湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘12刑终245号
原公诉机关湖南省辰溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）舒采军，外号“巴骑”,男,1981年9月16日出生于湖南省溆浦县，汉族,初中文化,务农,住湖南省溆浦县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月30日被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现押于辰溪县看守所。
根据湖南省怀化市中级人民法院指定管辖决定，湖南省辰溪县人民法院依法审理了湖南省辰溪县人民检察院指控原审被告人舒采军贩卖毒品一案，于2017年6月13日作出（2017）湘1223刑初26号刑事判决。原审被告人舒采军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,于2017年9月20日公开开庭进行了审理。湖南省怀化市人民检察院指派检察员刘勇、书记员申伟为出庭履行职务，原审被告人舒采军及其辩护人张少文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省辰溪县人民法院判决认定：2016年8月至9月期间，被告人舒采军受“巴某”（另案处理）指使或者伙同“巴某”，窜至娄怀高速溆浦收费站附近等地，多次将毒品海洛因贩卖给刘某1（另案处理）共计51.96克，得赃款17470元。被告人舒采军得赃款1000余元及黄芙蓉王香烟4包。被告人所得赃款均被挥霍。具体事实如下：
1、2016年8月24日左右的一天，被告人舒采军伙同“巴某”，窜至溆浦县境内省道S308线与S70高速公路小江口路段交汇处，将5克毒品海洛因贩卖给刘某1，得赃款2000元。被告人舒采军得好处费100元。
2、2016年9月21日下午，被告人舒采军受“巴某”指使，窜至娄怀高速溆浦收费站附近的省道S224线道路边的一铁路桥下，将5克毒品海洛因贩卖给刘某1，得赃款1970元。被告人舒采军得好处费270元。
3、2016年9月22日下午，被告人舒采军受“巴某”指使，窜至娄怀高速溆浦收费站附近的省道S224线道路边一铁路桥下，将7克毒品海洛因贩卖给刘某1，得赃款28OO元。被告人舒采军得好处费400元。
4、2016年9月23日下午，被告人舒采军伙同“巴某”，窜至娄怀高速溆浦收费站附近的省道S224线与省道S308线交汇处，将7克毒品海洛因贩卖给刘某1，得赃款2800元。被告人舒采军得好处费100元及黄芙蓉王香烟1包。
5、2016年9月24日下午，被告人舒采军伙同“巴某”，窜至娄怀高速溆浦收费站附近的省道S224线与省道S308线交汇处，将7克毒品海洛因贩卖给刘某1，得赃款2800元。被告人舒采军得好处费150元及黄芙蓉王香烟1包。
6、2016年9月26日下午，被告人舒采军伙同“巴某”窜至娄怀高速溆浦收费站附近的省道S224线与省道S308线交汇处，将7克毒品海洛因贩卖给刘某1，得赃款2500元及黄芙蓉王香烟1条。被告人舒采军得黄芙蓉王香烟2包。
7、2016年9月27日下午，被告人舒采军受“巴某”指使，窜至娄怀高速溆浦收费站附近的省道S224线道路边的一铁路桥下，将7克毒品海洛因贩卖给刘某1，得赃款26OO元。被告人舒采军得好处费600元。
8、2016年9月29日中午，被告人舒采军再次窜至娄怀高速溆浦收费站附近的省道S224线道路边的一铁路桥下，欲向刘
本军贩卖毒品海洛因时，被辰溪县公安局民警抓获，当场查获毒品海洛因疑似物6.96克。经鉴定，查获的毒品海洛因疑似物检出海洛因成分。
认定上述事实的证据有相关书证、证人证言、被告人供述、现场勘验笔录和辨认笔录、物证检验报告、电话通话记录及分析说明、农行卡交易明细详单、视听资料等。湖南省辰溪县人民法院认为：被告人舒采军的行为构成贩卖毒品罪，在共同犯罪中，被告人舒采军是从犯，可依法从轻处理。据此判决：被告人舒采军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。
上诉人舒采军对公诉机关指控的罪名无异议。但上诉称：一审判决书认定他于2016年8月24日左右贩卖毒品，不是事实，因当时“巴某”在长沙住院，他根本不可能与巴某一起贩卖毒品给刘某1；判决认定他于2016年9月21日、9月22日、9月23日、9月24日共四次贩卖毒品，也不是事实，因为当时他在工地干活；9月26日下午，是“巴某”叫他陪同去的，当时他不知道是去做什么，到地方后，“巴某”叫他下车，但是他没下车，没有参加贩毒，这一次也不是事实。上诉人舒采军的辩护人辩称，原审认定上诉人舒采军2016年8月24日左右贩卖毒品5克与事实不符，“巴某”在湘雅住院，不可能与上诉人舒采军一起到溆浦来贩毒；认定2016年9月21日、9月22日、9月23日、9月24日四次贩卖毒品的证据不足，特别是9月22日这一次上诉人没有与“巴某”及刘某1的电话联系记录，这四次都不能认定；2016年9月29日这一次存在犯意引诱情节，应不予认定或有所区别。上诉人舒采军及辩护人请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判。
经审理查明：湖南省辰溪县人民法院判决认定上诉人舒采军贩卖毒品的事实成立，主要情节没有出入，予以确认。
上述事实，有庭审查证属实的下列证据予以证明：
1、检查笔录，辰溪县公安局扣押物品清单及物证照片，证明民警对上诉人舒采军进行抓捕时，从现场附近的草丛内找到上诉人舒采军扔掉的一个黄色塑料袋和一张农业银行储蓄卡（卡号为：62×××71），袋内有海洛因疑似物，舒采军承认是准备卖给刘某1的毒品海洛因；对舒采军的人身进行检查，从其裤口袋中发现现金1078元，民警对毒品海洛因疑似物、储蓄卡和现金1078元予以提取、扣押。
2、称量笔录，证明经称量，扣押的黄色塑料袋内的海洛因疑似物净重6.96克。
3、怀化市公安局刑事科学技术研究所怀公物鉴（理化）字（2016）746号物证检验报告，证明在上诉人舒采军交易时现场查获的毒品海洛因疑似物送检的检材中检出海洛因成分。
4、上诉人舒采军指认现场笔录、图及照片，证明舒采军贩卖毒品的现场位于溆浦高速公路收费站旁省道S224线与省道308线交汇处附近，以及溆浦高速公路收费站附近S224线路边一铁路桥下，其指认现场与其供述一致。刘某1指认溆浦县江口镇小江口附近桥边交易现场笔录、图及照片，证明其2016年8月24日向“巴某”、舒采军购买毒品海洛因的现场与舒采军供述的交易现场相一致。
5、辨认笔录，证明公安机关组织上诉人舒采军对一组照片进行混合辨认，辨认出刘某1系贩卖毒品的下线。组织刘某1对一组照片混合辨认，刘某1辨认出其上线舒采军。
6、通话记录及话单分析说明，证明2016年8月下旬至9月期间，舒采军与刘某1在案发期间有多次通话记录。
7、熊某(刘某1女友)农行卡（卡号：62×××71）账户明细清单，证明2016年9月27日发生600元的资金流动记录。
8、证人刘某1的证言，证明他通过朋友介绍认识了“巴某”，开始从“巴某”手中购买海洛因，因为“巴某”曾因车祸致腿残疾，就把“巴骑”带在身边送货，他因此认识了“巴骑”，“巴骑”是他为舒采军取的名字。第一次是2016年8月下旬的一天，他打“巴某”电话要5克毒品海洛因，400元1克，在小江口附近见面，“巴某”带着舒采军跟他交易。用2000块钱买了1包毒品海洛因重约5克。第二次是2016年9月21日左右，他打“巴某”电话要5克海洛因，后在溆浦高速公路出口旁一个铁路桥下面交易。是舒采军骑一辆红色男式摩托车到送的货，他给舒采军2OO0块钱，舒采军给了他1包毒品海洛因重约5克。第三次是2016年9月22日左右，他打“巴某”电话要7克海洛因。后在溆浦高速公路出口旁一铁路桥下见面，是舒采军到送货交易，2800元钱买了1包毒品海洛因约7克。第四次是2016年9月23日左右，他打“巴某”电话要7克海洛因，后“巴某”和舒采军一起在溆浦高速公路出口旁见面交易。他给了舒采军2800块钱，舒采军给了他1个毒品海洛因包子约7克。第五次是2016年9月24日左右，他打“巴某”电话要7克海洛因，后在溆浦高速公路出口旁见面，“巴某”和舒采军都在，“巴某”开残疾人专用车，舒采军坐副驾驶，是舒采军下车与他见面交易，2800块钱买1包毒品海洛因约7克。第六次，2016年9月26日下午约2至3点钟，他打“巴某”电话要7克海洛因，后在溆浦高速公路出口旁见面。“巴某”开残疾人专用车，舒采军坐副驾驶，后舒采军下车与他见面交易。他给舒采军2500块钱和1条黄芙蓉王烟，烟抵200块钱，还欠100块钱，舒采军给他1包毒品海洛因约7克。第七次是2016年9月27日下午2至3点钟，他打“巴某”电话要7克海洛因，“巴某”说有事，要他和舒采军联系，他与舒采军约在溆浦高速公路出口旁见面交易，他给了舒采军2000块钱现金和一张农行卡，他们当着面用微信给卡里转了600块钱，并把密码告诉了舒采军，要舒采军自己去取，剩下200块钱欠着，下次给。舒采军就给了他1包毒品海洛因约7克。
9、户籍资料，证明上诉人舒采军已达到刑事责任年龄等基本情况。
10、到案经过，证明2016年9月29日，在办理刘某1贩卖毒品案时，发现刘某1上线舒采军涉嫌贩卖毒品罪。在刘某1的配合下，当天15时许，在溆浦高速公路入口附近将上诉人舒采军抓获归案。
11、情况说明3份，分别证明2016年9月29日15时许抓获舒采军的时间、地点等情况和舒采军、刘某1指认交易地点情况以及“巴某”真实情况不详，现尚未抓获的情况说明。
12、非税收入一般缴款书，证明对扣押上诉人舒采军的1078元现金已上缴国库的事实。
13、视听资料，证明公安机关客观记录了上诉人舒采军的供述，排除了刑讯逼供的情形。
14、被监管人员健康检查表，证明上诉人舒采军进监时身体正常。
15、上诉人舒采军多次供述与辩解，与上述证据证明的基本事实和主要情节相一致。
本院认为：上诉人舒采军违反国家法律规定，伙同他人或受他人指使多次贩卖毒品海洛因共重51.96克，其行为构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人舒采军起次要作用，系从犯，可依法从轻处罚。上诉人舒采军及其辩护人提出第一次即2016年8月24日舒采军的毒品交易证据不足，“巴某”在长沙湘雅住院，不可能与舒采军一起贩毒，并在二审庭审中提交了溆浦县城乡居民医疗保险管理服务中心出具的证明，力图证明当时巴某在湘雅住院，没有毒品交易时间的上诉理由和辩护意见。经查，溆浦县城乡居民医疗保险管理服务中心出具的证明，只能证明溆浦县卢峰镇大潭村五组村民张海于2016年8月8日至9月16日因胸骨骨折在湘雅博爱康复医院住院治疗，不能证明张海就是本案的“巴某”，且没有治疗明细和住院档案。故其上诉理由和辩护意见不能成立。上诉人舒采军及其辩护人提出第二次至第五次即2016年9月21日、22日、23日、24日，舒采军贩卖毒品证据不足的上诉理由和辩护意见，与查证的客观事实不符，不能成立，本院不予采信。对于辩护人提出2016年9月29日舒采军的贩毒行为存在犯意引诱情节的辩护意见，与事实相符，故对该辩护理由予以采纳，但此情节在原审量刑已作考虑。
综上所述，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第三百五十七条第二十五条第一款，第二十七条第一款、第二款，第五十二条，第五十三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 柱
审 判 员 姚 健
审 判 员 陈燕琳
二〇一七年九月二十九日
代理书记员 赖丽云
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他少量毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（1）原判决认定事实和适应法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（1）原判决认定事实没有错误，但适应法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（1）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。