南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2013）鼓民初字第752号 原告季顺兰，女，汉族，1970年12月11日生，无业，住所地在江苏省大丰市。 委托代理人王子刚，江苏联创伟业律师事务所律师。 被告南京三辰人力资源有限公司，组织机构代码69040228-4，住所地在江苏省南京市鼓楼区广州路****。 法定代表人包智剑，总经理。 委托代理人包荷仙，女，汉族，1966年7月20日生，南京三辰人力资源有限公司经理，住所地在，住所地在江苏省南京市白下区v> 被告南京市祖堂山社会福利院，组织机构代码42580236-7，住所地在，住所地在江苏省南京市江宁区东善桥祖堂山v> 法定代表人庞志春，院长。 委托代理人赵峰江，江苏裕和律师事务所律师。 原告季顺兰诉被告南京三辰人力资源有限公司（以下简称三辰公司）、南京市祖堂山社会福利院（以下简称祖堂山福利院）劳动争议纠纷一案，本院于2013年1月21日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告季顺兰委托代理人王子刚，被告三辰公司委托代理人包荷仙，被告祖堂山福利院委托代理人赵峰江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告季顺兰诉称：原告于2012年2月进入被告三辰公司，随后被派遣到被告祖堂山福利院从事护理工作。2011年3月2日，原告与被告三辰公司签订劳务派遣合同，原告在职期间平均工资为2655.44元。工作期间被告安排原告超时加班加点且不支付相应加班费，同时支付的最低工资低于国家标准，因被告上述行为严重违反了劳动合同法的规定，侵犯了原告的合法权益，原告于2012年11月7日发函至被告三辰公司要求解除劳动关系。现原告起诉，请求判令：一、自2012年11月10日起解除与被告三辰公司之间的劳动关系；二、两被告连带支付加班费10280.47元[平时加班费7604.8元，双休日加班费10060.8元，法定节假日加班费1414.8元，其中已付加班工资8800元]；三、两被告向原告连带支付经济补偿金2655.44元；四、被告三辰公司为原告出具离职证明。 被告三辰公司辩称：被告三辰公司不欠原告的加班费，亦无须向原告支付经济补偿金，出具离职证明书不属于人民法院的受案范围。 被告祖堂山福利院辩称：一、被告祖堂山福利院认为不存在拖欠加班费的情况，原告进入被告单位时，被告已经向原告释明了工作时间，并约定了具体的工资收入，因此被告认为不存在原告所主张的加班费；二、关于经济补偿金，因原告无故旷工导致劳动合同解除，故无需支付经济补偿金；三、出具离职证明的请求，不应属于人民法院的受案范围，因此不应当得到支持，故请求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：原告季顺兰于2012年2月份进入三辰公司工作，三辰公司将其派往祖堂山福利院从事特护楼护理工作，同年3月1日季顺兰与三辰公司签订了《南京市劳务派遣劳动合同书》，合同采用固定期限，但没有约定具体的起止时间，合同同时约定工作时间为每天工作8小时，每周休息日按用工单位规定执行。实际执行中，祖堂山福利院实行两班倒，每班工作12个小时，每周轮换一次。2012年11月7日，季顺兰委托江苏联创伟业律师事务所向三辰公司邮寄了《律师函》，称季顺兰于2012年2月经由三辰公司派遣至祖堂山福利院从事护理工作，因单位存在未依法向其支付加班费、最低工资违法等行为，侵害了季顺兰的合法权利，故函告三辰公司自2012年11月10日起与三辰公司解除劳动合同。经查，该函于2012年11月8日由“本人收”。 另查明，季顺兰工作期间工资由固定项目工资1725元和超时工资及其他补贴等组成，其中固定项目工资包括基本工资1140元、工龄工资35元、等级工资100元、伙食补贴300元、租房补贴150元。工资发放方式为当月的15-20日发放上月工资。季顺兰定期领取工资条，具体领取工资情况如下：2012年4月19日领取2510.32元、2012年5月17日领取2664.66元、2012年6月20日领取2108.66元（其中超时工资为696元）、2012年7月20日领取2818.66元（其中超时工资为1146元）、2012年8月20日领取2666.28元（其中超时工资为1188元）、2012年9月19日领取2645.97元（其中超时工资为1218元）、2012年10月18日领取2768.97元（其中超时工资为1116元）、另领取2012年10月份工资3150.97元、2012年11月工资475元。季顺兰提交的2012年5月至9月份工资条后面均写有字体，其中5月份工资条反面载有“事假七天”的字样。 季顺兰在庭审的时候提交了一份“特护楼员工考核统计表”复印件，但两被告对其真实性均不予认可。被告三辰公司提交了一份“通知”，内容为“你从2011年11月10日至12日已连续三天旷工，不来上班，请接到通知后速来上班”，用以证明季顺兰存在旷工情形，其解除劳动合同系合法解除，但季顺兰称其没有收到该通知，且在此之前其已经明确告知三辰公司要求解除劳动合同。祖堂山福利院在庭审中提交了《南京市祖堂山社会福利院特护楼员工考勤表》，但季顺兰对其真实性不予认可，称此考勤表并无其本人签字确认，而且考勤表中体现的工作时间与实际工作时间不符。 庭审中，季顺兰陈述其每月最多休息一天，甚至没有休息。祖堂山福利院称季顺兰早、中、晚均可休息一个小时，每月休息四天至六天。 以上事实，由原告季顺兰提交的仲裁确认书、劳务派遣劳动合同书、工资条、银行交易明细、护理员工考核统计表、特快专递详情单、律师函，被告三辰公司提交的通知，被告祖堂山福利院提交的工资表、考勤表，以及本院庭审笔录等证据予以证实。 本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。劳务派遣单位或者用人单位违法导致被派遣劳动者损害的，劳务派遣单位与用工单位应当承担连带赔偿责任。 关于季顺兰主张支付加班工资的问题。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。本案中，季顺兰与三辰公司签订派遣劳动合同后，被三辰公司派遣至祖堂山福利院工作，祖堂山福利院在实际用工过程中，未依法建立考勤制度，亦未定期制作考勤表交由季顺兰签字确认，现双方对具体工作时间产生争议，祖堂山福利院对此应当承担举证不能的不利后果。另祖堂山福利院辩称其在季顺兰入职前已经明确告知其工作时间以及工资待遇，但未提交相应证据予以证明，本院对此辩称意见不予采纳。因季顺兰主张工作时间为每天工作12小时、每月休息1天，而两被告均未提交考勤记录，故结合季顺兰工作强度、工作性质以及连续工作的具体情形，本院酌定其每日工作时间为10小时为宜。因三辰公司与季顺兰约定的工时制为8小时工作制，故本院认定季顺兰每天加班2个小时。季顺兰主张自2012年2月上旬即进入祖堂山福利院工作，三辰公司和祖堂山福利院虽主张其2月中下旬才工作的，但祖堂山福利院提交的“派遣人员工资发放统计表”备注中载明的试用期为“2.6-3.9”，故本院认定季顺兰于2012年2月6日进入祖堂山福利院工作的。因原告起诉状中载明的发函时间为2012年11月7日，故本院认定季顺兰在2012年11月7日后就没有继续至被告处上班。因季顺兰提交的工资条后面均载明了工作时间，且载明“五月事假7天”，季顺兰虽认为该字体与本案无关，但未作出合理解释，故本院认定季顺兰在2012年5月请假7天，并认定包括2天休息日，且认定该月的休息日1天不在这7天的事假中。因祖堂山福利院提交的季顺兰的出勤情况未有季顺兰的签字，且季顺兰亦不予认可，故本院对该证据不予采信。根据上述认定，以及季顺兰每月休息1天（视为在休息日休息或调休）的事实，结合原告主张的计算加班工资的期间是2012年3月至2012年10月（共245天）的事实，本院认定季顺兰在2012年3月1日至2012年10月31日期间共工作了230天（245天-8天休息-7天事假）。因在2012年3月1日至2012年10月31日共有休息日70天，该70天中季顺兰正常休息了8天，另有2天被5月的事假占用，故季顺兰在休息日共工作了60天（70天-8天-2天）。因在2012年3月1日至2012年10月31日期间共有法定节假日7天，该7天中虽有端午节和中秋节两天系正常休息日，但用人单位应在休息日后的正常工作日安排休息，而被告未提供证据证明其安排了季顺兰休息，故本院认定季顺兰在法定节假日加班7天。根据本院认定的季顺兰的工作天数、在休息日工作的天数和在法定节假日工作的天数，本院认定季顺兰正常工作日上班的天数为163天（230天-60天-7天）。 根据本院的上述认定，本院认定季顺兰正常工作日加班工资应为3202.95元【（1140/21.75/8）元×163天×1.5倍×2小时】；双休日加班工资为7860元【（1140/21.75/8）元×60天×10个小时×2倍】；法定节假日加班工资为1375.5元【（1140/21.75/8）元×7天×10小时×3倍】，祖堂山福利院在此期间应当支付季顺兰加班工资为12438.45元。因季顺兰每月的基本工资、工龄工资、等级工资和固定补贴不变，故根据本院查明的季顺兰在2013年3月、4月和10月的工资收入，本院认季顺兰3月份的超时工资为785.32元（2510.32元-1725元），4月份超时工资为939.66元（2664.66元-1725元），10月份超时工资为1425.97元（3150.97元-1725元）。因上述三个月的超时工资数额与其它月份的工资条中载明的加班工资数额的总和，并不超过原告主张的已付加班工资数额8800元，故原告主张已付加班工资按8800元来计算尚未支付的加班工资，并不违反法律的规定，故根据本院认定的季顺兰应得的加班工资总额和季顺兰自认的已经收到的加班工资，本院认定祖堂山福利院仍应再支付季顺兰加班工资3638.45元（12438.45元-8800元），三辰公司对此承担连带支付责任。 关于季顺兰主张支付经济补偿金的问题。用人单位在用工过程中未能及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，劳动者据此解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。本案中，季顺兰被三辰公司派遣至祖堂山福利院从事护理员工作，工作期间祖堂山福利院未能及时足额支付加班工资，其后季顺兰以律师函的方式通知三辰公司要求解除劳动合同，三辰公司辩称其并未收到此份律师函，后又以季顺兰旷工为由解除了劳动合同，但经查三辰公司已经签收了季顺兰邮寄的快件，并且三辰公司并无证据证明其已向季顺兰邮寄并送达解除合同通知，故三辰公司此辩称意见不予采纳。因祖堂山福利院确实存在欠发加班工资的情形，故三辰公司作为用人单位应当依法向季顺兰支付经济补偿金，作为实际用工单位的祖堂山福利院应当承担连带责任。因季顺兰要求支付的经济补偿金2655.44元并不超过其2012年3月至10月的月平均工资，故该请求符合法律规定，本院予以支持。 季顺兰请求认定自2012年11月10日起与三辰公司解除劳动关系，因季顺兰已经向三辰公司发送了解除劳动合同的律师函，且该函明确自2012年11月10日与三辰公司解除劳动合同，三辰公司已于2012年11月8日签收，故本院认定季顺兰与三辰公司的劳动合同于2012年11月10日解除。 关于管兆银要求三辰公司出具离职证明的问题。本院认为，用人单位应当在解除劳动关系同时出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。本案中，管兆银在行使即时解除劳动合同的权利后，其与三辰公司之间的劳动关系解除，三辰公司应当为管兆银出具解除劳动合同的证明。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八第一款第二项、第四十六条、第四十七条、第五十条、第五十八条、第六十二条第一款第三项、第九十二条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《江苏省工资支付条例》第十七条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下： 一、原告季顺兰与被告南京三辰人力资源有限公司之间的劳动关系自2012年11月10日解除； 二、被告南京市祖堂山社会福利院于本判决生效之日起十五日内支付原告季顺兰加班费3638.45元，被告南京三辰人力资源有限公司对此承担连带支付责任； 三、被告南京三辰人力资源有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告季顺兰经济补偿金2655.44元，被告南京市祖堂山社会福利院对此承担连带支付责任； 四、被告南京三辰人力资源有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告季顺兰出具解除劳动合同的证明； 五、驳回原告季顺兰其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，本院免予收取。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  孙晋辉 代理审判员  朱大亮 人民陪审员  王金生 二〇一三年十一月十七日 见习书记员  陈天忆