广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终1773号
上诉人（原审原告、申请执行人)：邝洪根，男，1969年12月6日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区,
委托诉讼代理人：ＸＸ红、刘照东，均系广东粤北律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、追加被执行人）：吕秋娥，女，1976年7月22日出生，汉族，住韶关市浈江区，
委托诉讼代理人：李柏智，广东韶信律师事务所律师。
第三人（被执行人）：刘国发，男，1979年10月3日出生，汉族，原住广东省乐昌市，现在广东省清远监狱服刑，
上诉人邝洪根因与被上诉人吕秋娥、第三人刘国发申请执行人执行异议之诉一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204民初1429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭以不开庭方式进行了审理。上诉人邝洪根的委托诉讼代理人ＸＸ红、刘照东和被上诉人吕秋娥的委托诉讼代理人李柏智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人邝洪根上诉请求：1、撤销原判，改判确认吕秋娥对第三人刘国发诈骗所得并向其转移的58万元赃款以及利用该赃款购买的乐昌市金鸡花园2栋601房无合法所有权，该款及该房应予准许执行，以清偿（2016）粤0204民初979号生效判决中刘国发的支付义务；2、请求确认第三人刘国发对乐昌坪石北道口××房产的出卖所得款项享有一半份额即3.5万元，该出卖款项应予准许执行，以清偿（2016）粤0204民初979号生效判决中刘国发的支付义务；3、请求确认第三人刘国发对浈江区西堤北路奋勇巷1号、6号1-1108房享有一半份额（价值9万元），该房应予准许执行，以清偿（2016）粤0204民初979号生效判决中刘国发的支付义务；4、请求判令吕秋娥在705000元范围内对（2016）粤0204民初979号中刘国发应支付的义务承担连带清偿责任；5、本案全部诉讼费由吕秋娥承担。事实及理由：原审存在事实认定不清、法律适用错误、程序违法等事由，具体分析如下：一、吕秋娥与刘国发协议将相关房产分归吕秋娥所有是无效的。1.刘国发早在协议离婚之前就开始实施诈骗并收取了相关款项，原审判决认定诈骗行为实施在离婚之后违背事实。（2016）粤0204刑初11号刑事判决认定了刘国发自2012年12月中旬就开始诈骗邝洪根等人，并在2013年2月上旬就开始收取邝洪根等人诈骗款等事实，后上诉人也是经黄开兰介绍而认识刘国发，而吕秋娥与刘国发是在2013年2月26日协议离婚的，故刘国发诈骗的事实明显发生在其协议离婚之前，原审判决认定事实不清。2.涉案离婚协议将浈江区西堤北路奋勇巷1号、6号1-1108房、乐昌坪石北道口××房产以及乐昌市坪石镇三星坪村委会蛤蟆石4号房都分归吕秋娥所有，而刘国发未分到一分钱明显有悖常理，且其二人协议离婚之后仍一直共同生活居住，上述环节足以证明在刘国发实施诈骗期间，其与吕秋娥恶意串通，通过协议离婚转移财产，侵犯上诉人利益的事实，根据《民法通则》第五十八条第四款的规定，恶意串通，侵犯第三人利益的行为应属无效，故相关房产及其出卖款项仍有刘国发的财产份额，应准予执行。二、吕秋娥已书面自认乐昌市金鸡花园2栋601房的58万元购置款是刘国发所出。1.上诉人在原审中已提交吕秋娥在公安机关刑事侦查程序中所作询问笔录，其中第3页第10行吕秋娥明确自认“（乐昌市金鸡花园2栋601房）是刘国发买的”，且其在该页第16行又明确自认“（乐昌市金鸡花园2栋601房）剩下的58万元左右都是刘国发支付的”，上述证据已足以证实该房的58万元购置款都是刘国发所出，且依《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第三款规定，对于登记在第三人名下的不动产，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。故原审不予执行属事实认定不清，法律使用错误。2.在原审庭审时，审判人员曾询问吕秋娥所从事何种工作，上诉人陈述吕秋娥是无业的，只在家带小孩，而吕秋娥在整个一审阶段均未表示明确否定，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”故依法应认定吕秋娥承认其属无业的事实，这一点也可以印证相关房屋购置款是刘国发所出的事实。三、原审在上诉人核对吕秋娥证据原件之前就径行判决，属程序错误。1.上诉人在原审庭审质证时明确提出吕秋娥没有提交证据原件以供核对的问题，原审法院也在2017年9月6日通知上诉人第二天进行原件核对，但原审的判决意见在2017年8月28日即已作出，明显侵犯了上诉人的质证权利，属于程序错误。2.在核对原件过程中，吕秋娥不能提供编号为NO.07363129、NO.07363102、NO.07363123、NO.0601382、NO.0601365的共五张收款收据（即其提交的证据5）原件予以核对，故上诉人对其复印件的证明效力不予认可，且在收据上所作的“此款为本人所付，吕秋娥”的标注明显有事后擅自补写的痕迹，该证据不能证明吕秋娥付款的事实，原审判决采纳了该份证据复印件是错误的，请贵院纠正。四、原审判决遗漏了诉讼请求未处理，明显程序错误。上诉人在一审中所提出的第一项诉讼请求包括“请求确认被告吕秋娥对第三人刘国发诈骗所得并向其转移的58万元赃款无合法所有权，该款应予准许执行，以清偿（2016）粤0204民初979号生效判决中刘国发的支付义务。”的主张，但原审判决并未对吕秋娥是否收取刘国发58万元赃款的事实进行审查、认定，也未对上诉人主张确认吕秋娥对该款无合法所有权，该款应予准许执行的请求进行处理，原审判决明显遗漏了诉讼请求未处理。
综上邝洪根请求二审法院依法改判。
被上诉人吕秋娥二审答辩称：一、吕秋娥名下房产（1、位于浈江区西堤北路奋勇巷1号、6号-1108房一套；2、位乐昌市坪石镇××花园××房××）及××北道口××号号的房款属吕秋娥个人合法财产，并非来源于刘国发诈骗所得的赃款。1、奋勇巷1号、6号1108房是吕秋娥于2011年5月向陈伟煌购得，2013年2月26日吕秋娥于刘国发协议离婚并办理登记，约定上述房产归吕秋娥所有，刘国发诈骗的事实发生在购房及协议离婚后（刑事判决已查明），因此称该房产为诈骗所有明显有违客观事实。2、金鸡花园2幢601房一套系吕秋娥于2013年5月24日向大洋工贸有限公司购得，发生在协议离婚后，系吕秋娥个人财产，对方认为该房刘国发有部分出资的事实证据不足。首先刑事判决并未认定该房为赃物，对方认为该房刘国发有出资无事实法律依据也无生效法律文书为证。其次，吕秋娥在公安机关所作的笔录与刘国发的供述不能相互印证，单凭吕秋娥的笔录不能证明其系无偿占有刘国发的财产。3、北道口62-7号系2006年购买，2013年2月26日吕秋娥于刘国发办理离婚登记，约定该房产归吕秋娥所有，后吕秋娥将该房售房款用于购买金鸡花园2幢601房所用。上述事实均发生在刘国发实施诈骗前，因此吕秋娥出售该房所得的房款属吕秋娥个人合法财产。二、原审程序合法。1、吕秋娥在本案出示的证据与（2017）粤0204执异15号追加吕秋娥为被执行人执行异议案件出示的证据一致，对方在该案庭审质证中并没有对吕秋娥的证据的真实性提出异议。2、三张缴房款的收据已被开发商收回之后，统一开具了发票，故不存在原件。3、原判并未遗漏判决。原审判决书第九页已对诉请进行认定，据此驳回对方的诉讼请求是有法律依据的。综上请求二审法院驳回上诉，维持原判。
第三人刘国发未作答辩。
邝洪根向原审法院起诉请求：1、请求确认吕秋娥对第三人刘国发诈骗所得并向其转移的58万元赃款以及利用该赃款购买的乐昌市金鸡花园2栋601房无合法所有权，该款及该房应予准许执行，以清偿（2016）粤0204民初979号生效判决中刘国发的支付义务；2、请求确认第三人刘国发乐昌坪石北道口××房房产的出卖所得款项享有一半份额即3.5万元，该出卖款项应予准许执行，以清偿（2016）粤0204民初979号生效判决中刘国发的支付义务；3、请求确认第三人刘国发对浈江区西堤北路奋勇巷1号、6号1-1108房享有一半份额（价值9万元），该房应予准许执行，以清偿（2016）粤0204民初979号生效判决中刘国发的支付义务；4、请求判令吕秋娥在705000元的范围内对（2016）粤0204民初979号生效判决中刘国发的支付义务承担连带清偿责任；5、本案全部诉讼费由吕秋娥承担。
原审法院认定事实：原审法院于2016年4月27日作出（2016）粤0204刑初11号刑事判决书，刑事判决书查明，2014年3月被害人邝洪根通过黄开兰认识刘国发，刘国发称自己在韶关市公路局上班，可以为邝洪根介绍工程项目，而且自己与韶关市房管局有关系，可以为邝洪根买到便宜房子。被告人刘国发便于2014年4月17日以月租1500元租来江虹香承租的位韶关市××东岗××小区××房房的经济适用房屋，冒充韶关市房管局的房子卖给邝洪根。2014年8月刘国发以谈工程为由，将邝洪根带至赣韶高速公路看工程项目地形，以便进一步诈骗邝洪根。被告人以承包工程和购买房屋为名前后诈骗邝洪根共计人民币1760000元。刑事案件中被告人刘国发因诈骗多人累计诈骗金额400多万元，被判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十五万元，剥夺政治权利二年。该刑事判决已发生法律效力。
原审法院于2016年5月24日立案受理了邝洪根与刘国发、吕秋娥不当得利纠纷一案，案经审理，本原审法院于2016年8月12日作出(2016)粤0204民初979号民事判决书，判决：刘国发欠邝洪根1717144.14元，应于判决生效之日起30日内支付给邝洪根。二、驳回邝洪根的其他诉讼请求。双方均未上诉，该判决书生效后，因刘国发没履行判决书确定的义务，邝洪根于2016年10月25日依法向原审法院申请强制执行，执行案号为：（2016）粤0204执1100号，但被执行人刘国发至今未履行判决确定的义务。在执行过程中，邝洪根于2017年5月10日以刘国发有出资给吕秋娥购买房屋并登记在吕秋娥个人名下为由向原审法院提出申请追加吕秋娥为被执行人，要求吕秋娥乐昌市坪石镇××花园××房、浈××北路奋勇××、××房房两套房产价值范围内对被执行人刘国发的债务承担连带清偿责任。原审法院于2017年6月6日作出（2017）粤0204执异15号民事裁定书，裁定驳回申请执行人邝洪根追加吕秋娥为（2016）粤0204执1100号案件的被执行人的申请。邝洪根不服该裁定，又于2017年7月6日向原审法院提起申请执行人执行异议之诉。
另查明，吕秋娥与刘国发2001年登记结婚，于2013年2月26日在广东省乐昌市民政局协议离婚并约定：“双方自愿离婚。小孩归女方抚养，一切费用由男方承担。位浈××北路奋勇××、××房、××北道口××、××三三星坪村委会蛤蟆石4号房三套房产归女方所有。无其他共同财产。……”经查乐昌坪石北道口××房房系刘国发与吕秋娥于2006年购买，浈江区西堤北路奋勇巷1号、6号1-1108房于2011年5月购买。涉案这两套房产双方离婚时分给吕秋娥所有。对于涉案房产位于乐昌市坪石镇排岗上路48号金鸡花园2幢601房，系吕秋娥于2013年5月24日向大洋工贸有限公司购买，吕秋娥陈述该房是用转乐昌坪石北道口××房房产的房款及个人出资所购买，吕秋娥为证明其主张，提供了离婚证、离婚协议书、房地产权证、广东省商品房买卖合同、二手房屋买卖协议书、广东省地方税收通用发票（电子）发票联、税收转账专用完税证、收款收据、转账凭证、刑事判决书等证据。
原审法院认为，邝洪根对刘国发的债权，原审法院作出的（2016）粤0204民初979号民事判决已生效，已判决刘国发应支付1717144.14元给邝洪根并驳回邝洪根的其他诉讼请求。对邝洪根请求吕秋娥承担连带赔偿责任的请求，该判决根据其提供的证据及案件事实，不予支持。原审法院依法予以确认，并已进入执行程序。在执行过程中，因被执行人刘国发至今未履行判决确定的义务，邝洪根以刘国发有出资给吕秋娥购买房屋并登记在吕秋娥个人名下为由，向原审法院提出申请追加吕秋娥为被执行人，要求吕秋娥乐昌市坪石镇××花园××房、浈××北路奋勇××、××房房两套房产价值范围内对被执行人刘国发的债务承担连带清偿责任。对此，从查明的情况看，位乐昌坪石北道口××房房系刘国发与吕秋娥于2006年购买，位于浈江区西堤北路奋勇巷1号、6号1-1108房系刘国发与吕秋娥于2011年5月购买。两套房产在刘国发与吕秋娥夫妻关系存续期间所购买，属于夫妻共同财产，但在2013年2月26日双方协议离婚时涉案这两套房产分给吕秋娥所有，有吕秋娥提供的离婚证、离婚协议书为证，原审法院予以确认。而本案刘国发诈骗邝洪根的事实，发生在刘国发与吕秋娥离婚之后，故邝洪根主张这两套房产刘国发应享有一半的份额，该份额用于清偿（2016）粤0204民初979号生效判决中刘国发的支付义务，无事实和法律依据，原审法院不予支持。对于乐昌市坪石镇排岗上路48号金鸡花园2幢601房，该房系吕秋娥与刘国发离婚后于2013年5月24日以吕秋娥名义向乐昌市大洋工贸有限公司购买，吕秋娥与乐昌市大洋工贸有限公司签订了《商品房买卖合同》，吕秋娥支付了购房款等相关款项，并办理了房地产权证，房地产权属人为吕秋娥，对此吕秋娥提供了房地产权证、广东省商品房买卖合同、广东省地方税收通用发票（电子）发票联、税收转账专用完税证、收款收据、转账凭证等证据，证明涉案房产是其个人合法财产。根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”和第十六条“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理”的规定，对于乐昌市坪石镇排岗上路48号金鸡花园2幢601房，该物权登记在吕秋娥名下，原审法院依法确定该物权属于吕秋娥所有。邝洪根主张该房是用刘国发诈骗款项所购得，但没有提供相关证据予以证明，吕秋娥的询问笔录不能证明其系无偿占有刘国发的财产，且公安机关、原审法院作出的（2016）粤0204刑初11号刑事判决书也没有认定该房为赃物或赃款所购而予以处理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，邝洪根应承担举证不能的法律后果。因此，邝洪根主张确认吕秋娥对第三人刘国发诈骗所得并向其转移的58万元赃款以及利用该款购买的乐昌市坪石镇排岗上路48号金鸡花园2幢601房无合法所有权，该款及该房应准许执行、确认第三人刘国发乐昌坪石北道口××房房的出卖所得款项享有一半份额即3.5万元，该出卖款项应予准许执行，以及确认第三人刘国发对浈江区西堤北路奋勇巷1号、6号1-1108房享有一半份额（价值9万元），该房应予准许执行，用于清偿（2016）粤0204民初979号生效判决中刘国发的支付义务和要求吕秋娥对刘国发涉案债务承担连带责任的请求，事实依据不足，理由不充分，原审法院不予支持。吕秋娥辩称邝洪根在本案的诉讼请求违反了一事不再理、一事不两诉的原则，原审法院认为，邝洪根对执行法院作出的驳回申请裁定不服的，根据相关法律规定，可以向执行法院提起执行异议之诉，故对吕秋娥的抗辩意见原审法院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条的规定，原审法院作出如下判决:驳回邝洪根的诉讼请求。一审案件受理费100元，由邝洪根负担。
二审中，双方未提交新证据。对原审查明事实本院予以确认。
本院认为，本案为执行异议之诉。从查明的情况看，位乐昌坪石北道口××房房系刘国发与吕秋娥于2006年购买（此后该房已转让该给他人）；位于浈江区西堤北路奋勇巷1号、6号1-1108房系刘国发与吕秋娥于2011年5月购买。上述两套房产在刘国发与吕秋娥夫妻关系存续期间所购买，属于夫妻共同财产，但在2013年2月26日双方协议离婚时涉案这两套房产分给吕秋娥所有。根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”和第十六条“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理”的规定，物权登记在吕秋娥名下，物权归吕秋娥所有。邝洪根对此提出的请求，本院不予采纳。
乐昌市坪石镇排岗上路48号金鸡花园2幢601房，邝洪根主张该房是用刘国发诈骗款项所购得，但原审法院作出的（2016）粤0204刑初11号刑事判决书也没有认定该房为赃物或赃款所购而予以处理。而在处理中，不能以民事案件取代刑事案件的认定，对于此点，本院认为，属于涉案赃款，应当由权利人向有权机关申请追缴或责令退赔。且在韶关市浈江区人民法院（2016）粤0204民初979号案件中，邝洪根已起诉吕秋娥、刘国发，当时起诉吕秋娥的理由，和本案相同，该案中认定邝洪根和吕秋娥属另一法律关系，已驳回邝洪根对吕秋娥的诉讼请求，该判决已发生法律效力。如邝洪根对此有异议，应寻合法途径予以解决。
综上所述，原判认定事实清楚，所作判决正确；上诉人的上诉，证据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由邝洪根负担。
本判决为终审判决。
审判长 焦晓巍
审判员 谭继欢
审判员 李飞洲
二〇一七年十二月八日
书记员 张倍旗