山东省潍坊市奎文区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）奎刑初字第348号
公诉机关潍坊市奎文区人民检察院。
被告人刘某，无固定职业。2013年5月18日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月25日被逮捕，现押于潍坊市看守所。
辩护人石新兰，山东国宗律师事务所律师。
被告人徐某，无固定职业。2013年6月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月25日被逮捕，现押于潍坊市看守所。
辩护人张坤明，山东普瑞德律师事务所律师。
潍坊市奎文区人民检察院以奎检刑诉（2013）253号起诉书指控被告人刘某、徐某犯诈骗罪，于2013年9月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市奎文区人民检察院指派代理检察员唐承佑出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人石新兰、被告人徐某及其辩护人张坤明到庭参加诉讼。现已审理终结。
潍坊市奎文区人民检察院指控：
2012年8月至2013年1月期间，被告人刘某、徐某谎称认识中信银行副行长，能帮助被害人葛某办理贷款为由，以注册公司、银行走流水产生利息、给银行工作人员送礼等借口，从被害人葛某手中骗取财物共计50万元。2013年1月29日被告人刘某归还被害人葛某5万元，2013年2月1日被告人徐某归还被害人葛某14万元，2013年4月17日公安机关立案侦查。
公诉机关当庭宣读了被告人供述、被害人陈述、书证等证据，指控被告人刘某、徐某的行为均构成诈骗罪，被告人刘某到案后如实供述犯罪事实，被告人徐某系自首，请求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一、三款的规定处罚。
被告人刘某、徐某均辩称，对起诉书指控罪名无异议，但辩称诈骗数额为二十七八万元。
被告人刘某的辩护人辩称，诈骗数额应按照实际数额减去报案前被告人返还被害人的数额来认定。二被告人已与被害人协商达成协议，案发前后均返还被害人部分欠款。被害人请二被告人的吃喝玩等费用应从诈骗数额中减除。被告人如实坦白罪行，系初犯，要求从轻处罚。
被告人徐某的辩护人辩称，起诉书指控二被告人骗取被害人50万元证据不足，适用法律不当，本案诈骗数额应为7万元。一、被害人的两次陈述均不足50万元，分别为42.8万元、47.8万元；案发前，刘某返还被害人6.3某，徐某返还被害人14万元。二、被告人多次供述诈骗数额均不足30万元。三、书证证实诈骗数额为22.3万元。四、关于“50万元退款条”是在被害人以报案相要挟的情况下出具，其中包含吃喝费用及高额利息，不能以此数额作为诈骗数额；且该退款条系复印件，不符合证据的法定形式要件。五、吃喝玩等费用不应计算为诈骗数额。六、案发前归还的款项应从诈骗数额中扣除。综上，被告人的诈骗数额应为27.3万元，扣除已归还部分，应为7万元。被告人徐某系自首，案发后又归还被害人9万元，取得被害人谅解，要求对被告人徐某判处缓刑或免予刑事处罚。
经审理查明：
2012年8月，被告人刘某谎称认识中信银行副行长，能帮助被害人葛某办理贷款，伙同被告人徐某预谋诈骗被害人葛某钱财。至2013年1月期间，二被告人以注册公司、银行走流水产生利息、给银行工作人员送礼等借口，从被害人葛某手中骗取财物共计30余万元，其中被告人刘某参与诈骗30余万元，被告人徐某参与诈骗28万余元。2013年1月29日，被告人刘某归还被害人6.3某，同年2月1日，被告人徐某归还被害人14万元。2013年4月17日，公安机关立案侦查。
案发后，被告人徐某家属退还被害人9万元，被告人刘某家属退还被害人8万元。被害人葛某要求对二被告人从轻判处缓刑。
上述事实，有经公诉机关当庭举证、质证并认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、抓获、破案经过，证实：被告人刘某被抓获归案，被告人徐某系自首。
2、户籍证明，证实：被告人刘某出生于1988年7月××日，被告人徐某出生于1985年11月××日。
3、中信银行出具证明一份，证实：该行没有姓李的行长和副行长。
4、葛某提供个人业务存款回单三份，证实：2012年11月15日以林晓庆名字三次存款98000元。
5、办案说明、农行对账单一宗，证实：2012年9月4日，葛某转给徐某45000元。同年9月15日，吕某账户收到8万元。被告人刘某、徐某、被害人葛某的银行卡交易明细均无法调取。
6、葛某提供欠条复印件一份，证实：被告人刘某、徐某书写“因中信银行贷款未操作成功退回葛某本金50万元，此款3日内退还10万元。”
7、被告人家属提供收到条两份，证实：2013年1月29日，被告人刘某退回葛某5万元。2013年2月1日，被告人徐某退回葛某14万元。
8、立案决定书，证实：2013年4月17日，公安机关对本案立案侦查。
9、电话查询记录两份，证实：被告人刘某、徐某均无前科劣迹。
10、谅解书、收到条，证实：案发后，被告人徐某退还被害人葛某9万元，被告人刘某退还被害人8万元，均取得被害人的谅解。
（二）证人证言
1、吕某（系被告人刘某妻子）的证言，证实：其的农业银行卡平时都是刘某使用。
2、严××的证言，证实：中信银行没有姓李的行长和副行长。
（三）被害人陈述
葛某陈述，证实：2012年4月，张磊向其借款无力还款，想通过银行贷款偿还其欠款。徐某介绍刘某与潍坊中信银行的领导关系很好，可以帮忙办理贷款，但是需要部分费用。其准备让他帮其操作贷款，刘某以活动经费、寻找担保公司等名义跟其要钱：2012年8月，刘某以办贷款要好处费，徐某陪其把1万元现金给了刘某。刘某说办贷款需注册公司租房子，其跟徐某给了刘某28000元现金。2012年9月初，刘某说贷款需要存入保证金，其用农业银行卡往一个女人账户转入了46000元。同年9月中旬，刘某和徐某说账户流水产生了利息，徐某用其银行卡转走45000元。刘某说存入保证金有部分钱别人要撤资，其把8万元现金让徐某给刘某。同年10月初，刘某说贷款出现了问题，张磊有信用卡逾期还款的不良记录需要处理，其给了刘某3万元左右现金和一张49000元存单。刘某以担保公司需要报税，其跟徐某给了他25000元现金。同年11月中旬左右，刘某和徐某要请行长吃饭、送礼，其以林晓庆的名义开三个存单共98000元给了刘某。2013年1月11日，刘某以被公安机关抓了要汇款将他保出，其两次转帐汇给刘某帐户17000元。2012年7月至今，刘某、徐某以帮忙贷款让其请吃饭、玩，共花费了约5万元。后来其感觉事情不对，2013年1月中旬去潍坊中信银行落实没有他们所称的行长，去工商局查询也没有他们所说的公司。2012年11月，徐某说给行长送礼，其给了徐某3万元。刘某、徐某所写的50万元欠条并非全部是本金，其中包含一部分经济赔偿。
（五）被告人供述和辩解
1、被告人刘某供述：其和徐某、葛某说认识潍坊中信银行的李副行长，可以从中信银行办理贷款。2012年4月，葛某主动联系其，徐某说挣了钱其跟他平分。葛某说林晓庆等人欠他30多万，想以他们的名义贷款后扣下，让林晓庆等人还贷款，其和徐某觉得不能给葛某办贷款。徐某知道葛某欠了很多钱，可能会跑路，就与其商量以贷款的名义骗葛某的钱。2012年8月，其跟葛某要了1万元好处费。同年8月，其和徐某编造注册公司需要租房为由骗了葛某28000元现金。同年9月，其和徐某以成立公司为由骗了葛某82000左右现金。其和徐某编造成立公司走流水产生了利息，葛某往其农行卡里打了8万元。同年11月，其和徐某编造要给中信银行的李行长送礼，葛某拿96000元三张林晓庆存单给其。2013年1月，其说其被公安局抓了，让葛某存到其中国银行卡上1万元，其还给他7000元，这次是其打麻将输了钱骗他的。其他记不清了，葛某给其和徐某的钱全吃喝玩乐了。
2、被告人徐某供述：2012年4月，刘某说他能从潍坊中信银行办贷款，让其介绍贷款客户，其就安排葛某和刘某认识了，刘某说挣了钱其与他平分。葛某想以林晓庆等人名义贷款，因为林晓庆等人欠他很多钱，贷出后他就扣下。其和刘某都觉得不能给葛某办贷款，其知道葛某放贷欠了很多钱，可能随时会跑路，其就与刘某商量以贷款名义骗葛某的钱。2012年8月，其和刘某跟葛某要了35000元注册公司。同年10月，其和刘某说贷款人是银行风险客户，不能办理贷款，需要换公司，跟葛某要了6万元左右。其、刘某跟葛某编造说成立公司走流水产生了利息，让葛某往刘某的农行卡里打了8万元。同年11月，其、徐某编造要给中信银行李行长送礼，葛某拿来三张林晓庆存单96000元。葛某给其和刘某的钱全吃喝玩乐了。2013年1月27、8号，其和刘某怕葛某报警，想和葛某私了，加上葛某跟其吃喝的十几万，刘某合计写了五十万元的证明条。
本院认为，被告人刘某、徐某诈骗他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪，应予刑罚。公诉机关指控部分犯罪事实及罪名成立。
针对二被告人及辩护人均辩称指控诈骗数额不属实的辩解意见，经查：被害人在侦查机关所做的陈述中，证实被诈骗数额包含吃喝费用五六万元，但被告人刘某多次供述诈骗数额为30余万元，被告人徐某多次供述诈骗数额为27万余元，与二被告人的当庭供述相印证，二被告人的多次供述比较稳定。本院认为，从上述证据分析，针对诈骗数额，被害人陈述与被告人供述不一致，且被害人未能提供银行转账的相关证据，而书证仅能印证部分转账过程。公诉机关指控50万元诈骗数额中含有吃喝费用及其他费用，该费用不属于非法占有的财物范畴，其他费用与本案指控的犯罪情节无关联性，均不宜作为诈骗数额予以认定。因此，关于本案的诈骗数额，应以二被告人的供述数额予以认定，其中，被告人刘某供述其以被抓为由骗取被害人1万元的事实，被告人徐某对此并不知情，且未参与分赃，因此，不应作为共同犯罪数额予以认定。即被告人刘某的诈骗数额为30万余元，被告人徐某的诈骗数额为28万余元。
案发前，被告人徐某归还被害人14万元，被告人刘某归还被害人6.3万元，均在公安机立案侦查之前，应核减被告人的诈骗数额。因此，被告人刘某的诈骗数额应为10万余元，被告人刘某的诈骗数额应为8万余元。
综上，被告人刘某、徐某能如实供述犯罪事实，被告人徐某系自首，二被告人均已退还被害人赃款，并取得被害人谅解，依法可从轻或减轻处罚。综合上述情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币5万元（缓刑考验期自本判决确定之日起计算；罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币4万元（缓刑考验期自本判决确定之日起计算；罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗卫琴
人民陪审员 赵永华
人民陪审员 韩爱民
二〇一三年十二月九日
书 记 员 马晓丽