甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终2424号
上诉人（原审被告）张某某。
委托诉讼代理人：赵鑫，甘肃久铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：甘肃中实国际家居有限公司，住所地：甘肃省兰州市七里河区。
法定代表人冯某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：戴易，甘肃锦荣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：雷晓辉，甘肃锦荣律师事务所律师。
原审被告李凤萍，女，1964年8月11日出生，汉族，住兰州市西固区。?
原审被告赵军程，男，1979年7月2日出生，汉族，住兰州市城关区。
上诉人张某某因与被上诉人甘肃中实国际家居有限公司，原审被告李凤萍、赵军程返还原物纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2016）甘0103民初567号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月1日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某某及其诉讼代理人赵鑫，被上诉人甘肃中实国际家居有限公司（以下简称中实公司）委托诉讼代�人戴易、雷晓辉，原审被告李凤萍、赵军程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张某某上诉请求：1、依法撤销兰州市七里河区人民法院（2016）甘0103民初567号民事判决；2、依法驳回甘肃中实国际家居有限公司全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由甘肃中实国际家居有限公司承担。事实及理由：1、2011年8月1日之前，由于被上诉人拖欠甘肃省第四建筑工程公司、上诉人l02万元工程款，被上诉人的原法定代表人黄毅涛同意上诉人使用Al26、Al36，面积为517平方米的展位以抵顶所欠工程款，双方之间没有签订书面合同。被上诉人其后接任的老总冯文君、常务副总张晓光也是知晓此事的，这种情形一直持续到2011年8月1日，被上诉人才与上诉人签订书面的租赁合同。签订租赁合同时被上诉人未向上诉人提出交纳2011年8月1日之前展位使用费。一审法院予以支持2011年8月1日之前的展位使用费属于事实不清、证据不足。2、根据《合同法》第67条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。2015年4月甘肃省高级人民法院的生效判决已经确认被上诉人欠上诉人7217347．46元、利息及其他款项，上诉人依法有权拒绝支付被上诉人租赁费，故上诉人不存在拖欠被上诉人租金问题。3、根据《民法通则》第136条第3项的规定，本案己明显超过诉讼时效，其主张不应得到法律支持。退一万步讲，即使有诉讼时效，根据被上诉人提供的证据，2008年、2009年被上诉人与商户签订租赁合同时均有5个月的免租优惠期，因此一审法院将2008年1月起至2011年7月31日止的租期认定为42个月计算与事实不符，错误计算。4、本案审理应适用《民法�则》第4条：民事活动应当遵循自愿公平、等价有偿、诚实信用的原则。第l36条：延付或者拒付租金的诉讼时效期间为一年。《合同法》第67条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。一审法院适用《合同法》第l07条属于适用法律错误
中实公司答辩称：上诉人拖欠被上诉人租金的事实清楚，证据充分；而且被上诉人对于2008年8月1日起至2011年7月31日期间的商铺展位占用费计算科学合理，有理有据。上诉人长期占用被上诉人商铺展位，其侵权始终处于持续状态因此本案不存在诉讼时效问题，且在一审中并未提出诉讼时效的抗辩，二审没有新证据证明被上诉人的诉讼请求已过诉讼时效，故上诉人关于诉讼时效的主张依法不予支持。本案是物权纠纷，一审法院适用法律正确。请求：驳回上诉维持原判。
原审被告李凤萍、赵军程辩称，其只是张某某聘用的工作人员是打工的，一审判决我们不承担责任并无不当。
中实公司诉讼请求：1、被告立即停止侵占并搬离出原告所有的商铺；2、被告连带赔偿原告的损失即房屋占有使用费4358310元（参照同类展位租金计算，时间自2008年8月1日起至判决生效为止），并赔偿利息损失（自2008年8月1日起按照3.8%的年利率计算至法院生效判决书指定履行之日止）；3、承担本案诉讼费用。
一审法院事实认定如下：2007年4月23日，甘肃亚欧国际家居有限公司变更为甘肃中实国际家居有限公司，该公司自此全面管理亚欧家居广场。早在2005年7月8日，甘肃亚欧国际家居有限公司与西安莱钢钢结构有限公司（以下简称西安莱钢公司）签订了《建设�程施工合同》，承建后来属中实公司所有的亚欧家居广场。2007年6月17日，西安莱钢公司与张某某、王永刚签订了《关于亚欧欠付土建及安装工程款直接支付的通知》协议，将工程款的受让权转让给王永刚及张某某，2008年1月18日，王永刚又将上述工程的债权、债务全部转让给张某某。由于中实公司没有及时支付给张某某工程款，张某某起诉中实公司，此案历经几年，于2015年4月经甘肃省高级人民法院做出终审判决，原告中实公司应向被告张某某支付工程款7217347.46元。2008年中实公司引入上海月星集团，并委托该集团来全面管理原亚欧家居广场，该广场亦更名为兰州月星家居广场并延续至今。期间，中实公司办理了包括本案涉及的编号为A126、A136在内的第242026号兰房权证的房屋所有权属证书。张某某因中实公司未付清其修建亚欧家居广场所拖欠的工程款，遂于2008年1月�搬进月星家居广场内编号为A126、A136的展位占有使用至今，该展位位于月星家居广场的一楼中段，并靠近商场入口处。期间其一直经营迪诺雅等家具品牌。自2008年1月起至2011年7月31日止，原告与被告张某某、李凤萍、赵军程从未签订过租赁合同，按照A126、A136相邻展位标准每月每平方米50元计算，共42个月。被告李凤萍及赵军程系张某某聘用人员，没有入股及实际投资，其中李凤萍是张某某任命的店长，具体负责该展位的经营管理。自2011年8月1日起，每年中实公司委托甘肃百福通企业经营管理有限公司、兰州月星家居企业经营管理有限公司与被告张某某授权的被告李凤萍、赵军程签订租赁合同，原告2011年10月8日、2012年4月13日与李凤萍、赵军程签订的租赁合同中约定，A126、A136展位综合费均为每月51700元；第一份合同中还约定，综合费用的计费期限自2011年8月1日起至被�向原告办理展位退租的书面手续之日止。综合费用按月支付，先付后用。2013年4月7日与李凤萍、赵军程签订的租赁合同中约定，A126、A136展位综合费为每月54285元；2013年12月16日与李凤萍、赵军程签订的租赁合同中约定，A126、A136展位综合费为每月59455元；2014年12月14日与李凤萍、赵军程签订的租赁合同中约定，A126、A136展位综合费为每月67210元，租赁期限自2015年8月1日至2016年7月31日止，费用按月支付。因此这5年的租金共计3412200元。但因原告与被告张某某存在工程款纠纷，张某某、李凤萍、赵军程一直未交纳过租金。直到2016年6月5日，被告才向原告交纳了一个月的房租59972元，物业费4136元，运营费3102元，共67210元。庭审中，中实公司表示；对利息损失本案中不再主张。
一审法院认为：原告中实公司从甘肃亚欧国际家居有限公司继受亚欧家居广场（现兰州月星家居广场），系该广场的合法所有权人。原告对诉争商铺展位享有房屋所有权，对本案诉争商铺展位享有占有、使用、收益和处分的权利。本案争议焦点一，使用费及租金应否缴纳及其标准。被告张某某自2008年1月开始持续占有使用月星家居广场内编号为A126、A136家具展位至今，应当向原告支付相应的使用费。关于在2011年8月1日之后所产生的使用费，由于李凤萍及赵军程经张某某授权与中实公司委托的甘肃百福通企业经营管理有限公司、兰州月星家居企业经营管理有限公司每年均签订了《租赁合同》，故应按照双方合同约定的租金价格计算；在2011年8月1日之前原告主张的使用费因双方没有书面约定，结合被告实际使用展位的位置，原告提出参照相邻展位的租金标准计算使用费的主张合理，本院予以支持。争议焦点二，租金应否抵扣工程款。关于被告提出租金是抵扣2007年5月14日的《中实公司家世界工程结算协议书》、2007年4月3日《工程施工协议》中所欠工程款的主张，因上述协议书签署主体均为中实公司与甘肃省第四建筑工程公司，虽有证人张晓光的证言，但其中有关工程款的结算主体、以及该工程款是否已经结算完毕被告均未举出证据加以证实，且原告中实公司既已合法取得该商铺产权证，被告理应交纳租赁使用费。故被告辩护理由没有事实根据，本院不予采信；争议焦点三，原告主张租金计算标准是否合理。被告提出应按照2006年《兰州晨报》刊登的广告东方红广场附近地下商场的租金标准计算使用费，本院认为无论从租赁时间、展位位置、经营范围、专业性、集中性等角度考虑，两者之间没有相似性和可比性，故本院不予采信。争议焦点四，原告主张返还商铺展位的诉讼请求应否支持。关于原告主张被告张某某、李凤�、赵军程返还编号为A126、A136商铺展位的诉讼请求，由于2016年6月中实公司已经开始收取了张某某交纳的67210元的租金，而且是在中实公司与李凤萍、赵军程签订的期限为2015年8月1日至2016年7月31日《租赁合同》的租赁期限内，应当视为原告对张某某、李凤萍继续使用该展位的认可，故对原告第一项诉讼请求本院不予支持。争议焦点五，关于本案第二、第三被告李凤萍、赵军程是否承担连带责任的问题。从庭审所查明的事实来看，李凤萍和赵军程的身份仅为张某某的工作人员，不是本案的适格被告，不应对所欠的租金承担责任，故对原告主张的要求第二、第三被告一并承担连带责任的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十七条的规定，判决：一、被告张某某于本判决书生效后十日内给付原告甘肃中实�际家居有限公司房屋占用使用费4358310元。二、驳回原告甘肃中实国际家居有限公司的其他诉讼请求。案件受理费41766元，由被告张某某承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审争议的事实，本院认定如下：关于上诉人张某某提交租金对比情况说明一份，证明双方之间签订的租赁合同约定的租费高于同类商铺的事实。被上诉人中实公司质证意见为对比表系单方制作，对于真实性及证明目的均不予认可。对比表中仅载明2016年租赁费用的情况，并不能完整记载自2008年开始租赁费存在过高的事实，且对于2016年租赁费每月人民币130元/㎡系双方在《租赁合同》中的约定，并非中实公司单方确定的租赁费。故上诉人张某某主张租赁费过高的事实，本院不予采信。本院认为一审查明的事实基本属实，予以认定。
本院认为，本案争议的焦点为：1、本案是否超过诉讼时效；2、一审判决采用的租金计算标准是否适当；3、上诉人张某某是否有权主张先履行抗辩权。
针对第一个焦点:《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条规定：下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：（一）申请仲裁；……（八）在诉讼中主张抵销……。首先，本案中上诉人张某某以被上诉人中实公司欠付其工程款为由占有使用涉案商铺，该占有使用行为一直处于持续状态。其次，上诉人张某某未缴纳使用费亦是以被上诉人中实公司欠付其工程款为由。甘肃省高级人民法院于2015年4月13日对张某某与中实公司、西安莱钢钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2015）甘民一终字第22号判决，判令中实公�向张某某支付工程款及冬雨季施工增加费共计7217347.46元并承担利息。至此双方之间建设施工合同中的权利义务及欠款数额才得以确认。最后，债务的抵销以互负债权债务，且标的物种类、品质是相同的为前提。抵销即是债务消灭的原因，亦是诉讼时效中断的事由。本案中上诉人张某某一直以被上诉人中实公司欠付其工程款抗辩应视为向中实公司主张抵销，产生诉讼时效中断的法律后果。被上诉人中实公司在工程款确认之后提起本案诉讼主张使用费，符合诉讼时效的法律规定，故本案并未超过诉讼时效。
针对第二个焦点：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。首先，上诉人自2008年1月就开始使用涉案商铺，自2011年7月31日之间双方并未签订租赁合同。上诉人张某某辩称2008年、2009年均有5个月的免租优�期，但未提交证据予以证明。被上诉人中实公司理应自2008年1月开始计算使用费，但其从2008年8月1日开始计算可视为对上诉人张某某已减免了7个月的使用费。其次，因该阶段双方并未约定使用费，被上诉人中实公司依据涉案展位相邻展位标准计算，上诉人并未提交证据予以反驳。一审法院虽在事实部分认定双方自2008年1月开始使用涉案商铺，但判决时仍按照该标准认定自2008年8月1日至2011年7月31日使用费并无不当，故一审法院不存在上诉人张某某所称自2008年1月开始计算使用费的情形。最后，2011年8月1日至2016年4月31日期间双方签订了租赁合同并约定使用费，一审法院据此判定使用费亦无不当。
针对第三个焦点：《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一�履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。根据上述法律规定，先履行抗辩权的行使必须基于同一双务合同，该合同的履行由一方当事人先为履行，且应当先履行的当事人不履行或者不适当履行。本案中被上诉人中实公司存在拖欠上诉人张某某工程款的事实，欠付的工程款与本案涉及的使用费并非基于同一双务合同，两笔债务不存在履行的先后顺序，一方不履行或不适当履行亦不产生阻却涉案任何一份合同的效力。故上诉人张某某以被上诉人中实公司欠付工程款为由主张享有先履行抗辩权无法律依据，该主张适于用债务的抵销而非先履行抗辩权。
综上所述，张某某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审事实认定准确，适用法律正确，判决结果得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41666元，由上诉人张某某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志勇
代理审判员 张煜枫
代理审判员 王 博
二〇一七年一月十七日
书 记 员 刘艺涵