辽宁省辽阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽10刑终47号
原公诉机关辽阳市白塔区人民检察院。
被害人夏X峰，男，1982年出生，满族，户籍地辽宁省营口市。
上诉人（原审被告人）陈翰，男，1981年出生，汉族，中专文化，无业，捕前住江苏省徐州市。2014年6月13日因本案被刑事拘留，2014年7月8日被依法执行逮捕。现羁押于辽阳市看守所。
辩护人刘永清，系辽宁白塔律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张X来，男，1973年出生，汉族，大学文化，现住山东省烟台市牟平区。2014年6月19日因本案被取保候审，2015年1月5日因本案被取保候审于居住地，2015年12月25日被依法逮捕。现羁押于辽阳市看守所。
辩护人许锡范，系辽宁白塔律师事务所律师。
辽阳市白塔区人民法院审理辽阳市白塔区人民检察院指控原审被告人陈翰、张X来犯敲诈勒索罪一案，于2015年12月11日作出（2015）辽阳白刑初字第00015号刑事判决。宣判后，原审被告人陈翰、张X来不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。辽阳市人民检察院指派检察员马荣军、代理检察员矫立刚出庭履行职务，上诉人陈翰及其辩护人、上诉人张X来及其辩护人均到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院认定，2014年3月至6月，被告人陈翰、张X来经事先预谋，利用手机短信、网站发帖和给被害人夏X峰的领导发短信的形式，以夏X峰在部队工作期间做假账、贪污公款为由，向夏X峰索要40万人民币。案发后，被告人陈翰被抓获归案，张X来系主动到案，现赃款已全部返还夏X峰。
原审法院经公开审理，对本案证据进行了庭审质证，并根据二上诉人的具体犯罪事实、情节及社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条、第二十七条之规定，被告人陈翰犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四十万元；被告人张X来犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
上诉人陈翰的上诉理由及辩护人辩护意见：原判对上诉人量刑过重，敲诈勒索是有情节的，不是单纯的要钱。被害人在客观上起到了诱导作用，具有一定过错，且上诉人已返还全部赃款，未造成被害人任何损失，并取得了被害人谅解。上诉人认罪态度良好，主观恶性不深，原判量刑过重，恳请法院对上诉人予以减轻处罚。
上诉人张X来的上诉理由及辩护人辩护意见：上诉人只参与了陈翰发短信吓唬被害人的阶段，没有参与网上发帖和获得财物，对陈翰实施敲诈勒索行为不知情。上诉人系初犯、偶犯，并在二审审理过程中自愿认罪，悔罪态度良好，亦将40万元诈骗款全部退回，已取得被害人谅解，犯罪情节较轻。请求法院减轻刑罚或免于处罚。
出庭检察员意见:上诉人陈翰、张X来共同敲诈被害人夏X峰，二人存在共同犯罪的事先预谋，陈、张二人为出气报复共同敲诈被害人，被害人是因为恐惧才主动提出拿钱解决问题的，犯罪数额也是陈翰主动提出的，并且在陈翰敲诈的过程中，张X来提供了编造的虚假数据为犯罪提供条件。根据被害人陈述、证人王X军、张X红证言及二被告人供述等证据，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审一致，并有经庭审质证的如下证据佐证：
（一）原公诉机关提供的证据：
1、被害人夏X峰的陈述，证明2014年3月末开始就有人给我打电话说我单位开支的一些情况，并且威胁我从我要60万。并且还在网上发帖，后来我给对方分两次汇了12万人民币和28万人民币。当这个人开始在网上发帖后，我联系过张X来，他告诉我要联系网监部门删帖。发帖诋毁我的人在发帖后的不长时间发了一个声明，大致意思是他不是为了钱。
2、原审被告人陈翰的供述，证明2012年我小舅子张X来从部队转业回来，我听说他和他一手提拔的夏X峰挺不讲究的，而且还在部队贪污做假账。所以我决定敲诈夏X峰一笔钱，同时给我小舅子出口气。2013年10月的时候我把想敲诈夏X峰的想法跟张X来说了，他当时有些犹豫，但是没拒绝默认了。后来张X来让他的表弟王X军给我邮寄来了一个叫毛X的身份证及用这个身份证开的一张邮政银行卡和一个手机卡，用于敲诈夏X峰。后来我跟张X来说威胁夏X峰得有一些把柄，张X来就给我发了两条短信是一些数据。后来我就开始敲诈夏X峰，刚开始他说要给我60万解决但是并没有给，我就开始在网上发帖，还给夏X峰的领导、同事发短信，想让他们给夏X峰施压。后来夏X峰给我汇了40万人民币。钱到账后我打电话告诉了张X来，张X来在电话中告诉我暂时不要动这笔钱。
3、原审被告人张X来的供述，证明我在2008年1月份任□军教导大队管理处长时将夏X峰调到了我们单位，可以说夏X峰是我一手提拔起来的。但是到了2012年11月份我转业时，夏X峰克扣了我一部分津贴，我十分生气没事就发牢骚。后来我姐夫陈翰知道了这件事后就提出要治治夏X峰，帮我出气。我也没反对。2014年3月份左右，我跟陈翰说你整个手机卡给夏X峰发短信说他贪污吓吓他。后来陈翰就发了，他用的什么手机卡我不知道。后来陈翰告诉我夏X峰根本不害怕，我就编造了一些数据，但是夏X峰还是没什么反应。以前陈翰来部队看我的时候知道我的一些财务部门的同事，陈翰就给他们发短信。后来陈翰背着我又在网上发帖，后来他说告诉我，我一看发现他把我的一些朋友也带上了，我就很生气。我就跟陈翰说我们主要针对夏X峰，你把我的一些朋友也发到网上事情就大了，我让他想办法删帖。后来夏X峰给我打电话说有人要整他，我就假意安慰他一下。过了一段时间陈翰用炫耀的口气告诉我夏X峰给他汇了40万，我很吃惊，我就告诉他这是敲诈，钱你先别动。毛X的身份证是我在2011年当兵时捡到的，我并且用这个身份证办了一张邮政卡，准备存私房钱。2013年10月份的时候，陈翰说他的淘宝网店被封了，问我有没有别人的身份证。我就把身份证和银行卡，还有一张电话卡给他邮了去。
4、证人王X军的证言，证明2013年9月份的时候，张X来给我打电话说让我到辽阳火车站附近的长途客运站取个件给他邮去，我中午的时候取了一个纸袋后来到邮局给他邮走了。还有一次时间记不清了，也是到长途客运站取的一信封，也帮他邮走了。
5、户籍证明，证明二原审被告人年龄等自然情况。
6、事情经过，证明被害人夏X峰被敲诈款项已被返还。
7、情况说明，证明无法提取陈翰在网上所发的声明。
8、银行卡交易明细，证明夏X峰给陈翰汇款情况。
9、照片，证明被告人陈翰取款情况，及二被告人被扣押物品情况。
10、扣押、发还物品文件清单，证明二原审被告人物品被扣押及发还，及被害人夏X峰被敲诈钱款依法返还情况。
11、网站截图，证明陈翰在网上发帖情况。
12、身份证，证明原审被告人陈翰使用的毛X身份证情况。
13、案件来源，证明本案系被害人报案。
14、抓捕经过，证明原审被告人陈翰系被抓获归案，原审被告人张X来主动到案。
（二）辩方提供的证据：
1、谅解书，证明原审被告人已赔偿被害人全部经济损失并取得被害人谅解。
2、情况说明两份，证明张X来在案发前多次使用毛X的身份证开房；张X来曾经通过私人关系找到沈阳网监支队李庆卓，询问网贴的情况。
3、快递单，证明原审被告人张X来给张春红邮寄毛X身份证及银行卡使用的快递情况。
4、证人张X红的证言，证明我和陈翰曾经经营了一家网店，但是因为卖违禁品2009年时被查封了。到了2013年的时候陈翰的父亲病了需要钱，我们就像重新开网店，我就从我弟弟张X来借身份证，我弟弟于2013年9月25日给我寄来了一张名叫毛X的身份证和银行卡还有一张手机卡。
上述证据本院审理过程中未发生变化，上诉人陈翰、张X来及二人辩护人在本院审理期间未提出新的证据，本院依法均予以确认。
本院认为，上诉人陈翰、张X来以非法占有为目的，对他人实施威胁、恐吓，索取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成了敲诈勒索罪，应依法惩处。二上诉人系共同犯罪，在共同犯罪中上诉人陈翰起主要作用，系主犯。上诉人张X来起次要作用，系从犯，且积极赔偿被害人损失，取得被害人的谅解，在二审期间又主动缴纳全部罚金，认罪态度较好，依法可减轻处罚。关于上诉人陈翰及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查，原判充分考虑了上诉人的认罪态度及本案的返赃情况，作出了罪刑相适应的判决，故对上诉人及其辩护人的意见不予采信。关于上诉人张X来及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，被告人没有获得财物的，应当在二千元以上十万元以下判处罚金。上诉人张X来在敲诈勒索过程中，没有获得财物，原判判处罚金二十万元属适用法律错误，应予改判。故对上诉理由及辩护意见部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持辽阳市白塔区人民法院（2015）辽阳白刑初字第00015号刑事判决对上诉人陈翰的定罪量刑部分及张X来的定罪部分。即被告人陈翰犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四十万元；被告人张X来犯敲诈勒索罪。
二、撤销辽阳市白塔区人民法院（2015）辽阳白刑初字第00015号刑事判决对上诉人张X来的量刑部分。即判处被告人张X来有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
三、上诉人张X来犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。
缓刑考验期从判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。
审判长 刘大庆
审判员 李洪军
审判员 梁 军
二〇一六年六月七日
书记员 王奕文