内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民一终字第321号
上诉人(原审原告)赤峰德众运输有限公司。
法定代表人孟庆明，经理。
委托代理人田冰，内蒙古大川律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)徐洪民，男，1965年1月13日出生，蒙古族，司机。
委托代理人李景霞，内蒙古红城律师事务所律师。
上诉人赤峰德众运输有限公司（以下简称德众公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2014）红民初字第2916号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人德众公司的委托代理人田冰、被上诉人徐洪民及其委托代理人李景霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定的事实，2008年5月徐洪民在德众公司处从事散装水泥罐车驾驶工作。2012年7月10日晚8点左右，徐洪民在赤峰市远航水泥厂卸货时，罐车水泥管突然爆裂，将徐洪民头部等部位炸伤，先后两次到赤峰学院附属医院住院治疗66天。诊断：1、开放性颅脑损伤（中）①脑挫裂伤（枕，左）②粉碎凹陷性颅骨骨折（枕，左）；2、左眼外伤①左眼部钝挫伤②左眼眼眶眶壁骨折③左眼上睑皮肤裂伤；3、颈部过伸伤；4、左颧弓骨折。赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会赤红劳人仲裁字[2013]24号裁决书，裁决徐洪民与德众公司之间存在劳动关系。2013年9月17日赤峰市人力资源社会保障局赤人社（红）工伤认字[2013]24号认定工伤决定书认为徐洪民的损伤属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2014年5月7日赤峰市劳动能力鉴定委员会赤峰市劳鉴2014年G0242号劳动能力鉴定结论书，鉴定徐洪民的伤残为八级。德众公司对该结论不服，在法定时限内向内蒙古自治区劳动鉴定委员会申请重新鉴定。尔后德众公司电话通知徐洪民，称“呼市劳动能力鉴定中心让我们通知你一下，下周四上午8点去呼市紫云金帝大酒店三楼，做劳动能力再次鉴定去”，徐洪民接到德众公司电话通知后未能按德众公司通知的时间如期到指定地点参与鉴定。内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会于2014年8月5日做出内人社重鉴字[2014]5号鉴定决定书:“赤峰市德众运输有限公司：根据你单位的申请，内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会于2014年7月24日进行劳动能力鉴定。由于你单位被鉴定人徐洪民未能到场参加劳动能力鉴定，根据《工伤保险条例》等有关规定，自治区劳动能力鉴定委员会无法做出鉴定结论”。诉讼中，红山区法院与内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会咨询本案情况是否可以继续重新鉴定，该委答复如工伤职工与用人单位均同意可以继续做，经征询双方意见，德众公司对此不发表任何意见，徐洪民同意继续重新鉴定。2014年7月31日，赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会赤红劳人仲裁字[2014]34号裁决书裁决：一、德众公司支付徐洪民一次性伤残补助金49500元（4500元/月×11个月）。二、德众公司支付给徐洪民一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金77360元（38680元/年×2年）。三、德众公司支付给徐洪民护理费11016元。四、德众公司支付徐洪民住院期间伙食补助费660元（66天×10元）。五、德众公司支付徐洪民停工留薪工资42750元（4500元/月×9.5个月）。六、以上五项合计：181286元，德众公司收到裁决书十日内一次性支付给徐洪民。七、德众公司收到本裁决书之日起十日内为徐洪民缴纳2008年5月至2012年7月社会保险数额（以社会保险经办机构核实为准，个人承担部分徐洪民承担）。德众公司对该裁定不服，向法院提起诉讼，请求判令德众公司不赔偿徐洪民的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、伤残就业补助金、护理费、停薪留职期工资。不缴纳社会保险金。另查明，2011年赤峰市在岗职工年平均工资为38680元，2013年赤峰市在岗职工年平均工资为47751元。再查明，德众公司在徐洪民受伤后，给其发放工资至2013年4月，总计31500元。
原判认为，徐洪民与德众公司之间存在劳动关系，该事实已经被生效的赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会赤红劳人仲裁字[2013]24号裁决书予以确认。徐洪民的损伤，经相关权利部门认定为工伤，并评定为工伤等级的八级伤残。德众公司主张赤峰市劳动能力鉴定委员会作出赤峰市劳鉴2014年G0242号劳动能力鉴定结论书不是最终鉴定结论，但通过红山区法院咨询内蒙古自治区劳动鉴定委员会，答复
：如果工伤职工和用人单位均同意做出再次鉴定结论可以继续该鉴定程序，但因德众公司对是否同意继续再次鉴定不表示明确意见。故红山区法院根据徐洪民的实际伤残程度，只能将赤峰市劳鉴2014年G0242号劳动能力鉴定结论书作为本案定案依据，予以采信。依照《工伤保险条例》的相关规定，徐洪民有享受工伤保险待遇的权利。因本案德众公司未依据上述条例规定依法为徐洪民缴纳工伤保险费，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，德众公司应在工伤保险项下赔偿徐洪民停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。上述保险待遇项目所涉徐洪民本人工资，应依据该条例第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定计算。因德众公司认可徐洪民受伤前的月工资为4500元，徐洪民虽然在本案中主张其月工资为6000元至8000元，但在其向赤峰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时是按月工资4500元计算的，故应认定徐洪民伤前的本人工资为4500元。对于徐洪民提出的各项请求赔偿的项目：1、停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”的规定，根据徐洪民多处受伤及其事故发生之日2012年7月10日至作出劳动能力鉴定结论的时间2014年5月7日，已经超过12个月，但徐洪民及德众公司均未依据上述规定向劳动能力鉴定委员会提出确认延长期限申请的实际情况，故应确认徐洪民停工留薪期为12个月，依据其月工资4500元标准，支持徐洪民停工留薪期工资54000元，扣除德众公司已支付徐洪民2012年7月至2013年4月工资31500元，尚需支付22500元。2、护理费，因徐洪民两次住院66天，两次住院病历都医嘱留陪护，德众公司未派人护理，其护理费标准应参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第二款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向职工支付陪护费。”的规定及2011年赤峰市在岗职工年平均工资为38680元的标准，确定徐洪民的日护理费为74.18元（38680元÷365天×70%），总额为4895.88元。3、住院期间的伙食补助费：参照赤峰市工伤职工住院伙食补助费、交通费、住宿费标准暂行规定的通知，确定为每日10元，该项请求的计算标准应为66天×10元=660元。4、因徐洪民系八级伤残，其主张的一次性伤残补助金应依法为其11个月的本人工资，红山区法院确认徐洪民的工资4500元，依法应予支持49500元。5、徐洪民主张解除劳动合同，由德众公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，依据《工伤保险条例》第三十七条第一款：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）项：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，内蒙古自治区《工伤保险条例》实施办法第三十七条第一款（二）工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述基础上增加20%。由用人单位按照工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。”之规定，徐洪民八级伤残德众公司应以2013年统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算支付26个月103460.5元（47751元÷12个月×26个月）。徐洪民申请仲裁的交通费与营养费及医疗期间的待遇不属于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目，依法对其主张不予支持。徐洪民仲裁申请为其缴纳社会保险。该事项是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不属于人民法院民事案件的受案范畴。故在民事案件中不予调整。综上，判决如下：一、解除赤峰市德众运输有限公司与徐洪民的劳动关系；二、赤峰市德众运输有限公司于本判决生效后10日内赔偿徐洪民停工留薪期间工资22500元、护理费4895.88元、住院伙食补助费660元、一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金103460.50元，合计181016.38元；三、驳回赤峰市德众运输有限公司的诉讼请求。
宣判后，德众公司不服，上诉称，原判认定事实错误，内蒙古自治区《工伤保险条例》实施办法第28条规定：“……被鉴定人应当配合劳动能力鉴定委员会安排的劳动能力鉴定工作，无正当理由拒不配合劳动能力鉴定工作的，视为放弃劳动能力鉴定。”德众公司在收到劳动能力鉴定书后15日内依法向内蒙古自治区劳动能力鉴定机构申请复查。在办理复查材料递交工作期间，德众公司十余次找徐洪民协商，请求配合提交材料，但徐洪民均拒绝。待鉴定机构立案后，德众公司又通过各种方式告知徐洪民复查时间、地点及不予配合复查的法律后果，且在复查当日德众公司与复查机构又与徐洪民联系，但是其明确表示拒绝到场。之后，德众公司又告知徐洪民应与复查机构联系，补查体，但是徐洪民仍然拒绝，致使内蒙古劳动能力鉴定机构不得已做出终止鉴定的裁定。但原审法院无视徐洪民在劳动能力鉴定复查期间漠视其义务，致使劳动能力鉴定终止的客观实际，依据未生效的劳动能力鉴定书确认案件事实，其认定的事实没有依据。故请求二审法院撤销原判，支持德众公司的诉讼请求。被上诉人徐洪民辩称，其没有按时复查一方面是因为其病情未康复，不能准时去复查，另一方面是因为家庭经济困难，无法去复查，而且在原审时也同意继续鉴定。故原审判决正确，请求二审法院予以维持。
二审期间，徐洪民提交诊断书一份及职工养老保险手册一份，证明，2014年7月份徐洪民正在做理疗治疗，无法到呼市复查，且因为家庭困难，没有差旅费去复查。德众公司质证称，对诊断书的真实性无异议，但是当时通知徐洪民复查时，德众公司表示如果其同意复查，费用由德众公司负担，但是徐洪民拒绝去复查，说明徐洪民放弃其权利。至于职工养老保险手册与本案没有关联性。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，德众公司上诉称赤峰市劳鉴2014年G0242号劳动能力鉴定书没有生效，原审依据该鉴定书确认徐洪民构成八级伤残，显属认定事实错误。经查，德众公司收到赤峰市劳鉴2014年G0242号劳动能力鉴定书后，在法定期限内向内蒙古自治区劳动能力委员会提出复查申请，在复查期间，徐洪民因各种原因未能去复查，为此内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会做出内人社重鉴字[2014]5号鉴定决定书:“赤峰市德众运输有限公司：根据你单位的申请，内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会于2014年7月24日进行劳动能力鉴定。由于你单位被鉴定人徐洪民未能到场参加劳动能力鉴定，根据《工伤保险条例》等有关规定，自治区劳动能力鉴定委员会无法做出鉴定结论。”在诉讼过程中，经红山区法院向自治区劳动能力鉴定委员会咨询是否可以继续重新鉴定，该委答复如职工与用人单位均同意可以继续做，经征询双方意见，徐洪民表示同意继续鉴定，德众公司对是否同意继续鉴定不发表任何意见，因德众公司对是否继续鉴定不发表明确意见，应视为其放弃重新鉴定的权利，故红山区法院依据赤峰市劳鉴2014年G0242号劳动能力鉴定书作出本案判决并无不当。德众公司的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由德众公司承担，邮寄费40元，由德众公司、徐洪民各承担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟凡林
审 判 员 李国辉
代理审判员 苏力德
二〇一五年四月三日
书 记 员 刘亚楠