吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终708号
上诉人（原审原告）：马玉清，女，汉族，1944年7月28日生，住长春市南关区。
委托诉讼代理人：马东林，男，汉族，1954年8月4日生，住长春市绿园区。
被上诉人（原审被告）：曹福龙，男，汉族，1951年12月26日生，住长春市。。
委托诉讼代理人：孙伟，吉林九辩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长春华药参茸大药房有限公司，住所地长春市宽城区西广小区北四号楼。
法定代表人：李广仁，经理。
委托诉讼代理人：谢采红，吉林鹏瀚律师事务所律师。
上诉人马玉清因生命权纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2015）宽民初字第2517号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
马玉清的上诉请求：一、撤销长春市宽城区人民法院《民事判决书》(2015)宽民初字第2517号；二、上述二被上诉人依法赔偿上诉人人民币85万元；三、一、二审诉讼费由以上二被上诉人承担；四、本案律师代理费由以上二被上诉人承担。事实及理由为：马玉清诉曹福龙、长春华药参茸大药房有限公司生命权纠纷一案已由长春市宽城区人民法院作出了一审判决，驳回了马玉清的诉讼请求。马玉清认为此判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，所以上诉于长春市中级人�法院，具体理由如下：一、一审判决认定事实不清、导致错误判决。一审判决在本院认为中认定“张晓初肝病恶化死亡后，尸体已经火化，且火化前未作尸检”，并以此为由认定“曹福龙非法行医行为导致张晓初死亡的证据不足”上诉人认为张晓初火化后未作尸检和曹福龙非法行医导致张晓初死亡没有任何关联，因为上诉人在一审提供的各项证据，足以证明了曹福龙非法行医是导致张晓初死亡的唯一原因，所以说明一审判决事实认定不清，致使产生错误判决。二、一审判决认定本案法律关系错误。在一审判决本院认为中认定“公安机关无法调取到张晓初在服用曹福龙开具的中药后造成功能性障碍的技术参数方面的证据，你也无法提交全部的造成功能性障碍的技术参数方面的证据，仅根据现有证据材料无法做出张晓初服用曹福龙开具的中药与功能性障碍后果，存在相应因果关系的司法鉴定”。可是一审法院却忽视了这样一个基本原则，根据相关法律法规规定，加害人非法行医，给受害人造成的伤害损失是不需要技术参数方面的证据的，所以一审判决认定本案法律关系错误。三、一审判决证据不足。在本案中吉林省检察院并不是司法机构，也不是鉴定机构，可是一审判决中却认定“吉林瑞光司法鉴定中心的鉴定结论已明确被吉林省检察院所否定，故原告无法证明张晓初的死亡与二被告的行为存在因果关系的情况下诉请二被告承担各项损失没有法律依据，本案不予支持”。上诉人认为吉林省检察院并不是司法机构，其对吉林瑞光司法鉴定中心鉴定结论的否定并不具有权威性和公正性及有效性，而一审判决却以省高检的无根据结论做为本案判决的依据，纯属枉法判。四、一审判决适用法律错误。在本案判决中使用了《中华人民共和�民事诉讼法》第六十四条规定，对本案进行判决是适用法律错误，在本案一审中上诉人已经提出了具有权威性、客观性、真实性的证据并已形成了完的证据链条来证实上诉人的主张，而相对人若有异议应提出足以推翻与上诉人证据结论与之相反的证据，可在本案中被上诉人并未提出足以推翻与上诉人证据结论相反的证据，所以本案判决是适用法律错误。五、一审判决割裂了本案事实的完整性、连续性，导致判决错误。在本案中，本案的事实过程是曹福龙非法行医，给张晓初开具有毒药方，致使张晓初肝病突发，后因抢救无效致其死亡，而在一审判决本院认为中却认定“因此认定曹福龙非法行医行为导致张晓初死亡的证据不足”。一审判决这种把一个完整的事件头尾相接去掉中间的证明方法，其目的是为了规避上诉人提供的有效证据，为其违法判决做下铺垫。上诉�认为正是一审判决要两头去中间的判决方法导致本判决一再出现错误。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，理错法律关系，恶意割裂本案的完整性，连续性导致错判本案，所以上诉人要求长春市中院撤销本案判决，发回重审或改判。
曹福龙辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
长春华药参茸大药房有限公司辩称，我方是正规企业，从未向任何人出售过没有包装的药品，也未向上诉人及其丈夫出售过药品；我方不认识曹福龙，从来没有与曹福龙共同制作过药丸，也从未向上诉人及其丈夫出售过任何自制药丸，对此上诉人丈夫病故与我方无关，因此上诉人没有理由向我方主张权利；上诉人丈夫2005年病故到2016年长达15年之久在此期间上诉人从未向我方主张任何权利，上诉人诉请已过诉讼时效。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
一审法院经审理查明：原告丈夫张晓初（已故）与被告曹福龙原系同学关系。原告在诉状中陈述，张晓初于2004年9月在北京协和医院查出患有早期肝硬化，后找到被告曹福龙帮助治病。被告曹福龙为张晓初作了诊脉、测量血压及查看舌苔等行为并提供称为祖传秘方的治疗肝病的中药方，后张晓初病情加重多次住院，于2005年10月29日在北京仁和医院死亡。死亡医学证明书上记载死亡原因为：肝硬化。被告曹福龙对提供过中药方没有异议，但对张晓初的死亡与其提供的中药方是否存在因果关系有异议。张晓初死亡后，其爱人马玉清一直向卫生部门、中医药管理局、药监局、信访部门等主张权利，并要求追究被告曹福龙的刑事责任。2010年9月2日，长春市南关区卫生局作出了长南卫医罚字（2010）第002号行政处罚决定书，认定原告未取得职业医师资格、擅自进行中医诊疗行为，作出罚款人民币5000元的决定。被告曹福龙对该行政处罚不服，向南关区人民政府提起行政复议，南关区人民政府维持了处罚决定，曹福龙向南关区人民法院提起行政诉讼，不承认有非法行医行为，请求撤销南卫医罚字（2010）第002号形成处罚决定。南关区人民法院于2011年3月7日作出（2011）长南法行初字第1号行政判决书，判决维持长春市南关区卫生局长南卫医罚字（2010）第002号行政处罚决定的具体行政行为。曹福龙不服一审判决，向长春市中级人民法院提起上诉，长春市中级人民法院于2011年6月20日作出（2011）长行终字第118号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2011年10月11日，原告委托吉林瑞光司法鉴定中心对张晓初的死亡与所服中药之间是否存在因果关系进行鉴定。2011年10月20�，该司法鉴定中心出具鉴定结论，该鉴定在分析说明中记载，依据马玉清送鉴张晓初病案材料分别为：北京协和医院检验报告、长春市中心医院、吉林大学第一医院住院化验单和两本病历的审查，确认张晓初2004年曾在北京协和医院查出患早期肝硬化，病情平稳，处于代偿期。2005年4月听信曹福龙拟具的药方，先服用其汤药，后服用曹福龙自制的药丸，身体很快出现异常，在长春市中心医院和吉林大学第一医院住院治疗，治疗时确认肝功能为失代偿期。张晓初的病情从代偿期发展至失代偿期从时间上与服用曹福龙开具的汤药、丸药有先后顺序。因此，从时间上判断存在因果关系；曹福龙的汤药和丸药成份和使用剂量均缺乏科学依据。参考科学文献及最新版《中国药典》，可以看出，曹福龙拟具的中药剂量对于张晓初的年龄、身体状况造成了严重伤害，因此张晓初的死亡与使用非法药物之间存在必然的因果关系。曹福龙的汤药和丸药成份、剂量、生产缺乏技术监督和行政审查。张晓初口服曹福龙开具的中药后，其后果是因超常规大剂量服用造成体内电解质紊乱，肝脾排毒功能丧失，导致张晓初因中毒而肝功能失代偿期、腹水、脾功能亢进。张晓初的死亡完全是服用曹福龙拟具的药方中毒身亡。因此，张晓初的死亡与服用非法药物之间存在直接的因果关系，故得出鉴定结论：张晓初的死亡与服用曹福龙拟具的超大剂量药方和制售的假药之间存在因果关系。原告花费鉴定费6000元。2014年12月3日，吉林省人民检察院出具吉检控通字[2014]9号马玉清申诉案件的审查结果通知书，内容为：马玉清：你到公安机关控告曹福龙涉嫌非法行医犯罪，不服长春市公安局南关区分局不予立案决定、长春市南关区人民检察院维持公安机关不立案决定和长�市人民检察院维持南关区人民检察院决定的复查决定，要求吉林省人民检察院对此案件进行复查，通知公安机关对曹福龙非法行医行为立案侦查。2014年8月5日，我院曾作出吉检控通字[2014]1号通知书，你在我院领导接待过程中提出，要求我院重新审查。根据我院再次复查情况，答复如下：1、曹福龙属于非法行医行为。根据长春市南关区卫生局对曹福龙作出罚款5000元的行政处罚决定书及长春市中级人民法院（2011）长行终字第118号行政裁定书，以及现有证据材料，曹福龙未获得医师资格，擅自从事医疗活动，属于非法行医行为。2、根据《中华人民共和国刑法》第336条之规定，《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条之规定，构成非法行医罪要求嫌疑人非法行医行为造成被行医对象伤亡后果，伤亡后果与行医行为之间存在刑法上的因果关系。�案由于张晓初肝病恶化死亡后，尸体已经火化，且火化前未作尸检。故省公安厅、司法鉴定科学技术研究所等司法鉴定机构均认为认定行为与结果间是否存在刑法上的因果关系的证据材料不足，虽然你们家属委托吉林瑞光司法鉴定中心出具了有因果关系的司法鉴定，但该鉴定仅是根据书面材料推定，缺乏实物证据加以印证，其客观性、唯一性不充分。因此，认定曹福龙非法行医行为导致张晓初死亡的证据不足。3、公安机关无法调取到张晓初在服用曹福龙开具的中药后，造成功能性障碍的技术参数方面的证据，你也无法提交全部的功能性障碍的技术参数方面的证据，你也无法提交全部的造成功能性障碍的技术参数方面的证据，仅根据现有证据材料无法做出张晓初服用曹福龙开具的中药与功能性障碍后果存在相应因果关系的司法鉴定。4、2011年12月3日，长春市公安局南关区分局以曹福龙涉嫌生产、销售假药罪立案侦查，但由于你向长春市公安局南关区分局申请撤销案件，故2012年10月11日长春市公安局南关区分局撤案。你作为控告人申请撤案，公安机关也已经撤案。经一审法院审查，公安机关撤案行为符合法律规定。综上，一审法院认为长春市人民检察院做出的维持南关区人民检察院决定的复查决定正确，决定维持。庭审中，二被告认为原告提交的吉林瑞光司法鉴定中心出具的司法鉴定书的鉴定结论已被吉林省检察院的吉检控通字[2014]9号通知书所否定，故对因果关系不申请重新鉴定，但被告曹福龙申请鉴定人员出庭接受质询，本院组织鉴定人员当庭接受了质询。另查明，死者张晓初与马玉清有三个子女，均委托原告进行本次诉讼。上述事实有吉林省检察院吉检控通字[2014]9号通知书、调查结果、信访单、行政处罚决定书、判决书、庭审笔录、询问笔录、药方、收据、死亡证明、司法鉴定意见书、交通费票据、租房合同及收据、公证书、医疗费票据复印件、邮寄费票据、打字复印费票据、律师代理费票据、任职资格呈报表及庭审笔录等在卷为凭。
一审法院认为：被告曹福龙的行为，已经生效法律文书所确认，属于非法行医行为。侵权行为法上的因果关系，主要是指损害事实系由加害行为所引起。本案张晓初的死亡与被告的非法行医是否存在因果关系问题，虽然原告委托吉林瑞光司法鉴定中心进行了鉴定，但吉林省检察院吉检控通字[2014]9号的《马玉清申诉案件的审查结果通知书》中已经明确张晓初肝病恶化死亡后，尸体已经火化，且火化前未作尸检。省公安厅、司法鉴定科学技术研究所等司法鉴定机构均对作出因果关系的证据材料作出评定，且强调该因果关系的司法鉴定仅是根据书面材料推定，缺乏实物证据加以印证，因此认定曹福龙非法行医行为导致张晓初死亡的证据不足。且上述通知第3条“公安机关无法调取到张晓初在服用曹福龙开具的中药后，造成功能性障碍的技术参数方面的证据，你也无法提交全部的功能性障碍的技术参数方面的证据，你也无法提交全部的造成功能性障碍的技术参数方面的证据，仅根据现有证据材料无法做出张晓初服用曹福龙开具的中药与功能性障碍后果存在相应因果关系的司法鉴定。”由此可见，吉林瑞光司法鉴定中心的鉴定结论已明确被吉林省检察院所否定，故原告无法证明张晓初的死亡与二被告的行为存在因果关系的情况下，诉请二被告承担各项损失没有法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经本院2016年第�十六次审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告马玉清的诉讼请求。案件受理费10，500.00元，由原告马玉清自行负担。
二审庭审期间，马玉清向法庭提交了曹福龙代理人在一审的代理词、一审庭审笔录、司法鉴定研究所退案说明、相关法律法规等一系列证据。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致。
本院认为：一、关于曹福龙在本案中的行为是否与张晓初的死亡存在直接的因果关系的问题。虽然马玉清提交有生效的法律文书予以证实被上诉人曹福龙的行为构成非法行医，但是涉及非法行医的侵权纠纷案件，非法行医者如承担民事赔偿责任仍然需要满足损害后果、行为违法性、行为违法性与损害后果之间存在因果关系、行为人主观上存在过错四个构成要件。本案中，上诉人马玉清提出其委托的吉林瑞光司法鉴定中心得出�鉴定结论为张晓初的死亡与服用曹福龙拟具的超大剂量药方和制售的假药之间存在因果关系，但省公安厅、司法鉴定科学技术研究所等司法鉴定机构均认为认定行为与结果间是否存在刑法上的因果关系的证据材料不足，且上诉人也未能提出证据证实张晓初确实是按照曹福龙拟具的药方服药后病情恶化死亡的，在现有证据的情形下，本院无法认定曹福龙的非法行医行为与张晓初的死亡后果之间存在因果关系。二、关于本案的举证责任问题。上诉人提出本案属于医疗损害侵权责任纠纷，且案发的时间在《中华人民共和国侵权责任法》实施之前，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关条款，应由被上诉人承担举证责任，即举证责任倒置。本案构成举证责任倒置必须符合两个条件，一是本案的案由必须是医疗损害责任纠纷案件，二是案发的时间在《中华�民共和国侵权责任法》实施之前、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》实施之后。经查，本案的案发时间在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》实施之后、《中华人民共和国侵权责任法》实施之前。再看本案的案由是否属于医疗损害责任纠纷案件。医疗损害侵权责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。其构成要件之一为医疗机构和医务人员的诊疗行为，这里的医疗机构是指取得《医疗机构执业许可证》、提供医疗服务的机构及个人诊所；医务人员分为专业医务人员和社会医务人员两大类，专业医务人员是指依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中的执业人员；社会医务人员是指取得技术职称的待聘人员或个体行医者。非医务人员的诊疗行为系非法行医行为，对于非法行医行为产生的人身损害责任，应当适用关于人身损害赔偿的一般规定。显然，本案中的曹福龙不属于上述任何一种，故本案的案由并不是医疗损害责任纠纷，原审确定的系生命权纠纷案由并无不当之处，按照生命权纠纷，举证责任则应当由上诉人对自己提出的诉求负责举证，而上诉人马玉清并没有提交足够的证据证明曹福龙的非法行医行为与张晓初的死亡后果之间存在因果关系。故此，上诉人提出的本案应当适用举证责任倒置的上诉理由本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12300元，由马玉清负担。
本判决�终审判决。
审 判 长 梁 伟
代理审判员 曾范军
代理审判员 肖 瑶
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 高 飞