中华人民共和国上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终7404号
上诉人（原审被告）胡某甲（英文名J），XX年XX月XX日出生。委托代理人张文锋，上海市新闵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨甲，XX年XX月XX日出生，汉族。委托代理人王淑敏，上海百全律师事务所律师。委托代理人相冲，中豪律师集团（上海）事务所律师。上诉人胡某甲因离婚纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民一（民）初字第4181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日受理后，依法组成由黄蓓担任审判长、审判员单文林、代理审判员吴家连组成的合议庭，书记员张琦担任法庭记录，于2016年8月3日公开开庭审理了本案。上诉人胡某甲及其委托代理人张文锋，被上诉人杨甲及其委托代理人王淑敏、相冲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人胡某甲上诉请求：撤销原审判决第二项，改判婚生子胡乙（英文名A）随胡某甲共同生活。事实和理由：原审法院所查明的胡乙本人的陈述并非胡乙本人的真实意思，胡乙本人应当出庭做证。胡乙作为美国公民，且希望到美国读书，所以应当随胡某甲共同生活。被上诉人杨甲辩称，关于孩子的意愿，一审已经做了详尽的调查，孩子愿意跟随杨甲共同生活。一审判决后，上诉人对孩子实行了精神上的干预。杨甲的工作和能力，可以为孩子选择任意的学习方式。原审法院判决正确，故要求驳回上诉，维持原判。杨甲向一审法院起诉，请求判令：1、双方当事人离婚；2、要求儿子由杨甲抚养，胡某甲每月支付抚养费17,000元（人民币，下同）。一审法院认定事实：杨甲、胡某甲于2005年8月5日登记结婚，2005年9月6日在中国生育一子名胡乙。杨甲、胡某甲双方均系再婚。杨甲与前夫未生育子女，胡某甲与前妻育有一子一女，现均已成年。胡某甲自认目前年收入约90万人民币。原审审理中，胡乙本人向法院陈述，今后想去美国读书，但父母离婚后，愿意继续与母亲共同生活。本案系争房屋，即上海市徐汇区XX路XX弄XX号XX室，于2010年2月26日核准登记在胡乙一人名下，目前该房屋由杨甲、胡某甲及胡乙共同居住。杨甲认为该套房屋系双方对儿子的赠与，系儿子的财产，不属于夫妻共同财产。胡某甲则认为并非对儿子的赠与，只是夫妻的共同投资，应属于夫妻共同财产，要求如果判决离婚，该套系争房屋归胡某甲所有，否则胡某甲在上海无其他住房居住。系争车辆即沪KXXX**雷克萨斯牌小型轿车，于婚后登记在杨甲名下，现由杨甲在使用。杨甲、胡某甲一致同意离婚后系争车辆（含牌照）即沪KXXX**雷克萨斯牌小型轿车归杨甲所有。原审庭审中，杨甲提交了一份2012年12月31日《自愿离婚协议书》，其中载明：“男方胡某甲与女方杨甲现因男方有外遇出轨导致夫妻感情彻底破裂而自愿离婚，经双方商定，对有关事项达成以下协议：一、双方婚生子女胡乙由女方抚养，男方每月10日前支付生活抚养费人民币1.5万元。……”落款处有杨甲、胡某甲的签名，证明胡某甲在该协议书中自认了曾经感情出轨的事实，双方感情早已破裂。胡某甲对该份证据的真实性不予认可，对其中“胡某甲”的签名认为是杨甲伪造，并提出笔迹鉴定的申请。后又致电法院，表示撤回笔迹鉴定申请。原审庭审中，杨甲还提交了XX大学BBS论坛上一篇于2013年10月15日发布的标题为《一个好学生的真面目》的帖子，内容为：“管院管理科学系在读博士陈某A，第三者插足某教授家庭，以非正常手段轻松考取某教授博士生，不经努力轻松发表论文、获得企业赞助及参加课题收入。陈某A因为东窗事发，被某教授太太告到学校，学校临时更换博导。此事从学院书记、院长，到普通学生，几乎人人皆知。”杨甲称该文中的陈某A即是胡某甲的外遇对象。杨甲还提交了案外人王某甲、罗某某、陈某某的书面证言、杨甲、胡某甲的微信、短信聊天记录、案外人朱某某拍摄的胡某甲与第三者在饭店的照片，以此证明胡某甲出轨的事实。胡某甲承认BBS上曾经有过这一篇帖子，但认为其中陈述的均不是事实，且该帖子已经被删掉了。案外人王某甲、罗某某、陈某某的证言，因为证人均未到庭作证，不符合证人证言的形式要件，不予认可。微信和短信记录无法证明胡某甲出轨、双方感情破裂。照片属实，当时只是与学生在饭店吃饭，因为该学生的导师系胡某甲的学弟，双方只是出于学业方面的交流，并无不正当关系，而且从照片看胡某甲背对着学生，将手甩开，故即使该名学生有过主动，胡某甲也是拒绝的。杨甲还提交了门锁被撬的照片、杨甲受伤的照片、公安局案件接报回执单、验伤通知、派出所询问笔录以及病史资料，证明胡某甲搬回家后双方矛盾加剧，胡某甲曾经将杨甲打伤，并报过警，在得知杨甲起诉后，胡某甲还将杨甲居住的房间门撬开，威胁杨甲。胡某甲对真实性均认可，但认为报警记录、验伤通知书以及询问笔录中反映的事实均不属实，胡某甲没有打过杨甲，倒是被杨甲叫来的亲属打伤，且照片模糊不能辨认，撬锁是因为杨甲将门锁住不让胡某甲进去，胡某甲要拿东西所以只能撬锁。杨甲还提交了其名下兴业银行账号为XXXXXXXXXXXXXX9773的账户明细，显示胡某甲曾于2015年3月至6月以每月17,000元的金额给杨甲转账，交易备注为“生活费”，证明双方曾经协议离婚，胡某甲每月支付杨甲子女抚养费17,000元。胡某甲对真实性予以认可，但认为只是日常的生活费用，并非子女抚养费。原审庭审中，杨甲申请证人朱某某、王某乙、杨乙出庭作证。朱某某自称系杨甲原来的同事，曾于2015年6月13日在五原路的XX餐厅看见胡某甲和一名年轻女子一起吃饭，并当时拍下照片。2015年7月7日，在杨甲办公室门口听到杨甲、胡某甲的争吵，胡某甲称要向杨甲领导反映情况并让杨甲辞职。王某乙自称系杨甲同事，曾于2015年7月7日在杨甲办公室门口听到里面有激烈争吵，然后看到胡某甲在里面，杨甲在哭泣，他们争吵的内容与离婚有关。杨乙自称系杨甲的阿姨，杨甲曾于2012年12月致电杨乙，告知其胡某甲出轨，为此杨乙曾向胡某甲求证，胡某甲承认了出轨的事实。之后杨甲、胡某甲一直争吵不休，并且胡某甲还打伤过杨甲，把杨甲衣服都撕破了，为此还报警。杨甲对上述证人证言均予以认可。胡某甲则认为上述证人与杨甲均存在利害关系，证言无效。原审庭审中，胡某甲自认2015年6月份确实在XX宾馆订过房间，但因为陈某A的导师系胡某甲的师弟，当时胡某甲师弟正好回国，胡某甲替师弟订房间是为了让其指导陈某A的学业。胡某甲于庭审中提交了其美国护照、XX大学的终身教授聘函（英文）、上海特聘专家证书、上海高校特聘教授（东方学者）称号聘书、2013年全家旅游合影、胡某甲与儿子的合影、胡某甲名下中国银行历史交易明细清单，证明胡某甲本来在国外已经获得了相当高的学术地位，后回国发展是为了家庭，作出了很大牺牲。夫妻二人以及儿子关系一直和睦，之前还去旅游。胡某甲于2015年陆续曾给杨甲转账约30万元，均用于生活日常开销，对家庭尽到了责任，故双方感情并未破裂。杨甲认为XX大学的聘函没有翻译件，对其证明力不予认可，其他证据的真实性均予以认可。但杨甲认为胡某甲提交的上海证书恰好可以证明他在国内也得到了很好的发展机会，并不是屈尊为了家庭才回国发展。照片系双方第一次签离婚协议时出游，不能证明感情未破裂。对于胡某甲提供的转账明细，除了与杨甲提交的几笔抚养费的支付得到印证外，其他转账并非均用于生活开销。此外对于胡某甲系美国国籍就应该抚养儿子的观点，杨甲认为子女的抚养权归属与子女的国籍没有关联，即便儿子有意愿今后去美国发展，杨甲也完全有能力带儿子出国读书。此外，胡某甲当庭提出如果儿子由杨甲抚养，其愿意每月支付抚养费5,000元，并要求每周周末探望儿子。杨甲对胡某甲的探望请求表示同意。原审认为，杨甲出具的2012年12月31日《自愿离婚协议书》，有杨甲、胡某甲的签名，虽然胡某甲对签名的真实性不予认可，但其后撤销了要求笔迹鉴定的申请，在胡某甲并无其他证据证明该签名系伪造的情况下，原审法院对于该份《自愿离婚协议书》的真实性予以认定。虽然其中对于子女、财产等事项的处理因为当时并未实际解除婚姻关系而不发生效力，但胡某甲在其中自认“男方有外遇出轨导致夫妻感情彻底破裂”的事实应该系胡某甲真实意思表示，且杨甲又提供了证人证言、胡某甲与第三者的就餐照片以及XX大学BBS论坛帖子等证据，相关证人也出庭作证，证实了胡某甲感情出轨的事实，形成了证据链，与胡某甲的自认相吻合，故原审法院予以确认。胡某甲自2012年12月感情出轨以来，双方感情至今没有修复，可以认定夫妻感情已经彻底破裂，故杨甲要求离婚的请求，原审法院予以支持。杨甲、胡某甲均要求抚养儿子胡乙，且胡某甲提出胡乙今后想在美国发展，而胡某甲系美国国籍，由胡某甲做监护人更利于胡乙入学等手续的办理，故胡某甲更适合抚养胡乙。原审法院认为，抚养权是基于父母因婚姻关系解除无法共同生活而衍生出的与子女共同生活的权利，胡乙作为年满十周岁的未成年人，其本人明确表示今后愿意随杨甲共同生活，杨甲、胡某甲均应尊重胡乙的意愿。虽然胡乙本人也表示今后想去美国读书，但去哪个国家发展不能与随哪方共同生活相混淆，而且杨甲也表示完全有能力帮助胡乙实现去美国读书的愿望，故胡乙随杨甲共同生活更为适宜。法律规定，离婚后，一方抚养子女的，另一方应给付必要的生活费、教育费和医疗费的一部或全部。虽然胡某甲自认目前年收入约90万元人民币，但杨甲要求胡某甲每月支付17,000元的抚养费数额偏高，超出了本市居民一般生活消费水平，具体数额由原审法院根据胡某甲自认的收入状况及子女的实际需要酌情判定。对于胡某甲要求每周周末探望胡乙的主张，杨甲表示同意，对此原审法院予以准许。对于胡某甲要求分割系争房屋的主张，因该房屋登记在儿子胡乙名下，且杨甲明确表示系对儿子的赠与，胡某甲未能就其仅仅是挂名在儿子名下，而非是儿子的个人财产予以举证，应视作为胡乙的个人财产，故对于胡某甲认为系夫妻共同财产予以分割的请求，原审法院不予支持。对于胡某甲提出离婚后无其他住房可以居住的主张，原审法院认为胡某甲作为高收入人群，又是高校教授，完全有能力另行解决居住问题，故对于以此作为不同意离婚以及要求分割系争房屋的理由，原审法院不予采纳。对于系争车辆的分割，杨甲、胡某甲均达成一致意见归杨甲所有，对此原审法院予以准许。原审法院审理后于二○一六年五月二十五日作出判决：一、准予杨甲与胡某甲（英文名J）离婚；二、杨甲、胡某甲（英文名J）所生之子胡乙（英文名A）随杨甲共同生活，胡某甲（英文名J）自2016年5月起每月给付杨甲子女抚养费8,000元，至胡乙（英文名A）满18周岁时止；三、胡某甲（英文名J）可自判决生效之月起，于每周周五下午17时至周六下午16时探望胡乙（英文名A），由胡某甲（英文名J）负责至杨甲处接送胡乙（英文名A），杨甲有协助胡某甲（英文名J）探望胡乙（英文名A）的义务；四、车牌号为沪KXXX**雷克萨斯牌小型轿车（含牌照）归杨甲所有。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，由杨甲、胡某甲（英文名J）各半负担。本院二审期间，胡某甲提交了下述证据：1、署名胡乙的字条，字条上写有“我很想去美国读书。我现在在国外不能回来当面说。”，证明胡乙想去美国读书；2、美国案例，证明如果孩子判归女方抚养，但女方不去美国，美国政府会予以干预。杨甲对上述证据的真实性不予认可。对于胡某甲提供的证据，本院认证如下：对于第一份证据，无法证明胡乙亲笔所写，且原审审理期间，原审法院已与胡乙作了谈话笔录，故本院对该份证据的真实性无法认定，且该份证据上只写明胡乙想去美国读书，与原审笔录内容并不矛盾；对于第二份证据，该些证据未经公证认证，且本国不适用美国案例。故本院对于胡某甲的提供证据所证明事项不予认定。本院认定如下：原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，父母与子女的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。原审法院对于胡乙的子女抚养权所作之判定无不当之处，且杨甲无任何不利于子女健康成长的情形存在，所以胡某甲提起本案上诉，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，胡某甲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由胡某甲（英文名J）负担。本判决为终审判决。
审 判 长 黄 蓓
代理审判员 吴家连
审 判 员 单文林
二〇一六年八月十七日
书 记 员 张 琦
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……