重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终4014号
上诉人（原审原告）：谢学元，男，1970年3月17日出生，汉族，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：王彪，重庆中雷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王琴，重庆中雷律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆市助友建筑高新技术开发有限公司，住所地重庆市沙坪坝区井口工业园区，统一社会信用代码915001066221330860。
法定代表人：许晖，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨振伟，重庆龙都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张朋，男，1967年9月14日出生，汉族，住四川省阆中市。
上诉人谢学元因与上诉人重庆市助友建筑高新技术开发有限公司（以下简称助友公司）、被上诉人张朋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初12180号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，于2017年6月7日、8月17日、9月18日进行了询问，上诉人谢学元的委托诉讼代理人王彪、王琴，上诉人助友公司的委托诉讼代理人杨振伟，被上诉人张朋参加了询问。本案现已审理终结。
谢学元上诉请求：撤销一审判决，改判二被上诉人赔偿上诉人医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费、精神抚慰金等，共计247998.36元，由二被上诉人承担一、二审诉讼费。主要事实和理由：一审对上诉人多次到垫江县人民医院及垫江县周嘉镇卫生院门诊费用没有主张，对扣除医保统筹支付部分未主张于法无据。出院后的护理费应当按照100元/天计算。交通费应按上诉人提交的票据主张。一审对误工时间和误工计算标准主张错误。一审未按照鉴定意见主张烤瓷牙修复费错误。精神抚慰金主张过低。
助友公司答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回谢学元的上诉请求。
助友公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：上诉人与被上诉人张朋签订的承揽协议明确约定了事故责任承担问题，上诉人不应承担赔偿责任。
谢学元答辩：对一审的责任认定无异议。
谢学元向一审法院起诉请求：1、要求判令原审被告赔偿谢学元各项损失共计42478.95元,残疾赔偿金、后续治疗费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金以鉴定依据计算；2、本案诉讼费和鉴定费由原审被告承担。事实与理由：2015年5月12日张朋雇请谢学元为其从重庆市助友建筑高新技术开发有限公司处承接安装铝合金门窗工程从事门窗安装工作。同年12月1日在工作过程中，谢学元从高处掉落摔倒受伤。现请求法院判如所请。
一审法院认定：2015年12月1日，谢学元受张朋雇请为张朋在助友公司承接的依云湾小区住宅房屋铝合金门窗安装工程中从事铝合金门窗安装工作时，谢学元从工作的一楼跌落到负一楼受伤。经他人送至重庆市第四人民医院（市急救中心）救治，谢学元于2016年3月14日出院。其间产生的医疗费均由张朋垫付，张朋另支付了谢学元住院期间的部分护理费共计3600元。谢学元出院后，2016年3月28日谢学元在垫江县人民医院门诊检查，支付了检查治疗费1738.10元；5月5日至5月11日因“脑动脉供血不足；入住重庆市垫江县人民医院治疗，产生医疗费8188.55元，谢学元经医保统筹后个人支付了2455.56元；11月7日至13日因“1、脑动脉供血不足；2、继发性癫痫；3、脑外伤综合征”，又入住重庆市垫江人民医院治疗，产生医疗费5310.30元，谢学元经医保统筹后个人支付了1547.08元。2016年3月11日谢学元曾向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请确认与助友公司存在劳动关系。后自愿撤回了申请。2016年3月28日至2017年1月18日期间，谢学元多次到垫江县人民医院及垫江县周嘉镇胜利卫生院门诊，产生了部分检查治疗费，除2016年3月28日、2016年5月7日、2016年8月25日有相对应的病历、处方及检查报告，其余门诊检查治疗费均未见相对应的病历、处方及检查报告。
另查明，谢学元系重庆市垫江县周嘉镇XX村村民，育有子女谢1（公民身份号码500xxxxxx2084）、谢2（公民身份号码500xxxxxx2176），现生活于垫江县周嘉镇胜利村；谢学元之父亲谢某（公民身份号码512xxxxxx2818）、母亲李某（公民身份号码512xxxxxx2823）共同生育了谢3、谢4、谢学元三子女，现居住生活在重庆市垫江县。
还查明，2015年4月助友公司与张朋签订了铝合金门窗、百叶安装承揽协议，约定由张朋承揽“依云江湾”铝合金门窗、百叶安装。
现谢学元提起诉讼，要求如请。审理过程中，谢学元申请对其伤残等级、后续治疗费、护理时限进行鉴定，一审法院委托了重庆法医验伤所进行了鉴定。该鉴定所作出鉴定意见为：谢学元目前为遗留神经障碍致日常活动能力受限、阴茎勃起轻度障碍、牙缺失、外伤性癫痫等属八级伤残；谢学元目前需口服抗癫痫药物，每年约需2000元，至少服用三年。谢学元牙缺失可行烤瓷牙修复费用需12000元至15000元，使用年限为7-10年。谢学元护理期为住院期间及第一次出院后一个月左右需要护理。谢学元支付了鉴定及检查费6300元。
审理中，谢学元变更诉讼请求为要求张朋赔偿谢学元医疗费20914.05元、住院伙食补助费5800元、护理费13400元、营养费4020元、交通、食宿费3789元、误工费50081.71元、鉴定费6300元、残疾赔偿金63030元、后续治疗费51000元、被抚养人生活费19663.60元、精神损害抚慰金10000元，共计247998.36元。并由助友公司承担选任不当的补充责任。双方当事人对鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均无异议；助友公司认为谢学元非助友公司雇请人员，且根据住建部2014年规定，金属门窗工程不要求承揽人资质，不应当有助友公司承担选任不当的责任。由于双方意见分歧较大，调解未成。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案庭审中查明，谢学元受张朋的雇请，在工作期间受伤，张朋也未提供谢学元对造成其受伤存在过错，故谢学元受伤所产生的损失应当由其雇主张朋承担。助友公司将其承接的金属门窗制作安装工程中的安装工作交由张朋个人承揽，而张朋并不具有承接金属门窗制作安装工程的资质，对工程涉及可能高空作业安全保障的措施及能力均不能保证，应属选任不当，应当承担相应的责任，一审法院确认为20%。
关于谢学元的损失范围及标准，应当依照侵权责任法律规定及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确认。
医疗费，根据谢学元提供医疗费发票、住院病历，计算为16396.15元，扣除医疗统筹支付6289.49元，民政支付3206.72元，谢学元实际支付医疗费6899.98元；
住院伙食补助费，根据谢学元住院116天，按50元/天，计算为5800元；
护理费，根据谢学元提供住院病历、鉴定意见书，住院期间护理费按住院116天，100元/天计算，其余18天按50元/天计算，共计12500元；
后续治疗费，根据谢学元病历及鉴定意见，确定口服抗癫痫药物费用6000元；谢学元请求烤瓷牙修复费，因其未提供该损伤与本案存在关联，一审法院不予主张。
误工费，谢学元受伤后住院期间应计算误工费，因谢学元未提供其受伤前的收入证据也未提供其所从事的行业，按80元/天计算134天为10720元；谢学元出院后无相应证据证明其持续误工至伤残鉴定前一日，故其余时间误工损失，不予主张。
残疾赔偿金，根据鉴定意见及谢学元请求，计算63030元不违反法律规定；
被扶养人生活费，谢学元子女谢1生活费，按本市上一年度农村人均消费性支出8938元/年×3年×30%÷2为4022.10元；谢2生活费8938元/年×5年×30%÷2为6703.50元；谢学元之父亲谢某按8938元/年×5年×30%÷3为4469元、母亲李某按8938元/年×5年×30%÷3为4469元，共计19663.60元。
营养费，谢学元未提供相应证据，不予主张。
交通费，酌情计算800元；
精神损害抚慰金，根据谢学元伤情实际确定4000元。
鉴定费，凭据计算6300元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，判决:被告张朋于本判决发生法律效力后三日内赔偿原告谢学元医疗费6899.98元、住院伙食补助费5800元、护理费12500元、后续治疗费6000元、误工费10720元、残疾赔偿金82693.60元（含被扶养人生活费19663.60元）、交通费800元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费6300元，合计135713.58元的80%，即108570.86元，此款扣除被告已经支付的护理费3600元，实际赔付104970.86元。其余27742.72元由被告重庆市助友建筑高新技术开发有限公司向原告谢学元赔偿。案件受理费1340元，减半交纳670元（原告已预交），由被告张朋负担536元，由被告重庆市助友建筑高新技术开发有限公司134元，被告负担之部分限于本判决发生法律效力后立即支付原告谢学元。
本院二审期间，上诉人助友公司举示借条两张，载明谢学元在本案事故发生后，分三次从其公司借款29000元（20000元、1000元、8000元），上诉人助友公司要求在本案中予以抵扣。上诉人谢学元的委托诉讼代理人及其家属认可在事故发生后，借支的款项系谢学元家属经手，对其中的20000元和1000元两次借款用于治疗谢学元无异议，同意在本案中进行抵扣，但提出其中的8000元系谢学元家属从助友公司领取的谢学元的工资，不同意在本案中予以抵扣。经本院释明，助友公司同意将其中的8000元不在本案予以抵扣，该款在与被上诉人张朋就本案涉案工程结算时进行清结。
上诉人谢学元在二审中提交的谢学元住院期间的CT片和会诊记录，要求二审按照鉴定意见主张其烤瓷牙修复费用。本院向原鉴定机构重庆法医验伤所进行了核实。重庆法医验伤所于2017年8月8日作出补充说明，载明：谢学元2015年12月1日受伤后在重庆市第四人民医院住院治疗，病历未记载其牙齿情况，住院期间CT检查发现有牙缺失；现补充的谢学元2016年1月25日会诊记录（住院号：458413）记载陈旧性缺失，原活动义齿损坏；根据现有病历、CT片材料，无证据表明谢学元的牙缺失与2015年12月1日的外伤无关，但在未提供2016年1月25日会诊记录前，无法明确谢学元的牙缺失系新鲜性缺失还是陈旧性缺失（即是自身牙齿脱落还是义齿脱落）；故其谢学元目前牙缺失：（1）可行烤瓷牙修复，费用需人民币12000元至15000元左右，使用年限约7-10年。（2）可行活动义齿修复，费用需人民币2000元左右，活动义齿使用年限约7-10年。助友公司质证称，补充说明中对陈旧性的时间点不明，不能确定牙缺失发生在事故前还是事故后，由法院审查后决定是否采信。谢学元质证称，对该补充说明的真实性、合法性无异议，但要求本案主张烤瓷牙的费用。本院认为，该补充说明客观、真实，与本案具有关联性，符合法律关于鉴定机构作出补充鉴定或说明的相关规定，其对原鉴定意见书作出补充说明的程序合法，另根据谢学元伤后的病历记载及会诊记录等载明的内容，可以确认谢学元的义齿损害发生在事故当时，故本院对该补充说明予以采信。
二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是对本案责任的认定和对具体损失项目及金额的认定，依据本案审理查明的事实和证据，上诉人谢学元在向被上诉人张朋提供劳务过程中受伤，张朋作为接受劳务一方，依法应对谢学元的损害后果承担赔偿责任；上诉人助友公司作为涉案工程的发包方，其将工程发包给不具备相应资质和安全生产条件的被上诉人张朋，其存在选任过失，依法应承担相应的赔偿责任；根据本案证据及事发经过来看，上诉人谢学元对本案损害后果的发生并无过错；一审根据被上诉人张朋、上诉人助友公司的过错程度，确定8:2的责任比例正确，本院予以确认，故上诉人助友公司的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人谢学元对本案具体损失项目及金额的认定提出的上诉意见，其中医疗费的认定应根据医院病历等资料及医疗费票据进行认定，上诉人该项诉请中有部分票据无相应的医院病历、处方或检查报告等印证，该部分医疗费用缺乏证据支持，依法不予支持；医疗费中已通过医保统筹支付、民政支付的部分，不应认定为本案谢学元的损失，该部分费用不予支持；出院后护理费、误工时限，应根据医嘱或者鉴定意见并根据伤者的伤情需要予以认定，一审对此项费用认定并无不当；交通费，可根据伤者及其家属的实际需要酌情予以主张，一审对此认定恰当；误工标准，因谢学元未举示证据证明其伤前的收入情况及其从事的职业，一审按照通常标准予以计算和认定并无不当；精神抚慰金，应根据伤者的伤情及伤残等级等情况，酌情予以主张，一审对此认定恰当；后续治疗费，实际是指烤瓷牙修复费用，根据病历资料和鉴定机构的补充说明，本案可主张义齿修复费用2000元。综上，上诉人谢学元的上诉意见中除关于义齿修复费用的意见予以采纳外，其他意见均不能成立，本院不予采纳。
上诉人谢学元因本案产生的经济损失有：医疗费6899.98元、住院伙食补助费5800元、护理费12500元、后续治疗费6000元、误工费10720元、残疾赔偿金82693.60元（含被扶养人生活费19663.60元）、交通费800元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费6300元、后续治疗费（义齿修复费）2000元，共计137713.58元。根据本案确定的责任比例，并扣除张朋垫付的3600元、助友公司垫付的21000元，被上诉人张朋实际应承担的赔偿金额为137713.58×80%-3600=106570.86元，上诉人助友公司实际应承担的赔偿金额为137713.58×20%-21000=6542.72元。
原审判决认定事实清楚，但因二审出现新的事实和证据，故依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初12180号民事判决为，被上诉人张朋于本判决发生法律效力后三日内赔偿上诉人谢学元106570.86元；上诉人重庆市助友建筑高新技术开发有限公司于本判决发生法律效力后三日内赔偿上诉人谢学元6542.72元；
二、驳回上诉人谢学元的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1340元，由重庆市助友建筑高新技术开发有限公司负担1000元，由谢学元负担340元。
本判决为终审判决。
审判长 贾 科
审判员 李立新
审判员 吴长渝
二〇一七年九月二十日
书记员 刘泽彪