广西壮族自治区贺州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂11刑终188号
原公诉机关贺州市八步区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高春梅，女，1977年2月18日出生，汉族，大学文化，居民，户籍所在地广西壮族自治区南宁市，住南宁市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月18日被贺州市公安局八步分局刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
辩护人梁明辉，广东宏安律师事务所律师。
辩护人郭滏阳，北京市颐合中鸿律师事务所广西分所律师。
贺州市八步区人民法院审理贺州市八步区人民检察院指控原审被告人高春梅犯挪用资金罪和对非国家工作人员行贿罪一案，于2016年8月19日作出（2015）贺八刑初字第486号刑事判决。原审被告人高春梅不服，提出上诉。本院受理后，经审理于2017年4月20日作出（2016）桂11刑终190号刑事裁定书，撤销原判，发回重�。贺州市八步区人民法院经审理，于2017年7月13日作出（2017）桂1102刑初316号刑事判决。原审被告人高春梅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，召开庭前会议，并于2017年12月4日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区贺州市人民检察院指派检察员谭亮出庭履行职务，上诉人高春梅及其辩护人到庭参加诉讼。经检察机关建议，本案延期审理二次。现已审理终结。
原判认定：2012年9月1日，侯某经营的澳沃尔公司开会决议，由该公司的财务总监被告人高春梅全权负责组建桂林景某公司，负责股份转让、资金回收及公司的日常工作，并向该公司的实际投资人侯某及其妻子杨某负责。同年9月21日，桂林景某公司成立，同年10月4日，该公司通过受让股份的方式持有了花样城公司65%的股份。2013年5月，桂林景某公司将其持有花样城�司65%的股权以5830万元卖给了华宁投资公司，并在2013年5月至11月分五次收到华宁投资公司转来的款项共5830万元。期间，高春梅便向桂林景某公司的实际控股人侯某提议将该款用于银行理财，侯某同意并授权高春梅将其中4000万元以侯某妻子杨某的名义用于银行理财。高春梅便在桂林银行贺州支行以杨某的名义开设账户以及曾某的账户用于流转该4000万元，并开通了杨某账户的网银以便其更方便操纵该4000万元。此外，在侯某过问该4000万元理财情况时，高春梅伪造了“桂林银行股份有限公司贺州支行业务公章（3）”的印章及三份户名为杨某的持仓理财产品账户交易查询清单交给侯某，骗得侯某信任。而实际上，高春梅并没有将该4000万元用于银行理财，而是挪用了该4000万进行经营活动和归个人使用。至案发日，转给贺州金泰公司进行高息放贷的2000万元未收回，转给邵阳联都公司进行高息放贷的资金尚余1100万元未收回，转给李某的资金200万元、孙某的资金50万元及高春梅本人使用的资金650万元未收回。
认定上述事实的证据有：侯某的报案陈述，证人欧某、唐某、余某、孙某、张某、蒋某、杨某、冯某、刘某、曾某的证言，扣押物品笔录和清单及照片，《广西澳沃尔投资有限公司董事会决议》，《广西柳州市明桂司法鉴定中心司法鉴定意见书》，桂林景某公司企业注册档案材料，被告人高春梅账户43×××01的银行流水，桂林景某公司在中国光大银行临时户、基本户流水查询清单，花样城公司工商注册登记资料，股东会决议、投资确认书、公司章程、公司章程修正案、验资报告、工商部门企业变更通知书、农村信用合作社进账单等材料，中国建设银行现金交款单两张，2012年7月16日花样城公司股权转让合同、补充协议书、承诺书，项目合作协议，中国建设银行联网业务入账通知书、转账凭条各四张，中国银行普通汇划汇入汇款通知书，合作框架协议书，股权转让协议，中国建设银行转账支票存根、进账单，桂林银行贺州分行贺州支行卡对账单，《广西科桂司法鉴定中心司法鉴定意见书》，账户交易查询清单三份，桂林银行贺州支行查询财产通知书，桂林银行贺州支行关于杨某账户交易查询清单的情况报告，确认证明书一份，保证借款合同三份。
原判认为，被告人高春梅身为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用和借贷给他人，进行营利活动，数额巨大，超过三个月未还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定,构成挪用资金罪。依法应当�处三年以上十年以下有期徒刑。对于公诉机关指控被告人高春梅犯对非国家工作人员行贿罪，事实不清，证据不足，指控不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人高春梅犯挪用资金罪，判处有期徒刑十年。二、对被告人高春梅挪用的资金4000万元予以追缴，退赔被害单位。
上诉人高春梅提出以下上诉理由：景某公司成立的注册资金50万元是其自有资金，其是桂林景某公司的实际投资人；澳沃尔公司没有董事会，原判认定的《广西澳沃尔投资有限公司董事会决议》与事实不符；请求本院撤销原判，改判其无罪。
上诉人高春梅的辩护人提出以下辩护意见：1.高春梅不是被害单位景某公司的工作人员，不具备挪用资金罪的主体身份。2.《广�澳沃尔投资有限公司董事会决议》属无效证据。3.原判认定侯某是桂林景某公司的实际投资人或实际控制人的事实不清，证据不足。高春梅是桂林景某公司的实际投资人，且受该公司法定代表人委托，有权动用公司资金。4.无论涉案的4000万元是桂林景某公司的款项还是侯某个人的款项，高春梅均不构成挪用资金罪。5.侯某提供的三张账户交易查询清单极有可能是侯某本人伪造的假证据。6.侦查本案的公安部门没有管辖权。综上，请求本院改判高春梅无罪。
出庭检察员认为，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分。原判定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法；建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院经审理查明的事实与原判相同�贺州市八步区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在原审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及所列的证据予以确认。
针对上诉人高春梅及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
1.对于上诉人高春梅及其辩护人所提桂林景某公司的实际投资人是高春梅而不是侯某的相关上诉理由和辩护意见。
经查，关于侯某及其妻子杨某为桂林景某公司的实际投资人的事实，有证人冯某的证言、《广西澳沃尔投资有限公司董事会决议》、《投资确认书》予以证实，上诉人高春梅的银行账户流水、证人欧某的证言能够与之印证，《广西柳州市明桂司法鉴定中心司法鉴定意见书》�实上述决议上的签名为高春梅所写。该鉴定意见符合法定程序，鉴定材料均为字迹原件，合法可信。无论《广西澳沃尔投资有限公司董事会决议》在形式上是否存在瑕疵，不影响对该决议内容是侯某及高春梅的真实意思表示的认定。《广西科桂司法鉴定中心司法鉴定意见书》证实2012年10月4日，桂林景某公司受让虞桢祖名下所占花样城公司65%股份不需要支付给虞桢祖转让款，实际投资人仍为侯某、杨某，在该公司的会计凭证中也没有出资的财务凭据，并证实了高春梅向梁伟志融资缴交增缴股金的辩解与事实不符。对于上诉人及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
2.对于辩护人所提上诉人高春梅不符合挪用资金罪的主体的辩护意见。
经查，挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位中从事一定管理性职务的人员。上诉人高春梅受侯某委托成立桂林景某公司，该公司股东及法定代表人均是高春梅所安排的，并且股东和法定代表人从未实际管理和参与公司的管理业务。高春梅实际管理该公司的经营，是公司的实际控制人。挪用资金罪的主体并不限定于公司的具名职工，高春梅作为公司的实际控制人符合挪用资金罪的主体要件。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.对于辩护人所提，桂林景某公司法定代表人林某直接授权上诉人高春梅，高春梅有权动用公司资金的辩护意见。
经查，证人林某的证言证实，其受高春梅安排参与注册成立桂林景某公司并担任该公司法人代表，公司成立以后，公司的所有材料都是高春梅一人保管，其不知道后来是否有新的资金�入，高春梅也没有告诉其有什么事做和有什么变动，公司从来没有开过会，也没有讨论过借款3000万元给贺州市金泰粮油集团有限公司和邵阳市联都国际商业经营管理有限公司的事，其对此毫不知情；所谓的确认书是2014年9月份或10月份的一天，高春梅的姐夫田丰及高春梅的律师找到其，叫其签的。证人林某的以上证言足以证实案发时其未授权高春梅动用公司的资金，其所签的确认书发生于案发之后，不影响对案发时的林某未授权高春梅动用公司资金的这一事实的认定。辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.对于辩护人所提侯某提供的三张账户交易查询清单极有可能是侯某本人伪造的假证据的辩护意见。
经查，没有任何材料和线索能够反映该三张查询清单是侯某本人伪造的假证据。侯某在其陈述中对该证据的来源是高春梅给其的已说明清楚，该查询清单系伪造的情况与桂林银行出具的说明相符，与原判据以定案其他证据也不存在矛盾，与侯某的陈述能够相互印证且符合逻辑。结合本案的具体案情，原判经审查对该证据予以采信符合法律规定。辩护人的该项辩护意见理据不足，本院不予采纳。
5.对于辩护人所提关于本案管辖权的辩护意见。
经查，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》的规定，刑事案件由犯罪地或犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。犯罪地并不局限于一地。几个公安机关都有权管辖的刑事案件，由最初受理的公安机关管辖。上诉人高春梅在桂林银行贺州支行以杨某的名义开设账户以及用曾某的账户用于流转�案的4000万元，资金转给贺州金泰公司、邵阳联都公司等未收回。在挪用资金罪的构成要件中，客观方面的表现在具体形式上包括挪用资金进行营利活动和超过三个月未还。高春梅涉嫌挪用的资金在桂林银行贺州支行开户转出，在贺州市进行营利活动导致未能归还。贺州市是本案的犯罪地之一，侦查本案的公安机关为最初受理的公安机关，对本案具有管辖权。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
6.对于辩护人所提无论涉案的4000万元是桂林景某公司的款项还是侯某个人的款项，高春梅均不构成挪用资金罪的辩护意见。
经查，公司资产独立于投资人和股东，涉案资金转出桂林景某公司的账户之后，未经分红和清算，该笔资金仍然属于景某公司，资金的性质并没有发生改变。挪用资金罪�客体是公司、企业或者其他单位的财产权。涉案的4000万资金是桂林景某公司的资产，高春梅作为该公司的实际控制人，为了个人营利挪用该公司资金不归还，其行为侵犯了桂林景某公司的财产权。本案在主体、客体、主观方面和客观方面均符合挪用资金罪的构成要件。辩护人所提该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人高春梅身为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用和借贷给他人，进行营利活动，数额巨大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈润娥
审判员 叶 懂
审判员 龚 建
二〇一八年四月二日
书记员 吴昌钻