福建省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽刑终102号
原公诉机关福建省厦门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张天云，男，1986年9月10日出生，户籍地福建省永定县。2007年4月9日因犯故意伤害罪被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；2011年4月20日因犯贩卖毒品罪被永定县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2012年5月10日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年2月5日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。
辩护人许兴文，北京大成（厦门）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张程林，男，1989年10月10日出生，户籍地福建省上杭县。2009年1月6日因犯寻衅滋事罪被福建省长汀县人民法院判处有期徒刑一年三个月；2013年3月12日因犯贩卖毒品罪被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑七个月，同年5月6日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年2月5日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。
辩护人陈晶、王秀琼，北京中银（福州）律师事务所律师。
厦门市中级人民法院审理厦门市人民检察院指控被告人张天云犯贩卖、运输毒品罪、被告人张程林犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月19日作出（2015）厦刑初字第113号刑事判决。宣判后，被告人张天云、张程林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，并通知福建省法律援助中心指派辩护人为张程林辩护。经阅卷，讯问被告人，审阅上诉状、听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年2月4日凌晨3时许，林某（另案处理）因非法持有毒品被民警抓获，为立功举报被告人张程林贩卖毒品。当日上午，张程林与林某电话约定以每克人民币45元的价格交易1000克甲基苯丙胺（冰毒），并收取林某2500元作为定金。后张程林联系被告人张天云，商定由张天云提供毒品。当日下午，因张天云未能备足毒品，张程林与林某将交易数量变更为900克左右。之后，张天云携带毒品驾车从泉州到厦门，张程林则乘车从龙岩到厦门。当日20时许，二被告人在厦门会面后驾车至厦门市思明区文屏山庄文屏路107号楼下，准备向林某贩卖毒品时被公安人员抓获。公安人员从张天云驾驶的车内、张程林的身上查获大量毒品疑似物。经鉴定，所查获毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有，证人林某、钟某、邓某的证言及辨认笔录、提取笔录、称重笔录、扣押清单、照片及抓获现场录像、毒品上缴收据、检验报告、银行卡及交易明细、短信照片、手机通联记录、户籍证明、违法犯罪经历情况以及二被告人的供述及辨（指）认笔录等。
原判认为，被告人张天云、张程林违反国家毒品管制规定，单独或共同贩卖、运输毒品，其中，张天云贩卖、运输毒品甲基苯丙胺共计968.4克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；张程林贩卖毒品甲基苯丙胺904.3克，其行为已构成贩卖毒品罪。二被告人向林某贩卖甲基苯丙胺872.3克系共同犯罪。张天云、张程林均因贩卖毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，又系毒品再犯，应从重处罚。张天云、张程林犯本罪之前又分别犯故意伤害罪、寻衅滋事罪被判刑，应酌情从重处罚。张程林归案后能够如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。本案对张程林存在特情数量引诱情节，量刑时可以酌情考虑。张天云、张程林系具有吸毒情节的贩毒人员，量刑时可以酌情考虑。张天云贩卖、运输毒品甲基苯丙胺968.4克，数量大，又系毒品累犯、再犯，主观恶性大，罪行严重，论罪应判处死刑，鉴于本案系毒品犯罪人员为立功主动介入侦查破获的案件、其系具有吸毒情节的贩毒人员，对其判处死刑可不立即执行，但根据其犯罪情节且系累犯，以及认罪态度等，依法应予以限制减刑。判决：一、被告人张天云犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、对被告人张天云限制减刑。三、被告人张程林犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。四、随案移送的作案工具手机4部予以没收。
上诉人张天云及其辩护人的诉辩理由：1、张天云实施的毒品犯罪中存在特情犯意引诱和数量引诱；2、原判遗漏张天云提供立功线索的事实；3、张天云是在张程林的安排下实施毒品犯罪，作用较张程林更轻；4、张天云系累犯、毒品再犯，对其量刑时不应重复从重处罚；5、车上查获的96.1克甲基苯丙胺系用于吸食，不应计入张天云的贩毒数量。请求从轻处罚。
上诉人张程林的上诉理由：本案存在特情犯意引诱及数量引诱，其到案后如实供述，请求从轻处罚。其辩护人除了提出以上相同的辩护意见外，还提出张程林在本案中所处的是居间介绍地位，没有赚取差价、获得利润，犯罪情节较轻。请求从轻处罚。
经审理查明，2015年2月4日凌晨3时许，因涉嫌非法持有毒品而被公安机关抓获的林某（另案处理）为立功，举报上诉人张程林有贩卖毒品嫌疑，并表示愿意配合公安机关抓捕张程林。当日上午，林某通过电话约定以每克人民币（币种，下同）45元的价格向张程林购买1000克甲基苯丙胺（冰毒）。张程林收取林某2500元作为定金后，联系上诉人张天云，商定由张天云提供毒品。当日下午，因张天云未能备足1000克毒品，张程林与林某联系将交易数量变更为900克左右。之后张天云携带毒品驾驶租赁的车牌号为闽G﹡﹡362轿车从泉州到厦门，张程林则乘车从龙岩到厦门。二上诉人在厦门汇合后，于当日20时许驾车至约定地点，即厦门市思明区文屏山庄文屏路107号楼下，准备将毒品贩卖给林某时被公安人员抓获。公安人员从张天云驾驶的车辆副驾驶座位置查获二上诉人准备用于贩卖的甲基苯丙胺疑似物2包，还从该车内查获了其他甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）疑似物11包（瓶），从张程林身上查获甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂疑似物3包。经鉴定，上述被查获的毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。其中，从张天云驾驶汽车副驾位置查获的2包甲基苯丙胺净重分别为100.2克和772.1克，含量分别为78.8%和79.6%；从车内查获甲基苯丙胺4包，合计净重37.8克；查获甲基苯丙胺片剂7包（瓶），合计净重58.3克。从张程林身上查获甲基苯丙胺1包，净重7.4克；甲基苯丙胺片剂2包，净重24.6克。
认定上述事实有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人林某的证言及辨认笔录，证实其因涉嫌非法持有毒品于2015年2月4日凌晨被公安机关抓获，愿意配合公安机关抓捕张程林（外号“小新”），因为2015年2月2日其有和张程林约定要买500克甲基苯丙胺。2月4日7时许，其用号码为131﹡﹡﹡﹡9375的手机联系张程林号码为183﹡﹡﹡﹡8516的手机，表示除2月2日约好要购买的500克甲基苯丙胺外，另有朋友要购买甲基苯丙胺，问张程林能否带1000克甲基苯丙胺到厦门。张程林让其先交部分定金。当日9时许，其再次联系张程林表示要增加购买毒品，张程林让其先支付3000元定金。公安人员从其卡内分两次向张程林提供的卡号（户名范某甲）转账共计2500元。张程林对其说准备一下就到厦门。当日下午经其催促，张程林说毒品数量不够还在凑。15时许，张程林回复只有900克毒品。16时许，张程林打电话给其说已经到厦门了。19时许，其同张程林约好在其住处菜市场附近见面。其和公安人员在其住处附近等候。过了一段时间，张程林和一名男子开车到了，张程林到其住处楼下喊，公安人员就过去将他们制服了。其共向张程林购买过四次毒品。第一次是半个月至一个月以前的一天晚上，其向张程林购买130克甲基苯丙胺，每克60元。过了五六天的一个晚上，在其住的文屏菜市场的一住宅内向张程林购买了400克甲基苯丙胺，每克45元，交易的钱存入张程林提供的范某甲账户。第三次交易是2月2日晚上，其向张程林购买了100克甲基苯丙胺。第四次就是本次，其在2月2日就同张程林约好向他购买500克甲基苯丙胺，为了配合公安机关其又多要了500克，谈好每克45元。经辨认，确认张程林就是其举报有贩毒嫌疑，并配合警方抓获的外号“小新”的男子。
2、证人钟某、张某的证言，证实钟某系三明市三元区顺通汽车租赁有限公司的经营者之一。张某系涉案车辆闽G﹡﹡362轿车的车主，该车挂靠在顺通汽车租赁有限公司出租。该车于2015年2月1日租给一个叫邓某的女子，当时是陈某为邓某办理租车手续。
3、证人邓某、陈某的证言，证实2015年2月1日邓某找顺通汽车公司员工陈某租了闽G﹡﹡362轿车。邓某还证实，车是张天云让其帮忙租的，张天云称租车是要到泉州接人。
4、现场录像，证实林某给张程林打电话商谈购买毒品的情况。具体是：（1）林某告知张程林已经向其指定账户汇入定金2500元。（2）林某给张程林打电话询问毒品准备情况以及何时到厦门交易，张程林电话告知正在安排，已准备好800余克，还差200克，其本人从龙岩到厦门，其朋友从泉州直接到厦门。（3）林某打电话询问张程林何时到厦门交易，张程林告知只有900余克毒品。（4）林某与张程林电话约定交易地点。
5、提取笔录、扣押清单、扣押决定书、发还清单、毒品上缴收据、称重笔录、照片及抓获现场录像，证实公安人员在张天云驾驶的车内查获13包（瓶）毒品疑似物，毛重分别为8.13克、34.95克、9.1克、2.62克、7.61克、24.54克、115克、805克、16.93克、12.86克、9.3克、13.18克、6.38克；扣押张天云驾驶的闽G﹡﹡362斯柯达牌轿车一部及手机三部（号码分别是139﹡﹡﹡﹡2505、177﹡﹡﹡﹡1501、177﹡﹡﹡﹡1521）。从张程林身上查获甲基苯丙胺疑似物一包、甲基苯丙胺片剂疑似物两包，毛重分别为7.97克、14.68克、11.28克；扣押张程林手机一部（号码为18﹡﹡﹡﹡8516）、农业银行卡一张（户名范某甲）。涉案车辆已发还，毒品已上缴没收。
6、厦门市公安局物证鉴定所厦公鉴（2015）308号、889号检验报告，证实从张天云驾驶的车内查获的毒品疑似物共计13包（瓶），净重分别为7.1克、5.5克、0.9克、7.1克、22.9克、6.9克、33.1克、6.7克、3.1克、1.8克、1.0克、100.2克、772.1克。从张程林身上查获的毒品疑似物3包，一包白色晶体净重7.4克、两包甲基苯丙胺片剂疑似物净重分别为10.5克和14.1克。经检验，上述16包（瓶）毒品疑似物均检出甲基苯丙胺成分。其中，在张天云车内查获的净重100.2克甲基苯丙胺含量为78.8%，净重772.1克的甲基苯丙胺含量为79.6%。
7、提取笔录、现场检验报告及照片，证实公安机关向张天云、张程林提取尿样，经检验呈甲基安非他明阳性。
8、福建中证司法鉴定中心检验报告书、数据光盘，证实从二上诉人处查扣的手机中提取到的短信、微信、QQ等记录，反映出二上诉人使用暗语与他人联系交易毒品的情况。
9、银行卡及交易明细、短信照片，证实张程林将使用的户名范某甲的农业银行卡账号通过短信发送给林某。该卡于2015年1月29日至2月3日间四次收到来自厦门的1000至5000元不等的转账款。2月4日10时许分两次收到转账款共计2500元。经张程林指认其手机短信，确认2015年2月4日10时37分、10时41分先后收到的1700元和800元转存交易短信系其收到林某定金的短信。
10、手机通联记录，证实张天云、张程林和林某的手机通话情况。具体是：（1）林某（手机号131﹡﹡﹡﹡9375）与张程林（手机号183﹡﹡﹡﹡9516）于2015年2月4日1时许至19时许多次通话。（2）张程林（手机号183﹡﹡﹡﹡9516）与张天云（手机号码139﹡﹡﹡﹡2505、177﹡﹡﹡﹡1501、177﹡﹡﹡﹡1521）于2015年2月4日7时许至19时多次通话。
11、调取证据清单、提取笔录、营业执照、汽车租赁挂靠经营协议、汽车行车记录、卡口监控记录及截图，证实闽G﹡﹡362轿车系张某挂靠在三明顺通汽车租赁公司经营，于2015年2月1日被邓某租走。2015年2月4日15时许张天云驾驶该车从泉州洛江服务区往厦门方向行驶，16时45分从厦门翔安高速出口出高速，经厦门同安，于18时2分从厦门大桥进入厦门市区。
12、受案登记表、立案决定书、到案经过等法律文书，证实本案立案、破案、上诉人归案经过及被采取强制措施的情况。
13、户籍证明、违法犯罪经历情况说明、刑事判决书、释放证明，证实二上诉人的身份和前科情况。
14、上诉人张天云供称，其外号叫“阿海”，平时有吸毒。2015年2月4日下午，其驾驶邓某租来的一辆斯柯达小车（车牌号闽G﹡﹡362）从泉州到厦门，与“阿成”见面后，一起驾车到了一个加油站附近的小区。“阿成”说下车去看一下他朋友是否在家。“阿成”离开没多久，警察就过来将其抓获了。警察当场从其车内副驾驶室查获两大包甲基苯丙胺，一个用圆筒状包装物包装；另一个用白色塑料袋包装，外面由白色纸巾包着，并用透明胶带包裹的。还查获了其他一些甲基苯丙胺片剂等毒品。这些毒品是其和几个人合伙买来吸食的，合伙人的姓名、联系方式不记得了。圆筒状包装的甲基苯丙胺是2015年2月3日凌晨5时许在泉州向一个外号“阿蔡”的男子以16000元购买的。车顶灯储物盒内的两小包塑料袋包装的甲基苯丙胺是“阿蔡”送给其吸食的。其他毒品是“阿蔡”托其带到龙岩给别人的，还有一些毒品是其原来就有的。“阿蔡”是哪里人、电话号码其不知道。其使用的三部手机，一部是苹果牌5型号、号码为139﹡﹡﹡﹡2505，一部是HTT牌、号码为177﹡﹡﹡﹡1521，一部是中兴牌、号码为177﹡﹡﹡﹡1501。其与“阿蔡”是通过陌陌软件联系，存在另一部号码为182﹡﹡﹡﹡7608的手机内，该手机在龙岩家里。经辨认，确认张程林就是其所说的“阿成”。
15、上诉人张程林供认，其外号“小新”，与“阿海”认识半年，偶有联系，二人均有吸毒。2015年2月4日10时许，其号码为183﹡﹡﹡﹡8516的手机接到厦门朋友“小李”用131﹡﹡﹡﹡9375的手机号打来的电话，“小李”想让其帮忙找500克甲基苯丙胺卖给他。其答复要找朋友问问。过了一个小时左右，“小李”又打电话来说要1000克，并说好每克45元。其同意帮忙找毒品。其要求“小李”先支付定金，并将其平时使用的范某甲名下的农行卡号编辑成短信发给“小李”，之后有收到“小李”转来的1700元和800元定金。其与“小李”通话后，“阿海”用177﹡﹡﹡﹡1501的号码打电话给其，“阿海”说急需用钱，其就将厦门有朋友要以每克45元买1000克甲基苯丙胺的事告诉了“阿海”，并告知已经收了2500元的定金。“阿海”说其手上刚好有800克左右，需要再凑一凑。其就给“小李”打电话说朋友在泉州调货需要时间。当日14时许，“阿海”打电话来说只能凑900克左右，让其跟对方说以实际交易为准。15时许，其从龙岩坐车到厦门，并通知“阿海”带上毒品到厦门汇合。17时许，其联系“阿海”后到厦门市莲岳路领点酒吧见面。其看到“阿海”一个人驾驶闽G﹡﹡362红色小车在酒吧门口等。其上车后，“阿海”把一块圆筒状物体和一包透明塑料袋包装的白色晶体给其看，说这两包大约900克就是要卖给“小李”的。其联系“小李”约好到文屏山庄交易。20时20分许，“阿海”驾车到了文屏路107号楼下斜坡时，其在楼下喊了三四声“小李”，准备将900克甲基苯丙胺卖给“小李”时，被公安抓获。当场从其身上缴获三包毒品，从车内缴获若干包毒品。经辨认，确认张天云即是其所说的“阿海”，林某即是“小李”。
上述证据来源合法，可作为定案依据，本院予以确认。
关于上诉人张天云及其辩护人提出张天云实施的毒品犯罪中存在特情犯意引诱的诉辩理由。经查，上诉人张天云供认，案发前一日即已购得毒品。结合其手机内存有多条涉及毒品交易的内容，足以认定其持有毒品在先，原本就有贩卖毒品的犯罪故意，不存在特情犯意引诱。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张天云及其辩护人提出车上查获的96.1克甲基苯丙胺系用于吸食，不应计入贩卖毒品数量的诉辩理由。经查，根据有关规定，被告人实施贩卖毒品犯罪的，在其身上、住处等处缴获的其他毒品均应记入贩毒数量。且张天云供认如果有人要买这部分毒品，也可以用于贩卖。故在张天云车内查获的甲基苯丙胺96.1克应记入其贩卖的毒品数量。该诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人张天云及其辩护人提出张天云系累犯、毒品再犯，在量刑时不应重复予以从重处罚的诉辩理由。经查，张天云因贩卖毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯，又系毒品再犯，依法应从重处罚。原判认定张天云构成累犯、毒品再犯，未重复评价。该诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人张程林及其辩护人提出本案存在特情犯意引诱的诉辩理由。经查，在本案之前张程林与林某就已经商定交易500克甲基苯丙胺。林某因涉嫌其他毒品犯罪案件被抓获后，为立功主动检举张程林并协助抓获之。特情的介入与张程林犯意产生与否无关，不存在犯意引诱。该诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人张天云及其辩护人提出，张天云是在张程林的安排下实施毒品犯罪，作用较张程林更轻，以及张程林及其辩护人提出，张程林在本案中所处的是居间介绍地位，没有赚取差价、获得利润，犯罪情节较轻的诉辩理由。经查，张天云虽然不是本案犯意的提起者，但其原本就持有大量毒品准备贩卖，在张程林的要求之下，又积极筹措毒品，是毒品的所有者，在本案中起重要作用。而张程林积极促成毒品交易，且收取定金，对本案的发起和达成起重要作用。诉辩理由均不能成立，不予采纳。
关于上诉人张天云及其辩护人提出原判遗漏张天云提供立功线索事实的诉辩理由。经查，上诉人张天云在一审期间检举曹某及他人涉嫌毒品犯罪后，一审法院将有关线索移交侦查机关查证，因短时间内无法查证是否属实，故依法先行判决，该做法并无不当。本案二审阶段，侦查机关出具情况说明证实，现已查明犯罪嫌疑人曹某已于2015年7月10日因涉嫌非法买卖制毒物品被公安机关取保候审，系在张天云检举前公安机关已掌握的犯罪。故不能认定张天云构成立功。对于张天云检举的其他犯罪线索，暂无法查实，故该诉辩理由暂不予采纳。
关于上诉人张天云及其辩护人提出张天云实施的毒品犯罪中存在特情数量引诱的诉辩理由。经查，林某与张程林联系购毒事宜后，张程林即联系要求张天云准备1000克毒品。张天云在已有毒品不够的情况下，短时间内又筹措了约100克毒品。虽然张天云始终按照张程林的要求准备毒品，未与林某联系，但其扩大犯意下的行为与特情介入有密切联系，属于间接受到数量引诱，依法应当参照“数量引诱”情形，从轻处罚。该诉辩理由成立，予以采纳。
本院认为，上诉人张天云、张程林违反国家毒品管制规定，单独或共同贩卖、运输毒品。其中，张天云贩卖、运输毒品甲基苯丙胺910.1克、甲基苯丙胺片剂58.3克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；张程林贩卖毒品甲基苯丙胺879.7克、甲基苯丙胺片剂24.6克，其行为已构成贩卖毒品罪。二上诉人向林某贩卖甲基苯丙胺872.3克系共同犯罪。二上诉人系累犯、毒品再犯，均应从重处罚。在前罪毒品犯罪之前，二上诉人还有其他犯罪前科，主观恶性较大，可酌情从重处罚。上诉人张程林到案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。本案存在数量引诱情节，对二上诉人均应当从轻处罚。关于上诉人张程林及其辩护人提出本案存在特情数量引诱的诉辩理由，原判已采纳，二审不再重复采纳。上诉人张天云贩卖、运输毒品数量大，系累犯、毒品再犯，应予严惩，但鉴于本案系毒品犯罪人员为立功主动介入侦查破获的案件，存在间接数量引诱，判处死刑，可不立即执行。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。对张程林的量刑适当，但对张天云限制减刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持厦门市中级人民法院（2015）厦刑初字第113号刑事判决的第一项、第三项、第四项，即张天云犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；张程林犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；随案移送的作案工具手机4部予以没收。
二、撤销厦门市中级人民法院（2015）厦刑初字第113号刑事判决的第二项，即对张天云限制减刑的量刑部分。
本判决为终审判决。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本判决即为核准以贩卖、运输毒品罪判处被告人张天云死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决。
审 判 长 陈建强
代理审判员 林峥峥
代理审判员 李 博
二〇一六年三月三十日
书 记 员 张玲玲