湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终2030号
上诉人(原审被告)：长沙新沃地现代农业科技有限公司。
法定代表人：马再君，董事长。
委托诉讼代理人：朱志强，长沙县兴湘法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：赵以红，男，1967年12月4日出生，汉族。
委托诉讼代理人：张高山，湖南言顺律师事务所律师。
上诉人长沙新沃地现代农业科技有限公司（以下简称新沃地公司）因与被上诉人赵以红承揽合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2015）长县民初字第03988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人新沃地公司法定代表人马再君及委托诉讼代理人朱志强，被上诉人赵以红的委托诉讼代理人张高山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新沃地公司的上诉请求：1、撤销长沙县人民法院（2015）长县民初字第03988号民事判决；2、改判驳回赵以红的一审诉讼请求；3、判令赵以红承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一审法院判决认定事实错误，适用法律不当，导致作出了错误的判决结果。赵以红少栽一个品种违约金为5000元，双方口头约定“巨峰”不要，故违约金应该按照少两个品种为10000元计算；未挂果违约金应该按照15元每斤计算为86250元，一审认定未挂果违约金30000元过低；双方约定每亩不少于222根水泥柱，现新沃地公司要求返工，赵以红应扣除返工费约2万元给新沃地公司。
赵以红答辩称：1、不认可口头约定不要“巨峰”的品种，故不同意违约金按一万元来计算；2、未挂果违约金30000元，亩数是按照市场价来算的,一审法院认定正确；3、关于水泥柱的问题，双方并没有口头约定，一审中也没有提出过关于水泥柱的问题。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
赵以红向一审法院起诉请求：1、新沃地公司支付报酬93300元；2、由新沃地公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2014年9月11日，双方签订了《葡萄园承包合同》，约定由赵以红为新沃地公司承建葡萄园，新沃地公司仅负责提供基肥、地膜，其余工作包括棚架搭建、栽种种苗、田间管理等全部由赵以红负责，赵以红需保证第二年每亩挂果500斤，报酬按14500元/亩计算，新沃地公司需在赵以红进场时支付50000元，完成工作任务后付款50000元，余款在葡萄挂果套袋后一次性付清。2015年9月，赵以红、新沃地公司终止了合同的履行，赵以红完成了11.5亩的工作任务，新沃地公司已支付70000元报酬。
一审法院认为：双方在《葡萄园承包合同》中约定的报酬计算方式为固定价包干，没有对分项工作的报酬单价进行约定，赵以红在完成工作过程中，既从事了合同外的工作，也有部分合同内的工作没有完成，现双方事后无法对分项报酬及增减部分达成一致，该院在双方协议认可的基础上，结合行业实际情况，按照举证责任，对报酬认定如下：第一，合同约定的总报酬166750元，已付款70000元，双方无异议，该院予以认定。第二，合同外增加的劳务部分。拔除葡萄园内原有水泥柱的报酬，双方在签订《葡萄园承包合同》时，均应知悉葡萄园内存有水泥柱的事实，该院有理由相信拔水泥柱的劳务已包括在了合同总价中；30亩果树施肥打除草剂的劳务，赵以红无法提交证据证明已对该项费用达成了约定，自行承担举证不能的后果，该院按照新沃地公司认可的10000元予以认定；风灾吹掉盖膜导致重新盖膜增加的劳务报酬，双方签订的为承揽合同，赵以红的合同义务在于需完成相应的工作成果，在完成工作成果过程中，因自然灾害导致的风险，由承揽人既赵以红自身承担，因此而增加的劳务报酬不由新沃地公司负担；未加盖地膜而增加的打除草剂的劳务报酬，赵以红未提交证据证明该项费用的实际发生或必要发生数额，不予认定。第三，葡萄未挂果应负担的违约金。保证第二年每亩挂果500斤，属于赵以红应完成而没完成的工作成果，赵以红应承担相应的违约责任，赵以红认为按11500元计算，新沃地公司要求按86250元计算。该院认为，首先，根据现场的勘验情况及各方的陈述，葡萄园内的挂果情况不足以令新沃地公司有相应的售卖收益，双方也同意按照5750斤葡萄计算违约金，主要争议在于葡萄的单价，可以认定双方就违约金的计算方式达成了部分一致；其次，根据生活经验判断，葡萄的出果率与气候等息息相关，价格受多方面的影响，从采摘到最终的上市销售，或者直接由消费者在园内采摘，均会有较大人工成本及自然损耗，不宜以挂果数量来直接认定最终的收益；然后，违约金兼具惩罚及弥补损失的功能，不可过分的高于实际损失，赵以红已向新沃地公司交付了葡萄园，葡萄挂果有其自然规律，新沃地公司有可预见的预期收益，根据损益相抵原则，不宜过高认定赵以红应负担的违约金；综上，该院参照中华人民共和国商务部建立的全国农产品商务信息公共服务平台发布的相关葡萄价格，按照合同的履行情况，根据公平原则，酌情认定赵以红应就葡萄未挂果负担的违约金数额为30000元。第四，因新沃地公司未提供地膜、滴水管给赵以红节省的劳务报酬，赵以红主张2960元，新沃地公司虽持异议，但未提交证据予以证明，该院对赵以红该项主张予以认定。第五，节省的水泥柱费用11200元及葡萄种株费用1920元，双方无异议，该院予以认定。第六，赵以红少栽种一葡萄品种的违约金，《葡萄园承包合同》约定的葡萄品种有4-5种，赵以红仅栽种了3个葡萄品种的行为构成违约，且该违约行为所导致的损失难以补救，情节较为严重，该院酌情认定此项违约金为5000元。综上，该院认定，新沃地公司应支付合同内报酬166750元、合同外增加的报酬10000元，总计应支付报酬176750元，赵以红应负担未足量挂果违约金30000元，需扣减的减少的劳务报酬2960元，扣减节省的水泥柱费用11200元和葡萄种株费用1920元，还应负担少栽种一品种的违约金5000元，总计应负担51080元，新沃地公司已支付70000元，还需支付55670元。
双方之间成立了承揽合同，赵以红应按照约定提供相应的工作成果，新沃地公司需支付相应的报酬，赵以红交付的工作成果不符合约定，应承担相应的违约责任，现承揽合同已终止履行，新沃地公司占有了赵以红提供的工作成果，扣减赵以红不应获得的报酬和应负担的违约金后，新沃地公司还应继续向赵以红支付剩余报酬55670元。综上，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一项、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决：（一）限新沃地公司于判决生效后十日内向赵以红支付剩余报酬55670元；（二）驳回赵以红的其他诉讼请求。
二审中双方当事人未向法院提交证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。赵以红、新沃地公司签订了《葡萄园承包合同》，约定由赵以红为新沃地公司承建葡萄园，新沃地公司仅负责提供基肥、地膜，其余工作包括棚架搭建、栽种种苗、田间管理等全部由赵以红负责，故双方成立承揽合同关系。赵以红应按照合同约定提供相应的工作成果，新沃地公司应当履行支付报酬的义务。双方承揽合同终止后，对合同内总报酬166750元及合同外增加报酬25130元无异议，现新沃地公司主张违约金认定错误，本院分述如下：第一，合同约定少栽一个品种违约金为5000元，上诉人认为多种的“巨峰”品种也应当认定为违约，因合同并未规定多栽品种应认定为违约，且多栽的“巨峰”品种实际使新沃地公司受益，故对新沃地公司认为应当认定违约金为10000元的主张，本院不予支持；第二，未挂果负担违约金的计算方式，双方均同意按照5750斤葡萄计算未挂果违约金，因违约金兼具惩罚及弥补损失的功能，赵以红已向新沃地公司交付了葡萄园，新沃地公司有可预见的预期收益，根据损益相抵原则，不宜过高认定赵以红应负担的违约金，且新沃地公司主张曾口头表示每斤葡萄价为15斤，没有相应证据证明约定了以每斤15元计算违约金，一审法院参照中华人民共和国商务部建立的全国农产品商务信息公共服务平台发布的相关葡萄价格，按照合同的履行情况，酌情认定赵以红应就葡萄未挂果负担的违约金数额为30000元，符合客观事实和法律规定，本院予以确认，对新沃地公司主张该违约金应当以每斤15元计算为86250元的上诉请求，本院不予支持；第三，新沃地公司上诉主张水泥柱的返工约2万元，应当予以扣除，因新沃地公司未提供相应证据，本院不予支持。
综上所述，新沃地公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2175元，由上诉人长沙新沃地现代农业科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 霞
审判员 李建新
审判员 卢 苇
二〇一七年六月十二日
书记员 卢 沙
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。