江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第1085号
上诉人（原审被告）常熟市虞东建筑有限公司，住所地江苏省常熟市枫林路1号。
法定代表人顾均明，董事长。
委托代理人朱华，江苏尔雅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏州市美迪家具有限公司，住所地江苏省苏州市相城区北桥街道石桥村。
法定代表人梅金章，董事长。
委托代理人吴煜星，江苏诚达律师事务所律师。
上诉人常熟市虞东建筑有限公司（以下简称虞东建筑公司）因与被上诉人苏州市美迪家具有限公司（以下简称美迪家具公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2012）相民初字第0123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年9月5日，美迪家具公司与虞东建筑公司签订《建设工程施工合同》1份，约定：虞东建筑公司（乙方）承建美迪家具公司（甲方）位于苏州市相城区北桥街道工业开发区内约6458平方米的1#、2#车间厂房；资金来源为自筹；承包范围为土建、水电、桩基、门、窗总承包。开工日为2007年9月8日，竣工日期为2008年4月8日，合同工期总日历天数210天。合同价款为4326860元（其中土建610元／㎡、含打桩120元／米、水电60元／㎡）。美迪家具公司于开工前提供图纸6套；三材美迪家具公司提供，委托虞东建筑公司代办，美迪家具公司直接付款结算，桩基委托虞东建筑公司代办，美迪家具公司直接付款结算。因虞东建筑公司原因不能按协议书约定的竣工日期限或工程师同意顺延的工期竣工的，虞东建�公司承担违约责任。赔偿因其违约给予美迪家具公司造成的损失，按双方协议赔偿。工程预付款为签订合同进场，付200000元预付款，其他每月付50%进度款，预付款在付进度款时每月分批扣除。合同另约定了工程款给付方式、双方权利义务、保修义务等其他相应事宜。2007年10月15日，美迪家具公司作为甲方、虞东建筑公司作为乙方签订《补充协议书》1份，约定“关于1#、2#厂房建造，总承包单位以610元／㎡一次性定价，经双方治谈，同意如下几条按图变更施工及经济结算说明如下：一、美迪家具公司工程款必须全部汇入虞东建筑公司账户，不得直接给付给他人，否则虞东建筑公司一律不认可。二、铝合金改为塑钢窗，品牌“创佳”。三、凡甲供材（钢材、商品砼、水泥、木材及模板、管桩）均由美迪家具公司入帐。虞东建筑公司开票，承包总价扣除以上金额，只开剩�金额的发票。如今后要全额开票，那么以上扣除金额的税由美迪家具公司承担。四、屋面防水SBS改为PVC，保温板采用无锡产、地砖、墙砖采用普通型。五、水电安装另行商议再定，合同里暂估60元／㎡竣工后按实结算。六、钢材基价定为3900元／T，按月进度钢材超过3900元／T，全部由业主贴补差价。其他材料按原预算价不变。七、近50%付月进度款。但业主资金不足，所以缺口的资金必须在竣工后三个月补足50%，其余资金付款按合同执行。八、桩基：补差价（合同里120元／米现增至160元／米）差价40元×2682米＝107280元。九、本补充协议书同合同具有同等法律效力。”2008年3月4日，美迪家具公司作为甲方、虞东建筑公司作为乙方签订了《建设施工合同终止协议书》1份，载明“因种种原因，现经双方协商，原美迪家具公司同虞东建筑公司签订的建设施工合同及补充协议书�2008年2月24日终止。一、虞东建筑公司无条件退场（美迪家具公司：按合同要求，同时目前建材市场材料不断涨价，虞东建筑公司无力垫资，只能退场），并把相城区行政中心已备案报批的手续退出。三、美迪家具公司汇给须进发的肆万元人民币马上退回给美迪家具公司。四、张建明向美迪家具公司拿的伍万元钱，由张建明全额退还给美迪家具公司。”签订协议后虞东建筑公司退场。2008年3月17日，美迪家具公司（甲方）、虞东建筑公司（乙方）及苏州市新盛建设有限公司（丙方，以下简称新盛建设公司）向苏州市相城区建设局发出申请1份，该申请载明“美迪家具公司与虞东建筑公司签订的建设1#、2#厂房合同已在贵局备案，现因虞东建筑公司无资金垫资，故无法履行合同，现决定无条件退场，为了减少美迪家具公司损失，同时申请退出已在贵局备案手续。美迪家具�司另选择新盛建设公司作承建单位。”2009年6月22日，美迪家具公司向原审法院提起诉讼要求虞东建筑公司赔偿损失，于2010年2月2日撤回起诉，原审法院作出（2009）相民一初字第1359号民事裁定书，准许美迪家具公司撤回起诉。2011年3月15日，新盛建设公司诉至原审法院，要求美迪家具公司支付工程款及逾期付款违约金计4270578.2元。审理中，美迪家具公司提起反诉，要求新盛建设公司支付逾期竣工违约金1053495元。后经原审法院主持调解，双方于2011年12月15日达成调解协议，原审法院作出（2011）相民初字第0535号民事调解书，双方达成的协议如下“一、双方确认：美迪家具公司应给付新盛建设公司合同约定工程款4391440元、增加工程量价款20514.8元及补钢材并价款208910.88元，合计4620865元。二、新盛建设公司确认截至2011年12月15日收到美迪家具公司工程款总计3680865.68元，其中包括美迪家具公司直接支付新盛建设公司工程款为2021953元；美迪家具公司为新盛建设公司垫付的工人工资款、材料款（黄沙水泥、门窗、工程水电费、钢管租赁赔偿等）、顾建林的门窗工程款184000元等合计人民币1658912.68元。三、新盛建设公司应支付美迪家具公司逾期竣工违约金人民币520000元。……”
原审审理中，依美迪家具公司申请以2008年3月18日为基准日对《建设工程施工合同》的工程造价、补充协议书中约定相应变更项目作了造价鉴定，苏州诚信基建造价咨询事务所有限公司于2013年7月16日作出苏诚基咨（2013）116号工程造价咨询报告书，鉴定结论为：1、美迪家具公司新建1#、2#车间的工程造价：6502528.82元，其中土建工程为5262160.86元，桩基工程为526050.68元，水电安装工程为559116.28元，消防安装工程为155201元。2、铝合金门窗变更、屋面防水变更差价为-118262.07元。3、钢材价差为298061.18元。另其中补充协议中约定的美迪家具公司提供的材料的税款为100163.81元；钢材在基准日2008年8月18日价格超过4720元／吨的5%以上部分钢材材差为310106.24元。鉴定费59000元已由美迪家具公司向鉴定机构交纳。
原审审理中，双方确认，美迪家具公司已按（2011）相民初字第0535号民事调解书履行完毕。
以上事实，由美迪家具公司提供的营业执照、工商登记查询表、《建设工程施工合同》、《补充协议》、《建设施工合同终止协议书》、申请、工程造价咨询报告书、（2009）相民一初字第1359号民事裁定书、（2011）相民初字第0535号民事调解书及当事人陈述附卷佐证，原审法院予以认定。
原审审理中，美迪家具公司主张损失为工程发包给虞东建筑公司后，因材料涨价等因素，虞东建筑公司实际并未开工即因无力垫资而终止协议，而美迪家具公司又将此工程发包给新盛建设公司，造成美迪家具公司多支付了相应建设费用及因虞东建筑公司原因造成逾期四个月的租金损失共计1359472.68元。其中：1、造成工程造价增加部分：美迪家具公司提供2008年3月12日美迪家具公司与新盛建设公司签订的《建设工程施工合同》1份，约定将美迪家具公司位于苏州市相城区北桥街道工业开发区内约6458平方米的1#、2#车间厂房的土建工程发包给新盛建设公司承建；资金来源为自筹；承包范围为土建（不含桩基、水电）；开工日为2008年3月18日（具体以施工许可证为准），竣工日期为2008年8月18日，合同工期总日历天数150天。合同价款为4391440元。美迪家具公司向虞东建筑公司提供陆套图纸；主材钢材按4720／T为基数，价格上涨超过5%，其超出部分由美迪家具公司承担；合同另就质量保修、双方权利义务、违约责任等相应事宜作了约定。证明因虞东建筑公司未能施工，美迪家具公司将此相同面积相同内容的土建工程分包给新盛建设公司，但其中不包括水电、桩基及消防工程，经法院调解美迪家具公司在不包含税款的情况下向新盛建设公司支付工程款4391440元及钢材差价208910元，合计4600350元。提供2007年9月28日美迪家具公司与江苏地基工程总公司固基分公司签订的桩基工程施工合同书一份，证明美迪家具公司支付了桩基工程款430000元；提供美迪家具公司与苏州市金阊区宏泰消防器材经营部于2008年4月30日签订的合同1份，收据1份，证明美迪家具公司将本案所涉工程中1#、2#厂房水电、消防、防雷工程发包给苏州市金阊区宏泰消防器材经营部承建，其中水电工程以60元／平方米的价格计算6458平方米，即387480元。以上总计美迪家具公司实际支付了5417830元。美迪家具公司与虞东建筑公司的合同中包括土建、水电、桩基的�款为4326860元，故为建造相同的厂房工程，美迪家具公司因虞东建筑公司违约多支付了1090970元。2、其中造成房租损失：提供2007年10月16日美迪家具公司与苏州市万富家具厂签订的房屋租赁合同1份、苏州市万富家具厂营业执照复印件、情况说明、收款收据1份，证明在建设工程合同签订后，美迪家具公司即与苏州市万富家具厂签订了租赁合同，将建的1#、2#厂房自2008年4月18日起至2013年4月17日出租于苏州市万富家具厂年租金为743962元，并收取了苏州市万富家具厂定金20000元，现因拖延了4个月，故主张4个月的租金损失247989元。
经质证，虞东建筑公司认为当时为撤销备案的需要，依美迪家具公司要求出具了申请写明系虞东建筑公司无力垫资而退场，实际系美迪家具公司未按合同约定支付预付工程款，而无法开工，故虞东建筑公司对工程未按约开工后退场无责任，不应承担�约责任。虞东建筑公司也提供新盛建设公司与美迪家具公司于2008年3月12日签订的建设工程施工合同1份，此合同也盖有苏州市相城区建设局备案章，但此合同工程范围中无注明“未包括桩基、水电工程”，故认为美迪家具公司依调解书向新盛建设公司支付的4391440元中包括了桩基、水电工程款，无论法院是否认定此4391440元工程款中是否包括水电、桩基工程款，其均认可美迪家具公司与新盛建设公司的工程价款为4391440元，对钢材材差不认可；对美迪家具公司主张的支付桩基工程款430000元、水电工程款387480元无异议。另依美迪家具公司与新盛建设公司的合同，约定了工程款4391440元中已包括了税款。依双方签订的补充协议书的约定，美迪家具公司提供的材料的税款虞东建筑公司不承担，且桩基工程在双方签订的建设工程施工合同约定120元／米的基础上增加107280元，水电工程价款以实际发生的结算，另钢材应计算补差，故结合鉴定结论，双方约定的工程价款实际为4903837.46元［原合同约定价4326860元＋桩基补差价107280元＋水电差价（559116.28元－6458平方米×60元）＋钢材补差价298061.18元］，其中尚未加上美迪家具公司自供的材料的税款。另虽原铝合金窗与现在的塑钢窗减少了价格，但双方在补充协议中只约定变更材料，未约定应在合同价款扣减，故不应扣除。对美迪家具公司提供的租赁合同等真实性有异议，在双方签订合同时，美迪家具公司未说明厂房用于出租，且建造的为车间，美迪家具公司也非出租单位，故在房屋尚未建好时美迪家具公司即出租车间收取租金是不合理的，所以对美迪家具公司主张的房租损失不认可。综上，虞东建筑公司认为美迪家具公司在本案中所主张的损失不成立。
经质证，美迪家具公司对虞东建筑公司提供的�设工程施工合同、补充协议书及鉴定结论无异议，但仍坚持其主张。另提供收据3份，证明其于2007年10月22日向江苏地基工程总公司固基分公司支付200000元工程款，于2007年10月30日、2007年11月16日分别支付被告50000元、40000元，证明其按合同约定付款，未违约。
经质证，虞东建筑公司认为200000元并非向其支付，只是按约美迪家具公司应付的桩基款，另外90000元中40000元系须进发借款，50000元也不久即退还美迪家具公司，故应认为美迪家具公司未按约预付款项。
原审原告美迪家具公司的诉讼请求为：虞东建筑公司赔偿相关损失1359472.68元。
原审法院认为，虞东建筑公司虽对其未开工即退场的原因有异议，但依双方签订的《建设工程施工合同》、《终止协议书》及三方向苏州市相城区建设局的撤销备案的申请，可认定双方已确认因签订合同后建材涨价，虞东建筑公司无力�资致双方签订的施工合同无法履行，故虞东建筑公司应承担违约责任。但双方签订的建设工程施工合同中只约定因虞东建筑公司违约应承担赔偿责任，对具体的违约金未作约定，《建设施工合同终止协议书》中对此也未涉及，故应认定至此时因虞东建筑公司违约造成的损失中已可确定部分系美迪家具公司自行放弃了主张，而此时尚不能确定的损失应认定为双方未处理，此部分损失在可确定时美迪家具公司应有权向虞东建筑公司主张。本案中因虞东建筑公司违约致双方终止原《建设工程施工合同》，就同一工程，美迪家具公司另行与第三方签订建设工程施工合同，依原审法院出具的民事调解书可认定美迪家具公司向第三方支付了工程款4391440元及钢材补差价208910元，合计人民币4600350元，此款低于造价鉴定的价格，且美迪家具公司已实际支付，应予认定。而依调解书上�明的美迪家具公司支付新盛建设公司的工程款及垫付的款项中均无水电工程款、桩基工程款、消防工程款，美迪家具公司也提供了其另行支付了桩基工程款430000元、水电工程款387480元及消防工程款的证据，虞东建筑公司对桩基工程款为430000元、水电工程款为387480元无异议，故原审法院认为美迪家具公司依调解书向新盛建设公司支付的工程款中未包括桩基工程款及水电工程款、消防工程款，而双方签订的建设工程施工合同中包括了桩基工程款、水电工程款，但合同未约定包括消防工程款，故实际美迪家具公司现为与虞东建筑公司签订的建设工程施工合同相同的工程范围中的工程支付了5417830元。依双方签订的建设工程施工合同、补充协议书及鉴定结论，美迪家具公司应支付虞东建筑公司的工程款应为4903837.46元［原合同约定价4326860元＋桩基补差价107280元＋水电差价（559116.28元－6458平方米×60元）＋钢材补差价298061.18元］，其中未包括美迪家具公司提供材料的税款。加上美迪家具公司提供材料部分的税款100163.81元，合计人民币5004001.27元，此款即为虞东建筑公司按约履行《建设工程施工合同》而美迪家具公司应付出的所有费用。美迪家具公司与新盛建设公司签订的建设工程施工合同中约定的工程款包括了税款，现民事调解书中未明确美迪家具公司应支付的工程款是否包括税款，但其数额与合同约定的相同且增加了钢材补差价款，美迪家具公司虽主张此款中未包括税款，但未提供相关证据证实，故原审法院认为其向新盛建设公司支付的工程款中应包括税款。综上，美迪家具公司因虞东建筑公司退场另行发包给新盛建设公司建设厂房的所支付的工程款与其与虞东建筑公司所签订的建设工程施工合同及补充协议中约定的工程款（包括税金）的差价为413828.73元（5417830元－5004001.27元）。该差价系美迪家具公司因虞东建筑公司违约造成的部分损失，该损失只有在与新盛建设公司结算后才能确定，在双方签订《建设施工合同终止协议书》时此损失尚不能确认，不可能在终止协议书中体现，故原审法院认为此损失应由虞东建筑公司向美迪家具公司承担赔偿责任。关于美迪家具公司主张因虞东建筑公司退场所致厂房延迟4个月建成，造成其房租损失247989元的主张，在美迪家具公司与虞东建筑公司签订建设工程施工合同中未约定该厂房用于出租，但美迪家具公司提供的房屋租赁合同上签约时间为2007年10月16日，如有损失，在双方签订《建设施工合同终止协议书》时已可确定，现在该终止协议中对此未明确，应认定为美迪家具公司已自愿放弃了向虞东建筑公司主张该损失，故美迪家具公司的该项主张原审法院不予�持。综上所述，虞东建筑公司应赔偿美迪家具公司损失人民币413828.73元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关法律规定，判决：常熟市虞东建筑有限公司于判决生效之日起十日内赔偿苏州市美迪家具有限公司人民币413828.73元。本案案件受理费17035元，鉴定费59000元，合计人民币76035元，由苏州市美迪家具有限公司负担11850元，常熟市虞东建筑有限公司负担64185元。
上诉人虞东建筑公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定美迪家具公司差价损失金额为413828.73元系计算错误。原审认定美迪家具公司与虞东建筑公司之间工程总价款为5004001.27元，但该总价款未加上铝合金门窗变更、屋面防水变更差价118262.07元，该变更差价在�方签订的补充协议书中属于变相增加的价款部分，而在美迪家具公司与新盛建设公司之间的合同，该两项施工内容是不做变更调整的，亦即两份施工合同的范围并不完全一致。原审认定美迪家具公司另行发包新盛建设公司所支付的工程款为5417830元，该金额的认定依据不足，美迪家具公司与新盛建设公司签订的合同未注明不包括桩基、水电工程，而新盛建设公司的承包范围按常规看应为总承包，工程范围应包括桩基、水电工程，原审法院将桩基、水电工程的价款与合同价款相加存在重复计算的问题，且美迪家具公司也未提供证据证明上述工程款已经全部支付完毕。至于合同终止的原因，原审判决无视美迪家具公司未按约支付工程预付款20万元的事实，仅凭终止协议书、撤销备案申请的部分内容，断章取义认定系虞东建筑公司无力垫资导致合同终止是错误的。此外，原审判决对于案件受理费、鉴定费的负担划分不合理，美迪家具公司的诉请金额为1359472.68元，而原审判决仅支持了413828.73元，仅占诉请金额的30%，故相应诉讼费用应由美迪家具公司承担70%。综上，原审判决认定事实有误，请求二审法院撤销原审判决并依法改判虞东建筑公司不承担赔偿责任，原审案件诉讼费用依法予以调整。
被上诉人美迪家具公司二审辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，美迪家具公司就虞东建筑公司提出的铝合金门窗变更、屋面防水变更差价118262.07元同意从赔偿款中扣除。美迪家具公司就与新盛建设公司调解协议履行情况提供了3份收条以及1份中国工商银行对账单。
二审经审理查明的其余事实与原审一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任�供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中美迪家具公司与虞东建筑公司签订的《建设施工合同终止协议书》以及美迪家具公司、虞东建筑公司、新盛建设公司三方向苏州市相城区建设局提交的撤销备案申请足以证明系因建材涨价，虞东建筑公司无力垫资致使施工合同无法履行而终止合同，故虞东建筑公司有关美迪家具公司未支付预付款20万元导致协议终止的上诉主张本院不予采信。
美迪家具公司与虞东建筑公司签订的建设工程施工合同中约定的承包范围为土建、水电、桩基、门、窗总承包，合同价款约定为4326860元（土建610元／平方米、打桩120元／米、水电60元／平方米），而美迪家具公司与新盛建设公司签订的建设工程施工合同中约定的承包范围为1#、2#车间，合同价款约定为4391440元，未涉及土建、打桩、水电的价格，结合本案所涉桩基工程的施工、竣工时间早于美迪家具公司与新盛建设公司签订建设工程施工合同的时间以及美迪家具公司与苏州市金阊区宏泰消防器材经营部签订的水电、消防、防雷工程合同，本院对虞东建筑公司有关新盛建设公司承建的施工范围包含桩基、水电的上诉主张不予采信。
美迪家具公司与新盛建设公司之间的建设工程施工合同纠纷经原审法院审理以调解方式结案，原审法院所作的民事调解书中明确工程款总计4620865.68元（含增加工程量20514.8元），美迪家具公司应于2012年10月1日前支付新盛建设公司剩余工程款27万元，美迪家具公司提供了3份收条以及1份银行对账单以证明新盛建设公司的工程款已履行完毕，本院对此予以确认。至于虞东建筑公司有关铝合金门窗变更、屋面防水变更差价的上诉主张，虽美迪家具公司对此仍�异议，但美迪家具公司二审中明确表示愿意就虞东建筑公司提出的铝合金门窗变更、屋面防水变更差价118262.07元从赔偿款中予以扣除，故本院对此进行相应调整。经核算，虞东建筑公司仍需赔偿美迪家具公司损失295566.66元（413828.73元-118262.07元）。
至于虞东建筑公司提出的案件诉讼费、鉴定费负担不合理的上诉主张，因鉴定结论中工程造价金额为6502528.82元，远高于美迪家具公司主张的相应工程款，故相应鉴定费用应由虞东建筑公司承担。原审有关诉讼费、鉴定费的负担并无不当，但因二审中美迪家具公司就虞东建筑公司上诉提出的铝合金门窗变更、屋面防水变更差价118262.07元同意从赔偿款中予以扣除，故原审有关诉讼费负担本院予以相应调整。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，因二审中美迪家具公司就虞东建筑公司上诉提出的铝合金门窗变更、屋面防水变更差价118262.07元同意从赔偿款中予以扣除，本院对此予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定，判决如下：
一、撤销苏州市相城区人民法院（2012）相民初字第0123号民事判决。
二、常熟市虞东建筑有限公司于判决生效之日起十日内赔偿苏州市美迪家具有限公司295566.66元。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17035元，鉴定费59000元，合计人民币76035元，由苏州市美迪家具有限公司负担13331元，常熟市虞东建筑有限公司负担62704元。二审案件受理费7508元，由常熟市虞东建筑有限公司负担5362.4元，苏州市美迪家具有�公司负担2145.6元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 王稚群
代理审判员 沈维佳
代理审判员 陈 斌
二０一四年六月四日
书 记 员 杨颖颖