安徽省怀宁县人民法院刑 事 判 决 书（2015）怀刑初字第00214号公诉机关安徽省怀宁县人民检察院。被告人李某某，男，1982年2月24日出生于怀宁县，汉族，高中文化，2007年至2015年7月担任怀宁县国土资源局洪铺管理所（以下简称洪铺国土所）土地管理员兼报账员，住怀宁县。因涉嫌犯贪污罪于2015年6月17日经怀宁县人民检察院决定并由怀宁县公安局执行刑事拘留，同年7月3日经怀宁县人民检察院决定取保候审。辩护人郑贻君，安徽晨曦律师事务所律师。怀宁县人民检察院以怀检公诉刑诉[2015]201号起诉书指控被告人李某某犯贪污罪，于2015年10月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年11月25日、12月11日公开开庭审理了本案。怀宁县人民检察院指派代理检察员邓诗平、何朋出庭支持公诉。被告人李某某及其辩护人郑贻君到庭参加诉讼。在案件审理期间，怀宁县人民检察院分别于2016年1月21日及同年5月3日两次向本院建议该案延期审理。本院依据建议，两次延期审理该案。现已审理终结。公诉机关指控：被告人李某某在担任洪铺国土所土地管理员兼报账员期间，与时任所长的杨某甲（另处）、副所长王某某（另处）商议，决定将单位收取的辖区矿厂企业赞助费3500元、2012年度及2013年度的农村建房土地有偿使用费分别为37200元、40250元，共计人民币80950元，以发放职工福利的名义共同侵吞。其中，被告人李某某分取31467元。被告人李某某与现任所长丁某某（另处）以虚开的单位招待费向怀宁县国土资源局报销了二人购买两部苹果5S手机款8360元及旅游费用4000元，共计人民币12360元。案发后，被告人李某某向检察机关如实供述了自己的犯罪事实，并退出违法所得人民币34583元。为证明上述犯罪事实，公诉人当庭出示了被告人《归案说明》、证人证言、怀宁县机关事业单位人员进编通知单、工资审批表、怀宁县洪铺镇建设规划服务所提供的条据及领条、事业单位工作人员工资花名册、记账凭证、银行卡存款凭条、怀宁县人民检察院扣押财物清单、被告人李某某的供述及户籍证明等证据。公诉机关认为，被告人李某某身为国家工作人员，利用职务上便利，与他人共同侵吞公款93310元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任，并结合本案犯罪事实、性质、被告人的坦白及退赃等情节和社会危害程度作出公正判决。被告人李某某对公诉机关指控的事实不持异议，并当庭表示认罪，其仅辩解：自己造表发放矿厂赞助费是经杨某甲决定的；为了工作需要购买了两部手机，是经丁某某决定的；自己及家人到黟县西递宏村游玩是丁某某提议和决定的。被告人李某某的辩护人对公诉机关指控的事实不持异议，就案件的定性及量刑提出，其一，洪铺国土所收取“土地有偿使用费”及矿厂企业赞助费均系违法、违规行为，依此取得的财产依法应予返还，不属于法律规定的公共财产范畴。其二，即便认定洪铺国土所收取“土地有偿使用费”及矿厂企业赞助费为公共财产，被告人李某某的行为亦应定性为私分国有资产行为，但不构成犯罪。理由：（1）洪铺国土所将“土地有偿使用费”及矿厂企业赞助费私分，是该所群体意志的反映，符合私分国有资产罪中“以单位名义集体私分”特征；（2）私分不等同于平均分配和全体分配；（3）洪铺国土所将单位收取的相关费用发放职工作为福利，表现为单位内部一种公开或半公开状态，符合私分国有资产罪中行为方式表现特征，而贪污犯罪则表现为个中性、隐蔽性。其三，被告人侵吞购置的手机费和旅游费系违规行为，但不是违法行为，被告人的该行为不构成犯罪。况且，洪铺国土所经费实行包干制，2014年度该所费用未超支。其四，如法庭认定被告人李某某的行为构成犯罪，被告人具有在共同犯罪中作用较小、坦白及积极退赃等法定、酌定的从轻、减轻处罚情节。综上，建议法庭对被告人免予刑事处罚。经审理查明：2008年至2013年12月期间，洪铺国土所在编职工三人，即所长杨某甲、副所长王某某及被告人李某某，被告人李某某担任该所土地管理员、报账员。2014年1月，杨某甲调离，由丁某某接任所长一职。2014年10月以前，洪铺国土所设有独立财务账户，收入和支出实行报账制，由被告人李某某承担具体的报账工作。2011年上半年，杨某甲、王某某、被告人李某某商议，决定将怀宁县洪铺镇境内的矿山企业赞助费人民币3500元不入单位收入账，作为职工福利造表发放。杨某甲、王某某与被告人李某某在发放表上签字后分别领取1300元、1100元和1100元。2012年初，怀宁县国土资源局明确规定乡镇管理所不得收取镇内新建房的土地有偿使用费。杨某甲提议洪铺国土所配合怀宁县洪铺镇建设规划服务所（以下简称洪铺规划所）做好全镇建房户的建筑面积测量等工作，由洪铺规划所代为收取土地有偿使用费，所收取的土地有偿使用费作为福利在年末发放，王某某与被告人李某某同意了。杨某甲、王某某及被告人李某某三人于是到洪铺规划所与该所职工夏某某、杨某乙、汪某某商定，由被告人李某某配合规划所做好全镇建房户的建筑面积测量等工作后，洪铺规划所出具收据在收取建房户的建设规划管理费的同时代为收取土地有偿使用费。此后，洪铺规划所出具《怀宁县洪铺镇行政事业性收费统一收据》，向全镇建房户收取建设规划管理费。同时，该所以收取建设规划管理费名义，为洪铺国土所代收了2012年及2013年度镇内新建房的土地有偿使用费。2012年底，被告人李某某从洪铺规划所领回该所代为收取的2012年度的土地有偿使用费人民币37200元后，未作为单位收入入账，与杨某甲商量后将该款作为职工福利造表发放。杨某甲、王某某与被告人李某某在发放表上签字后各人领取3000元，余款28200元由杨某甲与被告人李某某商量并隐瞒王某某后分取，杨某甲、被告人李某某分别分得16000元、12200元。2014年1月，杨某甲调离洪铺国土所后，被告人李某某从洪铺规划所领回该所代为收取的2013年度土地有偿使用费人民币40250元，未作为单位收入入账，与王某某商议后将该款作为职工福利造表发放。丁某某、杨某甲、王某某及被告人李某某分别分得4000元、9000元、12083元和15167元。2014年4月，丁某某与被告人李某某在安庆市区购买了两部苹果5S手机，用去人民币8360元，二人商量后以虚列的招待费向怀宁县国土资源局报销了该款。同年暑假，丁某某、被告人李某某与各自家人到黟县西递宏村游玩，用去费用人民币4000元，二人商量后以虚列的招待费向怀宁县国土资源局报销了该款。被告人李某某归案后向司法机关如实供述了自己的犯罪事实，并于2015年6月30日退出非法所得人民币34583元。在案件审理期间，被告人李某某退出非法所得人民币3064元。认定上述事实的证据有：1、怀宁县人民检察院反贪污贿赂局出具的被告人《归案说明》，证实被告人李某某涉嫌犯罪一案的案发情况，以及被告人李某某系被动到案的事实。2、证人杨某甲、王某某、丁某某、夏某某、杨某乙、汪某某、杨某丙、江某某证言。杨某甲、王某某、丁某某共同证实自己与被告人李某某一起参与分取所里相关费用作为福利的事实，丁某某另证实与被告人李某某为处理购买手机款及旅游费用而向县国土资源局虚假报销的事实。夏某某、杨某乙、汪某某共同证实洪铺规划所应洪铺国土所要求代为收取费用并支付给洪铺国土所的事实经过。杨某丙、江某某均系矿厂企业业主，共同证实向洪铺国土所支付赞助款的事实经过。3、书证：（1）怀宁县机关事业单位人员进编通知单、工资审批表，证实被告人李某某是国家工作人员，案发前的工作单位是洪铺国土所；（2）洪铺规划所提供的条据、领条，证实洪铺国土所由被告人李某某签字出据从该所领取了2012年及2013年度费用37200元和40250元；（3）事业单位工作人员工资花名册，证实杨某甲、王某某与被告人李某某领取作为福利的土地有偿使用费各3000元，领取矿厂企业赞助费分别为1300、1100、1100元，以及杨某甲与被告人李某某单独领取作为福利的土地有偿使用费分别为16000元和12200元；（4）记账凭证，证实被告人李某某虚开发票报销了其与丁某某两家去黟县西递宏村游玩以及两人购买两部苹果5S手机的费用；（5）银行卡存款凭条，证实被告人李某某汇给杨某甲11000元（其中2000元为杨某甲的值班和驻点费用，9000元为杨某甲2013年度分得的土地有偿收益费）;（6）怀宁县人民检察院扣押财物清单及安徽省行政事业单位资金往来结算票据，证实被告人李某某已退出非法所得37647元。4、被告人李某某的供述，证实自己经手领取洪铺国土所相关费用后并参与分取的事实经过，并与他人虚假报销手机款和旅游费用的事实，与其他证据印证。5、被告人李某某的户籍证明，证实被告人的身份信息情况。以上证据均经当庭质证、认证，足以认定。本院认为：被告人李某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，与他人共同秘密侵吞公共财产共计人民币93310元，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。被告人李某某归案后如实供述犯罪事实，系坦白，其在庭审中亦自愿认罪，依法可予以从轻处罚；其在共同犯罪中系罪责相对较轻的主犯，并能够退出全部犯罪所得，具有悔罪表现，均可酌定予以从轻处罚。被告人李某某在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，可免除处罚。被告人李某某等人共同侵吞的土地有偿使用费系违法收取的费用，属于公共财产，故被告人李某某的辩护人提出的关于本案定性应为私分国有资产的辩护观点不予采纳；其他意见，可予采纳。经本院审判委员会讨论决定，结合本案犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）、第二款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：被告人李某某犯贪污罪，免予刑事处罚；二、对被告人李某某退出的犯罪所得人民币37647元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  孙 伟代理审判员  陈流水人民陪审员  赵志海二〇一六年八月二日书 记 员  徐小丽