湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长中刑一终字第01085号
原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈建伟，无业。2008年10月14日因犯非法拘禁罪被浏阳市人民法院判处拘役五个月；2011年7月27日因犯故意伤害罪被浏阳市人民法院判处有期徒刑一年，2011年12月16日刑满释放。2015年5月22日因本案被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现押浏阳市看守所。
原审被告人陈某，经商。2015年5月28日因本案被刑事拘留，同年6月15日被浏阳市公安局取保候审。
原审被告人李某甲，无业。2012年3月7日因赌博被浏阳市公安局处以行政拘留五日。2015年5月21日因本案被刑事拘留，同年6月25日被逮捕，2015年10月13日被浏阳市人民法院取保候审。
湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人陈建伟犯非法持有枪支罪、原审被告人陈某、李某甲犯开设赌场罪一案，于2015年10月13日作出（2015）浏刑初字第817号刑事判决。宣判后，原审被告人陈建伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省浏阳市人民法院判决认定：
被告人陈建伟非法持有枪支的事实
2014年3月，被告人陈建伟以3000元的价格从“川豆子”（另案处理）处购进一支枪支、三发子弹，次日在浏阳市关口街道詹家岭社区一偏僻处试开一发子弹后，将枪支藏于其所居住的浏阳市华龙大厦1302室主卧室床下。2015年4月23日左右，被告人陈建伟将手枪及子弹转移至其女友李某乙在浏阳市劳动路香山国际小区碧茗苑2906室的租住房内。2015年5月20日，公安机关从该租住房内搜出手枪一把，弹夹中子弹两发。经长沙市公安局物证鉴定所鉴定，被告人陈建伟持有的自制仿六四式手枪认定为枪支，2发子弹均为制式64式7.62mm手枪弹。2015年5月20日，被告人陈建伟被公安机关抓获归案，归案后如实供述了其犯罪事实。公安机关收缴被告人陈建伟赌资10万元。
该院认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明、现实表现证明、归案经过、证明、刑事判决书、照片、扣押决定书、扣押物品清单、现场照片、收缴物品清单等书证，证人李某乙、谭某的证言，搜查笔录、辨认笔录，鉴定意见，被告人陈建伟的供述等。
二、被告人陈某开设赌场的事实
2015年4月28日至5月14日期间，陈建伟通过邓某先后8次向被告人陈某投注“地下六合彩”，投注金额共计约110万元，被告人陈某从中获利约2万元。具体事实如下：
1、2015年4月28日，陈建伟通过邓某向被告人陈某投注“地下六合彩”10余万元，被告人陈某接受投注后将码单报至申博网站。
2、2015年4月30日，陈建伟通过邓某向被告人陈某投注“地下六合彩”12余万元，被告人陈某接受投注后将码单报至申博网站。
3、2015年5月2日，陈建伟通过邓某向被告人陈某投注“地下六合彩”17余万元，被告人陈某接受投注后将码单报至申博网站。
4、2015年5月5日，陈建伟通过邓某向被告人陈某投注“地下六合彩”15余万元，被告人陈某接受投注后将码单报至申博网站。
5、2015年5月7日，陈建伟通过邓某向被告人陈某投注“地下六合彩”13余万元，被告人陈某接受投注后将码单报至申博网站。
6、2015年5月10日，陈建伟通过邓某向被告人陈某投注“地下六合彩”14余万元，被告人陈某接受投注后将码单报至申博网站。
7、2015年5月12日，陈建伟通过邓某向被告人陈某投注“地下六合彩”11余万元，被告人陈某接受投注后将码单报至申博网站。
8、2015年5月14日，陈建伟通过邓某向被告人陈某投注“地下六合彩”21余万元，被告人陈某接受投注后将码单报至申博网站。
2015年5月27日，被告人陈某在投案途中被抓获归案，归案后如实供述了其犯罪事实。在一审诉讼过程中，被告人陈某退缴违法所得2万元。
该院认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明、现实表现证明、归案经过、扣押决定书、扣押物品清单、收缴物品清单、非税收入缴纳单、手机截图照片、手机短信照片、网上投注照片、银行交易明细、通话详单、情况说明等书证，证人陈建伟、邓某的证言，搜查笔录、辨认笔录，被告人陈某的供述等。
三、被告人李某甲开设赌场的事实
2015年5月9日至5月19日期间，被告人李某甲先后5次接受陈建伟的“地下六合彩”投注，投注金额共计约21万，被告人李某甲从中获利约0.2万元。具体事实如下：
1、2015年5月9日，被告人李某甲接受陈建伟的“地下六合彩”投注2万余元。
2、2015年5月12日，被告人李某甲接受陈建伟的“地下六合彩”投注2万元。
3、2015年5月14日，被告人李某甲接受陈建伟的“地下六合彩”投注3万余元。
4、2015年5月16日，被告人李某甲接受陈建伟的“地下六合彩”投注3万余元。
5、2015年5月19日，被告人李某甲接受陈建伟的“地下六合彩”投注11万元，出码后陈建伟获得奖金173000元。
2015年5月20日晚，被告人李某甲在浏阳市龚家桥小区将108000元奖金支付给陈建伟后被公安机关现场查获。被告人李某甲归案后如实供述了其犯罪事实。在一审诉讼过程中，被告人李某甲退缴违法所得0.2万元。
该院认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明、现实表现证明、归案经过、行政处罚决定书、银行交易明细、通话详单等书证，证人陈建伟的证言，搜查笔录、辨认笔录，被告人李某甲的供述等。
经社情民意及监管环境考察，被告人陈某、李某甲所在基层组织均证实被告人陈某、李某甲平时表现较好，对其具有监管、帮教条件。
该院认为，被告人陈建伟非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪；被告人陈某、李某甲利用“地下六合彩”开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，其中被告人陈某系情节严重。被告人陈建伟在刑罚执行完毕后五年内又故意犯罪，系累犯，应当从重处罚。被告人陈某在投案途中被抓获归案，应认定为自首，可以从轻处罚。被告人陈建伟、李某甲归案后均如实供述了自己的罪行，均系坦白，均可以从轻处罚。被告人陈某、李某甲退缴的违法所得予以没收，上缴国库。被告人陈某、李某甲所在基层组织证实对其具有帮教条件，可对被告人陈某、李某甲适用缓刑，同时责令被告人陈某、李某甲接受所在基层矫正组织的管理教育。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百零三条第二款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人陈建伟犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币一万元。二、被告人陈某退缴违法所得2万元、被告人李某甲退缴违法所得0.2万元，予以没收，上缴国库。
原审被告人陈建伟不服，提出上诉称，一审量刑过重，请求二审从轻处罚。
经审理查明，浏阳市人民法院判决认定的事实清楚，认定本案事实的相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及其所列证据予以确认。
本院认为，上诉人陈建伟违反枪支管理规定，非法持有非军用枪支1支，其行为已构成非法持有枪支罪；原审被告人陈某、李某甲利用“地下六合彩”组织他人赌博，从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人陈建伟曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人陈建伟归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人陈某在投案途中被抓获归案，系自首，依法可以从轻处罚。原审被告人李某甲归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人陈某、李某甲所在基层组织证实具有帮教条件，可对陈某、李某甲适用缓刑，同时责令其接受所在基层矫正组织的管理教育。原审被告人陈某、李某甲退缴的违法所得应当予以没收，上缴国库。对于上诉人陈建伟提出的一审量刑过重，请求二审从轻处罚的上诉理由，经查，陈建伟非法持有非军用枪支1支，未造成严重社会危害后果，犯罪后有悔罪表现，综合考虑其犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，原判量刑过重，该上诉理由本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百零三条第二款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省浏阳市人民法院（2015）浏刑初字第817号刑事判决第二项、第一项对上诉人陈建伟的定罪部分及原审被告人陈某、李某甲的定罪量刑；
二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2015）浏刑初字第817号刑事判决第一项对上诉人陈建伟的量刑部分；
三、上诉人陈建伟犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年5月21日起至2016年1月20日止。）
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 锋
审 判 员 余 丹
代理审判员 王新平
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 冯寒煜