湖南省湘阴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0624刑初189号
公诉机关湘阴县人民检察院。
被告人张明高，男，1966年4月22日出生，湖南省湘阴县人，汉族，小学文化，经商，住湘阴县。2017年2月19日因涉嫌犯危险驾驶罪被广东省广州市公安局花都区分局刑事拘留，同年2月26日被广州市公安局花都区分局取保候审，同日因涉嫌犯销售伪劣产品罪刑拘在逃归案，临时寄押于广州市花都区看守所，2017年3月1日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被湘阴县公安局刑事拘留，同年4月1日经湘阴县人民检察院以非法经营罪批准逮捕，同日由湘阴县公安局执行。现押湘阴县看守所。
辩护人蒋新权，女，汉族，1968年4月1日出生，住湘阴县。（系被告人张明高的妻子）
被告人黎奉献，男，1962年3月4日出生，湖南省湘阴县人，汉族，小学文化，务工，住湘阴县。2014年10月29日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被湘阴县公安局刑事拘留，同年12月5日经湘阴县人民检察院批准逮捕，次日由湘阴县公安局执行，2015年1月6日被湘阴县公安局取保候审。2017年7月14日经湘阴县人民检察院决定对其重新取候审，次日由湘阴县公安局执行。同年7月20日本院决定重新对其取保候审。现在家。
湘阴县人民检察院以湘阴检公诉刑诉（2017）176号起诉书，指控被告人张明高犯非法经营罪、危险驾驶罪，被告人黎奉献犯销售伪劣产品罪，于2017年7月20日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年9月7日公开开庭进行了审理。湘阴县人民检察院指派检察员谭赞出庭支持公诉。被告人张明高及其辩护人蒋新权、被告人黎奉献均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湘阴县人民检察院指控，一、非法经营、销售伪劣产品。2014年8月至9月，被告人张明高为了牟取非法利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，将从广州购进的伪劣卷烟贩卖给被告人黎奉献，销售金额共计人民币65800元。被告人黎奉献（有烟草专卖零售许可证）将购得的伪劣卷烟销售给吴某1、杜某、肖某，销售金额共计人民币69890元。二、危险驾驶。2017年2月18日14时许，被告人张明高醉酒驾驶一辆无牌两轮电动车行驶至广州市花都区松园路与大华二路交叉路口，与黄某1驾驶的牌号为粤Ａ×××××小型轿车发生碰撞。经鉴定，被告人张明高血液中检出乙醇成分，含量为140.0mg/100mg；被告人张明高驾驶的两轮电动车为两轮轻便摩托车，属于机动车。该院以被告人张明高的行为构成非法经营罪、危险驾驶罪，被告人黎奉献的行为构成销售伪劣产品罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第一百三十三条之一、第一百四十条之规定，予以判处。
被告人张明高、黎奉献对指控的事实及定性均没有异议，请求从轻处罚。
被告人张明高的辩护人对定性无异议，但提出：1、指控非法经营中的销售金额65800元有异议，认为指控的第三次以27150元销售给黎奉献假烟大部分被退回，实际销售了4条蓝盖芙蓉王和10条黄某2王，第五次销售的11850元的假烟是第三次销售被退回来的烟，故五次销售假烟金额共计53950元；2、被告人张明高非法所得毛利为3700元，去除托运费用700元，纯违法所得为3000元；3、被告人张明高有坦白的情节，认罪悔罪，在发生交通事故后积极赔偿，且系初犯、偶犯，非法经营时间短，且案发后三年来再没有从事非法经营行为。综上所述，请求从宽处理，适用缓刑。
经审理查明，一、非法经营、销售伪劣产品
2014年8月至9月，被告人张明高为了牟取非法利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，将从广州购进的伪劣卷烟贩卖给被告人黎奉献，销售金额共计人民币65800元。被告人黎奉献（有烟草专卖零售许可证）将购得的伪劣卷烟销售给吴某1、杜某、肖某，销售金额共计人民币69890元。
1、2014年8月14日，被告人黎奉献从被告人张明高处以9750元的价格购进一箱（共50条）伪劣黄某2王某后，以10500元的价格贩卖给吴某1。吴某1不清楚购进香烟为伪劣卷烟，将伪劣黄某2王某予以销售。
2、2014年8月下旬，被告人黎奉献从被告人张明高处以13400元的价格购进一箱（共50条）伪劣黄某2王某、一箱（共50条）伪劣精白沙烟后，以14300元的价格贩卖给杜某。杜某不清楚购进香烟为伪劣卷烟，将伪劣的黄某2王某、精白沙烟予以销售。
3、2014年8月下旬，被告人黎奉献从被告人张明高处以27150元的价格购进一箱（50条）伪劣蓝盖芙蓉王某、一箱（50条）伪劣黄某2王某、一箱（50条）伪劣精白沙烟后，以28800元的价格贩卖给杜某。杜某不清楚购进香烟为伪劣卷烟，将伪劣的蓝盖芙蓉王某、黄某2王某、精白沙烟进行销售。后杜某发现其销售的从被告人黎奉献处购买的卷烟系伪劣卷烟，将未销售的伪劣卷烟退还给被告人黎奉献。被告人黎奉献又将杜某退还的伪劣卷烟退还给被告人张明高。
4、2014年9月1日，被告人黎奉献从被告人张明高处以3650元的价格购进一箱（共50条）伪劣精白沙烟后，以3750元的价格贩卖给吴某1。吴某1不清楚购进香烟为伪劣卷烟，将伪劣精白沙烟予以销售。
5、2014年9月8日，被告人黎奉献从被告人张明高处以11850元的价格购进伪劣蓝盖芙蓉王某36条、伪劣黄某2王某10条，以12540元的价格贩卖给肖某。肖某不清楚购进香烟为伪劣卷烟，将伪劣的蓝盖芙蓉王某、黄某2王某进行销售。后肖某发现其销售的从被告人黎奉献处购买的卷烟系伪劣卷烟，遂将剩余的17条蓝盖芙蓉王某、6条黄某2王某上交至湘阴县烟草专卖局。经鉴定，这17条蓝盖芙蓉王某、6条黄某2王某均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
证明以上事实的证据有：1、证人吴某1的证言。证明2014年8月14日、9月1日，二次分别以10500元、3750元价格从黎奉献手中购买黄某2王香烟50条、精白沙香烟50条，后贩卖给当地群众。2、证人杜某的证言。证明自己在石涧村八组家中开了一家“步步高超市”的南杂店，2014年8月下旬，二次分别以14300元、28800元的价格从黎奉献手中购买蓝盖芙蓉王香烟50条、黄某2王香烟100条、精白沙香烟100条进行贩卖。第二次购进香烟后进行贩卖时，有人发现香烟是假的，来退货，于是将剩余的香烟退给黎奉献。3、证人肖某的证言。证明自己在东塘镇番关村九组家中开了一家“摇摇超市”南杂店，2014年9月8日，从黎奉献手中以12540元的价格购进36条蓝盖芙蓉王香烟、10条黄某2王香烟进行贩卖，后发现是假烟，就要黎奉献退钱，但黎奉献未反应，后将剩余的17条蓝盖芙蓉王某、6条黄某2王某交给湘阴县烟草局。4、证人吴某2的证言。证明自己开一台中华车在家跑客运。2014年8月至9月黎奉献五次租用其车辆到湘阴城关运烟到东塘镇的情况。5、证人李某的证言。证明其系黎奉献的同居女友。2014年9月初其帮黎奉献从肖某手中收取12540元的烟款交黎奉献。6、扣押物品、文件清单。证明从证人肖某手中扣押17条蓝盖芙蓉王香烟、6条黄某2王香烟，经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟。7、湖南省烟草质量监督检测站出具卷烟鉴别检验报告。证明从证人肖某手中扣押的香烟中抽检鉴定出该批香烟为假冒注册商标且伪劣香烟。8、辨认笔录。证人吴某2对被告人黎奉献的辨认，证人李某、被告人黎奉献对被告人张明高的辨认。9、被告人张明高及其妻子蒋新权的银行记录。证明被告人张明高销售金额。10、通话详单。证明被告人张明高、黎奉献之间以及与证人之间电话联系销售香烟的情况。11、湘阴县烟草专卖局的证明。证明被告人张明高未办理烟草专卖零售许可证。
12、被告人张明高、黎奉献的供述。二被告人对销售假冒伪劣卷烟的事实供认不讳。13、湘阴县司法局出具的调查评估意见书。证明被告人黎奉献罪前无违法犯罪记录，具备社区矫正条件。
二、危险驾驶
2017年2月18日14时许，被告人张明高醉酒驾驶一辆无牌两轮电动车行驶至广州市花都区松园路与大华二路交叉路口，与黄某1驾驶的牌号为粤Ａ×××××小型轿车发生碰撞。经鉴定，被告人张明高血液中检出乙醇成分，含量为140.0mg/100mg；被告人张明高驾驶的两轮电动车为两轮轻便摩托车，属于机动车。
证明本案事实的证据有：1、证人黄某1的证言。证明2017年2月18日驾驶粤Ａ×××××小轿车途经花都区松园路与大华二路交叉路口时与一名男子驾驶一辆无号牌电动车相撞，造成二车部分损坏，后发现那名男子神志不清，应该是喝了酒，于是就报警的情况。2、证人张某的证言。证明其系张明高的弟弟，因为张明高在2014年因贩假烟被湘阴县公安局列为在逃人员，张明高一直冒用自己的身份信息，2017年2月18日张明高醉酒驾驶无号牌轻便两轮摩托车在花都区松园路与大华二路交叉路口与一小车发生交通事故后被公安机关刑事拘留时，就是冒用自己的身份信息。3、证人蒋新权的证言。证明2017年2月18日张明高因危险驾驶被刑事拘留时冒用其弟张某的身份信息。4、现场检测报告书、尿样测试照片。5、广东华生司法鉴定中心出具的粤华生司某中心[2017]毒鉴字第93号司法鉴定意见书。证明从被告人张明高血液检出乙醇成份，含量为140.0mg/100ml。6、广东安盈汽车保险事故咨询服务有限公司出具粤安检20170235花道路交通事故车辆技术检验报告。证明被告人张明高驾驶的无号牌二轮电动车为两轮轻便摩托车，属于机动车。7、辨认笔录。证人黄某1辩认出与其发生交通事故的男子就是张明高。证人蒋新权、张某辨认出张明高就是醉酒驾驶的人。8、视频资料。9、摩托车照片。10、道路交通事故认定书及交通事故调处材料。证明被告人张明高在此次交通中承担全部责任，黄某1不承担责任，被告人张明高已赔偿黄某1交通事故损失人民币4000元。11、广州市公安局交通警察支队花都大队的情况说明。证明张明高因危险驾驶冒用其弟张某的身份被刑事拘留。12、被告人张明高的供述。其对醉酒驾驶摩托车发生交通事故的事实供认不讳，并供认在交警对其调查时就一直冒用其弟张某的身份信息。13、被告人张明高、黎奉献的户籍证明及到案经过。其中到案经过证明二被告人均被抓获归案。14、在逃人员登记信息表、临时寄押审批表。证明被告人张明高因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑拘在逃，2017年2月26日到案后被临时寄押于广州市花都区看守所。
上述证据，经庭审举证、质证，证据确实、充分，予以认定。
本院认为，被告人张明高违反国家规定，明知是伪劣卷烟仍予以贩卖，扰乱市场秩序，情节严重；在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已分别构成非法经营罪、危险驾驶罪。被告人黎奉献在有烟草专卖零售许可证的情况下，明知是伪劣卷烟仍予以销售，其行为已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控二被告人所犯罪名成立。被告人张明高一人犯二罪，二罪并罚。被告人张明高、黎奉献归案后，能如实供述犯罪事实，认罪态度好，予以从轻处罚。被告人张明高危险驾驶罪中，造成了交通事故，且负事故的全部责任，予以从重处罚。案发后积极赔偿对方损失，酌情从轻处罚。被告人张明高的辩护人提出的辩护意见1，经查，对于公诉机关指控的第三笔犯罪事实，贩卖、销售行为已经结束，价款都已实际支付，虽因证人杜某退货，仍应认定犯罪既遂，关于第五笔犯罪行为所指向的非法经营伪劣卷烟系第三笔退回的卷烟与事实不符，证据不足，不应剔减非法经营数额。故对该辩护意见，本院不予采纳，其他辩护意见与事实相符，予以采纳。湘阴县司法局对被告人黎奉献作出的调查评估意见，证明其具备社区矫正条件，可依法适用缓刑。据此，对被告人张明高适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十九条第二、三款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第三条第一款第（一）项、以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见>》第二条第（一）项；对被告人黎奉献适用《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
被告人张明高犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万五千元；犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元。二罪并罚，决定执行有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月19日起至2017年9月18日止）。
被告人黎奉献犯销售伪劣产品罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳一万元，余款一万元限本判决生效之日起十五日内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 封 燚
审 判 员 康军飞
人民陪审员 周 琳
二〇一七年九月十八日
书 记 员 曾 乐
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：
(二)醉酒驾驶机动车的；
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第六十九条第二款数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》
第三条第一款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见>》
第二条醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，从重处罚：
（一）造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；