江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）通中民终字第2195号 上诉人（原审原告）姜伟，农民。 上诉人（原审原告）陈兰兵，农民。 上诉人（原审原告）童立兵，农民。 三上诉人共同委托代理人马善明，江苏紫琅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南通宾城送变电工程有限公司，住所地如东经济开发区友谊西路南侧。 法定代表人曹炳成，董事长。 委托代理人邓光明，江苏琴海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）王忠权。 委托代理人丁岳汉，江苏联创伟业律师事务所律师。 上诉人姜伟、陈兰兵、童立兵与被上诉人南通宾城送变电工程有限公司（以下简称宾城公司）、王忠权建设工程施工合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2014）东民初字第0225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明，（一）宾城公司系自然人控股的有限公司，许可经营为电力设施承装：电力线路、通信电路、管道、铁路电气化线路等。宾城公司的资质等级为送变电工程专业承包二级。2013年2月6日，根据恒大海上威尼斯首二、三、四及二期临电安装设计及施工工程招标文件及投标人的投标文件、报价，宾城公司经招标人启东通誉有限公司/启东宝丰置业有限公司/启东鑫华置业有限公司综合评定，确定为该项目的中标单位。中标后，宾城公司（承包人）与启东通誉置业有限公司（发包人）签订了《协议书》，约定发包人将“恒大海上威尼斯中心开闭所安装及寅阳变电所～中心开闭所架空线施工”工程发包由宾城公司承包。 （二）2013年3月7日，案外人王小东（承包人，乙方）与宾城公司（发包人，甲方）订立《合同书》1份，合同中明确：1、工程概况。工程名称为恒大海上威尼斯中心开闭所安装及寅阳变电所～中心开闭所架空线土建筑施工合同；工程地点为江苏省启东市寅阳镇；工程内容为124#-147#直通井及波纹管排管施工。施工日期为开工2013年3月7日，完工2013年8月31日。2、本工程劳务承包方式为包工包料，包完工验收，即根据施工图施工。具体内容包括：电缆沟的开挖及回填，垫层夯实，砼浇灌，波纹管的排管埋设直通井的浇灌等…… 2013年9月19日，王小东出具声明一份，内容为：本人2013年3月7日与宾城公司签订的“恒大威尼斯中心开闭所安装及寅阳变电所～中心开闭所架空线土建建筑施工合同，现同意作废，并同意由唐贵飞代表我与宾城公司签订合同。另外宾城公司张大银所写的还款计划，也声明作废。 在王小东出具上述声明的当日，案外人唐贵飞（承包人，乙方）与宾城公司（发包人，甲方）订立《合同书》1份，内容为：1、工程概况。工程名称为恒大海上威尼斯中心开闭所安装及寅阳变电所～中心开闭所架空线土建筑施工合同；工程地点为江苏省启东市寅阳镇；工程内容为二孔管道波纹管排管埋设施工2995米，直通窨井93度；施工日期为开工2013年3月7日，完工2013年8月31日。2、本工程劳务承包方式为包工包料，包完工验收，即根据施工图施工。具体内容包括：电缆沟的开挖及回填，垫层夯实，砼浇灌，波纹管的排管埋设直通井的浇灌等……3、工期…4、质量标准为验收合格标准。5、合同价款为波纹管排管施工每米245元，直通窨井的施工每口5000元（不含税，税票由甲方统一开具），本合同工程款为1198775.00元。增补工程至时另记。6、……7、……8、付款方式为乙方完成合同规定的全部工程内容，工程竣工全部资料已提交监理审核，经监理和业主方验收合格由甲乙双方签字确认。待甲方全部工程竣工结束，业主分次拨款后，再分次拨给乙方，经双方协商，自2013年7月底前拨付421650.00元；2013年5月乙方从如东信用社贷款30万元，甲方予以担保，故从应付乙方的工程款扣留30万元，由甲方至时用于代还贷款；2013年9月份还20万元；余款277125.00元在2014年春节前付给乙方。9、违约责任……10、其他约定：①合同外完成的工程量，经业主验收通过，甲乙双方签字确认后另计。本次结算的2995米二孔排管工程量，其中225.2米无导水管，以及乙方施工中领用的甲方材料，待后在增补工程款中一并结算。②应付给乙方的所有工程款，需扣留10%质保金，均在增补的工程款中扣除。扣除质保金后的余款，在2014年春节前给付。③甲方代乙方应偿还的30万元银行贷款，其应付的利息在2013年底前由乙方承担。自2014年1月份起，由甲方承担。④……⑤2013年3月7日，宾城公司原与王小东签订的施工合同为本次与唐贵飞签订的施工合同系同一工程内容，故原与王小东签订的施工合同作废，一律依本次宾城公司与唐贵飞签订的合同为准。⑥因合同乙方的签订人发生了变更故甲方工程部原签证资料签发给王忠权的工程量，王忠权等其他人不可结账，转作为唐贵飞与甲方结账的依据。11、其它未尽事宜，双方协商解决。12、本协议一式两份，双方各执一份，双方签字、盖章后生效。 （三）2013年5月8日，唐贵飞出具《委托书》1份，内容为唐贵飞在宾城公司恒大电力管道工程，由于本人没时间，此工程委托王忠权与承包方代签此合同。唐贵飞回来，此合同收回，一切与王忠权无关。 同日，姜伟（承包人，乙方）与王忠权（发包人，甲方）签订《合同书》1份，约定遵循平等意愿，与诚实的原则，双方应本着建设工程施工事项，协商一致，订立本合同。合同中载明：（1）工程概况。工程名称为恒大海上威尼寅阳变电所到中心开闭所之间的土建施工合同。工程地点为江苏省启东市寅阳镇。工程内容为直通井、转角井、波纹管排管施工。施工工期为依据项目部要求施工。（2）范围、方式。本工程劳务承包方式为包工包料，验收根据施工图纸，具体内容包括：电缆的开挖及回填、垫层夯实、混凝土浇灌、波纹管的排管埋设、直通井及转角井的浇灌等……工程竣工验收、清场、撤离及后续的工程保修等。（3）施工工期为按项目部要求。（4）质量标准为工程质量标准验收合格标准按甲方施工图纸。（5）合同价为电缆排管浇灌200元/米，电缆井的浇筑4000元/个。（6）工期及安全……（7）工程保修期为一年。（8）合同款支付方式为按甲方要求完成所有项目施工，工程验收合格后付工程款总额的60%，余下35%的工程款年底付，5%的质保金过保修期一年后付清。 （四）2013年7月7日，宾城公司启东项目部出具了名称为“王忠权工程量”的清单1份，内容为：1、排管：二孔2966.5米（其中225.2米无导水管）、三孔15.2米、四孔57.9米。2、直通井93座（其中1只井被群众打坏）、转角井3座、集水井3座（其中一只2米）。3、二次灌浆47基。4、基础护脚1个（18米电杆）深2米*90，混泥土量为M3，4个（15米）深0.5米*90，混泥土量为M3，停车场护坡1处（190/15电杆）直径2米、厚0.5米，混泥土量为M3。5、镀锌钢管18米，2孔；12米，1孔；9米，1孔；6米，2孔（其中一段新增）。6、破海防中心路106#～107#之间混泥土量长4米*0.8*0.7=M3。7、养猪场破混泥土量长4米*0.8*0.7=M3。8、13#～30#导水管165米（电力电缆管100）。9、分支箱基础8基。 另外，宾城公司还出具了一份名称为“启东工程王忠权施工队工程结算明细”1份，内容为：一、13#-31#，管道二孔498.5×245=122132.50；直通井40×5000=200000.00；过河管道二孔28.5×245=6982.5；小计329115.00。二、88#-111#，管道二孔1033.6×245=253232.00；直通井22×5000=110000.00；小计363232.00。三、111#-125#，管道二孔316×245=77420.00；直通井3×5000=15000.00；小计92420.00。四、125#-开闭所管道，管道二孔655.6×245=160622.00，直通井17×5000=85000.00；小计245622.00。五、新增中心路管道，管道二孔462.8×245=113386.00；直通井11×5000=55000.00；小计168386.00。合计1198775.00元。 （五）2013年9月30日，唐贵飞出具《承诺书》1份，内容为：本人承揽的启东恒大工程，本人负责对所聘工人的管理教育，所聘工人的工资由本人负责发放，工人如有无理前来贵公司讨要工资，由本人负责处理，保证不给贵公司增添麻烦。 （六）2014年1月12日，由如东县劳动局监察大队、公安局经侦大队等相关部门组织召开了专题会议，形成“关于宾城公司启东恒大工程欠农民工工资的处理意见”的《会议纪要》一份，内容为：2014年1月12日，在宾城公司召开了关于启东恒大工程施工方陈兰兵欠发农民工工资的专题会议，参加会议的有劳动局监察大队大队长杨成东，公安局经侦大队沙红兵，掘港派出所赵建泉、周爱军，掘港镇镇政府周涛，公司曹炳成、张大银、李长丰等，施工方老板唐贵飞、姜伟、陈兰兵，农民工若干，经过协调商讨，宾城公司与唐贵飞、姜伟、陈兰兵达成以下协议：1、陈兰兵施工队所欠农民工工资以陈兰兵提供的考勤表为准，按考勤天数每人每天180元，另加木工工资40000元（考勤日期：2013.3.17-2013.6.20）。以后如有变化，一律不认可。2、应付给职工的工资，由陈兰兵通知每个工人，提供身份证复印件，提供银行卡号，由宾城公司统一打卡垫付，其他任何人不可领取。3、应付职工的工资，需陈兰兵、姜伟、唐贵飞三方签字，曹炳成最后签批。在应付给唐贵飞的往来中扣除。4、今后陈兰兵、姜伟、唐贵飞三人之间往来相互自行结账。如有纠纷，与宾城公司无关，三方可用法律等其他途径解决。5、本次结账若还有未结的农民工工资，一律由陈兰兵负责，宾城公司不再负责处理。此件签字后生效。该会议纪要落款处的“当事人”处由唐贵飞、姜伟签字并加盖手印，曹炳成签字。 会议纪要形成后，由陈兰兵制作了工资报销表，交由宾城公司的法定代表人曹炳成签字审批后，宾城公司支出了该部分工人工资。 另查明，（一）姜伟等庭审中陈述：①姜伟等人系合伙关系，由姜伟作为合伙代表人与王忠权签订合同书。②其无电力工程排管工程施工资质。③其所做工程款与王忠权进行过工程决算。④其收取的工程款系宾城公司通过王小东转交。 （二）王忠权庭审中陈述：①对其陈述的与宾城公司存在转包或分包关系，没有证据证明。②其没有从宾城公司支付过工程款，没有拿过一分钱。③其无电力工程排管工程建设施工资质。④其与姜伟签订合同书系依据其与宾城公司的口头协议。⑤其没有委托其儿子王小东领取工程款交付姜伟等。 （三）为查清案件事实，一审法院于2014年4月18日向唐贵飞作了相关调查，并制作了调查笔录，同时一并通知其到庭作证。2014年5月26日，本案第二次开庭审理过程中，唐贵飞到庭陈述：①其与宾城公司是承包关系，王忠权是其舅舅，是其让王忠权负责的。②是其将部分工程包给姜伟做的，陈兰兵、童立兵是姜伟找的合伙人，开始其不清楚。③分包工程已完成，但没有验收，也没有向宾城公司提供验收材料。④在其与宾城公司补签2013.9.19的合同之前，因公司没有工程款，就由王小东与宾城公司签订合同向银行贷款。 再查明，王忠权系唐贵飞舅舅，王小东系王忠权儿子。 原审认为，本案中，姜伟等明确其主张王忠权、宾城公司支付工程款系基于其与王忠权之间系工程转包关系，宾城公司与王忠权之间系工程分包关系，故要求王忠权支付工程款，宾城公司在欠付工程款范围内支付工程款。王忠权认为其是案涉工程的实际施工人，但与宾城公司没有书面合同。宾城公司认为与王忠权之间不存在合同关系，工程施工合同关系发生在其与案外人唐贵飞之间。据此，本案中双方当事人争议的焦点为：1、宾城公司与王忠权之间是否存在建设工程分包或转包的合同关系？2、姜伟等与王忠权是否存在建设工程分包或转包的合同关系？对此，作如下分析： 第一，宾城公司与王忠权之间是否存在建设工程分包或转包的合同关系？王忠权与宾城公司之间未订立书面合同。王忠权对其陈述的存在口头协议亦未能提供任何证据加以证明。而在王忠权不能提供其与宾城公司存在合同关系的情形下，宾城公司已举证证明其与案外人唐贵飞之间的合同书，以及合同履行过程中一直都是向唐贵飞支付工程款的付款凭证，并且该节事实亦得到了案外人唐贵飞的认可。同时结合庭审中王忠权关于“其没有从宾城公司支付过工程款，没有拿过一分钱”的陈述以及在相关部门组织的协调会所形成的会议纪要中亦无王忠权的参加的事实，仅凭名称为“王忠权工程量”的清单，不能认定王忠权即为与宾城公司建立合同关系的相对方，亦不能认定宾城公司与王忠权之间存在建设工程分包或转包的合同关系。 第二，姜伟等与王忠权之间是否存在建设工程分包或转包的合同关系？本案中，姜伟等主张与王忠权之间存在工程转包关系，并为此提供了由姜伟作为合伙代表与王忠权订立的合同书，名称为王忠权工程量、工程明细以及陈兰兵制作的工资报销表予以证明其与王忠权之间的工程转包关系。虽然王忠权对此没有异议，但根据本案查明的事实以及实际履行合同的事实尚不能认定姜伟等主张的合同关系存在于其与王忠权之间。理由如下：（1）宾城公司并未将案涉工程发包或转包给王忠权。（2）从唐贵飞出具的委托书的时间以及姜伟等订立合同书的时间系同一天，在唐贵飞的委托书中已明确委托王忠权代签合同。（3）姜伟等认为其领取的材料款系王忠权委托其儿子王小东转交，但王忠权已自认其未从宾城公司支付过任何工程款，也没有委托其儿子王小东领取工程款交付姜伟等，而宾城公司也从未向王忠权支付过工程款。在此情形下，根据宾城公司向唐贵飞的付款情况以及唐贵飞提交的其与姜伟等的结算单、挖机签证单，有理由认定姜伟等所领取的工程款系由唐贵飞支付。（4）根据相关部门组织召开的协调会所形成的会议纪要，王忠权并未参加，而是由唐贵飞以及姜伟、陈兰兵参加，并在会议纪要中达成了一致意见，明确应付职工工资，需陈兰兵、姜伟、唐贵飞三方签字，在应付唐贵飞的往来中扣除，并未需要王忠权核实或签字，甚至未提及王忠权的个人身份。根据以上四点分析，虽然姜伟等提交了由王忠权签字的合同书，但从双方提交的证据来看，宾城公司提交的与王小东、唐贵飞之间的合同书、唐贵飞出具的授权给王忠权代签的委托书、唐贵飞实际向姜伟等支付工程款、姜伟等与唐贵飞之间的结算单据以及劳动、公安等部门组织形成的会议纪要能够相互印证，形成证据锁链，证实姜伟等人的合同实际履行发生在唐贵飞之间。综上，根据证据优势原则，不能认定姜伟等主张的建设工程施工合同关系实际发生在其与王忠权之间。 综上，合同的成立须以当事人的真实意思表示为前提，当事人的权利义务亦应当依据合同的实际履行情况综合作出认定。民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，姜伟等基于与王忠权之间系工程转包关系，宾城公司与王忠权之间系工程分包关系，主张王忠权支付工程款，宾城公司在欠付工程款范围内工程款，但姜伟等人的举证不能证实其与王忠权之间系工程转包关系，本案中亦无证据证实宾城公司与王忠权之间系工程转包或分包关系，加之对案涉工程的施工是否通过竣工验收以及工程款是否结算清楚等均没有证据予以证实，故对姜伟等人的诉讼请求，难以支持。原审法院遂依照根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回姜伟、陈兰兵、童立兵的诉讼请求。案件受理费10031元，由姜伟、陈兰兵、童立兵负担。 宣判后，上诉人姜伟、童立兵、陈兰兵不服一审判决，向本院提起上诉称，上诉人与王忠权有工程施工合同书，有王忠权及宾城公司认可的工程量和明细清单，上诉人亦从王小东陆续拿到部分材料款，该款来源于宾城公司，充分说明上诉人与两被上诉人存在工程施工合同关系。会议纪要仅仅是处理农民工工资的处理意见，未提出工程款如何结算，不影响施工合同中发包方主体资格的认定。原审判决认定事实错误，且存在应当回避而未回避以及径行对证人进行调查等违反程序的情形。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。 被上诉人宾城公司答辩称，答辩人与唐贵飞之间存在施工承包合同，宾城公司按约定将工程款支付给唐贵飞，不存在拖欠工程款的事实。唐贵飞让王忠权负责工程施工，并将工程分包给上诉人，上诉人与唐贵飞之间存在工程施工关系。宾城公司未将工程发包或转包给王忠权，与王忠权之间不存在建设工程合同关系，“王忠权工程量”、“工程结算明细”系宾城公司向唐贵飞出具，系对唐贵飞完成工程量的确认。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人王忠权答辩称，两份结算凭证均能够证明王忠权是实际施工人，原审认定唐贵飞是工程承包人，王忠权受唐贵飞委托管理没有任何证据。一审判决损害了上诉人及王忠权的利益，请求二审法院依法查清事实。 二审中，王忠权又向本院作如下陈述：案涉工程系唐贵飞洽接，王忠权负责帮唐贵飞施工，姜伟等人合同实际履行发生在唐贵飞之间；姜伟等人系唐贵飞请来施工，合同签订时因唐贵飞不在家，由王忠权与姜伟等签订合同；王忠权没有从宾城公司付过款项，也没有向姜伟等人支付款项；“工程结算明细”中载明“王忠权工程队”是因为王忠权在工程标段负责及签单签证，一直在工地，该工程实际是唐贵飞的；王忠权不承担姜伟等人的工程款责任，姜伟等人已经与唐贵飞结账；有关本案的相关陈述以上述陈述为准。之所以前后陈述不一致，是因为一审时一是出于良心，看宾城公司能不能把钱给掉，二是上诉人代理人称与其无关，需要其搭桥，否则不好起诉。二审中发现本案与王忠权无关，不应当承担责任。 另查明，上诉人在一审过程中曾提出回避申请，一审法院于2014年7月31日作出（2014）东民初字第00225号决定书，驳回其回避申请。 本院经审理查明，一审法院查明的案件的基本事实属实，本院予以确认。 另查明，2013年9月1日，姜伟、陈兰兵、童立兵与唐贵飞签署过一份工程款结算凭证，姜伟等人称该结算凭证系与王小东结账，不清楚结算单如何为唐贵飞持有，唐贵飞签字系事后添加。 根据一审判决以及二审中当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：1、王忠权与宾城公司及姜伟等人是否存在建设工程合同关系？2、原审判决程序是否不当。 关于王忠权与宾城公司及姜伟等人是否存在建设工程合同关系的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。姜伟等人称其与王忠权之间及王忠权与宾城公司之间均存在建设工程施工合同关系，其应当提供相应的证据予以证明。根据查明的事实，宾城公司与王忠权未有书面的工程施工合同，宾城公司亦未向王忠权支付过工程款项，且宾城公司与王忠权均否认双方之间存在工程施工关系，故姜伟等人认为宾城公司与王忠权之间存在工程施工合同关系的主张无证据证实，本院不予支持。根据宾城公司、王忠权、唐贵飞的陈述，宾城公司与唐贵飞签订的工程施工合同，宾城公司向唐贵飞支付工程款项的凭证，宾城公司、唐贵飞以及姜伟等人共同参与结算的会议纪要等证据，可以证明唐贵飞系向宾城公司承接工程的承包人，王忠权系唐贵飞聘请的工地管理人员。故宾城公司虽曾出具过“王忠权工程量”、“工程结算明细”等材料，但仍系其履行与唐贵飞合同的行为，而不能证明其与王忠权之间存在合同关系。王忠权作为唐贵飞工地管理人员，将案涉工程分包给姜伟等人实际施工，其行为的法律后果应当由唐贵飞承担。且根据查明的事实，姜伟等人虽与王忠权签订工程合同，但从2013年9月1日的结算凭证和2014年1月12日会议纪要等结算材料看，姜伟等人确认的工程结算主体均为唐贵飞而非王忠权，亦能够证明姜伟等人系与唐贵飞发生的建设工程合同关系。故姜伟等人称其与王忠权存在工程合同关系以及王忠权与宾城公司之间存在工程合同关系无证据证明，本院不予支持。 关于原审判决程序是否恰当的问题。上诉人在一审过程中提出回避申请，一审法院已经依法对其回避申请作出决定，该处理符合法律规定。一审法院基于对事实查明的需要，依法对唐贵飞进行事实调查不违反法律规定。故一审判决程序并无不当之处。 综上所述，姜伟、陈兰兵、童立兵的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10031元，由上诉人姜伟、陈兰兵、童立兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  秦昌东 代理审判员  卢 丽 代理审判员  郭相领 二〇一五年三月四日 书 记 员  李新珠 附：《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。