新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵八民一终字第286号
上诉人（原审被告）巴××××，男，1979年4月8日出生。
被上诉人（原审原告）哈××*×××，女，l977年10月28日出生。
上诉人巴××××为与被上诉人哈××*×××令离婚后财产纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2014）石民初字第1337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月31日受理后，依法组成合议庭，于同年9月4日公开开庭进行了审理。上诉人巴××××、被上诉人哈××*×××到庭参加了诉讼。本案现已审查终结。
原审法院审理查明：原、被告于1999年5月8日登记结婚，原告户口随被告迁入石河子市石河子镇霍斯阿尔克村。2000年1月5日，婚生女帕丽扎提出生。2008年7月14日，双方因感情不和，通过该院以调解方式离婚，婚生女由被告抚养，原告每月给付抚养费5O元。离婚时，双方在调解协议第三项中约定家庭耕种土地21亩，其中原告耕种7亩，被告耕种14亩，但对其各自分得的耕地具体位置及方向均未约定。此后，在双方对原告分得的7亩地的具体位置及年租金均未约定的情况下，原告的7亩地一直由被告对外出租至今。期间，2009年3月31日、2012年12月14日、2013年1月29日被告分三次一共给原告6300元。
另查：1、庭审中，原告认为石河子市人民政府1999年12月25日颁发的《农村土地承包经营权证书》上登记的常住人口共6人，其中3男3女是指：原告、被告、被告父亲、被告母亲、被告哥哥及被告嫂子；被告则认为是指：被告、被告父亲、被告母亲、被告女儿、被告哥哥及被告嫂子：
2、庭审中，原、被告均确认1l号地的14亩耕地西与被告父亲扎×××的承包地，东与本村村民努尔山的承包地相邻；原告主张要求被告返还东与努尔山的承包地相邻的7亩耕地。双方虽对原告7亩耕地的具体位置持有异议，但一致同意被告返还7亩地的具体时间为2014年11月30日：
3、原告哈××*×××庭审后放弃第二项诉讼请求。
被告巴××××主张原告分得的7亩耕地是位于霍斯阿尔克村山坡上的1号地，为此向原审法院院提交以下证据：
1、2014年3月19日由被告本人书写并由石河子市石河子镇霍斯阿尔克村村民委员会加盖公章的证明及2014年5月19日由石河子市石河子镇霍斯阿尔克村出具的证明各一份。2014年3月19日的证明内容为：“证明滋有霍斯阿尔克村1999年第二次调整耕地时，新落户的婚迁或嫁到本村人员耕地全部分配在本村山坡上一号条田，当时分给哈××*×××的耕地就在本村山坡上一号条田。（公章）当时测绘耕地及分配耕地人员签名作证：库××××卡××××××塞×××素××阿××××2014年3月19日”；2014年5月19日的证明内容为：“证明1999年石河子乡进行二轮承包时，我村调整土地的具体时间是1999年10月到2000年4月止。当时分地的原则是老户原有承包地基本不动，新娶进的媳妇其承包地部分在山上1号地。特此证明（公章）”。
2、证人阿××××的证言，用以证实证人系1999年二轮土地承包时参与分配的人员，对原告分得山坡上1号地的情况熟悉。该证人当庭陈述：“原、被告原系夫妻关系，被告是我侄儿。1999年我参与了本村的分地工作，当时村里有规定，新户必须在山坡上分地，因此被告与他的孩子分得的14亩地与原告分得的山坡上的7亩耕地是同时分的。同时证实当时被告的孩子还未出生，且村里的“新户必须在山坡上分地，”这一说虽没有文字性规定，但实际就按这一说法分地，因此原告作为嫁来的新户分得了山坡上的1号地。”3、农村土地承包经营权证书一本，内容记载：“表一：承包土地基本情况登记发包方：石河子乡霍斯阿尔克村户主姓名：扎×××常住人口：共6人其中：3男3女承包土地面积：49亩其中地42亩地7亩承包期共3O年99年12月1日起2029年11月30日止”，“表二：承包土地地块登记地块名称：11面积：42亩长334.5米宽83.7米登记时间99.11.12地块名称：1面积：7亩长474米宽10米登记时间2000．3.20（石河子市石河子镇霍斯阿尔克村村民委员会公章）”。
原告哈××*×××2014年4月2日向原审法院诉称：2008年7月，原、被告经石河子市人民法院调解离婚，双方约定家庭耕种的土地21亩，其中7亩归原告种植。事后，原告的土地一直由被告以对外出租的方式耕种。原告多次向被告主张要回土地未果，诉至法院，要求：1、判令被告返还占用原告的7亩耕地；2、判令被告给付原告土地租赁费14000元；3、由被告承担本案的诉讼费及送达费用。
被告巴××××辩称：被告同意返还原告7亩耕地，但耕地位置是霍斯阿尔克村山坡上的1号地。双方离婚后，被告将原告7亩地的租金已给付完毕。不存在欠原告土地租赁费的情况，因此请求驳回原告的第二项诉讼请求。
原审法院审理后认为：公民的合法财产受法律保护。1999年，石河子乡霍斯阿尔克村第二轮土地承包时，被告的家庭承包地以被告的父亲扎×××为户主承包。《农村土地承包经营权证书》表二中承包土地地块登记一栏记载11号地的登记时间为1999年11月12日。此时，原、被告的婚生女帕丽扎提并未出生，亦未落户。被告辩解《农村土地承包经营权证书》登记的常住户口共6人，3男3女中有婚生女帕丽扎提的辩解意见显然不符合常理。现被告主张原告的耕地位于1号地的7亩，但对其主张没有提交相应的证据予以证实，故被告应当承担举证不能的不利后果，被告的上述辩解意见该院不予采纳。被告巴××××不返还原告耕地具有过错，应当返还。故原告要求被告返还1999年二轮土地承包时分得的7亩耕地的诉讼请求，该院予以支持。综上，《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”、第一百一十七条第一款“侵占国家的、集体的财产或他人财产的应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”之规定，判决：
被告巴××××于2014年11月30日之前返还原告位于石河子市石河子镇霍斯阿尔克村11号地7亩耕地（东与本村村民努尔山的承包地相邻）。
案件受理费150元，邮寄送达费90元，合计240元（原告已预交），由被告负担，于本判决生效之日起三日内给付原告。
上诉人巴××××不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、土地承包经营权的分割应有利于生产、生活，应当照顾“未成年子女的抚养。”根据最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第三十四条“承包方是夫妻的，在承包合同履行期间解除婚姻关系时，就其承包经营的权利义务未达成协议，且双方均具有承包经营主体资格的，人民法院在处理其离婚案件时，应当按照家庭人口、老人的赡养、未成年子女的抚养等具体情况，对其承包经营权进行分割”的规定，现上诉人和被上诉人及其子女共有三份承包地，共计21亩，分为两块，一块14亩，一块7亩。上诉人和被上诉人婚生女帕丽扎提由上诉人抚养。为了方便生产、生活和照顾未成年子女，一块14亩地应分割给上诉人和其子女。二、不能以分地的先后时间和子女出生时间来确定承包地的归属，承包地的分割应征求发包方的意见。一审中上诉人先后提交了霍斯阿尔克村村委会出具的两份证明，原审判决以上诉人和其村委会主任、书记有亲属关系为由，未予采纳。法院可以调查其他没有亲属关系人员来认定“二轮土地分配的基本原则”。更何况本案中的上诉人是被告，举证责任在被上诉人，被上诉人没有提交一份证据来证明应将14亩地中的7亩划分给被上诉人。另外，一审判决书以《民法通则》第九十二条、第一百一十七条认定上诉人侵犯了被上诉人的合法权益，适用法律不当。上诉人和被上诉人曾是夫妻关系，调解协议离婚，该协议约定被上诉人有7亩地，上诉人给被上诉人也支付了相应的土地租赁费，上诉人没有侵犯被上诉人合法权益。综上，一审判决认定事实不清，适用法律有误，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求。
被上诉人哈××*×××口头答辩称：一审判决正确，1999年分给我7亩地，作为我的口粮地，不可能让他抢走。我因为结婚将户口迁到石河子镇霍斯阿尔克村，结婚后村里进行了第二轮土地承包，当时先分的42亩地，7亩地是一年后孩子出生后给孩子分的，分给孩子的地在山上，请求维持原判。
本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。庭审中，上诉人对离婚时被上诉人分得7亩地所在的位置有异议，认为该7亩地是位于该村山坡上的耕地。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院认为：本案的争议焦点是：石河子镇霍斯阿尔克村分给被上诉人7亩地的位置如何确定。
上诉人上诉主张村里分给被上诉人的7亩地是山上的1号地，并为此提交了两份证明，证明新娶进媳妇的承包地分在山上1号地。从二审查明的情况看，1999年石河子镇霍斯阿尔克村进行二轮土地承包。《农村土地承包经营权证书》表二中承包土地登记一栏中记载11号地的登记时间为1999年11月12日，上诉人与被上诉人于1999年5月8日登记结婚，婚后被上诉人的户口便迁入霍斯阿尔克村，此时上诉人家中登记的常住人口为6人，3男指上诉人、上诉人父亲、上诉人哥哥、3女指被上诉人、上诉人母亲、上诉人嫂子。表二中1号地的登记时间为2000年3月20日，而此时婚日女帕丽扎提已出生，落户，由此可知1号地是村里分给孩子的，与被上诉人的陈述一致。上诉人提交的证明所证实的内容与《农村土地承包经营权证书》所记载的时间不一致，且上述两份证据系诉讼时产生，上诉人未能提交当时二轮土地承包时霍斯阿尔克村关于土地调整方案的村民会议或村委会记录，也未提交其他证据对该两份证明予以证实，故上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由上诉人巴××××负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李莉
审 判 员 赵政
代理审判员 方园
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 张煜