中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3105号
上诉人（原审原告）徐文龙，男，1976年6月25日出生。
委托代理人刘清华，北京市博圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人潘婷婷，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人德国雨果博斯商标管理有限公司，住所地德意志联邦共和国马特辛格D-72555德塞大街12号。
授权代表沃克·荷恩，总法律顾问。
委托代理人韩进文，北京安杰律师事务所律师。
委托代理人董雪，女，1989年7月8日出生，北京安杰律师事务所实习律师，住北京市朝阳区。
上诉人徐文龙因与被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、原审第三人德国雨果博斯商标管理有限公司（简称雨果博斯）商标权撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第25号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年7月11日，徐文龙的委托代理人刘清华，雨果博斯公司的委托代理人韩进文到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：
复审商标为第1513285号“BOSSANJERASU”商标，由厦门昌驰企业有限公司于1999年11月16日申请注册，指定使用在第25类皮制长外衣、仿皮革制服装、皮制服装、鞋、靴、鞋底的皮滚条、皮手笼（服装）、长皮毛围巾（披肩）、皮披肩、皮带（服饰用）、手套（服装）商品上，2001年1月28日获准注册，并多次转让。2007年1月14日转让至徐文龙。经续展，专用期限至2021年1月27日止。
2010年9月3日，雨果博斯公司以复审商标连续三年停止使用为由向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出撤销请求。商标局认为，徐文龙提交的使用复审商标的证据有效，决定：驳回雨果博斯公司的撤销申请，复审商标继续有效。
雨果博斯公司不服商标局上述决定，于2013年6月19日向商标评审委员会申请复审。主要理由为：商标局在撤销三年未使用程序中未将徐文龙提交的商标使用证据向雨果博斯公司交换，就直接认定徐文龙提交的商标使用证据有效，驳回雨果博斯公司撤销申请，在此情形下，雨果博斯公司认为商标局的决定不透明、不公开，有失公平，雨果博斯公司请求撤销复审商标。
徐文龙在复审阶段的规定期限内未予答辩。
徐文龙向商标局提交了以下证据证明其在指定期间内使用了复审商标：
1、徐文龙许可深圳市波仕恩爵服饰有限公司（简称波仕恩爵公司）自2007年7月1日至2011年12月31日使用复审商标的授权书，以及显示时间为2008年5月5日-2010年5月20日期间，波仕恩爵公司委托其他公司生产加工牛仔裤、T恤衫、毛衫、皮衣等商品的合同6份。显示时间为2010年10月13日，波仕恩爵公司委托广州市欧卓服饰有限公司生产休闲裤\\\牛仔裤的生产订购合同1份。上述合同中均未显示复审商标。
2、BOSSANJERASU客户专卖通讯录及专卖店图片，其中通讯录为自制，照片未显示拍摄时间。
3、南京凰冠皮具有限公司（乙方）与南京义乌小商品城有限公司（甲方）签订的商位有期有偿使用协议书，协议显示合同期限为2010年1月1日-2010年12月31日，以及“本商位限乙方用于皮具、箱包（BOSSANJERASU专卖）18类商品的经营”字样，其中“皮具、箱包BOSSANJERASU专卖”系手写字体。
4、保定市白沟镇箱包交易城于2010年10月20日出具的书面证明及商铺图片，证明中称深圳市博斯世家皮具有限公司（简称博斯世家公司）的法定代表人龚志强从2010年8月起租赁该商场南一道30号档商铺，持续经营品牌为“BOSSANJERASU”品牌（18类、25类）皮具产品；广州新汇豪皮具商贸城于2010年10月20日出具的书面证明及商铺图片，证明中称博斯世家公司的法定代表人龚志强从2008年5月起租赁该商场二楼C078档商铺，持续经营品牌为“BOSSANJERASU”品牌（18类、25类）皮具产品。
5、2008年10月20日，广州汇豪物业管理有限公司与龚志强签订的《广州汇豪皮具城商铺租赁合同》，显示龚志强租赁该商场二层编号为“C076”档商铺，经营男包、旅行箱包、小皮件成品皮具，时间为2008年10月20日-2013年10月31日。
6、博斯世家公司签订的委托生产授权书，显示博斯世家公司授权广州市白云区艺翔皮具厂使用复审商标的商标使用许可、生产合同，有效期为2010年5月10日-2011年5月9日。
7、博斯世家公司授予广州市逐日功臣贸易有限公司（简称逐日功臣公司）于2009年2月1日-2010年1月30日期间，经营“BOSSANJERASU”品牌系列皮具产品的网络淘宝专卖店销售代理合同及淘宝商城逐日功臣箱包专营店相关页面信息。
8、国家纺织品服装产品质量监督检验中心（广州）出具的波仕恩爵公司送检产品的检验报告。显示客户认定信息“西服布料”，报告签发时间为2008年9月22日。徐文龙主张该检验报告依据的标准是服装，且实际检验的内容即是服装商品。
9、BOSSANJERASU产品宣传册。
2014年11月11日，商标评审委员会作出商评字[2014]第74418号《关于第1513285号“BOSSANJERASU”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）。该决定认定如下：
本案相关程序问题适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法），实体问题适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。
徐文龙在撤销三年未使用程序中提交的证据1中的许可波仕恩爵公司使用复审商标的授权书，仅能证明波仕恩爵公司有权使用复审商标，证据1中的波仕恩爵公司委托其他公司生产加工服装类商品的七份合同，其中一份合同的签订日期为2010年10月13日，该七份合同仅涉及2501类似群组服装类商品，且均未显示复审商标，亦无发票佐证合同已实际履行，因此，尚不能认定被许可使用人波仕恩爵公司于2007年9月3日至2010年9月2日期间（简称指定期间）内对复审商标进行了真实有效的使用。证据2中的通讯录、专卖店图片为自制证据，在无其他证据予以佐证的情形下无法证明其真实性，且均未显示形成时间，图片中显示的产品为服装、箱包。证据3为南京凰冠皮具有限公司签订的商位使用协议书，该协议书涉及的商品为第18类皮具、箱包商品，亦无发票予以佐证，无法证明该协议已实际履行，且无证据证明徐文龙许可南京凰冠皮具有限公司使用复审商标。证据4为保定市白沟镇箱包交易城、广州新汇豪皮具商贸城为龚志强出具的租赁商铺证明及商铺图片，图片中显示的皮具产品为箱包、皮带，在无相关租赁合同及发票予以佐证的情形下，无法证明上述证据的真实性，且无证据证明徐文龙许可龚志强使用复审商标。证据5为龚志强签订的商铺租赁合同，该合同涉及的商品为箱包、小皮件成品皮具，未显示复审商标，且无发票予以佐证，无法证明其已实际履行。证据6为博斯世家公司签订的委托其他公司生产BOSSANJERASU产品的授权书，无证据证明徐文龙许可博斯世家公司使用复审商标，且无其他证据证明受委托方实际生产了BOSSANJERASU产品并且该商品已投放市场。证据7为博斯世家公司授予逐日功臣公司销售代理权的合同及淘宝商城上逐日功臣箱包专营店相关页面信息，首先该合同仅涉及皮具产品，与复审商标指定使用商品无关；其次该合同第二条明确显示授予逐日功臣公司网络淘宝专卖店销售代理权，而合同第四条第4项却显示逐日功臣公司的批发展厅使用面积必须在30平方米以上，且经营场所内外装饰都要符合博斯世家公司规定的标准等，该条款与第二条存在明显矛盾之处，合同的真实性存疑，另外，该证据中的淘宝商城逐日功臣箱包专营店相关页面上的产品仅涉及箱包，且因无证据证明博斯世家公司为复审商标的合法使用人，其签订的授予逐日功臣公司“BOSSANJERASU”产品销售代理权合同的效力难以确定。证据8是两份检验报告，首先报告中未显示复审商标，其次报告中显示的送检产品分别为40cm×40cm西服布料、30cm×30cm针织布，而非服装成品。证据9为徐文龙自行制作的产品宣传册，在无其他证据予以佐证的情形下，无法证明其真实性，因此，商标评审委员会对上述证据均不予认可。综上，徐文龙在撤销三年未使用程序中提交的证据不足以证明其于指定期间内在指定商品上对复审商标进行了真实有效的商业使用，雨果博斯公司复审理由成立。
基于上述理由，商标评审委员会依照2001年商标法第四十四条第（四）项，2014年商标法第五十四条、第五十五条的规定，决定：复审商标予以撤销。
徐文龙不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
一审诉讼中，徐文龙向一审法院提交了以下证据材料：
1、徐文龙担任法定代表人的罗杰绅公司营业执照、税务登记证复印件。
2、带有“BOSSANJERASU”标识的皮带照片，照片显示时间为2013年11月7日。《“BOSSANJERASU”2011年春夏季产品手册》，显示服装为T恤衫、鞋等。
3、商标局于2009年3月30日作出的《商标使用许可合同备案通知书》，显示徐文龙报送的许可上海敦河狸皮具有限公司（简称敦河狸皮公司）使用复审商标的商标使用许可合同已备案，许可期限自2007年7月3日至2011年1月27日。
4、中华人民共和国广东省广州市广州公证处（简称广州公证处）于2014年9月16日对淘宝网上的“BOSSANJERSU”品牌旗舰店进行网页取证的公证书，显示公司名为罗杰绅公司，其在天猫（原名为“淘宝商城”）记录的最早的保证金订单编号为588308号，日期为2010年10月18日。
5、罗杰绅公司与杭州解百集团股份有限公司签署的《经营合同书》以及《记账凭证》、《增值税专用发票》、《销售货物或者提供应税劳务清单》等，其中《经营合同书》封面上有手写的时间“2010年6月30日”，合同约定罗杰绅公司采取专柜经营方式，经营商品种类为服装，品牌名称及注册商标为“BOSSANJERSU”。合同还约定“罗杰绅公司同意按每月销售实绩的29.5%提取毛利”，合同有效期为2010年1月1日-2010年6月30日，但该合同落款日期为2010年1月1日。《增值税专用发票》以及自制的《记账凭证》《销售货物或者提供应税劳务清单》，其中发票记录的付款方为：“杭州解百集团股份有限公司”，售货方名称为罗杰绅公司。三张发票的开票日期分别为2010年2月5日、2010年2月5日、2010年4月6日。《销售货物或者提供应税劳务清单》记录有交易的商品种类，包括“羊毛衫、休闲裤、衬衫、皮衣、T恤衫”等。
6、罗杰绅公司与杭州解百集团股份有限公司签署的另一份《经营合同书》、以及《记账凭证》、《增值税专用发票》各一张。其中《经营合同书》封面上有手写的时间“2010年12月31日”，合同落款日期为2010年7月1日。
7、经广州公证处公证的罗杰绅公司开具的若干发票复印件与原件相符的公证书，开票日期为2012年2月6日、2010年11月8日。
8、2013年1月15日，罗杰绅公司与杭州解百集团股份有限公司签署的《经营合同书》及若干服务费发票等。
9、2013年-2014年，镇江市八佰伴商贸公司等开具给罗杰绅公司的“媒体广告费、工程维修费、电费”等发票。
10、2009年8月21日，罗杰绅公司与苏州函数集团有限责任公司苏州美罗商城签订的《专柜联营联销合同书》。合同期限自2009年8月22日起至2010年7月25日。合同显示，罗杰绅公司在苏州美罗商城设立建筑面积约47.52平米的专卖店，销售产品品种为“男装”，“商品品牌、名称：‘波仕恩爵’”。
11、上海市质量监督检验技术研究院接受敦河狸皮公司委托出具的编号为WO7072000030的《检验报告》，其中显示检验依据为“皮腰带”，商标为“BOSSANJERASU”，报告日期为2007年9月25日。
12、国家纺织品服装产品质量监督检验中心（广州）于不同时期出具的若干《检验报告》，分别为2008年8月27日出具的第84018707号关于“T恤面料”的《检验报告》、2008年10月21日出具的第83018136号关于“梭织布片”的《检验报告》、2009年2月24日出具的第94002996号关于“针织布片”的《检验报告》以及2010年3月4日出具的第04002858号关于“针织布料”的《检验报告》。
13、2011年4月25日，广州市花都质量技术监督检测所为“BOSSANJERASU”品牌的“皮腰带”产品出具的《检验报告》。2011年6月14日，中国商业联合会纺织服装质量监督检验测试中心（天津）为“BOSSANJERASU”品牌的“腰带”产品出具的《检验报告》，抽样日期为“2011年6月14日”，抽样地点为“天津劝业家乐福超市有限公司河东市场”，生产单位为“国际品牌管理机构有限公司企划东莞市长安元庆五金皮具制品厂（制造）”。
一审庭审中，对于评审证据4-7，徐文龙明确表示目前尚无证据证明博斯世家公司与商标所有人之间的关系，但其认可博斯世家公司对复审商标的使用。徐文龙还表示“波仕恩爵”商标是与复审商标英文对应的另外一枚商标。
北京知识产权法院认为：
本案相关程序问题的审理适用2014年商标法，实体问题的审理适用2001年商标法。
本案中，徐文龙评审证据2为客户专卖通讯录及专卖店图片、评审证据9为BOSSANJERASU产品宣传册，徐文龙诉讼证据2中的《“BOSSANJERASU”2011年春夏季产品手册》，上述证据均为徐文龙自制且未能显示证据的形成时间。因此，在无其他证据佐证的情况下，上述证据的真实性难以确认，不能证明复审商标在指定期间内在指定商品上的使用。
徐文龙诉讼证据2、4、7、8、9、13所涉及的使用时间均非指定期间，不能证明复审商标在指定期间内在指定商品上的使用。
徐文龙评审证据3-7及诉讼证据13中所涉及的使用主体“南京凰冠皮具有限公司”、“博斯世家公司”、“国际品牌管理机构有限公司”、“东莞市长安元庆五金皮具制品厂”等，并未有证据证明这些使用主体与徐文龙间的关系，故无法证明所涉使用行为是在徐文龙即商标权人控制下的商标使用行为。并且，评审证据3、6无发票等其他实际履行证据证明，评审证据4属于单位证言但未有相关单位主管人员出庭陈述证言，评审证据7所涉商品与复审商标指定使用商品不同，因此，上述证据不能证明复审商标在指定期间内在指定商品上的使用。
徐文龙评审证据8，诉讼证据11、12均为检验报告，报告中显示的送检产品为西服布料、针织布料等，而非服装成品，且仅有检验报告尚不能证明使用复审商标的相关商品已进入商品流通领域，并实际发挥识别商品或服务来源的作用。
徐文龙诉讼证据5、6为罗杰绅公司与杭州解百集团股份有限公司签署的《经营合同书》以及《记账凭证》、《增值税专用发票》、《销售货物或者提供应税劳务清单》。首先，两份《经营合同书》的首页日期及落款页日期不符。其次，根据《经营合同书》的约定，“罗杰绅公司同意按每月销售实绩的29.5%提取毛利”，但发票显示付款方为“杭州解百集团股份有限公司”，售货方为罗杰绅公司。一审庭审中，徐文龙对此解释为“罗杰绅公司系将货物卖给杭州解百集团股份有限公司（即商场）后，商场再行销售的”。但上述解释显然与合同约定不符，徐文龙庭后亦未再行予以说明。另外，《记账凭证》、《增值税专用发票》、《销售货物或者提供应税劳务清单》上并未显示有复审商标。因此，在无其他证据佐证的情况下，诉讼证据5、6的真实性难以确认，亦无法证明相关合同已实际履行。
另外，徐文龙评审证据1、诉讼证据3、诉讼证据10为授权书、委托生产合同、许可使用合同备案情况、专柜销售合同等，在无其他实际履行证据的情况下，难以证明相关合同得到了实际履行。且庭审中徐文龙明确表示“波仕恩爵”商标是与复审商标不同的另一枚商标，故证据10不能直接证明系对复审商标的使用。
综上，现有证据不足以证明复审商标在指定期间内在复审商品上进行了合法、真实、有效的商业使用。商标评审委员会认定复审商标不符合2001年商标法第四十四条第（四）项的规定并无不当。被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回徐文龙的诉讼请求。
徐文龙不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。其上诉理由为：一、复审商标是徐文龙经营企业的字号“波仕恩爵”的字母对应商标，徐文龙及其经营的企业不可能停止使用这样一枚重要的商标；二、徐文龙所经营的企业在京东、天猫等各大主要电子商务网站均设有电子商铺，所销售的服装、服饰等商品即使用本案复审商标；三、徐文龙提交的多组证据足以证明徐文龙及其所经营的企业、被授权企业实际使用了复审商标的事实；四、2001年商标法第四十四条第四项规定之目的在于激活商标资源、清理闲置商标，撤销只是手段，不是目的。徐文龙本案提交的商标使用证据有数量、有质量，并非单薄孤证；五、复审商标经由徐文龙经营的企业多年实际使用，形成了一定的市场格局和相关公众群体。
商标评审委员会、雨果博斯公司服从原审判决。
经本院审理查明：原审法院查明的事实属实，且有复审商标档案、被诉决定、当事人在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述在案佐证，本院予以确认。
本院认为：2001年商标法第四十四条规定，连续三年停止使用注册商标，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。本案二审的焦点问题即在于：复审商标在指定期间内是否进行了使用。
根据2002年9月15日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
连续三年停止使用注册商标的撤销制度，是为了鼓励和督促商标注册人使用其商标、发挥商标在市场上区分商品来源的作用。2001年商标法第四十四条规定的“使用注册商标”，应当是对商标在核定商品或服务上公开、真实、合法的使用行为，使商标发挥区分商品或服务来源的作用。
通常情况下，诉争商标注册人提交的商标使用证据应满足以下要求：其一，相关证据具有形式上的真实性；其二，商标使用行为发生在指定期间内；其三，使用证据上显示有诉争商标标志；其四，诉争商标标志系在其核定使用的商品或服务上的使用，能够发挥识别、区分商品或服务来源的作用。
本案中，徐文龙为证明其于指定期间内在复审商标核定使用的商品上使用了复审商标，在商标行政程序及一审诉讼中共提交了二十余份证据。但上述证据可以区分为以下几种情况：
第一种情况是真实性难以确认的证据。其中，徐文龙在行政程序中提交的证据2客户专卖通讯录及专卖店图片、证据9BOSSANJERASU产品宣传册以及一审诉讼中提交的证据2中的《“BOSSANJERASU”2011年春夏季产品手册》，上述证据均系徐文龙或其经营的企业自行制作，且无其他证据佐证上述证据的形成时间，故上述证据的真实性难以确认。
第二种情况是不是在指定期间内的使用证据。徐文龙在一审诉讼中提交的证据2、4、7、8、9、13所涉及的使用时间均非指定期间，不能证明复审商标在指定期间内在指定商品上进行了商业性使用。
第三种情况是与复审商标使用无关的证据。徐文龙在一审诉讼中提交的证据10显示的商品品牌为“波仕恩爵”，徐文龙亦表示该商标与复审商标系不同的商标，故证据10不能证明系对复审商标的使用。
第四种情况是不足以证明对复审商标在核定使用的商品上进行了真实、公开使用的证据。其中，徐文龙在行政程序中提交的证据3至证据7及一审诉讼中提交的证据13中所涉及的使用主体“南京凰冠皮具有限公司”、“博斯世家公司”、“国际品牌管理机构有限公司”、“东莞市长安元庆五金皮具制品厂”等，但徐文龙没有相应证据证明上述使用主体与其之间的关系，不能证明所涉使用行为系体现其意志的商标使用行为；徐文龙在行政程序中提交的证据1、证据3、证据6，以及一审诉讼中提交的证据3，均没有相应证据佐证相关合同确已实际履行；徐文龙在行政程序中提交的证据4，属于单位证言，但相关单位主管人员未出庭作证，且上述证据没有双方之间的合同、合同履行证据以及相关店铺实际营业情况等证据相佐证，该证据的证明力无法确认；行政程序中提交的证据7涉及的皮具商品不属于复审商标核定使用的商品；在一审诉讼中提交的证据5、6封面上的时间均为手写笔迹，且相关的票据上未显示有复审商标，难以认定相关合同确已实际履行；在行政程序中提交的证据8以及一审诉讼中提交的证据11、12均为检验报告，并非使用复审商标的商品进入商品流通领域的证据，不能证明复审商标在相关商品上发挥了识别、区分商品来源的作用，且行政程序证据8以及一审诉讼证据12报告报告中显示的送检产品系西服布料、针织布料等，不属于复审商标核定使用的商品。
综上，原审法院认定徐文龙的现有证据不足以证明复审商标于指定期间内在核定使用的商品上进行了合法、真实、有效的商业使用，具有事实和法律依据，本院予以确认。徐文龙的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。徐文龙的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由徐文龙负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 苏志甫
审判员 刘庆辉
二〇一六年十一月二十八日
书记员 耿巍巍
书记员 田 昊