广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终560号上诉人（原审原告）：谢树赠，男，1984年10月9日出生，汉族，广西省人，住广西横县。委托代理人：潘志明，广东正肯律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：清远圣利达陶瓷有限公司，地址：清远市清城区源潭镇星科建材陶瓷工业城。法定代表人：霍志坚，该公司总经理。委托代理人：黄东华，广东正明扬律师事务所律师。委托代理人：何裕乐，该公司行政主管。上诉人谢树赠因与被上诉人清远圣利达陶瓷有限公司劳动合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初4770号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢树赠的委托代理人潘志明、被上诉人清远圣利达陶瓷有限公司的委托代理人黄东华、何裕乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谢树赠上诉请求：1、撤销清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初4770号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、责令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：原审查明认定事实错误。1、本案中，被上诉人认为上诉人违反了《圣利达陶瓷有限公司规章制度》第四章第六条第7款的规定，以上诉人连续旷工作自动离职处理，解除与上诉人的劳动关系。但被上诉人未能举证证明《圣利达陶瓷有限公司规章制度》的制订履行了法定民主程序，也没有举证证实上诉人收取过该份《圣利达陶瓷有限公司规章制度》且上诉人是否知悉其中的内容，故该《圣利达陶瓷有限公司规章制度》对上诉人没有约束力，不能作为被上诉人解除与上诉人劳动关系的依据。即使上诉人在仲裁阶段对《圣利达陶瓷有限公司规章制度》的真实性无异议，也不代表同意其违反法定程序而制定的相关内容。2、被上诉人不通过工会直接以上诉人连续旷工作自动离职处理，解除与上诉人的劳动关系属于违法。依据《中华人民共和国工会法》第21条规定，用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第39条的规定单方面解除职工劳动合同时，应事先将理由通知工会，工会认为企业的做法违反法律、法规和有关合同，可以要求重新研究处理。本案中，被上诉人单方解除与上诉人的劳动关系，应当履行向工会或全体职工说明情况、听取工会或职工意见等程序性义务。在原审庭审中，被上诉人已明确没有向工会提出任何的情况说明，至今也没有举证证实已经履行了向工会说明情况，及听取了工会意见的程序性义务。故被上诉人单方解除与被上诉人的劳动关系属于违法。3、被上诉人以上诉人连续旷工为由作自动离职处理，解除与上诉人的劳动关系的程序不合法。依据《劳动合同法》第五十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释(二)》第一条的规定，用人单位在做出解除劳动关系的决定以后，必须出具解除或终止劳动合同的证明，还要将该决定或证明送达劳动者。本案中，被上诉人仅在2015年10月28日、11月01日先后在单位内张贴《通知》，没有送达给当时处于回家待岗状态的上诉人，上诉人根本无法知悉有该份《通知》，也无法知道其中内容。所谓的被上诉人发送信息给员工林逢华、赵天海、成广能、邵科喜、陈志全及其它待岗员工等人，原审根本扩大了被上诉人的意思，前述员工并不是员工代表，也没有收到相关信息，不能以此推定上诉人知道《通知》的相关内容。依照前述规定，即使被上诉人以上诉人连续旷工为由解除与上诉人的劳动关系，也应当书面通知送达给上诉人，否则，该份《通知》不能视为被上诉人与上诉人解除了劳动关系的依据。4、清远市清城区人力资源和社会保障局已查明被上诉人拖欠包括上诉人在内的员工的生活补贴(待岗工资)，并对被上诉人发出劳动保障监察限期整改指令书，证实上诉人与被上诉人的劳动关系并没有解除。综上所述，原审查明认定事实错误，恳请贵院撤销原审判决，径直改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人清远圣利达陶瓷有限公司答辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、被上诉人的《圣利达陶瓷有限公司规章制度》早在劳动合同法实施前就己经适用多年、全体员工对其均没有异议，即使未经民主程序，但其内容未违反法律、行政法规及政策规定，且己经告知上诉人。上诉人在仲裁阶段对上述规章制度也没有任何异议。即使上述规章制度在劳动合同法实施后适用，根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见粤(高法发[2008]13号)第二十条的规定，该规章制度亦可以作为被上诉人用工管理的依据。二、上诉人收到被上诉人的通知后仍未回来被上诉人公司上班，其行为表明不履行劳动合同，有解除劳动合同的意思表示。上诉人的行为属于自动离职的行为，被上诉人作出视为上诉人自动离职处理，可以视为是对上诉人自动离职行为的确认。而且，被上诉人也有权依据《通知》及规章制度对上诉人作出自动离职的处理，解除与上诉人的劳动合同关系，被上诉人的该权利并不需要以通过工会作为前提条件，法律法规也没有明文规定用人单位解除劳动合同未通过工会的则解除效力为无效，工会仅作为监督用人单位的一方，在用人单位存在违法行为时行使监督权，工会并非劳动合同当事人，也不属于行政机关，工会并没有权限对劳动合同的权利义务作出设立、变更等。可见，解除劳动合同是否通过工会并不能否定合同本身的解除效力:且被上诉人依据通知及规章制度等对上诉人作出处理并不构成违法行为，工会也不存在行使监督权的问题，所以并不影响合同解除的效力。被上诉人也有事先将《通知》内容通知了工会，工会对此也没有异议，可见上诉人主张的事实不属实。三、被上诉人对上诉人所作出的按自动离职处理是依据合同约定、规章制度等的，且已经履行了通知义务，程序并不违法。出具解除或终止劳动合同的证明仅是用人单位在解除或终止劳动关系时的附随义务，并非解除或终止劳动关系的前提条件，不能以用人单位未出具证明否定解除合同的效力。本案中被上诉人以书面通知、电话通知、短信通知等形式告知了上诉人，其中以短信的形式通知了包括但不限于林逢华、赵天海等人，上诉人自己也在仲裁阶段提交了其收到的通知，应视为其知道或者应当知道通知的内容，故上诉人以其未收到通知为由提出的上诉理由明显没有事实依据。四、清远市人力资源和社会保障局所作出的相关文件是针对2015年11月起继续在被上诉人公司上班的员工而言的，并非针对包括上诉人在内的自动离职的21名员工，且上诉人也没有证据证明该文件所说的拖欠工资包括自己在内，故该相关文件与本案没有关联。事实上，被上诉人自收到清远市人力资源和社会保障局的相关文件后，被上诉人已经陆续向全部几百名在职员工支付了所有的工资等款项，至今也没有拖欠工资，如果不是包括上诉人在内的、占比例很小的21人自动离职，被上诉人不可能向几百名员工都发放了工资而唯独不向上述占少数的21人发放。另外，上诉人一会说被上诉人非法解除合同要求被上诉人向其支付经济补偿金、赔偿金，一会又说双方的劳动关系并没有解除，明显自相矛盾，同时导致其诉讼请求也自相矛盾，可见上诉人所有陈述不足为信。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院判决驳回上诉，维持原判决。上诉人谢树赠向一审法院起诉请求：1、清远圣利达陶瓷有限公司支付待岗工资6050元；2、清远圣利达陶瓷有限公司支付未提前一个月通知解除劳动合同经济补偿金3740元；3、清远圣利达陶瓷有限公司支付解除劳动合同经济补偿金18700元；4、清远圣利达陶瓷有限公司向谢树赠支付违法解除劳动合同的赔偿金37400元；5、清远圣利达陶瓷有限公司为谢树赠补缴社保；6、清远圣利达陶瓷有限公司承担本案诉讼费用。庭审中，谢树赠申请撤销第2、第4及第5项诉讼请求，并变更第3项诉讼请求金额为19880元。一审法院认定事实：谢树赠于2011年3月30日入职清远圣利达陶瓷有限公司工作，任第二车间司炉工，双方有签订劳动合同，清远圣利达陶瓷有限公司没有为谢树赠购买社会保险。清远圣利达陶瓷有限公司提供的《圣利达陶瓷有限公司规章制度》第六条考勤制度第7款D项规定：连续旷工三天以上（含三天）或一个月累计旷工三天，作自动放弃余留工薪离职辞退处理。2015年9月间，清远圣利达陶瓷有限公司经营出现严重困难，部分车间生产线开始停产，由于工作任务不足，清远圣利达陶瓷有限公司决定车间员工开始轮休调动工作，于2015年9月18日正式通知谢树赠放假回家待岗等候上班通知，待岗期间以1210元/月标准发放工资。清远圣利达陶瓷有限公司于2015年10月28日发出《通知》：因生产经营的需要，公司为保证员工能够得到工作安排而做出如下决定：原料二车间员工从2015年11月1日起，分配到原料一车间岗位工作，具体轮班/轮休工作由原料一车间主任及其上级负责人负责安排。各部门负责人要及时对员工做好公司政策文件的宣传通知工作。清远圣利达陶瓷有限公司于2015年11月1日发出《通知》：原料二车间全体人员：根据公司的要求，已公布上班名单的人员从11月1日回原料一车间上班，请在接到通知三日内到原料一车间报到上班，未回来上班的按自动离职处理，望大家互相知照。另外，已安排上班人员从11月份起取消每月1210元的放假补助。清远圣利达陶瓷有限公司提供的《短信通知》显示，其于2015年11月1日期间分别向员工代表林逢华、赵天海、成广能、邵科喜、陈志全及其他待岗员工等人发送短信，内容为：你好，现公司再次通知你们回原料一车间上班，如果三天内不到的。公司按自动离职处理！并且从11月份开始取消放假人员1210元的补助，如果你有什么疑问到厂里看通知或到后勤咨询！另清远圣利达陶瓷有限公司提供的《原料二车间11月份没有到原料一上班人员》和《2015年11月安排上班未上班人员名单》中均有谢树赠的名字。清远圣利达陶瓷有限公司原料一车间于2015年11月4日发出的《通知》，内容为：公司各位领导：应公司的要求，安排原料二车间除统计、班长到我车间开传会进行轮班，我车间在10月26、27日将原料一、二车间相关人员的轮班表做好上交给相关领导及后勤，并按照欧总指示打电话、发信息给原料二车间全部待岗人员，员工均已收到短信和电话，厂部也第一时间下发通知，要求原料二人员于10月31日和11月1日到原料一车间开会进行分班，但未按照通知上的时间到我车间开会，也未接受我车间安排轮班的工作安排，截止11月4日为止，只回来部分人员到我车间轮班上班，已超出三天通知到岗的期限，我车间不再作安排。因此，现上报给公司，待公司再作相应的处理。另附有二车间回来报到上班的人员名单，但该名单中没有谢树赠的名字。清远圣利达陶瓷有限公司因谢树赠未按通知于2015年11月1日至3日回原料一车间报到上班，认为谢树赠连续旷工3天，属于自行离职，清远圣利达陶瓷有限公司于2015年11月后未向谢树赠发放1210元/月的待岗工资。2016年6月15日，谢树赠及其他未按通知于2015年11月1日至3日回原料一车间报到上班的原二车间的林逢华、赵天海、成广能、陈灿民、陆贵益、谢沛金等21人向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动人事仲裁，谢树赠要求清远圣利达陶瓷有限公司支付21人2015年11月至2016年3月期间的待岗工资共111683元、支付21人解除劳动合同的赔偿金共288670元。2016年8月15日，清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会作出城劳人仲案字[2016]331号仲裁裁决书，驳回谢树赠等21人的申诉请求。谢树赠不服该裁决，于2016年9月2日向一审法院提起诉讼。庭审中，谢树赠对清远圣利达陶瓷有限公司发出的《通知》的真实性有异议，并认为谢树赠没有收到告知其回原料一车间报到上班的电话和短信通知。诉讼过程中，清远圣利达陶瓷有限公司提供一份清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会[2016]331号仲裁案的庭审笔录（附该第4770号系列案）显示，谢树赠等21人在仲裁案的庭审时对清远圣利达陶瓷有限公司提供的《通知》和《圣利达陶瓷有限公司规章制度》的真实性无异议。上述事实，有谢树赠提供的工作证、仲裁裁决书，清远圣利达陶瓷有限公司提供的通知、短信截图、排班表、《原料二车间11月份没有到原料一上班人员》、《2015年11月安排上班未上班人员名单》、《圣利达陶瓷有限公司规章制度》、[2016]331号仲裁案的庭审笔录，以及一审法院庭审笔录佐证。一审法院认为，谢树赠不服清城区劳动争议仲裁委员会做出的城劳人仲案字[2016]331号仲裁裁决书裁决的事项，向一审法院提起诉讼，该劳动仲裁裁决不发生法律效力，一审法院应依据本案的事实重新做出处理。庭审中谢树赠申请撤销第2、第4及第5项诉讼请求，一审法院予以准许。关于谢树赠主张清远圣利达陶瓷有限公司支付待岗工资6050元的请求。2015年9月份期间，清远圣利达陶瓷有限公司因公司出现经营困难，部分车间生产线开始停产，由于工作任务不足，清远圣利达陶瓷有限公司决定谢树赠所在的原料二车间员工轮休待岗，待岗期间向谢树赠发放1210元/月的待岗工资。清远圣利达陶瓷有限公司于2015年10月28日、11月1日先后发出《通知》，告知谢树赠等待岗员工于11月1日到原料一车间上班，如果三天内不到的，公司按自动离职处理。谢树赠在本案中虽否认收到清远圣利达陶瓷有限公司上述《通知》，但在仲裁阶段对清远圣利达陶瓷有限公司上述《通知》是认可的，这表明谢树赠知道清远圣利达陶瓷有限公司发出的通知。该事实系谢树赠在仲裁阶段自认的事实，据此，对于诉讼阶段谢树赠关于没有收到清远圣利达陶瓷有限公司上述《通知》的主张，一审法院不予采信。谢树赠在收到清远圣利达陶瓷有限公司上述《通知》后没有按要求于2015年11月1日到原料一车间报到上班，至11月4日仍然没有到原料一车间报到上班，连续旷工三天以上，属于严重违反用人单位的规章制度。根据《圣利达陶瓷有限公司规章制度》第四章第六条第7款D项规定：“连续旷工3天以上（含三天）或一个月内累计旷工三天，作自动放弃余留工薪离职辞退处理”的规定，谢树赠作为清远圣利达陶瓷有限公司的员工，理应知晓和遵守公司的规章制度和劳动纪律。清远圣利达陶瓷有限公司根据该条规定做出谢树赠按自动离职处理，即清远圣利达陶瓷有限公司据此解除谢树赠、清远圣利达陶瓷有限公司的劳动合同，没有违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。鉴于双方的劳动合同已于2015年11月4日解除，谢树赠主张清远圣利达陶瓷有限公司支付五个月待岗工资6050元的请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于谢树赠主张清远圣利达陶瓷有限公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求。如前所述，谢树赠在收到清远圣利达陶瓷有限公司上述《通知》后没有按要求于2015年11月1日到原料一车间报到上班，至11月4日仍然没有到原料一车间报到上班，连续旷工三天以上，属于严重违反用人单位的规章制度。清远圣利达陶瓷有限公司根据《圣利达陶瓷有限公司规章制度》第四章第六条第7款D项规定作出解除谢树赠、清远圣利达陶瓷有限公司的劳动合同处理，没有违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，谢树赠主张解除劳动合同经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条中规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回谢树赠的诉讼请求。案件受理费5元，由谢树赠负担。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审期间，被上诉人提交了一份清远圣利达陶瓷有限公司工会出具的《证明》，内容为：“兹证明清远圣利达陶瓷有限公司于2015年11月1日发出《通知》，清远圣利达陶瓷有限公司当时也有通知我工会，我工会对此没有异议。至2015年11月3日仍有部分员工没有回来上班。2015年11月4日，我工会与清远圣利达陶瓷有限公司相关部门召开会议再次确认《通知》关于自动离职处理的效力，我工会对该议结果没有异议”。经质证，上诉人对该《证明》的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为被上诉人与工会存在串通的嫌疑。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人对上诉人作出自动离职处理是否属违法解除劳动合同。首先，被上诉人清远圣利达陶瓷有限公司制定的《圣利达陶瓷有限公司规章制度》，是其用来支配、管理劳动者的手段，在客观上起着规范、约束劳动者的作用，以维护企业的正常生产和工作秩序，可以作为公司全体员工在单位工作期间的工作指引。该规章制度已在该公司实施多年，上诉人在仲裁阶段对该规章制度亦没有异议，可知被上诉人已将其规章制度告知上诉人。上诉人作为公司的员工，应当知晓公司的规章制度的内容并遵守劳动纪律。即使该规章制度在制定时未经民主程序且在《劳动合同法》实施后仍在该公司适用，因其第四章第六条第7款D项“连续旷工三天以上(含三天)或一个月内累计旷工三天，作自动放弃余留工薪离职辞退处理”的规定没有违反法律、行政法规及政策规定。可以作为被上诉人对本公司员工进行用工管理的依据。上诉人提出该规章制度的制定没有履行法定民主程序且不知悉其中内容，对其没有约束力的主张理由不充分，本院不予支持。其次，本案事实表明，2015年9月期间，被上诉人经营出现严重困难，部分车间停产，车间员工开始轮休调动工作。被上诉人决定原料二车间的员工在2005年9月份开始放假待岗等候上班通知，并向上诉人发放了待岗期间的工资。2015年10月28日，被上诉人发出《通知》，决定原料二车间的员工于2015年11月1日起分配到原料一车间工作；11月1日，被上诉人再次发出《通知》，要求上诉人在接到通知三日内到原料一车间报到上班，未回来上班的按自动离职处理，并要求大家互相知照。上诉人在本案仲裁庭审时对被上诉人提交的上述《通知》的真实性没有异议，应当认定其知晓上述《通知》的内容，故对其在本案诉讼中以称没收到《通知》，并不知道通知内容的主张，本院不予采信。上诉人在知晓上述通知内容的情况下未按要求于2015年11月1日至4日期间到原料一车间报道上班，属严重违反公司规章制度的行为，被上诉人依据《圣利达陶瓷有限公司规章制度》第四章第六条第7款D项的规定，按上诉人自动离职处理，解除与上诉人的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……(二)严重违反用人单位规章制度的；”规定，且其解除与上诉人的劳动合同，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。故对上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金的请求，本院不予支持，因双方之间的劳动合同已于2015年11月4日解除，被上诉人亦已向上诉人发放了此前的待岗工资，故对上诉人主张被上诉人支付待岗工资的请求，本院亦不支持。综上所述，上诉人谢树赠的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谢树赠负担。本判决为终审判决。审判长  谢伟诚审判员  李奕东审判员  刘永戈二〇一七年三月二十日书记员  林 花附相关法律条文：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。