湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘11刑终175号
原公诉机关：湖南省永州市冷水滩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：陈某，男，1987年6月15日出生于湖南省永州市冷水滩区，公民身份号码43XXXXXXXX********，汉族，小学文化，经商，住湖南省永州市冷水滩区。因涉嫌犯盗窃罪于2016年9月2日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同月29日被监视居住。2017年2月21日经永州市冷水滩区人民法院决定逮捕，同月23日被执行逮捕。现押于永州市看守所。
上诉人（原审被告人）：雷某宝，男，1989年7月22日出生于永州市冷水滩区，公民身份号码43XXXXXXXX********，汉族，初中文化，经商，住湖南省永州市冷水滩区。因涉嫌犯盗窃罪于2016年9月2日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同月29日被监视居住。2017年2月21日经永州市冷水滩区人民法院决定逮捕，同月23日被执行逮捕。现押于永州市看守所。
上诉人（原审被告人）：陈某军，曾用名陈龙，男，1990年4月28日出生于湖南省永州市冷水滩区，公民身份号码43XXXXXXXX********，汉族，中专文化，经商，住湖南省永州市冷水滩区。因涉嫌犯盗窃罪于2016年9月2日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同月29日被该局监视居住。2017年2月21日经永州市冷水滩区人民法院决定逮捕，同月23日被执行逮捕。现押于永州市看守所。
辩护人：杨艳龙，湖南君义律师事务所律师。
湖南省永州市冷水滩区人民法院审理湖南省永州市冷水滩区人民检察院指控原审被告人陈某、雷某宝、陈某军犯故意毁坏财物罪、盗窃罪一案，于二〇一七年三月一日作出（2016）湘1103刑初561号刑事判决。原审被告人陈某、雷某宝、陈某军均不服，于2017年3月3日提起上诉。湖南省永州市冷水滩区人民法院于同年4月5日向本院移送案卷。本院于同日立案受理。永州市人民检察院于同年5月16日至31日借阅案卷。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人（原审被告人）陈某、雷某宝、陈某军，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
永州市冷水滩区人民法院认定，被告人陈某、雷某宝、陈某军合伙在永州市经营“潮趣”成人用品无人售货店，遭到了他人的毁坏，怀疑是同行砸的。陈某提出为了报复而去砸别人的店，雷某宝、陈某军表示同意。陈某、雷某宝、陈某军事先准备好钢管、剪刀、锤子、钩子、口罩、帽子等作案工具在永州市冷水滩区、零陵区、东安县砸店，由陈某军驾驶湘MXXXX**众泰汽车，雷某宝、陈某负责用锤子和钩子破坏摄像头、砸坏无人售货机。在冷水滩区城区砸店后，3人商议既然已经砸了，就顺便把售货机里的钱盗走，盗走的钱3人均分。具体犯罪事实如下：
2016年8月31日凌晨，陈某、雷某宝、陈某军在冷水滩区作案10起。具体情况如下：1、砸坏新火车站附近被害人张某经营的“美潮”情趣店里无人售货机，盗取现金300元；2、砸坏黄玉岭1号被害人蒋某勇经营的情趣店里无人售货机，盗取现金50元；3、砸坏创发城对面被害人李某斌经营的“性福岛”情趣店里无人售货机，盗取现金200元；4、砸坏农校新门对面被害人曾某经营的“枕边蜜语”情趣店里无人售货机，盗取现金400元；5、砸坏车站路被害人秦某经营的“爱来无忧”情趣店里无人售货机，盗取现金150元；6、砸坏车站路被害人刘某经营的“携购”情趣店里无人售货机，盗取现金200元；7、砸坏凤凰路被害人陈某军经营的“美潮”情趣店里无人售货机，盗取现金150元；8、砸坏凤凰路被害人刘某经营的“携购”情趣店里无人售货机，盗取现金150元；9、砸坏凯悦酒店对面二楼被害人蒋某勇经营的“夜欲”情趣店里无人售货机，盗取现金100元；10、砸坏凯悦酒店对面珊瑚菜市场附近被害人蒋某刚经营的情趣店里无人售货机，盗取现金200元。
2016年9月1日凌晨，陈某、雷某宝、陈某军在零陵区作案4起、东安县作案1起。具体情况如下：1、砸坏零陵区卫校附近被害人蒋某燕经营的“性福岛”情趣店里无人售货机，盗取现金400元；2、砸坏零陵区神仙岭附近被害人陈某胜经营的“性福岛”情趣店里无人售货机，盗取现金100元；3、砸坏零陵区商业城附近被害人张某林经营的“美潮”情趣店里无人售货机，盗取现金1000元；4、砸坏零陵区杨梓塘路湖南科技学院附近被害人徐某怀经营的“夜欲”情趣店里无人售货机，盗取现金110元；5、砸坏东安县老火车站附近被害人蒋某岩经营的情趣店里无人售货机，盗取现金1200元。
三被告人故意毁坏15家无人售货情趣店内无人售货机及店内摄像头等相关设备，经永州市冷水滩区价格认证与信息监测中心认定，被损坏物品价值共计44,330元。三被告人盗取现金共计4710元。
2016年9月1日15时，被告人陈某、雷某宝、陈某军被抓获归案。案发后，三被告人的亲属对被害人的经济损失进行了赔偿，分别赔偿蒋某勇4000元、刘某6500元、徐某怀8500元、秦某8500元、张某（张某林之妹）13,000元、陈某胜13,000元、张某、陈某军13,000元、曾某13,000元、蒋某岩11,000元、李某斌20,000元，蒋某燕20,000元、蒋某刚20,000元，合计赔偿13.05万元，取得了上述被害人的谅解。
上述事实，有下列证据予以证明：
1.抓获经过，证明陈某、雷某宝、陈某军系被公安机关抓获归案。
2.户籍资料，证明陈某、雷某宝、陈某军的身份信息情况。
3.现场勘验笔录、刑事照片，指认笔录等，证明案发现场的情况以及三被告人指认作案现场的情况。
4.谅解书，收据，证明陈某、雷某宝、陈某军赔偿了被害人损失，取得了被害人的谅解。
5.被害人蒋某勇、刘某、徐某怀、秦某、张某林、陈某胜、张某、陈某军、曾某、蒋某岩、李某斌、蒋某燕、蒋某刚的陈述以及证人康某、陈某的证言，证明各被害人经营的情趣用品无人售货机被人损坏里面的钱被盗情况。
6.证人唐某玲的证言，证明她丈夫陈某代理经营情趣用品无人售货机，2016年8月底，陈某说自己经营的品牌机经常被砸，要去报复砸别人的机子，第二天，陈某往家里拿回一袋硬币。
7.被告人陈某军的供述，证明他和雷某宝、陈某军共同代理经营“潮趣”成人用品无人售货机，多次遭他人毁坏并被盗窃财物。2016年8月31日、9月1日晚上，他们三人遂怀疑同行所为，便去砸别人的无人售货机。砸了第二家之后陈某军提出反正已经砸了机子顺便将里面的钱拿了（但是未拿货物）。他们三人在永州市冷水滩区、零陵区、东安县砸了15家无人售货机，盗得4000余元钱，三人分了但是没有使用。
8.被告人雷某宝的供述，证明他和陈某、陈某军合伙代理经营“潮趣”成人用品无人售货机，多次被砸被盗，他们追查未果。陈某便提出去报复砸同行的机子，他们表示同意。在砸第二家店子时，陈某军提出顺便把里面的钱拿出来。他们三人共砸了15家无人售货机，盗得4000余元钱。
9.被告人陈某军的供述，证明他和陈某、雷某宝三人因自己经营的成人用品无人售货机多次被人砸毁，三人便去砸别人的机子。共砸了15个无人售货机，盗得4000余元。
永州市冷水滩区人民法院认为，本案三被告人先是出于报复目的而砸坏情趣店内无人售货机，后又以非法占有为目的而实施将无人售货机内钱财盗走的行为，系出于不同的犯罪故意，连续实施两个独立的不同性质的犯罪行为，触犯两个罪名，并非同一犯罪行为触犯数个罪名的牵连犯，应当以故意毁坏财物罪和盗窃罪实行数罪并罚。本案系共同犯罪，被告人陈某、雷某宝、陈某军在共同犯罪中积极参与毁坏他人财物及实施盗窃，起了主要作用，均系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。三被告人的亲属在案发后赔偿了被害人经济损失，取得了其谅解，亦可酌情对三被告人从轻处罚。陈某、雷某宝、陈某军均一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条，第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条，第六十九条第一、三款之规定，判决：被告人陈某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人雷某宝犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人陈某军犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
宣判后，陈某不服，上诉提出“原判判决我犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元，适用法律错误，我的行为系牵连犯，应以盗窃罪定罪处罚；量刑过重，请求适用缓刑”的理由。
雷某宝不服，上诉提出“原判判决我犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元，适用法律错误，我的行为系牵连犯，应择一重罪即以盗窃罪定罪处罚；量刑过重，请求适用缓刑”的理由。
陈某军不服，上诉提出“原判判决我犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元，适用法律错误，我的行为系牵连犯，应择一重罪即以盗窃罪定罪处罚；量刑过重。请求适用缓刑。”的理由。陈某军的辩护人提出一致意见。
一审查明的事实、证据情况与本院二审查明的事实、证据情况一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈某、雷某宝、陈某军故意毁坏他人财物，数额较大，且在故意毁坏财物后见财起意，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成故意毁坏财物罪和盗窃罪。在共同犯罪中陈某、雷某宝、陈某军事先商量，分工配合，均分赃款，均系主犯。陈某、雷某宝、陈某军及其辩护人提出“三人行为系牵连犯，应择一重罪即以盗窃罪定罪处罚”理由和意见。经查，三人先是出于报复目的而砸坏情趣店内无人售货机，后又以非法占有为目的而实施将无人售货机内钱财盗走的行为，系出于不同的犯罪故意，连续实施两个独立的犯罪行为，触犯两个罪名，并非同一犯罪行为触犯数个罪名的牵连犯，应当以故意毁坏财物罪和盗窃罪实行数罪并罚。故该理由不能成立，本院不予采纳。陈某、雷某宝、陈某军均一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。陈某、雷某宝、陈某军及其辩护人提出“原判对故意毁坏财物犯罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元，适用法律错误”的理由和意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十五条之规定，原判对故意毁坏财物犯罪并处罚金确系法律适用错误，故该理由和意见成立，本院予以采纳。陈某、雷某宝、陈某军及其辩护人提出“量刑过重”的理由和意见。经查，陈某、雷某宝、陈某军因自己合伙经营的成人用品无人售货机被他人损毁，三人因怀疑同行所为故报复他人故意损坏他人财物，损坏财物后见无人售货机有钱遂又拿取财物，盗窃所得的赃款并未挥霍，事后三人均高额赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解。二审期间，三被告人的近亲属代为履行罚金刑，可认定三被告人均有悔罪表现。故该理由和意见成立，本院予以采纳。陈某、雷某宝、陈某军及其辩护人提出“适用缓刑”的理由和意见。因三被告人一人犯数罪，且故意损坏财物，次数多，危害大，不符合适用缓刑条件。故该理由和意见不能成立，本院不予支持。据此，对陈某、雷某宝、陈某军应适用《中华人民共和国刑法》第二百七十五条,第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十九条第一、二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款，第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103刑初561号刑事判决中对被告人陈某、雷某宝、陈某军犯故意毁坏财物罪的定罪部分及犯盗窃罪的定罪部分和附加刑部分；
撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103刑初561号刑事判决中对被告人陈某、雷某宝、陈某军犯故意毁坏财物罪的量刑部分及犯盗窃罪的主刑部分；
三、上诉人（原审被告人）陈某犯故意毁坏财物罪，单处罚金人民币八千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2017年2月23日起至2017年7月25日止，其中此前已羁押的28天已扣除。）
四、上诉人（原审被告人）雷某宝犯故意毁坏财物罪，单处罚金人民币八千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2017年2月23日起至2017年7月25日止，其中此前已羁押的28天已扣除。）
五、上诉人（原审被告人）陈某军犯故意毁坏财物罪，单处罚金人民币八千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2017年2月23日起至2017年7月25日止，其中此前已羁押的28天已扣除。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄校军
审 判 员 奉继松
代理审判员 黄源芳
二〇一七年六月五日
书 记 员 郑 琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十五条故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。