河南省漯河市郾城区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）郾民初字第1572号
原告霍风臣。
委托代理人曹俊高，漯河市郾城区城关法律服务所法律工作者。
被告漯河市天宇钢结构有限公司。
委托代理人李广涛，河南汇恒律师事务所律师。
第三人黄祥。
原告霍风臣诉被告漯河市天宇钢结构有限公司（以下简称天宇公司）和第三人黄祥人身损害赔偿纠纷一案，本院于2012年5月14日受理后，依法组成合议庭，于2012年10月9日和2013年5月24日两次对该案公开开庭进行了审理。原告委托代理人曹俊高、被告委托代理人李广涛、第三人黄祥均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告霍风臣诉称：2012年1月3日下午，原告受雇于被告承包的漯河市钢材市场钢屋架工地上干活，在铺钢瓦时，被钢瓦碰倒从棚上摔到地下，造成原告受伤住院治疗，被告支付了医疗费40000元。原告请求：判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计251405.88元，诉讼费用由被告承担。
原告为证明自己的主张，向本院提交以下证据：
1、诊断证明，证明原告经诊断腰4椎体爆裂性骨折伴截瘫左侧肋骨多发骨折，右侧腰2横突骨折，右侧腰3、4横突骨折，同时证明在住院期间由二人护理，院外一人护理。
2、出院证和病例，证明原告治疗的病情。
3、医疗费票据，证明原告在医院支出医疗费45472.92元。
4、漯河民声法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书，证明原告构成七级伤残，二次手术费10000元。
5、漯河民声法医临床司法鉴定所鉴定费1300元。
6、漯河文正法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书，证明原告构成七级伤残，二次手术费8000元。
7、漯河文正法医临床司法鉴定所鉴定费1300元。
8、护理人员的身份证和原告及护理人员的户口本，证明原告和护理人员均为城镇户口。
9、证人马建生和刘铁山，证明他们和原告都受雇于被告天宇公司，该工地由黄祥负责照看，工地上的安全设施一共四套，不够工地上的8个人使用，当时原告霍风臣摔下来时没有系安全带。
被告天宇公司答辩称，一、天宇公司与原告不存在雇佣关系，原告直接受雇于第三人黄祥，原告损失应当由黄祥承担。二、天宇公司将劳务施工给案外人黄要军承揽，根据合同法251条和人身损害司法解释第10条规定，应当由承揽人承担责任。三、黄祥和黄要军已经支付原告费用40000元，应当予以扣除。四、原告在施工过程中，不注意自身安全应负一定的责任。
被告天宇公司向本院提交以下证据：
1、被告于2011年12月15日与案外人黄要军签订的承揽合同一份，证明该工地劳务发包给黄要军，因此原告的损失由黄要军承担。
2、证人黄要军，证明黄要军承包了被告的工程，并称和黄祥是合伙人。
第三人黄祥答辩称，我没有承揽工程，我和原告不是雇佣关系，我不承担赔偿责任。我给原告垫付的15000元要求退回。
第三人黄祥未提供任何证据。
被告对原告的质证意见为：对原告的伤情、出院证、医疗费票据及病例没有异议，对护理费有异议，认为住院期间应当由一人护理，出院后是否需要护理应当通过相应的司法鉴定来确认。对漯河民声法医临床司法鉴定所司法鉴定意见及费用有异议，不应当采信。对漯河文正法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书和鉴定费票据有异议暂时保留，二次手术费应当实际发生后另行起诉。户口本和身份证无异议。认为两个证人不能证实当时就在现场，没有提供相关手续，他们和天宇公司没有签订劳务合同。
第三人黄祥对原告的所有证据均无异议。
对于被告提交的承揽合同和案外人黄要军的证言，原告质证意见为，黄要军和黄祥的陈述相互矛盾，纯属作假，黄要军没有资质不能承包工程，黄要军说和黄祥合伙明显是假的，承揽合同是事后造假造出来的，第一次开庭时没有人提出工程是黄要军承揽的，因此对于被告提交的承揽合同和案外人黄要军的证言均不认可。
第三人黄祥对被告的证据质证意见为，承揽合同我今天开庭才知道，以前都不知道。我也没有和黄要军合伙，我挣的只是一份工资，如果承揽的话也是黄要军一人承揽。
结合以上原、被告及第三人的举证、质证意见，本院认定如下事实：2012年1月3日下午，原告霍风臣在被告天宇公司承建的漯河市钢材市场施工时摔伤，摔伤后被120车送到漯河市第五人民医院门诊治疗，次日到漯河慈善医院住院治疗。经诊断：原告腰4椎体爆裂性骨折伴截瘫左侧肋骨多发骨折，右侧腰2横突骨折，右侧腰3、4横突骨折，因病情较重，在病房需二人照应，出院后因神经未恢复，出院后需加强营养，应由陪护一人。原告共住院76天，由妻子田翠红和儿子霍鹏护理，田翠红和霍鹏均为城镇户口。
经本院委托，漯河民声法医临床司法鉴定所于2012年8月5日作出漯河民声法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书，鉴定意见：被评定为一处七级，一处九级伤残，并出具一份评估意见：霍风臣待骨折愈合后需取出内固定物，费用需1万元左右。2012年10月，被告天宇公司以鉴定程序不当、鉴定所依据的鉴定材料未经质证等理由申请重新鉴定。本院应被告的申请再次委托，2013年4月19日，漯河市文正司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见：霍风臣的伤情被评定为七级伤残，取出内固定物约需8000元。被告黄祥为原告垫付医疗费15000元，案外人黄要军为原告垫付医疗费25000元。
庭审中，被告天宇公司提供一份“承揽合同”，同时天宇公司申请证人黄要军出庭作证，而黄要军庭审中证实其承包了天宇公司的钢结构工程，“承揽合同”是其和老表蒋广生（即天宇公司的法定代表人）签订的，并称自己没有相应的资质证书。
另查明，原告是经黄祥介绍到工地上施工，工资发放经黄祥手。黄祥称自己也是受雇于天宇公司，因工种不一样，其是工地负责人，自己应该比原告多拿工资。施工工地配发4套安全带，不够一人一套，原告摔伤时没有戴安全带。
2011年河南省城镇居民人均纯收入18194.80元／全年。
本案在审理过程中，原告起诉时将黄祥列为本案被告，2012年9月17日对其撤回起诉，2012年10月9日，被告天宇公司申请追加黄祥为本案被告。为查清案件事实，本院依法通知黄祥参加本案诉讼。
本院认为，公民的身体健康受法律保护，提供劳务一方因劳务受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告天宇公司的证人黄要军称从天宇公司直接承包钢结构工程，即实际上被告天宇公司和黄要军是一种分包关系，同时证明该工程发包人系被告天宇公司。原告由被告黄祥介绍到工地施工，与案外人黄要军形成个人劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，被告天宇公司知道或应当知道分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，因此发包方天宇公司和承包人黄要军依法应当承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条之规定，原告有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，因此，原告可以请求被告天宇公司承担责任。故原告要求被告天宇公司承担医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、伤残赔偿金、二次手术费、精神抚慰金及鉴定费的理由成立，应予以支持。被告天宇公司认为原告住院期间应当支持一人护理费用，但从原告提供的诊断正明看，因原告当时伤势较重，需二人负责照应，因此对于原告住院期间，本院支持二人护理费，原告住院期间有其妻子田翠红和儿子霍鹏护理，二人均系城镇户口。但是院外护理需经相关部门鉴定是否需要护理，因此对于院外护理费，本院不予支持。对于二次手术费，被告天宇公司认为不应当支持，待实际产生后再另行起诉，但原告因受伤身体内有固定物，必须取出，因此将必须产生二次手术费，因此，本院予以支持二次手术费8000元。对于两次鉴定费用，被告天宇公司认为第一次在漯河民声法医临床司法鉴定所产生的1300元的鉴定费应当由原告自己负担，但本院认为两次鉴定虽有差别，但差别不大，因此两次鉴定费用应当由被告负担。原告各种损失有：
1、医疗费45472.92元。
2、误工费18194.80元／年÷365天×216天=10767元。
3、护理费18194.80元／年÷365×76天×2人=7577元。
4、营养费10元×76天=760元。
5、伙食补助费30元×76天=2280元。
6、伤残赔偿金18194.8元／年×20年×40%=145558.4元。
7、二次手术费8000元。
8、精神抚慰金，结合本案案情，适当支持18000元。
9、鉴定费1300元×2=2600元。
以上合计241015.32元。被告天宇公司提出原告对事故的发生自身应付一部分责任，事故发生时原告未采取安全措施，即未系安全带，工地配发安全带不够一人一套，因此原告更应该注意到自身安全义务而没有注意到，因此，结合本案案情，原告应当负担10%的责任，因此，被告天宇公司应当赔偿原告216913.79元，因发包方天宇公司和承包人黄要军依法应当承担连带赔偿责任，因此天宇公司应当赔偿原告的费用应当减去黄要军先行为原告垫付的医疗费25000元，即216913.79元–25000元=191913.79元。被告天宇公司提出原告直接受雇于黄祥，黄祥垫付的医疗费15000元应当予以扣除，但被告天宇公司没有提供证据证明黄祥系工程承包人，因此对此辩称本院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告漯河市天宇钢结构有限公司于本判决生效后10日内支付原告霍风臣医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、伤残赔偿金、二次手术费、精神抚慰金及鉴定费共计191913.79元。
二、驳回原告霍风臣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费5070元，由原告霍风臣承担1200元，由被告漯河市天宇钢结构有限公司承担3870元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于漯河市中级人民法院。
审 判 长 许凤梅
审 判 员 曹耀星
人民陪审员 王春雨
二〇一三年六月六日
书 记 员 赵乐乐