中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）知行字第51号
再审申请人（一审第三人、二审原审第三人）：京都念慈菴总厂有限公司。住所地：香港特别行政区新界荃湾德士古道256-264号德士古道工业中心*座************楼。
法定代表人：谢慧淦，该公司董事。
委托代理人：卢敏，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人：夏志泽，北京市万慧达律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：京都念安堂制药总厂有限公司。住所地：香港特别行政区金钟道**号力宝中心*座****室。
法定代表人：余岳华，该公司董事。
委托代理人：徐伙林，北京知本知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人：崔佳，北京知本知识产权代理有限公司商标代理人。
一审被告、二审被上诉人：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：何训班，该委员会主任。
委托代理人：马宁，该委员会审查员。
再审申请人京都念慈菴总厂有限公司（以下简称念慈菴公司）因与被申请人京都念安堂制药总厂有限公司（以下简称念安堂公司）以及一审被告、二审被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标争议行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2013）高行终字第986号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
念慈菴公司向本院申请再审称：（一）念安堂公司主观恶意明显，二审判决认为“无证据证明念安堂公司注册争议商标具有攀附恶意，撤销争议商标的注册违背了信赖利益保护原则”属于事实认定错误。1.念安堂公司在实际使用争议商标的过程中，恶意摹仿念慈菴公司使用引证商标的商品特有的包装装潢。2.念安堂公司还恶意摹仿念慈菴公司的企业名称，以攀附念慈菴公司的商誉。念慈菴公司的企业名称有其历史渊源，“念慈菴”是清朝孝子杨孝廉为纪念母亲而命名，“京都”是杨氏后人在北京设厂生产而得名。念安堂公司与“京都”、“念慈菴”没有任何渊源，其使用“京都念安堂”具有明显的攀附恶意。3.念安堂公司与念慈菴公司同属药品行业，且位于相同地理区域，念安堂公司不可能不知道“京都念慈菴”是念慈菴公司的知名字号。（二）争议商标（见附图）与引证商标一（见附图）构成使用在相同或类似商品上的近似商标。1.争议商标指定使用的商品为第5类人用药、医药制剂、医用药物等，引证商标一指定使用的商品为第5类医药制剂、中药、中草药咳嗽糖浆等。2.争议商标与引证商标一为近似商标。两者均为图文组合商标，就图形视觉效果而言，争议商标与引证商标一图形部分整体构图相似，两图形均为大圆套小圆，在小圆内有艺术化的字体，且上半部分均可识别出“念”字。争议商标的文字识别部分“京都念安堂”与念慈菴公司的字号“京都念慈菴”近似。3.念慈菴公司在商业实践中是将引证商标一、二同时使用在其商品上，故争议商标与引证商标一的比对，应当结合引证商标二（见附图）。（三）引证商标的知名度及显著性应当作为认定争议商标与引证商标一构成近似商标的考量因素。1.“念慈菴”等系列商标经过念慈菴公司的长期使用和广泛宣传，已经具有很高的知名度和影响力。2.“念慈菴”并非固有词汇，而是来源于一段孝子故事，引证商标具有很强的显著性。3.争议商标并未大量投入使用，二审判决认定“念安堂公司提交的证据足以证明争议商标已大量投入使用”属于事实认定错误。在评审阶段念安堂公司并未提供证据证明争议商标的使用情况；其在一审阶段提交的证据亦不能证明争议商标已大量投入使用。综合考虑引证商标的知名度、显著性以及争议商标未实际投入使用等因素，应当认定争议商标与引证商标一构成使用在相同或类似商品上的近似商标。（四）争议商标的注册侵害了念慈菴公司的企业名称权。1.“京都念慈菴”来源于清朝孝子故事。1946年谢兆邦先生从杨氏后人处接手经营“京都念慈菴”产品，并在香港创立念慈菴公司，至今已有64年的历史，“京都念慈菴”是药品行业中的知名字号。念慈菴公司的产品上世纪80年代就进入中国大陆市场，“京都念慈菴”这一字号在中国大陆地区已持续使用三十余年。2.争议商标的文字部分“京都念安堂”与念慈菴公司的字号“京都念慈菴”近似，前两字“京都”完全一样，“念安堂”与“念慈菴”均以“念”字为首字，“堂”与“菴”均为表示处所的字，因此争议商标的文字部分与念慈菴公司的字号在呼叫、组成要素、整体视觉效果方面均构成近似。并且，争议商标指定使用的商品为第5类人用药、医药制剂等，与念慈菴公司的经营领域相同。争议商标的注册使用易造成相关公众的混淆误认，损害了念慈菴公司的企业名称权。综上，念慈菴公司请求撤销二审判决，在纠正北京市第一中级人民法院关于“争议商标的注册未侵害念慈菴公司企业名称权”认定的基础上维持一审判决。
念安堂公司提交意见称：（一）念慈菴公司称念安堂公司具有主观攀附的恶意，与事实不符。念安堂公司经营“京都念安堂”品牌是正常的市场经营行为，不存在攀附念慈菴公司引证商标商誉的恶意。1.念安堂公司的产品包装与念慈菴公司的产品包装不近似。2.念慈菴公司称念安堂公司理应知晓“京都念慈菴”，缺乏事实依据。3.“京都念安堂”标识创始于清末，由清代华人老中医念安于1882年创立于日本京都市，以所在地“京都”和创始人姓名“念安”命名“京都念安堂”中药铺。1938年后，念安后人将中药铺迁到香港，进一步传承、发展，至今已有100多年的历史。1994年，念安堂公司更名为“香港京都念安堂制药厂有限公司”，2004年，更名为“京都念安堂制药总厂有限公司”（即现企业名称）。1998年，念安堂公司委托代理商广东丹丽医药有限公司申请注册“念安堂”、“京都念安堂”等商标。目前，念安堂公司在国内已设立三家合资公司：2005年在内蒙古设立京都念安堂制药总厂集宁有限公司；2009年在广东设立广东京都念安堂医药科技有限公司；2014年在广东设立广东京都念安堂供应链服务有限公司。念安堂公司的“京都念安堂”系列产品不仅销往全国各地，还远销东南亚及非洲等国家。（二）争议商标与引证商标一不近似。1.两标识的整体视觉效果差异明显，不构成近似。即使单独比较构成商标的图形部分，两标识也有明显差异。2.两标识的含义不相同。“京都”有两个含义，一指日本的京都市，一指我国首都北京市；“念安堂”是指祈祷平安的厅堂，“念慈菴”是指怀念母亲的草屋。3.两标识呼叫不近似。4.争议商标与引证商标指定使用的商品均为药品，由于药品与人的身体健康相关，故消费者在购买时会较为谨慎，不容易发生混淆误认。（三）念慈菴公司的引证商标不具有较高的知名度。1.念慈菴公司提交的2001年至2003年的财务报告形成于香港，未对其在中国内地的销售数据单独列项，不能证明引证商标一在中国内地具有知名度。2.引证商标二被认定为驰名商标是2006年前后的事情，而争议商标系2003年申请注册。（四）争议商标具有较高知名度。虽然争议商标的申请注册时间是2003年，但“京都念安堂”作为商品“蜜炼川贝枇杷膏”的标识，早在1995年就已经在中国内地市场使用。经过念安堂公司的多年经营，争议商标已具有较高知名度。二审法院判决保护念安堂公司的信赖利益，适用法律正确。（五）争议商标未侵害念慈菴公司的企业名称权。争议商标的文字部分“念安堂”，与念慈菴公司的字号“念慈菴”，在呼叫、含义等方面均存在明显差异。综上，念慈菴公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
本院认为，本案再审审查阶段的焦点问题为：争议商标是否与引证商标一构成近似商标，从而违反了《中华人民共和国商标法》（2001年修正，以下简称商标法）第二十八条的规定；争议商标的注册是否侵害了念慈菴公司的企业名称权，从而违反了商标法第三十一条的规定。
（一）争议商标是否与引证商标一构成近似商标
争议商标由中文“京都念安堂”、字母“kingtolimontong”以及内嵌环形“kingtolimontong”字样与上下排列“念安堂”字样的圆环图案组成。引证商标一由内嵌“念慈菴”字样的圆环图案组成。由于圆环章戳设计在商标设计中较为常见，故不属于商标的显著识别部分。争议商标的文字部分为中文“京都念安堂”与字母“kingtolimontong”，其与引证商标一的文字部分“念慈菴”差异明显。从标识整体来看，争议商标与引证商标一在整体视觉效果上亦差异明显。即使考虑引证商标一的知名度，两商标使用在同一种或类似商品上也不会造成相关公众的混淆误认。念慈菴公司关于“应当将引证商标一、二结合起来与争议商标进行近似与否的比对”的主张于法无据，本院不予支持。
（二）争议商标的注册是否侵害了念慈菴公司的企业名称权
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第五条第（三）项的规定，擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人商品的，构成不正当竞争，侵害了他人的企业名称权。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，受反不正当竞争法保护的“企业名称”，既包括企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，也包括具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号。本案中，争议商标为图文组合商标，其圆环图案以及组成文字“京都”、“京都念安堂”、“kingtolimontong”等字样，无论是与念慈菴公司的企业全名，还是与念慈菴公司的字号“念慈菴”，在文字字形、读音、含义等方面均存在一定差异，不易造成相关公众混淆。故争议商标的注册未侵害念慈菴公司的企业名称权。
综上，念慈菴公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十二条规定的再审条件。依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：
驳回京都念慈菴总厂有限公司的再审申请。
审 判 长 王艳芳
代理审判员 佟 姝
代理审判员 何 鹏
二〇一四年十二月九日
书 记 员 刘海珠
附图：
争议商标引证商标一
指定使用商品：人用药；医药制剂等指定使用商品：医药制剂；中药等
引证商标二
指定使用商品：人用药；中药成药等