湖北省十堰�中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂03刑终135号
原公诉机关湖北省竹山县人民检察院。
上诉人(原审被告人)朱振华，男，1980年10月20日出生，汉族，小学文化，无业，住河南省郑州市中原区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月3日被湖北省竹山县公安局抓获，同年8月5日被湖北省竹山县公安局刑事拘留，同年9月5日经湖北省竹山县人民检察院批准逮捕，同日由湖北省竹山县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省竹山县看守所。
辩护人师贞富，湖北弘亚律师事务所律师。
湖北省竹山县人民法院审理的湖北省竹山县人民检察院指控原审被告人朱振华犯诈骗罪一案，于2017�3月1日作出（2017）鄂0323刑初40号刑事判决。宣判后，原审被告人朱振华不服，向本院提出上诉。本院于2017年4月26日受理后，依法组成由审判员瞿万勇担任审判长并主审，与审判员罗云飞、张友山参加评议的合议庭，将本案的全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2017年8月11日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员裴浩出庭履行职务。上诉人朱振华及其辩护人师贞富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，2016年7月份以来，被告人朱振华在付某（另处理）处学会冒充县领导微信添加同城下级单位领导为微信好友的方法，编造县里即将迎接上级检查，要给上级领导私下送钱的事实，骗取他人向其指定的银行账户上汇款。
2016年7月20日，被告人朱振华伙同付某�网上查询到各地县级领导的姓名、照片、手机号码等信息后，冒充竹山县县委书记龚某的微信，添加竹山县质监局干部马某1为微信好友，通过聊天骗取马某1的信任，并使用上述方法，让马某1向朱振华、付某二人提供的卡号为62×××70的银行卡中汇款，马某1向该卡号汇款3万元。后马某1与县委书记龚某联系方知被骗，遂向公安机关报案，该资金速被公安部接警止付平台冻结在银行卡内。
另查明，2016年7月20日至8月1日，被告人朱振华冒充陕西省紫阳县县委书记赵某的微信，添加该县干部刘某2、刘某1为微信好友，采用上述同样的方法欲诈骗二人钱财，被二人识破而诈骗未遂。
上述事实，被告人朱振华在一审开庭审理过程中亦无异议，且有经当庭质证，查证属实的下列证据予以证实：1.户籍证明、银行交易明细、笔记本等书证；2.被害人马某1、刘某1、刘某2的陈述；3.搜查笔录、扣押清单；4.银行查询、取款监控等视听资料；5.微信聊天记录后台数据、电脑浏览记录等电子数据；6.被告人朱振华的供述。
原审认为，被告人朱振华以非法占有为目的，用虚构的事实和隐瞒真相的方法，骗取他人数额较大的财物，其行为已构成诈骗罪。判决：被告人朱振华犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月3日起至2018年8月2日止）。
宣判后，朱振华不服一审判决，上诉请求依法改判。理由：1.案件事实部分，一审对上诉人与同案犯付某（在逃）在共同犯罪中处于从犯地位没有评价；对上诉人与同案犯付某3：7分赃比例没有评价；对上诉人并未实际获得赃款的情节没有评价；对上诉人实际获得了受害人马某1的谅解的情形没有评价。2.基于对上述量刑事实情节失于评判，从而导致量刑明显失当。第一，上诉人与在逃犯付某实施诈骗金额为30000元。两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若于问题的解释》第三条规定，诈骗公私财物虽己达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有“（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；（四）被害人谅解的”情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚。第二，《湖北省高级人民法院（关于常见犯罪的量刑指导意见）实施细则》（七）诈骗罪明确规定，诈骗公私财物，达到“数额较大”起点五千元的，在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上，诈骗数额每增加一千五百元，增加一个月刑期，从而确定基准刑。因此，上诉人的最高基准刑为22.66个月。根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量。上诉人有几次诈骗未遂，最多增加30%，即基准刑为：22.66个月×(1+30%)=29.4个月，因此按四舍五入的方法取整数后上诉人的基准刑应该是29个月。对于未区分主从犯的，根据不同被告人在共同犯罪中的具体地位和作用，对罪责相对较轻的被告人适当予以从宽处罚，可以减少基准刑的30%以下。即上诉人的刑期应为：29个月×(1-30%)=20.3个月。对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的1O%以下。积极配合办案机关追缴赃款赃物，未给被害人造成经济损失或者损失较小的，可以减少基准刑的10%以下。虽然未赔偿被害人经济损失，但取得被害人及其亲属谅解的，可以减少基准刑的20%以下。即上诉人的刑期应为：20.3个月×(1-10%-10%-20%)=10.15个月，所以10个月的刑期应为上诉人的宣告刑。综上，请求二审法院撤销原判，对上诉人依法予以改判免予刑事处罚或判处10个月的有期徒刑！
辩护人的辩护意见除与上诉人的上诉理由基本一致外，还提出：上诉人应当认定为从犯。上诉人有严重的疾病，其两个孩且都比较小，只有上诉人妻子一人抚养，生活困难，建议对上诉人适用缓刑。
湖北省十堰市人民检察院检察员出庭认为，一审判决认定犯罪事实清楚，证据充分。上诉人朱振华在本案中与主犯的地位相当。受害人已将款打到了朱振华的帐户，只是朱振华还没有取到。上诉人朱振华在公诉机关的供述应该被认定。朱振华认罪、悔罪情节一审时已予考虑。对谅解书我们没有异议。
本院二审查明的事实和采信的证据与一审一致。所有证据经庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
二审期间，被害人马某1于2017年3月3日出具刑事谅解书，对上诉人朱振华表示谅解，并请求对上诉人朱振华从宽处理。
本院认为，上诉人朱振华以非法占有为目的，用虚构的事实和隐瞒真相的方法，骗取他人数额较大的财物，其行为已构成诈骗罪。上诉人朱振华多次实施诈骗行为，应从重处罚。上诉人朱振华能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。上诉人朱振华及其辩护人提出“上诉人朱振华在共同犯罪中罪责相对较轻，应予以从宽处罚”，经查，虽付某尚未到案，但上诉人朱振华从付某处学会诈骗手段后，伙同付某实施了对马某1的诈骗，并独自实施了对刘某2、刘某1诈骗的事实有证据证实，上诉人朱振华不属于在共同犯罪中罪责相对较轻，故对该上诉理由及辩护意见本院不予支持。上诉人朱振华及其辩护人提出“上诉人朱振华具有坦白、当庭认罪、未给被害人造成经济损失且被害人谅解等情节，应从轻处罚”，经查属实，本院予以支持。十堰市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。本院根据上诉人朱振华的犯罪情节、悔罪表现及取得被害人谅解等情况，�原判刑罚基础上对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：
一、维持湖北省竹山县人民法院（2017）鄂0323刑初40号刑事判决中对上诉人朱振华犯诈骗罪的定罪部分及罚金刑部分。
二、撤销湖北省竹山县人民法院（2017）鄂0323刑初40号刑事判决中对上诉人朱振华犯诈骗罪的自由刑部分。
三、上诉人朱振华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月3日起至2018年2月2日止。）
本判决为终审判决。
审判长 瞿万勇
审判员 罗云飞
审判员 张友山
二〇一七年八月十一日
书记员 王 亮
附：本案所适用的法律依据
1.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，�适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
2.《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。