黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终620号
上诉人（原审被告）：刘正春，男，1969年3月19日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市东安区。
委托诉讼代理人：姜锡东，黑龙江晟博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王明友，男，1963年1月29日出生，汉族，住黑龙江省海林市。
委托诉讼代理人：孙思雯，黑龙江张艳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张艳波，男，1964年11月10日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市东安区。
被上诉人（原审被告）：穆棱北方水泥有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市穆棱市马桥河镇。
法定代表人：张传军，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）:北京凯盛建材工程有限责任公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：陈寿，该公司董事长。
上诉人刘正春因与被上诉人王明友、张艳波、穆棱北方水泥有限公司、北京凯盛建材工程有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2016）黑1002民初561号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月26日公开开庭审理了本案。上诉人刘正春的委托诉讼代理人姜锡东，被上诉人王明友的委托诉讼代理人孙思雯到庭参加诉讼。被上诉人张艳波、穆棱北方水泥有限公司、北京凯盛建材工程有限责任公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘正春上诉请求：一审认定事实不清，遗漏诉讼主体，导致判决错误。被上诉人王明友受伤的工地承建人是北京凯盛建材工程有限责任公司所承揽的穆棱北方水泥有限公司的水泥粉末站工程项目，北京凯盛建材工程有限责任公司将工程发包给吉林东辽金城建筑公司第十分公司，东辽金城建筑工公司第十分公司又将五项工程转包给没有劳务资质的上诉人。一审法院明知被上诉人王明友漏列诉讼主体，不依职权追加被告，导致判决错误，应予以撤销或改判。被上诉人在事故发生过程中，没有按照建筑安全规定操作，没有佩戴上诉人让工长张艳波向其发放的安全帽和安全绳，负有一定过错。原审判决明显错误。鉴定结论适用工伤鉴定标准不当，不能作为认定案件事实的依据。
被上诉人王明友辩称，一审并未遗漏诉讼主体，程序合法。被上诉人在工作过程中不存在操作不当的行为，穆棱北方水泥有限公司、北京凯盛建材工程有限责任公司应对被上诉人王明友承担连带赔偿责任。
被上诉人张艳波、穆棱北方水泥有限公司、北京凯盛建材工程有限责任公司未提交书面答辩意见。
王明友向一审法院起诉请求：请求法院判令四被告连带赔偿原告各项费用共计176948.19元。
一审认定事实：王明友为刘正春提供劳务，张艳波系中间介绍人。2015年10月13日7时10分许，王明友在站在组合架上焊二层平台铁板时，因工地的吊车撞向王明友所站的组合架，导致王明友从组合架上掉落在地面上摔伤，后入住牡丹江市林业中心医院治疗，经诊断为左股骨粗隆间骨折，住院21天，花费医疗费35415.44元。后经牡丹江市东安区人民法院委托牡丹江市回民医院司法鉴定所鉴定，牡丹江市回民医院司法鉴定所于2016年11月1日出具了牡回民司鉴[2016]临鉴字第98号司法鉴定意见书，该鉴定意见书的结论部分载明：“1、被鉴定人王明友受外力作用致左股骨粗隆间损伤参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T6180-2014）标准（5.9.1.23）(四肢长管状骨骨折内固定或外固定支架术后)之规定,为九级伤残；2、被鉴定人左股骨粗隆间骨折，护理期限及人数参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定标准》（GA/T1193-2014）（10.2.9.b）(股骨粗隆间骨折)之规定，需1人护理180日；3、被鉴定人左股骨粗隆重间骨折，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定标准》（GA/T1193-2014）（10.2.9.b）(股骨粗隆间骨折)之规定，给予90日营养时限，（高钙、高蛋白等）；4、被鉴定人左股骨粗隆间骨折，参照《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》（CA/T1088-2013）（5.18.7.1.2.3.a）（股骨转子间骨折）定，医疗终结为6个月；5、被鉴定人左股骨粗隆间骨折，行内固定术后，现存有内固定物，需要二次手术取出，费用约人民币8000元，或以实际发生合理数额为准；6、被鉴定人左股骨粗隆间骨折，固定术后，现存有骨固定物，需二次手术取出，二次手术需1人护理15日；7、被鉴定人左股骨粗隆间骨折，行内固定术后，现存有内固定物，需二次手术取出，二次医疗终结为15日。”王明友因此次鉴定支付鉴定费4510元。
本案系因王明友为刘正春提供劳务的过程中因自身身体受到伤害而产生的纠纷，故本案的案由为提供劳务者受害责任纠纷。
一审法院认为：关于本案中谁应对王明友的受伤行为承担赔偿责任的问题。王明友其受雇于刘正春，张艳波系中间介绍人；王明友自述所干的工程系凯盛公司承包水泥公司的工程，对此王明友负有相应的举证义务。但庭审中，王明友既未提供证据证明王明友同凯盛公司及水泥公司之间具有雇佣关系，也未提供证据证明其同张艳波之间存在雇佣关系，故本院对王明友要求水泥公司、凯盛公司及张艳波承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。经庭审查明，刘正春自认系王明友的工头，且自认因此为王明友垫付医疗费41000元，故本院对于王明友要求刘正春承担赔偿责任的诉讼请求依法予以支持。庭审中，虽然被告刘正春辩称：希望吊车的驾驶人要承担责任，对此本院认为，吊车驾驶人亦为刘正春的雇工，其在劳务过程中产生的侵权行为，依法应由其雇主刘正春承担赔偿责任，故本院对刘正春的该抗辩意见不予支持。关于王明友要求赔偿的各项具体数额问题。1.关于王明友主张医疗费35516.44元及二次手术费8000元的诉讼请求。结合王明友提供的住院病历及天利医药连锁有限公司出具的票据，能够证明王明友在牡丹江市林业医院及治疗过程中产生医疗费35516.44元的事实，本院对此数额予以确认；王明友提供的牡丹江市回民医院司法鉴定所司法鉴定意见书结论部分载明：“……5、被鉴定人左股骨精隆间骨折，行内固定术后，现存有内固定物，需要二次手术取出，费用约人民币8000元，或以实际发生合理数额为准……”，据此，本院对王明友主张二次手术费8000元的诉讼诉讼请求予以支持。虽然被告刘正春对王明友提供的鉴定意见书有异议，但未向本院提供证据予以反驳，故本院对刘正春的此项抗辩意见不予支持。2.关于王明友主张住院期间误工费18714.60元及二次手术误工费1559.55元的诉讼请求。王明友无固定职业，结合其医疗终结为6个月及二次医疗终结为15日的鉴定结论，参照2015年黑龙江省建筑业日平均工资103.97元，本院确定王明友的住院期间误工费损失金额为18714.60元，本院对王明友的此项诉讼请求予以支持；二次医疗终结误工为1559.55元，该数额符合法律规定，本院予以支持。3.关于王明友主张住院期间护理费25727.10元及二次手术护理费2066元的诉讼请求。因护理费并没有实际支出的法律规定，根据鉴定机构的鉴定意见能够证明其伤后需一人护理180日，经庭审查明，王明友受伤后由其家属及护工共同护理，王明友未提供护理人员的具体收入证明，参照2015年黑龙江省服务业职工日平均工资137.74元计算，王明友住院期间护理费费数额为24793.20元，本院对此数额予以支持，超出此范围的本院不予保护；二次手术护理费数额为2066.10元，王明友主张2066元未超出此数额，本院予以支持。4.关于王明友主张住院伙食补助费2200元的诉讼请求。王明友住院21天，每天按照人民币100元的标准计算，确定伙食补助费为2100元，本院对此数额予以支持，超出部分不予保护。5.关于王明友主张交通费777元的诉讼请求。王明友提供交通费票据证据证明其因此次事故支出交通费的具体金额为777元，该笔费用系合理支出，且刘正春对该组证据无异议，故本院对此数额予以确认。6.关于王明友主张给付鉴定费4510元、复印费65.50元的诉讼请求。王明友为进行诉讼及确定其伤残等级、误工期限等进行法医鉴定产生鉴定费4510元，为进行诉讼产生病历复印费65.50元，此费用为王明友因此次事故导致的财产损失，符合法律规定，本院对此予以支持。7、王明友主张伤残赔偿金96812元的诉讼请求。经鉴定部门鉴定，原告伤残达九级，故根据2015黑龙江省城镇居民人均可支配收入为24203元计算，确定原告的残疾赔偿金为96812元，王明友的诉讼请求在法律保护的范围内，本院对此予以支持。8、关于王明友主张给付营养费9000元的诉讼请求。鉴定机构出具的鉴定意见确定给予90日营养时限（高钙、高蛋白质）结论，故本院确定每天酌情保护20元，确定营养费为1800元，超过数额部分本院不予支持。9、王明友主张给付精神抚慰金10000元的诉讼请求。结合王明友的年龄因素，及此次事故给其造成九级伤残的实际情况，本院保护王明友精神抚慰金4000元，超过部分本院不予支持。
原审法院判决：一、被告刘正春给付原告王明友医疗费35516.44元、二次手术费8000元、住院期间误工费18714.60元、二次手术误工费1559.55元、住院期间护理费24793.20元、二次手术护理费2066元、伙食补助费2100元、交通费777元、鉴定费4510元、复印费65.50元、伤残赔偿金96812元、营养费1800元、精神抚慰金4000元、共计200714..29元，扣除刘正春已为王明友垫付41000元，余款159714.29元，此款被告刘正春于本判决生效后十日内给付完毕；二、驳回原告王明友要求被告张艳波承担赔偿责任的诉讼请求；三、驳回原告王明友要求被告穆棱北方水泥有限责任公司承担赔偿责任的诉讼请求；四、驳回原告王明友要求被告北京凯盛建材工程有限责任公司承担赔偿责任的诉讼请求；五、驳回原告王明友的其它诉讼请求。案件受理费人民币3839元，减半收取1919.50元，由被告刘正春负担1747.14元，由原告王明友负担172.36元。
二审中，各方当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被上诉人王明友受雇于上诉人刘正春从事电焊钢构工作，双方存在雇佣关系。被上诉人王明友在雇佣活动中遭受人身伤害，上诉人刘正春作为雇主应承担赔偿责任。上诉人刘正春主张吉林东辽金城建筑工公司第十分公司是本案争议工程的承包人，一审法院未依职权追加该公司为被告参加诉讼，属遗漏诉讼主体，但未提供相应证据证实其与该公司存在何种法律关系，且不符合法院依职权追加被告的法定条件，故上诉人的该项上诉请求不能成立。上诉人刘正春主张被上诉人王明友在事故发生过程中，没有按照建筑安全规定操作，没有佩戴上诉人让工长张艳波向其发放的安全帽和安全绳，负有一定过错。但上诉人在一、二审程序中均未提供证据证实被上诉人王明友在从事劳务活动中存在过错，应由其承担举证不能的法律后果。王明友是在从事雇佣活动中受伤致残，鉴定机构适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定，更客观、更能保护其权益，并不违反法律规定。鉴定机构的鉴定意见书对王明友的营养时限、护理期限及人数参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定标准》，以及对王明友医疗终结期参照《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》予以确定，亦不违反法律规定，可以作为定案依据。上诉人刘正春上诉称鉴定机构的鉴定意见书参照的评定标准与本案诉争不符的上诉理由不能成立。对上诉人刘正春提出重新鉴定的申请，本院不予准许。被上诉人王明友主张应由被上诉人穆棱北方水泥有限公司、北京凯盛建材工程有限责任公司应承担连带赔偿责任，因其未提出上诉，故本院不予审理。
综上所述，上诉人刘正春的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3494元，由上诉人刘正春负担。
本判决为终审判决。
审判长 张亚亮
审判员 张继凯
审判员 钱大龙
二〇一七年七月十九日
书记员 王传甫