浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终1901号
上诉人（原审原告）：浙江民强建设有限公司，住所地：浙江省宁波市镇海区招宝山街道平海路1188号，统一社会信用代码91330211084779583W。
法定代表人：胡修利，总经理。
委托诉讼代理人：黄立羊，浙江红邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高燕，浙江红邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴常夫，男，1973年3月7日出生，汉族，住浙江省象山县。
委托诉讼代理人：徐帅，浙江之星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：巨化集团公司工程有限公司温州分公司，住所地：浙江省温州市鹿城区蒲州三期工业区，统一社会信用代码330302000224276。
负责人：刘钟军，经理。
被上诉人（原审被告）：巨化集团公司工程有限公司，住所地：浙江省衢州市巨化中央大道，统一社会信用代码91330800147760899F。
法定代表人：施国有，执行董事。
上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：谢萍，浙江中桥律师事务所律师。
上诉人浙江民强建设有限公司（以下简称民强公司）因与被上诉人巨化集团公司工程有限公司温州分公司（以下简称巨化温州公司）、吴常夫、巨化集团公司工程有限公司（以下简称巨化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2016）浙0381民初6943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
民强公司上诉请求：撤销原判第四项并依法改判：一、巨化公司支付民强公司机械、人员窝工期间的损失3883900元；二、吴常夫对上述款项承担连带清偿责任。事实和理由：一审法院对民强公司主张的机械、人员窝工期间损失的事实未查清，应予改判。吴常夫签字确认的《确认、担保函》、《进场证明》、《桩机进退场报告》证实民强公司系应巨化温州公司要求将机械、人员进场，准备涉案工程施工。对实际到施工场地的机械、人员数量以及在现场的时间，巨化温州公司已经多次确认。民强公司退场时亦经巨化温州公司确认后才将机械、人员撤离。民强公司的机械、人员进场后，巨化温州公司迟迟未能取得开工证，致使民强公司不能施工，期间巨化温州公司也未通知民强公司撤离施工现场，民强公司多次询问开工情况，巨化温州公司均答复要求民强公司等待开工。因此民强公司机械、人员的窝工损失系由巨化温州公司的违约造成。对于损失金额，涉案合同有相关约定，民强公司按照合同约定减半主张，应予支持。吴常夫在一审庭审中对相关损失并不否认，只是对损失金额有异议。民强公司的机械、人员损失系客观存在，一审法院认为不存在因履行合同造成的损失而不予支持有误。
吴常夫辩称，民强公司的机械和人员是擅自进场的，其上诉理由与事实不符。民强公司上诉称机械和人员数量是经过吴常夫确认也与事实不符。涉案合同尚未履行，工程尚未开工，所以本案不存在因合同履行造成的损失。民强公司上诉主张的赔偿金额没有相关依据证明。综上，对民强公司的上诉请求应予驳回。
巨化公司、巨化温州公司辩称，涉案合同应属无效，即便有效，依据合同约定进场系以开工报告为准，民强公司擅自进场违反合同约定，即使有损失也应由其自行承担。关于民强公司称巨化温州公司多次确认进场机械和人员，与事实不符。吴常夫并非巨化公司和巨化温州公司员工，二公司对其签约行为不予认可，其签约所用的印章和财务章都是私刻的。民强公司主张窝工损失是巨化温州公司造成的，与事实不符，其在一审中也认可合同未开工。因此，本案并不存在民强公司所谓的损失，其对此也未提供相关证据证明，其主张巨化公司赔偿损失，不应支持。
民强公司向一审法院起诉请求：一、判令解除民强公司与巨化温州公司于2015年7月13日签订的《建设工程施工协议书》；二、判令巨化温州公司、巨化公司共同返还民强公司工程保证金1000000元，支付利息损失（按年息6%，从2015年11月1日开始计算至实际履行之日止）；三、判令巨化温州公司、巨化公司共同支付民强公司机械、人员窝工期间的损失3883900元；四、判令吴常夫对上述所有款项承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：民强公司系核准从事地基基础工程专业承包三级的企业。2015年7月13日，巨化温州公司与民强公司分别作为发包人（甲方）、承包人（乙方）订立《建设工程施工协议书》，约定工程名称为瑞安塘下镇上灶村B、C地块旧村改造安置房桩基工程，计划开工日期为2015年7月20日，计划竣工日期为2015年11月20日，具体开工日期为开工报告为准。甲方必须向乙方提供良好的施工环境和施工条件，在前期施工的三通一平和施工过程中，如有当地村民或有关单位干扰施工，甲方必须及时帮助协调解决，否则因此对乙方造成的经济损失，甲方必须作出补偿，如果甲方处理未果导致乙方10天内无法施工，甲方应无条件赔偿乙方每个工人200元/天、桩基设备每台5000元/台。本工程履约保证金为2500000元，在签订本合同当天向甲方指定的温州市鹿城区建设银行新城支行的账户汇入履约保证金1000000元，约定乙方桩机正式进场后乙方将余下保证金1500000元汇入上述账户。履约保证金在桩机工程施工中因甲方原因导致工程累计停工30天以上的，甲方应无条件全额退还本工程履约保证金。履约保证金如果没有按以上所约时间打入指定账户的，本合同自动失效。合同另约定其他事项。吴常夫在发包人栏签名，发包人栏加盖巨化温州公司的印章。2015年7月14日，民强公司向巨化温州公司汇款1000000元。同日，后者出具收据，记载收到打桩保证金1000000元。2015年10月12日，吴常夫在《进场证明》签名，《进场证明》记载：应巨化温州公司要求，民强公司于2015年7月12日进场GPS-10型回旋桩机1台，CZ-60型冲击桩机1台，管理人员3人。2015年9月19日进场CZ型冲击桩机2台，工人3人，管理人员2人。2015年10月8日进场CZ型冲击桩机3台，工人6人。2015年11月1日，吴常夫出具《确认、担保函》，记载的主要内容如下：1、应巨化温州公司上灶村B、C地块旧村改造项目操作人吴常夫要求，民强公司于2015年7月12日进场GPS-10型回旋桩机1台，CZ-60型冲击桩机1台，管理人员3人。2015年9月19日进场CZ-60型冲击桩机2台，工人3人，管理人员2人。2015年10月8日进场CZ-60型冲击桩机3台，工人6人。共计桩机7台，管理人员5人，工人9人。2、应吴常夫要求，民强公司与巨化温州公司订立合同，并于2015年7月14日汇入后者账户1000000元作为保证金。3、2015年9月1日吴常夫向民强公司借款1000000元，由陈明明账户汇入吴常夫账户。4、就以上项目机械、人员进场情况、因该项目所涉及款项及吴常夫本人向民强公司所借款项均由吴常夫本人确认担保。2016年2月4日，巨化温州公司向民强公司汇款100000元。2016年4月2日，吴常夫在《桩机进退场报告》上签名确认，《桩机进退场报告》记载：本项目工程因巨化温州公司无法按合同约定开工，民强公司于2016年4月1日将7台机械设备及人员退场。
一审法院认为，民强公司与巨化温州公司订立的《建设工程施工协议书》，系双方当事人的真实意思表示，不存在合同无效的情形，合同有效，双方当事人应按合同的约定履行义务。由于巨化温州公司未取得开工证，违反合同约定，致使民强公司不能施工，合同目的不能实现，合同应予解除，巨化温州公司应承担违约责任。合同解除后，巨化温州公司应返还根据合同得到的保证金1000000元并按年利率6%赔偿利息损失，民强公司要求损失自2015年11月1日起算，予以准许。由于民强公司已收到退回的保证金100000元，故巨化温州公司应退还剩余900000元。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，巨化温州公司的民事责任应由巨化公司承担。吴常夫出具的《确认、担保函》具有为该项目涉及的款项担保的意思表示，没有明确担保方式、担保期限，故确定其承担连带责任保证。民强公司的第一、四项诉讼请求合法，予以支持。民强公司要求赔偿机械、人员窝工期间的损失，由于合同约定具体开工日期为开工报告为准，民强公司作为施工企业，在签订合同前就将机械、人员送到施工现场，在其未接到开工报告且超过计划开工日期30日的情形下还陆续将施工机械、人员运送到施工现场，主观上造成且扩大损失。且涉案工程尚未开工、合同尚未履行，不存在因履行合同造成的损失，故对民强公司的该项损失，不予支持。巨化温州公司辩称民强公司与吴常夫签订的合同与其无关，吴常夫不是其公司员工，也未获得授权，另外根据合同的规定，民强公司未支付余下保证金1500000元，合同未生效，也未实际履行。同时认为吴常夫和民强公司订立的合同无效。由于该案中巨化温州公司根据吴常夫与民强公司的合同得到保证金，将该款项汇给案外人，并且巨化温州公司向民强公司退还部分保证金，说明其已确认吴常夫的行为有效；另外，巨化温州公司在瑞安市人民法院（2016）浙0381民初7420号案件中曾确认吴常夫承接涉案项目，基于诚实信用原则，其不得否认该陈述，故确认吴常夫系该分公司的员工，其与民强公司订立的合同的法律后果由巨化温州公司承担，故对上述辩称理由不予支持。吴常夫仅愿意返还900000元，请求法庭驳回其余诉请。由于巨化温州公司除返还根据合同得到的款项外，还应承担违约责任，故吴常夫的辩称理由，没有法律依据，不予支持。巨化公司辩称民强公司作为有资质的公司，应该对转包、分包是明知的，在签订合同时没有尽到审慎、核查的义务，民强公司自身存在明显过错，请求驳回民强公司诉请。虽然民强公司对其自身过错承担相应责任，但其依法有权要求返还根据合同支付的款项，该巨化公司的辩称理由，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十九条规定，判决：一、解除民强公司与巨化温州公司于2015年7月13日签订的《建设工程施工协议书》；二、巨化公司返还民强公司工程保证金900000元，按年利率6%赔偿民强公司利息损失（其中100000元从2015年11月1日开始计算至2016年2月4日，900000元从2015年11月1日开始计算至判决生效之日），款于判决生效后十日内交瑞安市人民法院转付；三、吴常夫对第二项判决的款项支付承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回民强公司的其他诉讼请求。案件受理费46205元，由民强公司负担37071元，巨化公司负担9134元（巨化公司应于判决生效后十日内到瑞安市人民法院缴纳受理费）。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，依据吴常夫签字确认的《进场证明》、《确认、担保函》和《桩机进退场报告》可以证明民强公司应巨化温州公司的要求安排机械、人员进场的事实。现民强公司主张上述机械、人员的窝工损失仅以涉案《建设工程施工协议书》第七条第8点的约定为计算依据，本院认为，该约定系针对施工过程中受当地村民或有关单位干扰施工，巨化温州公司未及时处理造成民强公司经济损失的情形，而民强公司主张的损失并非因此情形造成，故民强公司主张以上述约定为依据减半计算其窝工损失，依据不足，本院不予支持。鉴于民强公司亦未提供证据证明其实际的具体损失，应承担举证不能的不利后果，故其现要求赔偿机械、人员的窝工损失，本院不予支持。
综上，民强公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37871元，由上诉人浙江民强建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蕾
代理审判员 钟志亮
代理审判员 张元华
二〇一七年六月九日
代书 记员 王 坚