黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终4662号
上诉人（原审被告）：哈尔滨金丽邦装饰有限公司，住所地哈尔滨市松北区祥安北大街1377号欧美亚阳光家园12号楼1层1S07号商服。
法定代表人：刘守东，总经理。
委托诉讼代理人：韩强，黑龙江海天庆城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘金江，男，1960年6月22日出生，汉族，无固定职业，住四川省绵阳市游仙区。
委托诉讼代理人：王海鹏，黑龙江海天庆城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘守东，男，1972年1月15日出生，汉族，哈尔滨金丽邦装饰有限公司法定代表人，住河北省青龙满族自治县。
委托诉讼代理人：韩强，黑龙江海天庆城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：哈尔滨鑫天食品有限公司，住所地哈尔滨市利民开发区。
法�代表人：王玉鑫，董事长。
委托诉讼代理人：闫怀成，男，1973年4月2日出生，汉族，该公司财务总监，住哈尔滨市道外区。
上诉人哈尔滨金丽邦装饰有限公司（以下简称金丽邦公司）、刘金江、刘守东因与被上诉人哈尔滨鑫天食品有限公司（以下简称鑫天食品公司）建设装饰装修合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民法院（2016）黑0111民初1498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金丽邦公司委托诉讼代理人韩强，上诉人刘金江委托诉讼代理人王海鹏，上诉人刘守东委托诉讼代理人韩强，被上诉人鑫天食品公司委托诉讼代理人闫怀成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金丽邦公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：黑龙江远大造价咨询服务公司�以下简称远大造价咨询公司）出具的《司法鉴定意见书》存在不具备承鉴司法鉴定资质、鉴定程序违法、鉴定结论明显不当等问题，其结论不应被采信。1.该鉴定机构在机选摇号抽签时尚未办理可以承接司法鉴定业务的《司法鉴定备案登记许可》，违反《黑龙江省司法鉴定管理条例》规定的鉴定应当委托备案在册的司法鉴定机构和鉴定人，虽远大造价咨询公司以书面形式回函称已经进行了司法鉴定备案，但至今未提供备案手续。具有工商营业执照与是否具备鉴定资质是两个不同的概念，一审法院适用法律不当。2.该鉴定机构并不在《2016-2017年度全省法院司法委托各类专业机构数据库》工程质量鉴定类范围内，即该机构不在机选摇号名单中，委托程序违法。3.《司法鉴定意见书》的鉴定人均非该机构的执业鉴定人，一审法院没有核查该4名鉴定人的执业资质。在该鉴定�构其后的回函中，以打字员疏忽为由对《司法鉴定意见书》进行更正，重新表述为：2017年1月17日，黑龙江远大司法鉴定服务有限公司（以下简称远大鉴定服务公司）专业技术人员在法官组织下到达现场进行了现场勘验。而远大鉴定服务公司并非本案摇号中选的鉴定机构。4.没有证据证明鑫天食品公司已经向远大造价咨询公司缴纳了鉴定费，其转款转往远大鉴定服务公司，与远大造价咨询公司并非同一法人单位。5.该鉴定书中有关“修复墙面及天棚刷漆的造价”结论数额没有具体面积作为有效计算依据，鉴定依据不足。
鑫天食品公司辩称，一审程序合法，通过法院摇号委托的鉴定机构。刘金江不是金丽邦公司的职工，没有缴纳社保，刘金江在询问笔录中已承认。合同开始签订的时候承包范围是地坪，后来追加的墙面。
刘金江辩称，同意金丽邦公司对一审程序的异议。《供料合同》约定包括地面和墙面，刘金江是金丽邦公司负责人，刘金江行为是职务行为，不是挂靠关系。
刘守东辩称，同意金丽邦公司的意见。
刘金江上诉请求：撤销一审判决，驳回鑫天食品公司的诉讼请求。事实和理由:1.刘金江只是金丽邦公司的员工，履行的是职务行为，不应当由刘金江承担责任。刘金江在金丽邦公司工作多年，经常被派到外地负责管理公司承接的场地改造工程，因此在公司有较大的现场自主决定权，包括聘用临时施工人员、发放工资、采购施工辅助用品、支付供货商材料款。金丽邦公司与鑫天食品公司在《供料合同》中明确约定施工内容、墙面面积和价格，不是两个独立的合同。2.在给鑫天食品公司施工时，除作为基层使用的腻子是在本地临时采购的，其余使用的都是金丽邦公司进货的专用面漆，相�面漆货款均是金丽邦公司对外进行结算，并不存在一审法院认定的只是借用金丽邦公司名义挂靠。双方结算时，金丽邦公司也派员与鑫天食品公司联系，确认了具体施工数额，签订工程结算单。3.无论供料合同中的表述，还是金丽邦公司在一审中陈述，均对刘金江的身份进行了确认。4.刘金江于2016年下半年因金丽邦公司拖欠工资而离职，金丽邦公司开具了解除劳动关系的证明。5.审判程序不合法。一审法院开庭从未通知刘金江到庭。鉴定机构未经备案，没有资质。
鑫天食品公司辩称，对刘金江的上诉请求不认可。
金丽邦公司辩称，刘金江是金丽邦公司工作人员，其行为均是职务行为。本案不存在两个合同。
刘守东辩称，与金丽邦公司的答辩意见一致。
刘守东上诉请求:撤销一审判决第二项，驳回鑫天食品公司的诉讼请求。事�和理由：1.刘守东成立金丽办公司时依法登记注册，并足额交纳注册资本，因公司规模较小，故未设专职会计，但财务均是独立建账。公司财务账册及纳税申报等事宜一直委托给刘艳华负责处理，此种情况在小型企业非常普遍。2.《中华人民共和国公司法》有关一人公司需在每个会计年度终了时编制财务报告并经会计师事务所审计的规定，不是强制性规定。对一人公司而言，委托财务审计主要是用于企业年检，但由于近年来工商部门采用的都是网上申报，已不需要专门提交《审计报告》，也无人受理和接收《审计报告》。3.本案所提交的2014年、2015年两个年度的《审计报告》是根据一审法院举证规则的要求委托进行的。4.金丽邦公司是一人公司，刘守东是公司的唯一股东和法定代表人，刘守东在对外的问题上，本身就是彼此相互代表。5.鑫天食品公司没有任何可以用�进行质疑存在金丽邦公司财产与刘守东个人财产混同的证据。
鑫天食品公司辩称，金丽邦公司是一人公司，应当在每年作审计报告，刘守东提交的《审计报告》是在诉讼中形成的。刘守东所收款项没有入公司账。
刘金江辩称，与其无关，不发表意见。
金丽邦公司辩称，同意刘守东的上诉意见。
鑫天食品公司向一审法院起诉请求:刘金江、金丽邦公司、刘守东连带承担拆除公司生产车间墙面的费用515,821.21元。
金丽邦公司反诉请求：鑫天食品公司应支付拖欠的合同尾款40,599.20元。
一审法院认定事实：金丽邦公司为一人（自然人）独资有限责任公司。2014年9月，鑫天食品公司将厂院内车间的地面装饰工程发包给金丽邦公司，双方由此签订《供料合同》，约定刘金江为工地负责人，协调有关工程事宜。其中，合�第四条约定:合同签订，材料和施工人员进场时，开始施工甲方向乙方支付本合同总造价的50%，即壹拾伍万，施工进行至50%，付至合同总造价的80%，工程结束付95%，余5%质量保证上期为一年，保证期内免费维修，终身有偿服务。第七条约定：甲方有权根据需要变更工程内容。变更工程内容致使乙方不可避免遭受损失时（如工程分期、工程数量减少、工期缩短等），甲方应对乙方作出补偿。第八条约定：甲方在乙方工程竣工之日起计三天内，负责组织验收，否则，视为免检合格。甲乙双方未签署《工程竣工验收通知书》，甲方投入使用或默认第三方进入施工等，视为免检合格。合同履行过程，鑫天食品公司增加工程内容，刘金江又额外对3号车间及综合楼内墙面装饰工程进行施工。上述工程完工后于2014年12月投入使用。经结算，车间及综合楼内地面面�合计4062平方米，合计总费用132,984元；墙面面积合计16835平方米（其中，优惠面积135平方米），合计总费用584,500元，上述合计717,484.00元工程款，鑫天食品公司共计给付681,609.80元，扣留余款35,874.20元作为质量保证金（以下简称质保金）。2016年5月31日，鑫天食品公司起诉至法院，经申请鉴定后，要求刘金江、金丽邦公司、刘守东连带赔偿涉案工程拆除、重新装饰及修复的费用合计515,821.21元。
一审法院认为，地坪铺设工程与墙面、棚顶粉饰工程施工方式方法、使用材质、施工标准、建设检验标准等等均不相同，应确认为上述两项工程应为不同种类、不同性质的装饰工程。金丽邦公司自认与鑫天食品公司先就地坪铺设签订合同，在施工过程中又额外约定车间（含综合楼）墙面、棚顶施工并约定价款，虽双方约定甲方有权根据需要变更工程内容，但根据该款中“甲方应对工程分期、工程数量减少、工期缩短等内容对乙方作出补偿”的约定内容来看，甲方的变更应指对工程量、工程标准或其他工程要求的变更。而双方在合同履行过程中，刘金江额外施工建设的车间（含综合楼）墙面、棚顶等内容，已明显超出合同约定的工程范围，应认定鑫天食品公司与刘金江就车间（含综合楼）墙面、棚顶的装饰装修工程已属另一建设工程关系，双方于地坪建设施工合同中约定了墙面工程的价款，但基于工程性质的不同，涉案合同中其他条款，不应被认定当然适用于双方后形成的车间（含综合楼）墙面、棚顶施工工程，而刘金江对于后形成的装饰工程，在未取得公司授权额外签订相应合同的前提下，仅与鑫天食品公司约定价格便组织实施建设施工，在完工交付工程后又以金丽邦公司名义收取工程款的行为，应认定刘金江对涉案车间（含综�楼）墙面的粉饰装修工程系属挂靠金丽邦公司承建，其与鑫天食品公司间就上述工程构成事实合同关系。鑫天食品公司主张上述工程在质保期间出现质量问题而要求刘金江、金丽邦公司赔偿拆除修复损失的主张，根据《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第（四）项“在正常使用条件下，装修工程的最低保修期限为2年”，鑫天食品公司于工程质保期间诉讼主张其权利，经司法鉴定，亦确认涉案工程墙面起皮、脱落系与施工质量存在因果关系，工程竣工验收后不并当然免除建设主体对工程质量的保证责任，鑫天食品公司由此受到的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，当事人一方履行合同义务不符合约定，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条的规定，只有经过资质审查合格后，施工单位方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程”，因金丽邦公司和挂靠施工人刘金江的行为违反了法律的禁止性规定，刘金江、金丽邦公司应连带承担连带赔偿责任。鑫天食品公司要求金丽邦公司唯一股东刘守东承担连带责任的诉讼请求，因刘守东未能提交证据证明自己的财产独立于公司财产，予以支持。金丽邦公司以鑫天食品公司擅自使用涉案工程后又以工程质量问题提出权利主张的诉讼请求不应被支持的抗辩主张，参考《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中最高人民法院民事审判一庭的观点，建设工程竣工验收应当具备：1.完成建设工程设�和合同约定的各项内容；2.完整的技术档案和施工管理资料；3.工程使用的主要建筑材料；4.建筑购配件和设备的进场试验报告；4.勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；5.有施工单位签署的工程保修书。刘金江承建涉案墙面、棚顶工程的粉饰施工，但在工程完工后，未向鑫天食品公司提交上述工程竣工应具备的相关材料，仅以交付作为完工标准，鑫天食品公司认为刘金江交付的工程已符合使用目的而投入使用的行为，具有合理性，金丽邦公司因未能提交有效证据证明鑫天食品公司未经允许而将涉案工程投入使用的情况属实，法院对其以此抗辩不承担责任的主张不予支持。金丽邦公司提出鑫天食品公司车间系生产使用，室内蒸汽大，环境潮湿，不应认定涉案工程系在“正常使用条件”下被使用，应以双方约定的1年期间确认质保期间的抗辩主张�法院认为，《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第（四）项规定中的“正常使用条件”应理解为建设施工完成后投入使用的目的与预期使用目的相一致，使用条件的正常与否应结合工程使用目的而具体认定。本案中，刘金江明知涉案工程系为生产车间使用为目的而实施的装饰工程施工，鑫天食品公司对涉案工程的使用未超出车间投入生产活动的预期使用目的，故本案中涉案工程的“正常使用条件”应为在鑫天食品公司正常生产活动进行的条件下，而双方约定的1年保质期不符合法定最低保质期规定，对金邦丽邦公司主张涉案工程非在正常使用条件下使用，质保期间应以双方约定的1年为准的抗辩主张，不予支持。根据鉴定意见，鑫天食品公司车间不能修复，拆除及重新装饰费用486,444.08元；综合楼能修复，修复费用29,377.13元,上述合计515,821.21元，因鑫天食品公司扣留质保金35,874.20元，根据该款项的法律性质，应予抵免相应损失金额，故刘金江、金丽邦公司、刘守东还应赔偿479,947.01元（515,821.21元-35,874.20元）。金丽邦公司所述4725元也是结算时未给付的工程款，同属质保金的反诉主张，根据双方共同认可的结算单据显示，该款为墙面施工优惠135平方米部分的工程款，该款属双方共同认可的优惠款项，不计入工程款，对金丽邦公司主张质保金总额应为40,599.20元（35,874.20元+4,725.00元）的陈述，不予支持。因涉案工程在质保期间发生质量问题，根据质保金的法律性质，该款应于本诉损害赔偿中予以相应抵扣，金丽邦公司要求返还的反诉请求，不予支持。因鑫天食品公司于法庭调查终结前变更诉讼请求至515,821.21元，根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条第一款第（二）项规定，当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。鑫天食品公司申请减少诉讼请求数额部分的诉讼费用2641.79元，予以退还。判决：一、刘金江赔偿鑫天食品公司拆除墙面费479,947.01元;二、金丽邦公司、刘守东对鑫天食品公司承担民事连带赔偿责任；三、驳回鑫天食品公司的其他诉讼请求；四、驳回金丽邦公司的诉讼请求。上述第一、二项判项于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，刘金江围绕其上诉请求提交了松北区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，意在证明刘金江只是金丽邦公司的职工，与金丽邦公司之间为劳动关系。鑫天食品公司质证意见为：该证据是在诉讼中取得的，刘金江在一审笔录中的陈述、提交的�计凭证与仲裁裁决书矛盾。金丽邦公司、刘守东质证意见为：对该裁决书的真实性和证明问题无异议，与刘金江在2012年、2013年签订劳务合同，此后没有续签，金丽邦公司还按照刘金江承办业务的质保金部分的30-40%作为提成。金丽邦公司、刘守东围绕其上诉请求提交了八组共38张照片，意在证明案涉厂房并非如鉴定报告所述有大面积脱落，墙面、棚面漆皮脱落是由于生产所致的水蒸气导致的，并非施工质量不合格造成的。鑫天食品公司质证意见为：办公室没有潮气，整个墙面大面积脱落是事实，照片只显示局部状况，办公室和车间是封闭的。刘金江对照片不清楚，未发表质证意见。鑫天食品公司未举示证据。对当事人二审争议的证据，本院认证意见为:仲裁裁决书虽认定双方签订劳动合同，金丽邦公司拖欠刘金江工资，但双方在该纠纷中没有争议，金丽邦公司没�任何异议，且该裁决书在本案诉讼期间形成，结合本案其他相关证据，本院对该裁决书证明的问题不予采信。关于案涉现场照片，无法显示施工全貌，也不能证明墙皮、漆面脱落是由于水蒸气造成的，故不予采信。
本院对一审法院认定的基本事实予以确认。
本院认为，关于远大造价咨询公司是否具备鉴定资质，鉴定程序是否严重违法及鉴定依据是否明显不足的问题。经向本院司法技术处咨询，远大造价咨询公司在省法院公布的鉴定机构名册中，经公开摇号确认产生，该鉴定机构增资前后两份营业执照经营范围均包含建筑工程质量鉴定和工程造价鉴定，委托程序合法。且远大造价咨询公司依据司法鉴定管理的最新规定，取得了黑龙江省司法厅颁发的备案文书，许可鉴定范围为工程造价鉴定和建筑工程质量鉴定。虽鉴定人登记在远大鉴定服务公司�业，但具备工程质量鉴定资格，执业不规范行为受司法行政管理规定制约，但不等同没有鉴定资格。故远大造价咨询公司及鉴定人具备工程质量鉴定资质。金丽邦公司主张鉴定依据不足亦缺乏充分的事实依据，本院不予支持。
关于刘金江与金丽邦公司之间是否为挂靠关系的问题。刘金江自己组织施工队伍和机械设备，虽合同约定刘金江为现场负责人，但刘金江自认其与金丽邦公司既未签订劳动合同亦未缴纳社保，事实上鑫天食品公司给付的工程款大部分打入刘金江的个人账户，而刘金江及金丽邦公司未能说明该款项的资金流向，可以认定系刘金江的个人所得，与其所称的挣质保金部分的30%-40%提成不符，刘金江、金丽邦公司主张刘金江系职务行为没有事实和法律依据，双方之间为挂靠关系符合客观事实，本院予以确认。
关于刘守东是否应当承担连带责任的问题。金丽邦公司为一人公司，刘守东是该公司的唯一股东和法定代表人。刘守东应当举证证明其个人财产与公司财产不存在混同，否则承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第六十二条规定：“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。”本案中金丽邦公司虽举示了审计报告、纳税申报表等，但审计报告形成于一审诉讼期间，不能证明金丽邦公司此前建立了独立规范的财务制度，且刘守东一审无正当理由拒不到庭，放弃了其应负的举证责任，故一审法院判令其承担连带责任有事实和法律依据，本院予以维持。
综上所述，金丽邦公司、刘金江、刘守东的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百�十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11,600元，哈尔滨金丽邦装饰有限公司、刘金江、刘守东各负担3867元，余款予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 宋 凯
审判员 柳 波
审判员 万 迎
二〇一七年十月二十日
书记员 周小倩