安徽省东至县人民法院刑 事 判 决 书（2017）皖1721刑初139号公诉机关安徽省东至县人民检察院。被告人郑玉梅，女，汉族，1971年11月24日出生于安徽省东至县，初中文化，经商，户籍所在地安徽省东至县，住所地东至县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年4月14日被东至县公安局刑事拘留，同年4月24日被取保候审，2017年8月17日经本院决定被依法逮捕。现羁押于池州市看守所。辩护人徐良峰，安徽青华律师事务所律师。辩护人朱培会，安徽宏达律师事务所律师。东至县人民检察院以东检刑诉〔2017〕169号起诉书指控被告人郑玉梅犯非法吸收公众存款罪，于2017年7月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于2017年8月17日、2017年12月28日、2018年2月8日公开开庭审理了本�。东至县人民检察院指派检察员徐雪琴出庭支持公诉，李某1、金某等十二名被害人到庭参加诉讼，被告人郑玉梅及其辩护人徐良峰、朱培会到庭参加诉讼。期间，因东至县人民检察院补充侦查，本案审理期限重新计算至2018年2月15日。本案现已审理终结。东至县人民检察院指控：2012年9月，被告人郑玉梅成立池州市鑫信民间借贷中介服务公司，从事民间借贷中介咨询与服务。2014年以后郑玉梅发现按公司平台运作手续繁琐，中介费获利不多，就许以高息，利用朋友及以前通过公司业务认识的人向社会宣传，自己出具借条向李某1、刘某、江某2、金某、欧某、朱某、李某2、吴某2、黄某洪、程某、钱某、王某等十二人借款，之后又以自己名义对外出借。前期对所借款项能还本付息或及时支付利息，2016年下半年由于借给他人的借款不能及时收回导致资金链断裂�至案发时有李某1等十二人被吸纳资金。郑玉梅共计出具借条数额263.67万元，其中本金246.76万元，利息转入借条计入本金9.91万元，出具现有借条后归还本息31.68万元。2017年4月13日被告人郑玉梅接电话后到公安机关投案，同年4月21日其亲属代为退交违法所得人民币30万元。对上述指控，公诉机关向本院提交了报案材料、到案情况说明、借条、银行交易明细清单、扣押决定书等书证；证人魏某、青冲、邓某等人的证言；被害人陈述；被告人郑玉梅的供述与辩解等证据。公诉机关认为：被告人郑玉梅违反国家有关规定，通过口口相传方式，吸收公众存款246.76万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人郑玉梅接电话通知后主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，应当适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款。被害人李某1、金某等十二人对公诉机关指控被告人郑玉梅的犯罪事实无异议，对罪名提出异议。认为：被告人郑玉梅在向他们借款前，采取欺骗手段，带他们到其女儿持有股份的安徽舜风农业发展有限公司参观，并将该公司在安庆市购买门面房的房产证给他们看，让他们相信了郑玉梅有经济实力，将钱借给郑玉梅；郑玉梅借到钱后，不采取任何防范措施，将大量的钱借给魏某个人使用不能收回，故应按集资诈骗罪追究郑玉梅的刑事责任。被告人郑玉梅对公诉机关指控她的犯罪事实和罪名基本无异议，自愿认罪。辩护人徐良峰的辩护意见为:对公诉机关指控被告人郑玉梅向李某1、金某等人借款的事实不持异议，对指控的罪名提出异议。认为公诉机关提交的现有证据，不能�明被告人郑玉梅犯非法吸收公众存款罪。郑玉梅借款的对象为其公司的客户和朋友，而不是社会不特定对象，且未向社会公开宣传，除了被害人的陈述外，没有证据证明郑玉梅以人传人、口传口的方式进行融资，因此被告人郑玉梅的行为不构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控郑玉梅向钱某借款的8万元，系郑玉梅的担保债务，非郑玉梅向钱某的融资款，应从指控的总额中扣除。辩护人朱培会的辩护意见为：1、被告人郑玉梅成立民间借贷中介服务有限公司，前几年所做的业务是通过公司平台对外进行经营，郑玉梅从中收取佣金。后来因为大多数被害人认为这样操作麻烦，要求郑玉梅出具欠条并保证还本付息。郑玉梅作为公司的法人代表，用其账户进行资金流通，是其代表公司在进行资金操作，故本案应认定为单位犯罪。2、欧某曾是郑玉梅公司业务员，李某1系郑玉梅发小，均是特定对象；而钱某的借款与郑玉梅无关，是通过转条据才成为被告人的债务，对她们的借款数额应从郑玉梅犯罪总额中扣除。3、被告人郑玉梅有自首情节，当庭认罪，且部分赔偿了被害人经济损失，取得部分被害人的谅解，建议法院对被告人郑玉梅减轻处罚，并适用缓刑。经审理查明：2012年9月27日被告人郑玉梅以股份合作制设立池州市鑫信民间借贷中介服务公司，2013年7月19日改制变更为郑玉梅独资公司，从事民间借贷的咨询服务及非金融机构借贷协议公证、财产抵押、财产评估的代理服务。2014年以后被告人郑玉梅见按公司平台运作手续繁琐，且获利不多，遂利用朋友及以前通过公司业务认识的人，通过口口相传等方式，以月利率1.5%至2.5%的利息，向李某1、金某、刘某、江某2、欧某、朱某、李某2、吴某2、黄某洪、程某�钱某、王某等十二人借款，所借款项由李某1、金某等人转账到郑玉梅指定的，由其实际控制使用，其本人和其丈夫吴某3、女儿吴某1、女婿青冲及舜风农业发展有限公司的银行卡及他人银行卡中，之后郑玉梅再以自己名义对外出借。2016年下半年，由于郑玉梅借给他人的借款不能及时收回，导致资金链断裂，至案发时郑玉梅吸纳李某1、金某等十二人资金共计人民币256.76万元，归还本息34.68万元，造成被害人经济损失222.08万元。具体犯罪事实如下：1、2014年4月以来被告人郑玉梅多次向李某1借款，2016年8月18日经双方结算，结清利息后，郑玉梅向李某1重新出具23万元的借条，约定于2017年1月25日前还10万元，2017年4月25日前还13万元。借款到期后，郑玉梅未还款。李某1的实际经济损失为23万元。2、2015年11月30日，被告人郑玉梅向刘某借款15万；2016年6月1日又借款3.2万元，加上前期利息，2016年6月1日郑玉梅向刘某出具20万的借条，约定借款期限为六个月，月利率为2%。2016年8月31日郑玉梅归还本金10万元，支付利息1.2万元。刘某的实际经济损失为7万元。3、2015年4月至2016年8月，被告人郑玉梅多次向江某2借款。2016年8月23日经双方结算，郑玉梅尚欠江某2本金22.32万元，前期利息2.68万元。郑玉梅向江某2重新出具25万元的借条，借款期限三个月，约定月利率为2%。2016年8月1日，郑玉梅向江某2丈夫查正权借款10万元，借款期限六个月，约定月利率为2%。借款后，郑玉梅仅向江某2支付利息0.26万元，江某2的实际经济损失为32.06万元。4、2014年9月以来，被告人郑玉梅多次向金某借款。2016年6月1日，经双方结算，郑玉梅向金某重新出具55万元的借条，借款期限三个月，约定月利率为2%；2016年9月6日，郑�梅又向金某借款3万元。之后郑玉梅归还金某本金10万元，支付利息4.1万元。金某的实际经济损失为43.9万元。5、2014年以来被告人郑玉梅多次向欧某借款。2016年5月16日经双方结算，郑玉梅向欧某重新出具40万元的借条，借款期限为六个月，约定月利率为1.5%。之后郑玉梅支付了欧某利息3.6万元。欧某的实际损失为36.4万元。6、2015年以来被告人郑玉梅向朱某借款，2016年3月16日，经双方结算，郑玉梅向朱某出具10万元的借条，借款期限为一年，约定月利率为1.5%，借款到期后，郑玉梅未还款。朱某的实际经济损失为10万元。7、2015年3月1日被告人郑玉梅向李某2借款5万元，向李某2的兄弟李国文出具的借条。借款到期后，2015年9月1日又重新向李国文出具一张5万元的借条，借款期限六个月，约定月利率为2%，之后支付李某2利息1.2万元。李某2的实际经济损失为3.8万元。8、2015年3月以来被告人郑玉梅多次向吴某2借款。2016年2-3月，经双方结算，郑玉梅尚欠吴某220万元。2016年2月16日、3月15日郑玉梅向吴某2出具了借款10万元的借条各一张，借款期限均为六个月，约定月利率均为1.5%。之后郑玉梅向吴某2支付利息2.4万元。吴某2的实际经济损失为17.6万元。9、2016年1月8日，被告人郑玉梅向黄某洪借款12万元，借款期限三个月，利息为0.72万元。2016年4月8日借款到期之日，黄某洪又借款0.28万元给郑玉梅，加上前期未付的利息0.72万元，郑玉梅向黄某洪出具借款13万元的借条，借款期限为一年，约定月利率为1.5%。2016年3月7日郑玉梅又向黄某洪借款2万元，借款期限6个月，借款到期后，2016年9月7日郑玉梅女婿青冲收回郑玉梅出具的借条，重新以其名义出具了借款2万元的借条，借款期限六个月，约定月利率为1.5%。郑玉梅仅支付利息0.18万元，黄某洪的实际经济损失为14.1万元。10、2015年2月初被告人郑玉梅向程某借款10万元，后按期还本付息。第一次借钱之后，2015年4月至10月郑玉梅又多次向程某借款，后经双方结算，郑玉梅出具了38万元的借条，之后郑玉梅还款20.04万元。之后双方再次结算，至2016年4月25日，郑玉梅欠程某本金17.96万元，前期利息4.71万元，郑玉梅向程某出具了22.67万元的借条，借款期限5个月，约定月利率2%。借款到期后，郑玉梅未还款。程某的实际经济损失为17.96万元。11、2016年1月8日，被告人郑玉梅向钱某借款8万元，借款期限为六个月，约定月息为2%。借款到期后经钱某多次讨要，郑玉梅还款1.74万元。钱某的实际经济损失为6.26万元。12、2015年11月21日被告人郑玉梅向王某借款10万元，借款期限为6个月，约定月利率为2.5%。借款到期后，郑玉梅未还款。王某的实际经济损失为10万元。2017年4月13日，被告人郑玉梅接公安机关电话通知后，主动到公安机关，如实供述了其向李某1、金某等人借款的事实。2017年4月21日，郑玉梅亲属代郑玉梅向公安机关退交违法所得30万元。在本院审理过程中，郑玉梅向李某1还款5万元，何顺代郑玉梅向江某2还款5万元。上述事实，有经庭审举证、质证的被害人报案材料，公安机关的受理登记表、立案决定书、扣押决定书、移送清单、非税收入一般缴款书，池州市鑫信民间借贷中介服务有限公司基本注册信息，安徽舜风农业发展有限公司基本注册信息，东至县公安局办案民警出具的郑玉梅到案情况说明，被害人提交的借条复印件及交易明细清单，郑玉梅借款、还本付息和借款给他人时使用的银行卡交易明细查询记�，何顺出具代郑玉梅还款5万元的证明，郑玉梅女婿青冲出具的2017年8月17日还款5万元给被害人李某1的证明及网上转账汇款电子回单，被告人郑玉梅的人口基本信息查询单等书证；证人魏某、青冲、吴某1、邓某、江某1等人的证言；李某1、金某、刘某、江某2等十二名被害人的陈述；被告人郑玉梅的供述与辩解等证据证实，足以认定。（一）针对控辩及被害人三方争议的，被告人郑玉梅的行为是否构成犯罪，构成何罪的问题，根据审理查明的事实和证据，本院评判如下：被告人郑玉梅独资经营的池州市鑫信民间借贷中介服务公司的经营范围为：民间借贷的咨询服务及非金融机构借贷协议公证、财产抵押、财产评估的代理服务。郑玉梅在经营民间借贷中介服务公司过程中，违反国家金融管理法律规定，向到其公司咨询业务的人吸收资金，并通过口�相传的方式，向社会不特定对象吸收资金共计二百余万元，被告人郑玉梅的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，故其构成非法吸收公众存款罪。辩护人徐良峰关于被告人郑玉梅不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见，本院不予采信。郑玉梅在吸收公众存款时，没有通过鑫信民间借贷中介服务公司，而是以个人名义出具借条，所借资金均由出借人汇入其指定的其个人、丈夫、女儿、女婿和舜风农业发展有限公司及其他个人的账户中，再通过由其实际控制使用的这些账户，对外借给他人使用，因此郑玉梅吸收公众存款的行为系其个人行为，非公司行为，辩护人朱培会关于本案系单位犯罪的辩护意见，本院不予采信。根据公诉机关提交的现有证据，被告人郑玉梅是否有非法占有的目的，是否使用诈骗方法集资的证据不充分，不能认定其以非法�有为目的，使用诈骗方法非法集资，故被害人提出应以集资诈骗罪追究被告人郑玉梅刑事责任的意见，本院不予支持。（二）被害人的经济损失的计算及被告人退赃款如何处置的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第五条的规定，集资参与人本金尚未归还的，所支付的利息可以折抵本金。故各被害人的实际经济损失为本金减去已归还的本金和支付的利息。案发后和在本院审理过程中，郑玉梅亲属和朋友代郑玉梅退交违法所得共计人民币40万元，其中向公安机关退交30万元，在本院审理过程中直接归还李某1、江某2各5万元。该退交的40万元，应根据被害人损失大小，按比例归还各被害人，故李某1应归还的数额为4.14万元。鉴于郑玉梅直接归还了李�15万元，因此对李某1按实际已归还的数额5万元归还。余款35万元，归还刘某1.23万元、江某25.63万元（含在审理过程中归还的5万元）、金某7.71万元，欧某6.4万元、朱某1.76万元、李某20.67万元、吴某23.1万元、黄某洪2.48万元、程某3.16万元、钱某1.1万元、王某1.76万元。本院认为：被告人郑玉梅违反国家金融管理法律规定，通过口口相传等方式，非法吸收公众存款人民币256.76万元，数额巨大，扰乱了金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的事实清楚，指控的罪名成立，本院予以支持。郑玉梅在接公安机关电话通知后，主动到公安机关接受调查，并如实供述了自己的罪行，依法可认定为自首，可从轻处罚；部分退赃，可酌情从轻处罚。由于郑玉梅仅退赃40万元，给被害人造成的经济损失仍达182.08万元，故对其不适宜减轻处罚并适用缓刑。辩�人建议对郑玉梅减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院》第一条第一款，第三条第二款第（一）项、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第二条、第五条第一款之规定，判决如下：一、被告人郑玉梅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；判决执行前先行羁押的11天，折抵刑期11天，即刑期自2017年8月17�起至2021年2月5日止；罚金于本判决生效之日起三十日内向本院缴纳。）二、违法所得一百八十二万零八百元继续予以追缴，返还被害人李莉18万元、刘红娟5.77万元、江月琴26.43万元、金学斌36.19万元、欧丹秀30万元、朱东生8.24万元、李国芝3.13万元、吴月娥14.5万元、黄礼洪11.62万元、程满霞14.8万元、钱立云5.16万元、王润梅8.24万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省池州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  吴丽萍审判员  张立新审判员  杜许群二〇一八年二月八日书记员  刘亚丽附件：本判决所引用的法律条文《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸�公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。《最高人民法院》违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款�者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收�者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第二条关于“向社会公开宣传”的认定问题《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”,包括以各种途径向�会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。第五条第一款关于涉案财物的追缴和处置问题向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。