黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民终205号
上诉人（一审被告）：黑龙江软件园股份有限公司，住所地大庆市萨尔图区。
法定代表人：曲凤海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张玉臣，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：李雪峰，黑龙江远放律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：宁波建工股份有限公司，住所地浙江省宁波市。
法定代表人：徐文卫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李晶石，黑龙江龙跃律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于浩源，黑龙江龙跃律师事务所律师。
上诉人黑龙江软件园股份有限公司（以下简称软件园公司）因与被上诉人宁波建工股份有限公司（以下简称宁波建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（2013）庆民一初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人软件园公司的委托诉讼代理人张玉臣、李雪峰，被上诉人宁波建工公司的委托诉讼代理人李晶石到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
软件园公司上诉请求：1.改判大庆市中级人民法院（2013）庆民一初字第7号民事判决第一项为，软件园公司给付宁波建工公司工程款1,924,575元，利息845,067元,但尚不具备给付条件,因宁波建工公司未进行整改,应在宁波建工公司整改合格后给付工程款；2.一审案件受理费按比例承担，二审案件受理费由宁波建工公司承担。事实和理由：一审法院审理期间,法院委托鉴定机构进行补充鉴定,核定,大庆软件园实训1号楼、2号楼，补充造价1,252,801.281元。但是鉴定中所包含的1、2号楼楼面工程，塑钢窗工程，地面聚乙烯保温工程；地面涂膜防水及找平层工程，墙体钢丝网及抹水泥砂浆工程。上述工程不是宁波建工公司施工，合计工程款825,425元应当扣除，同时应按比例减少利息。本案的鉴定费用，应当由宁波建工公司承担，因补充鉴定的项目并非宁波建工公司所施工。
宁波建工公司辩称：案涉工程除了发包给宁波建工公司外再无其他经过备案的承包合同，且在双方的合同中是包含上述工程的，即使对外分包也应由宁波建工公司来发包，其他分包合同不具有法律效力。即使举出相关证据，也无法证明其真实性和已实际履行。本案自2009年起诉至今已有8年时间，软件园公司从未对工程项目和工程量提出异议，仅是对工程质量提出异议，故上述几项工程不存在由他人完成的问题。因软件园公司在一审中已经明确将要求整改变更为给付整改费用,故不存在工程款给付条件不成就的问题。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
宁波建工公司向一审法院起诉请求：一、软件园公司支付宁波建工公司工程欠款4,261,006.04元，并按合同约定利率支付逾期付款利息1,008,553.12元，两项合计5,269,559.16元；二、软件园公司赔偿宁波建工公司停工损失20万元；三、诉讼费用由软件园公司承担。庭审中，宁波建工公司表示放弃主张停工损失20万元，变更为主张利息120万元。
一审法院认定事实，2006年9月30日，宁波建工公司与软件园公司签订了《合作意向协议书》，约定宁波建工公司为软件园公司承建创业中心大厦16层(约16000平方米）工程、行政服务中心和软件企业孵化中心四层、五层(5000平方米)的工程。协议书约定开工日期暂定为2006年10月8日，全部基础工程于2006年11月15日前竣工。协议签订后，工程如期开工，基础工程按期于2006年11月竣工，随即工程进入正常冬季停工期。在等待复工和主体工程开工的指令期间，2007年3月31日，软件园公司向宁波建工公司下达了《暂缓开工的通知》。通知中称：因软件园公司与萨区政府就工程开工前准备和项目相关手续的办理未协调好，故按计划4月15日不能开工，具体开工时间另行商定。2007年7月20日，双方进行协商，签订了正式的《黑龙江软件园股份有限公司建设工程施工合同》，确定宁波建工公司施工工程内容为“黑龙江软件一期实训1#楼（原行政服务中心楼）、实训2#楼（原孵化中心楼）”，约定开工日期为2007年7月21日，竣工日期为2007年11月30日，合同价款暂估为1300万元。合同专用条款第22条对工程进度拨款约定为：“单体主体封顶付至该单体工程总造价的50%，单体工程竣工付该单体总造价的85%，全部工程验收合格付至工程总造价的90%，工程结算在竣工验收后28个工作日内审计完毕，并在审计完毕后十天内付至工程总造价的95%，否则按延期付款每日千分之二支付利息，按工程总造价的5%扣留保修金，其余全部结清。”合同专用条款第24条对竣工结算约定为“工程竣工验收交付后，承包方在30个工作日内向发包人提交工程结算书，发包人在承包人决算送审并送交完整的结算资料后，28个工作日审核完毕（因承包方配合不利及价格不能协调确定等原因导致发包方不能按期审核完毕的除外），逾期视为认可承包方结算报告”。合同对其他权利义务亦进行了约定。实训1#楼和2#楼分别于2007年9月15日和10月1日完成主体工程施工。随后进入内部装饰工程施工。2007年10月底，因进入冬季施工期，经多次商议，软件园公司在2007年10月26日签署同意宁波建工公司的《工程顺延报告》，工程即进入停工状态。因软件园公司未按合同约定履行付款义务，致使宁波建工公司拖欠材料款和工人工资，宁波建工公司多次要求软件园公司付款未果。2007年11月21日，软件园公司致函宁波建工公司要求对已完工工程进行决算。2008年1月15日，软件园公司又书面通知宁波建工公司终止合同，但未与宁波建工公司结清工程款。宁波建工公司根据双方签订的合同，按相关结算标准，对已完工程进行了决算，并以公证送达的形式于2008年6月12日向软件园公司进行了送达，按照宁波建工公司决算报告确定的已完工程造价为8,731,006.04元。软件园公司于2008年7月14日向宁波建工公司驻大庆办事处以特快专递方式发出复函，2008年7月17日宁波建工公司驻大庆办事处收到此复函。2008年7月16日，双方签订了《关于黑龙江软件园实训1#、2#楼工程质量的整改协议书》，该协议书中约定：“对工程不符合图纸要求的必须进行整改，整改方法措施应取得原设计部门同意，并附书面说明，即设计院认定拆除的必须拆除。设计单位、检测单位由软件园负责召集。”并于7月18日确定了需要整改的具体项目，双方约定2008年7月23日正式开始进行整改施工，但由于双方发生争议，没有进行整改。
软件园公司已向宁波建工公司支付工程款447万元。经委托哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司（以下简称哈工大鉴定公司）进行司法鉴定，结论为：实训1号楼、2号楼施工质量不合格；实训1号楼、2号楼已完工程总造价为5,607,851.84元，工程质量不合格部分整改至合格的费用为680,252.25元。后经补充鉴定，对工程地面保温、门窗、外墙平顶挂网抹灰、现场楼地面找平层、防水层的造价核定为1,252,801.81元。
一审法院认为，一、软件园公司是否应承担给付宁波建工公司已完工工程款的责任及工程款给付具体数额问题。现有证据表明宁波建工公司施工的实训1#楼、2#楼主体部分施工完毕及验收合格，软件园公司已于2008年1月15日书面通知宁波建工公司终止本案施工合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，双方当事人签订的《黑龙江软件园股份有限公司建设工程施工合同》已经解除。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，软件园公司应承担给付宁波建工公司已施工完毕工程款项的责任。虽然双方会同监理单位认定了部分施工项目质量不合格，又在2008年7月16日达成了“关于黑龙江软件园实训1#、2#楼工程质量的整改协议书”，要求对不合格部分进行整改，但至本案提起诉讼之日，软件园公司仍未提供整改设计方案，致使宁波建工公司无法进行整改施工，整改维修工程未进行的责任在于软件园公司。故双方于2008年7月16日达成的整改协议中的约定不能对抗宁波建工公司先前向软件园公司提供的结算依据。软件园公司以此为抗辩理由不能成立。宁波建工公司向软件园公司提供结算报告后，软件园公司已于2008年7月14日（28个工作日内）发出复函，故宁波建工公司主张应当以其向软件园公司提交的结算为依据主张工程款，不予支持。按照司法鉴定报告，总造价为6,860,653.65元，由于双方均认可基础部分变更的造价没有计入总造价，而由于双方的原因，缺少案涉工程基础部分的图纸，基础部分的造价无法进行鉴定。因此，从双方当事人的举证情况，并从为当事人减少诉累的角度出发，根据宁波建工公司举示的证据，认定基础部分变更的造价为359,758.77元。故宁波建工公司施工完成部分的造价共计7,220,412.42元，软件园公司已向宁波建工公司支付工程款447万元，因此，软件园公司应当给付宁波建工公司工程款2,750,412.42元。
（二）关于利息的起算日及标准。根据双方合同专用条款第22条的约定，宁波建工公司已于2008年6月12日向软件园公司发出了决算报告，软件园公司应当于2008年7月22日前审计完毕，并于2008年８月４日前给付宁波建工公司工程总造价的95%，而软件园公司没有进行审计，也没有进行结算，因此，应当按照每日千分之二支付利息，因此利息应当从2008年8月5日起，以2,750,412.42元为基数计算利息，现宁波建工公司仅主张120万元，未超出利息总额，予以支持。
三、整改至合格的费用及违约金问题。现软件园公司已经将诉讼请求变更为要求宁波建工公司给付工程不合格部分整改至合格的费用，经鉴定，该部分费用为680,252.25元，宁波建工公司应当给付。软件园公司以工程质量不合格为由，依据《关于黑龙江软件园实训1#、2#楼工程质量的整改协议书》主张违约金。但根据该整改协议书的约定，整改措施应征得原设计单位同意，设计单位由软件园公司负责召集，在整改全部项目验收合格后十日内一次性付清工程款，但至本案提起诉讼之日，软件园公司仍未提供整改设计方案，致使宁波建工公司无法进行整改施工，整改维修工程未能进行的责任在于软件园公司。因此，对于软件园公司要求给付违约金的请求不予支持。判决：一、软件园公司给付宁波建工公司工程款2,750,412.42元、利息120万元，合计3,950,412.42元；二、宁波建工公司给付软件园公司工程整改费用680,252.25元。三、驳回软件园公司其他诉讼请求。本诉及反诉案件受理费共计75,237元，各负担37,618.5元。鉴定费207,000元，由软件园公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2007年9月16日,软件园公司与哈尔滨万事兴耐火保温材料有限公司（以下简称万事兴公司）签订案涉工程屋面防水合同,承包形式为包工包料,材料名称为自贴式橡胶防水卷材。防水面积2596.5平方米，每平方米43元，工程总造价111,649.50元。开工日期为2007年9月27日，竣工日期为2007年10月12日。2007年9月19日，软件园公司与万事兴公司签订案涉工程外墙苯板保温工程合同。合同约定，承包方式为包工包料，施工工程费计算，外墙按69元每平方米，窗口线按延长米计算，面积约6633.7平方米。所有工程均按实际发生计算。付款方式：工程签订预付30%现款，货到现场45%，剩余20%工程完工时结清。2007年9月26日，软件园公司向万事兴公司付外墙保温及屋面防水工程款共计170,813元。
2007年9月22日，软件园公司与大庆市萨尔图区精工塑钢制品厂签订塑钢窗销售合同。合同约定：窗1298平方米、门12平方米，最终结算按未缩尺前洞口尺寸及实际发生数量计算面积为准。价格窗195元每平方米，门245元每平方米（含安装、发泡）。合同金额为256,050元，最终以实际结算额为准。2007年9月28日，软件园公司向大庆市萨尔图区精工塑钢制品厂付塑钢窗款122,500元。
同时查明,2015年1月5日,哈工大鉴定公司作出(2014)建鉴字第063号鉴定意见书答复函，与本案相关的内容为:……2.关于地面保温项目现场勘验中未见到施工迹象,故未计取。3.关于门窗造价在现场勘验时,由于窗户安装(只有框没有扇)不完整故未计价可进行补充鉴定;现场未进行安装,故不进行计价。4.关于外墙平顶挂网、抹灰造价，现场漏勘，可以补充鉴定。5.由于无法确定现场楼地面找平层、防水层是否已经施工，故未计取，如申请人提出经双方认证的补充材料，可以进行补充鉴定。
又查明，2017年8月1日，哈工大鉴定公司向本院出具情况说明，内容为：“关于本次补充鉴定项目问题，因我单位于2015年1月就该几项鉴定项目已经说明，现场条件无法证明所提工程是否施工。故在(2014)建鉴字第063号鉴定意见书中并未计入鉴定结论。而后我单位又收到大庆市中级人民法院委托，对基础变更、地面保温、门窗、挂网抹灰、地面工程进行造价评估，故我单位针对该委托书所列项目，根据图纸及变更资料进行造价评估。故本次补充鉴定所列项目均根据委托书委托项目计算得出。应根据案涉工程实际情况判定案涉工程价款。”
除此，本院对一审判决确认的其他事实予以认定。
本院认为，软件园公司与宁波建工公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，且无其他导致合同无效的情形，依法认定为有效。在合同履行过程中，软件园公司向宁波建工公司发出解除合同通知，宁波建工公司对此不持异议，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，案涉合同已经解除。根据当事人上诉、答辩及二审庭审中陈述的意见，本案二审需解决如下争议争议问题：
一、案涉工程是否具备结算的条件。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，虽然《关于黑龙江软件园实训1#、2#楼工程质量的整改协议书》约定由宁波建工公司对不合格部分进行整改，但未进行整改的责任在于软件园公司，一审判决已经作出详细论述，本院不再赘述。软件园公司在一审中已明确表示将要求宁波建工公司整改变更为要求给付整改的费用，现上诉主张整改合格后给付工程款，无事实及法律依据，本院不予支持。
二、宁波建工公司施工范围及对应的工程款数额如何确定。双方当事人签订的《建设工程施工合同》中约定宁波建工公司的施工范围包括案涉楼面工程，塑钢窗工程，地面聚乙烯保温工程，地面涂膜防水及找平层工程，墙体钢丝网及抹水泥砂浆工程，但在合同履行过程中，软件园公司将上述工程自行发包，并举示了其与案外人签订合同及结算该工程款的证据，宁波建工公司虽予以否认，但并未提交其自行施工的相关证据予以反驳。而哈工大鉴定公司的补充说明及向本院作出的情况说明确认，其并非依据现场施工状态作出补充鉴定。因此，软件园公司已交由案外人施工，且已向案外人支付对价部分的工程款项，故补充鉴定中所涉工程款应从总工程款中扣除，因软件园公司主张数额为825,425元系其对自身权利的处分，本院予以支持。扣除后软件园公司应付工程款的数额为1,924,575元（2,750,412.42元-825,425.00元）。因宁波建工公司在合同中约定的按月千分之二给付利息属违约金性质，其在一审中已经自行调整为120万元，该数额不超过宁波建工公司因软件园公司迟延给付工程款所受到损失的30%，一审法院予以支持并无不当。故软件园公司要求相应扣除利息的请求，本院不予支持。
综上，软件园公司的上诉请求部分成立，予以支持；依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持大庆市中级人民法院（2013）庆民一初字第7号民事判决书第二、三项；
二、变更大庆市中级人民法院（2013）庆民一初字第7号民事判决书第一项为：黑龙江软件园股份有限公司给付宁波建工股份有限公司工程款1,924,575元，利息120万元；
三、驳回黑龙江软件园股份有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费75,237元，由宁波建工股份有限公司负担53,042元，由黑龙江软件园股份有限公司负担22,195元，二审案件受理费15,423.22元，由宁波建工股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 剑
审判员 胡乃峰
审判员 于世伟
二〇一七年八月二十二日
书记员 刘 丹