浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终3475号
上诉人(原审被告)：吴兴元，男，1968年3月17日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。
委托诉讼代理人：金华，浙江越光律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：何少勇，男，1971年3月2日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
被上诉人(原审原告)：陈胡江，男，1968年3月16日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：周超，浙江卓颂律师事务所律师。
吴兴元与何少勇、陈胡江民间借贷纠纷一案，吴兴元、何少勇、陈胡江均不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初2917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因何少勇、陈胡江未在法定期限内向本院交纳上诉案件受理费，本院已另行裁定按何少勇、陈胡江自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。
吴兴元上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；二、一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人所主张的两被上诉人与上诉人之间的合法债务从未发生过。一审法院认定本案借款交付具有高度盖然性属认定事实不清，上诉人只在澳门赌场赌博时向被上诉人借过筹码，从未向被上诉人借过现金。第一，被上诉人提供的银行消费记录不能作为交付借款本金的凭证，本案借款金额巨大，应当提交交付款项的证据。被上诉人提交的2014年4月18日的消费记录明确记载为刷卡消费。一审法院以此认为现金已经交付，缺乏事实依据。第二，上诉人归还30万元不等于向被上诉人借款150万元，被上诉人刷卡消费的150万元与本案无关。上诉人确实欠被上诉人赌债，除了被上诉人陈述的30万元，上诉人还于2014年8月15日经陈胡江指示通过诸暨市鼎兴广告有限公司归还给陈胡江70万元、2015年2月15日通过银行转账转给陈胡江15万元，在案涉借条出具前即已归还85万元，因此上诉人刷卡消费的150万元与本案无关。第三，从借条的形成时间、内容、交付地点、交付方式来看，本案现金交付根本不存在。被上诉人在起诉状中陈述2015年5月12日上诉人向被上诉人借款、借条在云南出具，而庭审中陈述2014年4月借钱给上诉人、款项交付在澳门。1、上诉人与两被上诉人无生意来往，案涉借条非在澳门时出具而是一年后才要求上诉人出具，可以说明现金借款不存在。2、被上诉人提供的银行转账记录显示的是何少勇交付全部本金，借条上写两个出借人不合常理。3、上诉人与被上诉人均为大陆居民且在内地经商，上诉人在澳门临时出入境并非经商，无需用到如此巨额的现金，借贷发生当时，上诉人银行卡上有100多万现金，据被上诉人庭审陈述，上诉人向被上诉人借款用途系用于个人消费，去澳门正常消费需要如此大额的现金不合常理。4、150万元借款本金是用刷卡消费的方式交付而非通过银行转账，亦未让上诉人出具借条，不合常理。二、按照被上诉人庭审中陈述的借款过程，案涉借款协议应当认定无效。《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷适用法律若干问题的规定》第十四条第三项规定，出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。从被上诉人陈述的借款过程来看，被上诉人应当知道上诉人借款用于赌博。第一，上诉人与陈胡江的录音明确提到了双方一起在澳门赌博的事实，也就是说，上诉人和被上诉人是在澳门一起赌博的赌友。第二，被上诉人在澳门通过刷卡套现的方式交付如此大额的现金而不用出具借条，明显是用于赌博。三、一审法院判决对于未到期的50万元借款加速到期，适用法律不正确。上诉人对于未收到借款本金的抗辩是对于基础事实的抗辩，而非对于是否归还的抗辩，一审法院以此判定上诉人将不履行还款义务，言之过早。提前计算利息无事实和法律依据，也违背社会一般准则。
何少勇、陈胡江答辩称：程序方面，本案上诉人预交上诉案件受理费的时间已经超过了《诉讼费用缴纳办法》规定的时间以及预缴上诉费通知书规定的时间，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条和《诉讼费用缴纳办法》相关规定应按上诉人自动撤回上诉处理。事实方面，上诉人二审中提供的证据可以证明借款的事实，上诉人提供的诸暨市鼎兴广告有限公司的打款凭证与本案没有关联性，该打款凭证附加信息栏明确是广告费，上诉人向诸暨市鼎兴广告有限公司汇款是在出具借条之前，如果是归还借款应当在借条出具当天扣除。上诉人提供的录音证据可以显示上诉人本人明确借款要归还。对于上诉人取得该证据的合法性也有异议，该证据反而能够证明上诉人欠款未归还的事实。
何少勇、陈胡江向一审法院起诉请求：判决吴兴元归还借款本金120万元，并支付自2016年2月1日起按月息两分计算的逾期付款违约金，并支付律师代理费6万元。
一审法院认定事实：2014年4月间，吴兴元曾向何少勇、陈胡江借款人民币150万元。因未能还清，2015年5月12日，吴兴元向何少勇、陈胡江出具借条一份，借条载明：今借到何少勇、陈胡江两人共计人民币折<1500000元>大写人民币壹佰伍拾万元整。借款期限为叁年，注分三期还清不计息，<2016年1月底还伍拾万元><2017年1月底还伍拾万元><2018年1月底还伍拾万元>借款人如逾期归还，逾期付款违约按期还款金额每日千分之一计算，借款人承担由此产生的催讨费用，并由出借人所在地人民法院管辖。2017年1月30日，吴兴元根据陈胡江的指示向陈胡明归还借款本金15万元。另外，吴兴元还通过现金归还借款本金15万元。
一审法院认为，借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，对于真实的借据，除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容，一般不轻易否定借据的证明力。本案争议焦点在于借条中约定的借款是否已经交付。吴兴元辩称借条仅仅是借款协议，借条约定的借款并未交付，已经归还的30万元系双方之间的赌债。因吴兴元未能提供相应的证据证明其主张，故对吴兴元的主张，该院依法不予采纳。何少勇、陈胡江提供了银行卡交易明细单，根据何少勇的银行卡交易明细单，其在2014年4月18日确有单笔金额为150万元款项的交易记录，且借款后吴兴元也在2016年1月30日归还了15万元，另外还通过现金归还了15万元，借款已经交付的盖然性较高。现何少勇、陈胡江起诉要求吴兴元归还借款本金120万元，并支付自2016年2月1日起按月息两分计算的逾期付款违约金，并支付律师代理费6万元，该院对合法部分予以支持。因双方约定的“2018年1月底还款50万元”付款期限尚届满，吴兴元辩称借款未交付，该行为表明其将不归还借款，故对于何少勇、陈胡江要求吴兴元归还借款本金120万元的请求该院予以支持。同时，因为吴兴元在第一次庭审中明确表示不再归还借款，故应从第一次庭审（2017年7月3日）开始计算支付违约金的时间。对于违约金，因吴兴元已经归还了30万元，故该院对以借款20万元为基数自2016年2月1日起至款付清日止按月利率2%计算的违约金，以借款50万元为基数自2017年2月1日起至款付清日止按月利率2%计算的违约金，以及自2017年7月2日起至款付清日止按月利率2%计付借款本金50万元的违约金，予以支持，其余部分不予支持。对于律师代理费，因双方并未明确约定律师代理费的负担，故对律师代理费的主张，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、第二百一十一条之规定，判决：一、吴兴元应归还何少勇、陈胡江借款人民币120万元，并支付以借款20万元为基数自2016年2月1日起至款付清日止按月利率2%计算的违约金，以借款50万元为基数自2017年2月1日起至款付清日止按月利率2%计算的违约金，以借款50万元为基数自2017年7月3日起至款付清日止按月利率2%计算的违约金，款限于该判决生效之日起十日内付清；二、驳回何少勇、陈胡江的其余诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16140元，依法减半收取8070元，财产保全费5000元，合计人民币13070元，由吴兴元负担。
上诉人吴兴元在二审中向本院提交了如下证据材料：
1、通话录音、移动公司通话清单、移动电话费预收款收据各一份，证明：上诉人与被上诉人陈胡江于2017年3月24日进行通话，案涉款项系上诉人在澳门赌场向被上诉人所借赌资，上诉人从未收到被上诉人交付的现金。
2、通话录音、移动公司通话清单、通信服务费收款收据各一份以及结算业务申请书一份、诸暨市鼎兴广告有限公司、昆明市官渡区莹莹永利服装经营部工商登记信息复印件各一份，证明：上诉人与案外人胡燕平于2017年7月3日进行通话，案涉借条出具之前，上诉人受被上诉人陈胡江的指示通过诸暨市鼎兴广告有限公司归还给陈胡江70万元，被上诉人一审时提交的150万元消费记录与本案无关。
3、银行卡明细账一份，证明：被上诉人一审提交的消费记录与本案无关。
4、银行卡明细账一份，证明：被上诉人刷卡150万元消费时，上诉人卡上已有100多万元的存款，无需向被上诉人借款。
被上诉人对上述证据材料发表质证意见为：证据1，相关电话号码确为陈胡江的号码，但是否为陈胡江本人通话不清楚；对通话清单的真实性及关联性均不予认可，其没有移动公司相关印章，也没有移动公司工作人员的签名，预收款收据仅显示陈某某，无法达到上诉人的证明目的；对录音的真实性不予认可，录音资料的内容并没有反映双方借款是赌债，即使通话对方是被上诉人陈胡江，陈胡江也没有承认该笔借款是赌债，而且明确这笔钱是一笔现金，故无法达到上诉人证明目的。证据2，对录音的真实性有异议，胡燕平的身份无法核实，录音和通话清单都不能达到上诉人的证明目的，该笔款项与本案没有关系，在汇款凭证中已经明确是广告款，不能排除录音是上诉人与胡燕平之间事后私下另行制作的通话记录；对结算业务申请书、和工商登记信息真实性由法庭核实，与本案无关。证据3、4，对银行卡明细的真实性认可，但关联性不认可，只能证明2015年2月15日吴兴元向陈胡江汇款15万元；本案双方在2015年5月12日进行结算，该款项实际交付发生在2014年，双方在结算时不排除对利息支付的减免，故发生在2015年5月12日结算之前的汇款，与案涉借款之间没有关联性；2014年上诉人账户存有150万元不代表上诉人不需要另行借款。
被上诉人何少勇、陈胡江在二审中未提交新的证据。
本院对上诉人提交的上述证据材料认证如下：证据1，通话录音与通话清单、预收款收据相互佐证，被上诉人亦认可被叫手机号码属于陈胡江，且被上诉人未按本院要求在指定期限内核实说明是否进行过该段通话，故本院对该录音证据的真实性予以认定。证据2、证据3、证据4，与本案的关联性无法认定，且证据2涉及案外人利益，故本院在本案中不予认定。
经审理，本院认定事实如下：2015年5月12日，吴兴元向何少勇、陈胡江出具借条一份，借条载明：今借到何少勇、陈胡江两人共计人民币折<1500000元>大写人民币壹佰伍拾万元整。借款期限为叁年，注分三期还清不计息，<2016年1月底还伍拾万><2017年1月底还伍拾万><2018年1月底还伍拾万>借款人如逾期归还，逾期付款违约按期还款金额每日千分之一计算，借款人承担由此产生的催讨费用，并由出借人所在地人民法院管辖。何少勇、陈胡江主张，前述借条项下款项于2014年4月18日通过POS机刷卡取现人民币150万元，领取相对应的港币，并将港币现金交付给吴兴元。
本院认为，本案二审中的争议焦点是案涉借款是否已经实际交付。被上诉人主张，案涉借款系在澳门珠宝店POS机刷卡取现后以现金的形式交付给上诉人，上诉人则辩称上诉人仅向被上诉人借赌博所需筹码，被上诉人所称的借款并未实际交付。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。被上诉人作为出借人，对借款的实际交付及发生负有举证责任，但被上诉人提供的现有证据尚不足以证明其主张的借款交付事实：其一，被上诉人一审提交的银行卡交易记录中关于150万元款项支出的“摘要”一栏注明为“消费”，并非支取现金，更不足以证明相应款项交付给了上诉人。其二，被上诉人所提供的借条出具时间为2015年5月12日，而其提供的银行卡交易记录发生于2014年4月18日，远早于借条出具时间，结合银行卡交易记录的“消费”用途，两者的关联性难以认定，亦不足以证明被上诉人所称的借款交付事实。其三，讼争借款金额高达150万元，如按被上诉人主张又是通过POS机刷卡取现后现金交付，但又不问借款具体用途，有悖常理。其四，上诉人在二审中提交了通话录音，其中，在上诉人陈述所借款项为筹码时被上诉人陈胡江陈述等于是现金等内容，进一步削弱了被上诉人的交付主张。综上，被上诉人所称的交付事实证据不足，应当承担举证不能的不利后果。仅据此，被上诉人的一审诉讼请求即不能成立。关于被上诉人提出的上诉人预缴上诉案件受理费已超出法定期限，应按自动撤回上诉处理的问题。经查，上诉人于2017年9月11日提起上诉，并已于2017年9月12日预交上诉案件受理费，因该交费被银行退款，后于2017年10月9日再次缴费，因此上诉人交费没有超过法定期限，亦不存在怠于交纳的故意，故本院对被上诉人的该项主张不予支持。综上，上诉人在二审中提供了新的证据，致一审判决认定事实错误，本院予以纠正。上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初2917号民事判决；
二、驳回何少勇、陈胡江的诉讼请求。
一审案件受理费16140元，依法减半收取8070元，财产保全费5000元，合计13070元，由何少勇、陈胡江负担；二审案件受理费据实调整为15600元，由何少勇、陈胡江负担。
本判决为终审判决。
审判长 田 欣
审判员 单卫东
审判员 孙世光
二〇一七年十二月二十五日
书记员 高怡唯
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