山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终2510号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司祁县支公司。地址：祁县迎宾东路**号。
负责人杨文燕，该公司经理。
委托代理人王敬，该公司职工。
委托代理人董心，山西民力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张专英，女，1957年3月17日生，汉族，祁县村民，现住。
委托代理人武军，山西祁欣律师事务所律师。
被告祁县计划生育妇幼保健服务中心。
法定代表人郭继忠，该中心主任。
委托代理人王红升，该中心法律顾问。
上诉人中国人民财产股份有限公司祁县支公司（以下简称人保财险祁县支公司）因与被上诉人张专英、被上诉人祁县计划生育妇幼保健服务中心（以下简称祁县妇幼站）医疗损害责任纠纷一案，不服山西省祁县人民法院（2015）祁民初字第847号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审查明，2015年7月13日，原告张专英到被告祁县妇幼站要求取出宫内节育器，被告祁县妇幼站为原告作了一系列检查，检查结果一切正常，可以手术，随后原告在宫内节育器手术同意书上签字。在其后的手术过程中并不顺利，手术时间也较长，术后被告祁县妇幼站给原告开了消炎药，要求原告按时服药并注意休息。2015年7月14日原告就感觉下身不舒服，7月15日原告症状加重，7月16日原告再次来到被告祁县妇幼站进行检查，被告给原告进行了B超检查后，告知原告宫腔内有异物，下午被告将原告拉至晋中市第一人民医院会诊，晋中市第一人民医院认为可以通过宫腔镜解决，可以联系榆次铁路医院治疗，随后被告祁县妇幼站告诉原告让等待他们联系好后再通知，但直到2015年7月29日原告才见到榆次铁路医院的主治大夫，主治大夫说子宫内全是脓液，无法看清异物，又让原告回到祁县先消炎。但原告在祁县无法消炎，辗转多时后，最终于2015年7月30日在被告祁县妇幼站安排下到晋中市第一人民医院住院治疗，在该院经检查后，大夫告知原告已无法消炎，为保证生命安全，必须进行全子宫+双附件切除术，原告无奈只好同意，并于2015年8月4日在该院进行了全子宫+双附件切除术，原告在住院13天后出院。在庭审中，原告向本院提出鉴定申请，请求对被告祁县妇幼站对原告张专英的诊治是否存在过错及参与度和张专英的伤残等级进行鉴定，本院依法委托山西省人身伤害司法鉴定中心进行了鉴定，该鉴定中心于2016年12月14日作出司法鉴定意见书，鉴定结论为被告祁县妇幼站对原告张专英的诊治存在过失行为，其过失参与度拟为70%，原告张专英伤残等级为五级。另查明，被告祁县妇幼站在被告人保财险祁县支公司处投保有医疗责任险，原告在被告祁县妇幼站的主治大夫袁圣娥属该医疗责任险参保人员之一，该保险的保险期限从2015年3月28日至2016年3月27日，保险内容约定：法律费用每次事故责任限额为30000元，每次事故免赔额为1000元，每次事故免赔率为5%，医疗责任每人责任限额300000元，精神损害每人责任限额90000元。另有特别约定：每次事故免赔额：赔偿金额所以5%或1000元，两者以高者为准。又查明，原告张专英为农业户口，其各项损失包括：医疗费10131.81元、误工费27000元（100元×270天）、住院期间伙食补助费650元（13天×50元）、营养费390元（13×30元）、护理费11772.90元（103天×114.30元）、残疾赔偿金113448元（9454元×20年×60%）、交通费800元、精神抚慰金25000元、鉴定费8000元，以上共计197192.71元。因被告祁县妇幼站过失参与度为70%，应赔偿138034.9元。
原审认定，原告在被告祁县妇幼站进行了取出宫内节育器手术，在此过程中，因被告在医疗活动中存在过失行为，致原告最终被切除了全子宫+双附件，对原告陈述的就诊事实经过，被告祁县妇幼站不持异议，本院予以确认；被告祁县妇幼站为合法医疗机构，但其在进行原告张专英的手术过程中存在过失行为，该行为与原告宫腔内感染持续加重，最终切除全子宫+双附件之间存在因果关系，经鉴定机构鉴定，其过失参与度拟为70%，故被告祁县妇幼站应对原告的各项损失承担70%的赔偿责任；被告祁县妇幼站在被告人保财险祁县支公司处投保有医疗责任险，故该赔偿责任应由被告人保财险祁县支公司在责任限额内向原告予以理赔；被告人保财险祁县支公司辩称对医疗费应扣除10%的医保不予理赔部分，无事实和法律依据，商业保险不应等同于社会统筹的医保体系，故对受害人的理赔也不应按医保标准予以扣除，而应全额理赔，故对被告人保财险祁县支公司此辩称理由本院不予支持；被告人保财险祁县支公司辩称在保单中特别约定了免赔率5%或1000元，以高者为准，但该约定为二被告在保险合同中的特别约定，对医疗过失行为的受害人即本案原告来说，原告不可能知道该约定的存在，该约定也不应对原告产生约束力，故被告人保财险祁县支公司应当按照过失比例70%全额赔偿原告张专英，免赔约定的5%可在理赔原告后向被告祁县妇幼站予以追偿；原告诉称的各项损失中，二被告对误工费、护理费、交通费、精神抚慰金等提出了异议，本案中原告张专英为农业户口，年龄已58岁，手术前一直务农，在农村现实情况下，仍具有一定的劳动能力，故对原告的误工费，本院酌情按每日100元的标准予以计算，因鉴定事项及机构的特殊性，导致鉴定周期较长，故计算误工费的时间不宜算至定残前一日，综合考虑原告病情及伤残情况，本院酌情考虑270天较为适宜；原告诉请的护理费在住院期间按二人护理计算，但医嘱内未体现，故应按一人护理计算为宜；原告诉请的交通费，本院酌情考虑800元；原告诉请的精神抚慰金，因原告的伤情鉴定为五级，故应按25000元计算为宜；对原告诉请的其余损失，二被告未提出异议，本院予以认可；对原告诉请的合理损失本院予以支持。
原审判决：一、由被告人保财险祁县支公司于本判决生效之日起十日内理赔原告张专英各项损失共计138034.9元。二、驳回原告张专英的其它诉讼请求。
宣判后，人保财险祁县支公司不服提出上诉。其上诉的事实与理由是：山西省人身伤害司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》，不能作为认定本案事实的依据。张专英是农民，而该鉴定意见书却依据职工工伤标准对张专英的伤残情况进行鉴定，明显与被上诉人的身份不符。且依据最尚人民法院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》相关规定，除职工工伤外，均应采用此标准进行鉴定。因此，山西省人身伤害司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》依据的鉴定标准明显错误，鉴定结论不能成立。请求撤销原审对张专英残疾赔偿金的判决，并依重新鉴定的结论确定赔偿金数额；本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张专英答辩：上诉人的上诉理由与其答辩状自相矛盾，一审中上诉人对鉴定意见未提出异议，也未要求重新鉴定。鉴定结论程序合法，上诉人也无异议，且由专业技术人员作出，无理由怀疑其效力。审判实践中，除交通事故意外，其余伤残鉴定均依据工伤标准，况且医疗过错不分农民还是职工。上诉人提出的《人体损伤致残程度分级》是在今年1月份才实施，本案不适用该标准。
被上诉人祁县妇幼站答辩：我们认为鉴定报告正确，应当驳回上诉，维持原判。
经二审查明的事实与原审查明一致。
本院认为，山西省人身伤害司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》，程序合法，结论准确，上诉人认为不能作为定案依据，于法无据。鉴定标准没有规定农民与职工身份的区别，上诉人认为张专英系农民、鉴定标准应当适用《人体损伤致残程度分级》的理由，同样于法无据。上诉人的上诉主张，均无事实和法律依据，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1785元，由上诉人中国人民财产股份有限公司祁县支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 寇永俊
审判员 元晓鹏
审判员 韩 敏
二〇一七年九月二十日
书记员 郝璇菲