浙江省义乌市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0782刑初1271号
公诉机关义乌市人民检察院。
被告人傅功日，外号“花鬼”，男，1971年7月3日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，家住浙江省义乌市。因犯盗窃罪于1992年9月被本院判处有期徒刑七年零六个月；因犯赌博罪于2008年5月13日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；因赌博于2011年3月16日被义乌市公安局行政拘留十日，并处罚款人民币伍佰元；因赌博于2016年2月29日被义乌市公安局行政拘留五日。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年1月22日被义乌市公安局刑事拘留，同年3月1日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人陈春明，浙江商苑律师事务所律师。
义乌市人民检察院以义检刑诉[2017]1236号起诉书指控被告人傅功日犯开设赌场罪，于2017年5月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。义乌市人民检察院指派代理检察员金隽婷出庭支持公诉，被告人傅功日及其辩护人陈春明到庭参加诉讼。现已审理终结。
义乌市人民检察院指控，2016年7月初开始，被告人傅功日在义乌市江东街道潘村甬金高速的一处桥下开设赌博场面抽头牟利。同年7月20日13时许，陈某4（另案处理）在该赌博场面上做庄，以“押宝”的形式进行赌博，并与被告人傅功日约定由陈某4抽取从押注者所赢金额的10%作为头钱，赌博结束再按其赢钱情况分头钱给被告人傅功日；朱某、黄某、傅某1、陈某2（均已行政处罚）等人以人民币100元至1700元不等进行押注，后被义乌市公安局工作人员当场抓获，并查获赌资人民币60800元。被告人傅功日于2017年1月22日主动到公安机关投案。
指控认为，被告人傅功日的行为已构成开设赌场罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定予以惩处。
被告人傅功日对指控的罪名有异议，提出其仅在2016年7月20日开设了一天，而不是指控的从7月初开始开设，其和陈某4约定了抽头都给陈某4，陈某4赢钱多就给5%的好处，输的话给不给就随陈某4。指控的赌资人民币60800元，其中的12800元是放在其掉在赌博现场的一个包中的，这笔钱是其用来买香烟的，不应该认定为赌资。
辩护人陈春明提出，1、对指控的罪名有异议。赌博地点在高速公路桥下，不是封闭的，涉案人员主要是被告人傅功日、傅某2，被告人傅功日是赔付的，傅某2是望风的，无法控制住场所；被告人傅功日只有组织和聚集的行为，对赌场范围内的活动没有支配权；被告人傅功日只是利用了自己的人际关系在小范围内组织了赌博，陈某4做庄只有2000元，规模很小，而开设赌场需要分工十分明确，组织严密；被告人傅功日只是2016年7月20日组织了一天，而开设赌场是具有持续性、稳定性的特点。2、被告人傅功日也不构成赌博罪，理由是陈某4的笔录中说了抽头300元左右；赌资数额扣除被告人傅功日的12800元，只有48000元；参赌人员从行政处罚的人数看，只有19人；被告人傅功日有正常的饰品生意，不是以赌博为业。3、被告人傅功日系自首。到案经过证明了系投案自首，到案后如实供述了赌博的地点、人员和方式，且笔录一直稳定，说明能如实供述自己的犯罪事实。
经审理查明：2016年7月初开始，被告人傅功日在义乌市江东街道潘村甬金高速的一处桥下开设赌博场面抽头牟利。2016年7月20日下午，陈某4（已判决）在该赌博场面上做庄，以“押宝”的形式进行赌博，并与被告人傅功日约定由陈某4抽取从押注者所赢金额的10%作为头钱，赌博结束再按其赢钱情况分头钱给被告人傅功日；朱某、黄某、傅某1、陈某2、贾某2、郑某（均已行政处罚）等人以人民币100元至1700元不等进行押注，后被义乌市公安局工作人员当场抓获，查获赌资人民币60800元。
2017年1月22日，被告人傅功日主动到公安机关投案。
认定上述事实的证据有：
一、证人证言
1、证人傅某2的证言，证明2016年7月20日，被告人傅功日让傅某2将被告人傅功日之前就摆在傅某2家里的凳子、桌子搬到潘某甬金高速桥洞下面即傅功日开设的赌博场面，傅某2负责给赌博的人带路，其没有参与赌博。
2、证人陈某4的证言，证明被告人傅功日在潘某甬金高速桥洞下面所开设的赌博场面已经有十几天了，在2016年7月20日之前，傅功日打电话给其，说在潘某那边田畈的一座桥下开了一个赌博场面，让其有空的时候去玩，其曾在2016年7月19日去过。2016年7月20日中午，其到该赌博场面坐庄赌博，由其负责做宝，由傅功日负责收钱和抽头，抽头所得归其所有，但是其须将抽头的钱的10%给傅功日，还需给傅功日一定数量的红钱；在其坐庄之前是一名叫“诚诚”（经辨认系王某）的男子坐庄的。
3、证人金某的证言，证明被告人傅功日在潘某甬金高速桥洞下面所开设的赌博场面已经有十几天了，在2016年7月20日之前的几天，其接到傅功日的电话，说他在江东街道潘村郊野开了一个赌博的场面，叫其去玩。2016年7月20日，其到该赌博场面参与赌博，在被公安机关抓获前，已经有一个男子做庄并在下庄后离开。
4、证人叶某的证言，证明傅功日的赌博场面已经开了十几天；2016年7月20日下午，其到该赌博场面参与赌博。
5、证人陈某3的证言，证明其在最近听说一个叫“花鬼”的人在义乌市江东街道潘村甬金高速桥洞下面搞了一个赌博场面，2016年7月20日下午，其和李某1一起到该赌博场面参赌。陈某4做庄家，以赔付的10%作为头钱，200元起抽，100元以下以及一赔一是不抽头的。赌博场面有人望风，但其不知道名字。
6、证人龚某的证言，证明在2016年7月20日之前的六七天，其听朋友说在潘某高速路桥洞底下，有个叫“花某”的男子开设了押宝的赌博场面，其在7月18日的时候去了一次，又在20日下午过去赌博，周某1、吴某,4均在当天参与了押宝。
7、证人朱某的证言，证明2017年7月20日下午，其到潘某的甬金高速桥洞下面，看到有二三十个人在押宝赌博，于是其就去押宝了，其刚去的时候是另一名男子坐庄的，后来该男子下庄离开，之后是被抓的另一个男子坐庄。
8、证人周某4的证言，证明2016年7月20日，其在麻将馆里听说“花某”开了一个赌博场面，于是其就到了潘某篮球场那里，带路的人就将其带到了赌博场面进行押宝赌博。坐庄的人先是走了一个（经辨认系王某），后来又来了一个庄家坐庄。
9、证人郑某的证言，证明其在2016年7月20日之前的几日，听到有个外号叫“花某”，真名叫傅功日的人在野外开了一个赌博的场面，7月20日下午，其一个人来到潘某甬金桥洞下面参与押宝赌博，后来那个庄家就下庄了，之后是另外一个庄家坐庄，其押了几下之后，警察就过来，周某1、周某2、吴某,4均在当天参与了押宝。
10、证人黄某的证言，证明2016年7月20日中午12时左右，一个叫“西板”的人跟其说在潘某那里有个赌博场面，其就到了潘某篮球场那里，跟着赌博的人一起到了潘某甬金高速桥洞下面，其拿出100元到1700元不等的赌资去押宝，后来换过一个庄家。
11、证人陈某2、傅某1、方某,4、贾某2、李某1、李某2、周某3的证言，证明2016年7月20日下午，因在潘某甬金高速桥洞底下参与押宝赌博，被公安机关查获；其中傅某1、贾某2、李某2均陈述周某1、周某2在当天参与了押宝；傅某1、贾某2、李某1均陈述吴某,4在当天参与了押宝。
二、书证
1、证据保全决定书、证据保全决定，证明公安机关对15000元的无主现金进行证据保全。
2、收缴物品清单，证明2016年7月21日，从违法行为人黄某等人处共收缴赌资60800元（其中包括无主现金15000元）。
3、行政处罚决定书，证明对周某2、周某1、黄某、吴某,4、叶某、郑某、周某3、周某4、朱某、李某2、李某1、贾某2、金某、龚某、方某,4、傅某1、陈某2、陈某318人处行政处罚。
4、刑事判决书，证明陈某4被判刑的情况。
三、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1、抓赌现场记录，证明公安机关查获赌资人民币60800元，其中无主现金人民币15000元。
2、检查笔录及照片，证明公安机关对赌博现场进行检查，并将赌博情况记录并证据保全。
3、辨认笔录及照片，证明经陈某4辨认，王某即是“诚诚”，傅功日即是开设赌博场面的“花某”，傅某2即是开设赌博场面的“利民”；经郑某、傅某1、周某4、李某1、贾某2辩认，“花某”就是被告人傅功日；经周某4、贾某2辨认，望风的人就是傅某2。
认定本案事实的证据还有：证人吴某,4、周某1、周某2的证言，行政处罚决定书，前科刑事判决书，到案经过，被告人傅功日的供述与辩解及身份证明等，上述证据均经当庭举证、质证，证据之间相互印证，本院予以确认。
关于被告人傅功日及其辩护人陈春明提出被告人傅功日仅在2016年7月20日开设了赌场一天的辩护意见。经查，证人傅某2陈述2016年7月20日，傅某2与傅功日将傅功日之前就摆在傅某2家里的凳子、桌子搬到潘某甬金高速桥洞下面的赌场，同时，证人陈某4、金某均陈述该赌博的场面已经开了十多天了，在2016年7月20日之前，曾接到被告人傅功日的电话，傅功日告诉其在江东街道潘村郊野开了一个赌博的场面，让其去玩，陈某4还陈述在7月19日去过，结合证人叶某、陈某3、龚某、郑某等人的证言，可以印证被告人傅功日开设赌场十余天的事实，故被告人傅功日及其辩护人上述辩护意见，与事实不符，不予采纳。
关于被告人傅功日及其辩护人提出被告人傅功日在赌博现场的包内的12800元系用于购买香烟，不应认定为赌资的辩护意见，从本案而言，作为庄家的陈某4携带的赌资仅2000多元，而各个参赌人员以100元至1700元不等进行押注，同时，12800元与其他参赌人员携带的款物并未相差悬殊，与赌注也并不是明显不成比例，且被告人傅功日也未能证明该款项确有正当用途，故被告人傅功日及其辩护人提出的上述12800元不应认定为赌资的辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人傅功日以营利为目的，开设赌博场面，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控成立，应予支持。被告人傅功日犯罪后自动投案，但并未如实供述自己的主要犯罪事实，不应认定为自首。被告人傅功日及其辩护人提出被告人傅功日不构成开设赌场罪并有自首情节的辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人傅功日犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月22日起至2017年8月21日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蒋华锋
人民陪审员 金程程
人民陪审员 朱堂辉
二〇一七年八月十日
代书 记员 杜 创