辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽14民终504号
上诉人（原审原告）：大连天人园林景观工程有限公司。
法定代表人：夏玉平。
委托代理人：严峻峰。
被上诉人（原审被告）：葫芦岛万诚置业有限责任公司。
法定代表人：陈晓风。
委托代理人：周亚环。
上诉人大连天人园林景观工程有限公司（以下简称天人园林公司）与被上诉人葫芦岛万诚置业有限责任公司（以下简称万诚置业公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服兴城市人民法院（2015）兴民初字第00174号民事判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天人园林公司法定代表人夏玉平及委托代理人严峻峰，被上诉人万诚置业公司委托代理人周亚环到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年9月27日天人园林公司与万诚置业公司签订了《建设工程施工合同》。该合同第一条第四项约定“开工时间：2011年9月25日，竣工时间2012年6月25日”，第六项约定合同价款“1、本合同总价为（一次性包死价格）人民币：396万元；2、本合同为固定工程总造价承包合同，工程量以施工图纸为主要依据”。该合同第五条约定了工程款支付金额及时间。该合同第七条约定了竣工验收“……2、乙方（大连天人公司）在工程达到竣工条件后，向甲方（万诚置业公司）提报竣工报告，及相关竣工验收资料，由甲方组织进行验收，验收合格日期为工程养护开始日期”。该合同第十条约定了违约“……2、因乙方原因延期竣工的，每延误一天乙方向甲方支付违约金5000元，因乙方原因使工程质量达不到要求的，乙方应承担因此造成的甲方的一切损失”。随后，天人园林公司派员到万诚置业公司的工地进行施工。在施工期间，双方发生了37张签证，并于2013年1月8日就上述签证发生的增加工作量进行决算，2013年1月10日万诚置业公司在《晟林水岸项目——景观工程合同外及变更造价结算书》上盖章并有张丽杰签字确认。该结算书中的增减量造价表汇总为691970元-10486（规费），现该笔工程款尚未给付天人园林公司。2012年8月26日天人园林公司在自检合格后向天诚置业公司申请进行竣工验收，验收结论为“2012年8月28日甲方组织了竣工验收，认为土建景观部分已完成设计图和合同约定的全部内容，工程质量评为优良。绿化景观工程没达到设计图和合同约定要求，特别是乔木成活率低于合同的约定，未能通过竣工验收。希望贵公司提出切实可行的整改方案，营造对小区绿化效果，酌时重新改造组织竣工验收”。在本次验收不合格后，双方通过电子邮件的方式对绿化部分的栽植树木的品种及数量进行了多次沟通。2013年5月31日双方就一等海现有乔木、花果木进行了移交。2013年6月1日天人园林公司第二次申请竣工验收，万诚置业公司于2013年6月20日作出验收结论“1、品种不全、2、数量不够、3、苗木质量差、4、工期延误11个月零5天。结论：没有达到设计要求，景观效果很差，验收为不合格”。2014年6月1日万诚置业公司为天人园林公司出具《养护工程竣工报告》，验收结论为“按照2013年6月1日绿化工程竣工验收报告结果养护至2014年5月31日。结果有部分树木死亡，如部分草坪死亡缺失。结论：验收合格”。2014年1月2日，万诚置业公司以电子邮件的方式向天人园林公司发送了绿化工程决算书，该决算书中载明“按合同约定和设计实际扣款总金额为1474613.06元”。2014年1月11日天人园林公司以电子邮件的方式向万诚置业公司发送了《晟林水岸名居小区绿化工程决算说明》，表示不能接受万诚置业公司的核算方式，故双方就最终的工程量结算没有达成一致意见。
原审另查明：双方对2011年11月1日-2012年8月30期间给付工程款2970000元均无异议。2013年1月3日天人园林公司为万诚置业公司出具收据一张“收大连天人园林景观工程公司园林景观工程款人民币肆万元整（40000）付款方葫芦岛万诚置业有限公司大连天人园林景观工程有限公司夏玉平”，在该收据落款处有天人园林公司的公章。
原审认为：双方于2011年9月26日签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，系合法有效的合同，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。但在工程款的给付过程中双方产生了重大争议，针对双方存在的诸多争议逐一阐明观点。一、关于天人园林公司要求万诚置业公司以合同价格支付拖欠工程款1671484元是否应予支持。虽然本案双方在合同中约定了工程总价款为一次性包死价3960000元。但在合同履行过程中，土建和绿化部分的工程量都在增加和减少。其中土建部分增加工程量双方于2013年1月10日共同确认为681481元，对此双方无争议。双方争议最大的是绿化部分，因绿化部分工程质量不合格，经过双方协商工程量发生较大变化，万诚置业公司认为天人园林公司还应承担逾期竣工的违约责任，因此双方一直未达成一致意见，并没有对工程款进行结算。天人园林公司单方以合同约定为依据，提出要求支付拖欠工程款1671484元没有事实依据，不予支持。二、关于绿化部分逾期天数的认定及逾期竣工应承担的违约责任。双方关于土建部分均无异议，关于绿化部分的竣工日期，合同约定的为2012年6月25日。2014年6月1日万诚置业公司单位盖章确认的养护工程竣工报告的验收结论为“按照2013年6月1日绿化工程竣工验收报告结果养护至2014年5月31日，结果有部分树木死亡，如部分草坪死亡缺失，结论：验收合格”，另结合双方签订的《建设工程施工合同》第七条“验收合格日期为工程养护开始日期”及绿化部分的养护期为十二个月的约定，可以推定本案绿化部分的养护期开始时间为2013年6月1日，故涉案绿化工程的验收合格日期为2013年6月1日。根据竣工报告中关于绿化工程不合格的验收结论及天人园林公司提供的2014年1月1日《晟林水岸绿化工程竣工增减造价汇总表（回执）等相关证据能够确认，天人园林公司因绿化部分工程质量不符合合同约定构成违约，工期延误为11个月零5天，应承担违约责任。综合考量双方订约时的实际情况及当事人的举证情况等因素，扣除5个月的采暖期较为合理，故逾期竣工的日期认定为6个月零5天为宜。关于天人园林公司提出的违约金约定过高的抗辩理由，在商事审判中，违约金的约定是否过高以及如何调整，应与当事人在订约时的预期可得利益进行比较，并且违约方需就违约金过高承担相应的举证责任。本案中双方在平等协商的基础上达成的协议，为双方的真实意思表示，双方当事人在履行过程中应严守契约精神。双方签订的《建设工程施工合同》系万诚置业公司开发项目的附随合同，景观工程对万诚置业公司销售房屋的影响巨大，涉及万诚置业公司的可得利益，故对双方之间的约定予以尊重。综上，天人园林公司因迟延交付工程的违约金为925000元（5000元×185天）。三、关于天人园林公司是否享有工期顺延权。在庭审中天人园林公司提出造成工期逾期竣工的原因是土建部分增加工程量及万诚置业公司拖欠大量工程款，因此即使在天人园林公司未取得逾期签证的情况下，也应享有工期顺延权。双方就土建部分没有争议，逾期竣工的主要原因是绿化部分于2012年8月26日、2013年6月1日两次竣工验收不合格后而进行整改导致的，与土建部分增加工程量并不存在必然联系。《中华人民共和国合同法》第281条规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”，故对天人园林公司的该项抗辩主张不予支持。另外关于天人园林公司主张的万诚置业公司拖欠大量工程款的抗辩主张，本案中双方签订的合同总价款虽然为一次性包死价3960000元，但是结合该合同履行中双方对工程量的变更，合同价款应变更为3491536.16元（计算方法详见争议焦点四），而不应以3960000元为基数进行计算。另外关于天人园林公司主张的土建部分工程增量681481元应计算入合同总价款内的诉请，该部分工程款系双方于2013年1月10日共同确认的，该时间晚于万诚置业公司给付天人园林公司工程款75%的节点，且天人园林公司并未举证证明自2013年1月10日双方结算后其向万诚置业公司主张过该笔工程款，故该笔681481元工程款不应计算入合同总价款中。综上，在2012年8月26日土建部分竣工结束后万诚置业公司应给付天人园林公司总工程款为2618652.12元（3491536.16元×75%），现双方均认可截止到2012年8月30日万诚置业公司已给付工程款2970000元，故天人园林公司主张的其因万诚置业公司未按照合同约定如期支付工程进度款而享有工期顺延权的主张不具有事实依据，不予支持。关于合同外增加的工程量681481元系独立于建筑工程施工合同之外的款项，万诚置业公司在2013年1月10日才具备了给付该笔工程款的条件。四、关于工程款及利息的计算。双方签订的《建筑工程施工合同》中约定的工程总价款为一次性包死价3960000元，但是在合同的履行过程中，双方就工程价款在往来电子邮件中进行过磋商，故可以认定双方均认可该合同总价款发生了变更。关于变更后的合同总价款，双方意见不一致。万诚置业公司主张合同内未栽植树木品种的金额为522711.48元，天人园林公司只认可128847元，经审查，双方主张的金额差距主要集中在水杉及白桦（1）、白桦（2）上，天人园林公司主张水杉在投标答疑中甲方工程师已经将规格变更为胸径7㎝，故该部分金额应为7292.09元（13棵×560.93元）、白桦（1）、（2）在与万诚置业公司协商合同造价时同意取消该苗木品种，并就此提供了晟林水岸小区景观工程苗木表佐证，虽该张苗木表上记载“多的不变，调整少的，红豆杉保留4棵，云木加30棵，银杏增加20（名贵树种）”，但是根据双方在《建筑工程施工合同》中第六条设计变更中第2项“绿化部分：在满足景观效果的前提下，乙方（天人园林公司）在征得甲方（万诚置业公司）书面同意后有权对苗木品种及数量进行调整”的规定，在该份苗木表上无万诚置业公司人员的签字确认，故该份证据无法证明万诚置业公司就天人园林公司提出苗木品种及数量变更予以认可。综上，天人园林公司就其苗木品种及数量的变更征得万诚置业公司方同意的主张并未完成举证责任，故对其辩称的白桦（1）、白桦（2）及云杉未栽植系万诚置业公司方同意的主张不予支持。因双方在《建筑工程施工合同》中约定的工程量以施工图纸为依据，应栽植树木的种类及数量应以图纸为准。其中白桦（1）单价3696.90元、白桦（2）单价755.78元，双方均无异议，故合同中未栽植的白桦（1）、（2）的价格为14787.60元（3696.90元×4棵）及白桦（2）186677.66元（755.78元×247棵），关于水杉的价格双方存在较大的分歧，以天人园林公司在纠纷发生之前制作的《晟林水岸小区景观工程苗木表》确定为宜，即水杉146250元（11250元×13棵），故在合同内未栽植树木品种的金额为476562.26元（14787.60元＋186677.66元＋146250元＋128847元）。关于合同和设计之外增加品种、数量的金额，天人园林公司主张339338.23元，万诚置业公司认可203157.51元，其余部分万诚置业公司认为根据《园林工程竣工验收管理办法》中“不符合设计要求的，未经确认的苗木进场，责任自负。”的规定，对该部分苗木价值不予认可，经法院组织双方共同到现场勘查，双方共同认可该部分林木价值为35000元，故合同和设计之外增加品种、数量的金额为238157.51元。另外关于按合同和设计规定的数量而减少的数量金额180059.09元及达不到要求的扣款金额50000元双方均无异议，故双方签订的《建筑工程施工合同》的总价款为3491536.16元（3960000元-476562.26元-50000元-180059.09＋238157.51元）。关于已给付工程款，双方均认可截止到2012年8月30日已给付工程款为2970000元，万诚置业公司主张在2012年9月20日至2013年6月8日期间共给付天人园林公司工程款40000元、代付电费18781.75元（17435.62元＋759元＋587.13元）、代付劳务费4500元合计63281.75元，一审法院认为工程款40000元一项有天人园林公司出具的收据佐证，予以认定。关于代付电费及劳务费，万诚置业公司只提供了其公司的记账凭证、电费发票联及工程洽商记录佐证并无天人园林公司单位的确认，故对该部分主张不予支持，综上万诚置业公司共给付天人园林公司工程款3010000元，共剩余481536.16元未给付。综上，双方之间的合同总价款为3491536.16元，另双方共同于2013年1月10日认可了合同外增量为681481元，已给付的工程款为3010000元，因天人园林公司延期交付工程发生的违约金为925000元，故万诚置业公司还应给付天人园林公司合同外增量工程款238017.16元（3491536.16元＋681481元-3010000元-925000元）及利息。关于未给付工程款的计息问题，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定。本案中，涉案工程实际交付时间为2013年6月1日，万诚置业公司尚未给付工程款逾期利息应自2013年6月1日起计算，结合原、万诚置业公司双方在合同中并没有对欠付工程款利息的计付标准进行约定，故应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，综上万诚置业公司应给付天人园林公司工程款238017.16元及利息（利息自2013年6月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、万诚置业公司于判决生效之日起十日内给付天人园林公司工程款238017.16元及利息（利息自2013年6月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回天人园林公司的其他诉讼请求。案件受理费19950元，由天人园林公司负担17109元，由万诚置业公司负担2841元；保全费5000元，由天人园林公司负担4288元，由万诚置业公司负担712元。
宣判后，天人园林公司不服上诉称：一、被上诉人拖欠被上诉人工程进度款，依据充分。案涉工程为固定总价合同，一次性包死价为396万，除此之外，合同外变更、增减的工程造价决算值为681484元（双方已进行了造价决算）。以上两项合计工程总造价为4641484元。根据合同约定，截止景观土建工程完成，被上诉人应支付工程进度款为合同总价的75%；截止绿化工程栽植完成，被上诉人应支付工程进度款为合同总价的90%。截止2012年8月26日，案涉工程（含合同内与合同外增加的土建景观工程、及绿化景观工程）申请竣工验收时，工程进度款支付总额为2920000元，截止2012年8月30日又支付一笔进度款50000元，共计支付进度款2970000元，此后再未支付工程款。本案工程进度款应以4641484元为基数予以计算——被上诉人支付工程进度款，应当按照上诉人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算，即应按照“合同总价=合同固定总价＋合同变更工程造价”实际工程量价款的比例进行支付。建设工程施工过程当中，无论是固定总价合同还是固定单价合同，通常情况下都必然存在工程量变更、增减事项，二者不可分割，合同总价必然因此而发生调整。根据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008第4.5.2条与4.5.3条、《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013第10.3.1、第10.3.3条，及《建设工程价款结算暂行办法》第十条第（三）款第3项之规定：“发包人支付工程进度款，应当按照承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算。”“发承包双方，应按照合同约定的时间、程序和方法，根据工程计量结果，办理期中价款结算，支付工程进度款。……综合单价发生调整的，以发承包双方确认调整的综合单价计算进度款。”“确认增（减）的工程变更价款作为追加（减）合同价款与工程进度款同期支付。”故，本案合同外增加工程量，无需约定付款时间，无需催收，只要工程量实际发生，该工程合同变更、增减的工程价款即应与工程进度款同期支付。所以本案中约定的支付进度款的合同总价应以4641484元计算。则截止景观土建工程完成，天人园林公司应支付进度款至合同总价的75%为3481113元，减去万诚置业公司已付款，尚欠付进度款511113元；截止绿化工程栽植完成，应支付进度款至合同总价的90%为4177336元，减去万诚置业公司已付款，尚欠付进度款1207336元。至于合同约定的“甲方支付合同总价的25%工程款给乙方，即人民币100万元”等数字表述，只是在签订合同当时按照固定总价396万元的25%计算出的数字，当发生合同工程变更的情形时，依据建设工程计价规则，付款数额就应以实际发生工程量造价的25%计算。截止2012年8月26日，被上诉人支付工程进度款的节点应当按照工程总价的90%予以计算。本案合同约定了为6个付款节点：1进场基础施工（25%）—2土建基础及管线完成（25%）—3景观土建面层完成（25%）—4绿化工程栽植完成（15%）—5竣工验收完成后一个月（5%）—6保质期完成（5%保修金）。通过这6个付款节点，我们发现，每一个付款节点都是独立并连续的，只有3景观土建层面完成才可以进入4绿化工程栽植，只有4绿化工程栽植完成才可能申请竣工验收，至于验收过程中绿化苗木数量是否符合要求、死亡率是否符合要求是属于验收合格与否的问题，对该节点的付款控制是在第5个付款节点来完成的，而在验收之前则属于第4个付款节点。所以，合同中“绿化工程栽植完成”的本义是指绿化工程栽植总体基本完成，可以申请竣工验收，即构成第4个（即90%）的付款节点，而不是指绿化工程栽植必须达到验收合格的程度才构成“栽植完成”，否则，第5个付款节点就失去的存在的意义。另外，根据合同法规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。有两种以上理解的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。本案合同系被上诉人提供，故其单方的理解不能成立。本案中，2012年8月26日上诉人申请竣工验收时，已满足付款节点4的条件—绿化工程栽植完成，否则无法进入验收程序。即使被上诉人认为验收不合格，那也是在第5个付款节点控制付款的问题，与第4个付款节点没有关系。另外，后期双方通过邮件最终决算时，决算内容中对苗木的增加、减少品种的数额计算所对应的仍然是2012年8月26日已完工程内容，这说明，双方此前对苗木已栽植完成这一时间节点是共同认可的，否则不可能进入验收程序，也就更不可能进入后期的决算。所以，2012年8月26日被上诉人付款进度应达到90%。原审判决认为，2012年8月26日被上诉人应当按照3491536.16＊75%支付工程款，该认定严重错误。首先，对苗木所发生的扣减数额，是一种决算行为，应当在最后决算时进行扣除，与支付进度款无关。2012年8月26日，双方尚未进行决算，尚不存在后期决算过程当中对苗木品种、数量增减的核对以及对增减数额的核算，在该时间节点，应当严格按照合同约定的付款节点，以合同总价396万及已发生的合同外工程量作为计价基数，计算工程进度款。且付款节点已达到90%，而不是75%，此节事实前面已有论述。其次，原审判决只减不加，对于应当在后期决算中扣减的苗木数额价款却在前期应支付进度款的数额中进行了扣减，对于支付进度款本应计算在内的合同外增加工程款却不予计算。原审判决对此节认定事实的认定，实在无法解释。二、原审判决认为上诉人违约并承担违约金，无论从程序上还是实体上均根本错误。程序错误，被上诉人并未就违约金提出反诉请求，原审不能超出请求予以判定。本案上诉人请求支付工程款的请求与被上诉人请求支付逾期竣工违约金的请求，是一个本诉与反诉的关系，原审中被上诉人并未就该违约金提出反诉请求，从程序上而言，原审不应对该逾期竣工违约金作出认定。同理，上诉人在原审中也未对被上诉人的违约金提出本诉请求，原审也不能超出上诉人的诉讼请求进行裁决。实体错误，因被上诉人拖欠工程进度款，上诉人享有工期顺延权，上诉人没有违约行为。双方合同第四条、第十条第1款约定，被上诉人未按合同约定支付工程款项的，相应顺延工期。合同法第283条规定，“发包人未按合同约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。所以本案万诚置业公司拖欠工程进度款，天人园林公司依据双方约定及法律规定享有工期顺延权。本案被上诉人严重拖欠工程进度款（前面已有论述），上诉人虽然未能办理工期顺延签证，但不影响工期顺延权的成立。除了合同法第283条的规定外，现实中，考虑到发包方处于强势地位，承包方在施工工程当中很难办到工期顺延的签证。在这种情况下，只要能够证明发包方严重拖欠工程款的情形存在，那么对承包方的工期顺延权的主张应予以支持。并且，该工期顺延的期限应当顺延至发包方付清工程进度款之日止。上述观点系最高法院在《房地产纠纷裁判思路与规范指引》【上】第337-338页所持的指导意见。仅仅就违约金数额本身而言，约定明显畸高。合同法明确规定，违约金过高的，可以请求降低。违约金过高的标准，以不超过造成实际损失的30%为限。本案被上诉人根本无法举证证明因为上诉人的原因给其造成多大的损失，则应当按照合同总价日存款利率的1.3倍计算每日延期违约金较为合理。进一步论证，如果不考虑本案谁违约这一问题，仅就违约金而言，本案工程绿化部分未及时竣工验收的原因，也是因为被上诉人根本就从未组织过有效的竣工验收程序，所谓的验收不合格只是被上诉人单方行为。尤其重要的是，被上诉人后来对案涉工程最终验收通过的仍然是在2012年8月的施工内容。这说明，绿化工程并未对上诉人的房屋销售造成实质性影响。另外，如果按照每日5000元计算违约金，也是应当对等计算，即截止目前为止，被上诉人仍然拖欠上诉人工程款未支付，违约状态一直持续存在，那自被上诉人违约之日至今，每日也应当按照5000元向上诉人支付违约金。三、关于竣工验收、决算价格的认定问题。案涉工程已验收合格并交付使用。2012年8月26日，被上诉人单方认为案涉绿化工程验收不合格，这一验收程序不合法，被上诉人未组织施工单位、监理单位、质检部门共同验收，上诉人对该结论不认可。2012年8月28日的工程竣工验收报告、2013年6月1日及2014年6月1日的工程竣工报告，均系上诉人提前递交验收申请，递交申请时，验收结论一栏是空白的，被上诉人接到申请后，才擅自在验收结论一栏中填写了验收结论的内容（从三份报告的申请时间与验收结论的填写时间上可以证明其先后顺序），对该内容中绿化工程验收不合格的结论，上诉人从未认可。因被上诉人拖欠进度款，上诉人有权顺延工期至进度款付清之日。截止目前，进度款依然保持持续拖欠状态，则截至案涉工程实际交付之日，一直处于上诉人工期顺延期限之内，故上诉人在工程交付使用前自始不存在延误工期的违约行为。在上诉人无工期违约的情形下，无论双方此前对绿化工程的质量验收是否存在争议，2014年5月31日双方对绿化工程的交付使用行为（见一等海现有乔木、花果木移交清单），实质上已经意味着绿化工程竣工验收合格或视为合格，从次日起被上诉人应按照约定支付剩余工程价款并计算利息。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十八条对此都有相应规定。另外，合同第七条约定，“验收合格日期为工程养护开始日期”，第九条约定“绿化部分自竣工验收之日按二级标准养护12个月”。根据该约定及被上诉人出具的验收结论，2013年6月1日为养护期的开始与2014年6月1日养护工程的验收合格，这代表着被上诉人认可2013年6月1日为绿化工程验收合格的日期。绿化工程苗木数量、品种的增减是经过双方充分磋商，一致同意的情况下所作出的调整。后期的邮件决算过程可证明被上诉人对苗木数量的增减是知晓并同意的，说明双方对苗木增减的行为本身不存异议，仅对苗木增减后的决算数额持不同意见。根据庭审中双方提供的证据可以显示：《晟林水岸小区景观工程苗木表》系万诚置业公司聂忠义亲笔书写的苗木品种、数量调整清单，聂忠义也在其证人证言《关于对乙方提出的“晟林水岸小区景观工程苗木表”的几点说明》中，明确认可了该苗木表系其亲笔书写的调整意见，虽然聂忠义对苗木表的法律效力提出质疑，但这不影响绿化工程苗木调整方案是按照万诚置业公司要求作出的这一客观事实。双方后期关于苗木调整方案、价款及工程决算等来往邮件内容，进一步说明了绿化工程苗木数量、品种调整的过程是双方磋商的结果，双方对苗木增减行为本身无异议，仅对价格决算持不同意见。另外，聂忠义作为被上诉人的证人出具书面证言，该证言中关于，“扣除冬季采暖期5个月的工期”、绿化工程“没有增加工程造价，只是品种和数量的调整”、“在晟林水岸小区景观工程苗木表上我提出过调整意见”这些事实还是客观的，也同时说明了绿化工程苗木施工方案调整是经双方同意的客观事实。双方对决算数额的磋商、争议过程也说明案涉绿化工程竣工验收的事实已得到双方的认可，否则不可能进入到最后的决算争议。原审认定的白桦（1）、白桦（2）的价格错误，被上诉人无法提供该价格依据。实际上，该价格依据来源于双方的招投标文件，后来的土建合同外工程结算的价格依据就是根据标书价格乘以一个百分比基数而得出的（见结算书与37张签证）。所以，白桦的价格也应该参照土建合同外工程的计价标准进行。水杉的价格认定也是错误的，因为水杉尺寸在招标答疑中，被上诉人已明确该水杉调整为7CM规格的，该价格比此前已大幅降低。关于原审40000元的认定，一审中被上诉人并未出具该份证据，上诉人对该证据真实性不认可。四、其他几个关键问题。关于合同外增加工程应延长的合理工期。最简便的计算方法为：根据工程造价比例与工期比例计算出增加工程的合理延长工期。固定总价合同396万的合同约定工期为2011年9月25日—2012年6月25日，共计9个月。增加的工程造价为681484元，则681484元÷3960000元×9个月=1.55个月，所以因增加工程量延长的合理工期大约为46天。截至目前，土建工程两年保质期已过，绿化工程12个月养护期已过，5%质保金的支付条件已成就，应在本案中一并解决。
万诚置业公司答辩称：原审认定被上诉人没有拖欠进度工程款正确。根据合同约定，土建完成支付工程款300万元，上诉人认为应当将工程增量与原合同放在一起错误。按照对方的总价款，能够证明上诉人观点在事实上无法成立。上诉人所强调的工程增加量，双方最后确定为2013年1月10日，同时上诉人又要求应当在2012年8月26日双方验收的时候支付包括工程增量在内的工程款进度，这个我们无法完成。2012年8月26日双方竣工时增量工程款没有计算出来，故在增加的工程量还没有确定之前，被上诉人按照合同约定截止2012年8月30日（双方竣工验收后的第三日）结清了297万工程款，从这点看被上诉人是完全按照合同约定，没有拖欠工程款。截止到2012年8月26日双方验收，验收的结论是上诉人绿化工程不合格，按照法律相关规定，被上诉人有权利行使工程款拒付的权利，上诉人要求被上诉人在第一次竣工验收的时候就支付增量的工程款，没有道理。关于违约金问题，答辩人认为双方在订立合同时候每天5000元是双方真实意思表示，应依约定处理。一审法院在判决违约金承担时候，并没有按照上诉人违约11个月零5天计算，而是扣除了5个月的取暖期，实际上只支持了6个月零5天，并没有超过合同总价款百分之三十，所以说上诉人认为违约金过高，没有法律依据，在事实上也不成立。关于绿化苗木等问题，庭审和卷宗证据表明双方决算的时候对于绿化的品种和数额双方没有异议，被上诉人先向上诉人发出的一共5张表，包括绿化部分苗木品种、数量、规格、价款，上诉人接到这5张表时用电子邮件回复时候都没有提出异议，只是对没有按照合同规定栽植树木提出一个理由，卷宗体现很清楚。上诉状中上诉人认为绿化品种和价格存在错误，显然是上诉人单方说法，与事实不符。关于程序问题，第一次庭审时我们曾经当庭提出反诉，合议庭曾征求上诉人意见，上诉人同意合并审理，不用反诉，我们不认为程序有问题。关于竣工验收问题，上诉人认为是属于被上诉人单方的验收，我方认为该观点不成立，因为共有过3次竣工报告，这三次竣工报告都是双方盖章的。绿化工程苗木数量增减是双方同意下做的调整，这个不是事实，从庭审证据表明，双方曾经是有过协商，但是协商结果是没有结果，双方并没有通过协商最后达成一。在协商没有达成一致情况下，双方共同遵照的还是合同和相关文件，上诉人所说被上诉人同意调整苗木说法事实上不成立。聂忠义的证言，能够看出双方对苗木的所谓调整，最后没有达成一致。综上，请求二审法院依法维持原判。
本院认为：大连天人园林公司上诉提出其公司应享有工期顺延权，理由是万诚置业公司严重拖欠工程款，双方对此争议较大，应查清万诚置业公司每次支付工程款是否按约定期限支付，是否存在拖欠工程款的事实。违约金是否过高一般依据违约方违约造成的损失衡量，万诚置业公司是否存在损失及损失程度等因素不清楚。违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应证据。在违约金调整问题上，结果意义上的举证责任应当分配给违约方。重审时可以引导双方当事人对违约金调整问题提供相应证据，如双方的证据均不能形成证据优势，则仍应分配举证责任，由负有举证责任一方，承担不利后果。另外，因违约金诉请是独立的诉，由万诚置业公司提出反诉后一并处理为宜。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销兴城市人民法院（2015）兴民初字第00174号民事判决；
二、本案发回兴城市人民法院重审。
审 判 长 赵洪梅
代理审判员 张信骋
代理审判员 王嘉莉
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 王 宁
本裁定书援引相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项：“原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”