新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2016）新40民终536号
上诉人(原审被告)：乌苏市水利工程建筑总公司。住所地：乌苏市乌鲁木齐南路西侧***号。
法定代表人：高显全，该公司经理。
委托代理人：吴帆，新疆伊力佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭泽友，住四川省。
委托代理人：彭玉湘，新疆博雅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：迪那尔吾马尔，出生年月不详，住乌鲁木齐市。
被上诉人（原审被告）：阿力木江阿不拉江，出生年月不详，住乌鲁木齐市。系被上诉人迪那尔吾马尔配偶。
原审被告：王志刚，住乌苏市。
原审被告：新疆石油工程建设有限责任公司。住所地：克拉玛依市友谊路***号**座。
法定代表人：黄鹤，职务：执行董事。
委托代理人：邓子时，新疆维道律师事务所律师。
上诉人乌苏市水利工程建筑总公司(以下简称乌苏水利)为与被上诉人谭泽友、迪那尔吾马尔、阿力木江阿不拉江、原审被告王志刚、新疆石油工程建设有限责任公司(以
下简称石油建设公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服霍城县人民法院(2015)霍民初字第1234号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理本案。
上诉人乌苏水利的委托代理人吴帆，被上诉人谭泽友的委托代理人彭玉湘，原审被告王志刚，原审被告石油建设公司的委托代理人邓子时到庭参加了诉讼，被上诉人迪那尔吾马尔、阿力木江阿不拉江经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年7月6日，被告石油建设公司与被告乌苏水利签订一份建设工程施工合同，将伊宁霍尔果斯输气管道工程河流水工保护及苇草固沙工程分包于乌苏水利，合同约定总价为暂定1779.5万元，合同价款的结算待分包方完成合同要求的全部工作内容并验收合格后，按照合同约定的结算方式进行结算。合同签订后，被告乌苏水利又将该工程转包给了无建设资质的被告迪那尔吾马尔。被告阿力木江阿不拉江与原告签订一份合同，约定伊犁西气东输管工程(霍城县大东沟河段、果子沟河段、霍城县干河子段)以单包工形式承包给乙方，工程款按总造价的25％计算，如因工程变更另加工资，工程总造价以阿力木江阿不拉江与业主签订的施工合同为准，不含任何机械设备、材料和税费等内容。后被告迪那尔吾马尔与原告谭泽友结算，迪那尔吾马尔共欠原告谭泽友果子沟的干沟、大东沟工程费用(含人工机械费等)共计245800元。2014年3月1日，被告迪那尔向被告乌苏水利出具证明一份，内容为：经核实伊霍输气管道大东沟、果子沟、甘沟芦苇固沙剩余工程款1530335元(壹佰伍拾叁万零叁佰叁拾伍元整)共计21人的人工工资及材料费、机械费，由乌苏水利公司代为发放，发放明细见背面清单，乌苏水利王志刚、迪那负责督促，油建一公司负责核实，由此产生的一切法律后果由本人自负。2014年3月21日，被告乌苏水利给付谭泽友163457元。另查，被告迪那尔吾马尔与被告阿力木江阿不拉江系夫妻关系。
原审法院认为，一、关于主体问题。建设工程施工合同中，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案原告为伊犁西气东输管工程(霍城县大东沟河段、果子沟河段、霍城县干河子段)的实际施工人，其以建设工程施工合同起诉，主体并无错误。被告石油建设公司和乌苏水利系该工程的发包人和分包人，作为本案的被告符合法律规定。
二、关于石油建设公司与乌苏水利应付工程款问题。依据法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人
承担责任。被告石油建设公司与被告乌苏水利并未最终决算，
原告也无证据证明石油建设公司欠付工程款的事实，故对原
告要求被告石油建设公司承担责任的诉讼请求不予支持。被
告乌苏水利自己认可与迪那尔吾买尔之间经结算欠付工程
款为1530335元，系迪那尔吾马尔所欠的21人的人工工资及材料费、机械费，被告乌苏水利已支付1249858元，尚欠280477元未给付。故原告谭泽友主张乌苏水利给付工程款的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。根据原告谭泽友与被告乌苏水利的证据相互印证可证实，被告迪那尔吾马尔共欠原告谭泽友工程费用245800元，被告乌苏水利已向原告谭泽友支付163457元，尚欠82343元。被告乌苏水利理应向原告谭泽友支付。据此，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告乌苏市水利工程建筑总公司于判决生效后十日内给付原告谭泽友工程款82343元。二、驳回原告谭泽友的其他诉讼请求。案件受理费2258元，适用简易程序减半收取1129元，由原告乌苏市水利工程建筑总公司负担。
上诉人乌苏水利上诉称，其与石油建设公司签订了分包合同，又将部分施工项目转包给了迪那尔吾马尔，迪那尔吾马尔在具体施工中，与谭泽友订立了劳务承包合同，谭泽友只是向迪那尔吾马尔提供劳务，不具有实际施工人身份，无权依据《建设工程解释》26条规定向其索要劳务费、机械费。谭泽友提供了王志刚出具的保证书并有双方签字，该保证书实际是代扣款协议，根据该保证书的内容上诉人只承担代扣义务，即石油建设公司结算后，将应付给迪那尔吾马尔的施工费直接划给谭泽友等人。石油建设公司向上诉人拨付了125万元工程款，经迪那尔吾马尔书面同意，2014年3月其将该125万元支付给谭泽友等人，上诉人向谭泽友支付了1635457元。上诉人核算后，差迪那尔吾马尔153万元施工费，余款抵扣税金和管理费后迪那尔吾马尔施工款仅有2.5万元。而且本案债务人是迪那尔吾马尔，其承担责任的前提是迪那尔吾马尔拒不支付欠款，原审法院驳回了谭泽友要求迪那尔吾马尔履行债务的请求，判决上诉人直接向谭泽友支付欠款违反了法律规定。原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，驳回谭泽友对上诉人的诉讼请求。
被上诉人谭泽友答辩称，其施工了其中一部分工程，是实际施工人，通过挂靠队付款统计表，涉及的欠款包含人工机械费，因此该款是工程款。上诉人是违法分包人，应对其行为承担法律责任。请求维持原判。
原审被告王志刚答辩称，代扣协议时所有工人要求其出具的。其已将所有款项支付了迪那尔吾马尔，是他们不愿意支付。同意乌苏水利的上诉意见。
原审被告石油建设公司称，因上诉人不要求其承担责任，不再进行答辩。
本院经过审理，对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人对尚欠谭泽友工程款本案的争议焦点是，1、谭泽友是否是涉案工程的实际施工人；2、原审法院判决乌苏水利承担给付责任是否正确。
关于第一个争议焦点，根据查明的事实，石油建设工程公司将其承包的伊宁霍尔果斯输气管道工程河流水工保护及苇草固沙工程分包给乌苏水利后，乌苏水利将该工程转包给了无建设资质的迪那尔吾马尔，迪那尔吾马尔及丈夫阿力木江阿不拉江又将其承包的一部分即霍城县大东沟河段、果子沟河段、霍城县干河子段的工程分包给了谭泽友。合同签订后，谭泽友即组织工人、机械设备进行了施工，乌苏水利对谭泽友施工的事实亦无异议。根据迪那尔吾马尔出具的证明，谭泽友工程价款由人工工资、材料费及机械费等费用构成。因此，虽然阿力木江阿不拉江以单包工方式将涉案工程分包给了谭泽友，但双方之间是劳务分包合同关系，而非劳务合同关系。最高人民法院《建设工程解释》中：实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人。因此，谭泽友能够以实际施工人身份提起诉讼。
关于第二个争议焦点，迪那尔吾马尔、阿力木江阿不拉江经法院合法传唤未到庭，视为其放弃举证、质证和辩论的权利。谭泽友与迪那尔吾马尔、阿力木江阿不拉江之间设定了合同权利义务关系，根据合同相对性原理，合同对订约当事人具有法律约束力。因此，迪那尔吾马尔、阿力木江阿不拉江应对欠付谭泽友的工程款承担直接给付义务。乌苏水利明知迪那尔吾马尔、阿力木江阿不拉江没有相应的施工资质，而将其承包的工程违法转包给迪那尔吾马尔、阿力木江阿不拉江，导致其与迪那尔吾马尔、阿力木江阿不拉江的转包合同、迪那尔吾马尔、阿力木江阿不拉江与谭泽友之间的转包合同均无效，主观上具有过错；且乌苏水利没有提交任何证据证明其与迪那尔吾马尔、阿力木江阿不拉江之间的工程款已结算完毕并已经完全履行了自己的付款义务。根据法律规定，施工企业理应对违法施工人所负债务承担连带责任，故乌苏水利应对迪那尔吾马尔、阿力木江阿不拉江拖欠谭泽友的工程款承担连带给付责任。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持霍城县人民法院(2015)霍民初字第1234号民事判决第二项；
二、撤销霍城县人民法院(2015)霍民初字第1234号民事判决第一项；
三、迪那尔吾马尔、阿力木江阿不拉江于本判决生效后十日内支付谭泽友工程款82343元；
四、乌苏市水利工程建筑总公司对迪那尔吾马尔、阿力木江阿不拉江欠付的上述工程款承担连带清偿责任。如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1129元，由迪那尔吾马尔、阿力木江阿不拉江与乌苏市水利工程建筑总公司负担，二审案件受理费1859元，由迪那尔吾马尔、阿力木江阿不拉江负担。
本判决为终审判决。
审判长 白瑞芳
审判员 王英奇
审判员 王 琳
二〇一六年五月三十日
书记员 王泉红