广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）粤高法民三终字第288号
上诉人（原审被告）：深圳市大普激光科技有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区龙城街道爱联社区彩云路42号院内厂房1-2楼。
法定代表人：顾丰，该公司总经理。
委托代理人：朱爱军，广东君龙律师事务所律师。
委托代理人：李庆波，深圳市威世博知识产权代理事务所专利代理人。
被上诉人（原审原告）：陈友红，男，＊＊＊＊＊＊。
委托代理人：吴志辉，广东瑞科律师事务所律师。
委托代理人：龙芳，广东瑞科律师事务所律师。
上诉人深圳市大普激光科技有限公司（以下简称大普公司）因与被上诉人陈友红侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法知民初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
2013年4月28日，陈友红向原审法院起诉称：陈友红于2012年5月10日向国家知识产权局提交了名为“灯罩（梦幻水晶球）”的外观设计专利申请，并于2012年10月3日获得公告授权，专利号为：ZL201230163399.7。专利授权公告后，陈友红发现大普公司未经其许可，销售、许诺销售与专利相同的产品，已经严重侵害了其专利权，遂提起民事诉讼，请求法院判令：1.大普公司立即停止侵犯ZL201230163399.7号外观设计专利的行为，包括但不限于立即停止销售、许诺销售侵权产品，销毁侵权产品成品、半成品及宣传资料，撤销宣传网页；2.赔偿陈友红经济损失及维权合理支出共计人民币10万元；3.本案诉讼费用由大普公司承担。
大普公司当庭答辩称：大普公司在答辩期限内已经向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告申请，本案应中止审理。大普公司产品使用的是公知设计，没有侵犯陈友红的外观设计专利权。
原审法院查明，陈友红于2012年5月10日向国家知识产权局申请了名称为“灯罩（梦幻水晶球）”的外观设计专利，于2012年10月3日获得授权，权利人陈友红，专利号为ZL201230163399.7，最近一次专利年费缴纳时间为2013年4月28日。
广州市海珠公证处（2013）粤广海珠第5382号公证书记载，2013年3月4日，陈友红委托代理人姜勇来到广州市海珠公证处称其早前向有关公司订购了货物，该公司使用快速送货方式把订购的货物送达到“广州市海珠区福场路5号”，故向公证处申请保全证据公证。2013年3月4日下午，公证处公证员与公证人员随姜勇来到广州市海珠区福场路5号。在该地点姜勇使用电话告知快递人员其已到达上述地点。稍后，一“龙邦物流”快递人员到达上述地点，并将一由纸箱包装的货物交由姜勇签收。在公证处公证员与公证人员的监督下，姜勇对上述货物进行了签收并取得《龙邦物流》（快递单号：688712611254）快递单一张。回到公证处，公证人员打开上述货物并取得《收款收据》一张。《收款收据》记载有LP002、L001两款产品（本案被控侵权产品是L001，单价是人民币105元），收款单位盖章是深圳市大普激光科技有限公司。物流单上记载是由大普公司发货。
当庭打开广州市海珠公证处所封存L001产品，系舞台照明用灯（包括灯罩），产品附有使用说明书，说明书标注产品系由大普公司生产。大普公司当庭承认该产品由其销售。比较被控侵权产品与本案外观设计专利。陈友红ZL201230163399.7外观设计专利有主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。外观设计专利简要说明记载：本外观设计的设计要点在于外型，最能表明设计要点的图片或者照片在于主视图。专利外观设计图片显示：灯罩由不规则图案形成的半球体，半球体的顶端有一个点，以该点为圆心，半球体的顶部有一个由形状相同的菱形组成的类圆形，从半球体的顶部往下除类圆形外，依次有六圈图案组成，第一圈至第四圈的图案均由六边形组成，第五圈的图案由五边形组成，第六圈的图案由长方形组成。每一圈图案中由形状相同的图形相接而成，每一圈与另一圈图案中的图形各不相同，半球最底端有一条凸边。从专利仰视图观察，整体呈一锅底状，在顶部也可以看到一个点，锅底的内壁是由形状不同的五边形或六边形拼接而成。被控侵权产品也是舞台照明用灯灯罩，呈半球体，顶端有一圆点，以圆点为中心有一类圆形，是由形状相同的菱形拼接而成，除类圆形外，也有六圈图案，其中第一、二、三、四圈都是六边形，第五圈由五边形组成，第六圈的图案由长方形组成，在灯罩最下端也有一凸边，每一圈图案的拼接方式都是由相同的形状的图形拼接而成，每一圈与另一圈之间的图案各不相同。整体观察，综合判断，两者外观相同。
大普公司网址为产品的宣传，该产品外观与本案被控侵权产品外观一致。
国家知识产权局专利复审委员会于2013年5月22日所发出“无效宣告请求受理通知书”显示，大普公司针对陈友红ZL201230163399.7外观设计专利所提无效宣告请求已被受理。
大普公司在本案中以200430019221.0号中国专利为现有设计抗辩。经查，200430019221.0号外观设计名称为“筒灯灯片”，系于2004年1月5日提出申请，于2004年9月1日公开，申请（专利权）人是刘建民。经比较，200430019221.0号外观设计顶端没有凸点，由一个正八边形组成，除顶部正八边形外，从上往下一共有三圈图案组成，多边形全部由六边形或五边形组成，底部没有凸边。从仰视图看，200430019221.0号外观设计是内外两个圈，锅底的内壁不能看到不同的形状的拼接。被控侵权产品与200430019221.0号外观设计明显不同。
陈友红为本案诉讼支出公证费人民币800元。
上述事实，有外观设计专利证书、专利年费收款收据、公证书、被控侵权产品实物、庭审笔录等证据佐证。
原审法院认为，本案为侵害外观设计专利纠纷。本案中，大普公司虽提出中止诉讼申请，但未提交陈友红请求保护的ZL201230163399.7号专利存在权利状况不稳定的证据，大普公司申请不符合法律规定，原审法院不中止本案审理。本案争议焦点在于被控侵权产品是否采用现有设计，大普公司是否应承担侵权赔偿责任。
原审法院认为，大普公司所提交证据不能证明陈友红本案请求保护专利在申请日之前已经公开。申请号为200430019221.0的外观设计专利申请日虽早于本案ZL201230163399.7号专利，但两者外观存在明显区别，而大普公司所生产的被控侵权产品与本案请求保护专利外观完全一致，大普公司所实施的并非现有设计，而是本案请求保护ZL201230163399.7专利。陈友红的ZL201230163399.7号专利系依法授权，且处于合法有效状态，应受法律保护。根据我国专利法律规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。法院在认定外观设计是否相同或者近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。经对比，本案被诉侵权产品的授权外观设计产品视图的外观相同，大普公司未经许可生产、销售、许诺销售被控侵权产品行为构成了对陈友红专利权的侵害，应当停止侵权并承担相应侵权赔偿责任。陈友红关于判令大普公司立即停止侵害陈友红ZL201230163399.7号专利权，即立即停止销售与许诺销售侵权产品，销毁侵权产品成品及半成品及宣传资料，撤销宣传网页以及赔偿陈友红经济损失及维权合理费用的诉讼请求于法有据，原审法院予以支持。大普公司所提出使用的是现有技术抗辩主张，没有证据证明，原审法院不予采信。至赔偿数额，由于陈友红未能提交证据证明其因大普公司侵权所受到的实际损失及大普公司侵权获利情况，原审法院综合考虑涉案专利为外观设计，大普公司侵权行为性质以及规模、被控产品的单价以及陈友红为维权所支出费用等因素酌情确定大普公司赔偿陈友红经济损失人民币5万元，陈友红为制止本案侵权行为所支出的公证费人民币800元，亦应由大普公司负担。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、大普公司立即停止侵害陈友红ZL201230163399.7号专利权，即停止销售与许诺销售侵权产品，销毁侵权产品成品及半成品及宣传资料，撤销宣传网页。二、大普公司于判决生效后10日内赔偿陈友红经济损失人民币5万元、公证费人民币800元。三、驳回陈友红的其他诉讼请求。判决生效后，大普公司若未按判决指定的期限履行判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应向陈友红加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2300元，由大普公司负担。
大普公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法知民初字第298号民事判决，改判驳回上诉人的诉讼请求；2.诉讼费用由陈友红负担。理由是：1.原判决认定事实、适用法律错误。被控侵权产品的设计属于现有设计，但原审法院未做出正确认定；大普公司向国家专利复审委员会提交了无效申请，并依法向原审申请中止审理，但原审法院未依法裁定中止审理。2、本案专利是无效专利，国家知识产权局专利复审委已经于2014年3月5日对陈友红涉案专利号为201230163399.7的专利做出了《无效宣告请求审查决定书》，宣告本专利全部无效。
陈友红答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回大普公司的上诉请求。
经审理，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。
本院另查明：大普公司于2013年5月22日以本案专利不符合《专利法》第二十三条的规定为由，向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告无效。国家知识产权局专利复审委员会于2014年3月5日作出了第22260号《无效宣告请求审查决定书》，宣告本案外观设计专利权全部无效。在二审期间，大普公司为证明该事实，向本院提交了国家知识产权局专利复审委员会第22260号《无效宣告请求审查决定书》。陈友红对该证据发表质证意见，对该证据的真实性、合法性予以确认，但否认该证据的关联性。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，一审庭审结束后新发现的证据是《》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”。国家知识产权局专利复审委员会第22260号《无效宣告请求审查决定书》于2014年3月5日作出，属于二审程序中新的证据。《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。对专利权人的保护，应以专利权的有效存在为前提和基础。因本案专利权已于二审诉讼期间被国家知识产权局专利复审委员会宣布全部无效，该专利权视为自始即不存在。陈友红丧失了提起本案诉讼的权利基础，其起诉应予驳回。大普公司部分上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《诉讼费用交纳办法》第八条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法知民初字第298号民事判决；
二、驳回陈友红的起诉。
本案陈友红预交的一审案件受理费2300元，深圳大普激光科技有限公司预交的二审案件受理费2300元，由一、二审法院分别予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 凌健华
代理审判员 李金娟
二〇一四年五月八日
书 记 员 张胤岩
黄慧懿