福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宁刑终字第35号
原公诉机关福建省屏南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何强（曾用名何德勤），男，1965年9月25日出生于福建省屏南县，汉族，小学文化，原系屏南县双溪镇第十七届人大代表、屏南县双溪镇双溪社区主任。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪于2012年8月26日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于屏南县看守所。
辩护人潘宜斌，北京德恒（福州）律师事务所律师。
辩护人孙翔，福建通享律师事务所律师。
屏南县人民法院审理屏南县人民检察院指控原审被告人何强犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2013年12月10日作出（2013）屏刑初字第27号刑事判决。宣判后，原审被告人何强不服，提出上诉。2014年5月19日，本院作出（2014）宁刑终字第62号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重新审理。屏南县人民法院另行组成合议庭，于2014年12月16日作出（2014）屏刑初字第67号刑事判决。原审被告人何强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院指派检察员陈舒雅出庭履行职务，上诉人何强及其辩护人潘宜斌、孙翔到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2009年起，屏南县委、县政府相继出台专题会议纪要，要求由县政府主导，双溪社区、屏南闽锋旅游开发有限公司（以下简称“闽锋公司”）共同协助推进鸳鸯湖景区的开发建设，双溪镇政府负责抓征迁工作，双溪社区参与协助征地。2011年9月20日屏南县政府同意鸳鸯湖景区征地工作方案。2010年9月8日至2011年8月7日，被告人何强先后四次侵吞征地补偿款人民币（币种，下同）497686元，另还挪用征地补偿款125506元。
原判认定上述事实有经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：证人郑某林、张某宰、徐某北、张某光、陆某根、张某秀、胡某金、张某裕、戴某、宋某力的证言，双溪村第十届村民选举委员会选举结果报告单、屏南县双溪镇人民政府出具的情况说明、中共屏南县委专题会议纪要、屏南县国土资源局出具的情况说明、屏南县人民政府的屏政综（2011）131号文件、屏南县人民政府专题会议纪要（2007）36号文件、（2009）13号文件、屏南县人民政府办公室屏政办（2011）131号文件、闽锋公司出具的情况说明、鸳鸯湖公司出具的情况说明、屏南县白水洋、鸳鸯溪风景名胜区管理委员会出具的情况说明、鸳鸯湖景区项目方案设计、屏南县土地测量队出具的情况说明、鸳鸯湖景区征地红线图、合作开发鸳鸯湖景区协议书，闽锋公司的财务记账凭证、屏南县双溪镇会计代理服务中心出具的双溪镇村级财务审计情况汇报、双溪社区村级货币资金收支明细表、屏南县双溪镇会计代理服务中心出具的双溪社区2010年8月至2011年12月记账凭证、鸳鸯湖公司记账凭证、鸳鸯湖公司借款收据、鸳鸯湖公司出具的由何强经手代发放双溪社区征地补偿款列表以及发放征地补偿款领款收据、何强农村信用合作社存款明细等书证，户籍证明，侦破报告，被告人何强供述与辩解。
原判认为，被告人何强在担任屏南县双溪镇双溪社区主任期间，在协助政府征地工作过程中，利用职务便利，采取收入不入账、虚报支出方式，侵吞征地补偿款共计497686元，占为已有，其行为已构成贪污罪；被告人何强还利用职务便利，挪用征地补偿款125506元，数额较大，其行为已构成挪用公款罪，依法应对其数罪并罚。被告人何强挪用的125506元征地补偿款，在案发前已全部归还，可以从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十四条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，依法作出如下判决：1、被告人何强犯贪污罪，判处有期徒刑十一年六个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑十一年六个月；2、被告人何强尚未退缴的赃款人民币497686元继续予以追缴。
上诉人何强上诉称：其出于朋友义气帮助闽锋公司进行征地，纯属个人行为，而非职务行为，其所用的钱款系其个人与闽锋公司之间的债权债务关系，其行为不构成贪污罪、挪用公款罪。
辩护人辩称：1、本案的征地系企业行为，而非政府行为；2、涉案款项不属于严格法律意义上的“征地补偿款”，不属于公款性质，而应属于闽锋公司或福建鸳鸯湖旅游开发有限公司的私有财产；3、原审被告人何强不属于国家工作人员，不具有贪污罪、挪用公款罪的主体资格，且客观上没有利用职务上的便利，采取收入不入账、虚报支出等手段侵吞公款以及挪用公款，其行为不构成贪污罪、挪用公款罪。请求二审法院撤销原审判决，宣告原审被告人何强无罪。
出庭检察人员认为：1、本案征地行为系政府行为，而非企业行为；2、涉案款项属于公款性质；3、原审被告人何强属于国家工作人员。鉴于二审期间有新证据证实原判认定的原审被告人何强于2010年9月8日从闽锋公司经手领取的未入双溪社区财务账的20000元不属公款性质，建议二审法院对该节贪污事实不予认定。
经审理查明：
2009年，屏南县人民政府决定由屏南县双溪镇政府牵头，双溪社区具体负责征地工作，闽锋公司参与，共同推进鸳鸯湖景区开发建设，其中由闽锋公司为政府代垫征地补偿款，双溪社区协助政府发放征地补偿款。2011年8月2日，闽锋公司变更为福建省鸳鸯湖旅游开发有限公司（以下简称鸳鸯湖公司），鸳鸯湖公司继续参与鸳鸯湖景区征地、坟墓搬迁等工作，帮助政府代垫征地补偿款。上诉人何强利用担任双溪社区主任的职务便利，先后四次侵吞征地补偿款497686元，另挪用征地补偿款125506元。具体事实如下：
1、2010年9月8日，上诉人何强从闽锋公司经手领取20000元鸳鸯湖景区“古老院”地块征地费用未入双溪社区财务账，直接予以侵吞，占为己有。
2、2010年11月，闽锋公司打入双溪社区用于土名为“古老院”地块的征地补偿款600000元，上诉人何强假借张钦光领取征地补偿款为由，将其中110972元征地补偿款虚报冒领。
3、2011年1月，上诉人何强以双溪社区的名义向闽锋公司领取征用双溪社区土名为“古老院”地块的征地补偿款160000元，上诉人何强截取该款后未入双溪社区财务账，直接占为己有。
4、2011年8月7日，上诉人何强从鸳鸯湖公司领取双溪社区征地补偿款332220元，上诉人何强没有将该征地补偿款发放给双溪社区村民，将其中206714元用已经在双溪社区报账过的三张征地补偿款收款收据复写件向鸳鸯湖公司进行虚假报账，从而将上述款项占为己有，用于个人生活开支，余下的125506元征地补偿款被上诉人何强挪用。
另查明，2011年年底，上诉人何强有与鸳鸯湖公司总经理陆道根达成口头协议，被何强所挪用的125506元征地补偿款在何强所承包的“古老院”土方工程款中予以扣除。2012年5月，鸳鸯湖公司另行发放125506元征地补偿款给被征地村民。2013年1月29日，鸳鸯湖公司从上诉人何强的土方工程款中扣回200000元。
认定上述事实，有经一、二审庭审举证质证的下列证据予以证实：
1、证人郑某林证言证实：因鸳鸯湖景区之前是由闽锋公司承包经营，从经营延续性的角度出发，闽锋公司有向屏南县政府要求政府将鸳鸯湖景区征收后能出让给闽锋公司继续经营。为此，屏南县政府有委托闽锋公司协助征地，鉴于政府财政资金困难和征地工作中的实际情况，先由闽锋公司垫付征地补偿款，而后土地招牌挂，再与县土地收储中心结算。双溪社区根据屏南县政府要求参与鸳鸯湖景区征地工作，具体负责做征地户的思想工作以及协助政府发放征地补偿款。闽锋公司都是按照县政府要求将代垫的征地补偿款交由双溪社区协助发放。期间，闽锋公司将代垫的征地补偿款打到双溪社区和双溪社区下属经济合作社账户上，或者由双溪社区主任何强代表双溪社区从闽锋公司将征地补偿款领走进行发放。2011年8月前，双溪社区“古老院”地块闽锋公司共垫付760000元征地补偿款，其中有600000元汇到双溪社区账户上，另160000元征地补偿款是由何强开一张盖有双溪社区公章的收款收据领走现金。其没有叫何强复写徐某孝、胡某金、张某裕征地户领款收据，也未答应何强将发放给双溪社区征地户的征地补偿款用于先行支付何强本人赌博欠款。2012年3月，其听说何强赌博输钱，问他是否挪用双溪社区征地补偿款，何强说因赌博输钱，已将征地补偿款用于偿还赌债。后有与何强达成口头协议此款在何强承包的工程款中扣除，鸳鸯湖公司于2012年5月份发放125506元给被征地村民。2013年1月，鸳鸯湖公司有从何强的工程款中扣回200000元；并证实何强于2010年9月8日从闽锋公司所领取的20000元系闽锋公司奖励给何强的款项。
2、证人张某宰证言证实：2009年，屏南县政府召开相关会议加快鸳鸯湖景区旅游开发，由于屏南县财政资金困难，企业用地业主要先向政府土地部门预申请。由于屏南县财政无法先行拨付征地资金，所以先由企业代政府土地部门垫付征地补偿款。土地最后要进行招拍挂，如果在招拍挂后企业未中标，企业代垫付的征地补偿款由政府土地部门还给企业，如果企业中标，企业代垫付的征地补偿款要与政府土地部门结算。“古老院”地块前期的征地补偿款由闽锋公司、鸳鸯湖公司垫付。
3、证人徐某北证言证实：鸳鸯湖景区属列入白水洋鸳鸯溪景区旅游总体开发一部分，屏南县委、县政府有召开几次会议，加快鸳鸯湖景点开发力度，特别是景区征地工作。当时屏南县政府财政由于资金困难以及征地工作中的实际情况，决定先由闽锋公司垫付征地补偿款，后再与国土局土地收储中心结算。
4、证人张某光证言证实：2010年11月24日，其没有在双溪社区居民委员会领“古老院”征地补偿款110972元，领款收据上的领款人“张钦光”不是其本人所签写；2012年5月5日，其有向鸳鸯湖公司分别领到171210元和18000元征地补偿款。
5、证人陆某根证言证实：2011年闽锋旅游发展有限公司将有关股权转给圣阳集团公司下属屏南白水洋旅游服务有限公司和屏南闽锋硅业有限公司，进而成立了鸳鸯湖公司，其当时担任该公司的总经理。因在闽锋公司股权转让之前，是由闽锋公司协助屏南县政府进行鸳鸯湖景区征地，代垫征地补偿款，后股权转让后就由鸳鸯湖公司协助政府开展鸳鸯湖景区征地工作，由鸳鸯湖公司代垫鸳鸯湖景区的征地补偿款。2011年8月，时任双溪社区主任何强来公司说还有332220元征地补偿款没补偿给双溪社区村民，大约过了几天，其打电话叫何强来公司代领这332220元双溪社区的征地补偿款。当时何强写了一张332220元借款收据给公司，公司有要求将征地补偿款打到双溪社区账户上，当时何强有说直接打到他个人银行卡上更方便一些，事后公司将该笔332220元征地补偿款直接打到何强个人信用社银行卡上，事后该款被何强领走，由何强经手代发放给双溪社区村民。2011年年底，其打电话叫何强来公司将发放给村民的征地补偿款拿来报账，何强拿了三张发放给社区村民征地补偿款领款收据复写件，领款人分别是徐某孝200292元、胡某金4966元、张某裕1456元，领走的征地补偿款合计206714元，其未注意是复写件。何强当时告知其领走的332220元征地补偿款已发放给村民206714元，其余的125506元征地补偿款没发放给村民，已经被何强个人使用掉；公司认为何强将征地补偿款用掉应当由何强本人还给双溪社区，何强当时有说他和宋泽力共同承包“古老院”土方工程项目，叫公司帮忙付这125506元征地补偿款给村民，等土方工程完工后，再从他承包的“古老院”土方工程款中扣除。其未答应何强可将发放给双溪社区被征地户的征地补偿款用于先行支付何强赌博欠款。因不放心征地补偿款再由何强经手发放给被征地户，公司事后直接发放给没补偿到位的双溪社区被征地户125506元征地补偿款。2013年1月，鸳鸯湖公司有从何强的工程款中扣回钱款20万元。
6、证人张某秀证言证实：2010年11月26日，其叫其女儿徐某华在双溪车站酒家签下一份领款收据，后何强又拿一张收据给其女儿签写，其向双溪社区居民委员会只领到一次征地补偿款200292元。
7、证人胡某金证言证实：2011年1月30日，其有签写过两张领款收据，向双溪社区居民委员会只领到一次征地补偿款4966元。
8、证人张某裕证言证实：2011年2月，其在何强家签写领款收据，其中第一张领款收据下放有复写纸，第二张领款收据上名字便是当时何强拿收据给其签名时在第一张领款收据上复写的。其向双溪社区居民委员会只领到一次征地补偿款1456元。
9、证人戴某证言证实：2009年9月至2011年12月，其是双溪社区挂名的出纳，不负责保管和支取社区的现金，双溪社区财务收支现金都是由何强保管和支取的；2010年11月26日徐某孝向双溪社区居民委员会领取征地补偿款200292元的领款收据、2011年1月30日胡某金向双溪社区居民委员会领取征地补偿款4966元的领款收据、2011年2月1日张某裕向双溪社区居民委员会领取征地补偿款1456元的领款收据是由其所写，以上领款人只领走一次补偿款，征地补偿款的发放是由何强发放给村民的，当时何强有跟其说领款收据最后要给闽锋公司做账，其在何强的交代下用复写纸将这三张领款收据各复写一份。
10、证人宋某力证言证实：何强任双溪社区村民主任时负责发放征地补偿款，其没有经手发放征地补偿款给村民徐某孝、张某光、张某裕、胡某金等人，也未在村民领款收据经手人一栏中签名。
11、证人陆某祖证言证实：2009年，屏南县政府就征收鸳鸯湖景区地块的事情专门召开会议。在会上，政府要求双溪镇政府牵头，双溪社区与闽锋公司共同协助政府开展鸳鸯湖景区征地工作，由闽锋公司为政府代垫征地补偿款，双溪社区主要负责协助政府做双溪社区征地户的思想工作并代为发放征地补偿款。闽锋公司有将征地补偿款打到双溪社区账户与双溪社区经济合作社账户上，由双溪社区负责协助发放。2009年9月其离任后，鸳鸯湖景区征地工作仍然在进行，有很多地没有征下来，双溪社区仍在协助政府征地，之后协助政府发放征地补偿款以及做群众思想工作的事情由接任其的双溪社区主任何强以及双溪社区经济合作社主任张泽妙具体负责，征地户都是找他们领征地补偿款；并证实何强主观上应该明知双溪社区在协助政府征地，并代为发放征地补偿款。
12、证人周某俊证言证实：其于2007年至2011年5月曾任双溪镇党委副书记，鸳鸯湖景区位于双溪镇双溪社区范围内。2009年4月，屏南县政府出台会议纪要要求征收鸳鸯湖景区，因工作原因，其参与了鸳鸯湖景区的征地工作。鸳鸯湖景区之前由闽锋公司承包经营，屏南县政府也是基于鸳鸯湖景区经营的延续性，要求闽锋公司协助征地。屏南县政府当时有要求闽锋公司为政府代垫征地费用，包括征地补偿款以及征地所需的必要开支；并证实按照工作延续性考虑，双溪社区主任即使更换了，相应的工作职责由再接任的人员承担。当初屏南县委文件以及双溪镇政府成立领导小组有要求双溪社区主任陆某祖参与征地工作，陆某祖卸任后，所接任的社区主任何强自然也要按照文件精神协助政府进行征地工作。
13、屏南闽锋旅游发展有限公司出具的屏南县人民政府专题会议纪要（2007）36号文件证实：会议议定同意由屏南闽锋旅游发展有限公司承包经营“鸳鸯湖”景区。
14、福建鸳鸯湖旅游开发有限公司出具的合作开发鸳鸯湖景区协议书证实：2011年8月2日，屏南白水洋旅游服务有限公司与屏南闽锋硅业有限公司合作收购屏南闽锋旅游发展有限公司，成立福建鸳鸯湖旅游开发有限公司，进一步推进鸳鸯湖景区的开发建设。
15、屏南县双溪镇人民政府出具的情况说明、屏南县双溪镇人民政府（2009）19号文件证实：根据屏南县委（2011）10号专题会议纪要，屏政综（2011）131号文件《关于同意鸳鸯溪国家级风景名胜鸳鸯湖景区征地工作方案的批复》的精神，双溪镇人民政府要求双溪社区配合鸳鸯湖景区开发领导小组进行征地等工作。
16、屏南县人民政府专题会议纪要（2004）33号文件、屏南县人民政府专题会议纪要（2009）13号文件、屏南县委（2011）10号专题会议纪要、屏政综（2011）131号文件《关于同意鸳鸯溪国家级风景名胜鸳鸯湖景区征地工作方案的批复》证实：从2004年至2011年屏南县委、县政府相继出台专题会议纪要，要求由县政府主导，双溪社区、闽峰公司共同协助推进鸳鸯湖景区（原名甜泉水库）的开发建设，双溪镇政府负责抓征迁工作，双溪社区参与协助征地。2011年9月20日，屏南县政府同意鸳鸯湖景区征地工作方案，其他征地组成员包括双溪社区及经济合作社。
17、屏南县国土资源局出具的关于闽锋公司鸳鸯湖景区征地的有关情况说明证实：由于屏南县财政资金困难，长期以来征地补偿款及相关费用均由企业业主垫付给集体和农户，闽锋公司鸳鸯湖景区征地补偿费发放是由闽锋公司垫付。
18、屏南县白水洋鸳鸯溪风景名胜区管理委员会出具的情况说明证实：根据（2009）13号屏南县人民政府专题会议纪要要求，屏南县白水洋鸳鸯溪风景名胜区管理委员会于2009年10月委托福建省城乡规划设计研究院制定《屏南县鸳鸯溪国家级风景名胜区鸳鸯湖景区鸳鸯湖配套服务设施功能区项目方案》，对照屏南县国土局土地测量队提供的“鸳鸯湖景区征地红线图”，方案中所涉及的北区系B块地，方案中其他地块包括有牛形岛周边地块、瑞光塔周边地块。
19、屏南县土地测量队提供的屏南县鸳鸯溪国家重点风景名胜区（鸳鸯湖景区）基础设施及绿化用地征地红线图以及说明证实：土名为“古老院”B块地属于征地方案“普边”征地范围。
20、屏南闽锋旅游发展有限公司出具的2010年9月30日编号为4／11财务记账凭证及附件中的领款收据、2011年1月31日编号为3／1财务记账凭证附件中的领款收据证实：2010年9月8日，何强从闽锋公司领走20000元征地补偿款；2011年1月28日，何强以双溪社区名义从闽锋公司领走160000元征地补偿款。
21、屏南县双溪镇会计代理服务中心出具的双溪镇村级财务审计情况汇报证实：双溪社区结账时间为2011年12月。
22、屏南县双溪镇会计代理服务中心出具的双溪社区村级货币资金收支明细表证实：2010年9月8日，何强从闽锋公司处经手领取20000元“古老院”地块征地补偿款未入双溪社区财务账；2011年1月，何强以双溪社区的名义向屏南县闽锋公司领取征用双溪社区土名叫“古老院”土地征地补偿款160000元，该款未入双溪社区财务账。
23、屏南闽锋旅游发展有限公司2010年11月30日编号为7／15财务记账凭证中的附件证实：屏南闽锋旅游发展有限公司于2010年11月23日、2010年11月25日、2010年11月26日通过中国工商银行账户转账分别转入屏南县双溪镇双溪社区居民委员会账户300000元、200000元、100000元，共计600000元人民币。
24、由屏南县双溪镇会计代理服务中心提供的复印件双溪社区2010年8月至2011年12月记账凭证第柒册第5号凭证中的附件证实：屏南县双溪镇双溪社区于2010年11月23日、2010年11月25日、2010年11月26日分别收到闽锋公司征地补偿款300000元、100000元、200000元，共计600000元征地补偿款。
25、屏南县双溪镇会计代理服务中心出具的双溪社区2010年8月至2011年12月记账凭证第柒册第15号凭证中的附件复印件证实：双溪社区财务支出中有一笔征地补偿款110972元是以张钦光的名义支出的。
26、福建鸳鸯湖旅游开发有限公司出具的2012年第1册第2号记账凭证中两张2012年5月5日的领款收据证实：2012年5月5日，张某光有向鸳鸯湖公司分别领到171210元和18000元征地补偿款。
27、福建鸳鸯湖旅游开发有限公司出具的借款人为何强的借款收据证实：2011年8月7日，何强从鸳鸯湖公司领走332220元征地补偿款。
28、屏南县农村信用合作社双溪信用社提供的账号尾数为630的何强个人存款明细账证实：何强于2011年8月8日收到鸳鸯湖公司征地补偿款332220元。
29、屏南县双溪镇会计代理服务中心提供的复印件双溪社区2010年8月至2011年12月记账凭证第柒册第15号凭证中的附件证实：双溪社区财务支出中有支出徐某孝征地补偿款200292元、胡某金征地补偿款4966元、张某裕征地补偿款1456元，上述三笔钱款共计206714元。
30、福建鸳鸯湖旅游开发有限公司出具的由何强经手代发放双溪社区征地补偿款列表以及发放征地补偿款领款收据复印件证实：由何强代发放的征地补偿款合计206714元，领款人及领取征地补偿款金额分别为：徐某孝200292元、胡某金4966元、张某裕1456元。
31、双溪社区2010年8月至2011年12月记账凭证第柒册第15号凭证以及附件中的实物相片共6张，证实：相片中3张村民领款收据共计为206714元已经在双溪社区报账。
32、福建鸳鸯湖旅游开发有限公司2012年8月第1号记账凭证以及附件中的实物相片共5张证实：何强将已经在双溪社区报账过的3张发放村民共计206714元征地补偿款领款收据复印件交给鸳鸯湖公司重复报账。
33、屏南县人民政府专题会议纪要（2004）33号文件证实：2004年政府在甜泉山庄征地56亩，所征地也是由闽锋公司垫付征地补偿款。
34、屏国地资（2012）21号屏南县国土资源局文件《鸳鸯湖景区配套服务设施国有建设用地使用权挂牌出让方案请示》、屏政综（2012）12号屏南县人民政府文件（鸳鸯湖景区配套服务设施国有建设用地使用权挂牌出让方案批复）、出让方案、竞买成交确认书、聘任书、福建鸳鸯湖旅游开发有限公司文件《关于要求国有建设用地使用权出让合同变更的报告》、国有建设用地使用权出让合同变更协议、出让金票据、屏南县土地收储中心记账凭证、国有建设用地使用权出让合同等证据证实：屏南县国土资源局将鸳鸯湖景区配套服务设施国有建设用地使用权进行挂牌出让，后以32600000元出让给鸳鸯湖旅游开发有限公司。
35、屏南县人民政府（2012）10号专题会议纪要、屏南县国土资源局2012年5月14日联席会议纪要、屏南县土地收储中心文件、屏南县财政局记账凭证附件证实：鸳鸯湖景区在土地招牌挂之前征地及工程设施等前期工作费用系圣阳旅游集团公司垫付（鸳鸯湖旅游开发有限公司），上述用地成本价31900000元，由县土地收购中心与鸳鸯湖旅游开发有限公司进行成本结算。
36、上诉人何强供述与辩解证实：屏南县委政府、双溪镇政府要求双溪社区配合协助征地工作，其作为双溪社区主任负责协助征地工作，并代为发放征地补偿款给社区被征地户的。2010年11月，闽锋公司分三笔共计600000元征地补偿款转入双溪社区后，其有让社区出纳戴某写一张署名张某光的领款收据冒领110972元征地补偿款，但没有将该款给被征地户张某光。2011年8月，其从鸳鸯湖公司领走双溪社区征地补偿款332220元，其没有将该332220元征地补偿款发放给相关被征地户，也没有入社区的财务账户，该332220元征地补偿款被其个人用掉了。2011年底，鸳鸯湖公司总经理陆某根要求其将发放给社区村民征地补偿款拿去报账，其便拿了三张发放给社区村民征地补偿款收据给陆某根，领款人是徐某孝200292元、胡某金4966元、张某裕1456元，合计206314元，并告知陆某根332220元征地补偿款中已经发放村民206314元，其余12多万元征地补偿款已被其个人使用掉，并和陆某根约定被其用掉的12多万元征地补偿款在其承包的圣阳集团白水洋的土方工程项目款中扣除。2010年9月8日，其有从闽锋公司处经手领取20000元鸳鸯湖景区土名为“古老院”地块征地补偿款，该款未入双溪社区财务账；2011年1月，其有以双溪社区的名义向闽锋公司以现金形式领取征用双溪社区土名为“古老院”地块的征地补偿款160000元，该款未入双溪社区财务账。
37、屏南县民政局出具的双溪村第十届村民选举委员会选举结果报告单证实：何强于2009年10月当选为双溪社区主任。
38、屏南县公安局出具的户籍证明证实：何强犯罪时已达到完全刑事责任能力的年龄。
关于上诉人何强上诉称其出于朋友义气帮助闽锋公司进行征地，属个人行为而非职务行为以及辩护人辩称本案的征地属于企业行为而非政府行为、上诉人何强并没有利用职务上的便利，采取收不入账、虚报支出等手段侵吞公款及上诉人何强不属于国家工作人员的意见。经查，在案证据证实本案鸳鸯湖景区的征地工作系在政府主导下进行，双溪社区、闽锋公司、鸳鸯湖公司共同协助推进鸳鸯湖景区的征地工作，由闽锋公司、鸳鸯湖公司协助政府代垫征地补偿款，双溪社区负责协助政府做好双溪社区征地户的思想工作并代为管理、发放征地补偿款。上诉人何强作为双溪社区主任，在鸳鸯湖景区的征地工作期间具有协助政府征地、代为发放征地补偿款的职责，属于第第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论。上诉人何强利用其协助政府管理征地补偿款的职务之便，采取虚报冒领、收入不入账、重复报账手段，非法侵吞或挪用征地补偿款，其行为符合贪污罪、挪用公款罪构成要件。故该诉辩意见无理，不予采纳。
关于上诉人何强上诉称其所用的钱款系其个人与闽锋公司之间的债权债务关系以及辩护人辩称本案中所涉及款项不属于严格法律意义上的“征地补偿款”，不属于公款性质，而应属于闽锋公司或鸳鸯湖公司的私有财产的意见，经查，证人郑某林、张某宰、徐某北、陆某根证言、屏南县政府、县委专题会议纪要及相关文件、屏南县白水洋鸳鸯溪风景名胜区管理委员会、屏南县国土资源局、闽锋公司出具的情况说明、闽锋公司、鸳鸯湖公司汇入双溪社区的征地补偿款票据等证据，证实鉴于屏南县财政资金困难，“古老院”地块前期的征地补偿款系由闽锋公司、鸳鸯湖公司垫付，闽锋公司、鸳鸯湖公司将大部分征地补偿款汇入双溪社区账户或被上诉人何强以双溪社区名义领取，由双溪社区代为发放。该事实得到了屏南县国土资源局联席会议纪要文件、出让方案、竞买成交确认书、聘任书、国有建设用地使用权出让合同变更协议、屏南县土地收储中心文件、记账凭证等书证的印证，证实“古老院”地块在土地招牌挂之前征地及工程设施等前期工作费用系由闽锋公司、鸳鸯湖公司垫付，该款项系征地补偿款，属公款性质。该诉辩意见无理，不予采纳。
关于出庭检察人员认为原判认定上诉人何强于2010年9月8日从闽锋公司经手领取的未入双溪社区财务账的20000元不属公款性质，建议法院对该节贪污事实不予认定的意见，经查，闽锋公司于2014年10月23日出具一份证明证实上诉人何强于2010年9月8日向其公司所领取的20000元征地费用系公司给何强的奖励资金，该份书证虽得到证人郑某林于2015年3月9日所作的证言以及上诉人何强庭审供述的印证，但领款收据、财务记账凭证体现该20000元系征地费用，且在出现上述新的证据之前，在案证据一致证实该20000元款项性质属于征地费用而并非闽锋公司给何强个人的奖励资金，上述新的证据不足以证实该20000元款项不属于公款性质。该意见无理，不予采纳。
本院认为，上诉人何强在担任屏南县双溪镇双溪社区主任期间，在协助政府征地工作过程中，利用职务便利，采取收入不入账、虚报支出等方式，侵吞征地补偿款共计497686元，占为已有，其行为已构成贪污罪；上诉人何强还利用职务便利，挪用征地补偿款125506元，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪，依法应对其数罪并罚。上诉人何强挪用的125506元征地补偿款，在案发前已全部归还，予以从轻处罚。上诉人何强及其辩护人的诉辩意见无理，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林雪义
审判员 谢瑞琴
审判员 史玲芝
二〇一五年五月二十六日
书记员 林映芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。