安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖01刑终32号
原公诉机关合肥市蜀山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张国栋，男。因犯拒不支付劳动报酬罪于2015年9月被安徽省淮南市田家庵区人民法院判处拘役二个月，并处罚金10000元，于2015年10月20日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年12月1日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，2016年1月7日经合肥市蜀山区人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。
辩护人姜孝虎，安徽同胜律师事务所律师。
辩护人方孝子，安徽同胜律师事务所律师（实习）。
合肥市蜀山区人民法院审理蜀山区人民检察院指控原审被告人张国栋犯合同诈骗罪一案，于2016年11月21日作出（2016）皖0104刑初466号刑事判决。宣判后，原审被告人张国栋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2013年3月至2013年底，被告人张国栋以提供建筑工程劳务、购买建筑材料为由，多次骗取被害人程某合同保证金、建筑材料共计价值29.52万元。具体犯罪事实如下：
1、2013年3月初的一天，被告人张国栋在本市蜀山区望江西路华府骏苑小区6栋1401室海南中航鑫安徽建设工程有限公司办公室，谎称该公司承接了马鞍山建华大厦建设工程，他具体负责该工程，能将该工程部分劳务工程承包给程某，并以此骗取了程某保证金3万元。
2、2013年11月初的一天，被告人张国栋和程某在本市蜀山区望江西路华府骏苑小区附近一饭店内，约定张国栋向程某购买3600张木工模板（价值21.72万元），程某依约将模板送至滁州市定远县谢某处。张国栋实际将该部分模板用于抵偿谢某的欠款。
3、2013年12月初的一天。被告人张国栋又向程某订购
了1000张木工模板（价值5.8万元），程某依约将模板送至滁州市张国栋指定人员处。
2014年底，经多次讨要，被告人张国栋偿还了程某1万元。2015年11月30日，张国栋被程某扭送至公安机关。归案后，张国栋如实交代了其从程某处获取钱财的事实。
上述事实，有下列证据证实：
1、户籍信息，证实被告人张国栋的基本身份情况，以及其在作案时已年满十八周岁，达到完全刑事责任年龄。
2、归案经过、立案决定书、受案登记表，证实公安机关接程某报案后，于2015年11月29日将本案作为刑事案件立案侦查，同年11月30日，被告人张国栋被程某扭送至公安机关。
3、安徽省淮南市田家庵区人民法院（2015）田刑初字第00829号刑事判决书、释放证明，证实2015年9月，被告人张国栋因犯拒不支付劳动报酬罪，被安徽省淮南市田家庵区人民法院判处拘役二个月，并处罚金10000元，于2015年10月20日刑满释放。
4、收条，证实2013年3月12日、11月9日、12月3日，被告人张国栋先后向程某出具了3张收条，内容分别为收到程某工程定金30000元、欠付模板款217200元、欠付模板款58000元。
5、扣押清单、银行账户明细，证实公安机关扣押了被告人张国栋工商银行卡1张，经查询，该账户仅在2013年1月29日有1笔向他人转账3万元的记录，在同年3月份并无向他人转账3万元的记录。
6、私营企业基本注册信息查询单、视听资料，证实海南中航鑫安徽建设工程有限公司登记的经营场所位于本市蜀山区华府骏苑6幢1401室，法定代表人为贾成兵；2016年3月2日，公安机关前往核实相关情况时，发现该公司已不在此办公。
7、公安机关接受证据材料清单、送（销）货单，证实公安机关从程某处接受了3张送（销）货单，单据载明：2013年11月至12月间，程某先后从合肥庐阳区森源建材经营部购买了58元的模板2200张，64元的模板1400张，58元的模板1000张，与程某、张国栋约定的模板数量、价格是一致的。
8、现场方位图，证实案发地点位于本市蜀山区，一审法院具有管辖权。
9、马鞍山市建华大厦工程照片、情况说明，证实该工程的建设单位是马鞍山市建华房地产开发有限公司，施工单位是浙江万达建设集团有限公司。
10、被害人程某的陈述，证实：①2013年3月，张国栋约他至海南中航鑫安徽建设工程有限公司，称自己接了一个马鞍山的活，让他带人去干，后他凑了3万元保证金在这个公司交给张国栋，张国栋打了收条，交钱后他催张国栋带他去看工地，张国栋以各种借口推脱，等了近八个月他再去这个公司时，发现已人去楼空，张国栋说这个公司的老总跑了，工程无法再做，但钱一直没有还给他，称以后会给他介绍别的生意，保证金肯定能赚回。②2013年11月初，两人约在华府骏苑附近一小饭店吃饭，张国栋称自己和朋友老谢在定远承包了一个工地，让他送模板，并称年底之前一定给现钱，后两人谈好58元每张的模板送2200张，64元每张的送1400张，11月9日，他将3600张模板送到了定远县炉桥镇一个没有挂牌的工地，老谢接收了模板并写了一张收货单，后他拿收货单找张国栋换了一张217200元的欠条，但钱一直没有给他，后他又去送模板的工地打听，工地人讲没有承包给张国栋和老谢干。③同年12月初，张国栋电话联系他，称自己在滁州开发区一个工地干活，需要1000张模板，让他送过去，他一开始不愿意，但张国栋打了几次电话他最终还是同意了，12月3日，他将1000张58元每张的模板送到了滁州市开发区的一个工地给张国栋，张国栋写了一张58000元的欠条，后他到工地了解情况，别人说根本没有一个叫张国栋的人承包工地。他电话催张国栋还钱，张国栋以各种理由推脱，说自己没钱，2014年的时候，张国栋通过银行转款1万元给他，说是作为利息，其他钱再也没有给过。
经程某辨认，谢某就是“老谢”。
11、证人李某的证言，证实他是马鞍山市建华房地产开发公司的董事长助理，建华大厦项目工程于2013年上半年进行工程筹备工作，并考察施工方，在此过程中他从没有接触过海南中航鑫安徽分公司，工程是交给浙江万达建设集团施工的。
12、证人谢某的证言，证实张国栋欠他约70万元，2013年底，他在催张国栋还钱时，张国栋称让一个朋友送20万元的模板给他抵债，后来他接到尾号为6946的电话，自称是张国栋安排送模板的，他在定远县开发区一个工地门口从该男子处接收了3600张模板，后他告知了张国栋并抵掉了20万元的债务。
13、被告人张国栋供述，证实：2013年3月的一天，他在没有核实海南中航鑫公司和马鞍山市建华大厦是否存在承包关系的情况下，对程某称自己与中航鑫公司签订了该工程的合作协议，可以让程某带人去干活，后程某在该公司交了3万元保证金给他，后来工程没有干成，钱也没有还给程某；他因欠“老谢”债务，2013年11月的一天，他以介绍生意为名，让程某送3600张模板至滁州定远老谢的工地，称钱他来付，两人约好总价为217200元，后程某按照他的要求送了3600张模板给老谢，他写了一张欠条给程某；过了一个月，他又以介绍生意为名，让程某送1000张模板到滁州市开发区某工地，程某依约送了，他写了一张58000元的欠条给程某。他欠程某的钱只给过1万元，其余的都没有给，也没有能力给。
上述证据，均经法庭举证、质证，能够相互印证，予以确认。
对被告人张国栋及其辩护人辩护意见的综合评析如下：经查，张国栋在并不能确保海南中航鑫安徽建设工程有限公司能够承接马鞍山建华大厦工程、更不能确保自己能将该工程的部分劳务交由程某承包的情况下，即对程某作出能提供工作机会的虚假承诺，并以此收取程某3万元保证金，其在明知自己不能为程某提供该工作机会的情况下，仍不归还该3万元；张国栋对程某谎称会及时结清材料款，以获取程某的建筑材料，但事实上其并无及时支付的意愿，亦无力支付材料款。可见，主观上张国栋对非法占有3万元保证金、建筑材料至少是“放任”的故意，“想还、暂时未还”只是张国栋为其欲通过拖延达到“不还”这一目的的一种说辞；客观上张国栋收受程某给付的保证金、建筑材料后，未履行、亦不能履行提供工作机会或归还保证金、给付货款的义务，即事实上已实施了骗取程某财物的行为。综上，张国栋的行为符合合同诈骗罪的构成要件。张国栋及其辩护人辩称张国栋与程某间系一般经济纠纷、张国栋不符合合同诈骗罪的构成要件均不能成立，不予采纳。
原判认为：被告人张国栋以非法占有为目的，先后以提供工作机会、购买建筑材料为由，通过收取保证金、购买货物的方式，多次骗取被害人财物计29.52万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人张国栋归案后直至庭审中对获取被害人涉案财物的事实能如实供述，可酌情从轻处罚。在量刑时对被告人张国栋曾因犯罪受过刑事处罚的情节也应一并予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张国栋犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金十万元；二、责令被告人张国栋退赔被害人经济损失295200元。
原审被告人张国栋以其行为不构成合同诈骗罪，属经济纠纷为由提出上诉，张国栋的辩护人亦提出了相同的辩护意见。
经审理查明：二审查明的事实与一审认定的相同。本院对一审认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人张国栋的行为构成合同诈骗罪的事实清楚，证据充分。上诉人张国栋及其辩护人提出张国栋的行为不构成合同诈骗罪，属经济纠纷的意见，经查，与本院查明的事实、法律相悖，不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡宏林
审 判 员 汪 蕾
代理审判员 杨 静
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 刘佳慧
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；