广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第263号
上诉人（原审被告）：广州市海珠区金和源百货商场。
投资人：韩振潮。
上诉人（原审被告）：韩振潮，男，汉族，1975年6月7日出生，户籍所在地广东省陆丰市。
两上诉人共同委托代理人：欧少强，男，汉族，1988年12月23日出生，系广州市海珠区金和源百货商场工作人员，户籍所在地广东省惠州市惠城区。
被上诉人（原审原告）：上海英雄（集团）有限公司。
法定代表人：史惟康，该公司董事长。
委托代理人：徐海，广东广信君达律师事务所律师。
上诉人广州市海珠区金和源百货商场、韩振潮因侵害商标权纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法知民初字第924号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，英雄金笔厂拥有国家工商行政管理总局商标局核发的第568960号商标在第16类商品的注册商标专用权，核定使用商品包括：自来水笔、圆珠笔、宝珠笔、活动铅笔、绘图笔、微孔笔、计算机笔、台笔，商标注册有效期自1991年10月20日至2001年10月19日，后续展至2021年10月19日，2005年2月21日该商标核准转让给上海海文（集团）有限公司，2007年5月24日该商标核准转让给被上诉人。
英雄金笔厂拥有国家工商行政管理总局商标局核发的第100225号商标在第16类商品的注册商标专用权，核定使用商品包括：金笔、铱金笔、绘图笔，商标注册有效期自1979年10月20日起多次续展至2013年2月28日，2005年2月21日该商标核准转让给上海海文（集团）有限公司，2007年5月24日该商标核准转让给被上诉人。
英雄金笔厂拥有国家工商行政管理总局商标局核发的第248270号商标在第16类商品的注册商标专用权，核定使用商品包括：自来水笔、绘图笔、针管微孔墨水笔，商标注册有效期自1986年4月15日起多次续展至2016年4月14日，2005年2月21日该商标核准转让给上海海文（集团）有限公司，2007年5月24日该商标核准转让给被上诉人。
被上诉人委托代理人王鲲向广东省广州市广州公证处申请保全证据公证。2011年11月15日，公证员、公证处工作人员与王鲲来到广州市海珠区土华村华洲路，见到一招牌内容显示有“金和源购物广场”字样的商店，进入商店后，公证员、公证处工作人员见店内悬挂的证件显示有“广州市海珠区金和源百货商店”的字样，王某在该商店购买了钢笔两支，共支付人民币45元，并取得销售小票和银联单各一张以及胶袋一个，王某将其所购上述物品交予公证员及工作人员保管。2011年11月18日在公证员及工作人员的现场监督下，王某对上述物品进行拍照，被上诉人授权的鉴定人员对上述钢笔进行鉴别，并出具《鉴别证明》，称上述两支钢笔均非被上诉人生产或其授权生产的产品。2011年11月21日公证员及工作人员将上述物品贴具封条并交予王某保管，广东省广州市广州公证处于2011年12月23日出具（2011）粤穗广证内经字第138536号公证书，证明以上事实。当庭打开公证封存物，内有一个标有“金和源购物广场”的塑料袋、一张银联单（写明“商户名：广州市海珠区金和源百货商场45元”）、一张小票（钢笔110、钢笔135）、两支黑色笔，与公证书记载一致，其中一支是全银色笔帽的，在笔帽上写有“616”，另一支是银色装饰的黑笔，在笔帽上写有“英雄328”及相关图案。被上诉人认为这两支笔都侵犯其第100225号“”商标，其中型号616的钢笔笔尖没有被上诉人的注册商标，笔套过大并非被上诉人生产的产品，型号328的钢笔笔尖上的商标与被上诉人享有的商标不符，墨水吸水器也没有被上诉人的注册商标，经被上诉人核对也没有该型号的产品。对此，两上诉人称不是其卖的。
原审法院另查明，上诉人广州市海珠区金和源百货商场于2010年3月9日成立，经营场所广州市海珠区华洲路123号，企业类型为个人独资企业，投资人为韩振潮，注册资本10万元，经营范围：零售日用百货、家用电器、水果、预包装食品、散装食品、乳制品、卷烟、雪茄烟、冷冻肉。
被上诉人于2013年11月14日提起本案诉讼，原审诉讼中被上诉人为证明其维权合理支出，提供了金额为500元的公证费发票，并表示律师费按照判决数额的20%计算，目前尚未支付。另外原审诉讼中被上诉人确认其正品钢笔出厂价30元以上，零售价50-60元。原审诉讼中双方确认上诉人的经营性质是零售。
原审法院认为，被上诉人是国家商标局核发的第100225号“”商标的注册权人，享有上述注册商标的专用权，本案注册商标处于有效保护期内，依法受法律保护。他人未经许可，不得在第16类商品上使用相同或近似的商标。
对于上诉人抗辩的鉴定人员资质问题，由于商标侵权的鉴定内容在于产品是否由被上诉人生产或授权生产，被上诉人授权或认可的代表均有权出具鉴定意见，故对上诉人的此项抗辩意见原审法院不予采纳。
从公证保全的商品来看，上诉人广州市海珠区金和源百货商场销售的两支钢笔分别标注有“”、“英雄”标识，与被上诉人的第100225号“”商标相同或相似，属于在类似商品上使用相同或近似的商标，被上诉人经说明合理理由确认被诉侵权产品非其生产或其授权生产，故上诉人广州市海珠区金和源百货商场销售该产品的行为构成了对被上诉人第100225号“”注册商标专用权的侵犯，被上诉人起诉要求上诉人广州市海珠区金和源百货商场停止侵权并赔偿被上诉人经济损失的主张有理，原审法院予以支持。但本案侵权的商标仅限于第100225号“”商标，不包括被上诉人主张的第568960号商标、第248270号商标，故对被上诉人的诉求部分予以支持。
关于赔偿损失的数额，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案被上诉人未提供其因侵权行为遭受的经济损失的证据或上诉人因侵权获利数额的证据，鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，故原审法院依法酌定上诉人的赔偿数额。原审法院根据上诉人侵权行为的性质、经营规模、持续的时间、被侵害注册商标的品种、市场价格、商标的知名程度等因素，酌情判定上诉人广州市海珠区金和源百货商场赔偿额为8000元，被上诉人诉讼请求超出8000元外的赔偿数额原审法院不予支持。关于维权合理费用，公证费500元有相关发票证实，原审法院予以支持。
对于上诉人韩振潮的责任问题，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条的规定，“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”故上诉人韩振潮作为上诉人广州市海珠区金和源百货商场的投资人，应在广州市海珠区金和源百货商场的财产不足以清偿上述债务时承担补充清偿责任。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款、《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第一款第（二）项、第五十六条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款、《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条的规定，判决：一、上诉人广州市海珠区金和源百货商场在该判决生效之日起立即停止销售侵犯被上诉人第100225号商标的笔类产品；二、上诉人广州市海珠区金和源百货商场在该判决生效之日起10日内赔偿被上诉人经济损失8000元；三、上诉人广州市海珠区金和源百货商场在该判决生效之日起10日内赔偿被上诉人为制止上诉人侵权所支出的合理费用500元；四、如上诉人广州市海珠区金和源百货商场财产不足以清偿该判决第二、三项所确定的债务，不足部分由上诉人韩振潮承担补充清偿责任；五、驳回被上诉人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费531元，由两上诉人负担。
上诉人广州市海珠区金和源百货商场、韩振潮不服原审法院上述判决，共同向本院提起上诉称：一、一审判决关于案件侵权造成的损失难以确定的认定错误。按照公证书所示，被上诉人购买的产品共计价款为45元，即使涉案产品侵害了被上诉人的商标权，所导致的损失也不应超过45元，且被上诉人也不能认定上诉人继续销售该产品的时间和数量，因此数量就是两支，损失也是可以确定的，故一审判决对于所谓侵权造成的损失难以确定的认定，并无证据支持，属认定错误。该认定明显是一切从被上诉人的角度考虑问题，不仅违背事实，也违背公正、公平裁判原则。二、被上诉人对于上诉人的产品的鉴定不权威，厂商自己生产商品，然后又说自己商品是假的侵权产品，鉴定应由第三方鉴定才有说服力。综上所述，上诉人认为被上诉人的主张不能成立，且一审判决认定事实错误，明显裁决不公，判决上诉人赔偿被上诉人8000元损失适用法律错误，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的所有诉讼请求并由被上诉人承担所有诉讼费。
被上诉人答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持，并驳回上诉人的上诉请求。
两上诉人与被上诉人均对原审法院查明的事实没有异议。本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查的规定，本院对两上诉人提出的被诉侵权产品的鉴定问题及赔偿数额的合理性问题进行审查。
关于被诉侵权产品的鉴定问题。对于被诉侵权产品是否权利人生产或授权生产，权利人本身或其授权、认可的单位或个人均有权出具鉴定意见。如出具的是否定的鉴定意见，人民法院还应结合权利人能否对被诉侵权产品与其产品不同之处作出合理说明进行审查。本案中，被上诉人授权鉴定的单位已作出被诉侵权产品并非被上诉人生产或授权生产的鉴定意见，被上诉人在一审诉讼中亦对被诉侵权产品本身及其使用的商标与被上诉人生产的产品及其注册商标的不同之处作出了合理说明。原审法院在对上述鉴定意见及说明进行审查后，作出上诉人广州市海珠区金和源百货商场销售的被诉侵权产品并非被上诉人生产或授权生产的判断，并无不当。两上诉人关于被诉侵权产品的鉴定问题提出的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于赔偿数额的合理性问题。《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第一款、第二款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”被上诉人在本案第一审程序中并无提供上诉人广州市海珠区金和源百货商场因侵权所得利益或者被上诉人因被侵权所受损失的证据，故在无法确定侵权所得利益或者被侵权所受损失的情况下，原审法院综合考虑上诉人广州市海珠区金和源百货商场侵权行为的性质、经营规模、持续的时间、被侵害注册商标的品种、市场价格、商标的知名程度等因素，酌情判定上诉人广州市海珠区金和源百货商场的赔偿额为8000元，符合上述法律及司法解释的规定，并无不当。被上诉人购买两支被诉侵权产品所支出的45元，是被上诉人调取上诉人广州市海珠区金和源百货商场销售被诉侵权产品的证据所支出的费用，属于制止侵权行为所支付的开支，不代表被上诉人因被侵权所受到的全部损失。因此，两上诉人关于赔偿数额的合理性问题提出的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，两上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费531元，由上诉人广州市海珠区金和源百货商场、韩振潮共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞智雄
代理审判员 丘 杰
代理审判员 蔡健和
二〇一四年三月十八日
书 记 员 李德军
胡爱好