湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终4583号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段109号华创国际广场3号栋14-19楼。
负责人：孙朝，总经理。
委托诉讼代理人：谭剑，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹某某，男，1961年4月4日出生，汉族，住所地湖南省长沙县。
委托诉讼代理人：苏森林，湖南湘泉律师事务所律师。
原审被告：周某，男，1988年12月15日出生，汉族，住所地湖南省长沙县。
原审被告：周某某，男，1966年5月25日出生，汉族，住所地湖南省长沙县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人曹某某、原审被告周某、周某某机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院(以下简称一审法院）作出的（2016）湘0105民初3152号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安保险公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人曹某某因交通事故所受伤害不足以构成十级伤残。鉴定机构没有对曹某某的肩关节和肘关节活动度进行测量，主观认定其上肢功能丧失10%，没有任何依据。二、被上诉人曹某某误工费判决不合理。被上诉人仅仅提供了一张村委会出具的从事花木经营的证明，不符合证据的法定形式，且没有任何其他证据佐证，一审法院按居民服务业标准判决没有任何依据。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人曹某某辩称，上诉人在一审法院已经放弃了重新鉴定，上诉人经营花木，村委会的证明才最有说服力和证明效力，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告周某、周某某未予答辩。
曹某某向一审法院起诉请求：1、平安保险公司、周某、周某某向曹某某赔偿121007.26元；2、平安保险公司在交强险及商业三责险范围内承担赔偿责任；3、平安保险公司、周某、周某某承担诉讼费。
一审法院认定的事实：2015年11月2日9时10分，周某驾驶牌照为湘Ａ×××××小型汽车在长沙县××镇梁坪小学出来由西往北左转弯上村级公路时，曹某某无证驾驶牌照为湘Ａ×××××的两轮摩托车沿长沙县××镇梁平村村级公路由北向南行驶，因周某驾驶车辆进出道路未让行，曹某某无证驾驶未年检的摩托车遇险采取措施不当，致使两车在上述地点发生了相撞，造成曹某某受伤、车辆受损的交通事故。经长沙县公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定周某负主要责任，曹某某负次要责任。曹某某被送往长沙市中医医院治疗，于2015年11月23日出院，住院21天，出院诊断：1、左肱骨中段骨折；2、头部外伤：枕部头皮血肿，脑震荡；3、颈部损伤；4、多处软组织挫伤；5、颈椎退行性病变：C5/6椎间盘前突；6、周围型肺癌并纵膈淋巴结转移；7、慢性支气管炎，肺气肿；8、××血清学阳性。曹某某花费医疗费37047.26元。2016年3月4日，湖南省文成司法鉴定中心出具湘文成司鉴中心[2016]临鉴字第F1-××号司法鉴定意见书，认定曹某某构成十级伤残，后期医疗费用15000元，伤后误工期为210日（含二期手术时间），伤后护理期为90日（含二期手术时间），伤后营养90日。曹某某支付鉴定费1600元。周某某、周某系向曹某某支付28123元。2017年1月24日，湘雅二医院司法鉴定中心出具湘雅二医院司法鉴定中心[2016]文审字第××号文证审查意见书，认定曹某某医疗费用中非医保范围的医疗费用合计为2862.3元。另查明，肇事车辆在平安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和保险金额为300000元的第三者责任保险（购买了不计免赔）。
一审法院认为：一、赔偿责任的承担。长沙县公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书程序合法、内容真实、责任划分明确，其认定周某负事故的主要责任，曹某某负事故的次要责任的责任划分应作为本次事故赔偿责任的依据。根据《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，周某某作为肇事车辆湘Ａ×××××的实际车主尽到了必要的注意义务，作为肇事车辆驾驶人的周某有驾驶证，没有饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，没有患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，故该院对曹某某要求周某某承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。现肇事车辆湘Ａ×××××在平安保险公司处投保了交强险和商业险，故平安保险公司在保险范围内承担赔付责任。故该院酌情认定周某承担70%的赔偿责任，曹某某自身承担30%的责任。二、关于曹某某的各项损失，该院经审核确定如下：1、医疗费37047.26元，曹某某花费医药费37047.26元，其中周某垫付3123元。该项费用有票据为证，该院予以认可。2、后续治疗费15000元。该项费用有司法鉴定意见书为证，该院予以认可。3、营养费1000元。曹某某诉请1000元，根据曹某某住院及伤残情况，该院酌情认定为1000元。4、住院伙食补助费1260元。曹某某诉请2100元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。曹某某住院21天，住院伙食补助费为60元×21天＝1260元，对曹某某超过诉求的部分，该院不予支持。5、护理费8120元。曹某某诉请护理费9000元。湖南省文成司法鉴定中心出具湘文成司鉴中心[2016]临鉴字第F1-××号司法鉴定意见书，客观真实，该院予以认可。该院参照2016年城镇非私营单位从业人员中居民服务业的收入标准，并结合鉴定意见中需伤后护理90天对护理费进行计算，为32933元÷365天×90天＝8120元。6、交通费1000元。曹某某诉请1000元，根据曹某某住院的天数，该院酌情认定为1000元。7、误工费18947元。曹某某诉请误工费21000元。曹某某向该院提交工作证明，不足以证明其工资收入情况。该院参照2016年城镇非私营单位从业人员中居民服务业的收入标准，并结合鉴定意见中伤后误工期210日。曹某某误工费为32933元÷365天×210天=18947元。8、精神损害抚慰金5000元。根据曹某某的伤残程度，该院酌情认定为5000元。9、残疾赔偿金23860元。曹某某诉请21986元。曹某某诉请按照2016年公布的农村居民可支配收入标准11930元进行计算。故该院结合曹某某的十级伤残、年龄进行计算，为11930元×20×10%＝23860元。10、鉴定费1600元。该项费用有司法鉴定意见书和票据为证，该院予以认可。综上所述，曹某某的损失共计112834.26元，其中第1、2、3、4项共计54307.26元，平安保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内承担10000元，由周某承担医保外用药2862.3元；第5、6、7、8、9项，共计56927元，由平安保险公司在交强险伤残费用赔偿限额内承担赔偿责任；第10项鉴定费1600元，由周某承担1120元，曹某某承担480元。平安保险公司应在商业三者险范围内赔付曹某某各项赔偿款29010.8元[（112834.26元-10000元-56927元－2862.3元-1600元）×70%]，曹某某自己承担12433元[（112834.26元-10000元-56927元－2862.3元-1600元）×30%]。因周某、周某某为曹某某支付28123元，其垫付的费用已超过其承担本案责任的数额，其超额垫付24140.7元（28123元-2862.3元-1120元），应在平安保险公司理赔时扣除。故平安保险公司还需支付曹某某71797元（10000元+56927元+29010.8元-24140.7元）。关于周某超额垫付的费用24140.7元，周某可以向平安保险公司请求返还。周某、周某某经该院合法传唤未到庭参与诉讼，应承担不应诉、不举证、不质证的法律后果。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在判决生效之日起十日内赔付曹某某各项损失共计71797元；二、驳回曹某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费874元，由周某承担612元，曹某某承担262元。
二审中，当事人均未提交新的证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是曹某某的伤残鉴定意见认定和误工费计算标准问题。一、关于鉴定意见的认定问题。湖南省文成司法鉴定中心出具的湘文成司鉴中心[2016]临鉴字第F1-××号司法鉴定意见认定曹某某构成十级伤残，客观真实，本院予以认定。平安保险公司上诉称曹某某所受伤害不足以构成十级伤残，并称一审法院不允许其申请重新鉴定。经查，因曹某某罹患癌症，平安保险公司于2016年10月17日向一审法院提交了撤回重新鉴定申请书，故一审法院依据司法鉴定意见认定曹某某十级伤残并无不妥，本院予以维持。二、关于误工费的计算标准问题。曹某某提供了长沙县××镇大兴村村民委员会关于其从事花木经营的证明，本院认为，该村委会的证明比较符合客观实际，且上诉人平安保险公司并未提交相反证据予以反驳，故一审法院按照城镇非私营单位从业人员中居民服务业收入标准计算曹某某的误工费并无不当。综上所述，平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费874元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钊作俊
审 判 员 王晓虹
审 判 员 袁 胜
二〇一七年八月十六日
代理书记员 彭 祯
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。