江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8890、8894号
上诉人（原审原告）：南京先安电机有限公司，住所地南京市栖霞区经济技术开发区江乘大道15号。
法定代表人：柳承韩，该公司总经理。
上诉人（原审原告）：南京聚友人力资源有限公司，住所地南京市玄武区太平北路114号。
法定代表人：花亚民，该公司总经理。
上述两上诉人的委托诉讼代理人：戴丹群，江苏海越律师事务所律师。
上述两上诉人的委托诉讼代理人：姚希崇，江苏海越律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：种艳慧，女，1983年1月17日出生，汉族，住南京市栖霞区。
委托诉讼代理人：祝军，江苏宁联律师事务所律师。
上诉人南京先安电机有限公司（以下简称先安电机公司）、上诉人南京聚友人力资源有限公司（以下简称聚友人力公司）与被上诉人种艳慧劳动争议一案，南京市栖霞区人民法院于2016年9月13日作出了(2016)苏0113民初3428、3440号民事判决，先安电机公司与聚友人力公司均不服该民事判决，向本院提起上诉。本院分别于2016年10月26日、10月27日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年12月9日一并公开开庭审理了本案。上诉人先安电机公司与上诉人聚友人力公司的共同委托诉讼代理人戴丹群、姚希崇，被上诉人种艳慧及其委托诉讼代理人祝军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
先安电机公司上诉请求：撤销原判，改判其解除劳动合同合法，无须支付赔偿金。事实和理由：（一）一审法院认为先安电机公司存在违法解除合同的行为系认定事实错误。1.先安电机公司作出的调岗是合理的，一审法院对此事实并未查清。根据劳动合同的约定，被上诉人种艳慧的岗位是操作工，由于其与所在岗位的领导发生冲突，违反了公司规章制度，先安电机公司兼顾被上诉人与公司的利益，将其由品质组调至另外一个工作内容、性质相一致的品质组，此次调动除组长的头衔变动外，并不影响工作的内容与性质。被上诉人在先安电机公司领导与聚友人力公司近一个月再三协调、劝说下，仍不服从公司的安排，间接导致先安电机公司的产品质量受到波动。被上诉人不服从公司作出的合理调岗决定，为避免公司产生更大的损失，先安电机公司只能将其退工至用人单位，并解除了劳务派遣关系。2.先安电机公司与种艳慧是用工关系，不存在违法解除劳动关系一说。双方之间签订的是劳务派遣合同，先安电机公司将被上诉人退工一事通知给聚友人力公司，是有正当理由的。（二）一审法院认定先安电机公司违法解除劳动合同赔偿金的年限和数额错误，缺乏事实和法律依据。1.2008年至2016年间，先安电机公司、种艳慧、南京市蓝白益嘉人力资源咨询服务有限公司（以下简称蓝白人力公司）以及聚友人力公司之间签订的合同主体都不一样。根据种艳慧分别与蓝白人力公司、先安电机公司、聚友人力公司签订的劳动合同，2008年至2010年是种艳慧与蓝白人力公司签订的劳动合同，然后被派遣到先安电机公司，合同主体是种艳慧与蓝白人力公司。这段时间的经济补偿金不应计算，更不应计算在先安电机公司名下。后先安电机公司决定不使用劳务派遣员工，打算另行招聘，此时，种艳慧同意与蓝白人力公司解除劳动关系，提出辞职后被先安电机公司直接聘用，因此，先安电机公司与种艳慧签订劳动合同的时间仅为2010年2月22日至2012年2月21日。一审判决认定种艳慧在先安电机公司的工作时间有误，与实际不符，即使违法解除劳动合同成立，一审认定的赔偿金年限也是缺乏事实和法律依据的。2.种艳慧与先安电机公司签订的合同截止日期为2012年2月21日，种艳慧的主张早已超过诉讼时效。3.一审判决写明计算赔偿金的月平均工资标准应按实发工资计算，但判决计算方式却是按照应发工资数额计算，前后矛盾，计算的赔偿金数额有误。
聚友人力公司上诉请求:撤销原判,改判其解除劳动合同合法,不须支付赔偿金。事实和理由：（一）一审判决认为聚友人力公司存在违法解除劳动合同的行为系认定事实错误。1.先安电机公司对被上诉人的调岗是合理的。根据劳动合同的约定，被上诉人在先安电机公司的岗位是操作工，因被上诉人与其直接领导发生冲突，违反了公司规章制度，先安电机公司将其从品质组调至另外一个与品质组从事工作内容、性质一致的岗位，此次调动除组长的头衔有变动外，并不影响工作的内容和性质。被上诉人在先安电机公司领导及聚友人力公司近一个月的再三协调下，仍不服从公司安排，间接导致先安电机公司的产品质量受到波动，为避免更大的损失，先安电机公司将被上诉人退工至聚友人力公司并解除了劳务派遣关系。2.先安电机公司将被上诉人退工后，上诉人聚友人力公司考虑到被上诉人于2010年曾因个人原因从上诉人公司辞职（聚友人力公司与蓝白人力公司存在承继关系），解除了劳动合同关系，此次在一个月内已经多次劝说被上诉人服从先安电机公司的合理调岗，被上诉人又拒不服从，在这种情况下，只得与其解除劳动合同关系。（二）一审判决赔偿金的数额有误。一审法院写明计算赔偿金的月平均工资标准应按实发工资计算，但判决计算方式却是按照应发工资数额计算，前后矛盾，应按实发工资计算赔偿金数额。
针对两上诉人的上诉，被上诉人种艳慧一并辩称：（一）两上诉人解除劳动合同违法。1.上诉人与被上诉人解除劳动合同关系是基于被上诉人不胜任原岗位工作，影响生产，根据员工手册第十条解除劳动关系，而不是基于被上诉人是否愿意调岗。被上诉人没有出现不胜任工作的客观情况，也未见过先安电机公司的员工手册，该员工手册对被上诉人没有法律约束力，并且聚友人力公司也无权根据先安电机公司的员工手册对被上诉人作出解除劳动合同的处理。2.在解除的程序上，两上诉人均违法。根据劳动合同法的相关规定，用人单位解除劳动合同应当事先将理由通知工会，研究工会意见，并将处理结果书面通知工会，但在本案仲裁和一审期间，上诉人提交了两份不同的解除通知书，一份上面没有工会盖章，另一份加盖了栖霞区栖霞街道工会联合会的印章，该工会联合会不是聚友人力公司所在的玄武区工会。基于以上几点，两上诉人共同出具的解除通知是违法的。（二）先安电机公司对被上诉人的调岗不具有合理性。先安电机公司作为用工单位，无权对派遣员工进行岗位调整，如果先安电机公司认为被上诉人不胜任原岗位，应将被上诉人退工至聚友人力公司，再由聚友人力公司进行岗位调整或派遣到其他单位，因此，先安电机公司出具的岗位调动通知也是违法的。两上诉人一再强调将被上诉人调整到工作内容一致的岗位，但其一审中已经明确认可将被上诉人调整到生产组装线而非品质组，每月也减少了500元岗位工资。基于这些理由，被上诉人未同意调整到生产组装线。（三）关于工作年限问题，被上诉人从2008年8月到两上诉人出具解除通知之日，一直都从事同样岗位和性质的工作，工作地点也未发生任何变化。从2008年和蓝白人力公司签订派遣合同到2010年2月与先安电机公司签订劳动合同，这期间的转变是根据先安电机公司的要求进行的，要留在原岗位工作必须服从公司的安排，所以辞职报告不是被上诉人真实意愿，工作年限应当连续计算。（四）关于时效问题，因为工作年限应当连续计算，上诉人在解除劳动合同关系时又存在违法行为，所以没有超过时效。综上，请求驳回两上诉人的上诉请求，维持一审判决。
先安电机公司、聚友人力公司向一审法院起诉请求：判决其与种艳慧解除劳动关系合法，无须支付经济补偿金或赔偿金。
一审法院认定事实：种艳慧与蓝白人力公司签订期限自2008年8月1日至2010年7月31日止的劳务派遣劳动合同书，种艳慧被派遣至先安电机公司从事操作工。2010年2月22日，种艳慧在以个人原因为由的书面辞职报告上签字。种艳慧与先安电机公司签订了期限自2010年年2月22日至2012年2月21日止、自2012年2月22日至2012年6月30日止的劳动合同，约定种艳慧在车间生产岗位从事操作工。后种艳慧与蓝白人力公司签订期限自2012年6月1日至2013年5月31日止、自2013年6月1日至2014年5月31日止的劳务派遣劳动合同书，种艳慧被派遣至先安电机公司从事操作工工作。此后，种艳慧与聚友人力公司签订了自2014年6月1日至2016年5月31日止的劳务派遣劳动合同书，种艳慧被派遣至先安电机公司从事操作工工作。种艳慧的工作地点、工作岗位、工作内容均未发生变化。2016年1月20日，先安电机公司、聚友人力公司作出《种艳慧岗位调动通知》，理由为“公司领导决定由原岗位调至生产组装线岗位，生产班长给予工作安排。”同年1月22日，先安电机公司、聚友人力公司作出《关于解除种艳慧劳动合同的通知》，理由为“因种艳慧不能胜任原岗位工作，影响公司生产，公司研究决定1月18日为种艳慧调岗，在1月20日、21日公司老总两次找种艳慧谈话，本人拒绝调岗，1月22日用人单位也派专员找其谈话仍然拒绝。现种艳慧不到新岗位上任、又影响别人到岗工作，公司决定1月25日与种艳慧解除劳动合同。”种艳慧向南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认聚友人力公司与其解除劳动合同违法并支付赔偿金66775元，要求先安电机公司承担连带责任。仲裁委裁决聚友人力公司、先安电机公司各支付种艳慧赔偿金32728.72元。先安电机公司、聚友人力公司均对仲裁裁决不服，诉至一审法院，要求判如所请。
一审审理中，先安电机公司向法庭提交《关于公司产品质量会议》、《关于种艳慧调岗说明》，认为种艳慧作为QC组长责任感不强、品质意识差，不服从管理，种艳慧对此不予认可，种艳慧认为是从组长岗位调整到操作工岗位，先安电机公司没有正当理由，不应调整，调动后工资会降低。种艳慧向法庭提交其银行对账单显示其实发工资2015年2月至2016年1月分别为：（3881.78元+2556元）、3409.05元、3657.41元、3467.48元、2741.89元、3038.94元、3272.52元、3652.52元、3900.5元、2846.08元、2682.94元、3460.35元。2015年1月、2月、3月、5月、7月、8月、9月、10月、11月、12月、2016年1月的工资条，工资条上应发工资分别为：4458.59元（扣税11.81元、扣住房公积金240元，扣款合计565元，实发3881.78元）、3974.05元（扣住房公积金240元，扣款合计569.87元，实发3409.05元）、4227.28元（扣税4.87元、扣住房公积金240元，扣款合计576.81元，实发3657.41元）、3306.89元（扣住房公积金240元，扣款合计565元，实发2741.89元）、4015.44元（请假扣款77.92元、扣住房公积金256元，扣款合计742.92元，实发3272.52元）、4322.24元（扣税4.72元、扣住房公积金256元，扣款合计669.72元，实发3900.5元）、4577.89元（扣税12.39元、扣住房公积金256元，扣款合计677.39元，实发3272.52元）、3666.91元（请假扣款155.83元、扣住房公积金256元，扣款合计820.83元，实发2846.08元）、3347.94元（扣住房公积金256元，扣款合计665元，实发2682.94元）、4203.27元（请假扣款77.92元、扣住房公积金256元，扣款合计742.92元，实发3460.35元）。
上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同、《种艳慧岗位调动通知》、《关于解除种艳慧劳动合同的通知》、银行账户交易明细、工资条、当事人陈述等在卷佐证。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。种艳慧与蓝白人力公司2008年8月1日建立劳动关系后又先后与先安电机公司、聚友人力公司建立劳动关系，但其工作地点、工作岗位和工作内容均未发生变化，仅是劳动关系主体发生变化，2014年6月，种艳慧的劳动关系由蓝白人力公司调至聚友人力公司，一审法院认定种艳慧在先安电机公司工作时间为2008年8月1日至2012年5月31日，在聚友人力公司工作时间为2012年6月1日至2016年2月17日。种艳慧被派遣至先安电机公司，如存在法定退回情形，应由先安电机公司退回，先安电机公司无权解除与种艳慧的劳动合同。先安电机公司未提交证据证实有正当理由调整种艳慧的岗位由品质组组长调整至操作工，且相应的劳动报酬会降低，在种艳慧不同意调整的情况下，先安电机公司、聚友人力公司作出解除与种艳慧的劳动合同的决定，系违法解除劳动合同，先安电机公司和聚友人力公司应给予种艳慧经济赔偿金。至于种艳慧被解除劳动合同前12个月平均工资，根据种艳慧提交的银行对账单和部分工资表可以看出，其应发工资每月扣除了公积金、代扣税款及固定数额的不明款项，该不明款项在2015年7月后为409元，此前为325元，计算种艳慧的赔偿金月平均工资标准应按实发工资计算。根据种艳慧的银行对账单，一审法院认定其2015年1月至2015年12月的月平均工资为4162.29元（3881.78元+2556元+3409.05元+3657.41元+3467.48元+2741.89元+3038.94元+3272.52元+3652.52元+3900.5元+2846.08元+2682.94元+3460.35元+240×6+325×6+256×6+409×6）。先安电机公司应给付种艳慧违法解除劳动合同赔偿金33298.32元（4162.29元×4×2）、聚友人力公司给付种艳慧违法解除劳动合同赔偿金33298.32元（4162.29元×4×2）。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第六十五条、第八十七条之规定，一审法院判决：先安电机公司、聚友人力公司于判决生效之日起十日内分别支付种艳慧违法解除劳动合同经济赔偿金33298.32元。
如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，予以免收。
本案二审期间，上诉人先安电机公司、聚友人力公司对一审法院认定的“种艳慧的工作地点、工作岗位、工作内容均未发生变化”一节事实持有异议，其主张种艳慧于2008年8月被派往先安电机公司工作，从事组装工岗位，做了很长时间，直到2010年被派往品质检验组，先安电机公司生产的不是单一产品，而是不同产品，所以不论组装工作还是品质检验，其工作内容都会有变化。先安电机公司、聚友人力公司对一审认定的其他事实没有异议。被上诉人种艳慧对一审法院认定的事实不持异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
二审期间，上诉人先安电机公司、聚友人力公司提交了2010年2月23日《关于与种艳慧同志终止或解除劳动合同的证明》（复印件），证明2010年2月种艳慧自己向蓝白人力公司提出辞职后与先安电机公司重新签订劳动合同，该证据与一审提交的种艳慧的辞职报告相吻合，因此，此前的工作年限不应计算在先安电机公司的名下。
种艳慧质证意见为：该证据为复印件，对真实性不予认可。即使该证明是真实的，也是先安电机公司为了便于劳动关系的承接所作的完善手续处理，并不能体现被上诉人的真实意思。
本院认证如下：因该证据为复印件，且被上诉人种艳慧对其真实性不予认可，故本院对该证据不予采信。
本院另查明，种艳慧被调岗前为品质检验组组长，先安电机公司拟将其调往生产组装线岗位担任操作工。一审庭审中，种艳慧称品质检验组组长每月岗位津贴500元，但生产组装线岗位每月只有一、二百元津贴。先安电机公司称，上述两个岗位“是有区别的，组长高一点，其他人少一点”。先安电机公司与聚友人力公司认为，如果需要承担赔偿金，则对一审法院判决其分别承担赔偿金不持异议。
以上事实，有当事人陈述等证据予以证实。
本案二审的争议焦点为：1.被上诉人关于违法解除劳动合同的主张能否成立；2.用以计算赔偿金的工作年限及离职前十二个月平均工资标准如何认定；3.先安电机公司关于被上诉人部分请求超过申诉时效的主张能否被采纳。
关于本案的第一个争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。首先，先安电机公司在《关于解除种艳慧劳动合同的通知》中表述的调岗理由为种艳慧不能胜任原岗位工作，但其却未能提供相应的证据证明该理由的存在，同时，在拟调整岗位的同时，种艳慧的劳动报酬亦将进行相应下调，因此，先安电机公司此次调整种艳慧的工作岗位已超出了用人单位用工自主权的范畴。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。先安电机公司在未与种艳慧协商一致的情况下，单方行使上述调岗行为，已不具有相应的合理性。其次，先安电机公司作为劳务派遣法律关系中的用工单位，只能依法行使退工权，而本案中，先安电机公司却无明确的退工环节，其在致聚友人力公司的《关于解除种艳慧劳动合同的通知》上直接行使了解除权，该通知上加盖了先安电机公司与聚友人力公司的印章，并送达给被上诉人种艳慧。再次，《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定：用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。从本案证据看，作为用人单位的聚友人力公司在单方解除与种艳慧的劳动合同时，未依法履行通知工会程序。综上所述，被上诉人种艳慧关于违法解除劳动合同的主张成立。
关于本案的第二个争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。被上诉人种艳慧与蓝白人力公司签订了期限为2008年8月1日至2010年7月31日止的劳务派遣劳动合同，种艳慧被派遣至先安电机公司工作，在该劳动合同尚未到期时，种艳慧与原用工单位先安电机公司直接签订了劳动合同，尽管先安电机公司提供了有种艳慧签字的书面辞职报告，但因种艳慧在辞职报告出具前后并未离开工作岗位，工作处于持续性状态，其提供劳动的对象仍然为先安电机公司，因此，可以认定用人单位主体由蓝白人力公司变更为先安电机公司，即先安电机公司由劳务派遣用工改为直接用工，劳动关系由三方主体变为两方主体，但种艳慧向先安电机公司提供劳动，先安电机公司使用种艳慧的劳动力，并对种艳慧进行劳动管理，这些劳动关系的本质特征没有发生变化，因此，此种劳动关系的变化并非种艳慧的本人原因所致，先安电机公司应承担自实际用工之日起的法律责任，其关于不应承担2008年8月1日至2010年2月21日期间法律责任的主张，本院不予采纳。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。因此，在计算劳动者应获得的经济补偿或赔偿金时，依法应以劳动者的应发工资作为基数进行计算。上诉人先安电机公司与聚友人力公司主张以实发工资进行计算，缺乏法律依据。一审法院在判决说理时表述，赔偿金月平均工资标准应按实发工资计算，但在实际计算赔偿金时均按应发工资计算，得出离职前月平均工资为4162.29元，一审法院该实际计算方式与计算结果正确，但说理时表述有误，本院依法予以纠正。
《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定：劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。由于先安电机公司调岗不具有合理性，其与聚友人力公司解除劳动合同亦不具有合法性，因此，先安电机公司与聚友人力公司依法应承担违法解除劳动合同的法律责任。对于先安电机公司来说，种艳慧在2008年8月至2016年2月期间的工作年限处于连续状态，在先安电机公司调岗不合理而导致违法解除的情况下，先安电机公司应承担上述期间的赔偿金责任，其中，聚友人力公司应承担2012年6月1日至2016年2月17日期间的赔偿金责任。一审判决先安电机公司与聚友人力公司分别承担2008年8月1日至2012年5月31日、2012年6月1日至2016年2月17日的赔偿金责任，各方当事人均未对此提出上诉，故本院对此予以维持。
关于本案的第三个争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，因被上诉人种艳慧自2008年8月至2016年2月一直在先安电机公司工作，用人单位主体尽管发生过变更，但其实际用工的单位一直是先安电机公司，其工作地点、工作岗位与工作内容等亦未发生明显的变化，对于种艳慧来说，其工作处于持续状态，离职尚未发生，直到2016年2月其被解除劳动合同后，其才知道或者应当知道权利被侵害的事实发生，因此，种艳慧于被解除劳动合同后一年内申请仲裁，并未超过法定的申诉时效。先安电机公司关于2010年2月前的赔偿金超过时效的上诉主张，本院不予采纳。
综上，上诉人先安电机公司、聚友人力公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 陈传胜
审判员 毕艳红
审判员 吴晓静
二〇一六年十二月二十八日
书记员 尹 琪