福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽03刑终727号
抗诉机关莆田市荔城区人民检察院。
原审被告人卢斤斤，男，1986年4月18日出生，湖北省广水市人，汉族，初中文化，经商，住所地湖北省广水市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月25日被抓获，同年8月26日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。
原审被告人徐帮，男，1995年8月5日出生，湖北省广水市人，汉族，初中文化，务工，住所地湖北省广水市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月24日被抓获，同年8月26日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。
原审被告人卢小瑞，男，1992年5月29日出生，湖北省广水市人，汉族，初中文化，务工，住所地湖北省广水市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月24日被抓获，同年8月26日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。
原审被告人卢炎，男，1991年6月5日出生，湖北省广水市人，汉族，初中文化，务工，住所地湖北省广水市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月25日被抓获，同年8月26日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。
原审被告人何凯，男，1995年12月10日出生，湖北省广水市人，汉族，初中文化，务工，住所地湖北省广水市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月25日被抓获，同年8月26日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。
原审被告人卢韩，男，1996年10月2日出生，湖北省广水市人，汉族，初中文化，务工，住所地湖北省广水市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月25日被抓获，同年8月26日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。
原审被告人刘倩，女，1994年6月18日出生，湖北省大悟县人，汉族，初中文化，务工，住所地湖北省大悟县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月24日被抓获，同年8月26日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。
原审被告人卢晶晶，女，1995年3月3日出生，湖北省广水市人，汉族，初中文化，务工，住所地湖北省广水市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月25日被抓获，同年8月26日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。
原审被告人黄春艳，女，1990年2月17日出生，湖北省广水市人，汉族，初中文化，务工，住所地湖北省广水市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月25日被抓获，同年8月26日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。
莆田市荔城区人民法院审理莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人卢炎、卢斤斤等九人犯诈骗罪一案，于2016年12月1日作出（2016）闽0304刑初205号刑事判决。莆田市荔城区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派检察员黄源斌出庭履行职务。原审被告人卢炎到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人卢斤斤自2015年7月4日起，以每月人民币7500元的租金，向房东黄鑫銮租用了位于莆田市荔城区某某街道某某大厦一楼的店面开设“全是爱生活馆”，利用该店以非法占有为目的，诈骗他人钱财。被告人卢斤斤先后雇佣被告人卢韩、何凯、同案人“扎实”、“谎言”等人作为“键盘手”，冒充美女，利用QQ、陌陌、微信、遇爱等聊天工具，以交友为名四处添加陌生男子聊天，并诱骗陌生男子见面。等陌生男子愿意见面后，再由被告人卢斤斤指派所雇佣的被告人卢晶晶、刘倩、黄春艳、同案人“玉”、“婷婷”等人作为“酒托女”，假装交友与被骗男子见面，将被害人诱骗至“全是爱生活馆”。被害人被“酒托女”骗入“全是爱生活馆”后，再由被告人徐帮、卢小瑞担任服务员，高价向被害人售卖小吃和饮料，“酒托女”会借口饮料不好喝要喝红酒，诱骗被害人消费高价红酒，并且不论被害人点菜单上的什么红酒，被告人徐帮、卢小瑞都是将每瓶价值人民币30元的“威币斯”牌干红葡萄酒倒入扎壶给被害人和“酒托女”饮用。为防止警察发现“全是爱生活馆”的诈骗行为，被告人卢斤斤雇佣了被告人卢炎负责在店内外望风，如果有警察过来，被告人卢炎就立即在内部QQ群内发布消息，通知同案人撤退。
经统计，自2015年7月4日至2015年8月24日间，被告人卢斤斤经营“全是爱生活馆”实施诈骗期间，诈骗数额共计人民币74577元（被告人刘倩、卢晶晶、黄春艳三人实施诈骗的总额），其中已查明被害人蔡某被骗人民币5230元、被害人魏某被骗人民币4170元、被害人周某被骗人民币280元、被害人郑某被骗人民币600元、被害人李某1被骗人民币200元、被害人陈某被骗人民币990元（以上共计6名被害人系于2015年8月18日被告人卢炎参与诈骗后被骗，共计人民币11470元）、被害人许某被骗人民币2900元、被害人林某被骗人民币590元、被害人黄某被骗人民币1636元、被害人卓某被骗人民币260元、被害人何某被骗人民币970元、被害人李某2被骗人民币990元、被害人岳某被骗人民币990元、被害人吴某被骗人民币1030元（以上共计14名被害人系于2015年7月29日被告人卢小瑞参与诈骗后被骗，共计人民币20836元）、被害人严某被骗人民币260元、被害人王某被骗人民币270元、被害人李某3被骗人民币3530元、被害人汪某被骗人民币2420元、被害人庄某被骗人民币990元、被害人杨某被骗人民币2600元。被告人徐帮自开业起即在该店担任服务员，参与诈骗数额共计人民币74577元；被告人卢小瑞自2015年7月29日在该店担任服务员，参与诈骗数额共计人民币20836元；被告人卢炎自2015年8月18日在该店负责望风，参与诈骗数额共计人民币11470元；被告人何凯、卢韩作为“键盘手”，按所骗被害人消费金额的25%提成，诈骗数额均为人民币20000元（均抽成人民币5000元）；被告人刘倩、卢晶晶、黄春艳作为“酒托女”，按所骗被害人消费金额的30%提成，其中被告人刘倩的诈骗数额为人民币26997元（抽成人民币8099元），被告人卢晶晶的诈骗数额为人民币26667元（抽成人民币8000元），被告人黄春艳的诈骗数额为人民币20913元（抽成人民币6274元）。
2015年8月24日晚，公安机关对涉案“全是爱生活馆”进行检查，抓获被告人卢小瑞、徐帮、刘倩，查获“威币斯”牌干红葡萄酒4箱（每箱6瓶）、POS刷卡机2台；2015年9月25日14时许，公安机关在莆田市城厢区凤凰山街道怡景宾馆2013室抓获被告人卢斤斤、卢炎、何凯、卢韩、卢晶晶、黄春艳，查获笔记本1台、账单1本。
原判认定上述事实，有被害人蔡某、魏某、周某、许某、林某、严某、郑某、李某1、黄某、卓某、王某、何某、陈某、李某3、李某2、汪某、庄某、杨某、岳某、吴某等人的陈述，证人黄某某的证言，辨认笔录，《房屋租赁合同》，现场照片，扣押照片、莆田市荔城区价格认证中心荔价（鉴）字（2015）258号《价格鉴定结论意见书》，支付宝转账明细，抓获经过及相关说明，户籍证明材料，原审被告人卢炎、黄春艳、卢晶晶、刘倩、何凯、卢韩、卢小瑞、徐帮、卢斤斤的供述等证据证实，且各原审被告人在开庭审理过程中均无异议。
原判认为，被告人卢斤斤、徐帮、卢小瑞、卢炎、何凯、卢韩、刘倩、卢晶晶、黄春艳以非法占有为目的，诈骗他人财物，其中被告人卢斤斤、徐帮共计参与诈骗人民币74577元；被告人卢小瑞共计参与诈骗人民币20836元；被告人卢炎共计参与诈骗人民币11470元；被告人何凯、卢韩各参与诈骗人民币20000元；被告人刘倩共计参与诈骗人民币26997元；被告人卢晶晶共计参与诈骗人民币26667元；被告人黄春艳共计参与诈骗人民币20913元，均数额较大，九被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人卢斤斤负责总体经营，在整个共同犯罪中起主要作用，系主犯；归案后能如实供述自己的主要罪行，依法可予以从轻处罚。被告人徐帮、卢小瑞、卢炎受雇佣在整个共同犯罪中起次要作用，系从犯；归案后能如实供述自己的主要罪行，依法均应予以从轻处罚。被告人何凯、卢韩担任“键盘手”角色，负责假冒女性以“交朋友”等为由吸引男性，继而获取信息资料，并按照诈骗金额的25%进行抽成，在所参与的共同犯罪中（各参与诈骗人民币2万元）起主要作用，系主犯，归案后能如实供述自己的主要罪行，依法可予以从轻处罚。被告人刘倩、卢晶晶、黄春艳担任“酒托女”角色，负责以“键盘手”虚构的女性身份直接诱骗男性进店消费，并按照诈骗金额的35%进行抽成，在所参与的共同犯罪中（分别参与诈骗人民币26997元、26667元、20913元）起主要作用，系主犯，归案后能如实供述自己的主要罪行，依法可予以从轻处罚。被告人刘倩、卢晶晶、黄春艳在三被告人各自所参与的共同犯罪中与被告人卢斤斤、“键盘手”的作用相当，不应认定为从犯。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人卢斤斤犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币八千元；二、被告人徐帮犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币四千元；三、被告人卢小瑞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元；四、被告人卢炎犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二千元；五、被告人何凯犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二千元；六、被告人卢韩犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二千元；七、被告人刘倩犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二千元；八、被告人卢晶晶犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二千元；九、被告人黄春艳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二千元；十、责令被告人卢斤斤退出赃款人民币三万三千五百五十九元六角五分，分别返还被害人蔡某人民币五千二百三十元、被害人魏某人民币四千一百七十元、被害人周某人民币二百八十元、被害人许某人民币二千九百元、被害人林某人民币五百九十元、被害人严某人民币二百六十元、被害人郑某人民币六百元、被害人李某1人民币二百元、被害人黄某人民币一千六百三十六元、被害人卓某人民币二百六十元、被害人王某人民币二百七十元、被害人何某人民币九百七十元、被害人陈某人民币九百九十元、被害人李某3人民币三千五百三十元、被害人李某2人民币九百九十元、被害人汪某人民币二千四百二十元、被害人庄某人民币九百九十元、被害人杨某人民币二千六百元、被害人岳某人民币九百九十元、被害人吴某人民币一千零三十元，余款人民币二千六百五十三元六角五分，予以没收，上缴国库；十一、责令被告人何凯、卢韩各退出赃款人民币五千元、被告人刘倩退出赃款人民币八千零九十九元、被告人卢晶晶退出赃款人民币八千元、被告人黄春艳退出赃款人民币六千二百七十四元，均予以没收，上缴国库；十二、扣押在莆田市公安局荔城分局的作案工具“威币斯”牌干红葡萄酒四箱，由扣押机关予以没收，依法处理。
莆田市荔城区人民检察院抗诉提出：1、被告人卢炎的量刑和被告人何凯、卢韩、刘倩、卢晶晶、黄春艳的量刑不均衡；二、被告人卢炎的量刑和被告人徐帮、卢小瑞的量刑明显不均衡，一审未依法对被告人卢炎进行从轻处罚，量刑畸重，应当依法予以改判。
莆田市人民检察院支持抗诉，并提出被告人卢炎的量刑与其在共同犯罪中的地位、作用明显不均衡，量刑不当，应当依法纠正。
原审被告人卢炎对一审认定事实和判决均并无异议。
经审理查明，原判认定九名原审被告人共同参与诈骗的事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，且检察机关和各原审被告人对事实部分都无异议，本院予以确认。
本院认为，原审被告人卢炎等九人以非法占有为目的，诈骗他人财物，其等人的行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但对于原审被告人卢炎的量刑与其在共同犯罪中的地位、作用不相适应，且与其他主犯的量刑之间不够均衡，依法应予纠正，抗诉机关的抗诉意见和出庭检察员支持该抗诉的出庭意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持莆田市荔城区人民法院（2016）闽0304刑初205号刑事判决第一、二、三、五、六、七、八、九、十、十一、十二项的判决；
二、撤销莆田市荔城区人民法院（2016）闽0304刑初205号刑事判决第四项的判决；
三、原审被告人卢炎犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一五年八月二十五日起至二〇一六年十二月二十四日止；罚金限从判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 郑 星
审判员 蔡志阳
审判员 郑文贤
二〇一七年一月十七日
书记员 翁燕彬
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。