吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉03民终1120号
上诉人（原审原告）：李春生，男，1960年6月25日出生,现住梨树县。
委托诉讼代理人：姚婷婷，四平市平西法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:张恢，男，1966年3月7日出生，现住四平市铁东区。
委托诉讼代理人:李阿凛，吉林辅民律师事务所律师。
上诉人李春生因与被上诉人张恢建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省梨树县人民法院（2017）吉0322民初925号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李春生及其委托诉讼代理人姚婷婷、被上诉人张恢及其委托诉讼代理人李阿凛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李春生上诉请求：撤销梨树县人民法院（2017）吉0322民初925号民事判决，依法改判。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人是被上诉人开发的梨树县喇嘛甸镇学府小区1、2号住宅楼的实际施工人。被上诉人既是开发商又是建筑商。上诉人只是包清工的承包人。现该住宅楼住户已经办理了入住，证明上诉人所施工建设的该工程质量验收合格。重审法院认定上诉人没有施工资质是错误的。上诉人有施工资质，只是在一审的时候没有提交资质证明。且本案不涉及上诉人的资质问题。认定施工合同无效，是适用法律错误。假使上诉人没有资质，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。二、重审法院审理范围超出了原审原告的诉讼请求。且对原审原告的诉讼请求没有进行实体部分的审理。上诉人在一审的诉讼请求是“确认阁楼建筑面积1349.1平方米应为原告的实际施工建筑面积”。不是诉请法院确认《建筑工程大清包施工合同》的效力。被上诉人如果认为合同无效，应另案告诉。
张恢辩称：一、上诉人以自然人身份与被上诉人签订的建筑工程合同为无效合同，不能以此要求确认建筑工程面积。虽然上诉人在起诉中没有认定合同效力的诉请，但因为合同的效力直接影响和决定该案的审理，法院有义务对合同效力作出认定，重审法院将认定合同无效的事实写在判项内，并不影响正确的判决结果。原告依据无效的建工合同不可以确认建筑面积，该诉请因合同无效应当予以驳回。二、已生效的法院判决中已经对本案的建筑面积做出事实认定，该面积应包括阁楼面积，该认定的事实无需举证，具有法律效力。三、上诉人与被上诉人签订的建筑施工合同的依据是建筑图纸，而图纸上对建筑面积说的很清楚。四、上诉人没有切实的依据证明自己的主张。在多次审理中都没有拿出有效的有关阁楼面积应计算在总建筑面积以外的具有专业测绘资质单位的测绘报告来证明自己的主张，应当承担举证不能的不利后果。重审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李春生向原审法院起诉请求：确认梨树县喇嘛甸镇学府小区地产开发项目1号楼及2号楼顶层阁楼的建筑面积是1349.1㎡，为原告清包队实际施工的建筑面积，不包括在合同约定的总建筑面积约10578.16㎡范围之内。
原审法院审理查明：2014年8月26日，原告李春生作为承包方与发包方的被告张恢签订了梨树县喇嘛甸镇学府小区地产开发项目1号、2号住宅楼《建筑工程大清包施工合同》。合同约定建筑面积约10578.16平方米，承包范围为大清包造价包干、包括图纸在内的土建地基与基础，主体、室内外装修、楼顶找平层，四周散水、大理石楼梯踏步等土建部分人工费、机械费等。原告按照约定对该工程（包括阁楼）进行了施工。又查，原告李春生未取得相应的建筑施工企业资质,系梨树县喇嘛甸镇学府小区地产开发项目1号、2号住宅楼土建部分的实际施工人。原告提交的1号楼的《施工图设计说明》中明确写出“2.2本工程建筑面积5856㎡建筑基底面积1087.05㎡，阁楼建筑面积723.3㎡”，1号楼的《施工图设计说明》中明确写出“2.2本工程建筑面积4722.16㎡建筑基底面积898.92㎡，阁楼建筑面积616.9㎡”，两栋楼的图纸面积为10578.16平方米，与合同面积一致。庭审中，原告明确表示不申请有关测绘单位对阁楼面积及总建筑面积进行实际测量。
原审法院认为，原告李春生未取得建筑施工企业资质,其与被告签订建筑施工合同而进行施工，行为违法，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”的规定，原告李春生与被告张恢于2014年8月26日签订的《建筑工程大清包施工合同》应为无效合同。在签订该合同之前，原告就已经看见图纸，《施工图设计说明》上已经明确标注了阁楼的面积，原被告根据图纸上标注的面积签订了《建筑工程大清包施工合同》，该合同是原告进行施工的依据，也是原、被告双方进行结算的依据。双方除此之外，没有就阁楼再签订其他合同，这就说明，阁楼面积包含在合同之内，原被告双方不应就阁楼面积单独进行结算。被告并不否认该阁楼系原告施工的，原告称施工完毕后，才发现阁楼面积未计算在内，不符合常理。原告提交的中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《建筑工程建筑面积计算规范》只是一种计算面积的方法、依据，并不能作为双方结算的依据。四平市方略工程咨询有限公司不是鉴定部门或专业测绘部门，其出具的补充说明是单方面为原告出具的，其来源不合法，不能作为定案的依据，故不予采信。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应当驳回原告的诉讼请求。
综上，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决:一、原告李春生与被告张恢于2014年8月26日签订的《建筑工程大清包施工合同》为无效合同。二、驳回原告李春生的诉讼请求。案件受理费100元，由原告李春生负担。
本院二审中，上诉人提交新证据建筑业企业资质证书及个人二级建造师注册证书复印件各一份，证明上诉人个人及施工企业都有施工资格，一审判决以上诉人没有资质确认合同无效是错误的。
被上诉人代理人质证称：以上证据违反证据规则，不应当作为新证据进行举证。法律规定，承包人需要取得建筑施工企业资质，而上诉人提交的吉林省霍家店建筑工程有限公司不是上诉人公司，其本人只是以上公司聘用员工。上诉人与被上诉人签订建筑施工合同书不是以霍家店公司名义签订的，是上诉人以其个人名义签订的，其签订的合同应为无效合同，该证据对本案事实认定没有效力。该建筑工程未经招标，合同也无效。
本院二审查明的事实和一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人李春生是以个人名义签订的建筑工程合同，故其举证的企业施工资质与本案无关，个人注册证书亦仅能证明其在聘用企业中具备从业资格。建筑工程合同的承包人必须是取得相应建筑施工企业资质的单位，上诉人个人作为承包人与被上诉人签订的《建筑工程大清包施工合同》为无效合同。虽然上诉人的诉讼请求中没有确认合同效力的内容，但上诉人依据双方签订的《建筑工程大清包施工合同》主张相关民事权利，原审法院对该施工合同的法律效力进行审查并作出评判，属于人民法院审理的范围。原审法院将确认该合同效力的内容写在判决主文中不妥，但对原审判决正确认定案件事实及处理结果并无影响。上诉人主张的确认合同效力应由被上诉人另案告诉，本案违反了不告不理的原则的请求不能成立，本院不予支持。
上诉人与被上诉人根据双方确认的施工图纸上标注的面积签订了《建筑工程大清包施工合同》，该合同是上诉人进行施工的依据，也是双方进行结算的依据。双方除此之外，没有就阁楼再签订其他合同，这就说明，阁楼面积包含在合同之内，双方不应就阁楼面积单独进行结算。原告称施工完毕后，才发现阁楼面积未计算在内，不符合常理。原告提交的中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《建筑工程建筑面积计算规范》只是一种计算面积的方法、依据，并不能作为确认双方施工内容的依据。上诉人请求确认其施工的梨树县喇嘛甸镇学府小区地产开发项目1号楼及2号楼顶层阁楼的建筑面积不包括在合同约定的总建筑面积约10578.16㎡范围之内，但没有提供充分证据证明其主张，本院不予支持。
综上所述，李春生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人李春生负担。
本判决为终审判决。
审判长 王月光
审判员 赵文涛
审判员 王国锋
二〇一七年九月八日
书记员 贾红玲