广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂02刑终318号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄鸿昕，曾用名黄锦文，男，1986年6月2日出生于广西壮族自治区象州县，壮族，高中文化，原柳州市，户籍地象州县，租住柳州市柳南区。曾因犯强制猥亵妇女罪、猥亵儿童罪，于2013年7月30日被柳州市鱼峰区人民法院判处有期徒刑四年，2015年12月28日刑满释放。现因涉嫌犯强制猥亵罪、猥亵儿童罪，于2016年10月21日被柳州市公安局城中分局刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人廖庆兰，广西闻名律师事务所律师。
广西壮族自治区柳州市城中区人民法院审理广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院指控原审被告人黄鸿昕犯强制猥亵罪、猥亵儿童罪一案，于2017年7月12日作出（2017）桂0202刑初103号刑事判决。原审被告人黄鸿昕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因涉及个人隐私，于2017年10月26日不公开开庭审理了本案。广西壮族自治区柳州市人民检察院指派检察员杨超毅出庭履行职务，上诉人（原审被告人）黄鸿昕及其辩护人廖庆兰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、2016年7月18日15时许，被告人黄鸿昕为了追求刺激驾驶一辆紫色绿源牌电动车来到柳州市城中区弯塘路26号地区行署大院门口时，看到被害人张某1(17岁，学生)独自一人进入大院，便开着电动车尾随张某1至行署大院社保楼，停放好电动车后跟至2楼楼梯间转角处，然后拉住张某1并将其按倒在拐角的平台处，左手抓住张某1双手，欲对其进行猥亵行为。但因张某1挣扎、大声呼救且有人上楼，黄鸿昕松开张某1仓皇逃离现场。
2、2016年9月29日13时许，被告人黄鸿昕驾驶一辆紫色绿源电动车从柳州市城中区弯塘路26号行署大院门口，一路尾随被害人邓某1(12岁，学生)来到城中区，从背后强行搂住邓某1，从衣服领口处伸手到邓某1衣服内抓其乳房，因遭到邓某1反抗并踢到脚后，黄鸿昕松开邓某1逃离现场。
随后被告人黄鸿昕又继续驾驶电动车回到行署大院，在门口看到被害人王某1(12岁，学生)就尾随了上去，至大院1栋3楼楼梯间转角处，抓住王某1的双手使其跌坐在台阶上，后一只手抓住王某1的右手，另一只手从衣服领口处伸手到王某1衣服内摸其乳房后逃离现场。
同日13时许，被告人黄鸿昕在柳州市城中区东台路44号2栋2楼楼梯间转角处，用右手隔着衣服强行摸被害人巫某1(12岁，�生)的乳房，巫某1反应过来转身向朝楼下跑去。被告人黄鸿昕随即逃离现场。
2016年10月8日，被告人黄鸿昕被公安机关抓获归案，次日并处行政拘留，在行政拘留12日后被刑事拘留。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、被害人张某1、王某1、邓某1、巫某1陈述及辨认笔录，现场辨认笔录，天网监控截图及图侦工作通报，破案经过、到案经过、情况说明、行政处罚材料、拘留证检查笔录、前科材料、户籍材料、被告人黄鸿昕供述。
原判认为，被告人黄鸿昕违背他人意志，以暴力方式猥亵妇女，又为了追求性刺激，猥亵未满十四周岁儿童，其行为已分别构成强制猥亵罪、猥亵儿童罪。猥亵儿童罪应比照强制猥亵罪从重处罚。黄鸿昕曾因犯猥亵妇女罪、猥亵儿童罪被判处有期徒刑，刑满释放五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；其归案后如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚。对被害人张某1的犯罪中，黄鸿昕已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法应当比照既遂犯从轻或减轻处罚。黄鸿昕一人犯数罪，依法应数罪并罚。现有证据无法证实黄鸿昕已经实施抠、摸被害人张某1隐私部分的猥亵行为。而被害人巫某1描述实施猥亵男子的外貌特征及穿着与黄鸿昕当日穿着一致，巫某1还辨认出了该男子即为黄鸿昕，且案发时间、地点与黄鸿昕当日、当时的路径吻合，故对黄鸿昕辩解称对张某1猥亵未遂的辩解予以采纳，对其未猥亵巫某1的辩解不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三�、第六十九条之规定，认定：被告人黄鸿昕犯强制猥亵罪，判处有期徒刑十个月，犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。
黄鸿昕上诉称，其没有猥亵巫某1，原判认定事实有误，请求二审法院查明事实后予以改判。
辩护人廖庆兰提出，原判认定被告人黄鸿昕猥亵巫某1的事实仅有巫某1的陈述，没有其他证据予以证实，应当适用无罪推定，不予认定，黄鸿昕归案后如实供述自己的犯罪事实，第一起中有未遂的情节，原判量刑过重。建议二审法院查明事实后对黄鸿昕从轻处罚。
广西壮族自治区柳州市人民检察院认为，原判认定上诉人黄鸿昕的行为构成强制猥亵罪、猥亵儿童罪的事实清楚，证据充分，定性准确。黄鸿昕猥亵�害人巫某1的事实，有巫某1的陈述及指认，并有天网监控录像证实黄鸿昕出现在案发现场，应予认定，综述，原判量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，1、2016年7月18日15时许，被告人黄鸿昕为了追求刺激驾驶一辆紫色绿源牌电动车来到柳州市城中区弯塘路26号地区行署大院门口时，看到被害人张某1(17岁，学生)独自一人进入大院，便开着电动车尾随张某1至行署大院社保楼，停放好电动车后跟至2楼楼梯间转角处，然后拉住张某1并将其按倒在拐角的平台处，左手抓住张某1双手，欲对其进行猥亵行为。但因张某1挣扎、大声呼救且有人上楼，黄鸿昕松开张某1仓皇逃离现场。
2、2016年9月29日13时许，被告人黄鸿昕驾驶一辆紫色绿源电动车从柳州市城中区弯塘路26号行署大院门�，一路尾随被害人邓某1(12岁，学生)来到城中区，从背后强行搂住邓某1，从衣服领口处伸手到邓某1衣服内抓其乳房，因遭到邓某1反抗并踢到脚后，黄鸿昕松开邓某1逃离现场。
随后被告人黄鸿昕又继续驾驶电动车回到行署大院，在门口看到被害人王某1(12岁，学生)就尾随了上去，至大院1栋3楼楼梯间转角处，抓住王某1的双手使其跌坐在台阶上，后一只手抓住王某1的右手，另一只手从衣服领口处伸手到王某1衣服内摸其乳房后逃离现场。
2016年10月8日，被告人黄鸿昕被公安机关抓获归案，次日并处行政拘留，在行政拘留12日后被刑事拘留。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表，证实案件的由来。
2、被害人张某1陈述，2016年7月18日15时许，其独自一人从柳州市柳北区锦绣园家中出门搭乘公交车去老师家上课。半个小时后，其走到柳州市行署大院社保楼楼下准备去五楼上课，走上楼梯的时候就发现有一名陌生男子跟在后面，当时没有在意，走到二楼楼道拐角的时候陌生男子突然冲到其身前，然后用双手扯其衣服并将其按倒在拐角的平台处，其开始大叫，陌生男子把其按倒在地后用左手抓住其双手，右手开始脱其衣服，脱到一半的时候就伸手到衣服内摸其胸部，其当时拼命挣扎并大呼救命，陌生男子摸了大概有一分钟左右，这时有两名女子路过要上楼，他看到后就把其松开逃跑了。其脖子被男子指甲戳到流了一点血。该男子年约27岁，170cm、体型偏瘦，上身穿黑色短袖T恤，下身穿蓝色牛仔短裤，头戴一顶黑色帽子。
3、被害人王某1陈述，其是初一学生，在2016年9月29日12时许，其参加完所在中学运动会正准备去弯塘路26号1栋的午托班吃饭休息。当上到三楼楼梯间时，听到后面有急促的脚步声，接着就被人从身后抓住了左手，其转过身，那人又抓住其右手，其站立不稳就坐到了楼梯上，那名男子也坐到了其旁边，并用一只手抓住其右手，另一只手从其短袖衣领口伸进衣服里摸其胸部。其当时被吓蒙了不知道怎么办，那名男子摸了三四分钟后其反应过来，大喊救命，那名男子就对其说“不要叫，让叔叔摸一下”，就继续摸其胸部，过了一会那名男子说好了让其走并将其放开，其便马上向楼上跑去并把事情告诉了午托老师。那男子年约30岁，身高约160CM，中等身材，身穿一件黑色T恤，胸前印有条纹，穿拖鞋，头戴一顶黑色运动帽。其上身穿一件红色短袖T恤，下身�一条灰色运动裤，脚穿一双蓝色布鞋。
4、被害人邓某1陈述，其是小学六年级学生。在2016年9月29日13时许，其在弯塘路行署大院门口吃完螺蛳粉准备回家，当走到楼梯口的时看见一名陌生男子坐在楼梯口前的电动车上，像是在等什么人。其拿了当天的报纸就上楼了，走到4楼楼梯间转角歇口气看手表时，有人从身后用两只手搂抱住其，并说“给我摸一下你的胸，我给你钱，你不要动”，然后那名男子就用一只手从其上衣人领口伸手进衣服内抓其胸部。当时其吓蒙了过几秒钟反应过来后就用脚向后踢，踢到男子的脚后，该男子就把手从衣领里面拿出来将其放开。其转过身看见男子就是刚才在楼梯口电动车上等人的男子，害怕该男子会伤害其，就大声对该男子说：“等下，我叫我爸来打死你去。”该男子就转身向楼下跑去了。男子年约30岁，身高160CM，中等身材，头戴一顶黑色运动帽。其当时身穿一件黑色横条短T恤，下身穿一条黑色七分裤，脚穿一双白色运动鞋。
5、辨认笔录，证实四被害人均辨认出被告人黄鸿昕就是猥亵她们的男子。
6、现场辨认笔录，证实被告人黄鸿昕对弯塘路26号地区行署大院1栋3楼、城中区东台路2号的作案现场进行了指认。
7、天网监控截图及图侦工作通报，证实2016年9月29日12:58黄鸿昕在行署大院尾随跟踪被害人邓某1到，后于13:03逃离，并回到行署大院，又于13:04进入大院内（猥亵王某1），13:07离开，以及之后的逃跑路线；2016年7月18日15:42被告人黄鸿昕逃离行署大院（猥亵被害人张某1）之后的逃跑路线。
8、破案经过、到案经过、情况说明，证实公安机关经过被害人报案后通过天网监控锁定被告人黄鸿昕，并于2016年10月8日将其抓获归案。
9、行政处罚材料、拘留证、情况说明，证实被告人黄鸿昕因2016年9月29日的猥亵行为被处以行政拘留十五日（自2016年10月9日至2016年10月24日），同年10月21日对其刑事拘留。
10、检查笔录，证实公安机关对被告人黄鸿昕的人身及随身物品进行检查。
11、前科材料，证实被告人黄鸿昕曾被刑事处罚及刑满释放的情况。
12、户籍材料，证实被告人黄鸿昕已达到完全刑事责任年龄。四被害人均系未满18周岁的未成年人，其中一名被害人16岁，两名被害人12岁，一名被害人11周岁。
13、被告人黄鸿昕供述，2016年7月18日15时许，其穿着有白色图案的黑色短袖、蓝色牛仔裤，头戴有白色图案的黑色帽子出门，驾驶电动车来到柳州市城中区弯塘路26号地区行署大院门口，看到一名穿黑色衣服小女孩（被害人张某1）一个人进入大院，其就开电动车尾随至一栋大楼前，小女孩上楼其就把电动车停在楼梯口处尾随上去，走到二楼楼梯拐角处的时候其就冲上去拉住小女孩的左手，其伸手朝小女孩胸部摸去，这时候小女孩用脚踢并用力将其甩开，其用手扯住小女孩的领口，小女孩往后退走了两步自己摔倒了，倒在地上后一直大叫，其就用右手抓住她衣领左手想控制住她的手，这时候看到楼下有人上来，就有些慌了把她放开跑下楼去，开电动车逃跑了。
2016年9月29日，其穿着有白色图案的黑�短袖、蓝色牛仔裤，蓝色拖鞋、头戴有白色图案的黑色帽子，戴着眼镜出门，驾驶绿源电动车从出租房出门，当时无聊想找刺激就想到猥亵女孩。13时许，其来到柳州市东台路西一巷口时看到一名穿白色短袖的小女孩（被害人邓某1），就一直开电动车尾随小女孩进入一个小区内，小女孩上了一栋楼后其把电动车停放在楼梯口就跟了上去，跟着走了几个楼梯后确定没人就冲到她面前直接从衣服领口处伸右手进她的衣服内上下揉搓她的乳房，摸的时候其对她说：“你给我摸一下，我给50元给你。”其将两只手一起伸进她衣服内上下搓揉乳房，摸了几十秒后转向离开。走下楼的时候听到小女孩说：“以后不要给我见到，我叫我爸打死你。”
其下楼后骑着电动车往行署大院方向逃跑，到�行署大院门口的时候看到一名穿红黄校服的小女孩（被害人王某1）就尾随了上去，小女孩进入大院后上了一栋大楼，其将电动车停放在楼下就跟着上楼，走了几个楼梯之后其看到没人跟着，就冲到小女孩右手边，然后伸出右手隔着衣服摸了一下她的乳房，小女孩大叫道：“你干什么？”其说：“让我摸一下。”接着其从她衣服下面伸手进衣服内揉搓她的乳房，摸了二十多秒之后小女孩问其可以走没有，其就放开她说可以走了，后其就转身冲下楼驾驶电动车逃跑了。
另查明，原公诉机关指控黄鸿昕对巫某1实施猥亵行为，提供了被害人巫某1的陈述及指认笔录证实巫某1被猥亵的时间、地点及实施猥亵行为人的特征，亦提供了天网监控录像以证实黄鸿昕猥亵了巫某1。经审查，该天网监控录像证实黄鸿昕于2016年9月29日13:04进入原柳州地区行署大院内（即实施猥亵王某1），13:07离开，13：09到达龙城中学校门口，13：10到达弯塘路的逃跑路线，途中没有黄鸿昕进出巫某1报案的现场即东台路44号2栋的录像和时间可能，因此，无充足证据能够完整、充分地证实黄鸿昕实施了猥亵巫某1的行为，故黄鸿昕猥亵巫某1的事实，本院不予认定。
本院认为，上诉人黄鸿昕以暴力方法强制猥亵妇女，又为了追求性刺激，猥亵未满十四周岁儿童，其行为已分别构成强制猥亵罪、猥亵儿童罪，原判认定黄鸿昕猥亵妇女张某1、儿童邓某1、王某1事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但原判认定黄鸿昕猥亵儿童巫某1事实不清，证据不足。黄鸿昕猥亵儿童，应当比照强制猥亵妇女从重处罚；一人犯数罪，应当数罪并罚；是累犯，应当从重�罚；强制猥亵妇女系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判对上述情节认定正确，对黄鸿昕犯强制猥亵罪量刑适当，但对黄鸿昕犯猥亵儿童罪部分事实不清，证据不足，导致量刑不当，本院予以纠正。故对上诉人黄鸿昕及辩护人提出的黄鸿昕未猥亵儿童巫某1的相关辩解、辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一、三款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2017）桂0202刑初103号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）黄鸿昕犯强制猥亵罪，�处有期徒刑十个月，犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押十三日，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月21日起至2020年1月7日止。）
本判决为终审判决。
审判长 刘仁慧
审判员 李 玲
审判员 陈永强
appoint
二〇一七年十一月六日
书记员 黄小哲