重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终3590号
上诉人（原审被告）：兴业银行股份有限公司重庆分行，住所地重庆市江北区红旗河沟红黄路1号1幢兴业大厦（4至9层、16、17和19层），社会统一信用代码91500105709386748F。
负责人：张昱，行长。
委托诉讼代理人：李忠杰，男，汉族，1984年7月8日生，住址重庆市渝中区。
委托诉讼代理人：彭仕明，重庆瑞月永华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢政国，男，满族，1965年12月2日出生，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：刘洪，重庆智策律师事务所律师。
原审被告：重庆港城房地产（集团）有限公司，住所地重庆市九龙坡区。
法定代表人：赵德林。
委托诉讼代理人：徐斌，男，汉族，1971年10月15日生，住江苏省海门市。
原审被告：重庆乾泷建材有限公司，住所地重庆市沙坪坝区井口镇。
法定代表人：卢健，总经理。
委托诉讼代理人：徐斌，男，汉族，1971年10月15日生，住江苏省海门市。
上诉人兴业银行股份有限公司重庆分行（简称兴业银行重庆分行）因与被上诉人卢政国、原审被告重庆港城房地产（集团）有限公司（简称港城房地产公司）、重庆乾泷建材有限公司（简称乾泷建材公司）抵押合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
兴业银行重庆分行上诉请求依法改判驳回卢政国的诉讼请求,由其负担诉讼费。其事实和理由为：1.2006年10月8日该行与港城房地产公司所签《兴业银行抵押合同》及同月11日所签《重庆市房地产抵押合同》意思表示真实，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。2.签订前述抵押合同时未侵害第三人利益。虽然有证据显示争议房屋于2004年交付卢政国，但缺乏证据证明卢政国何时入住。卢政国2012年2月28日才与港城房地产公司及“八建公司”签订《三方协议》，确定涉案房屋安置给卢政国。也就是说，2006年订立抵押合同时卢政国不享有物权或请求权。3.原审法院认定合同无效的依据应为“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”。该规定要求订立合同时必须恶意串通，但现有证据并不能证明合同当事人恶意串通。
卢政国二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。
港城房地产公司和乾泷建材公司答辩称，请法院依法判决。
卢政国向一审法院起诉请求判决确认兴业银行重庆分行与港城房地产公司2006年10月8日签订的《兴业银行抵押合同》及2006年10月11日签订的《重庆市房地产抵押合同》中关于XX房屋的抵押协议无效。
一审法院认定如下事实：涉案房屋位于重庆市XX，系通过旧城危房改造重建而来，所在地原有房屋系八建公司的公有住房。2004年9月1日，卢政国与港城房地产公司签订《五一新村一期拆迁还房安置户选房户型确认书》。协议载明被拆迁人为卢政国。根据原拆迁协议和还建安置房实际设计修建户型，经被拆迁人卢政国同意还房安置在港城静园C栋47.1㎡户型内。同日，卢政国向港城房地产公司付清应付的购房款。嗣后，港城房地产公司将该房屋交付卢政国居住使用至今。
2006年10月8日，兴业银行重庆分行与乾泷建材公司签订《兴业银行短期借款合同》，约定兴业银行重庆分行借给乾泷公司800万元，借款期限为2006年10月8日至2007年10月7日。同时，兴业银行重庆分行与港城房地产公司签订《兴业银行抵押合同》，约定港城房地产公司以位于XX的部分房屋（包括本案19-4号房屋）为乾泷建材公司债务提供抵押担保。2006年10月11日，兴业银行重庆分行与港城房地产公司签订《重庆市房地产抵押合同》，约定港城房地产公司以位于XX的部分房屋（包括本案19-4号房屋）为乾泷建材公司债务提供抵押担保，抵押期限至2007年10月7日。同日，重庆市九龙坡房地产交易所对上述合同约定的抵押办理了抵押登记。2011年11月18日，港城房地产公司与兴业银行重庆分行协商将抵押金额变更登记为700万元，抵押住宅数量由125套变更为110套。该110套房屋包含本案涉案的19-4号房屋。
2010年12月21日，卢政国与港城房地产公司、重庆八建签订《三方协议》。协议约定：根据2004年3月15日港城房地产公司与重庆八建签订的《石坪桥五一新村旧城改造工程协议》，港城房地产公司实施了危旧房改造项目，对涉及的危旧房屋进行了拆除和原地安置。但是由于种种原因，港城房地产公司未能按照原协议内容约定把该部分还建房屋产权办理给重庆八建，致使重庆八建不能及时按照重庆市公有住房出售政策出售（补偿）该部分还建房屋产权给卢政国。为此，经港城房地产公司、重庆八建和卢政国认真协商，达成本协议。本协议经三方签订生效后，即视为重庆八建放弃本协议约定房屋的产权，港城房地产公司应凭此协议和相关资料为卢政国办理分户房地产权证书。一次性结清还建房屋的租金和补偿金的职工，重庆八建放弃该套房屋的房地产权。“自本协议生效之日起，次月重庆八建和卢政国不再存在公房租赁关系”，重庆八建也不再承担该套房屋所对应的权利和义务，同意港城房地产公司直接将产权办理到卢政国名下。卢政国于本协议签订时交清房屋租金及房屋补偿金。
原审法院认为，卢政国依据《三方协议》有权要求港城房地产公司将涉案房屋过户登记于本人名下，对本案涉案房屋有利害关系。因涉案房屋被设定抵押权，卢政国作为《三方协议》的签订方之一，有权起诉要求确认两份抵押合同的效力。
涉案XX的房屋属于拆迁安置房，在2004年已经交付被拆迁安置人即卢政国等人使用。兴业银行重庆分行陈述于2006年与港城房地产公司在签订抵押合同时应当对涉案房屋进行过实地考察。据此可以认定兴业银行重庆分行知晓港城静园3栋的绝大部分房屋均存在他人占有居住的事实，而上百户住户对涉案抵押房屋占有居住的状态明显与单个抵押房屋可能在抵押前出租于他人使用不同，表明涉案房屋极有可能已出售给他人，登记的权利人港城房地产公司可能与客观事实不符，但兴业银行重庆分行未提出过异议。因此兴业银行重庆分行在应当知晓涉案房屋权属存在瑕疵的情形下与港城房地产公司签订抵押合同，就涉案房屋设定抵押权，该抵押合同损害了第三人卢政国的合法权益，应属无效。兴业银行重庆分行辩称此前陈述“应当”对抵押房屋进行过实地考察系推断用语，实际并未考察，但银行并未举示相应证据证明，且银行作为经营放贷的金融机构，对贷款的发放、担保物的审核应当具有规范的程序，其陈述“应当”进行过实地考察并非推断性用语，而是对银行审核担保物规范程序的一种表述，即确认实地考察过涉案抵押物。因此对兴业银行重庆分行该项抗辩，原审法院不予采信。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，判决港城房地产公司与兴业银行重庆分行2006年10月8日签订的《兴业银行抵押合同》及2006年10月11日签订的《重庆市房地产抵押合同》中关于XX房屋的抵押协议无效。案件受理费减半收取为40元，由兴业银行重庆分行、港城房地产公司负担。
二审诉讼中双方未举示证据。港城房地产公司、乾泷建材公司和卢政国均表示：包括涉案房屋在内的相关房屋原属重庆八建，最初出租给职工居住，安置后归属于接受安置的职工。2006年签订争议抵押合同时安置了约90%的房屋，入住率85%左右，办理抵押登记时兴业银行重庆分行到现场调查过。兴业银行重庆分行表示“不清楚安置房子的情况”，该行贷款资料中未记载抵押时是否核保，具体经办人已经离职。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，二审诉讼中双方争议焦点仍然在于兴业银行重庆分行与港城房地产公司2006年10月8日签订的《兴业银行抵押合同》及2006年10月11日签订的《重庆市房地产抵押合同》中关于XX房屋的抵押是否有效。
确如原审法院所述，涉案XX的房屋属于拆迁安置房，现有证据显示在2004年已经交付被拆迁安置人即卢政国使用。根据港城房地产公司和乾泷建材公司陈述，签订争议抵押合同时安置了约90%的房屋，入住率达到85%左右，办理抵押登记时兴业银行重庆分行到现场调查过。兴业银行重庆分行一审也曾陈述在签订抵押合同时应当对涉案房屋进行过实地考察。实践中，银行通常会对贷款担保物实地考察。因此可以认定设定抵押时兴业银行重庆分行实地考察过涉案抵押物。兴业银行重庆分行二审不认可实地考察过，与一审自认矛盾，缺乏足够证据证实，不应采信。
兴业银行重庆分行在设定抵押前实地核查抵押房屋，应当发现XX的绝大部分房屋均被他人占有居住。上百户住户对涉案抵押房屋占有居住的状态明显与单个抵押房屋可能在抵押前出租于他人使用不同，显示涉案房屋极有可能已出售给他人，登记的权利人可能与客观事实不符。兴业银行重庆分行在应当知晓涉案房屋实际权属明显可能与登记不符的情形下，与港城房地产公司签订抵押合同就涉案房屋设定抵押权。该抵押合同损害了合同之外第三人卢政国的合法权益，应属无效。
基于上述认定，兴业银行重庆分行的上诉请求尚缺乏足够证据支持，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件诉讼费负担维持不变。二审案件受理费160元由兴业银行股份有限公司重庆分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秀良
审 判 员 王丽丹
代理审判员 吴跃辉
二〇一七年八月二十九日
书 记 员 杨 曦