江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏07民终1371号上诉人（原审原告、反诉被告）：董运阳，男，1962年5月5日出生，汉族，住连云港市海州区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨正中，男，1967年5月8日出生，汉族，住连云港市海州区。上诉人董运阳因与被上诉人杨正中建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初1482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日受理后，依法组成合议庭，于2018年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人董运阳、被上诉人杨正中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人董运阳上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审；一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、上诉人所建三楼的面积含加筑的走廊确实是269平方米，一审少算50平方米。被上诉人在一审提出反诉，诉称实际建筑面积是209.88平方米，不是269.5平方米，269.5平方米是手误，这种说法是错误的。2、上诉人的妻子从被上诉人手中拿的1万元包含在2016年4月12日写的收条中，当时只给3万元，少的1万元是后给的，故而不存在没有打字条的事。被上诉人杨正中辩称，一审认定的工程款金额和已付款金额都是正确的，二楼宽9.5米，所以11米是包含了走廊，上诉人主张面积少计算了50平方米不成立，协议中长宽高都有。1万元也已经由上诉人的妻子拿走。董运阳向一审法院起诉请求：1、判令杨正中给付董运阳工程款42000元；2、本案诉讼费用由杨正中承担。杨正中向一审法院提出反诉请求：1、判令董运阳赔偿因未完成施工造成的返工损失51300元，多给付的施工费32072元，合计83372元；2、本案诉讼费用由董运阳承担。一审法院认定事实：2016年4月12日，董运阳、杨正中签订施工协议一份，约定杨正中将连云港江化路温馨旅馆三楼加筑（19.08米长×11米宽×3.7米高）工程发包给董运阳施工，承包方式为包工包料，梁450H钢、前柱250×250、后柱200×300、楼承板梁200×100、楼承板1.2厚、走廊柱200×200。（没有内墙，不包括水电门窗）。工程总金额600元/每平方（269.5㎡），15.5万。此外，协议下方书写楼上按550元平方。协议签订后，董运阳在杨正中的房屋上加盖了三楼和四楼。四楼加盖的房屋面积为45平方米。房屋施工完毕后，杨正中于2016年7、8月份进行装修使用。一审庭审中杨正中陈述合同中三楼面积计算错误，应按约定的长与宽计算。董运阳认可房屋是按照约定的长宽高建的。三楼房屋实际面积为209.88平方米（19.08米长×11米宽），工程款为125928元。董运阳向杨正中共出具四张收条，分别为2016年4月9日4万元、2016年4月12日4万元、2016年4月20日3万元、2016年5月29日3.8万元，共计14.8万元。董运阳认可杨正中给付工程款148000元，杨正中称其已付158000元，有10000元董运阳未写收条，是其从朋友处借的，并由其朋友直接给付董运阳，并申请证人出庭作证。证人徐某到庭陈述大概在2016年5月11日、12日之间，杨正中向其借一万元，让董运阳从其处拿，董运阳的妻子从其手里拿走了，没有打条子。董运阳认可收到该一万元，但称该款项是包含在2016年4月12日写的收条4万元中，当时杨正中只给付3万元，还余1万元未付，之后才再给了1万元。杨正中对董运阳的陈述不认可。杨正中提供返工付款明细表一份，内容为：1.李家军修毛墙门窗10个工时，每工220元，共计2200元；2.李家军带人修外墙漏水工价115个工时，每天每人工时220元，共计25300元；3.李家军找人打三楼水泥地平5天，每天5个工人，共计25个工时，每工时220元，合计人民币5500元；4.杨正中买水泥、沙、外墙涂料、网子、吊车费、901胶、外墙漆、架子费、租用钢管费、打孔费、运输费等材料费，共计人民币15000元；5.李家军塔装支架3天、每天5个工人，共计15个工，每工220元，共计3300元。总合计51300，带队施工人李家军。董运阳认为该清单是外墙装修与其无关，不包含在施工协议内。一审法院组织董运阳、杨正中现场查看涉案房屋，三楼楼顶出现部分裂缝，三楼房间发现墙面装修的墙布有部分发霉，四楼外墙墙面出现裂缝。一审法院认为，董运阳、杨正中签订的施工协议系对涉案房屋的三楼加盖，董运阳个人不具有建筑施工资质，该施工协议无效，但杨正中已实际使用涉案房屋，故杨正中应参照合同约定支付工程款。关于工程款的数额，三楼工程款为125928元，四楼按每平方550元计算，45平方米，为24750元，共计150678元。杨正中抗辩称四楼未用钢架结构施工，一审法院认为，双方并未对四楼施工作出明确约定，仅在施工协议中约定了550元平方，故对此抗辩意见，一审法院不予采纳。关于杨正中已付工程款的数额，杨正中提供四张收条载明已付款14.8万元，又提供证人出庭证明付款1万元董运阳未出具收条，董运阳陈述此1万元是包含在收条之中的钱款，未提供相关证据证明，故一审法院认定已付款为158000元。杨正中已超额给付工程款，故董运阳主张工程款42000元，一审法院不予支持。关于杨正中主张的多给付施工费用32072元，因总工程款为150678元，已付款为158000元，多付款7322元，此款董运阳应返还杨正中，杨正中主张的其余部分不予支持。关于杨正中主张的返工费用51300元，仅提供清单，未提供其他证据予以证明，该主张证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、驳回董运阳的诉讼请求；二、董运阳于判决生效之日起十日内返还杨正中工程款7322元；三、驳回杨正中的其他反诉请求。一审本诉案件受理费850元，由董运阳负担；一审反诉案件受理费943元，由杨正中负担918元，董运阳负担25元。二审中，上诉人董运阳向本院提交面积图纸，证明三楼的面积是11米*19.08米，二楼加宽的是2米，四楼是70多平方面积。二楼的底面积和四楼的楼梯间面积没加，不加4楼的45平方，工程款应该是15.5万工程款，加上4楼的2.5万，应该是18万。经质证，被上诉人杨正中的质证意见为：二楼是我本来就已经建成的，一点也没加，三楼就是11米*19.08米，四楼包括楼梯间就盖了45平方，其他旁边都是我自己盖的。经审查，本院的认证意见为：经本院现场查看，董运阳提交的图纸与现场并非完全一致，本院对其不予采信。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1、上诉人董运阳施工的三楼面积如何认定；2、上诉人董运阳从案外人徐某手中领取的一万元是否包含在4月12日出具的收条中。关于第一个争议焦点。二审期间，上诉人董运阳与被上诉人杨正中对施工协议中第四条工程总金额条款中的手写部分“269.5，15.5万”的真实性均无异议，且均认可是在双方签名前由董运阳书写形成。上诉人董运阳主张实际建筑面积即为269.5平方米，三楼工程款经协商约定为15.5万元。被上诉人杨正中主张其签名前没有核对15.5万元是如何计算的，不认可三楼工程款为15.5万元。本院认为，因上诉人董运阳与被上诉人杨正中对施工协议的真实性无异议，故三楼工程款应为合同约定的价款15.5万元。一审法院以董运阳认可房屋按照约定的长宽高所建认定三楼工程款为125928元（19.08米长×11米宽×600元/平方米）与双方合同约定的总价不符，本院予以纠正。综上，上诉人董运阳施工的三楼工程款为15.5万元，四楼工程款为24750元，合计为179750元。关于第二个争议焦点。本院认为，上诉人董运阳虽主张从案外人徐某手中领取的一万元包含在4月12日出具的收条中，但未能提供充分证据证明其主张，故本院对董运阳该上诉理由不予采纳。综上，被上诉人杨正中还应给付上诉人董运阳剩余工程款21750元（179750-158000）。被上诉人杨正中关于董运阳返还其超付工程款的反诉请求不能成立。综上，上诉人董运阳的上诉请求部分成立；一审判决认定事实部分错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初1482号民事判决；二、杨正中于本判决发生法律效力之日起十日内给付董运阳工程款21750元；三、驳回董运阳的其他诉讼请求；四、驳回杨正中的反诉请求。一审本诉案件受理费850元，由董运阳负担400元，由杨正中负担450元；一审反诉案件受理费943元，由杨正中负担；二审案件受理费850元，由董运阳负担400元，由杨正中负担450元。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  吴雪莹二〇一八年六月二十日法官助理  孙潘红书 记 员  李双艳法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。