江苏省南京市雨花台区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0114刑初15号
公诉机关江苏省南京市雨花台区人民检察院。
被告人杨念东，男，1957年1月20日出生，汉族。2015年9月17日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。
辩护人马新毅，江苏苏源律师事务所律师。
江苏省南京市雨花台区人民检察院以宁雨检知刑诉〔2016〕13号起诉书指控被告人杨念东犯贪污罪、职务侵占罪，于2016年1月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南京市雨花台区人民检察院检察员余波出庭支持公诉，被告人杨念东及其辩护人马新毅到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省南京市雨花台区人民检察院指控：
一、贪污罪
2006年至2007年，被告人杨念东在担任南京市雨花经济开发区“三集中”安置房拆迁项目拆迁领导小组成员期间，利用职务便利，通过虚构拆迁房屋面积、签订虚假拆迁补偿安置协议的方式，贪污国家拆迁安置补偿款共计人民币（以下币种相同）41.8万元，个人实得9.9万元。
二、职务侵占罪
2008年至2015年期间，被告人杨念东利用便利，与他人共同将私设的社区“小金库”中的钱款共计65.2万元予以私分，个人实得29万元。
为证实上述指控的事实，公诉机关向本院移送了被告人供述、证人证言、书证等证据，并据此认为，被告人杨念东身为依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大；利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二百七十一条之规定，应当以贪污罪、职务侵占罪追究其刑事责任，且应数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人杨念东对公诉机关指控的事实不持异议。
其辩护人辩护提出，1.杨念东在廉政宣传期间主动投案，如实供述全部犯罪事实，具有自首情节，可以从轻或减轻处罚；2.杨念东积极退缴赃款，认罪态度较好，行为的社会危害性较小。综上，恳请法庭综合考虑杨念东的犯罪情节及其年龄、身体状况对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
一、贪污
2006年至2008年，被告人杨念东在担任南京市雨花经济开发区“三集中”安置房拆迁项目拆迁领导小组成员，协助人民政府从事拆迁补偿工作期间，与该拆迁领导小组部分成员及拆迁谈判组部分成员（均另案处理）共谋，共同利用职务便利，通过虚构拆迁房屋面积、签订虚假拆迁补偿安置协议的方式，骗取拆迁补偿款共计41.8万元。被告人杨念东实际分得9.9万元。具体分述如下：
1.2006年至2008年，被告人杨念东等人经共谋后，共同利用职务便利，在被拆迁户龚某户虚增房屋面积，后以戴某的名义签订虚假拆迁补偿安置协议，骗取拆迁补偿款21.2万元并私分。被告人杨念东实际分得5.5万元。
2.2006年至2008年，被告人杨念东等人经共谋后，共同利用职务便利，在被拆迁户赵某甲户虚增房屋面积，骗取拆迁补偿款20.6万元并私分。被告人杨念东实际分得4.4万元。
二、职务侵占
2008年至2015年，被告人杨念东与南京市雨花经济开发区近华社区党总支副书记叶某及报账员杨某（另案处理）先后利用职务便利，共同将私设的近华社区“小金库”中的钱款共计65.2万元予以私分，被告人杨念东实际分得29万元。具体分述如下：
1.2008年下半年，被告人杨念东与叶某、杨某共同利用职务便利，将近华社区“小金库”中的钱款21.2万元予以私分。被告人杨念东实际分得7万元。
2.2009年至2015年期间，被告人杨念东伙同时任近华社区党总支书记的叶某，利用叶某的职务便利，先后7次将近华社区“小金库”中的钱款共计44万元予以私分。被告人杨念东实际分得22万元。
另查明，2015年8月27日，中共南京市雨花台区纪律检查委员会（以下简称雨花台区纪委）根据黄翔钊的交代掌握了杨念东涉嫌贪污的线索，电话通知杨念东到案接受调查谈话，被告人杨念东在接受调查谈话期间，除交代办案机关已掌握线索所针对的事实外，还主动交代了办案机关尚未掌握的其与叶某、杨某共同职务侵占的事实。被告人杨念东主动退缴其个人全部违法所得38.9万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.证人董某、孙某、赵某甲、赵某乙、戴某、夏某的证言；2.干部履历表、个人信息采集表、干部任免审批表、南京市雨花台区委开发区工委文件、南京市雨花经济开发区管理委员会组织机构代码证、雨花台区非征地房屋拆迁实施方案批准通知书、关于成立雨花开发区拆迁工程指挥部的通知、雨花台区征地拆迁调查表、南京市征地房屋拆迁补偿协议、房屋拆迁款和附属物补偿款存单、支票存根、杨某提供的近华社区土地费小金库明细表、小金库支出单据表、报销审批表、发票、杨某银行卡交易明细、2003年至2014年近华社区支付青苗费、集体资产、土地费汇总及明细、年度土地补偿费、青苗费分配表、杨念东紫金农商银行卡支取明细、雨花台区纪委案件移送函、情况说明、随案移送赃证款物品清单、户籍资料等书证；3.被告人杨念东的供述及另案处理被告人叶某、黄翔钊、戴荣荣、杨某的供述。
本院认为，被告人杨念东身为依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大；利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已分别构成贪污罪和职务侵占罪。南京市雨花台区人民检察院指控被告人杨念东犯贪污罪和职务侵占罪，事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立。被告人杨念东与他人共同故意实施贪污犯罪和职务侵占犯罪行为，系共同犯罪。被告人杨念东在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。关于辩护人提出“杨念东全案具有自首情节”的辩护意见，经查，南京市雨花台区纪委案件移送函、情况说明及黄翔钊的供述等在案证据证实，2015年8月12日，雨花台区纪委通过对黄翔钊进行调查谈话，已掌握被告人杨念东有与黄翔钊等人共同实施贪污行为的线索，2015年8月27日，雨花台区纪委据此通知杨念东到案接受调查谈话，杨念东在接受调查谈话期间，除交代办案机关已掌握线索所针对的事实外，还主动交代了办案机关尚未掌握的其与他人共同实施职务侵占行为的事实。被告人杨念东未主动投案，其交代的贪污犯罪事实系办案机关已掌握线索所针对的事实，依法不应认定其贪污罪具有自首情节；其主动交代的职务侵占犯罪事实系办案机关未掌握的罪行，且与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行，依法应认定其职务侵占罪具有自首情节。故辩护人的上述辩护意见部分成立，本院予以部分采纳。关于辩护人提出“对杨念东适用缓刑”的辩护意见，经审查认为，被告人杨念东在判决宣告以前一人犯数罪，犯罪数额均相对较大，已不属于犯罪情节较轻，且其年龄、身体状况均不属于法定从宽理由，不应对杨念东适用缓刑。故辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人杨念东归案后如实交代办案机关掌握的贪污线索所针对的事实，且主动交代办案机关尚未掌握的其职务侵占犯罪事实，当庭认罪、悔罪，其贪污罪部分具有坦白情节，依法予以从轻处罚；其职务侵占罪部分具有自首情节，依法予以从轻处罚。被告人杨念东主动退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见成立，本院予以采纳。综上，本院根据被告人杨念东犯罪的事实、情节及对社会造成的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第二百七十一条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人杨念东犯贪污罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二十万元，犯职务侵占罪判处有期徒刑二年，合并决定执行有期徒刑三年六个月，罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月17日起至2019年3月16日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
二、扣押在案的被告人杨念东贪污犯罪所得人民币9.9万元发还被害单位南京市雨花经济开发区管理委员会；职务侵占犯罪所得29万元发还被害单位南京市雨花经济开发区近华社区。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑朝明
人民陪审员 王存宽
人民陪审员 龚久平
二〇一六年十月十八日
见习书记员 刘梦婷