江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣02民终732号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司乐平支公司，住所地乐平市长寿路382号。
负责人：蔡志军，该公司经理。
委托诉讼代理人：吕小芬，江西博煜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周树芳，女，1951年3月10日出生，汉族，住乐平市。
委托诉讼代理人：王浩治（周树芳儿子），住乐平市。
被上诉人（原审被告）：张学勤，男，1979年5月20日出生，汉族，住乐平市。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市常熟路8号。
负责人：陈雪松，该公司经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司乐平支公司因与被上诉人周树芳、张学勤、原审被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服乐平市人民法院（2016）赣0281民初1739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司乐平支公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审法院判决，并依法改判或发回重审，上诉人不应多赔偿周树芳54124元（其中非社保医疗费4474元、伙食补助费5000元、营养费5000元、护理费13000元、误工费26650元及上诉人支付垫付3000元）；2.本次诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院对赔偿明显存在偏袒，判决错误。周树芳在乐平市人民医院住院出院小结189天，但从用药清单显示89天，实属挂床100天。1.医疗费应按照国家基本医疗保险标准核准。《机动车辆第三者强制保险条款》第十九条约定，保险事故发生后，保险人按照国家有关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及交强险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，扣减10%非社保用药。2.护理期按189天计算错误，从用药清单显示为89天，且周淑芳发生事故时间为2015年11月9日，护理费130元/天过高。3.误工费应按住院89天计算。另依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。周树芳为1951年3月10日出生，其未提供任何证据，且周树芳自己也认可每月领取退休金1500元左右。4.住宿费、交通费，周树芳未提供其诉请4999元的相关证据，直接酌情按其诉请判决，明显袒护对方。5.一审判决上诉人承担支付张学勤垫付医疗费3000元错误，依据一审计算周树芳损失为218424.07元，平安保险公司承担120000元，上诉人承担98424.07元，就不存在再付张学勤垫付医疗费3000元，故请求依法改判。
周树芳辩称，1.卖菜的收入是每月1000-2000元，但卖废品的收入每月也有1000-2000元，退休金在2015年的时候是每月1000元左右。2.一审判决金额确实有误。3.诉讼金额并未大于判决金额。4.误工费是法院根据实际情况计算所得。5.住院189天是事实，不存在挂床行为。伤者有骨质疏松，伤情恢复比较缓慢，肇事司机拖延不缴纳治疗费。我们没有挂床，而是由于家庭经济困难，找到了医院院长要求减免了部分床位费及诊疗费。6.核减非社保用药10%与伤者无关。7.后续恢复的护理期、营养期应当按照三期鉴定认定，一审少判决了。护理费每天130元，远远低于实际情况，误工时间有误，后续恢复期180天未计算。8.交通费、住宿费都有票据，一审还遗漏了必要的其他费用，如纸尿裤等，依票据显示总金额为5406元。
张学勤、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司未答辩。
周树芳向一审法院起诉请求：1.请求判决被告支付原告赔偿金约291217元；2.本案诉讼费用由被告承担。增加诉讼请求：恢复期营养费4500元、护理费10800元，合计15300元。
一审法院认定事实：2015年11月9日17时50分许，张学勤驾驶赣Ｈ×××××小型越野客车由乐平市鼎红红绿灯沿人民路往接渡方向行驶，途径电力大楼门口地段与行人周树芳由公路左侧横过道路时发生碰刮，造成周树芳受伤。乐平市公安交警大队于2015年11月12日作出的乐公交认字（2015）第14008号道路交通事故认定书，张学勤负事故全部责任。事发后周树芳被送往乐平市人民医院治疗，2016年5月17日出院，期间共住院治疗189天，共花费医疗费用44860.07元。2016年5月31日经乐平华正法医学司法鉴定所鉴定，作出乐华司【2016】临鉴字第113号司法鉴定意见书，周树芳被鉴定九级伤残、后续治疗费10000元、休息期限180天、营养期限90天、护理期限90天。张学勤具有C1驾驶资格，且该车在中国人民财产保险股份有限公司乐平支公司处购买第三者责任险、机动车损失险、不计免赔率等险种，保险期限为：2014年12月10日至2015年12月9日。在中国平安财产保险股份有限公司上海分公司处购买交强险，死亡伤残110000元，医疗费用10000元，保险期限为2014年12月6日至2015年12月5日。另经查实，周树芳一直从事捡破烂、废品工作，误工期算至定残之日止为205天。
一审法院认为，张学勤经本院合法传唤未到庭应诉视为放弃对周树芳提供证据进行质证和抗辩的权利。原、被告对该起交通事故发生的原因及责任认定均无异议，予以确认。关于被告认为周树芳横穿马路造成损失也应承担责任的辩解，因其未提供周树芳违法的相关证据，故对其该辩解不予支持。张学勤主张垫付56000元，但周树芳仅承认其垫付3000元，张学勤提供证人陈某证明其替张学勤交纳了8000元住院费，但周树芳不予认可。一审法院认为，陈某未出庭作证，对陈某的证言不予支持。且张学勤未提供其垫付医疗费用的证据，对其辩解不予支持，仅认可其垫付3000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七至第二十五条规定，在该起交通事故中，周树芳的损失为：医疗费44860.07元。护理费：189天×130元/天=24570元；误工费：205天×130元=26650元，住院伙食补助费：189天×50元/天=9450元；营养费：189天×50元/天=9450元；交通费以及住宿费4999元，鉴定费2250元（已由张学勤承担），周树芳的残疾赔偿金：26500元/年×（20-(2016-1951-60)）年×20%=79500元，精神损害抚慰金8000元，后续治疗费10000元；伤残器具费1065元。扣减张学勤垫付的3000元。以上合计218424.07元。关于被扶养人生活费、看护费等问题，因周树芳丈夫为退休人员且有退休工资，并未减少被扶养人的实际收入和抚养能力。周树芳家庭生活困难与本案交通事故并无关联，故对其要求被扶养人生活费、看护费等诉讼请求因无法律规定不予支持。张学勤与两保险公司之间签订保险合同，故两保险公司依法应予赔偿。
一审判决：一、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在交强险范围内赔偿周树芳120000元，中国人民财产保险股份有限公司乐平支公司赔偿周树芳各项损失合计98424.07元，中国人民财产保险股份有限公司乐平支公司赔偿张学勤垫付医疗费3000元。限中国人民财产保险股份有限公司乐平支公司、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在本判决生效后十五日内履行。二、驳回周树芳其他诉讼请求。本案受理费5668元，鉴定费2250元，总计7918元，由张学勤负担。
二审中，上诉人申请法院对周树芳住院情况及收入情况（含退休金）情况进行调查。因一审认定的周树芳的误工费是基于其从事捡破烂、废品等工作，与其是否有退休工资无关。且周树芳提供了其从事捡破烂、废品等工作的相关证据，故上诉人申请对周树芳收入状况的调查没有事实和法律依据。依据上诉人申请，本院依法到乐平市人民医院核实了周树芳的住院情况。周树芳病历中的医嘱单显示，从2016年2月5日开始到2016年5月17日，没有医嘱记录，即没有用药情况。对于医嘱清单后期没有用药的问题，周树芳称，是由于肇事方迟迟不来缴费，拖欠治疗费用导致的，且其情况不稳定，骨质疏松、血压不稳定等，需在医院静养恢复，伤情一旦变化便于处理；医院用药需要遵导医嘱，并不是每天开药，医生用药也不能反映到每天的清单上；2月5日开药可针对患者部分临床需求，骨伤后期重在调理身体机能，并发症情况针对性治疗；医院计费系统显示欠费后就开不了药了，后面还是找院长说明情况减免并退费后在出院时补开的药等等。当事人未提交其他新证据。对一审认定的事实，本院予以确认。
本案的争议焦点有：1.周树芳的护理期、营养期、误工期如何确定；2.医疗费用是否需要扣减10%非社保用药；3.各项损失如何计算。
1.周树芳的护理期、营养期、误工期如何确定
周树芳在乐平市人民医院住院189天，其中，在2016年2月5日至2016年5月17日期间并没有用药情况。虽然其辩称由于骨质疏松等因素，在医院调理身体机能，也便于处理伤情变化。但是静养恢复期间，可否在家休养抑或必须住院治疗，周树芳应当进一步提供证据证实。现周树芳并未就住院的必要性进行举证。另根据周树芳提供的乐平华正法医学司法鉴定所鉴定意见书，周树芳的休息期限为180天、营养期限为90天、护理期限为90天。结合用药情况、鉴定结论给出的期限，可以认定，周树芳住院天数已经远远超出伤情所需，其后期在医院休养应认定为自身扩大的损失，不应由侵权人赔偿。
由于司法鉴定意见书系周树芳提供，且上诉人在一审质证时，对营养期限、护理期限没有异议，故营养期限、护理期限依据鉴定意见书确定为90天。上诉人在一审质证时对鉴定意见中的误工期限提出了异议，但其未能提供反驳的证据，故根据举证规则、优势证据规则，仍可按照鉴定意见书确定误工期限为180天。
2.医疗费用是否需要扣减10%非社保用药
根据法律规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。依据《中华人民共和国保险法》第十七条第一款、第十八条规定，订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。现上诉人未能提供证据证实，其已向投保人明确说明扣减非社保用药的相关免除责任条款，故该条款不发生法律效力，上诉人的该项上诉请求，不予支持。
3.各项损失如何计算
参照本地生活经济水平，一审认定护理费130元/天合理。误工费应按实际收入的减少计算。根据乐平市人民医院出具的证明，可以证实周树芳日常靠捡废品、卖菜补贴家用，故其虽达法定退休年龄，但除退休金外仍有收入，依法应当计算误工费，一审认定误工费130元/天合理。交通费及住宿费，周树芳并未举证。因周树芳家属均居住在乐平市，并不会产生住宿费用，故住宿费不予支持。但考虑到其在医院住院，必然发生交通费，故交通费可酌情确定。
周树芳的损失应认定为：1.医疗费44860.07元；2.护理费11700元（90天*130元/天=11700元）；3.误工费23400元(180天*130元/天=23400元)；4.住院伙食补助费4500元（90天*50元/天=4500元）；5.营养费4500元（90天*50元/天=4500元）；6.交通费酌定为1500元；7.残疾赔偿金79500元；8.精神损害抚慰金8000元；9.后续治疗费10000元；10.轮椅1065元；11.鉴定费2250元。损失共计191275.07元。
上述损失中，属于医疗费限额的有：医疗费44860.07元+后续治疗费10000元+住院伙食补助费4500元+营养费4500元=63860.07元。属于伤残赔偿金限额的有：护理费11700元+误工费23400元+交通费1500元+残疾赔偿金79500元+精神损害抚慰金8000元+轮椅1065元=125165元。因此，中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在交强险范围内赔偿周树芳12万元。剩余69025.07元，故上诉人在商业险范围内赔偿。由于张学勤已垫付医疗费3000元，周树芳在收到保险公司赔款后，应当予以返还。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销乐平市人民法院（2016）赣0281民初1739号民事判决；
二、限中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决书送达之日起十五日内赔偿周树芳120000元。
三、限中国人民财产保险股份有限公司乐平支公司于本判决书送达之日起十五日内赔偿周树芳69025.07元。
四、周树芳收到上述赔偿款后，返还张学勤垫付的医疗费3000元。
五、驳回周树芳的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5668元，鉴定费2250元，共计7918元，由张学勤负担。二审案件受理费1153元，由周树芳负担353元，中国人民财产保险股份有限公司乐平支公司负担800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈苾铃
审 判 员 周寿林
审 判 员 程丽君
二〇一七年十二月四日
代书记员 吴海涛