江苏省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）苏执复字第0026号
申请复议人（被执行人）江苏博盈投资发展有限公司，住所地江苏省常州市武进区延政中路3号财富商务广场701-712号。
法定代表人刘敏裕，该公司董事长。
委托代理人陈良，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
委托代理人王玮。
申请执行人丁军。
委托代理人王玉俊，江苏维尔达律师事务所律师。
被执行人富麦东升实业无锡有限公司，住所地江苏省无锡市新区高浪东路19号逸林大厦801室。
法定代表人陈须连，该公司总经理。
委托代理人李鸣，江苏金正平律师事务所律师。
申请复议人江苏博盈投资发展有限公司（以下简称博盈公司）因丁军申请执行丁军与富麦东升实业无锡有限公司（以下简称富麦公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（以下简称镇江中院）（2013）镇执异字第0030号民事裁定，向本院申请复议。本院于2014年2月20日受理后，依法组成合议庭进行审查，于2014年3月19日组织公开听证，申请复议人博盈公司的委托代理人陈良、王玮，申请执行人丁军的委托代理人王玉俊、被执行人富麦公司的委托代理人李鸣到庭参加听证，本案现已审查终结。
本院经审查查明：申请执行人丁军与被执行人富麦公司民间借贷纠纷案件，镇江中院于2013年3月7日作出的（2013）镇民初字第0025、0026号民事调解书已经发生法律效力。上述二份调解书确认：富麦公司欠丁军人民币本金300万元和560.10万元，利息90万元和67.20万元。此款由富麦公司分两次归还：第一次于2013年3月9日前还款190万元和127.30万元；第二次于2013年3月底前还清余款200万元和500万元。案件受理费19360元和27660元，由富麦公司负担。
因富麦公司到期未履行上述调解书所确定的义务，丁军向镇江中院申请强制执行。执行过程中，申请执行人丁军于2013年7月25日向镇江中院递交书面申请，以富麦公司设立时的股东博盈公司抽逃注册资金为由，申请追加博盈公司为本案的被执行人。
镇江中院于2013年8月12日就博盈公司是否存在抽逃注册资金行为组织召开了听证会。该院查明：富麦公司成立日期为2011年7月19日，法定代表人为陈须连，注册资本20000万元，设立时股东为博盈公司和宣敏，股东博盈公司的出资额为19998万元，宣敏的出资额为2万元。2011年11月16日，富麦公司进行了股权变更，变更后的股权情况为：宣敏出资2万元，方迈出资3999.60万元，镇江光盛能源有限公司（以下简称光盛公司）出资15998.40万元。
2011年7月29日富麦公司将3000万元转入常州市武进建设房地产开发有限公司（以下简称武建房产公司）。同日，武建房产公司转款1500万元给博盈公司。2011年9月6日，富麦公司分两笔各5000万元，合计转款一亿元给常州市武进建设工程有限公司，同日，常州武进建设工程有限公司出具12张承兑汇票给光盛公司，12张承兑汇票总金额为5000万元。2011年9月8日光盛公司转款5000万元给博盈公司。
2013年8月21日镇江中院作出（2013）镇执字第77、78号执行裁定书，裁定追加博盈公司为本案的被执行人，博盈公司应在抽逃的8000万元注册资金范围内对申请执行人丁军承担责任。博盈公司应在裁定生效之日起五日内向申请执行人丁军清偿本案债务。对此，博盈公司不服向镇江中院提出执行异议。
博盈公司提出执行异议称：1、2011年7月29日，富麦公司汇入武建房产公司的3000万元并非博盈公司抽逃注册资本。该汇款是作为富麦公司与武建房产公司联合投标的保证金，后因故未投标，该汇款本应返还，但由于博盈公司结欠武建房产公司往来款，而光盛公司又结欠博盈公司转让富麦公司股权的转让款9998万元，故约定该3000万元由武建房产公司继续持有，由光盛公司予以偿还该3000万元。该事实有2011年底武建房产公司、富麦公司、光盛公司与博盈公司四方签订的《协议书》为证。2、2011年9月8日，光盛公司支付博盈公司的5000万元系光盛公司偿还博盈公司股权转让款。2011年9月10日博盈公司与光盛公司、方迈签订《股权转让协议》，约定博盈公司将其持有的富麦公司79.992%的股权转让给光盛公司，该转让协议中明确说明在签订股权转让合同前，光盛公司已先期支付了一亿元股权转让款。2011年9月8日，光盛公司转给博盈公司的5000万元正是该一亿元已付股权转让款中的一笔，至于该5000万元是否系富麦公司转出，富麦公司与常州市武进建设工程有限公司、光盛公司之间关于5000万元的手续是借款还是往来款，概与博盈公司无关。3、博盈公司在担任富麦公司股东期间，申请执行人丁军与富麦公司并未发生真实的借贷业务，（2013）镇民初字第0025、0026号民事调解书违背事实，不能作为执行依据。故请求撤销（2013）镇执字第77、78号执行裁定书。
申请执行人丁军答辩认为，博盈公司抽逃注册资本8000万元事实清楚、证据充分，镇江中院（2013）镇执字第77、78号执行裁定书应予以维持。至于申请执行人丁军与富麦公司是否虚假诉讼问题，不在执行异议审查范围。
镇江中院经审查认为，股东的出资义务是股东对公司最基本的义务，股东抽逃出资既损害公司的利益，也损害公司债权人的利益，因此，我国相关法律及司法解释明确规定，禁止股东抽逃出资，抽逃出资的股东要在抽逃注册资金的范围内对公司债务承担连带清偿责任。博盈公司作为富麦公司成立时的股东在注册资金验资后，富麦公司没有开展任何业务的情况下，即大笔转出资金，并通过几笔转让后又回到博盈公司自己的帐户。且在镇江中院就博盈公司是否存在抽逃注册资金行为组织召开听证会及此后的执行异议审查过程中，亦不能提供充分有效的证据证明其不存在抽逃行为。故该院裁定认为博盈公司存在抽逃注册资金行为，应在抽逃注册资金范围内对本案债务承担连带清偿责任并无不当。博盈公司认为其并未抽逃注册资金的异议理由，不能成立，不予采纳。至于博盈公司认为本案执行依据系虚假诉讼的异议理由，不在执行异议案件审查范围，博盈公司可通过审判监督程序予以解决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项之规定，裁定：驳回江苏博盈投资发展有限公司的执行异议申请。
博盈公司不服该裁定，向本院申请复议称：博盈公司并未抽逃8000万元注册资本，请求依法撤销（2013）镇执异字第0030号民事裁定，支持博盈公司的异议。理由如下：一、2011年7月29日，富麦公司汇入武建房产公司的3000万元并非系博盈公司抽逃注册资本。该汇款本是作为富麦公司与武建房产公司联合投标的保证金，后因故未投标，该汇款本应返还富麦公司。但鉴于博盈公司结欠武建房产公司往来款，光盛公司又结欠博盈公司转让富麦公司股权款项9998万元，故约定该3000万元由武建房产公司继续持有，由光盛公司予以偿还富麦公司。因而该3000万元现是富麦公司对光盛公司的债权，而非博盈公司从富麦公司抽逃资本。该事实由2011年底武建房产公司、富麦公司、博盈公司和光盛公司四方签订的《协议书》为证。二、2011年9月8日光盛公司支付给博盈公司的5000万元，实为光盛公司支付给博盈公司的股权转让款。2011年9月10日，博盈公司与光盛公司、方迈签订的《股权转让协议》约定，在签订股权转让合同前，光盛公司已经先期支付了一亿元股权转让款。2011年9月8日，光盛公司转让给博盈公司的5000万元，正是转让协议中一亿元已付股权转让款中的一笔。即便镇江中院认定上述行为属于“抽逃出资”的行为，该行为也是受让股权的光盛公司的抽逃行为，不能认定是博盈公司“抽逃出资”的行为。综上，博盈公司并不存在抽逃出资的行为，原审法院裁定驳回博盈公司执行异议申请不当，请求依法撤销原裁定，维护博盈公司的合法权益。
申请执行人丁军未提交书面答辩意见。本院听证中，其认为：博盈公司抽逃注册资金事实清楚，证据确实，博盈公司认为其没有抽逃注册资金的理由不能成立，请求法院依法驳回博盈公司复议申请。
被执行人富麦公司答辩认为：富麦公司系2011年7月19日由博盈公司投资成立，成立的目的在于运作无锡保障性住房的招投标项目，直至2012年3月17日，富麦公司的财务章和公章均由博盈公司控制，银行账户亦无法使用，给富麦公司对外开展业务造成根本性障碍，使富麦公司无法正常运营。请求依法驳回博盈公司的复议申请。
本院听证中另查明：
博盈公司提供的签署日期为2011年7月的《合作框架协议书》载明：“甲方光盛公司、乙方博盈公司、丙方方迈、丁方宣敏，为实现各方的资源及优势互补，甲、乙、丙、丁四方就无锡市高铁站商务区保障性住房（锡东新城）项目共同开发建设事宜，在平等、自愿、协商一致的基础上，明确各方当事人权利和义务，达成协议如下：一、协议各方依法在无锡设立新的项目公司－富麦公司，经营范围为保障性住房开发经营等。注册资金2亿元。……四、协议各方同意以下列方式组建注册资本为2亿元项目公司：先由乙方出资19998万元人民币，每股对价为1元人民币，持有项目公司99.99%的股权；丁方出资2万元人民币，持有项目公司0.01%股权（出资资金在本协议签订后5个工作日内到位。另注：2亿元资金在公司章程中注明乙方具有80%的利润分配权；丁方具有20%的利润分配权）；甲、丙方暂不持股。甲方委派项目公司法定代表人。甲、丙方派出财务人员，乙方派现金出纳共同负责财务核算管理工作。甲、乙、丙、丁四方同意在项目公司成立3个月以内，乙方向甲、丙方转让其所持有的全部股份。其中以15998.4万元向甲方转让所持有股份的80%股权，以3999.6万元向丙方转让所持有股份的20%股权；乙方保留原有0.01%的股权。转让协议与本协议同时签订，并提前备妥股权变更登记所需文件。如在约定期内未完成转让，各方同意乙方自行使用注册资金。五、项目建设所需全部资金由甲、丙方解决等”。
博盈公司提供的一份无落款日期的《协议书》载明：“甲方武建公司、乙方富麦公司、丙方博盈公司、丁方光盛公司。一、2011年年底，本协议各方就相互之间发生的往来款、股权转让款结算事宜进行了协商并确定：1、2011年7月29日乙方支付给甲方往来款（投标保证金）人民币3000万元整，该笔款项由丙方负责向乙方偿还，冲抵丙方所欠甲方的借款中的3000万元。2、丙方依据上条应支付乙方的3000万元由丁方向乙方偿还，用于冲抵丁方应付丙方股权转让款中的相应金额。3、本协议各方除丁方须向乙方支付3000万元外，其余各方不再就相应的款项向他方主张权利。二、现协议各方书面确认以上内容并作为各方财务调整及结算的依据。”该协议中尾部有各方盖章。对此，博盈公司经理王玮认为，上述协议内容是2011年底各方先达成口头协议，2013年上半年四五月份最终盖章形成，是各方真实意思表示。为证明上述《协议书》内容真实并已实际履行，博盈公司并提供了调账后的2011年5月12日至2011年12月30日博盈公司与武建房产公司之间的往来明细、财务记帐凭证以及进帐单。上述调账后2011年5月12日至2011年12月30日博盈公司与武建房产公司之间的往来明细显示：自2011年5月12日至2011年7月29日，博盈公司结欠武建房产公司借款为15200万元，2011年11月23日、11月29日分别还款6000万元、3000万元后，共结欠武建房产公司6200万元，后于2011年12月30日通过2011年12月31日的10#凭证进行了4000万元调账，截止2011年12月31日，博盈公司尚欠武建房产公司2200万元。与此同时，博盈公司还提供了调整后的富麦公司的往来明细、记帐凭证以及《协议书》（复印件），以证明富麦公司的账目也通过2012年12月31日的2#凭证进行了相应的调整，即将武建房产公司的往来款调整到光盛公司，调整后即为光盛公司应付富麦公司3000万元，富麦公司收回武建房产公司还款3000万元，在分类明细账上，显示富麦公司对武建房产公司的余额为零，表明富麦公司对武建房产公司的3000万元应收款已收回。博盈公司并确认，富麦公司的帐册均由博盈公司掌控，博盈公司财务会计以及富麦公司财务会计均为宣敏玉，宣敏玉并在本院听证中作为证人出庭作证证明上述事实。宣敏玉还确认，上述调账账目编制、调账凭证、财务帐册形成均是在2013年5月上述《协议书》形成后经补充装订形成。富麦公司至今还没有收到光盛公司的3000万元还款。但富麦公司则认为，该公司自2011年7月19日至2012年3月17日期间富麦公司印章、税务、财务等相关材料被博盈公司掌控，富麦公司没有独立账目，有关财务明细、记帐凭证等均系博盈公司单方制作，富麦公司既不认可《协议书》的真实性，也不认可上述调账账目的真实性。
还查明：富麦公司在无锡市工商局新区分局备案的2011年年度年检报告书中《2011年12月31日资产负债表》显示：年初、期末应收帐款均为零。
本案争议焦点是：博盈公司认为其作为富麦公司的设立股东未抽逃8000万元出资是否有相应事实依据。
本院认为：博盈公司在担任富麦公司控股股东且掌控富麦公司财务期间，在富麦公司于2011年7月19日成立后，对于富麦公司2011年7月29日将3000万元转入武建房产公司、2011年9月6日又分两笔各5000万元合计转款一亿元行为系为富麦公司正常经营活动所需，并非抽逃出资行为应承担相应的举证证明责任。根据本案现有证据，博盈公司作为富麦公司的设立股东具有抽逃8000万元出资行为。理由是：
首先，博盈公司认为2011年7月29日富麦公司向武建房产公司支付的3000万元系通过四方签订的《协议书》约定以两次债务转移方式，已于2011年年底成为富麦公司对光盛公司的3000万元应收款，博盈公司不存在抽逃3000万元出资的理由无事实依据。1、博盈公司作为富麦公司的控股股东，将富麦公司注册资金中3000万元款项直接抵偿其股东债务，已成为富麦公司对光盛公司3000万元应收款的主张无事实依据。富麦公司在无锡市工商局新区分局备案的2011年年度年检报告书中《2011年12月31日资产负债表》显示：该公司2011年年初、期末应收帐款均为零。博盈公司的会计宣敏玉证明，富麦公司至今也没有收到光盛公司的3000万元还款。2、富麦公司以及博盈公司均确认，富麦公司自2011年7月19日至2012年3月17日期间公司印章、税务、财务等相关材料均被博盈公司掌控。博盈公司还确认，博盈公司、富麦公司有关调账账目系本案所涉《协议书》于2013年5月签订后补充装订形成。但对本案所涉《协议书》真实性协议一方当事人即债权人富麦公司并不认可，富麦公司也不认可上述调账账目的真实性。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，博盈公司认为通过《协议书》的签订，2011年7月29日富麦公司向武建房产公司支付的3000万元已通过四方协议约定以两次债务转移方式，成为富麦公司对光盛公司的3000万元应收款无事实和法律依据，本院不予采信。
其次，博盈公司认为2011年9月6日富麦公司分两笔各5000万元，合计转款一亿元给常州市武进建设工程有限公司，2011年9月8日光盛公司收到常州市武进建设工程有限公司12张承兑汇票计5000万元后将上述5000万元支付博盈公司是因光盛公司偿还博盈公司股权转让款，并非抽逃出资亦无事实依据。1、富麦公司自2011年7月19日至2012年3月17日期间公司印章、税务、财务等相关材料均被博盈公司掌控，故2011年9月6日以富麦公司名义转款一亿元给常州市武进建设工程有限公司，实系博盈公司操控行为。博盈公司作为富麦公司的控股股东和财务账目的实际操控人，未能举证证明该转款行为用途，也未提供证据证明富麦公司对常州市武进建设工程有限公司负有一亿元债务或有其他相关正当交易行为，应承担举证不能的不利后果。2、同日，常州武进建设工程有限公司出具12张承兑汇票给光盛公司，12张承兑汇票总金额为5000万元，2011年9月8日光盛公司转款5000万元给博盈公司，说明博盈公司所谓收取的光盛公司5000万元的股权转让款实际来自于目标公司富麦公司。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十二条第一款第（二）项、第（四）项、第（五）项所规定“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合通过虚构债权债务关系将其出资转出或利用关联交易将出资转出或其他未经法定程序将出资抽回情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持”，2011年9月8日光盛公司转款5000万元给博盈公司，实系博盈公司抽逃对富麦公司5000万元出资。
综上所述，博盈公司的申请复议理由不能成立，应予驳回。镇江中院（2013）镇执异字第0030号民事裁定认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（98761，0）﹥》第二百二十五条﹤javascript：SLC（98761，202）﹥和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释﹤javascript：SLC（110391，0）﹥》第八条﹤javascript：SLC（110391，8）﹥、第九条﹤javascript：SLC（110391，9）﹥的规定，裁定如下：
驳回江苏博盈投资发展有限公司的复议申请，维持江苏省镇江市中级人民法院（2013）镇执异字第0030号民事裁定。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 沈 燕
代理审判员 赵 黎
代理审判员 孙 凯
二〇一四年六月十日
书 记 员 薛佳明