河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫17民终115号
上诉人(原审被告)：张某2。
上诉人(原审被告)：张某1。
二上诉人的委托诉讼代理人：周涛，河南尚成律师事务所律师。
上诉人(原审第三人)：程某，女，1958年10月4日出生，汉族，住西平县。
委托诉讼代理人：张某1。
被上诉人(原审原告)：张某3，女，1969年12月10日出生，汉族，住西平县。
被上诉人(原审原告)：张某4，男，1963年12月17日出生，汉族，住西平县。
被上诉人(原审原告)：牛某，女，1950年9月10日出生，汉族，住西平县。
三被上诉人的委托诉讼代理人：朱自书，西平县148法律服务所工作人员。
上诉人程某、张某2、张某1因与被上诉人张某4、张某3、牛某分家析产纠纷一案，不服西平县人民法院（2017）豫1721民初857号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张某2、张某1及其委托诉讼代理人周涛，被上诉人张某4、张某3、牛某及其委托诉讼代理人朱自书到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
程某、张某2、张某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：争议路北7间平房属张建庭夫妇及其子女的家庭共有财产，而非整个家族的共同财产。如认定该7间平房属家族共同财产，张某4在县城的房产也应视为家族的共同财产。分家协议只分割了路南的6间房屋，并未分割路北的7间房屋，也能说明该7间房屋不属于家族共同财产。一审未考虑房屋价值和贡献大小，分配有失公平。张某2、张某1从出生起就享有宅基地权利，路南六间宅基地包括其二人份额，其二人对家庭财产积累有贡献，不应剥夺分割共同财产的权利。被上诉人牛某对张旺没有尽到任何赡养义务，应当不分或少分遗产。
张某4、张某3、牛某答辩称，路北7间房屋是家庭共同出资建造的，系家庭共同财产。遗赠抚养协议是伪造的，根本不存在。根据继承法的规定，其三人均有权参与分割和继承父母的家产。分家协议本身就不存在。上诉人一家共得到7间房屋，包括3间门面房，其一家得到4间，牛某得到1间，上诉人已多分。张某2、张某1在出生之前，路南6间的宅基地就已存在，并非出生后才有的宅基地。二人在建房时年幼，没有参与建设，不应参与分割房屋。
张某4、张某3、牛某向一审法院起诉请求:1、对争议的房产分家析产；2、合理分配遗产。
一审法院认定事实：张旺与赵秀枝系夫妻，张建庭、张某4、张香系张旺与赵秀枝之子女，牛某系张旺之女儿，张某1、张某2系张建庭和程某之子女。1990年春，赵秀枝与张旺、张建庭及第三人程某共同生活期间，在张旺组织下在芦××中段路南修建门面房平房六间（包括大门一间）。1991年又在这六间平房对面建造平房七间（其中三间门面房，其余是独立小院），张建庭与其妻即第三人程某在路北房产中经营食堂生意并居住。1997年张建庭及程某又在该七间平房之上加盖了第二层，2002年原告张某4在路南门面房的西边三间门面房后盖了南屋三间平房（含厨房一间）。另查明：张某4与张某3于××××年××月登记结婚。张建庭与程某于2003年离婚。张香继承人明确表示放弃继承。再查明：2001年5月张旺之母焦玉莲与张旺在同一天死亡，焦玉莲先于张旺死亡。张建庭于2013年11月13日死亡、张香于2015年8月5日死亡、赵秀枝于2015年9月27日死亡。
一审法院认为，家庭共同财产系家庭共同成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的财产，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第90条规定，在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。1990年春，1991年张旺先后组织在芦××××六间，路北建房七间，共计十三间（各含大门一间），该十三间房屋系家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的财产，应作为家庭共同财产进行分家析产。张旺、张旺之母焦玉莲、赵秀枝、张建庭、程某、张某4作为建造房屋时共同生活的家庭成员，且建房时均已成年，具备为建造房屋作出贡献的能力，应作为家庭财产共有人参与分配，鉴于张某3于××××年××月与张某4结婚，1990年春建造路南平房6间时尚不是该家庭成员，1991年建造路北平房7间时，张某3在西平县城工作居住，且建造该平房实际上主要用于张建庭夫妻及其子女居住，故对张某3要求分配房产的诉求，不予支持。鉴于张某1、张某2在建造本案争议的两处房产时均为未成年人，不具备为建造房屋作出贡献的能力，故被告张某1、张某2不应参与该两处房产的分配。焦玉莲、张旺、赵秀枝、张建庭、程某、张某4作为该十三间房屋的共同共有人每人分得13/6间房屋。1997年张建庭及程某在路北的七间平房之上加盖第二层，系张建庭、程某建造，属其夫妻共同财产，2002年张某4在路南房屋西边三间南边建造的南屋平房三间因属张某4建造，属张某4、张某3夫妻共同财产，均不作为本案家庭共同财产进行分配。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，继承权男女平等。遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。遗产继承开始后，按照法定继承办理，有遗嘱的按照遗嘱继承，继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承，第一顺序继承人为配偶、子女、父母，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示，没有表示的，视为接受继承。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承，代位继承一般只能继承他的父亲或母亲有权继承的遗产份额。本案中，2001年焦玉莲去世，其遗产13/6间房屋由焦玉莲之子张旺继承，2001年张旺去世，其遗产有分家析产所得房屋13/6间和继承其母焦玉莲的房产13/6间，共13/3间，继承人为第一顺序继承人妻子赵秀枝、儿子张建庭和张某4、女儿牛某四人，每人继承13/12间房屋。2013年张建庭去世，其遗产为分家所得房屋13/6间和继承其父张旺遗产房屋13/12间，共计39/12间，继承人为第一顺序继承人母亲赵秀枝、女儿张某1、儿子张某2三人，每人继承13/12间房屋。2015年赵秀枝去世，其遗产为本人分家所得房产13/6间和继承其丈夫张旺遗产13/12间，继承其儿子张建庭房屋13/12间，共计13/3间，继承人为第一顺序继承人张某4，代位（张建庭）继承人张某1、张某2，张某4继承13/6间，张某1、张某2共同代位继承13/6间。综上，张某4共应得房产为5.416间（分家所得房产13/6间+继承其父张旺房产13/12间+继承其母赵秀枝房产13/6间=65/12间），根据本案实际，酌情支持5间；牛某应得房产为继承其父张旺房产1.084间，据本案实际，酌情支持1间；张某1、张某2二人应得房产为继承其父房产13/6间，代位继承其祖母赵秀枝房产13/6间，共计4.334间；程某应得房产为13/6间，计2.166间，张某1、张某2、程某共应得房屋6.5间，根据本案实际，酌情支持7间。原告诉称，张建庭有扶养能力不尽扶养义务，分配遗产时应当不分或者少分，该诉称证据不足，不予采信。原告诉称其母亲赵秀芝生前立有遗嘱，将遗产指定由原告张某4一人继承，本院认为该辩称证据不足，不予采信。被告辩称，1997年在张旺主持下已分家，该辩称证据不足，不予采信。被告辩称，牛某不是家庭共同成员，不应参与房产分配，牛某不是本案家庭共同成员，不参与分家析产，理由正当，予以支持。被告辩称，原一审时牛某已明确表示放弃参与诉讼，在遗产未处理前，牛某享有变更或放弃诉求的权利，本次庭审中，牛某明确表示不放弃继承权，故对该辩称不予采信。据此，判决：一、位于芦××中段路南从西边数1、2、3、4、5（含大门）五间房屋归原告张某4所有，后院张某4自建房屋归张某4所有，从西边数第6间归原告牛某所有；二、位于芦××北七间房屋（含大门）归被告张某1、张某2及第三人程某所有（楼上自建房屋七间也归张某1、张某2及第三人程某所有）；三、驳回原告张某3的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张某4、张某3、牛某负担25元，由被告张某1、张某2负担25元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提供村委证明一份，以证明路南6建房屋登记的是上诉人一家；又提供个人建房占用宅基地清查登记表一份，以证明张某1、张某2有宅基地。该两份证据与本案已查明的事实不一致，对该两份证据不予采信。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，各方当事人争议的主要问题：路北的7间房屋是家庭共同财产或是张建庭夫妇的财产；张某1、张某2是否应参与分配家庭财产；一审分配财产是否公平；被上诉人牛某能否参与分配财产。关于7间房屋的归属问题，根据本案证据能够证明1990年春，1991年张旺先后组织在芦××××六间，路北建房七间，共计十三间（各含大门一间），该十三间房屋系家庭共同生活关系存续期间共同建造的财产，应作为家庭共同财产进行分配。上诉人称该7间房屋为张建庭夫妇的共有财产，但未提供充分的证据予以证明，对该事实主张不予认定。关于张某1、张某2是否参与分配家庭财产的问题，因张某1、张某2在建造本案争议的两处房产时均为未成年人，没有能力参与建造房屋，且张某1、张某2也未提供充分证据证明路南6间房屋的宅基地有其份额，故张某1、张某2不应参与该两处房产的分配。关于一审分配财产是否公平的问题，因争议房屋有门面房、住房、大门，一审法院根据双方房屋使用的情况及房屋的现状，按照房屋间数予以分配并无不当，且上诉人并未提供分配房屋价值存在严重差距的证据，对其上诉称分配不公的理由不予采信。关于被上诉人牛某能否参与分配财产，牛某作为张旺的合法继承人，依照继承法的规定，依法享有继承遗产的权利，一审法院分割给其房产正确。
综上所述，张某1、张某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由张某1、张某2负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘耀强
审判员 孙亚轩
审判员 刘 东
二〇一八年一月二十三日
书记员 王 伟