江苏省泰州市姜堰区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰姜民初字第0036号
原告：丁美芳，女，1970年6月20日生，汉族。
委托代理人：张施军。
被告：江苏华厦建设工程有限公司，组织机构代码证号72667218-0，住所地：江苏省姜堰经济开发区罗塘西路3号。
法定代表人：章惠忠，该公司总经理。
委托代理人：顾书圣。
原告丁美芳与被告江苏万鸿建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年12月25日立案受理。审理中江苏华厦建设工程有限公司（以下简称华厦公司）以其是适格被告请求参加诉讼，原告亦同意变更被告主体。本案依法由审判员曹士平适用简易程序，于2014年1月14日公开开庭进行了审理。原告丁美芳的委托代理人张施军、被告华厦公司的委托代理人顾书圣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告丁美芳诉称：2013年6月6日下午5时左右，原告在姜堰镇南岳相府5号楼工地从事外墙保温施工过程中，不慎从26层排烟道口处跌至25层，导致受伤，当时送至姜堰市人民医院住院治疗，诊断为4根肋骨骨折，腰2、3左侧横突骨折，左肺挫伤，住院24天后出院，原告经司法鉴定构成十级伤残。原告所施工的南岳相府5号楼由通州建总集团有限公司总承包，该公司又将该工程的外墙保温分包给被告华厦公司施工。原告住院期间的医疗费用由被告工地负责人张志文垫付，对于原告其他损失双方协商未果。请求判令被告赔偿原告因本起事故受伤造成的住院伙食补助费24天×20元／天=480元、营养费60天×20元／天=1200元、护理费39330／12×2=6555元、误工费5个月×3832元／月=19160元、伤残赔偿金29677元／年×2年=59354元、精神损害抚慰金5000元、伤残评估费1300元、交通费3000元，合计96049元。审理中，原告请求将伤残赔偿金变更为21024元／年×2年=42048元。
被告华厦公司辩称：1、被告华厦公司是蓝岳相府5、6号楼的承包人，也是实际施工人，被告具有相应的资质，但与原告之间没有相应的劳动关系；2、如果原、被告之间存在劳动关系，原告的受伤应当定性为工伤，原告应当寻求工伤的确认、劳动关系的确认，并进行劳动仲裁，其直接向法院起诉不符合相关法律规定；3、原告所主张的有关损失，如残疾赔偿金等，原告单方申请鉴定，剥夺了被告选择鉴定机构的权利，其鉴定意见书不应当被法庭所采纳。综上，本案不属于人民法院应当受理的范围，应当驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2013年5月21日，通州建总集团有限公司蓝岳项目部与被告华厦公司签订《外墙保温施工合同》一份，约定将泰州市蓝岳置业有限公司位于姜堰镇蓝岳相府一期5、6、13号楼工程外墙保温劳务分包给被告华厦公司。合同签订后，被告华厦公司又将蓝岳相府一期工程2标段（包含5号楼）外墙保温项目分包给张志文，张志文再将外墙保温劳务转包给原告老乡何运喜（外号何老四），在施工过程中何运喜雇佣原告丁美芳等安徽民工，由何运喜与原告直接结算劳动报酬。2013年6月6日下午5时左右，原告在工地施工时坠落受伤，在原姜堰市人民医院住院23天，2013年6月29日出院诊断为：左侧第4、5、7、8肋骨骨折，左肺挫伤，左侧气胸，腰2、3左侧横突骨折，期间医疗费均由被告张志文支付。
另查明：1、原告在起诉前向安徽正源司法鉴定所申请对伤残等级及误工、营养、护理期限进行司法鉴定，该所于2013年7月22日作出（2013）临鉴字第A398号伤残评定书，鉴定意见为：被评定人丁美芳因高坠外伤致左胸4根肋骨骨折符合“道标”十级伤残；休息期150日，营养期60日，护理期60日。原告支付鉴定费用1300元。
2、原告丁美芳与其丈夫王进树在原告受伤前长年在外务工。
3、事故发生后，张志文已给付原告丁美芳7000元（住院期间给付原告生活费2000元，返乡时给付原告5000元）。
以上事实，有原告提供的原姜堰市人民医院出院记录、司法鉴定意见书、姜堰区公安分局城南派出所接处警登记表、王寿龙证明、流动人口婚育证明、社保卡、鉴定费发票、原告居民身份证；被告华厦公司提供的施工合同一份、企业法人营业执照副本复印件以及庭审中当事人的当庭陈述等证据证明。
本案的争议焦点：1、原、被告之间是何法律关系；2、原告要求被告赔偿的项目、标准、金额有无事实和法律依据。
关于争议焦点1，本院认为：根据原、被告的诉辩，本案首先需要确定华厦公司与丁美芳之间是否存在劳动关系。根据相关法律规定，劳动关系是劳动者和用人单位在实现劳动过程中形成具有一定稳定性的用工关系，劳动者在用人单位的正常岗位劳动，接受用人单位的管理，服从用人单位的安排，遵守用人的规章制度，并以从用人单位取得的收入作为主要劳动收入来源。本案中，首先，华厦公司将工程分包给不具备用工主体资格的自然人张志文，张志文又转包给何运喜，何运喜招用丁美芳等民工进入工地施工，丁美芳所作工作是为何运喜提供劳务，是从何运喜处领取相应的劳务报酬，是何运喜为完成蓝岳相府一期工程2标段外墙保温作业而雇用的人员，没有在华厦公司正常岗位提供劳动，并不了解华厦公司的公司规章制度，也不受华厦公司规章制度的管理，与华厦公司之间没有形成稳定的用工关系。其次，鉴于华厦公司将工程分包给张志文，再由何运喜自行组织工人进行工程施工，华厦公司既没有委托张志文聘用丁美芳也没有参与何运喜聘用丁美芳的事宜，在事实上并不清楚丁美芳为其工程提供了劳务的情况，从未对丁美芳进行管理。再次，原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，仅是确定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，并非认定具备用工主体资格的发包方与不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的劳动者直接形成劳动关系。因此，丁美芳与华厦公司之间不存在劳动关系。
从查明的案件事实看，原告系何运喜所选任，工作场所、工作时间均由何运喜指定，在劳动过程中为何运喜提供的是劳务，并获得报酬，是何运喜生产经营活动的组成部分，说明原告与何运喜之间存在控制、支配和从属关系，可以认定为双方为雇佣关系，何运喜为雇主，原告为雇员。被告华厦公司与张志文、何运喜之间系逐层分包与承包关系。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”国务院《建设工程安全管理条例》第二十四条规定：“总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”张志文、何运喜作为个人显然没有建设工程劳务承包资质，被告华厦公司将建设工程中的外墙保温等劳务分包给张志文、何运喜，应当与张志文、何运喜承担连带赔偿责任。原告在建设工程中受伤，其可选择行使工伤保险赔偿请求权或民事损害赔偿请求权，如果选择行使工伤保险赔偿请求权，由于张志文、何运喜不具有用工主体资格，工伤保险赔偿责任应由具有用工主体资格的被告华厦公司承担。但是，原告未选择行使工伤保险赔偿请求权，而是选择行使民事损害赔偿请求权，因此被告华厦公司辩称其不承担责任的理由于法不符，本院不予支持。
关于争议焦点2，本院认为：原告诉请的赔偿项目及数额应当依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定并结合当事人提交证据的证明力予以确定。
1、经审核，本院确认原告因本起事故造成的住院伙食补助费为460元（20元／天×住院23天）、营养费为1200元（20元／天×鉴定意见60天）、护理费为4800元（80元／天×鉴定意见60天）、交通费1000元、鉴定费1300元。
2、误工费。原告主张5个月×3832元／月=19160元；被告华厦公司提出异议认为标准偏高。本院认为：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。关于误工期限，结合鉴定意见，本院认定原告误工期限为150天；关于误工标准，原告提供的证据不足以证明其收入状况为月工资3832元，本院参照2012年度江苏省分细行业中“建筑业”在岗职工平均工资38124元／年予以确定。故认定原告误工费为15667.40元（38124元／年÷365天／年×150天）。
3、残疾赔偿金。原告主张42048元（安徽省2012年度城镇居民人均可支配收入21024元／年×2年）；被告华厦公司提出异议认为鉴定意见系原告单方委托鉴定，不合法，其赔偿标准应按农村居民人均纯收入计算。本院认为：在鉴定本身没有形式瑕疵（如鉴定机构无鉴定资质）的情况下，如对方当事人仅表示有异议，但无法提供证据证实鉴定结论确实有误时，是否采信，人民法院可以根据案件实际情况综合考量。本案中原告虽系单方委托鉴定，但鉴定机构与鉴定人均有鉴定资质，原告提供的鉴定材料真实有效，被告仅以原告系单方鉴定为由对鉴定意见予以否认，缺乏理据，本院不予支持。原告要求按2012年度安徽省城镇居民人均可支配收入21024元／年计算残疾赔偿金，被告华厦公司提出异议，本院认为，原告夫妇正值壮年，其长期在外务工，主要收入来源于非农业，故其主张按2012年度安徽省城镇居民人均可支配收入21024元／年计算残疾赔偿金为42048元符合法律规定，应予支持。
4、精神损害抚慰金。原告主张5000元；被告华厦公司认为数额偏高。本院认为：精神损害赔偿原则以侵权行为致人精神损害造成严重后果为前提。原告因伤构成十级伤残，已达到后果严重，但其主张5000元有所偏高，本院酌定2000元。
上述各项费用经核定后共计为68475.4元。
综上，原告要求被告赔偿其因人身损害造成的各项损失合计68475.4元的诉讼请求，证据充分，符合法律规定，本院予以支持，其余诉讼请求，无事实和法律依据，应予驳回。对于案外人张志文代表被告付给原告的7000元，为减少当事人诉累，应从被告总赔偿款中扣减。被告华厦公司关于本案不属于人民法院应当受理的范围，应当驳回原告诉讼请求的抗辩理由不能成立，本院不予采信。被告华厦公司实际赔偿后可以依法向其他责任主体行使追偿权。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告江苏华厦建设工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告丁美芳因从事劳务活动导致人身损害引起的损失合计61475.4元（68475.4元－7000元）。
二、驳回原告丁美芳的其他诉讼请求。
如被告江苏华厦建设工程有限公司未按本判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费2202元，减半收取1101元，由原告丁美芳负担396元，被告江苏华厦建设工程有限公司负担705元（原告已预交25元，尚应向本院补交371元；原、被告均应于本判决生效后十日内向本院交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，向该院预交上诉案件受理费2202元（户名：泰州市财政局，开户行：农行，账号：20×××88）。
审判员 曹士平
二〇一四年三月七日
书记员 张 露
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。