安徽省马鞍山市花山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）花刑初字第00367号
公诉机关马鞍山市花山区人民检察院。
被告人苏某，男。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2015年5月14日被马鞍山市公安局花山分局刑事拘留；同年6月19日经马鞍山市花山区人民检察院批准逮捕，当日由马鞍山市公安局花山分局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人王丁，安徽禾森律师事务所律师。
马鞍山市花山区人民检察院以花检刑诉（2015）341号起诉书指控被告人苏某犯信用卡诈骗罪、非法经营罪，于2015年12月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。马鞍山市花山区人民检察院指派检察员李旭虹出庭支持公诉，被告人苏某及其辩护人王丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马鞍山市花山区人民检察院指控：
一、信用卡诈骗事实
2014年8月20日，被告人苏某使用中国银行尾号为8791的信用卡透支消费8万元。截止2015年1月6日，中国银行对该笔逾期未还透支款进行了多次有效催收，被告人苏某在超过3个月后仍未归还，恶意透支本金共计74999.95元。
2015年4月30日，中国银行股份有限公司马鞍山分行向公安机关报案。2015年5月14日，被告人苏某经电话通知到公安机关投案并如实供述犯罪事实。案发后，被告人苏某于2015年6月9日归还透支本金75000元。
二、非法经营事实
2013年9月初，被告人苏某通过小广告的方式，在没有实体经营的情况下，虚构了马鞍山市雨山区勤奋家电商行及马鞍山市花山区乐可福便利超市两个个体经营户向上海汇付天下数据有限公司（简称上海汇付）申请了1台P**机具，并提供了其尾号为1610的民生银行卡等信息用于交易转账。
2013年9月至2014年9月，被告人苏某在没有真实交易的情况下，使用该POS机为其本人及孙某甲、葛道卫、陈某等人刷卡套现共计4159836.37元。被告人苏某在为他人套现时偶以套现金额的1%-2%收取手续费。
马鞍山市花山区人民检察院为指控上述犯罪事实，当庭宣读并出示了被告人供述、证人证言、书证等证据，认为被告人苏某的行为构成信用卡诈骗罪、非法经营罪。其具有自首情节。提请法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二百二十五条第一款第（三）项、第六十九条、第六十七条第一款之规定予以判处。
被告人苏某对起诉书指控的事实和罪名没有提出辩解意见。
被告人苏某的辩护人提出的辩护意见是：一、起诉书指控被告人苏某犯信用卡诈骗罪不能成立。因本案的证据不足以认定银行对被告人苏某进行了两次有效催收，被告人苏某不构成“恶意透支”。二、起诉书指控被告人苏某犯非法经营罪的事实不清，有证据证实通过苏某POS机套现的11人套现的数额为394424元，达不到犯罪立案起点100万元，故被告人苏某犯非法经营罪的罪名不能成立。
经审理查明：
一、信用卡诈骗事实
2014年8月20日，被告人苏某使用中国银行尾号为8791的信用卡透支消费8万元。截止2015年1月6日，中国银行对该笔逾期未还透支款进行了二次有效催收，被告人苏某在超过3个月后仍未归还，恶意透支本金共计74999.95元。
2015年4月30日，中国银行股份有限公司马鞍山分行向公安机关报案。2015年5月14日，被告人苏某经电话通知到公安机关投案并如实供述犯罪事实。案发后，被告人苏某于2015年6月9日归还透支本金75000元。
上述事实，分别有公诉机关、辩护人提供并经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、报案材料，证实：2015年4月30日，中国银行向公安机关报案称苏某涉嫌恶意透支信用卡。苏某系2014年3月21日通过积分升级在该行申请了长城银联白金信用卡，卡号为62×××91，2014年4月8日批准发卡，后苏某一直使用该卡。截至2015年4月30日苏某拖欠该行本息105775.26元。其中，本金74999.95元，利息9552.89元，滞纳金21222.42元。2014年10月19日是苏某的最后还款日，同年10月27日该行找到苏某本人通知其还款，苏某在催收通知书上签字并确定最后还款期限，但一直没有还款。2014年12月31日该行将案件移交南京锦创公司协助催收。该公司先后于2014年12月31日、2015年1月6日，2015年3月2日电话对苏某进行了催收，均系苏某本人接听电话，但苏某拒不履行还款义务。
2、催收通知书，证实：2014年10月27日，中行马鞍山分行对苏某进行了催收，苏某截止2014年11月10日欠款本息共计78874.95元。苏某进行了签收，但没有签注日期。日期是中行催收通知书的落款日期。
3、开卡资料等，证实：苏某于2014年3月21日申办中银信用卡，并与银行签署相关协议。
4、中国银行股份有限公司信用卡资产催收外包委托代理协议，证实：中行将催收工作委托南京锦创科技股份有限公司处理，协议有效期为2014年2月20日至2015年2月19日止。
5、视听资料（中行提供南京锦创科技股份有限公司催收电话录音）证实：中行委托南京锦创科技股份有限公司的催收电话共三次，分别是2014年12月31日、2015年1月6日、2015年3月2日。第一次电话中没有涉及催收金额、还款期限等具体内容，不能视为有效催收；第二次电话中，南京锦创科技股份有限公司明确告知苏某其系代表中国银行在实施催收工作，让苏某尽快还钱，虽然没有列明具体日期，但是已经达到了催收的意思表示；第三次电话时间是2015年3月2日，已经超过了中行的委托日期2015年2月19日，催收没有授权，故该催收行为无效。
6、随案移送清单，证实：马鞍山市公安局花山分局将扣押的2张视听资料及苏某的民生银行借记卡62×××10、中国银行信用卡62×××77移送给马鞍山市花山区人民检察院。
7、已入账未挂账单交易查询，证实：苏某的信用卡62×××91于2015年6月9日现金入账75000元，即苏某在案发后归还透支本75000元。
8、受案登记表、立案决定书，证实：中国银行马鞍山分行于2015年4月30日向公安机关报案称苏某恶意透支75000元。公安机关于2015年5月14日，对苏某以信用卡诈骗罪立案侦查、5月18日以非法经营罪对苏某立案侦查。
9、房屋调查情况，证实苏某名下无房产。
10、中国银行62×××91信用卡交易明细，证实：该卡于2014年8月20日通过POS即在合肥神采飞扬服装刷卡消费80000元。因卡中余款有5000元及0.05元贷方还款，故欠款为74999.95元。最后还款日为2014年9月20日。
11、证人徐某的辨认笔录，证实：徐某经辨认，经常来马鞍山市金玉兰游戏机室打游戏的客人即是苏某。
12、证人何某（系中国银行马鞍山分行个人金融部业务经理）证言，证实：苏某在中国银行申请过2张信用卡，尾号分别是2177和8791。2177卡是2012年3月下发，透支额度是10000元；8791卡是2014年3月份下发，透支额度是50000元，自收到8791卡后苏某一直使用该卡。截至2015年4月30日，8791卡共计透支74999.95元，该卡的逾期还款日为2014年10月19日。因为8791卡有25000元临时透支额度，故该卡可以透支75000元。苏某逾期没有还款，2014年10月27日中行即对苏某下达了书面催缴通知书，苏某签字确认，并约定于2014年11月10日之前还清欠款，但期满后依旧没有还款。2014年12月31日，中行将催收工作委托南京锦创公司办理，该公司于2014年12月31日、2015年1月5日、3月2日，对苏某电话催收，均系苏某本人接的电话，但苏在电话中表示无力还款。至2015年4月30日，中行即向公安机关报案。
13、证人华某的证言，证实：其于2012年认识苏某，同年3月和苏某谈恋爱，2014年10月前后因为信用卡透支的事情和苏某分手。通过苏某，办理了中国银行、农业银行等九张信用卡。办理这些信用卡需要的手续都是其填写的，其他联系人栏都留着苏某的名字和电话。这些卡收到后，有的是其自己开通，有的是苏某拿走开通，之后所有的卡都被苏某拿走使用，苏某的理由是在公安局做辅警收入太低，要买东西和投资生意，大量的信用卡可以透支到现金。因为这些卡在交给苏某使用过程中，苏某都是按时还款的，其及时收到银行的短信提示，所以很放心的交给苏某使用。2014年10月份，其收到了多家银行的催款通知书，问了苏某后才知道，苏某把钱套出来后放高利贷和赌博，钱都花光了，无法归还欠款。交给苏某使用的9张信用卡共计透支约40万元，这些钱都是苏某透支消费的，没有花在其身上。银行催收后，其找到苏某父母，苏某父母表示无法归还这么多钱。
14、证人徐某（系马鞍山市金玉兰小区门口一家游戏机室大堂经理）证言，证实：苏某确有在金玉兰附近游戏机室赌博的事实，累计消费有好几万元。
15、被告人苏某的供述，证实：自2010年开始其陆续在本市浦发银行、交通银行、招商银行、中国银行、徽商银行、民生银行、平安银行、工商银行、农业银行和光大银行办理信用卡。除交通银行卡在使用过程中被冻结外，其余9张卡现都欠款共计350000元。该九张卡透支钱款用于日常吃喝玩乐，套现的钱用于打麻将、打游戏机及归还其他信用卡等。此外，还使用过女朋友华某的农业银行信用卡套现，该卡是其帮朋友王某甲完成任务办理的，因为其名下的信用卡额度已经全部被使用完了，只用华某名下的信用卡套现。后也拿过其他银行的开户资料给华某填，也同华某一起去柜台以她的名义办理过信用卡，华某的九张信用卡全部都在其手上。截止2014年9月，钱不够还信用卡后，其与华某均收到了各家银行的催款通知书。之前都是用王某甲名下的信用卡套现归还信用卡，后来王某甲老婆生孩子就把卡拿走了，资金链断掉，信用卡就没钱还了。9张卡的逾期时间是2014年10月份，每家银行都打过催缴电话，其中中国银行于2014年10月底发过催款通知书，其本人签收确认。2014年12月31日、2015年1月6日、2015年3月2日，中国银行打电话催收。中行尾号为8791的信用卡共计消费透支75000元，催收后因为没有钱，无法归还银行。此外还从两家小额贷款公司借了70000元，平时在金玉兰小区里面的游戏机室打游戏。
二、非法经营事实
2013年9月初，被告人苏某通过小广告的方式，在没有实体经营的情况下，虚构了马鞍山市雨山区勤奋家电商行及马鞍山市花山区乐可福便利超市两个个体经营户向上海汇付申请了1台P**机具，并提供了其尾号为1610的民生银行卡等信息用于交易转账。
2013年9月至2014年9月，被告人苏某在没有真实交易的情况下，使用该POS机为其本人及孙某甲、葛道卫、陈某等人刷卡套现共计4159836.37元。被告人苏某在为他人套现时偶而收取手续费。
上述事实，分别有公诉机关、辩护人提供并经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、搜查笔录、扣押决定书，证实：公安机关在苏某住处依法扣押中国民生银行借记卡1张、中国银行银行卡2张。
2、马鞍山市花山区、雨山区市场监督管理局出具的证明，证实：在管理系统中，不存在“马鞍山市花山区乐可福便利超市”及“马鞍山市雨山区勤奋家电商行”，也没有其商户登记。
3、上海汇付的相关资料及光盘，证实：苏某于2013年9月4日作为马鞍山市勤奋家电商行的甲方代表与上海汇付签订了POS机收单服务协议，要求申请该公司的POS机具，并向该公司提供了勤奋商行的个体公司执照、苏某的身份证复印件及苏某的民生银行卡（尾号为1610）。苏某以同样方式以乐可福公司名义向该公司申请POS机具，并附带了商铺的虚假照片等信息照片。签订时间均是2013年9月份开始。
4、涉案银行卡开卡资料及消费流水凭证，证实：苏某及其所用的各家银行信用卡用POS机套现信用卡资金情况。
5、苏某在各家银行的财产查询情况，证实：苏某在中行、建行、浦发、交行、农行、招商、工行、徽商等银行都办有银行卡，且都有交易记录。其徽商银行尾号为5329的卡交易中，能显示出转账给王某甲、华某、江某、陈某、华某、张文斌、齐苹等人。苏某在各家银行没有存款。
6、苏某POS机对应民生1610账户刷卡返款情况、POS机交易成功明细、POS机交易明细与汇付返款情况对照表、各个银行POS机套现统计表，证实：苏某以乐可福超市和勤奋商行名义申办的POS机套现共计4159836.37元。
7、中国银行尾号为8791卡的套现统计，证实：苏某用8791卡进行套现的金额为129600元（计入信用卡诈骗的数额已经扣除）。
8、苏某名下信用卡套现情况，证实：苏某分别有工商银行、光大银行等11家银行信用卡，共计套现941047.37元。
9、苏某用他人信用卡套现统计，证实：苏某分别用华某、杨嫣、孙某甲等37人名下不同银行信用卡共计套现3357589.9元。
10、情况说明，证实：苏某名下的尾号为1610的中国民生银行卡的POS机交易明细显示，其商户名均为马鞍山市雨山区勤奋家电商行。
11、辨认笔录，证实：证人孙某甲、兰某、峁菁华对被告人苏某进行了辨认。
12、证人华某的证言，证实：其和苏某在一起的时候，其在苏某摩托车后备箱里看到过2台P**机。苏某没有开店，说是找朋友弄过来的。透支的事情被催收后，苏某告诉其，他拥有2台P**机，通过拿他自己的和朋友的信用卡在POS机上刷卡套现，用套出的现金归还之前刷卡套现信用卡，以卡养卡。这些钱都被苏某用于在游戏机室赌博花掉了。苏某没有花山区乐可福便利超市和雨山勤奋家电商行实体店。
13、证人王某甲、江某、孙某乙、张某等人的证言，证实2013年至2014年期间，各证人分别将自己的信用卡借给苏某或将自己的信用卡借给苏某套现使用，并由苏某自己还款。
14、证人谢某、陈某、许某、王某乙等人的证言，证实：2013年至2014年期间，各证人分别在苏某的POS机上刷信用卡套现使用，苏某有时收取手续费。
15、被告人苏某的供述，证实：2010年开始在外面打麻将欠债，找到表弟王某甲借钱归还，陆续借了王某甲8000元。为了还债和消费，用华某的信用卡套现归还。因找别人套现手续费太高，于是以1500元价格于2013年4月底找小广告购买了POS机，5月份开始套现。购买POS机时只提供自己身份证和民生银行尾号为1610卡的复印件，没有办理营业执照。POS机只要有网络就可以刷卡使用，将刷出来的金钱转到其预先设定好的“勤奋商行”的账户里。POS机可以切换不同商户，其使用过马鞍山市雨山区勤奋家电商行和马鞍山市花山区乐可福便利超市，但这两家商户均没有实体经营。华某、王某甲、齐萍、陈某、戴斌、江某、张亮、谢某、陈东升等通过该POS机套现。POS机套现时银行收取手续费在刷卡过程中自动扣除。其帮别人刷卡有时收取手续费，有时别人会给包烟代替。因为信用卡钱无法归还，担心POS机套现的账户会被冻结，就不敢用POS机套现，后将POS机扔了。
本院认为：被告人苏某以非法占有为目的，恶意透支银行本金74999.95元，且经银行两次催收仍不归还，数额较大；并违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易方式为信用卡持卡人刷卡套现415余万元，情节严重。其行为均已触犯刑律，分别构成信用卡诈骗罪、非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人的辩护人提出的起诉书指控被告人苏某犯信用卡诈骗罪不能成立，因本案的证据不足以认定银行对被告人苏某进行了两次有效催收，被告人苏某不构成“恶意透支”的辩护意见。经查，被告人苏某明知自己没有还款能力，仍以非法占有为目的，于2014年8月20日使用中国银行尾号为8791的信用卡透支消费80000元后，在规定还款期限内没有主动还款，中国银行或其委托的南京锦创科技股份有限公司分别于2014年10月27日、2015年1月5日对被告人苏某进行了两次有效催收后，至2015年4月30日仍不归还，系“恶意透支”的行为，被告人苏某上述行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，故对该辩护意见，本院不予采信。关于被告人的辩护人提出的起诉书指控被告人苏某犯非法经营罪的事实不清，有证据证实通过苏某POS机套现的11人套现的数额为394424元，达不到犯罪立案起点100万元，故被告人苏某犯非法经营罪的罪名不能成立的意见。经查，被告人苏某申请POS机时，即虚构了两个个体经营户的实体，在没有真实交易的情况下，使用POS机为本人及他人共套现4159836.37元，该事实有被告人的供述、证人证言、尾号为1610民生银行卡的账目明细等证据相互印证，故对该辩护意见，本院不予采信。被告人苏某犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人苏某在案发后，能自动投案并如实供述其罪行，系自首，且归还本案涉案的信用卡诈骗的全部犯罪所得，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第二百二十五条第一款第（三）项、第六十九条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人苏某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币31000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月14起至2018年1月13日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何 敏
人民陪审员 陶 伟
人民陪审员 杨慧丽
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 唐新苓
附：《中华人民共和国刑法》条文
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。