浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）浙民申3133号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）:天台县国鑫工艺品厂。住所地：天台县福溪街道莪园村。
负责人：曹丽萍。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：曹丽萍，女，1969年6月1日出生，汉族，住天台县。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：洪国生，男，1963年7月18日出生，汉族，住天台县。
委托诉讼代理人：邱华，浙江金道律师事务所律师。
委托诉讼：钟云帆，浙江金道律师事务所律师。
再审申请人天台县国鑫工艺品厂（以下简称国鑫厂）、曹丽萍为与被申请人洪国生企业出资人权益确认纠纷一案，不服台州市中级人民法院（2016）浙10民终108号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
国鑫厂、曹丽萍申请再审称：一、曹丽萍和国鑫厂发现两份新证据，足以推翻原判决。二、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明：1.洪国生所提供的《国鑫厂转让协议书》，因其主要内容转让和买卖国有土地使用权与厂房，违反法律的强制性规定，属于无效合同。同时，该证据在形式上也不符合法律规定，不应采信；而双方于2010年7月29日所签订的《转让协议》以及双方于2010年8月2日以该转让协议为基础依法变更投资人的行为，合法有效。一、二审法院将洪国生与曹丽萍双方签订的《国鑫厂转让协议书》作为合法证据采信，并以此确认双方之间转让土地、厂房合法有效错误的。2.国鑫厂自注册至今，在企业性质一直属于个人独资企业，曹丽萍与洪国生之间，从未签订过书面合伙协议，洪国生既没有参与“合伙经营、共同劳动”，也没有提供证明双方存在口头合伙协议的证据，故不应认定国鑫厂不存在合伙关系。三、原判决适用法律确有错误。依照《合同法》第五十二条第（五）项、《土地管理法》第二条第三款和第七十三条之规定、《城市房地产管理法》第三十八条第（一）、（六）项、第三十九条之规定，《国鑫厂转让协议书》因违反法律的强制性规定而无效；依照《民法通则》第三十条、第三十一条和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第50条规定，应认定洪国生与曹丽萍之间不存在合伙关系，原审依照《民法通则》第三十条、第三十二条规定作出本案判决，属错误适用法律。曹丽萍和国鑫厂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项的规定，申请再审。
洪国生答辩称：一、洪国生已向曹丽萍转让国鑫厂51%的出资份额。从国鑫厂财产份额转让价款的支付情况看，双方已实际履行《国鑫厂转让协议书》，付款事实的真实性已经得到曹丽萍确认。从国鑫厂收益分配情况看，曹丽萍每次向洪国生分配出资人收益时均系按照洪国生49%、被告曹丽萍51%的比例计算成本及收益。从国鑫厂新增投资的分担情况看，2011年初，经洪国生同意，曹丽萍指派其丈夫（案外人洪云桂）负责对国鑫厂前排店面进行了投资建设，并购买了相关设施设备。2011年6月3日，双方就投资所支出的费用进行了确认，并按照洪国生49%，曹丽萍51%的比例承担对国鑫厂的投资支出。综上，双方在转让款支付、交易税费分担、投资收益分配、新增投资成本分配等方面均切实履行了协议，洪国生仅向被告曹丽萍转让了51%的国鑫厂出资份额，对国鑫厂应享有49%的出资人权益。二、国鑫厂和曹丽萍提交的并非新证据，本案并不符合再审的法定条件。三、国鑫厂和曹丽萍提出的新观点没有任何事实与法律依据，也与其在一、二审中的陈述自相矛盾，违背本案的基本事实。1、国鑫厂和曹丽萍提出转让协议无效的观点，不符合事实与法律的规定。2、国鑫厂、曹丽萍从未否定内部协议的效力，在一、二审中多次陈述：洪国生已将国鑫厂100%的出资份额全部转让，实际转让价格为1500万元。并多次确认48万元的协议是仅用于办理工商登记及避税使用。由此可见，国鑫厂和曹丽萍提出的新观点，违反民事诉讼禁止反言的原则。四、有无实际参与国鑫厂经营管理并不影响出资人地位，原判认定国鑫厂名为个人独资企业，内部实为合伙并无任何错误。综上所述，原判认定的事实清楚、证据充分确凿、适用法律正确，并无任何错误。国鑫厂和曹丽萍提交的并非新证据，再审理由没有事实与法律依据，本案不符合再审的法律规定。
再审审查期间，曹丽萍提供新证据二份，即证据1项目用地（分割）合同书，证明国鑫厂可缓缴土地出让金165万元。证据2天台县国用（2004）第3011号土地使用权证摘抄，证明缓交出让金共计165万元，如今后转让或改变土地用途，必须补交缓交部分。
洪国生质证称：国鑫厂和曹丽萍提交的并非新证据，本案并不符合再审的法定条件。上述证据洪国生早在2010年就依据《国鑫厂转让协议书》将国鑫厂土地证、营业执照、公章、财务章等相关有效凭证交付曹丽萍，其中就包含天台国用（2004）第3011号土地使用权证、《项目用地（分割）合同书》。曹丽萍对缓交土地出让金的事实早在2010年就已知情，曹丽萍一直保管上述权证资料至今。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条，《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(一)项规定的“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。由此可见，国鑫厂和曹丽萍提交的不是新证据，而是其早已掌握的证据。
本院认定：国鑫厂、曹丽萍提交二份证据与本案无关联性，不已采纳。
本院认为：曹丽萍主张案涉洪国生与曹丽萍签订了《国鑫厂转让协议书》无效，该协议书不能作为证据采信及双方之间不存在合伙关系等为由，由此主张洪国生向曹丽萍转让国鑫厂的投资份额为100%。故本案争议的焦点在于：洪国生向曹丽萍转让国鑫厂的投资份额为51%还是100%。对此分析如下：
1.洪国生与曹丽萍双方于2010年6月17日签订的《国鑫厂转让协议书》，第一条约定：“一、甲方（洪国生）将天台县国鑫工艺品厂的土地、全部厂房及财产一次性作价壹千伍佰万元整，乙方（曹丽萍）同意按此价格购买，即51%*1500=765万元”，该条明确约定转让标的并非国鑫厂的房产，而是国鑫厂全部资产中的51%份额。第三条又约定：“三、在2010年9月底前，乙方支付转让款合计陆佰万元整，同时甲方向乙方交付天台县国鑫工艺品厂土地证、营业执照、公章、财务章等相关有效凭证。并同乙方一起前往工商局变更投资人手续，将经营者变更为乙方……”协议明确约定转让时需交付国鑫厂营业执照及全部印章，并向工商部门办理变更投资人等手续。如果仅为转让房产，则无需交付相关证照及印章，也与国鑫厂、曹丽萍在一、二审中陈述：洪国生将国鑫厂100%的出资份额全部转让给她的内容不一致。据此，曹丽萍提出的《国鑫厂转让协议书》实为买卖国有土地使用权与厂房，违反法律的强制性规定，应属无效的理由与事实不符，不予采信。
2.曹丽萍主张国鑫厂系个人独资企业，曹丽萍与洪国生之间没有合伙协议，也没有“合伙经营、共同劳动”，故不存在合伙关系。但是，《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条规定：“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。”由此可见，参与经营管理是合伙人的权利，而非认定合伙人资格的法律要件。国鑫厂虽工商登记为独资企业，但实践中，企业工商登记情况与实际经营情况不符常有发生。《国鑫厂转让协议书》不仅约定双方按49%、51%的份额经营，还特别约定今后如一方转让份额的，另一方有优先权。且双方在此后的企业经营中，对投资份额负担和利润分配等均也是按49%、51%的份额执行，据此，原判认定国鑫厂名为个人独资企业，内部实为合伙有相应依据。
3.曹丽萍主张案涉洪国生向曹丽萍转让国鑫厂的投资份额为100%。但是，从《国鑫厂转让协议书》及双方的履行情况看，一、二审认定洪国生仅向曹丽萍转让了国鑫厂51%的出资份额，其仍对国鑫厂享有49%的出资人权益，有相应依据。
国鑫厂、曹丽萍的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回国鑫厂、曹丽萍的再审申请。
（此页无正文）
审 判 长 黄 梅
代理审判员 伍华红
代理审判员 颜晓杰
二〇一七年四月一日
书 记 员 吕 俊