江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终2931号
上诉人（原审第三人）黄山旅游发展股份有限公司，住所地安徽省黄山市黄山风景区温泉。
法定代表人叶正军，黄山旅游发展股份有限公司董事长。
委托代理人罗贤水，男，汉族，黄山旅游发展股份有限公司法务室经理。
委托代理人周桃，女，汉族，黄山旅游发展股份有限公司法务室职员。
被上诉人（原审原告）缪金寿，男，1989年5月18日生，汉族。
被上诉人（原审被告）南京吴地新家餐饮管理有限公司，住所地南京市秦淮区汉中路143、145，莫愁路446、448、450号环亚广场3楼3-3、3-4铺。
法定代表人罗根法，南京吴地新家餐饮管理有限公司经理。
委托代理人丁佐琴，女，汉族，南京吴地新家餐饮管理有限公司员工。
被上诉人（原审第三人）苏州吴地人家酒店管理有限公司南京新街口分公司，住所地南京市秦淮区汉中路143、145号，莫愁路446、448环亚广场。
负责人冯荣芬。
上诉人黄山旅游发展股份有限公司（以下简称黄山旅游公司）与被上诉人缪金寿、被上诉人南京吴地新家餐饮管理有限公司（以下简称吴地新家公司）、被上诉人苏州吴地人家酒店管理有限公司南京新街口分公司（以下简称吴地人家南京新街口分公司）确认劳动关系、追索劳动报酬纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2016年1月13日作出（2015）秦民初字第5149号民事判决，黄山旅游公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2016年3月24日立案受理。本院依法组成合议庭于2016年4月6日公开开庭审理了本案，上诉人黄山旅游公司的委托代理人罗贤水、周桃与被上诉人吴地新家公司的委托代理人丁佐琴到庭参加诉讼。被上诉人缪金寿、被上诉人吴地人家南京新街口分公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，缪金寿为主张其2014年10月、11月工资，以及未签订劳动合同的二倍工资差额，于2015年1月28日向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2015年8月20日作出裁决，对缪金寿的请求不予支持。缪金寿于2015年9月24日向法院起诉，并申请追加黄山旅游公司、吴地人家南京新街口分公司为本案原审第三人参加诉讼。缪金寿请求判决吴地新家公司支付其2014年10月、11月工资共计2445.39元、未签订劳动合同的二倍工资差额5245.39元；原审第三人黄山旅游公司与吴地人家南京新街口分公司对以上款项承担连带给付责任。吴地新家公司辩称，其在2014年10月、11月没有聘用过缪金寿，缪金寿提供的证据是单方制作的证据，故无需向缪金寿支付2014年10月、11月工资及未签劳动合同二倍工资。请求驳回缪金寿的诉讼请求。原审第三人黄山旅游公司述称，其与吴地新家公司是委托管理关系。缪金寿是其受托管理期间招聘的员工，应由吴地新家公司向缪金寿支付相关的费用。原审第三人吴地人家南京新街口分公司未作陈述。
另查明，吴地人家南京新街口分公司设立于2011年10月8日，工商登记资料载明其负责人为张洪峰，目前处于在业状态。吴地新家公司设立于2013年12月3日，股东为丁佐琴、张洪峰，之前的法定代表人为丁佐琴。2014年12月19日，变更法定代表人为罗根法。张洪峰与丁佐琴系夫妻关系。
缪金寿于一审中称，其在入职时填写了入职登记表，该表交由吴地新家公司人事部门保存。吴地新家公司及黄山旅游公司均表示无法查找到该入职登记表。
原审法院认为，本案一审争议焦点为：一、缪金寿是否与吴地新家公司存在劳动关系；二、应由谁向缪金寿支付2014年10月、11月的工资及未签书面劳动合同的二倍工资。
关于争议焦点一。吴地新家公司虽然未与缪金寿签订书面的劳动合同，但缪金寿提供的2014年10月、11月工资表及考勤表，足以证明其作为吴地新家公司的客服领班，从事了吴地新家公司安排的有报酬的劳动，缪金寿的劳动也是吴地新家公司的业务组成部分。吴地新家公司也对缪金寿进行了考勤及劳动管理。上述事实均证明缪金寿与吴地新家公司之间形成了事实劳动关系。
法院认为，受托人在委托权限内，以委托人名义实施的行为，应由委托人承担一切责任、享有一切权利。如受托人在实施委托行为时有故意或重大过失的，委托人在承担责任后，可以向受托人追究责任。徐希义、杨明、陈瑶、赵勇、胡章军等人均是黄山旅游公司根据《徽商故里全权委托管理合同》派至吴地新家公司的管理人员，其实施的行为产生的法律后果应由吴地新家公司承担。故徐希义、杨明、陈瑶、赵勇、胡章军等人替吴地新家公司招聘的员工，应与吴地新家公司建立劳动关系。
关于争议焦点二。吴地新家公司出具的工资表载明缪金寿月应发工资为2800元。缪金寿2014年10月、11月实发工资分别为1698.72元、746.67元，合计2445.39元。缪金寿对此无异议，法院予以确认。吴地新家公司作为用人单位，应向缪金寿支付上述期间的工资。因吴地新家公司已向缪金寿支付850元，故实际应支付数额为1595.39元（2445.39元-850元）。
建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。吴地新家公司无正当理由未与缪金寿签订书面劳动合同，应当自用工之日起满一个月的次日起每月向缪金寿支付二倍工资。缪金寿于2014年8月1日入职，吴地新家公司应向其支付2014年9月1日至11月30日期间的二倍工资差额5245.39元（2800元+1698.72元+746.67元）。
黄山旅游公司作为吴地新家公司的实际管理人，未按时与缪金寿签订书面的劳动合同，也未按时向缪金寿支付工资，存在重大过错，给缪金寿造成了损害，其应对以上款项的支付承担连带责任。吴地人家南京新街口分公司与吴地新家公司的办公场所、设备相同，其员工成为吴地新家公司的员工，其负责人张洪峰也成为吴地新家公司的股东，且在吴地新家公司向缪金寿等劳动者出具的2014年10月份工资预发表上予以盖章确认。以上事实足以证明吴地人家南京新街口分公司与吴地新家公司混同，其应对以上款项的支付承担连带责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十九条、第八十二条第一款，《江苏省劳动合同条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，作出判决：一、吴地新家公司于判决生效之日起10日内一次性向缪金寿支付2014年10月工资1698.72元、11月工资746.67元，合计支付2445.39元，扣除已经支付的850元，实际支付1595.39元；二、吴地新家公司于判决生效之日起10日内一次性向缪金寿支付2014年9月1日至11月30日未签书面劳动合同的二倍工资差额5245.39元；三、黄山旅游公司、吴地人家南京新街口分公司对以上第一、二项款项的支付承担连带责任。
宣判后，上诉人黄山旅游公司不服，向本院提起上诉称：缪金寿于本案一审中以查清案情为由，申请追加黄山旅游公司为本案原审第三人。本案一审开庭时，法官询问缪金寿追加原审第三人，是否要求原审第三人承担连带责任。一审法官这种指向性询问超越职权，当属违法。若这种询问是依职权进行的释明，缪金寿的委托代理人答称追加原审第三人是要求其承担连带责任，则属于当庭变更诉讼请求，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第二款的规定，一审法院应当重新指定举证期限。其次，黄山旅游公司是依约受托管理吴地新家公司，且一开始即提出与员工签订劳动合同，由于实际控制吴地新家公司公章和财权的丁佐琴要求与劳动者签订空白的劳动合同，并要求劳动者承诺放弃“五险一金”，劳动者不同意，才导致未及时签订劳动合同。综上，一审法院超越职权办案，且未保障当事人的诉讼权利，严重违反法定程序，请求二审法院查明事实，发回重审。
被上诉人吴地新家公司辩称：吴地新家公司与黄山旅游公司签订过一份委托管理合同。该合同中明确约定，吴地新家公司于委托管理期间不干涉黄山旅游公司的任何经营活动，所有人员的招聘、定薪等均由黄山旅游公司完成，而且90%的员工都是黄山旅游公司招聘带过来。员工工资表、考勤表等均是由黄山旅游公司管理人员提供，真实性也无法确认。黄山旅游公司对其经营管理期间的人员工资和经营亏损都不承担不合理，其应当承担连带责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人缪金寿、吴地人家新街口分公司未作答辩。
经审理查明，二审中，黄山旅游公司提交安徽省黄山市中级人民法院（2015）黄中法民二终字第00029号民事判决书，证明黄山旅游公司与吴地新家公司之间是委托合同关系。经质证，吴地新家公司对该证据的真实性没有异议，但认为黄山旅游公司在此期间对外招聘和经营活动都是其对外的经营行为，并不代表吴地新家公司，故不认可黄山旅游公司的证明目的。
原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
以上事实，有考勤表、工资表、预发工资表、《关于徐希义等同志任职的函》、结婚证复印件、《徽商故里全权委托管理合同》与附件及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：黄山旅游公司对吴地新家公司负有的给付义务是否应承担连带责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼证据所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经查，依据黄山旅游公司与吴地新家公司签订的《徽商故里全权委托管理合同》，吴地新家公司在黄山旅游公司管理期间将经营管理权充分委托给黄山旅游公司，并同意不干涉黄山旅游公司的经营管理活动；由黄山旅游公司负责招聘、培训工作人员，定岗、定编、定薪，建立各岗位规章制度，制定员工招聘计划、员工培训计划；管理人员由黄山旅游公司任免；黄山旅游公司根据实际状况提出人事安排、组织机构设置方案，并制订劳动工资计划，根据上述方案计划安排饭店员工工作；各级员工的聘任、奖惩、调动和安置均由黄山旅游公司派出总经理按经营需要和用工计划决定和处理。据此，在黄山旅游公司管理期间，员工的聘任、培训、定岗、定薪、奖惩、调动和安置均由黄山旅游公司负责并完成。黄山旅游公司主张其提出与劳动者签订劳动合同，但因吴地新家公司要求与劳动者签订空白劳动合同，并要求劳动者承诺放弃“五险一金”，劳动者不同意，导致未能及时签订劳动合同，但其对此未能提出相应的证据加以证明，故对其该项上诉主张，本院不予支持。综上，黄山旅游公司作为管理期间劳动者的实际管理者，对未与劳动者签订书面劳动合同、未按时支付劳动者工资存在过错，原审判决据此认定黄山旅游公司对吴地新家公司向劳动者支付未签订书面劳动合同二倍工资、拖欠的工资承担连带责任，并无不当。黄山旅游公司上诉主张其不应承担连带给付责任，证据不足，本院不予支持。
关于原审法院审理程序是否存在严重违反法定程序情形的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。经本院审查，缪金寿在一审审理期间申请追加黄山旅游公司为本案原审第三人，并在一审庭审中明确要求黄山旅游公司对其主张的债权承担连带责任。黄山旅游公司主张原审法院超越职权，与事实不符，本院不予支持。另原审法院系适用简易程序审理本案，黄山旅游公司在本案一审庭审中充分行使了其举证、质证及辩论的权利，原审法院虽未重新指定举证期限，但并未影响黄山旅游公司充分行使其诉讼权利，亦不属于上述严重违反法定程序的情形。故黄山旅游公司上诉主张原审法院审理程序严重违反法定程序，并据此要求将本案发回重审，依据不足，本院不予支持。
综上，上诉人黄山旅游公司的上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决并无明显不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人黄山旅游公司负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 莫欣欣