广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤14民终1302号
上诉人（原审被告）：郭焕忠，男，1968年6月27日出生，汉族，住梅州市梅县区。
委托诉讼代理人：黎伟杰、陈勇志，广东义致律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭海强，男，1992年10月25日出生，汉族，现住梅州市梅县区。
委托诉讼代理人：杨辉，广东杨辉律师事务所律师。
上诉人郭焕忠因与被上诉人彭海强房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省梅州市梅县区人民法院（2017）粤1403民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郭焕忠上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的第二、第三项诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人的行为已构成根本违约，上诉人有权没收被上诉人的定金，不承担任何违约责任。上诉人已合理履行了通知义务，被上诉人已明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。一、根据被上诉人一审提交的《梅州市房屋买卖合同》第六条：上述房屋办理过户……中介费必须在甲、乙双方办理过户手续拿到受理回执时付清。”及一审庭审出庭作证的证人周某的证言：“我是中介方的经纪人，涉案房产是由我们介绍出去的，合同约定期限届至时，我们多次电话通知原告，但原告在电话中向我们表示无法支付首期款，因当时原告向我们陈述，钱已经另行转借他人，无法收回，因被告名下有其他房产，我们向原告推荐其余被告名下较便宜的房产，这样首期款就不用支付这么多，原告就说不要房产了，我们通知他指出其行为属于违约，原告表示即使违约，也没有办法。”可证明该证人是房屋中介人，作为促成买卖双方成交（买卖双方办理完过户手续）以收取佣金的居某人；在上诉人与被上诉人在该证人居某介绍下于2016年12月27日签订了合同，后在合同约定的网签时间及付款时间即将届满时，被上诉人仍未按照合同约定时间履行合同义务，证人作为居某人为了达到促成买卖双方成交的目的，向被上诉人提醒及时按照合同约定履行签订网签合同及支付首付款义务是合理且符合一般常理推断的，房屋中介的通知行为应属于上诉人的合理通知行为。二、结合周某的证言也可以进一步认定：在经过房屋中介机构通知其按照合同约定网签合同并支付首期房价款后，被上诉人向房屋中介答复购房款已借给他人，不购买此前合同确定的房产，房屋中介机构收到被上诉人的答复后提醒告知被上诉人的行为属于违约，但被上诉人答复即使违约，也没有办法。表明房屋中介机构已向被上诉人通知按合同约定履行，但被上诉人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。三、经上诉人合理通知，但被上诉人在2017年1月20日之后没有按合同约定的时间履行合同义务，且被上诉人在2017年1月16、17日明确表示不履行主要债务，被上诉人的行为已构成根本违约。根据《合同法》第九十四条第二款的规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”上诉人有权解除合同，没收被上诉人的定金，上诉人无须承担任何违约责任。
彭海强辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分，上诉人上诉理由不足，应予驳回。上诉人上诉理由主要是证人周某的证言，但答辩人认为证人周某的证言不应采信。理由有：1、证人周某与上诉人郭焕忠同是房产中介经纪人，他们之间存在利益上的利害关系。2、根据一审查明的事实，证人周某是与原告母亲联系，不是与原告本人联系。3、证人周某说答辩人将购房款另行转借给他人，无法收回，与常理不符。首先，答辩人在2016年12月27日签订合同时，已明确在2017年1月20日应支付首期款，且已支付了3万元定金，答辩人是打工仔，不可能把购房款转借给他人而白白损失3万元定金。其次，答辩人后来购房行为证明答辩人完全有能力支付首付款。二、上诉人将涉案房产转让给他人是根本违约。1、上诉人利用2017年1月28日是春节及答辩人在深圳工作等原因，于2017年2月上旬将涉案房产高价转卖他人，已构成根本违约。2、上诉人未能有效通知答辩人履行支付首付款。根据一审庭审记录只有与上诉人有利害关系的证人周某说电话通知了答辩人的母亲，此外再无其他证据证明上诉人已履行了有效通知答辩人支付首期款的义务。3、上诉人以高于答辩人购买的价格将涉案房产处分给他人是恶意违约行为。上诉人在2017年2月上旬，就以高于答辩人购房价1万元的价格将涉案房产卖给了他人，从2017年1月20日至2017年2月上旬（即2月10日之前）仅仅20天时间，还间隔着春节放假（2017年1月28日春节），上诉人就将涉案房产处置给他人，完全是恶意违约。综上，答辩人认为应驳回上诉，维持原判。
彭海强于2017年8月21日向一审法院起诉请求：一、判决解除原、被告签订的《梅州市房屋买卖合同》；二、判决被告（双倍）返还60000元定金；三、判决被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年12月27日，原告彭海强与被告郭焕忠及梅州市梅县区程江恋家房地产经纪服务部（中介方）签订《梅州市房屋买卖合同》，约定原告（乙方）向被告（甲方）购买座落于梅州市××区福东园××房。合同中记载如下条款：“二、双方协定上述房屋成交价格为人民币柒拾叁万伍仟元整（￥735000元）。在本合同签订之日乙方应付给甲方人民币叁万元整（￥30000元），作为购房定金。三、甲乙双方同意以银行按揭付款方式。2017年1月20日之前买卖双方到上述房屋售楼处办理网签，买方将首付款人民币贰拾肆万伍仟元（￥245000元）一次性付清给卖方，剩余房款人民币肆拾叁万元（￥430000元）由买方办理银行按揭一次性支付给卖方，其中人民币肆万元￥40000元双方约定在2017年4月20日之前付清卖方。七、违约责任：甲乙双方合同签订后，若乙方中途违约，购房定金不退还，若甲方中途违约，甲方无条件退还定金的双倍给乙方，（一方所得违约赔偿金应支付50%给中介方）”。合同签订后，原告即向被告支付了购房定金30000元。约定签订合同之日届至后，双方未签订合同，原告未向被告支付购房首期款。今年3月，原告获知涉案房产被被告另行转卖他人，遂要求被告退还购房定金，遭到被告拒绝，原告为此提出本案诉讼。另，一审庭审中对于履约情况双方表述如下：一、被告确认涉案房产在2017年2月上旬已转卖第三人，成交价为745000元，同时表示在与原告签订合同时，涉案房产的房产证并没有办理出，在2017年6月已办理好房产证。根据原告提交的证据《不动产登记的档案信息》，涉案房产座落于梅州市梅县区华银新区大新东路福东园金景湾A6栋1002房已登记至第三人邓仕雄名下。经一审法院询问，被告向一审法院提交其与福东园金景湾之间签订的《梅州市梅县区福东园金景湾商住楼买卖合同》，证明其与福东园金景湾之间约定，如有第三方购买被告出售的涉案房产，福东园金景湾必须无偿与第三方签订正式合同及配合第三方办理银行按揭。对此，原告表示该合同证明被告对涉案房产并不拥有所有权，属于无权处分。二、关于为何转卖他人原因：1、被告表示，网签合同和缴交首付款是同时履行的义务，签订合同后，原告经被告及中介方多次催缴，都未按合同约定的“2017年1月20日之前”时间内与被告进行网签并交付首付款。原告表示，2017年1月20日之前，被告没有通知其办理网签，因原告在深圳工作，当时也曾打电话问过，被告说春节临近，等春节回来后再网签，后原告回来问，被告又说待春节后再签，所以一直没有网签。对此被告表示，原、被告之间不存在约定春节后在进行网签的约定。原告则表示，因被告未通知原告办理网签，所以原告不可能支付首付款，原告已准备了首付款，完全能够在期限内支付。对上述陈述，原、被告均表示无证据证明。2、证人周某出庭作证称，我是中介方的经纪人，涉案房产是由我们介绍出去的，合同约定期限届至时，我们多次电话通知原告，但原告在电话中向我们表示无法支付首期款，因当时原告向我们陈述，钱已经另行转借他人，无法收回，因被告名下有其他房产，我们向原告推荐其余被告名下较便宜的房产，这样首期款就不用支付这么多，原告就说不要房产了，我们通知他指出其行为属于违约，原告表示即使违约，也没有办法。在原、被告双方和一审法院询问下，证人陈述如下：①通知原告是采用电话和短信两种形式通知，但其没有保留信息；②原告曾在2017年1月16、17日左右向其表示首期款已经转借他人；③一审法院继续询问“原告已将钱另行转借他人是谁说的”，证人表示是原告母亲说的；④原告向其表示不要房产，其在2017年1月20日之前告知了被告，原告不要房产，其还带原告去看了被告名下的其他的房产。对此，一审法院询问证人为何前面讲是电话里原告表示不要的，现在又讲带原告去看房产？证人表示，实际上是在合同签订之前已经去看了很多房产，带原告看房产是在原告表示不要之前。3、被告提交短信下载记录（该记录为白纸打印件），证明在原告向其表示不要房产后，其通过短信已向原告发出解除合同通知，该短信是发给中介人，后由中介人转发给原告的。对此，证人予以认可，但原告表示未收到短信。被告及证人均未提交证据证明上述事实。三、2017年3月30日，原告与梅州市金信房地产开发有限公司（以下简称金信公司）签订《商品房买卖合同》，合同约定原告向金信公司购买座落于梅州市梅县区大新城公园北路福东园百福城A2栋902房，价格580748元，首期款为180748元。2017年4月16日，原告支付了上述首期款项。2017年5月31日，原告支付契税7847.94元。为证明其具有支付能力，原告提交杨某、ＸＸ梅、黄春兰等亲属的银行存款及证明，在证明中杨某等人均表示同意出借相关款项给原告购买房产。证人杨某出庭作证表示原告是我的侄子，他当时买房时，他的父母对我说原告想在新县城买房，需要借钱，我就同意将银行闲置款项约7、8万元借给原告买房。对于原告提交的证据，被告表示与本案无关，证据都是在超过举证期限补充的证据。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六十九条第一款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”。因此，无所有权或无权处分行为并不必然无效，本案中，根据被告提交《梅州市梅县区福东园金景湾商住楼买卖合同》，被告并不拥有涉案房产所有权，但该合同能够证明其如将涉案房产另行出售，福东园金景湾仍认可被告与第三方签订的合同，所以，原告与被告签订的《梅州市房屋买卖合同》为双方自愿情况下签订，且不违反法律强制性规定，合法有效，予以确认，双方均应按协议约定履行各自义务。本案争议焦点在于原告双倍返还定金60000元请求应否予以支持问题。根据双方合同约定及双方庭审抗辩，对于违约处罚，双方均认可适用定金罚则。对此，一审法院认为，违约行为在合同履行之前、履行期间以及一方履行完毕等各个阶段，均有可能发生。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十条规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以使用定金罚则，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。故定金罚则适用的前提是根本违约，不适用合同主要目的未受影响的一般违约行为情形。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，根据庭审及证据显示，“2017年1月20日之前”是双方约定的网签合同时间，该约定在合同中并没有约定为违约条件。从被告提交的《梅州市梅县区福东园金景湾商住楼买卖合同》可以看出，被告在合同签订之时对涉案房产并没有完全的处置权，虽然福东园金景湾在合同中认可被告可与第三方签订合同，但不可否认的是，是否网签合同还需福东园金景湾的确认，且该确认具有不确定性。因此，如果买卖合同一方当事人未按合同约定时间进行网签，相对方仍然可以主张继续履行，该合同仅暂时处于迟延履行状态而合同目的仍然可以实现，尚未达成合同不能履行之程度，并不意味着一方构成根本违约。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。现被告及其证人当庭表示无证据证明被告向其表示过不要房产，证人庭审中同时表示催促签订合同及解除合同通知是向原告母亲发出，该通知并未到达原告；且从原告提交的《商品房买卖合同》来看，在2017年4月16日，原告支付了首期款180748元，该款能证实原告起码具备支配相关款项的能力。另，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外”。即使在2017年1月20日前原告未与被告签订合同，被告仍应给予原告合理期间，而被告自认在约定期限后即向原告提出解除合同并在2017年2月上旬就将房屋转卖行为不符合法律规定。因此，不予采纳被告以原告未签订网签合同及支付购房首付款主张原告违约，从而没收定金行为的抗辩。根据一审庭审，被告自认涉案房产已由被告以超过原合同价款的价格另行转卖他人，且被告对原告提交的《不动产登记的档案信息》当庭予以认可，对于被告转卖事实，予以确认。原、被告之间的《梅州市房屋买卖合同》已经不能继续履行，依法应予解除，原告主张解除原、被告签订的《梅州市房屋买卖合同》的请求应予以支持。同时，被告转卖房屋致使双方合同无法继续履行构成根本违约，根据双方合同约定，应承担双倍返还定金60000元的违约责任。案经调解无效。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，于2017年10月20日判决：一、依法解除原告彭海强与被告郭焕忠签订的《梅州市房屋买卖合同》；二、被告郭焕忠支付定金60000元给原告彭海强，限于自本判决生效之日起五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，减半收取650元，由被告郭焕忠负担。
二审中，当事人未提交新证据。经查，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉主张，本案二审主要争议焦点是：一审判决认定郭焕忠因违约返还双倍定金60000元给彭海强，是否适当。首先，根据谁主张谁举证的诉讼规则，当事人对自己主张应承担举证责任，若举证不充分，则承担不利诉讼后果，对其主张不予支持。按双方当事人签订涉案房屋买卖合同约定，双方在2017年1月20日之前办理网签，未明确约定必须由卖方郭焕忠通知买方彭海强网签；彭海强主张网签应等待卖方郭焕忠通知，缺乏证据证明，不予采信；故应认定双方均可在2017年1月20日之前通知对方办理网签事宜，网签不是必须以郭焕忠通知作为先履行条件。
其次，对于涉案房屋买卖合同未按约定网签及未继续履行的原因。彭海强主张卖方郭焕忠曾表示待春节后再网签，但未提供证据证明，不能认定。郭焕忠主张买方彭海强在2017年1月20日之前已表示因无能力支付购房款不再履行涉案房屋买卖合同，但除中介人周某的证人证言外，缺乏其他证据予以佐证；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”，中介人周某与本案当事人显然存在利害关系，仅凭周某的证人证言亦不能充分证明郭焕忠的主张。但根据彭海强提供其亲属的证人证言、银行存款记录以及2017年4月16日的《商品房买卖合同》，属在后发生的证据及事实，亦不足以证实彭海强在2017年1月20日之前已具备涉案合同所需的付款能力。故根据本案双方所提供之证据均不能证实各自主张，双方所主张的事实真伪不明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”彭海强主张郭焕忠违约的事实真伪不明，对彭海强诉请郭焕忠返还双倍定金60000元，应不予支持。
再次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。涉案房屋买卖合同并非由房地产开发企业作为出卖人签订，应不属该司法解释调整范围。故一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，属适用法律错误。因此，一审判决认定郭焕忠存在根本违约，承担双倍返还定金60000元的责任，认定事实及适用法律错误，应予纠正。
最后，综合本案，鉴于双方均缺乏充分证据证明对方是违约方，双方未履行涉案房屋买卖合同的事实又客观存在，现该合同已无法再继续履行应予解除，也无证据证实双方确因未履行合同而遭受明显损失的情况。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案双方合同解除后应恢复原状为宜，即由郭焕忠将定金30000退还给彭海强。
综上所述，郭焕忠的上诉请求部分成立予以支持、部分不成立予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条的规定，判决如下：
一、维持广东省梅州市梅县区人民法院（2017）粤1403民初1215号民事判决第一项；
二、变更广东省梅州市梅县区人民法院（2017）粤1403民初1215号民事判决第二项为：郭焕忠返还定金30000元给彭海强，自本判决生效之日起5日内付清。
三、驳回彭海强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1300元减半收取为650元，由郭焕忠、彭海强各自负担325元。
二审案件受理费1300元（已由上诉人预交），由郭焕忠、彭海强各自负担650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁小艾
代理审判员 李新红
代理审判员 范宜洪
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 朱红珍