陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕01刑终251号
原公诉机关西安市长安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘喜腾，曾用名刘春胜，男，汉族，高中文化，农民，户籍地山西省临汾市襄汾县。2014年3月13日被抓获，同月16日因涉嫌犯倒卖文物罪被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
建忠，男，汉族，初中文化，农民，户籍地山西省临汾市山西省临汾市襄汾县。2014年3月22日被抓获，次日因涉嫌犯倒卖文物罪被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
原审被告人张顺成，男，汉族，高中文化，农民，户籍地陕西省咸阳市三原县。2014年3月6日被抓获，次日因涉嫌犯倒卖文物罪被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。2017年8月5日刑满释放。
原审被告人武颂军，男，汉族，初中文化，农民，户籍地陕西省渭南市蒲城县。2014年3月5日被抓获，次日因涉嫌犯倒卖文物罪被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。2017年3月4日刑满释放。
原审被告人张文奎，曾用名张永泉，男，汉族，小学文化，农民，户籍地山西省临汾市曲沃县。2014年3月12日被抓获，同月15日因涉嫌犯倒卖文物罪被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。2015年2月15日被西安市长安区人民法院取保候审。
原审被告人张茂茂，曾用名刘茂茂，男，汉族，初中文化，农民，户籍地山西省运城市。2014年3月12日被抓获，同月15日因涉嫌犯倒卖文物罪被刑事拘留，2014年4月4日被逮捕。2015年2月15日被西安市长安区人民法院取保候审。
原审被告人刘民，男，汉族，小学文化，农民，户籍地陕西省三原县。2014年3月6日被抓获，次日因涉嫌犯倒卖文物罪被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。2015年2月15日被西安市长安区人民法院取保候审。
西安市长安区人民法院审理长安区人民检察院指控的原审被告人张建忠、刘喜腾、张顺成、武颂军、张文奎、张茂茂、刘民犯倒卖文物罪一案，于2015年2月13日作出（2014）长安刑初字第00325号刑事判决。宣判后，原审被告人张顺成、武颂军不服，提出上诉。本院于2015年9月18日作出（2015）西中刑一终字第00056号刑事裁定，撤销原判，发回重新审判。西安市长安区人民法院另行组成合议庭，于2016年12月26日作出（2016）陕0116刑初第60号刑事判决。宣判后，原审被告人刘喜腾不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2010年8月至9月份被告人张建忠在西安市长安区转村收旧瓷器时，在长安区大兆街办西曹村“友友”（名叫何友社，男，家住西曹南中心街122号，1969年6月27日出生，2013年6月10日病故）家以4000元购得石雕天禄一个，雇车运回山西省襄汾县南贾镇东牛村自己家中，2011年4月份至5月份，被告人张建忠又把买回的石雕天禄以8000元卖给同村的被告人刘喜腾，刘喜腾把石雕天禄拉回自己家中。2011年9月份左右，经被告人张文奎、张茂茂、刘民帮助和介绍，被告人张顺成从山西省襄汾县南贾镇东牛村刘喜腾家里以40000元把石雕天禄买下，运回陕西省咸阳市三原县城关镇辘辘把巷11号自己家里，张顺成付给张文奎、张茂茂好处费各1000元，付给刘民好处费3000元。2013年4月至5月份，被告人武颂军转到陕西省三原县城关镇张顺成家见到石雕天禄以后，便以95000元买下，用自己的五菱面包车运回陕西省蒲城县三合乡武家村四组，藏于其家门房门道东边，武颂军多次让买家去看石雕天禄，想卖出牟利，因要价过高，未能成交。破案后被倒卖的石雕天禄已追回，经陕西省文物鉴定委员会鉴定，追回的石雕天禄为二级文物，系原西安市长安区大兆街办庞留井村东明代秦惠王朱公锡墓2010年被盗石望柱柱顶。另查明，被告人张茂茂协助侦查人员抓获被告人张文奎。
据此，原审法院认为，被告人张建忠、刘喜腾、张顺成、武颂军、张文奎、张茂茂、刘民以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，其行为已构成倒卖文物罪，且属情节特别严重。在共同犯罪中，被告人张建忠、刘喜腾、张顺成和武颂军发挥主要作用，系主犯；被告人张文奎、张茂茂、刘民发挥辅助作用，系从犯，比照主犯，可依法减轻处罚。被告人张顺成协助侦查人员抓获被告人刘民，被告人武颂军协助侦查人员抓获被告人张顺成，被告人张茂茂协助侦查人员抓获被告人张文奎均属立功，可依法减轻处罚。被告人武颂军明知他人报警，侦查人员在其村中等候，仍主动回村向侦查人员如实供述其犯罪事实，属自首，依法减轻处罚。各被告人归案后能如实供述其犯罪事实，且退还所有赃款，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条之规定，判决：一、被告人张建忠犯倒卖文物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金六万元。二、被告人刘喜腾犯倒卖文物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金六万元。三、被告人张顺成犯倒卖文物罪，判处有期徒刑三年又五个月，并处罚金六万元。四、被告人武颂军犯倒卖文物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元。五、被告人张文奎犯倒卖文物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元（已缴纳）。六、被告人张茂茂犯倒卖文物罪，判处有期徒刑两年又三个月，缓刑三年，并处罚金五万元（已缴纳）。七、被告人刘民犯倒卖文物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元（已缴纳）。八、对于被告人张顺成违法所得95000元、被告人张建忠违法所得8000元。刘喜腾违法所得40000元、刘民违法所得3000元、张茂茂违法所得1000元予以没收，上缴国库。九、对于张文奎违法所得1000元予以追缴。
上诉人刘喜腾提出：1、他有公安部门和工商部门核发的特行营业执照，有古玩收藏证；2、他在不知情的情况下买卖了国家禁止买卖的文物，非法牟利不多，不属于情节特别严重；3、他在知道涉案石雕天禄系被盗文物后，主动帮助公安机关破案并主动退回了全部赃款。请求从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定原审被告人张建忠、刘喜腾、张顺成、武颂军、张文奎、张茂茂、刘民犯倒卖文物罪的事实是清楚的、正确的，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、受理公民报警求助情况登记表、接处警登记表、接受刑事案件登记表证明：2010年6月28日，王某电话报警称该村东明惠南侧石柱上一石刻貔貅被盗。西安市公安局长安分局大兆派出所民警赶到现场，经查被盗貔貅约550年历史。
2、破案及抓获经过证明：
（1）2010年6月28日1时许，西安市长安区大兆街办庞留村村东明秦惠王墓神道华表上的天禄被盗。该石质天禄属明代文物，当地村民称“天犼”。约120公分高，400多公斤重，属国宝级文物。经过长时间的布控、摸排和大量调查走访工作，于2014年3月4日专案组得到可靠情报，被盗的明秦惠王神道华表上的天禄出现在陕西省蒲城县桥陵镇武家村一农户家中，准备倒卖。在核实消息准确后，专案组立即会同文物局于3月4日下午奔赴蒲城县桥陵镇武家村。3月5日在当地派出所的配合下，在武颂军家中搜出被盗的天禄石刻，并由长安区文物局进行确认。
（2）2014年3月5日下午，蒲城县公安局桥陵派出所接县局指令，在桥陵镇武家村配合西安市公安机关办理案件，该所民警在武家村村口见到办案单位民警，经了解系西安市公安局长安分局刑警大队要求在武家村办理一起文物案件，该所民警联系武家村书记邢某1，赶赴武家村四组武颂军家，当时武颂军没在家，后由邢某1联系武颂军，得知武颂军在西安看病，武颂军接到电话后，立即赶回家中，后由长安分局刑警大队民警将其带回调查。
（3）2014年3月6日11时许，公安长安分局民警根据武颂军的交代，由武颂军带领，在咸阳市三原县城关镇辘辘把巷张顺成家门口将张顺成抓获。同日13时，公安长安分局民警根据张顺成的供述，由张顺成给刘民打电话把刘民约到三原县城隍庙附近，经张顺成指认，在城隍庙广场将刘民抓获。
（4）民警通过技术手段于2014年3月在山西省永济市将张茂茂抓获，经对张茂茂讯问得知其同案张文奎即在山西侯马市古玩市场租有一门面房，当晚侦查人员在张茂茂的指认下将张文奎抓获；
（5）2014年3月13日12时许，西安市公安局长安分局通报侯马市公安局线索，随即，侯马市公安局刑事警察大队民警在侯马市轻工古玩市场内的“瑞松阁”古玩店内将刘喜腾抓获。
（6）2014年3月22日，襄汾县公安局刑侦大队重案追逃中队民警在襄汾县南贾镇南贾村将西安市公安局长安分局上网在逃人员张建忠抓获。
3、搜查笔录、扣押清单及照片证明：2014年3月5日，西安市公安局长安分局侦查人员在蒲城县桥陵镇武家村东关组武颂军、武小军住宅进行搜查，在进门东侧地面上有一尊石质天禄，予以扣押。
4、西安市长安区文物局证明：西安市公安局长安分局2014年3月5日追回被盗的石雕天禄，经与2010年4月所照的庞留村华表顶部天禄照片比对，应为同一文物。
5、陕西省文物鉴定结论证明：石雕天禄一件，通高118厘米，座高18厘米，系明代石雕，二级文物，此天禄下有八角形座，原系西安市长安区大兆街办庞留井村村东明代秦惠王朱公锡墓2010年被盗的石望柱柱顶。陕西省西安市明秦王墓为2006年国务院颁布的第六批全国重点文物保护单位之一。
6、辨认笔录及照片证明：经混杂辨认，刘喜腾辨认出张建忠是卖给他天禄的男子，张顺成辨认出张茂茂是2011年帮他倒卖天禄石雕的男子，刘民辨认出张茂茂是2011年帮他和张顺成倒卖天禄石雕的男子。
7、证人证言
（1）证人王某、丁某、张某、李某证言证明：2010年6月28日凌晨，石雕天禄被盗。
（2）证人穆某1证言证明：公安机关追回的石雕就是2010年6月28日长安区被盗的天禄，是明代的东西。
（3）证人苏某证言证明：他和张顺成、刘民去山西看过石头，开他的车去的。
（4）证人邢某1证言证明：2014年3月5日，桥陵镇派出所民警给他打电话问武颂军和武小军的情况，公安民警把武小军控制后，他用手机联系了武颂军，武颂军说在西安已看完病走到高陵区了，他说公安人员找武颂军，问石头的事，武颂军说回来把事情说清楚，当天下午4时许武颂军就回到村里了，当时长安分局的民警在村里等着，把武颂军带走了。
8、上诉人及原审被告人供述：
（1）上诉人刘喜腾供述：2011年4月份，张建忠说其处有一个石狮子，想卖。后他付了11000元买了。2011年9月左右，张文奎和张顺成、张茂茂、刘民来看石雕天禄，张文奎帮忙谈成4万元成交，他就以4万元卖给张顺成，用他的车拉到山西侯马交给张顺成。
（2）原审被告人张建忠供述：2010年8、9月份，他在西安市长安区收旧瓷器时以4000元现金从“友友”处收购了石雕天禄，运回山西省他家中。2011年4、5月份，刘喜腾得知后以8000元从他家买走了石雕天禄。
（3）原审被告人张顺成供述：2011年9月左右，张茂茂给他说认识张文奎，张茂茂给张文奎说张顺成想买东西，后他和张茂茂、张文奎、刘民一起从刘喜腾处买到石雕天禄，付了4万元。结束后，他给了张茂茂1000元，又给了张文奎1000元。事后刘民拿了3000元好处费。2013年的4、5月份，他将石雕天禄以9.5万元卖给武颂军。公安机关破案的时候，他领的公安人员找见并抓获了张茂茂、刘民。
（4）原审被告人武颂军供述：2013年4、5月份，他到张顺成家转，后以9.5万元购买了石雕天禄。公安机关办案的时候，村干部通知他回去，他就及时赶回去，配合公安机关工作，他买的石雕天禄被公安机关拉走了。当时公安机关叫他配合工作，他领的侦查人员到三原县，他打电话给张顺成，叫到家门口，公安人员抓获了张顺成。
（5）原审被告人张文奎供述：2011年9月左右，张茂茂领的张顺成、刘民、还有司机开车找到他要买旧东西，他把张茂茂、张顺成、刘民领到刘喜腾家，看了石狮子，刘喜腾叫他和张顺成谈价，后以4万元成交，张顺成把石狮子运走了。交易结束后，张顺成通过张茂茂给他1000元的好处费。
（6）原审被告人张茂茂供述：张文奎把他和张顺成、刘民还有司机领到刘喜腾家。张文奎和张顺成谈的价钱，他和刘民帮着谈。谈成4万元，张顺成把石雕天禄拉回家了，张顺成给他2000元，叫他得1000元，给张文奎1000元。他领的公安人员给张文奎打电话，把张文奎约到山西侯马市古玩市场，公安人员把张文奎抓了。
（7）原审被告人刘民供述：他和张顺成一块坐车到山西永济和张茂茂碰头，张茂茂给张文奎打电话，张文奎把他们领到刘喜腾家，张顺成和张文奎谈价，他和张茂茂帮着说，以4万元成交购得石狮子，张顺成用车拉回去了。张顺成给张茂茂和张文奎各1000元，他拿了张顺成3000元好处费。
9、违法所得退缴证明：张建忠已交8000元赃款。刘喜腾退回4万元。张顺成退出赃款9.5万元。张茂茂退回1000元。刘民退回3000元。
本院认为，上诉人刘喜腾及原审被告人张建忠、张顺成、武颂军、张文奎、张茂茂、刘民以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，涉案文物系国家二级文物，其行为已构成倒卖文物罪，属于情节特别严重，原审判决认定七名被告人的犯罪事实和罪名正确，应予支持。上诉人刘喜腾所提上诉意见，经审查认为：（1）涉案石雕天禄文物系被盗国家二级文物，不具有买卖、收藏证明，无论上诉人刘喜腾是否有特行营业执照和收藏证，倒卖涉案文物，均系违法犯罪行为；（2）涉案文物价值巨大，上诉人刘喜腾转卖牟利亦获利巨大，其所买卖文物未经有关部门批准和登记，上诉人对所买卖文物属于珍贵文物应当明知，经鉴定涉案文物系二级文物，上诉人的行为属于“情节特别严重”；（3）上诉人刘喜腾将涉案文物倒卖给张顺成，张顺成又倒卖给武颂军，刘喜腾被抓获前公安机关已从武颂军处查获涉案文物，其系被公安机关依法抓获，不存在其帮助公安机关破案的问题，其积极退回赃款属实，原审法院据此对其判处有期徒刑五年已予从轻处罚，原判量刑适当。综上，上诉人刘喜腾所提上诉理由均不成立，依法不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 燕 萍
审判员 骆成兴审判员刘淼
二〇一七年十一月六日
书记员 于 梦 迪