山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋市法民终字第739号
上诉人（原审原告）山西省晋城医药药材公司（以下简称药材公司）。
法定代表人崔盛，任该公司经理。
委托代理人张晓鸿，山西本和律师事务所律师。
委托代理人杨晋锋，男，汉族，1979年6月21日出生，该公司职工。
上诉人（原审被告）山西崇安堂药业有限公司（以下简称崇安堂）。
法定代表人张红昌，任该公司执行董事。
委托代理人钱国庆，山西亚圣律师事务所律师。
委托代理人周保栓，山西亚圣律师事务所律师。
上诉人崇安堂及药材公司因租赁合同纠纷一案，均不服晋城市城区人民法院（2015）城民初字第1327号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人崇安堂的委托代理人钱国庆、周保栓，被上诉人药材公司的委托代理人张晓鸿、杨晋锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，本案诉争土地为国有划拨土地，位于城区望川楼（晋回路与二级路交叉口），登记使用权人为原告。1995年土地使用证上载明土地面积为9800平方米，2002年土地使用证上土地面积变更为9065.8平方米。原泰麟公司在该土地上修建了制剂楼、办公楼、锅炉房，但并未竣工。2000年4月17日，山西泰麟药业有限公司和原告药材公司签订《土地使用权入股协议书》，约定原告药材公司按股份制协议及土地相关法规将涉案的9800平方米土地中的4466.7平方米土地使用权入股到新建的“山西泰麟药业有限公司”。2001年12月15日，“山西泰麟药业有限公司”和“晋城中药厂”合并改组为被告“山西崇安堂药业有限公司”。2002年3月11日，原、被告签订《房地产租赁合同书》，合同约定原告将该9800平方米土地使用权及地上建筑物三座厂房及平房一座，一并租赁给被告。租期十年，从2002年10月1日起至2012年9月30日止。租金每年10万元，从第六年起每年递增10%，2012年租金为161051元。原告为合同甲方，被告为乙方。该合同书第五条第一款约定：“合同期满甲方不与乙方续签合同、另租他人、收回自用或期间解除本合同的，乙方的新增房屋、设备及其添附等不动产在法定评估的基础上由甲方购买或对甲方的土地和房产在法定评估的基础上作价入股。”第二款约定：“若上述约定事项在三个月内不能解决，双方必须对甲方的土地、房屋（仓储）和乙方的资产进行整体拍卖。”2012年9月12日合同即将到期时，双方共同委托山西琨仲房地产估价公司对被告在该宗土地上新增房屋和设备及其添附等不动产进行了评估。估价目的为：“核定估价对象在估价时点的现行市场价值，为委托方提供价值参考依据。”后估价公司出具晋琨仲估字（2012）第1244号房地产估价报告认定估价对象在估价时点（2012年9月12日）的现行市场价值为4479417元整。
现该土地上属于原告的资产有其出租的三座厂房。被告承租后对三座厂房进行了内部改造、装修。剩余地上不动产为被告所有，主要有：宿舍楼一座、配电综合楼一座、办公楼一座、制剂楼一座，门卫用房一座、八角亭一座、回廊一个、地面硬化和绿化等。
原审认为，被告承租原告的土地、三座厂房，租期至2012年9月30日止，现租期届满，原告要求被告归还土地及三座厂房之请求，予以支持。土地面积应以新土地证9065.8平方米为准。原告是否将合同约定的平房交付被告没有证据，且平房已不存在，原告未能证明该平房灭失的原因，也未能证明该平房的面积、价值，故对原告要求被告赔偿平房灭失造成的50万元损失之请求，不予支持。被告要求对该土地及地上房产按合同约定进行整体拍卖，但因该土地为国有划拨土地，土地使用权流转尚未经土地管理部门批准，故对被告该项请求不予支持。合同即将到期时，双方按《房地产租赁合同书》第五条第一款之约定共同委托了评估机构对被告在该土地上所建不动产及其他添附物进行了市场价值评估，评估价4479417元本院予以确认，被告财产按评估折价归原告所有；原告支付被告相应折价款，符合双方约定及公平原则。合同到期后，因双方当事人未就合同到期后如何处置添附财产达成统一意见，责任是双方的，原告要求按每日3000元赔偿损失，有失公平。考虑双方责任，在合同到期后，被告仍占有、使用租赁物，被告应按原租赁合同约定租赁费的一半给付原告租赁费，从2013年元月起至本判决生效后指定的交付之日止。逾期应按合同约定价每月14763元给付原告租赁费至租赁物交付完毕止。被告辩称根据2000年4月17日签订的《土地使用权入股协议书》该土地中的4466.7平方米土地已经入股成为被告的财产，但因未办理入股手续且后合同《房地产租赁合同》明确约定为租赁，故对被告此抗辩意见，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第86条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、原告自本判决生效后十日内一次性将被告山西崇安堂药业有限公司在租赁土地上所增不动产折价款4479417元给付被告山西崇安堂药业有限公司；二、被告山西崇安堂药业有限公司在收到原告山西省晋城医药药材公司上述折价款后三十日内将租赁的9065.8平方米土地，三栋厂房及被告在该土地上所增不动产全部移交原告，被告所增不动产归原告所有。被告同时按原合同约定租赁费标准的一半即每月7381.5元赔偿原告从2013年元月起至本判决指定的移交租赁物之日止租赁费损失。如逾期，从逾期之日起，被告按原合同约定租赁费标准即每月14763元赔偿原告租赁费损失，损失计算至交付完毕止；三、驳回原告山西省晋城医药药材公司的其他诉讼请求。
判后，双方当事人均不服原判，向本院提起上诉。
上诉人山西省晋城医药药材公司上诉理由为：一、原判驳回药材公司要求崇安堂赔偿擅自拆除租赁物385.56平方米的损失的诉求错误；二、原审判令崇安堂按原合同约定租赁费的一半作为给药材公司的迟延搬迁损失没有事实和法律依据；三、原审计算逾期返还租赁物损失的起算时间错误。
上诉人山西崇安堂药业有限公司上诉理由为：一、原审认定基础法律关系错误，本案为国企改制重组纠纷，而非单一的租赁纠纷，涉案4466.7平米土地使用权是药材公司作为股东承诺的出资，不应返还给药材公司，剩余土地不属于入股部分，但也应按照租赁合同约定予以拍卖；二、原判遗漏了部分应一并折价返还的不动产未予处理。
除崇安堂一方主张其未曾见过晋琨仲估字（2012）第1244号房地产估价认定报告外，双方当事人对原审“经审理查明”部分所认定的其他基本事实均无异议，二审对双方无异议事实予以认定。
本案争议焦点主要在于：（一）租赁合同到期后，崇安堂是否应返还涉案房产，如应返还，怎样计算迟延返还造成的损失；（二）原判是否遗漏了部分应一并折价返还的不动产；（三）崇安堂是否存在擅自拆除涉案平房的行为，如果存在，应如何计算赔偿。
（一）关于租赁合同到期后，崇安堂是否应返还涉案房产，如应返还，怎样计算迟延返还造成的损失的问题。
上诉人药材公司主张其与崇安堂签订的租赁合同于2012年到期，到期后所涉土地崇安堂应当返还。2012年9月12日药材公司与崇安堂依照合同第五条第一款的约定共同签订《资产评估委托协议书》，共同委托了山西琨仲房地产评估有限公司对崇安堂在租赁期内新增的不动产进行了价值评估，后药材公司依据评估报告结论和合同约定，多次催促崇安堂履行搬迁义务，崇安堂拒不搬迁，应当承担迟延搬迁的责任，赔偿因此给药材公司造成的损失。具体损失按照中介公司出具的市场评估，2012年以后每月损失为118000元。崇安堂在合同到期后拒不搬迁，还将药材公司的仓库租赁给他人，租金为65337元／年，一审法院却判崇安堂每年给我们7000多元损失，显失公平。提供《房地产合同书》、《资产评估委托协议书》、《房地产评估报告》、《天然居房屋中介公司租赁市场价说明》、崇安堂的出租合同书两份、税务局文件一份为证。崇安堂质证称：对《房地产租赁合同书》真实性没有异议，但该合同书第五条双方采用的返还方式中有“或对甲方的土地和厂房在法定评估的基础上作价入股”的约定，说明这是个过渡性租赁合同，并非医药公司主张的到期就应返还的方式。对其他证据均不认可。2002年双方签订的租赁合同是在改制重组的情况下签订的，承担了药材公司的债务，是在建设期间产生的过渡性租赁，租赁合同是在改制重组项下的租赁合同。租赁合同约定的租金标准是公平合理的，因为承租方承担了巨大的义务。合同到期后，在双方就如何进行拍卖协商未果的前提下，药材公司就提起诉讼，并基于现在租赁市场的情况计算租赁损失违背了双方签订的合同宗旨及注资因素的基本事实，因此对药材公司就租金损失计算标准提供的证据不予认可。
对此焦点上诉人崇安堂主张对入股协议约定应当入股崇安堂的4466.7平米土地绝对不应返还，理由是药材公司应当积极办理土地入股手续，履行出资入股义务，而不应交还药材公司。该部分土地是因为药材公司履行土地入股需要较长时间办理，而被迫采取租赁的方式作为过渡，因此存在绝对不返还的问题。对4466.7平米以外的剩余租赁土地到期后相对的不应返还，即使返还，也应当按照租赁合同第五条第二款的约定，以对讼争双方的财产共同拍卖方式进行返还。返还的标的就是三座厂房及土地，采用整体拍卖的方式进行返还。提供：1998年7月12日山西泰麟有限公司与药材公司签署的《股份合资组建﹤山西泰麟药业有限公司﹥协议书》、2000年4月7日药材公司和山西泰麟药业有限公司签署的《土地使用权入股协议书》、2000年4月25日晋城市地产估价所评估的药材公司入股土地的《土地估价报告》等证据，以证明药材公司曾承诺用涉案土地中的4466.7平米入股山西泰麟药业有限公司；提供：2001年12月15日药材公司与山西昌盛实业有限公司等股东签署的《关于将“山西泰麟药业有限公司”“晋城中药厂”合并改组为“山西崇安堂药业有限公司”协议书》、2001年12月11日山西省工商行政管理局关于将山西泰麟药业有限公司变更为山西崇安堂药业有限公司的《企业名称变更核准通知书》、同年12月28日药材公司去往晋城市工商局的《关于变更晋城中药厂和山西泰麟药业有限公司为山西崇安堂药业有限公司函》、同年12月29日山西省药品监督管理局《关于同意山西省晋城中药厂变更企业名称的批复》、2002年1月29日药材公司、山西昌盛实业有限公司等崇安堂股东签署的《股比及债权债务处置确认书》以证明山西泰麟药业有限公司成立后又进行了改组，最终名称变更为山西崇安堂药业有限公司；提供：2002年5月21日和10月26日药材公司与崇安堂公司签订的两份《股权转让合同》及2004年3月9日药材公司关于尽快处理土地入股的《会议纪要》一份，以证明药材公司至今仍为崇安堂的股东，至今仍未办理土地入股手续构成违约。上诉人药材公司质证认为，以上证据与本案没有关联性，不予认可。
鉴于药材公司对崇安堂所举证据的真实性未提异议，本院对以上证据真实性予以认可。依据以上证据，本院查明事实如下：
1998年7月12日药材公司与山西泰麟有限公司签署的《股份合资组建﹤山西泰麟药业有限公司﹥协议书》约定，药材公司与山西泰麟有限公司合资组建“山西泰麟药业有限公司”。约定药材公司以实物、商品、无形资产、机器设备、库房、土地以及图纸设计和生血胶囊药准字申报的先期投入打包出资，一共作价100万元，占新组建的“山西泰麟药业有限公司”20%股份。同时该协议的第七条还约定“新组建的泰麟药业有限公司必须每年向医药药材公司交纳土地占地费用和土地使用税（土地占用费，每平方米每年1.5元，土地使用税每平方米每年8元，共计4700平方米），两项共计金额21000元，由晋城医药药材公司上交各部门”。
2000年4月7日药材公司和山西泰麟药业有限公司签署的《土地使用权入股协议书》约定，依据双方合资组建“山西泰麟药业有限公司”的协议，药材公司同意将涉案的望川楼9800平米土地中的4466.7平米土地使用权评估作价入股到新组建的“山西泰麟药业有限公司”，由山西泰麟药业有限公司交纳土地出让金，在药材公司的土地股份内扣除。2000年4月25日晋城市地产估价所出具《土地估价报告》评估药材公司入股的土地价值为1197076元。
2001年12月15日药材公司与山西昌盛实业有限公司等股东签署的《关于将“山西泰麟药业有限公司”“晋城中药厂”合并改组为“山西崇安堂药业有限公司”协议书》及2002年1月29日签署的《股比及债权债务处置确认书》均明确约定药材公司以其所有的《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、列入《中国药典》的知柏地黄丸等准字号标准的中成药品22种、列入《卫生部药品标准》的参苓健脾丸等准字号中成药11种、列入《山西省药品标准》的银翘解毒丸等准字号中成药7种、《珏山牌》注册商标等无形资产特许权和商标权打包入股崇安堂，确认入股金额150万元，占崇安堂总注册资本的11.14%。其中《关于将“山西泰麟药业有限公司”“晋城中药厂”合并改组为“山西崇安堂药业有限公司”协议书》的第六条还专门对崇安堂今后使用涉案土地的方式进行了如下约定“崇安堂公司所占用药材公司在望川楼村的土地计9800平方米及地上附属建筑设施，今后由崇安堂租赁使用，租期10年，前五年每年租金10万元，后五年每年递增10%，从崇安堂公司生产之日起算（另行签订租赁合同）。
2002年3月11日，药材公司与崇安堂签订的《房地产租赁合同书》约定，药材公司将涉案土地及地上建筑物租赁给崇安堂使用，租期10年，从2002年10月1日起至2012年9月30日止，租金每年10万元，从第六年起每年递增10%。合同第五条第一款还约定“本合同到期后，崇安堂有优先续签合同的权利。若合同期满，药材公司不与崇安堂续签合同或另租他人或收回自用或期间解除本合同的，崇安堂的新增房屋设备及其添附等不动产在法定评估的基础上由药材公司购买，或对药材公司的土地和厂房在法定评估的基础上作价入股”，第二款又约定“若上述约定事项在三个月内不能解决，双方必须对甲方的土地和乙方的资产进行整体拍卖”。
2004年3月9日药材公司关于尽快处理土地入股的《会议纪要》载明，崇安堂因生产销售需要新增流动资金，需用药材公司入股的土地上修建的房屋办理流动资金贷款。因药材公司入股的划拨土地证抵押在银行，未能取回，药材公司答复尽快筹措资金归还贷款，取回土地证，积极配合办理该宗划拨土地评估作价，入股崇安堂。
此后土地入股事宜没有再进一步推进，双方按照约定履行《房地产租赁合同》直至该合同2012年到期后，引发本案返还租赁土地的纠纷。
依据以上查明事实，本院认为，1998年以来，药材公司就涉案的土地中的4466.7平米部分曾与最初的山西泰麟有限公司、山西泰麟药业有限公司和后来的山西昌盛实业有限公司、泰麟公司股东及崇安堂等先后进行过两个阶段的磋商，每个阶段均存在租赁和入股两种不同的意向，但最终付诸实施的是租赁意向。具体而言：1998年的《股份合资组建﹤山西泰麟药业有限公司﹥协议书》虽约定药材公司入股山西泰麟药业有限公司的资产中包含有土地，但并未约定将涉案土地使用权转移至山西泰麟药业有限公司名下，同时又约定山西泰麟药业有限公司使用药材公司土地需向药材公司交纳土地占地费用和土地使用税，可知最初双方约定后者使用药材公司土地的实际方式是租赁，而并非入股。2000年的《土地入股协议书》旨在对1998年《股份合资组建﹤山西泰麟药业有限公司﹥协议书》中约定土地租赁关系变更为土地入股关系。2001-2002年《关于将“山西泰麟药业有限公司”“晋城中药厂”合并改组为“山西崇安堂药业有限公司”协议书》、《股比及债权债务处置确认书》及《房地产租赁合同书》三份文件中均明确约定崇安堂使用药材公司土地的方式为租赁。2004年《会议纪要》旨在对上述三份文件约定的土地租赁关系变更为土地入股关系。但与租赁有关的文件中均明确载明了承租方租用土地、交纳租金，出租方收取租金、出租土地，双方权利义务约定均明确具体，而2000年的《土地入股协议书》和2004年《会议纪要》关于租赁变为入股的约定中均只涉及药材公司如何履行入股义务，而对药材公司应对应获取怎样的股东地位和股东权益没有做出任何约定，对原合同变更的内容约定并不具体明确。依据《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”之规定，2000年的《土地入股协议书》和2004年《会议纪要》对土地租赁关系变更为土地入股关系均应推定为未完成变更。这也与双方将租赁合同实际履行至租期届满的基本事实相互吻合。因此双方仍应依据租赁关系继续履行权利义务和解决因此产生的纠纷。上诉人崇安堂依据未完成的变更协议来向药材公司主张4466.7平米土地的入股，并认为此部分土地绝对不应返还的抗辩理由，缺乏事实根据。
退一步讲，即使双方通过后续补充协商，最终形成了载明双方权利义务的土地入股协议，因为所涉土地的性质为国有划拨土地，该协议效力也需依法认定。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，“依法成立的合同，自合同签订之时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。依据《公司法》第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等作价出资。第二十八条规定，股东以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。由此规定可知，以划拨土地使用权作价入股必须将土地转到入股公司名下，实质属于转让划拨土地使用权以换取相应股东权益的出让土地使用权行为。而划拨土地使用权并非占有划拨用地企业的财产，划拨土地使用权人无权对划拨土地进行转让、出租或抵押等处分。依据《最高人民法院关于审理国有土地合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效”。因此划拨土地使用权转让必须经过有批准权的人民政府批准，否则协议无效。
此外，1998年国家土地管理局颁布的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第三条、第四条还规定，国有企业所使用权的划拨土地使用权在企业改革过程中，只能采取国有土地使用权出让、国有土地租赁、国家以土地使用权作价出资（入股）和保留划拨用地四种方式予以处置。其中国家土地使用权作价出资入股是指国家以一定年期的国有土地使用权作价，作为出资投入改组后的新设企业，该土地使用权由新设企业持有，可以依照土地管理法律、法规关于出让土地使用权的规定转让、出租、抵押。土地使用权作价出资（入股）形成的国家股股权，按照国有资产投资主体由有批准权的人民政府土地管理部门委托有资格的国有股权持股单位统一持有。国家根据需要，可以一定年期的国有土地使用权作价后授权给经国务院批准设立的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司经营管理。国有土地使用权授权经营，由国家土地管理局审批，并发给国有土地使用权经营管理授权书。依据以上规定可知，单纯以国有划拨土地作价入股的，必须经由有批准权的人民政府土地管理部门批准，且必须以国家名义进行入股，形成国家股权，再交由经国务院批准的国家控股公司进行管理，并领取国有土地使用权经营管理授权书。本案2000年药材公司与山西泰麟药业有限公司签订的《土地入股协议书》以及2004年药材公司与崇安堂在《会议纪要》形成的协议都属于以用地企业的名义，单纯以转让国有划拨土地使用权给新公司为目的的协议，且均未经相关政府职能部门批准，依法应认定为无效协议。上诉人崇安堂依据无效的协议要求上诉人药材公司办理国有划拨土地的入股手续，本院不予支持。
对剩余的土地4599.1平米（9065.8平米-4466.7平米），涉案《房地产租赁合同》的第五条第一款明确约定“若合同到期甲方不与乙方续签合同或另租他人或收回自用或期间解除本合同的，乙方的新增房屋和设备及其添附等不动产在法定评估的基础上由甲方购买，或对甲方的土地和厂房在法定评估的基础上作价入股”。本院认为，该《房地产租赁合同》是双方当事人真实意思表示，如不违法法律法规的强制性规定，双方均应按照约定严格履行。从该合同第五条第一款约定的内容来看，合同到期后承租方有优先续租的权利，而出租方则拥有收回土地不与承租方续签合同的权利，但要对承租方新增房屋和设备及添附等不动产在法定评估的基础上由出租方购买，或对土地和厂房在法定评估基础上作价入股。从该款约定来看，是采取购买承租方资产还是采取以土地厂房作价入股，出租方拥有选择权。本案租赁合同到期后，药材公司作为出租方选择将土地收回自用是符合合同约定的，同时药材公司也履行了合同第五条第一款约定的其他义务，积极协助崇安堂进行价格评估，崇安堂药业以未曾见过评估报告为由，拒绝搬迁属违约行为，依法应当承担迟延搬迁给上诉人药材公司造成的损失。上诉人药材公司主张该条第二款约定“上述约定事项在三个月内不能解决，双方必须对甲方的土地和乙方的房产进行整体拍卖”，因双方在三个月内未能就纠纷解决达成一致，应当按照此款约定将土地和房产进行整体拍卖。本院认为，本案的涉案土地为国有划拨用地，在政府土地行政部门决定将其性质变为“出让”之前禁止在土地市场上流通。依据《城镇国有土地出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条明确规定，划拨土地使用权和地上建筑物，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其附着物所有权才可以转让。因此划拨土地的拍卖应以经政府土地管理部门和房地产管理部门批准为前提。本案双方当事人所签订的《房地产租赁合同》第五条第二款因未经相关政府部门批准而不发生法律效力。此外，药材公司为国有企业，涉案土地使用权为国有资产，但该条款却未对整体拍卖后所得款项的归属作出任何约定，不满足合同约定应明确具体的基本要求，崇安堂也未对其主张的所谓“应以整体拍卖的方式进行返还”作出更明确地合理的解释。因此对崇安堂以整体拍卖的方式返还剩余土地的抗辩，本院不予支持。
对迟延搬迁给药材公司造成的损失具体数额应如何计算的问题，上诉人药材公司主张应依据《天然居房屋中介公司租赁市场价说明》，应当按照每天3000元计算损失金额，本院认为没有证据证明该中介公司具备价格鉴定的资质，其出具的租赁市场价说明缺乏相应证明效力，本院不予采信。鉴于崇安堂已经交付租金至2012年底，其应从2013年1月起对药材公司的损失进行赔偿。赔偿标准可参照双方所签《房地产租赁合同》第六年后每年递增10%的约定，计算崇安堂应赔偿药材公司的租金损失。例如2012年租金为161051元，2013年租金损失应为177156元，之后租金每年递增10%，按至交付之日止的实际天数计算。
（二）关于原判是否遗漏了应一并折价返还的不动产的问题。
上诉人崇安堂主张有价值500万元的道路及管道管线部分及土地范围内的绿化及添附的不动产及相应的不动产均没有进行评估，属一审法院漏判的部分。提供证据为崇安堂的占地现状图、平面图、面积表、设备及添附清单为证。上诉人药材公司质证认为，占地现状图并未标出制作部门，从该图中不能看出崇安堂道路硬化具体面积，管线管井有多少；平面图中的建筑物在评估报告中都有，价值均已评估在内；设备及添附清单是崇安堂单方制作，所载明的设备是否存在无法证明，崇安堂主张的价值500万也没有依据。
上诉人药材公司主张崇安堂此项主张在一审中没有提过，属于二审新提出的。崇安堂的全部财产，评估公司在测量时崇安堂在当场进行了签字确认，也就是评估报告中的财产都有了，除此之外没有了。估价公司是崇安堂推荐的，并且明确说明如果对评估有异议可以提出来，崇安堂一直没有提出异议。提供晋琨仲估字（2012）第1244号评估报告为证。上诉人崇安堂质证对该评估报告不认可，理由是2012年9月12日讼争双方共同与晋城市琨仲房地产估价有限公司签订委托估价协议一份，其中第三条第二项要求该报告需得到我方的认可，我方对此报告不认可。该评估报告中没有涉及遗漏的部分，评估报告对于我方主张的隐藏工程均没有包括。
经审理查明，2012年9月12日崇安堂的法定代表人与药材公司法定代表人分别代表双方公司共同委托山西琨仲房地产评估有限公司就涉案土地上崇安堂在租期内新增房屋和设备及其添附等不动产进行评估，并与该评估机构签订了《资产评估委托协议书》，其中第一条明确约定资产评估项目为：崇安堂在租赁药材公司的土地上新增房屋和设备及其添附等不动产评估。第二条资产评估范围为：崇安堂在该宗土地上新增的房屋和设备及其添附等不动产，具体由委托方共同指认确定。第四条规定委托方的权利为：共同界定并向受托方确认崇安堂在租期内新增房屋和设备及其添附等不动产的范围。随后山西琨仲房地产评估有限公司依据该《委托协议书》经崇安堂和药材公司共同现场指认，对上述评估对象进行了现行市场价值评估，出具《晋琨仲估字（2012）第1244号房地产估价报告》。
本院认为，该《房地产估价报告》是由上诉人崇安堂与上诉人药材公司共同选定委托的评估机构所出具。评估的范围也是由双方按照《委托协议书》的约定共同现场指认所确定。崇安堂在本案进入诉讼过程中才提出该评估范围不准确，存在遗漏的不动产，违背了诚实信用的基本原则，且崇安堂所提的遗漏不动产道路、地下管道、绿化等均属于基础设施建设范围，从《晋琨仲估字（2012）第1244号房地产估价报告》的具体内容来看，评估机构已将基础设施建设的相关费用按每平米100元的价格计入了不动产开发成本当中，崇安堂主张评估未涉及此部分不动产与客观事实不符，本院对其此项主张不予支持。
（三）关于崇安堂是否存在擅自拆除涉案平房的行为，如果存在，应如何计算赔偿的问题
上诉人药材公司作为一审原告主张双方签订租赁合同以后，药材公司就将包括三栋楼房和一座面积为385.56平米平房连同下面的土地整体一并交付给了对方，现在平房不见了，崇安堂就应当承担返还责任。提供证据有：1、土地使用权证和房屋所有权证，证明土地使用者为晋城医药药材公司，使用面积为9000多平米，地上有三栋厂房以及385.56平米的平房一座。2、《房屋租赁合同书》，证明出租时我们全部移交，整体出租给了崇安堂。对以上证据崇安堂发表质证意见认为，对土地证、房产证及合同书本身的真实性没有异议，但土地证仅能证明土地权属关系，并不能证明租赁项下的房产都已交付承租人，对房产证的证明对象有异议，测绘时间为1996年3月，在2001年12月之前崇安堂公司与药材公司不存在租赁关系，药材公司不能证明双方建立租赁关系时，该房屋事实上仍存在，也不能证明是谁拆除了药材公司的平房一座。对于双方所签订的房地产租赁合同真实性没有异议，但该合同仅能证明2002年3月11日诉争双方建立了以国有企业重组改制为前提的过渡性的房地产租赁关系，对租赁标的物是否全部交付并不能证明，三座产房仅是崇安堂认可了事实上的占有。该合同对其平房何时拆除，侵害人是谁，为什么拆除都不能证明。
上诉人崇安堂主张崇安堂从未接收过所谓“平房一座”，该房屋是否存在其不知情，其接手下来这块土地后就只见到土地和三座厂房，其他房产没有见到。合同签订后，崇安堂从没有接到过对方交付的房产证复印件，仅接收了该宗土地1995年办理的原始土地证复印件，而该土地证载明的土地面积及房产与我方实际接收的并不相符。1995年原始土地证载明土地面积为9800平米，但2002年药材公司就同一幅土地更换的新证载明的土地面积为9065.8平米，相差达735.3平米。因此双方所签《房地产租赁合同书》中涉及土地和房产具体面积的部分内容是不准确的，不能作为认定事实的依据。提供证据为：1、涉案土地2002年颁发的《土地使用证》复印件一份；2、房屋租赁登记备案证明一份；3、房地产租赁契约及附表一页。后两份证据均载明交付土地上的不动产建筑面积只有3706平米，说明交付的就是三座厂房，而没有其他不动产。药材公司质证称崇安堂试图通过房屋租赁登记备案证明和房地产契约及其附表中载明的建筑面积为3706平米推断出我方交付的房产只有三座厂房不包含平房，但仅我方向对方交付的三座厂房的面积已达3878.64平米。契约对承租范围也没有明确记载，不能由此推断出没有交付平房，同时契约强调如没有写清以合同书为准。2002年的土地证与1995年的土地证相比面积虽然减少，但房产没有减少，平房仍在，对该土地证我方认可。
双方当事人对两份土地使用权证、房屋所有权证、《房屋租赁合同书》、房屋租赁登记备案证明以及房地产租赁契约的真实性均未提异议，本院予以采信。
本院认为，上诉人药材公司起诉时主张崇安堂擅自拆除了其租赁的385.56平米的建筑，据此要求赔偿损失。该诉请得以成立需要有证据证明存在两个基本事实。第一，该385.56平米的建筑已实际交付给崇安堂；第二，崇安堂存在擅自拆除该建筑物的行为。依据现已查明的事实，没有诸如“接收清单”一类可以直接证明双方移交该建筑物的证据，上诉人药材公司用来证明该建筑物已经移交的主要证据是《房地产租赁合同书》。该合同第一条载明的内容为“甲方将位于城区望川楼的一幅9800平方米的土地使用权出租给乙方用于药品的生产经营。该幅土地上现有甲方修建的三栋厂房，平房一座共计（）平方米，也一并移交给乙方使用（详见房屋产权证复印件）”。但该合同是双方依据《关于将“山西泰麟药业有限公司”“晋城中药厂”合并改组为“山西崇安堂药业有限公司”协议书》所签订，旨在明确涉案土地的租赁问题，因此在该合同书中仅明确了土地面积，对房产具体面积以空格的方式未予表述。虽然后面用括弧注释了“详见房屋产权证复印件”，但房产证上所载的建筑共有6处，其中双方无争议的三座厂房面积均标注为1292.88平米，合计3878.64平米，另有平房三座，其中砖混结构一座，砖木结构两座，合计385.56平米，与合同表述的“三座厂房，平房一座”并不一致；而在土地管理部门备案的《房地产租赁契约》则是双方旨在对租赁土地所涉房产部分所签订的专门协议，其中对房地产的建筑面积明确记载为3706平米，与双方均认可交付的三座厂房面积之和很接近且更少，其中不包括385.56平米的三座平房具有高度可能性。此外，也没有证据可以证明崇安堂曾存在擅自拆除建筑物的行为。综合认证结论为，缺乏直接证据证明药材公司实际交付过涉案平房及崇安堂存在擅自拆除平房的行为，双方所提供的间接证据相互矛盾，均缺乏足够的证明效力，事实真伪处于不明状态，药材公司作为主张该建筑物已实际交付且被崇安堂拆除的一方，应承担举证不能的后果，本院对其主张的事实不予认定，对其此项主张不予支持。
另药材公司上诉提出原判给其指定的支付折价款期限过短，理由是其属国有企业，大额用款均需报上级和相关机关审批，10天时间无法完成，应当以30日为期。本院认为，此上诉请求符合客观情况，予以支持。
综上，本院经审判委员会讨论认为，原判存在部分认定事实不清，适用法律不当的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省晋城市城区人民法院（2014）城民初字第1327号民事判决第三项；
二、撤销山西省晋城市城区人民法院（2014）城民初字第1327号民事判决判决第一项、第二项；
三、山西省晋城医药药材公司自本判决生效后30日内一次性将山西崇安堂药业有限公司在租赁土地上所增不动产折价款4479417元给付山西崇安堂药业有限公司。
四、山西崇安堂药业有限公司在收到山西省晋城市医药药材公司上述折价款后30日内将租赁的9065.8平方米土地、三栋厂房及山西崇安堂药业有限公司在该土地上所增不动产全部移交给山西省晋城市医药药材公司所有。同时，山西崇安堂药业有限公司赔偿山西省晋城医药药材公司从2013年1月起至交付之日止的租金损失（2013年租金损失177156元，之后租金每年递增10%）。
一审案件受理费36390元，由山西省晋城医药药材公司负担16390元，山西崇安堂药业有限公司负担20000元；二审案件受理费山西崇安堂药业有限公司缴纳36390元，由其自行负担；山西省晋城市医药药材公司缴纳8800元，由山西崇安堂药业有限公司负担1800元，山西省晋城市医药药材公司负担7000元。
本判决为终审判决。
审判长 崔胜利
审判员 程 浩
审判员 毕 东
二〇一五年十一月十七日
书记员 王 静