福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终3792号上诉人：张涛，男，1983年7月22日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区，被上诉人：福州诚达黎明百货有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区东大路18号花开富贵4层01、02店面，统一社会信用代码：91350100731887725U。法定代表人：SeanJohnClarke，总经理。委托诉讼代理人：李翔，该公司员工。上诉人张涛因与被上诉人福州诚达黎明百货有限公司（以下简称“诚达公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初7760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张涛、被上诉人诚达公司委托诉讼代理人李翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张涛上诉请求：撤销一审判决，发回重审或作如下改判：1.确认被上诉人向上诉人销售的不符合食品安全标准的鸡拐并收取7.8元的行为违法；2.被上诉人赔偿上诉人1507.8元并支付利息（按照中国人民银行同期逾期贷款最高利率的1.5倍标准，从2015年10月27日至实际支付之日）；3.被上诉人应赔偿上诉人提起本案诉讼所支出的成本及费用等；4.被上诉人向上诉人赔礼道歉；5.被上诉人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应承担逾期支付责任。事实与理由：1、一审庭审不是在法庭中进行而是在办公室进行，且案件审理时间严重超期，严重违反法律程序；2、涉案的鸡拐内有杂质，且至今未拆封，一审认定涉案的鸡拐包装已经拆封，认定事实错误；3、关于适用法律问题，本案应适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律和最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》，但一审法院未予适用。诚达公司辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确；2、上诉人在一审第一次开庭即2016年2月24日当庭出示了涉案食品，但该时间与上诉人购买涉案食品的时间已间隔近4个月，且上诉人提交的涉案食品已经开封，上诉人未能证明其在购买涉案食品时，该食品混杂杂质，应当承担举证不能的法律后果。请求驳回上诉人的全部上诉请求。张涛向一审法院起诉请求：一、确认诚达公司于2016年10月27日作出的内容为“向张涛销售商品代码为692898785001（9）的、不符合食品安全标准的鸡拐并收取7.8元”的行为违法；二、确认诚达公司应基于前条诉请所指向的行为承担下列民事责任：（一）非金钱给付责任：进行1次书面赔礼道歉（道歉内容需包括明示违法行为）；（二）金钱给付责任，于其知道或者应当知道生效判决主文之日起3日内付清：1.损害性赔偿7.8元（自2015年10月27日至实际支付本项金钱给付额之日，按照“中国人民银行同期逾期贷款最高利率的1.5倍”的标准和“主债务清偿在后”的顺序计付违约金或者其他名目的责任迟延承担金）。2.支付赔偿金1000元（自2015年10月27日至实际支付本项金钱给付额之日，按照“中国人民银行同期逾期贷款最高利率的1.5倍”的标准和“主债务清偿在后”的顺序计付违约金或者其他名目的责任迟延承担金）。3.赔偿损失500元（自2015年10月27日至实际支付本项金钱给付额之日，按照“中国人民银行同期逾期贷款最高利率的1.5倍”的标准和“主债务清偿在后”的顺序计付违约金或者其他名目的责任迟延承担金）；三、确认诚达公司以任何理由作出的“以‘请求驳回诉请的抗辩或者提出下一个程序的救济申请’等形式拒绝承担本案其他诉请条款所载每个给付类责任的意思表示”均无效，自行为意思到达张涛之日起不具备约束力;同时，确认诚达公司应基于该“（实质性）”拒绝担责行为而赔礼道歉；四、确认诚达公司应当以“支付赔偿金”的主要方式承担相当于“基于（张涛为纠正本案所涉讼争事项之关联违法行为而提出/参与民事诉讼等）救济程序产生的必要支出费用之标准（具体为“与下款‘已发生部分’和‘未发生部分’）”之总额的金钱给付赔偿责任，并按照下列附属项支付利息：（一）已发生部分7982.74元，其中（下列构成仅供参考，单价标准参照《公力救济成本告知单》的《单价及其依据列表》）：1.第1审程序：1-1.起诉计1419.04元[自2015年11月10日（回到住所地之日）至实际支付本项金钱给付额之日，按照“中国人民银行同期逾期贷款最高利率的1.5倍”和“主债务清偿在后”的顺序予以计息]，其中仅供参考的构成项目及数额分别为：公力救济差旅费892元[包括：城市间交通费152元、住宿费380元、伙食补助费200元和救济机关所在市的市内交通费（厦门市财政局发文称之为“公杂费”）160元]、张涛住所地之市内交通费2元（张涛住所地至火车站）、打印复印费10.4元、误工损失514.64元。1-2.办理立案和缴费手续计634.32元[自2015年12月9日（回到住所地之日）至实际支付本项金钱给付额之日，按照“中国人民银行同期逾期贷款最高利率的1.5倍”和“主债务清偿在后”的顺序予以计息]，其中仅供参考的构成项目及数额分别为：公力救济差旅费375元[包括：城市间交通费195元、伙食补助费100元和救济机关所在市的市内交通费（厦门市财政局发文称之为“公杂费”）80元]、张涛住所地之市内交通费2元（张涛住所地至火车站）、误工损失257.32元。1-3.第1次增变诉请计268.32元[自2016年1月5日（寄出材料之日）至实际支付本项金钱给付额之日，按照“中国人民银行同期逾期贷款最高利率的1.5倍”和“主债务清偿在后”的顺序予以计息]，其中仅供参考的构成项目及数额分别为：张涛住所地之市内交通费2元（张涛住所地至邮政机构所在地）、打印复印费2.4元、寄递费6.6元、误工损失257.32元。1-4.第1回审理计1408.14元[自2016年2月24日（回到住所地/提交材料/寄出材料/前往救济机关办事/出庭参审之日）至实际支付本项金钱给付额之日，按照“中国人民银行同期逾期贷款最高利率的1.5倍”和“主债务清偿在后”的顺序予以计息]，其中仅供参考的构成项目及数额分别为：公力救济差旅费891.5元[包括：城市间交通费151.5元、住宿费380元、伙食补助费200元和救济机关所在市的市内交通费（厦门市财政局发文称之为“公杂费”）160元]、张涛住所地之市内交通费2元（张涛住所地至火车站）、误工损失514.64元。1-5.第1次提交庭后意见计1417.64元[自2016年6月7日（回到住所地之日）至实际支付本项金钱给付额之日，按照“中国人民银行同期逾期贷款最高利率的1.5倍”和“主债务清偿在后”的顺序予以计息]，其中仅供参考的构成项目及数额分别为：公力救济差旅费901元[包括：城市间交通费161元、住宿费380元、伙食补助费200元和救济机关所在市的市内交通费（厦门市财政局发文称之为“公杂费”）160元]、张涛住所地之市内交通费2元（张涛住所地至火车站）、误工损失514.64元。1-6.第2次提交庭后意见计1417.64元[自2016年7月7日（回到住所地之日）至实际支付本项金钱给付额之日，按照“中国人民银行同期逾期贷款最高利率的1.5倍”和“主债务清偿在后”的顺序予以计息]，其中仅供参考的构成项目及数额分别为：公力救济差旅费901元[包括：城市间交通费161元、住宿费380元、伙食补助费200元和救济机关所在市的市内交通费（厦门市财政局发文称之为“公杂费”）160元]、张涛住所地之市内交通费2元（张涛住所地至火车站）、误工损失514.64元。1-7.第2回审理计1417.64元[自2017年1月13日（回到住所地之日）至实际支付本项金钱给付额之日，按照“中国人民银行同期逾期贷款最高利率的1.5倍”和“主债务清偿在后”的顺序予以计息]，其中仅供参考的构成项目及数额分别为：公力救济差旅费901元[包括：城市间交通费161元、住宿费380元、伙食补助费200元和救济机关所在市的市内交通费（厦门市财政局发文称之为“公杂费”）160元]、张涛住所地之市内交通费2元（张涛住所地至火车站）、打印复印费3.2元、误工损失514.64元。（二）未发生部分[待实际产生后在审理中增加]：1.前述因“已发生部分”中所涉及最后一次已发生程序的其他诉讼步骤（如再次开庭、转换程序）而产生的费用；2.因本案讼争标的进入其他诉讼程序（如上诉、再审申请等）而产生的费用；五、责令诚达公司于其知道或者应当知道生效判决主文之日起3日内完成本案其他诉请要求确认的给付内容，逾期承担下列责任：（一）针对每个独立的非金钱给付责任，支付100元/天的民事责任迟延履行金[参照《行政诉讼法》第96条第（2）项规定的标准确定]。（二）针对金钱给付责任继续按原诉请的附加标准计付违约金或者其他名目的责任迟延承担金（直至实际支付本项金钱给付额之日），并另外承担迟延履行债务利息。一审法院认定事实：2015年10月27日，张涛在诚达公司处购买山椒泡鸡拐一件，价值7.8元。因张涛认为所购买的食品混杂杂质，遂提起诉讼。一审法院认为：张涛在诚达公司处购买山椒泡鸡拐等食品，张涛与诚达公司形成买卖合同法律关系。张涛认为所购买的山椒泡鸡拐食品中混杂其他杂质。但张涛在本案第一次庭审中提交山椒泡鸡拐食品，该时间2016年2月24日已距离张涛购买讼争食品的时间近4个月。且张涛提交的山椒泡鸡拐食品亦已开封。张涛所举证据不足以证明张涛在购买讼争食品时，该食品存在混杂其他杂质的情况或不符合食品安全卫生标准。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张涛未提交充分的证据证明其购买讼争食品时，讼争食品即存在混杂其他杂质的情况或不符合食品安全卫生标准，故张涛应对其举证不能自行承担法律责任。一审法院判决：驳回张涛的全部诉讼请求。本案诉讼费50元，减半收取25元，由张涛负担。二审中，张涛向本院提交下列证明材料：A1、公报案例和司法考题的相关司法观点；A2、公力救济费用标准及依据；A3、公力救济成本构成单；A4、保全证据申请书；A5、开庭前一夜的住宿费发票。被上诉人质证认为上诉人二审提交的A1-A5均与本案没有关联性。被上诉人未提交新的证据。经审查，本院认为，上诉人二审提交的A1、A2、A4并非《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的证据；A3、A5与本案不具有关联性，不能作为本案认定事实的依据。根据本案现有证据，一审法院关于“张涛提交的山椒泡鸡拐食品已开封”的认定缺乏依据，本院不予确认。本院确认一审法院认定的其他事实。二审中，张涛于2017年8月18日向法庭出示了案涉鸡拐食品，本院注意到，案涉鸡拐食品尚未开封，包装内未发现明显杂质。二审中，张涛陈述案涉鸡拐食品的生产日期为2015年8月，保质期为270天。本院认为：张涛在二审审理过程中申请对案涉鸡拐食品进行证据保全，本院注意到，案涉鸡拐食品始终保存在张涛手中，不存在灭失或今后难以取得的情形，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条规定的证据保全的情形。对张涛的证据保全申请，本院依法不予准许。本案中，张涛主张其在诚达公司购买的鸡拐食品混杂杂质，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，提交证据证明其主张。虽然张涛在二审中出示了案涉鸡拐食品，但本院注意到，案涉鸡拐食品的生产日期为2015年8月，保质期为270天，张涛二审出示案涉鸡拐食品时早已超过案涉鸡拐食品的保质期；案涉鸡拐食品尚未开封，但包装内并不存在明显杂质。张涛未能证明其购买案涉鸡拐食品时，该食品内混杂其他杂质或该食品不符合食品安全卫生标准；未能证明诚达公司销售不符合食品安全卫生标准的商品并给其造成损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张涛应当承担举证不能的不利后果。根据本案现有证据，张涛请求诚达公司赔礼道歉并作出金钱给付赔偿，缺乏依据，本院无法支持。综上，张涛的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张涛承担。本判决为终审判决。审判长  雷晓琴审判员  王燕燕审判员  田始凤二〇一七年十一月十三日书记员  刘 巍（2017）闽01民终3792号共8页