江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宁刑二终字第132号
原公诉机关南京市江宁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊某，男，1983年10月25日出生，汉族，初中文化，原系南京市龙蟠中路金城大厦友盛钻石店员工。2007年4月因犯收购赃物罪被判处罚金人民币五千元。因本案于2013年3月5日被刑事拘留，同年4月10日被取保候审，2014年7月4日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
辩护人赵骄虎，江苏焯燃律师事务所律师。
原审被告人尤某甲，男，1977年5月13日出生，满族，初中文化，无业。因本案于2013年3月7日被决定刑事拘留并上网追逃，同年3月29日被抓获，4月2日被执行刑事拘留，同年4月27日被取保候审，2014年7月4日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
原审被告人王某，女，1979年11月30日出生，满族，初中文化，无业。因本案罪于2013年3月5日被刑事拘留，同年4月10日被取保候审。
原审被告人朱某，女，1974年2月5日出生，满族，初中文化，无业。因本案于2013年3月7日被决定刑事拘留并上网追逃，3月29日被抓获，4月2日被执行刑事拘留，同年4月27日被取保候审。
原审被告人李某，男，1974年1月6日出生，满族，初中文化，无业。因本案于2013年3月5日被刑事拘留，4月10日被取保候审。
南京市江宁区人民法院审理南京市江宁区人民检察院指控被告人尤某甲、熊某、王某、朱某、李某犯诈骗罪一案，于2014年7月4日作出（2014）江宁刑二初字第120号刑事判决。原审被告人熊某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市人民检察院指派代理检察员刘珏出庭履行职务，上诉人熊某及其辩护人赵骄虎，原审被告人尤某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市江宁区人民法院判决认定，被告人尤某甲、熊某预谋采用掺假黄金冒充足金、以旧换新或抵押的方式，获取金店信任，骗取足金或等值现金，被告人李某介绍张守会（已判刑）与尤某甲、熊某共同商议。嗣后，由张守会出资、被告人熊某购入掺假黄金并回收诈骗所得黄金、被告人尤某甲招募并安排人员实施诈骗，被告人李某介绍朱某等人参与诈骗并负责驾驶车辆，被告人王某、朱某等人至金店实施诈骗。2013年1月至3月，被告人李某、张守会开车搭载被告人王某、朱某及尤某乙（另案处理）等人，至江苏省南京市江宁区、浙江省遂昌县等地，用掺假黄金至金店实施诈骗6起，诈骗金额计人民币26048元。其中，被告人尤某甲、熊某参与诈骗金额计人民币26048元；被告人王某参与诈骗金额计人民币15294元；被告人李某参与诈骗金额计人民币10378元；被告人朱某参与诈骗金额计人民币8472元。具体事实分述如下：
1、2013年1月15日下午，被告人李某驾车搭载被告人熊某、朱某、王某等人至南京市江宁区东山街道上元大街上海老庙银楼附近，由被告人朱某、王某持掺假的黄金手链1条（重19.32克，含金量580‰，价值人民币4386元）和掺假的黄金项链1条（重43.71克，含金量588‰，价值人民币10097元）至上海老庙银楼，采用以旧换新的方式，在支付人民币1135元的加工费后，骗得该金店价值人民币24090元的61.77克千足金首饰，诈骗金额为人民币8472元。
2、2013年1月15日下午，被告人李某驾车搭载尤某乙等人至南京市江宁区东山街道上元大街692号依诚贸易经纪服务中心附近，由尤某乙持掺假的黄金项链1条（重12.89克，含金量579‰，价值人民币2939元）和掺假的黄金手链1条（重31.11克，含金量584‰，价值人民币7155元）至依诚贸易经纪服务中心，采用抵押的方式，骗得人民币12000元。诈骗金额为人民币1906元。
3、2013年3月2日下午，张守会驾车搭载尤晓静（已判刑）、王某等人至浙江省丽水市莲都区中山街，由尤晓静持掺假的黄金项链1条（重28.21克，含金量60.47％，价值人民币6141元）和掺假的黄金手链1条（重28.02克，含金量64.51％，价值人民币6507元）至百货大楼丽百珠宝老凤祥金店，通过以旧换新的方式，在支付人民币1464元的加工费和差价后，骗得该金店价值人民币22960元的足金戒指、手镯、挂件、路路通等足金首饰，诈骗金额为人民币8848元。
4、2013年3月3日，张守会驾车搭载尤某甲、尤晓静、尤某乙等人至浙江省丽水市松阳县西平镇人民大街68号，由尤某乙持掺假的黄金首饰至老凤祥金店，采用以旧换新的方式，骗得该金店59.83克黄金首饰。
5、2013年3月3日下午，被告人尤某甲驾车搭载王某等人至浙江省遂昌县妙高街道北街，由被告人王某持掺假的黄金项链1条和黄金手链1条（重53.05克，含金量67.07％，价值人民币12809元）至中国黄金遂昌专卖店，采用以旧换新的方式，在支付人民币820元的加工费和差价后，骗得该金店价值人民币20451元的足金黄金53.12克，诈骗金额为人民币6822元。
6、2013年3月3日下午，张守会、尤晓静等人至浙江省遂昌县妙高街道北街恒丰金银楼外，由张守会负责望风，尤晓静持掺假的黄金手链1条（重27.77克，含金量62.77％）和掺假的黄金项链1条（重31.56克，含金量72.80％）至该店内，企图再次采用以旧换新的方式进行诈骗时，被店内员工识破，未得逞。
2013年3月4日，被告人王某、李某、熊某被抓获归案；2013年3月29日，被告人尤某甲、朱某被抓获归案。尤晓静已赔偿丽百珠宝老凤祥金店人民币10320元，张守会赔偿“中国黄金”遂昌专卖店人民币7642元。案发后，被告人王某退赔人民币17200元、被告人朱某退赔人民币17800元，上述款项已由公安机关发还依诚贸易经纪服务中心及上海老庙银楼。
上述事实，被告人尤某甲、熊某、王某、朱某、李某在开庭审理过程中均无异议，并有同案犯张守会、尤晓静的供述，被害人郑某、秦某、吴某、包财区、叶金国的陈述、证人尤某乙、史某、刘某、罗某、雷某、贾某等人的证言、辨认笔录、发票、品质保证单、江苏省黄金珠宝检测中心出具的检测报告、浙江省遂昌金矿有限公司出具的检测报告、价格鉴证结论书、价格鉴定报告书、关于黄金饰品中掺钌检测的说明、发破案某足以认定。
原审法院认为，被告人尤某甲、熊某、王某、朱某、李某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且属共同犯罪。被告人熊某有前科，应酌情从重处罚。五被告人当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。被告人王某、朱某已赔偿被害人经济损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第三款的规定，以被告人尤某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币一万五千元；以被告人熊某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币一万五千元；以被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年三个月，罚金人民币一万三千元；以被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，罚金人民币一万二千元；以被告人朱某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金人民币一万元。
宣判后，被告人熊某不服，提出上诉。上诉人熊某的上诉理由是：其卖掺假黄金给尤某甲等人是正常的生意往来，没有参与他们的分赃，也不知道他们在浙江省丽水市松阳县等地诈骗，当时其并不知道触犯了法律。上诉人熊某的辩护人提出的辩护意见是：1、原审法院存在程序性错误。（1）原审法院未告知熊某适用简易程序的法律规定和询问被告人对指控犯罪事实的意见；（2）原审法院告知熊某的开庭时间为2014年7月20日9时20分，与其他被告人的开庭时间不符，剥夺了熊某的诉讼权利。2、原审判决事实不清，证据不足。（1）熊某没有参与浙江省的4笔犯罪，用于该4笔犯罪的掺假黄金饰品不是由熊某提供；（2）犯罪数额应扣除掺假黄金饰品中所含钌、铱等价值；（3）犯罪数额应以被诈骗物品的成本价而非以市场零售价计算；（4）原审认定的第1笔犯罪事实中，物价局无权对已灭失的一条16.06克的金项链的含金量认定为58.8%，原审对该价格鉴证结论予以采信不当；（5）原审认定第2笔犯罪事实中掺假黄金饰品中黄金含量和重量均不当。3、原审认定熊某犯诈骗罪不当，应定掩饰隐瞒犯罪所得罪。4、熊某只提供掺假黄金，未参与实施具体诈骗行为，起从属和帮助作用，系从犯。5、熊某具有不是累犯，不能控制其他被告人流窜作案，归案后积极交纳罚金，家里有3个孩子需要抚养等情节，可以适用缓刑。
出庭检察员认为，原审判决事实清楚，定性准确，程序合法，量刑适当，应驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人熊某和原审被告人尤某甲、王某、朱某、李某共同犯诈骗罪的事实，有相关书证、证人证言及上诉人熊某、原审被告人尤某甲、熊某、王某、朱某、李某的供述等证据予以证实。上诉人熊某及其辩护人、出庭检察员在二审期间均未提供新的证据。本院对原审法院质证、认证的证据及认定的事实予以确认。
关于上诉人熊某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于原审法院审判程序是否违法的问题。经查：（1）原审法院送达起诉书副本时曾就公诉机关建议本案适用简易程序审理的情况告知熊某，并征询过其意见，后因在审理过程中发现本案案情复杂不宜适用简易程序，遂转为适用普通程序。原审法院的上述行为符合法律规定。对此，上诉人熊某在原审开庭审理过程中亦无异议。（2）原审法院在送达起诉书副本时曾告知熊某拟于2014年7月20日开庭审理本案。后因情况有变又将开庭时间变更为2014年7月2日上午9点20分，并于2014年6月12日将开庭传票送达给熊某。原审法院的上述行为符合传票至迟在开庭三日以前送达被告人的法律规定，并无限制被告人熊某的诉讼权利。
2、关于原审判决认定的事实是否清楚的问题。经查：（1）本案现有证据足以证实，熊某、尤某甲、张守会等人共谋采用掺假黄金饰品骗取他人财物，其中熊某主要负责提供掺假黄金饰品，尤某甲、张守会等人主要负责现场行骗。熊某将掺假黄金饰品送到温州市交给尤某甲、张守会等人后，尤某甲、张守会等人随后至浙江省丽水市等地先后实施了4起犯罪。可见，本案全部犯罪所用的掺假黄金饰品均由熊某提供，其在上述共同犯罪过程中均起主要作用，依法应对全部犯罪负刑事责任。（2）熊某的辩护人提出的在计算犯罪数额时应扣除掺假黄金饰品中所含钌、铱等非黄金成份的价值的辩护意见，经查，没有法律依据。（3）本案被诈骗物品系黄金制作的工艺品，根据有关司法解释的规定，应按商店零售价格计算，故本案的犯罪数额以市场零售价格计算并无不当。（4）原审判决认定的第1起犯罪事实中，熊某等人骗取的2条黄金项链，原系由1条较长的项链切割成较短的2条。故鉴定部门对其中没有灭失的1条鉴定出含金量为58.8%后，对另1条已灭失的16.06克的金项链亦认定含金量为58.8%。该鉴证结论合法有效，原审对该鉴证结论予以采信并无不妥。（5）原审判决认定第2笔犯罪事实中掺假黄金饰品中黄金含量和重量均经有资质的鉴定部门依法作出的检测报告予以证明，足以认定。
3、关于本案的定性问题。经查，上诉人熊某参与共谋诈骗后，积极提供掺假黄金饰品并伙同他人实施诈骗行为且有收赃行为，主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了诈骗行为，符合诈骗罪的构成要件。
4、关于是否认定熊某为从犯的问题。经查，在共同犯罪中，熊某积极参与策划诈骗的方法，提供用于作案的全部掺假黄金饰品，参与部分直接诈骗被害人的行为和分得部分赃款，并非起次要或辅助作用，不符合从犯的条件。
5、关于是否适用缓刑的问题。熊某伙同他人多次流窜作案且悔罪态度不好，不符合适用缓刑的条件。
综上，对上诉人熊某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人熊某、原审被告人尤某甲、王某、朱某、李某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。上诉人熊某有前科，应酌情从重处罚。原审被告人尤某甲、王某、朱某、李某自愿认罪，均可酌情从轻处罚。原审被告人王某、朱某已赔偿被害人经济损失，可酌情从轻处罚。南京市人民检察院出庭履行职务的检察员关于本案定罪量刑的意见与事实和法律相符，本院予以采纳。原审判决认定的事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张松涛
审判员 黄胜齐
审判员 王瑞琼
二〇一四年十月九日
书记员 孟鑫鑫