福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽01刑终692号
原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
上诉人(原审被告人)姜明敏，男，1991年6月9日出生，汉族，初中文化，案发前系福州瑞达共创网络科技有限公司股东，户籍地福建省龙岩市永定区，住福州市鼓楼区。因本案于2017年12月13日被刑事拘留，2018年1月17日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人郑辉煌，福建元一律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赖德潮，男，1991年4月6日出生，汉族，高中文化，案发前系福州瑞达共创网络科技有限公司股东，户籍地福建省漳平市，住福州市晋安区。因本案于2017年12月13日被刑事拘留，2018年1月17日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人郭承恩，福建元一律师事务所律师。
原审被告人梅振坤，男，1996年11月9日出生，汉族，初中文化，案发前系福州瑞达共创网络科技有限公司业务员，户籍地福建省寿宁县，住福州市鼓楼区。因本案于2017年12月13日被刑事拘留，2018年1月17日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
原审被告人兰淼洋，男，1991年12月21日出生，汉族，高中文化，案发前系福州瑞达共创网络科技有限公司业务员，户籍地福建省龙岩市新罗区。因本案于2017年12月13日被刑事拘留，2018年1月17日被逮捕。现取保候审。
原审被告人唐山川，男，1998年2月6日出生，汉族，初中文化，案发前系福州瑞达共创网络科技有限公司业务员，户籍地四川省达州市大竹县。因本案于2017年12月13日被刑事拘留，2018年1月17日被逮捕。现取保候审。
原审被告人方彬，男，1995年8月27日出生，汉族，初中文化，案发前系福州瑞达共创网络科技有限公司业务员，户籍地湖北省黄冈市麻城市，住福州市鼓楼区。因本案于2017年12月13日被刑事拘留，2018年1月17日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
原审被告人郑皓宇，男，1997年12月25日出生，汉族，初中文化，案发前系福州瑞达共创网络科技有限公司业务员，户籍地福建省沙县，住福州市鼓楼区。因本案于2017年12月13日被刑事拘留，2018年1月17日被取保候审。
福州市鼓楼区人民法院审理鼓楼区人民检察院指控被告人赖德潮、姜明敏、梅振坤、兰淼洋、唐山川、方彬、郑皓宇犯开设赌场罪一案，于2018年3月29日、2018年5月3日作出（2018）闽0102刑初126号刑事判决及刑事裁定。宣判后，被告人姜明敏、赖德潮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状及辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2017年3月至2017年12月12日间，被告人赖德潮、姜明敏经事先预谋，租用福州市鼓楼区东方大厦18B1单元作为办公地点设立福州瑞达共创网络科技有限公司，招收被告人梅振坤、兰淼洋、唐山川、方彬、郑皓宇等人作为公司业务员，通过社交软件“blued”以交友形式吸引他人在“一品彩票”赌博网站注册成会员进行“时时彩”下注赌博，赌资数额累计达人民币9453970元。被告人赖德潮、姜明敏、梅振坤、兰淼洋、唐山川、方彬、郑皓宇于2017年12月12日在福州瑞达共创网络科技有限公司内被民警抓获。
另查明，2017年3月至2017年12月12日间，被告人赖德潮违法所得人民币140000万元，被告人梅振坤违法所得人民币33504元，被告人兰淼洋违法所得人民币43821元，被告人唐山川违法所得人民币31377元，被告人方彬违法所得人民币31180元，被告人郑皓宇违法所得人民币9234元。案件审理过程中，被告人赖德潮退出部分违法所得人民币30000元，被告人兰淼洋退出全部违法所得人民币43821元，被告人唐山川退出全部违法所得人民币31377元，被告人郑皓宇退出全部违法所得人民币9234元。
原判认定上述事实的证据有，被告人赖德潮、姜明敏、梅振坤、兰淼洋、唐山川、方彬、郑皓宇的供述，证人林某、孙某的证言，辨认笔录，提取笔录及扣押物品清单，福建省公安厅物证鉴定中心出具的检验报告，福州瑞达共创网络科技有限公司营业执照，“一品彩票网”2017年12月1日-12日流水记录，积分兑换规则截图，员工待遇情况表及工资明细，扣押的涉案电脑、手机、“一品彩票网”网站照片，场地使用合同，物业管理服务协议，银行流水明细，户籍证明，抓获经过等。
原审法院认为，被告人赖德潮、姜明敏、梅振坤、兰淼洋、唐山川、方彬、郑皓宇以营利为目的，结伙开设赌场，扰乱公共秩序，赌资累计达到人民币9453970元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人赖德潮、姜明敏在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人梅振坤、兰淼洋、唐山川、方彬、郑皓宇在共同犯罪中起次要作用，是从犯，可减轻处罚。鉴于被告人赖德潮、姜明敏、梅振坤、兰淼洋、方彬、郑皓宇能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人姜明敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人赖德潮犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。三、被告人梅振坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人兰淼洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。五、被告人唐山川犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。六、被告人方彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。七、被告人郑皓宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。八、被告人赖德潮退出的违法所得人民币三万元、被告人兰淼洋退出的违法所得人民币四万三千八百二十一元、被告人唐山川退出的违法所得人民币三万一千三百七十七元、被告人郑皓宇退出的违法所得人民币九千二百三十四元予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具电脑六台、手机七部、银行卡一张予以没收（由扣押单位负责执行）。九、继续追缴被告人违法所得，上缴国库。
上诉人姜明敏上诉理由：对一审判决认定的事实不持异议，但认为一审量刑偏重，请求二审从轻处罚并适用缓刑。
辩护人辩护意见：姜明敏犯罪情节较轻，主观恶性相对较小，到案后能如实供述自己的罪行，原判量刑偏重，建议二审从轻处罚并适用缓刑。
上诉人赖德潮上诉理由：对一审判决认定的事实不持异议，但认为一审量刑偏重，请求二审从轻处罚。
辩护人辩护意见：赖德潮犯罪情节较轻，主观恶性相对较小，到案后能如实供述自己的罪行，原判量刑偏重，建议二审从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定事实清楚，有被告人供述、相关证人证言、辨认笔录、提取笔录及扣押物品清单、检验报告、营业执照、流水记录、积分兑换规则截图、员工待遇情况表及工资明细、场地使用合同、物业管理服务协议、银行流水明细、户籍证明、抓获经过及其他书证材料等证据为证，证据间能相互印证，足以认定。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人姜明敏、赖德潮、原审被告人梅振坤、兰淼洋、唐山川、方彬、郑皓宇以营利为目的，开设赌场，扰乱公共秩序，赌资累计达到人民币9453970元，情节严重，七人的行为均已构成开设赌场罪。上诉人姜明敏、赖德潮在共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人梅振坤、兰淼洋、唐山川、方彬、郑皓宇在共同犯罪中起次要作用，是从犯，可减轻处罚。原判已鉴于上诉人姜明敏、赖德潮到案后较好的认罪态度及赖德潮具有的退赃情节予以从轻处罚，量刑并无不当，相关诉辩意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭 翔
审判员 程 颖
审判员 李 颖
二〇一八年六月四日
书记员 刘小明
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。