北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终374号
上诉人（原审原告）广东欧珀移动通信有限公司，住所地广东省东莞市。
法定代表人金乐亲，总经理。
委托代理人周益霞，北京市汉威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨丰璟，该委员会审查员。
上诉人广东欧珀移动通信有限公司（简称欧珀公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第5068号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
申请商标系第13790189号“OPPO”商标（详见附件），由欧珀公司于2013年12月24日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第9类的眼镜、眼镜盒类商品上。
引证商标系第G1183506号“OPPOSUITS”商标（详见附件），优先权日为2013年3月1日，核定使用商品为第9类的太阳镜、衡具、量具的设备和仪器等。该商标专用期限至2023年8月27日，现注册人为OPPOSUITSV.O.F。
针对申请商标的注册申请，商标局经审查作出TMZC13790189BFBH01号商标部分驳回通知书，初步审定申请商标在第9类的平板电脑、数据处理设备、计算机外围设备、便携式计算机、手机应用软件、电子信号发射器、可视电话、智能手机、便携式手持数字电子设备的无线遥控装置、电视机机顶盒（电视频道接收器）、智能电视上的注册申请，驳回申请商标在第9类眼镜、眼镜盒上的注册申请。
欧珀公司不服该部分驳回通知，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出驳回复审申请。
在商标复审阶段，欧珀公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：
欧珀公司第3038047号商标注册证及转让、变更、续展证明，第4571222号商标注册证及第10535258号商标注册证，其中第3038047号“OPPO”商标核定使用商品为第9类的影碟机、功率放大器、电话机等，第4571222号“OPPO”商标核定使用商品为第9类的计算机、计算机周边设备等，第10535258号“OPPO”商标（简称第10535258号商标）核定使用商品为护目镜、显微镜、放大镜（光学）等；
欧珀公司及其“OPPO”手机类产品所获部分荣誉证书；
中国电子音响工业协会和中国电子质量管理协会出具的欧珀公司数码音响产品2007-2008年销售量、销售额的证明；
4、在手提电话、数字音乐播放器上使用的“OPPO”商标获得的广东省著名商标证书及商标局认定在手提电话、数字音乐播放器上使用的“OPPO”商标为驰名商标的记录。
商标评审委员会于2015年7月29日作出商评字［2015］第51953号《关于第13790189号“OPPO”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认为：申请商标指定使用的眼镜、眼镜盒商品（简称复审商品）与引证商标核定使用的太阳镜商品属于同一种或类似商品。申请商标完整包含于引证商标中，且含义呼叫相近，并存于上述商品上易导致相关公众混淆误认，二者已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。欧珀公司所述的其他理由和提交的证据并非申请商标获准注册的当然依据。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条和第三十四条的规定，决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
欧珀公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼阶段，欧珀公司向补充提交了世界知识产权组织国际局驳回引证商标的通知的网页打印件及自附中文翻译，以及商标评审委员会受理欧珀公司就引证商标提起的无效宣告申请通知书的复印件。
北京知识产权法院认为：申请商标使用在复审商品上与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会在被诉决定中认定事实清楚，适用法律及结论正确。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回欧珀公司的诉讼请求。
欧珀公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。其主要上诉理由为：一、欧珀公司已在与“眼镜、眼镜盒”类似的“护目镜”商品上在先注册第10535258号商标，申请商标在复审商品上与第10535258号商标构成使用在相同或类似商品上的相同商标，申请商标在复审商品上应予以核准注册；二、欧珀公司已就引证商标提起无效宣告请求，引证商标权利处于不稳定状态。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书、被诉决定、欧珀公司在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：在二审诉讼阶段，欧珀公司向本院补充提交了商标评审委员会于2016年6月23日作出的商评字[2016]第60982号《关于国际注册第1183506号“OPPOSUITS”商标无效宣告请求裁定书》复印件，其中显示：第1183506号“OPPOSUITS”商标（即本案引证商标）在第9类商品上予以无效宣告。
商标评审委员会对该无效宣告请求裁定的真实性、合法性和关联性表示认可，虽然该无效宣告决定并未公告，但没有证据显示该无效宣告决定已经进入诉讼阶段。
以上事实有上述无效宣告请求裁定书及工作记录在案佐证。
本院认为：
鉴于各方当事人对原审判决关于申请商标使用在复审商品上与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标的认定不持异议，本院经审查予以确认。本案二审的争议焦点为：欧珀公司已在与“眼镜、眼镜盒”类似的“护目镜”商品上在先注册第10535258号商标，是否据此申请商标在复审商品上应予以核准注册。
商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回其申请，不予公告。
欧珀公司虽在先在护目镜上注册第10535258号商标，但并未提交使用证据，不能证明第10535258号商标在护目镜商品上经使用已具有一定的知名度，不能证明相关公众将其与欧珀公司建立唯一对应关系，进而不能证明申请商标使用在复审商品上可与引证商标相区分。欧珀公司的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。
商标法第四十五条规定，当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。
在二审诉讼中，欧珀公司补充提交了无效宣告请求裁定，该裁定显示商标评审委员会已于2016年6月23日撤销了引证商标在第9类商品上的注册。商标评审委员会对此予以认可。至本案审理时，该无效宣告裁定虽未公告，但在案证据并未显示该无效宣告裁定已经进入诉讼阶段，且已过商标法第四十五条规定的合理期限，本院推定该裁定已经生效，引证商标在第9类商品上已被撤销，不再作为评判申请商标能否获准注册的依据。
本案二审诉讼中欧珀公司提交的无效宣告请求裁定所证明的事实发生于被诉裁定及原审判决之后，并非上述裁决作出的依据，而本案二审裁判结果系主要依据欧珀公司所提交的上述证据，故本案的一、二审诉讼费用应由欧珀公司承担。
综上，依据新发生的事实，原审判决及被诉决定的相关认定不妥，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第5068号行政判决书；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2015］第51953号《关于第13790189号“OPPO”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第13790189号“OPPO”商标重新作出商标驳回复审行政决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由广东欧珀移动通信有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 吴 斌
代理审判员 毛天鹏
二〇一七年四月十二日
书 记 员 张 倪