浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第1207号
上诉人（原审被告）磐安县山田工艺品厂。
负责人陈兆安。
委托代理人蒋浪舟。
被上诉人（原审原告）陈兆荣。
上诉人磐安县山田工艺品厂为与被上诉人陈兆荣工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2013）金磐民初字第101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告陈兆荣起诉称，2010年5月1日始原告到被告企业上班，工种为杂工，工资每月2400元，未签订合同。2011年10月3日上午11时许，原告在厂房一楼门堂清理礼品垃圾时，被同厂职工陈德天从三楼扔下的一袋垃圾砸中头部致伤，受伤后原告陈兆荣先后经磐安县人民医院、浙江省第一医院治疗，诊断为颈2齿状突骨折。2012年5月28日经磐安县劳动保障局工伤科认定，确认原告本次受伤为工伤。2012年10月9日，金华市劳动能力鉴定委员会对原告的劳动能力障碍程度评定为8级伤残。原告在被告企业上班期间，被告没有为原告缴纳社会保险，发生工伤事故后，被告也没有向原告支付医疗费、停工留薪工资等工伤待遇，依据《中华人民共和国合同法》的相关规定，原告有权解除与被告之间的劳动合同关系，依据我国《工伤保险条例》的相关规定，原告有权享受相应的工伤待遇。因双方未能协商解决，原告于2013年1月4日向磐安县劳动争议仲裁委员会提出仲裁，该委于2013年2月6日受理，但至2013年5月7日，该委未作出仲裁裁决，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条之规定。原告向法院起诉，恳请贵院判如所请。诉讼请求如下：1、要求解除原、被告之间的劳动合同关系，并由被告支付经济补偿金7200元。2、要求被告支付医疗费81285.09元，住院伙食补助费840元、住院期间护理费2240元、一次性伤残补助金26400元、工伤医疗补助金20839元、伤残就业补助金20839元、停工留薪工资28800元、交通费2480.5元、鉴定费280元、计184003.59元。庭审中，因原告在起诉到法院之后拆除了内固定，将医疗费用变更为77541.3元，住院伙食补助费变更为1650元，护理费变更为4200元，交通费变更为2820.5元，总额变更为183369.8元。
原审被告磐安县山田工艺品厂辩称：1、因被告厂址在原告所在村里，2010年5月开始，原告在空闲时到厂里做点临时工，来去完全自由，一年到头时断时续在厂里做工的时间加起来也没有几个月，这种情形属于劳务承揽的性质，正因为这样，双方无法也没有签订过劳动合同，所以，也不存在解除劳动合同的问题，要求支付解除合同经济补偿金也没有事实和法律依据。2、原告称2011年10月3日在厂里清理垃圾时被同厂职工从三楼扔下的一袋垃圾袋砸中头部，没有其他证据证实，医院病历也没有外伤记录，退一步说，即使被砸中过，也没有造成损伤。起诉状所称颈2齿状突骨折系陈旧性骨折，系原告本身固有的损伤，与本次所谓被垃圾砸中没有因果关系，不符合工伤条件，依法不应认定工伤，磐安县人力资源和社会保障局的工伤认定没有事实依据，不符合法律规定，是错误的，应予以撤销。因此，金华市劳动能力鉴定委员会基于磐安县劳动局认定为工伤的前提进行劳动能力鉴定并评定原告伤残8级，由于建立在错误的工伤认定基础之上，其结论显然也是错误的，也应予以撤销。综上所述，原告诉讼请求没有事实和法律依据，请求裁定驳回起诉或者判决驳回诉讼请求。
原审法院经审理查明：2010年5月1日始陈兆荣到磐安县山田工艺品厂上班，2011年10月3日上午11时许，陈兆荣在磐安县山田工艺品厂一楼门堂清理礼品垃圾时，被同厂职工陈德天从三楼扔下的一袋垃圾砸中头部而致伤。受伤当日陈兆荣即至磐安县人民医院治疗，共住院3天（2011年10月3日至2011年10月6日），2011年10月17日至浙江大学医学院附属第一医院治疗，共住院25天（2011年10月17日至2011年11月11日），期间于2011年11月4日行颈椎后路枕颈融合术。2013年5月20日，陈兆荣再次入住浙江大学医学院附属第一医院行内固定拆除术，共住院14天（2013年5月20日至2013年6月3日）。三次住院共花去医疗费用77250.95元。2012年5月28日，磐安县人力资源与社会保障局作出磐工伤字（2012）116号工伤认定书，认定陈兆荣本次受伤为工伤。2011年11月11日，浙江大学医学院附属第一医院在向陈兆荣出具的医疗诊断说明书治疗意见一栏载明：“建休叁月”。2012年10月9日，金华市劳动能力鉴定委员会对原告的劳动能力障碍程度评定为8级伤残。因本次鉴定，陈兆荣支出鉴定费用280元。2013年2月26日，陈兆荣向磐安县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请并获受理。2013年5月7日，磐安县人事劳动仲裁院出具证明一份，载明“我院于2013年2月26日受理陈兆荣诉磐安县山田工艺品厂工伤待遇劳动争议一案，未作出仲裁裁决”。2013年5月9日，陈兆荣诉至原审法院，要求山田工艺厂支付工伤保险待遇。2013年5月21日，山田工艺厂向原审法院提出申请，要求对“陈兆荣2011年10月3日颈2齿状突骨折是否系陈旧性骨折及陈兆荣颈2齿状突骨折与2011年10月3日陈兆荣自称因被垃圾砸中所致是否有因果关系”进行鉴定。2013年7月9日，原审法院委托金华职业技术学院司法鉴定所对“陈兆荣的颈2齿状突骨折是否为陈旧性骨折，以及该骨折与2011年10月3日的受伤有无因果关系”进行鉴定。2013年8月8日，金华职业技术学院司法鉴定所作出金职院司法鉴定所（2013）临鉴字第7042号法医临床司法鉴定意见书，其鉴定意见为：“陈兆荣C2齿状突骨折系陈旧性骨折，与2011年10月3日的受伤无因果关系，但本次外伤可加重颈部疼痛等不适症状。”此次鉴定，山田工艺厂支付鉴定费用1440元。2013年8月22日，陈兆荣向原审法院提出申请，要求对“陈兆荣C2齿状突骨折是否为陈旧性骨折”再次委托鉴定机构进行鉴定。2013年11月13日，原审法院委托浙江汉博司法鉴定中心再次进行司法鉴定。2013年12月20日，浙江汉博司法鉴定中心作出浙汉博（2013）临鉴字第207号法医临床司法鉴定意见书，其鉴定意见为：“被鉴定人陈兆荣颈2齿状突骨折客观存在，但不具备新鲜骨折的影像学特征，与陈旧性骨折的影像学表现相符，本次外伤与颈2齿状突陈旧性骨折之间，不具有关联性及因果关系。但是，由于本次外伤后被鉴定人陈兆荣出现颈部压痛明显，肿胀、活动受限，分析认为，与本次外伤加重了原损伤部位的临床症状及表现（如疼痛、活动受限等）有关。”因此次鉴定，陈兆荣支付鉴定费用1440元。
原审法院另查明，1、陈兆荣在山田工艺厂的工作性质为杂工，工作时间不固定。劳动报酬按小时累计到年底结算，结算时将所有累计的时间按每天工作9小时、每月工作28天、月工资2200元的标准进行换算，经结算，陈兆荣2010年的工资为7000余元，2011年至事故发生日止的工资为10000余元。2、事故发生后，山田工艺厂已支付2500元。
原审法院认为，职工因工负伤，依法享受工伤保险待遇。本案原告陈兆荣“C2齿状突骨折”经两次司法鉴定已明确为“陈旧性骨折”，与本案所涉工伤事故并无因果关系，故原告陈兆荣以“C2齿状突骨折”为基础形成的劳动能力障碍程度8级伤残亦非由本案所涉工伤事故引起。然，本案所涉工伤事故加重了原告陈兆荣颈部疼痛、肿胀、活动受限等临床症状，对原告陈兆荣是否采取、何时采取临床上的治疗措施起到了一定的作用，故被告山田工艺厂仍应在工伤保险待遇范围内对原告陈兆荣承担一定的赔偿责任。根据本案案情，原审法院酌情确定被告山田工艺厂承担30%的赔偿责任。本案中，应列入工伤保险待遇赔偿的项目为：1、医疗费77250.95元。2、住院伙食补助费1650元（40元／天×39天＋30元／天×3天）。3、住院期间护理费4200元（100元／天×42天）。4、一次性伤残补助金13376元（因原告陈兆荣在被告山田工艺厂处上班受伤时每小时工资经折算为8.7元／小时，低于受伤当年金华市非全日制工作最低小时工资9.5元／小时，故计算原告陈兆荣月工资时应按最低小时工资9.5元／小时。根据原、被告双方当庭确认的2011年1至9月份实发的工资收入，可计算出原告陈兆荣2011年间每月工作时间约为128小时，按2011年最低小时工资9.5元每小时计算，原告陈兆荣月工资约为1216元。一次性伤残补助金=1216元／月×11个月）。5、一次性工伤医疗补助金23380元。6、一次性伤残就业补助金23380元。7、停工留薪期工资6080元（停工留薪期根据原告陈兆荣住院期间、医院建议休息期间酌情确定为5个月，按原告本人工资计算）。8、交通费840元（根据原告住院期间、外出就医及相关票据酌定）。9、鉴定费280元。上述1-9项合计150436.95元。按30%的赔偿比例，由被告山田工艺厂在工伤保险待遇范围内赔偿45131元。另原告陈兆荣在被告山田工艺厂处上班期间，被告山田工艺厂确未替原告陈兆荣缴纳社会保险，故原告陈兆荣依法可解除劳动关系，且被告山田工艺厂应依法支付经济补偿金。原告陈兆荣在医院建休期间届满后，即未再回山田工艺厂上班，应视为以行为作出了解除劳动关系的表示，而被告山田工艺厂也未再要求原告陈兆荣回厂上班，应视为原、被告劳动关系在医院建休时间届满之时即已解除，自原告陈兆荣到被告山田工艺厂上班之日至医院建休期届满之日，工作未满两周年，原告陈兆荣要求被告山田工艺厂支付经济补偿金按工作两周年计算，故被告山田工艺厂应按陈兆荣本人工资标准向原告陈兆荣支付两个月的经济补偿金，经计算为2432元。另被告山田工艺厂已支付的2500元，应当予以扣除。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条的规定，判决：一、被告磐安县山田工艺品厂于判决生效后十日内向原告陈兆荣支付经济补偿金2432元。二、被告磐安县山田工艺品厂于判决生效后十日内支付原告陈兆荣各项工伤保险待遇合计42631元（已扣除已支付的2500元）。三、驳回原告陈兆荣其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，予以免除。鉴定费用合计2880元，由原告陈兆荣负担2172元，由被告磐安县山田工艺品厂负担708元。
宣判后，原审被告磐安县山田工艺品厂不服，向本院提起上诉。上诉理由主要如下：一、一审判决上诉人支付经济补偿金错误。上诉人的厂址在被上诉人所在村，鉴于这种地域关系，被上诉人在农闲时到厂里做点临时工，按小时计算报酬，来去完全自由，这种灵活的用工情况在农村是普遍存在的一种现状，对双方都有利，被上诉人一年到头时断时续在厂里做工的时间加起来也没有几个月，正因为这样，无法签订劳动合同，因此，不同于劳动关系，不存在解除劳动合同的问题，因此，一审判决支付解除劳动合同经济补偿金没有事实和法律依据。二、一审判决，诚如一审判决认定那样，经过两次司法鉴定已明确被上诉人C2齿状突骨折系陈旧性骨折，与被上诉人所称2011年10月3日做工时受伤并无因果关系，被上诉人基于C2齿状突骨折系陈旧性骨折为基础的劳动能力障碍程度8级伤残也非由本案所涉工伤事故引起。因此，不符合工伤认定条件，磐安县劳动局工伤认定完全没有事实依据。然而，一审却判决上诉人支付工伤保险待遇，既与判决本身的认定理由相矛盾，也违反法律的相关规定，因而，是错误的。三、一审就全部工伤待遇判决承担30%责任也显失公正。第一次司法鉴定意见中称本次外伤加重被上诉人疼痛不适症状，第二次司法鉴定称被上诉人本次外伤后出现颈部压痛明显、肿胀、活动受限，与本次外伤加重了原有损伤部位的临床症状及表现有关。被上诉人除了C2齿状突骨折系陈旧性骨折损伤外，病历上没有任何其他部位的损伤，说明本次外伤并没有造成身体实质上的损伤，只是造成当时一过性的疼痛不适，仅从常人生活常理看，根本不用住院手术。事实上，被上诉人先后到多家医院检查，最后于2011年10月17日到浙一医院住院，医院认为是陈旧性骨折建议不手术，而被上诉人坚持手术，所以，一直拖到2011年11月4日才手术。被上诉人住院治疗都是针对陈旧性骨折，医疗费是治疗陈旧性骨折所发生的（其中被上诉人用进口材料一项就达到48901.6元，原审判决不按国产材料价格认定即全额列入赔偿范围也显然是不合理），伤残评定也是基于陈旧性骨折，在这种情况下，就工伤待遇全额按比例判决上诉人承担30%责任显然不公平。因此，要求，撤销一审判决依法改判。
被上诉人陈兆荣答辩称，一、2010年5月1日起被上诉人到上诉企业上班，工资每月2400元，工资是发现金的，至2013年1月4日申请仲裁已有二年零九个月，上诉人没有为被上诉人缴纳社会养老保险、医疗保险，发生工伤事故后，也没有为被上诉人支付医疗费、停工留薪期工资等工伤待遇。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，应当向被上诉人支付经济补偿金的标准是三个月2400×3=7200元。二、2011年10月3日上午11时许，被上诉人在厂房的一楼门堂清理礼品垃圾时，被同厂职工陈德天从三楼扔下的一袋垃圾砸中头部而致伤，受伤后被上诉人先后经磐安县人民医院、缙云田氏伤科医院、浙一医院治疗，诊断为颈2齿状突骨折。2012年5月28日经磐安县劳动保障局工伤科认定，确认被上诉人本次受伤为工伤。2012年10月9日，金华市劳动能力鉴定委员会对被上诉人的劳动能力障碍程度评定为8级伤残。依据《工伤保险条例》之规定，被上诉人依法享有工伤保险待遇的权利。三、2011年10月3日被上诉人在厂房一楼门堂清理礼品垃圾时，被三楼扔下的一袋垃圾砸中头部而致伤。当日，磐安县人民医院诊断报告载明“C2齿状突可见骨折，错位明显”诊断意见为颈2齿状突骨折。被上诉人2011年10月3日受伤致颈2齿状突骨折事实清楚。四、本次外伤发生前，被上诉人的身体状况良好，对其正常上班并无影响，由于本次外伤的发生，致使被上诉人的身体严重不适，并造成如此多的医疗费用及构成劳动能力障碍8级。上诉人理应承担全部赔偿责任。而一审法院以两份不公正的司法鉴定意见内容，判决上诉人仅承担30%责任，属认定事实错误，判决结果显失公正，违背劳动合同法保护劳动者的立法精神。由于被上诉人无力承担上诉的律师费及预交上诉费用，因此没有提起上诉，但希望二审法院能维护被上诉人合法权利。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
经审理，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人磐安县山田工艺品厂对磐安县人力资源和社会保障局做出的工伤认定，即未申请行政复议，也未提起行政诉讼，且被上诉人陈兆荣系在被上诉人处工作时因被垃圾袋击中头部而诱发颈部疼痛等不适症状的事实明确，故可以认定陈兆荣系工伤，上诉人依法应当向被上诉人赔偿工伤保险待遇。两次司法鉴定报告虽然均认为陈兆荣系陈旧性骨折，但也均表明本次工伤事故加重了陈兆荣的颈部疼痛等不适症状，故此次工伤事故也是导致陈兆荣需要对陈旧性骨折进行手术的诱因之一，因此，原审法院将医疗费用计入工伤保险赔偿项目，并根据本次工伤事故对陈兆荣工伤的影响程度酌定30%的比例判决上诉人承担部分费用并无不当。上诉人认为被上诉人治疗时所使用的医用材料不合理，但并未具体就治疗费用的产生是否符合国家规定标准进行举证，故对上诉人的该项主张不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人磐安县山田工艺品厂的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 童耐萍
审 判 员 陈旻尔
代理审判员 周楚臣
二〇一四年九月二十八日
代书 记员 汤玉婷