江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终9315号上诉人（原审原告）：江苏超兰德企业信用有限公司，住所地在江苏省南京市栖霞区迈皋桥创业园科技研发基地（寅春路18号）。法定代表人：林秀红，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴志强，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张正龙，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：江苏通瑞包装有限公司，住所地在江苏省泗阳经济开发区(东区)。法定代表人：赵军，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱建国，江苏义缘律师事务所律师。上诉人江苏超兰德企业信用有限公司（以下简称超兰德公司）因与被上诉人江苏通瑞包装有限公司（以下简称通瑞公司）服务合同纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初2040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。超兰德公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持超兰德公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由通瑞公司承担。事实和理由：1.通瑞公司一审三项答辩理由均不能成立。（1）通瑞公司称案涉合同系其先盖章后交由超兰德公司带回盖章，超兰德公司盖章后未向其交付合同，故通瑞公司不持有合同。该陈述不属实，案涉合同已经双方签字、盖章，且已实际履行。通瑞公司称因超兰德公司提供的服务内容与其经营范围不匹配，故其要求终止合同，合同并未实际履行。该理由不成立，如超兰德公司的履行行为不符合通瑞公司要求，通瑞公司应尽快发出书面通知，以协商变更或解除合同，避免双方产生更大损失，但其并未通知，超兰德公司为履行合同已付出大量努力，且通瑞公司在服务质量反馈表中明确表示“非常满意”。通瑞公司还称其至今尚未取得认证证书，超兰德公司无权主张5万服务费，但通瑞公司已通过审批并获得了“江苏省食品行业诚信体系建设示范企业”称号的牌匾，其未取得证书系因其未按评价合同约定向案外人支付评价费，相应后果应由其自行承担。（2）通瑞公司辩称双方未约定文件资料制作费用由谁承担，且超兰德公司未向其提供足量资料文本。案涉合同第四条第3款明确约定“为乙方咨询辅导老师提供必要的办公、食宿、交通条件，并承担相应的费用”，此处的“办公”包括办公地点、办公硬件软件、办公耗材等，且通瑞公司还出具书面委托书委托超兰德公司代其打印文件资料。（3）通瑞公司称考虑到超兰德公司提供免费服务，故其已支付7000元作为交通费支出等。案涉服务并非免费，吴志强个人向通瑞公司出具的承诺书背景为：2015年6月15日，吴志强陪同江苏省食品工业协会委派的两位专家赴通瑞公司进行现场评价时，通瑞公司副总刘红兵提出除非超兰德公司承诺不收取服务费，否则终止履行合同，因专家组已进场，若此时取消评价，超兰德公司须对专家组承担违约责任，也不利于关系维护，故吴志强出于无奈，只能暂时答应通瑞公司的无理要求，但当时已明确告知通瑞公司，吴志强已非超兰德公司的法定代表人。通瑞公司的行为构成违约，且违背诚实信用原则，该承诺应属无效。另外，通瑞公司并未举证证明其已支付7000元交通费等费用。2.一审判决认定事实错误，适用法律片面。（1）根据合同约定，通瑞公司应于2014年8月25日合同签订当日支付35000元，但其一直未支付，构成违约，且在与案外人签订的评价合同中亦违约，毫无诚信。（2）超兰德公司只要能证明存在文件制作及通常所需费用即可确定文件资料制作费数额，只要能证明总交通次数及每次交通费金额即可确定交通费数额，一审法院仅以超兰德公司未能提供发票为由不支持该两项费用，有违民事诉讼高度盖然性的证明标准。3.本案由助理审判员独任审理，程序违法。助理审判员曾经可以临时代行审判员职务，但随着社会的发展，这一制度已不能适应现代法治社会的需要。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条规定，适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十一条第三款规定，适用简易程序审理案件，由审判员独任审判，书记员担任记录。故助理审判员仅属审判人员之列，但并不是审判员，由助理审判员独任审判已不再具有合法性。助理审判员未经同级人大任免，其业务素质和审判经验都较差，由其独任审判，必然影响案件质量，甚至引发司法不公。二审审理中，超兰德公司补充以下上诉理由：一审判决遗漏江苏省食品工业协会出具的证明及通瑞公司与案外人签订的评价合同，前者能够证明通瑞公司在超兰德公司咨询辅导之下，通过了食品工业企业诚信管理体系评价并受到了表彰、获得了牌匾，后者能够证明通瑞公司未取得证书的原因是其至今未按评价合同的约定支付评价费用。通瑞公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，超兰德公司的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。理由如下：1.案涉合同于2014年8月25日签订，超兰德公司此后并未提供相关服务，通瑞公司主张解除合同，在此情况下，吴志强于2015年6月15日出具承诺，并同意继续提供服务，合同已发生变更，超兰德公司不能再依据合同主张服务费。2.关于文件资料制作费，因超兰德公司未提供正式发票，故一审法院对该诉讼请求未全额支持，合理合法。3.江苏省食品工业协会出具的证明及通瑞公司与案外人签订的评价合同均与服务费无关。超兰德公司向一审法院起诉请求：1.判令通瑞公司支付合同款5万元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2015年6月17日起至实际给付之日止的违约金；2.判令通瑞公司支付超兰德公司垫付的文件资料制作费6857元；3.判令通瑞公司支付超兰德公司垫付的交通费4195元。一审法院认定事实：超兰德公司成立于2009年5月22日，经营范围为企业和个人信用调查、收集并提供相关信息咨询，企业和个人信用评估、认证等。2014年8月25日，超兰德公司（乙方）与通瑞公司（甲方）签订《江苏省食品工业企业诚信管理体系建设咨询辅导服务合同》一份，约定：乙方为甲方提供诚信管理体系建设的咨询辅导工作；乙方为甲方提供服务的主要依据包括国家工信部发布的《中华人民共和国轻工行业标准——食品工业企业诚信管理体系（CMS）建立及实施通用要求》（QB/T4111-2010）和省经信委、省食品工业协会的其他有关规范要求；服务项目为乙方为甲方建立食品工业诚信管理体系（CMS，QB/T4111-2010）提供咨询辅导；服务内容包括：1.对甲方诚信管理体系现状进行调查及评价，2.组织甲方相关人员参加CMS（QB/T4111-2010）标准的培训，3.指导甲方人员对诚信识别因素和法律法规的识别，4.指导甲方建立诚信文化，5.指导甲方制定诚信管理方案，提出明确的诚信目标、诚信方针、相关指标、计划和措施，6.指导并组织甲方对CMS文件进行策划，7.组织甲方相关人员对CMS文件的编写及修订程序、方法进行咨询辅导和培训，8.指导并组织甲方对CMS文件进行编写及修订，9.对甲方编写及修订的CMS文件进行审核，10.指导甲方对已建立起来的CMS体系进行有效运行，11.组织甲方相关人员对运行的CMS体系核查进行培训，12.指导甲方对运行的CMS体系进行核查，13.指导甲方对运行的CMS体系进行评价及征信评价，14.对甲方运行的CMS体系进行模拟核查，15.指导甲方对运行的CMS体系进行改进，16.指导并组织甲方对运行中的CMS体系进行外部评价的申请及准备，17.指导并组织甲方对运行中的CMS体系依据CMS体系外部评价的结果进行改进，18.对甲方运行的CMS体系进行跟踪服务，19.省经信委和省食品工业协会提出的其他有关要求服务；甲方需向乙方支付咨询、辅导服务费5万元整，合同签订当日起甲方即向乙方支付合同总额的70%，即35000元，在甲方《诚信管理手册》发布当日起甲方即向乙方支付本合同总额的20%，即1万元，在甲方建立的CMS体系通过评价验收后当日起甲方即向乙方支付本合同总额10%的余款，即5000元；验收时间预定在2015年6月30日之前，通过国家工信部授权委托省经信委和省食品工业协会的CMS评价；如甲方不能按咨询辅导实施方案的要求配合乙方工作导致咨询辅导工作无法正常开展，乙方在咨询辅导进度上不承担任何责任，并有权终止本合同，甲方支付的部分咨询辅导费用不予退还；如甲方未按本合同相关条款的规定支付咨询辅导费用，甲方需支付滞纳金，滞纳金的支付按甲方应支付给乙方的咨询辅导费用总额的0.5%乘以滞纳的天数；通过乙方的咨询辅导后，因乙方原因导致甲方不能通过省经信委和省食品工业协会或第三方外部的CMS认证评价，乙方需退还甲方已支付的所有费用，并赔偿给甲方造成的直接经济损失；本合同签订后，如甲方在咨询辅导过程中单方面终止本合同，除甲方已支付款项外，甲方还应支付给乙方违约金（按本合同标的总额50%）25000元。合同还对双方权利与义务、争议解决等事项作了约定。合同落款处注明双方地址、法定代表人、联系方式，并加盖公章。合同签订后，超兰德公司依约履行合同。2015年6月15日，吴志强向通瑞公司出具一份承诺书，内容为：“超兰德公司免费为通瑞包装公司提供诚信管理体系服务，之前所签合同无效。”同日，通瑞公司向超兰德公司出具一份委托书，委托超兰德公司为通瑞公司办理诚信管理体系建设文件资料打印（含彩色打印）装订事宜，所产生的所有打印装订费全部由通瑞公司承担，并在通瑞公司收到打印装订好的诚信管理体系建设文件资料和打印装订费用发票当日支付给超兰德公司。此后，超兰德公司继续为通瑞公司提供诚信管理体系服务，直至通瑞公司通过现场审核并获得认证。吴志强曾系超兰德公司的法定代表人，2014年12月15日变更为林秀红。吴志强在本案合同中系超兰德公司专家咨询组组长，且其自认至今仍担任超兰德公司的咨询专家委员会主任。超兰德公司一审陈述其在合同签订后一直依约履行合同，吴志强出具的承诺书仅代表其个人不向通瑞公司收取任何咨询费，并不能代表超兰德公司，且承诺书中“之前所签合同无效”并非吴志强所写；通瑞公司则表示合同签订后至出具承诺书前未实际履行，且在签订合同时吴志强系超兰德公司的法定代表人，在履行合同过程中也一直是吴志强经办，故通瑞公司有理由相信吴志强能代表超兰德公司，且承诺书内容是超兰德公司免费为通瑞公司提供服务，并非超兰德公司所称吴志强个人为通瑞公司免费提供服务，承诺书中“之前所签合同无效”字样系通瑞公司经办人刘红兵当着吴志强的面所写。超兰德公司为证明其主张，一审提交了《江苏省食品工业企业诚信管理体系建设咨询辅导服务合同》、现场评价计划、评价审核结论确认表、服务质量反馈表、委托书、南京市玄武区金子艺图文制作中心（以下简称金子艺制作中心）出具的证明及费用明细、诚信管理体系建设文件资料等证据。通瑞公司对上述证据的真实性无异议，但称其只收到超兰德公司交付的2014年9月文件资料汇编，且超兰德公司承诺免费提供服务，故通瑞公司不应支付任何费用，对于超兰德公司主张的文件资料制作费，因其未提供发票，故通瑞公司不予认可，对于交通费，超兰德公司并未举证，故通瑞公司亦不予认可。一审法院认为，超兰德公司与通瑞公司签订的《江苏省食品工业企业诚信管理体系建设咨询辅导服务合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按约全面履行各自义务。但综合本案证据及事实可知，吴志强在本案咨询辅导服务合同中系超兰德公司的经办人，在超兰德公司履行合同为通瑞公司提供诚信体系服务的过程中，吴志强是代表超兰德公司作出相关行为和意思表示，且通瑞公司有正当理由相信吴志强是代表超兰德公司，故吴志强于2015年6月15日出具承诺书的相关行为系履行职务的行为，应由超兰德公司承担相应民事责任。该承诺书明确载明超兰德公司免费为通瑞公司提供诚信体系服务，故超兰德公司主张通瑞公司支付合同价款5万元及违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。超兰德公司还主张通瑞公司支付文件资料制作费6857元，根据委托书，超兰德公司为通瑞公司办理诚信管理体系建设文件资料打印（含彩色打印）装订事宜，所产生的所有打印装订费全部由通瑞公司承担，并在通瑞公司收到打印装订好的诚信管理体系建设文件资料和打印装订费用发票当日支付给超兰德公司。超兰德公司并未提供相关打印装订费用发票，但考虑到其实际支出部分打印装订费，结合其在本案中提交的诚信管理体系建设文件资料数量，一审法院酌定为582元。超兰德公司主张交通费4195元，因未提交任何证据予以证明，故一审法院对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、江苏通瑞包装有限公司于判决生效后五日内支付江苏超兰德企业信用有限公司打印装订费582元；二、驳回江苏超兰德企业信用有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1926元，减半收取963元，由超兰德公司负担938元，通瑞公司负担25元（此款超兰德公司已预缴，由通瑞公司于判决生效后五日内直接支付给超兰德公司）。本院二审期间，当事人均未提交新证据。对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。超兰德公司另认为一审法院遗漏吴志强在出具书面承诺时明确告知通瑞公司其已不再担任超兰德公司法定代表人的事实。二审另查明，2015年6月15日，通瑞公司出具的委托书载明其委托超兰德公司打印装订的资料为：1.诚信管理体系建设文件资料汇编22本、诚信管理体系建设文件资料发布底稿汇编8本、诚信管理体系建设文件资料工作记录底稿汇编8本、通瑞公司诚信体系建设内部审核资料汇编22本、申请诚信管理体系评价文件资料汇编8本、诚信报告文件资料汇编12本，共80本。金子艺制作中心2016年8月10日出具的书面证明载明：2015年6月15日，超兰德公司通过QQ发送给金子艺制作中心一批通瑞公司诚信管理体系建设的文件资料（详见附件），要求金子艺制作中心连夜加班打印装订，以免影响第二天通瑞公司的诚信管理体系评价认证。第二天早晨五点左右，超兰德公司派人取走了打印装订好的文件资料，并向金子艺制作中心支付了打印装订费6857元。该证明下方加盖金子艺制作中心公章，并由“居向东”签名。附件《通瑞公司诚信管理体系文件资料印务及装订费用明细》加盖金子艺制作中心发票专用章，载明打印及装订的资料为：诚信管理体系建设文件资料汇编22本、诚信管理体系建设文件资料发布底稿汇编8本、诚信管理体系建设文件资料工作记录底稿汇编8本、诚信体系建设内部审核资料汇编12本、申请诚信管理体系评价文件资料汇编8本，共计58本，内页每页0.15元，内页彩色封面每张2元，彩色外封面每张5元，胶装订每本15元。吴志强系江苏省食品工业协会理事，该协会于2017年5月25日出具书面证明一份，载明：通瑞公司为更好地为食品企业提供优质的包装制作服务，于2014年8月25日参加了食品工业企业诚信管理体系建设及评价活动，2015年6月6日，通瑞公司向我会申请诚信管理体系评价，2015年6月15日我会委派两位专家赴通瑞公司进行现场评价的同时，通瑞公司与经我会授权的评价机构签订了评价合同，2015年6月17日，经现场评价，通瑞公司通过了评价，2015年6月22日获得“江苏省食品行业诚信体系建设示范企业”称号的牌匾，但因其至今未按评价合同约定支付评价费用，故其获得的食品工业企业诚信管理体系证书未颁发。以上事实有委托书、证明、费用明细为证。超兰德公司二审陈述，刘红兵2015年6月15日提出终止评价活动、吴志强出具承诺书时，并无第三人在场。超兰德公司一、二审均称金子艺制作中心已向通瑞公司开具发票，超兰德公司已将该发票交给通瑞公司。通瑞公司则称其并未收到该发票。关于交通费，超兰德公司一、二审均称其已将相应票据交给通瑞公司，二审陈述其为履行案涉合同，往返南京、泗阳数十次。通瑞公司一审否认其收到交通费票据，二审陈述已收到，当时并未注意具体金额，且因其财务人员几次换人、财务管理混乱、公司搬家等原因，票据已找不到，但其已以红包形式给予超兰德公司7000元，除了交通费外的余额是作为超兰德公司免费提供服务的补偿，且超兰德公司仅往返南京、泗阳两次。超兰德公司则否认通瑞公司曾给予其7000元。双方当事人二审均确认，南京往返泗阳一次的过路费、油费等约四五百元；通瑞公司已通过诚信管理体系建设评价。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.吴志强2015年6月15日出具的承诺书应否认定为超兰德公司的真实意思表示，即吴志强是否迫于形势所逼出具承诺书，其行为是否代表超兰德公司；2.通瑞公司应否支付5万元服务费、6857元文件资料制作费、4195元交通费；3.一审法院由助理审判员独任审理本案是否属于重大程序瑕疵。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，超兰德公司主张2015年6月15日的承诺书系吴志强迫于形势所逼而出具，应就该主张所依据的事实提供证据加以证明。但超兰德公司陈述该承诺书出具时并无第三人在场，且其提交的江苏省食品工业协会2017年5月25日出具的书面证明即使属实，亦仅能证明该协会于2015年6月15日派两名专家赴通瑞公司，并不能证明超兰德公司所述当日通瑞公司要求终止评价、吴志强被逼无奈出具承诺的事实存在，故超兰德公司应承担举证不能的不利后果，即其主张该承诺书并非吴志强自愿出具，缺乏事实依据，本院不予采纳。上述承诺书载明“超兰德公司免费为通瑞公司提供诚信管理体系服务”，故其表述的免费主体为超兰德公司而非吴志强个人。该承诺出具时，吴志强虽已不再担任超兰德公司法定代表人，但其系该公司咨询专家委员会主任，且系案涉合同的经办人，亦担任案涉服务工作的专家咨询组组长，故其在与通瑞公司沟通案涉合同履行事宜时出具承诺书，系履行职务行为，其当时有无告知刘红兵其已不再担任超兰德公司法定代表人并不影响其行为性质的认定。因此，上述承诺书应系超兰德公司的真实意思表示，超兰德公司称系吴志强个人意思表示不能成立，本院对其该项主张不予采纳。根据2015年6月15日的承诺书，超兰德公司免费为通瑞公司提供诚信管理体系建设服务，通瑞公司对此并无异议，应视为双方就服务费达成了变更合意，故超兰德公司主张通瑞公司应支付5万元服务费，缺乏合同依据，本院对其该项诉请不予支持。关于文件资料制作费，通瑞公司于2015年6月15日委托超兰德公司打印制作80本资料，金子艺制作中心于2016年8月10日出具书面证明，该证明符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定的形式要件，所载打印事项并未超出委托书所涉通瑞公司委托超兰德公司打印制作的资料范围，价格亦不存在过高情形，能够证明超兰德公司已在金子艺制作中心为通瑞公司的诚信管理体系评价工作打印、装订58本资料，并已支付相应费用6857元。虽然并无直接证据证明超兰德公司已将全部58本资料均交付给通瑞公司，但因通瑞公司已通过诚信管理体系评价，而该评价确需一系列文件资料，该文件资料通瑞公司已书面委托由超兰德公司代为打印装订，通瑞公司亦未举证证明其另行委托他人打印或自己印制案涉文件资料用于评价工作，故上述58本文件资料已实际交付给通瑞公司具有高度可能性，应予以确认。至于打印装订费用发票，超兰德公司称发票已由金子艺制作中心开具给通瑞公司，超兰德公司已将发票交由通瑞公司，通瑞公司对此予以否认，但因超兰德公司已实际支付该费用，通瑞公司亦在委托书中表示由其支付该费用，所以基于公平原则，通瑞公司仍应予以支付。如通瑞公司实际未收到相应发票，可另行向超兰德公司进行主张。关于交通费，通瑞公司二审认可其已收到超兰德公司交付的交通费票据，仅不认可超兰德公司主张的交通费数额，但通瑞公司作为交通费票据持有方，未能提交其已收到的票据证明交通费的实际发生数额，而超兰德公司主张的金额4195元与根据其所称往返南京、泗阳次数及双方当事人确认的单次往返费用计算的金额相当，故本院对超兰德公司主张的交通费数额予以确认。通瑞公司辩称其已以红包形式向超兰德公司支付包括交通费在内的7000元，但超兰德公司不予认可，通瑞公司亦未能提交证据予以证明，故本院对其该项抗辩不予采纳。因此，超兰德公司主张通瑞公司向其支付交通费4195元，于法有据，对其该项诉请本院予以支持。超兰德公司主张一审法院适用简易程序由助理审判员独任审理本案，属于重大程序瑕疵，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款规定：“适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。”《中华人民共和国法官法》（2001修正）第二条规定：“法官是依法行使国家审判权的审判人员，包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。”《中华人民共和国人民法院组织法》第三十六条规定：“各级人民法院按照需要可以设助理审判员，由本级人民法院任免。助理审判员协助审判员进行工作。助理审判员，由本院院长提出，经审判委员会通过，可以临时代行审判员职务。”因此，一审法院由代理审判员一人独任审理本案具有法律依据，不属于程序违法情形。综上所述，超兰德公司的上诉请求部分成立。一审判决认定基本事实清楚，因当事人二审期间作出新的陈述，导致一审判决实体处理结果有误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初2040号民事判决；二、江苏通瑞包装有限公司于本判决生效后五日内支付江苏超兰德企业信用有限公司打印装订费6857元及交通费4195元，合计11052元；三、驳回江苏超兰德企业信用有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1926元，减半收取963元，由超兰德公司负担838元，通瑞公司负担125元；二审案件受理费1926元，由超兰德公司负担1676元，通瑞公司负担250元。上述应由通瑞公司负担的一、二审案件受理费共375元已由超兰德公司分别向一审法院及本院预付，通瑞公司应于支付本判决第二项确定的款项时一并支付给超兰德公司。本判决为终审判决。审判长  刘阿珍审判员  周毓敏审判员  徐岩岩二〇一八年一月三日书记员  胡 戎