甘肃省高台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）高刑初字第41号
公诉机关甘肃省高台县人民检察院。
被告人吴某某，男，汉族，1977年11月4日出生于甘肃省高台县，初中文化程度，农民，住高台县。2014年3月20日因涉嫌强奸罪被高台县公安局刑事拘留，同年4月1日经高台县人民检察院批准被逮捕。现羁押于高台县看守所。
辩护人孙维林，甘肃誉西律师事务所律师。
高台县人民检察院以高检刑诉（2014）43号起诉书指控被告人吴某某犯强奸罪（未遂），于2014年6月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭不公开开庭进行了审理。高台县人民检察院指派检察员王淑萍、代理检察员寇海华出庭支持公诉，被告人的辩护人孙维林出庭进行辩护。现已审理终结。
高台县人民检察院指控，被告人吴某某与被害人殷某某系同社村民，两家对门而居，平日关系一般。2013年9月22凌晨0时许，被告人吴某某在高台县城喝酒后回家途中，产生与殷某某发生性关系的恶念，遂给殷某某打电话称要去殷某某家中，遭到殷某某拒绝后，吴某某翻墙进入殷某某家中，提出与殷某某发生性关系，殷某某拒绝后，吴某某强行摸捏殷某某乳房及阴部，并采取扼颈、拧腕、撕拽等手段欲强行与其发生性关系，因殷某某的极力反抗使其强奸未能得逞。
公诉机关提供了相应的证据支持其控诉。认为被告人吴某某违背妇女意志，采取暴力等手段强行与被害人发生性关系，因意志外的因素致使其犯罪未能得逞，其行为已构成强奸罪（未遂），应当追究其刑事责任。
被告人吴某某对起诉书指控的罪名无异议，辩解认为案发当天是被害人约被告人到其家中，他和被害人仅发生了撕扯，他并没有对被害人采取扼颈、拧腕、撕拽的强制行为与其发生性行为。
辩护人孙维林的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人吴某某犯强奸罪的事实不清，证据不足，指控事实只有被害人陈述，且被害人在案发6个月以后夸大事实陈述，证人证言均系传来证据，不能认定指控被告人犯罪的事实。2、被告人吴某某在完全能够完成犯罪行为时，自动有效放弃犯罪，应当认定为犯罪中止，而不是犯罪未遂。3、案发后被告人积极邀请他人调解，降低了社会危害性，可以从轻或免予处罚。
经审理查明的事实与起诉书指控一致。
认定上述事实的证据有：
一、书证
1、接受刑事案件登记表、立案决定书。证明：2014年3月7日10时03分殷某某向高台县公安局报案称，2013年9月23日凌晨1时许，同村吴某某翻墙进入她家中，强行脱掉其线衣、内裤，欲对其进行强奸，由于她的强力反抗，吴某某未能得逞。请求公安机关立案查处。高台县公安局接到报案后于2014年3月17日将本案立为刑事案件进行侦查。
2、拘留决定书、批准逮捕决定书。证明：2014年3月20日，高台县公安局以吴某某涉嫌强奸罪对其刑事拘留，同年4月1日经高台县人民检察院批准被逮捕。
3、现场勘查笔录、现场图及现场照片。证明高台县公安局于2014年3月7日对案发现场进行勘验，案发地点为巷道乡红联村二社殷某某家中及现场情况。
4、辨认笔录及照片。证明2014年3月20日，高台县公安局侦查人员带被告人吴某某对案发现场进行指认，确认案发地点及现场状况。
二、被害人殷某某的陈述。证明：她与被告人系对门邻居，平日关系一般。被告人知道她丈夫在外打工有时不回家。2013年9月22日凌晨0点多，被告人给她打电话说要来她家中，她拒绝了被告人，约半小时后，被告人翻墙进入她家到她睡觉的卧室内，被告人脱掉自己的外套上到她睡的炕上强行摸她的乳房，她反抗时，吴某某明确提出要和她发生性关系，她拒绝后，吴某某脱掉自己的衣裤，强行将她的内裤撕烂撕脱，将其按倒在炕上欲行强奸，她极力反抗并趁机拨通她丈夫的电话，吴某某接掉了电话，攥住她的脖子，将她压在身子下面，她使劲挣扎并将吴某某蹬了一脚，趁机跑到院子里大声喊骂，吴某某见状将她撕拉到房子里将其摔倒在地并再次提出与她发生性关系，她坚决不从并强烈反抗，吴某某最终没能得逞。案发后，他为顾及面子和丈夫商量没有报案。但事发后，被告人的妻子在她门上泼脏水，找茬辱骂她勾引了其丈夫，左邻右舍都知道了此事，她便同丈夫商量报案，后被告人请同村的吴宝忠、李在兵等人说情，并当面给她赔礼道歉、写保证书，就在她准备原谅被告人不报案时，被告人妻子又对她指桑骂槐，她即决定并向公安机关报了案。
三、被告人吴某某的供述。证明：他和殷某某家是对门邻居，平时两家关系比较好。2013年9月份的一天他到殷某某家帮忙拴牛，殷某某约他进城，因他有活没时间去，殷某某让他晚上到她家。晚上8时许朋友约他喝酒，他喝了七八两白酒至凌晨0时许，他驾驶电动摩托车回家，到居民点桥北的路上，他给殷某某打了电话说他要到殷某某家中，殷某某不让他去，他将电动摩托车骑到自家的养殖场，步行到了殷某某家，直接从她家前院临街的墙上翻进前院里，进了自西向东的第二间殷某某睡觉的房子。他将风门拉开，门没有锁，他进到屋里后把灯拉开，殷某某睡在炕上，看见他进来就从炕上坐了起来，她上身穿着一件线衣，下身就穿着一条三角内裤，当时他就到炕沿跟前准备上炕和她睡觉，但殷某某在炕上推搡着不要他上炕，在推搡的过程中殷某某拿手机准备打电话，他就将殷某某的手机接过来放到了被子上，殷某某继续推搡不让他上炕，两人就撕扯在了一起。后殷某某从屋里跑到院子里准备喊人，他就将殷某某从院子里拉到了屋里。殷某某坐到地上哭，他让殷某某跟他收拾门，殷某某不去，他就硬将殷某某拉起来到了院子里，殷某某挣脱后跑回了屋里爬在炕上又哭，他就将殷某某家街门打开出来了。事后他妻子多次与殷某某发生纠纷，闹的整个村上的人都知道了，殷某某准备报案，他就请村上的人从中调解，当面给殷某某赔礼道歉、写保证书。最终殷某某还是报案了。
四、证人证言
1、证人李某（殷某某丈夫）的证言。证明：案发当晚12点多，他在南华工地的宿舍里睡觉，他妻子殷某某给他打电话让他赶紧回家，他还没来得及问是啥事，他妻子就挂了电话。第二天早上他赶回家后，他妻子告诉他说晚上吴某某酒后翻墙进到他们家，攥她的脖子、撕脱她的衣服欲和她发生性关系，因为他妻子强烈反抗没有得逞。他妻子当时提出要报警，但他考虑到是对门邻居，孩子都已经大了，也没有造成后果，他就劝说妻子不要报警，他妻子也同意不报警。事情发生后，吴某某的妻子找茬辱骂他妻子，在他家门上泼脏水，闹的村上的人都知道了。他妻子准备报案，吴某某请村上的人调解、并当面赔礼道歉，并在吴某某写保证书期间，他妻子报了案。
2、证人李某的证言。证明：2013年掰玉米的时候，有一天她和殷某某一起干活过程中，殷某某给他说吴某某晚上到她家对其不轨的事情。当时她看见殷某某脸上有一指甲皮长的小印子，殷某某说是吴某某在摔她的时候划伤的。
3、证人李某某的证言。证明：2013年9月份的一天，吴某某在外面喝酒，晚上回来的比较迟，到凌晨五点多的时候，殷某某给吴某某打了电话。事后她发现吴某某和殷某某一家见面不说话，经追问吴某某说那天因为喝了酒到了殷某某家并提出和殷某某发生性关系，殷某某不同意并与其发生了撕扯。后来她听同村的人风言风语说关于吴某某和殷某某的事情，遂对殷某某产生怨恨。2013年11月中旬以来，她便找茬与殷某某发生争吵，在其街门上泼脏水，闹的整个村上的人都知道此事。殷某某准备报案，她和吴某某请村上的人调解，并给殷某某当面赔礼道歉，在吴某某给殷某某和李某写保证书期间，公安机关传唤了吴某某。
4、证人吴某某、吴某某、吴某某、吴某某、李某某、吴某的证言。证明：吴某某和殷某某家是对门，两家以前关系很好。2013年11月份以来，李某某和殷某某经常吵架，村里的人传说是因为吴某某翻了殷某某家的墙，调戏了殷某某，两家关系才不和的。2013年12月份，吴某某邀请他们参与了两家纠纷的调解，得知吴某某趁李某不在家之机，翻墙到李某家试图强奸殷某某，因为殷某某反抗没有得逞，李某、殷某某碍于情面没有报案。后来吴兴国的妻子李彩云当街辱骂殷某某，两人经常吵架，殷某某觉得自己受了委屈，准备去报案。吴某某得知后请他们给殷某某说情，他们参与调解了几次，吴某某承认翻墙并欲强奸的事实，也和李彩云当面给殷某某赔礼道歉，写保证书，就在殷某某决定原谅时，李彩云又指桑骂槐与殷某某吵架，殷某某就报案了。
五、书证、检查笔录
1、调取证据通知书及通话详单。证明：吴某某于2013年9月22日凌晨0点34分给殷某某打了电话，殷某某于凌晨1点02分给其丈夫李某拨打电话。
2、接收证据清单。证明：公安机关接收李某提交的以吴某某撰写的事实供述材料4页。主要内容是吴某某案发当晚，酒后翻墙进入殷某某家中欲对其实施强奸，因为殷某某的强烈反抗未果，请求殷某某原谅并保证不再发生类似的事情。
3、接受证据清单检查笔录。公安机关接收殷某某案发当天穿的女士三角内裤一条。经检查，在该内裤后侧距裤边18cm处有一11cm的破口，用黑色丝线缝合的痕迹。
4、人体损伤检查笔录。证明：2014年3月7日，检查殷晓兰左眼角外侧下1cm处有一1×0.2cm大小的损伤瘢痕。
5、户籍证明。证明被告人吴某某及被害人殷晓兰身份信息基本情况。
6、谅解书。证明：被害人殷某某、李某出具谅解书，对被告人吴某某的行为予以谅解。
本院认为，被告人吴某某无视国法，违背妇女意志，采取暴力手段，强行与被害人发生性行为，其行为构成强奸罪，但因意志外的因素而使其犯罪未能得逞，系犯罪未遂。公诉机关指控被告人吴某某犯强奸罪（未遂）的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，予以支持。被告人辩解他和被害人仅发生了撕扯，他并没有对受害人实施过份的强制和暴力行为。根据查明的事实，可以认定被告人对被害人采取了强制和暴力行为，实施暴力行为的程度在量刑时酌定。辩护人提出指控被告人吴某某犯强奸罪的事实不清，证据不足的意见。经查，被告人认罪，被告人供述与受害人陈述及证人证言和其他证据能够相互印证被告人犯罪的事实，辩护人的意见与查明的事实不符，不予采纳。辩护人提出被告人吴某某犯罪中止的意见。经查，被告人犯罪过程中因被害人极力反抗未能得逞，是其意志外的原因，并非其主动有效放弃犯罪结果的发生，被告人的行为不构成犯罪中止，辩护人的意见与查明的事实不符，不予采纳。被告人犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人当庭认罪，可酌情从轻处罚。辩护人提出被告人在案发后向被害人赔礼道歉，取得了被害人的谅解，可以从轻处罚的意见予以采纳；提出免予处罚的意见与被告人罪行不相适应，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，第二十三条、经《刑法修正案（八）》修订的《中华人民共和国刑法》第六十七第三款之规定，判决如下：
被告人吴某某犯强奸罪（未遂），判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月20日起至2015年5月19日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向甘肃省张掖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 牛红霞
审 判 员 龚占辉
代理审判员 赵玉梅
二〇一四年七月十日
书 记 员 张 帆
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
经《刑法修正案（八）》修订的《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。