广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法金民终字第82号
上诉人（原审原告）：吴伟琼，女，1970年12月2日出生，汉族。
委托代理人：陈志雄，广东隆利律师事务所律师。
委托代理人：袁慧勇，广东隆利律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司广州百花支行，、159号铺。
负责人：伍志斌，职务：行长。
委托代理人：汪涛，中国建设银行股份有限公司广东省分行职员。
委托代理人：李舒婷，中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行职员。
上诉人吴伟琼因与被上诉人中国建设银行股份有限公司广州百花支行（以下简称建行百花支行）储蓄存款合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民二初字第657号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2005年11月22日，吴伟琼在建行百花支行处办理了中国建设银行个人活期存折及配卡业务，个人活期存折账号：×××2034，中国建设银行龙卡（储蓄卡）卡号：×××0482。支取方式：密码，标志：通存通兑。2013年5月23日，吴伟琼上述账户曾存入3000元，账户余额为10723.20元。
2013年5月28日早上，吴伟琼见到了建设银行向其手机发出的短信提示。提示称，通过跨行电话支付渠道，该储蓄卡分别于2013年5月28日2时2分、2013年5月28日2时4分被转出支出人民币7025元和3618元，卡内余额80.20元。2013年5月28日9时10分，吴伟琼向广州市公安局荔湾区分局经济犯罪侦查大队报案。侦查大队登记受理案件后向吴伟琼出具了报警回执，对吴伟琼做了询问笔录，吴伟琼还将涉案存折及借记卡提供给公安机关复印备案。广州市公安局荔湾区分局经济犯罪侦查大队于2013年6月19日决定对吴伟琼被信用卡诈骗案立案侦查。
庭审中，建行百花支行提供了历史交易详细信息（共3页），说明该信息是通过银联公司反馈给建行百花支行的资料，证明通过“清算发送机构代码、卡友信息”，卡性质为借记卡，交易介质为磁条，服务点输入方式代码为021（即表示凭密码交易），建行百花支行认为从上述相关信息可以得出，涉案交易是通过卡友信息公司设置的POS机上通过刷卡并凭密码发生的交易。也有转入帐号，涉案交易为异地凭银行卡、密码在POS机上刷卡进行转帐交易。
吴伟琼还提交了律师服务费发票，证明吴伟琼为向建行百花支行追索存款所聘请律师而支出的律师费4500元。
上述事实，有相关的中国建设银行存折和储蓄卡、银行卡客户交易查询／打印清单、报警回执、立案决定书、询问笔录、涉案存折及借记卡在公安机关的复印件、建行百花支行提交的历史交易详细信息以及吴伟琼、建行百花支行双方在庭审中的陈述等证据证实，足以认定。
吴伟琼在原审时的诉讼请求为：1、建行百花支行赔偿吴伟琼建设银行储蓄卡中被盗取的活期存款10643元；2、判决建行百花支行承担吴伟琼律师代理费用4500元；3、本案诉讼费用由建行百花支行承担。
原审法院认为，吴伟琼在建行百花支行处办理了个人活期存折及配卡业务，吴伟琼与建行百花支行之间的储蓄存款合同关系成立并有效。从本案相关证据材料来看，吴伟琼的上述交易发生在凌晨2时2分和2时4分，且是在异地发生。吴伟琼自收到转账交易短信通知至其向住所地广州的当地公安机关报案，前后相差仅几个小时，吴伟琼报案时还向公安机关出具了银行活期存折和储蓄卡原件。根据日常生活经验法则，吴伟琼是不具备在异地用其储蓄卡在POS机上刷卡进行转帐交易的条件，涉案存款应是被第三人持伪造的银行卡转账。故原审法院对于吴伟琼在涉案银行储蓄卡账户内10643元被盗取的事实予以确认。本案争议的主要焦点是建行百花支行是否应对吴伟琼被盗取10643元的损失承担赔偿责任。从原审法院查明的事实可知，银行储蓄卡内账户信息正确及密码正确是转账、取款、消费等交易成功的两个必要条件，银行负有保障客户储蓄卡内账户信息安全及提供能够有效识别储蓄卡真伪的终端设备的义务，而客户对储蓄卡内账户信息及密码也负有保密和妥善保管的义务，故保护存款安全是银行和储户双方的共同义务。在本案中，因为银行卡是高科技产物，它的出现有利于提高银行的效率，增加银行的利润，故银行作为银行卡制作人，应充分保障它的安全。吴伟琼的银行卡被人伪造，表明银行存在违约行为。同时，由于储蓄卡是凭密码才能转账支取，加上密码系由吴伟琼所设，他人及银行亦无法知晓。他人伪造涉案储蓄卡后用密码转账，表明吴伟琼没有妥善保管密码。基于诚实信用原则和《中华人民共和国合同法》中“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，建行百花支行应当承担吴伟琼损失的赔偿责任，吴伟琼对自己的过失也应承担相应的责任。综合分析双方当事人在本案中的过错，原审法院酌情认定吴伟琼承担损失的30%，即3192.9元，建行百花支行承担损失的70%，即7450.1元。吴伟琼要求建行百花支行承担吴伟琼代理费用4500元，缺乏合同及法律依据，原审法院不予支持。建行百花支行申请原审法院依职权到银联公司调取涉案交易的情况，因不属法院调查取证的范围，对建行百花支行的申请原审法院不予接纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第七十三条第一款第（四）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2013年11月20日判决：一、中国建设银行股份有限公司广州百花支行于判决发生法律效力之日向吴伟琼赔偿存款7450.1元。二、驳回吴伟琼的其他诉讼请求。本案受理费89元，由吴伟琼负担27元，建行百花支行负担62元。
上诉人吴伟琼不服原审判决，向原审法院提起上诉称，一审法院认定吴伟琼的存款被他人于异地通过POS机上凭密码刷卡盗取的，以及本人没有妥善保管密码的事实缺乏证据证实。一、一审法院认定吴伟琼的存款被他人凭密码刷卡盗取的证据是建行百花支行单方制作的证据，不能作为认定事实的依据。根据《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》第11条的规定“伪卡交易民事案件中，发卡行、收单机构应当提供盗刷行为发生时的视频资料、交易单据、签购单等证据材料。发卡行、收单机构无正当理由拒不提供的，人民法院可以适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，作出对其不利的认定。”建行百花支行在一审时并没有提交“提供盗刷行为发生时的视频资料、交易单据、签购单等证据材料”，只提交了一份为《历史交易详细信息》（共3页）的证据，并自称该证据来自于银联公司，但是从该证据记载的信息来看，根本无银联的任何信息，该证据上除了打印的文字外只有建行百花支行自己的业务公章，可见该份证据完全是建行百花支行单方制作的证据，这样的证据不具有证明力。但是一审法院却仅凭此证据认定吴伟琼的存款被他人于POS机上凭密码刷卡盗取，是难以让人信服的。吴伟琼不认为自己的存款有建行百花支行所述的交易行为，建行百花支行作为银行负有保障储户账户内存款安全的义务。银行在无法证明储户账户内存款去向的情况下，应当负有赔偿义务。二、一审法院认定吴伟琼没有妥善保管密码，纯属法官个人臆断，毫无事实根据。吴伟琼账户内的存款即便存在被他人盗刷的事实，也不足以认定吴伟琼没有妥善保管密码。因为，在现实生活中我们常见到这样的新闻报导，不法分子在柜员机上安装“盗取银行卡密码器”，或者在柜员机附近安装摄像机等手段获取储户密码。对于这样的案件，有许多判例认为银行没有尽到“保障交易场所安全，防范犯罪发生、保护储户合法储蓄不受侵犯的义务”，从而判决银行赔偿储户的全部本息。根据《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》第12条的规定“鉴于密码私密性和唯一性的特点，如发卡行或收单机构有持卡人用卡过程中存在不规范使用银行卡和密码的证据，在持卡人没有充分证据反驳的情况下，人民法院可以认定持卡人没有尽到妥善保管密码的义务。”本案建行百花支行作为发卡行并没有提交吴伟琼“用卡过程中存在不规范使用银行卡和密码的证据”。因此一审法院不应认定吴伟琼没有妥善保管密码。综上所述，一审法院在本案事实的认定上缺乏证据证明，并在事实不清的情况下，推断吴伟琼没有妥善保管密码，从而让吴伟琼承担30%损失的责任是错误的。吴伟琼请求撤销原审判决第一项，改判建行百花支行向吴伟琼赔偿10643元。
被上诉人建行百花支行答辩称，同意一审判决，吴伟琼的上诉请求缺乏事实和法律依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回吴伟琼的上诉请求，维持原判。建行百花支行向一审法院提供的《历史交易详细信息》并非建行百花支行单方制造，来源于中国银联公司的系统截屏信息，相关的资料在一审的时候已经提交。这些系统的信息建行百花支行无权更改，相关信息显示本案交易是通过银行卡和银行卡密码来完成。密码是由吴伟琼自己设置保管和控制，是有私密性和唯一性，在没有证据证明是建行百花支行泄露密码的情况下，应推定是吴伟琼泄露密码。
本院确认原审法院查明的事实。
另查明，吴伟琼一审提交的《银行卡客户交易查询／打印》显示，吴伟琼涉案账户在2013年5月28日发生了两笔“跨行电话支付”，“商户／网点号及名称”都是440300000480290060510000，金额分别是7000元和3600元，并分别被扣除了25元和18元两笔手续费。
再查明，建行百花支行在一审开庭后提交中国银联的网站截图三张。吴伟琼质证称，不确认真实性和合法性，该证据不足以反映是来自中国银联公司系统，两条交易记录与银行的交易记录金额不一致，是伪造的。二审期间，吴伟琼提交2013年12月31日广州日报AⅡ7版报道，拟证明在现实中即便有银行卡被他人盗刷行为也不足以推定持卡人没有妥善保管密码，犯罪人员可以把POS机破解程序，存在盗刷卡现象不能证明持卡人没有妥善保管密码，一审法院认定上诉人在银行卡密码使用上有不当，没有事实依据。建行百花支行质证称，对证据真实性没有异议，关联性有异议，该证据只是一篇新闻报道，与本案没有关联，涉案的银行卡是借记卡，无论是按照上诉人与被上诉人之间的约定，还是根据借记卡实际操作，借记卡任何通过磁条的操作都是通过银行卡和密码的，使用密码是必不可少，建行百花支行一审中提交的中国银联公司的截图信息，本案交易是在验证密码后发生的。建行百花支行提交《关于服务点输入方式码解释说明》，拟证明根据《历史交易详细信息》，可以得出服务点输入方式是021，根据《关于服务点输入方式码解释说明》第1-2位是02代表的，是读取磁条，第3位1是交易中包含PIN，可以推断出这笔交易是通过接触式读取磁条的使用密码交易。吴伟琼质证称，PAN与PIN的意义没有明确，不清楚PIN与PAN意思，该证据不能证明建行百花支行的主张，不能证明涉案交易是凭密码交易的。
本院认为，本案二审争议的焦点在于：一、吴伟琼的涉案账户是否发生了资金损失；二、涉案损失是否因伪卡凭密码支取造成；三、建行百花支行与吴伟琼对损失的责任分担。
对于焦点一，本院认为，吴伟琼提起本案诉讼要求建行百花支行对其账户损失的存款10643元承担赔偿责任，其一审提交的《银行卡客户交易查询／打印》显示，涉案账户在2013年5月28日发生了资金损失，“商户／网点号及名称”是440300000480290060510000，而吴伟琼上诉却又主张不存在建行百花支行所述的交易行为、吴伟琼的钱仍在银行。吴伟琼对该上诉主张既未提供证据证实，又明显与其起诉时的主张相矛盾，本院对该上诉主张不予采纳。根据《银行卡客户交易查询／打印》，本院认定吴伟琼的涉案账户于2013年5月28日有两笔资金损失，分别是7000元和3600元，相应也被扣除了两笔手续费，分别是25元和18元。
对于焦点二，本院认为，吴伟琼在2013年5月28日收到建设银行短信后即到公安机关报案，并向公安机关出具了涉案账户的存折和借记卡原件，广州市公安局荔湾区分局已立案侦查，据此，原审法院认定涉案存款应是被第三人持伪造的银行卡转账，并无不当。另外，根据建行百花支行提交的《历史交易详细信息》、中国银联的网站截图、《关于服务点输入方式码解释说明》等证据形成证据链，上述证据显示的交易时间、交易金额等记录与吴伟琼提交的《银行卡客户交易查询／打印》能够对应，可以证明吴伟琼的账户在2013年5月28日通过银行卡刷卡及凭密码的方式交易7000元和3600元。再者，根据日常生活经验，真实有效的银行卡与正确的密码是银行卡交易的两个必要条件，但吴伟琼却上诉主张可以绕过密码进入相关系统。吴伟琼的主张与日常生活经验相违背，其提供的广州日报AⅡ7版报道仅仅是一篇新闻报道，与本案事实没有关联性，本院对吴伟琼的上述主张不予采纳。
对于焦点三，吴伟琼与建行百花支行是储蓄存款合同关系，双方主要合同义务是建行百花支行具有保障储户存款安全的义务，吴伟琼作为储户具有妥善保管交易密码的义务，所以，真实有效的银行卡与正确的密码是银行卡交易的两个必要条件，两者相辅相成，缺一不可。建行百花支行作为发卡行，负有保障储户存款安全的责任，提高风险防范能力、不断完善相应技术设备、有效甄别取款媒介是银行应尽义务。如果建行百花支行及其代理行、特约商户、收单机构的技术设备能够识别伪卡，即使吴伟琼的银行卡存在密码泄露，伪卡也无法盗刷。因此，本案中他人使用伪造的银行卡造成吴伟琼的存款损失，由于与吴伟琼存在储蓄合同关系的是建行百花支行，而建行百花支行与发生伪卡支取的特约商户、收单机构之间是被代理与代理的关系，故相关过错责任应由发卡行建行百花支行承担。另一方面，吴伟琼账户内的存款被伪卡成功支取的另一必要条件是使用正确的密码。若持卡人输入的密码不正确，即便持卡人使用的伪造银行卡能够通过POS机系统的识别也无法实现消费或支取的目的，因此，储户对密码应负有妥善保管和保密的义务。现因伪卡支取造成吴伟琼存款损失，证明伪卡持有人已掌控了涉案银行卡密码，密码已被泄露。吴伟琼是涉案借记卡的密码持有人，在无证据证实是由于建行百花支行的原因导致密码泄漏的情况下，密码泄露的事实本身就证明吴伟琼没有充分尽到谨慎保管密码的义务，吴伟琼应自行承担密码泄露的风险和损失，对存款损失承担相应的责任。相比较而言，依据公平原则，建行百花支行应承担主要责任，吴伟琼应承担次要责任，原审法院酌定由吴伟琼承担损失的30%，建行百花支行承担损失的70%的责任，并无不妥，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。吴伟琼的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费54元，由上诉人吴伟琼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢欣欣
代理审判员 吴 湛
代理审判员 王英魁
二〇一四年五月十二日
书 记 员 陈穗祥
赵艳华