贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔23刑终32号
抗诉机关（原公诉机关）贵州省册亨县人民检察院。
原审被告人陆文昌，男，1975年1月22日生于云南省广南县，壮族，小学文化，个体户，户籍地云南省广南县，住贵州省兴义市。因本案于2016年3月29日被刑事拘留，同年4月12日被贵州省册亨县公安局取保候审，同年10月14日被贵州省册亨县人民检察院继续取保候审，同年11月10日被贵州省册亨县人民法院继续取保候审，同年12月30日被逮捕。现押于册亨县看守所。
辩护人吴洪益，贵州天翊律师事务所律师。
贵州省册亨县人民法院审理贵州省册亨县人民检察院指控原审被告人陆文昌犯非法运输爆炸物罪一案，于2016年12月30日作出（2016）黔2327刑初115号刑事判决。原公诉机关贵州省册亨县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月24日公开开庭审理了本案。贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员梁艳艳、夏玉洁出庭支持抗诉，原审被告人陆文昌及其辩护人吴洪益到庭参加诉讼。在审理过程中，贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
原判认定：2016年3月25日，被告人陆文昌将两箱35#乳化炸药（共计48公斤）与其所购的12吨复合肥混装后，雇请娄某某驾驶一辆中型自卸车从云南省广南县运至贵州省册亨县，当日20时许，该车运至册亨县者楼镇平央村桥边金刚坡第一临时料场，后陆文昌电话联系张某，让其帮忙接收复合肥及炸药，张某便安排龚某等人负责接收。次日，龚某等人在金刚坡第一临时料场准备使用炸药实施爆破时被公安机关查获。经贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定：送检的为硝酸铵类混合（乳化）炸药，具有正常的爆炸性能。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第(六)项、第九条第一款、第二款的规定，以被告人陆文昌犯非法运输爆炸物罪，判处有期徒刑三年。
宣判后，原审被告人陆文昌服判，未提出上诉；贵州省册亨县人民检察院以“陆文昌的行为属于生产经营，而不是生产生活所需，采矿许可证到期并被公告注销，其运输爆炸物的行为不具有合法性，应认定为情节严重”为由，提出抗诉。
出庭检察员提出“金刚坡第一临时储备砂石料场的采矿许可已到期，陆文昌不属于合法经营，应当认定为情节严重”的检察意见。
原审被告人陆文昌对一审判决认定事实无异议，提出“我是为建设高速公路提供砂石，不属于情节严重”的辩解。辩护人提出“陆文昌生产的砂石均提供给望安高速公路建设，属生产所需，不属于情节严重”的辩护意见。
经审理查明，贵州西南高速投资有限公司承建望安高速公路，为保证砂石供应，经册亨县政府会议研究，批准贵州西南高速投资有限公司设立册亨县者楼镇平央村桥边金刚坡第一临时料场，经济类型为有限责任公司，采矿权人为贵州西南高速投资有限公司，开采有限期为2013年11月1日至2015年11月1日。贵州西南高速投资有限公司委托原审被告人陆文昌生产经营该料场，并对陆文昌的生产活动进行监督管理。2015年11月1日到期后，因高速公路附属设施尚未完工，采矿许可期限延期到2016年2月28日。陆文昌是云南省广南县金刚采石厂的采矿权所有人。2016年3月25日，爆破公司为广南县金刚采石厂提供爆破服务过程中，陆文昌私自截留炸药48公斤，藏在装化肥的货车中运输至册亨县金刚坡第一临时料场，次日堆放在料场准备实施爆破，被册亨县公安局治安大队在检查时当场查获。经贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定：送检的为硝酸铵类混合（乳化）炸药，具有正常的爆炸性能。据以认定事实的证据已经一审、二审庭审举证、质证，查证属实。
二审庭审中，出庭检察员提出以下证据：
1、杨某的证言：我在册亨县国土资源局工作。2013年底，我单位给贵州西南高速投资有限公司办理过金刚坡临时料场的《临时采矿许可证》。
2、骆某的证言：我在册亨县国土资源局工作。贵州西南高速投资有限公司的采矿许可证在2015年11月1日到期，因为高速公路服务区、附属设施等工程还没有完善，金刚坡第一临时料场的采矿期限延长到2016年2月28日，按照规定《采矿许可证》到期后自动废止。
3、普某的证言：我在册亨县国土资源局工作。我单位收到贵州西南高速投资有限公司2015年1月2日提交的临时用地申请书，此外没有收到其他关于金刚坡第一料场临时用地的申请。
4、胡某的证言：我公司报批的金刚坡第一料场的采矿许可期限先是2013年11月到2015年11月。2015年10月，望安高速主体工程正值用料高峰期，为确保年底能顺利建成通车，贵州西南高速投资有限公司申请延期，经国土、安检部门审批同意后，采矿许可期限从2015年11月延期到2016年2月28日。2016年2月，第一次延期快到期时，由于望安高速的相关配套设施还没有完工，我公司又向县政府相关部门提交了申请，由于县政府领导外出学习和开会，延期的专题会议一直没有召开，后准备召开时陆文昌被查处，延期的事情就没有再进行了。采矿许可证本来就是一种，没有临时的，但是正式的采矿许可至少是三年，但望安高速工期只有两年，又不符合办理正式许可证的要求，所以经汇报请示后，就办理了临时许可证。2015年底高速通车后，国土局为了规范采矿许可的管理，就注销了金刚坡第一料场的许可证。高速主体工程是2015年12月29、30日完工的，但最后的工程竣工还没有完成，还涉及许多验收工作，服务区、停车区、农耕灌道等附属工程，至少还有一部分没有完成。
5、册亨县国土资源局《关于同意贵州西南高速投资有限公司册亨县者楼镇平央村桥边金刚坡第一临时料场采矿权申请登记的批复》：2013年12月25日，册亨县国土资源局批复同意贵州西南高速投资有限公司在金刚坡临时采矿，期限为2013年11月1日到2015年11月1日。
6、册亨县国土资源局《关于同意贵州西南高速投资有限公司申请使用临时用地的批复》及用地申请书，临时用地申报表，临时用地合同书，望安高速公路金刚坡第一料场临时用地规划图、望安高速公路储备砂石料场临时用地勘测定界技术报告书：2015年3月20日，册亨县国土资源局同意贵州西南高速投资有限公司在金刚坡临时采矿用地。
7、册亨县国土资源局《关于同意册亨县者楼镇平央村桥边金刚坡第一临时料场采矿权变更登记申请的批复》：2014年10月27日，册亨县国土资源局批复同意金刚坡第一临时料场变更矿区范围，增加了矿区范围。
8、采矿许可证：2013年2月5日，册亨县国土资源局颁发金刚坡临时料场的采矿许可证，期限为2013年11月1日到2015年11月1日。
9、贵州西南高速投资有限公司《关于请求协调望安高速公路临时储备砂石料场的报告》：贵州西南高速投资有限公司申请建立金刚坡等临时料场。
10、册亨县人民政府《关于研究望安高速公路临时储备砂石料场有关事宜的会议纪要》及采矿权审查意见书，采矿申请登记矿区范围坐标表、图，2013年册亨县者楼镇平秧村村民委员会出具的证明：册亨县人民政府同意贵州西南高速投资有限公司对临时料场的选址要求。
辩护人提交以下材料：
1、贵州省国土资源厅《关于印发2014年土地矿产卫片执法监督检查工作方案的通知》：工程建设项目采挖沙、石、土，符合以下两项条件的，可以不办理采矿许可证：一是采矿活动必须在项目批准用地范围内进行；二是采出的矿产品必须用于本工程项目建设，不得进入流通市场销售获利。
2、发货单：证实金刚坡第一临时料场生产的砂石装车运输的情况。
上述证据来源合法，经二审庭审举证、质证，查证属实，应予采信。
本院认为，原审被告人陆文昌未经批准私自运输爆炸物，其行为已构成非法运输爆炸物罪。陆文昌归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可对其从轻处罚。抗诉机关贵州省册亨县人民检察院所提“陆文昌的行为属于生产经营，而不是生产生活所需，采矿许可证到期并被公告注销，其运输爆炸物的行为不具有合法性，应认定为情节严重”的抗诉理由，以及出庭检察员所提“金刚坡第一临时储备砂石料场的采矿许可已到期，陆文昌不属于合法经营，应当认定为情节严重”的出庭意见，经查，金刚坡第一临时料场的采矿许可证确已到期，但该料场系贵州西南高速投资有限公司承建望安高速公路时，为保证砂石供应，经册亨县有关国家机关批准设立的，贵州西南高速投资有限公司将料场承包给陆文昌经营，并对陆文昌的生产活动进行监督管理，所生产的砂石用于望安高速公路项目，并非面向社会不特定的公众进行销售，因此，该料场为望安高速公路项目而设立和生产，陆文昌运输爆炸物的目的是用于筑路这一正常生产活动，一审法院根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，正确区分正常生产活动中的涉爆案件与将爆炸物作为犯罪工具的严重危害公共安全的案件，未将本案认定为情节严重，符合司法解释的规定，充分体现了宽严相济的刑事政策，故抗诉理由和出庭意见均不能成立，本院不予采纳。陆文昌所提“是为建设高速公路提供砂石，不属于情节严重”的辩解，以及辩护人所提“陆文昌生产的砂石均提供给望安高速公路建设，属生产所需，不属于情节严重”的辩护意见成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈昌泽
审判员 张黔川
审判员 刘 忠
二〇一七年七月五日
书记员 张 玲