浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终4875号
上诉人（原审原告）：吕云星，男，1970年1月31日出生，汉族，住浙江省永康市。
委托诉讼代理人：孔富强、吕爱军，浙江君安世纪（金华）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江新华建设有限公司，住所地：永康市总部中心金州大厦3楼。
法定代表人：徐荣其，董事长。
委托诉讼代理人：蔡邦龙、傅延晖，浙江容海律师事务所律师。
上诉人吕云星因与被上诉人浙江新华建设有限公司（以下简称新华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2014）金永民初字第738号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吕云星上诉请求：1、撤销原审判决第二项，依法改判（改判支持吕云星关于工程款部分的诉讼请求）或发回重审；2、诉讼费用由新华公司承担。事实与理由：一、一审对其提交的新华公司开具的回执原件（十三张）的真实性进行了确认，但未要求新华公司提供相关票证，导致相关事实认定错误。对于吕云星提交给新华公司的十三张回执，根据案件事实，要么认定该十三张回执对应的金额1305.246688万元为吕云星支出的金额，要么根据新华公司拒绝提交相应票证的情况，依法追究其妨碍作证或诈骗的刑事责任。二、一审以金华欣成工程咨询有限公司出具的报告等作为定案依据，侵害了吕云星的合法权益，工程造价应另行委托第三方重新鉴定。1、金华欣成工程咨询有限公司还有以新华公司为施工单位的工程审价业务往来，故该公司与新华公司有利害关系，应予以回避。2、金华欣成工程咨询有限公司出具的鉴定报告没有考虑合同履行过程中工程联系单、签证单中增加的工程量，且平均信息价取价不客观等问题。（1）各幢楼的预埋件、植筋签证。（2）11号楼因设计变更、增加土石方工程。（3）各幢楼的洞库照明费。（4）相关报告按2011年5月-2012年8月的平均信息价计算，而在第13号签证单中明确，11号楼主材调价按2011年5月-2012年5月计算，9号、10号、12号楼及地下室工程主材调价按2011年5月-2012年9月计算。（5）鉴定报告仅仅包括9号、10号地下室超深回填砼，没有包括电梯井四周混凝土回填（第4号签证单）。（6）鉴定报告没有考虑塔吊、钢管、临时设施、电器等由被上诉人与上诉人的分担问题。（7）鉴定报告没有以永康市房屋综合开发总公司委托建行浙江省分行造价咨询中心出具的审核报告所审定的金额76214294元为基础进行鉴定，而上述审核报告已经经过永康市人民政府审核确认，并以此为已经进行了工程结算。（8）在经济承包合同无效的情况下，鉴定机构无权对管理费、标化工地违约金等进行扣除。3、金华欣成工程咨询有限公司出具鉴定报告认定吕云星施工截止时间有误，上诉人施工截止时间为2013年1月。4、金华欣成工程咨询有限公司出具的欣成鉴字（2015）6号报告，经过了多次工程量调整，可以看出该鉴定报告缺乏客观性、公正性。三、一审法院在确认新华公司支付吕云星及代吕云星支付的款项时，部分事实认定错误。（一）重复计算部分。（1）证据31中的1244800元（其中44800元为利息）借款，该款项已经在材料款中体现；王丽霞处有160万元款项，该部分款项以借款的形式判决吕云星归还，同时，王丽霞确认，该借款直接根据要求付给了相应单位（人员），该款项被上诉人无权主张。本院审核认为，吕云星未能提供该款系重复计算的依据。（2）证据97中的29200元包含在证据序号74，领付款凭证0008509、0008510载明：班组、管理人员工资，为重复计算。（3）证据105中的10.5万元钢筋班工资，包含在证据74，领付款凭证0008509、0008510载明：班组、管理人员工资，为重复计算。（4）证据107中，208500元、5000元木工工资，包含在证据74，领付款凭证0008509、0008510内（班组、管理人员工资），为重复计算。（5）证据序号108中，1200元、30000元为木工工资，元包含在证据序号74，领付款凭证0008509、0008510载明：班组、管理人员工资，为重复计算。（6）证据110中，53000元为木工工资，包含在证据74，领付款凭证0008509、0008510载明：班组、管理人员工资，为重复计算。（7）证据187中，8000元，包含在证据44已提出，为重复计算。（8）证据197中10400元，在证据159已提出，为重复计算。（二）新华公司作管理费、税金扣回金额部分。关于证据12、13中的137842元、证据16、17中的46500元、证据27中的45000元、证据32中的130000元、证据33至36中的138000元，均未实际支付，为预扣管理费、税金。（三）吕云星本人支付部分。证据78中的3100元，79中的32850元、证据80中的19500元、证据81中的23400元、证据82中的18000元、证据83中的27000元，证据84中的26100元、证据85中的29900元、证据86中的32850元、证据87中的33800元、证据88中的58950元、证据90中的8065元、证据91中的5970元、证据92中的7200元、证据93中的13440元、证据98中的7925元、证据100中的5000元、证据103中的20000元、证据104中的10000元、证据109中的108560元、证据117中的150元、证据136中的5000元，均为吕云星自己支付金额。（四）相关款项系后期非吕云星工程量部分支出。1、证据94中的40000元、证据95中的34460元、证据96中的38440元，均为支付后期水泥款。2、证据138中的22050元、证据144中的35830元、证据152中的30150元、证据155中的50150元、证据171中的2900元、180中的8710元、证据183中的47100元、证据184中的141000元、证据185中的39462元，均为支付后期的结构用材款。3、证据201中的45000元，为支付后期的塔吊租金。（五）泥工、外架应由双方分担部分。1、证据106中的110000元为泥水工工资，包含在证据74，领付款凭证0008509、0008510载明：班组、管理人员工资，为重复计算。此外，该费用应由双方分担，其仅需承担混凝土部分泥水工工资。2、证据191中的63400元、证据199中的49139元，均为钢管租金，应由新华公司分担。3、其他未罗列的泥工工资、外架费用。备注：泥工工资部分，所有墙体部分费用应全部由新华公司承担，所有外架费用，应由双方分担。（六）、朱某10万元重复部分等。1、证据37-47中支付朱某的10万元，新华公司与对方结算安装部分工程款时已经扣回，其要求吕云星支付该费用系重复主张。2、吕云星支付朱某款项共计30万元，一审法院仅扣减15万元。（七）、朱某配套费部分。根据朱某与新华公司之间的合同约定，按照审定金额21%计扣配套管理费，该费用已经在朱某与新华公司结算时，由新华公司扣除，该费用应由新华公司支付给吕云星。朱某安装部分造价为2008442元，按照21%计算，新华公司已计扣应支付给吕云星的金额为421772.82元。（八）、吕云星未签字确认的部分。1、证据120中支付胡华军的25万元、证据124中支付胡华军的25万元、证据157中支付胡华军的25万元、证据162中支付胡华军的25万元、80000元、20000元、证据166中支付胡华军的150万元；证据140中支付永康市城建商品混凝土有限公司的25万元、5万元；证据175中支付永康市城建商品混凝土有限公司的24万元；证据176中支付永康市城建商品混凝土有限公司的20万元；证据186中支付永康市城建商品混凝土有限公司的735566元；证据177中支付吴艺荣的88000元；证据179中支付吴拥军的157200元；领付款凭证没有吕云星的签字确认，不能作为代付凭据。2、证据172中支付施志良的54600元，无领付款凭证，不能作为代付凭据。3、证据174中支付卢振茹的30000元，实付金额为25000元。（九）、吕云星撤出工地后，新华公司继续使用未返还吕云星的设施、设备等的残值。1、塔机一台，55万元。2、槽钢，35万元。3、板房，50万元。4、空调等办公设施，15万元。5、铁架床，45000元。6、水泵、电焊机等，50000元。7、卸料平台，120000元。8、临时用电，200000元。9、彩钢板围墙，50000元。10、厨房、卫生间、茶水亭，130000元。11、生活区水泥硬化、施工场地道路硬化，100000元。12、旧毛竹片、方料、旧模板、废钢筋头，200000元。四、一审法院在认定经济承包合同无效的情况下，仍按照合同约定，计扣9%的管理费及税金没有法律根据。综上，一审法院事实认定错误，且存在严重的程序瑕疵。请求二审法院依法支持其诉讼请求。
新华公司二审中辩称，第一，13张回执中吕云星上交的只有2张，其余的上交人是朱成，接受人是宋春芳，宋春芳是新华公司财务人员。这只是一个财务手续，证明财务收到了吕云星提供的新华公司直接支付或代其支付款项的工资单、发票、收款收据、领款等单据。且这些单据已经在新华公司举证的证据当中，这13张回执不能证明任何事实。第二，1、金华欣成工程咨询有限公司是一审法院依法委托的鉴定单位，该鉴定报告客观公正公平，应作为定案依据。一审期间吕云星提出异议后，一审法院要求金华欣成工程咨询有限公司补充鉴定并出具了补充鉴定报告，增加了工程造价。一审庭审中鉴定人员也出庭接受询问并出具书面回复一份。可见该鉴定报告一审法院认真审查，没有偏袒任何一方。2、建设银行的审核报告是在一审法院委托司法鉴定之后形成的，且鉴定机构凭自己的专业能力独立作出的判断，无需以建行审核报告为基础。3、新华公司组织人员对施工工地进行监督、管理、代支付工资、材料款、代理财务、代为协调外部事务及处理安全事务，对该工程已经作了上述付出，可以收取管理费。而税金是税务部门依法向承包方收取，本工程系新华公司名义承包，税务部门依法已收取税费，故吕云星应承担相应的税费。4、吕云星施工截止日为2012年9月7日，事实清楚，证据充分。金华欣成工程咨询有限公司及一审法院的认定是准确的。首先，2013年1月29日金华中院承办人询问吕云星离开工程的时间，其明确回复系2012年9月7日。其次，2014年4月28日吕云星参加的会议纪要记载，确认完成工程量的时间为2012年9月7日。第三，针对吕云星提出的工程款部分。1、没有重复计算工程款的情况。每一笔支付都有吕云星签字确认，吕云星没有证据证明哪一笔与哪一笔重复了。且若有重复，吕云星为何要在每一笔上签字确认，将款领走？2、证据中没有作为管理费及税金扣回金额部分。吕云星对每一笔支付凭证都签字确认，该些证据的真实性在一审期间吕云星都已认可。更何况，其也没有证据证明有预扣的管理费税金部分。3、证据中没有吕云星本人支付的款项。新华公司支付的每一笔款项都是吕云星签字确认的，吕云星没有证据证明其上诉状中称的22类证据中的款项系其本人支付的。4、证据中没有后期非吕云星支付工程量部分支出。新华公司提供的每一个证据的每一笔款项都是吕云星签字后领取的。吕云星称系后期他人工程所用而非其本人建设的工程所用，缺乏依据。款项已经按吕云星的要求支付，责任应当由其承担。5、证据中的泥工、外架工支出费用，吕云星提出应当由双方分担，没有依据。该部分款项都已经由吕云星领取或代为支付。6、证据中涉及朱某的部分，新华公司已经支付10万元，吕云星应退还给新华公司，但一审法院没有认定，我方也已提起上诉。至于吕云星称支付朱某30万元，其没有提供证据证明。朱某完成的工程是吕云星转包的范围内的一部分，虽然造价结算双方协调由朱某和新华公司另行结算，但新华公司也行使了管理职责，至于吕云星称我公司已收取了21%的配套费，该主张没有证据证明。7、证据中的部分付款凭证，吕云星未签字，但这些付款凭证是依据吕云星签字确认的结算单、对账单、委托书等支付的。对这些结算单、对账单、委托书的真实性吕云星在一审中已经进行了认可。新华公司依据吕云星签字的结算单、对账单、委托书付款，无需其再签字。8、吕云星所称撤出工地后，还由新华公司继续使用的设施、设备等残值，其应当提供证据证明具体项目；且即使有证据，吕云星也应另行主张返还，与本案无关。第四，关于承包管理费用及税金问题，新华公司已经付出或支付的，应当由吕云星支付。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
吕云星一审诉讼请求：一、确认吕云星与新华公司签订的《全额风险经济承包合同》无效；二、由新华公司支付吕云星工程款13733322元（具体以司法鉴定为准）；三、由新华公司退回履约保证金200万元；四、本案诉讼费由新华公司承担。
一审法院认定事实：2011年3月8日，新华公司与房开公司签订《永康市北苑经济适用房二期（一）工程施工合同》一份，约定：1、工程承包范围包括设计图纸中的土建工程、安装工程、水、电、暖通、人防等工程，包括为完成该内容需承包人做的一切前期准备和完成该内容后交付前的成品保护；2、建设规模为总用地15595.67平方米，总建筑面积43771.5平方米，其中地上建筑面积35691.9平方米，地下建筑面积8079.6平方米，地下车位101个，地面停车位50个；3、合同价款56486000元，包括暂定价537896元；4、开工日期为2011年3月28日，具体以开工令为准，竣工日期为2013年9月27日；5、付款方式为合同签订后十天内，发包人支付合同价款的10%，施工期间每月20日由承包人提交当月工程量清单及金额，经总监理工程师审查签证，再经跟踪审计方、发包方审核后，于次月10日前付审定款的65%；全部工程主体结顶并验收合格后，商品砼部分付至累计完成价款的95%；全部工程竣工验收合格后（除商品砼部分外）付至工程审定款的80%；余额在工程决算，并经决算审计后，除预留3%质量保证金外一次结清，预留的质量保证金在质量缺陷期满24个月后（自竣工验收合格之日算起）一次性结清；6、承包人向发包人提存专用账户存入履约保证金为中标价的10%，其中工程质量保证金占45%、工期保证金占10%、文明施工保证金占20%、项目管理班子到位率保证金占25%。承包人向发包人提供200万元的履约保证金和300万元的履约保函；7、工程安全文明施工必须达到永康标化工地标准，通不过永康标化验收的扣罚工程款1%……。2011年3月12日，新华公司与吕云星签订一份《永康市北苑经济适用房二期工程项目管理全额风险经济承包合同》，合同约定：1、承包项目为新华公司与房开公司签订的北苑经济适用房二期工程承包合同的内容。2、吕云星对该项目按工程总造价进行承包，除吕云星应交新华公司决算总造价9%的管理费和税金外，各种费用均由吕云星承担，工程结余归吕云星所有，亏损由吕云星负责弥补。吕云星实际为北苑经济适用房二期工程合同的实际履约人，承担和享有新华公司与房开公司合同约定的义务和权利。吕云星负责承包合同中所有内容，承担所负责工程内容的所有责任。3、对该项目的工程技术、质量、进度、安全生产应纳入新华公司管理范围，实行不定期的监督检查和指导。4、新华公司应委派工程项目经理及相关人员参加永康市招标办与建设单位的指纹考勤，及时参加各种工程验收、例会等工作。5、本工程的工程款汇入新华公司账户，除收取管理费和税金外，四天内汇入吕云星账户。6、须向建设单位缴纳的履约保证金，200万元由吕云星缴纳，银行保函300万元由新华公司出具，吕云星应在每月18日前按月利1.5%付给新华公司利息，新华公司向吕云星退回合同履约保证金同新华公司与建设单位签订的合同约定退还……。合同签订后，吕云星向新华公司交纳了200万元的保证金，新华公司出具了一份300万元的银行保函。朱观林作为吕云星履行合同的担保人在经济承包合同上签字。签订合同后，吕云星组织人员、设备于2011年3月28日进场施工。新华公司也组织人员对该施工项目进行监督、管理。施工期间，新华公司陆续将工程款汇给吕云星，并为其支付一些材料、工资等款项。后吕云星于2012年9月7日退出施工，由新华公司继续该项目的工程施工。北苑工程于2013年11月18日竣工并经验收合格。经一审法院依法委托欣成工程咨询公司对由吕云星完成的永康市北苑经济适用房二期（一）工程总造价进行鉴定，欣成工程咨询公司出具了欣成鉴字（2015）6号鉴定报告书及欣成鉴字（2015）6-1号补充鉴定报告书各一份及一份书面回复。欣成鉴字（2015）6号鉴定报告书的鉴定结果为：本案吕云星实际完成工程造价为38222954元（其中安装部分造价2008442元）；应扣除合同约定造价总计5034545元，其中投标价与合同价的优惠造价926524元（38222954*2.424%），管理费及税金3356679元【（38222954-926524）*9%】，标化工地违约金751342元；本案鉴定造价33188409元。欣成鉴字（2015）6-1号补充鉴定报告书鉴定结果为：本案补充吕云星实际完成工程造价为706920元（增加钢筋数量）；应扣除合同约定造价总计82665元，其中投标价与合同价的优惠造价17136元，管理费及税金62081元，标化工地违约金3499元；本案补充鉴定造价624255元。书面回复中确定补充吕云星实际完成工程造价19126元。另外，经一审法院询问，双方确认完成的工程中安装部分系由朱某施工，安装部分款项由朱某与新华公司自行结算，且朱某对该款项已经通过诉讼解决。吕云星现金支付朱某15万元，该款项应从本案中新华公司付出的款项中予以扣减。新华公司支付吕云星工程款及代吕云星支付材料款共计35724154元（已扣减15万元）。新华公司与吕云星为本工程鉴定各支付鉴定费154232元（与1124号案件合并作同一鉴定）。
一审法院认为，双方对法律适用方面的争议焦点为：1、经济承包合同有效还是无效；2、如果无效，新华公司是否应该收取管理费及税金，吕云星是否需要承担标化工地违约金。对于经济承包合同有效还是无效的问题。一审法院认为根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款的规定，本条例所称的转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。因此根据该规定，新华公司与吕云星签订的合同已经构成了建设工程转包行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包的行为无效。因此，新华公司与吕云星签订的经济承包合同应当认定无效。对于新华公司是否应该收取管理费及税金，吕云星是否需要承担标化工地违约金的问题。一审法院认为，根据合同法第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据建设工程施工合同纠纷司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。根据法律对于无效合同的规定可以看出，无效合同最基本的法律后果就是恢复原状，恢复到合同签订以前的状态，如不能恢复就要折价补偿，当产生其他损失时就要按照过错承担赔偿责任。对于建设工程来说，尽管建设工程施工合同已经被认定无效，但是如果工程已经施工完毕并且经竣工验收合格，已经无法恢复原状，因此最基本、公平的处理方式就是参照合同的约定，按照其对工程所付出的劳动折价予以补偿。之所以要参照合同的约定，是因为该约定虽然无效，但是该无效是因为违反法律强制性规定且双方均明知而造成，从某种程度上说，合同中的内容应该是双方在签订合同时真实意思的表示，因此参照合同的约定符合双方行为的预期后果。因此，在合同无效后，新华公司仍然应该对吕云星完成的工程支付其工程款，因双方无约定，故按照一审法院委托的鉴定价格支付工程款。对于管理费和税金，因为在吕云星施工期间，新华公司也组织人员对施工工地进行监督、管理，并且依证据显示，新华公司还代吕云星支付工程材料款、工资，代理财务，代为协调外部事务及处理安全事故，新华公司对该部分工程也有付出。税金是承包方应当缴纳的各类税种，系税务部门依法向承包方收取，本案工程仍系以新华公司名义对外实施行为，税务部门依法向新华公司收取，如吕云星认为其代交了税款，应当举出证据予以证明，在吕云星未提出证据证明其代交税款的情况下，应当认定系由新华公司缴纳付出。综上，对新华公司的上述付出行为，吕云星应当参照合同约定按造价的9%支付管理费和税金给新华公司。但对于标化工地违约金，因经济承包合同无效，新华公司计算违约金无合法依据。另外，对于300万元保函的利息，因经济承包合同无效，新华公司再主张计算利息无合法依据。另外，对于200万元的履约保证金，现在北苑工程已经竣工验收并交付使用，且经济承包合同系无效合同，新华公司无理由保有该200万元款项，其应将该款项返还给吕云星。综上，新华公司支付吕云星及代吕云星支付的款项合计为35724154元。新华公司应支付及返还给吕云星的款项合计为34801058元【实际完成土建造价36940558元（36214512元+706920元+19126元）；扣除优惠造价895439元（36940558*2.424%）；扣除管理费及税金3244061元（36940558-895439）*9%；加上应返还的200万元保证金】。因此，新华公司支付及代付的款项已经超出应支付给吕云星的款项，吕云星要求新华公司支付工程款及返还保证金的依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认吕云星与浙江新华建设有限公司签订的《永康市北苑经济适用房二期工程项目管理全额风险经济承包合同》无效；二、驳回吕云星的其余诉讼请求。本案案件受理费116200元，由吕云星负担。各自交纳的鉴定费由各自负担。
本院二审期间，吕云星提交以下证据：1、申请证人朱某出庭作证，证明吕云星支付朱某安装款30万，而非一审认定的15万元，应予扣除；朱某作为涉案安装工程的实际施工人，与吕云星约定工程造价的21%作为配套费支付给吕云星，现该费用被新华公司收取，应返还给吕云星。2、朱某与新华公司签订的工程项目承包协议书一份、永康市人民法院（2015）金永民初字第2328号民事判决书一份（复印件），共同证明朱某的证人证言真实，判决书认定朱某涉及的总造价是859.2491万元，该金额与朱某陈述的九百万元左右相印证；扣除的管理费按总工程款的21%扣取，其中包括吕云星施工期间的部分管理和配套费用，该部分款项新华公司应该支付给吕云星。3、永康市审计局永审确（2015）45号文件、中国建设银行浙江省分行造价咨询中心出具的建设项目工程结算审核报告书各一份（均为复印件），证明经永康市审计局审计案涉工程总造价是74626179元，经中国建设银行评估案涉工程的造价是76214294元。4、建筑起重机机械备案证、履历手册各一份，证明吕云星退出案涉工程后，该设备继续由新华公司使用，相应款项新华公司应支付给吕云星。新华公司质证意见：证据1朱某的证言部分属实部分不属实，其明确陈述领款凭证中的10万元法院没有认定是新华公司向其支付的；朱某陈述吕云星向其支付工程款现金20万元没有任何证据；至于新华公司收取的管理费、税金及其他的配套费用，这是根据新华公司与朱某之间签订的合同收取的，与吕云星无关，吕云星称应由其收取费同与朱某陈述不一致。而且，朱某与新华公司之间有诉讼纠纷，朱某作出对新华公司不利的陈述也是正常的，朱某的证人证言不能达到吕云星的证明目的。证据2与本案无关联性，这是朱某与新华公司之间的约定，其中约定的21%不但包括公司的管理费税金还包括施工用水费及保险费等，对室外部分也计算了10%的管理费，不是笼统的21%的扣款；协议是新华公司与朱某之间的约定，不能套用到其他民事行为，朱某明确陈述其与吕云星之间没有约定管理费。证据3不是新证据，是从一审法院的案卷中复印出来的，一审法院已经作出了认定。永康市审计局是依据建设银行审价中心的报告而作出的确定书，而建设银行的鉴定报告是在司法委托鉴定之后作出的，金华欣成工程咨询有限公司具有专业的鉴定资质，有自己计算的依据。证据4不能达到吕云星的待证目的，该备案证是2011年登记的，只能证明吕云星做工程的期间，不能证明我公司是否一直使用该设备；即便我公司使用该设备，吕云星也应另案主张。本院经审核认为，朱某的证人证言没有其他证据予以佐证，证明力较低，而吕文星提交的永康市人民法院（2015）金永民初字第2328号民事判决书明确记载吕云星陈述其支付给朱某的现金为15万元，对该证人证言本院不予采纳。证据2无法证明新华公司应将收取的朱某配套管理费支付给吕云星，本院不予采纳。证据3不能否定司法鉴定的结论，证据4的待证事实与本案审理无关，本院均不予采纳。
本院对一审认定的新华公司支付吕云星及代吕云星支付的款项已经超过应支付吕云星工程款这一事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、一审认定的工程造价是否正确；二、新华公司向吕云星收取9%管理费的认定；三、一审认定的新华公司支付吕云星及代吕云星支付的款项是否合理。
关于争议焦点一，1、吕云星退出工程施工的时间。吕云星认为，其退出施工的时间应为2013年1月，新华公司则认为吕云星退出施工的时间应为2012年9月7日。本院审核认为，新华公司提供的法院于2013年1月29日对吕云星的调查笔录中，吕云星陈述其于2012年9月7日离开涉案工程。新华公司提供的会议纪要也载明，2014年4月28日，由发包人永康市房屋综合开发总公司、工程监理单位及新华公司、吕云星参加的，内容为各方确认吕云星完成工程量的截止时间为2012年9月7日。而吕云星提供的《商品砼对账单》、证人证言及钢管交接单、钢管租金核对单等，不足以反驳新华公司提供的上述证据的证明力。故原审认定吕云星于2012年9月7日退出施工证据充分。2、案涉鉴定报告能否作为工程造价依据。吕云星认为，金华欣成工程咨询有限公司与新华公司另有工程审价业务关系，双方有利害关系，金华欣成工程咨询有限公司应予以回避，司法鉴定应以建行审核报告为基础进行鉴定报告，且鉴定报告中多处存在不当，且对工程量经过多次调整，缺乏客观性和公正性，涉案工程应另行委托第三方重新鉴定。而新华公司则对金华欣成工程咨询有限公司的鉴定报告无异议。本院认为，吕云星以鉴定机构与新华公司之间有业务关系为由主张鉴定机构应回避不符合鉴定机构应予回避的法定情形，鉴定单位鉴定资质和鉴定程序合法，鉴定报告论证有据，鉴定人员也已依法出庭接受质询，并就咨询问题提交了书面回复，还就当事人提出的异议进行了补充鉴定，应确认鉴定报告的证明力，综上，鉴定报告可以作为涉案工程造价的依据，吕云星要求对工程造价重新鉴定的主张，不符合《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二十七条规定的法院应予准许重新鉴定的法定情形，本院依法不予支持。另外，吕云星在二审中虽然提出了专家辅助人出庭的申请，但并未提供专家辅助人的姓名及联系方式，且本院认为专家辅助人出庭并无必要性，对该申请本院不予支持。综上，一审对于工程造价的认定正确。
关于争议焦点二，新华公司与吕云星签订的经济承包合同被认定无效，如有非法所得应予收缴。但新华公司在案涉工程建设过程中履行了监督、管理等职责，亦是纳税主体，其因此支出的成本理应向吕云星收取。现新华公司按合同约定向吕云星收取9%的管理费及税金，尚无法确定其中是否存在非法所得及非法所得金额，即使存在非法所得也应由相关主管部门依法处理，而非作为工程款支付给吕云星。吕云星认为新华公司重复收取9%的管理费及税金，但未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。
关于争议焦点三，1、新华公司向吕云星支付或代吕云星支付的费用是否存在重复计算的问题。（1）新华公司一审提交的证据31中的1244800元。新华公司认为系其向吕云星支付的款项，吕云星认为该款项系新华公司代王丽霞向其交付借款，该款项不应从应付工程款中扣除。本院审核认为，王丽霞起诉吕云星的（2014）金永龙商初字第80号判决书中认定，吕云星向王丽霞借款是在2012年2月13日出具的借条，王丽霞是以通过新华公司代吕云星向案外人胡华君、沈海豹支付款项的方式交付借款的。借款时间与本案领款凭证及支票开具时间2012年1月11日不符，而且交付借款的方式也与本案领款凭证所附的不一致，该1244800元从应付工程款中扣除并无不当。（2）吕云星提出新华公司一审提交的证据97载明的29200元、证据105载明的105000元、证据107载明的208500元及5000元、证据108号载明的1200元及30000元、证据110载明的53000元、证据106载明的110000元都包含在证据74载明的508650及66340元中，一审重复计算。经审查，上述款项支出均有不同的领付款凭证，吕云星认为重复计算缺乏依据。（3）吕云星提出新华公司一审提交的证据197与证据159载明的款项重复计算。经审查，证据159载明吕云星委托新华公司向黄益跃支付水泥款30400元，新华公司支付了20000元，而证据197载明新华公司支付了剩余10400元，合计支付30400元，并不存在重复计算情形。2、吕云星提出新华公司一审提交的部分领付款凭证记载的金额其未收到，实际是作为管理费、税金由新华公司扣回。经审查，吕云星所称未收到款项的领付款凭证上都有其本人作为领款人签字确认，其所提主张缺乏依据。3、吕云星提出一审认定新华公司代其支付的部分款项，系由吕云星本人支付的，而非新华公司支付，不应从工程款中扣除。经审查，吕云星提出异议的款项中除新华公司一审提交的证据79所载的款项之外，均有新华公司提交的领付款凭证作为证据，且该领付款凭证均保存于新华公司，吕云星主张该部分款项由其本人支付缺乏依据。新华公司一审提交的证据79中所涉的收款收据及发票均载明付款方为新华公司，且均有吕云星签字确认，该证据亦由新华公司持有，一审认定系新华公司支付并无不当。至于吕云星提出其将对应金额1300多万元的票证上交给新华公司，要求新华公司提供该票证，如不能提供则应认定该1300多万元票证对应的款项由吕云星本人付的意见，缺乏依据。4、吕云星提出一审认定新华公司代其支付的款项中，有部分款项不属于吕云星承建的工程支出。经审查，该部分款项的支付凭证上均有吕云星作为核准人签字确认，其主张非其承建工程支出缺乏依据。5、吕云星认为新华公司一审提交的证据106中载明的支出应由其与新华公司分担。经审查，证据106领付款凭证记载的时间为2012年7月2日，在吕云星2012年9月退出工程施工之前，且领付款凭证由吕云星作为核准人签字，其要求与新华公司分担费用缺乏依据。6、吕云星提出一审认定新华公司代其支付的部分款项没有其签字确认，不应认定，具体为一审中新华公司提供的证据120中的25万元、证据124中的25万元、证据157中的25万元、证据162中的25万元、80000元、20000元、证据166中的150万元；证据140中的25万元、5万元；证据172中的54600元、证据175中的24万元；证据176中的20万元；证据177中的88000元；证据179中的157200元；证据186中的735566元。经审查，上述款项均为支付材料款，均附有吕云星签字的说明或对账单、委托书，记载了货物的数量、金额及已付款、尚欠款的情况，一审认定新华公司代吕云星支付并无不当。7、涉及水电安装工程施工人朱某部分。（1）吕云星提出其支付朱某款项共计30万元，而非一审认定的15万元。对此，本院已在证据认定部分予以阐述，吕云星的主张依据不足，不予采信。（2）吕云星提出，新华公司收取了朱某21%管理配套费用，该费用实际应由吕云星收取，新华公司应向其返还。经审查，新华公司向朱某收取21%的费用系依据双方之间签订的《工程项目承包协议书》，该协议系新华公司与朱某之间的约定，吕云星要求新华公司向其返还朱某的21%管理配套费用缺乏依据。8、吕云星主张其撤出工地后，新华公司继续使用至今仍未返还的设施、设备等残值的问题。经审查，该部分费用不属于工程款，且一审中吕云星并未提出要求返还或折价的诉请，也未提供相应证据，本案中不予处理。经计算，上述本院确认的及吕云星未提出异议的新华公司支付吕云星及代吕云星支付的款项，已经超过新华公司应支付吕云星的工程款，吕云星对其他款项提出的异议，本院不再予以审查。综上，吕云星认为新华公司尚欠其工程款，依据不足。一审判决驳回吕云星的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费116200元，由上诉人吕云星负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张翼挺
审 判 员 黄玉强
审 判 员 应 倩
二〇一八年三月二十八日
代书记员 金巧芳