河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终4268号
上诉人（原审原告）：河南省中原建设有限公司第七分公司。住所地：河南省郑州市金水区经七路*号附*号院*单元**层****号。
主要负责人：黄留俊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘军政，河南国是律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚嫚，河南国是律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：范海付，男，1967年11月19日出生，汉族，住河南省安阳市殷都区。
委托诉讼代理人：候姝筠（范海付妻子），女，1969年2月1日出生，汉族，住河南省安阳市殷都区。
上诉人河南省中原建设有限公司第七分公司（以下简称中原建设七分公司）因与被上诉人范海付建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫1302民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月21日公开开庭进行了审理。中原建设七分公司的委托诉讼代理人刘军政、姚嫚，范海付及其委托诉讼代理人候姝筠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中原建设七分公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审案件受理费由范海付承担。事实和理由：一、中兴豫建设管理有限公司（以下简称中兴豫公司）出具的（2015）建造鉴字第01号工程造价鉴定意见书依据明显不足，不具有客观真实性，不能作为本案的定案依据。该鉴定机构未组织双方对鉴定材料进行质证，鉴定程序严重违法。据造价师王明军陈述，涉案工程的鉴定材料是郑州市清欠办直接交给鉴定机构的，无证据表明双方对鉴定材料是认可的，不存在争议的。根据相关规定，除法律法规规定的免予质证的情形外，鉴定机构为保证鉴定结论客观真实，应当组织当事人对鉴定材料进行质证。本案部分鉴定材料双方均未签字认可，不应作为鉴定结论的依据。该鉴定结论中的工程量存在问题，中原建设七分公司已经提出异议而鉴定机构未予最后答复，该事实一审法院也进行了确认。二、中原建设七分公司虽然签订协议并履行了付款义务，但并不是对付款金额的认可。中原建设七分公司已提交证据证明其对鉴定结论有异议，并不认可，且已向中兴豫公司、郑州市清欠办等相关部门提出书面异议，且未收到对该异议的最终回复。中原建设七分公司在签订协议同时签订备忘录，签订时间均是在向一审法院提出诉讼后，从内容上也均能够说明中原建设七分公司对鉴定结论始终是不认可的，为顾全大局才按鉴定结论向范海付支付。三、中原建设七分公司向一审法院申请司法鉴定有事实和法律依据，一审最终未进行司法鉴定不当。依据中原建设七分公司委托的河南省育兴工程咨询公司对涉案工程出具的竣工结算单，工程造价为1866713.89元，与鉴定造价差距较大，因此，本案进行司法鉴定对于认定双方争议的事实至关重要。中兴豫公司的鉴定是双方在起诉之前委托的，不属于司法鉴定，依照法律规定，为查明案件事实，当事人可以针对专门性问题向法院申请鉴定。司法实践中，若当事人共同委托进行的鉴定结论不客观、不真实或鉴定程序违法的，仍可申请司法鉴定。本案应当依法进行司法鉴定。
范海付辩称，1、双方就工程款结算发生纠纷后，一起找到郑州市清欠办，签订协议书，共同委托中兴豫公司对工程结算进行鉴定，双方共同组织了鉴定所需资料，经清欠办领导在清欠办当场将鉴定资料提交中兴豫公司负责人签收。中兴豫公司依据双方共同提供、共同认可的资料，依照法律、法规和行业规范作出了鉴定结论，鉴定结论合法、客观、真实，可以作为本案定案依据。2、中原建设七分公司之前给付范海付劳务费就是依据“南阳项目初定价格”单方作出的结算，说明其对初定价格单是认可的。双方因结算金额差距太大，才委托第三方鉴定结算，第三方鉴定报告出来后，依法让双方提异议，对异议中兴豫公司也给予了答复和补正，工程造价鉴定程序已依法完成。中原建设七分公司对鉴定结论不认可，是其无理之词，无赖之举，为此政府还向其下发了督办函。3、中原建设七分公司所谓的河南省育兴工程咨询公司作出的工程造价，是其单方委托作出的，与其2015年以前做的并给付范海付的工程结算自相矛盾，是不科学不严谨不公正的单方结论，而中兴豫公司作出的造价结论是双方共同委托并提供了共同认可的资料，在政府部门主持下进行的，合法、客观、真实、科学公正，是双方协议同意按清欠办核算数字为最终决算金额约定的执行，没有必要再次鉴定。事实上，中原建设七分公司在2015年12月30日曾书面承诺解决工程款项，因其没有履行双方协议和其承诺，2016年1月20日清欠办还下发了督办函。2016年1月25日在业主河南省电力公司工程部督促下，双方在中原建设七分公司办公室内签订了还款协议，还款协议签订后，中原建设七分公司让范海付签订一份备忘录，并告知范海付如不签一分钱也拿不到，因已到年关，范海付无奈在中原建设七分公司的胁迫下不得不签了备忘录。
中原建设七分公司向一审法院起诉请求：1、确认双方之间的劳务分包合同无效；2、依法判令范海付返还工程款310813.11元、利息1191.45元。（利息按照中国人民银行同期同档贷款利率，自2015年12月31日计算至2016年1月31日，以后的利息计算至判决确定的实际还款之日）。
一审法院认定事实：2015年2月13日，河南省电力公司南阳供电公司于河南省中原建设有限公司签订了《220千伏城东变电站工程施工合同》，约定由河南省中原建设有限公司负责位于南阳220千伏城东变电站的施工任务。中原建设七公司作为河南省中原建设有限公司的分公司负责该工程的具体施工，并就该工程的劳务部分与范海付达成口头协议，由范海付组织工人进行施工；2013年6月劳务部分完工，2013年8月该工程整体完工，经验收合格并已投入使用。2012年11月22日至2014年1月13日，中原建设七分公司分18次向范海付支付工程款1947527元，之后双方就工程决算发生纠纷，经郑州市清欠办协调，双方于2015年2月14日签订协议书，同意由郑州市清欠办介入进行重新核算，以核算数字为最终决算金额，同时由中原建设七分公司根据决算金额控制，向范海付支付120000元，并经范海付同意直接向范新芳支付了110000元。2015年4月10日，双方签订协议书，约定共同委托具有甲级资质的造价咨询单位进行工程结算，并按照工程造价鉴定结果执行。协议签订后，双方在清欠办选定了中兴豫公司进行工程造价鉴定。2015年11月5日，中兴豫公司出具了（2015）建造鉴字第01号工程造价鉴定意见书，鉴定南阳220KV城东变电站工程劳务、机械费用为3448529.12元。中原建设七分公司对鉴定结果提出异议，中兴豫公司于2015年12月23日出具了补正意见，将工程造价修改为3345361.12元。2015年12月30日，中原建设七分公司负责人黄留俊在清欠办出具承诺书一份，写明：中原建设七公司承诺于2015年12月30日将对工程造价鉴定意见书回复意见送到郑州市清欠办，经清欠办转交中兴豫公司予以再次核算后，经清欠办确认后，我方将于结果确定之日起十日内解决完该工程所有涉款事宜。2016年1月5日，补正意见送达双方，中原建设七分公司认为其对鉴定结论提出的意见，中兴豫公司在补正意见中并未完全答复，中原建设七分公司方代表孙军在签收时写明“收到补正意见，未见最后意见回复”。2016年1月20日，郑州市清欠办出台（2015）14号文件，要求中原建设七分公司所属河南省中原建设公司依据结算结果与2016年1月25日前将剩余款项支付完毕，否则暂停中原建设七分公司相关建设手续。2016年1月25日，中原建设七分公司负责人黄留俊与范海付签订协议书一份，载明：范海付在南阳城东220KV变电站发生的劳务费用总计3345361.12元，中原建设七公司已支付2177527元，差额1167834.12元；中原建设七公司于2016年1月31日前支付给范海付583917.06元，2016年5月20日前支付583917.06元。同时，双方又签订备忘录一份，内容为：甲方中原建设七公司、乙方范海付，甲乙双方关于南阳城东220KV变电站劳务费纠纷一事，经郑州市清欠办协调处理，由中兴豫公司进行价格鉴定，鉴定结果出来后，甲方对处理结果存在质疑，甲方为顾全大局，仍按照鉴定结果签订协议，进行相关款项的支付，但甲方同时保留法律诉讼权利，甲方已向工程所在地南阳市宛城区人民法院提起诉讼，申请法院依法裁决，乙方不得以双方签订的付款协议和本备忘录为由，干扰审理。如法院判决出来，双方按法院最终判决执行。如果法院在2016年5月20日前没有最终判决，仍按双方签订的付款方案执行，乙方有上诉权。相关款项支付后，乙方不得再以堵门、打条幅等方式损害甲方声誉，否则每发生一次乙方赔偿甲方名誉损失五万元，如甲方未按时支付款项，甲方按未支付到位款项的1%每日支付乙方赔偿金。经查明，中原建设七分公司已按照付款协议将剩余的1167834.12元全部支付到位。另查明，2015年12月25日，中原建设七分公司委托河南省育兴工程咨询公司对工程劳务部分出具竣工结算单，经结算该部分工程款为1866713.89元。中原建设七分公司现诉至一审法院，要求确认劳务分包合同无效，依法判令范海付返还截止2015年2月15日中原建设七分公司已支付的2177527元中多支付的310813.11元及利息1191.45元。
一审法院认为，1、关于双方诉讼主体资格的问题。南阳城东220KV变电站工程施工合同是河南省中原建设公司与河南省电力公司南阳供电公司签订的，中原建设七分公司作为河南省中原建设公司的分公司，为企业非法人单位，类型为有限责任公司分公司。根据《民诉法》第49条和《民诉意见》第40条的规定,法人依法设立并领取营业执照的分支机构，可以作为民事诉讼的当事人。而中原建设七公司作为企业法人的分支机构，虽不具有法人资格,但根据公司法规定完全具备了民诉法规定的上述条件，即：1、依法设立；2、领取营业执照。因此中原建设七分公司具有民事诉讼当事人的资格。在实际操作中，建筑业分公司一般情况下其建筑合同由总公司对外签订，再下发工程业务，落实到分公司，由下属分公司承建。这过程相当于总公司将业务落实到具体的实施部门。对此，本案中河南中原建设公司也出具了相关证明，证明中原建设七分公司是工程的实际施工方。关于范海付的主体资格问题，范海付辩称劳务部分是其与范文明、范新芳等人合伙承建的，中原建设七分公司在2013年2月14日直接向范新芳支付了110000元，但在范文明、范新芳的证言中对合伙情况陈述不一，中原建设七分公司出示了范海付委托范新芳接收110000元的委托书，范海付的辩称系三人合伙的意见，一审法院不予采信，双方均具有诉讼主体资格，是适格的原、被告。2、关于双方口头约定劳务分包合同效力的问题。中原建设七分公司作为具有专业资质的建筑施工企业，与没有劳务作业资质的范海付签订的劳务分包合同是无效的。《建筑业企业资质管理规定》第5条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”劳务分包企业也属于建筑施工企业。其次，总承包人与劳务作业承包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系，劳务作业的性质本质上也属于建设工程施工。我国《建筑法》第26条和第29条规定，建筑施工企业承包工程时应具备相应的资质，既然劳务分包企业属于建筑施工企业，劳务作业的性质本质也属于建设工程施工，那么，劳务分包企业承包劳务作业当然也应该具备相应的资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，和没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同是无效的，是不合法的。无论是范海付还是范海付劳务队都是没有相应劳务作业资质的，因此双方之间的劳务分包合同无效。3、关于能否将（2015）建造鉴字第01号工程造价鉴定意见书作为该工程劳务部分计付依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该规定主要考虑建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳力和建筑材料已经物化在建筑工程中，承包人还是可以依据合同约定主张工程价款。本案中，双方口头建立的劳务分包合同，虽然无效，但工程经验收合格并投入使用，范海付可以主张要求中原建设七分公司支付工程价款。关于工程价款，双方在清欠办主持下，共同委托具有鉴定资质的中兴豫公司进行鉴定，该公司出具了（2015）建造鉴字第01号工程造价鉴定意见书，在鉴定意见书出来后，又自愿签订履行协议，是双方真实意思的表示，且中原建设七分公司已按照履行协议全面履行了付款义务，说明中原建设七分公司对付款金额的认可，故该鉴定结果可以作为工程劳务部分的计付依据。综上所述，中原建设七分公司在按照付款协议履行付款义务的同时，要求范海付将按照履行协议收到的工程款予以返还，于法无据，其诉讼请求应依法予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条之规定，经审判委员会研究决定，判决如下：一、确认原告河南省中原建设有限公司第七分公司与被告范海付之间的劳务分包合同无效。二、驳回原告河南省中原建设有限公司第七分公司的其他诉讼请求。案件受理费5980元，由原告河南省中原建设有限公司第七分公司负担。
二审中,当事人未提交新的证据。
本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，范海付接受中原建设七分公司的劳务分包，对涉案工程进行施工，现工程已施工完毕，并经经验收合格投入使用，中原建设七分公司依法应当向范海付支付相应的劳务费用。双方在因工程款问题发生纠纷后，自愿达成协议，约定请郑州市清欠办介入进行重新核算，并按清欠办核算数字作为最终决算金额。对工程的结算，双方也达成协议，约定与具有甲级资质的造价咨询单位签订委托协议进行工程结算，按造价咨询公司的工程造价鉴定结果执行。现双方已经共同委托中兴豫公司对工程造价进行了鉴定，根据中兴豫公司造价师的陈述，鉴定材料是双方当事人一起交给清欠办，共同同意依据此来计算工程造价，然后由郑州市清欠办当场交付中兴豫公司的，故对中原建设七分公司关于鉴定材料问题的上诉理由本院不予采信。虽对该鉴定结论提出异议,要求对涉案工程再次进行委托鉴定,但其并不能提供足以推翻该鉴定结论的依据,故对此本院不予支持。鉴定报告作出后，中原建设七分公司的负责人书面承诺要解决工程相关涉款事宜,后也已实际按照中兴豫公司鉴定的工程造价支付了相应的工程款，现其又以对鉴定结论有异议为由申请司法鉴定，并要求范海付退还已支付的工程款,依据不足，不应予以支持。一审对其鉴定申请未予准许，判决驳回其关于要求范海付返还工程款的请求并无不当，本院予以维持。综上，中原建设七分公司的上诉请求不能成立，不应予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5980元，由河南省中原建设有限公司第七分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈德林
审判员 孙 娟
审判员 王 彬
二〇一七年十一月六日
书记员 钱薪谕