江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏11民终75号
上诉人（原审被告）：二十一冶建设有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区定西路211号。法律文书送达确认地址：兰州市城关区广场南路4-6号国芳商务写字楼1101室。
法定代表人：杨景民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈嘉昌，甘肃正天合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵飞洋，甘肃赛莱律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈喜明，男，1965年11月生，汉族，，住江苏省江阴市。法律文书送达确认地址：江阴市黄山路大桥三村华锦园49号。
委托诉讼代理人：李姣、李治效，江阴市江南法律服务所法律工作者。
上诉人二十一冶建设有限公司（以下简称二十一冶公司）与被上诉人陈喜明建设工程施工合同纠纷一案，因上诉人二十一冶公司不服镇江市丹徒区人民法院（2016）苏1112民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
上诉人二十一冶公司请求撤销一审判决并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：1、陈喜明主张的保证金是一个名叫沈建军的人所交纳，而沈建军曾于2016年将上诉人起诉于如皋市人民法院，要求返还如皋护国寺工程保证金10万元，因上诉人听说沈建军和陈喜明为合伙关系，共同承建如皋护国寺和三茅宫道院工程，故二十一冶公司当庭询问沈建军与陈喜明的关系，沈建军当庭陈述其从不认识陈喜明，也与陈喜明没有任何关系。因此，陈喜明主张返还保证金的请求无事实依据；2、上诉人曾申请一审法院调取沈建军于2016年将上诉人起诉于如皋市人民法院的庭审笔录，一审法院未将调取的庭审笔录质证。故一审法院程序违法。3、江苏分公司原负责人肖东升以涉案工程为由欺骗了陈喜明，既然陈喜明认为其“损失”是由他人欺骗导致，理应通过刑事程序追索诈骗行为人的刑事责任，肖东升诈骗案已经立案，故要求驳回陈喜明的诉讼请求。
被上诉人陈喜明答辩称：原判正确。
陈喜明向一审法院起诉请求：1、要求确认陈喜明与二十一冶建设有限公司江苏分公司于2015年8月14日签订的《施工承包合同》无效；2、二十一冶公司返还履约保证金80万元并给付逾期利息（本金80万元，自2015年8月29日起至实际给付之日，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。
一审法院认定事实：2015年8月14日，陈喜明（乙方）与二十一冶江苏分公司（甲方）签订施工承包合同一份，约定甲方将镇江市丹徒区横山三茅宫道院拓建工程承包给乙方施工。承包方式为包工包料；合同价款暂定总价200000000元；工程款支付：本工程前期完成1500万元工程量后付60%后按月进度付已完成工程量的60%，主体封顶付至已完工程量的80%，土建完工验收合格后一个月内付到95%，余款一年内付清。合同履约保证金一百伍拾万元，如不缴纳，视为违约，本合同自动失效。二十一冶江苏分公司及肖东升在甲方处盖章，陈喜明在乙方处签字。2015年8月14日、8月28日，沈建军向二十一冶江苏分公司账户汇款合计80万元。因二十一冶江苏分公司原因，陈喜明一直未能进场施工。
另查，工商登记资料显示，二十一冶江苏分公司设立日期为2014年2月24日，核准注销日期为2015年12月4日，负责人为肖东升。镇江市丹徒区横山三茅宫道院扩建工程无建设用地规划许可证、建设工程施工许可证和土地使用证。
还查明，陈喜明无建筑工程施工相关资质。
一审法院认为，三茅宫道院扩建工程未取得建设用地规划许可证、建设工程施工许可证和土地使用证，违反了《建筑法》、《土地管理法》等强制性规定，二十一冶江苏分公司将承建的上述拓建工程分包给不具备施工资质的陈喜明，故双方签订的《承包施工合同》违反法律强制性规定，属无效合同。根据合同法规定，合同无效后，因合同取得的财产应当予以返还。本案中，对保证金的金额双方发生争议。陈喜明诉称通过沈建军向二十一冶江苏分公司交纳的保证金80万元，二十一冶公司辩称在江苏省如皋市法院（2016）苏0682民初0495号案件庭审笔录中，沈建军陈述与陈喜明不认识，故对陈喜明通过沈建军向二十一冶江苏分公司汇款80万元不认可，二十一冶公司据以证明其辩称的笔录中并未有沈建军陈述与陈喜明不认识的内容。根据陈喜明举证的沈建军本人出具的说明、身份证复印件及其向二十冶江苏分公司转账的银行凭条，可以证明陈喜明委托沈建军向二十冶江苏分公司汇款80万元保证金的事实。因双方签订的合同无效，二十一冶江苏分公司应当将该80万元保证金返还。因二十一冶江苏分公司不具备法人资格且已注销，故应由设立该分公司的二十一冶公司承担返还的民事责任。
关于利息损失，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，结合双方过错程度，酌定陈喜明的利息损失（本金80万元，自2015年8月29日起至实际给付之日，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算），由二十一冶江苏分公司承担60%的赔偿责任。
二十一冶公司辩称对本案所涉承包合同真实性有异议，因无证据证明，不予采信。二十一冶公司还辩称陈喜明应通过刑事程序追索诈骗行为人二十一冶分公司负责人肖东升的刑事责任，但二十一冶分公司举证的如皋市公安局立案决定书，时间在陈喜明与江苏分公司签订合同之前，尚不能证明与本案存在关联性，且汇款记录载明汇给二十一冶分公司而非肖东升个人，故对二十一冶分公司此辩称亦不予采信。判决：二十一冶建设有限公司返还陈喜明保证金80万元并承担利息损失（以本金80万元，自2015年8月29日起至实际给付之日，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息的60%计付）。
在二审审理中，上诉人二十一冶公司提供二十一冶公司的工作人员与陈喜明通话的光盘一张及据此光盘整理的通话文字记录一份、纸质的陈喜明短信截图一份以证明上诉人与陈喜明之间所涉《承包施工合同》系肖东升诈骗，上诉人二十一冶公司不应承担返还的民事责任。
被上诉人陈喜明对光盘中通话的真实性予以认可，但认为其与二十一冶江苏分公司签订合同并将款项汇到二十一冶江苏分公司帐户，肖东升是否诈骗只是二十一冶公司的内部问题，与其无关。
被上诉人陈喜明认为上诉人只提供短信纸质截图，未提供手机，首先不能确认短信的真实性，其次也不能证明短信的来源，另外，其未发送过此短信。
在二审审理中，沈建军到庭并认可其受陈喜明委托向二十一冶江苏分公司汇款80万元。同时，沈建军还表示：陈喜明向二十一冶公司主张该80万元后，其不会再向二十一冶公司主张权利。沈建军称其在江苏省如皋市人民法院（2016）苏0682民初0495号案件庭审笔录，其未陈述与陈喜明不认识，只是陈述与陈喜明不是合作关系。
在一审审理中，一审法院根据二十一冶公司的申请调取了江苏省如皋市法院（2016）苏0682民初0495号沈建军与二十一冶公司建设工程施工合同纠纷案件的庭审笔录，一审法院将该庭审笔录交与陈喜明质证，陈喜明向一审法院出具了书面的质证意见。内容为：该庭审笔录中没有二十一冶公司所称的沈建军陈述与陈喜明不认识的内容。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，二十一冶江苏分公司将承建的未取得建设用地规划许可证、建设工程施工许可证和土地使用证的三茅宫道院扩建工程分包给不具备施工资质的陈喜明，违反法律强制性规定，故双方签订的《承包施工合同》属无效合同。合同无效后，因合同取得的财产应当予以返还。陈喜明在一审审理中举证沈建军本人出具的说明、身份证复印件及其向二十一冶江苏分公司转账的银行凭条，证明陈喜明委托沈建军向二十一冶江苏分公司汇款80万元保证金的事实。在二审审理中，沈建军到庭认可其受陈喜明委托向二十一冶江苏分公司汇款80万的事实并称其在江苏省如皋市人民法院（2016）苏0682民初0495号案件庭审笔录，其未陈述与陈喜明不认识。因此，上诉人认为陈喜明主张返还保证金的请求无事实依据的上诉理由，不能成立。
在一审审理中，二十一冶公司辩称在江苏省如皋市法院（2016）苏0682民初0495号案件庭审笔录中，沈建军陈述与陈喜明不认识。二十一冶公司作为（2016）苏0682民初0495号案件的当事人，其可以直接调取该案的庭审笔录，其也明知该案的庭审笔录中并无“沈建军陈述与陈喜明不认识”的内容，其还是申请一审法院调取，一审法院调取该案的庭审笔录后，已经交与陈喜明质证，陈喜明也向一审法院出具了书面的质证意见。故二十一冶公司认为一审法院程序违法的上诉理由，不能成立。
二十一冶公司辩称陈喜明应通过刑事程序追索诈骗行为人二十一冶江苏分公司负责人肖东升的刑事责任，但二十一冶公司举证的证据，尚不能证明与本案存在关联性，且汇款记录载明汇给二十一冶江苏分公司而非肖东升个人，故上诉人二十一冶公司此上诉理由，不能成立。
综上，上诉人二十一冶公司的上诉理由，本院不予采纳。原审法院所作判决，并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人二十一冶建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 甦
审判员 孙 毅
审判员 严晓璞
二〇一七年三月二十九日
书记员 连绍泽
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。