青海省海东市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）青02刑终105号
抗诉机关青海省海东市平安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马海忠，绰号“阿窝浪”，男，1975年10月7日出生于青海省海东市平安区，回族，小学文化，无业。2002年12月2日因犯盗窃罪被海东市平安区人民法院判处有期徒刑六个月十五天；2006年1月25日因犯盗窃罪被海东市平安区人民法院判处有期徒刑十年；2014年7月16日因犯贩卖毒品罪被海东市乐都区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2015年12月6日刑满释放。2016年11月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于海东市平安区看守所。
辩护人刘喜全，青海河湟律师事务所律师。
原审被告人李某甲，男，1975年3月24日出生于青海省海东市乐都区，汉族，初中文化，暂住青海省海西州格尔木市，无业。2013年1月21日因吸食毒品被海东市乐都区公安局行政拘留15日；2014年3月7日因吸食毒品被海东市乐都区公安局行政拘留7日；同年5月28日因吸食毒品被海东市乐都区公安局行政拘留15日；2015年11月9日因犯故意伤害罪被格尔木市人民法院判处有期徒刑一年，2016年7月9日刑满释放。2016年11月5日因吸食毒品被海东市平安区公安局行政拘留，11月18日被送往戒毒所接受强制戒毒。2017年1月6日因涉嫌犯非法持有毒品罪被逮捕。现羁押于海东市平安区看守所。
青海省海东市平安区人民法院审理青海省海东市平安区人民检察院指控原审被告人马海忠犯贩卖毒品罪、原审被告人李某甲犯非法持有毒品罪一案，于2017年7月26日作出（2017）青0221刑初32号刑事判决。宣判后，上诉人马海忠不服，提出上诉。青海省海东市平安区人民检察院于2017年8月14日以平检公诉诉刑抗（2017）2号刑事抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员代英出庭履行职务。上诉人马海忠及其辩护人刘喜全、原审被告人李某甲均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年11月初，被告人李某甲、吸毒人员王某甲通过电话联系向被告人马海忠购买毒品，确定马海忠能够向二人出售毒品后，李某甲于2016年11月1日在中国建设银行格尔木分行ATM机向马海忠卡号为6227**********17323的建设银行账户存款现金2500元，王某甲通过微信红包转账的方式向马海忠昵称为“战狼”的微信号发送200元微信红包。11月3日马海忠驾驶青BS***8号白色比亚迪越野车前往甘肃省临夏广河购得毒品（冰毒）返回平安。11月4日马海忠将装有毒品的两个纸箱带至西宁市八一路客运中心，委托当日从西宁开往格尔木的青H5***8号长途客车司机韩某甲将装有毒品的纸箱带至格尔木，并电话通知李某甲、王某甲到车站取货。次日8时许，被告人李某甲和吸毒人员王某甲在收取纸箱时被抓获。李某甲收取的纸箱内装有的透明塑料袋包装的疑似毒品白色晶体物，净重16.9408克；王某甲收取的纸箱内装有的透明塑料袋包装的疑似毒品白色晶体物，净重3.1748克。11月5日11时许，在平安区地质九队家属院内将被告人马海忠抓获，从其身上和家中搜查起获疑似毒品白色晶体物71.6201克。经青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心毒品检验：八份送检白色晶体物中均检出甲基苯丙胺成分，净重91.7357克。经青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心DNA鉴定：李某甲携带纸盒内查获的装有白色晶体物的透明塑料袋上粘取物基因座为混合基因型，该型包含马海忠的血样以上基因座的基因型；马海忠家中抽油烟机内包裹物内发现的白色晶体物的自封袋粘取物基因座为混合基因型，该型包含马海忠的血样以上基因座的基因型。
上述事实有下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书证实，2016年10月28日海东市平安区公安局刑事侦查大队接到群众举报：平安籍男子“阿窝浪”有售卖毒品的重大嫌疑。同年10月30日，该局对马海忠涉嫌贩卖毒品罪一案立案侦查；2016年12月19日对李某甲涉嫌非法持有毒品罪一案立案侦查。
2、证人王某乙（马海忠女友）证言：我和马海忠均吸食毒品，马海忠通过手机微信向他人出售毒品，别人也通过发送微信红包向马海忠支付购毒款。2016年11月3日，马海忠说要和“尕马乃”、“尕勺”去临夏，晚上回来时拿着一包冰毒，马海忠将冰毒按照颗粒大小分装在两个密封袋。次日下午，马海忠让我找纸盒，我从楼下“民族超市”内要来一个装啤酒的空纸盒，马海忠将一包用餐巾纸包好的冰毒连同一块砖，用黑色塑料袋包裹装进纸盒，又将另一包冰毒和一块砖装进一个装水壶的纸盒，将两个纸盒封口后带到西宁班车上托运，11月5日公安民警就将马海忠抓了。马海忠以什么价格出售毒品不清楚，偶尔听到马海忠打电话时说到每克四百元。2016年10月份，乐都的马万智多次向马海忠购买过毒品，他们在电话中商定交易地点。2016年2月份，我和马海忠正式交往以来，马海忠无工作和固定的经济收入，但马海忠在平时生活中的花销比较阔绰，会经常拿回来钱让我存入银行卡，每次的数额都在1000元以上，最多的一次是5000元。我问过马海忠是不是又在贩卖毒品，马海忠均沉默不语或转移话题。2016年10月开始有几个人经常到我和马海忠的出租屋吸食毒品，马海忠经常联系别人，也有人经常联系马海忠，多数是向马海忠购买毒品。
3、证人王某甲证言：2016年7月以来，我从马海忠处先后两次购买过毒品，每包300元。同年11月4日17时许，马海忠打电话说给我带点冰毒，又说没钱让我打点钱，我给马海忠转了200元微信红包，马海忠向我发来装货的包装盒照片，我看完信息后删了。11月5日上午，班车司机打电话让我来取货，我在格尔木市车站拿到装有冰毒的纸盒后被公安民警抓获，马海忠在微信中询问是否收到货物，并要求我发微信红包。
4、证人马某甲证言：2016年11月3日，马海忠打电话让我陪他去一趟兰州，后我和马海忠及一名年轻男子驾驶青BS***8号白色越野车到甘肃省一个县城，路上马海忠打电话说对方在什么地方和自己到什么地方的话，到了县城马海忠和那名年轻男子下车办事，我等了四十多分钟后，马海忠和那名男子回到车上，我们一起返回平安。
5、证人贾某甲证言：2016年11月3日，马海忠打电话叫我去兰州玩，后马海忠驾驶白色比亚迪车接我去了兰州，车上还有一名戴眼镜的男子。出了高速路到了一个偏僻的地方，马海忠和戴眼镜的男子下车，我在车上等了六分钟左右，他俩回到车上我们返回了平安区。马海忠一路上打电话接电话，但说什么不知道。
6、证人韩某甲证言:2016年11月4日18时，我驾驶青H5***8号长途客运班车从西宁市发往格尔木市，在该车驶出客运中心时，一名四十多岁、头戴回族白色顶帽的男子将两个纸盒放到车上，说是汽车刹车片，托运到格尔木市，到时会有俩人来取货，说完就走了。我拿起纸盒时发现很轻，根本不是汽车刹车片，一个是青岛啤酒包装盒,另一个是电热水壶包装盒，上面写有电话号码。11月5日到达格尔木车站后，一名穿黑色衣服的男子来取货并说了电话号码，我查了登记本没有他说的号码，黑衣男子说盒子就在我车上，带货的人老是把电话号码写错，他说青岛啤酒包装盒就是要取的货，在他拿货走时被公安民警抓住了。又过了十几分钟，一名穿米色衣服的男子来取货，他说电热水壶包装盒就是要取的货，在他拿货走时被公安民警抓住了。
7、证人马某乙（民族超市业主）证言：2016年11月4日，一名住在该超市楼上的女子来到我经营的超市寻找纸盒子，我将一个装“青岛啤酒”的包装盒给了该女子。
8、证人曹某甲（房东）证言：2011年我将房屋出租给一名姓朱的棉纺厂下岗男职工，2015年该男职工退租。2016年2月15日，一名叫马海忠的男子带着一名女子承租了该房屋直到现在。屋内厨房的深色抽油烟机是近二十年前买的。11月19日接到该女子的短信说马海忠出事了，次日马海忠的父亲打电话说要继续承租该房屋。后来警察在抽油烟机内搜出了毒品，还问以前租房的人是不是吸毒人员，我说以前租房的住户是老实本分的人不可能吸毒。该房屋的钥匙我留有一把，但我在租房期间从未进过该房屋。
9、证人朱某甲证言：2012年清明节前后，我承租了平安区地质九队家属院业主曹某甲的房屋，2016年元月份退租。我不吸毒，我的家人或亲戚朋友中也没有吸毒人员。厨房的抽油烟机有一个吸口坏了，承租期间一直在用，但从未开拆过抽油烟机。
10、辨认笔录及刑事照片证实，被告人马海忠辨认确定被告人李某甲及指认存放毒品地点；被告人李某甲辨认确定被告人马海忠及所持纸盒内装有的毒品；王某甲辨认确定被告人马海忠及所持纸盒内装有的毒品；王某乙辨认确定被告人马海忠、李某甲及马海忠藏匿毒品的地点并查出毒品、获取纸盒的地点及纸盒特征的情况；韩某甲辨认确定在其长途客车上托运纸盒的被告人马海忠；曹某甲辨认确定被告人马海忠租住其位于平安区地质九队家属院1号楼1单元3楼东的住房；马某甲辨认确定其与被告人马海忠到甘肃省兰州市的情况。
11、监控截图证实，2016年11月3日被告人马海忠驾驶青BS***8号白色比亚迪越野车通过马场垣收费站和2016年11月4日王某乙拿回纸盒以及被告人马海忠将“青岛啤酒”纸盒装入青BS***8号白色比亚迪越野车的情况。
12、检查笔录及刑事照片证实，2016年11月5日对被告人李某甲持有的“青岛啤酒”包装盒进行检查，在该包装盒查出冰毒的情况；对被告人马海忠进行人身检查，在其衣服口袋查出冰毒及吸毒工具的情况。
13、搜查笔录证实，2016年11月5日对被告人马海忠住所进行搜查并查出冰毒的情况。
14、扣押决定书，扣押清单证实，对纸盒、包装袋、电子秤、装有晶体的自封袋、晶体状颗粒物等物品予以扣押的情况。
15、收缴物品清单证实，对吸毒工具、自封袋等物品予以收缴的情况。
16、中国建设银行乐都新乐支行交易明细清单证实，被告人李某甲向被告人马海忠银行账户汇款的事实。
17、青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心公（青）鉴（法）字（2016）500号鉴定意见书证实，李某甲携带纸盒内查获的装有白色晶体状物的透明塑料袋上粘取物基因座为混合基因型，该型包含马海忠的血样以上基因座的基因型；马海忠家抽油烟机内包裹物发现的白色晶体状物的自封袋粘取物基因座为混合基因型，该型包含马海忠的血样以上基因座的基因型。
18、青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心（青）公（刑）鉴（理化）字（2016）1195号毒品检验报告证实，（1）马海忠右兜发现的自封袋包装的白色晶体净重0.817克；（2）马海忠家中茶几支撑管内发现的自封袋包装的白色晶体净重3.2647克；（3）马海忠家中沙发垫子下发现的自封袋包装的白色晶体净重0.3536克；（4）马海忠家抽油烟机内发现的自封袋包装的两包白色晶体分别净重49.241克、17.9438克；（5）纸盒内发现的印有“青”字样的透明塑料包装的白色晶体净重3.1748克；（6）印有“省、分行”字样的透明塑料包装的白色晶体净重9.5868克；（7）透明塑料包装的白色晶体净重7.354克。上述检材中均检出甲基苯丙胺成分。
19、被告人马海忠供述：2016年11月我被抓的三、四天前，我问一个朋友从哪里能找到（买到）冰毒，他给我一个电话号码，我写在了一个纸条上，他说这个人在甘肃，好像叫临夏广河的地方，我不知道这个地方，而叫“尕马乃”的朋友知道这个地方怎么去，所以我与“尕马乃”及介绍给我买毒品的人一起开着我的青BS***8号白色比亚迪越野车去了临夏广河。介绍给我买毒品的人不知道姓名，我叫他“泡蛋”。走之前我给临夏广河的人打电话联系了，他说在临夏广河收费站外面等着，我把自己的出发时间告诉了对方。我们从平安高速走了约四个小时后从广河收费站出去时，看到了一个中年人在收费站外面等着，我让“尕马乃”坐在车上等着，我和“泡蛋”下车去找这个男子了，这个男子把我带到收费站旁边的一个偏僻地方，他让我先把钱拿出来，我从衣服兜里拿出2万元现金给了这个男子，这个男子拿上钱看了一下后，从兜里掏出了一个黑塑料袋包裹的东西给我，我打开黑塑料袋看到里面是用一个透明塑料袋装着的冰毒，然后回到自己的车上直接进了广河收费站，当天22时许回到平安。回到家中我取出大约30克冰毒，剩下的60多克冰毒中颗粒较大的挑出来装进一个塑料袋，颗粒较小的装进另一个塑料袋，把这两个塑料袋用卫生纸裹好塞进抽油烟机内，再将先前拿出来的30克中分出准备给格尔木带的冰毒3克、17克两份，剩下的10克左右分出多少不等的三份，其中较少的两份冰毒在自己上衣右口袋内装了一份，另一份放在沙发垫子底下，较多的一份放到茶几支撑管中。因为我去临夏之前跟两个朋友联系过，问他们要不要冰毒，如果要的话我取回来后给他们带给，他们都说要，所以我从临夏回来的第二天就联系了这两个朋友，告诉他们东西（冰毒）已经取上了，他们说出不来，让我带到格尔木，其中一个朋友说让我带进来几个（几克），我当时说我要上西宁没有钱，所以他给我发了200元的微信红包，而另一个朋友说给他多带一些，他在我去临夏取冰毒之前就给我建行卡上打了2000多元。我被抓的前一天，我找了两个纸箱，其中一个是家里电茶壶的包装盒，是白红两色的，另一个是我让我媳妇王某乙到外面小卖部要回来的一个绿颜色的罐装啤酒箱，我在其中一个纸箱内装了一个自己烫封的包有3克多冰毒的塑料袋，另一个纸盒内装了两个自己烫封的一共包有17克左右冰毒的塑料袋，我在每个纸箱内放了一个塑料袋，塑料袋里放了包好的冰毒和半块从阳台上拿的砖头，把两个纸盒用胶带封好带下楼放在车上副驾驶室座位上，然后到西宁汽车站门外附近拦住了一辆发往格尔木的班车，将写有两个收货人电话的两个纸盒从车窗放进去，告诉班车司机把装有汽车配件的这两个纸箱带到格尔木，之后我就走了。第二天上午我下楼准备和王某乙出门的时候被警察抓住了。
20、被告人李某甲供述：2012年我与马海忠认识后就一起吸食毒品，2016年11月3日我给马海忠打电话向他购买毒品，马海忠问我要多少，我说：“就拿着二三千元，你看能拿几个”，马海忠说：“十个2800元”，我说：“我有2600元，你看着拿给，把你的卡号发过来”，马海忠就将他的建设银行卡号发到我的手机上。第二天凌晨我在ATM机上给马海忠发来的账户汇了2500元，并打电话问是否收到，马海忠说：“收到了，并说这个价钱最多就是8克，明天发货”，我说：“要是有顺路的车就带上”，马海忠说：“行，给你发货后，我故意把你的电话号码写错着，你去了自己问就能拿上，这样保险一点，安全一点”，我说：“行，到时我自己去看”。11月4日下午我打电话催马海忠发货，马海忠说：“我最近急用钱，你再凑一点，我给你发的货多装了10克，你收到货后抓紧把这10克的钱凑够了打过来”，我说：“好，取货时给司机说取啥”，马海忠：“你就说取配件”。20时许，马海忠在微信上发来一条信息和一张图片，信息内容：“发给了，长途车，车号青H5***8，早上到”，图片上是一个“青岛啤酒”的纸盒照片，我看完就删了，这时我知道马海忠已经把装有冰毒的纸盒带到从西宁到格尔木的长途班车上了，纸盒里应该装有18克冰毒。早上8时许，我到格尔木长途汽车站见到青H5***8车向司机取货，司机问我的电话号码，我说了我的电话号码，司机查看登记本后说没有这个号码，我说号码可能写错了，司机上车拿出一个和照片中一样的盒子问我，我确认就是照片上的盒子后就拿上了，在离开时被警察抓住了。
21、毒品入库登记表证实，将查获的甲基苯丙胺（冰毒）送交青海省公安厅禁毒总队入库的情况。
22、海东市平安区公安局出具的抓获经过，证实被告人马海忠、李某甲均抓获归案。
23、青海省平安县人民法院（2003）平刑初字第03号刑事判决书、青海省平安县人民法院（2006）平刑初字第3号刑事判决书、青海省海东市乐都区人民法院（2014）乐刑初字第54号刑事判决书、青海省监狱管理局（2015）青司释字第0071760号释放证明书证实，被告人马海忠于2002年12月2日因犯盗窃罪被海东市平安区人民法院判处有期徒刑六个月十五天；2006年1月25日因犯盗窃罪被海东市平安区人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金5000元；2014年7月16日因犯贩卖毒品罪被海东市乐都区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2015年12月6日刑满释放。
24、青海省格尔木市人民法院（2015）格刑初字第225号刑事判决书、青海省监狱管理局（2016）青司释字第0073971号释放证明书证实，被告人李某甲于2015年11月9日因犯故意伤害罪被格尔木市人民法院判处有期徒刑一年，2016年7月9日刑满释放。
原判认为，被告人马海忠违反国家毒品管理规定，非法出售甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李某甲明知是甲基苯丙胺而非法持有，且数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。二被告人均应负刑事责任。被告人马海忠以贩养吸，被查获的毒品数量应认定为犯罪的数量。被告人马海忠曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。被告人李某甲曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。鉴于被告人李某甲如实供述犯罪事实且当庭自愿认罪，被告人马海忠当庭自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十八条、第三百五十六条、第三百五十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人马海忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年；二、被告人李某甲犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币叁仟元整；三、未随案移交的查获的毒品91.7357克依法予以没收（办案单位已上交青海省公安厅禁毒总队）。
上诉人马海忠及其辩护人诉辩理由称，本案毒品中含有其他物质，但未作含量鉴定，其购买毒品主要目的是自己吸食，向李某甲和王某甲出售的毒品属于代购行为，证人王某乙关于贩毒的证言属孤证，原判量刑过重，请求从轻处罚。
青海省海东市平安区人民检察院和青海省海东市人民检察院抗诉及支持刑事抗诉意见均认为，原判仅判处上诉人马海忠有期徒刑十五年，但未并处没收财产，且遗漏刑法第五十九条和第六十五条，均属适用法律错误，请求依法改判。
经审理查明，原判认定的2016年11月初，原审被告人李某甲、吸毒人员王某甲通过电话联系向上诉人马海忠购买毒品，确定马海忠能够向二人出售毒品后，李某甲于2016年11月1日在中国建设银行格尔木分行ATM机向马海忠卡号为6227**********17323的建设银行账户存款现金2500元，王某甲通过微信红包转账的方式向马海忠昵称为“战狼”的微信号发送200元微信红包。11月3日马海忠驾驶青BS***8号白色比亚迪越野车前往甘肃临夏广河购得毒品（冰毒）返回平安。11月4日马海忠将装有毒品的两个纸箱带至西宁市八一路客运中心，委托当日从西宁开往格尔木青H5***8号长途客车的司机韩某甲将装有毒品的纸箱带至格尔木，并电话通知李某甲、王某甲到车站取货。次日8时许，原审被告人李某甲和吸毒人员王某甲在接收纸箱时被当场抓获。李某甲收取的纸箱内装有的透明塑料袋包装的疑似毒品白色晶体物，净重16.9408克；王某甲收取的纸箱内装有的透明塑料袋包装的疑似毒品白色晶体物，净重3.1748克。11月5日11时许，在平安区地质九队家属院内将上诉人马海忠抓获，从其身上和家中搜查起获疑似毒品白色晶体物71.6201克。经青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心毒品检验：8份送检白色晶体物中均检出甲基苯丙胺成分，净重91.7357克。经青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心DNA鉴定：李某甲携带纸盒内查获的装有白色晶体物的透明塑料袋上粘取物基因座为混合基因型，该型包含马海忠的血样以上基因座的基因型；马海忠家中抽油烟机内包裹物中发现的白色晶体物的自封袋粘取物基因座为混合基因型，该型包含马海忠的血样以上基因型的事实有经一审质证、认证的证据证实，事实清楚，证据确实充分，予以确定。
上诉人马海忠及其辩护人关于本案毒品中含有其他物质，未作含量鉴定，其购买毒品主要目的是自己吸食，向李某甲和王某甲出售的毒品属于代购行为，证人王某乙关于贩毒的证言属孤证，原判量刑过重，请求从轻处罚的诉辩理由。经查，证人王某甲证明2016年7月以来，从上诉人马海忠处先后两次购得毒品，每包300元。并证明马海忠于同年11月4日向其打电话商量贩毒之事，其预先给马海忠转账200元微信红包。证人王某乙证明，其与马海忠均吸食毒品，马海忠通过微信向他人出售毒品，他人常通过发送微信红包向马海忠支付购毒钱款。并证明马海忠无工作，无固定经济收入，但平时生活中的花销比较阔绰，会经常拿回钱让其存入银行卡。原审被告人李某甲供述，2012年其与马海忠认识后一起吸食毒品。2016年11月4日凌晨，其通过ATM机给马海忠转账2500元，双方商定以该价格成交毒品8克。后马海忠称多装了10克毒品并放置于“青岛啤酒”的包装盒内，捎带于车号青H5***8长途汽车，让其收到毒品后将多装的10克毒品的钱款进行转账。书证建行乐都新乐支行交易明细清单证实，原审被告人李某甲于2016年11月4日向上诉人马海忠银行账户汇款2500元。上述在案证据中，李某甲转账的证言与书证银行明细清单及马海忠供述吻合，证人王某甲微信转账的证言与马海忠供述一致，且王某乙关于马海忠微信交易毒品的证言佐证王某甲的证言。马海忠到案后，第一份供述仅认可查获的口袋内和租赁屋内沙发、茶几内隐藏的毒品；第四份供述中，在侦查人员出示鉴定意见后，认可将毒品通过班车捎带而出售与两名男子，但随即又矢口否认；直至第五份笔录称去甘肃之前事先联系得知李某甲、王某甲需要毒品后，与“尕马乃”去甘肃取得毒品90多克，其中将17克和3克毒品放置于纸箱内通过班车捎带与李某甲、王某甲，并事先收到微信红包200元和建行转账2000余元，60克藏匿于抽油烟机，剩余的用于自己吸食。其在知悉侦查人员抓获王某甲、李某甲并送达鉴定意见后又称向王某甲、李某甲代购毒品，但该代购的诉辩理由既与王某乙、李某甲、王某甲的证言相互矛盾，又与其在一审庭审中对指控的罪名及事实、证人王某乙、李某甲、王某甲证言均无异议相互矛盾。同时，与多发货、少收款的毒品代购常理不符。在案证据无法证明其向李某甲、王某甲代购毒品。本案查获的毒品数量远远超出马海忠正常的吸食量，结合马海忠因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，刑满释放后较短时间内再次贩卖毒品的情节，对其在住处查获的毒品均因按照贩卖毒品罪予以认定。另外，按照《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》相关规定，对判处有期徒刑的贩毒案件，未规定毒品鉴定结论中应当有含量鉴定意见，应以查证属实的贩卖的数量即91.7357克计算，不以纯度折算。故，上诉人马海忠及辩护人的上述诉辩理由均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人马海忠违反国家毒品管理规定，非法出售甲基苯丙胺91.7357克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人李某甲明知是甲基苯丙胺而非法持有16.9408克，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人马海忠曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。原审被告人李某甲曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，唯有适用法律错误导致量刑不当。青海省海东市平安区人民检察院和青海省海东市人民检察院抗诉及支持抗诉的意见均成立，予以支持，但原判已援引刑法分则第三百四十七条第一款第（二）项，未援引刑法第五十九条并无不当。上诉人马海忠及辩护人的诉辩理由均与查明的事实不符，不予采纳。鉴于上诉人马海忠存在以贩养吸的情节，对其可酌情从轻处罚。原审被告人李某甲当庭认罪，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十八条、第三百五十六条、第三百五十七条、第六十四条、第六十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持青海省海东市平安区人民法院（2017）青0221刑初32号刑事判决中原审被告人李某甲的定罪量刑、上诉人马海忠的定罪及依法没收未随案移交的毒品91.7357克部分；
二、撤销青海省海东市平安区人民法院（2017）青0221刑初32号刑事判决中上诉人马海忠的量刑部分；
三、上诉人马海忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产2万元，剥夺政治权利三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月6日起至2031年11月5日止，没收财产部分限判决生效之日起一个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 马晓辉
审判员 王 平
审判员 葛 新
二〇一七年十月二十五日
书记员 李嫣婷