湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）怀中刑一终字第157号
原公诉机关湖南省麻阳苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）滕盼（绰号“雄角”），男，1990年
10月6日出生于湖南省麻阳苗族自治县，公民身份号码4312261990********，苗族，高中文化，无业，住麻阳苗族自治县高村镇兴隆社区一小区木场弄***号。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年7月10日被刑事拘留，同年8月17日被执行逮捕。现羁押于麻阳苗族自治县看守所。
原审被告人满延平（绰号“平仔”），于湖南省麻阳苗族自治县，农民，住麻阳苗族自治县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年7月14日被刑事拘留，同年8月17日被执行逮捕。现羁押于麻阳自治县看守所。
原审被告人张黎，于湖南省洪江市，农民，住洪江市。曾因犯抢劫、抢夺罪于2000年6月10日被湖南省麻阳自治县人民法院判处有期徒刑十五年，并处罚金四千元，附加剥夺政治权利二年，2009年4月12日减刑释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年7月11日被刑事拘留，同年8月17日被执行逮捕。现羁押于麻阳自治县看守所。
湖南省麻阳苗族自治县人民法院审理湖南省麻阳苗族自治县人民检察院指控原审被告人满延平、张黎、滕盼犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月14日作出（2015）麻刑初字第13号刑事判决。原审被告人滕盼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省麻阳苗族自治县人民法院判决认定，2014年7月4日左右，被告人张黎为偿还借款，欲从被告人满延平手中低价购买甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）在浙江省杭州市萧山区进行贩卖，经与被告人滕盼商议，由张黎负责联系客源及贩卖，滕盼负责试货、称重及送货，获利由两人平分。同年7月6日，张黎、滕盼通过电话联系满延平，并约定以80元每克的价格购买100克毒品甲基苯丙胺，由满延平将毒品藏匿于辣椒粉内通过“韵达快递”从麻阳县城邮寄给张黎、滕盼。同年7月10日12时许，滕盼在杭州市萧山区黄岭北干一苑84栋“韵达快递”取货时，被公安机关抓获，并当场从该包裹内查获甲基苯丙胺97.57克。同日15时许，张黎在麻阳县城“我爱酒店”被公安机关抓获。2014年7月12日，张黎、滕盼表示愿意协助公安机关抓获满延平，两人遂在公安机关的安排下用手机联系满延平，表示要购买200克甲基苯丙胺，满延平则表示手中只有100克，后双方确定以100克甲基苯丙胺在麻阳火车站入口处的朵唯理发店进行交易。当日16时许，满延平携带毒品前往约定的交易地点，在等待张黎前来取货时被公安机关抓获，公安人员在该理发店内的货架上查获满延平放置的一个蓝色塑料袋，袋内装有97.47克甲基苯丙胺。原判认定以上事实的证据有物证照片，书证，证人证言，被告人供述与辩解，鉴定意见，现场勘查笔录等证据。
该院认为，被告人满延平、张黎、滕盼违反国家毒品管理规
定，贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）。其中被告人满延平贩卖甲基苯丙胺195.04克，被告人张黎、滕盼贩卖甲基苯丙胺95.57克，三被告人的行为均已触犯国家刑律，构成贩卖毒品罪。被告人满延平因其意志以外的原因第二次贩卖97.47克毒品未能得逞，系犯罪未遂，可予从轻处罚。被告人张黎、滕盼在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照他们所参与的全部犯罪处罚。张黎、滕盼以贩卖为目的购买了95.57克甲基苯丙胺，在尚未确定贩卖对象时被抓获，系犯罪预备，二被告人又有协助公安机关抓捕被告人满延平的立功表现，对张黎、滕盼均依法予以减轻处罚。据此，判决：一、被告人满延平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；二、被告人张黎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年五个月，并处没收个人财产人民币三万元；三、被告人滕盼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币二万元。
被告人滕盼上诉提出，原判认定其与张黎共同商议从满延平处购买毒品用于贩卖的事实不清、证据不足，上诉人系本案从犯而非主犯，原判对其量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，情节没有出入，本院予以确认。
上述事实，有经一审庭审质证且查证属实的下列证据予以证明：
1、现场勘验笔录、提取笔录、称重笔录及相关照片，证明
2014年7月10日12时，侦查人员对浙江省杭州市萧山区北干一苑小区84栋韵达快递公司进行了勘验检查，在东侧墙边的桌子上放有一纸盒（快递包裹），盒上贴有一张快递单，单号为1201310375309，纸盒旁边放有两个白色塑料包装袋，装有酸辣椒的包装未开封，装有辣椒粉的由技术人员用剪刀剪开，辣椒粉里发现一包白色塑料袋包装的毒品可疑物。侦查人员提取了快递包裹里用透明塑料袋包装的辣椒粉里的毒品可疑物一包，经称量，该包毒品可疑物毛重104.6克、净重97.57克。
2、现场勘验、提取笔录、称重笔录及相关照片，证明2014年7月12日16时，侦查人员对朵唯理发店进行了勘验检查，理发店沙发上面的壁柜发现一蓝色塑料袋，蓝色塑料袋里发现一个白色卫生纸包裹的透明塑料袋，该透明塑料袋里有晶体状毒品可疑物，侦查人员将上述毒品可疑物依法予以提取，经称量，该包毒品可疑物毛重100.25克、净重97.47克；同时侦查人员抓获满延平时还从满延平手上提取了小米黑色手机一部、黑色钱包一个、中国邮政储蓄卡一张（卡号62×××50），绿色OBEE手机一部。
3、提取笔录、搜查笔录及照片，证明2014年7月12日，侦查人员对滕盼出租屋进行搜查，在沙发底下搜出印有丰联超市字样的一包黄色塑料袋（内有大白色塑料袋438个，中白色塑料袋43个，小白色塑料袋47个）、三包红色塑料袋（每包分别装有红色小袋50个、86个、127个）；两包白色塑料袋分别装有小袋（227个、181个），侦查人员将上述物品予以提取；2014年7月23日，侦查人员还提取了滕盼所使用的华为直板智能手机。
4、提取笔录、搜查笔录及照片，证明2014年7月10日，侦查人员从张黎手中提取了一部金立智能双卡手机；2014年7月12日，侦查人员对张黎出租屋进行搜查，在床的南侧桌子上提取一个白色塑料袋，袋内有6个红色小塑料包装袋、2张手机卡，北墙处鞋盒内发现“NOKIA”手机一部，并予以提取。
5、单号为1201310375309的快递包装盒一个，证明寄件上签名为“ＸＸ”，联系电话为满延平所使用的号码（184××××6912），收件人为“刘伟”，联系地址为收件地址为浙江省杭州市萧山区
北干社区张家村，所填写的联系电话为张黎、滕盼所使用的号码
（183××××5699、184××××4529）。
6、抓获经过，证明2014年7月10日12时许，侦查人员在浙江省杭州市萧山区北干一苑84栋“韵达快递公司”内将正在提取单号为120130375309邮件的滕盼当场抓获；2014年7月10日15时许，侦查人员在麻阳县城“我爱酒店”5010房间将张黎抓获；2014年7月12日16时许，侦查人员在张黎、滕盼的协助下在麻阳火车站出口的朵唯理发店将满延平抓获，并当场从理发店壁柜里提取满延平摆放的一包蓝色塑料袋包装的晶体状毒品可疑物。
7、辨认笔录及照片，证明（1）张某从公安人员提供的十二张不同男性照片中辨认出编号11号照片的人（滕盼）是2014年7月10日来快递公司取包裹的人；（2）肖某乙从公安人员提供的十二张不同男性照片中辨认出编号2号照片的人（满延平）是2014年7月9日中午到麻阳韵达快递店询问两天前发往浙江省萧山的邮件是否到达的人；（3）张黎从公安人员提供的十二张不同男性照片中辨认出编号4号照片的人（满延平）是在麻阳通过韵达快递公司给其贩卖毒品的人。
8、怀化市公安局怀公物鉴（理化）字（2014）582号物证检验报告检验意见，证明浙江省杭州市萧山区北干一苑84栋韵达快递公司抓获滕盼时缴获的97.57克毒品可疑物检验出甲基苯丙胺成分；在麻阳火车站朵唯理发店满延平藏匿在货架上的一包蓝色塑料袋内缴获的97.47克毒品可疑物检验出甲基苯丙胺成分。
9、麻阳邮政储蓄支行出具的交易明细清单，证明2014年7
月11日，满延平的卡号为62×××50的邮政卡汇入8000元人民币的事实。
10、手机通话清单，证明2014年7月10日前后，满延平、张黎、滕盼三人多次进行通话的情况。
11、江某出具的借条一张，证明2014年2月12日，江某给张黎借款30000元，约定三个月后偿还。
12、麻阳苗族自治县公安局出具的吸毒人员动态管控评价信息，证明上诉人滕盼有吸毒史。
13、湖南省麻阳苗族自治县人民法院（2000）麻刑初字第48号刑事判决书及释放证明书，证明原审被告人张黎曾因犯抢劫、抢夺罪于2000年6月10日被判处有期徒刑十五年，并处罚金四千元，附加剥夺政治权利二年；2009年4月12日被减刑释放。
14、麻阳苗族自治县公安局出具的情况说明，证明2014年
7月，该局接到群众匿名举报称满延平有贩毒嫌疑，遂对其采取外围调查，发现满延平在麻阳“韵达快递”店邮寄包裹，经调查，确定满延平在2014年7月7日上午往浙江省杭州市萧山区北干地区邮运藏匿毒品可疑物的包裹，为侦破整个犯罪网络，让邮件保持原样正常发往目的地，公安人员便蹲守在萧山区北干街道一苑“韵达快递公司”，于2014年7月10日12时许将前来取包裹的滕盼当场抓获的情况。
15、麻阳苗族自治县公安局出具的对滕盼提取的尿检的情况
证明，证明上诉人滕盼吸食毒品。
16、麻阳苗族自治县公安局出具的手机通讯及录音记录，证明侦查人员抓获滕盼时，滕盼表示愿意立功，并在民警的监控下给满延平打电话，当即对二人通话进行了录音。
17、上诉人滕盼及原审被告人满延平、张黎的户籍资料，证明三被告人的基本身份情况。
18、证人滕某的证言，证明183××××5699的号码是她一个月前送给张黎用的，2014年5月份她与张黎在杭州开快餐店，后因父亲病危，次月便将店转给别人回了麻阳，她有一次在滕盼的房间发现了一个自制的“水葫芦”，她怀疑滕盼吸食冰毒。
19、证人张某的证言，证明她是浙江省杭州市萧山区韵达快递公司员工，120120375375309号包裹是2014年7月10日到达，她拨打尾号为5699的电话无法接通，但拨打尾号4529的电话通了，当天12时许来了一个男子领包裹，问他叫什么名字，可他讲不出来。那个男子在门口打了个电话，挂电话之后，告诉她收件人叫刘伟。那个男子正准备领包裹时被侦查人员抓获。
20、证人江某的证言，证明由满延平担保，他给张黎借款30000元钱，借期一个月，月息6分，扣了一个月利息1800元。到期后，张黎没有还钱，他到羊古脑找张黎，还与满延平到洪江找过张黎。
21、证人焦某的证言，证明2014年7月12日下午16时许，听到理发店外有吵闹声，他看到上午到理发的师傅朋友被警察铐住，警察在沙发上面的货架上找到一袋用蓝色塑料袋包着的辣椒粉，当着大家面，从辣椒粉里找到一个用卫生纸包着的白色塑料袋，塑料袋里装着一包白色晶体状毒品可疑物。那包辣椒粉他没有注意是谁放的，接着警察就把铐住的人和搜到的东西一同带走。
22、证人肖某甲的证言，证明2014年7月12日11时，“平
仔”提着一包蓝色塑料袋装着好像粉末状的东西到他理发店上，当时他正在给顾客理发。“平仔”将塑料袋放在沙发上面的货架上。他给顾客理完发后给“平仔”理了发。“平仔”坐了三四十分钟，没有看到朋友来就走了。16时许，“平仔”来到店门口没有多久被抓了，警察打开塑料袋找到一袋晶体状毒品可疑物。
23、证人肖某乙的证言，证明这是快递单号为1201310375309是他所在的韵达公司店内寄出的，收货地是包裹上所写的地址，快递单上的字有一些内容是他代填的，这个快件是他收的。快件里有一包真空袋包装的“万菜”，还有一包菜，但他现在记不清楚了。他只能用肉眼检查，因为公司在麻阳没有配备专业设备进行扫描，再加上快件是真空包装的，也不方便拆开查看，加上对方不愿意拆开货物，就没有拆开。他捏了一下那两包菜，感觉很软，应该没有其他东西。他们快递公司的工作流程首先是验货，也就是查看货物的外观种类以及是否损坏等，其次是称重，也就是对需要快递的物品进行称重，确定其重量用于计算快递的运费，最后是包装，将称好的物品打包，再写上快递单号。当时他对快
递单号为1201310375309的快件进行称重后，重量是3.24千克，邮费是35元钱。
24、原审被告人满延平的供述：他和张黎是十多年前在深圳打工认识，关系不错。2014年3、4月份张黎从他的一个朋友手上借了30000元钱，是他做的担保。2014年6月，他到杭州找张黎还钱，张黎给了他10000元。吃饭时，张黎问他能不能搞到甲基苯丙胺，他答应回去想办法。几天后，他回到麻阳，张黎要他寄点腊肉和咸菜。他按照张黎提供的地址、收件人给张黎寄了一包辣椒粉、一包咸菜，寄件人他写的是“ＸＸ”，寄件人号码也是他随便写的。几天后，张黎回麻阳与他见了面。第二天，张黎给他提供的邮政储蓄卡账上打了8000元钱，又打电话问他手上有没有甲基苯丙胺，张黎一开始说要弄100个（100克），后面说要200个。他说明天再联系。之后，“雄角”也给他打电话。第二天，张黎给他打电话说要甲基苯丙胺，并要他把甲基苯丙胺寄到杭州市萧山区北干社区张家村（这个地址是张黎用“雄角”的手机发短信告知他的）。他要求与张黎见面再说。他便回家拿了一包甲基苯丙胺透明塑料袋装的，外面裹了一层卫生纸，然后到城南农贸市场买了一袋蓝色塑料袋包装的辣椒粉，把冰毒放在辣椒粉里。之后，他到朵唯理发店理发，把那包辣椒粉放在理发店的壁柜上。一个多小时后，张黎打电话告诉他说到麻阳了。他回到朵唯理发店门口等时被抓获，那包辣椒粉被搜出来，二部手机和邮政银行卡被收缴（小米手机150××××6667、OBEE手机184××××6912），经当面称重，甲基苯丙胺97.47克。
25、原审被告人张黎的供述：他于1997年在广东龙岗打工与
满延平相识成为好朋友。2014年3月，通过满延平担保，他向满延平的朋友江某借了30000元钱，5月份，他到浙江省萧山区女朋友滕某的快餐店帮忙。6月份，满延平到浙江省萧山区找到他要他还钱，他没有钱还，满延平就建议他贩卖甲基苯丙胺赚钱，当时他见财起意就答应了。几天后，满延平回了麻阳。之后他找到滕某的侄儿滕盼商量，从满延平手上搞甲基苯丙胺到萧山贩卖，要滕盼试货、帮忙将毒品分装成小包，忙不过来时还要滕盼送货，赚的钱对半分，滕盼表示同意。7月6日，他和滕盼给满延平打电话要求购买100克甲基苯丙胺，满延平不放心，他便要滕盼接电话，滕盼承诺到时一定还钱给满延平。他与满延平在电话里谈好80元一克，甲基苯丙胺卖完后付满延平8000元钱。他要满延平第二天去麻阳韵达快递把货夹在腊肉里寄过来，满延平说把甲基苯丙胺夹在辣椒粉里寄过来。他留了自己的电话183××××5699及滕盼的电话184××××4259，还用手机将萧山区北干社区张家村的地址发给了满延平。第二天，满延平打电话告诉他东西已寄，收件人名字是刘伟。7月8日，他要回麻阳，走之前他交待滕盼先去取货，等他回来再卖。2014年7月10日他与滕某在麻阳县城“我爱酒店”5010房间被抓。他被公安机关抓获后，为了争取立功与滕盼一起配合公安机关在麻阳火车站出口的理发店将满延平抓获，并在理发店搜出满延平藏的毒品。
26、上诉人滕盼（绰号“雄角”）的供述：2014年7月6日上午，他与张黎在他的出租房里商量怎样购买毒品到杭州萧山区贩卖，从中赚取差价，张黎提出到“平哥”那里拿毒品。张黎告诉他，因上次“平哥”到杭州给张黎送了200克毒品，还差几千元，怕“平哥”不肯给毒品，要他打电话给“平哥”并要他告诉“平哥”这边有人差他们几千元，等这次毒品卖完后，一次性给“平哥”付清。之后，张黎便用自己手机给“平哥”打电话，没说几句就将电话交给他，他按照商量好的跟“平哥”沟通，“平哥”答应了，然后张黎告诉“平哥”将毒品用韵达快递发过来。张黎用他的手机将地址发给“平哥”。7月7日下午，张黎告诉他，“平哥”已经把毒品发过来了，张黎要回麻阳一趟搞点甲基苯丙胺片剂过来，并让他在这边收货。7月10日中午，他与河南的“大冰”到杭州市萧山区北干一苑84栋韵达公司取包裹，给“平哥”打了个电话，“平哥”要他去拿“货”，回家称一下。他取包裹的时候就被公安人员抓了。包裹是“平哥”寄过来的，运单号为1201310375309，收件人为刘伟（这个名字是假的），寄件人及电话都是假的，收件电话是他和张黎的电话。包裹里有一包辣椒粉、一包酸辣椒，辣椒粉包装里有一包甲基苯丙胺。之前他和张黎总共卖了200克毒品，出售的毒品由张黎负责联系销路，再由他在家里负责将毒品进行包装，需要购买毒品的人到他的出租房内拿货，所赚的钱由他和张黎平分。但至今为止，张黎贩毒所得的钱都一个人拿着的，还没有分给他。他同时证明听张黎称“平哥”手上还有几百克毒品，以及他配合公安抓获满延平一事。
27、视听资料，证明（1）麻阳苗族自治县公安局出具的滕盼
打给满延平电话的录音光盘，证明2014年7月12日，公安侦查人员在萧山区看守所对滕盼给满延平的通话进行了录音；（2）麻阳苗族自治县公安局出具的对滕盼、满延平、张黎审讯时的录音录像光盘，证明公安侦查人员在审讯三人时均进行了录音录像。
本院认为，上诉人滕盼与原审被告人满延平、张黎违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中原审被告人满延平贩卖甲基苯丙胺195.04克，上诉人滕盼与原审被告人张黎共同贩卖甲基苯丙胺95.57克，三人的行为均构成贩卖毒品罪。三人为贩卖而购买毒品，其行为均已构成犯罪既遂。上诉人滕盼与原审被告人张黎在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照他们所参与的全部犯罪处罚。滕盼、张黎因协助公安机关抓捕原审被告人满延平而具有立功表现，故可对二人依法予以减轻处罚。滕盼上诉提出“原判认定其与张黎共同商议从满延平处购买毒品用于贩卖的事实不清、证据不足，上诉人系本案从犯而非主犯，原判对其量刑过重，请求从轻处罚。”的理由，经查，原判认定上述事实的证据有张黎、满延平以及滕盼本人的供述，三人之间的供述内容能够相互印证，且有滕盼的抓获经过、手机通话详单、滕盼出租屋内的搜查笔录、提取笔录及照片、证人证言等予以佐证，原判根据上述事实综合考虑滕盼的犯罪性质、在共同犯罪中所起的作用大小、立功表现及社会危害性等情节，对其量刑并无不当，故滕盼的上诉理由不能成立，不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，全案审判程序合法，但认定满延平系犯罪未遂、认定张黎、滕盼系犯罪预备不当，依法予以纠正，但鉴于上诉不加刑原则，故对全案予以维持。据此，依照第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十八条，第五十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许云生
审 判 员 龚 琰
代理审判员 孙小平
二〇一五年十二月四日
书 记 员 郑 舟
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向
未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。