贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终2186号
上诉人（原审被告）：海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司，负责人：贺凯，公司经理。
委托诉讼代理人：周家惠，公司员工。
被上诉人（原审原告）：遵义永信房地产开发有限公司
法定代表人：李立，公司经理。
委托诉讼代理人：肖荣昌，贵州上善律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄金华，贵州上善律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：何胜亮
被上诉人（原审第三人）：曾恩义
上诉人海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司（以下简称中航鑫第一分公司）因与被上诉人遵义永信房地产开发有限公司（以下简称永信公司）、何胜亮、曾恩义建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2016）黔0322民初3592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中航鑫第一分公司委托代理人周家惠，被上诉人永信公司委托代理人黄金华以及被上诉人肖荣昌，曾恩义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中航鑫第一分公司上诉请求：1、撤销贵州省桐梓县人民法院（2016）黔0322民初3592号民事判决,并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实错误。上诉人与被上诉人永信公司并未签订涉案合同，该合同是被上诉人曾恩义、何胜亮伪造的。上诉人的合同专用章与上诉人备案登记的印章不同。2、合同中上诉人的法定代表人处有何胜亮、曾恩义的签字，但上诉人作为分公司本身没有法定代表人，另外，公司的负责人为贺凯，其没有授权任何人签订涉案合同。3、一审适用法律错误。合同法第九十四条的适用前提是合同有效，但涉案合同，上诉人并没有签订，故不存在解除一说。
被上诉人永信公司答辩称：公章是上诉人使用的，提起诉讼前我方与上诉人老总在贵阳进行了交涉，当时其承认公章。涉案工程的劳务保证金也是汇入上诉人账户的，劳务合同上使用的公章亦是上诉人的。
被上诉人曾恩义答辩称：关于上诉人陈述我与何胜亮做假章的事情，何胜亮是经朋友介绍认识的，公司与我没有任何关系，我不可能与何胜亮伪造公章。
被上诉人何胜亮未做答辩。
永信公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除永信公司与中航鑫第一分公司于2014年11月4日签订的《建设工程施工合同》。2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年11月4日，何胜亮以中航鑫第一分公司（承包人）名义与永信公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，该合同上永信公司法定代表人李立签字并加盖了公司公章，何胜亮在合同上签字并加盖了中航鑫第一分公司的合同专用章，曾恩义也在合同上签字。该合同约定由中航鑫第一分公司承建永信公司开发的桐梓县花秋镇盛世桃源工程，约定工程范围为盛世桃园1#楼及该项目的所有的商业和住房建设工程。合同签订后，何胜亮代表中航鑫第一分公司进场施工后停工。停工期间，永信公司找何胜亮无果，永信公司于2015年2月2日向中航鑫第一分公司盛世桃源项目部发送《工程告知书》，要求其及时解决工程停工等相关问题，否则将解除合同。后永信公司法定代表人李立就涉案合同纠纷找中航鑫第一分公司负责人贺凯，2015年3月贺凯、何胜亮、李立及涉案工程部分当事人进行座谈解决无果，永信公司随诉至法院。
另查明，2014年9月22日何胜亮以中航鑫第一分公司名义与贵州世举农业开发有限公司签订了《贵州世举猕猴桃庄园房屋建筑工程总承包施工合同》，2014年9月25日何胜亮与中航鑫第一分公司签订公司内部协议书，约定由何胜亮使用中航鑫第一分公司资质，承接《贵州世举农业开发有限公司》项目施工。但《贵州世举猕猴桃庄园房屋建筑工程总承包施工合同》未履行。2014年12月15日何胜亮与中航鑫第一分公司签订合作协议，该协议约定中航鑫第一分公司使用自身资质，承接“遵义市永信房地产开发有限公司”项目施工，甲方（中航鑫第一分公司）指定乙方（何胜亮）作为前款所述项目施工的项目经理，全权负责处理本次项目施工的所有事宜……。贵阳安伟建筑工程劳务有限公司系涉案工程的劳务分包方，其于2014年11月27日向中航鑫第一分公司账户汇入25万保证金，2014年12月19日又向中航鑫第一分公司账户汇入25万保证金，中航鑫第一分公司将其2014年11月27日汇入的25万元退还给了贵阳安伟建筑工程劳务有限公司，而2014年12月19日汇入的25万元保证金至今未退还贵阳安伟建筑工程劳务有限公司。根据贺凯的要求，何胜亮于2015年2月18日向贺凯账户汇入2万元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：中航鑫第一分公司、永信公司是否签订了涉案《建设工程施工合同》。永信公司主张涉案《建设工程施工合同》系永信公司、中航鑫第一分公司签订，但中航鑫第一分公司予以否认，辩称涉案合同上中航鑫第一分公司印章系伪造，与中航鑫第一分公司无任何法律关系。根据何胜亮提供的其与中航鑫第一分公司2014年12月15日签订的合作协议书内容及涉案工程的劳务分包公司贵阳安伟建筑工程劳务有限公司于2014年12月19日向中航鑫第一分公司账户汇入的25万元保证金至今未退还的事实，同时，根据贺凯的要求，何胜亮于2015年2月18日向贺凯账户汇入2万元的事实，涉案工程纠纷发生后，中航鑫第一分公司负责人参与座谈解决的事实，能够认定中航鑫第一分公司对第三人何胜亮以中航鑫第一分公司（承包人）名义与永信公司（发包人）于2014年11月4日签订《建设工程施工合同》行为的认可。中航鑫第一分公司辩称，该合作协议中约定的是与永信公司之间的另一份合同的事实，未提供证据证明，不予采信。中航鑫第一分公司提出该合同上的印章是伪造的，提出鉴定申请，因中航鑫第一分公司曾有两枚合同专用章，永信公司对其提供的鉴定样章不认可，而永信公司也未提供鉴定的比对样章，故无鉴定的比对样章，不能鉴定。中航鑫第一分公司认为《建设工程施工合同》公章是虚假的，基于前述事实，中航鑫第一分公司抗辩公章真伪不能改变本案的法律事实，也不能免除其法律责任，故中航鑫第一分公司的抗辩理由不成立。基于前述事实，涉案的《建设工程施工合同》应认定为原被告之间签订的合同。该合同系双方真实意思表示，未违反法律法规的规定，合法有效，具有法律约束力，双方应按约履行合同。合同履行过程中，中航鑫第一分公司无正当理由单方擅自停止施工，其行为已违约，且永信公司向中航鑫第一分公司催告要求其解决工程停工等相关问题过程中，已向其表明如不及时解决将解除合同，但中航鑫第一分公司经催告至今数月仍未恢复施工，其已用自己的行为表明不履行施工义务，而该义务系涉案合同主要义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四的规定，中航鑫第一分公司不履行涉案合同主要义务，永信公司可解除合同，故永信公司诉请解除涉案《建设工程施工合同》，理由充分，予以支持。对合同解除后的法律后果，双方可协商处理，协商无果，双方可另案诉讼。何胜亮经传票传唤无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：解除遵义永信房地产开发有限公司与海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司于2014年11月4日签订的《建设工程施工合同》。案件受理费60元，由海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司负担。
本案二审期间，被上诉人永信公司、曾恩义、何胜亮均没有提供新证据。上诉人中航鑫第一分公司提供了三组证据：第一组证据为企业合作协议书，第二组证据为建设工程施工合同及补充协议。证明目的：上诉人与何胜亮签订内部挂靠合同后，上诉人在与永信公司的建工合同上签了字盖了章的，但何胜亮并没有拿给永信公司签字盖章。被上诉人永信公司的质证意见为：对第一组证据的真实性不予评价，其签订的时间迟于我方签合同的时间，但可以看做是对何胜亮行为的追认。对于第二组证据，我方认为是虚假的，同一天签订主合同和补充合同不符合常理。被上诉人曾恩义的质证意见为：两份证据均是虚假的，均是他们单方面制作的，该组证据恰恰证明何胜亮与上诉人之间有业务往来，他们对何胜亮的行为是知晓的。第三组证据为：何胜亮与上诉人负责人贺凯的通话录音，证明目的：上诉人与永信公司并未签订合同。被上诉人永信公司、曾恩义的质证意见为：1、该录音不是原始录音，是否经过剪辑无法确认。2、从内容看，无法得知是否是何胜亮与贺凯的通话。3、录音从始至终均未涉及永信公司，只说了没有签订合同，是什么合同，与谁签订的合同均不得而知，无法达到上诉人的证明目的。本院在二审中查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，涉案合同即《建设工程施工合同》是中航鑫第一分公司与永信公司于2014年11月4日签订的，现中航鑫第一分公司主张该合同上的公章是何胜亮伪造的，但对于该主张，公安部门并未立案侦查而本案中也因无法提供鉴定样章无法鉴定，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，本院对上诉人中航鑫第一分公司的该主张依法不予认定。另外，永信公司的诉讼请求为解除其与中航鑫第一分公司签订的《建设工程施工合同》，合同解除的前提是合同依法成立并生效，但从中航鑫第一分公司二审提交的企业合作协议书看，涉案工程是何胜亮挂靠中航鑫第一分公司承建的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，中航鑫第一分公司与永信公司签订的《建设工程施工合同》本身就是无效合同，故永信公司的诉讼请求依法得不到支持。
综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院依法予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省桐梓县人民法院（2016）黔0322民初3592号民事判决；
二、驳回遵义永信房地产开发有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费60元,二审案件受理费60元，均由遵义永信房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 洪
审判员 康 龙
审判员 胡晓波
二〇一七年五月十七日
书记员 金 鑫