山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终863号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王小红，男，1963年11月14日生，汉族，住临猗县。
上诉人（原审原告、反诉被告）：孙仙草，女，1969年8月24日生，汉族，住临猗县。
上诉人（原审被告、反诉原告）：崔未民，男，1963年4月28日生，汉族，现住临猗县。
委托诉讼代理人：钱建宏，临猗县法律援助中心律师。
上诉人王小红、孙仙草与上诉人崔未民因农村建房施工合同纠纷一案，不服临猗县人民法院（2017）晋0821民初641号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王小红、孙仙草上诉请求：1.撤销一审判决；2.查清事实，依法改判；3.二审上诉费由被上诉人承担；4.被上诉人给上诉人造成的房屋房租损失按实际损失30万元由被上诉人全部承担；5.判令被上诉人退回上诉人18万元建房款并加中国人民银行逾期利息，并承担房屋鉴定费用；6.判令被上诉人赔偿上诉人报废水泥3936元和订购的门因涨价损失9135元，因水泥涨价损失3300元。主要事实与理由：一、判决书第十页表述原告申请对修复费用进行评估，即说明其认可被告已建工程采用修复的方式排除质量问题，因此被告在支付原告修复费用之后所建工程应视为合格工程，此说法无法律依据。被告不按国家施工规范施工，混凝土浇灌以后必须养护七天才可以在上面进行施工被上诉人都在第二天就让××在上面全面倒砖，此时现浇板硬度不好，不能承受外力，才导致了断裂性裂缝，司法鉴定书也说明由于养护期内施工荷载过大造成的。修复后必须达到国家有关标准要求，否则仍是不合格工程，所以被告应返还原告18万元建房款；二、运城市盐湖司法鉴定中心和稷山司法鉴定中心对上诉人的房屋质量鉴定书均说明砖砌体组砌方式不正确，不合格，不符合同家规定，竖向灰缝饱满度不合格，一层砖砌体垂直度不合格。一审法院都未回应，应从2015年12月到现在给予赔偿；三、原审法院判决中说原告水泥报废情况无法说明。事实是上诉人水泥报废12吨，每吨328元，全部报废，价值3936元；四、被上诉人未达到二层高净落3.2米，已违约，目前现浇面都不到3.2米；五、原审法院采用被上诉人伪证作为证据给以判决。被上诉人和王某所鉴租赁合同是假合同，我妻子不认识李心均，被上诉人未给我施工完拉走龙门架等，我阻挡，被上诉人将主体完工后他去另一家干活了；六、法院应当把被上诉人做为有资质着看待，他应付一切责任，因被上诉人在未给上诉人建房时把我用车拉到县城南说在建政府项目厂房，说他们有资质；七、我村房子高低早在十年前城建局就允许盖三层了；八、两次鉴定报告一致，所以鉴定费由被上诉人承担；九、地下室不按面积计算，说定价五万元，盖成给五万，现在未盖成就不应付钱，被上诉人应退还我已给付的五万元。一审判决我支付不合格工程的工程款59859元错误，目墙体质量不合格。
上诉人崔未民上诉请求：请求撤销一审判决，改判为：一、确认双方签订的建房协议合法有效；二、判决解除双方建房协议；三、驳回被上诉人要求上诉人赔偿房屋修复费及鉴定费55700元诉讼请求；四、判决被上诉人支付拖欠上诉人垫土工钱1660元；五、判决被上诉人支付上诉人违约金10000元；六、判决被上诉人赔偿上诉人设备怠班损失73920元；七、判令被上诉人赔偿上诉人卷扬机和电机损失700元。主要事实与理由：一、一审认定双方签订的建房协议无效错误。本案农民自建二层房屋不受《建筑法》调整，为有效合同；二、被上诉人两次违约（未按双方签订的建房协议支付上诉人工钱），导致工程自二层主体完工后休工至今，上诉人没有违约；三、上诉人现已为被上诉人建设的工程主体部分，并不存在质量问题，支付房屋修复费44700元，不能成立；四、上诉人反诉要求被上诉人支付垫土工钱1660元，误工费28000元，违约金10000元应予支持；五、王某证言可以证明怠班损失73920元。
上诉人王小红、孙仙草对上诉人崔未民的上诉答辩意见为：房屋修复及鉴定费是法院委托的鉴定机构，合法有效；拖欠××的钱都是上诉人（崔未民）的事，是行情，误工费是假协议，假证人不能采信。
上诉人崔未民对上诉人王小红、孙仙草的上诉答辩意见为：上诉状称“判决书第十页到原告申请对修复费用进行评估，即说明其认可被告已建工程采用修复的方式排除质量问题，因此被告在支付修复费用后所建工程为合格工程此说法无法律依据”依法不能成立。上诉人所称裂缝是因为使用了高标号C30商混凝土和半块砖，少半块砖而出现裂缝与施工无关系。上诉人所说鉴定是一份无效证据，即使存在质量问题，修复后也不可能返还18万元建房款，报废12吨水泥与上诉人无关。卫姚管证实变更为３米而非3.2米，本案不适用《建筑法》，无需资质，上诉人认为自己无需规划，建筑许可证，也说明不适用建筑法，上诉人不应承担两次鉴定费，上诉人不能承担出租费。
上诉人王小红、孙仙草向一审法院起诉请求：1、判令解除原被告签订的建房协议书；2、判令被告退还原告18万元建房款并按照中国人民银行同期同类利率支付利息；3、判令被告赔偿原告经济损失241336元；4、判令被告赔偿原告房屋修复费44700元；5、判令被告支付原告违约金10000元；6、判令被告赔偿因为门涨价造成的损失9135元；7、判令被告承担本案诉讼费及鉴定费用。
上诉人崔未民向一审法院提起反诉请求:1、解除双方签订的建房协议；2、判令原告支付施工费49589元；3、判令原告支付拖欠的垫房外围土工钱1660元；4、判令原告赔偿××误工费28000元；5、判令原告支付违约金1万元；6、判令原告返还龙门架、卷扬机1套、搅拌机1台，并赔偿给被告造成的损失（从2015年5月27日至返还至日，每天240元）；7、判令原告承担诉讼费、鉴定费。
一审法院认定事实，2015年3月15日原、被告经过协商达成口头协议，由被告承建原告家宅院的建房工程，之后被告按约定开始施工。2015年4月6日双方签订了一份书面协议，约定被告承建原告两层房屋面积710平方米，地下室不计算面积，定价为5万元，面积以竣工后实量为准，每平方米340元，总建筑费约29万元。双方对建筑质量等进行了约定。该协议第八条是结算办法为各层算各层。第九条付款办法为：基础做到正负零付3万元，地下室打现浇顶付5万元，一层主体完工付5万元，二层主体完工付5万元，二层顶上边砖做完付3万元，内粉墙面完工付5万元，两层地板砖铺完付2万元，剩余部分竣工后全部付清。第十条为：双方签字生效，如对方违约，除按合同执行外，加罚违约金1万元。合同签订后，原、被告开始按合同开始履行，被告按照约定施工，原告按照约定付款。在二层主体完工后，按照约定原告应支付被告施工费5万元，但原告因资金紧张，仅支付了3万元，尚欠2万元未付。随后，原告以二层低建了20公分为由，拒付该2万元，被告即停止施工。后经中间人协商，原告同意支付所欠2万元，被告则通知内粉墙面××到工地。按照协议约定，被告做完二层顶上的边砖后，原告应再支付被告3万元，而原告决定不做二层顶上的边砖，被告即提出要求支付3万元减去做二层顶上边砖的工钱1667元即28333元，原告拒绝支付，被告即再次停工。对于二层低建20公分，被告主张，原设计图纸没有地下室，后来原告要求建地下室，双方协议变更低建了20公分。审理中原告提供了其房屋图纸设计人、监工卫姚管的录音资料，卫姚管称：因为设计没有地下室，后来增建了地下室，自己提出二层连现浇面建3.2米就行。本案争议焦点为：1、建房协议的履行情况，是否存在违约。2、原告要求解除建房协议，被告是否同意。3、原告要求被告退还18万元建房款并支付利息事实及法律依据。4、原告要求被告赔偿经济损失241336元的事实及法律依据。5、原告要求被告赔偿房屋修复费44700元的事实及法律依据。6、被告反诉要求原告支付建房工钱49859元的事实及法律依据。7、被告要求原告支付拖欠的垫外围土工钱1660元事实及法律依据。8、被告要求原告赔偿××误工费28000元事实及法律依据。9、被告要求原告返还卷扬机电机并赔偿给其造成的损失，从2015年5月27日起至2017年3月30日每天240元事实及法律依据。10、原告要求被告赔偿因为门涨价的损失9315元的事实及法律依据。审理中，原、被告均要求解除双方签订的建房协议。原告认为，因为被告给其建房出现质量问题，即地下室顶和一层顶都出现裂缝，一层墙体垂直度不合格等；地下室还没有抹灰和铺地板砖，自己已将5万元工钱付了，故要求被告退还18万元和利息。对此提供了稷山司法鉴定中心和盐湖司法鉴定中心鉴定报告各一份。被告对以上证据有异议，认为房屋裂缝是因为原告提供水泥标号过高，应该用C25水泥，原告用的C30，是自然形成的。盐湖鉴定中心引用的鉴定标准错误，农村建房不适用国家标准，导致鉴定结论错误。关于墙体问题，是被告为了给原告节省材料，使用半截砖造成的。对博信鉴定报告，认为其没有司法鉴定资格，价格鉴定人员鉴定工程质量和修复问题，法院不应采信。原告主张，因为被告原因报废水泥12吨，每吨338元，因为水泥涨价，27.5吨多付3300元。对此其仅提供了冀东水泥公司的证明1份，证明因限产水泥涨价的情况，但并不能证明水泥报废的情况。原告还主张，如果房子如期建成，自己租给别人，每间房每间400元，一共35间，计算21个月，加上水泥损失已超过所要求的241336元，仅要求被告赔偿241336元。被告认为，停工原因是原告两次违约造成的，对原告的损失不予承担。原告发现其房屋地下室和一层混凝土顶板出现裂缝后，遂委托山西盐湖司法鉴定中心进行了鉴定，结论为：1、出现裂缝原因是因为施工中冲击荷载作用下造成混凝土早起强度受损所造成；2、室内混水砖砌体存在质量问题，建议局部整改。后被告对该鉴定提出异议，运城市中级人民法院委托稷山县司法鉴定中心进行了重新鉴定，结论为：1、现浇板裂缝是由于养护期内施工荷载过大造成；2、房屋一层砖砌体垂直度不合格，一二层砖砌体组砌方式不正确，竖向灰缝饱满度不合格。至于修复费用，经运城博信价格评估公司评估为44700元。原告三次支付鉴定费17000元，分别为6000元、6000元、5000元。原告主张，施工期间已经订购了全部门，后因为材料涨价，共加价9135元，要求被告赔偿。被告认为，对涨价不情况不清楚，停工是原告单方造成的，即使有损失也不承担。对被告施工的工程量问题，诉讼期间被告申请法院委托运城市建信工程造价服务有限公司进行鉴定和评估，结论为：被告为原告实际所建工程的工程造价为229859元。扣除原告已支付的18万元，尚欠49859元未付。被告支付鉴定费10000元。对此原告认为，鉴定不合法，双方有建房协议，自己已按照协议约定将各阶段的工程款付清，不欠被告工程款。被告主张，外围垫土属于建房平方米以外的杂工，自己雇请了4个小工，1个大工干了两天，小工每天150元，大工每天230元，工钱共计1660元。对此被告申请了两名证人（××）出庭作证。原告则称，垫外围土就是工程份内的活，村里建房都是这样，当时只有两个人干了一下午，也不是两个证人干的。被告主张，2015年8月底因为双方约定，原告将拖欠的2万元付清，被告将内粉××叫到工地，然后由原告付清第五次应付的3万元减去未做女儿墙的费用。后原告将2万元付清，被告把内粉××叫到工地，被告要求原告支付第五次应付的28000余元，但是原告不付，导致8名内粉××在原告家窝工7天。根据被告和内粉××签订的协议，如果××到工地开不了工，应每人每天赔偿500元，合计误工损失28000元。对此其提供了：1、装修协议一份，证明双方约定如果××到工地开不了工，被告应赔偿××每人每天500元。2、李心均证人证言一份，证明误工天数及被告已经支付了28000元。原告则称：被告所称再次开工协议内容不属实，当时通过王继军协调，说把前面欠的2万元付清，被告将内粉××叫来刷墙，没有说过再付3万元减去女儿墙的钱；所以自己不同意付这部分款，××也没有干活，在其家中待了两天。被告主张，2017年3月30日原告通过法院才将龙门架、卷扬机1套、搅拌机1台返还，但缺少一个卷扬机的电机，电机是一个4000瓦的电机，价值700元。原告应从2015年5月27日（二层封顶时间）起至2017年3月30日，每天赔偿240元。对此所举证据有：1、被告崔未民和王某所签租赁合同一份，证明被告租用设备花费情况；2、证人王某证言。原告则称，电机被告在2015年9月4日就卸走了，被告主张的损失不予赔偿，因为工程没有干完。一审法院认为，建设工程施工合同应确保建设工程质量和建设安全，遵守国家法律、法规的强制性规定。本案原、被告签订的建设施工合同，起初按两层建设，实际施工中又加了一层地下室，从建筑学上应认定为三层，超出了“农民自建低层住宅”范畴，依照我国建筑法规的规定，农民自建低层住宅指二层及二层以下住宅，原、被告建房合同应受《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律规范制约，承包人应是取得建筑施工资质的建筑施工企业，但本案中的承包人系自然人被告崔未民，原、被告之间的建筑施工合同违反了法律强制性规定，因此，双方签订的合同无效。原告自建房屋不属农村低层住宅，未经相关行政职能部门办理规划、建筑许可证，且将施工工程发包给没有施工资质的个人，缺乏质量安全意识，选择不当，主观存有过失；被告未取得相应资质即承揽建筑工程施工，与建筑法相悖，亦存在一定的过错，因此原、被告对缔约无效施工合同均有过错，应以缔约过失评判本案是非责任。合同无效后约定违约金条款对双方当事人失去效力，不产生拘束力，原、被告基于无效合同约定的让对方承担违约金10000元的诉求均不予支持。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，工程款的结算有以下几种情况：（1）建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款，应予以支持；（2）建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予以支持；（3）建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。审理中原告为证实被告施工的工程存在质量问题，自行委托盐湖司法鉴定中心鉴定，诉讼中又经运城中级人民法院委托稷山司法鉴定中心鉴定，鉴定结论基本一致，已建工程存有质量问题，且可采用修复方式予以处理，原告并申请临猗县人民法院委托运城市博信价格评估有限公司对房屋修复费用及地下室未建工程价格进行评估。两份鉴定报告和评估报告中鉴定人员均有相应的资质，程序合法，结论较为中立、客观、公正、科学，被告虽有异议但不能提供有力的证据否定相关结论，故对两份鉴定意见书及修复费用评估予以采信。原告主张由被告支付修复费用44700元和经过司法机关委托的鉴定费、评估费11000元，共计55700元，应予以支持，其自行委托的鉴定费由原告自行承担。原告申请对修复费用进行评估即说明其认可被告已建工程采用修复的方式排除质量问题，因此被告在支付原告修复费用之后所建工程应视为合格工程，原告即应按被告已完成的工程量支付工程价款，经被告申请运城中级人民法院委托运城市建信工程造价有限公司进行司法鉴定，原告应付被告工程价（工时费）229859元，扣除已付的18万元，应再支付49859元及鉴定费10000元，共计59859元。该鉴定程序合法，亦较为客观公正，应予以采信。被告要求再付其施工费49859元，应予以支持。原告以质量问题请求退还已付工程款18万元，与其申请所作鉴定结论相悖，故此诉讼请求，不予支持。因原、被告对造成合同无效均有过错，故对原告主张因逾期交房给其造成的房屋租赁损失、材料、门窗价格上涨的损失和被告主张的施工设备扣押损失、抹灰××的窝工损失相互抵消，互不赔偿。是否丢失电动机被告应另案处理。被告主张的垫外围土工钱1660元，因被告通过鉴定部门对其施工的工程量已作定论，不能超越鉴定结论再行主张，且原告亦不予认可，故对此主张不予支持。原、被告其他诉讼主张无相应证据证实，本院难以考量亦不予支持。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国建筑法》十二条、十三条、二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第三条之规定，一审判决：一、原告（反诉被告）王小红与被告（反诉原告）崔未民所签农村建房施工合同无效；二、被告崔未民付原告王小红、孙仙草房屋修复费用55700元（含鉴定费11000元）；三、原告王小红、孙仙草除已付工程款18万元外，再付被告崔未民工程款59859元（含鉴定费10000元）；四、驳回原、被告其他各项诉讼请求及反诉诉讼请求；上述各项于本判决生效后三日内支付。案件受理费8440元，反诉费1018元，合计9458元，由原、被告各半负担。
经二审查明事实与一审基本一致。
本院认为，上诉人王小红、孙仙草与上诉人崔未民2015年4月6日签订的建房协议书，约定建房二层后增加为三层，超出了“农民自建低层住宅”范畴，一审法院依照合同法、建筑法认定为无效合同并无不当。一审法院依照查明事实，判令上诉人崔未民支付上诉人王小红房屋修复费用，判令上诉人王小红、孙仙草再支付上诉人崔未民59859元工程款并无不当。关于本案各上诉人的上诉理由；一、有关本案合同效力问题。依照我国建筑法规定，农民自建低层住宅指二层及二层以下住宅，而本案所建房屋系三层，应受建筑法、合同法等法律规范制约，承包人应是取得建筑施工资质的建筑施工企业，但上诉人崔未民，上诉人王小红、孙仙草认为合同有效的上诉理由不能成立。上诉人王小红、孙仙草认为其村中自建三层房屋已经相关部门批准，但未提供充分证据证明，认为崔未民应按有资质的建筑企业看待，缺乏法律和事实根据。上诉人崔未民认为本案应按二层对待，不应认定为三层，与本案基本事实不符。二、关于上诉人王小红、孙仙草上诉的其他理由，1、本案的房屋质量问题，2016年9月25日稷山司法鉴定中心出具的【2016】建鉴字第20号意见书，表述，“1、原告房屋现浇板裂缝是由于养护期内施工荷载过大造成的；2、原告房屋一层砖砖砌体垂直度不合格。一、二层砖砌体组砌方式不正确，竖向灰缝饱满度不合格。”2016年6月19日山西省盐湖司法鉴定中心出具的【2016】建鉴字第8号意见书，表述：“1、王小红新建房屋一、二层混凝土现浇板裂缝原因是施工中冲击荷载作用下造成混凝土早期强度受损后所造成。2、王小红新建房屋室内混水砖砌体存在质量问题，建议对不合格项目局部整改。”以上两份鉴定报告足以证明房屋存在质量问题，但均未明确提出拆除重建的意见。2、关于房屋修复费用的问题。2016年11月11日运城市博信价格评估有限公司出具的价格评估报告书，明确表述修复费用44700元。3、房屋租金损失30万元的问题。上诉人王小红、孙仙草主张实际损失30万元，但未提供证据，仅是一种主张在房屋建好后可以出租的预期收益，不应得到支持。4、关于18万元已支付工程款应否由上诉人崔未民退还的问题。本案工程款18万元是在上诉人崔未民完成了主要工程进度之下所给付。结合2016年11月9日运城市建信工程造价服务有限公司出具的（2016）322号鉴定意见书，上诉人崔未民承建的工程造价为229859元，上诉人王小红要求返还18万元不符合客观事实，同理一审判令上诉人王小红支付剩余的49859元也正确。5、关于报废水泥3936元和订购的门因涨价损失9135元的问题。上诉人王小红并未举证证明水泥报废的原因，也未举证证明订购的门因涨价所造成损失。对该上诉理由本院也不予采纳。三、关于上诉人崔未民的上诉理由。1、上诉人王小红、孙仙草是否存在两次违约，迟付工钱的问题。上诉人崔未民并未有充分证据证明上诉人王小红、孙仙草违约，才造成上诉人崔未民停工。2、关于房屋质量问题，如前所述，鉴定意见书已清楚地表述存在室内混水砖砌体质量问题及荷载问题。3、关于垫土工钱、误工费、违约金等问题。上诉人崔未民不能举出充分证据证明上述费用的真实性，也不能举证证明上述费用应由上诉人王小红、孙仙草承担的事实根据和合同依据，本院不予支持。上诉人王小红、孙仙草，上诉人崔未民的其他上诉理由或缺乏事实根据，或缺乏法律依据，本院均不予采纳。
综上所述，上诉人王小红、孙仙草，上诉人崔未民的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12396元，由上诉人王小红、孙仙草负担8696元，上诉人崔未民负担3700元。
本判决为终审判决。
审判长 林学武
审判员 王 溥
审判员 梅智勇
二〇一八年六月十三日
书记员 昝红豆