安徽省黄山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖10行终40号
上诉人（原审原告）：吴丽蓉，女，1975年7月8日出生，汉族，黄山学院教师，户籍地安徽省黄山市屯溪区，现租住安徽省黄山市屯溪区，
被上诉人（原审被告）：黄山市屯溪区城市管理行政执法局，住所地安徽省黄山市屯溪区兴昱路7号，统一社会信用代码113410024857814735。
法定代表人：程志明，局长。
委托代理人：桂树友，该局工作人员。
委托代理人：洪徽，安徽道同律师事务所律师。
原审第三人：黄山正蓝文化传媒有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区滨江东路337号，统一社会信用代码91341000697357965G。
法定代表人：孙小孟，总经理。
上诉人吴丽蓉因确�行政行为违法一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2016）皖1002行初56号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月11日公开开庭审理了本案。上诉人吴丽蓉，被上诉人黄山市屯溪区城市管理行政执法局（以下简称屯溪区城管局）的委托代理人桂树友、洪徽，原审第三人黄山正蓝文化传媒有限公司（以下简称正蓝传媒公司）的法定代表人孙小孟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2016年9月12日，屯溪区城管局收到黄山市城乡规划局黄规监联（2016）第006号工作联系单，其上载明“2016年9月5日接吴丽蓉举报，位于仙人洞南，吴丽蓉户用地范围内正在建设沿路公益广告，经现场勘查未经规划审批”。2016年9月13日，屯溪区城管局立案受理，并对设置上述广告的正蓝传媒公司法定代表人进行询问调查，制作询问笔录，并到屯溪�×××路现场勘查，制作现场勘查检验笔录。同日，屯溪区城管局作出屯城管（市容）限通字[2016]98号限期整改通知书，并向正蓝传媒公司送达。2016年9月21日，屯溪区城管局作出屯城管（市容）限告字[2016]26号限期拆除决定事先告知书，并向正蓝传媒公司送达。2016年9月27日，屯溪区城管局作出屯城管（市容）限决字[2016]24号限期拆除决定书，认为正蓝传媒公司擅自设置大型户外广告的行为违反了《安徽省城市市容和环境卫生管理条例》第十四条第二款之规定，已构成“擅自设置大型户外广告”的违规事实，根据《安徽省城市市容和环境卫生管理条例》第四十二条第（三）项之规定，责令正蓝传媒公司自决定书送达之日起七日内，自行拆除上述在屯溪××××路西侧设置的总面积245平方米的大型户外广告。同日，屯溪区城管局向正蓝传媒公司送达，并告知相关诉权。正蓝�媒公司逾期未履行拆除义务，2016年10月12日，屯溪区城管局作出屯城管（市容）限公字[2016]5号限期拆除公告，并在屯溪××××路西侧上述广告上张贴。同日，屯溪区城管局作出屯城管（市容）罚告字[2016]10号行政处罚告知书，并向正蓝传媒公司送达，告知拟对其擅自设置大型户外广告的行为处以警告处罚。2016年10月18日，屯溪区城管局作出屯城管（市容）罚决字[2016]10号行政处罚决定书，决定对正蓝传媒公司擅自设置大型户外广告的行为处以警告处罚，并于当日向其送达。
一审法院另查明：2016年10月13日，吴丽蓉向屯溪区城管局邮寄组织强制拆除紧急申请书，申请强制拆除涉案广告。2016年10月20日，屯溪区城管局作出《关于“组织强制拆除紧急申请书”的回复》，告知吴丽蓉该局已于2016年10月12日对屯城管（市容）限拆字[2016]24号责令限期拆除决定进行了公告。若正蓝传媒公司在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除涉案广告，该局将依法予以强制拆除。吴丽蓉遂提起行政诉讼，请求依法确认屯溪区城管局未履行法定强制拆除职责的行为违法，并承担本案诉讼费。
一审法院认为：屯溪区城管局收到黄山市城乡规划局工作联系单后，及时履行了立案受理、询问调查、现场勘查、向擅自设置大型户外广告的正蓝传媒公司发出限期整改通知书、限期拆除决定事先告知书、限期拆除决定书、行政处罚告知书和行政处罚决定书、张贴限期拆除公告等程序。吴丽蓉提起本起行政诉讼时，正蓝传媒公司的法定救济期限尚未届满，屯溪区城管局未予强制拆除涉案广告不违反法律的禁止性规定，不属于怠于履行法定职责。吴丽蓉请求确认屯溪区城管局未履行法定强制拆除职责违法的诉讼请求缺乏事实根据和法律�据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告吴丽蓉的诉讼请求。案件受理费50元，由原告吴丽蓉负担。
宣判后，吴丽蓉不服，向本院提起上诉称：一、一审法院严重违反审判程序。屯溪区城管局聘请律师不符合法律规定，一审合议庭人民陪审员的身份涉嫌非法。庭审中，吴丽蓉提出回避，一审法院却无有效决定，违法强行推进的庭审，当属程序严重违法的无效庭审。二、一审认定证据事实严重错误违法。一审判决书遗漏了吴丽蓉提交的作为案件之源，能直接起到证明目的，据此支持其诉讼请求的关键证据；遗漏了部分吴丽蓉提交的证据4材料，刻意遗漏了部分证据5、6说明的证明目的；吴丽蓉庭前提交了与案件有关的若干申请书，一审判决书没有提及；遗漏了吴丽蓉的质证意见，对证据效力的认定严重错误违法�一审判决认定屯溪区城管局不属于怠于履行法定职责，没有事实根据；对吴丽蓉庭审时对审判长提出的回避申请及处理，没有提及。三、一审判决没有任何适用法律，刻意回避吴丽蓉庭审说的适用法律，严重违法。行政复议法、行政诉讼法等相关的五大法律均明确规定，复议、诉讼期间，不停止行政行为的执行，同时也规定了可以裁定停止执行的情形。正蓝传媒公司当庭对其违法行为供认不讳，不属于法定可以裁定停止执行的特殊情形，复议和诉讼都是当事人不服而进行的救济。对于正蓝传媒公司的违法行为，屯溪区城管局给吴丽蓉的回复没有任何法律依据，法定救济期限是否届满并不影响执行。《安徽省户外广告监督管理办法》明确规定，当事人对行政处罚决定不服的法定救济期限是15日。而吴丽蓉申请强制执行之日，已经超过了法定的15日，屯溪区城管局没有�由拒不履行法定强制拆除职责。一审判决凭空适用行政诉讼法第六十九条错误，应当适用第七十二条、第七十四条作出公正判决。综上，请求二审法院：1.撤销一审判决；2.判决屯溪区城管局未履行法定强制拆除职责的行为违法；3.一、二审诉讼费用由屯溪区城管局承担。
屯溪区城管局在庭审中答辩称：屯溪区城管局收到黄山市城乡规划局工作联系单后，及时履行了立案受理、询问、现场勘查以及向正蓝传媒公司发出限期拆除决定书等法定程序。吴丽蓉在原审中提起诉讼时，正蓝传媒公司的法定救济期限并没有届满，屯溪区城管局未强制拆除涉案的广告牌，并不违反法律的禁止性规定，不属于怠于履行法定职责。吴丽蓉请求确认屯溪区城管局未履行强制拆除职责的诉讼请求缺乏事实和法律依据，同时，在原审判决作出后，正蓝传媒公司于2017年2月22日向屯溪区城管局报告其已按照限期拆除决定书的要求，将设置在屯溪××××路西侧的大型广告拆除。屯溪区城管局接到报告后，进行了现场核查并制作了相应的勘验笔录。综上，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
正蓝传媒公司述称：正蓝传媒公司是为了创建文明城市才设置了广告牌进行遮拦，现广告牌已经拆除完毕。
屯溪区城管局向一审法院提交了以下证据、依据：1.工作联系单、受理（举报）案件登记表，证明案件来源、受理情况；2.立案审批表，证明案件来源、受理情况；3.限期整改通知书，证明责令期限拆除情况；4.案件调查报告，证明案件调查情况；5.案件审议笔录，证明案件审议情况；6.案件处理审批表，证明案件审批情况；7.限期拆除决定事先告知书及送达回证，证明限期拆除决定告知及送达情况；8.限期拆除决定书及送达回证，证明限期拆除决定告知及送达情况；9.限期拆除公告及照片，证明限期拆除公告情况；10.行政处罚告知书及送达回证，证明行政处罚告知及送达情况；11.行政处罚决定书及送达回证，证明行政处罚决定及送达情况；12.组织强制拆除紧急申请书及回复，证明针对组织强制拆除紧急申请及回复情况；13.询问调查笔录，证明询问调查情况；14.现场勘验检查笔录，证明现场勘验检查情况；15.现场照片，证明擅自设置户外广告现状；16.第三人营业执照，证明当事人身份；17.《安徽省城市市容和环境卫生管理条例》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国行政诉讼法》，证明适用法律正确。
二审中，屯溪区城管局向本院提交以下证据：现场核查笔录一份。证明正蓝传媒公司在一审判决后，于2017年2月22日对涉案广告牌进行拆除，并于当日向屯溪区城管局报告，屯溪区城管局接到报告后依法履行了法定职责，对现场情况进行核查并拍摄照片，制作笔录。
吴丽蓉对屯溪区城管局一审提交证据的补充质证意见如下：证据1，能证明黄山市城乡规划局确定的、正蓝传媒公司在吴丽蓉用地范围内违法搭建的违法事实；证据2，真实性无异议，合法性有异议，不是公益广告，是违法建设；证据3至证据9，真实性无异议，合法性有异议，案件调查报告中遗漏了吴丽蓉用地范围，并且仅仅是警告处罚，遗漏了限期拆除的处罚，该组证据与本案争议焦点没有关联性，不能证明屯溪区城管局已经履行了法定强制拆除职责；证据10，真实性无异议，合法性有异议，仅仅是警告处罚，遗漏了限期拆除处罚，不能证明屯溪区城管局已经履行了法定强制拆除职责；证据11，质证�见同证据10；证据12，真实性无异议，对于屯溪区城管局回复的合法性有异议，复议、诉讼期间，有五大法律规定，不应停止执行，该组证据反证屯溪区城管局公然拒绝强制拆除法定职责；证据13，真实性无异议，合法性有异议；证据14，真实性无异议，合法性有异议，遗漏了吴丽蓉的用地范围，广告内容不全面，该组证据与本案的争议焦点没有关联性，不能证明屯溪区城管局已经履行了法定强制拆除职责；对证据17的法律法规有异议，认为适用法律法规错误。
吴丽蓉对屯溪区城管局二审提交的证据的质证意见如下：对证据的三性均有异议。限期拆除决定是2016年9月27日作出，限期15日拆除，正蓝传媒公司一直没有拆除，直至吴丽蓉提起诉讼，包括判决书下达之后至今都没有拆除，这组证据不具备任何真实性，因此不具备合法性和关联性，不能达到屯溪区城管局的证明目的。
正蓝传媒公司对屯溪区城管局一审提交的证据没有异议，对其二审提交的证据认为情况属实，案涉广告牌已经拆除，吴丽蓉可以到现场查看。
吴丽蓉向一审法院提交了以下证据：1.限期拆除决定书，证明正蓝传媒公司没有履行行政决定，屯溪区城管局在吴丽蓉申请的情况下依然不履行法定职责；2.组织强制拆除紧急申请书、关于“组织强制拆除紧急申请书”的回复，证明吴丽蓉合法权益收到侵害，屯溪区城管局在吴丽蓉申请后仍拒不履行法定职责；3.紧急举报信，证明吴丽蓉举报的事项是他人在自己土地上乱搭乱建违法建设；4.吴丽蓉国有出让土地使用证、吴丽蓉向黄山市中级人民法院提交的保全证据申请书、保全证据执行申请书，证明违法建设是在吴丽蓉房屋被违法毁灭后且已经申请保全的土地上进行的乱搭乱建；5.屯城管（规�）罚决字[2012]099号行政处罚决定书、屯城管（规划）限催字[2013]001号限期拆除催告书、屯城管（规划）强决字[2013]002号强制拆除决定书、屯城管（规划）强告字[2013]002号强制拆除公告、（2015）屯行初字第00075号行政判决书、（2016）皖10行终20号行政裁定书，证明限期自行拆除是行政处罚，处罚后就可以进行强制拆除程序；6.屯城管（规划）限拆字[2014]009号限期拆除决定书、屯城管（规划）强决字[2014]006号行政强制拆除决定书、（2015）黄中法行终字第00012号行政判决书，证明限期自行拆除是行政处罚，处罚后就可以进行强制拆除程序，不需要等复议诉讼期限届满；7.违法建设现场照片四张，证明违法建设用于广告用途的部分是商业广告，屯溪区城管局未履行强制拆除的职责；8.录音文字记录一份，证明违法建设用于商业盈利广告。
二审中，吴丽蓉向本院提交�下证据：一、安徽省国土资源厅作出的行政复议决定书，证明违法广告在吴丽蓉的国有土地内，违法占用了吴丽蓉的国有土地，同时证明屯溪区城管局是拆除违法乱搭乱建的法定机关；二、2017年6月16日拍摄的照片，证明案涉的广告牌一直存在；三、2017年7月8日拍摄的照片，证明案涉的广告牌一直存在，屯溪区城管局至今没有履行法定职责，同时证明屯溪区城管局二审补充的证据不具有真实性、合法性。
屯溪区城管局对吴丽蓉一审提交的证据的质证意见同一审，对其二审提交的证据的质证意见如下：证据一，行政复议决定书与本案没有关联性，吴丽蓉诉讼请求要求确认屯溪区城管局未履行法定拆除行为违法，该份证据无法达到其证明目的；证据二、三，该照片内容不清晰，如果是真实的，恰恰证明了正蓝传媒公司原设置的商业广告已经拆除，现状广告牌系政府的公益广告，该组证据同样不能达到吴丽蓉的证明目的。
正蓝传媒公司对吴丽蓉一审提交的证据的质证意见同一审，对其二审提交的证据的的质证意见如下：广告牌已经拆除，吴丽蓉现拍摄的广告牌与正蓝传媒公司无关。
对双方当事人二审中提交的补充证据，本院认定如下：一、屯溪区城管局提交的证据系在一审程序后新发生的事实证据，并与本案有关联性，经本院调查核实，案涉的广告牌已不存在，本院对正蓝传媒公司已于2017年2月22日自行拆除案涉广告牌的事实予以认定；二、吴丽蓉提交的证据，因与本案无关联性，且不能达到其证明目的，本院不予认定。
当事人向一审法院提交的证据已随案移送本院，经审查，一审法院对证据的认定符合规定，据此认定的案件事实本院予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为：一、屯溪区城管局是否依法履行了强制拆除违法建筑的职责；二、一审判决对证据的认定是否符合法律规定，适用法律是否正确，一审审理程序是否合法。
关于争议焦点一。《中华人民共和国行政强制法》（下称行政强制法）第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”行政机关强制拆除违法建筑不仅应当按照行政强制法规定的行政机关强制执行的一般程序操作，即遵循催告、作出行政强制执行决定、实施强制拆除的步骤，而且，在实施上述步骤之前还应做到：一要进行公告限期拆除；二是只有当事人在法定期限内不申请行政复议或提起诉讼又不拆除时才能强制拆除。据�，强制拆除违法建筑的基本程序是：作出限期拆除的处理决定，发布公告，限期当事人自行拆除；当事人申请复议或者提起行政诉讼的期限届满，又不拆除的，作出催告书催促当事人自行拆除；当事人在催告书限定期限内仍不拆除的，作出行政强制执行决定书，实施强制拆除。本案中，屯溪区城管局于2016年9月27日对正蓝传媒公司作出限期拆除决定书并与当日送达，告知了申请复议、提起行政诉讼的期限分别为收到决定书之日起六十日、六个月；同时，屯溪区城管局还于2016年10月12日，发布了限期拆除公告。至吴丽蓉于2016年11月26日提起本案的行政诉讼时，正蓝传媒公司的诉讼救济期限尚未届满，屯溪区城管局对案涉的广告牌未实施强制拆除，并不违反法律法规规定。而事实上，在一审宣判后，正蓝传媒公司已经在诉讼救济期限届满前，自行拆除了案涉的广告牌。故�现有证据不能证明屯溪区城管局存在不依法履行强制拆除违法建筑职责的情形。一审判决驳回吴丽蓉的诉讼请求，并无不当。
关于争议焦点二。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定，法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。一审法院根据上述规定，对当事人在一审中提交的证据均主持了举证和质证，并据此准确认定了案件事实，对证据的认定符合法律规定。吴丽蓉认为一审判决对证据的认定错误，该主张不能成立。吴丽蓉上诉称屯溪区城管局聘请律师的程序不符合法律规定，一审合议庭的人民陪审员的身份涉嫌非法，因吴丽蓉该主张与事实不符，且于法无据，本院不予支持。经查阅一审庭审笔录，吴丽蓉对一审合议庭的审判长提出申请回避，因其申请回避的理由不成立，一审法院依法作出驳回回避申请的决定，未违反法律规定。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序不违反法律规定，可予以维持。吴丽蓉的上诉主张因无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人吴丽蓉负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹有春
审判员 狄志国
审判员 方惠灵
二〇一七年七月二十七日
书记员 王 欣
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；