广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）惠中法刑一终字第17号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟桂林（绰号“歪仔”、“阿钟”），男，1986年8月25日出生，汉族，小学文化，无业。因涉嫌贩卖毒品罪于2013年5月21日被抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，2013年6月26日经批准，次日由惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。
上诉人（原审被告人）钟某新（绰号“阿毛”、“包公”），男，1992年12月28日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌贩卖毒品罪于2013年5月21日被抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，2013年6月26日经批准，次日由惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人雷明杰，广东慧达律师事务所律师。
广东省惠州市惠城区人民法院审理广东省惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人钟桂林、钟某新犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月5日作出（2013）惠城法刑一初字第382号刑事判决。宣判后，原审被告人钟桂林、钟某新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人钟桂林在惠城区横沥镇潭头村贩卖毒品给吸毒人员罗某球、钟某珊，被告人钟某新帮助被告人钟桂林贩卖毒品。2013年5月21日15时许，公安人员在钟桂林家中抓获被告人钟桂林、钟某新及罗某球，在钟桂林房间缴获其用于贩卖的白色晶体状可疑毒品八小包（经鉴定，共净重为6.96克，均检出甲基苯丙胺成分）、白色粉末状可疑毒品一小包（经鉴定，净重为3.08克，检出咖啡因成分）、白色粉末状可疑毒品五小包（经鉴定，共净重为20.42克，均检出氯胺酮成分）、红色药丸状可疑毒品三小瓶（经鉴定，共净重为3.43克，均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分）、红色块状可疑毒品三小包（经鉴定，共净重为26.39克，均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分）及电子秤。
原审判决认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、抓获经过、被告人供述与辨认笔录、刑事化验检验报告、户籍资料等。
原审判决认为，被告人钟桂林、钟某新无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺36.78克、氯胺酮20.42克、咖啡因3.08克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人钟某新在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人钟桂林、钟某新能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第二十七条、第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，作出一审判决：一、被告人钟桂林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金10000元；二、被告人钟某新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十一个月，并处罚金5000元。
上诉人钟桂林提出原审判决量刑过重，理由如下：1、在上诉人家中搜到的红色块状可疑毒品三小包是上诉人自己将少量的甲基苯丙胺粉末掺入香料等药物得来，不能全部认定为甲基苯丙胺毒品；2、上诉人虽有贩毒行为，但其数量是非常少的，不能将查获的毒品全部认定为贩卖的毒品；3、上诉人为朋友提供毒品或帮忙购买毒品是以帮助朋友和自己吸食的目的，并非贩卖，应当以非法持有毒品定罪；4、上诉人是偶犯、初犯主观恶性小且认罪悔罪态度好。
上诉人钟某新提出原审判决量刑过重，理由如下：1、上诉人主观恶性不深，有悔罪表现；2、如实供述罪行，且在共同犯罪是受指使参与犯罪，是从犯；3、上诉人仅帮钟桂林带冰毒一次，数量为0.4克，价值100元，不能将钟桂林处查获的所有毒品均认定为上诉人参与的毒品犯罪数量。
上诉人钟某新的辩护人提出：1、原审认定事实不清，将在钟桂林家查获的全部毒品均认定为钟某新参与贩卖毒品的数量证据不充分，并据此量刑导致量刑畸重，应当按查明的参与一次贩毒量刑；2、上诉人系从犯、初犯、偶犯，归案后如实供述自己的罪行。
经审理查明，上诉人钟桂林在惠城区横沥镇潭头村贩卖毒品冰毒、K粉给吸毒人员罗某球、钟某珊，上诉人钟某新帮助上诉人钟桂林贩卖毒品冰毒0.4克给钟某珊一次。2013年5月21日15时许，公安人员在钟桂林家中抓获上诉人钟桂林、钟某新及罗某球，在钟桂林房间缴获其用于贩卖的白色晶体状可疑毒品八小包（经鉴定，共净重为6.96克，均检出甲基苯丙胺成分）、白色粉末状可疑毒品一小包（经鉴定，净重为3.08克，检出咖啡因成分）、白色粉末状可疑毒品五小包（经鉴定，共净重为20.42克，均检出氯胺酮成分）、红色药丸状可疑毒品三小瓶（经鉴定，共净重为3.43克，均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分）、红色块状可疑毒品三小包（经鉴定，共净重为26.39克，均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分）及电子秤。
认定上述事实的证据有：
1、刑事案件受理、立案材料，证实公安机关合法启动本案的侦查程序。
2、抓获经过，证实2013年5月21日15时许，公安人员在钟桂林家中抓获上诉人钟桂林、钟某新，均无投案自首情节。
3、现场勘验检查工作记录、现场照片、提取笔录、扣押清单、照片签供、刑事化验检验报告，证实在钟桂林房间缴获电子秤一把，以及白色晶体状可疑毒品八小包，共净重为6.96克，均检出甲基苯丙胺成分；白色粉末状可疑毒品一小包，净重为3.08克，检出咖啡因成分；白色粉末状可疑毒品五小包，共净重为20.42克，均检出氯胺酮成分；红色药丸状可疑毒品三小瓶，共净重为3.43克，均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；红色块状可疑毒品三小包，共净重为26.39克，均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
4、证人证言
（1）证人罗某球的证言，证实自己于2013年2月开始和“阿钟”（钟桂林）一起吸毒，在钟桂林家中购买毒品并吸食。
证人罗某球辨认出上诉人钟桂林就是向其贩卖毒品的人。
（2）证人钟某珊的证言，证实从2013年3月开始，从钟桂林处为钟某聪购买了600元的冰毒，钟某新平时就是给钟桂林送货的，没有送货的时候就和钟桂林一起吸食K粉和冰毒。
5、上诉人供述
（1）上诉人钟桂林的供述，我家中查获的毒品是拿来贩卖的，我从2013年1月开始贩卖冰毒，K粉、麻古是从2月份开始贩卖。冰毒从“阿龙”处以130元拿货，平均1星期拿1次货，一次拿10克，卖出去150元1克；K粉从“叔坤”处拿货，由于比较少人要就只拿过3次，卖出去50元1克；麻古跟一个叫“杨丽”的女子拿货，以500元人民币跟她买了800粒，至今没有卖完。冰毒是卖给“包公”（钟某新）、钟某聪、“阿千”、“阿球”（罗某球）等人，2013年开始每天冰毒平均卖出1克，最多时每天卖10克，至今赚了15000元。钟某新帮我送了1次冰毒，2013年5月20日晚18时许，我让他帮我送100元价值0.4克左右的冰毒到横沥镇潭头村惠隆粮油店附近给了钟某聪，帮我送过2次K粉，大概是5月5日左右和5月17日左右，各帮我送了2克左右K粉给横沥镇潭头村沙场老板儿子“阿布”。我让钟某新免费吸食毒品是因为他是我的手下，替我做贩卖毒品和其他事情。
上诉人钟桂林辨认出上诉人钟某新就是曾为其送冰毒给钟某聪的人；辨认出罗某球就是向其贩买冰毒吸食的人。
（2）上诉人钟某新的供述，钟桂林从2012年上半年开始贩卖毒品冰毒、K粉和麻古，自己向他共买过7、8次冰毒，每次50元。我只帮钟桂林送过毒品一次。2013年5月20日晚上6点左右，我帮钟桂林送冰毒到潭头村惠隆超市给钟某珊（钟某珊与钟某聪一起吸食），并拿回100元给钟桂林，我帮他送货因为可以在他家免费吸食冰毒。
上诉人钟某新辨认出上诉人钟桂林就是贩卖毒品给其吸食及让其拿冰毒给钟某聪的人；辨认出钟某珊就是2013年5月20日通过其购买冰毒的人之一。
6、现场检测报告及照片，经过公安机关分别对证人罗某球、钟某珊的尿样进行了甲基安非他明检测试剂盒检测，结果均呈阳性反应。
7、通话记录，证实上诉人钟某新1379456****于2013年4月至5月间曾多次与660620（上诉人钟桂林集群网短号）通话。
8、户籍资料，证实上诉人钟桂林、钟某新在案发时均已年满18周岁，达到应负完全刑事责任的年龄。
上述所列证据，已经一审开庭出示、质证及认证，应予以采信。
本院认为，上诉人钟桂林无视国法，违反国家毒品管理法规，贩卖毒品数量较大，上诉人钟某新帮助钟桂林贩卖毒品，两上诉人行为均已构成贩卖毒品罪。
对于上诉人钟桂林的上诉意见，经查，1、上诉人钟桂林如实供述其贩卖毒品的行为，与同案人钟某新供述、2名证人证言可相互印证，亦有在其住处查获了大量毒品予以佐证，足以证实其贩卖毒品的犯罪事实，故对其贩卖毒品事实予以认定，且在其处缴获的毒品应当认定为其贩毒的数量。因此，对于上诉人称为朋友提供毒品或帮忙购买毒品是以帮助朋友和自己吸食的目的，并非贩卖，应当以非法持有毒品的意见，与事实不符，不予采纳，对于上诉人称在其处缴获的毒品不能全部认定为贩卖数量的意见，与法律规定不符，不予采纳；2、原审判决已经鉴于上诉人系初犯且认罪悔罪态度好等情节对其从轻处罚，上诉人据此再次要求从轻处罚，与法律规定不符，不予采纳。
对于上诉人钟某新及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，1、上诉人钟桂林称钟某新帮助其运送毒品给吸毒人员3次，而上诉人钟某新也承认其为钟桂林运送冰毒给吸毒人员钟某珊（钟某聪）1次，而证人钟某珊仅能证实钟某新为钟桂林送货，但不能指认具体次数和送货数量，综合本案证据能证实钟某新为钟桂林贩卖冰毒1次，故对于上诉人及其辩护人提出仅帮钟桂林带冰毒1次的意见予以采纳，对原审判决认定其贩卖毒品事实更改为1次；2、综合本案证据证实，钟某新仅为钟桂林送过1次毒品给吸毒人员，贩卖的钱100元也是全数交给钟桂林，且其对钟桂林家所藏的毒品的数量不知情，现有证据不能证实钟某新对于钟桂林多数贩毒行为有参与，不应认定为两人共同贩卖毒品，故在钟桂林处缴获的毒品不应认定为两人共同贩卖的数量。因此，对于上诉人及其辩护人提出不能将钟桂林处查获的所有毒品均认定为上诉人参与的毒品犯罪数量的意见予以采纳，对原审判决认定钟某新参与共同贩卖毒品并系从犯的认定予以改正，对其按查明的参与一次贩毒量刑；3、原审判决已经鉴于上诉人系初犯且认罪悔罪态度好等情节对其从轻处罚，上诉人据此再次要求从轻处罚，与法律规定不符，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。惟有将上诉人钟某新认定为与钟桂林共同贩卖毒品并系从犯的情节不当，导致对钟某新量刑不当，应予以改正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院（（2013）惠城法刑一初字第382号刑事判决第一项与第二项中对上诉人钟某新的定罪部分；
二、撤销惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法刑一初字第382号刑事判决第二项中对上诉人钟某新的量刑部分；
三、上诉人被告人钟某新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月21日起至2014年11月20日止。罚金于判决发生法律效力之日起一个月内付清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邱志勇
代理审判员 李汉加
代理审判员 邱玉薇
二０一四年三月十七日
书 记 员 薛志峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。