安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖12刑终519号
原公诉机关安徽省太和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）于涛，男，汉族，1979年3月4日出生于安徽省太和县，高中文化，职工，住太和县。因涉嫌犯危险驾驶罪于2015年4月28日被太和县公安局决定取保候审，同年5月15日被太和县人民检察院决定取保候审，同年7月16日被太和县人民法院决定取保候审。2016年7月15日被太和县人民法院决定监视居住。现在家。
辩护人刘问清，安徽皖太律师事务所律师。
安徽省太和县人民法院审理太和县人民检察院指控原审被告人于涛犯危险驾驶罪一案，于2015年11月19日作出（2015）太刑初字第00286号刑事判决。宣判后，被告人于涛不服，提出上诉，本院于2016年3月4日作出（2015）阜刑终字第00550号刑事裁定，撤销（2015）太刑初字第00286号刑事判决，发回太和县人民法院重新审判。太和县人民法院于2016年8月18日作出（2016）皖1222刑初101号刑事判决。宣判后，被告人于涛仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派检察员徐磊、张磊磊出庭履行职务。上诉人于涛及其辩护人刘问清到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年4月20日中午，被告人于涛与其妹夫梁某某等人在太和县城关镇解放路“口口香饭店”吃饭并饮酒，饭后于涛驾驶皖Kxxx**号牌的小型普通客车，沿解放路北侧自西向东逆行左转弯至细阳路东侧，于14时30分许在白云宾馆附近被执勤检查酒驾的协警云某某发现有酒驾嫌疑，于涛当即将车停放在路边，并弃车而逃，协警云某某上前将其控制时，于涛予以反抗并将执法记录仪碰掉在地，后于涛被云某某与随即赶到现场的协警刘某某当场抓获。经检测，于涛静脉血中乙醇含量为117.6mg/100ml，属醉酒驾驶。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证
(1)于涛的户籍证明，证明本案被告人的基本情况。
(2)受理案件登记表、立案决定书、查获经过，证明本案于2015年4月20日现场查获，于2015年4月21日立案侦查。
(3)酒精检测报告单、涉嫌酒后驾车驾驶人血样提取登记表、提取固定血液样本家属通知记录，证明2015年4月20日14时45分仪器测试皖KL33**号车驾驶人于涛醉酒驾驶，并采集于涛血液样本及通知于涛亲属。
(4)太和县公安局指挥中心出具的视听资料监控录像制作说明，证明解放路与细阳路交叉口监控点2015年4月20日14时00分10秒至2015年4月20日14时30分59秒的监控录像与监控时间存在误差，录像显示时间为2009年1月7日23时53分17秒至2009年1月8日00时24分06秒。
(5)中国电信股份有限公司太和分公司情况说明及索尼（中国）有限公司上海分公司函，证明太和县公安局使用的“平安城市综合管理平台系统”中的监控设备（包含位于太和县解放路与细阳路交叉口处的监控设备）型号为SNC-
CH140网络摄像机购买自索尼（中国）上海分公司，该型号产品有时会出现相机内部时间恢复到出厂设定时间，造成录像时间播放的时候视频中时间显示不正确。现实环境中，安装在现场的设备SNC-
CH140会经常由于供电线路的原因，造成部分相机设备的供电的停止，而且不能马上恢复供电；网络摄像机内部没有持续的供电电池，如果一段时间不能恢复供电，会造成相机恢复到出厂设定的默认时间，比如SNC-
CH140会恢复到2009年1月1日。
(6)太和县公安局交通管理大队二中队情况说明，证明云某某、刘某某系该队协警，案发当天二人在丁某某的带领下参与交通管理。丁某某与孙某某各带队员在镜湖路与细阳路交叉口对过往车辆进行检查，发现嫌疑车辆皖KL33**后，即安排队员上前检查。刘某某系专职驾驶员，不参与中队排班。提取于涛静脉血两管各2ml与中天司法鉴定中心检验报告上所记录的样本2.5ml不一致，经询问抽血医生，两份记录一份是目测，一份是机器精确测量。
(7)机动车信息查询结果单，证明皖KL33**车出厂日期是2011年7月9日。
2.证人证言
(1)证人云某某的证言，证明2015年4月20日下午2点多，太和县交通管理大队二中队民警由丁某某带队，在镜湖路与细阳路交叉口查纠交通违法行为。其在路口南100米左右白云宾馆门口执勤时，发现于涛驾驶一辆面包车由南向北行驶，并突然减速，将车停靠在路边，开车门逃离时被其抓住。在抓获过程中其闻到于涛有很浓的酒气，由于于涛反抗不配合，执法记录仪被碰掉在地上。
(2)证人刘某某的证言，证明2015年4月20日下午2点20分左右，太和县交通管理大队二中队民警在丁某某的带领下，在细阳路与镜湖路交叉口执勤查缉酒驾，其作为协警执勤时看到于涛驾驶一辆汽车由南向北行驶，行驶至白云宾馆门口时慌忙靠边停车，并赶忙下车，被协警云某某抓住，其赶到现场，闻到于涛身上有酒气。
(3)证人梁某某证言，证明2015年4月20日中午，其与于涛等人在太和县解放路“口口香”饭店吃饭并饮酒，中午十二时开始吃饭，十三时多结束，于涛酒后驾车被查。
(4)证人王某某（太和县第五人民医院护士）证言，证明其到二中队给酒驾的人抽血都是先打印好几张表，抽完血填写签字，被抽血的人也签字。其抽血的时候是目测的，一般不少于2ml，第一管抽好换第二管，看血量到2ml时会将止血带松开拔针，有少量的血液继续进入负压管内，造成实际采血量比目测值大。
3.被告人于涛的供述，证明2015年4月20日中午，其与妹夫梁某某等人在太和县城关镇解放路口口香饭店吃饭并饮酒，其酒后开车在太和县细阳路白云宾馆附近被拦查。
4.鉴定意见
(1)安徽中天司法鉴定中心乙醇检验报告及告知书，证明送检的检材中检出乙醇成分，浓度为117.6mg/100ml，该检验意见并告知了当事人于涛。
(2)安徽中天司法鉴定中心关于照片中的皖KL33**车与细阳路与解放路交叉口监控视频中左转弯行驶的车是否为同一车辆的司法鉴定意见书及情况说明，证明照片中的皖KL33**与细阳路与解放路交叉口路段监控视频中在视频时间段显示为“2009-01-0800:05:36至2009-01-0800:05:50”左转弯行驶的车辆符合为同一车辆的特征。
5.云某某、刘某某辨认笔录，证明于涛就是2015年4月20日14时50分在太和县镜湖路与细阳路交叉口醉酒驾驶人。
6.视听资料，证明太和县细阳路与解放路交叉口路段显示为“2009-01-0800:05:36至2009-01-0800:05:50”的监控视频。
据此原审法院认为：被告人于涛在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，公诉机关指控罪名成立。于涛醉酒后驾驶机动车，逃避公安机关检查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见>》第二条第（六）项的规定，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人于涛犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币四千元。
于涛上诉称，其喝酒未开车。案发后抽血数量为2ml，而鉴定样本是2.5ml，抽血医务人员王某某的证言不足以解释此矛盾；本案关键证人刘彦召不在当天的值班名单中，不可能知道案情；刘彦召、云某某的证言内容与公安机关出具的抓捕经过内容相矛盾，刘彦召、云某某的证言证实是其二人发现于涛醉驾，而公安机关出具的抓捕经过载明是丁某某、孙某某在执法过程中发现可疑车辆，将于涛抓获；《提取固定血液样本家属通知记录》、《提取酒后驾驶人血样告知医师事项记录表》均是侦查人员让其在空白文书上签字，侦查人员后补填内容，对其询问、讯问的笔录，是由非正式干警询问，丁某某、孙某某后在询问人处签字，上述证据应作为非法证据予以排除；公安机关调取的车辆行驶监控视频并不能看清车牌和驾驶人，且监控录像取证程序违法，不是由技术人员提取，而是由办案人员丁某某提取，监控视频经过剪辑，视频显示时间为2009年1月8日，差了6年多；关于车辆行驶监控视频的鉴定存在重大错误，鉴定机构出具补充说明解释为输入错误，说明鉴定毫无技术可言；本案缺少客观证据，公安机关有条件提供执法记录仪拍摄的被告人违法驾驶的视频，却以设备坏了为由不提供；本案已经经过三次补充侦查，程序违法。综上，原判事实不清、证据不足，请求改判其无罪。辩护人提出了与于涛上诉理由基本相同的辩护意见。辩护人提交了阜阳市公安局交通警察支队《关于撤销阜公交决字【2015】第3412002900019208号<公安交通管理行政处罚决定书>的决定》，证明阜阳市公安局交警支队于2015年5月14日作出《公安交通管理行政处罚决定书》对于涛醉酒后驾驶皖KL33**号小型普通客车上道路行驶的违法行为，处以吊销机动车驾驶证的行政处罚且五年内不得重新取得机动车驾驶证的处罚。后经审查，该处罚证据尚不充分，依照《公安机关内部执法监督工作规定》第十三条之规定，撤销对于涛的行政处罚决定书。
出庭检察员认为，上诉人于涛醉酒驾驶的事实清楚，证据确实、充分，上诉人于涛在侦查阶段的前两次问话均作出有罪供述，侦查人员调取的监控视频显示案发时段左转弯的一辆车与皖KL33**车符合统一车辆的特征，证人云某某、刘某某亦证实于涛酒后驾车在逃避检查时被抓获，于涛的有罪供述能够得到在卷其他证据的印证，足以印证于涛醉酒驾车的事实。上诉人及辩护人提出的车辆行驶监控视频时间有误及抽血数量与鉴定样本数量不符的问题，专业人员及相关证人已作出合理解释。经审查讯问时制作的同步录音录像，均由两名办案人员在办案区进行讯问，取证过程合法，内容与笔录内容基本一致，干警丁某某也参与了问话，笔录上签名与实际民警存在出入，但并不影响有罪供述笔录记载内容的真实性。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见依法不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。检察员提交了阜阳市公安局交通警察支队《关于撤销对于涛吊销驾驶证行政处罚的情况说明》，证明于涛就支队作出吊销其机动车驾驶证的行政处罚向阜阳市颍州区人民法院提起行政诉讼，在行政诉讼期间，颍州区人民法院认为，证实于涛醉酒后驾驶机动车的部分证据，系刑事审理退查后进行补证的内容，是在行政处罚作出之后取得，虽然事实清楚、证据确实充分，但作为行政处罚的证据不妥。因此，作出的行政处罚不适当，阜阳市公安局交警支队撤销了对于涛的行政处罚决定书。
经二审审理查明：2015年4月20日中午，上诉人于涛酒后驾驶皖KL33**号牌小型普通客车上道路行驶的事实已被原判所列经一审当庭举证、质证的证据证实，证据之间能相互印证，本院予以确认。
对于涛提出其抽血数量与鉴定样本不一致，刘某某不在案发当天值班名单中，刘某某、云某某证言与公安机关抓获经过记载相矛盾的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，抽血医务人员王某某、公安机关对上述问题已作出合理解释。此节上诉理由，本院不予支持；辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
对于涛提出《提取固定血液样本家属通知记录》、《提取酒后驾驶人血样告知医师事项记录表》应作为非法证据予以排除的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查，原审法院并未将《提取酒后驾驶人血样告知医师事项记录表》作为证据使用，《提取固定血液样本家属通知记录》确系于涛签字捺印后公安机关制作，不应作为证据采信，原判采信该证据不当，本院予以纠正。此节上诉理由，本院予以支持；辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。
对于涛提出公安机关对其的询问、讯问的笔录应作为非法证据予以排除的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查，侦查机关对于涛讯问均由两名办案人员在办案区进行，笔录内容与于涛的意思表示一致，于涛对笔录进行了核对确认，笔录上签名与实际民警存在出入，并不影响其有罪供述笔录记载内容的真实性。此节上诉理由，本院不予支持；辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
对于涛提出其喝酒未开车，公安机关调取的监控视频及关于监控视频的鉴定意见不应作为证据采信，原审程序违法，本案缺少客观证据的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查，原审并无足以影响案件公正审理的程序违法之处，认定于涛醉酒驾驶的证据有于涛在侦查阶段的供述、证人云某某、刘某某的证言等，证人云某某、刘某某的证言能够得到于涛案发后亲笔书写的其喝酒驾车陈述的印证，结合其血液酒精浓度鉴定意见，足以认定其醉酒驾驶的事实。此节上诉理由，本院不予支持；辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：上诉人于涛醉酒后驾驶机动车上道路行驶，其行为已构成危险驾驶罪。于涛醉酒后驾驶机动车，逃避公安机关检查，依法应从重处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对检察员建议维持原判的出庭意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 琦
审 判 员 王远东
代理审判员 刘钦锋
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 孙庆堂
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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