中华人民共和国
广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终10709号
上诉人（原审原告）：奥托恩姆科技有限公司（Alt-
NTechnologies,Ltd.)，住所地：美利坚合众国德克萨斯州7605葡萄藤市360州立公路****号***座。
法定代表人：JerryDonald，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：牟娇娇，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市百绿生物科技有限公司，住所地：中华人民共和国广东省深圳市龙岗区中心城深圳市留学人员龙岗创业园1园401。
法定代表人：朱培坤。
委托诉讼代理人：张越，女，汉族，1971年04月30日出生，身份证住址：中华人民共和国吉林省长春市，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：深圳市商企网科技开发有限公司，住所地：中华人民共和国广东省深圳市罗湖区黄贝街道沿河北路新湖新村1栋320室。
法定代表人：廖名迪。
上诉人奥托恩姆科技有限公司（Alt-
NTechnologies,Ltd.)（以下简称奥托恩姆公司）因与被上诉人深圳市百绿生物科技有限公司（以下简称百绿生物公司）、深圳市商企网科技开发有限公司（以下简称商企网公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法知民初字第535号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
奥托恩姆公司上诉请求：1、撤销深圳市龙岗区人民法院（2013)深龙法知民初字第535号民事判决；2、改判被上诉人停止侵权行为，卸载侵权的MDaemon版本号(v9.5.2)软件；3、改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计人民币20万元；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院事实认定错误，举证责任分配错误，上诉人公证取证的方式具有权威性及确定性，上诉人己完成举证责任，被上诉人侵权事实清楚，证据确凿。一、Telnet取证方式具有确定性，所证明的被上诉人使用涉案软件的事实具有高度盖然性，上诉人已完成举证责任。原审法院己经认定，Telnet是Teletypenetwork的缩写，是Internet远程登录服务的标准协议和主要方式，为用户提供了在本地计算机上完成远程主机工作的能力。运用Telnet命令登录远程服务器，反馈页面如果显示有相应软件的信息，则说明通常情况下，被探测的服务器上安装了涉案软件。本案中，上诉人通过Telnet取证方式探测目标服务器25端口和110端口获取反馈信息显示了涉案软件版本等相关内容，可见该信息与待证事实之间具有关联性，该证据已初步证实被诉网站邮件服务器软件身份为涉案软件。至于被诉网站是否运行、使用了涉案软件的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”Telnet取证方式所获得的信息十分有限，反馈信息只能表明被诉网站邮件服务器软件的表面身份信息，被诉网站服务器是否运行、使用涉案软件的信息在被上诉人控制之下，在本案证据己证实被诉网站安装被诉侵权软件前提下，被上诉人运行、使用涉案软件的事实具有高度盖然性，故上诉人己完成举证责任。因被上诉人未能提供充分证据证明其未运行、使用涉案软件，故其应承担举证不能的不利后果。二、本案现有证据可认定被诉侵权软件与涉案软件为相同软件，无需进一步进行软件目标程序和源程序的比对。关于被诉侵权软件与涉案软件的目标程序和源程序是否需要进行相同或实质性相似的对比问题，著作权侵权案件中，是否构成侵权应以“接触+实质性相似”原则为判断标准。本案中，上诉人提供的证据己经证明涉案软件早己公开发行，据此可推定被上诉人有接触涉案软件的条件。上诉人作为被诉网站的所有者和服务器的控制者，若被诉侵权软件与涉案软件不构成相同或实质性相似，其有能力举证予以反驳。在本案中，涉案计算机软件所安装的服务器并不处于上诉人的控制之下，上诉人无法自由查看。基于本案客观情况，应当考虑的因素是：其一，在服务器的实际控制人不对反馈信息有意进行更改的情况下，以telnet命令对25端口和110端口进行检测所得到反馈信息应当是真实的；其二，根据一般终端用户的习惯，通常在安装使用计算机软件时不会对软件的名称、署名进行修改；其三，涉案软件并非一款普通的、知名度不高的软件，而是一款知名度非常高、非常流行的邮件服务器软件，有关该软件的介绍被众多计算机专业教科书收录，可以说几乎所有的计算机软件领域的从业人员都知晓该软件，在这种情况下，开发出一款具备同样功能的软件，而又恰好取了同样的名字，连版本的编号规则都相同的可能性显然是极其微小的。根据“高度盖然性”的证明标准，在本案现有证据足以证明被上诉人使用了被诉侵权软件的前提下，被上诉人并未提交相反证据证明被诉侵权软件与涉案软件不构成相同或实质性相似，故可认定被诉侵权软件与涉案软件为相同软件，无需进一步进行软件目标程序和源程序相同或实质性相似的对比。三、原审法院以涉案软件存在试用期为由认定上诉人现有证据未能证明被上诉人使用的是侵权软件，属于事实认定错误。原审法院错误认定Telnet命令的反馈信息中无法确定被上诉人使用的软件是否在试用期内。如涉案软件在试用期间，Telnet命令的反馈信息会显示“UNREGISTERED”即“未注册”字样，本案中，根据上诉人提交的公证书显示，Telnet的检测结果并没有上述字样，所以被上诉人使用的涉案软件不在软件的试用期内。再者，试用版软件的前提是正版软件，侵权软件不存在试用期。试用版软件仅能在上诉人官方网站上下载试用，上诉人官方网站上提供下载的试用版都是当时的最新版本。涉案的9.5.2版本软件发布时间是2006年10月31曰，至2006年11月7日新版本即9.5.3版本推出后，即不再提供此版试用，因此被上诉人在上诉人公证取证时使用的不可能是正版的试用版软件。而且，试用版软件下载后，需要试用码才能使用软件，该试用码通过下载时注册的邮箱获得。被上诉人未能提供任何证据证明其使用的软件有合法来源，所以根据上诉人所提供的证据所显示的Telnet命令的反馈信息足以认定被上诉人使用的是侵权软件。综上所述，一审判决事实认定错误，恳请二审法院查清事实依法改判，支持上诉人的上诉请求。
百绿生物公司在二审调查中辩称：一、一审判决书已经证明了奥托恩姆公司所提交的侵权公证证据具有不科学性及不周延性，认定的事实清楚准确，奥托恩姆公司的上诉理由不能成立，恳请二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判；二、答辩人分别于2004年1月13日、2005年1月13日付费300元，2008年1月18日、2011年1月18日付费1000元，2011年1月21日、2014年1月14日付费1800元，购买了商企网公司虚拟主机的服务。答辩人和商企网公司之间只是租赁关系，租赁者无法进入商企网公司后台不可能知道商企网公司后台的软件服务器有什么法律纠纷。答辩人只是付费使用者，而不是网站服务器与邮件服务器所有者。现奥托恩姆公司将答辩人作为被告提起诉讼，该诉讼请求不成立；三、2013年9月26日商企网公司法定代表人廖名迪发邮件给答辩人商企网公司网站空间与邮箱参数的新证据也证明了答辩人和商企网公司之间的租赁关系。
商企网公司未答辩。
奥托恩姆公司向一审法院起诉请求：请求法院判令百绿生物公司、商企网公司：1、立即停止侵权行为，卸载盗版的MDaemon软件；2、赔偿奥托恩姆公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币30万元；3、向奥托恩姆公司公开赔礼道歉，具体形式包括百绿生物公司在其官方网站首页显著位置及《深圳特区报》连续三日刊登道歉声明；4、本案诉讼费由百绿生物公司、商企网公司承担。
一审法院认定的事实：奥托恩姆公司系美国公司，其提交了Mdaemon软件安装光盘上有“MDaemon”、“CopyrightAlt-
NTechnologies,Ltd.AllRightsReserved”字样，安装页面显示“本软件产品内和相关的所有标题和版权都归Alt-
NTechnologies及其供应商所有”，最终用户许可协议显示“在不超过30天的一次性评估期后，该软件产品必须向Alt-
NTechnologies注册并激活”，“任何回避该软件30天试用限制或激活宽限期的行为，均构成对本协议的违约”。奥托恩姆公司另提交了美国专利商标局的商标登记证，显示字母商标“ALT-
NTECHNOLOGIES”、“MDAEMON”属于奥托恩姆公司所有，核定使用商品种类均为第九类别，“ALT-
NTECHNOLOGIES”商标用于全球网络领域用于信息化应用的计算机软件，“MDAEMON”商标用于电子邮件应用的计算机邮件服务器软件，两个商标首次使用及用于商业的时间均为1996年11月9日。
2013年1月25日，经上海国惠知识产权代理有限公司申请，在上海市徐汇公证处公证员王某该处公证人员沈某督下，该公司代理人李士平在该公证处通过该公证处的电脑上网，进行了如下保全证据行为：一、打开电脑，进入windowsxp操作系统，杀毒软件运行正常，网络连接正常；二、打开“屏幕录像专家”软件，对申请人的代理人李士平在计算机上实时操作进行屏幕录像；（以下所有操作均由“屏幕录像专家”软件同步录制，将屏幕录像结果保存在为办理本次保全证据公证而在电脑桌面新建的“MD保全证据7”文件夹中；在“MD保全证据7”文件夹新建文件名为“001”的文档，以下操作过程中的全屏截图均保存在“001”文档中）；三、在电脑桌面，打开“InternetExploer”浏览器，在地址栏输入“www.miibeian.gov.cn”网址后，回车，屏幕显示的“ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”页面，向下拖动屏幕右侧滚动条点击“公共查询”按钮，屏幕显示“备案信息查询”页面，在该页面的“网站域名”中输入“bioroad.com”后进行查询，屏幕显示上述域名查询结果页面，对上述操作过程所显示的部分页面全屏截图后打印；四、点击“××”网址，屏幕显示该网站内容页面，对上诉操作过程所显示的部分页面全屏截图后打印；五、在电脑页面，点击屏幕下方中“开始”按钮后，在“运行（R）”程序中输入“cmd”命令，屏幕显示“cmd.exe”程序窗口，在该窗口分别输入“nslookup”、“setq=mx”、“bioroad.com”命令，屏幕显示上述命令检测结果的窗口界面，对上述操作过程所显示的页面全屏截图后打印，结果见截图打印件第6页至第8页；六、在电脑桌面，在“运行（R）”程序中分别输入“telnetmail.hunan365.com25”、“telnetmailhunan365.com110”命令，屏幕分别显示上述命令检测结果的窗口页面。对上述操作过程所显示的页面全屏截图后打印，结果见截图打印件第9页至第10页；七、在电脑桌面，打开“InternetExplorer”浏览器，在地址栏输入“http//mail.hunan365.com:1000/”网址后，回车，屏幕显示的“WebAdminforMDaemon”页面，对上述操作过程所显示的部分页面全屏截图后打印,结果见截图打印件第11页；八、上述操作行为结束后，在键盘上按“F2”键，停止屏幕录像，自动在“MD证据保全7”文件夹中生成文件名为“录像1”的EXE可执行文件。据此，上海市徐汇公证处出具了（2013）沪徐证经字第1865号公证书。经查，该公证书附件第6页至第8页显示，在“运行（R）”程序中输入“cmd”命令，屏幕显示“cmd.exe”程序窗口，在该窗口分别输入“nslookup”、“setq=mx”、“bioroad.com”命令后，显示检测结果为“bioroad.comMXpreference-10,mailexchanger=mail.hunan365.com”；该公证书附件第9页至第10页显示，在“打开”右边的空格中分别输入“telnetmail.hunan365.com25”、“telnetmailhunan365.com110”命令，屏幕分别显示“220hunan365.comESMTPMDaemon9.5.2…”、“+okhunan365.comPOPMDaemon9.5.2ready…”。百绿公司确认“××”是其使用的网站，但认为后台管理由商企网公司进行；百绿公司否认“hunan365.com”与其有关，并称其公司一直使用163邮箱，从未使用涉案计算机软件。奥托恩姆公司主张在输入百绿公司的“××”网站域名时自动跳转为“hunan365.com”，两者存在关联。
另查，百绿生物公司成立于2003年4月14日，经营场所为深圳市龙岗区中心城深圳市留学人员龙岗创业园一园401，组成形式为企业法人。
一审法院认为，本案为侵害计算机软件著作权纠纷，奥托恩姆公司诉称的百绿生物公司侵权行为发生在中国境内，因此，本案应适用侵权行为地即中国法律。依照法律规定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或其他组织，视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外；当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为著作权权利的证据。本案中，根据奥托恩姆公司提供的Mdaemon软件安装光盘载明版权信息，结合奥托恩姆公司提供的商标证明等证据，一审法院认定涉案“Mdaemon9.5.2”计算机软件著作权人为奥托恩姆公司。我国与美国均属《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的成员国，依照我国著作权法第二条第二款的规定，奥托恩姆公司对涉案计算机软件享有的著作权依法受我国著作权法保护。
奥托恩姆公司提交了（2013）沪徐证经字第1865号的公证书以证明百绿公司的服务器中使用了涉案“Mdaemon9.5.2”计算机软件。根据该公证书公证的内容来看，奥托恩姆公司通过在公证处的计算机运行telnet命令，远程访问“××”网站服务器，经跳转至“hunan365.com”，得到“220hunan365.comESMTPMDaemon9.5.2…”、“+okhunan365.comPOPMDaemon9.5.2ready…”的回复，据此，奥托恩姆公司认为百绿生物公司在其服务器上使用了涉案“MDaemon9.5.2”软件。
一审法院认为，Telnet是Teletypenetwork的缩写，是Internet远程登录服务的标准协议和主要形式，为用户提供了在本地计算机完成远程主机工作的能力。首先，Telnet以TCP链接的方式建立本地计算机与远程主机之间的连接；然后将用户从本地计算机输入的信息传送到远程计算机，同时也能将远程主机的相应输出结果通过TCP链接的方式返回并呈现在本地计算机屏幕上。运用Telnet命令登录远程服务器，反馈页面如果显示有相应软件的信息，则说明通常情况下，被探测的服务器上安装了涉案软件。但是，技术人员可以修改服务器上的相关设置，此时反馈页面上显示的软件名称可能与实际安装的软件不一致。如果技术人员进行了上述修改，服务端口打开，则可链接成功进入Telnet界面，并显示被链接主机的服务器用户欢迎信息（CustomwelcomeMessage）。因此，从技术层面看，这一信息是完全可以进行人为设置或修改的，即通过技术手段修改用户欢迎信息之后，既可以实现对一个安装涉案软件的主机进行telnet命令操作，但获取不到任何包含涉案软件字样的用户欢迎信息，同时也可以实现对一个未安装涉案软件的主机进行telnet命令操作，却获得了包含涉案软件字样的用户欢迎信息。因此，通过telnet命令操作获得的反馈信息有可能是不真实的，从而其与待证事实之间的关联性不具有确定性、唯一性。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任的提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，当事人在诉讼中提供证据，应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则当事人应承担相应的不利后果。本案中，奥托恩姆公司依据Telnet命令远程访问百绿生物公司网站服务器所得到的回复，主张百绿生物公司使用了涉案软件，但是，根据上述分析可知，Telnet取证方式并非完全可靠，其与待证事实之间的关联性不具有确定性、唯一性，因该回复并不具有确定性、唯一性，奥托恩姆公司仅凭该证据并不足以证明其主张的事实，并未完成举证责任，不能仅凭该证据而将举证责任转移到百绿生物公司，奥托恩姆公司应承担相应的不利后果。
本案为侵害计算机软件著作权纠纷，与侵害传统著作权纠纷相比，虽然具有一定的特殊性，但是，在判断是否构成侵权时，仍然要遵循“接触+实质性相似”原则。本案中，奥托恩姆公司已经提供证据证明其请求保护的计算机软件公开发行，因此，可以推定百绿公司有接触奥托恩姆公司涉案计算机软件的条件。但是，正如前面所分析的，由于奥托恩姆公司提供的证据不足以证明百绿生物公司安装、使用了被诉侵权计算机软件，因此，亦无法将被诉侵权计算机软件与奥托恩姆公司请求保护的涉案计算机软件的目标程序与源程序是否相同或者实质性相似进行比对、判断，故奥托恩姆公司主张百绿公司安装、使用了被诉侵权计算机软件，缺乏事实基础，一审法院不予支持。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。”因此，如果经过许可并在许可范围内商业使用计算机软件的，不承担民事责任。
Mdameon9.5.2软件《最终用户许可协议》载明：“在不超过30天的一次性评估期后，该软件产品必须向Alt-
NTechnologies注册并激活”，“任何回避该软件30天试用限制或激活宽限期的行为，均构成对本协议的违约”。由此可见，涉案软件可以试用30天。本案中，奥托恩姆公司提供的证据显示，通过Telnet命令程序获得的反馈信息，如前所述，仅凭该证据不足以证明百绿公司安装、使用了被诉侵权计算机软件，而且从该反馈信息中无法确定“MDaemon9.5.2”是否在试用期内，因此即使有更充分证据证明百绿生物公司安装、使用了涉案软件，奥托恩姆公司仍应进一步提供证据证明百绿生物公司使用该软件的具体版本，但奥托恩姆公司并没有完成举证责任，故应承担相应的不利后果。
奥托恩姆公司通过Telnet命令远程访问百绿生物公司网站服务器所得到的回复并不具有确定性、唯一性，仅凭该回复不能确认百绿公司是否安装、使用了奥托恩姆公司“MDaemon9.5.2”的软件。即使认定百绿公司安装、使用了奥托恩姆公司享有著作权的“MDaemon9.5.2”软件，但由于无法将该软件与奥托恩姆公司享有著作权的“MDaemon9.5.2”软件进行比对，也就不能确认百绿公司安装、使用的软件是与奥托恩姆公司享有著作权的“MDaemon9.5.2”软件相同的盗版软件。而且“MDaemon9.5.2”软件存在试用期，但奥托恩姆公司没有提供证据证明百绿公司安装、使用的软件的时间。故奥托恩姆公司认为百绿生物公司侵犯其“MDaemon9.5.2”计算机软件著作权的主张，证据不足，其要求判令百绿公司、商企网公司承担侵权责任的诉讼请求，不能成立。
综上，一审法院依据《中华人民共和国民著作权法》第二条第二项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回奥托恩姆公司的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币5800元，公告费人民币260元，由奥托恩姆公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为侵害计算机软件著作权纠纷。本案争议焦点为：1、奥托恩姆公司是否为本案MDaemon版本号(v9.5.2)软件著作权人；2、奥托恩姆公司提供的证据是否足以证明百绿生物公司、商企网公司使用了被诉侵权软件；3、侵权损害赔偿数额如何确定。
一、关于奥托恩姆公司是否为本案软件著作权人的问题。我国著作权法第十一条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。我国《计算机软件保护条例》第九条规定，软件著作权属于软件开发者，本条例另有规定的除外。如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。奥托恩姆公司提供的MDaemon(v9.5.2)正版软件光盘上的版权信息载明了奥托恩姆公司署名和其官方网站网址，安装页面显示“本软件产品内和相关的所有标题和版权都归Alt-
NTechnologies及其供应商所有”，同时标注了其注册商标“ALT-
NTECHNOLOGIES”、“MDAEMON”等信息。本案百绿生物公司对奥托恩姆公司享有涉案软件著作权也无异议。根据以上事实和法律规定，应当认定奥托恩姆公司为本案软件的著作权人。
二、关于奥托恩姆公司提供的证据是否足以证明百绿生物公司、商企网公司使用了被诉侵权软件问题。对于使用Telnet命令得到的反馈信息是否足以证实百绿生物公司服务器安装使用了被诉软件的问题，本案中奥托恩姆公司提交以Telnet软件进行远程登录的反馈信息，拟证明被登录的百绿生物公司计算机服务器使用了被诉侵权软件。本院认为，Telnet程序由Windows系统自带，由Telnet客户端和Telnet服务器端程序组成，可以让用户在本地Telnet客户端上远程登录到Telnet服务器端，使本地输入的命令可以在远程服务器上运行，服务器再把运行结果返回到本地，如同本地用户直接在远程服务器控制台进行登录操作，从而实现在本地操作和控制远程服务器。Telnet命令操作过程为：在本地电脑键盘上输入数据信息，通过本地电脑操作系统传输到客户电脑程序，客户电脑程序将其处理后返回操作系统，并由操作系统经过网络传送到远程主机，远程操作系统将所收到的数据传送给远程服务器系统，并经服务器程序再次处理后返回到远程主机操作系统上仿真终端入口点，最后远程操作系统将数据传送到用户正在运行的应用程序，完成一次输入过程。输出则是按照同一路径从服务器传送到服务器客户电脑。本案中奥托恩姆公司请求保护的MDaemon软件是一款邮件服务器软件，能够提供完整的邮件服务器功能，用于发送和接收电子邮件的软件，执行POP协议（邮件协议）进行收信，执行ESMTP协议（简单邮件服务协议）进行发信。25端口和110端口为计算机系统中对应的邮件收发固定端口。服务器25端口为固定的ESMTP服务端口，用于发送邮件；服务器110端口为固定的POP服务端口，用于接收邮件。根据Telnet命令的基本功能和操作路径，该命令需在服务器25端口运行，才能完成Telnet远程登录程序，若登录的远程主机端口不是25端口，Telnet命令将登录失败。因此，Telnet命令的探测功能，会反馈出该服务器提供邮件收发服务的软件，包括邮件软件的名称等。奥托恩姆公司以Telnet远程登录百绿生物公司网站服务器25端口，得到该网站25端口中运行的收发邮件软件的身份信息为“220hunan365.comESMTPMDaemon9.5.2…”该回馈信息可以证明百绿生物公司服务器使用MDaemon软件提供ESMTP服务；输入“Telnetwww.szcybemet.cn”运行的信息为“+okhunan365.comPOPMDaemon9.5.2ready…”该回馈信息可以证明百绿生物公司服务器使用MDaemon软件提供POP服务，证明百绿生物公司服务器上安装使用了名称为“MDaemonV9.5.2”的软件。
百绿生物公司在本案一审中确认“××”是其使用的网站，但认为该网站后台由商企网公司进行管理。百绿公司称其公司一直使用163邮箱，从未使用涉案计算机软件。百绿生物公司提交2014年10月8日商企网公司对网站服务器与邮件服务器进行升级与搬迁的公函，2007年10月15日商企网公司对设备升级的传真，2009年10月9日商企网公司让百绿公司更改别名邮箱MX1公函；以及百绿生物公司分别于2004年、2005年、2008年、2011年、2014年向商企网公司付费，购买商企网公司虚拟主机服务。欲共同证明百绿生物公司与商企网公司之间是租赁关系，租赁者无法进入商企网公司后台，也不知道商企网公司后台的服务器中安装的软件。本院认为，百绿生物公司提交的证据只能证明其向商企网公司租赁服务器，但不能证明百绿生物公司使用的服务器中被诉侵权软件由谁安装。由于服务器的所有人为商企网公司，服务器的使用人为百绿生物公司，因此应当由百绿生物公司和商企网公司进行举证证明，奥托恩姆公司对此不负有举证责任。商企网公司对其提供的服务器安装的软件负有举证责任，但商企网公司拒不出庭应诉，也不提供证据，商企网公司应承担举证不能的法律后果。商企网公司在服务器安装软件，提供给百绿生物公司使用，且所安装的软件未经他人许可授权，即明知为侵权软件，按照我国法律规定，属于帮助侵权，系共同侵权。奥托恩姆公司取得侵权证据来源于百绿生物公司使用的域名，即百绿生物公司为实际使用人，也不排除百绿生物公司租赁服务器后安装被诉侵权软件。至于百绿生物公司认为其没有使用奥托恩姆公司主张的软件，而是使用163邮箱，因没有证据证明，本院不予采信。故百绿公司也应承担侵权责任。
关于百绿生物公司使用的被诉侵权软件是否属于奥托恩姆公司许可使用的问题。奥托恩姆公司对涉案软件分为三款，第一款为企业使用的30天免费期限软件，第二款是个人使用的免费软件，只限个人使用，第三款是企业使用的收费版本软件。三款版本软件的版本号不同，在功能上有所不同。如果客户使用的是第一款软件的30天免费版本软件，通过Telnet命令远程取证的方式反馈的信息会出现“UNREGISTERED”即“未注册”字样；如果客户使用的是个人免费版软件，运程取证反馈信息有“免费”字样；如果客户使用的是第三款企业使用的收费版本软件，则需要注册，安装时填写注册码才可以使用。本案中，奥托恩姆公司在Telnet取证结果的反馈信息中并没有“未注册”、“免费”字样，不可能为企业使用的30天免费期限、个人使用的免费软件，且百绿生物公司使用的软件版本号也反映出是企业使用的收费版本软件。百绿生物公司对此问题也未提出异议，据此本院认定百绿生物公司使用的是奥托恩姆公司邮件服务器软件收费版本软件。
综上，百绿生物公司和商企网公司未经许可商业使用他人软件，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定“计算机软件用户未经许可或者超出许可范围使用计算机软件的，依照著作权法第四十七条第（一）项、计算机软件保护条例第二十四条第（一）项的规定承担民事责任”，百绿生物公司和商企网公司应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。
三、关于侵权损害赔偿数额如何确定问题。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定”。本案中，百绿生物公司系计算机软件终端用户，其行为不属于复制发行，而属于商业使用软件的行为。奥托恩姆公司的实际损失即为百绿生物公司、商企网公司安装使用被诉侵权软件，导致奥托恩姆公司计算机软件销售量减少的损失。由于百绿生物公司和商企网公司商业使用奥托恩姆公司涉案软件是在一个服务器上使用，应当按照一套软件的价格计算赔偿数额。奥托恩姆公司提交证据反映其涉案软件在我国的销售价格为每套人民币9万元左右，但是百绿生物公司软件在美国销售的价格远低于中国市场价格，况且销售价格还包含了各种成本等费用，并不是软件的单个利润。因此，本院综合以上因素，同时考虑本案著作权作品的类型、知名度、百绿生物公司和商企网公司侵权行为的性质、后果以及奥托恩姆公司为本案支付的合理费用，酌情确定本案奥托恩姆公司因百绿生物公司和商企网公司侵权的损失为人民币6万元。
综上，奥托恩姆公司的上诉请求和理由部分具有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、《计算机软件保护条例》第九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法知民初字第535号民事判决；
二、深圳市百绿生物科技有限公司、深圳市商企网科技开发有限公司立即停止侵害奥托恩姆科技有限公司MDaemon版本号(v9.5.2)软件；
三、深圳市百绿生物科技有限公司、深圳市商企网科技开发有限公司于本判决生效后10日内连带赔偿奥托恩姆科技有限公司经济损失及合理支出共计人民币6万元；
四、驳回奥托恩姆科技有限公司其他诉讼请求。
一、二审案件受理费合计人民币11600元，由深圳市百绿生物科技有限公司、深圳市商企网科技开发有限公司连带承担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 志 光
审判员 于 春 辉
审判员 周 建 康
二〇一七年十二月十三日
书记员 余再丰（兼）