呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内01民终1933号
上诉人（原审原告）：赵亚光，个体工商户，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人:丁换生，内蒙古嘉泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：内蒙古再担保股份有限公司，住所地呼和浩特市。
法定代表人：郑光华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐小冬，慧聪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘志勇，慧聪律师事务所律师。
原审第三人：内蒙古瓯江房地产开发有限公司，住所地呼和浩特市金桥开发区。
法定代表人：李义星，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张春雨，内蒙古英南律师事务所律师。
上诉人赵亚光因与被上诉人内蒙古再担保股份有限公司（以下简称再担保公司）及原审第三人内蒙古瓯江房地产开发有限公司（以下简称瓯江公司）案外人执行异议之诉一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院(2016)内0105民初2529号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵亚光及其委托诉讼代理人丁换生，被上诉人再担保公司的委托诉讼代理人刘志勇，原审第三人瓯江公司的委托诉讼代理人张春雨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
赵亚光的上诉请求：一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院(2016)内0105民初2529号民事判决第二项内容；二、请求二审法院查清本案基础上依法改判或发回重审；三、案件受理费由再担保公司负担。事实与理由：一、一审法院适用法律适用错误。1、本案为案外人执行之诉，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条”对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，案外人执行异议之诉的应当进行实体权利审查，而不是对原执行裁定书的做出是否正确或程序是否符合法律规定予以审查，同时《最髙人民法院关于人民法院执行异议和复议案件若干问题的规定》前言已明确说明”为了规范人民法院办理执行异议和复议案件,维护当事人、利害关系人和案外人的合法权益，根据民事诉讼法等法律规定，结合人民法院执行工作实际，制定本规定”，上述规定仅适用于人民法院办理执行异议和复议案件，案外人执行异议之诉案件不适用上述规定，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定实体审查上诉人是否对执行标的享有排除强制执行的民事权益。2、一审法院在本院认为部分”依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第六十四条之规定，判决如下”实属法律适用错误，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的内容为”执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”，该款规定系针对执行异议处理及案外人执行异议之诉权利保障的法律规定，并不是人民法院据以作出案外人执行异议之诉判决的依据，一审法院应当根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条之规定据以作出驳回或支持赵亚光权利的判决书；二、一审判决事实认定错误，赵亚光对于本案诉争商品房享有的权利优先于一般债权。一审法院查明赵亚光与原审第三人签署的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：”一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，建设工程承包人工程价款优先受偿权优于抵押权和其他权利，承包人享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人，因此买受人享有的对商品房的权利是优先于承包人的工程价款优先受偿权，同时也是优先于抵押权及其他权利的，综上，赵亚光对于该商品房享有足以排除再担保公司强制执行的民事权益，人民法院应当依法判决不得执行该商品房。综上所述，一审判决法律适用错误，事实认定错误，因此请求二审法院依法查明事实经过，维护赵亚光的合法权益。
再担保公司辩称，一、一审判决适用法律正确。执行异议与执行异议之诉虽然属不同的两个诉讼程序，执行异议的审查是在执行程序中的行为，执行异议之诉是在诉讼过程中，适用普通程序，属实体审理。但是执行异议审查程序与案外人执行异议之诉又存在关联性和共通性，首先，执行异议程序是执行异议之诉的前置程序，其次，两者均属于执行救济的一种方式，目的均是排除强制执行，再次，两者排除执行的标准是相同的。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第312条的规定，案外人提出执行异议之诉，人民法院经审理认为案外人对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不执行该执行标的，第465条规定，案外人对执行标的提出执行异议的，经审查案外人对执行标的享有足以排除强制执行的权益的，裁定中止执行。故执行异议审查程序与执行异议之诉的审理虽然分属不同的程序，但均以判断案外人对标的物是否享有足以排除强制执行的实体权利，故两者的判断标准应当统一。《最髙人民法院关于人民法院执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条关于排除强制执行的规定在执行异议之诉中应当可以参照适用。最高院民一庭倾向性意见为案外人执行异议之诉虽为实体审理程序，但和执行异议审查程序存在关联性和共通性，所以在审理此类案件时，在关于执行异议之诉的司法解释出台前，可以参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、29条、30条等规定，结合具体案情，判断案外人的权利可否排除强制执行。因此，一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定对赵亚光是否享有”足以排除强制执行的民事权益”进行审查，适用法律正确；二、一审判决认定事实清楚。首先，债权具有平等性，本案赵亚光只是和第三人之间形成了购买房产的合同关系，没有进行物权变更登记，涉案房产权属仍登记在第三人名下，属于第三人所有。赵亚光享有的只是合同债权，不享有物权，其在提出执行异议阶段和案外人执行异议之诉一审阶段，经人民法院审查，不具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的排除强制执行的全部三个条件，不符合最高人民法院该项规定所倡导的保障案外人生存权的法律精神，足以证明其不享有足以排除强制执行的民事权益。因此，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第312条第一款第（二）项规定，”案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”。其次，赵亚光将《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中的两条规定作为其上诉的法律依据是错误的。第一，该批复中的规定是关于建设工程价款优先受偿问题，与本案无关，不是作为审查案外人能否排除执行的法律依据。第二，赵亚光将批复中的两条规定进行没有法律依据的推定是错误的。该两条规定是单独作出的，分别针对不同的法律情况，且批复中规定的事实情况也与再担保公司所享有的债权情况不符，不能适用该规定来判断赵亚光是否享有排除强制执行的民事权益。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，应驳回其诉讼请求。
瓯江公司述称，一、赵亚光的上诉请求瓯江公司予以认可；二、瓯江公司与赵亚光之间确实存在房屋买卖合同关系，且收取了赵亚光的款项，该买卖行为发生在再担保公司诉前保全之前，具体赵亚光交款款项以其持有的瓯江公司的收据为准；三、赵亚光的所购房屋虽没有交付，亦没有登记，但合同关系依法成立并生效，应当予以优先考虑。
赵亚光向一审法院起诉请求：一、确认赵亚光与瓯江公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，并确认赵亚光对执行标的即位于呼和浩特市××区号房享有住房保障权、购买房屋的权利等民事权益；二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第05092号民事裁定中执行有关查封瓯江公司开发建设的位于呼和浩特市××区号房的执行措施并解除查封措施；三、本案诉讼费由再担保公司承担。
一审法院认定的事实：赵亚光与瓯江公司签订《商品房买卖合同》，合同约定总房款516191元，付款方式为分期付款（首付40%房款作为定金，主体封顶后付到总房款的80%，交房钥匙时付清余款）。如若逾期付款超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。出卖人应当在2014年12月31日之前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备商品房经验收合格条件并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。出卖人逾期交房超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。赵亚光于2014年3月22日已缴纳房款430380元。该房屋五证齐全但尚未交付赵亚光。再担保公司与瓯江公司保证合同纠纷一案中，一审法院于2015年12月16日作出（2015）赛民初字第05092号民事裁定书。裁定：一、冻结被告瓯江公司的银行存款1895.498249万元或查封、扣押其他等值财产；二、查封担保人再担保公司所有的位于呼和浩特市××区号房产。（产权证号：呼房权证赛罕区字第20111350**号）。于2015年12月24日向呼和浩特市房管局发协助执行通知书，协助执行位于××区的50套房屋。查封期限为三年，包括瓯江公司出售给赵亚光房产。赵亚光对此执行提出异议。一审法院于2016年3月18日作出（2016）内0105执异28号执行裁定书，裁定驳回案外人赵亚光的执行异议。
一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，法院审理执行异议之诉案件，对于处理案外人异议的执行裁定不予审查。赵亚光第二项诉讼请求应为停止对涉案执行标的物的执行，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，”在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买卖人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”，就本案而言，赵亚光称其名下无其他住房，但未提交相关证据予以佐证，故赵亚光要求对执行标的物停止执行的请求不予支付。关于赵亚光在该案外人执行异议之诉案件中同时提出确认与第三人瓯江公司签订的《商品房买卖合同》效力，法院同意该诉讼与执行异议之诉合并审理。同时一审法院认为，赵亚光与瓯江公司签订《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于赵亚光请求确认对执行标的物享有住房保障权、购买房屋的权利等民事权益，一审法院认为住房保障权是为满足居住需要的具有宪法属性的权力，无须法院确认。至于购买房屋的权利，因赵亚光的第二项请求法院不能支持，故该权利已无事实基础，赵亚光的该项请求亦无法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第六十四条之规定，判决：一、确认赵亚光与瓯江公司签订的《商品房买卖合同》合法有效；二、驳回赵亚光的其他诉讼请求。案件受理费100元，由赵亚光负担。
二审期间，赵亚光提交了一组新证据，即（2017）冀0825民初181号民事调解书及呼和浩特市不动产登记中心分别于2017年2月28日与2017年8月21日出具的无房证明，欲证明赵亚光已经离婚，名下并无其他居住房屋，应当根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，解除对涉案房屋的查封措施。再担保公司对该证据不予认可，瓯江公司予以认可。一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。本院二审另查明，赵亚光于2017年1月18日以诉讼中法院主持调解方式的与其丈夫王树春离婚，并将三套夫妻共同房产中的两套自愿让与王树春，本人仅留有涉案房屋一套。
本院认为本案的争议焦点为，赵亚光就涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求有无事实及法律依据。
关于一审判决的法律适用问题，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第465条之规定，执行法院就案外人就执行标的提起的执行异议是审查案外人针对被执行标的的实体性权益，而本案系案外人执行异议之诉，案件审理的关键亦为案外人赵亚光针对涉案被执行房屋所享有的实体性民事权益能否排除法院的强制执行行为，与执行异议审查内容相统一。《最高人民法院关于人民法院执行异议和复议案件若干问题的规定》引言中虽说明该规定适用于执行异议与复议的审理，但《最高人民法院关于人民法院执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条系对消费者物权期待权条件的规定，即对案外人可排除强制执行的实体权利的规定，可适用于执行异议之诉的审理，故一审法院适用《最高人民法院关于人民法院执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条审理本案并无不当。对于赵亚光主张本案应当适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的上诉理由，本院认为前述《规定》第二十九条系就保护消费者物权期待权对该《批复》的细化与完善，理由如下：首先《规定》第二十九条第（一）款规定了消费者物权期待权保护的法律基础，即在法院查封前签订合法有效的书面合同；其次，《规定》第二十九条第（二）款对前述批复中的”消费者”作了明确定义，即将所购商品房用于居住的性质及买受人名下无其他居住房产作为保护消费者物权期待权的限制性条件，继承了《批复》中保护消费者生存权的立法精神；最后，《规定》第二十九条第（三）款规定的”已支付的价款超过合同约定总房款的百分之五十”系对《批复》中规定的”消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项”的规范，并在语义上予以确定。综上，《规定》第二十九条继承了《批复》中保护消费者物权期待权的立法精神，并在法律适用方面对《批复》中规定的内容作了细化与完善，基于新法优于旧法、特别法优于一般法的原则，一审法院适用《最高人民法院关于人民法院执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条并无不当，本院予以维持。
需要强调的是，赵亚光虽在上诉状中主张一审法院适用《最髙人民法院关于人民法院执行异议和复议案件若干问题的规定》错误，但其在提交离婚调解书及无房证明作为二审新证据时，却主张其已满足《最髙人民法院关于人民法院执行异议和复议案件若干问题的规定》的第二十九条规定的条件应排除法院强制执行行为，赵亚光就该法律适用的诉讼主张前后矛盾、相互否定，违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定的诚实信用原则，故本院对此作否定性评价。
同时，如上所述，一审法院适用《最髙人民法院关于人民法院执行异议和复议案件若干问题的规定》审理本案并作为定案依据虽然正确，但在作出实体判项前未引用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条之规定存在瑕疵，本院予以纠正。
关于赵亚光二审提交的新证据的认定问题，本院认为《最髙人民法院关于人民法院执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第二款规定的”所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”指的是一种不应由买受人个人主观意志促成的客观存在的当然状态。本案中，依据赵亚光提交的河北省隆化县人民法院于2017年1月18日作出（2017）冀0825民初181号民事调解书，本院认定在涉案房屋被查封前，除涉案房屋外，赵亚光在××县亦同时拥有一套房院，同时在离婚时将除涉案房屋以外的另外两套夫妻共同房产让与其丈夫。本院认为赵亚光提交的无房证明，均出具于法院查封涉案房屋且其已提起案外人执行异议之诉后，系赵亚光通过法院调解离婚的方式主观人为的促成其名下无其他居住房屋的状态，不具有客观性，赵亚光自愿放弃其他夫妻共同房产的行为是其自行处分个人权利，由此产生的法律后果并不当然及于其夫妻关系以外的第三人，相应的法律风险亦应当由赵亚光自负，故本院对赵亚光离婚后出具的无房证明不予采信。同时，赵亚光于2017年1月10日起诉离婚，1月18日即以自愿调解的方式离婚，且调解书在约定婚生女由赵亚光抚养的情况下，其并没有出于保障子女正常生活成长的需要去争取其他两套夫妻共同房产，反而自愿同意仅留有一套被法院查封且尚在诉争中的涉案房屋，明显有违常理，结合前述两份赵亚光离婚后出具的无房证明，其离婚目的存疑。
关于庭审中赵亚光提出的一审判决针对其就涉案房屋的购买权不予支持的认定与系列案件中相同情形的赵世平案认定不一致的情况，本院经过查阅关联案件案卷，认定该处不一致系笔误。一审法院在已经认定赵亚光就涉案房屋与瓯江公司签订的《商品房买卖合同》合法有效并支付了相应购房款的情况下，亦是对其就涉案房屋已经行使了购买权事实认定，赵亚光就涉案房屋的购买权不能重复行使，且该房屋购买权不能排除法院的强制执行行为，故一审判决的该处笔误并不影响案件的实体审理。
综上所述，赵亚光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《最髙人民法院关于人民法院执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第（二）款、第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8961元，由上诉人赵亚光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴铁刚
审 判 员 杨蔚堃
代理审判员 刘 伟
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 齐兴宇