广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）北民二终字第241号
上诉人（一审原告）：黄安锋，男，1970年2月5日出生，汉族，住所地广西壮族自治区浦北县。
委托代理人：钟德锋，男，浦北县大成镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：黄焕东，男，1978年5月15日出生，壮族，住所地广西壮族自治区南宁市江南区。
委托代理人：吴礼有，男，北海市铁山港区148法律服务所法律工作者。
上诉人黄安锋因与被上诉人黄焕东农村建房施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院（2014）铁民初字第63号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人黄安锋的委托代理人钟德锋，被上诉人黄焕东及委托代理人吴礼有到庭参加诉讼。经批准，本案延长审理期限3个月。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年8月15日，一审原告黄安锋与一审被告黄焕东签订工程施工协议，双方约定，黄安锋为黄焕东承揽建设位于国有前卫农场六队的两层私人住宅一栋，第一层投影面积约为90平方米，发包形式为房屋主体工程包工包料（包基础不包门窗），按造价每平方米600元以建筑投影面积结算，黄安锋承建的施工范围是主体内墙、外墙底灰，女儿墙、天面铺砂浆、捣地板、不包水电。楼房结构为砖混结构，从开工到完工并验收支付工程时必须达到合格标准。付款方式为现金支付，黄焕东并确保按80％工程进度付款给黄安锋。合同签订后，黄安锋按约定进场施工。建设工程完工后，黄焕东支付给黄安锋工程款115670元，黄安锋以黄焕东尚欠其承揽报酬l4530元没有支付为由向一审法院提起诉讼，请求依法判令黄焕东支付承揽费14530元，并负担本案受理费。一审法院另查明，本案在审理过程中，因黄焕东抗辩房屋质量存在问题及双方未结算、黄安锋诉称的建筑面积与实际不符，而黄安锋未能举证证实与黄焕东签订位于国有前卫农场六队私人住宅楼的施工工程完工验收结算依据及其所主张欠付工程款的具体形成情况。根据举证责任分配原则及查清案件事实的需要，一审法院三次向黄安锋释明并已告知其提交书面鉴定申请，以便鉴定机构对本案的房屋质量问题和房屋的实际建筑面积进行司法鉴定，否则将由黄安锋承担举证不能的法律后果，但黄安锋拒不申请对房屋质量问题进行司法鉴定，仅申请对房屋的建筑面积、投影面积进行司法鉴定，经一审法院两次委托合浦县水利水电工程设计室进行司法鉴定，该设计室于2015年7月11日作出《广西壮族自治区北海市铁山港区南康镇前卫农场六队黄焕东的房屋建筑面积测量成果报告》，鉴定结论为一层建筑面积80平方米，二层建筑面积94.7150平方米，屋面建筑面积19.6236平方米，总建筑面积合计194.3386平方米；于2015年9月21日作出《广西壮族自治区北海市铁山港区南康镇前卫农场六队黄焕东的房屋投影面积测量成果报告》，鉴定结论为一层投影面积80平方米，二层投影面积98.4平方米，房屋投影面积19.6236平方米，总投影面积合计198.0236平方米。一审法院认为，黄安锋对自己提出的诉讼请求所依据的事实应提供证据加以证明，黄安锋与黄焕东所签订的工程施工协议虽约定房屋每平方米造价为600元，但对工程已建造的层数和平方数、材料款和承揽建设费的总额，均由黄安锋单方口头结算为130200元，本案房屋是否完工、是否符合施工质量，未经双方按工程施工协议进行验收，黄安锋经一审法院释明也未申请房屋质量鉴定，故黄安锋对其诉讼请求所举的证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回黄安锋的诉讼请求。一审案件受理费510元，由黄安锋负担。
黄安锋不服一审判决，向本院提出上诉，其上诉理由认为：一、一审法院采信证据错误，致使认定事实错误。合浦县水利水电工程设计室作出的《广西壮族自治区北海市钦山港区前卫农场六队黄焕东的房屋投影面积测量测绘成果报告》错误，上诉人对测量数据和房屋投影面积计算方法有异议。投影是指有光的情况下光线照射到物体表面，假定物体后有遮挡面，物体在遮挡面上形成影子即为投影。黄安锋为黄焕东所建房屋的天面与连面平行的影子即为投影。黄焕东房屋一楼的天面面积即为一楼建筑的投影面积，二楼天面面积即为二楼投影面积，三楼天面面积即为三楼投影面积，楼梯屋的天面面积为楼梯屋的投影面积。合浦县水利水电工程设计室作出的《广西壮族自治区北海市钦山港区前三农场六队黄焕东的房屋投影面积测量测绘成果报告》在计算一楼投影面积时，以一楼墙体内（含墙体）面积为一楼的投影面积共（10米×8米）80平方米是错误的，应按房屋一楼的天面面积（12.3米×8米）98.94平方米，二楼投影面积（12.3米×8米）98.94平方米，楼梯屋的天面面积（5.14米×4.54米）21.2796平方米为楼梯屋的投影面积，不是（4.74米×4.14米）19.6236平方米。本案黄安锋与黄焕东于2013年3月29日签订《工程施工协议》一份，约定按建筑投影面积结算，并非按《建筑工程建筑面积计算规范》结算。从公平合理上讲，有约定先按约定，没有约定或约定不明确的才按法定，现在黄安锋与黄焕东的约定非常明确，应按双方约定结算即按每层楼的楼面投影面积结算。本案已由合浦县水利水电工程设计室采用科学仪器进行了测量，测量所得的数据准确，除楼梯屋面积外，请求法院采信。但合浦县水利水电工程设计室作出的《广西壮族自治区北海市钦山港区前卫农场六队黄焕东的房屋投影面积测量测绘成果报告》计算方法有误，应予以纠正，确认本案黄安锋为黄焕东所建的房屋面积应按房屋一楼的天面面积（12.3米×8米）98.94平方米。二楼投影面积（12.3米×8米）98.94平方米，楼项楼梯屋的天面面积（5.14米×4.54米）21.2796平方米为楼梯屋的投影面积，不是（4.74米×4.14米）19.6236平方米。合计98.94＋98.94＋21.2796=219.1596平方米。219.1596平方米×600元／平方米=131495.76元，黄焕东支付了115670元，尚欠（131495.76-115670）=15825.76元。二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。黄焕东已经装修使用了房子，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，依法应不予支持。三、一审判决程序违法。一审举证责任分担错误，本案房屋质量问题应由黄焕东举证，却要黄安锋举证，明显程序违法。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，导致判决错误。请求二审法院判令被上诉人黄焕东支付材料和工钱15825.76元给上诉人黄安锋，黄焕东负担本案一审、二审诉讼费和两次评估费14000元。被上诉人黄焕东答辩称：上诉人的上诉请求无事实依据，涉案的工程并没有完工，双方也没有竣工验收结算。上诉人单方评估的面积和法院委托鉴定的面积不符。在双方没有验收确认合格之前，只支付80%的工程款即可，但实际被上诉人已经支付了工程款的90%。根据评估结果工程量是198.236平方米，如果双方验收合格的话，被上诉人应支付工程款是11.8万元，但实际被上诉人已经支付了11.5万元。工程还有80公分围尾、天面砂浆没有做，楼顶存在裂缝，属于主体工程质量不合格，上诉人应该进行修补或者返工，所以上诉人没有理由要求被上诉人支付剩余工程款。
二审中，上诉人对一审法院确认的以下法律事实有异议：对“一层建筑面积80平方米，二层建筑面积94.7150平方米，屋面建筑面积19.6236平方米，总建筑面积合计194.3386平方米”有异议，认为一审法院没有按照上诉人的申请去鉴定，上诉人申请鉴定的是房屋投影面积。被上诉人对“建设工程完工后，被告支付给原告工程款115670元”有异议，认为不是事实，工程并没有完工。
二审期间，上诉人黄安锋与被上诉人黄焕东均无证据提交。
本院认为，经一审法院第二次委托，合浦县水利水电工程设计室于2015年9月21日作出《广西壮族自治区北海市铁山港区南康镇前卫农场六队黄焕东的房屋投影面积测量成果报告》，鉴定结论为一层投影面积80平方米，二层投影面积98.4平方米，房屋投影面积19.6236平方米，总投影面积合计198.0236平方米，故涉案房屋的投影面积已经鉴定，上诉人异议并不成立。被上诉人认为涉案工程未完工，庭审中陈述未完工程包括女儿墙有缺口，楼顶有裂缝，但并未提供证据证明上述问题的存在，故被上诉人的异议亦不成立。
二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄安锋与被上诉人黄焕东签订《工程施工协议》约定由黄安锋承建黄焕东所有的两层私人住宅，因该工程位于北海市铁山港区南康镇前卫场六队，属于农村居民自用住宅，故本案双方之间的争议属于农村建房施工合同纠纷。该《工程施工协议》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应为合法有效的合同，双方当事人应按照合同约定履行相应的义务。
上诉人黄安锋一审起诉主张应由黄焕东给付尚欠的工程余款14530元。因双方当事人签订的《工程施工协议》约定工程价款应以建筑投影面积按每平方米600元结算，根据一审法院委托合浦县水利水电工程设计室作出的《广西壮族自治区北海市铁山港区南康镇前卫农场六队黄焕东的房屋投影面积测量成果报告》的结论，涉案房屋总投影面积合计198.0236平方米，涉案工程总价款应为198.0236平方米×600元／平方米=118814.16元。现双方当事人确认被上诉人黄焕东已付工程款为115670元，故尚欠工程款应为118814.16元-115670元=3144.16元。被上诉人应给付上诉人工程余款3144.16元，上诉人请求给付14530元，没有事实依据，本院不予支持。上诉人上诉主张按照常规投影面积应为219.1596平方米，其计算方式没有出处，亦没有相关国家标准和法律依据，故本院不予支持。
被上诉人黄焕东主张涉案工程未完工，经二审庭审中询问被上诉人未完工程范围，被上诉人主张涉案房屋与相邻房屋楼顶的隔墙及楼顶砂浆没有施工，楼顶有裂缝存在质量问题，但均未提供证据予以证实，现被上诉人黄焕东已经接收涉案房屋，并对房屋的外墙进行了装修，本院无法确认还有未完工程，故被上诉人的该项抗辩理由不成立，不能依此主张不给付上诉人所欠的工程余款。
综上，一审判决认定事实有误，举证责任分配不当，应予纠正。上诉人黄安锋的上诉请求部分有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百六十三条、第二百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销北海市铁山港区人民法院（2014）铁民初字第63号民事判决；
二、黄焕东给付黄安锋尚欠的承揽费3144.16元；
三、驳回黄安锋的其他诉讼请求。
一审案件受理费510元，二审案件受理费510元，合计1020元，由上诉人黄安锋负担785元，由被上诉人黄焕东负担235元。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起三日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 王雅新
审 判 员 邱愉茜
代理审判员 沈晓璐
二〇一六年六月十二日
书 记 员 王 琼
附：本判决书适用的法律条文
1.《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条第一款承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
第二百八十七条本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。