陕西省榆林市榆阳区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）陕0802行初12号
原告榆林市国贸乐万家购物有限公司。住所地：陕西省榆林市榆阳区西沙文化路。
法定代表人王理英，女，董事长。
委托代理人侯海润，男，1957年3月21日出生，汉族，陕西省绥德县人，现住陕西省榆林市榆阳区,系该公司联营商。
被告榆林市榆阳区食品药品监督管理局（以下简称区食药局）。住所地：陕西省榆林市榆阳区榆林大道苏庄则路口以南100米。
负责人张凤世，男，局长。
委托代理人张伟，男，1987年1月18日出生，汉族，现住陕西省榆林市榆阳区，系该局食品稽查大队二中队副中队长。
委托代理人薛伟，男，陕西文星律师事务所律师。
原告榆林市国贸乐万家购物有限公司不服被告榆林市榆阳区食品药品监督管理局食品、药品行政处罚一案，于2017年12月20日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案后，于2017年1月20日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年2月16日公开开庭审理了本案。原告榆林市国贸乐万家购物有限公司的委托代理人侯海润，被告榆林市榆阳区食品药品监督管理局的委托代理人薛伟、张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告榆林市榆阳区食品药品监督管理局于2016年5月27日作出（榆阳）食药监食罚【2016】48号行政处罚决定书，主要内容为：经查，2016年5月12日榆林市国贸乐万家购物有限公司：1、销售发霉变质的馒头；2、未建立食品进货查验记录。该单位经营腐败变质食品的行为及未建立食品进货查验记录的行为分别违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（六）项、第五十三条的规定，分别依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（四）项、第一百二十六条第一款第（三）项规定，决定对榆林市国贸乐万家购物有限公司作出以下行政处罚：1、没收违法所得4元并处罚款人民币叁万（￥30000）元的行政处罚，共计人民币叁万零肆（￥30004）元；2、给予该单位未建立食品进货查验记录的行为责令改正。
原告榆林市国贸乐万家购物有限公司诉称：侯海润与原告榆林市国贸乐万家购物有限公司实行联营，2016年5月10日，侯海润雇用的营业员出售了两包馒头，共4个，价值4元。不料2016年5月11日，购买馒头的消费者向被告榆林市榆阳区食品药品监督管理局投诉举报，称其在榆阳区××路长青小区西门口国贸乐万家购物有限公司购买了两包馒头共4个，其中一包2个腐败变质。执法人员调查取证后发现5月11日所购进馒头没有食品进货查验记录，但没有霉变的馒头。执法人员便以原告销售发霉变质的馒头和未建立食品进货查验记录对原告作出没收违法所得4元并处罚款人民币3万元的行政处罚决定，给予单位未建立食品进货查验记录的行为责令改正。原告认为，消费者在5月10日购买馒头，11日下午才举报，5月份本是天气炎热季节，食品储存不好就会导致霉变，消费者购买馒头时未发现馒头霉变，却在第二天下午才发现馒头霉变，这不能排除消费者购买馒头后未正确存放馒头而导致馒头霉变。另外，原告可以证明原告单位出售的馒头都是每天从榆阳区古城农贸市场新采购的馒头。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条之规定“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”原告虽未建立食品进货查验记录，但尽了合理注意义务，销售的食品也未对消费者造成人身、财产或者其他损害，且原告能如实说明进货来源。被告仅根据消费者的投诉，未将事实调查清楚，便径直对原告作出3万元的罚款处罚。原告认为被告的处罚行为严重侵害其合法权益，为此，原告诉至法院，请求：1、依法撤销榆林市榆阳区食品药品监督管理局作出的（榆阳）食药监食罚【2016】48号行政处罚决定书；2、本案诉讼费用由被告全额承担。
原告未向本院提交证据。
被告榆林市榆阳区食品药品监督管理局辩称：一、原告认为被告在没有查清消费者在2016年5月10日购买馒头，次日进行举报，5月份本是天气炎热季节，食品储存不好就会导致霉变，消费者在购买馒头时未发现馒头霉变，却在第二天下午才发现馒头霉变，不能排除消费者购买馒头后未正确存放，而导致馒头的霉变。经被告调查，消费者是2016年5月11日17时47分在原告处购买了两包共四个馒头，之后才发现其中一包共两个馒头发霉变质，于2016年5月11日18时32分拨打12××1电话向榆林市食品药品监督管理局进行举报，2016年5月12日市局将该举报转向被告，被告单位执法人员于2016年5月12日到原告单位依法针对举报内容进行检查，检查发现原告单位出售的馒头未建立完整的食品进货查验记录，且原告于2016年5月11日17时47分向消费者出售的馒头有原告单位出售的购物小票为证，所以被告认为原告所述与事实不符。二、原告认为其单位每天出售的馒头都是从榆阳区古城农贸市场新采购的馒头，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条之规定“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免于处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任”。被告认为原告所述与事实不符，经被告调查，消费者购买的馒头是2016年5月9日生产，且原告单位店长周文彬在5月12日的询问调查笔录中签字确认，被告认为原告对《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条理解有误。而且，被告单位执法人员于2016年5月12日对原告单位进行检查，馒头未建立完整的食品进货查验记录。2016年5月20日，被告单位召开会议研究，对原告出售的馒头未建立完整的食品进货查验记录的行为给予责令改正，并未像原告所述进行罚款处理。三、原告认为被告仅根据消费者投诉，未将事实调查清楚，便径直对原告作出3万元的罚款处罚，且认为严重侵害了原告的合法权益。被告认为原告违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（六）项的规定：禁止生产经营腐败变质的食品。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（四）项的规定，且鉴于原告单位出售的馒头货值金额较小，依据《陕西省规范行政处罚自由裁量权规定》第十一条第（三）项的规定，将罚款减少至3万元。2016年5月27日，被告依法向原告单位送达了行政处罚事先告知书，同时告知原告有陈述申辩的权利，原告在法律规定的时间内没有向被告递交陈述申辩材料，被告认为原告主动放弃陈述申辩。故该案事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，作出对原告的行政处罚决定是正确的，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告区食药局向本院提交了以下证据、依据：
第一组：1、原告营业执照复印件一份；
2、原告食品流通许可证复印件一份；
3、原告法定代表人身份证复印件一份。
第一组证据用于证明原告榆林市国贸乐万家购物有限公司是适格的被处罚主体。
第二组：1、现场检查笔录复印件一份；
2、涉案物品照片、购物小票复印件各一份；
3、询问调查笔录复印件一份。
第二组证据用于证明原告榆林市国贸乐万家购物有限公司违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（六）项、第五十三条之规定，经营腐败变质食品及未建立食品进货查验记录的事实。
第三组：1、举报登记表复印件一份；
2、案件转办函复印件一份；
3、受理举报案件登记表复印件一份；
4、案件来源登记表复印件一份；
5、立案审批表复印件一份；
6、案件调查终结报告复印件一份；
7、案件合议记录复印件一份；
8、行政处罚事先告知书审批表复印件一份；
9、行政处罚事先告知书及送达回执复印件各一份；
10、罚款发票复印件一份。
第三组证据用于证明被告对原告公司违法行为的事实认定清楚，据以处罚的证据确实充分，适用法律正确，程序合法。
法律依据：《食品药品行政处罚程序规定》第六条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（六）项、第一百二十四条第一款第（四）项，《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条，《陕西省规范行政处罚自由裁量权规定》第十一条。
经庭审质证，各方当事人质证意见如下：被告提交三组证据，原告对第一、三组证据的真实性及证明目的均无异议；对第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为当时食药局现场检查时拿来举报人购买的四个馒头，其中两个有霉点、购买小票是原告公司出具、与周文彬做过询问调查均系事实，但发霉的馒头不一定就是从原告超市购买的，说不定是买下好久导致馒头发霉的。对适用法律本身无异议，但认为被告依据该法律对原告公司作出罚款3万元处罚过重。
本院对上述证据认证如下：被告区食药局提交三组证据，客观真实，来源合法，第一组证据能够证明原告是适格的被处罚主体；第二组证据能够证明原告经营腐败变质食品及未建立食品进货查验记录的事实客观存在，该行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（六）项、第五十三条的规定；第三组证据能够证明被告在作出处罚决定前进行受案登记、审批，并履行相关文书送达和处罚告知义务等程序的事实，即能够证明处罚决定程序合法的事实。以上事实与本案具有关联性，依法予以采信。
经审理查明：2016年5月11日18时32分，榆林市食品药品监督管理局接到投诉者称“其于2016年5月11日17时47分在榆阳区××路长青小区西门附近榆林国贸文化路店一楼蔬菜区购买了两包共四个馒头（生产日期：2016.5.8；有效期：2016.5.23），之后才发现其中一包共两个馒头发霉变质”的举报，以榆食药举【2016】200号《关于投诉举报案件的转办函》转交被告单位依法查处。被告于2016年5月12日进行受案登记，同日对原告公司在榆林市榆阳区××路长青小区西门口的乐万家超市进行了现场检查，检查发现该超市于2016年5月11日所购进馒头没有食品进货查验记录，被告单位工作人员与原告超市的店长周文彬进行了询问调查，其认可投诉者所购买的两包手工馒头系在原告超市购买，购买流水票也是原告超市出具，并在现场检查笔录和询问笔录中签字确认。被告向原告履行事先处罚告知等程序后，原告公司未进行陈述申辩。故被告根据所查明的上述事实，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（四）项、第一百二十六条第一款第（三）项之规定，于2016年5月27日作出（榆阳）食药监食罚【2016】48号行政处罚决定书，认定2016年5月12日,原告公司存在：1、销售发霉变质的馒头；2、未建立食品进货查验记录。该行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（六）项、第五十三条的规定，给予原告以下行政处罚：1、没收违法所得4元，并处罚款人民币叁万（￥30000）元，共计人民币叁万零肆（￥30004）元；2、给予原告未建立食品进货查验记录的行为责令改正。原告收到被告作出的该行政处罚决定后，缴纳了罚没款30004元。后不服被告作出的该行政处罚决定，向本院提起行政诉讼，提出前述诉讼请求。
本院认为：根据《中华人民共和国食品安全法》第六条规定，被告具有作出被诉行政行为的法定职权。
本案根据被告提交证据，能够证明原告经营腐败变质食品及未建立食品进货查验记录的事实客观存在，该行为违反了《食品安全法》第三十四条第（六）项、第五十三条之规定，被告依据该法第一百二十四条第一款第（四）项、第一百二十六条第一款第（三）项之规定，对原告作出上述行政处罚，并无不妥。虽然被告在处罚决定中认定原告的违法时间为2016年5月12日，与实际违法行为的发生时间不相符，但因原告的违法事实客观存在，所以，被告对该时间的认定失误并不能否定其对原告违法行为作出处罚的正确性。关于原告所称“第一，消费者在5月10日购买馒头，11日下午才举报，5月份是天气炎热季节，不能排除消费者购买馒头后未能正确存放导致馒头霉变，且投诉馒头也不一定是原告超市的食品。第二，原告单位出售的馒头都是每天从榆阳区古城农贸市场新采购的，且原告尽到了注意义务，并能够说
明进货来源，依据《食品安全法》第一百三十六条之规定，应当免于处罚。第三，被告以两个馒头对原告处罚30000元，处罚过重”。但是，首先，根据上述查明事实，举报者购买馒头的时间是2016年5月11日，投诉的时间是购买馒头的同一天。其次，根据原告公司给举报者出具的购买馒头小票上显示，该馒头的生产日期与出售馒头日期并非同一天，而且，原告未建立食品进货查验记录，现场检查和询问调查时原告超市的店长周文彬也承认投诉者所购买的馒头系原告超市出售，小票也系原告超市出具的事实。其次，根据《食品安全法》第一百二十四条规定，被告对上述违法行为除没收食品以外，应当并处五万元以上十万元以下罚款，被告依据《陕西省规范行政处罚自由裁量权规定》的规定，已经给予从轻处罚，故原告上述诉称理由均无事实依据和法律依据支持。被告区食药局所作决定认定事实基本清楚，适用法律正确，处罚适当。据此，原告诉请撤销被告作出的行政处罚决定的理由不能成立，其诉讼请求依法予以驳回。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告榆林市国贸乐万家购物有限公司的诉讼请求。
案件受理费五十元，由原告榆林市国贸乐万家购物有限公司负担。
服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。
审 判 长 钟改琴
人民陪审员 刘旺才
人民陪审员 程占堂
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 刘 源