江苏省镇江市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏11行终159号
上诉人（原审原告）夏国萍，女，汉族，1965年3月4日生，住丹阳市。
委托代理人任海峰，北京京云律师事务所律师。
委托代理人刘义，北京京云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）丹阳市城市管理行政执法局。住所地：丹阳市健康路**号。
法定代表人谢正宝，局长。
委托代理人陈辉平，江苏丹凤律师事务所律师。
上诉人夏国萍诉被上诉人丹阳市城市管理行政执法局错误履行法定职责一案，不服丹阳市人民法院（2017）苏1181行初34号行政判决，向本院提起上诉。本院2017年8月11日受理后，依法组成合议庭，于2017年9月12日公开开庭审理了本案。上诉人夏国萍及其委托代理人任海峰，被上诉人丹阳市城市管理行政执法局（以下简称丹阳城管局）的出庭应诉负责人胡忠星副局长、委托代理人陈辉平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告的住宅与江苏云阳集团房地产开发有限公司建设的云阳大酒店项目相邻。原告于2016年11月23日向被告邮寄违法查处申请书，要求被告对云阳大酒店施工过程中的违法施工和噪声扰民的违法行为进行查处，并将查处结果书面告知申请人。被告于2016年11月24日收到原告的申请，并分别于2016年11月28日、12月6日夜间22时后到现场暗访，于2016年11月29日对工地负责人进行调查询问，并告知在城市市区噪声敏感建筑物集中区域内，禁止在二十二时至次日六时期间进行产生环境噪声污染的建筑施工作业，要求其做好施工组织安排，严格按照法定的施工时间施工。经调查江苏云阳集团房地产开发有限公司办理了夜间建筑施工许可证，时间分别为2016年9月30日22时至10月2日6时止、12月2日22时至12月4日6时止、12月5日22时至12月7日6时止、12月8日22时至12月10日6时止、12月12日22时至12月14日6时止、12月15日22时至12月17日6时止、12月18日22时至12月20日6时止、12月28日22时至12月30日6时止、12月31日22时至2017年1月2日6时止、2017年1月3日22时至1月5日6时止，被告未发现违法施工现象，遂于2017年1月19日以其行政执法大队的名义作出《关于云阳大酒店夜间施工问题的回复》，告知原告暂未发现违法施工现象，并于2017年1月20日邮寄给原告。原告不服，诉至法院，请求：1、撤销丹阳市城市管理行政执法大队于2017年1月19日作出的《关于云阳大酒店夜间施工问题的回复》；2、判令被告履行法定职责，对江苏省云阳集团房地产开发有限公司开发建设的云阳大酒店施工过程中的违法施工和扰民的违法行为进行查处；3、由被告承担本案诉讼费用。
原审法院经审理认为：根据《中华人民共和国环境污染防治法》第五十六条的规定，同时参照苏府法函【2008】93号《省政府法制办公室关于丹阳市开展相对集中行政处罚权工作的复函》，丹阳市城市管理行政执法局负有对建筑施工噪声污染进行查处的法定职责。《江苏省环境噪声污染防治条例》第三十一条规定，在城市市区噪声敏感建筑物集中区域内，禁止在二十二时至次日六时期间进行产生环境噪声污染的建筑施工作业，但抢修、抢险作业和因生产工艺上要求或者特殊需要必须连续作业的除外。因浇灌混凝土不宜留施工缝的作业和为保证工程质量需要的冲孔、钻孔桩成型等生产工艺上要求，或者因特殊需要必须连续作业的，施工单位应当在施工日期三日前向工程所在地环境保护行政主管部门提出申请，环境保护行政主管部门应当严格核查，在接到申请之日起三日内作出认定并出具证明。作业原因、范围、时间以及证明机关，应当公告附近居民。本案中，被告对原告的投诉举报进行了调查核实和暗访，查明了相关事实，暂未发现违法施工，在法定期限内书面告知原告，并无不当。原告的诉讼请求因提供光盘无法播放，又无其他证据佐证，其理由不成立，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告夏国萍的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
上诉人夏国萍上诉称：1、原审法院没有依法查清本案事实，事实查明错误。云阳大酒店取得建设用地规划许可证的时间是2016年12月27日，在没有建设用地规划许可证的情况下，云阳大酒店不得施工。上诉人提出查处申请的时间是2016年11月23日，上诉人要求查处云阳大酒店违法施工行为，不但包括夜间施工违法，还包括没有取得建设用地规划许可证的情况下进行施工违法。上诉人要求查处的未取得建设用地规划许可证进行施工的违法行为，被上诉人未进行查处，原审法院也遗漏审理。原审法院仅依据具有临时夜间施工许可证进行形式审查，查明事实错误。2、证据认定方面存在明显的偏向和错误。被上诉人提交的视频资料不完整，上诉人提交的视频因原审法院电脑问题无法播放，同时上诉人提交了夜间施工的照片，但原审法院仍让上诉人承担不利后果。3、原审法院适用法律明显与被上诉人提供的证据相矛盾。被上诉人提供的临时建筑施工许可证的核发存在明显违法，但原审法院引用《江苏省环境噪声污染防治条例》第三十一条规定，属于适用法律错误。请求撤销原审判决并予改判，一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人丹阳城管局答辩称：1、上诉人2016年11月23日向被上诉人邮寄要求查处云阳大酒店夜间施工产生污染的事实，被上诉人接到该查处申请后，对有关事实进行了抽查和核实，向涉案单位制作了调查笔录，调取了有关证据，并对涉案的施工现场进行了暗访，均未发现云阳大酒店存在夜间违法施工的现象，将抽查结果在法定期限内告知上诉人，被上诉人的行为在程序上和实体上均符合法律规定。2、被上诉人的法定职责是按照城乡规划法有关规定，对未取得建设工程规划许可证和不按建设工程规划许可证规定的内容进行建设的行为进行查处。同时上诉人在向我局申请查处过程中，也并未提到要求查处施工方是否具有建设用地规划许可证。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人夏国萍提起上诉后，原审法院将当事人在原审中提交的证据材料均随案移送本院。
本院经开庭审理，被上诉人对原审证据无新的质证意见，对原审查明的事实无异议。上诉人对原审证据发表新的质证意见为：对被上诉人在原审中提交的证据1调查询问笔录的证明目的不予认可，证据5视频资料是执法记录仪截取的相关片段，证据形式上不完整。对原审查明的事实认为：对原审载明被上诉人于2016年11月28日和2016年12月6日夜间十点以后到现场暗访的事实，不予认可。对其他事实无异议。
经审查，原审认证正确，根据庭审确认的证据，本院对原审查明的事实予以确认。
本案的争议焦点是被上诉人收到上诉人的申请后，是否合法履行了法定职责；原审判决是否合法。庭审中，各方当事人围绕上述争议焦点发表了辩论意见，均坚持各自的诉辩意见。
本院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。本案中，被上诉人收到上诉人的投诉举报后，到施工现场对上诉人投诉举报前的时间段内，有无夜间施工情况进行了调查，后又分别两次进行了核实和暗访，查明江苏云阳集团房地产开发有限公司在相应的时间段内已经办理了夜间建筑施工许可证，暂未发现违法施工现象。被上诉人根据查明的事实，在收到上诉人的查处申请之日起两个月内书面告知上诉人“暂未发现违法施工现象”，被上诉人向上诉人作出的回复并无不当，上诉人要求撤销该回复的诉讼请求，依法不能成立。
从上诉人邮寄给被上诉人的违法查处申请书内容来看，其申请查处的是江苏云阳集团房地产开发有限公司建设的云阳大酒店项目夜间施工噪音扰民的违法行为，并不包括该项目未取得建设用地规划许可证而进行施工的行为。上诉人认为被上诉人对案涉项目未取得建设用地规划许可证进行施工的违法行为未进行查处，原审法院遗漏审理的上诉理由，不能成立。本案二审庭审后，经各方当场核实，上诉人在原审中提交的视频载体确无法播放，上诉人在二审庭审结束后提交的视频光盘也不能反映准确的来源及制作时间，本院亦不予采信。
综上，上诉人的上诉理由和请求依法不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人夏国萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 张传军
审判员 曹 英
审判员 陈小娟
二〇一七年十月三十日
书记员 肖梦婕