江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）宁民终字第2071号
上诉人（原审原告）钱雪枫，男，1932年12月15日生，汉族，南京市。
上诉人（原审原告）钱竹君，男，1964年6月22日生，汉族。
上诉人（原审原告）钱继红，女，1966年8月25日生，汉族。
上述三上诉人共同委托代理人金辉，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）戴保国，男，1983年1月27日生，汉族，无业。
委托代理人苏伟、周宝涛，江苏曹骏律师事务所律师。
上诉人钱雪枫、钱竹君、钱继红因与被上诉人戴保国物权保护纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院作出的（2013）玄少民初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
钱雪枫、钱竹君、钱继红原审诉称：戴保国与钱雪枫、钱竹君、钱继红遗嘱继承纠纷一案，2012年4月经南京市中级人民法院判决确认，双方诉争的南京市大光路108号103室、105室的81平方米项下对应的权利，由戴保国继承八分之五，钱雪枫、钱竹君、钱继红各继承八分之一。判决后，被告一直占有上述两套房屋并出租，侵犯了原告的合法权益。为此，原告多次与被告联系，希望双方能协商处理。被告答应与其母亲沟通后再回复，但至今没有任何说法。故原告诉至法院，请求法院判决南京市大光路108号103室的房屋归三原告所有；被告将2010年12月19日至2014年12月2日止收取南京市大光路108号103室、105室两房屋总租金的3／8给付三原告；案件评估费、诉讼费、测量费、保全费、执行费根据案情由原、被告合理承担。
戴保国原审辩称：1、南京市大光路尚书巷2-1号房屋面积81平米，产权人是戴传海，该房屋是戴传海与徐如兰的夫妻共同财产，被告戴保国及其父母戴宏玖、夏文是该房屋的常住人口，上述房屋拆迁时通过产权调换的方式安置了南京市大光路108号103室、105室，二套房屋面积共计106.23平米，增加的25.23平米，权利应属于被告戴保国、戴宏玖、夏文三人，该权利在生效的南京市中级人民法院判决书中已经得到认定。在继承之前，上述103室和105室是戴传海、徐如兰、戴宏玖、夏文、戴保国的家庭共有财产，后来戴传海和徐如兰去世，其名下的财产份额81平方米发生继承，根据南京中院的生效判决，该81平方米由三原告各继承1／8，被告戴国保继承5／8，但是中院在审理遗嘱继承纠纷时，仅确定了各继承人继承遗产的份额，也没有对各继承人对于共同财产享有的权利进行析产，并没有确定81平方米对应现有房屋106.23平方米的哪个部份。故虽然发生了继承，但只是对106.23平方米的权利主体发生了变换，现在是属于三原告、戴宏玖、夏文、戴保国的家庭共有财产，三原告的第一项诉讼请求是要求将103室判归三原告所有，并办理房屋的所有权证，实际是要求进一步明确家庭共有财产的各共有人具体对哪一部分共有财产享有独立的所有权，故本案的案由应属于分家析产纠纷。本案的诉讼标的是共有人对于二房屋106.23平米的分割所发生的争议，该诉讼标的涉及到权利人戴宏玖、夏文。庭前，戴宏玖、夏文已作为有独立请求权的第三人提起诉讼，要求确认106.23平米项下25.23平米的权利属于第三人，这是第三人对本案诉讼标的提出的独立诉讼请求，法院应当进行合并审理，在法院对第三人的起诉未作出处理的情况下，本案不应当进行实体审理，否则程序违法。2、被告不同意将103室房屋判归三原告所有，根据原、被告目前的居住状态，三原告均有固定的居所，而被告戴保国目前在监狱服刑，大约在2015年初服刑完毕出狱，将103室房屋判归被告所有，保证其有居住的房屋更加合适。被告戴保国拥有的共有财产份额也远远大于原告的份额，同时105室在拆迁后一直由戴宏玖、夏文居住使用，目前戴宏玖、夏文已经离婚。为保障戴宏玖的居住，应当有其一套房屋。3、关于原告方第二项请求租金，被告戴保国从服刑至今已经十多年，原告所主张的房屋并非被告戴保国出租，租金也并非戴保国收取，戴保国委托夏文代收其享有的租金收益，戴保国并未收取超出其份额以外的租金收益，三原告向被告戴保国租金收益没有事实依据。据了解，大光路103室房屋从2013年9月6日至2013年11月30日，即85天的租金8500元，已由原告钱竹君收取，故不应是被告向原告返还租金，而应是原告向被告返还租金收益。4、因对涉案房屋未做第一次分割（即将81平方米从106.23平方米作具体区分分割），故原告诉请的第二次分割当然不具备条件。
原审法院经审理查明，一、徐如兰与戴传海系夫妻关系，戴云香系徐如兰、戴传海之女，戴宏玖系徐如兰、戴传海之养子，钱雪枫系戴云香之夫，钱竹君、钱继红系钱雪枫、戴云香之子女，戴保国系戴宏玖之子。座落于南京市尚书巷2-1号房屋系戴传海、徐如兰的夫妻共同财产，产权登记在戴传海名下。1994年10月7日，戴传海、徐如兰立公证遗嘱，遗嘱内容为：“1、我们两人中不论谁先去世，均将属于自己的部分房产留给对方，由对方继承。2、我们二人全部去世后，该房产由女儿戴云香一人继承，其他任何人不得干涉。3、在本遗嘱订立前的所立遗嘱无效”。1995年7月尚书巷2-1号房屋拆迁，同年8月16日戴传海去世。尚书巷2-1号房屋拆迁人南京市房屋拆迁公司与徐如兰、戴宏玖、戴云香达成拆迁安置补偿协议，以产权调换方式安置103室、105室两套房屋，协议载明两房建筑面积106.23平方米。2008年10月9日戴云香去世。2009年4月3日，徐如兰立公证遗嘱，将103室、105室房屋属于其的房产份额指定由戴保国继承。2010年12月19日，徐如兰去世。
徐如兰、戴保国与钱雪枫、钱竹君、钱继红就103室、105室房屋的继承问题产生纠纷，徐如兰以戴保国、钱雪枫、钱竹君、钱继红为被告诉至南京市建邺区人民法院。2010年12月19日，徐如兰去世，戴保国以继承人的身份参加诉讼。南京市建邺区人民法院作出一审判决后，戴保国不服判决，上诉至南京市中级人民法院。2012年3月30日，南京市中级人民法院以“拆迁时，依据当时的拆迁政策，具有独立户口的戴宏玖一家作为被拆迁安置人口对南京市大光路108号103室和105室房屋新增面积的取得存在一定因素，亦应享有相应的权利”为由作出终审判决：南京市房屋拆迁公司就南京市尚书巷2-1号拆迁安置补偿协议中南京市大光路108号103室（以下简称103室）、108号105室（以下简称105室）81平方米项下对应的权利，由戴保国继承八分之五，钱雪枫、钱竹君、钱继红各继承八分之一。
二、戴宏玖、夏文分别为被告戴保国的父亲与母亲。103室、105室至今尚未办理权属登记手续，其面积亦未经测绘部门测定。
三、2010年1月3日，戴宏玖和夏文收取103室前屋自的租金1万元，转给徐如兰；2011年6月6日至12月6日该室的租金为1万元；2011年12月6日至2012年6月6日的租金为1万元；2012年6月5日至2012年9月5日的租金为每月3000元，合计9000元；2012年9月6日至2013年9月6日的租金为38000元。上述租金，除徐如兰收取的部分外，67000元均由夏文收取。2013年9月6日至2013年11月30日的租金为8500元，由原告方钱竹君收取。2013年11月30日至2014年7月1日，租金为21000元，其中原告方钱竹君收取15000元，夏文收取6000元。2014年7月2日至2014年9月11日期间，该房屋空置。
2014年9月12日，钱雪枫、钱竹君、钱继红、戴保国与第三方签订房屋租赁合同将103室出租，夏文以代理人身份签署合同，2014年9月12日至2015年9月11日的租金为80000元，半年期的租金40000元已打入原告钱继红的银行卡中。
2010年12月后月出租，案外人戴宏玖便一直居住在103室房屋，但其所居住部分面积大小无法确定，该房屋其余部分用于出租。戴宏玖于2014年7月搬离103室。
四、2010年11月4日，夏文与谈光友签订房屋租赁协议，将105室出租给谈光友，2010年11月11日至2013年11月10日的租金为每年45000元，2013年11月11日至2015年11月10日的租金为每年48000元。105室的租金已交纳至2015年5月10日，共计207000元，租金均由夏文收取。
原、被告双方一致认可租金的起算点为2010年12月19日。审理过程中，案外人夏文、戴宏玖申请以有独立请求权的第三人参与诉讼，请求将103室、105室中25.23平方米项下对应的权利判归夏文、戴宏玖所有。
以上事实，有双方当事人的陈述、（2011）宁民终字第2774号民事判决书、房屋租赁协议、收条、租房协议及原审法院谈话笔录、调查笔录、庭审笔录等为证。
原审法院认为，公民的合法的民事权益受法律保护。公民在行使权利时，不得侵害他人的合法利益。
关于原告的第一项诉讼请求，即将103室房屋折价归并由原告所有，因南京市中级人民法院的生效判决中，仅确定了103室和105室106.23平方米中的81平方米的权利归属，但81平方米面积的指向未明确；103室和105室二套房屋未经测绘，亦未领取房屋所有权证，且剩余25.23平方米的面积涉及到案外人的利益，故原告现主张对103室、105室折价归并，理由不充分，原审法院对此不予支持。原告可待103室、105室房屋中25.23平方米的产权明确后，再行主张折价归并。
关于原告的第二项诉讼请求，即请求被告戴保国将2010年12月19日至2014年12月2日止103室和105室房屋的租金的3／8给付三原告。经审理查明，103室和105室自2014年9月12日前的房屋租赁协议均由夏文与承租人签署，且房屋租金大部分由夏文收取，其余部分由原告方钱竹君收取。103室房屋在2014年9月12日后的半年租金40000元亦由原告方钱继红收取。原告方就两套房屋收取的租金63500元，自不得向被告戴保国主张分割。就夏文收取的租金部分，被告戴保国虽于租赁发生期间在监狱服刑，但并未丧失民事行为能力，其母亲夏文并不当然为其代理人。纵使戴保国委托夏文收取租金，戴保国亦只能收取其应享有的份额，超出份额部分，戴保国无权收取。现夏文为租金的收取人，其对原告的租金收益权产生影响，原告亦未提供证据证明租金由戴保国收取，故原告主张戴保国给付原告相应租金，缺乏事实和法律依据，原审法院对此不予支持。
关于夏文、戴宏玖请求以第三人身份参与诉讼，请求判决103室、105室房屋中的25.23平方米项下权利归其所有，因其诉请所涉标的非原告所主张之诉讼标的，非必要合并之诉，两申请人可就其请求另案主张。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国物权法》第一百条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：驳回原告钱雪枫、钱竹君、钱继红的诉讼请求。案件受理费2813元，由原告钱雪枫、钱竹君、钱继红负担。原告预交的案件受理费剩余部分1462元，由原审法院退回。
上诉人钱雪枫、钱竹君、钱继红不服原审判决，向本院提起上诉称：一、关于上诉人提出的“将南京市大光路108号103室房屋折价归并给上诉人”的请求，一审法院既未查明103、105室房屋面积及能否分别办理产权证等事实，也未对上诉人申请对两套房屋的面积进行测绘和评估作出回应，即以“未领取房屋所有权证、房屋未测量”等理由驳回上诉人的诉讼请求，属程序违法。原审中，案外人夏文、戴宏玖请求以第三人的身份参与诉讼，请求判决上述两套房屋中的25.23平方米项下权利归其所有。原审法院以其所涉标的非上诉人主张标的而要求其另案起诉。但原审法院又以上诉人可待103、105室房屋中25.23平方米的产权明确后，再行主张折价归并为由，驳回上诉人的诉请，属于前后自相矛盾。二、关于上诉人提出的要求分割2010年12月19日至2014年12月2日两套房屋总租金的3／8的诉讼请求。1、原审法院并未查明戴保国和夏文有无委托代理关系。戴保国和夏文存在事实上的委托代理关系。戴保国已经自认委托其母亲夏文出租房屋并代其收取租金收益，不论收取的租金是否超出份额，夏文出租房屋的行为均构成代理行为，代理行为的后果应由戴保国承担，在戴保国未经共有人同意而擅自出租房屋的情况下，上诉人有权向其主张租金损失。原审法院以戴保国自称仅收取了其应享有的份额为由，驳回上诉人追偿损失的权利，缺乏事实和法律依据。如原审法院认为夏文并不是戴保国的委托代理人，则导致基础法律关系变更，原审法院应依法向上诉人释明，由上诉人自行选择。2、原审法院对上诉人主张的租金损失等相关事实并未查实清楚。被上诉人出租的两套房屋的租金价格明显低于同等地段的租金标准，上诉人申请原审法院询价或进行价格评估，但原审法院仅凭被上诉人单方提供的租赁协议作为定案依据，证据不足，显失公平。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故请求二审法院撤销原审判决，并依法改判。
被上诉人戴保国辩称：1、涉案的两套房屋共计106.23个平方，其中81个平方经生效判决进行了确权，而剩余的25个平方涉及到案外人的利益，且生效判决中也未指明81平方米的具体位置。故，上诉人要求将两套房屋进行折价归并的事实和理由不成立。在折价归并的请求得不到支持的情况下，上诉人要求对涉案房屋进行测绘已失去基础。2、上诉人要求分割两套房屋租金的八分之三，该请求仍然涉及到案外人的权益，在案外人没有参加诉讼的情况下，本案显然不能作出处理。3、根据生效判决，两套房屋中81平方米归上诉人和被上诉人享有，另外25平方的权益应当由被上诉人一家三口享有，所以涉案房屋目前的权利归属应当由上诉人和被上诉人一家共同所有。被上诉人母亲夏文也是权利人之一，其收取租金具有权利依据，其收取的租金并不能当然认为是代被上诉人收取。被上诉人已明确夏文仅代表被上诉人收取被上诉人应享有的租金费用，并没有超出被上诉人的权益之外，所以上诉人要求被上诉人返还租金收益，无事实和法律依据。截止到目前上诉人已收取涉案房屋的租金达10多万余元，上诉人应当将超出其份额的租金收益归还被上诉人，而不是要求被上诉人向其支付租金。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，本院于2015年5月22日作出（2014）宁民监字第20号民事裁定书，裁定对本院作出的（2011）宁民终字第2774号民事判决另行组成合议庭再审。本院于2016年3月31日作出（2015）宁民再终字第38号民事判决书，判决：一、撤销本院（2011）宁民终字第2774号民事判决和南京市建邺区人民法院（2009）建民初字第2017号民事判决；二、坐落于本市大光路108号103室房屋权利归戴保国所有，坐落于本市大光路108号105室房屋权利归钱雪枫、钱竹君、钱继红所有，钱雪枫、钱竹君、钱继红各享有三分之一权利；三、钱雪枫、钱竹君、钱继红于判决生效后十日内分别向戴保国支付房屋面积补差款107783.33元，共计323349.99元；四、驳回戴保国的其他诉讼请求。上诉人据此要求变更本案诉讼请求为：戴保国将2010年12月19日至今为止收取的大光路108号105室房屋租金给付钱雪枫、钱竹君、钱继红。
本院认为，因本案二审过程中，本院作出的（2015）宁民再终字第38号民事判决书，撤销了本院作出的（2011）宁民终字第2774号民事判决，导致原审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销南京市玄武区人民法院（2013）玄少民初字第45号民事判决；
二、发回南京市玄武区人民法院重审。
二审预收案件受理费2813元，由本院退还。
审 判 长 李飞鸽
代理审判员 涂 甫
代理审判员 马 帅
二〇一六年五月十三日
书 记 员 朱亚芳