辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦民终字第00449号
上诉人（原审原告）周壮，男，1986年6月30日出生，满族，农民，住北镇市。
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司沈阳市沈河支公司，住所地沈阳市和平区。
负责人李树成，该公司经理。
委托代理人刘禹，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）温洪雷，男，1982年8月11日出生，满族，农民，住北镇市。
上诉人周壮、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市沈河支公司因与被上诉人温洪雷侵权责任纠纷一案，不服辽宁省北镇市人民法院（2014）北审民初字第01556号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周壮、上诉人中国人民财产保险股份有限公司沈阳市沈河支公司委托代理人刘禹、被上诉人温洪雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，被告温洪雷系5290EB号挖掘机（分期付款）车主，该挖掘机投保于中国人民财产保险股份有限公司沈阳市沈河支公司，其中第三者责任保险金额为15万元（不计免赔），投保人是温洪雷，被保险人是沈阳斗山工程机械有限公司，保险期限自2009年4月22日0时起至2012年4月21日24时止。原告周壮受雇于被告温洪雷，从事5290EB号挖掘机的操作工作，原告周壮无操作资格证。2011年11月15日，被告温洪雷在北镇市鲍家乡元觉寺村北山施工现场驾驶该挖掘机时，原告在车后照看方向，挖掘机车链弹出铁屑，将原告左眼崩伤致残。事故发生后，被告温洪雷分别向保险公司及公安机关报案，保险公司派员到事故现场查勘。北镇市公安局鲍家公安派出所于2011年11月16日出具了事故证明。原告先后于2011年11月15日至2011年12月19日，2012年9月17日至2012年9月28日经沈阳市第四人民医院诊治，共住院45日，住院期间Ⅱ级护理。经本院委托，辽宁学苑司法鉴定中心辽西分中心于2013年3月25日出具《关于周壮伤残等级司法鉴定意见书》，鉴定意见为：周壮左眼外伤现检查矫正视力为（0.02）一眼盲4级，该伤符合《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》评定为八级伤残（如按职工工伤评残标准可评定为七级伤残）。休庭后，经本庭向原告行使释明权，原告同意按工伤标准以外的其他标准计算损失。在诉讼中，原告提交住院病志（复印件）2份，医疗费收据14张，金额54431.42元，其中2011年12月3日由成大方圆开出的收据1张，金额44.70元，无现金收讫章；交通费票据28张，金额732元；鉴定费收据2张，金额880元。被告温洪雷对上列证据无异议。被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳市沈河支公司质证认为，无现金收讫章的医疗费收据不合法，对其他证据的真实性无异议。被告温洪雷提交保险单3份（中国人民财产保险股份有限公司沈阳市沈河支公司出具），挖掘机操作资格证1件（复印件），保险合作协议1份（复印件）。原告周壮和被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳市沈河支公司对上列证据真实性无异议。被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳市沈河支公司提交了《机动车商业保险条款》及《特种车保险条款》，其中《机动车商业保险条款》第三条：本保险合同中的第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括投保人、被保险人、保险人和保险事故发生时被保险机动车本车上的人员。第五条：被保险机动车造成下列人身伤亡或财产损失，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿：（二）被保险机动车本车驾驶人及其家庭成员的人身伤亡、所有或代管的财产损失；第九条：保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任的免赔率为20%；《特种车保险条款》第三条：本保险合同中的第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括投保人、被保险人、保险人和保险事故发生时被保险机动车本车上的人员。第八条：被保险机动车造成下列人身伤亡或财产损失，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿：（二）被保险机动车本车驾驶人或操作人员及其家庭成员的人身伤亡、所有或代管的财产损失；第十二条：保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，按下列免赔率免赔：（一）负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任或单方肇事事故的免赔率为20%。原告周壮对上列证据没有意见。被告温洪雷质证认为应按保险单赔偿。
原审认为，本案原告虽然以提供劳务者受害责任纠纷为由提起诉讼，但是其事实依据是被保险机动车车链弹出铁屑将左眼崩伤。案件的焦点问题第一是此种事故是否构成了保险条款中的意外事故；第二是原告周壮是否属于事故中的第三者；第三是第三者是否有权直接向保险人请求赔偿保险金；第四是赔偿数额的计算标准。第一个问题，此种事故是否构成了保险条款中的意外事故，被保险机动车本身虽然没有和第三者发生直接接触，但由于车链弹出铁屑造成了第三者的损害，该事故是由被保险机动车的原因造成，因此无论对于被保险人还是第三者来说，这种情况都属于保险条款中所指的“意外事故”。第二个问题，原告周壮是否属于事故中的第三者，《中华人民共和国道路交通安全法》第四章将道路交通主体分为机动车（非机动车）、行人、乘车人三大类进行规范。虽然该法没有明确对三类主体作出定义，但从第四章多处分别使用“行走”及“行驶”的用语来看，该法是以主体是否处于车辆内部来分类的，行人对应的是“行走”，而机动车及非机动车对应的是“行驶”。由此可以推出，当车辆驾驶人停止驾驶并位于车辆外部时，应当属于“行人”的范围。而《保险条款》明确排除的本车人员和被保险人两类主体，共同特征是“位于车辆内”的人员。因此第三者责任险赔付对象“位于车辆外”的人员，大致相当于《中华人民共和国道路交通安全法》中的“行人”。本案中，原告周壮于事故发生前虽然曾经操作本车，而事故发生时已经离开本车并被本车伤害，故其当然属于第三者。第三个问题，第三者商业责任险的功能就在于分散被保险人的风险，保障第三者得到救济。本案的保险车辆是由于分期付款才出现被保险人是沈阳斗山工程机械有限公司，投保人是温洪雷，而保险公司出具的保险单明确载明保险车辆的车主是温洪雷，如果发生事故，车主不能受益，那么也就失去了投保的意义。《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”因此为避免增加当事人的诉讼成本，也避免浪费人民法院审理案件的司法成本的情形出现，无论沈阳斗山工程机械有限公司是否参加诉讼，都不影响原告直接向保险公司主张保险赔偿金的请求权。
第四个问题，赔偿数额的计算标准，《中华人民共和国合同法》第三十九条：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳市沈河支公司提交的《机动车商业保险条款》及《特种车保险条款》中计算免赔率条款，未采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任，显然是为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商，该条款即为格式条款。《中华人民共和国合同法》第四十一条：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。在被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳市沈河支公司出具的3份保险单中均明确载明不计免赔，而在格式条款中又设定了免赔率，二者相互矛盾，依法应当作出不利于提供格式条款一方的解释，即按照不计免赔计算赔偿数额。本案是因保险车辆的意外事故引发的损害赔偿，不应适应工伤标准计算赔偿数额，而应适用道路交通事故标准计算。
原告提交的2011年12月3日由成大方圆开出的收据1张，金额44.70元，无现金收讫章，属不合法收据，在计算赔偿数额时应予剔除，对另13张医疗费收据，金额54386.72元，28张交通费票据，金额732元，2张鉴定费收据，金额880元，二被告均未提出异议，故依法予以采信；依《关于周壮伤残等级司法鉴定意见书》意见及道路交通事故标准计算，原告的损失数额为135153.11元（详见赔偿明细表）。综上，原告作为第三者遭受人身损害，被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳市沈河支公司作为保险人应当在商业第三者责任保险限额内予以赔偿。原告对其主张的其它损失未提出事实及法律依据，故不予支持。原审依照《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳市沈河支公司于本判决生效后10内赔偿原告周壮各项损失135153.11元；二、驳回原告周壮的其它诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳市沈河支公司负担。
宣判后，周壮、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市沈河支公司（下称保险公司）均不服，向本院提起上诉。保险公司上诉称，1.本案不应按保险合同关系审理，保险公司不应当直接向周壮承担保险赔偿责任。2.根据合同约定，本案保险公司应当免除赔偿责任。3.商业险中鉴定费、诉讼费不属于保险公司赔偿范围，本案中应免赔20%，伙食补助费应按每天15元计算，误工费计算到定残前一日证据不足，护理费应按农民标准给付。综上，原审判决有误，请求二审法院撤销原判，依法改判。
周壮上诉称，原审判决对赔偿周壮所负担的被抚养人生活费的请求未予审理，造成漏判，请求二审法院予以改判，支持上诉人给付抚养费的上诉请求。
被上诉人温洪雷答辩称，应驳回保险公司的上诉请求。
经审理查明，原审判决认定事实属实。另查明，上诉人周壮已婚，其女儿周美竹于2011年6月26日出生。本次事故，被上诉人温洪雷共给上诉人周壮垫付费用10万元。本院另查明的事实有上诉人周壮提供的户口本及双方人陈述笔录载卷佐证，并经庭审质证，应予采信。
本院认为，被上诉人温洪雷在驾驶挖掘机过程中，挖掘机车链弹出的铁屑将上诉人周壮左眼崩伤，构成了对上诉人周壮的侵权，该挖掘机在上诉人保险公司投保了第三者责任险，上诉人周壮要求保险公司承担赔偿责任依法应予支持，原审判决上诉人周壮的损失由上诉人保险公司在保险限额内予以赔偿是正确的。关于上诉人保险公司提出的本案不应按保险合同关系审理一节，上诉人周壮在提供劳务过程中受伤，同时也是被已投保的挖掘机发生意外事故致伤，上诉人周壮有权选择对方当事人承担赔偿责任的方式。上诉人周壮请求保险公司赔偿就是选择了包括由保险公司承担保险赔偿责任在内的侵权责任赔偿，依法应予支持。上诉人保险公司不应按保险关系审理的上诉请求于法无据，不予支持。关于上诉人保险公司提出的保险公司不应直接向周壮承担保险赔偿责任一节，根据保险法的规定，第三人可以直接向保险人请求赔偿，故对保险公司此项请求依法不予支持。关于上诉人保险公司是否应当免除责任一节，根据有关法律规定，结合本案实际和保险合同，上诉人保险公司应当对上诉人周壮受到的损害予以赔偿，上诉人保险公司免除赔偿责任的请求不应支持。关于上诉人保险公司是否应当承担诉讼费用问题，上诉人周壮受伤后，上诉人保险公司以其不应承担赔偿责任为由拒绝赔偿，由此引发的诉讼，上诉人保险公司应当承担诉讼费。上诉人保险公司提出应免赔20%，经查，虽然保险条款中有免赔20%的内容，但在双方签订的保险单中载明不计免赔，保险条款属于通用的格式条款，而保险单则是针对特定对象所作的特别约定，故此，应采纳保险单中不计免赔的约定。关于伙食费补助标准，根据有关规定，伙食补助费为每日50元，原审按每日50元计算并无不当。关于误工费计算到定残前一日是否妥当问题，原审确定的误工费，是依据最高法院司法解释的有关规定和本案具体情形作出的，计算到评残前一日并无不当。关于护理费标准，原审所确定的护理费数额，符合当地医院护工的市场价格，上诉人保险公司按农村标准计算护理费的主张不应支持。
关于上诉人周壮提出的原审对应当赔偿的抚养费漏判一节，经查，上诉人周壮起诉时已对赔偿抚养费事项提出请求，原审判决未予审理和支持确有不妥。上诉人周壮之女2011年6月26日出生，应赔偿上诉人周壮抚养费15745元（5998元×17.5年×30%÷2）。上诉人周壮共应获得赔偿数额为150898元（135153元＋15745元），上诉人保险公司应在保险限额内赔偿15万元，被上诉人温洪雷应赔偿898元。被上诉人温洪雷给上诉人周壮垫付的费用10万元，应一并折抵。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省北镇市人民法院（2014）北审民初字第01556号判决。
二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司沈阳市沈河支公司应赔偿上诉人周壮损失15万元。被上诉人温洪雷应赔偿上诉人周壮损失898元。被上诉人温洪雷垫付的10万元折抵后，上诉人中国人民财产保险股份有限公司沈阳市沈河支公司于本判决生效后10日内给付上诉人周壮50898元，给付被上诉人温洪雷99102元。
三、驳回上诉人其他上诉请求
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1150元，二审案件受理费1150元，均由上诉人中国人民财产保险股份有限公司沈阳市沈河支公司负担。上诉人周壮预交的二审受理费1150元退回上诉人周壮。
本判决为终审判决。
审 判 长 于开升
审 判 员 李长奇
代理审判员 张昱凯
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 暴思洋