广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终13号
上诉人（原审被告）：曹胜，男，汉族，1979年2月28日出生，住广东省佛山市禅城区，
委托诉讼代理人：麦智宁，广东金舵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢世鹏，男，汉族，1978年9月7日出生，住广东省佛山市南海区，
委托诉讼代理人：陈永强，河南同信律师事务所律师。
上诉人曹胜因与被上诉人谢世鹏民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初5884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
曹胜上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判曹胜向谢世鹏清偿借款本金119613.66元及利息（以119613.66元为本金，按月利率2％从2014年7月12日计算至实际清偿之日止）；2.本案一、二审诉讼费由谢世鹏承担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。2013年4月12日、2013年4月30日曹胜分别向谢世鹏偿还借款10万元，共计20万元，然而一审判决并未将该两笔款项计入曹胜的还款中。二、一审法院适用法律有误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，按照当期借款本金计算，曹胜每次向谢世鹏还款的金额均超过按月利率3%（即年利率36%)计算的利息，超出部分应当折抵借款本金，且折抵本金的时间点为曹胜还款的当天。
二审期间，曹胜变更上诉请求如下：曹胜应当清偿的借款本金为119613.66元，无需支付利息。并补充以下上诉意见：2013年4月初，曹胜与谢世鹏一起合作，将70万元借款借给案外人陈镜烽以赚取利息，但后来陈镜烽的资金需求只有60万元，故最后只借出60万元，未出借的10万元曹胜己归还给谢世鹏。后曹胜与陈镜烽就60万元借款签订了《借款合同》，并进行律师见证。在放款时，按照民间借贷的交易习惯，曹胜抽取了10万元的“抽头利息”，实际向陈镜烽放贷50万元。而该10万元的“抽头利息”，曹胜在收到谢世鹏70万元的次日归还给了谢世鹏。曹胜与谢世鹏两人共收取陈镜烽每月10％的利息，由谢世鹏收取7％，曹胜收取3％。具体操作是陈镜烽每月向曹胜支付6万元利息，曹胜收到后转4.9万元给谢世鹏。一开始的几个月陈镜烽都按时支付利息，曹胜也在每次收到陈镜烽的利息后向谢世鹏支付利息。2015年10月份曹胜一直催陈镜烽支付利息并偿还借款，但陈镜烽拒不支付,曹胜只能起诉至法院向陈镜烽主张债权。在曹胜与谢世鹏短信沟通中，谢世鹏明确表示“利息咱们不要了，拿回本金就行。”现曹胜与陈镜烽的民间借贷一案己申请强制执行，但陈镜烽无资产可供执行，己终结执行，曹胜没有实现债权的可能。
谢世鹏辩称：一、一审判决认定事实清楚，采纳证据准确。曹胜诉称2013年4月12日及2013年4月30日分别偿还了10万元不是事实。该20万元转账款与本案借款无关，属于双方的其他资金往来。1.双方协商借款金额为70万元，谢世鹏也履行了支付70万元借款的义务，曹胜在未能提供任何有效证据证实双方变更了借款数额的情况下，诉称双方借款的数额为60万元没有任何依据。2.曹胜在一审中称该20万元中有10万元属于其他资金往来，有10万元属于“抽头利息”，之后又称其中的10万元是属于资金缺口原因返还的款项，现在又上诉称该20万元是偿还本案借款，前后矛盾。3.从一审查明的事实可以看出，曹胜收到借款后一直是按照约定的月息7分的利率标准支付利息，由此也可以证实双方实际借款的金额为70万元，借款本金从未发生变化。4.曹胜在一审庭审中多次认可双方存在借款之外的其他资金往来，谢世鹏也举证证实曹胜尚有远超过20万元的资金缺口未付给谢世鹏，双方提交的证据和曹胜支付利息的行为，证实该20万元是其他资金往来，与本案借款无关。二、曹胜主张超出年息36％的部分应折抵本金没有法律依据，一审法院依法将曹胜支付的超出法律规定的利息部分抵充曹胜后续借款期间的利息符合法律规定，应当予以维持。1.双方约定的借款利率标准为每月7%，这是双方的真实意思表示，双方并未就超出法律规定的该部分利息明确约定如何处理，因此，曹胜要求将该部分款项折抵本金缺乏事实依据。2.民间借贷的司法解释对于超出法定利率标准的利息如何处理作出的规定，是债务人可以要求返还，并不是曹胜主张的折抵本金，曹胜要求折抵本金缺乏法律依据。3.曹胜向谢世鹏支付该部分款项时的意思表示是给付利息，其在庭审过程中要求返还该部分超出法律规定的利息，产生的法律后果是谢世鹏负有返还该部分款项的义务，而曹胜作为债务人仍负有向谢世鹏支付后续期间借款利息的义务，此时双方互负给付金钱义务，对于债务人已交付给债权人的原用于支付利息偿还借款的款项不足以清偿债务人拖欠的全部借款时，债权人有权就占有的债务人支付的该款项（原为支付利息而给付）在不违反法律规定的情况下予以充抵后续借款利息，而且谢世鹏在一审起诉时也依法要求就该部分款项优先充抵借款利息，故一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定支持谢世鹏的诉求合法，适用法律不存在错误。三、曹胜提交的本金利息计算表不符合基本事实，不应作为认定事实的依据。首先，前面已经说明，双方实际的借款金额为70万元，曹胜于2013年4月12日、2013年4月30日合共转账的20万元，是双方的其他资金往来，与本案借款没有关系，曹胜将该20万元作为还款扣减没有依据。其次，曹胜将超出法律规定部分的利息直接当做借款本金扣除没有事实和法律依据。综上，曹胜的上诉事实及理由不能成立，上诉请求缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法维持一审判决，驳回曹胜的上诉请求。
谢世鹏向一审法院起诉请求:1.曹胜偿还借款本金70万元；2.曹胜支付利息（以70万元为本金，按月2%从2015年3月3日起计至实际清偿之日止）；3.本案诉讼费用及谢世鹏为实现债权产生的律师费用8000元由曹胜承担。
一审法院认定事实：2013年4月9日，曹胜向谢世鹏出具《借条》，内容为“借谢世鹏现金70万人民币用作合作借贷款，月利息为人民币49000元整。特此立据”。2013年4月11日，谢世鹏向曹胜转账80万元。2013年4月12日，曹胜向谢世鹏两次转账合计10万元。2013年4月30日，曹胜向谢世鹏两次转账合计10万元。2013年5月27日，曹胜向谢世鹏转账49000元。2013年5月30日，谢世鹏向曹胜转账8万元。2013年6月6日，曹胜向谢世鹏转账8万元。2013年6月9日，曹胜向谢世鹏转账3万元。2013年6月22日，曹胜向谢世鹏转账49000元。2013年7月29日，曹胜向谢世鹏两次转账合计49000元。2014年1月23日，曹胜向谢世鹏转账10万元。2014年1月26日，曹胜向谢世鹏转账10万元。2014年5月16日，曹胜向谢世鹏转账10万元。2014年7月11日，曹胜将金银首饰交给谢世鹏，折抵债务3万元。
另查明一，2011年至2012年期间，谢世鹏向曹胜转账合计55万元，曹胜向谢世鹏转账合计150888.84元。2013年1月1日，曹胜向谢世鹏转账6万元。2013年1月31日，曹胜向谢世鹏转账7万元。
另查明二，2017年5月16日，谢世鹏与河南同信律师事务所签订《委托代理合同》，就其与曹胜民间借贷纠纷一案聘请该律师事务所提供法律服务作出具体约定，其中合同第六条约定了律师服务费8000元。
谢世鹏、曹胜一致确认：谢世鹏于2013年4月11日向曹胜转账的80万元中，有70万元是4月9日签订借条的借款，另10万元与本案无关。谢世鹏陈述：曹胜向谢世鹏拆借资金，称很快还款，所以没有约定还款期限，支付利息一般在月底；谢世鹏于2013年8月第一次向曹胜主张债权，自此之后，谢世鹏不停向曹胜催收款项，主要是面对面催收，也有短信催收，曹胜只正常还3个月利息。曹胜陈述：曹胜最后一次还款日期为2014年5月16日，即谢世鹏从2014年5月17日开始已经知道自己的权利受到侵害，诉讼时效应从2014年5月17日开始计算，谢世鹏主张的债权已超过法律规定的诉讼时效。
一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。曹胜因需向谢世鹏借款，有《借条》、转款凭证证实，一审法院确认谢世鹏、曹胜之间已形成民间借贷关系，该借贷关系是双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。曹胜抗辩与谢世鹏系合作借款关系，因借条己明确约定曹胜的借款本金以及应向谢世鹏支付的利息，并未涉及曹胜所主张的共享收益、共担风险等内容，故曹胜的抗辩意见无事实根据，不予采纳。关于谢世鹏的诉请有无超过诉讼时效。谢世鹏据以起诉的《借条》并未约定还款期限，而曹胜最后一次向谢世鹏还款的时间为2014年7月11日，即以金饰抵债的时间，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”的规定，谢世鹏于2017年5月2日向一审法院提起诉讼并未超过法定的三年诉讼时效。关于曹胜的还款。谢世鹏、曹胜无争议的还款记录为2013年5月27日的4.9万元、2013年6月22日的4.9万元、2013年7月29日的4.9万元、2014年1月23日的10万元、2014年1月26日的10万元、2014年5月16日的10万元、2014年7月11日金饰抵债的3万元，合计47.7万元。对于有争议的还款，一审法院认定如下：①2013年1月l日的6万元、2013年1月31日的7万元。两笔转账的时间均在曹胜出具借条、谢世鹏向曹胜支付借款之前，鉴于谢世鹏、曹胜在案涉借款之前已存在款项往来，且曹胜提前近三月还款明显不合常理，一审法院确认该两笔转款与本案无关。②2013年6月6日的8万元。该笔转款的金额与谢世鹏于2013年5月30日向曹胜转账的8万元对应，谢世鹏主张为短期拆借资金的还款符合常理，一审法院确认该笔转款与本案无关。③2013年6月9日的3万元。谢世鹏主张该笔转款系偿还谢世鹏在曹胜处刷卡、曹胜套现的款项，经查，佛山市禅城区欧浦华电脑经营部、佛山市禅城区合众电脑经营部、佛山市政通科技有限公司的工商登记信息均显示与曹胜没有关联性，谢世鹏亦未举证证明曹胜系上述主体的实际控制人或关联方，而谢世鹏在曹胜担任法定代表人的佛山市遨游通信息技术有限公司的刷卡记录为2011年12月15日的9万元、2012年2月21日的46250元，故该笔争议的转款不论是还款时间还是金额，均与上述两笔刷卡记录不符，一审法院对谢世鹏的主张不予采纳，确认该笔转款系案涉借款的还款。④2013年4月12日的10万元。谢世鹏、曹胜一致确认2013年4月11日的80万元中有10万元与本案无关，谢世鹏主张该笔争议的转款系偿还上述10万元，符合常理，曹胜亦未举证反驳，一审法院确认该笔转款与本案无关。⑤2013年4月30日的10万元。据前查明，2011年至2012年期间，谢世鹏向曹胜转账合计55万元，曹胜向谢世鹏转账合计150888.84元，结合曹胜于案涉借款后连续三月仅支付约定的月利息4.9万元的事实，谢世鹏主张该笔争议转款系偿还2012年的欠款更符合常理，一审法院予以采纳并确认该笔转款与本案无关。因此，曹胜就案涉借款的还款合计50.7万元。关于谢世鹏诉请的本金及利息。曹胜自2014年7月11日后即停止支付利息，至谢世鹏起诉时止仍未还本付息，已构成根本违约，谢世鹏诉请曹胜清偿本金70万元，合法合理，予以支持。至于利息，因《借条》约定的月利率7%(49000／700000）明显超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，按月利率3％计算，曹胜已偿还的50.7万元应为支付2013年4月11日至2015年4月14日的利息，曹胜应自2015年4月15日起以70万元为本金，按月利率2％向谢世鹏支付利息至实际清偿之日止，谢世鹏诉请超出部分，不予支持。曹胜抗辩其还款应折抵本金，因《借条》并未约定还款期限及还款顺序，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉（二）》第二十一条的规定，曹胜的还款应先抵充利息，曹胜的上述意见于法无据，不予采纳。关于谢世鹏诉请的律师费，因《借条》未就律师费的负担作出约定，且该费用并不必然产生，谢世鹏诉请曹胜支付律师费，无合同及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、曹胜于判决发生法律效力之日起十日内，向谢世鹏清偿借款本金70万元及利息（以70万元为本金，按月利率2％从2015年4月15日起计至实际清偿之日止）;二、驳回谢世鹏的其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14376元，财产保全费5000元，由谢世鹏负担263元，由曹胜负担1911元。
二审期间，谢世鹏没有提交新的证据，曹胜围绕其上诉请求向本院提交两张短信记录，拟证明：1.曹胜向谢世鹏借70万元之前，双方的合意是将该70万元借出去给他人以赚取利息；2.在次债务人无法清偿欠款时，谢世鹏曾通过短信向曹胜确认“利息咱们不要了，拿回本金就行”。所以在本案中，谢世鹏亦不应向曹胜主张利息；3.该短信记录与70万元《借条》所载明的借款用途“合作借款”相互印证，形成证据链，充分证明曹胜与谢世鹏是合作借款的关系，并非单纯的民间借贷关系。本院依法组织当事人进行了质证。本院是否采纳曹胜主张的证明内容，详见下文的分析意见。
经审理，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系民间借贷，虽然曹胜在上诉补充意见里提出双方是合作借款关系，共同将款项借给案外人陈锦烽，但由于其在上诉请求中愿意承担清偿责任，仅是对清偿的本金数额以及是否支付利息有异议，故本院对双方就本案款项是否构成合作关系不作审查，二审争议的焦点是借款本金以及利息问题。
一、关于借款本金问题。第一，曹胜在2013年的5月27日、6月22日、7月29日分别向谢世鹏转账4.9万元，连续三个月在相近时间内转出数额相同的款项，符合利息的特征，而双方在《借条》中约定的月利息正是4.9万元，曹胜在上诉补充意见里也确认款项的性质为利息。如果曹胜分别于2013年4月12日、2013年4月30日偿还的10万元（合共20万元）是偿还本案借款，则本金数额会减少，以本金为计算依据的利息也会随之减少。从曹胜连续三个月支付的利息数额没有发生变化，可知上述20万元与本案借款无关，一审判决没有计入还款处理正确，本院予以维持。第二，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”据此，对于还款之时超过年利率36%部分的利息，应当即时抵扣本金。曹胜的还款用于抵扣本金的情况如下表所示：
计息天数
还款数额
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按照年利率36%计算的应付利息
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抵扣本金
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剩余本金
2013.4.11-2013.5.27共47天
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4.9万元
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70万元×0.36÷365天×47天=32449.32元
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4.9万元-32449.32元=16550.68元
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70万元-16550.68元=683449.32元
2013.5.28-2013.6.9共13天
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3万元
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683449.32元×0.36÷365天×13天=8763.13元
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3万元-8763.13元=21236.87元
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683449.32元-21236.87元=662212.45元
2013.6.10-2013.6.22共13天
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4.9万元
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662212.45元×0.36÷365天×13天=8490.83元
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4.9万元-8490.83元=40509.17元
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662212.45元-40509.17元=621703.28元
2013.6.23-2013.7.29共37天
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4.9万元
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621703.28元×0.36÷365天×37天=22687.91元
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4.9万元-22687.91元=26312.09元
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621703.28元-26312.09元=595391.19元
2013.7.30-214.1.23共178天
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10万元
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595391.19元×0.36÷365天×178天=104527.86元
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不足抵扣，尚欠利息4527.86元
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595391.19元
2014.1.24-2014.1.26共3天
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10万元
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595391.19元×0.36÷365天×3天=1761.71元
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10万元-1761.71元-4527.86元=93710.43元
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595391.19元-93710.43元=501680.76元
2014.1.27-2014.5.16共110天
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10万元
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501680.76元×0.36÷365天×110天=54428.93元
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10万元-54428.93元=45571.07元
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501680.76元-45571.07元=456109.69元
2014.5.17-2014.7.11共56天
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3万元
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456109.69元×0.36÷365天×56天=25192.25元
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3万元-25192.25元=4807.75元
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456109.69元-4807.75元=451301.94元
由上表可见，至2014年7月12日，曹胜尚欠的借款本金为451301.94元，一审判决没有根据曹胜的还款情况分段扣减本金，处理不妥，应予纠正。
二、关于利息问题。即便谢世鹏曾在给曹胜的短信中表示“利息咱们不要了，拿回本金就行。”但按照曹胜所称，谢世鹏是在曹胜起诉案外人陈锦烽民间借贷一案的诉讼过程中针对该案的被告陈锦烽作出该意思表示的，与本案没有直接关联。即使与本案有关，但曹胜陈述称当时试图与陈锦烽调解，其与谢世鹏商量，谢世鹏遂作出上述表态，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的规定，该短信内容不能作为谢世鹏放弃本案借款利息的证据，曹胜认为其不用支付利息的上诉主张，于法无据，本院不予支持。鉴于《借条》约定的月利率超过3%，故一审判决按照月利率2%计算利息正确，本院予以维持。
综上，一审判决对于尚欠本金的认定有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初5884号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初5884号民事判决第一项为：曹胜应于本判决发生法律效力之日起十日内，向谢世鹏清偿借款本金451301.94元及利息（以451301.94元为本金，按月利率2％从2014年7月12日起计至实际清偿之日止）；
三、驳回谢世鹏的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14376元，财产保全费5000元，由谢世鹏负担7025.74元，由曹胜负担12350.26元。二审案件受理费9604元（曹胜已预交），由谢世鹏负担4115.36元，曹胜负担5488.64元。谢世鹏负担的二审案件受理费4115.36元应在本判决发生法律效力之日起七日内迳付予曹胜，本院不另收退。
本判决为终审判决。
审判长 刘 红
审判员 吴绮擎
审判员 姜欣欣
二〇一八年三月十四日
书记员 张晓敏