广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤17民终581号
上诉人（原审被告）：李奇胡，男，1973年7月23日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。
委托诉讼代理人：宋德意，广东言必行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李周发，广东言必行律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：黄怀顺，男，1971年1月13日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
上诉人李奇胡因与被上诉人黄怀顺合伙协议纠纷一案，不服阳江市阳东区人民法院作出的（2016）1704民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2013年9月2日，李奇胡与广东潆玮建设工程有限公司签订《工程承包合同》，以包工形式承包梅州兴宁市新兴豪庭裙楼石材干挂工程，双方约定工程付款方式有借支伙食费、按月支付工程进度款、工程质保金和工程完工结算付款等。为了完成上述工程，李奇胡与黄怀顺于2013年9月8日签订了《工程协议书》，双方约定：1、工程由李奇胡与甲方签订合同、结算。2、本工程所赚所亏的工程款由李奇胡和黄怀顺两人共同支付工人工资。3、在此桩工程所有产生的一切费用（含支付工人工资、购买工具、送礼、应酬等一切费用）由李奇胡和黄怀顺两人共同支出各一半，所得到的利润也由李奇胡和黄怀顺共同分享各收入的一半。4、本工程无关的一切费用由各人自己承担。5、双方对本工程必须尽心尽力坦诚相对，互相尊重。6、黄怀顺第一次到达工地之前的开支款贰万肆仟元将在工程进度款中扣除并归还给李奇胡。约2014年10月，黄怀顺、李奇胡共同完成上述工程后，发包方按约定支付上述工程的工程款，黄怀顺与李奇胡按约定各人一半比例分得72606.90元。上述工程质保期（一年）届满后，发包方于2015年12月23日支付了上述工程的质保金46000元至李奇胡的账户。李奇胡收款后没有按约定付款给黄怀顺。黄怀顺向原审法院提起诉讼，请求判令李奇胡返还质保金份额23000元和违约金4000元（按银行逾期付款利率从2015年12月23日计至付清日止）给黄怀顺。
原审判决认为：根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”和第三十一条“合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定，本案中，黄怀顺与李奇胡为完成承包工程，共同劳动，共担费用，双方签订的工程协议书属于合伙协议，该协议是双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订的，是双方真实意思表示，属有效合伙协议，双方应按协议享有权利和承担义务。发包方支付的质保金46000元是双方合伙共同完成的工程盈余，根据双方所签订的合伙协议对工程盈余分配的约定，双方各分享一半。李奇胡取得工程质保金后没有按约定支付23000元给黄怀顺，构成违约，依法应承担违约责任。故黄怀顺请求李奇胡支付质保金23000元，理据充足，应予支持。虽然李奇胡取得盈余不付给黄怀顺构成违约，但双方没有就该事项约定支付期限，也没有约定违约金，故对黄怀顺请求李奇胡支付违约金，不予支持，但依法可从起诉之日起按中国人民银行贷款基准利率计算利息。对于李奇胡提出的第1、2、4项答辩主张，因黄怀顺已提供充分的证据证明李奇胡已取得了双方合伙经营劳动的工程质保金46000元，且李奇胡又没有提供相关的证据证明其在取得工程质保金过程中产生了相关的费用，故对李奇胡的上述答辩主张，不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第八十四条、第一百一十一条的规定，判决如下：一、限李奇胡在本判决生效后十日内支付工程质保金23000元及利息（利息从2017年1月11日起至本判决确定的给付之日止以本金23000元为基数按中国人民银行基准贷款利率计算。）。二、驳回黄怀顺的其他诉讼请求。一审案件受理费476元，减半收取238元，由李奇胡负担203元，黄怀顺负担35元。
李奇胡不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、请求撤销原审判决，改判驳回黄怀顺的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决仅凭李奇胡与黄怀顺签订的《工程协议书》，就直接认定李奇胡己收取了工程质保金没有依据。涉案工程发包方是广东潆伟建设工程有限公司。但黄怀顺未能提供证据证实发包方已经将涉案工程质保金支付给了李奇胡，原审认定李奇胡已领取质保金，没有依据。李奇胡提供证据《电子银行交易回单》显示付款方为梅州市潆玮园林工程有限公司，并非工程发包方广东潆玮建设工程有限公司，两者主体不一，且付款金额46000元与发包方所扣的工程质保金46539.32元数额不相符，不能证明李奇胡已领取了工程发包方广东潆伟建设工程有限公司退回的质保金。黄怀顺所提供的5组证据均为复印件，没有提供原件予以核对，李奇胡对这些证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。同时李奇胡提供了1组证据（证人证言、工程协议书等）经当庭质证。故原审认定李奇胡在举证期限内没有提供相关的证据不当，存在偏袒之疑。综上，原审认定李奇胡收回工程质保金的事实错误，应予纠正。二、原审遗漏当事人，违反法定程序。原审在无法查明事实的情况下，没有依法追加第三人参加诉讼。黄怀顺提供证据反映是梅州市潆玮园林工程有限公司汇款46000元给李奇胡，该汇款单位与工程发包单位不一致，汇款金额与发包方所扣的质保金的金额不相符，本案证据不足以证明李奇胡已收回发包方退还的工程质保金。李奇胡在一审庭审期间要求加梅州市潆玮园林工程有限公司作为本案第三人参加诉讼，但一审法院不予采纳，并在事实不清的基础上判决李奇胡向黄怀顺支付23000元不当。原审没有追加必要诉讼当事人参加诉讼，违反法定程序，导致判决结果错误，应撤销原判，发回重审。三、黄怀顺的代理人吕樑为海南省白沙黎族自治县国营白沙农村茶城区一队人，并非推荐单位的居民，吕樑不符合公民代理的法律规定，属于无权代理，应予驳回其代理权限，一审没有依法作出认定。
黄怀顺答辩称：黄怀顺提供工程协议书证实工程利润由双方平分，黄怀顺复印了李奇胡领取质保金的申请表及甲方通过银行转帐到李奇胡帐户的现金收支表，证明李奇胡已领取了甲方退还的质保金46000元。而李奇胡称没有领取退回质保金，并称李奇胡收到46000元与甲方收取质保金数额外不符，否认收到质保金同时又称其在甲方驻守多天，要扣除住宿费、伙食费等，而且调解时又同意给付10000元质保金给黄怀顺相，李奇胡陈述前后自相矛盾。综上所述，原审认定事实清楚，处理正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
还查明：黄怀顺二审提供的《工程结算审批表》和梅州市潆玮园林工程有限公司于2015年12月23日转帐46000元到李奇胡帐户的转帐凭证，这两份证据同时加盖广东潆玮建设工程有限公司和梅州市潆玮园林工程有限公司印章，并以此主张李奇胡已收到发包方退回的工程质保金。李奇胡主张梅州市潆玮园林工程有限公司转帐时间与其在《工程结算审批表》签名确认工程质保金结清的时间相同，但付款单位与发包方不同，与工程所扣质保金数额不同，应为另一笔付款。但李奇胡对其主张没有提供证据证明。
本院认为，本案双方签订《工程协议书》约定梅州兴宁市新兴豪庭工程由李奇胡与黄怀顺共同承接，工程所需费用由双方共同负担，所得利润各自分享一半，双方实质上是合伙承揽工程关系，双方由此产生纠纷属合伙协议纠纷。李奇胡与黄怀顺之间的合伙协议是双方真实意思表示，内容没有违反法律规定，应为有效协议。双方签订的合伙协议有效，合伙所得利益应按协议约定分配。本案争议是李奇胡是否收到发包方退还工程质保金46000元的问题。李奇胡上诉称转帐46000元给其的主体与工程发包方主体不相符，且转帐金额与发包方原来所扣质保金金额不相符，不应认定46000元就是发包方退还的质保金。由于李奇胡确认黄怀顺提供的《工程结算审批表》上结算单位核实一栏上“李奇胡”名字是其本人所签写，即李奇胡认可该表所载明的事实。该结算表证明发包方所扣的质保金是46539.32元，双方结算后，发包方同意退还质保金46000元给李奇胡。而梅州市潆玮园林工程有限公司在李奇胡签写结算单同日转帐46000元到李奇胡帐户，并与发包方广东潆玮建设工程有限公司共同在黄怀顺提供的《工程结算审批表》及转帐凭证上盖章，可证明梅州市潆玮园林工程有限公司同意代涉案工程发包方广东潆玮建设工程有限公司退还质保金给李奇胡。李奇胡在结算单上确认工程款质保金全部结算，亦印证了发包方已退还质保金给李奇胡的事实。而且李奇胡主张该笔转帐款是另一笔结算款项亦未能提供证据证明，李奇胡上述上诉主张理据不足，应不予采纳。黄怀顺主张46000元实质上是发包方退还给李奇胡的工程质保金的理据充分，应予支持。李奇胡收回工程质保金46000元，属工程利润，按双方合伙协议约定应支付一半，即23000元给黄怀顺。综合分析双方提供证据，李奇胡在结算表中确认工程质保金已结清，则梅州市潆玮园林工程有限公司的付款给李奇胡是代付款行为，李奇胡上诉主张原审遗漏当事人梅州市潆玮园林工程有限公司，违反法定程序的理据不足，应不予采纳。综上所述，李奇胡的上诉理据不足，应不予支持。原审判决认定事实清楚，处理正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费375元，由李奇胡负担。
本判决为终审判决。
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审判长 林 广
审判员 何桂霞
审判员 莫怡华
二〇一七年八月七日
书记员 陈予昕