河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终18319号上诉人（原审被告）：胡海松，男，汉族，1957年7月20日出生，住所地河南省新密市。上诉人（原审被告）：胡伟强，男，汉族，1986年12月24日出生，住所地河南省新密市。上诉人（原审被告）：王永超，男，汉族，1975年11月29日出生，住所地郑州市中原区。上诉人（原审被告）：郑州翔瑞纸品有限公司，住所地新密市大隗镇观寨村。法定代表人：胡伟强。四上诉人共同委托诉讼代理人：徐震，河南中州律师事务所律师。四上诉人共同委托诉讼代理人：徐鹤，河南中州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州银行股份有限公司嵩山南路支行，住所地郑州市二七区长江中路128号亚星盛世53号楼123号。负责人：安大立，行长。委托诉讼代理人：王四化，河南晟大律师事务所律师。委托诉讼代理人：张燕飞，河南晟大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州裕昌包装有限公司，住所地郑州市二七区马寨镇学院南路。法定代表人：王全有。原审被告：王全有，男，汉族，1949年3月16日出生，住所地郑州市。原审被告：徐镯，女，汉族，1951年4月14日出生，住所地河南省新密市。原审被告：刘继红，女，汉族，1979年9月16日出生，住所地郑州市中原区。上诉人胡海松、胡伟强、王永超、郑州翔瑞纸品有限公司（以下简称翔瑞纸品公司）因与被上诉人郑州银行股份有限公司嵩山南路支行（以下简称郑州银行）、郑州裕昌包装有限公司（以下简称裕昌包装公司），原审被告王全有、徐镯、刘继红金融借款合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院(2017)豫0105民初4982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡海松、胡伟强、王永超、翔瑞纸品公司的委托诉讼代理人徐震，被上诉人郑州银行的委托诉讼代理人张燕飞到庭参加诉讼。被上诉人裕昌包装公司及原审被告王全有、徐镯、刘继红经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡海松、胡伟强、王永超、翔瑞纸品公司上诉请求：依法撤销原判，并改判上诉人不承担担保责任或发回重审。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，本案涉及的2016年8月3日的借款并未实际发生，借款合同签订后郑州银行并未将288万元转给裕昌包装公司，实际是以贷还旧，在签订担保合同时，上诉人对此不知情，该担保非上诉人的真实意思表示；2.一审法院适用法律错误，根据担保法解释39条，上诉人不该承担担保责任；3.一审法院未向上诉人送达应诉手续，在上诉人地址和联系方式明确的情况下，未进行有效通知便公告开庭通知，违法缺席判决，程序违法，剥夺上诉人的权利。郑州银行辩称，一审法院认定事实清楚。1.郑州银行已依约放款；2.上诉人与郑州银行签订的担保合同明确约定了担保的主合同借款用途为借新还旧，上诉人的请求无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉人诉请。裕昌包装公司未到庭答辩亦未提交答辩状。王全有、徐镯、刘继红未到庭陈述意见亦未提交书面意见。郑州银行向一审法院起诉请求：1.被告裕昌包装公司向原告偿还借款本金288万元及利息（含复利、罚息）4599.09元（利息暂计算至2016年9月21日止，此后罚息、复利仍按照《小企业借款合同》约定标准计算至全部贷款本息还清之日止）及律师费33325元；以上费用合计：2917924.09元；2.被告胡海松、王全有、胡伟强、徐镯、王永超、刘继红、翔瑞纸品公司对第一项费用承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费、保全费等费用由八被告承担。一审法院认定事实：2016年8月3日，被告裕昌包装公司与原告签订了一份《小企业借款合同》，主要约定：被告裕昌包装公司向原告借款288万元；借款用途为借新还旧；贷款期限自2016年8月3日起至2017年8月2日止；贷款利率为浮动利率，贷款利率按照人民银行公布的基准利率上浮123%执行，本合同项下执行贷款利率为9.7005%；还款方式为按期付息一次还本，每月20日为收息日；若借款发生逾期，被告裕昌包装公司应自借款本息逾期之日起向原告支付罚息，罚息率按本合同执行利率乘壹点五计算；本合同有效期内，被告裕昌包装公司未按时支付利息的，自逾期之日起按本合同约定的逾期罚息率计收复利；被告裕昌包装公司应当承担并支付本合同项下订立、履行及争议解决发生的有关费用，包括但不限于公证费、评估费、律师费以及原告实现债权的诉讼费、仲裁费、执行费、保全费、律师代理费、差旅费、邮寄费等；被告裕昌包装公司未按期偿还贷款本金及利息，原告有权终止或解除本合同，并有权要求被告裕昌包装公司提前还本付息等。同日，原告与被告胡海松、王全有、胡伟强、徐镯、王永超、刘继红、翔瑞纸品公司签订了一份《保证合同》，主要约定：确保上述借款合同项下债务的履行，保证人胡海松、王全有、胡伟强、徐镯、王永超、刘继红、翔瑞纸品公司自愿为原告的债权提供连带责任保证；保证担保的范围包括主债权本金、利息（含复利和罚息）、手续费、违约金、损害赔偿金以及原告为实现债权而产生的全部费用（包括但不限于诉讼费用、仲裁费用、不超过主债权总额5%的律师代理费、差旅费、邮寄费等）；保证期间为主债务履行期限届满之日起三年等。2016年8月9日，原告按照合同约定向被告裕昌包装公司发放了288万元贷款，但被告裕昌包装公司未按照合同约定偿还贷款本息。截至2016年9月21日，被告裕昌包装公司尚欠原告借款本金288万元、利息（含罚息、复利）4599.09元，合计2884599.09元。另查明：为本案诉讼，原告与河南晟大律师事务所签订《法律事务委托合同》，由河南晟大律师事务所指派律师担任原告与被告金融借款合同纠纷的委托代理人。河南晟大律师事务所于2017年1月20日向原告出具金额为33325元的律师费发票。2017年1月20日，原告提起本诉。一审法院认为，原告与被告签订的《小企业借款合同》、《保证合同》，均系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告依约向被告裕昌包装公司发放了贷款，被告裕昌包装公司未依约按时还款，构成违约，原告有权宣布贷款提前到期。截至2016年9月21日，被告裕昌包装公司尚欠原告借款本金288万元、利息（含罚息、复利）4599.09元，合计2884599.09元。原告主张被告裕昌包装公司偿还本息2884599.09元，于法有据，一审法院予以支持。原告主张的自2016年9月22日起至被告实际清偿之日止按合同约定计算的利息，于法有据，一审法院予以支持。原告主张的律师代理费33325元，证据充分，一审法院予以支持。被告胡海松、王全有、胡伟强、徐镯、王永超、刘继红、翔瑞纸品公司作为连带责任保证人，应当对被告邦泰科技的上述债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告郑州裕昌包装有限公司于本判决生效后十日内偿还原告郑州银行股份有限公司嵩山南路支行贷款本金288万元、利息4599.09元（利息暂计至2016年9月21日，之后的利息按照合同约定的利率计算至实际清偿完毕之日）及律师费33325元。二、被告胡海松、王全有、胡伟强、徐镯、王永超、刘继红、郑州翔瑞纸品有限公司对被告郑州裕昌包装有限公司上述债务承担连带清偿责任。其承担保证责任后有权向郑州裕昌包装有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30143元，保全费5000元，公告费300元，共计35443元，由八被告负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，债务应当清偿，债权人有权要求债务人按照合同约定履行义务。连带保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中的《小企业借款合同》及《保证合同》系各缔约当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，已成立并生效。各方已就贷款金额、期限、利率（含罚息利率、复利）、保证范围、保证方式、保证期间等权利义务进行了约定，缔约各方均应受该意思表示的约束。基于已生效的合同，各方当事人均应遵循诚实信用原则依约定全面适当地履行义务。本案中，主债务人裕昌包装公司未依约还本付息，已构成违约，应承担相应的违约责任，郑州银行有权依约宣布享有的债权加速到期。胡海松、胡伟强、王永超、翔瑞纸品公司作为连带责任保证人，应承担连带保证责任，故郑州银行请求裕昌包装公司还本付息，并请求保证人承担保证责任于法有据，应予支持。1.关于本案借贷关系是否实际发生及贷款是否发放的问题。2016年8月3日裕昌包装公司与郑州银行签订了《小企业借款合同》，8月9日郑州银行履行了放款义务，以上事实有《小企业借款合同》及贷款借据、银行转账凭证等证据加以佐证，上述证据既能证明双方之间发生法律关系的性质，又能证明郑州银行已履行了合同义务，故上诉人主张本案借款未实际发生，郑州银行未放款的理由，并无事实依据，本院不予采信。2.关于上诉人是否应承担保证责任的问题。首先，本案《保证合同》与主合同是在同一天签订，《保证合同》对于担保的主债权的约定具体、明确，主合同的编号、名称、借款用途亦明确无误，且在《保证合同》中明确显示了主合同的借款用途为借新还旧；其次，上诉人作为交易对象，应尽到交易上的合理注意义务，对于主合同内容应进行必要的、适当的查看、了解，对于《保证合同》约定的权利、义务亦应尽到一个理性、谨慎的合同相对人的注意义务，在《保证合同》已明确载明担保的主合同借款用途为借新还旧的情况下，应可得推知为上诉人知道或者应当知道借新还旧这一事实。第三十九条第一款规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”，根据上述司法解释规定及分析的事实，上诉人作为完全民事行为能力人，应承担本案保证责任，其主张对借新还旧的事实不了解，不应承担责任的主张并无事实及法律依据，本案院不予支持。3.关于本案程序问题。本案虽系通过公告方式向上诉人送达了起诉状副本、举证通知书、开庭传票等，但在公告前，一审法院已向各上诉人的住所地进行了邮寄送达及直接送达，在穷尽其他送达手段后，才采取的公告送达，此送达方式符合法律规定，程序并无不当，并未剥夺上诉人的诉讼权利，上诉人关于一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，胡海松、胡伟强、王永超、翔瑞纸品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30143元,由上诉人胡海松、胡伟强、王永超、郑州翔瑞纸品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨相峰审判员  李庆伟审判员  姚振勇二〇一八年四月十日书记员  王怡雯