广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终3852号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司佛山南庄支行，住所地广东省佛山市禅城区。负责人：黄健文，行长。委托诉讼代理人：朱乔，广东信孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：严秀芳，广东信孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黎秀居，男，1983年8月4日出生，汉族，住广东省肇庆市。被上诉人（原审被告）：陆群燕，女，1983年5月13日出生，汉族，住广东省肇庆市广宁县。上诉人中国银行股份有限公司佛山南庄支行（以下简称中行南庄支行）因与被上诉人黎秀居、陆群燕金融借款合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016)粤0604民初12700号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。中行南庄支行向一审法院起诉请求：1.黎秀居立即偿还中行南庄支行贷款本息2656189.67元，其中本金2449762.97元，利息206426.7元（利息暂计至2016年11月23日，从2016年11月24日至实际清偿日止的利息按《个人一手住房贷款合同》的约定的罚息利率计算）；2.黎秀居承担中行南庄支行为实现债权支付的律师费100000元；3.确认中行南庄支行对黎秀居提供抵押的佛山市南海区桂城街道南平路26号依云天汇花苑5座1801房（以下简称1801房）在上述债权范围内享有优先受偿权；4.陆群燕对黎秀居的上述债务承担连带清偿责任；5.黎秀居、陆群燕承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月23日，中行南庄支行与黎秀居签订编号为：JG68AA20130238号《个人一手住房贷款合同》（以下简称贷款合同）。贷款合同约定，中行南庄支行向黎秀居贷款人民币249万元，贷款期限360个月，贷款利率为中国人民银行同期同档次基准利率下浮4％，每十二个月重新定价一次。逾期贷款的罚息利率为合同约定贷款利率上浮50%，黎秀居采用等额本息还款法偿还。同时，黎秀居提供所购之房作抵押。担保范围包括贷款合同项下贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），并办理了抵押登记。贷款合同附件一第三条约定：黎秀居未按期归还贷款本息的，中行南庄支行有权宣布本合同项下贷款本息全部提前到期。2015年9月30日，因黎秀居未能按时履行上述贷款合同约定的还款义务，中行南庄支行与黎秀居协商一致达成调整还款计划：1.黎秀居于2015年9月30日前清偿至2015年9月30日所拖欠的的利息及罚息，并偿还贷款本金300元；2.中行南庄支行延长原合同剩余贷款本息还款期限12个月；3.黎秀居承诺于2016年9月30日一次性清偿贷款本金及2015年9月22日至2016年9月22日的利息。若黎秀居有12天未按时足额还本付息，则中行南庄支行有权单方终止本协议，并就黎秀居所欠全部金额（包括不限于贷款本金、利息、罚息及为实现债权支出的诉讼费、律师费等）向中行南庄支行所在地提起诉讼。罚息利率按原贷款合同约定执行，从逾期之日起计算至实际清偿日至。另查明：一、本案约定贷款利率为浮动利率，贷款利率为中国人民银行同期同档次基准利率下浮4％，浮动周期为12个月（即从借款人实际放款日起每12个月重新定价一次，中行南庄支行的实际放款日为2013年11月12日）。逾期还款的罚息利率为合同贷款利率上浮50%。涉案借款合同约定还款方式为按月等额本息还款法，每月22日为还款日。二、黎秀居与陆群燕为夫妻关系，涉案借款发生在两人婚姻关系存续期间。陆群燕作为抵押物共有人在《个人一手住房贷款合同》上签名。三、2013年10月12日，中行南庄支行、黎秀居就1801房作了预购商品房抵押预告登记。四、因黎秀居未按上述《个人一手住房贷款合同》的约定履行还款义务，2015年9月30日，中行南庄支行与黎秀居签订《调整还款计划补充协议》，约定黎秀居应于2016年9月30日一次性清偿所拖欠贷款本金及2015年9月22日至2016年9月22日的利息，但黎秀居仍未依约履行。本案受理后，法院于2016年12月17日向黎秀居、陆群燕邮寄送达了起诉状副本等应诉材料。根据中行南庄支行提供的《逾期未还款查询》显示，截止2016年12月26日，黎秀居尚欠中行南庄支行贷款本金2449762.97元,利息、罚息合计218245.44元。五、《个人一手住房贷款合同通用条款》第三条第2款第6项约定因黎秀居违约，中行南庄支行为实现债权而支出的包括律师费在内的费用由黎秀居承担。为实现本案债权，中行南庄支行委托广东信孚律师事务所代理本案债权催收事务，约定律师费为按合同标的额（本金2449762.97元及利息）的6%计算。一审法院认为：本案为金融借款合同纠纷。涉案《个人一手住房贷款合同》、《调整还款计划补充协议》是各方当事人的真实意思表示，不存在无效情形,受法律保护,各方要依约履行。一、违约责任黎秀居未按照《调整还款计划补充协议》偿还本息，构成违约，根据约定中行南庄支行可以宣布尚未偿还的贷款本息全部立即到期。中行南庄支行依合同约定单方变更合同履行期限的权利属于形成权，变更通知到达合同相对人时生效，中行南庄支行举证不足以证实其在诉前送达变更通知，则以本案应诉材料于2016年12月17日送达给黎秀居为变更合同的通知到达时间。该合同变更前，根据约定计算利息，从变更之日的次日起按罚息标准计利息。关于律师费。有约定按约定。《个人一手住房贷款合同》概括约定律师费由黎秀居负担，但未明确费用标准，黎秀居也未实际参与律师费的谈判，基于司法公平，应对费用的合理性进行审查。参照《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》的规定，结合本案诉讼标的，中行南庄支行主张律师费100000元，且提交了《委托代理合同》证实，无明显不合理，法院予以支持。二、抵押担保责任中行南庄支行、黎秀居双方约定以1801房产为涉案借款提供抵押担保，双方已办理预购商品房抵押预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，预告登记产生的法律后果为“未经预告登记的权利人同意，处分不动产的，不发生物权效力。”由此可见，抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。中行南庄支行作为房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对该房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房屋的处分，但并非享有现实抵押权。故，中行南庄支行主张对涉案房产基于抵押权享有优先受偿权没有事实和法律依据，法院不予支持。三、夫妻共同债务黎秀居的涉案债务发生在与陆群燕婚姻关系存续期间，陆群燕亦作为抵押物共有人在合同上签名，故黎秀居的上述债务属于夫妻共同债务，应由黎秀居、陆群燕共同偿还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、黎秀居、陆群燕于判决发生法律效力之日起十日内向中行南庄支行偿还贷款本金2449762.97元及利息（截至2016年12月26日的利息、罚息合计为218245.44元，之后至清偿之日止的利息按中国人民银行同期同档次贷款基准利率下浮4%再上浮50%计算，如每年11月12日的基准利率变动，则相应进行调整）；二、黎秀居、陆群燕于判决发生法律效力之日起十日内向中行南庄支行支付律师费100000元；三、驳回中行南庄支行的其它诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为14425元、财产保全费5000元，合共19425元，由中行南庄支行负担425元，黎秀居、陆群燕共同负担19000元。中行南庄支行不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.判令中行南庄支行对黎秀居提供抵押的1801房折价或者拍卖、变卖后的价款在本案确定的债权范围内享有优先受偿权；2.一、二审诉讼费由黎秀居、陆群燕承担。事实和理由：一、双方对1801房已办理了预售商品房抵押登记，符合《城市房地产抵押管理办法》第三条、第五条、第三十一条的规定，合法有效，中行南庄支行对已办理了抵押备案登记手续的预售商品房的处置价款享有优先受偿权。二、黎秀居是1801房的买受人，其同意以该房作为涉案借款的担保，与中行南庄支行签订了《个人一手住房贷款合同》，并在佛山市南海区国土资源和房屋管理局办理了房产抵押备案登记。根据《中华人民共和国物权法》第十四条、第一百八十七条之规定，中行南庄支行主张对1801房享有优先受偿权有事实和法律依据。抵押权预告登记虽非正式的抵押登记而不产生设立抵押权的法律效果，但第三人可以通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故其亦具备一定的公示外观，在满足特定条件的情况下，赋予债权人对不动产优先权，并不违反物权公示的要求。黎秀居、陆群燕在二审期间未作答辩。各方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。另查明，中行南庄支行在二审庭审中确认案涉房产至今未办理抵押登记手续。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审争议焦点系中行南庄支行就案涉房产是否享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。据此规定，预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，其是在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保障将来财产权变动能够顺利进行，而就相关的请求权进行的登记，其实质作用在于限制现实登记的权利人行使处分权，非直接赋予预告登记权利人以担保物权。由此可见，预告登记虽具有一定的物权性质，但预告登记的权利人并不因此而取得抵押权。预告登记权利人应在确定的财产权登记条件具备，或者所附条件具备以及所附期限到来时，积极申请不动产物权登记，实现请求权指向的物权变动效果。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”由此亦反映预告登记与不动产物权登记的性质、效力有别。对此，本案《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》的缔约双方在订约当时也有明确认知，遂方有“借款人出现下列事件之一即构成或视为本合同项下违约：（6）以本合同项下贷款所购房屋提供抵押登记的，无法办理预告抵押登记的；或因抵押人拒绝或拖延获取房屋所有权证书、拒绝办理或拖延抵押登记，或非因抵押权人其他原因，致使抵押权不能有效设立的”的相应约定。因此，一审以案涉房产仅办理预抵押登记，未办理抵押登记为由，认定中行南庄支行未取得抵押权，符合法律规定及立法本意，本院予以确认。因中行南庄支行至今未办理涉讼房产正式的不动产抵押登记手续，故该行要求确认其对该房产享有优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，中行南庄支行的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14425元（中国银行股份有限公司佛山南庄支行预交100元），由上诉人中国银行股份有限公司佛山南庄支行负担。中国银行股份有限公司佛山南庄支行欠缴的二审诉讼费14325元，应于本判决发生法律效力之日起五日内向本院缴纳，逾期本院将依法强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红代理审判员  曾慧元二〇一七年四月二十七日书 记 员  陈艺婷