浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终4800号
上诉人(原审被告):楼伯英,女,1961年5月9日出生，汉族,住浦江县。
委托诉讼代理人：金骏进，浙江天震律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):方飞良,男,1954年9月6日出生,汉族，住浦江县。
委托诉讼代理人：金尊阳，浙江星耀律师事务所律师。
原审第三人:郑根泉,男,1958年8月7日出生，汉族，住浦江县。
上诉人楼伯英因与被上诉人方飞良及原审第三人郑根泉抵押合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2016）浙0726民初4658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
楼伯英上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由方飞良承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。根据抵押借款协议约定，办妥房地产抵押登记手续后，方飞良应通过银行转账将出借资金汇入借款人薛春盛银行账户，但方飞良至今未将借款汇入薛春盛账户。方飞良提供的由薛春盛儿子顾为民出具的收条，楼伯英、郑根泉未曾见过，也未曾书面同意，且该收条以及汇款给顾为民的汇款凭证也未得到公证处的认可和追认，方飞良也未将相关手续提供给公证处备案。浦江县人民法院（2015）金浦刑初字164号刑事判决书认定汇入顾为民账户的50万元系其集资诈骗的款项，方飞良也未借款给薛春盛。方飞良未举证证明收条及汇款凭证系汇入薛春盛账户的50万元借款。楼伯英和郑根泉也不清楚顾为民和方飞良之间有无其他经济往来。原审未查明上述事实，却认定两笔款项为同一笔，属于事实不清。二、本案应追加借款人薛春盛和案外人顾为民。楼伯英和郑根泉仅在抵押公证书中签名，并未参与借款交付和归还过程，而公证处也仅是对抵押协议进行公证，现有证据不能反映实际借款事实，为查明事实，应追加薛春盛和顾为民。三、退一步，即便顾为民的借款和薛春盛的借款是同一笔，借款实际使用人顾为民涉嫌集资诈骗，抵押借款协议系以合法形式掩盖非法目的，属于无效合同，楼伯英不应承担担保责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条应为类似非法吸收公众存款罪的犯罪，借款意图是借为己用，表现的是真实借款意思，故主合同并非当然无效。而本案涉嫌集资诈骗，犯罪嫌疑人在借款时带有诈骗意图并采取了诈骗方法，依据合同法规定以合法形式掩盖非法目的订立的合同系无效合同，担保人不应承担担保责任。原审认定楼伯英承担担保责任缺乏法律依据。四、民事法律一般不具有溯及力，但担保行为应适用溯及力。根据《担保法》第一百三十三条规定，担保法存在溯及力。本案担保行为发生在2014年1月28日，而《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》系2015年6月23日出台，之后所有涉嫌犯罪的借款并不当然无效，但之前涉嫌犯罪的借款均以无效合同定。该规定加重了担保人的责任。此外，即便本案借款合同成立，抵押合同亦不成立。且因本案涉嫌集资诈骗，诈骗数额只针对本金，不涉及利息，而担保人却需支付本金及利息，明显不公平。
被上诉人方飞良辩称，一、款项交付是借款双方当事人之间的约定，无需征得担保人的同意。公证后，借款人变更收款账户，是指示交付行为，薛春盛在汇款凭证上签字表明其认可该交付行为，且该行为未影响债权债务的性质，也未加重担保人的责任。故楼伯英仍应承担担保责任。二、公证书仅是对借款协议真实性进行公证，其对象是签约行为，而非对借款过程进行公证。对于指示交付，要求公证机关再进行公证，没有法律依据。三、原审未追加薛春盛和顾为民为本案当事人，不违反法律规定。因主合同的借款人涉嫌犯罪，在程序上存在障碍，未进行追加符合法律规定。四、关于合同效力。诈骗行为仅是借款人实施的单方行为，而本案借款合同和担保合同是双方行为。合同内容本身不违法，发生的集资诈骗在民法领域属于欺诈，其法律后果是可撤销合同而非无效合同。方飞良可以选择继续履行主合同。对于从合同，在担保合同未撤销之前，仍应按约承担法律责任。另，以合法形式掩盖非法目的是双方在缔约时明知且要达成的非法目的，而本案不属于该类情况。五、在民间借贷解释出台之前，最高院针对司法解释适用问题出台过通知，明确新司法解释施行后受理的案件适用民间借贷解释规定。楼伯英关于担保行为适用溯及力的主张，不符合法律规定。另，物权法和合同法规定借款合同和抵押合同自签字时成立。至于利息抵扣，本案借款未支付利息，不存在抵扣的争议。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审第三人郑根泉述称，一、原审认定事实不清。方飞良未根据抵押借款协议约定将款项汇入薛春盛银行账户。楼伯英、郑根泉未曾见过本案收条，也未曾书面同意，收条及汇款凭证也未办理公证手续。刑事判决书认定方飞良的50万元是借给顾为民，是顾为民的集资诈骗款。楼伯英、郑根泉是为薛春盛借款提供抵押担保，现方飞良未将款项借给薛春盛，楼伯英、郑根泉不应承担担保责任。二、原审认定缺乏法律依据，适用法律错误。原审认定楼伯英承担担保责任，没有法律依据，我国刑法未规定单个集资诈骗行为不属于集资诈骗。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第十三条是指存在债务人与担保人恶意串通、损害第三者（出借人）利益情况的犯罪，故主合同并非当然无效。而本案属于债务人集资诈骗，担保人与借款人都是受害者，必须在依法认定主合同效力的前提下，确认保证人的责任。本案犯罪嫌疑人通过合法形式掩盖和达到其真实的非法目的。刑事判决书认定本案借款属于集资诈骗，故应属于无效的诈骗行为。依据合同法合同无效条款规定，担保人不应承担担保责任。《担保法司法解释》第八条亦有相关规定。三、在刑民交叉的非法集资类案件中，利息和逾期违约金是涉及犯罪的非法利益，应被依法追缴。考虑到该特殊性，抵押人最多应承担刑事犯罪认定的本金的连带清偿责任而不应是本金、利息和违约金的全部清偿责任。原审要求抵押人承担本金、利息、违约金等在内的全部清偿责任有违司法公正。
方飞良向原审法院起诉请求：对楼伯英所有的座落于浦江县浦阳镇南江路3区12排8号号房地产准予采取拍卖、变卖等方式依法变价；方飞良对变价后所得价款在借款本金50万元及利息、违约金和实现抵押权费用范围内享有优先受偿权（其中自2014年1月28日至2015年1月27日止的利息按月利率1.1%计算，2015年1月28日起的利息及违约金总和按月利率2%计算至实际清偿之日止）。
原审法院认定事实：2014年1月28日，方飞良、李娜与楼伯英、郑根泉及案外人薛春盛签订了《抵押借款协议》一份，约定：案外人薛春盛向方飞良等二人借款，其中向方飞良借款金额为人民币50万元，借款期限为一年，借款月利率按1.1%，利息每三个月结算一次，楼伯英以其自有的座落于浦江县浦阳镇南江路3区12排8号房地产为薛春盛所负的债务向方飞良提供抵押担保，担保范围包含借款本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；方飞良应于办妥房产抵押登记手续后履行交付出借款项的义务；《抵押借款协议》自办理涉案房屋抵押登记之日生效，协议还对其他内容作了约定。如不按时归还借款的，每逾期一日支付违约金人民币666元（包含借款利息，以借款本金100万元计算，即月利率2%）。2014年1月28日，方飞良将50万元汇至顾为民账户内，顾为民、薛春盛出具了收条确认收到借款，并于当日办理了抵押权登记手续。另查明，薛春盛于2014年5月19日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。2015年11月12日，浦江县人民法院作出（2015）金浦刑初字第164号刑事判决书，判决薛春盛犯非法吸收公众存款罪、顾为民犯集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪，且本案借款被认定在集资诈骗的范围之列。薛春盛作为借款人至今未支付方飞良相应利息及归还借款本金。原审法院认为，方飞良与借款人薛春盛之间形成民间借贷的民事法律关系。根据法律规定，借款人的借贷行为已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，应当根据《合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定，认定民间借贷合同的效力。方飞良与薛春盛之间的借贷关系系双方的真实意思表示，并无违反法律、行政法规的强制性规定，也没有以合法形式掩盖非法目的的情形，故该借贷关系依法成立并合法有效，应受法律保护。方飞良将款项转入顾为民账户，顾为民、薛春盛出具有收条并摁有指印，应视为借款已交付。楼伯英主张方飞良将款项转入顾为民账户，并未实际交付薛春盛，其主合同并未履行的辩解不成立。现楼伯英为方飞良与薛春盛之间的借款提供抵押并经公证机关公证，以其名下房产办理抵押登记手续，应认定系其真实意思表示，不属于债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，骗取担保人担保的情形，担保合同合法有效。单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成集资诈骗的刑事法律事实，楼伯英应当承担担保责任。双方约定借款利息与违约金的总和为月利息2%，并未超过法律规定的最高限额，应予以支持。本案抵押房屋的产权系登记在楼伯英名下，方飞良为实现抵押权将郑根泉列为第三人也并无不妥。综上，方飞良要求楼伯英承担担保责任，予以支持。郑根泉经原审法院合法传唤无正当理由不到庭应诉，由此产生的法律后果由其自行承担，依法缺席判决。鉴此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第三十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条、第四十六条、第五十三条、第五十七条之规定，判决：一、方飞良有权就楼伯英抵押担保的位于浦江县浦阳镇南江路3区12排8号房地产拍卖、变卖等方式依法变价，所得款项在薛春盛尚未归还方飞良的借款本金50万元及利息（自2014年1月28日起至2015年1月27日止按月利率1.1%计算）、违约金（包含利息，自2015年1月28日起至实际清偿之日止按月利率2%计算）、实现抵押权费用范围内与李娜共同优先受偿；二、楼伯英在方飞良实现抵押权后，有权向薛春盛追偿。如未按照判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元（已减半收取），由楼伯英承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人楼伯英提供了黄江东的公安询问笔录一份，证明本案50万元款项没有交付给薛春盛，且该款具有虚假借款行为。被上诉人方飞良质证认为，若复印件与原件一致，则对真实性没有异议，但不能达到楼伯英的证明目的。方飞良提供了收条和转账凭证证明款项交付事实，两份材料均有薛春盛的捺印，足以认定方飞良已经履行了交付义务。至于薛春盛指定的收款人收款后如何使用与方飞良无关。对于楼伯英而言，其担保的是债务清偿，而非借款用途，故其不能免责。原审第三人郑根泉对该证据没有异议。本院经审查认为，该证据并非二审程序中的新证据，且不足以证明上诉人的待证事实，本院不予确认。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，方飞良与薛春盛之间的民间借贷关系事实清楚，有公证书、转账凭证及收条等为证，意思表示真实，且本案借款合同亦不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的无效情形，应认定双方的借贷关系合法有效。楼伯英虽主张方飞良未将借款交付给薛春盛，合同未生效，但根据方飞良提供的转款至顾为民账户的凭证以及顾为民、薛春盛出具了收条并捺印的事实，可以确认案涉借款已交付。楼伯英自愿以其名下房地产为薛春盛向方飞良借款提供抵押担保，且各方在抵押借款协议中明确约定抵押担保范围包括借款本金、违约金、实现抵押权的费用等，并办理了相应他项权证，楼伯英依法应承担相应的担保责任。故原审对本案的实体处理并无不当。楼伯英的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人楼伯英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建旭
代理审判员 李 茜
代理审判员 虞 行
二〇一七年一月四日
代书 记员 周莹莹