宁城县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民初字第03404号
原告赵国富，男，蒙古族。
委托代理人陈瑞学，内蒙古大川律师事务所律师。
被告赤峰华城置业有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区新城王府大街8号。
法定代表人董风熠，公司董事长。
委托代理人卢振喜，内蒙古红城律师事务所律师。
委托代理人陈广河，赤峰华城置业有限公司副总经理。
原告赵国富诉被告赤峰华城置业有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2015年5月29日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告赵国富及其委托代理人陈瑞学，被告赤峰华城置业有限公司的委托代理人卢振喜、陈广河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年4月23日，原告通过宁城县华润城市基础设施投资开发有限公司向宁城县国土资源局缴纳土地出让金8556800元，取得了宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼商业用地的使用权。2010年5月20日，原告与被告（原名赤峰市兴龙房地产开发有限责任公司、以下称“兴龙房地产公司”，后名称变更为“赤峰华城置业有限公司”）及原告委托的经办人韩凤杰、赵婧琦签订了《联合开发宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼商业用地协议书》1份，约定：原告将宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼商业用地土地使用权以每亩55万元作价出资入股，与兴龙房地产公司共同开发建设汽车销售综合楼，兴龙房地产公司出资1808万元。2010年5月20日，原告与兴龙房地产公司签订了《宁城县铁西物流中心汽车销售中心房地产项目合作开发协议书》1份，约定：以兴龙房地产开发公司的名义双方联合开发宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼；甲方（兴龙房地产公司）以现金1808万元投资入股，乙方（原告赵国富）以土地使用权作价1808万元投资入股（原告将交款收据交给兴龙房地产公司入账），双方投资5：5出资，5：5分红，对合作开发机构、成本核算、利润分配等事项予以约定。2011年6月14日，被告（名称变更为“赤峰华城置业有限公司”）与原告签订了《关于联合建设﹤宁城县铁西物流中心联合建设汽车销售中心﹥清算及房屋分配协议书》1份，约定：双方合作开发建设项目已基本完成，就项目建设完成后的清算及房屋分配达成协议，工程正式交付后5年内对乙方（原告赵国富）未销售的房屋，双方共同办理房地产权属变更登记手续（变更的产权所有人由乙方授权指定），并按规定申领房屋所有权证、土地使用证。2011年6月21日，被告与原告签订了《关于﹤宁城县铁西物流中心联合建设汽车销售中心﹥房屋销售款收支具体办法的补充协议》1份，约定：签订本协议前出售房屋中属于原告所分房屋的售房款于7月末拨给原告，房屋销售款由被告统一收取，属于原告的房屋的房款自被告收到房款后3天内全额拨给原告。2013年2月28日，被告与原告签订了《房屋开发分红结算分配协议书》1份，约定：双方就合作开发的汽车销售综合楼房屋最终分配（即合作项目最终结算）事项达成协议，甲方（被告）应分得房屋面积16201.95平方米，乙方（原告）应分得房屋面积8882.35平方米，并以附表的方式确定了乙方分得房屋的房号、面积等信息，乙方分得的房屋中已被甲方销售的金额13904374元，其中已收房款5858094元，甲方已支付给乙方2425760元，已收房款中未支付给乙方的部分3432334元，自2012年12月1日起按月息1.5%计算利息，应收房款扣除乙方应承担的所得税及土地增值税款2307073.93元，余额由甲方负责清收，在60天内支付给乙方，本协议与合作项目所有签订合同协议中内容有矛盾或冲突的条款，以本协议为准。该“协议书”附件表二“利润分配计算表”确定双方结算的房屋销售单价为4110元／㎡，附件表三“企业所得税、热力取暖费分担计算表”确定原告所分得房屋2013年4月15日以前取暖期内的热力取暖费已经实际由原告分担。2013年6月26日，被告与原告签订了《关于﹤宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼﹥现场账目核实会议纪要》及房屋信息、房款统计表1份，约定：双方就2013年2月28日签订的《房屋开发分红结算分配协议书》的执行落实情况召开了现场工作会议，对于双方分配的房屋、销售、房款等情况予以确认并制作了房屋信息、房款统计表。原告应分得房屋面积8882.35平方米，原告实际分得房屋面积8857.86平方米，折合房款13659094元，被告销售并已收房款11658415元，应收房款2000679元。原告实际分得房屋面积比应分得房屋面积少了24.49平方米。被告已收房款中已支付给原告5713828元，欠原告房款5945133元，被告合计欠原告房款7945812元，其中，被告已收房款5945133元，应收房款2000679元。原告实际分得房屋面积比应分得房屋面积少24.49平方米。折合价款100654元。2014年2月18日，被告将已协议分配给原告的B座北侧1号商厅出售给他人，被告欠原告房屋销售款809475元，被告为原告出具了《欠据》1枚。宁城县铁西物流中心汽车销售楼的销售一直由被告负责，原、被告双方协议分配房屋后，原告应分得的房屋中被告销售给他人并已经收取了2012年及2013年的热力费，被告向原告和购房人重复收取了该部分房屋2012年及2013年的热力费99572元，被告重复收取的热力费应退还给原告。综上，被告共欠原告应分得的房屋款8855941元，按约定应支付利息3274850元，重复收取的热力费99572元，合计12230363元。同时宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼以被告的名义开发建设，双方协议分配给原告的房屋，被告已经实际交付给原告，并为原告出具了“房款收据”，但尚未办理房屋产权证书，被告应按约定协助原告办理此部分的《房屋所有权证》。为此，提起诉讼，请求被告给付欠原告应分得的房屋款8855941元，按约定支付利息3274850元，返还重复收取的热力费99572元，合计12230363元。由被告协助办理房屋的权属证书。
被告辩称，请求人民法院查明事实，依法驳回原告的全部诉求，在确认双方协议中违法条款及协议的性质后，依法委托工程造价鉴定机构对涉案工程进行工程造价鉴定；依法委托财务审计机构进行费用核定，在此基础上进行盈亏核算后，再按法律规定和双方约定的合法条款，依法享有合同权利和承担合同义务。
一、双方签订的协议不具有合法基础，其中约定的诸多条款违反法律法规的强制性规定，约定无效，履行结果亦应确定无效。
1、原告在《起诉状》中首先表述：“通过华润公司取得了宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼商业用地的使用权”与事实不符。天义镇铁西物流区的土地使用权是答辩人与宁城县华润城市基础设施投资发展有限公司签订合同获得的，并办理了土地使用权证，（有答辩人与华润公司《合同书》和土地证为证）。《物权法》第九条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。原告从来就没有取得土地使用权，不是土地使用权人，因此，原告与答辩人所签订的一系列协议均不具有合法基础。双方所有后续行为最终结果的确认只能以实际履行的事实为依据。
2、双方于2010年5月20日签订的《宁城县铁西物流中心汽车销售中心房地产项目合作开发协议书》中，关于约定原告赵国富以国有土地使用权作价评估，该约定违反了《中华人民共和国房地产管理法》第三十四条之规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二第（五）项，应确认无效。
3、答辩人系由内蒙古辽河工程局股份有限公司（原全资国有企业转制而来，现国家持股）独家出资设立的一人有限公司，股东为企业法人。答辩人与原告协议投资开发的房地产项目，原告赵国富仅出资8556800元，径直获得其土地差价9523200元作为出资，属答辩人对公司重大财产擅自处分，而非常规交易。根据《中华人民共和国公司法》第三十八条第一款第（一）规定，属公司投资计划范畴，原告出资额的确认，应由股东大会决定。该行为未经股东大会决议，应属越权行为，故该处分行为自始无效，且原告赵国富对此亦明知，其主观非善意，由此产生的后果理应自行承担。答辩人只认可赵国富仅以8556800元作为合伙开发房地产合同的一种出资。
二、双方将预估利润作为投资并确定分成比例的约定违法，不能发生预期的法律效果。
1、2011年6月14日，双方签订的《清单及房屋分配协议书》在列举成本，销售价格后，而没有计算税金及附加等其他必然发生的高额费用的情况下，就盲目乐观的预计双方各自利润为1770万元，而且还以此作为投资参与分成，并确定了分成比例。其行为违反了最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十三条：“合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款冲抵投资与利润不予支持的规定。”
2、双方税前分配利润的条款违反了《房地产开发经营企业所得税处理办法》国税发（2009）31号三十六条（二）款中：“关于开发合同或协议中约定分配项目利润的，应按以下规定处理：企业应将项目形成的经营利润额并入当期应纳税所得额统一申报缴纳企业所得税，不得在税前分配该项目的利润”的规定。由此可见，双方协议中关于预计利润1770万元作为投资参与分红又不统一申报纳税是违法的，其约定条款无效，行为无效，应对此作出否定性评价。
三、原告没有履行协议中关于对等投资的义务，不能享有对等分红的权利。
双方2011年6月14日签订的《清单及房屋分配协议书》约定：“联合开发已基本结束”“甲乙双方按5：5分成”但没有强调5：5投资的问题。因为这在开发协议中双方是有约定的，推论可以得出，如果原来对等投资，对等收益的原则不变，那么原告欲获得对等收益，就必须追加投资，而估算的利润岂能算投资？如果双方对约定的投资额以外的投资增加额没有约定或协商不成，这就应该依据法律规定处理。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“投资数额超出合作开发房地产合同的约定，没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”该解释第二十二条规定：“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额缴纳出资的，按照当事人实际投资比例分配利润”据此，原告要主张5：5分成，要么必须追加投资，要么按其实有的投资比例分享利润，二者必居其一。否则，原告的诉求不具备约定或法定条件，属无理诉求，亦必然会导致双方利益的严重失衡。
四、假如原告享有土地使用权，双方联合开发协议在实际履行中已改变了协议的性质，变成了土地使用权转让协议。
根据双方2010年5月20日签订的《合作开发协议书》中双方约定：“双方5：5投资，5：5分成”。该约定没有得到履行，原告除土地外，没有增加任何投资，没有参加任何经营，没有约定承担风险。从双方于2011年6月14日签订的《清单及房屋分配协议书》约定内容关于：“乙方以土地作为投资，除乙方投资以外全部由甲方出资。”来看，以及双方于2013年2月28日签订的《房屋开发分红结算分配协议书》第一条明确约定：“本协议签订前乙方未参与房屋销售及向业主交接房屋等事宜”亦印证了原告没有参与开发经营活动。由此不难看出，双方的法律关系已由共同投资共同受益共同经营共担风险的联合开发，变成了土地使用权转让关系。因此，根据最高人民法院《关于审理涉及土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定的精神，原告与答辩人的合作开发房地产已转变国有土地使用权转让关系了。正因为如此，原告只享有获取土地转让受益的权利，而无获取分配利润的权利。其诉讼权利主张没有请求权基础，其请求理由亦就不能成立。
五、协议中所有数据的计算完全是基于预测，不能作为最终结算的依据，双方更没有提前获得收益的权利。
2013年2月28日《房屋开发分红结算分配协议书》第一条：“本协议系乙方投资参股甲方合作本开发项目的最终结算协议”说明双方是参股开发，双方都是没有提前获得收益的权利。第三条：“按《清算及分配协议》所约定的分配房屋的规则计算”，此计算是基于预测的数据，不是实际发生的。第七条：3款“具体金额以实际发生为准”，说明了计算不是最终结论。第八条：施工造价经甲乙双方按相关约定审定后，价格相差在正负50元／平米以内，本结算价格不做调整，为最终结算分配结果。如果审定价格正负相差超过50元／平米，双方同意将施工成本作出调整。这就直接说明双方还没有进行最终决算，所有数据完全是基于预测。何况以答辩人目前掌握的数据来看，工程实际造价已远远超过了双方预计的数字。第九条：“本合作项目的所有合同、协议内容有矛盾或有冲突的条款，以本协议为准。”（说明没有矛盾和冲突的条款以及没有涉及的问题继续按前面的协议原则执行）。2011年6月14日《清单及房屋分配协议书》第二条：“预测利润分配计算”，“以上估算不包括不可预见费用”。由此可见，使用以上协议中的约定和数据计算，都是基于预测和预估得出的数字，没有进行最终结算，开发成本还没有计算出来，现在还不存在分配利润的前提，原告提出的所有依据和数字不是违反法律规定，就是没有事实依据。另外，既然协议商定是参股投资，应该综合计算该项目盈亏之后才能进行利润分配。利润=收入—成本，这是最基本的道理。
综上所述，答辩人基于以上理由，得出三点结论：1、双方协议中违法条款不能履行，所预计的1770万利润不能作为投资计算。2、双方在实际履行协议的过程中改变了联合开发的性质，变成了土地使用权转让协议，而无论是联合开发还是土地转让，都改变不了原告在此项目中仅投入了8556800元的事实，在进行利润分配时都应按约定或法律规定计算双方受益。3、协议中所列数字，均基于预测和估算，而实际发生的很多费用尚未摊销列入成本，故不是最终决算，本开发项目有无利润，应依法委托工程造价鉴定机构对涉案工程进行工程造价鉴定；依法委托财务审计机构进行费用核定，在此基础上进行盈亏核算后，再按法律规定和双方约定的合法条款，依法享有合同权利和承担合同义务。因此，答辩人请求贵院驳回原告的所有诉求。
经审理查明，2010年4月23日，原告通过宁城县华润城市基础设施投资开发有限公司向宁城县国土资源局缴纳土地出让金8556800元，取得了宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼商业用地的使用权。2010年5月20日，原告与赤峰市兴龙房地产开发有限责任公司（以下简称“兴龙房地产公司）及原告委托的经办人韩凤杰、赵婧琦签订了《联合开发建设宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼商业用地协议书》，协议约定，原告将宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼商业用地土地使用权以每亩55万元作价出资入股，与兴龙房地产公司共同开发建设汽车销售综合楼，兴龙房地产公司出资1808万元。协议约定，签订协议后，土地使用权转入乙方（兴龙房地产公司）名下，乙方是本地块使用权的产权人。2010年5月20日，原告与兴龙房地产公司签订《宁城县铁西物流中心汽车销售中心房地产项目合作开发协议书》，协议约定，以兴龙房地产开发公司的名义双方联合开发宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼；甲方（兴龙房地产公司）以现金1808万元投资入股，乙方（原告）以土地使用权作价1808万元投资入股，双方按5：5出资，5：5分红的原则开发建设，协议对合作开发的机构设置和职责分工、费用的分担、会计财务制度、房屋的分配、土地竞买、工程前期、工程营造、房屋销售、竣工验收和竣工材料的报批、工程保养、物业管理、协议的变更和终止、违约责任等事项进行了约定。后赤峰市兴龙房地产开发有限责任公司更名为赤峰华城置业有限公司。2011年6月14日，被告赤峰华城置业有限公司与原告赵国富签订了《关于联合建设﹤宁城县铁西物流中心联合建设汽车销售中心﹥清算及房屋分配协议书》，协议约定，双方合作开发建设项目已基本完成，就项目建设完成后的清算及房屋分配达成协议，工程正式交付后5年内对乙方（原告）未销售的房屋，双方共同办理房地产权属变更登记手续，变更的产权所有人由乙方（原告）授权指定，并按规定申领房屋所有权证、土地使用证。协议考虑到开发成本不可预见的因素。乙方（原告）少分得房屋1096平方米，甲方（被告）多分得1096平方米作为机动面积，作为结算时差价调整使用。原告分得楼房建筑面积为8651.6㎡，被告分得16976.2㎡。2011年6月21日，被告与原告签订《关于﹤宁城县铁西物流中心联合建设汽车销售中心﹥房屋销售款收支具体办法的补充协议》，协议约定，签订本协议前出售房屋中属于原告所分房屋的售房款于7月末拨给原告，房屋销售款由被告统一收取，属于原告的房屋的房款自被告收到房款后3天内全额拨给原告。2013年2月28日，原、被告签订《房屋开发分红结算分配协议书》，协议约定，此协议系双方合作开发项目的最终结算协议，被告（甲方）应分得房屋面积16201.95平方米，原告（乙方）应分得房屋面积8882.35平方米，并以附表的方式确定了原告分得房屋的房号、面积等信息，原告分得的房屋由被告销售，被告支付给原告房屋款2425760元。协议约定，被告已收取的未支付给原告的房款3432334元，自2012年12月1日起按月息1.5%计算利息。被告售出的原告的房屋应收房款扣除原告应承担的所得税及土地增值税款2307073.93元，余款由被告负责清收，在60天内清理完毕并支付给原告。本协议与合作项目中所签订合同协议中内容有矛盾或冲突的条款，以本协议为准。该“协议书”附件表二“利润分配计算表”确定双方结算的房屋销售单价为4110元／㎡，附件表三“企业所得税、热力取暖费分担计算表”确定原告所分得房屋2013年4月15日以前取暖期内的热力取暖费已经由原告分担。2013年6月26日，原、被告双方的人员就《房屋开发分红结算分配协议书》执行落实情况召开了现场工作会议，签订《关于﹤宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼﹥现场账目核实会议纪要》及房屋信息、房款情况统计表，原、被告对于双方分配的房屋、销售、房款等情况予以确认并制作了房屋信息、房款统计表，原告及被告人员签字并加盖了被告单位公章。原告应分得房屋面积8882.35平方米，原告实际分得房屋面积8857.86平方米，总房款13659094元，原告已收房款5713282元。原告实际分得房屋面积比应分得房屋面积少了24.49平方米，折合价款100653.9元。2014年2月18日，被告将已协议分配给原告的B座北侧1号商厅出售给他人，被告欠原告房屋销售款809475元，被告为原告出具了欠据1枚。被告合计欠原告房款8855940.9元。
宁城县铁西物流中心汽车销售楼的销售一直由被告负责，原、被告双方协议分配房屋后，原告应分得的房屋中被告销售给他人并已经收取了2012年级2013年的热力费，被告向原告和购房人重复收取了该部分房屋2012年及2013年的热力费99572元。
宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼以被告的名义开发建设，双方协议分配给原告的房屋，被告已经实际交付给原告，并为原告出具了“房款收据”，但尚未办理房屋产权证书，被告应按约定协助原告办理房屋所有权证书。
上述事实，有被告为原、被告签订的《联合开发建设宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼商业用地协议书》，《宁城县铁西物流中心汽车销售中心房地产项目合作开发协议书》，《关于联合建设﹤宁城县铁西物流中心联合建设汽车销售中心﹥清算及房屋分配协议书》，《关于﹤宁城县铁西物流中心联合建设汽车销售中心﹥房屋销售款收支具体办法的补充协议》，《房屋开发分红结算分配协议书》，《关于﹤宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼﹥现场账目核实会议纪要》及房屋信息、房款情况统计表，欠据，华城置业售房收回余热费明细表、收据等在案佐证。
本院认为，一、关于天义镇铁西物流园区的土地使用权。原告称，是其通过宁城县华润城市基础设施投资开发有限公司向宁城县国土资源局缴纳土地出让金8556800元，取得了宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼商业用地的使用权。被告称，是其与宁城县华润城市基础设施投资发展有限公司签订合同获得的，并办理了土地使用权证。2010年5月20日，《联合开发建设宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼商业用地协议书》中写明，“甲方（赵国富）委托丙方（韩凤杰）购买赤峰市宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼用地，由甲方出资在宁城县华润城市基础设施投资开发有限公司购买了宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼商业用地”。“甲方将交款单据交给乙方入账，并以乙方《赤峰市兴龙房地产开发有限责任公司》的名义进行开发建设”。“甲方与乙方角色互换，即：赤峰市兴龙房地产开发有限责任公司为土地使用权的持有者作为甲方，而赵国富作为投资人作为乙方”在《宁城县铁西物流中心汽车销售中心房地产项目合作开发协议书》明确约定，乙方（原告）出资购买了土地。被告在答辩中亦认可原告是用土地入股，合作开发。宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼商业用地土地使用权是原告赵国富购买后以每亩55万元作价出资入股，与被告共同开发建设汽车销售综合楼，不是将土地使用权转让。
二、关于原、被告合伙开发项目涉案工程清算及应否进行工程造价鉴定和工程费用核定问题。原告认为，合伙开发的涉案工程由被告组织施工及管理，不让原告参与，所有财务都是被告处理，工程完工后，已进行了清算，原、被告对房屋进行了分配，被告再请求对合伙工程造价鉴定及清算，违背诚信原则，是对双方协议的背弃，是对诉讼程序的恶意拖延且没有必要和可能，原告不同意重新鉴定和审计。被告认为，原、被告签订的协议中有违法条款，应确定协议违法条款及协议的性质后，依法委托工程造价鉴定机构对涉案工程进行工程造价鉴定；依法委托财务审计机构进行费用核定，在此基础上进行盈亏核算后，再按法律规定和双方约定的合法条款，依法享有合同权利和承担合同义务。原、被告签订的《关于联合建设﹤宁城县铁西物流中心联合建设汽车销售中心﹥清算及房屋分配协议书》，按协议，原、被告是5：5分成，协议考虑到开发成本不可预见的因素，原告分得楼房建筑面积为8651.6㎡，被告分得16976.2㎡。被告多分的楼房面积，已对被告开发成本进行了补偿。《关于﹤宁城县铁西物流中心联合建设汽车销售中心﹥房屋销售款收支具体办法的补充协议》、《房屋开发分红结算分配协议书》，约定“此协议系双方合作开发项目的最终结算协议”。“扣除原告应承担的所得税及土地增值税款2307073.93元”。《关于﹤宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼﹥现场账目核实会议纪要》及房屋信息、房款情况统计表，已经对合作开发的项目进行了结算、原告已缴纳了应承担的所得税及土地增值税款2307073.93元，原、被告合作开发建设项目签署的清算、分配协议，事实清楚，清算及分配结果具体、明确，是双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，本院予以确认。综上，原告的诉讼请求，符合协议约定及法律规定，本院予以支持。被告的答辩意见缺乏事实根据及法律依据，其答辩意见及重新对工程造价鉴定的请求不予采纳和支持。欠款应当偿还。为维护市场秩序，保护交易安全，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第八条、第六十条之规定，判决如下：
一、被告赤峰华城置业有限公司于本判决生效后立即给付原告赵国富房屋款8855940.9元；
二、被告赤峰华城置业有限公司与本判决生效后立即给付原告赵国富重复收取的热力费99572元；
三、被告赤峰华城置业有限公司自2012年12月1日起按月息1.5%计算给付欠原告赵国富房款3432334元的利息。利息计算至还清欠款之日止；
四、被告赤峰华城置业有限公司协助原告赵国富办理分得房屋的权属证书。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费95183元，保全费5000元，合计100183元，由被告赤峰华城置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 温相春
审 判 员 张英阁
人民陪审员 王小会
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 苏珊娜