湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）潭中刑终字第323号
原公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩振，男，1986年7月8日生于山东省诸城市，汉族，中专文化，务工。2014年5月6日因涉嫌犯非法经营罪被湘潭县公安局刑事拘留，同年6月20日被依法逮捕。现羁押于湘潭县看守所。
上诉人（原审被告人）吴秘勋，男，1988年12月12日出生于湖南省通道侗族自治县，侗族，中专文化，农民。2014年6月18日因涉嫌犯非法经营罪被湘潭县公安局刑事拘留，2014年7月7日由湘潭县公安局决定取保候审，同年9月10日由湘潭县人民法院决定取保候审，9月25日由该院决定被依法逮捕。现羁押于湘潭县看守所。
辩护人殷学斌，湖南指南律师事务所律师。
湖南省湘潭县人民法院审理湖南省湘潭县人民检察院指控原审被告人韩振、吴秘勋犯非法经营罪一案，于二O一四年九月三十日作出（2014）潭刑初字第278号刑事判决。原审被告人韩振、吴秘勋不服，提出上诉。本院于二O一四年十一月五日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年5、6月开始，被告人韩振开始在非法”红树林”彩票平台注册账号开始投注，同年9月担任该彩票平台代理，并积极发展下线会员30多人，从中获利132825.7元，被告人吴秘勋通过其上级代理韩振成为下级代理，发展会员50多人，从中获利142000元。2014年1月，被告人韩振经QQ好友介绍到另一非法彩票平台”MC”参与投注及担任代理，至2014年5月4日，被告人韩振在该平台发展吴秘勋等会员13人，从中非法获利40万元。
原审判决认为：被告人韩振、吴秘勋明知他人违反国家规定擅自销售彩票而担任其代理，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩罚，公诉机关指控的罪名成立。被告人韩振、吴秘勋在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，均应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人韩振、吴秘勋能积极退赃，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第五条之规定，遂判决：一、被告人韩振犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十四万元。二、被告人吴秘勋犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。三、追缴被告人韩振的违法所得九十一万四千八百元，上缴国库。四、追缴被告人吴秘勋的违法所得十四万二千元，上缴国库。
宣判后，原审被告人韩振以”原审判决认定的获利数额不准，量刑畸重，罚金太高”等为由提出上诉。原审被告人吴秘勋以”虽非法获利14万元，但该14万元又输回去了，不是主犯，是听了韩振的才代理的，系少数民族，认罪态度好，积极退赃”等为由提出上诉，请求对其从轻处罚。
经审理查明：”红树林”彩票平台和”MC”彩票平台均系未经国家批准，而由私人做庄创办，以互联网为销售渠道，套用国家合法彩票”重庆时时彩”、”五分时时彩”、”新疆时时彩”、”福彩3D”等彩票的玩法和开奖结果，设定网银支付、环迅支付等平台充值方式，以充值1元人民币兑换1个投注积分的方式接受玩家充值，同时设定高于合法彩票的赔率来吸引网络玩家注册并参与投注赌博。自2013年5、6月开始，上诉人（原审被告人）韩振开始在”红树林”彩票平台注册账号参与投注，同年9月担任该彩票平台代理，并积极发展下线会员。至2014年5月14日，上诉人韩振发展会员张某（已起诉至湘潭县人民法院）、吴秘勋等33人，从中获利132825.7元；上诉人（原审被告人）吴秘勋通过其上级代理韩振成为下级代理，发展会员50多人，从中获利142000元。
2014年1月，上诉人（原审被告人）韩振经QQ好友介绍到另一非法彩票平台”MC”（网址为www＊mc788.net或www.mc588.net）参与投注及担任代理，并注册了代理账号。至2014年5月14日，上诉人韩振共在该平台发展吴秘勋等会员13人，非法获利40万元。
上述事实有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、上诉人的供述，（1）上诉人韩振的供述。证实：他在”红树林”平台做代理获利只有10万多，在”MC”平台做代理和投注赢的钱有120多万元，总获利有130多万。其中他将在”MC”平台赚的钱又到”红树林”投注玩，输了30多万元。还剩下100左右在其手上，他用这100万，购买了一台”荣威”小车，在银行有912000元的存款。（2）上诉人吴秘勋的供述。证实：他是2013年10月份开始在非法彩票平台担当代理，共有两个账号，一个是一区的WUMIXUN5253，另一个是二区的WUMIXUN5253。一区的代理账号到2014年6月17日止共分红15次，计119660.25元；二区的代理账号到2014年6月份17号止返利12962元，在”红树林”平台担当代理共计获利142000元。（3）同案人张某、陈某某的供述。证实：他们是韩振在”红树林”非法彩票平台的下线。2、上诉人吴秘勋的非法彩票平台进行非法经营的电脑截图及记录明细。证实：上诉人吴秘勋非法获利的事实。3、上诉人韩振在非法彩票平台进行非法经营的电脑截图。4、银行卡记录，（1）上诉人韩振持有的工商银行卡号6222021607022468186的交易记录；（2）上诉人韩振持有的建设银行卡6222802200033039421的交易记录；（3）上诉人韩振持有的建设银行卡6222802201601272600的交易记录；（4）上诉人韩振持有的农业银行卡号6228480291877929815的交易记录；5、湘潭市公安局网监与行动技术支队对”红树林”一区账号34888999、WIN002、WIN001、WUMIXUN5253，”红树林”二区账号WIN002、WIN001、HANGHANG、WUMIXUN1988、WUMIXUN5253，”MC”平台账号WIN002、VIP9187，”红树林”平台账号W91906、919061552的远勘记录。以上证据2、3、4、5证实上诉人韩振、吴秘勋在非法彩票平台的获利情况。6、湘潭县公安局扣押物品、文件清单。证实：公安机关扣押了韩振、吴秘勋的银行卡及现金506800元。7、上诉人韩振、吴秘勋的户籍资料。证实：上诉人韩振、吴秘勋均达到刑事责任年龄。8、抓获经过说明。证实：上诉人韩振、吴秘勋系抓获归案。9、湖南省福利彩票发行中心关于严厉禁止利用互联网销售福利彩票行为的通知。证实：在湖南省内禁止以任何形式利用互联网销售福利彩票的行为，否则将追究法律责任。
本院认为：上诉人（原审被告人）韩振、吴秘勋明知他人违反国家规定擅自销售彩票而担任其代理，其行为已构成非法经营罪。上诉人韩振、吴秘勋在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人韩振、吴秘勋能积极退赃，可酌情从轻处罚。上诉人韩振上诉中提出”原审判决认定的获利数额不准，量刑畸重，罚金太高。”经查，上诉人韩振非法获利的数额，有其本人的供述、其本人所持银行卡交易记录、公安网监远勘记录等证据予以证实，原审判决据此对其所作的定罪量刑并无不当，上诉人韩振此上诉理由不能成立，本院不予采纳，但没收非法所得超出了原审认定的数额，上诉人韩振该上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人吴秘勋上诉中提出”虽非法获利14万元，但又输回去了；自己不是主犯，系少数民族，认罪态度好，积极退赃。”经查，上诉人吴秘勋积极参与非法代理，发展下线会员，非法获利，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其系少数民族，认罪态度好，积极退赃等情节原审判决已作了处置，上诉人吴秘勋的上诉理由不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但追缴上诉人韩振违法所得应以其实际所得为准。原审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭县人民法院（2014）潭刑初字第278号刑事判决中的第一、二、四项；
二、撤销湖南省湘潭县人民法院（2014）潭刑初字第278号刑事判决中的第三项；
三、追缴上诉人韩振的违法所得532825.7元，上交国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 李瑞玲
代理审判员 李柏文
二〇一四年十二月三十日
代理书记员 林小平
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定》
第五条犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……