广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第322号
上诉人（原审被告）：江门市东华房地产开发有限公司。
法定代表人：杨树坪，董事长。
委托代理人：钟淑华、李增臣，均系广东天高律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温玉爱。
委托代理人：陈鉴铭。
被上诉人（原审原告）：陈鉴铭，资料同上。
上诉人江门市东华房地产开发有限公司（以下简称“东华公司”）因与被上诉人温玉爱、陈鉴铭商品房预售合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2014）江海法民一初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年11月28日，温玉爱、陈鉴铭向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、东华公司向温玉爱、陈鉴铭支付逾期交付房屋违约金120490.36元（从2013年1月1日起计算，暂计至2013年5月7日）；2、本案诉讼费用由东华公司承担。主要事实和理由为：2011年6月22日，双方签订编号为2011-0084＊＊的《广东省商品房买卖合同》，约定温玉爱、陈鉴铭向东华公司购买位于江门市江海区五邑路北侧某某苑70号114的房屋，以及项目建设依据、所购商品房基本情况、计价方式与价款、付款方式与期限、违约责任、交付期限等内容。合同签订后，温玉爱、陈鉴铭向东华公司支付全部购房款948743元。根据合同约定，东华公司应在2012年12月30日前将验收合格、符合合同约定的房屋交付给温玉爱、陈鉴铭，但东华公司直至2013年5月7日才通知温玉爱、陈鉴铭收楼，东华公司行为已构成违约。
东华公司答辩称：温玉爱、陈鉴铭与东华公司签订的《广东省商品房买卖合同》约定违约金计算标准过高，按照相关法律规定应当减少，建议按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金。因为涉案房屋所在地块与另一地块土地证相连，而另一地块因拆迁问题无法及时被交付给东华公司，致东华公司的整个开发项目无法按期完成，故逾期交楼的过错不在东华公司。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：双方当事人于2011年6月22日签订了《广东省商品房买卖合同》（合同编号：2011-0084＊＊），约定：温玉爱、陈鉴铭购买东华公司位于江门市江海区某某苑70号114房屋（商铺），温玉爱、陈鉴铭购买的商品房为预售商品房，价款为948743元。温玉爱、陈鉴铭须于2011年6月19日前付房款50000元，2011年6月29日前付房款498743元，2011年12月30日前付房款400000元，东华公司应在2012年12月30日前将商品房交付温玉爱、陈鉴铭使用，东华公司如未按时交付房屋，逾期超过90日的，温玉爱、陈鉴铭有权解除合同，温玉爱、陈鉴铭要求继续履行合同的，合同继续履行，东华公司须自合同规定的交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向温玉爱、陈鉴铭支付已交付房价款万分之十的违约金。合同签订后，温玉爱、陈鉴铭于2011年6月19日向东华公司交付房款50000元，2011年6月22日交付房款498743元，2011年12月15日交付房款400000元，而东华公司于2013年5月7日才向温玉爱、陈鉴铭发出《某某收楼通知书》，通知温玉爱、陈鉴铭办理交楼手续。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案双方签订的《广东省商品房买卖合同》是商品房预售合同，属于商品房预售合同纠纷。原审法院立案时将本案的案由定为房屋买卖合同纠纷不妥，应予纠正。根据双方当事人的诉辩意见、提供的证据材料以及法庭审理查明的情况，本案的争议焦点是：东华公司是否应向温玉爱、陈鉴铭支付逾期交付房屋的违约金120490.36元。
双方当事人于2011年6月22日签订的编号为2011-0084＊＊的《广东省商品房买卖合同》，是当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。根据合同约定，东华公司应在2012年12月30日前将商品房交付温玉爱、陈鉴铭使用，东华公司如未按时交付房屋，逾期超过90日的，温玉爱、陈鉴铭有权解除合同，温玉爱、陈鉴铭要求继续履行合同的，合同继续履行，东华公司须自合同规定的交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向温玉爱、陈鉴铭支付已交付房价款万分之十的违约金。现温玉爱、陈鉴铭已依约支付全部购房款，但东华公司至2013年5月7日才通知温玉爱、陈鉴铭办理交楼手续，东华公司主张因拆迁原因延迟交付房屋，但该原因并非法定免责事由，故其行为属于违约。另东华公司主张双方签订的《广东省商品房买卖合同》约定的违约金标准过高，应按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条关于“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失百分之三十为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”的规定，东华公司认为合同约定的违约金标准过高，但没有举证证明违约金过分高于温玉爱、陈鉴铭损失，其主张按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金，亦没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。温玉爱、陈鉴铭在庭审中表示愿意继续履行合同，东华公司于2013年5月7日通知温玉爱、陈鉴铭办理交楼手续，则温玉爱、陈鉴铭要求东华公司按已交付房价款每日万分之十计付2013年1月1日至2013年5月7日的诉讼请求，合理合法，原审法院予以支持，东华公司应支付温玉爱、陈鉴铭2013年1月1日至2013年5月7日违约金为120490.36元（948743×0.001×127＝120490.36）。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，于2014年3月5日作出（2014）江海法民一初字第9号民事判决：东华公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付违约金120490.36元给温玉爱、陈鉴铭。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案案件受理费1354.90元，诉讼保全费1170元，由东华公司负担。
当事人二审的意见
东华公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决，改判东华公司向温玉爱、陈鉴铭支付违约金21119元。2、本案一、二审诉讼费用由温玉爱、陈鉴铭负担。主要事实和理由为：一、温玉爱、陈鉴铭的损失主要为两方面，一是实际损失，即已付房款的利息，二是预期利益，即2013年1月1日至2013年5月7日东华公司逾期交楼的租金收益。根据我国《合同法》司法解释（二）第二十八条、第二十九条的规定，损失应仅指实际损失而不包括预期利益。因此，在衡量违约金是否过高时，只要证明违约金超过实际损失的百分之三十即可判断违约金是否过高。本案中，温玉爱、陈鉴铭的实际损失应为21119元（已付购房款948743元×0.0631÷360天×127天=21119元）。而温玉爱、陈鉴铭的诉请金额是实际损失的5倍，明显过高。此外，在约定的违约金是否过分高于造成损失的举证责任分配上，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条的规定，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据，另根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，温玉爱、陈鉴铭的实际损失应为利息，是众所周知之事宜，故东华公司无需对此进行举证。相反，温玉爱、陈鉴铭对损失问题没有提交任何证据加以证明。二、根据上述司法解释的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，故法院应当对本案违约金予以适当减少。且东华公司已将涉案铺位交付使用，但温玉爱、陈鉴铭至今没有进行装修或出租收益，纵然东华公司因各种自身不能控制的因素导致迟延交付，确实存在一定的违约责任，但双方约定的违约金确实过高，故可予以减少。
温玉爱、陈鉴铭共同答辩称：一、双方订立合同之时意思表示真实，合同合法有效，尤其是其中关于违约责任的约定，双方义务是明确、合理、对等的，故双方均应遵守。涉案合同由东华公司自行制定并且提供，其中对于违约金的计算标准约定明确，并不存在过高或者过低的问题。若本案系买受人一方违约，则东华公司将不会认为违约金标准过高，道理显而易见。二、东华公司没有就违约金过分高于温玉爱、陈鉴铭的损失进行举证，主张调低违约金标准缺乏理据。原审法院就举证责任的分配问题，适用法律正确，责任分配得当。而根据广东省高级人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》第3条的规定，东华公司在未能提供其所主张的损失数额的事实依据的前提下，主张调低违约金标准不符合法律规定，不应得到支持。
各方当事人在二审阶段均无提供新的证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。本案二审争议焦点系：东华公司主张按照中国人民银行同期同类贷款利率支付违约金能否得到支持的问题。
东华公司与温玉爱、陈鉴铭在平等、自愿基础上，签订涉案商品房预售合同，双方意思表示真实，合同合法有效，双方均应予以遵守。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决……”的规定，本案应在充分考虑合同履行、当事人过错、预期利益以及实际损失等各方面因素的前提下，再对违约金标准是否过高的问题作出认定，进而裁决是否予以调整。
结合案件事实，温玉爱、陈鉴铭已经依照涉案合同约定足额支付购房款，但东华公司在没有任何法定或者约定的免责事由的情况下，不能如期交付涉案房屋，其行为显属违约，且温玉爱、陈鉴铭对此并无过错，故相应的违约责任，应由东华公司承担。东华公司认为温玉爱、陈鉴铭存在利息的实际损失和租金的预期利益损失，但主张仅以利息损失作为认定违约金标准的依据，与上述规定不符，本院不予支持。
根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条关于“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据……”的规定，在双方就迟延交付涉案房屋已有违约金计算标准的前提下，东华公司作为本案的违约方，应就违约金过高的主张承担举证责任。原审法院将举证责任分配给东华公司并无不当，应予维持。东华公司没有对此提供证据予以证明，且其主张的违约金调整方式并未包含预期利益的损失，故不应予以支持。
根据上述法律规定，温玉爱、陈鉴铭认为违约金标准合理的，也负有相应的举证责任。鉴于上述二人的损失同时包括利息以及租金的预期利益损失，则根据涉案合同的相关约定，涉案房屋为非住宅用途，而东华公司在二审阶段也确认涉案房屋系位于江门市江海区五邑路北侧某某苑的地层商铺，故即使温玉爱、陈鉴铭没有另行提供证据加以证明，东华公司作为涉案楼盘的开发商，对于交易标的的经营性收益远高于住宅用房效益的客观事实，也应当是清楚并且明知的。现东华公司主张仅按中国人民银行贷款基准利率向温玉爱、陈鉴铭支付违约金，既缺乏法律依据，亦不足以填平其违约导致温玉爱、陈鉴铭的实际损失和预期利益的损失，对温玉爱、陈鉴铭显失公平，故本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，处理恰当，本院予以维持。东华公司的上诉主张理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1354.9元，由江门市东华房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 陈雪娟
审判员 李雁羽
二〇一四年七月四日
书记员 李慕华
梁闪云