湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂孝感中民三终字第00076号
上诉人（原审原告暨被告）中国人寿保险股份有限公司大悟县支公司。住所地：大悟县城关镇府前街50号�
负责人方颉。
委托代理人高树忠，湖北勤才律师事务所律师。代理权限为一般代理。
委托代理人吴启书。
上诉人（原审被告暨原告）张霞。
委托代理人李亚林，大悟县法律援助中心律师。代理权限为一般代理。
上诉人中国人寿保险股份有限公司大悟县支公司（以下简称大悟保险股份公司）、上诉人张霞因劳动争议一案，不服湖北省大悟县人民法院（2014）鄂大悟民初第00755号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月29日公开开庭进行了审理。上诉人大悟保险股份公司的委托代理人高树忠、吴启书，上诉人张霞及其委托代理人李亚林均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1997年3月17日，张霞加入中国人寿保险公司大悟县支公司（以下简称大悟保险公�），任保险业务代理员，从事推销人寿保险业务工作，张霞与大悟保险公司虽未签订《个人代理人保险代理合同书》，但双方按照个人代理人保险代理来处理双方的权利义务关系。2001年4月3日，张霞与大悟保险公司签订《个人代理人保险代理合同书》，双方对相关权利义务关系进行了书面约定。2001年7月10日，张霞作为保险营销员选择“夏争春”团队作为自己的营销团队。2003年10月12日，由于大悟保险公司名称变更为股份公司，张霞按大悟保险股份公司要求填写了《确认回执》，对2003年10月8日与大悟保险公司之间有关《个人代理人保险代理合同书》的相关权利义务进行了追认，并同意有关《个人代理人保险代理合同书》的权利义务转移至新成立的股份公司。2003年12月24日，大悟保险股份公司下发国寿人险悟（2003）36号《关于实行二00四年岗位竞聘的决定》文件，为了�大“干部人事、劳动用工、工资报酬”三项制度改革，调动员工积极性，决定实行岗位竞聘。张霞按照公司要求报名参加保全员岗位竞聘。2004年1月6日，大悟县司法局公证处对大悟保险股份公司“2004年度岗位竞聘”活动进行了公证。2004年1月10日，大悟保险股份公司通过经理办公会对岗位竞聘情况形成决定，通过竞聘张霞取得保全员岗位，负责保全服务工作及自办业务。2004年4月2日，大悟保险股份公司下发国寿人险悟发（2004）5号《关于下发2004年度各岗位考核办法的通知》文件，该文件规定，保全员岗位属机关客户服务部管理，保全津贴为每月200元（后调整为每月300元，按完成任务比例发放），保全业务按2%计发保全工资，营销类险种首年业务和短险业务工资计算同业务人员。此后，大悟保险股份公司对张霞进行了考勤管理，张霞的每月薪酬除推销保单收入（�金）外，大悟保险股份公司按月固定发放张霞200元保全津贴（2007年8月后调整为300元／月），保全业务按2%计发保全工资，并根据续保率按年度向张霞发放达标奖，2004年度还授予张霞“先进个人”荣誉称号。在此期间，大悟保险股份公司一直没有与张霞签订劳动合同，也没有为其办理社会保险。2013年3月大悟保险股份公司依据《中国人寿保险公司湖北省分公司保险营销员管理办法（2006版）》中“营销员系列没有保全岗位”，基于上级公司业务政策调整，保全工作统一由公司95519服务专线所取代，向张霞提出将其由保全岗位转为保险代理人，张霞不同意，大悟保险股份公司随后停止发放张霞每月固定的保全津贴，双方因此产生纠纷。另查明，张霞在领取劳动报酬时扣除了个人所得税。大悟保险股份公司以公司作为纳税主体向税务部门缴纳了城建营业税、个人所得税（含工资薪酬、劳务报酬所得）、城建税、地方教育附加税。又查明，张霞挂靠大悟富康建材有限公司缴纳养老保险，其养老保险由个人一直缴纳至2014年1月，随即张霞在社保部门办理了退休手续。
原审法院认为，本案系劳动争议纠纷。双方争议的焦点问题一是双方是否存在劳动关系，二是张霞关于支付双倍工资、缴纳社会保险的诉求应否得到支持，三是张霞起诉是否超过法定期限。（一）关于是否存在劳动关系问题：判断劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应从双方之间是否具有分工协作性、人身隶属性以及收入分配性等特征为依据综合判断。本案中，作为劳动者的张霞刚进入大悟保险公司时签订了《个人代理人保险代理合同书》，2003年10月，张霞对该合同权利义务关系进行了“确认”，该合同约定的权利义务关系决定了张霞与大悟保险股份公司的关系是“保险代理关系”而非“劳动关系”。2004年1月，张霞通过竞聘取得大悟保险股份公司保全员工作岗位，同时，大悟保险股份公司通过经理办公会形成决议，明确张霞工作岗位为保全员，工作内容为“负责保全服务及自办业务”，至此，张霞与大悟保险股份公司之间存在分工协作性。此后，大悟保险股份公司下发国寿人险悟发（2004）5号《关于下发2004年度各岗位考核办法的通知》的文件，规定保全员岗位属机关客户服务部管理，保全津贴为每月200元（后调整为每月300元，按完成任务比例发放），保全业务按2%计发保全工资，营销类险种首年业务和短险业务工资计算同业务人员，由此可以看出，张霞劳动报酬包含三个部分，一是保险津贴每月200元（或300元），二是保全业务按2%计发报酬，三是保险营销佣金按营销员标准发放，以上三类劳动报酬符合工资收入的相关法律特征，因此，张霞与大悟保险股份公司之间具有经济上的依附性。与此同时，大悟保险股份公司还对张霞进行了考勤管理，并根据续保率按年度向张霞发放达标奖，2004年度还授予张霞“先进个人”荣誉称号，大悟保险股份公司对张霞行使了管理、监督、奖励之职责，张霞所从事的保全业务及自办业务既是大悟保险股份公司分配的工作，同时也是大悟保险股份公司业务工作的重要组成部分，以上均说明：张霞与大悟保险股份公司之间具有组织上的从属性和人格上的隶属性。综上，张霞自2004年1月10日被聘为保全员岗位，张霞与大悟保险股份公司之间存在事实劳动关系。（二）关于张霞支付双倍工资、缴纳社会保险的诉求：“双倍工资”是指在用人单位违反法律规定，不与劳动者订立劳动合同的情况下，法律赋予劳动者可就此要求用人单位给予其赔偿金�该赔偿金与劳动者因付出劳动，用人单位应给付劳动者的劳动报酬不同，不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间，因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制”的规定，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，大悟保险股份公司与张霞自2003年至今一直未签订书面《劳动合同》，而张霞于2013年6月才提出双倍支付工资的仲裁申请，其诉求超过法定时效期间，不予支持。关于张霞要求大悟保险股份公司补交自1997年至今的各项社会保险的诉讼请求，因张霞与大悟保险股份公司自2004年1月始至2014年1月张霞办理退休手续止存在劳动关系，大悟保险股份公司应当自2004年1月始至2014年1月止为张霞办理各类社会保险，鉴于张霞个人缴纳社会养老保险至2014年1月，大悟保险股份公司应当支付张霞已缴纳的，应由大悟保险股份公司负担的社会保险部分费用。（三）关于张霞起诉是否超过法定期限的问题，张霞起诉的立案时间虽然超出法定期限，但原审法院收到张霞诉状的时间在法定起诉期间内，大悟保险股份公司关于张霞超出起诉期间的抗辩意见不予采纳。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二十条、第七十二条、第七十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决：一、驳回大悟保�股份公司的诉讼请求。二、张霞自2004年1月始与大悟保险股份公司存在劳动关系。三、大悟保险股份公司自2004年1月始为张霞办理社会保险（按政策无法补办的项目除外），其中张霞已缴纳的社会保险费单位部分由大悟保险股份公司支付给张霞，具体项目和金额由社会保险经办机构核准，双方各自缴费部分各自承担，自判决生效后七日内履行。四、驳回张霞其他诉讼请求。上述二、三项自本判决生效后七日内履行。案件受理费10元，由大悟保险股份公司负担。
上诉人大悟保险股份公司上诉称：一、原审法院认定事实错误。（一）原审法院不采信上诉人提交的下列相关证据错误：1、证据《保险营销员保险代理合同（A类）》原件，原审法院以大悟县仲裁委的证明（原审法院依职权调取证据）否定该证据，没有法律依据，仲裁委不具备笔迹鉴定资格。原审法院�能用调取的证明直接否认书证原件。2、证据《佣金表》，佣金只发给保险营销员，公司职工和经理是不能取得佣金的，该《佣金表》还载明有扣税情况（营业税、城建税、教育附加和地方教育费附加税），只有保险营销员才代扣上述税种，同时该表中也没有公司职工和经理，《保险法》第一百三十条明确规定“保险佣金只限于向具有合法资格的保险代理人、保险经纪人支付，不得向其他人支付”。3、认定了两份《保险代理人管理办法》的真实性，但没有采纳证明目的，大悟保险股份公司是依据该《办法》对张霞实施管理的，并不是按公司正式员工进行管理。（二）原审法院错误采信张霞以下证据：1、证据《关于下发2004年度岗位考核办法的通知》、《关于机关各岗位人员定岗的决定》、《关于下发2006年度业务计划和各岗位薪酬考核办法的通知》均系复印件，不具�真实性，证据《关于韩建华等同志职务聘用的通知》与本案缺乏关联性。2、证据《职工出勤情况登记表》系复印件，没有加盖印章，人数与事实不符合，不具有真实性。3、证据《营销组织树状图》系复印件，不具有真实性，并非大悟保险股份公司内部文件，大悟保险股份公司正式职工及管理人员没有工号、没有从事保险营销业务拿佣金，也不能从事保险营销业务拿佣金。4、原审法院不审查《（张霞）营销员保险代理合同》原件，仅凭复印件否定该证据不合法。（三）原审法院认定采信证据错误，进而没有认定以下事实：2012年6月16日双方签订《保险营销员保险代理合同（A类）》的事实。从1997年3月17日到2001年4月3日，再到2003年10月8日，再到2012年，双方当事人均签订有保险代理合同，双方一直是保险代理合同关系。合同约定“本合同自双方签章之日起生效，有效期为一或三年，期限届满前一个月如双方均无异议，合同将自动延展到下一年，以及本合同仅构成双方的保险代理合同关系，在任何时候均不构成双方的劳动、雇佣、劳务关系”等内容。对张霞代扣代缴的税种是营业税、城建税、教育附加和地方教育费附加税，而不是个人所得税。大悟保险股份公司在代扣代缴前述税种的同时，对超过个税起征线的还代扣了个人所得税。张霞在从事保险代理营销工作中，除每天早会必须签到外，其余时间均由其自行支配。这一事实在一审中都得到了双方的认可。原审未查明张霞从事保全和保险营销业务，均属保险代理业务的事实，其保险代理人身份并未发生变化，其从事保全和保险营销业务期间，对其自己的保险代理人身份也从未提过异议。二、原审法院适用法律错误，双方之间的关系应是保险代理合同关系。基于上述事实，依据《�华人民共和国保险法》第一百一十七条、第一百二十六条，双方的关系是保险代理合同关系，是平等民事法律关系，而根本不是法律意义上的劳动关系。三、不能以岗位竞聘认定为劳动关系。2004年，张霞竞聘从事保全工作属实，只竞聘了一年。当年竞聘参与的对象不是针对张霞1人，而是公司的全体人员，包括正式职工和保险代理人。同时在2003年10月12日，张霞还签字确认原公司《个人代理人保险代理合同书》项下的权利义务转移到现公司，也证实双方是保险代理合同关系；同时竞聘前后张霞的工作性质并未发生改变。四、张霞向法院起诉已超过法定的诉讼时效。综上所述，大悟保险股份公司与张霞多年以来一直是个人保险代理合同关系，而不是劳动关系，请求二审法院依法判决：1、撤销湖北省大悟县人民法院（2014）鄂大悟民初字第00755号民事判决；2、改判大悟�险股份公司与张霞之间不存在劳动关系，不应为其办理社会保险；3、本案一审、二审诉讼费由张霞承担。
上诉人张霞答辩称，张霞与大悟保险股份公司存在劳动关系，请依法驳回大悟保险股份公司的诉讼请求。大悟保险股份公司应依照法律规定，为其补交自1997年3月17日起为张霞补缴各项社会保险。
上诉人张霞上诉称，原审法院认定事实错误，双方劳动关系存续开始的时间应为1997年3月17日。依据相关法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，办理相关社会保险。原审法院认定双方2003年12月前系保险代理关系，缺乏事实依据。上诉人张霞通过竞聘成为大悟保险股份公司的正式职工，并与公司经理及全体职工一样，具有公司职工和保险代理人双重身份，参加公司经营管理，获得报酬。《确认回执》不能否定劳动关系的期间，依据�悟保险股份公司（2003）36号《关于实行2004年岗位竞聘的决定》的规定，竞聘条件必须是在公司连续工作一年以上，且较好完成2003年本岗位工作，竞聘对象仅限本公司员工，上诉人张霞参加了竞聘，并取得竞聘岗位和职务，足以证明上诉人张霞在2004年前就是大悟保险股份公司的员工。综上，请求二审法院依法判决：⒈撤销（2014）鄂大悟民初字第00755号民事判决书第二项，改判张霞与大悟保险股份公司于1997年3月17日始存在劳动关系；⒉依法撤销（2014）鄂大悟民初字第00755号民事判决书第三项，改判大悟保险股份公司于1997年3月17日起始为张霞补缴各项社会保险；⒊一、二审诉讼费由大悟保险股份公司负担。
上诉人大悟保险股份公司答辩称，请法院依法驳回张霞的诉讼请求，答辩意见系本公司的上诉意见。
在二审期间，上诉人大悟保险股份公司和上诉人张霞均未提交新的证据。
经审理查明，一审判决查明的事实与本院查明的事实一致。
本案争议的焦点问题是：1、双方当事人之间存在事实劳动关系，还是保险代理关系；2、如果双方存在事实劳动关系，应从何时起算。
本院认为，本案双方当事人未签订书面劳动合同，双方之间是否形成了事实劳动关系，应根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号通知）第一条的规定，即确定事实劳动关系须同时具备三个条件：“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。主体方面，本案用人单位系法律�定的合法的用工组织，劳动者系个人，系确定事实劳动关系的适格主体。张霞依据大悟保险股份公司（2003）36号文件《关于实行2004年岗位竞聘的决定》的规定，参加了仅限本公司员工的岗位竞聘，并取得竞聘的保全岗位和保全主任职务，公司按照管理要求和各项制度对其进行包括考勤在内的一系列管理，大悟保险股份公司每月向张霞发放津贴200元（后调整至300元）、保险营销佣金、2%的保全业务费，其收入符合《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定工资形式和由省、自治区、直辖市人民政府规定的标准。大悟保险股份公司依据张霞通过岗位竞聘的岗位和职务向其发放劳动报酬。符合《规定》第二、三条形成事实劳动关系的管理和薪酬等方面的构成要件。对于张霞挂靠大悟富康建材有限公司自行全额缴纳养老保险，是否能与大悟保险股份公司建立劳动关系的�题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，可以认为我国法律并不排斥双重劳动关系的存在或者类似双重劳动关系的存在，结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条对该问题的规定，企业下岗待岗人员因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，应当按劳动关系处理。故，张霞通过挂靠形式自行全额缴纳养老保险，并不影响其与大悟保险股份公司劳动关系的成立。综上所述，张霞通过大悟保险股份公司员工岗位竞聘后，双方之间的管理形式、报酬支付标准等，符合事实劳动关系成立的要件，双方已实际形成事实劳动关系。
1997年3月17日，张霞加入大悟保险公司，任保险业务代理员，从事推销人寿保险业务工作，后双方于2001年4月3日签订《个人代理人保险代理合同书》，对双方�关权利义务关系进行了书面约定，该合同系双方当事人真实意思的表示，合法有效。2004年，大悟保险股份公司在本公司职工范围内重新进行岗位竞聘，系对上述《个人代理人保险代理合同书》的变更，双方之间的保险代理关系终止，故双方存在事实劳动关系，应从2004年1月起算。
综上所述，上诉人大悟保险股份公司、张霞的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应依法予以维持。经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判决执行。二审案件受理费10元由中国人寿保险股份有限公司大悟县支公司和张霞各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 毛峰
审判员 戴捷
审判员 鲍龙
二〇一五年十一月六日
书记员 刘彬