内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内04刑终154号
原公诉机关内蒙古自治区赤峰市红山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜凤军，男，1967年2月7日出生于内蒙古自治区，汉族，小学文化，农民，捕前住赤峰市松山区百合新城小区*号楼*单元202�。因犯诈骗罪，于二○一四年十月二十八日被赤峰市松山区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月8日被天津市公安局武清分局育才路派出所抓获并羁押于天津市武清区看守所。同年7月15日被赤峰市公安局红山区分局刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于赤峰市红山区看守所。
辩护人齐晓东，内蒙古奥星律师事务所律师。
赤峰市红山区人民法院审理赤峰市红山区人民检察院指控原审被告人杜凤军犯诈骗罪一案，于二○一七年五月十七日作出（2016）内0402刑初322号刑事判决。被告人杜凤军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人杜凤军，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，2013年7月18日，被告人杜凤军伙同于成（已判刑）、徐银虎（已判刑），在赤峰市××区北段原锅炉厂院内的北宇商贸有限公司内，以伪造的赤峰市××区农民新居商住楼认购协议及收据为抵押，骗取被害人李某1人民币50万元。
另查明，2014年10月28日，被告人杜凤军因犯诈骗罪被赤峰市松山区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元，期间被羁押8天。
上述事实，有被害人李某1的陈述，证人李某2、单某等人的证言，鉴定意见书，书证，同案犯于成、徐银虎的供述，被告人供述等证据予以证实，足以认定。
原审法院认为，被告人杜凤军伙同于成、徐银虎以非法占有为目的，以伪造的合作开发协议书、赤峰市松山区水地乡农民新居商住楼认购协议及交款收据为抵押，骗取被害人李某1人民币50万元，数额特别巨大，其行为侵犯了李某1的财产所有�，已构成诈骗罪，系共同犯罪。被告人杜凤军在缓刑考验期限内发现判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、撤销赤峰市松山区人民法院（2014）松刑初字第280号刑事判决书被告人杜凤军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元的缓刑执行部分。二、被告人杜凤军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十五万元；与前罪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十八万元。三、对被告人杜凤军违法所得人民币五十万元继续予以追缴。
宣判后，原审被告人杜凤军不服，提出上诉。上诉人杜凤军的上诉理由以及辩护人的辩护意见是，原判事实不清，证据不足，量刑过重。
经二审审理查明，2013年7月18日，上诉人杜凤军伙同于成（已判刑）、徐银虎（已判刑），在赤峰市××区北段原锅炉厂院内的北宇商贸有限公司内，以伪造的赤峰市××区农民新居商住楼认购协议及收据为抵押，骗取被害人李某1人民币50万元。
另查明，2014年10月28日，上诉人杜凤军因犯诈骗罪被赤峰市松山区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元，期间被羁押8天。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并经本院确认的下列证据予以证实：
1、赤峰市松山区人民法院移送案件函、移送案件通知书、案件来源、受案登记表、立案决定书证实，2015年1月26日，赤峰市公安局松山区分局水地派出所接到赤峰市松山区人民法院移送的李某1与赤峰建苑房地产开发有限公司、于成房屋买卖合同纠纷一案，赤峰建苑房地产开发有限公司的公章有被伪造的嫌疑，要求公安机关查处；同日，赤峰市公安局松山区分局对李某1被诈骗一案立案侦查。2015年5月16日，红山区刑事侦查大队接到松山区公安分局移送于成、杜凤军、徐银虎涉嫌诈骗一案。
2、被害人李某1的陈述证实，2013年7月18日，她哥哥李某2说税务局的单某科长带着于成和杜凤军要向她借钱，并且用房子担保。李某2说借款人提供了于成和赤峰建苑房地产开发有限公司签订的合作开发的协议书及8、9号大厅的认购协议。她给李某2送了500000元，是杜凤军出具的借据。2014年，因于成还不上钱，她就将于成和赤峰建苑房地产开发有限公司起诉了，才知道于成给他们提供的协议上面的公章及收据上的财务章是假的。
3、证人李某2的证言证实，2013年7月18日上午，经单某介绍，杜凤军、于成和徐银虎称以开发商建苑房地产开发有限公司给他们的松山区水地乡农民新居商住楼8、9号大厅作为抵押，向他借款500000元，并拿着一些建筑方面的资质证书、合同等。因为当时他手中资金周转不开，就给他妹妹李某1打电话，李某1同意借款，于是就在红山区清河路北段老锅炉厂院内他的北宇商贸有限公司内办理了相关借款手续，当时讲好月息2分。当天下午，李某1将钱在他公司办公室内给了于成等人。杜凤军打的600000元借据，其中包括500000元本金，100000元利息。他把钱给了于成，于成出具的收据。
4、证人单某的证言证实，2013年7月份，杜凤军和于成找到他，说要以松山区水地乡农民新居的大厅作抵押借款，给他看了认购协议书及收据，他跟着杜凤军和于成去水地乡农民新居考察过，看了大厅，但当时没核实，他领着杜凤军、于成去了李某2在红山区清河路老锅炉厂院内的办公室，说杜凤军和于成要抵押大厅借款，李某2同意借钱。过了几天，他和杜凤军、于成、徐银虎去了李某2办公室，徐银虎没进办公室。在李某2的办公室内，杜凤军、于成和李某2协商抵押两个大厅，借款500000元，借款3个月，连本带利是600000元，双方签的协议，李某2和于成分别在协议上签字按手印，杜凤军还打了一张600000元的借据。协议上说的是松山区水地乡农民新居8号和9号大厅，是于成提供的。他知道李某2取了500000元，谁和李某2取的钱不清楚，钱被杜凤军拿走了，杜凤军说其在通辽有风神风电项目，借款是用来做项目的。
5、证人邢某的证言证实，他是赤峰建苑房地产开发有限公司的法人代表。2012年，他们公司委托薛某为开发建设松山区水地乡农民新居商住楼项目的负责人，委托赵树林�责该项目的开发建设工作。赤峰建苑房地产开发有限公司是北方时代设计集团的子公司。
6、证人树林的证言证实，其本人名字叫树林，蒙古族，汉姓赵，有人管他叫赵树林，是北方时代设计集团副总裁。全权负责农村开发项目。2012年5、6月份，他和薛某签订了松山区水地乡农民新居商住楼开发建设项目，薛某负责该项目的建设，2014年5月5日，有一个叫李某1的人将他们公司起诉了，起诉理由是没有得到她买的房子。他们公司应诉时发现李某1提供给法院的证据是一份”水地乡农民新居商住楼认购协议书”，协议上面盖的公司印章有问题，收据上的财务章也有问题，怀疑是假的，就要求鉴定，后来李某1就撤诉了。经过鉴定，公司印章和财务章都是假的。赤峰建苑房地产开发有限公司和薛某都有权利卖这个项目的楼房。李某1的协议是和一个叫于成的人签的，他不认识于成，他们公司和于成没有签订任何协议。
7、证人薛某的证言证实，他负责建设松山区夏家店乡水地村的水地新村商住楼项目，2012年6月10日，他与林虎、于成签订了此处开发项目的房地产开发合伙协议书，协议书的大致内容是于成以投钱入股的形式投资，每50000元一股，到工程建设完为止，按股份分红和亏损计算。于成不负责此工程的建设和销售。2013年11月3日工程建设完工。于成没有销售此楼房的权利，他和曹景文签订过合作开发协议书，没有和于成签过。有于成签名的是假的。李某1拿着于成签字的水地新村商住楼的认购协议和收据找过他。
8、借据、水地乡农民新居商住楼认购协议、收据、合作方为赤峰建苑房地产开发有限公司及于成的合作开发协议书复印件证实，杜凤军、于成以水地乡农民新居商住楼4号楼一层8号、9�厅为抵押在李某2处借款500000元（借据金额600000元，包含100000元利息）。
9、赤峰市红山区公安司法鉴定中心（赤红）公（司）鉴（文）字（2014）130号文件检验鉴定书、天津市天鼎物证司法鉴定所津天鼎（2014）物证鉴字第764号、765号鉴定意见书证实，在李某1与于成签署的水地乡农民新居商住楼认购协议及收据上盖印印文的赤峰建苑房地产开发有限公司的印章系假章。
10、赤峰建苑房地产开发有限公司与薛某签订的合作开发协议书、薛某与林虎、于成签订的房地产开发合伙协议书证实，赤峰建苑房地产开发有限公司系与薛某签订的合作开发协议书，薛某又与于成签订合伙协议书，于成没有权利销售该项目房屋的事实。
11、银行卡交易明细证实，2013年7月18日，于成办理了尾号为5468的中国农业银行卡，并于当日存入现金人民币38万元，2013年7月20日取出23万元，2013年7月23日取出6万元。
12、辨认笔录证实，侦查人员将10张不同男性正面免冠照片编为1-10号（9号为杜凤军），在见证人黄富巍的见证下，交给徐银虎进行辨认，徐银虎指出9号照片上的人系杜凤军；侦查人员将10张不同男性正面免冠照片编为1-10号（8号为杜凤军），在见证人王学强的见证下，交给于成进行辨认，于成指出8号照片上的人系杜凤军。
13、犯罪嫌疑人归案情况说明、抓获经过证实，2016年7月8日，天津市公安局武清分局育才路派出所将被告人杜凤军抓获，并于同年7月14日将杜凤军移交赤峰市公安局红山区分局。
14、（2014）松刑初字第280号刑事判决书、（2015）红刑初字第415号刑事判决书、（2016）内0402刑初84号刑事判决书证实，2014年10月28日，被告人杜凤军因犯诈骗罪被赤峰市松山区人民法院判处有期徒刑三年�缓刑三年，并处罚金人民币三万元（因此次犯罪被赤峰市公安局松山区分局于2014年4月8日刑事拘留，同年4月15日被取保候审）。2016年1月18日，于成因犯诈骗罪被赤峰市红山区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十五万元。2016年6月17日，徐银虎因犯诈骗罪被赤峰市红山区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元。
15、公安机关户籍证明证实，上诉人杜凤军的自然身份。
16、同案犯于成的供述证实，2013年7月18日上午9点多，他朋友徐银虎和杜凤军给他打电话，说单某和李某2讲好了，能借钱了，让他给担保借点钱，让他做两套房子的认购协议。他就从松山区水地乡农民新居商住楼建设工地的售楼处拿了张空白认购协议，到复印门市复印两张，又找了两张空白收据，到红山区天元游泳馆附近和杜凤军、徐银虎见面。把空白协�和收据交给杜凤军，告诉杜凤军他盖不了赤峰建苑房地产开发有限公司的章，杜凤军说去办盖章的事。杜凤军说想用虚假的认购协议找人借钱，并说尽快把钱还上，不会出事。让他冒充赤峰建苑房地产开发有限公司的代理人去签协议，他答应了。当天下午3点左右，杜凤军给他打电话，让他去红山区清河路北段老锅炉厂院内，说找李某2借钱，让他去签合同。他到了李某2办公室，看见杜凤军、徐银虎、单某都在，李某1也在。杜凤军拿出假的认购协议和收据，他看见协议和收据上都盖着赤峰建苑房地产开发有限公司的章，他在协议正文写上认购房屋为4号楼1层8、9号厅，合计人民币600000元。李某2代替李某1在认购协议上签的字，他在经办人处签上名字并摁了手印，把收据也写上内容并签名摁手印，办完就走了。第二天上午，他给他朋友王志海打电话，王志海说和杜凤军�起在李某2处拿了500000元钱，给了徐银虎60000元。杜凤军打电话说李某2要看合作开发协议书，问他有没有，他说手里有一份赤峰建苑房地产开发有限公司和薛某签的合作开发协议书复印件，杜凤军说要拿这份协议书去制作一份假的合作开发协议书，他就把协议书给了杜凤军，杜凤军做了一份假协议书给他，他看见协议书上已经有了赤峰建苑房地产开发有限公司的公章，他在协议书乙方处写上他的名字并摁手印，杜凤军把假协议书拿走了。杜凤军说在通辽市有风神风电的项目，用这钱交保证金用。如果这个项目成了，给他分点活，让他挣点钱。过后他了解根本没有这个项目。他和薛某签订过松山区水地乡农民新居工程开发合伙协议书，他投入部分现金及钢材，约定每50000元一股，但他没有出售房屋的权利。他给杜凤军两份空白认购协议和收据，杜凤军都盖上章了，拿回来用了一份，他留了一份放在车上。2013年7月18日，他的农业银行卡存入的38万元是薛亮帮他借的钱，本金40万元，扣除2万元的利息，剩下38万元，也是用来给杜凤军在通辽的风电项目交保证金。收到38万元后，他取出23万元直接给了杜凤军，又取出6万元给杜凤军用于承建赤峰外环新泰和4S店运作费用，剩下的钱全部用于偿还杜凤军在外面所欠利息、请借杜凤军钱的人吃饭、给车辆加油等花了。他帮杜凤军借了很多钱用于通辽的风电项目，所以帮助杜凤军偿还利息。
17、同案犯徐银虎的供述证实，2013年7月份，杜凤军找到他说在通辽有一个盖厂房的大工程，让他帮忙借款200万，事成之后有好处，他找朋友”大文”联系了单某，单某说认识李某2，可以在李某2处抵押借款。几天后，他与单某、杜凤军到李某2红山区锅炉厂院内的办公室，他没进屋，在外面等着，杜凤军、单某与李某2怎么商量的他不清楚。出来后，杜凤军单独对他说李某2同意借钱了，不知道于成那边松山区水地乡的商住楼认购协议作的怎么样。杜凤军给于成打了一个电话，约在红山区天元游泳馆附近见面，于成到了后说其只能提供松山区水地乡的商住楼购房协议和收据，其没有权利买卖或抵押，无法盖赤峰市建苑房地产开发公司的公章和财务章，杜凤军说找地方做个假章，在通辽的工程款下来马上还钱，出不了事。第二天中午，他与于成、杜凤军、单某一起到红山区锅炉厂门口，于成拿出来一份认购协议和收据，上面已经盖上了赤峰建苑房地产开发公司的假公章，杜凤军、于成、单某一起去的李某2办公室，他们怎么办的手续他不清楚，杜凤军出来后说其给李某2出具的借条，于成办的手续，杜凤军给了他6万元。2014年7、8月份，他问杜凤军什么�间还钱，杜凤军说其承包的工程很快就能拨款，马上能还钱，后来杜凤军的手机号就打不通了，联系不上了。
18、上诉人杜凤军的供述证实，2013年7月中旬，他与于成、单某、徐银虎去红山区东郊锅炉厂院内的李某2公司办公室，于成给李某2提供借款手续，他给李某2出具60万元收条，内含利息10万元，从李某2手里借款50万元。
本院认为，上诉人杜凤军伙同于成、徐银虎以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人李某1人民币50万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。系共同犯罪。上诉人杜凤军在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。上诉人杜凤军及其辩护人提出”原判事实不清，证据不足，量刑过重”的上诉理由以及辩护意见，本院认为，上诉人杜凤军伙同于成、徐银虎以伪造�合作开发协议书、赤峰市松山区水地乡农民新居商住楼认购协议及交款收据为抵押，骗取被害人李某1人民币50万元的事实，有被害人李某1陈述，证人李某2、单某等人的证言，同案犯于成、徐银虎供述，伪造的抵押借款手续及上诉人杜凤军出具的借据，鉴定意见书等证据证实，且能够互相印证，事实清楚，足能认定。原审法院根据上诉人杜凤军犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其量刑并无不当，符合罪刑相适应的原则，故上诉理由以及辩护意见不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 霍国清
审 判 员 阿 占
代理审判员 胥亚南
二〇一七年七月十三日
书 记 员 宇 秾