四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川07民终1540号
上诉人（原审被告）:龙军，男，汉族，1974年7月29日出生，汉族。
委托诉讼代理人：苏昌富，四川临龙律师事务所律师
被上诉人（原审原告）:曾尚明，男，1975年10月21日出生，汉族。
委托诉讼代理人：张芳，四川履枰律师事�所律师。
委托诉讼代理人：蒙毅，男，汉族。
上诉人龙军因与被上诉人曾尚明装饰装修合同纠纷一案，不服三台县人民法院（2017）川0722民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
龙军上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法改判。事实及理由：双方因装饰装修工程承包合同产生的权利义务已经因“债务抵消”而终结，上诉人不再欠付被上诉人工程款。一审法院判决龙军向曾尚明支付工程款3222656.48元，判决错误。2016年11月30日，上诉人对被上诉人已经施工工程造价进行了结算确认，欠付工程款3222656.48元。同日，双方签订了《房屋买卖合同》，约定上诉人将位于三台县潼川镇新西外街198号房屋（三房权证县房监字2013075**号）卖与被上诉人曾尚明。房屋价款为8922656.48元，支付方式为分期付款，曾尚明先付前期首付3222656.48元，其他剩余的房款于办理完毕所有产权过户手续后一个月内一次性支付给龙军。鉴于龙军尚欠曾尚明装饰装修工程款，于是双方一致同意将欠付的工程款转为曾尚明应当支付给龙军的购房款首付，以“债务抵消”的方式终结了双方之间因装饰装修合同所产生的权利义务。
曾尚明答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
曾尚明向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告装修款3222656.48元，并对龙军所有的产权号为三台房权证县房监字第2013075**号房屋享有优先受偿权；2.判令被告支付原告违约损失98万元；3.判令被告退还原告保证金50万元；4.请求法院判决解除原被告双方签订的《装饰装修工程承包合同》。
一审法院认定事实：2016年9月12日，曾尚明作为承包方（乙�）与龙军作为发包方（甲方）签订了《装饰装修工程承包合同》，约定：第一条工程概况1.1工程名称：富豪酒店装饰装修工程1.2工程地点：绵阳市三台县1.4工程承包方式：双方商定采取下列第1种承包方式（1）乙方包工、包料……1.5工程期限120历天……8.1甲方按照下列付款节点向乙方支付进度款：第一次：按以完成的工程量支付80%，于安全设施建渣请出，隔墙完工支付；第二次：按第二次的完成的工程量支付80%，于水电、木工吊顶油漆完工支付……a、履约金的交付：合同完善后3个工作日缴纳50万合同履约保证金到甲方指定账户，完工后五个工作日全额清退保证金。b、甲方履约担保：ⅰ、为了保证本合同的履行，龙军（身份证号：510722197407298792自愿以其所有的位于（地址：潼川镇新西外街198号面积共计：1810.4平方米的房产（产权证号为：县房监字第2013075**号）为甲方向乙方提供抵押担保，乙方对该抵押房屋享有优先受偿权。9.6甲方未按期支付工程款的，每延误一天向对方支付违约金1000.00元，逾期超过15天仍未支付的，乙方有权终止履行合同，甲方应按工程总造价的10%赔偿乙方损失(该损失包括本合同项下乙方的可得利益)。合同签订后，曾尚明即组织人员进场施工，施工场地为三台县潼川镇新西外街198号（产权证号为：县房监字第201307512号）房屋。2016年9月17日，曾尚明通过李天国账户向龙军转账500000.00元，同日，龙军出具收条一份，载明：今收到曾尚明三台富豪大酒店装饰工程合同履约保证金人民币500000.00元大写：伍拾万圆整。收款人：龙军。2016年11月30日，龙军出具《结算确认书》载明：“本人与曾尚明于2016年9月12日签订《装饰装修工程承包合同》，将本人所有的四川三台富豪大酒店装修装饰工程交给曾尚明承�。合同签订后曾尚明按照合同约定全面履行了合同义务，对该工程进行了装饰装修。现经过结算，本人确认截至2016年11月15日，曾尚明已经实际施工完成的工程标的造价为3222656.48元。按照合同约定，已经达到约定的第二次付款条件。但现因本人资金紧缺，无力支付该笔费用，故本人现要求曾尚明暂停施工，待本人资金到位后再出具书面通知恢复施工。”该工程停工后，曾尚明至今未再施工。
一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等相关规定，装饰装修工程属于建设工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，承包人曾尚明系未取得建筑施工企业资质的自然人，故其签订的《装饰装修工程承包合同》应属无效合同，要求解除双方签订的《装饰装修工程承包合同》于法无据，一审法院不予支持。虽然《装饰装修工程承包合同》系无效合同，但在该合同签订后，曾尚明按照合同约定进行了部分施工，龙军也于2016年11月30日对曾尚明已实际施工工程造价进行了结算确认，双方对此均无异议，该结算确认书系对实际施工行为以及工程造价的确认，系当事人真实意思表示。龙军辩称合同无效，必须工程验收合格才能支付工程款，于法无据，一审法院不予采信。龙军辩称双方签订了《房屋买卖合同》，工程款已转化为购房首付款，《房屋买卖合同》系另一法律关系，不属本案审理范围。故对曾尚明依据结算确认书，要求龙军给付装修款3222656.48元的诉讼请求，一审法院予以支持�无效合同自始无效，故曾尚明要求龙军按合同约定支付违约损失98万元及对龙军所有的产权号为县房监字第201307512号房屋享有优先受偿权的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。因双方签订的《装饰装修工程承包合同》系无效合同，故龙军依据《装饰装修工程承包合同》收取的履约保证金500000元，理应退还。
遂判决：一、由被告龙军支付原告曾尚明工程款3222656.48元。二、由被告龙军退还原告曾尚明保证金500000元。（上述一、二项给付款项于本判决生效之日起15日内付清）三、驳回原告曾尚明的其他诉讼请求。
二审期间，被上诉人未提交新的证据，上诉人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审查明一致。
本院认为，关于上诉人提出“债务抵消”的问题。双方当事人所签订的《房屋买卖合同》第三条约定“（首付款以外）其他剩余的购房款于办理完毕所有产权过户手续后一个月内一次性支付给甲方（龙军）”；第六条约定“甲方必须保证上述房屋权属清楚，没有产权纠纷或债务纠纷，若有纠纷情况，甲方均在交易前办妥，交易后如有上述未清事项，乙方（曾尚明）有权立即解除本协议，且由甲方承担全部责任。”以上约定表明上诉人有义务解决交易房屋上的权利瑕疵和负担，办理产权过户后再由被上诉人支付余款。而根据本案一审诉讼保全程序所查明的情况，标的房屋已设立抵押权，且于被上诉人在本案中申请查封之前已因不同案件被人民法院两次查封。至本案法庭辩论终结前，上诉人未解除以上抵押及查封，不可能向被上诉人转移房屋所有权。故上诉人主张本案工程款与《房屋买卖合同》中约定的首付款相互抵消的上诉理由不成立�本院不予支持。
二审中，上诉人申请对涉案工程造价进行司法鉴定，其理由为:一、《结算确认书》中载明“已经达到约定的第二次付款条件”，但涉案工程事实上并未达到合同所约定的第二次付款条件，表明《结算确认书》所确认的工程量并不属实，而是附条件的对将来达到第二次付款条件时的工程量进行确认。二、工程量进度报表显示实际工程量仅为1886297元。本院对上诉人的申请不予准许，理由如下：首先，上诉人在一审程序中并未对《结算确认书》所确认的工程量提出异议，并在其上诉状中明确表示“2016年11月30日，上诉人对被上诉人已经施工工程造价进行了结算确认，欠付工程款3222656.48元”。现上诉人推翻此前陈述的行为违反民事诉讼的诚实信用原则，且未对前后主张不一致的原因作出合理的解释。第二，涉案装修工程于2016年9月中旬开工，《�算确认书》所确认的工程量截至2016年11月15日。而上诉人所提供的《2016年9-10月份进度审核报告》编制时间为2016年10月20日，相应的定审表显示上月产值为0。故该报告不仅不能反映全部工程量，反而能够证明开工后第一个月的施工量已经达到1886297元，映证2016年11月15日工程量达到3222656.48元合理。第三，2016年11月30日《结算确认书》明确表述3222656.48元是截至2016年11月15日已经实际完成的工程量。该确认书是上诉人在无力支付装修费导致停工的情况下由其本人对已完工程量进行的确认，事实上此时上诉人连第一笔进度款都尚未支付，双方的结算行为与是否达到第二次付款条件完全无关。上诉人将《结算确认书》解释为对将来达到第二次付款条件时的工程量进行确认的观点极为牵强，结合前述两点原因本院不予采信。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32581元，由龙军负担。
本判决为终审判决。
审判长 左 迪
审判员 罗 琴
审判员 冯安石
二〇一七年八月四日
书记员 陈建容