河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终580号
上诉人（原审被告）：宫军普。
委托诉讼代理人：商贺莉，河北融保律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：岳振河。
委托诉讼代理人：闫世强，石家庄市桥西明镜法律服务所法律工作者。
上诉人宫军普因与被上诉人岳振河提供劳务者受害责任纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2016）冀0104民初3614号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人宫军普上诉请求：撤销原审判决，依法改判；本案案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定上诉人与被上诉人之间系雇佣关系是错误的。上诉人与被上诉人之间是承揽关系。首先，宫军普家中建房，起先由刘群华承揽，后转到张某处。这一事实有刘群华和张某支取报酬的收据为证，可见宫军普不直接向岳振河发放报酬。其次，岳振河自己安排工作时间与工作进度，不受宫军普安排和指示。因此，上诉人与被上诉人之间的关系明显系承揽关系，岳振河所受伤无需由宫军普承担。2、一审法院认定岳振河的误工费和护理费均没有证据支持。
被上诉人岳振河辩称，上诉人所述与事实不符。我方到上诉人家干活是经他人介绍直接与上诉人谈的工费，工作由上诉人指派按照他的意思进行，上诉人与被上诉人是雇佣关系。一审判决上诉人给付我方赔偿有证据证明，不存在证据不足的问题。
被上诉人岳振河向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告赔偿原告126617.1元；2、诉讼费及其他费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告于2015年6月底到被告家中干活，从事粘瓷砖工作。2015年7月6日，原告从搭建的脚手架上干活时，脚下所踩门板断裂，使其摔下导致受伤。后，入住河北医科大学第三医院治疗，共计住院14天。原告称，其是通过李某和张某介绍到被告处工作的，与被告系雇佣关系，为此申请证人李某和岳某到庭作证。证人李某称，其与张某介绍原告及岳某到被告处粘瓷砖，后就工钱工量是原被告直接商谈，后原告在被告处干活时受伤。证人岳某称，其与原告于2015年6月29日经李某和一个姓张的人介绍到被告家里粘瓷砖，并与被告约定18元一平方米，前期工作完成后，被告让他们给粘房檐瓷砖，否则不给之前的工资，后谈定工钱为1700元。2015年7月16日，原告在干活时，脚下所踩的门板断裂使其摔伤。
被告对原告在为其提供劳务时受伤的事实无异议，但称其将工程承包给了刘群华，应由刘群华承担赔偿责任，为此提交刘群华与宫军普、宫新普签订的《协议书》。
一审法院认为，本案争议的焦点为原、被告之间是雇佣关系还是承揽关系。承揽关系是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。雇佣关系是指雇员按雇主授权或者指示范围内完成雇主交给的工作，并获得报酬所形成的劳务活动关系。本案中，原告在被告指定的地点粘贴瓷砖，约定由被告支付报酬，并接受被告的指挥管理，不符合承揽关系特征，故原被告之间存在雇佣劳务关系。原告在为被告提供劳务活动中自己受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，原、被告双方应各自对自己的过错承担相应责任。被告作为雇主，应当对施工安全负责，应对施工过程中可能出现的风险向原告进行提示说明并合理采取必要的安全防范措施，原告在高空为被告贴房檐瓷砖，被告提供的设施未能保证原告安全作业，具有过错，应对原告造成的损失承担60%的责任为宜。原告作为完全民事行为能力人，长期从事建筑行业，应对高空施工具备一定的风险防范和谨慎义务，其未尽到相应的注意义务，对此亦有过错，应对自身损失承担40%的责任为宜。
关于各项费用问题，1、关于医疗费，原告提交六份票据和住院费用明细一份，涉及金额为86118.7元，被告对票号为134158的收据有异议，称该收据没有标明客户名称而且项目是车费。该费用数额为200元，应予扣除，故认定医疗费用为85918.7元；2、关于误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告受伤时正在从事建筑行业，应按照2015年度建筑行业年平均工资标准37954元计算。原告未提交医院的相关证明来证实其应休息时间，但根据原告多处受伤骨折直至现在仍未治疗终结的事实，原告主张出院后90天误工时间，符合情理，本院予以支持，故误工费认定为10814元（37954元/365天*104天）；3、关于护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。原告没有证据证实住院期间及出院后需要二人护理，故主张二人护理不予支持。原告只提交了护理人员的工资单，被告提出异议，原告未能提交护理人员前一年度及护理期间的工资发放明细，应参照河北省2015年居民服务业32045元计算为宜。根据原告的伤情及医嘱，原告主张护理期限74天合乎情理，故护理费应为6497元（32045元/365天*74天）；4、关于住院伙食补助费1400元，被告无异议，应予确认；5、关于营养费，原告提交的出院记录上有加强营养的医嘱，应酌情给予1500元；6、关于交通费，原告受伤后势必要产生交通费，结合原告的就医地点、时间综合情况，应酌情给予交通费300元为宜。综上，原告本次受伤所造成的上述损失共计106429.7元。按照被告承担60%比例计算，其应赔偿原告63857.82元，其余40%的损失即42571.88元由原告自行承担。判决：一、被告宫军普于本判决生效之日起十日内赔偿原告岳振河医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计63857.82元；二、驳回原告岳振河的其他诉讼请求。案件受理费2832元，由原告岳振河负担1428.3元，被告宫军普负担1403.7元。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，有一、二审庭审笔录及相关证据材料在案证实。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人宫军普主张其与被上诉人岳振河系承揽关系，提供了《协议书》及向刘群华和张某付款的收据，但经原审法院向刘群华进行询问，刘群华否认《协议书》约定的施工项目包括贴房檐砖，并称不认识岳振河，也未将工程项目交由岳振河承揽施工；上诉人提供的收据仅包含日期、收付款人及金额，不能证实支付的款项性质，也未申请证人张某出庭作证，故上诉人提供的证据不足以证实其与岳振河系承揽关系，对其上诉理由，本院不予采纳。被上诉人岳振河申请证人岳某、李某出庭作证，证人证言能够证实岳振河在宫军普的指示下从事劳动，并由宫军普支付报酬，故上诉人与被上诉人之间符合雇佣关系构成要件，原审判决认定双方形成雇佣关系并无不当。岳振河在从事雇佣活动中受伤住院治疗，有医疗费票据、诊断证明等证据在案证实，原审判决上诉人赔偿被上诉人各项费用并无不妥。关于误工费，本次事故造成岳振河多处骨折并伴有皮肤擦伤、静脉血栓，伤情较为严重，原审判决酌情支持住院14天及出院后90天共计104天误工期限并无不妥，岳振河受伤时正在从事建筑行业，可参照建筑行业年平均工资标准计算误工费。关于护理费，鉴于岳振河伤情较为严重，原审判决酌情支持住院14天及出院后60天共计74天护理期限并无不妥，但被上诉人提供的证据不足以证实护理人员的实际收入情况，原审判决参照居民服务业年平均工资标准计算护理费并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2832元，由上诉人宫军普负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 靖
代理审判员 卢 亮
代理审判员 李 祥
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 许晓琳