浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终1790号上诉人（原审被告）：何良，男，1973年6月20日出生，汉族，住诸暨市。委托诉讼代理人：丁浩，浙江秦国光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何纪法，男，1963年7月16日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人：金列君、马健（实习律师），浙江大公律师事务所律师。上诉人何良因与被上诉人何纪法民间借贷纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初8495号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月23日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。期间准许上诉人申请进行司法鉴定。现已审理终结。何良上诉请求：撤销原判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人未向被上诉人出具过借条。借条是民间借贷案件最直接证据。一审中上诉人对被上诉人提供的借条和承诺提出异议，并申请笔迹鉴定。一审法院不准许当事人申请，仅凭短信等间接证据就下判，程序违法，且认定事实错误。短信中上诉人并未承认向被上诉人借过300万元，对于上诉人的多次催讨及提出的“你自己认为300万元这点小钱没什么，那就快还吧”上诉人未予理睬，但一审判决却认为系上诉人默认，即认定双方存在300万元借款。而默认必须法律明确规定，否则就是否认行为。一审法院对借条真假未作鉴定即推定其内容真实，显然错误。2、即使借条属实，款项也未交付。借条形成时间与汇款时间不一，汇款凭证是两公司其他往来款，与本案无关。3、一审认定上诉人向被上诉人支付过利息是错误的。4、手机号130××××8888收据联并非联通公司所写，该号码上短信不能作为定案证据。5、被上诉人提供的借条约定利息按月息上浮20%，属约定不明，应视为不支付利息。即使须支付利息，也只能按正常利息计付。原审法院对利息一节适用法律错误。6、要求对借条和承诺书何良签名真伪进行笔迹鉴定。被上诉人何纪法二审辩称：双方借贷关系真实存在，不同意上诉人提出的鉴定申请。请求二审法院驳回上诉，维持原判。何良向一审法院起诉请求：一、依法判令被告立即归还原告借款本金300万元，支付利息49381.62元（利息自2013年5月27日暂计算至2016年9月26日，该利息为此期间利息与已支付利息的差额，按银行同期三年期贷款利率上浮20%计算，并最终计算至判决确定支付日止），合计3049381.62元；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告提供借条一份，载明“今借到何纪法人民币叁佰万元整3000000，借款日期2013（年）11.27至2014（年）6.26，利息按月息上浮20%，宏邦电子科技有限公司汇入浙江明泉农业科技有限公司叁佰万元，1211015019200003226工行城北支行新世纪分理处。借款人：何良。身份证号”。2013年5月27日，绍兴宏邦电子科技有限公司向浙江明泉农业科技有限公司汇款300万元。原告陈述借条中的2013（年）11.27系笔误，借条出具时间为2013年5月27日，其于2013年6月28日至2016年2月6日陆续收到被告支付的利息共计618103.38元。在该院组织的第一次庭审后，原告补充提供落款为2015年5月5日的承诺书一份，载明“2013借何纪法人民币贰佰玖拾万元，承诺在昌安街引虎弄原物资回收公司拆迁后约6月份付还给何纪法。承诺人：何良”。原告陈述该份承诺书系被告自行书写，但原告对欠款本金额290万元不予认可，被告的还款均系支付利息，并非归还本金。原告并补充提供其与何良的短信记录。其中号码为139××××3327短信记录中原告多次要求被告还钱，被告答复“快了”“马上会弄好这几天在协调”“卡号给我利息先支付给你”“利息先付钱还在外面结”，原告又提出“何良：你好！该还了呀？不能再拖了！你自己认为300万这点小钱没什么，那就快还了吧！对你是小钱，对于我是一笔大钱呀！”，被告未作否认，其后原告提出“一大波诸暨老板借钱不还，被警方抓获！”，被告回复“你也要抓吗放心一点会给你”…；号码为130××××8888的短信记录中，原告提出“只有用法律了”，被告回复“利息先给你，你要走法律也没有办法，我是还你，因为钱未收到，不是赖你”…。对于原告提供的借条的真实性，原告陈述全部内容均系被告书写，被告陈述全部内容均非其书写，并在第一次庭审中当庭申请鉴定。后原告补充提交承诺书一份，该院为查明案件事实，责令被告本人到庭，后被告无正当理由拒不到庭。其代理人在第二次庭审中对承诺书的真实性予以否认，并当庭申请鉴定。对于原告提供的短信记录中两个手机号码136××××8888、139××××3327，被告核实后称139××××3327系被告的，136××××8888手机已停机，无法证实是谁的。后原告补充提交收款凭条显示136××××8888用户名称为“何良”。一审法院认为，本案的争议焦点为原、被告之间是否存在300万元的借贷关系。原告提供了借条、汇款凭证及其与被告的短信记录，认为被告尚欠其本金300万元及相应利息；被告对借条和短信记录的真实性予以否认，认为系公司之间的往来。对此评判如下：第一，原告提供的短信记录具有清晰、明确的指向，被告对原告的多次催讨行为及提出的“你自己认为300万这点小钱没什么，那就快还了吧”未予否认，且多次表示“快了”“马上会弄好这几天在协调”“卡号给我利息先支付给你”“利息先付钱还在外面结”等，足以认定原、被告之间存在300万元的债权债务关系，且双方约定有利息，在被告未提供相反证据的情况下，推定原告提供的借条内容真实，结合汇款凭证，可认定原、被告于2013年5月27日发生300万元的借贷关系，被告对借条真实性提出的鉴定申请，对于证明待证事实无意义，无必要准许。第二，对于原告提供的承诺书，被告对真实性予以否认并申请鉴定。承诺书系单方承诺，鉴于原告已补充提供短信记录佐证其与被告存在300万元借款，承诺书对于认定事实并无影响，因被告否认其真实性，对其真实性不予确认，对于被告对承诺书真实性的鉴定申请亦无必要准许。第三，关于原告自认已收取的618103.38元是否用于支付利息。原告提供的借条中约定利息为“月息上浮20%”，双方短信往来中被告亦同意支付利息，故原告主张借条中约定的“月息上浮20%”系同期银行贷款基准利率上浮20%的陈述较为合理。根据债的抵充顺序，除非双方存在约定，否则债务人的给付应当优先抵充利息，再用于抵扣本金。对原告自认已收取的款项，经核算，截至2016年2月6日，被告尚结欠原告借款本金2919010.21元、利息14072.7元。被告辩称即使借条是被告所签，借条约定的利息是银行存款利息而非贷款利息，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第124条，借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息，故原告要求按照同期贷款利率上浮20%计息，合法有据，予以支持。综上，依法成立的合同，受法律保护，合同双方均应诚信履行。被告虽对原告提供的全部证据的真实性（含短信内容）均予否认，但未提供证据证明，对被告关于其未向原告借款，是公司之间的经济往来的抗辩意见，不予采纳。对原告主张的本金及利息的合理部分诉请，予以支持，超出部分不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第124条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条之规定，判决：一、被告何良归还原告何纪法借款本金2919010.21元、支付利息14072.7元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率（一至三年期）上浮20%支付自2016年2月7日起至判决确定履行日止的利息，于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告何纪法的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费31196元，财产保全费5000元，合计36196元，由原告负担2000元，被告负担34196元，被告负担部分，于本判决生效之日起七日内履行。上诉人二审申请对借条、承诺书何良签名真伪进行笔迹鉴定，本院依法予以准许。浙江千麦司法鉴定中心出具的鉴定意见书分析说明为：检材“何良”签名字迹与样本中何良书写字迹概貌特征相似，在运笔特征、搭配比例特征等方面均相符合，符合点质量高，其总和反映同一人书写习惯。鉴定结论为：送检借条和承诺书何良签名字迹是何良所写。上诉人认为，部分送检样本未由各方确认，程序不合法。检材与样本中的何良在运笔特征、结构搭配存在很大差异，字体种类繁多，鉴定结论也仅称总和反映了同一人书写习惯，但不肯定系同一人书写。上诉人要求重新鉴定。被上诉人对鉴定意见无异议，样本大部分系上诉人当庭书写，调取的另案样本包括庭审笔录、授权委托书均由上诉人本人书写。鉴定程序合法，符合客观事实。本院认为，送检样本均系上诉人何良本人在本案和另案当庭书写样本、庭审（询问）笔录签名及其本人在另案中提供的授权委托书签名，被上诉人对上述送检样本均予以认可，故本案取样程序合法。鉴定意见系法定资质机构和人员依据送检检材和充足样本，运用专业设备和专业方法作出，鉴定程序合法，可以作为本案的定案依据。对上诉人重新鉴定申请不予准许。本院二审查明事实与原审法院认定事实一致。本院针对上诉请求和理由审理认为，现已查明，借条及承诺系何良本人出具，双方已形成借贷合意，综合被上诉人陈述、相关付款、还款凭证，可认定实际借款时间为2013年5月27日，款项已按借条约定指示交付，借款事实并有双方短信内容佐证，故涉案借款合同成立并生效，双方均应依约执行。借条“利息按月息上浮20%”应视为双方对利息已作出约定，原审法院认定按同期银行贷款利率上浮20%标准计付利息，符合交易习惯，并无不当。原审法院根据被上诉人自认结合相关凭证认定部分款项归还事实，以及依据联通公司收款凭条认定手机用户系何良，经审查均无不当。综上，何良上诉请求均不成立，原审判决基本事实清楚，围绕上诉请求和理由所作判处并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31196元，由上诉人何良负担。本判决为终审判决。审 判 长  单卫东代理审判员  张 帆代理审判员  杨 华二〇一七年九月二十二日书 记 员  李佳婧