黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑民终字第175号
上诉人（原审被告）黑龙江四海园建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市南岗区宣西小区45栋2-3单元0层001室。
法定代表人罗兴远，该公司董事长。
委托代理人王积香，女，1957年9月28日出生，该公司经理。
委托代理人朱雅琴，女，1955年2月27日出生，该公司法务。
被上诉人（原审原告）齐齐哈尔龙丰建筑消防设施安装工程有限公司，住所地齐齐哈尔市龙沙区青云街88号。
法定代表人陈晓男，该公司董事长。
委托代理人张静华，女，1956年8月18日出生，该公司工作人员。
委托代理人赵东辉，黑龙江百烁律师事务所律师。
原审被告牡丹江医学院红旗医院，住所地牡丹江市爱民区通乡路*号。
法定代表人赵启超，职务院长。
委托代理人马凤军，黑龙江马凤军律师事务所律师。
上诉人黑龙江四海园建筑工程有限公司（以下简称四海园公司）与被上诉人齐齐哈尔龙丰建筑消防设施安装工程有限公司（以下简称龙丰公司）、原审被告牡丹江医学院红旗医院（以下简称红旗医院）建设工程施工合同纠纷一案，牡丹江市中级人民法院于2015年6月17日作出（2015）牡民初字第6号民事判决。四海园公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四海园公司委托代理人王积香、朱雅琴，龙丰公司委托代理人张静华、赵东辉，红旗医院委托代理人马凤军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2010年10月28日，红旗医院与四海园公司签订建设工程施工合同，约定由四海园公司承包红旗医院综合楼建设工程。四海园公司将该工程中的通风工程、通风工程签证、火灾自动报警工程、火灾自动报警工程签证部分分包给龙丰公司进行施工。龙丰公司未与四海园公司签订书面承包合同，进入施工现场对上述工程进行了施工。红旗医院综合楼工程于2013年1月27日投入使用，龙丰公司施工的通风及火灾自动报警工程于2014年6月29日验收合格。2014年3月5日，红旗医院作为建设单位，龙丰公司作为施工单位共同出具工程完工说明一份，说明龙丰公司系通风及火灾自动报警系统的实际施工人，已施工完毕并交付使用。经黑龙江省审计厅授权牡丹江市审计局出具的审计报告显示，经审计本案诉争工程总价款为4157744.01元。四海园公司认可该审计结果，但认为该造价系其与红旗医院之间结算的依据，龙丰公司与四海园公司之间工程款的结算还要扣除应交工程总造价8.565%的税金、2.2%的安全文明施工费、4.41%的规费、3%的管理费、1.05%的水电费、5%的质保金，还有消防拖延罚款30万元及赞助金10万元，应在给付龙丰公司工程款中扣除。龙丰公司认为除消防拖延罚款30万元及赞助金10万元外，其余工程总造价8.565%的税金、2.2%的安全文明施工费、4.41%的规费、3%的管理费、1.05%的水电费、5%的质保金可在工程总价款中扣除。经核算，上述费用共计1007213.49元。龙丰公司与四海园公司均认可已付工程款为160万元，按四海园公司认可的牡丹江市审计局审计本案诉争工程的总造价4157744.01元计算，四海园公司欠龙丰公司工程款1550530.52元。
另查明：四海园公司称因龙丰公司施工质量存在缺陷，四海园公司另雇梅广永对龙丰公司施工工程进行了修复，该修复工程所涉工程款约为192000元。
龙丰公司向原审提起诉讼，请求判令：1.四海园公司立即给付工程款2282572.52元，支付利息233963.68元；2.红旗医院在欠付工程款范围内对上述工程款承担连带责任；3.四海园公司承担全部诉讼费用。主要理由：2010年10月28日，红旗医院与四海园公司签订建设工程施工合同，由四海园公司对红旗医院综合病房楼工程进行工程总承包。龙丰公司又与四海园公司达成协议，消防分包工程由龙丰公司施工建设。龙丰公司依约履行了全部施工义务，经审计确认龙丰公司施工项目的工程总价款为4163955.39元。四海园公司陆续给付160万元，扣除管理费税金等，四海园公司尚欠龙丰公司工程款2282572.52元。
四海园公司辩称：四海园公司与红旗医院签订建设工程施工合同，合同中包含消防工程中的火灾自动报警系统、报警主机及通风、防排烟系统工程，该工程已于2014年4月交付使用。四海园公司雇佣徐洪峰进行施工，并支付工程款160万元。施工中徐洪峰无专业人员，导致消防工程不能正常施工，出现很多质量问题。徐洪峰在工程未完工的情况下擅自撤离工地，四海园公司另雇梅广永继续施工。本案中，徐洪峰以四海园公司的名义进行消防施工，没有签订分包合同。龙丰公司不是本案诉讼主体，但考虑徐洪峰确实对红旗医院消防工程进行过施工，其使用龙丰公司的账户进行收款，故四海园公司对龙丰公司的主体予以认可。本案四海园公司与红旗医院对消防工程决算数额为4163955.39元，与龙丰公司无关。四海园公司在建设中为红旗医院总体让利1000多万元，其中含消防工程让利150余万元。综上，龙丰公司以四海园公司与红旗医院消防工程结算数额为依据向四海园公司索要工程款无依据，徐洪峰应与四海园公司进行消防工程决算，以决算后的数额作为判决依据，多退少补。
红旗医院辩称：龙丰公司和红旗医院之间没有法律关系，不存在权利义务关系，不应承担连带责任，请求驳回龙丰公司对红旗医院的诉讼请求。
原审判决认为，针对龙丰公司和四海园公司是否存在建设工程分包关系及该分包合同是否有效的问题。四海园公司虽在答辩中称系雇佣龙丰公司员工徐洪峰进行施工，后在庭审中又对龙丰公司的主体资格予以认可，故应认定四海园公司将其承包的红旗医院综合楼建设工程中的通风及火灾自动报警工程分包给龙丰公司，双方存在口头建设工程分包合同关系。四海园公司与红旗医院签订的建设工程施工合同中未约定四海园公司有权单独就分项工程对外分包，红旗医院亦不认可四海园公司将通风及火灾自动报警工程转包给龙丰公司，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设施工合同司法解释）第四条的规定，龙丰公司与四海园公司口头签订的建设工程分包合同无效。
针对龙丰公司是否对四海园公司承包的红旗医院综合楼消防工程进行了实际施工及该工程是否合格的问题。四海园公司与红旗公司均认可龙丰公司对通风及火灾自动报警工程进行了实际施工，亦认可该工程已经验收合格并交付使用，故龙丰公司有权就未付工程款部分向四海园公司请求支付。
针对龙丰公司要求四海园公司给付工程款及利息所依据的事实及法律依据的问题。四海园公司在庭审中称认可黑龙江省审计厅授权牡丹江市审计局审计的结果，该审计报告显示，本案诉争工程总价款为4157744.01元。庭审中，龙丰公司与四海园公司均认可应在总造价中扣除应付8.565%的税金、2.2%的安全文明施工费、4.41%的规费、3%的管理费、1.05%的水电费、5%的质保金。经核算，上述费用共计1007213.49元。四海园公司虽称因龙丰公司施工质量存在缺陷，其另雇梅广永对龙丰公司施工的工程进行了修复，但未提供相应的证据予以证明，故对其该项答辩理由，原审法院不予认可。四海园公司还称红旗医院因施工工期及质量问题向四海园公司进行了罚款，应由龙丰公司承担其中的30万元。四海园公司就该项理由未向法庭出示证据予以证实，故该30万元的罚款不应从工程款中扣除。四海园公司还称向红旗医院进行了赞助，应由龙丰公司承担其中的10万元。龙丰公司对此笔款项予以否认，故该10万元的赞助款亦不应从工程款中扣除。综上，龙丰公司施工的通风及火灾自动报警工程总造价为4157744.01元，扣除相关费用1007213.49元，减去四海园公司已支付龙丰公司的160万元，四海园公司还应向龙丰公司支付工程款1550530.52元。建设施工合同司法解释第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。建设施工合同司法解释第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。本案双方当事人均认可该工程已于2013年1月27日投入使用，故本案利息应从该日开始计算。龙丰公司称2013年4月17日进行结算，并同意从2013年5月1日开始计算利息并不违反上述规定，故龙丰公司主张的逾期利息可从2013年5月1日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
针对红旗医院是否应对龙丰公司承担责任的问题。建设施工合同司法解释第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。庭审中，红旗医院自认欠付四海园公司工程款达几千万元，高于龙丰公司主张工程款的数额，故红旗医院负有在其欠付四海园公司工程款的范围内，对四海园公司应付龙丰公司工程款1550530.52元及相应利息承担给付责任。如红旗医院实际向龙丰公司履行了给付义务，则按实际给付数额从应付四海园公司的工程款中抵扣。
综上，龙丰公司的诉讼请求部分有事实及法律依据，应予支持。判决：一、四海园公司于判决生效后十日内给付龙丰公司工程款1550530.52元及利息（从2013年5月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决生效后确认的给付之日止）；二、红旗医院在其欠付四海园公司工程款的范围内对上述欠款承担给付责任。三、驳回龙丰公司的其他诉讼请求。案件受理费26932元，由龙丰公司承担4554元，由四海园公司承担22378元。
四海园公司不服原审判决，向本院提起上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判，上诉费用由龙丰公司负担。主要理由：四海园公司对原审认定事实和处理结果无法接受。1.龙丰公司虽进行施工，但中途擅自撤出工地，导致消防工程施工搁浅，四海园公司只好另行雇佣梅广永进行施工，并对龙丰公司施工不合格部分进行修复，给四海园公司造成较大经济损失。关于审计工程总造价，是四海园公司与红旗医院综合楼建设工程的审计，并非龙丰公司施工的工程总价。龙丰公司已向四海园公司提交了消防分包工程结算汇总表，应当以此为依据计算应付工程。2.原审以审计结果作为计算工程款依据错误。龙丰公司曾报送工程结算汇总表，申请结算造价为2948103.38元，经计算实际发生2453494.52元，根据建设施工合同司法解释第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”这是计算龙丰公司工程量和四海园公司应付工程款唯一、排他性结算。扣除应交工程总造价8.565%的税金、2.2%安全文明施工费、4.41%规费、3%管理费、1.05%水电费、5%质保金费用，合计1090359.05元，扣除已付工程款160万元，四海园公司已多给付工程款236864.53元。3.对梅广永施工部分产生的工程款应予认定。
龙丰公司辩称：四海园公司的上诉请求和理由不成立，应予驳回。主要理由：1.涉案工程由龙丰公司实际施工，交付使用并验收合格。四海园公司应当依据实际施工量和最终审计结果，给付工程款。四海园公司提出其他人员进行了工程收尾部分施工或者说龙丰公司没有全部履行施工义务，应提出要求，原审法院多次明示其举示相关证据，四海园公司没有提供相关证据，其主张不成立。原审判决认定龙丰公司承担全部施工义务是正确的。2.四海园公司称龙丰公司曾报送过结算材料，该数额明显低于施工成本，从逻辑上来说，龙丰公司不可能报送低于成本的结算数额。四海园公司在原审认可审计结果，原审法院依据审计结论认定案件事实和结算数额是正确的。
红旗医院辩称，本案一审判决后，红旗医院将涉案工程款已经全部给付四海园公司，不欠其工程款，请求二审法院撤销一审判决第二项。
二审期间，四海园公司举示证据二份。
证据一，四海园公司与梅广永之间的工程结算书两本。工程结算书分为红旗医院综合楼病房楼火灾自动报警和通风、防排烟整改两部分工程结算，工程款数额共198020.29元，实际结算是196000元，梅广永签字“同意此结算”。意在证明龙丰公司的未完工程，由梅广永继续施工，该部分工程款为196000元，应在龙丰公司的工程款中扣除。
龙丰公司质证意见：对证据有异议，消防工程属专业性工程，未经龙丰公司允许，梅广永不可能进行设备调试。
红旗医院质证意见：与红旗医院无关，不予质证。
本院认证认为：龙丰公司为诉争工程施工方，承担工程施工、整改、维修等义务，四海园公司未举示证据证实龙丰公司存在不履行义务的情形，另找案外人梅广永进行部分施工，与龙丰公司无关，不应在本案工程款中抵扣。
证据二：证人范洪艳、郭运富出庭作证的证言。二人分别为四海园公司电器、水暖工程预算员。二人陈述，龙丰公司向四海园公司张晓斌发送结算报告电子版，张晓斌将电器、水暖工程结算分别转给预算员进行核算。意在证实：龙丰公司向四海园公司报送工程结算报告，数额为2948103.38元。经核算为2453494.52元，应按此数额确定龙丰公司工程款。
龙丰公司质证意见：证人为四海园公司员工，与本案存在利害关系。证人在一审期间不存在出庭困难的情形，应当出庭作证。证言内容都是听别人所述，无书面材料证实，与所谓的单方结算不能形成证据链条。
红旗医院质证意见：与红旗医院无关，不予质证。
本院认证认为：二位证人是四海园公司员工，双方存在利害关系，四海园公司主张龙丰公司曾向其报送结算，尚应提供其他证据证明。四海园公司在一审举示的结算报告未加盖公章，与证人证言相结合，仍不能充分确定结算报告为龙丰公司报送。故证明问题不能成立，本院对该证据不予采信。
本院二审查明的事实与原审认定一致。
本院认为，四海园公司与红旗医院签订建设工程施工合同，承建红旗医院综合楼工程，四海园公司将通风及火灾自动报警工程分包给龙丰公司，未签订书面分包合同，龙丰公司为该部分工程实际施工方，但四海园公司与红旗医院签订的建设工程施工合同中未约定可以对外分包，红旗医院亦不认可，故分包工程违反法律强制性规定，原审认定龙丰公司与四海园公司口头建设工程分包合同无效正确。
关于龙丰公司施工工程价款如何确定的问题。红旗医院综合楼的通风及火灾自动报警工程已验收合格并交付使用。龙丰公司作为该部分工程的实际施工人，有权参照约定主张工程款，而其与四海园公司对工程价款无明确约定。龙丰公司主张参照四海园公司与红旗医院结算依据，即牡丹江市审计局审计报告所包含的通风及火灾自动报警工程，确定诉争工程款，符合建设工程司法解释第二条的规定。四海园公司主张按龙丰公司报送的结算报告确定工程款，其举示的龙丰公司结算报告是一份打印材料，无龙丰公司公章，龙丰公司对此不予认可，其提供的证人证言，为四海园公司职工，与其存在利害关系。仅凭上述证据不能形成完整的证据链条，不能确定结算报告的真实性，亦不能作为计算诉争工程款的依据，四海园公司应承担举证不能的不利后果。原审依据牡丹江市审计局出具的审计报告，确定龙丰公司实际施工工程款为4157744.01元，扣除双方认可的税金、管理费、水电费等费用1007213.49元，减去已给付的工程款160万元，原审认定四海园公司应给付龙丰公司工程款为1550530.52元正确。四海园公司不同意参照审计报告确定诉争工程款，与法无据，本院不予支持。
关于梅广永施工是否应在本案工程款中扣除的问题。四海园公司称龙丰公司没有完成施工，其另雇梅广永继续施工、修复，因龙丰公司为诉争工程施工方，承担工程施工、整改、维修等义务，四海园公司未举示证据证实龙丰公司存在未完成施工、不履行修复义务等情形，其另找案外人梅广永进行部分施工，与龙丰公司无关。且梅广永出具证人证言，无正当理由未出庭作证，也未提供施工内页资料等证据，仅有梅广永与四海园公司的结算，不能充分证实梅广永已实际进行施工。故本院对四海园公司该项上诉请求，不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22378元，由黑龙江四海园建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李维东
代理审判员 胡乃峰
代理审判员 李艳梅
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 孙 佳