江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）苏03刑初20号
公诉机关江苏省徐州市人民检察院。
被告人程海勤，男，汉族，小学文化，农民。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2017年3月21日被徐州市公安局贾汪分局刑事拘留，当日变更为指定居所监视居住。同年3月27日被该分局取保候审。2018年3月28日由本院决定逮捕，2018年3月30日由徐�市公安局贾汪分局执行逮捕。
辩护人樊吉磊、谭淑颖，江苏浩然风律师事务所律师。
江苏省徐州市人民检察院以徐检诉刑诉[2017]153号起诉书，指控被告人程海勤犯销售假冒注册商标的商品罪一案，本院于2018年2月9日受理后，于2018年3月19日公开开庭进行了审理。徐州市人民检察院指派检察员王海燕出庭支持公诉，被告人程海勤及其辩护人樊吉磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2014年6月至2017年2月期间，被告人程海勤在明知系假冒注册商标商品的情况下，仍从他人处多次购进假冒的“汾酒”、“茅台酒”、“五粮液”、“五粮春”、“洋河梦之蓝”等系列白酒，并在其位于山西省太原市桃园南路的“鑫昌源烟酒副食商店”和体育路的“汾酒五粮液烟酒店”店内销售，或通过物流销售给他人。其中，程海勤通过宋�2向江苏省邳州市一方物资贸易有限公司的宋某1出售假冒的“汾酒”系列白酒，销售金额共计人民币70万余元。
2017年3月20日，公安机关在邳州市一方物资贸易有限公司的门面房及仓库内查获宋某1从程海勤处购进但尚未销售的假冒“汾酒”368箱。当日，公安机关在程海勤经营的两家烟酒店及仓库内查获大量尚未销售的假冒“汾酒”、“茅台酒”、“五粮液”、“五粮春”、“洋河梦之蓝”等系列白酒，价值共计人民币100余万元；查获尚未销售的各种假烟价值人民币8.9万余元。
2017年3月20日，被告人程海勤在其经营的“鑫昌源烟酒店”内被公安机关书面传唤到案。
公诉机关当庭提供了认定上述事实的全部证据。
公诉机关认为，被告人程海勤销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。
被告人程海勤对公诉机关指控的罪名没有异议，但对指控的销售金额70万元有异议，认为向宋某1销售的假冒“汾酒”系列白酒是11万元左右。
其辩护人对指控的罪名亦无异议，但提出起诉书指控的犯罪数额不正确。根据宋某1的证言，其在与被告人交易之初很警惕，怕买到假酒，因此在2015年9月份之前对被告人卖给其所有的酒都进行过验货，没有发现假酒，后来就放心进货了。而从2015年9月后交易记录来看，金额也就是40余万元，并且其中还包括原浆酒和红酒。同时，公诉人认定70余万元还包括没有销售出去的一些假冒商标的酒，其价值是公诉人进行估算的，没有经过权威部门鉴定，无法确定其真实价格。此外，辩护人认为，被告人程海勤在本案�具有从轻处罚情节。其在归案后能如实供述自己的犯罪行为，积极退赃，有悔罪表现；初犯、偶犯，此前表现良好，没有违法犯罪记录；从90年代即高位截瘫，生活不能自理，没有社会危害性，认为符合宣告缓刑的条件。
经审理查明：
2014年6月至2017年2月期间，被告人程海勤在明知系假冒注册商标商品的情况下，仍从他人处多次购进假冒的“汾酒”、“茅台酒”、“五粮液”、“五粮春”、“洋河梦之蓝”等系列白酒，并在其位于山西省太原市桃园南路的“鑫昌源烟酒副食商店”和体育路的“汾酒五粮液烟酒店”店内销售，或通过物流销售给他人。其中，程海勤通过宋某2向江苏省邳州市一方物资贸易有限公司的宋某1出售假冒的“汾酒”系列白酒，销售金额共计人民币70万余元。
2017年3月20日，公安机关在邳州市一方物资贸易有限公司的门面房及仓库内查获宋某1从程海勤处购进但尚未销售的假冒“汾酒”368箱。当日，公安机关在程海勤经营的两家烟酒店及仓库内查获大量尚未销售的假冒“汾酒”、“茅台酒”、“五粮液”、“五粮春”、“洋河梦之蓝”等系列白酒，价值共计人民币100余万元；查获尚未销售的各种假烟价值人民币8.9万余元。
2017年3月20日，被告人程海勤在其经营的“鑫昌源烟酒店”内被公安机关书面传唤到案。
为证明指控事实，公诉机关提供了下列证据：
（一）被告人程海勤的供述和辩解
证实：因为店内经营状况不好，而卖假酒的利润高，被告人程海勤于是产生了卖假酒的念头，2013年夏开始即从一个姓张的、姓陈、王某2、叫小李的四个人手中购进假冒“汾酒”系列的酒。姓张的等四人向被告人店里推销时就明确说是假酒，当时进价非常低，比市场价低几十倍或者上百倍。程海勤购进的酒绝大部分在其店内进行销售，并在体育路的“汾酒五粮液烟酒店”和桃园南路“鑫昌源烟酒店”都设有暗格，这是为了储藏假酒、躲避检查人员而设。
被告人程海勤通过物流公司给徐州的宋某1发过货，而且每次给宋某1发货都是通过德邦物流，对于德邦物流的记录他表示都予以认可。发货方式都是宋某1从其处购进假酒，然后按照宋某1给的购货单提供货物，通过物流送货，安排物流上门取货，有时安排程某和店里的工人发货，都留程海勤自己的名字和手机号码。在宋某1收到货物之后再将卖酒钱打给宋某2，宋某2扣除一些好处费后将剩余的钱打给程海勤。宋某2和宋某1都不知道卖的是假酒，程海勤卖给宋某1的价格都很高。被告人程海勤这些年卖汾酒系列假酒共获利80万到90万左右。程海勤认可当时用两个银行卡，其中一张建行卡上宋某2打的钱都是向他买假酒的钱。从2015年至今，经过梳理发现他共计卖给宋某1假酒86万余元，包括部分真酒的钱。程海勤在供述中对销售给宋某1的假酒单价进行了详细的供述。
（二）证人证言
1、证人宋某1的证言，证实2014年6月23日其与程海勤签订酒水供应协议，2014年12月29日开始从被告人程海勤处购买白酒，一直持续到本案案发左右时间。在其仓库查获的白酒系从程海勤处购进，且经其估算扣押的假酒价值至少30万元。被查扣的酒经过鉴定除了原浆酒和红酒外全部都是假的。最早进货时间为2014年12月29日，在其仓库扣押了这批相关实物11箱，并有德邦物流的单号。每次程海勤发给她货时德邦物流都会贴编号，每批酒上的编码都不一样。经核对，扣除原浆酒和红酒后程海勤卖给她假酒共70万余元，其中2015年8月至2017年1月有9次打款记录和微信记录证实的为45万余元；2014年6月到2015年10月期间结合银行交易记录和实物确认的大约27万余元。
2、证人宋某2的证言，证实宋某1通过宋某2认识程海勤，且在2015年左右开始从程海勤处购买酒，每次宋某1把卖酒的钱打到宋某2尾号为1007的建行卡上，然后通过自己的建行卡再转到程海勤的建行卡中。
3、证人魏某的证言，魏某是山西杏花村汾酒集团有限责任公司的打假稽查员，能证实在2016年10月份，市场巡查员发现邳州市场有人销售假冒汾酒，汇报到集团后，集团派他们到邳州开展打假工作，发现宋某1经营的“邳州一方物资贸易有限公司”涉嫌销售他们集团公司的假酒。
4、证人宋某3的证言，宋某3是宋某1哥哥，他帮助宋某1在店内卖货，能证实宋某1一开始是在邳州当地进货，后来从太原当地的人手中进货。
5、证人刘某的证言，刘某是宋某1租用仓库的房东，证实宋某1租用仓库用于存放假酒的情况。
6、证人付某的证言，付某是在宋某1店内打工的，能证实公安机关去一方公司查扣假酒的情况。
7、证人王某1的证言，证实在2016年春节过后，他到程海勤烟酒店帮忙卖酒，程海勤有两家烟酒店，证实两家烟酒店里有暗格，程海勤儿子程某和他说不要从柜台上拿酒给顾客，让他从后面的小隔间拿酒给顾客，他觉得不太对，怀疑是假酒。他还能证实他在打工期间曾和程某一起卸过一次假酒。
8、证人宁某的证言，宁某是德邦物流总部的工作人员，能证实公安机关向德邦物流调取程海勤发往全国各地27笔德邦物流的情况。
9、证人程某的证言，2017年2月初程某开始在父亲程海勤的体育路烟酒店干，在此之前程海勤曾告诉过他店里经营的都是假酒，放在柜�上有一部分是真酒是为了应付检查和卖给老顾客。他能证实公安机关在两家烟酒店查扣部分假酒的情况，同时程某对于经营期间销售假酒的数量和价格一一进行了证实。程某能证实两家店里的烟酒都是他父亲程海勤进的，具体从哪进的他不知道，都是他父亲和卖假酒的联系好然后送到仓库。除了零售假酒外程海勤还让程某用德邦物流向徐州发过一次假汾酒。
10、证人张某的证言，能证实在2016年2、3月份他开始在程海勤店里打工，4、5月份发现是假酒，因为店里有暗格，程海勤进来的酒都放在暗格里，很隐蔽，桃源南路那家店也有暗格，不容易被发现，这些酒都是留着卖的，自己又不喝。后来程海勤直接和他说这两个店卖的酒大部分是从不正规的厂家进的假酒，卖的时候要注意点，如果客户说是送礼的就从暗隔里拿，意思就是拿假酒，要是老客户自己喝的�拿店面内的真酒。他能证实程海勤对外零售价格是按照市场正常价格出售的。在张某打工期间程海勤安排他通过德邦物流给外地客户发过汾酒，都是从暗格中拿的，应该是假酒。
（三）鉴定意见
经山西汾酒集团股份有限公司、贵州茅台酒股份有限公司和四川宜宾五粮液集团股份有限公司鉴定，从邳州一方物资商贸有限公司及宋某1仓库、鑫昌源烟酒店、体育路汾酒五粮液烟酒店和程海勤仓库所扣押的涉案白酒均属假冒注册商标的商品。
（四）搜查证、搜查笔录、扣押物品清单
公安机关在“邳州一方物资贸易有限公司”和仓库内进行搜查并扣押假酒368箱的过程，证实2017年3月20日搜查鑫昌源烟酒店和程海勤所租用的仓库以及体育路烟酒店并查扣假酒情况。
（五）电子证据检察笔录，即贾某（网）勘（2017）22号、23号、24号、45号
2017年4、5月份，贾汪区公安局侦查员对扣押的宋某2、程海勤、程某的金色苹果手机及程海勤黑色台式计算机进行电子证据检查，发现并提取了宋某2与程海勤短信记录、昵称为“关爱人生”QQ聊天记录、昵称为“旋”的微信聊天记录、昵称为“半醉半醒半朦胧”QQ聊天记录、开票软件数据等。
（六）辨认笔录
宋某1辨认出了卖给其假酒的程海勤。程海勤辨认出了卖给其假酒的小李（ＸＸ峰）等等。
（七）书证
1、山西杏花村汾酒集团、贵州茅台酒厂、四川宜宾五粮液集团营业执照、商标注册证、授权书，证实：山西杏花村汾酒集团有限责任公司拥有“牧童牛”图案注册商标，山西杏花村汾酒厂股份有限公司拥有“汾”、“汾酒”、“老白汾”、“竹叶青”、“杏花村”等文字、图案及注册商标，其中“杏花村�、“竹叶青”为驰名商标；中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司拥有“贵州茅台”文字及图案商标是其公司经国家商标局依法核准登记注册的商标，享有注册商标专用权。四川省宜宾五粮液集团有限公司拥有“五粮液”及“五粮液系列”注册商标专用权。
2、宋某2银行交易明细、德邦物流发货记录、程海勤和宋某1微信部分聊天记录。宋某2银行交易明细证实宋某1通过宋某2向程海勤结算卖假酒的款项，宋某2向程海勤银行卡共转账80余万元。德邦物流发货记录证实：自2015年2月至2016年12月，程海勤通过德邦物流向宋某3多次运送白酒，物流发货单上发货人是程海勤，留有其联系方式，收货人为宋某1或者宋某3。程海勤和宋某1微信部分聊天记录证实：犯罪嫌疑人程海勤及宋某1多次与宋某2微信联系，在微信中对于每次销售假酒的数量、金额、种类、总额都予以详细记载。
3、宋某1与程海勤签订的酒水供应协议书、邳州市一方物资贸易有限公司、太原市迎泽区鑫昌源烟酒副食商店营业执照。2014年6月23日，双方签订协议由程海勤为宋某1供应销售汾酒。其中，约定部分汾酒的销售价格，从约定价格看出和市场价格差异不大。
4、程海勤向宋某1销售汾酒的统计表和银行交易明细、情况说明，证实程海勤销售假酒数额，其中宋某1向宋某2支付假酒货款107万余元。
（八）综合证据
1、被告人程海勤的户籍证明及现实表现，证明程海勤自然情况，程海勤系成年人，具有完全刑事责任能力。
2、发破案报告及到案经过，证明本案由山西杏花村汾酒集团有限公司驻徐州地区打假办负责人魏某发现宋某1经营的“邳州市一方物资贸易有限公司”所销售的汾酒为假酒，遂报案至徐州市公安局食�、药品和环境犯罪侦查支队，后由徐州市公安局指定贾汪区公安分局管辖。经审查，贾汪区公安分局于2017年1月5日立案侦查，经审查宋某1，其称销售的汾酒系列系从山西太原市一名叫程海勤处购。2017年3月20日程海勤被该局传唤到案。
3、缴款通知书，证实案发后，程海勤退还非法所得共76万余元。
4、本案物证，假冒汾酒、五粮液等系列白酒，卷内有扣押的白酒照片。
被告人程海勤及其辩护人提出如下质证意见：对证据真实性无异议，但对其与宋某1交易的假酒数额有异议。宋某1多次供述，2015年8、9月份开始从被告处买酒，虽然在2014年签订的合同，但是很长时间没有买酒。在证据卷2017年3月28日的询问笔录中，宋某1谈到，前几次交易时进行过多次检验，刚开始买的酒是真酒，后期被告人何时开始卖给她假酒她不确定，但是记忆中数额不超过30万，这与公诉人认定有区别。同时宋某1也在证言中认可程海勤后期卖他的酒至少有一半是真的。
本院认为，上述证据具有合法性，经查属实，可以作为定案依据。宋某1等多份证人证言，能够与其他证据相互印证的部分，本院予以采信。不能印证的部分，本院不予采信。
对于被告人程海勤向宋某1出售涉案产品的交易总额如何认定的问题，因买受人宋某1非具有鉴定资质的专业人员，其对2015年9月之前从被告人程海勤处购进的“汾酒”系列白酒真伪的主观判断不能替代客观的鉴定结论，且从宋某1处扣押的假酒情况来看，2014年12月29日程海勤通过德邦物流运销给宋某1的该批白酒中，除去后期已经售出的，剩余11箱均被鉴定为假酒。因此，辩护人主张2015年9月之前销售的均系正品的辩护意见不能成立。同时，因宋某1从程海勤处所购、后被查扣的剩�白酒368箱其价值远超过11万元，故被告人程海勤辩解的仅销售假酒11万元左右也与事实不符。对于被告人程海勤主张的销售金额70万余元中包含了原浆酒和红酒、被查扣的白酒价格未经鉴定等问题，经审理查明，涉诉金额已扣除了原浆酒和红酒的商品价值，且系按照实际交易价格、数量及种类计算而来，故被告人的该项辩护意见亦不能成立。故本院认定被告人程海勤向宋某1出售涉案产品的交易总额为70余万元，该数额应认定为被告人程海勤的犯罪数额。
本院认为，被告人程海勤销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的罪名及犯罪事实成立，本院予以采纳。被告人程海勤主动向公安机关退赃，可酌情予以从轻处罚。对辩护人提出请求对被告人适用缓刑的问题，经查，销售假冒注册商标的商品销售金额达到二十五万元以上的，应判处有期徒刑三年以上刑期，被告人程海勤的销售金额远超过二十五万元，根据其具有的从轻量刑情节，不能判处有期徒刑三年以下的刑罚。此外，适用缓刑的被告人应具有较好的认罪悔罪态度，所谓“认罪”包含两个要件：1、被告人如实供述犯罪事实；2、被告人认为自己的行为构成犯罪，但对于该行为构成何种犯罪属性质辩解，不影响对其属于“认罪”的判定。其中，如实供述犯罪事实是判定是否认罪的基础，不能如实供述犯罪事实的，即便被告人表示其行为构成犯罪亦因对事实予以否认而可能致使司法机关不能查实其犯罪行为，从而导致无法确认其犯罪事实的存在，故不如实供述犯罪事实即为不认罪，亦当然不能认定被告人具有适用缓刑所需的“认罪”条件。被告人程海勤当庭不能如实供述主要犯罪事实，不能认定符合缓�所需的认罪条件，不能对其适用缓刑。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人程海勤犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百万元（刑期从判决执行之日起算，执行之前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，执行之前指定居所监所居住的，监视居住二日折抵刑期一日；罚金二十六万七千三百六十元，已由公安机关扣押；余款七十三万二千六百四十元，于本判决生效之日起十日内上缴）。
二、扣押的假冒注册商标的商品予以没收。被告人程海勤的违法所得人民币五十万元予以�缴，上缴国库（违法所得已由公安机关扣押，于本判决生效之日起十日内上缴）。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 张 蕾
审判员 王英惠
审判员 李为帆
二〇一八年三月三十日
书记员 夏婉蓉