新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终1367号
上诉人（原审被告）：朱仁斌，男，汉族，1976年3月26日出生，住伊宁市。
委托诉讼代理人：李代知，新疆弓月律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马学军，男，回族，1974年6月19日出生，农民，住伊宁县。
委托诉讼代理人：陈若昕，新疆天鹅律师事务所律师。
原审被告：伊犁银路工程建设有限责任公司。住所地：伊宁市江南春晓西环路商业街2-202商铺。
法定代表人：颜文照，该公司经理。
上诉人朱仁斌因与被上诉人马学军、伊犁银路工程建设有限责任公司（以下简称银路公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2016）新4002民初2967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱仁斌上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马学军的上诉请求或者发回重审。事实和理由：1.蒋志军承包了其承建工程中的木工和钢筋部分，马学军为蒋志军所雇佣，受蒋志军安排在该工程中从事杂工工作，接受蒋志军的监督管理，并由蒋志军发放工资，故其与马学军之间不存在雇佣关系，不应对杨彩华的损伤承担赔偿责任；2.马学军因交通事故受伤，故本案应为机动车交通事故责任纠纷，应将驾驶人员及承保交强险的保险公司列为共同被告，适用过错责任原则确认各方应承担的责任。
马学军辩称，1.朱仁斌与银路公司签订工程项目内部协议，系该公司承包的庆华集团煤化工底座工程项目负责人，蒋志军为该工程的带班人。马学军在为朱仁斌提供劳务过程中受到损害，应由朱仁斌承担赔偿责任，由银路公司承担连带责任；2.交通事故赔偿请求权与提供劳务者受害赔偿请求权是法律竞合，马学军有选择权。
银路公司未作答辩。
马学军向一审法院起诉请求：1.朱仁斌和银路公司赔偿其各项损失46,034元，其中：残疾赔偿金17,484元（8,742元×10%×20年）、误工费12,600元（90天×140元）、营养费750元（25元×30天）、护理费4,200元（140元×30天）、交通费1,000元、精神抚慰金10,000元；2.由朱仁斌和银路公司承担案件受理费和鉴定费。
一审法院认定事实：银路公司承建了庆华集团煤化工工程的底座工程项目，项目经理系朱仁斌。马学军在该工地从事杂工工作，工资由蒋志军发放。2014年5月16日，马学军与其他工人乘坐朱仁斌的皮卡车从生活区到工地去干活途中发生交通事故，致马学军受伤。后马学军向伊宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与银路公司之间存在劳动关系。2015年6月25日，该仲裁委员会作出伊市劳人仲案字[2015]116号仲裁裁决书，裁决马学军与被告银路公司之间存在劳动关系，后经伊宁市人民法院生效判决认定，银路公司与马学军之间不存在劳动关系。
2013年4月1日，银路公司（甲方）与朱仁斌（乙方）签订了一份工程项目内部协议，约定：朱仁斌以包工包料方式承包庆华集团新疆煤化工有限公司煤炭分质综合利用联产项目加氢罐区工程中的土建工程，工程价款暂定为20,000,000元；朱仁斌按工程总造价的2%上交甲方管理费（不包括所有税费，所有税费由乙方承担）。
2014年5月16日，马学军受伤后在伊宁市友好医院治疗，经诊断为：”左侧胫骨近端粉碎性骨折”，于2014年6月13日出院，实际住院28天，出院诊断与入院诊断一致。出院医嘱：”1.患肢带石膏3月，然后不负重功能锻炼3个月；2.每月X线复查一次，连续三次，随访至一年”。2015年9月10日，经新疆中业司法鉴定所鉴定，马学军伤情为：因交通事故导致左下肢损伤的伤残等级为（10）级。
另，马学军户籍为农业人口。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，银路公司承建了庆华集团煤化工工程的底座工程，朱仁斌系该公司项目经理。根据银路公司与朱仁斌签订的工程项目内部协议可以认定银路公司将工程发包给了朱仁斌。结合银路公司在庭审中关于朱仁斌系该公司项目经理，银路公司与朱仁斌之间无挂靠合同，朱仁斌自己找到项目后挂靠到银路公司进行施工，银路公司向朱仁斌适当收取挂靠费用的陈述，可以认定朱仁斌与银路公司系挂靠合同关系，朱仁斌系工程实际承包人。一审法院（2015）伊民初字第2916号民事判决已认定马学军在庆华集团煤化工工程的底座工程的工地从事杂工工作，其受伤系与其他工人乘坐朱仁斌的皮卡车从生活区到工地去干活途中发生了交通事故所致。庭审中朱仁斌表述马学军在伊宁市友好医院的医疗费是蒋志军从朱仁斌处领取后支付给医院的，并辩称蒋志军从其手中领取款项支付马学军医疗费的原因系蒋志军在朱仁斌处有工程款，但朱仁斌并未对此举证证实，故对此抗辩不予采信。综合以上事实认定，朱仁斌与马学军之间系劳务雇佣关系。朱仁斌雇佣马学军干活时未尽到安全保障义务至其受伤，且本案中并无证据证实马学军自身存在过错，故朱仁斌应当对马学军受伤的后果承担全部责任。银路公司明知朱仁斌无相关建设工程施工资质而向其发包工程，应与朱仁斌承担连带赔偿责任。另，对于银路公司和朱仁斌抗辩本案系机动车交通事故责任纠纷，马学军的损伤系乘坐朱仁斌的皮卡车从生活区到工地去干活途中发生事故所致，属提供劳务时受伤，故马学军以提供劳务者受害责任纠纷起诉并无不当。
对马学军主张的各项费用，认定如下：1.误工费，对马学军主张的误工费12,600元（90天×140元），予以认可；2.护理费，根据《2015年度伊犁州直部分行业部分工种（岗位）劳动力市场工资指导价位》确定的家政服务行业低等指导价位2,000元/月的标准及考虑原告的伤残情况，马学军护理费为1,867元（2,000元÷30天×28天）；3.伤残赔偿金，马学军系农业户，按照农村居民的标准计算其伤残赔偿金为17,484元；4.精神损害抚慰金，综合考虑本案查清的事实、过错程度及损害后果，酌定精神损害抚慰金为4,000元；5.营养费，因医疗机构未要求马学军加强营养，故对其主张营养费的诉讼请求不予支持；6.交通费，因马学军未提供相关证据，故其交通费的主张不予支持；上述各项费用合计35,951元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、朱仁斌于判决生效之日起十日内赔偿马学军各项损失35,951元；二、银路公司对上述赔偿责任承担连带赔偿责任；三、驳回马学军的其他诉讼请求。案件受理费减半收取475元，由马学军负担126元，由朱仁斌负担349元。
本院二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、朱仁斌是否应对马学军的损害后果承担赔偿责任；二、本案案由确定是否正确。
关于争议焦点一。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，朱仁斌主张其将工程中的木工和钢筋工程部分分包给蒋志军，其与蒋志军之间存在分包关系，但其未提供任何证据证实上述事实。虽然生效判决证实马学军的工资由蒋志军发放，但仅有发放工资的行为不能证明蒋志军与马学军之间存在雇佣关系。朱仁斌未能提供证据证实其与蒋志军之间存在分包关系，应承担举证不能的不利后果，故对于朱仁斌的该项上诉请求，本院不予支持。
关于争议焦点二。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，马学军与朱仁斌之间形成雇佣关系。在从事雇佣活动中，马学军乘坐的朱仁斌所有的皮卡车发生交通事故，致马学军遭受人身损害。作为接受劳务一方，朱仁斌应当对马学军的损失承担赔偿责任。作为受害人，马学军可选择提供劳务者受害责任纠纷起诉，也可选择机动车交通事故责任纠纷起诉，选择的案由不同，赔偿义务人就不同。就本案而言，马学军选择了提供劳务者受害责任纠纷起诉，依据法律规定，事故车辆驾驶员及所投保的保险公司不能成为本案的赔偿义务人，故本案中不存在漏列当事人的情形。故朱仁斌主张将本案发回重审的上诉请求，无事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，朱仁斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费699元，由朱仁斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张春晓
代理审判员 张瑀歆
代理审判员 尹玉婷
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 常 静