四川省资阳市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）川20行终68号
上诉人（原审原告）：颜鲁国，男，1957年8月19日生，汉族，住四川省资阳市雁江区。
被上诉人（原审被告）：资阳市国土资源局，住所地四川省资阳市娇子大道二环路口。
法定代表人：薛红，职务局长。
委托代理人：熊英，系资阳市国土资源局地籍科科长。
委托代理人：鲁建红，系四川豁达律师事务所律师。
上诉人颜鲁国因诉被上诉人资阳市国土资源局行政其他纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2016）川2002行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人颜鲁国、被上诉人委托代理人鲁建红、熊英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人资阳市国土资源局于2015年9月13日作出《关于颜鲁国申请更正土地使用证面积调查情况的说明》，决定不予纠正原告颜鲁国的《国有土地使用权证》的登记发证面积。
上诉人颜鲁国一审诉称，从1982年至今，上诉人颜鲁国几十年依法享有资阳市雁江区资溪办事处资溪社区五组的国有土地使用权面积是426.10平方米（原户名系前妻李某某）。2012年，上诉人危房改建后向被上诉人资阳市国土资源局申请换证，被上诉人换发给上诉人的国有土地使用权证的面积只有251.4平方米，少给上诉人登记了174.7平方米的面积。2015年10月9日，上诉人通过行政诉讼起诉被上诉人后，被上诉人于2015年10月26日让上诉人签收了被上诉人作出的“不予纠正当时登记发证面积”的说明。该说明以上诉人在《地籍调查表》签字为据不仅不能说明被上诉人的行政行为合法，而且反证了被上诉人无故给上诉人少登记174.7平方米的国有土地使用权面积的行政行为违法。同时，被上诉人作为《中华人民共和国土地管理法》专设的执法部门，违反该法的规定执法，牵强附会的选用与本案不沾边、不适用的法律条文来做支撑，其行为与其法定职责极不相称，再次反证了被上诉人的行政行为没有法律依据。请求：一、撤销被上诉人违法的行政处理决定，判令被上诉人依法履行法定职责，更正上诉人原国有土地使用权为426.1平方米的面积。
一审法院查明，上诉人颜鲁国与其前妻李某某共有位于原资阳市雁江区资溪村五社集体建设用地一宗（土地使用者为李某某，面积426.10平方米）。2000年12月变更登记为划拨国有土地。2007年5月20日，上诉人与其前妻李某某签订《危房改建，产权分割、补偿协议书》，以李某某的名义向规划行政部门申请进行危房改建，改建后用地面积为251.4平方米。2012年4月，上诉人与其前妻李某某向被上诉人资阳市国土资源局申请办理国有土地使用权分户手续。上诉人颜鲁国分得房屋的分摊用地面积为139.8平方米，李某某分得房屋的分摊用地面积为111.6平方米。上诉人颜鲁国以补缴土地出让金的方式将其使用的139.8平方米的划拨国有土地使用权变更为出让国有土地使用权，同时，在接受行政处罚后，将其中131.7平方米的住宅用地变更为商业用地。后被上诉人根据上诉人颜鲁国的申请，对其提供的相关资料进行审查后，根据土地管理的相关规定，为上诉人办理了土地初始登记。后上诉人于2015年向被上诉人资阳市国土资源局提出申请，要求恢复国有土地面积426.1平方米，资阳市国土资源局于2015年9月13日作出《关于颜鲁国申请更正土地使用证面积调查情况的说明》，决定不予纠正登记发证面积。
上诉人颜鲁国与李某某原系夫妻关系，双方于1996年2月协议离婚，对其共有房屋进行协商分割。后双方协商申请危房改建。2011年9月，李某某就双方于2007年5月20日达成的《危房改建、产权分割、补偿协议书》向资阳市雁江区人民法院提起诉讼。资阳市雁江区人民法院以（2011）雁江民初字02606号民事判决书，确定上诉人颜鲁国向李某某支付补偿款29000元，李某某的其他诉讼请求予以了驳回。
一审判决认为，上诉人颜鲁国与其前妻李某某共有该宗争议土地使用权，后进行分户；被上诉人资阳市国土资源局针对上诉人颜鲁国的申请作出的行政行为名义上为说明，实质为行政决定，故上诉人系本案法律上的利害关系人，被上诉人资阳市国土资源局认为上诉人不是本案适格主体的主张，依法不予支持。2012年4月，上诉人颜鲁国因与其前妻李某某申请国有土地使用权分户取得房屋分摊用地面积139.8平方米，并以补缴土地出让金的方式将其划拨国有土地使用权变更为出让国有土地使用权；在接受行政处罚后，将其中131.7平方米的住宅用地变更为商业用地；被上诉人资阳市国土资源局根据上诉人的申请，对上诉人提供的建设工程规划许可文件、《行政处罚决定书》及罚没票据、国有土地出让文件等相关资料进行审查后，由上诉人颜鲁国进行指界，在审批中明确扣除因改建退街174.7平方米，依据上诉人颜鲁国提供的相关资料和土地管理的相关规定，为其办理了房屋分摊用地面积139.8平方米的初始登记。2015年，颜鲁国向被上诉人申请恢复国有土地使用面积426.1平方米，被上诉人进行调查核实后，于2015年9月13日作出《关于颜鲁国申请更正土地使用证面积调查情况的说明》，决定不予纠正当时的登记发证面积。综上，被上诉人的初始登记行为和决定不予纠正行为，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，故上诉人请求撤销被上诉人违法的行政处理决定，判令被上诉人依法履行法定职责，更正上诉人原国有土地面积为426.1平方米的主张，依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决驳回了颜鲁国的诉讼请求。案件受理费50元，由颜鲁国负担。
上诉人颜鲁国不服一审判决，向本院提起上诉称，上诉人颜鲁国原有国有土地使用面积为426.1平方米。2012年4月，上诉人与其妻李某某申请国有土地使用权分户，在审批中将上诉人其中的174.7平方米国有土地使用权面积扣除退街，其作出的行政行为于法无据，同时，退不退出城市道路规划红线不属于被上诉人职权认定范围，即便上诉人有退出红线的义务，也是另外一个法律关系，与本案无关。综上，上诉人要求被上诉人予以纠正的请求是正确，理所应当支持。请求撤销一审判决，改判撤销被上诉人的违法行政处理决定，将上诉人的国有土地使用权面积更正为426.1平方米。
被上诉人资阳市国土资源局二审答辩认为，2007年2月5日，上诉人原妻子李某某为实施对原房屋的危房改建，取得《建设工程规划许可证》，根据规划许可的建设规模和总平面图等，李某某完成了对原房屋的危房改建。对李某某因合法建设行为设立的国有建设用地使用权，被上诉人依据《中华人民共和国物权法》等相关规定，进行地籍调查后作出土地登记，被上诉人作出的行政行为合法有据。请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，上诉人颜鲁国虽在本案中起诉要求撤销被上诉人于2015年9月13日作出的《关于颜鲁国申请更正土地使用证面积调查情况的说明》，但实际是认为案涉《国有土地使用权证》证载面积错误，要求被上诉人纠正其2012年4月所取得的《国有土地使用权证》所记载的面积。因该《国有土地使用权证》的颁发时间为2012年4月，上诉人应该在此时通过在地籍调查表上签字、补缴土地出让金、领取《国有土地使用权证》等行为知道了该行政行为的存在。依照修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外”、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”之规定，不管是依知道诉权和起诉期限适用3个月起诉时效，还是以不知道诉权和起诉期限，从知道行政行为之日起2年作为起诉时效计算，上诉人针对2012年的颁证行政行为而在2016年提起本案行政诉讼，已超过法律规定的期限，该期限不以当事人提出要求行政机关履行相应法定职责而改变。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条第一款第（六）项“有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：（六）起诉超过法定期限且无正当理由的”规定，本案应不予受理或受理后驳回起诉。一审以被上诉人的初始登记行政行为正确为由而从实体上判决驳回上诉人的诉讼请求属适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十九条第（一）项“人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院受理、不予受理或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理：（一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当受理的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以发回重审，也可以径行驳回起诉”之规定，裁定如下：
一、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2016）川2002行初10号行政判决；
二、驳回上诉人颜鲁国的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄 海
审判员 戴劲松
审判员 刘 慧
二〇一七年一月九日
书记员 陈淮英