山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋03刑终43号
原公诉机关阳泉市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）康磊，男，汉族，中专文化程度，住山西省阳泉市城区。2008年因犯盗窃罪、隐瞒犯罪所得罪被阳泉市城区人民法院判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金8000元（已交）。2015年1月27日因涉嫌寻衅滋事罪被阳泉市公安局开发区分局刑事拘留；同年2月9日被取保候审。2016年12月22日，经原审法院决定被执行逮捕，现押于阳泉市看守所。
原审被告人冯天军，男，汉族，大专文化程度，住山西省阳泉市城区。2015年2月6日因涉嫌故意伤害罪被阳泉市公安局城区分局监视居住，同年8月5日被取保候审。
原审被告人赵科，男，汉族，初中文化程度，住山西省阳泉市城区。2015年因涉嫌故意伤害罪被阳泉市公安局开发区分局监视居住，同年8月5日被取保候审。
原审被告人段利民，男，汉族，高中文化程度，住山西省阳泉市。2015年2月8日因涉嫌故意伤害罪被阳泉市公安局开发区分局监视居住，同年8月7日被取保候审。
原审被告人李彦喆，男，汉族，中专文化程度，住山西省阳泉市城区。2015年6月16日因涉嫌故意伤害罪被阳泉市公安局开发区分局监视居住。
原审被告人王璐，女，汉族，无业，住山西省阳泉市郊区。2015年7月19日因涉嫌故意伤害罪被阳泉市公安局开发区分局刑事拘留，同年8月25日被取保候审。
原审被告人王艳刚，男，汉族，高中文化程度，住山西省阳泉市城区。2015年6月16日因涉嫌故意伤害罪被阳泉市公安局开发区分局监视居住。
原审被告人张杰，男，汉族，高中文化程度，住山西省阳泉市。2015年6月24日因涉嫌包庇罪被阳泉市公安局开发区分局取保候审。
阳泉市城区人民法院审理阳泉市城区人民检察院指控原审被告人冯天军、赵科、段利民、李彦喆、王璐、王艳刚、康磊犯故意伤害罪，被告人张杰犯包庇罪一案，于2016年12月28日作出（2015）城刑初字第301号刑事判决，原审被告人康磊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、核实证据、认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审法院判决认定：
一、故意伤害部分
2014年6月5日23时30分许，在本市泉中北路饭店门口，被告人王璐与被害人马某因琐事发生口角，后被告人冯天军、赵科、段利民、李彦喆、王璐、王艳刚与马某发生推打，致马某多处受伤。后马某被送到阳煤集团医院，被告人康磊又到医院对处于昏迷状态的马某扇巴掌、卡脖子、烟头烫、灌矿泉水等行为实施伤害。经鉴定，本次外伤致左侧额颞顶硬膜下血肿、脑疝、外伤性蛛网膜下腔出血、脑挫裂伤的临床表现，并出现神志昏迷，言语不能，对光反射迟钝等神经系统体征及症状，被害人马某之损伤构成重伤二级。案发后，各被告人与附带民事诉讼原告人马某达成民事调解协议，共同赔偿其各种经济损失450000元（其中冯天军赔偿95000元，赵科赔偿80000元，段利民赔偿77500元，李彦喆赔偿70000元，王璐赔偿67500元，王艳刚赔偿55000元，康磊赔偿5000元）。且附带民事诉讼原告人马某除对被告人康磊不谅解外，对其余被告人均出具了谅解书。
二、包庇部分
被告人冯天军、赵科、段利民、王艳刚、李艳喆、王璐、康磊实施故意伤害行为后，在公安机关侦查期间，被告人张杰指使冯天军等人统一口径，在公安机关调查时对殴打被害人的行为不作真实供述。
原审认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、阳泉市公安司法鉴定中心出具法医学人体损伤程度鉴定书可证实被害人为重伤二级。
2、阳泉煤业（集团）有限责任公司总医院出具诊断证明书可证实被害人诊断情况。
3、证人王璐2的证言可证实：2014年6月5日晚，冯天军、赵科、段利民、小梁四个人去了饭店吃饭，王艳刚在饭店吃烧烤，张杰1和马某在另一个桌子上吃饭，张杰1与张杰认识。后张杰1和马某就到了冯天军这一桌敬酒，在开玩笑过程中，张杰1要过来摸冯天军的光头，冯天军有点不高兴，马某看见了，就说你怎么不让他摸，冯天军和马某发生了口角，马某就随后拿起一个啤酒瓶要上去打冯天军，马某先用拳头在冯天军面部打了一拳，他俩就互相拳打脚踢，在这过程中，饭店服务员王璐被打倒在地上，她起身后就在马某身上踹了几脚，当时马某已经被打倒在地，躺在马路边，李彦喆过来拦出租车，但出租车不停，期间，冯天军又用脚在马某的头部踹了几脚，事后，听老三说，赵科和段利民也动手了，王艳刚没有动手，李彦喆是否动手我没有看见。
4、证人张杰1的证言可证实：2014年6月5日20时许，我和马某去饭店吃饭，在饭店与另一桌的三名男子互相骂着并互相推打。
5、证人吕某某的证言可证实：2014年6月5日晚23时30分许，我在饭店干活，听见饭店门口有人与另一名女服务员发生口角，我就到了饭店门口看见一桌的两名男子和另一桌的三、四个朋友边骂边推打，他们到了南边的花池旁，我就看不见了。后回了饭店。
6、证人梁某某的证言可证实：2014年6月5日晚，我和冯天军、赵科、段利民、李彦喆、王艳刚一起喝酒，喝酒中，李彦喆也过来了，就和一名陌生男子去了对方那两名男子的桌子上喝酒，在喝酒过程中，双方争吵后。互相推打，毛毛、李彦喆、冯天军、段利民、赵科与对方的两名男子厮打在一起，张杰妻子拉着毛毛双方推打到了马路边，双方就停手了。事情发生后，张杰告诉我们说，对方穿白色半袖的男子伤的挺严重，你们谁也不能往出说，后来，我们就离开了。
7、证人范某某的证言可证实：我在饭店工作，是康磊介绍来的，2014年6月5日晚，饭店两桌的客人打起来了，光头男子与穿白色半袖的男子先争吵，后毛毛、光头男子、戴眼镜男子、体态偏胖的男子就与对方穿白色半袖的男子互相推打，双方的人都推打着到了一辆蓝色大卡车后面的马路上，之后，怎么打的，我就不知道了。
8、证人唐某某的证言可证实：2014年6月5日晚上，在泉中路饭店门口，有人打架一事，我不在场，我路过的时候看见报了警，我还有别的事，怕麻烦就匿名报警。
9、被害人马某的陈述可证实其对殴打的事实没有印象。、
10、辨认笔录可证实指认被告人过程。
11、阳泉市公安局开发区分局保晋路派出所出具书证可证实各被告人归案经过：2014年6月5日23时45分许，接指挥中心指令称：在泉中花园饭店门口，有人打架。接警后，阳泉市公安局开发区分局保晋路派出所民警迅速赶到现场，展开调查。阳泉市公安局开发区分局保晋路派出所于当日将该案件以治安案件受理，先行调查。
根据工作线索，于2014年6月14日，将涉嫌殴打他人的违法嫌疑人冯天军、赵科、段利民依法传唤回保晋路派出所接受调查询问。
经阳泉市公安局司法鉴定中心鉴定，受害人马某的伤势构成重伤二级，2014年7月11日，保晋路派出所对马某故意伤害案立案侦查。2014年9月11日，将涉嫌故意伤害罪的犯罪嫌疑人冯天军、赵科、段利民依法传唤回保晋路派出所接受调查讯问。经查，王艳刚、李彦喆涉嫌故意伤害罪，于2014年12月15日，将李彦喆依法传唤回保晋路派出所接受调查讯问，于2015年1月2日，将王艳刚依法传唤回保晋路派出所接受调查讯问。根据工作线索，犯罪嫌疑人康磊于2014年6月5日晚，得知在饭店门口发生打架后，自己一个人去了阳煤集团总医院，对处于昏迷状态的马某实施用烟头烫、用手掐住马某的脖子、用手在马某脸部打、用矿泉水灌等行为。于2015年1月27日，在阳泉市桃南东街3-2-102号家，将涉嫌寻衅滋事的犯罪嫌疑人康磊依法传唤回保晋路派出所接受调查讯问。在侦破马某被故意伤害案过程中，发现张杰涉嫌包庇罪，于2015年6月19日，在阳泉市新澳城12-510号，将犯罪嫌疑人张杰依法传唤回保晋路派出所接受调查讯问。
12、阳泉市公安局开发区分局保晋路派出所出具书证可证实各被告人年龄状况。
13、阳泉市公安局新华西街派出所出具书证可证实被告人王璐归案情况：2015年7月19日上午11时35分，阳泉市公安局新华西街派出所民警接到红色预警指令称：在逃重点人员王璐在大兴矿一号楼中国工商银行南大西街支行办理业务。新华西街派出所民警立即赶往预警地点，将正在办理业务的王璐当场抓获。
14、阳泉市城区人民法院出具刑事判决书可证实被告人康磊前科。
15、有关书证可证实民事赔偿情况。
16、有关书证可证实被害人受损情况。
17、阳泉市郊区司法局出具的调查评估意见书评估为王璐适宜社区矫正。阳泉市城区司法局出具的对冯天军、赵科、段利民、李彦喆、王艳刚调查评估意见书评估为适宜社区矫正。对康磊的调查评估意见书评估为①康磊认罪态度不深刻，在司法行政机关工作人员进行调查时，不讲实话，有隐瞒。②康磊已与其妻子离异，孩子与其一起生活，其父亲表示康磊大了，不听话，只能尽到提醒的义务，不能进行有效监管。③社区干部反映康磊平时爱面子，好说大话。④经公安查询，康磊2008年因盗窃罪被判刑，有犯罪记录。故不适宜社区矫正。
18、各被告人亦有供述在卷。
被告人冯天军供述：2014年6月5日晚，我们去饭店吃饭，有两名男子到了我们的桌子上喝酒，期间一名男子要摸我的头，我不让，就互相推打起来，有纹身的男子先用手推得我，我用脚踹他，用手打他，赵科、段利民过来后也和他发生推打。
被告人赵科的供述：2014年6月5日晚，在饭店，喝酒过程中，我看见纹身男子和冯天军打起来了。我推开了他几次，他与我发生推打，段利民也过来，与对方的男子互相推打，段利民也用手击打他的身体。后到了马路上，冯天军用拳头打了他面部一拳，段利民用脚踹。王艳刚、李彦喆、毛毛也在旁边进行拳打脚踢。我拉架拉不开，用脚在对方的腿部踢了几脚。事后，张杰跟我们说对方男子伤的挺严重，要做手术，你们谁也不能说，谁说其他人就都咬谁。
被告人段利民的供述称：2014年6月5日晚，我们在饭店吃饭，在喝酒过程中发生殴打，冯天军对对方男子用脚踹其的头部、面部，赵科也用手推对方男子的躯干，用手在躯干上打了几下，我也用手推对方男子的躯干，并在躯干上打了几下。李彦喆、毛毛、和对方两名男子互相拳打脚踢，场面很混乱。事后，张杰告诉我们说，对方男子伤的挺严重，你们谁也不能往出说，这事我来处理。
被告人王艳刚的供述说：2014年6月5日晚，我们在饭店吃饭，冯天军、赵科、段利民、毛毛与张杰1的朋友互相用手推打，到了马路边的花池旁，期间，我抱着张杰1，我没有参与打架，事后，张杰让我们统一口径，不能说饭店门口打架一事。后来我就回家了。
被告人李彦喆的供述说：2014年6月5日晚，22时30分左右，我一个人去了饭店，张杰向我介绍临桌的客人认识，我与张杰1、马某一起喝酒，在喝酒过程中，我去了趟卫生间，我从楼上下来的时候，看见马某躺在马路中间，就赶紧打出租车，但出租车不停，过了一会，警车就来了。我也就离开了。
被告人王璐的供述说：2014年6月5日晚，我在饭店当服务员，双方打起来后，在马路的花池边，我冲过去，用脚在马某身上踹了两脚。具体踹的什么部位我不清楚。
被告人康磊的供述：2014年6月5日晚23时50分左右。我在大阳泉烧烤摊吃完饭，自己一个人打车去了饭店，冯天军和我说，打架了你也不来，不够意思。后来，我一个人去了阳煤集团总医院，推测对方的人应该在急诊室，我就用手在对方男子的脸部打了两巴掌，用矿泉水在对方男子的身上泼，用烟头在对方男子脸部、身上烫了几个烟疤、后我就离开了医院。
被告人张杰的供述:冯天军等人在我的饭店打架后，我跟冯天军他们说，公安机关调查的时候，你、赵科、小段你们三个人考虑好。不要说别人的事情，同时，我帮你们找熟人，与对方商量，处理打架的事情。
原审法院认为，被告人冯天军、赵科、段利民、李彦喆、王璐、王艳刚因琐事与被害人发生口角而实施了殴打、被告人康磊在医院对被害人实施了进一步的殴打伤害，致一人重伤，上述七人行为已触犯刑律，构成故意伤害罪。七被告人之行为属共同犯罪。七被告人对被害人造成的经济损失已予赔偿，具有酌定的从轻处罚情节。被告人张杰明知是犯罪的人而为其出谋策划，指使犯罪人做虚假供述，其行为已触犯刑律，构成包庇罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三百一十条、第二十五条、第七十二条之规定，判决：一、被告人冯天军犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年缓刑四年。二、被告人赵科犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年缓刑四年。三、被告人段利民犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年缓刑四年。四、被告人李彦喆犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年缓刑四年。五、被告人王璐犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年缓刑四年。六、被告人王艳刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年缓刑四年。七、被告人康磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。八、被告人张杰犯包庇罪，判处拘役六个月缓刑一年。
上诉人康磊的上诉理由是，原判量刑畸重，请求二审对其适用缓刑。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
本院认为，原审被告人冯天军、赵科、段利民、李彦喆、王璐、王艳刚因琐事与被害人发生口角而实施了殴打、上诉人康磊在医院对被害人实施了进一步的殴打伤害，致一人重伤，上述七人行为均构成故意伤害罪。七被告人之行为属共同犯罪。原审被告人张杰明知是犯罪的人而为其出谋策划，指使犯罪人做虚假供述，其行为构成包庇罪。对于上诉人康磊所提原判量刑重，请求对其适用缓刑的上诉理由，经查，上诉人康磊在其他在案被告人将被害人打伤，被害人到医院后其对被害人进一步实施殴打，其主观恶性相对较深，案发后，康磊赔偿被害人5000元，但未取得被害人谅解，且司法行政机关出具评估意见认为其不适宜社区矫正，原审法院依据其犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，并考虑其前述各项量刑情节，在法定量刑幅度内裁量刑罚，并无不当之处，其所提上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王计元
审判员 付建红
审判员 侯仲才
二〇一七年三月八日
书记员 王惠敏