安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖13刑终313号
抗诉机关安徽省灵璧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵安心，男，汉族，1995�4月24日出生于安徽省灵璧县，初中文化，农民，住灵璧县。因涉嫌犯强奸罪于2016年9月11日被灵璧县公安局刑事拘留，同年9月28日被灵璧县人民检察院批准逮捕，当日被灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。
辩护人沈静波，安徽沈雪冰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙宁，男，汉族，1995年10月28日出生于安徽省灵璧县，初中文化，农民，住灵璧县。因涉嫌犯强奸罪于2016年8月22日被灵璧县公安局抓获，次日被该局刑事拘留，同年9月28日被灵璧县人民检察院批准逮捕，当日被灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。
辩护人任彩瑕，安徽安友律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵新凤，男，汉族，1991年4月12日出生于安徽省灵璧县，初中文化，农民，住灵璧县。因涉嫌犯强奸罪于2016年9月8日被灵璧�公安局刑事拘留，同年9月28日被灵璧县人民检察院批准逮捕，当日被灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。
辩护人潘树刚，安徽陆汝明律师事务所律师。
安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人赵安心、孙宁、赵新凤犯强奸罪一案，于2017年3月27日作出（2017）皖1323刑初24号刑事判决。灵璧县人民检察院提出抗诉，原审被告人赵安心、孙宁、赵新凤均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，于2017年7月28日依法不公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员王红旗、代理检察员张传来出庭支持抗诉，原审被告人赵安心及其辩护人沈静波，原审被告人孙宁及其辩护人任彩瑕，原审被告人赵新凤及其辩护人潘树刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2014年11月29日夜至30日凌晨，被告人赵安心、孙宁、赵新凤与张某1（女，1997年3月1日出生）等人在灵璧县灵城镇新英皇KTV一包厢内唱歌。期间，被告人赵新凤在走廊内将张某1拽至新英皇KTV另一包厢内，赵安心也随之进入该包厢，二被告人采取暴力手段先后将张某1轮奸。唱歌结束后，被告人赵安心、赵新凤、孙宁等人又强行将张某1带至灵璧县灵城镇西关凤山旅社内，被告人赵安心采取暴力手段将张某1强奸，之后，被告人赵新凤欲上前对张某1实施强奸，因遭到张某1强烈反抗而未果。被告人赵安心、孙宁、赵新凤提出让同去的高某2与张某1发生性关系，高某2拒绝。后被告人孙宁在赵新凤、赵安心及高某2先后离开房间后与张某1发生性关系。被告人孙宁从宾馆出来后，张某1随后出来并声称报警，被告人赵安心、赵新凤、孙宁及高某2又一同跟随张某1以阻止其报警，被张某1摆脱后，张某1随即向公安机关报警。
原判依据相关书证、勘验检查笔录、被害人陈述、证人证言及被告人供述等证据，认为被告人赵安心、赵新凤、孙宁违背妇女意志，采取暴力手段强行与未成年女性发生性关系，其中被告人赵安心轮奸一人二次；被告人赵新凤轮奸一人二次（未遂一次）；被告人孙宁轮奸一人一次，其行为均已构成强奸罪，且具有轮奸情节，均应依法惩处。被告人赵安心虽系主动投案，但归案后不能如实供述自己的罪行，依法不能认定为自首；被告人赵安心当庭自愿认罪，可酌情予以从轻处罚；被告人赵新凤参与作案二起，其中一起因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚；被告人赵新凤案发后能主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。对被告人赵安心依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条�三款（四）项、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十一条；对被告人赵新凤依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款（四）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十一条；对被告人孙宁依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款（四）项、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十一条之规定，判决：一、被告人赵安心犯强奸罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年；二、被告人赵新凤犯强奸罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年；三、被告人孙宁犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。
灵璧县人民检察院抗诉提出，被告人赵新凤与赵安心、孙宁主观上有强奸的共同犯罪故意，客观上被告人�安心、孙宁也实施了轮奸张某1的犯罪行为且已既遂。不论赵新凤有没有强奸得逞，均应视为赵新凤已强奸既遂，应按照既遂犯予以量刑。原判认定赵新凤轮奸一人二次，一起为犯罪未遂并对其比照既遂犯从轻处罚属适用法律错误，导致量刑不当。
宿州市人民检察院支持灵璧县人民检察院的抗诉意见。
赵安心上诉提出，他自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，原判量刑过重。辩护人认为：一、赵安心自动投案，如实供述自己及同案犯的犯罪事实，依法构成自首；二、赵安心与被害人原系男女朋友关系，主观恶性小；三、赵安心无犯罪预谋，犯罪情节较轻。请求二审对赵安心减轻处罚。
孙宁上诉提出，张某1自愿与他发生性关系，原判认定他构成强奸罪事实不清，证据不足，请求宣告无罪。辩护人认为，张某1自愿与孙宁发生性关系，�证据证明孙宁系强奸，张某1如果反抗，孙宁无法完成强奸。
赵新凤上诉提出，在KTV张某1自愿与他发生性关系，在宾馆张某1拒绝后，他即放弃，没有实施强迫手段，不构成强奸罪。辩护人认为，原判认定赵新凤犯强奸罪事实不清，证据不足，请求改判赵新凤无罪。
经审理查明：2014年11月29日夜至30日凌晨，上诉人赵安心、孙宁、赵新凤等人与张某1（女，1997年3月1日出生）在灵璧县灵城镇新英皇KTV一包厢内唱歌。期间，赵新凤在新英皇KTV走廊将张某1拽至另一包厢内，赵安心也随之进入该包厢，二人采取暴力手段先后强行与张某1发生性关系。唱歌结束后，上诉人赵安心、赵新凤、孙宁等人开车强行将张某1带至灵璧县灵城镇西关凤山旅社一房间内，上诉人赵安心趴在张某1身上，强行将张某1的裙子和丝袜扒掉，赵新凤和孙宁各抓住张某1一只手，随即赵安心将张某1强行奸淫。之后，赵新凤欲对张某1实施奸淫，因遭到张某1强烈反抗而未果。赵安心、孙宁、赵新凤提出让同去的高某2与张某1发生性关系，高某2拒绝。赵新凤、赵安心及高某2先后离开房间后，孙宁又强行与张某1发生了性关系。被害人张某1从宾馆出来后，声称报警，赵安心、赵新凤、孙宁及高某2又一同跟随张某1以阻止其报警，张某1摆脱后，随即拨打了报警电话。
上述事实，有下列经一、二审庭审示证、质证的证据证明，本院予以确认：
一、书证
（一）户籍信息证明，赵安心、孙宁、赵新凤及被害人张某1的年龄等身份事项。
（二）到案经过证明，赵安心、赵新凤系主动投案，孙宁系被抓获。
（三）情况说明及通话详单证明，被害人张某1拨打110报警情况。
二、现场勘查笔录、现场图、刑�照片证明，在灵璧县灵城镇凤山旅社的案发现场情况。
三、视听资料
公安机关提取灵璧县新英皇KTV监控室拷贝监控，制作光盘一张及制作情况说明证明，案发时赵安心、赵新凤等人在新英皇唱歌进出案发包厢的过程。
四、被害人张某1陈述，她是2014年11月30日凌晨在灵璧新英皇KTV一包厢和灵璧凤山旅社一楼一房间内被强奸的。赵安心、赵新凤、孙宁三人是通过她表姐认识的，但都是普通朋友关系。11月29日晚9时许，赵安心打电话说想让她出来唱歌，因她老公家亲戚正好也找她去新英皇唱歌，她先去了亲戚那个包厢。散场后，她去赵安心他们几个人的包厢，在他们包厢唱歌也喝了一些酒。中间赵安心和赵新凤把她强行拉到隔壁的一个包厢。一开始赵安心和赵新凤把她按在包厢的沙发上，然后赵安心让赵新凤把包厢的门堵上，防止有人来，�安心抓住她的手把她按在沙发上，用头抵着她的头，想扒她的衣服，这时赵新凤也上来抓着她的手，赵安心把她的裤子给强行扒掉了一只腿，然后把她外套里边的打底衫往上扒到胸的位置，把胸罩往上拨了一点，赵安心又叫赵新凤去堵门，赵安心想上来亲她的嘴，她咬了赵安心的舌头，然后赵安心就趴在她身上把她强奸。然后赵新凤过来，赵安心去堵门，赵新凤也把她强奸了。之后，她穿衣服要走，他们不愿意，又把她拉到他们唱歌的包厢，硬让她在包厢坐着，她拿手机想报警，赵安心上来把手机夺走装在口袋里不给她。唱歌结束后，她要走，问赵安心要手机，赵安心把手机给她，她拿着手机往楼下跑，在楼下孙宁上来拽着她要送她回家，她不愿意，孙宁把她拽倒了。之后，赵安心、孙宁上来把她从新英皇门口拽到南边一辆白色的越野车，赵新凤已经坐在驾驶座上，赵安心和孙宁硬把她拉上车。上车后，赵新凤开车，高某1坐在副驾驶，赵安心和孙宁坐在她的两边拦着她。在车里她一直要回家，他们拉着她不让走，说要送她回家。后他们开车把她拉到凤山旅社后门，开了一楼右边最北拐的房间，赵安心和一个人把她硬架到房间里去的，到房间之后她说要回去，赵安心和孙宁他们把她按在床上，孙宁把她的外套和其自己的外套拿去沾水擦了一下，赵安心把她按在床上扒她裤子，赵新凤抓着她的手，孙宁扒她上衣，赵安心趴在她身上把她强奸。之后，赵安心、赵新凤、高某1按着她，孙宁也和她发生性关系，在发生性关系的中间，赵安心、赵新凤还有高某1都出去了，她反抗要起来，孙宁两只手分别按住她的两只手，压在她头跟前继续强奸她，之后她穿上衣服就跑出去了。看到另外三个人已经上车等着，赵安心在她后边跟着她，�对她说千万不要报警，她拿着手机往北关住地去，到她住地巷口，她就打电话报了警。
五、证人证言
（一）高某2证言证明，当天他们喝过酒一起去唱歌。到了新英皇KTV唱约两个小时后回家。他们出门上了孙宁的越野车，他坐在副驾驶的位置，赵新凤开车，赵安心、孙宁、张某1坐在后排。他们三个在车里商量说要去宾馆，然后开车到西关桥头东边巷子里的宾馆，到房间后，赵安心把张某1搂到床上，扒张某1下身的衣服，张某1说不行，赵安心把她衣服脱掉，上去和张某1发生了性关系。当时他坐在另一张床边，赵新凤坐在他跟前，进房间之后是孙宁从里边锁上的门，孙宁进卫生间去洗了下衣服，几分钟就出来了，出来之后也坐在他们坐的那张床上看赵安心和张某1发生性关系。赵安心发生完性关系后起来，赵新凤也想趴上去和张某1发生性关系，张�1不愿意，硬推赵新凤，还拳打脚踢，赵新凤看不愿意也就没敢硬来。然后孙宁、赵新凤、赵安心说让他上，他没上，紧接着他开门出去了，赵新凤也跟着出去了，过几分钟赵安心也出来了，他们三个都在车上坐着。过分把钟孙宁出来，张某1也出来了，张某1走到车跟前说：“我要报警，你们几个强奸我。”说过这话转脸就走，孙宁和赵新凤让赵安心下去给这女的商量让她不要报警。赵安心就下车一边走一边和张某1商量，他们开车在后边跟着，后来没商量好，这个女的还是要报警。赵安心是怕张某1去找他所以才说他叫“高某1”。
（二）张某2证言证明，2014年下半年，他去孙宁家喝小孩满月喜酒，孙宁说他们昨天晚上去新英皇KTV唱歌，都喝多了，把一个女的带去开房间了，除了高某2，三个人把女的给玩了。他们让他打电话给张某1，叫张某1不要报警。然后�就给张某1打电话，张某1说已经报警了。
（三）崔某萍证言证明，当晚她在凤山旅社负责登记，凌晨两三时许，四个二十来岁的小伙子带着一个小女孩来入住，从旅社南门进来一辆白色的车，下车后三个小男孩在前边走，一个小男孩在后边架小女孩，当时一个人说要开一间最大的房间，她给他们开了一楼103号房间。那个女孩像是喝醉酒了，在门口听到女孩“嗯”、“嗯”的声音。后来她进房间看房间也没乱，就拉开了一条被子。
（四）赵某证言证明，2014年11月30日15时44分，赵新凤打电话给她说张某1要到公安局去告他们，他们三个喝多了，在新英皇唱歌把张某1给那个（强奸）了。她问是告哪三个？赵新凤说是他和赵安心、孙宁。后来她打电话问张某1怎么回事，张某1说现在已经报案了。她给赵新凤说事情已经发生，让赵新凤换位思考一下，张某1�不报警不是她能左右的。
六、上诉人供述
（一）赵安心供述，2014年11月份，他和高某2、赵新凤在孙宁家喝酒，吃过饭他拿手机和张某1聊天，给张某1说去新英皇唱歌，张某1说其在另一个包厢里陪客人，二十分钟后张某1过来，在包厢里喝酒唱歌，中间从吧台回包厢的路上，他看到赵新凤搂着张某1进了旁边一个包厢，他也跟着进去了，先是坐在他们边上，后来赵新凤让他过去一下，他就去站在门旁边。赵新凤趴在张某1身上要脱她丝袜，张某1说不管，赵新凤让他上去抓张某1手，赵新凤和张某1发生性关系之后，他又上去和张某1发生的性关系，张某1只是嘴上说不行，也没有剧烈反抗，感觉是半推半就。唱完歌后他们在楼下的时候，张某1和孙宁滑倒了，孙宁说去旅社开房间把衣服擦一下，孙宁去开的房间，他扶张某1一起进去的，孙宁进厕所擦衣服�高某2和赵新凤坐在右手边的床上。他和张某1在床上发生了关系，孙宁出来后上来摸张某1，后他穿衣服和赵新凤、高某2一起出门上车。过有二十分钟，孙宁出来，张某1也出来了，没理他们直接顺着路边走。孙宁说张某1生气了，他们三个让他跟去看看，他下车跟着张某1在路边走，后来张某1走进巷口子里边，他们四个都下车去巷口子里找张某1，转了一圈没找到，他们就走了。
（二）赵新凤供述，2014年阴历十月份前后，孙宁家小孩办满月酒，吃过饭孙宁说要请大家去唱歌，赵安心就联系张某1到新英皇KTV去唱歌，到歌厅后，张某1在另外一个包厢唱歌。中间张某1出来去吧台，他和赵安心也出来去吧台，在张某1回包厢的路上，他在走廊里直接把张某1搂进右边的包厢，当时张某1不愿意，他给张某1说找她有点事，紧接着赵安心也进来了。他要和张某1发生性关系�脱张某1裙子和丝袜，张某1拽着不愿意，赵安心上来抓着张某1的手，他把张某1的裙子和丝袜扒下来一点就和张某1发生性关系，然后赵安心去堵着门，怕有人进来。他发生完性关系，赵安心又上来和张某1发生性关系，张某1硬推赵安心，他接着去堵住包厢门，发生完性关系之后他直接进包厢唱歌，唱有一个多小时就散场了。后来也不知道孙宁和张某1身上怎么弄一身泥，孙宁在车上说去西关桥头开宾馆把身上的泥擦擦，他开车带着他们去了西关桥头，孙宁找老板开的房间，进房间之后，孙宁去卫生间擦衣服，没几分钟就出来了。赵安心和张某1在床上，赵安心趴在张某1身上扒掉张某1的丝袜，当时他和高某2坐在床上玩手机，孙宁出来把张某1的上衣给扒掉，赵安心压在张某1身上要和张某1发生性关系，张某1说不想弄就反抗，孙宁当时在张某1左手边，直接抓着张某1左手�孙宁还让他抓着张某1的右手，他就去抓着张某1右手，后来他的手机响了，他去拿手机，高某2看他松手又上去抓着张某1的右手，赵安心就和张某1发生性关系。之后他要上去发生关系，张某1不愿意硬推他，他就没弄。他们三个都说让高某2再上去玩一下，高某2不愿意，他和高某2一起出去了，过十来分钟赵安心出来，又过十来分钟，孙宁和张某1才出来，他们叫张某1上车，张某1不愿意，要报警，赵安心下车跟着她，他们几个开车跟在他俩后边，到三中那里，张某1进巷子跑了，赵安心进巷子没找到，他们几个开车回去了。
（三）孙宁供述，2014年11月底，赵安心、赵新凤、高某2等人在他家喝酒，吃过饭赵安心、赵新凤让他请唱歌，他同意了，赵安心联系了张某1，他们几个开车到了灵璧新英皇KTV唱歌，过一会赵安心和赵新凤带着张某1进了包厢，唱一会他们就走了，到电梯赵安心私下给他说：“俺几个带她（张某1）去开房间，一人给她二百块钱”，他说：“管”。他们就到了西关桥头凤山旅社去开房间，到房间之后他去了卫生间，出来后他看张某1自己躺在床上被窝里，他对张某1说玩一次，给二百元钱，张某1答应，然后他在床上和张某1发生了性关系。出来后赵安心要开车把张某1送回去，张某1不愿意，说给她八千元钱，要不然就告他们几个强奸。他才知道赵安心和赵新凤也和张某1发生性关系了。赵安心怕张某1报警，下车跟着张某1一起走，走到北关桥头，然后张某1自己进了巷口走了，他们怕张某1报警跟在后边又找了一会没找到，就上车回去了。
对赵安心及其辩护人提出赵安心系自首，请求减轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人赵安心虽然在案发后主动到公安机关投案，但其在侦查机关没有如实供述�己及同案犯的犯罪事实，依法不构成自首，上诉人赵安心及辩护人的此节上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对孙宁、赵新凤及辩护人提出认定孙宁、赵新凤强奸事实不清，证据不足，请求宣告无罪的上诉理由及辩护意见，经查，孙宁、赵新凤违背妇女意志，强行与被害人发生性关系的事实，有被害人张某1陈述，证人高某2、张某2、赵某等证言证明，且与同案犯赵安心供述能够相互印证，足以认定。故孙宁、赵新凤提出的上诉理由及辩护人的此节辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对赵安心辩护人提出赵安心主观恶性小、犯罪情节较轻的辩护意见，审理认为，上诉人赵安心在新英皇KTV包厢，明知同案犯赵新凤对被害人实施了奸淫的情况下，再次对被害人实施奸淫，后在凤山旅社，又一次对被害人实施了奸淫，赵安心分别在两个�方强行奸淫被害人二次，其主观恶性较大，故辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为：上诉人赵安心、赵新凤、孙宁违背妇女意志，采取暴力手段强行与未成年女性发生性关系，其行为均已构成强奸罪，上诉人赵安心、赵新凤、孙宁具有轮奸情节，均应依法从重惩处。对检察机关提出的抗诉意见，审理认为，轮奸作为强奸罪的一种加重情节，不存在犯罪既遂、未遂等不同的犯罪形态问题。在共同犯罪中，当多人欲轮流奸淫妇女时，有两人或两人以上强行进行了性交，其他人还未进行性交的，所有人均构成轮奸。本案中，上诉人赵新凤与赵安心、孙宁在主观上都有强行与被害人发生性关系的共同犯罪故意，客观上赵安心、孙宁也实施了奸淫张某1的犯罪行为，因此，应按照犯罪既遂对三上诉人进行量刑。故检察机关抗诉意见成立，本院予以支持。一审法院认定赵新凤轮奸一人二次，一起为犯罪未遂并比照既遂犯从轻处罚，属适用法律错误，应予纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款（四）项、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条、第五十五条第一款、第五十六条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省灵璧县人民法院（2017）皖1323刑初24号刑事判决第一、三项，即：一、被告人赵安心犯强奸罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年；三、被告人孙宁犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；
二、撤销安徽省灵璧县人民法院（2017）皖1323刑初24号刑事判决第二项，即被告人赵新凤犯强奸罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利�年；
三、上诉人（原审被告人）赵新凤犯强奸罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月8日起至2028年9月7日止）。
本判决为终审判决。
审判长 赵 耀
审判员 蔡玉良
审判员 徐 莉
二〇一七年八月二十五日
书记员 杨 洋
附本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
(四)二人以上轮奸的;
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下�
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定�销原判，发回原审人民法院重新审判。