吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终1804号
上诉人（原审被告）：许传新，男，1966年1月15日生，汉族，个体工商户，住吉林省永吉县。
委托诉讼代理人：李楠，男，1986年10月26日生，汉族，吉林仁信二手车行业主，住吉林省永吉县。
被上诉人（原审原告）：张德富，男，1962年2月10日生，汉族，无职业，住吉林省吉林市船营区。
委托诉讼代理人：刘焕君，吉林江城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：三九工程开发总公司永吉县分公司。住所：吉林省永吉经济开发区。
负责人：温建恒，该分公司经理。
原审被告：吉林市嘉鑫房地产开发有限责任公司。住所：吉林市船营区。
法定代表人：王少华，该公司总经理。
原审第三人：吉林市锦龙房地产开发有限公司。住所：吉林省吉林市昌邑区。
法定代表人：沈晓东，该公司经理。
委托代理人：杨识宇，吉林吉建宇律师事务所律师。
原审第三人：吉林市凯达建设工程有限责任公司。住所：吉林省吉林市。
法定代表人：王作义，该公司经理。
上诉人许传新因与被上诉人张德富、被上诉人三九工程开发总公司永吉县分公司（以下简称三九永吉分公司）、原审被告吉林市嘉鑫房地产开发有限责任公司（以下简称嘉鑫公司）、原审第三人吉林市锦龙房地产开发有限公司（以下简称锦龙公司）、原审第三人吉林市凯达建设工程有限责任公司（以下简称凯达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2015）永民一初字第1031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人许传新的委托诉讼代理人李楠，被上诉人张德富及其委托诉讼代理人刘焕君，被上诉人三九永吉分公司负责人温建恒，原审第三人锦龙公司的委托诉讼代理人杨识宇到庭参加诉讼。原审被告嘉鑫公司、原审第三人凯达公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
许传新上诉请求：撤销原审判决。张德富无施工资质，无法办理竣工登记，至今未办理施工交付手续，工程造价至今未结算，原审判决从2013年12月18日给付欠工程款利息属认定事实错误，应予撤销。尚一兵电气工程增加部分151778元，应该由张德富承担。商混搅拌混凝土由许传新垫付66960元，应由张德富承担。一、二审诉讼费由张德富负担。事实和理由：2012年6月29日，三九永吉分公司与张德富签订开发建楼合同书，约定工程项目、工期及结算方式，许传新以开发商名义签了字。2012年九、十月间许传新以嘉鑫公司名义获得了开发楼盘的相关审批手续。2012年7月7日张德富进场施工，由于其不具备施工资质，并且未缴纳相关税费，造成该楼至今无法办理登记和销售手续。给许传新带来巨大经济损失。现一审法院在审理中，不顾上述事实，在未经司法鉴定工程造价的情况下，判令许传新支付工程款，属认定事实不清，适用法律错误。首先，一审法院认定对建设工程的计价标准有约定或计价方法有约定，按约定结算工程款属于认定事实错误。许传新与张德富对案涉工程结算价格标准没有约定，只是在许传新签字的合同中约定了工程报价，并不是双方协商一致的工程决算固定价格。张德富按照法院要求向一审法院提交了鉴定申请，也表明当时一审法院也不认为工程报价就是工程决算的固定价格。后张德富未缴纳鉴定费用，鉴定被退回，应视为张德富举证不能，其应承担相应法律后果。其次，原审判决认定自2013年12月18日起给付工程款利息是错误的。根据法律规定建设工程未交付，工程价款未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方争议的工程至今没有签订结算、决算书，也没有取得售楼许可证，连工程税款张德富没有缴纳。一审判决从2013年12月18日起计付欠工程款利息，显然是错误的。再次，尚一兵电气工程部分增加面积部分151778元，因属张德富承包工程范围内，应由张德富承担。最后，商混搅拌混凝土156立方用于建楼用，有收料员王天宇签字，此款由许传新垫付66960元，应由张德富承担。
张德富辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。首先，建设工程施工合同无效，许传新也应参照合同约定支付工程价款。2012年6月29日，张德富借用三九永吉分公司资质，以三九永吉分公司名义开发建设工程，许传新在合同签字证明许传新对借用资质一事是知情的。根据法律规定建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格时的折价补偿原则。另外也规定了当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，双方签订的合同约定为固定单价，根据一审法院调取的房产部门的档案信息，确定诉争工程的建筑面积，最后确认工程总价款，符合法律规定。双方当事人都不得请求对诉争工程进行工程造价鉴定。因此，许传新要求对诉争工程进行工程造价鉴定没有法律依据。其次，我是否缴纳税款均不影响许传新支付工程价款，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同主要义务，二者不具有对等关系。第三，许传新支付欠款利息符合法律规定，我作为实际是公认的，向发包人请求欠付工程款基础为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠付工程款及利息，利息应从在建工程或已完工程交付给许传新时计算。一审时许传新自认工程于2013年11月末交付使用。第四，对于许传新请求尚一兵电气工程增加部分151778元及垫付商品混凝土66960元由张德富承担没有事实和法律依据。我们双方之间签订的是固定单价总承包施工合同，张德富对尚一兵电气工程部分已经通过许传新支付工程价款，现提出增加151778元没有事实依据。垫付商品混凝土66960元我方也不清楚，为何采购的商品混凝土，及混凝土用途均不清楚，对案涉工程所需材料都是我方自行采购的。
三九永吉分公司述称，三九永吉分公司和许传新的合同已经解除，三九永吉分公司与本案无关。
锦龙公司述称，我公司在本案中不承担责任。2012年10月17日我公司与许传新签订了协议书，约定许传新出售案涉房屋，为此双方签订了项目转让的意向性协议，但是在协议签订后，许传新提供的项目材料不真实，后双方又解除了转让意向协议书。我方与张德富不存在建设工程合同关系，该告诉与我方无关。
嘉鑫公司、凯达公司未提出答辩意见。
张德富向一审法院起诉请求：1.许传新、嘉鑫公司、锦龙公司、三九永吉分公司、凯达公司共同给付所欠工程款8958580元；2.许传新、嘉鑫公司、锦龙公司、三九永吉分公司、凯达公司给付拖欠工程款利息597514.80元（8958580×年利率3%×2年=537514.80，自2013年12月18日起到判决生效之日止）；3.锦龙公司赔偿窝工费10万元。
一审法院认定事实：2011年11月12日，许传新（甲方）与三九永吉分公司（乙方）签订建筑工程合作开发协议，约定：甲、乙双方就合作开发永吉县五里河镇（现为北大湖镇）农贸市场商品房建筑工程，达成如下协议：…三、建筑面积约12000平方米。四、工程造价约1800万元。并对其他事项进行了约定。2012年1月8日，嘉鑫公司（甲方）与许传新（乙方）、三九永吉分公司（乙方）签订合作开发协议书，约定：甲、乙双方就乙方以甲方开发资质，开发建设五里河镇（现为北大湖镇）集贸市场综合楼等项目，达成如下协议：……一、建筑面积约13000平方米。二、甲方具备该项目的开发资质，并协助乙方办理工程开发的一切手续，费用由乙方负担。三、工程造价约1500万元。……六、房屋所有权、销售权和工程开发所有利润归许传新所有。并对其他事项进行了约定。2012年6月29日，三九永吉分公司（甲方）与张德富（乙方）签订开发建楼施工合同书，约定：一、工程名称：农贸大厅（三层）、综合楼（六层）、车库（一层）。二、工程地点：永吉县北大湖镇五里河集贸市场内。三、工程内容：全部按设计图纸施工。……A、车库。1.工程报价：建筑面积每平方米1150元。2.施工内容…。B、综合楼。1.工程报价：建筑面积一层框架每平方米1500元，二层以上砖混每平方米1223元。2.施工内容……。四、合同工期：约120天。五、开工日期：2012年7月7日。竣工日期：2012年11月7日。并对其他事项进行了约定。工程开发商许传新在该合同书上签字、捺印。2012年9月5日，许传新以嘉鑫公司的名义取得了诉争工程的土地使用权，并于2012年10月12日获得建设用地批准书。2012年9月12日，嘉鑫公司获得了永吉县发展和改革局建设商住综合楼一栋六层的审批，批准该项目总建筑面积5834.50平方米，总占地面积3815平方米，项目计划投资900万元，全部自筹，2012年9月至2013年8月建成。2012年10月18日，许传新与三九永吉分公司签订终止协议，双方终止了于2011年11月12日签订的《建筑工程合作开发协议》。2012年10月20日，三九永吉分公司与张德富签订终止协议书，双方终止了于2012年6月29日签订的协议。2012年10月17日，许传新与锦龙公司签订了协议书，将二个项目的在建工程及项下的全部资产出售给锦龙公司，后又签订转让协议书，锦龙公司于2013年9月3日向许传新及嘉鑫公司发出合同解除通知书，于2013年9月5日邮寄给许传新，解除了此前签订的二个合同。张德富借用凯达公司的施工资质，于2012年7月7日进场施工，建设商住综合楼（六层），2013年11月30日竣工，现已交付给许传新。在建设过程中，均是许传新给付张德富工程款。该楼一层实际建筑面积921.18平方米，二至六层实际建筑面积5849.11平方米。当事人因工程款问题发生纠纷，许传新于2013年自行编制工程决算书后，向法院提起告诉，1.要求许传新、嘉鑫公司及锦龙公司连带给付所欠工程款8958580元；2.给付拖欠工程款利息597514.80元（8958580×3%×2年,自2013年12月18日起到判决生效之日止）；3.锦龙公司赔偿张德富窝工费10万元。本案在审理过程中，张德富提出申请，要求对诉争工程造价进行鉴定，但因未交鉴定费而被退回。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。”第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”第十六条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案张德富没有施工企业的资质，借用凯达公司的资质施工，其与三九永吉分公司及许传新签订的合同，应属无效。合同虽然无效，但该合同约定了计价方法，张德富按照图纸完成了工程建设，该工程已投入使用，张德富要求许传新按照约定支付工程价款的请求应予支持。张德富提供的工程决算书，无决算单位的印章，张德富以该工程决算书为依据计算工程款的数额，不予支持。但双方约定的计价方法为：一层建筑面积921.18平方米，每平方米1500元，二、三、四、五、六层的建筑面积为5849.11平方米，每平方米1230元，因此，该工程总价款为8576175.30（1500元×921.18㎡+1230元×5849.11㎡）。张德富出具收条的王兆友189114元、周新元356114元、宋明慧698945元，合计1244173元及庭审中张德富认可的张程明的工程款196560元、刘长虹等20人的人工费42040元、刘海波等7人的人工费1400元、刮大白人工费38000元、王会的款109945元，合计1632118元应从总工程款中扣除。许传新提供的证据10（综合楼内部认购协议四份）要求低顶欠张德富的工程款1979723元，因无张德富出具的收款凭证，且张德富不予认可，不予支持；张德富提供的证据12（协议书）、证据13（刘勇工程款）、证据14（许传新与尚一兵的合同书）、证据15（许传新与尚一兵的电气部分结算书）、证据16（2013年10月15日裴春雨出具的收据）、证据17（2013年12月5日裴春雨出具的收据）、证据19（商砼搅拌结算单2份）因均无张德富的签名，且张德富不予认可，该组证据中的款项不能低顶许传新欠张德富的工程款。张德富与三九永吉分公司于2012年10月20日签订了终止2012年6月29日签订的协议的协议，三九永吉分公司不应承担给付工程款的责任。经吉林市昌邑区法院和吉林市中级法院判决，锦龙公司与张德富、许传新为民间借贷法律关系，不存在建设工程合同关系，不应承担付款义务，张德富要求锦龙公司连带承担给付工程款的请求，应予驳回。张德富主张要求锦龙公司赔偿其窝工的经济损失10万元，因无事实及法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”。该工程于2013年11月末竣工，应从2013年12月1日起按银行贷款利率计算拖欠工程款利息,对张德富要求许传新自2013年12月18起至判决生效时止支付拖欠工程款利息的请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、许传新于判决生效后十日内给付张德富所欠工程款6944057元（总价款8576175元-1632118元）；并给付所欠工程款6944057元的利息（自2013年12月18日起至本判决生效之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回张德富的其他诉讼请求。案件受理费78973元，由张德富负担21224元，许传新负担57749元。如果许传新未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向张德富加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人许传新向本院提交如下证据：
证据1.证人刘永证言，证明北来顺商场和商混楼抹灰、防水、楼宇门、防盗门、彩钢瓦、屋面防水、楼宇门上的防水台的防水、白钢扶手、白钢门、一部分窗户破损和尺寸不够大的维修、用于商场小砌的节能砖、打毛刮顶是由其施工，工程款大概143万元。其接手的时候北来顺3层框架干完了，商混楼干到5层，6层没有封顶。
证据2.证人关国栋证言，证明其北来顺商场和商混楼的彩钢瓦由其提供并施工，住宅部分施工1200平方米，商场部分施工2229.46平方米，住宅单价每平方米140元，总价16.8万元，商场彩瓦单价140元，总价312124元，以上总价605119元。白钢门由其施工共26个，134.25平方米，单价420元，总价56383元。白钢扶手由其施工324.1平方米，单价150元，总价48612元。婚庆房没有面积，整体2万元。
证据1经质证，张德富认为对真实性、合法性、关联性均有异议，因证人在陈述事实时多以推断的语气及很多证明事实都不能确切的说明相关的数额，对于一个个体承包人对自己的结算数额及顶账楼房的数量都不能准确的说出来，说明证人的证言的真实性和合法性均有问题。对于许传新与刘永之间是否存在欠付工程款问题与本案无关。证人和本案无关。三九永吉分公司认为无异议。锦龙公司认为，未参加实际施工，对具体内容不清楚。
证据2经质证，张德富认为与本案无关。三九永吉分公司认为无异议。锦龙公司认为，未参加实际施工，对具体内容不清楚。
本院经审查认为，关于证人刘永证言，因张德富与许传新现均认可刘永对于诉争工程进行了一部分施工，但是刘永现亦明确表示无法将商场和商混楼部分的施工费用进行区分。因北来顺商场的建设工程合同纠纷一案现正在一审审理中，为减少当事人诉累，故对于刘永施工的部分的工程款，双方可在该案中一并处理，对于刘永的证言，本院现不予确认。关于证人关国栋证言，因其系刘永施工部分的分包人，故对其证言亦不予确认。张德富、三九永吉分公司、嘉鑫公司、锦龙公司、凯达公司未提供新的证据。
依据本院采信的上述证据及双方当事人一审时提供的证据，认定如下案件事实：施工过程中，张德富与刘永签订协议书一份，约定了刘永施工部分的单价，在施工完毕后，在张德富工程款中扣除此款项。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。”第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，张德富没有施工企业的资质，借用凯达公司的资质施工，其与三九永吉分公司及许传新签订的合同，应属无效。合同虽然无效，但在一审及本次庭审中，许传新均认可是按照原来和三九永吉分公司签订的合同进行结算价款，即固定价结算。现该工程已投入使用，故对张德富已完成的工程价款许传新应按照约定支付。对于工程价款的计算方式，一审法院适用固定价计算案涉工程的工程款并无不当。
关于刘永施工部分工程款的问题，因在案涉工程施工过程中，张德富与刘永签订协议书一份，约定了刘永施工部分的单价，在施工完毕后，在张德富工程款中扣除此款项。现张德富与许传新现均认可刘永对于诉争工程进行了一部分施工，但是刘永现明确表示无法将商场和商混楼部分的施工费用进行区分。如现通过鉴定方式区分刘永北来顺商场和商混楼部分的施工费用，必将产生鉴定费用，因双方关于北来顺商场的建设工程合同纠纷一案正在审理中，张德富现同意将刘永施工费用在该案中一并扣除，为减少当事人诉累，刘永施工部分的工程款在北来顺商场的建设工程合同纠纷案中一并处理，该部分的工程款本案中不予扣除。
关于尚一兵电气工程增加部分151778元及商混搅拌混凝土66960元的问题，因张德富作为实际施工人，承接了案涉工程，双方约定了固定价结算方式，如其中部分工程需要他人施工，双方应协商处理，以便双方对于工程价款进行结算。刘永所涉的部分工程也与张德富签订了协议。现在许传新已经实际接收并使用了案涉工程的情况下，主张上述两笔费用，应由许传新承担相关举证责任，现该两部分费用没有张德富签字确认，张德富亦不予认可，许传新提供现有证据不足以证明上述款项应从总工程款中扣除，故对许传新该主张不予支持。
关于工程款利息问题，案涉工程的工程款在诉讼前虽未进行最终结算，但案涉工程2013年11月末已经竣工，许传新对涉案工程已经实际控制，有条件对该工程行使各项权益，在此情况下，许传新仍然欠付张德富工程价款，双方的权利义务显然不对等，从此时开始许传新应当向张德富支付欠付的工程款利息，原审中张德富主张应自2013年12月18日支付利息，一审判决予支持，并无不当，应予维持。
综上所述，许传新的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16456元，由上诉人许传新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 英
审 判 员 孙 伟
代理审判员 付婷婷
二〇一六年十一月二十八日
代理书记员 李玉娇