湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终1247号
上诉人（原审被告）：张福荣，男，1970年9月25日出生，汉族，住湖南省沅陵县。
委托诉讼代理人：陈文中，湖南崇民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:罗泽平，男，1965年2月20日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。
委托诉讼代理人：张凡，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司宁乡支公司，住所地湖南省长沙宁乡县玉潭街道能益社区花明北路（凝香花都15A栋103号）。
负责人：皮军，该公司经理。
上诉人张福荣因与被上诉人罗泽平、中国大地财产保险股份有限公司宁乡支公司（以下简称大地财保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2017）湘0304民初819号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年9月30日公开开庭审理了本案。上诉人张福荣及其委托诉讼代理人陈文中、被上诉人罗泽平的委托诉讼代理人张凡到庭参加诉讼。被上诉人大地财保公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张福荣上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.改判被上诉人罗泽平承担损失总额50%的责任；3.由被上诉人大地财保公司在商业三者险限额内赔偿99500元。事实和理由：一、原审判决认定事故责任比例不当。上诉人张福荣与被上诉人罗泽平在涉案交通事故中均为机动车驾驶人，对于道路交通安全负有同等的注意义务，被上诉人罗泽平明知上诉人张福荣驾驶机动车正在直行通过路口，但其仍然启动摩托车横穿人行横道，致使本案交通事故的发生，其应负本案交通事故的主要责任，原审判决根据《道路交通事故认定书》认定上诉人与被上诉人罗泽平按7：3比例承担民事责任。《道路交通事故认定书》是道路交通管理部门对道路交通事故各方责任的书面认定，不是民事赔偿责任比例的确定，人民法院应当结合案发现场和事故各方的行为综合判定民事责任。上诉人认为本案应按各50%的比例承担民事赔偿责任。二、原审判决认定商业险免赔率，属法律适用错误，应予以改判。保险人对商业险免责条款，应当作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，但本案《机动车辆保险单》中，仅有为免除保险人责任的“绝对免赔额500元”的特别说明，并无涉案“主责扣减15%免赔率”格式条款的明确说明与特别提示，因此，该条款应认定无效，而原审判决支持了该免责条款，二审应予以纠正。
被上诉人罗泽平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。本案交通事故认定书认定上诉人与答辩人承担主次责任，原审判决据此认定上诉人承担70%的民事赔偿责任是正确的，答辩人因本案交通事故致残，因此相关的残疾赔偿金及被扶养人生活费等损失应当由上诉人在赔偿范围内承担。
被上诉人大地财保公司未作答辩。
罗泽平向一审法院起诉请求：被告张福荣赔偿原告因本次交通事故造成的各项损失145344元，被告大地财保公司在保险责任范围内承担赔偿责任（精神损害抚慰金在交强险赔偿限额内优先赔偿）。
一审法院认定事实：2013年12月11日6时56分许，被告张福荣驾驶湘Ａ×××××号重型仓栅式货车由湘潭市岳塘区板塘沿芙蓉大道行至四维地段，遇原告罗泽平驾驶轻便摩托车由湘Ａ×××××号重型仓栅式货车行驶方向左往右横路，湘Ａ×××××号重型仓栅式货车左侧与轻便摩托车相撞，造成两车受损，原告受伤的道路交通事故。本次事故，经交警部门认定，被告张福荣承担主要责任，原告承担次要责任。原告受伤后在湘潭市中医医院住院治疗101天（住院期间为2013年12月11日至2014年3月22日），花费住院医疗费43778.61元。2014年9月19日，原告因行取内固定在湘潭市中医医院住院治疗23天（住院期间为2014年9月19日至2014年10月12日），花费住院医疗费23624.57元。2015年1月14日，原告因行右股骨骨水泥取出术在湘潭市中心医院住院治疗12天（住院期间为2015年1月14日至2015年1月26日），花费住院医疗费10482.82元。上述住院医疗费共计77886元。原告另花费门诊治疗费1145.25元。原告所花医疗费合计79031.25元。被告张福荣垫付10000元。被告张福荣另垫付原告2400生活费，被告大地财保公司已支付给原告205300元理赔款。2016年10月27日，原告所受损伤经湘潭市潭州司法鉴定所鉴定构成九级伤残，原告因右股骨中段畸形愈合，骨缺损须促进骨质修复和补钙、防治骨质疏松治疗，费用遵湘潭市中心医院医嘱（15000元左右）。原告从事建筑工作。原告父亲罗子玉，1931年8月30日出生，由原告同胞兄弟4人共同抚养。原告为此花费鉴定费800元。被告大地财保公司认可原告财产损失800元。湘Ａ×××××号重型仓栅式货车在被告大地财产保险公司投保了交强险、限额为10万元商业三者险，未购买不计责任免赔，每次事故绝对免赔额为500元，负事故主要责任的免赔率为15%。原告与被告张福荣、大地财保公司一致同意医保外用药核减比例为15%。原告损失如下：医疗费79031.45元；后续治疗费15000元；住院伙食补助费6800元，原告三次住院共计136天，其住院伙食补助费计算为6800元（50元/天×136天）；营养费根据原告伤情及相关法律规定，酌情认定为4000元；护理费原告诉请16053.28元，未超出其实际损失，予以支持；误工费126929.27元，原告从事建筑工作，其诉请参照湖南省2015年度建筑业平均收入44081元/年即120.77元/天标准计算，误工期计算至定残前一日共计1051天，其误工费计算为126929.27元（120.77元/天×1051天）；伤残赔偿金125136元，原告所受损伤构成九级伤残，参照湖南省2016年度城镇居民人均可支配收入31284元/年标准计算，其伤残赔偿金计算为125136元（31284元/年×20年×20%）；精神损害抚慰金根据原告伤情及相关法律规定酌情认定为8000元；被抚养人生活费5355元，原告父亲1931年8月30日出生，由原告同胞兄弟4人共同抚养，现随原告居住生活，参照湖南省2016年度城镇居民人均消费性支出21420元/年标准计算，其被抚养人生活费计算为5355元（21420元/年×20%×5年÷4人）；交通费544元（4元/天×136天）；财产损失800元；鉴定费800元。上述损失合计388449元。
一审法院认为，侵害公民权益造成损害的，应当进行赔偿。发生于2013年12月11日湘潭市岳塘区芙蓉大道四维地段的交通事故中，经交警部门认定，被告张福荣承担本次事故主要责任，原告承担次要责任，该事故认定内容真实，程序合法，对该事故认定予以认可。根据本案事实及相关法律规定，依法认定被告张福荣与原告的事故责任比例为7:3。湘Ａ×××××号重型仓栅式货车在被告大地财保公司购买了交强险和商业三者险，根据相关法律规定，被告大地财保公司在保险责任范围内承担赔偿责任，超出保险责任限额部分，被告张福荣按照责任比例承担赔偿责任。原告总损失388449元中，被告大地财保公司在交强险赔偿限额内赔偿120800元（10000元+110000元+800元），在商业三者险赔偿限额内赔偿84500元（100000元×85%-500元），合计205300元；被告张福荣赔偿102854.3元[（388449元-120800元）×70%-84500元]。被告大地财保公司已支付理赔款205300元给原告，其不需再承担赔偿责任；被告张福荣已赔偿原告12400元，其还需赔偿原告90454.3元（102854.3元-12400元）。原告诉请2015年1月26日以后的医疗费，系原告出院后产生，属于后续治疗费。被告张福荣辩称其对本次事故责任认定有异议，并认为原告伤情医疗机构应承担一定的责任，但原告未提交证据证实其辩解意见，根据证据规则，其自行承担不利的法律后果。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，遂判决：一、被告张福荣在本判决生效之日起十五日内一次性赔偿原告罗泽平因本次交通事故造成的各项损失90454.3元；二、驳回原告罗泽平的其他诉讼请求。本案案件受理费3200元，减半收取1600元，由原告负担500元，被告张福荣负担1100元。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
二审经审理查明，被上诉人大地财保公司无证据证明已就“负主要事故责任的免赔率为15%”的免责条款向投保人作出明确说明。
二审查明的其他案件事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、原审判决认定上诉人张福荣与被上诉人罗泽平的民事赔偿比例是否正确。本案《道路交通事故认定书》是由公安交警部门依法作出，事故当事人各方均未就该认定书提出复核，应认定为各方当事人对交通事故责任认定并无异议。原审判决根据本案交通事故责任认定的主次责任确定民事赔偿比例按7：3执行，于法有据。上诉人张福荣提出的本案民事赔偿比例应按5：5的上诉理由不成立，本院不予支持。二、原审判决认定“负主要事故责任的免赔率为15%”的免责条款是否正确。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：……对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，被上诉人大地财保公司在一、二审中并未提交证据证明其对机动车辆保险条款中的免责条款向投保人或被保险人尽到了明确说明义务。根据上述法律规定，商业三者险合同中的免责条款不产生效力，上诉人张福荣的该项上诉理由成立，本院予以支持。故被上诉人大地财保公司在商业三者险限额内赔偿金额为99500元（100000元－500元），被上诉人大地财保公司的赔偿总额为220300元（120800元＋99500元），减去已赔偿的205300元，被上诉人大地财保公司还应赔偿15000元，上诉人张福荣应赔偿的金额为75454.3元（90454.3元－15000元）。
综上所述，一审判决对部分事实认定不清，处理不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2017）湘0304民初819号民事判决；
二、中国大地财产保险股份有限公司宁乡支公司在保险赔偿限额内赔偿罗泽平各项损失220300元（已赔付205300元）；
三、张福荣赔偿罗泽平各项损失75454.3元；
四、驳回罗泽平的其他诉讼请求。
上述应付款项，限在本判决生效后十五日内赔付到位，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3200元，减半收取1600元，由罗泽平负担500元，由张福荣负担1100元，二审案件受理费2060元，由张福荣负担1885元，由中国大地财产保险股份有限公司宁乡支公司负担175元。
本判决为终审判决。
审判长 贺振中
审判员 章业尧
审判员 戴 伟
二〇一七年十月十八日
书记员 曾庆琼
附法律条文：
《中华人民共和国保险法》
第十七条……
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。