呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2017）内01刑终211号
原公诉机关呼和浩特市玉泉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马俊文，男，1944年7月23日出生，汉族，初中文化，中共党员，原系呼和浩特市机械工业局物资供销总公司转制善后处理负责人，现住呼和浩特市玉泉区。因涉嫌犯贪污罪于2016年3月25日被呼和浩特市玉泉区人民检察院取保候审。2017年6月2日被呼和浩特市公安局玉泉区分局执行逮捕，因被告人有病看守所暂不收押。
辩护人王红梅，内蒙古蒙银律师事务所律师。
呼和浩特市玉泉区人民法院审理呼和浩特市玉泉区人民检察院指控原审被告人马俊文犯贪污罪一案，于2017年9月22日作出（2017）内0104刑初222号刑事判决。原审被告人马俊文不服，提出上诉。本院于2017年10月23日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见。现已审理终结。
原审判决认定，2001年5月22日，呼和浩特市经济体制改革委员会”呼体改委字（2001）28号”文件批准呼和浩特市机械工业局物资供销总公司转制。2001年7月16日，中共呼和浩特市机械工业局委员会以”呼机党发（2001）32号”文件批复物资供销总公司成立呼和浩特市浩远有限责任公司，同意由马俊文、陈某1、陈某2三同志任呼和浩特市浩远有限责任公司董事会董事，被告人马俊文任董事长兼公司总经理，负责呼和浩特市机械工业局转制后的遗留问题善后处理工作。
2001年1月2日，呼和浩特市机械局物资供销总公司与呼和浩特市金圆建设有限公司联合开发物资供销总公司院内路西新建住宅楼及商业店铺，协议价人民币150万元。2002年11月20日，为了解决住宅楼及商业店铺的供热问题，在呼和浩特市物资供销总公司院内路东需建面积为200平方米的加压站及面积为200平方米商业门店，加压站所占用产权土地使用权仍归物资供销总公司。大约在2006年期间，被告人马俊文让张某将此建筑中的商业店铺进行了装修，但因无钱支付人民币12万余元的装修费，于是双方协商由张某出租此商业店铺至2013年10月份，用房屋租金来顶装修费。后来店铺由马俊文收回出租，至2016年，马俊文共收取租金人民币24万元，其中，支付聘任呼和浩特市机械局物资供销总公司总经理李某工资人民币4万元，支付律师李某1代理费人民币2万元，剩余人民币18万元由马俊文个人使用。另查明，呼和浩特市浩远有限责任公司没有成立。
原审判决认定上述事实的证据，有书证、证人证言、被告人供述等。
原审法院认为，被告人马俊文受国有公司委托管理国有财产，利用职务之便，非法占有公共财物，共计人民币18万元，其行为构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第(一)项、六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人马俊文犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。二、被告人马俊文违法所得人民币18万元，依法予以追缴。
原审被告人马俊文上诉称，其不具备贪污罪的主体资格，涉案的18万元不属于国有财产，一审判决认定事实不清，定性不当，适用法律错误，请求二审依法改判。
辩护人除提出与上诉人马俊文上诉理由相同的的辩护意见外，另提出上诉人马俊文不具备非法占有目的，客观上没有侵吞、窃取、骗取国有财产的行为。
二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，且有下列证据予以证实：
1、企业档案登记资料，证实呼和浩特市机械局物资供销总公司的经济性质为全民所有制的企业。
2、呼和浩特市经济体制改革委员会”呼体改委字（2001）28号”文件，证实呼和浩特市机械工业局物资供销总公司转制的事实。
3、中共呼和浩特市机械工业局委员会”呼机党发（2001）32号”文件，证实由被告人马俊文负责呼和浩特市机械工业局转制后的遗留问题善后处理工作的事实。
4、联合开发协议书，证实2001年1月2日，呼和浩特市机械局物资供销总公司与呼和浩特市金圆建设有限公司联合开发物资供销总公司院内路西新建住宅楼及商业店铺并给付呼和浩特市机械局物资供销总公司150万元的事实。
5、联合建房协议书，证实2002年11月20日，在呼和浩特市物资供销总公司院内路东需建面积为200平方米的加压站及面积为200平方米商业门店，加压站及商业门店所占用产权土地使用权仍属于物资供销总公司所有。
6、收条，证实上诉人马俊文向承租人收取商业店铺租赁费的事实。
7、证人证言
（1）、证人陈某2、陈某3、何某证实，2001年5月22日，呼和浩特市经济体制改革委员会”呼体改委字（2001）28号”文件批准呼和浩特市机械工业局物资供销总公司转制。2001年7月16日，中共呼和浩特市机械工业局委员会以”呼机党发（2001）32号”文件批复物资供销总公司成立呼和浩特市浩远有限责任公司，同意由马俊文、陈某1、陈某2三同志任呼和浩特市浩远有限责任公司董事会董事，马俊文任董事长兼公司总经理，负责呼和浩特市机械工业局转制后的遗留问题善后处理工作。但浩远有限责任公司没有成立，浩远有限责任公司改名拟成立的呼和浩特市博方兴物资贸易有限公司亦未成立，对马俊文成立的呼和浩特市翔盛宏商贸有限责任公司公并不知情。
（2）、证人马某证实，呼和浩特市金圆建设有限公司与呼和浩特市物资供销总公司联合开发住宅楼及商业店铺时，需建一处热力加压站，加压站及商业门店在建之前，地上有一个厕所和仓库，产权均归呼和浩特市物资供销总公司所有，建成后的一至二层办公用房及商业门店产权仍归呼和浩特市物资供销总公司，并不是给马俊文个人建的。
（3）、证人张某证实，大约在2006年期间，马俊文委托其将商业店铺进行了装修，因呼和浩特市物资供销总公司无钱支付12万余元的装修费，于是马俊文与张某协商用出租商业店铺至2013年10月份房屋租金来抵顶装修费的事实。
（4）、证人牛某、王某、杜某、闫某证实，马俊文收取商业店铺租赁费的相关事实。
8、上诉人马俊文的供述，证实加压站及商业门店在建之前，地上有一个厕所，一个仓库，产权均归呼和浩特市物资供销总公司所有。其代表呼和浩特市物资供销总公司委托张某将此建筑中的商业店铺进行了装修，但因呼和浩特市物资供销总公司无钱支付12万余元的装修费，其与张某协商用出租商业店铺至2013年10月份的房屋租金来抵顶装修费。此后店铺租金由其收取至2016年共计人民币24万元。该租金其用于支付浩远公司聘任的公司总经理李某工资4万元，支付律师李某1代理费2万元，剩余的18万元，其借给张某5万元，用于支付呼和浩特市翔盛宏商贸有限责任公司职工工资10万元，用于呼和浩特市翔盛宏商贸有限责任公司的日常支出3万元。
9、户籍证明，证实上诉人马俊文的基本身份情况。
以上证据，经一审当庭举证、质证，并经二审审查，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人马俊文受国有公司委托管理国有财产的善后工作，利用职务便利，采用侵吞手段，非法占有、支配、使用公共财物共计人民币18万元，数额较大，其行为已构成贪污罪。上诉人马俊文及辩护人提出”其不具备贪污罪的主体资格，涉案的18万元不属于国有财产，一审判决认定其犯贪污罪属于认定事实不清，定性不当，适用法律错误，”的上诉理由及辩护意见，经查，2001年5月22日，呼和浩特市经济体制改革委员会以”呼体改委字（2001）28号”文件批准呼和浩特市机械工业局物资供销总公司转制。2001年7月16日，中共呼和浩特市机械工业局委员会以”呼机党发（2001）32号”文件批复物资供销总公司成立呼和浩特市浩远有限责任公司，并决定由马俊文、陈某1、陈某2三位同志担任呼和浩特市浩远有限责任公司董事会董事，马俊文任董事长兼公司总经理，负责呼和浩特市机械工业局物资供销总公司转制后遗留问题善后处理工作。且有在案书证、证人证言、上诉人马俊文供述等证据相互印证，一致证实上诉人马俊文是受国有公司委托管理国有财产的善后工作，符合贪污罪的主体资格；另依据甲方呼和浩特市机械局物资供销总公司（呼和浩特浩远有限责任公司）与乙方呼和浩特市金圆建设有限责任公司双方联合建房协议，乙方在甲方所有的土地上建加压站及商业门店的产权归甲方所有，马俊文收取涉案人民币18万元为该商业门店出租的租金，理应为甲方所有，属于国有财产。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人提出”马俊文不具备非法占有目的，客观上没有侵吞、窃取、骗取国有财产行为”的辩护意见，经查，马俊文将本属于呼和浩特市机械局物资供销总公司的涉案款项18万元，利用职务便利用于其个人成立的公司即呼和浩特市翔盛宏商贸有限责任公司的员工开销和其他消费，因呼和浩特市翔盛宏商贸有限责任公司并非呼和浩特市物资供销总公司转制后由原单位五位职工置换身份所成立的公司，与转制拟组建的公司没有任何关系。故马俊文主观上具有非法占有的目的，客观上具有侵吞国有财产的行为，该辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长杜子洋
审判员田小芳
审判员赵佳娜
二〇一七年十一月九日
书记员李志伟