广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终14829号
上诉人(原审原告)：徐栋山，身份证住址湖北省远安县。
委托诉讼代理人：徐建勋，广东中圳律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：中国农业银行股份有限公司广州嘉禾支行，住所地广州市白云区。
负责人：雷军，该行行长。
委托代理人：叶锦彦，中国农业银行股份有限公司广东省分行职员。
委托代理人：顾嘉，中国农业银行股份有限公司广州白云支行职员。
上诉人徐栋山因与中国农业银行股份有限公司广州嘉禾支行储蓄存款合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初2873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人徐建勋、被上诉人的委托诉讼代理人叶锦彦、顾嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐栋山上诉请求，一、撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人被盗存款1065730.1元；二、被上诉人负担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定上诉人没有证据证明银行卡存款被他人盗取系认定事实错误。首先，上诉人银行账户在2015年9月20日10：26至11：05分十分钟左右即有16笔资金共108573.01元减少的交易记录的事实，而且其数额、频率、交易内容、交易方式均不符合常理；其次、上诉人在发现资金被盗后，立即向被上诉人总行申请了挂失，如上诉人资金没有被盗的事实，申请挂失不合常理；最后、上诉人在资金被盗后向广州市公安局白云分局经济犯罪侦查大队报案，并被核准以刑事案件进行立案侦查，到一审判决时，公案机关尚未查实上诉人可能有监守自盗或指示他人恶意患通消费或有其他重大过失等嫌疑。综上所述，在没有证据证明上诉人有监守自盗或指示他人恶意患通消费或有其他重大过失等嫌疑的情况下，上诉人银行账户资金有减少的事实即可认定上诉人存款被他人盗取的事实，而原审法院认定上诉人没有证据证明银行卡存款被盗的事实显然系认定事实错误。二、原审法院不确认上诉人手机号码当天是否处于正常状态系认定事实错误。第一、原审法院调取了上诉人在公安机关作的询问笔录，笔录清楚记录上诉人在2015年9月20日9：58分时有收到短信的事实，此时离上诉人资金被盗前后仅相差20分钟，也就是说明此时上诉人的手机具备接收短信的正常功能；第二、原审法院一审判决已经认可上诉人的手机当天是在上诉人本人控制中；第三、公安机关立案后至一审判决前，没有任何证据证明当时存在伪机站的客观事实。综上，上诉人在资金被盗时手机在上诉人控制之中，且能正常接收短信功能，原审法院认定不确认上诉人手机号码当天是否处于正常状态明显系认定事实错误。三、原审法院认定被上诉人于2015年9月20日10：22分向上诉人手机号码发送了交易短信验证码证据不足。第一，上诉人在开卡时没有开通K码交易方式；第二、被上诉人没有举证证明上诉人何时有开通K码交易方式的事实；第三、被上诉人没有任何证据证明其发送过交易短信验证码；第四、被上诉人主张上诉人有两笔资金系K码交易与事实不符，因上诉人根本没有开通K码交易方式；第五、被上诉人当庭演示K码申请及交易过程，不能证明上诉人资金被盗时被上诉人的系统没有被黑客入侵，综上所述，上诉人没有开通K码交易，况且被上诉人的系统也有可能被黑客入侵等不确定因素的情况下，原审法院仅凭被上诉人在庭审时演示的K码正常交易情况即认定被上诉人于2015年9月20日10：22分向上诉人手机号码发送了交易短信验证码显然证据不足。综上所述，原审法院认定事实错误，判决上诉人承担70％的责任明显错误。
被上诉人辩称，第一，一审法院认定上诉人未证明存在资金损失，应承担举证不能的责任，认定事实正确，适用法律正确。上诉人要求答辩人赔偿其损失的前提是其应举证证明存在资金损失，但上诉人没有任何证据证明上诉人存在资金损失。首先，交易流水只是涉案银行卡交易情况的客观记录，不能证明有资金损失。反而交易流水反映在涉案交易后上诉人仍频繁使用该借记卡，有大金额留存，不符合发生存款被盗后的正常反应。且该流水反映上诉人在案发前后有多次使用支付宝等第三方支付交易，证明上诉人对第三方支付的交易方式是知悉、了解并同意遵守的。其次，上诉人报警只能证明上诉人曾向公安机关报案的情况，报警内容仅是上诉人主观陈述，且上诉人提供的报警回执并未加盖公章，公安机关也未对案件事实进行定性或确认，并不能证明资金被盗。上诉人不能证明存在资金损失，应承担举证不能的法律后果。第二，涉案交易并非普通的取款或者转帐交易，部分是通过第三方支付机构进行的交易，部分是K码支付交易，该种交易模式无需使用实体银行卡，仅需要银行卡信息、银行卡密码、客户身份信息、银行手机信使绑定号码和短信验证码等个人信息即可进行，只有输入正确的信息才能交易成功，而该信息由上诉人所控制和持有，涉案交易是上诉人所为。涉案交易中通过第三方平台进行交易的支付方式，是由第三方支付公司通过各自的平台获取用户的姓名、银行卡号、身份证号、支付密码以及绑定银行手机信使号码等信息，并通过输入该绑定手机号码接到的验证码对用户身份及支付请求进行认证。在认证成功后，由第三方支付平台将支付请求以数据化形式发送至银行系统，银行接受第三方支付平台发送来的支付指令后对客户被绑定银行卡账户资金进行划扣。整个交易过程不需要校验银行卡芯片或磁道信息。而K码是被上诉人向客户提供的通过手机短信进行认证的金融交易产品，需在被上诉人开通手机信使，输入卡号、持卡人姓名、借记卡密码、绑定手机信使号码及验证码方可完成交易。根据被上诉人查询的情况，被上诉人已于2015年9月20日l0时22分向上诉人136××××9356发送了K码交易验证码。上述交易在交易时均需要输入手机号码接收到的验证码才可完成交易。这说明，第三方支付交易、K码支付不同于传统的用银行卡作媒介的交易，个人身份信息、银行卡信息、手机验证码代替银行卡磁道成了验证是否为本人交易的重要环节。上述交易中，只有输入正确的信息才能交易成功，而该信息由上诉人所控制和持有，涉案交易是上诉人所为。第三，从上诉人的交易内容来看，涉案交易多为在互联网金融平台购买保险、理财等金融产品。据被上诉人网络查询得知，在互联网金融平台购买理财产品，必须进行实名认证，资金转出卡片持卡人姓名需与实名认证姓名一致，且转出资金必须转入该同名、同身份证项下银行卡，上诉人根本没有所谓的资金损失。第四，交易过程中，银行已验证客户身份，答辩人无违约行为，同时银行并未泄露任何客户个人信息，不存在任何过错。涉案交易中，通过第三方支付的交易通过各自平台采集用户输入的身份信息、银行卡信息、银行卡密码、银行预留手机号等信息，并将该信息以数据化形式发送至我行，被上诉人将该信息与银行预留信息进行匹配校验，匹配一致才能绑定银行账户并交易成功。另外1笔涉及K码支付交易，k码是由一组数字组成的验证码，被上诉人通过验证码完成客户身份交易验证以及完成交易。而银行卡密码、银行预留手机号及其所获取的动态验证码等信息是由上诉人本人控制、所有，被上诉人已依据人民银行相关规定，采取多种验证要素结合来验证客户身份，可见涉案交易为本人正常交易。被上诉人按照正常程序验证匹配信息并根据指令完成交易，也未泄露客户的任何信息，并无违法违约行为，不存在任何过错。第五，由交易方式来看，上诉人的银行卡号、银行卡密码、身份证号、银行预留手机号、短信验证码等信息至关重要，具有私密性，但从报警笔录反映了上诉人是点击了非法链接并泄露了银行卡信息，上诉人这些信息负有妥善保管义务，即便资金存在损失，上诉人应承担相应损失。一审法院调取的报警笔录显示上诉人点击了wap.10086evo.com网址，并输入了本人的银行卡资料，经报警前咨询10086，得知该网址是诈骗分子利用伪基站进行的诈骗。而银行卡号、银行卡密码、身份证号、银行预留手机号、短信验证码等信息具有私密性，其他人都不能知悉，而且在无需使用实体银行卡的交易方式下，以上信息是支付的至关重要的验证要素。上诉人对以上信息负有妥善保管的义务，即使存在资金损失，也是因上诉人故意或重大过失泄露个人信息、未能妥善保管其个人信息才导致银行卡资金被盗，应由上诉人承担相应的责任。一审法院认定上诉人存在过错属于事实认定正确。综上所述，一审法院判决认定事实正确，适用法律正确，恳请法院维持原审判决。
徐栋山向一审法院提起诉讼请求：一、被上诉人赔偿上诉人被骗存款共计108573.01元；二、被上诉人负担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实，2012年3月23日上诉人在被上诉人处办理金穗借记卡一张，卡号为62×××16。该卡设有密码，并开通了资金变动短信通知功能，通知起点金额0元，接收短信通知的手机号码为136××××9326。2015年9月20日，涉案银行卡通过互联网支付平台发生16笔交易，交易金额为108573.01元。其中摘要显示为消费6笔，交易金额分别为0.01元、100元、50000元、20000元、20000元、5000元，交易渠道为POSP交易；摘要显示为转支1笔，交易金额为1000元，交易渠道为EPAY交易；摘要显示为代收5笔，交易金额分别为1988元、5000元、1000元、500元、985元，交易渠道为EBNK；摘要显示为消费1笔，交易金额为1000元，交易渠道为EBNK；摘要显示为同城转账1笔，交易金额为1000元；摘要显示为网银在浙2笔，金额为500元、500元，交易渠道为TBNK。被上诉人确认上述交易模式为网上交易，均无需使用实体银行卡，仅需银行卡信息、银行卡密码、客户身份信息、银行手机绑定号码、短信验证码等信息即可进行操作交易，主张上诉人没有尽谨慎注意义务，导致资金被盗刷。上诉人不确认将密码或预留手机号码告知他人并授权使用，主张涉案交易发生时被上诉人未履行合同约定向其预留手机发送短信，从而未能避免损失发生，应承担赔偿责任。
2015年9月21日凌晨10分，上诉人对涉案银行卡进行口头挂失，并于同日下午17时04分更改密码及联系电话后对涉案银行卡进行了解挂，目前该卡正常使用。
2015年9月21日10时42分，上诉人以涉案银行卡被盗刷为由向广州市公安局白云区分局经济犯罪侦查大队报案。广州市公安局白云区分局对上诉人的报警予以立案受理。诉讼中，一审法院调取上诉人在广州市公安局白云区分局经济犯罪侦查大队的询问笔录，上诉人报警称：我的储蓄卡里面的108573元钱被他人分15次转走和消费；卡的账户是62×××16；涉案是在2015年9月20日早上10：22第一笔到晚上21:08发生的事情，我是晚上23点才发现的；从我的手机银行就能看出，被转走的方式有消费、转支、同城转账、网银在浙和POS消费多种；我有开通手机银行，但我的卡被转走了那么多次都没有手机短信消费消息；可能是我的手机中了病毒吧，以上被转走的信息是我之后通过银行以及手机银行网页查询的；我手机昨天上午9:58分收到显示是10086发来的信息，信息的内容我的手机有消费积分领取，信息还提供了一个“wap.10086evo.com”网址要求我下载领取积分，我为了领取积分就按网址下载并输入本人的银行卡资料，但是最后无法办理，之后我的银行卡的钱就被转走了。来报案之前，我打了10086的电话查询，上述网址是诈骗分子利用伪机站进行诈骗的手段，移动公司没有发出以上的信息；银行卡没有借给他人使用，伪机站网页只是后来才知道的，我试试输入了我的账户号码而已，没有将关键的密码，身份证号提供给对方。公安机关于2015年9月29日送达调取证据通知书至被上诉人处调取有关证据，目前公安机关暂未对该案有侦破结果。
2016年5月24日，上诉人收到第三方支付公司易宝支付的退款1000元；2016年6月2日，上诉人收到网银在线（北京）科技有限公司的2笔退款各500元，以上退款共计2000元。
上述事实，有借记卡产品资料查询、现金存款回单、交易明细清单、银行卡异地交易业务错帐查询查复通知书、报警回执、询问笔录及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为，上诉人在被上诉人处开设储蓄账户并领用银行卡使用，故上诉人与被上诉人之间的储蓄存款合同关系成立。本案争议的焦点为上诉人诉请的案涉银行卡于2015年9月20日发生的16笔交易共计108573.01元的资金损失是否系被上诉人的违约行为所致。根据双方提交的证据材料及主张，本案诉争的16笔共计108573.01元的交易均为互联网交易，通过第三方支付机构或K码支付等完成交易。按照一般经验法则，通过第三方支付公司的交易，无需使用银行实体卡，一般只需银行卡号、身份证号、姓名、预留手机号、短信验证码等即可完成交易，上述交易无法确认交易的具体地点，不同于传统的实体银行卡被克隆后盗刷的案件，从对账单明细看，涉案银行卡有通过支付宝、超级网银等进行交易的习惯，故涉案交易并不能排除上诉人本人或委托他人进行操作的可能性。同时上诉人在公安机关的报警询问笔录中陈述，其在涉案前曾收到10086发来的信息并登陆了该信息提供的“wap.10086evo.com”网址，按网址下载并输入了本人的案涉银行卡资料，报案前经致电10086查询，上述网址为诈骗分子利用伪机站进行诈骗的手段，移动公司没有发出以上的信息，故涉案交易亦不能排除因上诉人登陆虚假移动网站，导致银行卡账户、密码、手机号码等关键信息泄露。作为储户，上诉人有妥善保管个人身份信息、账户信息及正确使用密码的义务，涉案交易使用了上诉人的正确身份信息及绑定涉案银行卡，现公安机关对相关刑事案件虽已立案，但并未侦破终结，现没有证据证明上诉人个人身份信息、账户信息是如何泄露的，故对于涉案交易的发生，上诉人本身存在过错，上诉人主张其银行卡存款被他人盗取，并无充分证据证实，应承担举证不能的不利后果。
关于上诉人主张因被上诉人没有完全履行合同义务，在涉案的16笔交易发生时未能发送短信通知上诉人，使得上诉人在涉案银行卡没有丢失的情况下未能及时发现资金变动，挂失银行卡避免损失的发生，被上诉人应承担赔偿责任。对此被上诉人表示因案发距今已超过6个月，无法提供案发当时交易完成短信的发送记录。但其主张涉案的第2笔交易为K码支付交易，该交易需在农业银行开通手机信使，输入卡号、持卡人姓名、借记卡密码、绑定手机信使号码及验证码方可完成交易，并当庭演示K码支付交易的注册及支付的操作过程，确认2015年9月20日10:22分向徐栋山136××××9326的手机号码发送了交易金额为1000元的短信验证码，因输入正确验证码，该交易完成，据此认为如果上诉人手机状态正常，在涉案当天的第2笔转支1000元时，即可知晓案发当时的异常情况，不确认上诉人手机号码当天是否处于正常状态，是否能够正常接收短信。本院认为，上诉人表示涉案交易发生时其未收到短信通知，发现资金变动后立即口头挂失银行卡，可见其手机在涉案交易发生的当天是处于其本人的控制中。虽然被上诉人主张涉案第2笔K码交易的完成需输入短信验证码，但未提交证据证实其后的14笔交易均须短信验证码及已向上诉人发送短信验证码，上诉人在被上诉人处申领涉案卡时已申请开通消息服务，并预留手机号码，要求显示余额，被上诉人应按照约定在上诉人储蓄卡资金发生变动时及时发送短信消息，在储户挂失银行卡并告知发生不明交易时，尤其在知晓公安机关已立案侦办的情况下，被上诉人应及时对案涉银行卡当时的相关数据资料予以留存。虽然上诉人无证据证实银行卡存款被他人盗取，但被上诉人亦无证据证实其已按照双方约定向上诉人发送涉案交易的短信通知，现无证据证实涉案当天预留手机号码状态，涉案交易共16笔，如确为他人盗取，及时的短信通知可避免后续的损失。综合以上考虑，对上诉人诉请的108573.01元，去除已退款2000元及涉案第2笔需短信验证码的K码交易1000元，法院酌定被上诉人对涉案的105573.01元承担30%即31672元的给付责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起三日内，中国农业银行股份有限公司广州嘉禾支行向徐栋山支付款项31672元。二、驳回徐栋山的其他诉讼请求。如果中国农业银行股份有限公司广州嘉禾支行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向徐栋山加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2471元，由徐栋山负担1723元，中国农业银行股份有限公司广州嘉禾支行负担748元（徐栋山同意由中国农业银行股份有限公司广州嘉禾支行在履行本判决时将其应承担部分直接支付给徐栋山）。
双方当事人在二审均未提交新证据，本院对原认定的事实异议确认。
本院认为，上诉人在被上诉人处开设储蓄账户并领用银行卡使用，双方之间的储蓄存款合同关系成立。本案争议的焦点为，涉案银行卡在2015年9月20日的16笔交易产生的资金损失，双方各应当承担的责任。根据双方提交的证据材料及主张，本案诉争的16笔共计108573.01元的交易均为互联网交易，通过第三方支付机构或K码支付等完成交易。上诉人在公安机关的报警询问笔录中陈述，其在涉案前曾收到10086发来的信息并登陆了该信息提供的“wap.10086evo.com”网址，按网址下载并输入了本人的案涉银行卡资料，报案前经致电10086查询，上述网址为诈骗分子利用伪机站进行诈骗的手段，移动公司没有发出以上的信息，故可认定因上诉人登陆虚假移动网站，导致银行卡账户、密码、手机号码等关键信息泄露，导致交易的发生。上诉人作为储户，未能妥善保管个人账户、密码，应承担相应的责任。而被上诉人作为国内大型金融机构，应当保证客户资金的安全，但被上诉人采用的该种交易方式显然存在漏洞，导致客户资金损失有一定责任，也应承担相应赔偿责任。原审综合案件事实，酌定双方责任比例并无不当，本院予以维持。上诉人上诉理由缺乏依据，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1723元由上诉人徐栋山负担。
本判决为终审判决。
审判长 张一扬
审判员 何淑芬
审判员 兰永军
二〇一六年十二月二十八日
书记员 余立颖
颜练琪