贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终3735号
上诉人（原审被告）：贵州源利达集团建设工程有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山区钟山大道香榭水岸3号楼4楼。
法定代表人：周庆丰，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：吴正成，贵州铭和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：弥旺宁，男，1962年11月09日出生，汉族，户籍地甘肃省兰州市城关区，现住贵州省修文县。
委托诉讼代理人：李忠富，修文县龙场镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：北京首钢建设集团有限公司，住所地北京市石景山区古城路首钢总公司第一机械运输工程公司院内。
法定代表人：徐小峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨盼盼（该公司员工），女，1987年8月29日出生，汉族，住河北省石家庄市赵县。
上诉人贵州源利达集团建设工程有限公司（以下简称贵州源利达集团）因与被上诉人弥旺宁、北京首钢建设集团有限公司（以下简称北京首钢集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市修文县人民法院(2016)黔0123民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
贵州源利达集团上诉请求：1、撤销一审判决，并依法发回重审或改判驳回被上诉人弥旺宁对贵州源利达集团的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用及鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决以北京首钢集团机械运输分公司贵州总包部出具的3份《说明》、首钢贵州特殊钢有限公司工程建设指挥部工程质量管理部出具的《说明》和贵州源利达集团职员闫汉辉离职后签字形成的书证，作为证据采信，认定涉案工程工程量及工程价款有误，对涉案工程的工程量应以施工的工程量为准。2、一审法院以超过举证期限为由不予对涉案工程进行工程量鉴定，即没有依据也不利于查清案件事实。3、一审法院对被上诉人北京首钢集团是否欠付工程款并未给予查明，简单的以合同相对性驳回对北京首钢集团的诉请，从而导致了案件事实的认定不清。
弥旺宁辩称，涉案工程量是由上诉人的工程师闫汉辉签字认可的，而且北京首钢集团也出具了相关证据证明闫汉辉为北京首钢集团和贵州源利达集团认可的主管工程师，其签字具有法律效力。针对贵州源利达集团申请对工程量进行鉴定，该工程已经实际完成，无论法院是否同意鉴定，均不能否认工程数量的客观性。涉案已经交付使用，且质量也通过各方验收，工程量虽已明确，但贵州源利达集团不愿盖章确认，才导致结算表上没贵州源利达集团的公章。针对北京首钢集团是否欠付贵州源利达集团工程款没有查明，我们希望能给予查明，在北京首钢集团欠付贵州源利达集团工程款的范围内直接支付弥旺宁。
北京首钢集团辩称，因我公司与贵州源利达集团之间的工程结算数额已经非常明确，贵州源利达集团与弥旺宁之间工程量是否需要鉴定，与本公司无关。目前我公司已经支付贵州源利达集团工程款比例达到90%，根据双方之间的合同条款的相关规定，剩余10%的工程款需待工程审计结束后，发包方支付给我公司相应款项后再支付给贵州源利达集团，现在支付剩余款项的条件不具备，我公司并不欠贵州源利达集团的工程款。且本案工程的发包单位是首钢贵钢，我公司为承包人，弥旺宁也不符合实际施工人的身份概念，故一审判决适用法律并无错误。
弥旺宁向一审法院起诉请求：1、判决被告贵州源利达集团给付原告工程款1,968,156.00元，并承担从2015年01月29日起至清偿之日止该笔费用的资金占用损失，按月利率10‰计算，被告北京首钢集团在欠款金额范围内承担给付责任；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年04月13日，被告贵州源利达集团作为甲方，原告作为乙方签订《地基强夯工程施工合同》，将被告贵州源利达集团在被告北京首钢集团分包的位于修文县扎佐镇境内的施工强夯工程再次分包给未依法取得建筑施工相关资质的原告弥旺宁。《地基强夯工程施工合同》中第一条约定：“工程内容及工作量：1.工程名称：贵州首钢贵阳特殊钢新特材料基地土石方场平强夯工程。2.工程地点：贵州省修文县扎佐镇。工程量：强夯面积约200000㎡（结算时按实际完成的工程量计算，面积计算方式为强夯区域内强夯后的立方量除以6米之值为乙方强夯面积……）”；第二条第二款约定：“本工程按综合单价：16元/㎡（不含税）进行施工。”；第三条第一款约定：“工程数量以实际完成并经甲方签字确认的工程数量为准。甲方委派代表在施工现场进行工程数量和工程质量的跟踪、确认。”；最后说明3明确“乙方按质按量完成所有工作，经监理、业主验收合格后，甲方如不按时给付乙方工程款，甲方承担全部责任并按这个区域强夯工程总价的30%支付违约金。”合同签订后，原告按约组织施工并于2013年12月完工，经被告北京首钢集团技术人员与被告贵州源利达集团的项目负责人闫汉辉计算核定，原告完成的工程量为1366808.592立方米。2014年06月05日，原告弥旺宁与闫汉辉以被告贵州源利达集团名义在贵钢强夯单位结算表上签字，确认原告已完成工程量为227801.432㎡，单价16元/㎡，总价款为3,658,156.256元。之后，被告贵州源利达集团多次支付给原告工程款共计1,690,000.00元。2015年01月29日，被告北京首钢集团委托第三方对总承包工程进行检测，确定其所总承包的工程（包含本案所涉及的强夯工程部分）全部竣工验收合格，涉案工程现已投入使用。2016年09月01日，原告以二被告未支付尚欠工程款为由，向一审法院提起诉讼。2016年09月23日，一审法院根据原告弥旺宁的申请，以（2016）黔0123民初1189号民事裁定，查封、扣押、冻结被告贵州源利达集团、被告北京首钢集团价值1,968,156.00元的财产，期限为1年。
另查明，被告北京首钢集团与被告贵州源利达集团于2011年06月18日签订《建设工程施工专业分包合同》，被告北京首钢集团将其承包的“首钢贵阳特殊钢有限责任公司新特材料循环经济工业基地场平工程”部分工程分包给被告贵州源利达集团进行施工。
一审法院认为，本案的焦点为：1、原告弥旺宁与被告贵州源利达集团所签订的《地基强夯工程施工合同》是否有效；2、涉案工程是否竣工验收；3、本案是否需追加北京首钢建设集团有限公司机械运输分公司作为被告；4、对于涉案工程的造价及质量是否需要进行鉴定；5、本案应如何承担责任。
关于焦点1，民事活动中，当事人之间达成的协议应符合国家法律规定。本案中，被告贵州源利达集团将其从被告北京首钢集团处分包而来的工程再分包给未依法取得建筑施工相关资质的原告弥旺宁，双方所签订的《地基强夯工程施工合同》因违反法律、行政法规强制性规定，应属无效合同。
关于焦点2，涉案工程是否竣工验收问题。诉讼中，被告贵州源利达集团以涉案工程未经其验收合格为由进行抗辩，涉案工程系总承包人被告北京首钢集团分包给被告贵州源利达集团工程的强夯部分，该工程已经总承包人委托第三方检测验收合格，且现已投入使用。故被告的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。
关于焦点3，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款:“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，北京首钢建设集团有限公司机械运输分公司系被告北京首钢集团依法设立的分公司，其并不具有独立的法人资格，不能对外独立享有权利和承担义务，该分公司的民事行为所产生的法律责任应由总公司即被告北京首钢集团承担，故本案不应追加北京首钢建设集团有限公司机械运输分公司作为被告。
关于焦点4，涉案工程造价及质量是否需要进行鉴定问题。当事人依法申请鉴定，应当在人民法院确定的举证期限内提出，逾期则视为未向人民法院提出鉴定申请。本案中，被告贵州源利达集团于2017年03月11日向人民法院提出书面鉴定申请，但已经超过人民法院确定的举证期限，一审法院不予支持。
关于焦点5，本案中，被告北京首钢集团系涉案工程的总承包人，而不是发包人；被告贵州源利达集团系涉案工程的分包人，原告弥旺宁系涉案工程的再分包人。根据合同相对性原则，被告北京首钢集团与被告贵州源利达集团应受双方签订的《建设工程施工专业分包合同》约束；被告贵州源利达集团与原告弥旺宁应受双方签订的《地基强夯工程施工合同》约束。因二被告签订的《建设工程施工专业分包合同》不属转包，原告亦未举证证明该行为属违法分包行为，原告对此应承担举证不能的法律后果。故不能打破合同相对性原则而由被告北京首钢集团向原告承担责任。二被告之间的债权债务关系，应按双方签订的《建设工程施工专业分包合同》及相应法律法规处理，不属于本案审理的范畴。故原告要求被告北京首钢集团在被告贵州源利达集团对其欠款的范围内承担给付责任，没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。原告与被告贵州源利达集团之间签订的《地基强夯工程施工合同》尽管违反法律的禁止性规定而属于无效合同，但涉案工程已经竣工验收并投入使用，被告贵州源利达集团应参照合同约定向原告支付工程款。故被告贵州源利达集团以涉案工程款尚未达到支付条件为由的抗辩意见，一审法院不予支持。根据原告与被告贵州源利达集团对工程价款的约定，一审法院确认原告为被告贵州源利达集团施工的工程价款为：1366808.592m3÷6×16.00元/m3=3,644,822.912元。扣除被告贵州源利达集团已支付给原告的工程款1,690,000.00元，实际应付工程款为3,644,822.912元-1,690,000.00元=1,954,822.912元。故原告要求被告贵州源利达集团给付所欠工程款1,954,822.912元的请求，一审法院予以支持。按四舍五入的方法，一审法院精确到分，确认支持原告的请求金额为1,954,822.91元。原告主张资金占用损失即欠付工程价款利息以月利率10‰计算，因原告与被告贵州源利达集团签订的《地基强夯工程施工合同》系无效合同，不能适用双方约定的违约金条款。但被告贵州源利达集团未按时支付工程款，客观上给原告造成一定损失，故一审法院酌情按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年01月29日（竣工验收之日）起计算欠付工程价款的资金占用损失。
综上所述，原告弥旺宁要求被告贵州源利达集团支付所欠工程款1,954,822.91元及合理资金占用损失的诉求，一审法院予以支持，其余诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定，判决：一、被告贵州源利达集团建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告弥旺宁工程1,954,822.9元，并支付以1,954,822.91元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年01月29日计算至本判决确定的履行期满之日止的资金占用损失；二、驳回原告弥旺宁的其他诉讼请求。案件受理费22,513.00元，申请保全费5,000.00元，管辖权异议案件受理费100.00元，合计27,613.00元，由被告贵州源利达集团建设工程有限公司负担27,361.00元，原告弥旺宁负担152.00元。
二审中，各方当事人没有提交新证据。经二审审理查明事实与原判决认定事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为涉案工程量如何确认，是否需提交鉴定；北京首钢集团是否应在欠付的工程款中与贵州源利达集团承担连带责任。针对涉案工程量如何确认，是否需提交鉴定的问题，贵州源利达集团工程负责人闫汉辉签字的《贵钢强夯单位结算表》中确认的工作量，按照贵州源利达集团与弥旺宁合同约定的计算方式换算，与北京首钢集团机械运输分公司贵州总包部签章的说明中的工程量是吻合的。虽然贵州源利达集团称其工程负责人闫汉辉离职后签字无效，但是北京首钢集团提交的验收结算依据中闫汉辉在2015年12月30日仍然作为贵州源利达集团的代表进行签字，闫汉辉一审出庭作证时也证实其离职后为履行在岗期间的工作义务应贵州源利达集团的要求继续负责工程结算工作，且各方对工程已经全部竣工验收交付使用不持异议，故一审判决采信上述证据认定涉案工程数量，按照合同约定的单价计算工程款项，符合案情，并无不当。另，工程量根据上述理由可以予以确定，结合双方签订的施工合同约定的单价即可计算工程款总额，故可以不再委托鉴定机构进行鉴定。针对首钢集团是否应在欠付的工程款中与贵州源利达集团承担连带责任的问题，本案中北京首钢集团为总项目的承包方，与贵州源利达集团签订了本案所涉工程的分包合同，贵州源利达集团又将其分包项目中的强夯项目分包给弥旺宁，北京首钢集团已经出具证据证实对分包人贵州源利达集团的款项支付近90%，根据分包合同约定剩余的10%工程款要待审计结束后方能支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定是为了保护实际施工人利益的特殊规定，本案实际施工人弥旺宁在一审判决后并未提起上诉，根据合同相对性原则，一审判决认定应由与弥旺宁存在合同关系的贵州源利达集团根据一审确认的实际工程量支付工程款项，并无不当。
综上所述，上诉人贵州源利达集团上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22513元，由贵州源利达集团建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 静
审 判 员 符黎音
审 判 员 邹爱玲
二〇一七年九月二十九日
法官助理 宋 翼
书 记 员 谢立桢