四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川凉中民终字第262号
上诉人（原审原告）：余代德，男，生于1964年6月23日，汉族，居民。
委托代理人：谢继江，四川鼎仁律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）：中铁二十四局集团有限公司，住所地：上海市闸北区会文路2号。
法定代表人：郭衍敬，系该公司董事长。
委托代理人：王丽萍，四川元众律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：道遂集团华蓥隧道工程有限公司，住所地：华蓥市广华大道。
法定代表人：吕继全，系该公司董事长。
委托代理人：卞长超，四川元众律师事务所律师，代理权限为一般代理。
原审第三人：中铁二十四局集团有限公司官地水电站对外交通公路B段工程项目部。
负责人：陈兴刚，系该项目部经理。
上诉人余代德与上诉人中铁二十四局集团有限公司（以下简称中铁二十四局）、被上诉人道遂集团华蓥隧道工程有限公司（以下简称道遂集团）、原审第三人中铁二十四局集团有限公司官地水电站对外交通公路B段工程项目部（以下简称项目部）合同纠纷一案，上诉人余代德、中铁二十四局不服四川省西昌市人民法院（2014）西昌民初字第1267号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由审判员郑坚担任审判长、审判员马俊、代理审判员邱学南参加的合议庭，书记员吴轩飏担任记录。本院于2015年3月13日审理了本案。上诉人余代德的委托代理人谢继江，上诉人中铁二十四局的委托代理人王丽萍，被上诉人道遂集团的委托代理人卞长超到庭参加诉讼。原审第三人项目部经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年6月30日，余代德与道遂集团签订了一份《退场清算协议》，项目部作为担保方在该协议上签字，该协议载明：“鉴于雅砻江官地水电站对外交通公路改造工程B合同段因隧道地质复杂多变，涌水量极大，造成工程进度严重滞后，经甲（道遂集团）、乙（余代德）双方协商，甲乙同意乙方从2009年6月30日起完全退出雅砻江官地水电站对外交通公路改造工程B合同段工程的施工，并就相关问题达成如下共识，其中第一条第6项约定：乙方现场的机械设备住友220挖掘机（1）台、柳工50侧翻装载机（2台）、红岩金刚车（4辆）、砼罐车（2辆）、搅拌机（3个）、二衬台车（1台）、砼输送泵（1台）、20立方空压机（4台）、400KW柴油发电机（1台）、200KW柴油发电机（1台）、110压风机（1台）、工字钢弯曲机（1台），以上机械设备交给甲方使用至本工程项目施工结束。上述设备必须在本工程完工后由甲方维修好交还乙方”。2009年7月10日余代德与道遂集团签订了一份《退场清算补充协议》，项目部作为证明方在该协议上签字，该协议第一条约定：“原《退场清算协议》中约定大型机械设备中的住友220挖掘机（1台）、压路机（1台）由乙方（余代德）在一个月后根据其需要自行处理，甲方（道遂集团）同意乙方以30转载机一台替换50转载机一台，其余大型设备装载机（1台）、红岩金刚车（4台）、砼罐车（2台）、搅拌机（3个）、二衬台车（1台）、开挖及防水板挂布台车各1台、变压器350KVA（1台）、排水管两道1600m、砼输送泵（1台）、20立方空压机组（4台）、400KW、200KW发电机各（1台）、110通风机（1台）、工字钢弯曲机（1台），以上设备及设施乙方无偿提供给甲方使用至施工结束。本工程完工后由甲方负责维修，确保设备能正常使用交还乙方。对隧道口现有原材料，除上述设备外的小型机械设备，库存零配件等现场的周转性材料、主材及其他材料一律按《退场清算协议》执行”。之后，未完的工程中铁二十四局收回自已施工，中铁二十四局集团有限公司官地水电站对外交通公路B段工程施工队在施工中继续使用了属于余代德所有的装载机1台、红岩金刚车4台、砼罐车2台、搅拌机3个、二衬台车1台、开挖及防水板挂布台车各1台、变压器350KVA1台、排水管两道1600m、砼输送泵1台、20立方空压机4台、400KW、200KW发电机各1台、110通风机1台、工字钢弯曲机1台。2010年8月4日，项目部的项目经理陈兴刚在余代德施工队预计退场时间表上注明：“根据目前磨盘山隧道施工进度，预计以上设备在上述时间内可以退场，但不限于此时间”。工程竣工后，中铁二十四局于2010年8月9日归还余代德无刷交流同步发电机2台、电力变压器1台，2010年9月2日归还型钢冷弯机1台、钢管350米，2010年10月15日归还余代德红岩金刚车2台，2010年11月15日归还余代德红岩金刚车1台，2010年11月29日归还余代德灌车1台，2010年12月3日归还余代德装载机1台，2010年12月21日归还余代德混凝土罐车1台（砼罐车）、红岩金刚车1辆以及混凝土罐车备胎3只。2010年12月4日项目部向余代德出具的支付机械设备修理费的承诺书上注明了剩余9台机械设备（红岩金刚车1台、砼罐车1台、搅拌机3台、二衬台车1辆、开挖及挂布台车各1台、通风机110KW1台）未还。余代德至今未收回的设备有：混凝土搅拌机3台、通风机1台、砼输送泵1台、二衬台车1辆、开挖挂布台车1辆。因工程早已结束，余代德的机械设备均已不在现场。针对余代德未收回的设备，四川金达资产评估有限公司作出了评字（2013）第100号关于余代德出租的物品及租赁方未按时归还物品造成的经营性损失的资产评估报告，评估意见为：1、出租的工程设备评估价值为人民币551，293.32元；2、租赁方未按时归还工程设备造成的经营性损失为人民币1，287，324.36元，合计人民币1，838，617.68元。余代德支付资产评估费人民币38，000.00元。另查明，四川金达资产评估有限公司作出的评字（2013）第100号关于余代德出租的物品及租赁方未按时归还物品造成的经营性损失的资产评估报告中砼罐车（东风3.5㎡光头）1辆因中铁二十四局已归还，不应再重复计算，因此产生的相应的“出租的工程设备评估价值”及“租赁方未按时归还工程设备造成的经营性损失”应予以扣除。
原审法院经审理认为，余代德与道遂集团签订的《退场清算协议》及《退场清算补充协议》均系双方当事人真实意思的表示，合法有效，双方当事人应全面履行协议约定的权利义务。道遂集团在退出工程后，其与余代德约定使用的所有机械设备转由项目部实际使用，道遂集团与余代德协议使用机械设备的相关权利义务即转移给了项目部。项目部系中铁二十四局为官地水电站对外交通公路B段工程所设立的临时机构，无独立的主体资格，故其行为系代表中铁二十四局，其行为所产生的权利义务应由中铁二十四局承受。中铁二十四局在官地水电站对外交通公路B段工程的施工过程中，实际无偿使用了属于余代德所有的机械设备，负有将使用的机械设备修好后如数退还余代德的义务。现工程早已结束，中铁二十四局仅归还了余代德部分设备，剩余设备至今未还，中铁二十四局的行为侵犯了余代德的财产权利，依法应当承担相应的法律责任。道遂集团虽系《退场清算协议》及《退场清算补充协议》的当事方，但因其退场后已将余代德的机械设备的权利义务转移给了中铁二十四局，故不再负有向余代德归还设备的义务。现因中铁二十四局已无法将所使用余代德的机械设备返还余代德，故对不能返还的机械设备中铁二十四局应当折价返还。四川金达资产评估有限公司作出的评字（2013）第100号资产评估报告中对中铁二十四局未归还的机械设备评估价值为人民币432，888.00元（已扣除砼罐车1台的价值），对该价值，一审法院予以认可。另余代德虽未提供相关证据证明其因中铁二十四局未归还机械设备对其造成经济损失的实际数额，但因中铁二十四局确实未归还完余代德的所有机械设备且时间长达三年，该行为对余代德确实造成了一定的经济损失，根据四川金达资产评估有限公司作出的评字（2013）第100号资产评估报告中对中铁二十四局未按时归还设备造成余代德的经营性性损失评估为887，824.36元（已扣除砼罐车1台的经营性损失），对该价值予以了确认，基于法律的公平、正义原则，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，对余代德提出的中铁二十四局应赔偿占用余代德机械设备损失的主张，一审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条、第一百零六条一款、第一百一十一条、第一百一十五条、第一百一十七条、第一百三十四条之规定，判决：一、由被告中铁二十四局集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告余代德不能返还的机械设备折价432，888.00元并赔偿原告余代德经济损失887，824.36元，共计1，320，712.36元。二、驳回原告余代德的其他诉讼请求。
余代德不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销西昌市人民法院（2014）西昌民初字第1267号民事判决。二、判决中铁二十四局集团有限公司赔偿余代德损失按每月4.5万元计算，直到中铁二十四局集团有限公司支付完赔偿款为止。三、由被上诉人承担本案上诉费用。理由：上诉人余代德的经营性损失确实存在，但根据金达会计师事务所的报告，损失只计算到2012年12月，由于本案一审判决后中铁二十四局提起上诉，发回重审后其又申请追加当事人，导致案件被拖延，造成损失扩大，故余代德的经营性损失应计算至设备归还或支付完款项时止。
中铁二十四局不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，改判驳回余代德的诉讼请求。二、本案诉讼费（包括不限于：案件受理费、评估费、公告费等）由余代德承担。理由：1、根据道隧集团华蓥公司、余代德及中铁二十四官地项目部签订的《退场清算协议》、《退场清算补充协议》及《补充协议书》的约定，余代德在退出时，道隧集团华蓥公司已向其全额支付了设备使用费1500万元，中铁二十四局官地项目部承接了道隧集团华蓥公司的权利义务，故中铁二十四局官地项目部并不是无偿使用设备，一审对此认定错误，应予纠正。2、根据张新文、朱荣方出具的收条及朱荣方的证词，剩余的设备已全部归还给了余代德，一审未查清事实，判决中铁二十四赔付余代德不能返还设备折价款及损失错误，应予纠正。3、在履行协议过程中，余代德存在严重违约行为，故中铁二十四局依法对设备享有留置权，以设备抵扣违约金。4、金达会计师事务所作出的鉴定报告，中铁二十四局、道隧集团华蓥公司未参与鉴定程序，且鉴定范围超出了《承诺书》确认范围，故该报告不能作为本案裁判的依据。5、余代德主张的经营性损失合同中未明确，相对人也不能预见，经营行为不可能持续必然发生，且机器设备已变更为现金价值，现金价值不可能在此后的时间里产生经营性损失，故该经营性损失不应得到支持。
针对余代德的上诉，中铁二十四局答辩称：余代德的上诉不能成立，答辩人并未拖延时间，而是根据法律程序行使权利，且经营性损失并不是必然产生，一审判决已将机械设备折算成现金，再计算损失不合理。
针对中铁二十四局的上诉，余代德答辩称，1、中铁二十四局未全部归还答辩人的设备，双方归还设备是有收条的，其上诉理由不能成立。2、中铁二十四局关于享有留置权的主张是不能成立的，反而证明了中铁二十四局占有答辩人的机械设备未归还的事实。3、金达会计师事务所作出的评估报告合法有效，中铁二十四局主张其已全部归还机械设备没有证据证明，也不是推翻该评估报告的理由，其也未申请重新鉴定，故该评估报告应当作为计算损失的依据。
针对二上诉人的上诉，道遂集团答辩称：1、签订退场协议以后整个设备不是无偿使用，而是支付了使用费的。2、退场补充协议中余代德也签了字，认可所有设备交由中铁二十四局使用并归还，与道遂集团无关，且中铁二十四局于2010年12月4日作出承诺，对欠付的设备履行归还义务。
二审审理过程中，双方当事人均未提交新的证据
本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。
另查明，一、本案在西昌市人民法院第一次审理时，分别于2011年9月20日、2013年8月26日进行了公开开庭审理，庭审中除原告余代德、第三人项目部到庭参加诉讼外，被告中铁二十四局经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，西昌市人民法院进行了缺席审理。在审理过程中，双方对余代德收到归还机械设备的收条进行了核实、质证，确认项目部未归还的机械设备有：混凝土搅拌机3台、砼罐车1辆、通风机1台、砼输送泵1台、二衬台车1辆、防水板挂布台车1辆。2012年2月12日，余代德向西昌市人民法院提出申请，要求对未归还的机械设备财产价值以及该设备若用于租赁所能产生的收益或不能使用造成的经济损失进行评估，西昌市人民法院依法委托四川金达资产评估有限公司对余代德申请的事项进行了评估，并作出评字（2013）第100号评估报告，评估意见为：1、出租的工程设备评估价值为人民币551，293.32元；2、租赁方未按时归还工程设备造成的经营性损失为人民币1，287，324.36元，两项合计人民币1，838，617.68元。余代德支付资产评估费人民币38，000.00元。2013年8月26日西昌市人民法院第二次开庭庭审时，双方对该评估报告进行了质证，项目部的质证意见是，所有的机械设备已全部归还给余代德，该评估报告与本案无关，无实际意义。二、本案第一次判决上诉至本院，因需追加道遂集团参与本案诉讼，本案发回西昌市人民法院重新审理，在审理过程中双方认可砼罐车1辆中铁二十四局已归还，该砼罐车的评估价值在一审判决中予以扣除。同时，在庭审中西昌市人民法院就是否申请重新鉴定询问中铁二十四局、项目部及道遂集团，三当事人均表示不申请重新鉴定。三、中铁二十四局在官地水电站对外交通公路B段工程的完工时间为2010年12月底。
本院认为，2009年6月30日和2009年7月10日余代德与道遂集团分别签订的《退场清算协议》和《退场清算补充协议》系双方真实意思表示，该协议约定余代德将其所有的机械设备交给道遂集团使用至工程完工，并由道遂集团维修完好交还余代德，项目部分别以担保方和保证方的身份在两份协议中签字确认。之后由于项目部将未完的工程收回自已施工，故道遂集团又将余代德的机械设备交由项目部继续使用至工程完工，并负责维修完交还余代德，双方对上述事实无异议，本院予以确认。
项目部系中铁二十四局在官地水电站对外交通公路B段工程所设立的临时机构，不具有独立的法人主体资格，对外不具有民事权利能力和民事行为能力，中铁二十四局作为项目部的上级机关，具有独立的法人主体资格，故项目部的民事行为代表中铁二十四局，其产生的权利义务由中铁二十四局承担，本院予以确认，一审对此认定正确，应予维持。
根据本院查明的事实，余代德与道遂集团签订的《退场清算协议》第一条约定道遂集团对余代德的结算进行包干支付，包干费用为1500万元，其中部分费用作为道遂集团使用余代德机械设备的使用费，故道遂集团使用余代德的机械设备并不是无偿，而是有偿使用。由于道遂集团已向余代德支付了机械设备使用费，故中铁二十四局从道遂集团接手余代德的机械设备进行使用，也应视为是有偿使用。中铁二十四局上诉认为其从道遂集团承继了余代德的机械设备，且余代德也是认可的，故余代德与道遂集团签订的《退场清算协议》和《退场清算补充协议》中双方约定的权利义务当然也应由中铁二十四局承接，即根据《退场清算协议》第八条的约定：“归甲方（道遂集团）使用的机械设备由甲方留置，用于担保支付乙方（余代德）未清偿债务”。本院认为，中铁二十四局不是上述两份协议的签订主体，其下设机构“项目部”在两份协议中仅是以“担保方”和“保证方”的身份签章，且两份协议中也未就权利义务的交接进行约定，而中铁二十四局在接手继续使用余代德的机械设备后，实际与余代德建立了新的法律关系，该法律关系并未就中铁二十四局是否享有“余代德的机械设备留置权，用于支付余代德未清偿债务”进行约定，且余代德未清偿债务不明确，余代德的债权人也不明确，中铁二十四局也不能以此为由，随意留置或处置余代德的机械设备。故中铁二十四局认为其当然享有《退场清算协议》中约定的“留置权”的上诉理由不能成立，本院不予支持。同理，中铁二十四局在原审中出具朱荣方的《收条》及对朱荣方的《律师调查笔录》，用以证明朱荣方以余代德债权人身份在中铁二十四局领走部分机械设备的事实，但朱荣方的身份不清楚，原审中其也未出庭接受质询，其是否是余代德的债权人，其在中铁二十四局领走余代德的机械设备时是否经过余代德的授权，上述事实中铁二十四局均未提供证据证明。中铁二十四局作为余代德机械设备的使用方，负有对余代德机械设备看管并在工程施工完工后将使用的机械设备返还给余代德的义务，其不能在没有事实依据的情况下随意处置余代德的机械设备，故中铁二十四局上诉认为朱荣方领走余代德部分机械设备的理由不能成立，本院不予支持，一审对此认定正确，应予维持。由于中铁二十四局未提供充分证据证明其已将余代德的机械设备全部归还，故其主张机械设备已全部归还的理由，本院不予支持。
一审经核实已归还余代德机械设备的收条，最终认定中铁二十四局未归还余代德的机械设备有：混凝土搅拌机3台、通风机1台、砼输送泵1台、二衬台车1辆、开挖挂布台车1辆，本院予以确认。中铁二十四局辩称，其2010年12月4日向余代德出具《承诺书》，未归还的机械设备应以该《承诺书》为准。经本院审查，该《承诺书》系中铁二十四局单方制作，并未经余代德确认，故该《承诺书》不能作为未归还机械设备的依据，中铁二十四局的答辩理由不成立，本院不予认可。
关于四川金达资产评估有限公司作出的评字（2013）第100号《关于余代德出租的物品及租赁方未按时归还物品造成的经营性损失的资产评估报告》是否能作为本案计算损失的依据。首先，该评估报告是经余代德向西昌市人民法院申请，西昌市人民法院依法委托四川金达资产评估有限公司作出，该评估报告作出后，余代德及项目部在西昌市人民法院主持下对评估报告进行了质证，由于中铁二十四局经西昌市人民法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。道遂集团在此时还未追加为被告参与本案诉讼。其次，本案发回重审后，西昌市人民法院在审理过程中就是否申请重新鉴定询问中铁二十四局、项目部及道遂集团，三当事人均表示不申请重新鉴定。综上，该评估报告鉴定程序合法，评估结论公平、合理，能够作为本案计算损失的依据，本院予以确认。中铁二十四局上诉主张该评估程序违法，因未提供证据证明，本院不予支持。
根据四川金达资产评估有限公司作出的评字（2013）第100号《关于余代德出租的物品及租赁方未按时归还物品造成的经营性损失的资产评估报告》的评估意见：1、出租的工程设备评估价值为人民币551，293.32元；2、租赁方未按时归还工程设备造成的经营性损失为人民币1，287，324.36元。由于查明中铁二十四局将评估报告中的砼罐车1辆已归还给余代德，故该砼罐车1辆在该评估报告中的评估价值应予扣除，扣除后：1、出租的工程设备评估价值为人民币432，888.00元；2、租赁方未按时归还工程设备造成的经营性损失为人民币887，824.36元，本院予以确认。中铁二十四局使用余代德机械设备并负有归还的义务，由于其不能将评估报告中使用的机械设备归还给余代德，故中铁二十四局应将未归还的机械设备按评估报告中的折价金额人民币432，888.00元赔偿给余代德。由于中铁二十四局的工程早已完工，但上述机械设备至今未归还，确实给余代德造成了一定的损失，基于民事法律公平原则，该损失应按评估报告的评估金额人民币887，824.36元，由中铁二十四局赔偿给余代德。中铁二十四局上诉认为不应计算经营性损失的理由不成立，本院不予支持，一审对此认定正确，应予维持。余代德上诉认为经营性损失应按每月45，000.00元计算至支付完赔偿款为止，由于其主张无事实依据，本院不予支持。由于中铁二十四局提起上诉是根据法律规定行使权利，并不存在拖延时间、造成损失扩大的问题，故余代德主张评估报告之后产生的经营性损失应继续计算至设备归还时止的理由不成立，本院不予支持。
综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回余代德和中铁二十四局的上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币27，600.00元，由上诉人余代德承担人民币13，800.00元，由中铁二十四局承担人民币13，800.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 坚
审 判 员 马 俊
代理审判员 邱学南
二〇一五年四月十日
书 记 员 吴轩飏