江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终3893号
上诉人（原审原告）：鲍丽宏，男，1969年10月21日生，汉族，住无锡市，户籍所在地东台市。
委托诉讼代理人：周丽英，无锡市新吴区长江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陆德炎，男，1950年1月27日生，汉族，住无锡市梁溪区。
委托诉讼代理人：孙颖星，江苏蘅远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董青，江苏蘅远律师事务所律师。
上诉人鲍丽宏与被上诉人陆德炎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2016）苏0213民初2606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案受理，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
鲍丽宏上诉请求：撤销原审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.本案中，双方之间系非常明确的雇佣关系，陆德炎是个体小老板，在外面接家装生意后承包下来再找其他人干活，材料由陆德炎提供，工钱也由陆德炎支付。其跟着陆德炎做过五、六家家装活，本案所涉的三棉新村17号401室也是陆德炎承包家装的。2.从其提供的与业主蒋其兰的对话录音中，蒋其兰明确装修是承包给陆德炎的，并明确表示人是陆德炎叫去的，与蒋其兰无关，可见其与蒋其兰之间不是承揽关系。3.事发后陆德炎送其至医院看病、拍片，并垫付医疗费，也未向蒋其兰要回该费用或报销。陆德炎没有提供任何证据证明其与蒋其兰之间存在承揽关系。4.关于报酬，油漆工是以点工计算的，每天300元，需要做六七点，实际上也做了七天的工作量，总价1800元到2000元基本吻合。油漆工自带小型工具是正常的，其工作时间、地点都是由陆德炎安排并监督的。5.一审法院适用法律错误。本案系雇佣关系，但一审法院适用的法条指向的是劳务关系和承揽关系以及雇主责任的规定。
陆德炎辩称，原审法院适用法律正确，无论是侵权法还是合同法针对的都是双方之间为雇佣还是承揽关系，所认定事实清楚，程序合法，请求予以维持。
鲍丽宏一审诉讼请求：判令陆德炎赔偿其医疗费775元、误工费36000元（120天*300元/天）、护理费3600元（60天*60元/天）、营养费1200元（60天*20元/天）、交通费300元、鉴定费1680元；本案诉讼费用由陆德炎承担。
一审法院认定事实如下：2016年3月18日，鲍丽宏在三棉新村17号401室从事油漆工作摔倒受伤，当天送至中国人民解放军第一0一医院就医，经诊断为：右肩胛骨粉碎性骨折。2017年1月5日，无锡中诚司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定鲍丽宏的损伤尚未达到等级残疾，误工期120日，护理期60日，营养期60日。
上述事实由司法鉴定意见书、门诊病历、诊断报告及双方当事人陈述等证据在卷佐证。
一审庭审中，鲍丽宏陈述：1、油漆工钱基本按照点工算的，300元一天；401室房屋内油漆工总共1800元。对于多长时间做完没有时间要求，就是想何时做就何时做，也没有要求截止时间。1800元已经付了。2、关于1800元的工作量，因其和陆德炎有十几年交道，是估算的。楼上有个阁楼，楼下两个房间，共3个房间，墙面面积大概100多个平方。刷油漆刚开始是其和其爱人，后来就其一个人干。3、刷油漆的工具有铲刀、刮板、刷子，滚筒。铲刀、刮板是其自己带的，其他的刷子、滚筒等辅助工具是由陆德炎提供的。有个房间是要喷塑的，即乳胶漆是要用无气喷涂机喷的，这个机器是其自己的。材料都是陆德炎买的，业主是包工包料给陆德炎的，与业主无关。其只负责干活，工钱也是陆德炎给的。4、2016年3月18日之前油漆已经刷好了，3月18日当天其是去做修补工作的，因为门套等已经做好了，有些地方需要修补。陆德炎三四天前给其打电话说可以修补了，这个油漆活一般要提前预约。3月18日当天，其先去阳光100修补其他地方的油漆，回去的路上刚好路过401室房屋，在高架桥下就给陆德炎打电话问那里有无人在，陆德炎说有人在，其就去修补了。5、除了陆德炎给其介绍活，也有其他人介绍的，其平时就是以做油漆工为生的。
一审庭审后，鲍丽宏另提供了以下证据：
1、其与蒋其兰的对话录音，欲证明蒋其兰将401室房屋装修包给陆德炎做。
2、加盖有“无锡尚道建筑装饰工程有限公司”印章的个人收入证明一份，载明鲍丽宏系该单位员工，目前担任油漆工职务，近一年来该职工在该单位平均日收入300元，年收入为10万元，落款时间为2017年2月26日。
3、证人许某出庭作证的证言。许某陈述如下：其与陆德炎、鲍丽宏原来均是腾飞公司的同事，其是做水电的。七八年前，三人先后离开腾飞公司，因为这个公司不做了。离开公司后，其是做水电工、鲍丽宏是做油漆工，陆德炎是承包工程的，他找到活了，就找其和其他人一起做。但不固定，有活就做，有的时候是他们三个人一起干，有时候是和其他人一起干。离开腾飞公司后，三个人一起干活的大概有四五家。三棉新村的装修是陆德炎将整个工程包下来，其包了其中的水电，等其做完了，就找陆德炎结算。其他的瓦工、木工也是类似的。其做水电时，工作时间从早上七点半到下午五点，时间是他们自己定的，因为活已经包下来了。包下来的价格是干活之前谈好的，2500元，也不需要向陆德炎交纳管理费。在其干活的时候，陆德炎会来监督，看有没有少材料，少的话他去买，其他没有什么。
陆德炎对上述证据发表质证意见如下：
1、其对录音的真实性无异议，但对证明目的不认可，其已与蒋其兰本人进行了核实，并由蒋其兰出庭作证陈述。
2、陆德炎对鲍利宏补充提供的个人收入证明的真实性、证明目的不予认可。陆德炎根据全国企业信用信息公示系统查询，证明中的无锡尚道建筑装饰工程有限公司成立日期为2017年2月7日，因此，个人收入证明是虚假的。
3、对证人许某的证言，只能证明一个事实，即证人作为水电工是承包了水电工程，是一种承揽合同关系。
一审诉讼中，陆德炎申请蒋其兰作为证人出庭，蒋其兰陈述：其与陆德炎系亲戚关系，因为其对装修不懂，就将401室房屋的装修委托给陆德炎全权负责，由陆德炎负责买装修材料、请匠人，材料费、人工费都是用多少算多少的跟其结算。其另给陆德炎2000元，是基于陆德炎在整个装修过程中一些必要开支而给予的劳务报酬。当天鲍丽宏与其通话时，并未告知其要录音，当时其并不理解有些问话的真实目的。
双方还存在争议的事实有：鲍丽宏受伤前的平均收入多少。鲍丽宏主张为每天300元，但其提供的个人收入证明中无锡尚道建筑装饰工程有限公司成立日期为2017年2月7日，不能证明其在受伤前的收入情况，对该份证明原审法院不予采信。双方确认鲍丽宏为油漆工，在鲍丽宏未能提供证据证明其实际收入的情况下，原审法院认为可以参照2016年度江苏省分细行业建筑装饰和其他建筑业在岗职工平均工资58674元计算，即每月4889.50元。
原审法院审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据予以证明。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案争议焦点为：陆德炎是否需要作为雇主承担赔偿责任，即鲍丽宏与陆德炎之间是否存在雇佣关系。
陆德炎对此予以否认，鲍丽宏主张其与陆德炎之间系雇佣关系，应当对此承担举证证明责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。在雇佣关系中，一般应由雇主提供劳动条件并指定工作时间、地点，雇员仅在雇主指示或监督下提供劳务、接受并服从雇主的工作安排、考勤，雇主接受劳务后与雇员按时结算报酬。本案中鲍利宏的工作情况，不符合上述特征，具体分析如下：
首先，鲍丽宏、陆德炎就油漆工报酬结算方式的陈述一致，即当初商定的1800元基本是根据房屋内油漆施工面积为参数计算得出，并不需考虑具体工作时间、工作人数，而且是在工作开始前即已商定。且在实际施工过程中，鲍丽宏的妻子也曾参与油漆施工，但并未影响当初商定的总价。可见，鲍丽宏为完成油漆工作所付出劳动量多少、工作时间的长短并不是其结算报酬的依据。
其次，鲍丽宏陈述其平时以做油漆工为生，同时也有他人介绍油漆活，其上门修补油漆需提前预约。鲍丽宏在从事本次装修的油漆工工作时，主要劳动工具如铲刀、刮板、无气喷涂机等系自带。鲍丽宏承认其每日的工作时间、进度及工作内容由其自行安排，也无证据证明其在具体工作内容上需要服从陆德炎的安排、管理。
因此，鲍丽宏提供的证据不足以证明双方存在雇佣关系，而陆德炎所称鲍丽宏系与业主之间存在承揽关系的意见，具有一定的可能性。关于双方之间是否存在雇佣关系，原审法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明，应当认定该事实不存在。故鲍丽宏应承担举证不利的后果，其诉讼请求不予支持。综上所述，据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决如下：驳回鲍丽宏的诉讼请求。案件受理费400元，减半收取计200元，鉴定费1680元，合计1880元，由鲍丽宏负担。
二审中，对于原审法院查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于鲍丽宏与陆德炎之间是否存在雇佣关系。
根据法律规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。除当事人另有约定外，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，凭借提供的劳务量结算报酬。本案中，从蒋其兰的证言来看，陆德炎系受其委托进行房屋装修工作，而鲍丽宏以自己的技术、设备和劳力，完成案涉房屋装修的油漆工作，以交付的工作成果计算报酬，显然符合承揽关系的法定要件，而鲍丽宏称与陆德炎之间存在雇佣关系，但并未提供证据予以证明。因此，原审法院认定鲍丽宏与陆德炎之间不存在雇佣关系并无不当。
综上，鲍丽宏的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信，对其上诉请求不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人鲍丽宏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱 菲
审 判 员 朱光烁
代理审判员 季静娜
二〇一七年十二月十一日
书 记 员 王久荣