安徽省肥东县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）肥东民一初字第00870号
原告：郑德友，男，汉族，1967年11月21日出生，住肥东县。
委托代理人：郑大为，安徽卓泰律师事务所律师。
被告：周义来，男，汉族，1965年4月1日出生，住肥东县。
委托代理人：蔡渊，王义江，肥东县梁园镇法律服务所法律工作者。
原告郑德友与被告周义来建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郑德友及委托代理人郑大为到庭参加诉讼，被告周义来及委托代理人蔡渊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称:2010年2月2日，原、被告签订了《房屋建筑承包合同》，约定将位于肥东县撮镇镇合马路建筑面积约1700平方米的五层房屋一幢交原告施工。双方对承包价款、方式、工期、违约责任等进行了约定。工程竣工后，原告将房屋交付被告使用。至今，被告仅支付工程款70万元，尚欠工程款80万元未付（诉讼请求当庭变更为：请求判令被告支付工程款690863.85元，并承担利息82903元，违约金40543元）,特起诉，请求判如所请，并由被告承担本案诉讼费。
被告辩称：原、被告的合同是无效的。应按实际工作量来进行结算。图纸只反映该工程的工程量，但并不能证明原告已按照图纸的要求，完成了工作量。原告完成了多少工作量，应由双方共同确认后，再进行结算。工程造价报告是按图纸鉴定的，所以，工程造价报告不能作为定案的依据。原告尚有近20万元的工程量没有完成，即便完成，也不符合要求。工程质量鉴定报告明确注明有两项不符合要求，这两项正是房屋的主要结构，所以，我们可以推定，该房屋工程质量不合格。工程造价报告中并没有现浇面所用的沙和石子的鉴定，也没有栏板的鉴定，对于被告提出的未完工和不符合要求的工程部分，应做鉴定。被告没有违约，原告至今未交付验收，被告在原房屋被拆，无处安身的情况下，临时居住在未交付的房屋内，不能认定是对未交付的工程质量的认可。原告要求被告支付工程款，缺乏事实根据。
原告为证明其主张举证如下：一、房屋建筑承包合同一份。证明2010年2月2日，原、被告签订了房屋建筑承包合同一份，合同约定位于撮镇镇合马路建设面积约定1700平方米的五层房屋一幢交由原告承建。双方对承包价款、付款方式、工期、违约责任等均作出了明确约定。二、房屋买卖合同书。证明被告已将涉案房屋部分出售给了他人。三、工程主体造价鉴定费票据。证明原告因鉴定花费的费用。
被告质证意见：
一、应以实际工程量来结算，未完成的部分应从工程款中扣除。且该工程有两部分经鉴定不合格。不能证明工程竣工验收合格。二、原告欠买房人的工人工资，根据原告的要求，我把房子抵给买房人，以抵扣原告的工程款。买房人实际没有居住。三、真实性无异议，被告不应承担该费用，原告没有按照图纸完成工程量，所完成的工程量中有两项重要的工程不合格。
被告为证明其辩称理由举证如下：
一、房屋建筑承包合同。证明我方没有违约，已经付了70万元工程款。工程至今并未竣工验收。工期是210天，原告所干的工期远远超过了210天，构成了违约。二、证明。证明原告没有按照图纸的要求完成自己的工作量。三、门窗结算表、清单。证明门窗工程是被告自己干的，用去了34723元。四、脚手架租赁合同。证明原告超期施工，构成严重违约。补充：一、合肥义来再生资源回收公司营业执照和备案登记表。证明该工程是工业用房，应报建未报建，合同无效，应以实际的工程量为准。二、鉴定费发票2份，庭后提交原件。
原告质证意见：
一、三性无异议，证明目的有异议，被告支付了65万工程款，以我方出具的条据为准；本案工程没有竣工验收，原告竣工后即将工程交付被告使用，现该工程已经实际投入使用。被告抗辩的工程质量问题理由不能成立。二、真实性、合法性、关联性有异议，且证人应出庭接受质询。三、工程造价中没有将门窗工程量计算在内，所以与本案无关联性。四、合同上的字不是郑德友本人签的。补充：一、关联性有异议。我们施工是按照约定施工的。如果合同无效，我们施工了，交付工程了，我们主张工程款是有依据的。我们认为是承揽关系。如果合同无效，被告主张按图纸施工也是没有依据的，也是无效条款。二、鉴定项目与本案无关，不应由我方承担，鉴定费数额由法院核实。
对原告要求鉴定的工程总造价鉴定为1340863.85元（含天棚抹灰造价按图纸为42918.57元，实际施工的造价为16560.84元；屋面防水及保温造价按图纸为33080.28元，实际施工的瓜子片造价为9317.18元；灯具、线路总造价为9342.93元。），被告要求鉴定的给排水工程造价鉴定为26383.31元、工程质量鉴定报告，双方发表质证意见。
原告质证意见：1.工程总造价鉴定总额1340863.85元不持异议，其中，截止阀未装，同意扣减361.1元＋202.44元，水龙头、水表未装，同意扣减111.62元＋330元，灭火器未装，同意扣减1196.8元，电表箱已装，电表未装（审计中无此项）。三相动力电源线已装。对天棚抹灰造价按图纸为42918.57元，实际施工的造价为16560.84元；屋面防水及保温造价按图纸为33080.28元，实际施工的造价为9317.18元；无异议。灯具、线路总造价为9342.93元，无异议，但我方已安装了。另有漏项的约30万元，我们保留追诉权利。2.工程交付被告长达三年，被告对其已经进行过改造，给排水工程所需的费用与原告无关。3.工程质量鉴定结果：第一项是符合规定的，第二项不符合图纸要求的原因是涉案工程并没有实际按照图纸来施工，对于双方将图纸上框架结构改成砖混结构，双方在法院的笔录上已经进行过确认。第三项的原因是涉案房屋涉及图纸是框架结构，后来发包方要求改变为砖混结构，设计值是根据框架结构图纸来的，实际值是根据砖混结构来的，实际值有的还大于设计值，有偏差，不影响主体结构质量。所以，该项结论与本案没有关联性。另被告在鉴定过程中明确放弃了对工程主体结构进行鉴定。
被告质证意见：1、原告有很多工程量没有完成，双方有争议，被告不认可，应以合同第二条实际完成的工程量来结算。其中天棚抹灰原告没做。原告做的瓜子片我不认可。灯具只有大门的灯我认可。截止阀未装，应扣减361.1元＋202.44元，水龙头、水表未装，应扣减111.62元＋330元，灭火器未装，应扣减1196.8元，电表箱未装，应扣减7000元＋3500元。三相动力电源线未按约定装，应扣减10221.9元。2、原告将不符合要求的排水工程做完，被告重新做排水工程，就是两倍的工程量，此费用应由原告承担，排水工程无法拆除，排水管在现浇面里。3、立柱和框架梁不符合要求，严重影响工程的主体结构质量。既然没有按照图纸的要求进行施工，就不能按照合格的工程量来支付工程款。4、施工用水，费用未从工程款中扣，应按规定扣。
经审理查明：2010年2月2日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了《房屋建筑承包合同》，约定被告将位于肥东县撮镇镇合马路建筑面积约1700平方米的五层房屋一幢交原告施工。双方约定，甲方采用包工包料方式将工程交乙方施工，工期210天。甲方按图纸设计的工程量（或实际的工程量）依据合肥地区的工程定额计算、材料按实际市场信息计算工程总价款。付款方式为工程竣工验收合格后甲方在六个月内付清下欠款。案件审理过程中，原告申请造价鉴定，现该工程造价鉴定为1340863.85元（含天棚抹灰造价按图纸为42918.57元，实际施工的造价为16560.84元；屋面防水及保温造价按图纸为33080.28元，实际施工的瓜子片造价为9317.18元；灯具、线路总造价为9342.93元。），鉴定费45000元。原告在诉状中自认已收到工程款70万元。被告要求鉴定的给排水工程鉴定意见为给排水工程造价为26383.31元，鉴定费2000元。工程质量鉴定报告鉴定结论为：被测构件的混凝土芯样抗压强度符合设计强度要求；被测柱构件截面尺寸及主筋规格不符合设计图纸要求；被测框架梁构件截面尺寸超出施工验收规范允许偏差要求，鉴定费13000元。
另查明：案涉工程是被告周义来在其作为法定代表人的合肥义来再生资源回收有限公司的土地上建造的房屋，该新建的房屋没有规划及报建的批文。
上述事实，由当事人陈述、《房屋建筑承包合同》、工程造价鉴定意见书、给排水工程鉴定意见书、工程质量鉴定报告、等证据证明。
本院认为：因原告无相应的建设工程施工资质，原、被告双方签订的《房屋建筑承包合同》显属无效，建设工程施工合同无效，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。案涉房屋原告已入住，且出售、租赁部分房屋，视为已交付使用。经房屋质量鉴定，被测构件的混凝土芯样抗压强度符合设计强度要求。对两个分项鉴定结论：被测柱构件截面尺寸及主筋规格不符合设计图纸要求、被测框架梁构件截面尺寸超出施工验收规范允许偏差要求，且被告在鉴定机构自愿放弃对房屋主体结构是否合格进行鉴定，只要求做分项鉴定。该分项结论不能必然推定案涉房屋主体质量不合格。因此，被告应当支付下欠工程款。工程造价鉴定为1340863.85元。已支付原告70万元（因原告在诉状中认可收到被告70万元），因天棚抹灰未按约定做，扣除（42918.57元-16560.84元）=26357.73元，屋面防水及保温未按合同约定，只做了瓜子片，应扣工程款（33080.28元－9317.08元）=23763.2元，安装部分灯具及线路9342.93元，原、被告争议较大，酌按50%计造价。截止阀未装，应扣减361.1元＋202.44元，水龙头、水表未装，应扣减111.62元＋330元，灭火器未装，应扣减1196.8元，原告施工用水使用的是原告的自来水，其费用按合肥地区行业惯例，应从工程总造价中扣减7‰，即扣减1340863.85元×7‰为9386元。因工程的五年质保期未到，酌扣留工程造价的3%作为质保金，因此，被告应支付原告工程款1340863.85元×97%－700000元－26357.73元－23763.2－9342.93元×50%－361.1元－202.44元－111.62元－330元－1196.8元-9386元=534257.58元。对于被告申请鉴定的工程质量分项鉴定费13000元，被告承担4300元，原告承担8700元。工程总造价鉴定费45000元，原告承担3000元，被告承担42000元。对于给排水部分，被告认为原告未按约定及图纸施工，要求原告支付整改的费用。因被告只鉴定按合同及图纸约定的造价，对整改费用未申请鉴定，且未反诉，对此给排水部分本案不作处理，被告可另案处理。对于被告认为电表箱未装，但原告陈述已安装，因房屋被告已实际使用至今，被告的辩称不予采信。三相动力电源线是否按合同约定施工，被告可收集证据另案处理。对于原告关于违约金的诉请，因双方合同无效，对此诉请本院不予支持，关于利息的诉请，可自主张之日起按中国人民银行同期贷款利率计息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告周义来于本判决生效后十日内支付原告郑德友工程款534257.58元，并自2013年2月27日起按中国人民银行同期贷款利率计息，款清息止。
二、驳回原告郑德友的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费11900元，由原告承担3900元，被告承担8000元。工程总造价鉴定费45000元，原告负担3000元，被告负担42000元，工程质量鉴定费13000元，原告负担8700元，被告负担4300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
审 判 长 钟成胜
审 判 员 王松平
人民陪审员 梁 冰
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 陈 芝
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2、《中华人民共和国合同法》第一百零九条:当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。