辽宁省铁岭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽1221刑初61号
公诉机关辽宁省铁岭县人民检察院。
被告人曲某某，男，1960年出生，汉族。因涉嫌犯挪用资金罪，于2015年8月26日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于铁岭县看守所。
辩护人孙冬雨，辽宁铁宁律师事务所律师。
辩护人张守宽，辽宁洪鹤鸣律师事务所律师。
铁岭县人民检察院以辽铁县检公刑诉[2016]65号起诉书指控被告人曲某某犯挪用资金罪，于2016年5月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间公诉机关建议补充侦查两次。2016年10月20日铁岭县人民检察院以辽铁县检公刑补诉（2016）1号补充起诉决定书补充指控被告人曲某某犯非法经营罪。铁岭县人民检察院检察员马婷婷、兴黎出庭支持公诉，被告人曲某某及其辩护人孙冬雨、张守宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辽宁省铁岭县人民检察院指控：被告人曲某某作为辽宁春天化工有限公司业务经理，利用其职务便利，于2013年6月至12月期间，在未经公司允许并且未计入公司账目的情况下，将东北制药集团股份有限公司支付给公司货款的6张银行承兑汇票，共计80万元兑换成现金，私自留用，并于2013年11月至2014年10月挪用该80万元用于个人以辽宁春天化工有限公司名义从东北制药集团股份有限公司购买右盐并自行销售，从中获利30余万元。
公诉机关补充指控：被告人曲某某在担任辽宁春天化工有限公司业务经理期间，违反国家规定，在其不具有危险废物经营许可资质的情况下，于2013年10月至2014年10月间，假借公司名义从东北制药集团股份有限公司购买医药危险废物右盐并自行转移、销售，非法经营数额2256090元，违法所得30余万元。
公诉机关提交了相应的证据证实上述指控的犯罪事实，认为被告人曲某某作为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条一款之规定，构成挪用资金罪；被告人曲某某违反国家规定，未经许可经营法律限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪，提请本院依法惩处。
被告人曲某某在庭审中拒不认罪，认为其从东药公司购买右盐的行为系春天化工的公司行为，当时公司股东都知道该事，并非其以春天化工的名义从事的个人行为；在兑换东药公司付给其的6张80万元的承兑汇票时，其支付了5厘左右的返点钱，实际到手75万元左右；其将该75万元中的49万元支付给东药，还了之前春天化工对东药的陈欠款；20万元还了春天化工对其个人的欠款，还有一部分用于替公司支付马某、张某某、杨某某、曹某某等人的工资款及欠款。故其不构成挪用资金罪。关于指控其非法经营罪一节，其经营右盐的行为系公司行为，其作为经理系履行职责，故其不成立非法经营罪。公诉机关指控非法经营的数额无异议。
辩护人的辩护意见为，第一，被告人曲某某不构成挪用资金罪。起诉书指控被告人从东药购买右盐的时间段里，春天化工的法人为侯某某，侯某某的证言证实自己和其他股东知晓曲某某购买右盐一事，可以看出被告人的行为系公司行为，非个人行为；第二，关于挪用资金一节的数额，应该扣除以下部分：1、曹某某的8万元运费，2、杨某某的工资5000元，3、马会计的工资2万元，4、马某收到的曲某某交付的地税款1.5万元，5、还张某某的欠款5万元，6、春天化工还曲某某个人的欠款20万元，曲某某让侯某某汇给东药公司的9万元，7、扣除80万元的贴现利息4万元。综上，应扣除共计50万元。第三，公诉机关指控被告人曲某某构成非法经营罪不正确，曲某某的行为系公司行为，应系春天化工构成单位犯罪。第四，即使被告人有挪用资金和非法经营的行为，也是数行为之间存在手段和目的，或者原因和结果之间的牵连关系，应从一重罪论处，非数罪并罚。
经审理查明，
（一）挪用资金罪
被告人曲某某作为辽宁春天化工有限公司业务经理，利用其职务便利，于2013年6月至12月期间，在未经公司允许并且未计入公司账目的情况下，将东北制药集团股份有限公司支付给公司货款的6张银行承兑汇票，共计80万元兑换成现金，私自留用，并于2013年11月至2014年10月挪用该80万元用于个人以辽宁春天化工有限公司名义从东北制药集团股份有限公司购买右盐并自行销售，从中获利30余万元。
上述事实，有公诉机关提交的经庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据证实：
1、春天化工有限公司出具的说明，证实2013年6月以后曲某某从东北制药拿走的承兑汇票80万元公司尚未收到，未做财务处理，公司不知情且至今款项下落不明。
2、春天化工有限公司出具的2012年8月至2013年9月右盐购买明细、东北制药集团股份有限公司出具的与春天化工有限公司2012年8月至2014年10月11日右盐对账表，证实2012年、2013年共购进右盐的数量合计319450kg,金额总合计1437525元；从对账表显示，在春天化工公司账目2013年10月31日最后一笔右盐发票入账后，2013年11月14日至2014年10月11日间，春天化工仍有右盐购进，车间发货的数量为423.62吨，货款为170余万元。
3、东北制药出具的情况说明、对账及支付承兑说明，证实东北制药向春天销售右盐和溴母液业务一直由曲某某代表春天进行洽谈合作。一直持续到2014年底，2013年10月31日，曲某某以个人账户电汇东北制药9万元，其中8832元用于采购右盐，81168元用于采购溴母液。2013年11月26日、12月30日分别电汇20万元用于采购右盐。双方债权债务关系2013年6月30日之前春天欠东药448860元。2013年6月30日后，发生货物数量648.14吨，金额2916630元，回款3101090元，截止2015年初，春天欠东药264400元。
4、春天化工公司出具的证明、春天公司记账凭证、银行承兑汇票票根背书情况及增值税发票，证实俞某某称2013年8月收到东药背书给春天汇票2张票号为23769732（10万），30525288（20万）。后将票据支付给东药销售部。公司账目体现于2013年8月15日和10月8日支付东药23万，31.5万。曲某某2013年6月后领取的80万汇票公司未收到，未做财务处理。
5、春天化工有限公司出具的证明、汇票存根及从东药调取的汇票收票证明，证实2013年6月至12月间，曲某某从东药公司领取了6张银行承兑汇票，金额共计80万元。
6、东北制药出具的明细分类账、曲某某中国农业银行的银行流水，证实春天与东药右盐业务从2013年10月31日至2014年10月11日之间仍在发生，其中3笔是曲某某个人卡打入，共计49万，7笔体现是曲某某个人账户划卡，1笔系现金交易。还有1笔电汇9万元，系曲某某打入公司账户，由侯某某打给东药公司。
7、增值税专用发票，证实春天公司俞某某提供了6张2014年辽宁春天化工有限公司从东北制药公司购进右盐的货物发票。金额分别为415384.62元，469230.77元，848846.15元，90153.85元，103846.15元，226923.08元。合计吨数560.14吨。
8、东药出具的情况说明及承兑汇票票根，证实经曲某某手领取的6张承兑汇票金额合计80万元。从汇票票根查询情况来看显示没有从东药直接背书给春天。而是通过背书第三方后连续背书后被其他企业承兑。
9、春天化工股东会议决议、协议、应付账款明细、会议记录，证实2013年8月22日侯某某、朱某某、胡某某将股份转给俞某某，俞某某、曲某某为春天化工股东，俞某某为法人（但当时并未进行公司登记履行手续变更）。应付账款明细记载了当时外债情况。2014年10月25日公司形成的外债明细情况，有侯某某、胡某某、朱某某、俞某某、曲某某的签字。
10、变更登记核准通知书、营业执照，证实2014年10月30日辽宁春天化工有限公司法人由侯某某变更为俞某某。股东由侯某某、胡某某、曲某某、俞某某、朱某某变更为曲某某、俞某某。
11、被告人曲某某辩解80万元去向的相关收条等材料，证实2015年2月15日曹某某收到曲某某付给的辽宁春天化工公司的运费欠款8万元。2015年2月17日张某某收到曲某某垫付的辽宁春天化工公司欠款5万元。2013年12月11日杨某某收到工资款5000元。马某2013年11月13日收到曲某某交地税款1.5万元。2013年12月9日马某收到曲某某给付工资款2万元。2013年12月3日、2013年10月31日、2013年11月4日曲某某中国农业银行账户支付东北制药集团股份公司20万元、9万元、20万元。
12、证人侯某某证言，证实2014年公司转给俞某某前其是辽宁春天化工有限公司法人，春天化工与东药的右盐业务主要由曲某某负责。春天化工2013年夏天停产的，停产后东药以承兑汇票的形式向春天支付了80万元的货款的事情当时其不知道，是后来听俞某某说的。承兑汇票是否兑现，由谁兑现的，钱款的去向其都不知道，后来听俞某某说是曲某某兑的现，听曲某某说他用这钱买了一些货，一部分给工人发了工资，还有一部分留在自己手里了。与东药的业务资金应该没有入账。曲某某在东药做的业务有利润在他手中。公司停产后期与东药的右盐是曲某某个人业务还是公司业务其不清楚。
13、证人胡某某证言，证实俞某某、曲某某、侯某某都给公司借过钱。关于80万汇票被曲某某提现其记不清了。曲某某确实借给过公司20万，外债明细内容应该是真实的，是朱某某依据公司账目形成的。2013年6月以后曲某某还与东药有右盐往来其不知情。曲某某是否给公司还欠款其不清楚，但应通过公司账目体现。
14、证人曹某某证言，证实其给辽宁春天公司开过罐车，公司曾欠过其8万元运费，后来在2015年2月份时曲某某以春天的名义给其的。全部是2013年至2014年的运费。
15、证人杨某某证言，证实其原系春天化工会计。当时春天欠其6600元的工资，后来曲某某向其支付了现金5000元。他说替公司给的。
16、证人俞某某证言，证实曲某某从2013年6月至2013年12月间拿走东药公司给春天化工的6张承兑汇票，共计80万。该笔付款的承兑汇票没有入公司的账，也没有人知道该笔欠款的去向。公司没收到这80万元。东北制药厂的记录上有曲某某的签收。曲某某利用这80万承兑汇票贴现的钱以春天名义进行业务往来都是他个人行为，公司不知道这些事。张某某的5万元运费是曲某某私自从事右盐生意产生的运费与公司无关，曹某某的8万元运费也与公司无关，也是曲某某私自以春天名义进行业务产生的费用。截止2013年6月，春天欠东药44万元右盐款，2013年9月其还了30万，到现在公司还欠东药26万元，多出的欠款是曲某某私自以春天化工名义经营右盐的欠款。
17、被告人曲某某供述，证实其将在东药公司取回的6张承兑汇票进行贴现。
18、铁岭县公安局经侦大队出具的情况说明，证实被告人曲某某在个人处兑换汇票时，给予对方返点为5%；因春天化工有限公司相关账目缺失，故审计部门无法就现有的账目进行司法审计。
在庭审质证中，被告人及辩护人对上述证据2、4、5、7、8、9、10、11、12、13、14、15、17无异议，本院予以确认；对证据1有异议，认为该证据仅为案发后俞某某做法人时所提供，而起诉书指控的时间段法人是侯某某，应以侯某某的证言为准。对证据3有异议，被告人认为支付给东药公司的49万元里有20万元是货款，29万元是其以采购的名义还之前的陈欠款。对证据6有异议，曲某某认为其是替公司的打款行为。对证据16有异议，认为俞某某所述不真实。经查，公诉机关提供的上述证据1、3、6、16来源合法，客观真实，能够与其他证据之间形成完整的证据链条，本院予以确认，
（二）非法经营罪
被告人曲某某在担任辽宁春天化工有限公司业务经理期间，违反国家规定，在其不具有危险废物经营许可资质的情况下，于2013年10月至2014年10月间，假借公司名义从东北制药集团股份有限公司购买医药危险废物右盐并自行转移、销售，非法经营数额2256090元，违法所得30余万元。
上述事实，有公诉机关提交的经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、国家危险废物名录、环保局情况说明，证实右盐属国家危险废物，记录在危险废物名录项下废物类别中HWO2包含的危险废物；经营右盐需要开具危险废物转移联单。2013年6月至今，该企业未到我局报备危险废物转移联单。
2、危险废物经营许可管理办法，危险物品联单管理办法，证实从事危险废物活动的单位应当按照管理办法领取危险废物经营的许可证。许可证的有效期限情况等事宜。
3、右盐对账表，证实2013年10月至2014年10月之间，以春天化工名义从东北制药集团股份有限公司购买右盐的吨数及金额情况。
4、危险物品经营许可证、环保厅情况说明，证实春天化工于2012年1月1日取得辽宁省危险废物经营许可证，有效期至2013年12月31日。新办理的危险废物经营许可证有效期自2016年3月28日至2018年3月27日。
5、被告人曲某某供述，证实春天化工生产期间有危险物品转移联单，2013年6月份停产后一直使用停产前的转移联单了，没有重新办理或危险物品转移联单。
在庭审质证中，被告人及辩护人均对上述证据的真实性无异议，但是辩解称因曲某某系公司的职务行为，故其个人不成立非法经营罪。经查，公诉机关提供的证据来源合法，客观真实，能够相互印证，本院予以确认。
本案的综合证据如下：
1、案件来源、抓获经过，证实本案系被害单位法人俞某某报案，被告人曲某某经公安机关依法传唤到案。
2、户口证明，证实被告人曲某某的自然情况。
以上证据均经庭审举证、质证，能够相互印证，已形成证明体系，本院予以确认。
公诉机关提供了书证东北制药出具的情况说明、明细分类账、右盐对账表、春天化工出具的情况说明、记账凭证、银行承兑汇票、证人俞某某、胡某某，侯某某证言等相关证据，足以证明被告人曲某某在未经公司允许，在其他股东不知情且未计入公司账目的情况下，将东药公司支付给春天化工货款的6张银行承兑汇票兑换成现金，用于其个人以春天化工的名义从东药公司购买右盐，自行销售获利的行为，故对被告人及辩护人认为其购买右盐系公司行为非个人行为的辩解及辩护意见不予采纳。
依据公诉机关提供的证据能够确认春天化工向曲某某个人借款20万元的事实，但因曲某某并未将80万元中的20万元用于偿还自己借款一事告知其他股东，其他股东对此并未知情，故挪用资金的犯罪数额中不应扣除该20万元；关于被告人曲某某辩解称其将80万元中一部分钱款用于替公司支付曹某某、张某某等人工资和欠款一节，从收条的时间看，付款的时间发生在2015年2月，此时曲某某挪用资金的行为已经完成，故该数额不应从犯罪数额中予以扣除。关于支付杨某某、马某工资款一节，收条时间体现为2013年12月，此时曲某某已经开始实施挪用的犯罪行为，因其每次挪用的数额小于80万元，无法对该2.5万元加以区分，且曲某某在庭审中还供述其使用销售右盐的获利支付的工资，故不应从其犯罪数额中予以扣除。东北制药出具的情况说明已明确证实曲某某以个人电汇的49万元是用于采购右盐和溴母液的货款。2013年6月30日前春天欠东药448860元，截止2015年初春天欠东药264400元。东北制药的右盐对账表同时证实客户实际欠款金额为145010元，中间欠款减少了30万元。俞某某陈述自己于2013年9月其用东药给春天的30万元汇票款直接偿还给了东药公司，从东药的明细分类账中确实体现2013年8月29日收到春天票据2376932（10万元）、30525288（20万元）两张票据，佐证了俞某某的陈述，同时解释了欠款减少的原因，故对曲某某称其将80万元中的一部分替公司偿还陈欠款的辩解不予采信。虽被告人在将80万元承兑汇票贴现过程中支付了5%的返点钱，其实际到手少了4万元，但被告人挪用的是东药付给春天化工的80万元货款，其挪用行为致使春天化工未收到80万元货款，故该返点的4万元不应从犯罪数额中予以扣除。综上，被告人的犯罪数额应认定为80万元。
公诉机关提供的证据足以证实被告人曲某某个人以春天化工的名义从东药公司购买右盐自行销售，从中获利，其个人系在未取得经营许可证的情况下，经营了法律限制买卖的物品，其行为成立非法经营罪，故对被告人及辩护人的该项辩解及辩护意见不予采纳。辩护人认为被告人挪用资金的行为与非法经营的行为系牵连关系，应从一重罪处罚的辩护意见，因不符合法律规定，本院不予采纳。
本院认为，被告人曲某某作为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪；其违反国家规定，未经许可经营法律限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院应当予以支持。被告人曲某某犯数罪，应对其数罪并罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条一款、第二百二十五条第（一）项、第六十九条之规定，判决如下：
被告人曲某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年八个月；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月26日起至2018年6月25日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省铁岭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 于树君
审判员 高 波
审判员 蔡 哲
二〇一七年三月八日
书记员 张 冰