河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀民终359号
上诉人（原审被告）：唐山澳润置业有限公司，住所地河北省迁安市南四环西路。
法定代表人：郭艳英，该公司经理。
委托代理人：林韶潮，该公司工程部经理。
委托代理人：王玉海，河北王玉海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天津市东天建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻区方家庄镇杨家口村西。
法定代表人：门占柱，该公司董事长。
委托代理人：王兵，天津中畅律师事务所律师。
委托代理人：张泽森，天津善川律师事务所律师。
上诉人唐山澳润置业有限公司（以下简称澳润公司）为与被上诉人天津市东天建筑工程有限公司（以下简称东天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山市中级人民法院（2015）唐民初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人澳润公司委托代理人林韶潮、王玉海，被上诉人东天公司委托代理人王兵、张泽森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年7月20日，被告澳润公司（发包人）与原告东天公司（承包人）签订《河北省建设工程施工合同》，约定由原告承建位于迁安市南侧首钢住宅东侧的迁安市澳润国际公馆工程，承包范围为施工图纸所含的土建、水、暖、电、外装修、室内精装修、空调、消防、智能等全部内容；工期从2011年7月1日至2013年6月30日共731天；工程质量标准为合格；合同暂列金额为160000000元。合同价款采用可调价款，价款调整方法按唐山市工程造价管理机构发布的信息价格为准。预付款金额为“—”元。质量保证金为扣除暂列金额和零星工作项目费用后的合同价款的5%，发包人将按该比例从每次应支付给承包人的工程款中扣留。工程竣工验收合格满二年后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金返还给承包人。剩余质量保证金的返还，并不能解除承包人按合同约定应付的质量保修责任。
2013年6月25日，被告澳润公司与原告东天公司签订《澳润国际公馆施工合同》补充协议，约定：1、主体结构结算价款由承包人与咨询单位共同核对后，并经发包人审核后双方确认。经发包人、咨询公司、承包人签字盖章后作为工程的结算依据，原图纸范围不再调整，图纸变更按变更部分的量计算增减。3、二次结构的工作范围包括但不限于砌筑、砌体加筋以及过梁、圈梁、构造柱砼、模板工程等工作内容，二次结构人工费135万元，另扣减发包方代付的80万元分包补偿费，实际综合补偿55万元（含税金）。4、主体结构结算金额签字确认后，发包人返结算金额的3%的款项给承包人，前提条件是承包人需整体完成《施工合同》约定的所有工程范围（整体工程指的是总包合同工程范围但不限于一次结构工程、二次结构工程，业主同意的分包工程内抹灰、水电支线等除外）并达到验收合格的标准。发包人按以下三个节点：1）地下裙房1#2#楼主体一次结构完成；2）3#4#楼主体一次结构完成；3）二次结构完成返还相应的款项。如承包人未能满足前提条件，发包人有权在结算或清算时扣回所返的款项。
另查明，在施工过程中，施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位对涉案工程的基础、裙楼主体、1#楼1-4层主体、2#楼1-4层主体、3#1层主体、4#1层主体部分进行了验收；施工单位、设计单位、监理单位对涉案工程1#主体、2#主体部分进行了验收。
再查明，被告澳润公司聘请北京莫非工程顾问有限公司（以下简称“莫非公司”）对迁安市澳润国际公馆工程进行造价审核，后又聘请北京中瑞诚工程项目管理有限公司（以下简称“中瑞诚公司”）对该工程造价进行审核。原告东天公司完成了涉案工程的地下、裙楼、1#、2#号楼及3#、#4号楼主体部分的施工内容，于2014年8月24日原告东天公司从迁安市澳润国际公馆工程工地撤场。2013年7月8日，原告东天公司、被告澳润公司、北京莫非公司对涉案工程已发生洽谈变更费用及业主分包总包垫付降水工程及电费费用进行审核，确认土建部分洽谈变更费用为1903357.55元、业主分包总包垫付降水工程及电费费用为5072187.07元。2014年1月5日原告东天公司、北京莫非公司、北京中瑞诚公司、监理公司对原告方完成的工程量进行核算，并由各公司相关人员对工程量进行签字确认，确认唐山澳润国际公馆主体结构工程总价109679105元（地下53753296.74元、裙房13594078.08元、1#楼主体20206052.27元、2#楼主体6483199.32元、3#楼主体6945877.20元、4#楼主体8696601.21元）；二次结构工程总价5588149.64元（地下799007.78元、裙房1744684.14元、1#楼二次结构1350790.11元、2#楼二次结构678285.07元、3#楼二次结构524803.34元、4#楼二次结构4905779.20元）。
2015年2月2日，东天公司诉至原审法院，请求法院判令：1、被告支付原告工程款40490613.20元、预付款逾期付款利息1477900元、欠付工程款利息1113935.6元和以欠付工程款为基数以同期同类贷款利率为标准从2015年1月23日起至被告实际给付之日的利息；2、被告向原告赔偿损失800000元；并承担单方停工给原告造成的人工损失187100元；（以上共计为44069548.8元）；3、确认原告对承建的澳润国际公馆工程享有优先受偿权，优先受偿范围为被告欠付原告的所有款项；4、被告承担本案的诉讼费用。在第一次开庭审理过程中，原告增加诉请要求解除与被告签订的所有合法有效的合同及补充协议。
本案一审审理过程中，关于工程款数额问题，原告东天公司主张要求被告澳润公司支付唐山澳润国际公馆结算报告情况说明表中的已经确认的：1、主体结构109679105元；2、二次结构部分4572767.1元（3#、4#未计入）；5、深基坑支护基础排水降水工程款3280000元；6、深基坑支护基础排水降水工程垫付电费1792787.07元；7、已核对的洽商变更费用1903357.55元（安装部分50743.98元未确认）；16、二次结构人工费补偿550000元；上述共计121777416.72元。对于澳润国际公馆结算报告情况说明表中其他未确认的部分其另行主张权利。对于原告要求被告向其赔偿损失800000元并承担单方停工给原告造成的人工损失187100元的诉讼请求因证据待补充，原告另行主张权利。原告撤回要求解除与被告签订的所有合法有效的合同及补充协议的诉讼请求。
原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原、被告双方签订的《河北省建设工程施工合同》及《补充协议》系双方真实的意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，双方均应按照合同约定的内容履行各自的权利、义务。
关于涉案工程款及利息的给付问题。原告东天公司依照双方订立的合同及补充协议承建了被告澳润公司发包的迁安市澳润国际公馆工程项目，原告完成涉案工程的地下、裙楼、1#、2#号楼及3#、#4号楼主体部分的施工内容，虽然原告施工的上述工程中有部分工程未经验收，但是原告已于2014年8月24日撤场，且原告、被告聘请的咨询造价单位及监理单位已经对原告方完成的工程量进行了核算，故依据公平原则，被告应当支付工程款114251872.1元（地下、裙楼、1#楼、2#楼及3#、#4号楼主体），故原告要求支付该部分工程款的诉请，应予以支持。原告东天公司、被告澳润公司、北京莫非公司已确认土建部分洽谈变更费用为1903357.55元、业主分包总包垫付降水工程及电费费用为5072187.07元，故被告应当按照上述确认的数额支付工程款。《澳润国际公馆施工合同》补充协议约定被告方支付原告人工费补偿55万元。综上，被告澳润公司应向原告东天公司支付的工程款数额为121777416.72元。另原、被告《建设工程施工合同》中约定质量保证金为扣除暂列金额和零星工作项目费用后的合同价款的5%，工程竣工验收合格满二年后的28天内返还，因该工程尚未竣工以及业主分包总包垫付降水工程及电费费用不属于原告施工的工程款范围，故地下、裙楼、1#楼、2#楼及3#、#4号楼主体土建部分洽谈变更费用、人工费补偿费中5%的款项即5835261.48元［（114251872.1＋1903357.55＋550000）×5%］应作为质量保证金应予扣除。迁安澳润国际公馆工程被告已支付工程款88512487元应当予以扣除。综上，被告澳润公司应给付原告东天公司的工程款数额为27429668.24元。关于欠付工程款利息问题。因原告已从被告施工场地撤场，双方之间对工程款支付时间没有明确约定，且该涉案工程未进行整体结算，亦未交付使用，故原告主张从起诉之日支付工程款利息，原审法院予以支持。另，原告方提交的《河北省建设工程施工合同》中关于预付款的约定与备案的《河北省建设工程施工合同》中预付款约定不一致，因备案的《河北省建设工程施工合同》中预付款金额为“—”元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的相关规定，故对原告主张被告支付预付款逾期付款利息的诉请不予支持。
原告是否对涉案工程享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，原告东天公司承包的工程包括施工图纸所含的土建、水、暖、电、外装修、室内精装修、空调、消防、智能等全部内容，故其行使优先权的期限应从整体竣工之日起计算。结合本案的实际，涉案工程虽未整体竣工，但原告已于2014年8月24日撤场，因此，原告东天公司于2015年1月22日诉至法院要求其享有涉案工程的优先受偿权，并未超过行使优先受偿权的期限。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，因此，原告东天公司对利息部分主张享有优先受偿权的请求，不能成立，其在被告澳润公司欠付的27429668.24元工程款范围内对迁安澳润国际公馆工程享有优先受偿权。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条第（三）项、第二十一条的规定，判决如下：一、被告唐山澳润置业有限公司给付原告天津市东天建筑工程有限公司工程款27429668.24元并自2015年1月23日起按中国人民银行同期贷款率支付相应利息（于判决生效后十日内履行）；二、原告天津市东天建筑工程有限公司在被告唐山澳润置业有限公司欠付的27429668.24元工程款范围内对迁安澳润国际公馆工程享有优先受偿权；三、驳回原告天津市东天建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费262148元，由被告唐山澳润置业有限公司负担。
澳润公司请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人东天公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要事实和理由：1、原审判决确认唐山澳润国际公馆主体结构总价为109679105元的结果不能作为工程结算的依据，理由有三个：一是不符合合同约定的结算要求。根据双方签订的施工合同补充协议，该金额未经上诉人确认，对上诉人无约束力。二是不符合客观实际情况，该金额确认时间是2014年1月5日，但在该时间后，被上诉人继续施工至2014年8月份撤场，且未对工程量进行确认。该部分工程量和工程价款应由双方进行结算或由司法鉴定机构确定。三是不符合材料价差调整原则。原审判决确认金额中的材料价差采用的是2012年的标准，被上诉人自2011年6月开始施工至2014年8月止，该期间材料差仅执行2012年标准未做相应调整，工程造价结果不具有合理性；2、原审判决上诉人给付工程款未按照合同约定降点5%，损害了上诉人利益。根据双方施工合同补充协议约定，工程造价整体应下浮5%，但原审判决未下浮，造成上诉人多支付工程款5835261.48元；3、被上诉人不具备要求上诉人给付工程款的条件。被上诉人承包的3号和4号楼主体结构项目工程，于2014年7月2日封顶，应进行结构验收，但由于被上诉人不配合至今未验收，无权要求上诉人给付工程款。另，上诉人东天公司当庭补充三点上诉理由：1、原审法院认定的主体结构价款109679105元是按图纸所做的预算价格，不是工程款最终结算数字；2、由于被上诉人东天公司未履行撤场义务，上诉人扣发100万元工程款，被上诉人东天公司认可，应从应付款中予以扣减；3、被上诉人东天公司承建的1、2号楼，部分二次结构工程未完工，相对应价款应予以扣减。另被上诉人东天公司承建的工程存在质量问题，应在质量问题处理完毕后再考虑工程款数额。
被上诉人东天公司答辩认为：1、答辩人本次一审只主张了双方已经确认的工程款。在一审法庭调查时，因被答辩人对法庭要求双方核对工程结算价款的要求并不配合，为了加快诉讼进度，尽快支付部分外欠分包单位、材料商及农民工工资，答辩人不得不主动变更了部分诉讼请求，只先向被答辩人主张双方已确认的工程款，而对于剩余答辩人已申报被答辩人未及时确认的工程款，答辩人将另行主张。一审起诉前，答辩人已向被答辩人报送了结算书，该结算书包括被答辩人确认和未确认的工程款。被答辩人收到结算书后并未及时回复，根据双方合同有关结算的约定，被答辩人过了回复期限即视为对答辩人提交的结算文件已核实无误。一审诉讼中，对于答辩人施工的工程结算价款，法庭专门组织了开庭，但被答辩人未在规定的时间内给予回复。在一审法庭对工程款问题专门组织法庭调查时，答辩人逐项向法院说明我方主张的每笔工程款的数额及依据，因被答辩人坚持当庭无法确认，得庭后核实后才能回复。在休庭前，法官明确要求被答辩人在指定期限内核对，核对后，若有异议，向法庭书面答复。但最后被答辩人未提出任何异议，被答辩人未提出异议的行为应视为被答辩人认可了答辩人向法庭提交的工程款数额；2、一审法院支持的工程款，已经被答辩人委托的咨询造价单位、监理单位及答辩人认可。答辩人提交的建设工程结算书中，90%以上工程款已由被答辩人委托的咨询造价单位、监理单位签字确认。该工程结算依据答辩人与被答辩人约定的计价方式及图纸、施工组织设计、现场实际施工内容计算，符合客观事实，是双方真实意思表示，可作为确定工程款依据。对于已确认的工程款，与图纸上标明的工程量一致。双方明确约定，主体结构结算价款由承包人与咨询单位共同核对，作为结算依据，原图纸范围不再调，图纸变更按变更部分的量计算增减。而事实上，对于已确认的工程款与原图纸完全吻合，对于图纸变更增量部分，答辩人在一审时并未主张，而需要答辩人另行主张，因此导致了一审时答辩人只能主张部分工程款不利局面；3、答辩人要求被答辩人给付工程款完全具备给付条件。答辩人所施工的工程，除了3#、4#楼主体结构未验收外，其他工程均已完成验收。诉讼前，3#、4#楼主体结构中的混凝土工程、钢筋工程等分项工程均已验收合格，结构部分检测已合格，现在只差观感验收最后一道验收程序完成后，即完成主体结构这一分部的最后验收。答辩人撤场后，被答辩人及监理并未向质量部门申报主体结构验收，而是违背验收程序，直接安排第三人进行外檐工程的施工，现3#、4#楼的外檐工程已基本完工。因此，答辩人认为，被答辩人直接安排第三人外檐施工的行为视为被答辩人已经使用了答辩人主体结构工程。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释，工程未经验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。一审诉讼阶段，答辩人曾多次要求被答辩人组织验收，但被答辩人为了拖延支付答辩人工程款时间并不通知监理也不组织验收，在一审法庭组织调解期间，要求双方到工地现场核对工程量并验收工程，但被答辩人均无法联系，拒不到场，致使无法验收。更为严重的是，因未验收工程3#、4#楼主体被被答辩人安排的第三人所施工的外檐装修所覆盖，质量部门无法对答辩人所施工的主体工程进行验收；4、答辩人已被迫撤出施工现场近两年，被答辩人应按合同解除后的法律规定向答辩人支付工程款。答辩人因被答辩人的原因于从2014年8月被迫从工地撤场到现在已近两年，撤场后，被答辩人已安排第三人进行剩下工程的施工，答辩人不可能继续施工，从此角度上讲，答辩人与被答辩人施工合同已经解除，被答辩人应按合同解除后的法律规定向答辩人支付工程款。况且，在答辩人撤场后及诉讼期间，因被答辩人未给付答辩人一分工程款，答辩人经常被分包单位、供货单位、农民工围攻，要求给付工程款、货款、农民工工资，现答辩人的公司资金周转十分困难，经营几乎处于瘫痪状态，员工要求解除劳动合同，有的还提出劳动仲裁。因此，答辩人要求立即给付工程款的请求应得到法律支持。针对上诉人澳润公司当庭补充的上诉理由，被上诉人东天公司答辩认为：1、2014年1月5日，答辩人与代表被答辩人澳润公司的三家公司经反复核算，签署了审核结算确认书，确认主体结构工程价款为109679105元，这不是预算价格，而是双方确认的结算价格。从结算书签署至一审期间，被答辩人澳润公司一直未提出过异议，一直在拖延付款；2、对100万扣款问题，被答辩人澳润公司一直未提出该项主张，如果是其新的请求，不在本案审查范围之内；3、答辩人一审主张的工程款是全部工程款的一部分，是双方确认的工程款。对质量问题，答辩人不予认可。
本院二审查明的事实除与原审一致外，另查明：关于工程总造价是否下浮5%的问题。被上诉人东天公司认可按照施工合同补充协议约定，结算时工程总造价应下浮5%。但其认为，根据施工合同补充协议第4条和第5条约定，上诉人澳润公司应返还工程总价款的3%和2%，与下浮的5%对冲，整体上不升不降。对此，上诉人澳润公司主张不升不降指的是整体工程完成，目前不具备返还3%和2%工程款的条件，应该只降不升。关于1、2号楼二次结构工程问题。上诉人澳润公司主张存在防火墙、风道墙等少部分甩尾工程，对应的工程造价大约20万元。对此，被上诉人东天公司不予认可，其称一审中已提交分部分项验收记录，证实该部分工程已完工并且质量合格。对此，上诉人澳润公司认可验收资料的真实性，但其坚持认为验收记录只是对质量的认可，不包含对工程量的确认。关于100万扣款问题。上诉人澳润公司当庭提交2014年8月14日补充协议复印件和2014年9月25日被上诉人东天公司函件原件各一份，同时主张2014年8月14日补充协议系被上诉人东天公司一审时提交的证据。对此，被上诉人东天公司称一审中未提交该证据，同时称2014年9月25日的函件不能证明其同意扣减100万工程款。经核对一审开庭笔录和卷宗，未显示被上诉人东天公司一审中提交过2014年8月14日的补充协议。
本院认为，本案二审争议的焦点主要有三个：1、一审判决认定的案涉工程主体结构工程总造价金额是否正确；2、双方结算时工程总造价是否应下浮5%；3、工程欠款的金额及是否具备给付条件。
关于第一个争议焦点问题。被上诉人东天公司一审时主张案涉工程主体结构工程总造价金额为109679105元，并称系双方结算确认的金额，其提交的证据为2014年1月5日由东天公司、北京莫非公司、北京中瑞诚公司、监理公司签字确认的主体结构工程总造价文件，一审法院对其主张予以了支持。对此，上诉人澳润公司不予认可的理由：一是该结算文件未经其签字盖章确认；二是该文件形成于施工过程中，四方签字时施工并未结束，不是工程结算；三是不符合材料差调整的原则。本院认为，根据双方于2013年6月25日签订的《澳润国际公馆施工合同》补充协议第1条约定：“主体结构结算价款由承包人与咨询单位共同核对后，并经发包人审核后双方确认。经发包人、咨询公司、承包人签字盖章后作为工程的结算依据，原图纸范围不再调整，图纸变更按变更部分的量计算增减”。根据现已查明的事实，109679105元主体结构工程造价金额已由上诉人澳润公司聘请的两家造价咨询机构、监理单位人员签字确认，虽上诉人澳润公司至今未在该结算文件上签字盖章，但没有证据表明其在诉讼前对此提出过异议，根据诚实信用原则，原审法院对该证据予以采纳并无不当。虽然该结算文件形成于施工过程中，但双方补充协议明确约定“原图纸范围不再调整，图纸变更按变更部分的量计算增减”，双方当事人及北京莫非公司于2013年7月8日对土建变更洽商金额已进行了审核确认，故图纸范围内的主体结构工程造价金额应保持不变。另，上述主体结构工程总造价文件已经上诉人澳润公司聘请的两家专业造价咨询单位审核确认，故对于是否符合“材料价差调整原则”等专业性技术问题，本院不再予以审查。
关于第二个争议焦点问题。二审庭审中，双方当事人对《澳润国际公馆施工合同》补充协议第1条、第4条和第5条的约定没有异议，争议之处在于上诉人澳润公司主张在目前施工状态下应只降不升，被上诉人东天公司则认为整体上应不升不降。本院认为，首先，根据双方补充协议第4条约定，主体结构结算金额签字确认后，发包方返还结算金额的3%款项给承包人。根据已查明的事实，双方对案涉工程主体结构工程价款已进行了审核确认，已具备返还3%工程款的条件。其次，根据双方补充协议第5条约定，整体工程竣工验收后，发包方返还最终结算金额2%款项给承包人。虽然案涉工程目前未经竣工验收，但被上诉人东天公司属于未施工完毕撤场，已施工部分经分部分项验收质量合格，上诉人澳润公司已另行委托其他施工队伍继续施工，故案涉工程何时能够竣工验收处于不确定状态，亦非被上诉人东天公司所能左右。鉴于本案实际情况，同时被上诉人东天公司只先行主张了部分工程款，根据公平原则，2%工程价款已不宜严格按照补充协议约定的时间节点返还，双方结算时工程总造价整体上以不升不降为宜。
关于第三个争议焦点问题。上诉人澳润公司二审当庭主张增加两项扣款，一是被上诉人东天公司未如约撤场扣款100万，二是1、2号楼二次结构少量甩尾工程约20万。首先，关于扣款100万问题，上诉人澳润公司在一审中未提出该项主张，也未就此提供任何证据，二审庭审中虽当庭提交两份证据，但一份为复印件，被上诉人东天公司不予认可，不能作为定案依据。另一份函件虽有原件，但不足以证据被上诉人东天公司同意扣减100万元，故上诉人澳润公司的该项主张缺乏事实和法律依据。其次，关于1、2号楼二次结构甩尾工程问题。根据被上诉人东天公司一审提供的证据，该部分工程已经过分部分项验收，表明施工方已完成图纸内全部工程量并且质量合格，上诉人澳润公司主张存在未完工程缺乏事实依据。另，鉴于上述两项主张为上诉人澳润公司二审中提出的新请求，如今后有其他证据证实其主张，可在被上诉人东天公司主张剩余工程款时予以抗辩。因原审法院认定的工程应付款和已付款金额准确，故工程欠款金额应为一审判决认定的金额。同时，因被上诉人东天公司现主张的工程款均为双方确认的款项金额，其已完工程经分部分项验收质量合格，故工程欠款具备支付条件。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人澳润公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担维持不变；二审案件受理费178948.34元，由上诉人唐山澳润置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宣建新
代理审判员 王 芳
代理审判员 郭 涛
二〇一六年六月二十日
书 记 员 张 萌