河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终1276号
上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司洛阳中心支公司。住所地：洛阳市洛龙区开元大道龙泉大厦**层。
负责人：白会鸟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李兰，河南诺然律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：朱志民，男，汉族，1954年7月15日出生，住新安县。
委托诉讼代理人：张健，洛阳市新安县新城法律服务所法律工作者，特别授权。
被上诉人（原审被告）：郭鹏，男，汉族，1989年1月26日出生，住新安县。
原审被告：郭民子，男，汉族，1960年4月22日出生，住新安县。
上诉人安盛天平财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称安盛天平财险洛阳公司）因与被上诉人朱志民、郭鹏、原审被告郭民子机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2016）豫0323民初1497号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安盛天平财险洛阳公司的委托诉讼代理人李兰、被上诉人朱志民的委托诉讼代理人张健到庭参加诉讼。被上诉人郭鹏、原审被告郭民子经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
安盛天平财险洛阳公司上诉请求：1.撤销原判发回重审，或改判上诉人不承担伤残赔偿金46036.8元、误工费13782.2元、精神抚慰金10000元等共计69819元；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审鉴定结论明显依据不足，朱志民因其左内踝骨折、左外踝挫裂伤造成其左下肢功能部分丧失程度仅为6.6%，不构成十级伤残，上诉人申请重新鉴定应予准许。朱志民的伤情不构成伤残，不应赔偿其精神抚慰金。事故发生时朱志民已年满62周年，误工费不应支持。其提供的营业执照不能证明其仍具备劳动能力并因交通事故减少收入，即便其具备劳动能力，误工时间计算过长。
朱志民辩称，答辩人的伤残等级鉴定是一审法院委托司法鉴定机构作出的，上诉人所谓的答辩人的伤情不构成伤残完全是凭空推断，没有事实根据。答辩人没有退休金，一直在从事餐饮业，由于事故的发生，直接导致不能正常营业，损失巨大。答辩人的误工费是计算到定残前一天，有事实和法律依据。
郭鹏、郭民子未作答辩。
朱志民向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失共计75033.80元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年1月8日00时10分左右，被告郭鹏驾驶豫Ｃ×××××号小型普通客车沿新安老城魏郡大街由西向东行驶至新安老城魏郡大街城关派出所路口处，驶入路左与朱志民驾驶豫Ｃ×××××号二轮摩托车由南向北行驶相撞，造成两车受损、朱志民受伤的交通事故。事故发生后，原告朱志民被送往新安第二人民医院住院治疗，经诊断为：1、左内踝骨折；2、左踝部挫裂伤；3、脑梗塞；4、头外伤。原告朱志民于2016年1月18日出院，出院医嘱:1、患肢石膏外固定，勿负重活动；2、门诊定时复查，不适随诊。原告朱志民共住院10天，住院期间一人陪护，原告朱志民治疗期间共花去医疗费3367.90元。2016年1月11日，新安公安交通警察大队出具第201601080030301号道路交通事故认定书（简易程序），认定郭鹏负事故全部责任，朱志民不负事故责任。本案审理过程中，原告朱志民申请对其因交通事故造成的伤残等级进行鉴定，经该院委托，洛阳新立法医临床司法鉴定所于2016年10月8日出具洛新立司鉴所【2016】临鉴字第090号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人朱志民的伤残等级为十级伤残。同时查明，原告朱志民系农业家庭户口，其自2005年起居住在新安老城原大众旅社处。原告朱志民自2015年6月5日起在新安城关希凤小吃店从事个体工商经营。以上事实由原告提交的营业执照及其房产证在卷证实。另查明，被告郭鹏驾驶的豫Ｃ×××××号小型普通客车的登记所有人为被告郭民子，该车在被告安盛天平财险洛阳公司投保有交强险及商业第三者责任险各一份且不计免赔，其中商业第三者责任险限额300000元，事故发生时均在保险有效期间内。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。新安公安交通警察大队出具第201601080030301号道路交通事故认定书（简易程序），认定郭鹏负事故全部责任，朱志民不负事故责任，该认定书具有事实根据和法律依据，予以采信。被告郭鹏对本次事故的发生存在重大过错，对其造成的损失依法应当承担与其过错程度相应的民事赔偿责任。被告郭民子作为车辆登记所有人，对事故的发生不存在过错，故郭民子不对原告的损失进行赔偿。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿”之规定及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”之规定,本案原告朱志民的损失首先应由被告安盛天平财险洛阳公司在交强险限额范围内进行赔偿，不足部分由被告安盛天平财险洛阳公司在商业三者险限额内根据事故双方过错程度承担相应赔付责任，仍有不足的由被告郭鹏根据其过错程度承担相应赔偿责任。根据双方提交的有效证据及质证意见，能够认定原告朱志民本案的损失为：1、医疗费3367.90元，根据有效票据予以认定；2、关于住院伙食补助费，参照河南省上一年度一般公职人员出差伙食补助每人每天50元标准计算，原告主张50元/天不超出合理范围，原告共住院10天，经核算为500元；3、关于营养费，参照河南省上一年度公职人员出差伙食补助每人每天20元标准计算，原告主张30元/天过高，原告住院10天，经核算为200元；4、关于护理费，原告未提交证据证明其陪护人员的误工情况，故参照河南省2016年居民服务行业年均收入30482元标准计算，原告住院10天，期间一人护理，原告主张846.70元不超出合理范围，依法予以认定；5、关于残疾赔偿金，洛阳新立法医临床司法鉴定所出具的洛新立司鉴所【2016】临鉴字第090号司法鉴定意见书，该鉴定程序合法、鉴定人员具备相关资质，且庭审中双方均无异议，予以采信，原告朱志民为十级伤残，其户口为农业家庭户口，根据其提交的证据证明其长期居住于城镇且收入来源于城镇，故参照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入25576元/年计算，结合原告的伤残系数及年龄，核算为46036.80元；6、关于误工费，原告提交的证据不足以证明其误工期间的实际损失，故参照其相近行业即河南省上一年度住宿和餐饮业31010元/年标准计算，原告主张计算160天，不超出合理范围，原告主张误工费13782.20元不超出合理范围，依法予以认定；7、关于精神抚慰金，本次事故对原告朱志民的身体伤害造成严重后果且原告朱志民不存在过错，故参照本地区平均生活水平等因素，原告要求10000元不超出合理范围，依法予以认定；8、关于交通费，原告朱志民因本次事故住院就医，客观上确有该项支出，根据本案情况，予以认定为200元。以上损失合计74933.60元。首先应由被告安盛天平财险洛阳公司在交强险限额范围内承担医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金、交通费等共计74933.60元。因被告安盛天平财险洛阳公司在保险限额范围内能赔偿原告朱志民的损失，故被告郭鹏不再对原告的损失进行赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、被告安盛天平财产保险股份有限公司洛阳中心支公司应于本判决生效后十日内在机动车强制责任保险限额范围内赔偿原告朱志民因交通事故造成的损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金、交通费等共计74933.60元；二、驳回原告朱志民的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1675元，由原告朱志民负担受理费50元，被告郭鹏负担受理费1625元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：洛阳新立法医临床司法鉴定所出具洛新立司鉴所【2016】临鉴字第090号司法鉴定意见书的日期应为2016年11月15日。对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于朱志民是否构成十级伤残的问题，洛阳新立法医临床司法鉴定所出具的洛新立司鉴所【2016】临鉴字第090号司法鉴定意见书认为朱志民的伤残等级为十级，该鉴定系一审法院委托，上诉人在一审质证时对该鉴定意见书无异议，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的相关规定，对于上诉人朱志民不构成伤残、应重新鉴定的上诉请求，本院不予支持。关于误工费是否应予支持的问题，朱志民虽然在事故发生时已年满60周岁，但其系个体工商户，并非退休职工，且其在2015年6月刚刚取得小吃店的营业执照，无证据表明其在2016年1月事故发生前丧失了劳动能力，故上诉人对于不应赔偿误工费的上诉请求，没有事实依据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，一审判决关于误工时间的认定并无不当，本院予以维持。
综上所述，安盛天平财险洛阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1545元，由安盛天平财产保险股份有限公司洛阳中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周朝晖
审 判 员 焦丽娟
代理审判员 黄兴东
二〇一七年五月十九日
书 记 员 任利佳