陕西省武功县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）武刑初字第00078号
公诉机关武功县人民检察院。
被告人王某，男，户籍所在地陕西省咸阳市武功县。2014年5月8日因本案被羁押，2014年5月9日因涉嫌开设赌场罪被武功县公安局刑事拘留，2014年6月13日被依法执行逮捕。现羁押于武功县看守所。
辩护人刘团会，陕西五功律师事务所律师。
被告人代某某，男，户籍所在地陕西省咸阳市武功县，住武功县五一路小区。2014年5月12日因本案被羁押，2014年5月13日因涉嫌开设赌场罪被武功县公安局刑事拘留，2014年6月13日被依法执行逮捕。现羁押于武功县看守所。
辩护人杨玛莉，陕西凌达律师事务所律师。
被告人刘某，男，户籍�在地陕西省咸阳市武功县。2014年5月7日因本案被羁押，2014年5月8日因涉嫌开设赌场罪被武功县公安局刑事拘留，2014年6月13日被依法执行逮捕。现羁押于武功县看守所。
辩护人刘小明，陕西五功律师事务所律师。
被告人翟某某，男，户籍地为陕西省咸阳市秦都区。2014年10月28日因本案被羁押，2014年10月29日因涉嫌开设赌场罪被武功县公安局刑事拘留，2014年11月10日被依法执行逮捕。现羁押于礼泉县看守所。
辩护人耿渭杰，陕西为民律师事务所律师。
被告人董某某，男，户籍所在地陕西省咸阳市武功县。2014年6月13日因涉嫌开设赌场罪被批准逮捕，2014年9月22日被依法执行逮捕。现羁押于武功县看守所。
辩护人雷达，武功县司法局干部。
被告人肖某，男，户籍所在地陕西省咸阳市渭城区。2005年6月12日因抢劫罪被秦都区法院判处有期徒刑6年，2009年11月19日刑满释放。2014年6月8日因开设赌场罪被武功县公安局刑事拘留，2014年6月13日被依法执行逮捕。现羁押于武功县看守所。
被告人张某，户籍所在地陕西省咸阳市渭城区。2014年6月13日因涉嫌开设赌场罪被批准逮捕，2014年10月29日被武功县公安局依法执行逮捕。现羁押于武功县看守所。
辩护人李守民，陕西五功律师事务所律师。
武功县人民检察院以武检刑诉字（2014）71号起诉书指控被告人王某、代某某、刘某、翟某某、董某某、肖某、张某犯开设赌场罪，被告人王某、代某某、刘某犯故意毁坏财物罪，于2014年12月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月28日公开开庭审理了本案。武功县人民检察院指派代理检察员薛坤出庭支持公诉，被告人王某、代某某、刘某、翟某某、董某某、肖某、张某及辩护人刘团会、杨玛莉、刘小明、耿渭杰、雷达、李守民到庭参加了诉讼。现已审理终结。
武功县人民检察院指控：1、2013年3月5日至2014年4月17日，王某、代某某、翟某某、陈某某（在逃）、李甲（在逃）以营利为目的，在武功县人民路天达宾馆二楼，经营“谷欢谷”赌博游戏厅，该游戏厅有打鱼机、棋王机、狮子机、水浒传四类具有用现金上分和退分功能的赌博游戏机，王某占有该赌博游戏厅40%的股权、代某某占25%的股权、翟某某占有12.5%的股权、陈某某占有12.5%的股权、李甲占有10%的股权，雇佣董某某负责游戏厅的日常管理、账务管理、发放工资等，并领取高额固定工资。雇佣肖某、张某负责赌博游戏机的维修，核对盈利情况等。2、2014年4月初至4月17日，刘某、代某某以营利为目的，合伙在武功县育才路“馨茗轩”烟酒店内（距离逸夫中学约300米）经营赌博游戏厅，该游戏厅有打鱼机、水浒机两类具有用现金上分退分�能的赌博游戏机，其中刘某占62.5%的股份、代某某占有37.5的股份。3、2014年4月17日23时许，许某某（另案处理）指派许甲某等人打砸了王某、代某某等人经营的“谷欢谷”赌博游戏厅和刘某、代某某经营的“馨茗轩”赌博游戏厅，后刘某、代某某、王某为了报复许某某，纠集党某某（批捕在逃）、许乙某（批捕在逃）、王乙（另案处理）、张乙（另案处理）、康甲某（批捕在逃）、卢甲某（另案处理）等三十余人，驾驶十余辆小汽车来到武功宾馆处，发现许丙某、许甲某驾驶的一辆深绿色三菱越野车时，许乙某、党某某驾驶的老式三菱车封住许丙某驾驶的深绿色三菱越野车的前路，王乙、张乙等人驾驶的丰田车封住退路，张乙、康甲某、卢甲某三人用关公砍砍许丙某驾驶的深绿色三菱车，随即许丙某驾驶的深绿色三菱车往后碰撞，撞在王乙驾驶的丰田车上。致使许丙某深绿色三菱车和丰田车不同程度受损。经武功县价格认证中心鉴定，被撞的深绿色三菱越野车受损价值为3070元。4、2014年4月19日22时许，代某某为了报复许某某，指使党某某打砸许某某负责看场子的武功县“钻石欢乐谷”游戏厅，党某某便组织李丙某（另案处理）、郑丙某（另案处理）等十一人手持洋镐把、戴黑色口罩冲进“钻石欢乐谷”游戏厅进行打砸。经武功县价格认证中心鉴定，该游戏厅受损价值为41120元。5、2014年4月19日23时许，郑丙某等人砸完游戏厅后，党某某一人驾车在游戏厅外观望，被许某某等人发现并劫持在一辆商务别克车上，随即代某某、刘某、王某伙同许乙某、王乙、张乙、康甲某等二十余人驾车分别在杨凌、武功寻找党某某未果，刘某、王某、代某某商量后，由代某某驾驶黑色奥迪Q5越野车拉着许乙某、王乙、张乙�康甲某持械打砸了许某某停放在武功县普集镇“百草堂”后院内的一辆白色奥迪TT轿车。经武功县价格认证中心鉴定，该车的受损价值为74804元。6、2014年4月20日凌晨许，刘某、代某某、王某在武功县“皇嘉花苑”小区门前发现许丙某、许甲某、焦文举驾驶的银白色商务别克车，代某某驾驶一辆黑色奥迪Q5越野车和刘某、王某驾驶的白色奥迪A6轿车先后撞在商务别克车上，导致商务别克车和黑色奥迪Q5越野车不同程度受损。经武功县价格认证中心鉴定，被撞商务别克车的受损价值为82354元。
认定上述事实的证据有：被告人供述与辩解、证人证言、物证、书证、鉴定意见、勘验检查、辨认笔录等。公诉机关认为，被告人王某、代某某、刘某、翟某某、董某某、肖某、张某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，应当以开设赌场罪追究其�事责任；被告人王某、代某某、刘某的行为还触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十五条之规定，应当以故意毁坏财物罪追究其刑事责任。现依法提起公诉，请予判处。
被告人王某辩称，对公诉机关指控自己犯开设赌场罪持有异议，对故意毁坏财物罪无异议，1、自己于2013年3月份同其他人合伙开设“谷欢谷”游戏厅，证照齐全，但在起初经营的一个月时间里，派出所警察及记者多次打击，考虑到自己是公职人员，自己私下里同董某某（当时在游戏厅打工，系王某舅父）口头约定，将自己在游戏厅的所有股份转让给董某某，因担心其他股东为难董某某，两人约定不让其让人知道此事；“谷欢谷”游戏厅除了有打鱼机、棋王机、狮子机、水浒传四类具有现金上分和退分功能的游戏机外，还有很多其他游戏机；自己在侦查初期认为开设游戏厅的事公安�关罚点款就了事了，在发现事情较大时及时向侦查人员交代股份转让之事，但侦查人员拿出董某某“承认其之前交代股份转让系包庇王某”的笔录，认为自己的交代是虚假的且未进一步作笔录；在辩护人会见自己时，自己向辩护人交代了股份转让之事；自己在退股后就没有参与游戏厅的经营，故自己不构成开设赌场罪。2、自己在得知“谷欢谷”游戏厅被其他人砸毁后即报警，其他人商议报复对方时自己并没有参与，只是在解救党某某时，自己一方的车辆在同对方车辆发生撞击时自己也在案发现场，但自己随后就将对方的涉案人员交给公安干警，自己在故意毁坏财物的事实中处于被动地位，作用较小，请求对自己从轻处罚。
辩护人刘团会辩称，一、公诉机关关于开设赌场罪的指控事实不清，证据不足。1、王某等人合伙开设的“谷欢谷”游戏厅在�商、文化、卫生、消防等部门证照齐全，属于合法经营，至于打鱼机、棋王机、狮子机、水浒传四类具有现金上分和退分功能的游戏机因具有退币、退分功能，被认定为“赌博游戏机”是牵强附会；这几类游戏机是否属于赌博机必须由权威部门做出鉴定，不能仅依据被告人的口供及侦查机关的“办案说明”来认定。2、王某在2013年3月份与其他人合办游戏厅，经营一个月后，因种种原因将其股份转让给了董某某，退出了游戏厅的经营；王某在辩护人第一次会见时就将此问题提出，辩护人也将此问题向侦查机关、审判机关做了反映，庭审中王某、董某某就这一情节的供述完全一致，应当认定王某在该游戏厅没有股份。故王某不构成开设赌场罪。二、关于故意毁坏财物罪的指控，1、王某既没有参与协商、又没有直接实施故意毁坏财物的行为，在得知其他人要报复对方时其也阻止过，只是出于朋友关系和面子，王某坐在他人的车上跟从、参与了部分过程，在共同犯罪中处于从犯地位。2、被害人方对于事态的发展具有一定的过错，加之被害人方已对被告人的行为予以谅解。被告人主观恶性小，犯罪情节轻微，请求对其免予刑事处罚。
被告人代某某辩称，对公诉机关的指控无异议，1、“谷欢谷”游戏厅除了打鱼机、棋王机、狮子机、水浒传四类游戏机外，还有60%左右的其他游戏机。2、自己在得知自己的游戏厅被许某某等人砸毁后，为了讨要说法，打电话告知党某某处理此事，自己只是让党某某向许某某讨要说法，教训一下对方，没有让党某某叫人毁坏对方财物；自己当时也没有同刘某、王某协商；在得知党某某被许某某等人劫持后，自己救人心切，同刘某、王某以及党某某叫来的人在寻找党某某过程中，将许某某等人的车辆碰坏，同时自己也被对方打伤。3、对于涉案被损坏物品的鉴定价格自己有异议，认为鉴定价格较大。自己已认识到自己行为的危害性，请求对自己从轻处罚。
辩护人杨玛莉辩称，一、公诉机关关于故意毁坏财物罪的指控不能成立。1、被告人的行为缺乏故意毁坏财物罪的主观要件，（1）撞三菱猎豹越野车，代某某、刘某、王某叫人的目的是想找许某某一伙理论或打架，行为人实施的行为超出了指使人的安排范围；三菱越野车当时被代某某方叫的人用其他车辆前后夹堵、迫使其停下，但该车司机主动撞击才受损。（2）撞奥迪TT车、别克车的目的不是为了报复、泄愤，而是因为党某某被许某某一伙劫持、处于极其危险的境地，情急之下的举动，从党某某被从别克车上解救下来、身体严重受损这一点可以印证，尽管这种救人的方式有不合理之处，但在紧急情�下的避险是允许以牺牲小利益来保全较大利益的，所以行为人只承担民事责任。2、指控被告人故意毁坏财物所造成的损失缺乏重要证据的支撑，且被损坏物品的现场没有得到保护，难以保证鉴定时的状况与被损坏后状况一致。（1）游戏厅的损失，鉴定机构在缺少游戏机购买发票、购买时间、市场价格的情况下，仅凭现有检材对游戏机毁损价值进行估价，所作的结论是不可靠的。（2）奥迪TT车损失，鉴定机构在缺少购买发票、车辆行驶证、车辆修理发票或4S店报价的情况下，以受损配件的购买价格来认定车辆的被损坏价格，所作的结论是不可靠的。（3）别克车损失，鉴定机构在缺少购买发票、车辆行驶证的情况下；在没有考虑该车在同代某某驾驶的奥迪Q5车碰撞前，已在高速路上因碰撞党朋朋驾驶的三菱车而受损；奥迪Q5车上的乘坐人张乙等人持工具对别克车进行了砍砸，这些人的行为是自发的，并非被告人代某某召集、指使；在没有车辆修理发票或4S店报价的情况下，以受损配件的购买价格来认定车辆的被损坏价格；故所作的结论是不可靠的。（4）三菱猎豹越野车，该车当时被被告人方的两辆车前后堵住，该车在突围时撞上了后面的车，所以该车的损失不全是被告人方所致；该车被撞后遭遗弃，公安机关在案发多日后才在大庄镇某村找见该车，难以保证找到时的状况同被撞后的状况一致；故所作的结论是不可靠的。3、被害人一方主动挑起事端，对于本案的发生存在过错，且被告人方同被害人方就被毁坏的财物达成协议，取得了被害人的谅解，矛盾已化解，不应追究被告人的刑事责任。二、公诉机关关于开设赌场罪的指控成立，但应从轻处罚，1、代某某在“谷欢谷”游戏厅所占股份少，其所起的作用和社会危害性较小。2、本案侦查机关对游戏厅的实际获利的计算是凭借翟某某在合伙期间给卡内存钱的金额推断的；且关于涉案的抄分表，因无游戏厅工作人员的签字确认；以某一段时间内的收入推算游戏厅的整个收入；没有将赌博机之外的其他游戏机的收入扣除；基于以上几点，此案被告人开设赌场行为的收入是难以计算的，适用的刑期应该为三年以下，不能证明存在“情节严重”的情形。三、案发后代某某在明知同案犯已报警的情况下，并未逃避侦查，因其受伤在医院救治，其在救治期间被公安机关带走，无逃避罪责的行为，其自愿认罪，系初犯，请求对其从轻处罚。
被告人刘某辩称，对公诉机关的指控无异议，自己已认识到自己行为的危害性，请求对自己从轻处罚。
辩护人刘小明辩称，1、公诉机关指控被告人刘某开设赌场罪不成立。被告人刘某和他人合伙在其经营�武功县育才路“馨茗轩”烟酒店内摆放了五台游戏机，从数量上来说，达不到利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准。该赌博游戏厅距离逸夫中学约300米，不属法定的“中小学附近”。认定游戏机具有用现金上分退分功能的赌博游戏机，其中刘某占62.5%的股份，代某某占有37.5%的股份，只是依据被告人的供述，再无其他任何证据证明，在证明效力上存在问题。被告人刘某在其经营的烟酒店内摆设游戏机，是一种违法行为，尚不构成犯罪。2、对公诉机关指控被告人刘某故意毁坏财物罪的罪名没有异议，但被告人刘某具有从轻、减轻处罚的情节。刘某在故意毁坏财物案件中所起的作用较小，为次要和辅助作用，该案犯意的提起并非被告人刘某，刘某也没有组织指使任何人去毁坏财物，更没有实施毁坏财物的行为，应当认定被告人刘某为从犯。本案被害人对本起案件的发生存在重大过错，应当对被告人从轻处罚。被告人刘某案发后能积极与被害人协商，并得到了被害人的谅解，应依法从轻、减轻处罚。被告人刘某积极配合公安机关办案，主动、如实供述自己的罪行，其已认识到其行为的社会危害性，有认罪和悔罪表现。被告人刘某在犯罪前一贯表现良好，无犯罪前科，是初犯、偶犯，依法可从轻处罚。恳请法庭能够对被告人刘某从轻、减轻处罚，并建议对被告人适用缓刑，给被告人一个改过自新、重新做人的机会。
被告人翟某某辩称，对公诉机关的指控无异议，自己在加入股份时是基于该游戏厅证照齐全、合法经营，2013年年底自己就退出了涉案游戏厅的经营。自己已认识到自己行为的危害性，请求对自己从轻处罚。
辩护人耿渭杰辩称，对公诉机关的指控无异议，但翟某某具有以下从轻、减轻情节，1、翟某某在投资时�基于“谷欢谷”游戏厅属于正规游戏厅，其股份仅有12.5%，在游戏厅的经营中其没有决策权和管理权，其在共同犯罪中属于从犯。2、翟某某经营至2013年12月就退股了，其社会危害性较小。3、翟某某认罪态度好，归案后积极配合公安机关的侦查，对侦查工作起到了一定的作用。4、涉案游戏厅中大部分游戏机只具有娱乐功能，翟某某的分红是游戏厅所有收入的12.5%，以此计算翟某某的犯罪收入不准确，应将游戏厅的合法收入予以减除。5、涉案游戏厅被查封时，公安机关查扣了涉案电脑主板，该主板是否具有赌博性质？是否应用在对应的游戏机上？是否是翟某某参与游戏厅经营时使用的？公诉机关对此没有明确的认定。6、根据相关法律规定，翟某某的犯罪情节不符合情节严重的规定，应当在3年以下量刑，考虑到其从犯、悔罪表现、家庭状况的情况，请求对其适用缓刑。
被告人董某某辩称，对公诉机关指控自己犯开设赌场罪无异议，1、2013年4月份，王某因其系公职人员、加之警察及记者多次来游戏厅检查，王某同自己口头约定，将其在游戏厅的股份全部转让给自己，自己在侦查机关也交代过这一实情，之后又有所反复；但经过反复考虑，即使法庭对自己处罚较重，自己也要如实交代，实际情况是王某将全部股份转让给自己，为了有利于经营，两人约定不让其他股东知道。2、在游戏厅经营期间，自己从2013年3月至8月管理内勤，从2013年9月至案发时管理财务，翟某某每月的盈利是按照游戏厅当月所有收入的12.5%分配的。自己已认识到自己行为的危害性，且投案自首，请求对自己从轻处罚。
辩护人雷达辩称，公诉机关指控董某某犯开设赌场罪罪名不能成立，1、本案缺少赌博机自身的数字显示与运转记录，如退分、退币、点数、赔率的设置等核心证据，只有固定了这些证据，才能认定涉案游戏机为赌博机。2、侦查机关对赌博机的认定轻率武断，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第六项关于赌博机的认定的规定为：“对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况做出认定。必要时，人民法院可以依法通知检验人员出庭做出说明”。涉案“谷欢谷”游戏厅证照齐全，没有上级公安机关的检验报告，仅靠被告人及证人的口供认定涉案游戏机为赌博机是轻率而武断的。3、涉案“谷欢谷”游戏厅并未带来犯罪意义上的危害性，赌博与游�本是同源，表现形式一致，后果不同，“谷欢谷”游戏厅并未带来危害性，且没有证据证明涉案游戏机为赌博机。4、关于股份转让情节，应当以当事人的意思表示为定案依据。总之，被告人董某某态度端正，主动归案，不退不揽，如实交代案情，建议对其无罪释放。
被告人肖某辩称，对公诉机关的指控无异议，自己已认识到自己行为的危害性，自己系涉案游戏厅打工人员，请求对自己从轻处罚。
被告人张某辩称，对公诉机关的指控无异议，自己已认识到自己行为的危害性，自己系涉案游戏厅打工人员，请求对自己从轻处罚。
辩护人李守民辩称，公诉机关指控张某犯开设赌场罪罪名不能成立，1、张某系游戏厅雇佣人员，其工资待遇每月不足3000元，不属于领取高额工资；其也不是管理者而是普通员工；其核对的是游戏厅每天的流水台账而非盈利，况且盈利�少与其没有关系。2、开设赌场罪的表现为提供赌博场所、赌具、资金等行为，张某打工所在的游戏厅证照齐全，其只是维修游戏机，对于是否利用游戏机进行赌博不具有主导思想和实体行为。希望法庭对张某做出公正判决。
经审理查明：1、2013年3月5日，王某、代某某、翟某某、陈某某（在逃）、李甲（在逃）以营利为目的，在武功县人民路天达宾馆二楼，经营“谷欢谷”赌博游戏厅，该游戏厅有打鱼机、棋王机、狮子机、水浒传四类具有用现金上分和退分功能的赌博游戏机，还有一些具有娱乐功能的游戏机。王某占有该赌博游戏厅40%的股权、代某某占25%的股权、翟某某占有12.5%的股权、陈某某占有12.5%的股权、李甲占有10%的股权，雇佣董某某负责游戏厅的日常管理、账务管理、发放工资等，并领取高额固定工资。雇佣肖某、张某负责赌博游戏机的维修，核�盈利情况等。王某在游戏厅经营一个月后，将自己的股份私下转让给董某某，为了让董某某不受其他股东排挤，双方约定不让其他人知道此事。翟某某经营至2013年年底即退出了该游戏厅的经营。该游戏厅经营至2014年4月17日。
2、2014年4月初至4月17日，刘某、代某某以营利为目的，合伙在武功县育才路“馨茗轩”烟酒店内（距离逸夫中学约300米）经营赌博游戏厅，该游戏厅有打鱼机、水浒机两类具有用现金上分退分功能的赌博游戏机，其中刘某占62.5%的股份、代某某占有37.5的股份。
3、2014年4月17日23时许，许某某（另案处理）因利益纠纷，指派许甲某等人打砸了“谷欢谷”赌博游戏厅及“馨茗轩”赌博游戏厅，后代某某在同刘某、王某协商如何报复许某某时，王某提出报警，其他人并未响应，代某某给党某某（批捕在逃）打电话让其帮忙解决此事�随后党某某纠集许乙某（批捕在逃）、王乙（另案处理）、张乙（另案处理）、康甲某（批捕在逃）、卢甲某（另案处理）等三十余人，驾驶十余辆小汽车来到武功县普集镇武功宾馆处，发现许丙某、许甲某驾驶的一辆深绿色三菱越野车时，许乙某、党某某驾驶的老式三菱车封住许丙某驾驶的深绿色三菱越野车的前路，王乙、张乙等人驾驶的丰田车封住其退路，张乙、康甲某、卢甲某三人用关公砍砍许丙某驾驶的深绿色三菱车，随即许丙某驾驶的深绿色三菱车往后碰撞，撞在王乙驾驶的丰田车上。致使深绿色三菱车和丰田车不同程度受损。经武功县价格认证中心鉴定，被撞的深绿色三菱越野车受损价值为3070元。
4、2014年4月19日22时许，党某某纠集李丙某（另案处理）、郑丙某（另案处理）等十一人来到许某某负责看场子的武功县“钻石欢乐谷”游戏厅，手�洋镐把、戴黑色口罩冲进该游戏厅进行打砸。经武功县价格认证中心鉴定，该游戏厅受损价值为41120元。当晚23时许，党某某、李丙某、郑丙某等人砸完“钻石欢乐谷”游戏厅后，其他人撤离，党某某一人驾车在游戏厅外观望，被许某某等人发现、跟踪并劫持在一辆商务别克车上，许某某等人在逼问党某某是由谁指使的过程中对党某某进行了多次殴打。代某某在得知党某某被许某某等人劫持后，伙同刘某、王某、许乙某、王乙、张乙、康甲某等二十余人驾车分别在杨凌、武功等地寻找党某某未果，在寻找过程中发现许某某的一辆白色奥迪TT轿车停放在普集镇“百草堂”后院内，代某某驾驶黑色奥迪Q5越野车拉着许乙某、王乙、张乙、康甲某持械打砸了该轿车。经武功县价格认证中心鉴定，该车的受损价值为74804元。4月20日凌晨许，刘某、代某某、王某在武�县“皇嘉花苑”小区门前发现许丙某、许甲某、焦文举驾驶的银白色商务别克车，为了逼停该车解救党某某，代某某驾驶黑色奥迪Q5越野车、刘某驾驶白色奥迪A6轿车先后撞在商务别克车上，导致商务别克车和黑色奥迪Q5越野车不同程度受损。经武功县价格认证中心鉴定，被撞商务别克车的受损价值为82354元（含该车在此之前撞击党某某车受到的损失）。
上述事实，被告人王某、代某某、刘某、翟某某、董某某、肖某、张某在开庭审理过程中亦无异议，并有物证洋镐把、游戏机主板、解码器，书证户籍信息、抓捕经过、前科判决、租赁合同及收据、个体工商户登记、办案情况说明、扣押物品清单及照片、视频截图，证人王乙、张乙、许甲某、许某某等人证言，武功县价格认证中心鉴定意见，勘验检查辨认笔录，会见笔录，谅解书，各被告人供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人王某、代某某、刘某、翟某某、董某某、肖某、张某等人以营利为目的，利用游戏机开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪，武功县人民检察院指控的罪名成立；被告人王某、代某某、刘某纠集他人，故意毁坏他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十五条之规定，构成故意毁坏财物罪，武功县人民检察院指控的罪名成立。各辩护人辩称相关被告人的行为不构成犯罪的观点与事实不符，本院不予支持；辩称被告人具有从轻减轻处罚情节的观点，本院根据相关情节分别予以考虑。被告人董某某具有自首情节，可依法从轻处罚；被告人肖某系累犯，应依法从重处罚；被告人王某、代某某、刘某、翟某某、董某某、肖某、张某当庭认罪态度较好，可依法酌�从轻处罚；被告人王某在故意毁坏财物中处于从犯地位，应依法减轻处罚；被告人王某、代某某、刘某故意毁坏财物的行为得到了被害人的谅解，可依法酌定从轻处罚；被害人许某某对于本案的发生具有一定的过错，应减轻对相关被告人的处罚；对被告人王某、代某某、刘某应依法数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二百七十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人代某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年三个月；合并后决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折�刑期一日，即自2014年5月12日起至2017年11月11日止。罚金限判决生效后30日内缴纳）。
二、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年；合并后决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月7日起至2017年7月6日止。罚金限判决生效后30日内缴纳）。
三、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月；合并后决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月8日起至2016年1月7日止。罚金限判决生效后30日内缴纳）。
四、被告人肖某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月8日起至2015年5月7日止。罚金限判决生效后30日内缴纳）。
五、被告人翟某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币6000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月28日起至2015年7月27日止。罚金限判决生效后30日内缴纳）。
六、被告人董某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月22日起至2015年5月21日止。罚金限判决生效后30日内缴纳）。
七、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人�币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月29日起至2015年5月28日止。罚金限判决生效后30日内缴纳）。
八、作案工具洋镐把38个、游戏机主板4个、解码器3个依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 赵 柯
审 判 员 高继升
人民陪审员 吴彩玲
二〇一五年四月二十日
书 记 员 王娟娟
附相关法条：
第三百零三条【赌博罪；开设赌场罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期�刑，并处罚金。
第二百七十五条【故意毁坏财物罪】故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，�从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物�罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。