贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终468号
上诉人（原审被告）：贵州兴国新能源科技股份有限公司。住所地：贵州省毕节市七星关区小坝镇高新技术产业基地（新鑫科技园）。
法定代表人：邓步国，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）：四川华体照明科技有限公司。住所地：四川省双流县西南航空港经济开发区双华路三段***号。
法定代表人：梁熹，该公司总经理。
委托代理人：谢伟，贵州乐正律师事务所律师。
原审被告:贵州省毕节双山建设投资有限公司。住所地：贵州省毕节市双山开发区梨树镇。
法定代表人:徐长周，该公司董事长。
原审被告：毕节金海湖新区管理委员会。住所地：贵州省毕节市七星关区梨树镇归化大桥桥头。
法定代表人：喻祖常，管委会主任。
原审被告：重庆庆华建设工程有限公司。住所地:重庆市北碚区静观镇。
法定代表人：江礼华，该公司总经理。
原审被告：重庆庆华建设工程有限公司毕节分公司。住所地：贵州省毕节市七星关区梨树镇梨树村。
负责人：杨巨旗，该分公司总经理。
原审被告：扬州市骏涛照明电器有限公司。住所地：浙江省高邮市送桥镇邮仪路西侧-1。
法定代表人：任江玉，该公司董事长。
委托代理人：吴国强，江苏吴国强律师事务所律师。
委托代理人：陈磊，江苏吴国强律师事务所律师。
上诉人贵州兴国新能源科技股份有限公司（以下简称兴国公司）与被上诉人四川华体照明科技有限公司（以下简称华体公司）、原审被告贵州省毕节双山建设投资有限公司（以下简称双山公司）、原审被告毕节金海湖新区管理委员会（以下简称金海湖新区管委会）、原审被告重庆庆华建设工程有限公司（以下简称庆华公司）、原审被告重庆庆华建设工程有限公司毕节分公司（以下简称庆华公司毕节分公司）、原审被告扬州市骏涛照明电器有限公司（以下简称骏涛公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑知民初字27号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人兴国公司上诉请求：原判决认定事实不清，适用法律错误，遗漏必要诉讼当事人，导致判决结果错误，请求撤销原判决，发回重审或依法改判驳回华体公司的全部诉讼请求，上诉费用由华体公司负担。具体理由为：1、原判决遗漏诉讼当事人。华盛厂作为涉案路灯的生产者，其以生产经营为目的，从与兴国公司的交易行为中获取利益，该行为已经属于《中华人民共和国专利法》第十一条规定的侵权行为，且根据法律规定，虽华盛厂的经营者任玉江于本案审理过程中死亡，华盛厂作为个体工商户被工商部门注销，但在存续期间引发的债务华盛厂仍应以该厂财产承担赔偿责任，在该厂财产不足以清偿债务的情形下，由任玉江负无限连带清偿责任，即任玉江死亡，应由任玉江的法定继承人在对任玉江的遗产继承范围内对华体公司承担侵权民事责任。所以，华盛厂注销之后，任玉江应参与本案诉讼，任玉江死亡，其法定继承人应当参与诉讼。2、华体公司申请专利的四叉五火玉兰灯，因四叉五火玉兰灯附属的玉兰灯灯型已被第三人以获得专利权的形式享有权利，且华体公司已经获得两项四叉五火玉兰灯的外观设计专利，因而涉案专利只是针对该灯的灯臂、灯座、对称角度、灯臂的张开弧度的设计享有外观设计专利；涉案路灯因灯柱、灯臂、灯座、对称角度、图案花纹、灯臂张开的弧度等设计均明显区别于华体公司涉案专利，更具美感，因此未落入涉案专利权保护范围。3、兴国公司与庆华公司毕节分公司签订的《双山职教城6路路灯购销合同》，性质为包工包料的加工承揽合同，兴国公司不存在销售行为，不承担对华体公司的侵权责任。4、兴国公司与华盛厂签订的《采购合同》性质为买卖合同，涉案路灯是兴国公司在骏涛公司工作人员出具宣传资料的情形下选取并签订合同，骏涛公司网站上可以查询到涉案路灯信息资料，兴国公司已尽到合理审查义务，且支付合理对价，主观上系善意，故涉案路灯具有合法来源，兴国公司不应承担赔偿责任。
被上诉人华体公司未提交答辩意见。
华体公司向一审法院起诉请求：1、判令双山公司、金海湖新区管委会立即停止使用侵犯华体公司ＺＬ20103017××××.7外观设计专利产品的行为；2、判令庆华公司、庆华公司毕节分公司、兴国公司、骏涛公司立即停止生产、销售侵犯华体公司ＺＬ20103017××××.7外观设计专利产品的行为；3、判令双山公司、金海湖新区管委会、庆华公司、庆华公司毕节分公司、兴国公司、骏涛公司连带赔偿华体公司人民币300万元；4、判令以上六被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年5月21日，华体公司就“灯（玉兰四叉五火）”的外观设计向国家知识产权局申请专利，并于2010年11月10日获得授权，专利ＺＬ20103017××××.7。该专利主视图、后视图、左视图、右视图、立体图、俯视图显示，专利产品的外观特征为：产品包括灯杆、灯臂和灯泡，灯杆呈柱形结构，顶端为由五个灯臂和灯泡组成的灯源部分，分两层放射状排列，呈花瓣状；上层灯源灯臂直立、最高，下层各四个灯源，灯臂以斜向上弧形的方式伸展，围绕灯柱90度环绕。每个灯源由不规则流线形双层灯臂和一个玉兰花苞状灯泡组成，且灯臂对灯泡呈部分包裹；灯部整体类似散开的玉兰花状。2013年1月24日，国家知识产权局出具《手续合格通知书》，载明该专利变更后的专利权人为华体公司，该专利权现处于有效状态。
2015年4月17日，贵州省圣伦达律师事务所受华体公司委托，向贵州省贵阳市立诚公证处申请，对位于贵州省××市××山新区××城××大道的路灯现状进行保全证据公证。2015年4月21日，贵州省贵阳市立诚公证处公证员谢某、刘某1贵州省圣伦达律师事务所律师南辉明一同来到贵州省××市××山新区××城××大道，对该道路路段安装的路灯191套进行了清点，并同时按照顺序在每套路灯上粘贴了编号，共计191号。公证员刘某2该公证处提供的数码相机对上述每套路灯的相关情况及路灯上所粘贴的编号、道路所在位置进行了拍照，并取得照片384张。随后，贵州省贵阳市立诚公证处针对上述过程出具了（2015）黔筑立诚公字第3214号公证书，并收取了公证费1000元。
经当庭查验公证书照片上显示的被控侵权产品的外观，照片所展现出的玉兰灯实物的外观特征均可以归纳为：a、路灯由灯杆和照明部分组成，照明部分连接在灯杆的一端；b、上述灯杆在整体上呈柱形结构，由两根细杆组成，中部有缝隙；c、上述照明部分在整体上呈宝塔形状，由五个灯源与五支具有镂空花纹的灯臂组成；d、五支灯臂从下往上分为两层放射状排列；e、上层灯源灯臂直立、最高，下层各四个灯源，灯臂以斜向上弧形的方式伸展，围绕灯柱90度环绕；f、每个灯源由镂空状形灯臂和一个玉兰花苞状灯泡组成；j、每一个灯源均直立于每一支灯臂的末端上方；h、五个灯壁均由一个底座相连接。
涉案路段位于毕节市××山新区××城××大道，双山公司系该路段项目的建设单位，金海湖新区管委会系该路段项目的实际验收管理部门。
2012年12月1日，双山公司与庆华公司签订《建设工程施工合同》，双山公司作为发包人将涉案路段发包给庆华公司进行施工建设，工程内容为该项目的全部施工图内容。2014年5月25日，庆华公司毕节分公司与兴国公司签订《双山职教城6号路路灯购销合同》，该合同约定由兴国公司向庆华公司提供玉兰灯（4叉5火）路灯204套，每套29500元，共计6018000元。2014年6月24日，兴国公司与案外人华盛厂签订了一份采购合同，该合同约定由兴国公司向高邮厂购买玉兰灯（4叉5火）路灯205套，每套9495元，共计2173000元，随后，华盛厂向兴国公司提供了上述路灯。上述合同签订后，兴国公司在涉案路段进行了路灯的安装，现工程已竣工移交双山公司，且路灯已投入正常使用。经查，该采购合同中约定购买的路灯即是本案涉案路段使用的路灯。
兴国公司当庭陈述，本案涉案路灯系从案外人胡品根到其公司宣传时从宣传资料中选取的，该宣传资料是由骏涛公司公司制作，随后，兴国公司与案外人华盛厂签订了采购合同。该采购合同中显示胡品根系华盛厂的联系人。
另查明，毕节双山新区管理委员会经毕节市委机构整合，已于2015年11月16日更名为毕节金海湖新区管理委员会。
骏涛公司于2013年10月22日核准注册成立，经营范围为太阳能风光路灯、高杆灯、灯具等生产并销售该公司自产产品，经营者为任玉江。华盛厂于2011年5月23日核准注册成立，系个体工商户，经营范围为灯具灯杆、照明电器制造、销售等，经营者为任玉江，该厂于2015年10月30日被扬州市高邮工商行政管理局核准注销。经查，任玉江于2015年10月18日死亡。
一审法院认为，本案的争议焦点归纳为：一、双山公司、金海湖新区管委会及骏涛公司是否是本案适格被告；二、被控侵权产品的外观设计是否落入华体公司专利权的保护范围；三、双山公司、金海湖新区管委会、庆华公司、庆华公司毕节分公司、兴国公司、骏涛公司等六被告应否承担法律责任；四、华体公司诉请赔偿的300万元是否有法律依据。
关于第一个争议焦点，双山公司、金海湖新区管委会及骏涛公司作为民事法律主体，其在华体公司起诉之时，其法律主体是真实存在的，且华体公司在起诉时提交的证据也证明上述三被告与本案有法律上的利害关系，故双山公司、金海湖新区管委会及骏涛公司系本案适格被告。
关于第二个争议焦点，涉案ＺＬ20103017××××.7灯（玉兰四叉五火）外观设计专利经国家知识产权局依法核准授权，且目前处于合法有效状态，华体公司为上述涉案专利权利人，其权利依法应受保护。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。”之规定，判定被诉侵权产品与专利产品是否构成相同或相近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，结合涉案专利证书上的附图，可将涉案专利的设计要点分解为：A、路灯由灯杆和照明部分组成，照明部分连接在灯杆的一端；B、上述灯杆在整体上呈柱形结构；C、上述照明部分在整体上呈宝塔形状，由五个灯源与五支具有镂空花纹的灯臂组成；D、五支灯臂从下往上分为两层放射状排列；E、上层灯源灯臂直立、最高，下层各四个灯源，灯臂以斜向上弧形的方式伸展，围绕灯柱90度环绕；F、每个灯源由不规则流线形双层灯臂和一个玉兰花苞状灯泡组成；J、每一个灯源均直立于每一支灯臂的末端上方。将前文归纳的被诉侵权产品的设计要点a、b、c、d、e、f、j、h与涉案专利的相应设计要点进行比对，被诉侵权产品的设计要点A、C、D、E、J与涉案专利相应的设计要点a、c、d、e、j一一对应，即涉案产品在灯头的形状、数量、布局、层次、灯杆的形状，以及灯头与灯杆连接的弧形叶状支撑部分与涉案专利外观设计构成基本相同。对于B和F，与涉案专利相对应的b和f相比，仅在灯杆的个数和灯壁的镂空图案上有差异,且被控侵权产品有一个底座即设计要点h,而涉案专利没有。六被告在庭审中则主张被控侵权产品其上层灯壁较长，五个灯壁上的镂空图案和对称的角度与涉案专利不一致，且与涉案专利相比，被控侵权产品有一个底座，故，在整体效果上二者不相同。一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利图片未显示的内容不应纳入专利权保护范围，不应作为侵权比对的对象，被控侵权产品在细节上虽与华体公司专利相对应部分有所区别，但上述差别以普通消费者的知识水平和认知能力来判断并不明显。依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”之规定，被控侵权产品的外观设计与华体公司的外观设计专利整体表现基本相同，具有美感的要素基本相似，且二者的区别设计点不足以给二者的整体视觉效果带来显著影响。综上，被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。
关于第三个争议焦点，首先，对于双山公司和金海湖新区管委会的法律责任问题，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款关于“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”之规定，使用外观设计专利不构成侵权，而根据庭审查明的情况，双山公司和金海湖新区管委会分别是安装涉案路灯路段的建设单位和实际管理部门，是涉案路灯的使用人，故双山公司和金海湖新区管委会不承担侵权法律责任。现侵权产品作为城市建设设施已安装完毕并处于正常使用中，如果停止使用，只会造成社会资源的不必要浪费，且双山公司、金海湖新区管委会是通过正常的商业方式支付了相应对价而取得涉案产品，依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第一款“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。”之规定，对于华体公司要求双山公司、金海湖新区管委会停止使用侵权产品并赔偿损失的诉讼请求，不予支持。其次，对于庆华公司和庆华公司毕节分公司的法律责任，根据庭审中当事人双方认可的《双山职教城6号路路灯购销合同》内容显示，涉案路灯系由庆华公司毕节分公司向兴国公司购买所得，依据《中华人民共和国专利法》第七十条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”之规定，庆华公司毕节分公司所购买的被控侵权产品来源于兴国公司，且兴国公司具有路灯的研发及销售的经营资质；因庆华公司毕节分公司在主观上不具有侵权的故意，故不承担赔偿责任。因庆华公司毕节分公司系庆华公司的下属机构，故庆华公司亦相应的不承担赔偿责任。再次，对于兴国公司，根据庭审查明的请况，被控侵权产品来源于兴国公司，兴国公司提供了其与庆华公司、案外人高邮华盛照明电器厂分别签订的《购销合同》、《采购合同》，主张上述《购销合同》实为包工包料的加工承揽合同，且其有合法来源，不应承担赔偿责任。一审法院认为，依据上述《购销合同》内容之约定，系由兴国公司向庆华公司以包产品包质量的方式提供204套涉案产品，并不能证明系由庆华公司提供涉案产品的设计方案。故，对于兴国公司抗辩该《购销合同》为加工承揽合同，涉案产品设计方案来源于庆华公司的理由，依法不予采信。兴国公司作为专业的灯具销售商，其应当对所销售的产品是否侵权具有较高的谨慎和注意义务，而兴国公司仅仅是从案外人胡品根向其公司提供的宣传资料中就选取了本案被控侵权产品，并随之签订了采购合同，其未对胡品根及华盛厂的主体身份进行核实，亦未对所购买的产品是否侵权予以相应审查，未尽到应尽的注意义务，故兴国公司合法来源抗辩不成立，其应当承担赔偿责任。最后，对于骏涛公司，根据兴国公司提交的其与案外人华盛厂就涉案采购合同给付货款的银行转账电子凭证显示，该货款的收款人为高邮华盛照明电器厂，而骏涛公司与高邮华盛照明电器厂是两个独立的法律主体，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，华体公司亦未提交相应证据证明骏涛公司存在侵权的事实，华体公司应承担举证不能的法律后果，故骏涛公司不承担赔偿责任。
关于第四个争议焦点，一审法院认为，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，华体公司虽提交了其与不同案外人签订的多份涉案专利产品销售合同和相关增值税发票，以及经国家知识产权局备案的专利实施许可合同，欲证明涉案专利的许可使用费，但其并未提供证据证明该合同已实际履行，即无法证明合同中约定的许可使用费的真实性。且，虽《采购合同》和《双山职教城6号路路灯购销合同》约定有采购涉案路灯的采购价格及销售价格，但上述销售价格还包含有路灯的安装、后期维护等服务费用，无法计算所获得利益。因此，难以根据华体公司提交的证据认定其因被侵权所受到的损失和兴国公司因侵权所获得的利益以及涉案专利的实际许可使用费。故一审法院结合路灯产销行业特点和地区经济发展水平，尤其包括国家建设工程项目相关政策、市场需求和竞争、节能技术和设计工艺发展等因素，以及兴国公司侵权的性质、情节及获利等情况，酌定兴国公司赔偿华体公司经济损失及维权合理开支共计30万元。
综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十一条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、兴国公司立即停止销售侵犯华体公司专利号为ＺＬ20103017××××.7灯（玉兰四叉五火）外观设计专利产品的行为；二、兴国公司于本判决生效之日起十日内赔偿华体公司经济损失共计人民币30万元；三、驳回华体公司的其他诉讼请求。案件受理费30,800元，由华体公司负担10800元，兴国公司负担20000元。
二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实相同，对一审查明的事实予以确认。
根据当事人的上诉请求、理由，本案二审争议的焦点问题是：一、原审是否遗漏必要当事人参加诉讼；二、涉案路灯是否落入诉争外观设计专利权保护范围；三、兴国公司是否实施了销售涉案路灯产品的行为；四、兴国公司应否承担民事侵权责任及一审判赔数额是否合理。
（一）关于焦点一，关于原审是否遗漏必要当事人参加诉讼的问题。
上诉人兴国公司主张，华盛厂作为涉案路灯的生产者，其以生产经营为目的，从与兴国公司的交易行为中获取利益，华盛厂的行为已侵害华体公司的涉案外观专利权，即使华盛厂作为个体工商户被工商部门注销，其经营者任玉江已死亡，应由任玉江的法定继承人参与诉讼，在对任玉江的遗产继承范围内对华体公司承担侵权民事责任。
本院认为，根据兴国公司原审提交的《采购合同》及银行转账电子凭证，可以认定合同的相对方及收款人均是高邮华盛照明电器厂（华盛厂）。根据查明的事实，华盛厂于2011年5月23日核准注册成立，系个体工商户，经营范围为灯具灯杆、照明电器制造、销售等，经营者为任玉江，该厂于2015年10月30日被扬州市高邮工商行政管理局核准注销，任玉江于2015年10月18日死亡。骏涛公司于2013年10月22日核准注册成立，经营范围为太阳能风光路灯、高杆灯、灯具等生产并销售该公司自产产品，经营者为任玉江。虽骏涛公司与华盛厂的经营者均为任玉江，但华体公司在本案中仅起诉骏涛公司，此属华体公司自行处分其实体权利和诉讼权利的范畴。骏涛公司与华盛厂是两个独立的法律主体，且兴国公司不能提交证据证明两者系同一主体，因此，兴国公司认为一审法院未依职权追加华盛厂参加诉讼，构成程序错误没有法律依据，依法不予支持。
（二）关于焦点二，关于涉案路灯是否落入诉争外观设计专利权保护范围问题。
上诉人兴国公司主张，被控侵权产品与涉案专利相比存在以下不同之处：1、被控侵权产品灯杆由两根细杆组成，中部有缝隙，而涉案专利为单独圆柱形；2、被控侵权产品照明部分所呈现的形状为中心对称形状，而涉案专利为宝塔形状，被控侵权产品灯臂镂空图案与涉案专利有明显差异；3、被控侵权产品灯臂排列形状不成放射状，区别于涉案专利；4、被控侵权产品的灯臂伸展角度，灯臂围绕灯柱的角度均与涉案专利不同；5、被控侵权产品有一个底座，而涉案专利没有。因此，被控侵权产品与涉案专利存在明显差异，未落入华体公司涉案专利的保护范围。
本院认为，根据《专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。本案中，将涉案公证书中显示的被控侵权路灯产品的照片与诉争外观专利图片进行对比，从功能和用途上看两者均为灯具产品，故属相同产品；从两者的外观特征看，相同点为：都是由分层的灯头和灯杆组成，灯头的形状、数量、布局、层次、灯杆的形状，以及灯头与灯杆连接的弧形叶状支撑部分基本相同，故两者整体结构、形状特点及设计风格大致相同。仅在具体特征即：灯杆形状、灯臂长短及表面呈现图案、底座上有所差异，而对于此类产品而言，其整体结构及形状特点是消费者首先和重点关注的，其局部形状及图案花纹的变化并不会影响整体形状及样式风格、特点的变化，被控侵权产品在细节上虽与涉案专利相对应部分有所区别，而上述差别以普通消费者的知识水平和认知能力来判断并不明显，对整体视觉效果不会产生实质性影响，两者并无实质性差异。因此，被控侵权产品与涉案专利外观设计整体表现基本相同，具有美感的设计要素基本相似，且两者的区别设计点不足以给两者的整体视觉效果带来显著影响，应当认定两者的外观设计构成近似，故可以认定被控侵权产品落入诉争ＺＬ20103017××××.7号外观设计专利保护范围。
（三）关于焦点三，关于兴国公司是否实施了销售涉案路灯产品行为的问题。
上诉人兴国公司主张，其与庆华公司毕节分公司签订的《双山职教城6路路灯购销合同》，性质为包工包料的加工承揽合同，兴国公司不存在销售行为，不应承担对华体公司的侵权责任。
本院认为，依据兴国公司与庆华公司毕节分公司签订的《双山职教城6路路灯购销合同》，可以认定涉案路灯系兴国公司销售给庆华公司毕节分公司。兴国公司虽抗辩合同性质为加工承揽合同，但未能进一步举证证明“委托加工”的行为方式、范围、性质，亦未能举证证明庆华公司毕节分公司存在向供方兴国公司指定路灯款式、提供样品、设计图等行为。本院认为，专利法意义上的“销售”行为，是指以买卖、搭售或以其他方式转让侵害外观设计专利权产品所有权获取商业利益的行为；包括侵害外观设计专利权产品的所有权虽未转移，但有关销售合同已经依法成立。本案中，兴国公司将被控侵权产品有偿转让给庆华公司毕节分公司，并将其安装于施工道路两侧，因此，双方有销售产品的交易行为，法律关系为基于销售交易而发生的买卖关系。综上，兴国公司主张其没有实施销售涉案路灯产品的行为，没有事实和法律依据，依法不予支持。
（四）关于焦点四，关于兴国公司应否承担民事侵权责任及一审判赔数额是否合理的问题。
本院认为，根据《专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人的许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。因兴国公司未经许可，销售落入华体公司享有的ＺＬ20103017××××.7号外观设计专利保护范围的路灯产品，构成侵权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。虽然兴国公司抗辩称，其已尽到合理审查义务，但兴国公司作为专业的灯具销售企业，应当对所销售的产品是否与他人专利权相抵触具有较高的谨慎义务和注意义务，兴国公司仅仅是从案外人胡品根向其提供的宣传资料中就选取了本案被控侵权产品，并随之签订了采购合同，显然兴国公司没有尽到此注意义务，其主观上存在过错，故兴国公司合法来源抗辩不能成立，其应当承担赔偿责任。
根据《专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。由于华体公司未充分举证证明所遭受的损失或兴国公司的侵权获利，故一审法院综合考虑涉案路灯产销行业特点和地区经济发展水平，结合兴国公司侵权的性质、情节、获利以及华体公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为30万元并无不当。
综上所述，兴国公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人兴国公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 进
审 判 员 秦 娟
审 判 员 李道鸿
二〇一七年八月十八日
法官助理 许文艳
书 记 员 刘紫寒