山东省临清市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民一初字第1734号
原告山东环亚建筑装饰工程有限公司。住所地：济南市长清区经十西路*****号。
法定代表人马洪吉，总经理。
委托代理人臧俊怡，山东睿扬律师事务所律师。
委托代理人郑杜飞，山东睿扬律师事务所律师。
被告济南德鑫恒利建筑劳务有限公司。住所地：济南市市中区齐鲁七贤文化城南区**排*号。
法定代表人秦久德，经理。
委托代理人马仕旭，男，1976年10月14日生，住四川省巴中市巴州区，该公司职工。
委托代理人白广伟，山东君在律师事务所律师。
被告临清宏昌机械制造有限公司。住所地：临清市新华办事处十二里屯村。
法定代表人骆春喜，经理。
委托代理人宋炳伟，该公司法律顾问。
原告山东环亚建筑装饰工程有限公司（以下简称“环亚公司”）诉被告济南德鑫恒利建筑劳务有限公司（以下简称“德鑫恒利公司”）、临清宏昌机械制造有限公司（以下简称“宏昌机械制造公司”）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，因原告申请司法鉴定，本案中止审理。恢复审理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告环亚公司的委托代理人臧俊怡，被告德鑫恒利公司的委托代理人马仕旭、白广伟，被告宏昌机械制造公司的委托代理人宋炳伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2015年1月13日，被告德鑫恒利公司与被告宏昌机械制造公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告德鑫恒利公司对被告宏昌机械制造公司位于临高路十二里屯的机加工车间进行施工，承包范围为图纸范围内的土建、钢建，工程总造价9360000元，建筑面积14400平方米，单价650元，按图纸施工如有变更另行计算。2015年5月13日，被告德鑫恒利公司与原告环亚公司签订《建筑工程施工合同》，将上述工程转包给原告，向原告收取14%的管理费。按照原告与被告德鑫恒利公司签订的《建筑工程施工合同》约定，德鑫恒利公司派驻工地代表一名，协调原告与被告宏昌机械制造公司各项关系，保证原告顺利施工。但在合同实际履行过程中，被告德鑫恒利公司并未派人进驻工地，导致原告与被告宏昌机械制造公司沟通不畅，无法施工。原告多次与被告德鑫恒利公司协商未果，于2015年8月7日发函通知第一被告违约，并附结算单和交接单要求其对已施工的部分进行结算并交接。被告德鑫恒利公司置之不理，原告撤出现场。现原告要求被告德鑫恒利公司按照2015年8月7日通知中的结算数额支付工程款。因被告宏昌机械制造公司并未向被告德鑫恒利公司支付工程款，要求被告宏昌机械制造公司在欠付被告德鑫恒利公司工程款范围内承担连带责任。请求法院判令：被告德鑫恒利公司支付原告工程款763888.74元，被告宏昌机械制造公司承担连带责任，所有诉讼费用由被告承担；后变更为1.要求解除原告与被告德鑫恒利公司签订的建筑施工工程合同；2.依法判令被告德鑫恒利公司支付原告工程款763888.74元，被告宏昌机械制造公司承担连带责任。
被告德鑫恒利公司辩称：1.答辩人对于原告环亚公司的诉请暂时没有支付义务，因为原告没有完成双方约定的工程任务。根据双方的约定“土建基础到正负零完工，钢柱子梁完工后，经甲方验收合格后付已完成工程造价的80%；……”双方合同期间为2015年5月15日——2015年9月15日，在合同期间，原告没有按双方约定的工程量进行施工，未到约定付款节点，无故停工，且已完成工程质量不合格，答辩人没有义务支付原告的工程款。由于原告没有按双方约定的工期进行施工作业，违约在先，给答辩人造成了不必要的损失。2.答辩人保留向原告环亚公司要求其承担违约责任的权利。由于原告的违约，导致答辩人与被告宏昌机械制造公司之间的建设工程施工合同违约，因违约具体数额暂时还无法确定，待原告违约具体数额确定后，该违约责任我公司再向原告主张权利。
被告宏昌机械制造公司辩称：诉状中原告陈述与答辩人沟通不畅无法施工的说法与事实不符，原告和答辩人从来没有沟通过，更不存在无法施工的情形。原告和答辩人没有合同关系，不存在权利义务关系，原告起诉答辩人主体错误，应依法驳回对答辩人的起诉。
经审理查明：2015年1月13日，被告宏昌机械制造公司（发包人，甲方）与被告德鑫恒利公司（承包人，乙方）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为“机加工车间”；工程地点为“临高路十二里屯”；承包内容为“钢建、土建、按图纸施工”；工程造价为“玖佰叁拾陆万元正（9360000元），建筑面积14400平方米，单价650元，按图纸施工如有变更另行计算”；开工日期为“2015年3月15日”，竣工日期为“2015年8月15日”；付款方式为“土建基础到正负零完工，钢建柱子梁按装完后，经甲方验收合格后付已完工程造价的80%，工程全部完工后，甲方验收合格付总造价95%，余款5%为保修金，一年付清”；合同还约定了工期要求、工程质量、双方责任等事项。
2015年5月13日，被告德鑫恒利公司（发包人，甲方）与原告环亚公司（承包人，乙方）签订《建筑工程施工合同》，合同约定工程名称为“机加工车间”；地点在“临高路十二里屯”；承包内容为“钢建、土建、按图纸施工（范围：不包含水、电消防安装）”；工程造价为“玖佰叁拾陆万元整（9360000元），建筑面积14400平方米，单价650元，按图纸施工如有变更另行计算”；开工日期为“2015年5月15日”，竣工日期为“2015年9月15日”；付款方式为“土建基础到正负零完工，钢建柱子梁安装完后，经甲方验收合格后付已完工程造价的80%，工程全部完工后，甲方验收合格付总造价95%，余款5%为保修金，一年后付清。甲乙双方约定，总发包方宏昌机械制造公司所付所有工程款直接汇入乙方以下账户……”；合同还约定了工期要求、工程质量、双方责任等事项。被告德鑫恒利公司与原告环亚公司在合同中还明确约定“1.按桩基础施工规范进行施工，甲方要求25公分厚粗砂轧实；2.按原图纸增加地面5公分厚；3.按实际面积结算；4.甲方提供的钢柱按市场价钢材价格扣除（竣工结算完后扣除）；5.乙方付给甲方14%的管理费，其中包括税金、管理费、中介费等，乙方不开具任何票据，此管理费的支付方式、比例、时间与甲方支付工程款同步；6.甲方保证工程顺利进行，协调乙方与业主各项关系。”
被告德鑫恒利公司经营范围包括建筑工程施工，有建筑业企业资质证书，资质等级包括钢筋作业劳务分包壹级，木工作业劳务分包壹级，混凝土作业劳务分包资质，砌筑作业劳务分包贰级。原告环亚公司无资质证书。
原告对所承包工程进行了施工，已完成部分工程，现在已停止施工，原告撤出施工现场。被告德鑫恒利公司未向原告支付工程款，被告宏昌机械制造公司未向原告及被告德鑫恒利公司支付工程款。
上述事实有原告提交的《建设工程施工合同》、《建筑工程施工合同》、宏昌机械制造公司办公楼施工图图纸，被告德鑫恒利公司提交的《建筑工程施工合同》、营业执照、资质证书，被告宏昌机械制造公司提交的《建设工程施工合同》及双方当事人陈述等证据材料在卷为凭，业经庭审质证，双方当事人均无异议，可以作为定案依据。
本案争议的焦点：（一）被告是否存在违约情况。
原告称在合同履行过程中被告德鑫恒利公司并未按照合同约定派人进驻工地，导致原告与被告宏昌机械制造公司沟通不畅，无法施工。原告多次与被告德鑫恒利公司协商未果，于2015年8月7日发函通知第一被告违约，并附结算单和交接单要求其对已施工的部分进行结算并交接。被告德鑫恒利公司置之不理，原告撤出现场。为证明其主张，原告提交以下证据：1.《关于对山东环亚建筑装饰工程有限公司已施工宏昌铸造机加工车间进行结算和交接的通知》，并附建筑工程预算书及工程交接单；2.邮政特快专递单留存联及该邮件回执；以上两组证据证明德鑫恒利公司违反合同约定导致合同无法履行，原告发函通知被告德鑫恒利公司在收到函后2日内进行结算和交接，函中附结算单中结算值为763888.74元，被告收到通知后拒绝结算和交接，按照函中约定一切后果由其承担。3.济南市泉城公证处公证书两份。证明原告发函后被告德鑫恒利公司拒绝交接和结算，原告撤场时已完成工程的状态。4.2015年6月15日报验单，2015年7月5日报验单，2015年7月2日宏昌铸造工房进度报表，该三份证据证明至原告撤场时已经完成的工程，且完成的工程经被告德鑫恒利公司现场工程师路某验收合格。
被告德鑫恒利公司称本公司未违反合同约定，本公司依约派驻工地代表，协助原告施工，并协调原告与业主的关系，施工期间原告与被告宏昌机械制造公司之间也不存在沟通问题。对于原告提交的证据，被告德鑫恒利公司均提出异议，对于原告提交的《关于对山东环亚建筑装饰工程有限公司已施工宏昌铸造机加工车间进行结算和交接的通知》（附建筑工程预算书及工程交接单）、特快专递寄件人存单及邮件回执单提出异议，认为通知内容系原告单方意见，其提交的工程量、工程款仅仅是其单方制作，不予认可，且因未到约定的交接结算时间点，对原告通知我方不予答复；对于原告提交的两份公证书，认为（2015）济泉城证经字第26396号公证书与本案没有关联性，（2015）济泉城证经字第26395号公证书中大部分照片与本案没有关联，现在原告撤场时已完工程不到约定的工程量的十分之一，离付款结点相差甚远；对于原告提交的两份报验单和一份交接表的真实性及证明内容均有异议，不予认可。
被告宏昌机械制造公司认为本公司已将涉案工程发包给了被告德鑫恒利公司，原告与德鑫恒利公司签订合同本公司并不知情，根据合同的相对性原则，对本公司不产生约束力，原告和本公司没有合同关系，原告起诉本公司于法无据，且依据合同约定原告所完工工程不到付款时间，是原告违约在先，原告应继续按照合同约定履行该合同。对于原告提交的上述证据，本公司不知情，不予认可，且原告提交的（2015）济泉城证经字第26396号公证书与本案没有关联性，（2015）济泉城证经字第26395号公证书中所拍照片有一部分与本案没有关联性，其中有关联性的一部分恰恰能够证明该工程至今仅仅完成了地平面以下的基础工程的一小部分，离付款时间相差甚远，能够明确的证明原告违反合同，应当继续施工，履行该合同。对路某签署的报验单不认可。
（二）原告是否存在违约的情况。
原告认为因为被告德鑫恒利公司未派工地代表，被告宏昌机械制造公司现场负责人路某不同意在变更工程量工作联系单上签字，也拒绝对已施工的进行验收，导致原告无法进行下一个工序的施工，从原告提供的证据中仅有两份报验单及进度报表足以说明原告于2015年8月7日所发出的通知书中所陈述的与事实相符，而且当时工地负责人不在变更签证上签字，是导致合同无法履行的主要原因，并不是原告违约。
被告德鑫恒利公司认为首先原告未按合同约定的工期和工程进度进行施工，又无故停工，违反了合同约定；其次原告已施工部分的工程质量不合格，因原告的违约行为给被告德鑫恒利公司造成损失，被告保留向原告要求其承担违约责任并赔偿损失的权利。为证明其主张，被告德鑫恒利公司提交了以下证据：1.施工现场照片5张，证明原告的工程进展情况，其没有按合同约定进行施工，未到合同约定的付款结点，且其已完工程不合格；2.工作联系单三份，证明原告未依约履行合同，无故停工，且其质量不合格，停工后多次与原告联系，原告置之不理；3.申请证人姚某及路某出庭作证。证人姚某系被告德鑫恒利公司的技术员，没有资质证书，称其是被告德鑫恒利公司派驻到原告承建的施工工地的技术员，“7月1日派过来”，“与路某、老邵联系过”，派驻工地的人员“一个姓洪的，路某是被告二厂里的代表”。姚某陈述原告所完成工程为“西边的柱墩，浇灌三排，离约定的付款节点，土建部分建了为15%左右。已完成的工程不合格。原告停工后，多次联系原告。”“混凝土柱墩是两次浇灌的，不是一次浇灌，现在有裂纹，厂里要处理这个柱墩”。证人路某系被告宏昌机械制造公司的基建科负责人，有助理工程师资质，称其为被告宏昌机械制造公司派驻原告施工工地的代表。路某称被告德鑫恒利公司派驻工地的代表是“马经理，驻了三个代表，马经理、小姚、小洪。原告方的经理姓邵。洪经理常驻工地，从一开工就在那里，12月7日打桩他就在那里。”证人路某陈述原告所完成的工程“122个柱墩，完成了不到60个，还有一部分不合格的，应是一次性打完，他是分两次打的，打了底平以后又打的蘑菇墩。就是土建。不到付款的时候，按付款的不到20%。已完成的工程不符合标准，粗沙垫层不合格”“挖土是原告挖的，还没有回填，底板是原告打的，柱墩打了不到60个，早就停工了，再没有其他人施工”。路某认可原告提交的报验单和进度报表系本人签名。
原告环亚公司认为本公司完成的工程量为建到基础局部，杯形基础、土方开挖、沙石还填、80多棵钢柱加工，对于原告提交的照片提出异议，对其真实性不予认可，认为不能证明原告的证明目的，不能证明是被告所施工的工地的照片，与本案不具有关联性，而且也并不能证明付款结点等相关问题；对于原告提交的工作联系单真实性不予认可，认为单子上没有原告签字，原告也从未收到过上述工作联系单；对于证人证言提出异议，认为两证人分别是二被告的员工，与二被告有利害关系，证人证言不能作为证据使用，而且通过二证人的陈述可知被告德鑫恒利公司并没有派驻工地代表。
被告宏昌机械制造公司认为根据合同约定，不到付款的时间，原告无故停工，已构成违约，应继续施工，履行合同。对于被告德鑫恒利公司提交的证据无异议，对于证人证言提出异议，称本公司不知情，不认可二证人的陈述。被告宏昌机械制造公司提交了工程现场照片4张，证明原告仅完成了地平面以下的基础工程的一少部分，未达到付款节点，原告无故停工。原告对于照片的真实性不予认可，认为并不能证明是涉案工地现场，也不能证明是原告所施工的涉案工程，更不能证明原告无故停工违约。被告德鑫恒利公司对于照片无异议。
被告德鑫恒利公司就原告已施工工程质量及是否达到合同约定的付款节点向本院提出司法鉴定申请，后撤回了司法鉴定申请。
（三）二被告是否应给付原告工程款及工程款数额。
原告认为本公司按照图纸进行了施工，根据已完成的部分按照定额进行了结算并制作了工程预算书，要求被告付工程款共计763888.74元，原告称所要求的工程款中含有其为被告宏昌机械制造公司加工的78根钢柱（每根价格为1100元）的价款。原告提交了1.《建筑工程预算书》（含建筑工程预算费用表、材机汇总表、市场价差表）及工程交接单；2.原告与案外人任百顺（78根钢柱的加工方）签订的《钢柱加工整改工程施工协议书》复印件，原告称系按照被告宏昌机械制造公司要求加工的该批钢柱。审理中，原告就已施工工程价款向本院提出司法鉴定申请，本院依法委托山东航宇建设工程管理咨询有限公司作出航宇基鉴字（2016-8）08号司法技术鉴定意见书，鉴定结论为“……临清宏昌机械制造有限公司办公楼机加工车间已施工工程按鉴定方案约定的工程造价为563699.30元”。原告对该司法鉴定意见书无异议。
被告德鑫恒利公司认为原告已施工部分未到合同约定的付款节点，不应支付工程款，原告请求本公司支付工程款没有事实依据和法律依据。对于原告提交的《建筑工程预算书》及工程交接单提出异议，认为是原告单方制作的，不予认可；对于《钢柱加工整改工程施工协议书》复印件真实性有异议，不予认可；对于司法鉴定意见书提出异议，认为鉴定意见书中列明的模板材、方撑木、电焊条、零星卡具实际没有用这么多，混凝土价格太高，与实际不符，没有支出的项目包括隔离剂、草袋、水、零星卡具、组合钢模板、C154预拌砼、C304预拌砼、折旧费、人修理费、经常修理费、柴油、电、汽油、人工费，原告工程款应为342684.12元，并提交表格一份。
被告宏昌机械制造公司认为原告所施工工程不到合同约定的付款时间，原告应继续施工，履行合同；原告和本公司没有合同关系，不存在权利义务关系，本公司不应承担给付工程款的责任。对于原告提交的以上证据表示不知情，不予认可；对于司法鉴定意见书提出异议，认为鉴定造价过高，且工程质量严重不合格，根本无法使用。
对于被告德鑫恒利公司提交的表格，原告环亚公司认为系其单方作出，不予认可；被告宏昌机械制造公司无异议。
二被告对于司法技术鉴定意见书提出异议，但在本院规定的时间内未提出重新鉴定的申请。
根据现场勘验，原告已经施工的主要是车间柱墩基础，主要包括：基础土方开挖，截桩头，粗砂石垫层，柱基（混凝土）垫层，柱基钢筋；该施工总体面积是120米×120米，其中有60个在以上施工基础上做了柱墩（独立柱杯型基础），60个没做柱墩。
本院认为：根据相关法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告环亚公司与被告德鑫恒利公司签订的《建筑工程施工合同》，违反了国家法律和政策的规定，属无效合同。对于原告已施工的部分工程，由于一直处于停工状态，如果等工程完工再进行竣工验收，显然不利解决纠纷，也有违诚信、公平的合同法原则，双方应当对已完成的工程量据实进行结算，因此，被告德鑫恒利公司应当支付原告工程款，因被告宏昌机械制造公司未向被告德鑫恒利公司及原告支付工程款，应承担连带责任。二被告认为原告已施工工程存在质量问题，但在申请司法鉴定后又撤回了该申请，对于被告的辩称理由，本院不予采信。对于原告已施工工程的工程款数额，原告申请司法鉴定，二被告对于该司法技术鉴定意见书提出异议，但未说明充分理由，在本院规定的时间内也未提出重新鉴定的申请，对于司法技术鉴定意见书，本院予以确认，原告已施工工程的工程款数额为563699.30元。原告称其为被告宏昌机械制造公司加工了78根钢柱（每根价格为1100元），本院认为与本案不是同一法律关系，当事人可另行主张。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告济南德鑫恒利建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内偿还原告工程款563699.30元，被告临清宏昌机械制造有限公司承担连带责任。
二、驳回原告山东环亚建筑装饰工程有限公司其他诉讼请
求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期间为判决生效后自动履行期届满之日起二年以内。
案件受理费11439元，由原告承担2002元，由二被告济南德鑫恒利建筑劳务有限公司、临清宏昌机械制造有限公司承担9437元。
如不服本判决，自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于山东省聊城市中级人民法院。上诉期届满后七日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王禄生
审 判 员 刘文辉
人民陪审员 刘晓燕
二〇一六年九月九日
书 记 员 张 昕