重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终646号
上诉人（原审原告）：重庆飞奥物流有限公司，地址：重庆市璧山区璧城街道皮鞋城二区幢5号。
法定代表人:周先平，总经理。
委托代理人:方全丽，重庆市璧山区璧城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杨贵蒿，男，汉族，生于1982年10月26日，住重庆市巴南区。
委托代理人:周勤，重庆圣律师事务所律师。
上诉人重庆飞奥物流有限公司（以下简称飞奥公司）因与被上诉人杨贵蒿工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2016)渝0120民初4780号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人飞奥公司的委托诉讼代理人方全丽，被上诉人杨贵蒿的托诉讼代理人周勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
飞奥公司上诉请求：撤销一审民事判决，改判上诉人不承担被上诉人工伤保险待遇144848.50元、经济补偿金11642.50元。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间未建立劳动关系，上诉人及法定代表人不知道被上诉人认定工伤、劳动能力鉴定的相关事宜。2、被上诉人在2014年10月受伤，如上诉人承担责任，应按受伤前上一年度的标准计算相关性费用。
杨贵蒿答辩认为一审判决正确，请求维持原判。
飞奥公司向一审法院起诉请求判令：1、原告不应承担被告工伤保险待遇费及经济补偿金共计165556元。2、与本案有关的诉讼费由被告承担。
一审法院审理查明：被告杨贵蒿于2014年1月1日到原告飞奥公司从事驾驶员工作，驾驶重型半挂牵引运输车，双方于同日签订劳动合同，劳动合同约定被告基本工资为3200元，并根据出车次数和运费提成。原告没有为被告缴纳社会保险。2014年10月26日，被告杨贵蒿驾驶重型半挂牵引运输车前往成都，到达目的地后，在卸车过程中跌下地面受伤，被告受伤后被送住重庆市北碚区中医院住院治疗，诊断为右跟骨粉碎性骨折，住院26天好转出院。2015年9月6日被告杨贵蒿又到重庆市北碚区中医院住院行内固定取出术，住院治疗16天好转出院。原告飞奥公司支付了被告杨贵蒿两次住院的医疗费用。2015年3月16日向重庆市璧山区人力资源和社会保障局提出本人的工伤认定申请，重庆市璧山区人力资源和社会保障局于2015年4月8日作出璧人社伤险认决字[2015]292号《认定工伤决定书》，认定杨贵蒿所受伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2015年4月22日被告杨贵蒿向重庆市璧山区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，重庆市璧山区劳动能力鉴定委员会于2015年6月1日作出璧劳初鉴字[2015]204号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。被告杨贵蒿为此次鉴定垫支鉴定费400元。2016年4月19日被告杨贵蒿向重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项：1、裁决申请人与被申请人解除劳动关系；2、裁决被申请人向申请人支付工伤保险待遇共计195483.21元：护理费42×100=4200元，伙食补助费42×32=1344元，停工留薪期待遇10214×9=91926元，一次性医疗补助金4738×4=19132元，一次性就业补助金4738×9=43047元；交通费500元。3、裁决被申请人向申请人支付经济补偿金10214×2.5=25535元。重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会的受理通知书等文书于2016年4月24日到达用人单位飞奥公司。重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月24日作出渝璧劳人仲案字（2016）第205号仲裁裁决书，裁决：一、由被申请人飞奥公司支付申请人杨贵蒿以下工伤待遇：1、一次性伤残补助金46575元（5175元/月×9个月）；2、一次性工伤医疗补助金20700元（5175元/月×4个月）；3、一次性伤残就业补助金46575元（5175元/月×9个月）；4、停工留薪期工资31050元（5175元/月×6个月）；5、生活津贴3622.5元（5175元/月×1个月×70%）；6、住院伙食补助费336元（8元/天×42天）；7、住院期间护理费3360元（80元/天×42=）；8、鉴定费400元。二、被申请人飞奥公司支付申请人杨贵蒿经济补偿12937.5元。三、本委确认双方劳动关系解除。四、驳回申请人的其他仲裁请求。上述款项共计165556元应于本裁决生效之日起十日内支付完毕。原告飞奥公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼，请求判令如上请求事项。
另查明，原告飞奥公司于2014年4月24日、7月9日、12月15日分三次通过中国农业银行向被告杨贵蒿发放工资10468元、10000元、10174元。
一审法院认为，原告飞奥公司与被告杨贵蒿于2014年1月1日建立劳动关系，被告杨贵蒿于2014年10月26日受伤并认定为工伤，伤残等级为玖级，无生活自理障碍，已经依法确认，一审法院予以确认。被告杨贵蒿因工受伤，依法应享受国家规定的工伤保险待遇，由于原告飞奥公司未给被告杨贵蒿参加工伤保险，原告飞奥公司应当依据《工伤保险条例》的相关规定支付被告杨贵蒿工伤玖级伤残相对应的工伤保险待遇。
根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定：工伤职工本人提出与用人单位解除或终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以全市上年度职工月平均工资为基数计发，一次性工伤医疗补助金玖级为4个月，一次性伤残就业补助金玖级为9个月。被告杨贵蒿在向重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时提出与原告飞奥公司解除劳动关系，重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会的受理通知书于2016年4月24日到达用人单位原告飞奥公司，因此一审法院确认双方劳动关系的解除时间为2016年4月24日，即双方劳动关系于2016年4月24日解除。这时被告杨贵蒿距法定退休年龄10年以上，其一次性伤残就业补助金应按全额支付。根据渝人社发[2016]108号《重庆市人力资源和社会保障局关于2016年度社会保险工作适用上年度城镇非私营单位在岗职工平均工资有关问题的通知》的规定，重庆市2015年度职工年平均工资为62091元（5175元/月）。对此，可确认被告杨贵蒿的一次性伤残就业补助金为5175元/月×9个月=46575元，一次性工伤医疗补助金为5175元/月×4个月=20700元。
根据《工伤保险条例》第三十七条的规定：一次性伤残补助金玖级为9个月本人工资。关于被告杨贵蒿受伤前的平均工资，原告飞奥公司认为被告杨贵蒿3744元一月，被告认为应按2015年的社平工资5175元来计算。因被告杨贵蒿举示的银行交易明细中工资记录不连贯，无法准确证明被告解除劳动关系前12月的平均工资情况，且原告也未举示证据证明被告杨贵蒿的工资情况，因此一审法院按被告杨贵蒿受伤时重庆市行业平均工资予以确定，重庆市社平工资高于行业平均工资的，则就高予以确定。因被告杨贵蒿系驾驶员，重庆市2014年交通运输行业中生产、运输设备操作人员平均工资为51032元，即月平均工资为4253元。因杨贵蒿受伤时间为2014年10月26日，其受伤时上年度（即2013年）重庆市社平工资为4252元/月，受伤当年度重庆市社平工资为4738元/月，其平均为（4252元/月×2个月+4738元/月×10个月）÷12=4657元，根据就高原则，杨贵蒿的工资按4657元/月予以确定。对此，可确认被告杨贵蒿的一次性伤残补助金为4657元/月×9个月=41913元。
根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条的规定：工伤职工停工留薪期是指工伤职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。被告杨贵蒿系右跟骨粉碎性骨折，根据该办法规定跟骨骨折，停工留薪期为6个月，对此可确认被告杨贵蒿的停工留薪期为6个月。对此可确认被告杨贵蒿的停工留薪期工资为4657元/月×6个月=27942元。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定:停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。原告飞奥公司在被告杨贵蒿进行劳动能力鉴定期间应支付被告杨贵蒿生活津贴，被告杨贵蒿进行劳动能力鉴定的期间为2015年4月22日至6月1日，即1.3个月，对此，可确认被告杨贵蒿的生活津贴为4657元/月×1.3个月×70%=4238元。重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会在渝璧劳人仲案字（2016）第205号仲裁裁决书中裁决被告杨贵蒿的生活津贴为3622.5元，被告杨贵蒿对该裁决书未提起诉讼，视为对该裁决结果的认可，对此，被告杨贵蒿的生活津贴按3622.5元计算。对被告杨贵蒿的护理费双方均认可按80元/天计算，被告杨贵蒿住院治疗42天，其护理费为80元/天×42天=3360元。住院期间伙食补助费双方均认可按8元/天计算，其伙食补助费为8元/天×42天=336元。对被告杨贵蒿申请仲裁时请求被申请人支付交通费500元的请求，因重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会并未支持，被告杨贵蒿也未对该仲裁裁决书提起诉讼，视为对该裁决结果的认可。对被告杨贵蒿申请仲裁要求被申请人支付垫支的鉴定费400元的请求，一审法院予以支持。
为此，原告飞奥公司依据规定应给付被告杨贵蒿工伤玖级伤残所对应的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金41913元，一次性工伤医疗补助金20700元，一次性伤残就业补助金46575元，停工留薪期工资27942元，生活津贴3622.5元，护理费3360元，伙食补助费336元，鉴定费400元，共计144848.5元。对被告杨贵蒿的仲裁申请请求，一审法院予以部份支持，其超过部份，一审法院不予支持。对原告飞奥公司起诉称与被告之间无事实劳动关系，请求判令不应承担被告工伤保险待遇及经济补偿金165556元的诉请，一审法院予以部分支持。
关于被告杨贵蒿申请仲裁时要求被申请人支付经济补偿金25535元的请求，由于原告飞奥公司在被告杨贵蒿工作期间未给杨贵蒿参加社会保险，被告杨贵蒿在受工伤后以此为由提出与原告飞奥公司解除劳动关系并要求支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，原告飞奥公司应支付被告杨贵蒿解除劳动合同的经济补偿金。被告杨贵蒿与原告飞奥公司建立劳动关系的时间为2014年1月1日至2016年4月24日，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原告飞奥公司应支付被告杨贵蒿2.5个月本人工资的经济补偿金，即4657元/月×2.5个月=11642.5元。对被告杨贵蒿超过此金额部分的仲裁请求，一审法院不予支持。
为此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第三十六条、第四十条条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、原告重庆飞奥物流有限公司在本判决生效后五日内支付被告杨贵蒿各项工伤保险待遇144848.5元。二、原告重庆飞奥物流有限公司在本判决生效后五日内支付被告杨贵蒿经济补偿金共计11642.5元。三、驳回原告重庆飞奥物流有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告杨贵蒿的其他仲裁申请请求。如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆飞奥物流有限公司负担。
本院二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。
本院认为：本案为工伤保险待遇纠纷案件，杨贵蒿是否应获得工伤保险待遇赔偿应以工伤认定和能动能力鉴定为基础。本案中，杨贵蒿的伤经重庆市璧山区人力资源和社会保障局认定为工伤，并经重庆市璧山区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级，无生活自理障碍，本应享受工伤保险待遇。由于飞奥公司未给杨贵蒿参加工伤保险，飞奥公司应当按照《工伤保险条例》的规定赔偿杨贵蒿工伤保险待遇损失。
关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金涉及的全市上年度职工月平均工资问题，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定：工伤职工本人提出与用人单位解除或终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以全市上年度职工月平均工资为基数计发，一次性工伤医疗补助金玖级为4个月，一次性伤残就业补助金玖级为9个月。一审法院按双方劳动关系解除时间2016年4月24日的上一年即2015年度重庆市职工年平均工资为62091元（5175元/月）为基数计发正确，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人飞奥公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆飞奥物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜 伟
审判员 陈孟琼
审判员 罗太平
二〇一七年六月二十日
书记员 王睿杰