江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第960号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该支公司经理。
委托代理人徐丽丽，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杜建中。
委托代理人李育忠，江苏联佑律师事务所律师。
原审被告史云飞。
原审被告江苏包罗铜材集团股份有限公司，住所地海门市经济开发区定海路989号。
法定代表人张士新，该公司董事长。
委托代理人陆汉祥。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险南通支公司）因与被上诉人杜建中、原审被告史云飞、江苏包罗铜材集团股份有限公司（以下简称包罗公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服海门市人民法院（2014）门民初字第0091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
杜建中一审诉称，2013年6月20日，其驾驶电动自行车在行驶途中与史云飞驾驶的重型普通货车发生碰撞，致其受伤、两车损坏，交警部门认定双方承担事故同等责任。事故货车在平安保险南通支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、商业第三者责任险（以下简称商业三者险），现要求平安保险南通支公司、史云飞、包罗公司赔偿损失168040.80元。
史云飞一审辩称，对交通事故责任认定及车辆投保等事实无异议。我是包罗公司的驾驶员，在为公司运货时发生交通�故，杜建中的损失应由平安保险南通支公司赔偿。
包罗公司一审辩称，对交通事故责任认定、车辆投保等事实无异议。史云飞是其公司驾驶员，在工作中发生交通事故，由其公司依法承担责任。事故后，其公司已向杜建中支付800元，要求在本案中一并处理。
平安保险南通支公司一审辩称，对交通事故责任认定、车辆投保等事实无异议。对杜建中超过交强险责任限额的损失，应按保险合同约定赔偿，赔偿比例最多不超过50%。商业三者险未投保不计免赔，另应扣除10%事故责任免赔率。其公司同意赔偿杜建中的合理损失。
原审查明，2013年6月20日9时50分许，杜建中驾驶海门市146491号电动自行车沿海门市南京路由西向东行驶至嘉陵江路路口左转弯时，与沿南京路由东向西行驶的由史云飞驾驶的苏F×××××号重型普通货车发生碰撞，造成杜建中受伤、两车不同程度损坏。7�8日，海门市公安局交巡警大队作出道路交通事故认定书，认定杜建中、史云飞承担事故的同等责任。
杜建中受伤后当日在南通大学附属医院住院治疗，其伤情为“右手碾压伤，右第五掌骨骨折，右环指离断伤，右小指不全离断伤，右额叶血肿，双侧筛窦炎”，经治疗后于2013年6月27日出院。期间，包罗公司已向杜建中支付800元。
2013年12月30日，南通三院司法鉴定所接受江苏联佑律师事务所委托，对杜建中的伤情进行鉴定后，出具了司法鉴定意见如下：1、杜建中因交通事故致右手碾压伤，右第五掌骨骨折，右环指离断伤，右小指不全离断伤，右额叶血肿；其右手环指、小指及第4、5掌骨远端缺失评定为交通事故九级伤残。2、其休息期限为4个月；住院期间需2人护理，出院后需1人护理2个月；营养期限为2个月。
史云飞驾驶的苏F×××××号重型普通货车在平安保险南通支公司分别投保了交强险、商业三者险（未投保不计免赔率保险），交强险责任限额总计122000元（其中医疗费用赔偿限额1万元、死亡伤残赔偿限额11万元、财产损失赔偿限额2000元），商业三者险赔偿限额为30万元。交强险保险期间自2013年6月2日至2014年6月1日，商业三者险保险期间自2013年6月6日至2014年6月5日。其中，商业险条款第一章（商业三者险）第十二条约定，保险车辆发生交通事故，保险人根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔偿责任。被保险人或保险车辆驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故来确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：……保险车辆方负同等事故责任的，事故责任比例不超过50%……。第十三条约定，根据驾驶人在事故中所负事故责任比例，本保险实行相应的事故责任免赔�：……负同等责任的，事故责任免赔率10%……。
审理中，杜建中主张如下损失：医疗费11304.32元、住院伙食补助费126元、营养费600元、残疾赔偿金118708元、被扶养人生活费37650元、精神损害抚慰金1万元、误工费14040元、护理费5143元、鉴定费1600元、交通费1000元。其中，平安保险南通支公司、史云飞、包罗公司仅对住院伙食补助费无异议，对其他有争议的损失，原审认定如下：
1、杜建中主张医疗费11304.32元，举证病历、医疗费票据、出院记录、用药清单。平安保险南通支公司辩称，医疗费中，海门市中医院的117元收据系杜建中因鉴定所需的摄片费用，应计入鉴定费用。南通大学附属医院住院期间的伙食费181.80元非医疗费，应予扣除。另根据商业保险条款的约定，医疗费总额中应扣除10%非医保用药费用。史云飞与包罗公司辩称，保险公司订立保险合同时未向其释明扣除非医保用药的相应条款，要求依法处理。
原审认为，商业三者险条款中按医保标准核定医疗费用的保险条款系免责条款，平安保险南通支公司没有举证证明其已履行明确说明义务，并且，平安保险南通支公司对杜建中主张的医疗费中存在基本医疗保险范围外的医疗项目支出也没有举证证明，其要求扣除10%非医保用药费用仅系估算，不予采信。杜建中因伤情鉴定产生的摄片费117元，可按鉴定费用处理。杜建中在住院期间产生的伙食费181.80元不属医疗费用，应予扣除。据此，原审认定医疗费11005.52元。
2、杜建中主张营养费600元（10元／天×60天），举证司法鉴定意见书。平安保险南通支公司、史云飞、包罗公司辩称，司法鉴定意见确定的营养期限过长，认可300元。
原审认为，平安保险南通支公司、史云飞、包罗公司对营养期限的合理性未能举证，对其辩称不予采纳�杜建中的营养期限由司法鉴定意见确定，该项损失合理，予以认定。
3、杜建中主张残疾赔偿金118708元（29677元／年×20年×20%），举证司法鉴定意见书、海门市海门街道日新新村社区居民委员会及海门市国土资源局海门高新技术产业园区国土资源所出具的证明，房屋拆迁安置协议、商品房买卖合同、房屋产权初始登记证明单，以证明事故造成其九级伤残，其属失地农民，该项损失按城镇居民标准计算。平安保险南通支公司、史云飞、包罗公司辩称，对杜建中的伤残等级无异议，但杜建中的举证不能证明其完全失去土地，该项损失应按农村居民标准计算。
原审认为，根据杜建中的举证，2010年5月27日，杜建中与海门市土地资产储备中心、海门市新天地房屋拆迁有限公司订立了拆迁补偿安置协议，并向海门市城市发展公司购买坐落于海门镇东江嘉园7幢402室的商品房，�2012年12月22日办理了房屋产权初始登记。杜建中所在的村民小组土地已被征用，人均耕地不足0.2亩，已无法以务农维持基本生活，其残疾赔偿金可适用城镇居民标准计算，故该项损失合理，予以认定。
4、杜建中主张被扶养人生活费37650元（18825元／年×20年×20%÷2人），举证结婚证、独生子女证明、南通市工商局企业名称预先核准通知书，证明被扶养人系其妻子黄冠兰（1957年6月19日生）。平安保险南通支公司、史云飞、包罗公司辩称，杜建中举证的企业名称预先核准通知书中，核准日期为2005年2月18日，保留期为一年，保留期外企业名称自动失效，不能证明杜建中有收入来源。杜建中夫妇仅生育一子，未经公安机关确认。杜建中未举证其妻子丧失劳动能力，且无其他收入来源。对此项损失不予认可。
原审认为，杜建中举证的企业名称预先核准通知书，仅能证明其曾�南通市海门工商行政管理局申请“海门市建中农用工具加工场”名称预核登记，该局于2005年2月18日预先核准，名称保留期至2006年2月18日，该企业未经工商登记，不能证明杜建中的收入来源于开办的企业或个体经营。但不管杜建中是否有收入来源，因其未满60周岁，尚未丧失劳动能力，而其妻已超过55周岁，视为丧失劳动能力。在丧失劳动能力之前，杜建中对其妻子负有扶养义务，根据其定残时年龄，确定扶养年限为2年。杜建中举证的独生子女证能证明其夫妇育有一子（1982年生），其子对其母亦有赡养义务，故确定扶养人数为2人。据此，原审认定被扶养人生活费3765元（18825元／年×2年×20%÷2人），该项损失应计入残疾赔偿金。
5、杜建中主张精神损害抚慰金1万元，要求在交强险责任限额外处理。平安保险南通支公司、史云飞、包罗公司辩称，杜建中在事故中负同等责任，认可6000元。要求在交强险责任限额内处理。
原审认为，精神损害抚慰金根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、当地平均生活水平等因素确定。本起事故当事人负同等责任，综合双方的过错程度等因素，酌情认定精神损害抚慰金6000元。
关于精神损害抚慰金在交强险还是在商业三者险赔偿限额内赔偿的问题，因交强险保险条款第八条第二款约定，死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿死亡补偿费、残疾赔偿金……，被保险人依照法院判决或调解承担的精神损害抚慰金。该条款中并没有约定各赔偿项目的先后顺序，故各赔偿项目在交强险理赔中平等同序。本案中，精神损害抚慰金无论在交强险还是商业三者险赔偿范围中处理，均不影响杜建中的赔偿权利，而平安保险南通支公司及投保人均要求该项目在交强险中赔偿，亦不会加�投保人的赔偿义务，因此，从利益衡平的角度，确定精神损害抚慰金在交强险赔偿限额内处理。
6、杜建中主张误工费14040元（上年度“金属制品业”在岗职工平均工资42720元／年÷12月×4个月）。举证司法鉴定意见、企业名称预先核准通知书。平安保险南通支公司、史云飞、包罗公司辩称，企业名称预先核准通知书不能证明杜建中有收入来源，杜建中并无证据证明其存在误工损失，对误工费不予认可。
原审认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算，无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照当地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。杜建中举证的企业名称预先核准通知书，虽不能证明其收入来源于开办企业或个体经营，或其从事金属制造业工作，但平安保险南通支公司、史云飞、包罗公司不能据此推测杜建中没有其他收入来源。因杜建中尚未丧失劳动能力，又属失地农民，在其对误工标准举证不充分的情形下，参照目前当地职工最低工资标准，以及司法鉴定意见确定的误工时间，酌情认定误工费5920元（1480元／月×4月）。
7、杜建中主张护理费5143元［（住院期间7天×2人＋出院后60天×1人）×69.50元／天］，举证司法鉴定意见书。平安保险南通支公司、史云飞、包罗公司辩称，杜建中主张的护理期限过长，护理费标准过高。
原审认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。杜建中所需护理人数、护理期限已由司法鉴定意见确定，因其未能举证护理人员存在误工损失的相关证据，故参照当地一般护工的劳务报酬标准，酌情认定护理费4440元［（住院期间7天×2人＋出院�60天×1人）×60元／天］。
8、杜建中主张鉴定费1600元、因鉴定所需的摄片费117元。举证南通三院司法鉴定所出具的鉴定费发票、鉴定书副本加制费收据、海门市中医院摄片费门诊收据。平安保险南通支公司辩称，对鉴定费用的真实性无异议，但该项费用不属本公司赔偿范围。史云飞、包罗公司辩称，鉴定费用应由平安保险南通支公司赔偿。
原审认为，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中，杜建中为确定其损失所支出的鉴定费用合理，予以认定，该项损失应在保险责任限额内处理。
9、杜建中主张交通费1000元。平安保险南通支公司、史云飞、包罗公司辩称，杜建中没有提供交通费票据，根据其住院天数和伤情，认可交通费200元。
原审认为，根据杜建中就医、处理事故、鉴定所需，酌情认定交通费300元。
综上，原审认定杜建中的损失为医疗费11005.52元、住院伙食补助费126元、营养费600元、残疾赔偿金122473元（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金6000元、误工费5920元、护理费4440元、鉴定费1717元、交通费300元，合计152581.52元。其中交强险责任限额内的损失为12万元（含精神损害抚慰金），超出交强险责任限额的损失为32581.52元。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护。对杜建中因交通事故所致的损失，平安保险南通支公司应首先在交强险责任限额内赔偿；不足部分，由该支公司根据商业三者险合同的约定直接赔偿给杜建中。本案中，商业三者险条款中虽规定了保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例承担相应的赔偿责任，负同等责任的事故责任比例不超过50%。但该条款混淆了“侵权民事责任”与“事故责任”�概念，被保险人的赔偿责任应以其侵权责任来确定，本起事故发生在机动车与非机动车之间，被保险机动车一方负事故同等责任承担的赔偿责任比例为60%，依法大于其事故责任比例，故该保险条款无效，平安保险南通支公司应当在商业险限额内承担60%赔偿责任；因史云飞驾驶的车辆未投保不计免赔率保险，平安保险南通支公司辩称商业三者险中免赔10%符合保险条款约定，予以采纳；对杜建中在平安保险南通支公司交强险、商业险赔偿后仍有不足部分的损失，因史云飞在执行包罗公司的工作任务中发生事故，包罗公司作为用人单位应依法承担赔偿责任，其已支付的钱款，可在履行时予以抵扣；对杜建中的诉讼请求，除其中不合理部分外，予以支持。据此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《江苏省道路交通安全条例》第五十二条第一款第（三）项之规定，判决：一、平安保险南通支公司在交强险责任限额内赔偿杜建中损失12万元。二、平安保险南通支公司在商业三者险赔偿限额内赔偿杜建中损失17594元。三、包罗公司赔偿杜建中损失1954.89元，与其已支付的800元相抵，尚需支付1154.89元。上述一、�、三项，均于判决生效之日起十日内履行完毕。钱款汇至杜建中指定的银行账户（户名：杜建中；开户行：中国农业银行；卡号：62×××79）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回杜建中的其他诉讼请求。案件受理费减半收取620元，由杜建中负担105元，包罗公司负担7元，平安保险南通支公司负担508元。
宣判后，平安保险南通支公司不服，向本院提起上诉称，原审判决给予被扶养人生活费事实不清，证据不足。杜建中本身就没有证据证明其有工作，更谈不上其妻子是依靠其为生活来源，且没有由有资质的鉴定机构出具相关意见证明其妻子已经丧失劳动能力，也没有提供任何证据证明其妻子没有其他收入来源。即使其妻子丧失劳动能力，应由其子女�担扶养责任。请求撤销原判，依法改判或者发回重审。
杜建中辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
包罗公司述称，请求驳回上诉，维持原判。
史云飞述称，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的基本事实正确，本院予以确认。
经当事人确认，二审中本案的争议焦点是：一审判决支持被扶养人生活费有无依据？
本院认为：《侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠�案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。发生交通事故时杜建中年满56周岁，未满60周岁，具有劳动能力。当时其妻黄冠兰年满56周岁，已超过55周岁，视为丧失劳动能力。杜建中作为扶养人之一，对其妻子有扶养义务。虽然杜建中所举证据未能证实其所称交通事故前从事农具加工的事实，但是发生交通事故时杜建中具有劳动能力。对于无业人员，其虽暂时无收入，但仍有机会就业并获得收入，其受伤后，这种利益获得的可能性在一定时期内将无法实现。因此，即使杜建中暂时没有收入，赔偿被扶养人生活费也较为公平合理。况且，上述司法解释也没有规定应以被扶养人有收入作为赔偿被扶养人生活费的前提。综上，一审支持其被扶养人生活费并无不当。平安保险南通支公司的请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1240元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 吕 敏
代理审判员 王建勋
二〇一四年五月十六日
书 记 员 张慧娴