四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第2021号
上诉人（原审原告、反诉被告）云南天主建筑机械租赁有限公司。住所地：昆明经开区。
法定代表人苏姝，总经理。
委托代理人何滇冀，云南鼎兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）成都华夏建设（集团）有限责任公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区。
法定代表人李运智，总经理。
委托代理人伍应涛，四川海德律师事务所律师。
委托代理人陈志元，成都华夏建设（集团）有限责任公司员工。
上诉人云南天主建筑机械租赁有限公司（以下简称天主公司）与被上诉人成都华夏建设（集团）有限责任公司（以下简称华夏公司）因买卖合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2014）龙泉民初字第2736号民事判决，于2015年2月4日向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年3月17日进行了审理。上诉人天主公司的委托代理人何滇冀，被上诉人华夏公司的委托代理人伍应涛、陈志元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年3月22日，天主公司（买方）与华夏公司（卖方）签订《塔式起重机买卖合同》一份，约定天主公司向华夏公司购买华峰建机牌普通塔式起重机30台，单价37万元，总价1110万元。卖方出具建筑起重机《机械特种设备制造许可证》、《产品合格证》《制造监检检验证明》、《安装使用说明书》。合同生效后3日内，买方向卖方支付110万元，作为购货预付款。买方选择分期付款的办法，买方完成最后一批次提货日作为买方支付起始日，如最后一批次提货日迟于2014年6月30日，则2014年6月30日自然作为本合同的支付起始日。支付起始日起，每三个月为一个支付期，分6期支付，第一期：买方支付起始日后三个月内，买方向卖方支付货款165万元，其中50万元在2014年6月30日前支付；第二期：完成第一期支付后三个月内，买方向卖方支付货款275万元；第三期：完成第二期支付后三个月内，买方向卖方支付货款275万元，其中100万元在2015年春节前支付；第四期：完成第三期支付后三个月内，买方向卖方支付货款110万元；第五期：完成第四期支付后三个月内，买方向卖方支付货款110万元；第六期：完成第五期支付后三个月内，买方向卖方支付货款55万元。利息计算方法：买方完成每批次提货后次日，应支付款项扣除本合同总价款中已支付的款项，剩余款项开始计算利息，买方每完成一期支付，剩余款项总额递减，双方同意按剩余款项总额每月7‰的利率计算利息。资金利息按实际时间计算，在第六期货款支付时一次性支付。标准节供应：标准节按每节7600元，卖方确保供应300节。交付时间：买方根据需要，在满足生产周期的条件下，提前20天向卖方提交提货需求时间计划安排，卖方按需求时间组织生产。2014年4月12日前，卖方交付HF5610塔机6台。剩余24台，在2014年6月30日前完成交付。交货地点：卖方厂内交货，双方现场进行交验，买卖双方代表在发货清单上签字确认完成验收。货物的装车由卖方协助完成，出厂后运输的安全和费用问题由买方自行负责。合同第11.5款约定，买方同意在其未付清货款之前，将购塔式起重机设备发票、保险单原件、塔式起重机设备合格证等资料由卖方保管，在其余款付清完毕后，由卖方退还给买方。合同第12款约定，卖方在供货交付之前，买方按本合同金额的总额向卖方提供相应的担保，担保可以是动产或者不动产，如无争议的设备、房产、汽车、有价证券等，按规定完成备案登记、公证。若买方无支付能力，其与剩余款项现有市场价值等额的担保物归卖方所有，同时，买方承担违约责任。违约责任：因单方违约，守约方有权单方解除合同，同时追究违约方违约责任，违约方应向守约方支付总价款10%的违约金。买方逾期未支付货款，视为买方违约，并按逾期未支付货款支付每日3‰的逾期滞纳金，因卖方产品质量问题给买方造成重大损失，视为卖方违约。
合同签订后，天主公司于2014年4月1日向华夏公司支付80万元预付款，于2014年4月2日支付20万元预付款，于2014年4月8日支付10万元预付款。
2014年4月11日至4月27日期间，华夏公司应天主公司电话通知将六台塔吊及有关部件通过托运方式发送到贵州及云南等地。在发货前，天主公司未派人到场，双方也未按合同约定的方式在发货清单上进行确认交验。庭审中，华夏公司单方制作的发货清单记载显示发送的标准节为61节，华夏公司认可还差17节标准节未交付。天主公司主张华夏公司只发送58节，还差19节标准节未交付。
在2014年5月中旬，华夏公司工作人员到昆明与天主公司协商办理担保事宜。天主公司提供了不动产及动产设备共同进行担保，华夏公司认为天主公司提供的动产不能办理备案，故对该担保不予接受，最终双方对担保财产未达成一致意见。
2014年5月30日，华夏公司通过邮寄方式向天主公司发出《解除塔式起重机买卖合同告知书》，内容为因天主公司未提供相应担保及完成备案登记公证，华夏公司解除双方签订的《塔式起重机买卖合同》，并对邮寄过程办理了公证。
2014年5月30日当日，天主公司向华夏公司下属的生产企业华峰建机的网址，发送内容为工作函的电子邮件一份，同日，天主公司将书面工作函及设备清单邮寄给华夏公司经理刘宏军，该工作函内容为天主公司提供30台塔式起重机设备作担保，要求华夏公司尽快办理担保手续。
庭审中，天主公司提供罚款通知单二份及函告一份，用以证实在贵州兴义浙兴商贸博览城工程项目、贵州金州会展中心工程项目及云南大理东昇商务中心工程项目中，因天主公司未提交塔机合格证等证件资料，导致工程项目停工，上述工程项目部对天主公司总计罚款124.8万元的事实。天主公司提供与贵州建工集团第七建筑工程有限公司兴义分公司等单位签订的机械租赁合同四份及函告三份、清单一份，用以证实在贵州兴义金州国际会展中心项目、大理市阳光佳苑经济适用房项目、兴义浙兴商贸城项目等工程项目中，因塔机基础制作完成后无塔机安装，造成塔机基础制作损失33万元的事实。
天主公司认可上述罚款及塔机基础制作费等款项，天主公司未实际支付。
另经庭审询问，天主公司主张的厂家生产许可证实际为特种设备制造许可证，天主公司当庭放弃要求华夏公司交付监检证的主张。
上述事实，有《塔式起重机买卖合同》、付款凭证、发货清单、工作函、邮寄底单、解除塔式起重机买卖合同告知书、罚款通知单、函告、机械租赁合同及当事人陈述等在卷佐证，原审予以确认。
天主公司在一审的诉讼请求：1.华夏公司向天主公司交付六台塔吊的监检证、产品合格证、厂家生产许可证、产品说明书、厂家安全生产许可证及19节塔吊标准节；2.支付天主公司违约金110万元；3.赔偿给天主公司造成的损失1578000元。
华夏公司在一审的反诉请求：1.天主公司向华夏公司支付拖欠的货款99.08万元（该款已扣除未交付的17节标准节的价值129200元）；2.天主公司向华夏公司支付欠款利息（以99.08万元为基数，按每月0.7%标准，自2014年4月28日计算至付清之日止）；3.天主公司向华夏公司支付违约金110元。
原审认为，天主公司与华夏公司签订的《塔式起重机买卖合同》是双方的真实意思表示，为合法、有效合同。根据双方本、反诉的请求内容来看，双方对已交付的六台塔吊均无解除交易返还财产的意向，故针对该六台塔吊双方应全面履行各自的义务。合同中约定天主公司应在合同签订后三日内支付预付款，在天主公司办理担保后华夏公司进行供货，但在实际履行中，天主公司逾期支付首付款，华夏公司在天主公司未提供担保情况下进行了发货，故应视为双方对该部分合同内容的履行进行了更改，华夏公司已于今年四月将六台塔吊交付天主公司，天主公司应支付该部分塔吊的价款（37万×6台－1**万=112万元），华夏公司应履行随附义务交付六台塔吊的《特种设备制造许可证》等证件，同时应将塔吊的部件即所差标准节交付给天主公司。关于所差标准节数量，双方对此存有争议，应由负交付义务方承担举证责任，华夏公司提供的单方发货单未得到天主公司确认，故应按19节计算。关于天主公司要求华夏公司支付违约金及赔偿损失的请求，华夏公司交付的标准节部件存在差异，且华夏公司认可天主公司曾提供动产及部分不动产进行担保的事实，但未提供相应证据证实天主公司提供的担保财产不符合约定条件，故应认定华夏公司存在一定违约行为，应承担相应责任后果。但违约金与损害赔偿都是合同当事人在履行合同过程中因出现违约行为而承担责任的一种方式，皆具有补偿性功能，不能出现于一个违约责任之中，天主公司即主张违约金同时主张损害赔偿，依照“合同自由原则”，应优先适用违约金条款。华夏公司对天主公司主张的违约金提出调减请求，该违约金数额应以天主公司的实际损失为基础，天主公司提供的罚单、函告等证据不足以证实其实际损失，且天主公司自述该部分款项尚未实际支付，原审综合考虑当事人的过错程度、合同履行情况等因素，根据公平原则及诚实信用原则，酌定判令华夏公司向天主公司支付违约金20万元。关于华夏公司反诉要求天主公司支付违约金的主张，因其证据不足以证实天主公司在履行提供担保义务过程中存在违约行为，故对该项请求，原审不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、成都华夏建设（集团）有限责任公司于判决生效后15日内向云南天主建筑机械租赁有限公司交付六台塔吊的产品合格证、特种设备制造许可证、产品说明书、安全生产许可证，并交付19节塔吊标准节；二、成都华夏建设（集团）有限责任公司于判决生效后15日内向云南天主建筑机械租赁有限公司支付违约金20万元；三、云南天主建筑机械租赁有限公司于判决生效后15日内向成都华夏建设（集团）有限责任公司支付六台塔吊的剩余货款112万元；四、驳回云南天主建筑机械租赁有限公司的其他诉讼请求；五、驳回成都华夏建设（集团）有限责任公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计14212元，由华夏公司负担。反诉案件受理费减半收取计11874元，由天主公司负担。
宣判后，原审原告天主公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判第二项，改判由华夏公司按照合同约定支付违约金110万元。上诉理由：1.华夏公司未按合同约定履行合同，单方违约，按照合同第12款违约责任的约定，应向天主公司支付总价款10%的违约金即110万元，而一审未按合同约定判决是错误的。2.一审法院判决华夏公司支付20万元违约金，不足以弥补天主公司的损失，系适用法律错误，滥用自由裁量权。
被上诉人华夏公司辩称，1.原审认定华夏公司违约是完全错误的。在华夏公司已提供部分货物的情况下，天主公司未能按合同约定提供担保物导致合同解除，系天主公司违约造成的，理应向华夏公司承担违约责任并支付违约金。天主公司未按合同约定支付货款应承担利息。一审无视上述事实，驳回华夏公司的反诉请求是完全错误。华夏公司虽未上诉，但对一审明显的错误判决，应依法予以纠正或发回重审。2.天主公司在一审中未能举出任何有效证据来证明其损失的存在，其客观上也没有任何损失，其提供的大量的证据均系虚假和编造的，其请求没有依据，依法应承担相应的责任。综上，天主公司单方违约，应向华夏人公司支付违约金和货款利息，请求驳回天主公司的上诉请求。
二审查明事实与原审相同。
本院认为，二审法院的审理是对上诉请求的有关事实和一审适用法律进行审查。本案中，天主公司上诉认为违约金调整为20万元存在错误。本院认为，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定，华夏公司如认为合同约定的违约金过高，有权向人民法院提出调减的请求，人民法院应当根据当事人的实际损失情况予以调整。在审理中，天主公司提供的用以证明其损失的证据是案外人单方的通知和证明材料，在无其它相关证据来佐证的情况下，不能以此认定天主公司的实际损失。一审法院综合考虑当事人的过错程度、合同履行情况等因素，根据公平原则及诚实信用原则，酌定由华夏公司支付20万元违约金，并无不当，故天主公司认为调整的20万元违约金不足以弥补其损失的上诉理由没有证据证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决确定的负担方式执行。二审案件受理费14700元，由上诉人云南天主建筑机械租赁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐云国
代理审判员 李 俊
代理审判员 毛程程
二〇一五年四月二十五日
书 记 员 黄 迪