.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省西宁市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）青01民初21号原告：熊山林，男，汉族，1975年1月24日出生，住四川省重庆市奉节县。委托诉讼代理人：赵德胜，青海磐佑律师事务所律师。被告：重庆天字实业集团有限公司，统一社会信用代码×××,住所地重庆市涪陵桥南稻香路40号。法定代表人:蒋德才，董事长。委托诉讼代理人：赵雪芹，青海尊悦律师事务所律师。被告：重庆天字实业集团有限公司西宁分公司，统一社会信用代码×××（1-1）,住所地西宁市城北区祁连路423号。负责人：文波，总经理。委托诉讼代理人：赵雪芹，青海尊悦律师事务所律师。被告：青海云海环保服务有限公司，统一社会信用代码×××（1-1）,住所地青海省大通县黄家寨镇宁张路付108号。法定代表人:吴美玲，董事长。委托诉讼代理人：喇成霖,青海树人律师事务所律师。原告熊山林诉被告重庆天字实业集团有限公司（以下简称天字公司）、重庆天字实业集团有限公司西宁分公司（以下简称天字公司西宁分公司）、青海云海环保服务有限公司（以下简称云海公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年1月17日立案后，依法适用普通程序，于2017年4月17日、2017年10月31日公开开庭进行了审理。熊山林的委托诉讼代理人赵德胜、天字公司及天字公司西宁分公司的委托诉讼代理人赵雪芹、云海公司的委托诉讼代理人喇成霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。熊山林向本院提出诉讼请求：1、请求判令天字公司、天字公司西宁分公司、云海公司支付工程款3320000元；2、请求判令天字公司、天字公司西宁分公司、云海公司支付因工程变更增加的工程款770000元；3、请求判令天字公司、天字公司西宁分公司、云海公司支付迟延付款利息1000000元。以上三项合计5090000元。4、本案诉讼费由天字公司、天字公司西宁分公司、云海公司承担。熊山林在庭审时变更诉讼请求为：1、请求判令天字公司、天字公司西宁分公司、云海公司支付工程款2370000元；2、请求判令天字公司、天字公司西宁分公司、云海公司支付因工程变更增加的工程款500000元；3、请求判令天字公司、天字公司西宁分公司、云海公司支付迟延付款利息500000元。2015年9月15日至2017年9月25日，期限两年，按照中国人民银行同期贷款利率6%计算。以上三项合计3370000元。4、本案诉讼费由天字公司、天字公司西宁分公司、云海公司承担。事实和理由：2014年3月，经熊山林与云海公司协商，云海公司将位于大通县工业园区的云海公司培训中心综合楼建安工程交于熊山林施工，因熊山林不具有施工所需的相关资质，依据云海公司要求，熊山林挂靠在天字公司西宁分公司名下施工。后熊山林依据云海公司指令安排施工队伍进场施工，现工程已竣工验收并交付使用。在工程施工期间，云海公司向熊山林支付部分工程款后仍欠付熊山林工程款3320000元（依据云海公司与天字公司西宁分公司签订的合同），减去修复费用580000元，减去欧祥高、赖伟德支付工程款370000元，即2370000元。在工程施工期间，部分工程因变更增加了工程量产生工程款500000元。另云海公司在工程完工后拒不支付工程款，致熊山林无法按时发放农民工工资，使熊山林在实际施工后权利无法实现，天字公司、天字公司西宁分公司、云海公司应承担迟延付款利息500000元。天字公司及天字公司西宁分公司辩称，云海公司指定熊山林挂靠天字公司西宁分公司进行实际施工，约定工程完工后，天字公司西宁分公司收取熊山林挂靠费。云海公司辩称，熊山林与天字公司并非挂靠关系，是转包行为，现已有若干案外人起诉，主张工程款。工程变更增加部分，低于5%，500000元的主张没有依据。云海公司没有收到天字公司提交的竣工验收资料，云海公司无法结算，不应承担利息。本案存在工程质量不合格的问题，修复费用应从总价中扣除。经开庭审理，熊山林、天字公司、天字公司西宁分公司、云海公司对下列事实与证据没有异议，本院予以确认：云海公司与天字公司西宁分公司于2014年3月31日签订《青海云海环保服务有限公司培训中心综合楼建安工程施工合同》，约定，发包人青海云海环保服务有限公司，承包人重庆天字实业集团有限公司西宁分公司；工程地点青海省西宁市城北区大通工业园区；工程内容建筑工程、装饰工程、给排水工程、采暖工程、通风工程、弱电及消防等图纸中的全部内容；资金来源企业自筹；合同工期2014年4月1日（以发包人或者监理工程师签发的开工令为准），竣工日期2014年8月30日，合同工期总日历天数152天；合同价款约8070000元，（以工程竣工决算为准）。16.1本合同价款采用固定单价合同方式确定。16.1.1采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：在±5%以内单项工程量清单增减，在±5%以内主要材料价格变化。16.1.2清单单项工程量增减在±5%以内，不调整。16.1.3主要材料价格变化在±5%以内，不调整。16.2双方约定合同价款的其他调整因素：（一）工程量的调整范围：清单漏项、计算误差、估算工程量、设计变更的工程量等。工程量调整方法：1、采用固定单价或可调价格合同，清单漏项、设计变更等均按实调整；2、合同约定范围外的设计变更按实调整；3、施工期间承包人完成发包人要求的合同外的零星签证用工等，由承包人提出现场签证，发包人确认后，其费用列入零星工作项目计价表。2014年8月20日云海公司取得项目施工许可证。施工合同未在大通住房和城乡规划建设局备案。2015年6月22日进行了建筑节能分部工程验收，2015年9月25日进行竣工验收，现已交付使用。云海公司支付熊山林工程款4839926元。并向大通住房和城乡规划建设局提交备案。消防工程验收未通过。2014年3月29日澄清函一份，云海公司与熊山林对工期、造价、分标段、付款方式、工程质量、保修期限、工期要求、工伤事故、农民工工资、安全抵押金、保修金进行协商。签字甲方云海公司，乙方熊山林，并无天字公司及天字公司西宁分公司签字盖章。云海公司与天字公司西宁分公司所签合同时间为2014年3月31日，在澄清函之后。2014年10月4日，云海公司与熊山林、监理单位经协商签订合同执行中期附加清函，培训中心综合楼室外工程2014年11月15日前全部竣工。若在2014年11月15日前不能按时完工，施工单位在15日前向监理单位和建设单位上报《冬季施工方案》，并在施工过程中严格按照《冬季施工方案》施工。培训中心综合楼室内土建工程在2014年11月20日前必须完工。2014年12月15日前全部竣工，2014年12月15日必须达到验收条件进行三方验收。云海公司（甲方）向熊山林（施工方）借用带息资金人民币80万元，资金由三方监管（建设单位、施工单位、监理单位）。按照施工合同要求，2014年8月31日培训中心综合楼竣工验收，滞后一天工期每日8000元罚款。由于施工单位自身问题，工期严重滞后，云海公司出于人性化考虑，竣工日期按施工单位要求在2014年10月10日前全部竣工，由董事长（吴美玲）与熊山林口头达成协议从2014年10月10日开始按合同条款执行每天8000元的罚款，直至培训中心楼建设竣工。建设单位云海公司盖章，施工单位熊山林签字，无天字公司及天字公司西宁分公司签字盖章，监理单位任建兴签字。西宁城北国全建材租赁站、罗国全诉天字公司、天字公司西宁分公司、云海公司、熊山林建设工程合同纠纷，要求四被告支付工程款240000元，大通县人民法院已受理案件，现中止审理。欧祥高诉天字公司、天字公司西宁分公司、云海公司、熊山林建设工程合同纠纷，要求四被告支付工程款320824元，大通县人民法院一审判决，云海公司上诉，经本院调解，云海公司直接向欧祥高支付工程款310000元。云海公司已实际支付完毕。王孝凤诉天字公司、天字公司西宁分公司、云海公司、熊山林建设工程合同纠纷，要求四被告支付工程款131136元，利息5175元，大通县人民法院作出民事判决，判决天字公司、天字公司西宁分公司、熊山林支付王孝凤工程款131136元，云海公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任。本案已进入执行程序。赖维德诉天字公司、天字公司西宁分公司、云海公司、熊山林建设工程合同纠纷，要求四被告支付工程款79148.55元，大通县人民法院一审判决，云海公司上诉，经本院调解，云海公司直接向赖维德支付工程款70000元；云海公司已实际支付完毕。夏新华诉天字公司、天字公司西宁分公司、云海公司、熊山林建设工程合同纠纷，要求四被告支付工程款296079元，大通县人民法院一审判决，云海公司上诉，本院中止审理。张健、贺南山作为原告诉天字公司、天字公司西宁分公司、云海公司、熊山林建设工程合同纠纷，要求四被告支付工程款，现中止审理。根据当事人的诉辩主张，本案中双方当事人的主要争议是熊山林是否是涉案工程的实际施工人；熊山林主张工程款2370000元、工程变更增加的工程款500000元、迟延付款利息500000元的诉讼请求是否成立的问题。(一)熊山林是否是涉案工程的实际施工人；本院认为，在云海公司与天字公司西宁分公司签合同之前，云海公司与熊山林达成澄清函，已对工期、造价、分标段、付款方式、工程质量、保修期限、工期要求、工伤事故、农民工工资、安全抵押金、保修金进行协商。在施工过程中，云海公司与熊山林、监理单位达成执行中期附加清函，对培训中心室外工期、室内工期、资金借用及附加条款进行协商。施工单位为熊山林签字，无天字公司及天字公司西宁分公司签字盖章；熊山林与天字公司西宁分公司无劳动关系，且天字公司未任命熊山林为项目部经理，云海公司与熊山林的协商行为说明熊山林挂靠天字公司的行为云海公司是明知的。云海公司在王孝凤案件的民事答辩状中，认可天字公司西宁分公司与熊山林为挂靠关系，天字公司西宁分公司参与云海公司培训中心综合楼招投标，中标后不参与工程任何施工与管理，而由不具有资质的熊山林借用天字公司西宁分公司资质施工，熊山林借用天字公司西宁分公司名义与云海公司签订合同。青海省大通回族土族自治县人民法院生效的（2016）青0121民初3173号民事判决中，认定熊山林系无相关建设资质的个人，为承建云海公司培训中心综合楼建安工程，借用天字公司西宁分公司的资质，熊山林与天字公司西宁分公司系挂靠关系，以天字公司西宁分公司的名义与云海公司签订合同。熊山林为实际施工人，熊山林在获得工程后，以天字公司西宁分公司的名义将玻璃窗制作安装违法分包给王孝凤。云海公司与天字公司西宁分公司签订的《青海云海环保服务有限公司培训中心综合楼建安工程施工合同》违反法律强制性规定合同无效。故可以认定熊山林为实际施工人。（二）熊山林主张工程款2370000元、工程变更增加的工程款500000元、迟延付款利息500000元的诉讼请求是否成立的问题。本院认为，虽然云海公司与天字公司西宁分公司签订的《青海云海环保服务有限公司培训中心综合楼建安工程施工合同》无效，但涉案工程已于2015年9月25日竣工验收，现已交付使用。可参照合同约定结算工程价款。合同价款约8070000元，双方均认可结算方式为固定单价加签证价。熊山林主张工程变更增加的工程款500000元的诉讼请求，云海公司、熊山林认可签证单价款为266636.72元，云海公司不认可的签证单有三张，一张003号通知单，云海公司认为熊山林未实际施工，熊山林未提交相关证据证实其已实际施工，且双方对通知单上的工程未签订签证单，故对003号通知单不予认可。云海公司不认可2013年7月4日及2014年9月18日二张工程联系单是外墙保温工程的联系单，经鉴定外墙保温工程材料、质量不合格，须拆除重修，故对2013年7月4日及2014年9月18日工程联系单不予认可。熊山林主张工程变更增加的工程款500000元的诉讼请求，对合理部分应予支持。云海公司、熊山林、天字公司及天字公司西宁分公司均认可云海公司已付工程款4839926.3元，减去熊山林认可的委托云海公司自行维修的费用580000元，减去云海公司直接向欧祥高支付工程款310000元，减去云海公司直接向赖维德支付工程款70000元。熊山林工程款应为：合同价款8070000元加签证单价266636.72元，减去云海公司已付工程款4839926.3元，减去熊山林认可的委托云海公司自行维修的费用580000元，减去云海公司直接向欧祥高支付工程款310000元，减去云海公司直接向赖维德支付工程款70000元，尚有2536710.42元未支付。熊山林主张给付工程款的诉讼请求成立，应予支持。熊山林主张迟延付款利息500000元的诉讼请求，涉案工程虽于2015年9月25日进行竣工验收并已交付使用，但因外墙保温工程材料、质量不合格致使消防工程验收未通过，云海公司未付清工程款是基于工程需维修的事实，故熊山林此项诉讼请求不能成立，不予支持。综上，本院认为，熊山林借用天字公司西宁分公司资质与云海公司签订合同，后又将该工程肢解以天字公司西宁分公司名义进行转包，天字公司西宁分公司借用资质违反了法律强制性规定，天字公司西宁分公司虽是天字公司的分支机构，不具备独立的法人资格，但依法设立领取了营业执照，仍有相对独立性，有一定的责任承担能力，天字公司及天字公司西宁分公司应承担工程款的给付责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人只在欠付工程款范围内承担责任。云海公司应在未付清工程款范围内承担责任。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、重庆天字实业集团有限公司、重庆天字实业集团有限公司西宁分公司于本判决生效后十五日内支付熊山林工程款2536710.42元；二、青海云海环保服务有限公司在未付清工程款范围内承担责任；三、驳回熊山林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费33760元，由重庆天字实业集团有限公司、重庆天字实业集团有限公司西宁分公司、青海云海环保服务有限公司负担27093元,由熊山林负担6667元。熊山林预交的案件受理费13670元退还熊山林。(由重庆天字实业集团有限公司、重庆天字实业集团有限公司西宁分公司、青海云海环保服务有限公司应负担的案件受理费，于本判决生效后十五日内连同工程款一并支付给熊山林)。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于青海省高级人民法院。审判长纳敏审判员靳玲人民陪审员马玲萍二○一七年十一月二十七日书记员杨家俊