湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门民一终字第00066号
上诉人（原审原告）：孔祥兵。
上诉人（原审原告）：孔念。
上诉人（原审原告）：孔彩云。
上诉人（原审原告）：魏明法。
上诉人（原审原告）：李克英。
五上诉人委托代理人：夏少波，湖北中科律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张红林。
委托代理人：彭兰平，湖北京源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：桂浩浩。
上诉人孔祥兵、孔念、孔彩云、魏明法、李克英，上诉人张红林因与被上诉人桂浩浩提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院（2013）鄂京山民一初字第00026号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月23日公开开庭进行了审理，上诉人孔祥兵、孔念及五上诉人的委托代理人夏少波，上诉人张红林的委托代理人彭兰平，均到庭参加诉讼，被上诉人桂浩浩经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告孔祥兵、孔念、孔彩云、魏明法、李克英诉称，2013年2月14日，张红林承接柯国新家里的宴席，并雇请桂浩浩、五原告的亲属魏长秀以及案外人魏攀霞、李定香一同帮忙，整个宴席活动持续三天时间。同年2月15日，桂浩浩驾驶三轮摩托车载魏长秀、魏攀霞、李定香一同到张红林家住宿，由于桂浩浩酒后驾车，车辆驶出道外，导致魏攀霞、李定香不同程度受伤，五原告的亲属魏长秀送医院抢救无效死亡。事发后，经京山县公安局交警大队作出道路交通事故认定书认定，桂浩浩负事故全部责任，三乘车人魏长秀、李定香、魏攀霞无责任。桂浩浩所从事的行为系受雇主张红林安排，张红林应与桂浩浩承担连带赔偿责任。请求法院依法判令张红林、桂浩浩赔偿丧葬费17589.5元、死亡赔偿金157040元、被抚养人生活费17169元、交通费2000元、精神抚慰金30000元，共计223798.5元，并承担本案的诉讼费用。
原审查明，张红林承接案外人柯国新家的宴席，整个活动自2013年2月14日持续至2013年2月16日，双方事前对厨师、小工的工钱和所用的餐具、作料由张红林提供等事项进行了约定。2013年2月14日，张红林电话通知孔祥兵、孔念、孔彩云、魏明法、李克英的亲属魏长秀和桂浩浩等人第二天有活干。次日，张红林在家中安排好桂浩浩、魏长秀、魏攀霞、李定香的工作，并要求魏长秀等人晚上来过夜后，由桂浩浩驾驶三轮摩托车，将魏长秀等人带至柯国新家中干活，当天宴席烧制工作结束后，魏长秀、桂浩浩等人均在柯国新家用晚餐，桂浩浩席间饮用白酒。晚餐结束后，桂浩浩驾驶三轮摩托车，准备将魏长秀等人送至张红林家中，行至钱场镇廖冲村村级公路三组路段时，车辆驶出道外，造成乘车人魏长秀死亡、魏攀霞受伤的交通事故。事发后，经京山县公安局交警大队作出道路交通事故认定书认定，桂浩浩负事故全部责任，三乘车人魏长秀、李定香、魏攀霞无责任。孔祥兵、孔念、孔彩云、魏明法、李克英诉至原审法院，请求依法判令张红林、桂浩浩共同赔偿丧葬费17589.5元、死亡赔偿金157040元、被抚养人生活费17169元、交通费2000元、精神抚慰金30000元，共计223798.5元，并承担本案的诉讼费用。
另查明，魏长秀1965年10月16日出生，生前系农业家庭户口。张红林与桂浩浩系师徒关系。涉案三轮摩托车系桂浩浩所有，无牌无证。在桂浩浩交通肇事罪一案中，桂浩浩已赔偿孔祥兵、孔念、孔彩云、魏明法、李克英共计80000元。
原判认为，张红林承接宴席后，安排孔祥兵、孔念、孔彩云、魏明法、李克英的亲属魏长秀、桂浩浩到其指定的地点干活，并提供相关工作用具，魏长秀、桂浩浩按照其要求，利用自身的技能提供劳务后获得报酬，魏长秀、桂浩浩与张红林基于此事形成的关系符合个人劳务关系的特点，魏长秀、桂浩浩是提供劳务者，张红林是接受劳务者。张红林辩称接受劳务者是案外人柯国新，因柯国新将自己家中的筵席承包给张红林，双方对价格进行了约定，张红林负责安排人员，使用自己的设备，向柯国新交付成果。案外人柯国新并没有对具体工作事项和人员选任作出安排，故柯国新与张红林之间的关系符合承揽关系的特点，柯国新作为定做人，与除张红林之外的人员不产生法律上的关系，张红林认为柯国新为接受劳务者的辩解理由不能成立。
桂浩浩在事发当时，是按照张红林的要求将魏长秀等人送到张红林家中。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”的规定，桂浩浩以及魏长秀当时的行为应当属于提供劳务的行为。桂浩浩在从事劳务活动过程中发生交通事故，导致魏长秀死亡，魏长秀的近亲属基于此产生两种请求权，即：交通事故中桂浩浩作为直接侵权人承担的侵权责任和在提供劳务过程中，桂浩浩作为雇员致人损害产生的侵权责任，上述两种请求权可以选择适用，当受害人选择一种时，另一权利即消失。庭审中，魏长秀的近亲属明确选择本案为提供劳务者受害责任纠纷，故张红林关于本案系交通事故责任纠纷，张红林不应当承担赔偿责任的辩解理由不能成立。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，张红林作为接受劳务者应当承担赔偿责任，因交警部门认定桂浩浩承担本案交通事故的全部责任，故桂浩浩存在重大过失，因此，张红林作为接受劳务者应当与桂浩浩承担连带赔偿责任；张红林在对魏长秀的近亲属承担连带赔偿责任后，张红林可以向桂浩浩进行追偿。在本案中，魏长秀作为完全民事行为能力人，在明知桂浩浩系酒后驾车的情况下，仍然乘坐，且未按规定佩戴安全头盔，对于事故的发生亦具有一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，原审酌定由张红林、桂浩浩共同承担孔祥兵、孔念、孔彩云、魏明法、李克英损失的70%，孔祥兵、孔念、孔彩云、魏明法、李克英自行承担30%。
关于孔祥兵、孔念、孔彩云、魏明法、李克英的经济损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定和2013年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，其损失包括：1、丧葬费17589.5元；2、死亡赔偿金157040元（7852元／年×20年）；3、被扶养人生活费17169元；4、交通费，魏长秀受伤后送医院进行抢救交通费确有支出，酌定为1000元。以上合计192798.5元。张红林、桂浩浩应当对其中的70%，即134958.95元承担连带赔偿责任；孔祥兵、孔念、孔彩云、魏明法、李克英自己承担30%，即57640.55元。由于桂浩浩已先行赔付80000元，故张红林、桂浩浩还需连带赔偿54958.95元。
魏长秀在本次事故中死亡，必然会给其近亲属造成巨大的精神痛苦，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，原审酌定张红林、桂浩浩共同给付精神抚慰金20000元；
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、被告张红林、桂浩浩共同赔偿原告孔祥兵、孔念、孔彩云、魏明法、李克英人民币54958.95元，二被告互负连带赔偿责任；上述赔偿款项于本判决生效后十日内付清；二、被告张红林、桂浩浩共同赔偿原告孔祥兵、孔念、孔彩云、魏明法、李克英精神抚慰金人民币20000元，二被告互负连带赔偿责任，上述赔偿款项于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告孔祥兵、孔念、孔彩云、魏明法、李克英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1505元，由被告张红林、桂浩浩共同负担1053.5元，原告孔祥兵、孔念、孔彩云、魏明法、李克英负担451.5元。
宣判后，孔祥兵、孔念、孔彩云、魏明法、李克英不服，向本院提起上诉称，原审划分责任不当。本案系受害人提供劳务过程中发生的交通事故侵权纠纷，交通事故是本案责任划分的基础，桂浩浩负交通事故全部责任，而受害人魏长秀乘坐桂浩浩的车辆是受张红林安排的，在农村条件下，魏长秀没有别的交通方式可供选择，桂浩浩饮酒驾车的行为应由其自己承担，而不应由魏长秀分担。故要求二审予以改判张红林、桂浩浩承担全部责任。
张红林答辩称，魏长秀与桂浩浩在一起吃饭，明知桂浩浩喝酒开车有危险，仍然搭乘桂浩浩的车辆，故原审判决其承担一定责任是正确的，要求驳回孔祥兵、孔念、孔彩云、魏明法、李克英的上诉请求。
桂浩浩未答辩。
张红林不服，向本院提起上诉称，1、本案是交通事故责任纠纷，不是提供劳务者受害责任纠纷，张红林不是本案的适格被告，不应承担赔偿责任。2、一审认定张红林与案外人柯国新是承揽关系、张红林与桂浩浩是劳务关系错误。柯国新提供原材料、主要劳动工具和劳动场所，柯国新享受劳动成果并支付报酬，因此接受劳务者是柯国新，而不是张红林。张红林作为厨师只是牵头人，是与小工魏长秀等人共同完成工作任务，在报酬上也没有赚取小工的工钱，只是拿的自己作为厨师的工钱，魏长秀等人拿的是小工的工钱，虽然制作过程中厨师对小工们的行为有一定的约束，但只是对质量上的要求。3、桂浩浩搭载魏长秀等人的行为不应认定为提供劳务的行为。原审认定桂浩浩搭载魏长秀等人的行为是受张红林的安排依据不足，仅是桂浩浩及李定香等人的证人证言，而这些人是与本案有利害关系的人，不具有证据效力。且按照行业习惯，厨师是不安排小工的住宿问题，都是由小工自己灵活决定，厨师和其他小工有时也提供便利，因此，桂浩浩搭载魏长秀等人的行为不是张红林安排的，也不是提供劳务的行为。4、原审支持精神抚慰金20000元错误。桂浩浩已经承担了刑事责任，因此不应再赔偿精神抚慰金。综上，要求驳回孔祥兵、孔念、孔彩云、魏明法、李克英对张红林的诉讼请求。
孔祥兵、孔念、孔彩云、魏明法、李克英答辩称，张红林的上诉没有事实依据，要求二审予以驳回。
桂浩浩未予答辩。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
经审查，结合事发后公安机关对本案事故各方当事人的询问笔录，以及一、二审各方当事人的庭审陈述，本院对原审查明的事实予以确认。
另补充查明，张红林与孔祥兵、孔念、孔彩云、魏明法、李克英均一致陈述，事故发生后，张红林已支付孔祥兵、孔念、孔彩云、魏明法、李克英19000元，原审未从赔偿数额中扣减。
因本案事故，桂浩浩承担了刑事责任。
二审争议的焦点为：1、魏长秀是否在劳务过程中受害，劳务责任主体是谁；2、原审对责任比例的划分是否合理；3、原审支持孔祥兵、孔念、孔彩云、魏明法、李克英的精神抚慰金是否正确。
本院认为，张红林与桂浩浩系师徒关系，张红林从案外人柯国新处承接了宴席的烧制工作后，将该工作交给其徒弟桂浩浩带领魏长秀等小工共同烧制。期间，张红林仍然对整个宴席烧制工作进行统筹安排，并且在支付桂浩浩及小工的报酬之后收取一定费用。因此，桂浩浩、魏长秀等小工与张红林形成个人劳务关系，桂浩浩、魏长秀等小工是提供劳务一方，张红林系接受劳务一方。原审对此法律关系认定正确。
关于桂浩浩搭载魏长秀下班是否属于张红林安排的劳务范畴，因为出事当天早上张红林电话通知魏长秀等小工到张红林家等待，再由桂浩浩驾车载魏长秀等人到案外人柯国新家烧制宴席，对此事实张红林并无异议。而且第二天还要继续到案外人柯国新家干活，故桂浩浩及其他小工均一致陈述下班回家也是按照早上出行的方式，即由桂浩浩搭载魏长秀下班也符合常理，因此原审认定当天宴席烧制工作完成后，张红林安排桂浩浩搭载魏长秀等人下班属于劳务范畴正确，本院予以确认。
下班途中桂浩浩驾车发生交通事故致魏长秀死亡，对于桂浩浩来讲，属于在从事劳务过程中致人受害。对于魏长秀而言，属于在提供劳务过程中因劳务自己受到损害。而且本案受害人魏长秀的近亲属也选择了提供劳务受害责任之诉，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此，作为接受劳务的一方张红林是本案的责任主体。同时，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。作为提供劳务的雇员桂浩浩因存在重大过失，亦是本案的责任主体，应与张红林承担连带责任。
关于本案的责任比例划分。虽然交警部门认定交通事故是桂浩浩承担全部责任，魏长秀等乘坐人无责任。但本案受害人魏长秀的近亲属提起的是提供劳务受害责任之诉，不是交通事故责任之诉，因此，人民法院在划分责任时，应将当事人的过错行为纳入劳务过程去考察，而不仅仅考察交通事故的违章情节，所以，魏长秀作为一个完全民事行为能力人，在知道或应当知道桂浩浩喝酒且无证驾驶存在危险的情况下，仍然乘坐其驾驶的车辆，也存在一定的过错。故原判认定魏长秀承担30%的责任并无不当，本院应予维持。
关于精神损害抚慰金是否支持的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第三款规定：“驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定确定赔偿责任。”且最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条对道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡赔偿责任”作了解释，即包括精神损害抚慰金的赔偿。故魏长秀的近亲属要求赔偿精神抚慰金的请求，人民法院应予支持。
综上，因当事人在二审中陈述了新的事实，即事故发生后张红林已赔偿魏长秀的近亲属19000元未扣减，故二审对原判认定的赔偿数额予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
一、维持湖北省京山县人民法院（2013）鄂京山民一初字第00026号民事判决第二项；
二、撤销湖北省京山县人民法院（2013）鄂京山民一初字第00026号民事判决第一项、第三项；
三、张红林、桂浩浩连带赔偿孔祥兵、孔念、孔彩云、魏明法、李克英人民币35958.95元，于判决生效后十日内付清；
四、驳回孔祥兵、孔念、孔彩云、魏明法、李克英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1505元，由张红林、桂浩浩连带负担1000元，孔祥兵、孔念、孔彩云、魏明法、李克英负担505元。二审案件受理费1505元，由张红林、桂浩浩连带负担1000元，孔祥兵、孔念、孔彩云、魏明法、李克英负担505元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宏琼
审 判 员 向 芬
代理审判员 张宙飞
二〇一五年五月十二日
书 记 员 周 立