福建省三明市梅列区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0402民初1852号
原告(申请执行人)：中国农业银行股份有限公司三明梅列支行，住所地三明市梅列区。
负责人：祖建顺，行长。
委托诉讼代理人：曾若人，福建闽中律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢琴琴，福建闽中律师事务所律师。
被告(案外人)：曾钦明，男，1963年1月21日出生，汉族，经商，住厦门市思明区。
委托诉讼代理人：程北骏，福建枫桦律师事务所律师。
第三人(被执行人)：谢秋琴，女，1979年8月24日出生，汉族，住三明市三元区。
原告中国农业银行股份有限公司三明梅列支行（以下简称农行梅列支行）与被告曾钦明、第三人谢秋琴申请执行人执行异议之诉一案，本院于2016年6月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告农行梅列支行的委托诉讼代理人曾若人、谢琴琴，被告曾钦明的委托诉讼代理人程北骏到庭参加诉讼，第三人谢秋琴经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
农行梅列支行向本院提出诉讼请求：1.判令撤销三明市梅列区人民法院(以下简称梅列法院)作出的（2016）闽0402执异字15号《民事裁定书》(以下简称15号裁定)，准许继续对坐落于厦门市思明区丽景花园一期C#楼X层X单元的房产和厦门市思明区丽景花园一期-1层X、X号车位的执行；2.由曾钦明承担本案的诉讼费用。
事实和理由：因农行梅列支行与三明市新辰贸易有限公司、三明市伟帆机械制造有限公司、李昶、谢秋琴借款合同纠纷一案（案号：[2015]梅民初字第98号），梅列法院依农行梅列支行的申请，于2015年3月19日依法查封谢秋琴名下坐落于厦门市思明区丽景花园一期C#楼X层X单元的房产和厦门市思明区丽景花园一期-1层X、X号车位（继梅列法院依据[2014]梅民初字第3088号案件查封之后办理第一次轮候查封）。2015年6月4日，曾钦明以在法院查封之前已购买涉案房产为由向梅列法院提出保全异议，梅列法院于2016年4月15日作出15号裁定，裁定中止对厦门市思明区丽景花园一期C#楼X层X单元的房产和厦门市思明区丽景花园一期-1层X、X号车位的执行。裁定书于2016年5月18日送达给农行梅列支行。
农行梅列支行认为，根据我国《物权法》第九条的规定，房屋所有权的转移应以物权法上规定的变更登记的完成为要件，现涉案房屋仍然登记在谢秋琴名下，在过户手续尚未办妥之前，曾钦明只是取得要求转移标的物所有权的权利，其依合同所享有的权利性质仍系债权，并未发生物权变动的效力，只能主张第三人的违约责任，没有排他性，不能排除人民法院对标的物执行。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，人民法院不得查封、扣押、冻结未办理过户登记手续的房屋需满足三个条件：1.第三人已经支付全部价款；2.第三人对房屋实际占有；3.第三人没有过错。从本案的现有情况来看：首先，曾钦明同第三人谢秋琴商定涉案房产的成交单价为每平方米32000元，总金额人民币4204480元，实际上曾钦明仅支付了购房款项2795719元，涉案房产的房款并未全部付清；其次，曾钦明提交的房产（车位）验收确认书上显示的业主是谢秋琴，曾钦明无法证明其自2014年11月12日起就已经对涉案房屋进行实际的占有和使用；最后，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，曾钦明与谢秋琴签订的是《房地产买卖预约合同》,该合同仅是对今后签署正式买卖合同进行的一个预约。且在双方签约之时，谢秋琴没有取得法定的权属证书，并不具备转让房地产所必需的条件，曾钦明对此也是知情的，但双方却依然开始了房地产转让行为，这是一种故意违反法律的表现，原合同的效力问题存在瑕疵。本案的执行标的是不动产，应当根据执行标的权利外观表征来判断权利人，本案涉案房屋及车位登记在谢秋琴名下，不存在不得采取保全措施的情形，故引起本案诉讼。
曾钦明辩称，1.案涉合同已明确约定了价款及支付时间，特别是合同第十四条约定“自第三人房产的权属办妥之日起自动转为正式买卖合同”，因此本合同的性质就是正式房产买卖合同；2.案涉合同已实际全部履行，曾钦明已按其与谢秋琴签订的《房地产买卖预约合同》约定的付款时间于2014年1月20日前支付了2700000元作为首付款，合同签订后的银行按揭款也是由曾钦明继续缴交，只是因为开发商的原因无法办理一手房产权证，致使曾钦明无法按合同约定归还谢秋琴所欠银行按揭款1400000元，但案涉房产已抵押给银行，剩余的1400000元属于银行而非属于谢秋琴，本案的被执行人为谢秋琴，事实上谢秋琴对案涉房产已不享有任何权利；3.在梅列法院查封之前曾钦明已合法占有该不动产，现房产验收确认书、业主手册、交房须知、电力客户交费须知及案涉房产所有税费票据都在曾钦明手中，只是因房产没有过户，所以业主的名字还是谢秋琴，但事实上曾钦明已占用并使用案涉房产；4.本案是因为开发商的原因未办理过户登记，曾钦明于2015年5月15日才接到开发商《办理产权的通知》，故应依法解除对该房屋的查封，驳回农行梅列支行的诉讼请求。
谢秋琴未作答辩。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方的陈述及提供的有效证据，本院经审理，查明以下事实：
1.2014年12月26日，农行梅列支行因三明市新辰贸易有限公司向其借款2000000元未完全履行还款付息的义务向梅列法院提起诉讼。诉讼过程中，农行梅列支行于2015年1月8日提起诉讼保全申请。梅列法院于2015年3月9日对谢秋琴名下厦门市思明区丽景花园一期C#楼X层X单元的房产和厦门市思明区丽景花园一期-1层X、X号车位进行查封(均轮候第一顺位，第一次查封系因梅列法院[2014]梅民初字第3088号案件被采取保全措施)。
2.2015年4月21日，梅列法院(2015)梅民初字第98号判决书判决三明市新辰贸易有限公司尚欠农行梅列支行欠款本金1989842.69元及利息131705.1元(该利息暂计至2015年4月16日，此后利息继续按合同约定的利率计至生效判决确定的履行期限届满之日止)、实现债权的费用10000元，该款由三明市伟帆机械制造有限公司、李昶、谢秋琴承担连带清偿责任。
3.2015年8月21日，农行梅列支行向梅列法院申请强制执行(2015)梅民初字第98号判决书，同日，梅列法院受理该案，
4.2012年8月6日，谢秋琴与厦门市港中房地产开发有限公司签订编号分别为X、X、X的《商品房买卖合同》，约定以2580194元的价格购买厦门市思明区丽景花园一期C#楼X层X单元的房产，分别以250000元、250000元购买厦门市思明区丽景花园一期-1层X、X号车位后，向厦门市房地产交易权籍登记中心登记备案。2012年10月9日，谢秋琴向中国建设银行股份有限公司厦门市分行办理按揭贷款1430000元，每月返还按揭贷款本息9085.65元。
5.自2014年2月起，曾钦明每月转入谢秋琴在向中国建设银行股份有限公司厦门市分行办理按揭贷款时预留的还款账户8000元~9000元不等的金额。
上述无争议事实本院予以认定。本案的争议焦点在于：是否应停止对诉争的厦门市思明区丽景花园一期C#楼X层X单元的房产和厦门市思明区丽景花园一期-1层X、X号车位保全的问题。根据双方当事人陈述、举证、质证情况，本院作如下分析、认定：
农行梅列支行认为，1.案涉房产登记在谢秋琴名下，而曾钦明与谢秋琴签订的《房地产买卖预约合同》真实性无法确认，该合同为预约合同，效力存在瑕疵，即使是真实的，签定时案涉房产还在按揭中，交易时一手房的产权证还没有办理下来，谢秋琴没有取得法定的权属证书，根据预约合同的性质，案涉房产不具备转让的必须条件；2.谢秋琴并未实际付清所有房款，现无法保证之后谢秋琴是否会继续支付案涉房产的剩余房款，根据法庭质证情况，可以认定购房款实际未完全付清；3.曾钦明提供的房产验收确认书、业主手册、交房须知、电力客户交费须知、厦门市房屋使用说明书、厦门市房屋质量说明书及案涉房产所有税费票据显示的业主名字均是谢秋琴，不能证明曾钦明实际占有了房产，相反证明了案涉房产的所有权人仍是谢秋琴；4.根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，虽然曾钦明提供了2015年5月15日的《办理产权通知书》，但并不能证明该通知书为初次通知办理产权证的时间，曾钦明在明知案涉房产没有办理产权证的情况下仍与谢秋琴进行交易，风险是客观存在的，应由曾钦明自行承担交易的风险。
曾钦明认为，1.曾钦明与谢秋琴于2013年12月19日签订了《房地产买卖预约合同》后，即按合同约定，通过本人及女儿曾萍的账户向谢秋琴支付案涉房产的购房款，至2014年1月21日共支付了2795719元，其中包含壹期按揭本息9085.65元，并提供了转款凭证及谢秋琴出具的收条，且此后的按揭均是由曾钦明将款项转入谢秋琴办理按揭手续时留在银行的账户中，由银行通过对该账户进行直接扣款完成的，现谢秋琴已对案涉房产不享有权利；2.曾钦明已实际占有了案涉房产，并且已经装修完毕，现物业费、电费等相关费用都是曾钦明在负责缴纳，虽然曾钦明提供的房产验收确认书、业主手册、交房须知、电力客户交费须知、厦门市房屋使用说明书、厦门市房屋质量说明书及案涉房产所有税费票据业主是谢秋琴，但谢秋琴有通过公证办理了一份委托手续，委托案外人周振南办理案涉房产的领取合同及相关资料、与购房人办理房屋交接手续事宜、代收有关部门送达的法律文书等十一项委托内容，现该与案涉房产相关的资料及交房钥匙等都是由周振南办理后转交给曾钦明的，而无法及时办理过户登记手续的原因在于开发商，不是曾钦明的过错。
本院认为，要判定是否应停止对案涉房产及车位的保全问题，应明确如下问题：
一、关于曾钦明与谢秋琴签订的《房地产买卖预约合同》是否有效的问题。
商品房买卖预约合同的标的物是合同双方于将来的某一时间签订商品买卖合同（本约合同）的行为，曾钦明与谢秋琴签订的《房地产买卖预约合同》，农行梅列支行对其真实性产生怀疑，但并未提供相反的证据来推翻该事实，且案涉预约合同于2013年12月19日签定后，曾钦明即按照合同约定的付款方式，于2013年12月23日起，通过现金支付及本人、女儿曾萍的账户向谢秋琴支付案涉房产的购房款，至2014年1月21日共支付了2795719元，其中包含壹期按揭本息9085.65元，并提供了转款凭证及谢秋琴出具的收条。因此，案涉房屋尚未竣工，谢秋琴亦未到房产行政部门确权和领取权属证书，双方对此事实是明知的，也就是说本案实质是商品房预购人谢秋琴将购买的未峻工的预售商品房再行转让给曾钦明的行为。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条又规定“合同法第五十二条第(五)项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”。而《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条“下列房地产，不得转让：……(六)未依法登记领取权属证书”的规定不是效力性强制性规定，而是管理性规定，因为违反该规定并不影响卖方的利益，也无损害国家利益和公共利益。该条规定应该是指没有权属证书的房地产在法律上所有权不能转移，并不是指订立的转让合同无效。这从该法的第四十六条的规定可以得到佐证，该条规定“商品房预售的，商品房预购人将购买的未峻工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定”，可见，我国并未明确禁止商品房预购人将购买的未峻工的预售商品房再行转让，也就是说我国法律目前并未将该类合同认定为无效合同。故，曾钦明与谢秋琴之间签订的《房地产买卖预约合同》是双方真实意思表示，合法有效。
二、关于已付购房款和房屋占有的问题
根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，执行法院不得查封被执行人已经出卖给第三人的不动产必须同时满足以下条件：1.被执行人与第三人已就不动产买卖达成协议；2.第三人已经支付买卖不动产所应付的全部价款；3.第三人已经实际占有所买受的不动产；4.第三人对未办理不动产产权过户手续没有过错。从时间上分析，以上条件应发生在执行法院司法查封之前，从内容上分析，以上条件必须同时满足，缺一不可。
就本案而言，第一，被执行人与第三人在梅列法院查封案涉房产之前就该不动产买卖达成协议已为本院所认定；第二，案涉房屋总价款4204480元，在2015年3月9日被查封冻结前，谢秋琴就于2012年10月9日向中国建设银行股份有限公司厦门市分行办理按揭贷款1430000元，将案涉房产抵押给中国建设银行股份有限公司厦门市分行，而曾钦明按其与谢秋琴签订的《房地产买卖预约合同》约定，于2014年1月21日支付了全部应支付给谢秋琴的房款2795719元，双方并在合同第三条第3点约定，“甲乙双方商定签定本合同后，甲方(谢秋琴)银行按揭款由乙方(曾钦明)继续缴交”，故案涉房产的权利分为两部分，一部分为曾钦明依买卖合同关系所取得的债权，一部分为中国银行银行股份有限公司厦门市分行依抵押担保关系所取得的抵押权。此后，曾钦明根据双方的约定，从2014年2月起，每月转入谢秋琴向中国建设银行股份有限公司厦门市分行办理按揭贷款时预留的银行账户8000元~9000元不等的金额，用于偿还案涉按揭贷款。曾钦明已将前期应支付的案涉房产的房款全部支付给谢秋琴，中国银行银行股份有限公司厦门市分行已将按揭部分的贷款发放至厦门市港中房地产开发有限公司，并由曾钦明每月进行偿还，曾钦明及中国银行银行股份有限公司厦门市分行均已履行了自己的合同义务，案涉房款已全部支付完毕；第三，梅列法院在(2016)闽0402执异字15号案件的审查过程中，已实地查看，案涉房产已由曾钦明实际占有，农行梅列支行不予认可，认可实际占有应为持续占用，实地查看之时的占用不能代表长期占用，有可能是出租或出借房。但根据曾钦明提供的《委托书》，证明谢秋琴通过公证方式委托案外人周振南办理案涉房产的出售、出租、诉讼的相关事项，及提供的交房须知、房产验收确认书，证明周振南以谢秋琴的名义签收了验房确认书并领取锁匙、信报箱、可视对讲台等后并交由曾钦明，曾钦明根据周振南交付的锁匙进行入户装修的事实。本院认为，已支付全部价款的第三人占有使用房屋，虽然不能发生所有权变动的法律效果，但这种事实上的占有状态，说明买卖合同已得到了近乎全面的履行，如果再因出卖方即被执行人的债务纠纷而对其查封执行，则必然会让涉案房屋逆转到之前未履行的初始状态，从而会增加履行费用和交易成本，不符合效益最大化的经济原则，并影响交易秩序的稳定。而“实际占有”应当从宽理解为宜，第十七条对第三人所购房屋的条款，并没有规定以生活“所必需”为适用基础，即使第三人将房屋出租或出借并不影响其实际占用。依据上述情况形成的证据链及对应的付款凭证，结合曾钦明支付物业费的行为，本院综合认定，在2014年11月12日后，曾钦明即实际占有案涉房屋；第四，关于未能办理产权过户的问题，依据现有证据，可以证明系因厦门市港中房地产开发有限公司至2015年5月15日方才向谢秋琴发出《办理产权的通知》，虽然农行梅列支行认为该通知可能不是第一次通知，但从通知的内容第二点第3项，“为恭祝业主交房物业公司免收前六个月的物业费用”可以佐证该通知系第一次向谢秋琴发出，而此时案涉房产已被梅列法院查封，故无法办理诉争房屋的房屋产权过户登记。这是曾钦明作为买受人所无法控制和克服的，由此造成的不利后果不应由曾钦明承担。
综上所述，本院认为，谢秋琴对三明市新辰贸易有限公司尚欠农行梅列支行欠款本金1989842.69元及利息131705.1元(该利息暂计至2015年4月16日，此后利息继续按合同约定的利率计至生效判决确定的履行期限届满之日止)、实现债权的费用10000元等款项承担连带清偿责任已为梅列法院已生效的(2015)梅民初字第98号判决书所确认，农行梅列支行是谢秋琴的债权人，有对涉案房屋提出执行异议的权利。谢秋琴与曾钦明就涉案房屋于2013年12月19日签订《房地产买卖预约合同》，双方之间房屋买卖合同真实有效。曾钦明办理房屋产权过户登记前，梅列法院根据农行梅列支行的申请于2015年3月9日查封了登记在谢秋琴名下的案涉房屋。关于曾钦明已付购房款、占有房屋、未能办理产权过户的问题，曾钦明提交的转款凭证、发票等证据能够证明曾钦明及中国银行银行股份有限公司厦门市分行已于2014年1月21日前支付了全部购房款并由曾钦明于2014年11月12日以后实际占有涉案房屋的事实，曾钦明对涉案房屋未办理房屋产权过户登记没有过错。本案符合最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的应当解除查封的情形。谢秋琴经本院传票传唤拒不到庭，本院依法缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五款，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第二款规定，判决如下：
驳回中国农业银行股份有限公司三明梅列支行的诉讼请求。
案件受理费100元，由中国农业银行股份有限公司三明梅列支行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。
审 判 长 陈 芳
审 判 员 郭惠容
人民陪审员 陈光霖
二〇一七年三月十五日
书 记 员 李曼莹
附：本案适用的法律
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条
被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百一十三条对申请执行人提起的异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
(一)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；
(二)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
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