天津市滨海新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）津0116刑初80099号
公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
被告人ＸＸ坤，绰号“二坤”，男，1979年2月12日出生，汉族，天津市人，初中肄业，无业。因涉嫌开设赌场罪，于2016年9月6日被天津市滨海新区公安局开发分局取保候审，2016年12月1日被天津市滨海新区人民检察院取保候审，2017年6月2日被本院继续取保候审。2017年6月19日经本院决定逮捕，同日由天津市滨海新区公安局执行逮捕。
被告人张伟，男，1982年5月24日出生，汉族，天津市人，职业高中文化，原系个体从业人员。因赌博，于2015年9月25日被天津市滨海新区公安局行政处罚人民币五百元。因涉嫌开设赌场罪，于2016年4月15日被天津市滨海新区公安局开发分局取保候审，2016年12月1日被天津市滨海新区人民检察院取保候审，2017年6月2日被本院继续取保候审。现在其住所候审。
天津市滨海新区人民检察院以津滨检公诉刑诉〔2017〕102号起诉书指控被告人ＸＸ坤、张伟犯开设赌场罪，于2017年5月31日向本院提起公诉，本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭，适用简易程序，于2017年6月19日公开开庭进行了审理。天津市滨海新区人民检察院指派代理检察员刘晴晴出庭支持公诉，被告人ＸＸ坤、张伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市滨海新区人民检察院指控，2015年12月，被告人ＸＸ坤租赁位于天津经济技术开发区泰达一中对面康馨花园西侧无名底商二楼作为赌博游戏厅场所，并置办游戏机设备、雇佣服务员，开设赌博游戏厅从中赚取非法利益。在该赌博游戏厅营业期间，被告人张伟将其办理的POS机放置于该游戏厅内以便于赌客支付赌资，并负责为该游戏厅组织客源、从中收取回扣。
2016年1月27日凌晨3时许，公安机关发现该游戏厅利用赌博机开设赌场，查获疑似赌博游戏机36台，其中“打鱼”游戏机3组共计20台，“六狮王朝”押分游戏机1组共计8台，“天地豹王”押分机1组共计8台，后经认定上述游戏机均具有赌博功能。经现场勘验，泰达一中正门至该赌博游戏厅正门的直线距离为28.4米。2016年4月15日，被告人张伟主动到公安机关投案。公安机关经侦查发现被告人ＸＸ坤有重大作案嫌疑，于2016年7月1日对其上网追逃。2016年9月6日，ＸＸ坤主动到公安机关投案。案发后，被告人张伟退回自该赌博游戏厅的非法所得12000元。
案件审理期间，被告人ＸＸ坤主动退缴违法所得人民币3万元。
上述事实，被告人ＸＸ坤、张伟在庭审过程中亦无异议，并有证人任某、廉某、袁某、杨某、骆某、路某等人的证言；公安机关调取的袁雪邮政储蓄银行卡、建设银行卡的交易明细、袁雪微信账户向ＸＸ坤微信账户转账截图、公安机关出具的天津市公安局赌博游戏机认定书、案件来源、到案经过、在逃人员登记表、户籍证明、行政处罚决定书、情况说明、被告人提交的本院缴款凭证等相关书证；公安机关扣押的POS机、赌博游戏机、现金等物证、物证照片；公安机关制作的现场勘验笔录、现场示意图、现场照片、指认照片，辨认笔录等勘验、检查、辨认、侦查实验笔录；被告人ＸＸ坤、张伟的供述和辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人ＸＸ坤以营利为目的，开设具有赌博性质的游戏厅，张伟明知他人开设具有赌博性质的游戏厅而为其组织客源、收取回扣，该游戏厅具有赌博功能的游戏机共计36台，且在中学学校附近设置，二被告人的行为均已构成开设赌场罪，情节严重，且系共同犯罪，应当依法予以惩处。公诉机关指控被告人ＸＸ坤、张伟犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。
被告人张伟在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；二被告人案发后主动到公安机关投案，到案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，具备自首情节，依法均可从轻或者减轻处罚；二被告人主动退缴违法所得，均可酌情从轻处罚。综合考虑被告人张伟的犯罪事实、情节、认罪、悔罪态度，决定对其依法宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。
综上，结合二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十一条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十六条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款、第二款、第三条之规定，判决如下：
一、被告人ＸＸ坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人ＸＸ坤的刑期自2017年6月19日起至2019年6月18日止，罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳）；
二、被告人张伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。在缓刑考验期内，依法实行社区矫正。
（被告人张伟的缓刑考验期自本判决书确定之日起计算，罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳）；
三、随案移送的犯罪工具POS机二台、GSMMODEM一个，依法没收；
四、随案移送的赌资4800元，依法没收，上缴国库；
五、二被告人退缴的违法所得人民币42000元，依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 田学新
代理审判员 林 琳
人民陪审员 刘荣欣
二〇一七年六月十九日
书 记 员 陈 婷
附：法律释明：
1．《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款：开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
2．《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3.《中华人民共和国刑法》第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
4.《中华人民共和国刑法》第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
5.《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
6．《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第三款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
7.《中华人民共和国刑法》第七十六条：对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
8.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款、第二款：二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
（一）设置赌博机10台以上的；
（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；
（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；
（四）违法所得累计达到5000元以上的；
（五）赌资数额累计达到5万元以上的；
（六）参赌人数累计达到20人以上的；
（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；
（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；
（九）其他应当追究刑事责任的情形。
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；
（二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；
（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；
（四）其他情节严重的情形。
9.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第三条：明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处:(一)提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的;(二)受雇参与赌场经营管理并分成的;(三)为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的;(四)参与赌场管理并领取高额固定工资的;(五)提供其他直接帮助的。