江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终9789号
上诉人（原审被告）：南京佛手湖建筑艺术发展有限公司，住所地南京市浦口区珍珠泉珍七路9号。
法定代表人：陆军，该公司经理。
委托诉讼代理人：王琴娥，江苏常明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈厚兵，男，1959年7月25日出生，汉族，户籍地南京市六合区，现住南京市六合区。
委托诉讼代理人：钱党兵，江苏刘洪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李彦霖，江苏刘洪律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：黄新民，男，1968年12月28日出生，汉族，住南京市溧水区。
上诉人南京佛手湖建筑艺术发展有限公司（以下简称佛手湖公司）因与被上诉人陈厚兵、黄新民劳动争议一案，不服南京市浦口区人民法院于2016年8月26日作出的（2016）苏0111民初2439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佛手湖公司的委托诉讼代理人王琴娥，被上诉人地铁物业的委托诉讼代理人钱党兵、李彦霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佛手湖公司上诉请求：1.撤销（2016）苏0111民初2439号民事判决，依法改判其不承担连带赔偿责任。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.其与陈厚兵之间不存在劳动关系。在南京市浦口区人民法院（2015）浦民初字第1560号案件中，陈厚兵明确与黄新民之间存在雇佣关系，能够证明其与陈厚兵之间并不存在劳动关系。2.其不应当承担陈厚兵工伤待遇连带赔偿责任。按照法律规定，工伤待遇纠纷需仲裁前置，没有经过仲裁裁决的劳动争议案件，法院不应受理。一审法院判决其承担连带赔偿责任违反了上述法律规定。3.一审判决认定陈厚兵的工资数额错误。一审法院已查明陈厚兵2014年10月20日到工地工作，2014年11月14日受伤，打工以来未满一个月，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十条规定，陈厚兵的工资应该以“用工单位职工平均月缴费工资”进行计算，而不应以每天140元计算。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
陈厚兵辩称：1.黄新民应当为其缴纳工伤保险却未缴纳，应该承担由此产生的工伤待遇赔偿责任。佛手湖公司将工程发包给不具备用工主体资格的黄新民，本身存在重大过错。其依据相关部门作出的工伤认定和伤残等级鉴定结论请求发包人与承包人承担工伤待遇连带责任合法合理。2.一审判决认定其工资并无错误，每天140元的工资标准是黄新民与陈厚兵共同认可的工资数额，一审法院以此作为依据并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回佛手湖公司的上诉请求，维持原判。
黄新民辩称：没有意见发表，请求法院依法裁判。
陈厚兵向一审法院起诉请求：1.自2014年10月20日起为其补办各项社会保险并按照规定缴纳社会保险费；2.黄新民赔偿其医疗费164931.02元，停工留薪期工资73780元（共527天，17.5666个月×4200元/月），工伤医疗期间护理费68510元（527天×130元/天），以上两项费用自2014年10月20日暂计算至2016年3月31日，佛手湖公司承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：佛手湖公司将四方当代美术馆维修工程承包给了案外人吴玉民，黄新民从吴玉民处承包了该工程。2014年10月20日，陈厚兵经同村人介绍到黄新民承包的位于南京市××区珍珠泉四方当代美术馆维修工程所在工地上从事搬运水泥砂浆的工作。陈厚兵与佛手湖公司、黄新民之间均没有签订劳动合同，佛手湖公司、黄新民均没有为陈厚兵缴纳社会保险。陈厚兵在黄新民处工作的工资为140元/天。2014年11月14日，陈厚兵在工作中受伤。陈厚兵受伤后，被送至江苏省人民医院治疗，诊断为：1.L1椎体爆裂性骨折伴完全性截瘫；2.急性马尾综合症；3.左大腿软组织撕裂伤。2015年11月4日，经南京市人力资源和社会保障局认定，陈厚兵的伤情被认定为工伤。2016年3月1日，经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定，根据伤情康复半年后鉴定。2016年3月23日，陈厚兵就工伤待遇争议向南京市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年3月31日作出宁浦劳人仲案[2016]392号仲裁决定：“对陈厚兵诉南京佛手湖建筑艺术发展有限公司工伤待遇争议一案，依法终止审查”。
另查明，陈厚兵受伤后，分别在四家医院住院治疗：1.江苏省人民医院，2014年11月14日入院，2014年11月21日出院，入院治疗8天，出院医嘱要求术后绝对卧床3个月；2.南京紫金医院，2014年11月21日入院，2014年11月28日出院，入院治疗8天，出院医嘱要求到有条件医院继续治疗；3.第二军医大学长征医院南京分院，2014年11月28日入院，2015年2月14日出院，入院治疗79天，出院医嘱要求继续康复治疗；4.南京市六合区人民医院，入院治疗五次，第一次2015年2月26日入院，2015年4月3日出院，入院37天，出院医嘱适当锻炼，加强陪护，建议定期进一步康复治疗；第二次2015年4月19日入院，2015年5月16日出院，入院28天，医嘱要求注意看护，防摔倒，本病预后欠佳；第三次2015年6月2日入院，2015年7月3日出院，入院32天，出院医嘱半月后进行下一疗程康复治疗；第四次2015年7月27日入院，2015年8月17日出院，入院22天，出院医嘱注意休息，进一步康复治疗；第五次2016年3月18日入院，2016年4月3日出院，入院17天，出院医嘱注意休息；以上合计，陈厚兵在南京市六合区人民医院共入院136天。综上，截止2016年4月，陈厚兵共入院231天。根据陈厚兵在庭审中提交的医疗费票据，截止2016年4月7日，陈厚兵主张因工伤产生医疗费164931.02元（票据金额）。其中黄新民已支付95000元医疗费，另在（2015）浦民初字第1560号劳务合同纠纷的案件中，黄新民提交预交款收据一张，证明其向南京市六合区人民医院预交医疗费10000元，并当庭交付给陈厚兵用于与医院结算。
又查明，陈厚兵的工资已支付至2014年11月13日，陈厚兵主张其停工留薪期工资自2014年11月14日计算至2016年3月31日。黄新民陈述其已现金支付了6800元的护理费，但未提交相应的证据，陈厚兵在庭审中表示记不清。黄新民在庭审中陈述其还向陈厚兵女儿的银行卡里支付6000元，但未提交证据证明。
上述事实，有仲裁决定书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、病历、诊断证明、手术记录、出院记录、医疗费票据、护理费收条、庭审笔录以及当事人的当庭陈述予以证实。
一审法院认为，用人单位及劳动者的合法权益受劳动法律法规的保护。关于陈厚兵的工资标准，陈厚兵及其雇主黄新民均认可陈厚兵的工资标准为140元/天，一审法院予以确认。每月的标准工作日为21.75天，因此，陈厚兵的工资为3045元/月（140元/天×21.75天）。关于佛手湖公司和黄新民的责任划分问题，一审法院认为，建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，发包人与承包人应当承担连带赔偿责任。佛手湖公司将四方当代美术馆工程承包给吴玉民，吴玉民又承包给黄新民，陈厚兵受雇于黄新民在该建筑工地工作，在工作中受伤，被认定为工伤，因此，黄新民应承担工伤保险待遇的赔偿责任，佛手湖公司应承担连带赔偿责任。
关于陈厚兵的诉讼请求：1.自2014年10月20日起为其补办各项社会保险并按照规定缴纳社会保险费。一审法院认为，该项诉讼请求不属于人民法院审理范围，故不予理涉。
2.黄新民赔偿其医疗费164931.02元，停工留薪期工资73780元（共527天，17.5666个月×4200元/月），工伤医疗期间护理费68510元（527天×130元/天），以上两项费用自2014年10月20日暂计算至2016年3月31日，佛手湖公司承担连带责任。一审法院认为，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。陈厚兵在工作中受伤，被认定为工伤，佛手湖公司和黄新民均未为陈厚兵缴纳社会保险，因此，陈厚兵要求黄新民赔偿医疗费、停工留薪期工资及护理费，并要求佛手湖公司承担连带赔偿责任的主张，一审法院予以支持。
关于医疗费，根据陈厚兵在庭审中提交的医疗费票据，截止至2016年4月7日，陈厚兵主张工伤医疗费为164931.02元（票据金额）。其中黄新民已支付95000元医疗费，另在（2015）浦民初字第1560号案件中，黄新民提交预交款收据一张，证明其向南京市六合区人民医院预交医疗费10000元，并当庭交付给陈厚兵用于与医院结算。陈厚兵因此次工伤花费医疗费59931.02元（164931.02元-95000元-10000元），黄新民应当承担赔偿责任，具体赔偿金额由社保经办机构审核，佛手湖公司承担连带责任。
关于停工留薪期工资，一审法院认为，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。2016年3月1日，经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定，根据伤情康复半年后鉴定。陈厚兵的停工留薪期尚未进行鉴定，根据其伤情，一审法院认为，黄新民应先行支付12个月的停工留薪期工资，此后的停工留薪期工资，陈厚兵可待劳动能力鉴定结论作出后，再行主张。因此，黄新民应当支付陈厚兵停工留薪期工资36540元（3045元/月×12个月），佛手湖公司承担连带赔偿责任。
关于护理费，一审法院认为，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。陈厚兵的护理等级尚未作出鉴定结论，因此，对于陈厚兵主张的出院期间的护理费，一审法院不予支持，对于陈厚兵主张的住院期间护理费，一审法院予以支持。截止至2016年4月，陈厚兵共入院231天，黄新民对陈厚兵主张的130元/天的护理费标准予以认可，一审法院予以确认。因此，黄新民应当赔偿陈厚兵护理费30030元（130元/天×231天），佛手湖公司承担连带赔偿责任。黄新民在庭审中主张其已支付护理费6800元，且另行支付陈厚兵女儿6000元，因没有相关证据予以证实，一审法院不予认可。
综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第六十二条第二款之规定，一审法院判决：一、黄新民于判决生效之日起五日内支付陈厚兵医疗费59931.02元（票据金额，具体赔偿金额由社会保险经办机构核定）、停工留薪期工资36540元、护理费30030元；佛手湖公司承担连带赔偿责任。二、驳回陈厚兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元免交。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据，且对一审法院查明的事实均无异议。故对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院另查明，2016年3月21日，南京市××区劳动人事争议仲裁委员会作出宁浦劳人仲案[2016]392号仲裁决定书，载明：“……申请人（即陈厚兵）于2016年3月23日向本委递交劳动争议仲裁申请书。2016年3月31日，申请人根据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条之规定，认为本委超过法定5个工作日未作出受理或不予受理决定，申请人现作出不同意本委受理该起劳动争议决定，故本委依法决定如下：对陈厚兵诉南京佛手湖建筑艺术发展有限公司工伤待遇争议一案，依法终止审查。申请人可自收到本决定书之日起十五日内向人民法院起诉。”
一审庭审过程中，佛手湖公司表示陈厚兵的工资标准“应当按照最低社保缴费基数予以计算”，陈厚兵则认为“根据省高院2014年向全省法院发布的赔偿标准规定，2014年度江苏省在岗职工年平均工资为61783元，结合原告从事的工作性质，建筑装饰和其他建筑业标准为每年51756元，即每月4363元，每天为142元，因此原告主张的工资标准并没有超过当地的同行业的工资标准”。
本院认为，本案争议焦点为：1.本案是否经过劳动争议仲裁前置程序。2.佛手湖公司是否应当承担陈厚兵工伤赔偿连带责任；3.一审判决中陈厚兵工资的计算是否违反法律规定。
关于本案是否经过劳动争议仲裁前置程序问题。宁浦劳人仲案[2016]392号仲裁决定书明确载明，该委自收到陈厚兵仲裁申请后，超过法定5个工作日未作出受理或不予受理决定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定，“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”陈厚兵据此向人民法院提起诉讼，于法有据。佛手湖公司认为本案未经仲裁裁决，应视为未经过仲裁前置程序的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于佛手湖公司是否应当承担陈厚兵工伤赔偿连带责任问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条规定，“具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提供工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。”根据前述规定，佛手湖公司应当承担陈厚兵的工伤赔偿连带责任，一审判决并无不当。
关于一审判决中陈厚兵工资的计算是否违反法律规定问题。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十条规定，“不足1个月的以用人单位职工平均月缴费工资计算”。一审中，陈厚兵主张按黄新民认可的140元/天标准计算其工资，佛手湖公司认为陈厚兵的工资应当按照最低社保缴费基数予以计算，或者认为按140元/天标准计算出的工资数额高于其单位职工平均月缴费工资的，应当提供证据予以证明，但佛手湖公司并未提供证据，故依法应承担举证不能的不利后果。一审法院以140元/天的标准认定陈厚兵每月工资为3045元（140元/天×21.75天），并无不当，本院予以支持。
综上所述，佛手湖公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 王 胜
审判员 姜 欣
审判员 陆红霞
二〇一七年一月九日
书记员 杨文艳