青海省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）青民初5号原告：季德怀，1950年5月24日出生，公民身份号码：，住江苏省江都市。委托代理人：贺某、康某，青海恩泽律师事务所律师。被告：青海金品园林工程有限公司。组织机构代码：71043280-1，住所地：青海省西宁市城西区昆仑路37-49号。法定代表人：马某1，该公司总经理。委托代理人：马某2，该公司经理。委托代理人：姜某，青海姜某律师事务所律师。原告季某与被告青海金品园林工程有限公司（以下简称金品公司）追偿权纠纷一案，本院于2016年1月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月16日公开开庭审理了本案。季某的委托代理人康某、贺某，金品公司的委托代理人马某2、姜某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告季某诉称，其于2007年3月至2012年年底担任金品公司的总工程师，全面负责该公司建设工程的业务技术和相关建设项目的洽谈及合同的签订。2009年11月2日，由江苏中盛集团公司青海分公司(以下简称中盛公司)与青海亚楠房地产公司(以下简称亚楠公司)签订了《工程承包合同》(合同正式签订时间是2011年8月)，承建屹海怡园住宅小区高层商住楼，实际情况是金品公司借用中盛公司资质，项目由金品公司具体施工。2010年8月10日，中盛公司委托季某为代理人，担任该项目负责人。2012年5月20日，金品公司委托季某为其工程代理人，以金品公司名义洽谈工程业务，签订相关合同事宜以及执行一切与此项目有关事项。至此，季某以中盛公司代理人和金品公司代理人的双重身份实际管理该项目施工及全部业务工作，财务则由金品公司和中盛公司分别管理。截至2015年12月6日亚楠公司转入中盛公司账户工程款53825628元(包括亚楠代付伟业商砼款2164736元，代付汤仁强电线款1764296元)，中盛公司转付金品公司53975628元。施工过程中，由于金品公司挪用屹海怡园工程款5565808．02元用于其他项目，造成屹海怡园工程资金短缺，施工无法进行。在万般无奈之下，根据金品公司的请求和承诺，季某到处借钱垫资8709808．75元(支付伟业商砼款97万元，支付材料及人工费7591138．75元，支付诉讼费用148670元)，其中2012年6月10日向马福寿借款600万元，双方约定利息为每月：18万元。2013年2月1日，由于该工地拖欠农民工工资374万元，由西宁市政府协调决定甲乙(亚楠公司和中盛公司)双方各承担187万元，季某经金品公司的总经理马某2在协调会上同意向社会高息贷款，金品公司同时在协调会上签字确认解决农民工工资方案，这样于2013年2月6日，又向马福寿借款350万元(扣除原600万元借款的半年利息120万元，实际现金230万元，全部用于解决农民工工资及其他支出)，至此已向马福寿借款高达950万元，利息高达1089万元(截至2015年12月6日，计34个月，月息3％，利息969万元，加已还120万元，累计利息1089万元)。原告认为造成高息借款利息完全是由于被告挪用资金所造成，且这一行为是取得被告同意的。被告在工程结算后共收到工程款62685440．75元，上述款项均有被告出具的票据予以佐证，事实上中盛公司没有截留被告一分钱工程款，但被告却以种种借口拒付拖欠原告为其垫付的工程款8709808．75元、拖欠工地材料款及人工费6410336．6元、拖欠借款利息1089万元。原告认为被告作为实际施工方，对屹海怡园小区的工程质量，工程款收支和农民工工资支付等各项工程事宜应当按约定承担法律责任，当然也应按约定承担原告为该工程垫资和借款本金及利息的给付义务。为维护原告的合法权益，现依法诉讼，请求：1.依法判令被告支付原告工程垫资款8709808.75元；2.依法判令被告支付工地材料款及人工费6410336.6元；3.依法判令被告支付借款利息1089万元；4．本案诉讼费由被告承担。金品公司答辩称，季某并未向金品公司承包工程垫付资金8709808.75元。金品公司挂靠中盛公司承包亚楠公司屹海怡园住宅小区高层商住楼工程，施工中无论材料款、人工工资或其他工程款，均由金品公司自筹投入，季某分文未垫，根本不存在其垫付8709808.75元的事实：因中盛公司与他人诉讼，中盛公司依法院判决承担费用97万元和诉讼费148670元，并非季某支出；其所称给金品公司的暂借款及垫付款7174438.75元，金品公司并未收到；刘某借款16700元、10万元、20万元系金品公司材料员购买工程材料而向公司借款发生，并非季某垫付；马永昌所收材料款系金品公司支付后向公司出具收条而非季某支付。季某所诉请求金品公司支付的材料款及人工费6410336.6元并非季某欠付，亦非其垫付，且该部分款项债权人系相应材料供应商，季某无权代他人向金品公司主张权利。金品公司不应承担季某诉称的借款利息：（1）金品公司未授权或委托被季某对外借款600万元；（2）为解决农民工工资事宜，金品公司负责人马某2曾与季某及他人签约确定季某可向外借款187万元，并由其承担还款责任，但该项借款187万元及前述600万元借款的出借方马福寿是否履行付款义务，季某并未证明。（3）更重要的是，无论600万元或187万元，金品公司均未收到，自然无承担借款利息之理。综上，请求驳回季某的全部诉讼请求。原告季某为支持其诉讼请求，提交了如下证据：1.身份证复印件一页，证明季某的身份；2.《江苏中盛公司支付工程款明细表》二页，《委托书》一页、《收据》43张，证明中盛公司转付金品公司工程款53975628元；3.《授权委托书》一页、《工资表》二页，证明季某为金品公司总工程师，金品公司授权季某以公司名义洽谈工程业务、签订相关合同事宜以及执行一切与此相关事项的事实；4.《法定代表人授权委托书》，证明中盛公司授权季某为其委托代理人，负责屹海怡园小区工程相关事宜的事实；5.《关于解决屹海怡园农民工工资方案》，证明季某借款的缘由，金品公司总经理马某2同意季某向社会高息借款；6.《借款协议》二份，证明季某向马福寿借款950万元用于解决农民工工资和工地材料款的事实；7.《中国工商银行电子回单》、《执行裁定书》一页、中盛公司《证明》一份，证明季某替金品公司向西宁伟业混凝土有限公司支付商砼款97万元的事实；8.《收据》二张、借款单二份，收条、借条各一份，证明季某替金品公司支付材料及人工费7591138.75元的事实，与证据5、6相互印证；9.诉讼费发票、印文鉴定费发票、上诉状、机票、用餐发票、短信业务申请单、邮件收据、中盛公司证明，证明季某替金品公司支付诉讼费、鉴定费、差旅费148670元的事实；10.屹海怡园小区外欠工程款、民事判决书、证明季某替金品公司支付工地材料款及人工费6410336.6元的事实；11.马福寿《证明》一页，证明借款600万、300万的事实。金品公司对上述证据1、2、3中的工资表、5、7中的执行裁定书、10中的民事判决书真实性不持异议，本院予以确认，其余证据在判决的认定中再依法予以分析认定。金品公司为证明其主张向本院提交以下证据：1.《外欠工地材料款》一页，证明金品公司拖欠各供应商材料款明细，与季某无关；2、沈小寒调查笔录，证明：（1）季某所提供的欠款明细表内容不真实；（2）材料欠款系金品公司与供应商签约所欠，而非季某所欠；3、叶锦泽调查笔录，证明该材料款系由中盛公司所欠，并非季某垫付或拖欠；4、马尕五调查笔录，证明该材料商所供木材由金品公司与其签约，且由公司人员收货，季某未曾向其垫付材料费；5.材料供应合同及承包合同，证明被告与原告所称材料商间签约，季某未曾垫付或拖欠该款项。6.借条、欠条9张，证明季某欠付金品公司款项；季某对上述证据1、2、3、4的真实性无异议，对证明方向有异议，本院对上述证据1、2、3、4的真实性予以认定。季某申请证人沈某作证，沈某陈述季某提供的证据10的相关情况，其当庭陈述表中所列人员不是本人签字，其打电话核实后找人代签，所列欠款基本正确。金品公司申请证人刘某作证，刘某陈述材料款均由金品公司付款，沈某的230万元应由金品公司付，金品公司财务上先挂账后核减，部分材料款未挂账，均由金品公司付款。季某提交的其签字的借条是向金品公司所借，先打借条后冲账。通过以上双方当事人诉辩意见及双方提交的证据，本院确认以下事实：金品公司无建设工程施工资质。2009年11月2日，金品公司以中盛公司名义与亚楠公司就青海××园、2号楼及裙楼工程签订《建设工程施工合同》，对外施工的名义均为中盛公司，季某为金品公司总工程师。2012年5月20日，金品公司再次出具授权委托书，委托季某为公司代理人，代理权限为：有权以公司名义洽谈工程业务、签订相关合同以及执行一切与此有关的事项。2013年2月1日，季某、马某2形成《关于解决屹海怡园农民工工资方案》，内容为：根据西宁市政府协调决定，由中盛公司承担187万元解决农民工工资，由于资金紧缺，只能社会高息处理。还约定：借款由项目负责人季某出书面借据，公司担保，马某2认可并承担责任，借款由孙宗武解决50%，季某解决50%，以上所有借款由季某偿还，马某2承担连带责任。另查明，中盛公司曾于2014年2月20日向本院提起诉讼，要求亚楠公司给付工程款、支付利息、赔偿损失，本院经审理作出（2014）青民一初字第5号民事判决，判决亚楠公司给付中盛公司工程款10595053.10元及利息635703.2元，驳回了中盛公司的其他诉讼请求，亚楠公司提起上诉，现该案正在最高人民法院审理当中。2015年5月27日，屹海怡园工程实际施工人金品公司向本院提起诉讼，要求中盛公司及其青海分公司给付工程款及利息，因该案中盛公司主张的应付工程款以前述最高人民法院正在审理的亚楠公司与中盛公司一案的最终结果为准，故该案已中止审理。2015年1月5日，童昱森向青海省西宁市中级人民法院提起诉讼，要求中盛公司给付屹海怡园工程外墙保温等工程的工程款及利息，后西宁中院将金品公司、季某追加为被告，该院经审理认定季某为金品公司员工，代表金品公司与童昱森签订合同，中盛公司出借资质给金品公司，该院作出（2015）宁民一初字第24号民事判决，判决金品公司给付童昱森工程款及利息，中盛公司承担连带责任，后金品公司提起上诉，本院依法作出（2016）青民终51号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。青海省西宁市中级人民法院作出（2012）宁民二初字第100号民事判决，判决中盛公司给付西宁伟业混凝土有限公司货款2363967.5元、承担违约金70万元，亚楠公司对其中的2130736元承担连带责任。季某提交了一份《中国工商银行电子回单》打印件，内容为：中盛公司于2014年1月21日付至西宁市中级人民法院97万元。综合当事人的诉辩主张，本院归纳以下争议焦点并逐一分析认定如下：（一）关于季某要求金品公司返还工程垫资款8709808.75元的主张能否成立的问题1.本案法律关系的认定问题本院认为，本案中，季某以民间借贷纠纷为由诉至本院，主张其在担任金品公司工程师期间为金品公司垫付工程款，故而金品公司应当给付其垫付的款项，在整个案件审理中，季某均是按此要求在主张权利，提交的证据也是垫付相关款项的证据，故按照季某的主张，接受其垫付款项的民事主体为金品公司的债权人，金品公司为接受垫付款民事主体的债务人，季某作为金品公司员工仅是债权人、债务人之外的第三人，按其所述其作为第三人代金品公司垫付材料款、人工费等款项后，向债务人金品公司主张权利，行使的应当是追偿权，而非基于民间借贷关系而产生的返还借款的请求权。综上，根据季某的主张及双方提交的证据分析，本案应为追偿权法律关系，案由也应为追偿权纠纷。2.季某主张返还工程垫资款8709808.75元的请求能否成立的问题本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”由该条可以得出，所谓第三人代为履行，是指第三人依照合同当事人约定由其向债权人履行债务，第三人履行债务必须是基于债权人、债务人的约定，第三人履行完债务后，依法有权向债务人追偿。实践中还存在一种情况，即第三人未经债务人同意而自愿向债权人履行了债务，那么在该种情况下第三人是否有权向债务人行使追偿权，本院从以下几方面分析该问题：首先，第三人单方擅自履行债务不符合上述合同法第六十五条的规定，其次，第三人单方擅自替债务人清偿债务后，如有权向债务人追偿，势必剥夺了债务人对债权瑕疵的抗辩权，再者，若第三人单方擅自履行债务将使诉讼时效制度流于形式，如果债权人请求权已超过诉讼时效，而第三人却主动代为履行，之后第三人再以履行了债务为由向债务人主张权利，将使债务人丧失诉讼时效的抗辩权，实践中也可能出现债权人与第三人恶意串通损害债务人利益的情况。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于适用的解释》第一百零五条规定：人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。本案中，季某作为行使追偿权的主体，要求金品公司给付其代为垫付的工程款，首先应举证证明金品公司与接受其垫付款项的主体之间约定了由季某个人代为给付材料款、人工费等款项；其次，如果季某无证据证明金品公司与接受其给付款项的主体之间约定由其代为给付，则其应提交金品公司同意其代为给付的证据；第三，在符合上述任意一种情况下，季某还需提交证据证明其已实际代为履行了金品公司应承担的材料、人工等款项。根据双方当事人提交的证据，本院从以下几方面分析认定：（1）从现有的证据看，季某未提交金品公司与接受季某给付款项的主体之间约定了由季某代为给付材料、人工等款项的证据，未提交金品公司同意其代为给付的证据，季某提交的《关于解决屹海怡园农民工工资方案》也未约定季某代金品公司发放民工工资，故，季某无充足证据证明当事人有由其代为履行债务的合意。（2）季某仅为金品公司员工，无代为履行的必要，公司债务与其无任何权利义务关系，案件审理中只是陈述其代为垫付工程款，从未说明代为履行的缘由，更未说明代为履行的正当理由，作为金品公司一名工程师代为垫付巨额款项却无任何理由，不合情理，不符合正常逻辑。（3）季某提交了两份《借款协议》及马福寿的《证明》，以证明其垫付工程款的来源，从证据内容看反映的是季某与马福寿之间的借款关系，当事人为季某与马福寿，内容虽有”屹海怡园小区”、”解决187万元农民工工资”字样，但均由季某或马福寿书写，而如何书写均为借款关系的当事人的权利、自由，金品公司无法左右，故借款协议中的相关表述不能证明借款用于屹海怡园小区工程。季某在本院庭前组织证据交换并举证质证时陈述部分为现金借款、部分为转账，庭审中又陈述950万元借款全部为现金，且不论季某与马福寿之间是否真实存在借款关系及存在多少借款，即使季某借款也不能证明用于微波巷屹海怡园小区工程，也不能证明代金品公司偿还相关债务，两份《借款协议》均写明”用梨园工程作为担保”，而梨园工程并非本案当事人涉及的微波巷屹海怡园小区工程，故季某提交的两份《借款协议》及马福寿的《证明》无法证明其垫付工程款来源。因马福寿并非本案当事人，季某与其之间的借款关系是否属实、发生了多少借款也与本案无关，本院对二主体之间的借款事宜不做认定。（4）季某主张垫付的工程款8709808.75元由以下几部分组成，本院逐一分析认定：关于季某主张代为给付西宁伟业混凝土有限公司97万元货款的问题。从季某提交的证据看，《中国工商银行电子回单》显示付款主体为中盛公司，而非季某，如果该笔97万元的汇款属实，履行的是（2013）宁执字第94号民事裁定书确定的中盛公司应承担的义务，虽然中盛公司提交《证明》说明该款项由季某垫付，但也只能说明是替中盛公司垫付，与金品公司无关，且中盛公司还与金品公司有诉讼纠纷，双方有利害关系，中盛公司提交的《证明》依法属于证人证言，中盛公司未出庭接受质询，提交的证明内容也与《中国工商银行电子回单》显示的客观内容相悖，本院对该份《证明》依法不予认定，季某关于代金品公司垫付97万元货款的主张不能成立，本院不予采信。关于季某主张替金品公司垫付诉讼费用148670元能否成立的问题。季某认为因中盛公司与亚楠公司一案其支出的相关费用148670元应由金品公司承担，并提交了诉讼费发票、鉴定费发票、飞机票、餐饮票、邮递费票据以证明实际发生了费用。因该案的主体为中盛公司、亚楠公司，与金品公司无关，即使季某垫付也是替中盛公司垫付，故季某关于代金品公司支付148670元的请求依法不能成立。关于季某主张代为给付7591138.75元工程款能否成立问题。季某提交的时间为2013年4月10日、4月26日的《借款单》，从形式上看只能证明刘某借款，而无法证明季某垫付材料款事实，且刘某本人作证时说明即使借款也是借的金品公司款项，与季某无关，该借款单为公司核账所用，故季某关于代金品公司垫付116700元的主张不能成立。内容为2013年5月15日的收条仅显示微波巷工地材料款，无法证明季某垫付，金品公司提交了马永昌的《询问笔录》，季某对该笔录的真实性无异议，该份笔录中马永昌陈述其提供的货由金品公司的员工刘某签收，其书写的收到材料款的收条被季某收走，故马永昌已说明季某持有该收条的来源，季某作为金品公司的总工程师不能仅凭持有该份收条而证明其垫付了材料款10万元。时间为2014年1月28日的刘某的《借条》中没有任何微波巷屹海怡园小区工程、金品公司、季某等字样，无法反映出代金品公司给付工程款，且刘某在作证时陈述该借条用于公司做账，即使借也是借公司的，与季某无关。季某持有时间为2013年2月1日、2013年3月5日的有金品公司盖章的收据二张，显示数额总计7174438.75元，收款方式为现金，以证明代金品公司支付了材料款、人工费等款项，该两份收据也是季某主张垫付事实的最直接的两份证据，其在本院组织庭前证据交换并举证质证时陈述有相关垫付款项的原始凭据，即有7174438.75元的组成凭据，并可以在庭审时提交法庭，但在庭审中未能提交构成明细及相应的原始凭据，并变更说法为已将相关凭据全部交给了金品公司，之后金品公司才出具了收据，金品公司对此并不认可。本院认为，首先，季某主张上述垫付款的来源是从马福寿处借款，因前述本院已经对此部分事实进行了认定，季某无法证明垫付款的来源，其与马福寿借款事宜与本案无关；其次，季某未提交垫付如此巨额款项的其他任何原始凭据（如收条、转账凭据等），如此巨额款项，季某除两张收据外无其他任何有力证据来证明；第三，季某曾为金品公司总工程师，根据2012年5月20日金品公司给其的《授权委托书》内容，其还有代表公司从事一系列活动的职权，因此其能够持有上述两张收据也有一定的可能性。综上，季某作为金品公司的员工，有代表公司从事相关活动的权力，有能够持有相关材料（包括收据）的可能性，现其仅以持有的两张收据而无其他任何有力证据佐证的情况下主张代金品公司支付了金额达7174438.75元的材料款、人工费等款项的请求依法不能成立，对其诉求本院予以驳回。季某提交的《关于解决屹海怡园农民工工资方案》中虽然写明季某负责解决50%借款，用于解决农民工工资，但该方案中写明借款是为解决中盛公司应承担的187万元，同时季某是否履行了约定事项也无证据证明，即使借款，是否用于解决民工工资、是否替金品公司偿还相关债务也无证据证明，故季某依据该份证据也无法证明其垫付工程款的事实。（二）关于季某要求金品公司给付工程材料款、人工费6410336.6元的主张能否成立的问题本院认为，季某认可主张的该部分款项尚未实际发生，其尚未代金品公司支付6410336.6元材料款、人工费，只是将来要代金品公司支付，金品公司拒绝由季某垫付，认为即使欠付相关的材料款、人工费也由其自行承担，相关欠付款还需与各主体进行核算。本院认为，在债务人拒绝第三人代为履行的情况下，第三人不能强行要求代债务人履行债务。本案中季某作为第三人不能强行要求代金品公司支付材料款等费用，季某主张金品公司给付工程材料款、人工费6410336.6元的请求依法不能成立，本院予以驳回。（三）关于季某要求金品公司支付借款利息1089万元的主张能否成立的问题本院认为，季某主张的借款利息1089万元来源于其认为的向马福寿借款950万元产生的利息，其主张的1089万元利息实际上就是主张因替金品公司垫付工程款而造成的损失1089万元。因前述认定季某与马福寿借款事宜与本案无关，且季某无充足证据证明垫付工程款的事实，本院对其主张金品公司承担1089万元损失的请求予以驳回。综上，季某主张代金品公司垫付的款项应由金品公司向其支付，行使的是第三人代为履行债务后向债务人追偿的权利，而非基于民间借贷关系而产生的返还借款请求权，本案应为追偿权纠纷，应按照第三人代为履行方面的法律规定认定。季某无充足证据证明金品公司与债权人之间有由其代为履行的约定，无充足证据证明金品公司同意其代为履行债务，无充足证据证明其实际代为履行了金品公司的债务，季某要求金品公司支付垫付工程款8709808.75元的请求依法不能成立。季某主张由其代为履行还未履行的6410336.6元材料款、人工费，金品公司认为该数额还需其与相关材料商等主体核实，该债务为金品公司债务，拒绝季某代为履行，故季某主张由其代为履行6410336.6元并由金品公司向其给付该笔款项的请求不能成立，应予驳回。因季某无证据证明与马福寿借款事宜与本案有关，无证据证明代为履行事实，其要求金品公司支付1089万元利息无任何事实依据，对其请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、最高人民法院《关于适用的解释》第一百零五条之规定，判决如下：驳回原告季某的诉讼请求。案件受理费171851元，由原告季某承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  祁得春审判员  韩 辉审判员  李 云二〇一六年六月二十二日书记员  吴晓琴