山西省忻州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋09刑终130号
原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王小良，男，1968年2月5日出生，，汉族，初中文化，河南省洛阳市新安县人，山西金鼎顺投资有限公司法定代表人，住河南省洛阳市新安县。该曾因犯抢劫罪于2007年3月22日被河南省新安县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金1000元，此次因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月26日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，2015年2月16日被忻州市公安局直属分局逮捕。现羁押于忻府区看守所。
忻州市忻府区人民法院审理忻府区人民检察院指控原审被告人王小良犯集资诈骗罪一案，于2016年3月26日作出（2015）忻刑初字第227号刑事判决。判后，审被告人王小良提出上诉。本院依法组成合议庭经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年6月初，被告人王小良自河南来到忻州市忻府区，虚假出资注册成立山西金某1投资有限公司，在忻府区团结路锦玉苑小区租赁门面房作为办公场所，雇佣相关人员，虚构该公司向河南省洛阳诺伊铁制品有限公司投资盈利，印刷并散发高息回报的宣传资料，电视飞播广告，在公司租赁场所电子屏上滚动显示高息利率计算办法，之后以签订借款担保合同的形式逐步吸收忻府区居民钱款，吸收存款后又以揽款完成任务返还点数的承诺将部分被害人吸收为业务员。截止2014年底，以此种方式共计骗取王某、刘某1、张某1等10人共计1810000元，返还相关人员利某及工资91200元。2014年12月中旬后被告人王小良逃匿，变更手机号码，公司关门。上述款项被告人王小良用于维持公司运转、用后来被害人存款支付之前被害人利某及个人挥霍。具体情况如下：
1、2014年9月30日、2014年10月20日、2014年11月28日被告人王小良先后三次骗取被害人王某借款共计500000元，案发前被告人支付其工资及利某共计25400元。
2、2014年8月27日、2014年9月30日、2014年12月6日被告人王小良先后三次骗取被害人陈某1借款30000元，案发前被告人支付其利某1400元。
3、2014年7月28日、2014年8月30日、2014年11月10日被告人王小良骗取被害人刘某1、赵某夫妻借款350000元，案发前被告人支付其工资及利某共计19300元。
4、2014年9月20日、2014年10月25日、2014年11月10日被告人王小良先后三次骗取被害人张某1借款170000元（其中100000元借款以任润文名义签订），案发前被告人支付其工资及利某共计5850元。
5、2014年10月6日、2014年11月8日被告人王小良先后二次骗取被害人陈某2借款210000元，案发前被告人支付其工资及利某共计17900元。
6、2014年12月13日被告人王小良骗取被害人张某5借款100000元，案发前被告人共支付利某1600元。
7、2014年11月8日、2014年11月11日、2014年11月16日被告人王小良先后三次骗取被害人张某2借款120000元（借款合同以宿改珍、张某6、任某名义签订），案发前被告人共支付利某3300元。
8、2014年11月27日被告人王小良骗取被害人李某1借款10000元，案发前被告人共支付利某150元。
9、2014年11月10日被告人王小良骗取被害人张某3借款300000元，案发前被告人支付张某3工资及利某共计15700元。
10、2014年11月17日被告人王小良骗取被害人师某1借款20000元，案发前被告人共支付利某600元。
截止案发仍有1718800元未归还被害人。
认定上述事实的证据有，1、户籍信息，证实被告人王小良的身份情况；2、河南省新安县人民法院刑事判决书，证实被告人王小良的前科犯罪情况；3、在逃人员登记信息表，证实被告人王小良所称的其总公司老总周某涉嫌犯非法吸收公众存款罪批捕在逃；4、借款担保合同、追加投资合同、合同延续书、收据、客户信息表，证实各被害人被诈骗时间、金额等情形；5、山西金某1投资有限公司营业执照、公司登记申请书、法定代表人信息、董事监事经理信息、企业名称预先核准通知书、股东第一次会议决议、公司章程、房屋租赁合同、中华人民共和国土地使用证、投资利润表、公司制度规定、宣传资料，证实被告人设立公司具体情况及虚假宣传情形；6、被害人王某报案及陈述材料，证实其自2014年9月30日起分三次存入山西金某1投资有限公司共计500000元，该公司返还利某及工资25400元；7、被害人陈某1报案及陈述材料，证实其自2014年8月27日起分三次存入山西金某1投资有限公司共计30000元，该公司返还利某1400元；8、被害人刘某1报案及陈述材料，证实其自2014年7月28日起共存入山西金某1投资有限公司350000元，该公司返还利某及工资19300元；9、被害人张某1报案及陈述材料，证实其自2014年9月20日起共存入山西金某1投资有限公司170000元，该公司返还利某及工资5850元；10、被害人陈某2报案及陈述材料，证实其自2014年10月起共存入山西金某1投资有限公司210000元，该公司返还利某及工资17900元；11、被害人张某5报案及陈述材料，证实其自2014年12月起共存入山西金某1投资有限公司100000元，该公司返还利某1600元；12、被害人张某2报案及陈述材料，证实其自2014年11月起共存入山西金某1投资有限公司120000元，该公司返还利某3300元；13、被害人李某1报案及陈述材料，证实其自2014年11月起共存入山西金某1投资有限公司10000元，该公司返还利某150元；14、被害人张某3报案及陈述材料，证实其自2014年11月10日起共存入山西金某1投资有限公司300000元，该公司返还利某及工资15700元；15、被害人师某1报案及陈述材料，证实其2014年11月17日存入山西金某1投资有限公司20000元，该公司返还利某600元；16、证人李某2证言，证实其负责山西金某1投资有限公司行政管理，公司法人是王小良，公司的主营业务是用自有资金进行投资而实际业务是吸收公众存款，承诺给存款客户较高利某；17、证人刘某2证言，证实其系山西金某1投资有限公司会计，公司主要业务是许诺以高额利某吸收存款，公司是山西金某2总公司的分公司，开始金某2总公司曾给金某1拨过办公经费，本公司也曾给总公司汇过两笔吸收下的存款，后来王小良就单干了，公司宣传资料上有担保业务，但从未做过。公司现在还欠存款客户2080000元，李某7是王小良的小老婆的女儿，是出纳，负责保管客户的存款，存款最终到了王小良的账户，李某2的工作是负责公司员工的考勤、办公室的卫生；18、证人李某3证言，证实其系被害人王某朋友，王某被王小良骗了500000元，2015年1月26日其与王某在河南省洛阳市伊川县的街上发现了王小良，一路跟踪，其一行三人趁王小良不注意将王控制到车上然后驶回山西，到晋城高速公路服务区时将王小良交给忻州警察。19、证人张某4证言，证实一个姓王的男人2014年从自己的车行购买过价格150000的雷诺越野车，而到了2015年元月初的时候这个姓王的男人用这辆雷诺折价，再加十八万现金购买了一辆凯迪拉克越野车并过户到他人名下。20、证人刘某3证言，证实王小良购买的凯迪拉克越野车过户到自己名下是因王没带身份证；21、洛阳诺伊铁制品有限公司营业执照、说明，证实该公司与山西金某1投资有限公司无经济往来；22、王小良、李某7银行账户信息，证实该二人账户资金往来情况；23、辨认笔录，证实各被害人对王小良的辨认情况；24、中国银行业监督管理委员会忻州监管分局证明，证实该局未对山西金某1投资有限公司颁发金融许可证。以上证据均经庭审举证质证，其效力足以认定。
据此原审法院认为，被告人王小良以非法占有为目的，未经金融行政机关批准，采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取不特定公众集资款1718800元，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。关于本案的诈骗金额，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款的规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，被告人实施诈骗时返还被害人的利某及工资应予核减。关于被告人王小良的辩称，经查，山西金某2投资担保有限公司负责人周鼎轩批捕在逃，该与本案被告人是否属共同犯罪待其归案后方可查明，本案中被告人虚构借款用途，骗取被害人钱款，之后未将集资款用于生产经营活动，最终导致集资款项不能返还，依照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，可以认定为被告人具有非法占有为目的，使用诈骗手段骗取资金，其辩称无事实与法律依据，本院不予采纳。综上，为维护国家对金融秩序的管理，保护公私财产不受侵犯，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人王小良犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金二十万元。二、随案移送财物予以追缴，返还被害人；三、被告人王小良犯罪所得赃款继续予以追缴，返还被害人。
上诉人王小良提出如下上诉理由：1、不构成集资诈骗罪。2、上诉人是山西金某1投资有限公司法定代表人，有合法的营业执照，税务登记证，机构代码证，所有存款业务由公司办理，应当认定为单位犯罪，不属于个人犯罪。
二审查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。
针对上诉人王小良提出的上诉意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
王小良不构成集资诈骗罪上诉理由。
经查，营业执照副本复印件证明山西金某1投资有限公司注册资本：伍仟万元，经营范围：以自有资金对工业、农业、高科技、房地产、公路、隧道、旅游、矿山、文化产业、商业进行投资。中国银行业监督管理委员会忻州监管分局证明，未对山西金某1投资有限公司颁发金融许可证，该公司不属于银行金融机构范围，不得从事银行业金融机构业务活动。上述证据证实王小良注册的山西金某1投资有限公司经营范围中不得从事银行业金融机构业务活动，王小良以该公司支付利某吸收存款的行为属非法行为，且只能以企业自有资金对相关业务进行投资，并不能吸收其他人的款相进行转投资。上诉人王小良在侦查阶段供述：我们这里的业务员就全部在我这里存了钱，直至我离开忻州时我总共吸收了存款208万元。金某1投资有限公司不具备吸收存款的权限。我收来存款后就将钱让我公司的会计刘某2拿上我的银行卡去银行把钱某在我的个人帐户里了。这208万元的存款主要有109万元是太原金某2的老板周总拿走，剩下的部分开销就是员工的工资、提成还有存款利某、还有我在忻州租了房子买了一台雷诺越野车、我买了手表、手机，最后我离开忻州的时候还剩下三十万元，我回到河南又将那台雷诺车赔了三万元卖了后，又添十八万元买了一台凯迪拉克越野车，现在还剩下九万元放在我的凯迪拉克汽车上，但是这台车被忻州的王某等人开走了。该供述与受害人的证言证实王小良所注册的金某1投资有限公司在不具备吸收存款业务的情况下进行非法集资，致使被其骗取的不特定公众集资款1718800元无法归还，上诉人在非法吸收的公众存款后，并未用到其所称的企业经营活动中，投资给需要资金的企业去赚取利某，而是用于个人购买车辆、消费品、支付非法集资的利某。综合上述证据证实，上诉人王小良租用忻府区团结路锦玉苑小区租赁门面房作为办公场所，虚假出资伍仟万元注册成立山西金某1投资有限公司，虚构了可以吸收存款的诈骗事实，将非法吸收的集资款项用于个人挥霍，其行为主观上存在非法占有的目的，客观上实施了非法集资1718800元的行为，其行为构成了集资诈骗罪。该上诉理由就能成立，本院不予采纳。
2、上诉人王小良称其是山西金某1投资有限公司法定代表人，有合法的营业执照，税务登记证，机构代码证，所有存款业务由公司办理，应当认定为单位犯罪，不属于个人犯罪的上诉理由。
经查，上诉人王小良为了非法骗取不特定公众的集资款，而设立了不具有吸收存款等金融业务的山西金某1投资有限公司，并在该公司成立后主要以该公司的名义进行集资诈骗活动，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。故上诉人的犯罪行为应当以个人犯罪论处。该上诉理由就能成立，本院亦不予采纳。
本院认为，上诉人王小良以非法占有为目的，未经金融行政机关批准，采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取不特定公众集资款1718800元，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。原判认定事实清楚、证据确实充分、量刑适当。依据《中华人民共和国诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘泳江
审 判 员 侯 亮
代理审判员 胡正斌
二〇一五年六月十四日
书 记 员 张 宇