山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民提字第9号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：济南中海建筑劳务有限公司。法定代表人：段连海，董事长。
委托代理人：张秀凤。
委托代理人：周江，山东垠鹏律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国建筑土木建设有限公司。
法定代表人：裴正强，董事长。
申请再审人济南中海建筑劳务有限公司（以下简称中海公司）因与被申请人中国建筑土木建设有限公司（以下简称土木公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市中级人民法院（2011）鲁民五终字第1145号民事判决，向本院申请再审。本院于2011年1月18日作出（2013）鲁民提字第9号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人中海公司的委托代理人周江到庭参加诉讼，被申请人土木公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年9月19日，中海公司将土木公司诉至济南市市中区人民法院称，双方于2006年2月30日签订建筑工程劳务合同，约定中海公司承担土木公司鲁能领秀城项目D地块二标段3、4号楼及车库工程，具体范围为土建、装饰及安装项目全部内容的施工任务，以上工程于2008年4月24日竣工。工程竣工后，土木公司以种种理由拖延支付工程款至今，给中海公司造成经济损失。请求判令：土木公司支付工程款3126907.49元，并支付逾期利息。分别自2008年4月25日起至判决生效之日止，以40%的质保金部分573591.8元为基数，自2009年5月3日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以50%的质保金716989.5元为基数，自2010年5月25日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。土木公司辩称，不欠中海公司款项，土木公司已实际超付工程款，应驳回中海公司的诉讼请求。
济南市市中区人民法院一审查明，中海公司（乙方）与土木公司（甲方）签订建筑安装工程施工劳务合同一份，双方约定：“第一条工程概况：工程名称：鲁能领秀城项目D地块二标段3#、4#楼。劳务作业范围：D地块3#、4#楼、车库土建装饰及安装设计施工图范围内的全部内容（业主分包的工程除外）。第十一条劳务费用支付：工程款支付按月形象进度的85%付款，结算审计完成付至结算工程总价的95%，余款待保修期满后付清。结算方式：本工程乙方按照甲方与业主投标承诺及合同约定进行结算，并按甲方与业主的结算值上缴税前结算总造价的2.2%（含业主及甲方供料）的管理费。第十三条劳务作业期限：开工日期2006年1月25日，竣工日期2007年1月10日。第二十三条工程的保修：保修内容、范围：乙方所完成全部劳务作业范围；保修期限：土建2年；屋面、卫生间防水及外墙防渗漏为5年；电气、上下水管线安装工程为2年；供热及供冷为2个采暖期及供冷期；保修金数额：工程总造价的5%；保修金支付：保修金从乙方劳务费中扣留，保修期满，保修事项完毕，业主支付给甲方后10日内将余额支付给乙方（不计息）。质量保修金在工程竣工验收后合格满一年，无质量问题或乙方履行了工程保修义务后7日内返还保修金的40%，满二年返还保修金的50%，满五年返还保修金的10%，质量保修金不计算利息。”在该合同中注明合同订立时间为2006年2月30日。上述工程中的3#、4#楼工程，于2006年2月20日开工，于2007年11月25日竣工验收，于2008年4月24日办理竣工验收备案手续。上述工程中的车库东区工程于2004年9月23日开工，于2008年10月7日竣工验收，于2009年6月3日办理竣工验收备案手续。土木公司已向中海公司支付工程款12922061.24元，材料款12337781.22元，共计25259842.46元。2006年2月20日，土木公司作为承包人与山东鲁能亘富开发有限公司（以下简称亘富公司）签订建设工程施工合同，双方约定：“工程名称鲁能领秀城项目D地块二标段（D地块1-10#楼东区）；工程内容D地块一标段3#、4#、7#、8#楼及车库东区（按车库施工图纸26轴线分）工程施工总承包；开工日期2006年1月25日，竣工日期2006年12月10日；合同价款金额7926.72万元；本合同协议书（含补充协议）及清单报价（按7926.72万元编制）。本合同补充协议包括：本合同实施过程中补充协议、备忘录等双方签署的具有合同性质的文件；一方向另一方签署的承诺书、保证书等文件；双方有关工程的洽商、变更、签证等书面文件。合同价款与支付：本合同价款按投标报价总价确定，其中含发包人预留金900万元。招标用施工图纸范围内投标报价总价不予调整（发包人供应材料除外）。投标报价综合单价不得调整。当发生下列情形时，合同价款可予以调整：（1）图纸会审、设计变更；（2）发包人派驻的工程师认可的图纸外的工程洽商和签证。”2006年11月26日，土木公司（承包人）与亘富公司（发包人）签订《鲁能领秀城D地块东标段工程补充协议》，内容为：“由土木公司施工的鲁能领秀城D地块东标段工程，2006年1月份开工，截止目前3#、4#、7#、8#、10#楼已全部主体结构封顶，车库完成主体结构工作量的2／3，……特签订如下协议：一、……2、无论任何原因（发包人原因除外）承包人确保所承建的工程于2007年1月10日前竣工，2007年1月20日前通过质监站验收。二、本协议中一、2条款的工程交付使用日期（2007年1月20日），为双方协商调整后最终工期，原合同中规定应计算顺延的工期（除发包人原因外）均不作工期顺延。三、工程结算的价款调整原则：工程结算原则上按照原合同执行，其中工程量结算以实际施工图纸与原招标清单工程量的差乘以原投标清单中的综合单价并让利11.44%后，调整合同价款（8263万元）；清单漏项部分执行原合同的有关规定，发包人供材让利问题按本协议四、1条计算。”另查明，中海公司有相应的劳务资质，但没有工程资质。中海公司主张虽然双方签订的是劳务分包合同，但实际是包工包料，由中海公司对图纸范围内的安装、土建、水电及暖气工程进行施工，双方是转包关系。土木公司认为即使是无效合同，根据有关规定，也应当按有效处理。土木公司主张其与中海公司之间签订的建筑安装工程施工劳务合同是2007年7月23日补签的合同。中海公司对此有异议，认为合同是2006年底补签的。土木公司主张根据合同约定，双方工程款应当按其与建设单位签订的合同及补充协议的约定进行结算，其与建设单位未让利前工程价款是9200余万元。让利后实际合同价款是8263万元。中海公司对此有异议，认为其与土木公司签订合同时，并不清楚土木公司与建设单位所签订的补充协议，并认为根据土木公司陈述工程价款的调整原则可足以认定土木公司是按此认定的11.44%，实际工程结算最后确定的量和原来的招标工程量的差再乘以11.44%，而不是对整个工程计算11.44%，土木公司现将总价调整了，故该过错应由土木公司自己承担，或者向建设单位索赔。中海公司主张上述工程的总造价为28679590.18元，提交其自行委托山东中大汇通工程造价咨询有限公司作出的鲁中大建审字（2010）第064号工程造价鉴定报告书，鉴定结论中认定中海公司实行劳务分包的济南市鲁能领秀城D地块二标段3#、4#、车库、配电室工程税前造价（已扣除安装工程甲方供材）为25719500.03元。土木公司对该鉴定报告不予认可，根据土木公司与亘富公司的结算，亘富公司给付工程款24673172.31元，扣除相应的税费和管理费后，工程款为24130362.5元，其还多付中海公司1129479.96元，中海公司方的委托代理人程秀存也参与了工程结算，提交其与亘富公司结算审查报告，该报告中3号楼结算汇总表记载：“1、分部分项工程量清单报价：土建5981431.85元，安装1539503.67元；2、措施项目清单报价：土建1148925.16元，安装55074.41元；3、让利后清单报价（11.44%）：土建6314644.17元，安装1412158.35元；4、漏补项目：土建502715.57元；5、工程签证：安装13797.25元；6、规费：土建150663.65元，安装31513.62元；7、税金：土建239700元，安装50136.94元；8、价格包死项目：土建134817.38元（扣除中海公司未施工的部分108983.78元后，中海公司施工部分为25833.6元）。”4号楼结算汇总表记载：“1、分部分项工程量清单报价：土建7717841.16元，安装2219559.84元；2、措施项目清单报价：土建1440444.81元，安装81159.3元；3、让利后清单报价（11.44%）：土建8110578.06元，安装2037516.87元；4、漏补项目：土建578974.88元；5、工程签证：安装24316.16元；6、规费：土建192039.12元，安装45566.51元；7、税金：土建305526.77元，安装72494.54元；8、价格包死项目：土建127433.58元（扣除中海公司未施工的部分125626.93元后，中海公司施工部分为1806.65元）。”车库配电室结算汇总表中记载：“1、分部分项工程量清单报价：土建4590427.32元，安装460636.04元；2、措施项目清单报价：土建504399.12元，安装17729.15元；3、让利后清单报价（11.44%）：土建4511978.3元，安装423640.21元；4、漏补项目：土建138277.82元，安装49021.18元；6、规费：土建102770.66元，安装10445.82元；7、税金：土建163504.12元，安装16618.89元。土木公司称3#、4#楼及车库其他增补项结算值分别为30万，结算汇总表中第3项为第1、2项的汇总让利后的价格，第4、5、6、7项不存在让利部分，其向中海公司支付的工程款为第3、4、5、6、8（中海公司施工部分）项及其他增补项的工程款总和（扣除2.2%的管理费），根据三份结算汇总表，涉案工程总造价应当是24568516.97元，减去已付款及质保金，已超付中海公司814168.07元。中海公司除对汇总表中的第3项有异议外，对其他项目没有异议，中海公司认为工程款应当按汇总表中的第1、2、4、5、6、8（中海公司施工部分）项及其他增补项的总和（扣除2.2%的管理费），当时其单位的程秀存只是参与工程量的对帐，结算的工程值是2700余万元，其他没有参与，对让利的情况不清楚。
济南市市中区人民法院一审认为，土木公司与中海公司之间签订的建筑安装工程施工劳务合同名为劳务合同，实为建筑工程转包合同，该合同违反了法律法规的强制性规定，为无效合同。但涉案工程经过验收并已交付使用，中海公司可以参照合同约定要求土木公司支付工程款。中海公司主张其与土木公司签订上述合同时，不清楚土木公司与发包方亘富公司签订鲁能领秀城D地块东标段工程补充协议的情况。法院认为：1、中海公司陈述其与土木公司之间签订合同的时间为2006年底，而土木公司与亘富公司之间签订补充协议的时间是2006年11月26日，从两份合同签订时间来看，土木公司与亘富公司签订补充协议的时间在前，中海公司与土木公司签订劳务合同的时间在后。2、土木公司与亘富公司签订的建设工程施工合同中约定的竣工日期是2006年12月10日，而中海公司、土木公司上述合同中约定的竣工日期是2007年1月10日，从竣工时间来看，中海公司、土木公司之间约定的竣工时间晚于土木公司与亘富公司在建设工程施工合同中约定的竣工时间。中海公司作为施工方，在与土木公司签订合同时，其应当对土木公司与建设单位之间约定的竣工时间、工程款结算、工程质量等内容进行了解，而在双方约定的竣工时间早于土木公司与建设单位约定的竣工时间的情况下，中海公司仍然与土木公司签订该份合同，显然不符合常理。综上，对中海公司的该项主张，法院不予采信，应当认定中海公司与土木公司签订合同时，中海公司对土木公司与发包方之间所签订的鲁能领秀城D地块东标段工程补充协议的内容是明知的，也就是说中海公司在与土木公司签订合同时，中海公司对土木公司与建设单位之间关于“工程结算的价款调整原则：工程结算原则上按照原合同执行，其中工程量结算以实际施工图纸与原招标清单工程量的差乘以原投标清单中的综合单价并让利11.44%后，调整合同价款（8263万元）；清单漏项部分执行原合同的有关规定，发包人供材让利问题按本协议四、1条计算”是清楚的。根据中海公司、土木公司之间在合同中对工程款结算的约定，即“本工程乙方按照甲方与业主投标承诺及合同约定进行结算，并按甲方与业主的结算值上缴税前结算总造价的2.2%（含业主及甲方供料）的管理费”，能够认定中海公司、土木公司之间工程款的结算应以土木公司与发包方工程款结算为准。土木公司应当支付中海公司工程款25015536.76元。土木公司已支付中海公司工程款25259842.46元，已超付工程款，现中海公司要求土木公司支付工程款3126907.49元及利息，理由不当，不予支持。济南市市中区人民法院于2011年11月9日作出（2010）市民初字第1924号民事判决：驳回中海公司的诉讼请求。案件受理费34240元，由中海公司负担。
中海公司不服，向济南市中级人民法院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误。一审判决认定土木公司应当扣除工程价款11.44％让利部分没有法律依据和事实依据，这是土木公司对合同外第三人所作的单方承诺，中海公司对该让利和最终结算均不知情，该让利是土木公司单方的行为，应当由土木公司承担过错损失责任。1、双方合同10.1条规定中海公司未经授权不能向业主进行接触和救济。第30.9条规定土木公司委托中海公司直接向业主办理工程结算，但土木公司没有委托中海公司直接办理结算，而是自行擅自进行并签订了损害双方利益的结算，该结算让利部分对于中海公司来说应属无效，其损失责任应当由土木公司承担。2、双方合同7.2和7.3条规定土木公司给中海公司的指令应当采用书面形式，第30.13条规定对中海公司送达的文件应当在回执上签字，对该让利的文件及事实，土木公司未给中海公司任何书面或口头的说明及通知。一审判决在没有任何事实和法律依据的情况下认定中海公司知道该让利的事实和协议的说法是错误的。从另一个角度讲，假设中海公司早就知道此事实，也就不会再通过法院解决此事。中海公司是在开庭时才得知补充协议的存在。3、合同12.2和12.3条规定的结算程序是按照中海公司的实际结算进行审核，但该让利的事实因为没有通知中海公司，没有让中海公司参加最终结算，没有征得中海公司的认可同意，也不是实事求是的实际工程造价结算。该让利是土木公司单方向合同外第三人作出，对中海公司没有任何约束力。4、双方合同第12.4条没有约定使用补充协议，而是约定使用土木公司和建设单位投标承诺和合同约定进行结算。中海公司也不知道有补充协议，土木公司没有任何证据证明中海公司知道或将补充协议送交或通知过中海公司。5、土木公司坚持由中海公司承担对业主让利的依据，是土木公司和建设单位私自签订的工程补充协议，而补充协议约定的放弃利益的让利条款也仅仅是对实际施工结算和原来的招标上报造价的差额部分给以11.44％的让利，不是对全部结算价格进行调整。中海公司在开庭时对此多次强调，一审判决却故意回避对该重要事实的分析和认定。6、一审判决在其他事实方面的认定也是错误的。二、一审判决适用法律错误。请求撤销一审判决，依法改判土木公司支付工程款3126907.49元和利息。诉讼费用由土木公司承担。土木公司答辩称，一审判决认定事实正确，应予维持。关于中海公司称本案存在优惠的问题，本案中的优惠实际上并非在土木公司与中海公司合同签订之后发生的，中海公司在与土木公司签订合同之时就明知土木公司与亘富公司所签订的承包合同，在中海公司与土木公司签订的合同中明确载明，双方签订本劳务公司的前提是土木公司已于2006年2月20日与建设单位亘富公司签订了鲁能领秀城项目D地块二标段工程承包合同，中海公司承认并确认土木公司所签订的承包合同。土木公司与建设单位亘富公司签订的两份合同一审时已经提交，签订时间均为2006年2月20日。合同价款是包死价，一份为3#、4#、7#、8#楼及车库工程，价款为7926.72万元（含业主预留金900万元）；一份为10#楼工程，价款为1436.28万元（含业主预留金200万元）。两份合同价款扣除业主预留金后实际为8263万元，土木公司与亘富公司签订的补充协议第三条调整合同价款8263万元，调整的合同价款不是在补充协议中作出的，而是在补充协议中明确了原合同条款。
济南市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
济南市中级人民法院二审认为，中海公司与土木公司签订的建筑安装工程施工劳务合同名为劳务合同，实为建设工程转包合同，该合同违反了法律法规的强制性规定，为无效合同。但涉案工程经过验收并已交付使用，中海公司可以参照合同约定要求土木公司支付工程款。本案争议的焦点是，中海公司与土木公司在签订上述合同时，是否知道土木公司与发包方亘富公司签订鲁能领秀城D地块东标段工程补充协议的情况。首先，中海公司称其与土木公司之间签订合同的时间为2006年12月底，而土木公司与亘富公司之间签订补充协议的时间是2006年11月26日，从两份合同签订时间来看，土木公司与亘富公司签订补充协议的时间在前，中海公司与土木公司签订建筑安装工程施工劳务合同的时间在后。其次，土木公司与亘富公司签订的建设工程施工合同中约定的竣工日期是2006年12月10日，签订的鲁能领秀城D地块东标段工程补充协议中约定承包人确保所承建的工程于2007年1月10日前竣工。而中海公司与土木公司签订的建筑安装工程施工劳务合同中约定的竣工日期是2007年1月10日。从竣工时间来看，中海公司与土木公司之间约定的竣工时间晚于土木公司与亘富公司在建设工程施工合同中约定的竣工时间，而与鲁能领秀城D地块东标段工程补充协议中约定的竣工时间（2007年1月10日）相同。再次，中海公司作为实际施工人在与土木公司签订合同时约定工程价款结算按照土木公司与亘富公司的投标承诺及合同约定进行结算，中海公司理应对土木公司与亘富公司之间的合同有所了解，并且土木公司与亘富公司签订的合同中明确本合同协议书含补充协议，因此中海公司对土木公司与亘富公司签订的鲁能领秀城D地块东标段工程补充协议理应有所了解。综上所述，一审判决认定中海公司与土木公司签订合同时对土木公司与亘富公司签订的鲁能领秀城D地块东标段工程补充协议的内容是明知的并无不当。济南市中级人民法院于2012年3月29日作出（2011）济民五终字第1145号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34240元，由中海公司负担。
中海公司申请再审称，一、原审判决以没有任何证据证明的推论认定中海公司应当知道补充协议的内容，认定土木公司应当扣除中海公司总工程款11.44%让利，侵害了中海公司的利益。二、原审判决曲解了补充协议的内容和约定，补充协议约定的是合同调整应为工程量结算以实际图纸与原招标清单工程量的差乘以原投标清单中的综合单价让利11.44%，而不是土木公司主张的总造价的让利11.44%，原审判决认定错误。三、该补充协议的让利和最终结算中海公司均不知情，在土木公司违约不通知中海公司的情况下，土木公司自愿放弃和舍弃行为，具有重大过失和过错，应当由其自己承担损失。
土木公司未出庭，也未提交书面答辩意见。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，对原审认定的中海公司与土木公司签订的施工劳务合同名为劳务合同，实为建筑工程转包合同，该合同违反了法律法规强制性规定，应为无效合同的认定，双方当事人无异议，本院予以确认。关于中海公司申请再审称，不知道土木公司与建设单位亘富公司签订的补充协议让利约定的问题，本院认为，一、土木公司与中海公司签订《建筑安装工程施工劳务合同》的前提是土木公司与建设单位亘富公司签订的鲁能领秀城项目D地块二标段《建设工程施工合同》，该合同中约定的权利义务对中海公司同样具有约束力。该合同第六条约定：“本合同补充协议包括，本合同实施过程中补充协议、备忘录及双方签署的具有合同性质的文件……等书面文件。”由此可见，补充协议是《建设工程施工合同》的组成部分。二、从几份合同的签订及竣工时间看，补充协议签订时间早于补充协议；在竣工时间上，中海公司与土木公司约定的竣工时间与补充协议约定的竣工时间相一致。三、在《建筑安装工程施工劳务合同》中，双方约定的结算方式是，中海公司按照土木公司与建设单位亘富公司投标承诺及合同约定进行结算。由于补充协议是《建设施工合同》的组成部分，中海公司作为施工方，在与土木公司签订劳务合同时，理应对土木公司与建设单位亘富公司签订的《建设施工合同》有所了解，亦应对该合同中约定的本合同协议书含补充协议的约定有所了解，其主张双方签订合同时对补充协议的情况不知情与事实不符。四、关于中海公司诉称“即使补充协议有效，按照约定，工程结算是以实际施工图纸与原招标清单工程量的差乘以原投标清单中的综合单价并让利11.44%，而不是工程总额的11.44%”的问题。由于中海公司没有提交原招投标价方面的证据，而土木公司在原审庭审中称，其招投标价就是双方合同中约定的价格，因此，在没有证据支持的情况下，对中海公司的该项主张不予支持。
综合所述，本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确。中海公司的申请再审理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持济南市中级人民法院（2012）济民五终字第340号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 李加付
审判员 谭占立
审判员 刘 敏
二〇一四年四月十一日
书记员 刘 莹