河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）唐刑终字第248号
原公诉机关河北省路南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘秉和，中共党员，系唐山市路南区女织寨乡新艾庄村民委员会主任兼党支部书记，唐山市田丰房地产开发有限公司法定代表人。因涉嫌合同诈骗罪，2012年12月7日被刑事拘留，2013年1月4日被唐山市人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，因病于2013年1月13日被取保候审。
辩护人侯忠印，河北唯实律师事务所律师。
河北省唐山市路南区人民法院审理唐山市路南区人民检察院指控原审被告人刘秉和犯合同诈骗罪一案，于2014年4月9日作出(2013)南刑初字第170号刑事判决。宣判后，原审被告人刘秉和不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。河北省唐山市人民检察院指派检察员姚兆亮出庭履行职务。原审被告人刘秉和及其辩护人侯忠印到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省唐山市路南区人民法院认定，2010年5月21日，被告人刘秉和在没有出资的情况下与杨某甲、霍某协商成立了唐山田丰房地产开发有限公司。2010年6月7日、9日，该公司的原注册资本500万元被实际投资人杨某甲全部抽走，被告人刘秉和通过与杨某甲、霍某签订虚假股份转让协议，并在变更注册登记时隐匿无实际出资500万元的事实，欺骗唐山市路南区工商管理分局，将唐山田丰房地产开发有限公司变更为其个人独资有限公司，开户行变更为中国银行股份有限公司唐山市复兴路支行（账号10×××19），企业法人营业执照上显示其公司注册及实收资本500万元。
通过周某、陈某等人介绍，2010年10月20日，被告人刘秉和以唐山田丰房地产开发有限公司名义与河北省定州市南城区南关社区签订定州市南城区南关社区旧城拆迁改造合作意向书。其后，被告人刘秉和在隐瞒了唐山田丰房地产开发有限公司并无资金实力、无建筑资质、南关社区旧城改造项目尚未完成审批程序的事实、夸大公司履约能力、项目进度及预期收益，以多给股份的手段，与胡某、魏某于2011年1月23日在唐山市丰润区魏某家中，签订了河北省定州市南城区南关社区旧城改造项目合作合同。按照合同约定，2011年1月24日至2011年6月底，胡某相继向唐山田丰房地产开发有限公司账户打入投资款500万元，魏某向该公司账户打入投资款130万元。但被告人刘秉和并没有按照合同规定专款专用、共同管理，而是在胡某、魏某每次打入投资款后，均在短时间内进行了转账提现，用于个人开支。刘秉和虽然部分履约，但并没有进行实质性的工作，在胡某、魏某追问投资去向，要求将所有投资款打入唐山田丰房地产开发有限公司定州项目部临时账户后，刘秉和谎称所有投资款均已用于项目开支。自2012年初至案发，被告人刘秉和一直没有到定州市对合作项目开展工作，且该项目始终没有得到定州市政府相关职能部门审批，已无法继续，刘秉和自身并无履约及偿还投资款的能力。在2011年1月24日胡某打入第一笔100万元合作投资款前，唐山田丰房地产开发有限公司账户余额18436.99元，除此之外，唐山田丰房地产开发有限公司账户资金收入均为胡某、魏某合作投资款，该账户资金流动为刘秉和授意公司出纳刘某丁（另案处理）办理，结合相关账户的资金流动情况，被告人刘秉和非法占有、使用被害人投资款情况如下：
一、2011年1月25日，被告人刘秉和从唐山田丰房地产开发有限公司账户转入刘某甲中国银行定州支行个人账户（卡号10×××24）10万元，用于偿还2010年欠刘某甲的个人借款，该款被刘某甲用于个人消费。
二、2011年3月28日，被告人刘秉和从唐山田丰房地产开发有限公司账户转入董某乙中国建设银行保定支行个人账户（卡号62×××87）20万元，用于替刘某甲偿还债务。
三、2011年3月31日，被告人刘秉和从唐山田丰房地产开发有限公司账户转入唐山冀东风和汽车销售服务有限公司账户（账号04×××83）25.28万元，用于购买东风日产DFL6460VECF轿车一辆。2012年4月，刘秉和将该车以18万元卖给唐山长存投资咨询有限公司的刘某丙，刘秉和将所得资金支付给刘某乙用于个人使用。
四、2011年4月12日，被告人刘秉和从唐山田丰房地产开发有限公司账户转入唐山市路南区女织寨乡大洪桥村民委员会30万元，用于个人工程项目的占有使用。后由于工程一直无法开展，2012年10月左右，经刘秉和与大洪桥村民委员会协调退款，刘秉和先支取其中的10万元，用于个人开支，余款20万元于2012年12月7日被刘某甲以唐山市田丰房地产开发有限公司名义支取。2013年1月13日，唐山市公安局将刘某甲支取的该20万元予以扣押。
五、2011年3月11日至2011年11月7日，按照被告人刘秉和的授意，唐山田丰房地产开发有限公司财务人员刘某丁用自己的中国银行卡（卡号10×××70）分十次将唐山田丰房地产开发有限公司账户资金共计134.5999万元，通过银行卡转账到刘秉和个人银行账卡上。2011年6月16日，刘秉和私自将唐山田丰房地产开发有限公司账户资金200万元，借给唐山市浦源电器设备有限公司使用。2011年7月1日，按照刘秉和的要求，唐山市浦源电器设备有限公司的杨某乙将200万元借款还到刘秉和个人中国银行定州支行卡上（卡号10×××63）。2011年11月15日，在胡某、魏某一再要求下，被告人刘秉和在中国银行定州支行设立唐山田丰房地产开发有限公司定州项目部临时账户（账号10×××28）,2011年11月30日存入80万元，2012年1月20日，魏某将该临时账户中的53万元取走，截止到2012年4月17日该账户余额5171.39元，其余款项已经用于定州项目开发支出。除此之外，定州项目开发支出共计159.2686万元。唐山田丰房地产开发有限公司账户截止到2012年3月31日账户余额951.96元。案发前，被告人刘秉和已经归还魏丽娟投资款共计15万元。综上，被告人刘秉和间接非法隐匿占有胡某、魏丽娟的投资额合计人民币78.392405万元。
另查明，2012年12月6日，被告人刘秉和被公安机关传唤归案。案发后，唐山市公安局扣押被告人刘秉和的雪佛兰轿车一辆、三星手机一部，目前刘秉和提供的所有个人银行账户余额为1023.42元。
上述事实，有下列证据证实：
一、被告人刘秉和到案经过：案件来源、抓获经过等法律文书；
二、被告人刘秉和变更强制措施及医学证明，因重大疾病释放、取保候审等法律文书及医学证明，唐山市第二看守所出具的建议变更强制措施通知书、唐山市人民医院检验报告单及门诊病历、唐山市人民医院住院出、入院记录、手术记录等检验、诊断报告单、医嘱单；
三、被告人刘秉和供述；
四、被害人胡某、魏某陈述及相关证据，被害人胡某提供的定州市南城区南关社区旧城改造项目合作合同复印件、收据及刘秉和提供给胡某的田丰公司手续复印件及改造意向书、银行转账证明、被害人魏某打款给田丰公司及代为胡某转账的银行转账记录、银行卡交易查询结果、被害人魏某提供田丰公司定州项目部出纳现金收据复印件16页和其向刘秉和提供过的“关于公司管理的几点意见和建议”；
五、证人证言及相关证据：证人梁某、韩某甲、张某甲、赵某甲、周某、陈某、张某乙、闫某、董某甲、张某丙、韩某乙、孙某甲、李某、付某、杨某乙、孙某乙、徐某、刘某甲、刘某乙、王某甲、刘某丙、董某乙、杨某甲、霍某、赵某乙、王某乙证言；
证人杨某乙出具的已经还款给被告人刘秉和的农行结算业务申请书复印件1份、证人杨某乙中国银行唐山市复兴路支行银行卡信息及明某、中国银行唐山市复兴路支行账户查询清单、证人周某提供的收据复印件1张、证人田某中国银行唐山市复兴路支行银行汇兑支付往来账凭证、证人董某乙中国建设银行保定复兴中路支行客户信息及个人活期明某、证人王某丙中国银行唐山市复兴路支行银行卡信息及明某、证人刘某甲中国银行定州支行新线存款历史交易明细、中国银行唐山市广场支行银行卡信息查询及交易明细、路南区女织寨乡大洪桥村委会提供的大洪桥村与田丰房地产开发有限公司协议书、账目、记账凭证、资金往来结算票据、中国人民银行支付系统专用凭证、证人孙某乙提供的刘秉和30万元工程保证金的退款报账单及刘某甲支款相关书证、大洪桥村和田丰房地产开发有限公司解除合同协议、田丰公司法人授权委托书、证人赵某乙提供的唐山田丰房地产开发有限公司与北京龙安华城建筑设计有限公司协议书、证人刘某丁中国银行唐山市复兴路支行账户查询明细、证人陈佩君妻子魏莉所在的由王某乙经营的定州市金华教学仪器有限公司企业法人营业执照、开户许可证、魏莉中国工商银行定州支行账户查询明细、刘国红中国银行滦县支行银行卡信息查询及交易明细、证人周某中国银行保定市凤凰城支行银行卡历史交易明细、中国农业银行系统查询、刘艳玲建行保定莲池北大街支行银行卡查询、工商银行历史查询明细、陈某中国工商银行定州支行银行卡交易查询；
六、南关社区旧城改造相关证据材料：定州市人民政府关于进一步加快旧城改造的实施意见（试行）(定市府[2010]46号)、定州市人民政府关于进一步加快旧城改造的实施意见(定市府[2011]30号)、南关社区关于实施东片区旧城改造项目的申请、旧城改造征求意见表、南城区办事处关于南关社区东片区旧城改造项目立项的请示、定州市旧城改造工作领导小组办公室关于南关街社区对东片区、西片区实施旧城改造的请示、定州市旧城改造工作领导小组办公室关于南关街社区东片区、西片区实施旧城改造批复的函、南关东片区分期现状图、定州市住房和城乡建设局对南城区办事处南关社区东片区旧城改造项目的情况说明、定州市城乡规划管理局出具的说明、定州市国土资源局出具的证明定州市南城区办事处关于南关社区东片区旧城改造的情况说明；
七、南关社区与田丰公司协议书及相关证明，定州市南城区南关社区与唐山田丰房地产开发有限公司签订的旧城拆迁改造合作协议书、签订的旧城拆迁改造项目协议书2份、定州市南城区南关社区提供的刘秉和曾要求社区盖章的公告复印件1张、定州市南城区办事处出具唐山田丰房地产有限公司赞助款证明及记账凭证、定州市南城区南关社区居委会出具证明；
八、田丰公司法人主体证明材料：唐山市田丰房地产开发有限公司的组织机构代码证、开户许可证、企业法人营业执照、税务登记证、房地产开发企业暂定资质证书、房地产开发企业资质申报表、唐山市住房和城乡建设局公告[2011]142号、唐山市路南区工商行政管理局出具的唐山田丰房地产有限公司注册及变更的相关证明；
九、田丰公司账户查询情况：唐山市公安局调取的唐山田丰房地产有限公司账目等证据清单及照片、唐山田丰房地产开发有限公司在唐山市商业银行账户查询明细、在中国银行唐山市复兴路支行账户查询明细；
十、冀B×××××机动车相关证明：东风日产冀东专营店交车确认表、机动车销售统一发票、唐山田丰房地产开发有限公司组织机构代码证、刘某甲购车合同、冀B×××××机动车行驶证;
十一、办案说明：唐山市经侦支队出具的关于非法占有数额认定的说明、关于刘秉和赞助款5万元未能收缴的说明、关于银灰色长安皮卡的说明、关于张某甲房屋补偿款的说明等九份办案说明、
随案移送清单及尚未找到证人刘某丁的情况说明；
十二、被告人户籍证明。
河北省唐山市路南区人民法院认为，被告人刘秉和无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取被害人投资款合计人民币163.672405万元，并没有实际履约能力，扰乱市场秩序，数额特别巨大，应予处罚。唐山市路南区人民检察院指控被告人刘秉和犯合同诈骗罪，事实及罪名成立。被告人刘秉和提出的本案属于经济纠纷，不是合同诈骗的辩解意见，经查，2013年11月，被告人刘秉和与被害人胡某、魏某签订了关于定州市南城区南关社区旧城改造项目合作合同书，胡某打入田丰房地产有限公司500万元，魏某打入田丰房地产有限公司130万元。在合同履行过程中，被告人刘秉和将合同款项用于偿还个人欠款、买车、日常消费等，给被害人造成特别巨大经济损失，已构成合同诈骗罪。辩护人侯忠印提出田丰房地产有限公司前期已经投入270万元的辩护意见，因其提供的270万元股金的证据，无法证实用于该项工程的前期投入，该辩护意见不予采信；提出被告人刘秉和不构成合同诈骗罪的辩护意见，与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第六十一条之规定，认定被告人刘秉和犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年十个月，并处罚金人民币100000元；赃款、赃物继续追缴并发还受害人。
宣判后，原审被告人刘秉和以其不构成合同诈骗罪为由提出上诉。其辩护人侯忠印提出与上诉理由基本相同的辩护意见。
经二审审理查明，2010年5月21日，上诉人刘秉和在没有出资的情况下与杨某甲、霍某协商成立了唐山田丰房地产开发有限公司。2010年6月7日、9日，该公司的原注册资本500万元被实际投资人杨某甲全部抽走，上诉人刘秉和通过与杨某甲、霍某签订虚假股份转让协议，并在变更注册登记时隐匿无实际出资500万元的事实，欺骗唐山市路南区工商管理分局，将唐山田丰房地产开发有限公司变更为其个人独资有限公司，开户行变更为中国银行股份有限公司唐山市复兴路支行（账号10×××19），企业法人营业执照上显示其公司注册及实收资本500万元。
通过周某、陈某等人介绍，2010年10月20日，上诉人刘秉和以唐山田丰房地产开发有限公司名义与河北省定州市南城区南关社区签订定州市南城区南关社区旧城拆迁改造合作意向书。其后，上诉人刘秉和在隐瞒了唐山田丰房地产开发有限公司并无资金实力、无建筑资质、南关社区旧城改造项目尚未完成审批程序的事实、夸大公司履约能力、项目进度及预期收益，以多给股份的手段，与胡某、魏某于2011年1月23日在唐山市丰润区魏某家中，签订了河北省定州市南城区南关社区旧城改造项目合作合同。按照合同约定，2011年1月24日至2011年6月底，胡某相继向唐山田丰房地产开发有限公司账户打入投资款500万元，魏某向该公司账户打入投资款130万元。但上诉人刘秉和并没有按照合同规定专款专用、共同管理，而是在胡某、魏某每次打入投资款后，均在短时间内进行了转账提现，用于个人开支。刘秉和虽然部分履约，但并没有进行实质性的工作，在胡某、魏某追问投资去向，要求将所有投资款打入唐山田丰房地产开发有限公司定州项目部临时账户后，刘秉和谎称所有投资款均已用于项目开支。自2012年初至案发，上诉人刘秉和一直没有到定州市对合作项目开展工作，且该项目始终没有得到定州市政府相关职能部门审批，已无法继续，刘秉和自身并无履约及偿还投资款的能力。在2011年1月24日胡某打入第一笔100万元合作投资款前，唐山田丰房地产开发有限公司账户余额18436.99元。除此之外，唐山田丰房地产开发有限公司账户资金收入均为胡某、魏某合作投资款，该账户资金流动为刘秉和授意公司出纳刘某丁（另案处理）办理，结合相关账户的资金流动情况，上诉人刘秉和非法占有、使用被害人投资款情况如下：
一、2011年1月25日，上诉人刘秉和从唐山田丰房地产开发有限公司账户转入刘某甲中国银行定州支行个人账户（卡号10×××24）10万元，用于偿还2010年欠刘某甲的个人借款，该款被刘某甲用于个人消费。
二、2011年3月28日，上诉人刘秉和从唐山田丰房地产开发有限公司账户转入董某乙中国建设银行保定支行个人账户（卡号62×××87）20万元，用于替刘某甲偿还债务。
三、2011年3月31日，上诉人刘秉和从唐山田丰房地产开发有限公司账户转入唐山冀东风和汽车销售服务有限公司账户（账号04×××83）25.28万元，用于购买东风日产DFL6460VECF轿车一辆。2012年4月，刘秉和将该车以18万元卖给唐山长存投资咨询有限公司的刘某丙，刘秉和将所得资金支付给刘某乙用于个人使用。
四、2011年4月12日，上诉人刘秉和从唐山田丰房地产开发有限公司账户转入唐山市路南区女织寨乡大洪桥村民委员会30万元，用于个人工程项目的占有使用。后由于工程一直无法开展，2012年10月左右，经刘秉和与大洪桥村民委员会协调退款，刘秉和先支取其中的10万元，用于个人开支，余款20万元于2012年12月7日被刘某甲以唐山市田丰房地产开发有限公司名义支取。2013年1月13日，唐山市公安局将刘某甲支取的该20万元予以扣押。
五、2011年3月11日至2011年11月7日，按照上诉人刘秉和的授意，唐山田丰房地产开发有限公司财务人员刘某丁用自己的中国银行卡（卡号10×××70）分十次将唐山田丰房地产开发有限公司账户资金共计134.5999万元，通过银行卡转账到刘秉和个人银行账卡上。2011年6月16日，刘秉和私自将唐山田丰房地产开发有限公司账户资金200万元，借给唐山市浦源电器设备有限公司使用。2011年7月1日，按照刘秉和的要求，唐山市浦源电器设备有限公司的杨某乙将200万元借款还到刘秉和个人中国银行定州支行卡上（卡号10×××63）。2011年11月15日，在胡某、魏某一再要求下，上诉人刘秉和在中国银行定州支行设立唐山田丰房地产开发有限公司定州项目部临时账户（账号10×××28）,2011年11月30日存入80万元，2012年1月20日，魏某将该临时账户中的53万元取走，截止到2012年4月17日该账户余额5171.39元，其余款项已经用于定州项目开发支出。除此之外，定州项目开发支出共计159.2686万元。唐山田丰房地产开发有限公司账户截止到2012年3月31日账户余额951.96元。案发前，上诉人刘秉和已经归还魏丽娟投资款共计15万元。综上，上诉人刘秉和间接非法隐匿占有胡某、魏丽娟的投资额合计人民币78.392405万元。
另查明，2012年12月6日，被告人刘秉和被公安机关传唤归案。案发后，唐山市公安局扣押被告人刘秉和的雪佛兰轿车一辆、三星手机一部，目前刘秉和提供的所有个人银行账户余额为1023.42元。
上述事实，有原审被告人刘秉和供述，案件来源、抓获经过等法律文书，被告人刘秉和变更强制措施及医学证明等材料，被害人胡某、魏某陈述及相关证据，证人梁某、韩某甲、张某甲、赵某甲、周某、陈某、张某乙、闫某、董某甲、张某丙、韩某乙、孙某甲、李某、付某、杨某乙、孙某乙、徐某、刘某甲、刘某乙、王某甲、刘某丙、董某乙、杨某甲、霍某、赵某乙、王某乙的证言，证人杨某乙出具的已经还款给被告人刘秉和的农行结算业务申请书复印件1份、证人杨某乙中国银行唐山市复兴路支行银行卡信息及明某、中国银行唐山市复兴路支行账户查询清单、证人周某提供的收据复印件1张、证人田某中国银行唐山市复兴路支行银行汇兑支付往来账凭证、证人董某乙中国建设银行保定复兴中路支行客户信息及个人活期明某、证人王某丙中国银行唐山市复兴路支行银行卡信息及明某、证人刘某甲中国银行定州支行新线存款历史交易明细、中国银行唐山市广场支行银行卡信息查询及交易明细、路南区女织寨乡大洪桥村委会提供的大洪桥村与田丰房地产开发有限公司协议书、账目、记账凭证、资金往来结算票据、中国人民银行支付系统专用凭证、证人孙某乙提供的刘秉和30万元工程保证金的退款报账单及刘某甲支款相关书证、大洪桥村和田丰房地产开发有限公司解除合同协议、田丰公司法人授权委托书、证人赵某乙提供的唐山田丰房地产开发有限公司与北京龙安华城建筑设计有限公司协议书、证人刘某丁中国银行唐山市复兴路支行账户查询明细、证人陈佩君妻子魏莉所在的由王某乙经营的定州市金华教学仪器有限公司企业法人营业执照、开户许可证、魏莉中国工商银行定州支行账户查询明细、刘国红中国银行滦县支行银行卡信息查询及交易明细、证人周某中国银行保定市凤凰城支行银行卡历史交易明细、中国农业银行系统查询、刘艳玲建行保定莲池北大街支行银行卡查询、工商银行历史查询明细、陈某中国工商银行定州支行银行卡交易查询，南关社区旧城改造相关证据材料，南关社区与田丰公司协议书及相关证明，田丰公司法人主体证明材料，田丰公司账户查询情况，冀B×××××机动车相关证明，九份办案说明，随案移送清单及尚未找到证人刘某丁的情况说明，被告人户籍证明等证据证实，上述证据已经庭审认证、质证，本院予以确认。
本院认为，河北省唐山市路南区人民法院认定原审被告人刘秉和犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。审判程序合法。但原判决本院认为部分“2013年11月，被告人刘秉和与被害人胡某、魏某签订了关于定州市南城区南关社区旧城改造项目合作合同书”中的日期表述不当，应予纠正。关于上诉人刘秉和及其辩护人所提其不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，根据庭审质证、认证的相关证据证实，上诉人刘秉和隐瞒了唐山田丰房地产开发有限公司并无资金实力、无建筑资质、南关社区旧城改造项目尚未完成审批程序的事实，在合同履行过程中，将被害人打入唐山田丰房地产开发有限公司的款项转移至个人银行卡中，用于偿还个人欠款、买车、日常消费，给被害人造成特别巨大的经济损失，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。故上诉人刘秉和及其辩护人所提不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉人刘秉和的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 健
审 判 员 杜建军
代理审判员 孙国斌
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 谢美琪