浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙杭刑初字第115号
公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
被告人李小伟。2005年6月8日因赌博被处治安罚款人民币3000元；2005年6月17日因赌博被处治安拘留并处罚款。2013年6月19日因犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪和贷款诈骗罪被临安市人民法院判处有期徒刑十八年，并处罚金人民币270000元。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年9月12日从浙江省第四监狱解回再审。现羁押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人刘赟。
浙江省杭州市人民检察院以杭检刑诉（2014）1037号起诉书指控被告人李小伟犯抽逃出资罪、合同诈骗罪，于2014年5月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年6月10日、8月8日依法公开开庭审理本案。浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员陈晓麒及周扬出庭支持公诉，被告人李小伟及其辩护人刘赟到庭参加诉讼。期间，浙江省杭州市人民检察院变更起诉，撤销对被告人李小伟抽逃出资罪的指控和法律适用。另经浙江省高级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。
浙江省杭州市人民检察院指控：
2011年4月至11月期间，被告人李小伟以悦凯公司的名义，分别与被害单位浙江铁都钢材有限公司（以下简称铁都公司）、浙江恒宝物资有限公司（以下简称恒宝公司）、浙江腾盛钢铁贸易有限公司（以下简称腾盛公司）签订钢材购销合同。被告人李小伟从上述三家公司采购钢材后，以低于进价或与进价相同的价格将钢材销往歌山建设�团有限公司、浙江龙舜建设集团有限公司、浙江北洲建设有限公司等工地。被告人李小伟将所得销售款，一部分作为拖欠的货款支付给铁都公司、恒宝公司、腾盛公司诱骗三家单位继续发货，其余款项用于赌博、归还个人债务、日常开支等，共骗得三家被害单位的钢材共计价值人民币6876560.05元，其中铁都公司货款人民币4676043.3元，恒宝公司货款人民币1844724.71元，腾盛公司货款人民币355792.04元。2012年4月，被告人李小伟改变联系方式并逃匿外地，以逃避催讨。
公诉机关为证实上列指控，当庭宣读并出举了：证人王某甲、王某乙、郭某等人的证言；工商材料、银行账户明细、材料采购合同、刑事判决书等书证以及被告人李小伟的供述等证据。据此，认为被告人李小伟之行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，依法应当以合同诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人李小伟对起诉书指控的罪名及犯罪事实无异议。被告人李小伟的辩护人对指控的事实和罪名无异议，但同时提出被告人李小伟没有非法占有故意，且未采用虚构事实、隐瞒真相的客观行为；归案后认罪、悔罪态度好，请求对被告人李小伟从轻处罚。
经审理查明：2011年2月至11月期间，被告人李小伟以浙江悦凯贸易有限公司（以下简称悦凯公司）的名义，分别与被害单位浙江铁都钢材有限公司（以下简称铁都公司）、浙江恒宝物资有限公司（以下简称恒宝公司）、浙江腾盛钢铁贸易有限公司（以下简称腾盛公司）签订钢材购销合同，约定由上述三家单位销售钢材给悦凯公司。被告人李小伟从上述三家公司采购钢材后，以低于进价或与进价相同的价格将钢材销往歌山建设集团有限公司、浙江龙舜建设集团有限公司、浙江北洲建设有限公�等公司的工地。被告人李小伟将所得销售款，一部分作为货款支付给铁都公司、恒宝公司、腾盛公司以诱骗三家单位继续发货，其余款项用于归还个人前债、赌博、日常开支等灭失性支出。截至案发，被告人李小伟共骗得三家被害单位的钢材价值人民币7071692.72元，其中铁都公司的钢材价值人民币4676043.3元，恒宝公司的钢材价值人民币1844724.71元，腾盛公司的钢材价值人民币550924.71元。为逃避催讨，被告人李小伟于2012年4月改变联系方式并逃匿外地，于2012年12月1日在浙江省临安市被公安机关抓获归案，并于2013年9月12日从浙江省第四监狱被解回再审。
上述事实有公诉机关出举并经庭审质证的下列证据证实：
1、受理刑事案件登记表证明，2012年6月4日，铁都公司的法定代表人郭某向公安机关报案，称悦凯公司与铁都公司签订材料采购合同后，铁都公司依约向悦凯公司发�，但悦凯公司收货后仅支付部分货款，另有4676043.3元货款拒付。另据铁都公司了解，悦凯公司将钢材以低于进价的价格销往建筑工地等情况。
2、被害单位证人证言及材料：
（1）证人郭某的证言证明，其系铁都公司的法定代表人，2011年5月26日铁都公司与悦凯公司签订《材料采购合同》，约定铁都公司每月提供钢材给悦凯公司。签订合同后，铁都公司分别于6月、7月、8月和9月供应钢材四批给悦凯公司，前两批的货款已经付清，第三、四批钢材中，悦凯公司仅支付部分货款，尚欠货款4676043.3元未付。经铁都公司了解，悦凯公司发货给建筑工地的钢材价格低于从铁都公司的进价。后悦凯公司关门，李小伟手机关机、人不知下落，其遂至公安机关报案。
（2）铁都公司报案陈述、材料采购合同、对账单、付款明细及付款单据、空头转账支票、钢筋原材料进场下料单、增值税专用发票证明，2011年5月27日至同年9月29日，铁都公司销售给悦凯公司钢材共计价值人民币20192417.01元，悦凯公司已支付货款人民币15516373.71元，尚欠货款人民币4676043.3元未支付，另证明铁都公司销售给悦凯公司钢材的单价。
（3）证人黄某甲的证言及辨认笔录证明，其系恒宝公司的总经理。2011年2月开始，恒宝公司与悦凯公司签订《钢材购销合同》，约定由恒宝公司供应钢材给铁都公司，货物由恒宝公司代运至歌山建设华坤科技项目部和浙江龙舜建设有限公司的工地。2011年4月之前，二公司之间的业务往来正常，但从2011年4月到同年7月27日，悦凯公司经常拖欠货款，截至2012年3月1日，悦凯公司尚拖欠恒宝公司货款1844724.74元。2012年4月恒宝公司向悦凯公司催讨货款时发现悦凯公司已经人去楼空、李小伟的两个手机号码均无法打通。后其到歌山建设华坤科技项目部工�调查，发现李小伟将钢材以进货的平价卖给该工地，李小伟在该买卖活动中实际亏钱等事实。其辨认出被告人李小伟。
（4）恒宝公司的报案陈述、工商登记资料、材料采购合同、对账单、付款票据、送货单、提货单证明，2011年3月9日至同年7月27日，恒宝公司销售给悦凯公司钢材货款共计人民币12901050.42元，至案发尚拖欠货款人民币1844724.71元。另证明恒宝公司销售给悦凯公司的钢材单价。
（5）证人张某的证言及辨认笔录证明，其系腾盛公司的实际经营人。2011年5月3日，腾盛公司与悦凯公司签订《钢材购销合同》，约定腾盛公司销售钢材给悦凯公司。从2011年5月5日至同年7月18日，腾盛公司发给李小伟的钢材价值共计6884680.83元，减去李小伟已支付给其公司的6333756.12元，尚欠其公司550924.71元。2012年4月其到悦凯公司催讨货款，发现已经人去楼空，李小伟的电话也无法�通等情况。其辨认出被告人李小伟。
（6）腾盛公司报案陈述、工商登记资料、钢材购销合同、对账单、提货明细及提货单、付款单据、增值税专用发票证明，2011年5月3日，悦凯公司与腾盛公司签订钢材购销合同，约定由腾盛公司向悦凯公司销售钢材。同年5月3日至7月18日，腾盛公司销售给悦凯公司钢材货款共计人民币6884680.83元，截至2011年11月21日，悦凯公司共支付给腾盛公司货款人民币6333756.12元，尚欠550924.71元货款未支付。另证明腾盛公司销售给悦凯公司钢材的单价。
3、悦凯公司工作人员证言及提供材料：
（1）证人王某乙的证言及其提供的中国农业银行账户交易明细证明，其从2011年4、5月到同年12月底在悦凯公司帮忙，工作内容是帮李小伟拉生意、介绍业务和开车。悦凯公司与铁都公司的业务往来一开始正常，2011年9月，其多次提醒李小伟公司账上没有钱，李小伟对其说马上到账，并让其要求铁都公司继续供货，同年10月，悦凯公司已经拖欠铁都公司很多钱，后因李小伟未依照与其的约定支付账上的180万元给铁都公司，其就不经手铁都公司的货款了。悦凯公司向铁都公司购买的钢材供往四个工地，分别是云都凤凰城、歌山公司临安分公司、临安汽车东站附近和祥园路三鼎建设的工地，悦凯公司与上述四个工地之间的货款已经结清。其知道悦凯公司销往歌山公司临安分公司和歌山公司华坤工地的钢材价格，悦凯公司销往上述二工地的钢材价格低于进货价。2011年，其侄子王某戊在农业银行和联合银行的两张银行卡由其使用，李小伟还钱就还到王某戊的银行卡中，其再将钱款还到朋友的账户上去。其从2012年4月开始也无法联系到被告人李小伟等情况。
（2）证人栾某的证言及提供的借条、杭州联合农村商业银行明细对账单�明，其于2011年4月至同年12月底在悦凯公司任业务员，2011年9、10月，悦凯公司已经没有业务，2012年1月悦凯公司已经停止经营。
（3）证人颜某的证言证明，其从2010年9月至2012年5月在悦凯公司上班，悦凯公司领工资的人只有前台小商、会计程某和业务员栾某。2011年底就有人来公司讨要李小伟的个人债务，2012年春节之后，李小伟就没有发过工资、几乎不来公司了，到了同年4月，讨债的人增多，其也无法联系到李小伟，公司遂关门。
（4）证人程某的证言证明，其从2010年年底到2012年4月担任悦凯公司的会计，悦凯公司经营钢材业务一直是销售价比进货价低，同时，悦凯公司账户里的钱划到李小伟个人账户中的金额大于李小伟个人账户还到悦凯公司账户的金额。
（5）证人叶某甲的证言及其提供的某乙有时晚上李小伟会让其帮他取现金后送至奥克伍德酒店给他。
（6）�人王某甲的证言证明，其曾帮李小伟在煜楷公司挂名做股东。其知道李小伟很喜欢赌博，2010年李小伟与其聊天时经常说自己又输了几十万，其还在2009年送过两次现金给李小伟赌博。
（7）证人王某戊的证言证明，其系王某乙的侄子、天洋公司的法定代表人。其有一张中国农业银行卡和一张杭州联合农村商业银行卡，一直由王某乙使用。
（8）证人王某丙的证言证明，其因与李小伟的经营理念不同无法共同合作，李小伟认为做生意来钱慢，不如货物低价折现供他赌钱赢得快。
4、相关银行账户明细：
（1）悦凯公司银行账户明细证明，悦凯公司在杭州联合农村商业银行的账户20×××77的资金流向李小伟个人账户、腾盛公司、恒宝公司、铁都公司、龙舜公司、共恒公司等账户。悦凯公司在中国建设银行帐号为33×××66的账户资金流向悦凯公司、恒宝公司、腾盛公司、铁�公司、腾辉公司、龙舜公司等账户。
（2）被告人李小伟的个人银行账户明细证明，被告人李小伟的个人账户62×××48、62×××00、10×××59、62×××16的账户资金流动情况。其中尾号为3400的账户资金流向李小伟、吴某甲、王某戊、宋某等账户；尾号为2716的账户资金流向李小伟、黄某乙、王某丁、叶某乙、黄某甲、程某、栾某、卜某、王某戊、吕某等账户。
（3）王某戊的银行账户明细证明，王某戊在中国农业银行开户62××××11的账户资金流动情况，其中有资金流向黄某甲、吴某甲、王某戊、李小伟、蒋顺阳等账户。
5、悦凯公司钢材销售工地方的证人证言及材料：
（1）证人吴某乙的证言证明，其系浙江北洲建设有限公司（以下简称北洲公司）的员工，在云都凤凰城担任工地材料员。云都凤凰城工地曾向悦凯公司购进钢材，具体操作是由云都凤凰城工地先打款给悦�公司200万元，悦凯公司发货，等所发货物的价格快到200万元之后，工地再打款给悦凯公司。云都凤凰城工地从2011年5月27日至2012年1月4日从悦凯公司购进钢材的货款共计15712353.43元，已全部结清。
（2）北洲公司云都凤凰城项目部出具的购货通知、材料采购合同、收条、对账单证明，北洲公司与悦凯公司于2011年5月21日签订材料采购合同，约定由悦凯公司销售螺纹钢等材料给北洲公司，交货地点在桐庐县云栖中路云都凤凰城工地。从2011年5月27日至2012年1月4日，云都凤凰城工地共从悦凯公司购进钢材的价格共计人民币15712353.43元，云都凤凰城工地支付给悦凯公司货款共计人民币16150000元，货款已结清。另证明北洲公司从悦凯公司购进钢材的单价。
（3）证人张某的证言及其提供的中国农业银行明细对账单证明，其系歌山建设集团有限公司临安分公司（以下简称歌山临安公司）的法定代表人，与悦凯公司之间的业务关系中，歌山临安公司已经支付完毕全部货款。2011年7月14日李小伟通过他人账户打到其个人账户50万元，这笔钱应该是李小伟归还其个人的借款。
（4）歌山临安公司提供的钢材购销合同、工商登记资料、委托书、承诺书、钢材购销合同注销书、付款凭证及发票、送货单证明，2010年11月26日，歌山临安公司与悦凯公司签订钢材购销合同，约定悦凯公司销售钢材给歌山临安公司。从2010年底至2011年11月，悦凯公司销售给歌山临安公司钢材货款共计人民币15833195元，货款已全部付清。
（5）浙江三鼎建设集团有限公司出具的情况说明、转账支票及增值税发票证明，悦凯公司于2011年8月向三鼎公司祥符镇农居公寓工地销售钢材的货款人民币20万元已结清。
（6）歌山建设集团有限公司出具的说明及材料采购合同证明2011年4月到12月，歌山公司华坤科技生产基地工程项目部共支付给悦凯公司货款人民币17664973.58元。
（7）浙江龙舜建设有限公司提供的钢材购销合同、用款申请单及增值税发票证明，2010年10月10日，龙舜公司与悦凯公司、杭州腾辉物资有限公司（以下简称腾辉公司）签订钢材购销合同，约定由腾辉公司与悦凯公司销售钢材给龙舜公司，截至2011年12月，龙舜公司共支付给悦凯公司货款8445582.33元，货款已结清。
6、悦凯公司、李小伟及王某戊账户转账相对人员证言及材料：
（1）证人吕某的证言及其提供的转账支票和汇款凭证证明，其系腾辉公司的法定代表人。2010年下半年，腾辉公司与悦凯公司签订合同，约定由腾辉公司销售钢材给悦凯公司，再由悦凯公司销售给歌山集团临安公司。2011年4、5月，悦凯公司开始拖欠货款，后经催讨货款已结清。另2010年，腾辉公司、悦凯公司与龙舜公司三方约定由悦凯公司和腾辉公司一起供货给龙舜公司，2011年5月其发现龙舜公司有拖欠货款的情况，但龙舜公司表示已经将货款付给了悦凯公司，其遂于2012年5月向拱墅区法院起诉龙舜公司要求支付货款及违约金共计三百余万元。李小伟与其个人账户之间的资金往来性质基本上系腾辉公司与悦凯公司的业务款。
（2）证人陈相的证言证明，其系杭州共恒钢铁有限公司（以下简称共恒公司）的股东。2011年共恒公司曾销售钢材给悦凯公司，货款已结清。悦凯公司支付货款大部分是公对公账户转账，小部分是从私人账户转账到其个人账户。
（3）证人程某的证言及其提供的中国农业银行账户交易明细证明，从2010年开始，李小伟多次向其借款并均以奔驰S350车辆作抵押，借款总额达300万元左右，已经全部还清。
（4）证人卜某的证言及其提供的中国农业银行账户交易明细证明，李小伟从2011年4、5月开始向其借款，8月之后李小伟不能按时还款，尚欠约110万元未归还。2012年中旬，其联系不上李小伟了。其借款大部分现金交付，小部分银行转账。
（5）证人吴某甲的证言及其提供的民事判决书等书证证明，其与李小伟仅有资金借贷往来。李小伟2011年年初开始向其借款，开始时李小伟按时还钱。同年9月，李小伟无法按时还款，同年12月，李小伟欠其款项达250万左右。2012年春节后，其联系不上李小伟，李小伟的公司也没有人，其遂提起民事诉讼。后法院判决李小伟归还其借款共计人民币2395000元。其与李小伟的借还款方式有现金交付，但多为通过其本人、王某戊或者其外甥宋某的银行卡转账。
（6）证人黄某乙的证言及其提供的借条等书证证明，从2009年开始，李小伟陆续向其借钱，从2012年年初开始，李小伟不能按时归还利息和本金，当时其已经借给李小伟约600万。后其又借给李小伟200万元。2012年3月底，其就联系不上李小伟了。
（7）证人项某的证言及其提供的中国农业银行账户交易明细证明，2011年8月至11月期间，其朋友吴某甲为帮他的朋友周转，向其借款人民币50万元，其用其妻子的账户直接打款到那个朋友的账户里。账户名可能是李小伟，当天该笔50万元就转账还给其了。
（8）证人叶某乙的证言证明，其与李小伟之间仅有资金往来。截至2012年3月，李小伟向其借款总数约七、八十万，尚有35万元未归还给其。其借款给李小伟的形式包括打款到李小伟的账户上和交付现金给他。
（9）证人季某的证言证明，其系杭州杭沃科技有限公司（以下简称“杭沃公司”）的法定代表人、总经理。其公司与悦凯公司并无业务往来，其公司与浙江永邦实业有限公司（以下简称“永邦公司”）和浙江启业贸易有限公司�以下简称“启业公司”）是长期业务客户。2012年3月，李小伟请其帮忙冲销售额，其便与李小伟签了三份合同，分别是悦凯公司和永邦公司的购销合同、悦凯公司和杭沃公司的购销合同和悦凯公司和启业公司的购销合同。李小伟将悦凯公司交通银行的网上银行账户、密码给其，其让启业公司打款到悦凯公司的网银账户中，再由杭沃公司的财务直接在网银上操作并开具相应金额的增值税发票，把悦凯公司网银账户中的钱再转到杭沃公司和永邦公司。这样操作多次，共有一千余万资金进出。2012年4月之后，其无法联系到李小伟，其就没有再操作公司账户的冲量了。上述签订的三份合同并未履行，但杭沃公司、永邦公司和启业公司之间的业务是正常的，实际是启业公司直接向杭沃公司和永邦公司购买化工原料。杭沃公司、永邦公司、启业公司提供的工商登记资料、贷方报�、银行入账通知书、增值税发票及购销合同、记账凭证等材料与季某的证言相互印证。
（10）证人王某丁的证言及其提供的名片、银行卡复印件证明，其系悦凯公司的挂名财务总监和业务经理，但实际与悦凯公司和煜楷公司均无关系，也未从悦凯公司领取工资等待遇。
7、被告人李小伟的供述供称：2011年4、5月，其以悦凯公司的名义和铁都公司、腾盛公司和恒宝公司签订合同，向上述三家公司购买钢材，再将钢材销往桐庐凤凰城等工地。其从上述三家公司购进的钢材以低于进价的价格卖出去折现，折现款项大部分归还从前的欠款和赌债，小部分用于花销。其仅支付了上述三家公司小部分货款，到了2011年年底，其实在没钱就断绝了与上述三家公司的联系，停用手机号码并逃到外地。其尚欠上述三家公司约800万元左右的货款没付。王某乙曾经帮其向别人借钱，与黄某�、叶某乙等人之间的银行账户往来大部分是借款还款，但与吕某之间是业务往来款，其还欠吕某部分钢材款未付。季某的公司与悦凯公司之间没有实际业务，公司之间的转账进出是为了冲悦凯公司的资金流量、便于银行贷款。其付给郭某、黄某甲、张某等人的款项中均有上百万元的利息。2011年其经常在黄龙恒力宾馆和奥克伍德酒店赌博，在该两场所均输掉上百万元。
8、其他证据：
（1）情况说明证明，悦凯公司销售给工地的运费均由工地方承担。
（2）协助冻结财产通知书回执证明，侦查机关已冻结李小伟的账户62×××48中的余额人民币400元，冻结浙江悦凯贸易有限公司的账户33×××66中的余额人民币2429.8元。
（3）刑事判决书证明被告人李小伟的前科情况。
（4）抓获经过证明被告人李小伟于2012年12月1日被临安市公安局锦城派出所抓获归案。
（5）到案说明证�被告人李小伟因本案于2013年9月12日被从浙江省第四监狱解回再审。
上述证据经庭审质证无疑，且证据之间相互印证，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人李小伟以非法占有为目的，在无实际履行能力的情况下，以部分履行合同的方式诱骗被害单位继续履行合同，骗取被害单位钢材等财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人李小伟犯合同诈骗罪罪名成立。因全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的解释，限定上述两条款规定只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司，即法律对抽逃出资罪构成要件的规定发生变化，故公诉机关变更起诉，撤回对李小伟犯抽逃出资罪的指控，具有法律依据，本院予以准许。被告人李小伟在并无实际履行�同能力的情况下，采用部分履行合同的方式骗取被害单位的钢材，后以低于进货价的价格将钢材抛售，所得钱款用于赌博、归还前债等灭失性支出，其隐瞒了无合同履行能力以及高进低出、将部分钱款用于赌博、还债的真相，并在无法填补资金缺漏的情况下潜逃外地，非法占有目的明确。被告人李小伟的辩护人关于被告人李小伟没有非法占有目的、未隐瞒真相等辩护意见与事实不符，不予采纳。被告人李小伟归案后虽认罪态度较好，但没有退赃行为，给被害单位造成了重大经济损失，不足以对其从轻处罚，被告人李小伟的辩护人所提相关辩护意见不予采纳。本案系前判宣告后、刑罚执行完毕前发现的漏罪，依法应与前判之刑罚并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第七十条、第六十九条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，�决如下：
一、被告人李小伟犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；与前判刑罚有期徒刑十八年，并处罚金人民币270000元并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、公安机关依法冻结的被告人李小伟账号为62×××48的银行账户中的钱款人民币400元、浙江悦凯贸易有限公司账号为33×××66的银行账户中的钱款人民币2429.8元，共计人民币2829.8元予以追缴，按比例发还相关被害单位。
三、责令被告人李小伟退赔其余违法所得，发还相关被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 丁 辉
人民陪审员 魏卫理
人民陪审员 车群怡
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 丁英奇