贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民终字第361号
上诉人（原审被告）天柱县市政综合执法大队。
法定代表人杨绍基，大队长。
委托代理人杨永清，男，40岁，该大队办公室主任。
被上诉人（原审原告）朱芝秀，女。
原审被告龙跃，男。
原审被告中国大地财产保险股份有限公司黔东南中心支公司。
负责人欧安勇，公司经理。
上诉人天柱县市政综合执法大队（以下简称：县执法大队）与被上诉人朱芝秀、原审被告龙跃、中国大地财产保险股份有限公司黔东南中心支公司（以下简称：大地财保公司黔东南公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服天柱县人民法院作出的（2014）天民初字第842号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年3月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：被告县执法大队原名为“天柱县市政管理局”，2012年2月后更名为“天柱县市政综合执法大队”。被告龙跃系被告县执法大队聘请人员负责该队卫生车辆驾驶工作。2014年3月6日被告龙跃驾驶属被告县执法大队所有的无号牌轻型特殊结构货车装运垃圾后从天柱县城的鉴江大桥往雷寨方向行驶。14时20分该车行驶至县城擎天路0km＋600m处直行过程中与正在路面扫地的原告发生碰撞，造成原告受伤、车辆损坏的道路交通事故。2014年4月3日天柱县公安局交通警察大队作出了天公交认字（2014）第B00006号《道路交通事故认定书》，认定“龙跃应承担此事故的主要责任，朱芝秀承担此事故的次要责任”。2014年5月19日该大队又作出了天公交认字（2014）第B00006-1号《道路交通事故认定书》，认定“龙跃应承担此事故的全部责任，朱芝秀无责任”的事故责任认定。
原告伤后当天被送往天柱县人民医院进行救治，当天被告龙跃为原告交了门诊医疗费781.6元后又预交了2000元医疗费；次日（2014年3月7日）原告转院至怀化市第一人民医院，在该住院治疗141天后（2014年7月26日）出院，住院期间该院“为保证治疗效果，建议自行安排2人以上协助加强护理”，该院的住院费153105.72元，被告县执法大队已支付，另支付该院门诊费86.4元。2014年7月26至2014年9月20日原告到天柱县人民医院住院治疗56天，住院费8156元，被告县执法大队已支付；2014年9月20日至2014年10月8日原告又至怀化市第一人民医院住院治疗18天，住院费9105.2元，被告县执法大队已支付；2014年10月9日至2014年11月19日原告又到黔东南州人民医院住院治疗41天，住院费7336.8元，被告县执法大队已支付；2014年11月19日至2014年12月3日原告又到贵阳医学院第二附属医院住院治疗14天，住院费1973.77元，被告县执法大队已支付，另支付门诊费500元；2014年11月3日被告县执法大队为原告支付鉴定费600元。至此原告住院治疗计270天，住院期间其夫潘万祥护理。
2014年11月12日黔东南州人民医院法医学司法鉴定所依原告之夫潘万祥的委托，为原告作出了法临鉴（残）字（2014）351号《鉴定意见书》，对原告身体受伤部位评定为四级伤残，另两部位分别为九级伤残，另其牙齿脱落在该院后续治疗费，用中档材料为1500元-2500元／颗，高档材料为2800元-3600元／颗。
另查明，被告县执法大队为其所有的涉案车辆在被告中国大地保险公司担保了交强险，事故发生在保险合同期限内。原告现有被扶养人即其长女潘慧芳、1999年10月24日生、现在天柱县凤城镇中学9（3）班就读，次女潘琪悦，2004年9月13日生、2009年9月至今在天柱县凤城镇第三小学就读。2009年3月至今原告一家租住在天柱县凤城镇雷寨村。
原审法院认为：公民的生命健康权依法受法律保护，遭受侵害的，有依法取得赔偿的权利。被告县执法大队与原告分别提交了天公交认字（2014）第B00006号、天公交认字（2014）第B00006-1号《道路交通事故认定书》，对此被告县执法大队对原告所提交的认定书持异议，但其无充分证据推翻原告提交的认定书，故采纳原告提交的天公交认字（2014）第B00006-1号《道路交通事故认定书》的责任认定。本案系被告龙跃在直行道路行驶中不注意道路中作业人员动向而引发的道路交通事故。按《道路交通事故认定书》的认定，被告龙跃负事故全部责任。被告龙跃事发时系被告县执法大队雇员，事发时被告龙跃是履行单位工作职责，其行为属于单位职务行为。据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。第四十八条：机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿的规定。法院认为，事发时被告龙跃的工作行为并没有超出被告县执法大队的工作授权范围，故认定其是为被告县执法大队“从事雇佣活动”的工作职务行为。其履职行为造成他人伤害应由被告县执法大队承担赔偿责任。但按《道路交通事故认定书》的责任认定，事故发生是因其在驾驶车辆中未按规范安全驾驶，操作不当引起，其承担的是事故全部责任。其在事故中存在重大过失，故被告龙跃应当与被告县执法大队承担连带赔偿责任。被告县执法大队承担连带赔偿责任的，可以向被告龙跃追偿。
按《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任……及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定。本案肇事车辆因只投保交强险，故由被告龙跃、县执法大队承担赔偿原告经济损失的连带责任。其责任应先由被告大地财保公司黔东南公司在交强险责任限额内赔偿后。不足部分按事故责任再由被告龙跃、县执法大队连带赔偿。期间保险公司不存在拒赔事实。
对于赔偿范围和赔偿金额，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入之规定。对于原告请求的：
误工费3万元（250天×120元）。据《最高人民法院关
于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天……受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算的规定。据原告治疗病历其治疗时间从2014年3月6日起至鉴定前一日2014年11月11止，原告所诉误工250天符合相关事实，予以确认。原告以120元／天计其误工费没有法律标准和事实依据。原告虽事发时是在清扫市政道路的环卫工作，且其诉称还从事过建筑等工作，其所从事工种均无相关劳务合同，工资清册、收入完税证明等证据佐证，同时也未举证证明其最近三年的平均收入。为此认为原告为无固定劳动收入，其在城镇务工为临时工，其还是以务农为主。故按上一年“贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准”中，“农林牧渔业”行业的年平均工资30850元／人计，其误工费应为21130.14元（30850元／年÷365天／年×250天）。
2、护理费6万元（250天×120元×2人）。据以上司法解释第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数的规定。2014年3月7日原告在怀化市第一人民医院住院时，该院虽有一份“加强护理告知书”以此说明原告住院需二人护理。但告知书并没有明确原告需二人护理的期限，且原告此次住院期间也没有支付他人的护理费。此后原告四次住院均没有医疗机构出具的病历、证明证实原告住院需二人护理。因此对原告五次住院治疗的护理人员本院确认为一人。为原告护理的为其夫潘万祥，潘万祥称其从事建筑行业每天收入150元，虽有其工友的证人、证言，但其没有从事建筑行业相关的劳务合同、工资清册、工资收入完税证明等证据佐证，不足以认定，故对潘万祥从事的职业及收入意见不予认定。按上述误工费标准计，其护理费应为21130.14元（30850元／年÷365天／年×250天×1人）。
3、营养费7500元（250天×30元）。按以上司法解释第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定的规定。对此原告没有证据证明其需要补充营养，且为其治疗的医疗、鉴定机构均没有说明其需要补充营养的意见。但据该条司法解释，原告身体经鉴定最高一部位为四级伤残，说明原告身体已致残。原告虽没有相关医疗机构补充营养的意见，但据原告身体伤残情况，酌情予以支持3000元。
4、住院生活补助费25000元（250×100元×1人）。按以上司法解释第二十三条：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定的规定。原告第一次住院141天的地点为怀化市、第二次56天为本县、第三次18天为怀化市、第四次41天为凯里市、第五次14天为凯里市。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计，其住院生活补助费计为21980元［（141天×100元）＋（56天×30元）＋（18天×100元）＋（41天×80元）＋（14天×80元）］。
5、后续治疗费61200元（3600元×17颗）。以上司法解释第十九条：……医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。……适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿的规定。据法临鉴（残）字（2014）351号《鉴定意见书》之意见，“口腔损伤致牙齿脱落8枚以上……我院治疗费用：中档材料每颗1500元-2500元；高档每颗2800元-3600元”。认为该意见书对原告牙齿脱落为8枚以上，该院治疗费每颗按材料在1500元-2500元、2800元-3600元之间，为不完全确定数据。故确认原告牙齿脱落为8枚，每颗治疗费2800元。原告牙齿后续治疗费计22400元。
6、残疾赔偿金297605.8元（20667.07元×20年×72%）。按以上司法解释第二十五条：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算……的规定。原告原籍、居住地虽为湖南省靖州县大堡子镇防江村，但其自2009年3月始就居住在本县凤城镇雷寨村，对此有雷寨村民委员会出具的“证明”佐证，与其长女潘慧芳在凤城镇中学就读、次女潘琪悦自2009年9月起在凤城镇第三小学就读学校出具的“证明”相印证。足以证明原告居住在凤城镇雷寨村且一年以上。该村按本县县域规划已纳入城镇范畴，且城镇基础设施已延伸至该村，原告虽以在城镇打临工和务农为其经济收入来源，但其子女教育和一家的生活支出为城镇居民生活开支。故认定其为城镇居民，为此参照上年度“贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准”中“城镇居民人均可支配收入”20667.07元／年计，其残疾赔偿金计算错误，少算一个九级伤残系数，应为305872.64元{20667.07元／年×20年×74%［70%（一个四级）＋2%（一个九级）＋2%（一个九级）］}。
7、残疾护理费438000元（20年×365天×60元）。该项实为原告定残后的后续护理费。按上述司法解释第二十一条：……护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第三十二条：超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年的规定。原告定残后的护理等级及期限，其没有相关医疗、鉴定机构的意见佐证。但原告因伤致残，根据司法《鉴定意见书》对原告伤情的“分析说明及鉴定意见”记载：“2、被鉴定人颅脑及肢体损伤致右侧上、下肢运动功能障碍，肌力IV级，受伤至今已达8个月，目前仍不能站立行走，功能仍未恢复”。说明原告已构成大部分护理依赖的事实成立。参照中华人民共和国颁布的《工伤保险条例》第三十四条条二款“生活护理费按照生活不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%或者30%”之规定，确认原告后续护理费的赔付标准为40%。原告的护理期限应当由人民法院根据受害人年龄、健康状况等因素确定。原告因此事故所受损伤严重，经鉴定为四级等伤残，在根据原告的年龄、健康状况，其后续护理期限宜确定为12年（超过确定的护理期限，原告确需继续护理的可另行起诉），并参照上年度“农林牧渔业”的职工平均工资30850元（年／人）计算，原告后续护理费为148080元（30850元×12年×40%）。
8、被扶养人生活费89068.65元［（小孩）（13年×13702.87）÷2，赡养费（母）13702.87元（5年×13702.87元）÷5］。按上述司法解释第二十八条：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出……标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁……被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额的规定。原告现有长女潘慧芳（15周岁）、次女潘琪悦（10周岁），需扶养年限为11年。按上一年度城镇居民人均消费性支出计，其被扶养人生活费应为55770.68元［（11年×13702.87元／年×74%残疾系数）÷2］扶养人。原告诉还需扶养其母彭水姜，据其提交靖州县大堡子镇岩寨村民委员会出具的“证明”证实，彭水姜确有五子女，其子女名字中并无原告之名朱芝秀，且在原告提交“常住人口登记卡”中其也无曾用名记载，其所举证据不足以证明彭水姜系其母，故对其请求其母的扶养费，不予支持。
9、精神抚慰金30000元。据以上司法解释第十八条：受害人…遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。另据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款：因侵权致人精神损害，造成严重后果的……可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金的规定。此交通事故致原告身体四级残疾，至今其生活不能完全自理，给原告的精神造成了严重后果，故对原告该项请求，应予以支持。但其请求过高，为此酌情支持4000元。
上述原告请求中，予以支持的费用合计603363.6元。其中由被告大地财保公司黔东南公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分按事故过错责任，由被告县执法大队、龙跃连带赔偿。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、原告朱芝秀的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、后续护理费、精神损害抚慰金合计603363.6元。其中由被告大地财保公司黔东南公司在交强险限额内赔偿医疗费120000元；剩余483363.6元由被告县执法大队、龙跃连带赔偿。限于本判决生效后二十日内付清。二、驳回原告朱芝秀的其他诉讼请求。案件受理费5560元，减半收取2780元，由朱芝秀负担1200元，县执法大队、龙跃负担1580元。
上诉人（原审被告）天柱县市政综合执法大队不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审法院判决中判令上诉人连带赔偿被上诉人营养费3000元。2、依法改判住院生活补助费。3、依法改判被上诉人牙齿脱落按每颗治疗费2800元标准计算后续治疗费。4、依法改判被上诉人的各项赔偿费用按农村居民标准计算。5、本案诉讼费用由被上诉人承担。理由：1、被上诉人在一审中未提交证据证明其需营养，一审法院不应酌情支持3000元营养费。2、一审按《天柱县机关事业单位差旅费管理办法》计算住院生活补助费，属认定事实不清，证据不足。3、一审法院按2800元的标准计算被上诉讼人牙齿脱落的后续治疗费偏高，应以中档材料折中计算更为适合，即每枚以2000元计算。4、一审判决中残疾赔偿金和被抚养人生活费按城镇居民标准计算，缺少事实和法律依据，应依法按农村标准计算。一审支持残疾护理费没有法律和事实依据。
被上诉人朱芝秀、原审被告龙跃、中国大地财产保险公司黔东南中心支公司在二审中未提交书面答辩意见。
二审查明的事实与一审认定事实一致。
二审期间双方当事人没有提交新的证据材料。
本院认为：1、对上诉人提出的一审法院酌情支持3000元营养费，属于证据不足的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，确定营养费最重要的根据是受害人的伤残情况，参照依据是医疗机构的意见。本案被上诉人虽没有医疗机构出具需要营养的意见，但从被上诉人住院达250天，身体多个部位伤残而且最高部位为四级伤残，现尚不能行走的实际情况，一审酌情支持3000元，符合上述法律规定，本院予以维持，对上诉人的该上诉理由，不予支持。
2、对上诉人提出一审依据《天柱县机关事业单位差旅费管理办法》计算住院生活补助费，属认定事实不清，证据不足的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”之规定，一审按2014年《天柱县机关事业单位差旅费管理办法》作为计算被上诉人生活补助费，于法有据，并无不当，对上诉人的该上诉意见，本院不予支持。
3、对上诉人提出的一审法院按2800元的标准计算被上诉人牙齿脱落的后续治疗费偏高，应以中档材料折中计算更为适合，即每枚以2000元计算的问题。本院认为，因被上诉人现年44岁，以后生活还很长，8颗牙齿脱落，必然需多次更换，结合医院意见书，一审综合各因素考虑，酌情按高档中的最低费用2800元的标准一次性计算牙齿脱落的后续治疗费，既可以避免今后双方为此发生纠纷产生讼累，也实际减少了侵权方今后的赔偿费用，故一审判决并无不当。本院予以支持，对上诉人的该项意见，本院不予支持。
4、对上诉人提出的一审判决残疾赔偿金和被抚养人生活费按城镇居民标准计算，缺少事实和法律依据，应依法按农村标准计算的问题。根据最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第5条“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住1年以上的地方”和最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》答复：“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，被上诉人原籍虽为湖南省靖州县大堡子镇防江村户口，但其自2009年3月始就居住在天柱县凤城镇雷寨村，已连续居住1年以上，而该村按本县县城规划已纳入城镇范畴，对此有雷寨村民委员会出具的“证明”佐证，故足以认定被上诉人的经常居住地和主要收入来源地均为城镇，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。一审判决符合上述司法解释的规定，于法有据，本院予以支持，对上诉人的该上诉意见，本院不予支持。
5、对上诉人提出的一审支持残疾护理费没有法律和事实依据的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三、四款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”之规定。被上诉人有三个伤残等级，且最高伤残等级为四级，而被上诉人在定残后，并未恢复生活自理能力，仍需要大部分护理依赖。故一审判决对后续护理期限确定为12年支持残疾护理费，符合上述司法解释规定，于法有据，本院予以支持，对上诉人的该上诉意见，本院不予支持。
综上，上诉人提出的上诉理由不充分，其请求予法无据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5560元，由上诉人天柱县市政综合执法大队负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙 集 东
审判员 李 邦 华
审判员 刘 琴
二〇一五年五月四日
书记员 罗安松（代）