陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民四终字第00452号
上诉人（原审原告）王晓龙
委托代理人闫传军
上诉人（原审被告）廖琪
上诉人王晓龙因与上诉人廖琪合伙纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2012）碑民三初字第00165号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年8月6日，王晓龙与西安三建建设有限公司五工区签订的《工程项目内部承包合同》约定，西安三建建设有限公司将其承建的中国人民解放军第61321部队机械搬运库项目承包给王晓龙，承包范围包括土建、电器、采暖和给排水，采取包工包料的形式。王晓龙承包该工程后，委托廖琪为施工现场负责人。2009年6月19日，王晓龙、廖琪签订《协议书》注明该工程由王晓龙、廖琪双方共同投资施工，按投资比例分配利润，施工期间的材料采购款和民工工资由双方承担。工程款结算为625289.06元，除建设单位扣除5%的质保金外，593700元工程款全部支付。王晓龙、廖琪双方对出资和支出互不认可，庭审中双方各执一词，故本院委托陕西经纬会计师事务所有限公司对投资及利润进行司法鉴定。
依据鉴定结论报告，该工程收入：王晓龙共收到工程款291076元，王晓龙实际支付廖琪工程款30410元（廖琪借款45410元，王晓龙收到廖琪还款15000元）。王晓龙合计工程收入260666元，
廖琪收到工程款283700元，收西安三建建设有限公司转来的工程款18294元，借王晓龙现金30410元，廖琪合计工程收入333034元。
该工程支出：王晓龙支付①车库大门款32050元，②支付材料60000元，③人工费45500元，④其他材料65752.05元，⑤管理费及税金15898元，⑥土方沙石64145元，⑦通过西安三建建设有限公司支付材料款51573元，⑧招待费16731元。王晓龙合计工程支出351649.05元。
廖琪支出①图书及标书款1100元，②支付人工费31800元，③支付材料费43123.79元，④其他5354.50元，⑤支付材料款88536.46元，⑥支付人工费92832元，⑦支付管理费税金17405.84元，⑧支付交通费招待费等20033.50元。廖琪合计工程支出271566.03元。
根据上述，王晓龙、廖琪的工程收入为593700元，工程支出为623215.08元，该工程项目目前亏损金额为29515.08元。但是另有质保金3.13万在中国人民解放军61320部队质保，如果在担保期内无质量问题退回质保金，收回此款后尚有利润1784.92元。鉴定报告证明，王晓龙在该工程中总支出为351649.05元，廖琪在该工程中总支出为291566.03元。该工程总利润为1784.92元。
2011年11月7日王晓龙起诉到法院称，2008年8月6日，其于西安三建建设有限公司五工区签订工程项目内部承包合同，西安三建建设有限公司将其承建的项目承包给其施工，承包范围包括土建、电器、采暖和给排水，采取包工包料的形式。王晓龙承包了该工程以后，委托廖琪为施工现场负责人。2009年6月19日，其与廖琪签订协议，按投资比例分配利润，施工期间的材料采购款和民工工资由双方承担，现工程完工，工程结算款为625298.06元，除甲方扣除5%的质保金外，已经全部支付给西安三建建设有限公司，只向其支付31万元，剩余工程款284033.16元廖琪从建设单位拿走，其多次向廖琪催要，廖琪以种种理由推托，其考虑同廖琪友好协商解决，但廖琪没有任何诚意。现请求判令廖琪向其支付投资及利润160000元，承担诉讼费。
廖琪辩称，王晓龙所诉返还其投资利润款，双方签订的《协议书》是事实，既然双方共同投资共担风险共享利润，但其与西安三建建设有限公司所签订工程承包协议是王晓龙背着其签订的，况且其在施工期内为此工程所花费交通费及伙食补偿费未算清，此工程双方并未结算。其认为王晓龙所诉于法无据，请求驳回王晓龙诉讼请求。
原审法院经审理认为，王晓龙、廖琪双方签订的协议，双方共同承担工程，共同出资，共同受益，共担风险，王晓龙、廖琪双方合伙合作关系成立。本案的焦点是王晓龙、廖琪的实际投资额及利润分配额。本案王晓龙、廖琪举证及鉴定结论认为，王晓龙在工程中总支出额为351649.05元占工程总支出623215.08元的56.4%；廖琪在工程中支出额为271566.03元，占工程总支付323215.08元的43.6%。根据王晓龙、廖琪的出资情况及实际出资比例，廖琪应将多拿部分返还王晓龙。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决如下：被告廖琪于本判决生效后十日内支付原告王晓龙75993.60元。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10500元（其中诉讼费3500元，鉴定费7000元）原告负担5000元，被告负担5500元，（此款原该已预交，被告应同上款一并支付原告）。
宣判后，王晓龙、廖琪均不服向法院提出上诉，王晓龙以一审法院认定“被告在工程中支出额为271566.03元”错误，所以造成判决“廖琪、支付王晓龙75993.60元”的结果错误，原判决对鉴定结论的理解不全面，计算结果有错误，应当撤销原判，依法改判。根据《陕经司会鉴字（2012）第02号司法会计鉴定报告》的鉴定结论，王晓龙合计工程收入260666元；廖琪合计工程收入333034元。王晓龙合计工程支出351649.05元。廖琪合计工程支出271566.03元，但是鉴定报告同时还载明“廖琪的支付内含有支付61320部队的押金4万元，但2010年2月2号，61320部队以转账支票方式退还被告4万元”，另外质保金3.13万元在中国人民解放军61320部队质押。根据鉴定报告，廖琪的实际支出应当是271566.03元减去40000元，实际支出是231566.03元，一审判决认定廖琪的支出是271566.03元存在明显错误，所以计算的出资比例也是错误的，导致判决结果错误。另外一审判决对3.13万元质保金没有进行处理，导致判决无法履行。
根据上述情况，上诉人与被上诉人合计工程总支出为583215.08元，上诉人的出资占总支出的60.3%，被上诉人的出资占总支出的39.7%，上诉人共收入工程款260666元，共支出工程款351649元，上诉人多出资90983元；廖琪共收入工程款333034元，共支出工程款231566元，被上诉人多收入101468元。该工程总决算为625689.06元，总支出为583215.08元，共盈利42074元。上诉人多出资的90983元应当由被上诉人在多收入的101468元中支付给上诉人，减掉以后被上诉人还多收入10485元。根据工程总盈利42074元，按照双方的出资比例，上诉人应当分配25370.6元，被上诉人应当分配16703.4元，扣除被上诉人多收入的10485元，被上诉人实际应当分配6218.4元。根据上述事实，被上诉人应当支付上诉人110135.2元（90983＋25370.6＋6218.4=110135.2），质保金3.13万元由上诉人退还。综上所述，原判决对鉴定结论的理解不全面，计算结果有错误，应当撤销原判，依法改判。
廖琪以一、一审法院认定事实不清。法院在事实认定中对本案的事实认定并未过多进行查证和落实，而是仅对双方的陈述做一基本记录，对案件所涉及的投资金额与利润分配比例未做实际的调查和认证。虽双方在此问题上各执一词，但法院对双方各自所陈述的事实未做基本的调查和取证，故导致本案的判决对事实部分的认定无据可查，无法可依，二、证据不足。一审法院对上诉人及被上诉人的出资比例支出状况利润分配方案等一系列涉及本案关键争议部分，都是依据陕西经纬会计事务所有限公司所出具的司法鉴定报告为依据的。但鉴定报告所做的结论是根据上诉人和被上诉人所提供的单据，票据，结算报告作出的。可双方提供的这些证据仅仅是双方各自利益的体现，并不是作为证据加以严格审查的，比如在鉴定报告作出后，双方在质证过程中就被上诉人所提供的两份证据，就有涉嫌伪造的可能。这极有可能导致法院的误听误判。导致法院在判决的过程中出现失误，从而使判决误判。三、判决不公。综合以上两条上诉理由，由于一审法院对事实的认定不清楚，证据的认定是在双方各执一词的基础上作出的认定，故致使一审法院的判决不公，请求查清事实，依法查证的基础上，撤销一审法院的判决。
经二审审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为陕经司会鉴字（2012）第02号司法鉴定报告中4万元保证金是否已在廖琪的支出中扣减，3.13万元质保金本案是否应予处理，本案一审鉴定报告是否符合重新鉴定条件。关于王晓龙上诉称，廖琪的实际支出应减去已退还押金4万元，根据本院查明的事实，鉴定报告出具后陕西经纬会计事务所有限责任公司对王晓龙该异议已答复，认为4万元保证金已在廖琪的支出中扣减。故其此项上诉理由与事实不符，本院依法不予支持。关于王晓龙主张的3.13万元质保金问题，因建设单位尚未退还，其可另行主张，本案不再涉及。廖琪上诉称原判事实不清，请求重新鉴定，因其未提供确实充分的证据支持，且其请求不符合重新进行司法鉴定的条件。故其主张本院依法不予支持。王晓龙与廖琪所签《协议书》载明所包工程由双方共同投资，按投资比例分配利润，故双方符合共同投资，共同受益，共担风险的合伙法律关系，原审法院依据双方提供的相关证据，经法院委托对投资及利润进行的司法鉴定结论认定，双方的出资情况及实际出资比例，判决廖琪应返还王晓龙75993.60元，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，由王晓龙承担3500元，廖琪承担3500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 智
审 判 员 文 艳
代理审判员 蒋卫朝
二〇一三年十一月十四日
书 记 员 乌 博