广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民三终字第210号
上诉人（原审被告）深圳市雅××公司雅×网吧。
负责人杨某某。
被上诉人（原审原告）广州市�××有限公司。
法定代表人张某。
委托代理人张某某，广东××律师事务所律师。
上诉人深圳市雅××公司雅×网吧因与被上诉人广州市伯××有限公司侵犯著作权纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2010）深龙法民初字第90号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年11月3日，国家广播电影电视总局电影管理局签发电影片公映许可证（许可证号：电审故字（2006）第×××号），许可证的内容为：影片《三×××》（Mr3M×××）出品单位为上海×××电影有限公司以及广州市伯××有限公司，摄制单位为上海×××电影有限公司以及广州市伯××有限公司，片长为5（本）2602（米），声音制式为SRD幕幅：遮幅，发行范围为国内外发行，影片排次号为00114×××。广东省广州市广州�证处于2008年12月16日出具了（2008）粤穗广证内字第17×××号公证书，证明该《电影片公映许可证》与原件相符。
2007年2月8日，上海××电影有限公司签署发表《版权证明》，证明书上记载：电影《三×××》（又名《九×××》）是由上海×××电影有限公司以及广州市伯××有限公司联合投资拍摄，该电影作品（除电影院线发行权及终端为电视设备的非收费电视播放权之外）的著作权属于广州伯乐雷马影音有限公司独家享有。广东省广州市广州公证处于2008年12月16日出具了（2008）粤穗广证内字第17×××号公证书，证明该《版权证明》与原件相符。
2009年6月10日，在广东省广州市海珠公证处公证员胡某某及公证处人员甘某某面前，广东金羊律师事务所的委托代理人彭某某从广东省广州市海珠公证处的计算机硬盘上将”屏幕录像专家”软件复制到已经格式化的空白U盘中，随即将该U盘交由公证员胡某某保管。2009年6月12日，广东省广州市海珠公证处公证员胡某某及公证处人员甘某某随原告委托代理人彭某某来到位于深圳市龙岗区××交界的”雅×网吧”（该网吧提供的上网卡上印刷有”龙岗爱××名苑二楼”字样），彭某某办理上网手续后，打开该网吧其中一台计算机，公证员胡某某将上述U盘交予彭某某，在公证员胡某某及公证处人员甘某某的监督下，彭某某在该计算机上进行如下操作：一、插入上述U盘，打开U盘内”屏幕录像专家”软件的文件夹，点击安装图标，在该计算机上安装”屏幕录像专家”软件；二、成功安装后，运行该软件，在计算机桌面创建一个”雅×2”的WMV格式文件，点击开始录制，目标指向电影《三×××》；三、将录制所得的文件”雅×2”复制到U盘中。在”雅×网吧”的证据保全结束，彭某某将上述U盘交公证员胡某某，并对”雅×网吧”门面及周围环境进行了拍摄，摄得照片二张。随后，公证员胡某某将存放于上述U盘内的WMV文件及现场使用的”屏幕录像专家”软件复制到公证处的计算机硬盘上。广东省广州市海珠公证处对上述操作过程予以了公证，并制作了（2009）粤穗海证经字第6×××号公证书。
本院在庭审中开封（2009）粤穗正经字第6×××号公证书内封存的证物袋，内有索尼CD-
R光盘一张（光盘上标注有”雅×”），当庭播放证物袋里面的光盘，光碟内有两个文件，第一个文件夹命名为”pmlxzj200809252”，右键点击查看属性，创建时间是2009年6月23日14：28：30，第二个文件夹影音文件命名为”雅×2”，右键点击查看属性，创建时间是2009年6月12日15：02：50，随即点击播放”雅×2.wmv”文件，播放的影片《三×××》与原告所提交的正版影片光碟《三×××》内容一致。
深圳市雅××公司雅×网吧隶属于深圳市雅××有限公司，成立于2006年8月2日，负责人为杨某某，营业场所为深圳市龙岗区××栋二层，经营范围为提供互联网上网服务（凭有效的《网络文化经营许可证》经营），市场主体类型为有限责任公司分公司。
原审法院认为，本案系一起电影作品著作财产权纠纷，双方争议的焦点集中在如下方面：一、原告是否该电影作品合法的权利人；二、被告是否实施了原告所诉的侵权行为；三、本案被告法律责任的承担。
关于焦点一，根据《中华人民�和国著作权法》第十条的规定，受该法保护的著作权包括信息网络传播权。所谓信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。《著作权法》第四十七条第（一）项进一步规定：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。原告系影片《三×××》信息网络传播权权利人，有相关《版权证明》及正版光碟为证，广州伯乐雷马影音有限公司有权在相应权利受侵害时要求侵权行为人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。
关于焦点二，原告通过公证证据保全的方式对被告网吧播放涉案影片的行为进行了取证。根据（2009）粤穗海证经字第6×××号公证书记载的事实，被告在其经营的雅×网吧为上网人员提供了电影《三×××》的服务，但被告不能提供其享有该剧的信息网络传播权的证据。被告于庭审中对公证书中证物光碟数据文件属性时间所显示的瑕疵提出真实性质疑，但该光碟在被告网吧录像取证的文件时间与公证书文本所描述的时间相一致，依据计算机工作原理，数据文件属性当中的时间系本地计算机时间而非唯一标准的法定时间，因此，相关屏幕录像专家软件在封存之前的属性时间差并不足以否定公证书整体所证实的相关侵权行为的事实。本案中，被告将电影《三×××》复制并储存于其经营的网吧局域网服务器中，并且供不特定公众在线观看，构成了对原告享有的涉案电影《三×××》信息网络传播权和复制权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿经济损失的法律责任。
关于焦点三，本案中原告未提交相关证据证实其主张的因维权支出公证费人�币1000元、律师费人民币3000元，亦未提供证据证明其因被告的侵权行为所遭受的具体损失金额或被告因侵权行为所获取的利润。因此，综合考虑影片《三×××》的知名度、制作成本、上映时间和被告的主观过错、经营规模、侵权情节等因素，酌定被告赔偿原告经济损失及维权费用共计人民币15000元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项、第四十八条第二款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款、第二十五条第一、二款的规定，判决：一、被告深圳市雅××公司雅×网吧立即停止侵犯原告广州市伯××有限公司对电影《三×××》享有的信息网络传播权和复制权的行为；二、被告深圳市雅××公司雅×网吧于本判决生效后十日内赔偿原告�州市伯××有限公司经济损失及维权费用共计人民币15000元；三、驳回原告广州市伯××有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由被告深圳市雅××公司雅×网吧负担。
一审宣判后，深圳市雅××公司雅×网吧不服一审判决，向本院提出上诉。上诉人深圳市雅××公司雅×网吧的上诉请求为：1、撤销一审判决第一项和第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。其上诉理由为：
一、深圳市雅×网络有限公司的下设机构，不具有法人资格，不能独立承担民事责任，根据民法通则的相关规定，本案应将深圳市雅××有限公司列为共同被告，故本案遗漏必要的诉讼参与人深圳市雅××有限公司。
二、依照《公证法》第三十一条第（二）项规定，当事人与申请公证的事项没有利害关系的，公证机构不予办理公证．在知识产权�域内，利害关系人是指被许可人或合法继承人，本案公证书的申请公证人是广东金羊律师事务所既非《3分钟先生》的被许可人，也非合法继承人，其与申请公证的事项没有利害关系，广州市海珠公证处不应受理更不应给予办理公证出具公证书，故本案公证书违法无效，不能作证据使用。
三、依照《著作权法》第四十九条，第五十条规定，权利人因其著作权受侵犯要申请证据保全的，应向人民法院申请并由人民法院裁定采取证据保全措施。根据《公证法》规定：公证处虽然也有办理证据保全的业务范围，但就本案而言，《公证法》是普通法，《著作权法》是特别法，根据特别法优先适用的原则，在著作权侵权纠纷中的证据保全事项，应依照《著作权法》第四十九，第五十条的规定，向人民法院申请并由人民法院裁定，而不应向公证处申请由公证处作出公证书，否则就是违法无效。
四、本案庭审时，被上诉人当庭播放演示了主张上诉人侵权的经公证下载复制的证据资料，但播放演示时出现的界面是东莞金××网吧的播放界面，而非上诉人雅×网吧，显然被上诉人不能以此证据来认定答辩人侵犯其播放权。
五、退一步来说，就算上诉人侵权行为存在，依照《著作权法》第四十八条规定，侵犯著作权赔偿原则，首先是按权利人因侵权行为造成的实际损失计算，其实际损失难于计算的，则按侵权人因侵权行为实际获利计算。本案中，被上诉人没有提交相关证据，无法确定其因侵权造成的实际损失，视为其实际损失难于计算，此时则应按侵权人因侵权行为实际获利来计算。在被上诉人提交的公证书所截取播放画面中，显示点播《3分钟先生》的人次为11人次，影片长度为1小时28分29秒，就算这11人次全程看�，取整按每人2小时计，上诉人收取上网费标准是每人每小时1．5元，按此计算，上诉人因播放《3分钟先生》的获利为33元，因此，就算上诉人侵权行为存在，按《著作权法》第四十八条规定的计算方法，上诉人所应承担的赔偿金额也仅为33元，而非被上诉人所诉请的天价赔偿1．5万元。
被上诉人广州市伯××有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2009年11月18日，广州市伯××有限公司向深圳市龙岗区人民法院提起诉讼，请求判令深圳市雅××公司雅×网吧：1、立即停止侵权行为，删除其网吧中影片《三×××》相关侵权内容；2、赔偿经济损失50000元（含为维权支出的合理开支）；3、承担本案的诉讼费用。
本院认为，本案为侵犯著作权纠纷。本�二审以上诉人上诉请求的事项为准。上诉人上诉称，”被上诉人仅起诉深圳市雅××公司雅×网吧，而没有起诉深圳市雅××有限公司，漏列了诉讼主体”，因深圳市雅××有限公司与深圳市雅××公司雅×网吧之间是公司与分公司关系，被上诉人单独起诉深圳市雅××公司雅×网吧属于对自己民事权利的处分，不属于漏列诉讼主体。上诉人上诉称，被上诉人公证取证违法，因上诉人没有相反的证据证明该公证取证违法，上诉人该上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予采信。被上诉人的该取证证明，上诉人经营的网吧未经许可上传了《三×××》，使网吧用户可以在其个人选定的时间和计算机终端（地点）在线观看或下载该视频文件。因此，本院依法认定上诉人实施了侵犯被上诉人对《三×××》所享有的信息网络传播权的行为。由于上诉人与被上诉人均未�供”因上诉人侵权致被上诉人受损或上诉人因侵权获利数额”的确切证据，故一审法院综合考虑涉案作品的知名度、制作成本、上映时间、上诉人的主观过错、经营规模、侵权情节等因素，酌情判定上诉人赔偿给被上诉人经济损失的数额妥当，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人上诉请求不成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1050元，由上诉人深圳市雅××公司雅×网吧承担。
本判决为终审判决。
审判长 于 春 辉
审判员 祝 建 军
审判员 蒋 筱 熙
二〇一〇年五月三十一日
书记员 林建益（兼）