湖北省随州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂13刑终114号
原公诉机关随州市曾都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郝伏朝，男，1961年6月2日出生，汉族，初中文化，经商，住湖北省襄阳市襄州区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年1月15日被随州市公安局曾都区分局刑事拘留，同年2月20日被该局决定取保候审，2016年4月20日经随州市曾都区人民检察院批准逮捕，同日由随州市公安局曾都区分局执行逮捕。现羁押于随州市看守所。
辩护人赵保兵，湖北米芾律师事务所律师。
辩护人张良成，湖北米芾律师事务所律师。
湖北省随州市曾都区人民法院审理随州市曾都区人民检察院指控原审被告人郝伏朝犯合同诈骗罪一案，于2017年7月31日作出（2017）鄂1303刑初12号刑事判决。原审被告人郝伏朝不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。随州市人民检察院指派检察员程锦萍出庭履行职务，原审被告人郝伏朝及其辩护人赵保兵、张良成到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2008年4月27日，襄阳东风康某机车部件有限公司（以下简称东风康某公司，该公司系自然人独资）的法定代表人郝伏朝代表其公司与贾石松代表的湖北省原襄樊市襄阳区人民政府签订《投资协议书》，约定“东风康某公司投资2亿元（包括征地、修建厂房、购买设备，但不含流动资金等非固定资产投入）在襄阳区兴建铝、镁压铸轿车零部件项目，用地150亩；东风康某公司承诺12个月内建成投产，项目建成后年实现产值3亿元，提供税收1000万元；若东风康某公司按法定程序未取得土地使用权，此协议自动解除”。2008年4月至2015年3月，郝伏朝为争取上述投资项目征地未果。2015年3月16日，中共襄阳市襄州区委召开专题工作会议，决定“东风康某项目退出园区，所用地块作为重泰汽配二期项目的预留用地”。
2014年3月，被告人郝伏朝经人介绍与随州人段某1相识，并对段谎称其公司在襄州区经济开发区投资并获批土地，即将进行厂区建设，段某1遂表示欲承接该厂区工程建设项目。郝伏朝表示可以将其公司的厂区建设工程交由段某1承建，但要求段预先支付工程保证金，段某1同意后，双方于2014年3月5日在襄阳市一茶房内经协商签订了《建设工程施工合同》（郝伏朝代表甲方东风康某公司，段某1代表乙方随州市东兴建筑工程有限公司），合同约定“履约保证金为300万元，合同签订时支付50万元，接到甲方开工通知后3日内一次性支付剩余款250万元，若甲方在2014年4月20日前未能开工，不论什么原因甲方应无条件退还乙方支付的履约保证金50万元，合同继续履行”。2014年3月7日，段某1按照合同约定经随州市东兴建筑工程有限公司账户向某康某公司账户汇款50万元。同年4月22日，段某1又按照郝伏朝的要求通过中国农业银行随州北门支行向郝伏朝个人账户转款20万元作为工程保证金。郝伏朝将收到的上述两笔计70万元用于个人消费。
2014年6月，因已逾合同约定的开工日期，段某1仍未接到开工通知，遂多次催促郝伏朝。郝伏朝称因施工场地内的坟、树苗未补偿到位拖延了工期，要求段某1再次支付80万元用于施工场地内的坟、树苗的补偿，促使尽快开工。2014年6月19日，郝伏朝来到随州市，在一餐馆与段某1签订了《补充协议》（郝伏朝代表甲方东风康某公司、段某1代表乙方随州市东兴建筑工程有限公司），协议约定“为促使乙方早日开工，乙方同意提前向甲方支付80万元，用于甲方对施工场地内的坟、树苗的补偿，甲方必须保证乙方能在2014年7月2日前开工；如甲方能保证乙方在2014年7月2日前开工，乙方所交的80万冲抵乙方之后应交付的保证金；若甲方不能保证乙方在2014年7月2日前开工，乙方所交的履约保证金及之前交纳的70万元，合计150万元甲方应在三日内无条件退给乙方，同时按所交总款的30%支付违约金”。次日，段某1通过中国邮政储蓄银行股份有限公司襄阳市万达支行向某康某公司账户汇款80万元。郝伏朝于2014年6月23日将该款通过东风康某公司账户电汇入上海港公安局，用于退缴郝伏朝涉及的“变造承兑汇票诈骗案”款项。
此后，因《补充协议》约定的工期逾期后仍不能开工，段某1多次找郝伏朝催促履行合同或退还全部款项，郝伏朝或拒接电话，或躲避不见。段某1见索款无望，于2015年10月10日向随州市公安局曾都区分局报案，至此案发。
2016年1月15日14时许，襄阳市公安局襄州区分局张湾水陆派出所民警在张湾办事处交通路“万家灯火”酒店将郝伏朝抓获归案。
上述事实，有以下经庭审核实的证据予以证实：
1.书证：
（1）《建设工程施工合同》证实：2014年3月5日，郝伏朝、段某1分别以东风康某公司（甲方）、随州市东兴建筑工程有限公司（乙方）名义签订了该合同，合同主要内容为：工程名称为“东风康某公司工程”，工程地点为“襄州区伙牌工业园”，工程内容为“红线规划范围内五座钢构车间、一栋办公楼、两栋宿舍楼及三栋专家楼主体、装修、消防，建设面积约6万平方米左右”；承包范围为“设计施工图内所有土建工程部分、钢构部分、安装预留、预埋工程及装修、消防和设施”；合同总工期为18个月，开工日期以甲方通知为准；合同价款约6000万元；履约保证金到甲方账后本合同生效；履约保证金为300万元，合同签订时支付50万元，接到甲方开工通知后3日内一次性支付剩余款250万元，若甲方在2014年4月20日前未能开工，不论什么原因甲方应无条件退还乙方支付的履约保证金50万元，合同继续履行。
（2）《补充协议》证实：郝伏朝、段某1于2014年6月19日分别以东风康某公司（甲方）、随州市东兴建筑工程有限公司（乙方）名义签订了该补充协议，主要内容为：由于甲方不能按《建设施工合同》约定期限交付乙方施工，为促使乙方早日开工，乙方同意提前向甲方支付80万元，用于甲方对施工场地内的坟、树苗的补偿，甲方必须保证乙方能在2014年7月2日前开工；如甲方能保证乙方在2014年7月2日前开工，乙方所交的80万冲抵乙方之后应交付的保证金；若甲方不能保证乙方在2014年7月2日前开工，乙方所交的履约保证金及之前交纳的70万元，合计150万元甲方应在三日内无条件退给乙方，同时按所交总款的30%支付违约金。
（3）东风康某公司银行账户明细及相关人员银行账户凭证证实：2014年3月7日随州市东兴建筑工程有限公司向某康某公司账户汇款50万元；段某1于2014年4月22日通过农行随州北门支行向郝伏朝账户转款20万元；段某1于2014年6月20日通过中国邮政储蓄银行股份有限公司襄阳市万达支行向某康某公司汇款80万元；2015年6月23日包括该80万元在内的共计194万元款从东风康某公司账户电汇入上海港公安局。
（4）东风康某公司和郝某出具的收据三张证实：东风康某公司（郝伏朝）先后收到随州市东兴建筑工程有限公司（段某1）的工程保证金50万元的、20万元、80万元，三次共收工程保证金150万元。
（5）《投资协议书》证实：2008年4月27日贾石松、郝伏朝分别代表原襄樊市襄阳区人民政府（甲方）、东风康某公司（乙方）签订了该协议书，主要内容为：东风康某公司投资2亿元（包括征地、修建厂房、购买设备，但不含流动资金等非固定资产投入）在襄阳区工业园兴建铝、镁压铸轿车零部件项目，用地150亩，按照国家和省政府规定的此区域工业用地片价挂牌出让；东风康某公司承诺12个月内建成投产，项目建成后年实现产值3亿元，提供税收1000万元；若东风康某公司按法定程序未取得土地使用权，此协议自动解除。
（6）武汉理工大设计研究院有限公司回函证实：（郝伏朝交付段某1的“东风康某公司设计图纸”）经武汉理工大设计研究院有限公司查实“东风康某公司配件车间B区设计图纸”不是该院出具的，图纸上使用的“出图专用章”和“注册人员专用章”与该院2012年6月使用的印章均不符。
（7）襄阳市国土资源局襄州分局出具的证明证实：“截止2015年8月4日，襄州区土地分局征地管理科未收到东风康某公司农用地转征用资料，没有签订征地协议、没有收取任何征地费用。
（8）襄州区村镇规划管理处出具的证明证实：东风康某公司在我单位已办理建设项目规划设计（土地使用）条件，未办理建设工程规划许可证。
（9）襄州经济开发区管委会出具的襄州经济开发区工业项目开工流程图证实：工业项目开工，首先应进行土地招拍挂，之后签订土地出让合同并由投资商全额支付土地出让金，在进行地块文物勘探、环境影响评价后，办理建设项目用地规划许可证，在完成地质钻探、建设项目规划设计方案和建筑设计方案审批、施工图纸设计，并出具项目占地宗某图以及土地评估、勘测定界后，才能办理国有土地使用权证，之后再办理建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，在主体、围墙放线后，工程才能开工建设。
（10）中共襄阳市襄州区委专题工作会议纪要证实：2015年3月4日，襄阳市襄州区决定东风康某项目退出襄阳纺织服装产业园（伙牌镇）区，所用地块作为重泰汽配二期项目的预留用地。
（11）企业信用信息查询结果证实：郝伏朝系东风康某公司的法定代表人，公司类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本为50万元，经营范围为内燃机净化消声技术及其产品加工服务；汽车配件（不含发动机销售）；汽车零部件的包装仓储。
（12）上海港公安局立案侦查的中国工商银行股份有限公司上海市虹口支行被骗一案的相关案卷材料证实：2014年5月12日，李某1伙同张某等人为非法牟利，经事先预谋从潘保家处得到的一张小额工行承兑汇票的金额变造为200万元。尔后交郝伏朝以180万元的金额作为承接郝伏朝公司厂区建设的工程保证金，郝伏朝又以194万元的价格卖给祁涛，祁涛以1952300元的价格转卖给王春敏，王春敏以1954000元的价格转卖给陈仁爱。2014年5月21日，当陈仁爱委托陈中华持该变造承兑汇票到中国工商银行股份有限公司上海市虹口支行办理贴现时，被该行工作人员当场发现而案发。2015年6月23日，郝伏朝通过其公司账户电汇194万元（含段某1交付的80万元）至上海港公安局退缴了涉案款项。
（13）公安机关出具的《抓获经过》证实：2016年1月15日14时许，襄阳市公安局襄州区分局张湾水陆派出所民警在襄州区张湾办事处交通路万家灯火酒店大厅将被告人郝伏朝抓获。
2.被害人段某1的陈述，主要内容为：我经随州的侯某认识了郝伏朝，郝自称有位于襄州区伙牌工业园的厂房需建设，并拿出襄阳东风康某机车部件有限公司注册资金上千万的营业执照，以先付保证金为条件。我从事建筑行业，考虑到这么多项目就答应了郝伏朝的要求。2014年3月5日，我随同侯某一起来到襄阳找到郝伏朝，在一家茶房谈好后签订了合同。2014年3月7日，我打入郝伏朝账户50万元，2014年4月22日，我用我的农业银行卡向郝伏朝私人账户再次打款20万元。打款以后，郝伏朝一直没有通知我进场施工。到期后，我多次打电话催问郝伏朝何时能施工，2014年6月19日，郝伏朝从襄阳到随州与我协商，要求我再预付80万元保证金才能进场施工，并承诺2014年7月2日一定能进场施工，我要求第二次签订合同，于是我们来到随州二桥头的一家餐馆签订了补充协议，协议签订后，我用我邮政银行卡打了80万元到郝伏朝的东风康某公司账户上。三次打款共计150万元。郝伏朝承诺的期限到期后，我仍未见郝伏朝有开工的意思，便去找郝伏朝，郝避而不见，最后电话关机，人也失踪了。我到工商部门查询，其注册资本已变更为50万元，我汇入他账户的资金也全部被转移，我感觉上当受骗了，我又找到襄州经济开发区管委会询问建设项目的问题，管委会工作人员告知东风康某公司目前还没有办理征地手续，更没有建设工程规划、建设工程许可等手续，哪来的工程。我被骗了150万元保证金。其间，有一次我终于在郝伏朝位于襄阳清和园小区的租房找到了他，他对我说钱已用了，交到襄州区财政局了，并拿出两张交费收据给我看，一张是80万元，一张是65万多元，他说钱是他交到财政局的，我看后就将这两张收据拿了，并给他出了一张收条。
3、证人侯某的证言，主要内容为：我认识郝伏朝大概有30多年了。2014年3月，我与段某1等人在一起交谈时，有人说到郝伏朝，我说我也认识郝。他们说正在找郝伏朝签合同搞襄樊的工程（他们之前就找了郝伏朝几次），段某1就说让我跟一起去签合同，多个人多条路子。后我就跟段某1去了襄樊，把合同签了。最后段某1说不搞这个工程了，叫郝伏朝把钱退掉。
4、被告人郝伏朝的供述，主要内容为：2007年我接手东风康某公司，任法定代表人至今，公司为独资企业，股权是我一人的。2014年3月初，我通过侯某认识了段某1，当时在襄阳三元路旁的一家小饭店吃饭，侯某说我那里有工程做，随后我给段某1提供了红某、规划许可、政府会议纪要、政府的投资协议、公司的营业执照、税务登记证及机构代码给段某1看，看完后就签订了建设工程施工合同。大概签合同后一两天，段某1就给我汇入50万元保证金。又过了段时间，我正在香港办事，手上没有资金周转了，就打电话给段某1说需要20万元，当时他同意了。过了一天后，段某1就给我建设银行的私人账户上汇了20万元。之后段某1多次找到我说为什么还不能施工，我对段说土地证还没办理下来。在2014年6、7月份，我来到随州找到段某1协商，在随州一家餐馆，我代表东风康某公司与段某1代表的随州市东兴建筑有限公司又签订了一份补充协议，我要求段某1再支付80万元，用于施工场地的附着物。过了一天，段某1向我公司账户汇入80万元的保证金。段某1打的150万元工程保证金中有80万元打入上海港公安局，还有70万元我在广州、深圳、香港开销了。其工程未能开工的原因是没有土地指标；其提供给段某1的一套设计图纸，是武汉理工大学设计研究院襄阳分院设计的，其花了4万余元设计费；李玲汇到襄阳市襄州区非税收入财政专户的80万元及李某2以拆迁指挥部名义打入襄阳市襄州区非税收入财政专户的651600元，系我向李某2夫妻二人借的，并让他们二人打过去的，票在我那里，后被段某1拿走了。
原审法院认为，被告人郝伏朝以非法占有为目的，在签订、履行工程施工合同过程中，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人郝伏朝犯合同诈骗罪的事实，不仅有书证、被害人陈述等证据证实，且与被告人郝伏朝供述的主要事实内容相互印证，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。被告人郝伏朝虽在2008年4月27日与原襄阳市襄阳区人民政府签订了《投资协议书》，并为此作过多年的前期工作，但不论是截止2014年3至4月郝伏朝以其公司名义与被害人段某1签订《建设工程施工合同》《补充协议》之时，还是截止2015年3月襄州区决定东风康某公司项目退出园区之前，郝伏朝既未依法取得建设用地规划许可证和建设用地土地使用权证，也未取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，其与襄阳区人民政府签订的《投资协议书》在长达近七年时间里并未取得实质性履行，足以说明被告人郝伏朝自身无履行该项目投资的能力。被告人郝伏朝明知自身无经济实力和上述建设工程项目未获批，不具有开工建设的基本条件和可能，而虚构建设工程项目即将开工的假象，诱骗段某1与其签订《建设工程施工合同》《补充协议》，继而先后骗取段某1依约支付的工程保证金和地上附着物补偿费用合计150万元，均全部用于其个人消费和退交其所涉另案违法活动款项，非法占有他人财物的主观故意明显，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成和特征，依法应以合同诈骗罪对其定罪处罚。被告人及其辩护人提出“郝伏朝事实上已实际取得土地使用权，其主观上没有非法占有他人财物的目的，客观上没有实施欺骗他人的行为，应宣告郝伏朝无罪”的辩解、辩护意见，不予采纳。被告人因本案犯罪所骗取的财物，依法应予追缴并返还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条的规定，判决：一、被告人郝伏朝犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二十万元。二、继续追缴被告人郝伏朝犯罪所得150万元，返还给被害人段某1。
郝伏朝上诉称：1.随州市法院无管辖权；2.不构成合同诈骗罪。其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。
经审理查明，原审判决认定上诉人郝伏朝犯合同诈骗罪的事实属实。原判所采信的证据均在一审开庭审理时当庭出示、宣读并质证，经二审核实，原判所列证据来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
二审另查明，本案侦查机关湖北省随州市公安局曾都区分局追缴本案涉案赃款，于2015年10月30日向湖北省襄阳市襄州区财政局送达曾公（经）冻财字〔2015〕第7号协助冻结财产通知书，要求冻结郝伏朝在襄阳市襄州区财政局账号为42×××55上的存款1451600元，襄阳市襄州区财政局于当日回复已将襄阳东风康某机车部件有限公司郝伏朝的存款予以冻结。
本院认为，上诉人郝伏朝未实际取得投资项目的宗某的使用权，虚构已经获得项目的事实，以签订、履行工程施工合同的形式骗取他人现金人民币150万元，其行为构成合同诈骗罪。关于上诉人及其辩护人提出随州市法院无管辖权的上诉理由和辩护意见，经查，本案受害人段某1户籍地是随州市曾都区西城办事处，经常居住地随州市曾都区西城办事处青年路66号，且涉案的《补充协议》签订地亦在随州，故随州市曾都区人民法院依法对该案享有管辖权。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人郝伏朝在未实际取得投资项目的宗某的使用权，向被害人段某1谎称其已取得宗某使用权的事实，致使段某1与之签订合同后以工程保证金的名义分三次共打款150万元给郝伏朝，郝伏朝用于处理个人事务，涉案款项150万元均没有用于协议项目工程上。后郝伏朝与段某1失联，其非法占有的故意明显，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪大富
审判员 陈赤锋
审判员 彭建伟
二〇一七年十一月三十日
书记员 石雪娟