安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖民终299号
上诉人（一审被告）：宿州市恒瑞棉业有限公司，住所地安徽省砀山县。
法定代表人：丁会，该公司经理。
委托诉讼代理人：宋辉，安徽三联律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：ＸＸＸ，住安徽省亳州市。
委托诉讼代理人：丰啸林，安徽谯城律师事务所律师。
一审被告：丁会，住安徽省亳州市。
委托诉讼代理人：宋辉，安徽三联律师事务所律师。
一审被告：古丽芳，住安徽省亳州市。
一审被告：张敬东，住安徽省亳州市。
委托诉讼代理人：宋辉，安徽三联律师事务所律师。
一审被告：陈仝，住安徽省亳州市。
委托诉讼代理人：李义，安徽重信众合律师事务所律师。
上诉人宿州市恒瑞棉业有限公司（以下简称恒瑞公司）因与被上诉人ＸＸＸ及一审被告丁会、古丽芳、张敬东、陈仝民间借贷纠纷一案,不服安徽省亳州市中级人民法院（2016）皖16民初100号民事判决，向本院提起上诉，本院2017年3月13日立案后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人恒瑞公司的法定代表人丁会及委托诉讼代理人宋辉,被上诉人ＸＸＸ及委托诉讼代理人丰啸林，一审被告丁会及委托诉讼代理人宋辉，一审被告张敬东的委托诉讼代理人宋辉,陈仝及委托诉讼代理人李义到庭参加诉讼。一审被告古丽芳经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
恒瑞公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费由ＸＸＸ承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，涉案借款未实际发生，其从未收到借款166万元。恒瑞公司从未向ＸＸＸ有举债的决议及决意，也未委托公司法定代表人丁会代表公司向ＸＸＸ借款166万元。虽涉案借条加盖了其公章，但非其真实意思表示。即使借条能认定丁会是代表其职务行为，其从未收到给付ＸＸＸ166万元借款。ＸＸＸ称给付丁会1.2万元现金，无其他证据证明，丁会未认可。ＸＸＸ称丁会指定其将164.8万元借款打入陈仝个人账户，并无证据证明，丁会不予认可，陈仝与恒瑞公司无任何利害关系或者业务往来。涉案报警记录证明涉案借款未实际发生。二、一审判决理由与结果相矛盾，判决错误；在证据釆信上故意偏袒一方，违反法定程序。一审判决认为“本院难以认定该笔借款系陈仝个人所借”，认定丁会作为法定代表人在借条上签字系履行职务行为，另一方面又判决其与陈仝共同承担清偿ＸＸＸ借款1449699元及利息，自相矛盾。一审判决对1.2万元现金的给付地点、给付当天的具体时间均未查明的情况下，仅凭ＸＸＸ的陈述予以认定，对丁会的否认不加审查不予采信。对ＸＸＸ主张丁会指定164.8万元转款至陈仝账户，在丁会否认、ＸＸＸ未提供任何证据的情况下，一审法院予以认可，显然偏听偏信，故意偏袒一方。对丁会的抗辩和因向ＸＸＸ索要借款条据而发生冲突的涉案报警记录应不予采信。
ＸＸＸ辩称：恒瑞公司所谓涉案借款未实际发生、未收到借款，均为恶意虚构，无事实依据。1、2014年3月25日，恒瑞公司、法定代表人丁会因经营所需并经古丽芳担保，向ＸＸＸ借款人民币166万元，经协商，恒瑞公司自愿向其出具“借条”，约定借款期限、借款金额、利息等内容。借条签订后，其于借款当日按照恒瑞公司指示，将164.8万元汇入陈仝账户，又按照恒瑞公司要求，将现金1.2万元交付于丁会本人，至此，已将涉案借条中约定的166万元借款交付完毕，恒瑞公司也取得了166万元借款的实际控制权、支配权，借款合同依法成立并生效。从涉案“借条”签订日与汇款及1.2万元的现金取款日看，恒瑞公司要求其将借款交付于陈仝账户，不仅交付时间、交付数额一一对应，且可认定恒瑞公司及陈仝巳经实际取得了该笔借款的控制权；从丁会与被陈仝间的亲属关系及恒瑞公司与陈仝近年来的交易习惯看，恒瑞公司近年来多笔借款均要求各债权人汇入陈仝账户，也证明恒瑞公司要求其将借款交付于陈仝账户的合理性和客观性。上述借款事实有借条、银行转款凭证、录音证据、涉案支付利息的时间、数额等紧密相连、相互印证，足以充分说明本案借款事实。2、从常理看，其按照恒瑞公司明确要求汇入陈仝账户，丁会作为恒瑞公司法定代表人、完全民事行为能力人会出具借条，且近年来，多次与他人发生债务往来，完全了解出具借条的法律后果，恒瑞公司与其多次产生借贷关系、多次出具借条后均表示借款未实际发生；另外假如借款是陈仝所借，为何陈仝未向其出具借条，更何况恒瑞公司并不存在对陈仝的任何货币支付义务，而陈仝收取款项的时间及数额与恒瑞公司在出具借条、汇款时间、交付数额以及6次支付利息8.3万元的数额、支付时间完全的一一对应（即分别于同年4月26日、5月26日、6月24日、7月25日、8月25日、9月28日按照借条约定的利率，于借款发生后的每月25日前后支付对应利息），足以说明，恒瑞公司所出具借条与其所主张的向陈仝履行的166万元系同一笔借款。因此，恒瑞公司的虚假陈述是完全不符合常理的，且无任何合法证据加以印证其主张。3、丁会在涉案录音中多次认可借款事实，同时欲将债务转让至第三人亳州市中央名园，但双方经多次调解均未达成合意。该证据足以说明涉案借款的客观真实。4、涉案出警记录，仅证明双方因借贷纠纷发生争执，证明双方借款事实真实存在，即借款事实发生后，各方协商还款事宜。5、恒瑞公司断章取义认为一审法院判决自相矛盾、故意偏袒一方当事人并无事实依据。一审法院认为涉案借款非为陈仝个人所借，结合陈仝作为共同借款人的实际取得借款、支付利息的行为,恒瑞公司共同出借符合法律规定，且一审中陈仝提交的《还款明细》虽不能证明其偿还涉案借款本金，但陈仝作为本案共同借款人认可本案借款事实。综上所述，一审法院以借款借条、银行转款凭证为基础，结合借贷金额、款项交付、交易时间、当事人的经济能力、双方当事人的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况等事实和因素，综合判断并查证涉案借贷事实发生，依据双方当事人自愿签订的借款借条、银行转款凭证等证据进行判决，事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求二审法院维持原判,驳回恒瑞公司的上诉请求。
丁会述称：一审判决认定事实错误。其向ＸＸＸ协商借款及出具借据是事实，但该借款未指定转入陈仝名下，丁会也未实际收到该借款。丁会打电话多次找ＸＸＸ要求其给付借款或退回借据，双方因此厮打，丁会报警要求相关公安机关处理。相关公安机关告诉ＸＸＸ诉讼处理，产生此案，请求二审法院支持恒瑞公司上诉请求。
张敬东述称：对该笔涉案借款不知情，也没有合意。
陈仝述称：一、同意恒瑞公司意见；二、陈仝未与恒瑞公司共同借款合意，亦未共同出具借条，不应共同承担还款责任；三、涉案借款是其个人所借，金额164.8万元。一审判决未认定陈仝给付2.3万元错误，认定6笔给付8.3万余，合计是49.8万元，本金和利息计算错误。这是第一笔款扣掉利息，剩余是本金。
古丽芳未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。
ＸＸＸ向一审法院起诉请求：1、判令丁会、恒瑞公司、陈仝归还其借款本金166万元及利息。2、判令古丽芳、张敬东对上述债务承担连带清偿责任。3、本案的诉讼费用由丁会、恒瑞公司、古丽芳、张敬东、陈仝承担。
一审法院认定事实：2014年3月25日，ＸＸＸ从其药都银行卡中分6次每次2000元共取现金1.2万元，并称其将1.2万元现金交于丁会，当天通过药都银行转账给陈仝164.8万元，上述款项共计166万元。当天，丁会、恒瑞公司给ＸＸＸ出具166万元的借条，借条载明“今借到ＸＸＸ现金（大写）壹佰陆拾陆万（小写）￥1660000.00，自2014年3月25日至2014年9月25日。借款期限为六个月，利息按伍分计息，按月付利息后付。”丁会在借款人处签名，并加盖恒瑞公司印章，古丽芳在担保人处签名。
借条签订后，陈仝于2014年4月12日向ＸＸＸ账户汇款2.3万元，2014年4月26日、2014年5月26日、2014年6月24日、2014年7月25日、2014年8月25日、2014年9月24日分6次向ＸＸＸ账户分别汇款8.3万元。
一审法院认为：综合当事人的诉讼请求及答辩意见，本案的争议焦点为：一、ＸＸＸ与丁会及恒瑞公司之间是否存在借贷关系，借款的本金应当为多少；二、本案中承担还款的责任主体是谁，古丽芳、张敬东应不应当承担还款责任。
一、本案中2014年3月25日，从ＸＸＸ的银行记录看，其从银行取款1.2万元，并称其将1.2万元现金交付给丁会，并通过银行转账给陈仝164.8万元，合计166万元，陈仝虽认可收到ＸＸＸ的银行转账但并未给ＸＸＸ出具借条，且其未能向法庭陈述说明其借款的原因、借款后的支配情况及未出具债权凭证的原因，该院难以认定该笔借款系陈仝个人所借，结合同日丁会、恒瑞公司向ＸＸＸ出具166万元的借条，无论从数额上还是从时间上均能相互印证丁会、恒瑞公司于2014年3月15日出具的债权凭证与ＸＸＸ主张的已经履行的166万元是同一笔借款。丁会是作为恒瑞公司法定代表人在借条上签字，并加盖了恒瑞公司的印章，因此，应当认定丁会是履行职务的行为。本案民间借贷的借款人为恒瑞公司和陈仝，借款的本金结合借条上载明的金额及ＸＸＸ的银行取款、转账记录，该院认定本案的借款本金为166万元。
二、陈仝主张其已经偿还ＸＸＸ借款67.1万元，其中包括2014年4月12日的2.3万元，2014年4月26日、2014年5月26日、2014年6月24日、2014年7月25日、2014年8月25日、2014年9月28日的6次8.3万元及2014年5月10日、2014年6月10日的2次7.5万元。该院结合ＸＸＸ对还款的陈述及双方提供的其他相关证据认为，双方合同约定“利息按伍分计息，按月付利息后付”，应当认定为双方约定每月按月息伍分结利息，先还息后还本。结合双方还有其他的账目，陈仝称其于2014年4月12日（自借款之日仅18天）归还本金的陈述不具有客观真实性，该院不予采纳。针对陈仝称偿还的6次8.3万元，结合双方借条上载明“利息伍分”的约定，166万元按照月利伍分计算每月利息应当为8.3万元，对于该6笔还款该院予以采纳。对于2次7.5万元，ＸＸＸ主张是其2014年4月10日借给丁会的150万元的利息，当时约定月利息5分，经审查，ＸＸＸ的陈述具有真实性，对于该两笔7.5万元的还款，在本案中不予认定。综上，陈仝共偿还ＸＸＸ6笔8.3万元共计49.8万元。每月按5分利息结算的8.3万元，显然超过了法律保护的利息范围，该院认为，对于双方结算的月息3分的利息予以保护，对于每月超过月息3分的部分，应当视为陈仝归还的本金，照此计算，截止到2014年9月28日，陈仝共偿还ＸＸＸ本金210301元，还下欠本金1449699元，自2014年9月28日后的利息应当按照年利率24%计算。本案借款合同约定借款期限为六个月，在借款期间届满后的六个月内即2015年3月25日前，ＸＸＸ一直未向保证人古丽芳主张债权，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，古丽芳的担保责任予以免除，古丽芳在本案中不再承担清偿债务的责任。由于丁会在本案中出具借条的行为是职务行为，并非个人行为，丁会在本案中不承担清偿责任，恒瑞公司作为民间借贷的合同主体应当承担清偿债务的责任。由于该债务不属于夫妻共同债务，对于ＸＸＸ要求张敬东承担连带偿还责任没有法律依据，该院依法不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、陈仝、恒瑞公司于判决生效之日起十日内共同清偿ＸＸＸ借款1449699元及利息（利息自2014年9月28日起，按照年利率24%计算至实际付清之日止）。二、驳回ＸＸＸ的其他诉讼请求。案件受理费19740元，由陈仝、恒瑞公司共同负担。
二审中,恒瑞公司提交书证两份，证据一，亳州市公安局城里派出所接处警情况登记表原件一份。丁会出具借据后ＸＸＸ未实际给付涉案借款，其多次找ＸＸＸ要借款或归还借据，因ＸＸＸ外出多次找不到，当天找到后双方厮打报警处理。证据二，亳州市联通公司电信局调取2016年3月6日夜间报警电话记录原件一份。要求相关公安机关处理ＸＸＸ不给付借款或不归还借据。上述证据均证明ＸＸＸ未实际给付借款，更未给付恒瑞公司。
ＸＸＸ质证认为，对证据一的真实性无异议，但与本案不具有关联性；能证明双方协商还款事宜的情况，借款事实真实发生。对证据二的真实性无异议，但与本案不具有关联性，不能证明恒瑞公司曾要求其交付借据的主张。
丁会质证认为，认可两份书证的真实性、合法性、关联性，能够证明丁会因未收到涉案借款向ＸＸＸ索要涉案借款或归还借据的事实。
张敬东质证认为，同丁会的质证意见。
陈仝质证认为，认可证据一、证据二的真实性、合法性、关联性；从侧面证明陈仝与ＸＸＸ存在真实的借款。
ＸＸＸ提交,证据一,中国联合网络公司2017年6月1日出具的收款收据原件一份，证明一审中ＸＸＸ提交的通话录音涉及的18656779788号码户主为丁会本人，该通话为丁会与ＸＸＸ的通话。证据二，亳州市公安局城里派出所2017年6月5出具的证明文件原件一份，证明ＸＸＸ曾用张丽涉案原审通话录音中张丽即本案ＸＸＸ本人。上述证据均证明涉案通话录音证据的客观性、真实性。
恒瑞公司质证认为，不认可证据一的真实性、关联性、合法性。该证据未加盖电信公司的公章；不认可证据二的真实性、关联性、合法性。ＸＸＸ的身份证和张丽身份证号码不一致。ＸＸＸ和张丽不是同一人，相关公安机关将两个不同的人称是一个人不合理。
丁会质证认为，同恒瑞公司质证意见。
张敬东质证认为，同恒瑞公司质证意见。
陈仝质证认为，对证据一的质证意见同恒瑞公司的陈述；证据二不具有合法性，应由县区级公安机关出具身份证明；ＸＸＸ有3个身份证，两个身份证号码不具备客观真实性，涉嫌伪造身份信息。
本院审查认为,认可恒瑞公司提交证据的真实性，但达不到其证明目的。ＸＸＸ提交的证据,因其他当事人均不认可真实性，其证明目的，依据不足。
当事人所举其他证据与一审相同，本院认证意见与一审一致。
本院二审对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：一审判决陈仝、恒瑞公司共同清偿ＸＸＸ借款1449699元及相关利息有无事实依据。
本案中，涉案借条上加盖有恒瑞公司印章，亦有丁会作为法定代表人的签名，恒瑞公司主张非其真实意思表示，未提供反证推翻,一审判决认定丁会是履行职务的行为并无不当。恒瑞公司法定代表人丁会与陈仝系亲属关系，诉讼中，陈仝自认实际收到涉案借款，且按约定的利率向ＸＸＸ多次支付利息，一审判决认为本案民间借贷的借款人为恒瑞公司和陈仝有事实和法律依据。涉案借款在丁会、恒瑞公司向其出具166万元的借条借款同日实际汇入陈仝账户164.8万元，ＸＸＸ以银行取款凭证证明其已支付丁会借款1.2万元现金，而陈仝偿还的6次8.3万元与涉案借款166万元按月利率伍分计算得出每月利息8.3万元相符合，印证了涉案借款本金166万元的真实性,同时陈仝并未出具债权凭证,故一审判决认定无论从数额上还是从时间上均能相互印证恒瑞公司、丁会于2014年3月25日出具的债权凭证与ＸＸＸ主张的已经履行的166万元是同一笔借款并无不当，认定本案的借款本金为166万元成立。陈仝主张2014年4月12日向ＸＸＸ账户汇款2.3万元，与其同年4月26日按166万元偿还8.3万元利息相矛盾，故一审法院结合双方还有其他账目，认为陈仝陈述不具有客观真实性并无不当。一审法院按每月超过月息3分的部分计入陈仝归还的本金，判决恒瑞公司、陈仝共同清偿ＸＸＸ借款1449699元及相关利息有事实依据，恒瑞公司相关上诉理由，本院不予支持。
综上，恒瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19740元，由宿州市恒瑞棉业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李婷婷
审判员 戴良桥
审判员 方 慧
二〇一七年十二月二十六日
书记员 周友平
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。