吉林省磐石市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）磐民二初字第191号
原告磐石经济开发区管理委员会。
法定代表人洪管斌，主任。
委托代理人窦军，男。
委托代理人宋兰波，男，吉林三圣律师事务所律师。
被告磐石森威机械制造有限公司。
法定代表人张学森，董事长。
委托代理人朱大勇，男，吉林朗业律师事务所律师。
原告磐石经济开发区管理委员会诉被告磐石森威机械制造有限公司合同纠纷一案，本院于2012年3月5日立案受理后，依法由审判员徐勤玉适用简易程序独任审判，公开开庭进行审理。原告磐石经济开发区管理委员会的委托代理人窦军、宋兰波，被告磐石森威机械制造有限公司委托代理人朱大勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告磐石经济开发区管理委员会诉称，2008年11月27日，原、被告双方签订投资协议书，约定原告为被告提供垫付建设资金300万元及建设用地20000平方米，被告于厂房及配套设施完工30天内，安装设备并开工投产。原告按协议约定分期给被告垫付建设资金230万元及建设用地20000平方米后，被告未能按照合同约定履行约定义务，根据相关法律规定，请求法院依法解除原、被告双方签订的合同，收回建设用地20000平方米，判令被告返还垫付建设资金230万元，给付违约金170万元，诉讼费由被告承担。
被告磐石森威机械制造有限公司辩称：1、该协议违反《房地产管理法》第十五条第二款之规定，原告不具备供地资格，原、被告之间签订的协议违反法律及行政法规强制性规定，协议无效。2、即使协议有效，本案恰恰是由于原告未能按照协议约定提供建设用地批准书，基础配套设施没有达到“七通一平”而造成被告履行协议不能，原告负有违约责任。3、承认收到原告垫付建设资金230万元。
本案争议焦点：1、投资协议是否合法有效。2、被告是否违约。
庭审中，原告为了证明其诉讼主张，向本院提供了如下证据：1、2008年11月27日签订的协议书复印件一份。证明协议有效，被告未按协议约定履行合同义务。2、被告借据复印件3张。证明被告收到原告垫付的建设资金230万元。3、被告2011年3月11日承诺书复印件一份。证明被告曾因未能按照协议约定如期竣工投产，承诺于2011年6月末竣工投产。被告至今仍未投产，已违约。4、中共吉林省委吉发（2009）18号文件一份。证明原告享有土地一级开发资质。被告对原告上述证据的真实性无异议，承认收到原告垫付建设资金230万元（证据2）。对证据1、3、4证明的问题有异议，认为首先是原告违约，原告未能按照协议约定提供建设用地批准书，基础配套设施没有达到“七通一平”而造成被告履行协议不能。同时认为，政府文件不得违反行政法规强制性规定。经质证，原告上述证据客观真实，符合证据真实性、合法性、关联性的规定，本院予以采信。被告为证明自己的抗辩主张，向本院递交如下证据：1、2008年11月27日签订的协议书复印件一份。证明原告未能按照协议约定提供建设用地批准书，基础配套设施没有达到“七通一平”而造成被告履行协议不能，原告负有违约责任。2、照片一组。证明被告施工现场回填不到位，土地不平整。3、磐石乐源公司向市政府请示报告复印件一份，间接证明原告未能按照协议约定提供建设用地批准书，基础配套设施没有达到“七通一平”而造成被告履行协议不能。原告对第一份证据的真实性无异议，对证明的问题有异议。认为1、原告是经省级人民政府批准的享有土地一级开发资质的法人，有权供地。2、是被告未能按照协议约定如期缴纳土地出让费用，原告才没能为其办理土地使用证。对证据2有异议，认为照片的来源不明，第3份证据系复印件，均不符合证据规则的规定，应认定无效。本院认为，原告质证意见符合客观规律及证据规则相关规定，其质证意见本院予以采信。
通过法庭审理，本院确认如下案件事实：2008年11月27日，由于被告磐石森威机械制造有限公司尚未在原告所在地工商行政管理局办理注册，为了尽早完成合同签订工作，乙方山东莱州程伟机械制造有限公司（该企业亦系本案被告法定代表人张学森私营企业）代替被告与原告磐石经济开发区管理委员会为甲方签订投资协议书。协议中约定，原告提供建设用地20000平方米，土地使用费为每平方米25.00元。被告在2009年6月30日前一次性全额缴纳土地使用费后，由原告负责为乙方办理土地使用权证。原告为被告垫资300万元人民币，建设厂房5000平方米，由被告提供厂房建设图纸并自行建设完成。该协议约定，甲乙双方同意在吉林磐石经济开发区建设生产企业（具体名称以工商登记为准）。按照此条约定，2009年2月24日，被告在工商行政管理局办理了企业法人营业执照，注册名称为磐石森威机械制造有限公司。自此，被告磐石森威机械制造有限公司成为了本协议的缔约方，开始全面履行山东莱州程伟机械制造有限公司在该协议中约定的权利义务。被告于厂房及配套设施完工30天内，安装设备并开工投产。原告于基础施工阶段支付被告150万元、工程验收合格后支付150万元（预留20万工程税款），合计为被告垫付建设资金300万元。自协议签订至今，被告未缴纳土地使用费，未竣工生产。协议中还约定，因一方原因导致本协议不能履行，违约方应向对方支付该项目建设资金总额20%的违约金。现原告已按协议约定分期垫付给被告建设资金230万元及建设用地20000平方米，被告承认收到原告垫付的建设资金230万元。因未能按照合同约定竣工投产，2011年3月11日，被告向原告出具承诺书一份，承诺在2011年4月20日前开工续建，并于6月末前竣工投产（所有土建工程及厂区道路、硬覆盖全部完成）。如不能按承诺时间竣工投产，被告将承担协议书约定的违约责任，并返还磐石市经济开发区管委会为其垫付的全部建设资金。至今，被告未兑现承诺。以上事实均有双方庭审中的相互认证以及经质证的证据予以证实。原告于2012年3月5日起诉，请求法院依法解除原、被告双方签订的合同，收回建设用地20000平方米，判令被告返还原告已垫付的建设资金230万元，给付违约金170万元，诉讼费由被告承担。被告磐石森威机械制造有限公司认为原告不具备供地资格，原、被告之间签订的协议违反法律及行政法规强制性规定，协议无效。即使协议有效，亦是由于原告未能按照协议约定提供建设用地批准书，基础配套设施没有达到“七通一平”而造成被告履行协议不能，原告负有违约责任，不同意原告的诉讼请求。
本院认为：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。根据我国合同法意思自治、平等自愿原则，该协议是双方当事人的真实意思表示，符合我国现行经济发展要求和需要。2009年2月24日，被告在工商行政管理局办理了企业法人营业执照后，认可山东莱州程伟机械制造有限公司与原告的缔约行为，并实际负责工程的具体施工，开始实际履行该协议约定的权利义务，成为了该协议书约定的权利义务的实际履行人，该协议对被告具有法律约束力。被告提出该协议违反《房地产管理法》第十五条第二款：土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订之抗辩，由于本案所涉协议并非土地出让合同，原告并不是与被告签订土地出让合同的主体，且原告本身还具备相当的土地开发职能。从该协议约定的条款内容判定，原告实际是代替被告办理土地出让手续，并非出让土地。故被告该抗辩主张不能成立。所以，此协议并不违反法律、法规强制性规定，是合法有效的。
其次，结合本案确定的事实，原告已实际提供该协议约定的项目建设用地并依约为被告垫付了建设资金230万元，被告应按合同约定如期缴纳土地使用费，建设完厂房并开工生产。被告未缴纳土地使用费，未如期竣工生产，其行为已违约，原告的诉讼请求合理，协议应当解除。被告关于原告不能达到“七通一平”的抗辩主张，由于不能提供合法有效的直接证据或形成链条的间接证据进行证明，本院不予支持。
第三，从被告2011年3月11日出具的承诺书可以认定，被告已经承认自己先行违约，否则被告没有不必再向原告承诺2011年4月20日前续建，6月末前竣工生产。因被告至今未能兑现此承诺，足以认定被告的行为已构成实际违约。被告的违约行为已给原告造成一定的经济损失，应承担赔偿原告违约金的责任。
综上，由于本案被告未如期缴纳土地使用费，迟迟未能竣工生产，迟延履行合同主要债务，且在履行期限内被告已不可能继续履行，合同目的已无法实现，故对原告解除合同、返还垫付建设资金、赔偿违约金的诉讼请求本院予以支持。考虑到原告请求被告赔偿违约金170万元的数额过高，根据最高人民法院合同法解释（二）第二十九条之规定，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，故本院认为应适当减少被告赔偿违约金的数额。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、六十二条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、一百零八条、一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条之规定，判决如下：
一、原告磐石经济开发区管理委员会与被告磐石森威机械制造有限公司（山东莱州程伟机械制造有限公司）签订的协议有效；
二、解除原告磐石经济开发区管理委员会与被告磐石森威机械制造有限公司（山东莱州程伟机械制造有限公司）签订的协议；
三、被告磐石森威机械制造有限公司于本判决生效后5日内，返还原告磐石经济开发区管理委员会建设用地20000平方米及垫付的建设资金人民币230万元。
四、被告磐石森威机械制造有限公司于本判决生效后5日内，赔偿原告磐石经济开发区管理委员会违约金50万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费用38，800.00元由被告磐石森威机械制造有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审判员 徐勤玉
二〇一二年四月二十八日
书记员 许 威