山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终708号
上�人（原审原告）：宋磊，男，1976年8月1日出生，汉族，住乳山市。
委托诉讼代理人：孙明君，乳山持正法律服务所工作人员。
被上诉人（原审被告）：青岛新华友建工集团股份有限公司，住所地青岛市崂山区株洲路108号。
法定代表人：于忠福，该公司董事长。
委托诉讼代理人：鞠波，山东亚和太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：威海路正建筑劳务有限公司，住所地威海市古寨西路-46号。
法定代表人：郝红旗。
被上诉人（原审被告）：张明权，男，1962年6月9日出生，汉族，住河南省沈丘县。
上诉人宋磊与被上诉人青岛新华友建工集团股份有限公司（以下简称新华友公司）、威海路正建筑劳务有限公司（以下简称路正公司）、张明权因建设工程施工合同纠纷一案，不服乳山市�民法院（2013）乳民初字第264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宋磊上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：新华友公司主张，路正公司与新华友及宋磊签订合同之前已经被吊销营业执照，不能对外正常实施民事行为，所订立合同无效。那么，宋磊与路正公司之间的合同也无效，而经宋磊施工的工程又验收合格（包括整个工程）并已开始销售。因此，宋磊与新华友公司已经形成事实上的合同关系，因此，新华友公司应承担宋磊的人工费。一审中，新华友公司称其与路正公司已经结清了工程款95万元，但根据路正公司提供的产值表可以看出，新华友公司应当支付路正公司的工程款为1469900元，而且新华友公司无证据证实已经结清工程。
新华友公司辩称，1.宋磊主张其与新华友公司之间存在事实上的合同关系不成立。事实合同成立的前提是双方形成合意，而本案中宋磊和新华友公司之间并未形成合意。2.新华友公司系案涉工程的承包人而非发包人，宋磊无权根据最高院司法解释向新华友公司主张人工费；案涉产值表系单方形成，不能证明新华友公司欠付路正公司工程款；路正公司和张明权未到庭不影响宋磊债权的实现；宋磊无权突破合同相对性向新华友公司主张权利。
路正公司、张明权未予答辩。
宋磊向一审法院起诉请求：新华友公司、路正公司和张明权支付宋磊人工工资l14173.95元及利息。事实和理由：2010年，新华友公司在乳山银滩承建了山海明圣小区的房地产建筑工程后，张明权借用路正公司的企业资质从新华友公司处分包了该小区18#、23#、25#、26#四栋楼土建主体工程。2011年3月18曰，宋磊与张明权签订一�合同，该合同加盖了路正公司的公章。合同将18#、23#、25#、26#四栋楼主体混凝土浇筑工程分包给宋磊，并约定了工程款计算方式、工资结算等。合同签订后，宋磊按约履行了义务，完成了该四栋楼主体混凝土浇筑工程任务，经新华友公司和张明权验收合格后，张明权向宋磊出具产值计算表并加盖路正公司的公章，该表显示本期完成产值114173．95元，即宋磊的人工工资。宋磊要求张明权支付工资，张明权告知该工程与新华友公司尚未结算，并要求宋磊直接向新华友公司结算。为此张明权向宋磊出具了保证书和收款收据并加盖公章。
一审法院认定事实：2009年6月9日，路正公司因不按规定接受年度检验被吊销营业执照。2011年5月6日，新华友公司与路正公司签订建设工程施工劳务分包合同，约定新华友公司将其承建的乳山山海明圣度假公寓住宅小区多层住宅的部�建筑工程劳务分包给路正公司。合同第4条施工工期约定：开工日期：2011年2月28日(以甲方开工令为准)。合同第14.1条约定路正公司委派张明权驻工地负责履行本合同，不得随意更换，否则新华友公司有权终止合同。同年年3月18日，张明权(甲方)与宋磊(乙方)签订合同，约定甲方承包的乳山银滩山海明圣小区18#、23#、25#、26#四栋楼主体混凝土浇筑工程分包给乙方。该合同由张明权在甲方处签名并加盖路正公司印章，由宋磊在乙方处签名。
诉讼中，宋磊提交2011年2月20日路正公司向新华友公司出具的授权书一份，载明“兹由我威海路正建筑劳务有限公司(法人郝红旗，资质号：C101403710001)有偿授权据(具)有工程劳务承包能力的个人张明权，授权允许其在我公司营业资质等级业务范围内承包建筑劳务业务。承包范围见资质证书。另外在我公司授权有效期内，张明权有自主经营管理，资金往来(资金可以在张明权设立的账号中自由往来)权力、自负盈亏，授权日期从2011年2月20日号至2012年2月19号止。”经质证，新华友公司对该证据真实性不予认可，该授权书是复印件加盖公章形成，且授权书中“青岛新华友建工集团工程股份有限公司”与新华友公司名称不一致，该授权书署名是“威海路正建筑劳务工程有限公司”而加盖的公章是威海路正建筑劳务有限公司。另外，宋磊提交由张明权签名并加盖路正公司印章的总额为114173.952元产值计算表一份及由张明权签名并加盖路正公司印章的表明路正公司同意将涉案工程款114173.95元支付给宋磊账户的保证书一份，经质证，新华友公司对该证据真实性有异议，认为产值计算表没有显示涉案工程名称，也没有承包人和转包人的名称，路正公司印章及张明权签字盖在空白处，产值计算表不能等同于宋�工资，该保证书没有形成时间，保证书内容属于债权转让，债权转让通知书没有送达新华友公司，新华友公司与路正公司之间不存在债权债务关系。
另查明，2011年12月28日，路正公司出具收款收据一份，载明的客户名称为新华友公司乳山项目部，收款项目为人工工资，金额为114173．95元，填票人为张明权。
一审法院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，张明权以路正公司名义将涉案工程分包给宋磊施工，宋磊不具有建设工程施工资质，故张明权以路正公司名义与宋磊签订的施工合同无效。但宋磊提供的由张明权签字并加盖路正公司印章的产值计算表及保证书、收款收据可以看出，张明权对由宋磊施工的涉案工程进行了结算，应视为其认可该工程质量合格，故张明权应当向宋磊给付其主张的工程款。路正公司将资质出借给张明权，应当对涉案工程款承担连带清偿责任。故宋磊要求路正公司及张明权给付工程款114173.95元的诉讼请求，予以支持。因宋磊与张明权未约定具体的付款日期，故应当自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。
对于宋磊要求新华友公司给付工程款的诉讼请求，因宋磊与新华友公司之间不存在合同关系，新华友公司亦非涉案工程的发包人，故宋磊无权要求新华友公司给付涉案工程款。
路正公司、张明权经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证的权利。
依据《中华人民共和国民法�则》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、张明权于判决生效后十日内给付宋磊工程款114173.95元及利息（自2013年9月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决执行之日至）；二、威海路正建筑劳务有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回宋磊要求青岛新华友建工集团股份有限公司给付工程款114173.95元及利息的诉讼请求。如果张明权、路正公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2583元，由威海路正建筑劳务有限公司、张明权负担。
二审诉讼中，双方当事人未提交新证据。
�院二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，新华友公司将其承建的住宅工程中包括主体结构在内的工程分包给不具备相应施工资质的路正公司，违反法律规定，合同应认定为无效；而张明权借用路正公司资质，又将其中的混凝土浇筑工程分包给不具施工资质的宋磊，该合同亦无效。宋磊属于上述规定中的实际承包人，其有权请求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。
至于新华友公司辩称其不属于上述规定中的发包人，本院认为，该规定中发包人的概念系动态的、相对的，即相对于其下手承包人而言，上手承包人即发包人。本案中，新�友公司将其承建的案涉工程分包给路正公司，相对于路正公司，新华友公司即上述规定中的发包人，应在欠付工程款范围内对实际施工人宋磊承担责任。对于新华友公司是否欠付路正公司工程款的举证责任。一方面，宋磊根据路正公司出具的产值计算表中的工程量和路正公司与新华友公司之间合同约定的计算方式，计算出路正公司施工工程款数额为140余万元，而新华友公司主张已付款项90余万元，新华友公司尚欠路正公司工程款且该欠付数额远超出宋磊诉请数额具有较高概率，应认定宋磊已完成对新华友公司尚欠路正公司超出诉请工程款的初步举证责任，此后，举证责任应转化并合理分配给新华友公司。但新华友公司未与路正公司结算，亦无证据证实已支付路正公司全部工程款的事实，应承担举证不能的后果。是故，新华友公司应对案涉工程款在欠付路正公司工程�范围内承担清偿责任。
综上所述，宋磊的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持乳山市人民法院（2013）乳民初字第264号判决第（一）项、第（二）项，即：（一）张明权于本判决生效后十日内给付宋磊工程款114173.95元及利息（自2013年9月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决执行之日至）；（二）威海路正建筑劳务有限公司对上述款项承担连带清偿责任；
二、撤销维持乳山市人民法院（2013）乳民初字第264号判决第（三）项；
三、青岛新华友建工集团股份有限公司在其欠付威海路正建筑劳务有限公司工程款中的114173.95元的范围内对上述款项承担清偿责任。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依�《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2583元，由青岛新华友建工集团股份有限公司、威海路正建筑劳务有限公司、张明权负担；二审案件受理费2583元，由青岛新华友建工集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 李佳忆
代理审判员 宋 杨
二〇一七年六月三十日
书 记 员 丛丽颖