浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民一终字第64号
上诉人（原审原告、反诉被告）杭州恒达钢结构实业有限公司。
法定代表人俞建国。
委托代理人孙冬进。
上诉人（原审被告、反诉原告）中国化学工程第十二建设公司。
法定代表人孙建国。
委托代理人谭佳晶、赵全强。
杭州恒达钢结构实业有限公司（以下简称恒达公司）与中国化学工程第十二建设公司（以下简称中化十二建）建设工程施工合同纠纷一案，嘉兴市中级人民院于2007年8月24日作出（2006）嘉民一初字第60号民事判决。双方当事人均不服，分别向本院提起上诉。本院于2008年2月18日立案受理后，依法组成合议庭，于同年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人恒达公司的委托代理人孙冬进、上诉人中化十二建的委托代理人谭佳晶、赵全强等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2005年12月14日，中化十二建为发包方（甲方）与恒达公司为承包方（乙方）签订《建筑钢结构制作安装合同》一份，约定：甲方将其承建的“中科院嘉兴应用技术研究与转化中心一期”工程中的1#-6#楼钢结构部分分包给乙方承建。承包范围为1#-6#楼钢架及楼承板工程建筑钢结构部分。施工工期为180天，为不连续相对确定期间。从承包方接到发包方书面进场通知、对基础复测合格交接后的第3日起至工程完工，发包方接到承包方竣工验收报告日止。如工程分区段安装施工的，则施工工期分别从各区段基础交接后第3日开始计算至各区段完工日止，各30天。发包方未按合同约定的时间和金额足额支付工程款的，工期顺延至按约定金额支付时。合同生效后3日内，甲方向乙方支付50万元，做为备料款。工程进度款的支付：构件进场3天内付30万元，1#、5#、6#楼结构基本完工（不含楼承板）在2006年1月24日前付至已完成工程量对应工程款的80%。工程全部完工后7天内支付实际结算总造价的15%。余款5%自验收之日起一年内付清。发包方在合同约定的时间不能支付工程款时，在承包方催告后7日内仍不支付的，承包方有权中止合同履行，待发包方支付后恢复施工，停工期间，工期相应顺延，由此所造成的一切损失由发包方承担。承包方应于工程竣工验收合格后或视为合格后14日内（向）发包方提交工程结算报告及结算资料。发包方自收到承包方的结算报告及结算资料后14日内给予确认或提出修改意见。期限内不作确认或不出具书面修改意见的，则视为确认该结算报告。因承包方的原因不能在合同约定的期限或合同允许顺延的期限内竣工的，其工期逾期的违约责任为每天按工程总造价的万分之五计算赔偿发包方的损失。但赔偿额不超过合同总价的百分之二。发包人对工期逾期的索赔应在工程竣工后30日内提出。发包人未按合同约定支付工程款，按日万分之五支付违约金，工期顺延。造成承包方停工、窝工的，赔偿损失。工程验收合格后，发包方未按合同约定支付工程尾款的，按工程合同价的百分之二偿付违约金。同日，双方又签订“补充协议”一份，约定“确保1#、5#和6#楼的主体结构制作安装在2006年元月24日完成。”同年12月19日，中化十二建向恒达公司付款50万元。2006年1月6日，恒达公司开始构件进场施工。同年1月12日，中化十二建又付款30万元。4月5日，中化十二建传真恒达公司，要求：“1、1#5#6#楼剩余钢结构工程在一周内完成，否则由此造成的损失由你方负责；2、与你方终止2#3#4#楼的钢结构协议。”恒达公司收到传真后，于次日以特快专递向中化十二建寄送了“催款通知暨传真回复”、“建筑工程（决）算书”（截止3月20日）各一份，表示：“6号楼已全部完工，1号、5号已基本完工（少部分楼承板未安装），待付工程进度款后方可复工。2号、3号、4号楼因贵公司及业主原因尚未确定出图，暂无法施工。现同意终止2号、3号、4号楼的钢结构协议，同时要求支付1号、5号、6号楼已完工程量所对应的工程款7112780元。”4月25日，恒达公司提交“钢结构工程竣工验收报告”，对1号、5号、6号楼的钢结构工程报请竣工验收，工程监理单位上海三维工程建设咨询有限公司在该报告上盖章确认。4月29日，1#、5#和6#楼经恒达公司、中化十二建以及监理单位验收合格，并由上述单位在相应的“钢结构分部（子分部）工程验收记录”上盖章。5月14日，中化十二建出具收条一份，载明收到恒达公司关于1#、5#、6#楼安装制作全套资料原件。同月29日，中化十二建又出具收条一份，载明收到恒达公司2006年4月26日关于1#、5#、6#楼钢结构工程的决算书，决算金额为7145275元。并要求增补决算书3份。4月27日，中化十二建向恒达公司付款100万元。6月5日又付款50万元，至此，共计支付工程款为230万元。6月30日，中化十二建又出具收条一份，载明收到增补的3份决算书。7月4日，恒达公司以特快专递向中化十二建及建设单位分别寄送了“工作联系单”、“通知书”、“钢结构工程竣工验收报告”“验收记录”、“工程（决）算书”等材料各一套，要求中化十二建及建设单位共同配合，尽快支付工程款。后，恒达公司催讨工程款未果，遂诉至原审法院。
原审法院认为，恒达公司与中化十二建签订的《建筑钢结构制作安装合同》（下称“合同”）、《补充协议》，及其后双方通过传真达成的解除2#、3#、4#楼钢结构工程的协议，系双方当事人真实意思之表示，合法有效，双方均应严格履行。恒达公司承建的1#、5#、6#楼钢结构已于2006年4月29日经验收合格。2006年5月14日，恒达公司向中化十二建提供了上述工程的全套安装制作资料原件，同月29日，中化十二建又收到了恒达公司制作的决算书。依合同约定“发包方自收到承包方的结算报告及结算资料后14日内给予确认或提出修改意见。期限内不作确认或不出具书面修改意见的，则视为确认该结算报告”之内容，中化十二建收到决算书后，未在14日内即2006年6月12日前给予确认或提出修改意见，应当视为其已确认该决算报告及决算总价7145275元。根据合同约定的工程进度款支付方式，1#、5#、6#楼结构基本完工（不含楼承板），在2006年1月24日前付至已完成工程量对应工程款的80%，工程全部完工后7天内支付实际结算总造价的15%，余款5%自验收之日起一年内付清。现恒达公司未能证明1#、5#、6#楼钢结构于2006年1月24日前基本完工（不含楼承板），也不能证明其送达决算书的日期为同年4月26日，而如前所述，中化十二建在2006年6月12日之前并未对恒达公司的决算书提出异议，因此，中化十二建应在此后的七天内，即2006年6月19日之前付款至总造价的95%，即6788011.25元，扣除已支付的230万元，中化十二建尚应支付4488011.25元。另，按照合同约定，发包方未按合同约定支付工程款的，按日万分之五支付违约金，因此，中化十二建应自2006年6月20日起，以4488011.25元为本金，按每日万分之五的计算标准向恒达公司支付违约金，直至其付清日止。因上述逾期付款违约金已足以弥补恒达公司的利息损失，故对恒达公司要求中化十二建另行支付利息的诉讼请求，不予支持。最后，按照合同约定，余款5%自验收之日起一年内付清，中化十二建验收工程的日期为2006年4月27日，即其应在2007年4月27日前付清357263.75元，虽然恒达公司起诉时该笔款项尚未届清偿期，但在本案诉讼期间，亦已到期，故中化十二建亦应予以支付。综上，中化十二建现应支付恒达公司工程款为4488011.25元＋357263.75元=4845275元。关于恒达公司提出的工程款优先受偿权问题，优先受偿权应由承包人向发包人主张，而中化十二建是本案的工程总包人非发包人，因此，恒达公司向中化十二建主张优先受偿权，不予支持。关于中化十二建反诉请求提出的拖延工期损失问题，本案双方当事人在合同中明确约定，发包人对工期逾期的索赔应在工程竣工后30日内提出，此约定系当事人在平等自愿的基础上对权利行使期间作出的限定，现中化十二建未在约定期限内向恒达公司主张，应当视为其已经放弃该项权利，故对其该项诉请不予支持。至于中化十二建提出的第二项诉讼请求，即要求恒达公司对工程技术资料进行整改，向中化十二建提交符合规范要求和IS09001质量体系的技术资料，因本案工程已经验收合格，中化十二建也已收到全套技术资料，中化十二建的该项诉请缺乏事实依据，不予支持。综上，该院对恒达公司的诉讼请求部分予以支持，对中化十二建的反诉请求不予支持，并依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、中化十二建于判决生效之日起十五日内支付恒达公司工程款4845275元。二、中化十二建自2006年6月20日起，以4488011.25元为本金，按每日万分之五的计算标准向恒达公司支付违约金，直至其付清日止。三、驳回恒达公司的其他诉讼请求。四、驳回中化十二建的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉部分案件受理费35286元、财产保全费25520元，合计60806元，由恒达公司负担806元、中化十二建负担60000元。反诉部分案件受理费13344元，由中化十二建负担。
宣判后，恒达公司不服，向本院上诉称：赔偿损失与承担违约金是两种法律责任，不能相互替代，中化十二建应承担拖欠工程款4488011.25元的利息，按7.2%的年利率，从2006年6月20日计付至实际付款之日止，暂计算至上诉日，利息在44万元以上。请求二审法院判令中化十二建承担拖欠工程款4488011.25元的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2006年6月20日计付至实际付款之日止），并负担本案诉讼费用。
中化十二建在庭审中辩称：一、工程结算款的支付时间未到，工程造价尚未确认，因此，原审法院不应判决中化十二建支付恒达公司逾期付款违约金。二、即使有违约行为存在，也应当按照合同第十三条约定，按日万分之五支付违约金。三、恒达公司不能同时要求逾期付款违约金和逾期付款利息，该两者基于同一损害事实，不能同时并存。
中化十二建上诉称：一、原审法院对1#、5#和6#楼钢结构工程竣工验收合格日的认定错误。2006年4月29日验收记录上项目经理徐培法没有签字，项目技术专用章是恒达公司通过非正当途径加盖，如工程已验收合格，就不会出现监理的整改通知书。中化十二建提供的证据5《整改及尽快完工通知》及监理工程师通知书，证明工程仍需整改。因工程尚未竣工验收合格，所以，不存在支付工程结算款的问题。二、原审法院认定中化十二建在收到恒达公司的结算书后未在14天内给予确认或提出修改意见，应视为确认其决算造价错误，根据其在一审中提供的证据11可以证明其在收到结算书后及时通过电话、传真方式对工程款提出了异议，但恒达公司未予理睬，直接向法院提起了诉讼。另外，按恒达公司认为的工程于2006年4月29日竣工验收合格的事实主张，按约其应在同年5月13日前提交结算报告及结算资料，但实际于同年5月29日才提交，违约在先。因此，双方约定的结算资料异议期不能再约束中化十二建。一审期间，中化十二建提出《委托现场勘验、工程造价审价司法鉴定申请书》以查清工程是否竣工及工程实际造价，但原审法院未同意。三、关于工期逾期违约金。原审法院以中化十二建未在双方约定的30日内提出工期逾期索赔为由，认定其已放弃该项权利错误。按此推理，恒达公司未在工程验收后14天内提交结算资料也可认定恒达公司放弃索取工程款的权利。恒达公司提交的资料不完整，应补齐、整改，以便工程竣工验收合格及资料备案通过。四、原审法院不应判决中化十二建支付逾期付款违约金。工程尚未整改结束，工程结算款支付时间未到；中化十二建在合同约定的14日内对恒达公司的工程结算书提出了异议，对工程造价没有确认，因此，工程结算款无法支付。请求二审法院：撤销原审判决第一、二、四项，改判驳回恒达公司的诉讼请求，支持中化十二建的反诉请求，并由恒达公司承担本案一、二审诉讼费用。
恒达公司在庭审中辩称：一、关于1#、5#和6#楼钢结构工程竣工验收合格日的问题。工程验收记录上“徐培法”的签字是中化十二建用签名章加盖，项目技术专用章亦是其加盖，其主张后者系恒达公司通过不正当途径加盖，无证据证明。监理单位、总包单位和恒达公司共同参与验收并盖章，验收记录合法有效。恒达公司未收到过监理单位发出的整改通知书。二、恒达公司在向中化十二建提交决算书后，从未收到过中化十二建的异议资料，原审法院按照合同约定和最高人民法院的有关司法解释认定视为其已确认恒达公司的决算书是正确的。三、关于工期延误问题。恒达公司没有延误工期，如考虑工程顺延的因素，则更不存在承担工期延误违约责任的问题。双方在合同中约定了30天的工期逾期索赔期限，该约定是在平等自愿基础上作出，合法有效。中化十二建未行使该项权利，应视为已放弃该项权利。现其只有起诉权，无胜诉权。恒达公司在向中化十二建提交竣工验收报告等资料时，已一并提交全部技术资料，中化十二建也出具了收条。因此，中化十二建要求恒达公司补齐整改资料没有事实依据。四、原审法院判令中化十二建支付逾期付款违约金，符合合同约定，是正确的。
二审中，恒达公司提供了以下两份证据：证1、2007年12月10日《关于同意先行给付230万元款项的协议书》一份，拟证明中化十二建与恒达公司在2007年12月10日达成协议，由中化十二建先行支付给恒达公司230万元款项的事实，以及中化十二建在上诉状中提出付款条件不成就的主张不成立。证2、2007年12月19日230万元款项的收款凭证，拟证明原审法院根据双方当事人的共同请求和协议，在2007年12月19日以汇票形式支付给恒达公司230万元，该款项的违约金和逾期利息的截止时间应为2007年12月19日。中化十二建质证认为，对事实没有异议，对举证目的有不同意见。中化十二建提供了一份证据，即2006年8月25日的监理工程师通知回复单一份，拟证明整个工程直至2006年8月25日才竣工验收合格的事实。恒达公司质证认为，对该份证据的真实性、合法性均有异议，不能证明待证事实，恒达公司没有收到过该回复单的原件，回复单所述三点内容与事实不符，理由：1#、5#、6#楼钢结构工程早已竣工并验收合格，不存在需要整改的内容；监理单位和总包单位均未向恒达公司发送过有关通知；既然是监理工程师通知回复单，就应有原来的几份通知，但中化十二建并未举证。且回复单应该是监理单位的复查意见，其认为复查合格，并没有证明所谓的整改内容由中化十二建自行完成的事实；2006年4月26日竣工验收完毕后，恒达公司将涉案工程交付给了总包单位。因此，对以后发生的由于各种可能原因造成的质量问题，恒达公司均不承担相应责任。中化十二建补充，该回复单提及的监理工程师通知其已在一审中提供，收到这些通知后，中化十二建要求恒达公司整改，恒达公司不整改，所以，其只能自行整改。从证据系统而言，既有整改通知单，又有整改后的回复，是完整的，所以，应认定2006年4月29日没有验收合格。
就双方当事人提供的上述证据，本院审核认为，对恒达公司提供的证1、证2，中化十二建对证据本身的真实性没有异议，本院予以确认。对中化十二建提供的证据，恒达公司对真实性、合法性均有异议，该监理工程师通知回复单所涉的2006年5月10日、6月1日和8月18日的三份监理工程师通知，恒达公司在一审质证时对真实性就有异议，否认收到过该三份通知单原件，而中化十二建不能进一步提供恒达公司在当时已收到该三份通知单原件的依据，故上述三份监理工程师通知不能作为定案证据采纳，为此，该份以上述三份监理工程师通知单为回复对象的回复单亦不能作为本案定案证据采纳。
对原判决事实，除中化十二建认为本案工程竣工验收合格日应为2006年8月25日，非同年4月29日，恒达公司提交的资料不完整，以及其已在异议期内对恒达公司的工程决算书提出异议外，对其余双方无争议的事实，本院依法予以确认。二审另查明，2007年12月19日，中化十二建依据先予执行程序支付给恒达公司工程款230万元。
本院认为，根据诉、辩双方的主张，本案二审争议焦点有六个，本院结合相关证据和双方当事人的陈述，逐一分析认定如下：
（一）关于工程验收合格日期问题。本案1#、5#和6#楼的三份钢结构分部（子分部）工程验收记录上加盖有总包方中化十二建项目技术专用章、分包方恒达公司和工程监理单位的印章，中化十二建上诉认为其单位的项目技术专用章是恒达公司通过非正当途径加盖，并无相关证据佐证。上述三份工程验收记录上项目经理“徐培法”三字虽非本人所签，而系用签名章加盖，但在法律上，个人签字和盖章具有同等效力，在无证据表明此签名章系伪造的情况下，本院对其真实性应予确认，何况在同一栏目内已加盖有徐培法所在单位中化十二建的项目技术专用章。故上述三份工程验收记录应作为本案定案依据采纳，原审法院按其所载内容认定工程验收合格日为2006年4月29日，并无不当。中化十二建主张工程验收合格日为2006年8月25日并无有效证据证实，本院不予采信。
（二）关于恒达公司提供的工程资料是否完整的问题。中化十二建向恒达公司出具的2006年5月14日的收条明确载明，其所收到的1#、5#、6#楼工程安装制作资料为“全套资料原件”，其在二审中并未提供相反证据，故其上诉主张其所收到的资料不完整，本院亦不予采信。
（三）关于中化十二建有无在双方约定的异议期内对恒达公司提交的工程决算书提出异议的问题。按照双方合同约定，发包方应在收到承包方的结算报告及结算资料后14日内给予确认或提出修改意见，在该期限内不作确认或不出具书面修改意见的，则视为确认该结算报告。中化十二建拟证明其已在14日的异议期内对恒达公司提交的工程决算书提出异议的证据是六份电信通话信息单和八张恒达公司员工名片。本院认为，该部分证据上并无相关通话内容和传真内容，不能证明中化十二建主张的待证事实，其应承担举证不能的法律后果。故此，原审认定其未在异议期内对恒达公司的工程决算书提出异议，并无不当。原审在此基础上作出视为中化十二建已认可恒达公司决算书的认定，并按决算书确定涉案工程造价，既符合合同约定，也与最高人民法院《关于人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的精神一致，是正确的。
（四）关于中化十二建是否应承担逾期付款违约金的问题。如前所述，涉案工程已验收合格，双方应按恒达公司制作的决算书结算工程价款。中化十二建提出工程结算款支付时间未到的理由，即“工程尚未整改结束”和“造价没有确认”，均不能成立。故其以此为由主张不必支付逾期付款违约金，本院不予支持。
（五）关于恒达公司是否应承担工期逾期违约责任的问题。双方在合同第十三条违约责任部分承包方的违约责任中约定“发包人对工期逾期的索赔应在工程竣工后30日内提出”，原审法院从该规定简单地推论出，中化十二建未在该约定期限内提出索赔，视为其已放弃工期逾期索赔权，不妥。但据现已查明的事实，本案工程总造价为7145275元，工程已于2006年4月29日验收合格，而截至本案一审起诉时，中化十二建仅支付工程款230万元，远未达到合同约定的95%的支付比例，按照合同第七条3.5中的约定，发包方“未按合同约定的时间和金额足额支付工程款的，工期顺延至按约定金额支付时”，以及第十三条中的约定，发包方“未按合同约定支付工程款，按日万分之五支付违约金，工期顺延”，本案工程工期应予顺延，故中化十二建主张工期逾期违约金，显然与合同约定相悖，原审法院不予支持正确。
（六）关于中化十二建是否应承担欠付工程款利息损失的问题。本案中，一方面双方在合同中未约定欠付工程款应支付利息，另一方面原审按合同约定判令中化十二建承担日万分之五违约金，已足以填补恒达公司因中化十二建拖延付款所受损失，故恒达公司再主张欠付工程款利息损失，既缺乏合同依据也不合理，本院不予支持。
至于中化十二建上诉认为原审法院对其提出的《委托现场勘验、工程造价审价司法鉴定申请书》未予同意不当，该份申请的目的是查清工程是否竣工及工程实际造价，而涉案工程已经验收合格，工程造价应依据恒达公司制作的决算书进行结算，没有必要再予以现场勘验和造价鉴定，故原审法院对上述申请未予准许，并无不当。
综上，原判决事实清楚，适用法律正确。双方当事人提出的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，恒达公司上诉部分15310元，由上诉人恒达公司负担；中化十二建上诉部分48630元，由上诉人中化十二建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泉水
代理审判员 车勇进
代理审判员 张士冬
二〇〇八年五月二十一日
书 记 员 魏奇华