重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝民再47号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）重庆新永基商业管理有限公司
法定代表人汪惠双，该公司董事长。
委托代理人王雅莉
委托代理人程璇
被申请人（一审被告、二审上诉人）张晓松
委托代理人杨俊
被申请人（一审被告）重庆品尚建材有限公司
法定代表人周明珍，该公司执行董事。
委托代理人杨俊
重庆新永基商业管理有限公司（以下简称新永基公司）因与张晓松、重庆品尚建材有限公司（以下简称品尚公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民终字第08098号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月15日作出（2015）渝高法民申字第01526号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人新永基公司的委托代理人王雅莉，被申请人张晓松、品尚公司的共同委托代理人杨俊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
新永基公司起诉至重庆市沙坪坝区人民法院称，2012年4月16日新永基公司与张晓松签订《重庆“煌华国贸中心·新纪元购物广场”租赁合同》，约定由张晓松承租位于重庆市沙坪坝区煌华国贸中心·新纪元购物广场商铺，租赁面积为619平方米。重庆品尚建材有限公司自愿为张晓松的合同债务承担连带担保责任。合同签订后，新永基公司将房屋交付给张晓松正常使用，但自2013年12月起张晓松开始拖欠房屋租金等费用。故，新永基公司请求人民法院依法判决：1.解除新永基公司与张晓松签订的《重庆“煌华国贸中心·新纪元购物广场”租赁合同》，张晓松将租赁房屋立即返还新永基公司。2.张晓松立即支付新永基公司自2013年12月1日起至人民法院判决《重庆“煌华国贸中心·新纪元购物广场”租赁合同》解除生效之日止期间的房屋租金，从2013年12月1日起至2014年8月31日，按每月33426元计算，2014年9月1日起至2015年8月31日，按每月36100.08元计算。3.判令张晓松以每月欠费金额为本金，从次月1日起至付清之日止，按每日万分之五计算支付新永基公司逾期付款违约金。4.判令张晓松支付新永基公司解除合同违约金167130元。5.判令张晓松立即支付新永基公司2013年12月1日至2014年5月31日期间的POS机租金共计3000元。6.品尚公司对上述款项向新永基公司承担连带付款责任。
张晓松辩称，新永基公司未提供合同附件中载明的经营环境，周边商铺经常装修，严重影响了整层商铺的人气，给张晓松经营造成了极坏的影响。张晓松于2014年1月2日向新永基公司发送了提前终止租赁合同的函件，双方的租赁合同于2014年1月8日已经解除。新永基公司用实际行动表明同意解除合同。且新永基公司未履行合同义务，未提供良好的经营环境，属违约。因此，合同的解除时间应计算至2014年1月8日。
品尚公司辩称，在张晓松无法履行责任的情况下，同意承担连带责任。
重庆市沙坪坝区人民法院一审查明，2012年4月16日，新永基公司作为甲方与作为乙方的张晓松签订《重庆“煌华国贸中心·新纪元购物广场”租赁合同》，约定甲方将重庆煌华实业有限公司所有的位于重庆市沙坪坝区三峡广场双巷子步行街6号“煌华国贸中心·新纪元购物广场”7层14号商铺及其设施出租给乙方经营使用，该商铺建筑面积约619平方米，租赁期为60个月，自2012年至2017年。合同第5条约定计算租金方式为保底租金和抽成租金，二者之中甲方取其高，所有租赁场地均遵循“先交费后使用”的原则；2012年9月1日至2013年8月31日期间的保底租金为50元／月／㎡，每月租金为30950元，2013年9月1日至2014年8月31日期间的保底租金为54元／月／㎡，每月租金为33426元，2014年9月1日至2015年8月31日期间的保底租金为58.32元／月／㎡，每月租金为36100.08元。保底租金按期足额缴纳，每三个月为一期。乙方须在每期开始前1个月的25-30日交纳。合同第11条约定，乙方须在本合同签订后5日内一次性交纳相当于3个月的保底租金加物管费总额的履约保证金，金额为167130元。合同第16条约定在承租期内，乙方必须租用甲方统一采用的POS机及收银系统，乙方同意交纳POS机押金1000元，每月每台P**机交纳租金500元。合同第21条约定，在承租期内，一方向另一方书面申请，并经另一方书面确认和同意后合同解除；在承租期内，一方因出现合同约定的违约行为致使合同不能履行，并由另一方给予书面通知后合同解除……。合同第22条约定，若乙方根本违约，甲方有权利选择单方面解除合同，乙方所交租金、物管费、履约保证金等作为违约金补偿给甲方。乙方未能按约向甲方全额交纳或追补履约保证金、或未能按时足额交纳租金及物管费、能源费、水电气费、推广费等费用，影响甲方就其所欠费的任何部分按所欠费金额每日万分之五计算违约金。如乙方欠交任何费用超过15日仍未自行纠正，则甲方有权采取如下一项或多项处理措施：1.甲方除向乙方收取违约金外，有权派收银员到承租商铺收取乙方的每日营业款，用以抵扣乙方所欠金额，直至欠交金额付清为止，甲方派出的收银员的工资由乙方支付，乙方表示同意并应予以配合。2.甲方有权在无须通知乙方的情况下，从乙方履约保证金中扣除相关费用，乙方应于7天内补足所扣部分金额。3.甲方可以在提前三日内向乙方发出书面通知的前提下，采取停止提供一切服务（包括但不限于中止承租商铺之水电及中央空调等的供应）的措施，直至乙方完全纠正其违约行为。4.甲方有权选择直接解除本合同，乙方已交的履约保证金作为违约金不予退还。甲方由此遭受的损失和发生的费用，甲方仍有权向乙方追偿。双方还对商铺交付、开业时间、物业管理费等进行了约定。
2012年4月17日，品尚公司向新永基公司出具担保书，自愿为张晓松在履行《重庆“煌华国贸中心·新纪元购物广场”租赁合同》及其附件中产生的全部义务和责任承担连带担保责任，担保期间为合同约定的租期5年。
合同签订后，张晓松向新永基公司交纳了履约保证金167130元，新永基公司于2012年5月10日将涉案商铺交付给张晓松经营使用，张晓松交纳了相应租金。从2013年12月起，张晓松未交纳房屋租金。2014年1月3日，张晓松向新永基公司去函，表明因受新永基公司租赁场地硬件影响，其经营环境日趋恶化，每月巨额亏损，如继续经营，无力交纳房租及物管费，要求提前解除租赁合同，决定于2014年1月8日停业，相关费用截止到此。2014年1月7日张晓松自行关门停业，但其经营的物品仍在租赁房屋内。此后，新永基公司在张晓松经营的商铺张贴了招商广告，但招商未成。双方对张晓松提前终止合同的赔偿事宜进行了商谈，但协商未成。现新永基公司起诉到法院，要求判如所请。审理中，该院已告知张晓松于2014年9月7日前搬离物品，将商铺交还给新永基公司。但因新永基公司的阻止，张晓松搬离未成。审理中，新永基公司申请财产保全，该院依法采取了财产保全措施。
以上事实，有新永基公司举示的租赁合同、商铺交接书、担保函，律师函，张晓松举示的租赁合同、函件、照片、证人证言、谈话录音、律师函等证据以及双方当事人的陈述在案证明。
重庆市沙坪坝区人民法院一审认为，新永基公司与张晓松签订的《重庆“煌华国贸中心·新纪元购物广场”租赁合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。张晓松未按合同约定缴纳租金，属违约方，新永基公司要求解除租赁合同，要求张晓松支付租金，符合合同约定，该院予以支持。张晓松承租商铺的经营状况属于其应当预见的商业风险，张晓松将此风险归结为新永基公司的违约行为所致，该院对其观点不予支持。
新永基公司在收到违约方的要求解除合同函后，并未回函表明同意解除合同。在张晓松停业后，新永基公司对涉案商铺打出招商广告，系为了防止双方损失进一步扩大的行为，并不表明新永基公司同意于2014年1月7日予以解除。双方均无继续履行合同的诚意，在本院告知双方尽快办理商铺交接的情况下，新永基公司阻止张晓松搬离物品，其扩大损失应由新永基公司自行承担。据此，该院认定双方的租赁合同于2014年9月7日予以解除，张晓松于2014年9月7日已将商铺交还新永基公司，张晓松欠付的租金应计算为止，不满1个月的按日计算。根据合同约定计算，2013年12月1日至2014年9月7日期间的房屋租金为308985.63元。
张晓松租用新永基公司的商铺，拖欠新永基公司房屋租金，属违约方，应向新永基公司支付违约金。合同对张晓松迟延支付租金的这一违约行为，约定了双重违约责任。该院认为双方约定的违约金过分高于造成的损失，张晓松请求调整降低，应予支持。综合本案的具体情况，该院对违约金调整为履约保证金即167130元。该违约金与张晓松已支付的履约保证金相抵扣，不再另行支付。
张晓松使用新永基公司提供的POS机及收银系统，未按照合同约定支付POS机租金。因此，新永基公司请求张晓松支付2013年12月1日至2014年5月31日期间的POS机租金3000元，该院予以支持。
品尚公司自愿为张晓松在履行《重庆“煌华国贸中心·新纪元购物广场”租赁合同》及其附件中产生的全部义务和责任承担连带担保责任，现新永基公司要求其承担连带责任，符合法律规定及合同约定，该院予以支持。故，重庆市沙坪坝区人民法院于2014年9月17日作出（2014）沙法民初字第05966号民事判决：一、新永基公司与张晓松于2012年4月16日签订的《重庆“煌华国贸中心·新纪元购物广场”租赁合同》于2014年9月7日予以解除。二、张晓松于本判决发生法律效力后，立即支付新永基公司2013年12月1日至2014年9月7日房屋租金共计308985.63元。三、张晓松于本判决发生法律效力后，立即支付新永基公司违约金167130元（该违约金与张晓松已支付的履约保证金167130元相抵扣，不再另行支付）。四、张晓松于本判决发生法律效力后，立即支付新永基公司2013年12月1日至2014年5月31日期间的POS机租金3000元。五、驳回新永基公司的其他诉讼请求。案件受理费6760元，减半收取3380元，保全费2520元，合计5900元，由张晓松负担。
因（2014）沙法民初字第05966号民事判决书有笔误，2014年11月3日，重庆市沙坪坝区人民法院作出（2014）沙法民初字第05966号民事裁定：民事判决书中第9页第12行、13行“五、驳回重庆新永基商业管理有限公司的其他诉讼请求”应更正为“五、品尚公司对张晓松以上二、三、四项款项承担连带责任。六、驳回新永基公司的其他诉讼请求”。
张晓松不服一审判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉称，一审判决认定《重庆“煌华国贸中心·新纪元购物广场”租赁合同》于2014年9月7日解除有误。新永基公司在2014年1月8日张贴招商广告的行为已经表明了其同意解除合同，所以合同解除时间应为2014年1月8日。合同中有关违约及违约责任的两个条款系新永基公司单方制定的格式条款，且均只规定了张晓松义务，而对新永基公司的责任予以免除，该条款属于无效条款。张晓松自2014年1月8日起就再未使用过POS机，一审法院将POS机租金计算至2014年9月7日是不合理的。故，张晓松请求人民法院依法判决：1.撤销一审判决并予以改判。2.一、二审诉讼费由新永基公司承担。
新永基公司答辩称，张晓松虽向新永基公司发过解除合同的函件，但新永基公司并未同意，故此函件不产生解除合同效力。新永基公司张贴招租广告是为了防止双方损失扩大，并不表明同意解除合同。因此，新永基公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
品尚公司未到庭，也未提交书面答辩意见。
二审审理中，张晓松提交了重庆市燃气集团总公司作出的关于整改煌华新纪元商场燃气安全隐患的函以及重庆市煌华新纪元商场燃气安全隐患整改要求等文件，拟证明租赁商场因燃气设施老化、锈蚀以及设计安装本身存在问题，不适于继续经营。新永基公司发表质证意见认为，对该文件的真实性予以认可，但是该证据无法达到张晓松的证明目的。
重庆市第一中级人民法院二审审理查明的其他事实与一审查明事实一致。
重庆市第一中级人民法院二审认为，双方自愿签订《重庆“煌华国贸中心·新纪元购物广场”租赁合同》，双方当事人应按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中，张晓松作为承租方，应按照约定缴纳租金，否则应承担违约责任。张晓松辩称未缴纳租金原因是商铺存在安全隐患，不适用于继续经营，拒绝缴纳租金系行使先履行抗辩权。但张晓松承租的商铺从2012年5月10日交付时开始经营至2014年1月7日才自行停业，且张晓松未举示证据证明该商铺因安全隐患而不能继续经营，故该院对张晓松辩称的理由不予采纳。
张晓松于2014年1月3日向新永基公司发函要求提前解除合同，并告知了其承租的商铺即将停业及停业的具体时间。2014年1月7日张晓松自行关门停业，此后新永基公司在张晓松经营的商铺张贴了招商广告对外招租，双方的行为导致从2014年1月8日起未实际履行前述租赁合同，该租赁合同事实上于2014年1月8日已经解除。因此，张晓松应给付的租金时限应调整为2013年12月1日至2014年1月8日。租金给付标准应按照合同约定计算（即2013年9月1日至2014年8月31日期间的保底租金为54元／月／㎡，每月租金为33426元。）不满一月按日计算，租金共计为42339.6元。POS机租金计算期限也应调整为2013年12月1日至2014年1月8日，共计633.33元。
关于张晓松提出的租赁合同中有关违约及违约责任的两个条款系新永基公司单方制定的格式条款，且均只规定了张晓松义务，该条款属于无效条款的上诉理由，该院认为租赁合同系双方自愿签订，该合同条款不违反法律、法规的强制性规定，应属有效条款，故对此项上诉理由该院不予采纳。
综上，张晓松的上诉理由部分成立，因二审审理中出现新证据，故该院对一审判决予以改判。重庆市第一中级人民法院于2015年4月16日作出（2014）渝一中法民终字第08098号民事判决：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法民初字第05966号民事判决。二、新永基公司与张晓松于2012年4月16日签订的《重庆“煌华国贸中心·新纪元购物广场”租赁合同》于2014年1月8日予以解除。三、张晓松于本判决生效之日起三日内支付新永基公司2013年12月1日至2014年1月8日的房屋租金共计42339.6元。四、张晓松于本判决生效之日起三日内支付新永基公司违约金167130元（该违约金与张晓松已支付的履约保证金167130元相抵扣，不再另行支付）。五、张晓松于本判决生效之日起三日内支付新永基公司2013年12月1日至2014年1月8日期间的POS机租金633.33元。六、品尚公司对以上三、四、五项款项承担连带清偿责任。七、驳回新永基公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6760元，减半收取3380元，保全费2520元，合计5900元，由张晓松负担。二审案件受理费6760元，由张晓松负担4732元，由新永基公司负担2028元。
新永基公司申请再审称，1.张晓松的函件对新永基公司不产生解除合同的效力。张晓松自2013年12月起因经营不善开始拖欠租金，并于2014年1月2日致函申请人，要求提前解除租赁合同，并告知新永基公司其将在1月7日自行关门停业。该函件无合同依据和法律依据，申请人也未同意，因此不产生解除合同的法律效力。2.在张晓松擅自关门停业后，全部物品均未被搬离。新永基公司为了防止损失扩大，曾对涉案商铺打出了招商广告，并不表明新永基公司同意合同于2014年1月8日解除。申请人的招商行为属于邀约邀请，且招商未成，商铺仍被张晓松占用。3.张晓松因自身经营不善产生亏损，是其作为商家应当承担的商业风险，其未按合同约定支付租金便构成违约，一审法院认定合同解除时间合理。因此，新永基公司请求人民法院依法判决：1.撤销重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民终字第08098号民事判决；2.维持重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法民初字第05966号民事判决；3.一、二审诉讼费由张晓松负担。
张晓松、品尚公司共同辩称，二审认定双方租赁合同解除时间为2014年1月8日正确，新永基公司张贴招商广告的行为就是同意解除租赁合同，张晓松已经将房屋交由新永基公司实际控制。因此，张晓松、重庆品尚建材有限公司请求人民法院驳回新永基公司的再审请求。
经再审查明，张晓松与新永基公司一致确认，存放在涉案商铺内的物品是在二审期间搬离，房屋一直处于关闭状态，钥匙由张晓松保管。
本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，各方当事人争议焦点是如何确定《重庆“煌华国贸中心·新纪元购物广场”租赁合同》的解除时间问题。
合同解除权分为协商解除、约定解除权和法定解除权。现行法律有关合同解除权的条文主要体现在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十三条、九十四条、九十六条。《合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条规定：当事人依照本法第九十三条第二款、九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。按照上述规定，解除合同应当以约定或法定解除权为基础。一方向对方当事人发出解除合同通知，对方当事人未在约定或法定异议期内提出异议，合同并非当然解除。此时人民法院应当审查发出解除通知的一方是否具有约定或法定解除权，如不具有解除权，即使对方当事人未在约定或法定异议期内提出异议，也不产生解除合同的法律效力。但当事人就解除合同协商达成一致的除外。
首先，张晓松自2013年12月起开始拖欠房屋租金，其行为已经构成违约。在张晓松并未提交证据证明新永基公司存在合同法第九十四条规定的情形下，张晓松不具有法定解除权。其次，新永基公司与张晓松签订的租赁合同第21条对合同的协商解除作了明确规定，即一方向另一方书面申请，得到另一方书面确认和同意后，合同才能解除。张晓松于2014年1月2日向新永基公司去函，要求提前解除合同，并决定于2014年1月8日自行停业。新永基公司对此函未回复，也未同意。最后，在新永基公司并未将涉案商铺收回、张晓松仍可继续使用，且双方已经对合同解除形式作了明确约定的情形下，新永基公司在涉案商铺上张贴招商广告的行为，不能必然说明其具有同意解除合同的意思表示。因此，张晓松在不具有法定解除权的前提下，向新永基公司发出的要求提前解除合同的函件，因未得到新永基公司方的书面确认及同意，不产生法律效力。二审法院将函件中约定的停业时间即2014年1月8日作为租赁合同的解除时间，没有事实依据，应予以纠正。
张晓松的主要合同义务是按约缴纳房屋租金，其于2013年12月起开始拖欠租金，已构成根本违约。新永基公司向一审法院起诉要求解除合同，符合合同约定。为避免双方损失进一步扩大，一审法院认定2014年9月7日作为合同的解除时间合情合理，本院应予以维持。至此，张晓松欠交的租金应计算至2014年9月7日，相应租金应为308985.63元。张晓松属违约方，理应向新永基公司支付违约金，但鉴于双方约定的违约金过分高于造成的损失，一审法院将违约金调整为履约保证金的金额167130元，并无不当。合同约定POS机租金为每月500元，新永基公司请求张晓松支付2013年12月1日至2014年5月31日期间的POS机租金3000元符合合同约定，应予支持。
综上所述，新永基公司的再审请求成立，本院予以支持。二审判决认定事实错误，本院依法予以改判。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民终字第08098号民事判决；
二、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法民初字第05966号民事判决。
一审案件受理费3380元、保全费2520元，合计5900元，由张晓松负担。二审案件受理费6760元，由新永基公司负担4732元，张晓松负担2028元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 超
代理审判员 邹玉辉
代理审判员 马艳艳
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 张 洋