广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1919号
上诉人（原审原告）：罗杰周，男，1966年10月26日出生，汉族，住广州市越秀区。
委托代理人：李家运，广东强邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：潘明辉，男，1957年12月13日出生，汉族，住广州市越秀区。
委托代理人：朱智萍，广东佳思特律师事务所律师。
上诉人罗杰周、潘明辉因损害股东利益责任纠纷一案，均不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二初字第1683号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，广州市广鑫物业管理服务有限公司（以下简称广鑫公司）成立于2004年4月26日，注册资本10万元，系罗杰周、潘明辉发起设立，各出资5万元，各持股50%。公司的营业期限为三年，自2004年4月26日至2007年3月31日。潘明辉任公司法定代表人，罗杰周担任公司财务。
2007年3月31日，公司经营期满后，因未能与原物业业主续签租约而停止营业，后公司被吊销营业执照。2011年4月25日，罗杰周向原审法院申请对广鑫公司进行强制清算，原审法院于2011年10月10日依法裁定予以受理，后通过摇珠抽签选定广东华审会计师事务所有限公司对广鑫公司进行清算审计。2013年9月6日，广东华审会计师事务所出具《广州市广鑫物业管理服务有限公司清产核资报告》（粤华审会字［2013］0238号），经审计广鑫公司资产总额为966143.73元，资产清查基准日为2008年12月31日。罗杰周为此支出审计费35759元。2013年11月1日，原审法院裁定对《广州市广鑫物业管理服务有限公司清产核资报告》予以确认。根据核资报告广鑫公司资产总额为966143.73元，其中现金18791.75元，银行存款468989.8元，其他应收款473122.25元，固定资产净值5239.93元（其中七喜电脑2349.85元、打印机858.41元、电脑2031.67元）。现金18791.75元，只是账面上记载，审计时没有进行实物清点，具体去向不明，罗杰周也没有证据证明潘明辉个人使用。对于应收款473122.25元，潘明辉认为不存在，罗杰周认为潘明辉已经收回，但未能提供证据证明。
潘明辉在未经罗杰周同意的情况下，自行办理广鑫公司注销手续。2011年7月4日，广州市工商行政管理局白云分局核准广鑫公司注销登记。2011年7月8日，潘明辉撤销广鑫公司的银行结算账户（开户银行：中国银行广州横窖支行，账号：83×××01），将账户的存款余额407970.51元划入潘明辉个人账户。
以上事实有广鑫公司的营业执照、验资报告、证明、单位变更公函、指定或共同委托代理人的证明、注销登记申请书、股东会决议、清算报告、企业核准注销登记通知书、撤销银行结算账户申请书、（2011）穗白法民清（算）字第3-1号民事裁定书、审计费发票、广鑫公司清产核资报告、（2011）穗云法民清（算）字第3-4号民事裁定书及当事人陈述予以证实。
罗杰周向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.潘明辉向罗杰周支付广鑫公司清算核实的净资产的50%即483071.86元及自2011年7月6日起至清偿之日止按银行同期逾期贷款利率计算的违约金；2.潘明辉承担公司清算费用35759元；3.潘明辉承担诉讼费。
原审法院认为，广鑫公司已停止经营多年并已被吊销营业执照，罗杰周依法向原审法院申请对广鑫公司进行强制清算，原审法院依法委托中介机构对广鑫公司进行审计，经审计广鑫公司净资产总额为966143.73元，该审计报告已经原审法院生效法律文书予以确认，潘明辉对该报告提出异议，依据不足，原审法院不予采纳。潘明辉未经罗杰周同意且未对广鑫公司进行合法清算的情况下，自行对广鑫公司进行虚假清算并注销公司，侵犯了罗杰周作为广鑫公司股东的利益，依法应承担相应的法律责任。
经审计，广鑫公司资产总额为966143.73元，其中现金18791.75元，罗杰周未能提供证据证明潘明辉个人占有，罗杰周请求对该部分进行分配，依据不足，原审法院不予支持。
对于应收款473122.25元，罗杰周认为潘明辉已经收回，但未能提供证据证明，罗杰周请求分配，依据不足，原审法院不予支持。
对于银行存款468989.8元，潘明辉辩称已冲抵垫付款项，但未能提供证据证实，且未经罗杰周确认，原审法院不予采纳。银行存款销户时仅为407970.51元，对于差额部分61019.29元，罗杰周未能举证证明潘明辉个人占有，应按销户时的实际存款数额407970.51元予以分配。罗杰周占有一台七喜电脑的净值2349.85元及一台打印机的净值858.41元，潘明辉占有一台电脑的净值2031.67元。
上述银行存款407970.51元，扣除审计费35759元，按罗杰周、潘明辉各占50%股份，潘明辉应给付罗杰周185517.46元【（407970.51－35759＋5239.93）／2－2349.85－858.41=185517.46】，潘明辉在未分配公司剩余资产的情况下进行虚假清算办理公司注销手续，损害罗杰周的合法权益，罗杰周请求潘明辉给付自公司注销之日即2011年7月6日起至款项付清之日止的违约金，合法合理，但计算标准应调整为按中国人民银行同期贷款利率较为合理。原审法院遂依照《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第二款的规定，于2014年9月10日作出如下判决：一、自判决生效之日起十日内，潘明辉向罗杰周给付款项185517.46元及自2011年7月6日起至清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的违约金；二、自判决生效之日起十日内，潘明辉向罗杰周给付审计费35759元；三、驳回罗杰周的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费8988元，由潘明辉负担3834元，负担5154元。该费用原告罗杰周已预交，潘明辉应负担部分罗杰周同意潘明辉在履行义务时直接向其支付。
罗杰周不服该判决，向本院提起上诉称：1.潘明辉故意拖延、阻碍导致公司未能及时合法清算。2007年3月31日公司经营期满后，因未能与原物业业主续签租约而停止营业，2008年12月24日公司被吊销营业执照。此后，罗杰周多次催促潘明辉对公司财产进行清算，均遭到其拒绝。2007年9月28日，潘明辉凭借其法定代表人的身份，以及掌握公司公章之便利，先后向公司基本户开户银行、一般户开户银行出具文书，擅自解除罗杰周办理公司银行业务的权限，此后至公司银行账户注销前，潘明辉均实际控制公司的两个银行账户。因潘明辉一直拒绝清算，罗杰周只能于2011年4月25日向原审法院申请强制清算。潘明辉违法对公司进行清算并于2011年7月4日办理了公司注销登记。随后，潘明辉又分别以类似手段注销了公司的国税、地税登记、组织机构代码登记，并撤销了公司的银行基本存款账户，将账户内剩余的资金407870.51元非法转移到其个人账户。2.审计报告截止日期（即2008年12月31日）后广鑫公司发生的费用、损失应由潘明辉承担。因为广鑫公司的大部分资产早已被潘明辉私下转移、侵占，所以，在先前的清算程序中，法院与审计机构均无法核实、盘点公司的资产，也无法分配公司的剩余资产，故而审计机构只能出具《清产核资报告》确认截至2008年12月31日止，广鑫公司净资产总额为966143.73元。对于2008年12月31日以后公司所发生的费用及损失，审计机构出具的《关于（2012）云法委字第00053号广州市广鑫物业管理服务有限公司清算案委托审计目的及需增加审计收费的请示函》中认为，应由造成公司未能及时清算的相关负责人承担。3.潘明辉向工商、税务等部门提交的伪造罗杰周签名的《清算报告》中注明“截止至2011年6月25日，公司债权债务已清算完毕，剩余财产已按照股东的出资比例分配完毕，实收资本为零”。足以证明公司的债权（应收账款），已被潘明辉收回占为己有。罗杰周作为股东应享有上述净资产的权益，潘明辉侵占的应收款473122.25元应当进行分配。故请求二审判令：1．潘明辉支付广鑫公司清算核实的净资产的50％即483071.86元给罗杰周，并自2011年7月6日起按银行同期逾期贷款利率支付逾期违约金至本款项付清之日止；2.潘明辉返还罗杰周清算费用35759元；3.本案诉讼费用由潘明辉承担。
针对罗杰周的上诉，潘明辉答辩称：不同意罗杰周的上诉意见。
潘明辉亦不同意原审判决，向本院提起上诉称：1.原审判决认定事实不清。2006年罗杰周因利用自己掌管财务兼出纳大权，借故拖欠全体员工工资的事实，致使单位无法正常经营情况下，潘明辉四处借款，按月补发了员工2006年4月至2007年3月的工资310,537.00元，垫支明细原始凭证，全部交由罗杰周报帐并取回凭条，而罗杰周恶意拖延并拒付至今，并做假帐，将该款项侵为己有，已构成事实职务侵占。审计报告关于“应付工资清查明细表356,760.00元，在石井帐外资产帐户支付”，明显是罗杰周在做假帐。2.原审判决违反法律程序，因程序违法而导致实体判决不公，原审法院在审计上只按罗杰周的要求审计2004年3月23日开业至2008年12月24日吊销营业执照日止的其中的一个时段，而2008年l2月25日至2011年7月4日企业核准注销登记的时段发生的税费、工资等大量费用，不作审计不当，请求二审：1.撤销原审判决；2．判决对广鑫公司2004年3月26日开业至2011年7月4日企业核准注销登记日止进行清产核资审计；3．判决罗杰周归还潘明辉垫资的现金310,537.00元及自2006年4月起至清偿日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的违约金。罗杰周支付诉讼费及会计师事务所审计费。
针对潘明辉的上诉，罗杰周答辩称：1.潘明辉提交的证据都是其单方形成，没有任何证据支持其诉请。2.公司财务、资产状况已经本案原审、清算程序进行调查，现潘明辉提出重新清算没有事实和法律依据。3.潘明辉主张返还垫付资金的诉请在原审已提出反诉，由于没有缴纳反诉费，又撤回，因此该诉请在原审没有审理，不属于二审审理范围。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。
在二审审理期间，潘明辉为证明其为广鑫公司垫付了款项，向本院提交了下列证据：1.2008年11月3日以广鑫公司为付款人，收款人为蒋征明的发票以及交款人为蒋征明的《税收转账专用完税证》，拟证明潘明辉向广州市白云区地方税务局石井税所缴纳建筑工程税款47434.92元。2.2008年11月9日以广鑫公司的名义缴纳印花税4300元。3.2010年-2011年刊登遗失广鑫公司国税、地税税务登记证、遗失营业执照以及清算并注销广鑫公司的公告费共1730元。4.支付2009年1月至2011年7月15日止广鑫公司员工的工资共18万多元。潘明辉表示2007年3月31日将广鑫公司原经营的场地交回原业主后，广鑫公司另外租赁了场地和聘请员工，负责清理广鑫公司税务、债务等方面的问题。
罗杰周对上述证据质证认为：潘明辉在原审没有提交税款的证据，也无法证明税款与公司有关。这两笔税款不属于广鑫公司正常的经营范围；公告费的发生既没有必要、也不合法，都是潘明辉背着我方擅自违法办理广鑫公司注销手续所发生的，根据广鑫公司股东协议、章程，公司的费用支出应与股东合意之后才能发生费用，因此，潘明辉要求计算公告费的理由不成立，我方不予确认；2007年3月31日起广鑫公司已经没有经营场所、没有业务来源，也没有开展实际性的经营活动，没有必要支付工人工资。
本院认为，本案为罗杰周与潘明辉因双方共同经营的广鑫公司的财产分配产生纠纷而引起的诉讼。广鑫公司的资产经广东华审会计师事务所审核，以2008年12月31日为资产清查基准日，确定广鑫公司资产总额为966143.73元，其中现金18791.75元，银行存款468989.8元，其他应收款473122.25元，固定资产净值5239.93元（其中七喜电脑2349.85元、打印机858.41元、电脑2031.67元）。该审计报告已经原审法院（2011）穗云法民清（算）字第3-4号民事裁定予以确认，可作为本案认定事实的证据。
由于没有证据证明潘明辉已收回应收款473122.25元，原审法院对罗杰周请求对该款项予以分配的请求不予支持并无不当。罗杰周认为潘明辉向工商、税务等部门提交的广鑫公司的《清算报告》中注明“截止至2011年6月25日，公司债权债务已清算完毕，剩余财产已按照股东的出资比例分配完毕，实收资本为零”，要求认定广鑫公司的应收款已被潘明辉收回并占为己有。对此，本院认为，因潘明辉的清算行为属于虚假清算，故其提交给工商部门的《清算报告》不能反映广鑫公司的真实的财务状况，故罗杰周要求按照《清算报告》认定潘明辉已收回广鑫公司的应收款的理据不充分，本院不予支持。
根据广鑫公司与原业主签订的《租赁合同》，合同到期日为2007年3月31日，双方当事人也确认在场地交回给原业主后，广鑫公司已经没有实际经营，为给与广鑫公司适当的时间对公司进行清算，广东华审会计师事务所根据本案的实际情况将2008年12月31日确定为资产清查基准日合理。潘明辉上诉要求增加对2009年1月1日至2011年7月4日广鑫公司注销之日止广鑫公司的财产进行核资审计的理由不充分，本院不予接纳。况且，针对潘明辉提交的2009年1月1日之后发生的费用的证据，本院认为，第一，向广州市白云区地方税务局石井税所缴纳建筑工程税款47434.92元的交款人为蒋征明而非广鑫公司，不足以认定广鑫公司支付了47434.92元的税款；第二，潘明辉未经罗杰周同意，自行办理广鑫公司的注销手续而发生的公告费共1730元应当由潘明辉自行承担；第三，双方当事人确认广鑫公司在2007年3月31日将场地交回给广东省畜产进出口集团公司后，广鑫公司已无实际经营。潘明辉上诉认为其为清理广鑫公司的债权债务及办理完税手续仍另租赁场地、聘请员工，为此支付了广鑫公司员工2009年1月至2011年7月15日止的工资共18万多元的陈述明显不符合常理；第四，关于2008年11月9日以广鑫公司名义缴纳的印花税4300元问题，由于广鑫公司于2007年3月31日之后即没有经营，该费用的发生无法证实是广鑫公司经营期间所发生的费用，且该费用发生在资产清查基准日前，潘明辉如未将相关的凭证交审计机构进行审计，亦应当承担相应的法律后果。现潘明辉要求扣减该款项的依据不充分。
至于潘明辉上诉认为其垫付员工2006年4月至2007年3月的工资310,537.00元，由于没有提交充分的证据予以证明，本院不予采信。
原审法院根据广鑫公司的现有财产，扣除相关费用后，按照双方各占50%的比例对广鑫公司的财产进行分配正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院予以维持。罗杰周、潘明辉的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8988元，由上诉人罗杰周负担5154元；上诉人潘明辉负担3834元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一四年十二月四日
书 记 员 许拯华
蔡静雯