浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）绍中民一终字第417号
上诉人（原审原告）浙江广大建设有限公司。
法定代表人周云照。
委托代理人（特别授权代理）黄峰。
被上诉人（原审被告）赵天明。
委托代理人（特别授权代理）宣卫忠。
原审第三人冯军良。
上诉人浙江广大建设有限公司因建设施工合同纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2006）诸民一初字第929号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2007年5月8日公开开庭审理了本案，上诉人浙江广大建设有限公司的委托代理人黄峰、被上诉人赵天明及其委托代理人宣卫忠和第三人冯军良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决查明：被告赵天明从事食品制造业，在本市暨阳街道浣东中路开办了诸暨市城关光明食品厂（以下简称光明食品厂），该厂的组成形式为个体经营，属于个体工商户。2004年11月18日原告广大公司的前身浙江省诸暨市第二建筑工程公司（以下简称二建公司，2005年3月变更为现名称）与被告赵天明签订一份建设工程施工合同，合同格式采用了建设部、国家工商行政管理局制定的示范文本，其中载明：（1）广大公司承建光明食品厂所有的座落在本市浣东工业区的厂房、综合楼，建筑面积分别为802平方米、1388平方米，承包范围为施工图纸的土建、水电安装（不包括附属工程）；（2）工程开工日期为2004年11月28日，次年6月18日竣工，合同工期总日历天数为200天；（3）合同价款按工程进度支付，基础完成时付15%，一层结顶时付10%，二层结顶时付10%；三层结顶时付10%，主体结顶时付25%，粉刷中途付10%，验收合格后付15%；一年后无质量问题留保证金30000元，其余付清；待屋面保修期满，无质量问题退还保证金。合同签订后，该工程实际由广大公司的项目经理赵青良负责管理。2004年12月11日，被告赵天明与赵青良签订了一份补交协议，决定在原合同的基础上增补以下条款：（1）广大公司应按图施工，建筑面积的计算为厂房2397.80平方米、综合楼1441.60平方米，每平方米造价确定为488平方米，总造价相应确定为1873627.20元；（2）工程量增减按实结算，按94定额和月信息价结算，按月结清；（3）合同价款不包括铝合金、卷闸门和不锈钢扶手；（4）工程应在2004年12月15日开工，工期按原合同约定，逾期竣工给予每日500元的罚款。工程施工过程中，双方对施工图纸确定的工程量进行了大量变更。施工期间，原告广大公司已经收到被告赵天明支付的工程款124.50元。工程主体结构完成后，双方会同设计单位于2005年10月1日对主体结构工程进行了中间验收，评定工程质量为合格。随后，双方为工程款的支付产生争议，广大公司停止了施工。同年10月18日，赵天明以光明食品厂的名义致函广大公司，认为广大公司延误工期，要求其履行合同义务并尽快竣工交付，否则将单方面随时解除合同。广大公司回函认为，延误工期系设计变更以及增加工程量所致，实属正常，由于光明食品厂拖欠工程款，要求该厂先行支付工程款50万元，否则将解除施工合同。赵天明对此未作出回应，2006年1月8日，广大公司致函光明食品厂，解除了双方签订的建设工程施工合同。光明食品厂回函认为，希望广大公司继续履行合同，若广大公司单方违约，责任由广大公司自行承担。由于双方已无回旋余地，广大公司遂于2006年1月诉讼来院，要求本院判如所请。审理中，本院委托绍兴市广正工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程的造价进行鉴定。2006年6月，该鉴定单位出具了鉴定报告。由于该鉴定报告未采信原、被告2004年12月11日签订的补充协议，本院通知该鉴定单位重新进行鉴定。同年10月29日，鉴定单位重新出具了鉴定报告，报告认为：该工程（不包括附属工程）的实际完工造价为2141449元（其中综合楼的联系及变更造价215529元，），下浮率为72.90%，工程总造价为1619525元（1925920元×72.90%＋215529元）。
上述事实，除由双方当事人、第三人的陈述证实外，还有下列证据予以佐证：1、原告广大公司提供的该公司的工商变更登记情况表，证实：浙江省诸暨市第二建筑工程公司于2005年3月变更名称为浙江广大建设有限公司。被告和第三人对该证据无异议，本院依法确认有效。2、原告广大公司提供的光明食品厂的登记情况表，证实：光明食品厂系个体工商户，业主为赵天明。被告和第三人对该证据无异议，本院依法确认有效。3、原告广大公司提供的建设工程施工合同，证实：原、被告双方于2004年11月18日就讼争工程承包事宜达成合同，合同中对双方在工程施工中所涉及的具体事项作了明确约定等事实，被告和第三人对该证据无异议，本院依法确认有效。4、原告广大公司提供的2004年12月11日协商变更了原合同的内容。被告对该证据提出异议，认为其并未与赵青良发生过关系，该份协议系无效证据，工程造价应按原施工合同进行审计，并提供了其与冯军良签订的，内容完全相同的补充协议予以反驳；第三人对该证据无异议，补充陈述该协议先由赵天明签名，再由其交给赵青良签名，赵青良签名后，其将另一份交给赵天明，赵天明不认可赵青良的签名，要求其签名，故其划去了赵青良的签名，再签上自己的姓名。本院认为，赵青良在本案讼争工程中所处的地位，已由原告提供的二建公司于2004年11月18日出具的授权委托书和第三人冯军良的陈述予以证实，被告所提出的异议及其提供的“补充协议”，并不足以否认双方签订过补充协议，相反证实原告所提供的补充协议的真实性，本院对原告所提供的补充协议予以确认。5、原告广大公司提供的施工图纸、联系单、变更联系图，证实：本案讼争工程的工程量以及施工中对工程量的增减。被告和第三人对该证据无异议，本院依法确认有效。6、原告广大公司提供的主体结构检验及抽样检测资料，证实：2005年10月，双方会同设计单位对主体结构工程进行中间验收，确定工程质量为合格。被告对该证据无异议，本院依法确认有效，该份证据还证实验收时被告认可用五孔板作为厂房的隔层。7、原告广大公司提供的信函三件、被告赵天明提供的信函二件，证实：双方为工程停工后的善后事宜书面进行斡旋的经过。双方上述证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。8、绍兴市广正工程造价咨询事务所有限公司2006年10月29日出具的鉴定报告，证实：讼争工程的造价为1619525元。原告对该证据提出异议，认为遗漏审计了部分工程量，对下浮率的计算也存有异议，下浮率应计算为88.60%，因为补充协议签订时，被告尚未要求增加地下室和隔层，故补充协议中确定的工程造价不包括厂房变更是不妥当的；被告对该证据也提出异议，认为厂房只能按一层计算造价，厂房多孔板造价也不应计算在内，同时根据其与冯军良于2005年3月24日签订的补充协议，综合楼变更部分的造价为16万元，鉴定结论中确定的该部分工程量215529元也应扣除。本院认为，原告提出的异议不能成立，其提出的遗漏审计工程量缺乏事实依据，根据2004年12月11日双方所签订的补充协议，厂房面积是按三层计算的，而原施工图纸中厂房为单层，应该说，补充协议中确定的工程造价1873627.20元应理解为包含了厂房变更部分的工程造价；被告提出的异议也不能成立，2004年12月11日被告与赵青良签订的补充协议应属有效证据，鉴定单位在造价鉴定时采信该补充协议无疑是恰当的；由于第三人冯军良与赵天明于2005年3月24日签订的补充协议自然不能作为有效证据采信，被告据此提出的综合楼架空的造价为16万元，鉴定结论当中应当扣除该部分得工程造价215529元的说法不能成立。本院对该鉴定结论予以采信。
原审判决认为：原告广大公司的前身二建公司与被告赵天明于2004年11月18日签订的建设工程施工合同、以及双方于同年12月11日签订的补充协议，系出于双方当事人的真实意思表示，内容不违反有关法律规定，应属有效。二建公司在合同履行过程中已变更名称为广大公司，相应的权利义务应由广大公司承受，故广大公司作为本案原告主体适格。光明食品厂系被告赵天明开办的个体工商户，应由被告赵天明承担相应的民事责任。因原告已于2006年1月通知被告解除了双方签订的建设工程施工合同，庭审中被告也表示在原告移交施工资料的前提下同意解除合同，合同事实上已无继续履行的可能，现原告起诉要求解除建设工程施工合同并支付余欠工程款，理由正当，本院予以支持。在工程欠款数额的确定上，绍兴市广正工程造价咨询事务所有限公司2006年10月29日根据上述合同及补充协议，以及相关的变更联系图、变更联系单作出的鉴定结论，合法有效，应予采信。由此确定被告赵天明应支付的工程款为1619525元，第三人冯军良虽陈述其已经收到工程款1418100元，但其并未举证证明已将收到的工程款全部支付给原告广大公司，故原告实际收到的工程款只能按其自认的数额1245000元予以认定，由此确定，被告尚应支付工程款374525元。由于数额不确定的债务是无法履行的，在工程款尚未确定以前，被告有权拒付工程款，故逾期利息可从判决确定之日起计算，原告主张配电房及传达室等附属工程实际由其施工，对此未提供任何证据加以证明，被告又予以否认，故本院对原告主张的该部分工程造价不予支持。根据合同法规定，只有在承包人按合同规定全部履行了自己的义务，即工程按期完工，质量合格，已经经过竣工验收的情形下，承包人方可主张优先权，本案中，原告主张优先权的条件尚不具备，本院对原告的这一诉讼请求也不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十一条之规定，判决：一、解除原告浙江广大建设工程有限公司与被告赵天明于2004年11月18日签订的建设工程施工合同、以及双方于2004年12月11日签订的补充协议；二、被告赵天明应付给原告浙江广大建设有限公司工程款374525元，并支付自2007年1月10日起至付清之日止银行同期同类贷款利率计算的利息，款限判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告浙江广大建设有限公司的其余诉讼请求。本案应收案件受理费16610元，鉴定费15000元，其他诉讼费（包括证人出庭作证费用）130元，合计31740元，由原告浙江广大建设有限公司负担18480元，被告赵天明负担13260元。
上诉人浙江广大建设有限公司上诉称：一、广正工程造价咨询公司的鉴定报告不公正，有大量的漏鉴、少鉴事实。对二份鉴定报告的错误之处，其中也包括了漏鉴的内容。其中厂房的架空层及隔层是否属增补有争议，但综合楼的架空层增加是明确的，但由此增加的已完工水电却未有分文，这是明显错误的，按该鉴定报告的核算，全部水电工程只有27091元，明显不符事实。要求二审法院能准许另行委托有资质的鉴定机构重新鉴定。二、一审法院认定“补充协议中确定的工程造1873627.20元应理解为包含了厂房变更部分的工程造价”是错误的。该份补充协议是在2004年12月11日签订的，补充协议第一条是“按图施工、计算建筑面积：厂房2397.8平方米”，但厂房施工蓝图面积只有802平方。但实际情况是由于被告所需建造的厂房高达9米多（从施工蓝图可看出），按488元每平方米根本无法建造，综合楼和厂房高度明显不一致，不可能是同一平方造价，故当时双方协商一层厂房按三层计算平方数，这也是符合当时实际情况的。被告在庭审时狡辩，当时是先设想，再协议，最后出图。但无论其如何陈述，有一点可以明确，就是在签订补充协议时的确没有任何增加工程的图纸，既然无增加工程图纸，何来“按图施工，计算”。由此可见上诉人主张厂房是一层按三层计算更符合客观事实。上诉人一审时提供的变更联系图（2号）即-2.200标高平面图上标明：由于现场地势低，甲方要求增设架空层，而庭审时被上诉人对该份图属变更联系图并无异议，故厂房架空层应属增补工程。而厂房隔层的增补可根据变更联系图（4号），即2005年1月6日出具的4.970层现浇板配筋图可证实，当时的隔层完全属于2004年12月11日补充协议之后增加的工程内容。2005年8月12日及2005年8月出具的二份水电联系单（5号.6号），同样可证实上诉人的观点。因为水电需土建时预埋，故也可印证厂房的地下室及隔层是补充协议之后才确定增加的。故即使一审法院认定广正工程造价咨询公司的工程量造价正确，按现厂房实际完工的地下室和隔层都属增补内容来核算造价，下浮率应是：37407＋948444＋67795＋1060589=2114232，1873627÷2114232=88.6%。
决算造价是：626260＋12007＋816216＋15084=1469567，1469567×88.6%=1302036，1302036＋377803＋215529＋78550=1973918。故一审判决决算造价是1619525是错误的。三、一审法院认为上诉人未对附属工程即门卫和配电房的建造提供证据，故未对该部分工程作鉴定是错误的。上诉人认为门卫和配电房已完工是客观事实，对此被上诉人也无异议。但被上诉人认为是由第三人冯军良完成是一致的，由此可见被上诉人至少认可门卫和配电房与厂房综合楼是由同一帮工人建造的，但冯军良在参加庭审时，并不认为门卫和配电房是由他建造的，结合整个工程由上诉人完成的客观事实，应当认定该附属工程即门卫和配电房是由上诉人建造的，一审法院应当给予造价审计，并由被上诉人支付该工程款。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实有误，特别是广正工程造价咨询公司的鉴定报告不公正，致使一审判决所作判决的第二第三项是错误的，现上诉人存放在工地上的材料已无法使用，设备大量闲置，损失巨大，望二审法院能依法核实证据，并作出公正判决。请求二审法院撤销（2006）诸民一初字第929号民事判决书第二，第三项的判决内容，改判内容，改判准许上诉人的一审诉请。
被上诉人赵天明答辩称：一、上诉人上诉称鉴定报告不公正有大量的漏检、少检的事实，并提出重新鉴定的主张，对此被上诉人认为根据2004年12月11日双方所签订的补充协议，对于工程量是按工程量按照每平方米造价488元计算，为1873627.20元，其中包含了土建和水电，所以不存在少检和漏检。而绍兴市广正工程造价咨询事务所有限公司的确定是上诉人与被上诉人一起确定的，现上诉人提出重新委托其他鉴定机构鉴定显然不能成立。二、一审认定工程造价1873627.20元已包含了厂房变更部分的造价上诉人认为是错误的，上诉人的计算方式为重复计算。实际下浮率应为72.9％。绍兴市广正工程造价咨询事务所有限公司根据相关的联系图和联系单，多次在双方和一审法院在场的情况下踏勘了现场，作出的鉴定结论是正确的。3、关于门卫和配电房，根据合同约定是不包括附属工程，现在上诉人主张门卫和配电房系其完成没有依据可以证实。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
第三人冯军良不作答辩意见。
各方当事人在二审庭审中均没有提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点之一是一审法院委托的绍兴市广正工程造价咨询事务所有限公司出具的两份鉴定报告是否可以作为本案的定案依据？上诉人提出的要求另行委托鉴定机构进行重新鉴定是否成立，是否符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条的规定？厂房和综合楼增加的水电是否应予增加鉴定？由于上诉人在二审庭审中明确表示厂房和综合楼增加的水电可以放弃，并要求不再重新予以鉴定，本院予以准许。
本案的争议焦点之二是一审法院认定工程造价1873627.20元是否包括厂房变更部分的造价？根据双方当事人于2004年12月11日签订的补充协议，造价为1873627.20元［=（厂房2397.8m2＋综合楼1441.6m2）×488元／m2］，确实已将厂房改成了三层，造价也从2004年11月18日合同中的1068720元［=（厂房802m2＋综合楼1388m2）×488元／m2］，改成为1873627.20元。由此，清楚地反映了1873627.20元的补充协议造价中包含了厂房的变更，即增加了地下室和隔层，面积由原一层802m2增加了约二层后，共计三层为2397.8m2。综上，绍兴市广正工程造价咨询事务所有限公司对下浮率的计算是正确的。
本案的争议焦点之三是附属工程即门卫和配电房是否应列入工程造价内？根据双方当事人于2004年12月11日签订的补充协议中第三条规定，工程量增减按实结算，按94定额，月信息价，按月结清，不包括附属工程。因此，绍兴市广正工程造价咨询事务所有限公司未将附属工程列入本次造价鉴定内并无不当。
综上所述，上诉人上诉理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费16610元，由上诉人浙江广大建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 毛振宇
二〇〇六年六月八日
书 记 员 李琼珏