浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1978号
上诉人（原审原告）：徐仟祥。
委托代理人：邢培红、钱雯燕。
上诉人（原审被告）：浙江博奇电力科技有限公司。
法定代表人：程里全。
委托代理人：陈小明、童卫华。
上诉人徐仟祥与浙江博奇电力科技有限公司（以下简称浙江博奇公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第318号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年7月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
徐仟祥系浙江博奇公司员工，从事市场工作。浙江博奇公﻿司系北京博奇电力科技有限公司（以下简称北京博奇公司）的全资子公司，法定代表人均系程里全。2010年5月18日，浙江博奇公司制定《市场部分组、定岗、考核、激励制度》，规定：“2、适用范围：本制度主要适用于市场人员和外聘人员。……5.1公司对于由正式员工签订的销售合同均按合同额的1%给予提成奖励；5.2提成支付时间：预付款到帐后支付提成的40%，应收账款回笼率达到60%的时候支付提成的30%，应收账款回笼率达到90%的时候支付提成的30%；5.3应收账款的风险控制：按照合同规定，应收账款（质保金除外）若逾期一年未能收回的，与此部分应收账款对应的提成由公司收回。公司另行安排其他人员或者是司法介入，当然也可以继续安排原来的业务员负责，但是相应发生的收款费用必须从提成中扣除；5.4对于由多人合作签订的销售合同，由市场部经理与涉及人员协商确定分配比例，并上报总经理审定后实施；……5.6外聘市场人员的提成激励由公司领导协商确定。6、单项奖励：签订第一个公司传统技术工艺的销售合同，给予10万元奖励……”
2010年5月5日，北京博奇公司授权徐仟祥作为代表，以北京博奇公司名义签署、澄清、递交、修改“山东海化集团有限公司4×600t／h锅炉烟气脱硫总承包工程”（以下简称山东海化项目）招标资格预审申请文件，委托期限至2010年11月4日。2010年5月31日，北京博奇公司在上述工程招标中预中标。6月13日，北京博奇公司中标。随后北京博奇公司与山东海化集团有限公司就上述工程签订合同，合同总价为8330万元。2010年﻿7月19日，徐仟祥向浙江博奇公司报销上述项目中标服务费344025元。
2012年11月22日，徐仟祥向杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：浙江博奇公司支付徐仟祥提成奖励833000元及单项奖励10万元。该委于2013年1月14日作出西劳仲案字（2012）第664号仲裁裁决书，裁决：驳回徐仟祥的请求。徐仟祥不服该裁决，于2013年1月24日向法院提起诉讼，请求判令：一、浙江博奇公司支付徐仟祥提成奖励83.3万元；二、浙江博奇公司支付徐仟祥单项奖励10万元；三、浙江博奇公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为，一、关于徐仟祥代表北京博奇公司参与市场活动，能否视为为浙江博奇公司所进行的工作的问题。首先，浙江博奇公司系北京博奇公司的全资子公司，法定代表人相同，业务范围相似，两者关系紧密，有着共同的利益。徐仟祥受北京博奇公司的委托所从事工作应当视为为浙江博奇公司的利益服务。其次，徐仟祥接受北京博奇公司的委托，根据日常生活经验，应当系北京博奇公司与浙江博奇公司的共同安排，属于徐仟祥在浙江博奇公司工作的一部分。第三，徐仟祥以北京博奇公司的名义工作，客观上减少了其直接以浙江博奇公司名义工作的时间和机会，如因北京博奇公司的调派行为而使徐仟祥无法据此适用浙江博奇公司的相应奖励制度，则对劳动者而言显失公平。综上，徐仟祥代表北京博奇公司参加市场活动，应当同样视为系为浙江博奇公司所进行的工作，并﻿应适用浙江博奇公司的相关奖励制度。二、关于浙江博奇公司是否应支付徐仟祥山东海化项目提成款的问题。根据《市场部分组、定岗、考核、激励制度》，“公司对于由正式员工签订的销售合同均按合同额的1%给予提成奖励”。徐仟祥主张其完成了山东海化项目的前期市场工作，促成该项目中标、签约，徐仟祥就此提供了《授权委托书》、中标服务费《费用报销单》等初步证据加以证明。而浙江博奇公司作为用人单位，直接掌握相关证据，或更有便利获得其他相关主体（北京博奇公司、山东海化集团有限公司）所掌握的相关证据，但浙江博奇公司并未提供有效证据证明除了徐仟祥之外尚有其他市场工作人员参与了山东海化项目的前期市场工作。因此，徐仟祥的证据更具证明力，故认定徐仟祥独立完成了山东海化项目的前期市场工作。山东海化项目正式合同虽系北京博奇公司法定代表人程里全出面签订，但鉴于该合同金额巨大，形式上由法定代表人出面签订合同，符合一般商业惯例，《市场部分组、定岗、考核、激励制度》中的“正式员工签订的合同”应理解为正式员工完成前期市场工作并促成公司签约的合同。因此，浙江博奇公司在北京博奇公司中标并签订合同后，应当按照《市场部分组、定岗、考核、激励制度》的规定给予徐仟祥提成奖励。至于浙江博奇公司所称北京博奇公司曾就山东海化项目向淄博市温州商会进行项目咨询并支付咨询费，原审法院认为，北京博奇公司向公司外部其他主体寻求咨询、协助，并不影响公司内部员工在完成市场工作后根据公司制度应享有的提成奖励。﻿根据浙江博奇公司的陈述以及徐仟祥提供的与山东海化集团有限公司相关人员的通话录音、短信，现山东海化项目的工程款已支付90%以上，浙江博奇公司支付提成奖励的条件已经成就，且浙江博奇公司未能提供证据证明该项目工程款逾期一年以上并发生催款费用需要扣除，故浙江博奇公司应当支付徐仟祥提成奖励83.3万元，但该笔提成的税费则由徐仟祥个人负担。三、关于浙江博奇公司是否应支付徐仟祥单项奖励10万元的问题。徐仟祥未能举证证明山东海化项目合同系浙江博奇公司第一个传统技术工艺合同，故对其主张的该项奖励10万元，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，判决：一、浙江博奇电力科技有限公司于判决生效之日起十日内支付徐仟祥提成奖励833000元（税前）；二、驳回徐仟祥的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由浙江博奇电力科技有限公司负担。
宣判后，徐仟祥和浙江博奇公司均不服，向本院提出上诉，徐仟祥上诉称：首先，徐仟祥已于本案转为普通程序后及时提交了就山东海化项目合同系浙江博奇公司第一个传统技术工艺合同的相关证据，其中证据15证明了山东海化集团与北京博奇公司于2010年6月9日签订了《山东海化集团有限公司热电三厂4×600t／h锅炉烟气脱硫总承包工程技术规范协议书》，且签﻿字代表均为浙江博奇公司员工的事实。同时结合证据10中山东玉皇项目商务合同和技术规范协议签订的时间看，技术规范协议作为商务合同的附件和商务合同签订于同一天，则山东海化项目的商务合同及技术规范也很可能签订于同一天，即2010年6月9日。另按常理及惯例，作为附件的技术规范协议只可能在商务合同签订后签署。因此，山东海化项目的合同至迟应于2010年6月9日签订。其次，浙江博奇公司与横店集团于2010年6月9日签订《横店集团浙江英洛华化工有限公司热风炉半干法烟气脱硫除尘工程合同》。从实际情况看，山东海化项目可早于横店项目的合同，或均在同一天签署，且无证据证明其他合同早于前述两个合同，则山东海化项目合同为《市场部分组、定岗、考核、激励制度》颁布后签订的第一个合同，按照该激励制度对于单项奖励的规定“签订第一个公司传统技术工艺的销售合同，给予10万元奖励……”则徐仟祥应当获得10万元的单项奖励。因此，一审法院对于单项奖励中规定的“第一传统技术工艺的销售合同”在事实上的认定是错误的，请求撤销原判第二项，依法改判浙江博奇公司支付徐仟祥单项奖励10万元并由浙江博奇公司承担全部诉讼费用。
浙江博奇公司辩称：第一，本案所涉的合同中标时间是2010年6月13日，合同签订时间只能在此之后，所以，不是公司的销售合同。第二，本案所涉的合同不是传统工艺的合同。所以，徐仟祥的上诉请求不能成立，请求驳回。
浙江博奇公司上诉称：一、浙江博奇公司《市场部分组、﻿定岗、考核、激励制度》目的在于为了完成公司的年度销售任务，此处的“公司”仅指浙江博奇公司。一审法院关于“徐仟祥代表北京博奇公司参加市场活动，应当同样视为系为浙江博奇公司所进行的工作，并应适用浙江博奇公司的相关奖励制度”的认定错误。1、浙江博奇公司虽系北京博奇公司的全资子公司，但两公司是独立的法人主体，业务和利益并不混同，徐仟祥即使受北京博奇公司委托为北京博奇公司所从事的工作也不能当然的视为为浙江博奇公司的利益服务。一审法院相关认定没有事实和法律依据。2、徐仟祥受北京博奇公司委托不是受浙江博奇公司的安排，不属于徐仟祥在浙江博奇公司工作的一部分。一审法院相关认定没有事实和法律依据。3、浙江博奇公司与北京博奇公司系两个独立的用人单位，有关劳动报酬等规章制度各不相同。即使存在徐仟祥受北京博奇公司委托为北京博奇公司工作的情形依法也应由北京博奇公司按照北京博奇公司的规章制度支付相关报酬，不能由浙江博奇公司为北京博奇公司给徐仟祥支付报酬。并且，如果徐仟祥真得为北京博奇公司提供了工作，北京博奇公司也会给其发放报酬，不会因此造成显失公平的结果。一审法院的相关认定没有事实和法律依据。二、浙江博奇公司《市场部分组、定岗、考核、激励制度》开始实施的时间为2010年5月18日，只适用于2010年5月18日以后开始的销售行为。徐仟祥主张的销售行为开始于该制度之前，并不适用该制度。一审法院直接适用该制度判决明显不当。三、根据《市场部分组、定岗、考核、激励制度》，浙江博奇公司业务人员除了负责签订合同前期工作外，﻿还负责合同签订以及合同签订后的应收账款的回收等工作，这些工作均完成了才能按照应收账款的回笼率提成。一审法院将该制度中的“正式员工签订的合同”认定为“正式员工完成前期市场工作并促成公司签约的合同”是错误的。四、徐仟祥仅为北京博奇公司参与山东海化项目投递投标书和合同校对工作，并没有全部参与山东海化项目的前期市场工作，更没有促成该项目中标、签约。一审法院的认定错误。1、本案历时一年多的法庭庭审过程，徐仟祥对中标服务费的缴纳、投标谈判过程和合同签约过程始终不知情，法庭陈述多次矛盾和反复，在案证据也无法证明其完成了山东海化项目的前期市场工作，更无法证明该项目中标、签约的事实。2、山东海化项目的前期市场工作由北京博奇公司委托淄博市温州商会进行，徐仟祥自始至终没有参与。一审法院在浙江博奇公司提供证据证明山东海化项目前期市场工作由淄博市温州商会完成后仍认定徐仟祥完成山东海化项目的前期市场工作，并抛开证明的事实认定“（淄博市温州商会的工作）并不影响公司内部员工在完成市场工作后根据公司制度应享有的提成奖励”，明显不当。五、徐仟祥在法庭庭审过程中己经明确其没有参与过山东海化项目的催款工作，一审法院关于“浙江博奇公司支付提成奖励的条件己成就”、“浙江博奇公司应当支付徐仟祥提成奖励83.3万元”等认定错误。六、一审法院证据认定错误。（一）对浙江博奇公司提供的证据认定错误。1、一审法院关于“浙江博奇公司提供的证据3至5系在徐仟祥提供的费用报销单基础上添加、修改形成”的认定明显不符合事实。2、浙江博奇公司﻿提供的证据8至11足以证明浙江博奇公司的传统工艺类型，一审法院不予确认不当。3、浙江博奇公司提供的证据12、证据14至18均可提供原件核对，北京博奇公司提供的资料均已经北京博奇公司确认，一审法院以系复印件为由不予确认不当。4、山东海化项目系北京博奇公司的项目，由北京博奇公司说明收款情况是合法合理的，一审法院仅以北京博奇公司系浙江博奇公司的母公司为由对浙江博奇公司提供的证据19不予确认不当。5、浙江博奇公司提供的证据21可以证明浙江博奇公司的合同一般情况下是由业务员或业务团队负责人签署并加盖公司印章，可以证明徐仟祥不是山东海化项目的业务员或业务团队负责人，一审法院以与本案缺乏关联性为由不予确认不当。（二）对徐仟祥提供的证据认定错误。1、徐仟祥提供的证据6并不能证明浙江博奇公司与山东海化集团有限公司签订合同，一审予以确认不当。2、徐仟祥提供的证据9并不能证明浙江博奇公司支付山东海化项目中标费的事实，一审法院对此证据予以确认不当。3、徐仟祥提供的证据15与本案的中标通知书等证据冲突，证据16录音对象的身份无法确认，并且作为证人没有出庭作证依法不能采信，内容也与案件查明的事实不符，一审法院予以确认明显错误。综上，1、浙江博奇公司未参与山东海化项目的招投标，未收到过该项目的任何款项，也未指派徐仟祥以北京博奇公司的名义为浙江博奇公司参与该项目的招投标活动。即使徐仟祥代表北京博奇公司与山东海化集团有限公司签订了销售合同，也不能向浙江博奇公司主张提成奖励。山东海化项目不是徐仟祥为浙江博奇公司完成的销售项﻿目，徐仟祥向浙江博奇公司主张提成奖励缺乏事实和法律依据。2、按照徐仟祥起诉状和庭审中的陈述，其主张的山东海化项目开始于2010年5月5日，是在激励制度实施以前，不适用激励制度，徐仟祥以激励制度为据，主张提成奖励缺乏事实和法律依据。3、徐仟祥在法庭审理过程中明确，其没有跟进过山东海化项目的收款，对合同约定的收款节点及收款进度不知情，即使从浙江博奇公司激励制度的要求来看，徐仟祥即使参与过山东海化项目的招投标，也因没有完成支付提成奖励所必需完成的工作而无权要求支付提成奖励。4、徐仟祥在法庭审理过程中，虽然声称北京博奇公司山东海化项目系其一手办理，但对投标保证金的支付、招标服务费的扣款以及合同条款的具体约定却一问三不知，明显可以看出徐仟祥并没有全程参与北京博奇公司山东海化项目的销售合同签订工作。因此，山东海化项目不是徐仟祥为浙江博奇公司签订的销售合同，浙江博奇公司没有收到过该项目的款项，徐仟祥不能适用浙江博奇公司的激励制度主张提成奖励，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判驳回徐仟祥对浙江博奇公司的全部诉讼请求并由徐仟祥承担一审、二审诉讼费用。
徐仟祥辩称：一、一审法院关于“徐仟祥代表北京博奇公司参加市场活动，应当同样视为系为浙江博奇公司所进行的工作，并应适用浙江博奇公司的相关制度”的认定是正确的。1、两家公司的法定代表人相同，浙江博奇公司为北京博奇公司的全资子公司，有着共同的实际控制人。对实际控制人来说，无论是浙江还是北京承揽业务而产生的利益是相同的。2、徐仟﻿祥一审提交的几份证据证明徐仟祥受浙江博奇公司的委派，证人傅某的证言也证明了徐仟祥系委派，如果没有浙江博奇公司的委派，徐仟祥不可能在与北京博奇公司无任何关系的情况下参与投标，徐仟祥受浙江博奇公司的委派是毫无疑问的。3、两家公司一直存在混同使用的情况，在金额较大的项目上，浙江博奇公司一直以北京博奇公司的名义承接业务，且从一审提交的证据及证人证言看，部分项目也已发放了提成奖励。4.浙江博奇公司参与了项目开始到设计的全过程，证人傅某也证实了这一点。二、山东海化项目合同签订的时间晚于浙江博奇公司制定的《市场部分组、定岗、考核、激励制度》，不存在不适用的问题，一审法院的认定并无不当。三、徐仟祥实际己对涉案项目账款进行催收，与发包方对接人员较为熟悉，并向法院提供了工作人员姓名及电话。同时，从结果看，涉案项目账款已到位。四、徐仟祥仅进行了投递投标书和合同校对工作完全不是事实，其是唯一参加本案项目承揽工作的业务人员。一审法院的认定是正确的。1、从徐仟祥一审提交的出差申请表、费用报销单及证人证言均可以看出，徐仟祥并非浙江博奇公司所谓简单的投递与校对工作，其作为市场经理，主要的工作在于承揽业务，为公司创收。2、且当事人对招投标整个过程，包括时间、人物、前因后果等，都非常清楚，己在一审时非常细致、全面地进行了详尽的陈述，并提交了书面情况说明。这充分说明了徐仟祥的实际工作内容是业务员而非所谓的校对员。3、证人的证言也证明了徐仟祥是该项目的业务员。4、徐仟祥一开始就参与山东海化项目的前期市场工作，“自始至终﻿没有参与”的说法不是事实，也毫无依据。如果本案还存在其他销售人员，则浙江博奇公司完全可以申请其出庭作证，进行当面对质。浙江博奇公司至今未能举出另一个代表公司承揽业务的人员。5、淄博市温州商会工作和徐仟祥的工作是并行不悖的，一个是销售人员的正面工作，一个是其他组织的配合。一审法院的认定并无不当。五、一审法院对浙江博奇公司提供的证据认定是正确的。1、从浙江博奇公司提交的证据3至5可以明显看出添加、改动的痕迹，同时作为复印件的证据12、证据14至18不予以认定也符合法律规定，对证据19的认定也无不当。2、证据8至11并不能证明浙江博奇公司的传统工艺类型，本案山东海化项目应属传统工艺范畴。浙江博奇公司制定了规则，应由其承担举证责任，其有义务提供证据证明该项目不属于传统工艺，否则应承担举证不能的后果。此外，在双方都无法确认传统工艺的概念，无法认定的情况下，因规则为浙江博奇公司制定，则应作出不利于浙江博奇公司的解释。3、证据21只是证明了某些合同的签订可以由业务员或业务团队负责人签署并加盖公章，但不能证明所有合同的签订都由业务员或业务团队负责人签署，且本案涉及的合同标的额高达8000多万，由法定代表人签字更符合商业惯例及常理。综上，一审法院对于提成奖励的支付认定是正确的，适用法律也无不当，因此，请求维持原审第一项判决，驳回浙江博奇公司的请求。
徐仟祥和浙江博奇公司在二审期间均未向本院提交新的证据。
﻿经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，徐仟祥系浙江博奇公司的员工，而浙江博奇公司系北京博奇公司的全资子公司，法定代表人相同，业务范围相似，两者关系紧密，有着共同的利益。在2010年5月5日，徐仟祥在浙江博奇公司同意的情况下，由北京博奇公司授权徐仟祥作为代表，以北京博奇公司名义签署、澄清、递交、修改“山东海化项目”招标资格预审申请文件，后北京博奇公司中标，随后北京博奇公司与山东海化集团有限公司签订了合同，合同总价为8330万元。徐仟祥亦向浙江博奇公司报销上述项目中标服务费344025元。徐仟祥上述行为应属于徐仟祥在为浙江博奇公司工作；浙江博奇公司的《市场部分组、定岗、考核、激励制度》，虽是在2010年5月18日制定，但该制度对适用时间未予规定，而徐仟祥从2010年5月5日得到授权至浙江博奇公司制定出“激励制度”时，“山东海化项目”尚未完成，故原审法院认为应适用浙江博奇公司的相关奖励制度并无不当。由于“山东海化项目”是徐仟祥以北京博奇公司名义与山东海化集团有限公司签署，合同项下的价款当然不可能由浙江博奇公司来收取。且浙江博奇公司也未能提供证据证明至今该项目的工程价款北京博奇公司尚未收取。故浙江博奇公司支付给徐仟祥提成奖励的条件已经成就，原审法院判决浙江博奇公司支付徐仟祥提成奖励833000元（税前）并无不当。而徐仟祥未能举证证明“山东海化项目”合同系浙江博奇公司第一个传统技术工艺合﻿同，故原审法院对徐仟祥要求浙江博奇公司支付单项奖励10万元未予支持亦并无不当。综上，徐仟祥和浙江博奇公司的上诉理由均依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一〉项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由浙江博奇电力科技有限公司和徐仟祥各负担5元（浙江博奇电力科技有限公司己预交二审案件受理费10元，应退还5元，徐仟祥己预交二审案件受理费10元，应退还5元，于本判决书生效之日起十五日内来本院退费〉。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 项 琳