湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民再274号
抗诉机关：湖南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：长沙银行股份有限公司德宇支行，住所地长沙市芙蓉区万家丽中路一段130号。
负责人：刘毅力，支行行长。
委托代理人：张征，湖南潇平律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：湖南江盛新型建筑材料有限公司，住所地湖南省宁乡经济技术开发区。
法定代表人：毕卫平，公司董事长。
申诉人长沙银行股份有限公司德宇支行（以下简称德宇支行）因与被申诉人湖南江盛新型建筑材料有限公司（以下简称江盛公司）借款合同纠纷一案，不服长沙市中级人民法院（2014）长中民二终字第01579号民事判决，向检察机关申诉。湖南省人民检察院作出湘检民（行）监【2015】43000000051号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）湘民抗36号民事裁定提审本案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省人民检察院指派检察员肖翔、王珊出庭。申诉人德宇支行委托代理人张征和被申诉人江盛公司法定代表人毕卫平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省人民检察院抗诉认为：1、德宇支行并未放弃私力救济。江盛公司到期未还款，德宇支行起诉并申请法院强制执行，但不等于德宇支行不能采取私力救济。德宇支行在案件进入执行程序后，根据合同约定直接扣款是属于正当权利。二审法院认为德宇支行选择公力救济就放弃了约定的私力救济没有事实和法律依据。2、最高人民法院执行工作办公室法经（1996）423号函不适用于本案。该函阐明在债务人提供抵押的情况下，执行法院应先执行担保财产，而不应再对债务人和担保人的其他财产采取执行措施。该司法解释仅是对法院的强制执行行为这种公权力进行约束，对公权力的约束并不意味着对私力救济同样进行约束。并且，适用该规定应当满足物的担保系债务人本人提供这一条件。本案德宇支行扣划江盛公司存款不是执行行为，而是当事人合同约定的赋予德宇支行的权利。同时，涉案保证金系第三人湖南中保投资担保有限公司交纳，并不是债务人江盛公司提供。故不存在适用该规定。
德宇支行申诉称，同意抗诉机关抗诉意见。另外，江盛公司的诉讼已超过诉讼时效。故请求维持一审判决，驳回江盛公司诉讼请求。
江盛公司答辩称，湖南中保投资担保有限公司交纳给长沙银行的质保金中有76万元系江盛公司支付，借款到期后江盛公司除该76万元外已全部还清。因此，德宇支行扣划江盛公司存款没有事实和法律依据。
江盛公司向一审法院起诉请求：1、判令被告德宇支行立即归还原告江盛公司存款61184元，并按银行利息每日万分之三赔偿损失23688元（自2010年2月11日暂计算至2013年8月31日，至还清之日的利息由判决确定）；2、诉讼费由被告德宇支行承担。
一审法院认定事实：2008年5月15日，德宇支行与江盛公司签订了编号为392008124003100《人民币短期借款合同》，约定：江盛公司向德宇支行借款380万元，用于流动资金周转；借款期限自2008年5月22日至2009年5月22日止，月息为8.0925‰；还款方式为到期还本、按月还息；借款人在贷款人结息日前应在其账户备足应付利息，由贷款人从借款人账户划收；本合同到期，借款人应当主动归还全部借款本息。不主动归还的，借款人同意贷款人从借款人账户划收；本息日为20日，借款到期还清本息；合同还对其他事项进行了约定。同日，湖南中保投资担保有限公司（简称中保担保公司）、毕卫平与德宇支行分别签订了《保证合同》，约定：为确保德宇支行与江盛公司签订的《人民币短期借款合同》的履行，中保担保公司、毕卫平愿意向长沙银行德宇支行提供保证担保：保证范围为贷款本金及其利息（包括因借款人违约或逾期还款所计收的复利和逾期利息）、借款人违约金、损害赔偿金及实现债权的费用；担保期间为两年，自借款合同履行期届满之日起计算；中保担保公司、毕卫平承诺对借款人的偿还义务承担连带责任。合同还对其他事项进行了约定。中保担保公司与德宇支行系多年的借款担保关系。2008年5月26日，中保担保公司与长沙银行东城支行签订了《担保保证金最高额质押合同》，约定中保担保公司在与长沙银行以及下属支行签订合作协议后，将保证金转入：长沙银行保证金专户账号；保证金自转入之日起即由长沙银行东城支行占有，全部保证金及利息作为中保担保公司与长沙银行自2008年5月26日起至2009年5月25日止期间担保合同项下全部债务的质押物。2008年5月4日，中保担保公司在上述长沙银行的保证金账户内存入保证金90万元。该90万元中的76万元系江盛公司支付。另外，该专户上另有中保担保公司存入的为其他借款人借款而提供担保的保证金。2011年12月12日，因中保担保公司另案欠中国工商银行岳阳开发区支行款项，岳阳市中院从长沙银行保证金专户账号上扣划了555.5万元。对岳阳市中院的扣划行为，长沙银行曾向岳阳市中院提出执行异议，岳阳市中院于2009年11月25日作出（2008）岳中执异字第37号《执行裁定书》，认定“2009年9月26日，岳阳市中院冻结了户名为长沙银行保证金专户账号账户中的资金1020万元”、“被执行人中保担保公司以该账户上的资金为湖南省东周文化传播有限公司等二十三家单位和个人在长沙银行的93笔贷款提供了担保。其中有岳阳市中院冻结上述账户内的资金以后提供担保的贷款68笔，金额为19204143.85元；冻结前提供担保的贷款有25笔，金额为31759900元。”“异议人长沙银行在异议审查期间向岳阳市中院提供芙蓉区法院等法院民事判决书八份，该八份民事判决书认定岳阳市中院冻结上述资金以前的贷款8笔，金额为14849900元。长沙银行东城支行、德宇支行等对中保担保公司在长沙银行保证金专户中与贷款人应支付的上述款项相等金额的保证金享受优先受偿权。”该院认为：“中保担保公司和异议人长沙银行明知担保账户内资金已被法院冻结，却仍以冻结的保证金3840828.77元继续担保贷款，属于擅自处置已被法院冻结财产的行为。以冻结的资金担保不具有法律效力，不予支持。”“岳阳市中院冻结的其余保证金6359171.23元，虽然芙蓉区法院等八份民事判决书判决由贷款人偿还贷款本金共计8609900元，长沙银行东城支行、德宇支行等对已冻结账户内相等金额的保证金享有优先受偿权。但按照《担保保证金最高额质押合同》，异议人在法院冻结的其余保证金中直接享有优先受偿权的对应保证金金额只有2969980元，……岳阳市中院应扣划的资金为7230020（已冻结的10200000元减去享有优先受偿权的2969980元，余下的为7230020元），故裁定：一、撤销2009年9月7日作出的（2008）岳中执字第19-8号民事裁定和（2008）岳中执字第21-6号民事裁定。二、扣划被执行人中保担保公司所有的存放于长沙银行保证金专户账号上的资金7230020元。长沙银行不服该裁定，曾向湖南省高院申请复议。2012年2月13日，长沙银行向湖南省高院撤回复议申请。另认定：2008年4月16日，江盛公司与中保担保公司签订了《委托保证担保协议》，协议约定中保担保公司为江盛公司向德宇支行的贷款提供担保，江盛公司向中保担保公司支付贷款金额20%的履约保证金。协议签订后，江盛公司按约将76万元的履约保证金缴纳给了中保担保公司。上述合同签订后，德宇支行依照合同约定向江盛公司发放了贷款380万元。借款到期后，江盛公司未按照合同约定归还全部借款本息，德宇支行起诉，法院于2009年8月12日作出(2009)芙民初字第1806号民事判决：一、江盛公司于判决生效后三日内归还德宇支行借款本金76万元及相应利息（利息按照合同约定计算）；若逾期未付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定办理；二、中保担保公司、毕卫平对江盛公司的上述债务承担连带清偿责任；三、德宇支行对中保担保公司存在长沙银行帐号保证金专户中的76万元保证金享有优先受偿权；四、中保担保公司、毕卫平在清偿债务后，有权向江盛公司追偿。判决书生效后，因债务人未按判决书的规定履行义务，德宇支行遂于2009年9月17日申请强制执行。执行法院于2010年1月11日作出(2009)芙执字第786-1号执行裁定，认为在执行过程中被执行人无财产可供执行，本案暂无执行条件，故裁定终结本次执行程序。2010年2月4日、2010年2月11日，德宇支行分别从江盛公司在长沙银行的账户中扣划了32400元、28784元。后执行法院于2012年9月10日作出(2009)芙执字第786-2号执行裁定：划拨、提取江盛公司、中保担保公司的存款、收入83万元，或者查封、扣押、冻结江盛公司、中保担保公司价值83万元的财产。2012年9月11日，执行法院实际扣划了江盛公司存款共计78万元。江盛公司提出异议，认为应当先执行中保担保公司在长沙银行保证金专户上的76万元质押款。执行法院经审查后支持了江盛公司的异议，撤销了(2009)芙执字第786-2号执行裁定。德宇支行不服，向长沙市中院申请复议。长沙市中院经复议后认为：德宇支行对中保担保公司存在长沙银行保证金专户中的76万元保证金享有优先受偿权，说明本案债务有担保财产，且已被生效判决认定有效，债权人享有优先权。因此，执行法院在执行中应当依法先执行中保担保公司存在长沙银行保证金专户实际由江盛公司缴存的质押财产76万元的保证金，而不应先执行江盛公司的财产。法院在执行德宇支行享有质押优先权的财产过程中，德宇支行作为优先权人认为其对法院执行的标的物享有质押优先权的，应当向法院提出优先权异议，其怠于行使其权利，应承担相应的法律后果，故驳回了的德宇支行的复议申请。后执行法院将上述扣划的78万元全额退还给了江盛公司。
一审法院判决：驳回江盛公司的诉讼请求。案件受理费1922元，由江盛公司负担。
江盛公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销原判，依法改判被上诉人德宇支行立即返还上诉人江盛公司存款61184元，并赔偿利息损失（自2010年2月11日至清偿之日按日万分之三计算）。2、改判由被上诉人德宇支行承担本案全部诉讼费用。
二审法院认定事实：2010年2月4日、2月11日德宇支行扣划江盛公司存款之后，江盛公司在2010年2月5日到2011年12月20日前后多次委派职工曾跃辉要求德宇支行退款。
其他事实与原审法院认定的事实一致。
二审法院认为：2009年8月12日，原一审法院（2009）芙民初字第1806号民事判决第三项确认：“长沙银行股份有限公司德宇支行对湖南中保投资担保有限公司存在长沙银行股份有限公司账号保证金专户中的76万元保证金享有优先受偿权。”2009年9月17日，德宇支行向原一审法院申请强制执行，说明德宇支行对保证金专户中的76万元享有优先受偿权，且德宇支行选择了公权救济而放弃了约定的私力救济。2009年11月25日，湖南省岳阳市中级人民法院（2008）岳中执异字第37号执行裁定撤销了该院2009年9月7日做出的（2008）岳中执字第19-8号执行裁定和（2008）岳中执字第21-6号执行裁定，并未扣划中保担保公司缴存在长沙银行股份有限公司账号保证金专户内已被湖南省长沙市芙蓉区人民法院和湖南省长沙市开福区人民法院共八案生效民事判决所确认的保证金（含本案76万元保证金在内），故德宇支行应要求原一审法院强制执行76万元保证金。虽原一审法院于2010年1月11日(2009)芙执字第786-1号执行裁定，以被执行人无财产可供执行为由，裁定终结本次执行程序，但德宇支行不能直接从江盛公司在长沙银行的账户中扣划款项，而仍然应寻求公力救济。执行法院在执行中也应当依法先执行中保担保公司存在长沙银行保证金专户实际由江盛公司缴存的质押财产76万元的保证金，而不应先执行江盛公司的财产。因此，江盛公司要求德宇支行返还扣划的款项、赔偿利息损失的请求，予以支持，但江盛公司请求赔偿利息损失的利率标准超过银行同期贷款利率，予以调整。
另外，本案中，德宇支行划款行为发生在2010年2月4日、2月11日，之后直至2011年12月20日前后，江盛公司多次要求德宇支行退款，直到2013年10月向芙蓉区法院提起诉讼。本案中江盛公司一直在积极行使权利，其起诉并未超过法定诉讼时效期间，故德宇支行关于诉讼时效期间巳过的主张，不予支持。判决：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院(2013)芙民初字第2798号民事判决；二、限德宇支行于判决生效之日起十日内返还江盛公司人民币61184元并赔偿利息损失（计算方式：以61184元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，自2010年2月11日起计算至实际清偿之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1922元，二审案件受理费1922元，共计3844元，由德宇支行承担。
在再审中，德宇支行提供了两份新证据：
1、中保担保公司的保证金专户账号的交易明细。
2、长沙市芙蓉区人民法院、长沙市开福区人民法院《协助冻结存款通知书》、《协助扣划存款通知书》。
上述证据拟证明中保担保公司保证金专户上的质押金因其他案件的执行，在2011年12月22日时被扣划为零。
江盛公司质证意见为：江盛公司对上述情况不清楚，中保担保公司保证金怎么执行与江盛公司无关，是银行内部的问题造成。
本院认为，证据1系银行交易原始记录，证据2系法院作出相应文书，江盛公司对两份证据真实性并没有否认，上述证据客观真实，且与本案相关联，可以作为定案依据。
本院再审查明，2008年9月26日，岳阳市中级人民法院冻结中保担保公司在长沙银行的保证金账户资金1020万元。2011年12月22日，岳阳市中级人民法院扣划了上述账户资金555.5万元。同日，长沙市芙蓉区人民法院为执行长沙银行湘银支行诉湖南桔洲农用车制造有限公司、中保担保公司借款合同纠纷案，扣划该账户资金2008534.37元，长沙市开福区人民法院为执行长沙银行湘银支行诉岳阳鹏晨汽车销售服务有限公司、岳阳彤达汽车销售维修服务有限公司、中保担保公司借款合同纠纷案，扣划该账户资金3850875.6元。2012年1月5日，该账户被扣划22万元。自此，该账户余额为零。
其他事实与原二审查明的一致。
本院再审认为，本案争议焦点是德宇支行能否扣划江盛公司存款61184元。德宇支行与江盛公司签订的《人民币短期借款合同》第八条约定：本合同到期，借款人应主动归还全部借款本息，不主动归还的，借款人同意贷款人从借款人账户划收。该约定没有违反法律和行政法规禁止性规定，合法有效。根据该约定，在江盛公司到期不偿还借款时，德宇支行有权依照约定扣划江盛公司存款。因此，直接扣划存款是德宇支行享有的合同约定的权利。德宇支行虽然在执行阶段自行扣款，但并无法律禁止权利人在行使公权力救济情形下采取合法的私力救济手段。同时，也没有任何证据证明德宇支行明确放弃上述权利。故德宇支行私力救济的权利并不因德宇支行行使公权力救济而丧失。本案中保担保公司为涉案借款提供质押担保，且法院生效判决确定德宇支行对中保担保公司在长沙银行账号保证金专户中的76万元享有优先受偿权。但并不能由此表明德宇支行只能先就该质押金行使权利后才能向其他义务人主张权利。担保的目的是保障债权的实现，而不是限制债权人权利。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第二百一十八条规定：质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。根据上述规定，对于存在物的担保和人的担保的混合担保中，债权人可以根据需要放弃第三人提供的物的担保，并且放弃物的担保对其他担保人和债务人的权利义务并无影响。债权人对于第三人提供的物的担保可以放弃，根据举重以明轻之法理，对于履行顺位的选择则更无约束之道理。本案德宇支行可以不要求质押人中保担保公司承担质押责任而直接向债务人江盛公司主张权利。虽然江盛公司提出涉案质押金中有76万元系其支付，但该款系江盛公司为履行其与中保担保公司签订的《委托保证合同》约定的义务而向中保担保公司交纳。金钱系种类物，在该款汇入中保担保公司账户时则归中保担保公司所有。因此，中保担保公司在长沙银行账号账户上保证金均系该公司款项。本案76万元质押金仍然系第三人提供，不是债务人江盛公司提供，江盛公司不能以该质押金未执行为由对抗债权人德宇支行。如因该笔款项有损害，江盛公司可以根据其与中保担保公司签订的合同维护其权益。虽然生效判决确定德宇支行对质押金76万元享有优先受偿权，基于担保的性质，该判决同样也是优先保障德宇支行实现其权利，并不是限制其权利。同时也无法律明确规定必须先执行第三人质押金后债权人才能行使其他权利，更何况涉案质押金早已不存在。因此，是否执行质押金76万元并不能成为债权人德宇支行行使权利的障碍。另外，德宇支行扣划江盛公司存款并没有损害江盛公司利益。本案江盛公司系借款人，中保担保公司系担保人。担保人仅是担保债权人权利实现，担保人承担责任后可以向债务人追偿，债务人才是最终责任承担者。根据长沙市芙蓉区人民法院（2009）芙民初字第1806号民事判决，江盛公司尚需偿还德宇支行借款本金76万元及相应利息。该判决确定的76万元借款本金及利息最终应由江盛公司偿还。故是否执行中保担保公司质押金对江盛公司最终权益没有影响。德宇支行依约扣划江盛公司存款没有加重该公司负担而损害其利益。再者，德宇支行在本案中也并没有存在怠于行使权利情形。德宇支行在涉案借款担保纠纷判决生效后即申请法院强制执行，在执行过程中法院于2010年1月11日因江盛公司和担保人无财产可供执行而作出终结本次执行程序的裁定。此后，德宇支行才扣划江盛公司存款61184元。综上，德宇支行在案件进入执行程序后，通过执行程序以外、法律未禁止的方式和途径实现其债权属于其正当权利，并无过错，江盛公司要求其返还的理由不能支持。
对于抗诉机关提出的最高人民法院执行工作办公室法经（1996）423号函适用问题，因原二审判决并没有适用该规定，不予审查。
对于申诉人提出的诉讼时效问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三第一款规定：人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。本案抗诉机关只就德宇支行是否有权扣划存款提出抗诉，故申诉人提出的诉讼时效问题不属本案审理范围。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律有误，抗诉机关抗诉理由部分成立。根据《中华人民共和国共和国民法通则》第八十四条、第九十二条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销长沙市中级人民法院（2014）长中民二终字第01579号民事判决；
二、维持长沙市芙蓉区人民法院（2013）芙民初字第2798号民事判决。
二审案件受理费1922元，由湖南江盛新型建筑材料有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周光清
代理审判员 刘 颖
代理审判员 赵 娟
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 黄 理
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
《中华人民共和国共和国物权法》
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第二百一十八条质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销、变更；