浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）绍中民一终字第936号
上诉人（原审原告）陈瑛。
委托代理人（特别授权）吴礼寒。
上诉人（原审被告）俞永良。
委托代理人（特别授权）李铭君。
上诉人陈瑛、俞永良因租赁合同纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2007）虞民一初字第459号民事判决，向本院提出上诉。本院于2007年11月9日受理后，依法组成合议庭，于2007年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人陈瑛及其委托代理人吴礼寒、上诉人俞永良的委托代理人李铭君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，上虞市百官街道解放街187、189号（原分别为479、481号）的营业房产权属被告俞永良所有，被告俞永良与姜明系连襟关系，被告俞永良曾委托姜明处理上述营业房租赁事宜。2002年6月21日，解放街187号出租给郑碎良开设上虞康奈皮鞋店时，姜明以自己的名义为甲方，郑碎良为乙方，签订房屋租赁协议书，租金为85000元／年，租期为2002年7月25日至2007年7月24日止。解放街189号多年来由陈水康承租，未签订租赁合同，口头约定到2006年3月4日租赁期满。2005年6月3日，甲方为上虞康奈皮鞋店，乙方为上虞天明眼镜店，签订“转让书”一份。郑碎良将解放街187号营业房转让给原告陈瑛开设的天明眼镜店，约定：“上虞康奈皮鞋店同意把解放街187号店面转让给天明眼镜店，转让费5万元，房东姜明先生同意出1万元。经过三方同意，以此单为证，转让时间为房东的合同为主，暂收定金2000元。”该转让书上，甲、乙方分别有郑碎良和陈瑛签名。姜明以“见证人”签名，收款人为周建春（系郑碎良之侄女婿）签名。2005年6月26日，姜明为甲方，原告陈瑛为乙方，签订《解放路步行街自有营业房出租协议书》一份，约定：解放街187-189号营业房出租给天明眼镜店经营，经营期限为5年，前三年租金为24万元／年，后二年租金26.4万元／年，租期从2006年3月5日至2011年3月4日止等；每年2月5日前一次性付清当年房款，若违约按每天总房款5%收取违约金，乙方暂支付每间营业房保证金1万元（2间2万元），（2006年3月5日付），若不到期乙方要求退房，2万元保证金吃没；甲方若在乙方没有到期时提出退房，作违约处理，违约金按总房款50%支付，除政策动迁，自然灾害以外；乙方租期满后所装潢、固定设施不得拆除；若营业用房转租须经房东同意三方签名；付款以收款凭证为准。分别由陈瑛和姜明签名和捺印。2005年6月26日（误写成“2006.6.26日”），姜明出具“解放街187号营业房临时出租协议收据一份”，姜明将解放街187号营业房临时出租给天明眼镜店，临时租期从2005年7月24日起2006年3月4日止，及此期间内同意转租，并向原告陈瑛收得租费80000元，暂收解放街189号营业房定金40000元。原告陈瑛从2005年7月24日起使用解放街187号营业房至今。2006年2月20日，被告俞永良知情后，寄信函通知陈瑛，要求陈瑛撤屋或与被告本人另行签订租房协议。陈瑛接到俞永良信函后未撤屋也未与俞永良本人另行签订租房协议，也未按合同约定支付租费。2006年3月14日，俞永良起诉陈水康，要求陈水康撤出解放街189号营业房和支付租费。在法院审理期间，处理该营业房的租赁事宜时，俞永良在（2006）虞民一初字第1312号案中的委托代理人连伟德、姜明均电话通知原告陈瑛，征询对189号营业房的租赁等事宜，因未能商议一致，俞永良遂将解放街189号营业房续租给陈水康。2006年5月9日，俞永良以财产损害为由曾向法院起诉，要求陈瑛撤屋，经审理后撤诉。陈瑛不服上虞市人民法院（2006）虞民一初字第1312号判决提起上诉，经绍兴中院二审（2006）绍中民一终字第851号判决书判决：驳回上诉，维持原判。
原判认为，本案争议焦点为原、被告谁先构成违约，原告的诉讼请求应否支持。2005年6月26日，姜明与陈瑛签订的《解放路步行街自有营业房出租协议书》已经绍兴中院（2006）绍中民一终字第851号判决书确定为有效合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。关于姜明与陈瑛于2006年6月26日签订《解放路步行街自有营业房出租协议书》前，原、被告对姜明签订讼争标的物合同之行为性质的理解。根据生效判决，可确认姜明系被告俞永良的代理人，原告对姜明作为俞永良的代理人代为其管理讼争房产相关事宜是明知的，姜明之代理行为所产生的法律后果由俞永良承受。陈瑛在（2006）民一初字第824号案庭审笔录第2页中陈述“对原告俞永良提供产权证的真实性、合法性无异议，我们也知道房屋的产权登记人是俞永良，但事实上是姜明在管理，俞永良是知道我们与姜明已经签订了房屋租赁协议。”，同案第3页陈瑛陈述“187、189号营业房均由姜明作为房屋的出租管理人来履行出租、纳税义务，陈瑛向姜明支付了187号的临时租金8万元，189号租房定金4万元。”，同案第4页陈瑛陈述“姜明作为出租人与郑碎良签订了合同，纳税人有原告的名字，也有姜明的名字，其是受俞永良委托全权在管理房屋的；姜明与陈水康签订过协议，姜明是代俞永良签订的，充分说明姜明作为出租人在履行纳税义务”，对陈瑛的上述陈述经分析后可确认：在2006年6月26日姜明与被告陈瑛签订的《解放路步行街自有营业房出租协议书》之前和之后，陈瑛均已明确知道讼争房产的产权登记人是俞永良，姜明是俞永良的代理人，签订租赁合同、收租金的事务均是姜明在行使。关于本案合同履行地点、方式的界定。原告称已于2005年年底与姜明的妻子提及年底支付租金、原告丈夫于2006年2月2日电话通知姜明前来领取租金、2006年2月22日书面通知姜明及时领取2006年租金，姜明未去领取。关于合同履行地点、方式在合同中并未明确约定，仅约定付款以收款凭证为准。《中华人民共和国合同法》第六十二条第三项之规定：履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行。鉴于陈瑛对姜明是俞永良的代理人及收租金的事务都是姜明在行使这一事实是明知的，陈瑛知道和去过姜明的工作单位，根据上述法条规定，应由陈瑛将租金送到姜明或俞永良处，非陈瑛所称已履行通知义务及应由被告及其代理人姜明来领取。关于收款凭证为准的理解，原告认为应由被告方出具收款凭证才算付款，被告不出具收款凭证是被告违约。原判认为，无论是被告或姜明去原告处收款或原告去被告或其代理人姜明处交款，按交易惯例被告都要出具收条或收款凭证，收款凭证只是一种证明被告或代理人收到原告租金后所出具的凭证，而不能证明履行地点、方式即不能证明被告或姜明去原告处收款或原告去被告或其代理人姜明处交款的事实。原告未按约支付租金也未以公证提存方式自我救济已丧失其本可以居于债权人地位的资格，综上，原告所主张的理由不能成立，故不予采信。关于签订《解放路步行街自有营业房出租协议书》后在履行过程中谁先构成违约的问题。《解放路步行街自有营业房出租协议书》约定：解放街187-189号营业房出租给天明眼镜店经营，经营期限为5年，前三年租金为24万元／年，后二年租金26.4万元／年，租期从2006年3月5日至2011年3月4日止，每年2月5日前一次性付清当年房款，付款以收款凭证为准。陈瑛在《解放路步行街自有营业房出租协议书》前已在使用解放街187号营业房，即被告在原告按协议书约定应先履行付款义务前（2006年2月5日前）已部份履行了合同义务，按合同约定，原告应在2006年2月5日前支付187-189号营业房租金24万元，原告仅支付189号房的定金4万元，余款至今未付，原告之行为显属迟延履行债务，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。原告在未按合同约定履行支付租金义务前，不得要求被告履行交付189号房产，其要求被告立即将解放街189号营业房交付原告使用的诉讼请求，依据不足，故不予支持。关于本案189号房屋能否继续履行及原告主张的损失问题。2005年6月26日，姜明与陈瑛签订《解放路步行街自有营业房出租协议书》后，原告未按约在合同约定的2006年2月5日前一次性支付当年租金后，2006年2月20日，俞永良书面通知陈瑛在2006年3月5日前撤出187号房，2006年12月30日，俞永良又书面通知陈瑛支付187号的租金12万元，并提供了汇款银行、帐号，原告至今未搬出187号和支付从2006年3月4日至今的租金。在法院审理期间，处理该营业房的租赁事宜时，俞永良在（2006）虞民一初字第1312号案中的委托代理人连伟德、姜明均电话通知原告陈瑛，征询对189号营业房的租赁等事宜，因未能协商一致，俞永良遂将解放街189号营业房续租给陈水康。根据上述事实，可认定原告经被告催告后在合理时间内仍未履行付款义务，被告将《解放路步行街自有营业房出租协议书》中的189号房屋租给陈水康，致原、被告就189号房屋部份合同内容事实上已不能继续履行。原告主张的损失问题。根据前述评判的事实和理由，被告的催告通知虽总体上体现了被告要求原告支付租金和要求与原告对189号房协商处理的意思（包含解除合同的意思表示），但被告的催告通知在形式要件上存在暇疵，对导致189号房不能履行被告有过错，应承担相应的赔偿责任。关于损失的金额问题，《解放路步行街自有营业房出租协议书》规定“甲方（姜明）若在乙方（陈瑛）没有到期时提出退房，作违约处理，违约金按总房款50%支付，除政策动迁，自然灾害以外”。原判认为，“甲方（姜明）若在乙方（陈瑛）没有到期时提出退房”应理解为甲方将房屋交付乙方后在合同履行过程中甲方提前要求乙方返还房屋，而本案的189号房屋尚未实际交付，不属合同第2项规定的情形，不能按总房款50%计付违约金。综合本案实际结合原告已支付被告189号房定金4万元的事实，可酌情认定原告损失8万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条第三项、第六十七条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十条之规定，判决：一、驳回原告陈瑛要求被告俞永良立即将解放街189号营业房交付原告使用的诉讼请求。二、被告俞永良赔偿原告经济损失8万元，在本判决生效后十五日内一次性付清。三、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11296元，实际支出费50元，合计11346元，由原告陈瑛负担9346元，被告俞永良负担2000元。
陈瑛不服原判，提出上诉称：一、原判认定事实错误。1、陈瑛完全根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助等义务，通过多种途径通知俞永良的代理人前来支取两间营业房的租金，根本不存在迟延履行债务的情形，反而是俞永良违反了诚实信用原则和《中华人民共和国合同法》第八条之规定，应当承担违约责任。2、解放街187号营业房是陈瑛2005年6月3日从上虞康奈皮鞋店转让来的，原有的租期应到2007年7月24日，与《解放路步行街自有营业房出租协议书》无关。3、在2006年12月20日（2006）绍中民一终字第851号民事判决书确定《解放路步行街自有营业房出租协议书》为有效合同之前，俞永良及代理人都不承认《解放路步行街自有营业房出租协议书》的效力，否认与陈瑛之间存在房屋租赁合同关系，陈瑛无法履行支付租金的义务。4、《解放路步行街自有营业房出租协议书》之所以要特别约定“付款以收款凭证为准”，就是为了表明要由俞永良的代理人到陈瑛处收租金。二、原判适用法律错误。1、本案系房屋租赁合同纠纷，应适用“交付不动产的，在不动产所在地履行”之规定，且陈瑛也从未去过姜明的工作单位，临时租金和定金都是姜明到上诉人陈瑛的店里来取走的。2、俞永良已被法院认定违反诚实信用原则，且将讼争的189号房屋另行出租给他人，俞永良有过错，故不应适用后履行抗辩权。3、原审引用《合同法》第九十四条错误。综上，请求依法改判。
俞永良不服原判，提出上诉称：陈瑛在诉讼期间未向一审法院提供造成损失赔偿的证据，根据谁主张谁举证的原则，在被上诉人无任何证据证明的情况下，一审法院理应驳回被上诉人的诉讼请求，现以定金4万元而推断酌情认定损失8万元是草率下判。且对189号房屋是否继续租赁事宜，俞永良已尽了催告义务，陈瑛也未在合理期限内要求履行。综上，请求二审法院依法改判，判决驳回被上诉人要求赔偿损失的诉讼请求。并针对上诉人陈瑛的上诉请求答辩称：认为原审所作出的第一项判决完全正确，对于第二项判决应当驳回陈瑛的诉讼请求，即使存在违约，双方约定违约金的计算方式也是过高的。
上诉人陈瑛针对上诉人俞永良的上诉请求答辩称：其认为8万元也没有事实和法律依据，要求按合同约定的计算方式赔偿损失。
上诉人陈瑛在二审中提供证据：1、俞永良与陈水康签订的租赁协议书（复印件）1份，要求证明俞永良将189号房屋再次定期租赁给陈水康的事实。2、委托合同2份及发票1份，要求证明其存在经济损失的事实。上述证据经上诉人俞永良质证，对真实性均无异议，但对证明目的有异议。本院认证认为，1号证据可予认定；2号证据真实性可予认定，但陈瑛对该费用要求俞永良支付缺乏法律依据，本院不予认定其证明力。
上诉人俞永良在二审中未提供新的证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，上诉人陈瑛、上诉人俞永良的代理人姜明于2005年6月26日签订的解放路步行街自有营业房出租协议书经法院生效法律文书确认为合法有效，故其内容对双方当事人均具有法律约束力。该合同约定了租金的支付期限，与实际租房时间有先后履行顺序，因此，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。但本案上诉人陈瑛于2006年2月22日致函上诉人俞永良的代理人姜明要求其收取租金，并说明此前已多次催促其来收款，均表明上诉人陈瑛于付款期限届满前准备履约的能力和愿望，鉴于合同中并未约定具体的付款方式，且上诉人俞永良的代理人姜明收函后未采取任何措施以消极方式对待上诉人陈瑛付款的事实，其行为已实际限制了上诉人陈瑛按期履行付款义务，故对上诉人陈瑛通知姜明要求其来收款的行为予以认定，而不应认为系上诉人陈瑛履行付款义务不符合约定，并据此认定上诉人陈瑛最终未能于2006年2月5日前按期实现付款义务的责任在于上诉人俞永良。因此，上诉人俞永良不享有后履行抗辩权，原审对此作出上诉人俞永良享有后履行抗辩权的认定不当，本院予以纠正。对于上诉人陈瑛要求上诉人俞永良交付解放街189号营业房的请求符合双方签订的合同约定，上诉人俞永良本应按约交付租赁房屋，但因该房屋上诉人俞永良现已租赁给案外人陈水康使用，故关于该房屋的租赁合同部分内容事实上已不能继续履行，上诉人陈瑛的这一诉讼请求已无法得以真正实现，上诉人俞永良已构成违约，应根据合同约定承担相应的违约责任，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。考虑到上诉人陈瑛未能提供其实际遭受损失的证据，且上诉人俞永良提出双方约定的违约金过高，原审酌情调整认定为8万元的数额并无不当，本院予以照准。此外，上诉人陈瑛在上诉人俞永良提供汇款银行、帐号后仍未支付租金的行为也构成违约，但因上诉人俞永良未提出反诉，故本院亦不作处理。综上，原判基本事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用11296元，由上诉人陈瑛、上诉人俞永良各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单卫东
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王安洁
二〇〇七年十一月二十九日
书 记 员 蒋剑峰