湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终379号
上诉人（原审被告）湖北同济堂科技有限公司（以下简称同济堂科技公司）。
法定代表人王渊，同济堂科技公司总经理。
委托代理人刘飞、蔡梦杰，同济堂科技公司员工。
被上诉人（原审原告）李传国，男。
委托代理人张雪、王成浩，湖北长久律师事务所律师。
上诉人同济堂科技公司因与被上诉人李传国房屋买卖合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院于2015年12月3日作出的（2015）鄂襄新民初字第01446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员张耀明担任审判长，审判员陈瑞芳、刘雯莉参加评议的合议庭，于2016年3月14日公开开庭进行了审理。上诉人同济堂科技公司的委托代理人刘飞、蔡梦杰，被上诉人李传国的委托代理人张雪、王成浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李传国的一审诉讼请求为：请求判令被告同济堂科技公司双倍返还定金100000元；诉讼费由被告承担。
原审法院判决认定：2012年5月27日，原告李传国以刷卡的方式向被告同济堂科技公司交纳入会费20000元，被告同济堂科技公司向原告李传国开具了收据载明此事。2013年5月3日，原告李传国以刷卡的方式向被告同济堂科技公司交纳30000元，被告同济堂科技公司向原告李传国出具的收据上注明了“1-C417”和“收款事由为预选铺”字样。2013年5月9日，原告李传国与被告同济堂科技公司签订同济堂·中国（襄阳）国际健康产业城预选铺号协议书（系被告同济堂科技公司提供的格式合同文本，以下简称预选铺号协议），协议载明以下内容：第一条“预选铺号”。乙方（原告李传国）自愿选择由被告同济堂科技公司开发的项目同济堂·中国（襄阳）国际健康产业城一号楼一层C417号铺位的优先购买权，铺位建筑面积为18.52平方米，总价为189055.元。第二条“预选铺定金”。乙方（原告李传国）签订此协议书时，向甲方（被告同济堂科技公司）支付人民币50000元，作为预选该铺号的资金（正式合同签订之日，该笔资金转为购房款），一经签订该预选铺号协议，该笔资金不予退还。乙方（原告李传国）同意按一次性付款方式向甲方（被告同济堂科技公司）交付房款，即签订预选铺号协议30个工作日内付清全部房款，并签订商铺买卖合同，逾期视为乙方（原告李传国）违约。第三条“甲乙双方约定”。⒈……⒌如乙方（原告李传国）未按时签署《商铺买卖合同》并缴付上述应付房款，则视为乙方（原告李传国）自动放弃其所预选铺位的购买权，甲方（被告同济堂科技公司）有权不退还乙方（原告李传国）已缴付的定金及其他款项，并有权将该铺位重新出售，乙方（原告李传国）不得要求任何形式的赔偿。⒍签订完《商铺买卖合同》后，定金自动转入首期房款或总房款中。……⒏本协议一式三份，甲方（被告同济堂科技公司）两份，乙方（原告李传国）一份，经双方签字或盖章并在甲方（被告同济堂科技公司）实际收到选铺定金后即时生效，并于《商铺买卖合同》签订时收回作废。在该预选铺号协议上还载明“补充优惠如下：1、VIP增值18000元，卡号037088；2、优惠券3000元。”预选铺号协议签订后，由于被告同济堂科技公司未取得商品房预售许可证，原告未向被告同济堂科技公司交付购房余款，原、被告双方未在协议约定的30个工作日内签订商铺买卖合同。
原审法院认为：原、被告签订的预选铺号协议即商品房预售合同是出自双方真实意思表示，合同依法成立。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”之规定，由于被告同济堂科技公司至今未取得商品房预售许可证，原告李传国与被告同济堂科技公司签订的商品房预售合同无效。关于原告李传国与被告同济堂科技公司签订的商品房预售合同中的“预选铺号的资金”是否为定金的问题，原审法院认为，在被告同济堂科技公司提供的格式合同即预选铺号协议中，第二条标题为“预选铺定金”，虽然里面将50000元表述为“预选本铺号的资金”，但仍属第二条约定的预选铺定金，故预售合同第二条中“预选铺号的资金”为定金。关于原告李传国向被告同济堂科技公司交纳的20000元入会费是否为定金的问题，原审法院认为，综合预选铺号协议第二条与第三条关于预选铺号的资金实际就是预选铺定金，以及关于该预选铺定金的罚则，再结合被告在协议后附加补充优惠的情况可以看出被告在签订预选铺协议时，已认同20000元入会费转为预选铺定金。故对被告同济堂科技公司关于该20000元入会费只能充抵购房款而不能充抵定金的抗辩，与查明的事实不符，原审法院不予采纳。原告李传国与被告同济堂科技公司签订预售合同后，未按约定在30个工作日内付清全部房款和签订商铺买卖合同，是由于被告同济堂科技公司未取得商品房预售许可证所导致的，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”之规定，原告李传国要求被告同济堂科技公司双倍返还定金的主张，予以支持。另根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%”之规定，本案主合同的标的为189055元，50000元已经超过其20%，故原审法院认定50000元中37811元（189055元×20%）为定金，按照定金的规定处理，被告应当双倍返还原告李传国交纳的定金37811元，共计75622元；根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，被告同济堂科技公司还应当返还房款12189元（50000-37811）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告同济堂科技公司于本判决生效之日起五日内向原告李传国双倍返还定金共75622元（189055×20%×2），返还房款12189元（50000—37811），合计87811元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为2800元，由被告同济堂科技公司承担。
上诉人同济堂科技公司不服原审上述判决，向本院提起上诉称：其未取得商品房预售许可证，双方签订的预选铺号协议无效，一审判决其返还定金没有事实依据，适用法律错误。请求二审法院改判驳回被上诉人的诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人李传国答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人同济堂科技公司虽在经营范围中有房地产经营开发及销售许可（凭有效资质证开发），但在未取得房屋预售许可的情况下，以“预选铺定金”的名义收取被上诉人李传国支付的50000元，且在李传国起诉前，仍未取得房屋预售许可证明，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，合同依法无效。被上诉人李传国预交的50000元，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因为当事人一方原因未能订立商品房合同，应当按照法律关于定金的规定处理”的规定，属于定金。被上诉人李传国要求同济堂科技公司按照定金罚则承担相应民事责任的诉讼请求符合法律规定，应予支持；一审法院判决对超过主合同标的额20%的部分不适用定金罚则，符合法律规定，本院予以确认。上诉人同济堂科技公司上诉称：其未取得商品房预售许可证，双方签订的预选铺号协议无效。符合法律规定，本院予以确认。但其上诉称：一审判决其返还定金没有事实依据，适用法律错误。如前所述，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1996元，由上诉人湖北同济堂科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张耀明
审判员 陈瑞芳
审判员 刘雯莉
二〇一六年三月十七日
书记员 余以祥