中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申800号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：四川省南充市鑫达房地产开发有限公司。住所地：四川省南充市顺庆区白土坝路**号*幢*层*号。
法定代表人：殷邦权，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杜圣永，北京世纪（天津）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗欣，北京世纪（天津）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：南充市国土资源局。住所地：四川省南充市政府新区万年西路*号楼。
法定代表人：王军，该局局长。
委托诉讼代理人：李杰，南充市国土资源局公职律师。
委托诉讼代理人：周士逵，四川首力律师事务所律师。
再审申请人四川省南充市鑫达房地产开发有限公司(以下简称鑫达公司)因与南充市国土资源局(以下简称南充国土局)建设用地使用权纠纷一案，不服四川省高级人民法院(2016)川民终194号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查。
鑫达公司申请再审称：（一）案涉土地使用权出让合同已成立。1.南充市人民政府发布的《关于建设西河综合整治开发工程有关政策的通知》【南府发（1998）229号】（以下简称229号文）系一项要约，鑫达公司以实际投资行为予以承诺，双方由此达成合意，形成了约束双方的民事合同关系。2.双方合意的达成与合同的实际履行相辅相成，鑫达公司实际履行合同以及南充国土局积极为合同履行创造条件，进一步证明双方之间的国有土地使用权出让合同已成立。（二）基于当时的历史条件，在国家“招、拍、挂”政策出台之前，不能因为鑫达公司没有与南充国土局签订程序性书面合同，就罔顾历史事实，草率认定案涉国有土地使用权出让合同不成立。在国家“招、拍、挂”政策出台之前，依据南充市人民政府当时出台的关于西河开发整治形成土地的出让政策和实际操作办法，鑫达公司与南充市西河开发有限责任公司（以下简称西河公司）（西河公司权利义务后由南充国土局承接）双方所达成的土地使用权出让合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，且能够实际履行；所谓与南充国土局签订国有土地使用权出让合同仅仅是一个程序性的形式要求，以备办理土地使用权证所需，且类似的合同得到了实际履行，证明案涉出让合同已成立。（三）二审法院关于“但双方一直未就其出让土地的具体位置、面积、最终以多少价格形成合意并订立合同”的事实认定错误，并以此为基础确认双方未达成国有土地使用权出让合同，“国土局仅承担缔约过失责任”明显有误。本案合同早已超过缔约阶段，鑫达公司也已缴纳了土地出让定金，履行了合同义务，而南充国土局一方不履行合同义务，应当依法承担违约责任。事实上，229号文件对拟出让土地的具体位置、面积、价格均有明确的表述。在此基础上，即在土地的位置（西河开发整治形成的土地）、出让价格、鑫达公司工程款能够确定的情况下，可以得出结论：案涉出让土地的交付面积能够确定。（四）双方的争议不是合同是否成立，而是在合同关系已成立的情况下，南充国土局基于“招、拍、挂”制度的强制执行，认为无法实际履行能否成立的问题。（五）本案存在重大程序违法情形，一审法院根据二审法院的答复作出一审判决，有违审级监督程序，导致本案判决错误。鑫达公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。
南充国土局提交意见认为：（一）鑫达公司要求南充国土局按其“投资额度”向其出让土地的诉求，与229号文的精神完全不符。（二）鑫达公司多年以来对229号文优惠政策的理解一直是“以地抵款”，鑫达公司到本案提起诉讼时突然提出“按投资额度”出让土地，前后矛盾。（三）“以地抵款”优惠政策的前提条件是“地”“款”均存在，而鑫达公司通过诉讼方式已经收回了全部投资款，南充国土局因此还承担了巨额利息，“以地抵款”优惠政策的基础已不复存在。（四）鑫达公司参与西河整治的目的就是为229号文的优惠政策而来，其为了确保优惠政策不落空，在其仅打入500万元保证金而尚未与西河公司签订《建设工程施工合同》的情况下，就向政府提出了优先取得西河小区范围内的土地以享受优惠政策的诉求，而相关部门也同意了其请求并执行完毕，鑫达公司已经享受了229号文规定的优先获得土地的优惠政策。（五）无论是西河公司还是南充国土局从未与鑫达公司缔结“按投资额度出让土地”的合同，鑫达公司与西河公司的行为完全不符合“要约”“承诺”这一合同成立的基本形式要件。南充国土局请求驳回鑫达公司的再审申请。
本院经审查认为，本案再审审查的主要问题是：一审、二审法院认定鑫达公司与南充国土局之间未成立国有土地使用权出让合同是否有误。
合同成立是指签约当事人就合同的主要条款达成合意。当事人、标的、意思表示系合同成立的基本要件，要约、承诺则是合同成立的基本形式和程序。《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”；第二十一条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示”；第二十五条规定：“承诺生效时合同成立”。鑫达公司主张南充市人民政府229号文系一种要约行为，而鑫达公司的实际投资行为构成对229号文的承诺，双方对国有土地出让合同的主要条款已经达成一致，尽管没有签订书面出让合同，但合同已依法成立。经审查，鑫达公司的主张不能成立，一审、二审认定鑫达公司与南充国土局之间未成立国有土地使用权出让合同并无不当。现评述理由如下：
（一）鑫达公司主张229号文系订立出让合同要约的主要依据，是该文件第四条“凡自愿投资西河综合整治工程修建防洪堤或其他市政基础设施的境内外投资者，可以优先取得西河小区开发权或土地使用权。凡投资500万元以上进行防洪堤或市政基础设施建设的，土地使用权出让金按95%计收；投资1000万元以上的，土地使用权出让金按90%计收”；以及第一条第2款“土地出让：鉴于西河防洪、治污工程属社会公益事业，在财政无力投入的情况下，市政府决定用西河两岸治理建设区域内的土地增量增值部分，作为政府的投入，授权由（南充市）西河开发有限责任公司按有关规定统一办理国有土地出让和开发手续。具体操作按以下程序办理：（1）国有土地出让方式：一是以市政府批准的确认评估地价出让；二是分土地区域位置实行协议或拍卖出让；三是以土地评估价值冲抵工程建设资金。（2）报批程序：西河综合整治开发工程中涉及到国有土地出让，由西河开发有限责任公司承办后报市国土局，按南府发（1995）212号文的规定审批，并由市国土局核发国有土地使用证……”的规定。上述条款中尽管有西河综合整治工程的投资者，可以“以土地评估价值冲抵工程建设资金”，“优先取得西河小区开发权或土地使用权”等涉及土地出让的一些原则性规定，但并无关于拟向投资者（如鑫达公司）出让土地的具体位置（四至范围）、面积、价格等明确的规定，南充市人民政府或其授权的西河公司就特定地块（如本案鑫达公司主张的156.69亩国有土地）与投资者订立出让合同的意思表示内容并不明确，不符合《中华人民共和国合同法》第十四条关于要约的内容须“具体确定”的规定。实际上，229号文系南充市人民政府向顺庆区人民政府和市政府有关部门下发的规范性政策文件，并不符合要约的法律特征。
鑫达公司在本案一审时的主要诉求是：请求判令南充国土局按鑫达公司投入西河整治开发工程的总投资额度3205万元以1998年投资时每亩22.73万元×90%的单价向鑫达公司出让156.69亩的国有建设用地使用权。而鑫达公司主张受让的该156.69亩土地，系鑫达公司在其与西河公司建设工程施工合同纠纷案中经由法院执行的工程欠款、保证金及利息合计3205万元的基础上，参照其他相邻出让地块的评估价格自行核算出来，并非229号文所规定的内容，且南充国土局对鑫达公司上述核算的方式、结论均不予认可。在本院询问中，鑫达公司无法确定请求南充国土局拟向其出让156.69亩国有土地使用权的确切位置（四至界限）。由此，鑫达公司在本案中将229号文视为南充国土局向其发出的就156.69亩国有土地使用权订立出让合同的要约，理据不足。
（二）鑫达公司主张其对西河整治开发工程的投资行为构成对229号文要约的承诺，但是如上所述，229号文并非一项订立合同的要约，故不存在鑫达公司对该项要约予以承诺的问题。基于本案已经查明的事实，鑫达公司对西河整治开发工程的投资是履行其与西山公司之间《建设工程施工合同》的行为，且已在2007年通过诉讼的方式全部收回（冲抵了其他项目的土地出让金）。尽管根据229号文的规定精神，鑫达公司基于上述投资行为存在与西山公司（南充国土局）签订出让合同、优先获得一定面积国有土地使用权的机会和可能，并可以工程建设投资款优惠冲抵出让土地价款，但该权利更符合期待权的特征，能否最终变为实际的民事权利尚需经过一定的法定程序并符合相应的条件。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条规定：“土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施”。本案中，现有证据不能证明鑫达公司诉求南充国土局向其出让的156.69亩国有土地使用权已符合上述法律规定的条件，并履行了相应的法律手续。因此，鑫达公司主张以其向西河整治开发工程的投资行为构成对229号文要约的承诺，双方成立事实上的国有土地出让合同为由，诉请南充国土局向其出让156.69亩国有土地使用权，缺乏事实和法律依据，不能成立。
（三）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款中规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。本院审查过程中，双方均未提交新的证据材料，而鑫达公司现有证据并不足以证明其关于已与南充国土局就156.69亩国有土地使用权出让事宜达成一致、出让合同已经成立的主张，依法应承担不利的法律后果。本案审理过程中，一审法院基于上述出让合同未成立的事实，依法向鑫达公司释明可变更诉讼请求，要求南充国土局承担缔约过失责任，而鑫达公司坚持要求南充国土局继续履行合同、承担违约责任，不变更原诉讼请求。一审、二审法院基于本案事实驳回鑫达公司的诉讼请求，有相应的事实和法律依据。
至于鑫达公司主张本案一审、二审存在的程序问题，并非法定再审事由，且并未影响其实体权利，本院不予审查。
综上，鑫达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回四川省南充市鑫达房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 贾清林
代理审判员 孙 茜
代理审判员 叶 阳
二〇一七年五月十五日
书 记 员 李 逸