广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂08民终1355号
上诉人（原审被告）：姚登武，住广西横县。
被上诉人（原审原告）：杨贵，住广西贵港市覃塘区。
委托诉讼代理人：谭仕东，贵港市郁州法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：韦达情，住广西横县。
被上诉人（原审被告）：韦加敏，住广西横县，
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司横县支公司，住所地广西横县横川镇城司北路097、099、001号。统一社会信用代码：91450127662116870K。
主要负责人：雷荣东，经理。
上诉人姚登武因与被上诉人杨贵、韦达情、韦加敏、中国平安财产保险股份有限公司横县支公司(以下简称保险公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区贵港市覃塘区人民法院（2017)桂0804民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
姚登武上诉请求：撤销一审判决第二项，改判由韦达情赔偿杨贵损失共97638.34元。事实和理由：首先，杨贵无证驾驶无号牌的机动车上路行驶存在过错，应由杨贵自行负担10%民事责任。本案没有证据证明其在本案事故中存在过错，其不应与韦达情对杨贵承担连带责任。其次，一审法院计算杨贵的误工天数超过了定残前一日，属于计算错误。杨贵本案中仅主张假肢费109500元，而一审法院却支持假肢费146000元，超出了杨贵的诉讼请求，违反了不告不理原则。杨贵的精神损害抚慰金15000元中亦应由其自行负担10%的责任。再次，保险公司应在商业三者险责任限额内承担300000元赔偿责任，但一审法院仅判决保险公司在商业三者险内赔偿杨贵2460**元，违反了法律规定。综上所述，一审判决错误，请求二审法院依法予以改判。
杨贵辩称，一审判决正确，姚登武的上诉请求没有事实根据和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
韦加敏辩称，请求二审法院依法作出判决。
韦达情、保险公司均未提出答辩意见。
杨贵向一审法院起诉请求：判令保险公司在交强险和商业三者险责任限额内赔偿其经济损失693111.95元，保险赔偿不足部分，由韦达情、姚登武、韦加敏共同予以赔偿。
一审法院认定事实：2016年3月25日15时27分，韦达情驾驶桂Ｒ×××××号中型货车沿209国道东侧由南往北行驶至3141KM+700M路段往右转弯时，与前方杨贵（未取得机动车驾驶证）驾驶的无号牌二轮摩托车发生碰撞，造成杨贵受伤及摩托车损坏的道路交通事故。贵港市公安局交通警察支队三大队经调查，作出道路交通事故认定书，认定韦达情负事故的全部责任，杨贵不负事故责任。事故后，杨贵被送往贵港市医骨科医院住院治疗116天。出院医嘱建议继续门诊治疗、安装假肢、加强营养、全休3个月等。后杨贵又3次到该医院进行门诊治疗。2016年10月14日，杨贵自行委托贵港市贵医司法鉴定所对其伤残程度进行司法鉴定，该鉴定所于同年10月18日作出贵司鉴（2016）临鉴字第282号鉴定意见书，认为杨贵因交通事故所致右下肢皮肤软组织挤压性脱套伤并缺损，右小脚截肢术后伤残评定为六级伤残；右小腿截肢术后的误工期为180天，护理期为90日，营养期为90日。鉴定费用为1300元。2016年12月1日，杨贵到南宁市助康假肢矫形器有限责任公司配置假肢，该机构出具伤残辅助器具配置证明书，载明杨贵适合配置国产普及型碳纤储能脚小腿假肢，单价为36500元，平均每5年更换一次，每5年维修一次，每次维修费按现行假肢价格5%计算。初次安装，需要在安装机构进行为期30天的调试和康复训练，需陪护人员5名。以后更换假肢需15个工作日，维修假肢需7个工作日。该假肢适合安装到我国人均寿命75周岁止。杨贵于2016年12月28日初次安装假肢5。桂Ｒ×××××号货车的登记车主为姚登武，该车在保险公司投保有交强险和30万元商业三者险（不计免赔）。事故发生后，姚登武垫付杨贵赔偿款11000元；保险公司垫付杨贵赔偿款64000元，其中10000元在交强险的医疗费限额垫付，54000元在商业三者险限额内垫付，则该车的保险额余下交强险112000元，商业三者险246000元。韦达情系姚登武雇请的司机，发生本次事故时其正在履行职务。
一审法院认为，交警部门作出的道路交通事故认定书符合客观实际，予以确认并作为本案的定案依据。姚登武辩称其已将桂Ｒ×××××号货车转让给韦加敏，但未提供充分证据予以证明，且与韦达情在交警部门的陈述不相符，对其辩称不予采纳，确认姚登武系桂Ｒ×××××号货车的所有人。根据事故当事人在事故中的过错程度、事故发生的原因力等考虑，确定由杨贵自行承担5%民事责任，由韦达情承担95%民事赔偿责任。因没有证据证明韦加敏与本案相关联，故韦加敏在本案中不承担赔偿责任。参照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定，对杨贵请求的各项损失确认为：医疗费127722元；住院伙食补助费11600元；营养费2000元；误工费按广西农、林、牧、渔业93.1元/天计算误工天数296天，为27557.6元；护理费10799.6元；残疾赔偿金264160元；伤残鉴定费1300元；精神损害抚慰金15000元；被扶养人生活费因无证据证实，不予支持；假肢费根据鉴定意见书，杨贵安装的假肢每副36500元，连初装计算16年，共4次，费用为146000元；假肢维修费9125元；初次安装假肢期间护理费2793元，后期更换假肢及维修假肢期间的护理费没有证据证实，不予支持；坐厕椅、残疾辅助器具费285元；交通费3000元；初次安装假肢的住宿费用没有证据证实,不予支持；后期更换假肢及维修假肢期间的住宿费未实际发生，亦无相应的证据证明，不予支持；摩托车损失费没有相应的维修凭证证明，不予支持；上述各项经济损失合计为606342.2元，精神损害赔偿金15000元，共计621342.2元。应由保险公司在交强险医疗费限额内赔偿10000元（已垫付）、死亡伤残限额内赔偿110000元。不足部分485042.2元(不包括鉴定费1300元及精神损害赔偿金15000元)，由杨贵自行负担5%即24252.11元，由保险公司在商业三者险余额内赔偿246000元。则保险公司合计应赔偿杨贵3560**元。保险公司在商业三者险赔偿后再有的不足部分216025元（含鉴定费1300元的95%1235元），由韦达情、姚登武连带承担赔偿责任。鉴定费1300元的5%即65元由杨贵自行负担。因交强险已不足赔偿精神损害抚慰金，且该项损失不属于商业三者险赔偿范围，所以由韦达情、姚登武连带赔偿给杨贵。则韦达情、姚登武连带赔偿杨贵共计231025元，扣除姚登武已垫付的11000元，二人尚需赔偿杨贵2200**元。判决：一、保险公司在保险限额赔偿杨贵3560**元；二、韦达情、姚登武连带赔偿杨贵2200**元；三、驳回杨贵的其他诉讼请求。
二审中，当事人均未提出新证据。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1.本案交通事故的民事赔偿责任应如何划分；2.杨贵的误工费、假肢费、精神损害抚慰金各应为多少；3.姚登武、韦达情应对杨贵承担多少赔偿责任。
对于第一个争议焦点问题。虽然杨贵在事故中不负事故责任，但其在未依法取得机动车驾驶资格的情况下，驾驶未经依法登记的摩托车上路行驶，存在交通违法行为，且该交通违法行为与其损害后果具有因果关系，一审法院根据杨贵和韦达情的过错程度、事故发生的原因力等因素，确定由杨贵对其损失自行承担5%民事责任、由韦达情对杨贵的损失承担95%民事责任正确。该民事责任的划分比例已经充分考量了杨贵无牌无证驾驶的过错行为。姚登武以杨贵无牌无证驾驶存在过错为由，上诉主张应由杨贵自行承担10%的民事责任依据不足，本院不予采纳。姚登武虽然不是本案交通事故的直接侵权人，但根据一审法院查明的事实，其作为交通事故直接侵权人韦达情的雇主，依法应当对韦达情在从事雇佣活动中致杨贵的损害承担赔偿责任。姚登武主张其不应承担本案赔偿责任没有事实根据和法律依据，本院不予采纳。
对于第二个争议焦点问题。首先，杨贵因交通事故致六级伤残，应认定其存在持续误工。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“……受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，杨贵的误工时间可以计算至定残日前一天即从2016年3月26日计算至2016年10月17日，合计应为205天。定残之后，受害人因交通事故损害致劳动能力丧失所造成的收入损失已经包含在残疾赔偿金之内，不应再另行单独支持定残之后的误工费。
贵医鉴定所出具的鉴定意见认为杨贵截肢术后误工期为180天，该鉴定意见亦与公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.6.1关于断肢误工期的规定相符，但是，该误工期应为受害人因事故损失造成的全部误工期，即应包括住院治疗和出院后全休期间在内，一审法院却以住院时间116天和鉴定意见的误工期180天合计计算误工期为296天，且该误工时间已经超出了定残日前一天，属于认定事实错误。受害人定残之后的误工损失应当包含在残疾赔偿金之内，侵权人赔偿受害人残疾赔偿金即已全部填补受害人因事故损害致劳动能力丧失所导致的收入损失，不应再单独赔偿受害人定残之后的误工费，否则，侵权人的赔偿义务将超出受害人的实际损失。虽然贵医鉴定所的鉴定意见认为杨贵的误工期应为180天，但根据杨贵的伤残程度，应认定其持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天，且姚登武上诉亦认可杨贵的误工时间可以计算至定残日前一天，因此，杨贵的误工时间应为205天，误工费应为19085.5元（93.1元/天×205天），一审法院认定杨贵的误工费为27557.6元错误，二审应予纠正。对于假肢费，虽然一审法院根据假肢配置结构的意见书计算杨贵应安装的假肢费用为146000元正确，但是，杨贵在诉讼请求中明确请求假肢费仅为109500元，少于其依法应获得的数额，且在一审诉讼中，杨贵并未提出变更该项诉讼请求的请求，这是当事人对其民事权利的处分，并不违反法律规定，应当予以准许。一审法院超出杨贵的请求数额判决支持假肢费属于超出原告诉讼请求范围进行裁判，违反了不告不理原则，二审应予纠正。因此，杨贵的假肢费应按照其主张的数额109500元予以支持。对于精神损害抚慰金问题。一审法院是根据侵权人的过错程度、所造成的后果等因素综合衡量后酌情支持杨贵精神损害抚慰金15000元，即一审法院在确定精神损害抚慰金时已经对当事人的过错程度进行了考量，确定的数额就是应当由侵权人全部予以赔偿的数额。姚登武上诉主张精神损害抚慰金应当再按照民事赔偿责任比例予以分担即是对当事人的过错程度重复进行考量，不符合法律规定。因此，其主张杨贵的精神损害抚慰金15000元应当由杨贵自行负担10%没有法律依据，予以驳回。
再次，对于保险公司在商业三者险责任限额内的赔偿责任应为多少问题。一审法院认定保险公司在商业三者险责任限额内已经垫付54000元，从而判令保险公司在商业三者险责任限额余额内再予赔偿杨贵2460**元正确。但是，一审法院在计算出杨贵的总损失为621342.2元并扣减交强险赔偿部分后，却未在交强险赔偿后不足部分并属于商业三者险赔偿限额部分的损失中扣减出保险公司已经垫付的54000元，并将商业三者险已垫付的部分判令由姚登武和韦达情再予以连带赔偿，导致杨贵重复获得了54000元赔偿，一审法院计算姚登武和韦达情的赔偿数额错误，应予纠正。杨贵因交通事故造成的各项损失应为：医疗费127722元、住院伙食补助费11600元、营养费2000元、误工费19085.5元、护理费10799.6元、残疾赔偿金264160元、精神损害抚慰金15000元、假肢费109500元、假肢维修费9125元、初次安装假肢期间护理费2793元、残疾辅助器具费285元、交通费3000元、鉴定费1300元，合计576370.1元。应由保险公司在交强险责任限额内赔偿120000元（已垫付10000元）；交强险赔偿后不足部分为501342.2元，其中属于商业三者险赔偿范围的为485042.2元（扣除鉴定费和精神损害抚慰金），应由保险公司赔偿95%即460790元，已经超出商业三者险责任限额，则应由保险公司赔偿300000元（已垫付54000元）；保险公司赔偿后再有不足部分的160790元应由姚登武、韦达情连带赔偿；精神损害抚慰金15000元及鉴定费的95%即1235元亦应由姚登武、韦达情连带予以赔偿。保险公司合计尚应赔偿杨贵3560**元；姚登武、韦达情合计应赔偿杨贵1770**元，扣减姚登武已经赔偿的11000元后，二人尚应赔偿杨贵1660**元。
综上所述，姚登武的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实部分有误，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
维持广西壮族自治区贵港市覃塘区人民法院（2017）桂0804民初140号民事判决第一项。二
撤销广西壮族自治区贵港市覃塘区人民法院（2017）桂0804民初140号民事判决第三项。三
变更广西壮族自治区贵港市覃塘区人民法院（2017）桂0804民初140号民事判决第二项为：韦达情、姚登武连带赔偿杨贵1660**元。四
四、驳回杨贵的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向广西壮族自治区贵港市覃塘区人民法院或者被执行人财产所在地的基层人民法院申请执行。
一审案件受理费10732元，由杨贵负担2000元，由姚登武、韦达情共同承担8732元；二审案件受理费4600元，由姚登武负担3000元，由杨贵负担1600元。
本判决为终审判决。
审判长 刘立技
审判员 马荣兴
审判员 陆志然
appoint
二〇一七年十一月XX日
书记员黄延肖