浙江省绍兴市中级人民法院
� � 事 判 决 书
（2007）绍中民一终字第157号
上诉人（原审被告）绍兴县百花园艺有限公司。
法定代表人刘志定。
委托代理人（特别授权代理）蒋子华。
委托代理人（特别授权代理）刘建明。
被上诉人（原审原告）绍兴县欣欣园艺花卉有限公司。
法定代表人杜志明。
委托代理人（特别授权代理）余建光。
上诉人绍兴县百花园艺有限公司（以下简称“百花园艺公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2006）越民一初字第514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年1月12日立案受理、并依法组成合议庭，于2007年2月6日公开开庭进行了审理，上诉人绍兴县百花园艺有限公司的委托代理人蒋子华、刘建明，被上诉人绍兴县欣欣园艺花卉有限公司（以下简称“欣欣公司”）的委托代理人余建光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2003年5月8日，被告百花公司与金昌房产公司签订樟林园园林施工合同1份，双方约定，金昌房产公司将由其开发的森海豪庭公寓樟林园园林环境工程（三标）发包给被告百花公司。合同约定工程价款为122万元，结算方式为按投标方式及总体下浮率结算，工期为2003年5月10日至2003年6月15日。案外人孙某作为被告的代理人在该合同上签字。被告承接该工程后，由原告实际施工。施工结束后，原告的法定代理人杜志明编制森海豪庭樟林园园林绿化工程绿化决算书，确定工程造价为土方77652元、绿化605050元，合计工程造价为682702元。被告百花公司在该决算书上加盖了公章，该决算书载明：“本工程由绍兴县欣欣园艺公司施工”，并由孙某签名。2005年12月26日，金昌房产出具证明2份，确认森海豪庭樟林园园林工程，绿化及土方工程由原告欣欣公司分包施工，工程已完工经�验合格，同时确认已支付工程款89万元给被告百花公司。
本案的争议焦点是：一、原告欣欣公司是否系樟林园园林土方、绿化工程的实际施工人；二、原告欣欣公司承包该项工程的合同相对人是被告百花公司还是孙某。
原审判决认为，原告欣欣公司应认定为樟林园土方、绿化工程的实际施工人。理由为：一、工程发包单位金昌房产公司证实，实际施工人为原告；二、花木的供应商、运输人、施工工人等证实；三、被告无证据证明除原告以外的实际施工人。该院认定，原告施工樟林园土方、绿化的工程的合同相对人为被告而非孙某。理由有：一、樟林园园林工程系被告百花公司向金昌房产公司承包；二、被告与金昌房产签订的施工合同中孙某系被告公司的代理人，且施工图纸、决算书上均盖有被告公司的公章，使原告有理由相信孙某系被告公司的代理人，孙某的行为能代表被告公司；三、被告虽提供其与孙某所签订的工程施工承包协议，以证明被告已将工程发包给孙某，但从协议的形式及内容可确认该协议属被告公司内部的承包协议，并不能对抗第三人。综上，原、被告间虽未签订樟林园园林土方、绿化工程的书面施工合同，但双方已形成事实上的口头合同。因该口头施工合同属转包，违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效，原、被告双方因无效合同取得的财产应予返还，不能返还或没有必要返还的，应折价补偿。因在履行合同的过程中原告已将劳动及材料物化在工程项目中，不能适用返还的方式，只能折价补偿，且因该工程已经被告决算确认了工程款，业主单位亦确认该工程为合格工程，该院应按双方认可的数额确认工程款。故原告要求被告支付工程款的请求，理由正当，该院应予支持。被告辩称与原告无合�关系，且已将工程款支付给孙某，故原告没有证据和理由向被告主张权利的意见，理由不足，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：被告绍兴县百花园艺有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告绍兴县欣欣园艺花卉有限公司工程款计人民币682702元。案件受理费11837元，实支费80元，财产保全费3950元，合计15867元，由原告负担7867元，由被告负担8000元，该款原告已预交，被告应负担部分，由被告在履行上述条款时一并支付给原告。
绍兴县百花园艺有限公司不服原判，提起上诉称，原审认定案件事实有误，主要存在以下问题：1、欣欣公司为实际施工人的认定错误；2、孙某非�同相对人的认定错误；3、原审未查明孙某与被上诉人之间的关系；4、原审根据上诉人与金昌房产公司的决算书确定被上诉人的工程款不当。同时上诉人认为其在原审期间提出要求对设计图、决算书进行司法鉴定，但原审未予鉴定，也不作出不予鉴定的通知，故程序违法。综上，请求二审依法改判。
被上诉人绍兴县欣欣园艺花卉有限公司未提交书面答辩状，在庭审中辩称，1、原审确定欣欣公司系讼争工程的实际施工人，证据充分；2、原审根据双方当事人抱歉认可的工程量而判决支付相应工程款并无不当；3、上诉人在原审提出鉴定申请，但鉴定内容含糊，且证据的真实性已由其他证据相印证，原审未予鉴定应属正确。综上，被上诉人认为原审判决正确，要求驳回上诉，维持原判。
本案双方当事人争议的焦点如下：
一、原审法院确定欣欣公司为本案讼争工程的实际施工人及与其订立合同的相对人为百花园艺公司，该认定是否正确？原审确定的工程款数额是否正确？
上诉人认为，被上诉人在施工中的地位是无法确定的，其有可能是实际施工人，也有可能是受他人雇佣帮助他人管理工程的，虽然上诉人在一审期间未能举证证明被上诉人非实际施工人，但该部分事实的举证责任在于被上诉人，故原审确认被上诉人为实际施工人，缺乏事实、法律依据。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条，审判人员应当运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，原审法院根据被上诉人在一审中提供的证据，即金昌房产公司的证明、花木的供应商、运输人、施工工人等证明，认为该部分证据足以证明其为实际施工人的主张，并无不当，上诉人的该上诉主张不成立，不予支�。
上诉人认为，即使被上诉人为实际施工人，与其签订合同的相对人为孙某，非上诉人。本院认为，该焦点问题的关键在于孙某的地位。上诉人在原审提供的工程施工承包协议的第九部分，即结算与支付，其中第1项明确“本工程乙方上交甲方管理费用工程总额5％，税金及规费按甲方规定交纳。”其中甲方为绍兴县百花园艺有限公司，乙方为漓渚镇孙某工程项目部。根据该条款分析，孙某与百花园艺公司属内部承包关系，孙某的民事法律行为的后果，对外应由百花园艺公司承担，对内则根据双方当事人的合同约定处理。欣欣公司虽然是通过孙某才取得讼争工程的实际施工项目，但从民事法律行为的责任承担角度分析，原审法院认为与欣欣公司订立合同的相对人为百花园艺公司，由百花园艺公司先承担责任，再由其根据内部承包合同与孙某解决纠纷，应属正确。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴于本案双方当事人未订立分包合同，无法根据合同约定来确定工程价款，现又无法协商一致的情况下，可以根据一般的交易习惯、行业习惯来确定该价款。原审认为“该工程已经被告决算确认了工程款，业主单位亦确认该工程为合格工程，本院应按双方认可的数额确认工程款”，亦无不当，可予照准。
二、原审法院审理程序是否违法？
上诉人在一审期间提出要求对设计图、决算书进行司法鉴定，但原审法院未予鉴定，也未作出不予鉴定的通知，故程序违法。经审查，上诉人曾提出申请，要求对字样、印章形成的先后顺序及形成时间进行鉴定，以证明原告起诉前添加字样的事实。本院认为，上诉人要求进行的鉴定，并不能达到其要证明的目的，因此，该鉴定申请也不属于二审期间新的证据，且其在一审期间要求进行鉴定的内容含糊，鉴材不明确，鉴定机构及鉴定人未作鉴定，应属合理。上诉人认为原审程序违法的主张，本院不予采信。
上诉人在二审期间向本院提供了收据一份、要求证人孙某出庭作证及被上诉人提供的2007年2月2日向浙江金昌房地产集团有限公司调取的森海豪庭樟林园园林绿化决算明细表的原件、投标文件，经庭审陈述当事人均认为对方提供的不属于新的证据，不同意质证，本院认为，上述异议成立，上述证据不作为新的证据予以收集。鉴于双方当事人在二审期间未能提供新的证据，故本院查明的事实与原审判决查明的事实一致。
综合上述分析，上诉人的主张均不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11837元，由上诉人绍兴县百花园艺有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 毛振宇
二〇〇七年三月二十三日
书 记 员 李琼珏