安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖13刑终306号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王洪湖，男，1971年1月6日，无业。因犯非法持有毒品罪于2004年5月11日被宿州市埇桥区人民法院判处有期徒刑两年；因犯容留他人吸毒罪于2007年8月14日被宿州市埇桥区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元；因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2012年2月7日被宿州市埇桥区人民法院判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币七千元，2015年6月18日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年10月29日被宿州市公安局现代产业园区分局刑事拘留，同年11月30日经宿州市埇桥区人民检察院批准被逮捕，12月1日由宿州市公安局现代产业园区分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人王洪湖犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月8日作出（2016）皖1302刑初369号刑事判决。王洪湖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月29日公开开庭审理了本案，宿州市人民检察院指派检察员王红旗、代理检察员张传来出庭履行职务，上诉人王洪湖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、2015年10月14日23时许，被告人王洪湖在宿州市西关薛园其住处，将约1克甲基苯丙胺以300元的价格，卖给吸毒人员陈某。
二、2015年10月21日16时许，被告人王洪湖在宿州市西关薛园其住处，将约0.5克甲基苯丙胺以200元的价格，卖给吸毒人员陈某。
三、2015年10月28日23时许，被告人王洪湖在宿州市西关薛园其住处，将约1克甲基苯丙胺以300元的价格，卖给吸毒人员陈某。
四、2015年9月26日21时许，吸毒人员杨某通过阮某联系到被告人王洪湖，后在宿州市西关薛园被告人王洪湖住处，以200元的价格购买约0.5克毒品甲基苯丙胺。
五、2015年10月20日晚，被告人王洪湖在宿州市西关薛园其住处，将约1克甲基苯丙胺以300元的价格，卖给吸毒人员杨某。
六、2015年10月28日21时许，吸毒人员高天、杨某等人在宿州市七十一处吃饭时商谈购买毒品，后杨某到宿州市西关薛园被告人王洪湖住处，以300元价格购买约1克甲基苯丙胺。
七、2015年10月28日23时许，吸毒人员高天、杨某、刘聪聪到宿州市西关薛园被告人王洪湖住处，杨某以300元价格购买0.9克甲基苯丙胺。
八、2015年10月28日，宿州市公安局东城派出所民警，在宿州市西关薛园将被告人王洪湖抓获，并从其家中扣押甲基苯丙胺二袋，共计3克，海洛因0.7克、巴比妥、咖啡因3.14克及电子秤、冰壶等物品。
原审法院根据书证、现场勘查笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实，认为被告人王洪湖违反毒品管理法规，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺累计8.9克、海洛因0.7克、巴比妥、咖啡因3.14克，其行为构成贩卖毒品罪。王洪湖系累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十七条，第六十五条第一款，第五十二条，第六十一条，第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第一项、第四项之规定，判决：一、被告人王洪湖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，罚金五千元。二、追缴被告人王洪湖违法所得人民币一千九百元。三、依法没收冰壶一个、毒品疑似物一袋0.9克、淡黄色粉末一袋2.08克、纸包黄色粉末一袋3.14克、电子秤一个、冰壶一个。
王洪湖上诉提出，原判认定其贩毒的第一、二、四、五、六起不是事实，第三起事实中查获的毒品在第八起事实中重复计算，行为不属于多次贩卖毒品，原判量刑过重。请求二审法院从轻处罚。
出庭检察员意见，原判认定王洪湖多次贩卖毒品的基本事实清楚，但第三起事实认定为约1克甲基苯丙胺，应为0.92克，且与第八起事实中查获的0.92克甲基苯丙胺存在重复计算。原判在引用法条时，漏引《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第七款，错误引用《中华人民共和国刑法》第三百五十七条和已经作废的《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》。建议二审法院依法纠正。
经审理查明：
一、2015年10月14日23时许，上诉人王洪湖在宿州市西关薛园其住处，以300元的价格将约1克甲基苯丙胺（冰毒）卖给吸毒人员陈某。
二、2015年10月21日16时许，上诉人王洪湖在宿州市西关薛园其住处，以200元的价格将约0.5克甲基苯丙胺卖给吸毒人员陈某。
三、2015年10月29日凌晨，上诉人王洪湖在宿州市西关薛园其住处，以300元的价格将0.92克甲基苯丙胺卖给吸毒人员陈某。
公安机关在二人交接毒品时将二人当场抓获，并当场查扣0.92克甲基苯丙胺。
认定上述事实的证据如下：
（一）通话记录证实，陈某（号码139××××0517）与王洪湖（号码183××××3444）于2015年10月14日22时32分、54分，10月21日15时43分，10月28日22时47分、23时13分、16分手机通话情况。
（二）毒品疑似物称量记录及照片证实，2015年10月28日晚，王洪湖卖给陈某的冰毒净重0.92克。
（三）证人陈某证言证明，2015年10月12日左右的一天晚上11时许，王静让他给王洪湖打电话买冰毒，他用手机联系王洪湖。在西关薛园王洪湖住处，他给王洪湖300元买约1克冰毒。2015年10月19日前后的一天下午三四时许，他在火车站附近电话联系王洪湖买毒品，后打车到王洪湖住处给王洪湖200元，王洪湖给他约0.5克冰毒。2015年10月28日晚10时许，王静让他帮忙找王洪湖买冰毒，他到西关薛园王洪湖住处给王洪湖300元，王洪湖给他约1克冰毒。王洪湖刚把毒品递到他手里，公安民警把他和王洪湖现场抓获。
（四）上诉人王洪湖供述，2015年10月28日晚，他在家中卖给陈某冰毒，被公安机关现场抓获。
对于王洪湖上诉提出上述第一、二起贩毒不是事实的上诉理由，经查，王洪湖于2015年10月14日、10月21日两次贩卖甲基苯丙胺给陈某的事实，有吸毒人员陈某证言证明，且能得到通话记录的印证，足以认定。故对此节上诉理由不予采纳。
四、2015年9月26日21时许，吸毒人员杨某通过阮某联系到上诉人王洪湖，后杨某和阮某一起到宿州市西关薛园王洪湖住处，王洪湖以200元的价格将约0.5克甲基苯丙胺卖给杨某。
认定上述事实的证据如下：
（一）通话记录证实，阮某（号码182××××5227）与王洪湖（号码183××××3444）于2015年9月26日21时21分、33分、41分、43分手机通话情况。
（二）证人阮某证言证明，2015年9月的一天晚上，杨某用她的手机联系王洪湖后，她和杨某打的到西关薛园王洪湖住处，杨某给王洪湖200元，王洪湖给杨某1袋冰毒。
（三）证人杨某证言证明，2015年9月26日晚，阮某用手机联系王洪湖，他和王洪湖说了会话，和阮某一起到王洪湖住处，他给王洪湖200元买了约0.5克冰毒。
对于王洪湖上诉提出该起不是事实的上诉理由，经查，王洪湖于2015年9月26日晚贩卖约0.5克甲基苯丙胺给杨某的事实，有证人阮某、杨某证言证明，且能得到通话记录的印证，足以认定。故对此节上诉理由不予采纳。
五、2015年10月28日23时许，吸毒人员高天、杨某、刘聪聪到宿州市西关薛园王洪湖住处，王洪湖以300元的价格将约0.9克甲基苯丙胺卖给杨某。杨某等人离开后，公安民警因形迹可疑对杨某等人进行盘查，查获该0.9克甲基苯丙胺。
认定上述事实的证据如下：
（一）通话记录证实，杨某（号码183××××6097）与王洪湖于2015年10月28日22时54分手机通话情况。
（二）扣押物品清单、毒品疑似物称量记录及照片证实，2015年10月29日凌晨，从杨某等人处扣押1小袋毒品疑似物，净重0.9克。
（三）宿州市公安司法鉴定中心（宿）公（司）鉴（理化）字（2015）277号物证检验报告证实，从杨某等人处缴获的0.9克毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
（四）证人证言
1、杨某证言证明，2015年10月28日晚，他和高天等人一起吃饭，饭后电话联系王洪湖买毒品，王洪湖让他过去。高天的一个朋友打的带上他和高天来到西关桥头，他到王洪湖家买了300元的毒品，刚买回来与高天等人汇合时，被公安机关抓获。
2、高天证言证明，2015年10月28日晚，他和刘聪聪、杨某一起打车到西关薛园，刘聪聪给杨某300元，杨某买冰毒回来和他们汇合时，被公安机关当场抓获。
3、刘聪聪证言证明，2015年10月28日晚11时许，他和高天、杨某打车到了西昌北路，他给杨某300元，杨某买来毒品交给高天，高天转手给他时被公安机关当场抓获。
（五）上诉人王洪湖供述，案发当晚，在公安机关抓他之前，杨某到他的住处给他300元，他给杨某约1克冰毒。
六、2015年10月29日凌晨，宿州市公安机关在抓获王洪湖后，从王洪湖家中查获甲基苯丙胺2.08克，海洛因0.7克、巴比妥、咖啡因3.14克及电子秤、冰壶等物品。
认定上述事实的证据如下：
（一）现场勘查笔录、扣押物品清单、毒品疑似物称量记录及照片证实，在王洪湖住处缴获1袋淡黄色粉末，净重2.08克；1包黄色粉末，净重3.14克；1粒蓝色颗粒，净重0.7克；电子秤、冰壶各一个。
（二）宿州市公安司法鉴定中心（宿）公（司）鉴（理化）字（2015）277号物证检验报告证实，在王洪湖处缴获的0.92克和2.08克毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分，3.14克毒品疑似物中检出巴比妥、咖啡因成分，0.7克毒品疑似物中检出海洛因成分。
七、本案其他综合证据
（一）抓获经过证实，2015年10月28日23时许，东城派出所民警在宿州市西昌北路鼓楼医院附近，发现3名男子形迹可疑，经盘查发现刘聪聪身上有1袋毒品疑似物，经询问，该毒品系吸毒人员杨某从王洪湖处购买，该案遂案发。随即民警到宿州市西关薛园王洪湖的住处，将正在贩卖冰毒给陈某的王洪湖抓获。
（二）宿州市埇桥区人民法院（2012）埇刑初字第00093号刑事判决书、违法犯罪前科查证情况工作记录、释放证明书证实，王洪湖犯罪前科情况。
（三）公安机关出具的情况说明证实，公安机关从王洪湖处查获的0.7克海洛因在检测过程中全部消耗。
（四）户籍信息证实，王洪湖年龄等身份事项。
上述证据，均经一、二审法院庭审举证、质证，证据来源合法，本院予以确认。
对于王洪湖上诉提出原判认定的第五起事实，即卖给吸毒人员杨某约1克甲基苯丙胺不是事实的上诉理由，经查，原判认定2015年10月20日晚，上诉人王洪湖卖给吸毒人员杨某约1克甲基苯丙胺，依据的仅是杨某证言，但杨某多次证言前后矛盾，且得不到通话记录的印证，故原判认定的该起事实不清，证据不足，对此节上述理由予以采纳。
对于王洪湖上诉提出原判认定的第六起事实，即卖给吸毒人员高天、杨某等人约1克甲基苯丙胺不是事实的上诉理由，经查，原判认定2015年10月28日21时许，王洪湖卖给杨某约1克甲基苯丙胺，依据的是杨某和高天证言，但杨某多次证言前后矛盾，且其证明买来冰毒后是和高天一起吸食，与高天证明王洪湖买来冰毒交给他，他回家一人吸食的内容矛盾，现有证据不能形成唯一的排他性结论，故原判认定的该起事实不清，证据不足，对此节上述理由予以采纳。
对于王洪湖上诉提出原判认定的第三起事实，即卖给吸毒人员陈某约1克甲基苯丙胺，与查获的毒品重复计算的上诉理由以及出庭检察员提出本起事实认定为约1克甲基苯丙胺不当，应为0.92克，且与卖给陈某毒品事实中被当场查获的0.92克甲基苯丙胺重复计算的意见，经查，此节上诉理由和出庭检察院意见成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人王洪湖违反国家毒品管理规定，多次贩卖毒品甲基苯丙胺5.9克、海洛因0.7克、巴比妥、咖啡因3.14克，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。王洪湖多次向他人贩卖毒品，应属情节严重，王洪湖辩称自己的行为不属于情节严重不能成立。原判部分法条引用不当，应予纠正。对出庭检察员的合理建议，本院予以采纳。王洪湖曾因毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯且系毒品再犯，依法应从重处罚。原审判决审判程序合法，但认定部分事实不清，证据不足，本院依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第五十二条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十一条，第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302刑初369号刑事判决，即一、被告人王洪湖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，罚金五千元。二、追缴被告人王洪湖违法所得人民币一千九百元。三、依法没收冰壶一个、毒品疑似物一袋0.9克、淡黄色粉末一袋2.08克、纸包黄色粉末一袋3.14克、电子秤一个、冰壶一个。
二、上诉人王洪湖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币五千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月29日起至2021年8月28日止。罚金限判决生效后10日内付清）。
三、对王洪湖违法所得人民币一千三百元依法予以追缴；查获的甲基苯丙胺3.9克，巴比妥、咖啡因3.14克，电子秤、冰壶等依法予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡 玉 良
审 判 员 徐 莉
代理审判员 贾 硕
二〇一六年九月七日
书 记 员 杨洋（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。