江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终1056号
上诉人（原审被告）：刘洲，男，1966年3月27日生，汉族，住南京市江宁区。
委托诉讼代理人：姚亮，江苏宁诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪传义，男，1965年1月31日生，住南京市江宁区。
委托诉讼代理人：张婷，江苏万禾律师事务所律师。
原审第三人：陈能平，男，1968年11月6日生，汉族，住南京市江宁区。
上诉人刘洲因与被上诉人汪传义、原审第三人陈能平租赁合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁禄民初字第1072号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月3日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘洲及其委托诉讼代理人姚亮、被上诉人汪传义及其委托诉讼代理人张婷到庭参加诉讼。原审第三人陈能平经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
刘洲上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实与客观事实严重不符。一审查明，协议签订后，汪明海将上述约2亩土地交给刘洲。2006年一2007年间，刘洲在该2亩土地上建造了大小房屋13间(其中有位于路边的门朝南的东边的2间厨房及四间平房、与之相邻的门朝东的位于西边的4间平房及门朝南的北边的3间平房)。事实上，案外人汪明海在预制厂边、渣巴塘的开荒地仍然存在，而上诉人建造的房屋并未在被上诉人开荒的土地上面，上诉人建造在汪明海开荒地上仅仅是两间看护鱼塘房屋，上诉人其余房屋建造所在地系上诉人将原山坡推平开荒所形成的。2009年年底，上诉人原打算在汪明海的开荒地增加建造房屋，扩大经营，被上诉人汪传义口头允许，后汪传义干扰上诉人建造房屋，并采取私力断水等多种方式逼迫上诉人与被上诉人于2010年1月30日签订协议书。即使签订协议书，汪传义仍然不允许上诉人建造房屋。被上诉人没有提供任何证据证明上诉人建造的13间房屋系建造在被上诉人的开荒地上。二、被上诉人主张土地归汪传义所有，是严重违背我国土地管理法等法律规定。被上诉人仅仅提供一份证人出具的证明，就证明汪传义享有土地所有权。该证明不具备证据的效力。即使汪传义享有自留地的使用权，上诉人认为汪传义应当提供涉案自留地所在社区出具的书面证据予以证明。上诉人认为一审判决给被上诉人确认2亩的土地使用权，与事实不符，也违背了国家的法律规定。
汪传义辩称，上诉人的陈述与事实不符，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
汪传义向一审法院起诉请求：判令双方签订的协议已于2015年9月1日到期终止；刘洲立即迁出讼争的土地，向其交还土地及房屋。
一审法院认定事实：刘洲承包了南京市江宁区××街道××社区××组、陶东组的刘家大塘、渣北塘经营养殖。2005年9月1日，刘洲（乙方）与刘洲汪传义之父汪明海（甲方）签订承包土地协议1份，载明“刘洲因经营需要，租用靠渣北塘边一亩桃园建房，和预制厂边一亩桃园用来养殖,本人同汪明海二亩地的主已达成以下土地租用承包协议：甲方负责在签订本协议时将陶西、渣巴塘边一亩桃园和预制厂边一亩桃园交给乙方承包经营；承包期限为30年，即从2005年9月1日至2035年9月底止；乙方在承包期内每年上交甲方承包方400元，乙方承包费30年一次付清人民币12000元，另外渣巴塘一亩桃园：大桃树35棵x100元=3500元，小桃树28棵x30元=840元，预制厂边一亩桃园：大桃树28棵x100元=2800元，小桃树400棵x10元=4000元，乙方赔给甲方桃树费用为11140元，乙方赔给甲方土地租金和桃树费用合计23140元”。协议签订后，汪明海将上述约2亩土地交给刘洲。2006年-2007年间，刘洲在该2亩土地上建造了大小房屋13间(其中有位于路边的门朝南的东边的2间厨房及4间平房、与之相邻的门朝东的位于西边的4间平房及门朝南的北边的3间平房)。刘洲建造的该13间房屋未办理建房审批手续，至今也未领取房屋产权证。2010年1月30日，汪传义（甲方）与刘洲（乙方）签订协议1份，载明乙方因承租陶西组渣北塘养鱼，需盖房屋看护鱼塘，乙方会同甲方协商，乙方在甲方菜地上盖看护鱼塘房屋，签订协议如下：甲方土地上有桃树45棵、李树15棵、香椿大小共计50棵，甲方所持以上树木坐落于陶西组渣北塘北面，甲方同意乙方用于看护所建鱼塘房屋建在此土地；乙方如建房屋，必须将甲方土地上的书木砍掉，甲方所持有土地被占用，甲方不再向乙方收取土地使用费和果树赔偿费；乙方在甲方土地上盖房分为四处，分别为办公室、来人休息室、伙房餐厅、单人睡觉室；乙方承租鱼塘期为十年（自2005年9月1日起至2015年9月1日止），承租到期后，乙方在甲方土地上所建房屋全部归甲方，作为十年中的土地使用费和果树赔偿费，乙方所建房屋不得已任何借口拆除；乙方在甲方土地上建房，在承租期间内，乙方不得将其所建房屋转租他人或转让抵押给他人，乙方如有特殊原因须经甲方同意后房款办理该土地上的房屋租借转让，否则将赔偿甲方35000元，并且甲方有权收回土地；乙方在承租期内，国家需要征收该片土地，乙方所建房屋赔偿费归乙方所得，但乙方将按时间赔偿甲方土地使用费和果树赔偿费，赔偿标准按国家标准赔偿；本协议未签订之前是口头协议，此文本为2010年正式签订文本。汪传义、刘洲在该协议上签名。2014年7月1日，刘洲与第三人陈能平签订房屋转让协议1份，载明刘洲将自己拥有的位于南京市江宁区横溪街道新杭社区陶西、渣北塘东北面，共13间平房，面积约200平方米转让给陈能平，转让价格为10万元；付款方式为自本转让协议签订之日购房款由陈能平一次性付清，刘洲收到房款后，给陈能平出具收条。转让协议签订后，陈能平实际并未使用该房，又与刘洲签订租赁协议1份，将该13间房屋租赁给刘洲使用。汪传义于2015年10月向本院提起诉讼。审理中，刘洲认为其建造的13间房屋中只有2间是建造在汪传义所称的土地上，另11间系建造在集体土地的荒地上。刘洲对其的陈述未能提供证据。
一审法院认为，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。本案中，汪传义与刘洲于2010年1月30日签订的协议内容为汪传义将其使用的农民集体所有的土地出租给刘洲用于建造房屋，违反了法律的强制性规定，故双方签订的该土地租赁合同是无效的。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。刘洲应将租赁的约2亩的土地（土地上建造了房屋13间）的使用权返还汪传义。因刘洲在该土地上建造13间平房未领取建房许可手续，也未能领取房屋产权证书，刘洲未能提供证据证明该13间房屋系合法建筑物，对于未取得建房许可手续的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，故对汪传义要求刘洲交付其13间房屋的请求，一审法院不予处理。因刘洲建造的房屋未取得建房许可手续，且该房屋系建造在集体土地上，故刘洲与陈能平间签订的房屋转让协议违反法律强制性规定，也是无效的。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，一审法院判决：一、刘洲返还汪传义位于南京市江宁区××街道××社区××组渣北塘北面的约2亩的土地使用权。于判决发生法律效力之日起10日内返还。二、驳回汪传义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费130元，由刘洲负担。
二审中，除了上诉人对一审查明的“协议签订后，汪明海将上述约2亩土地交给刘洲。2006年-2007年间，刘洲在该2亩土地上建造了大小房屋13间(其中有位于路边的门朝南的东边的2间厨房及4间平房、与之相邻的门朝东的位于西边的4间平房及门朝南的北边的3间平房)”有异议外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：汪传义要求刘洲返还涉案2亩土地的主张应否支持。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。本案中，双方当事人签订的《协议》载明，刘洲因承租陶西组渣北塘养鱼，需盖房屋看护鱼塘，刘洲会同汪传义协商，刘洲在汪传义菜地上盖看护鱼塘房屋，刘洲在汪传义土地上盖房分为四处，分别为办公室、来人休息室、伙房餐厅、单人睡觉室；刘洲承租鱼塘期为十年，承租到期后，刘洲在汪传义土地上所建房屋全部归汪传义，作为十年中的土地使用费和果树赔偿费，刘洲所建房屋不得已任何借口拆除。因上诉人刘洲建造涉案房屋未办理建房审批手续，违反了上述法律规定，依法应认定双方签订的协议无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，刘洲理当将其从汪传义处承租的菜地返还给汪传义。据此，一审法院判令刘洲向汪传义返还诉争的土地使用权并无不当，依法应予以维持。上诉人刘洲称一审法院判令其向汪传义归还涉案土地使用权违背法律规定的意见不能成立，本院不予支持。上诉人刘洲称其建筑的房屋系其将原山坡推平开荒所形成的，但刘洲并未提供证据证明，故本院对上诉人刘洲该上诉意见不予支持。
综上所述，上诉人刘洲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费130元，由上诉人刘洲负担。
本判决为终审判决。
审判长 涂 甫
审判员 吴 勇
审判员 付 双
二〇一七年三月十三日
书记员 朱亚芳