湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终2243号
上诉人（原审原告）：刘波，男，1966年8月8日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。
被上诉人（原审被告）：永州农村商业银行股份有限公司，住所地湖南省永州市冷水滩区湘永路235号。
法定代表人：吕绍双，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈顺民，湖南新星律师事务所律师。
上诉人刘波因与被上诉人永州农村商业银行股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2017）湘1103民初1770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。
刘波上诉请求：撤销原判，撤销《永州市冷水滩区农村信用合作联社关于解除刘波同志劳动合同的处理决定》，确认上诉人与被上诉人双方的劳动合同继续履行；判令被上诉人人补发上诉人自2013年元月起至双方继续履行劳动合同止的工资和福利待遇；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人于2008年1月3日签订无固定期限劳动合同后，被上诉人既不安排工作，又不发工资给上诉人，上诉人只好另谋生计，被上诉人以上诉人违反单位规定为由，捏造召开虚假职工代表大会记录，违反法定程序，解除劳动合同。
永州农村商业银行股份有限公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，上诉人在与被上诉人劳动关系存续期间违规外出经商，开办公司并担任法定代表人，严重违反了单位的规章制度，被上诉人解除与上诉人劳动合同符合劳动法的规定，解除劳动合同的程序合法，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
刘波向一审法院起诉请求：1、判令撤销《永州市冷水滩区农村信用合作联社关于解除刘波同志劳动合同的处理决定》（冷信联发【2015】92号），确认原被告双方的劳动合同继续履行；2、判令被告补发原告自2013年元月起至双方继续履行劳动合同止的工资和福利待遇；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：1988年10月，冷水滩城市信用合作社成立，原告进入该单位，先后任会计、信贷员、信贷部主任、城市信用合作社副主任。2007年，该信用合作社撤销，并入冷水滩区农村信用合作联社，原告担任该下属单位江东信用社副主任。2007年12月28日，冷水滩区农村信用合作联社与原告签订了无固定期限劳动合同，原告刘波的落款日期为2008年元月3日。2008年3月，因原告经办的几笔贷款未收回，冷水滩区农村信用合作联社责令原告离开工作岗位去收贷，每月发放300元生活费，发放至2013年，2014年11月6日、2015年11月24日，冷水滩区农村信用合作联社领导两次叫原告回单位约谈，以原告在劳动合同存续期间，参与经商办企业，严重违反单位规定为由，告知原告刘波拟解除劳动合同关系或由原告提出主动辞职。2015年12月3日，冷水滩区农村信用合作联社向冷水滩区农村信用合作联社工会下达了《关于拟解除冷水滩区联社员工刘波劳动合同的函》（冷信联函[2015]18号）。2015年12月7日，冷水滩区农村信用合作联社工会委员会向冷水滩区农村信用合作联社回复《关于拟解除刘波同志劳动合同的复函》（冷信联工复[2015]1号），同意拟解除原告刘波劳动合同的意见，并建议召开职工代表大会审议表决。2015年12月17日，冷水滩区农村信用合作联社第二届工会委员会第二次职工代表会议在永州市冷水滩区海天大酒店召开，应到代表73人，实到68人，因病、因事请假5人，实到会代表超过应到会会员三分之二以上，符合法定人数，会议表决通过了关于解除原告刘波劳动合同的决议。2015年12月17日，永州市冷水难区农村信用合作联社向申请刘波下达了《解除劳动合同通知书》，原告刘波签收的落款时间为2015年12月22日。2015年12月18日，永州市冷水滩区农村信用合作联社向各下属单位下发了《永州市冷水滩区农村信用合作联社关于解除刘波同志劳动合同的处理决定》（冷信联发[2015]92号），在单位系统内部进行了通报，该处理决定载明：“经我社调查，该同志在工作期间内参与经商办企业，作为投资人开办‘湖南岚山天然食品有限公司’及‘湖南金开喜投资控股集团有限公司’，并于2015年6月30日起担任‘湖南金开喜投资控集团有限公司’法人代表和东安、永州分公司负责人，严重违反了《永州市冷水滩区农村信用合作联社员工违规处理办法》第五十九条的规定，现依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款及我社相关规章制度，经联社研究，决定解除刘波同志的劳动合同。”2016年9月23日，永州市冷水滩区农村信用合作联社撤销，并入被原告永州农村商业银行股份有限公司。
另查明，原告刘波经商办企业的情况如下：1、永州市岚山天然食品有限公司：2001年10月19日，原告刘波开办了永州市岚山天然食品有限公司，并于2001年10月19日至2014年6月19日期间担任该公司法人代表；2014年6月19日，永州市岚山天然食品有限公司的股权及法人代表由原告刘波变更为周晨（原告刘波配偶）；2014年12月29日，永州市岚山天然食品有限公司股权变更，由周晨（原告刘波配偶）变更为湖南金开喜投资有限公司，原告刘波为湖南金开喜投资有限公司法人代表；2015年1月26日，永州市岚山天然食品有限公司股权变更，由湖南金开喜投资有限公司变更为湖南金开喜投资控股集团有限公司。2、湖南金开喜投资控股集团有限公司：2013年11月19日，原告刘波开办了湖南金开喜投资有限公司，并于2013年11月19日至2014年12月30日担任该公司的法人代表；2014年12月30日，湖南金开喜投资有限公司股权由周晨、刘波变更为刘鸽、刘小英，法人代表由原告刘波变更为刘小英；2015年1月26日，湖南金开喜投资有限公司更名湖南金开喜投资控股集团有限公司；2015年6月30日，湖南金开喜投资控股集团有限公司法人代表由刘小英变更为原告刘波。
一审法院认为：原告在工作期间内经商办企业，严重违反了被告单位规章制度，被告解除原告的劳动合同关系，符合法律规定；被告将解除原告劳动合同关系的理由事先通知了被告单位的工会，工会召开职工代表会议表决通过了关于解除原告刘波劳动合同的决议，该职工代表大会会议纪录就表决的方式（举手还是投票）未记录准确，只是形式瑕疵，不影响该表决的效力；综上，原告的诉讼请求法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二）项、第四十三条之规定，判决：驳回原告刘波的诉讼请求。
二审期间，当事人没有提交新的证据。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘波确实存在在劳动关系存续期间违规参与经商办企业，严重违反用人单位规章制度的情形，被上诉人永州农村商业银行股份有限公司与其解除劳动合同，符合劳动法及劳动合同法的规定。对于上诉人的违规行为，被上诉人在解除劳动合同之前数次约谈上诉人，告知其被上诉人拟解除劳动合同关系或由其主动辞职，后经召用人单位开职工代表会议，通过了解除劳动合同的决议，解除劳动合同的处理决定也及时送达了上诉人，程序符合法律规定，不存在损害上诉人合法权利的情形。上诉人称被上诉人捏造召开虚假职工代表大会记录，仅提出举手表决决议与会议相关记录中存在“唱票人”、“计票人”、“监票人”签名相矛盾，本院认为举手表决决议也可以安排工作人员对举手表决情况进行计算、监督、宣布结果等，该理由不足以证明职工代表大会是虚假，故上诉人主张被上诉人违反法定程序解除劳动合同，没有充分证据证明，本院不予采纳。上诉人还提出双方于2008年1月3日签订无固定期限劳动合同后，被上诉人既不安排工作，又不发工资给上诉人，上诉人只好另谋生计，本院认为，上诉人认为自己权利被侵害，应当在劳动争议仲裁时效内向用人单位主张权利，或者向劳动部门等有关部门请求权利救济，上诉人直至被上诉人与其解除劳动合同之日都没有实施主张权利的行为，故本院对上述辩解理由不予采纳。综上所述，上诉人刘波的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，处理正确，本院依法维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 素
审 判 员 彭卫民
代理审判员 刘 爱
二〇一七年十月十七日
书 记 员 李 丹
附相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。