山东省济南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁01刑终190号
抗诉机关（原公诉机关）济南市历下区人民检察院。
原审被告人许陆，男，1971年12月31日出生于山东省临沂市，回族，高中文化，系山东三和药品有限公司（以下简称三和公司）法定代表人、总经理，住济南市，因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2012年3月8日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕，2015年2月17日被取保候审，2016年2月17日监视居住，同年8月18日被本院决定监视居住，2017年2月17日被本院取保候审。
辩护人姚兴中、匡兆坤，�京市盈科（济南）律师事务所律师。
济南市历下区人民法院审理济南市历下区人民检察院指控原审被告单位三和公司、原审被告人许陆犯虚开增值税专用发票罪一案，于二〇一三年十月十二日作出（2012）历刑初字第454号刑事判决，原审被告单位、原审被告人不服，提出上诉，本院于二〇一三年十二月二十六日作出（2013）济刑二终字第103号刑事裁定，以部分事实不清，撤销原判，发回重审；济南市历下区人民法院于二〇一五年二月十七日作出（2014）历刑初字第16号刑事判决，原公诉机关提出抗诉，本院于二〇一五年六月二十六日作出（2015）济刑二终字第45号刑事裁定，以程序违法，撤销原判，发回重审；原公诉机关在原审审理期间变更起诉，指控原审被告人许陆犯虚开增值税专用发票罪，济南市历下区人民法院于二○一六年五月二十四日作出（2015）历刑�初字第144号刑事判决。原公诉机关提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月11日、2017年4月27日两次公开开庭进行了审理，济南市人民检察院指派检察员李学伦、代理检察员阎丽、薛吉来出庭履行职务，原审被告人许陆及其辩护人姚兴中、匡兆坤到庭参加诉讼。在审理过程中，济南市人民检察院以需要补充侦查为由，先后两次建议延期审理，2016年10月29日、2017年3月28日，本院根据检察机关的提请，恢复了对本案的审理。经报请山东省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：三和公司于2007年12月5日进行股份转让后，许陆、武某分别持股17万元，占34%，董某持股11万元，占22%，山东省生化制药行业协会持股5万元，占10%。经股东会议决议选举许陆为法定代表人、执行董事，聘任董某为经理，武某为监事。2008年10月15日董某将其股份转让给许陆3万元、武某8万元，至此武某占50%的股份，许陆占40%股份，山东省生化制药行业协会占10%股份。经股东会议决议将公司经理变更为许陆，其他事项不变。
三和公司于2008年1月8日作出（2008）第002号关于聘任武某为市场部部门经理，分管公司具体业务事宜的通知，并分发到公司各个部门。
2008年1月至2008年9月期间，三和公司在没有实际货物购销的情况下，接受由菏泽市曹县仁和药业有限公司（以下简称曹县仁和公司）为本单位开具的增值税专用发票62张，发票金额共计7224799.94元，增值税税款数额共计1049757.26元，并已全部用于抵扣税款。
2009年8月28日，济南市国家税务局稽查局对三和公司下发税务处理决定书，认定三和公司从曹县仁和公司取得的63份增值税专用发票，是在无真实货物交易，无资金往来的情况下取得的，属虚假业务，价税合计金额7241154.76元，税额1052133.62元，并给予一倍罚款的处罚。
2009年9月15日，三和公司向济南市国税局稽查局上缴税款及罚息等款项共计2355294.85元。
2012年3月8日上午9时许，被告人许陆经电话传唤至济南市公安局历下区分局经济犯罪侦查大队接受调查。
上述事实有经原审庭审举证、质证、确认的证人姜某、王某甲、李某、刘某某、张某、王某等人的证言，银行汇票、转账支票、银行交易明细、税务处罚决定书等书证，被告人许陆供述与辩解等证据证实。
原审法院认为，公诉机关指控被告人许陆作为三和公司虚开增值税专用发票犯罪的直接责任人员的事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决被告人许陆无罪。
宣�后，原公诉机关以“本案证人王某甲、张某、王某等人的证言及银行转账凭证等书证能够证明被告人许陆明知并亲自安排实施了三和公司虚开增值税专用发票的犯罪行为，许陆系单位犯罪中直接负责的主管人员，指控许陆犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分，本案涉及的其他人员是否到案或构成共犯并不影响对许陆的定罪”为由，提出抗诉。
二审出庭检察员以上述同样理由支持抗诉。
原审被告人许陆服判不上诉。
原审被告人许陆在二审庭审中辩称，原公诉机关提供的证人王某甲、张某、王某、李某、刘某某、俞某某等人的证言均不属实，本案的事实是王某甲以妻子武某的名义入股三和公司，并具体负责公司业务，其仅是三和公司的法定代表人，负责公司的日常管理工作，三和公司与曹县仁和公司之间的业务往来其�不知情，其在向曹县仁和公司的付款申请书上仅是程序性签字，其名下以及其亲属姜某、马某某名下的银行账户均由三和公司使用，其没有占有上述账户中的钱款，因此，三和公司是否虚开增值税专用发票与其本人无关。
原审被告人许陆的辩护人认为抗诉机关的抗诉理由不能成立，原审判决许陆无罪正确，除许陆提出的上述辩解外，还提出如下辩护意见：1、侦查机关没有扣押曹县仁和公司的财务账目，具体经办涉案增值税专用发票业务的“王某乙”亦未到案，不能仅凭税务机关的行政处罚来认定虚开增值税专用发票犯罪，三和公司涉嫌虚开增值税专用发票犯罪的事实不清、证据不足；2、即便认定三和公司构成犯罪，但许陆仅负责三和公司的日常管理，没有证据证明许陆亲自实施或授意他人实施虚开增值税专用发票行为，许陆既非三和公司单位犯罪的直�负责的主管人员亦非直接责任人员，不应承担刑事责任；3、辩方提交的股东会议记录、推销员自带发票清单等证据证明王某甲实际负责三和公司业务，且是涉案增值税专用发票业务的具体负责人，涉嫌虚开增值税专用发票犯罪，公诉机关、公安机关对王某甲不作处理反而将其作为证人不当。
经二审法庭审理查明：三和公司系增值税一般纳税人，2007年12月5日，该公司进行了股权转让，转让后该公司股东占比为许陆、武某分别占34%，董某占22%，山东省生化制药行业协会占10%。董某、山东省生化制药行业协会均未参与公司实际经营，原审被告人许陆任三和公司法定代表人、总经理，许陆之妻姜某任出纳，负责公司现金流转及增值税专用发票收开等工作，武某之夫王某甲参加公司管理会议并经营业务，武某任监事，武某之妹武某某自2008年3月任会计，负责粘贴发票、报销单及装订记账凭证等工作。三和公司实行总经理负责制，各股东约定公司正常管理、经营所需费用由各股东按入股比例分摊，股东对各自经营的业务负责，业务产生的税费由该股东自己负责，因股东的违法经营行为所造成的损失亦有该股东负责。2008年10月15日，董某将其股份分别转让给许陆、武某，至此武某持有50%股份，许陆持有40%股份，山东省生化制药行业协会持有10%股份。
2008年，三和公司在没有实际购销业务发生的情况下，接收曹县仁和公司开具的增值税专用发票62份，价税合计共计7224799.94元，增值税税款共计1049757.26元，全部抵扣税款，原审被告人许陆安排公司库管员王某以现金存入的方式分四次向曹县仁和公司法定代表人吴某某名下的银行账户存入共计361357.5元“开票费”。为掩盖虚开增值税专用发票的事实，三和�司由员工王某甲、姜某、刘某某、吴某某等人以向曹县仁和公司支付货款的形式，经许陆签字同意后，分多次开给曹县仁和公司共计7490351.16元的多份银行汇票、转账支票，许陆安排公司员工张某将银行票据送至曹县仁和公司，该公司会计李某某直接背书转让给许陆、王某甲等人，其中，背书至许陆及其母亲马某某、姜某以及许陆夫妇为股东的山东恒信医疗器械有限公司共计4990351.16元，背书至王某甲及其安排的山东益仁堂药业有限公司1500000元，背书至山东协和万邦管理有限公司1000000元。
2009年5月，济南市国家税务局稽查局根据山东省曹县税务机关的协查要求，对三和公司与曹县仁和公司之间2008年间的业务往来进行稽查，经对货物流、资金流落实后，认为三和公司从曹县仁和公司取得的69份增值税专用发票中的63份系虚假业务，增值税税额共计1052133.62元。�年8月，税务机关对三和公司下发了税务处理决定书，9月15日，三和公司向税务机关上缴税款及罚息等款项共计2355294.85元。
2010年11月10日，济南市公安局历下区分局对三和公司、许陆涉嫌犯虚开增值税专用发票罪立案侦查，2012年3月8日上午9时许，原审被告人许陆经电话传唤至济南市公安局历下区分局经济犯罪侦查大队接受调查。
上述事实有经原审及本院庭审举证、质证、确认的下列证据证明：
1.原公诉机关提供的证人王某甲的证言证明：2007年底，许陆联系其妻武某共同出资购买了三和公司的股权，许陆任法定代表人、总经理，负责公司全面工作，姜某担任出纳，负责公司财务，武某并未参与公司实际经营。其于2008年3月开始挂靠在三和公司经营药品，其将购买药品的资金转到三和公司账户，以三和公司的名义从生产厂家购买药品并付�，厂家向三和公司开具增值税专用发票，再以三和公司的名义将药品销售给齐鲁医院等单位，购药单位将货款支付给三和公司同时开具普通发票，其提出申请后，经许陆、姜某同意，扣除6%至8%不等的管理费后将剩余货款给其，每批货款的税金由其承担由三和公司代付。其在三和公司向曹县仁和公司付款的申请书上签字是为了要回货款而按照姜某的要求填写的，并不了解三和公司与曹县仁和公司之间的业务。
原公诉机关提供的证人武某的证言证明：公司的法人许陆虽曾任命其为公司监事，但其没有参与公司的任何管理工作，三和公司由许陆、姜某夫妇实际操控。
原公诉机关提供的证人武某某的证言证明：其于2009年1月到三和公司任会计，负责粘贴发票、报销单及装订记账凭证等，三和公司法定代表人、总经理许陆负责公司的所有业务，姜某负责财务，股东武某不参与公司经营，其姐夫王某甲挂靠在三和公司从事药品经营，向三和公司交纳管理费。
2.原公诉机关提供的证人李某的证言证明：其于2008年1月挂靠三和公司从事药品经营，三和公司法定代表人、经理许陆负责公司的所有业务，姜某负责财务，其挂靠经营的货款经许陆、姜某批准，扣除7%左右的管理费后支付给其，其不了解三和公司与曹县仁和公司的业务。王某甲、刘某某和其一样，都是挂靠在三和公司经营药品。
证人刘某某的证言与李某的证言基本一致。
3.检察机关在本院审理期间提供的证人董某的自书材料证明：2007年，其和许陆、武某合伙购买了三和公司，其入股15万元左右，许陆、武某各入股20万元左右，经协商，许陆任公司法定代表人，姜某任会计，由于许陆控制公司公章、法人章，其妻姜某控制财�章。其不常驻济南，并对公司股东平均负责公司日常费用的方式不认可，在和许陆、武某协商无果后，于2008年退股，将股权转让给许陆、武某，武某成为公司大股东。其认为王某甲想参加公司管理，但说了不算。其没有在三和公司开展业务。
4.原公诉机关提供的证人王某的证言证明：许陆负责公司的所有业务，另一股东武某不参与公司经营，财务姜某负责公司钱款往来及接收、开具发票等。王某甲挂靠在三和公司经营药品生意，平时很少到公司。三和公司在2008年与曹县仁和公司之间有少量的业务往来，同年3月，许陆和曹县仁和公司吴某某分别给其说让其接收邮寄的增值税专用发票，此后，其先后两三次将收到的吴某某快递邮寄来的增值税专用发票交给许陆，许陆将发票交给姜某，姜某将虚开发票的费用以现金形式交给其，其将款转到吴某某提供的中国�设银行银行账户，其中一次转了8万余元，其余的记不清了。
原公诉机关提供的公安机关从中国建设银行调取的吴某某名下2301319980130195000银行账目交易明细证明：2008年2月26日、3月19日、5月26日、8月14日，王某分别向该账户转账存入104480元、84232.8元、60516.7元、112128元，共计361357.5元。
5.原公诉机关提供的证人张某（三和公司质量验收员）的证言证明：2008年，其根据许陆的安排先后三四次从姜某处拿三和公司开给曹县仁和公司的银行汇票到曹县仁和公司找姓李的女性会计，该会计与姜某通电话后将汇票背书，其将背书后的汇票带回交给姜某。
6.原公诉机关提供的证人俞某某（三和公司质管部经理）的证言证明：许陆负责公司的所有业务，另一股东武某不参与公司经营，财务姜某负责公司钱款往来及接收、开具发票等。三和公司在2008年与�县仁和公司之间有少量的业务往来。王某甲单独经营药品生意，平时很少到公司。
7.原公诉机关提供的证人姜某的证言证明：三和公司法定代表人、总经理是许陆，负责公司向齐鲁医院送货，其是出纳，负责跑银行、收现金、收支货款和开发票，王某甲负责公司的进货和销售，武某某于2008年4月任公司会计，主要负责除现金和银行以外的财务工作，包括向税务机关报税，有时也负责开发票。
8.原公诉机关提供的证人吴某某的证言证明：其公司与三和公司之间的业务由销售经理“王某乙”具体办理的，“王某乙”告知其是正常业务。2009年6月，公司账目被公安机关和税务机关扣押了，下落不明。其不认识王某甲、武某，因为股权转让的事情和许陆见过两三次面，之后没有再见过。
原公诉机关提供的证人李某某的证言证明：公安机关向其出示的63份增值税专用发票是应公司业务员“王某乙”的要求向三和公司开具的，“王某乙”委托他人给其多张三和公司的银行汇票，其按照“王某乙”的要求背书转让后交由来人带走，记不清具体什么人办理的。增值税专用发票开好后，有时是三和公司的业务员取走（记不清业务员的姓名了），有时是通过客车上的快运。其仅和三和公司一个名叫王某的女子通过电话，没有见过面，也不认识三和公司其他人。
9.原公诉机关提供的三和公司工商登记资料、税务资料等书证证明：三和公司系增值税一般纳税人，该公司历次工商登记变更情况。
10.原公诉机关提供的济南市国家税务局稽查局出具的税务稽查报告、济国稽处（2009）228号税务处理决定书、济国税稽罚（2009）181号税务行政处罚决定书、执行报告、增值税专用发票63份等书证证明：经税务机关稽�，三和公司2008年1月至12月间从曹县仁和公司接收的69份增值税专用发票中的63份无真实货物交易，抵扣税款共计1052133.62元。同年8月28日作出税务处理决定书、税务行政处罚决定书，决定三和公司补缴上述税款并处一倍罚款和部分滞纳金。2009年9月15日，三和公司向税务机关缴纳共计2355294.85元。
原公诉机关提供的公安机关从税务机关提取的汇票、银行账目明细等证明：三和公司财务账目记载的该公司于2008年以银行汇票、转账支票的方式向曹县仁和公司支付购药款7490351.16元，上述汇票、支票由曹县仁和公司直接背书转让，背书至许陆及其母亲马某某、姜某以及许陆夫妇为股东的山东恒信医疗器械有限公司共计4990351.16元，背书至王某甲及其安排的山东益仁堂药业有限公司1500000元，背书至山东协和万邦管理有限公司1000000元。
11.辩护人提交的三和公司聘任文件、文件签收单证明：三和公司于2008年1月聘任武某为市场部部门经理，分管公司具体业务事宜。
辩护人提交的三和公司办公会、股东会议记录证明：2007年11月、12月，2009年2月，王某甲代武某参加三和公司办公会、股东会。
辩护人提交的股权转让协议、三和公司章程证明：2008年10月15日，王某甲在三和公司章程上签写武某的姓名；同年10月16日，甲方董某将其22%的股权分别转让给乙方王某甲16%、丙方许陆6%，王某甲在该股权转让协议上签字。
12.辩护人提交的三和公司人员岗位调整通知、培训考核资料、关于检查的通知证明：三和公司于2008年3月2日聘用武某某任财务部部长，后武某某以财务部人员的身份参加了三和公司考核、检查等工作。
13.辩护人提交的三和公司股东会决议及该决议的执行通知证明：2008年1月�三和公司股东会决议，为公司事务所产生的费用由经办人签字、总经理签字后生效；公司行政章、财务章、合同章分人分别保存管理，未经总经理同意，任何人不得私自使用上述公章；为维护公司正常管理和经营所需费用、招待费、房租、员工工资等费用由股东按入股比例分摊；在经营中股东自己的业务所产生的税费由自己承担；股东在各自负责的业务范围内，应当合法经营，如果出现违法行为，由该股东自行承担全部责任，并赔偿因此给公司或其他股东造成的一切损失，个人业务出现的问题由个人承担，与公司无关。
14.辩护人提交的推销员自带发票清单3张证明：涉案的增值税专用发票中的21张系王某甲签字提供，上述发票税款共计356680.15元。
15.辩护人提交的本院（2017）鲁01民终2328号王某甲诉三和公司挂靠经营合同纠纷案的调查笔录、辩论意见证明：王某甲在该案中称其是三和公司员工，与三和公司并非挂靠经营关系。
16.公安机关出具的说明材料、原审卷宗中的工作记录证明：案发后，经侦查人员多方查找，未找到“王某乙”。
17.公安机关出具的发破案经过、归案材料证明本案的案发及许陆的归案情况。
18.公安机关提取的户籍资料证明许陆的自然身份情况。
19.原审被告人许陆供述与辩解：王某甲系三和公司的实际负责人，并且是三和公司与曹县仁和公司之间业务的具体经办人。其作为公司法定代表人仅是在付款申请书上程序性签字，并不清楚支付给曹县仁和公司的银行汇票为何会背书转让到其个人名下，其也没有个人占有该款，而是支付给业务员了。
针对抗诉机关、原审被告人许陆及其辩护人提出的抗诉意见、辩解、辩护意见，本院评判如下：
1.关于抗诉机关提出的三和公司实施了虚开增值税专用发票以及辩护人提出的指控三和公司涉嫌虚开增值税专用发票的事实不清、证据不足的问题。
经查，2008年，三和公司在无实际货物购销交易的情况下，接收曹县仁和公司虚开的增值税专用发票62份并予以认证抵扣税款，以现金形式支付给曹县仁和公司“开票费”。为掩盖虚开增值税专用发票的事实，三和公司又将支付给曹县仁和公司的749万元的银行汇票、转账支票经曹县仁和公司背书直接转让至三和公司股东或其他关系人名下，制造现金流转的假象。2009年，经税务机关查处，已补缴了上述虚开的增值税专用发票所抵扣的税款及相应罚款。上述事实有证人王某、张某、李某某的证言，税务机关的行政处罚卷宗材料及相应的银行汇票、银行交易明细等书证予以证实。三和公司对税务机关作出的处罚决定没有提出异议，并履行了罚款和滞纳金。因此，抗诉机关提出的此条抗诉意见成立，予以采纳，原审被告人许陆的辩护人提出的辩护意见不能成立，不予采纳。
2.关于抗诉机关提出的原审被告人许陆作为三和公司虚开增值税专用发票的直接负责的主管人员，应当承担刑事责任的事实清楚，证据确实、充分以及许陆及其辩护人提出的许陆仅是三和公司的法定代表人，负责公司的日常管理工作，不了解三和公司与曹县仁和公司之间的业务往来，在向曹县仁和公司的付款申请书上仅是程序性签字，许陆既非三和公司虚开增值税专用发票的直接负责的主管人员亦非直接责任人员的问题。
经查，第一，原审被告人许陆入股三和公司，担任法定代表人、总经理，负责三和公司的经营管理，其指使公司员工王某接收曹县仁和公司开具的增值税专用发票并支付�开票费”，指使公司员工张某将虚假支付给曹县仁和公司的银行汇票、转账支票送至曹县仁和公司，曹县仁和公司将部分银行汇票、转账支票背书转让至许陆个人、其妻姜某、其母马某某以及其夫妻二人为股东的单位名下，足以证明许陆对回转至其个人或关系人名下的资金所对应的增值税专用发票系虚开这一事实是明知的，曹县仁和公司业务员“王某乙”未到案无法查清三和公司具体经办人，但并不影响许陆直接负责上述虚开行为这一事实的认定，原审被告人许陆应当承担虚开增值税专用发票所产生的法律责任。
第二，其中虚假支付给曹县仁和公司的银行汇票还有共计250万元直接背书至王某甲及其关联单位山东益仁堂药业有限公司以及山东协和万邦管理有限公司名下，无证据证明许陆参与了上述银行汇票的背书行为，证人张某亦没有指认上述银行汇票包含在许陆安排其办理的银行汇票范围内，“王某乙”未到案，无法查清许陆是否参与虚开该部分增值税专用发票，认定许陆明知该部分资金所对应的增值税专用发票系虚开的证据不足，许陆在虚开该部分增值税专用发票中实施的行为及应负的责任不清。许陆的辩护人提交的推销员自带发票清单载明的21份增值税专用发票税款与三和公司虚开税款总额之比，和虚假支付的扣除背书转让至许陆及其关系人名下银行账户的余额与虚假支付的钱款总额之比，相互印证，形成了对应关系。因此，应当将该部分税款从许陆参与三和公司虚开增值税专用发票的税款总额中扣除，即许陆实际参与虚开增值税专用发票41份，增值税税款共计693077.11元。综上，抗诉机关提出的原审被告人许陆虚开增值税专用发票的事实清楚，证据确实、充分的部分意见成立，予以采纳。
3.关于辩�人提出的王某甲实际负责三和公司业务，且是涉案增值税专用发票业务的具体负责人，涉嫌虚开增值税专用发票犯罪，公诉机关、公安机关对王某甲不作处理反而将其作为证人不当的问题。本院认为，王某甲是否涉嫌犯罪并不影响许陆参与虚开增值税专用发票41份事实的认定。原审被告人许陆的辩护人提出的此条辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，三和公司在没有实际交易的情况下，让他人为自己虚开增值税专用发票，虚开的增值税税款数额较大，其行为符合虚开增值税专用发票罪的构成要件，鉴于原公诉机关在诉讼过程中撤回了对三和公司的指控，另案处理，本案不对三和公司进行处理。原审被告人许陆作为三和公司法定代表人、总经理，直接参与了三和公司虚开增值税专用发票的部分行为，虚开的税款数额较大，系单位犯罪中直接负责的主管�员，公诉机关指控许陆犯虚开增值税专用发票罪成立，抗诉意见予以采纳，但抗诉认定的数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百二十六条、《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、撤销济南市历下区人民法院（2015）历刑二初字第144号刑事判决。
二、原审被告人许陆犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，许陆于2012年3月8日至2015年2月17日被先行羁押）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郜业福
代理审判员 武绍山
代理审判员 顾广义
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 黄 玮