.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省吕梁市离石区人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2016）晋1102民初649号原告：方山县鹏煜耐火材料有限公司，住所地，方山县大武镇雅湾村。法定代表人：李玉明，董事长。委托诉讼代理人：高宏文，山西宏文律师事务所律师。被告：吕梁环城高速公路建设管理处，住所地，离石区信义镇信义收费站。法定代表人：温智勇，处长。委托诉讼代理人：张弛，山西驰闻律师事务所律师。被告：浙江省宏图交通建设有限公司，住所地，杭州市滨江区江陵路2031号钱江大厦8楼9层。法定代表人：徐立江，董事长。委托诉讼代理人：韩来平，山西天建律师事务所律师。原告方山县鹏煜耐火材料有限公司与被告吕梁环城高速公路建设管理处（以下简称建管处）财产损害赔偿责任纠纷一案，本院于2016年4月28日立案后，原告于2016年6月1日向本院提出申请，请求追加浙江省宏图交通建设有限公司为本案被告，本院追加浙江省宏图交通建设有限公司（以下简称浙江宏图公司）为本案被告。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告法定代表人及其委托诉讼代理人与二被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告消除危险，立即修建相应的、经验收合格的排水设施；2.判令被告赔偿原告损失50万元（具体损失金额以在诉讼中的委托鉴定结论为准）；3.判令被告承担本案诉讼费用；庭审中将诉讼请求变更为29990000元，其中，鉴定意见的第1项损失2个高烟囱为2627187.50元，一天的纯利润46357.56元×30天×10个月（一年计算10个月）×3年（2014年5月27日至2017年5月27日）合计4千多万元，放弃原材料的损失和部分利润的损失。事实与理由：原告系2万吨/年梭式窑煅烧优质铝矾土项目，2010年10月11日经方山县经贸局验收同意实施并正式投入生产运营，手续齐全，运营合法；被告的吕梁环城高速大武北川河特大桥建设项目在2011年征收了原告的部分厂区后紧邻修建，最终形成原告的厂区位于被告大桥38#-41#桥墩之间，高架桥台下面。因被告在修建大桥时没有完善相应的排水配套措施，在2014年5月的连续特大暴雨中，高速公路路面全部降水通过靠厂房一侧仅延伸至护坡的排水渠道，冲击厂房东面的土山体，形成山洪全部冲入原告厂区，当即致原告厂区内的车间机器和配套设备、产品及原材料等遭到严重破坏，具体有：并列的五根高烟囱中的其中两根严重倾斜、全部车间、梭式炉及配套设备被稀泥淹埋、6000余吨价值400多万元待生产原材料受到杂质污染不可再用、90多万元的产品因洪水浸泡不合格无法出售、洪水还冲塌部分围墙和毁坏全自动大门等等。人为的洪灾后，面对重大灾难，原告一方面全力清理淤泥开展自救，一方面与被告多次交涉，要求及时消除危险和赔偿损失，并多渠道向有关机关申诉，寻求解决。2014年11月28日，吕梁市水利局通过调查向吕梁市联席会议办公室作出《关于方山县鹏煜耐火材料有限公司申诉赔偿损失有关问题的回复》，认定”造成高速公路路面集水流入原告未征地厂区范围内造成一定影响的是由被告排水设施不完善引发的”。因被告的不积极赔偿和未有效完善排水设施，在2015年的连降暴雨中，高速路面的全部降水再次形成山洪冲入原告厂区，不仅使原告的前次自救成果毁于一旦，也造成原告的上述被毁损项彻底报废，终使原告筋疲力尽，无力恢复生产，形成毁灭性的二次灾难。二次灾难后，被告在原告一而再的强烈要求下，至今仍未积极修建相应的、经验收合格的排水设施，也没有赔偿过分文，面对原告及其相关单位的主张与督促，先是一拖再拖，到后来干脆置之不理。现又近雨季，原告的厂区面临的三次、四次灾难危险仍未消除，也因得不到有效赔偿仍无力恢复生产，由此造成的损失进一步扩大。为维护原告的合法权益，现依法向贵院起诉。被告建管处辩称，请求人民法院依法驳回方山县鹏煜耐火材料有限公司的诉讼请求。事实与理由：一、原告不是适格的民事主体。1、原告从事生产建设所占用的土地不合法。根据《中华人共和国土地管理法》，第四十三条第一款规定：”任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”即单位进行建设取得土地只有两种情况，其一是依法申请使用国有土地，其二是集体经济组织成员兴办乡镇企业，可使用本集体经济组织农民集体所有的土地。本案中，原告仅与雅湾村委会签订”租地协议”：第一，未依法向国家有关部门申请使用国有土地；第二，原告不属于雅湾村集体经济组织的成员，故不能使用雅湾村集体经济组织农民集体所有的土地。故原告属于非法占用土地进行生产建设。2、原告没有获得相应的生产资质。根据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例实施办法》第二条，《耐火材料产品生产许可证实施细则》第1.3条，生产耐火材料产品应当取得生产许可证。根据《国家安全生产监督管理总局令》第七条”下列建设项目在进行可行性研究时，生产经营单位应当分别对其安全生产条件进行论证和安全预评价：（四）化工、冶金、有色、建材等”，第五条第二款”县级以上地方各级安全生产监督管理部门对本行政区域内的建设项目安全设施”三同时”实施综合监督管理，并在本级人民政府规定的职责范围内承担本级人民政府及其有关主管部门审批、核准或者备案的建设项目安全设施”三同时”的监督管理”，第二十四条第四款”本办法第七条第（四）项规定的建设项目竣工投入生产或者使用前，生产经营单位应当按照本办法第五条的规定向安全生产监督管理部门备案，并提交下列文件资料：（一）安全设施设计备案意见书（复印件）；（二）施工单位的施工资质证明文件（复印件）；（三）建设项目安全验收评价报告及其存在问题的整改确认材料；（四）安全生产管理机构设置或者安全生产管理人员配备情况；（五）从业人员安全教育培训及资格情况。”即生产经营单位需要取得生产许可证，并且对其安全生产条件进行论证和安全预评价，编制安全生产条件论证报告，在投入生产或者使用前，向安全生产监督管理部门提交相关资料备案。本案中，原告没有取得生产许可证。《山西省方山县环境保护局〔2009〕40号批复》于2009年12月28日”要求你公司在试生产三个月内向吕梁市环境保护局提交建设项目竣工环境保护验收申请，经验收合格后，方可正式投入生产”，即原告需向吕梁市环保局提出环境保护验收申请，且经吕梁市环保局同意才可正式投产。而《方山县经济贸易局〔2010〕41号文件》于2010年10月11日作出”同意你公司对该项目予以实施，从即日起正式投入生产运营”的通知，仅是行业指导，是对原告具备实际生产条件的一个认可，但是否可以正式投产，还需吕梁市环境保护局验收。并且原告的排放污染物许可证于2014年5月27日到期后便被相关单位收回，一直未再下发。因此，原告未向安全生产监督管理部门提交相关资料并备案便投入生产，且没有生产许可证与排污许可证，属于非法生产运营。由此可知，原告非法占用土地并进行非法生产经营，不是合法的生产企业，也不是适格的民事主体。二、原告所称的在2015年的连降暴雨中，高速路面降水再次形成山洪冲入原告厂区，该侵权事实与被告无关。吕梁环城高速大武北川河特大桥建设项目桥面排水走桥底，该项目于2014年9月交工验收。山西省交通建设质量安监局分别于2014年8月11日、2014年8月19日对本项工程进行了交工质量检测，检测结论为：抽检各项质量指标总体符合质量标准和规范要求，经计算各单位工程加权合格率均大于75%，满足合格工程的标准，经交工验收专家组鉴定，同意通过交工验收。有《交工验收报告》、《路基、路面、桥隧、交安工程交工验收专家组意见》、《公路工程交工验收合同段工程质量评分一览表》为证。事实是，原告并没有修建山体排水设施以引导降水流向，遇连降的特大暴雨山体洪水直灌原告厂区是必然结果。被告有现场照片佐证，审判人员且已经进行过现场勘验，可证实相关情况。三、原告提出的损失赔偿请求没有事实和法律依据，不应予以赔偿。1、原告提出赔偿请求所依据的《司法鉴定意见书》认定事实存在错误，计算损失不符合侵权损害损失的计算惯例。山西家豪司法鉴定中心于2017年9月8日出具的《司法鉴定意见书》，写到”雨水浸泡会引起厂区烟囱周边地面湿陷，产生不均匀沉降”、”根据民事起诉状，其中两根烟囱严重倾斜”。仅仅是猜测，未明确说明是何时发生的大雨引起地面湿陷、沉降以及其程度，还有是哪两根烟囱发生了倾斜，以及倾斜的程度是达到报废或是可修复状态，这些实际情况涉及到后续的损失计算，而《司法鉴定意见书》仅仅进行了模糊论述，没有对客观事实予以论证，以此来推断烟囱的倾斜与排水有因果关系不科学、不现实。1.1烟囱损失的计算《司法鉴定意见书》仅写出两根倾斜烟囱的折旧损失数额，没有根据烟囱的实际倾斜程度，按照可修复的情形计算修理费用，还是达到报废程度计算折旧费用，没有任何科学的数据测量和分析，仅仅将烟囱损失均按折旧费用计算;且该折旧费的计算，并没有提供相应的的折旧计算方法(例如：直线法、年数总和法等、仅仅是固定资产计算损失成本的一种记账计算方法。因此，对烟囱损失的计算不真实、不科学。1.2纯利润损失的计算《司法鉴定意见书》根据”经统计委托人提供的财务资料”，计算利润损失。第一，该《司法鉴定意见书》依据的财务凭证不真实。根据《方山县经济贸易局〔2010〕41号文件》，原告于2010年10月11日才能正式投入生产运营，而原告却提供2010年1月-6月的财务资料，说明原告提供的财务凭证不真实，也从反面证明原告存在非法生产行为。第二，原告提供的财务材料，缺少纳税凭证、用电凭证、用气凭证、用水凭证、用煤凭证、供货合同、运输凭证等，原告此时主张纯利润损失实际为包含了偷税漏税产生非法收入的营业利润。原告仅提供该公司财务明细表，没有提供相关的供货合同、运输费凭证等，无法佐证该公司是否存在真实的生产销售关系，也就无法证实其是否存在盈利;没有相关的纳税凭证，因为纯利润=营业利润-税金，原告所主张的纯利润损失实际为营业利润，包含因偷税漏税产生的部分非法收入，且该营业利润属于间接利益，存在不确定性，净利润应当根据纳税凭证予以测算。2、因原告的烟囱属于违章建筑，已被方山县政府相关单位责令拆除，且烟囱在本案鉴定前已被拆除，假如要烟囱损失赔偿应由拆除单位依法赔偿，不应由吕梁环城建管处赔偿。3、吕梁市水利局于2014年11月28日作出的《关于方山县鹏煜耐火材料有限公司申诉赔偿损失有关问题的回复》，市水利局非该工程的主管单位，也不是设计和监理单位，更不是检验和鉴定机关，不清楚该工程的承包施工建设、交工、验收情况，只是作为一个简单的、不全面的、更是不科学的信访回复件。该回复认定事实错误、确认主体责任错误，不能作为评判该案件的依据。四、原告应当就扩大的损失承担责任。在被告征用的土地内，原告不仅没有按照拆迁补偿协议约定将应拆除的建筑物自行予以拆除，而且在桥墩处私挖乱取土，部分材料仍放置在被告征用的土地范围内，不仅影响了施工单位排水设施的修建，更是给吕梁环城高速公路大武北川河特大桥造成了巨大的安全隐患。因此，原告应自己承担这部分扩大的损失。五、原告在事情发生后，如果各证齐全，应当积极恢复生产，损失仅限于恢复生产所产生的费用。而原告一直未恢复生产，处于停产状态，却主张停产后至起诉时的营业利润损失，这部分主张不合理，也没有法律依据。六、该案所涉的内容在我处与方山县政府签订的合同范围内，应由方山县政府与我处协商解决。综上所述，原告主体不适格，2015年的特大洪水属百年不遇，非人力可抗拒，原告将自己未建山体排水设施造成的损失转嫁于被告，且以不真实、不科学的依据来计算损失，现请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告浙江宏图公司辩称，1.我方不是适格被告，因原告的损失是因为吕梁环城高速的排水设施不完善造成的，我方作为施工方，于9月份交工，没有证据显示我方环城高速施工部分的工程有不合格的现象，因此，原告的损失与被告没有任何关联；2.2014年5月27日暴雨造成的损失，是由于环城高速的排水设施不完善引起的，不是我方施工引起的，原告诉状写明的，同时是鉴定意见说明的，排水的不完善是因为征地的不完善和设计的不完善导致的，所以原告的损失与施工行为没有关联，不应承担该损失；3.原告举证的损失，虽有鉴定意见的结论，但原告没有纳税凭证，原告的主张没有任何依据，所以应依法驳回原告的全部诉讼主张。当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织双方进行了质证。原告提供的证据：1.营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件、组织机构代码证、税务登记证、排放污染物许可证、开户许可证、吕梁市环境保护局（2009）40号批复、方山县发展计划局的（2009）66号通知、方山县经贸局的（2010）41号通知、2009年3月19日租地协议，证明原告主体适格，且是有合法经营生产资质；2.吕梁市水利局2014年11月28日的回复及附件，证明侵权事实和因果关系；3.2016年6月30日原告被损失需评估的项目明细、鉴定中心2016第146号函、银行汇款单，证明受损害项目和因鉴定缴纳的5万元鉴定费；4.鉴定意见书，证明因果关系和损害后果。被告建管处质证意见：1.营业执照、组织机构代码、税务登记证三证合一、开户许可证，真实性、关联性、合法性无异议；排污许可证没有原件只有复印件，且于暴雨发生时已经失效，不能作为定案依据，真实性、关联性、合法性不认可，只能认定原告没有排污许可证；环保局文件真实性、关联性无异议，是批准建设的批复；发改局的批复也是建设批复，是开工建设的文件，不是允许生产的文件；经贸局通知，只能证明经贸局同意生产，但不能证明该企业已经具备生产的要求，应有发证机关批准才可以，经贸局通知只是行业指导；用地协议，真实性无异议，但合法性有异议，租赁期限50年不受法律保护，同时该土地合同是改变土地用途也是违法的，村委和镇政府无权改变土地用途，该土地合同是无效的；2.水利局文件真实性无异议，质证意见同答辩意见一致；3.不属于证据，只属于陈述，但应该有发票或带有财务章的收据，5万元暂不予认定；4.鉴定意见书，真实性无异议，对其鉴定的结果有异议，一，因果关系的鉴定，所谓2014、2015年雨水冲刷后，2017年4月份仍看到淤泥是不实陈述，看见塌陷、沉降不符合客观事实，因为烟囱已拆除，塌陷有多深、沉降有多深，没有说明，无法证明与遭受水灾造成的损失有因果关系，同时鉴定结论与损害没有因果关系，烟囱的净值，是折旧后的净值，折旧方法没有明说；二、烟囱是那两根倾斜没有说明，三、倾斜度多少没有鉴定，四、烟囱的损害程度是报废还是可修复，没有说明，只是按会计记账方法折旧，不是按照申请鉴定的，与本案没有关联性；第二项原告放弃请求，不予质证；第三项纯利润的计算依据是错误的，营业利润和纯利润是2个概念，该鉴定结论没有税金不能体现纯利润，假如有也是非法所得，不能因此来体现纯利润。应当根据纳税记录来证明利润，没有纳税即使有营业也是非法的，不应当予以保护。被告浙ＸＸ宏图公司质证意见：1.经贸局文件是2010年10月11日下发，即原告合法投产是2010年10月11日开始，不是2009年；2.水利局文件，对于暴雨的认定，虽不权威，但提供客观事实，暴雨是原告自己一方造成，该厂的部分建筑是拆迁对象，已赔偿，是应拆除，而不是雨水冲坏的；3、鉴定费无异议；4.鉴定意见书因果关系的认定，排水渠设计不完善，而不是施工方违反操作导致的，排水渠渠道设计是发包方所管理的财产，所以与施工方无因果关系；5、烟囱的损失仅计算折旧价值，未鉴定侵权行为造成烟囱损害，烟囱的损失是按入账折旧，是会计折旧，不是司法鉴定机构应有的鉴定方法，鉴定机构对该鉴定损失的依据不公正、不科学；营业利润存在：1.鉴定依据的材料不真实，其根据原告投产前就有的利润鉴定的，不科学；2.没有要求提供纳税凭证，仅根据账目材料就得出结论，其不真实、不合法，不能作为定案依据。被告建管处提供证据：1.2014年9月12日交工验收报告，证明5月发水灾还在施工期间，排水应由施工单位负责；2.专家意见，是交工报告的附件；3.合同书，发包人为本被告，施工人为浙江宏图公司。原告质证意见：没有原件，复印件不能作为证据使用。被告浙江宏途公司质证意见：验收报告真实性无异议，直接证明本被告施工符合工程要求和合同约定，不存在过错，即不存在侵权。给原告造成的损失，不是因为施工造成的，而是因为排水设施不完善造成的，排水设施只能按照征地范围内修建，不完善是因为设计和征地的原因造成的。施工单位只是按照合同约定和设计要求施工，施工过程中因天灾人祸造成他人的损失，不是施工单位的过错，而是发包方的原因造成，所以应由第一被告承担侵权损害责任。对原、被告的证据，本院认定如下：原告提供的证据，被告对真实性无异议，本院予以采信。被告提供的证据虽然为复印件，但其记载的事实客观、真实，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：原告于2009年7月29日登记成立，经营范围为铝矾土高温煅烧、耐火材料加工，地址位于方山县大武镇雅湾村；公司持有的相关部门批复的手续为营业执照、组织机构代码证、税务登记证、排放污染物许可证、2009年6月1日吕梁市环境保护局吕环行审[2009]40号关于原告年产2万吨梭式窑煤气煅烧铝矾土新建项目环境影响报告表的批复、2009年8月25日方山县发展计划局方计字（2009）66号关于原告2万/年梭式窑生产高铝矾土项目备案的通知、2010年10月11日方山县经济贸易局方经字（2010）41号关于原告2万吨/年梭式窑生产铝矾土项目验收合格的通知，其中排放污染物许可证到期日为2014年5月27日；原告公司占用土地是与雅湾村委订立租地协议取得，租期为50年；按照原告陈述公司投入生产，生产2、3个月后因高速建设需占地，停产。吕梁环城高速公路于2009年审批，2011年开始施工，2013年9月份基本完工，2014年9月12日验收。原告的厂房位于吕梁市环城高速公路大武北川河2#特大桥38#-41#桥墩之间，高架桥下面。该段由被告浙江宏图公司修建，于2011年11月16日与建管处订立路基、桥梁工程施工第五合同段合同。2014年5月连续降雨过程中，高速桥面的雨水与降水冲入原告的厂区内，为此原告向被告建管处反映，并向吕梁市人民政府通过信访渠道要求解决，2014年12月7日，被告建管处向吕梁市人民政府信访大厅回复关于原告损毁落实情况的说明，载明：吕梁市环城高速公路主要占用原告房屋22间487.84m2，评估价40.4855万元，由于当时该厂提出停产损失，经各方多次协调，实际拆迁赔偿费用共计72万元，2013年7月落实此处排水实施时，因该厂只拆除2间50m2，其余部分至今未拆除导致排水事实不能及时完善，针对此问题，2014年10月份，我处对排水实施方案进行调整，在原排水沟基础上，埋设暗管导引至特大桥底修建的排水沟渠，目前已修建完毕，对该厂提出排水实施造成厂房、车间、原材料被水淹没，机器受损等问题，我处已责成专人负责，委托第三方评估机构进行评估，目前因该厂未提供相关合法手续，评估机构还不能介入，待该厂提供完毕相关合法手续后，立即委托评估机构进行勘验，并及时依据评估意见协商解决处理。2014年11月28日，吕梁市水利局回复市联席会议办公室，原告厂房位于环城高速大武北川河2#特大桥38#-41#桥墩之间，吕梁环城高速高架桥台下面，据被告建管处反映，该厂部分建筑为拆迁对象，征地范围为靠近高速路一侧工厂大门门柱至山脚电线桥一线至桥底，并经各方协调支付赔偿费用72万元，环城高速路在该处设左右排水渠道，以排出大桥以东路面集水，但原建设的靠厂一侧排水渠道仅延伸至护坡（征地范围内），致使水流冲击下方厂区东面的土山体，在该厂区内未被征地范围，靠山体处形成一处较大的冲沟，对此建管处也采取了相应的整改措施，现已从原排水渠道处修暗管导引排水入桥底新修建的排水渠，施工还在进行中，但建管处认为是原告未拆除已征地范围剩余部分建筑，并在桥墩就近取土和修建料场从而影响排水设施的修筑。水利局认为，高速公路路面集水流入未征地厂区范围内造成一定影响的是由建管处排水设施不完善引发的，但涉及的其余争执事宜建议双方协商确定或通过法律途径评判。本案在审理过程中，原告于2016年6月30日，向本院提出鉴定申请书，请求：1.对原告的高烟囱倾斜与2014年和2015年间被告的排水设施不完善有无因果关系进行鉴定，2.对2014年和2015年间被告排水设施不完善给申请人厂区造成的损失价格进行评估鉴定，3、对原告2014年6月后如正常生产，一天平均营业收入（纯利润）进行评估鉴定；本院通知双方当事人对鉴定机构与人员进行协商，未成，后通过网上进行公示、报名，本院委托山西家豪司法鉴定中心进行鉴定，2017年9月8日，山西家豪司法鉴定中心作出鉴定意见，意见为：1.虽现场勘察时原告烟囱已拆除，但从现场的地形、地质环境以及排水冲刷痕迹来看，排水设施不完善会对鹏煜耐火材料公司厂区烟囱产生包括倾斜在内的不安全影响。2.原告厂区两根烟囱严重倾斜，计提折旧后净值为2627187.50元。3.原告厂区堆放的原材料购入金额为3694379.6元。4.原告正常经营每日营业利润为46357.56元。原告交纳鉴定费50000元；二被告对鉴定意见提出异议，被告建管处提出书面重新鉴定申请。方山县大武镇人民政府于2017年1月26日向原告发出限期拆除通知书，认为原告未依法取得城乡建设规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条之规定，限你公司2017年2月3日前自行拆除，逾期不拆除的，将予以强制拆除，由此产生的费用由你公司承担。该烟囱现已被拆除。庭审后，原告向本院出具方山县安全生产监督管理局的证明，内容为国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品生产企业（以下简称企业）实行安全生产许可制度；2017年11月13日，方山县市场和质量监督管理局对原告是否需要办理生产许可证的请示答复如下：你公司煅烧的生铝矾土不在国家工业产品生产许可证目录管理范围之内，如不进行进一步加工，则不需要办理工业产品生产许可证。本院认为，被告建管处虽然在诉讼中不认可原告厂区内进水是因其排水设施不完善引起的；但按照其于2014年12月7日给吕梁市人民政府信访大厅出具的关于原告水毁情况的说明，”其对此段排水方案进行调整、修建，并责成专人负责，委托第三方评估机构评估，因原告未提供相关合法手续，评估机构不能介入，待提供相关合法手续，立即委托评估机构勘验，并及时根据评估意见协商解决处理”，其在诉讼前向政府部门出具的答复认可该事实，属自认，结合吕梁市水利局的文件和司法鉴定意见，故认定原告厂区内进水的原因是因排水渠道仅延伸至护坡（征地范围内），排水设施不完善引起的；被告建管处作为该大桥的管理者，发包方，负有保护高速安全和排除不安全隐患的义务，因其未修建、设计、完善、合理的排水设施，致使原告厂区内进水，其作为危险源的开启者，负有消除隐患的义务，故其应当修建完善、合理的排水设施，给原告造成的损失应当承担赔偿责任。被告浙江宏图公司作为施工方，知道或应当知道其排水修至护坡可能给下面的厂区带来损害，其应当及时向被告建管处反映，以消除该隐患，但其未提供证据证明尽到该义务，且原告厂区进水的时间在验收前，其未提供证据证实已经将工程交付被告建管处，未交付负有管理的义务；行为有过错，应承担一定的责任。综上，二被告均未向本院提供有关该标段的设计图纸和施工方案，能够证明二被告的施工、设计等是否符合设计要求，故认定原告厂区进水造成的损失与二被告有因果关系，应当承担民事赔偿责任。原告的厂区进水后，确实造成一定的损失，在诉讼过程中，原告提出申请鉴定后，通过与被告协商，本院委托的程序，鉴定机构山西家豪司法鉴定中心作出的司法鉴定意见，被告虽然不予认可，并提出重新鉴定申请，但按照最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要关于鉴定问题当事人对鉴定机构作出的鉴定结论提出异议并申请重新鉴定的，应当着重审查异议是否成立;如异议成立，原则上仅针对异议部分补充鉴定，尽量缩减鉴定的范围和次数的精神，被告可通过申请鉴定人员出庭、补充鉴定来完善，被告未从程序上按照法律赋予的权利行使，实体书上其未提供证据予以证实；按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条”人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定；故对被告的重新鉴定申请不予准许；但该司法鉴定意见书中的烟囱损失采取折旧办法，未明确烟囱是需要修复，还是毁坏，日营业利润中未计算税金、工人的费用等等以及相关部门规定的应当交纳的费用；该鉴定意见确有一定的瑕疵，原、被告应当通过申请鉴定人员出庭进行陈述，但双方均未行使该权利，考虑烟囱现已被拆除，鉴定时进行无物鉴定，该案审理期限较长，从诉讼效率的角度考虑出发，参照该鉴定意见酌情予以确定损失。烟囱损失酌情确定为210万元；纯利润参照鉴定意见，结合原告提供的方山县发展计划局备案通过的年利润额与被告建管处给吕梁市人民政府信访大厅的回复中认可的停产损失，酌情确定为110万元；其余无证据证实，不予支持。原告厂区进水后，也应当积极进行自救，其存扩大损失之嫌，其余损失由其自行承担。被告建管处辩称土地不合法，是属于行政管理的范畴，应受到相关部门处罚的问题，违章与否不属于侵权行为的抗辩事由；未取得生产许可证和安全许可证与相关管理部门出具的答复或证明不一致，且与其给吕梁市人民政府信访大厅的回复中不一致；故对其辩称不予采信。综上，原告的损失由被告建管处承担70%，被告浙江宏图公司承担30%；此损失由二被告赔偿后，原告不得再向其他人或单位主张赔偿权利。故依据《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第一百一十七条第二款第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十五条、第三十七条之规定，判决如下：一、被告吕梁环城高速公路建设管理处负责修建排水设施，将高速路面排水排放到安全区域，消除原告因高速路面排水实施不完善产生的安全隐患。二、原告方山县鹏煜耐火材料有限公司损失由被告吕梁环城高速公路建设管理处承担2240000元，由被告浙江省宏图交通建设有限公司承担960000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。四、上述义务在判决书生效后60日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元，鉴定费50000元，由被告吕梁环城高速公路建设管理处承担57680元，被告浙江省宏图交通建设有限公司承担24720元，其余由原告承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省吕梁市中级人民法院。审判长郭永平审判员付学成人民陪审员张程琼二〇一七年十二月十三日书记员贺朝辉