黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈民三商再终字第1号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）黑龙江省哈达岗煤矿，住所地鸡西市鸡冠区201国道侧。
法定代表人韩松柏，该煤矿总经理。
委托代理人张卿凯。
被申请人（一审原告、二审上诉人）黑龙江豪麒煤炭经销有限公司，住所地哈尔滨市南岗区花园街306号恒运大厦A座904室。
法定代表人丁香洪，该公司总经理。
委托代理人迟敬，该公司会计。
委托代理人刘洪朴，黑龙江刘洪朴律师事务所律师。
原二审被上诉人（一审被告）刘文华，住伊春市伊春区向阳办林城委。
申请再审人黑龙江省哈达岗煤矿（以下简称哈达岗煤矿）与被申请人黑龙江豪麒煤炭经销有限公司（以下简称豪麒公司）、原二审被上诉人刘文华联营合同纠纷一案，哈尔滨市南岗区人民法院于2010年7月29日作出（2008）南民三初字第31号民事判决，豪麒公司提出上诉。本院于2011年7月29日作出（2011）哈民三终字第105号民事判决，已经发生法律效力。哈达岗煤矿对生效判决不服，向黑龙江省高级人民法院申请再审，黑龙江省高级人民法院于2013年10月16日作出（2013）黑高民申二字第194号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，申请再审人哈达岗煤矿的委托代理人张卿凯，被申请人豪麒公司的委托代理人迟敬、刘洪朴，到庭参加诉讼，原二审被上诉人刘文华经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
豪麒公司起诉称：刘文华系哈达岗煤矿的承包人，2006年与刘文华达成协议，约定与刘文华合作经营哈达岗煤矿6井，我方投资300万元，并按比例承担风险，分取红利，共同经营，可刘文华违反协议约定，拒绝按时返还投资款和支付红利，故要求刘文华与哈达岗煤矿返还投资款170，814.80元，支付违约金6万元，投资利润469，185.20元。
哈达岗煤矿辩称：豪麒公司与我矿没有签订过任何协议，我矿既不是协议主体，也不是刘文华的主管单位，豪麒公司汇到我矿296万元资金是刘文华向我矿交付的租赁费，我矿与刘文华系租赁关系，不是承包关系，在租赁期间发生的债权债务应由刘文华个人承担，不同意豪麒公司的诉请。
刘文华未出庭亦未答辩。
一审判决认定，2006年3月24日，哈达岗煤矿与刘文
华签订租赁经营合同，将其所属七井一斜矿井租给刘文华生
产经营，租期自2006年3月10日至2011年3月10日。之后，刘文华与豪麒公司商定：双方联合出资经营哈达岗煤矿七井一斜矿井，期限自2006年4月10日至2007年4月10日。豪麒公司投资300万元，按投资比例即18％承担风险、分取投资利润。正常生产后，刘文华以经营所得于2006年5月起每月6日返还豪麒公司投资款50万元，如未按期返款，则按未返款额的2％支付违约金。豪麒公司于2006年3月9日和15日向哈达岗煤矿的银行账户汇款296万元，通过案外人张立群向刘文华付现金4万元。2006年5月19日，刘文华与豪麒公司就上述内容签订联营生产经营协议。协议签订后，刘文华拒绝豪麒公司参加经营，未如期返还投资款，现仅返还283万元且拒付投资利润。
另查明，鸡西市中级人民法院（2008）鸡商初字第38号民事调解书记载，刘文华与哈达岗煤矿签订租赁合同后，刘文华依约履行合同，投资14，188，954.01元。双方解除合同后，哈达岗煤矿对刘文华投入设备全部接收。哈达岗煤矿不能依约提供办理生产所需全部合法手续，被强制停产15个月，期间抽水、通风等成本费用2，563，520．88元，管理费用308，638．07元，停产期间可得利益损失5，811，096.31元。哈达岗反诉要求刘文华给付尚欠租金7，987，297.45元。双方达成调解协议内容为哈达岗煤矿给付刘文华损失赔偿1550万元，哈达岗煤矿放弃反诉请求。
另，鸡西市鸡东县公安局在侦查刘文华涉税案件中，刘文华供述2006年10月至2007年11月间实际销售原煤13.8万吨，销售收入2481万元。
一审判决认为，豪麒公司与刘文华系合作经营关系，所
签订的合作经营协议应认定有效。豪麒公司依约履行投资义
务后，刘文华拒绝其参加经营且未按约定如期足额返还投资
款，应承担违约责任。豪麒公司主张的投资利润应按投资比例分取，实际投资利润需通过鉴定确认，但豪麒公司提供的刑事笔录和民事调解书不能满足鉴定的需要，在经释明举证不能的后果后，仍不能举证，实际投资利润无法确认，故不予支持，豪麒公司可在证据充分后另行主张。哈达岗煤矿与刘文华系租赁经营关系，对于刘文华的经营结果既不享有权利亦不承担义务，豪麒公司要求哈达岗煤矿承担责任的请求没有法律依据，不予支持。据此判决：一、被告刘文华于本判决生效后5日内返还原告黑龙江豪麒煤炭经销有限公司投资款170，814．80元；二、被告刘文华于本判决生效后5日内支付原告黑龙江豪麒煤炭经销有限公司违约金60，000．00元；三、驳回原告黑龙江豪麒煤炭经销有限公司要求被告刘文华支付利润的诉讼请求；四、驳回原告黑龙江豪麒煤炭经销有限公司要求被告黑龙江省哈达岗煤矿对被告刘文华上述债务承担责任的诉讼请求。财产保全费4020元，由刘文华负担；案件受理费10800元，黑龙江豪麒煤炭经销有限公司负担6038元，刘文华负担4762元。
豪麒公司上诉称：请求撤销原审判决第三、四项，依法改判二被上诉人承担连带责任并给付投资利润469，185.20元。1、按照民诉法《证据规则》的规定，有证据一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。鸡西市中院（2008）鸡初商字第38号民事调解中，哈达岗煤矿赔偿刘文华损失1550万元；鸡西市鸡东县公安局在刘文华涉税案件中，刘文华供述2006年4月至2007年11月实际销售原煤13.8万吨。以上事实证明刘文华已获取投资利润，但其拒不提供财务账，导致无法审计，应依法承担与其不利的法律后果，推定上诉人的诉请成立。另诉会出现更大的举证难度并造成诉讼成本增加；2、哈达岗煤矿应承担连带给付责任。哈达岗煤矿明知上诉人和刘文华共同承包其所属七井一斜矿井，并收取上诉人296万元，其证明296万元是收取刘文华租赁费的证据是伪造的。退一步，此款亦应认定为不当得利，应予返还。
哈达岗煤矿答辩状称：2006年3月24日，哈达岗煤矿与刘文华签订租赁合同，将其自有的七井一斜租赁给刘文华经营，租期5年，年租金860万元。2006年5月19日，刘文华与豪麒公司签订联营协议约定，双方共同出资经营七井一斜矿井，期限1年，豪麒公司投资300万元，按投资比例18％承担风险，分取投资利润。哈达岗煤矿收取的296万元汇款系刘文华所交的租赁费并非不当得利。原审法院已确认联营协议有效，豪麒公司的汇款是在履行协议。哈达岗煤矿与刘文华是租赁关系，豪麒公司要求哈达岗煤矿对刘文华的债务承担责任没有法律依据。请求维持原审判决。
刘文华未出庭亦未提交书面答辩状。
二审查明，本案所涉的《联营生产经营协议书》中写明
甲方为豪麒公司，乙方为哈达岗煤矿。约定双方共同经营哈达岗煤矿六井生产和煤炭销售，统一核算，共负盈亏。投资总额为1500万元，甲方投资300万元占投资总额18％。甲方投资哈达岗煤矿六井的300万元是2006年4月10日至2007年4月10日的投资款。如继续投资，第二年甲方需提前5天将300万元汇入乙方账户，否则视为解除合作。合同签章处，乙方为哈达岗煤矿六井，但没有盖章，刘文华在代表人处签字。二审中，哈达岗煤矿表示知道刘文华与豪麒公司签订的上述联营协议且对收到豪麒公司296万元汇款的事实无异议，但提出刘文华只能代表其承包的七井一斜矿井，不能代表哈达岗煤矿。
另查明，黑龙江省哈达岗煤矿七井一斜隶属于哈达岗煤
矿，性质为国有分支机构（非法人），负责人为刘文华。联营协议虽写明豪麒公司投资哈达岗煤矿六井，但各方当事人均认可实际经营的是哈达岗煤矿所属的七井一斜矿井。
二审判决认为：1、关于联营协议的主体及效力问题。本案所涉联营协议注明甲、乙双方分别是豪麒公司和哈达岗煤矿，但合同条款是围绕经营七井一斜作出，落款处也是由七井一斜负责人刘文华签字确认。因刘文华并非哈达岗煤矿的职工且哈达岗煤矿亦不认可其享有代理权，故应认定联营协议的双方应是豪麒公司和七井一斜。本案所涉联营协议内容不违反法律和相关法规的禁止性规定，且已部分履行，原审判决认定其有效正确。
2、关于哈达岗煤矿应否承担相应责任的问题。七井一斜是哈达岗煤矿依法设立并领取营业执照的分支机构，因七并一斜不具备独立法人资格，哈达岗煤矿作为开办单位应对其债务承担责任。刘文华与哈达岗煤矿之间虽有租赁经营合同，但豪麒公司对此并不知情，故不能以此对抗第三人。七井一斜虽由刘文华自主经营，但哈达岗煤矿也收取了租赁费，原审判决认为哈达岗煤矿对刘文华的经营结果既然不享有权利就不应承担义务的理由无事实和法律依据，应予纠正。鉴于哈达岗煤矿已将七井一斜租赁给刘文华经营，现租赁关系虽已终止，但本案联营协议约定联营期间恰在刘文华租赁经营期间，哈达岗煤矿与刘文华已就经营期间的债权债务结算完毕，刘文华已获取相应的经营利润，原审判决刘文华承担责任并无明显不当。
3、关于豪麒公司主张的投资利润能否支持的问题。原审中，豪麒公司举示了鸡西市中院（2008）鸡初商字第38号民事调解书和鸡西市鸡东县公安局在调查刘文华涉税案件中的笔录，可以证实本案所涉联营协议存续期间，刘文华自认经营七井一斜矿井销煤和产生投资利润的事实。因刘文华在原审审理期间明确表示不能提供相关经营账目，按照《证据规则》第七十五条“有证据一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，可认定联营期间存在投资利润。豪麒公司主张的投资利润469，185.20元虽是推算得出，但明显低于刘文华自认投资利润数额，属于其自行放弃部分投资利润，对其主张应予以支持。原审判决要求其另行主张于法无据，应予纠正。综上，原审判决部分认定事实不清，适用法律不当。据此判决：一、维持哈尔滨市南岗区人民法院（2008）南民三初字第31号民事判决第一、二项；二、撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2008）南民三初字第31号民事判决第三、四项；三、被上诉人刘文华于本判决送达之日起十日内给付上诉人黑龙江豪麒煤炭经销有限公司投资利润469，185.20元；四、被上诉人黑龙江省哈达岗煤矿对被上诉人刘文华上述债务承担连带清偿责任。一、二审案件受理费19135元、财产保全费4020元，由刘文华负担。
哈达岗煤矿申请再审称：1、七井一斜的经营许可证一直由我矿保管，刘文华在与豪麒公司签订合同时，没有持我矿的授权委托书，是其以个人名义签订的联营合同，且该联营合同上没有我矿的签章；2、豪麒公司声称刘文华拒绝其参与经营，但其却收到刘文华已经返还283万元投资款，这足以说明豪麒公司是知道与其签订联营的是刘文华个人而不是哈达岗煤矿，否则，在被拒绝经营后为什么不向我矿提出参与经营或索要投资款；3、二审判决认定刘文华在2006年4月至2007年11月销售原煤13.8万吨，根据《关于鸡西监狱所属哈达岗煤矿七井等五处矿井予以停产整顿的通知》，可知2006年11月至2007年6月为七井一斜停产整顿期间，没有产量和销售，判决给付利润的证据不充分；4、鸡西市中院（2008）鸡初商字第38号民事调解书没有确定刘文华的销售利润的具体数额，只是刘文华单方向我矿提出的请求数额，不能作为证据使用；5、我矿与刘文华系租赁关系，刘文华与其他人联营生产与我矿无关，判决我矿承担连带责任没有法律依据，应予以纠正。
再审查明的事实与一、二审认定的事实一致。另查明，黑龙江省哈达岗煤矿七井一斜是于2006年7月24日取得营业执照，负责人为刘文华，经济性质：国有分支机构（非法人）。
本院再审认为，哈达岗煤矿将自己的分支机构七井一斜租赁给自然人刘文华后，刘文华与豪麒公司签订一年期的联营协议，已经形成与租赁关系不相容的另一个法律关系。虽然在协议中将哈达岗煤矿列为乙方，但从协议的内容和法律特征及要件上看，具属于刘文华和豪麒公司之间的行为，与哈达岗煤矿没有任何权利义务关系，哈达岗煤矿不但没有在协议上盖章确认，也没有对刘文华予以授权。从返还豪麒公司的投资款上看，也均属刘文华个人行为，与哈达岗煤矿无关。豪麒公司虽将投资款296万元直接汇给哈达岗煤矿，但是该笔钱款属于刘文华用此款缴纳的租赁费，没有证据证明是哈达岗煤矿收取的投资款。豪麒公司在起诉时自称“刘文华系哈达岗煤矿的承包人，2006年与刘文华达成协议，约定与刘文华合作经营哈达岗煤矿六井，投资300万元，按比例承担风险，分取红利，共同经营。”上述事实充分证明，豪麒公司与自然人刘文华合作经营，与哈达岗煤矿没有任何法律关系，豪麒公司主张哈达岗煤矿对其联营承担连带责任，没有事实和法律依据，不予支持。原二审判决哈达岗煤矿对刘文华的债务承担连带清偿责任不当，应予以纠正。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2011）哈民三终字第105号民事判决第一、三项；
二、撤销本院（2011）哈民三终字第105号民事判决第四项；
三、变更本院（2011）哈民三终字第105号民事判决第二项“撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2008）南民三初字第31号民事判决第三、四项”为：撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2008）南民三初字第31号民事判决第三项，维持第四项。
一、二审案件受理费19135元、财产保全费4020元，由刘文华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘善全
审 判 员 李子青
代理审判员 刘正航
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 赵 鑫