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广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）粤知法著民终字第33号
上诉人（原审被告）：广州网易计算机系统有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：丁磊，执行董事。
委托代理人：朱继国，吴莹。
被上诉人（原审原告）：黄晓阳，男，汉族，户籍所在地广州市番禺区。
委托代理人：孙相元，上海市汇锦律师事务所律师。
上诉人广州网易计算机系统有限公司（下称网易公司）因与被上诉人黄晓阳著作权侵权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法知民初字第1980号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
黄晓阳原审诉称：《二号首长2》系黄晓阳所著知名小说，网易公司未经许可提供涉案作品应用软件的下载阅读服务，并从中获取利益，侵犯了黄晓阳的合法权利并造成经济损失，请求法院判令网易公司赔偿黄晓阳经济损失及合理开支等计人民币6万元。
原审法院查明：《二号首长2》�书于2011年8月由重庆出版集团、重庆出版社出版，重庆出版集团图书发行公司发行。该书的版权页标注有：黄晓阳著，中国版本图书馆CIP数据核字（2011）第137400号，书号ISBN978-7-229-04208-0，字数596千字，全书定价42元。黄晓阳为证明《二号首长2》是畅销作品，向法庭提交了上海市东方公证处（2013）沪东证字第18110号公证书。公证书显示，2013年5月6日，《二号首长1＋2（2册）：当官是一门技术活黄晓阳官场小说》套书在亚马逊网站amzon.cn销售图书排行榜小说类别的官场小说中列第二位，《二号首长2》一书在同类小说中列第四位。网易公司以该排行不具权威性为由对该证据的关联性不予确认。
网易公司系网易网站www.163.com经营者，“网易应用中心”（m.163.com）系网易网站子站。2013年5月21日，上海市汇锦律师事务所的委托代理人孙相元向上海市东方公证处申请保全证据公证，在上海市东方公证处公证员与公证人员的监督下使用该处电脑登陆“网易应用中心”，点击进入“Android首页”项下“Android应用”中的“阅读”栏目，搜索“二号首长”，搜索结果页面显示全站搜索结果总共有35项，其中Android搜索结果有7项，标题分别为“二号首长全集最新”“二号首长（全集）”“二号首长最热门的官场小说”（同名应用程序有两个）“二号首长”（同名应用程序有两个）“二号首长①②③完整无删节［精排版］［免费］”。分别点击上述7个搜索结果进入详细内容页面，均显示有“免费”“简介”“参数”等信息，其中五个应用程序的详细内容页面显示有文字作品《二号首长》《二号首长2》原著图书封面图片或“二号首长第一部”“二号首长第二部”的字样。分别对七个应用程序点击下载并保存到电脑。在浏览网页、下载文件的同�，孙相元对相关网页及文字作品页面内容作截屏保存，同时使用“屏幕录像专家”软件录制操作过程，上述截屏页面内容、所下载文件及屏幕录像文件由公证人员刻录光盘后封存，上海市公证处于同年6月13日出具（2013）沪东证字第8123号公证书。网易公司在庭审过程中确认，图标为“二号首长2”的一个应用程序复制原著的比例为66%，其余六个应用程序除了无“引子”等部分内容外，均为对黄晓阳主张权利的作品的内容的全部复制，黄晓阳对此无异议。
2013年5月30日，黄晓阳委托孙相元律师向网易公司发送律师函，要求网易公司立即停止涉案《二号首长2》及其他作品的在线传播并赔偿损失，并列明联系地址、邮箱、电话，但未附相关权属证明材料。同年8月22日，孙相元律师曾向网易公司法务部再次寄送律师函。网易公司提交涉案应用程序后台数据及网易应用中心对涉案应用程序的搜索结果页面打印件，显示2013年6月14日涉案被控侵权作品已不存在于网易公司网站上，黄晓阳对此予以确认。
网易公司就其抗辩提交了以下证据：一、网易应用中心开发者注册流程页面打印件，欲证明应用程序发布者必须网易公司网站注册，且同意《网易应用开放平台发布者协议》才能发布应用程序；二、《网易应用开放平台发布者协议》打印件，欲证明应用程序的发布者依照协议约定应保证其拥有所发布应用程序的合法权利，且网易公司未就他人发布应用程序收取任何费用；三、《特别声明》打印件，欲证明网易公司在应用中心网页公开了网易公司的名称、联系人、网络地址等信息，且网易公司未就他人下载应用程序收取任何费用；四、涉案应用程序后台数据打印件，欲证明涉案应用程序是由周游、杨洋、李昂、GlobalX，Inc.�LIXIAOPANG、freelapk等开发者发布，上述程序最后修改时间为2013年6月14日；五、涉案应用程序的下载页面网页打印件，该证据显示，在网易公司网站上涉案应用程序的下载页面中点开“参数”子页面，该页面包含价格、类别、大小、语言、版本、开发者、热门点评、我要点评等栏目，其中类别一项均显示为阅读，价格一项均显示为免费，开发者一栏均显示有名称，分别为周游、杨洋、李昂、GlobalX，Inc.、LIXIAOPANG、freelapk；六、网易公司发送给黄晓阳委托代理人的电子邮件打印件，欲证明网易公司法务部李卓在收到黄晓阳权利通知后，于2013年6月5日及时回复孙相元律师要求其提供相应的权利证明及授权文件等；七、福建省高级人民法院（2013）闽民终字第154号民事判决书，欲证明网易公司与该证据显示的案例存在类似情形，不需承担责任。经当庭上网核实，上述证据一、�、三、六网页打印件内容与网站对应网页一致。对于证据一至证据五，黄晓阳以证据系网络打印件、网站由网易公司控制、内容可以随意修改为由，对该证据的真实性不予认可；对于证据六，黄晓阳以其委托代理人不确认收到该邮件为由对该证据的真实性、合法性有异议；对于证据七，黄晓阳以该证据对本案无参考价值为由对其关联性有异议。
黄晓阳就本案合理支出明确表示仅在合并审理的（2013）穗天法知民初字第1982号汪宛夫诉网易公司著作权侵权纠纷一案中主张，该费用为差旅费1280元，黄晓阳就此提交了艺龙网航班预订记录打印件。
以上事实，有黄晓阳提交的正版图书、公证书及封存光盘、律师函及快递单、艺龙网航班预订记录，网易公司提交的网易应用中心网页打印件、后台数据打印件等证据及双方当事人的陈述在案佐证。
原审法院认为：根据著作权法规定，如无相反证明，在作品上署名的公民为作者，作者对其作品享有著作权。涉案作品《二号首长2》出版时署名为“黄晓阳著”，该书中并无其他作者署名，在无其他相反证据提供予以推翻的情况下，原审法院认定黄晓阳系作品《二号首长2》的作者，其就该作品所享有的著作权受法律保护。网易公司抗辩黄晓阳不具有诉讼主体资格缺乏证据支持，对此原审法院不予采纳。
根据（2013）沪东证字第8123号公证书的内容显示，网易公司经营的网易应用中心网站（m.163.com）提供七个包含《二号首长2》内容的应用程序给公众下载，上述应用程序分别复制使用了黄晓阳主张著作权的作品《二号首长》的部分内容或全部内容。在网易公司未能提供证据证明提供上述应用程序下载已经黄晓阳授权的情况下，原审法院认定上述应用程序已侵害黄晓阳的著作权。原审法院认为，网易公司提交的涉案应用程序的下载页面网页打印件、《网易应用开放平台发布者协议》打印件、涉案应用程序后台数据打印件相互印证，可以证实涉案应用程序系由网络用户自行上传，黄晓阳虽辩称网易公司对其网站内容可以随意修改，但未提供证据推翻上述证据的真实性，故原审法院认定涉案应用程序系由网络用户自行上传。因此，网易公司在本案中仅需承担提供信息存储空间的网络服务提供者的法律责任。对于此类网络服务提供者侵权责任承担与否的认定，应当根据《信息网络传播权保护条例》的相关规定并结合具体案情进行综合判断。
本案中，黄晓阳提交的（2013）沪东证字第18110号公证书中显示涉案作品在当当网和亚马逊网站上的销售及搜索排名，与涉案网站有多个以《二号首长2》为内容设计的应用程序这一事实�互印证，可以证实《二号首长2》图书属于畅销书籍，影响广泛，知名度较高，网易公司应当知道其有明确的著作权归属，且根据日常生活经验，这种畅销作品的经济效益比较好，其作者在作品的财产权保护期内在互联网上免费提供作品给公众下载、阅读的可能性非常小。多个涉案应用程序下载页面中配有《二号首长2》的图书封面图片，在显著的位置可以看到“黄晓阳”作者信息，这足以引起网易公司审查人员对该应用程序存在是否侵犯他人著作权问题的合理关注，认识到该应用程序存在侵犯著作权的极大可能性。网易公司网站上前后共有多个涉及《二号首长2》书籍内容的应用程序，分别由不同的发布者上传、发布，在这种反复上传、发布的情况下，网易公司更应当引起注意并对上传内容进行著作权的必要审核，网易公司以一般理性人的标准只需要施以普通的注�义务，即可容易地发现该应用程序取得著作权人授权的可能性极低，具有相当大的侵权可能性。涉案应用程序存放于“阅读”类别之下，网易公司完全有条件、有能力核实其权利来源，避免侵权应用程序的传播，却怠于行使该义务，放任侵权行为的发生。因此，对于涉案应用程序被上传至其经营的网站中进行传播，网易公司主观上存在过错，其行为客观上为他人实施侵权行为提供了帮助，不应适用《信息网络传播权保护条例》中免除赔偿责任之规定，依法应承担赔偿损失的民事责任。网易公司抗辩其行为应适用避风港原则不应承担赔偿责任与法律规定不符，对此原审法院不予采纳。
关于赔偿损失的数额。黄晓阳提供的证据不足以证明其因网易公司的侵权行为受到的实际损失，网易公司的违法所得亦无法确定，原审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、�易公司侵权行为的性质和后果等因素，并参考我国相关稿酬支付标准酌情确定网易公司的赔偿数额，对于超出部分，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第十一条第一款及第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第一款、第九条、第十二条第（三）项，《信息网络传播权保护条例》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、网易公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿黄晓阳经济损失人民币17900元；二、驳回黄晓阳的其他诉讼请求。本案受理费1300元，由黄晓阳负担1050元，网易公司负担250元。
网易公司不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定网易公司“应知”涉案程序侵权，属认定事实错误，应予以纠正。（一）原审认定涉案图书为畅销书籍依据不足。畅销和知名度的认定系主观判断，并无客观标准。原审法院仅凭当当网和亚马逊的销售排行榜就认定涉案图书为“畅销书籍”，而实践中出于商业利益驱动，存在人为拉动销量造成虚假热销等行为是业内公开的秘密，两网站的销售榜并不具有权威性。涉案官场类小说是非常小众、非主流的种类，在小说分类排名中甚至排不上名单。（二）公证书显示Android项下涉案程序只有7个，原审认定为35个属于事实认定错误。公证对另28个IOS程序未进行点击操作，即黄晓阳对该28个程序是否侵权未举证，应承担举证不能的不利后果。（三）7个涉案程序散乱分布于网易平台海量程序中，在黄晓阳未通知的情况下我司无法得知涉案程序侵权，网易公司实际上没有能力对�量信息进行逐一检查。公证书显示公证时分别点击第2页、第17页才找到两个涉案程序，后一直翻至第88页都未能再找到涉案程序，通过搜索才能找到7个涉案程序，故该7个程序并非同时间上传，也没有密集排列在一起，而是呈零散分别于海量程序中。我方平台有海量程序，涉案7个程序数量，即便是35个程序数量，与海量存储相比不足以引起后台系统数据异常。且涉案作品出版时间是2011年，但涉案程序是2012年7月、2013年5月才上传。原审要求我方对一年多前出版的书籍具有较高的注意度是不合理的。（四）网易公司依据行业惯例只提供上传分类，并无进行任何干预和后期编辑，原审法院仅凭涉案程序置于阅读类别下，错误认定网易有能力核实而没有核实，忽视行业惯例和事实，是错误的。目前国内主流网站会对程序进行分类，程序具体类别系由开发者上传程序时自行�择，非网站主动标记和推荐。网易做法符合行业惯例。只要注册成为网易用户，就可以依照分类上传程序包，所有用户都可以免费上传下载，网易没有收取任何费用。网易提供分类知识方便用户浏览，是一种综合管理方式。（五）网易公司作为信息存储空间提供者，已经与用户签订协议，已经告知基本权利义务，已在能力范围进行到合理管理义务。根据相关规定，本案我方完全符合适用信息网络传播权保护条例第22条各项规定，也符合最高院信息网络传播权司法解释第9条，不应承担责任。（六）原审法院仅凭作品注明作者姓名信息就认定“足以引起网易审查人员的合理关注”，与客观事实不符。作品载明作者姓名不属于异常情况；在海量存储作品中，也不属于应当引起管理人员审核的情况。北京中院的判例中也认定如果以注明作者姓名就进行删除会造成误删现象。（七）一审法院仅凭涉案程序由不同发布者上传即认定“应当引起网易注意并进行必要审核”，认定我方应当发现涉案程序侵权依据不足，与客观事实不符。多人上传同名应用程序属于常见情况，不足以引起计算机系统或者管理人员关注；若要人工一一核查，需要对每个程序下载安装，工作量是非常大的，因此进行逐一排查合法来源是不可能的。原审法院也不能完全排除存在黄晓阳对涉案程序进行多次转授权的情况。网易不具备甄别上传人是否经版权授权的能力，法律亦未科以审查的义务。综上分析，一审法院未查明上述关键事实，错误认定网易“应知”涉案程序侵权。二、原审法院主观加重网易公司的审查义务，进而适用法律错误，应予纠正。《最高人民法院关于审理侵害网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，网络服务提供者未对网络�户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。也即网易公司作为存储空间提供商并不对涉案程序负有事前审查义务。上述规定第九条还规定七种“不应知”情形，网易公司完全符合各项规定，不知道也没有合理理由指导涉案程序侵权，主观没有过错，应当适用《信息网络传播保护条例》第二十二条的规定，免于承担任何赔偿责任。原审法院在事实认定错误的基础上，适用法律错误，应予以纠正。三、原审法院判赔金额畸高。1.黄晓阳并无提交任何销售金额表佐证，原审判定涉案作品经济效益好有失偏颇。黄晓阳原审称其销售100万册，并无证据或官方认可。随着出版年时间的延长，销量必然下降，一审法院主观认定“作者在互联网上免费提供作品给公众下载的可能性非常小”也并无事实依据。实践中不排除作者将作品传播到网上以提升其知名度的可能性。经过我方核查，至今多个网站仍提供涉案作品的免费阅读。2.原审法院已查明“一个应用程序复制比例为70%，其余程序无引子部分”，我方认为既然字数上有显著差别，判决金额应进行相应扣减，一审四个案件，另两案均判决驳回黄晓阳诉请，本案和另外两案情况完全一致，也应当做出同样认定。但本案判决金额没有进行相应扣减，是按照实体书籍的字数来计算显失公平。3.黄晓阳5月份即对涉案页面进行公证，但直到11月份才提起诉讼，故意造成涉案程序存续时间延长、下载量增大，应当自行承担扩大部分的损害责任。综上，网易公司没有合理理由“应知”涉案程序侵权，主观没有过错，且接到权利通知后及时删除涉案程序，应当适用避风港原则，免于承担赔偿责任。请求二审法院撤销原判。
黄晓阳答辩称：一、原审法院认�事实正确。1.公证书显示涉案两部作品在亚马逊官场小说销售排行榜中排第二位，在当当网所有小说类搜索排行榜排第50位，这些来自独立第三方且系国内主要图书销售网络平台的榜单信息，能客观反映黄晓阳所著的图书在市场的销售热度及其知名度。黄晓阳所提供的正版图书出版社信息显示《二号首长2》为2011年9月第一版，2011年12月已是第13次印刷，可见涉案作品销量极好。且黄晓阳提供的证据也证明了其在2012年因为出版了《二号首长2》等热销作品而进入中国作家百富榜，可见其知名度。关于涉案作品的知名度也已经在先生效判决予以确认，即北京市海淀区人民法院的判决。2.作为黄晓阳耗费巨大精力和心血所成之优秀作品，是不可能免费提供给公众下载阅读的，黄晓阳系专业作者，写作是其谋生手段，如将其作品免费提供给公众，将无收入来源，原审认定有事�和法律依据。3.涉案作品作为深受读者喜欢、获得广泛好评的作品，所涉应用也注明了作者信息和作品介绍，封面均注有作者黄晓阳的信息，这些信息清楚表明了其权利，而上传者ID各异，均与作者信息不一致，这些信息提示网易公司涉案的应用系侵权应用，网易公司应施加必要的注意和管理义务，这符合“红旗原则”。侵权信息明显，网易公司运营的网站出现有多个涉案作品的应用，网易公司应尽到注意和管理义务。4.相同内容的应用由不同的上传人上传，即使是常人也理应注意到这不符合常理，更何况网易公司是专业的IP运营公司。因此原审法院据此认定网易公司应进行必要的审核并无不妥。二、原审法院并没有加重网易公司的审查义务。原审法院认定涉案作品系知名度较高作品，据此认为网易公司对涉案的两部作品应知侵权，理由充分。结合同一批起诉网易公�的其他作者的作品，原审法院未能认定其知名度而未支持诉讼请求来看，原审法院坚持个案审查而不一刀切，是正确的，原审法院严格适用了《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款的解释，“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑一下因素，认定网络服务器提供者是否构成应知：（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度”。三、原审法院判赔金额适当。综合考虑作者知名程度，侵权信息的明显程度，侵权应用数量及时间而认定的赔偿金额适当。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院予以确认。
另查明，网易公司二审提交7份新证据。证据1，有关当当网、亚马逊网销�排行榜媒体报道的网页打印件，拟证明出版商买榜造成畅销假象以拉动销量的行为，故本案相关网站排行榜数据不具真实性。证据3、4，优酷网、百度文库上传页面截屏打印件，拟证明国内主流网站会对程序类别进行简单划分，但用户上传特定程序的具体分类由用户自行选择；证据2，网易网站开发者上传程序的页面截屏打印件，与证据3、4对比，拟证明网易做法符合行业内惯例，仅提供“选项”，未对用户上传程序进行主动编辑和推荐。证据5，搜索点击多个网站提供涉案图书《二号首长》的免费在线阅读的网页录像公证云，拟证明黄晓阳将涉案作品自行放置在网上以增大作品和作者知名度的可能。证据6，涉案作品的百度百科网页打印件，拟证明涉案作品2011年5月就已经出版，涉案程序2012年7月才上传至应用中心；证据7，在搜索引擎中用“热门小说”关键字搜索的结果网页打印件，拟证明官场类小说不属于热门小说，且目前各大应用程序平台均存在海量程序，因此，网易公司无法从海量应用程序中对一年多前就已经出版的非热门类涉案作品保持较高的注意义务，并判断其是否是畅销作品及涉案程序是否具有合法来源。
本院认为，无论网易公司二审提交的证据5是否具有真实性，其关于多个网站提供免费在线阅读的内容缺乏与待证事实“黄晓阳自行放置在网上”的关联性，故本院不予采纳；二审证据6已由原审查明予以明确；二审证据7在形成时间以及内容上均缺乏与本案涉案作品和涉案程序的关联性；二审证据1至4拟证明的事实均在其上诉请求中已予以陈述，故本院将在下文认定中连同上诉请求一并予以回应。
本案二审的争议焦点为：一、网易公司作为网络服务提供者是否应知涉案程序侵权，应否承担侵犯信息网络传播权责任。二、原审关于网易公司作为网络服务提供者其注意义务的法律适用是否正确。三、原审判赔金额是否合理。
关于第一个争议焦点。依据《信息网络传播保护条例》第二十二条第（三）项的规定，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间……并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务的对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权。该条例第二十三条规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务……明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。可见，在认定网络服务提供者是否应担承担侵权责任时，对其明知或应知的主观状态的认定起关键作用，如果有证据表明其明知或应知，则尽管满足其他各项条件，仍须承担侵权责任。故本案中，如何认定�易公司是否明知或应知，是本案裁判关键。依据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度……（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施……。该规定第十二条第（三）项规定，其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形，人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权。可见，对网络服务提供者是否应知网络用户侵害信息网络传播权的认定，应综合考虑各种因素，根据案件情况具体认定。既要考虑到服务者提供服务的方式及管理能力等主体因素，又要考虑到所传播信息的知名度、侵权明显程度等一切可以明显感知其侵权的客体表象。本案中，网易公司作为大型的网络服务提供者，基于其长期的经营管理经验，对其提供开放型应用平台的服务方式，及开放式应用程序的服务内容，其引发侵权可能性的大小，应该有一定程度的预判和管理意识；同时，基于网易公司的身份和实力，以及现代信息化技术所能达到的程度，只要其主观上有管理意愿，对侵权可能性大的传播内容进行相应的预警和判断，是可能而且合理的，即网易公司也具备相应的信息管理能力。这是从网络服务提供者是否应知这一主体因素所进行的分析。另一方面，�案涉案作品具有较高知名度，且处于出版后热度较高的销售期，涉案程序也明显地注明作者姓名信息，但网易网站上多个不同的涉案程序却由不同发布者上传，并供下载阅读，这些客观表象在引发侵权可能性较大的开放型应用平台网络领域，足以达到“其他可以明显感知相关作品为未经许可提供的情形”。这是从网络服务提供者是否应知这一客体表象所作的分析。然而网易公司未对这一侵权高发领域的明显侵权表象采取合理措施，原审法院认定网易公司应知网络用户侵害信息网络传播权，并承担赔偿责任，依据充分，本院予以确认。
关于网易公司抗辩其已与用户签订协议告知权利义务，尽到信息存储空间提供者管理责任的问题。本院认为，网易公司与用户之间的协议属于合同，因合同具有相对性，不能对抗第三人，故其通过协议进行权利义务告知和责任承担约定的行为，效力并不能及于合同之外的其他主体，故不能因此免于承担其提供服务行为侵犯信息网络传播权责任。网易公司该项抗辩，本院不予采信。
关于网易公司认为不排除黄晓阳对涉案作品转授权，而网易不具备甄别上传人是否经版权授权的能力，且法律亦未科以审查义务的抗辩。本院认为，网易公司确实无法穷尽排除上传人非法使用涉案作品可能途径，法律也未要求其对上传人合法使用方式进行严格审查，但这并不妨碍网易公司在侵权高发的开放型应用平台上存在明显侵权表象的情况下，通过运用可能的技术手段采取合理措施。故网易公司上述抗辩同样依据不足。
关于网易公司认为公证书显示Android项下涉案程序只有7个，黄晓阳对该28个IOS程序是否侵权未点击操作予以举证的问题。本院认为，搜索项下涉嫌侵权程序确有35个，该数字已初步起到提示涉案程序涉嫌侵权的作用；公证书确认的7个程序进一步明确显示作者信息和不同上传者上传这样的侵权表象。故在综合考虑上述侵权表象的基础上，网易公司抗辩另28个程序是否也经点击操作，没有实质意义。
至于网易公司认为原审认定涉案作品为畅销书籍依据不足的问题。本院认为，根据本院上文援引法律，规定应参考作品的类型、知名度及侵权信息的明显程度，以及其他可以明显感知相关作品为未经许可提供的因素，并未对涉案作品的知名度或是否畅销书予以严格限定。只要综合考虑涉案作品的类型、知名度及侵权信息的明显程度等因素，及其整体表象达到足以感知相关作品为未经许可提供的程度，仍未采取合理措施的，即可认定侵权。原审根据相关证据认定涉案作品具有较高知名度，网易公司虽抗辩排名的权威性，但其抗辩所依据�均为价值判断性的间接证据，并没有充分的直接证据对本案涉案作品的知名度证据予以反驳，故本院不予采信。至于网易公司认为要求其对一年多前出版的书籍具有较高的注意度不合理的问题，本院认为，书籍销售有客观规律和生命周期，涉案程序在涉案作品出版后两年前后上传侵权，并未显示明显异于正常规律，网易公司的抗辩依据不足，本院不予采信。
关于第二个争议焦点。原审法院适用《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第一款、第九条、第十二条第（三）项，以及《信息网络传播权保护条例》第二十二条的规定，认定网易公司作为网络服务提供者应知涉案程序侵权，适用法律正确，本院予以确认。故网易公司认为其完全符合上述规定第九条七种各项不应知的情形的抗辩，本院予以驳回。至�网易公司认为应当适用上述规定第八条第二款，关于“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错”的规定，进而认定网易公司作为存储空间提供商并不对涉案程序负有事前审查义务。本院认为，法律不同条款之间不是相互割裂的，应将法条置于法律整体中进行解释，使得不同条款之间所表露的意思统一、连贯、协调，各司其职又体现整体意志。该规定第八条第一款明确过错包括明知和应知，过错主观状态对侵权责任认定的作用；第二款规定“不应认定有过错”的情形，第三款规定“应认定不具有过错”的情形。可见，第三款是对第二款的递进和补充，也即只有“网络服务者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为”的，人民法院才是非常明确地“应当认定其不具有过错”。而如上文所分析，本案中网易公司并不能证明其已经采取合理有效的技术措施，仍难以发现涉案侵权程序。同时，网易公司对该规定第八条第二款的上述理解，与该规定的第九条、第十二条第（三）项等条款相矛盾，不符合法律条款之间连贯、自洽的原则，本院不予采信。故此，网易公司本案涉案行为也不能适用《信息网络传播保护条例》第二十二条的规定而免责任。综上分析，原审适用法律正确，本院予以确认。
关于第三个争议焦点。原审基于本案侵权损失与获利无法确定，综合考虑涉案作品的类型、知名度、侵权信息的明显程度、网易公司侵权行为的性质和后果、我国稿酬标准等因素予以酌定赔偿数额，并无不妥。同时酌定赔偿额已综合考虑相关因素，故网易公司关于涉案侵权程序复制涉案作品比例的抗辩，以及关于黄晓阳迟�起诉应自行承担扩大部分损害的抗辩，本院不再予以考虑。
综上，网易公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币248元，由上诉人广州网易计算机系统有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚麒天
审 判 员 庄 毅
审 判 员 刘培英
二〇一五年六月十五日
法官助理 戴芳芳
书 记 员 刘 丹