江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏12民终2279号上诉人（原审被告）：江苏省汉华安装工程有限公司，统一社会信用代码91320312687198382D，住所地徐州市铜山区衡山路9号—8。法定代表人：侯靖，总经理。委托诉讼代理人：杜明刚，江苏圆点律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏民生特种设备集团有限公司，组织机构代码71866847-2，住所地靖江市新桥镇礼士桥南首。法定代表人：倪加明，董事长。委托诉讼代理人：包利群，江苏中毅律师事务所律师。上诉人江苏省汉华安装工程有限公司（以下简称汉华公司）因与被上诉人江苏民生特种设备集团有限公司（以下简称民生公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2016）苏1282民初3313号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人汉华公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。本案要想认定民生公司的实际损失，必须查清两个问题：一是民生公司对于浙晨公司是否有违约行为，有哪些违约行为；二是违约金及各项损失的具体计算方式，即实际损失的合理性。1、基于民生公司与浙晨公司之间的合同，民生公司存在哪些违约行为。因为民生公司与浙晨公司之间的合同涉及到的设备很多，上诉人承接的只是一部分，那么民生公司自己所做的设备是否存在违约对于本案责任承担至关重要。只有民生公司违约具有唯一性的前提下，上诉人才承担相应的违约责任，但一审法院对此未能查清。2、民生公司与浙晨公司之间的合同有履行期限，但没有具体的起点、终止点的规定，在民生公司不能明确说明45万元违约金如何计算出来的情况下，一审法院仅凭浙晨公司出具的说明及徐某、周某的证言就认定45万元违约金显然不公平。3、实际损失中的5000元罚款也不合理。罚款的原因、时间、通知及有无罚款权利，一审法院均未查清，不能认定这就是民生公司的损失。因此，一审判决认定上诉人应赔偿民生公司直接损失510250元不合理，本案中实际损失只有材料差价55250元，违约金数额不应当超过实际损失的1.3倍即71825元。二、关于本案诉讼时效。民生公司的实际损失发生在2013年8月，诉讼时效应从这个时间起算。此时，上诉人与民生公司的案件正在审理中，民生公司多次提出要求上诉人承担违约责任，但这只是其针对上诉人诉讼请求的抗辩理由，在法院明确要求其提出反诉的情况下，其并未提出反诉或另行起诉，因此民生公司在一审起诉时已经超过两年的诉讼时效。被上诉人民生公司辩称，1、一审判决除了支持浙晨公司扣款的直接损失外，对民生公司的其余主张均未支持。上诉人在履行分包合同过程中，其负责人下落不明，以客观行为终止了合同履行，民生公司被迫接手半拉子工程，重新购买材料、组织人员施工，对这部分费用一审法院均未支持，我方对此不服。2、上诉人的违约行为是确定的，由于上诉人违约导致民生公司无法按期向浙晨公司交货，浙晨公司负责人徐某在另案中明确陈述民生公司与浙晨公司的合同中除分包给上诉人的9台储罐外其余均按期交货，因拖延交货给浙晨公司造成了300余万的损失，浙晨公司考虑到双方的合作关系，只扣了民生公司40几万元。另外，民生公司与浙晨公司的合同中约定，如逾期交货民生公司需向浙晨公司按合同总额每日千分之五的标准支付违约金，上不封顶。该合同总额是1100万元，故实际扣除的违约金远低于合同约定，符合法律规定。3、关于5000元的损失问题，一审中已查明，施工过程中上诉人拖欠工人工资，导致工人两次封堵浙晨公司大门，造成很坏的影响，所以扣除5000元完全符合客观事实和法律规定。4、关于本案诉讼时效，这四年来民生公司与上诉人一直在诉讼过程中，民生公司实际收到生效判决是2016年5月份，故应从该时间点计算诉讼时效。民生公司向一审法院起诉请求：判令汉华公司赔偿民生公司损失944614元。一审法院认定事实：2011年11月9日浙晨公司与民生公司签订采购合同一份，约定由浙晨公司将10万吨丁苯橡胶二期工程所需72台非标设备发包给民生公司制作。为此2012年1月11日民生公司就上述采购合同中需现场制作的储罐与汉华公司签订加工合同一份，约定由汉华公司为民生公司现场制作并整体交付脱气乳胶储罐（每台重量13.45T）6台、重油储罐（每台重量63.71T）2台、新鲜苯乙烯储槽（46.25T）1台。所有主、辅材料、人员机具、起吊运输、防腐油漆、拍片试压、办公吃住等全部由汉华公司提供，水电费亦由汉华公司接表付费，总工期为人员进场80天。合同价款209万元。施工地点在杭州萧山工业园浙晨公司。结算方式为合同签订预付10%,材料进场一半付15%,材料全部进场付15%，安装制作结束拿回验收报告付合同总额的95%，同时开具全额17%增值税发票、留5%质保金一年后无质量问题付清。付款方式为承兑支付。该合同还约定汉华公司所有施工者或管理人员必须代表民生公司进行现场施工及交流。合同签订后，汉华公司将上述9台储罐的制作内部承包给孙明，孙明又将9台储罐的制作业务转包给周某，制作所需主、辅材料由孙明购买。一审法院又查明，2013年8月30日，民生公司与浙晨公司签订协议，约定民生公司赔偿浙晨公司损失550007.2元，从合同总价中扣除。2016年6月8日，浙晨公司对该协议内容作出情况说明，赔偿原因系民生公司现场制作9台储罐时管理不善、采购原材料不达标、逾期交货，赔偿款已经结清。一审法院还查明，2012年11月23日，汉华公司起诉民生公司要求支付定作报酬，一审法院于2013年2月6日作出判决，汉华公司不服，提起上诉，二审维持原判。汉华公司仍不服，提出再审申请，江苏高院于2014年5月27日作出（2013）苏商申字第585号民事裁定，指令泰州中院再审。泰州中院于2014年9月4日裁定撤销一、二审判决，发回重审。一审法院于2015年11月13日作出（2014）泰靖商再初字第4号民事判决，判令民生公司支付831242.8元，汉华公司开具209万元的增值税发票。民生公司不服，提起上诉，二审维持原判。一审法院另查明，在（2014）泰靖商再初字第4号案件审理过程中，一审法院向周某、浙晨公司采购部经理徐某作了谈话笔录。周某称：我到浙晨公司制作9台储罐是孙明叫我去的，由我组织人员负责对9台储罐进行现场加工，孙明负责购买材料，并支付我加工费，加工费是以储罐的实际重量，按每吨1800元计付。2012年2月7日我们进场，2月27日正式开工。之所以耽误了20日的活，是因为钢板厚度不够，为此民生公司与浙晨公司进行了协商。孙明仅是2月7日到过现场，以后一直就没有见过他的面。开工后我们先做前面6台小储罐，6台小储罐做好后，我们就到后面3台大储罐的现场准备制作，这个时候我去找孙明结账，然而找不到孙明，后面3台大储罐的材料陈国金提供了一部分，但材料没有全部到位，3个大储罐缺四分之一的材料，据我了解陈国金是与孙明一起负责这项工程的。所谓缺料主要是指缺少钢板和不锈钢盘管，因此我没法开工，我在现场等了十天，这个时间大概是2012年的5月份。在这种情况下我找了民生公司，民生公司叫我不要停工，我的加工费全部由民生公司负责，民生公司向我出具了承诺书。2012年6月6日民生公司委派蔡金华到施工现场负责并提供了材料，所以我们就继续开工，直至工程全部完工。三份交工验收证明书是由我儿子办下来的，因9台储罐有三种型号，我们先做比较小的6台，再做2台重油罐，最后做苯乙烯贮槽，所以形成三份交工验收证明，出现了三个开工日期和完工日期。该三份交工验收证明后来陈国金向我借走了，时间是2012年8月26日，陈国金向我借这三份交工验收证明是为了到民生公司去结账。陈国金向我出具的收条我有复印件给民生公司的，该份收条的原件在我身边。2012年6月6日及6月18日的借条是我出具的，此款是借了发放此前拖欠的工人工资，因为当时找不到孙明，工人拿不到工资要闹事，我没有办法，所以我向民生公司借的。另我在2013年2月6日还收到民生公司一张5万元银行承兑汇票，此款亦是用于发放工人工资的。浙晨公司徐某称：2011年11月9日我司与民生公司签订了一份采购合同，由我司将72台非标设备，发包给民生公司制作完成，其中包含了现场制作的9台储罐，该9台储罐属常压容器，制作不需要国家强制许可，按照采购合同民生公司应在合同生效后120日内交货，合同生效的起算日是在合同签订后一周内付20%的定金后生效。2012年2月28日民生公司进场，同年7月20日完工，迟延了两个月，造成我司整个工程延误。2012年6月1日工程联络单不是我司出具的，钟卫忠是我司聘请的管理公司的人员，因此这份工程联络单是由管理公司出具的。从这份工程联络单的内容来看，2012年5月31日的验收检查属施工进度的验收，工程联络单反映的情况是真实的。孙明、周某我不认识，但我司施工现场的管理人员经常和我提到孙明、周某的名字。9台储罐制作过程中肯定是停过工的，停工的主要原因是拖欠工人工资，导致工人围堵我司大门，为此我打电话要求民生公司来处理，后来民生公司派蔡金华来接手，并垫付了现场制作人员的一部分工资，当时我听蔡金华说他要去买材料，但具体买了哪些材料，买了多少我不清楚。2012年12月3日的说明、8月16日的水电费说明以及2015年8月2日的补充说明是我司出具的，均是民生公司要求我们出具的，他们讲打官司要用。2015年8月2日补充说明中所谓工程完成量仅约一半，我是听现场管理人员讲的，没有什么依据，只是一种估算。因9台储罐现场制作迟延交付，就赔偿事项我们与民生公司进行了协商，双方于2013年8月30日签订了协议，赔款45万元从设备款中扣除，另前期采购的钢板不合格，主要是厚度不达标，赔偿差价55250元，施工期间使用我司水电费39757.2元，不听指挥不服从管理罚款5000元，上述合计550007.2元，此款我司已从设备款中直接扣除，我司与民生公司之间的账目已全部结清。一审法院认为，民生公司与汉华公司签订的加工合同合法有效，双方均应当依约履行各自的义务。合同法规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应当承担赔偿损失的违约责任。（2014）泰靖商再初字第4号民事判决已经确认案涉工程在合同约定的工期内未能完工，汉华公司履行合同义务不符合约定，已经构成违约，汉华公司应当赔偿因其违约而给民生公司造成的损失。民生公司主张的损失中，施工人员费用18800元、油漆、脚手架等费用57000元、人孔螺栓螺母费用7084元、油漆费用24487元，现场处理费用27643元、拍片费用33063元、现场组织人员的管理报酬36000元、钢板货款230286.5元等，因汉华公司予以否认，民生公司所举证据形式上存在瑕疵，亦无充分证据证明上述费用系因汉华公司违约所造成，故该部分损失缺乏事实依据，不予支持。民生公司主张的浙晨公司扣款损失510250元，综合民生公司与浙晨公司签订的协议、浙晨公司出具的说明及周某、浙晨公司采购部经理徐某在（2014）泰靖商再初字第4号案件审理过程中所作证言等证据，足以认定确系汉华公司的违约行为造成的直接损失，故对民生公司该部分诉讼请求予以支持。关于本案诉讼时效。民生公司于2013年8月与浙晨公司签订赔偿协议，民生公司自此时起即可向汉华公司主张赔偿损失的权利，但双方为案涉合同多次诉讼，直至2015年11月13日法院首次判决民生公司向汉华公司支付剩余价款，民生公司主张赔偿损失权利的诉讼时效应自此开始计算，至民生公司提起本案诉讼未超过两年诉讼时效，汉华公司辩称意见不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条之规定，判决：一、汉华公司于判决生效后10日内赔偿民生公司损失510250元。二、驳回民生公司的其他诉讼请求。本案受理费13246元减半收取6623元，保全费5000元，合计11623元，由民生公司负担2171元，汉华公司负担9452元。二审中，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对此予以确认。本院认为：民生公司与汉华公司之间的加工合同合法有效，双方均应按约履行各自义务。泰州市中级人民法院（2016）苏12民再3号民事判决业已生效，该判决认定“汉华公司因履约在负责制作中出现缺少材料、拖欠工人工资等原因而多次停工，导致最终延迟交付”，“也因最终延迟交付民生公司向浙晨公司进行了赔偿”；再结合民生公司与浙晨公司签订的协议、浙晨公司出具的情况说明及证人周某、徐某的证言等相关证据，能够认定系因汉华公司迟延交付导致民生公司按约向浙晨公司进行了赔偿，且并无任何证据表明民生公司自行制作的部分亦存在迟延交付情形，故赔偿的唯一原因就是汉华公司迟延交付。我国合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应当承担赔偿损失的违约责任。汉华公司逾期交付构成对民生公司违约，汉华公司依法应当赔偿因其违约而给民生公司所造成的损失。民生公司所主张的损失中，施工人员费用18800元、油漆、脚手架等费用57000元、人孔螺栓螺母费用7084元、油漆费用24487元，现场处理费用27643元、拍片费用33063元、现场组织人员的管理报酬36000元、钢板货款230286.5元等，一审法院认为无充分证据证明上述费用系因汉华公司违约所造成，故对此未予支持。对民生公司主张的浙晨公司扣款损失510250元（包括材料差价55250元、未按期交货赔款450000元、不服从管理罚款5000元），一审认定系因汉华公司违约所造成的直接损失，判决汉华公司赔偿给民生公司。上诉人汉华公司对其中的材料差价55250元认可，对赔款450000元、罚款5000元提出异议。本院逐一分析如下：关于违约赔款450000元。浙晨公司与民生公司的合同订立于2011年11月9日，合同约定总价款为1100万元，合同生效后120天具备发货条件，逾期交货每天按合同总价的5‰承担违约金；民生公司与汉华公司的合同订立于2012年1月11日，合同约定总价款为209万元，总工期为人员进场80天；而汉华公司提供的验收证明书表明其开工日期为2012年2月28日、最后一批交付日期是2012年7月20日，经计算汉华公司逾期交付63天（143天-80天），故即使按总价款209万元、逾期63天、每天5‰计算，违约金仍为65万余元，可见浙晨公司实际收取民生公司逾期交付款45万元明显低于合同约定。关于罚款5000元。浙晨公司与民生公司的合同约定“供方派入需方厂区之人员，供方同意遵守需方相关管理。供方入厂人员如有损害需方人员或财物时，供方应负损害赔偿之责”；民生公司与汉华公司的合同约定“汉华公司必须遵守民生公司及业主的各项规章制度，如造成民生公司和业主经济损失按损失的2倍进行处罚”；汉华公司进场施工后，因缺少材料、拖欠工人工资等原因导致施工人员多次停工围堵浙晨公司大门索要工资，浙晨公司因此对民生公司酌情罚款5000元，并不违背上述合同约定。且汉华公司委托陈国金向民生公司出具的说明函中亦表示愿意“就民生公司杭州浙晨现场的处理费用及罚款给予签字确认”，故该5000元罚款亦不违背汉华公司的真实意思表示。综上，一审法院对上述两笔扣款损失予以支持并无不当，上诉人对此所持异议均不能成立。关于诉讼时效。民生公司于2013年8月与浙晨公司签订赔偿协议并由浙晨公司扣除了相应的合同价款，民生公司应当自此时起即已取得向汉华公司主张赔偿损失的权利。但在此期间民生公司与汉华公司为案涉合同多次诉讼，审理中民生公司亦多次要求上诉人承担迟延交付的违约责任，直至2016年4月1日本院终审判决民生公司向汉华公司支付剩余价款，该判决现已生效，故民生公司向汉华公司主张赔偿逾期交货损失的诉讼时效应自此时起计算，至本案一审起诉时并未超过两年诉讼时效，一审法院对此不予支持亦无不当。综上，上诉人汉华公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13246元，由上诉人江苏省汉华安装工程有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  高 云审 判 员  刘春生代理审判员  郑本香二〇一六年十二月二十六日书 记 员  于海涛