辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽民终1042号
上诉人（原审原告、申请执行人）：杜凤琴，女，汉族，1936年8月20日生，住辽宁省沈阳市和平区。
委托诉讼代理人：王闯，辽宁江公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程颜，辽宁江公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、案外人）：张桂荣，女，汉族，1950年4月9日生，住辽宁省沈阳市东陵区。
委托诉讼代理人：王红梅，辽宁金正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、案外人）：李男，男，汉族，1981年4月24日生，住辽宁省沈阳市东陵区文萃路*****号2-4-2，公民身份号码：2101051981********。
委托诉讼代理人：王红梅，辽宁金正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、被执行人）：李文具，男，汉族，1956年7月12日出生，住辽宁省沈阳市铁西区。
被上诉人（原审被告）：沈阳新元建设集团有限公司新辉分公司，住所地辽宁省新民市辽河大街38号。
负责人：张汝辉，该分公司经理。
委托诉讼代理人：薛婧，该公司职员。
上诉人杜凤琴因与被上诉人张桂荣、李男、李文具、沈阳新元建设集团有限公司新辉分公司（以下简称新辉分公司）申请执行人异议之诉一案，不服沈阳市中级人民法院（以下简称沈阳中院）(2016)辽01民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭，组织各方当事人进行了询问。上诉人杜凤琴的委托诉讼代理人程颜，被上诉人张桂荣及张桂荣、李男的委托诉讼代理人王红梅，新辉分公司的委托诉讼代理人薛婧到庭接受了询问。本案现已审理终结。
杜凤琴上诉请求：依法撤销原审判决，改判继续执行涉案位于沈阳市沈北新区辉山北大街165-12号4-5-2号房屋。事实与理由：各被上诉人之间伪造证据，规避执行，一审判决认定事实错误，适用法律错误，且违反法定程序。1.一审判决认定涉案房屋在法院查封之前新辉分公司与李兆新（杜凤琴的丈夫）之间就存在买卖合同并已实际占有使用，该事实认定依据不足，认定事实错误。（1）杜凤琴与李文具、新辉分公司借款合同纠纷一案由沈阳中院受理，并于2013年7月18日作出一审判决，判令李文具向杜凤琴支付借款本金313万元及相关利息。该案经二审、再审均维持原判。后杜凤琴向一审法院申请执行，一审法院对涉案房屋在诉讼保全及执行过程中进行了查封。（2）为了逃避执行，张桂荣、李男与新辉分公司伪造证据，合谋将房屋买卖手续办理到查封之前。一审判决依据的张桂荣、李男提供的“商品房买卖合同”、“收据”等材料系伪造。其中，“商品房买卖合同”未备案，且合同签订时间和开具收据的时间不符，系被上诉人间恶意串通、伪造的。相关收据都是由售楼处、物业公司出具的，未加盖开发公司公章，与常理不符，且按规定从1996年开始必须全额交款，并盖有备案的章，必须是正规发票。此外，各收据还存在“时间在后的收据单号在前，时间在前的收据单号反而在后”、涂抹、修改、不盖公章等各种违反法律、程序要求及常理的情况，涉案房屋没有发票，没有备案，没有预售许可证等等，尤其是张桂荣、李男没有举证支付房款的确切证据，涉案房屋金额不小，张桂荣、李男应举证转账记录，且一审法院认定张桂荣、李男已占有使用房屋，张桂荣、李男应举证房屋装修的相关证据。上述证据均没有。（3）一审杜凤琴举证完全可以证明案涉房屋在法院查封之前没有买卖，张桂荣、李男举证的相关证据明显是为了逃避执行而伪造的。一审杜凤琴举证的财产保全相关材料，可以证明其于2011年即申请对案涉房屋进行查封，查封时间为2012年及以后，查封时案涉房屋并未登记，案外人无权提出执行异议，举证的《开发商篡改日期明细》，可以证明后签订买卖合同的人开具的收据编号却在先，新辉分公司存在造假行为，举证的2016年3月拍摄的照片，可以证明2012年查封时案涉房屋登记信息为绿色，即为可售房屋。可见，根据一审双方举证，一审法院认定张桂荣、李男与新辉分公司双方在法院查封之前就存在买卖合同，并且已占有使用涉案房屋明显依据不足。2.根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条规定，一审法院应当支持杜凤琴的主张，一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,××对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因××自身原因未办理过户登记。”根据上述规定，张桂荣、李男执行异议成立需要同时具备两个条件，一是符合四种情形，二是其权利能够排除执行的。关于四种情形涉案房屋不符合，关于第一种情形，涉案房屋买卖时间是双方合谋提前了，即使按照现有的买卖合同的时间，当时房屋未经竣工验收，没有预售许可证，也不允许买卖。关于第二种情形，张桂荣、李男举证的证据是可以后补的，时间无法确定，而且张桂荣、李男没有举证房屋是自住了还是租赁，有没有装修及装修的时间等证据，无法证明在法院查封之前就合法占有房屋。关于第三种情形，涉案房屋金额不小，张桂荣、李男没有举证转账记录，没有举证发票，举证的收据还不是开发公司出具，可以随便出具。关于第四种情形张桂荣、李男根本就没有举证不能办理过户的证据，更无法证明不是自身原因，而且如此长时间不办理登记更不符合常理，而且园区其他业主已能办理房屋登记手续。关于第二个条件，张桂荣、李男本身其权利就存在诸多瑕疵，且张桂荣、李男也没有举证其权利能够排除执行，该条件张桂荣、李男也不具备。可见关于该条款异议成立的两个条件，张桂荣、李男都不具备，更没有完成举证责任，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条，张桂荣、李男异议不成立，一审法院适用法律错误。3.杜凤琴对张桂荣、李男提供的关键证据提出鉴定申请，本案没有鉴定结果的情况下，竟行判决，一审法院违反法定程序。综上，执行难一直是司法实践中的难题，而一审判决恰恰纵容了执行实践中为了规避执行的造假行为，严重损害了当事人的合法权益和法院判决的权威，恳请二审法院依法纠正。
李男、张桂荣二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，建议二审法院驳回杜凤琴上诉，维持原判。理由如下：1.杜凤琴民间借贷纠纷一案的当事人为李文具和新辉分公司，并不是沈阳新元建设集团有限公司（以下简称新元集团公司）。李兆新购买的位于沈阳市沈北新区辉山北大街165-12号4-5-2房屋，××或开发者经沈阳房产网查询为：新元集团公司。那么杜凤琴诉新辉分公司的案子，查封总公司出售的房产，没有事实和法律依据，申请采取查封措施不当，李兆新与杜凤琴的民间借贷纠纷无任何关联。2.杜凤琴主张李兆新相关证据系伪造却没有足够证据证实其主张，自己应当承担举证不利的法律后果。杜凤琴申请鉴定，一审法院没有剥夺她的合法权益依法委托进行了鉴定，张桂荣、李男均予以配合提交了相关的材料，是鉴定机构无法得出准确鉴定意见而终止，鉴定机构并没有出具张桂荣、李男证据是伪造的鉴定结论。那就更充分佐证了杜凤琴的主张没有证据支持，法院据此判决并无不当。3.一审中张桂荣、李男已经举证了一系列购买房屋和房屋已经交付使用的证据，有房产局正式文本购房合同、入住通知单、租赁合同等证据。各种交款的证据如房款、契税、维修基金、物业、采暖水电等等各种该交付的费用均已交付，且李兆新所在单位给李兆新报销过2011、2012年采暖费（详见一审时提交的采暖费票据），这些证据能够形成完整的证据链，足以证实李兆新购房及实际占有使用房屋的行为属实。4.公民购买房屋，开发商不去办理备案登记手续是开发商的原因造成的，张桂荣、李男并没有过错，张桂荣、李男还希望尽早能取得房屋产权，更不可能存在与开发商恶意串通之嫌。杜凤琴主张双方存在恶意串通无证据支持。5.杜凤琴上诉主张的其与李文具及新辉分公司的民间借贷纠纷的一审、二审、再审均判决李文具向杜凤琴支付借款本金313万元及相关利息，并没有判决新辉分公司来承担连带责任，所以，杜凤琴申请查封案外人的房产无法律依据。一审、二审诉讼中重要当事人李文具没有到庭应诉，其与杜凤琴的民间借贷纠纷自己不承担责任和后果，却转嫁风险牵连包括李兆新在内的50多名无辜老百姓，置他人重大合法权益于不顾，而且标的之大。这种严重侵害他人合法权益的行为不能得到法律的支持，一审法院依法查清了案件事实，作出了公正的判决。综上，李兆新购买的房屋足以具有排除强制执行的法定理由，希望二审法院驳回上诉，维持原判。
新辉分公司二审答辩称：我公司与李兆新签订的商品房买卖合同合法有效，合同已于2011年履行，张桂荣、李男实际占有使用该商品房至今。同意张桂荣、李男的答辩意见。
杜凤琴一审起诉请求：继续执行位于沈阳市沈北新区辉山北大街165-12号4-5-2号房屋（涉案房屋）。
一审法院认定事实：2016年10月22日李兆新死亡，李男为李兆新儿子，张桂荣为李兆新配偶。
2011年5月11日，新辉分公司（出卖人）与李兆新（买受人）签订《商品房买卖合同》，主要内容：1.新辉分公司以出让方式取得位于沈阳市清水台镇编号为沈北国用2009第259号的地块的土地使用权。该地块土地面积为43115㎡，规划用途为商住。土地使用年限自2009年7月22日至2059年7月22日。出卖人经批准，在上述地块上建设商品房环宇绿洲。建设工程规划许可证号为建字第沈北建附字2009023号，施工许可证号为210113200909150102。2.商品房预售许可证号为沈房预售第09318号。3.李兆新购买的商品房为本合同第一条项目中的：沈北新区辉山北大街165-12号412第12幢4-5单元2号房。该商品房的用途为住宅，属砖混结构，层高为2.8m，建筑层数地上六层。该商品房合同约定建筑面积为50.94平方米。4.李兆新与新辉分公司约定按建筑面积计算，商品房单价为人民币2698元/㎡，总金额人民币137,436.12元。5.买受人按照分期方式付款：李兆新于2011年5月11日付清房款。
2011年5月11日，新辉分公司为李兆新开具房款专用收款收据，房款数额为137,436元，李兆新缴纳了契税、维修基金、物业费。新辉分公司为李兆新开具了入住通知单。
杜凤琴于2014年4月14日向一审法院申请强制执行。一审法院于2015年3月3日查封案涉房屋。李兆新提出执行异议，一审法院于2016年6月27日作出（2016）辽01执异355号执行裁定，以“李兆新在法院查封之前与新辉分公司存在房屋买卖关系，已支付约定价款且已交付房屋”为由支持案外人李兆新的异议，裁定中止对案涉房屋的执行。
审理期间，杜凤琴提出对《商品房买卖合同》及房屋收款收据形成时间进行鉴定，确定前述文件的具体形成时间与文件落款时间是否一致。根据杜凤琴提出的鉴定申请，一审法院已经委托鉴定机构进行鉴定，但鉴定机构以“送检材料不充分、不规范以及送检材料条件的局限性和专家、鉴定人意见的不同一性，无法得出准确鉴定意见”为由终止鉴定。
一审法院认为，本案为申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院对案外人即张桂荣、李男就执行标的即位于沈阳市沈北新区辉山北大街165-12号4-5-2房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审理,并在此基础之上进行判决。首先，李兆新与新辉分公司签订了《商品房买卖合同》，李兆新出具了案涉房屋的物业费等交款凭证，以及新辉分公司出具的收款收据。由此可见，张桂荣、李男的举证基本形成证据链条，证明其与新辉分公司之间存在房屋买卖关系。其次，李兆新实际交纳的全部购房款新辉分公司对此予以认可，同时为其开具专用收款收据，故对于李兆新已交纳全部购房款的事实，一审法院予以认定。再次，从杜凤琴、李兆新各自行为发生时间先后来看，法院对案涉房屋办理预查封时间发生在李兆新与新辉分公司签订购房合同及李兆新向新辉分公司付款时间之后，可以认定李兆新在法院查封之前与新辉分公司存在房屋买卖关系，李兆新已支付约定价款且已实际占有使用。上述证据系李兆新与新辉分公司之间的真实意思表示，符合证据标准，一审法院予以采纳，
最后，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，就本案争议而言，一方面，从订立合同及交付购房款来看，如前所述，可以认定李兆新与新辉分公司之间订立了《商品房买卖合同》并支付了全额购房款；另一方面，从房屋实际占有情况来看，本案中张桂荣、李男已经实际占有涉案房屋，并交纳办理房屋产权登记的各项费用，而后新辉分公司未能为其办理房屋产权登记。李兆新在此过程中并没有过错。
因鉴定机构已经做出终止鉴定的意见，故杜凤琴主张张桂荣提供的证据不真实，一审法院无法采信。比较杜凤琴与张桂荣提供的证据效力，张桂荣提供的证据效力更大，一审法院予以采信。张桂荣、李男对于登记在新辉分公司名下的案涉房屋享有排除执行的权利，属于人民法院不得查封的适用情形。
综上所述，对于杜凤琴提出的继续执行案涉房屋的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零八条、第三百一十三条之规定，判决：驳回杜凤琴的诉讼请求。案件受理费3049元，由李文具负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对原审判决认定事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
2011年6月30日，新辉分公司环宇绿洲售楼处为张桂荣、李男开具了《入住通知单》。
上述事实，有《入住通知单》在卷佐证，业经质证，足资认定。
本院认为，本案焦点问题：一是案外人张桂荣、李男对申请执行人杜凤琴申请执行的位于沈阳市沈北新区辉山北大街165-12号4-5-2号房屋，是否享有足以排除强制执行的民事权益；二是一审法院是否存在违反法定程序问题。
关于案外人张桂荣、李男对申请执行人杜凤琴申请强制执行的位于沈阳市沈北新区辉山北大街165-12号4-5-2号房屋（以下简称案涉房屋），是否享有足以排除强制执行的民事权益问题。从现有证据来看，李兆新（张桂荣之夫）与开发商新辉分公司于2011年5月11日签订了《商品房买卖合同》，当日李兆新即付清了全部房款137,436.12元并交纳了契税、维修基金、物业费、采暖费、管网设施运行维修费、代办费、装修保证金、水电费、垃圾清运费等费用，新辉分公司亦于当日为李兆新开具了137,436.12元的房款专用收款收据及其他费用的专用收款收据；2011年6月30日，新辉分公司环宇绿洲售楼处为张桂荣、李男开具了《入住通知单》，张桂荣、李男实际占有该不动产。而杜凤琴申请法院查封案涉房屋的时间为2015年3月3日。可见，在人民法院查封之前，李兆新与开发商新辉分公司就已签订《商品房买卖合同》、支付了全部购房款并已实际合法占有了该不动产，张桂荣、李男对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。至于张桂荣、李男对该房屋未办理过户登记的原因，开发商新辉分公司在庭审中已证实，系因五证手续不全，无法对该房屋办理过户登记。所以，对案涉房屋未办理过户登记亦并非买受人李兆新自身原因所造成。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，杜凤琴无权申请强制执行位于沈阳市沈北新区辉山北大街165-12号4-5-2号房屋。且杜凤琴申请强制执行案涉房屋的依据是其与李文具、新辉分公司借款合同纠纷案，而该案并未判决新辉分公司承担责任，所以新辉分公司并非该案的被执行人。杜凤琴申请执行新辉分公司（或是新元集团公司）名下的案涉房产，依据不足，故原审判决驳回杜凤琴对案涉房屋的执行异议之诉，并无不当。杜凤琴上诉称“为了逃避执行，张桂荣、李男与新辉分公司伪造证据，开发商篡改日期，合谋将房屋买卖手续办理到查封之前”，亦无证据支持，故对其这一上诉理由，本院不予支持。
关于一审法院是否存在违反法定程序问题。杜凤琴上诉称“本案没有鉴定结果的情况下，竟行判决，一审法院违反法定程序”。经查，一审法院已根据杜凤琴提出的鉴定申请，委托辽宁仁和司法鉴定中心进行鉴定，最终鉴定机构系以“送检材料不充分、不规范以及送检材料条件的局限性和专家、鉴定人意见的不同一性，无法得出准确鉴定意见”为由终止了鉴定。可见，杜凤琴的鉴定申请最终未有结果，并非一审法院所致，一审法院并未违反法定程序。且从现有证据看，张桂荣、李男对案涉房屋所享有的排除强制执行的权利系在杜凤琴申请查封案涉房屋之前，已形成了完整的证据链条，杜凤琴对此无据否认。故杜凤琴关于“一审法院没有鉴定结果的情况下竟行判决，违反法定程序”的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院对其这一上诉理由亦不予支持。
综上，杜凤琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3049元，由杜凤琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 辉
审 判 员 华 锋
审 判 员 陈 建
二〇一七年十二月十一日
法官助理 赵明娇
书 记 员 李 婷