广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）穗中法刑一终字第740号
抗诉机关广州市花都区人民检察院。
原审被告人吴桂新，男，1992年9月25日出生于广东省英德市，汉族，文化程度初中。因涉嫌犯故意伤害罪于2012年12月26日被羁押，同日被刑事拘留，2013年2月1日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人吴桂新犯故意伤害罪一案，于2013年9月23日作出（2013）穗花法刑初字第882号刑事判决。宣判后，广州市花都区人民检察院认为一审判决确有错误，决定并于2013年11月13日向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员黄文坤出庭履行职务，原审被告人吴桂新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认为，2012年12月26日1时许，被告人吴桂新去到广州市花都区新华街龙珠路茶园市场旁边一无名烧烤档，因讨要分手费等问题与在该烧烤档吃宵夜的其前女友吴某及吴某的朋友李某丙、李某乙发生口角后，被告人吴桂新遂打电话叫来另外两名男子（均另案处理），三人手持棒球棒对李某丙、吴某、李某乙进行殴打，期间，被告人吴桂新持棒球棒殴打被害人李某丙的头部，致被害人李某丙头部右侧额部硬脑膜外血肿，右侧额部凹陷性骨折。后被告人吴桂新在现场被赶到的民警当场抓获。经法医鉴定，被害人李某丙的损伤程度为重伤，经伤残等级鉴定，评定为十级伤残。
另查明，被告人吴桂新与被害人李某丙达成和解协议，赔偿了被害人李某丙的经济损失，取得被害人李某丙的谅解。
原审判决认定上述事实的依据有：广州市公安局花都区分局城西派出所出具的抓获经过、破案经过、起赃笔录、扣押物品清单，广东省广州市花都区公安司法鉴定中心穗花公（司）鉴（法医）字（2012）2777号法医学人体损伤程度鉴定书，中山大学法医鉴定中心中大法鉴中心（2013）临鉴字第L47504号司法鉴定意见书，广州市公安局花都区分局穗公花决字（2013）第00028号公安行政处罚决定书，视听资料，证人许某甲、许某乙、李某甲的证言，证人李某乙、夏某的证言及对被告人吴桂新的辨认笔录，证人吴某的证言、对被告人吴桂新的辨认笔录、对缴获的作案工具棒球棍的照片签认，被害人李某丙的陈述、对被告人吴桂新的辨认笔录、对缴获的作案工具棒球棍的照片签认，以及被告人吴桂新的供述、亲笔供词、对作案地点、缴获的作案工具棒球棍的照片签认和常住人口信息；另有经法庭主持制作的和解协议书。
原审判决认为，被告人吴桂新无视国家法律，结伙故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。本案查明的量刑事实和情节有：1、被告人吴桂新持械故意伤害他人，致被害人构成重伤，评定为十级伤残，可以增加刑罚量；2、被告人吴桂新自愿认罪，认罪态度好，是初犯，可以酌情从轻处罚；3、被告人吴桂新自愿真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失获得被害人谅解，被害人自愿和解，双方当事人达成了和解协议，依法可以对被告人吴桂新从宽处罚。综合本案的法定刑幅度以及上述查明的量刑事实和情节，决定对被告人吴桂新减轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第五百零五条第一款之规定，以故意伤害罪判处被告人吴桂新有期徒刑一年零九个月；扣押在案的作案工具棒球棍一根、手机一台予以没收。
抗诉机关提出抗诉的理由是：1、原审被告人吴桂新故意伤害他人，致一人重伤的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任；2、吴桂新不具有自首、立功等应当减轻或者可以减轻处罚的量刑情节，只具有坦白的从轻情节，依法不应当减轻处罚；3、吴桂新具有提起犯意、聚众纠集、持械、伤害未成人等酌定从重处罚的情节。综上，一审对被告人吴桂新犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月，明显适用法律不当，量刑畸轻，应予纠正。
原审被告人吴桂新提出的辩护意见是：1、本案事出有因，其在案发时只想向前女友索要回分手费，没想到其前女友叫了其他男子，向我勒索2万元；2、其打架伤人后没有逃离现场，有自首情节；3、其已向被害人赔偿了经济损失，并得到了被害人的谅解。综上，请求二审对其予以从轻处罚。
经二审审理，查明原审被告人吴桂新因讨要分手费等问题，与其前女友吴某及吴某的朋友李某丙、李某乙发生口角后，遂打电话叫来另外两名男子（均另案处理），三人手持棒球棒对李某丙、吴某、李某乙进行殴打。原审被告人吴桂新持棒球棒殴打被害人李某丙的头部，经法医鉴定，被害人李某丙的损伤程度为重伤，经伤残等级鉴定，评定为十级伤残。
一审期间，原审被告人吴桂新与被害人李某丙达成赔偿协议，赔偿被害人李某丙经济损失人民币30000元，并取得被害人李某丙的谅解。
上述事实，有经一、二审庭审举证质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、广州市公安局花都区分局城西派出所出具的抓获经过证实原审被告人在现场被抓获归案。
2、广东省广州市花都区公安司法鉴定中心穗花公（司）鉴（法医）字（2012）2777号法医学人体损伤程度鉴定书证实：受害人李某丙所受损伤符合钝物作用形成，造成右额部硬脑膜外血肿并手术治疗，其损伤程度为重伤。
3、中山大学法医鉴定中心中大法鉴中心（2013）临鉴字第L47504号司法鉴定意见书证实：被害人李某丙参照道路交通事故评残标准，评定为十级伤残。
4、广州市公安局花都区分局穗公花决字（2013）第00028号公安行政处罚决定书证实：李某甲系吴某的朋友，从出租屋内拿来一把水果刀想捅吴桂新，被赶到的民警制止并将其抓获，后受到行政拘留五天的处罚。
5、原审被告人吴桂新的常住人口登记证实了上述认定其身份情况。
6、广州市公安局花都区分局扣押物品清单证实：扣押棒球棍一条、黑色苹果牌手机一台
7、作案现场照片证实了案发地点位于广州市花都区新华街龙珠路茶园市场旁边一无名烧烤档附近。
8、被害人李某丙的陈述及辨认笔录：2012年12月25日晚22时许，许某甲打电话叫我出去吃夜宵，到了茶园市场门口的烧烤档碰到了吴某和李某甲，还有一名不认识的男子。许某甲对我说，该男子向吴某索要三万元分手费，后改口说要一万元分手费。我就问该男子，为何要分手费，该男子没有答应我。过后该男子打了个电话，一会来了二名男子手持捧球棒朝我们打，我的手机被打到地上后，正准备逃跑时，被与吴某提出分手的那名男子持捧球棒朝我头部打了一棒，我逃脱后找同事的手机报警了。
经辨认照片，其对吴桂新及缴获的作案工具棒球棒进行了签认。
9、证人吴某、许某甲、许某乙、李某甲、李某乙、夏某的证言分别对打架的起因、经过作出了具体的描述，指证原审被告人吴桂新纠合他人手持捧球棒殴打李某丙的事实。
经辨认照片，上述证人分别对原审被告人吴桂新及缴获的作案工具棒球棒进行了签认。
10、原审被告人吴桂新的供述对打架的起因、纠合其他二名同案人赶到现场手持捧球棒殴打被害人李某丙的事实供认不讳。
经辨认照片，其对作案地点、缴获的作案工具棒球棒进行了签认。
11、经原审法庭主持制作的协议书证实：原审被告人吴桂新的亲属已向被害人李某丙赔偿经济损失人民币30000元，并得到了被害人的谅解。
本院认为，原审被告人吴桂新结伙故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，原审被告人吴桂新起主要作用，是主犯；原审被告人吴桂新归案后，能如实供述自己的罪行，有坦白表现，依法可从轻处罚。对于抗诉机关提出原审适用法律不当，量刑畸轻的抗诉意见，经查，原判认定原审被告人吴桂新与被害人李某丙达成了和解协议，并得到了谅解，据此，依据刑事和解的相关法律规定，对原审被告人吴桂新予以减轻处罚。而依照《刑事诉讼法》对刑事和解的相关规定，适用当事人刑事和解的案件的范围应当是因民间纠纷引发的，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的。但是，原审被告人吴桂新将被害人殴打成重伤，本案既不是民间纠纷引发的，量刑也不是在三年有期徒刑以下处罚的。因此，本案不具有适用刑事和解的前提条件，不能适用刑事和解的法律程序考量刑罚，对于双方当事人达成的赔偿协议，并已实际赔付的，只能作为酌情从轻处罚的量刑情节，但不能作为和解程序中减轻处罚的依据，故抗诉机关提出的抗诉意见，理由成立，本院予以支持。对于原审被告人吴桂新提出的本案事出有因，案发后其赔偿了被害人的经济损失，并得到了被害人的谅解的意见，经查属实，可酌情从轻处罚；对于其提出有自首情节的意见，经查，原审被告人吴桂新作案后虽没有逃离现场，但并没有主动报警投案，而是在被害人李某丙被打伤逃离现场后单独报了警，当地派出所民警接报后赶到现场将吴桂新抓获归案的，不能认定其有自首情节，但其归案后，能如实供述自己的罪行，属于有坦白表现，依法可从轻处罚。综合考虑本案的犯罪的事实、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市花都区人民法院作出的（2013）穗花法刑初字第882号刑事判决中第一项的定罪部分和第二项。即原审被告人吴桂新犯故意伤害罪；扣押在案的作案工具棒球棒一根、手机一台，予以没收（由扣押单位执行）。
二、撤销广州市花都区人民法院作出的（2013）穗花法刑初字第882号刑事判决中第一项的量刑部分，即判处被告人吴桂新有期徒刑一年零九个月。
三、原审被告人吴桂新犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月26日起至2015年12月25日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁阳开
审 判 员 伦铭健
代理审判员 刘卫鸿
二〇一四年三月十九日
书 记 员 何福森
廖燕洁