重庆市渝中区人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）渝0103执异105号
案外人重庆市沙坪坝区新世纪小额贷款股份有限公司，住所地重庆市沙坪坝区渝碚路39号庆泰大厦26层。
法定代表人赖瑾，董事长。
委托代理人华亮，重庆渝冠律师事务所律师。
申请执行人重庆盛源建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区捍卫路32号临华大厦2号楼第10层，组织机构代码20292964-3。
法定代表人杜大勇。
委托代理人闫淑娟，重庆源程达律师事务所律师。
被执行人重庆兰波房屋开发有限公司，住所地重庆市渝中区朝千路7，99，101号，组织机构代码62215122-5。
法定代表人余波，董事长。
委托代理人李多钟，该公司员工。
本院在执行申请执行人重庆盛源建设（集团）有限公司（以下简称盛源公司）申请执行重庆兰波房屋开发有限公司（以下简称兰波公司）建设工程分包合同纠纷一案中，案外人重庆市沙坪坝区新世纪小额贷款股份有限公司（以下简称新世纪小贷公司）对本院（2016）渝0103执1126-5号执行裁定书将重庆兰波公司所有的位于重庆市渝中区长江二路39号附19号房屋第二层商业6房屋裁定过户给盛源公司不服，向本院提出书面异议。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭举行了听证。案外人新世纪小贷公司的委托代理人华亮、盛源公司的委托代理人闫淑娟、兰波公司代理人李多钟到庭参加了听证。现已审查终结。
案外人新世纪小贷公司称，盛源公司与兰波公司工程款纠纷一案，渝中区法院以（2016）渝0103执1126-5号执行裁定书注销了案外人对兰波公司所有的重庆市渝中区长江二路39号附19号房屋的抵押权并将房屋产权变更为盛源公司。该执行行为和执行标的均存在错误应予撤销。
法院在对涉案房屋的执行过程中必然会从不动产登记中心获知房屋的抵押查封情况。但在执行中，法院没有通知案外人，也没有通知案外人申请执行案涉房屋的受理法院重庆市第五中级人民法院，这剥夺了案外人作为抵押权人在执行阶段的异议权、抗辨权等程序性权利，属于严重的程序违法，执行行为错误。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条“人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。”然则案外人从始至终根本不知晓涉案房屋被法院进行评估拍卖并最终裁定以物抵债的事实。导致同一标的物同时在相同地点以相同的方式由两个法院拍卖。
另外，法院未经通知强制注销案外人抵押权。《最高人民法院关于建设工程款优先受偿权问题的批复》中第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。该优先的费用仅及于工程建筑物本身价值并不及于建筑物下的土地使用权价值。《物权法》第一百八十二条规定“以建筑物抵押的，建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”。案外人的优先权是基于案外人对涉案房屋的抵押权。而这一优先权既是及于房屋所有权价值，也是及于房屋所对应的土地使用权价值，而申请执行人的优先权是基于工程款优先受偿权，仅仅及于承包工程，即工程建筑物本身而非工程建筑物下的土使用权。法院却未作区分就将案外人的抵押权一并注销并裁定以物抵债。
根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条的规定，拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交抵债，申请人作为其他执行债权人，同样享有抵偿拍卖标的的权利，法院也剥夺了申请人的该项法定权利。
基于上述理由案外人认为，法院未经通知将涉案房屋进行拍卖并最终裁定以物抵债的行为，以及未经通知注销案外人的抵押权的行为，属于执行行为错误。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。申请执行人的优先权仅及于承包工程建筑物，即地上部分而非土地使用权。也就是说，申请执行人能够优先受偿的仅是地上部分的拍卖价款，而土地使用权的拍卖价款申请执行人是不享有优先受偿权的，因此法院更不能将土地使用权包含在承包工程优先权内一并以物抵债给申请执行人。
综上，法院在执行中违反了种种法律规定剥夺了案外人抵偿权也剥夺了案外人的抵押权，直接导致案外人无法通过参与法院的本次拍卖来扭转涉案房屋的过低起拍价，实实在在的给案外人造成了巨额的财产损失。因此请求法院支持案外人异议，撤销（2016）渝0103执1126-5号执行裁定书。
申请执行人盛源公司称，法院在执行过程中，在电视、报纸和现场都作了公告。案外人是应该收到拍卖通知的。兰波公司在办理抵押时就已产生了工程款，建设工程款优先于抵押权。法院的拍卖程序是合法的，案外人在一拍、二拍都没有提出异议。现已过提出异议的时间了。法院的执行没有错误，对案外人提出异议应予驳回。
被执行人兰波公司称，本案的判决书是有问题的。兰波公司实际支付的工程款和判决的工程款有差距。截止2015年6月15日已支付900多万元，判决1000多万元，出入有500多万元，为此兰波公司一直在向有关部门反映。对案外人提出的异议，请求法院依法裁定。
本院查明，盛源公司与兰波公司建设工程承包合同纠纷一案，原告盛源公司向本院申请了诉讼保全，本院于2015年12月17日以（2015）中区法民初字第14309-1号民事裁定书和协助执行通知书查封了：一、被告兰波公司所有的位于重庆市渝中区长江二路39号附18号裙楼名义层1层商铺2号（现渝中区长江二路39号附34号）、1层商铺3号（现渝中区长江二路39号附33号）、1层商铺4号（现渝中区长江二路39号附32号）、1层商铺10号（现渝中区长江二路39号附23号）、1层商铺11号（现渝中区长江二路附22号）、裙楼名义层2层商铺4号（现渝中区下肖家湾6号）、裙楼名义层3层商铺8号（现渝中区长江二路39号附26号）商铺；二、被告兰波公司所有的位于重庆市渝中区长江二路39号附18号4幢1-7、1-8、32/33-2、32/33-4、32/33-7、5幢27-5、31-5、35-5房屋；三、被告兰波公司所有的位于重庆市渝中区长江二路39号附18号负一层1号至14号、16号至18号、21号至26号、28号至34号、36号至43号、47号至59号、61号至64号、68号至77号车位。
本院于2015年12月28日以（2015）中区法民初字第14309号民事判决书确定：“一、被告重庆兰波房屋开发有限公司在本判决生效后立即向原告重庆盛源建设（集团）有限公司支付工程款11864572元，并由被告重庆兰波房屋开发有限公司对此款从2015年9月6日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算利息，向原告重庆盛源建设（集团）有限公司计付逾期付款违约金，随本付清；二、对被告重庆兰波房屋开发有限公司所欠前项工程款11864572元，原告重庆盛源建设（集团）有限公司在兰波·红城丽景二期工程项目折价或拍卖后的价款中享有优先受偿权……”。
执行过程中，本院于2016年2月29日以（2016）渝0103执1126号执行裁定书裁定“一、立即解除对重庆兰波房屋开发有限公司所有的位于重庆市渝中区长江二路39号附18号（兰波·红城丽景小区）4幢1-7、1-8、32/33-2、32/33-4、32/33-7；5幢35-5房产以及一期车库负一层1至14号、16至18号、21至26号、28至34号、36至43号、47至59号、61至64号、68至77号车位的查封、冻结；二、立即对重庆兰波房屋开发有限公司所有的位于重庆市渝中区长江二路39号附19号（原长江二路39号附18号裙楼名义层2号商业6号、即商铺6号）房屋所有权予以查封冻结，以待处理。”
本院于2016年6月12日委托重庆海特土地房地产估价资产评估有限责任公司对前述被保全查封的房屋进行了评估，被估价的标的物已变更为兰波公司所有的位于渝中区长江二路39号附19号裙楼名义层第一层商铺2号、商铺3号、商铺4号。2016年9月2日，本院委托重庆润民拍卖有限公司对上述房屋进行了拍卖。买受人秦光华、张海林、陶林分别购买了三处房屋，得到拍卖价款102.29万元。2016年9月18日，本院以（2016）渝0103执1126号裁定书和协助执行通知书将三处房屋分别裁定过户给秦光华、张海林、陶林三人。
2016年9月21日本院以（2016）渝0103执1126-4号裁定书和协助执行通知书“注销重庆兰波房屋开发有限公司重庆市渝中区长江二路39号附18号裙楼名义层一层商铺2号（现长江二路39号附34号）房屋、商铺3（现长江二路39号附33号）房屋、商铺4号房屋（现长江二路39号附**号）上的抵押权。”
2016年11月25日，本院委托重庆汇丰拍卖有限公司对兰波公司的房屋进行拍卖，三处标的物分别为渝中区长江二路39号附19号商服用房，建筑面积约为1157.25平方米拍卖保留价1203.54万元；渝中区长江二路39号附22号商服用房，建筑面积约为28.16平方米，拍卖保留价43.23万元；渝中区长江二路39号附24号商服用房，建筑面积约为280.38平方米，拍卖保留价326.36万元。此次拍卖重庆汇丰拍卖公司于2016年12月9日在《重庆晨报》和人民法院诉讼资产网、中拍协网络拍卖平台、重庆拍协网站上刊登拍卖公告，并对拍卖标的物进行了实地考察和张贴拍卖公告宣传。2017年1月9日在重庆联合交易所（总所）拍卖厅采取互联网电子竞价方式进行了公开拍卖。
渝中区长江二路39号附22号商服用房由竞买人田均以83.83万元竞拍成交。渝中区长江二路39号附19号、附24号因无人报名竞买流标。
2017年4月5日，本院以（2016）渝0103执1126-6号执行裁定书和协助执行通知书裁定将重庆兰波公司房屋开发有限公司所有的重庆市渝中区长江二路39号附22号房屋所有权变更为田均所有，并办理相关手续。
2017年2月14日，本院再次委托重庆汇融拍卖有限公司对渝中区长江二路39号附19号、附24号进行拍卖。渝中区长江二路39号附19号的拍卖保留价为962.832万元；附24号的拍卖保留价为261.088万元。此次拍卖重庆汇融拍卖有限公司于2017年3月6日在《重庆晨报》07版上发布了拍卖公告，公告同时刊登于重庆联合交易所网站及重庆汇融拍卖有限公司官网。2017年3月21日，在重庆市联合交易所召开了公开拍卖会，因拍卖前无人报名参加竞买流拍。
2017年4月5日本院以（2016）渝0103执1126-5执行裁定书裁定：“一、重庆兰波房屋开发有限公司欠重庆盛源建设（集团）有限公司工程款11，8764，572元。以重庆市渝中区长江二路39号附19号房屋第二次拍卖流标保留价962.832万元作价抵偿部分工程款，余款2，236，252元及利息继续执行。二、立即解除（2016）渝0103执1126号、（2015）巴法民执字第00014-1号对重庆市渝中区长江二路39附19号（原渝中区长江二路39号附18号裙楼名义层2层商业6，即商铺6）房屋的查封。三、注销重庆兰波房屋开发有限公司位于重庆市渝中区长江二路39号附19号（原渝中区长江二路39号附18号裙楼名义层2层商业6，即商铺6）房屋上的抵押权。四、立即将重庆兰波房屋开发有限公司所有的重庆市渝中区长江二路39号附19号（原渝中区长江二路39号附18号裙楼名义层2层商业6，即商铺6）房屋所有权变更为重庆盛源建设（集团）有限公司所有，并办理相关手续。”
重庆兰波公司于2013年8月15日向新世纪小贷公司贷款3860万元，双方签订有抵押合同，重庆兰波公司以其所有的位于重庆市渝中区长江二路39号附18号裙楼第二层商业6，建筑面积1082.28平方米房屋作为抵押期限从2013年8月15日至2013年11月15日。因到期兰波公司未偿还贷款，新世纪小贷公司诉至重庆市第一中级人民法院，双方在法院主持下自愿达成协议，一中院以（2014）渝一中法民初字第00349号民事调解书确定：“一、被告重庆兰波房屋开发有限公司于2014年6月29日前偿还原告重庆市沙坪坝新世纪小额贷款有限公司本金200万元；于2014年7月26日前再偿还原告重庆市沙坪坝新世纪小额贷款有限公司本金460万元；于2014年8月15日前再偿还重庆市沙坪坝新世纪小额贷款有限公司本金3200万元，合计3860万元；二、被告重庆兰波房屋开发有限公司以3860万元为基数，自2013年8月21日起按月利率1.5%计付原告重庆市沙坪坝新世纪小额贷款有限公司利息至付清之日止，利随本清；三，如被告兰波房屋开发有限公司未按期履行上述第一项、第二项给付义务，则应以尚欠本金为基数，自2013年8月15日起至付清之日止按月利率2%计付利息，利随本清。原告重庆市沙坪坝新世纪小额贷款有限公司可向人民法院申请强制执行本调解协议；四、原告重庆市沙坪坝新世纪小额贷款有限公司对被告重庆兰波房屋开发有限公司所有的位于重庆市渝中区长江二路39号附18号裙楼第二层商业6的房屋（渝国土房管2012预第203号附3号）享有优先受偿权；……。”听证过程中，新世纪小贷公司未向法院提交该公司向法院申请执行的相关材料。
现案外人新世纪小贷公司认为本院的执行行为侵害其合法权利，执行标的有错误，向本院提出了执行异议。
本院认为，本院在执行过程中，先后委托重庆汇丰拍卖公司、重庆汇融拍卖有限公司对标的物进行拍卖，两拍卖公司按规定分别在《重庆晨报》和人民法院诉讼资产网、中拍协网络拍卖平台、重庆拍协网站上刊登拍卖公告。本案的执行已按法律规定通知相关权利人。对新世纪小贷公司认为本院执行中未尽告知义务，侵害了新世纪小贷公司利益的意见，本院不予支持。
本院执行重庆兰波公司重庆市渝中区长江二路39号附19号（原长江二路18号）裙楼第二层商业6的房屋，基于本院所判决的（2015）中区法民初字第14309号民事判决书对工程款的确认，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》的相关规定，本院在执行过程中对重庆市渝中区长江二路39号附19号（原长江二路18号）裙楼第二层商业6的房屋执行符合法律规定。根据《中华人民共和国物权法》第一百四十七条“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”因此执行中房屋和土地不能分开处置。本院对新世纪小贷公司认为其对涉案房屋的土地部分单独享有优先受偿权的意见，本院不予支持。
因执行案件中的工程款优先于抵押权和一般债权，本院（2016）渝0103执1126-5号执行裁定书注销新世纪小贷公司的抵押权对标物的处置，符合法律规定。新世纪小贷公司对重庆市渝中区长江二路39号附19号（原长江二路18号）裙楼第二层商业6的房屋不享有足以排除执行的权益，其异议的理由不能成立。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八条第一款、第二百二十七条的规定，裁定如下：
驳回重庆新世纪小额贷款公司的异议。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序处理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审 判 长 黄文龙
人民陪审员 王玉碧
人民陪审员 宋春蓉
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 蒋艺萱