黑龙江省伊春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）伊民终字第244号
上诉人（原审被告）伊春市锦源市场管理有限公司。
委托代理人栾志勤，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）伊春市易购街市场管理有限公司。
委托代理人刘喜杰，黑龙江中兴律师事务所律师。
委托代理人李时民，黑龙江中兴律师事务所律师。
原审被告黑龙江省腾达房地产开发有限公司。
上诉人伊春市锦源市场管理有限公司（以下简称锦源公司）与被上诉人伊春市易购街市场管理有限公司（以下简称易购街公司）、原审被告黑龙江省腾达房地产开发有限公司（以下简称腾达公司）施工合同纠纷一案，前由伊春区人民法院于2014年5月8日作出（2012）伊民初字第598号民事判决。判后，锦源公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年9月5日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月9日公开开庭进行了审理。锦源公司的委托代理人栾志勤，易购街公司的委托代理人刘喜杰、李时民，腾达公司的委托代理人姜红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定事实：易购街公司是经营管理易购街人防二期工程的企业法人。范亚茹等人挂靠腾达公司投资建设易购街三期人防工程项目。根据市政府对人防工程的批复，使人防二期和三期工程贯通。2011年7月14日，范亚茹以腾达公司的名义和易购街公司签订了《易购街人防二期与三期工程接口改造工程施工协议》，双方约定：一号入口连同扶梯及朝向平行西移60-80米处，安装双向扶梯一部，原一号入口的位置乙方（腾达公司）无偿为甲方（易购街公司）建造入口一处，2011年9月15日交付使用，延期每月需向易购街公司支付赔偿金10万元；二期和三期贯通开业时间为2012年2月15日，逾期腾达公司每月补偿易购街公司10万元；一号入口及南北两侧面积为240.64平方米，腾达公司无偿补偿给易购街公司使用面积为240.64平方米商服面积，产权归甲方所有；由于施工对业户经营产生影响，先处理靠近一号入口的业户；也就是二号入口以西的业户，先期补偿款40万元。协议签订后，腾达公司于2011年7月15日给易购街补偿款40万元，并将人防二期工程原一号入口扶梯拆除，建成商服。2012年1月1日腾达公司以折抵工程款的形式将人防三期工程以1000万元的价格转让给了锦源公司（2013年3月26日成立）。2012年3月20日锦源公司给付易购街电梯、玻璃罩、白钢门等附属物费用31万元。2012年4月14日二期和三期的贯通工程完工，而二被告未按合同履行义务，故易购街公司诉至法院。
原审法院认为，锦源公司的法定代表人范亚茹以被告腾达公司的名义与原告签订了《易购街人防二期与三期接口改造工程施工协议》，双方约定原一号入口连同扶梯及朝向平行西移60-80米处，腾达公司无偿为易购街公司在原一号口处再建一入口，2011年9月15日交付使用，延期每月需向易购街公司支付赔偿金10万元。根据相关规定变更或改变原施工设计需要有关部门审批批准，原告和被告腾达公司擅自约定该工程贯通后在原位置再建一入口，并没有得到有关部门批准，该约定无效（其他条款有效），原告要求被告给付迟延建设新一号入口的违约金70万元及要求新建一号入口的诉讼请求，本院不予支持。但原告和被告腾达公司协议第一条约定不影响其它条款的效力。根据协议约定：一号入口及南北两侧面积为240.64平方米，腾达公司补偿给易购街公司使用面积为240.64平方米的商服面积，产权归甲方所有。现原一号入口位置已经由被告腾达公司拆除并建成商服面积进行出售，而未按协议补偿给原告240.64平方米的商服面积，故原告要求被告腾达公司按照协议补偿，因为人防工程产权归属国家所有，被告腾达公司应当补偿给原告240.64平方米商服的使用权。但是，被告腾达公司已于2012年1月1日将人防三期的工程以折抵工程款的形式转让给了被告锦源公司，因而，被告锦源公司对人防三期工程具有支配、使用和收益等权利，锦源公司已将原一号口的240.64平方米商服面积出售，故应由锦源公司补偿给原告240.64平方米商服面积的使用权。协议还约定人防二期和三期的贯通时间截止2012年2月15日，但实际贯通时间是2012年4月14日，故原告要求被告按照协议给付20万元的违约金有理，应予支持。对于原告要求被告赔偿租金损失54.300.00元，因为协议中已经约定了违约金，故该项损失应包含在违约金当中，故此项诉求，本院不予支持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告伊春市锦源市场管理有限公司于本判决生效后十日内，在其经营范围内（人防三期）返还给原告伊春市易购街市场管理有限公司240.64平方米商服面积的使用权。二、被告伊春市锦源市场管理有限公司于本判决生效后十日内，一次性给付原告伊春市易购街市场管理有限公司违约金200，000.00元；被告黑龙江省腾达房地产开发有限公司承担连带责任；三、驳回原告伊春市易购街市场管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11，186.00元，由原告负担6，886.00元、二被告负担4，300.00元。
判后，锦源公司上诉称：一、原审法院程序违法，故意剥夺当事人的诉权。1、本案诉请是被上诉人要求法院支持其240.64平方米商服面积房产给付诉求，240.6平方米商服房价款在480万元以上，加上被上诉人主张70万元赔偿及租金损失54，300元，三项诉讼标的在540万元以上，超出原审法院的受案级别；2、由于被上诉人提供的地址不详，邮件被退回，原审法院违反《民诉法》第81条的规定，对邮寄送达邮件退回的原因应进行了解核查，也未依法经当地公安机关及有关部门证实，或穷尽可送达的方法后方可公告送达的规定。二、原审法院认定事实错误。1、双方签订的协议中盖有腾达公司的公章是伪造的，原审未启动鉴定程序。2、原审法院定案的协议是伪造的，伪造的协议是没有任何法律效力的，如果协议是真实的，腾达公司必须承担责任。3、原审认定上诉人挂靠腾达公司错误，判决认定地下商业街的产权问题，是藐视国家人防工程法律、政策的，是违反不诉不理的原则，应予纠正。4、上诉人成立时间是2012年3月26日，而被上诉人起诉上诉人承担“易购街人防二期与三期接口改造工程施工协议”的时间是2011年7月14日。签订协议时，上诉人尚不存在，原审法院未依法对被上诉人的主体是否合格进行审查，即判决上诉人承担协议义务和责任是错误的。因为上诉人不具备企业法人的主体资格，当然无民事行为能力。综上，请求判决驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人易购街公司辩称：一、原审法院审判程序合法，不存在故意规避级别管辖和剥夺当事人的诉权问题。1、被上诉人一审诉请补偿240.64平方米商服面积是使用权而不是所有权，其价值处于不确定状态。因此，原审法院按照明确的诉讼请求赔偿数额收取诉讼费合理。2、对腾达公司采取公告送达的方式程序合法。被上诉人起诉时，到双城市工商局查询了腾达公司企业登记信息及网络信息，不存在提供地址不详，法院邮寄送达未果，又两次派员送达腾达公司办公楼门锁着，经到当地派出所了解该公司长期无人，其他情况不明。而后，法院采取公告送达的方式并无不当，程序合法。二、原审认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人在原审庭审时对协议的印章、签字无异议，而在上诉时却称“协议是伪造的”“印章是伪造的”。协议上不但有腾达公司的印章，还有腾达公司的代表人魏文韬、范亚茹的亲笔签名，难道这也是伪造的吗？既然印章、协议是伪造的，腾达公司为什么还对协议实际履行？按协议的约定给2号入口以西的业户先期补偿40万元，而后又向被上诉人支付扶梯、玻璃屋款31万元等等，这岂不是不能自圆其说吗？如印章、协议是伪造的，本案涉及伪造印章罪，腾达公司和上诉人为什么不到公安机关报案。人防三期工程即上诉人锦源公司营业场地是以腾达公司的名义签订的投资开发合同，实为戴军、范亚茹等人投资开发，又转包省八建建筑公司进行施工，该工程在施工过程中，戴军、范亚茹、魏文韬均以腾达公司的名义负责三期工程，代表腾达公司与建委、规划局、消防等部门进行项目联系，办理相关事宜，代表腾达公司与人防办、被上诉人商谈处理解决本案改造工程施工中遇到的问题和三期工程与二期工程衔接贯通的问题，代表腾达公司与商户签订赔偿协议并支付赔偿金等。本案原审法院调取的锦源公司与腾达公司签订的《协议》第八条规定，腾达公司在协议生效时收回腾达公司所有公章，锦源公司不得再行使用。证明了上诉人锦源公司挂靠腾达公司向锦源公司出借公章的行为。2、原审法院主诉部分明确表述“因人防工程产权归国家所有，腾达公司应当补偿给易购街公司240.64平方米商服使用权”并据此判决。3、上诉人上诉理由错位，本案腾达公司并未上诉，上诉人锦源公司提出的上诉理由绝大部分属于腾达公司应主张的上诉理由，腾达公司没有上诉是表示服判，是对所谓程序问题和实体权益的放弃，对于错位的上诉理由应依法驳回。综上，上诉人纯属无理缠诉，拖延时间，企图长期占有被上诉人享有的240.64平方米的使用权和收益权，进一步损害被上诉人的合法权益，请求二审法院依法驳回上诉，维护被上诉人的合法权益。原审被告腾达公司答辩意见与上诉人意见一致。
上诉人在二审庭审时向本院举示证据如下：
证据一、企业档案、营业执照、代码证。意在证明上诉人锦源公司成立于2012年3月26日，而被上诉人主张赔偿权利的证据协议书的形成时间是2011年7月14日，事实上协议形成的时候上诉人锦源公司尚未成立，不具签订协议的法人人格，没有理由成为一审案件的当事人，不是当事人当然不应当承担协议的义务。
证据二、人防工程批件。意在证明人防三期工程系国家人防工程，所有权属于国家，任何人也无权将国家财产作为民事赔偿的标的物向他人予以赔偿，被上诉人无权主张权利。
证据三、样章。意在证明腾达公司的印章与“协议”上的印章不符。
证据四、一审庭审笔录。意在证明一审法院的开庭笔录未经当事人确认签字存在一审法院更换笔录的可能，特别是一审上诉人的代理人诉讼举证做出的陈述和事实不符，如公司成立时间和协议的时间均存在矛盾，作为一审的代理人的律师不可能对如此重要的事实予以认可。
被上诉人对上诉人举示的证据质证意见如下：
对证据一的真实性没有异议，但不能证明戴军、范亚茹所开办的锦源公司与腾达公司没有挂靠关系，相反更证明了他们存在挂靠关系，因为锦源公司未成立前，戴军范亚茹均以腾达公司的名义实施了开发，与市建委、信访办、人防办、规划局、消防部门处理三期工程开发的有关事宜。对证据二的真实性及内容均无异议，对举证目的有异议，因为法院判决的240.64平方米商服面积的使用权不是所有权，其240.64平方米本来就是二期工程建筑，与所有权无关。对证据三有异议，因为被上诉人不知道协议当中所约定腾达公司收回的印章是否是上诉人提供的印章式样，被上诉人也不知腾达公司有几套印章，上诉人举证错位，该印章应该由腾达公司举证。既然公章是腾达公司的与锦源公司无关，为什么锦源公司还能拿出印章的式样。对证据四无异议，如果庭审笔录存在笔误也很正常，且一个企业成立时间的笔误不能证明就是有人修改。
原审被告对上诉人举示的证据均无异议，这个印章确实是腾达公司所有，一审判决后上诉人找到腾达公司，与腾达公司核对所使用印章的样式由腾达公司出具。
本院对上诉人举示的证据认证意见如下：
对上诉人举示的证据一、二、四的真实性予以认定，因证据三没有其他充分的证据相佐证，对其真实性不予认定。
被上诉人在二审庭审时向本院举示证据如下：
证据一、会议记录。意在证明：2011年11月1日市信访办会议记录，主要证明戴军以腾达公司人防三期工程负责人的名义，参加处理人防三期工程施工损坏地下供热管道，造成易购街商户受损赔偿问题，戴军、范亚茹与腾达公司存在挂靠关系，或腾达公司出借印章。
证据二、收据和记账凭证。意在证明三期工程给付了答辩人电梯、玻璃屋、卷帘门款31万元，腾达公司实际履行了协议，协议不是伪造的。
上诉人、原审被告对被上诉人举示的证据质证意见如下：
被上诉人举示的证据一、二不属于新证据，不应认定。因为戴军不是腾达公司的代理人也不是腾达公司的人员，戴军无权代理腾达公司。首先这31万元不在双方协议约定的范围，被上诉人以此证据推定上诉人或腾达公司履行了所谓的协议是不成立的。第二份证据无法证明两笔款均系腾达公司给付，也无法证实腾达公司与上诉人系挂靠关系。
本院对被上诉人举示的证据的认证意见如下：
对被上诉人举示的证据一、二的真实性予以认定。
原审被告在二审庭审时向本院举示证据如下：
证据一、企业工商档案。意在证明腾达公司系依法登记的企业法人。
证据二、伊春市政府15号、8号，省人防办31号文件。意在证明腾达公司投资兴建伊春人防三期，所有权属于国家所有，腾达公司只有使用权，腾达公司无权把240平方米商铺给付被上诉人。
证据三、规划许可证。意在证明腾达公司取得人防三期开发权，腾达公司有权对开发建设的人防三期有使用权、收益权，其他人无处理权。
证据四、投资合同。意在证明腾达公司印章系依法获得批准和启用的，被上诉人举示的一审法院认定有效协议上的印章是虚假的，腾达公司既没有这枚印章，也没与被上诉人签订过协议。
证据五、协议书、诉讼意见书及法人证明、委托书。意在证明腾达公司拥有使用的印章与被上诉人举示的协议的印章不一致。
证据六、鉴定申请书。意在证明一审法院拒不启动鉴定程序，是违法剥夺腾达公司的合法诉权。
证据七、邮寄送达。意在证明一审法院未做到穷尽送达方式，即违法公告送达是故意剥夺腾达公司的诉权。
证据八、参诉申请书。意在证明腾达公司得知被诉后，申请参加诉讼，一审法院予以拒绝，是严重违反法定程序，故意剥夺腾达公司的诉讼权利。
上诉人对原审被告举示证据的真实性无异议。
被上诉人对原审被告举示的证据质证意见如下：
对证据一、二无异议，但对证明的问题有异议，腾达公司没有实际投资开发人防三期工程，240.64商服面积就是人防二期工程所开发，不是人防三期工程新开发的，因此其使用权原本就是人防二期工程所享有。对证据三没有异议，对证明的问题有异议，240.64平方米商服不是三期工程新开发的，不存在三期工程处理240.64平方米商服的问题。对证据四的真实性有异议，不能证明腾达公司没有更换过公章或签订用的公章，就是魏文韬、范亚茹伪造的，也不能证明腾达公司收回的公章就是当庭举证的式样的公章。对证据五有异议，既然公章是伪造的，腾达公司为什么将原二期建造的一号入口拆除，电梯挪走，玻璃屋在拆除中破损。公章是伪造的，为什么至今不向公安机关报案。对证据六、七有异议，不能证明一审法院违法剥夺了腾达公司的合法诉权，因为一审法院在邮寄送达未果的情况下又两次派人给腾达公司送达，经到当地派出所了解该公司长期无人，在被上诉人书面提出意见的情况下法院采取了公告送达，程序合法。对证据八有异议，因为在一审法院公告送达后腾达公司未参加诉讼，庭审结束、调解终结，法院依法判决，不是剥夺腾达公司的诉讼权利，更重要的腾达公司并没有上诉，就是表示服判，不上诉的理由，根据相应的司法解释和司法实践，法院不应审理。
本院对原审被告举示的证据一、二、三、四、七的真实性予以认定。对证据五协议书的真实性予以认定、诉讼意见书及法人证明、委托书不属于证据，不予认定。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，予以确认。
本院认为：一、关于原审法院是否规避级别管辖的问题。锦源公司在一审时提出“判令腾达公司按协议约定补偿易购街公司240.64平方米商服面积”的诉讼请求，并主张该项诉请中的房产面积价值480万元以上，因该项诉讼请求系物权请求，不计算诉讼标的额，故原审原告主张的诉讼标的额未超出级别管辖的范围，上诉人的该项上诉请求不成立，不予支持。
二、关于锦源公司主张的腾达公司与易购街公司签订协议中盖有腾达公司的公章是伪造的及原审法院对腾达公司采用公告形式送达是否合理的问题。因腾达公司未对原判提出上诉，锦源公司无权对腾达公司公章的真伪及公告送达提出异议，应不属于其请求的范围，本院不予审查。
三、关于锦源公司承担返还责任是否成立的问题。锦源公司成立于2012年3月26日，腾达公司与锦源公司于2012年1月1日签订协议书，约定将人防工程（三期）已建完工程物权转让给锦源公司，顶抵锦源公司在腾达公司开发建设时对人防三期的投资，金额为1千万元。锦源公司现为人防三期工程的使用权人，且锦源公司已将原一号的240.64平方米商服面积出售，故锦源公司应承担返还责任。
综上，原审认定事实清楚，证据充分，锦源公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由伊春市锦源市场管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 代红光
审判员 焦 杨
审判员 孙淑艳
二〇一四年十一月十七日
书记员 李晨希