湖南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）湘民再104号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：怀化市建筑工程公司，住所地湖南省怀化市鹤城区湖天南大道8号。
法定代表人：赵晓宁，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴炀，湖南国浩律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：何平，男，1978年02月13日出生，汉族，住湖南省汉寿县。
委托诉讼代理人：吴文化，湖南辰龙律师事务所律师。
再审申请人怀化市建筑工程公司（以下简称怀化建筑公司）与被申请人何平建筑工程分包合同纠纷一案，常德市武陵区人民法院于2016年3月10日作出（2013）武民重字第01032号民事判决。怀化建筑公司不服，向常德市中级人民法院提出上诉。该院于2016年5月30日作出（2016）湘07民终428号民事判决。怀化建筑公司仍不服，向本院申请再审。本院于2016年10月18日作出（2016）湘民申948号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。再审申请人怀化建筑公司的委托诉讼代理人吴炀，被申请人何平及其委托诉讼代理人吴文化到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何平向法院诉称：2012年5月30日，何平与怀化建筑公司常德分公司经理邵军在其办公室商谈承包事宜，怀化建筑公司将位于柳叶湖泰达置业、戴家岗安置小区建筑面积约4万平方米的安置工程承包给何平承建，并在邵军办公室签订怀建内包（2012-001）号书面合同，合同签订后，何平在2012年5月30日和2012年6月8日两次向怀化建筑公司交纳项目保证金，共计110万元。何平为履行合同作了积极开工准备。但由于怀化建筑公司内部发生变化导致工程在合同期迟迟不能开工，由于两被告（2013年7月29日民事起诉状当中被告两个，被告一怀化建筑公司，被告二怀化建筑公司常德分公司）违约不能履行合同，何平要求退还保证金。故诉至法院，请求判决：一、退还工程保证金110万元及利息（按银行同期贷款利率计算至实际退还之日）；二、按合同承包工程总价3%支付违约金。
被告怀化建筑公司辩称：怀化建筑公司对欠款及工程款不存在返还责任；本案是经济犯罪不是经济纠纷，应移送公安机关处理；本案所涉及的两个项目都没有进行招投标，也未签订相关协议。
常德市武陵区人民法院一审查明，2011年3月24日、28日，怀化建筑公司发出怀建司（2011）4号、5号文件，决定成立怀化市建筑工程公司常德分公司，任命邵军为分公司经理，分公司经营场所在常德市武陵育才路朝阳社区大中巷，怀化建筑公司常德分公司并没有在工商机关登记，但以怀化建筑公司的名义在常德市承揽了建筑工程施工业务。
2012年5月26日，邵军以怀化建筑公司负责人名义和何平签订了关于泰达置业戴家岗安置小区土建工程的内部承包责任合同，合同号怀建内包（2012001号），合同约定将建筑面积约4万平方米的戴家岗安置小区土建工程内部承包给原告何平施工，承包价960元每平方，管理费按总价金额2%收取，承包人按60元每平方米交纳履约保证金……，同日还签订了施工合同保修条款作为合同附件;同期还签订了关于戴家岗安置小区的建设工程施工合同，进一步明确了建筑工程的施工内容，还约定了违约一方按交纳保证金的5%赔偿违约金。2012年5月30日和6月8日，邵军以怀化建筑公司的名义开具收据，分别收取了何平工程保证金90万元和20万元，3份合同和2份收据上均加盖了“怀化市建筑工程公司”的印章。
另查明，2013年1月，常德市公安局武陵分局立案侦查邵军涉嫌合同诈骗一案，根据怀化建筑公司提供的样品材料，委托常德市公安局进行了鉴定，经鉴定3份合同和2份收据上加盖的“怀化市建筑工程公司”印章与样品材料盖印的同名印章一致；根据怀化建筑公司的委托和提供的样品材料，湖南省司法警官职业学院司法鉴定所于2013年3月进行了鉴定，经鉴定分包合同、施工合同上加盖的“怀化市建筑工程公司”印章与样品材料盖印的同名印章不是同一枚印章盖印形成。
常德市武陵区人民法院判决认为：邵军以怀化建筑公司的名义与何平签订工程分包合同等和收取保证金，虽然在合同和收据上加盖的印章与怀化建筑公司自行委托鉴定时所提供的样品材料上的印章不一致，但与怀化建筑公司向公安机关报案后，向公安机关提供的样品材料上的印章一致，可以认定合同和收据上加盖的印章也是怀化市建筑工程公司所使用的印章之一，故怀化建筑公司因自身管理造成有多枚印章对外使用，邵军代表怀化建筑公司签订合同和收取保证金的行为属履行职务，该行为所产生的法律后果应由怀化建筑公司承担。何平和怀化建筑公司签订的分包合同等，属于怀化建筑公司向没有建筑工程施工资质的个人即何平分包，所签订的系列合同均属于无效合同，所以怀化建筑公司应予向何平返还收取的保证金和支付占用保证金期间利息；因相关合同属于无效合同，何平无权根据合同要求怀化建筑公司承担违约责任。怀化建筑公司向公安机关报案邵军涉嫌合同诈骗，不影响怀化建筑公司对外承担民事责任，也不影响对案件的处理。综上所述，何平对怀化建筑公司的诉讼请求予以部分支持，怀化建筑公司辩解理由不成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、怀化建筑公司在判决生效后十日内向何平返还保证金110万元及占用期间利息（90万元保证金利息按银行同期贷款利率标准从2012年5月30日起计算至清偿之日止、20万元保证金利息按银行同期贷款利率标准从2012年6月8日起计算至清偿之日止）；二、驳回何平其他诉讼请求。一审案件受理费22204元，何平负担4000元，怀化建筑公司负担18204元。鉴定费11000元，由怀化建筑公司负担。
怀化建筑公司上诉称，我公司没有参加泰达置业戴家岗安置小区工程的招投标，邵军与何平签订合同，收取其保证金的行为是邵军的个人行为，不是职务行为，邵军加盖的公章是其私盖或盗盖公章，是经济犯罪，不是经济纠纷，本案应当移送公安机关处理。因此，原判决认定事实错误，适用法律错误，请求驳回何平的诉讼请求，将案件移送公安机关处理。
何平未到庭答辩。
常德市中级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
常德市中级人民法院二审判决认为，本案争议的焦点为邵军与何平签订合同，收取其保证金的行为是邵军的个人行为，还是职务行为，本案是否应当驳回何平的诉讼请求，移送公安机关处理。依据本案已查明的事实，怀化建筑公司常德分公司是怀化建筑公司发文成立，并发文任命邵军为常德分公司经理。邵军因此在常德建筑市场以怀化建筑公司名义开展业务。邵军以怀化建筑公司的名义与何平签订工程分包合同和收取保证金，在合同和收据上加盖的印章与怀化建筑公司向公安机关报案后，向公安机关提供的样品材料上的印章一致，可以认定合同和收据上加盖的印章是怀化建筑公司所使用的印章，怀化建筑公司诉讼中称是邵军私盖或盗盖该公章，但未能举证证明，该诉称不能成立。邵军代表怀化建筑公司签订合同和收取保证金的行为属履行职务行为，该行为所产生的法律后果应由怀化建筑公司承担。怀化建筑公司向公安机关报案邵军涉嫌合同诈骗，不影响怀化建筑公司对外承担民事责任，也不影响法院对案件的处理。怀化建筑公司请求驳回何平的诉讼请求，移送公安机关处理的主张，不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当。何平经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22204元，由怀化建筑公司负担。
怀化建筑公司申请再审称：一、原审判决认定事实不清。公司没有参与泰达置业戴家岗安置小区工程的招投标，也没有与该项目的业主签订任何施工合同，系邵军为达诈骗目的而虚构事实与何平签订合同。何平诉称其已支付了110万元保证金，但无法提供任何付款凭证，支付110万元巨额款项不可能没有任何付款凭证，且该110万元也未进入怀化建筑公司账户，即使何平真的向邵军支付了保证金，收取其保证金的行为是邵军的个人行为，不是职务行为，保证金未入公司账户，邵军加盖的公章是其私盖或盗盖公章。二、原审判决在证据采用上明显袒护何平。常德市公安局印章鉴定书不能作为证据使用，应当以西南政法大学司法鉴定中心西政司法鉴定中心[2015]鉴字第2681号司法鉴定意见书和湘司警院司鉴所（2013）文鉴字第7号文书鉴定意见书的鉴定结论作为本案定案依据。三、原审判决适用法律错误。本案是经济犯罪，不是经济纠纷，应当移送公安机关处理。请求依法改判。
何平答辩称：一、邵军代表怀化建筑公司与何平签订合同并收取保证金的行为属履行职务行为，该行为产生的法律后果应由怀化建筑公司承担。二、怀化建筑公司向公安机关报案邵军涉嫌合同诈骗，不影响怀化建筑公司对外承担民事责任，不影响法院对本案的处理。怀化建筑公司主张将本案移送公安机关处理，依法不应支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回申请。
本院再审补充查明：1、2015年8月11日一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心对检材“2012年5月30日”的收据、“2012年6月8日”收据中的“怀化市建筑工程公司”红色印章与样本落款为“2012.12.30”、单位“怀化市建筑工程公司”用纸上加盖的3个“怀化市建筑工程公司”红色印章进行鉴定，鉴定意见为检材和样本不是同一枚印章所盖。2、本案在原一、二审及本次再审中，何平未能提供支付110万元的相关凭证。其中，再审期间，何平提出支付110万元中有30万元是通过银行汇款支付，但未提供相应凭证。
本院认为，2012年5月26日，邵军以怀化建筑公司负责人名义与何平签订了关于泰达置业戴家岗安置小区土建工程的内部承包责任合同，并于同月30日、6月8日以怀化建筑公司的名义开具两张收据，收据记载分别收取何平工程保证金90万元和20万元，合同和收据上均加盖了与司法鉴定结论不一致的“怀化市建筑工程公司”的印章。但何平对如何支付90万元及20万元保证金未能提供相应支付凭证，且邵军未参与本案诉讼，原审法院仅凭何平提交的收据且无其他证据证明其支付相应款项的佐证的情况下，即直接认定，属于认定事实不清。由于邵军涉嫌刑事犯罪已被立案侦查，法院审理中邵军不能到庭，本院再审无法查明基本事实，故应予发回。
综上，一、二审认定事实不清，处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销常德市武陵区人民法院（2013）武民重字第01032号民事判决及常德市中级人民法院（2016）湘07民终428号民事判决；
二、将本案发回常德市武陵区人民法院重审。
审判长 曾英煌
审判员 王 琳
审判员 刘前进
二○二○一七年七月十一日
书记员 周 杰