广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤02刑终36号
原公诉机关广东省乳源瑶族自治县（下称乳源县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖建彬，男，汉族，出生于广东省乳源县，初中文化，无业，住所地乳源县。2012年2月17日因犯敲诈勒索罪被乳源县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元，2013年5月6日刑满释放。2015年6月27日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于乳源县看守所。
上诉人（原审被告人）阙某，男，汉族，出生于广东省乳源县，初中文化，无业，住所地乳源县。2015年7月12日因涉嫌犯聚众斗殴罪被逮捕。现羁押于乳源县看守所。
辩护人李金锡、刘国明，广东天行健律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）江某，男，汉族，出生于广东省乳源县，初中文化，无业，住所地乳源县。2007年因犯破坏公用电信设施罪被乳源县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2015年7月10日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同月31日被取保候审，同年12月21日被逮捕。现羁押于乳源县看守所。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，汉族，出生于广东省乳源县，高中文化，无业，住所地乳源县。2015年6月27日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年7月8日被取保候审，同年8月6日被收押，同年9月8日被取保候审，同年12月21日被逮捕。现羁押于乳源县看守所。
辩护人朱均营，广东瑶台律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢斌，男，汉族，出生于广东省乳源县，小学文化，无业，住所地乳源县。2014年3月5日因犯贩卖毒品罪被乳源县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1500元，2014年8月14日刑满释放。2015年7月16日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于乳源县看守所。
原审被告人吴某，男，汉族，出生于广东省乳源县，初中文化，无业，住所地乳源县。2015年7月14日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保候审。
原审被告人黄某，男，汉族，出生于广东省乳源县，初中文化，无业，住所地乳源县。2015年7月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保候审。
原审被告人张某乙，男，汉族，出生于广东省清远市，初中文化，无业，住所地广东省乳源县。2015年8月6日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保候审。
广东省乳源县人民法院审理乳源县人民检察院指控原审被告人廖建彬、阙某、江某、谢斌、吴某、黄某、张某乙犯聚众斗殴罪，原审被告人张某甲犯聚众斗殴罪、敲诈勒索罪一案，于2015年12月17日作出（2015）韶乳法刑初字第103号刑事判决。原审被告人廖建彬、阙某、江某、张某甲、谢斌不服，提出上诉。本院于2016年1月18日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、聚众斗殴事实
2015年5月26日晚上，被害人邹某丙在乳源县乳城镇华天龙商务酒店KTV“开罗房”与被告人廖建彬及廖某等人玩时，因廖建彬没有派香烟给邹某丙的朋友“巴青”，邹某丙便打电话给廖某，此时廖某与廖建彬等人已离开去到乳源县新汽车站吃夜宵，邹某丙在电话中指责廖某没有派烟给其朋友，看不起他。廖某心生怒火便叫廖建彬先带着被告人阙某、张某甲、黄某、张某乙及刘某等人去华天龙商务酒店打邹某丙，其随后再叫人过去。廖建彬当即打电话给被告人谢斌，叫谢斌到华天龙商务酒店门口等候。廖建彬、谢斌、黄某、张某乙及刘某等人到华天龙商务酒店正门的时候见到邹某丙等人，便对邹某丙进行殴打，之后“狗迪”带了十几人过来华天龙商务酒店门口助威。廖建彬、谢斌、张某甲、黄某、张某乙等人殴打了邹某丙等人两三分钟后就停手了。廖建彬等人又回到新汽车站与廖某吃宵夜，吃完夜宵之后，廖建彬等人就各自离开。
被廖建彬打后邹某丙不服气，想找回面子，叫其儿子邹某甲在乳城镇侯公渡大转盘处停下摩托车。邹某丙从摩托车的后尾箱拿出一把菜刀后就打电话给廖某，声称自已在廖某家楼下。廖某叫廖建彬带人到其家楼下，吩咐廖建彬说到那里后看到谁就打死谁。廖建彬打电话叫吴某到乳源县鲜明宾馆接他，并问吴某车上有没有械具，吴某对廖建彬说其车上有四条棒球棍。后来廖建彬又打电话叫谢斌到侯公渡大转盘处等他。吴某伙同江某、付某，由付某驾驶吴某的小轿车到鲜明宾馆接了廖建彬、阙某后一起到侯公渡大转盘处公路边停车，之后廖建彬、阙某、江某、吴某等人分别手持一条木棍由廖建彬带头向廖某家走去，付某则驾驶吴某的小汽车离开了。廖建彬等人走到廖某家楼下看见邹某丙后，就从背后踢了邹某丙一脚，邹某丙倒地后反应过来拿出事先准备好的菜刀与廖建彬对打。廖建彬往一间旧饭店逃跑，阙某、江某、吴某等人看到廖建彬被邹某丙追赶就跑去追邹某丙。阙某、江某、吴某跑到旧饭店门口时发现门口的货车后面有几个拿刀的年轻人就去追，没有追到后就返回旧饭店，看见邹某丙躺在地上，阙某、江某、吴某上前用脚踢一番邹某丙后就离开了旧饭店。谢斌到侯公渡后见到廖建彬、阙某等人从东阳光公司往回走，廖建彬对谢斌说人在那边，并给了谢斌一条棒球棍。谢斌开摩托车往东阳光公司方向进入一院子没有发现人后，出来见到张某甲、黄某、张某乙及刘某正在追一个年轻人，谢斌也参与追那个年轻人，阙某、江某、张某甲、谢斌、吴某、黄某、张某乙及刘某等人追到那个年轻人并对其暴打一番后，看见侯公渡派出所的巡逻车过来就散了。
经法医鉴定，邹某丙的人体损伤程度为轻伤二级，廖建彬的人体损伤程度为轻微伤。
二、敲诈勒索事实
2012年8月16日廖建彬（已判决）以被害人张某戊在赌博中“出千”为由，要求其赔偿钱物。当天下午，廖建彬为了非法取得张某戊的财物，召集张某甲及林某、欧某、邓某、胡某、邹某丁等人将张某戊从乳源县瑶家源饭店带至乳城镇侯公渡金福来饭店第二间包房。张某甲及林某、邓某、胡某、邹某丁守在包房门外防止张某戊逃走，廖建彬、欧某以殴打、言语威胁、泼凉水等方式相要挟，要求张某戊承认在赌博中“出千”并给付钱款。因张某戊不肯，张某甲及林某、邓某、胡某、邹某丁便进入包房用拳脚对张某戊进行殴打及言语威胁，随后张某戊被迫承认“出千”并答应给付人民币6500元。当天20时许，张某戊通过电话委托张杰给付3000元给廖建彬。廖建彬收到钱后，张某甲及林某、欧某、邓某、胡某、邹某丁等人将张某戊放走。不久，廖建彬将强行索取的3000元和张某甲及林某、欧某、胡某、邹某丁等人以吃喝的形式挥霍完。
原判认定上述事实，有抓获经过、到案经过，户籍证明，廖建彬、江某、谢斌的前罪裁判文书，证人邹某甲、赵某甲、邹某乙、张某丙、张某丁、李某、赵某乙的证言，被害人邹某丙、张某戊的陈述，辨认笔录，现场勘验检查笔录及照片，鉴定意见，被告人廖建彬、阙某、江某、张某甲、谢斌、吴某、黄某、张某乙的供述等证据证实。
原判根据上述事实和证据认为，被告人廖建彬、阙某、江某、张某甲、谢斌、吴某、黄某、张某乙在公共场所持械聚众斗殴，造成一人轻伤，产生恶劣的社会影响，其行为均已构成聚众斗殴罪；被告人张某甲以非法占有为目的，伙同他人敲诈他人的钱财，其行为还构成敲诈勒索罪。被告人张某甲一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人张某甲、谢斌、吴某、黄某、张某乙在案发后，主动到公安机关投案自首，并如实供述自已的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人廖建彬、谢斌曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人江某有前科，酌情从重处罚。八被告人归案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百七十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第六十九条、第四十七条、第七十二条、第七十三条的规定，作出如下判决：
一、被告人廖建彬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。
二、被告人阙某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
三、被告人江某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
四、被告人张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2000元。
五、被告人谢斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。
六、被告人吴某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年。
七、被告人黄某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年。
八、被告人张某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年。
九、禁止被告人吴某、黄某、张某乙在缓刑考验期间接触被害人邹某丙及证人邹某甲、邹某乙、赵某甲。
宣判后，上诉人廖建彬上诉称，1、其不是首要分子，作案工具是江某给的，邹某丙的伤不是其一人造成，其自己也被对方砍伤。2、其在公安机关接受询问后，还打电话叫张某甲投案自首的。
上诉人阙某上诉称，1、其不是首要分子，是从犯，原判量刑过重。2、其愿意赔偿被害人经济损失，但是一直未能找到被害人。
其辩护人的意见与上诉意见一致。
上诉人江某上诉称，其没有参与打架，去到现场时才知道同案人打架的，其只是打了被害人的腿部。原判量刑过重，请求二审减轻处罚。
上诉人张某甲上诉称，1、其在聚众斗殴中没有殴打被害人，而且是去自首的。2、在敲诈勒索案中，其是在不知情的情况下被叫去的，事后主动到公安机关自首的。请求二审从轻处罚。
其辩护人提出意见，1、张某甲不构成敲诈勒索罪。即使构成该罪，其也是从犯，且有自首情节。2、聚众斗殴犯罪中，张某甲是从犯，且具有自首情节，原判对张某甲量刑过重。请求二审改判缓刑。
上诉人谢斌上诉称，其是聚众斗殴的参与者，但没有造成他人很大的伤害，事发后能投案自首，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人廖建彬、阙某、江某、谢斌、原审被告人吴某、黄某、张某乙犯聚众斗殴罪，上诉人张某甲犯聚众斗殴罪、“敲诈勒索”的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于上诉人廖建彬、阙某、江某、张某甲、谢斌及辩护人所提意见，综合评判如下，1、关于各上诉人提出不是聚众斗殴的首要分子和积极参与者，系从犯的问题。我国刑法规定，聚众斗殴罪追究刑事责任的对象是首要分子和积极参与者。本案中廖建彬组织和指挥同案人参与斗殴，是首要分子，阙某、江某、张某甲、谢斌等人持械积极参与聚众斗殴，系积极参加者，不属从犯，应承担主要责任。2、无证据证实廖建彬具有规劝张某甲投案自首的行为及阙某赔偿了被害人经济损失。3、原判认定张某甲参与敲诈勒索的事实，有证人证言，被害人张某戊的陈述，辨认笔录，同案犯廖建彬及张某甲的供述等证据证实。但是，原判认定张某甲犯敲诈勒索罪的定性不当，在该宗犯罪事实中廖建彬、张某甲伙同他人以非法占有他人财物为目的，挟持被害人到饭店包房，以殴打、淋水等暴力手段逼迫被害人打电话要家人筹款，而廖建彬、张某甲等人亦是在被害人以外的他人处索要钱财后才将被害人释放，该行为符合绑架的构成要件，故其辩护人所提不构成敲诈勒索罪的意见有理，予以采纳，但其该行为应认定绑架犯罪。4、原判已认定张某甲、谢斌具有自首情节，但谢斌又系累犯，依法应当从重处罚。原判在综合考量本案量刑情节及社会危害性，在对除张某甲之外的原审被告人作出的判决，并无不当，故所提原判量刑过重的意见，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人廖建彬、阙某、江某、张某甲、谢斌、原审被告人吴某、黄某、张某乙无视国家法律，伙同他人持械聚众斗殴，侵犯公共秩序，且造成一人轻伤，其行为均构成聚众斗殴罪，应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑。鉴于张某甲、谢斌、吴某、黄某、张某乙具有自首情节，依法予以减轻处罚。廖建彬、谢斌系累犯，依法应当从重处罚。江某有前科，酌情从重处罚。廖建彬、阙某、江某归案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，认定聚众斗殴犯罪的定性准确，量刑适当，审判程序合法，唯认定张某甲等人绑架犯罪的事实定性为构成敲诈勒索罪不当，导致对张某甲的量刑畸轻，根据“上诉不加刑”原则，本院对此依法维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法解释》第三百二十五条第（二）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张新民
审判员 谭继欢
审判员 李飞洲
二〇一六年三月十一日
书记员 陈侦鑫
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑事诉讼法解释》
第三百二十五条审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：
（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；
（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；
（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；
（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；
（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；
（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；
（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。
人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。