黑龙江省鹤岗市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黑04刑终4号
原公诉机关鹤岗市工农区人民检察院。
上诉人（一审被告人）周某某，女，1969年3月14日出生，汉族，大学文化，系鹤岗市人事劳动仲裁院劳动关系庭庭长。2014年1月8日因本案经鹤岗市工农区人民检察院决定取保候审，同日由鹤岗市公安局工农分局执行。2015年3月12日因本案经鹤岗市工农区人民法院决定取保候审，同日由鹤岗市公安局工农分局执行。2016年2月25日因涉嫌挪用公款被鹤岗市工农区人民法院决定逮捕，同日由鹤岗市公安局工农分局执行，同年4月18日转取保候审。
辩护人王广辉，黑龙江畅心律师事务所律师。
被告人周某某挪用公款一案，工农区人民法院于2015年6月17日作出（2014）工刑初字第84号刑事判决。宣判后，被告人周某某不服，提出上诉。本院以（2015）鹤刑终字第21号刑事裁定书，裁定撤销鹤岗市工农区人民法院（2014）工刑初字第82号刑事判决书，将本案发回鹤岗市工农区人民法院重新审判。工农区人民法院于2016年10月20日作出（2016）黑0403刑初21号刑事判决。宣判后，被告人周某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案，鹤岗市人民检察院指派检察员王丽出庭履行职务,上诉人周某某及其辩护人王广辉到庭参加诉讼。鹤岗市人民检察院于2017年3月31日建议本院延期审理，同日本院决定延期审理。于2017年4月30日决定恢复审理，现已审理终结。
一审判决认定，2008年，被告人周某某系鹤岗市劳动和社会保障局工作人员，从事收取鹤岗市农村养老保险金等工作，但单位未给其提供存款账户，并要求周某某每年12月份将收取的农民养老保险资金一并缴到鹤岗市劳动和社会保障局财务科，存入专户。同年，被告人周某某为保管农民交纳的养老保险资金，将其在中国建设银行股份有限公司鹤岗分行其个人开户的银行卡号4340621050043193告知交费农民。同年，农民向周某某提供的该银行卡内存入养老保险资金共计人民币68.284万元。
1．2008年11月11日，被告人周某某将存储在其卡号为4340621050043193的建设银行卡内的农民养老保险资金人民币68.2万元擅自用于申购基金，同年11月15日，赎回人民币68.230337万元，非法获利人民币303.37元。
2．2008年11月17日，被告人周某某将存储在其卡号为4340621050043193的建设银行卡内的农民养老保险资金人民币68.2696.63元及个人存款本息共计人民币78.4万元擅自用于申购基金，同年11月21日，赎回人民币784413.78元，非法获利人民币360.31元。
3．2008年11月21日，被告人周某某将存储在其卡号为4340621050043193的建设银行卡内的农民养老保险资金人民币682282.85元及个人存款本息共计人民币78.5万元擅自用于申购基金，同年11月27日，赎回人民币78.508832万元，非法获利人民币76.76元。
4．2008年11月27日，被告人周某某将存储在其卡号为4340621050043193的建设银行卡内的农民养老保险资金人民币68.219453万元及个人存款本息共计人民币78.5万元擅自用于申购基金，同年12月3日，强制赎回人民币78.517266万元，非法获利人民币150.05元。
5．2008年12月4日，被告人周某某将存储在其卡号为4340621050043193的建设银行卡内的农民养老保险资金人民币68.202187万元及个人存款本息共计人民币84万元擅自用于申购基金，同年12月11日，赎回人民币84.015126万元，非法获利人民币122.81元。
截止2009年3月4日，被告人周某某在卡号为4340621050043193的建设银行卡内存款余额95.60元。
综上，被告人周某某挪用公款人民币68.2万余元申购基金，先后进行五次买进、卖出的操作，共计非法获利人民币1013.3元。2012年7月20日，黑龙江省审计厅审计鹤岗市农村养老保险基金时，被告人周某某将用个人账户存储农民养老保险资金及用农民养老保险资金申购基金的非法获利全部返还单位。
经侦查，被告人周某某于2014年1月7日在鹤岗市工农区昌盛小区A组团2号楼211室家中被鹤岗市工农区人民检察院反贪污贿赂局带到单位进行询问，其如实交待犯罪事实。
上述事实有经庭审举证、质证的检察机关出具的被告人周某某的户籍证明、干部任免审批表、证人刘某某、岳某等人的证言、被告人周某某陈述、黑龙江省审计厅送达鹤岗市社会保障资金审计结果的函、鹤岗市劳动和社会局财务账及个人活期明细查询表、周某某建设银行卡对账单、农民交纳保险金存款凭条等证明材料予以证实。
一审法院认为，被告人周某某身为国家工作人员，利用从事收取及暂时管理鹤岗市农村养老保险资金的职务便利，挪用养老保险资金用于基金申购，进行营利活动，数额较大，检察机关指控被告人周某某犯挪用公款罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以采纳。
检察机关指控被告人周某某用于申购基金的犯罪数额为每次申购基金时银行卡账面体现的申购金额，多次挪用累计犯罪数额人民币387.6万元，周某某辩解该银行卡中有其个人存款。经查，检察机关将周某某卡号为4340621050043193的建设银行卡内存入存款84.081915万元均认定为农民养老保险资金，但根据检察机关提供的296张银行存款凭条及银行对账单能够证实农民向该银行卡内存入的养老保险资金共计人民币68.284万元，且周某某5次申购基金的挪用行为，是在归还挪用公款前对申购基金这项营利活动的多次连续性操作，不因买进、赎出的操作手段而产生中断，故周某某的挪用行为不应视为多次挪用，挪用数额应为人民币68.2万余元，检察机关指控有误，应予纠正，周某某的上述辩解予以采纳。
被告人周某某及其辩护人提出的周某某在2008年无机构、无编制、无职务，不具备国家工作人员身份，其让农民向其卡号为4340621050043193的银行卡中存入养老保险金，是代农民暂时保管的个人行为，该款不是单位公款，其申购基金是保管养老保险金的一种方式，没有挪用公款的主观故意，没有利用职务的便利，没有挪用公款行为，没有归个人使用进行营利活动，不构成挪用公款罪且周某某的违规行为系单位造成，其情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的辩解、辩护意见。经查，鹤岗市人力资源和社会保障局于2014年1月15日出具的情况说明证实，鹤岗市农村养老保险工作原在东山区管理，2000年5月由市社保局管理，2006年12月份市社保局上划省里后将农险移交到原市劳动和社会保障局，局财务科延续由周某某收取农民个人缴费后再一并缴到财务科存入专户的管理缴费方式。故在2008年，虽然周某某所在单位机构名称变更，但其一直从事农民养老保险金的收取和暂时管理工作，其身份属于国家工作人员，符合挪用公款罪的犯罪主体，其依职权收取和保管的农民养老保险资金应认定为公款。周某某将农民存入其银行卡中的养老保险资金擅自用于基金申购，进行营利活动，应当以挪用公款罪定罪处罚，且周某某辩护人提出的周某某不构成犯罪及情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的辩护意见自相矛盾，上述辩解、辩护意见不予采纳。
被告人周某某及其辩护人提出的周某某采用基金存款的方式保管农民保险金，且获取利息并未挥霍，不构成挪用公款罪的辩解、辩护意见。经查，周某某挪用公款进行基金申购的行为，系风险投资行为，属于挪用公款进行营利活动，是否获利挥霍不影响本罪的构成，上述辩解、辩护意见不予采纳。
被告人周某某及其辩护人提出周某某在审计时已主动交待其个人保管养老保险金及基金申购的情况，并将申购基金获利上缴财务部门的辩解、辩护意见及被告人周某某的辩护人提出鹤岗市人力资源和社会保障局监察室于2016年6月17日出具的情况说明，检察机关质证认为该情况说明无证明人签名且提取人只有1人签名，证明内容不具有客观性，不能证实周某某有自首情节，且周某某对自己具有挪用公款罪的主体资格等部分犯罪事实没有如实供述。经查，被告人周某某的辩护人举证的鹤岗市人力资源和社会保障局监察室于2016年6月17日出具的情况说明中，薛某某系鹤岗市人力资源和社会保障局局长暨法定代表人，该情况说明加盖单位公章，系单位证明材料，非自然人书面证言，周某某辩护人的签名仅是说明由其将该证据送至法院。该情况说明及检察机关举证的鹤岗市人力资源和社会保障局监察室于2014年1月15日、2014年12月12日出具的情况说明2份能够证实黑龙江省审计厅在鹤岗审计到农险基金时，周某某将所收农险保险金存入到个人银行卡并将部分保险金理财的问题主动向审计组进行了说明，且经局财务科核算，把所得的利息人民币0.92万元归入基金管理。周某某在检察机关对其进行审查时及当庭均能如实供述其用管理的养老保险资金申购基金的基本犯罪事实，应认定为自首。故检察机关对鹤岗市人力资源和社会保障局监察室于2016年6月17日出具的情况说明的质证意见不予采纳，被告人周某某及其辩护人提出辩解、辩护意见予以采纳。鉴于周某某能在案发之前主动将收取并保管的养老保险资金及非法获利上交单位，未给单位造成经济损失，可对其减轻处罚。
被告人周某某提出的检察机关对其所作笔录与同步录音录像之间多处不一致，说明检察机关断章取义，记录不真实的质证意见。经本院多次核对检察机关所作笔录与同步录音录像，查明，笔录虽未完全按周某某口述记录，但笔录记载的内容并未改变周某某原意，故其质证意见不予采纳。
被告人周某某提出的检察机关出具的证人薛某某、杨某某、马某某、岳某、刘某某的证言证实证人不知其将农民养老保险金存入其个人账户的证言不客观真实的质证意见。经查，周某某从事收取鹤岗市农村养老保险金工作，但单位未给其提供存款账户，并要求周某某每年12月份将收取的农民养老保险资金一并缴到鹤岗市劳动和社会保障局财务科，存入专户，故证人证实的该部分内容不符合客观事实，其质证意见予以采纳。
被告人周某某提供卡号为4213491050025143号的周某某个人银行卡活期明细信息表及对账单2张，经检察机关质证，认为该银行卡与本案无关联性；对账单未注明银行卡号及户名，也证实不了与本案有关联，该两份证据不应采纳的质证意见，本院予以采纳。
根据被告人周某某的犯罪情节、手段以及社会危害后果、依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款，第三十七条之规定，判决认定被告人周某某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
宣判后，被告人周某某及其辩护人以周某某不构成挪用公款罪为由提起上诉，请求二审法院依法改判。检察机关认为，一审判决认定自首有误，应发回一审法院重新审判。
一审法院审理查明的事实与二审审理查明的事实基本一致，并有一审法院认定的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人周某某身为国家工作人员，利用从事收取及暂时保管农村养老保险资金的职务便利，挪用该资金用于基金申购，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。上诉人周某某及其辩护人提出上诉人周某某不构成挪用公款罪的上诉意见，经查，有周某某干部任免审批表、周某某建设银行卡对账单、证人刘某某、岳影等人的证人证言、以及上诉人周某某陈述等证据足以认定周某某构成挪用公款罪，故对上诉意见不予采纳。检察机关提出一审法院认定上诉人周某某自首有误的检察意见，经查，上诉人周某某在其所在单位及检察机关，均能够如实供述基本犯罪事实，应认定为自首。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 蔚
代理审判员 李羽苹
代理审判员 陈 博
二〇一七年六月三日
书 记 员 王培圣