广东省梅州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）梅中法民二终字第258号
上诉人（原审原告、反诉被告）：兴宁市华日烟花爆竹专营有限公司，住所地：兴宁市永和镇新寨村。组织机构代码：75454290-6。
法定代表人：练文伟，该公司总经理。
委托代理人：黄少英，广东粤东律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南大黄蜂烟花有限公司，住所地：湖南省醴陵市五仙镇双江村68号。组织机构代码：39515322-x。
法定代表人：钟文峰，该公司总经理。
委托代理人：邓广，广东客中梅律师事务所律师。
委托代理人：赖淑新，广东客中梅律师事务所律师助理。
上诉人兴宁市华日烟花爆竹专营有限公司（下称“华日公司”）与上诉人湖南大黄蜂烟花有限公司（下称“大黄蜂公司”）合作经营合同纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院于2015年9月7日作出的（2015）梅兴法民二初字第357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华日公司及其委托代理人黄少英，上诉人大黄蜂公司及其委托代理人邓广到庭参加诉讼。
当事人一审起诉和答辩意见
原告华日公司诉称：2014年6月6日，其与被告签订了1份合同，合同约定了双方合作的条件、合作期间的经营管理和监督、利润比例、结账期限，各方的权利义务。签订合同时，被告尚未工商登记注册，被告在2014年8月4日才成立。2014年8月8日，双方又签订了1份《补充协议书》，对有关事项进行了补充约定。签订合同后，华日公司由被告的法定代表人钟文峰主持日常经营，实际上是钟文峰利用华日公司的资质、仓储、门市、车辆等条件在兴宁市场销售烟花爆竹。然而，钟文峰主持日常经营不久，出现管理混乱，职工利益得不到尊重，违反规定销售货物，销售收入不入双方指定的账户，进销货物不受其监督等问题，无视合作方的存在和利益，原、被告的矛盾发展到无法调和的地步，无法实现预期目标和原告可实现的利润，根本无法实现合同目的。烟花爆竹是行政特许经营行业，实现经济利益是一方面，确保安全生产经营是更重要的方面。鉴于被告不具备经营管理华日公司的能力，已失去合作的人和条件，其须收回经营权，因此，必须解除合同。为维护其合法权益，请求依法判令：解除原、被告双方于2014年6月6日签订的《合同》和2014年8月13日签订的《补充协议书》、及由被告负担诉讼费用。
被告大黄蜂公司答辩和反诉称：一、原告所述不符合事实。双方订立合同之前，从2013年10月开始，钟文峰就以大黄蜂公司的名义与原告合作，在不到半年时间里，销售产品总额高达1000多万元，净利润139万元。原告看到钟文峰的能力和双方的合作前景，才先后两次与其签订合同和补充协议，在兴宁市区域内开展合作销售烟花爆竹。合作期间，20多位员工除练文伟和他弟弟练文忠外，对其及钟文峰的能力和管理深信不疑。二、原告在履行合同过程中，存在严重的违约行为并经催告未果。1、未按合同第1条约定履行提供合作经营中所需的符合法律规定的一切相关资质证照、防爆配送车辆等义务，从2014年11月17日起拒绝向公安机关申请开具《烟花爆竹道路运输许可证》给其。2、未履行《补充协议书》第一条约定的提供位于205国道永和段新建的批发销售门市的义务。上述违约行为，导致其向四个生产厂家订购的2000多万元的烟花爆竹被迫退货，不仅严重影响了合作经营的销售额和销售利润，而且造成其因解除买卖合同被迫向两个生产厂家支付了违约赔偿金45万元，另两家的赔偿正在协商。每年春节、元宵期间是烟花爆竹销售的旺季，其测算，货值2000多万元的烟花爆竹的销售能让其至少获得利润126万元。因此，其损失至少为171万元。《合同》第九条约定：合同签字生效，双方应各自履行本方职责，不允许损害对方利益，如若违约，违约方应承担守约方一切经济损失。三、原告在合作期间，将公章交予他人掌管，严重影响与其的合作经营。综上，造成解除合同的根源在于原告的违约所致，根据合同法第一百零七条、第一百一十三条之规定，提起反诉，请求判令：1、解除原、被告双方于2014年6月6日、2014年8月13日签订的《合同》和《补充协议书》；2、反诉被告（原告）向其赔偿经济损失171万元；3、反诉被告承担全部诉讼费用。
针对被告的答辩和反诉，原告认为：同意被告的第1项反诉请求。被告所述不真实、不客观，其没有违约，合作中，被告违法操控公司经营管理，出现未经双方认可的商品入库、私自销售烟花爆竹给未取得销售许可证的经营户（2014年12月18日被安监局罚款8000元）、与何志勇发生纠纷、欠发员工工资、管理混乱等诸多问题。因烟花爆竹是危险物品，其是特殊产品经营单位，出于安全考虑，而暂停开烟花爆竹运输许可证。被告反诉请求的理由不能成立，没有法律依据，请求驳回被告的第2项、第3项反诉请求。
一审法院查明的事实和判决结果
一审法院经审理查明：2014年6月6日，原告华日公司为甲方，被告大黄蜂公司为乙方，签订了1份《合同》。合同约定：甲乙双方就《华日公司2014-2018年度烟花爆竹兴宁区域的市场销售运作》合作经营事宜，协议如下：1、甲方须提供合作经营中所需的符合法律法规的一切相关资质证照，以及提供储备仓库，配送车辆，经营场所，并负责销售期间产生的相关市场客户债务，滞账，并负责协调相关政府部门各项日常工作。2、乙方负责广东兴宁地区销售产品的前期统筹规划，如试样定版，生产组织，货源运送到指定储备仓库（广东兴宁）。3、乙方负责提供国家规范标准烟花爆竹类产品，预售额约为2000万-2500万，所需货物货款暂由乙方代为垫付。4、产品价格在双方知情，确认后发货，货到仓库之后产生的相关费用双方共同承担。5、合作经营期间的日常开支，含配送车辆费用，办公费用，搬运工资，员工工资（见附表），福利以及销售提成比例分摊等，由双方共同承担。6、合作经营期间由乙方全权负责市场销售运作，甲方可指派相关人员实行监督。7、所有账目在3月底前结清后须预留30万以作淡季日常开支，本周期年终库存甲乙双方共同承担，利润分成为华日公司55%，大黄蜂公司45%。8、此合同经营期间兴宁华日烟花爆竹专营有限公司经营权归何志勇所有。9、合同签字生效，双方应各自履行本方职责，不允许损害对于利益，如若违约，违约方应承担守约方一切经济损失。甲方由华日公司盖章及由练文伟与何志勇签名；乙方由大黄蜂公司盖章及由钟文峰签名。
2014年8月13日，原告华日公司为甲方，被告大黄蜂公司为乙方，双方还签订了1份《补充协议书》。协议书约定：一、甲方已租赁位于兴宁市永和镇新寨村储存烟花爆竹的仓库（华威公司物业）、现有华日公司批发销售门市，以及往后新建的批发销售门市（205国道边洋里往梅县方向永和段），在有效合作期内无偿提供给乙方储存及批发销售烟花爆竹使用。二、双方声明确认因经营所需的货物货款均由乙方垫付，所以在有效合作期内的货物所有权全部归属乙方所有（年终库存由甲乙双方共同承担）。三、有效合作经营期间由乙方全权负责市场销售运作，合作收支款项汇入乙方指定账户（中国邮政储蓄银行，户名钟文峰，卡号6221885965001465392；中国农业银行，户名钟文峰，卡号6228481429218057875；梅州市梅江区农村信用合作联社江南分社，户名钟文峰，卡号6215188701006898808），乙方应建立健全收支账目，甲方可随时查账和指派相关人员实行共同监管。四、除因本合作项目运营产生的债权债务外，甲方另外自行发生（含之前）的债权债务与乙方无关等。甲方由华日公司盖章，及由练文伟签名；乙方由大黄蜂公司盖章，及由钟文峰签名。
签订上述合同和协议书后，被告大黄蜂公司负责定购、组织货源。兴宁市公安局根据原告华日公司的申请，于2014年10月24日至2014年11月20日期间开具了12张《烟花爆竹道路运输许可证》，此后，华日公司未再申请开具《烟花爆竹道路运输许可证》。2014年11月21日，何志勇（华日公司与大黄蜂公司合作期间，以华日公司的股东身份出资了华日公司应承担的仓库、门市租金和日常开支等部分支出）与大黄蜂公司的法定代表人钟文峰发生矛盾，将钟文峰打伤。钟文峰报案后，该治安案件由受案单位兴宁市公安局宁新派出所进行查处。此后，原、被告双方对经营管理产生分歧，一直未能协调解决。2014年12月26日，被告大黄蜂公司委托广东客中梅律师事务所向原告华日公司发出《律师函》，要求原告恢复向公安机关申请开具《烟花爆竹道路运输许可证》、提供配送车辆和新建的批发销售门市等。2014年6月5日至2015年3月31日，双方合作的销售毛收入为5051984.50元。双方曾于2015年4月9日、2015年5月3日两次进行结算，但因对多项费用的支出双方各持已见，致结算未能确认和签字。原告遂提起本案诉讼，提出上述诉讼请求，被告在答辩期间亦提出了上述反诉请求。
另查明，被告大黄蜂公司于2013年10月12日经湖南省工商行政管理局批准，进行了企业名称预先核准，于2014年8月4日经湖南省醴陵市工商行政管理局批准成立，经营范围为烟花类（b、c、d）级、爆竹类（c）级省外销售［限2017年6月10日前有效］。合作中，为定购、组织货源，被告大黄蜂公司与4家烟花爆竹生产厂家签订了4份《烟花爆竹安全买卖合同》：1、2014年8月20日与宜章县金洋爆竹有限公司签订了1份《烟花爆竹安全买卖合同》，订货金额为3391220元，违约责任为双方协商解决；2、2014年8月23日与浏阳市金穗花炮厂签订了1份《烟花爆竹安全买卖合同》，订货金额为5810100元，供货最迟在2015年1月31日前提（交）货物，违约责任为违约方承担未能提货（交货）货值总额的3%违约金；3、2014年8月25日与长沙美太烟花制造有限公司签订了1份《烟花爆竹安全买卖合同》，订货金额为10261000元，供货时间由买方电话通知确定，交货地点在买方烟花爆竹仓库，最迟在2015年1月31日前提（交）货物，违约责任为违约方承担未能提货（交货）货值总额的3%作为赔偿金；4、2014年9月10日与醴陵市富招华花炮实业有限公司签订了1份《烟花爆竹安全买卖合同》，订货金额为2000000元，供货时间由买方电话通知确定，交货地点在买方烟花爆竹仓库，最迟在2015年1月31日前提（交）货物，违约责任为违约方承担未能提货（交货）货值总额的3%作为赔偿金。2015年1月26日，大黄蜂公司与浏阳市金穗花炮厂协商后，解除了2014年8月23日签订的《烟花爆竹安全买卖合同》，并支付了违约金15万元。2015年2月16日，大黄蜂公司与长沙美太烟花制造有限公司协商后，解除了2014年8月25日签订的《烟花爆竹安全买卖合同》，并支付了违约金30万元。
2014年12月4日，针对华日公司在经营烟花爆竹中出现“向未取得零售许可证的单位或者个人销售烟花爆竹的行为”的违规情况，兴宁市安全生产监督管理局作出“责令限期改正，并处人民币8000元罚款”的行政处罚决定。华日公司于2014年12月18日缴交了8000元罚款。2015年3月9日，兴宁市工商行政管理局针对在2015年1月21日对华日公司大黄蜂宁新展销部销售的烟花爆竹进行抽样检测，发现部分产品不合格的违法行为，作出“罚没款8640元”的行政处罚决定。
一审法院审理认为：原、被告就2014-2018年度在兴宁市区域内合作销售烟花爆竹事宜而签订了《合同》和《补充协议》，是双方在自愿、平等的基础上签订，未违反法律规定，属合法有效合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告在合作期间，对经营管理产生意见分歧，原告认为无法继续合作而请求解除合同，被告也反诉请求解除合同，双方就解除合同的意见一致，依法予以准许。本案的争议焦点在于被告（反诉原告）主张的违约损失数额的认定和责任承担。一、违约损失数额的认定。1、被告为履行合同约定的预售额约2000万-2500万，向4家生产厂家定购签订了4份《烟花爆竹安全买卖合同》，定购总额约为2146万元，因原告华日公司仅在2014年11月20日前向公安机关申请开具了12张《烟花爆竹道路运输许可证》，以后未再开具《烟花爆竹道路运输许可证》，造成定购的烟花爆竹未能依期提货，被告因此向2家生产厂家支付了违约赔偿金45万元，有定购的买卖合同和支付违约赔偿金的收款条为证，依法予以认定。2、纯利润损失126万元，是被告预估损失，并不是实际损失。且即使依期提货组织了足额的货源，合作经营期间能否销售完毕，销售能否产生利润抑或是亏损，受市场诸多因素影响，而且纯利多少，也无证据证实，故对该利润损失依法不予认定和处理。二、损失的责任承担。造成被告向2家生产厂家支付了违约赔偿金45万元的直接原因在于未开具《烟花爆竹道路运输许可证》，根据双方合作合同的约定和合同履行情况来看，开具《烟花爆竹道路运输许可证》的事项由原告华日公司负责。但未开具《烟花爆竹道路运输许可证》是在2014年11月21日，即何志勇（华日公司与大黄蜂公司合作期间，以华日公司的股东身份出资了华日公司应承担的仓库、门市租金和日常开支等部分支出）与钟文峰因为经营管理意见不一发生矛盾而将钟文峰打伤之后。因此，该损失应由华日公司承担主要责任，即承担70%的赔偿责任，赔偿金额为315000元；由大黄蜂公司承担次要责任，即承担30%的赔偿责任。被告大黄蜂公司在签订合同前已办理企业名称预先核准登记，签订合同后不久在签订补充协议之前已工商登记，领取了营业执照，故被告主体适格。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十三条的规定，判决如下：一、解除原、被告双方于2014年6月6日签订的《合同》和2014年8月13日签订的《补充协议书》；二、原告（反诉被告）兴宁市华日烟花爆竹专营有限公司应在本判决生效之日起10日内向被告（反诉原告）湖南大黄蜂烟花有限公司赔偿损失315000元；三、驳回被告（反诉原告）湖南大黄蜂烟花有限公司的其他反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费100元，反诉费10095元，合计10195元，由原告兴宁市华日烟花爆竹专营有限公司负担7136.50元，由被告湖南大黄蜂烟花有限公司负担3058.50元。
当事人二审诉辩意见
华日公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审将上诉人未开具《烟花爆竹道路运输许可证》的原因是上诉人的股东何志勇与钟文峰经营管理意见不一发生矛盾，这是不准确的。客观事实是在上诉人与被上诉人分别于2014年6月6日、2014年8月13日签订《合同》和《补偿协议》后，被上诉人没有按照合同的规定，违约在先，具体表现为：1、进销货物不接受甲方的监督，违反了《合同》第4条关于“产品价格在双方知情、确认后发货”的规定；2、向未取得零售许可证的单位或个人销售烟花爆竹，因此被兴宁市安监局责令限期整改和罚款8千元；3、因销售质量不合格产品被兴宁市工商行政管理局“责令改正、停止销售和罚款7200元”；4、因利用开出的12张运输许可证，运输19车的货物违反了一证一车的规定，造成上诉人公司被兴宁市公安局治安大队民警问话和警告。以上违约和违法行为不仅严重损害了上诉人公司的名誉和利益，而且可能产生严重危害公共安全和损害消费者权益的后果。此外被上诉人在仓管、人事、车辆使用等方面均出现了滥用权力，无视规章制度、无视职工和合作方的利益的混乱。烟花爆竹经营关系社会公共安全，在上述问题未得到有效整改的情况下，上诉人不敢再申领开具运输许可证的行为是完全正当的，并不构成对合同违约，因此一审将违约责任强加给上诉人是错误和不公正的，请二审给予纠正。二、被上诉人的反诉请求没有事实依据，一审关于被上诉人有损失违约金45万元的认定明显证据不足，让上诉人承担70%的责任违反合同规定，亦没有法律依据，判决错误。一方面被上诉人在一审提交的证据中并没有能证明有支付违约金的银行转账凭证，仅有所谓关联公司的“收据”，很显然从“合同”到“解除合同的协议”、到“收条”均是为诉讼而制作的，根本与华日公司没有法律关联，一审判决对此事实查明认定明显证据不充分，是错误的。另一方面，根据上诉人与被上诉人之间《合同》第4条关于“产品价格在双方知情、确认后发货”的规定，至少被上诉人的对外签订的合同，如果是发货至兴宁仓库的，都应当由上诉人确认，如果没有则上诉人没有关联。被上诉人所出示的两份合同并无上诉人签名确认，也未制定是供货到兴宁，因此无论如何都不应当由上诉人承担责任，一审该判项没有事实和法律依据，同样应依法纠正。综上，请二审法院：一、依法撤销广东省兴宁市人民法院（2015）梅兴法民一初字第357号民事判决书第二项判决，改判驳回被上诉人的该项赔偿请求。二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
大黄蜂公司上诉称：一、原审以“纯利润损失126万元是被告预估损失，并不是实际损失”为由，不予支持上诉人的利润损失诉求，属于事实认定不清。上诉人因被上诉人未履行合同义务，根据《合同法》第一百一十三条的规定，要求被上诉人赔偿纯利润损失是有法可循的；同时，在庭审中，上诉人认可经营毛利在20%左右、被上诉人认可经营毛利在35%左右，因此，双方在庭审中自认经营是有利润的、且毛利也不低于20%；再者，根据《2013年-2014年度财务报表》、《华日公司2014年6月5日-2015年3月31日经营利润的结算》（反诉原告证据5、证据6）两份书证证实既往销售利润为14%。按照《合同》第7条约定的利润分配比例：上诉人占45%，因此，按订货总额2146万元计算，上诉人此项利润损失为2146×14%×45%=135.2万元。所以上诉人主张126万元纯利润。然而原审判决无视当事人诉讼中的自认和书证的证明效力，以“是上诉人的预估损失，并不是实际损失”为由，驳回上诉人的主张显然是不当的。二、原审判决损失的责任承担比例有误。依据合作合同约定，开具《烟花爆竹道路运输许可证》是被上诉人的合同义务。由于被上诉人拒绝开具《烟花爆竹道路运输许可证》而造成上诉人所订的订货无法运抵梅州，被迫向生产厂家支付了违约赔偿金45万元。根据《合同法》第一百一十三条的规定，被上诉人对上诉人的上述损失应当承担赔偿责任；其次，何志勇并非是华日公司的股东，与上诉人及钟文峰也没有生意往来，何志勇打伤钟文峰属于恶劣的寻衅滋事，与本案不存在任何的因果关系，更不能因此而归咎于上诉人；再次，上诉人在合同履行中不存在违约行为，不需要承担部分损失。因此，原审判决上诉人自担30%的责任是不合理的。综上所述，被上诉人应当全额赔偿上诉人的各项损失，上诉人的主张于法有据，理应得到支持。原审在实际损失认定和责任分担方面有误，望二审予以纠正。据此，请求二审法院：一、撤销（2015）梅兴法民二初字第357号民事判决书第（二）、（三）项及诉讼费分担部分的判决；二、改判全额支持上诉人（原审被告）要求被上诉人（原审原告）赔偿损失共计1710000元的诉讼请求。三、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
大黄蜂公司针对华日公司的上诉答辩称：一、1、对方上诉的理由和依据是不充分的，上诉人华日公司没有开具运输证是客观事实，除此之外还没有提供销售的门市、运输烟花爆竹的车辆、没有按照合同约定承担应承担的经营费用。2、对方的上诉理由主要认为我们订货时剥夺了他们的知情权，但实际订货时对方也有业务员与我们的工作人员一起去订货。3、如果华日公司对我们所定的货物价格存在异议的话，可以在发货前提出，因此订货不等于发货。4、对方所主张的两个行政处罚都是在他停开《烟花爆竹道路运输许可证》之后，所以不能作为他停开运输证的依据。5、我们开出12张运输证运输19车的货物，是因为双方合同之前的库存作为合作后的新销售货物，不能作为对方拒开《烟花爆竹道路运输许可证》及其他违约的依据。二、因为对方拒开《烟花爆竹道路运输许可证》导致无法按时发货，造成了我们对厂家违约的损失，有相关的证据证实。所以上诉人提出的上诉理由不充分，应当驳回。
华日公司对大黄蜂公司的上诉则答辩称：对方上诉状中的理由我们认为是不能成立的，大黄蜂公司认为一审没有支持其126万元的预估损失，属于认定事实不清。我们认为不仅126万元的预估损失没有证据证实，而且双方合作过程中的实际情况是处于一种亏损状态，并非对方所说的存在利润，因此，一审这一部分没有支持是在情理之中，符合客观实际，对于大黄蜂公司的上诉请求应当予以驳回。
本院二审裁定的理由和结果
本院认为：本案属合作经营合同纠纷案件。双方当事人因在履行合作经营合同过程中引发纠纷而提起本案诉讼，均要求解除合作经营合同，同时，作为合作一方的大黄蜂公司还要求合作对方华日公司赔偿违约损失171万元，但均未主张对合作经营期间的盈亏情况进行结算，并依据合作经营合同约定的分担比例各自承担。大黄蜂公司在主张解除双方的合作关系时，只以华日公司违反合作经营合同约定未能及时申请开具运输许可证造成其损失为由，要求华日公司进行赔偿，而未能主张对合作经营期间的盈亏情况进行结算，再根据合同约定或者对经营损失的责任大小主张损失的承担，与本案诉争合同的性质不符；一审法院亦未能依法行使释明权不当。同时，案外人何志勇在本案诉争合同中签了名，合同中亦约定在合作经营期间华日公司的经营权归何志勇所有，故何志勇与本案纠纷具有法律上的利害关系，一审未依法通知其参加诉讼不妥。鉴于一审未能依法行使释明权及查清案件主要事实，遗漏诉讼主体，违反了法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销兴宁市人民法院（2015）梅兴法民二初字第357号民事判决；
二、发回兴宁市人民法院重审。
上诉人湖南大黄蜂烟花有限公司预交的二审案件受理费20190元，上诉人兴宁市华日烟花爆竹专营有限公司预交的二审案件受理费6025元，均由本院退回上诉人。
审 判 长 肖庆浪
审 判 员 江 彦
代理审判员 曾柳青
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 朱 棋