四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川01民终10363号上诉人（原审原告）：何立红，女，1980年3月29日出生，汉族，住成都市锦江区。委托诉讼代理人：张晓刚，泰和泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁树芬，女，1969年9月24日出生，汉族，住成都市青羊区。原审第三人：丁丽惠，女，1968年9月24日出生，汉族，住成都市金牛区。委托诉讼代理人：曾涛春，四川谦信律师事务所律师。上诉人何立红因与被上诉人丁树芬、原审第三人丁丽惠抵押权纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初9720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人何立红上诉请求：撤销原判并改判支持何立红诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：何立红在《借款合同》约定的借款期限内向丁树芬履行了部分出借借款的义务，一审判决事实认定不清。何立红在一审中提交了转款凭证，证明其于2013年11月27日向丁丽惠转款77万元，《借款合同》约定的借款期限�2013年11月27日至2014年11月27日，何立红在借款期限内履行了出借义务，虽然出借金额发生了变化，但并未加重债务人的责任，丁树芬作为抵押人应当承担抵押担保责任。被上诉人丁树芬辩称，1.《借款协议》签订后，何立红没有实际履行借款义务，丁树芬和丁丽惠都没收到200万元借款；2.（2015）金牛民初字第2159号判决确定的80万元是何立红与丁丽惠之间的债务，与丁树芬无关。何立红向丁丽惠转款77万元从转款时间和金额上都与《借款协议》不能对应，何立红没有证据证明77万元转款是在履行《借款协议》约定的借款义务，且该转款行为与丁树芬无关。一审判决正确，应予维持。原审第三人丁丽惠述称，《借款协议》约定的借款期限是2013年11月27日至2014年11月27日，丁树芬以其房屋为丁丽惠向何立红借款的200万元提供抵押担保。协议签订后，丁丽惠没有收到这200万元。何立红于2013年11月27日转款77万元是该借款协议签订之前的其它债权债务，该事实已被金牛区法院和青羊区法院的生效判决确认。何立红上诉意见不成立，应维持原判。一审法院认定事实：《价值确认书》载明：“甲方（抵押人）:丁树芬，乙方（抵押权人）：何立红，经甲乙双方友好协商，达成以下协议：位于成都市金牛区，面积232.22平方米，权XXXXXXX的房屋价值人民币叁佰万元整”，该协议落款处有“甲方：丁丽惠代丁树芬”、“乙方：何立红”签字。成房权证监证字第××号《房屋所有权证书》载明：“房屋所有权人丁树芬，共有情况单独所有，房屋坐落金牛区，登记�间2011-3-10，建筑面积232.22平方米”。《房屋信息摘要3》（权XXXXXXX）载明：“金牛区住宅，建筑面积232.22平方米，登记权利人丁树芬，限制登记信息限制登记号：543211，限制登记单位：成都市青羊区人民法院，限制登记文号：（2015）青羊民初字第7586-1、2号，限制登记法律文书送达时间：2015-09-06，抵押信息业务件号：抵1222061，他权证号：他权1150259，抵押面积：232.22，权利价值：2000000，约定期限：2013-11-27至2014-11-27，抵押权人：何立红，债务人：丁丽惠，状态：有效，业务件号：抵0722015，他权证号：他权0722015，抵押面积：232.22，权利价值：1400000，约定期限：2011-03-11至2021-03-11，抵押权人：中国工商银行股份有限公司成都青龙支行，债务人：丁树芬，状态：有效”。一审法院认定上述事实采�了当事人的身份信息、《价值确认书》、《房屋信息摘要3》（权XXXXXXX）、《房屋所有权证书》及当事人陈述等证据。一审庭审中，（一）何立红还提交了以下证据：1.《借款协议》，载明：“甲方（借款人）：丁丽惠，乙方（抵押权人）：何立红，丙方（抵押人）：丁树芬，经甲乙丙三方友好协商，达成以下协议：1.甲方向乙方借款人民币2000000.00元，大写贰佰万元整。2.借款期限为2013年11月27日至2014年11月27日。3.丙方以其位于金牛区，作为抵押物为本次借款提供担保”，该协议落款处有甲方“丁丽惠”、乙方“何立红”、丙方“丁树芬”签字，该证据用以证明抵押成立，丁树芬及丁丽惠认可上述协议落款处签字系其本人所签，但称从未收到过钱，故不认可其真实�。2.《房地产抵押合同》，载明：“抵押人（下称甲方）丁树芬，抵押权人（下称乙方）何立红，鉴于债务人丁丽惠与乙方于2013年11月26日签订了《借款协议》（下称主合同）为保障乙方在主合同项下享有的债权得以实现，甲方自愿以其有权处分的房地产为债务人履行主合同向乙方作抵押担保。甲乙双方协商一致，订立本抵押合同。第一条本合同设定的抵押的房地产如下：房地产坐落金牛区，所有权人丁树芬……第二条本合同担保的主债权种类：币种：人民币，数额：大写贰佰万元整，债务履行期限自2013年11月27日起。第三条抵押房地产的价值为人民币叁佰万元整”，该合同落款处有甲方“丁丽惠代丁树芬”、乙方“何立红”签字，该证据用以证明双方存在抵押关系，丁树芬及丁丽惠对该证据的真实性无异议，但称并未收到钱。3.成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第2159号民事判决书、成都市中级人民法院（2016）川01民终3566号民事裁定书及生效证明，该判决书载明：“原告何立红……被告丁丽惠……被告丁树芬……被告施野……经审理查明，2013年1月21日，丁丽惠出具《借条》一张：“今借到何立红现金人民币捌佰万元整（8000000元）借款期限至2013年6月21日”。当日，何立红分两次通过银行向丁丽惠账户转款共计77万元。2013年2月28日，何立红通过中国工商银行卡取22万元。丁丽惠出具了落款时间为2013年2�29日的《借条》一张：“今借到何立红现金人民币肆拾万元整（400000元）”。2013年8月12日，丁丽惠出具《借条》一张：“今借到何立红现金人民币壹佰贰拾万元（1200000元）”。当日，何立红通过银行向丁丽惠账户转款90万元，并在中国工商银行卡取10万元。次日，何立红通过银行向丁丽惠账户转款155000元。2013年11月26日，丁丽惠出具《借条》一张：“今借到何立红现金人民币捌拾万元整（800000元）”。次日，何立红通过银行账户向丁丽惠转款77万元……另，现本案中无证据证明丁树芬、施野应为上述债务承担连带清偿责任，何立红要求丁树芬、施野承担连带清偿责任的请求无事实和法律依据，其请求本院不予支持”，成都市中级人民法院（2016）川01民终3566号民事裁定书载明：“上诉人（原审被告）：丁丽惠……被上诉人（原审原告：何立红）……上诉人丁丽惠因与被上诉人何立红、原审被告丁树芬、施野民间借贷纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第2159号民事判决书，向本院提起上诉……本院审理过程中，上诉人丁丽惠未在规定期间内预交诉讼费……裁定如下：本案按上诉人丁丽惠自动撤回上诉处理。一审判决书自本裁定书送达之日起发生法律效力”，生效证明载明：“本院关于丁丽惠与何立红、丁树芬、施野一案的（2016）川01民终3566号民事裁定书，已于2016年12月17日发生法律效力”，该证据用以证明双方借款关系成立，成都市�牛区人民法院的判决已经发生法律效力，丁树芬及丁丽惠对成都市金牛区人民法院的判决书的真实性及合法性无异议，但认为该判决书中载明的内容与丁树芬无关，与本案不属同一笔借款。4.转款凭证，载明：“20131127，收款方丁丽惠，付款方何立红，金额770000”，该证据用以证明何立红已将钱转给丁丽惠，丁树芬称该转款凭证与其无关。（二）丁树芬及丁丽惠还提交以下证据：1.《借款协议》，该证据用以证明虽然借款时间约定的是自2013年11月27日至2014年11月27日，但何立红并未向其转款。何立红对该证据的真实性、合法性及关联性均无异议。2.锦江区人民法院（2016）川0104民初1719号民事判决书，载明：“原告施野……被告何立红……被告丁丽惠……本院认为……上述《借款协议》约定的借款期限业已届满，何立红尚未交付出借款项，其与丁丽惠之间不存在债权债务关系，故施野与何立红签订的《房地产抵押合同》，为丁丽惠的债务向何立红提供抵押担保的目的不能实现”，该证据用以证明丁树芬无需承担连带责任。何立红对该证据的真实性、合法性及关联性均无异议。（三）丁丽惠还提交了以下证据：借款明细、转款凭证，用以证明丁丽惠曾向何立红借款200万元，但其已向何立红还清欠款，丁树芬这笔抵押借款与丁丽惠和何立红之间的债务无任何关系。何立红认可该证据的真实性，但称上述钱款为丁丽惠向其支付的利息，�属多笔借款的利息。丁树芬称其不清楚丁丽惠与何立红间的资金往来。一审法院认为，丁丽惠作为借款人与抵押权人何立红、抵押人丁树芬签订的《借款协议》、丁树芬作为抵押人与抵押权人何立红签订的《房地产抵押合同》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，各方均应按照合同的约定享有合同权利并承担合同义务。上述协议签订后，何立红应当依照《借款协议》之约定，向丁丽惠支付借款200万元，虽然《价值确认书》、《房地产抵押合同》及《房屋信息摘要3》均显示丁树芬已依约对案涉房屋办理了抵押登记，但各方当事人并未对何立红是否已经实际出借款项予以�明，以让作为担保人的丁树芬充分知晓其所担保的债务情况，虽何立红提交其于2013年11月27日向丁丽惠出借77万元的转款凭证，并称根据成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第2159号民事判决书，其分别于2013年1月21日向丁丽惠出借80万元、2013年2月29日向丁丽惠出借40万元、2013年11月26日向丁丽惠出借80万元，但上述借款时间与《借款协议》约定的借款期限2013年11月27日至2014年11月27日并不一致，一审法院无法核实上述三笔借款是否属本案所涉借款，何立红也未提交其他证据予以佐证，故本案中无证据证明何立红已经实际履行了出借借款200万元的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》�九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，何立红要求丁树芬承担连带保证责任并对抵押财产进行拍卖、变卖的请求无事实和法律依据。综上，何立红的诉讼请求不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十二条，参照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回何立红的全部诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由何立红负担。二审中，双方当事人未提交新证据，本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二，一是何立红是否履行了《借款协议》约定的出借义务；二是丁树芬是否应当承担抵押担保责任。焦点一，因各方当事人对签订《借款协议》及《房地产抵押合同》的事实并无争议，即各方实际达成了借款及为该笔借款行为提供抵押担保的合意。《借款协议》约定的出借金额为200万元，借款履行期限为2013年11月27日至2014年11月27日，但综合成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第2159号民事判决书查明的事实，丁丽惠在案涉《借款协议》签订前与何立红实际发生了数次借款，且双方在借款过程中既有先出具借条，再支付款项，又�先支付款项，再出具借条的不同交易惯例。尤其是在2013年11月26日《借款协议》签订当日，丁丽惠又单独向何立红出具一份《借条》，载明借款金额为80万元，针对次日发生的转款77万元，在履行期限上与本案《借款协议》部分重合，而转款凭证上对转款行为并未予以特别注明，对此，鉴于成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第2159号民事判决书已经认定该笔借款为2013年11月26日《借条》项下的履行行为，而仅根据《借条》及《借款协议》，在时间、金额及履行期限上均没有一一对应关系，不能认定该77万元转款是何立红在履行200万元借款义务中的部分款项。对此，何立红作为主张提出的一方，应当承担举证不能的不利后果。焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，在何立红提交的有关证据不能证明其已经实际履行了提供借款义务的情况下，不能认定《借款协议》已经生效。而《房地产抵押合同》作为《借款协议》的从合同，其签订目的是为了保障债权人的债权得以实现。在借款事实不能认定的情况下，虽然双方签订了《房地产抵押合同》并办理了抵押登记，但何立红关于丁树芬应承担抵押担保责任的主张亦不能成立。综上所述，上诉人何立红的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11500元，由何立红负担。本判决为终审判决。审判长 邱 寒审判员 苟 峰审判员 付冬琦二〇一七年十月十九日书记员 ＸＸ飞