辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7149号
上诉人(原审原告):天津金泰金洋建筑工程有限公司，住所地天津空港经济区保航路1号航空产业支持中心645C23。
法定代表人：于保勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王琳琳，男，1991年2月5日出生，汉族，该公司职员，住天津市和平区。
被上诉人(原审被告)：向家许，男，汉族，1982年7月10日出生，住大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：沈雁东，辽宁诚事律师事务所律师。
上诉人天津金泰金洋建筑工程有限公司（以下简称金泰公司）因与被上诉人向家许建设工程分包合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年08月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金泰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持金泰公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院仅凭向家许提供的《亿锋广场三期工程向家许施工队工程量结算表》及《关于亿锋广场项目工人向家许的欠款支付方式协议》便做出了判决书。因金泰公司与向家许签订的《工程施工协议书》只是暂定面积，后因金泰公司的疏忽在向家许未施工完毕的情况下便与其签订了《亿锋广场二期工程向家许施工队工程量结算表》。一审中，金泰公司对结算工程量不予认可，申请对未施工部分进行司法鉴定，但一审法院未予采信径行判决。二、一审判决适用法律错误。因双方当事人之间签订的《工程施工协议书》并不涉及资质问题，向家许仅仅是金泰公司的施工工人，即”仅包工不包料”，故一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二条的规定错误。三、一审法院违反法定程序。本案双方当事人基于同一事实发生的纠纷就《工程施工协议书》在本院提起诉讼及反诉，一审法院应当合并审理，但一审法院不顾金泰公司在另案中提起反诉直接作出判决显然错误。
向家许辩称，不同意金泰公司的上诉请求。一、金泰公司关于工程量及工程价款的上诉意见不属于本案的审理范围。因为金泰公司与向家许工程价款纠纷经大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初7192号民事判决书、大连市中级人民法院（2017）辽02民终3204号民事判决书已做出最终判决，且已执行完毕。金泰公司在上诉理由中再次提起，显然是混淆法律关系。二、关于上诉状中第二点上诉意见。首先，《建筑法》第二十六条明确规定了施工单位必须依法取得资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《建筑业企业资质管理规定》第五条也明确规定了建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。本案中，《工程施工协议书》中约定向家许仅包工不包料，属于提供劳务，金泰公司提供劳务根据《建筑业企业资质管理规定》第五条的规定必须具备资质。向家许系个人与金泰公司签订《工程施工协议书》，个人并不具备承揽劳务工程的资质，故一审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定认定《工程施工协议书》无效适用法律正确。其次，如前所述，被上诉人仅是提供劳动力，材料均是金泰公司提供，在向家许仅提供劳力的前提下，并不存在所谓质量不合格之说。本案的事实是涉案工程完工且已实际使用，金泰公司与向家许之间的劳务费已结算完毕，在决算期间金泰公司也未就质量问题向向家许提出过任何主张，故结算协议系双方就施工合同在履行中产生全部争议的一揽子解决。故金泰公司与向家许再不存在其他纠纷，金泰公司的上诉理由没事实及法律依据。
金泰公司向一审法院起诉请求：1.判令向家许继续履行2015年3月15日签订的《工程施工协议书》，将，没有施工完毕的部分工程施工完毕；2.判令向家许履行《工程协议书》中约定的因施工质量不合格的返修义务。
一审法院认定事实：金泰公司承包案外人大连世嘉置业有限公司的亿锋广场二期（尚苑）、三期（御苑）外墙涂料及其他工程，施工过程中，金泰公司将部分楼体的外墙涂料工程分包给向家许施工。2015年3月15日，金泰公司与向家许签订《工程施工协议书》，约定承包范围为外墙涂料，承包方式为清包，工期自2015年3月15日至2015年5月5日，楼号为4、5、7、8、9、12号楼，单价28元／㎡，暂定面积48000㎡，合计金额为1,344,000元。2015年6月19日，金泰公司与向家许又签订一份《工程施工协议书》，约定承包范围为外墙涂料，承包方式为清包，工期自2015年6月19日至2015年7月19日，楼号为7、9、11、12、16号楼，单价28元／㎡，暂定面积39600㎡，合计金额为1,108,800元。金泰公司的法定代表人在上述两份协议书上盖章确认，其工作人员蔡晓辉、马晓静作为金泰公司方代表在该合同上签字。2015年10月13日，向家许作出《亿锋广场二期工程向家许施工队工程量结算表》和《亿锋广场三期工程向家许施工队工程量结算表》，工程结算金额分别为1,526,000元、1,316,000元，金泰公司项目经理董怀洲、蔡晓辉及预算负责人马晓静在上述结算表上签字确认，并写明”此工程量为最终结算量”。
2016年7月9日，金泰公司与向家许签订《关于亿锋广场项目工人向家许的欠款支付方式协议》，内容为：”截至2016年7月9日尚欠工人向家许人工费81万元，经协商核定欠款65万元，即我方向其支付人工费65万元后，双方欠款结清，支付方式为：7月17日前支付15万元、7月24日前支付15万元、8月31日前支付35万元，截至2016年8月31日，我方将工人向家许及工人的所有欠款全部支付。”该协议签订后，金泰公司向向家许支付310,000元，尚欠340,000元未付。2016年12月6日，向家许为此向一审法院提起诉讼，要求金泰公司给付人工费340,000元及利息，一审法院于2017年2月20日作出（2016）辽0291民初7192号民事判决书，判决金泰公司给付向家许人工费340,000元及利息（以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，自2016年9月1日起计算至实际支付日止），该判决现已生效。
一审法院认为，向家许系并无外墙涂料施工资质的个人，其与金泰公司签订的两份《工程施工协议书》系无效合同。但向家许已经为案涉工程进行实际施工并已结算完毕，金泰公司理应向向家许支付相应的工程款。关于金泰公司要求向家许继续履行2015年3月15日签订的《工程施工协议书》，将没有施工完毕的部分施工完毕的请求，首先，结算协议是双方就施工合同在履行过程中产生的，包括工程款争议在内的所有争议一揽子最终解决的协议，本案中，金泰公司与向家许双方于2015年10月13日签订亿锋广场二、三期向家许施工队工程量结算表，此后双方在欠款支付方式协议中也确定了欠付的工程款数额，由此可以证明案涉工程已履行并结算完毕。其次，庭审中，金泰公司亦未提供有效的证据证明2015年3月15日签订的《工程施工协议书》，向家许存在未履行完毕的情况。综上，金泰公司的该项请求无事实和法律依据，不予支持。关于金泰公司要求向家许履行《工程施工协议书》中规定的因施工质量不合格的返修义务的请求，鉴于金泰公司未举证证明向家许施工的工程存在质量问题，及因工程质量问题要求向家许维修的相关证据，金泰公司的该项请求无据认定，不予支持。
综上所述，金泰公司的诉讼请求无据认定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：驳回原告天津金泰金洋建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告天津金泰金洋建筑工程有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，金泰公司上诉主要有两点理由：一是主张向家许存在未施工完毕的工程，应继续履行《工程施工协议书》；二是向家许施工质量不合格，应承担返修义务。对于第一项上诉理由，金泰公司在二审过程中陈述，向家许不存在整栋楼没粉刷的情况，只是施工过程中偷工减料，外墙应当刷三遍但其只刷了两遍。因金泰公司未能提供证据证明向家许存在偷工减料的情形，且根据合同约定向家许施工案涉工程系”清包”，即包工不包料，其仅提供劳务，而合同中并未对向家许应粉刷外墙的遍数做出限制，向家许的施工完全系按照金泰公司的指示完成，而从金泰公司与向家许签订工程量结算表、欠款支付方式协议，以及工程款支付的情况看，金泰公司对于向家许施工案涉工程的工程量是认可的，并且已经支付了结算款。在此情形下，金泰公司又以向家许施工偷工减料为由要求其继续施工没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。对于第二项上诉理由，即要求向家许承担返修义务，因金泰公司未能提供证据证明案涉工程的施工存在质量问题，亦无据证明其曾要求向家许对案涉工程进行维修，对此，金泰公司应承担举证不能的法律后果，故一审法院对其要求返修的诉请予以驳回并无不当，本院依法予以维持。
关于金泰公司上诉称，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二条的规定认定合同无效系适用法律错误一节，本院认为，根据《建筑业企业资质管理规定》第五条的规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。由此可见，建设工程中的施工劳务应当具备相应的资质。向家许系以个人名义与金泰公司签订的《工程施工协议书》，个人并不具备承揽劳务工程的资质，故一审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定认定《工程施工协议书》无效并无不当。对于金泰公司的该项上诉理由依据不足，本院不予支持。
关于金泰公司上诉称，一审法院违反法定程序，未受理其反诉错误一节，本院认为，金泰公司所称的反诉，系在向家许起诉金泰公司的另案（2016）辽0291民初7192号案件中提出，二审中，金泰公司承认其仅在庭审中提出要反诉，但既未提交反诉状，亦未缴纳反诉费用，一审法院未受理其反诉并无不当。且本案系二审案件，仅针对本案，即金泰公司起诉向家许的案件一审情况进行审理，金泰公司提出的异议系对另案已生效判决的程序提出的异议，不属于本案审查的范围。故对于金泰公司的该项上诉理由，依据不足，本院不予支持。
综上所述，金泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由天津金泰金洋建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 董凯
审判员 吕瑛
审判员 刘畅
二〇一七年九月十八日
书记员 王亮