山西省临汾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）临刑终字第00205号
抗诉机关（原公诉机关）山西省洪洞县人民检察院。
上诉人（原审被告人）连灵杰，男，1970年5月13日生。因犯诈骗罪于2001年9月3日被山西省太原市小店区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金2000元。因犯诈骗罪于2012年10月15日被山西省万荣县人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金3000元。因涉嫌犯诈骗罪于2013年2月2日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现羁押在山西省洪洞县看守所。
原审被告人王虎，男，1962年10月19日出生。因犯诈骗罪于2002年5月9日被山西省襄汾县人民法院判处有期徒刑九个月，因犯诈骗罪于2004年5月12日被山西省晋中市榆次区人民法院拘役五个月，因犯诈骗罪于2012年10月15日被山西省万荣县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元。因涉嫌犯诈骗罪于2013年2月2日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现羁押在山西省洪洞县看守所。
山西省洪洞县人民法院审理山西省洪洞县人民检察院指控原审被告人连灵杰、王虎犯诈骗罪一案，于二0一三年九月十八日作出（2013）洪刑初字第61号刑事判决，认定：被告人连灵杰、王虎犯诈骗罪，分别判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币五万元；二被告人诈骗所得赃款十万元予以追缴，返还被害人刘某某。山西省洪洞县人民检察院提出抗诉，山西省临汾市人民检察院支持抗诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省临汾市人民检察院检察员梁俊桉出庭履行职务，原审被告人连灵杰、王虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2012年10月12日上午，被告人连灵杰、王虎与朱某某、王某某（二人均在逃）共谋各自分工，以选择出租车司机为作案目标实施诈骗。14时许，由王某某驾车，四人来到洪洞县赵城镇下跑蹄村学校附近，被告人连灵杰、王虎先后下车等候，由王某某与朱某某驾车寻找作案目标。之后，朱某某以虚假姓名“何某某”在干河煤矿门口搭乘刘某某的出租车，骗刘某某说来下跑蹄村寻找出售电脑软件的老板“王某某”，行至下跑蹄村学校附近，遇到事先等候的“带路人”连灵杰，被告人连灵杰冒充下跑蹄学校校长，自称认识出售电脑软件的老板“王某某”，然后被告人连灵杰便乘车带路。在车上，朱某某自称是徐州一科技公司人员来此找老板“王某某”，欲以每个25元的价格从“王某某”处收购电脑杀毒软件。行至北义店村一路边，碰到事先等候冒充老板“王某某”儿子的被告人王虎，被告人王虎谎称家里有8000个电脑软件，每个出售20元。之后，被告人连灵杰以倒卖电脑杀毒软件可以赚取差价牟利为由，与王虎、朱某某相互配合，骗取刘某某的信任，刘某某当即开车去山西省农村信用社提取现金10万元交给被告人王虎。之后，被告人连灵杰、王虎、朱某某借故支开刘某某，搭乘王某某驾驶的轿车逃离现场。赃款由四人挥霍。
被告人连灵杰先后曾因犯诈骗罪，于2001年9月3日被山西省太原市小店区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；于2012年10月15日被山西省万荣县人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元，2012年1月28日刑罚执行完毕。被告人王虎曾因犯诈骗罪，于2012年10月15日被山西省万荣县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元，2012年4月28日刑罚执行完毕。
采信的证据有：被害人刘某某的陈述、山西省洪洞县公安局制作的《指认笔录》、山西省农村信用社（回单）、山西省太原市小店区人民法院（2001）小店刑初字第162号《刑事判决书》、山西省运城市中级人民法院（2013）运中刑二抗字第1号《刑事裁定书》、山西省万荣县人民法院（2012）万刑二重字第4号《刑事判决书》及《执行通知书（回执）》、被告人连灵杰对其伙同王虎等人诈骗他人钱款的供述。
原判认为，被告人连灵杰、王虎以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。二被告人曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯，应当从重处罚。被告人连灵杰尚有犯罪前科，酌情予以从重处罚，考虑其归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。在共同犯罪中，二被告人共同预谋，分工合作，互相扮演不同角色完成诈骗犯罪行为，所起作用相当，均系主犯，应当按照其各自所参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人连灵杰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币五万元。被告人王虎犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币五万元。二、二被告人诈骗所得赃款十万元予以追缴，返还被害人刘新芳。
抗诉机关的抗诉意见及临汾市人民检察院支抗意见为：原审被告人连灵杰具有前科劣迹，原审被告人王虎拒不认罪，原判量刑畸轻。
上诉人连灵杰提出上诉的主要理由为：一、刚开始王虎并未提出诈骗，其是在上车后从临汾去洪洞的半路上知道诈骗之事，因此不应认定共同犯罪，应当对其以从犯处罚；二、其没有主观恶意。在犯罪过程中，其听说被害人要拿10万元，曾提出过中止犯罪。三、其没有接手钱，被害人具体有多少钱不清楚。四、其主动交待犯罪事实，并向公安机关提供了其他犯罪嫌疑人的住址、电话，应当认定为立功。
经审理查明，二审查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认并不再赘述。
同时查明，原审被告人王虎曾因犯诈骗罪于2002年5月9日被山西省襄汾县人民法院判处有期徒刑九个月，因犯诈骗罪于2004年5月12日被山西省晋中市榆次区人民法院拘役五个月。
证实上述事实的证据有：原审被告人王虎在一、二审当庭的供述，山西省襄汾县人民法院（2002）襄刑初字第42号刑事判决，从公安网下载的全国违法犯罪人员信息系统显示原审被告人王虎因犯诈骗罪被山西省晋中市榆次区人民法院判处拘役的情况。
关于抗诉机关所提抗诉意见，经查：原审被告人连灵杰具有前科劣迹，原审被告人王虎拒不认罪，原判未充分考虑，故量刑畸轻。
关于上诉人连灵杰所提上诉理由，经查：一、无论上诉人是开始，还是在半途知道诈骗犯罪，均能证明连灵杰等人在接触被害人之前即达成诈骗的共同犯意，在犯罪过程中上诉人又与其他行为人分工合作、相互配合，共同骗取被害人的钱财，原判认定本案系共同犯罪，其系主犯，并无不当。二、在共同犯罪中，犯罪中止必须采取积极的行为防止或阻碍犯罪结果的发生，本案中上诉人连灵杰等已骗得被害人10万元，给他人造成了经济损失，据此其行为不符合共同犯罪中犯罪中止的条件，其上诉理由不能成立。三、上诉人连灵杰在侦查阶段的供述与被害人的陈述印证了其等诈骗得款10万元，故其该项上诉理由不能成立。四、上诉人连灵杰是与其他犯罪嫌疑人共同实施的犯罪行为，其供述其他犯罪嫌疑人的住址、电话，是如实供述罪行的一部分，依法不能认定为立功。
关于原审被告人王虎当庭否认参与诈骗的辩解，经查：原审被告人连灵杰的供述与被害人刘某某的陈述印证了王虎冒充老板“王某某”的儿子，伙同他人实施诈骗的事实，故其辩解不能成立。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但未认定王虎具有前科的相关情节，综合考虑原审被告人连灵杰、王虎均系累犯且具有前科劣迹及原审被告人王虎拒不认罪的情节，原判量刑畸轻，应予改判。抗诉机关的抗诉理由成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、维持洪洞县人民法院（2013）洪刑初字第61号刑事判决第二项，即：二被告人诈骗所得赃款十万元予以追缴，返还被害人刘某某；
二、撤销洪洞县人民法院（2013）洪刑初字第61号刑事判决第一项，即：被告人连灵杰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币五万元。被告人王虎犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币五万元。
三、上诉人（原审被告人）连灵杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月2日起至2019年2月1日止。罚金应于判决发生法律效力后三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）
四、原审被告人王虎犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月2日起至2019年8月1日止。罚金应于判决发生法律效力后三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 冯春英
代理审判员 刘海燕
代理审判员 郭沁芬
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 王 恺