山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第963号
上诉人（原审原告）：阮立新，农民。
委托代理人：张浩，北京惠诚（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东誉远建设工程有限公司。住所地：牡丹区解放北路***号。机构代码证号：××
法定代表人：刘家显，董事长。
委托代理人：平东东，山东陆直律师事务所律师。
上诉人阮立新因与被上诉人山东誉远建设工程有限公司（以下简称誉远公司）缔约过失责任纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2015）菏牡民初字第151号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人阮立新及委托代理人张浩、被上诉人誉远公司委托代理人平东东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年被告誉远公司作为承包方与发包方莱芜市莱城区口镇港里社区签订了建设工程施工协议书，协议约定由被告誉远公司承建莱芜医药产业园3、4、5、11号楼。后被告誉远公司作为承包方就该工程与朱某某签订了项目工程内部施工经济承包责任合同，将涉案工程内部承包给朱某某。2014年7月5日原被告双方在签订承包工程合同的基础上达成补充协议，约定由原告进行施工，原告向被告缴纳项目承包押金40万元作为承包风险金，第一次付款时返还50%，第二次付款时付清。2014年6月19日由原告的会计方某某向被告账户转账40万元。原告阮立新主张履约损失215502.2元，包括水电费、挖基坑土方费用、石渣填路费用、购买临时板房、误工费、交通费等各项费用损失。原告主张上述损失主要依据原告方的单方财务记账凭证及交通费单据，原告主张差旅费11185.5元，提供交通费单据和住宿费单据一宗。
在本案审理过程中，原告将解除项目工程内部施工经济承包责任合同及补充协议变更为确认内部施工经济承包责任合同及补充协议为无效协议，将赔偿损失215502.2元，又变更为198718元。
原审法院认为，本案存在以下三个争议焦点：一、项目工程内部施工经济承包责任合同及补充协议的效力及性质。二、保证金40万元是否缴纳。三、原告要求被告赔偿损失191718元的依据。2014年7月5日原、被告双方在签订承包工程合同的基础上达成的补充协议，被告将其承包的莱芜市莱城区口镇港里社区的工程莱芜医药产业园3、4、5、11号楼转包给本案原告阮立新，原告阮立新作为建设工程非法转包中接受建设工程转包的承包人，不具有建筑施工资质，其作为建设工程施工合同的实际施工人，与被告签订的建设工程施工的补充协议应为无效协议。因此，原告要求确认原被告双方签订的补充协议为无效协议的诉讼请求，予以支持。原告阮立新要求确认誉远公司与案外人朱某某签订的项目工程内部施工经济承包责任合同为无效合同，因原告的该项请求不属于本案的审查范围，对此，不予处理。原告阮立新向被告缴纳保证金40万元，被告辩称该40万元保证金系案外人朱某某所交，因该40万元系方某某的个人账户汇入被告公司的，方某某证实系原告委托其汇入的，故被告的该辩称意见不予采纳。因原、被告之间签订的补充协议为无效协议，被告收取的原告的保证金40万元，理应返还原告。原告阮立新要求被告山东誉远建设工程有限公司返还保证金40万元的诉讼请求，予以支持。原告主张保证金利息的诉讼请求，因原被告双方并未约定利息，其该项主张不予支持。原告要求被告赔偿水电费、挖基坑土方费用、石渣填路费用、购买临时板房、误工费等，因其提供的单方财务凭证被告方不予认可，其证据不足，不予支持。原告要求被告支付其差旅费11185.5元，酌情认定5000元，过高部分，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告山东誉远建设工程公司返还原告阮立新保证金400000元。二、被告山东誉远建设工程公司支付原告阮立新交通费5000元。三、驳回原告阮立新其他和过高部分的诉讼请求。上述第一、二项于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费9787元，由原告阮立新负担2412元，被告山东誉远建设工程公司负担7375元。
上诉人阮立新不服原审法院上述判决上诉称：1、被上诉人应当承担其缔约过失造成上诉人的损失；被上诉人与上诉人签订施工合同时，隐瞒其向甲方港里社区出具了正常施工一个月交付保证金100万元的《承诺书》；《项目工程内容施工经济承包责任合同》是被上诉人提供的格式文书，朱某某及上诉人与其缔约合同时，被上诉人没有审查其承包资质，亦未声明双方缔结的是“转包”的非法行为，并且诱导、欺骗上诉人缔约合同，应当认定其在缔约过程中存在过错；上诉人及其劳务队是具有建筑施工资质。2、上诉人主张的损失198718元，属于上诉人实际遭受的损失，与事实相符，对于上诉人交付的保证金40万元负有立即返还的义务，并应自应当返还之日至被上诉人清偿本金之日止，按银行同期贷款利率支付利息。3、上诉人举证的一部分费用票据上有被上诉人员工、港里社区代表签字，不属于单方凭证，属于上诉人的损失，应当得到支持。综上，请求二审法院依法判令被上诉人赔偿上诉人因违约导致合同不能履行造成的损失198718元；本案的一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审审理期间，上诉人阮立新提交视听资料光盘一份，内容为涉案项目开工仪式上各方代表的谈话及施工过程的资料。拟证明是被上诉人的过错造成了上诉人的损失。被上诉人经质证认为，该证据不是新证据，录音中的人员不能证明是被上诉人方人员，并且录音内容中人员较多，未经被录音人员同意存在偷录的行为，不能作为有效证据使用。本院经审查认为，上诉人提交的视听资料是在项目开工仪式上，由专门录像人员所拍摄，不是以违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法获取的证据，且能够证明本案的事实。因此，对上诉人提交的该份证据的证明效力，本院予以确认。
经二审查明，2014年6月17日，被上诉人誉远公司与山东省莱芜市莱城区口镇港里社区签订一份《建筑工程施工合同》，约定由被上诉人誉远公司承建莱芜医药产业园3、4、5、11号楼。之后，被上诉人与朱某某签订了一份《项目工程内部施工经济承包责任合同》，委托朱某某担任该工程的项目经理，后被上诉人誉远公司同意由上诉人阮立新代替朱某某担任该工程的项目经理。2014年6月19日，上诉人的会计方某某向被上诉人誉远公司转账40万元。2014年7月2日，被上诉人誉远公司代表与阮立新施工队及港里社区代表举行了开工仪式，上诉人与被上诉人并于2014年7月5日在签订承包工程合同的基础上签订了补充条款，双方并签订了授权委托书，内容为“我侯某某系山东誉远建设工程有限公司的法人代表，现委托阮立新去贵处洽谈莱芜港里社区项目事宜……”，并将内容为“山东誉远建设工程有限公司港里社区工程资料专用章和山东誉远建设工程有限公司港里社区项目专用章”两枚公章交与上诉人阮立新。阮立新施工队进场后，相继实施了搭建板房、铲车铲土等与工程相关的活动，为此支付了相关费用，现查明有证据证实的如下：1、“2014年7月7日，由潘某某等四人出具的证明，证实收到誉远公司阮立新4号挖土方款壹万元整”；2、2014年7月8日誉远公司财务支出审批单，领款人为潘某某支付4号楼石渣填路、铲车拙土2190元；3、2014年7月9日，誉远公司财务支出审批单，领款人为潘某某，支付4号楼石渣填路、铲车拙土4260元；4、2014年7月11日，誉远公司财务支出审批单，领款人为潘某某，支付4号楼石渣填路、铲车拙土3900元；5、2014年7月12日，誉远公司财务支出审批单，领款人为潘某某，支付4号楼铲车铲土870元；6、2014年7月13日，誉远公司财务支出审批单，领款人为潘某某，支付4号楼铲车铲土150元。另有2014年7月8日由潘某某证明的上诉人购买的办公用品等共计2000元，以上支付共计23370元。后上诉人阮立新施工队被莱芜市莱城区口镇港里社区清场离开，上诉人阮立新于2014年9月7日以律师函的形式向被上诉人誉远公司主张权利，要求返还40万元保证金及其他损失198718元，双方调解未果。2015年1月14日上诉人阮立新将被上诉人誉远公司诉至法院，要求被上诉人誉远公司支付40万元保证金及利息及其他损失198718元。另查明，潘某某系莱芜市莱城区口镇港里社区派来处理协调工地事宜的工作人员。另查明，上诉人未提交证明其具有相关施工资质的证书。
二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为，被上诉人誉远公司与莱芜市莱城区口镇港里社区签订协议承包合同后，又将工程交由上诉人阮立新承建，阮立新作为建设工程非法转包中接受建设工程转包的承包人，不具有建筑施工资质，因此上诉人阮立新与被上诉人誉远公司签订的补充协议为无效协议。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故上诉人阮立新向被上诉人挂账的保证金40万元，被上诉人誉远公司应当予以返还。本案上诉人阮立新与被上诉人誉远公司对于合同无效都有过错，故上诉人阮立新要求被上诉人誉远公司支付40万保证金利息的上诉请求，本院不予支持。上诉人阮立新作为实际施工人，为工程开工支付了部分费用。现查明，上诉人有证据证实的实际损失为23370元，对于上诉人主张的其他损失，现有证据不能证实，本院不予支持。原审法院依照上诉人提交的证据酌情认定交通费5000元，并无不当。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2015）菏牡民初字第151号民事判决第一项、第二项、第三项，即“被告山东誉远建设工程公司支付上诉人阮立新保证金400000元；被告山东誉远建设工程公司支付原告阮立新交通费5000元；驳回原告阮立新其他和过高部分的诉讼请求”；
二、被上诉人山东誉远建设工程公司支付上诉人阮立新其他损失23370元。
上述两项于本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9787元，由上诉人阮立新负担2412元，被上诉人山东誉远建设工程公司负担7375元。
二审案件受理费2412元，由上诉人阮立新负担2074元，被上诉人山东誉远建设工程公司负担338元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 莉
代理审判员 张秀云
代理审判员 徐建林
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 史 伟