河北省唐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）唐刑终字第299号
抗诉机关河北省玉田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）左晓俊，曾用名左俊，公司职员。2012年7月31日被抓获羁押，同年8月2日被玉田县公安局刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪，于同年9月7日被逮捕。现押玉田县看守所。
辩护人高景岗，河北咏远律师事务所律师。
河北省玉田县人民法院审理玉田县人民检察院指控原审被告人左晓俊犯职务侵占罪一案，于2013年6月14日作出（2013）玉刑初字第007号刑事判决，河北省玉田县人民检察院提出抗诉。本院于2013年11月6日作出（2013）唐刑终字第298号刑事裁定，撤销原判，发回重审。玉田县人民法院于2014年4月28日作出（2014）玉刑重初字第2号刑事判决，河北省玉田县人民检察院提出抗诉，原审被告人左晓俊提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市人民检察院指派检察员包明出庭履行职务。被告人左晓俊的辩护人高景岗、被害单位唐山挨个来食品有限公司的诉讼代理人郑会忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省玉田县人民法院认定，被告人左晓俊于2011年6月18日被唐山挨个来食品有限公司董事长黄刚任命为该公司总经理，负责公司全面事务，2012年3月份以前被告人左晓俊定期到该公司工作。被告人左晓俊2012年3月初至同年5月初在该公司长期工作期间，未取得工资，于2012年3月23日、2012年4月12日各支取该公司人民币5万元，共计10万元为己所有。
上述事实，有控辩双方提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人左晓俊2012年7月31日供述笔录证实，他没在唐山挨个来食品有限公司工作过，只是帮忙，负责协调工程关系，确定工程实施方案等。他在公司没有工资，一次性给他22万元劳务费。2011年初至2012年3月之前，他定期到挨个来公司工地视察，每星期去两小时左右。2012年3月初开始，由于工程工期太紧，他在公司呆了两个月，2012年5月初他就回北京了。2012年3月底他从公司报3.8万元左右个人开支的票据，2012年4月他从会计赵某那支5万元。
2、被告人左晓俊2012年8月1日11时59分供述笔录证实，他是中国中轻国际工程有限公司食品盐化部副主任。2011年初至2012年3月前，他定期去唐山挨个来食品有限公司帮忙，每星期去两小时左右。2012年3月初开始，由于工程的工期太紧，在公司呆两个月，2012年5月初他就回北京了。他在公司没有工资，2011年12月前后，黄刚一次性给他22万元劳务费。2011年3月份或5月份，黄刚给他3万或5万服务费。公司员工都叫他左总或左总经理。2012年3月至5月期间，由于公司正在筹建施工中，工程工期紧，他在公司呆两个月，公司的日常事务及公司日常开支及工程付款都由他负责、签字。他在公司报销的47017.11元票据是他个人的开支，在公司报销票据是因为在2012年3月和4月期间，他在公司呆两个月，黄刚答应给他每个月5万元劳务费，他把钱从会计赵某那支走后，把票据给会计用来平帐，2012年4月12日他从公司支取5万元现金也是黄刚给他的劳务费，是4月份的劳务费。但没有谁能证明黄刚答应给他5万元劳务费的约定。
3、被告人左晓俊2012年8月1日18时57分的供述笔录证实，黄刚一共给了他27万元，分三笔给的分别是5万元、12万元、10万元，具体情况是2011年5月1日黄刚给他5万元，是他帮黄刚谈土建工程的酬劳；2011年12月给他12万元，他认为这笔钱是2011年1月至12月份中的部分劳务费；2011年12月他向黄刚借了10万元，过有十几天他想把钱还给黄刚，黄刚说他俩还要一起做，还得给他钱就先放他那，这样10万元他没有还给黄刚，他认为这10万元是2011年中的劳务费。2011年9月份，黄刚跟他说按照他来玉田公司的这种模式，每个月给他两万元，他同意每个月劳务费的数目。
4、被告人左晓俊2012年8月17日的供述笔录证实，指控他支取的10万元是他在唐山挨个来食品有限公司正常工作收入，其他工人的工资都从公司帐上支取，他也从公司帐上支取的，2012年3月和4月他干了两个月，每个月他拿了5万元收入，是黄刚跟他说的，他在公司长期上班的时候，每个月给他5万元。2012年3月23日他支取的是2月份的工资，4月12日支取是3月份的工资，由于当时事情太多，所以没制工资表，他记不住为啥3月23日和4月12日支领的工资与工人支取的工资时间不一样。
5、被告人左晓俊2012年8月17日的供述笔录证实，他参加了唐山挨个来食品有限公司2011年6月18日的会议，会议的大概内容是黄刚任命他当唐山挨个来食品有限公司总经理，是口头任命的。2011年3月份他在公司报销47000多块钱，都是以他自已开支的发票报销的，随后他又从会计那拿了2000多元现金，加在一起共5万元，那2000多元没有相关票据，2011年4月他从会计那支取5万元现金，他给会计打了收条。
6、被害单位法定代表人黄刚2012年7月26日的陈述笔录证实，他是唐山挨个来食品有限公司的法定代表人，2011年6月18日他组织公司的相关领导人开会，会上明确左晓俊为公司总经理，负责公司的全部事务，财务支出由左晓俊签字报销，当时一起开会的有公司负责人刘某、宋某、李学、邬军，有会议记录。左晓俊没有工资其酬劳由他直接给，具体给多少也是他根据情况定，左晓俊日常开支也是由他负责，公司不支付给左晓俊任何费用。他最近通过查看公司帐目发现，2012年3月23日，左晓俊自己签字从公司财务支款5万元，其中有发票的是47017.11元，这些票据都是左晓俊自己支出费用，其他钱左晓俊让会计打的白条。2012年4月12日左晓俊又从财务支领5万元，没有任何票据。他当时不知道左晓俊报费用，他发现后问会计赵某，赵某跟他说左晓俊说他知道，左晓俊就自己签字把钱支走了，左晓俊没和他说过这事。2012年5月4日左晓俊跟他说不干就走了，公司的事务也没交接，后来就联系不上左晓俊了。
7、被害单位法定代表人黄刚2012年8月1日陈述笔录证实，在2011年初至6月18日，他请左晓俊到公司帮忙，2011年6月18日公司开会他正式任命左晓俊为总经理，负责公司全部事务。2011年6月18日之前左晓俊就是帮忙，他们没有谈过酬劳问题，但他给过左晓俊两笔钱，一次是2万元，一次是3万元。他正式任命左晓俊当总经理以后，他跟左晓俊闲聊时说过不会亏待左晓俊，但没有具体商定给左晓俊多少钱多长时间给。2011年12月份他给左晓俊12万元，这钱是2011年6月18日至春节期间的酬劳，左晓俊当时说有事需要钱，又向他借10万元，时间不长，左晓俊说还他钱，他说先放左晓俊那，以后再算，别拿来拿去的，左晓俊也同意，钱就放左晓俊那。2012年3、4月份，左晓俊从公司支取的两笔共计10万元，没有和他说过，是左晓俊私自支取的，按照公司规定是不允许左晓俊从公司支款的，左晓俊的酬劳根据左晓俊对公司贡献大小，由他直接给付。2012年3、4月份，这两个月还没有到他要给左晓俊酬劳的时候，没法算应该给左晓俊多少酬劳，另外左晓俊签的合同存在问题，给公司造成一定损失，所以没法单独说这两个月应当付给左晓俊多少工资。
8、被害单位法定代表人黄刚2012年8月2日的陈述笔录证实，2012年3月份至4月份左晓俊从公司共计支领10万元，是左晓俊自己经手支领的，没和他说过，会计赵某也没有和他说。他跟左晓俊说酬劳由他给付，不从公司支领。这两笔钱不是他给左晓俊的酬劳。左晓俊说是支领的酬劳，从时间上也不对，工人工资的发放时间是第二个月10号，左晓俊是在3月23日，4月12日支的，酬劳不能在月中就把整个月工资先支了。2012年4月底他发现工程合同有问题，让左晓俊说明情况，左晓俊什么也没说，5月4日就走了。按照他最初的意愿在公司正式投产以后，在左晓俊手里的十万元给左晓俊，再付给左晓俊4、5万元就行了。
9、被害单位法定代表人黄刚2012年11月5日的陈述笔录证实，左晓俊的工资由他个人支付是因为左晓俊是公司的高层工作人员，左晓俊的工资需要保密，另一方面工程在筹备阶段公司的管理还没有纳入正轨，左晓俊的工资暂由他给付。他没有授权过左晓俊可以从公司支取工资。公司没定过左晓俊2012年3、4月份工资，因为他是看左晓俊工作量再进行给付。如果公司在正常情况下，左晓俊每月工资应该得到1万元，再加上补助、奖金就可以得到2万元左右。
10、被害单位法定代表人黄刚2014年2月18日的陈述笔录证实，左晓俊在公司任职期间，左晓俊的工资都是由他支付给左晓俊，不由挨个来公司支付，自左晓俊到挨个来公司之后，挨个来公司从来没支付过左晓俊的工资，都是由他来支付左晓俊工资。
11、证人赵某2012年7月26日的证言笔录证实，他是2011年5月份到唐山挨个来食品有限公司担任会计，2011年6月份左晓俊担任公司经理，负责公司全部事务，报销单据由左晓俊签字，左晓俊在公司没有工资，他的费用支出和酬劳都由黄刚负责，公司不支付左晓俊任何开支费用。2012年3月23日和4月12日左晓俊从他那分别支取5万元，左晓俊说黄刚同意，他也没再问黄刚，第一次支款后，左晓俊拿来4.7万多元个人开支票据，由左晓俊签字后他就入帐了，差额2000多元没有票，他在公司的收支表上注明左晓俊拿钱没有票。左晓俊4月12日拿走5万元，填一份费用报销单签字给他。这事他没跟黄刚说过，他就是每月给黄刚报一次现金收支表。黄刚交待过，财务由左晓俊负责，左晓俊支款不用和黄刚说。2012年4月份左晓俊还报过一次去南昌往返机票，一共是1800多元。
12、证人赵某2012年8月10日的证言笔录证实，公司于第二个月的10号开始发职工上个月工资。2月份工资发放时间是3月10日。左晓俊在3、4月份支领的10万元，没说是什么钱，左晓俊就说是跟黄刚说好了，他也没问黄刚。
13、证人赵某2014年2月18日的证言笔录证实，左晓俊在职期间，公司财务都由左晓俊签字生效后才能支领，公司所有开支都由左晓俊签字。左晓俊的工资从来不在唐山挨个来食品有限公司支领，他从未做过左晓俊的工资表，左晓俊的工资是左晓俊和黄刚之间的事。
14、证人张某的证言笔录证实，她是左晓俊的妻子，左晓俊于2011年开始在唐山挨个来食品有限公司工作，左晓俊对她说黄刚让他当总经理，左晓俊在唐山挨个来食品有限公司的收入情况她不清楚。
15、证人宋某的证言笔录证实，他是2010年6月底到唐山挨个来食品有限公司工作，是公司行政总监，黄刚是公司的法人代表，左晓俊2011年3月份来公司帮忙，2011年6月份黄刚给公司领导开会时口头宣布左晓俊为公司总经理，负责公司的一切事务，他有会议记录。公司一切支出、收入及报销票据都由左晓俊签字生效。每月10号给职工发上月的工资，左晓俊工资不从挨个来公司支领，由黄刚单独给付，他们工资单上没有左晓俊名字，左晓俊于2012年3月底4月初开始到公司上班，5月初走的。
16、证人刘某的证言笔录证实，他是唐山挨个来食品有限公司管理顾问，2010年5月份他到公司工作，黄刚是公司的法人代表，左晓俊2011年3月份来公司帮忙，2011年6月份黄刚给公司领导开会时口头宣布左晓俊为公司总经理，负责公司的一切事务。左晓俊任公司总经理后，财务由左晓俊一个人负责，公司一切支出、收入及报销票据都由左晓俊签字生效。每月10号给职工发上月工资，左晓俊工资是多少他不清楚，由黄刚单独给付。左晓俊的工资不在公司支领，工资表上也没有左晓俊名字。左晓俊于2012年3月6日开始在公司上班。
17、证人陈某的证明证实，2012年2月他受聘到唐山挨个来食品有限公司任生产总监一职，在2012年3、4月份，他月工资为2万元，当时总经理为左晓俊。
18、会议记录证实，2011年6月18日，黄刚宣布左晓俊负责公司一切事务，以后的财务由左晓俊签字。
19、费用报销单证实，被告人左晓俊于2012年3月23日用个人开支的代理费、物业费、培训费、维修费共计47017.11元充抵公司帐款；被告人左晓俊于2012年4月12日从公司支取50000元。
20、企业法人营业执照证实，唐山挨个来食品有限公司为有限责任公司，法定代表人为黄刚。
21、申请人具有的主要管理人员、技术人员一览表证实，左晓俊职务为总经理，负责领域为全面负责。
22、唐山挨个来食品有限公司工资表证实，2012年2、3月工资表上没有左晓俊名字。
23、北京市公安局朝阳分局的到案经过证实，被告人左晓俊于2012年7月31日经传唤到案，没有拒绝、阻碍、抗拒、逃跑行为。
24、接受刑事案件登记表证实，黄刚于2012年7月26日报案称，2012年3月至4月期间，左晓俊利用职务便利侵占公司钱款10万余元。
25、常住人口基本信息证实，被告人左晓俊基本情况。
河北省玉田县人民法院认为，被告人左晓俊在任唐山挨个来食品有限公司总经理期间，其利用职务上的便利，将公司钱款非法占为已有，且数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，应予刑事处罚。被告人左晓俊在唐山挨个来食品有限公司工作期间分别于2012年3月23日、2012年4月12日各支取公司人民币5万元，共计10万元，被告人左晓俊辩称此款为其工资，该公司的法人代表黄刚证实被告人左晓俊2012年3、4月份工资未支付，按正常情况被告人左晓俊每月工资为20000元左右，综上，认定被告人左晓俊职务侵占的数额中应剔除这部分工资更为合理，按每月20000元计算，被告人左晓俊2012年3、4月份工资共计40000元，故被告人左晓俊实际侵占公司的钱款为60000元，公诉机关指控被告人左晓俊职务侵占的数额为100000元，理据不足，不予支持。公诉机关及被害单位诉讼代理人均认为2011年底黄刚借给左晓俊的10万元是左晓俊2012年的劳务费，理据不足，不予采纳。被告人左晓俊辩解其从公司支取的100000元均为工资，其无罪的观点，理据不足，不予采纳。辩护人高景岗提出指控被告人左晓俊职务侵占罪证据不充分，证据链条缺失。经查，有经庭审质证的被告人的供述，被害人陈述，证人证言，书证等证据能够形成完整的证据链条，辩护人的该辩护意见，不予采纳。辩护人高景岗提出被告人左晓俊的行为没有社会危害性，不是犯罪的辩护意见，理据不足，不予采纳。被告人左晓俊违法所得人民币60000元应当责令退赔被害单位唐山挨个来食品有限公司。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，认定被告人左晓俊犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年八个月；责令被告人左晓俊退赔被害单位唐山挨个来食品有限公司人民币60000元。
宣判后，河北省玉田县人民检察院提出抗诉，抗诉理由是：原判决认定被告人左晓俊侵占6万元，判处有期徒刑二年八个月属认定事实错误，量刑畸轻，被告人左晓俊职务侵占10万元，依法应当在五年以上量刑。原审被告人左晓俊以支取的10万元系其工资，自己的行为不构成犯罪为由提出上诉，原审被告人左晓俊的辩护人提出了与上诉理由基本相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实相同，且一审所依据的证据已经庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，河北省玉田县人民法院认定上诉人左晓俊犯职务侵占罪一案定罪准确，证据确实、充分，审判程序合法。关于抗诉机关所提原判决认定事实错误，量刑畸轻，上诉人左晓俊侵占10万元，应当在五年以上量刑的抗诉意见，以及上诉人左晓俊及其辩护人所提10万元系领取的工资，不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人左晓俊的工资由公司董事长黄刚直接发放，本人不能从公司私自领取工资，现有证据不能证实其从公司支取10万元经过了董事长黄刚的批准。上诉人左晓俊利用职务上的便利，非法占有公司资金10万元，数额巨大，依法应当判处五年以上有期徒刑。故抗诉机关的抗诉意见理据充分，本院予以支持。上诉人左晓俊及其辩护人的上诉理由和辩护意见理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四之规定，判决如下：
一、撤销河北省玉田县人民法院（2014）玉刑重初字第2号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）左晓俊犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月31日起至2017年7月30日止）
三、责令上诉人（原审被告人）左晓俊退赔被害单位唐山挨个来食品有限公司人民币100000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈宝聚
审 判 员 刘长军
代理审判员 陈凤丽
二〇一四年九月三日
书 记 员 刘丽叶