福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第1053号
上诉人（原审被告）福建省仙峰养生温泉旅游开发有限公司。
法定代表人邱建法，董事长。
委托代理人徐宇丹、吴珍榕，北京德恒（福州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）浙江省建工集团有限责任公司。
法定代表人吴飞，董事长。
委托代理人陈子定，北京大成（厦门）律师事务所律师。
上诉人福建省仙峰养生温泉旅游开发有限公司（下称福建仙峰公司）因与被上诉人浙江省建工集团有限责任公司（下称浙江建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2014）三民初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人福建仙峰公司的委托代理人徐宇丹、吴珍榕，被上诉人浙江建工公司的委托代理人陈子定到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年3月23日和2012年4月19日，本案双方就承包仙峰养生温泉度假区项目工程，分别签订了两份补充协议。协议中，浙江建工公�指定其福建分公司履行该协议，具体负责本项目工程施工。在补充协议履行过程中，本案双方经协商同意终止补充协议的履行，并于2013年3月2日签订了《终止合作协议书》。该协议书约定“已完工程总价款为3450万元（包括退场赔款）（人民币，下同），扣除已付工程款2010.9179万元，福建仙峰公司尚欠浙江建工公司1439.0821万元。福建仙峰公司应按如下方式付款：本协议签订生效、浙江建工公司撤场后7个工作日先支付700万元；水泥材料款211.6783万元由福建仙峰公司直接代付；剩余款项523.4038万元及相应利息应自2013年3月起分18个月付清，其中有17个月，每月付款40万元，在2013年12月付97.4038万元。福建仙峰公司若不按上述期限和办法支付款项，应按银行同期贷款利率的四倍支付违约金，并承担由此产生的一切责任等。”《终止合作协议书》签订后，浙江建工公司已于2013年3月8日按约履行撤场等义务，福建仙峰公司在仅支付工程款585万元、代付水泥材料款211.6783万元，及浙江建工公司自认的代付混凝土搅拌土方款20万元及代付塔吊租赁尾款12万元后，对尚欠工程款本息没有按期支付。双方为此引起纠纷，浙江建工公司诉至法院，并诉请判令：1、福建仙峰公司偿还浙江建工公司工程款本金642.4038万元、利息250万元；2、福建仙峰公司支付浙江建工公司违约金60万元（违约金自2013年3月16日起，以逾期付款金额，按银行同期贷款利率的4倍计算，暂计至2013年11月15日为60万元，此后按前述利率继续计至实际还清款项之日）。
原审法院认为，浙江建工公司与福建仙峰公司于2012年3月23日、2012年4月19日，分别签订的《大田县仙峰养生温泉度假区工程项目施工补充协议书》二份及2013年3月2日签订的《终止合作协议书》合法有效，予以确认。福建仙峰公�未按《终止合作协议书》的约定履行相应的付款义务，应承担违约责任，浙江建工公司提出的诉讼主张应予支持。根据《终止合作协议书》中双方对福建仙峰公司尚欠工程款本金的确认，及双方在原审法院审理中对尚欠工程款的核对，福建仙峰公司尚欠浙江建工公司工程款本金为610.4038元（工程总造价3450万元-
已支付工程款2010.9179万元-
代垫水泥材料款211.6783万元－代付混凝土搅拌土方款及塔吊租赁尾款32万元－按协议支付工程款585万元），上述数额双方均无异议，原审法院予以确认。根据《终止合作协议书》第三条第（4）项“以上三项合计2922.5962万元。剩余款项527.4038万元，在计算剩余款项的相应利息后，按下列付款办法执行：剩余款项及相应利息分18个月支付，其中有17个月，每个月付款40万元（从2013年3月开始，每次付款日为当月的15日前）；在2013年12月付97.4038万元。无论甲方（福建仙峰公司）是否提前支付均按照上述计价条款执行”的约定，福建仙峰公司所应支付的工程款扣除本金后，其应支付的利息为250万元（17×40万元＋97.4038万元-527.4038万元=250万元）。再根据本案双方于2012年3月23日签订的《大田县仙峰养生温泉度假区工程项目施工补充协议书》第九条约定“本工程由乙方（浙江建工公司）自愿垫资建设工程价款到约叁仟万元人民币工程量时……垫资利息按月1%计算，垫资两年的垫资利息为720万元……”。浙江建工公司为此主张其为福建仙峰公司垫资工程款二年的利息250万元，有合同依据，且并不违反法律规定，原审法院予以支持。根据《终止合作协议书》第九条第1项“本协议签订后，甲方（福建仙峰公司）不按上述期限和办法支付款项，应向乙方（浙江建工公司）就应付而未付的款项按银行同期贷款利率的4倍向乙方支付违约金，并承担由此产生的一切责任”的约定，浙江建工公司主张福建仙峰公司应承担违约责任，并支付违约金的诉讼主张，原审法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条第一款、第十七条之规定，判决：一、福建仙峰公司应在判决生效后十五日内支付浙江建工公司工程款本金610.4038万元；二、福建仙峰公司应在判决生效后十五日内支付浙江建工公司代垫工程款利息250万元；三、福建仙峰公司应在判决生效后十五日内支付浙江建工公司违约金136.0205万元（从2013年3月起至2014年7月止，计算详见附表）。一审案件受理费78468.27元，由浙江建工公司负担5800元，福建仙峰公司负担72668.27元。
福建仙峰公司不�一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回浙江建工公司原审全部诉讼请求或将本案发回重审。主要理由：一、原审判决程序违法。1、原审法院未追加案涉工程的实际施工人浙江建工公司福建省分公司参加诉讼，导致本案事实认定不清，判决错误。2、原审法院未审查工程主合同错误。3、原审判决未体现福建仙峰公司的证据及质证意见，显失公平。二、案涉工程未依法招投标，双方签订的两份《大田县仙峰养生温泉度假区工程项目施工补充协议书》及《终止合作协议书》无效。即使《终止合作协议书》合法有效，根据该份协议约定，在浙江建工公司未提供2200万元合格完税发票以及完整的工程资料前，福建仙峰公司有权拒付款。三、原审判决认为福建仙峰公司没有提供其已将所建工程向税务机关报备的证据，故认定浙江建工公司未提供完税发票的过�在于福建仙峰公司，属于认定事实不清且于法无据，应予纠正。浙江建工公司作为工程款收取一方，负有开具发票的义务。且协议并未约定福建仙峰公司有报备的义务。根据建筑行业惯例，施工方凭借施工合同即可向税务部门申报领取合同金额的发票。四、鉴于浙江建工公司先期违约，福建仙峰公司有权拒绝支付工程款。至浙江建工公司提起本案诉讼时，案涉工程款仍属于未到期的债务。在上诉人福建仙峰公司不存在违约，也未明确表示或以自己行为表示不履行合同义务的情况下，原审法院援引《合同法》第一百零八条的规定判决上诉人提前承担违约责任，属适用法律错误。五、原审判决关于利息及违约金的认定依据、计算标准及计算方式均不符合协议约定及法律规定，应予改判。1、根据本案双方《补充协议书》第九条的约定，以月1%标准计算垫资利息的前提是�江建工公司为案涉工程垫资达3000万元。但直至双方签订《终止合作协议书》时，双方确定的项目总价仅为2900万元。因此，浙江建工公司无权据此主张两年垫资利息250万元。原审法院据此认定浙江建工公司该项主张合法有效没有事实依据。2、《终止合作协议书》约定剩余款项527.4038万元对应两年期利息为250万元明显过高，应予纠正。案涉工程款属于浙江建工公司的先期垫资。《终止合作协议书》约定的垫资利息明显过高，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第六条的规定，垫资利息应调整为按银行同期同类借款利率计算。协议约定利息高于央行同期贷款利率部分不应予以支持。3、《终止合作协议书》第九条关于“甲方若不按上述期限和办法支付款项，应向乙方就应付而未付的款项按银行同期贷款利率四倍支付违约金”的约定，将剩余工程款及利息同时作为违约金计算基数，违反了我国法律关于复利计算的禁止性规定，且计算标准过高，不应采纳。六、根据《建筑法》等规定，建设工程实行质量保修制度，浙江建工公司应承担工程质量保修责任。上诉人有权预留部分工程款作为工程质量保证金。综上，请求支持福建仙峰公司的上诉请求。
浙江建工公司答辩称，一、上诉人福建仙峰公司关于原审判决遗漏案件当事人、程序错误的主张不能成立。根据《公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。因此，本案无需追加浙江建工公司福建省分公司为共同原告。原审判决不存在遗漏当事人，程序合法。二、无论补充协议是否有效，均已被终止。本案双方签订的《终止合作协议书》属于《合同法》第五十七条规定的“独立存在的有关解决争议方法的条款”，�效力不受影响。且《终止合作协议书》的效力已被福建省高级人民法院作出的（2014）闽民终字第243号生效民事判决所确认。三、浙江建工公司有权要求福建仙峰公司支付利息250万元。根据双方2012年3月23日签订的《补充协议书》第九条、双方于2012年4月19日签订的《补充协议书第2号》第1条的约定，垫资款利息计算不存在附加条件，而是据实结算。如据实结算，垫资款及拖欠工程款利息大大超出250万元。双方在签订《终止合作协议书》时，浙江建工公司已经作了很大让步，最后双方确认利息为250万元。因此，《终止合作协议书》所约定的利息250万元并非单指剩余款项527.4038万元的利息。上诉人福建仙峰公司有关利息的辩解不能成立。四、《终止合作协议书》虽约定“甲方（福建仙峰公司）每次付款前，乙方（浙江建工公司）应提交甲方2200万元应付款项相应金额的合格�税发票”，但浙江建工公司到税务机关开发票时得知，因本案工程项目没有报备，福建仙峰公司不具备开发房地产资质等原因，税务机关不同意开具发票。福建仙峰公司为此还专门向大田县地方税务局出具一份《说明》，但税务局仍认为福建仙峰公司及其项目不符合开发票条件。因此，浙江建工公司未能提供2200万元应付款发票的责任在于福建仙峰公司。福建仙峰公司以浙江建工公司未开具发票为由作为未付工程款的抗辩，不能成立。
针对上诉人福建仙峰公司当庭提交的上诉状，浙江建工公司补充答辩意见如下：一、案涉工程根据相关法律规定，属于可以招标工程，而非应当招标工程，因此，并不违反法律强制性规定。二、本案双方所签订的三份协议原审法院均已作审查，不存在主合同未审查的问题。四、原审判决中已经体现上诉人福建仙峰公司的证据及质证意见。五、关于发票开具的问题，是由于上诉人自身的原因造成的。且按照发票管理办法，应当先付款再开具发票。六、案涉工程的资料图纸均已经移交给福建仙峰公司，否则第三方根本无法施工。七、关于本案付款条件的问题。双方协议约定共十八期付款，对方至今一期都没有付，其已经以自己的行为表明不履行合同义务。八、本案双方《终止协议书》并未约定保修义务，但根据相关法律规定，如工程基础工程和主体结构有质量问题，浙江建工公司仍会承担责任，但与预留保修金无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。
对于原审判决已经查明的事实部分，上诉人福建仙峰公司提出异议认为，1、《终止合作协议书》除本案双方当事人外，还有福建华捷房地产开发有限公司、浙江建工公司福建分公司四方共同签订。2、原审法院遗漏了《终止合作协议书》中关于浙江建工公司应在付款前先提供发票以及协议签订三日内先移交工程资料的约定。对于原审查明的其他事实，双方当事人基本无异议，本院予以确认。对于上诉人福建仙峰公司提出的事实方面的异议，本院将结合本案相关证据予以分析认定。
二审审理中，浙江建工公司向本院提交福建省高级人民法院（2014）闽民终字第243号民事判决书一份，拟证明生效判决已认定本案《终止合作协议书》合法有效，及退赔偿款550万元合理合法。
福建仙峰公司发表质证意见称，对该份证据的真实性无异议，对关联性有异议，该份证据与本案无关。本案《终止合作协议书》的效力应以国家发改委的规定为准，该份判决书的认定于法无据。
本院认为，对浙江建工公司提交的福建省高级人民法院（2014）闽民终字第243号民事判决书的真实性，本案双方均不持异议，对该份证据的真实性予以确认�对于证据的关联性，本院将结合该份证据材料的内容具体分析。
二审双方的争议焦点是：一、本案《终止合作协议书》的效力问题；二、案涉工程款的支付条件是否已经成就的问题；三、原审判决仙峰公司应向浙江建工公司支付代垫工程款利息250万元、违约金136.0205万元是否正确；四、原审法院是否存在程序违法的问题。对上述问题，本院予以分析认定如下：
一、关于本案《终止合作协议书》效力的问题。
本院认为，福建省高级人民法院（2014）闽民终字第243号民事判决书已发生法律效力。该份生效判决虽未直接对本案所涉及的《终止合作协议书》的效力进行认定，但该份判决认定本案讼争工程不属于应当公开招标的范畴。因此，上诉人福建仙峰公司以案涉工程应当公开招标为由，主张案涉的两份《补充协议书》及《终止合作协议书》无效，该主张不能成立。且《终止合作协议书》是本案双方为终止合作关系以及对已完成工程量和工程价款结算支付等达成的协议，具有《中华人民共和国合同法》第五十七条规定的“解决争议方法的条款”的性质。因此，无论本案双方在此之前签订的协议效力如何，均不影响《终止合作协议书》的效力。
二、关于案涉工程款的支付条件是否已经成就的问题。
本院认为，浙江建工公司向法院提交的由福建仙峰公司出具给大田县地方税务局的《说明》可以证明，发票未能开具的原因在于福建仙峰公司。在此情况下，双方在《终止合作协议书》关于浙江建工公司应开具发票的约定，在目前情况下已然无法实现。故福建仙峰公司仍应向浙江建工公司支付案涉工程款。对于发票开具问题，福建仙峰公司可待具备开票条件后，另行向浙江建工公司主张。对于本案工程款是否属于到期债务的问题。本院认为，双方签订的《终止合作协议书》约定，福建仙峰公司在协议签订后七日内支付浙江建工公司700万元，剩余款项527.4038万元分18个月（2013年3月至2014年8月）分期支付。故在本案审理过程中，案涉工程款已全部属于到期债务。对于福建仙峰公司上诉主张的工程相关资料交付的问题。本院认为，交付工程资料并非协议约定的工程款支付条件。因此，本案工程款的支付条件已经成就，福建仙峰公司理应依照《终止合作协议书》的约定向浙江建工公司支付相应的工程款。
三、关于原审判决福建仙峰公司应向浙江建工公司支付代垫工程款利息250万元、违约金136.0205万元是否正确的问题。
本院认为，本案双方签订的2012年3月23日、2012年4月19日的《补充协议书》并未约定，浙江建工公司须垫资3000万元方按月利率1%计付垫资利息。上诉人福建仙峰公司关于浙江建工公司应垫付工程款3000万元方产生垫资利息的主张，没有合同依据，不能成立。《终止合作协议书》已约定垫资款利息计为250万元。该250万元是本案双方对浙江建工公司在施工过程中垫付款项所产生的垫资利息的总结算，并非针对《终止合作协议书》约定的尚欠款项527.4038万元。对于该250万元具体如何形成，本案双方均未提供相应的证据材料。故上诉人福建仙峰公司上诉主张垫资利率过高，依据不足，本院不予支持。对于违约金的计算方式及计算标准的问题。本案双方在原审时均已确认，福建仙峰公司尚欠浙江建工公司工程款数额为610.4038万元。《终止合作协议书》约定违约金计算标准为银行同期贷款利率的四倍，系双方当事人真实意思表示，且与市场融资成本相比，并不过高。原审法院以双方当事人确认的尚欠工程款本金作为违约金的计算基础，以合同约定的每期应还款数额，�段计算违约金，符合合同约定。因此，对原审判决依据前述的计算标准和计算方式所算得的违约金136.0205万元，本院予以维持。
四、关于原审法院是否存在程序违法的问题。
本院认为，浙江建工公司福建分公司系浙江建工公司的分公司。分公司不具有独立法人人格，分公司的法律后果应由总公司负担。因此，浙江建工公司福建分公司并非本案的必要共同诉讼人，无须追加其为本案的共同原告。至于原审判决对福建仙峰公司的证据未予以陈述和分析，该问题并不属于程序问题，而是事实问题，上诉人福建仙峰公司仍可以在二审审理中提出相应的事实主张。故福建仙峰公司关于原审程序违法的上诉意见不能成立。
综上所述，本院认为，作为本案双方权利义务认定依据的《终止合作协议书》合法有效。由于福建仙峰公司的原因，导致浙江建工公司目前无法按照《终止�作协议书》的约定完成开具发票义务，故福建仙峰公司仍应支付尚欠工程款，以及相应违约金。违约金计算标准按《终止合作协议书》所约定的，按银行同期贷款利率四倍计算，系双方意思自治，且不存在过高需要调整的情形。原审法院根据双方已经确认的尚欠工程款数额作为违约金计算基础，结合《终止合作协议书》约定的每期应还款数额计算违约金，有事实及合同依据，并无不当。原审程序亦不存在违法之处。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，福建仙峰公司的上诉请求没有事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费78468元，由福建省仙峰养生温泉旅游开发有限公司负担。一审案件受理费的负担按原判执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴莲玉
代理审判员 王金乌
代理审判员 冯 娟
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 檀斌锋