河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终13856号
上诉人（原审原告、反诉被告）：广州凡拓数字创意科技股份有限公司。
法定代表人：伍穗颖,该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪忠，广东科德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戚魁，河南绿城律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州金山置业有限公司。
法定代表人：冼振源，该公司总经理。
委托代理人：王丹萍，该公司员工。
委托代理人：肖天依，河南路德律师事务所律师。
上诉人广州凡拓数字创意科技股份有限公司（以下简称凡拓公司）因与上诉人郑州金山置业有限公司（以下简称金山公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2017）豫0108民初2125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人凡拓公司委托诉讼代理人汪忠、戚魁，上诉人金山公司委托诉讼代理人肖天依到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凡拓公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判金山公司支付以147万元为基数自2014年12月4日至实际付款之日按日万分之五计算的违约金；2、上诉费由金山公司承担。事实与理由：1、凡拓公司按照合同约定履行了义务，金山公司拒付制作费的行为实属违约，一审判决对此也予以认定。2、凡拓公司对设备、影片进行修改是因金山公司拒付制作费的无奈之举，不能说明设备及影片存在问题，后期系统的使用状况也与凡拓公司无关，一审法院以此为由不支持违约金无事实及法律依据。请求二审法院查明事实，支持凡拓公司的上诉请求。
金山公司辩称，见我方上诉意见。
金山公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一审、二审诉讼费由凡拓公司承担。事实与理由：一、一审法院对“验收”行为的认定及责任划分有误。合同中约定试运行是验收的前提，为保证合同的顺利履行、合同目的的实现才进行的验收，但其质量未达要求，修改后的作品也不符合要求，不符合支付制作费的条件。二、一审法院对硬件设施的使用时间认定有误。凡拓公司并未提供证据证明设备无法使用。三、一审结束后，金山公司找到了签订合同时的凡拓公司工作人员，其也承认了双方对作品质量进行了沟通，故不存在金山公司未及时提出异议的问题，更不应因此承担责任。凡拓公司未按合同要求的质量提供产品，致使合同目的不能实现。请求二审法院查明事实，维护金山公司的合法权益。
凡拓公司辩称，1、凡拓公司已经按照合同约定向金山公司交付了软件及硬件，且由该公司的项目负责人赵晶签字验收，凡拓公司已经履行了合同义务。金山公司依软件达不到其要求为由拒付工程款属于违约行为。2、对硬件使用的时间系金山公司工作人员在聊天记录中所谈到的，并且在2017年3月份该公司仍在使用影片设备，所以金山公司认为硬件使用时间有误是不正确的。另凡拓公司已按合同约定履行合同义务，金山公司如何使用设备与凡拓公司无关，不是其拒付货款的理由。3、金山公司提出的新证据应当在质证后依法认定，故金山公司要求改判或发回重审不是事实和法律依据，应当驳回。
凡拓公司向一审法院起诉请求：1、金山公司支付凡拓公司制作款1470000元以及自2014年12月4日起每日按万分之五的标准支付逾期付款违约金至还款之日止；2、本案诉讼费用由金山公司承担。
金山公司向一审法院反诉请求：1、凡拓公司退回已收取的制作费630000元，并确认双方合同关系解除；2、凡拓公司按合同制作费总额的20％支付违约金420000元；3、反诉费由凡拓公司负担。
一审法院认定事实：2014年5月份，双方签订《郑州天伦庄园项目数字展厅制作合同》一份，约定由凡拓公司（乙方）为金山公司（甲方）制作“天伦庄园”营销中心数字多媒体展示系统，制作内容包括：1、9通道U型幕系统；2、液晶拼接屏-
AR互动系统；3、智能中控系统；4、U型三维影片4分钟，区位三维影片2分钟。制作费总额为210万元，甲方应在合同签订之日起7个工作日内支付总制作费的30%，即63万元作为第一期款，硬件安装完毕并提供最终（软件、硬件）成品，经甲方验收合格之日起5个工作日内支付制作费的65%，即136.50万元作为第二期款，余款5%作为设备质保金，于一年质保期结束且扣除相应违约款项后7个工作日内无息支付给乙方；乙方在收到项目的首期款后30个工作日内应当完成数字多媒体展示系统制作工作（包含修改工作，设备的采购、安装、调试、试运行等），向甲方交付符合约定的三维动画数字影厅。
合同对双方权利义务方面约定,在完成作品交付之前乙方派人将作品提供甲方验看作品质量，若验收不过关，乙方按甲方要求修改；乙方在规定时间内按质、按量提交工作成果，并向甲方提供阶段确认单书面确认；在制作过程中，如涉及技术工艺、产品变更等问题，应及时与甲方书面联系，经双方协商后解决。甲方负责提供乙方所需的现场安装条件，及时组织跟进验收和向乙方支付合同款项；甲方如不经验收直接经系统投入使用，将视为甲方验收通过。合同另约定了硬件设备进场验收、设备安装调试验收、项目系统试运营等事项，并约定系统试运营结束后7个工作日内由甲、乙双方共同对整体项目（包括硬件和软件部分）验收。对违约责任双方约定：因甲方原因未按约定时间支付制作费，每逾期一日，乙方有权要求甲方按当期应付而未付制作费金额的0.05％支付违约金，逾期超过20个工作日，经乙方书面催告后甲方仍未履行的，乙方有权单方解除合同，并有权要求甲方支付制作费及按总制作费的20％支付违约金；乙方未按合同约定的时间和要求交付合格的制作产品、硬件设备或未按约定提供各项服务，每逾期一日，甲方有权要求乙方按合同制作费总金额的0.05％支付违约金，逾期超过15日，经甲方书面通知后乙方仍未履行的，甲方有权单方解除合同，并有权要求乙方退回全部已收的制作费及按制作费总额的20％支付违约金。
合同签订后，金山公司于2014年5月27日依约向凡拓公司支付了第一期63万元（总制作费30%）的制作费。2014年6月13日，双方对凡拓公司提供的硬件设备材料进行了验收。随后凡拓公司开始进行项目的安装制作工作。2014年7月3日，凡拓公司就三维影片项目出具成品交付单，并经金山公司工作人员签字确认。多媒体展示系统安装制作完成后，经调试及试运营，被告对U型三维影片及区位三维影片播放内容的设计方面提出异议，认为不符合其要求，后凡拓公司按金山公司的要求进行了部分整改，但金山公司仍认为未达到其要求。凡拓公司以此为由未支付合同约定的第二期款项，亦未对整体项目进行最终验收。随后双方一直在对款项支付以及影片修改方面进行沟通协商。
另查明，2015年9月份，凡拓公司到金山公司就合同履行的具体事宜与金山公司协商，在协商中金山公司提出U型幕存在技术问题，凡拓公司认可U型幕存在效果问题，建议将U型幕改为平面幕。就U型幕及拼接屏目前已无法正常使用的问题，凡拓公司称硬件都是供应商提供的，供应商有无线控制系统，因为金山公司付款少，凡拓公司没有向供应商交齐款项，时间一到，供应商就将播放系统停了下来。2015年12月份，金山公司就U型幕和拼接屏无法正常使用的问题向凡拓公司提出相关意见，要求凡拓公司尽快整好后同意支付37万，因之前合同已无法执行，需另签合同，原合同作废，另外为金山公司提供3分钟三维动画（含实景）脚本，合格后支付凡拓公司110万元。但最终双方未能达成一致意见。2016年6月12日，金山公司致函凡拓公司，表明“天伦庄园”已经错过了最佳推广时间，影片重新制作已经没有意义，合同目的已无法实现，请凡拓公司妥善处理善后事宜。在审理中，双方对U型幕、液晶拼接屏安装制作后的使用时间均未能提供相关证据，但从双方工作人员QQ聊天记录以及谈话记录可以认定液晶拼接屏于2015年6月15日已停止使用，U型幕于2015年9月15日已停止使用的事实。
一审法院认为，双方之间签订的数字展厅制作合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应按约定全面履行自己的义务。根据双方所举证据，可以证明金山公司依约支付了合同约定的63万元首期制作款项，凡拓公司也依约金山公司完成了多媒体展示系统的安装制作工作。双方在合同履行中主要是对三维影片播放内容的设计方面存在争议。合同约定，凡拓公司在完成作品交付前应将作品提供金山公司验看作品质量，若验收不过关应按金山公司要求修改。但2014年7月3日凡拓公司已就三维影片项目向金山公司提交了9通道三维影片及区位篇影片，并经金山公司工作人员签字确认，此时金山公司如对影片内容设计不满意，就应及时提出异议，但金山公司未向法庭提供其及时提出异议及修改意见的相关证据。合同另约定，金山公司应于硬件安装完毕并提供最终（软件、硬件）成品，并经验收合格之日起5个工作日内支付第二期款（制作费的65%）。凡拓公司已依约将系统硬件安装完毕并向金山公司提供了制作成品，金山公司应予及时验收，如存在质量问题，应及时提出异议。但金山公司未予及时验收，也未能提供设备存在质量问题的相关证据。根据金山公司提供的双方工作人员的QQ聊天记录，显示金山公司对三维影片播放内容的设计方面提出异议的时间为2014年9月20日之后，且在2014年12月19日之前谈话内容均是双方对三维影片播放内容的设计方面的调整、修改等进行沟通协调，聊天记录亦未涉及被告辩称的U型幕上播放严重失真，四面幕墙拼接严重不合等内容。金山公司对影片内容不符合其要求提出修改意见后，凡拓公司针对金山公司的意见进行了部分修改，但金山公司仍以不符合其要求为由拒绝验收，并不予支付后期制作款项，实属不当，故凡拓公司主张金山公司支付后期制作款的诉讼请求，应予以支持。对合同约定的5%的设备质保金，因已过一年的质保期限，金山公司亦应予以支付。
关于凡拓公司主张违约金的诉讼请求，虽然金山公司未按约定支付制作费，存在违约情形，但凡拓公司认可安装制作的U型幕及影片确实存在效果问题，并就款项支付及修改方案与金山公司多次协商未果，且在后期又以金山公司未及时支付后期款项为由关闭了系统程序，故凡拓公司亦存在相应过错，对该项诉讼请求，不予支持。金山公司反诉主张解除合同、退还已付制作费以及支付违约金的请求，证据不足，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、郑州金山置业有限公司支付广州凡拓数字创意科技股份有限公司制作款1470000元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回广州凡拓数字创意科技股份有限公司的其他诉讼请求；三、驳回郑州金山置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18030元，反诉费7175元，共计25205元，由郑州金山置业有限公司负担。
本院二审期间，上诉人向本院提交了上街区法院执行通知书一份，证明该执行案件已将借款60万元及2015年1月17日至2015年12月29日的利息、罚息执行完毕。孙书霞质证认为，真实性无异议，证明目的有异议。该通知书只是通知高爱军还钱，不能证明已执行完毕。
本院二审期间，金山公司向法庭提交2份证据，证据1、凡拓公司项目负责人陈典范签字确认的一份项目进度说明（复印件）；证明2014年7月3日，金山公司项目负责人签字确认的成品交付单中所交付的软件影片并非最终成品，而是提交查验的初稿，且金山公司在收到初稿后及时提出了修改意见，此外根据双方签订合同中对项目整体验收的约定在软件部分未通过验收前，项目不可能整体验收，因此项目的延迟验收并非由金山公司原因造成。证据2、金山公司项目负责人赵晶与凡拓公司项目负责人陈典范电话沟通录音一份；证明对方提交的软件影片及AR互动系统等，确实存在质量问题，且该问题是由对方在制作过程中采用的基础资料有误差及对方制作技术达不到造成的。凡拓公司质证认为，对证据1，该证据系复印件，真实性有异议；且证据显示的落款时间是2014.7.11日，一审中金山公司没有提交该证据，不属于法定新证据。该证据与凡拓公司提交的成品交付单相矛盾，对成品交付应当以金山公司签字认可的成品交付单为准。对证据2，陈典范已从凡拓公司离职，金山公司提供的录音不能证明是陈典范本人，对其录音的真实性有异议，不能为本案定案依据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，2014年5月份，双方签订的《郑州天伦庄园项目数字展厅制作：合同》合法有效，合同签订后，上诉人凡拓公司依约履行了自己的义务，双方也进行了验收，但上诉人金山公司对U型三维影片及区位三维影片播放内容的设计方向提出异议，并要求上诉人凡拓公司进行部分整改，整改后金山公司仍认为未达到其要求，凡拓公司也认可其安装制作的U型幕及影片确实存在效果问题，故其上诉请求金山公司支付2014年12月4日至实际付款之日的违约金理由不能成立。虽然凡拓公司制作的U型幕及影片存在播放效果问题，但金山公司以此为由拒不支付后期制作款项也实属不妥。故其上诉请求依法改判或发回重审的理由不能成立。二审时其提交的陈典范签字确认的《项目进度说明》，因该证据是复印件，凡拓公司不予认可，本院亦无法秉信，其提交的赵晶与陈典范的电话沟通录音，凡拓公司对其录音的真实性有异议，对此录音本院应不予采信。
综上，上诉人广州凡拓数字创意科技股份有限公司、郑州金山置业有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费25205元，由郑州金山置业有限公司负担18942元，由广州凡拓数字创意科技股份有限公司负担6263元。
本判决为终审判决。
审判长 赵玉章
审判员 李 黎
审判员 苟 珊
二〇一七年十月二十日
书记员 徐若莹