宁夏回族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁民终170号上诉人(一审被告)：王晓琳，女，汉族，1966年9月29日出生，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：谢生虎，宁夏言成律师事务所律师。上诉人(一审第三人)：银川市乐达外加剂有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区。法定代表人：王维，该公司总经理。委托诉讼代理人：王苗，该公司办公室负责人。被上诉人(一审原告)：宁夏亿信小额贷款有限公司。住所地：宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。法定代表人：李晓龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：马军，该公司信贷员。委托诉讼代理人：冯应宁，宁夏民德律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：石嘴山市千禧房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。法定代表人：孙建新，该公司总经理。被上诉人（一审被告）：孙建新，男，汉族，1963年5月31日出生，住宁夏回族自治区石嘴山市。一审第三人：王忠敏，男，汉族，1969年3月9日出生，住宁夏回族自治区石嘴山市。一审第三人：宁夏金长城混凝土有限公司。住所地：宁夏国营简泉农场。法定代表人：张菊红，该公司董事长。委托诉讼代理人：李耀强，宁夏众和众律师事务所律师。上诉人王晓琳、银川市乐达外加剂有限公司（以下简称乐达公司）与被上诉人宁夏亿信小额贷款有限公司（以下简称亿信公司）、石嘴山市千禧房地产开发有限公司（以下简称千禧公司）、孙建新，一审第三人王忠敏、宁夏金长城混凝土有限公司(以下简称金长城公司)申请执行人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2017）宁02民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。王晓琳及其委托诉讼代理人谢生虎，乐达公司的委托诉讼代理人王苗，亿信公司的委托诉讼代理人冯应宁，金长城公司委托诉讼代理人李耀强到庭参加了诉讼。千禧公司、孙建新、王忠敏经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人王晓琳、乐达公司上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2017）宁02民初13号民事判决，依法驳回亿信公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用等由被上诉人承担。事实和理由：一、物权变动虽以登记为准，但物权登记只是权利公示，物权的实体权利还应当以实际变动为依据。一审判决以上诉人未办理登记为由否定上诉人取得物权的事实，违背事实与法律。王晓琳通过顶账方式付清房屋对价，且实际占有使用该房屋，未登记只是权利未公示，并不影响其实际取得房屋所有权。二、涉案房屋在第一手顶账时已不属于被上诉人千禧公司，被上诉人亿信公司不能执行已不属于千禧公司的财产。千禧公司与金长城公司、金长城公司与乐达公司、乐达公司与王晓琳之间的顶账协议有效，清偿行为有效，房屋已由王晓琳实际占有，其四个主体之间的债权债务关系因房屋顶账行为而消失。三、上诉人依法取得涉案房屋所有权，且该权利能够排除被上诉人亿信公司因普通债权债务纠纷引起的执行行为。涉案房屋在千禧公司首次抵账时已不属于其所有，房屋也实际交付上诉人合法占有，上诉人通过顶账方式支付了房屋对价，因千禧公司未解押造成不能办理房屋过户手续，非上诉人原因导致，根据《最高人民法院关于》第二十八条规定，一审法院不能执行已属于上诉人的财产，故应立即停止对上诉人合法取得房屋的执行措施。被上诉人亿信公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立。一审第三人金长城公司述称，同意上诉人的上诉请求，一审判决确有错误，明显不公，请二审法院充分考虑案件的法律效果和社会效果，支持上诉人的上诉请求。亿信公司向一院法院起诉请求：1.撤销(2016)宁02执异34号执行裁定（一审当庭放弃该部分的诉讼请求），恢复对千禧公司的位于石嘴山市××区蓝山雅居2期工程17幢60号营业房的执行；2.本案诉讼费由王晓琳、千禧公司、孙建新承担。一审法院认定事实：2013年5月28日，千禧公司作为甲方，金长城公司作为乙方签订《顶抹协议》，由千禧公司用其开发的蓝山雅居2期工程17幢60号营业房以3551198元的价格顶抹其欠金长城公司的混凝土款。《顶抹协议》中还约定，千禧公司在协议签订后将该房产交与金长城公司，办理房产证所需要的费用由金长城承担。千禧公司在该《顶抹协议》种备注”鉴定购房合同时原件收回”。2013年8月1日，乐达公司作为甲方，金长城公司作为乙方，签订《抵帐协议》，由金长城公司用蓝山雅居2期17幢60号营业房以3551198元的价格抵付其欠乐达公司的外加剂货款。协议第三条约定”乙方在本协议签订时须向甲方提供该房屋的预售许可证复印件并将《房屋确认单》交付给甲方”，第四条约定”甲方可将上述房屋抵顶给甲方指定的实际购房人，并将《房屋确认单》交付于实际购房人。房屋的建筑面积最终以房管局测绘部门实测面积为准，由甲方指定的实际购房人与开发公司按照实际测绘面积进行结算，多退少补，且乙方应协助甲方指定的实际购房人办理相关房产手续，并办理初始备案登记”，协议第五条约定”甲、乙双方签订合同后，该批房屋使用权及处置权归甲方所有，甲方有权将该住房抵顶或出售给其他人并将该人做为实际购房人。甲方有权在开发公司开发票前更换实际购房人名称，当购房发票开出后，甲方或甲方指定的实际购房人不得要求更换购房人名称，乙方不承担任何责任”。王晓琳以乐达公司的”法定代表委托代理人”身份在合同落款处签字。2014年4月17日，一审法院在审理亿信公司与千禧公司、孙建新、王忠敏借款合同纠纷一案的过程中，依亿信公司的诉讼保全申请作出（2014）石民初字第61-1号民事裁定书，并于2014年4月21日向石嘴山市房屋产权产籍管理所送达该民事裁定书及协助执行通知书，查封了千禧公司的位于石嘴山市××区蓝山雅居2期工程17幢60号营业房。2014年5月22日，一审法院就亿信公司与千禧公司、孙建新、王忠敏借款合同纠纷一案作出（2014）石民初字第61号民事调解书。2014年6月20日，乐达公司作为甲方，王晓琳作为乙方，签订《商品房抵顶协议书》，由乐达公司将蓝山雅居2期17幢60号营业房以3551198元的价格抵顶给王晓琳，以抵顶其欠王晓琳的借款。协议第二条约定”抵顶房屋后，甲方协助乙方办理房屋产权事宜，契税等相关费用由乙方承担”。2014年6月23日，千禧公司以出卖人（甲方）的名义，王晓琳以买受人（乙方）的名义，签订《商品房（预）销售合同》，由千禧公司将蓝山雅居2期17幢60号营业房以3551198元的价格出售给王晓琳。合同约定价款为一次性付款，房产于2014年7月30日交付给王晓琳。合同对交付方式约定为”甲、乙双方签署商品房交接单，交接钥匙后即为交付”。合同确定前期物业服务企业为石嘴山市情雅物业服务有限公司。合同做备案手续约定为”本合同签订后30日内（应当不超过30日），甲方应按规定通过市房产信息网网上房地产操作系统，将本合同基本信息传至市房产管理局合同备案管理部门”。同日，王晓琳向石嘴山市情雅物业服务有限公司交纳物业储备金6189元，石嘴山市情雅物业服务有限公司向王晓琳出具了收据。2016年6月6日，一审法院以（2014）石执字第179号【亿信公司申请执行千禧公司、孙建新、王忠敏借款合同纠纷案，执行依据为（2014）石民初字第61号民事调解书】执行裁定书及协助执行通知书，续查封千禧公司的位于石嘴山市××区蓝山雅居2期工程17幢60号营业房。2016年7月25日，王晓琳以其为17幢60号营业房的实际权利人为由提出案外人执行异议，要求一审法院解除对该房产的查封。2016年12月30日，一审法院作出（2016）宁02执异34号执行裁定书，以王晓琳的异议理由成立为由裁定中止对该房产的执行。2017年1月5日，一审法院向亿信公司送达该执行裁定书。2017年1月19日，亿信公司提起本案申请执行人执行异议之诉。一审法院认为，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案的审查重点在于王晓琳就诉争房屋是否具有所有权或其他足以阻却执行的合法实体权利。（一）王晓琳就诉争房屋是否具有所有权的问题。按照《中华人民共和国物权法》第九条”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”和第十四条”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”的规定，不动产物权的取得，除了法律另有规定的情形外，只有在不动产登记簿上记载之后，其方能取得包括所有权在内的不动产物权。本案中，诉争房屋登记在千禧公司名下，即使王晓琳与千禧公司达成了以这些房屋抵债的合意，但因未办理过户登记手续，不发生物权变动的效力，故王晓琳并未取得诉争房屋的所有权。（二）王晓琳就诉争房屋是否具有其他足以阻却执行的合法实体权利的问题。王晓琳以其通过顶账、与千禧公司签订《商品房（预）销售合同》且诉争房屋由其占有并对外租赁、非因其自身原因未办理过户登记为由，主张其就诉争房屋具有足以阻却执行的权利，并以此为据向本院提出案外人执行异议，要求本院解除对该房产的查封，其就诉争房屋具有足以阻却执行的权利的诉讼主张不能成立。具体理由如下：首先，本院对诉争房屋采取查封措施的时间为2014年4月21日，而王晓琳与乐达公司签订《商品房抵顶协议书》的时间是2014年6月20日，与千禧公司签订《商品房（预）销售合同》的是2014年6月23日，均在一审法院查封之后，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条所规定的”在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”。其次，千禧公司与金长城公司之间的《顶抹协议》、金长城公司与乐达公司之间的《抵帐协议》、乐达公司与王晓琳之间的《商品房抵顶协议书》构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。本案中，千禧公司与金长城公司在《顶抹协议》中约定以”以房抵债”的代物清偿方式了结双方关于混凝土货款的债务，但双方未能就诉争房屋办理房产过户的登记手续，该《顶抹协议》因双方未办理诉争房屋的过户登记手续而不能产生”以房抵债”此种代物清偿的法律效力。金长城公司与乐达公司在《抵帐协议》中约定以”以房抵债”的代物清偿方式了结双方关于外加剂货款的债务，该《抵帐协议》也因双方未办理诉争房屋的过户登记手续而不能产生”以房抵债”此种代物清偿的法律效力；另外，现无证据表明金长城公司实际履行了《抵帐协议》中约定的由其向乐达公司提供预售许可证复印件以及交付《房屋确认单》的义务，也无证据表明金长城公司实际履行了协助办理相关房产手续并办理初始备案登记的义务。乐达公司与王晓琳在《商品房抵顶协议书》中约定以”以房抵债”的代物清偿方式了结双方关于借款的债务，但王晓琳并未提交能够证实双方存在真实的借款关系的证据；王晓琳以乐达公司的”法定代表委托代理人”的身份与金长城公司签订《抵帐协议》后又以乐达公司的债权人身份与乐达公司签订《商品房抵顶协议书》，结合乐达公司的工商登记信息反映王晓琳系乐达公司的股东的事实，而王晓琳、乐达公司在庭审中否认二者之间的关联关系，此种行为难以令人信服二者之间存在真实的借款关系；《商品房抵顶协议书》因双方未能就诉争房屋办理房产过户的登记手续而不能产生”以房抵债”此种代物清偿的法律效力。前述3份代物清偿协议并未实际履行，因此协议双方原来的债权债务关系并未消灭。再次，按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的”被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，对于买受被执行不动产等需要登记财产的利害关系人而言，即使没有取得物权，但如果其因为合同而对该财产享有的物权登记请求权等债权符合物权期待权保护条件的，人民法院也不能执行该不动产。王晓琳如欲阻却对诉争房屋的强制执行，则必须符合上述法定条件。王晓琳主张其于2014年6月23日与千禧公司签订《商品房（预）销售合同》后即对诉争房屋占有和使用，此时间节点已在法院查封之后，不符合在法院查封之前已对诉争房屋实际占有和使用的条件。亿信公司主张（2016）宁02执异34号执行裁定存在程序不当以及适用法律不当的问题，但该问题不属于申请执行人执行异议之诉的审查范围，故一审法院不予处理。千禧公司、孙建新、王忠敏经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩、质证等诉讼权利，应承担相应的法律后果。综上所述，王晓琳就诉争房屋不具有足以阻却执行的合法实体权利，其提出的案外人执行异议不能成立，亿信公司要求对其在一审法院诉讼保全程序中查封的诉争房屋继续执行的主张，有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条、第三百一十四条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条之规定，判决：准许执行宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2014）石民初字第61-1号民事裁定书保全查封并于2016年6月6日以（2014）石执字第179号执行裁定书续查封的被告石嘴山市千禧房地产开发有限公司的位于石嘴山市××区蓝山雅居2期工程17幢60号营业房。案件受理费100元，由王晓琳负担。该院（2016）宁02执异34号执行异议裁定于判决生效时自动失效。本院二审期间，乐达公司、亿信公司、金长城公司未向法庭提交新的证据，仍坚持一审时所举证据的证明目的和对对方证据的质证意见。千禧公司、孙建新、王忠敏未到庭参加诉讼，也未提交新的证据。王晓琳除坚持一审时所举证据的证明目的和对对方证据的质证意见外，还向法庭提交三份证据：证据一、宁夏银行对公活期对账单、建设银行交易明细查询复印件，证明王晓琳通过宁夏银行向乐达公司提供资金330万元，通过建设银行向乐达公司提供资金152万元，均系借款。证据二、照片八张，证明涉案房屋已经由王晓琳出租给案外人经营酒楼，且经过装修投入使用。证据三、涉案营业房交纳电费的收据三张，证明涉案房屋已经出租给第三人使用，并在工商部门注册名为大武口区美好食客酒楼。亿信公司质证认为王晓琳二审提交的三份证据并非新证据，均有异议，不予质证。金长城公司认可上述三份证据，认为涉案房屋已经出租给案外人开餐厅。本院认证认为，王晓琳二审提交的三份证据可以证明涉案房屋已经出租给案外人，但并不能证明王晓琳对该房屋享有所有权。二审查明的案件事实与一审一致，对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.王晓琳对涉案房屋是否享有所有权；2.王晓琳就涉案房屋是否具有足以阻却执行的合法实体权利。关于王晓琳对涉案房屋是否享有所有权的问题。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第二十三条规定：”动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”不动产物权的变动须依法登记发生效力，动产物权的变动自交付时发生效力，因房屋属于不动产，交付并不发生物权转移。本案中，涉案房屋并未登记在王晓琳名下，王晓琳没有取得房屋所有权。王晓琳、乐达公司认为物权的实体权利应以实际权利变动为依据的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。关于王晓琳就涉案房屋是否具有足以阻却执行的合法实体权利的问题。2013年5月28日，千禧公司作为房地产开发企业与金长城公司签订《顶抹协议》，将涉案房屋抵顶给金长城公司；2013年8月1日，金长城公司与乐达公司签订《抵账协议》，金长城公司又将涉案房屋抵顶给乐达公司；2014年6月20日，乐达公司与王晓琳签订《商品房抵顶协议书》，将涉案房屋抵顶给王晓琳。2014年6月23日，王晓琳与千禧公司签订《商品房买卖合同》。从以上事实可知，涉案房屋经多次顶账至王晓琳，王晓琳与千禧公司签订《商品房买卖合同》，而金长城公司、乐达公司均未与千禧公司签订过合法有效的书面买卖合同。一审法院于2014年4月21日对涉案房屋采取查封措施，早于2014年6月23日王晓琳与千禧公司签订《商品房买卖合同》的时间。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：”金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的规定，王晓琳在人民法院查封之后才与千禧公司签订《商品房买卖合同》，且王晓琳占有涉案房屋后并未用于居住，也无证据证明其名下无其他用于居住的房屋。所以，王晓琳对登记在被执行的房地产开发企业千禧公司名下的商品房提出异议，不符合上述规定的情形，其权利不能排除法院的执行。原审判决认为涉案房屋不具有足以阻却执行的合法实体权利，支持亿信公司要求对涉案房屋继续执行的主张，符合案件事实和法律规定。综上所述，上诉人王晓琳、乐达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人王晓琳预交的二审案件受理费100元，由上诉人王晓琳负担；上诉人银川市乐达外加剂有限公司预交的二审案件受理费100元，由上诉人银川市乐达外加剂有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张耀方代理审判员  冯桂杰代理审判员  李 梅二〇一七年九月二十二日书 记 员  程绍勇