四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终808号
上诉人（原审被告）：四川长城建筑（集团）有限公司，住所地四川省成都市金牛区三洞桥街8号。
法定代表人：蒲菲，总经理。
委托诉讼代理人：李明春，北京惠诚（宜宾）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李健，北京惠诚（宜宾）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：熊中良，男，1963年12月22日出生，汉族，自由职业者，住四川省宜宾市翠屏区。
委托诉讼代理人：周富平，四川公生明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾永刚，四川弘泽律师事务所律师。
上诉人四川长城建筑（集团）有限公司（以下简称长城公司）因与被上诉人熊中良建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2014）宜民初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，并于2016年10月27日公开开庭进行了审理。长城公司的委托诉讼代理人李明春，熊中良及其委托诉讼代理人周富平、贾永刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长城公司上诉请求：撤销原判，改判驳回熊中良的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由熊中良全部承担。事实和理由：一、（2014）宜民初字第91号判决认定事实错误，《结算协议书》和承诺书均是行为人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。本案熊中良作为实际施工人，共提出三个诉讼请求，第一项诉求是保证金及利息，第二项诉求是工程款，第三项诉求是停工损失。关于熊中良的三项请求在《结算协议书》和承诺书中均有明确约定，其中《结算协议书》第五条和承诺书都是关于承担责任主体的约定。原判并没有对《结算协议书》和承诺书的合法有效性进行否定，按照意思自治原则，就应当依法作为判决依据予以适用。虽然保证金收据上加盖了项目部印章，但是该项目部印章不仅没经主管机关备案，同时，收取保证金加盖项目部印章也不符合财务票据凭证的规范，严重超越了项目部的职权，也不能改变何俊个人收据保证金的事实，何俊收取保证金后交给冠能公司，也才有冠能公司与熊中良签订《结算协议书》由冠能公司直接退还给熊中良，本质上是债权债务的概括转移。因此，原判忽略《结算协议书》和承诺书的法律效力，错误的扩大合同无效的法定情形，笼统地认定长城公司的关键证据不能作为抗辩的理由，原判改变了合同各方出具《结算协议书》和承诺书时的真实意思表示，企图将债务转嫁到长城公司。二、一审法院适用程序违法。1.长城公司在一审过程申请追加冠能公司为被告，然而，一审法院却置之不理，不发裁定书，直到2015年11月18日收到一审判决书时才得知一审法院没有追加冠能公司为被告，违反了民事诉讼法司法解释第七十三条的规定。2.一审时，长城公司依法提交了证据《司法鉴定意见书》，一审法院却对该证据不组织质证，在判决书中也没对该证据进行说明，剥夺了长城公司的举证权利，严重违反民事诉讼法的相关规定。3.一审法院分配举证责任错误。本案熊中良作为原告向长城公司主张工程款，就应当由其举证，而不是将举证责任强加给长城公司，本案不符合举证责任倒置的法律规定。4.一审法院违反“一事不再理”原则和两审终审制度。原判认定“熊中良主张工程款的证据不足，在本次诉讼中，本院不予支持，待有证据后可另行主张”。根据民事诉讼法司法解释第九十条、九十一条的规定，熊中良主张工程款的证据不足就应当承担不利的后果，依法应当判决驳回而不是判决其另行主张。同一法律关系，同样的当事人，已经法院审理程序，却判决可以另行主张，完全违背了“一事不再理”原则，也是对司法资源的浪费。
熊中良辩称，一、一审法院没有追加发包人冠能公司作为本案被告是符合法律规定的。长城公司和冠能公司在2012年6日签订《施工合同协议书》，长城公司冠能项目部和熊中良在2012年3月28日和9月29日签订两份《项目内部承包责任书》，熊中良是项目3、4、5、6号楼工程的实际施工人。相互之间签订的合同是独立合同。一审法院没有追加冠能公司作为本案被告不存在程序违法的问题。再者，一审开庭后，长城公司向法院提交《司法鉴定意见书》超过举证期限，法院不组织开庭质证，适用审判程序是合法的。二、原判认定长城公司返还熊中良保证金220万元符合法律规定。何俊是长城公司项目负责人，长城公司（何俊签字）和熊中良签订《项目内部承包责任书》后，熊中良通过银行转账方式向长城公司项目负责人何俊账户交纳保证金220万元，长城公司冠能项目部向熊中良出具相应金额的收条。原判认定长城公司收到熊中良交纳保证金220万元是正确的。三、原判驳回熊中良要求长城公司支付工程款的诉讼请求是错误的。原判查明并认定熊中良是3、4、5、6号楼工程的实际施工人，即该部分工程就是熊中良施工完成。（甲方）冠能公司和（乙方）长城公司、熊中良签订《结算协议书》约定“三、乙方所完成工程量经甲方确认，核实共计2815380元，甲方同意此工程款于2013年5月30日前支付给乙方”，即发包人冠能公司、承包人长城公司、实际施工人熊中良确认3、4、5、6号楼工程的工程结算价为2815380元，长城公司人员廖环宇、范敏琪在2014年1月12日珙县冠能项目民工工资清理小组的《会议纪要》中确认3、4、5、6号楼的工程款按照300万元结算，所以熊中良在一审中提供的证据足以证明其诉讼请求，长城公司应向熊中良支付工程款2547375元。四、原判驳回熊中良要求长城公司支付赔偿损失的诉讼请求是错误的。《结算协议书》载明“二、甲方和乙方确认从2012年11月20日开始的停工损失工380625元，甲方应于2013年5月30日前支付给乙”，即长城公司行为明确认可实际施工人熊中良的停工损失1380625元，熊中良已履行关于停工损失诉讼请求的举证责任，长城公司对熊中良主张的损失未提出抗辩，所以原判笼统判决驳回熊中良其他诉讼请求明显错误。熊中良认为原判驳回其要求长城公司支付工程款和损失的诉讼请求明显错误，望法院在查明本案基本事实前提下，依法维持原判第一项内容，改判长城公司向熊中良支付工程款2547375元和停工损失1380625元，以便尽快支付民工工资。
熊中良向一审法院起诉请求：1.长城公司向其退还履约保证金2200000元及利息372000元；2.长城公司向其支付工程款2547375元，从2013年6月1日到法院判决之日的工程款利息按照银行同期贷款利率计算；3.长城公司向其支付从2012年11月20日到2013年5月30日的停工损失1380625元、2013年5月1日以后到2014年6月1日的损失650000元（每月损失50000元计算），合计损失2030625元。
一审法院认定事实：长城公司系在四川省工商行政管理局注册登记成立的有限责任公司。2012年1月6日，长城公司作为乙方与甲方冠能公司签订了《施工合同协议书》，约定将冠能公司在珙县余箐工业集中区的厂区建设工程发包给长城公司，合同价款暂定1.7亿元。专用条款还约定，4.1施工方负责人何俊为项目负责人；4.2施工方负责人全权代表承包人行使合同权利和全面组织协调以及负责承包人应该履行的职责；25.2项目部负责人何俊以个人名义代承包人（长城公司）向发包人（冠能公司）交纳600万元履约保证金，发包人向何俊出具财务收据作为缴款凭证；25.3保证金退还时间；25.4如发包人未按约退还履约保证金，向承包人支付资金占用利息并承担本合同总额1%的违约金。事后长城公司设立了长城公司冠能项目部并启用项目部印章，项目部负责人为何俊。
2012年3月28日，长城公司冠能项目部与熊中良签订《项目内部承包责任书》约定，冠能厂房3、4号楼建设工程实行项目内部承包和项目负责人制，熊中良负责组建施工班组负责3、4号厂房项目全面施工、实施组织管理职能，工程造价暂定2400万元，以实际竣工结算为准，承包方式为双包项目，经济独立核实自负盈亏，上交金额=结算价×9%，熊中良在签订合同时向项目部交纳100万元保证金，交纳方式为银行转账至项目负责人何俊在中国农业银行帐户上，由项目部出具收款凭证等内容。合同的甲方处加盖长城公司冠能项目部印章、何俊印章，廖环宇签字，乙方熊中良签字。
2012年9月29日，长城公司冠能项目部与熊中良再次签订《项目内部承包责任书》，约定冠能厂房5、6号楼建设工程实行项目内部承包和项目负责人制，熊中良负责组建施工班组负责5、6号厂房项目全面施工、实施组织管理职能，工程造价暂定2300万元，以实际竣工结算为准，承包方式为双包项目，经济独立核实自负盈亏，上交金额=结算价×8.5%，熊中良在签订合同时向项目部交纳120万元保证金，交纳方式为银行转账至项目负责人何俊在中国农业银行帐上，由项目部出具收款凭证等内容。合同的甲方加盖长城公司冠能项目部印章、何俊印章、廖环宇签字，乙方熊中良签字。
2012年11月22日，廖环宇签收熊中良向项目部提交的3、4号停工报告。
2013年4月27日，冠能公司作为甲方与乙方长城公司、熊中良签订《结算协议书》约定，乙方所承接施工的冠能公司3、4、5、6号厂房工程，由于多种原因导致该工程无法正常施工，双方达成协议如下：一、冠能公司应在2013年4月30日前退还长城公司工程履约保证金2200000元及利息372000元；二、冠能公司支付从2012年11月20日开始的停工损失1380625元；三、确认工程造价2815380元；四、以上款项共计6768005元，此款经甲方审定核实，按6500000元结算，减少部分为工程量款项，乙方表示同意；五、以上款项共计6500000元，由长城公司协助甲方到期支付给乙方。甲方处加盖了冠能公司印章、曾勇签字，长城公司在乙方处加盖了公章、熊中良作为3、4、5、6号厂房施工区域负责人签字。该结算协议签订当天，熊中良向长城公司出具承诺书，载明，“冠能公司与我签订的《结算协议书》第五条约定的款项共计650万元，由长城公司协助冠能公司到期按时支付给我。我本人承诺，该款项冠能公司到期未按时支付给熊中良，长城公司不承担该款项，但有义务协助项目负责人我向冠能公司索取该款项”。
2014年1月12日，在相关政府部门的监督下，长城公司、冠能公司参与了项目部民工工资清理小组会议，会议纪要第三期载明，熊中良卡转给何俊的保证金有收条，按协议和法律规定退还，3-6号厂房总产值暂定300万元，作为民工工资计算依据，最终支付以双方审核结果为准。熊中良、廖环宇、范敏琪在该会议纪要上签字。
另查明，刘献邦以其于2012年2月22日与长城公司冠能项目部签订项目内部承包责任书、承包了冠能厂房3、4号楼为由，向四川省珙县人民法院提起诉讼，请求判令长城公司等向其支付工程款、退还保证金等。
一审法院认为，长城公司与冠能公司签订《施工合同协议书》并设立长城公司冠能项目部，项目部负责人为何俊；长城公司冠能项目部与熊中良签订了两份《项目内部承包责任书》，熊中良按照《项目内部承包责任书》约定将220万元保证金转入指定的账户，长城公司冠能项目部向熊中良出具三张收到保证金的收据；冠能公司、长城公司、熊中良签订《结算协议书》，熊中良根据该结算协议向长城公司出具承诺书。双方当事人争议的焦点是：长城公司是否本案适格的被告，长城公司冠能项目部是否收到熊中良支付的履约保证金，长城公司是否应当返还保证金及利息、支付工程款并赔偿停工损失。
关于长城公司是否本案适格被告的问题。长城公司辩称其被冠能公司、何俊诈骗，申请追加冠能公司为本案被告。但目前对冠能公司、何俊是否构成诈骗犯罪尚无结论。工程项目部是工程施工单位为完成某一具体项目的施工而特定成立的一种管理部门，对施工单位而言，其仅仅是一个临时职能部门，随工程的开工成立，随工程的完工而完成使命被解散或者撤销。长城公司冠能项目部作为长城公司的下设单位，对外不具有单独承担法律责任的行为能力，其法律后果应由长城公司承担。何俊从事与项目部相关事宜的行为应认定为代表项目部的职务行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，对长城公司申请追加冠能公司为本案被告的申请，不予追加。根据合同的相对性原则，长城公司与冠能公司、长城公司与何俊之间关系不属于本案审理的范围，长城公司与冠能公司、长城公司与何俊之间的纠纷可另行解决。
关于长城公司冠能项目部是否收到熊中良支付的履约保证金的问题。长城公司对何俊收到保证金220万元没有异议，只是认为该款不是长城公司收取的。长城公司与冠能公司签订《施工合同协议书》约定项目部负责人为何俊，熊中良根据其与项目部签订的《项目内部承包责任书》约定将220万元保证金转入指定的银行账户后，项目部出具了收据。应当认定案涉220万元保证金为长城公司冠能项目部收取。
关于长城公司是否应当返还保证金及利息、支付工程款并赔偿停工损失的问题。长城公司冠能项目部在与熊中良签订了修建3、4号厂房的《项目内部承包责任书》前已就3、4号厂房的修建与刘献邦签订了《项目内部承包责任书》。长城公司作为承包人应当知道工程进度，却在尚未确定熊中良和刘献邦分别修建3号厂房所完成的工程量、以及4、5、6号厂房是否修建的情况下，就在冠能公司、长城公司、熊中良签订的《结算协议书》上乙方处加盖公章。熊中良与长城公司均未提交足以确定熊中良实际施工工程量的依据，致《结算协议书》所确定的工程量与实际施工的工程量严重不符。虽然熊中良根据该协议向长城公司出具承诺书，但此后双方参加由相关职能部门监督召开的会议中，明确保证金按协议和法律规定退还。一审法院认为，基于不真实、约定不清的协议所作承诺，不应作为长城公司拒绝履行义务的抗辩理由。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，熊中良与长城公司冠能项目部签订的项目内部承包责任书为无效协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，长城公司冠能项目部依据无效协议取得的保证金应当予以返还，但对其关于保证金利息的请求不予支持。熊中良主张工程款的证据不足，在本次诉讼中不予支持，待有新证据后可另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：一、四川长城建设（集团）有限公司长城公司在判决生效后十日内返还熊中良保证金220万元；二、驳回熊中良的其他诉讼请求。一审案件受理费61850元，由熊中良负担43295元，四川长城建设（集团）有限公司负担18555元。
二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，各方当事人对原判认定的事实均无异议，本院予以确认。
另查明，2012年8月13日、2012年9月29日熊中良自己或委托他人向何俊中国农业银行账户转账共计220万元，长城公司冠能项目部因此出具了三张收据并加盖印章。
长城公司于一审庭审后提交的《司法鉴定意见书》载明主要内容是案涉工程造价金额。
本院认为，本案争议焦点为：1.长城公司是否应返还熊中良220万元保证金；2.一审法院是否适用程序不当，对上述争议焦点分述如下：
一、长城公司是否应返还熊中良220万元保证金
对于何俊收取熊中良220万元保证金的行为是否职务行为，本院分析认定如下：其一，2012年8月13日、2012年9月29日熊中良自己或委托他人向何俊中国农业银行账户转账共计220万元，长城公司冠能项目部因此出具了三张收据并加盖印章。其二，虽长城公司冠能项目部与熊中良签订的两份《项目内部承包责任书》均无效，但熊中良按照《项目内部承包责任书》约定“冠能厂房3、4号楼建设工程实行项目内部承包和项目负责人制，熊中良负责组建施工班组负责3、4、5、6号厂房项目全面施工、实施组织管理职能。熊中良在签订合同时向项目部交纳共计220万元保证金，交纳方式为银行转账至项目负责人何俊在中国农业银行帐上，由项目部出具收款凭证”的内容向何俊转账220万元保证金的事实确定。长城公司因案涉工程临时设立了长城公司冠能项目部，长城公司冠能项目部系长城公司的临设职能部门，对外不具有单独承担法律责任的行为能力，其法律后果应由长城公司承担。又因长城公司与冠能公司签订《施工合同协议书》约定，施工方负责人何俊为项目负责人，全权代表承包人行使合同权利和全面组织协调以及负责承包人应该履行的职责，因此何俊收取保证金的行为系代表长城公司履行全面协调和处理案涉工程施工事宜的职务行为，何俊履行职务的行为后果应由长城公司承担。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，长城公司因合同收取的220万元保证金应返还熊中良。长城公司主张不应返还保证金的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、一审法院是否适用程序不当
关于决定追加当事人的程序是否适当的问题。本案中冠能公司系另一合同关系的相对方，与本案法律关系无涉，不属于必须共同进行诉讼的当事人，不应追加。一审法院的审查程序不影响本案实体处理意见，并无不妥。
关于对证据材料不组织质证的问题。长城公司于一审庭审后提交的《司法鉴定意见书》载明主要内容是案涉工程造价金额，该份材料长城公司于一审庭审后才提交，属超过举证期限的逾期提交，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”之规定，法院对逾期提交的证据可以不予采纳，且对于案涉工程价款一项双方均未上诉，应视为双方对此判项无异议，一审法院实体处理意见并无不妥，虽适用程序微有瑕疵，但并不影响本案实体处理意见。
关于分配举证责任是否错误的问题。工程价款的金额虽系熊中良的诉讼请求，但在熊中良初步提交证据的情况下，举证责任亦可发生转化，长城公司应承担其应尽的举证证明责任。原判认定双方均未提交足以确定熊中良实际施工工程量的依据并无不当，长城公司该项上诉理由不成立，本院不予支持。
关于是否违反“一事不再理”原则。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》对“一事不再理”原则的适用条件于第二百四十七条规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”，原判载明“本案中熊中良主张工程款的证据不足，不予支持，待其有新证据后可另行主张”并未违反“一事不再理”原则。因可能出现新证据，则后诉与前诉的诉讼请求不尽相同，后诉的诉讼请求也不可能实质上否定前诉裁判结果，因此原判的表述并无不当，长城公司该项上诉理由不成立，本院不予支持。
关于熊中良主张长城公司向其支付工程款2547375元和停工损失1380625元的答辩意见，因其未上诉，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法利益的除外”之规定，对此不予审理。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确、审判程序合法。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条、第二百四十七条、第三百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费61850元，由四川长城建筑（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 辜小惠
审 判 员 李永晴
代理审判员 刘 文
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 王 铖