贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民二（商）终字第287号
上诉人（原审被告）杨发斌。
委托代理人周礼超，贵州泽行律师事务所律师。
委托代理人卢宁，贵州泽行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何杰。
委托代理人李康春，贵州威驰律师事务所律师。
委托代理人陈公卓，贵州威驰律师事务所实习律师。
原审第三人段银春。
上诉人杨发斌与被上诉人何杰及原审第三人段银春因民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2014）云民一初字第766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，被告杨发斌与第三人段银春是战友关系，被告杨发斌邀约第三人段银春承包工程，第三人段银春因无资金便找到原告何杰承包工程，第三人段银春和原告何杰交给被告杨发斌的50万元工程保证金实际是由原告何杰一人出资。2009年11月4日、11月5日何杰在中国农业银行贵阳市金穗支行分两次打款30万元和20万元到被告杨发斌的银行账户。被告杨发斌收到50万元的工程保证金后出具了借条一份，载明“今借到何杰、段银春人民币伍拾万元整（500000）用于贵广高速铁路贵阳北站土石方工程保证金，本工程如果在2009年12月份以前因其他原因无法进场，我公司将退回本款并赔偿同期银行利息，如公司无法退回我本人将现有住房变卖或抵押给二人，如工程进场后，借条自动生效退还给本人。杨发斌2009年11月5日”。原告何杰交纳了50万元的土石方工程保证金后并未实际承接到贵广高速铁路贵阳北站土石方工程。在被告杨发斌迟迟未履行承诺让原告何杰分包贵广高速铁路贵阳北站土石方工程情况下，被告杨发斌也迟迟未退还何杰以借款形式收取的工程保证金，后原告何杰为了保障自己的合法权益便要求杨发斌于2011年10月20日重新出具了一份借条载明“今借到何杰人民币伍拾万元整（500000元）用于生意周转，在2011年元旦前偿还贰拾万元（200000）整，春节前偿还余款叁拾万元（300000）整。如到期不能偿还，何杰有权将我位于贵阳市虎门巷9号4楼7号房产收归其名下。并支付月息3%利息。杨发斌2011年10月20日身份证号：413021197002126516”。被告杨发斌称实际收到何杰50万元的工程保证金后便分数次以现金的方式将50万元的工程保证金支付给了梁山华南建筑工程有限公司。庭审中被告杨发斌未提交任何证据证实其将50万元工程保证金支付给梁山华南建筑工程有限公司。何杰经多次向杨发斌催要借款未果，为维护原告的合法权益，特起诉至法院，请求法院判令：一、请求人民法院依法判令被告偿还原告借款50万元，从2012年1月1日起，每月支付百分之二的利息至全部借款还清为止；二、请求人民法院依法拍卖被告位于贵阳市云岩区虎门巷9号4楼7号的房屋，将所得拍卖款用于偿还欠原告的借款；三、诉讼费由被告承担。
原判认为，合法的民间借贷关系受法律保护。原告何杰以交纳工程保证金的名义于2009年11月5日借款50万元给被告杨发斌，被告杨发斌收到了50万元的借款后出具了借条一份，并有原告何杰向法庭提供的银行转账凭证证实杨发斌已经实际收到了50万元的借款，原被告双方的借款关系真实存在。被告杨发斌收到借款后却迟迟未履行承诺让原告何杰分包贵广高速铁路贵阳北站土石方工程，被告杨发斌也迟迟未退还原告何杰以借款形式收取的工程保证金，后原告何杰为了保障自己的合法权益便要求杨发斌于2011年10月20日重新出具了一份借款金额为50万元的借条。据此可以认定2009年和2011年的两份借条实际为同一笔借款，2011年的借款是2009年所借款项的承继。针对被告杨发斌否认其分别于2009年与2011年出具的借条是同一笔借款的辩解，因有原告何杰的陈述及向法庭提交由被告杨发斌出具的两份借条、付款凭证，还有第三人段银春的陈述可以证实2009年与2011年的两笔借款事实上是同一笔借款，2011年的借款是2009年所借款项的承继，故对被告杨发斌的该项辩解不予采纳。针对被告杨发斌称自己确实收到了何杰50万元的工程保证金，这笔钱已经分数次以现金的方式支付给梁山华南建筑工程有限公司，自己没有实际获得该笔借款，不应当承担还款义务，应当由梁山建筑工程有限公司承担还款责任的辩解，被告杨发斌在庭审中未能提供支付50万元给梁山华南建筑工程有限公司的证据，同时在被告杨发斌出具的借条中可以证实借款人是被告杨发斌，故对被告杨发斌认为自己不应当承担偿还义务，还款义务人应当是梁山华南建筑工程有限公司的辩解不予采纳。被告杨发斌在收到原告何杰的工程保证金后，未能兑现承诺让原告何杰分包贵广高速铁路贵阳北站土石方工程，同时一直未归还原告何杰发生在2009年11月5日50万元的借款。综上，故对原告何杰要求被告杨发斌偿还50万元借款的诉请予以支持。原告何杰要求被告杨发斌支付2012年1月1日起每月2%的利息至还清所有借款的诉请，从2011年10月20日出具的借条可以看出只有20万元的利息起算时间是2012年1月1日，其余30万元的利息起算时间，根据2011年10月20日出具的借条的约定应该是“春节前”，也就是2012年1月23日开始支付利息。双方在借条中约定的利息明显高于银行同期贷款利率的4倍，依照《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度，超出部分的利息不予保护。”的规定对高出银行同期贷款利率4倍的部分不予支持，被告杨发斌应当按照银行同类贷款利率的4倍支付利息给原告何杰直至还清本金为止。原告何杰要求人民法院依法拍卖被告位于贵阳市云岩区虎门巷9号4楼7号的房屋用于偿还原告何杰借款的诉请，因该处房产未办理房产抵押登记，原告何杰不享有该处房产的优先受偿权，故驳回原告何杰的该项诉请。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度，超出部分的利息不予保护。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决如下：一、被告杨发斌于本判决生效之日起三十日内偿还原告何杰借款人民币50万元，并按银行同期贷款利率4倍支付利息，利随本清（其中有20万元本金的利息起算时间是2012年1月1日，其余的30万元的本金的利息起算时间是2012年1月23日。）；二、驳回原告何杰的其余诉讼请求。案件受理费11000元，保全费2670元由被告杨发斌负担（原告已预交，被告于履行本判决时一并支付给原告）。
原审宣判后，上诉人杨发斌不服该判决，向本院提起上诉称，1、被上诉人没有实际履行付款义务，2011年10月20日的借贷合同没有生效；2、2009年11月5日出具的借条与本案无关，“借条”名为借条，实为担保；3、2011年的借条并非2009年“借条”的延续；4、本案涉嫌案外人合同诈骗，应根据先刑后民的原则移送公安机关。故上诉请求：1、依法撤销原审判决，依法改判；2、本案一、二审、重审诉讼费由被上诉人承担。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实基本一致。另二审中，上诉人陈述，杨发斌于2011年向何杰出具借条的原因并非新的借款，是基于2009的事情延续产生。本案事实有当事人陈述、银行卡取款凭条、借条（2009）、借条（2011）、调查笔录等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，被上诉人何杰以交纳工程保证金的名义于2009年11月5日借款50万元给上诉人杨发斌，借条载明“如无法退还，借条自动生效”，被上诉人何杰提供的银行转账凭证证实杨发斌已经实际收到了50万元的借款。被上诉人杨发斌收到50万元款项后却迟迟未履行承诺让何杰分包贵广高速铁路贵阳北站土石方工程，杨发斌也迟迟未退还何杰以借款形式收取的工程保证金，因此杨发斌于2011年向何杰重新出具借条。据此可以认定2009年和2011年的两份借条实际为同一笔借款，2011年的借款是2009年所借款项的承继。对于上诉人杨发斌上诉所称案外人利用“梁山华南建筑工程有限公司”实施诈骗本案应移送公安机关的上诉理由，与双方当事人之间的民间借贷关系并无关联，故对该上诉理由，本院不予采信。上诉人杨发斌的上诉请求，于法无据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11000元，由上诉人杨发斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 伟
审 判 员 吴永霞
代理审判员 刘 佳
二〇一五年四月十三日
书 记 员 徐 佳