广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终2354号
上诉人（原审被告）：黄吉军。
委托诉讼代理人：吴达能，广东信宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许军能。
委托诉讼代理人：谭文正、陈兴源，分别系广东圭峰律师事务所律师、实习律师。
上诉人黄吉军因与被上诉人许军能提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初1419号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
黄吉军上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，改判黄吉军赔偿许军能11544.36元，黄吉军不需要返还许军能保险金9754.11元。2、案件诉讼费由许军能负担。事实和理由：（一）双方当事人应各承担50%责任。本案是侵权纠纷诉讼，应适用“谁主张，谁举证”的举证原则。许军能不能举证证明其不慎跌落受伤，应承担举证不能的相应后果。事实是许军能仅仅脚跟骨骨折，无其他损伤，表明其落地时身体处于站立状态。如其是不慎跌落，身体应有其他伤痕，至少应有皮肤擦伤或软组织挫伤。从常理上分析，许军能应是为图方便且认为屋面不高，在其意志控制下，从屋面跳下地面。一审判决认为黄吉军不能举证证明许军能故意跳下地面，但许军能也不能举证证明其是不慎跌落，一审判决黄吉军承担70%责任有失公平。一审判决许军能承担30%责任偏轻，请求二审依法纠正，双方当事人应各承担50%的责任。（二）应按农村标准计算许军能的残疾赔偿金。许军能是农业户籍，虽然居住在江门市新会区仁义某甲地，但其从事的是临散工工作，没有固定、稳定的工作收入，应按农村标准计算其残疾赔偿金，一审判决按城镇标准计算其残疾赔偿金是错误的，请求二审依法纠正。农村居民人均纯收入11669.31元/年，许军能的残疾赔偿金损失总额应为25672.48元。（三）保险赔款应先从医疗费中扣减，余下医疗费再按责任分担。黄吉军为许军能投保商业险，保险费由黄吉军支付。保险赔款15000元应先扣减医疗费，许军能的医疗费总额32513.71元扣减保险赔款15000元后，余额17513.71元再由许军能、黄吉军按责任分担。一审判决处理保险赔款不合理，请求二审依法纠正。（四）一审判决遗漏处理黄吉军已付许军能的8500元。许军能在一审起诉状中及庭审中均承认，黄吉军已付许军能8500元（1500元+5000元+2000元），一审判决遗漏处理黄吉军已付许军能的8500元，请求二审依法纠正。综上，许军能因本次事故受到的损失为医疗费32175.61元+338.10元，共32513.71元，用15000元保险赔款扣减后的医疗费余额为17513.71元。按17513.71元医疗费计算许军能的损失，加上后续医疗费10000元、住院伙食补助费2500元、护理费2500元、误工费16253.75元、残疾赔偿金25672.48元、鉴定费3000元、精神抚慰金3000元，合计80439.94元。黄吉军承担50%的责任应为40219.97元。黄吉军垫付许军能的医疗费32175.61元，收回保险赔款15000元，扣减后黄吉军净垫付许军能医疗费17175.61元，另黄吉军已付许军能8500元（1500元+5000元+2000元）、已付鉴定费3000元，合计已净付28675.61元（保险赔款15000元已扣减），黄吉军还应付许军能11544.36元（40219.97元28675.61元）。保险赔款15000元已扣减黄吉军垫付的医疗费15000元，不作重复计算。
许军能辩称，（一）许军能认为黄吉军应负全部责任，其身为雇主没有为许军能提供安全措施，因其没有在场指挥而导致事故发生，故其应负全部责任。原本许军能对一审对责任分担认定有意见，鉴于经济问题才没有提起上诉。（二）随着经济的发展，广东地区已取消城乡区分，基本采用城镇居民的标准来计算。许军能自2007年开始一直居住在江门市新会区会城街道办，自2007年开始至今都在黄吉军处工作。黄吉军提出按照农村标准计算是不合理的，应按照城镇标准计算，一审判决是合理的。（三）一审判决保险费用赔偿是正确的，黄吉军的上诉请求是不合理的。（四）许军能提及的8500元属于慰问金而不属于赔偿金性质，所以一审判决是正确的。
许军能向一审法院起诉请求：1、黄吉军立即支付人身损害赔偿款合计136129.50元；2、黄吉军退回意外保险赔偿金15000元给许军能。
一审法院认定事实：黄吉军承揽旧厂房装修等工程，没有领取相关的营业执照；许军能受雇于黄吉军。2015年8月2日，许军能在换旧厂房铁皮瓦时不慎跌落受伤。许军能受伤后，黄吉军随即将其送到江门市新会区中医院住院治疗，至8月27日出院（共25天），黄吉军垫付了医疗费32175.60元。许军能的伤情被诊断为双跟骨粉碎性骨折，许军能住院期间留陪人1人。江门市新会区中医院建议许军能出院后休息三个月，逐步加强功能锻炼，1年后拆除内固定物，需费用约10000元。许军能于2015年10月12日到江门市新会区中医院门诊复查治疗，用去医疗费338.10元。
许军能于2015年11月11日委托广东南天司法鉴定所对其伤残情况进行鉴定。广东南天司法鉴定所于2015年12月7日作出粤南（2015）临鉴字第4634号法医学司法鉴定意见书，按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T161802014）标准，评定许军能的伤残等级为八级，许军能为此支付了鉴定费1550元。许军能认为其在工作期间受伤，属工伤，于2016年3月28日向江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会申请工伤，江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会认为黄吉军并非《中华人民共和国劳动法》第二条和《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定的适格主体，于2016年4月1日作出新劳仲不字（2016）第34号不予受理案件通知书。许军能遂于2016年4月8日向一审法院提起诉讼。一审法院经审查认为双方当事人之间属提供劳务者受害责任纠纷，许军能受雇于黄吉军并在工作期间受伤的伤残等级不能参照劳动关系中工伤的赔偿标准，故此对其受伤的损失应按人身损害的赔偿标准，其伤残程度应依据GB18667－2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》来确定。以双方协商，委托广东天地方正法医临床司法鉴定所对许军能的伤残程度进行鉴定。广东天地方正法医临床司法鉴定所接受委托后，于2016年6月24日作出广天司鉴所法医临床司法鉴定意见书，评定许军能的伤残等级为两项十级，黄吉军垫付了鉴定费3000元。
另查明，黄吉军为许军能投保了意外险。许军能出院后，黄吉军凭许军能的住院医疗发票（即金额为32175.61元）向保险公司办理索赔，保险公司支付了保险金15000元，黄吉军收取了该15000元。
许军能属农业家庭户口，从2010年1月1日始居住在江门市新会区仁义某甲地。
一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。许军能在工作过程中受伤并致残，黄吉军应否对许军能的各项损失承担赔偿责任是本案的争议焦点之一。许军能受雇于黄吉军的事实，双方并无异议，一审法院予以确认，故此双方当事人之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，本案中许军能作为提供劳务的一方因劳务致使自己受到伤害，应适用过错责任原则，即根据许军能和黄吉军各自的过错承担相应的责任。本案中，许军能从事换旧厂房铁皮瓦，属高空作业，存在一定的危险性，黄吉军作为雇主应尽安全监督责任，但并没有证据证明黄吉军尽如要求雇员佩戴安全帽、系安全带等相应安全保护措施的监督责任，即黄吉军存在相应的过错，应承担过错责任。而许军能从事该种工作也有一定时间，也知道其他从事同类工作的人员曾发生过同类的事故，故此许军能亦应具备必要的安全意识，在进行高空工作时做好安全防护措施，而许军能没有从自身安全出发做相应的防护措施，其对本次事故的发生也存在一定的过错。综合上述情况，双方当事人应对本事故各负30%和70%的责任。至于黄吉军辩称是许军能自行跳下而导致受伤，应承担事故的全部责任，因黄吉军并没有证据予以证明，故此一审法院不予采信。
许军能在事故中已用去医疗费32513.71元（32175.61元＋338.10元），有相应的病历和收费收据予以证实，一审法院予以确认。
许军能诉请的后续医疗费，有医疗机构的证明予以证实，且该费用必然发生，一审法院予以支持。
许军能诉请的住院伙食补助费2500元，理据充分，一审法院予以支持。
许军能按130元/天的标准诉请其护理费为3250元，但许军能并没有就此提供相关的证据予以证明，且该标准高于当地一般护工100元/天劳动报酬的标准，故此一审法院不予采纳该标准，参照一般护工100/天标准计算，许军能的护理费应为2500元。
许军能因伤而导致持续误工，许军能据此请求误工损失有理，一审法院予以支持，根据许军能的治疗及医嘱休息时，许军能的误工时间为115天（25天＋3个月）。许军能主张其事故前的月平均工资为5460元，黄吉军对该标准不予认可，而双方均未能举证许军能事故前的收入情况，一审法院参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》中建筑业51588元/年的标准计算许军能的误工损失应为16253.75元（51588元/年÷365天×115天）。
许军能因伤致两项十级伤残，许军能据此请求黄吉军赔偿残疾赔偿金有理，一审法院予以支持。虽然许军能属农业家庭户口，但因许军能在事故前有固定的工作并依赖该工作收入生活，并非依靠农业生产经营作为生活经济来源，且许军能居住在江门市新会区仁义某甲地房屋，该地段早已划入城镇规划，故此许军能诉请按城镇标准计算其残疾赔偿金有理，一审法院予以采纳。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》中的城镇居民人均可支配收入30192.90元/年的标准计算，许军能的残疾赔偿金应为66424.38元（30192.90元/年×20年×11%）。
许军能诉请的鉴定费1550元，因其提供的司法鉴定意见书不被采纳，故此因该鉴定产生的鉴定费1550元应由许军能自行承担，一审法院对许军能该诉请不予支持。
许军能因伤致残，确实给其今后的生活和工作带来不便和困扰，对其精神造成损害，许军能据此诉请精神损害抚慰金有理，但其诉请5000元的数额偏高，应以3000元为宜。
以上合计，许军能因本次事故而导致的损失为：医疗费32513.71元、后续医疗费10000元、住院伙食补助费2500元、护理费2500元、误工费16253.75元、残疾赔偿金66424.38元、鉴定费3000元、精神损害抚慰金3000元，合计136191.84元。上述款项应由黄吉军赔偿95334.29元（136191.84元×70%）给许军能，扣减黄吉军已垫付的医疗费和鉴定费合计35513.71元（32513.71元＋3000元），黄吉军还应赔付59820.58元（95334.29元－35513.71元）给许军能。
对于许军能请求黄吉军返还保险金15000元，该保险金属意外险的理赔金，许军能是该意外险的保障对象，并非该保险的受益人。同时，该保险的性质是补偿性的，即对相应的损失依据保险条款的约定进行履赔，许军能住院期间的医疗费已由黄吉军全额垫付，若许军能又取得该保险金则构成不当得利，故此许军能请求黄吉军全部返还保险金，理由不成立，一审法院不予支持。但，因一审法院认定许军能在事故中承担30%的过错责任，即许军能要自行承担住院期间医疗费的30%即9754.11元，该部分费用属意外险的理赔范围，许军能该部分损失应在该保险金中作抵扣，故此黄吉军应返还9754.11元给许军能。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、一百零八条的规定，判决：一、黄吉军应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿许军能59820.58元。二、黄吉军应在本判决发生法律效力之日起十日内返还许军能保险金9754.11元。三、驳回许军能的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1511元，由许军能负担379元，黄吉军负担772元。
二审中，黄吉军没有提供新的证据；许军华提供光盘一张，用以证明涉案事故现场的高度情况。黄吉军以上述证据已过举证期限为由表示不予质证，另表示对视频显示的地点为事故发生地无异议，对其中的内容则由法院依法审查。经审查，黄吉军二审的上述举证，是针对许军能的上诉就涉案事故现场的状况而补强的证据，该证据与本案基本事实相关，故本院予以采纳。
一审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明：1、在许军能受雇期间，黄吉军曾以许军能为被保险人投保了个人意外伤害医疗保险（保险期间从2015年1月13日至2016年1月20日），相关的保险资料由黄吉军保管。许军能在诉讼中表示对黄吉军在前述保险投保时为其投保何险种以及受益人如何确定均不清楚。2、诉讼期间，双方当事人均确认黄吉军在涉案事故发生后先后共计向许军能给付8500元。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，并结合双方当事人的诉辩陈述，本案二审的争议焦点为：1、如何确定双方当事人对涉案事故的责任比例？2、应按城镇标准还是农村标准计算许军能的残疾赔偿金？3、黄吉军所给付许军能的8500元应否作为赔偿款予以扣减？4、一审对涉案15000元保险赔偿金的处理是否恰当？
关于第1个争议焦点。许军能受雇于黄吉军期间，在从事更换旧厂房铁皮瓦的工作时不慎跌落受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，双方当事人应按各自的过错对涉案事故所造成的损失承担相应的责任。许军能从事的前述工作具有一定的危险性，作为雇主的黄吉军对此负有安全监督和风险防范的管理责任，其却未能举证证明已尽到安全教育、提示风险、提供并监督许军能做足安全保护措施等义务，对事故的发生存在较大的过错；而许军能没有尽到谨慎注意义务，安全意识不够且未能做好自我保护措施，对事故的发生也存在一定的过错。一审法院综合上述情况认定黄吉军和许军能对涉案事故各负70%和30%的责任，合法合理，本院依法确认。黄吉军主张许军能是自行跳下而受伤，许军能则主张其是不慎跌落，因前者属于积极事实主张，后者则属于消极事实主张，消极事实往往因其实际未曾发生而未有证据可供反映，进而无法举证证明，故依法应由黄吉军对其上述主张承担举证责任。黄吉军上诉认为许军能应对其前述主张承担举证不能的法律后果，理据不足，本院不予支持。由于涉案事故发生时黄吉军并不在场，其亦未能提供证据足以还原当时的事发情形，而仅据许军能的伤情推测认为许军能自行跳下而受伤，却又未能提供合法、科学的鉴定意见予以佐证，故本院对其主张不予采纳。因此，黄吉军主张双方当事人对涉案事故应各负50%责任，依据不足，本院不予支持。
关于第2个争议焦点。查明的案件事实显示，许军能虽然属农业家庭户口，但其自2010年1月1日起便居住在江门市新会区仁义某甲地，而上述地段早已划入城镇规划范围，且许军能在涉案事故发生前长期在城镇范围内务工并以此收入作为生活开支的来源，而非依靠农业生产经营活动。因此，许军能诉请按城镇标准计算其残疾赔偿金，合法合理，本院予以支持；黄吉军主张应以农村标准计付上述残疾赔偿金，理据不足，本院不予采纳。
关于第3个争议焦点。双方当事人均确认黄吉军在涉案事故发生后先后共计向许军能给付8500元，虽然许军能主张上述款项属于慰问金性质，却未能提交证据予以证明，而黄吉军也不予认可，故本院对许军能的主张不予采纳，上述款项应作为赔偿款予以扣减。一审未将前述款项作为黄吉军已付款数额予以认定，属认定事实不清，本院依法纠正。
关于第4个争议焦点。黄吉军为许军能投保的个人意外伤害医疗保险，虽然是以许军能为被保险人，但其中的保险费由黄吉军负责交纳，且相应的保险资料一直由黄吉军保管，许军能也表示当时对黄吉军为其投保何险种以及受益人如何确定均不清楚。可见，对该保险的投保一直仅由黄吉军经手并由其决定，而非许军能的意思表示，实际上许军能在涉案事故发生前对此也不作关注和过问。进而可以推知，该保险并不仅单纯基于许军能的利益而投保。因此，许军能主张基于前述保险而取得的15000元保险赔偿金全归其所有，理据不足，本院不予支持。黄吉军上诉主张应先将前述保险赔偿金从医疗费总额中扣减后，再由双方当事人按责任比例分担余额损失，其实质主张前述保险是出于减轻双方对许军能意外伤害的责任负担而投保。黄吉军的上述主张与涉案保险的投保事实以及各方在其中的行为特征相符合，本院予以采纳。承前所述，黄吉军和许军能应按7：3的比例对涉案事故承担责任，且本案未将前述保险赔偿金作冲抵涉案事故损失的处理，而直接对双方的责任作出认定。因此，保险赔偿金15000元相应由黄吉军和由许军能按7：3的比例享有权益，即由黄吉军取得10500元、许军能取得4500元。进而，黄吉军应向许军能返还保险金4500元。一审判令黄吉军向许军能返还保险金9754.11元，实际以涉案获赔的保险金15000元优先全额填补许军能对医疗费损失所应承担的责任（32513.71元×30%），显然与前面所分析的投保目的不相符合，有违本案的客观实际，本院依法予以纠正。
综上所述，黄吉军应向许军能赔偿51320.58元及返还保险金4500元。一审认定事实不清，处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：
一、撤销广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初1419号民事判决第三项；
二、变更广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初1419号民事判决第一项为：黄吉军应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿许军能51320.58元；
三、变更广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初1419号民事判决第二项为：黄吉军应在本判决发生法律效力之日起十日内返还许军能保险金4500元；
四、驳回许军能的其他诉讼请求。
一审受理费1511元，由许军能负担907元、黄吉军负担604元；二审受理费684.20元，由许军能负担136.84元、黄吉军负担547.36元。
本判决为终审判决。
审判长 李立辉
审判员 陈侃伦
审判员 李雁羽
二〇一六年十二月二十一日
书记员 冯雪莹