湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终3817号
上诉人（原审原告）：陈应权，男，1965年6月20日出生，汉族，住武汉市黄陂区，
委托诉讼代理人：程琦、吕璐，湖北浩泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉汉鼎建筑工程有限公司，住所地：武汉市东西湖区二雅路66号（6）。
法定代表人：蔡子奇，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：唐宾、周天，北京市立方（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉市鑫良实在脚手架有限公司，住所地：武汉市洪山区青菱乡青菱村72号。
法定代表人：杨盛金，该公司总经理。
委托诉讼代理人：樊玉琴，湖北诚智成律师事务所律师。
上诉人陈应权、上诉人武汉汉鼎建筑工程有限公司（以下简称汉鼎公司）与被上诉人武汉市鑫良实在脚手架有限公司（以下简称鑫良公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2017）鄂0116民初5376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈应权上诉请求：1、撤销武汉市黄陂区人民法院（2017）鄂0116民初5376号民事判决，改判支持陈应权一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由汉鼎公司、鑫良公司承担。事实与理由：一、一审判决责任划分比例错误，部分事实认定错误，侵害了上诉人的合法权益。上诉人佩戴了安全帽、手套等安全设备，事故原因是由于鑫良公司事先搭建的装钢管的笼子损坏，上诉人对事故的发生无任何过错，不应承担责任。二、一审判决对于营养费、住院伙食补助费、误工费、交通费、精神损害赔偿金的赔偿数额计算标准偏低。关于营养费，上诉人要求支付营养费5000元是根据伤情的具体情况和医疗机构的意见而提出的，一审仅以15元/天，计算23天住院期间的营养费，明显过低。关于住院伙食补助费，依据相关法律规定应为50元/天，一审法院以15元/天计算明显错误。关于误工费，一审法院根据定残时间认定误工时间仅107天有悖于法理，应按鉴定意见书所载误工时间进行计算。关于交通费，一审法院仅支持300元明显偏低，上诉人主张500元属于合理要求。关于精神损害赔偿金，上诉人根据自身实际情况主张3000元符合情理，一审仅支持2000元过低。
上诉人汉鼎公司上诉请求：1、撤销武汉市黄陂区人民法院（2017）鄂0116民初5376号民事判决书第二项并依法予以改判；2、本案一、二审诉讼费用由鑫良公司、陈应权承担。事实与理由：一、汉鼎公司与陈应权之间不构成劳务关系，一审法院认定陈应权与鑫良公司、汉鼎公司均形成劳务关系错误。陈应权受鑫良公司雇请，为鑫良公司提供钢管搬运上架工作，劳动报酬由鑫良公司向陈应权直接支付，一审法院在原审判决中也确认，汉鼎公司将钢管退还给鑫良公司后，是由鑫良公司找到在仓库所在地的租赁市场内从事搬运工作的陈应权等人予以搬运并分类上架。据此，可以认定鑫良公司、陈应权之间确系劳务关系。汉鼎公司在被诉之前与陈应权从未接触过，未就提供劳务的内容及报酬等事项进行协商，更未达成合意：陈应权提供劳务亦不受汉鼎公司管理和指挥，而是根据鑫良公司安排提供归堆上垛劳务。《钢管租赁合同》关于力资费由汉鼎公司承担的约定，属于汉鼎公司与鑫良公司之间关于租赁价款组成的内部约定，鑫良公司雇佣哪些工人、按什么标准支付工资等完全由鑫良公司自行决定。因此，一审法院认定汉鼎公司与陈应权构成劳务关系，属认定事实错误。二、陈应权是在为鑫良公司提供劳务时因鑫良公司提供的装钢管的笼子损坏受伤，此时汉鼎公司的钢管退还义务已履行完毕，一审法院认定上诉人在钢管退还义务完成后“疏于对安全防护措施进行审查”错误。根据汉鼎公司与鑫良公司2017年5月28日签订的《钢管租赁合同》约定，汉鼎公司的钢管退还义务在钢管运至鑫良公司仓库所在地时即告完成，钢管的归堆上垛工作为鑫良公司的合同义务。一审法院在原审判决中已确认，陈应权受伤的时间是其在为鑫良公司提供铜管归堆上垛劳动的过程中受伤，直接原因是鑫良公司架设的笼子损坏所致，鑫良公司未尽到安全管理义务。陈应权受伤事故发生时，汉鼎公司退还的钢管已全部运至约定地点并卸货完成，此时汉鼎公司的合同义务已经履行完毕，致陈应权受伤的铜管归堆上垛事项属鑫良公司的合同义务范围，陈应权既非在为汉鼎公司提供劳务时受伤，致其受伤的装钢管的铁笼也非汉鼎公司提供和架设，汉鼎公司既没有对陈应权提供劳务的行为进行支配和管理，也没有对鑫良公司为了履行其自身合同义务所提供的设备和雇请的工人的安全防护措施进行审查的义务。此外，根据前述事实和侵权责任法的相关法律规定，汉鼎公司对陈应权受伤之结果既不存在主观上的过错，也没有实施侵权行为，且陈应权受伤之结果与汉鼎公司的行为之间没有因果关系。因此，陈应权人身损害的赔偿责任，应由其具有过错的雇主鑫良公司承担，原审判决认定汉鼎公司疏于对安全防护措施进行审查而具有过错，属认定事实错误。三、一审法院在原审判决中的伤残赔偿金数额、护理费数额缺少事实和法律依据。首先，一审法院在庭审中已查明，被上诉人陈应权户籍为农业家庭户，根据相关法律规定，陈应权的伤残赔偿金应参照上年度农村居民人均可支配收入进行计算。一审中陈应权提出了其以其子的名义在黄陂盘龙城经济开发区纵横社区F学府购买了商品房并居住至今的主张，但其所提供的证据显然不足以证明他以其子名义购买盘龙城经济开发区纵横社区F学府的房屋并在该地址长期居住。陈应权在一审中提供的居委会证明一份，但该证明无制作人的签字、盖章，不符合证据形式要件，真实性无法核实：陈应权另提供其子购买该房产的购房合同一份，但该购房合同仅能证明该房产归属于其子，无法证明陈应权作为该合同以外的第三人长期居住于该地址的事实。一审法院在陈应权未提供其他证据的情况下，判决对其伤残赔偿金参照上一年度城镇居民收入标准进行计算，无事实和法律依据。其次，陈应权在一审中主张其护理费为5371.56元，但在庭审中，除司法鉴定意见书中所载的护理期限为60天外，陈应权未提供护理人基本情况、护理费实际支出凭证、护理机构出具的证明等其他相关证据，无法核实其护理费为5371.56元的事实，一审法院在陈应权未提供其他证据的情况下，判决支持陈应权护理费的诉讼请求，无事实和法律依据。
针对汉鼎公司的上诉，陈应权辩称：一审认定我方与汉鼎公司之间构成雇佣关系正确，汉鼎公司应对我方损害后果承担赔偿责任。
针对陈应权的上诉，汉鼎公司辩称：一审判决认定陈应权应承担20%的责任正确，但我方并非陈应权的雇主，不应承担雇主赔偿责任；一审判决关于营养费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金标准基本正确，陈应权要求改判没有事实和法律依据；关于误工费的认定事实清楚，适用法律正确。
被上诉人鑫良公司辩称：1、我方与陈应权之间不构成雇佣关系，汉鼎公司与陈应权之间构成雇佣关系。2、汉鼎公司所述将钢管运至我方仓库其义务即履行完毕与事实不符，钢管属于种类物，在退还钢管时双方需要对钢管进行清点，清点完成方视为退还完毕。本案在清点过程中发生事故，故汉鼎公司的退还义务尚未完成。3、关于赔偿数额，我方同意汉鼎公司上诉意见。4、一审认定我方已支付给陈应权的医疗费数额错误，我方实际已支付金额为28000元。
陈应权向一审法院起诉请求：1、判令鑫良公司向其赔偿各项经济损失120148.86元；2、判令汉鼎公司承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：鑫良公司与汉鼎公司于2017年5月28日签订钢管租赁合同，约定汉鼎公司向鑫良公司租赁施工用钢管，鑫良公司负责送货到汉鼎公司工地，上车力资费和运费由汉鼎公司承担；退还钢管时，汉鼎公司负责将钢管上车运输至鑫良公司仓库，鑫良公司负责钢管修理调直及归堆上垛，力资费由汉鼎公司承担。并约定汉鼎公司退还钢管时，鑫良公司应积极配合，保证及时有效的配合汉鼎公司完成钢管退还。
在合同履行过程中，2017年7月10日22时许，汉鼎公司材料员严志代表公司将部分钢管运往鑫良公司位于黄陂武湖农场环宇工业园的仓库予以退还，鑫良公司找到在仓库所在地的租赁市场内从事搬运工作的陈应权等人予以搬运并分类上架，在搬运过程中因装钢管的笼子损坏致使钢管掉落将陈应权砸伤。事发后武汉市公安局黄陂分局武湖派出所派警员出警，并出具了出警证明。
陈应权受伤后在黄陂区人民医院住院治疗23天，共用于医疗费21269.52元（该费用由鑫良公司垫付），其伤情经诊断为右肩胛骨骨折。出院医嘱需加强营养。2017年10月25日，湖北中真司法鉴定所作出鄂中司鉴2017法鉴字第10912号司法鉴定意见书，意见为：陈应权所受伤的伤残程度为十级，后期治疗费为19000元，误工时间为伤后180日，护理时间为60日。
一审另查明，陈应权的户籍为农业家庭户，其于2013年12月以其子陈明星的名义在黄陂盘龙城经济开发区纵横社区F学府购买了商品房，并居住生活至今。
经依法核算，陈应权因该事故遭受人身损害的经济损失为118982.36元，其中医疗费21269.52元、后期治疗费19000元、住院伙食补助费345元（23日×15元/日）、营养费酌定345元、误工费9579.28元（酌定按2017年居民服务业工资收入计算至定残前一日共计107天，32677元/年÷365×107）、护理费5371.56元（按2017年居民服务业工资收入计算32677元/年÷365×60）、残疾赔偿金58772元（29386元/年×20年×0.1）、交通费酌定300元、精神损害抚慰金酌定2000元、鉴定费2000元。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。陈应权在汉鼎公司退还鑫良公司钢管过程中从事搬运工作时受伤的事实成立，其要求判令鑫良公司、汉鼎公司承担赔偿责任，故本案案由为提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点为陈应权是为鑫良公司还是汉鼎公司提供劳务，以及责任如何承担。一审庭审查明，陈应权系受鑫良公司雇请从事搬运钢管上架工作，由汉鼎公司支付劳务报酬，其所提供的劳务系为两个公司的租赁经营活动服务，陈应权在搬运工作中与鑫良公司和汉鼎公司均形成劳务关系，受鑫良公司和汉鼎公司的共同支配和管理，故鑫良公司和汉鼎公司均系陈应权的雇主。在雇员提供劳务的过程中，生产设备、劳动安全措施等均关系到雇员的人身安全与健康，对雇员提供必需的安全保障，对施工现场尽到安全管理义务，杜绝安全责任事故的发生，是雇主应尽的基本责任。雇员因提供劳务受到损害，雇主应当承担赔偿责任，该赔偿义务是针对雇员因职业伤害造成的经济损失和劳动能力损失的补偿，不能因雇员的操作失误而免除。而雇员作为完全民事行为能力人，在提供劳务的过程中，亦负有安全注意义务。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，鑫良公司和汉鼎公司均应当对陈应权的损害结果承担赔偿责任，虽然鑫良公司和汉鼎公司签订的租赁合同约定在退还钢管时由鑫良公司负责钢管修理调直及归堆上垛，但该约定系双方之间关于履行租赁合同的协议，并非是侵权责任的定责依据。考虑到事故发生的直接原因是笼子损坏所致，而笼子系鑫良公司架设，鑫良公司对施工现场未尽到安全管理义务，故鑫良公司的过错较大；汉鼎公司疏于对安全防护措施进行审查，亦有一定过错；陈应权在没有安全防护的情况下进行施工作业，未尽到安全注意的义务，自身存在过错，亦应当对其损失承担一定的责任。结合本案实际，根据各方的过错程度，对陈应权受伤所遭受的损失，法院酌定鑫良公司承担50%的责任，汉鼎公司承担30%的责任，陈应权自行承担20%的责任。鑫良公司已支付给陈应权的医疗费21269.52元在其应支付的赔偿款项中予以扣减。
陈应权在本案中主张的住院伙食补助费、营养费、交通费、精神抚慰金过高，法院予以酌情认定；陈应权主张的误工费，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照服务业计算其误工损失至定残前一天；陈应权主张的伤残赔偿金，其居住在城镇，且收入来源于城镇，可参照城镇居民收入计算其伤残赔偿金。
据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条、第一百七十七条和《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、武汉市鑫良实在脚手架有限公司赔偿陈应权各项经济损失59491.18元，扣除已支付的21269.52元，还应赔偿38221.66元。二、武汉汉鼎建筑工程有限公司赔偿陈应权各项经济损失35694.71元。三、上述一至二项均于判决生效之日起十日内付清。四、驳回陈应权的其它诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1100元，减半收取计550元，由武汉市鑫良实在脚手架有限公司负担275元，武汉汉鼎建筑工程有限公司负担165元，陈应权负担110元。
二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据。
上诉人汉鼎公司、陈应权对一审法院查明的事发经过均无异议。上诉人陈应权对鑫良公司提出的实际已支付金额为28000元予以认可，本院予以确认。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷案件。通过查明的事实，双方对案涉事故的发生经过均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点为陈应权与汉鼎公司、鑫良公司是否构成劳务关系、责任比例的划分以及陈应权营养费、住院伙食补助费、误工费、交通费、精神损害赔偿金、伤残赔偿金、护理费的适用标准问题。
关于陈应权与汉鼎公司、鑫良公司是否构成劳务关系的问题，本院综合考量以下因素：1、关于人员的召集，根据陈应权自述以及鑫良公司自认，事发当日由鑫良公司打电话给陈应权等人到鑫良公司仓库，对汉鼎公司已完成卸货的钢管进行归堆上垛。2、关于报酬的发放，根据汉鼎公司与鑫良公司于2017年5月28日签订的《武汉绿城·黄浦湾项目Ⅰ标钢管租赁合同》的约定，鑫良公司负责钢管修理调直及归堆上垛，力资费由汉鼎公司承担。陈应权自述力资费由鑫良公司向其发放，鑫良公司也自认力资费由其员工先行垫付然后再与汉鼎公司结算。3、关于对人员的指挥和管理，归还钢管时有鑫良公司的人员在钢管堆放场地清点钢管、计算运费，在现场对陈应权等人进行指挥和监督。综上，鑫良公司召集陈应权从事钢管归堆上垛工作，由鑫良公司支付劳务报酬，并由鑫良公司派员在现场对钢管归堆上垛工作进行指挥和管理，符合劳务关系的特征，鑫良公司与陈应权之间应为劳务关系。而汉鼎公司根据上述租赁合同之约定，将钢管退还至鑫良公司仓库，并在鑫良公司将钢管修理调直及归堆上垛后与之结算力资费即完成合同约定义务。对于搬运钢管的人员召集、报酬发放、对现场人员的指挥和管理均未参与，故汉鼎公司与陈应权之间不存在劳务关系，一审认定陈应权与汉鼎公司、鑫良公司之间均存在劳务关系，属认定事实错误；上诉人汉鼎公司此项上诉理由成立，本院予以支持。
关于责任比例的划分。根据一、二审查明的情况，因钢管沉重，钢管归堆上垛具有相当的工作风险，上诉人陈应权作为在事发地长期从事搬运工作的熟练工人，对此项工作的危险性应当具有预见能力。虽陈应权自述已穿戴安全帽、手套，但未举证证明，且上述安全措施仍不足以防范工作风险，一审法院认定其未尽安全注意义务并酌定其自担20%的责任，并无不当。鑫良公司作为雇主未尽安全管理义务，且本案事故发生主因是鑫良公司所提供的装钢管的笼子损坏致使钢管掉落，故本院酌定鑫良公司承担80%的责任。
关于陈应权营养费、住院伙食补助费、误工费、交通费、精神损害赔偿金、伤残赔偿金、护理费的适用标准问题。1、关于营养费、住院伙食补助费，一审法院按照15元/天的标准、结合受害人住院治疗时间进行计算，并无不当。2、关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。即受害人的误工时间应按照其接受治疗的医疗机构出具证明或定残日予以确定。本案中，根据2017年10月25日湖北中真司法鉴定所的鉴定，陈应权被定为十级伤残，故其误工时间为从事发之日计算至定残日前一天，即自2017年7月10日起至2017年10月24日共计107天。一审法院以此作为陈应权误工时间，符合法律规定。3、关于交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”陈应权在一、二审中均未提供相关交通费票据，一审法院根据本案事实，酌定支持交通费300元，并无不当。4、关于精神损害赔偿金。一审法院根据受害人伤残情况、各方当事人过错责任比例等情况，酌定支持精神损害赔偿金2000元，并无不当。5、关于护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条规定的规定，在陈应权没有提供相关护理凭证及票据的情况下，一审法院参照服务业上一年度职工的平均工资标准及鉴定意见书所载护理时间计算护理费用，符合法律规定。6、关于伤残赔偿金。上诉人汉鼎公司对于一审法院查明的“陈应权的户籍为农业家庭户，其于2013年12月以其子陈明星的名义在黄陂盘龙城经济开发区纵横社区F学府购买了商品房，并居住生活至今”事实有异议，认为陈应权所提供的证据不足以证明他以其子名义购买上述房屋并在该地址长期居住。本院认为，武汉盘龙城经济开发区纵横社区居委会于2017年9月26日开具的书面证明记载陈应权已于2016年元月入住上述房屋至今，上诉人汉鼎公司也未举证予以反驳，故一审法院对陈应权伤残赔偿金参照上一年度城镇居民收入标准进行计算，符合法律规定。
综上所述，上诉人汉鼎公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持；上诉人陈应权上诉理由均不能成立，本院不予支持。对于陈应权、鑫良公司均认可的前期已支付费用，本院依法予以扣减。对陈应权受伤所遭受的损失，本院酌定鑫良公司承担80%的责任，陈应权自行承担20%的责任，汉鼎公司不承担责任。陈应权因该事故遭受人身损害的经济损失为118982.36元，故鑫良公司应赔偿陈应权各项经济损失95185.89元，扣减已支付的28000元，还应赔偿67185.89元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2017）鄂0116民初5376号民事判决；
二、武汉市鑫良实在脚手架有限公司赔偿陈应权各项经济损失95185.89元，扣减已支付的28000元，还应赔偿67185.89元，于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回陈应权的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1100元，减半收取计550元，由武汉市鑫良实在脚手架有限公司负担440元，陈应权负担110元。二审案件受理费1100元，由陈应权负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 晨
审判员 白 瑞
审判员 张海鹏
二〇一八年六月七日
书记员 万 芳