湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘11刑终271号
抗诉机关（原公诉机关）：湖南省宁远县人民检察院。
原审被告人：袁某，男，1972年6月15日出生，公民身份号码43XXXXX********，汉族，初中文化，经商，户籍所在地湖南省涟源市，住娄底市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年10月20日被宁远县公安局刑事拘留，同年11月2日经宁远县人民检察院批准逮捕，次日由宁远县公安局执行逮捕。2016年11月28日被宁远县公安局取保候审，2017年2月23日被宁远县人民检察院取保候审。现在家。
辩护人：龚智，湖南舜源泽律师事务所律师。
湖南省宁远县人民法院审理湖南省宁远县人民检察院指控原审被告人袁某犯合同诈骗罪一案，于二○一七年四月二十五日作出（2017）湘1126刑初187号刑事判决。宁远县人民检察院于2017年5月5日向本院提出抗诉。宁远县人民法院于同年6月5日向本院移送案卷，本院同日立案。永州市人民检察院于同月19日至同年7月19日借阅了案卷。本院依法组成合议庭，于同月18日在本院刑事审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派检察员黄静出庭履行职务，上诉人（原审被告人）袁某及其辩护人龚智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁远县人民法院认定，1、2008年年初，经张某友介绍被告人袁某与莫某友认识，袁某虚构湖南省娄底市远宏建筑安装公司承建中防公司广东分公司在珠海市横琴岛雷达基地土石方工程合同，并伪造广东省分公司珠海雷达基地指挥部通知、关于柴油、炸药、雷管调价的通知等材料，莫某友、蒋某耀等人信以为真。2008年3月19日，袁某以跑关系为由，骗取莫某友、蒋某耀、张某友、杨某志共计36.5万元。
2、2010年3月25日，被告人袁某向黄某保、李某亮先后提供其与中防共济投资有限公司与广东省分公司的原始合同、中防共济投资集团有限公司广东省分公司珠海雷达基地指挥部通知、关于柴油、炸药、雷管调价的通知等虚假材料，与李某亮、黄某保签订《广东省珠海市横琴岛雷达基地土石方工程施工合同》，将该合程转包给李某亮、黄某保，袁某利用二人希望工程能尽快动工，陆续骗取二人179万元的工程款。
另查明，袁某归案后积极主动将诈骗受害人莫某友、蒋某耀、张某友、杨某志36.5万元，以及诈骗受害人黄某保、李某亮的179万的工程款全部退还给了受害人，取得了受害人的谅解。
还查明，袁某在取保候审期间于2017年4月5日发现网上逃犯陈某化在松柏村，立即向涟源市公安局三甲派出所举报，并带领公安干警赶赴松柏村，到达该村时，冲进一所民房将陈某化抓住交给公安干警，随后公安干警将其带到三甲派出所，陈某化如实交待了犯罪事实，现被羁押在长沙雨花分局看守所。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、被害人黄某保的陈述，证明2010年2月，他朋友李某亮向他借钱，拿了一份袁某传真的珠海市横琴岛雷达基地的开工令给他看，并提出一起搞那个工程，他表示同意。同年3月，袁某来到宁远，他和袁某见了面，袁某拿了一份和中华人民共和国解放军中防共济投资有限公司签订的合同给他和李某亮看了一下，他留意到合同上有中防公司的公章后就没有怀疑什么，后袁某和李某亮谈好，由袁某将承包到的横琴雷达基地600万土石方以28元/m3的价格包给李某亮施工，双方签订了工程施工合同。过了几天，他请假和李某亮去横琴岛看工地是否存在，袁某带他们到海边指到一座山说这里就是要施工的工地，他们就相信了袁某，回来之后就汇了些款给袁某，过了段时间，他们见投资一直没有回报就打电话问袁某，袁某说正在办，并讲那个工程还可以搞第二标，送点钱就可以，要他们去广州，他们赶到广州，袁某拿了一本厚厚的招标书给他们看，要他和李某亮准备钱，于是他们转了30万元给袁某，回到宁远后又转帐了30万元，但工程一直没有开工，袁某以各种理由敷衍他们，经他和李某亮多方了解，横琴岛雷达基地根本不存在，他们被骗人民币179万元，李某亮60万元，他出资119万元。
2、被害人李某亮的陈述，证明他经蒋某耀和莫某友介绍认识袁某，蒋某耀和莫某友在2008年就与袁某签订了珠海横琴岛雷达基地土石方施工合同，想叫他去做这个工程。2008年底，他们三人到珠海横琴找到袁某看了工地，他认为按袁某给的28元/m3的单价可以做，有钱赚，也想做这个工程。后他一直催蒋某耀工程何时开工，2009年年底，蒋某耀将袁某的电话告诉了他，他直接跟袁某电话联系，袁某说工程马上要开工了，不要找其它的事做。2010年3月24日，袁某来到宁远，双方经协商于次日在宁远国际大酒店签订了珠海市横琴岛雷达基地土石方施工合同，此后，他又多次催袁某，袁某说马上开工，还给了他雷达基地的文件和开工令，并向他借款20万元，此后袁某打电话问他想不想多做工程项目，搞整个标段只要交60万元就可以了，他听后有点动心，就找到黄某保投资，他和黄某保找到袁某看了雷达基地A-2标段的中标通知书，他们就相信了，当场汇了40万元给袁某，此后袁某又讲打的钱不够，他们就陆续汇钱给袁某，先后共给了袁某179万元，直到今年工程也未开工。袁某原先带他们去看的工地现在变成了长隆公园，雷达基地项目根本不存在，中防公司也找不到。
3、被害人莫某友的陈述，证明2008年3月份，袁某到宁远找到他和蒋某耀将其与娄底市远宏建筑安装公司签订的合同给他们看了，讲这个工程转包给他们做，后经双方协商，签订了广东省珠海市横琴岛雷达基地土石方施工合同，签订合同后，蒋某耀找到李某亮问是否可以赚到钱，李某亮同意带个队伍和他们一起去做。过了一段时间，袁某带起他们去广东珠海的工地考察，袁某指到一座山讲就是将这座山炸平用来填海，等北京奥运会一结束就开始动工，他们都相信了。过了一段时间，袁某借口开工跑关系需要钱周转跟他们借钱，答应给3分的利息，他和蒋某耀、张某友、杨某志先后借了36.5万元给袁某。后来听说袁某和李某亮又重新签订了合同，将他们以前那个工程交给李某亮去做，李某亮又把黄某保一起拉了进去，二人也被袁某骗了很多钱。到了2010年下半年，他们看到工程还没开工就开始怀疑，打袁某电话也是有时接有时不接，李某亮也发现不对劲，多次到广东找袁某，但袁某都不见面，电话里每次都讲快开工了，直到现在，这个工程还没开工。
4、被害人蒋某耀的陈述，证明他和莫某友经张某友介绍认识了袁某，之后他们听到别人说广东横琴雷达基地土石方工程被广东阳江一个公司中标了，阳江的公司愿意将土石方工程转包，他们就通过张某友找到袁某，由袁某和莫某友去广东联系这个工程，后莫某友回到宁远，袁某一个人在广东，过了没多久，袁某说这个工程搞定了，于是他和莫某友到了珠海，袁某指到海边的一座山讲炸平后建雷达基地，当时他们就相信了。回到宁远就签了合同，签订合同后为了赚取差价，他们就把这个工程介绍给李某亮做。袁某对他们讲工程马上要开工了，跑关系等花了蛮多钱，向他们借钱，于是他们分两次打了30万元给袁某，具体是莫某友操作的。2010年袁某到宁远来，他就讲这个工程拖了这么久了，他不搞了，袁某说一个月可以退60万元给他，此后，袁某连他的电话也不接了。
5、被害人杨某志的陈述，证明2010年10月份，他老表莫某友跟他说和袁某正在珠海搞一个填海的工程，开工许可证等文件都已经搞好了，前期跑关系需要一些资金，当时莫某友借了些钱给袁某，现在还需要一点钱，问他有不有钱可以借点给袁某，到时候工程开工时也算他占一股，听到莫某友这么讲以后，他就到建行转帐了6.5万元给袁某，大概过了一个月，他和莫某友、蒋某耀、李某亮到珠海去看袁某讲的那个填海工程的工地，看完工地返回广州后，他要求袁某写了一张6.5万元的借款，到现在这个工程都没有开工，这笔钱也一直没有归还给他。
6、证人谭某洋的证言，证明涟源市远宏建筑安装工程公司没有一个叫袁某的职员，也没有聘请或委托袁某向外承包工程，从来没有去广东承包过工程。
7、证人张某的证言，证明他不认识袁某，他在父亲张某友过世后整理遗物时发现了一张袁某写给张某友、莫某友、蒋某耀的30万元借条。大概5年前的样子，张某友在一次吃饭时跟他讲一个娄底人在珠海市包了个填海工程做，其准备投资，会赚钱。
8、借条，证明袁某于2009年9月20日借到张某友、莫某友、蒋某耀30万元，其中2008年2月20万元，2009年元月10万元。
9、广东省珠海市横琴岛雷达基地土石方工程施工合同，证明袁某以湖南省娄底市远宏建筑安装工程公司的名义于2010年3月25日与李某亮、黄某保签订了工程施工合同，袁某将600万方土石方以28元/m3的价格承包给李某亮和黄某保施工。
10、中国人民解放军总后勤部营房建设部文件、中标通知书、合同项目开工令、中防共济投资集团有限公司广东省分公司珠海雷达基地基建指挥部通知、关于柴油、炸药、雷管调价的通知，证明袁某虚构了广东省珠海市横琴岛雷达基地土石方工程的相关资料。
11、广东省珠海市横琴岛雷达基地土石方施工合同，证明袁某以湖南省娄底市远宏建筑安装公司名义于2008年3月19日与蒋某耀、莫某友签订工程施工合同，将土石方工程以30元/m3的价格承包给蒋某耀、莫某友施工。
12、收条、转帐凭证，证明袁某收到李某亮、黄某保人民币179万元，收到莫某友、蒋某耀人民币25万元。
13、借条，证明袁某于2010年2月19日借到杨某志人民币6.5万元。
14、户籍资料、辨认笔录，证明袁某的身份信息情况，并经黄某保、李某亮辨认袁某系诈骗他们钱财的人。
15、关于协助调查取证的复函，证明珠海市横琴新区管理委员会改革发展局证明该局无横琴岛雷达基地项目立项记录，亦无收到相关单位及个人的立项申请。
16、娄底市工商局的企业登记基本情况表，证明该局无娄底市远宏建筑安装工程公司的工商登记资料。
17、企业档案登记资料，证明中防共济投资集团有限公司广东分公司的工商登记情况，该公司于2007年10月31日成立，2012年10月10日被广东省工商行政管理局吊销营业执照。
18、到案经过，证明袁某于2016年10月19日被宁远县公安局民警抓获归案。
19、民事调解协议、收据、谅解书，证明袁某于2016年11月25日与莫某友、蒋某耀、杨某志、李某亮、黄某保签订了民事调解协议，赔偿了涉案款，取得了莫某友等人的谅解。
20、被告人袁某的供述，证明他通过搞铁路工程认识了张某友，2008年他去拜访张某友时，张某友和他说莫某友那里有个工程，想让他和莫某友一起搞，他和莫某友联系后得知是一个珠海雷达基地工程。他就想和莫某友、蒋某耀等人到珠海准备把这个工程搞下来，他们与一个自称是中防公司姓荆的中年男子联系，姓荆的男子带他们到珠海横琴去看了那个工程的地方，然后，荆姓男子要他们交60万元押金，当时他们没得那么多钱没有搞成，于是莫某友等人就先回家了，他也回了娄底，但心里还是想把这个工程搞下来，就一个人去了广东，上网查了中防公司广东分公司和这个横琴岛雷达基地工程，知道是假的。当时他为了找这个公司和搞下这个工程花了蛮多钱，就想利用雷达基地这个假工程去骗莫某友等人，把他用的钱搞回来，他就打电话告诉莫某友等人说工程已经搞下来了，并到广州火车站附近的打字店打印了两份湖南娄底远宏建筑安装工程公司与中防公司广东分公司的横琴岛雷达基地合同，合同是虚构的，而远宏公司是他编造的，他和莫某友讲要将土石方工程包给莫做，后来他和莫某友等人签了一份雷达基地土石方施工合同，之后，他和莫某友、蒋某耀等人讲他还需要钱跑关系，以此为名向莫某友等人借款36.5万元。后来莫某友等人追问开工的事，他就一直拖着讲还开不了工，之后，莫某友等人看到这个工程一直未开工就从工程里退了出来，36.5万元他就打了借条。大概2010年左右，李某亮通过莫某友与他联系想搞这个工程，他就想再骗李某亮点钱，而李某亮又是与黄某保一起搞的，为了让李某亮等人相信，他将之前自己在广州火车站打印的与中防公司广东分公司的合同给李看了，又到广州火车站旁边刻制了娄底远宏建筑安装工程公司珠海横琴岛项目部的章子，然后他与李某亮、黄某保在宁远国际大酒店签订了一份雷达基地土石方工程施工合同。此后，以搞工程要活动经费的名义要李某亮、黄某保打钱给他，一共打了179万元。期间，李某亮、黄某保催他开工，他就说还未搞好，并伪造了中国人民解放军总后勤部营房建设部文件、中标通知书、项目开工令、中防共济投资集团有限公司广东分公司的通知、关于柴油、炸药、雷管调价的通知，并伪造了总后勤部营房建设部、中防公司广东分公司、王大地等章子，就是为了让李某亮、黄某保相信，此后一直没有见面，也没有将179万元还给李某亮和黄某保。
宁远县人民法院认为，被告人袁某在签订履行合同过程中，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。归案后，袁某能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，且是初犯、偶犯，可从轻处罚。袁某归案后积极主动将诈骗的赃款退还给了受害人，并取得了受害人的谅解，可酌情从轻处罚，袁某在取保候审期间向涟源市公安局三甲派出所举报网上在逃犯陈某化，并协助公安机关将其抓获归案，有立功表现，可从轻或减轻处罚。袁某在庭审中对诈骗他人财物危害社会的违法行为深表忏悔，表示今后要学法、懂法，请求法庭给予改过自新重新做人的机会，并要求从轻判处或判缓刑。综合考虑本案的犯罪事实和情节，对袁某适用缓刑不致再危害社会，决定适用缓刑，据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一、五款，第六十七条第三款，第五十二条，第六十八条，第七十二条第一、二款，第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人袁某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。
宣判后，湖南省宁远县人民检察院抗诉提出“袁某的立功材料未经庭审质证，不应作为本案证据使用，程序违法；原审法院认定袁某有立功表现，属认定事实错误；袁某在签订合同过程中，诈骗他人215.5万元，数额特别巨大，一审法院以合同诈骗罪判处其有期徒刑三年，缓刑五年，量刑畸轻”。
袁某及其辩护人在庭审中辩称，原判认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，请求维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审判决认定的事实和证据一致，本院予以确认。在二审审理期间，永州市人民检察院提供了彭永松的询问笔录，本院依法调取了陈某化的讯问笔录、长沙市公安局雨花分局的立案决定书、报警案件登记表、拘留证，拟证明袁某协助公安机关抓获了犯罪嫌疑人陈某化，有立功表现。
本院认为，原审被告人袁某在签订履行合同过程中，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。袁某能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，且是初犯、偶犯，可从轻处罚。袁某归案后积极主动将诈骗的赃款退还给了受害人，并取得了受害人的谅解，可酌情从轻处罚，袁某在取保候审期间向涟源市公安局三甲派出所举报网上逃犯陈某化，并协助公安机关将其抓获归案，有立功表现，可从轻或减轻处罚。湖南省宁远县人民检察院抗诉提出“袁某的立功材料未经庭审质证，不应作为本案证据使用，程序违法；原审法院认定袁某有立功表现，属认定事实错误”的意见。经查，袁某的立功材料未经庭审质证的事实存在，确属程序违法，但在二审庭审过程中，本院依法组织控辩双方对袁某的立功材料进行了质证，同时，本院和永州市人民检察院依法调取的证据均证明袁某协助公安机关抓获了犯罪嫌疑人，有立功表现。故上述意见部分成立，本院予以部分支持。袁某犯合同诈骗罪，虽数额特别巨大，但考虑到袁某有立功表现，积极赔偿损失，取得了被害人谅解，有坦白情节，积极缴纳罚金等从轻、减轻处罚情节，原审法院根据袁某的犯罪事实、情节及社会危害程度，以合同诈骗罪，判处其有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元，量刑适当。湖南省宁远县人民检察院抗诉提出“袁某诈骗数额特别巨大，一审法院以合同诈骗罪判处其有期徒刑三年，缓刑五年，量刑畸轻”的意见不成立，本院不予采纳。袁某及其辩护人在庭审中辩称“原判认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，请求维持原判”的理由和意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回湖南省宁远县人民检察院的部分抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 伍希永
审 判 员 黄校军
代理审判员 黄源芳
二〇一七年八月三十一日
书 记 员 郑 琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。