甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）定中刑二终字第55号
原公诉机关定西市安定区人民检察院。
上诉人（原审被告人）金某某，男，汉族，1982年7月2日生，浙江省金华市人，初中文化，农民。无前科。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月16日被浙江省义乌市公安局抓获后临时羁押于义乌市看守所，于2015年5月20日被定西市安定区公安局刑事拘留，于2015年6月1日被执行逮捕。
辩护人董庆荣，甘肃德鑫律师事务所律师。
定西市安定区人民法院审理定西市安定区人民检察院指控原审被告人金某某诈骗一案，于2015年10月14日作出（2015）安刑初字第295号刑事判决。原审被告人金某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
原判认定，2014年1月份，被告人金某某在古诗词论坛网认识了被害人吕某某。自2015年2月份以来，金某某以其女朋友怀孕、住院、做生意资金周转不开急需用钱为由分三次骗得吕某某现金共计18500元。
2015年1月份，被告人金某某在古诗词论坛网认识被害人林某某，在交往过程中，金某某为了骗取林某某的钱财，谎称自己在创业，并取得林某某的信任。后金某某以做生意资金周转不开等为由，分别于2015年2月17日、2015年2月27日、3月23日、4月20日先后四次骗取林某某现金100000元、38000元、130000元、180000元，共计448000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受、立案材料，证明2015年5月4日，林某某报案称金某某骗取其现金448000元，定西市安定区公安局于5月6日决定对林某某被诈骗案立案侦查。在办理该案过程中，吕某某报案称金某某骗其现金18500元，定西市安定区公安局于2015年7月10日受案。
2、被害人吕某某陈述及银行转账凭证，证明2014年1月份，其通过古诗词论坛网认识金某某，二人兴趣相投。2015年2月份，金某某称他女朋友怀孕向其借款，其向金某某的建行卡汇款4500元；约半个月后，金某某又以他女朋友住院为由向其借款，其给金某某汇款4500元；半个月后，金某某以做生意资金周转不开为由又向其借款，其给金某某汇款9500元。后其在QQ群中得知金某某被公安机关抓获，遂报案。
3、被害人林某某陈述、借条及银行转账凭证，证明2015年1月份，其在古诗词论坛网认识金某某后，二人联系频繁。2015年2月份，金某某称做生意资金周转不开，二次向其借款，其分别于2月17日、2月27日向金某某汇款100000元、38000元；2015年3、4月份，金某某又以资金周转困难、货物被海关扣下需疏通关系、纳税为由向其借款，其怕拿不回之前借给金某某的钱，便又先后二次借了40万元的高利贷，并分别于3月23日、4月20日给金某某汇款130000元、180000元。2015年5月份，其要求金某某写了一份向其借款70万的借据，金某某实际骗其现金448000元。
4、被告人金某某供述，证明2014年，其在古诗词论坛网认识了吕某某。2015年春节前一个月左右，其称女朋友怀孕急需用钱向吕某某借款，吕某某给其建行储蓄卡汇款4500元；2015年春节，其以女朋友住院为由向吕某某借钱，吕某某给其信用社银行卡汇款4500元；2015年3月中旬，其以做生意资金紧张为由向吕某某借钱，吕某某给其建行卡汇款9500元。2015年1月份，其通过一个古诗词论坛的QQ群认识了林某某。其对林某某谎称自己做生意，取得林某某的信任。2015年2月份，其以做生意资金周转困难为由，先后二次向林某某借钱，林某某分别于2月17日、2月底向其建行卡上汇款100000元、38000元；其将借来的钱赌博输掉后，又以做生意资金不足、货物被海关扣下需疏通关系、纳税为由，先后二次骗得林某某高利贷借来的130000元、180000元，并说高利贷的利息由其支付。为了消除林某某的怀疑，便写了一份其向林某某借款70万的借条，但没有按指印。其没有做生意，将骗来的钱全部在澳门赌博输光。
5、辨认笔录及照片，证明经被害人林某某、吕某某辨认，金某某就是骗取自己钱财的人。
6、出入境记录查询，义乌市市场监督管理局证明，证明被告人金某某于2015年2月至5月期间，曾多次前往澳门；金某某未在义乌市市场监督管理局注册公司。
8、抓获经过、羁押证明，证明2015年5月16日，被告人金某某被义乌市公安局在义乌市稠城街道城中北路225号鼎越宾馆8807房间抓获后临时羁押于义乌市看守所。
9、户籍证明，证明被告人金某某的姓名、性别、籍贯、住址等基本身份信息。
原判认为，被告人金某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，以借为名，行诈骗之实，骗取他人钱款共计466500元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。定西市安定区人民检察院指控被告人金某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，予以认定。被告人金某某关于其行为系民间借贷、不构成诈骗的辩解不成立，不予采纳。辩护人关于被告人金某某犯诈骗罪的事实不清，其行为属民间借贷、建议宣告无罪的辩护意见不成立，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人金某某犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币10000元。
上诉人金某某提出的上诉意见及请求，上诉人与被害人之间的借款行为均属于民间借贷关系，所借款项主要用于做生意，上诉人主观上不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪。上诉人将借款用于做生意的证据，应当由公诉机关提供，不能让上诉人自证其罪。请求撤销原判，宣告上诉人无罪。
辩护人提出的辩护意见，一是原判认定部分事实不清，证据不足，被害人林某某向上诉人付款的四张票据金额为39万元，而不是原判认定的44.8万元；原判认定被害人吕某某向上诉人付款18500元，但没有汇款帐号和汇款凭证，证据不足，不应认定；上诉人向被害人林某某打款1000元，不应计入上诉人诈骗数额。二是整体定罪证据不具有排他性和唯一性，上诉人主观上的犯罪故意和非法占有目的不明确。建议二审法院慎重考虑，做到不枉不纵。
二审查明，上诉人金某某在2015年3月19日向被害人林某某打款1000元。上诉人金某某实际诈骗林某某现金447000元。
上述事实，有被害人林某某的陈述、上诉人金某某的供述等证据证实。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。认定事实的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示、质证并认证，经审查属实，本院予以确认。
本院认为，原判认定上诉人金某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相，以借为名，行诈骗之实，骗取他人财物的基本事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。对上诉人金某某及其辩护人提出的上诉理由与辩护意见，经审查，上诉人在与被害人的交往中，虚构其从事外贸生意等事实，骗取被害人的信任，进而骗取被害人的钱财，其非法占有他人财物的主观故意明确，故其行为应属于民间借贷而不构成诈骗罪的意见缺乏事实和法律依据，不能成立，对该项请求不予支持；被害人林某某向上诉人实际付款的数额，虽然四张票据金额为39万元，但还有银行交易明细及被害人的陈述与上诉人的供述相互印证，原判认定44.8万元的事实清楚，证据确实充分，认定被害人吕某某向上诉人付款18500元，虽然没有汇款帐号和汇款凭证，但有上诉人的供述与被害人吕某某的陈述相互印证，上诉人也没有提出异议，足以认定，故辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳；上诉人曾向被害人林某某打款1000元，不应计入上诉人诈骗数额的辩护意见符合本案实际情况，予以采纳。但综合全案事实及情节，原判量刑适当，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张昱东
审判员 燕 翼
审判员 马向东
二〇一五年十二月十七日
书记员 王 珍