广东省清远市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤18刑终70号
抗诉机关广东省阳山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜明扬，绰号“杜七”，男，汉族，1968年4月13日出生，广东省罗定市人，初中文化，住所地广东省清远市连南瑶族自治县。因涉嫌行贿于2015年1月16日被监视居住，同年1月30日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，2015年10月29日被阳山县人民法院取保候审，现在家。
辩护人刘华杰，系广东大观律师事务所律师。
辩护人郑燕青，系广东大观律师事务所律师。
广东省阳山县人民法院审理广东省阳山县人民检察院指控原审被告人杜明扬犯行贿罪一案，于2015年10月28日作出（2015）清阳法刑初字第67号刑事判决，阳山县人民检察院于2015年11月6日以阳检诉诉刑抗[2015]2号刑事抗诉书向本院提出抗诉，清远市人民检察院支持抗诉。本院于2017年8月4日作出(2015)清中法刑二终字第292号刑事裁定，裁定如下：一、撤销阳山县人民法院（2015）清阳法刑初字第67号刑事判决；二、发回阳山县人民法院重新审判。阳山县人民法院对本案重新审理后于2017年11月15日作出（2017）粤1823刑初75号刑事判决，重审后的判决宣判后，阳山县人民检察院于2017年11月24日以阳检诉诉刑抗[2017]1号刑事抗诉书向本院提出抗诉，原审被告人杜明扬也提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月14日公开开庭审理了本案。清远市人民检察院指派检察员卢扬奕出庭履行职务。上诉人杜明扬及其辩护人刘华杰、郑燕青到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年至2010年期间，清远市连南瑶族自治县国土资源局（以下简称“连南国土局”）开展补充耕地工程，被告人杜明扬通过时任连南国土局局长毛某的邀请参与招投标，以每亩3000元的价格取得由财政出资的连南县大麦山镇上洞、白芒村委补充耕地工程的开发权，以及通过与毛某东的口头协议以每亩2000元人民币的价格取得社会资金出资的东芒村委及牛头岭村委补充耕地工程的开发权。2010年2月初，毛某与时任连南国土局副局长罗某商议向被告人杜明扬拿点钱慰问县领导，后由毛某打电话给被告人杜明扬以借的名义索取100万元供其周转。同月10日，被告人杜明扬从其个人建行账户（卡号：62×××06）中取出人民币150万元，随后毛某、罗某等人到被告人杜明扬位于清连高速连南引线的工地办公室，由毛某取走100万元现金。
2014年12月31日，被告人杜明扬向阳山县人民检察院主动交待了连南国土局局长毛某以借的名义向其索取100万元的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有人口信息查询资料、户籍证明、到案经过、干部任免审批表、职务任免通知、关于中共连南瑶族自治县国土和建设环保系统第三届委员会、纪律检查委员会候选人预备人选的批复、投标邀请书、建设工程中标通知书、园地山坡开发合同、记账凭证、收据、预借工程款的请示报告、营业执照、情况说明、关于对连南瑶族自治县某某农业发展有限公司投资开发补充耕地项目新增耕地指标分配确认的函、关于对余某某投资开发补充耕地项目新增耕地指标分配确认的函、中国建设银行取款凭条、银行流水、收据、购房协议书，清城区人民法院刑事判决书等书证，受贿人毛某、证人罗某等人的证言，被告人杜明扬的供述及辩解等证据。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人杜明扬被索取给予国家工作人员以财物，并获得了不正当利益，其行为已构成行贿罪，属情节严重。对于被告人杜明扬提出其给毛某100万元属于民间借贷，并非行贿的辩护意见。经查，经被告人杜明扬再三追问，已经得知毛某向其要的100万元的用途，同时也清楚毛某不会归还。至于事后毛某退还30万元给被告人杜明扬只是基于清远市纪委找毛某谈话后，其害怕出事才退出的。故对其上述辩护意见不予采纳。对于被告人杜明扬的辩护人提出，涉案的100万元是毛某利用权势以借款的名义向被告人索贿的辩护意见。经查，在毛某向杜明扬提出以“借”的名义索要100万元的时候，杜明扬曾多次追问，毛某才告知用于打点关系，杜明扬才将100万元交给毛某。可见，杜明扬给钱的行为并不是主动、自愿的，而是处于一个被动接受的地位。故对被告人杜明扬被索贿的辩护意见予以采纳。对被告人杜明扬的辩护人提出被告人杜明扬被索贿，没有获取非法利益，不构成犯罪的辩护意见。经查，被告人杜明扬通过时任国土局局长毛某的邀请招投标，并取得了由财政所出资的连南县大麦山镇上洞、白芒村委补充耕地工程的开发权，以及通过与毛某的口头协议再次取得了社会资金出资的补充耕地工程的开发权。上述事实，被告人杜明扬的供述与受贿人毛某、证人罗某的证言等证据均能互相印证，证实被告人的行为违反了公平、公正原则，在经济活动中，谋取了竞争优势。根据我国刑法及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条关于“谋取不正当利益”的规定，被告人杜明扬的行为符合行贿罪的犯罪特征。
鉴于被告人杜明扬在被追诉前主动交待其行贿行为，依法可以减轻处罚。且是初犯，其给予国家工作人员以财物并非主动，考虑对其适用缓刑不致再危害社会，符合适用缓刑的条件。因此，对被告人杜明扬可适用缓刑。根据被告人杜明扬的犯罪事实、情节以及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条第一款、第二款、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条、第十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项的规定，判决如下：被告人杜明扬犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
阳山县人民检察院抗诉提出：1.虽然被告人于2014年12月31日（刑事立案前）在阳山县人民检察院接受调查时，将取钱给毛某的过程交待清楚，但其始终辩解是借钱，而不是行贿，因此不属于主动交待行贿犯罪事实。根据本案现有证据，不能证实杜明扬在刑事立案前有主动交待其行贿行为。阳山县人民法院一审判决认定“被告人杜明扬在被追诉前主动交待其行贿行为，依法可以减轻处罚”系适用法律错误。2.本案没有任何法定减轻处罚情节，一审法院在法定刑以下判处刑罚属于量刑畸轻。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项的规定，行贿数额在100万元以上不满500万元的，属于《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款规定的“情节严重”，因行贿而谋取不正当利益，情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本案中，被告人杜明扬没有任何法定减轻处罚情节，应当判处五年以上十年以下有期徒刑，原判在法定刑以下判处刑罚属量刑畸轻。阳山县人民检察院请二审纠正对杜明扬的量刑。
清远市人民检察院支持抗诉提出：1.被告人杜明扬的行为构成行贿罪，索贿情节不影响本案定性。2.根据2016年4月18日起施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，行贿数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”，杜明扬没有任何法定减轻处罚情节，应当判处五年以上十年以下有期徒刑，原判在法定刑以下判处刑罚属量刑畸轻，对其适用缓刑并不恰当。
上诉人杜明扬及其辩护人辩护提出：1.上诉人杜明扬借给毛某的100万元不是行贿，而是被毛某利用其连南国土资源局局长的权势以“借款”的名义索贿的款项，100万的数额不是上诉人杜明扬的主观意志决定的。2.上诉人杜明扬在补充耕地工程中没有获取不正当利益，没有获取利润。上诉人杜明扬承接连南国土局发包的补充耕地工程700亩，工程价3000元一亩，毛某对上诉人杜明扬没有任何照顾，上诉人杜明扬不知道打点毛某没有给回扣，因此工程完工验收合格后，连南国土局就扣住工程款50万不支付给上诉人杜明扬。在第二批4700亩补充耕地工程中，不再让上诉人杜明扬签工程合同，直接给一个成本价2000元一亩，毛某在工程款中直接克扣1600元一亩，在工程进度方面第一部分工程完工，验收合格后工程款尚欠170万没有支付，第二部分工程完工，验收合格，240万工程款则一分钱都没有到位，两批工程共欠工程款460万元之多。上诉人杜明扬在被刑拘前就处于有家不能回躲债困境中，上诉人杜明扬跑到毛某办公室讨要100万借款，罗某就凑到上诉人杜明扬耳边说“这100万钱你还指望还呀”上诉人杜明扬只得黯然离开。上诉人杜明扬所作的补充耕地工程不但被勒索，没有获取利润，还因这工程欠下巨额债务和牢役之灾。因此，上诉人杜明扬的行为不构成行贿罪。
经审理查明：
2009年至2010年期间，清远市连南瑶族自治县国土资源局开展补充耕地工程，上诉人杜明扬通过时任连南国土局局长毛某的邀请参与招投标，以每亩3000元的价格取得由财政出资的连南县大麦山镇上洞、白芒村委补充耕地工程的开发权，以及通过与毛志东的口头协议以每亩2000元人民币的价格取得由社会人员出资兴建的东芒村委及牛头岭村委补充耕地工程的施工权。2010年2月初，毛某与时任连南国土局副局长罗某商议向上诉人杜明扬拿点钱慰问县领导，后由毛某打电话给上诉人杜明扬以借的名义索取100万元供其周转。同月10日，上诉人杜明扬从其个人建行账户中取出人民币150万元，随后毛某、罗某等人到上诉人杜明扬位于清连高速连南引线的工地办公室，由毛某取走100万元现金。
上述事实，有以下证据证实：
1.上诉人杜明扬在2015年1月25日、2015年1月26日、2015年1月28日、2015年1月30日、2015年2月13日所作的供述，主要内容为：2009年，我承接了连南县补充耕地开发工程财政出资的大麦山镇白芒村委会、上洞村委会补充耕地工程项目，合计是700多亩。2010年年初，我承建了社会资金投资的两个补充耕地项目，一是东芒村补充耕地工程，工程量约3500亩以及牛头岭村的补充耕地工程，工程量约1200亩，总工程量是4700亩。上述两个财政出资的项目是连南国土资源局邀请招标，是连南县国土局局长毛某邀请我参与投标。我挂靠连城公司参与投标，中标后由我实际施工，自负盈亏。这两个工程的造价为每亩3000元。2010年上半年完工后，我收到工程款160万元，连南国土局还有50万元的工程款没有付清。而两个社会资金投资的补充耕地项目是我与毛某一起吃饭时毛某提出介绍我去做，约定以每亩2000元的价格承接，毛某负责跟社会投资方协调工程款给我，按照毛某的要求，我们并没有签订书面合同。2011年年底，我拿到东芒补充耕地项目合计530万工程款，还差我170万工程款。牛头岭补充耕地项目我向毛某预支了250万元工程款（实际由尹某祥支付）。期间于2010年2月份，我承建的财政出资的补充耕地项目基本完工，社会资金投资的项目准备开始时，毛某打电话给我提出：“先借给他100万，周转一下。”不久，毛某到我工地的办公室对我说：“先给我准备100万。”，我问他：“你要100万元用来干嘛？”他说：“你不用管那么多，给我准备好就是”，经过我几次追问毛某才跟我说：“过年了，是用来打点下关系，你不用问那么多啦，给我准备好就是。”当时我明白毛某的意思，他是以“借”的名字向我要钱。我考虑到，这些工程都是毛某关照我让我做的，社会资金投资的部分也是国土局牵头，且工程刚刚开始，毛某是国土局局长，以后工程方面还需要毛某的关照帮我推进和协调，只要收齐工程款，我自己还是可以把钱赚回来，且有利润空间，所以我同意毛某的要求。2月10日，我到连南建设银行，从我在连南建行开立的62×××06银行卡内取出150万元。我打电话通知毛某过来我位于清连高速连南引线的工地办公室，我的堂弟杜某同将事先准备好的100万元用纸箱装着交给毛某，毛某把钱抬进他车后备箱。我知道毛某是以“借”的名义向我要钱，实际上不是借了，是向我要的，所以写不写借条也没啥意思，所以就没叫毛某写“借”条了。因为我在连南承建了补充耕地工程，这些工程都是毛某关照我让我做的，财政出资的工程是毛某向我邀请招标我才有机会做的，社会资金投资的部分也是国土局牵头的，毛某是局长，有毛某的关照我才能承建过来做，在工程承建过程中，划地块、收工程款（包括社会资金投资部分）这些工作都需要毛某帮我推进，考虑到这些原因，我才同意按照毛某的要求给钱他。毛某要100万的具体标准没有跟我讲，标准应该是有的，承建补充耕地的还有其他的老板。毛某应该是按照统一标准要的，考虑到我和毛某比较熟悉，直接说按什么标准向我要钱比较难开口，没有直接和我讲，才会以“借”的名义向我要钱，并告诉我要的这些钱是用来打点关系用的，所以我也就没有过多去问了。
大概是2014年10月份，清远市纪委向我了解补充耕地项目的事情，在市纪委找我后不久，毛某就退给我30万元。
经上诉人杜明扬辨认，2010年2月9日的250万元属预支工程款，于2010年2月10日从中取了150万元，而其中的100万元交给了毛某；另经毛某辨认，该250万元是尹某祥支付给杜明扬承建牛头岭补充耕地的工程款。
2.受贿人毛某的供述：2009年，连南政府财政出资的补充耕地项目造价每亩3000元至4000元，本来是要招投标的，由于按照正常程序需经一段时间，我局向县政府申请免招投标，县政府同意后，我与县国土局副局长罗某商议决定按照2000元每亩造价给承包商做，每亩多出来的钱用于慰问县领导等用途。于是我叫杜明扬承接大麦山镇上洞村委488亩和白芒村委258亩，总工程量746亩的政府出资项目，并与杜明扬挂靠的连南瑶族自治县连城建设工程有限公司（以下简称：连城公司）签订合同，约定以每亩3000元的造价。杜明扬完成后，国土局分三次支付了共计160万元给连城公司，现尚欠50万元工程款。其后，又有三排镇的东芒村委会、牛头岭村委会的社会集资筹建补充耕地项目，总工程量约有4700亩，于是我将该项目介绍给杜明扬。2月份左右，我就与罗某谈好向杜明扬拿点钱慰问县领导，罗某没有反对，我打电话给杜明扬，叫他准备100万元现金，我跟他讲：“先借100万给我，我周转一下”。不久，我到杜明扬工地办公室说：“先给我准备100万”，杜明扬就问我：“你要100万元用来干嘛？”我说：“你不用管那么多，给我准备好就是了”，杜明扬追问几次后，我才说：“过年了，是用来打点下关系，你不用问那么多啦，给我准备好就是。”几天后，杜明扬电话通知我到其位于清连高速连南引线的工地办公室。我与罗某、司机李某源一起开车过去到杜明扬工地，我一人进到杜明扬办公室，杜明扬的表弟杜某同从一个房间拿出事先用箱装好的100万现金。随后，我与罗某、司机三人开车到清远金海湾，罗某和司机在车上等，我独自一人将杜明扬给装有100万元现金的纸箱搬到原连南县XX家里说：“这些钱是给你的。”被拒绝后，我将钱搬回车上，三人驾车离开。我先将钱放在我岳父家，隔了两三个月，我又将钱拿去借给亲戚搞电站，罗某知道我没有把钱送出去，但不知道我将这100万拿去干什么的。我与杜明扬之间并没有签订借条，因为我觉得我是国土局局长，在工程承建过程中，划地块、收工程款这些工作我都帮杜明扬推进和协调，工程验收后杜明扬也挣了钱，所以我向他要点钱用也是正常的。2014年6月份，在市纪委找我问话后，我害怕出事，我才凑齐了30万现金还给了杜明扬。
3.证人罗某的证言：连南县的补充耕地项目是采取邀请招标的形式开展的，杜明扬是毛某推荐过来的，毛某告诉我，杜明扬也参与到财政出资部分的补充耕地项目，我同意。我们当时调查周边县区的补充耕地项目，报给连南县政府的造价是每亩3000元至4000元，后来我和毛某局长商量确定按照2000元每亩造价给承包商做，每亩多出来的钱用于打点验收关系、节日慰问领导等用途，自己也可以赚点钱。商量确定后不久，就和杜明扬按照每亩3000元的造价签订合同。2010年春节前，毛某同我讲过年了，要找县领导走一下关系，活动经费大概要100万，毛某讲到时候叫杜明扬准备好钱，我没有反对。毛某和杜明扬联系后，我和毛某、司机李某源一起来到杜明扬位于清连高速的连南引线的工地上，毛某一人到杜明扬工地上的办公室，之后不知道是杜明扬还是其他人将一个纸箱放入车尾，之后三人到清远金碧湾，毛某一人把杜明扬给的纸箱从车尾上拿出来，进入金碧湾右手边的楼层。不久，毛某将纸箱拿出来放回车尾。
4.投标邀请书、建设工程中标通知书、园地山坡开发合同证明：杜明扬于2009年以连南瑶族自治县连城建设工程有限工程公司名义承接了连南瑶族自治县国土资源局的连南大麦山镇上洞村委会、白芒村委会补充耕地项目，工程的规模约729亩（工程造价3000元/亩）。
5.记账凭证、收据、预借工程款的请示报告证明：杜明扬收到连南大麦山镇上洞村委会、白芒村委会补充耕地项目的工程款合计160万元。
6.营业执照、情况说明、罗某刚的证言等证明：被告人杜明扬是连南瑶族自治县连城建设工程有限公司的股东，被告人杜明扬承接工程是以连南瑶族自治县连城建设工程有限公司的名义，在承接到工程后，是由杜明扬组织施工的，该公司只收取管理费用。
7.中国建设银行取款凭条、银行流水证明：连南瑶族自治县连城建设工程有限工程公司在2009年9月29日、10月23日、12月15日共收到160万元，该160万就是杜明扬以该公司名义承建补充耕地项目的工程款。
8.关于对连南瑶族自治县某某农业发展有限公司投资开发补充耕地项目新增耕地指标分配确认的函、关于对余某某投资开发补充耕地项目新增耕地指标分配确认的函证明：连南县三排镇牛头岭村委会土地开发整理补充耕地项目的投资开发商为某某农业发展有限公司、连南县三排镇东芒村委会土地开发整理补充耕地项目的投资开发商为余某某，上述两个项目的施工单位为连城建设工程有限公司的杜明扬（东芒：2256.32亩、牛头岭：321.61亩）。
9.收据、购房协议书、收据证明：130万元是罗某恒欲支付给杜明扬承建东芒补充耕地的工程款，经杜明扬辨认其实际上尚未实际收到该款；购房协议证实了其与罗某恒双方达成协议约定共同拥有价值500万元的房屋，双方各占50%。
10.人口信息查询资料证明被告人杜明扬的自然人身份情况。
11.户籍证明、干部任免审批表、职务任免通知、关于中共连南瑶族自治县国土和建设环保系统第三届委员会、纪律检查委员会候选人预备人选的批复证实：毛某于2008年12月至2009年7月任连南县国土资源局副局长；2009年7月至案发前任连南县国土资源局局长；2009年10月至2012年10月任连南县国土和建设环保系统党委副书记；2012年12月任连南县国土和建设环保系统党委书记。
12.清远市清城区人民法院刑事判决书证实，2009年至2010年期间，连南县国土资源局局长毛某利用职务上的便利，非法收取被告人杜明扬贿赂款人民币100万元的犯罪事实。
13.到案经过证实，被告人杜明扬涉嫌行贿一案是清远市人民检察院指定阳山县人民检察院反贪局侦查，于2015年1月16日对其立案侦查，同日对其监视居住，2015年1月30日对其刑事拘留，同年2月13日决定对其逮捕。
对上诉人杜明扬及其辩护人的辩解、辩护意见。经查，虽然涉案的100万元是毛某主动提出索要，但是原审被告人杜明扬之所以愿意将100万元以“借款”的名义给予毛某是为了答谢时任连南瑶族自治县国土资源局局长的毛某提供的关照并希望能继续得到毛某在工程结算等方面的帮助。虽然上诉人杜明扬的行贿行为是毛某打电话要求下实施的，但是否给钱是由上诉人自行选择决定的结果，杜明扬通过毛某的邀请参与承包工程，避开了公开招投标，以每亩3000元的价格取得由财政出资的连南县大麦山镇上洞、白芒村委补充耕地工程的开发权，以及通过与毛志东的口头协议以每亩2000元人民币的价格承接社会资金出资的东芒村委及牛头岭村委补充耕地工程，在经济活动中谋取了竞争优势，有取得不正当利益的主观目的，上诉人杜明扬通过毛某利用职务上的帮助而承接了工程就已属于获得不当利益，毛某已为上诉人杜明扬提供了有效的帮助，至于上诉人是否最终盈利则受后续各种主客观因素的影响，不应以上诉人是否最终赚钱来评定其行为是否构成行贿犯罪，事实上上诉人杜明扬也获得了大部分工程款，余额部分系因履行合同等原因未了结，是否盈利尚不明了，但该后续细节不影响其行贿基本事实的认定。上诉人杜明扬通过毛某利用职务上的帮助在经济活动中谋取了竞争优势而承接了工程，即使上诉人后续经营不善而亏本，也不能否定其获得了不当利益。因而，上诉人杜明扬的行为构成行贿罪。
上诉人杜明扬主张其给毛某100万系借款的主张与毛某的陈述不印证，且没有任何借款凭证和催债凭证证明，毛某有大额资金归还能力时也没有归还，毛某实际长期占有该款项，并无积极归还，毛某事隔4年之后系因办案机关对关联的人事进行调查而退回部分款项，主要为掩饰受贿行为，并非基于归还借款而退回部分资金。上诉人杜明扬及其辩护人关于杜明扬给毛某100万元系双方之间的借款，上诉人杜明扬被索贿的行为没有获得不正当利益不构成行贿罪的辩解、辩护意见不能成立。
对于上诉人杜明扬是否在被追诉前主动交待行贿行为，经查，上诉人杜明扬于2014年12月31日（刑事立案前）在阳山县人民检察院接受调查时，其有关陈述为“我反映连南县国土资源局局长毛某借了我100万，至今未有归还的事情”、“大概是2011年春节前后。我一次借了100万给连南县国土资源局局长”、“还款日期到了之后，我每次见到毛某都会叫他归还我100万，但每次毛某都说很快就可以给回我的，而每次毛某说过之后都是不了了之，今年中秋节前毛某向我讲过2015年春节前一定会还给我，而我也因为和他有交情所以每次也都问问就算了，不想因为这100万元的事情和毛某闹僵关系”。上诉人杜明扬于2015年1月16日（刑事立案当天）在阳山县人民检察院接受调查时，其有关陈述为“没有不正当的经济往来”，“大概2011年春节前后，我一共借了100万元给连南县国土资源局局长。在我借钱给毛某前的两三个月，毛某打电话给我问我借钱周转，我问毛某要借多少，毛某讲借100万元，我问毛某要借多久，毛某讲借两三个月就还，我告诉毛某借两三个月没有问题，到时要还给我”。
根据本案侦破过程及上诉人的供述情况，杜明扬交代的行贿事实由毛某供述在先，在杜明扬交代行贿事实之前，当时的检察机关事先已掌握毛某收受杜明扬财物的相关犯罪线索。阳山县人民检察院于2014年12月31对上诉人进行首次传唤时，杜明扬并未如实交待犯罪事实，其供述的借款关系完全否定了行贿受贿犯罪事实的存在。在2015年1月16日，在对杜明扬进行第二次调查时，其始终陈述是借钱，而不是行贿，因此该次杜明扬也并未如实交待犯罪事实。在刑事立案之后，上诉人杜明扬才在2015年1月25日、2015年1月26日、2015年1月28日、2015年1月30日、2015年2月13日供述了其在承建工程过程中，为谋取不正当利益，在毛某索要情况下，行贿毛某人民币100万元的事实，杜明扬在一、二审庭审时供述又存在一定程度翻供，综合其供述情况，杜明扬并不符合在被追诉前主动交待行贿行为的条件。故上诉人及其辩护人的关于上诉人系被追诉前主动交待行贿事实的辩解、辩护意见不能成立。本院不予采信。
本院认为，上诉人杜明扬因被索取而给予国家工作人员以财物，并获得了不正当利益，情节严重，其行为已构成行贿罪，应依法惩处。原判认定的事实存在不当，量刑畸轻，本院予以纠正。抗诉机关的抗诉理由及清远市人民检察院对本案提出的意见成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款以及1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条、第十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
上诉人杜明扬犯行贿罪，判处有期徒刑五年。
（其刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 瑶
审 判 员 罗立兵
审 判 员 何昭敏
二〇一八年五月十七日
法官助理 黄水妹
书 记 员 柯 漫
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十二条行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。
违反公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。
第十三条刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第八条犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：
（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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