山东省莒县人民法院民 事 判 决 书（2014）莒民初字第842号原告：莒县东城建筑工程有限公司，住所地莒县店子集镇张家围子村。法定代表人：卢庆田，男。委托代理人：王超峰，山东隆诚律师事务所律师。被告：李培玲，女。委托代理人：李季鸿、徐永波，山东旷世律师事务所律师。原告莒县东城建筑工程有限公司（以下简称东城建筑公司）与被告李培玲劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理过程中曾因法定事由中止诉讼。中止事由消失后恢复诉讼。原告东城建筑公司的委托代理人王超峰、被告李培玲的委托代理人李季鸿、徐永波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东城建筑公司诉称：2013年8月27日，原告与中国石油天然气第七建设公司签订建设承包分包合同，原告承建合同约定的检修工程项目开工时间定于2013年9月5日。原告在对检修工程施工前，为保证工程检修质量和工期，需要从社会上临时招用部分施工人员，并对报名参加招聘的人员进行相关考试，对考试合格的人员予以录用。被告亲属程照强在他人介绍之下，到原告处报名参加应聘考试，2013年8月16日上午，程照强在参加考试后，试卷尚未评分之前，在路上发生交通事故死亡。此时，原告并没有录用程照强，程照强在参加考试之前，也没有为原告提供过劳动，双方之间未形成事实劳动关系。被告在获得程照强交通事故赔偿金后，向葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认程照强与原告之间存在事实劳动关系，该仲裁委员会仅以程照强在葫芦岛市参加考试之前，原告为参加报名考试的人员提供住宿和自行车，就错误认定是原告对程照强进行培训，作出葫劳人仲字（2013）第383号仲裁裁决书，认定原告与程照强存在事实劳动关系，这是不符合事实的主观臆断。事实上，2013年8月16日与程照强一起参加考试的人员共有16人，因参加考试的人员不是葫芦岛市人，在当地无居住地点，原告为准备参加考试的人员安排住宿和提供去考试的交通工具，只是方便考试，考试前原告对上述人员从未做过任何培训，况且，参加考试的人员也有多人未被原告录用。因此，绝不能因原告为参加考试的人员提供住宿和自行车就视为存在事实劳动关系。事实劳动关系是以劳动者为用人单位提供劳动的前提下才能成立。综上所述，被告亲属程照强只是参加招用考试，不是接受培训，更不是原告对程照强实际用工。请求贵院查明本案事实，依法确认原告与程照强之间不存在事实劳动关系。被告李培玲口头辩称：被告亲属程照强于2013年6月受聘到原告的公司，从事管道安装工作，工资每天260元。2013年8月份，原告指派程照强到中国石油天然气第七建设公司为原告工作，先期参加该第七建设公司组织的安全培训。程照强于2013年8月11日到达原告指定的葫芦岛市的工作地点，由原告当天安排其食宿，工资也当天发放。2013年8月16日程照强上完培训课后，骑自行车返回原告安排的住处的路途中，发生交通事故不幸去世。被告于2013年11月21日向葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请，请求确认程照强与原告之间存在劳动关系。2014年1月17日该仲裁委员会作出葫劳人仲字（2013）第383号仲裁裁决书，确认程照强与原告之间存在事实劳动关系。综上所述，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求，确认程照强与原告之间存在事实劳动关系。经审理查明：2013年8月27日，原告东城建筑公司与中国石油天然气第七建设公司锦西石化项目经理部（以下简称锦西石化项目部）签订建设工程分包合同，约定由原告承建该项目部的检修工程项目，该项目定于2013年9月5日开工。为保证工程检修质量和工期，原告在检修工程施工前，拟从社会上招用部分施工人员，并与锦西石化项目部协商，共同对准备招用的施工人员进行安全环保和防火方面的教育学习及考试，对考试合格者由原告予以录用，参加该检修工程项目的施工；对考试不合格者，原告不予录用。被告李培玲的丈夫程照强经人介绍，于2013年8月11日来到锦西石化项目部所在地葫芦岛市，到原告处报名应聘，参加上述教育学习及考试活动。程照强等人居住在原告租赁的一户平房内，其教育学习及考试地点在锦西石化项目部院内，从其住处到学习考试地点所骑的自行车是原告提供的。2013年8月16日上午，程照强在完成上述考试后，骑自行车返回其住处途中，于该日上午11时许在102国道葫芦岛保安服务总公司前交叉路口处，与一重型机动车发生交通事故，致程照强当场死亡。交警部门认定该机动车驾驶人负事故全部责任，程照强不负事故责任。此前，程照强未曾从事过该检修工程项目的施工。2013年11月21日，被告李培玲向葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认程照强与原告之间存在事实劳动关系。该仲裁委认为，双方虽未签订书面劳动合同，程照强也未实际到工地工作，但其参加了原告组织的培训与考试。该培训考试虽非操作方面的技能考试，但是为了安全生产而进行的安全及防火方面的理论考试。此期间，程照强的住宿及交通工具均由原告提供。按照《劳动法》的相关规定，接受培训是程照强享有的权利，也是原告应尽的义务，且原告也履行了该义务。程照强所接受的培训属原告实际用工，从程照强接受培训之日起，双方劳动关系即随之建立。遂依据《中华人民共和国劳动法》第三条、四条和《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，裁决：自2013年8月11日起程照强与原告之间存在事实劳动关系。原告不服该裁决，诉来本院。同时查明：原告提供的“锦西项目部”的2013年6月至8月份的出勤表和工资表中，均无程照强的名字。审理中被告及其代理人提供了两份电话通话录音，用以证明程照强自2013年8月11日去葫芦岛市后，即由原告管吃管住提供自行车，并开始发放工资，程照强已是原告的员工。原告对该证据有异议，认为无法确认该通话录音的真实性，不符合证据的形式要件；假如被告辩称的通话人属实，那么对方通话人辛成银、马刚在电话中的表述与其在该案仲裁之前所作的调查笔录、书面证明相矛盾，而且与事实不符，因此对该通话录音不应采信。以上事实，有当事人陈述，2013年8月11日程照强去葫芦岛市的车票（泰山→K2084次葫芦岛），中国石油天然气第七建设公司与原告签定的《建设工程分包合同》及《建设工程质量保修书》，安全环保教育考试卷，交警人员及辽宁兴连律师事务所律师对辛成银的调查笔录，道路交通事故认定书，（2013）连刑初字000339号刑事附带民事判决书，（2014）葫刑二终字第00025号刑事附带民事裁定书，锦西石化项目部书面证明，赵子龙、马刚的书面证明，葫劳人仲字（2013）第383号仲裁裁决书，被告代理人与辛成银的电话录音，被告李培玲与马刚的电话录音，原告在锦西石化项目部2013年6月至8月份的出勤表和工资表等证据在卷为凭，经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为：劳动法律、法规规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，明确劳动者与用人单位之间的权利、义务。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。虽未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系即成立：（1）用人单位和劳动者主体资格合法；（2）劳动者服从用人单位的规章制度和劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。如认定双方存在劳动关系时，可参照以下凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费用的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言。劳动部办公厅《关于企业招工考核时发生伤亡事故问题的批复》（劳办发（1995）153号）规定，在伤亡人员应招考核时，与用人单位尚未签订劳动合同，还没有被正式招用，未构成劳动关系，因此这种情形的伤亡事故不适用工伤保险法规进行处理。本案中，原告提供的出勤表和工资表中均无程照强的名字，这与程照强未曾从事过该检修工程项目的施工，亦即未从事原告安排的有报酬的劳动的事实相吻合，从而排除了原告向程照强发放工资的可能。因此被告提供的相关人员辛成银、马刚的电话录音记录中关于原告在上述教育学习考试期间向程照强发放工资的证言，不仅无其他证据相佐证，而且与“不劳动即无报酬”的日常生活经验法则相违背，因此对被告提供的该证据本院不予采信。由此，被告关于该期间（2013年8月11日至16日）原告对程照强已实际用工并发放工资、程照强已是原告的员工的主张，无有效证据证实，本院不予采信。程照强自2013年8月11日到葫芦市，至其当月16日发生交通事故死亡，其间仅参加了原告与锦西石化项目部共同协商举办的安全环保和防火方面的教育学习及考试，程照强既未与原告订立书面劳动合同，亦未接受原告的劳动管理和从事原告安排的有报酬的劳动，而且被告未能提供原告向程照强发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，因此被告关于原告和程照强之间存在事实劳动关系的主张不能成立。原告为前来应聘而参加教育学习及考试的程照强等人提供住宿及自行车，是一种自愿提供方便的行为，并不构成劳动关系的条件。综上所述，原告和程照强之间不存在劳动关系和事实劳动关系的条件、特征，因此，原告关于依法确认原告与程照强之间不存在事实劳动关系的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告关于程照强与原告之间存在事实劳动关系的辩解，无事实和法律依据，本院依法不予采纳。依照《》第、十九条，《》第七条、十条、十六条、十七条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号），劳动部办公厅《关于企业招工考核时发生伤亡事故问题的批复》（劳办发（1995）153号）的规定，判决如下：原告莒县东城建筑工程有限公司与程照强之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由被告李培玲负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  赵纪刚审 判 员  戚建义人民陪审员  王 艳二〇一四年十月十五日书 记 员  朱秀霞