浙江省乐清市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0382民初12067号
原告：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地：河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人：姚奎章，董事长。
委托诉讼代理人：王健，浙江利群律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人：毛灵见，浙江利群律师事务所律师，特别授权。
被告:河北口香传食品有限公司，住所地：河北省石家庄市藁城区永安路19号。
法定代表人：田永生，总经理。
被告:河北龙之养饮料有限公司，住所地：河北省石家庄市高邑县城东工业区。
法定代表人：田永生，总经理。
上列二被告共同委托诉讼代理人：牛文辉，河北北华律师事务所律师，特别授权。
上列二被告共同委托诉讼代理人：朱立佳，河北北华律师事务所律师，特别授权。
被告:乐清市好康来便利店，住所地：浙江省乐清市城南街道清远路338号乐清市人民医院内。
经营者：郑邦良，男，1968年10月2日出生，汉族，住浙江省乐清市。
原告河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）与被告河北口香传食品有限公司（以下简称口香传公司）、河北龙之养饮料有限公司(以下简称龙之养公司)、乐清市好康来便利店（以下简称好康来便利店）擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，本院于2017年11月3日立案后，依法适用简易程序，于2017年12月5日公开开庭进行了审理，原告养元公司的委托诉讼代理人王健，被告口香传公司、龙之养公司的共同委托诉讼代理人牛文辉、朱立佳到庭参加诉讼，被告好康来便利店未到庭参加诉讼。后依法转为普通程序，于2018年4月23日公开开庭进行了审理，原告养元公司的委托诉讼代理人王健，被告口香传公司、龙之养公司的共同委托诉讼代理人牛文辉，被告好康来便利店经营者郑邦良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告养元公司向本院提出诉讼请求：1、要求口香传公司、龙之养公司、好康来便利店停止在其产品包装上使用与原告产品相似包装、装潢的不正当竞争行为；2、要求口香传公司、龙之养公司、好康来便利店赔偿原告经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计20万元；3、要求三被告在《知识产权报》等媒体上刊登声明，消除影响。事实及理由：原告养元公司是中国目前最大的核桃饮品生产基地，是国内产销规模最大的集研发、生产、销售于一体的核桃饮品企业。公司目前拥有河北衡水、河南漯河、安徽滁州、四川简阳、江西鹰潭五大生产基地，年综合加工能力突破150万吨，系中国核桃乳饮料行业的领军企业。六个核桃作为原告的代表性产品，采用原告自创【5.3.28】核桃饮品生产工艺,以“安全、好喝、健脑”的内在品质，“经常用脑，多喝六个核桃”的品牌诉求，著名主持人“鲁豫”担纲代言的外在形象，并在央视等媒体进行了推广，缔造了中国饮料史上“飞”一般的销售传奇，连续多年核桃乳饮料全国销量领先。2009年6月28日，原告向国家工商行政管理局商标局申请注册了“六个核桃”的文字商标，核定使用商品为第32类中的无酒精饮料、植物饮料、水果饮料等，注册有效期为2009年6月28日至2019年6月27日。在十几年的辛勤耕耘中，原告的“养元”、“六个核桃”商标已被国家商标局认定为中国驰名商标，原告先后荣获河北省农业产业化重点龙头企业、全国农产品加工示范企业、中国食品产业（植物蛋白饮料行业）标杆品牌、中国最具市场竞争力品牌、中国食品产业最具成长性企业金奖等殊荣。
为较好的宣传和推广原告产品，原告还特为“六个核桃”核桃饮料先后专门设计了“蓝罐奶花飘带图”、“奶花篮框祥云图”、“六个核桃六六大顺贺岁图”、“蓝罐奶花飘带复合图”等作为原告独特产品包装、装潢，并进行了作品版权登记。经原告调查发现，被告口香传公司、龙之养公司在未经原告许可的情况下，在其生产的核桃乳产品上擅自使用了与原告“六个核桃”核桃乳产品相似的包装、装潢，并将上述产品大量批发销售于被告好康来便利店进行再次销售，最终流入消费市场，使普通消费者误认为上述产品系原告生产或与原告存在特定联系。为此，原告委托代理人于2017年6月18日向台州市东海公证处申请了对被告的行为进行了证据保全。原告认为，三被告未经授权擅自生产、销售和使用在其产品的包装上与原告产品相近似包装、装潢，已构成不正当竞争。
被告口香传公司、龙之养公司共同辩称：1、本案属于重复起诉。原告已经就相同的诉讼标的向河南省漯河市中级人民法院提起诉讼，现在案件还在诉讼中。根据相关法律应当裁定驳回起诉；2、答辩人以商标为口香传生产的核桃+花生饮料的包装、装潢不存在侵权；3、被告口香传公司成立于1998年，开始生产核桃+花生饮料，2007年取得了“口香传”注册商标，2014年12月河北省工商行政管理局认定“口香传”注册商标为河北省著名商标，2015年6月国家工商行政管理总局认定“口香传”注册商标为驰名商标。答辩人生产销售的为驰名商标，著名商标商品特有包装、装潢、名称受法律保护，原告的诉请没有事实和法律依据。
被告好康来便利店辩称其只是代销涉案产品，产品来源正当，也不知道是否侵权，应不承担责任，责任由生产厂家承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：
原告提供的（2014）商睢证民字第8151号、第8152号、第8154号、第8156号、第8158号、第8159号公证书、（2016）成证内经字第2198号、第42611号、第42612号、第42613号公证书，被告口香传公司、龙之养公司认为公证不合法，被告好康来便利店同意被告口香传公司、龙之养公司质证意见。本院认为，上述公证书符合公证规范，公证书合法，所公证的证据本院予以采信。
经审理本院认定：
1、原告养元公司系生产核桃乳的企业，系第5127315号“六个核桃”、第10833322号“六个核桃”注册商标的权利人（二个注册商标字体不同），商标核定使用商品均为第32类，有效期分别为自2009年6月28日至2019年6月27日和自2013年11月7日至2023年11月6日。2012年11月，河北省工商行政管理局发布公告，认定养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品为河北省知名商品，其特有的包装、装潢受法律保护，任何企业和个人不得擅自生产、销售与其特有的包装、装潢相同或近似的商品。公告上附有养元公司单个产品（易拉罐）和包装箱的图片。2013年4月，养元公司生产的注册商标为“养元”、“六个核桃”植物蛋白饮料获评2012年河北省名牌产品。中国饮料工业协会于2015年7月出具证明，证明养元公司是《植物蛋白饮料核桃露（乳）》国家标准的主要起草单位之一，2014年“六个核桃”植物蛋白饮料产品产销量在全国同行业中排名居第一位。原国家工商总局商标局于2015年6月认定养元公司使用的“六个核桃”注册商标为驰名商标。2016年10月，原农业部等部门审定养元公司为农业产业化国家重点龙头企业。
2011年至2015年，养元公司在天津卫视投放“六个核桃”核桃乳产品广告。2012年至2016年养元公司在中央电视台投放“六个核桃”核桃乳产品广告。
2、口香传公司成立于1998年5月14日，公司类型为有限责任公司，注册资本为300万元，经营范围为罐头、饮料生产、销售；龙之养公司成立于2014年4月8日，公司类型为有限责任公司，注册资本为3000万元，经营范围为罐头、饮料生产销售，以上二公司的法定代表人均为田永生。田永生系第4532931号“口香传”文字+汉语拼音组合注册商标的权利人，商标核定使用商品为第32类，有效期为自2007年10月7日至2017年10月6日（口香传公司未提供是否续展的证据）。2014年12月，河北省工商行政管理局认定口香传公司使用的“口香传”文字+汉语拼音组合注册商标为河北省著名商标（证书有效期三年）。2015年6月，原国家工商总局商标评审委员会认定口香传公司使用的“口香传”文字+汉语拼音组合注册商标为驰名商标。
3、2017年6月18日，养元公司的委托代理人在乐清市人民医院院址内的好康来便利店内购买了标注委托商/生产商口香传公司，受委托商龙之养公司的“核桃+花生”植物蛋白饮品一箱（20罐装），微信支付，金额为80元。浙江省台州市东海公证处对上述购买行为进行了现场监督，并据此出具了（2017）浙台东证字第3081号公证书。口香传公司、龙之养公司认可好康来便利店销售的上述商品由其生产和销售。该商品的手提袋、外包装箱、易拉罐上均印有“核桃+花生”、“口香传”文字+汉语拼音组合注册商标字样，其中蓝底白字的“核桃+花生”均处于显著位置且字体较大，“口香传”与之相比位置不够突出且字体较小。
4、2017年3月2日，养元公司的委托代理人在河南省××县爱霞食品店购买了上述第3节事实中一样的产品并由公证机关进行证据公证，后养元公司以口香传公司、龙之养公司、爱霞食品店侵犯养元公司知名商品特有包装、装潢为由向河南省漯河市中级人民法院提起民事诉讼。漯河市中级人民法院于2017年4月17日立案后公开开庭进行了审理，并于2017年10月12日作出（2017）豫11民初85号民事判决，判决：一、被告河北口香传食品有限公司、河北龙之养饮料有限公司自判决生效之日起立即停止生产、销售与原告河北养元智汇饮品股份有限公司“六个核桃”核桃乳知名商品特有包装、装潢相似的商品；二、临颍县爱霞食品店自判决生效之日起立即停止销售与原告河北养元智汇饮品股份有限公司“六个核桃”核桃乳知名商品特有包装、装潢相似的商品；三、被告河北口香传食品有限公司、河北龙之养饮料有限公司自判决生效之日起十日内一次性赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及合理开支共计10万元；四、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。口香传公司、龙之养公司不服该判决提起上诉，现在二审审理之中。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原告是否构成重复起诉；2、被告是否构成侵犯原告的知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为；3、如果上述行为构成侵权，原告主张的赔偿损失数额应如何确定。
针对争议焦点1，本院认为，原告与被告口香传公司、龙之养公司在漯河市发生的相关民事诉讼漯河市中级人民法院于2017年4月17日受理，在诉讼中原告也没有请求在诉讼请求中增加赔偿数额。而本案中公证购买时间在2017年6月18日，本院于2017年11月3日立案受理，系原告认为在漯河市中级人民法院受理后发现口香传公司、龙之养公司继续侵权而维权，没有采用增加诉讼请求之方法，而是对后续的侵权行为另案提起民事诉讼，故原告的起诉不属于重复起诉。
针对争议焦点2，本院认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年公布，2017年11月修订前）第五条第（二）项规定，经营者不得擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2007年2月1日起施行）第一条规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，养元公司自1997年成立以来，陆续注册了“YANGYUAN及图”、“养元及图”及“六个核桃”商标，并在注册商标类别第32类无酒精饮料商品上使用。特别是从2011年起在中央电视台多个频道陆续投放其生产的“六个核桃”植物蛋白饮料产品广告，并在全国范围内持续宣传，以提高、保持该商品的知名度。上述产品品牌先后获“河北省名牌产品”、“消费者信赖的知名品牌”等荣誉。养元公司使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标先后被评为河北省著名商标、中国驰名商标，应认定其是在相关市场中具有较高知名度的知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差异的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。本案中，养元公司请求保护的“六个核桃”核桃乳产品使用特有的包装、装潢系由一系列要素构成，特别是手提袋、包装盒、罐体上构成的要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，经过长时间使用和大量宣传，足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与养元公司的“六个核桃”核桃乳产品联系起来，具有识别其商品来源的作用。口香传公司及其关联公司龙之养公司生产、销售的被控侵权产品上所使用的包装、装潢均是在各包装体的中心位置上突出蓝底白色竖排字联、其他部位由白衣女子半身肖像、一深蓝色飘带、以白或红为底色等基本要素构成，其背景色调、字体图案的布局排列、整体设计风格等方面与养元公司的“六个核桃”核桃乳商品特有的包装、装潢在视觉上非常近似，其中代言明星的不同，不足以让公众对其代言的产品加以一般性的明显区分，且注册商标是否为驰名商标亦不足以成为可以侵犯其他知名商品特有的名称、包装、装潢的理由。我国反不正当竞争法保护的是知名商品特有的名称、包装、装潢，口香传公司及其关联公司龙之养公司作为相同行业且为同一省级行政区域内的经营者，对原告的知名商品的包装、装潢应当知情，亦应当进行合理避让，即使双方商品存在价格、质量、口味等方面的差异和厂商名称、注册商标不同等因素，也不免使相关公众误认为两者存在某种特定关系。2017年11月修订后的反不正当竞争法将修订前的反不正当竞争法第五条第（二）项内容作为第六条第（一）项、第（四）项规定内容之一，修订前后对擅自使用与他人知名商品特有包装、装潢相近似的包装、装潢属于不正当竞争行为没有变化。故口香传公司、龙之养公司生产、销售，以及好康来便利店销售被控侵权产品的行为，均构成对养元公司的不正当竞争行为。好康来便利店辩称是代销涉案产品，但未提供证据，本院不予采纳。退一步讲，即使好康来便利店辩解是代销成立，代销也是销售形式之一，不影响好康来便利店侵权事实成立。
针对争议焦点3，本院认为，关于养元公司主张的经济损失及合理开支的数额如何认定的问题。口香传公司、龙之养公司生产、销售，以及好康来便利店销售被控侵权产品的行为均已构成擅自使用他人知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为，养元公司要求赔偿相应的经济损失和为制止侵权支出的合理费用，与法有据，本院予以支持。因养元公司未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失，以及口香传公司、龙之养公司、好康来便利店因侵权行为所获得的利益，亦无相关许可使用费作为参照，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、被告的经营规模、侵权性质、后果及其对侵权行为的认识程度，结合原告为制止侵权行为的合理开支及本案系原告主张漯河中级人民法院立案后的被侵权损失，并在庭审中表示仅限为浙江省区域等因素，对原告养元公司提出的赔偿诉讼请求中的合理部分予以支持。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。同时该法第十五条规定承担侵权责任的方式包括消除影响。根据上述判定，被告口香传公司、龙之养公司的行为已构成对原告的不正当竞争，故原告主张被告口香传公司、龙之养公司在《知识产权报》上刊登声明，消除影响的诉讼请求，本院予以支持。好康来便利店是个体经营户，不是生产者，仅是被告口香传公司、龙之养公司产品销售链未端众多零售商之一，虽销售被告口香传公司、龙之养公司产品也构成不正当竞争，但其对原告不利影响较小，原告主张好康来便利店与口香传公司、龙之养公司一起在《知识产权报》全家性报刊上刊登声明本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年11月修订）第六条第（一）项、第（四）项、第十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条、第十七条第一款的规定，判决如下:
一、被告河北口香传食品有限公司、河北龙之养饮料有限公司在本判决生效之日起立即停止在其植物蛋白饮料上使用与原告河北养元智汇饮品股份有限公司“六个核桃”核桃乳知名商品特有包装、装潢相似的包装、装潢；
二、被告河北口香传食品有限公司、河北龙之养饮料有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及合理开支共计3万元；
三、被告乐清市好康来便利店于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及合理开支共计2000元；
四、被告河北口香传食品有限公司、河北龙之养饮料有限公司于本判决生效之日起三十日内在《知识产权报》上刊登声明（版面不小于10cm×10cm，内容须经本院审核），消除侵权影响。逾期不履行，本院将在《知识产权报》上公布本判决主要内容，费用由被告河北口香传食品有限公司、河北龙之养饮料有限公司负担；
五、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4500元，由原告河北养元智汇饮品股份有限公司负担1650元，由被告河北口香传食品有限公司、河北龙之养饮料有限公司负担2700元，由被告乐清市好康来便利店负担150元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审 判 长 陈庆林
人民陪审员 陈 勤
人民陪审员 金新花
二〇一八年四月二十七日
代书 记员 赵晨晓