广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第195号
上诉人（原审原告、反诉被告）广州市白云区上游动漫设计中心。
投资人张颖聪，经理。
委托代理人陈秋人、徐锡林，系广东环球经纬律师事务所律师、律师助理。
被上诉人（反诉原告、原审被告）深圳经纬天下网络科技有限公司（下称经纬公司）。
法定代表人李志刚。
被�诉人（原审被告）李志刚，男，1971年11月19日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市罗湖区百仕达花园中海苑**栋4D。
上述两被上诉人的共同委托代理人李芳春，广东安国律师事务所律师。
上诉人广州市白云区上游动漫设计中心因承揽合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二初字第1631号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年4月1日，上诉人（甲方）、被上诉人经纬公司（乙方）签订《程序外包合约书》，约定甲方委托乙方承揽项目名称为“暂称男生女生向前冲”的游戏程序资源制作（以下称标的物）；标的物范围涵盖标的项目程序源文件，以及其他衍生物；甲方负责向乙方提供详细、明确的标的物制作说明文档或参考内容，乙方负责在议定的委托时间内保证充足的人力与物力，确保甲方所递交的程序工作委托按时、保质完成；所谓里程碑是指甲方委托乙方完成的作品进行分批制作、提交及验收；里程碑节点时间，即正式资源提交并经甲方审核验收通过，甲乙双方均认可且可用的正式资源回收到位；作品的制作应严格按照里程碑节点时间的设立来完成，乙方在完成前一阶段里程碑的全部作品且正式资源全部通过甲方验收合格后，方可开始下一阶段里程碑作品的制作，前一阶段的作品未全部完成或正式资源未全部通过验收的，均不可开始下一阶段里程碑作品的制作，若乙方在前一阶段的作品未全部完成或正式资源未全部通过验收的情况下，甲方有权对上述下一阶段里程碑作品不予验收及付款，并有权单方终止合同；乙方完成本合同约定相应阶段的作品，经甲方验收通过并受到乙方开具的等额正式完税发票后10个工作日内，甲方通过银�转账将相应阶段作品的报酬支付到乙方提供银行账户中；甲方在公元2012年4月1日至公元2012年7月15日，向乙方陆续提供里程碑中各阶段中写明的标的物制作需求，乙方的制作期为收到甲方预付款转到乙方账户第2天为起始日，共计3.5个月（约2012年7月15日截止，具体时间由预付款到账第2天算起）完成甲方标的物制作委托，在此期间，乙方提交已制作完成的标的物于甲方验收，甲方应在不超过3个工作日内回复乙方修改意见，如由于甲方回复逾期原因造成修改意见延误，乙方制作期自动顺延；本次委托的标的物制作费为人民币130000元整；在合同签订之后的3个工作日内，甲方预付整个项目30%的费用即人民币39000元给乙方；在项目的demo版本制作完毕后，甲方凭验收合格文件等材料在3个工作日内支付给乙方整个项目的30%费用即39000元；在项目的alpha版本制作完毕后验收期为30个�作日，甲方凭验收合格文件等材料在3个工作日内支付给乙方整个项目的30%费用即39000元；在整体项目制作完毕后验收期为30个工作日的，甲方凭验收合格文件等材料向乙方支付10%制作费即人民币13000元；项目提交（包括乙方对甲方提交的项目文件和甲方对乙方提出的修改意见）以双方指定的电脑作为唯一提交整合方式；本项目工期自2012年4月1日至2012年7月15日；验收标准按甲方的要求做到甲方提供的制作策划文档中要求到的系统功能；甲方在收到乙方递交作品后3个工作日内完成审核工作，如不通过，则需提供相应的修改意见；甲方在收到乙方递交作品正式资源后3个工作日内完成该作品的验收工作；乙方未能按照约定的进度提交作品或提交后经甲方提出修改意见却未能在相对应里程碑节点时间之前修改完成通过验收的，视为未达到甲方的验收标准；乙方有责任依照本�同的规定，对本合同所述标的物进行编译、安装、调试、实施与系统维护等工作，乙方应帮助甲方完成平台的发布工作；乙方需要在合同规定时间内按时完成项目否则超出一天按照1%进行赔偿；乙方提供平台系统架接，整合技术支持以及一年的平台维护、技术咨询和技术支持服务；乙方不超过四个工作日逾期提交对应里程碑中全部作品，乙方每逾期一日，应按未付款额的千分之三向甲方支付违约金，乙方超过四个工作日逾期提交对应里程碑中作品的，甲方可根据情况考虑是否接受，甲方接受的，乙方仍按每逾期一日按未付款额的千分之三的标准向甲方支付违约金，甲方不接受的，则依据10.2条甲方有权单方终止合同；若到作品提交之日，乙方非不可抗力原因而不提交或延迟提交作品，导致项目延期的，甲方有权单方面终止合同，且不予支付任何报酬；……等等。被上诉人李志刚在合同下方签有“本人担保此协议”。同日，双方并签订合同附件及保密协议，其中合同附件约定第一阶段为2012年4月1日至2012年4月30日，检测并调试甲方所提供的程序；第二阶段为2012年5月1日至2012年6月15日，完成甲方提供的策划文档中的DEMO版本中的内容；第三阶段为2012年6月15日至2012年7月15日，完成甲方提供的策划文档中的alpha版本中的内容。
上述合同签订后，上诉人依约分别于2012年4月9日支付了预付款39000元，2012年10月9日支付了39000元。被上诉人经纬公司亦依约进行。后上诉人认为被上诉人经纬公司提供的游戏未能在外网运行导致其合同目的无法实现，拒绝支付余下款项并诉至原审法院。
庭审中，上诉人主张因被上诉人经纬公司无法找到适合平台，上诉人才经过被上诉人经纬公司同意找了一个平台进行测试，但显示无法在互联网上运行。上诉人为此提交了盖有“深圳市畅想飞扬网络科技有限公司”公章的《﹤关于冲冲冲欢乐岛﹥游戏不能上线的情况说明》，记载“《冲冲冲欢乐岛》游戏开发人员找到我司，要求接入我司鹫狐游戏平台，我公司技术人员全力配合提供了接口要求和技术文档。然而，《冲冲冲欢乐岛》开发人员不能按照平台接口要求写出接入代码，常常报错，这里牵涉到对游戏后台开发人有比较高的服务器通讯互交技术要求，因此不能接入平台。目前，全中国及世界任何一个游戏及开放平台都是做好接口并提出接入要求按照接入规范对接游戏的，因此，请贵公司开发人员按照要接入的平台要求写好接口代码即可接入”。被上诉人经纬公司主张其已依约完成程序设计工作，上诉人亦接受了该成果。对涉案游戏无法在互联网平台运行不予确认，对上述证据亦不予确认。被上诉人经纬公司提交以下证据�以佐证：1、证人邓某证言陈述，被上诉人经纬公司已按上诉人策划人员要求制作，已全部完成并将完成的文件拷贝给上诉人，放到上诉人服务器上进行内侧，内侧后无问题，找到运营商运营，但因运营商部配合我司工作，不提供数据接口，导致游戏无法外网运营。2、（部分）网上对话记录。
另查，2011年11月15日，上诉人、被上诉人经纬公司签订《美工外包合约书》，约定上诉人委托被上诉人经纬公司承揽项目名称为暂称男生女生向前冲的游戏美术资源制作。后上诉人认为被上诉人经纬公司未依约履行合同内容导致其合同目的无法实现，拒绝支付余下款项并诉至本院，原审法院以（2013）穗云法民二初字第545号立案受理。涉案游戏产品“男生女生向前冲”后定名为“冲冲冲欢乐岛”。
以上事实，有程序外包合约书、合同附件、保密协议、个人转账汇款凭证、收款�据、网上对话记录、说明、证人证言及双方当事人陈述等证据证实。
上诉人于原审中起诉请求：1、解除上诉人与被上诉人经纬公司签订的《程序外包合约书》；2、被上诉人经纬公司退还上诉人所支付的款项共计78000元；3、被上诉人经纬公司赔偿上诉人经济损失即逾期未履行的违约金（从2012年7月16日计至还清全部款项之日止，按每日千分之一计算）；4、被上诉人李志刚对上述第二、三项诉请承担连带赔偿责任；5、本案诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人经纬公司于原审中反诉请求：上诉人立即支付被上诉人经纬公司所欠《程序外包合约书》项下价款52000元；本案诉讼费由上诉人负担。
原审法院认为，上诉人、被上诉人经纬公司签订的《程序外包合同》是当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，双方当事人均应恪守履行。本�争议焦点在于被上诉人经纬公司是否已依约向上诉人提交符合合同约定的程序设计产品。根据合同约定，“乙方有责任依照本合同的规定，对合同所述标的物进行编译、安装、调试、实施与系统维护等工作，乙方应帮助甲方完成平台的发布工作。”、“乙方提供平台系统架接，整合技术支持以及一年的平台维护、技术咨询和技术支持服务”。上诉人主张被上诉人经纬公司设计的游戏程序无法在互联网平台运行提交了相应证明予以佐证，被上诉人经纬公司对此不予确认，但举证期限内未有提交相反证据予以佐证，原审法院对上诉人的主张予以采信。因被上诉人经纬公司未能依约向上诉人提供能在互联网上运行的涉案游戏产品，导致合同目的不能实现，上诉人诉请要求解除《程序外包合约书》合理合法，予以支持。“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故原审法院对上诉人要求被上诉人经纬公司退还所支付款项78000元的诉请予以支持。至于上诉人提出经济损失的诉讼请求，其并未提交相应证据就其产生的实际损失及损失数额进行举证，上诉人参照涉案合同约定进行主张亦于法无据，对此不予支持。依法予以驳回。被上诉人李志刚对上述合同的责任承担保证责任，故上诉人诉请要求被上诉人李志刚就被上诉人经纬公司的支付责任承担连带责任合理合法，予以支持。被上诉人经纬公司的反诉诉请无法事实及法律依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除广州市白云区上游动漫设计中心与深圳经纬天下网络科技有限公司签订于2012年4月1日的《程序外包合约书》。二、在本判决生效之日起十日内，深圳经纬天下网络科技有限公司退还广州市白云区上游动漫设计中心项目费用78000元。三、被告李志刚对上述第二项判决承担连带责任。四、驳回广州市白云区上游动漫设计中心的其他诉讼请求。五、驳回深圳经纬天下网络科技有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1812元，由广州市白云区上游动漫设计中心负担337元，深圳经纬天下网络科技有限公司、李志刚负担1475元。
广州市白云区上游动漫设计中心不服上述原审判决，向本院提起上诉，称：原审判决认为：“至于原告提出经济损失的诉讼请求，其并未�交相应证据就其产生的实际损失及损失数额进行举证，原告参照涉案合同约定进行主张亦于法无据，本院对此不予支持。”是明显的认定事实错误。根据《程序外包合约书》第18.12条的约定：“乙方需要在合同规定时间内按时完成项目否则超出一天按1%进行赔偿。”上述约定非常明确，由于被上诉人经纬公司未能按照合同的约定，按时向上诉人交付网络游戏产品，因此，被上诉人经纬公司应当根据上述合同的约定承担违约责任，向上诉人赔偿损失。上诉人同时认为，上述合同的约定，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定或禁止性规定，依法有效，对双方都有法律约束力。原审判决认为：“原告参照涉案合同约定进行主张亦于法无据，”显然违背了民事合同当事人意思自治的原则，也有悖《民法通则》和《合同法》的相关规定，显然�错误的。上诉人依据合法有效的涉案合同的约定，主张并请求判决被上诉人经纬公司向上诉人承担违约责任并赔偿损失，合理合法，应予支持。
综上，请求二审法院依法判令：1、撤销原审判决第四项；2、改判被上诉人经纬公司向上诉人赔偿其它经济损失共33228元（从2012年7月16日暂计至2013年9月15日，以已付项目费用78000元为计算基数，按每日千分之一的标准，直至还清全部款项时止。）；3、被上诉人李志刚对第2项上诉请求承担连带赔偿责任；4、本案的诉讼费用由两被上诉人承担。
被上诉人经纬公司、李志刚答辩认为：对于上诉人主张的违约金，由于涉案合同中约定的违约金计算基数不明确，且上诉人未就其损失举证，故原审虽判决解除合同及返还已付款项，但未支持其赔偿违约金的请求。由于没有上诉，我方也同意退还已付项目费用78000元，但不同意支付违约金。
本院经审理查明的事实与原审查明事实一致，本院对原审查明事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人经纬公司签订的《程序外包合约书》出自签约双方的真实意思表示，内容无违反强行法规定，应为有效。原审认定被上诉人经纬公司未能依约完成符合合同约定的、在互联网上运行的涉案游戏产品，致上诉人的合同目的不能实现，并据此判令解除涉案合同，由被上诉人经纬公司退还上诉人已支付的项目费用78000元，被上诉人李志刚以担保人的身份对此承担连带责任。现各方当事人对上述判决内容均未提出上诉，本院予以认定。被上诉人虽对上述判决内容持有异议，但未能提供充分否证，本院不予采信。
本案中，现各方当事人的主要争议在于：涉案合同解除后，被上诉人经纬公司应否向上诉人承担违约责任、如何承担违约责任？被上诉人李志刚应否对此�担连带责任？根据涉案合同约定，被上诉人经纬公司需要在合同规定时间内按时完成项目否则超出一天按照1%进行赔偿；被上诉人经纬公司不超过四个工作日逾期提交对应里程碑中的全部作品，每逾期一日，应按未付款额的千分之三向上诉人支付违约金，等。可见，针对被上诉人经纬公司不同性质的违约行为，涉案合同设置了不同的违约责任条款。现上诉人主张被上诉人经纬公司承担其未按约定期限（2012年4月1日至2012年7月15日）完成整款游戏产品的违约责任。本院认为，被上诉人经纬公司未能依约按时完成符合合同约定的、在互联网上运行的涉案游戏产品，其行为已构成违约，理当承担相应的违约责任。经审查，上述针对未按时完成整款游戏产品如何承担违约责任的条款中，未对违约金的计算基数作出约定，应属约定不明，且每日1%的违约金计付标准明显过高，但�合同上下条款的文意理解，对于被上诉人经纬公司迟延履行每一项对应里程碑中的作品的违约责任，合同已明确为按未付款项的每日千分之三计，所以，本院认为，对于被上诉人经纬公司未按约定期限完成整款游戏产品的违约责任，按上诉人主张的以已付款项作为违约金计算基数是合理可行的，本院予以采信。另，上诉人要求将违约金计付标准调整至每日千分之一亦过高，且其未能就被上诉人经纬公司违约给其造成的实际损失充分举证，故违约金计付标准可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准确定为宜。同理，被上诉人李志刚亦应对上述违约金承担连带清偿责任。原审法院对上诉人的违约金主张未予支持有所不当，本院予以纠正。
综上，审查上诉人上诉理由部分成立，本院予以接纳。原审判决认定事实基本清楚、但实体处理欠妥，应予相应改判。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二初字第1631号民事判决第一、三、五项；
二、撤销广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二初字第1631号民事判决第二项；
二、变更广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二初字第1631号民事判决第二项为：在本判决送达之日起十日内，被上诉人深圳经纬天下网络科技有限公司向上诉人广州市白云区上游动漫设计中心退还项目费用78000元，并支付相应的违约金（自2012年7月16日起至上述款项退还之日止，以上述78000元为计算基数，每日按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计付）。被上诉人李志刚对此承担连带责任。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费1262元，由上诉人广州市白云区上游动漫设计中心负担224元，由被上诉人深圳经纬天下网络科技有限公司、李志刚负担1038元；一审反诉受理费550元，由被上诉人深圳经纬天下网络科技有限公司负担。二审受理费630.7元，由上诉人广州市白云区上游动漫设计中心负担420.7元，由被上诉人深圳经纬天下网络科技有限公司、李志刚负担210元。
本判决为终审判决
审 判 长 国平平
代理审判员 徐 艳
代理审判员 江志文
二〇一四年四月四日
书 记 员 王振华
王金燕