江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏12民终854号
上诉人（原审原告）：马长坚，男，1970年10月19日生，汉族，住泰州市海陵区。
委托诉讼代理人：陈峰，江苏讼之道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司泰州南通路支行，住所地泰州市海陵区南通路1000号。
负责人：费兆同，该行行长。
委托诉讼代理人：唐迎鸾，北京大成（南京）律师事务所律师。
原审第三人：鲁玉麒，男，1983年3月28日生，汉族，住泰州市海陵区。
上诉人马长坚因与被上诉人中国银行股份有限公司泰州南通路支行（以下简称中行泰州南通路支行）、原审第三人鲁玉麒金融委托理财合同纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202民初3029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
马长坚上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持我的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由中行泰州南通路支行承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误、鲁玉麒在2013年4月7日至2015年11月10日期间系中行泰州南通路支行的负责人。2014年2月19日上班时间，鲁玉麒用POS机转走了我的账户资金90万元，同时向我出具盖有中行泰州南通路支行印章的理财产品确认单。2015年2月22日中行泰州南通路支行重新向我出具加盖单位银行的2015年2月18日理财产品确认单。该确认单载明“现钞金额1053000元，预期年收益7-17%”等内容，同时收回了2014年2月19日出具的理财产品确认单。二、根据《民法通则》第四十三条的规定，中行泰州南通路支行应当对其当时的负责人鲁玉麒经营活动承担民事责任。即便中行泰州南通路支行没有收到90万元，而被鲁玉麒占为己有，中行泰州南通路支行仍应按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条承担本案的民事责任。三、一审程序违法。一审追加鲁玉麒为第三人违反民事诉讼法第五十六条的规定。
中行泰州南通路支行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。理由如下：1.根据一审庭审查明的事实。马长坚在其他银行多次购买理财产品，对于购买流程是清楚的，本案中马长坚在我行开设银行账户，但是并未在银行账户中转入其诉称的90万元整，而根据一审查明的是马长坚通过刷卡的方式将款项79万元转入到第三人鲁玉麒指定的鲁玉雯的账户，从而马长坚与鲁玉麒之间实际构成借贷关系，与我行无关。2.即使理财产品确认单是真实的，但是根据金融委托理财合同的相关规定，合同成立和生效的前提条件是马长坚必须将购买理财产品的款项存入到其在南通路支行开设的银行账户中，双方合同方生效。本案中，马长坚并没有任何证据证明其已将款项转入，根据我行在一审中提供的证据证明，马长坚在我行的银行账户中并没有大额的交易往来，也没有所诉称的90万元的款项。3.关于马长坚所提的第三人是银行负责人的问题，根据相关的司法解释，我们认为在本案中，并不适用其所陈述的相关规定，因为马长坚在购买理财产品中是明知并清楚该款项并未用于购买理财产品，而是与第三人发生的经济关系，与我行无关。4.关于一审追加鲁玉麒作为第三人程序合法，根据法律规定，为了查明案件的事实，法院有权依职权予以追加。综上，请求二审法院驳回马长坚的上诉请求。
马长坚向一审法院起诉请求：1、判令中行泰州南通路支行赔偿我损失1053000元；2、案件诉讼费用由中行泰州南通路支行承担。
一审法院认定事实：2014年2月19日，马长坚以其本人在南京银行卡号为62×××93的银行卡通过银联pos消费490000元。同日，马长坚以在建设银行卡号为62×××87的银行卡通过银联pos消费140000元，以其妻子李秋平在农业银行卡号为62×××10的银行卡消费160000元。上述合计790000元款项因此转入案外人鲁玉雯中国银行卡号为62×××99的账户内。
后马长坚持“中国银行股份有限公司理财产品确认单”一份向中行泰州南通路支行要求付款。该“理财产品确认单”载明“客户理财账号”、“交易账号”均为62×××31，“交易类型”为现金，“现钞金额”为1053000元，“交易日期”为20150222，“备注”为该款理财产品预期年收益7-17%等内容，并加盖有“中国银行股份有限公司泰州南通路支行2015.02.18业务专用章（2）”字样的印鉴。马长坚的付款要求遭拒，致其提起本案诉讼。
另查明，马长坚于2013年7月10日在中行泰州南通路支行处开设卡号为62×××31、账号为54×××98的银行账户。该账户除于2015年2月10日通过柜台转入46214.4元、于2015年10月29日通过柜台转入94961.15元外，并无其余大额款项入账。
一审法院认为该案的争议焦点为：马长坚与中行泰州南通路支行之间是否存在马长坚所主张的案涉理财产品确认单所反映的金融委托理财合同关系。
一审法院认为，委托理财是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场，并按期支付给受托人一定比例收益的资产管理活动。委托人和受托人就委托金融性资产的性质及数额，收益比例等关键事项达成合意；委托人将其所有的资金、证券等金融性资产交付受托人，由受托人对委托人交付的资产进行投资管理，并支付委托人一定比例的收益。委托理财合同关系方成立并生效。
马长坚主张其与中行泰州南通路支行之间存在金融委托理财合同关系的主要依据载明客户名称为马长坚、金额为1053000元的理财产品确认单。经审核，首先，该理财产品确认单的外观形式存在重大突出的瑕疵，该理财产品确认单为普通A4纸打印的表格，全部内容的字体、大小完全一致，外观、格式明显有别于商业银行依法销售理财产品出具的宣传销售文本，足以引起普通民事主体的注意。其次，该理财产品确认单反映的内容为确认客户马长坚通过账号为62×××31的交易账户以现金形式于2015年2月22日交付1053000元购买相应理财产品，而马长坚相应账号于2015年2月22日并无任何交易记录，该账户亦从未有过单笔超过100000元的款项往来。再次，该理财产品确认单反映的内容为2015年2月22日的交易情况，加盖的相关业务印鉴却载明日期为2015年2月18日；理财产品确认单未反映任何业务经办人员；理财产品确认单上所载“客户协议编号”亦不真实存在。综上，马长坚提交的该份理财产品确认单形式存在重大突出瑕疵、所反映内容与真实情况相悖，其真实性不能予以确认。该份理财产品确认单无法反映其与中行泰州南通路支行之间就金融委托理财事项达成合意。
马长坚陈述称，第三人鲁玉麒作为中行泰州南通路支行当时的负责人，于2014年2月以银行名义向其销售理财产品，约定收益比例，出具理财产品确认单；马长坚于2014年2月19日在中行泰州南通路支行银行柜台交付900000元的款项。900000元理财产品到期后，马长坚以到期的900000元款项及收益合计1053000元继续通过第三人购买中行泰州南通路支行销售的理财产品，并取得了案涉理财产品确认单。该案中，马长坚所主张的于2014年2月向中行泰州南通路支行交付的用于购买理财产品的款项并未转入其个人在该行办理的任何账户，而是通过pos消费方式转入第三人鲁玉麒控制的案外人账户内；马长坚所主张的其于柜台办理款项交付的陈述与事实不符。马长坚陈述称其2014年系通过第三人鲁玉麒经办购买中行泰州南通路支行的理财产品获取收益，但马长坚当庭却无法陈述其所主张的购买理财产品约定的收益计算方式及收益结算方式；马长坚另又认为2015年期间鲁玉麒向其账户的转账系用于支付的同样通过鲁玉麒经办购买中行泰州南通路支行的另一项理财产品的相关款项。马长坚关于向中行泰州南通路支行交付款项通过第三人经办购买银行理财产品的上述陈述与其向第三人鲁玉麒控制的案外人账户转款及其所自行确认的从第三人鲁玉麒处取得其所陈述的理财产品的收益款项的事实相悖。另，马长坚所提交的相应银行对账单反映其在案外其他金融机构的账户具有购买理财产品的经历。马长坚关于转账巨额款项而不不知晓款项去向，而又另从个人处取得中行泰州南通路支行销售的理财产品收益款的陈述明显有悖于普通民事主体的正常交易常识与习惯。结合第三人关于相应900000元的款项系用于马长坚与第三人个人之间的资金往来的当庭陈述，可确认马长坚并非系因购买中行泰州南通路支行销售的理财产品而于2014年2月19日向第三人鲁玉麒控制的案外人账户转账相应款项。
综上所述，马长坚与中行泰州南通路支行之间并无马长坚所主张的双方达成相应购买理财产品的金融委托理财事项的合意，马长坚亦未向中行泰州南通路支行交付其所主张的购买理财产品的款项；双方之间并不存在马长坚主张的案涉理财产品确认单反映的金融委托理财合同关系。马长坚要求中行泰州海陵支行基于金融委托理财合同关系赔偿损失10530000元的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条的规定，判决：驳回马长坚的全部诉讼请求。案件受理费人民币14277元，由马长坚承担。
本院经审理，对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点为：一、马长坚与中行泰州南通路支行间是否存在案涉委托理财关系；二、一审追加鲁玉麒为本案的第三人程序是否合法。
本院认为，关于争议焦点一，委托理财合同是指委托人将资产交付给受托人，受托人对委托人交付的资产进行投资管理，并支付委托人一定比例收益的合同。本案中，马长坚虽陈述讼争款项是在中行泰州南通路支行柜台上刷卡转账，但其所提交的相关账户交易明细却显示其系通过POS消费方式将讼争款项转入案外人账户，而非其在中行泰州南通路支行开设的账户，或者其持有的《理财产品确认单》上载明的理财账户，且《理财产品确认单》上载明的“交易时间”与签章时间紊乱，在该“交易时间”内确认单上载明的交易账号或理财账号并未发生涉案金额的交易。因此，马长坚作为具有一定购买理财产品经验的人，应当知晓其款项并未交付中行泰州南通路支行。马长坚并未提交诸如《理财产品确认单》上所载明的客户协议等其他证据证明其与中行泰州南通路支行之间有委托理财的合意。结合原审第三人的陈述、涉案款项的转账方式，应当认定马长坚与中行泰州南通路支行不存在委托理财合同关系。
关于争议焦点二，鉴于鲁玉麒的身份，且讼争的款项与其有关，为查清本案的事实，一审依职权追加鲁玉麒为本案第三人，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，马长坚认为一审程序违法的上诉理由不能成立。
综上，马长坚上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费14277元，由上诉人马长坚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严卫东
审 判 员 陈霄燕
代理审判员 夏建民
二〇一七年八月十六日
书 记 员 陈嘉玥