河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终854号
上诉人（原审原告）翟加铭，男，1957年4月3日出生，汉族。
委托代理人王文国。
被上诉人（原审被告）焦作市公路建设工程处。
法定代表人任甲蕴，该处处长。
委托代理人吴建政、王红梅，河南豫诚律师事务所律师。
原审被告焦作市运程公路工程设备租赁有限公司。
上诉人翟加铭因建设工程施工合同纠纷一案，不服正阳县人民法院（2006）正民初字第657号民事判决，向本院提起上诉。�院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人翟加铭及其委托代理人王文国，焦作市公路建设工程处（以下简称焦作公路工程处）的委托代理人吴建政、王红梅到庭参加诉讼。被上诉人焦作市运程公路工程设备租赁有限公司（以下简称焦作运程公司）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，焦作公路工程处在S224确平线正陡路二级公路改建工程ZD12合同段招标过程中中标，中标后在正阳县陡沟街设立焦作市公路建设工程处确平路ZD12项目经理部，任命张治康为项目经理。2003年10月9日，张治康以该经理部的名义将该标段K14-K21公里段分包给了不具有筑路施工资质的焦作运程公司。焦作运程公司分包该标段后没有实际施工，把分包的工程全部转包给了济源市交通能源工程有限公司第二工程处进行施工，翟加铭在济源能�公司第二工程处与焦作运程公路公司签订的确平线第十二标工程内部承包合同书上加盖了济源能源公司第二工程处的印章并签署了自己的名字，该路段称为一工区，由原告在此工程段全面负责实际施工。2004年9月22日，焦作公路工程处项目经理部人员撤离现场。原告没有得到撤离工地的通知，仍继续进行了部分施工。另查明翟加铭原系济源市交通能源工程有限公司（以下简称济源能源公司）职工，济源能源公司于2001年9月6日成立，该公司没有设立第二工程处，济源能源公司改制前的名称为济源市交通能源工程公司，济源市交通能源工程公司曾设立第二工程处。2001年8月6日，济源市交通能源工程公司第二工程处被注销。2003年12月8日，翟加铭使用私刻的“济源市交通能源工程有限公司第二工程处”印章，与焦作运程公路公司签订了确平线第十二标工程内部承包合同。济源能源公司没有对其授权或委托。原告于2006年6月19日诉至原审法院，诉讼标的为1102170.82元，交纳案件受理费为15520元、诉讼费用800元（合计16320元）。后于2013年11月21日，原告增加诉讼请求至3294730元，应总缴纳33120元，因已交纳16320元，下余16800元部分诉讼费申请缓缴至结案前。原审法院已于2015年10月26日告知原告方，其应于2015年10月29日前补缴缓缴的诉讼费，逾期视为撤回对增加部分诉讼请求的起诉。后原告未缴纳增加诉讼请求部分的诉讼费用。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，�当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，焦作公路工程处在中标ZD12标工程后，将该工程分包给不具备筑路资质的焦作运程公路公司，而焦作运程公路公司又违反法律强制规定，将该工程转包给了案外人翟加铭虚构的济源能源公司第二工程处，上述分包、转包行为因违反法律强制性规定，均应认定为无效。原告提供的证据能证明原告在被告承包的路段进行了实际施工，但原告仅持有其工作人员张志刚单方书写的建筑工程“决算”，拟证实其完成的总工程计量并以此计算工程造价为3282170元，原审法院认为该工程量均是张志刚自己书写进行的一种统计，该决算并没有得到二被告的认可，对该总工程量的计量，原告也未提供其他证据相互印证，所以对于原告所请求的工程量数额，也无法进行认定。现原告未缴纳增加诉讼请求部分的诉讼费用，本案只对原告2006年起诉时的诉讼标的1102170.82元进行审理。原告要求二被告支付工程款1102170.82元的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费为15520元、诉讼费用800元、合计16320元，由原告承担。
宣判后，翟加铭不服，向本院提起�诉称：原审法院未支持其诉讼请求错误，二被上诉人焦作市公路建设工程处、焦作运程公路工程设备租赁有限公司存在违法分包、转包的行为，其是实际施工人，二被上诉人在未通知其的情况下中途撤离施工现场，造成其继续施工，致使其不能完全履行合同义务，给其造成巨大经济损失，且对其施工标段的工程量在不进行评估的情况下就与驻马店市公路局进行交接，具有重大过错，其提供有工程量变更书，水毁工程申报书，经济补偿申请书，中间计量表等相关证据，该证明能充分证明其所施工的工程量及工程价款，并制作2006年的决算表，原审法院无视上述证据及事实，不予确认错误；按照焦作公路工程处与驻马店市公路建设项目部2004年9月26日所签订的撤离现场协议书第四条规定，焦作公路工程处承担在施工中所发生的一切债权债务，因此，其在施工中所欠的机械设备款、所购材料款应当由焦作公路工程处承担，原审法院对此未予处理错误；原审法院未同意其免缴诉讼费的申请错误。请求撤销原判，改判二被上诉人共同偿还拖欠其工程款3282170元及欠款之日至付清之日的同期银行利息；赔偿其可得利益357661.6元；赔偿其他经济损失：（1）食宿费56920元，（2）车旅费9180元，（3）出差补助费26930元（按每人每天20元），（4）误工补贴40万元（每人每月工资按2200元计）；一、二审诉讼费均由二被上诉人负担。
被上诉人焦作市公路建设工程处答辩称：一、上诉人翟加铭上诉请求中增加的部分因未交纳诉讼费，视为自动放弃权利，其对此不予答辩；二、对最初上诉人的起诉的请求，其不是上诉人所施工合同的相对人，不承担责任；三、根据其与驻马店公路局的结算，本案诉争的实际工程量为787873元，该款其已全额支付给焦作运程公司，不应再承担责任；四、上诉人提交的工程量系单方计算，不应被采信。原判事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人焦作市运程公路工程设备租赁有限公司未答辩。
经审理查明，2003年12月8日焦作运程公司与翟加铭签订的合同《确平线第十二标工程内部承包合同书》第五条约定，“乙方完成的工程质量须按照项目部和驻地监理工程师所要求的质量标准去完成，计量验收，须由驻地监理工程师和项目部主管工程师的签字为准。”中间计量表关于项目名称为清理现场、挖除树根、路基开挖、路基挖方的工程均由张治康（焦作公路工程处方）、驻地监理石振木、总监理工程师刘贵林的签字认可，该部分工程量价款为608181.09元。
另查明，翟加铭认可焦作运程公司以借款的形式向其支付了480000元。二审审理查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为焦作公路工程处应否向翟加铭支付工程款及支付多少工程款。本案中，焦作公路工程处在中标ZD12标工程后，将ZD12标K14-K21段工程分包给不具备筑路资质的焦作运程公司，而焦作运程公司又违法将该工程转包给翟加铭虚构的济源交通工程公司第二工程处。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，上述分包、转包行为均应认定为无效。根据该解释第十条的规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案�事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中焦作运程公司将其承包的工程违法分包给翟加铭，其与翟加铭之间存在工程承包合同关系，对翟加铭完成的工程有支付工程款的义务。焦作公路工程处取得该项工程的承包权后，将工程违法分包给无建筑资质的焦作运程，在你不能举证证明已将工程款支付给焦作运程公司的情况下，应当在焦作运程公司欠付翟加铭工程款范围内承担责任。对于焦作公路工程处辩称根据其与驻马店公路局的结算，本案诉争的实际工程量为787873元，该款其已全额支付给焦作运程公司，其不应再承担责任的意见，不予采纳。对翟加铭所完成的工程量，因双方争议较大，但从双方当事人提交的证据看，由驻地监理工程师和项目部主管工程师签字部分的工程量，双方当事人应当予以认可，根据中间计量表，该部分工程量价款为608181.09元，因翟加铭认可焦作运程公司向其支付了480000元，该款项应从608181.09元中扣减，即焦作运程公司应支付翟加铭工程款128181.09元及利息（利息按同期同类贷款利率计息，自2006年6月19日起至该款项还清之日止），焦作市公路建设工程处在该工程款范围内承担清偿责任。关于翟加铭请求的3282170元工程款及利息的其他部分，包括工程量变更增加工程款和焦作公路工程处、焦作运程公司因撤离施工现场后其继续施工所形成的工程款等，因未提供充分的证据予以证明，对此，本院不予支持。至于翟加铭请求的其他经济损失，与本案非同一法律关系，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销正阳县人民法院（2006）正民初字第657号民事判决；
二、焦作市运程公路工程设备租赁有限公司于判决生效后十日内支付翟加铭工程款128181.09元及利息（利息按同期同类贷款利率计息，自2006年6月19日起至该款项还清之日止），焦作市公路建设工程处在该工程款范围内承担清偿责任；
三、驳回翟加铭其他上诉请求。
如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16320元，翟加铭负担7320元，焦作市公路建设工程处、焦作市运程公路工程设备租赁有限公司负担9000元；二审案件受理费39862元，翟加铭负担33996元，焦作市公路建设工程处、焦作市运程公路工程设备租赁有限公司负担5866元。
本判决为终审判决。
审 判 长 文德群
审 判 员 廖化宇
代理审判员 杨振松
二〇一六年八月十九日
书 记 员 刘志刚