重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终7399号上诉人（原审原告）：刘林，女，1969年1月27日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区，被上诉人（原审被告）：重庆银鑫房地产开发有限公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇西竹路2栋37号，注册号500000000004534。法定代表人：谭昭国，董事长。委托诉讼代理人：崔忠田，男，1957年8月27日出生，蒙古族，住内蒙古兴安盟突泉县，委托诉讼代理人：罗玲玲，女，1987年4月21日出生，汉族，住重庆市九龙坡区，上诉人刘林因与被上诉人重庆银鑫房地产开发有限公司（以下简称银鑫公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初15208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘林，被上诉人银鑫公司的委托诉讼代理人崔忠田、罗玲玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘林上诉请求：1、银鑫公司在刘林工作期间（一个月内），一直未办理社会保险，刘林依据劳动合同法第38条提出解除劳动合同。根据劳动合同法第46、47条，用人单位应当支付劳动者半个月工资的经济补偿金11000/2=5500元，再加87条，用人单位应依照47条规定的经济补偿金标准的2倍向劳动者支付经济赔偿金，应支付刘林经济补偿金13000/2*2=13000元。2、应付刘林3月18日一天的法定节假日加班工资11000元/月÷21.75天×300%=1517.24元；3.3月8日下午公司安排不上班，但本人坚持上班，银鑫公司还应支付刘林的工资11000元/月÷21.75天=505.74元。事实和理由：1、公司不能提供在刘林入职后30日内为刘林办理缴纳社保的证据，就应该依法向刘林支付经济补偿金。仲裁时银鑫公司未经刘林出具身份证原件或刘林授权公证处提供的委托书而打印的刘林近两年参保情况，侵犯了刘林的隐私权，仲裁员违法采用该资料并看不懂人社局的资料乱写一通，刘林上告重庆市社保局后，仲裁员补充了一份裁决书。一审法院采信银鑫公司口头说到办理了，完全不考虑法定期限。2、刘林在3月份去德阳出差前就已提醒人力资源王总本人社保3月份就退出来了，继续缴纳社保公司风险会小些，王总明确告知公司从来没有在试用期内缴纳社保的。从合同约定6个月试用期，公司可以任意变更我的工作岗位、地点、工资等，合同于2017年4月5日才签订，可以看出公司在法定期限内违法不参保的意图是明显的。如果银鑫公司去参保，4月1-6日，除去2-4日清明节放假，还有3天可以办理，银鑫公司借口前单位未退保而不参保。正因为王总告知我试用期公司不办理社保，我认为在公司风险较大，以后的失业保险就不知道何时办理，所以才没有催原公司在3.20前停保。3、公司申报社保是先扣取劳动者个人承担的部分为前提条件，我的工资单上连工会经费都扣取了，但未扣取社保个人承担部分，说明公司没有打算为我参保。公司员工王少剑与我的微信聊天记录，也证明了公司在试用期根本不会给原告办理缴纳社保的事实。公司在4月10日先给我发短信让我去缴纳社保个人承担部分，且在4月11日也是发短信催我缴纳该部分费用后，公司才在江北社保局窗口申报社保缴纳手续。公司要我多缴一个月的工伤保险，我向社保局领导说明之后，在局领导支持下才与公司确定了我社保个人承担部分的金额。公司说3月份去办过社保，是谎话。在上一个月期限内，原公司刚开始未停保很正常，不是后公司不缴纳的理由。4、公司实行上下班打卡、单双休轮换工作制，我在3月18日周六上班，是公司应付3月18日节假日加班工资11000元/月÷21.75天×300%=1517.24元。5、3月8日下午公司安排不上班，但本人坚持上班，银鑫公司还应支付我工资11000元/月÷21.75天=505.74元。6、应当免收我的二审诉讼费。银鑫公司称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。刘林的主张不符合客观事实和法律规定，上诉理由不成立。刘林在上诉状中所说的公司冒用其名义领取社保的说法与本案无关。因此请求二审法院驳回上诉请求，维持一审判决。刘林向一审法院起诉请求：1.请求判决银鑫公司支付刘林经济补偿金11000元/月÷2=5500元，另支付经济赔偿金13000元/月÷2×2=13000元；2.请求判决银鑫公司支付刘林2017年3月18日一天的法定节假日加班工资11000元/月÷21.75天×300%=1517.24元；3.请求判决银鑫公司支付刘林2017年3月8日下午的工资11000元/月÷21.75天=505.74元。一审法院认定事实：刘林于2017年3月7日进入银鑫公司从事审计经理工作。重庆方法影视投资有限公司为刘林参加了2017年3月社会保险，并于2017年3月31日为刘林办理了退保手续。2017年3月8日，刘林在银鑫公司正常出勤，在结算工资时，银鑫公司发放了该日的工资，当日刘林不存在延时加班的事实。2017年4月5日，刘林、银鑫公司签订了期限为2017年3月7日至2020年3月6日止的劳动合同。2017年4月6日，刘林以银鑫公司未为其缴纳社会保险费为由解除双方劳动合同关系。2017年4月11日，银鑫公司为刘林办理社会保险登记，并为刘林缴纳了2017年4月的社会保险费。刘林与银鑫公司因解除劳动合同经济补偿金、加班工资争议申请至重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会，该委作出渝北劳人仲案字【2017】第580号仲裁裁决书，裁决银鑫公司支付刘林2017年3月18日休息日加班工资1011元，驳回其他仲裁请求。刘林不服裁决，诉来一审法院。庭审中，刘林认可领取了2017年3月8日的过节费100元，并对仲裁裁决的2017年3月18日的加班工资没有异议。银鑫公司认可刘林2017年3月18日加班的事实并对仲裁裁决的2017年3月18日的加班工资没有异议。一审法院认为，刘林2017年3月7日进入银鑫公司工作，因刘林在重庆方法影视投资有限公司参加了该月社会保险，且在该月月底才办理退保手续，故银鑫公司无法为其参加当月社会保险，过错不在银鑫公司。刘林在重庆方法影视投资有限公司退保后，银鑫公司可以在2017年4月的参保周期内为其参保，而刘林于2017年4月6日即以银鑫公司未缴纳社会保险费为由申请解除劳动关系，没有为银鑫公司留足参保时间，缺乏合理性，并且银鑫公司在参保周期内于2017年4月11日已为刘林参加了该月的社会保险，刘林的合法权益并未受到损害，因此刘林的解除理由不合理，不符合劳动合同法第三十八条赋予劳动者可以解除劳动合同的立法本意，其要求银鑫公司支付解除劳动关系的经济补偿金不应支持。未支付经济补偿金加付经济赔偿金的请求亦不应支持。刘林在2017年3月18日加班1天的事实银鑫公司无异议，应予确认，由于该日为休息日非法定节假日，故银鑫公司应依照劳动法第四十四条第（二）项的规定支付休息日加班工资，为11000元/月÷21.75天×1天×200%=1011元。同时庭审中，双方对仲裁裁决的该日加班工资为1011元均予以认可，因此银鑫公司应及时支付。2017年3月8日是妇女节不是法定节假日，银鑫公司已安排刘林下午可以休息，但刘林坚持上班，银鑫公司也支付了该日的工资，且发放了节日的福利，刘林再行要求该日工资无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告重庆银鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘林支付加班工资1011元；二、驳回原告刘林的其他诉讼请求。若未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告刘林负担。”本院二审审理查明：二审中，刘林称，我离开重庆凯成科技有限公司之后，其应当在2017年3月20日之前办理停保，但是因为失业保险的原因，重庆凯成科技有限公司在2017年3月31日才给我停保；2017年3月8日，我早上8点半去的银鑫公司，中午没有休息，下午6点半走的，所以存在延时加班；其余事实没有异议。银鑫公司称，2017年3月31日前为刘林参保的公司的确是重庆凯成科技有限公司，对原判查明的其余事实没有异议。本院对一审法院查明的2017年3月31日之前是重庆方法影视投资有限公司给刘林参保，纠正为重庆凯成科技有限公司为刘林参保；对原判查明的其他事实予以确认。二审中，刘林举示刘林与银鑫公司的董事长唐鑫政的飞信聊天记录（打印件），拟证明我与现在公司的工资关系是在德阳；举示刘林与办公室文员谢易的QQ聊天记录（打印件），拟证明刘林的参保地公司计划是在德阳，不是在重庆，证明银鑫公司没有给刘林参保的事实；举示2017年4月11日罗玲玲在办理社保的时候给刘林写的收条，证明银鑫公司是收取个人承担部分才会办理社保，而刘林在职期间对方从来没有收取刘林社保费用，证明对方从来没有打算为刘林参保。银鑫公司认为，三份证据已经超过举证期限；其次第一、二份证据不认可真实性，也与本案无关；第三份证据认可真实性，因为2017年3月份有其他公司为其参保，我公司无法为其参加社保，而按照社保的规定在每月20日之前都可以参加当月的社会保险，刘林在4月6日离职，我公司在他离职之前尚未来得及为其参保，因此在其离职之后补办了相关的手续，因为当时上一家公司是在4月1日停保，我们在4月1日到社保局去的时候无法为其参保，所以在刘林离职的时候我们也不确定是否能给她参保，在刘林离职的时候我们去社保局去才知道可以为其参保了，才叫其补交的1160元，前一家公司是在4月份去办理为刘林停保的手续，只是停保的时间可以要求停止在3月31日。二审中，刘林申请法院向德阳社保局、重庆市社保局调查其社保系统在2017年3月7日至2017年4月6日有无因系统问题向社会公告不能办理社保，拟证明不存在不可抗力，银鑫公司应在30日内及时办理社保，公司的参保都在德阳。双方在劳动合同第六章第一条约定：“合同期内，甲乙双方应按国家及重庆市（德阳市）的规定参加社会保险，…”。本院认为，刘林2017年3月7日进入银鑫公司工作，因刘林在重庆凯成科技有限公司参加了该月社会保险，且在该月月底才办理退保手续，故银鑫公司无法为刘林参加2017年3月的社会保险。刘林未要求前一用人单位及时停保，导致后一用人单位无法及时参保，因此，未在2017年3月为刘林参保的过错不能完全归责于银鑫公司。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。…”第六十二条规定：“用人单位未按规定申报应当缴纳的社会保险费数额的，按照该单位上月缴费额的百分之一百一十确定应当缴纳数额；缴费单位补办申报手续后，由社会保险费征收机构按照规定结算。”第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”在重庆凯成科技有限公司为刘林退保后，银鑫公司在2017年4月的参保周期内为刘林参加并办理2017年4月的社会保险，足以证明，虽然银鑫公司未在《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定的用工之日起三十天内为刘林办理社会保险，但银鑫公司在社保局规定的参保周期内为刘林参加并办理2017年4月的社会保险，并未损害刘林在参加社会保险方面的合法权益。银鑫公司违反《中华人民共和国社会保险法》第五十八条的法律责任，根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，是由社会保险费征收机构责令其按规定限期缴纳或者补足，并未规定劳动者可以以此为由解除劳动合同。刘林在前一用人单位2017年3月31日停保后，于2017年4月6日即以银鑫公司未缴纳社会保险费为由申请解除劳动关系，而清明节的法定节假日是从2017年4月1日至2017年4月4日，刘林没有给银鑫公司留足合理的参保时间。本院认为刘林于2017年4月6日以银鑫公司未为其缴纳社会保险为由解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条赋予劳动者可以解除劳动合同的立法本意，其要求银鑫公司支付解除劳动关系的经济补偿金不应支持。未支付经济补偿金加付经济赔偿金的请求，因无法律依据，亦不应支持。对刘林在二审中提出的社保局是否存在系统问题的调查证据申请，因根据前述评判，并不影响案件的处理结果，本院不予同意。对刘林在二审中提出的公司都在德阳参保的问题，因银鑫公司在重庆参保符合与刘林的合同约定，本院不予同意。刘林在2017年3月18日加班1天的事实银鑫公司无异议，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项的规定，仲裁委裁决和一审法院判决银鑫公司支付刘林休息日加班工资11000元/月÷21.75天×1天×200%=1011元。同时一审法院庭审中，双方对仲裁裁决的2017年3月18日加班工资为1011元均予以认可，因此银鑫公司应按该金额及时支付。刘林上诉要求按日工资的3倍支付休息日加班工资，没有法律依据，本院不予支持。2017年3月8日是妇女节不是法定节假日，属于部分公民放假的节日，银鑫公司安排刘林下午休息，但刘林不服从公司安排，自行上班，银鑫公司也支付了该日的工资，且发放了节日的福利，刘林再行要求该日工资无法律依据，一审法院不予支持是正确的。对于刘林在二审中提出的免收诉讼费的要求，因刘林未举示证据证明其符合免收诉讼费的条件，且劳动争议案件仅收取10元诉讼费，不到刘林月收入的千分之一，本院不予同意。综上所述，刘林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘林负担。本判决为终审判决。审判长 乔 艳审判员 刘 毅审判员 赖生友二〇一七年十一月二十八日书记员 李 娜