山西省大同市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋02民终73号
上诉人（原审原告）：肖映堂。
委托诉讼代理人：崔冬梅，山西盈甲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山西川平劳务有限公司，住所地山西综改示范区太原唐槐园区龙盛街2号5幢A座901室。
法定代表人：孙志平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许向军，山西阳和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。
法定代表人：楼永良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张濮麒，山西焦点律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司山西分公司，住所地山西省太原市小店区长风街116号北美新天地1楼2单元0901号。
主要负责人：李钢，该公司董事。
原审被告：李福顺，男，40岁。
原审被告：侯明建，男，46岁。
上诉人肖映堂、上诉人山西川平劳务有限公司与被上诉人中天建设集团有限公司、被上诉人中天建设集团有限公司山西分公司、原审被告李福顺、原审被告侯明建健康权纠纷一案，不服大同市南郊区人民法院（2017）晋0211民初1122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖映堂及其委托诉讼代理人崔冬梅、上诉人山西川平劳务有限公司的委托诉讼代理人许向军、被上诉人中天建设集团有限公司的委托诉讼代理人张濮麒到庭参加诉讼，被上诉人中天建设集团有限公司山西分公司的负责人李钢及原审被告李福顺、侯明建经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
肖映堂上诉请求：撤销原判，改判在一审判决数额的基础上增加赔偿数额120489元。事实与理由：1.中天建设集团有限公司与山西川平劳务有限公司应承担连带赔偿责任；2.肖映堂的妻子刘果花的被扶养人生活费应予支持；3.一审判决认定肖映堂承担30%的责任显失公平，中天建设集团有限公司应承担90%的责任比较合理。
山西川平劳务有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审。事实与理由：1.山西川平劳务有限公司与肖映堂之间属于劳动合同关系，肖映堂应当先申请劳动仲裁，如对仲裁裁决不服才可起诉；一审法院直接受理并作出判决，程序违法；2.应追加代生数为被告；3.李福顺、侯明建、代生数之间的关系不清；4.人身伤残鉴定意见书存疑。
中天建设集团有限公司辩称，原判正确，应予维持。
中天建设集团有限公司山西分公司未出庭参加诉讼，也未作书面答辩。
李福顺、侯明建书面辩称，原判正确，应予维持。
肖映堂向一审法院提出诉讼请求：请求依法判决被告赔偿其损失333227.6元。
一审法院认定事实：中天建设集团有限公司承建大同市富力城房地产开发有限公司开发的位于大同市云州街南侧大同市富力城D区项目，于2016年7月9日将该项目分包给有资质的山西川平劳务有限公司，肖映堂在该工地从事木工工作。2017年4月30日16时30分许，肖映堂在该项目6楼8层工作过程中不慎从架子上坠落摔伤，肖映堂被送到大同市第五人民医院救治，经诊断为闭合性腹部损伤，脾破裂，左侧第8-11肋骨骨折。肖映堂进行剖腹探测术，脾切除术，住院85天，侯明建参与赔偿事宜并支付30000元用于医疗费。肖映堂治疗终结后，经鉴定机构评定为八级伤残，误工期六个月、护理期四个月、营养期四个月。另查，肖映堂生育两女一子，长女肖向英，已成年，次女肖向芳，生于2001年12月13日，次子肖向民，生于2004年7月10日。再查中天建设集团有限公司山西分公司不具有独立法人资格。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。本案中肖映堂在工作中从高空坠落受伤的事实双方均无争议，予以确认。中天建设集团有限公司承建大同市富力城房地产开发有限公司开发的大同市富力城D区项目后，又将该项目分包给有资质的山西川平劳务有限公司，而肖映堂又是在该项目的工地受伤，故中天建设集团有限公司不是适格的主体，其答辩意见成立。山西川平劳务有限公司提出其只是负责招募工人，控制、管理、开支等是代生数的公司进行管理。一切工伤事故均由代生数承担。但在庭审中其提供的证据无法证实肖映堂系代生数雇佣，其答辩意见不能成立。肖映堂在工作中造成的损害赔偿应适用《中华人民共和国民法通则》规定的过错责任原则处理。从庭审查明的事实及各方提供的证据分析，肖映堂在工作中受伤主要是安全措施没有做到位所致，山西川平劳务有限公司作为该项目的直接管理者和责任人，对肖映堂的受伤存在较大过错，应承担主要责任，酌定由其承担70%的责任。其次，肖映堂作为成年人，在工作中存在疏忽大意，对该次事故的发生存在一定的过错，酌定其承担30%的责任。在本案中，肖映堂未能提供出中天建设集团有限公司山西分公司具有独立的法人资格的证据，也未能提供出肖映堂与李福顺、侯明建之间存在着雇佣关系，故中天建设集团有限公司山西分公司、李福顺、侯明建不是适格主体，肖映堂要求其作为被告承担赔偿责任理由不当，于法无据，不予支持。关于肖映堂要求赔偿的项目及数额：精神损害抚慰金15000元、鉴定费2500元、伤残赔偿金164112元符合法律规定，该院予以支持。肖映堂要求的住院伙食补助费因住院85天×100元=8500元，营养费4个月×30天×100元=12000元；误工费以2016年山西省居民服务业平均工资36307/12月×6个月=18153.5元；护理费以2016年山西省居民服务业平均工资36307元÷12月×4个月=12102元。关于被扶养人生活费，由于其妻子49岁，肖映堂未提供其妻子丧失劳动能力的相关证据，故对该项费用不予支持。由于肖映堂的次女肖向芳出生于2001年12月13日，故其被扶养人生活费为16993元×3年×30%÷2=7646.85元。长子肖向民出生于2004年7月10日，故其被扶养人生活费为16993元×6年×30%÷2=15293.7元。交通费酌情支持1000元。以上合计256308元。肖映堂自己承担30%，其余部分由山西川平劳务有限公司在责任范围内承担179415元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第七十三条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、山西川平劳务有限公司于该判决发生法律效力后十五日内赔偿肖映堂伤残赔偿金、误工费、护理费、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、营养费共计179415元；二、驳回肖映堂的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6298元，减半收取3149元，由山西川平劳务有限公司负担2204元，肖映堂负担945元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。各方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。
本案在二审中的争议焦点是：1.肖映堂与山西川平劳务有限公司之间是何法律关系？2.中天建设集团公司是否承担连带责任？3.肖映堂的妻子的被扶养人生活是否应当予以支持？4.太原市道路交通事故司法鉴定中心所作出的司法鉴定意见书是否应当予以采信？5.肖映堂与各被上诉人之间过错比例如何进行划分？
关于肖映堂与山西川平劳务有限公司是何法律关系的问题，也就是肖映堂作为劳动者以一般人身损害赔偿提起诉讼，用人单位能否以工伤为由进行抗辩的问题。本院认为，该种情形属于请求权自由竞合，劳动者具有选择权，劳动者可根据自身及用人单位的情况进行选择，有利于维护劳动者的权益。山西川平劳务有限公司作为用人单位的抗辩理由不能成立。况且《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第1款，即”依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”应当限缩为已经缴纳过工伤保险的用人单位。山西川平劳务有限公司没有证据证明给肖映堂缴纳过工伤保险，故肖映堂是否按照劳务关系还是劳动关系提起诉讼具有选择权，山西川平劳务有限公司的该项上诉理由不能成立，其该项上诉请求本院不予支持。
关于中天建设集团有限公司是否承担连带责任的问题。肖映堂主张中天建设集团公司应当承担连带责任。中天建设集团公司对此不予认可。本院认为，根据中华人民共和国国务院《建设工程安全生产管理条例》第二十四条第三款规定，总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。本案中，中天建设集团公司作为总承担单位将劳务分包给山西川平劳务公司，肖映堂在中天建设集团公司的工地上受伤，根据上述规定总承包单位和分包单位应当承担连带责任，肖映堂的该项上诉理由成立，其该项上诉请求本院予以支持。
关于肖映堂的妻子的被扶养人生活费是否予以支持的问题。肖映堂主张其妻子作为被扶养人的生活应当予以支持。本院认为，肖映堂在一审中未提供权威部门出具的其妻子丧失劳动能力的相关证据，故其该项上诉请求本院不予支持。
关于太原市道路交通事故司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书是否予以采信以及相关的护理费、营养费、误工费是否应当予以支持的问题。本院认为，太原市道路交通事故司法鉴定中心是具有合法资质的鉴定机构，其鉴定人员具有鉴定资质，出具的鉴定意见客观，应当予以采信，故依据该鉴定意见确定的伤残等级，本院予以确认。误工期、护理期、营养期符合法律规定，本院亦予以确认。
关于肖映堂与各被上诉人之间的过错比例如何进行划分的问题。本院认为，肖映堂在本案事故中受伤主要是没有采取必要的安全措施所致，原审法院对山西川平劳务有限公司作为项目的管理者和责任者酌定其承担70%的主要责任，肖映堂作为成年人，在工作中存在疏忽大意，由其承担30%的次要责任并无不当，本院予以维持。肖映堂的该项上诉理由不能成立，其该项上诉请求本院不予支持。
综上，本院认为，山西川平劳务有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院予以驳回；肖映堂的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。依照《建设工程安全生产管理条例》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持大同市南郊区人民法院（2017）晋0211民初1122号民事判决第一项，即山西川平劳务有限公司于判决发生法律效力后十五日内赔偿肖映堂伤残赔偿金、误工费、护理费、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、营养费共计179415元；
二、撤销大同市南郊区人民法院（2017）晋0211民初1122号民事判决第二项，即驳回肖映堂的其他诉讼请求；
三、中天建设集团有限公司对上述山西川平劳务有限公司承担的金钱给付义务承担连带责任；
四、驳回肖映堂的其他上诉请求；
五、驳回山西川平劳务有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6298元，减半收取3149元，由山西川平劳务有限公司负担2204元，由肖映堂负担945元；二审案件受理费6598元，由肖映堂负担710元，由山西川平劳务有限公司负担3888元，由中天建设集团有限公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长马剑峰
审判员李钧
审判员马祖荡
二〇一八年三月六日
书记员杨卿