新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终2133号
上诉人（原审原告）：国网新疆电力公司霍城县供电公司，住所地霍城县新荣西路2号。
法定代表人：王新，该公司经理。
委托诉讼代理人：于岩军，男，该公司副经理。
委托诉讼代理人：李涵，新疆天阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：霍尔果斯市伊车嘎善乡朱国进砖厂，住所地新疆伊犁霍尔果斯市伊车嘎善乡加尔苏村七队。
负责人：朱国进，系该厂厂长。
委托诉讼代理人：李萍，霍城县水定镇法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：戚甲儒，该厂法律顾问。
上诉人国网新疆电力公司霍城县供电公司(以下简称供电公司)因与上诉人霍尔果斯市伊车嘎善乡朱国进砖厂（以下简称朱国进砖厂）供用电合同纠纷一案，双方均不服霍城县人民法院（2016）新4023民初1955号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年11月6日立案受理后，依法组成合议庭于2017年11月27日公开开庭进行了审理，供电公司的委托诉讼代理人于岩军、李涵，上诉人朱国进砖厂的委托诉讼代理人李萍、戚甲儒到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
供电公司上诉请求，1、请求改判原审判决第一项为朱国进砖厂补缴基本容量电费338000元。2、请求改判原审判决第二项为补缴违约使用电费1014000元。3、请求改判原审判决第三项财产保全费6000元全部由朱国进砖厂承担。4、一、二审诉讼费由朱国进砖厂承担。事实和理由：1、增加用电容量应当履行法定手续，未依法履行不产生法律约束力。2、一审判决仅依据证人的调查笔录作为认定事实的依据显属不妥。3、王某、郭某的安装行为不产生变更合同用电容量的法律后果。私增容量的违法行为无效，且其依法有权自私增容量的设备安装使用之日起追缴电费，而非一审判决认定的发现之日即2014年4月，何况朱国进砖厂自认变压器自安装后未进行改动和调整，故其依法有权追缴使用之日开始产生的基本电费。本案是一起典型的私增容量、违法用电以达到少交电费的恶意行为，也是当地砖厂常见地为降低经验成本而惯用的少交电费的方式，违反诚实信用原则应当承担责任。
朱国进砖厂上诉并答辩称，其上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，维持一审判决第五项,改判驳回供电公司一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由供电公司承担。事实和理由：1、原审委托鉴定程序违法，鉴定机构不具有司法鉴定资质,该试验站虽为中国合格评定国家委员会委员，但不能对外出具司法鉴定报告。2、其没有将变压器私自增容，不存在违约行为，不应承担违约责任。2011年3月更换的250KVA变压器是由供电公司安装调试，至今未更换，其非专业人员，无法识别标注的容量与实测的容量的差距，一审以此容量差距判定其私自增容是没有任何事实依据。
供电公司答辩称，1、一审鉴定程序合法，鉴定机构依法并不必须是司法鉴定机构，2016年8月16日，双方当事人在选定鉴定机构时，朱国进本人要求由新疆特变电工股份有限公司进行鉴定，答辩人也同意。且根据鉴定需要将变压器拆装、运送、封存、包装均由朱国进负责并送至鉴定机构，其事后反悔违反诚实信用原则。2、本案双方合同约定是200KVA，而检测结果为315KVA，增容的后果已经发生，本案系合同纠纷，只要存在违约后果，无论是否是朱国进实施增容行为，均不影响承担法律责任。
供电公司一审诉讼请求：1、判令朱国进砖厂补交基本容量电费44.2万元。2、补交违约使用电费132.6万元。3、朱国进砖厂承担鉴定费4000元，运输费3500元，公证费600元，财产担保费6000元，上述损失合计14100元。4、承担律师交通费2000元。5、案件诉讼费由朱国进砖厂承担。
原审法院经审理查明，2003年4月5日，原、被告签订《高压供用电合同》，合同约定：根据用电方（被告）的申请，供电方（原告）认定用电方共有1个受电点，受电设备的总容量为200千伏。合同有效期自2003年4月5日至2004年4月4日止，合同到期后，如供用电双方都未提出变更、解除合同，合同继续有效。2011年3月原告伊车供电所所长派其职工给被告更换了变压器，由200KVA的变压器更换成250KVA的变压器。2015年5月21日原告在检查过程中，发现被告安装的变压器容量与原告营销系统不符，遂向被告发出《限期整改通知书》，限期被告在45个工作日内将手续办完，并更换高压计量及安装真空断路器。2015年6月8日，原告对被告的变压器进行检查，发现被告变压器名牌容量250千伏，实测容量315千伏，系统容量200千伏。
2015年7月16日，被告通过寄挂号信的方式向原告送达国网新疆霍城县供电公司营销稽查工单，认定被告用电性质属于违约用电，1、应补交私增设备容量使用月数的基本电费；2、营销系统查询，2014年4月私自增容使用至2015年6月共8个月，电量392001KWH。处理结果，被告应补交超容量电费和违约使用电费合计159264元。被告未按期交纳，原告于2015年7月24日停电。被告认为原告无故停电，给其造成损失，于2015年8月向一审法院提起诉讼要求原告赔偿停电损失，该案正在审理过程中。还查，本案在审理过程中，原告向法院提出申请，要求对被告的变压器容量进行司法鉴定，经鉴定，该变压器实际容量与铭牌标识不一致，变压器实际容量为315KVA。被告对鉴定人的资质提出异议，一审法院依法组织双方当事人对鉴定人进行了质询。鉴定机构为中国合格评定国家委员会认可的机构。另查，被告砖厂内还同时存在另一台10K**的变压器。
原审法院认为，原、被告2003年4月5日签订的高压供用电合同系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，该合同依法成立，且合法有效，双方当事人都应按合同约定行使权利，履行义务。合同约定被告受电设备的总容量为200KVA，在合同履行过程中，2011年3月在被告伊车乡供电所的安排下，被告更换了变压器，变压器铭牌为容量为250KVA。2015年6月28日经原告检测，被告的变压器实际容量为315KVA，本案争议焦点：1、被告是否违约，是否私自增容？2、被告何时增容至315KVA，增容后的基本容量电费如何计算？3、原告主张的违约金是否符合法律规定？
对于被告是否违约，是否私自增容？原审法院认为，原、被告签订的供用电合同约定受电总容量为200KVA，从200KVA增容至250KVA，根据证人王某、郭某的调查笔录，是由被告伊车乡供电所安排工作人员更换了250KVA的变压器，因此可以认定双方协议变更了合同内容。从250KVA至315KVA，被告未提供任何证据证明，其向原告申请并办理变更手续，故可以认定为私自增容，系被告违约。对于被告何时增容至315KVA，增容后的基本容量电费如何计算。根据被告向原告送达的霍城县供电公司稽查工单，可以认定原告从2014年4月开始发现被告私自增容315KVA，根据《销售电价管理暂行办法》第十条、第十一条、新疆维吾尔自治区发改委新发改能价（2008）1260号文件，大工业用电受电变压器总容量在315KVA及以上用电，电价由电度电价和基本电价两部分构成，总容量在315KVA以上的，基本电价为每月20元/KVA，本案中被告的用电变压器总容量为315KVA+10KVA，故从2014年4月至2015年7月，被告应交纳基本电价104000元（16个月×20元×325KVA）。
对于原告主张的三倍私自增容基本电价的违约金132.6万元，根据《供电营业规则》第一百条第二项规定，私自超过合同约定的容量用电的，除应拆除私增容设备外，属于两部制电价的用户，应补交私增设备容量使用月数的基本电费，并承担三倍私增容量基本电费的违约使用电费。故被告应承担违约金312000元（104000元×3倍）。
对于原告主张的鉴定费4000元，运输费3500元，公证费600元，系被告违约给原告造成的损失，故应由被告承担。对于财产担保费6000元，根据比例由原告承担4620元，由被告承担1380元。对于被告支付的鉴定人质询费2220元，由被告承担。对于原告主张的律师交通费2000元，因于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《供电营业规则》第一百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六条、第七十四条规定，判决：一、被告霍尔果斯市伊车嘎善乡朱国进砖厂于本判决生效之日起十日内向原告国网新疆电力公司霍城县供电公司补交基本容量电费104000元。二、被告霍尔果斯市伊车嘎善乡朱国进砖厂于本判决生效之日起十日内向原告国网新疆电力公司霍城县供电公司补交违约使用电费312000元。三、原告国网新疆电力公司霍城县供电公司支付的鉴定费4000元，运输费3500元，公证费600元，由被告霍尔果斯市伊车嘎善乡朱国进砖厂承担。财产担保费6000元，由原告国网新疆电力公司霍城县供电公司承担4620元，由被告霍尔果斯市伊车嘎善乡朱国进砖厂承担1380元。
四、被告霍尔果斯市伊车嘎善乡朱国进砖厂支付的鉴定人质询费2220元，由被告霍尔果斯市伊车嘎善乡朱国进砖厂承担。五、驳回原告国网新疆电力公司霍城县供电公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20712元，由原告国网新疆电力公司霍城县供电公司负担15742元，由被告霍尔果斯市伊车嘎善乡朱国进砖厂负担4970元。
二审中双方当事人均提交新证据。供电公司提交证据一、本院(2016)新40民终925号案件的开庭笔录，证人王某和郭某证人证言，证实被上诉人未办理增容手续，两证人之前所做的谈话笔录的内容不真实。朱国进砖厂质证意见：真实性、合法性和关联性均不认可，系受单位的胁迫出庭作证。应当以之前给法院的谈话笔录内容为准。证据二、（2017）新40民再27号裁定书，证实本院(2016)新40民终925号案再审撤销，原来该案的相关笔录均不能使用。朱国进砖厂质证意见：证实真实性无异议，但撤销的也是供电公司的提交的证据。证据三、选定鉴定机构笔录，证实是双方同意并选定的鉴定机构，鉴定报告程序合法。朱国进砖厂质证意见：真实性认可，但我方不知道笔录的内容就签字了。朱国进砖厂提交司法鉴定申请书，证明双方是委托进行司法鉴定，原审未委托具有司法鉴定资质的部门进行鉴定，故鉴定结果不予采信。供电公司质证意见：我方是按照法律规定提出司法鉴定，但不是必须进行司法鉴定。本院认为：对供电公司提交的证据一因证人与供电公司存在利害关系，根据证据规则的规定，与一方当事人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据，故该证人证言本院不予采信。对证据二因法律并未规定裁判文书被撤销所涉案件的证据失效，故该裁定书因无关联性本院不予采信。对证据三双方当事人对签字的真实性无异议，且与本案有关联性本院予以采信。对朱国进砖厂提交的证据系法院打印的格式文本，虽然抬头打印的内容为司法鉴定，但手工填写的内容为容量鉴定，故与证明的内容无关联性，本院不予采信。
本院查明：2016年8月16日，在原审法院工作人员的主持下形成选定鉴定机构笔录，原审法院询问双方选定哪个机构，朱国进要求在新疆特变电工股份有限公司进行鉴定，供电公司随后回答同意。经双方协商自愿选定变压器的容量鉴定在新疆特变电工股份有限公司鉴定。电流互感器变比误差损失电量的鉴定在新疆计量测试研究院鉴定。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原审采信鉴定报告是否正确，朱国进砖厂是否具有私自增容的违约行为。2、朱国进砖厂应否补交电费及违约使用电费。3、鉴定费、运输费、公证费、鉴定人质询费及财产担保费的承担问题。
关于焦点一。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第二款规定，人民法院准许当事人申请鉴定的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条规定，人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定。根据上述规定，该规定赋予当事人协商确定和法院指定两种方式。显然法律并不禁止当事人选择第三方进行鉴定，只有在双方协商不一致时，由人民法院在列入名册的并符合鉴定要求的鉴定人中选定。本案鉴定机构是由朱国进首选的并经双方一致同意，原审根据当事人选择进行鉴定并无不当。即便该鉴定意见不属于司法鉴定意见，但也可以作为书证类证据，现朱国进砖厂如无反驳证据推翻该鉴定意见，该证据应当予以采信。根据该鉴定意见，足以认定朱国进砖厂使用的变压器容量为315KVA。因双方当事人均认可双方协商的供电容量并非为315KVA，根据合同法规定，用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定安全用电。当事人一方履行合同义务不符合约定的即构成违约，本案中朱国进砖厂申请的变压器容量少于315KVA，而实际变压器容量为315KVA，朱国进砖厂超出合同约定的容量用电，显然属于履行合同义务不符合约定，其已构成违约。朱国进砖厂以无过错为由，拒绝承担违约责任的理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点二。双方签订的高压供用电合同约定：其他违约责任按《供电营业规则》相关条款处理，根据《供电营业规则》第一百条第二项规定，私自超过合同约定的容量用电的，除应拆除私自增容设备外，属于两部制电价的用户，应补交私增设备容量使用月数的基本电费，并承担三倍私增容量基本电费的违约使用电费。根据新疆维吾尔自治区发展和改革委员会新发改能价（2008）1260号文件，凡以电为原动力的一切工业生产，受电变压器总容量在315KVA及以上用电，大工业电价由电度电价和基本电价两部分构成。故原审判决朱国进砖厂按315KVA以上的容量补交基本容量电费并承担三倍的违约金正确。对补交的基本容量电费的起算时间原审依据供电公司的稽查工单载明的日期即2014年4月计算，但该稽查工单只有供电公司单方签字，该证据朱国进砖厂又予以否认，现供电公司也不能提交其他证据予以印证，故原审法院仅凭该单方证据认定私自增容的起算时间证据证明力不足。朱国进砖厂虽称在2011年3月之后再未更换变压器，但并未认可将变压器增容至315KVA，其该陈述不属对私自增容为315KVA事实的认可，显然不属于法律规定的自认。即便事后未更换变压器，也不必然能推定出铭牌250KVA的变压器在更换当时就按315KVA运行，亦不属于证据规则规定的根据已知事实能推定出的另一个事实。供电公司以朱国进砖厂自认在2011年3月后未更换变压器，仅凭该陈述认定为2011年4月变压器已增容为315KVA证据证明力不足，其主张按此时间节点作为补交基本容量电费的理由不能成立。因供电公司在2015年6月8日现场检查朱国进砖厂变压器容量为315KVA，且鉴定意见也印证变压器容量结果与检查结果一致,故本院确认2015年6月8日作为补交基本容量电费起算时间至2015年7月24日停电时止，共45天，每月基本电价为20元/KVA，每天为1.5/KVA，朱国进砖厂变压器总容量为315KVA+10KVA=325KVA，朱国进砖厂应补交的基本电价为21937.5元（45天×1.5元/KVA×325KVA）。三倍的违约金为65812.5元（21937.5元×3）。
关于焦点三。因朱国进砖厂构成违约，故因违约产生的鉴定费4000元，运输费3500元，公证费600元，鉴定人质询费2220元，应当朱国进砖厂承担。关于财产担保费6000元，根据比例由供电公司承担5700元，朱国进砖厂承担300元。
综上，原审除对稽查工单采信有误外，其余认定事实及适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持霍城县人民法院（2016）新4023民初1955号民事判决第四项、第五项；
二、撤销霍城县人民法院（2016）新4023民初1955号民事判决第一、第二、第三项；
三、霍尔果斯市伊车嘎善乡朱国进砖厂于本判决生效之日起十日内向国网新疆电力公司霍城县供电公司补交基本容量电费21937.5元；
四、霍尔果斯市伊车嘎善乡朱国进砖厂于本判决生效之日起十日内向国网新疆电力公司霍城县供电公司补交违约使用电费65812.5元；
五、国网新疆电力公司霍城县供电公司支付的鉴定费4000元，运输费3500元，公证费600元，由霍尔果斯市伊车嘎善乡朱国进砖厂承担。财产担保费6000元，由国网新疆电力公司霍城县供电公司承担5700元，由霍尔果斯市伊车嘎善乡朱国进砖厂承担300元；
六、驳回国网新疆电力公司霍城县供电公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20712元，二审案件受理费国网新疆电力公司霍城县供电公司预交13220元，霍尔果斯市伊车嘎善乡朱国进砖厂预交7540元，合计41472元，由国网新疆电力公司霍城县供电公司负担39398.4元，霍尔果斯市伊车嘎善乡朱国进砖厂负担2073.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 凤
审 判 员 芦海龙
代理审判员 杨 静
二〇一八年三月二十日
书 记 员 蒋红梅