辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）大刑二终字第194号
抗诉机关辽宁省庄河市人民检察院。
原审被告人宋顺达，住辽宁省大连市。因本案于2014年8月30日被刑事拘留，同年9月11日被依法逮捕。现羁押于辽宁省庄河市看守所。
辩护人许辉，辽宁法磊律师事务所律师。
原审被告人林殿科，住辽宁省大连市。因本案于2014年9月12日被刑事拘留，同年9月25日被依法逮捕。现羁押于辽宁省庄河市看守所。
辽宁省庄河市人民法院审理辽宁省庄河市人民检察院指控原审被告人宋顺达、林殿科犯贪污罪一案，于2014年12月24日作出（2014）庄刑初字第372号刑事判决。辽宁省庄河市人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月7日公开开庭审理了本案，辽宁省大连市人民检察院指派检察员孔明爽出庭履行职务，原审被告人宋顺达及其辩护人许辉、原审被告人林殿科到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2000年8月1日，庄河市明阳镇大张村渔民协会成立，被告人宋顺达被推举为协会会长（船管员），时间至2013年5月止。2008年末，被告人宋顺达购买辛某某名头的辽庄渔55.37号船舶手续一套，后更名为辽大花渔15060号（没有渔船），名头为宋顺达。根据国家渔船油价补贴相关规定，必须达到船证合一等条件才能享受国家渔船油价补贴，被告人宋顺达在其只有渔船手续而没有渔船的情况下，通过将他人的船舶喷涂上自己的船号后拍照上报的方式骗取2010年国家渔船油价补贴款41632元人民币。
2011年，被告人林殿科为了套取国家渔船油价补贴，以张某某的名义从宋顺达手中购买辽大花渔15060号渔船手续，并与宋顺达签订虚假的渔船买卖协议。因当时该手续未办理过户，林殿科与宋顺达商议，仍以宋顺达的名义在大连花园口经济区申领国家油价补贴。被告人宋顺达采取同样的方式骗取2011年国家渔船油价补贴款50944元、2012年补贴款57659.87元，并将两年骗取的补贴款108603.87元交给林殿科。
被告人宋顺达骗取国家渔船油价补贴款41632元，帮助被告人林殿科共骗取国家渔船油价补贴款108603.87元。
被告人林殿科于2014年9月11日主动到检察机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。案发后，被告人宋顺达退赃41632元，林殿科退赃108603.87元（含检察机关退赃10万元）。
另查明，2013年1月23日，大连花园口经济区经济发展局、财政局联合下发了大花经发（2013）2号文件，在该文件中公布了《花园口经济区2011年渔业油价补助实施方案》，成立花园口经济区渔业油价补助工作领导小组，下设办公室，宋顺达被确定为该办公室成员。
原审法院认定上述事实，有经过庭审举证、质证的案件来源、抓捕经过、书证、渔船买卖协议等证据证实。
原审法院认为，被告人宋顺达以非法占有为目的，采用将他人船舶涂上自己船号拍照上报等虚假手段，骗取国家对渔船油价补贴款41632元。其又与被告人林殿科相互勾结，以非法占有为目的，采取同样手段，帮助林殿科共同骗取国家渔船油价补贴款108603.87元，数额巨大，其行为均构成诈骗罪，对二被告人行为均应依法惩处。公诉机关指控二被告人的犯罪事实成立，依法应予支持。关于公诉机关对二被告人犯贪污罪的指控，经查，被告人宋顺达的渔船管理员身份，系当地渔民协会推举，渔民协会系民间组织，渔船管理员并非当地村民委员会等基层组织成员，公诉机关仅凭大连花园口经济区大花经发（2013）2号文件中确定被告人宋顺达为2011年花园口经济区渔业油价补助工作领导小组下设的办公室成员，便认定被告人宋顺达的渔船管理员身份属于国家工作人员身份，证据不足，故被告人宋顺达的身份，不符合贪污罪的主体要件，公诉机关指控二被告人犯贪污罪的罪名有误，应予纠正。二被告人在第二节犯罪中构成共同犯罪。案发后，被告人林殿科主动向检察机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，对其依法可减轻处罚。被告人宋顺达能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。二被告人能主动全部退赃，酌情对其二人予以从轻处罚。对被告人宋顺达的辩护人及被告人林殿科的辩护人李明昌关于二被告人的行为构成诈骗罪的辩护意见，本院予以采纳。对被告人林殿科的辩护人关于被告人林殿科无罪的辩护意见，因无事实及法律依据，本院不予采纳。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条之规定，作出判决：被告人宋顺达犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20000元，上缴国库；被告人林殿科犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元，上缴国库；依法追缴的赃款150235.87元予以没收，上缴国库。
辽宁省庄河市人民检察院的抗诉理由是：1、2011年和2012年花园口经济区渔业油价补助实施方案分别于2013年1月23日、2013年12月25日下发实施，2011年实施方案中明确列明大张村渔船专管员宋顺达为油补工作领导小组下设办公室成员，2012年实施方案中规定各渔业村渔船专管员担任油补工作领导小组下设办公室成员，且两年的文件中均规定该办公室负责油补工作的具体实施。被告人宋顺达身为大连花园口经济区明阳街道大张村渔船专管员，协助花园口经济区对渔船油价补助资金发放对象相关信息进行审核，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一项关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体认定中“协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会等农村基层组织人员属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’的规定”，被告人宋顺达符合贪污罪的主体要件，其于2010年至2013年任花园口经济区明阳街道大张村渔船专管员期间，在油补工作中以非法占有为目的，采用虚假手段骗取国家油价补助的行为，应当构成贪污罪。被告人林殿科勾结宋顺达共同骗取油补的行为，应当构成贪污罪共犯。
2、被告人宋顺达自2013年3月24起任大张村书记，《渔业油价补助资金申领核查登记表》证明，2011年和2012年两年的申报工作系宋顺达任书记后核查签字确认，而依据2011和2012年度的渔业油价补助实施方案中规定“各管辖的渔业村对管辖区域内居民（单位）的渔船生产作业情况进行全面核查落实，并根据实际情况为渔船出具生产作业情况核查登记表，为油补发放办公室提供真实可靠依据，保证渔业油价补助资金发放及时、准确、到位。”即大张村负有对申报信息的审核职责，宋顺达身为该村书记，在审核2011年、2012年油补工作中审核确认、签字、盖章的行为不仅履行其船管员的职责，同时履行书记的职责。因此，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一项关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体认定中“协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会等农村基层组织人员属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”的规定，被告人宋顺达符合贪污罪的主体要件，构成贪污罪。林殿科构成贪污罪共犯。
综上，原审判决认定事实错误，导致定性错误，量刑畸轻。
大连市人民检察院支持辽宁省庄河市人民检察院的抗诉意见。
原审被告人宋顺达的辩护人坚持原审时的意见，认为原判定性准确，量刑适当。
经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。经一审庭审出示、质证的证据，检察员、被告人、辩护人均表示没有异议，本院予以确认。
二审庭审时，宋顺达辩护人出示了大连花园口经济区明阳街道办事处明街发[2013]24号《关于村“两委”换届选举工作情况的报告》，该报告形成时间为2013年5月2日，主要内容是向大连花园口经济区报告明阳街道村“两委”换届选举工作情况。其中后附名单显示，在此次选举中，原审被告人宋顺达当选为大张村党总支书记，倪长福当选为大张村村委会主任。辩护人认为该报告可以证明，虽然宋顺达于2013年3月24日经选举成为大张村党总支书记，但正式任命时间为2013年5月2日。也就是说宋顺达在2013年3月27日、2013年4月25日填报渔船油价补贴核查登记表时，并不具有村党总支书记身份。检察机关不同意辩护人的意见，认为宋顺达经选举成为党总支书记后，即具有村支书身份。
庭审时，检察机关出示了证人孙某某（花园口渔港监督站负责人）的证言，用以证明大连花园口经济区历年发放渔船油价补贴流程，其中各渔业村船管员历年均为发放补助小组办公室成员，负责渔民渔船的核查登记。被告人及辩护人对该份证据没有异议。
本院认为，原审被告人宋顺达以非法占有为目的，采用将他人船舶涂上自己船号拍照上报等虚假手段，骗取国家渔船油价补贴款41632元。后又与被告人林殿科预谋，采取同样手段，共同骗取国家渔船油价补贴款108603.87元，二被告人行为均构成诈骗罪，且数额巨大。
关于抗诉机关认为原审被告人宋顺达是协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会等农村基层组织人员，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’，构成贪污罪的意见，经查，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一项关于是否属于“其他依照法律从事公务的人员”的认定中，不仅要求实施的行为是协助从事行政管理工作，还要求行为人属于“村民委员会等农村基层组织人员”。在本案中，原审被告人宋顺达作为大张村渔船专管员，系由大张村渔民协会推举产生，而该渔民协会并非属于农村基层组织。故，即使相关文件明确宋顺达为油价补助发放小组办公室成员，协助从事了行政管理工作，也不能认定其属于“其他依照法律从事公务的人员”。该抗诉意见法律依据不足，本院不予支持。
关于抗诉机关认为宋顺达在2013年虚报领取2011年和2012年度油价补贴时，具有村支村身份，系典型的农村基层组织人员，属于协助从事行政管理工作的其他公务人员的意见，经查，大连花园口经济区2011年度油价补贴发放实施方案发布时间为2013年1月23日，而宋顺达当选村支书时间为2013年3月24日，即2011年度实施方案确定宋顺达为发放小组办公室成员时，宋顺达仅是以船管员身份参加，并不具有村党总支书记身份。如上所述，船管员不属于“其他依照法律从事公务的人员”。至于被告人宋顺达在填写2011年和2012年度核查登记表时，具有村支书身份，本院予以确认，但两年的油价补助实施方案均未将大张村党总支书记列为工作小组成员，其中2011年度确定的小组成员是“大张村村委会副主任宋顺坤”。2012年度的油价补助实施方案（2003年12月25日印发）明确的领导小组成员是各渔业村委会主任，而此时大张村委会主任和船管员均非是宋顺达，即该年实施方案并未确定由宋顺达协助实施油价补助发放工作。综上，虽然宋顺达在当选为村支书后，填写了虚假的2011和2012年度核查登记表，但不能认定其属于协助从事公务人员。
关于属于“利用职务上的便利”的抗诉意见，经查，构成贪污罪，其必要条件之一便是“利用职务上的便利”。而对此条件的一般理解是指行为人利用本人职务范围内主管、支配、使用和具体负责经营、管理公共财物所形成的便利条件。而本案被告人宋顺达，虽利用船管员实施核查渔船情况的便利骗取了油价补贴，但该行为不属于主管、支配、使用和具体负责经营、管理公共财物的行为。在油价补贴的发放过程中，宋顺达的权利只是统计登记上报，是否发放补贴的决定权属于花园口经济区渔港监督站。故该抗诉意见，与事实不符，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见本院不予支持，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马晓国
代理审判员 王 莹
代理审判员 徐孝鹏
二〇一五年四月二十日
书 记 员 黄 笛