山东省日照市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）日行终字第74号
上诉人（原审原告）莒县奈伦橡胶有限公司。
法定代表人孙广宝，总经理。
委托代理人范家华，北京市振邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）莒县住房和城乡规划建设局。
法定代表人张立强，局长。
委托代理人袁青竹，山东旷世律师事务所律师。
上诉人莒县奈伦橡胶有限公司（以下简称“奈伦橡胶公司”）因与被上诉人莒县住房和城乡规划建设局（以下简称“莒县建设局”）行政处罚一案，不服山东省莒县人民法院（2015）莒行初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审认定：2008年9月30日，出租方莒县店子集镇张家围子村村民委员会与承租方许某签定土地租赁合同，出租方将位于莒大路南侧14.18亩（南北长95.5米，东西长93.6米）、墙外东北角0.78亩租赁给承租方使用，租赁期限30年，自2008年9月30日至2038年9月30日止，租赁用途为建设塑料编织袋生产工业场所，租赁费每亩每年1000元，同时双方约定了相关权利、义务及违约责任。双方分别在合同上签字并盖村委公章。该合同签定后，许传运在该租赁土地上建设院落及厂房一处（长92米，宽18米）。2009年7月份，许某将该院落及厂房转让给孙某，所转让的厂房即现在奈伦橡胶公司院内的北车间。2009年8月14日，莒县城乡建设局（现莒县建设局）核发《建设项目选址意见书》，建设项目名称为店子集镇张家围子村奈伦橡胶有限公司，建设用地8939平方米，建筑面积7109平方米，拟选位置店子集镇驻地、莒大路南，该局同意该单位在其拟选位置处建设上述建设项目，并注明有效时限六个月。2010年2月1日，奈伦橡胶公司成立，法定代表人孙某，住所地为莒县店子集镇张家围子村（莒大路南侧，即上述院落及厂房），机构类型为企业法人，经营范围的前置许可经营项目为橡胶制品加工、销售，轮胎翻新；一般经营项目为橡塑原料（不含化学危险品），营业期限为2010年2月1日至2040年2月1日。2012年8月25日，山东省人民政府下达鲁政土字（2012）933号建设用地批复意见，同意征收包括店子集镇张家围子村在内的总计8.9521公顷建设用地，用于城镇建设。2013年1月21日，奈伦橡胶公司作为竞得人与挂牌人莒县国土资源局签订《成交确认书》，载明奈伦橡胶公司在莒县国土资源局举办的国有土地使用权挂牌出让活动中，竞得编号为G2012-34地块即上述建设用地8939平方米的国有土地使用权，用途为工业用地，出让年限为50年，成交单价为每平方米151.02元，总价为1350000元。要求竞得人应持《成交确认书》，按《山东省人民政府办公厅转发省国土资源厅等部门关于实行工业用地招标拍卖挂牌出让的意见的通知》（鲁政办（2007）23号）规定的程序和时限办理项目立项、规划、环评等相关手续；建设项目立项、规划、环评等相关报批手续办完后，乙方（竞得人）到莒县国土资源局办公楼签订《国有土地使用权出让合同》，申领《建设用地批准书》，缴纳土地出让金，办理土地使用权登记手续；未能在规定时限内办完建设项目立项、规划、环评等相关报批手续，视为竞得人放弃竞得资格，挂牌人将没收竞得人交纳的竞买保证金，并另行处置拟出让的土地。挂牌人、竞得人分别在《成交确认书》上盖章、签名。2013年1月25日，莒县建设局核发《建设项目选址意见书》，载明建设项目及建设单位名称为奈伦橡胶公司，建设项目名称为店子集镇张家围子村奈伦橡胶有限公司，建设用地8939平方米，建筑面积7109平方米，建设单位拟选位置店子集镇驻地莒大路以南、振兴路以西。2013年3月1日，莒县人民政府发放《国有土地使用证》［莒国用（2013）第8号］，载明土地使用权人为奈伦橡胶公司，座落于莒县店子集镇莒大路以南、张家围子村，使用权类型为出让，使用权面积为4113.3平方米，终止日期为2063年2月26日。
2014年5月22日，莒县建设局执法工作人员对奈伦橡胶公司法定代表人孙广宝及相关人员进行调查，被调查人承认奈伦橡胶公司院内房屋及车间是孙广宝投资建设，系“2008年开工建设。北车间是2008年以前从别人手中购买”。厂房未办理建设手续；所办项目属于镇招商引资项目。2014年5月22日，莒县建设局经调查和现场勘验及拍照、调取旁证，形成案件调查终结报告，次日由负责人签发建设行政处罚案件审签表，同月30日向奈伦橡胶公司送达了建设行政处罚听证权利告知书、建设行政处罚陈述、申辩权利告知书。2014年6月10日，莒县建设局向奈伦橡胶公司送达行政处罚听证会通知书，并对听证会进行了公告，同月16日由莒县建设局法定代表人指定了听证主持人，同月18日举行了建设行政处罚听证会，同月20日形成建设行政处罚听证会报告书。2014年8月8日，莒县建设局向奈伦橡胶公司送达了莒住建行处字（2014）第37号《建设行政处罚决定书》，其主要内容为：经查实，奈伦橡胶公司未办理建设工程规划许可证，在张家围子社区西其公司院内建设房屋及车间4905平方米的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，依据该法第六十四条之规定，决定给予该公司限2014年9月8日前限期拆除上述违法建设的处罚。奈伦橡胶公司不服该决定，申请复议，莒县人民政府于2014年12月5日作出莒复决字（2014）第9号行政复议决定书，维持莒住建行处字（2014）第37号《建设行政处罚决定书》。奈伦橡胶公司不服该决定，诉至原审法院。
莒县建设局提供的《日照市人民政府关于莒县城市总体规划（2011年-2030年）的批复》（日政字（2012）26号）文件显示，日照市人民政府对《莒县城市总体规划》批复如下：“一、城市规划区：包括现状阎庄镇、浮来山镇、店子集镇、陵阳镇、刘官庄镇和城阳街道全域，面积共计481平方公里…”。
原审认为：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，涉案房屋座落在莒县店子集镇驻地，属于城市、镇规划区范围，奈伦橡胶公司在该城市、镇规划区范围内进行房屋、车间建设，应当向有关部门申请办理建设工程规划许可证；奈伦橡胶公司在未办理建设工程规划许可证的情况下，擅自建设房屋、车间4905平方米的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定；莒县建设局作为地方人民政府城乡规划主管部门，在依法查清事实并履行法定程序的基础上，向奈伦橡胶公司下达莒住建行处字（2014）第37号《建设行政处罚决定书》的具体行政行为，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，依法应予维持；莒县建设局辩解的合理部分原审法院予以采纳。奈伦橡胶公司的诉讼请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（一）项的规定，原审判决维持莒县建设局于2014年8月8日作出的莒住建行处字（2014）第37号《建设行政处罚决定书》。案件受理费50元，由奈伦橡胶公司负担。
上诉人奈伦橡胶公司上诉称：一、被上诉人对本案无执法权。日照市人民政府于2003年在其行政管辖区域内开始实施相对集中行政处罚工作，并出台《日照市实施城市管理集中行政处罚权规定》，根据该规定第三条、第四条和《行政处罚法》第十五条之规定，具有本案行政执法权的法定部门并非被上诉人，而是莒县城市管理行政执法局。二、被上诉人的涉案处罚无事实依据。1、涉案建筑符合控制性详细规划和规划条件，被上诉人准许上诉人进行涉案建筑的建设，被上诉人审批的选址意见书内有明确认定。2、涉案建筑未对本地规划实施造成任何影响。3、上诉人符合办理建设工程规划许可证的条件，根据《城乡规划法》第六十四条的规定，本案被上诉人可以通过积极行政，为上诉人依法补办建设工程规划许可证的方式予以妥善解决。三、涉案建筑系2010年建成，距被上诉人介入本案调查已超过两年。因此，涉案处罚已过追溯时效。四、被上诉人涉案执法目的不正当，属于选择性执法。在涉案处罚程序启动前，有关人员以“上诉人的厂区因城市道路修建需要拆迁”为由，曾找上诉人的法定代表人孙广宝商谈拆迁补偿问题。因对方补偿标准过低，双方未谈妥。之后不久，被上诉人介入本案执法。因此，被上诉人的涉案执法行为与“以人为本”、“执政为民”等行政执法基本原则相背离。同时，在上诉人厂区周边亦有大量未取得相应规划许可手续的房屋建成，被上诉人却未调查处理。综上，被上诉人的涉案行政行为在法定权限、事实依据、法律依据、执法目的等方面违反法律规定，请求撤销原审判决，依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人莒县建设局辩称：一、根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，被上诉人是莒县行政区域内的城乡规划主管部门，负责本行政区域内的城乡规划管理工作。《日照市实施城市管理集中行政处罚权规定》第六条规定：本规定适用于日照市城市规划区。莒县城市管理集中行政处罚尚未实施，故被上诉人对本案有执法权。二、《山东省城乡规划条例》第六十四条规定：建设单位、个人在取得建设用地规划许可证后，方可办理土地使用权证明手续。对未取得建设用地规划许可证的建设单位、个人批准用地的，县级以上人民政府依法撤销有关批准文件。自《建设项目选址意见书》发放之日起六个月内未取得建设用地规划许可证的，该《建设项目选址意见书》自行失效。申请人需要延续依法取得的《建设项目选址意见书》有效期限的，应在《建设项目选址意见书》有效期届满30日前提出申请。上诉人在建设之前未办理建设用地规划许可证，被上诉人未准许上诉人进行涉案建筑的建设。涉案建筑在城市规划区内，该建筑地域已经规划为城市道路，且根据规定，无论建筑活动在院内亦或院外，均应实行统一、严格的规划管理。擅自建设即是对城市规划实施造成严重影响的违法建设行为。三、根据全国人大法工委《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》，上诉人违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为存在继续状态，处罚时效应当自行为终了之日起计算。四、被上诉人依法处理涉案建筑，事实清楚，程序合法，执法正当，无选择性执法行为。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院。二审中被上诉人主张根据日照市人民政府于2012年8月17日作出的《关于莒县城市总体规划（2011年-2030年）的批复》（日政字（2012）26号），涉案地段已列入莒县城市规划区范围，涉案建筑位于拟建设道路之上，故除依法拆除外无改正措施。
本院二审认定的其他案件事实与原审一致。
本院认为，本案有三个争议焦点：一、被上诉人对涉案行政处罚是否具有执法权限；二、涉案行政处罚是否超过追诉时效；三、涉案行政处罚是否合法、合理。
一、关于被上诉人莒县建设局对涉案行政处罚是否具有执法权限问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由建筑物所在地县级以上地方人民政府城乡规划主管部门依法作出处理。被上诉人作为莒县行政区域内的城乡规划主管部门，有权对位于其管辖区域内的涉案建筑进行违法认定及处罚，故被上诉人莒县建设局对涉案行政处罚具有执法权限。
二、关于涉案行政处罚是否超过追诉时效问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算”。涉案建筑自建设初始至涉案行政处罚决定作出，未取得建设工程规划许可证，且该建筑至今尚存，其违法事实呈持续未消除状态，故被上诉人就涉案违法建筑作出处罚未超过追诉时效。
三、关于涉案行政处罚是否合法、合理问题。
首先，行政机关实施行政行为时应兼顾行政目标的实现和相对人权益的保护，如果行政目标的实现可能对相对人权益造成损害，则这种损害应被尽可能地限制在最小的范围和限度之内，二者应有适当的平衡和比例。即，被上诉人莒县建设局对上诉人所作的行政处罚应当与其违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对未取得建设规划许可证进行建设的处罚裁量幅度规定为：尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除；不能拆除的，没收实物或违法收入，可以并处罚款。本案，涉案建筑虽属未批先建，但事后已经被上诉人核发《建设项目选址意见书》，同意上诉人在相关区域进行项目建设，且上诉人已依法取得相应国有土地使用权。在此情形下，按照行政法上的比例原则，应选择责令限期改正消除影响的处罚措施为宜，直接拆除违建厂房等建筑不必要地增加了上诉人的损失，给上诉人权益造成过度损害。故被上诉人直接作出限期拆除的处罚决定显然违反了比例原则。
其次，行政机关对其行为应守信用，个人或组织对行政行为的正当信赖应当予以合理保护，以使其免受不可预计的不利后果。行政机关在作出行政行为时应遵循上述原则。本案，即使按照被上诉人所述“根据日照市人民政府《关于莒县城市总体规划（2011年-2030年）的批复》，涉案建筑位于规划建设道路之上，除依法拆除外无改正措施”，但因该规划批复系2012年8月17日作出，时间早于被上诉人莒县建设局为上诉人核发《建设项目选址意见书》。而按该规划批复，被上诉人本不应当批准上诉人在相关位置进行项目建设，然被上诉人却给予上诉人发放《建设项目选址意见书》，应属不当。按照信赖保护原则，上诉人基于对被上诉人不当审批行为的信赖而进行建设行为，应当减轻其主观过错责任，不宜对其违法建筑简单予以无偿拆除。被上诉人直接作出限期拆除的处罚决定显然未考虑上述情况，违反了信赖保护原则。
再次，行政处罚的目的是惩戒与预防行政违法行为，行政机关应当正当行使法律法规赋予的行政处罚权。在涉案建筑建成长达数年的期限内，被上诉人未作出相应处罚措施，却在涉案建筑划入规划拆迁范围后，遂作出涉案处罚决定，显然不能排除其执法目的不当的合理性怀疑。且，对于征收补偿过程中的违法建筑，亦应当按照法律规定作出恰当的处理，而不能以规划变更为由，不分具体情况一律采取无偿拆除的方式处理。
综上，被上诉人莒县建设局于2014年8月8日作出的莒住建行处字（2014）第37号建设行政处罚决定，明显不当。原审认定事实清楚，但原审判决作出时修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》已施行，对涉案行政行为合法性的评判程序和裁判方式应当从新适用修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》，原审适用修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（一）项的规定，属于适用法律错误，应予改判。涉案行政处罚决定存在明显不当的情形，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项、第八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省莒县人民法院（2015）莒行初字第5号行政判决；
二、撤销被上诉人莒县住房和城乡规划建设局于2014年8月8日对上诉人莒县奈伦橡胶有限公司作出的莒住建行处字（2014）第37号建设行政处罚决定。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人莒县住房和城乡规划建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尚 华
审 判 员 高月玉
代理审判员 刘 娜
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 裴凤文