浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙10刑终192号
原公诉机关浙江省玉环县人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人苏光富，经商。2014年7月4日因本案被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于玉环县看守所。
辩护人陈徐红，浙江星海律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄锡强，男，1970年12月8日出生于浙江省玉环县，汉族，高中文化，披山村党支部书记，住玉环县鸡山乡中岙12号。2014年9月13日因本案被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于玉环县看守所。
辩护人冯锡平，浙江辅成律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗才德，无业。1994年6月1日因犯受贿罪被玉环县人民法院判处有期徒刑四年。2014年8月26日因本案被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于玉环县看守所。
辩护人管云德，浙江鑫湖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）卢德清，无业。2014年8月26日因本案被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于玉环县看守所。
辩护人易瑞京，上海骏丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某甲，男，1958年8月13日出生于浙江省玉环县，汉族，小学文化，披山村村委会主任，住玉环县鸡山乡中岙30号。2005年12月12日因赌博被玉环县公安局决定罚款人民币2500元。2014年9月18日因本案被刑事拘留，同年10月1日被取保候审，2016年1月25日被逮捕。现羁押于玉环县看守所。
辩护人何文君，浙江普安律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵某甲，男，1968年7月28日出生于浙江省玉环县，汉族，小学文化，经商，住玉环县海山乡青东巷**号。2014年9月29日因本案被取保候审，2016年1月25日被逮捕。现羁押于玉环县看守所。
上诉人（原审被告人）叶某甲，经商。2014年10月9日因本案被取保候审，同年11月21日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于玉环县看守所。
浙江省玉环县人民法院审理玉环县人民检察院指控被告人苏光富、黄锡强、罗才德、卢德清、黄某甲、赵某甲、叶某甲犯非法采矿罪一案，于2016年1月25日作出（2015）台玉刑初字第302号刑事判决。被告人苏光富、黄锡强、罗才德、卢德清、黄某甲、赵某甲、叶某甲均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派代理检察员泮建辉出庭履行职务，上诉人（原审被告人）苏光富、黄锡强、罗才德、卢德清、黄某甲、赵某甲、叶某甲及辩护人陈徐红、冯锡平、管云德、易瑞京、何文君到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年上半年以来，被告人苏光富、罗才德、卢德清、黄锡强、黄某甲、赵某甲、叶某甲等人在未经相关职能部门许可的情况下，在玉环县鸡山乡披山岛韭菜岙嘴开采矿石向他人销售以牟取非法利益。期间，玉环县国土资源局于2012年9月责令其停止非法开采，但被告人一伙拒不停止仍继续开采，直至2014年7月3日被玉环县国土资源局查获。被告人一伙分工明确，由被告人苏光富负责非法开采工地管理、施工组织等事宜，被告人罗才德担任出纳，被告人黄锡强、卢德清负责披山村以及部队方面协调等事宜，被告人黄某甲、赵某甲、叶某甲投资入股。总的股份为12.5股，其中被告人苏光富、罗才德、卢德清、黄某甲、赵某甲、叶某甲各占1股，被告人黄锡强占4股，其他人占2.5股。经查，上述期间被告人一伙非法获利人民币230余万元。经鉴定，该采矿点于2012年2月至2014年7月被采挖岩石558088吨，土体112994吨，该鉴定意见获得浙江省国土资源厅认可。
原判根据上述事实和相关法律规定，以非法采矿罪判处被告人苏光富有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人黄锡强有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人罗才德有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人卢德清犯有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人黄某甲犯有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；判处被告人赵某甲有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人叶某甲有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元；非法获利人民币二百三十万元按照各被告人的股份比例予以追缴，上交国库。各被告人对上述非法获利二百三十万元承担连带责任。
被告人卢德清以原判认定事实及定性错误，程序违法为由提出上诉，要求撤销原判，宣告其无罪。其辩护人认为：1、本案未经军队司法机关立案侦查和移交处理，玉环县公检法直接立案侦查、移送起诉和审判，管辖程序违法；2、原判定性错误，缺乏证实被告人具有非法采矿的主观故意和客观行为的证据，本案是海军东航部队和披山村委共建码头，采用爆破方式平整场地的合法施工行为，不需要办理采矿许可证，办理相关手续是海军东航部队的义务；3、原判认定非法采矿的犯罪主体错误；4、原判认定被告人非法获利230万元错误；5、原判认定非法采矿情节特别严重所依据的鉴定意见违法；6、原判遗漏玉环县公安局批准爆破器材采购和运输许可的事实。要求宣告卢德清无罪。
被告人苏光富以原判定性错误、程序违法为由提出上诉，要求撤销原判，宣告其无罪。其辩护人同意被告人卢德清辩护人的辩护意见，且认为玉环县公安局违反管辖法律规定收集的证据不能作为定案证据。
被告人黄锡强以原判认定事实不清，证据不足，定性错误，管辖违法为由提出上诉，要求撤销原判，宣告其无罪。其辩护人同意被告人卢德清辩护人的辩护意见。
被告人罗才德以原判认定事实及定性错误、程序违法为由提出上诉，要求撤销原判，宣告其无罪。其辩护人同意被告人卢德清辩护人的辩护意见，并认为：1、原判认定罗才德系主犯无依据；2、罗才德通过电话、短信、挂号信等方式向玉环县公安局反映情况却未被接待，是公安机关失职，应认定为自首；3、本案没有把相关组织人员同案处理；4、玉环县公安局应回避。
被告人黄某甲以原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误为由提出上诉，认为即使其行为构成非法采矿罪，原判量刑过重，且判决其对非法获利承担连带责任不合理。其辩护人同意被告人卢德清辩护人的辩护意见，且认为程峥公司成立的目的并非采矿，黄某甲退回程峥公司28万元。
被告人赵某甲以原判量刑过重为由提出上诉，要求依法改判。
被告人叶某甲以原判认定事实不清，适用法律错误为由提出上诉，认为其不是非法采矿罪的犯罪主体，要求改判其无罪。
出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，定性准确，量刑适当。建议维持原判，驳回上诉。
经审理查明，原判认定上诉人苏光富、黄锡强、罗才德、卢德清、黄某甲、赵某甲、叶某甲犯非法采矿罪，有被告人苏光富、黄锡强、罗才德、卢德清、黄某甲、赵某甲、叶某甲及同案犯林加明的供述与辩解，证人戴某、惠某、赵某乙、江某、倪某、王某、叶某乙、黄某乙的证言，账本、银行账户交易明细、中国人民解放军某部队（函）、玉环县领导批复、码头施工安全责任书、码头建设协议、授权书、军用住房借用协议书、中国人民解放军东海舰队航空兵司令部（批复）、关于商请支持披山岛码头爆破施工事、情况说明（由某部队出具）、玉环县国土资源局调查报告、关于2012年打击披山岛非法采矿情况的报告、情况说明（玉环县林特局出具）、国土资源局涉嫌犯罪案件移送书、林权证、归案经过、归案情况说明、扣押决定书、扣押清单、工商登记、内部协议、公司内部帐况、票据、抓获经过、六查一联系、前科资料、自首证明、户籍证明，鉴定意见、玉环县鸡山乡披山岛非法采矿采挖建筑用石料矿资源储量计算报告、关于玉环县玉城街道龟山村村民苏光富等7人非法采矿造成矿产资源破坏价值鉴定意见书等证据证实，足以认定。另据上述证据，还查明上诉人苏光富一伙采矿地点为中国人民解放军某部队雷达连所有的林地。上诉人一伙为顺利开采而投资设立玉环程峥农业观光有限公司，前期使用挖机机械开采，2013年起委托工程兵学院技术服务部实施爆破开采。
关于上诉理由及辩护意见，经查：
1、关于玉环县司法机关对本案是否有管辖权。首先，上诉人采矿的地点为部队所在的林地，是军队管理使用的区域，而涉案各上诉人为地方人员，故符合地方人员在营区犯罪，适用《办理军队和地方互涉刑事案件规定》的相关规定。其次，《办理军队和地方互涉刑事案件规定》第四条系属人管辖，第五条系属地管辖，结合第一条、第十条的相关规定，出于“依法及时有效打击犯罪”的目的，属地管辖系对属人管辖的补充。在犯罪嫌疑人明确为地方人员，为及时有效打击犯罪，由地方司法机关侦查、起诉、审判符合立法目的及该规定。故玉环县司法机关对本案有管辖权，各上诉人及其辩护人关于原判管辖程序违法的上诉理由和辩护意见与司法解释不符，不予采纳。
2、关于是否应该办理采矿许可证及办理主体。首先，根据《中华人民共和国矿产资源法》的规定，开采矿产资源，必须依法申请取得采矿权，并办理登记，即必须办理采矿许可证。其次，即便按卢德清辩护人提出的《国土资源部关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》第二条的规定，“建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费”，因上诉人开采矿石并出售获利，并非就地采挖用于公益性建设，不符合该条规定。故上诉人卢德清的辩护人关于本案石渣大部分用于码头建设，无须办理采矿许可证的辩护意见与事实不符，不予采纳。再次，中国人民解放军某部队出具的授权书中载明，因战备需要新建码头及附属工程，全权委托玉环程峥农业观光有限公司做好工程的组织、实施和处置工作，由部队负责出具相关函件并帮助做好协调工作。部队委托玉环程峥农业观光有限公司建造码头，并未涉及石矿开采及处置，即便建设码头需要平整山石，因系全权委托组织、实施和处置，应由受托方负责办理相关证件并依法建设。故各上诉人及其辩护人关于应由部队办理采矿许可证的辩解和辩护意见理由不足，不予采纳。
3、关于非法获利数额。上诉人罗才德系玉环程峥农业观光有限公司出纳，其关于经手款项的供述与证人江某、倪某、戴某的证言及账本记载的内容相互印证，且得到了证人叶某乙的证言、鉴定意见等证据的佐证。关于根据《披山岛综合码头建设协议》，由披山村向部队缴纳保证金50万元的辩解，即使该笔保证金实际上系由上诉人一伙支付，其与出售石渣获利并无关联。而辩称的修建营房亦与出售石渣获利并无关联。综上，原判认定上诉人一伙非法获利230万余元并无不当。
4、关于上诉人是否构成非法采矿罪。根据《中国人民解放军土地使用管理规定》第十七条规定“在军用土地内开采矿产，必须按国家《矿产资源法》的规定办理”，《中华人民共和国矿产资源法》第三条规定“矿产资源属于国家所有。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地所有权或者使用权不同而改变……开采矿产资源，必须依法申请取得采矿权……”，即便上诉人一伙系为部队建造码头，但其开采矿石并出售石渣获取利益，应按照法律规定先取得采矿许可证。结合上诉人苏光富、黄锡强、罗才德、黄某甲、赵某甲的供述及证人黄某乙的证言，证实上诉人一伙在采矿过程中被制止过，且明知无采矿许可证。故各上诉人及其辩护人关于上诉人无非法采矿的主观故意和客观行为，不构成非法采矿罪的辩解及辩护意见与事实不符，不予采纳。
5、关于单位犯罪还是个人犯罪问题。上诉人黄锡强的辩护人、卢德清的辩护人提出，根据协议和授权书，受托人为玉环程峥农业观光有限公司，犯罪主体系公司而非上诉人。上诉人一伙成立公司后以实施本案犯罪为主要活动，且事实上非法采矿行为系由上诉人一伙具体实施的，故本案应认定为上诉人一伙共同犯罪，辩护人关于上诉人主体不符的辩护意见理由不足，不予采纳。
6、关于本案据以认定情节特别严重的鉴定意见是否合法。原审公诉机关先后提交了浙江省水文地质工程大队出具的《玉环县鸡山乡披山岛非法采挖建筑用石料矿资源储量计算报告》、玉环县价格认证中心出具的《关于非法开采的宕碴价格鉴定结论书》及浙江省国土资源厅出具的《关于玉环县玉城街道龟山村村民苏光富等7人非法采矿造成矿产资源破坏价值鉴定意见书》，意见书认可前二者的鉴定资质及鉴定意见的效力。原审予以采信符合相关法律规定。故上诉人卢德清的辩护人关于鉴定意见不合法的辩护意见无法律依据，不予采纳。
7、关于上诉人罗才德在共同犯罪中的地位。上诉人罗才德投资入股，担任公司的出纳，直接参与管理，对公司的非法采矿营运起了重要作用，且系四个从公司领取工资的人员之一。故其辩护人关于罗才德系从犯的辩护意见不能成立，不予采纳。
8、关于上诉人罗才德是否有自首情节。侦查机关出具的情况说明载明，由于案件侦查需要，办案人员联系罗才德了解有关情况，并进行谈话。罗才德虽通过短信、书信等方式告诉侦查机关想来说明情况，但系侦查机关电话传唤到案，其缺乏投案的主动性，依法不能认定为自首。故其辩护人关于罗才德系自首的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）苏光富、黄锡强、罗才德、卢德清、黄某甲、赵某甲、叶某甲违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，非法获利人民币230余万元，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。在共同犯罪中，上诉人苏光富、黄锡强、罗才德、卢德清系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人黄某甲、赵某甲、叶某甲系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人罗才德有前科，黄某甲有劣迹，可酌情从重处罚。上诉人赵某甲、叶某甲有自首情节，上诉人罗才德、卢德清、黄某甲归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判根据各上诉人的犯罪事实、性质和情节，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。出庭检察员的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张剑锋
审 判 员 陈栗威
代理审判员 张媛娇
二〇一六年五月五日
代书 记员 许雪征