浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第345号
上诉人（原审被告、反诉原告）：温州市住宅建设公司。住所地：浙江省温州市鹿城区沧河巷***号。组织机构代码：14503653-0。
法定代表人：杨益文，该公司董事长。
委托代理人：王仁珠，浙江永上律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：温州超泰商品混凝土有限公司。住所地：浙江省瑞安市飞云镇浦口村。组织机构代码：75398356-6。
法定代表人：朱丽春，该公司董事长。
委托代理人：曹�捷，浙江安阳律师事务所律师。
上诉人温州市住宅建设公司（以下简称住宅公司）因与被上诉人温州超泰商品混凝土有限公司（以下简称超泰公司）买卖合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿商初字第1315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月20日受理后，依法组成由审判员潘林华担任审判长，审判员易景寿、代理审判员王怡然参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定本案不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：2009年11月27日，住宅公司与超泰公司签订一份《预拌混凝土购销合同》，约定住宅公司承建的山官村安置房AB地块工程由桩基工程层至第十一层所使用的混凝土由超泰公司供应，混凝土单价按等级而不同，合计总方量约20000方，按实际方量计算。供货时间预定于2009年11月11日至2010年12月30日，具体供货时间及砼方量在浇灌前5天住宅公司以《供货通知单》书面通知超泰公司。付款方式为住宅公司每月10日之前支付超泰公司上月75%混凝土货款，余款按单幢结顶，一个月内付清。违约责任约定：1、未经双方一致同意，任何一方不得擅自变更、修改或者终止，任何一方单方解除或终止本合同或变更合同（包括擅自向他人购买混凝土），应处以该工程混凝土总用量货款总金额的20%违约金。2、住宅公司如出现不按合同规定按时拨付货款，超泰公司有权停止供货，并有权按日1%向住宅公司要求支付违约金。2010年12月13日，双方签订一份《补充协议》，约定混凝土价格从2010年11月份起按瑞安市信息价下浮20元；其他事项均按原合同执行；2010年12月1日开始，水泥价格以480元／T为基准，价格以水泥供应商通知单价格为准；如果水泥供应商通知单价格回落至325元／T，混凝土价格按原合同执行。2009年11月份�2012年9月份，超泰公司共向住宅公司供应了19681.50立方的混凝土（2009年11月至2011年12月份的货款已核对，每月核对清算表上有“黄玉凤”的签字或盖具住宅公司瑞安分公司工程技术资料专用章；2012年1月份后的货款未核对，送货单上有“马万良”或“胡永标”的签字，该两人在此前的已核对货款的送货单上亦有签名），根据合同及补充协议的约定的价格计算标准，共计货款7197636.20元。住宅公司在2010年2月至2012年7月期间，共支付超泰公司货款5277190元（未按合同约定的付款时间准时支付），尚欠超泰公司货款1920446.20元。审理中，经该院释明，双方均认为合同及补充协议约定的违约金过高，要求法院调整。
2013年4月11日，超泰公司向原审法院起诉称：住宅公司因承建山官村安置房AB地块工程所需，向超泰公司购买混凝土。2009年11月11日，双方签订一份《预拌混凝土购销合�书》，对权利义务都作了明确约定，如住宅公司不按合同拨付货款，则按日百分之一向超泰公司支付违约金。2009年11月份至2012年9月份，超泰公司总向住宅公司供应了19681.50立方的混凝土，共计货款7197636.20元。期间，住宅公司未依约履行付款义务，尚欠超泰公司货款1920446.20元。另外，从2012年1月份至今，住宅公司就以各种理由推脱对账，超泰公司无奈诉诸法律。据此，超泰公司请求法院判令住宅公司支付超泰公司货款1920446.20元及违约金（暂计500000元，从违约之日起至判决生效之日止按日百分之一计算）。
住宅公司答辩兼反诉称：一、超泰公司诉称住宅公司欠货款1920446.2元不是事实，双方购销合同已履行完毕，住宅公司已付清货款。1、超泰公司提供的混凝土销售每月核对清算单上的“客户核对签字一栏”并非住宅公司签字或盖公章，住宅公司亦没有收到该清算单中所列货物。2、超泰公司计算货款价格偏高与事实不符。购销合同约定混凝土价格按固定价格计算，住宅公司均按超泰公司开具的增值税发票上注明的规格、数量、价款履行付款义务，截止2011年7月共支付货款5677190元。本案货款未经双方结算，无法查清供货事实。3、住宅公司提供的增值税发票背面涂改或任何标记属财务人员正常行为，不能证明其他任何事实。二、关于违约金问题。从购销合同来看，住宅公司不存在违约情形，反而是超泰公司的违约给住宅公司造成巨大的经济损失，超泰公司要求违约金与事实不符，不应支持。理由如下：1、超泰公司提供的购销合同存在擅自篡改行为。购销合同第八款第2项并未约定1%的违约金，是超泰公司擅自篡改，住宅公司提供的购销合同及律师调查笔录可以证实。2、住宅公司已按约支付全部货款5677190元，故不存在住宅公司违�合同约定的“超泰公司发货后每月10日之前支付上月75%货款”之说。三、关于超泰公司的违约行为。超泰公司未能按合同和建筑规范要求按时按质提供混凝土给住宅公司，2010年12月13日双方签订补充协议后，超泰公司仍未在通知浇筑期内浇筑，延误工期达356天之久；2012年9月份，超泰公司在接到住宅公司多次通知供货的情况下单方停止供货，给住宅公司造成巨大经济损失，属严重违约，应依法赔偿损失。四、关于双方签订的补充协议的由来。2010年12月13日，超泰公司带着提前印刷好的补充协议要求大幅度加价，住宅公司无奈与超泰公司签订该补充协议。该补充协议属格式合同，其中定价明显过高，法院应对此作出不利超泰公司之解释。因超泰公司存在未履行合同规定向住宅公司提供砼原材料合格证及砼配比等资料及迟延履行给住宅公司造成重大损失的事实，超泰公司�按照购销合同第八款违约责任第一项约定承担总货款20%违约金的责任，根据《补充协议》超泰公司应承担不准时到货每天2万元违约金的责任。故住宅公司反诉请求法院判令：超泰公司支付住宅公司违约金暂计为3135438元（其中延误工期违约金200000元）。
针对住宅公司的反诉，超泰公司答辩称：1、仅2011年11月，经双方核对的货款已达643万元之多，而住宅公司仅支付500多万元，故住宅公司称已经全部支付货款的说法与事实不符；2、违约金是双方在合同中约定的，住宅公司应当按照合同约定向超泰公司支付违约金；3、补充协议是双方经协商签订的，协议内容是更加有利于住宅公司，所以不存在超泰公司提供格式合同强迫住宅公司签订的情形；4、住宅公司辩称已支付货款5677190元，而超泰公司收到的货款是5277190元，其中40万元的差额是住宅公司支付的前桥村工程款，与�案无关。5、超泰公司不存在单方停止供货、延迟供货的情形，不存在违约行为，超泰公司已按约履行合同。
原审法院认为：住宅公司与超泰公司之间的买卖关系，事实清楚，应受法律保护。超泰公司履行了供货义务后，住宅公司未按约支付相应的货款，已构成违约，现超泰公司要求住宅公司支付所欠货款及违约金，与本案事实和法律规定相符，予以支持。双方约定的违约金过高，且计算复杂，原审法院根据超泰公司此前针对住宅公司延期付款并未提出异议等情况，酌情确定从2012年11月1日起（超泰公司最后一次供货月份后推一个月）按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算违约金。住宅公司辩称及反诉无法律和事实依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、一百一十四条，最高人民法�《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款的规定，于2014年1月9日作出判决如：一、住宅公司于该判决生效之日起十日内偿付超泰公司货款1920446.20元及违约金（从2012年11月1日起按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算至本判决确定的履行之日止）；二、驳回超泰公司的其他本诉请求；三、驳回住宅公司的反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26164元、反诉案件受理费15942元，合计42106元，由住宅公司负担。
住宅公司不服原审法院上述判决向本院提起上诉，称：一、一审判决认定事实错误。（一）、一审法院仅凭超泰公司单�面制作的每月核对清算单、发货单，推断住宅公司尚欠超泰公司货款并支付违约金，属事实认定错误。1、核对清算单上的“客户核对签字一栏”非住宅公司所签，住宅公司更没有收到每月核对清算单所列明的任何货物。超泰公司没有任何证据证明“黄玉凤”、“马万良”、“胡永标”具有代理权，也没有任何理由相信上述人员有代理住宅公司收取货物的权利，原审法院仅以核对清算单有他们的签字为由，认定超泰公司有理由相信他们有代理权，有失公允。2、每月核对清算单中表明不仅仅是双方存在的山官村安置房项目混凝土买卖，而且还存在超泰公司与他人的即凤渎村民公寓项目混凝土买卖，存在超泰公司借助本案恶意诉讼趁机浑水摸鱼达到不法利益目的。事实上，住宅公司已根据增值税发票履行了全部付款义务。3、关于增值税发票存在涂改情况的问题。住宅公司因做账需要在发票背后做任何的标记和涂改都属财务人员正常行为。增值税发票证明住宅公司履行付款的事实，超泰公司承认存在拿运输发票冲抵货款情况可以看出发票只是用来财务做账使用，并不可能以此证明其他事实。（二）、关于违约金问题。住宅公司并不存在违约情形，而是超泰公司违约，并给住宅公司造成了巨大的经济损失。1、超泰公司提供的购销合同存在篡改行为。购销合同第八款第2项并末约定1％违约金之说，是超泰公司擅自篡改的结果。住宅公司提供的证据购销合同原件及律师调查笔录具有真实性、合法性，可以证明超泰公司的篡改行为。2、超泰公司已按合同约定共计支付货款5677190元，已付清全部货款，没有违反购销合同货款支付约定，故住宅公司不存在违约。（三）、关于超泰公司的违约问题。超泰公司未能按合同和建筑规范要求按时按质�供给住宅公司混凝土，造成住宅公司巨大经济损失，显属严重违约，应依法赔偿损失。合同约定，超泰公司应于在接到住宅公司通知书按通知书单上时间将混凝土及时运到工地浇筑，而超泰公司于2010年12月13日签订补充协议后，也并未在通知浇筑时期内浇筑，陆续延误工期达356天之多，2012年9月份，超泰公司在接到住宅公司多次通知供货的情况下单方面停止供货，属根本性违约，造成的损失应予赔偿。（四）、关于补充协议的由来问题。2010年12月13日，超泰公司的法人代表带着超泰公司提前印制好的补充协议书要求住宅公司大幅度加价，住宅公司无奈只得签署。该协议未经协商，所有条款未作任何修改，定价明显过高，因此对争议条款法院应作不利于超泰公司的解释。（五）、双方均提供了购销合同文本，但原审法院仅从证明力大小角度来判断采用超泰公司提供的合同文本，而不审查合同的真实性，实属草率判案。二、一审判决适用法律错误。（一）、对证据审核认定适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，超泰公司对合同的成立承担举证责任。超泰公司并未就双方存在买卖关系提供充分有效的证据，应该承担举证不能的后果。（二）、由于双方不存在新买卖合同关系，更不存在住宅公司违约问题，超泰公司将住宅公司列为被告且要求住宅公司支付欠货款及违约金没有事实和法律依据，应依法予以驳回。据此，住宅公司请求本院依法撤销一审判决并改判支持住宅公司一审反诉请求，本案一、二审诉讼费用由超泰公司承担。
被上诉人超泰公司答辩：一、超泰公司在一审中提供的每月核对清算单表上不但有住宅公司分公司的盖章，还有住宅公司工地上的财务人员黄玉凤的签字，该印章真实，�玉凤是住宅公司的职工身份可以从住宅公司之前出具的一系列票据中可予以认定。超泰公司在一审中所提供的一系列证据能形成完成完整的证据链，证明超泰公司主张的待证事实；二、双方至今为止只有两个工程进行商品混凝土买卖，一是本案所涉工程，另一是前桥工地。超泰公司所提交的所有相关证据与前桥工地无关，住宅公司却提交了前桥工地的相关票据，意图通过欺骗手段获取不正当利益，但是由于相关票据背面写着“前桥工地”的字样，虽经涂改，但是依然可以看得出来；三、超泰公司提交的合同文本是连贯真实的，盖有骑缝章，不存在涂改的情形。而住宅公司提交的合同文本却存在着严重的涂改情形，漏洞百出。调查笔录实质上是证人证言，由于证人未到庭，故不予认可；且被调查人声称双方是达成过1%的违约金条款的意向，但是最后没执行，与住宅公�称合同是涂改的相违背；四、超泰公司一直是按照合同约定履行义务，不存在停止或延迟供货等违约情形。住宅公司提交的欲证明超泰公司违约的证据存在诸多矛盾，不具有真实。实际上住宅公司一直都没有按时支付相关款项，住宅公司违约在先，因此，即使超泰公司存在停止供货行为也是符合合同的约定；五、补充协议增加了一个对住宅公司非常有利的条款，实际上其对双方的权利义务都进行了一定的约定，而非住宅公司所谓的格式条款；六、住宅公司反驳超泰公司的观点应当提供相应证据，否则应当承担举证不能的后果。
二审中，上诉人住宅公司没有提供新的证据。被上诉人超泰公司向本院出示了如下证据：1、住宅公司瑞安分公司企业登记信息，欲证明温州住宅建设公司在瑞安设立分公司的事实；2、瑞安国宏箱包配件厂报验申请表、温州威泰锁业有限公司�验申请表、瑞安市永基伟业汽摩部件有限公司设备报审表，欲证明三份书证上面的住宅公司瑞安分公司技术资料章与山官村每月核对清算表的资料章相一致，反驳住宅公司诉称的双方不存在对账，没有收到每月核对清算单中所列明的任何货款的内容。上诉人住宅公司质证认为上述证据不是二审新证据，且真实性、关联性均有异议。本院认为，虽然原审法院对超泰公司主张的上述证据待证事实已予以认定，但上述证据具有真实性，能够进一步证明待证事实，故作为补强证据，本院予以确认。
经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人住宅公司与被上诉人超泰公司之间的存在预拌混凝土买卖关系，住宅公司尚欠超泰公司货款1920446.20元的事实清楚，证据充分，应予以认定；对该欠款，住宅公司理应按约予以支付。住宅公司未按约及时支付货款，已构成违约，依法应承担违约责任。合同双方约定的违约金过高，且计算复杂，原审法院酌情确定从2012年11月1日（即最后一次供货月份的下一个月）起按中国人民银行发布的同期同种类贷款基准利率的四倍计算违约金恰当，本院予以维持。一、关于货款结算问题。本院认为，被上诉人超泰公司在一审中提供的本诉证据4即每月核对清算单、发货单，反诉证据1即2009年11月至2011年11月的发货单以及在二审中提供的上述补强证据，能够形成完整的证据链，证明住宅公司以住宅公司瑞安分公司工程技术资料专用章在每月核对清算单上签章确认，“黄玉凤”、“马万良”、“胡永标”是住宅公司负责涉案工程项目现场核对签收货物的工作人员，在每月核对清算单、发货单的签字确认行为属职务行为，故每月核对清算单、发货单能够作为本案货款结算依据。补充协议是双�当事人的真实意思表示，不具有无效情形，其约定的价款可以作为结算依据。住宅公司认为超泰公司存在将其他项目的核对清算单、结算货款作为本案的结算货款，其已支付本案货款5677190元，但证据不足。超泰公司认为住宅公司已支付的货款中有异议的40万元是支付前桥村工地项目的货款，其已收取本案山官村项目货款为5277190元，理由充分，本院予以采信。二、关于合同违约金约定和违约责任问题。超泰公司在一审中提交的本诉证据3即合同文本由双方骑缝盖章，具有真实性、合法性。合同第八条中违约责任第二条约定“违约金日百分之一”，住宅公司认为的该约定系超泰公司事后添加，并也提交了合同文本；但是，由于其提供的合同文本仅由其单方骑缝盖章，且存在其他疑点，相对于超泰公司提交的合同文本，证明力明显较弱，故原审法院确认超泰公司提交的合同文本，认定合同存在约定违约金正确，本院予以支持。合同履行中，超泰公司按约供货，而住宅公司未按时支付货款，住宅公司存在违约的事实清楚，故住宅公司应承担违约责任。综上，住宅公司上诉认为“黄玉凤、马万良、胡永标的行为不能代表住宅公司的职务行为，也不构成表见代理”、“本案货款结算应以增值税发票为准”、“补充协议约定的价款不能作为结算依据”、“超泰公司存在将其他项目的核对清算单、结算的货款作为本案的结算货款”、“住宅公司已按增值税发票金额支付全部货款共计5677190元，双方货款已清”、“合同不存在约定违约金”、“合同履行中超泰公司违约，应承担违约责任”的上诉理由，均缺乏事实依据，本院不予采信；其上诉请求，本院不予支持。原审判决审理程序合法，事实认定清楚，适用法律准确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费26164元，由上诉人温州市住宅建设公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘林华
审 判 员 易景寿
代理审判员 王怡然
二〇一四年四月十八日
书 记 员 金晓平