宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁民终15号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏众鑫诚房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山市大武口区裕民南路。
法定代表人：刘长山，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林义，宁夏颐升律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：华升建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区江东北路。
法定代表人：司焕明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐万祯。
上诉人宁夏众鑫诚房地产开发有限公司（以下简称众鑫诚公司）因与被上诉人华升建设集团有限公司（以下简称华升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2016）宁02民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人众鑫诚公司的委托诉讼代理人林义，被上诉人华升公司的委托诉讼代理人徐万祯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
众鑫诚公司上诉请求：撤销（2016）宁02民初87号民事判决第二项，改判众鑫诚公司支付华升公司工程款10300028.34元，一、二审诉讼费由华升公司承担。事实和理由：一审判决第二项没有扣减劳保基金2403364.64元及保修费2510946.5元是错误的。1、按照自治区劳保基金管理制度的规定，劳保基金应当由建设单位在开工前将劳保基金缴纳给劳保基金管理部门，在工程完工后，由施工单位向劳保基金管理部门提出申请，在劳保基金管理部门依法审查后，核拨给施工单位，由施工单位为本单位职工办理各项社会保险使用。涉案工程具体组织施工的是朱俊宇个人，华升公司也没有提供证据证明他们为施工人员缴纳过社会保险，华升公司不具备获取劳保基金的前提条件。即使华升公司为施工工人缴纳了社会保险，他们也应该向劳保基金管理部门申请核拨，而不应由众鑫诚公司直接支付。2、保修费2510946.5元应当从工程款中扣除。华升公司于2011年4月底承揽了众鑫诚公司的工程后，5月就转包给了朱俊宇个人，2013年底，因朱俊宇拖欠农民工工资且拒不改正，华升公司于2014年3月被自治区建设厅列入限制资格名录，禁止在宁夏建筑领域承揽工程，朱俊宇也无法继续以华升公司的名义组织施工，工程全面停止。在此情况下，众鑫诚公司只能另行安排其他施工单位继续施工。直到2014年9月，由华升公司承包的工程才全部完工。但由于华升公司拒不提供工程竣工验收资料，致使工程至今无法通过竣工验收。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第八条规定”房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算”。因此，涉案工程的保修期还没有开始计算，保修费显然应当扣减，按照总工程款83698217.83元的3%计算，保修费为2510946.5元。
华升公司辩称，众鑫诚公司的上诉理由不能成立，一审法院对本案的审理客观、公正，事实清楚，适用法律正确，望二审法院驳回上诉，维持原判。
众鑫诚公司向一审法院起诉请求：1、判令华升公司立即提供银川市西夏区馨地苑小区1、2、3、8、9号五栋楼及所属二层商业楼16、17、18号楼的所有竣工验收资料；2、华升公司赔偿众鑫诚公司经济损失1100万元；3、本案诉讼费由华升公司承担。
华升公司向一审法院反诉请求：1、判令众鑫诚公司向华升公司支付工程款2368万元；2、本案诉讼费用、鉴定费用由众鑫诚公司承担。
一审法院审理查明，2011年4月8日，众鑫诚公司（甲方）与华升公司（乙方）签订《建筑工程承包合同》一份，约定众鑫诚公司将其开发的银川市西夏区北京西路以北，轻纺巷以西，馨地苑1、2、3、4、5、8、9号楼及所属二层商业楼工程发包给华升公司承建。工程内容包括施工图中包含的土建、水、暖、电通风、消防、燃气等工程（含设计和工程变更），建筑面积约68000㎡。合同价款为壹亿壹仟万元（暂定）。约定2011年3月30日开工，2012年9月30日竣工。工程质量应达到《国家建筑安装工程质量检验评定标准》规定的合格等级。工程价款的结算依据为：以本工程竣工图、经监理审定的施工组织设计、方案、甲方签证、设计变更等为依据；执行《2008宁夏回族自治区建筑工程计价定额》、《2008宁夏回族自治区装饰装修工程计价定额》和《2008宁夏回族自治区安装工程计价定额》；本项目土建工程费、建筑装饰工程费和建筑安装工程费，按三类企业三类工程计取。税金按3.4126%执行（不计取劳保基金，详见工程结算及支付款约定中2.3）等。工程结算时不重复计取劳保基金，劳保基金由甲方在开工前向有关部门缴纳，待工程结算时该项费用从乙方的总造价中按政府退给乙方的金额扣除。工程竣工验收后，众鑫诚公司按工程总价扣3%的保修费，并由华升公司按规定对工程进行保修、维修。保修金自工程竣工验收合格之日起十三个月内返还乙方。每次付款时乙方必须给甲方提供税务发票（含所得税），税费由乙方承担。合同还约定，乙方不得将所承包的工程二次转包，否则甲方有权取消乙方的承包资格，解除合同，乙方同时承担合同总价10%的违约处罚等一切经济损失。本工程的中标价，仅作为甲乙双方合同参考价，甲乙双方自愿放弃执行中标价，均自愿执行本合同的所有价款及规定。合同还就工程结算及付款、权利义务、违约责任等其他事项进行了具体约定。合同签订后，众鑫诚公司与华升公司又口头协议解除了涉案4、5号楼工程的承包关系。
2011年6月21日，众鑫诚公司与华升公司通过招投标方式，订立《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为馨地苑1号商业楼、2、3、8、9号住宅楼、18号商业网点，开工日期及竣工日期以开、竣工报告为准，工程质量为合格。合同价款为伍仟壹佰柒拾玖万零叁佰陆拾柒元（￥51790367）。该合同约定工程价款采用可调价格合同方式确定，对于价款调整方法、调整因素，工程款支付方式及时间等有关事项均以补充合同为准。合同补充条款另约定，本合同所列内容条款若与补充合同（即建筑工程承包合同）有冲突或矛盾，均以补充合同为主。合同附件关于承包人承揽工程项目一览表中写明每栋楼的建筑面积、工程造价等情况，总面积为51668.31㎡，总工程造价为51790367元。双方约定质量保修期从工程实际竣工之日起算。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期为：1、土建工程为设计文件规定的合理使用年限，屋面防水工程为伍年；2、电气管线、上下水管线安装工程为贰年；3、供热及供冷为贰个采暖期及供冷期；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为壹年；5、其他执行建筑工程管理条例。双方约定本工程的工程质量保修金为施工合同价款的3%。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。该合同向银川市建筑行业管理处进行了备案。
2011年5月18日，华升公司宁夏分公司与朱俊宇签订《内部承包协议书》，约定华升公司宁夏分公司将馨地苑1、2、3、8、9、16、17、18号楼及所属二层商业楼、二期地下车库工程承包给朱俊宇，合同工期540日历天（2011年3月30日开工以实际开工报告为准，2012年9月30日竣工），合同价款暂定壹亿壹仟万元。合同约定，华升公司宁夏分公司成立馨地苑项目工程部，聘任朱俊宇为项目负责人，负责项目工程部的日常管理、协调和监督工作。朱俊宇按照华升公司宁夏分公司与建设单位竣工决算的本合同承包工程范围的工程款总额（含人工费、材料、管理费及税费等）的7%向华升公司宁夏分公司交纳承包费用。承包费包括税、费，并向建设单位提供工程发票，待工程竣工结算后再据实结算，多退少补。朱俊宇与华升公司宁夏分公司的计价方式以与建设单位签订的建筑工程承包合同及补充协议为准。合同还约定朱俊宇提名阮慧民为工程项目经理，沈卫华为主施工员由华升公司宁夏分公司委派。
2014年1月9日，在施工过程中，银川市西夏区劳动保障监察大队以华升公司宁夏分公司未按法律规定与农民工订立书面劳动合同，劳动用工制度不完善、管理不到位，与无用工资质的赵成中（包头工）签订土建主体施工轻包协议，违反国家分包规定等为由向其下发限期改正指令书。
诉讼过程中双方当事人均认可华升公司未完成全部工程，双方一致同意对华升公司已完成的工程量及造价进行司法鉴定。一审法院委托宁夏中诚信建设工程咨询事务所进行工程造价鉴定，该所于2015年6月17日、8月9日出具鉴定意见书及补充鉴定意见书，最终确定涉案工程造价为：（一）按三类企业三类工程取费标准计算，鉴定总造价为89050161.93元（含劳保基金2593694.05元），工程施工利润为1670831.13元，工程间接费6044433.71元，税金2853864.30元；（二）部分项目按一类工程、部分项目按三类工程取费标准计算（地下车库一段、1#商住楼、2#、3#住宅楼一类工程；16#、17#、18#商业网点、8#、9#三类工程），鉴定总造价为90794886.32元（含劳保基金2644511.26元），工程施工利润为2799395.59元，工程间接费6044433.71元，税金2909762.98元；（三）除地下车库按一类工程、其他均按三类工程，不取企业类别，则工程总造价为83698217.83元（含劳保基金2403364.65元），施工利润1670831.13元；部分项目按一类工程、部分项目按三类工程，不取企业类别，则工程总造价为84447524.43元（含劳保基金2454181.87元），施工利润2799395.59元。华升公司支付鉴定费499664.07元。经双方对账，华升公司共收到众鑫诚公司支付的工程款66813047.21元，华升公司向众鑫诚公司开具了金额为36573200.67元的发票。
另查明，众鑫诚公司与购房者签订商品房买卖协议，约定于2013年12月31日前将约定的商品房交付使用。涉案工程的被拆迁人以众鑫诚公司未按期交付房屋为由将众鑫诚公司诉至法院，要求支付逾期交房的经济损失。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、华升公司是否应赔偿众鑫诚公司经济损失，金额如何确定；2、众鑫诚公司应否支付华升公司工程款，金额如何确定；3、华升公司应否向众鑫诚公司交付银川市西夏区馨地苑小区1、2、16、17、18号楼及地下车库的所有竣工验收资料。
根据《招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，本案所涉工程属于必须进行招投标的工程。众鑫诚公司、华升公司于2009年4月8日签订的《建筑工程承包合同》，工程价款为1.1亿元，该合同内容表明，在涉案工程招标前，众鑫诚公司与华升公司已就涉案工程由华升公司承建达成合意。双方经招投标方式于2009年6月21日就涉案工程又签订《建筑工程施工合同》，工程价款为51790367元，虽减少了4、5号楼工程，但总体工程价款数额相差较大，属于双方就工程价款的实质性内容进行协商。根据《招标投标法》第四十三条规定，”在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定，”依法必须进行招投标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”众鑫诚公司与华升公司在进行招投标之前就在实质上先行确定了工程承包人，并由承包人开始组织进行施工，其双方明显存在恶意串通进行招投标中标的情况，合同虽经备案，但因违反法律规定，中标无效。故双方签订的《建筑工程承包合同》、《建筑工程施工合同》均违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。
根据《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包或者将工程肢解后进行转包。华升公司将承包的工程由其下属分支机构宁夏分公司组织施工属于其企业内部管理行为，宁夏分公司因不具备法人资格，其行为产生的后果应由华升公司承担责任。华升公司宁夏分公司与他人签订内部承包协议，将整体工程交由不具备施工资格的个体包工头进行施工，该协议名为内部承包关系，但华升公司并未提交个体承包人系其公司或宁夏分公司职员的有效证据，结合内部承包协议中阮慧民为项目经理、华升宁夏分公司向众鑫诚公司出具的委托书、承诺书及华升公司事后声明阮慧民并非馨地苑项目的负责人，无权代表华升公司及宁夏分公司，而又由阮慧民实际收取工程款的事实，可以认定该内部承包协议并非真实的内部承包，而属于将工程变相进行转包。银川市西夏区劳动保障监察大队向华升宁夏分公司下发的限期整改指令书也可以证实华升公司宁夏分公司具有违法分包行为。华升公司关于其未进行违法转包的抗辩意见不能成立，该院不予采纳。华升公司虽对工程进行转包，但实际施工人业已进行了施工，并将已完工程标的物转移众鑫诚公司占有，由众鑫诚公司管理使用，故华升公司作为涉案合同的相对方有权向众鑫诚公司主张要求支付工程款。涉案工程虽未进行竣工验收，但部分房屋住户已入住，且众鑫诚公司对已完成的工程质量也未提出异议，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款，故华升公司反诉要求众鑫诚公司支付工程价款的请求符合法律规定。关于双方就工程结算的约定问题，因众鑫诚公司与华升公司签订的《建筑工程承包合同》就工程结算有具体明确的约定，且约定工程的中标价仅作为甲乙双方合同参考价；甲乙双方放弃执行中标价，均自愿执行建筑工程承包合同约定的所有价款及规定，而双方签订的《建筑工程施工合同》关于价款的约定为按补充合同即《建筑工程承包合同》约定的三类企业三类工程取费标准计算工程价款，故华升公司要求按照一类工程取费的理由不予采纳。同时，因华升公司将工程违法分包给无资质的朱俊宇实际施工，故本案不应按企业类别取费。根据鉴定机构出具的按三类工程、不取企业类别确定已完工程总造价为83698217.83元（含劳保基金2403364.65元），华升公司认可众鑫诚公司已付款（包括以物抵顶款）66813047.2元。同时，依照建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第5条规定：”施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成”，也即工程造价由直接费、间接费、利润和税金四部分组成。工程合同的利润是指承包人完成所承包工程依法可获得的盈利，显然指当事人的合法收益，本案中因合同无效，利润也不能计取，故按照鉴定意见书、补充鉴定意见书及工程费用汇总表，华升公司主张的欠付工程款中的施工利润1670831.13元应当予以扣减。综上，众鑫诚公司应支付华升公司剩余工程款15214339.5元（工程总造价83698217.83-施工利润1670831.13元-已付工程款66813047.2元）。华升公司主张众鑫诚公司以房屋抵顶方式支付工程款，但房屋未交付，应扣减相应工程款，因众鑫诚公司对此不认可，而众鑫诚公司提交的已付款明细中包括该款项，故华升公司该意见不能成立，该院不予支持。华升公司主张要求众鑫诚公司支付工程款2368万元缺乏依据，该院依法支持15214339.49元。在众鑫诚公司履行付款义务的同时，华升公司应提供未开具的相应工程款发票。双方签订的合同无效，双方对此均有过错。法律规定建设工程不得转包，而华升公司违反法律及约定进行转包，存在过错，其未按期完工、交工，致使工程无法进行工程验收，造成众鑫诚公司与购房者及被拆迁安置户签订的买卖合同或安置协议无法按期履行，造成众鑫诚公司因逾期交房产生的经济损失，华升公司应当承担。众鑫诚公司提交的证据证实因逾期交房，其赔偿购房者和拆迁安置户83758元，负担案件受理费988元，故华升公司应当赔偿众鑫诚公司上述经济损失84746元。众鑫诚公司主张华升公司应赔偿其经济损失1100万元的请求，缺乏依据，该院依法支持84746元。关于众鑫诚公司要求华升公司立即提供银川市西夏区馨地苑小区1、2、16、17、18号共五栋楼及地下车库的所有竣工验收资料的诉讼请求，华升公司也同意交付，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百一十三条第一款、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十四条第（三）项、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，判决：一、华升公司于本判决生效之日起十五日内赔偿众鑫诚公司经济损失84746元；二、众鑫诚公司于本判决生效之日起十五日内支付华升公司工程款15214339.49元；以上一、二项相折抵后，由众鑫诚公司支付华升公司工程款15129593.49元。三、华升公司于本判决生效之日起十五日内向众鑫诚公司交付银川市西夏区馨地苑小区1号、2号、16号、17号、18号五栋楼及地下车库的所有竣工验收资料。本诉案件受理费87800元，由众鑫诚公司负担85881元，由华升公司负担1919元；反诉案件受理费120900元，由华升公司负担64357元，由众鑫诚公司负担56543元；鉴定费499664元，由华升公司负担249832元，由众鑫诚公司负担249832元。保全费5000元，由众鑫诚公司负担。
本院二审期间，双方均坚持一审时的举证质证意见，双方对一审法院查明的事实均无异议。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。
二审庭审中，众鑫诚公司要求在庭后提交该公司缴纳劳保基金的相关证据，本院予以准许。2017年3月20日，众鑫诚公司向本院提交证据一组：1、2011年7月15日政府性基金票据一张（0626975）、银行进账单一张、支票存根一张，证实众鑫诚公司缴纳劳保基金905074.80元；2、2013年7月11日政府性基金票据一张（AA00231743）、电子转账凭证一张、网上银行回单一张，证实众鑫诚公司缴纳劳保基金603383.20元；3、2013年7月17日政府性基金票据一张（AA00231746）、银行进账单一张、支票存根一张，证实众鑫诚公司缴纳劳保基金976064.40元，以上合计2484522.4元，证明众鑫诚公司全额缴纳了涉案工程劳保基金，应按规定从欠付工程款中扣减，再由施工方向劳保基金管理部门核拨。
华升公司质证，对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的予以认可，众鑫诚公司已缴纳了涉案工程劳保基金2484522.4元，从欠付工程款中扣减后，应由华升公司到劳保基金管理部门领取。
本院对双方无争议的事实依法予以确认，即众鑫诚公司已经缴纳了涉案工程的劳保基金2484522.4元。
本院认为，本案二审的争议焦点为劳保基金2403364.64元和保修费2510946.5元应否从欠付工程款中扣减。
一、关于劳保基金2403364.64元应否从欠付工程款中扣减的问题。双方对涉案工程造价83698217.83元中包含劳保基金2403364.64元均无异议。2016年5月30日，宁夏回族自治区住房和城乡建设厅下发《关于做好建筑工程劳动保险费管理办法废止后接续工作的通知》中明确载明”《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》废止前已完成招投标或未纳入劳动保险费统筹的工程，竣工结算时按照先缴后扣、不缴不扣、缴扣相等的原则执行”。涉案工程是在上述管理办法废止前已完成招投标的工程，二审中双方均认可，涉案工程的劳保基金已由众鑫诚公司向建设行政主管部门全额缴纳，华升公司可依上述通知规定向建设行政主管部门申请核拨劳保基金。故，众鑫诚公司关于劳保基金2403364.64元应从欠付工程款中扣减的上诉理由成立，予以支持。扣减劳保基金后，众鑫诚公司欠付的工程款数额为12810974.85元（15214339.49元－2403364.64元）。
二、关于保修费2510946.5元应否从欠付工程款中扣减的问题。涉案工程虽未经过竣工验收备案，但在众鑫诚公司起诉前部分房屋住户已入住，且众鑫诚公司对已完成的工程质量也未提出异议，众鑫诚公司在两次一审和第一次二审中均未提出从欠付工程款中扣减质保金的反诉或抗辩，故一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项判令众鑫诚公司支付工程款，并对质保金不予扣减，并无不当。众鑫诚公司的该项上诉理由不能成立，依法不予支持。
综上，一审法院认定基本事实清楚，适用法律基本正确，依法应予维持，但由于众鑫诚公司在二审期间提交了全额缴纳劳保基金的证据，华升公司也予以认可，本院对此予以确认，并对一审判决的相应部分予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2016）宁02民初87号民事判决第一项、第三项，即：华升建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿宁夏众鑫诚房地产开发有限公司经济损失84746元，华升建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向宁夏众鑫诚房地产开发有限公司交付银川市西夏区馨地苑小区1号、2号、16号、17号、18号五栋楼及地下车库的所有竣工验收资料；
二、变更宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2016）宁02民初87号民事判决第二项”宁夏众鑫诚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付华升建设集团有限公司工程款15214339.49元”为：宁夏众鑫诚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付华升建设集团有限公司工程款12810974.85元。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费87800元，由宁夏众鑫诚房地产开发有限公司负担85881元，由华升建设集团有限公司负担1919元；反诉案件受理费120900元，由华升建设集团有限公司负担64357元，由宁夏众鑫诚房地产开发有限公司负担56543元；鉴定费499664元，由华升建设集团有限公司负担249832元，由宁夏众鑫诚房地产开发有限公司负担249832元。保全费5000元，由宁夏众鑫诚房地产开发有限公司负担。二审案件受理费46114元，由宁夏众鑫诚房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利芬
代理审判员 沙 玲
代理审判员 卓光泽
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 任佳妮