广东省茂名市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤09刑终190号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲，男。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2016年11月25日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
辩护人谢志雄，广东格正律师事务所律师。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人吴某甲犯非法持有枪支罪一案，于2017年4月5日作出（2017）粤0904刑初218号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某甲不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2016年10月，被告人吴某甲与其哥哥吴某（另案处理）从微信上见到微商出售气枪之类的枪支信息，准备购买配件回来组装。被告人吴某甲用943XXX560QQ号加入两个QQ群，通过328XXXX953QQ号购买了枪管等配件；通过945XXX716QQ号购买了气筒；后又在淘宝网上购买了枪支消声器、望远镜等配件。被告人吴某甲与吴某利用购买回来的枪支配件组装成结构完整的枪支2支，由吴某甲将枪支藏在吴某房间衣柜里。
2016年11月25日17时许，茂名市公安局滨海新区分局电城派出所在电城镇海茂麻茂村XX队XXX号吴某甲的家里查获枪形物体4支、弹形物体162发、自制子弹79发、刀1把、警用伸缩棍1条、小米牌手机1部。经茂名市公安司法鉴定中心鉴定，缴获的枪形物体4支，其中2支枪形物体的枪口比动能均为大于或等于1.8J/cm2，是自制气步枪；另2支手枪形物体，一支不属于检验范围，另一支属不具备枪支性能的仿真枪；缴获的弹形物体162发，其中2发是不具备枪弹性能的教练弹，另160发是4.5mm气枪弹。
上述事实，被告人吴某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人吴某甲户籍资料、受案登记表、立案决定书、抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单、被告人吴某甲对缴获的枪支、子弹的签认照片及对缴获手机提取的微信购买枪支、子弹交易记录的签认截图、被告人吴某甲供述及辨认笔录、痕迹检验鉴定报告、现场勘验笔录、现场图、现场照片等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人吴某甲违反枪支管理规定，非法持有以压缩气体为动力的非军用枪支二支，危害公共安全，其行为已构成非法持有枪支罪，应予刑罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，罪名成立，予以支持。被告人吴某甲到案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，认罪态度较好，依法可从轻处罚。
根据被告人吴某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项的规定，作出如下判决：一、被告人吴某甲犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年。二、缴获枪支、子弹、刀、警用伸缩棍、手机（均没有随案移送）予以没收，由公安机关依法处理。
宣判后，原审被告人吴某甲不服，向本院提出上诉称：一、一审判决其有期徒刑二年属于量刑过重，其非法持有的枪支是用于打鸟的，是气枪，是不会伤害他人生命的。其是从网上购买气枪来打鸟的，不懂得气枪是不能够私人持有。二、其是家庭的次子，肩负着养老扶幼的义务。请求二审法院对其改判更轻的刑罚。
其辩护人辩称：上诉吴某甲非法持有二支汽枪，该行为只是刚刚达到量刑起点，原判决对其科处二年的有期徒刑属于量刑畸重，没有体现罪责刑相适应的原则；吴某甲能坦白认罪，没有犯罪前科，有酌情从轻处罚情节，原判决没有体现。原判决的量刑不符合罪责刑相适应的原则，有失公正，请二审法院予考虑和采纳。
经审理查明，原判决认定上诉人吴某甲非法持有2支以压缩气体为动力，枪口比动能均为大于1.8J/cm2自制气步枪的事实清楚，证据确实充分，上诉人对该非法持有枪支的事实没有异议，本院对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人吴某甲违反枪支管理规定，没有合法持有枪支的许可，非法持有2支以压缩气体为动力，枪口比动能均为大于1.8J/cm2的自制气步枪，根据《中华人民共和国枪支管理法》第四十一条，《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项的规定，其行为已构成非法持有枪支罪，依法应在“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑幅度内量刑。原审判决认定事实清楚，据以定案的证据确实充分，罪名准确，本院对原审判决的定罪予以维持。
上诉人吴某甲非法持有以压缩气体为动力的气枪二支，对其量刑确定基准的量刑应在有期徒刑六个月，再根据案件中具体的量刑情节上下调整。上诉人没有前科劣迹，对社会危害的主观恶意不大，可以酌情从轻判处，鉴于其到案后能坦白认罪，应对其从轻处罚。考虑我市电白区属于涉枪犯罪高发地的形势，对涉枪犯罪可以酌情重判符合相关的刑事政策精神，原判决可对区域内的涉枪犯罪在量刑上酌情重判。综合以上量刑情节，对上诉人吴某甲的量刑应在六个月至一年之间确定。原判决对被告人吴某甲判处有期徒刑二年属于在法定刑幅度内从重处罚，由于吴某甲没有从重处罚的情节，该判决的量刑属量刑过重。上诉人吴某甲上诉及其辩护人辩护意见理由成立，本院予以支持；原判决量刑过重，本院予改判纠正。
综上，依照《中华人民共和国枪支管理法》第四十一条、《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）的规定，判决如下：
一、维持广东省茂名市电白区人民法院（2017）粤0904刑初218号刑事判决第一项对被告人吴某甲的定罪部分及第二项。
二、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2017）粤0904刑初218号刑事判决第一项对被告人吴某甲的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）吴某甲犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月25日起至2017年7月24日止。）
本判决为终审判决。
审 判 员 罗 文
审 判 员 张书铭
代理审判员 周经辉
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 梁倍宁
附相关法律条文：
《中华人民共和国枪支管理法》
第四十一条违反本法规定，非法持有、私藏枪支的，运输、携带枪支入境、出境的，依照刑法有关规定追究刑事责任。
《中华人民共和国刑法》
第一百二十八条【非法持有、私藏枪支、弹药罪】违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
【非法出租、出借枪支罪】依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
【非法出租、出借枪支罪】依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十一条【量刑的一般原则】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；
（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；
（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条【二审后处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。