云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云23民终853号
上诉人（原审被告）杨明书。
委托诉讼代理人席登洪，大姚县昙华乡法律服务所法律工作用者。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人席春媚，大禹法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）杨剑锋。
被上诉人（原审原告）吴玉平。
委托诉讼代理人杨佳鑫，云南精益律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告李剑。
上诉人杨明书、杨剑锋因与被上诉人吴玉平、原审被告人李剑提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大姚县人民法院(2016)云2326民初363号民事判决，提出上诉，本院于2016年9月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨明书及其委托诉讼代理人席登洪、席春媚，上诉人杨剑锋，被上诉人吴玉平及其委托诉讼代理人杨佳鑫到庭参加诉讼，原审被告李剑经合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：被告杨明书因建新房需要拆除旧房，2015年11月1日，杨明书与被告扬剑锋签订《拆房合同》，双方约定杨明书将三间土本结构房屋(共二层)承包给被告杨剑锋拆除，安全责任由杨剑锋负责，工价为9600元。合同签订后，杨剑锋又以6600元的价格口头转包给被告李剑，李剑组织原告吴玉平等人施工。2015年11月17日下午15时30分许，吴玉平、李剑二人在旧房后墙拆除木头时，吴玉平被木头撬翻跌落屋内地板上，导致头部、右脚、左手等处受伤。吴玉平伤后被送往大姚县人民医院住院治疗5天、云南骨伤医院住院治疗8天，从昆明出院后又到大姚县人民医院住院治疗9天。诊断为：1、右距骨骨折术后恢复期；2、左桡骨远端骨折。楚雄彝峰司法鉴定所出具的鉴定意见为：1、吴玉平的伤残等级为九级；2、吴玉平的误工期为200日；3、吴玉平的护理期为70日，营养期为90日；4、吴玉平的后续治疗费为人民币10000元。原告吴玉平因伤造成的损失认定为：1、医疗费13143.29元；2、误工费15942.60元(93.78元/天×170天)；3、护理费6564.60元(93.78元/天×70天)；4、住院伙食补助费，在大姚县人民医院住院期间的为280元(20元/天×14天)，在云南骨伤医院住院期间的640元(80元/天×8天)，合计920元；5、营养费900元(10元/天×90天)；6、残疾赔偿金32968元(8242元/年×20年×20%)；7、后续治疗费10000元；8、鉴定费.1000元；9、交通费800元。合计82238.49元。被告李剑给付了12000元。
原审法院认为，本案中被告杨明书与被告杨剑锋之间系承揽合同关系而非建设工程施工合同关系，被告杨明书系定作人，被告扬剑锋系承揽人，杨剑锋从杨明书处承揽到拆房业务后，将全部工作交由被告李剑完成，被告杨剑锋与被告李剑之间也成立承揽合同关系，杨剑锋系定作人，李剑系承揽人，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定，杨剑锋应当就李剑的工作成果向杨明书负责。原告吴玉平系被告李剑雇请为被告李剑从事拆房作业，原告吴玉平与被告李剑之间存在劳务合同关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。在本案中，被告李剑作为原告吴玉平的雇主，对施工中的安全负有主要管理责任，但其未尽职造成原告受伤，对原告伤害造成的损失应承担50%的赔偿责任，扬剑锋作为拆房作业的定作人，将具有一定危险性的工作承揽给他人作业，未谨慎审查承揽人李剑的工作能力及安全施工条件，存在选任不当的过错，应当承担20%的赔偿责任，被告杨明书作为杨剑锋的定作人，未谨慎审查承揽人杨剑锋的工作能力及安全施工条件，在被告扬剑锋将拆房工程转包、选任承揽人不当时也未及时制止，被告杨明书自身也存在对扬剑锋选任不当的过错，应承担20%的赔偿责任。原告吴玉平明知被告李剑在房屋周围未设置安全防护措施，在施工过程中可能会导致危害后果的发生，且根据当天施工的流程，之前拆除的木头均为挂上绳索后再放到地下，唯独事发时拆除的木头，因过于自信而未将木头栓上绳索，导致事故的发生，原告吴玉平自身对损害的发生也有过错，应自行承担10%的损失。
依照《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款规定“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”、《云南省农村住房建设管理办法》第二十一条规定“实行农村住房建筑市场准入制度。在农村集体土地上从事建筑活动的单位或者个人，应当依法取得施工资质证书或者执业资格证书，具有资质的施工单位在承揽农村住房建设工程时，可以按照规定的业务范围承包工程、具有执业资格的建筑工匠只能承担农村2层以下住房的建筑工程施工。未取得建筑施工资质的单位和执业资格的个人不得承揽工程。建筑工匠应当经过系统的专业技术培训，取得《建筑业技术资格证》后，方可从事建筑活动。”虽然以上两条规定明确了个人承包农村二层以下住房施工需要取得村镇建筑工匠从业资格，但《村镇建筑工匠从业资格管理办法》已经被《建设部关于废止〈城市房屋修缮管理规定〉等部令的决定》从2004年7月2日起废止，行政法规要求的村镇建筑工匠从业资格已无途径获得，故不能苛求本案中被告杨剑锋在将拆房作业承揽给被告李剑时需审查被告李剑是否具备村镇建筑工匠从业资格，本案三被告间应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定确定三被告间承担按份责任，而不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定确定三被告之间承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、由被告李剑赔偿原告吴玉平伤后各项经济损失合计41119.25元，扣除已给付的12000元，还应给付29119.25元；二、由被告杨明书赔偿原告吴玉平伤后各项经济损失合计16447.70元；三、由被告杨剑锋赔偿原告吴玉平伤后各项经济损失合计16447.70元；四、驳回原告吴玉平的其余诉讼请求。
宣判后，杨明书、杨剑锋不服提出上诉，杨明书的上诉请求是：撤销一审判决，将本案发回原审人民法院重新进行审判，由原审被告李剑和被上诉人吴玉平承担民事责任。其主要上诉理由是：第一、原审法院认定事实不清。本案存在两个承揽合同关系，一个劳务合同关系。1、受害人是劳务合同中的劳务提供者，担责主体是接受劳务的李剑和提供劳务的吴玉平，故赔偿责任应对李剑、吴玉平进行划分。2、事发因李剑、吴玉平存在违规操作。李剑作为侵权人及劳务使用人应承担的责任应该是主要责任，事故因二人舍弃安全措施而发生，故李剑、吴玉平双方责任划分应据实做出，原审法院无视事实，在混淆事实的情况下认定定作人有选任过失，并将吴玉平应当承担的责任转嫁给上诉人。3、杨明书是第一个承揽合同定作人，而受害人是在第二个承揽合同后的劳务合同中受伤，根据合同的相对性，杨明书与受害人并无法律关系，杨明书在一审答辩中也据此提出抗辩，一审法院无视扬明书的合法权利，以同情替代法律，违法的将杨明书等同第二个承揽合同关系的定作人杨剑锋，无视法律事实，强行认定第二定作人杨剑锋存在选任不当过失。李剑自认除农忙外是从事建筑类工作的农村工匠，选任其从事拆除土木类民房并无不当，而由此同样推断上诉人杨明书选任不当过失担责也是错误的。4、原审法院认定上诉人杨明书选任不当过失及对杨剑锋转包不干预过错，杨明书选任同村的杨剑锋承揽，杨剑锋从事建筑工作十多年无安全事故发生，杨明书的选任并无过失，因承揽关系，杨剑锋有独立工作的权利，对杨明书有交付劳动成果的义务，杨明书也只针对杨剑锋接受劳动成果给付杨剑锋报酬的义务，工作过程由承揽入独立支配，杨明书无权干预杨剑锋以何种万式交付工作成果，故此，原审法院依选任过失、未及时制止转包为由判令杨明书承担赔偿责任是事实不清。第二、适用法律错误。受害人吴玉平以提供劳务受害责任纠纷起诉，受害人是劳务合同中的劳务提供者，以承揽合同纠纷为法律依据作判，是明显适用法律错误。第三、一审严重违反法定程序。1、本案涉及多个法律关系，法律关系错综复杂，依照《民事诉讼法》规定，应当适用普通程序进行审理，一审适用简易程序审理，导致法律关系混淆无法明确责任，审判人员个人好恶一边倒，不顾事实乱挂责。2、原审审判人员未经案件当事人申请，在发送民事起诉状副本时，围绕原告起诉的法律关系对被告制作调查笔录，违反《证据规则》第16条规定，程序严重违法，审判员未经审理就主观偏袒原告擅自为原告组织材料，自始至终无视法律关系，违法要求上诉人承担赔偿责任。
杨剑锋的上诉上诉请求是：改判杨剑锋对吴玉平不承担赔偿责任。其主要上诉理由是：按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，杨剑锋对吴玉平不应承担赔偿责任。一审却在认定承揽关系的基础上以杨建锋对定作人李剑选任过失，判决杨剑锋承担责任，显失公平。因李剑是一个完全民事行为能力人，且属成年劳动人员，且经常参与农村民房建设等工程，其完全有完成低层民房拆除工作的能力，对此李剑庭中也自认，佐证杨剑锋无任何选任过错。杨剑锋将工作交给李剑，只对李剑进行审查，李剑请谁与杨剑锋无关，吴玉平与李剑是劳务关系，与杨剑锋之间是承揽关系，二者不是同一法律关系，判决杨剑锋承担责任极不公平。
被上诉人吴玉平答辩称：杨剑锋上诉主张对吴玉平的损害后果不承担赔偿责任，扬剑锋对定作人李剑选任没有过失，理由是只要是原告具有完全民事行为能力的成年劳动力都可以承包工程，经常参与农村民房建设就有能力完成民房拆除工作的能力，按照上诉人的推理就是普通老百姓都可以承包工程，无需任何资质，也不需要一定的工作能力及施工条件，这种主观臆断片面认识是为推卸自身责任寻找借口。虽然说在本案中不能苛求杨剑锋在将拆房作业承揽给李剑时需审查李剑是否具村镇建筑工匠从业资格，但是拆房作业属于高空作业，具有一定危险性，最起码应当慎重考虑李剑在此之前是否有拆房的工作经验，工作能力是否能够胜任，安全施工条件是否具备，安全措施是否妥善配套准备到位，可是上诉人杨剑锋没有尽到谨慎审查义务就把拆房工程承揽给李剑施工，确实存在过错，具有不可推卸的民事赔偿责任。上诉人认为承揽合同关系中就不能有劳务关系，劳务关系中就不能有承揽合同关系，是混淆了劳务关系与劳动关系的区别，混淆了承揽合同与劳动合同的区别，而承揽合同可以有多种承揽方式，按照合同法的规定，承揽人必须以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但可以将辅助工作交由第三人完成，也可以自己雇佣其他人员协助完成，所以承揽合同关系中有劳务关系属正常现象，属常态化范畴。据此一审法院判决上诉人杨剑锋承担责任是正确的。
二审中，经征询当事人对原判认定事实的意见，上诉人杨明书、杨剑锋认为，遗漏了吴玉平违反操作规程的事实；吴玉平无异议。对双方无异议的其他事实本院予以确认，对上诉人的异议，结合争议焦点综合评判。
归纳双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：杨明书、杨剑锋是否有选任过失，在本案中是否应承担责任；各当事人之间应如何承担责任。
本院认为，杨明书为建盖房屋的需要将自有住房（土木结构，一楼一底）的拆除工作以9600元的价格，发包给杨剑锋，杨剑锋又以6600元的价格转包给李剑。杨剑锋与杨明书、李剑与杨剑锋均属承揽关系，按法律规定在承揽关系中，承揽人使用自己的工具、设备，独立完成工作，定作人只按定作要求接受工作成果，按约定支付报酬，承揽人如何完成定作标的，在所不问。因《侵权责任法》对承揽无具体规定，仍适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿损失案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者自身造成损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。关于选任责任问题，按照法律的规定，具体审查其是否具有相应的承揽资质或者安全生产条件。首先《建筑法》规定三层以上（包括三层）的房屋需要具备相应的建筑施工资质，并未规定两层以下（包括两层）的农村住房需建筑施工资质。虽然有关行政规章规定，推行农村住房建筑工匠资质制度（建筑工匠能够承担两层以下住房），但《村镇建筑工匠从业管理办法》已废止，已无获得农村住房建筑工匠资质证书的途径；其次杨明书对杨剑锋、杨剑锋对李剑的定作标的为房屋的拆除，也并非房屋的建设工程，对此要求具备建设施工资质，对农村普遍存在的务工者过于苛求，也不符合农村实际；关于安全生产条件，因法律、法规对普遍存在的承揽、劳务活动中必备的安全生产条件没有明确规定，审判实践对定作人的选任只能审查其是否有相应承揽资质，并不能以发生事故即认定其无相应安全条件。并且从本案实际看，杨剑锋、李剑均具有从事农村住房拆除的经验及条件。故原判认定杨明书、杨剑锋未谨慎审查承揽人的工作能力及安全施工条件的认定无法律依据。
李剑向杨剑锋承揽了拆房工作后，雇请了吴玉平与其一起完成拆除工作，由李剑按日向吴玉平支付报酬，吴玉平在李剑的安排、指挥下从事劳务活动，双方形成劳务关系，提供劳务者吴玉平在从事劳务中自身受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条后段“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任”的规定，即接受劳务方和提供劳务方承担责任的归责方法，应适用过错原则，即根据双方各自的过错行为对损害结果发生的作用力大小承担相应的责任，而不再适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，即无过错原则的规定。李剑为接受劳务一方，有对安全进行管理，包括提供安全的工作环境、条件、工具，以及工作中进行管理、对不安全行为予以警告制止的义务。其应当明知不用绳索拴住房梁其可能存在的危险，轻信能够避免，有疏忽大意的过失，其未尽到安全管理的义务，且是与吴玉平共同操作中未按常规及既往方法用绳子栓住房梁，对安全事故的发生其主观和客观过错较大；吴玉平作为有一定工作经验的务工者，对存在危险及隐患应当明知，却仍与李剑违反常规和既往方法，严重忽视自身安全，对事故发生有相应过错。双方的过错对事故的发生起主次作用，应由李剑承担主要责任，吴玉平自行承担次要责任。杨明书、杨剑锋上诉提出“二人均属定作，无选任过错，事故完全由承承揽人违规操作，未用绳索栓住房梁而发生，二人不应承担责任”的上诉理由成立。
综上，原判认定事实清楚，证据能证明事实，认定各当事人之间的法律关系正确，审判程序合法，但适用法律及认定杨明书、杨剑锋有选任过失，承担责任不当，上诉人的上诉理由成立，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销大姚县人民法院（2016）云南2326民初363号民事判决：
二、由李剑赔偿吴玉平因伤造成的经济损失49343元，扣除已给付的12000元，实际还应给付37343元（限判决生效后30日内履行完毕）；
三、上诉人杨明书、杨剑锋不承担赔偿责任；
四、驳回吴玉平的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费669元。由李剑承担400元，由吴玉平承担269元。
本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，若李剑未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息；若李剑不按本判决指定的期限履行义务，吴玉平可于本判决指定的履行期限届满后两年内向在大姚县人民法院或与在大姚县人民法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
审判长 刘文亮
审判员 李发连
审判员 速 力
二〇一六年十二月七日
书记员 ＸＸ江