汉中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）陕07刑终7号
原公诉机关佛坪县人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）洋县戚氏街道办事处竹园村六组（原洋县戚氏镇竹园村六组）。
诉讼代表人邓克哲，男，汉族，系洋县戚氏街道办事处竹园村六组出纳，住洋县戚氏街道办事处。
上诉人（原审被告人）赵文华，男，汉族，农民，高中文化，中共党员，原系竹园村党支部书记兼六组组长。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪，于2014年7月29日被洋县公安局取保候审，于2017年12月21日被佛坪县人民法院决定逮捕并由佛坪县公安局执行逮捕。现羁押于佛坪县看守所。
辩护人常敏安，陕西敏安律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨宝峰，男，汉族，农民，初中文化，住洋县戚氏街道办事处竹园村，原系竹园村六组会计。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪，于2014年7月29日被洋县公安局取保候审，于2017年12月21日被佛坪县人民法院决定逮捕并由佛坪县公安局执行逮捕。现羁押于佛坪县看守所。
辩护人马ＸＸ，陕西秦汉律师事务所律师。
佛坪县人民法院审理的原审被告单位洋县戚氏街道办事处竹园村六组、原审被告人赵文华、杨宝峰非法转让土地使用权罪一案，于2017年12月25日作出（2016）陕0730刑初5号刑事判决。宣判后，原审被告单位洋县戚氏街道办事处竹园村六组、原审被告人赵文华、杨宝峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2010年10月6日，洋县戚氏镇竹园村拟将竹园村六组108国道以北、戚氏派出所西边的35亩土地申报为竹园村农机具及汽车修配厂用地。经洋县国土资源局现场勘查并给汉中市国土资源局出具土地权属证明后,汉中市人民政府于2011年1月28日批准洋县戚氏镇竹园村该宗土地由集体农用地转为建设用地。2012年6月29日，洋县人民政府同意戚氏街道办事处竹园村将该宗集体土地用于新建农机具及汽车修理修配项目，同时批准该宗土地实行行政划拨。2010年9月的一天，洋县保安公司法人代表何某林经人介绍欲租赁竹园村六组的土地开办保安公司，与戚氏镇竹园村支部书记兼六组组长赵文华联系后，赵文华称六组商量后再说。时任六组会计杨宝峰便召集六组村民代表邓某虎、赵某儒等商谈后，决定以每亩1500元的价格出租。后杨宝峰向村民大会公布了向外租地事宜。因该片土地面积较大，何某林邀请洋县客运公司法人代表杨某梅共同租赁。2010年9月，何某林、杨某梅给杨宝峰交租赁定金5万元后。因欲租赁的土地中35亩属于竹园村灾后重建项目用地，土地使用权人需交100多万元的税费，竹园村六组提出将35亩土地卖给何某林、杨某梅，杨某梅同意购买。2011年2月25日，竹园村六组与杨某梅签订土地使用权、所有权出让合同，约定竹园村六组将戚氏派出所以西、108国道以北的48.073亩土地（含竹园村35亩灾后重建项目用地）以每亩6.4万元价格出让给杨某梅。因高铁即将开工，双方在合同中同时约定，如果高铁修建需占用竹园村六组出让给杨某梅的土地，竹园村六组按照原出让费用退还杨某梅相应土地出让费。2011年3月16日，杨宝峰代表竹园村六组再次与杨某梅签订土地承包补充协议，补充约定因高铁可能征用竹园村六组的土地面积、位置不确定，出让给杨某梅的48.073亩土地中除35亩由杨某梅办理土地转用审批手续外，剩余的13.073亩在高铁占地确定后由杨某梅另行报批，报批之前由杨某梅每年支付1500元承包费承包使用，在报批征用后按批准用途使用，应支付的地价款仍按2011年2月25日双方签订的土地出让合同执行。两份合同签订后，杨某梅先后共交给竹园村六组土地出让金307.6672万元（含定金5万元），竹园村六组将其中的200余万元发放给本组村民以及用于集体事务支出。之后，杨某梅分别以竹园村农机具汽车修配厂、竹园村村委会名义向洋县农业税收管理局、洋县国土资源局、汉中市国土资源局缴纳税费共计93.8369万元。2013年9月29日，杨某梅以洋县诚泰农业投资发展有限公司名义与竹园村村委会签订招商引资协议，约定35亩灾后重建项目用地由洋县诚泰农业投资发展有限公司出资办理报批、建设及经营管理，洋县诚泰农业投资发展有限公司每年支付竹园村村委会管理费1万元，如果洋县诚泰农业投资发展有限公司将35亩土地依法征用，管理费从征用之日起终止缴纳，杨某梅依约定缴纳了部分管理费。
另查明，竹园村六组转让的48.073亩土地中，35亩属于灾后重建项目用地，西成高铁建设征用6.228亩。2013年12月31日，汉中市人民政府撤销35亩土地的用地批复，但保留原农用地转用指标，由各县区负责农村公益事业用地的具体审批。再查明，竹园村六组转让的土地均为耕地（水田），不占基本农田，涉案土地未实际交付，也没有办理土地转让登记手续。
认定上述事实的有证人证言、相关书证、被告人供述等证据，据此，原审法院认为，被告单位竹园村六组以牟利为目的，违反土地管理法规，与杨某梅签订土地所有权、使用权出让合同，将48.073亩耕地使用权非法转让并收取受让方支付的土地出让价款，被告单位竹园村六组及被告人赵文华、杨宝峰的行为构成非法转让土地使用权罪，佛坪县人民检察院指控的犯罪事实存在，罪名成立。被告单位竹园村六组，被告人赵文华、杨宝峰及其辩护人认为转让行为无罪的辩护理由不予采纳。但在合同签订时，竹园村六组已预计到西成客运专线将要从转让的土地中征地，并约定如西成客运专线征地，被告单位竹园村六组将按照被征用土地退回受让方土地出让款，西成客运专线实际征用的6.228亩土地应从48.073亩土地中予以扣除，被告单位竹园村六组非法转让的土地认定为41.845亩，非法获利认定为267.8080万元，且属于情节特别严重。被告人赵文华身为竹园村六组组长积极与受让方联系转让土地使用权事宜，并与竹园村六组会计杨宝峰组织村民代表召开会议、与受让方洽谈非法出让土地使用权事宜，均属主犯，被告人杨宝峰在犯罪过程中所起作用小于被告人赵文华，量刑时酌情从轻。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第二十五条、第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告单位洋县戚氏镇竹园村六组犯非法转让土地使用权罪，判处罚金16万元;二、被告人赵文华犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金15万元；三、被告人杨宝峰犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金14万元。
上诉单位洋县戚氏镇竹园村六组提出，其不构成非法转让土地使用权罪，对其判处罚金不当。
上诉人赵文华提出，一审对其量刑过重，其是为了集体利益，创办灾后集体企业，个人也未谋取任何利益，请求二审对其从轻判处并适用缓刑。其辩护人提出，虽然上诉人认罪，但本案指控事实、证据不够确实充分，上诉人赵文华不构成非法转让土地使用权罪。
上诉人杨宝峰及其辩护人提出，一审量刑过重，请求二审对其改判缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉单位洋县戚氏街道办事处竹园村六组及上诉人赵文华、杨宝峰犯非法转让土地使用权罪的事实是清楚的、正确的，有以下证据证实：
1、洋县国土资源局关于移送犯罪案件移送书、洋县国土资源局执法监察大队关于戚氏镇竹园村五、六组非法转让土地使用权案件的调查报告、洋县公安局立案决定书证实，案件来源系洋县国土资源执法监察大队根据群众信访反映问题进行调查核实后，认为构成非法转让土地使用权罪，遂将该案移送洋县公安局，以及洋县公安局的立案情况。
2、村民会议记录证实，竹园村六组村民先后召开3次村民会议，商量竹园村开办汽修厂用地事宜，最初商定将竹园村六组35亩土地出租给汽车修配厂，后赵文华提出转为建设用地需手续费100多万，最后决定把土地出让出去。
3、用地合同证实，2010年10月6日，竹园村六组（甲方）和农机及汽车修配厂（乙方）签订用地合同，修配厂转用竹园村土地35亩，每年交土地使用金42000元，使用土地时间15年。该合同甲方代表为杨宝峰，乙方代表为赵文华，合同仅有中证机关竹园村委会盖章，合同双方均无签名或盖章。
4、竹园村委会申请办理汽修厂建设项目的报告、洋县发展计划局（2010）128号批复、洋县城建局（2010）13号批复证实，经竹园村委会申请，洋县发展计划局于2010年9月26日、洋县城建局于2010年10月10日分别发文同意竹园村申报的农机具及汽车修理修配项目，项目占地35亩，为集体建设用地。
5、汉中市人民政府汉市土批（2011）8号“关于洋县戚氏镇竹园村委会新建农机具及汽车修理修配项目农用地转用的批复”证实，2011年1月28日，汉中市人民政府同意洋县国土资源局将洋县土地利用总体规划确定的建设用地预留范围内的戚氏镇竹园村2.3333公顷集体农用地（折合35亩，均为水田）转为建设用地，并同意将上述转用后的2.3333公顷集体土地用于新建农机具及汽车修理修配项目。
6、洋县人民政府洋土审发（2012）44号“洋县人民政府关于戚氏镇竹园村村委会新建农机具及汽车修理修配项目用地的批复”证实，2012年6月29日，洋县人民政府同意戚氏村在戚氏镇占用本村集体土地（水田）2.3333公顷（折合35亩）用于新建农机具及汽车修理修配项目用地。
7、土地使用权、所有权出让合同证实，2011年2月25日，竹园村六组代表赵文华等与杨某梅签订土地出让合同，将竹园村六组48.073亩土地以307.6672万元（每亩64000元）卖给杨某梅。并约定高铁如需占用部分土地，竹园村六组应按原价退还杨某梅相应比例出让金，国家征占地补偿归竹园村六组所有，地表以上附着物赔偿款归杨某梅所有。
8、土地承包补充协议证实，2011年3月16日，竹园村六组与杨某梅签订土地承包补充协议，协议内容为：根据2011年2月25日双方签订的土地出让合同，杨某梅将其中35亩农用土地转用手续上报县、市国土部门审批，剩余13.073亩土地，预计西汉高速铁路可能会部分占用，因其占用面积位置不确定，故拟在高铁占用确定后再另行报批。用地手续在此之前，为确保双方合法使用该宗土地，约定杨某梅在另行报批用地手续前自愿以承包经营方式使用竹园村耕地13.073亩，承包费1500元/年。杨某梅承包的该宗土地在按国家相关政策报批征用后由杨某梅按批准用途建设使用，应支付竹园村六组地价款及其他权利和义务仍按2011年2月25日双方签订的土地出让合同执行。
9、招商引资协议证实，2013年9月29日，竹园村委会（甲方）与洋县诚泰农业投资发展有限公司（乙方）签订招商引资协议，约定甲方负责向乙方提供已经批准的建设用地35亩，乙方负责出资按照批准的土地用途办理报批、建设及经营管理。乙方每年向甲方支付管理费1万元。如乙方将该宗土地依法征用，管理费自征用之日起终止缴纳。
10、收据证实，杨某梅先后向竹园村六组共交款307.6672万元。
11、洋县农业税收管理局耕地占用税完税证、洋县国土资源局收款票据、汉中市国土资源局收款票据证实，杨某梅代竹园村交各种税费93.8369万元。
12、竹园村六组支出条据证实，竹园村六组将杨某梅支付的土地出让费用用于本组村民分红和集体事务支出。
13、汉中市人民政府汉市土批[2013]86号“关于撤销2008年至今市级农用地转用土地审批件的决定”证实，2013年12月31日，汉中市政府将汉市土批（2011）8号农用地转用批复的审批件予以撤销，但原农用地转用指标仍继续保留，由各县区负责农村公益事业用地的具体审批，并落实耕地占补平衡。
14、洋县国土资源局（2014）035号土地利用现状认定书证实，经洋县国土资源局认定，竹园村六组出让的土地全部占用耕地（水田）。依据戚氏镇土地利用总体规划（2006—2020年）审查，该宗地不占基本农田。
15、洋县国土资源局书面证明及有关情况的说明证实，经查阅档案，未发现洋县戚氏镇竹园村六组在洋县国土局办理过土地转让报名登记等相关手续。市政府撤销汉市土批（2011）8号批复后，竹园村委会至今未重新办理用地手续。
16、洋县国土资源局给洋县公安局的回复证实，2012年7月初，洋县国土资源局工作人员向35亩土地使用权人戚氏镇竹园村委会送达了用地批文。该宗地属集体农用地转用审批，不改变土地的所有权性质。2013年12月31日，汉中市人民政府发文撤销了汉市土批（2011）8号批复。
17、西成客专建设征用土地面积补偿费统计表证实，西成客专已经征用竹园村六组所转让土地中的6.228亩，征地补偿费、青苗费共计212374.80元。
18、证人杨某梅（系洋县客运公司驾校经营者、洋县诚泰农业投资发展有限公司法定代表人）证言证实，2010年9月，她朋友何某林约她共同租赁洋县戚氏派出所以西、108国道以北竹园村六组的一块地，当时她的公司也没有地方，她就答应了。后来何某林说，竹园村六组村民开会同意以每亩1500元价格租给她们土地，让先交5万元定金，她就同何某林一起到了赵文华家，六组的代表都在，何某林将5万元交给了六组会计杨宝峰。又过了几天，赵文华打电话说，租的地是灾后重建项目用地，需要交征地费，六组没有钱交，如果她想要的话就把地卖给她。在谈地价时，何某林就没有再参与了，最终确定的地价是每亩6.4万元。她和六组村民代表在量地时，35亩灾后重建项目用地后面剩余了13.073亩，杨宝峰和六组村民代表说，她把35亩地买了，后面的地种庄稼没有出路，让她也一并买去，如果将来西成高铁从那里过，高铁占用的地按照每亩6.4万元给她退钱，她没办法就答应了。48.073亩地她一共给六组会计杨宝峰交了307.6672万元，并给汉中市国土局交了40多万元征地占用税，给县财政局、土管局交了70多万元费用。和六组签完土地使用权转让合同后，赵文华让她和村上合伙办厂，因为赵文华后来没有当支书了，她后来是和村长李某生签订了招商引资协议。
19、证人刘某军（系杨某梅丈夫）证言证实，2010年9月的一天，何某林找杨某梅说，竹园村六组有一片地，何准备租5亩，但竹园村六组要整片出租，问杨某梅要吧，要的话合伙租赁，杨某梅答应要。过了几天，他们商定的租金是每亩1500元，何某林给杨宝峰交了5万元定金。又过了几天，赵文华给杨某梅打电话说，那块地是灾后重建项目用地，需要给交征地费，组上没有钱交，如果要的话就卖给杨某梅。经过几次商量，确定的地价是6.4万元一亩。组上说出让的时候，何某林就没有参与了。签合同时他也在场，他听杨某梅说，前前后后给六组交了几百万元。但那块地没有交给杨某梅，手续一直在办。
20、证人何某林证言证实，2010年，他在洋县办了个保安公司，当时没有场地，就在当年八九月份，他问邓某虎他们那里有没有地出租，邓某虎说有，但要找支书赵文华。过了不长时间，邓某虎将他引荐给赵文华。赵文华告知他，戚氏派出所以西，108国道以北有几十亩，每亩1500元租金，因为他要不了那么多地方，就找杨某梅合租，并给交了5万元定金。过了一段时间，他听说租的那块地是灾后重建项目用地，竹园村六组交不起征地费用，让他们买下来，征地费他们出，因为他要的地不多，也买不起，就和杨某梅说自己不要那块地了。
21、证人李某生证言证实，他自1999年起担任竹园村村委会主任。2010年9月份，竹园村支书赵文华因六组卖地约他和六组的村民代表到城固的一个酒店协商过一次，具体卖地过程他不清楚，竹园村村委会也没有开会研究过。2013年11月，因杨某梅把六组土地买去后拿不到手，多次找镇上和村上，35亩灾后重建农机具修配厂项目用地是批给村上的，为了合情合理，加上村上也没有钱办这个企业，就把这事交给村委会商定。当时赵文华已经被镇上撤职了，村支书由副镇长宋文兼任。村上两委会开会研究，让杨某梅出资办企业，村上收管理费，在这种情况下，村上和杨某梅签订了一份招商引资协议。
22、证人杨某庆、邓某荣、郝某侠、马某彦、赵某斌、陈某兴、邓某海、李某云、邓某甲、邓某乙、栗某林、王某存证言证实，他（她）们是竹园村六组村民。杨宝峰曾通知他（她）们开会征求村民对卖地的意见，村民对卖地没有意见。会议是赵文华主持的，具体谈地价是村民代表邓某德、赵某儒、邓某虎、邓某强、黄某侠和组上干部赵文华、杨宝峰等人和杨某梅谈的。卖地的钱按照人头给村民分了。
23、证人邓某虎、赵某儒、邓某强、黄某侠、邓某德证言证实，竹园村六组组长赵文华、会计杨宝峰和他们5个村民代表商量将竹园村六组位于戚氏派出所以西、108国道以北48.073亩水田以每亩6.4万元的价格卖给杨某梅。
24、上诉人赵文华供述，他曾担任竹园村支部书记，并兼任竹园村六组组长。2010年3月，戚氏镇给竹园村定了一个农机具及汽车修配厂的灾后重建项目，项目用地定在竹园村六组。2010年9月的一天，时任村长的邓某虎给他说，何某林想租赁六组的地办保安公司，经引荐洽谈后，他让六组的会计杨宝峰通知六组的村民代表到他家商量租地事宜，最终商定租赁价格为每亩1500元。何某林和杨某梅交了5万元定金后，洋县土管局的告诉他，35亩灾后重建项目用地要交征地费用等100多万元。他又让杨宝峰和群众代表商量，之后杨宝峰给他回话，群众的意见是把地卖给租地的人，他们再次组织群众代表，最终他和杨宝峰及六组部分群众代表与杨某梅商定的地价为每亩6.4万元。因35亩灾后重建项目用地卖给杨某梅后，后面的13亩多地没有出路，所以就一同卖给了杨某梅，并与杨某梅商定，如果高铁要征用卖给杨某梅的地，将来占多少组上按亩数给杨某梅退多少钱。后来他没有当村干部了，高铁占了多少地他不清楚。
25、上诉人杨宝峰供述，他2010年6月开始担任竹园村六组会计，2013年起担任六组组长。在担任竹园村六组会计期间，他组织村民代表商量过将竹园村六组的地租给何某林、杨某梅。后因灾后重建项目用地需要交100多万元费用，经过群众代表几次商量后，赵文华提议把地卖给杨某梅，他和赵文华、六组村民代表最终和杨某梅商定的地价是每亩6.4万元。
以上证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，相互印证，予以采信。
本院认为，上诉单位竹园村六组以牟利为目的，违反土地管理法规，与杨某梅签订土地所有权、使用权出让合同，将41.845亩耕地使用权非法转让并收取受让方支付的土地出让价款，情节特别严重，上诉单位竹园村六组的行为已构成非法转让土地使用权罪。上诉人赵文华系竹园村六组组长，上诉人杨宝峰系竹园村六组会计，在该土地转让过程中，分别系直接负责的主管人员和其他直接责任人员，上诉人赵文华、杨宝峰亦构成非法转让土地使用权罪，原公诉机关指控基本事实及罪名成立，但在合同签订时，竹园村六组已预计到西成客运专线将要从转让的土地中征地，并约定如西成客运专线征地，将按照被征用土地退回受让方土地出让款，西成客运专线实际征用的6.228亩土地应从48.073亩土地中予以扣除，故非法转让的土地应认定为41.845亩，非法获利认定为267.8080万元。上诉单位竹园村六组提出其不构成非法转让土地使用权罪的上诉理由，与审理查明事实不符，一审法院对其判处罚金符合法律规定，该上诉理由不予采纳。上诉人赵文华的辩护人提出，指控事实证据不充分，上诉人不构成非法转让土地使用权罪的辩护意见，经查，上诉单位竹园村六组与杨某梅签订土地所有权、使用权出让合同，并收受转让款，违反土地管理法规，已构成单位犯罪。上诉人赵文华身为竹园村六组组长，积极与受让方联系转让土地使用权事宜，并与上诉人杨宝峰组织村民代表召开会议、与受让方商谈出让土地使用权事宜，赵文华属直接负责的主管人员，杨宝峰属其他直接责任人，二上诉人依法应承担非法转让土地使用权罪的刑事责任，该辩护意见不予采纳。上诉人赵文华、杨宝峰及其辩护人提出请求对二人适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人赵文华、杨宝峰的行为已经构成非法转让土地使用权罪，原审法院认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，但考虑到二上诉人在犯罪过程中主观恶性小，所转让土地也未实际交付受让人，社会危害后果相对较小，其所居住社区也愿意对其监管，符合判处缓刑条件，可以对二上诉人适用缓刑，该上诉理由及辩护意见予以采纳。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、维持佛坪县人民法院（2016）陕0730刑初5号刑事判决第一条、第二条的定罪部分、第三条的定罪部分，即被告单位洋县戚氏镇竹园村六组犯非法转让土地使用权罪，判处罚金16万元（罚金限判决生效后三十日内缴纳）；被告人赵文华犯非法转让土地使用权罪；被告人杨宝峰犯非法转让土地使用权罪；
二、撤销佛坪县人民法院（2016）陕0730刑初5号刑事判决第二、三条的量刑部分，即对被告人赵文华判处有期徒刑三年，并处罚金15万元；对杨宝峰判处有期徒刑三年，并处罚金14万元；
三、上诉人赵文华犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金15万元（已缴纳10万元）；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
四、上诉人杨宝峰犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金14万元（已缴纳10万元）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓敏
审 判 员 张小娟
代理审判员 李思彤
二〇一八年三月二十一日
书 记 员 周思远