湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘10刑终229号
原公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢飞飞(绰号“满堂”、“胖子”)，男，1986年2月20日出生，汉族，初中文化，农民，湖南省桂阳县人，住桂阳县。因犯抢劫罪，于2005年10月24日被桂阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月；2012年12月6日，因犯诈骗罪被桂阳县人民法院判处有期徒刑八个月，2013年1月10日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2016年10月9日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于桂阳县看守所。
上诉人（原审被告人）曹元长，男，1984年3月25日出生，汉族，小学文化，农民，湖南省临武县人，住临武县。因盗窃，于2015年11月3日被郴州市公安局北湖分局行政拘留十五日；因吸食毒品，于2016年9月26日被郴州市公安局北湖分局行政拘留十二日。因涉嫌盗窃罪于2016年10月27日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。2017年4月12日经桂阳县人民检察院决定被取保候审，2017年6月20日经桂阳县人民法院决定被取保候审，2017年7月5日，经桂阳县人民法院决定逮捕，同日被桂阳县公安局执行逮捕。现押于桂阳县看守所。
湖南省桂阳县人民法院审理湖南省桂阳县人民检察院指控原审被告人卢飞飞、曹元长犯盗窃罪一案，于二○一七年七月五日作出（2017）湘1021刑初172号刑事判决。原审被告人卢飞飞、曹元长不服，提出上诉。2017年7月26日，湖南省桂阳县人民法院将案卷移送本院，本院于当日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人卢飞飞、曹元长，认为事实清楚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款之规定，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定：2016年8月18日至8月22日期间，被告人卢飞飞伙同曹元长在桂阳县工业园郴州南方石墨制品有限公司多次盗窃石墨，并联系何某1、谭某、骆某三人将所盗石墨装车后运至凯迪生物发电厂内存放。两人商议由曹元长联系将所盗的石墨卖给何某2，并由何某2安排车辆将所盗石墨拖走。2016年8月22日，何某2安排车辆将凯迪生物发电厂内所盗石墨装车时，被桂阳县公安局民警现场查获，当场缴获石墨32080KG。经桂阳县价格认证中心认定，查获石墨价值人民币41,700元。
另查明，2016年11月24日，被盗的石墨已由郴州南方石墨制品有限公司工作人员王某领走。2017年6月27日，被告人曹元长向桂阳县人民法院预缴纳罚金二万元。
上述事实，被告人卢飞飞、曹元长在开庭审理过程中无异议，且有扣押物品决定书、发还清单、文件清单、受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍资料、刑事判决书、健康检查登记表、证人王某、彭某等人的证言、被告人卢飞飞、曹元长的供述与辩解等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人卢飞飞、曹元长以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，两被告人的行为构成盗窃罪。被告人卢飞飞、曹元长到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人卢飞飞、曹元长在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人卢飞飞系曾因诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被盗石墨已返还给被害单位，可酌情对两被告人从轻处罚。据此，原审法院判决如下：一、被告人卢飞飞犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金二万元。二、被告人曹元长犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二万元。
上诉人卢飞飞上诉提出：一审法院认定其与曹元长是同伙作案，偏离事实真相，曹元长盗得的2.8吨石墨与其无关；被盗财物已被失主领回，未造成实际损失，社会危害小，可从轻处罚；其有自首情节，可从轻处罚；原审量刑过重，请求依法改判。
上诉人曹元长上诉提出：一审法院认定其是主犯事实不清、证据不足；被盗财物已被失主领回，未造成实际损失，社会危害小；其有自首情节，可从轻处罚；其有悔罪表现并缴纳罚金，可从轻处罚；原审量刑过重，请求依法改判。
经审理查明，本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。湖南省桂阳县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。本院对原审判决书所认定的事实和列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人卢飞飞、曹元长以非法占有为目的，共同窃取他人财物，数额较大，均已构成盗窃罪。卢飞飞、曹元长在共同犯罪过程中均系主犯。卢飞飞、曹元长到案后，均如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。卢飞飞系累犯，依法应从重处罚。
关于上诉人卢飞飞提出：“一审法院认定其与曹元长是同伙作案，偏离事实真相，曹元长盗得的2.8吨石墨与其无关”的上诉理由。经查，证人何某1、谭某、骆某等人的证言、上诉人曹元长的供述和上诉人卢飞飞的供述均能证实上诉人卢飞飞与曹元长共同预谋、实施盗窃石墨的行为。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人卢飞飞提出：“被盗财物已被失主领回，未造成实际损失，社会危害小，可从轻处罚；有自首情节，可从轻处罚；原审量刑过重，请求依法改判”的上诉理由。经查，上诉人卢飞飞没有自动投案，不符合自首的条件。原审法院根据上诉人的犯罪情节，在法律幅度范围内量刑适当。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人曹元长提出“一审法院认定其是主犯事实不清、证据不足。其有自首情节，可从轻处罚”的上诉理由，经查，曹元长在共同盗窃中，参与了预谋，具体实施了窃取石墨的行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人没有自动投案，不符合自首的条件。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人曹元长提出：“被盗财物已被失主领回，未造成实际损失，社会危害小；其有悔罪表现并缴纳罚金，可从轻处罚；原审量刑过重，请求依法改判”的上诉理由。经查，上诉人曹元长悔罪态度较好，主动缴纳罚金，可在原审量刑基础上再从轻处罚。故该上诉理由成立，本院予以采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人曹元长的量刑还可从轻。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省桂阳县人民法院（2017）湘1021刑初172号刑事判决第一项的判决及第二项中对被告人曹元长定罪部分的判决；
二、撤消湖南省桂阳县人民法院（2017）湘1021刑初172号刑事判决第二项中对被告人曹元长量刑部分的判决；
三、上诉人曹元长犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已扣除先前羁押的刑期168天，即自2017年7月5日起至2018年5月18日止，罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 波
审 判 员 眭 勇
审 判 员 段贤礼
二〇一七年八月二十四日
法官助理 李诚诚
书 记 员 蔡 嫄
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。