贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔东刑终字第282号
原公诉机关岑巩县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周国益，男，1968年7月19日出生，身份证号码为5226261968********，侗族，大学文化，中共党员，贵州省岑巩县人，原岑巩经济开发区管理委员会主任助理，住岑巩县新兴滨河路9号楼。2015年3月16日，因涉嫌受贿罪，经黔东南州人民检察院决定，被指定居所监视居住，同年3月30日，被执行逮捕，现羁押于岑巩县看守所。
辩护人田再建，贵州七律律师事务所律师。
岑巩县人民法院审理岑巩县人民检察院指控被告人周国益犯受贿罪一案，于2015年9月16日作出（2015）岑刑初字第66号刑事判决。宣判后，原审被告人周国益不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黔东南苗族侗族自治州人民检察院检察员杨再滔出庭履行职务，原审被告人周国益及其辩护人田再建，到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2008年2月至2013年，被告人周国益在担任岑巩县建设局副局长、岑巩县工业园区管委会建设规划局局长和岑巩工业园区管委会主任助理期间，利用职务便利，为工程施工方、投资方谋取利益，先后收受侯治能、曾坤林等人所送财物，共计34万元，其中：
1、2011年，岑巩县恒丰建筑有限公司承建岑巩县高速路口至石灰窑沿途风貌改造工程。2011年春节，被告人周国益收受该公司项目负责人侯治能1万元人民币。
2、2011年，岑巩县黔阳建筑有限公司承建铁山溪至周家林公路沿途风貌改造工程。2011年春节前，被告人周国益收受该公司项目负责人潘诗编2万元人民币。
3、2012年，江西省广丰赣州建筑工程机械协会投资工业园区巴矛冲地块二、三场地平整工程项目。2012年夏天，被告人周国益收受该协会法人代表张飞3万元人民币。
4、2012年至2013年期间，贵州省建筑工程联合公司承建岑巩工业园区大坪至长冲市政道路工程项目。2012年10月份及2013年3月份，被告人周国益两次收受该项目承建方负责人曾坤林13万元人民币。
5、2012年至2013年期间，四川省南充市水电工程有限公司承建220千伏岑巩变至长冲工业园区35千伏线路I回新建工程项目，被告人周国益在此期间收受该公司项目经理汤财文3万元人民币，随后于2014年将该款退还给了汤财文。
6、2012年4月至2013年3月期间，贵州新联爆破工程有限公司承建岑巩工业园区主入口场地平整工程。2012年8月及2012年春节，被告人周国益分两次收受该公司项目负责人岳梦蕾共计10万元。
7、2013年，沈鹏挂靠岑巩县黔阳建筑有限公司承建岑巩县工业园区大坪后坡弃方治理工程。2013年7月份，被告人周国益收受沈鹏2万元人民币。
案发后，被告人周国益退交违法所得40万元。
原审判决依据上述事实及相关证据，认为被告人周国益在担任岑巩县住建局副局长、岑巩县工业园区管委会建设规划局局长和岑巩县工业园区管委会主任助理期间，利用主管、协助分管和负责城镇规划建设工作上的职务便利和本人职权、地位形成的影响，为工程施工方、投资方谋取利益，先后收受侯治能、潘诗编、曾坤林、岳梦蕾等人财物共计34万元，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人周国益犯受贿罪的事实清楚、证据确实充分、指控罪名成立，应当追究其刑事责任。本案中，被告人周国益在侦查机关未立案前，向有关部门如实供述其犯罪事实，并积极退赃；案发后，认罪态度较好，具有悔罪表现，可予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，判决：一、被告人周国益犯受贿罪，判处有期徒刑十年；二、违法所得34万元予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人周国益不服，提出上诉，认为一审认定事实不清，量刑过重，且适用法律错误。其理由有：1、证人张飞、曾坤林当庭否认之前在检察机关的证言，应采信其庭审证言；2、证实上诉人受贿的侯志能等证人，没有合法理由拒绝出庭作证，仅凭公诉机关单方提供的行贿人证言不能作为定罪量刑的有效依据；3、沈鹏认为上诉人不再具有其所期望的利用价值而予以收回的1万元，不应计入受贿金额；4、春节期间收的拜年费共计11万元，与上诉人的职务无关联，不应计入受贿数额；5、上诉人构成受贿犯罪的数额只有6万元，其他金额没有足够的证据佐证；6、具有自首情节。
其辩护人提出与上诉人周国益相同的辩护意见。
经审理查明，原审认定原审被告人周国益犯受贿罪的事实清楚，据以认定的证据已经列述，并经庭审举证、质证、查证属实。本院对原审判决认定的事实和所列证据予以确认。
关于本案不出庭证人的证言是否可作为定罪量刑根据的问题。经查，本案的证人侯志能、潘诗编、汤财文、岳梦蕾、沈鹏证实向周国益行贿的庭前证言，是侦查机关依法合法取得，并经法庭质证，且与上诉人周国益在侦查机关的庭前供述能够相互印证，客观真实。虽然潘诗编、岳梦蕾、沈鹏经依法申请未出庭作证，但其出具的情况说明证实在检察机关所作证言真实有效。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》七十八条：“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案依据”的规定，本案的证人证言的真实性已得到确认，不属于排除的情形，应当作为定罪量刑的根据。故对上诉人及其辩护人提出的该辩解及辩护意见，本院不予支持。
关于收受曾坤林10万元及张飞3万元是否构成受贿的问题。上述查明事实证实：曾坤林、张飞为谋取利用，给予时任岑巩工业园区管理委员会建设规划局局长周国益钱物，周国益予以收受。虽然曾坤林在一审庭审表示是借给周国益用于换车，但同时表示周国益没有明确向其借钱，且周国益还不还其都无所谓；虽然张飞庭审表示是支付给周国益的工资，但同时也表示想在岑巩工业园区做工程，通过他人认识周国益，在工程结算后，为感谢周国益的帮助才送钱。曾坤林庭审所作是借款的证言、张飞所作是工资的证言，不能作出合理解释，且无其他证据予以证实。本院认为，曾坤林、张飞的庭前证言是侦查机关合法取得，且与周国益庭前供述相互印证。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第七十八条第二款“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言”的规定，应采信有相关证据印证的曾坤林和张飞庭前证言，认定周国益收受两人财物的行为构成受贿。故对上诉人及其辩护人提出收受该两笔不构成受贿的相关辩解及辩护意见，不予采纳。
关于上诉人周国益春节期间收受的11万元是否构成受贿的问题。上述查明事实证实：上诉人周国益在担任岑巩县建设局副局长、岑巩工业园区管理委员会建设规划局局长期间，明知与其职权相关联的工程负责人、项目经理以拜年的名义送钱，是为希望谋取工程上的利益，上诉人收受并利用其工程发包、工程管理等职务便利，为工程负责人、项目经理在工程承包、工程建设过程中提供帮助，上诉人的该行为符合受贿罪权钱交易的本质特征，已构成受贿罪。故对上诉人及其辩护人提出春节期间收受的11万元不构成受贿罪的辩解及辩护意见，不予采纳。
关于上诉人周国益收受沈鹏的受贿金额认定问题。上述查明事实证实：上诉人利用担任岑巩工业园区管理委员会建设规划局局长的职务便利，收受沈鹏贿赂为2万元，并为其承建工程谋利的行为已构成受贿。至于之后沈鹏因资金周转困难，向上诉人借款，是借贷行为，况且沈鹏向上诉人借的第一次借款1万元，已经还清，更说明沈鹏是向上诉人借款，并不是上诉人所说的因为上诉人不具有沈鹏所期望的利用价值而要回了1万元，该1万元借款不应从上诉人的受贿款中扣除。故上诉人及其辩护人提出不应计入受贿金额的相关辩解及辩护意见，不予采纳。
关于退回汤财文的3万元如何认定的问题。上述查明事实证实：汤财文为了及时拨付工程款，送给周国益3万元，周国益明知汤财文送钱是为谋取工程上的利益，而予以收受的行为已构成受贿。至于周国益因汤财文的工程决算一年多没有获得款拨，怕后面的事不好处理等原因，于2014年将3万元退还汤财文的行为，不能认定为及时退还，不影响其受贿罪的构成。故对上诉人及其辩护人提出不构成受贿的相关辩解及辩护意见，不予采纳。
关于上诉人是否构成自首的问题。经查，经二审庭审质证的岑巩县纪委出具的两份情况说明证实：纪委在收到周国益收受他人贿赂的线索后，对其立案调查，周国益主动交代了纪委尚未掌握其收受他人财物的事实，但是因纪委掌握的受贿线索未能查实，周国益主动交代办案机关尚未掌握的犯罪事实，可视为自动投案。尽管如此，因周国益在一审、二审期间否认利用职务之便为他人谋利，并收受他人贿赂的主要犯罪事实，缺乏如实供述自己犯罪事实的要件，不构成自首。故上诉人及其辩护人提出周国益具有自首情节的辩解和辩护意见，不予采纳。
本院认为，上诉人周国益利用担任岑巩县住建局副局长、岑巩县工业园区管委会建设规划局局长的职务便利，为工程施工方、投资方谋取利益，并收受贿赂款共计34万元，其行为已构成受贿罪。原审判决认定周国益犯受贿罪的事实清楚，证据充分，应予以确认。因周国益收受汤财文的3万元已经退还，周国益犯罪的实际所得至案发时只有31万元，故原审判决没收周国益违法所得34万元有误，应予以更正。鉴于本案二审期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》（即现行刑法）及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》实施，本院依照《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，适用处罚较轻的现行法律及其司法解释，对周国益犯受贿罪依法重新量刑。现依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省岑巩县人民法院（2015）岑刑初字第66号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）周国益犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2015年3月16日起至2018年9月8日止。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳。）
三、原审被告人周国益已退缴的违法所得31万元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗安武
审 判 员 邓红霞
代理审判员 吴 萍
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 肖 遥