湖南省衡南县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0422民初1182号
原告吴泽民，男，汉族，湖南省长沙市人。
委托代理人吴煊，湖南芙蓉律师事务所律师。
委托代理人陈铭，湖南天弘远律师事务所律师。
被告湖南省衡五建设有限公司（原湖南省衡南第五建筑工程有限公司），住所地：衡阳市石鼓区解放路附236号。
法定代表人何平，总经理。
被告衡南县住房和城乡建设局，住所地：衡南县新县城云集大道。
法定代表人杨松柏，局长。
委托代理人夏凉锋，湖南溥天律师事务所律师。
原告吴泽民与被告湖南省衡五建设有限公司（以下简称衡南五建）、被告衡南住房和城乡建设局（以下简称衡南建设局）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年8月2日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告吴泽民及其委托代理人吴煊、陈铭，被告衡南建设局委托代理人夏凉锋到庭参加诉讼。被告衡南五建经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴泽民向本院提出诉讼请求：1、判令被告衡南五建支付原告工程款人民币4861489元，并按照应付未付工程款1%的月利息标准计算从2015年9月5日起至2017年7月31日止违约金人民币923704.42元，从2017年8月1日起至实际还款之日止，按照该标准继续计算违约金；2、判令被告衡南建设局在欠付被告衡南五建工程款范围内对被告衡南五建应付原告工程款承担连带付款责任；3、判令二被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：被告衡南五建承接了被告衡南建设局发包的衡南县云集大道提质改造路面工程，被告衡南五建承接该工程后，于2015年7月25日与原告签订了一份《衡南县云集大道改造工程沥青路面施工承包合同》，约定由原告分包被告衡南五建分包的衡南县云集大道提质改造路面工程沥青路面工程施工，合同约定：工程从2015年7月20日至2015年8月20日，工程总价约为20116820元，具体数量以实际发生为准；付款方式为每完成工程量一层，被告衡南五建支付原告已完成工程量的70%工程款，余下20%待被告衡南建设局对沥青路面验收合格后，由被告衡南五建以一次性方式支付给原告，其中由被告衡南五建组织被告衡南建设局对已完成的沥青路面争取一个月内验收，最长不超过三个月。如在此期限内未组织验收，被告衡南五建必须再次向被告衡南建设局申请验收。如再没组织验收，视为被告认可原告工程量和质量，不得以任何理由拒付该工程款。余款5%在一年后由被告衡南五建支付给原告，剩余5%工程质保金二年后由被告衡南五建以一次性方式支付给原告。合同签订后，原告于2015年8月20日前完成全部分包工程，并已将该工程移交二被告验收。根据被告衡南五建确认的《施工队劳务工费计算单》，其中明确被告衡南五建应付原告工程款为人民币22861489元。根据合同约定的付款期限，被告应于2015年8月20日前支付原告工程款人民币4572297.8元（支付工程款20%），于2016年11月20日前支付原告工程款人民币1143074.45元（支付工程款5%），于2017年11月20日前支付工程款人民币1143074.45元（支付工程款5%）。但截至原告起诉之日止，被告衡南五建仅向原告支付工程款18000000元，尚欠原告工程款4861489元，根据合同第七条约定，计算违约金人民币923704.42元。另在工程全部竣工后，被告衡南建设局尚有工程款未与被告衡南五建支付完毕，也导致原告无法从被告衡南五建处取得全部工程款。
被告衡南建设局辩称：一、原告请求答辩人在欠付被告衡南五建工程价款范围内承担连带付款责任，没有事实依据。答辩人没有拖欠支付工程款，也没有少付工程款。根据答辩人与被告衡南五建于2015年3月26日签订的《湖南省建设工程施工合同》，合同约定中标合同价为67332316.88元，工程预付款以及工程进度款按月支付等。同日，答辩人与被告衡南五建签订了《补充协议》，约定衡南县云集大道、云峰路提质改造工程总造价包含三个方面内容，一是中标价；二是工程调增调减及变更的工程量价格；三是增项价格，最终以财政评审部门及审计部门审定的结果为准，同时，约定工程预付款为合同价的10%，答辩人需每月按核定工程量的85%支付工程进度款，以及质保金等。合同签订后，答辩人于2015年4月9日向被告衡南五建支付了预付款6730000元。此后，答辩人均按照被告衡南五建的申请予以审核支付工程进度款，截止2017年5月，答辩人已向被告衡南五建支付了工程款80480000元。工程竣工验收后，答辩人于2016年12月向衡南县财政局提交了《关于衡南县云集大道、云峰路提质改造工程结算财政投资评审的函》，答辩人对被告衡南五建送审的结算进行了初审，工程造价的初审结果为93674815.62元，并请求财政评审部门予以评审。现财评审核结论未出，答辩人支付被告衡南五建工程价款余款时间节点未到。因此，原告承包的工程范围属招标文件规定范围，而答辩人已按《湖南省建设工程施工合同》支付工程进度款与工程款，且已支付的工程款已远超工程中标价，对原告请求支付工程款不应承担连带付款责任。二、原告请求支付工程价款余款时间节点未到，请求提前支付没有事实和法律依据。根据原告自述，其工程结算总价为22861489元，最后工程余款支付时间为2017年11月20日，该款为质保金，原告请求提前支付质保金没有事实和法律依据。三、答辩人作为衡南县云集大道、云峰路提质改造工程的业主方，已对工程款的支付尽了监督义务。根据《湖南省建设工程施工合同》的约定，该工程工期为180天，在该工程施工进行了两个月左右，实际施工的民工以及材料供应商向答辩人反映被告衡南五建未足额支付劳务费以及材料款。答辩人在接到报告后对此进行了相关调查，要求被告衡南五建将工程款用至工程上，同时在被告衡南五建同意下，将部分工程款直接支付至了实际施工人以及材料供应商处。因此，答辩人对被告衡南五建的工程款使用尽到了监督义务。四、原告与被告衡南五建签订的《衡南县云集大道改造工程沥青路面施工承包合同》属于无效合同，原告请求违约金赔偿无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义而签订的建筑工程施工合同应认定为无效。因此，《衡南县云集大道改造工程沥青路面施工承包合同》属于无效合同，可以参照该合同计算工程价款，但不是依照该合同计算工程价款，且违约金不能得到支持。综上，答辩人按期支付了足额的合同内工程款，合同外工程款支付现缺乏事实依据，请求依法驳回原告对答辩人的起诉。
被告衡南五建未进行答辩。
经审理查明：2015年2月26日，被告衡南建设局与被告衡南五建签订《湖南省建设工程施工合同》，衡南建设局将衡南县云集大道、云峰路提质改造工程融资代理项目工程承包给衡南五建施工，约定工期150天，自2015年3月28日至2015年8月28日，工程质量符合合格标准，签约合同价为67332316.88元。同日，二被告签订《补充协议》，约定衡南县云集大道、云峰路提质改造工程总造价包括三个方面的内容，一是中标价，二是工程调增调减及变更的工程量价格，三是增项价格，最终以财政评审部门及审计部门审定的结果为准。双方还对付款方式、质保金、税负等进行了约定。2015年7月25日，被告衡南五建云集大道改造工程项目部与原告吴泽民签订《衡南县云集大道改造工程沥青路面施工承包合同》，被告衡南五建将沥青路面工程分包给原告施工，约定工期一个月，2015年7月20日开工，2015年8月20日竣工，工程总造价为20116820元，具体数量以实际发生为准。原告每完成工程量一层，被告衡南五建支付已完成工程量70%的工程款给原告，余下20%待业主对沥青路面验收合格后，一次性支付给原告，其中原告配合被告衡南五建组织业主对已完成的沥青路面争取一个月内验收，最长不超过三个月。如在此期限内未能组织验收，被告衡南五建必须再次向业主申请验收。如再没组织验收，原告视为被告衡南五建认可原告工程量和质量。不得以任何理由拒付该款项，余款5%在一年后，衡南五建支付给原告，剩余5%工程质保金二年后即一次性支付给原告。原、被告双方还对违约责任进行了约定。原告依照合同约定完成了施工。且工程已经过竣工验收。经结算，被告衡南五建应付原告吴泽民工程款22860000元，被告衡南五建已经支付原告吴泽民工程款18000000元（其中500000元由被告衡南建设局在被告衡南五建同意下支付），下欠4860000元未付。因被告衡南五建与被告衡南建设局间的工程款需经衡南县财政评审投资评审中心财政评审，现正处于评审阶段，工程款的最终数额应以评审结果为准，被告衡南建设局中止支付被告衡南五建工程款。被告衡南五建以被告衡南建设局拖欠其工程款为由，不予支付所欠原告工程款，故酿成纠纷。
本院认为，原告吴泽民不具有建设工程施工资质，原告与被告衡南五建签订的《衡南县云集大道改造工程沥青路面施工承包合同》依法应当确认无效。鉴于原告承包的工程项目已经竣工验收，原告要求被告衡南五建支付拖欠的工程款的诉讼请求本院应予支持。被告衡南建设局与被告衡南五建间的施工总承包款虽然仍处于财政评审阶段，但根据被告衡南建设局的陈述，经过初审，工程造价为93674815.62元，已经向被告衡南五建支付了工程款80480000元，说明被告衡南建设局拖欠被告衡南五建工程款事实成立，被告衡南建设局应当在欠付被告衡南五建工程款范围内对原告吴泽民承担连带清偿责任。被告衡南建设局以原告承包的工程范围属招标文件规定范围，而被告衡南建设局已按《湖南省建设工程施工合同》支付工程进度款与工程款，且已支付的工程款已远超工程中标价，对原告请求支付工程款不应承担连带付款责任的辩解，割裂了建设工程整体与部分的关系，本院不予支持。原告吴泽民与被告衡南五建所签合同无效，合同中关于违约责任的约定也归于无效，原告要求二被告支付违约金的请求本院不予支持。原告吴泽民与被告衡南五建对于双方所签合同无效均存在过错，为体现公平，被告衡南五建在支付原告工程款时不应扣留质保金待二年后支付，而应当立即将拖欠原告的全部工程款4860000元支付给原告吴泽民。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告湖南省衡五建设有限公司支付原告吴泽民工程款4860000元，款限判决书发生法律效力后10日内支付；
二、被告衡南县住房和城乡建设局在衡南县财政投资评审中心对衡南县云集大道、云峰路提质改造工程项目进行结算财政投资评审后，在欠付被告湖南省衡五建设有限公司工程款的范围内对被告湖南省衡五建设有限公司拖欠原告吴泽民的工程款4860000元承担连带付款责任；
三、驳回原告吴泽民要求被告湖南省衡五建设有限公司、被告衡南县住房和城乡建设局支付违约金的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费52296元，由原告吴泽民负担26148元，被告湖南省衡五建设有限公司负担26148元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 贺清元
审 判 员 罗国成
人民陪审员 王 杨
二〇一七年八月三十一日
书 记 员 马甲桂
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。