广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗中法刑二终字第258号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，1990年6月14日出生，出生地广东省梅县，汉族，文化程度初中，户籍住址广东省梅县松口镇寺坑村塘杜。因本案于2013年8月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人张金春，广东金春律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某乙，男，1990年1月23日出生，出生地福建省建阳市，汉族，文化程度初中，户籍住址福建省建阳市黄坑镇长见村北边*号。因本案于2013年8月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人程和娟，广东金春律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）温某，男，1990年10月9日出生，出生地福建省建阳市，汉族，文化程度初中，户籍住址福建省建阳市黄坑镇长见村里东山*号。因本案于2013年8月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人高焰民，广东金春律师事务所律师。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人李某甲、李某乙、温某犯盗窃罪一案，于2014年2月25日作出（2013）穗天法刑初字第2012号刑事判决。原审被告人李某甲、李某乙、温某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：
2013年6月初起，被告人李某甲、李某乙、温某经商议，由被告人李某甲利用其为老板被害人梁某到位于本市天河区天平架装饰城D区仓库B栋501房取货物之机，盗取仓库内锁具，再由李某乙、温某负责销赃，销赃款项三人平分。至2013年8月24日，被告人李某甲、李某乙、温某通过采取上述手段多次盗窃梁某的货物锁具一大批（经鉴定，共价值人民币79267元）。被告人李某甲还多次盗窃被害人梁某位于本市天河区天平架装饰城档口收银台抽屉内的现金共计人民币1000元。2013年8月25日，被告人李某甲被抓获。被告人李某甲被抓获后如实向公安机关供述其与被告人李某乙、温某共同盗窃锁具的犯罪事实。同日，被告人李某乙、温某被抓获归案，从白云区天健广场F1111档口、天平架装饰材料城A177档口内分别查获被盗锁具一批。缴获的上述锁具一批已发还被害人梁某。
另查明，案发后被告人李某甲、李某乙、温某的家属代被告人李某甲、李某乙、温某赔偿被害人梁某被盗锁具剩余经济损失人民币61912元。被害人梁某对被告人李某甲、李某乙、温某表示谅解。在本案审理过程中，被告人李某甲的家属代其退赔被害人梁某收银台内被盗赃款1000元人民币。
原判认定上述事实，有被害人梁某的陈述、辨认笔录以及其出具的《已知被盗物品清单》，证人雷某的证言及辨认笔录，公安机关制作的案发地点照片、抓获地点照片、赃物存放地点照片、销赃地点照片，微信截图，《监控视频截图》，手机通话记录查询，被告人李某甲的记账本，谅解协议书，抓获经过，价格鉴定结论书，被告人李某甲、李某乙、温某的供述及辨认笔录以及各被告人的身份材料等证据证实。
原判认为，被告人李某甲、李某乙、温某以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人李某甲归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。被告人李某乙、温某认罪，可以酌情从轻处罚。被告人李某甲、李某乙、温某的家属积极赔偿被害人的经济损失，获得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。考虑被告人李某甲在共同犯罪中作用略大于被告人李某乙、温某，量刑酌情予以区分。被告人李某甲到案后，揭发同案人李某乙、温某共同犯罪的事实，可以酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：
一、被告人李某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币5000元。
二、被告人李某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。
三、被告人温某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。
四、被告人李某甲家属代被告人李某甲退赔的赃款人民币1000元发还被害人梁某。
上诉人李某甲及其辩护人提出李某甲作为单位员工，老板给其仓库钥匙取货，其对仓库货物直接负有保管职责，其趁取货之际多拿货物，占为己有，其行为符合职务侵占罪，不应构成盗窃罪；李某甲的犯罪行为仅因形迹可疑，被询问后就主动向老板交代自己的罪行，并在老板的陪同下到派出所投案，属于自首；李某甲积极退赃，社会危害性不大，请求二审从轻处罚。
上诉人李某乙及其辩护人提出李某甲的行为应构成职务侵占罪，则李某乙系共同犯罪，也应以职务侵占罪定罪处罚；李某乙系初犯，认罪态度较好，系从犯，其家属已经代为退赔，请求二审改判缓刑。
上诉人温某及其辩护人所提意见与上诉人李某乙所提上诉意见基本一致。
经二审审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人李某甲、李某乙、温某的被害人所提李某甲的行为应构成职务侵占罪，不构成盗窃罪的辩护意见，经查，上诉人李某甲所在的档口系个体工商户，而个体工商户不属于刑法意义上的公司、企业或者单位，故李某甲的行为不符合职务侵占罪的犯罪特征；而李某甲以秘密手段，趁进入仓库之机顺手牵羊，多拿物品的行为符合盗窃罪的犯罪构成，应构成盗窃罪。
对于上诉人李某甲及其辩护人所提李某甲构成自首的意见，经查，经被害人梁某询问，上诉人李某甲即在档口承认犯罪事实，并在被害人的陪同下到派出所接受调查的行为，具有主动性和自愿性，且到案后能如实供述自己的犯罪事实，其行为符合自首的构成要件。故上诉人李某甲及其辩护人的该辩护意见成立，本院予以采纳。
对于上诉人李某乙、温某及其辩护人提出李某乙、温某系从犯的意见，经查，三上诉人的供述证实三人在天健广场档口均持有一定股份，事前三人共同商议作案，并由李某甲动手并记账，李某乙、温某负责接脏、销赃，事后赃款平分。可见，三人事前共谋，事中分工明确，事后共同分赃，作用和地位相当，并无主次之分。故上诉人李某乙、温某及其辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李某甲、李某乙、温某共同以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，程序合法，唯未认定上诉人李某甲具有自首情节不当，应当予以纠正。李某甲归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。李某乙、温某认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。李某甲、李某乙、温某的家属积极赔偿被害人的经济损失，获得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。李某甲到案后，揭发同案人李某乙、温某共同犯罪的事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、维持广州市天河区人民法院（2013）穗天法刑初字第2012号刑事判决书第一项对上诉人李某甲的定罪部分以及第二项、第三项、第四项。
二、撤销广州市天河区人民法院（2013）穗天法刑初字第2012号刑事判决书第一项对上诉人李某甲的量刑部分。
三、上诉人李某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月25日起至2014年10月24日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 敏
审 判 员 邵军锋
代理审判员 张春节
二〇一四年六月十八日
书 记 员 梁智杰