浙江省嘉善县人民法院
民 事 判 决 书
（2006）善西民一初字第144号
原告：许亚根，村民。
委托代理人（特别授权）：张斌，嘉善县天成法律服务所法律工作者。
被告：万海其，村民。
被告：俞胜忠，村民。
委托代理人（特别授权）：朱泳，浙江东方正大律师事务所律师。
原告许亚根为与被告万海其、被告俞胜忠人身损害赔偿纠纷一案，于2006年7月19日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员单文军独任审判，于2006年10月8日公开开庭进行了审理。原告许亚根及其委托代理人张斌、被告万海其、被告俞胜忠的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告许亚根诉称，2004年3月二被告签订了一份协议书，约定被告俞胜忠将自家别墅工程及厂房五间发包给无任何建筑资质的被告万海其承建。原告系被告万海其的雇佣人员，2004年9月12日原告受被告万海其指派到其所承建的俞胜忠别墅工地工作，当日下午三时左右原告在工作时从4米高的在建别墅摔下，造成重伤。事发后，二被告共同将原告送至嘉善二院治疗，同日住进嘉善一院，同年10月5日出院，2005年10月11日再次在嘉善一院住院接受治疗，于当月22日出院。原告曾于2004年9月20日向法院起诉，法院判决认定被告万海其承担责任为55%，被告俞胜忠为33%，而原告自己承担15%的责任。由此责任的认定，在原告鉴定伤残为八级的基础上，二被告还需赔偿原告损失各为46480.91元及25535.04元。总计损失91783.48元，其中包括误工费23369.5元、住院伙食补助费510元、护理费3382.2元、交通费75元、医疗费6386.78元、残疾赔偿金39960元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费1100元、营养费2000元。请求判令被告万海其赔偿原告46480.91元（应付91783.48元×55%为50480.91元，扣除已支付的4000元），被告俞胜忠赔偿原告25535.04元（应付91783.48元×30%为27535.04元，扣除已支付的2000元）；二被告承担连带清偿责任；本案诉讼费由二被告承担。
被告万海其辩称，其与原告是承包关系而不是雇佣关系；原告在事发当日的中午饮酒且违反操作规定将建筑模板从高处往下扔。故责任在原告自己，请求驳回原告的诉讼请求。
被告俞胜忠辩称，一是被告不应承担本案的赔偿责任及连带责任，二是对原告所受伤的鉴定结论有异议，该鉴定书不能作为本案赔偿金额的计算依据。
原告为证明其主张，向本院提供如下证据：
1、原告身份证复印件、二被告户籍证明各一份。证明双方的诉讼主体资格。
2、门诊病历二份。证明原告受伤就医的情况。
3、医疗费发票一份，共9张（住院发票3张、其中2张系复印件各盖有嘉善县干窑镇农村合作医疗管理委员会办公室章并附合作医疗报销单）及用药清单一份共5页；证明原告已花医疗费46386.78元及用药情况（包括第一次诉讼的标的40000元）。
4、医院建休证明书一份，共6张。证明原告受伤需休息的情况，结合原告鉴定的八级伤残，原告由此计算误工费的期间是从2004年9月12日至2006年5月19日止，共计607天；
5、交通费收据19张。证明原告受伤就医过程中所支付的部分交通费75元。
6、（2004）善西民一初字第171号民事判决书一份。证明原、被告间的责任认定比例及二被告已支付的款项。
7、（2006）第1589号鉴定书及鉴定费发票各一份。证明原告伤残等级为八级，需要护理的期限等及已支付鉴定费1000元及去鉴定的车费100元之事实。
经庭审质证，二被告对原告提供的第1、2项证据的真实性无异议，本院予以确认；对证据第3项医疗费发票及用药清单的真实性未提出实质异议，本院予以确认，但二被告认为小部分药物不是用于治疗原告所受的摔伤，且实际医疗费损失应扣除原告通过合作医疗报销所得部分及清单载明的护理费；对第4项证据建休证明书、第5项交通费收据、第6项（2004）善西民一初字第171号民事判决书的真实性无异议，本院予以确认，但二被告认为造成原告摔伤，责任在于原告自己，（2004）善西民一初字第171号民事判决书不能作为责任承担的依据；对证据第7项鉴定书的真实性无异议，但对鉴定内容及结论有异议，认为该鉴定书的送检材料中出现了有关道路交通事故责任认定书及鉴定只依据原告治疗时的病历和Х光片，而本案并非道路交通事故且未依治疗终结时的病历报告为准，故被告有理由相信其鉴定结论是不真实的。2006年11月23日嘉兴新联司法鉴定所向本院书面更正说明在鉴定书送检材料中出现“浙江省道路交通事故责任认定书1份”字样，系疏忽所致应以删除。本院对鉴定书认证认为，被告并未提供证据证明鉴定应依据治疗终结时的病历作出结论，且鉴定系相当专业的工作，对送检材料问题鉴定单位也已更正，二被告亦未提出相反的证据，故对鉴定结论，本院应予采信。
根据本院认定的证据及当事人的当庭陈述，本院对本案事实作如下认定：
2004年3月10日，被告万海其与被告俞胜忠签订一份协议书，约定被告俞胜忠的厂房五间及别墅一套由被告万海其承建。被告万海其在建造该别墅过程中，雇用木匠即原告许亚根负责木工活，被告万海其支付报酬，期间许亚根还叫了其他几个木工共同劳动。2004年9月12日中午，许亚根喝了一瓶啤酒，下午继续工作，15时20分许，原告许亚根在别墅二层的工作面上往下扔建筑模板时发现下面有人及时收手，但许亚根从工作面上跌落在地面上受伤。事故发生当日，二被告与其他二人一起将原告送至嘉善县第二人民医院救治，后转至嘉善第一人民医院医治。
原告在嘉善县第二人民医院治疗花去医疗费304.88元；同日转到嘉善第一人民医院住院，诊断原告系椎体骨折需手术治疗，至同年10月5日出院，住院用去医疗费41005.9元，期间用去门诊医疗费372.5元。同年10月10日、12月18日原告在嘉善第一人民医院住院复诊二次花去医疗费132元。2005年11月11日至同月22日原告在嘉善第一人民医院住院进行第二次手术治疗，用去医疗费4569.5元。原告就医期间支付了交通费75元。
原告曾于9月20日提起诉讼，要求二被告连带先行赔偿医药费40000元，二被告已按本院（2004）善西民一初字第171号民事判决履行完毕，此后被告万海其、俞胜忠又分别支付给原告4000元、2000元。
被告万海其在承建被告俞胜忠别墅始至发生原告摔伤事故时尚未取得任何建筑施工资质，在施工过程中亦未设置安全设施。
经原告申请，本院依法定程序委托嘉兴新联司法鉴定所对原告身体所受伤害及护理、误工等事项进行司法鉴定，该所于2006年8月25日出具嘉联司活检字（2006）第1589号法医学活体检验鉴定书，结论为原告L2椎体爆裂性、压缩性骨折内固定术后遗有功能障碍属八级伤残，包括住院手术误工期限拟为14个月，包括住院期间的护理期限拟为3个月。原告已支付鉴定费800元及鉴定交通费100元。
另查明，原告已参加城乡居民合作医疗保险，因本案伤害共获补助计人民币7686元。
综上，本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告万海其未取得《村镇建筑工匠资质等级证书》或相应的建筑施工资格承建被告俞胜忠的住宅，在施工过程中亦未设置有效的安全设施，雇佣原告从事施工活动，对原告因在从事雇佣工作中摔伤所造成的各项损失承担主要赔偿责任，对原告的损失应承担55%的赔偿责任；被告俞胜忠作为住宅的所有人即发包人应当知道被告万海其无相应建筑施工资质仍将住宅工程发包给被告万海其承建，依法对外即对原告的损伤亦应承担相应责任，故对原告的损失应承担30%的赔偿责任；二被告对赔偿金额向原告负连带赔偿责任。从事建筑施工活动，带有一定的危险性，原告在事故发生（2004年9月12日下午）日的中午饮酒且在从事雇佣活动中未完全尽安全义务，对事故的发生亦应承担15%的责任。
原告的医疗费为46384.78元，其中40000元已经（2004）善西民一初字第171号判决确定并已履行完毕，本案处理的医疗费为所余的6384.78元；住院伙食补助费应参照嘉善国家机关工作人员的出差伙食补助标准每天15元计算为510元（34天×15元／天）为准；护理费以鉴定确定3个月为准，原告主张3382.2元，并无不当，应予准许；误工期限以鉴定为准计14个月，按2005年全省农、林、牧、渔业其他年平均14051元计算，误工费计16392.83元，原告主张超过部分予以驳回；原告为农村居民，残疾赔偿金按2005年全省农村居民人均年纯收入6660元计算为39960元（20年×6660元／年×30%）；鉴定费和鉴定交通费以实际支出为准，分别为1000元和100元；就医交通费为75元；营养费本院酌定为500元。本案原告的损失合计为人民币68304.81元。
被告万海其应赔偿原告损失计37567.65元，扣除本案诉讼前已支付的4000元，尚需赔偿原告33567.65元；被告俞胜忠应赔偿原告损失计20491.44元，扣除本案诉讼前已支付的2000元，尚需赔偿原告18491.44元。原告受伤，非被告故意所致，且原告亦存在过错，原告要求被告赔偿精神抚慰金之请求，依据不足，应予驳回。原告要求二被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、鉴定费用、伤残赔偿金、营养费之诉讼请求，合理合法，本院予以支持，但超过上述计算部分，依据不足，应予驳回。
被告万海其以与原告是承包关系不应承担赔偿责任之辩解，依据不足，本院不予采信。假设万海其与原告有承包关系，因原告从事的乃是建筑施工过程中辅助工作即木工，故至多只能视为劳务承包，也不能否定被告万海其的雇主和原告的雇员的身份，更何况被告万海其未能提供足够的证据证明其与原告是承包关系，亦未提供证据证明其在施工中已采取了必要的安全措施。被告俞胜忠以与万海其约定在工程期间有人员意外工伤均有万海其承担责任，故不应承担责任的辩解，违反法律规定，该约定至多只能约束协议双方当事人，故该辩解本院不予采纳。二被告认为小部分药物不是用于治疗原告所受的摔伤，且实际医疗费损失应扣除原告通过合作医疗报销所得部分及清单载明的护理费之辩解，因药物的使用系医生根据临床需要使用，且被告未提出相反证据，医疗费发票中的护理费应系医疗专业护理，非原告的日常生活护理，至于原告通过合作医疗报销所得，系原告为防范风险降低损失参与合作医疗所致，且所得金额并未超过其自身应承担的损失，故被告的该辩解，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：
一、被告万海其赔偿原告许亚根医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费用、营养费合计37567.65元，扣除已付的4000元，被告万海其于本判决生效日始十日内偿付原告许亚根人民币33567.65元。
二、被告俞胜忠赔偿原告许亚根医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费用、营养费合计20491.44元，扣除已付的2000元，被告俞胜忠于本判决生效日始十日内偿付原告许亚根人民币18491.44元。
三、被告万海其、俞胜忠对上述赔偿款互负连带责任。
四、驳回原告许亚根的其他诉讼请求。
本案受理费2670元，由原告负担730元（已预交845元），被告万海其负担1200元，被告俞胜忠负担740元，于本判决生效日始十日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。上诉人在上诉期期满次日起七日内预交上诉案件受理费2670元，直接交至浙江省嘉兴市中级人民法院，或汇款至浙江省省级财政专户结算分户。开户银行：嘉兴市农行营业部，帐号39×××52，逾期不缴按自动撤回上诉处理。判决生效后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起（双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或其他组织的为六个月内）向人民法院申请执行。
审判员 单文军
二〇〇六年十二月八日
书记员 计慧洁