重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终1033号
上诉人（原审原告）：黄冠儒。
委托代理人：郭智玉，重庆红岩律师事务所律师。
委托代理人：胥娟，重庆红岩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆象屿置业有限公司，住所地重庆市北部新区新南路166号龙湖MOCO中心12层，统一社会信用代码91500000567850540H。
法定代表人：王澍陶，该公司董事长。
委托代理人：路梅，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
委托代理人：李建新，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
上诉人黄冠儒与上诉人重庆象屿置业有限公司（以下简称象屿公司）商品房预约合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年11月23日作出（2015）渝北法民初字第07463号民事判决，黄冠儒与象屿公司均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。上诉人黄冠儒及其委托代理人郭智玉、胥娟，上诉人象屿公司的委托代理人路梅、李建新到庭参加了询问。本案现已审理终结。
黄冠儒一审诉称：2014年7月24日，原被告签订《重庆象屿大竹林项目多层一期“象屿·两江望府”房产认购协议书》，双方约定：原告认购被告开发的房屋；购房定金为20万元；有效认购期为7天，原告应在有效认购期内携带协议书原件、有效身份证件及定金收据原件到被告处签订《商品房买卖合同》等内容。签订协议书当天原告向被告交付购房定金20万元，交付定金后，原告多次要求并三次前往售房部要求签订《商品房买卖合同》，但被告以相关手续正在办理，暂不能签订正式合同等为由一再拖延，双方协商未果。2014年10月21日，原告邮寄信件书面要求被告完善《商品房买卖合同》的签订手续，被告未答复。同月27日，原告委托律师向被告发出《关于解除合同并双倍返还定金的律师函》，提出解除合同并要求双倍返还定金。原告认为被告的行为严重违约导致合同没有继续履行的必要，且双方一直无法对合同解除达成一致，故起诉来院。请求判令：1、请求确认原被告双方于2014年7月24日签订的《认购协议书》已解除；2、判令被告立即向原告双倍返还定金40万元；本案诉讼费由被告承担。
象屿公司一审辩称：1、本案的违约方是原告，根据认购协议书第三条约定，是由于原告的原因导致协议无法继续履行；2、由于原告存在违约行为，我方不应承担违约责任，因为原告没有在效期内前往被告处签订合同，因此我方不享有返还定金义务；3、根据认购协议第7条约定，被告不应返还定金，根据合同法115条、担保法89条及司法解释115条，商品房买卖合同解释第4条规定，本案中被告不存在不履行合同的债务，并且被告在认购期限内等待原告签订买卖合同而原告不来；4、我们没有收到原告2014年10月21日要求签订正式商品房买卖合同的信件，且发函时认购期限已过，对于原告发的律师函事实与理由我们均不予认可。
一审法院审理查明：2014年7月24日，以被告重庆象屿置业有限公司为甲方，原告黄冠儒为乙方，双方签订了0000233号《重庆象屿大竹林项目多层一期“象屿·两江望府”房产认购协议书》一份，主要约定：项目座落：重庆市北部新区大竹林组团G标准分区G26-3／02号地块。认购房产：XX号房屋，预测建筑面积247.76㎡，预测套内建筑面积239.68㎡，预测套内单价15437元／㎡，标准总价3700000元。认购定金20万元，于本协议书签订同时支付。认购房产确认条款：……2、按揭付款及优惠方式为：□合同签约价为标准总价的／%，乙方需于签订《商品房买卖合同》当日支付足额首期房款（除按揭贷款外的全部购房款），余款办理按揭，乙方应于签约当日提供办理银行按揭贷款所需的材料。（协议书上在此款前面的□内划√）3、双方商定有效认购期为7天，即至年月日（含）止。乙方应在有效认购期内携带本协议书原件、有效身份证件、认购定金收款收据原件至甲方处签订《商品房买卖合同》，并按第2条约定的付款方式支付房款，乙方已付认购定金无息等额转为首期房款。5、乙方如未能在有效认购期内至甲方处签订《商品房买卖合同》并依约支付房款的，甲方有权单方面终止本协议并将上述房产另售他人，乙方已交的定金归甲方所有，不予返还。7、除另有约定之外，若在有效认购期内甲方擅自将该商品房转售他人，甲方应双倍返还乙方认购定金，同时本协议书终止。8、乙方确认本协议书中乙方的各项信息准确无误，并保证甲方可按本协议书记载的乙方联系电话、通讯地址等与乙方进行联系。为便于信息及时传递，乙方承诺，若本协议书记载的乙方信息有变更，乙方将在变更前以书面形式告知甲方，否则，甲方按照本协议记载的乙方信息以快递方式发出书面通知后的第二日即视为送达，而无论乙方是否实际收到。9、本协议书一式三份，甲方执二份，乙方执一份，自双方签署且甲方收到乙方认购定金之日起生效。协议甲方处加盖被告公司印章，乙方处由原告签字确认。
被告举示的认购协议书中第三条显示为：3、双方商定有效认购期为7天，即至2014年7月31日（含）止。原告举示的认购协议上该处未有明显痕迹。其他内容两份协议均相同。为确定被告举示的协议书上载明的2014年7月31日是否系事后添加，以及此处加盖的指印是否是原告本人所捺，本院委托了司法鉴定。经鉴定，此处的指印系原告本人所捺，且系先书写2014年7月31日，后由原告捺印。
原告黄冠儒于签订认购协议当天向被告支付20万元购房定金。
2014年10月21日，原告向被告邮寄送达《要求签订正式﹤商品房买卖合同﹥》的信件，要求被告在收到信件后叁天内，及时完善《商品房买卖合同》的正式签订手续，回执单显示被告于2014年10月22日收到该信件。
2014年10月27日，原告委托律师向被告邮寄《关于解除合同并双倍返还定金的律师函》，提出解除双方之间签订的合同并双倍返还定金40万元。回执单显示被告于2014年10月28日收到该信件。
2014年11月10日，被告向原告发函，提到于2014年10月底收到了原告委托律师邮寄的《律师函》，函中提到：1、依照双方约定，因贵方未按约定到我方签订《商品房买卖合同》，对贵方已支付的20万元定金，我方于2014年8月1日起，即享有不予返还定金，并将认购协议书项下房屋另行出售给第三方的权利。2、本着客户至上的原则，我方同意，贵方若在本函发出后5个工作日内带上认购协议书中约定的材料到我方签订合同，则贵方已支付的20万元定金，我方可考虑转换为房款，逾期我方此条意见作废。该函件原告于2015年11月11日收到。
2014年11月9日，原告与被告公司销售部经理杨某的部分对话内容如下：黄：“你代表你们公司目前你对我这个事情时什么解决方案嘛？”杨：“我们肯定是要求你这边过来签约噻。”黄：“要求我们过来签约？关键是这个合同已经签了三个月啦……过后我们发那个函，你们说的三个工作日就通知我们过来交钱也可以，你们也没回信，你们拖了一星期，我们也咨询了律师给你们发了解除信……这不是签合同的问题啦。”杨：“当时你买的时候提了一些工程整改项目，包括围墙、栏杆这些，我们都已经整改到位了。”黄：“关键是虽然这些是我提出的意见，但是这些事情都是几天时间就弄好的嘛，你们整改中途我都来交过钱，包括九月二十几号那天。”黄：“……现在为什么不签？不是因为不签合同，因为律师已经发函了，已经解除协议了，怎么签合同嘛，而且我的家人也不同意我买这个房子了。你施工费用，那我的设计师费用又怎么算呢？”杨：“你设计都设计好了，那你直接过了签了噻。你的诉求我们都满足你了的，整改现在都整改好了的。”黄：“我是七月二十四号签的合同，九月二十三号是约的第二次，我来交这个首付款，七月过后，我八月中途又来了一趟。”
另查明，案涉房屋已经于2013年4月10日取得重庆市商品房预售（预租）许可证。
2013年4月28日，兴业银行股份有限公司重庆分行出具同意函一份，载明：“重庆象屿置业有限公司以其所有的重庆市北部新区大竹林组团G标准分区G26-3／02号地块（宗地1）的在建工程为其贷款提供抵押担保。在不损害我行抵押担保，并且确保出让土地所得收入必须优先偿还我行贷款或重庆象屿置业有限公司提供我行认可的抵押物进行担保的前提下，我行同意办理抵押在建工程对外进行销售。”
2014年5月29日，以重庆象屿置业有限公司为抵押人，兴业银行股份有限公司重庆分行为抵押权人，双方签订了重庆市房地产抵押合同，象屿公司以其所有的座落于重庆市北部新区大竹林组团G标准分区G26-3／02号地块（宗地1）的房产设定抵押权，原告认购的案涉房屋“象屿·两江望府”30幢1-2号房屋（建筑面积247.76㎡，套内建筑面积239.68㎡）正是在抵押物清单中。
2014年10月20日出具的115（2014）抵押第013号附（2）号的重庆市房地产抵押合同变更协议书上剩余抵押物清单中显示案涉房屋30幢102号房屋尚在抵押中，2014年10月28日出具的115（2014）抵押第013号附（3）号的重庆市房地产抵押合同变更协议书案涉房屋30幢102已经不在抵押范围内。
证人谭某、冯某、杨某出庭作证，三位证人的证言的主要内容包括：证人谭某、冯某为被告委托的销售代理公司重庆正合麦地产顾问有限公司的员工（谭某为置业顾问。冯某为销售主管），证人杨某之前在被告公司工作，于2015年3月3日与被告解除劳动合同，现任职于重庆正合麦地产顾问有限公司。原告在7月24日之前和签订协议当天提出要改造花园的墙，销售与公司领导沟通后开始改造。原告没有在有效期内来签订合同，他提到资金紧张要求暂缓两个月交款。卖房时销售代理公司并不清楚房屋抵押情况，是认购协议书签订后才知道的。原告在有效认购期内没有来。原告在有效认购期七天内要求网签可以网签，认购后一两天就可以解押，是原告要求延期付款，所以没去解押。
庭审中，双方一致认可认购书中约定的认购定金20万元属于订约定金。
一审法院认为，原被告双方签订的《认购协议书》系预约合同，该合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。
关于原告请求确认原被告双方于2014年7月24日签订的房产认购协议书已经解除的问题。虽然双方的认购协议书中约定有效认购期为7天，但从2014年11月9日黄冠儒与杨某的对话中可以显示象屿公司也对黄冠儒提出对房屋的设计修改意见采取了相应行为，双方实际未依照合同约定的7天执行，双方后来仍在对继续签订商品房买卖合同在积极进行磋商。同时，从双方交涉过程可以确定，原告在过程中是清楚房屋存在抵押的情形，且原告也并未提出反对。因双方未按照合同约定的7日之期履行，而在后续履行合同过程中，最终未能对签订正式商品房买卖合同与办理网签等问题达成一致意见，在黄冠儒向象屿公司发出解除通知时，案涉房屋仍存在抵押，故原告的解除通知具备法律效力，双方签订的认购协议书已于2014年10月28日象屿公司收到解除函时解除。因本案中合同解除系双方对签订正式商品房买卖合同与办理网签等事宜未能达成一致而造成，原被告双方对最终未能签订正式商品房买卖合同均具有一定的责任，而双方均认可本案争议的200000元定金具有订约定金的性质，故对原告黄冠儒要求退还定金200000元的诉讼请求，一审法院予以支持，对超出部分，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条之规定，判决：一、原被告双方于2014年7月24日签订的《认购协议书》于2014年10月28日（律师函收到的时间）解除；二、被告重庆象屿置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告黄冠儒定金20万元；三、驳回原告黄冠儒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由被告重庆象屿置业有限公司负担。鉴定费8000元，由原告黄冠儒负担6000元，被告重庆象屿置业有限公司负担2000元。
黄冠儒不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费均由象屿公司承担。主要事实和理由：一、一审法院认定事实错误，黄冠儒不应承担未能签订正式商品房买卖合同的责任。象屿公司销售涉案房屋时故意隐瞒该房屋被抵押的事实，且在约定的签约时间内无法解押，这才是未能签订正式商品房买卖合同的根本原因。二、一审法院适用法律错误，刻意回避本案适用定金罚则的法律条款。三、一审法院在审理本案过程中，中途随意更换、退出合议庭成员，严重违反审判程序。四、一审法院错误判决黄冠儒承担大部分司法鉴定费。司法鉴定的结论与判决结果毫无关系，象屿公司恶意增加的诉讼成本应由其自行承担。
象屿公司答辩称：答辩意见同其上诉意见一致。
象屿公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回黄冠儒的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费均由黄冠儒承担。主要事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审判决对黄冠儒没有在有效认购期内到象屿公司签约这一重大违约事实未予认定。2、一审法院依据涉案房屋存在抵押，作出黄冠儒享有对认购协议书法定解除权的认定错误。3、象屿公司对未能签订正式商品房买卖合同不存在任何过错。二、一审判决适用法律错误。本案的违约方是黄冠儒，其未能在协议约定的7天有效期内到象屿公司处签订正式商品房买卖合同，象屿公司依约享有不予返还对方定金的权利。
黄冠儒答辩称：答辩意见同其上诉意见一致。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点为，双方未签订正式商品房买卖合同的责任在谁。现评判如下：
第一，象屿公司在销售涉案房屋时没有告知黄冠儒所售房屋已经抵押的事实，且在认购协议书约定的7天认购有效期内，涉案房屋均处于抵押状态。根据《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”的规定，在该7天认购期限内，无论黄冠儒是否到象屿公司处去签约，双方都无法签订合法有效的商品房买卖合同。象屿公司仅以其取得了抵押权人的同意为由认为其有权销售涉案房屋的辩解，与上述法律及司法解释的规定不符，本院不予支持。第二，双方签订的认购协议书明确约定黄冠儒是以按揭贷款方式购买涉案商品房，故在该房屋没有解除抵押的情形下，不可能办理相应按揭贷款手续，也无法办理之后商品房买卖合同的“网签”和备案登记手续。第三，本案的证据足以证明，双方在约定的认购期满后仍在对继续签订商品房买卖合同积极进行磋商，即双方实际未依照认购协议书约定的7天有效认购期执行。故象屿公司以黄冠儒未能在7天内签订商品房买卖合同为由认为黄冠儒构成严重违约的主张，本院不予支持。第四，在黄冠儒多次催告并于2014年10月21日发出书面催告通知后，象屿公司仍未能在合理期限内完善签订正式商品房买卖合同的手续；并且，从2014年7月24日双方签订认购协议书至黄冠儒于2014年10月27日发出解除函长达三个多月的时间里，涉案房屋均处于抵押状态，导致客观上无法签订合法有效的商品房买卖合同。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，黄冠儒据此亦享有解除涉案认购协议书的法定权利。因此，本院认定双方未能签订正式商品房买卖合同的责任在象屿公司。所以，对黄冠儒要求象屿公司双倍返还定金40万元的诉讼请求，本院予以支持。
关于鉴定费的问题。由于黄冠儒对相应证据的真实性不予认可，后经司法鉴定得出的鉴定意见与象屿公司主张的事实一致，故黄冠儒对该鉴定费的产生具有重大责任，所以一审判决对该鉴定费的处理并无明显不当。
综上所述，黄冠儒的主要上诉理由成立，对其相应上诉请求予以支持；同时，象屿公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求应予以驳回。原判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款、第八十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第07463号民事判决第一项；
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第07463号民事判决第二项、第三项；
三、重庆象屿置业有限公司于本判决生效之日起十日内双倍返还黄冠儒定金40万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费7300元，由重庆象屿置业有限公司负担；一审鉴定费8000元，由黄冠儒负担6000元，由重庆象屿置业有限公司负担2000元。二审案件受理费7300元，由重庆象屿置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
代理审判员 赵 青
代理审判员 罗太平
二〇一六年六月一日
书 记 员 王睿杰