重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第08331号
上诉人（原审被告）叶元伟。
委托代理人叶永棋，重庆联佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖伟。
委托代理人刘继梅，重庆渝津律师事务所律师。
委托代理人马愉枫，重庆渝津律师事务所实习律师。
上诉人叶元伟与被上诉人肖伟不当得利纠纷一案，重庆市江津区人民法院于2015年10月14日作出（2015）津法民初字第06418号民事判决，叶元伟对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
一审经审理查明：2013年8月前后，叶元伟找到案外人叶某、肖伟，称在山西太原市古交市火山村有“幸福花城”项目，邀约二人出资分包劳务，其后，肖伟通过其妻漆巨红分别于2013年8月26日、2013年9月4日向叶元伟共计转款人民币730000元。后该工程实际未能承包。
肖伟、叶元伟双方争议的焦点在于：1、双方是否存在合伙关系；2、肖伟支付的730000元是否被叶元伟无正当理由占有。围绕此争议焦点，肖伟、叶元伟双方进行了举证、质证。
（一）肖伟提供了以下证据：（1）三份《合伙协议》，载明“姓名：王某…；姓名：叶元伟…；姓名：叶某…；姓名：肖伟…。……第二条：合伙期限：工程完工验收合格，自签订本协议之日起开始计算。第三条：各合伙人出资额、出资方式、交付期限如下：姓名：王某、ＸＸ，出资额（单位：零万元），占股比例三分之一。姓名：叶元伟、叶某、肖伟：出资额（单位：壹百伍拾万元交纳劳务保证金，开工的资金筹备）占股比例三分之二。各合伙人的出资，壹百伍拾万劳务保证金由叶某、肖伟于2013年8月15日以前备交纳，其余投资资金由叶元伟、叶某、肖伟在工程开工前筹备。……第六条：委托合伙人王某、肖伟对外代表合伙执行合伙事务，其执行合伙事务所产生的收益归合伙，所产生的费用和亏损由合伙承担，其他合伙人不再执行合伙事务。……第二十五条：不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务，给合伙或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。……第二十九条：其他……（二）本协议书一式四份，协议各方各执一份。（三）本协议书经全体合伙人签字后生效。”该三份协议落款处均仅有“叶元伟、肖伟、叶某”三人签名，无“王某、ＸＸ”的签名。（2）叶元伟出具的收条一份，载明：“今收到叶某、肖伟于2013年8月26日至9月份转入叶元伟账户﹤古交市农村信用社联社、卡号62×××50﹥人民币壹佰伍拾万元整﹤￥1500000.00元﹥，该款用于共同投资交纳古交市火山村“幸福花城”劳务保证金﹤见劳务合同及合伙协议﹥。收款人：叶元伟。2013.9.20。备注：叶元伟收到叶某、肖伟转入资金后于2013.8.26日转到王某卡上壹佰万，其余伍拾万由叶元伟直接转到王海山账户。以王某名誉与王海山签订“幸福花城”劳务合同保证金壹佰伍拾万出据为王某。”（3）证人叶某的证言，证言证明：“当时是在幸福花城项目，由我、肖伟、叶元伟共同出资。肖伟打了730000元。在打保证金之前没有签订过协议和其他合同，当时是叫打2000000元保证金，由我和肖伟打1500000元，叶元伟出资500000元。王某占干股，共同做项目，如果进场施工了，就共同承担亏损。出于对叶元伟的信任，我们的1500000元打到了叶元伟账户内，如果要支付保证金前应征求我们同意。钱后来打给了陕西信德有限公司山西工程处的王海山，最终工程实际没有分包到。……叶元伟说王海山处追钱，追到就给我们。
（二）叶元伟提供了以下证据：（5）合伙协议一份，内容与肖伟提供的三份《合伙协议》一致，但该份协议的落款处，有“叶元伟、肖伟、叶某、王某四人的签名”。（6）《劳务合同》一份，2013年8月24日，陕西省信德工程建公司与重庆市广信劳务有限公司签订的《劳务合同》，工地地点为“古交市火山村检察院后院”，发包方工程负责人签字为：“王海山”，盖章为：“陕西省信德工程建设公司山西工程处”，承包方签字为“王某、ＸＸ”，盖章为：“重庆广信建筑劳务有限公司”。（7）转款凭据三份，分别是2013年9月3日叶元伟向王海山转款200000元，2013年9月6日叶元伟向王海山转款300000元，2013年8月26日，叶元伟向王某转款1000000元。（8）王海山出具的收条一张：今收到王某古交市火山片区幸福花城工程保证金150万，大写壹佰伍拾万元正，收款人：王海人，盖章：陕西省信德工程建设公司山西工程处。2013年10月1日。”（9）证人王某的证言，证言证明：“合伙协议上的工程就是劳务合同上的那个工程，合伙出资人是叶元伟、肖伟、叶某和我王某。最初陕西信德公司要的保证金是2000000元，后来口头商议为1500000元。叶元伟收其1500000元后，转我手里的1000000元，分两次转给了陕西信德公司，一次现金，一次转款。还有500000元直接汇款到了陕西信德公司。合伙的事情我没有直接跟另外两个人见过面，叶元伟应该跟他们谈过，合伙协议只有一份我签了字的原因是当时我不在现场，还有问题没有达成共识，我是后来补签的。2014年5月，因单价没谈好工程没做成，信德公司承诺退款，直接退给我。”（10）另案中叶元伟作为原告起诉王海山、王某要求归还保证金1500000元的诉状一份：原告叶元伟、被告王海山及王某，诉讼请求为要求二被告在1500000元保证金范围内承担连带清偿责任并支付利息，事实理由为叶元伟2013年8月26日打款1000000元给王某，又于2013年9月3日电汇200000元给王海山，同年9月6日又电汇300000元给王海山，三次共计打款1500000元，现要求二被告连带返还。
一审对双方当事人争议焦点综合分析判定如下：
1、肖伟、叶元伟双方是否存在合伙关系。叶元伟提供了（5）、（6）、（9）号证据，肖伟则提供了（1）、（3）号证据予以反驳。叶元伟对肖伟提供的（1）号证据三份《合伙协议》真实性无异议，（3）号证据叶某的证言除“支付保证金需征得我们同意”之外的部分无异议，予以采信。从肖伟提供的（1）号证据和叶元伟提供的（5）号证据来看，明显存在矛盾之处：即该《合伙协议》是否经全体合伙人一致同意并签字。结合叶元伟提供的（9）号证据证人王某的证言：“合伙的事情我没有直接跟另外两个人见过面，叶元伟应该跟他们谈过，合伙协议只有一份我签了字的原因是当时我不在现场，还有问题没有达成共识，我是后来补签的。2014年5月，因单价没谈好工程没做成，信德公司承诺退款，直接退给我。”其后，王某自行与叶元伟进行了补签，故除叶元伟处保存的一份外，其余三份均未签字，可见，叶元伟在与王某补签该协议时，肖伟、叶某二人并不知情。根据叶元伟提供的（10）号书证，叶元伟已在另案中起诉王海山、王某要求返还保证金1500000元，亦未提及叶元伟与王某之间存在合伙关系，反而要求王海山与王某承担向其返还保证金1500000元的连带责任。可见，在叶元伟的主观认识上，亦不认为其与王某存在真正意义上的“合伙关系”，足以推知，叶元伟与王某自行补签《合伙协议》的行为，并非其真实意思的表示。同时，证人叶某证言中陈述的：“被告叫我们打保证金之前没有签订协议”、证人王某证言陈述的：“协议签订时我不在场，是后来补签的”，可见，肖伟在一审庭审中所陈述的“该合伙协议并非双方真实意思表示”与证言和客观事实更为相符。
另外，《合伙协议》上首部载明的相对人及尾部署名处为肖伟、叶元伟、证人叶某与王某四人，但在该《合伙协议》第三条又载明：“各合伙人出资额、出资方式、交付期限如下：姓名：王某、ＸＸ…。姓名：叶元伟、叶某、肖伟…”中，又为5人。即该《合伙协议》的合同相对人实际应为4人，但又为非合同当事人ＸＸ设定了权利义务，并且按该《合伙协议》第五条”关于亏损及债务承担方式”的约定，该第三人ＸＸ还要承担按股份比例的亏损等义务，合伙人的人数和权利义务，作为合伙协议的核心要素，理应有全体合伙人一致同意合伙方可成立。而第三人ＸＸ至今是否知情、对合同效力持有何种意见，双方均未提供证据予以证明。据此，根据合同的相对性原理，合同相对人未经他人同意不得为第三人设定义务，否则该合同无效。并且叶元伟主张与肖伟之间存在合伙关系的证据与叶元伟提供的其他证据、肖伟提供的反驳证据之间存在足以引起合理怀疑的矛盾，即第三人ＸＸ至今仍未追认该《合伙协议》，且《合伙协议》的目的客观上已经不可能再实现，《合伙协议》实际上也无法再发生法律效力，叶元伟作为证明合伙关系成立并生效的一方，应当承担证明责任，故叶元伟的该辩解理由不能成立。
2、叶元伟是否无正当理由占有了肖伟的730000元。如前所述，肖伟、叶元伟之间的合伙关系并未成立生效，该款项虽系肖伟自愿打入叶元伟账户，但从客观事实来看，该工程实际已经承包与他人，肖伟承包该工程的目的已经无法实现，叶元伟理应及时返还肖伟相应款项。叶元伟辩称已将该款交付给王海山，系另一法律关系，本案不作处理。故叶元伟拒不返还的行为，没有正当理由，构成了不当得利，故肖伟起诉请求返还730000元，予以支持。且由于叶元伟未及时返还该款给肖伟造成了损失，故从肖伟起诉之日即2015年7月14日起至还清之日，叶元伟应按中国人民银行同期同类贷款利息支付资金占有损失给肖伟。
综上所述，叶元伟主张《合伙协议》成立并生效的证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：“一、被告叶元伟在本判决生效之日起十日内归还原告肖伟本金730000元；二、被告叶元伟自2015年7月14日起至本金730000元还清之日，以尚欠本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用损失给原告。三、驳回原告肖伟的其他诉讼请求。本案案件受理费13718.88元，减半收取6860元，保全费5000元，合计11860元，由原告肖伟负担诉讼费1310元，保全费830元，小计2140元。由被告叶元伟负担诉讼费5550元，保全费4170元，小计9720元，限被告叶元伟于判决生效后七日内向本院缴纳”。
叶元伟不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回肖伟的诉讼请求。主要事实和理由：叶元伟与肖伟之间是合伙关系，叶元伟出具给肖伟的借条上已注明收取肖伟的款项是用于缴纳共同投资项目保证金，并注明将款项缴给王海山和王某，且事实上叶元伟也未占有、使用肖伟缴纳的款项；肖伟与叶元伟、叶某均在合伙协议上签字，对合伙的权利义务进行了约定，且王某也在合伙协议上补签了签名，合伙是几方的真实意思表示，故一审认定合伙关系未成立是错误的；王某与王海山已就150万元劳务合同保证金在法院达成了调解协议，王海山认可其应向王某还款150万元，且王某认可该150万元汇入叶某帐户名下；肖伟的利益受损不是叶元伟造成的，叶元伟也未因为肖伟利益受损而获利，肖伟无权请求叶元伟返还该73万元。因此，一审认定事实有误，法律适用错误，请求二审依法予以改判。
肖伟答辩称：肖伟通过妻子转款给叶元伟的时间是2013年8月26日和2013年9月4日，但合伙协议的形成时间是2013年9月25日，前后间隔时间较长，表明转款并非是为了达成合伙，只是委托缴纳保证金尽快拿下项目。根据王某的证言，所谓的合伙协议因几方意见不一，并未达成共识，合伙关系并未形成。合伙协议应经全体合伙人签字后生效，现肖伟保管的这一份合同，既没有王某的签字，也没有ＸＸ的签字，故协议并未生效，更谈不上合伙关系。合伙协议上约定的都是已经拿到工程项目后合伙人的权利义务，但事实上是工程并未成功承包下来，连合伙的前提都不存在。ＸＸ、王某、叶某、叶元伟曾私下达成欠条，该欠条可以证实上述四人才是共同投资合伙的利益共同体，肖伟与上述四人并未形成合伙关系。叶元伟与肖伟之间系不当得利关系，肖伟有权请求叶元伟返还73万元资金及利息。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，叶元伟的上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明：2015年3月25日，ＸＸ出具欠条一张，内容为：“兹有ＸＸ，身份证号码：××，住址：重庆市开县九龙山镇清狮村3组43号，因在古交市火山村丰沃“幸福花城”劳务承包项目中由由叶某、叶元伟、王某所打给王海山壹佰伍拾万元人民币劳务保证金，加上至2015年3月25日为止19个月资金利息伍拾捌万元整，共计投资劳务项目资金贰佰零捌万元整。由于ＸＸ当时没有投资资金，由叶某先垫资，本作投资方赢风险共担原则，四个平均应分担伍拾贰万元人民币，ＸＸ所欠叶某伍拾贰万元人民币〈叶某先给ＸＸ垫资〉，经双方商定后，ＸＸ于2015年5月31日前归还所欠叶某所垫资的伍拾贰万元人民币，到期不还所带给叶某的一切经济损失及后果由ＸＸ承担。欠款人ＸＸ旁证人叶元伟收款人叶某”。2015年3月27日，王某出具欠条一张，内容为：“今欠到叶某幸福花城劳务保证金￥520000.00元整。大写伍拾贰万元整。还款日期5月30日还清。以6#、7#大包做底压。在场人叶元伟欠款人王某收款人叶某”。
二审另查明：2015年9月6日，王某作为原告在重庆市开县人民法院对被告王海山，第三人叶元伟、叶某、肖伟提起诉讼，要求被告王海山返还劳务保证金150万元并支付利息，后在该案审理过程中撤回了对第三人叶元伟、叶某、肖伟的诉讼，并与王海山达成了调解协议。重庆市开县人民法院于2015年9月17日作出（2015）开法民初字第04502号民事调解书，内容为：“一、被告王海山于2015年9月30日前一次性返还原告王某保证金500000元，若到期未返还，自2015年10月1日起按月利率1％计算利息至本金付清时为止；二、被告王海山于2015年10月15日前一次性返还原告王某保证金1000000元，若到期未返还，自2015年10月16日起按月利率1％计算利息至本金付清时为止；三、原、被告双方无其他争议事项”。且在上述案件中，王某出具授权委托书，同意将王海山返还的保证金打入叶某账户名下。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，虽然案涉的《合伙协议》签订在被上诉人肖伟的妻子2013年8月26日和2013年9月4日转款73万元之后，但在《合伙协议》的第三条中已约定150万元的劳务保证金由叶某、肖伟于2013年8月15日以前备交纳，故认定肖伟妻子的上述转款行为与此次合伙存在关联，符合常理。根据《合伙协议》第二十九条第（二）项的约定及该《合伙协议》的首部、结尾列明合伙人的方式，可以认定案涉《合伙协议》的合伙人为四人，即王某、上诉人叶元伟、叶某、被上诉人肖伟，且虽然合伙人之一的王某只在叶元伟持有的《合伙协议》上补签名，但最终该《合伙协议》上列明的四个合伙人均已签字认可该《合伙协议》，故该《合伙协议》应认定为王某、叶元伟、叶某、肖伟的真实意思表示，且《合伙协议》中的约定并未违反相关法律法规的强制性规定，故即使该工程项目未实际得到承包，该《合伙协议》也应认定为合法有效。同时叶元伟在收取肖伟妻子及叶某的转款后，及时将款项又转给了王某、王海山，叶元伟并未实际占有上述款项，叶元伟并未因肖伟妻子的转款行为获利。作为合伙人之一的王某在2015年3月自愿向另一合伙人叶某出具的欠条的证明力明显小于王某、叶元伟、叶某、肖伟签订的《合伙协议》，且王某于2015年9月17日与王海山针对150万元劳务保证金已达成了调解协议，并制作了具有法律效力的民事调解书，王海山已认可返还王某150万元，王某也同意该150万元退还至叶某的账户，因此，可以认定包括讼争的73万元在内的150万元劳务保证金确实由王海山负责退还且不直接退还给叶元伟。虽然合伙项目因故未实施，肖伟有权收回其投入，但肖伟未举证证明该笔款项现已由叶元伟占有，本院不能认定叶元伟不当得利，故对肖伟提出的由叶元伟返还该73万元的诉讼请求不予支持。综上，叶元伟的上诉理由成立，一审认定事实不清，本院根据二审新查明的事实，对本案予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市江津区人民法院作出的（2015）津法民初字第06418号民事判决；
二、驳回肖伟的诉讼请求。
一审案件受理费6860元，保全费5000元，共计11860元，由肖伟负担；二审案件受理费13719元，由肖伟负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 樊仕琼
代理审判员 夏兴芸
代理审判员 芦明玉
二〇一六年三月十五日
书 记 员 陈 丽