黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑05民终44号
上诉人（原审被告）：吕永泉，男，1968年8月27日出生，汉族，系原宝清县和盛源商品混凝土加工厂投资人，住双鸭山市尖山区。
委托诉讼代理人：徐延禄，黑龙江中程佳易律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王长君，男，1967年9月22日出生，汉族，个体业主，住双鸭山市尖山区。
原审被告吕辉，男，1991年7月8日出生，汉族，无职业，住双鸭山市尖山区。
上诉人吕永泉因与被上诉人王长君、原审被告吕辉买卖合同纠纷一案，不服双鸭山市尖山区人民法院（2017）黑0502民初1101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吕永泉委托诉讼代理人徐延禄、被上诉人王长君、原审被告吕辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人吕永泉上诉请求：1.依法撤销（2017）黑0502民初1101号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审认定事错误。一审法院在没有证据的情况下，仅凭被上诉人的陈述就认“2017年7月10日，被上诉人索要房屋租金时，发现承租人已更换，就到公安机关报案，双方由此发生纠纷”是错误的。本案并不存在该诉争房屋被他人侵占的事实，也不存在因房屋被第三人购买而抵债合同目的无法实现、抵顶的房屋存在瑕疵的事实。一审时在双方均举示哈尔滨恒正房地产开发有限公司宝清分公司（以下简称恒正宝清分公司）出具的内容不同的证明后，一审法院仅以法院调查该公司会计笔录予以否认，显然不具有客观性。因无证据证实该会计的真实身份和对该情况是否亲历和了解，也无证据证实恒正宝清分公司对该会计进行了授权，公司会计的笔录无证明效力。被上诉人一审期间提供的案外人购买该案涉房产的交款凭证记载的金额为1000多万元，显然案外人与开发单位之间的买卖关系不真实。2.被上诉人认可整个以房抵债的过程和事实，且占有该房屋长达4年之久，没有任何人向被上诉人主张过该房屋的所有权。同时，房地产开发单位与建筑单位、供应商之间这种抵债行为符合交易习惯，以物抵债不存在瑕疵，假使存在瑕疵也不是不继续履行合同的法定理由。3.一审法院遗漏第三人，在双方均持有恒正宝清分公司出具的证明材料的情况下，法院应进一步的核实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，一审法院应当追加恒宝清分公司作为第三人参加本案诉讼，来确定本案事实和责任。
被上诉人王长君辩称，1.一审法院通过详细周密的调查，认定商服抵债协议不能履行完成、上诉人所欠的水泥货款没有偿还原因是吕永泉不享有抵债商服的所有权。而吕永泉在一审和上诉状中对此事实并没有提出异议，也没有举出有效证据进行反驳，并且开发商在新证明材料中又一次说明抵债商服从未出售或抵债给过吕永泉，所以一审法院认定抵债商服不是吕永泉合法所有的事实是准确的。在水泥买卖合同纠纷一案中，以此商服抵债协议成就法律代偿关系，因协议违法违规自始不能成立，抵债商服与水泥买卖合同纠纷之间没有任何法律关联。吕永泉上诉状诉称的事实和理由，都是抵债商服是否存在瑕疵，与一审案件的案由、诉求及判决毫不相干，所以上诉请求不能成立，请二审法院给予驳回。2.一审法院依法调查的证据中，有宝清县房管局备案登记的涉案商服商品房买卖合同，该合同具有绝对的真实性和权威性，证明案外人和开发商之间涉案商服买卖关系真实，法院的调查笔录只是进一步补充证实了这一事实。另外吕永泉对一审法院不予采信的其已过举证期限所举证的恒正宝清分公司出具的证明提出异议，但王长君向法庭提交的新证据能够证明其一审中举证的证据房屋抵工程款协议书、进户通知书等都是伪造的、不真实的，来源不明。3.上诉状诉称一审法院事实认定错误，却只字未谈判决书第10页法院认定的事实。按照抵债协议约定商服是吕永泉所有，王长君受领的理应是其名下二手商服，应该产权明晰、手续齐全、不存在权属瑕疵，至于抵债商服是吕永泉租借来的、还是抵债来的、亦或购买的、存在几个主张所有权的人、最终是否属于吕永泉，与王长君及本案都无法律关联，不在一审的审理范围，更不在一审法院的权力管辖之内。其上诉称的商服争议问题以及追加开发商为第三人的要求，依法应该是上诉人追索抵债商服所有权的纠纷，与王长君无关，更与二人之间的水泥买卖交易无关联性。房产转让完成必须以到房产管理部门办理产权过户登记为准，吕永泉一审中辩称已通过绿岛小区售楼处将商服转给王长君、抵债协议已经履行完毕的说法，与众所周知的法律法规及生活常识不符。4.本案一审的基础法律关系为水泥买卖合同纠纷，诉讼的请求是追讨被吕永泉拖欠的水泥货款。基本事实是在王长君履行完水泥供货义务后，吕永泉违约没有全部给付货款，多次讨要后双方达成了用商服抵顶货款的协议。在此后四年多的时间里，吕永泉拒绝（实际也不能）到房管局将商服所有权过户给王长君。抵债协议也称代物清偿，其本质为实践性法律合同，债权人在届期不能实际受领他种给付后，债权人请求履行旧债权，并不以商服抵债协议的无效、被撤销或者被解除为前提。据此，一审案件审理的是双方履行水泥买卖交易合同的纠纷，法院只需查明吕永泉欠货款的事实、王长君实际是否受领到抵债商服的所有权（即到房产局办理产权登记）以及没有受领到所有权的责任在哪一方即可。综上所述，吕永泉的上诉请求是不成立，一审法院的判决合法正确，恳请二审法院维持原判。
一审法院认定事实：宝清县盛源商品混凝土加工厂于2010年3月18日注册，系个人独资企业，法定代表人为吕永泉，其占100%出资比例。2012年期间，该厂与王长君发生业务往来，在王长君处购买水泥，2012年9月26日，经过对账，该厂欠王长君水泥款2657895.10元。有和盛源九月份对账表为证，宝清县盛源商品混凝土加工厂在对账表中加盖了公章，王长君亦签名。2012年11月26日，该厂委托吕辉与王长君签订一份商服抵顶材料款协议书，协议约定：“甲方：宝清县盛源商品混凝土加工厂，乙方：王长君。甲方欠乙方水泥款共计2657852.50元，甲方用绿岛家园小区以下商服抵顶给乙方，作为甲方向乙方支付的水泥款。1、商服（30）栋（一）单元（11）号，建筑面积122.4平方米，每平方米单价8000元，合计979200元。2、商服（30）栋（一）单元（12）号，建筑面积159.5平方米，每平方米单价7500元，合计1196250元。3、甲方用商服抵顶乙方水泥款总金额为2175450元。4、甲方欠乙方水泥款2657852.50元减去甲方用商服抵顶乙方水泥款2175450元，甲方欠乙方水泥款482402.50元。5、甲方于2013年1月20日前向乙方支付现金1000000元，对于甲方多支付的517597.50元，乙方用水泥与甲方结算”。协议签订后，吕辉带领王长君到绿岛家园售楼处签订了一份绿岛家园商品房预定协议书：协议书载明：乙方（王长君）自愿预定绿岛家园小区30栋一单元12号商服，预定房屋单元8000元/平方米，总计1276000元。备注上标明此款为魏总顶工程款，房屋仅作保留，此单据仅做物业登记和领取钥匙凭证，不能作为房屋预订合同，绿岛家园售楼处加盖了公章，王长君签字。由于王长君资金不足，没有继续为和盛源混凝土加工厂供应水泥，2013年3月18日，吕辉与王长君签订退抵商服协议书一份，协议约定：“2012年度王长君欠和盛源商品混凝土加工厂水泥款517597.50元，因王长君的原因，王长君同意将122.4平方商服退还给和盛源商品混凝土加工厂。商服价值979200.00减去517，597.50元水泥款，剩余461，602.50元。另因王长君水泥厂在2012年度因水泥质量原因给和盛源商品混凝土加工厂造成20余万元损失，因此王长君同意一次性补偿和盛源商品混凝土加工厂80000.00元。双方协商和盛源商品混凝土加工厂将余款380000.00元一次性付给王长君。王长君水泥厂与和盛源商品混凝土加工厂账目全部结清。”2013年10月，和盛源混凝土加工厂注销了登记。2013年9月5日，王长君办理了入住商服（30栋一单元原为12号现为7号）手续，2014年7月，王长君对商服进行装修后对外出租至今，2017年7月10日，王长君到商服处索要租金，发现承租人已换，双方发生争执，王长君到公安机关报案，公安机关找到吕辉，吕辉向公安机关提供了抵账协议及商品房预定协议书，公安机关对此事不再继续追究。另经查明，吕永泉抵给王长君的绿岛家园30栋7号商服，其并未取得所有权，吕永泉称案外人绿岛家园开发公司欠案外人魏安明工程款，用该房屋抵债，签订房屋抵工程款协议，又因案外人魏安明欠吕永泉款项，魏安明用此房屋抵给吕永泉，但吕永泉未向法院提供吕永泉名下的商品房买卖合同，亦未提供该房地产开发公司出具的以材料顶房款的财务票据，吕永泉用此房屋顶账给王长君时，除了由吕辉带领王长君到绿岛家园售楼处签订一份绿岛家园商品房预定协议书外，吕永泉并未协调绿岛家园房地产开发公司与王长君签订商品房买卖合同，亦未协调该房地产公司的财务部门为王长君出具房款票据。本院于2017年8月4日向绿岛家园的开发单位即哈尔滨恒正房地产开发有限公司宝清分公司财务人员进行了调查，财务人员明确表示没有与吕永泉、吕辉以及宝清县盛源商品混凝土加工厂签过绿岛家园30栋7号楼商服的买卖合同，该房屋已于2012年12月19日出卖给案外人付玉胜，已与付玉胜签订商品房买卖合同，且已在房产备案，与付玉胜签订商品房买卖合同中涉及的房屋包含本案诉争的30栋7号商服。在本院第一次庭审结束中，哈尔滨恒正房地产开发有限公司宝清分公司出具证明，该证明载明的内容与2017年7月18日该公司出具的说明及本院2017年8月4日调查的内容完全不一致，证明载明：“。2012年11月，魏安明公司人员伟泽东和吕辉，王长君共同到我公司办理了又将商服抵顶给王长君的变更手续。现该商服房的买受人为王长君，王长君与我公司没有任何纠纷，现该房屋仍然由王长君占有、使用、受益”。2017年7月18日，哈尔滨恒正房地产开发有限公司宝清分公司出具说明载明：“。另说明此商服作为工程队施工款，由于施工尚未完成，产权归属未最终确定，只能由工程队授权人员与本公司签订办理房屋所用交付手续，房屋产权以最终签订商品房买卖合同为准，与房屋使用人无关”。王长君因吕永泉抵债的房屋出现瑕疵，无法实现商服抵顶材料款协议书中的商服抵顶水泥款目的，王长君来院诉讼。再查，吕永泉在宝清县盛源商品混凝土加工厂的出资比例为100%，其作为个人独资企业的投资人在申请企业设立登记时没有明确以其家庭共有财产作为个人出资。吕辉系吕永泉之子，吕辉在吕永泉用商服抵顶王长君货款的民事行为中系以委托代理人的身份办理相关事项。
一审法院认为，本案的基础法律关系为买卖合同纠纷。宝清县盛源商品混凝土加工厂欠王长君水泥款2657852.50元，双方签订商服抵顶材料款协议书一份，该协议系双方真实意思表示。该协议书的性质系以物抵债也称代物清偿，以物抵债或代物清偿是债务清偿方式之一，是指当事人之间达成协议，由债权人受领他种给付以替代原定给付，进而使原债权债务关系归于消灭。关于占宝清县盛源商品混凝土加工厂100%出资比例的投资人吕永泉是否享有绿岛家园30栋7号商服的所有权问题，综合本案中绿岛家园的开发企业哈尔滨恒正房地产开发有限公司宝清分公司前后出具的不一致的证明及本院调取的证据以及由该公司与案外人付玉胜所签的商品房买卖合同，并通过吕永泉从魏安明处取得房屋时，吕永泉未签订其名下的商品房买卖合同，未提交房款票据，亦未取得该房屋的其他合法手续等事实，足以认定绿岛家园30栋7号商服吕永泉并不享有所有权，由此导致以物抵债协议即商服抵顶材料款协议书未履行完毕，原债权债务没有消灭，原债务数额应以商服抵顶材料款协议书中载明的绿岛家园30栋现为7号商服价值1196250元为准。由吕永泉独资开办的宝清县盛源商品混凝土加工厂工商执照已注销，吕永泉作为该企业出资比例100%的投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。由于吕永泉在申请企业设立登记时没有明确以其家庭共有财产作为个人出资，故其家庭成员吕辉不予对企业债务承担责任。商服抵顶材料款协议书上并没有约定违约责任应如何承担，王长君主张的利息其性质是其作为出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，现王长君主张按照中国人民银行同期贷款利率计算不违背法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百三十条、第一百五十九条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国个人独资企业法》第十八条、第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告吕永泉于本判决生效之日起十日内给付原告王长君货款
1196250元人民币及此款产生的利息（利息自2012年11月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回原告王长君对被告吕辉的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人吕永泉提交证据：1.绿岛家园出具的证明一份，内容是：绿岛家园小区30号楼107商服随时可以办理房屋产权证。证明被上诉人一审期间向法院诉讼的事实和理由不存在，属于虚假诉讼。证据2.李某与恒正宝清分公司于2018年3月9日签订的商品房买卖合同书，买卖的房屋为本案诉争房屋，签订合同的目的不是真实的房屋买卖，而是为了证实该处房屋无争议，同时证明证据1是真实客观的。3.证人李某出庭，证实证明案涉房屋可以随时过户给王长君。王长君在二审期间提供了恒正宝清分公司的营业执照复印件及该公司出具的证明各一份，证明吕永泉在一审诉讼中提供的证据1（3）、证据3、证据4都是不具有真实性，且来源不明，同时证明了涉案商服从没有卖给过王长君、吕永泉等人，一审法院调查的证据真实、合法、有效，开发商并没有出具过前后矛盾不一致的说明材料。
双方当事人提供的证据之间相互矛盾，均不予以认定。本院确认一审法院查明的事实。
本院认为，代物清偿只是给付标的的改变，只有物权转移给债权人，债务方消灭。因此仅有双方合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵债目的也未实现。本案双方虽然签订了以物抵债协议，但因物权未转移，协议并未成立，债权人有权要求债务人按实际债务数额履行给付义务。原审判决认定的债务数额双方当事人无异议，按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款损失符合法律规定，依法应予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18724元，由上诉人吕永泉负担。
本判决为终审判决。
审判长 高山峰
审判员 蒋 昱
审判员 王晓亮
二〇一八年四月九日
书记员 边金龙