广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民四终字第23号
上诉人（原审原告）莫爱琼。
委托代理人赵一刚，广西钰锦律师事务所律师。
委托代理人黄庞统，广西钰锦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广西佳信房地产开发有限公司。
法定代表人黄桂芳，该公司董事长。
委托代理人邓祖明，广西昭盛律师事务所律师。
上诉人莫爱琼与被上诉人广西佳信房地产开发有限公司因商品房预约合同纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦县人民法院（2013）荔民再初字第3号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月26日受理后，依法组成由审判员王治斌担任审判长，审判员卢卫民、代理审判员蒋子秀参加的合议庭，于2014年1月21日公开开庭审理了本案。书记员黄璐担任记录。上诉人莫爱琼及委托代理人赵一刚、黄庞统，被上诉人广西佳信房地产开发有限公司委托代理人邓祖明到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审限三个月，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年10月20日原告莫爱琼（乙方）与被告广西佳信房地产开发有限公司（甲方）签订《“永佳花园”（现名为幸福丽城）1#商铺预交定金合同》。合同首部阐明被告已通过土地拍卖购得土地一宗（原荔浦县人民法院），土地所有权属被告所有，土地使用年限为七十年。被告已获得县城建部门批文准建，符合预售条件。原告自愿购买被告在“永佳花园”（现名为幸福丽城）1#复式商铺第一、二间及车库两间，商铺总价七十五万元，车库两间预交定金共一万元。经原、被告协商，就该商铺的预售、预购事项定立本合同。其中合同第一条约定“乙方必须在确定购该商铺之时，同时交预定金人民币十万元。此款可列为首期付款之一，预定金不计息”。第二条约定“乙方预购房屋的首期付款（按该房总价的40%）必须在甲方规定建好三层时间内交清（封顶办按揭手续）。此定金款待正式签订商品房及银行按揭贷款合同列为购房款扣除”；第三条约定：“房屋交付使用时间为2008年8月”；第四条约定“该铺面为复式商住楼，总长为16×4.5米（中对中线），前面（10米×4.5米），层高4.6米，后面（6×4.5米）为复式二层，层高2.3米”……。事后，由于各种原因“幸福丽城”由7层改建为19层楼房，2010年6月23日被告才获得“商品房预售许可证”，2010年底“幸福丽城”竣工，原、被告在《“永佳花园”（现名为幸福丽城）1#商铺预交定金合同》中约定的商铺面积也有所减少。因此，原告认为被告违约，而被告认为原告无视规划设计变更的事实，既不同意合理增加价款，又不同意按解除预定协议处理，以致拖延至今无法解决。为此原告诉至该院，请求依法查明事实并判令被告立即与原告按2006年10月20日签订的《“永佳花园”（即幸福丽城）1#楼商铺预交定金合同》的约定，正式签订商品房购销合同及车库合同，同时为原告办理房屋产权证并办理好银行按揭手续；被告支付违约金1375元；并承担本案诉讼费用。
原审法院在审理过程中，经该院主持调解，双方当事人自愿达成协议如下：一、原告莫爱琼与被告广西佳信房地产开发有限公司同意于2011年10月30日前正式签订“幸福丽城”（原名永佳花园）1#楼1号、2号复式商铺的买卖合同，合同以建设部和国家工商局监制的商品房买卖合同范本为准，签订正式合同由被告提前二天书面通知原告，原告在接到被告通知七日内必须签订正式购房合同，超过七日视作违约，该商铺由被告转卖。二、1#楼1号、2号复式商铺的面积以“幸福丽城”现在所建成的实际面积每一商铺（约8×4.2＋6×4.2×2平方米）计算（最终以房管局办房产证测量确定的面积为准）。使用年限按原预定商铺合同规定。三、该商铺每平方米买卖价按原预定商铺合同价3787.88元计算。四、关于商铺的公摊面积双方约定按国家房产测量的法律、法规由房管局确认为准，原合同约定的面积与房管局确认的面积差额部分，被告同意原告在公摊面积部分抵扣（余下公摊面积由原告按原预定合同价补付给被告）。公摊面积价格按原定商铺价格每平方米3787.88元计算。五、整体商铺的装修、办证费用、水电开户费及材料费等仍按原来的定金合同履行。六、办理房屋产权证、银行按揭手续、交付购房款、交付商铺时间等条款双方在正式签订商铺买卖合同中重新约定。七、以上双方协议的相关条款，在签订正式合同中必须写入。八、原告自愿放弃其他诉讼请求。九、公摊面积确定之后，如原告不能接受，被告同意原告退还商铺，双倍返还原告的定金并按同期银行活期利率支付定金利息。十、车库双方另行协商。
一审法院再审过程中，原审原告提供新的证据：荔浦县人民法院（2011）荔民初字第402号民事调解书一份（复印件），证明双方曾在法院的主持下达成调解协议，双方的商品房买卖合同正式确立，被告也愿意按调解书约定的商品房购房的各种要件履行；原审被告在再审中提供新的证据：荔浦南方测绘中心预测面积表一份（复印件），证明双方对于签订主合同（商品房买卖合同）是进行协商过的，因公摊面积有争议没有达成一致意见，因而没有签订主合同。还有原审提供的证据也在本次庭审中作为证据提交，所证明的事实及内容与原审中陈述的一致，但其中提供的证据（8）即原审原告交购门面款、车库款收据两份，应是收据，而不是发票，原审原告预交的是定金，而不是预付款。
经开庭质证，原审被告对原审原告提供的新证据，即该院（2011）荔民初字第402号民事调解书的真实性无异议，但认为该调解书已经被撤销，其调解书中所达成的调解协议也同时被撤销，双方也未签订正式的商品房买卖合同；原审原告对原审被告提供的新证据即荔浦南方测绘中心预测面积表的真实性无异议，但对其合法性有异议，认为这只是预测表，而不是公摊面积表，其公摊系数超过了110，没有科学和法律依据。该院认为，原审原、被告再审提供的上述新的证据，对其真实性、客观性予以确认。
一审法院再审查明：原审调解书认定的事实属实，该院予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，该案双方争议焦点是：1、双方当事人签订的《“永佳花园”（即现名幸福丽城）1#楼商铺预交定金合同》现在是否还具备继续履行的条件？即双方当事人是否同意正式签订商品房买卖合同？2、原审被告是否应支付原审原告逾期交房违约金？
一审法院再审认为：本案原审原、被告签订的《“永佳花园”（即幸福丽城）1#楼商铺预交定金合同》是预约合同，即约定将来订立正式商品房买卖合同的合同，是双方当事人买卖商铺的意向表示，而不是正式的商品房买卖合同。该合同约定的条款既不完全具备《中华人民共和国商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖的主要内容，也不具备要式合同的条件，且原审原告的诉讼请求就是要求签订正式的商品房买卖合同。合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。《合同法》规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”；“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。我国现行的法律没有赋予预约合同可强制订立本约合同的效力，亦没有根据预约可强制实际履行本约义务的规定。原审原告请求判令原审被告立即与其按2006年10月20日签订的《“永佳花园”（即幸福丽城）1#楼商铺预交定金合同》的约定，正式签订商品房买卖合同的诉讼请求，是当事人意思自治的范畴，请求人民法院判决签订合同，有悖于合同自由原则，该院不予支持。
原审原告基于原审被告未按预约合同交付商铺，即双方签订的《“永佳花园”（即现名幸福丽城）1#楼商铺预交定金合同》第七条：“除不可抗力外，甲方（原审被告）未按期交付商铺的，乙方（原审原告）有权向甲方追索违约金”，要求原审被告支付违约金1375元的诉讼请求，因双方既未能就合同内容协商一致，也没有签订正式的商品房买卖合同，更没有在房管部门登记备案，就不存在商铺的交付问题。因此，原审原告的诉请，证据不足，理由不充分，即无事实和法律依据，该院亦不予支持。至于原审原告认为原审被告的行为给自己造成了其他经济损失，则可通过另案诉讼解决。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第三条、第四条、第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销该院（2011）荔民初字第402号民事调解书；二、驳回原审原告莫爱琼的诉讼请求。
上诉人莫爱琼不服一审再审判决提出上诉称：
一、荔浦县人民法院对（2011）荔民初字第402号民事调解书依职权撤销没有事实和法律依据，且程序违法。1、本案调解过程中程序合法，并且上诉人与被上诉人系在荔浦县人民法院法官的主持下，在平等自愿的基础上达成的调解协议，该调解协议系双方真实意思表示，且其内容没有违背法律禁止性规定和公序良俗，也没有损害国家或者第三人的利益。2、调解协议的内容可以实际履行。该商铺现在权属仍归被上诉人且符合交付条件，调解后双方争议的是公摊面积，而公摊面积法院执行即可以委托房管局通过测绘部门测量确定。
二、荔浦县人民法院对上诉人与被上诉人签订的《“永佳花园”（即现名幸福丽城）1#楼商铺预交定金合同》认定为预约合同认定是错误的，该合同其性质应为商品房买卖合同，且具备继续履行的条件。1、就其内容来看，上诉人与被上诉人签订的《“永佳花园”（即现名幸福丽城）1#楼商铺预交定金合同》完全具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，虽其名为定金合同，其性质应为商品房买卖合同。2、上诉人交付款项性质是购房款，而非被上诉人主张的定金。被上诉人在原审提交的证据目录8上己确认即自认为“预交门面预付款，”，而且被上诉人给上诉人出具的收据，也明确写明是“门面款”。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。3、荔浦县人民法院以“原审原告（即上诉人）的诉讼请求就是要求签订正式的商品房买卖合同”为由，推定上诉人与被上诉人签订的《“永佳花园”（即现名幸福丽城）1#楼商铺预交定金合同》为预约合同存在逻辑错误。4、《“永佳花园”（即现名幸福丽城）1#楼商铺预交定金合同》具备继续履行的条件。上诉人也愿意按现商铺进行接收，因此合同可以继续履行。
三、本案上诉人起诉是商品房预售合同纠纷，而一审法院认定合同的性质为预约合同，即法院判决认定合同的法律性质与上诉人主张的法律性质不同，应先向上诉人释明，告知上诉人是否变更诉请。但法院没有向上诉人释明的情况下进行判决，违反了法律规定属程序违法。
四、关于支付违约金的问题。上诉人与被上诉人在签订合同时已明确双方是“就该商铺的预售事项”订立本合同，该合同的内容完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且被上诉人已全额收受了上诉人的房款。被上诉人未按约交付商铺，依法应向上诉人支付逾期交房违约金。
五、一审再审判决适用法律不当。上诉人与被上诉人签订的《“永佳花园”（即现名幸福丽城）1#楼商铺预交定金合同》，合同的标的物为商铺属商品房范畴，根据我国特别法优于普通法的原则，法院就应当适用商品房买卖合同的相关法律法规进行判决。但荔浦县人民法院却简单地套用《合同法》的规定进行判决，明显属适用法律错误。
六、本案事实不清，再审法院存在漏审漏判上诉人原审诉请。
故请求二审判决，1、依法撤销荔浦县人民法院作出的（2013）荔民再初字第3号民事判决书；2、判令被上诉人立即与上诉人按《“永佳花园”（即幸福丽城）1#楼商铺预交定金合同》的约定，正式签订商品房购销合同，同时帮上诉人办理房屋产权证并办理好银行按揭手续，支付逾期交房违约金；3、判决本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人广西佳信房地产开发有限公司答辩称，荔浦县人民法院（2013）荔民再初字第3号民事判决认定事实及适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：
一、一审法院裁定对荔浦县人民法院（2011）荔民初字第402号民事调解书进行再审，符合法律规定。
荔浦县人民法院（2011）荔民初字第402号民事调解书主文第一条约定：出卖人与买受人同意于2011年10月30日前正式签订商品房买卖合同，合同以建设部和国家工商局监制的商品房买卖合同范本为准。但是，该合同范本中有待双方协商一致后再填写的空白之处达100多处。因此，建设部和国家工商局监制的商品房买卖合同范本，不属于合同权利义务存在确定性的样板性条款，应当经双方协商一致后才能确定其详实的权利义务。由于该调解书具有不可执行性之错误，与契约自由及意思自治原则相抵触，不具有合法性。上诉人不能将其意志强加给被上诉人佳信公司，佳信公司也不能将其意志强加给上诉人，法院也无权将其意志强加给上诉人和被上诉人。因此，上诉人以原调解书自愿、合法为由，主张再审违法，其上诉理由不能成立。
二、一审法院认定《“永佳花园”1#楼商铺预交定金合同》属预约性质的预订定金合同，而非商品房买卖合同，是正确的。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第五条的规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。《“永佳花园”1#楼商铺预交定金合同》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，当时双方的真实意思表示是另行签订商品房买卖合同，再办理银行按揭及房产的备案登记及办证。被上诉人佳信公司未收取上诉人的购房款，收取的“门面款”在性质上属于定金。
三、上诉人主张一审法院改变案由，未尽释明义务告知其变更诉请，程序违法，这一上诉理由缺乏事实及法律依据。1、上诉人主张该预交定金合同为主约，被上诉人佳信公司主张预交定金合同属预约。一审法庭应当结合双方证据及庭审认定的事实，在庭后合议才能对双方争议的事实定性是正确的。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼法审判监督程序适用法律问题的解释》第33条规定：“当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围”。因此，再审程序不得增加或变更诉讼请求。
四、关于违约金问题的判决是正确的，因双方未签订商品房买卖合同，主约未设立，不存在违反主约之说。
五、一审适用法律正确。因为，只要是平等主体之间签订的合同，只要不违反特别法，均可适用合同法。上诉人认为必须适用特别法的上诉理由，属于对法律认识及理解错误。
六、一审认定事实清楚，不存在漏判问题。签订商品房买卖合同，是办理按揭、办理备案登记、办理房产证及交房前置程序，双方未能签订商品房买卖合同，一审判决认定前置程序无法完成的情况下，驳回上诉人一审的诉讼请求，已经对上诉人一审的诉讼请求作出了全面处理，不存在上诉人主张的漏判问题。
本院二审查明的事实与一审再审判决查明的事实一致，予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案双方争议的焦点是：1、原调解书依职权撤销是否有法律依据；2、《“永佳花园”1#楼商铺预交定金合同》是预约合同还是商品房买卖合同；3、是否漏审漏判原审诉请；4、一审再审判决适用法律是否正确。
本院认为，《中华人民共和国合同法》规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。立法的本意是合同自由原则，也叫做意思自治的原则。其基本内容是指在民事活动中，参加民事活动的当事人在法律允许的范围内，享有订不订合同、与谁订合同、订什么样的合同等完全的自由，有按照自己的意志决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，只要不违反法律法规强制性规定，任何机关、组织和个人都不能干预，国家也不应干预。所以合同自由原则主要包括缔约自由，选择对方当事人的自由，订立合同方式的自由以及双方当事人可以自由协商变更或解除合同的自由。在审判实践中，凡是没有违反法律法规强制性规定的，人民法院就无权去改变或者变更当事人符合合同自由原则的约定。本案中，上诉人诉请要求判令被上诉人与其按签订的《“永佳花园”（即幸福丽城）1#楼商铺预交定金合同》约定签订《商品房买卖合同》，因双方就签订《商品房买卖合同》未能达成一致意见，故上诉人请求法院判令被上诉人与其签订《商品房买卖合同》请求，本院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第四十条规定，人民法院以调解方式审结的案件裁定再审后，经审理发现申请再审人提出的调解违反自愿原则的事由不成立，且调解协议的内容不违反法律强制性规定的，应当裁定驳回再审申请，并恢复原调解书的执行。因此，对于已经发生法律效力的调解书，人民法院如果发现确有错误，认为需要再审的，当事人既使没有申请再审，人民法院可以按照审判监督程序再审。本案人民法院在案件执行过程中，认为原审调解书难以执行，由院长提交审判委员会讨论决定再审，程序合法，并无不当。
因上诉人与被上诉人未能就签订合同内容达成一致意见，双方没有签订正式的商品房买卖合同，被上诉人表示不愿与上诉人签订《商品房买卖合同》，故办理本案房屋产权证、银行按揭手续的条件不具备，上诉人要求被上诉人为其办理房屋产权证、银行按揭手续的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人请求被上诉人支付违约金的理由是因为被上诉人未交付商铺，应当按照已付款金额的同期活期利率支付违约金。因双方在签订《“永佳花园”1#楼商铺预交定金合同》后，未签订正式的《商品房买卖合同》，故上诉人请求被上诉人支付违约金的诉请，本院不予支持。至于上诉人认为被上诉人的行为给自己造成了其他经济损失，则可通过其它法律途经解决。
本案当事人诉请的是签订《商品房买卖合同》，但《“永佳花园”1#楼商铺预交定金合同》是当事人双方为将来订立确定性的本合同即《商品房买卖合同》而达成的书面协议，因此该合同是预约合同。本案的案由应当是商品房预约合同纠纷。上诉人认为一审判决漏判了办理房产证及银行按揭手续的请求，由于双方未能签订《商品房买卖合同》，一审法院判决已驳回上诉人这一诉讼请求，因此，不存在漏判上诉人原诉请求。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律实体处理正确，审判程序合法，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由上诉人莫爱琼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王治斌
审 判 员 卢卫民
代理审判员 蒋子秀
二〇一四年六月二日
书 记 员 黄 璐