浙江省嵊州市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0683行初41号
原告赵生潮，男，1953年10月25日出生，汉族，住诸暨市。
委托代理人（特别授权代理）钱杨明，浙江裕丰律师事务所律师。
被告诸暨市草塔镇人民政府，住所地诸暨市草塔镇天元路。
法定代表人叶纯青，镇长。
委托代理人（特别授权代理）汤立挺，浙江曦明律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）魏阳，诸暨市草塔镇人民政府工作人员。
原告赵生潮诉被告诸暨市草塔镇人民政府城乡建设行政强制及行政赔偿一案，于2017年1月3日向诸暨市人民法院起诉，该院于同日立案受理。因原告申请异地管辖，绍兴市中级人民法院裁定本案由本院管辖。本院于2017年3月7日立案受理，于法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等法律文书。本院依法组成合议庭，于2017年7月28日公开开庭审理了本案。原告赵生潮和委托代理人钱杨明以及被告诸暨市草塔镇人民政府的委托代理人汤立挺、魏阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年11月3日，被告在未作任何处罚决定的情况下，对原告所有的房产证号诸字第××号号房屋进行了强制拆除，并造成室内物品损坏。
原告赵生潮诉称，2005年1月10日，其通过公开招投标从草塔镇都府村民委员会购买房产证号诸字第××号号房屋7间，产权登记面积为279.3平方米。因该房屋年久失修，已经倒塌，草塔镇都府村民委员会决定对该房屋修造为三楼，报请诸暨市草塔镇城建办进行审批，2005年9月15日，诸暨市草塔镇城建办分管领导签字、政府盖章同意维修，获此审批后，原告对该房屋按批复进行了维修。2014年9月5日，被告作出对该维修房屋拆翻建进行罚款12076元的处理，原告按照要求交纳了罚款。2015年6月10日，被告再次作出限期改正违法行为通知书，经原告申请行政复议，诸暨市人民政府于2015年9月9日撤销了被告作出的限期改正违法行为通知书。2016年11月13日，被告未作出任何处罚决定，就对原告所有的房产证号诸字第××号号房屋进行了强制拆除，并损坏了室内物品。原告认为其通过合法途径购买房产，又通过合法审批对房屋进行维修，被告作出罚款12076元的处理后，原告也按要求交纳了罚款，被告作出的限期改正违法行为通知书，已由诸暨市人民政府撤销，现被告又对该房屋进行拆除，属于明显的行政违法行为，而且被告在组织实施强制拆除前并未履行法律规定的催告、公告程序，严重违反程序。鉴于原告的合法权益遭受被告的侵害，原告应该获得国家赔偿。综上，原告请求法院：一、判决确认被告拆除原告房产证诸字第××号号房屋及损坏室内物品的行政行为违法；二、判决被告对原告所有的房产证号诸字第××号号房屋及室内物品恢复原状；三、判决被告从2016年11月3日拆除之日起至恢复原状之日止按照每天1000元计算的房屋使用损失费。
原告提供的证据：1、信访答复意见1份，证明2016年11月3日被告对原告所有的房产证号诸字第××号号房屋进行强制拆除，对室内物品进行损坏的事实；2、照片4张，证明被告对原告所有的房产证号诸字第××号号房屋进行强制拆除后的前后对比，以此证实房屋已经拆除；3诸字第××号号房屋的房产证1本，证明遭被告强制拆除的房屋有诸暨市房地产管理处颁发产权证书，原告对该房屋享有合法产权；4、房屋出让契约及发票各1份，证明原告所有的房产证号诸字第××号号房屋系合法转让所得；5、维修申请报告1份，证明原告对房产证号诸字第××号号房屋进行维修，经草塔镇都府村民委员申请，并获得诸暨市草塔镇城建办分管领导签字、政府盖章同意。证明原告是合法修建；6、缴款通知及缴款单1份，证明被告决定对原告维修后超面积部分进行罚款后回购的处理，原告的房屋已经过政府的处罚；7、限期改正通知书1份，证明被告决定对原告维修后超面积部分房屋要求原告自行拆除；8、复议决定书1份，证明诸暨市人民政府诸政复决字［2015］18号行政复议决定书撤销了被告于2015年6月10日作出的《限期改正通知书》。
被告诸暨市草塔镇人民政府辩称，原告擅自搭建的建筑根据《城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者为按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”，《浙江省违法建筑处置规定》第三条、第六条以及《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十三条第二款、第三款等规定，因未取得规划许可及用地审批手续属于违法建筑，被告根据规定，按照调查核实的事实作出限期改正违法（章）行为通知书，并对违法建筑进行拆除，符合法律规定。另根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，只有公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害的前提下才有权取得国家赔偿，而原告在本案中搭建的房屋属于违章建筑，原告不应从自己的违法行为中获得补偿，其提出的赔偿请求无事实和法律依据。请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
被告提供的证据：1、都府村公房出让契约1份，证明原告于2005年1月10日通过投标竞得原都府村集体老房，当时建筑为一层，该证据也明确原告要对房子修理及拆、翻建，必须符合村镇建设规划，报有关部门按规定程序审批，办理手续；2、报告1份，证明2005年4月15日，因房子年久失修，原告要求修建，当时镇政府答复“同意维修”，并没有同意其超平方建设及加层建设；3、举报书1份，证明原告因违建被同村村民举报，要求有关部门对其进行处罚及拆除违章建筑的事实；4、现场照片4份，证明2005年原告违法建造的情况；5、通知及照片、退款回单，证明被告的原罚款措施不符合政策规定，被告将罚款退回原告的事实；6、限期改正违法（章）行为通知书及送达照片各1份，证明因原告违建，被告于2016年10月8日向原告发出通知，限其在2016年10月11日前自行拆除，逾期将实施强制拆除的事实。
被告提供的法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》65条，《浙江省村镇规划建设管理条例》第23条第一款。
被告对原告证据的质证意见：证据1、真实性无异议，对该证据表明原告房屋被强制拆除的时间和地点予以认可，但对于第二点室内物品被损坏是不予确认；证据2真实性无异议，由此亦证实原告对涉案房屋不是维修而是进行建造的行为；证据3、真实性无异议，但是我们认为原告对该房产证上房屋因年久失修进行拆除后的再行建造是违建，原告是否可以再行建造是需要办理相关许可的；证据4、真实性无异议，但是契约的内容很明确，如果原告需要修、建、拆除，都是需要经过审批的，对发票无异议；证据5、对报告的真实性无异议，报告明确载明了城建办只同意维修的事实；证据6、真实性无异议，但此款已在被告提供的证据中明确已对原告作了返还；对证据7及证据8均没有异议。
原告对被告证据的质证意见：证据1、真实性、合法性、关联性无异议；证据2、真实性、合法性、关联性无异议，但对该证据的证明目的有异议，原告认为该被告写明修造为三楼的字样，而被告相关领导签署“同意维修”，这就应视为被告将房屋修造为三楼是经过被告同意的；证据3、该举报书是复印件，其真实性无法进行核对，故不予质证，且该证据表明的举报时间是2008年4月15日，但原告在修建时间是2005年，所以该证据真实性令人生疑；证据4、真实性予以认可，我们实际建成的照片，翻建以后的房屋是按照要求改正的；证据5、通知没收到过，照片是真实的，罚款已经退还；证据6、我们没收到限期改正违法（章）行为通知书，起诉前镇政府也没有提出，没有写明逾期就要拆除，只载明限期改正。对于被告提供的法律依据，原告认为其在本案对房屋改造行为是修建，而不是新建，所以被告提供的法律依据不适用于对本案原告房屋的处理。
本院对原告证据的认证意见：对原告证据1－证据8的真实性均予以认定，但结合被告质证意见及其他查明的事实，对原告凭证据1主张其被拆房屋中物品被损坏的事实不予采信，同时根据证据1认定原告涉案建筑物占地面积为330平方米，建筑面积为603.8平方米；对原告以证据2、证据3证实被拆房屋即诸字第××号号房屋的证明目的以及原告以证据5证明其对涉案房屋进行翻建系经过审批后进行的合法修建这一事实不予确认。
本院对被告证据的认证意见：对证据1－证据5的证明效力予以确认，其中的证据3举报书一份，虽系复印件原告不予质证，但其内容结合原告质证意见及被告的释明应属真实，且可与原告举证的信访答复意见书及诸暨市人民政府诸政复决字［2015］18号行政复议决定书认定的事实相印证，故本院予以认定。对于证据6中被告于2016年10月8日作出的限期改正违法（章）行为通知书及张贴通知的照片，鉴于被告在能够向原告进行直接送达的情况下，既未提供曾向原告进行直接送达但原告拒收的依据，亦未跟进提供在原告拒收该通知时将该通知进行张贴的具体的地址，故在该证据的送达事实遭原告否认后，本院对被告作出该限期改正通知后已向原告进行送达的事实不予认定。
经审理查明，原诸暨市草塔镇都府村民委员会、诸暨市草塔镇都府村经济合作社因经济周转需要，将村中（现诸暨市草塔镇莼塘西村都府自然村）白果树下一幢平房中的7间（房产证号诸字第××号号，建筑面积约280平方米）予以出卖。2005年1月10日，原告经公开招投标以251990元的价格竞得该房屋，双方为此订有《都府村公房出让签约》一份，载明：房子东、南、北三个方向以路为界，西至配电房，占地面积约280平方米，该签约还约定如原告要对房屋进行拆、翻建，并须符合村镇建设规划，报请有关部门按规定程序办理审批手续等内容。由于该房屋为砂墙且年久失修，2005年4月15日，原告以草塔镇都府村民委员会的名义向草塔镇城建办递交报告，称前述房屋因年久失修已经倒塌，经村民代表会议讨论，决定修建为三楼。草塔镇城建办于2005年9月15日在该被告上签署“同意维修”字样并加盖有城建办公章，原告遂展开对该7间房屋拆除并进行重建的施工。由于原告建造房屋的行为违反村镇建设规划的审批规定，被他人多次实名举报，原告的施工遭到城建监察部门制止，原告遂于房屋建造至二层并砌筑女儿墙后停工。原告该建造行为形成的房屋占地面积为330平方米，共计建筑面积603.8平方米。2014年9月5日，被告对原告的上述房屋作出没收回购处理，并通知原告应缴纳罚款12076元，原告于2014年12月25日缴讫罚款。2015年6月10日，被告向原告发出《作出限期改正违法（章）行为通知书》，限原告于2015年6月14日前拆除违法建筑。经原告申请行政复议，诸暨市人民政府于2015年9月9日作出诸政复决字［2015］18号行政复议决定书，撤销了被告作出的《限期改正违法（章）行为通知书》。2016年5月31日，被告经与诸暨市有关部门讨论核查，对照“无违建创建”的相关政策，认定对原告违建房屋没收回购的罚款不符合规定，作出撤销对原告违建行为的罚款处理。因原告方面拒绝交还罚款发票原件和办理退款手续，被告遂于2016年7月5日将12076元罚款径行汇款至原告开设于邮政银行诸暨市支行的个人账户内。2016年10月8日，被告再次作出《限期改正违法（章）行为通知书》，限原告于2016年10月11日前自行拆除违建建筑物的，通知载明，逾期不改正的，根据相关法律、法规实施处罚，该通知被告未依法向原告进行送达。2016年11月3日，被告未经履行相关行政强制程序即将原告前述建筑物全部拆除。原告不服，遂于2017年1月3日提起本案诉讼。
另查明，原告涉案二层房屋建成后，原告曾将房屋作为弹力丝生产厂房，在被告对房屋实施强制拆除之前原告已将屋内设备搬离，被拆时涉案房屋内已无有价值物品存在。
本院认为，《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑”。原告于2005年1月10日所诸字第××号号房产证中的房屋原属经合法产权登记的房产，但在向被告城建办递交要求进行房屋维修并获该办同意的报告后，原告没有跟进办理乡村建设规划许可证及相关的用地审批手续，即将所购一层平房以维修为由拆除重建为二层楼房且将建筑物占地面积扩大至330平方米，故原告在未能取得前述许可和审批的情况下所营造的建筑物应属违法建筑。《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定：“省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作”。被告浙江省草塔镇人民政府具有认定、处置辖区内违法建设行为的行政职权。此间需要指出的是，原告所诸字第××号号房产证中所登记的7间平房，在原告于2005年10月将其拆除之时起即已不复存在，本案被告拆除的房屋已非该房产证中所登记的房产，而系原告未经履行审批程序擅自搭建的位于诸暨市草塔镇莼塘西村都府自然村白果树下二层房屋一幢，故本院对原告提出的该被拆建筑物系其合法修建的主张不予支持。由于对该违法建筑物的认定及实施强制拆除涉及原告方重大权益，被告理应根据《中华人民共和国行政强制法》的规定先行作出行政决定，若原告在法定期限内不履行义务的，须经催告等前置程序后作出强制执行决定等，方能依法强制拆除。但被告仅在实施强制拆除前作出一份《限期改正违法行为通知书》，且无依据可以证实该通知书已向原告进行送达，亦未给予原告陈述和申辩的权利。被告在没有遵循前述行政强制程序规定的情况下对原告建筑物进行强制拆除的行政行为违法，鉴于该强制行为不具有撤销内容，故本院仅作违法确认，对原告要求恢复原状的请求不予支持。对于原告主张的其被拆房屋内物品为被告所损坏的主张，因无证据佐证，本院不予采信。至于原告提出要求被告赔偿房屋使用损失费一节，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，故仅仅在相关主体的合法权益因国家机关职权行为受到侵犯并造成损害的，才可以主张国家赔偿，而本案原告被拆涉案房屋系违法建筑的事实清楚，故原告要求被告赔偿从房屋被拆除之日起至恢复原状之日止按照每天1000元计算的房屋使用损失费的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、确认被告诸暨市草塔镇人民政府于2016年11月3日强制拆除原告赵生潮位于诸暨市草塔镇莼塘西村都府自然村白果树下二层房屋一幢的行政行为违法。
二、驳回原告赵生潮的其余诉讼请求。
案件受理费50元，由被告诸暨市草塔镇人民政府负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省绍兴市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省绍兴市中级人民法院（开户行：浙江绍兴恒信农村合作银行营业部；户名：绍兴市非税收入结算分户；账号：231000002482144000003，汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起七日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 何红兵
代理审判员 杨柳青
人民陪审员 郑才苗
二〇一七年八月十八日
书 记 员 谢园婷
附录：
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
二、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。