河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终7823号
上诉人（原审被告）：宋志杨，男，汉族，1977年12月14日出生。
委托诉讼代理人：宋延伟，河南英泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵阿波，河南英泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘岩，男，汉族，1992年8月16日出生。
委托诉讼代理人：韩晓龙，河南千字文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑州宜居房地产服务有限公司第三十九分公司。
法定代表人：郑老末，经理。
委托诉讼代理人：马永军，该公司员工。
上诉人宋志杨因与被上诉人刘岩、郑州宜居房地产服务有限公司第三十九分公司（以下简称宜居公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2016）豫0103民初9852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人宋志杨的委托诉讼代理人赵阿波，被上诉人刘岩的委托诉讼代理人韩晓龙，被上诉人宜居公司的委托诉讼代理人马永军到庭接受了询问。本案现已审理终结。
宋志杨上诉请求：1.请求依法撤销郑州市二七区人民法院（2016）豫0103民初9852号民事判决，发回重审或依法改判驳回刘岩的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘岩、宜居公司承担。事实和理由：一、一审判决程序错误。一审民事起诉状上的签名和指印并不是刘岩本人的签名和手印，而是由他人冒签。二、一审认定事实错误。本案《房屋买卖合同》并未解除，至今仍在履行中，之所以合同不能履行，系因刘岩的购房资格不符合郑州市人民政府相关文件的规定，导致合同无法履行；宋志杨不存在违约行为，不应当承担责任；定金条款和违约金条款的适用竞合；侵权责任与违约责任的竞合；三、一审法院依据《合同法》第五、六条关于诚实信用及公平原则的规定，适用法律错误。
刘岩辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律准确、程序合法，请依法驳回其上诉、维持原判。一、一审程序合法。刘岩委托其父亲刘轶群代为起诉，其父亲在授权范围内代为行使签名按印义务，属于正常的委托范围，并且该委托一审法院已经对刘岩进行核对，确认了委托签名按印的真实性和法律后果；《民事诉讼法》相关条款也没有条文规定，起诉状中的签名不得委托，且为必须本人行使权利。二、一审认定事实正确。1.是宋志杨的严重违约行为，致使双方签订的房屋买卖合同无法继续履行，一审中提交的证据和宋志杨也认可从中介公司强行索要房权证的事实。在需解押手续时，宋志杨拒不办理解押义务，2016年10月9日再次要求其办理解押遭拒，并开始以中介公司曾承诺两个月可以拿到房款，但是没有在两个月内拿到为借口，多次去中介公司索要该房屋的房产证，拒不履行合同义务。2.合同已经在2016年10月23日已经解除。通过一审中提交的谈话录音，证实了双方通过谈话的方式口头解除了双方之间的房屋买卖合同。3.合同是否继续履行、是否解除与刘岩是否具有购房资格无关。三、一审判决正确。刘岩的诉讼请求为“判令被告赔偿各项损失共计314818.75元”，不存在所谓的“定金条款”“违约金条款”和“侵权责任”“违约责任”的竞合。综上，请求驳回上诉，维持原判。
宜居公司辩称，一审认定的事实和判决结果无异议。
刘岩向一审法院起诉请求：1.判令宋志杨赔偿刘岩各项损失共计314818.75元；2.宋志杨、宜居公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年8月7日，宋志杨作为卖方(甲方)、刘岩作为买方(乙方)、宜居分公司作为居间方(丙方)签订一份房屋买卖合同。合同约定，甲方拥有位于二七区××单元××号的房屋，房屋所有权证书号为1501009591，所有权人为：宋志杨，房屋建筑面积为112.15平方米(以上内容以房屋所有权证登记为准)。经甲、乙双方协商一致，同意本合同项下房屋及其配套设施的总价款为1260000元。此价格下，包含该房屋的相关配套设施有：维修基金、固定装修、厨卫用品、油烟机、热水器、床两张、沙发一套、茶几、电视柜、餐桌、餐椅、电视一台、空调柜机一台、空调挂机一台、洗衣机、窗帘灯。乙方应于本合同签定时支付定金及佣金共计人民币30000元，(其中佣金18000元，余额作为丙方代甲方保管的定金)。甲方同意该定金在办理完房屋过户手续前由丙方代为保管。甲、乙双方同意于签订本合同后7个工作日内共同到贷款银行办理相关按揭贷款手续。在银行贷款批准后(有抵押的解押注销后)甲、乙双方15个工作日内将首付房款存入存量房资金监管账户，剩余房款由银行放贷之日存入存量房交易资金监管账户。在资金监管机构出具郑州市存量房交易结算资金监管全款证明后15个工作日内甲、乙双方共同到房管局办理房屋产权过户等相关手续。同时定金冲抵房款并转为物业交割保证金，仍暂由丙方保管。该房屋产权现状及存在抵押需解押的处理方式为：该房屋处于抵押状态，乙方采用按揭贷款方式付款，银行贷款审批通过后，甲方3个工作日内向贷款银行提出还款申请，按照贷款银行确定的还款日期当日或之前，还清按揭银行贷款，同时乙方应于还款现场向甲方支付解押款人民币240000元，专用于甲方办理解押事宜，剩余解押款由甲方自行筹集。甲方领取他项权证后及时办理抵押登记注销手续。甲、乙双方共同到郑州市房地产交易管理部门办理产权过户手续时，应依国家相关法律法规之规定交纳有关税款及相关费用，甲方负担总税费用0%，乙方负担总税费用100%。甲方应向丙方支付佣金人民币0元，乙方应向丙方支付佣金18000元。甲方应在收到除物业交割保证金之外的房款之日起7日内向乙方完整有效地支付本合同项下房屋及其它相关配套附属设施，并保证在过户之日起30日内将房屋名下所有户口全部迁出，乙方应在接受房屋的同时进行物业交割验收。本合同签订后甲、乙双方任何一方未按合同约定履行相关义务，每逾期一日，违约方应向本合同守约方支付本合同约定总房价款1‰违约金。本合同约定办理相关交易日期超出40个工作日后，甲、乙双方任何一方仍不办理，视为其单方拒绝履行合同。如甲、乙任何一方拒绝履行合同或擅自解除合同，均有违约方向另一方支付本合同第二条确定的房屋实际成交价的10%作为违约金。实际损失超过违约金总额的，甲方应据实赔偿。在合同履行过程中如因甲、乙任意一方违约或双方违约而导致本合同解除、终止履行，丙方已收取的费用除佣金外如数退还。合同还对解押垫资事项进行了约定。合同签订的当日，刘岩向宜居公司交付购房定金及佣金30000元，宜居公司出具了收据。2016年8月15日，刘岩前往中国建设银行郑州直属支行百花路个人贷款中心申请贷款，郑州友诚房地产营销策划有限公司收取了刘岩服务费1500元。此后宋志杨亦前往该银行办理贷款手续，该贷款中心已初审合格。银行贷款审批通过后，宋志杨称过户手续流程慢，耽误其用钱，要求宜居公司将其房产证归还。2016年10月9日，宜居公司工作人员马治伟联系被告解押遭拒，其于第二日前往宋志杨家寻找宋志杨未果。2016年10月23日，刘岩之父刘轶群与宋志杨通电话，宋志杨在通话中明确表示不卖房了。故刘岩诉至法院，请求判如所请。
该院另查明：刘轶群作为刘岩代理人在向该院提交的民事诉状上代签了刘岩的名字。经该院向刘岩本人询问，刘岩认可起诉状的内容及其代理起诉行为。
一审法院认为，刘岩与宋志杨及宜居公司签订的房屋买卖合同系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。刘岩与宋志杨之间成立买卖合同关系。宜居公司与刘岩、宋志杨之间成立居间合同关系。各方均应按合同约定履行义务。刘岩履行了交付定金及佣金的义务，在贷款审批通过后，宋志杨未按约定履行解押义务，且在与刘岩的通话中明确表示不履行合同。宋志杨的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。2016年12月22日实施的郑州市人民政府办公厅关于进一步加强房地产调控工作的通知(郑政办〔2016〕75号)规定：非郑州户籍家庭，在本市购买住房时，需提供在本市连续缴纳2年以上(含2年)个人所得税或社会保险证明。根据上述规定，刘岩已不具备购房资格，故本案房屋买卖合同已不具备履行条件。当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘岩主张的损失仅有佣金18000元及贷款服务费1500元为实际损失，房屋差价损失因刘岩并未实际购房，为预期利益损失。而宋志杨在2016年12月17日第一次庭审答辩时明确表示愿意继续履行房屋买卖合同，如刘岩同意继续履行则该损失即不存在。宋志杨同意继续履行的行为应视为采取补救措施，防止损失扩大的积极行为，因此刘岩提出对房屋差价进行鉴定的申请该院不予准许。依据诚实信用及公平原则，结合各方过错程度，刘岩的损失以双方合同约定的违约金标准即房屋实际成交价1260000元的10%确定为宜。刘岩所交定金12000元应由宋志杨退还。因该定金由宜居公司代为保管，可由宜居分公司直接退还刘岩。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款之规定，该院判决如下：一、宋志杨在判决生效之日起十日内返还刘岩定金12000元(该定金由郑州宜居房地产服务有限公司第三十九分公司代为保管，可由郑州宜居房地产服务有限公司第三十九分公司直接退还刘岩)；二、宋志杨在判决生效之日起十日内赔偿刘岩损失126000元。三、驳回刘岩的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6022元，诉讼保全费2095元，刘岩负担4562元，宋志杨负担3555元。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，刘岩与宋志杨及宜居公司签订的房屋买卖合同为有效合同，各方均应按合同约定履行义务。刘岩履行了交付定金及佣金的义务，在贷款审批通过后，宋志杨未按约定履行解押义务，且在与刘岩的通话中明确表示不履行合同。宋志杨的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。因宋志扬的违约行为致使房屋买卖合同解除，刘岩所交付的定金理应予以退还。对于赔偿损失的数额，一审法院依据诚实信用及公平原则，结合各方过错程度，刘岩的损失情况以双方合同约定，酌定为房屋成交价的百分之十，实体处理并无不当。综上所述，宋志杨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3555元，由上诉人宋志杨负担。
本判决为终审判决。
审判长 童 铸
审判员 刘俊斌
审判员 顾立江
二〇一七年七月六日
书记员 节云豹