浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第131号
上诉人（原审被告）：浙江永和路桥建设有限公司。
法定代表人：施文伟。
委托代理人（特别授权）：邵江林。
被上诉人（原审原告）：李水红。
委托代理人（特别授权）：李军忠。
上诉人浙江永和路桥建设有限公司（以下简称永和路桥公司）因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2012）金武民初字第634号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告李水红在原审中起诉称，2006年，被告永和路桥公司与路桥集团第一公路工程局天津工程处黄塔（桃）高速公路六合项目经理部（以下简称黄塔桃项目部）签订《路基工程承包合同》。合同约定：由被告承接LK24＋400
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LK27＋227段所有路基清表、土石方填筑、排水及相关附属工程。合同签订后，该工程由原告负责实际施工、管理及结算。工程竣工后，被告与黄塔桃项目部于2011年1月18日进行工程结算，并签订《最终结算协议书》。协议书载明，截止2011年1月18日，累计完成工程量19658117.85元，累计扣除质量保证金1000000元，累计扣除保险费29487.18元，累计扣除劳保用品费4160元，最终实际结算支付金额为18624470.67元。该协议书签订后，黄塔桃项目部未按最终实际结算金额足额支付。2012年1月13日，原、被告经结算，确认原告尚有工程尾款915167.3元，并由被告出具委托书，委托原告与黄塔桃项目部结算，由黄塔桃项目部直接将该工程款打入原告账户。接该函后，黄塔桃项目部委托黄塔桃高速公路建设办公室将剩余工程款1261626.83元（包括质量保证金1000000元及2011年1月18日结算支付款项中的应付未付款部分）汇入被告账户。原告向被告主张支付工程款，然而被告在支付原告570957元工程款后，对剩余工程款3442103元至今未支付。故诉请判令被告支付原告工程款344210.3元，并按日万分之二点一支付自起诉之日始至实际履行之日止的逾期付款利息；由被告承担本案诉讼费用。
原审被告永和路桥公司在原审中答辩称，原告李水红事实上是借用被告的资质承接工程。根据双方签订的《工程施工合作协议》约定：公司收取1.5%的管理费；公司委派人到原告处并收取40000元一年的工资；工程的施工、工程款等都由原告负责。本案所涉的工程，并不是原告一人施工的，原告借用被告的资质和王关兴分包分段施工的。根据李水红跟王关兴两个人的工程量和最终协议书，公司共收到126万余元工程款，王关兴的工程款是688052元，李水红是570957元。王关兴的工程款是我们和黄塔桃项目部协议之后支付的。王关兴领取的总工程款为1899万元中的847万元，而李水红领取的为1160万元，已经超过实际的工程款，故李水红、王关兴承包该项目所有的工程款都已经结付清楚。原告根据2010年2月6日的黄塔桃高速六合同段路基二队王关兴最终结算单，主张王关兴最终应得款项为384832.7元，但这是在公司跟项目经理部还没达成最终协议书之前计算的，是无效的。实际的工程量及工程款应按照2011年1月18日的最终结算协议书及最终计量结算单计算。原告根据2012年1月13日出具的委托书认定工程尾款915167.3元，这与事实不符，公司出具委托书只是认定由李水红直接跟黄塔桃项目部结算工程款，对余款金额多少并不清楚。原告的诉讼是无理之诉，请求驳回原告的诉讼请求。
原审查明，2006年3月5日，原告李水红（乙方）与被告永和路桥公司（甲方）签订《工程施工合作协议》约定：甲方按乙方承接工程量大小收取1.5%的管理费，一年结算一次；乙方需甲方委派工程技术人员，甲方按40000元／年.人收回工资及养老院等费用；乙方承接的二手工程由乙方全权负责，包括工程施工、质量、安全、工程款结算等，其一切费用也由乙方承担。后李水红借用永和路桥公司资质与黄塔桃项目部签订《路基工程承包合同》，约定：施工承包范围及工作内容为LK24＋400
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LK27＋227段所有路基清表、土石方填筑、排水及相关附属工程。合同签订后，李水红又将部分工程分包给王关兴、汤献等人。工程竣工后，2009年1月18日，永和路桥公司、李水红、王关兴对总工程款进行结算，王关兴施工队为8478355.951元、李水红施工队8066041元、汤献施工队996410.9元、程春水施工队1262322元，并注明“本结算单为2009年1月18日结算稿，最终工程另以项目部决算为准，如审计有核减，则由各相应路权承担”。2010年2月6日，李水红、王关兴、永和路桥公司员工钟春华对王关兴工程余款进行计算，并出具黄塔桃高速六合同段路基二队王关兴最终结算单载：“质保金409144.6元、应付剩余款项271152元，共计680296.6元，审计扣除款项295463.9元、项目部暂扣征地费90000元，合计应得款项474832.7元”。并注明：“项目暂扣征地费90000元，如果退还则计入合计应得款项474832.7元，如项目部不退还则合计应得款项为384832.7元。此结算单为黄塔桃高速六合同段路基二队李水红与王关兴的最终结算单。”2011年1月18日，永和路桥公司与黄塔桃项目部进行工程结算，并签订《最终结算协议书》载明：截止2011年1月18日，累计完成工程量19658117.85元，累计扣除质保金1000000元，累计扣除保险费29487.18元，累计扣除劳保用品费4160元，最终实际结算支付金额为18624470.67元。2012年1月13日，永和路桥公司出具委托书载：“浙江永和路桥建设有限公司在贵项目部施工的路基二队李水红施工班组，在贵项目部的施工项目剩余工程尾款915167.3元，在贵项目部结算时，我公司委托李水红负责。贵项目部直接将工程款打入李水红帐户”。2012年1月20日，黄塔桃项目部委托黄塔桃高速公路建设办公室汇入永和路桥公司账户1261626.83元。2012年1月20日，王关兴领取678052元工程款，2012年2月7日，李水红领取工程款570957元。
原审法院认为，原、被告双方签订的《工程施工合作协议》系双方真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，确认为合法有效。李水红借用永和路桥公司的资质与黄塔桃项目部签订路基工程承包合同，负责LK24＋400
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LK27＋227段所有路基清表、土石方填筑、排水及相关附属工程。2012年1月20日，黄塔桃项目部将1261626.83元工程尾款汇入永和路桥公司账户后，永和路桥公司根据《最终结算协议书》和黄塔桃高速六合同段路基二队王关兴的最终结算单，认为王关兴的审计扣除款项、征地费均未扣除，并据此支付王关兴工程款678052元。原审法院认为，根据黄塔桃高速六合同段路基二队王关兴最终结算单计算，若项目部暂扣征地费90000元不退还王关兴应得为384832.7元，若退还则为474832.7元，该结算单经永和路桥公司驻项目部员工钟春华计算，并经李水红、王关兴签字确认，合法有效。根据黄塔桃项目部的《最终结算协议书》征地费90000元未扣，则该项目王关兴最终应得款项为474832.7元。2012年1月20日，黄塔桃项目部汇入工程尾款为1261626.83元，扣除王关兴应得款项474832.7元，李水红的工程款为786794.13元，现李水红已领取工程款570957元，故李水红剩余的工程款为215837.13元。现永和路桥公司未与王关兴直接签订过相关协议又未与李水红结算，就将678052元工程款支付给王关兴，缺乏依据，且违反了双方签订的《工程施工合作协议》及三方签订认可的黄塔桃高速六合同段路基二队王关兴的最终结算单。李水红根据2012年1月13日出具的委托书主张剩余工程尾款为915167.3元，原审法院认为该授权委托书系永和路桥公司单方出具给黄塔桃项目部的，且李水红并无其他证据证明该工程尾款的计算依据，故对该主张不予支持，根据上述计算，扣除李水红已经领取的570957元，认可李水红的工程剩余尾款为215837.13元。因双方未约定违约金，原告主张按日万分之二点一支付自起诉之日始至实际履行之日止的逾期付款利息证据不足，依法可按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、被告浙江永和路桥建设有限公司于本判决生效后10日内支付原告李水红215837.13元及自2012年9月11日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失。二、驳回原告李水红的其他诉讼请求。案件受理费3232元（已减半），由李水红负担1205元，被告浙江永和路桥建设有限公司负担2027元，限本判决生效后10日内交纳。
宣判后，原审被告永和路桥公司不服，向本院提起上诉，原审以李水红庭审提交的2010年2月6日其与王关兴的最终结算单作出判决，而未追加上述结算单的另一当事人即另一实际施工人及利益相关方王关兴参加诉讼，剥夺了王关兴的辩驳权利，程序存在错误，也与事实相违，应撤销原判，发回重审或改判驳回李水红的诉讼请求。一、黄塔桃工程系挂上诉人资质由李水红与王关兴分段施工，工程完成后，上诉人根据黄塔桃项目部初步计算确认总工程量为18989591.2元。2009年1月18日，上诉人对李水红与王关兴的工程量进行了划分计算，其中李水红部分为10324773.91元（汤献996410.9元＋陈春水1262322元＋李水红8066041元），王关兴为8478355.95元，未划分部分186461.34元。该结算单经李水红、王关兴签字和上诉人盖章确认，并约定最终工程量以项目部决算为准，如审计有核减则由相应路段承担。二、李水红谎称其与王关兴的工程量均需审计，共计要核减165.9万元，并称经其与项目部磋商确认，李水红审计核减了377572.6元，王关兴审计核减了295463.9元，在李水红与项目部欺骗下，李水红与王关兴于2010年2月6日达成所谓的最终结算单，具体内容为王关兴征地费暂扣9万元及审计核减295463.9元后，剩余工程款为384832.7元。2011年1月18日，上诉人与黄塔桃项目部达成《最终结算协议书》，根据该协议书，黄塔桃工程总工程量核定19658117.85元（原初步计算的工程量18989591.2＋超运距补贴833000-审计核减164473.35元，审计核减部分李水红核减64306.35元，王关兴核减100167元），且除暂扣质保金等1033647.18元外，其余工程款均已直接支付给李水红。三、上诉人与项目部签订了最终结算协议书后，上诉人于2011年12月22日向王关兴出具了数额为684902元的委托书，于2012年1月13日向李水红出具了数额为915167.3元的委托书，合计数额160万元。但是黄塔桃项目部工程尾款实际结算数额是126万余元，少于上诉人出具的委托书数额，而上诉人方的工程决算李水红是1051万元，王关兴是847万元，共计1899万元，而黄塔桃项目部工程结算总金额是1988万元，多于上诉人内部的结算，故王关兴的847万元是一分钱都没有扣的。综上，黄塔桃项目共收到工程款为19886097.5元，实际比《最终结算协议书》多付了227979.65元（审计核减164473.35元＋项目部多付了上诉人63506.3元）。显然2010年2月6日在李水红和黄塔桃项目部谎称审计要核减情况下写的最终结算单中的所谓审计核减与事实不符，最后付款的事实也证明最终审计并未核减，还多付了上诉人63506.30元。四、2012年1月20日黄塔桃项目部将工程尾款1261626.83元汇入上诉人账户，上诉人根据《最终结算协议书》，考虑到王关兴部分未被审计核减的事实，将王关兴应得的工程尾款684902元（实际还扣了100167元）扣除1%营业税后的678052元支付给王关兴，余款扣除1%的营业税后计570957元支付给李水红。但经上诉人证据证明，李水红实际多拿了350134.64元（未划分工程款186461.34元＋项目部多付的63506.30元＋王关兴审计未核减部分100167.0元）。上诉人及王关兴对上述款项将保留追偿的权利。五、原审依据李水红在庭审中提交的其与王关兴的最终结算单，在未追加王关兴参加诉讼的情况下就作出判决，剥夺了王关兴的辩驳权利，且该结算单虽有上诉人的职员钟春华签名，但是审计与黄塔桃项目部并没有核减，上诉人认为该结算单是在欺瞒情况下作出且与事实不符，也不公平，应追加王关兴为诉讼参与人，对上述最终结算单有权行使撤销权。
被上诉人李水红答辩称，一、上诉人的上诉事实与理由均与客观事实不符，依法不能成立。本案在原审期间经过二次开庭，永和路桥公司始终未向法院提出申请要求追加王关兴参加诉讼，王关兴也从未向法院提出申请要求参与本案诉讼，故原审法院在审理程序上不存在错误，上诉人所称剥夺了王关兴的辩驳权利不成立。1、上诉人上诉称初步确认总工程款18989591.2元及未划分部分186461.34元，系其单方陈述，没有任何依据。2、本案事实情况是：2006年3月5日，李水红与上诉人签订《工程施工合作协议》，李水红借用上诉人的名义与黄塔桃项目部签订《路基工程承包合同》，由于上诉人的法定代表人王关荣要求李水红带其弟王关兴做工程，李水红碍于情面将本案工程的部分路段工程分包给王关兴。2009年1月18日，上诉人做出《分包工程结算单》，计算人为上诉人员工钟春华，复核人为陶春健，该结算单中注明：本结算单为2009年1月18日结算稿、最终工程以项目部决算为准，如审计有核减，则由各相应路段承担。但黄塔桃项目部（业主）在2010年1月前出具给路基二队的结算说明，业主方要扣除工程款165.9万元，李水红不同意，于2010年2月6日同钟春华、王关兴一起与业主商谈，最终确定要扣除的款项为673036.5元（李水红扣215401.6元，王关兴扣295463.9元，汤宪扣162171元）。同日，李水红、王关兴、钟春华共同对王关兴的工程余款等进行最终结算，确定王关兴应得款项为384832.7元。此结算单中注明：此结算单为黄塔桃高速六合同段路基二队李水红与王关兴的最终结算单。黄塔桃项目部扣除673036.5元后尚应支付路基二队工程款130万元（工程款30万，质保金100万），130万元减去王关兴应得款384832.7元，李水红应得款为915167.3元，上诉人于2012年1月13日出具的委托书对李水红工程尾款915167.3元的数额进行了确认，在该委托书上，计算人钟春华，复核人陶春健都予以签字确认。2012年2月7日，上诉人支付李水红570957元，余款344210.3元至今未付。李水红认为2010年2月6日王关兴最终结算单经上诉人驻项目部员工钟春华计算，并经李水红、王关兴签字确认，依据《民法通则》第55条、56条、57条之规定，该结算单具有民事法律效力，对李水红、王关兴均具有法律约束力。上诉人既没有与王关兴签订过与此工程相关的协议，也没有与李水红结算，更没有经过李水红的同意就擅自将工程款678052元支付给王关兴，严重违反了双方签订的《工程施工合作协议》第4条的规定，损害了李水红的合法权益。第二，上诉人上诉理由不成立。依据《工程施工合作协议》约定，只有李水红才有权与黄塔桃项目部结算工程款，李水红结算到工程款后再与王关兴结算分包路段工程的工程款，作为被挂靠的上诉人未经李水红的同意或授权无权直接将工程款直接支付给王关兴。2010年2月6日的最终结算单是经过李水红与王关兴、上诉人三方确认的用以结算王关兴分包路段工程款的依据，上诉人无权否认该结算单的民事法律效力，上诉人认为该结算单是在欺瞒情况下作出且与事实不符，也显失公平，并有权行使撤销权的主张既没有任何事实依据，也没有法律依据，按照《合同法》的有关规定，上诉人根本不具备行使撤销权的主体资格。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审中双方当事人均未向本院提供新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，根据永和路桥公司（甲方）与李水红（乙方）签订《工程施工合作协议》约定：乙方借用甲方资质承接二手工程，甲方按乙方承接工程量大小收取1.5%的管理费；甲方负责签订合同，开立账户等工作；乙方承接的二手工程由乙方全权负责，包括工程施工、质量、安全、工程款结算等，其一切费用也由乙方承担。李水红以永和路桥公司的名义承接本案工程后，将部分工程分包给王关兴等人，工程竣工后，李水红依据协议有权与王关兴等人进行工程结算，经永和路桥公司公司计算，其于2010年2月6日与王关兴达成最终结算单，永和路桥公司对真实性无异议，其上诉主张该结算单系王关兴在李水红、黄塔桃项目部的欺骗下签订，未能提供相应的证据证明，原审法院对上述结算单予以采信，据此判决永和路桥公司应支付李水红工程尾款215837.13元并无不当，上诉人永和路桥公司的该项上诉主张，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。另外，上诉人永和路桥公司上诉主张原审未追加王关兴参加诉讼系程序错误，依据不足，理由不能成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4054元，由浙江永和路桥建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐肖闻
审 判 员 郑林军
审 判 员 韦红平
二〇一三年三月十一日
代书记员 王 璐