河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终2662号
上诉人（原审原告）：景鸿凯，男，1991年5月22日出生，汉族，无业，现住北京市门头沟区。
委托诉讼代理人：王义江，河北ＸＸ律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：华都国际建设集团邢缆房地产开发有限公司，住所地邢台市桥东区新华北路华都襄湾壹号售楼部。
法定代表人：赵玉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕宗京，男，该公司员工，现住邢台市桥东区。
委托诉讼代理人：林立荣，男，该公司员工，现住邢台市桥西区。
上诉人景鸿凯因与被上诉人华都国际建设集团邢缆房地产开发有限公司（以下简称邢缆房地产开发公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院（2017）冀0502民初961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
景鸿凯上诉请求：一、依法撤销河北省邢台市桥东区人民法院（2017）冀0502民初961号民事判决书。二、依法改判被上诉人重新委托邢台市城乡房产测绘队按照三层以上业主不承担一、二层交通核公摊面积的原则对上诉人购买被上诉人的华都襄钮豪庭住宅小区9号楼11层1单元1102号进行重新测绘，将按多功能楼测绘多出的公摊排除在将来房产证的建筑面积之外。三、依法改判被上诉人退还上诉人多支付的3平方米房款17934.33元（最终应退房款以测绘结果为准）。四、依法改判被上诉人向上诉人支付逾期交房的违约金按总房款792697元每日万分之一自2017年1月1日开始计算至争议房产具备约定交房条件并实际交房之日。事实和理由：一、一审判决对事实认定错误。1、一审判决第9页本院认为：“原告提出要求判决被告返还多支付的3平方米房款17934.33元的诉讼请求，因无确切证据证明原告已负担了3平方米并已支付购房款的事实”是错误的，一审诉状中明确提出上诉人已经全额支付了792697元的购房款，被上诉人在一审中并没有就此提出异议，全额支付了房款是事实，现在双方争议的是一、二层交通核部分公摊应当由谁来承担的问题，当确定应当由被上诉人来承担的时候，按照测绘报告来多退少补即可。也就是说原告有证据证明多支付了3平方米的房款，因为被上诉人是承认一、二层公摊确实是让一层以上业主承担了。2、一审判决书认为：“如原告认为邢台房产测绘队的测绘结果与实际不符，应通过其他途径对该测绘结果予以纠正，待以纠正后的具体房屋占有面积向被告主张权利。”这个认为是错误的，因为在一审起诉状中上诉人的第一项诉讼请求就是为了解决测绘结果纠正问题，是一审法院错误的将被上诉人的第一项诉讼请求排除在外。3、一审法院当庭要求上诉人在第一项诉讼请求和第二、三项诉讼请求之间进行选择是错误的，是明显偏向被上诉人一方造成的，上诉人被迫撤回的第一项诉讼请求应当得到二审法院的支持。一审法院在本案庭审开始时以第一项诉讼请求为“确认之诉”，第二、三项请求为“给付之诉”为由要求上诉人必须选择其一，无奈之下，上诉人只好违心地选择了第二、三项诉讼请求，致使一审对第一项诉讼请求没有作出判决，这个问题是一审法院造成的，责任不应当由上诉人来承担。上诉人的第二项诉讼请求是建立在第一项诉讼请求的基础上的，只有重新测绘的结果才是第二项诉讼请求的依据，一审法院排除了上诉人的第一项诉讼请求的目的就是为了使上诉人的第二项诉讼请求失去基础，为驳回第二项诉讼请求做好了准备。4、一审判决书中逾期交房违约金没有支持的理由是：“原告已在2016年12月27日会同建筑、监理等涉及建设原告所购房屋小区的各单位已对原告所购房屋进行了验收”这个不是事实，法定验收机构中没有上诉人，上诉人也没有参与验收，不知道一审判决书中说上诉人参与验收的依据是什么。5、一审判决书中认定上诉人于2016年12月31日从被上诉人处领取了入住通知书是错误的，因为被上诉人所建房屋没有达到合同约定的交房条件，上诉人没有去领取入住通知书，是被上诉人邮寄给上诉人的入住通知书，但无论是如何收到入住通知书的，都不能以此为据来推定上诉人认定该楼房验收合格，再说，上诉人也不是国家法定的验收楼房机构，不具备确认验收合格的资格。6、一审判决书认定邢台市城乡测绘队是邢台市房管部门的下属职能部门是错误的。邢台市城乡测绘队（下称测绘队）只是面向社会提供测绘服务的中介机构，而不是国家指定有权决定公摊面积由谁承担的权力机构。根据上诉人向业内人士调查了解，测绘队从来都是根据开发商的公摊分配方案来进行每个独立单元面积测量的，因为测绘队是开发商选择的，测绘委托人是开发商，测绘队是收费服务的，测绘时根本就没有征求购房者的意见，所以说开发商说测绘队有权决定公摊面积的分担方案是不真实的。现实生活中，开发商有赠送阳台的，有赠送入户花园的，这足以说明开发商对房屋结算价格的面积计算是有决定权的，只是法律对此有一个宏观上的调控，对于比较明确的公摊分配比如说：每一层业主需要共同来承担本楼层楼梯、电梯间、过道、门厅等公摊面积（下称交通核面积）。但对于因多功能楼造成的一、二层公摊由3-18层业主来承担的问题，相关法律法规是没有明确规定的，对该公摊的分配，如果开发商告诉测绘队由物业用楼自行承担本楼层的交通核面积的公摊，测绘队是不会有意见的，这两层交通核面积加起来够一套单元房了，价值几十万元，开发商是想让3层以上业主拿出这笔钱来装入自己腰包才是其真实想法。物业用房从交通核开门才是正常的，现在被上诉人故意将一、二层入户门开在楼外墙处，是恶意坑骗三层以上业主的行为，并且该行为被政府相关部门严厉处罚了（被上诉人在楼外墙上建造的楼梯被依法拆除了），这足以说明被上诉人的行为是恶意的，不应当得到一审法院的支持。二、一审判决明显违反了《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第三十九条、第四十一条的相关规定。本案争议合同属于典型的格式合同，被上诉人作为提供格式条款的一方就应当承担更多的责任和义务。本案中唯一能够显示被上诉人一方告知上诉人一方本栋楼是多功能楼的是购房合同第23页附件一中的小区规划总平面图，而这个图在合同中的比例太小，用肉眼根本看不清楚内容，又没有文字说明，这足以说明对于本栋楼是多功能楼的事实，被上诉人没有告知上诉人，有故意欺骗情况存在，在双方争议时，应当作出不利于被上诉人一方的解释。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。”而本案中的被上诉人将住宅楼变更为多功能楼没有通知上诉人，把一、二层交通核公摊让三层以上业主承担没有事先告知上诉人，违约交房事实存在，证据确凿，其违约、违法行为明显，应当依法撤销一审判决，支持上诉人原审诉讼请求。三、本案是房屋买卖合同纠纷，判决的主要依据应当是双方对共同签订的《商品房买卖合同》的履行情况，上诉人认为被上诉人有如下违约行为：1、该合同第一条第一项约定“买受人购买的商品房所占用的土地用途为住宅”，合同第三条第一项约定“该商品房的规划用途为住宅”。也就是说合同中约定的是住宅楼，没有约定为多功能楼，而实际上被上诉人将约定的住宅楼擅自违约建成了多功能楼，这一点被上诉人在答辩状第2页明确承认了争议楼房为多功能楼，这是被上诉人的第一违约行为。2、退一步说，假设上诉人知道是多功能楼的情况下，对于多功能楼和普通住宅楼的区别，被上诉人作为房地产企业，其专业程度远高于作为普通购房者的上诉人，被上诉人有责任向上诉人解释清楚多功能楼与普通住宅楼的区别，更应当向上诉人明确提示：“您购买多功能楼需要多承担一、二层交通核部分的公摊，该公摊具体到你购买的这套单元房需要多承担3平方米左右的购房款”。这是被上诉人的第二违约行为。3、该合同第三条第2项约定“建筑总层数19层，其中地上18层，地下1层”，而实际上被上诉人所建争议楼房地下为3层，这一点被上诉人在答辩状第2页明确承认了“地上18层，地下3层”，这是被上诉人的第三违约行为。4、该合同第九条约定的交房条件第一项为：“该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件”，截止到上诉人写本上诉状的2017年7月3日，被上诉人还没有取得该备案证明文件，却在2016年12月31日向上诉人邮寄了所谓的“入住通知书”，这是被上诉人的第四违约行为。四、让上诉人承担一、二层交通核部分公摊，于法无据，于理不通，合同中也没有明确约定。并且在本案中应当适用举证责任倒置，由强势的被上诉人来承担应当由上诉人承担一、二层交通核部分公摊的明确法律依据和事实依据。根据被上诉人所说公摊承担原则：“谁受益谁承担”，多功能楼造成的公摊面积增加，受益人是全小区十几栋楼全体业主，承担该公摊的是九号楼3-18层业主，不公平的事实存在，不仅不合理，也没有明确的法律依据。同时被上诉人作为开发商也是多功能楼的受益人，因为有了该多功能楼被上诉人才能正常开盘销售获利。在一审庭审中被上诉人一再强调有明确的法律规定，对此被告应当承担举证责任，如其找不到明确具体的法律依据，则应当视为举证不能，被上诉人应当承担败诉的法律后果。该法律规定应当具体到：“为整个小区服务的多功能楼造成的公摊面积应当由多功能楼上全体住宅用房业主承担”，否则应当视为没有明确具体的法律依据。五、被上诉人没有履行其告知义务，上诉人所购买的房产同小区其他三层以上住宅用房也从一、二层交通核部分通过，是不需要承担一、二层交通核部分公摊的。上诉人作为一普通的购房者能够想的公摊是正常的本层楼的公摊由本层楼业主来分摊，不可能想到一、二层的交通核公摊会让三层以上业主来分摊。被上诉人作为开发商想让三层以上业主承担一、二层的公摊，应当明确告知上诉人，其没有告知的行为严重侵犯了上诉人的知情权和选择权，被上诉人欺骗行为明显，因为当时上诉人还有很多可供选择的楼房。所以说，被上诉人应当对上诉人的住宅用房按本小区9号楼以外的其他几栋住宅楼测绘方式让上诉人只承担本楼层的公摊。六、被上诉人所建争议楼房违反了规划许可，其交房行为违法、无效。经上诉人向被上诉人及相关部门调查核实，被上诉人没有按照规划部门的规划盖楼，将作为住宅用途的9号楼建成多功能楼，至今没有进行规划条件核实（见邢台市城乡规划局答复），根据《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收”。而在本案中被上诉人违反该法律规定，其所答辩的验收是被上诉人自行组织竣工验收的，没有按照条例之规定向房管部门申请验收，其验收行为无效，不能认定为验收合格，应当确认其交房行为违法无效。七、对于上诉人来说，这多算的3平方米，将长期承担暖气费和物业费，经济上的损失是巨大的。由被上诉人退3平方米钱，并将房产证去掉相应面积，才能体现公平合法。八、被上诉人违约交房行为不仅违约，也违反了政府强制性要求，应当承担逾期交房应当承担的违约金。被上诉人在一审答辩状第四条中明确承认：“原被告双方签订的《商品房买卖合同》是为政府房管部门强制执行的住建部和国家工商局行政管理总局联合制定的商品房买卖合同示范文本”，既然是政府强制执行的合同，其每一条款都具有强制执行的效力，合同当事人无权更改，只能严格遵照改造。购房合同第九条约定：“该商品房交付时应当符合下列条件：1、已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告”；而被上诉人至今没有取得“建设工程竣工验收备案证明文件”这一强制性条款，已经取得的房屋测绘报告存在重大瑕疵，据此，被上诉人通知原告交房时并不具备合同约定的交房条件，被上诉人应当按照合同约定承担逾期交房违约金。建议人民法院公正判决。
邢缆房地产开发公司辩称，一、一审判决程序合法，实体正确，依法应予维持。景鸿凯上诉要求返还多支付的3平方米房款，但其并没有提交新证据来推翻邢台市城乡房产测绘队出具的预测、实测报告，也拿不出我公司额外另行收取3平方米房款17934.33元的凭据。这也是其在一审败诉的原因所在。二、景鸿凯的上诉请求不合法。景鸿凯的第二项上诉请求是无理的。要求重新测绘的主体应该是对测绘结果不满意或持有异议的法人和自然人，有权提起行政诉讼，也可以申请法院委托相关单位重新进行测绘或鉴定，但是景鸿凯没有这样做，其要求判令我公司进行重新测绘于理不通。景鸿凯还将司法权与行政权混淆，确认建筑面积及办理房产证本该是行政部门的权限，而不是法院份内的事。三、我公司委托房产测绘机构出具的测绘成果符合合同约定，分摊面积符合房产测绘相关政策法规的规定。本案争议的焦点之一是9号楼一、二层交通核公摊面积该由谁承担，景鸿凯该不该承担。对这一问题我公司在一审时曾做说明。谁使用谁受益，谁受益谁承担，这一分摊原则是公平合理的。四、我公司交房日期符合合同约定，并不违约。双方签订的商品房买卖合同约定的交房时间为2016年12月31日。我公司于2016年12月27日组织9号楼及其他各栋号竣工验收且合格，并在邢台市建设工程质量监督站依法监督下，参建各方依法签署建设工程竣工验收报告，说明工程合格已具备交付使用条件。同年30日，我公司通知上诉人收房，之后其领取了入住通知书及收房须知等相关资料，并办理了收房入住手续，证明我公司交房日期符合合同约定。五、我公司在商品房竣工验收合格、资料归档备案后交房符合法律法规的的规定。我公司认为“竣工验收备案证明文件”是政府职能部门监督、管理、制约建设单位与开发商的行政措施，也是整个工程竣工流程上的一个环节。商品房能否交付使用是由建设工程竣工验收合格后决定的，而不是由“竣工验收备案证明文件”来决定的。按照当前房地产市场的通行做法（交易习惯），为了实现购房人早日收房、装修、入住的要求，大多数楼盘都是在商品房竣工验收合格后交房。尽管如此，为完善工程竣工验收备案，我公司积极运作，与2016年12月28日将华都襄钰豪庭住宅小区9号楼的建设工程档案资料移交给邢台市建设档案馆，并由该馆出具了建设工程档案移交书。2016年12月30日该馆给我公司出具了河北省建设工程档案专项验收认可书。至此，我公司已完成了华都襄钰豪庭住宅小区9号楼的归档备案。六、该项目在建造过程中遭遇了诸多不可抗力因素影响，我公司克服重重困难如期交房，希望上诉人和法庭看到我公司的履约诚意。七、上诉人无理取闹的“维权”行为不应当得到支持。要求驳回上诉，维持原判。
景鸿凯向一审法院起诉请求：1、按照住宅楼标准对原告购买被告的华都襄钰豪庭住宅小区9号楼11层1单元1102号进行重新测绘，将按多功能楼测绘多出的公摊排除在将来房产证的建筑面积之外；2、被告退还原告多支付的3平方米房款17934.33元（最终应退房款以测绘结果为准）；3、被告向原告支付逾期交房的违约金按总房款792697元每日万分之一自2017年1月1日开始计算至争议房产具备约定交房条件并实际交房之日。
一审法院认定事实：2015年12月11日，景鸿凯、邢缆房地产开发公司签订编号为YS2015014994商品房买卖合同，约定景鸿凯购买邢缆房地产开发公司开发的位于邢台市桥东区××电缆厂厂内××钰××住宅小区××楼××层××单元××室；合同约定该商品房的房产测绘机构为邢台市城乡房产测绘队，预测绘景鸿凯所购房屋建筑面积共132.6平方米，其中套内建筑面积103.19平方米，分摊共有建筑面积29.41平方米；房屋总价款为792697元，买受人首付252697元，其余购房款向银行申请贷款支付；房屋交付日期为2016年12月31日，逾期交房超过60日的如买受人不解除购房合同的，出卖人应自约定交付期限届满次日以全部房价款按日万分之一向买受人支付违约金至实际交付之日止；该合同同时对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，景鸿凯依约向邢缆房地产开发公司交纳了首付购房款，剩余房款办理了银行按揭贷款。2016年12月27日，该工程经过验收合格取得建设工程竣工验收报告。2016年11月3日，经邢台市城乡房产测绘队实测，景鸿凯购买的房屋建筑面积134.96平方米，套内面积104.43平方米，分摊面积30.53平方米，阳台面积10.57平方米。2016年12月31日邢缆房地产开发公司向各业主送达了收房通知。同日，双方签订了房屋面积结算补充协议，约定依据实测面积，景鸿凯需向邢缆房地产开发公司补交2.36平方米的购房款14108元，双方最终确认景鸿凯所购商品房产权登记建筑面积为134.96平方米，购房总价为806805元。2017年4月9日，景鸿凯办理了入住手续。邢缆房地产开发公司提供的2012年9月13日小区规划总平面图显示9号楼的1-2层为配套服务，3层以上为住宅。现景鸿凯以其与邢缆房地产开发公司签订合同时不知9号楼为多功能楼承担了不应承担的公摊面积以及该公司逾期交房，要求邢缆房地产开发公司退还所承担的公摊面积房款，并按合同约定以购房款按日万分之一至实际交付之日止为由诉至法院。原审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。邢台市城乡房产测绘队是景鸿凯、邢缆房地产开发公司在商品房买卖合同中约定的房产测绘机构，该机构已对景鸿凯所购房产面积作出了预测、实测报告，并且双方对实测后的面积又补签了房屋面积结算补充协议，景鸿凯对实测后的面积予以确认。依据景鸿凯现有证据无法证明其多承担了3平方米的公摊面积，因此景鸿凯要求邢缆房地产开发公司返还多支付的3平方米房款17934.33元的诉讼请求证据不足，不予支持。因景鸿凯已在2016年12月27日会同监理、设计等各单位已对其所购房屋进行了验收，同时已出具了竣工验收报告，并且邢缆房地产开发公司在2016年12月31日已向景鸿凯发出收房通知，景鸿凯于2017年4月9日办理了入住手续，邢缆房地产开发公司在施工期间，多次因空气重污染的原因被相关部门责令停工，该期间应从交房期间内扣除，故该公司不存在逾期交房的情形，对景鸿凯要求邢缆房地产开发公司支付逾期交房违约金的诉讼请求不予支持。景鸿凯在庭审中放弃第一项诉讼请求，庭审后又向法庭提交申请书要求继续审理第一项诉讼请求，此申请不符合民诉法的相关规定，因此对景鸿凯的申请不予准许，景鸿凯可另行解决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告景鸿凯的诉讼请求。案件受理费248元，减半收取计124元，由原告景鸿凯负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：邢缆房地产开发公司提交了建设工程档案移交书和河北省档案归档验收认可书，以证明所有资料都到城建档案馆备案，都可以查阅，可以达到合同约定的工程竣工验收备案证明文件。景鸿凯质证称被上诉人提交的新证据不具有关联性，本案不能证明被上诉人已经取得建设工程竣工验收备案证明文件。因邢缆房地产开发公司提交的上述证据与本案不具关联性，本院对其不予采信。景鸿凯在原审中自愿放弃其第一项诉讼请求。经本院审理，查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，景鸿凯上诉要求重新委托邢台市城乡房产测绘队按照三层以上业主不承担一、二层交通核公摊面积的原则对其购买的华都襄钮豪庭住宅小区9号楼11层1单元1102号进行重新测绘，将按多功能楼测绘多出的公摊排除在将来房产证的建筑面积之外，因对房屋进行重新测绘并排除多出的公摊与景鸿凯要求返还购房款及支付违约金不是同一法律关系，景鸿凯在原审时对该项诉讼请求自愿撤回起诉，原审予以同意，并不违反法律规定，景鸿凯对该项诉求可向有关部门另行主张。
关于退还购房款的上诉请求。双方在合同中约定由邢台市城乡房产测绘队测量，该测绘队已出具了测绘报告。景鸿凯在本案中提交的证据不能证明其多支付了3平方米购房款的事实，原审认为景鸿凯应通过其他途径对该测绘结果予以纠正，待以纠正后的具体房屋占有面积向被上诉人主张权利并无不当。
关于景鸿凯要求邢缆房地产开发有限公司支付违约金的上诉请求。因该公司已在2016年12月31日通知了景鸿凯领取房屋，其也签收了相关邮件，应视为邢缆房地产开发公司已履行了通知交房义务，已按约定交房。在该房屋交付前，已有施工、设计、监理、建设、勘察及施工图审查机构的六方竣工验收报告，证明涉案房屋已验收合格。邢缆房地产开发公司称涉案房屋验收合格已达到交房条件，且大部分购房者已入住，景鸿凯称没有竣工验收备案证明文件，不符合交房条件，双方对此有歧义，景鸿凯可待有权机关作出相关解释后，再行主张权力。
综上所述，景鸿凯的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费248元，由景鸿凯负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨月花
审判员 董建一
审判员 解宝成
二〇一七年八月二十八日
书记员 杜志乾