湖南省湘潭市岳塘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）岳刑初字第209号
公诉机关湘潭市岳塘区人民检察院。
被告人许超其，男，1968年11月28日出生，汉族，湘潭市人，初中文化，个体工商业者。因犯开设赌场罪和容留他人吸食毒品罪，2011年被湘潭市岳塘区人民法院判处有期徒刑一年八个月。因涉嫌开设赌场罪，2014年4月21日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留。2014年5月28日经湘潭市岳塘区人民检察院批准，被湘潭市公安局岳塘分局依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人朱军、肖文君，湖南君子莲律师事务所律师。
被告人曹某某，男，1973年10月23日出生，汉族，湘潭市人，高中文化，无业。因涉嫌开设赌场罪，2014年4月21日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留。2014年5月21日被湘潭市公安局岳塘分局取保候审。
湘潭市岳塘区人民检察院以潭岳检公诉刑诉（2014）223号起诉书指控被告人许超其、曹某某犯开设赌场罪，于2014年7月10日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院受理后，决定不适用简易程序，依法组成由审判员罗吉湘担任审判长、审判员段凤皇、人民陪审员刘志敏参加评议的合议庭，书记员陈书经担任记录，于2014年8月1日公开开庭审理了本案，湘潭市岳塘区人民检察院指派检察员李汝蛟出庭支持公诉，被告人许超其及其辩护人朱军、肖文君，被告人曹某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘潭市岳塘区人民检察院指控：
2014年3月29日至同年4月20日期间，被告人许超其、曹某某在湘潭市岳塘区某小区开设赌场，以提供免费餐饮、水果的方式召引赌客进行赌博。经约定，被告人许超其占赌场60%的股份、被告人曹某某占赌场40%的股份，并聘请曹某（另案处理）负责抽头记帐。被告人许超其、曹某某开设赌场期间，以每桌600元的标准进行抽单，同时以每包和天下香烟100元的标准另计抽单。被告人许超其、曹某某从营业起至2014年4月20日从赌局中抽头盈利共计110967元。2014年4月20日22时许，被告人许超其、曹某某在召引刘某某、严某等10名赌客进行赌博时被湘潭市公安局岳塘分局当场抓获。
案发后，被告人曹某某、许超其退缴非法所得110967元。
公诉机关认为，被告人许超其、曹某某以非法获利为目的，开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究被告人许超其、曹某某的刑事责任。在共同开设赌场犯罪中，被告人许超其、曹某某均系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款。被告人许超其系累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请公诉，请依法判处。
被告人许超其、曹某某均对公诉机关指控的罪名无异议，但其均辩称非法所得只有7万余元，并没有起诉书指控的110967元。辩护人肖文君辩称公诉机关指控被告人许超其非法获利11万元的证据不足，被告人许超其开设的赌场涉赌人员较小，社会危害性相对较小。
经审理查明：
2014年3月29日至同年4月20日期间，被告人许超其、曹某某在湘潭市岳塘区某小区开设赌场，以提供免费餐饮、水果的方式召引赌客进行赌博。经约定，被告人许超其占赌场60%的股份、被告人曹某某占赌场40%的股份，并聘请曹某（另案处理）负责抽头记帐。被告人许超其、曹某某开设赌场期间，以每桌600元的标准进行抽单，同时以每包和天下香烟100元的标准另计抽单。被告人许超其、曹某某从营业起至2014年4月20日从赌局中抽头盈利共计110967元。2014年4月20日22时许，被告人许超其、曹某某在召引刘某某、严某等10名赌客进行赌博时被湘潭市公安局岳塘分局当场抓获。
案发后，被告人曹某某、许超其退缴非法所得110967元。
上述事实有下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实公安机关在办案过程中发现被告人许超其、曹某某开设赌场的犯罪事实；
2、证人周某某的证言，证实其在被告人许超其、曹某某开设的赌场做饭，赌客在赌场打牌都打的比较大的情况；
3、证人刘某某、戴某、严某、罗某、曹某甲等人的证言，证实其在被告人许超其、曹某某开设的赌场进行赌博的情况；
4、扣押决定书、扣押物品文件清单，证实公安机关对被告人许超其、曹某某的赌资及账本、麻将牌、跑胡子纸牌进行扣押的情况；
5、案件现场照片，证实被告人许超其、曹某某开设赌场现场的情况；
6、行政案件受案登记表、检查笔录、公安行政处罚决定书、查获经过，证实公安机关接到举报后来到被告人许超其、曹某某开设的赌场将赌博人员查获并且予以行政拘留的情况；
7、记账本，证实被告人许超其、曹某某开设赌场每天的收支明细登记；
8、刑事附带民事判决书，证实被告人许超其因犯开设赌场罪、容留他人吸毒罪于2011年被本院判处有期徒刑一年八个月的情况；
9、湖南省非税收入一般缴款书，证实公安机关暂扣被告人许超其40000元，暂扣许超其70967元的情况；
10、被告人许超其、曹某某的户籍证明，证实被告人的基本身份信息，系成年人；
11、被告人许超其、曹某某的供述，与上述证据证明的事实相吻合。
本院认为，被告人许超其、曹某某以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。在开设赌场共同犯罪过程中，被告人许超其、曹某某均系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪事实进行处罚。被告人许超其、曹某某在到案后均如实供述自己的犯罪事实，本院依法对其二人从轻处罚。被告人许超其、曹某某退赔了全部非法所得，可以酌情对其二人予以从轻处罚。湘潭市岳塘区人民检察院指控被告人许超其系累犯，经查，被告人许超其犯罪情节较轻，到案后如实供述自己的罪行，并且全部退缴非法所得，可不对其判处有期徒刑以上刑罚，故其不构成累犯，对公诉机关的该指控，本院不予确认。被告人许超其、曹某某均辩称非法获利只有七万余元而非起诉书指控的110967元，辩护人肖文君辩称起诉书指控被告人许超其非法获利110967元证据不足，经查，公诉机关指控的被告人许超其、曹某某非法获利110967元已经减去了赌场买烟、槟榔等的费用，故对被告人及辩护人的上述辩解理由，本院不予采纳。湘潭市雨湖区司法局建议对被告人曹某某慎用社区矫正，但本院认为被告人曹某某犯罪情节轻微，并且全部退缴非法所得，确有悔罪表现，没有再犯的危险，判处管制对所居住的社区没有重大不良影响，可以对其判处管制。根据被告人许超其、曹某某的犯罪事实、性质、情节和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第三十八条、第四十一条、第四十二条、第四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人许超其犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金五万元。（已缴纳三万元）
（拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年4月21日至2014年8月20日止。剩余罚金限本判决生效后十日内一次性缴纳。）
二、被告人曹某某犯开设赌场罪，判处管制八个月，并处罚金五万元。（已缴纳）
（管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。）
三、公安机关扣押在案的110967元非法所得予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗吉湘
审 判 员 段凤皇
人民陪审员 刘志敏
二〇一四年八月十八日
书 记 员 陈书经
附项：《中华人民共和国刑法》：
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第三十八条管制的期限，为三个月以上二年以下。
判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。
违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。
第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第四十四条拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。