北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终5019号
上诉人（原审被告）开封市龙亭区协和医院，住所地河南省开封市中山路北段**号。
法定代表人赵书伟，院长。
委托代理人王文嘉，河北时代经典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贾乃亮，男，1984年4月12日出生。
委托代理人张奇珍，广东环球经纬律师事务所律师。
上诉人开封市龙亭区协和医院因与被上诉人贾乃亮肖像权、名誉权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第48354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月24日受理该案后，依法组成由法官王东军担任审判长，法官宫淼、法官张帆参加的合议庭于2016年4月14日公开开庭进行了审理，上诉人开封市龙亭区协和医院之委托代理人王文嘉、被上诉人贾乃亮之委托代理人张奇珍均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
贾乃亮在一审中诉称：贾乃亮系演员，曾主演《产科男医生》、新《拿什么拯救你我的爱人》、《最美的时光》、《当婆婆遇上妈》、《离婚前规则》等多部影视作品，曾荣获“乐视影视大典年度电视剧最具商业价值男演员”、“2013年南都明星公民”等荣誉，贾乃亮的肖像已具有一定商业价值。2015年8月，贾乃亮得知开封市龙亭区协和医院在其印发的名为《协和之家》的杂志封面上擅自使用了贾乃亮的照片用于开封市龙亭区协和医院经营项目的商业宣传，开封市龙亭区协和医院的行为明显侵犯了贾乃亮的肖像权。同时使用照片的位置、涉诉杂志内容等极易造成公众对贾乃亮的误解，极大的降低了贾乃亮的社会评价，严重侵犯了贾乃亮的名誉权。故贾乃亮诉至法院，要求开封市龙亭区协和医院：1.立即收回并销毁涉诉杂志；2.在全国公开发行的报纸上向贾乃亮公开赔礼道歉，致歉内容应包含判决书案号以及具体侵权情节，致歉版面面积不小于6.0cm＊9.0cm；3.赔偿贾乃亮经济损失120000元、精神损害抚慰金60000元、维权成本3000元。
开封市龙亭区协和医院在一审中辩称：涉诉杂志确实是开封市龙亭区协和医院主办的杂志，并且确如贾乃亮所述使用了涉诉照片，但涉诉杂志内容与贾乃亮没有关联性，开封市龙亭区协和医院未侵犯贾乃亮的名誉权。贾乃亮对其肖像刻意进行宣传并疏于管理，主观上存在过错。贾乃亮主张的经济损失和精神损害抚慰金缺乏依据。综上，不同意贾乃亮的全部诉讼请求。
一审法院审理查明：贾乃亮系演员。
开封市龙亭区协和医院系以预防保健科、内科、外科、妇产科、耳鼻喉科、皮肤科等为经营范围的民办非企业单位。
杂志《协和之家》由开封市龙亭区协和医院主办，封面上使用贾乃亮照片一张，右上角印有微信二维码。封一页载有关于男科和妇科诊疗项目的优惠信息，页面底部标有“开封协和医院”字样，留有24小时健康咨询电话“2255****”、QQ“×××”、网址“www.kfxhyy.com”及地址“开封市宋都御街口往南50米（二师附小旁）”。
庭审中，贾乃亮提交个人档案，用以证明贾乃亮系知名演员，肖像具有一定商业价值。开封市龙亭区协和医院对该证据的真实性和关联性均不予认可，表示网络内容具有随意性，可以自行编辑，且该证据不足以证明贾乃亮的知名度和商业价值。
贾乃亮提交律师函及快递详情单，用以证明贾乃亮于诉前委托律师向开封市龙亭区协和医院发送律师函，希望通过协商方式解决此次纠纷，但开封市龙亭区协和医院怠于承担相应法律责任。开封市龙亭区协和医院对该证据的真实性不持异议，表示开封市龙亭区协和医院收到该律师函后就立即收回了部分杂志，并且将已有杂志销毁。
经询，开封市龙亭区协和医院无法提供涉诉照片的来源，亦表示使用涉诉照片未经过贾乃亮同意。
一审法院判决认定：公民的肖像权和名誉权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
本案中，根据查明的事实可知，开封市龙亭区协和医院在其主办的杂志《协和之家》的封面上使用了贾乃亮的照片。涉诉杂志以宣传推广开封市龙亭区协和医院经营的男科、妇科等诊疗项目为主要内容，开封市龙亭区协和医院在涉诉杂志封面显著位置使用贾乃亮照片，目的在于通过利用贾乃亮的知名度，增加自己产品或服务的市场影响力，显然具有营利目的，现开封市龙亭区协和医院亦认可使用贾乃亮照片未经过贾乃亮同意，故开封市龙亭区协和医院的行为构成对贾乃亮肖像权的侵犯。
涉诉杂志中虽使用了贾乃亮的照片作为封面人物，但杂志中并未出现对贾乃亮进行侮辱、诋毁等内容，使用方式亦不足以导致社会公众对贾乃亮的评价降低，故开封市龙亭区协和医院的行为不构成对贾乃亮名誉权的侵犯，贾乃亮就此要求开封市龙亭区协和医院承担相应侵权责任的请求，法院不予支持。
根据法律规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现贾乃亮要求开封市龙亭区协和医院收回并销毁涉诉杂志，法院认为开封市龙亭区协和医院应将涉诉杂志收回，并将涉诉杂志侵权页面即封面做销毁处理。关于贾乃亮要求开封市龙亭区协和医院赔礼道歉的请求，开封市龙亭区协和医院应就其擅自使用贾乃亮照片行为进行赔礼道歉，但赔礼道歉的形式应当与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，法院将综合考虑开封市龙亭区协和医院使用贾乃亮照片的形式和范围，依法确定赔礼道歉的具体方式。
关于经济损失，考虑到贾乃亮作为演员具有一定的社会知名度，其肖像具有一定商业价值，开封市龙亭区协和医院擅自使用贾乃亮照片势必会对贾乃亮造成一定损失，故法院将根据开封市龙亭区协和医院使用照片情况及贾乃亮的职业身份等对贾乃亮的该项请求酌情予以判处。
关于精神损害抚慰金，法院将依据开封市龙亭区协和医院的过错程度、具体侵权情节及造成的影响等酌情确定具体数额。
贾乃亮主张的维权成本缺乏依据，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条及第十五条之规定，判决：一、开封市龙亭区协和医院于判决生效后七日内将其主办的杂志《协和之家》收回并将封面销毁；二、开封市龙亭区协和医院于判决生效后七日内，向贾乃亮书面赔礼道歉，致歉内容须经本院审核，如逾期不执行上述内容，则由法院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登判决主要内容，刊登期间为七日，刊登费用由开封市龙亭区协和医院负担；三、开封市龙亭区协和医院于判决生效后七日内赔偿贾乃亮经济损失六万元、精神损害抚慰金五千元；四、驳回贾乃亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
开封市龙亭区协和医院不服上述一审民事判决，向本院提起上诉。开封市龙亭区协和医院的上诉请求为：1.改判驳回贾乃亮主张的精神损害抚慰金及经济赔偿的请求；2.一、二审诉讼费用由贾乃亮承担。上诉理由为：一、原判决认定“贾乃亮的肖像具有一定的商业价值，开封市龙亭区协和医院擅自使用其照片势必会对贾乃亮造成一定的损失”这一事实缺乏相应证据证实，事实认定错误。1.关于贾乃亮肖像的商业价值问题，贾乃亮虽系演员，但其肖像是否具有一定的商业价值尚需相应的证据予以证实，当下的演艺行业，演员的范围界定、参与演出的方式、是否有薪酬及取得的形式、社会评价的褒贬等方面所呈现的是多层次、多元化的，并非所有演员的肖像都具有商业价值，在本案中，贾乃亮肖像具有商业价值并不属于法律规定的自然规律、定理定律或众所周知的等无须举证证明的事实，也没有相应的公证文书证实，原审法院应当根据贾乃亮提交的证明其肖像具有商业价值的充分证据才能依法认定事实，而原判决仅凭未经核实的、随意性极大的互联网信息（仅列举贾乃亮身份信息及参演作品，不包括薪酬、广告费等体现商业价值内容）就认定贾乃亮肖像具有一定的商业价值不仅不严谨而且违反了“当事人对其主张应当提供证据加以证明”这一法定的事实认定和证据认定的规则，因此原判决对这一事实认定错误。2.关于贾乃亮的损失问题，开封市龙亭区协和医院使用贾乃亮肖像的时间较短，在收到律师函后即收回杂志并予以销毁，其影响范围仅限于开封市，开封市龙亭区协和医院认为通过公开赔礼道歉的形式即可厘清事实，消除影响，我国侵权赔偿的原则为填补性赔偿原则，而一审判决判令开封市龙亭区协和医院向贾乃亮支付高达六万元的经济赔偿显然远远超过了填补性的范畴，就开封市龙亭区协和医院涉嫌侵权的行为来看，一家民营医院的宣传杂志在传播范围、影响力的方面均不足以造成贾乃亮的巨额经济损失，结合开封市龙亭区协和医院未获利、未给贾乃亮造成实际经济损失以及人民法院类似的判例来看，一审判决判令开封市龙亭区协和医院承担巨额经济赔偿于理不合、于法不符，请二审法院予以改判，开封市龙亭区协和医院今后将加强内部法律培训并就擅自使用贾乃亮肖像一事向贾乃亮书面致歉。二、贾乃亮不存在严重的精神损害，原判决判令上诉人支付精神抚慰金于法不符。如之前所述，杂志的传播范围仅限于开封市且时间较短，而且开封市龙亭区协和医院作为一家小型民营医院，其针对的市场领域、受众范围均较小，该杂志根本不足以对贾乃亮的形象和声誉造成任何影响，同时一审判决也确认了这一事实，更不至于给贾乃亮造成严重的精神损害，其主张的精神抚慰金没有事实和法律依据。依据《侵权责任法》第22条“侵害他人人身权益造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，造成严重精神损害是获得精神损害赔偿的法定必要条件，所谓严重是指后果的严重性，是指超出社会一般人的容忍限度的损害，或者说是指社会一般人在权利遭受侵害的情况下，都难以忍受和承受的精神痛苦和肉体痛苦。因此，一审判决判令开封市龙亭区协和医院承担精神抚慰金是错误的。综上，请二审法院在合法合理的前提下对原判决予以改判纠正。
贾乃亮针对开封市龙亭区协和医院的上诉请求和理由答辩称：对开封市龙亭区协和医院的上诉请求均不予认可，同意一审判决。一审认定事实清楚，适用法律正确。开封市龙亭区协和医院在其主办的涉案杂志封面使用了贾乃亮的肖像图片，且杂志刊载了开封市龙亭区协和医院经营的男科、妇科的医疗项目，可以看出其使用肖像图片的目的在于贾乃亮的知名度，具有明显的商业宣传属性，构成肖像侵权。贾乃亮作为演员，其肖像具有一定商业价值，毋庸置疑。贾乃亮即使是普通人，其肖像也有商业价值，因为与其他精神性权利相比，肖像权具有商业属性。名人的肖像更具有商业价值。贾乃亮作为公众人物，一直是正面形象，对方未经许可，擅自使用贾乃亮的肖像，造成不良影响及贾乃亮经济损失，根据侵权法及其他法律相关规定，一审判决的精神抚慰金和经济损失是在法律规定的范围内。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人陈述、涉诉杂志、百度图片及个人档案等证据在案为证。
本院认为：公民的肖像权和名誉权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。
本案中，开封市龙亭区协和医院主办的杂志《协和之家》主要内容为宣传推广开封市龙亭区协和医院经营的男科、妇科等诊疗项目，开封市龙亭区协和医院在该杂志封面显著位置使用贾乃亮照片，目的在于利用贾乃亮的知名度，增加自己产品或服务的市场影响力，显然具有营利目的，现开封市龙亭区协和医院亦认可使用贾乃亮照片未经过贾乃亮同意，故开封市龙亭区协和医院的行为构成对贾乃亮肖像权的侵犯。
贾乃亮作为演员具有一定的社会知名度，其肖像具有一定商业价值，开封市龙亭区协和医院擅自使用贾乃亮照片势必会对贾乃亮造成一定的经济损失和精神损害。一审法院根据开封市龙亭区协和医院侵权情节、造成的影响及贾乃亮的职业身份等因素，酌情确定的开封市龙亭区协和医院赔偿贾乃亮的经济损失和精神损害抚慰金，数额合理，本院予以确认。开封市龙亭区协和医院主张贾乃亮的肖像权不具有商业价值，侵犯肖像权未对贾乃亮造成经济损失和精神损害，缺乏依据，本院不予采信。
综上，开封市龙亭区协和医院的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费508元，由贾乃亮负担383元（已交纳）；由开封市龙亭区协和医院负担125元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费1016元，由开封市龙亭区协和医院负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东军
代理审判员 宫 淼
代理审判员 张 帆
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 陈 雁