河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫11民终1957号
上诉人（原审被告）：漯河市恒瑞建设工程有限公司。住所地：漯河市郾城区黄河广场西北角。
法定代表人：张志刚，该公司经理。
上诉人（原审被告）：赵永奇，男，汉族，1988年11月20日出生，住漯河市郾城区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：刘群芳，河南诸格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜俊阳，男，1976年2月6日出生，汉族，住漯河市召陵区。
委托诉讼代理人：崔付中，河南汇恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李伶俐，河南汇恒律师事务所律师。
原审被告：张红礼，男，汉族，1967年2月8日出生，住漯河市召陵区。
原审被告：赵成一，男，汉族，1963年1月12日出生，住漯河市郾城区。
原审被告：河南开源实业发展集团有限公司。住所地：漯河市源汇区五一路南段。
法定代表人：刘新胜，该公司总经理。
原审被告：河南开源房地产开发有限责任公司。住所地：漯河市源汇区五一路南段。
法定代表人：程俊青，该公司总经理。
二原审被告共同委托诉讼代理人：黄庆伟，河南恩达律师事务所律师。
上诉人漯河市恒瑞建设工程有限公司（以下简称恒瑞工程公司）、赵永奇因与被上诉人姜俊阳，原审被告张红礼、赵成一、河南开源实业发展集团有限公司（以下简称开源集团公司）、河南开源房地产开发有限责任公司（以下简称开源房产公司）劳务合同纠纷一案，不服召陵区人民法院（2017）豫1104民初1624号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年4月20日，被告开源房产公司与被告恒瑞工程公司签订工程承包合同，由恒瑞工程公司承建蓝湖小区29号、30号楼工程，被告赵永奇承包了29、30号楼工程的劳务部分，其父亲赵成一在工地上照看协调，2014年12月25日，赵永奇以漯河蓝湖北区29、30号楼项目部的名义与张红礼签订《建设工程施工劳务分包合同》，将木工、钢筋工及混凝土工施工劳务分包给张红礼。2014年12月27日，被告张红礼与原告姜俊阳签订《建设工程施工劳务木工合同》，原告承包了29、30号楼木工劳务，约定承包价格为：木工按实际展模计算每平米23元，付款方式为：六层结束付至完成工程量的80%,十二层结束付至完成工程量的80%，主体结束模板拆除堆放完成付至总工程量的97%，剩余3%达到初验条件付清。原告姜俊阳提交由被告张红礼技术员张庭瑞、孟少晖出具的工程量结算单一份，显示姜俊阳29号楼施工面积为13669㎡,30号楼施工面积为44490㎡，原告称被告仍欠总工资款的３%即40129.7元【（13669+44490）×23×0.03=40129.7】未支付。原告另提交两份欠条，内容分别为：“欠条，欠29号楼木工15000.00（壹万伍仟元整）。暂扣，到4月底付清，张红礼，赵成一，2016年2月7日”、“欠条，今欠木工贰万壹仟捌佰元整（21800.00元），4月底结清，张红礼，2016年2月7日”，姜俊阳称其诉状中所主张的工资款76929元的计算方式为【（13669+44490）×23×0.03+15000+21800=76929.7，（原告仅主张76929元】。张红礼对结算清单、两份欠条均无异议，但称因原告施工的29号楼、30号楼存在质量问题，赵永奇扣发了相应工钱，因此本人也不应该将所扣工钱给付原告。赵永奇对张红礼所述因施工质量问题扣发有关工钱未表示异议。赵成一对有其签名的欠条真实性无异议，但称其只是见证人，不是欠款人。
原审法院认为：原告与被告张红礼签订的是劳务合同，被告恒瑞工程公司辩称本案属于劳动争议应经劳动仲裁前置程序，法院不予采信。根据原告提供的两份欠条、工程量结算单及被告张红礼当庭陈述，被告张红礼应给付原告劳务工资76929元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，原告主张被告自2016年5月1日起按银行同期贷款利率支付利息，法院予以支持。被告赵永奇及恒瑞工程公司均主张赵永奇系恒瑞工程公司员工，对此二被告未尽到举证责任，且赵永奇与张红礼签订的《建设工程施工劳务分包合同》亦未加盖恒瑞工程公司印章，故原告主张赵永奇与恒瑞工程公司存在承包关系，法院予以采信。被告张红礼、赵永奇均称原告施工项目存在质量问题，应扣发相应款项，但未提供相应证据，法院不予采信。被告恒瑞工程公司作为原合同的承包人，本应按照其书面约定独立履行及完成合同项下的义务，而非法转包给没有资质的实际施工人赵永奇，《关于印发﹤建设领域农民工工资支付管理暂行办法﹥的通知》（劳社部发【2004】22号）第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”被告恒瑞工程公司作为非法转包人、被告赵永奇作为涉案的实际施工人，理应承担清偿拖欠工资连带责任。被告开源房产公司称其已按与恒瑞工程公司的合同约定支付相应工程款，恒瑞工程公司对此未提出异议，故原告要求开源房产公司直接向其支付该工程款，法院不予支持。开源实业公司与涉案工程没有直接关系，故原告要求该公司支付工程款，法院不予支持。被告赵成一与原告没有直接合同关系，其作为被告赵永奇之父在张红礼的有关欠条上签字，但现有证据无法确定其与张红礼及恒瑞工程公司存在何种关系，故原告要求赵成一承担连带给付责任，法院无法支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，原审判决：一、被告张红礼于本判决生效之日起十日内向原告姜俊阳支付劳务工资76929元及利息（利息自2016年5月1日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至本息清偿之日）；二、被告赵永奇、漯河市恒瑞建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1720元，由被告张红礼承担。
恒瑞工程公司、赵永奇不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实不清。在原庭审中，上诉人已经举证证明向张红礼支付了相应的工程款，已经不欠张红礼的工程款。原审判决对此事实不予认定，判决上诉人对张红礼欠姜俊阳的76929元承担连带给付责任缺乏事实依据。2、原审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程和施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判决上诉人担责任属于适用法律错误。最高人民法院关于审理建设工程和施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉人只有在欠付张红礼工程款的范围内承担责任。但根据本案查明的事实，上诉人已经不欠张红礼工程款了（下余5%的款项的取得是附条件的，在条件未成就时上诉人无义务支付）。因此，适用上述法律条款的基础已经不存在了。本案明显存在被上诉人与原审被告张红礼恶意串通，损害上诉人利益的行为。请求一、撤销原审判决第二项；二、本案的诉讼费由被上诉人承担。
姜俊阳答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。二上诉人不是必要的共同诉讼主体，二者之间的利益诉求并不完全相同，不应当共同上诉。请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，恒瑞工程公司、张红礼在原审均提交落款日期为2016年2月7日，上面有张红礼签名和摁指纹的“蓝湖北区29#、30#楼结算清单”一份（两张），恒瑞工程公司用以证明已经与张红礼就工程款进行过结算，已支付总工程款的95%，下余5%其余尚未达到双方约定的付款节点及付款条件。张红礼用以证明恒瑞工程公司项目部对合同及补充协议约定劳务中工程量的计算、应结算金额，恒瑞工程公司计算的量、钱比其实际计算的量、钱少，导致其工资开不下去。该结算单中注明“本次结算已全部结清，如有工人闹事全部由张红礼负责”。恒瑞工程公司在一、二审中均明确认可赵永奇系其公司项目负责人。二审经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
根据当事人双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：恒瑞工程公司、赵永奇是否应对本案争议的劳务费承担连带责任。
本院认为，2014年4月20日，开源房产公司与恒瑞工程公司签订《工程承包合同》，约定由恒瑞工程公司承建开源房产公司开发的位于柳江路与××交叉口西北角蓝湖小区29#、30#楼；2014年12月25日，赵永奇以漯河蓝湖北区29#楼、30#楼项目部的名义与张红礼签订《建设工程施工劳务分包合同》及《补充协议》；2014年12月27日，张红礼与姜俊阳签订《建设工程施工劳务木工合同》，姜俊阳承包了29、30号楼木工劳务，因张红礼出具欠款手续后未支付姜俊阳本案诉争的劳务费，姜俊阳提起诉讼。赵永奇以漯河蓝湖北区29#楼、30#楼项目部的名义与张红礼签订的《建设工程施工劳务分包合同》及《补充协议》，恒瑞工程公司虽未加盖印章，但恒瑞工程公司认可赵永奇的代理行为，因此，赵永奇签订协议的行为系职务行为，因该协议而产生的权利义务应由恒瑞工程公司承担。对拖欠姜俊阳劳务费的事实张红礼没有异议，张红礼应当向姜俊阳支付相关劳务费。姜俊阳与恒瑞工程公司不具有合同关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人突破合同的相对性向发包人主张权利的前提是发包人欠付工程款。恒瑞工程公司、张红礼对“蓝湖北区29#、30#楼结算清单”的真实性均无异议，该清单明确载明双方已经结清工程款，未支付部分双方附加有支付条件，张红礼未提交证据证明所附条件已经成就。因此，没有证据证明恒瑞工程公司尚欠付张红礼工程款，原审判决赵永奇、恒瑞工程公司承担连带清偿责任缺乏事实及法律依据。综上，上诉人恒瑞工程公司、赵永奇的上诉请求与上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持召陵区人民法院（2017）豫1104民初1624号民事判决的第一、三项；
二、撤销召陵区人民法院（2017）豫1104民初1624号民事判决的第二项及诉讼费用负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一、二审案件受理费各1720元，均由张红礼负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕茹辛
审判员 张素丽
审判员 刘冬凯
二〇一七年九月二十五日
书记员 胡琨鹏