浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1394号
上诉人(原审被告)：济南卓信试验仪器有限公司。住所地：山东省济南市市中区党西村**号。
法定代表人：李永福，总经理。
被上诉人(原审原告)：浙江西子富沃德电机有限公司。住所地：浙江省临安市经济开发区南环路**号。
法定代表人：杨志华，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：吴选盛、宋书铸，系该公司员工。
上诉人济南卓信试验仪器有限公司（以下简称卓信公司）因与被上诉人浙江西子富沃德电机有限公司（以下简称西子公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2016）浙0185民初5703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
卓信公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回西子公司的诉讼请求，继续履行合同，一、二审诉讼费用由西子公司承担。
事实和理由：一审判决认定事实错误，定性不正确。一、合同和技术协议是双方真实意思表示，对双方都有约束力，且卓信公司按合同和技术协议要求专门为西子公司设计定制生产了设备并按时交付，派人到西子公司安装、调试、配合验收合格，完全履行了合同和技术协议，没有违约，不构成解除合同的条件，西子公司以卓信公司产品未达到技术协议约定的位移误差（≤±0.5％）为由要求解除合同不成立。设备的该项技术参数是可以在电脑中设置予以修正的，而且也必须能够根据试验需要设置修正和每年年检不准时的修正，不存在西子公司提出的超差问题。二、本案的事情经过是：西子公司于2016年3、4月份与卓信公司分别签订《技术协议》及《设备采购合同》，定购卓信公司设备，要求卓信公司按技术协议书和合同约定生产设备，并在合同签订后付给西子公司30％的定金款。卓信公司按照西子公司的技术参数和尺寸要求、配置等加班加点定制生产了设备，并在设备完工后与西子公司沟通来厂预验收，西子公司则要求发货到杭州再验收。2016年4月18发货后，卓信公司于4月24日到达西子公司工厂进行了安装、调试、培训，在西子公司工厂呆了3晚4天，配合其验收合格后于4月27下午才离开。此后，按合同约定及西子公司的流程，验收合格并在西子公司工厂使用、技术人员签字提交给采购人员，采购人员通知卓信公司开具47500元全额增值税发票后，西子公司采购通知财务人员付给卓信公司占合同额65％的大部分货款30875元，至此卓信公司已基本按约履行了合同，并无违约。西子公司付给卓信公司第二笔30875元货款也从侧面印证了卓信公司的设备合格，否则按合同约定，西子公司不可能在机器验收不合格的情况下付给卓信公司占合同额65％的第二笔货款30875元，而应在当时就提出退款退货，这样更有利于减少其损失。设备到位验收合格使用一段时间后，西子公司要求卓信公司在设备位移测量上由编码器更换改装成直光栅尺，和其另外车间之前采购的另一厂家的一台测试设备一样，并向卓信公司发了改装照片等，讨论位移由光电编码器改成直光栅尺，这明显违反了合同、技术协议关于参数、硬件配置是光电编码器的约定。本着让用户满意的原则，卓信公司提出要改变必须更改合同和技术协议的相关条款，并承担部分改装的硬件、软件编程等费用。西子公司的技术人员一开始同意出部分费用，西子公司的采购人员则以退货退款施压，强势要求卓信公司免费更换，并且要求卓信公司到不具备专用工装、工具及专用检测仪器的西子公司工厂现场更换，给卓信公司的正常更换和施工成本造成巨大的不确定性。西子公司之前从其他厂家采购过一台类似设备就是由编码器改装成直光栅尺的，西子公司在明知设备应选用直光栅尺的情况下不事先提出，在卓信公司定制完设备并走完验收流程付款后才提出，且不承担因其选择错误所造成的部分费用。后因双方就费用不能达成一致意见，西子公司法务人员便以技术协议中位移精度条款提起诉讼，以解除合同给卓信公司施压。本着以和为贵、用户满意的原则，卓信公司一再降低条件，愿意承担大部分费用，西子公司法务在一审开庭前一天发给卓信公司和解协议书。卓信公司在讨论和解协议书及细节，与西子公司技术、采购沟通具体实施步骤办法的这段时间，本以为西子公司诚意和解，却错过了一审庭审，一审判决后，西子公司又推翻了之前的和解协议书，卓信公司才提起上诉。三、卓信公司的设备在软件里有位移标定修正功能，位移是可以根据测试部件、试验方法要求进行设置和修正的，每年年检不准时也能修正，不存在西子公司提出的精度指标问题。西子公司提出的设备精度不能使用等问题属于不熟悉软件操作，设备说明书中有，卓信公司也进行了培训，且这属于售后服务范畴，不构成合同违约，更达不到解除合同的条件。四、西子公司提交的关键证据即苏州国方校准测试技术有限公司的校准结果并未在鉴定结论中给出判定不合格的明确结论，一审判决就此认定卓信公司的设备不合格显失公平。即便真的不合格，也可以按软件设置步骤修正，属于售后服务，并非产品缺陷，更不构成合同违约。且校准报告结果第2项说明2.1中明确标注“所校准项目技术指标符合国标JJG475—2008电子式万能试验机检定规程要求”，证明设备是合格的。五、西子公司提交的关键证据即苏州国方校准测试技术有限公司校准证书前后矛盾，有瑕疵和重大错误，至少有6项站不住脚。六、对于西子公司提出的设备问题，卓信公司可以试验演示。
西子公司辩称，一、一审法院认定事实正确，应予维持。《技术协议》和《设备采购合同》系双方真实意思表示，根据《技术协议》的约定，卓信公司提供的设备测试位移精度误差应≤±0.5％，但实际工作中，设备的测试位移精度误差远高于该约定标准，影响到西子公司的使用和生产经营。西子公司依照《产品质量法》第二十六条、第四十条的规定以及双方合同约定向卓信公司提出无偿修理、更换和退货的合理要求，卓信公司始终未同意无偿修理，且自始至终未派技术人员前来查看检修设备，致使设备无法投入生产经营，不能实现合同目的，故西子公司依照《合同法》第九十四条、第九十七条以及双方合同约定要求解除合同，退款退货并赔偿损失。上述事实在西子公司提供相关证据并经一审法院审查后最终得到认定，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。二、卓信公司的上诉理由自相矛盾。1、卓信公司指出“合同和技术协议是双方真实意思表达，作为契约对双方都有约束力”，那技术协议中“位移误差≤±0.5％”的约定以及合同第八条约定的无偿修理等质量保证条款作为双方的真实意思表示，理应对卓信公司有约束力。卓信公司提供的产品质量存在严重的精度误差，影响到西子公司的使用，卓信公司在西子公司提出无偿修理等合理要求后，始终没有履行无偿修理等应尽义务，有违契约精神。2、卓信公司提出设备关于位移误差的技术参数可以在电脑中设置和进行修正，即其认为修正设备精度误差比较简单，但根据其上诉状和双方沟通的邮件，双方进行了长时间的沟通，卓信公司认为维修的难度大且具有不确定性。其实在双方沟通的邮件中，西子公司一直在强调不论卓信公司使用何种方式，只要将设备维修到符合合同和技术协议的要求即可。卓信公司称精度修正可以在电脑上完成，既然有简单的解决方式为何不用，何必要跟西子公司反复沟通，直接过来维修改正即可。可见，卓信公司提供的设备所存在的问题并非如其所说的那么简单，可以认为卓信公司知晓设备质量存在问题的严重程度，只是不愿再承担维修成本，所以才一再拖延。三、卓信公司提出的第二点上诉理由与实际情况不符，与本案焦点更无直接关系。1、由编码器改为直光栅尺并非西子公司提出，验收后设备出现质量问题，这只是维修的方案之一，如果是西子公司无故无理要求卓信公司对设备进行修改或添加，卓信公司根本不需要与西子公司长时间的沟通就可以直接拒绝，更谈不上之后还要跟西子公司协商和解。卓信公司提出是西子公司无故要求改为直光栅尺是无稽之谈。2、卓信公司提出西子公司在一审开庭前一天向其发出《和解协议书》与事实不符。西子公司于2016年11月11日通过邮件向卓信公司法定代表人发送了《和解协议书》，之后经过双方沟通，卓信公司法定代表人在电话中表示不同意该《和解协议书》，所以才进入一审庭审阶段，并非卓信公司所言还在讨论协议书的细节。卓信公司以不符实际的说辞来掩饰其无正当理由不出席一审庭审。3、卓信公司一直在强调其依照合同和技术协议的要求为西子公司制造了设备并通过了验收，以此作为其未违约的理由，但合同同时还约定了验收后的质量保证条款，该条款对其也有约束力。4、卓信公司的论述理由与本案争议焦点没有直接关系，反而印证了其上诉理由有悖实际情况，不应采信。四、西子公司在一审立案时就提供了相关证据，卓信公司收到证据副本后未进行质疑和反驳，也未提供相关证据，经一审法院依法传唤无正当理由未出庭，放弃了对卓信公司证据进行质证的权利，对于西子公司提供的苏州国方公司的校准证书等证据，应视为卓信公司已默认，且卓信公司并无充分证据进行反驳，其二审再对西子公司的证据提出质疑，不应采信。五、卓信公司在上诉状中至少两次提到“基本按约履行了合同义务”，何为基本，就是还存在没有按照约定的情况，如果卓信公司按照其陈述并未违约，怎么会多次用到“基本”两字，只能说明其内心对其论述的所谓事实极其不自信，说明其论述的内容具有极大的不真实性。综上，一审判决认定事实清楚，应予维持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
西子公司向一审法院起诉请求：解除合同，西子公司向卓信公司退货，卓信公司向西子公司返还货款45125元；卓信公司赔偿西子公司经济损失2010元；诉讼费、保全费用由卓信公司承担。
一审法院认定事实：西子公司与卓信公司于2016年3月、4月分别签订《100KN微机控制蝶形弹簧压力试验机技术协议》及《设备采购合同》（合同编号FWD201603015）,由西子公司向卓信公司采购价值47500元的微机控制蝶形弹簧压力试验机（型号TLW-M100KN）一台，双方在《技术协议》和《设备采购合同》中对设备质量标准、结算方式、质保期以及质量违约责任等进行了约定。根据合同约定，西子公司向卓信公司支付了前期两笔货款共计45125元，剩余货款待质保期结束后支付。西子公司在使用产品过程中发现卓信公司提供的设备测试位移误差大，无法达到双方约定的精度标准（《技术协议》中的约定位移误差≤±0.5%），不能满足西子公司的生产要求。西子公司于2016年8月委托具有校准鉴定资质的第三方机构对设备进行检测，得出设备测试精度存在较大误差的结果。由于设备刚交付不久，尚处于质保期内，根据《产品质量法》和《设备采购合同》的相关约定，西子公司向卓信公司提出无偿维修、更换和退货的合理要求，卓信公司在邮件等回复中默认了设备存在精度误差问题，但始终不同意按照约定无偿修理更换，也未派技术人员到西子公司工厂对设备进行查看，怠于履行合同约定的应尽义务。
一审法院另查明，西子公司依据《100KN微机控制蝶形弹簧压力试验机技术协议》约定的试验机主要配置表接受卓信公司交付的涉案微机控制蝶形弹簧压力试验机1台及技术资料1套。
一审法院认为，西子公司与卓信公司签订的《100KN微机控制蝶形弹簧压力试验机技术协议》及《设备采购合同》（合同编号FWD201603015）系双方真实意思表示，予以确认。根据合同约定，卓信公司提供的设备测试位移误差应≤±0.5%，但经苏州国方校准测试技术有限公司鉴定，位移示值误差0.87mm（校准点11mm,示值11.87mm），未能达到约定的技术标准。卓信公司按约对保质期内设备发生质量问题的，应当提供无偿修理、更换安装、退货并承担因此造成的损失，但卓信公司至今未按约定上门修理、更换、退货，也不能与西子公司就瑕疵设备重新达成协议。根据合同约定，西子公司有权解除合同，并要求退还已支付货款。另西子公司主张的经济损失在双方约定的解除条款的责任范围内，且比较合理，一审法院也予以支持。卓信公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩的权利。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除西子公司与卓信公司签订的《设备采购合同》（合同编号FWD201603015）及《100KN微机控制蝶形弹簧压力试验机技术协议》；二、西子公司于判决生效之日起十日内根据《100KN微机控制蝶形弹簧压力试验机技术协议》约定的试验机主要配置表向卓信公司退还微机控制蝶形弹簧压力试验机1台及技术资料1套；三、卓信公司于判决生效之日起十日内向西子公司返还已付货款45125元；四、卓信公司于判决生效之日起十日内向西子公司支付经济损失2010元。如果卓信公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费978元减半收取489元，财产保全申请费491元，合计980元，由卓信公司负担。
卓信公司在二审期间向本院提交证据材料如下：
1、设备采购合同、技术协议，用以证明西子公司向卓信公司定制设备。
2、设备定制生产过程照片，用以证明卓信公司按照协议约定履行，采购各部件装备中各项制造成本。
3、发货单，用以证明卓信公司完成定制后按时发货。
4、车票，用以证明卓信公司及时上门服务、安装、调试、培训、配合验收合格，西子公司才付款。
5、发票单，用以证明西子公司走完验收流程后，要求卓信公司开具全额发票后才付款，至此卓信公司已经按约基本履行了合同及技术协议条款。
6、卓信公司法定代表人与苏州国方校准测试技术有限公司校准人的通话录音及其整理稿，用以证明西子公司一审提供的证据3即校准证书不能证明卓信公司所供产品有质量问题，且西子公司涉嫌与苏州国方校准测试技术有限公司合谋造假，证书本身得出的结论应该是产品合格；实际校准人与校准证书载明的不一致；距离项也没有给出具体的结论；当时鉴定机构选择器具错误，导致结果不可采用。
7、卓信公司技术人员操作设备软件精度修正功能的视频，用以证明苏州国方校准测试技术有限公司的校准测试是错误的。
8、JJG475-2008电子式万能试验机检定规程，用以证明西子公司提交的校准证书有多项违规采用的数显卡尺检定，数据不可信。
9、校准证书（即西子公司一审提交的证据3），结合证据6用以证明该校准证书不符合正规计量局出具的检定结论报告。
10、邮件沟通复印件，用以证明西子公司给卓信公司发邮件就编码器改成光栅尺费用问题进行沟通，因费用承担达不成一致，故找理由退货。
11、西子公司给卓信公司发的设备照片，用以证明西子公司在设备到位验收合格，付款使用三个月以后，又要求卓信公司加装光栅尺。
西子公司在二审期间未向本院提交证据材料。
对卓信公司提交的证据材料，经质证，西子公司对证据l的三性无异议。对证据2的三性均有异议，是复印件，且没有拍摄时间、地点、设备型号，无法确认与案涉设备吻合，也无法证明是在卓信公司场区拍摄。对证据3的三性无异议。对证据4的真实性、合法性无异议，设备到场后，卓信公司确实上门调试过，但该证据与本案无关。对证据5的三性无异议。对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议；通话录音及整理稿均为复制件；通话时间可能是在一审庭审结束前，即不属于二审新证据，卓信公司应承担证据失权的法律后果，该证据不应被采纳；在无其他证据佐证的情况下，无法确定通话人员身份，真实性、合法性存疑；通话内容与本案无关；根据通话录音的相关内容可知设备存在质量问题；录音资料存在截选，不应采信；卓信公司称校准证书中的位移项没有显示结论，但案涉设备是按《技术协议》定制的，校准机构依据校准规范测试得出位移误差数据，西子公司则据此按照《技术协议》确定误差是否满足要求。对证据8-11，不属于二审新证据；设备改为光栅尺是卓信公司提出的维修方案之一，西子公司仅仅希望设备能满足约定的要求，若西子公司无理要求设备改造，卓信公司根本无需长时间与西子公司沟通，或与西子公司达成《和解协议》，这有违常理。对证据7的真实性、合法性、关联性均有异议，该视频由卓信公司单方制作完成，在没有第三方认证的情况下，真实性、合法性均存在问题，且证据的证明效力极低；本案标的物是非标定制的设备，该视频中的设备、软件等无法证明与提供给西子公司的设备、软件一致，其演示结果与本案没有关联性。
本院对卓信公司提交的证据1、3、4、5、8、9、10、11的真实性予以认定；证据6属于证人证言，相关人员未出庭作证，对其证据效力不予认定；证据2、7，西子公司发表的质证意见成立，本院不予认定。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，西子公司以卓信公司所供产品未达到协议约定的位移误差数值，卓信公司又不按约提供无偿修理、更换安装为由，要求解除合同、退货退款并赔偿损失。西子公司为支持其主张，提供了苏州国方校准测试技术有限公司出具的校准证书等证据佐证。卓信公司收到西子公司的起诉状副本和证据材料后，无正当理由未到庭参加一审诉讼，应视为放弃抗辩和质证的权利。卓信公司上诉虽对西子公司提交的校准证书提出异议，但未提供充分有效的反驳证据予以推翻，亦未申请法院委托鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，卓信公司应承担举证不能的不利后果。卓信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费978元，由济南卓信试验仪器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张 敏
审判员 赵 魁
二〇一七年九月十四日
书记员 舒玮玮