黑龙江省富裕县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）富裕民再初字第33号
抗诉机关：黑龙江省人民检察院。
申诉人（一审原告）张文芳，汉族，农民。
委托代理人马登云，黑龙江省富裕县富路镇法律服务所法律工作者。
被申诉人（一审被告）张文禄，汉族，个体工商户。
申诉人张文芳因与被申诉人张文禄土地承包经营权纠纷一案，不服本院（2013）富裕民初字第1237号民事判决及齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐民二终字第211号民事判决，向检察机关申诉。黑龙江省人民检察院于2014年4月29日作出黑检民（行）监（2014）23000000035号民事抗诉书，向黑龙江省高级人民法院提出抗诉。黑龙江省高级人民法院于2014年12月9日作出（2014）黑监民再字第94号民事裁定书，裁定撤销原判，发回富裕县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，由审判员胡志江担任审判长，代理审判员陈聪主审，代理审判员于鹏参加评议，于2015年4月21日公开开庭审理了本案。富裕县人民检察院指派代理检察员马丽英出庭。申诉人张文芳及其委托代理人马登云，被申诉人张文禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年3月1日，原审原告张文芳诉称，原、被告系兄弟关系。原告2000年外出打工，始终认为其全家分得的63.1亩土地由妻子刘XX经营管理。可当原告回来后，发现土地始终由被告在经营管理，并对外承包。妻子刘XX在法院以公告形式与张文芳办理了离婚手续。刘XX只在2010年以后才得到了12.5亩土地的经营权。原告要求被告返还土地承包费，被告拒不返还。因原告以家庭承包经营方式取得土地63.1亩中包括父母的土地25亩，故原告要求被告给付土地的承包费71，596.00元，各项补贴款12，562.81元。合计84，158.81元。
原审被告张文禄辩称，1、诉讼主体错误，因为原告的土地没有交给被告耕种，被告耕种经营的土地系从本村李XX处买来的；2、长兴村每口人分得土地12.5亩，被告从李XX处买来四口人的土地应是50亩，而不是50.6亩。原告提供的土地台帐已证明是以前的老台帐，故此证据不能做定案依据。原告提供的判决书证实原、被告父母的土地由张XX耕种，故该土地与原告无关。假如被告应返土地，只能返还原告及原告孩子土地25亩，原告应偿还被告为其清偿借款人民币42，012.00元。
原审查明，原、被告系同胞兄弟。1998年前一轮土地承包时，原告和其父母系一户，土地分在一起，1998年二轮土地承包时原、被告所在长兴村八队土地台帐都没有变更，土地台帐中记载四口人的土地面积为50.6亩，其中有原告及其妻子和原、被告父母的土地，后又给原告孩子补地12.5亩。长兴村八队人均分地12.5亩。因赡养纠纷，1997年8月24日富裕县人民法院做出判决，从1998年开始，原、被告父母的土地由其长女张XX耕种。2000年原告放弃土地外出打工，该土地由李XX耕种，后原告哥哥张XX将其父母的土地要回，张文禄将原告三口人的土地买回。2004年开始原、被告父母的土地由张文禄向外发包，所得承包费除原告外，由原、被告父亲张X（曾用名张X）的其他5名子女共同分配。原告三口人的土地由被告耕种经营。2010年原告前妻的土地经法院调解归原告前妻耕种经营。现原告与原告父母的土地补贴款已分开。
原审认为，2000年原告放弃土地外出打工，土地被李XX耕种经营，后被原告的哥哥张XX将原、被告父母的土地要回，原告三口人的土地被被告买回。1997年经法院判决，原、被告父母的土地由张XX耕种，二轮土地承包后，原告和其父母的土地补贴款已分开。因本院于1997年8月24日（1997）富民初字第660号民事判决，原、被告父母的土地由原告的姐姐张XX耕种，故对原告要求被告返还其父母的土地的诉讼请求不予支持。原告前妻的土地已于2010年归其前妻耕种，原告要求被告返还原告和其儿子的土地应予以支持。被告系从李XX处买回原告的土地，原、被告不存在直接的土地流转关系，故对原告要求被告给付土地承包费的请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，判决如下：一、被告返还给原告土地25亩，从2013年起该土地由原告耕种经营，粮食补贴款由原告领取。二、对原告的其他诉讼请求不予支持。案件受理费2，048.00元，减半收取1，024.00元，由原告负担974.00元，被告负担50.00元。
本院一审判决后，原告张文芳不服本院判决，上诉至齐齐哈尔市中级人民法院。经二审查明，一审认定的事实属实，并予以确认。依照《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
黑龙江省人民检察院抗诉认为，原判决适用法律错误。
本院再审过程中，申诉人张文芳称，1、张文禄应返还占有张文芳50.6亩土地。理由是，二轮土地承包时，长兴村八队的土地延续第一轮土地承包时的种植面积，无论从原始台帐还是长兴村给张文芳补发的土地使用证上，均能证实其中承包人有张文芳、刘XX、张X（曾用名张X）、孙XX、张X五口人。2、张文禄应返还占有张文芳的土地承包款71，596.00元。
被申诉人张文禄辩称，1、土地面积与事实不符，应是62.5亩，而非63.1亩；2、父母的土地，因赡养问题由富裕县法院判决，由姐姐张XX耕种，权属已明确；3、张文芳因欠大队和李XX的抬款还不上，所以逃至河北省兴隆县兴隆镇大河南村，并落下户口。争议土地是在没有管理的情况下后被大队和李XX收去的；4、争议土地是在张文芳还清张文禄欠款后，把土地要来的；5、诉讼主体错误，张文芳应向大队与李XX主张权利；6、父母均已去世，子女六人都有继承权，故父母的土地不应归属原告一人。
申诉人为证明其所主张的事实，在再审庭审中出示的证据：
1、2013年2月17日富路镇长兴村委会出具的介绍信，证明63.1亩土地的来源。
2、证人郑XX、康X、康X、刘XX的证言，均证实他们从被申诉人张文禄手中承包申诉人张文芳的土地及承包价格。
3、证人郑XX的证言，证实张文芳家孩子张X（曾用名张X）后补12.5亩不在张文芳的台帐上。
4、长兴村土地台帐，证实张文芳及父母在98年土地承包时分得50.6亩土地。
原一审庭审笔录记载，证人王XX、张XX、张XX出庭证实，98年二轮土地承包以后，原、被告父母土地一直在原告手中耕种，因当时张XX的丈夫王XX患病，把土地交给张文芳耕种。
《农村土地承包经营权证》，证实承包方代表是张文芳，承包期限是从1998年1月1日至2027年12月30日，承包方式是家庭承包，承包土地用途是家庭经营，承包方土地承包经营权共有人为张文芳、张X、孙XX、张X，土地总面积为50亩。
2013年9月29日申诉人代理人马登云及其同事徐XX对李XX的调查笔录，证实2003年2月14日被申诉人张文禄找到李XX，谈好并且向李XX支付了3，500.00元，声明是替张文芳还其欠款3，841.00元，李XX因此将其控制的张文芳三口人的土地38.1亩交给被申诉人张文禄。李XX并且申明其接管张文芳三口人的土地时是村里的现金员，证实当时张文芳与张X（曾用名张X）是一户。
证人徐XX在2013年11月12日出具一份说明，证实其1997年被镇党委派到长兴村任书记，1998年二轮土地承包，长兴村五队（原八队）土地没有变动，张文芳和张X（曾用名张X）在一个户口中没有分开，2004年粮食补贴存折分开了。
书证《协议书》，证实2004年长兴村在申诉人不知情的情况下将张文芳粮食补贴款存折交给了张文禄。
李XX2003年2月14日日记第2页，记载张文禄当日到李XX处要申诉人的土地，经过协商张文禄以3，500.00元顶欠3，841.00元，取得了张文芳名下的承包土地。
诉讼请求计算表，证实诉讼请求的来源。
河北省承德市兴隆县兴隆镇大河南村民委员会证明，证实申诉人张文芳在该镇居住期间，没有分到土地和果树。
河北省承德市兴隆县兴隆镇派出所人口信息补录、重信息删除核准表及证明，证实申诉人张文芳在该镇的户口已删除及删除的时间。
被申诉人张文禄对于申诉人张文芳的质证意见如下：证据1、2、7、10、11证明不实；对证据3、9、12、13并不知情，故不予质证；对证据4、5、6、8的证明内容有异议，其中证据4、8只能证实老的土地台帐没有变，并不能证实现在真实情况，对于证据6，认为大队办理的土地证有错误，父母的土地是遗产，应由子女共同继承。
被申诉人张文禄为证明其所主张的事实，在再审庭审中出示的证据：
1、长兴村村委会介绍信两份，证明张X（曾用名张X）两口人是25亩，张文芳三口人是37.5亩，且证实以上两个户并未在一起，同时证实张文芳家的37.5亩土地是从李XX处要回来的；
2、证人郑XX的证言，证明原告分得土地37.5亩，交给李XX，张文禄从李XX处买回来的。
3、证人洪XX、李XX证言，证实原告与李XX之间的债务关系；
4、证人叶XX的证言，证明2005年、2006年叶XX包地并没有支付承包费；
5、证人郑XX2014年9月10日的证言，证实他承包土地的价格；
6、证人马XX的证言，证实张文芳与张X（曾用名张X）夫妻的户是分开的情况；
7、万宝村介绍信一份，证实张X（曾用名张X）夫妻从张文芳结婚后户口已分开；
8、2003年7月24日常住人口信息复印件，证明张文芳与张X（曾用名张X）户口是分开的；
9、证人张XX的证言，证实1997年判决以后，父母的土地和粮食补贴全是独立的；
10、证人张XX、张文禄、张XX、张XX的证言，证实张文芳放弃土地，大队收回后，张XX花钱把父母的地要回；
11、河北省承德市兴隆县兴隆镇派出所常住人口基本信息，证实张文芳放弃了富裕县户口，到河北省办了户口生活，2014年为了抗诉才把这个户口注销的事实；
12、证人王XX出庭作证，证实1997年后，因自己有病，将父母的土地给张文芳耕种，张文芳走后，大队将该土地顶帐，后张XX拿钱将土地抽回来的事实；
13、证人张XX出庭作证，证实父母的地其本人应该有继承权，同时证明并没有把地给张文芳。
申诉人张文芳对于被申诉人张文禄提供的证据质证意见如下：证据1、2、3、4、5、11证明不实；对于证据6，认为没有表达出证明目的；证据7证明内容不全，属于断章取义；证据8、9形式不合法，不能作为证据使用；证据10与案件无关，系被申请人恶意办理。
原审中，本院依职权调取的证据有，2013年5月2日富路镇长兴村给富路法庭出具的二份介绍信。再审中，本院于2015年6月12日，到富路镇长兴村八队调查该村2004年至2012年土地承包价格，调取的证据材料有争议土地地邻洪XX证言；村民张XX、王XX证言；村干部郑XX证言。富裕县富路镇经济和社会事业发展管理中心于2015年7月14日，给本院出具证明一份，证实富路镇农村土地承包价格为农民私下协商确定，镇政府并没有相关的指导价格。
本院对于双方提供的证据材料认证如下：对于申诉人提供的证据材料1，因其已被出证单位废除，故不予采信；证据材料2、3因证人不出庭原因不符合相关规定，故不予采信；证据材料11不具有法定证据形式要件，故不作为证据确认；证据材料4-10、12、13，其证明内容与包括书证在内的证据相互印证，被申诉人没有相反证据反驳且质疑意见不成立，故本院对其证明力均予采信。被申诉人提供的证据材料1已被出证单位废除，故不予采信；证据材料2-6因证人不出庭原因不符合相关规定，故不予采信；证据材料7、8、11不能证明被申诉人欲证明的目的，故不予采信；证据材料10，因被申请人并没有提供申诉人在当地拥有承包土地的证据，故该证据材料与本案无关，不予确认；证据材料12，证人王友发的证言与原审陈述前后矛盾，故不予采信；证据材料9之证人张XX的证言，因申诉人无异议，本院予以确认；证据材料13之证人张秋萍的证言，因与本案诉争无关，故不予采信。
根据双方当事人的举证、质证、庭审调查及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：
本院再审查明，申诉人与被申诉人系同胞弟兄。1998年前一轮土地承包时，申诉人张文芳、其前妻刘XX、其子张X（曾用名张X）、其父张X（曾用名张X）、其母孙XX系一户，土地分在一起。1998年二轮土地承包时双方当事人所在长兴村八队土地台帐没有变更，记载张文芳、刘XX、张X、孙XX四口人土地50.6亩，后张X（曾用名张X）补地12.5亩。2013年11月14日，富路镇长兴村补发给张文芳的农村土地承包经营权证确认，张文芳为承包代表，承包地总面积为50亩，承包地块总数为42块，承包经营权共有人为张文芳、张X、孙XX、张X。2000年张文芳外出，土地由案外人李XX耕种，李XX出证称用于抵顶张文芳欠其欠款，张文禄于2003年2月14日经过协商以代偿欠款3500元的代价将张文芳家三口人的土地承包权从李XX手中取得。2004年开始张X（曾用名张X）夫妻的承包土地由张文禄向外发包，所得承包费除张文芳外，由张X（曾用名张X）的其他5名子女共同分配。张文芳家三口人的土地由张文禄耕种经营。2010年张文芳前妻刘XX的土地，经法院调解归其本人耕种经营。另查明，张X（曾用名张X）于2012年11月22日去世，张树于2004年4月去世，孙XX于1998年2月去世。
2013年8月16日，富路镇长兴村村委会替张文禄付给张文芳2004年至2012年粮食直补款人民币11，043.36元，故本院再审时，张文芳撤回对补贴款的诉讼请求。
经本院依职权调查查明，富裕县富路镇长兴村土地承包价格，2012年约为6，175.00元／垧，2011年约为5，750.00元／垧，2010年约为4，913.00元／垧，2009年约为4，263.00元／垧，2008年约为3，700.00元／垧，2007年约为3，175.00元／垧，2006年约为2，538.00元／垧，2005年约为1，975.00元／垧，2004年约为1，825.00元／垧。据此，张文芳2004年至2012年承包土地收入为（按四份证言平均数计算）：2004年人民币4，562.00元（1，825.00元／垧÷15×37.5亩≈4，562.00元）；2005年人民币4，937.00元（1，975.00元／垧÷15×37.5亩≈4，937.00元）；2006年人民币6，345.00元（2，538.00元／垧÷15×37.5亩≈6，345.00元）；2007年人民币7，937.00元（3，175.00元／垧÷15×37.5亩≈7，937.00元）；2008年人民币9，250.00元（3，700.00元／垧÷15×37.5亩≈9，250.00元）；2009年人民币10，658.00元（4，263.00元／垧÷15×37.5亩≈10，658.00元）；2010年人民币8，188.00元（4，913.00元／垧÷15×25亩≈8，188.00元）；2011年人民币9，583.00元（5，750.00元／垧÷15×25亩≈9，583.00元）；2012年人民币10，292.00元（6，175.00元／垧÷15×25亩≈10，292.00元），综上共计71，752.00元。
本院认为，依法获得的土地承包经营权受法律保护。富裕县富路镇长兴村八队于1998年二轮土地承包时，该村的土地台帐并无变化，故申诉人张文芳仍与其父母在同一户上。长兴村于2013年11月14日向张文芳补发的农村土地承包经营权证，对此明确证实，并且明确张文芳为承包代表。《中华人民共和国土地管理法》第十四条一款规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。农民的土地承包经营权受法律保护。故张文芳具有本案中的原告诉权。《中华人民共和国土地管理法》第十四条二款规定，“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿
债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。”本案中，无论张文芳与李XX借款是否属实，李XX均不能取得诉争土地承包经营权，张文禄无因管理之“赎回”行为同样不属于法定取得诉争土地承包经营权的形式。故被申诉人张文禄该抗辩系与申诉人之诉请无关的另诉内容。关于被申诉人张文禄根据本院（1997）年富民初字第660号判决，辩称张X夫妇的土地权属已变更为其女儿张XX的问题，本院认为，该判决并未涉及变更土地承包经营权，故本院对该抗辩不予支持。关于被申诉人张文禄辩称张X夫妇的土地系遗产，应由六名子女共同继承的问题，本院认为，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”其含义是指家庭承包经营权只能属于农户整个家庭，而不是属于其中某一个家庭成员。因此，当家庭中某个成员死亡的，作为承包方的“户”还存在，因此不产生继承问题，此时该户内其他人口都是承包经营权人，应当由其他承包人继续经营，这有助于稳定农村土地承包关系。故本院对张文禄的抗辩意见不予支持。综合全案证据足以认定，被申诉人张文禄没有任何合法事由享有申诉人张文芳代表下的诉争土地承包经营权，其行为已经构成对申诉人张文芳代表的合法土地承包经营权民事侵权，依法应当承担相应的民事法律责任。被申诉人张文禄2004年至2012年对张文芳土地转让获得承包收益应为71，752.00元，故其应予返还。
综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《中华人民共和国民法通则》第五十八条第四项、第六十一条，《中华人民共和国土地管理法》第十四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条第一款，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条之规定，判决如下：
一、被申诉人张文禄于本判决生效后十日内交还申诉人张文芳享有承包经营权代表的位于富裕县富路镇长兴村土地50亩（西地11亩，东邻张玉坤、西邻赵坤、南北邻道；大荒地8.1亩，东邻张玉坤、西邻洪瑞江、南北邻道；大岗地9.4亩，东邻乔现斌、西邻王东迁、南北邻道；大荒地9亩，东邻于凤学、西邻张文福、南北邻道；东大岗6.5亩，东邻康宝、西邻赵斌、南北邻道；七垧地6亩，东邻赵斌、西邻张玉坤、南北邻道）。
二、被申诉人张文禄应于本判决生效后十日内给付申诉人张文芳土地承包费人民币71，752.00元。
一审案件受理费2，048.00元，二审案件受理费2，048.00元，由申诉人承担614.00元，被申诉人张文禄负担3，482.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。
审 判 长 胡志江
代理审判员 陈 聪
代理审判员 于 鹏
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 于永亮