江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第1825号
上诉人（原审原告）太兴饮食管理（中国）有限公司，组织机构代码68758120－X，住所地广东省深圳市罗湖区嘉宾路城市天地广场A座1901室。
法定代表人林大宝，该公司总经理。
委托代理人俞飞，广东君强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）德基广场有限公司，组织机构代码71785978－7，住所地江苏省南京市玄武区中山路18号。
法定代表人吴铁民，该公司总经理。
委托代理人陈擘，男，1979年8月5日生，回族，该公司员工。
委托代理人汤大好，男，1977年11月4日生，汉族，该公司员工。
上诉人太兴饮食管理（中国）有限公司（以下简称太兴公司）因与被上诉人德基广场有限公司（以下简称德基公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2013）玄民初字第1754号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人太兴公司的委托代理人俞飞、被上诉人德基公司的委托代理人陈擘、汤大好到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太兴公司原审诉称，2011年7月11日，太兴公司与德基公司签订《德基广场商铺租赁协议书》，约定：德基公司将德基广场七层F703号店铺出租给太兴公司用于经营永富茶餐厅，德基公司应当于2011年9月1日之前向太兴公司交付该物业，合同另约定了使用面积、租赁期限、租金、违约责任等。合同签订后，太兴公司按约向德基公司支付租赁保证金、管理费押金，德基公司却未按照约定期限向太兴公司交付店铺；后经太兴公司多次催促，德基公司一直以工作进度问题为由要求太兴公司等待。2012年8月22日，德基公司向太兴公司发来邮件，要求暂停永富茶餐厅的合作项目。9月29日，德基公司再次来函，要求F703租金合作模式变更为“扣点＋保底租金。”太兴公司在收到德基公司函件后向德基公司发函，要求德基公司继续履行合同，但德基公司因商业计划调整未能继续履行合同。在太兴公司的催促下，德基公司已经退回太兴公司交付的相关费用，但拒绝承担赔偿责任。太兴公司认为德基公司未按约交付商铺且擅自变更租金收取模式，构成根本性违约，故诉至原审法院要求德基公司按双方合同约定支付违约金175878元，并赔偿太兴公司直接经济损失160000元。
德基公司原审辩称，1、太兴公司诉称德基公司“因商业计划调整未能继续履行合同”无事实和法律依据；2、德基公司并无单方要求变更F703的合作模式，其发出的仅是要约性质的协商函件，且函件中表明太兴公司在10月15日前回复，说明内容仍然有待磋商；3、德基公司之所以未能在2011年9月1日或之前交铺是由于七楼整体工期延误，而双方在合同中已约定广场工期延误，顺延交房日期德基公司无需承担责任；4、太兴公司多次要求解除协议并索要保证金，德基公司基于双方良好的合作关系而将租赁保证金和管理费退给太兴公司。综上，德基公司不存在违约行为，而太兴公司单方要求解除租赁协议构成违约。故德基公司提出反诉，要求：1、太兴公司向德基公司支付违约金175878元；2、太兴公司向德基公司支付租赁保证金和管理费押金共计449466元。
太兴公司对德基公司反诉辩称，太兴公司不存在任何违约行为，不应当承担违约责任。而德基公司未按合同约定时间提供涉案铺位、擅自变更租金收取模式、经催告德基公司仍未履行主要义务构成违约，故请求法院驳回其反诉请求。
原审法院经审理查明，2011年7月11日，德基公司（甲方）与太兴饮食管理（深圳）有限公司（乙方）签订德基广场商铺租赁协议书一份，载明：“甲方将位于南京市玄武区中山路18号广场七层F703号商铺出租给乙方经营太兴品牌餐饮。该物业承租面积为651.4平方米；租赁期限自2011年9月1日至2019年8月31日。租金为逐年递增，其中2011年9月1日至2012年8月31日月租金166107元，2012年9月1日至2013年8月31日月租金为175878元。乙方需在协议签订后十日内向甲方缴纳租赁保证金332214元及管理费押金117252元。甲方于2011年9月1日或之前向乙方交房，以供乙方装修使用，甲、乙双方确认，甲方保留因广场工期延误，顺延上述交房日期而无需向乙方承担任何责任的权利，同时合作期限也做相应顺延。如甲方有违反协议规定的行为，经乙方书面通知不予改正，导致乙方无法继续经营的，乙方有权终止本协议，并要求甲方支付违约金（违约金数额为上个月的月租金），承担乙方由此产生的一切直接经济损失。如乙方有违反协议规定的，损害甲方利益的，甲方有权终止本协议、收回该物业、没收租赁保证金和管理费押金，并要求乙方支付违约金（违约金数额为上个月的月租金），承担甲方由此而产生的一切直接经济损失”
合同签订后，太兴公司按约向德基公司支付租赁保证金332214元及管理费押金117252元。德基公司未在2011年9月1日前交付商铺，经双方协商，德基公司已于2012年11月27日将上述费用退还太兴公司。
太兴公司原名称为太兴饮食管理（深圳）有限公司，于2012年11月7日经核准变更为现名称。
2012年4月12日，南京太兴餐饮管理有限公司与德基公司签订《德基广场商铺租赁协议书》1份，约定德基公司将坐落于南京市玄武区中山路18号负一层B108号出租给南京太兴餐饮管理有限公司经营永富茶餐厅品牌餐饮，后双方产生纠纷。南京太兴餐饮管理有限公司系法人独资公司，股东为太兴公司，该公司于2013年3月26日经南京市工商行政管理局鼓楼分局核准注销。
原审法院认为：当事人协商一致，可以解除合同。本案中，2011年7月11日，太兴公司与德基公司签订的《德基广场商铺租赁协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方理应恪守履行。太兴公司在合同签订后，支付德基公司商铺租赁保证金及管理费押金，但随后双方未能按照约定履行各自交付商铺、支付租金等义务。后经双方协商，德基公司于2012年11月27日将太兴公司已支付的上述款项退还太兴公司，太兴公司亦确认收到上述款项，双方上述行为应当视为太兴公司与德基公司已协商一致解除租赁合同，互不追究违约责任。
太兴公司诉称德基公司未按约定时间交付商铺且擅自变更租金收取模式已构成违约，对此德基公司辩称因整体工期延误导致交铺迟延，并提交了相关证据。原审法院认为双方在合同中已约定“因广场工期延误，顺延交房时间的德基公司无需承担责任”，而德基公司提交的德基广场二期机电、装饰移交会签单及诉争的F703周边商铺租赁合同等基本能够相互印证，证实德基公司确实存在广场工期延误，导致各商铺实际进场时间均在太兴公司主张的2011年9月1日之后。德基公司系经营商铺盈利的企业法人，若其商铺已符合交付条件，其仍迟延交付而至租金利益于不顾显然与常理不符。而德基公司向太兴公司发送的关于增加合作扣点事宜的邮件，结合内容系向太兴公司提出的商业磋商请求并提供充分时间给太兴公司回复，故并非德基公司已单方变更了租金收取模式。综上，太兴公司的诉求无事实及法律依据，原审法院不予支持。
德基公司反诉称太兴公司单方要求解除租赁协议构成违约，原审法院认为即使太兴公司确实存在违约行为，德基公司在明知的情况下，可以选择协商或诉讼主张违约金等，但德基公司却退还了太兴公司交付的商铺租赁保证金及管理费押金而未作其他表示，其行为应当视为已放弃对太兴公司违约金的追索。综上，德基公司要求太兴公司支付违约金的诉求无事实和法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回太兴饮食管理（中国）有限公司的诉讼请求。二、驳回德基广场有限公司的反诉请求。一审案件本诉受理费6338元，由太兴饮食管理（中国）有限公司承担；反诉受理费5027元，由德基广场有限公司承担。
太兴公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，1、被上诉人存在下列无可争议的违约行为：被上诉人未按约定时间交付涉案铺位；没有顺延交铺；单方变更租金收取模式；收回铺位。2、被上诉人未提供德基广场二期竣工验收时间的证据，被上诉人广场工期延误的抗辩不构成免责的理由。即使存在广场工期延误，被上诉人未顺延交铺仍应承担相应的违约责任。3、上诉人多次明确向被上诉人要求追究责任，从未放弃追究被上诉人法律责任，上诉人有权要求被上诉人承担违约责任。请求二审法院撤销原判第一项，依法改判被上诉人向上诉人支付违约金175878元及赔偿直接经济损失（管理成本、交通费用、律师费等）160000元，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人德基公司答辩称，1、由于涉案商铺位于德基广场二期七楼，属于新建建筑，影响工程进度的因素非常复杂多变难以控制，正是基于这些考虑双方在协议里明确约定若因广场工期延误，德基公司具有顺延涉案商铺交付日期且无须承担任何责任的权利。德基广场二期七楼包括涉案商铺在内，直到2012年12月份才陆续具备交房条件，对此德基公司提供了二期七楼各店铺的进场时间，予以证明二期七楼交场时间是在2012年12月份。同时也提供了德基广场二期机电装饰、移交会签单，以证明二期七楼公共区域室内装饰、水电安装等相关工程直至2013年5月8日才全部竣工验收。对工程延误的情况德基公司也将相关工程进度向上诉人进行了通报，对此上诉人直至一审起诉前并没有对此提出异议，即使在上诉人于2012年11月27日收回保证金时，也并未以德基公司延期交付作为理由。不仅如此上诉人于2012年4月12日又与德基公司签订了另一份B108商铺租赁协议。由此可见上诉人对涉案的F703商铺因为德基公司工程延误的事实是知晓的，也是认同的。上诉人在一审诉状中首次以德基公司未按期交付为由主张德基公司违约，事实上是掩盖其解除合同的真实目的，即若德基公司确定取消与上诉人永富茶餐厅的合作，上诉人则连F703店铺一并取消，由此可见上诉人单方将B108号商铺变更事宜作为取消F703协议之理由，严重违反了双方协议的约定，也与事实严重不符。2、协议约定保证金的作用在于保证上诉人依约履行义务，如上诉人不交可视为德基公司有权单方解除合同，上诉人多次向我公司索取保证金，基于双方良好的合作关系，德基公司于2011年11月27日将上诉人依据协议必须支付的租赁保证金和管理费押金退给上诉人，同时上诉人在收回保证金之前仅仅向我公司主张保证金并没有主张其他权利，更没有主张违约金。保证金的索取与退是双方协议解除合同的真实意思表示，在上诉人收回保证金时双方的协议已经解除，并已经实际履行完毕，德基公司已没有交付商铺义务，上诉人主张未交付商铺的违约金不能成立。3、德基公司于2012年9月29日向上诉人发函件提议变更合作扣点事宜，属于要约性质，并给予上诉人充分的时间考虑，并非德基公司单方改变合作扣点事宜，也不存在实际违约行为。综上所述，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的案件事实正确，本院予以确认。
本院认为，双方当事人就涉案商铺签订的租赁协议合法有效。双方在协议中约定，德基公司保留因广场工期延误，顺延交房日期而无需向太兴公司承担任何责任的权利，同时合作期限也相应顺延。被上诉人德基公司已提供证据证明德基广场二期工程实际发生了延期，符合双方合同约定的免责条件。太兴公司主张以竣工验收时间作为德基公司应当交付的时间，但房屋竣工验收只是商铺可以交付的最基本条件，属于必要条件，而不属于充分条件，德基公司认为要交付能够使用的商铺，还必须具有相应的配套设施的理由能够成立，且德基公司提供了配套设施于2013年5月才完成的证据，故上诉人主张德基公司未按约定时间交付商铺应承担违约责任的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。
双方约定，上诉人承租涉案商铺须交纳租赁保证金及管理费押金。上诉人向德基公司提出要求退还租赁保证金及管理费押金，德基公司已退还了上述费用，此后，德基公司不再负有向上诉人交付商铺的义务，上诉人主张德基公司未向其交付商铺，要求德基公司支付违约金的主张无事实和法律依据，本院不予支持。
上诉人主张德基公司单方变更租金收取模式，从上诉人提供的德基公司发给上诉人的相关邮件内容看，德基公司对其提出的变更租金收取模式的方案，要求上诉人在一定的时间内给予回复和确认，而非表明上诉人必须接受此变更方案，因此，上诉人以此要求德基公司支付违约金的主张依据不足，本院不予支持。综上，原审法院的判决并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费6338元，由上诉人太兴公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤 雷
审判员 孙 伟
审判员 邹小戈
二〇一四年五月十二日
书记员 罗程允