湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民二终字第4号
上诉人（原审被告、反诉原告）湘北威尔曼制药股份有限公司，住所地湖南省浏阳市洞阳乡（生物医药园内）。
法定代表人孙明杰，该公司董事长。
委托代理人汪军，该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）山东九瑞医药有限公司，住所地山东省潍坊市潍城经济开发区玉清西街开拓路口。
法定代表人李晓林，该公司董事长。
委托代理人吉华庚，山东英拓律师事务所律师。
上诉人湘北威尔曼制药股份有限公司（以下简称威尔曼制药公司）因与被上诉人山东九瑞医药有限公司（以下简称九瑞医药公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2012）长中民二初字第0789号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人威尔曼制药公司的委托代理人汪军，九瑞医药公司的委托代理人吉华庚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年4月23日，威尔曼制药公司生产的茴三硫片在上海市医药集中招标采购事务管理所举行的药品集中招标采购中中标。
2011年5月28日，威尔曼制药公司出具《授权委托书》，授权九瑞医药公司作为威尔曼制药公司生产的茴三硫片等药品在上海市的唯一代理商，依法合法负责与该药品销售有关事宜，委托期限自2011年5月28日至2013年4月27日（依合同为准）。
2011年6月18日，威尔曼制药公司（甲方）与九瑞医药公司（乙方）签订《上海市区域代理协议书》，约定：甲乙双方经协商，由乙方在上海市区域内承销甲方生产的茴三硫片（协议产品）；一、双方责任：（一）甲方责任……5、甲方保证乙方在完成协议产品销售数量后的区域代理权，甲方有责任对甲乙双方的协议内容保密，保证在该区域区不与乙方以外的任何单位、个人签订协议产品的代理协议，不向乙方以外的任何个人、单位提供协议产品；6、甲方协助乙方及时到本协议区域的省市进行物价备案；（二）乙方责任1.乙方按协议规定，全权负责协议产品在协议区域市场的招投标、市场推广、市场销售和售后服务工作，若政策规定按剂型投标时，则由甲方统一安排招标事宜……；二、代理区域：甲方确认乙方负责协议产品在上海市区域内的销售；三、销售数量：乙方必须在第一年度（自2011年7月1日起计12个月）内销售16万盒，其中协议签订生效后的一个月内办理首次进货，首次进货量不少于2万盒，每月销售不少于1万盒，如有一个月不拿货或季度销量未达到季度分解协议销量的70%时，则甲方可视为乙方违约并立即终止本协议，甲方不需另行通知乙方，乙方因此造成的任何损失均与甲方无关；四、结算、发货、退换货：1、乙方一次性支付3万元保证金给甲方，并在此协议签订后十个工作日内支付到甲方指定的账户，逾期支付或不付时，此协议自动作废，合同到期后，若乙方完成协议销售数量，并且无冲货记录和无损害甲方的行为，则甲方退还乙方保证金，同时乙方继续享有本地区代理权；2、甲方与乙方以含税价格5.10元∕盒结算；……五、代理权限及奖惩：1、代理权限自2011年7月1日起，代理期同本产品上海基药的中标期，本协议经双方代表签字、盖章及必须满足四、1条款后生效；2、处罚：（1）在协议地区，甲方如将协议产品供应除乙方外的任何单位、个人，则甲方必须按实际结算价格的2倍乘以冲货数量的金额赔偿乙方；（2）如乙方将协议产品供应其代理区域外的任何单位、个人，则乙方必须按实际结算价格的2倍乘以冲货数量的金额赔偿甲方同时罚没保证金……。
上述协议签订后，九瑞医药公司于2011年6月22日向威尔曼制药公司支付了30000元保证金，威尔曼制药公司出具了收据。
2011年7月29日，上海市物价局与上海市卫生局发布《关于公布本市医疗机构基本药物集中招标采购第二批中标药品医院供应价格和最高零售价格的通知》（沪价费（2011）010号），公布了威尔曼制药公司生产的茴三硫片在上海市范围内的医院供应价格为16元，最高零售价格为18.4元，该通知自2011年8月20日起执行。
2011年8月17日，九瑞医药公司向威尔曼制药公司支付了101592元茴三硫片购货款。
2011年8月18日，九瑞医药公司与威尔曼制药公司签订《购销合同》，约定九瑞医药公司向威尔曼制药公司购买83件共计价值101592元（19920盒×5.10元）茴三硫片，款到发货，货物到达地点为山东。该合同签订后，威尔曼制药公司未按约发货。
2011年8月25日，威尔曼制药公司向九瑞医药公司发出《关于解除﹤上海市区域代理协议书﹥的通知函》，称：鉴于九瑞医药公司在双方签订的《上海市区域代理协议书》生效后一个月内未拿货，已经构成违约，根据该协议第三条规定，特通知九瑞医药公司自即日起，终止双方签署的《上海市区域代理协议书》，双方合作关系同时终止。之后，威尔曼制药公司在上海市区域向第三方供应茴三硫片。2011年8月26日，茴三硫片即开始在上海市区域销售，自2011年8月26日至2013年9月10日华润医药（上海）有限公司销售威尔曼制药公司生产的茴三硫片81600盒，总销售额1305678.72元；自2011年8月26日上海医药分销控股有限公司销售威尔曼制药公司生产的茴三硫片118389盒。
九瑞医药公司收到威尔曼制药公司发出的《关于解除﹤上海市区域代理协议书﹥的通知函》后，于2011年8月29日向威尔曼制药公司发出《回函》，就威尔曼制药公司提出终止协议的事宜提出了异议，称：双方签订协议后，上海市中标药品的物价文件尚未公布，在物价批文未公布之前，茴三硫片因无上海市物价定价及编码故不能在上海区域内销售，医疗单位、配送企业均不得入库，系九瑞医药公司不可抗拒的原因；上海物价沪价费（2011）010号文件于2011年8月10日公布，于2011年8月20日开始执行；九瑞医药公司从6月23日协议生效之日起至8月17日汇出首批货款期间，多次征询威尔曼制药公司代表周海阳总经理的意见，向其说明本次上海市物价部门的政策和基药实施的具体情况，并得到她的同意等招标物价文件公布以后首批进货，后周海阳于2011年8月15日至16日要求九瑞医药公司将茴三硫片83件首次进货量的货款汇至威尔曼制药公司指定的账号，九瑞医药公司于2011年8月17日按要求支付101592元货款给威尔曼制药公司，周海阳确定于8月18日收到货款并承诺当天将货物发出，九瑞医药公司于8月19日收到威尔曼制药公司签订的购销合同，若按合同条款款到发货，产品在物价执行日可准时进入配送企业及医疗单位，时间上不冲突，完全符合上海招标办和物价局的规定；8月22日威尔曼制药公司答复称货物尚未发出；九瑞医药公司与上海各医疗单位、配送企业为协调该产品进入和推广上做了大量的工作，现威尔曼制药公司提出终止协议必将对双方产生极其不良的影响和损失，望威尔曼制药公司三思。
此后，九瑞医药公司分别于2011年9月2日、9月16日、10月8日向威尔曼制药公司发出《催货函》，要求威尔曼制药公司按照《购销合同》约定的“款到发货”履行合同，尽快将83件茴三硫片发至指定地点。
因协商无果，九瑞医药公司遂于2012年10月18日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、威尔曼制药公司继续履行《上海市区域代理协议书》；2、威尔曼制药公司承担违约责任，依约向九瑞医药公司赔偿320万元（截止起诉日的数额，最终数额按照威尔曼制药公司实际在上海地区销售金额的两倍确定）；3、本案全部诉讼费用由威尔曼制药公司承担。
威尔曼制药公司提起反诉，请求法院判令：1、解除双方于2011年6月18日签订的《上海市区域代理协议书》；2、九瑞医药公司向威尔曼制药公司支付经济损失20万元；3、本案本诉及反诉的全部诉讼费用均由九瑞医药公司承担。
原审法院认为：九瑞医药公司与威尔曼制药公司签订的《上海市区域代理协议书》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。
九瑞医药公司与威尔曼制药公司于2011年6月18日签订上述协议后，九瑞医药公司按约于2011年6月22日向威尔曼制药公司支付了30000元保证金。根据《上海市区域代理协议书》第五条第1款之约定“本协议经双方代表签字、盖章及必须满足四、1条款后生效”，双方签订的代理协议自九瑞医药公司支付了上述30000元保证金后生效。协议生效后，根据《上海市区域代理协议书》第三条之约定“……协议签订生效后的一个月内办理首次进货…如有一个月不拿货或季度销量未达到季度分解协议销量的70%时，则甲方可视为乙方违约并立即终止本协议……”，九瑞医药公司未在协议生效后一个月内拿货本已构成违约，威尔曼制药公司在九瑞医药公司有权依据双方约定解除《上海市区域代理协议书》。但是，威尔曼制药公司并未通知九瑞医药公司解除协议，而是于2011年8月18日与九瑞医药公司签订《购销合同》，向九瑞医药公司销售83件茴三硫片并收取了相应的货款。该行为可视为威尔曼制药公司对九瑞医药公司一个月不拿货的违约行为放弃了该次的解除合同权利，同意与九瑞医药公司继续履行合同。到合同生效后的第二个月，九瑞医药公司与威尔曼制药公司签订了《购销合同》并支付了货款，只是威尔曼制药公司没有按约发货，应当视为九瑞医药公司已拿货，未达到协议约定的解除协议的条件。威尔曼制药公司于2011年8月25日再以九瑞医药公司在协议生效后一个月内未拿货构成违约为由要求解除协议没有依据。威尔曼制药公司提出的解除《上海市区域代理协议书》及赔偿其经济损失的反诉请求缺乏事实及法律依据，不予支持。威尔曼制药公司向九瑞医药公司发出解除协议通知并于通知到达后的第二日便在上海市区域内向第三方供应了茴三硫片违反了双方的约定，根据《上海市区域代理协议书》第五条第2款的约定“在协议地区，甲方如将协议产品供应除乙方外的任何单位、个人，则甲方必须按实际结算价格的2倍乘以冲货数量的金额赔偿乙方”，九瑞医药公司有权要求威尔曼制药公司予以赔偿。鉴于双方约定的违约金过分高于九瑞医药公司的损失，威尔曼制药公司对九瑞医药公司主张的违约提出抗辩的行为可视为对合同约定的违约金过分高于损失的抗辩，酌情认定威尔曼制药公司赔偿九瑞医药公司的损失300000元。对于九瑞医药公司提出的要求威尔曼制药公司承担违约责任赔偿损失的诉讼请求予以部分支持。
对于九瑞医药公司提出的要求继续履行《上海市区域代理协议书》的诉讼请求，因双方已经丧失了继续履行合同的信任基础，亦无继续履行合同的客观条件，故对该诉讼请求不予支持。
威尔曼制药公司提出抗辩称，2011年8月18日双方签订的《购销合同》与《上海市区域代理协议书》没有任何关联，该《购销合同》是针对山东地区的。原审法院认为，从该购销合同的具体内容来看，合同的双方当事人、标的物、单价均与《上海市区域代理协议书》约定的内容一致，且签订的时间发生在双方约定的代理期限之内。送货地点山东系九瑞医药公司的住所地，符合药品管理的相关规范。威尔曼制药公司主张该《购销合同》系针对山东地区的，与本案无关，但未能提交充分有效的证据来证实其主张，应当承担举证不能的不利后果。根据日常生活经验，九瑞医药公司在收到解除通知后立即向威尔曼制药公司发出的《回函》中陈述的内容较为客观，威尔曼制药公司在签订了《购销合同》及收取了相应货款后并未按约履行发货义务，且发出解除通知后的第二日便在上海市区域将茴三硫片供应给第三方销售。综合上述因素，原审法院认为，该《购销合同》系双方为履行《上海市区域代理协议书》而签订的，威尔曼制药公司的该抗辩理由不能成立。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、威尔曼制药公司于判决生效之日起十日内向九瑞医药公司赔偿人民币300000元；二、驳回九瑞医药公司的其他诉讼请求；三、驳回威尔曼制药公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32400元，由九瑞医药公司承担27340元，威尔曼制药公司承担5060元；反诉受理费2150元，由威尔曼制药公司承担。
威尔曼制药公司不服上述判决，上诉称：1、因九瑞医药公司未依《上海市区域代理协议书》的约定，履行合同生效后第一个月进货不少于2万盒的合同义务，可以依据协议书终止合同。2、即使将代理协议第三条约定终止合同的条款，视为设定附条件的合同解除权，则九瑞医药公司在代理协议约定履行期的第一个月未履约，再至第二个月，还是没有履行其约定的进货义务。因此，解除合同的条件成就。威尔曼制药公司在解除权形成后行使解除权的行为，理应受到合同法第九十三条第二款、第九十六条第一款的保护。3、九瑞医药公司对威尔曼制药公司行使合同解除权虽有异议，但其主张异议的方法只是一纸《回函》，不符合法律规定的有效救济途径，不具备有效阻止威尔曼制药公司行使解除权后，代理协议依法被解除，双方合同权利义务被终止的法律效力。4、原审法院受理本案后，依法依理，应首先审查九瑞医药公司诉讼请求的合法性，其次审查其诉讼请求的合理性（合同依据），则本案依法处理，都应该驳回九瑞医药公司的全部诉讼请求。5、九瑞医药公司于2011年8月18日向威尔曼制药公司发送的《购销合同》不是《上海市区域代理协议书》的分合同。6、九瑞医药公司履行《上海市区域代理协议书》已经构成严重违约，应依法承担违约责任。
九瑞医药公司答辩称：1、因政府有关部门的客观原因致使药品不能按代理协议约定时间进入上海市场，鉴于此，威尔曼制药公司同意推迟进货时间，在上海市具备销售条件后，威尔曼制药公司通知九瑞医药公司打款进货，且签订了《购销合同》，双方已开始履行代理协议。2、九瑞医药公司的首次进货时间比代理协议约定时间有所推迟，是双方根据中标通知书、公布药品价格通知的要求及上海市的有关规定协商一致确定的，九瑞医药公司没有违约。3、威尔曼制药公司单方解除代理协议系违约行为。4、九瑞医药公司对威尔曼制药公司解除合同的函告提出异议，并在法律规定的期限内向人民法院提起了诉讼。5、2011年8月19日双方签订的《购销合同》是为履行《上海市区域代理协议书》而签订的具体的购销合同。6、威尔曼制药公司违约，应当赔偿因此给九瑞医药公司造成的损失。
在二审中，威尔曼制药公司向本院提交了江苏省南京市南京公证处出具的《公证书》，拟证明一审法院查明事实错误，涉及南京分公司总经理周海阳的言论未经核查，周海阳从未同意九瑞医药公司于2011年8月15日至16日将首次进货款汇至威尔曼公司指定的账户，也没有承诺收到货款即发货。
九瑞医药公司质证认为，对公证文书的真实性没有异议，公证事项是周海阳签名的真实性，而没有对周海阳陈述内容的真实性进行公证，该证据不能证明威尔曼制药公司所要证明的事项。周海阳系威尔曼制药公司高管，与威尔曼制药公司有利害关系，其陈述内容与事实不符。该证据仅是周海阳单方陈述，根据证据规则，该证据不能作为有效证据使用，对此不予认可。
九瑞医药公司向本院提交了湖南省浏阳市人民法院的立案材料，拟证明九瑞医药公司在收到威尔曼制药公司的解除代理协议通知后，于3个月内向人民法院提起了诉讼。
威尔曼制药公司对九瑞医药公司提交的证据质证认为，对证据邮件的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。虽然此诉讼没有超过3个月的异议期，但湖南省浏阳市人民法院没有受理，其再向湖南省长沙市中级人民法院起诉的时间是2012年11月18日，已超过了异议期限。
本院经审查认为，威尔曼制药公司提交的公证书的内容是周海阳的证人证言，而周海阳系该公司高管，与其有利害关系，且周海阳在二审中没有出庭作证，本院对该证人证言不予采信。
九瑞医药公司提交的立案材料，威尔曼制药公司对证据的真实性、合法性不持异议，且该证据与本案有一定的关联性，本院予以采信。
本院二审查明，2011年11月25日，九瑞医药公司向湖南省浏阳市人民法院邮寄了立案材料，该院没有受理。2012年10月18日，九瑞医药公司向原审法院提起本案诉讼。本案在二审庭审过程中，威尔曼制药公司的委托代理人，也系该公司员工汪军称威尔曼制药公司作为生产厂家，其产品不零售，只销给代理商。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：本案所涉《上海市区域代理协议书》是否已经解除。2011年6月18日，威尔曼制药公司与九瑞医药公司签订了《上海市区域代理协议书》，同年6月22日，九瑞医药公司向威尔曼制药公司支付3万元保证金，该协议书生效。依协议书约定，九瑞医药公司应于协议生效后的一个月内办理首次进货，即其应在2011年7月22日前办理首次进货。否则，威尔曼制药公司有权解除协议。但是，九瑞医药公司在约定的时间内没有办理首次进货，威尔曼制药公司也未在此时行使合同解除权，而是于2011年8月18日与九瑞医药公司签订了《购销合同》，以5.1元／盒的价格向九瑞医药公司销售了83件茴三硫片并收取了相应货款。该《购销合同》是双方对代理协议的具体履行还是另行签订的与代理协议无关的零售合同，双方对此存在分歧。威尔曼制药公司认为《购销合同》是与代理协议无关的零售合同；九瑞医药公司则认为《购销合同》是双方对代理协议的具体履行。
从《上海市区域代理协议书》和《购销合同》两份合同的内容来看，合同的主体均为威尔曼制药公司与九瑞医药公司，标的物均为同规格的茴三硫片，药品价格均为5.1元／盒。本案在二审庭审过程中，威尔曼制药公司的委托代理人汪军称威尔曼制药公司作为生产厂家，其产品不零售。如果《购销合同》是零售合同，则该价格明显低于沪价费（2011）010号文件规定的医院供应价格16元／盒以及最高零售价18.4元／盒，而与批发代理价格一致，显然不合常理；也与前述威尔曼制药公司所称只销售给代理商不做零售的陈述相矛盾。由于药品是特许经营，对涉案药品的销售须待政府有关管理部门颁布价格后方可进行。2011年7月29日，上海市物价局、上海市卫生局联合发布沪价费（2011）010号文件《关于公布本市医疗机构基本药物集中招标采购第二批中标药品医院供应价格和最高零售价格的通知》，公布了威尔曼制药公司生产的茴三硫片在上海市范围内的医院供应价格为16元／盒，最高零售价格为18.4元／盒，该通知自2011年8月20日起执行。九瑞医药公司在《回函》中称，其在协议生效之日起至汇出首批货款期间，曾多次向威尔曼制药公司高管周海阳总经理说明了上海市物价部门政策和基药实施的具体情况，并在征得她的同意下将首批进货时间推迟至招标物价文件公布之后，符合情理，亦与本案实际情况相吻合。因此，《购销合同》应属《上海市区域代理协议书》的具体履行合同，威尔曼制药公司在九瑞医药公司未办理首次进货的情况下与其签订《购销合同》，应视为其对合同解除权的放弃，其在2011年8月25日再以九瑞医药公司在协议生效后一个月内未办理首次进货构成违约为由要求解除《上海市区域代理协议书》，没有事实和法律依据。威尔曼制药公司在代理协议书尚未解除的情况下，即在上海市区域向第三方供应了代理协议书项下的茴三硫片，违反了协议约定，造成了九瑞医药公司的经济损失，依法应当承担相应的违约责任。原判判令威尔曼制药公司酌情赔偿九瑞医药公司的损失300000元，较为公平合理，本院依法予以维持。
至于威尔曼制药公司认为其在2011年8月25日提出解除《上海市区域代理协议书》时，该协议已经被解除。因威尔曼制药公司在2011年8月18日与九瑞医药公司签订《购销合同》时已放弃了合同解除权，其在2011年8月25日再行使合同解除权已经没有事实和法律依据，不能产生相应的法律后果。且九瑞医药公司于2011年11月25日向湖南省浏阳市人民法院邮寄递交了诉讼材料。由于代理协议书并未就合同解除权约定异议期，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的司法解释（二）》第二十四条规定，当事人提起异议的期间应自收到解除通知之日起的三个月内。九瑞医药公司的《回函》以及向法院提交诉讼材料的行为均发生在3个月之内，属依法在异议期内对威尔曼制药公司单方解除合同的行为提出了异议。2012年10月18日九瑞医药公司再向湖南省长沙市中级人民法院提起本案诉讼，在两年法定诉讼时效期间内。因此威尔曼制药公司主张《上海市区域代理协议书》已经解除的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6650元，由湘北威尔曼制药股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建红
代理审判员 李 娟
代理审判员 邓小明
二〇一五年三月六日
书 记 员 邓姣玲