广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂03刑终595号
原公诉机关广西壮族自治区全州县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋婷，女，1983年3月8日出生于广西壮族自治区全州县，汉族，中专文化，合同制工人，住全州县。因本案，于2015年6月2日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于全州县看守所。
辩护人蒋俊才，广西务诚律师事务所律师。
辩护人秦曼，广西务诚律师事务所实习律师。
广西壮族自治区全州县人民法院审理全州县人民检察院指控原审被告人蒋婷犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年11月11日作出（2015）全刑初字第290号刑事判决。宣判后，全州县人民检察院不服，提出抗诉，被告人蒋婷不服，提出上诉。本院于2017年4月20日作出（2017）桂03刑终41号刑事裁定，撤销原判，发回重审。全州县人民法院于2017年8月10日作出（2017）桂0324刑初92号刑事判决。宣判后，被告人蒋婷不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员匡某、邝某出庭执行职务。上诉人蒋婷及其辩护人蒋俊才、秦曼到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年3月至2015年2月期间，被告人蒋婷虚构投资桂林市临桂区“宜和云天”房地产、桂林市恭城县路面硬化、南京市绿化工程，以该三项工程需要资金为由，承诺给付月利率2%至4%不等的高额利某为诱饵，向周某1、蒋某3、陆某1、经春秀、尹艳丽、赵某1、蒋某2、唐某1、蒋某1、封某等人共借款231万元。案发前，蒋婷向周某1等人共支付人民币46.866万元。
上述事实有经庭审举证、质证的相关书证、证人证言、被害人陈述以及被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人蒋婷虚构投资“宜和云天”房地产、桂林市恭城县路面硬化、南京市绿化工程等项目，以许诺月利率2%至4%不等的高额利某为诱饵，向周某1、蒋某3、封某、陆某1、经春秀、尹艳丽、赵某1、蒋某2、唐某1、蒋某1等人名为“借款”，实为骗取，共计231万元，属数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。蒋婷承认自己的行为构成犯罪，依法可以从轻处罚。蒋婷案发前退付了受害人部分经济损失，同时取得了部分受害人的谅解，量刑时可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、被告人蒋婷犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；二、被告人蒋婷退赔被害人损失款共计人民币共一百八十四万一千三百四十元。其中，唐某1：一千九百元；封某：七万四千元；蒋某1：五万四千元；蒋某2：十六万七千六百元；陆某1：二十万元；赵某1：十三万五千元；尹艳丽：七万元；经春秀：五万七千五百元；蒋某3：十三万八千七百五十元；周某1：九十四万二千五百九十元。
蒋婷上诉及其辩护人辩护意见认为其向唐某1等人借款是用于投资，且一直支付本息，其主观上没有非法占有的故意，其行为构成非法吸收公众存款罪，而不构成诈骗罪，请求二审法院依法改判。辩护人另提出蒋婷是在未被采取强制措施的情况下，由其工作单位的保卫部门将其带到公安机关的，属于自首。
经二审审理查明，2011年3月至2015年2月，上诉人蒋婷虚构投资桂林市临桂区“宜和云天”房地产、桂林市恭城县路面硬化、南京市绿化工程等项目需要资金的事实，以承诺给付高利某回报为诱饵，骗取周某1、蒋某3、陆某1、经春秀、尹艳丽、赵某1、蒋某2、唐某1、蒋某1、封某等人的信任，以借款的方式骗取上述被害人钱款共计231万元，期间陆续支付被害人本金和利某共计46.866万元，实际骗得184.134万元。具体事实如下：
一、2013年5月至6月，上诉人蒋婷以在南京市搞工程需要资金为由，以月利某3分回报为诱饵，采用借款的方式，从唐某1处骗取30万元，陆续支付利某29.81万元，实际骗得0.19万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.借条2张证实，蒋婷于2013年5月27日和6月26日先后向唐某1借款10万元和20万元。
2.被害人唐某1的陈述证实，2013年4月，蒋婷以在南京搞工程需要资金周转为由向其借款，承诺给月利某3分。后其通过银行转账和现金方式借款给蒋婷，蒋婷于同月27日和6月26日先后写了二张10万元和20万元的借条给其。期间蒋婷支付了利某。
3.转账记录证实，蒋婷分多次支付唐某1利某共计29.81万元。
4.上诉人蒋婷的供述证实，其与唐某1是同事关系。2013年5和6月，其以做工程需要资金为由向唐某1借款，先后写了10万和20万元的借条，口头约定月息3分。期间支付了利某，未归还本金。
二、2013年11月至2014年2月，上诉人蒋婷以在桂林市搞房地产和在南京市搞旧城改造为由，以月利某2分回报为诱饵，采用借款的方式，从封某处骗取8万元，支付利某0.6万元，实际骗得7.4万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.借条证实，2014年4月30日，蒋婷向封某借款8万元。
2.被害人封某的陈述证实，2013年11月，蒋婷以在桂林市搞房地产和在江苏南京搞旧城改造工程需要资金为由向其借款，其于2014年1月和2月先后借款6万元、2万元给蒋婷。2014年4月30日，蒋婷写了一张借款8万元的借条给其。期间蒋婷分次支付利某共计0.6万元。
3.上诉人蒋婷的供述证实，2014年年初，其以搞工程需要资金为由先后向同事封某借款6万元和2万元，口头约定月息2分，期间支付了0.6万元的利某。2014年4月30日，其写了一张借款8万元的总借条给封某。
三、2011年3月至2013年3月，上诉人蒋婷以给付高利某和在全州县为由，承诺给月利某2.5分的回报，采用借款的方式，从蒋某1处骗取8万元，归还本金2万元，支付利某0.6万元，实际骗得5.4万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.借条和银行转款凭证证实，2013年3月15日，蒋婷向蒋某1借款4万元；2013年3月25日，蒋某1在农业银行转给蒋婷2万元。
2.被害人蒋某1的陈述证实，2011年3月，同学蒋婷以承诺给付2.5分的月利某其借款，其借了2万元给蒋婷，蒋婷写了借条；3月底，其又借了2万元给蒋婷，蒋婷也写了借条，后蒋婷还清了本金，还支付了0.6万元的利某；2012年4月，其又借给蒋婷2万元，蒋婷写了借条，后一直没支付本金和利某，经其催要，蒋婷于2013年3月15日将之前未支付本金的二张借条撕毁了，写了一张总的4万元借条；2013年3月25日，蒋婷以在全州县为由再次向其借款，其通过银行转账借了2万元给蒋婷，后一直没有支付本息。
3.上诉人蒋婷的供述证实，其共向同学蒋某1借款8万元，期间归还了本金2万元，支付利某0.6万元。
四、2014年1月至8月，上诉人蒋婷以投资南京市旧城改造项目需要资金为由，以月利某3分或5分回报为诱饵，采用借款的方式，从蒋某2处骗取20万元，支付利某3.24万元，实际骗得16.76万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.借条3张证实，2014年1月至8月，蒋婷分三次向蒋某2借款共计20万元。
2.被害人蒋某2的陈述证实，2014年1月开始，同事蒋婷以投资南京市旧城改造项目需要资金为由分三次向其借款共计20万元，期间蒋婷共付利某3.24万元，本金未还。
3.上诉人蒋婷的供述证实，2014年1月至8月，其分三次向同事蒋某2借款共计20万元，约定月息为3分或5分，期间支付了利某，本金未还。
五、2014年1月至2014年7月，上诉人蒋婷以在桂林市购买门面和在南京市搞工程需要资金周转为由，以月利某3分回报为诱饵，采用借款的方式，从陆某1处骗得20万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.借条3张及银行转账凭证证实，2014年1月至7月，蒋婷分三次向陆某1借款共计20万元。
2.被害人陆某1的陈述证实，2014年1月至7月，同事蒋婷以在桂林市购买门面和在南京市搞工程需要资金为由向其借款，承诺给付月利某3分，后其分三次共借了20万元，迄今本金和利某分文未付。
3.上诉人蒋婷的供述证实，2014年初，其开始向同事陆某1借款，借了三次共计20万元，口头约定月息3分。
六、2013年7月至2014年5月，上诉人蒋婷以在桂林市雁山区和南京市搞工地需要资金为由，以月利某3分回报为诱饵，采用借款的方式，从赵某1处骗取14万元，支付利某0.5万元，实际骗得13.5万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.借条三张证实，2013年7月至2014年5月，蒋婷分三次共向赵某1借款共计14万元。
2.银行转账凭证证实，蒋婷支付赵某15000元。
3.被害人赵某1的陈述证实，2013年7月，同事蒋婷以在桂林市雁山区和南京市搞工地需要资金为由向其借款，承诺给3分的月利某，后其分三次共借给蒋婷14万元，期间蒋婷支付了部分利某。
4.上诉人蒋婷的供述证实，2013年7月，其开始向同事赵某1借款，后分三次借了共计14万元，付了部分利某。
七、2015年2月，上诉人蒋婷以搞工地需要资金为由，以月利某3分回报为诱饵，采用借款的方式，从尹艳丽处骗得7万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.借条2张证实，蒋婷于2015年2月7日、2015年2月15日分别向尹艳丽借款5万元和2万元。
2.受害人尹艳丽的陈述证实，2015年2月，同事蒋婷以搞工地需要资金为由分两次向其借款共计7万元，至今本息未付。
3.上诉人蒋婷的供述证实，其于2015年2月7日和15日分别向同事尹艳丽借款5万元、2万元，约定月息均为3分，未付过本息。
八、2014年12月，上诉人蒋婷以在广西兴安县和南京市搞工程需要资金为由，以承诺给0.2万元利某和一个月还款为诱饵，采用借款的方式，从经春秀处骗得6万元支付利某0.25万元，实际骗得5.75万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.借条和银行转款凭证证实，2014年12月31日，蒋婷向经春秀借款6万元。
2.银行转账凭证证实，蒋婷支付经春秀0.25万元。
3.被害人经春秀的陈述证实，2014年12月31日下午，蒋婷以在兴安、南京搞工程需要周转资金为由向其借钱6万元，承诺给2000元利某，借期一个月。
4.上诉人蒋婷的供述证实，2014年12月，其向经春秀借了6万元。
九、2014年10月，上诉人被告人蒋婷以做房地产生意需要资金周转为由，以月利某2.5分回报为诱饵，采用借款的方式，通过周某1从蒋某3处骗取15万元，支付利某1.125万元，实际骗得13.875万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.借条证实，2015年1月10日蒋婷向蒋某3借款人民币15万元。
2.被害人蒋某3的陈述证实，2014年10月，其表姐周某1讲朋友蒋婷是搞房地产生意的需要资金周转，其借了15万元给蒋婷，并写了借条，约定借期2个月，月利某2.5分。期间，蒋婷支付了3个月的利某共1.125万元。2015年4月，其找到蒋婷改写了一张借款日期为2015年1月10日，金额为15万元的借条。
3.上诉人蒋婷的供述证实，2014年10月，其通过周某1介绍向蒋某3借款15万元，约定月息2.5分，借期2个月。
十、2014年6月至2014年12月，上诉人蒋婷以在南京市搞市政绿化工程、在广西恭城县搞路面硬化工程和在桂林市临桂区搞“宜和云天”房地产开发为由，以月利某3分至4分回报为诱饵，采用借款的方式，从周某1处骗取103万元，支付利某8.741万元，实际骗得94.259万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.借条17张证实，2014年6月至12月，蒋婷先后分十七次向周某1借款共计103万元。
2.银行转账凭证证实，蒋婷支付周某18.431万元，支付周某2花0.31万元。
3.被害人周某1的陈述证实，2014年6月开始，其原同事赵海波的妻子蒋婷以南京市搞市政绿化工程、在广西恭城县搞路面硬化工程和在桂林市临桂区搞“宜和云天”房地产开发为名，多次向其借钱，至同年12月，其分十七次借给蒋婷共计103万元，其中有15万元是其本人的，其余钱款是其向周某2花等亲属借的。
4.上诉人蒋婷的供述证实，其向周某1借了很多次钱，具体多少次记不住了，付了多少利某给周某1也不知道了，期间支付了部分利某。
上述事实，还有下列经庭审举证、质证的综合证据证实：
1.证人梁某1的证言证实，其是桂林市临桂区宜和云天房产公司行政部经理，蒋婷没有参与“宜和云天”小区房地产开发。
2.证人唐某2、高某的证言证实，蒋婷未在南京市做绿化工程项目，也没有借钱给李洛辰。高某另证实蒋婷到南京市的目的是找其帮忙办理信用卡。
3.归案经过证实，2015年5月22日，周某1、蒋某3等人报案称，蒋婷以做房地产资金周转困难等为由，承诺支付高利某为诱饵，向上述人员借款达200多万元。全州县公安局经济侦查大队立案侦查后，于2015年6月2日在全州县中医院收费室将蒋婷拘传归案。
4.扣押清单证实，2015年6月2日，侦查公安机关扣押蒋婷苹果5S手机一部。
5.谅解书证实，被害人赵某1、经春秀、蒋某1、封某对蒋婷的犯罪行为表示谅解。
6.户籍证明证实上诉人蒋婷的基本身份情况。
7.上诉人蒋婷的供述证实，2013年后，其先后以投资桂林临桂县的“宜和云天”房地产、广西恭城县路面硬化工程、投资南京市绿化工程等为名向被害人借款。实际上，其并没有将所借钱款用于投资上述项目，对借款也没有记账。
关于上诉人蒋婷的行为性质问题。经查，蒋婷虚构投资桂林市临桂区“宜和云天”房地产、恭城县路面硬化及南京市绿化工程等项目需要资金的事实，以承诺高息回报为诱饵，隐瞒无还款能力的真相，获取周某1等被害人的信任，以借款的方式骗取上述被害人巨额钱款。可见，蒋婷主观上具有非法占有的故意。蒋婷向其同事等较为熟识的特定社会关系人借款，并没有通过媒体、手机短信途径公开宣传，用以向社会不特定对象吸收存款，且蒋婷没有将所借的资金用于货币资本的经营，更没有扰乱金融秩序。综上，蒋婷的行为属于诈骗，而非非法吸收公众存款。故蒋婷上诉及其辩护人辩护认为其行为属于非法吸收公众存款的意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人蒋婷是否构成自首的问题。经查，侦查机关出具的归案经过证实，侦查机关在接到周某1、蒋某3等人的报案决定立案侦查后，将蒋婷拘传到案，并非蒋婷自动投案，依法不构成自首。故辩护人提出蒋婷构成自首的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人蒋婷以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。蒋婷当庭认罪，取得了部分被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，但对于蒋婷已归还的部分本金和利某，没有从犯罪数额中予以扣减有误，本院予以扣减，并对蒋婷的量刑予以相应的调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区全州县人民法院（2017）桂0324刑初92刑事判决的第二项，即：二、被告人蒋婷退赔被害人损失款共计人民币共一百八十四万一千三百四十元。其中，唐某1一千九百元；封某七万四千元；蒋某1五万四千元；蒋某2十六万七千六百元；陆某1二十万元；赵某1十三万五千元；尹艳丽七万元；经春秀五万七千五百元；蒋某3十三万八千七百五十元；周某1九十四万二千五百九十元。
二、撤销广西壮族自治区全州县人民法院（2017）桂0324刑初92刑事判决的第一项，即：一、被告人蒋婷犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人蒋婷犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月2日起至2025年12月1日止。罚金限在判决生效后十日缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 阳
审 判 员 殷林静
审 判 员 刘劲阳
二〇一七年十二月二十日
法官助理 黄 岚
书 记 员 王 涌