河北省张家口市桥东区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）东商初字第0087号 原告张家口市宏源投资有限责任公司，住所地张家口市桥东区红旗楼街道办事处院内甲单元101室。 法定代表人王威，董事长。 委托代理人闫智广，河北隆业律师事务所律师。 被告张家口市大腾房地产开发有限公司，住所地张家口市桥东区工业路1号。 法定代表人常一清，董事长。 被告李俊，男，1962年12月24日出生，汉族，现住张家口市桥西区。 被告闫建平，男，1969年12月3日出生，汉族，现住张家口市怀安县。 委托代理人艾连庆，河北隆业律师事务所律师。 委托代理人宋寿青，河北隆业律师事务所律师。 原告张家口市宏源投资有限责任公司（以下简称宏源投资公司）诉被告张家口市大腾房地产开发有限公司（以下简称大腾房开公司）、李俊、闫建平借款合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宏源投资公司法定代表人王威及委托代理人闫智广，被告闫建平及委托代理人宋寿青到庭参加了诉讼。被告大腾房开公司、李俊经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宏源投资公司诉称：2010年4月29日，我公司与被告大腾房开公司签订了借款协议，约定被告向我公司借款人民币180万元，借款期限为6个月，借款利息24‰。被告李俊、闫建平承担连带保证责任。借款到期后，大腾房开公司未能偿还借款本息，保证人也未履行担保责任。故诉到法院，要求大腾房开公司给付借款本金180万元，利息2018840元，李俊、闫建平承担连带给付责任。 被告大腾房开公司未答辩。 被告李俊未答辩。 被告闫建平辩称：一、借款是从个人账户转到被告李俊的个人账户，应视为李俊个人的借款，原告宏源投资公司与被告大腾房开公司之间虽有借款合同，但并未实际履行。我所担保的借款，是宏源投资公司与大腾房开公司两个企业法人之间的借款，而不是两个自然人的借款。由于支付借款和收取借款的双方都是自然人，不是本案的宏源投资公司及大腾房开公司，李俊也无法证明款项实际用于大腾房开公司。因此，宏源投资公司与大腾房开公司之间虽有借款合同关系，但并没有实际的付款、收款事实，我所担保的借款合同并未实际履行，没有借款就没有担保责任。二、宏源投资公司未在保证期间内向我主张权利，我不应承担保证责任。根据保证合同，我保证责任的期间自2010年10月29日至2012年10月29日，虽然宏源投资公司曾于2012年10月29日向桥东法院提起诉讼，但从法院立案登记资料显示，法院立案登记的被告是闫建军，而不是闫建平，并且宏源投资公司于2013年11月8日提交的撤诉申请、桥东区法院作出的中止审理、准予撤诉的裁定中的被告都是闫建军。因此，宏源投资公司在保证期间内未向我主张保证责任，我已脱保。三、根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》、《民法通则》的有关规定，宏源投资公司起诉我已过了诉讼时效。我作为保证人，有独立的诉讼时效，其诉讼时效是从宏源投资公司在保证期间内向保证人主张保证责任开始计算。因此法律明确规定通过起诉方式主张权利的诉讼时效计算，是从起诉之日起中断，从中断这时重新计算诉讼时效期间。也就是说，即使宏源投资公司在2012年10月29日向我提起了诉讼，中断了诉讼时效，但由于从中断之时重新计算的诉讼时效期间最长到2014年10月29日。现在宏源投资公司于2015年1月5日再次起诉，对我来讲显然过了诉讼时效。四、宏源投资公司与大腾房开公司有恶意串通损害我利益的情形，双方签订的借款合同应为无效合同。本案借款合同约定的借款人是大腾房开公司，且借贷双方及李俊协议以不动产为该笔借款承担抵押担保责任，保证人也正是基于借款人是正规的房地产公司，有较强的偿还能力，且又以不动产抵押的事实，才同意为借款人承担保证责任。但借款合同在实际履行中，宏源投资公司却将借款支付给了李俊个人而非张家口市大腾房地产开发有限公司，且未依法办理不动产的抵押登记手续，导致抵押权未设立，借贷双方及李俊等人之间，明显存在恶意串通损害保证人利益的情形，我不应承担保证责任。五、2012年宏源投资公司起诉大腾房开公司时已与李俊达成还款协议而撤诉，但双方协议未经保证人闫建平同意，闫建平不应承担保证责任。 经审理查明：2010年4月29日，宏源投资公司与大腾房开公司签订了人民币借款合同，贷款人宏源投资公司，借款人大腾房开公司，一、借款金额180万元；二、借款用途：流动资金；三、借款期限陆个月，自2010年4月29日至2010年10月29日；四、借款利率和计息：月息千分之二十四，按日计息，按月结息，借款到期后还本付息；五、担保：本合同项下的借款本金利息和可能发生的违约金、实现债权的费用由李俊、闫建平提供抵押保证方式的担保。第六条……第七条合同的变更……，第八条违约责任：甲方（被告方）未按本约定的用途使用借款，乙方可以停止发放未发放的贷款……对违约使用期限每日计收万分之十二的利息。同日，闫建平与宏源投资公司签订了保证合同一份，合同中约定：为了确保贷款人与大腾房开公司（下称借款人）于2010年4月29日签订的人民币借款合同，保证人愿为贷款人按主合同与借款人形成的债权的实现提供保证担保……。第一条……；第二条保证范围：保证担保范围包括但不限于：1、主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金；2、因贷款人索赔发生的诉讼（仲裁）费、财产保全费、鉴定费、评估费、执行费、律师费、公证费等贷款人实现的一切费用；3、因借款人违约而给贷款人造成的其他损失和应付费用；第三条保证方式：1、本合同保证方式为连带责任保证；2、本合同项下有多个保证人的，各保证人对贷款人承担共同连带保证责任；第四条保证期间：1、保证人的保证期间为主债务履行期限届满之日起二年，即自借款人借款期限届满的2010年10月29日起至2012年10月29日止；2、贷款人与借款人就主债务履行期限达成展期协议的，保证人无条件同意继续承担保证责任，保证期间自展期协议重新约定的债务履行期限届满之日起二年；3、若发生法律法规规定或者主合同约定的事项，导致主合同项下债务被贷款人宣布提前到期的，保证期间自贷款人确定的主合同项下债务提前到期之日起二年；第五条保证人承诺：1、已按有关规定和程序本合同担保所需要的授权，所签订的担保文件均有权签署；2、接受并实际配合贷款人对生产经营和财务进行不定期监督检查；3、借款人未按主合同约定履行债务的，保证人自愿承担连带保证责任代为偿还借款本息，或在接到贷款人保证责任通知书之日起三个工作日内按照本合同第二条承担责任；4、发生下列情形之一的，保证人应于该情形发生后三个工作日内书面通知贷款人：（1）保证人变更名称、住所地、法定代表人、联系方式等事项；（2）保证人发生隶属关系变更、股权变动、管理层人事变动、公司章程修改，以及组织机构调整；（3）保证人财务状况恶化、生产经营发生严重困难或者发生重大诉讼、仲裁事件；（4）保证人停产、歇业、停业整顿或者被申请破产、重整等；（5）保证人被撤销、吊销营业执照、责令关闭或者出现其他解散事由；（6）保证人发生其他不利于贷款人实现债权的情形；5、实施下列行为或事件之一的，保证人将提前十五日书面通知贷款人并征得贷款人书面同意：（1）保证人改变结构或者经营体制，包括但不限于承包、租赁、股份制改造、联营、合并、分立、合资、减资、资产转让、申请重整、申请和解、申请破产；（2）保证人为第三人债务提供保证或者以其资产为自身或者第三人债务设定抵押、质押担保，可能影响其承担本合同项下保证责任的；6、保证人承诺，主合同即借款合同的任何修改……均视为已征得保证人的同意，保证责任不因任何修改而免除。第六条保证责任的承担：1、发生下列情形之一的，贷款人有权要求保证人承担保证责任（1）主债务履行期限届满，贷款人未受清偿。“期限届满”包括主合同或展期协议约定的债务履行期限届满，以及贷款人依照国家法律法规规定或者主合同约定的宣布主债权提前到期的情形……第七条违约责任1、本合同生效后，贷款人不履行约定义务，造成保证人损失的，应承担相应赔偿责任。2、保证人有下列行为之一的，应按本合同所担保主债权本金数额的5%向贷款人支付违约金；造成贷款人损失的，应同时对贷款人造成的全部本金、利息及各种费用损失承担全部赔偿责任……。借款合同及担保合同签订后，原告通过其会计郑彩虹向大腾房开公司经理李俊在农行的银行卡上汇款1700000元；借现金100000元，李俊写下借款1800000元借据一张，借条上盖有大腾房开公司的公章。借款到期后，大腾房开公司没有按约定偿还借款。宏源投资公司于2012年10月29日将大腾房开公司、李俊、闫建平诉至本院，2013年4月2日，本院以（2012）东民初字第2198号民事裁定书中止诉讼。2013年11月8日，宏源投资公司撤回了起诉。2015年1月14日，宏源投资公司又将大腾房开公司、李俊、闫建平诉至本院。要求给付借款本金1800000元，应给付2010年4月至2015年11月30日期间的按月利息24‰计算，应给利息2937600元，实际付利息918760元。截止2015年月11月30日，大腾房开公司应给利息2018840元。 另查明，2012年11月21日，大腾房开公司的法定代表人李俊变更为常一清。 本院认为，宏源投资公司与大腾房开公司民间借款及闫建平提供担保的事实本院予以确认。借款合同上既有大腾房开公司的盖章，又有李俊的签字，李俊作为大腾房开公司的法定代表人，宏源投资公司给其转款并无不当。闫建平认为，此款应转到大腾房开公司的帐上，给李俊个人转帐是其个人行为，其不应承担责任的理由不能成立。因原告于2012年10月29日的起诉状中的被告是闫建平，应确认原告向被告闫建平主张权利，闫建平担保的期间应自2010年10月29日至2012年10月29日，宏源公司于2012年10月29日向桥东法院提起诉讼，2013年11月8日原告撤回起诉，诉讼时效中断，2015年1月14日宏源投资公司再次向本院起诉，并未超过二年的诉讼时效。被告主张原告对担保人的起诉已超过了诉讼时效，因此不应再承担给付责任的辩称意见，本院不予采信。但是最高人民法院《关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》第十二条明确规定：当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉时，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日中断。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十六条，一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务时效也中断，连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。宏源投资公司起诉的是大腾房开公司、李俊、闫建平。原告只要起诉，即诉讼时效中断，是否应送达不是诉讼时效中断的必然条件。因此闫建平认为超过了诉讼时效的抗辩理由不能成立。本院不予支持。对欠原告的借款本金1800000元，利息1521240元，被告大腾房开公司应承担给付责任，被告闫建平应承担连带给付责任。李俊实为大腾房开的法定代表人其收到借款的行为应属职务行为，且并无证据证实李俊个人使用了该款，故李俊不应承担给付责任。原告要求给付的利息高于法律的规定，应按年利率24%的利息计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》第十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告张家口大腾房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告张家口市宏源投资有限责任公司截止到2015年11月30日借款本金1800000元，应给付2010年4月至2015年12月30日期间的按年利息24%计算，应给付利息1521240元（应给付利息2440000元，实际付利息918760元。截止2015年11月30日，大腾房开应给原告利息1521240元。）其后至本判决生效履行届满之日仍按年利息24%计算。 二、被告闫建平对上述借款本金及利息承担连带给付责任。 如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21000元，财产保全申请费5000元由二被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。 审 判 长  岳建国 审 判 员  王新志 代理审判员  李桂滨 二〇一六年一月二十二日 书 记 员  苗 丽 附相关法律条款： 《中华人民共和国合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国合同法》第二百零五条，借款人应当按照约定的期限支付利息。 《中华人民共和国合同法》第二百零六条，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 《中华人民共和国合同法》第二百零七条，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 最高人民法院《关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》第十二条明确规定：当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉时，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日中断。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十六条，一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务时效也中断，连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案件中记明原因和经过。