内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内22民终1121号上诉人（原审被告）：沈阳天北建筑安装工程公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区。法定代表人：孙宝安，总经理。委托诉讼代理人：王明智，男，1973年12月9日出生，汉族，该公司经理，现住辽宁省沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：杨春宇，内蒙古馨声律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁志锐，男，1963年10月1日出生，满族，个体工商户，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。上诉人沈阳天北建筑安装工程公司（以下简称天北公司）因与被上诉人梁志锐建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎赉特旗人民法院(2015)扎民初字第01869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天北公司的委托诉讼代理人王明智、杨春宇，被上诉人梁志锐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天北公司上诉请求：一、依法撤销(2015)扎民初字第01869号民事判决书，改判驳回被上诉人原审诉讼请求；二、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人梁志锐在原审提供的合同书是经过他本人擅自改动过的。双方当时签订书面合同，合同内容都是由被上诉人填写的，合同一式两份，双方各执一份。合同书中约定的承包内容为：轻包工。在实际施工过程中，被上诉人没有按合同约定履行，外墙保温没有给做。被上诉人为了达到其恶意诉讼的目的，在他本人持有的合同书中施工内容为：“轻包工”后面又加上不包括外墙保温字样。原审中上诉人对此提出异议并且提供了上诉人手中的原件与被上诉人提供的合同书进行对比。在两份合同内容不一致的情况下，一审判决对被上诉人提供的合同予以认定是错误的。被上诉人按合同约定全部履行，可获得工程价款是709500元，没有按合同约定履行，外保温施工款72500元应当在总款中扣除。在被上诉人实际施工过程中因被上诉人拖欠工人工资，上诉人直接通过被上诉人领工白轩志支付给工人工资15000元在工程款中应当扣除。上诉人提供的脚手架丢失及损坏的赔偿款8000元和因施工质量不合格重新维修柱子的费用10000元，另外还有被上诉方管理混乱外聘管理人员的差旅和食宿费4600元和罚款3000元，都应予以扣除。被上诉人签订施工合同后，本人并不在施工现场管理，由白轩志领工。被上诉人完成的工程量所发生的工程款，上诉人已经全额支付完毕，有被上诉人领工白轩志出具的书面手续为证，一审法院对此不予采信是错误的。综上所述，一审法院在没有查清本案事实，被上诉人没有按合同约定履行施工合同情况下，不予扣除相应费用，判决上诉人全额给付是错误的。梁志锐辩称，涉案工程已经全部施工完毕，外墙保温不属于梁志锐的施工范围，所以天北公司的主张是不成立的。白轩志收取的15000元与涉案工程无关，不应在本案中扣除。同意一审法院判决，请求维持原判。梁志锐向一审法院起诉请求：一、偿还尚欠工程款104820元；二、追讨工程款差旅费18000元、工时费13000元；三、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年扎赉特旗音德尔镇政府建设乌兰社区管理服务中心，该工程发包给天北公司。2O13年9月2日，梁志锐与天北公司签订建设工程承包合同。梁志锐从天北公司处承包扎赉特旗音德尔镇乌兰社区管理服务中心的建设项目，该工程为轻包，每平方米330元，工程完工后双方没有结算，但庭审当中双方认可工程总面积为2150平方米，总价款为709500元。该工程是按工程进度每完成一段付25%的工程款，约定2013年10月17日交工。天北公司先后八次向梁志锐支付了工程款606O00元，尚欠10350O元。现扎赉特旗音德尔镇乌兰社区管理服务中心已交付使用，音德尔镇政府已把该工程款全额支付给天北公司。梁志锐因索款未果，遂诉至法院。双方当事人举证证据如下：一、梁志锐提举的合同书一份。用以证明与天北公司签订合同的事实。二、梁志锐提举的支付工程款明细一份。用以证明天北公司支付606O00元工程款及尚欠103500元的事实。三、天北公司提举的合同书一份。用以证明当时就约定轻包，没有约定轻包里含什么项目的事实。四、天北公司申请的证人孙德宁、刘国东证言。用以证明梁志锐未按合同完工的事实。五、当事人陈述笔录予以证实。一审法院认为，梁志锐与天北公司签订的建设工程合同是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效。梁志锐已按合同约定履行了合同全部义务，且该工程竣工已交付使用。天北公司没有履行全部工程款的支付义务，已构成违约，应承担违约责任，继续履行支付剩余工程款的义务。梁志锐主张天北公司支付差旅费18O00元、误工费13000元的诉请，因其未能举证证明已实际发生，未有票据佐证其主张成立，故该院不予支持。天北公司抗辩称，梁志锐未按合同约定完成工程的施工义务，天北公司虽提举证人孙德宁、刘国东证言，但其二人证言未能证明梁志锐未按合同履行的事实成立，故该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，2013年9月2日，双方签订的“合同书”系梁志锐起草，并由梁志锐书写该合同的填充内容。该合同一式两份。梁志锐出具的合同中第三项承包内容为“轻（清）包工，瓦木钢混凝土磨灰架子”，而天北公司出具的合同中，该项约定为“轻（清）包工”。两份合同对此项约定不一致。梁志锐出具的合同中多出的“瓦木钢混凝土磨灰架子”的内容，梁志锐自认是其书写。双方合同的第十条补充条款均约定“按图纸施工，保质保量”。本院认为，天北公司上诉主张脚手架丢失及损坏赔偿款8000元、因施工质量不合格重新维修柱子费用10000元、外聘管理人员的差旅和食宿费4600元以及罚款3000元应在给付梁志锐的劳务费中扣除。但在二审庭审中，天北公司认可上述主张在一审法院审理期间并未提出反诉，故天北公司的上述主张在本案中不予一并审理，可另行主张。天北公司与梁志锐对涉案工程面积为2150㎡、劳务费为330元/㎡，以及劳务费总价款为709500元的事实均无异议，本院予以确认。现本案争议焦点为，一、涉案工程是否存在未完工程及未完工程的造价；二、天北公司主张白轩志收取的15000元应在给付梁志锐的劳务费中扣除的事实及理由。关于涉案工程是否存在未完工程及未完工程造价的问题。天北公司主张因梁志锐的施工范围除不包含水、电工程外，所有的劳务工程均应由梁志锐完成。但外墙保温工程梁志锐并未施工，而是天北公司另行雇佣他人完成，并支出劳务费72500元，所以天北公司不应支付给梁志锐该部分劳务费。梁志锐反驳主张其承包的施工范围不包括水、电，也不包括外墙保温，所以天北公司的主张不能成立。经本院查明，双方对施工的范围是否包含外墙保温均出具各自所持有的“合同书”。在梁志锐出具的合同书中写明“轻（清）包工，瓦木钢混凝土磨灰架子”，而天北公司出具的合同中，该项约定为“轻（清）包工”，两份合同的此项约定不一致。双方合同的第十条补充条款均约定“按图纸施工，保质保量”。对于梁志锐出具的合同中的“瓦木钢混凝土磨灰架子”内容，梁志锐自认是其书写，但主张是经过双方协商后填写的。基于以上事实，本院认为，梁志锐提交的合同上“瓦木钢混凝土磨灰架子”是其本人填写，而在天北公司出具的合同中并未体现。梁志锐虽主张该内容是经双方协商一致后填写，但天北公司对此不予认可，且梁志锐并未提交证据证明，故本院对梁志锐所出具合同中的该项内容不予采信。然而，对于梁志锐的施工范围，双方对不包含水、电工程意见一致，对是否包含外墙保温各执一词。通过对双方合同的审查与双方争议的事实，本院认为，双方所签合同虽约定为清包工，但双方又一致认可不包含水、电工程，所以双方合同约定的清包工并不是包含全部工程。而天北公司虽主张外墙保温工程包含在梁志锐的施工范围，但在双方的合同中均无约定，且天北公司也未提交证据证明，故对天北公司的该项主张，本院不予支持。天北公司要求外墙保温劳务费造价72500元在本案中扣除的主张，本院亦不予支持。关于天北公司主张白轩志收取的15000元应在给付梁志锐的劳务费中扣除的问题。针对该项主张天北公司未提交证据证明此款与涉案工程有关，且梁志锐对于天北公司的该项主张不予认可，故本院对天北公司的该项主张，不予支持。综上所述，沈阳天北建筑安装工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3016元，由上诉人沈阳天北建筑安装工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曲 威审 判 员  杨丽君代理审判员  李永刚二〇一六年十月十日书 记 员  倪作鹏