安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）蚌刑终字第00173号
原公诉机关安徽省怀远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲。2014年2月27日因涉嫌犯开设赌场罪被怀远县公安局刑事拘留，同年3月13日经怀远县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。
辩护人毛均，安徽刘洪庆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1990年3月3日，汉族，中专文化，农民。2014年2月27日因涉嫌犯开设赌场罪被怀远县公安局刑事拘留，同年3月13日被怀远县公安局取保候审，同年5月4日经怀远县人民法院决定逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。
辩护人刘洪庆，安徽刘洪庆律师事务所律师。
安徽省怀远县人民法院审理安徽省怀远县人民检察院指控原审被告人陈某甲、李某某犯开设赌场罪一案，于2014年5月16日作出（2014）怀刑初字第00203号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某甲、李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员张倩、周飞出庭履行职务。上诉人陈某甲及其辩护人毛均、上诉人李某某及其辩护人刘洪庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定：2014年1月20日至2014年2月14日期间，被告人陈某甲、李某某二人合伙在怀远县包集街道高峰网吧对面游戏厅内设置赌博机组织赌博活动，游戏厅内设置有四台小鱼机、四台神龙连线机、四台97明星机。怀远县公安局治安管理大队认定：12台电子游戏设施设备共计40个基本单元均具有赌博功能游戏机。
2013年2月19日，被告人李某某主动到怀远县包集派出所投案。
一审法院认为，被告人陈某甲、李某某利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的事实、罪名成立。被告人陈某甲归案后如实供述犯罪事实，系坦白，有法定从轻处罚情节；曾因聚众斗殴被判处刑罚，有酌情从重处罚情节，决定对其予以从轻处罚。被告人李某某主动归案并如实供述犯罪事实，系自首，决定对其从轻处罚。对被告人陈某甲的行为，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，予以判处；对被告人李某某的行为，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第一款之规定，予以判处。综上所述，判决如下：一、被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金30000元（已缴纳20000元，上缴国库）。二、被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，罚金20000元（已缴纳，上缴国库）。
陈某甲上诉提出：1、一审认定游戏厅内设置4台小鱼机，共计40个基本单元与事实不符，其中有一台是毁损的，实际只使用3台小鱼机，基本单元只有30多个。2、其被带至公安机关后，公安机关没有对其采取强制措施，只是对其作了一次问话笔录，其也如实交代了相关犯罪事实；十天后，其带着本案另一犯罪嫌疑人主动到公安机关投案并如实供述，其行为应属自首。3、原判对其量刑过重。
其辩护人提出：1、应认定陈某甲有自首情节。2、从陈某甲、李某某开设赌场的时间、营业额来看，一审对陈某甲的量刑偏重。3、陈某甲具有自首情节，认罪态度较好，请求二审法院从轻处罚，并适用缓刑。
李某某上诉提出原判量刑过重。
其辩护人提出：李某某犯罪情节较轻，且具有自首、认罪态度好等从轻处罚情节，一审量刑过重，请求二审法院对李某某从轻处罚，并适用缓刑。
出庭检察员当庭发表了一审认定事实清楚，定性准确，量刑适当；从现有证据来看，陈某甲系主动到派出所投案，并如实供述了主要犯罪事实，可以认定为自首，请二审法院在量刑时予以综合考虑。
经审理查明，二审查明的事实与一审相同。
本案事实有现场勘验、检查笔录、现场照片、扣押物品清单、户籍证明、刑事判决书、电子游戏设施设备认定书，证人钱某某、崔某某、刘某某、宋某某的证言及上诉人陈某甲、李某某的供述等证据证实，足以认定。
上述证据均经庭审举证、质证，查证属实，原判已作为定案依据，本院予以确认。
二审庭审中，检察员当庭出示怀远县公安局包集派出所出具的“关于陈某甲、李某某开设赌场案的情况说明”，证明两上诉人归案经过。该份证据经当庭质证，两上诉人及辩护人均无异议，并与本案的其他证据相印证，查证属实，依法可作为证据采用。
对陈某甲上诉提出的“游戏厅内没有12台游戏设施40个基本单位”的上诉理由，经查，上诉人陈某甲、李某某在侦查机关均供述在游戏厅内设置的12台游戏设施功能完好，在一审开庭审理时两上诉人亦当庭表示对起诉指控的事实、罪名均无异议；证人钱某某证实，游戏厅里面有4台小鱼机，都是打开的；怀远县公安局治安管理大队出具的电子游戏设施设备认定书，认定查获的12台游戏设施设备共计40个基本单元均为具有赌博功能游戏机，且均能正常使用。两上诉人原先的供述与证人证言、公安机关出具的认定意见书等证据相互印证，足以认定，故上诉人陈某甲此上诉理由不予采信。
对上诉人陈某甲及辩护人提出的“陈某甲具有自首情节”的意见，经查，根据检察员当庭出示怀远县公安局包集派出所出具的“情况说明”，证实2014年2月14日，公安机关在巡逻中发现有人在游戏厅内利用赌博机进行赌博，现场查获了游戏设备，口头传唤涉嫌开设赌场的陈某甲等人到派出所接受调查，公安人员对陈某甲进行询问后，即让陈某甲离开派出所，未对陈某甲采取强制措施；2014年2月26日怀远县公安局决定立案侦查，次日，陈某甲主动到派出所投案，并如实供述主要犯罪事实。陈某甲在公安机关对其采取强制措施之前主动投案，并如实供述犯罪事实，应认定为自首，故陈某甲的此上诉理由及辩护人的辩护意见予以采信。
对李某某及辩护人提出的原判量刑过重的理由，经查，一审根据李某某的犯罪事实、犯罪情节，结合李某某具有自首情节，已对其从轻处罚，量刑适当，故李某某的上诉理由及辩护意见不予采信。
本院认为，上诉人陈某甲、李某某以营利为目的，在公共场所设置具有赌博功能的游戏机，吸引他人进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人陈某甲、李某某主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。陈某甲前科犯罪未满十八周岁，依法不予从重处罚。一审未认定陈某甲自首及认定陈某甲有前科并酌情从重处罚不当，应予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省怀远县人民法院（2014）怀刑初字第00203号刑事判决第二项，即被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，罚金20000元；
二、撤销安徽省怀远县人民法院（2014）怀刑初字第00203号刑事判决第一项，即被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金30000元；
三、上诉人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金25000元（已缴纳20000元，上缴国库）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人陈某甲的刑期自2014年2月27日起至2015年5月26日止。上诉人李某某的刑期自2014年5月5日起至2015年4月19日止。尚未缴纳的罚金，于判决生效后十日内缴纳，上缴国库。）
本判决为终审判决。
审判长 任秀莲
审判员 骆 涛
审判员 孙洪熙
二〇一四年八月六日
书记员 陆敏婕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；