浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）浙甬刑二终字第503号
原公诉机关宁波市镇海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）戈某。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年7月18日被宁波市公安局镇海分局抓获羁押，同月19日被刑事拘留，同年8月15日被取保候审。2012年11月15日被宁波市镇海区人民法院决定逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。
辩护人李惠芳。
上诉人（原审被告人）孙某甲。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年7月18日被宁波市公安局镇海分局抓获羁押，同月19日被刑事拘留，同年8月15日被取保候审。2012年11月15日被宁波市镇海区人民法院决定逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。
辩护人孙广超。
上诉人（原审被告人）孙某乙。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年7月24日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同年8月15日被取保候审。2012年11月15日被宁波市镇海区人民法院决定逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。
辩护人金友全。
原审被告人余某。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年7月24日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同年8月15日被取保候审。2012年11月15日被宁波市镇海区人民法院决定逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。
宁波市镇海区人民法院审理宁波市镇海区人民检察院指控原审被告人戈某、孙某甲、余某、孙某乙犯开设赌场罪一案，依法适用普通程序审理“被告人认罪案件”方式，于2012年11月15日作出（2012）甬镇刑初字第674号刑事判决。原审被告人戈某、孙某甲、孙某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派代理检察员洪慧蓉、吴有勇出庭履行职务，原审被告人戈某及其辩护人李惠芳、原审被告人孙某甲及其辩护人孙广超、原审被告人孙某乙及其辩护人金友全、原审被告人余某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年2月至2012年7月间，被告人戈某、孙某甲在镇海区蛟川街道通发物流有限公司16号暂住房内开设赌场，由被告人余某为赌场望风，被告人孙某乙为赌场提供赌具、对讲机，并为赌场望风，招引刘某、怀某、谢某乙、高某等多人进行赌博，非法抽头获利共计人民币4万余元。
证明上述事实的证据有：证人吴某、邓某甲、王某、夏某、康某、张某、戴某甲、邓某乙、杨某甲、方某、肖某、凡宗霞、刘某、谢某甲、杨某乙、朱某、谢某乙、陈某、周某、戴某乙、陆某、韩某、孙某丙、谢某丙、马某、怀某、高某、迮兴忠的证言，抓获经过、公安行政处罚决定书、暂扣物品专用票据、住房租赁合同、图片，检查笔录，被告人戈某、孙某甲、余某、孙某乙的身份证明及供述等。
原审法院认为，被告人戈某、孙某甲、余某、孙某乙为牟取非法利益，为他人提供赌博场所和赌具，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人戈某、孙某甲起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人余某、孙某乙起次要作用，系从犯，依法均应当从轻或者减轻处罚。被告人戈某、孙某甲、余某、孙某乙归案后能如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪，依法可以从轻处罚。故决定对被告人戈某、孙某甲予以从轻处罚，对被告人余某、孙某乙予以减轻处罚。据此，根据各被告人的犯罪事实和具体情节，对被告人戈某、孙某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，对被告人余某、孙某乙均依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，原审判决：一、被告人戈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人孙某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人余某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人孙某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；五、公安机关查扣的犯罪工具予以没收，继续追缴各被告人开设赌场违法所得。
上诉人（原审被告人）戈某提出上诉称：原判认定其非法获利4万余元的事实不清，证据不充分，并认为依照相关新规定，不构成情节严重，应在三年以下量刑。这次夫妻双双进监狱，与丈夫两人缺乏法制观念等原因，走上犯罪道路。现因母亲九十余岁体弱多病、无人照料，儿子年幼、无人管教，念其认罪悔罪的态度，希望二审对其判处三年以下刑罚。其辩护人认为，上诉人戈某主观恶性不深，社会危害性不大，依法可从轻处罚；上诉人戈某开设赌场时间不长，抽头渔利仅4万元，犯罪情节较轻，依据新的规定，不属情节严重，可在三年以下量刑；上诉人戈某表现良好，无任何违法犯罪前科，系初犯，自愿认罪、悔罪，均可酌情从轻处罚；从本案情况看，上诉人戈某的行为符合适用缓刑条件，恳请二审对其适用缓刑。
上诉人（原审被告人）孙某甲提出上诉称：1.原判认定其非法抽头获利4万余元，与事实不符。2.不构成情节严重。3.认为仅仅是打打麻将，与常理不符。请求二审依法改判或发回重审。其辩护人认为，一审认定的部分事实不清，且依据新的规定，不属情节严重；上诉人孙某甲主观恶性、社会危害性相对较轻；本案不宜划分主、从犯，一审认定上诉人孙某甲是主犯，不当；上诉人孙某甲无前科，悔过自新，认罪态度较好。请求二审对上诉人孙某甲适用缓刑。
上诉人（原审被告人）孙某乙提出上诉称：其对原判定罪量刑没有异议。但因其与妻子两人缺乏法制观念等原因，走上犯罪道路。现因母亲九十余岁体弱多病、无人照料，儿子年幼、无人管教。念其认罪悔罪的态度，希望二审对其适用缓刑。其辩护人认为，上诉人孙某乙有工作，主要精力不是开设赌场赚钱，在本案是从犯，对一审判决无异议；根据新的规定，本案尚未达到情节严重的程度；上诉人孙某乙认罪态度好，有悔罪表现，符合适用缓刑条件。据此，请求二审改判并对上诉人孙某乙适用缓刑。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员认为：1.本案的犯罪数额问题。上诉人戈某、孙某甲均供称，合谋租赁公司内出租房用于开设赌场，租金两人共同承担，共同赢利、共同抽头，系共同合股人，两人均供称抽头获利4万余元。2.本案涉案数额在3万元以上，且系情节严重。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议根据本案的实际情况，公正判决。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）戈某、孙某甲、孙某乙、原审被告人余某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，来源合法，且均经庭审举证、质证，能够相互印证，依法应予确认。
关于上诉理由。经审理认为，上诉人戈某、孙某甲合谋租赁房屋用于开设赌场，从中抽头渔利4万余元，均有在案证据证实，原判认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人孙某甲及辩护人认为本案部分事实不清，原判认定4万元证据不足的上诉理由和辩护意见，与事实不符，不予采纳。本案上诉人戈某、孙某甲、孙某乙、原审被告人余某均已明知开设赌场系犯罪行为，故本案并非“仅仅是打打麻将”娱乐行为，上诉人孙某甲的上诉理由，与事实不符，不予采纳。二审期间，因认定开设赌场罪的情节严重有新的规定，且经审理查明本案系情节严重的依据不足，故上诉人及辩护人提出关于本案不构成情节严重的意见和相关量刑等合理意见成立，均予采纳。
本院认为，上诉人戈某、孙某甲、孙某乙、原审被告人余某为牟取非法利益，为他人提供赌博场所和赌具，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人戈某、孙某甲起主要作用，系主犯；上诉人孙某乙、原审被告人余某起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。上诉人戈某、孙某甲、孙某乙、原审被告人余某归案后，能如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪，依法可从轻处罚。鉴于上诉人孙某乙、原审被告人余某的犯罪情节及悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对其依法可适用缓刑。本院认为，二审期间，因认定开设赌场罪的情节严重有新的规定，且经审理查明本案系情节严重的依据不足，故上诉人及辩护人提出关于本案不构成情节严重的意见和相关量刑等合理意见成立，均予采纳。其他辩解、辩护意见，不予采纳。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员关于本案事实清楚，证据确实、充分，定性正确的出庭意见成立，予以采纳。原判认定主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。因原判认定的本案情节严重，与新的规定不符，现予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销宁波市镇海区人民法院（2012）甬镇刑初字第674号刑事判决的第一、二、三、四项判决，即：被告人戈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；被告人孙某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；被告人余某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；被告人孙某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；
二、维持宁波市镇海区人民法院（2012）甬镇刑初字第674号刑事判决的第五项判决，即公安机关查扣的犯罪工具予以没收，继续追缴各被告人开设赌场违法所得的判决；
三、上诉人（原审被告人）戈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月15日起至2014年10月16日止）；
四、上诉人（原审被告人）孙某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月15日起至2014年10月16日止）；
五、上诉人（原审被告人）孙某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
六、原审被告人余某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
上述判处罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐晓峰
审 判 员 陈吉林
审 判 员 陈 靖
二〇一三年一月十日
代书记员 曹灵婵