湖南省长沙市开福区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0105民初2282号原告：国药集团湖南省医疗器械有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区纬二路91号301室。法定代表人：朱学军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王维，湖南耀银律师事务所律师。被告：湖南宏和贸易有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区芙蓉中路二段395号（侯家塘立交桥侧）803号。法定代表人：陶倩。被告：长沙宏鑫医疗器械有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路269号华联大厦21层办公大厅中心区。法定代表人：尚明伟。被告：高宏彬，男，汉族，1969年1月24日出生，住湖南省长沙市开福区。被告：冯昕，女，汉族，1973年6月21日出生，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：邓凯波，湖南金桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾美清，湖南金桥律师事务所律师。原告国药集团湖南省医疗器械有限公司（以下简称“国药公司”）诉被告湖南宏和贸易有限公司（以下简称“宏和公司”）、长沙宏鑫医疗器械有限公司（以下简称“宏鑫公司”）、高宏彬、冯昕买卖合同纠纷一案，本院于2017年4月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告国药公司的委托诉讼代理人王维，被告冯昕及其委托诉讼代理人邓凯波、曾美清到庭参加了诉讼。被告宏和公司、宏鑫公司、高宏彬经本院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告国药公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告宏和公司、宏鑫公司向原告国药公司支付货款571478.07元；2、判令被告高宏彬、冯昕对被告宏和公司、宏鑫公司应支付的货款承担连带清偿责任；3、判令被告宏和公司、宏鑫公司、高宏彬、冯昕共同承担本案诉讼费和保全费。事实和理由：自2014年至2016年期间，国药公司与宏和公司、宏鑫公司存在业务往来。为明确各方权利义务，2016年12月5日，国药公司与宏和公司、宏鑫公司签订了一份《结算协议》(协议编号：GYHN20161205)，在该协议中，双方明确了宏和公司、宏鑫公司应当支付国药公司货款571478.07元。高宏彬、冯昕于同日向国药公司出具了《担保承诺书》，为宏和公司如期支付上述款项向国药公司承担连带清偿责任，并明确最迟归还日期为2017年3月31日。上述合同签署后，国药公司多次催要货款，但宏和公司、宏鑫公司拒不支付。国药公司认为，宏和公司、宏鑫公司拖欠国药公司货款的行为已严重侵害了国药公司的合法权益。同时，作为担保人，高宏彬、冯昕应当向国药公司承担连带清偿责任。据此，国药公司为维护自身合法权益向人民法院提起诉讼，请求判如所请。被告宏和公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见及证据。被告宏鑫公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见及证据。被告高宏彬未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见及证据。被告冯昕辩称：一、高宏彬、冯昕在本案中不应承担担保责饪。高宏彬、冯昕签订《担保承诺书》时，宏和公司、宏鑫公司与国药公司之间的债权金额尚未明确，其担保范围不清晰。国药公司与宏和公司及宏鑫公司于2016年12月5日签订的《结算协议》和《结算协议备忘录》中，对三方之间合作的桂阳县第一人民医院及株洲中心医院合作项目的货款往来、管理费及占用资金利息进行了基本结算。宏和公司及宏鑫公司在《结算备忘录》中已经明确表述了对国药公司在《结算协议》中所计的占用资金利息及双方合作过程中产生的应由国药公司承担的费用有异议。因此，三方之间的债权债务金额尚未确定。单就《担保承诺书》内容来看，首先，该保证合同缺乏法律规定的基本内容，且担保方式应为一般保证。《担保承诺书》并未对上述法律规定担保种类、主债务履行期限、保证方式、担保范围、保证期限等加以约定或明确。其次，三方在《担保承诺书》中明确表述：“如果宏和公司没有归还，由担保人负责归还…”，根据我国担保法规定，高宏彬、冯昕对上述债务承担的担保方式是一般保证。高宏彬、冯昕在本案中不应承担担保责任。本案中宏和公司及宏鑫公司与国药公司之间的主债务纠纷尚未进行审判，也未对申请强制执行。因此，作为一般保证的担保人高宏彬和冯昕对国药公司可以拒绝承担保证责任，请求法庭驳回国药公司要求高宏彬、冯昕承担担保责任的诉讼请求。二、国药公司主张的货款、管理费及占用资金利息等费用一部分与事实不符，请求依法驳回。宏和公司、宏鑫公司应退还国药公司货款金额应为194400元。2014年至2016年6月30日宏和公司及宏鑫公司向国药公司开具增值税专用发票总金额3990000元，实际销售总额为2405600元。国药公司向宏和公司及宏鑫公司共计支付货款2600000元。可见，宏和公司、宏鑫公司应退还国药货款金额应为194400元。根据《销售协议》、《销售合同》的约定，宏和公司、宏鑫公司应按实际销售额的2%向国药公司支付管理费。本案中，宏和公司、宏鑫公司共计应向国药公司支付管理费48112元(2405600×2%)，2014年12月28日宏和公司、宏鑫公司已经支付了30000元管理费，故还应向国药公司支付管理费18122元。宏和公司、宏鑫公司应向国药公司支付占用资金利息189504.37元。首先，根据《结算清单》及双方2015年12月18日签订的《备忘录》中的约定，截止至2015年11月30日，宏和公司、宏鑫公司应向国药公司支付占用资金利息189200元（《备忘录》中双方予以了确认）。其次，自2014年起至2016年6月30日期间，宏和公司、宏鑫公司共计占用国药公司资金总额为2683255.25元(2908355.25-225100元)。根据双方签订的《购销协议》、《销售合同》补充协议的约定，宏和公司、宏鑫公司应向国药公司支付销售合同货款支付之日起至医院回款之日止每月1%的资金占用费。故自2015年11月30日起至2016年6月30日止，宏和公司、宏鑫公司应向国药公司支付占用资金利息187809.08元〔(2908355.25-225100)×210天×O.0003333日利率)〕。同理，国药公司应支付宏和公司、宏鑫公司占用资金利息187504.71元。可见，双方相互应支付的资金占用利息进行冲抵后，宏和公司、宏鑫公司还应向国药公司支付的占用资金利息应为189504.37元{189200+(2908355.25-225100)×210天×0.0003333日利率-187504.71}。同时，在双方合作过程中，因国药公司在支付购货款时，多次迟延支付以及对医院开具的销售发票不及时等因素造成了占用资金时间延长，故肯请法院确认双方之间占用资金利息时酌情考虑上述因素，予以适当减免。三、双方合作过程中，高宏彬、冯昕作为国药公司员工，其个人工资、差旅费等费用共计62908.20元理应由国药公司承担。双方合作期间，宏和公司、宏鑫公司共计向国药公司开具增值税专用发票总金额为2990000元，实际收到国药公司支付的货款总额为2600000元，故宏和公司、宏鑫公司对国药公司多开具了399000元增值税专用发票，国药公司应向宏和公司、宏鑫公司支付相关垫付的税金67830元。综上所述，国药公司起诉请求宏和公司、宏鑫公司支付国药公司货款571478.07元与事实情况不符，宏和公司、宏鑫公司应向国药公司支付的货款、管理费、占用资金利息等费用合计应为271278.17元(194400+18112+189504.37-62908.20-67830)。故请求法院依法驳回国药公司要求宏和公司、宏鑫公司支付货款571478.07元中的部分诉讼请求。经审理查明，国药公司与宏和公司、宏鑫公司系多年业务往来单位。2016年12月5日，国药公司（甲方）与宏和公司、宏鑫公司（乙方）就2014年至2016年合作过程中的业务往来签订了一份《结算协议》（协议编号：GYHN20161205），双方约定：一、宏和公司在甲方进行的桂阳县第一人民医院业务，甲方己收到医院回款1545600元，双方就此项目账务结清;二、宏和公司在甲方进行的株洲中心医院1806000元业务，由于其他原因无法执行，甲乙双方同意退货处理，红冲乙方己开增值税发票1294400元，乙方同意退回甲方已付货款904400元；三、乙方在2015年12月用甲方名义签订的株洲中心医院儿保科设备项目共计销售额860000元，双方同意继续执行完毕，宏鑫公司向甲方销售价格为860000元，乙方在2016年1月从宏鑫公司开出增值税票150000元，甲方当时已付款150000元，乙方尚需对甲方开出增值税票710000元，甲方对乙方付款710000元；四、根据双方购货协议，甲方按实际销售额的2%收取管理费：2405600×2%=48112元；五、根据双方购货协议，甲方为乙方业务垫付的资金收取每月1%的资金占用费，到2016年6月30日应收取乙方资金占用费共296057.87元（资金占用费核算明细表附后）；六、乙方在甲方进行业务过程中，甲方支付乙方工资、差旅费等费用共计62908.20元，乙方同意退回，甲方对乙方开具服务费发票供乙方入账；七、按照第4、5、6项合计，甲方需向乙方开出服务费发票共计407078.07元，其中甲方己开出310420.16元交与乙方，还需补开96657.91元给乙方。乙方需要支付甲方现款407078.07元，其中2014年12月支付了30000元，还需支付377078.07元；八、根据以上情况汇总，宏和公司需要归还国药公司往来款1281478.07元，国药公司需要支付宏鑫公司货款710000元（待医院回款后支付），双方账目阶段结清。乙方同意在收到株洲中心医院回款后三个工作日内支付国药公司的欠款。同日，高宏彬、冯昕共同向国药公司出具了一份《担保承诺函》，内容为：“宏和公司和国药公司的业务往来中，高宏彬和冯昕为实际操作人，高宏彬和冯昕同意在上述往来中承担担保责任，保证宏和公司如期归还欠国药公司的往来款（金额以国药公司与宏和公司、宏鑫公司叁方认可并签订的结算协议为准，协议编号GYHN20161205）。担保人承诺宏和公司一定归还欠国药公司的往来款，如果宏和公司没有归还，由担保人负责归还。最迟归还日期为2017年3月31日。”同日，国药公司（甲方）与宏和公司、宏鑫公司（乙方）另行签订了一份《结算协议备忘录》（编号：GYHN20161205），约定：甲、乙双方就从2014年开始双方合作过程中发生的业务往来做以下澄清备案：1、双方合作期间发生的货款往来、管理费、乙方产生的由甲方支付的费用、占用资金利息已经做了基本结算；2、乙方对于双方结算过程中计算的占用资金利息以及乙方产生的由甲方支付的费用金额有一定异议。乙方表示由于甲方付款没有及时和没有及时对医院开票，导致乙方多产生资金占用费140000元左右。对于由甲方支付的费用部分现在由乙方承担，乙方表示应该部分由甲方承担，金额为60000元左右。甲方充分听取了乙方的异议并表示理解，甲方同意在未来的业务合作费用结算给予乙方充分补偿，双方友好协商解决。因宏和公司、宏鑫公司至今未向国药公司支付货款，国药公司遂诉来本院。本案在审理过程中，冯昕向本院提交未经双方确认的2014-2016年销售往来明细、株洲市中心医院销售往来明细、2014-2016年销售管理类往来明细、对账单、2015年12月18日《备忘录》，拟证明双方的往来账目并不是国药公司主张的数额。国药公司对上述证据不予认可。以上事实，有《结算协议》、《担保承诺书》、《结算协议备忘录》、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证。本院认为：一、我国《合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，国药公司与宏和公司、宏鑫公司已就2014年至2016年合作过程中发生的业务往来达成了《结算协议》，该《结算协议》系双方真实意思表示，合法、有效。国药公司与宏和公司、宏鑫公司均确认宏和公司、宏鑫公司尚欠国药公司571478.07元，故本院认定宏和公司、宏鑫公司应按照《结算协议》确认的款项向国药公司承担继续支付所欠货款的责任。因国药公司与宏和公司、宏鑫公司在2016年12月5日的《结算协议备忘录》中已确认国药公司应承担60000元费用，双方虽约定国药公司在未来的业务合作费用结算中给予宏和公司、宏鑫公司补偿，考虑到双方至今未再进行合作，故应在571478.07元欠款中扣除该60000元。被告宏和公司、宏鑫公司还应向国药公司支付欠款511478.07元。二、我国《担保法》第十七条第一款规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，高宏彬、冯昕向国药公司出具的《担保承诺函》，为宏和公司所欠国药公司的欠款承担保证责任，系其真实意思表示，本院予以确认。该《担保承诺函》中高宏彬、冯昕称如宏和公司没有归还国药公司的欠款，由其负责归还的承诺，本院认定应为一般保证的意思表示。《担保法》第十七条第二款、第三款规定“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第25条规定“担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。”本案中，高宏彬、冯昕为宏和公司所欠国药公司欠款承担的是一般保证责任，在国药公司与宏和公司之间的纠纷未经法院审判及强制执行仍不能履行债务前享有先诉抗辩权。故国药公司要求高宏彬、冯昕承担连带清偿责任的诉讼请求本院不予支持。保证人高宏彬、冯昕应按照法律规定承担保证责任。三、宏和公司、宏鑫公司、高宏彬经本院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不应诉、不举证、不质证的法律后果。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第25条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款的规定，判决如下：一、被告湖南宏和贸易有限公司、长沙宏鑫医疗器械有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告国药集团湖南省医疗器械有限公司欠款511478.07元；二、被告高宏彬、冯昕在被告湖南宏和贸易有限公司、长沙宏鑫医疗器械有限公司的财产被依法强制执行后仍不履行债务时，对被告湖南宏和贸易有限公司、长沙宏鑫医疗器械有限公司的上述欠款承担一般保证责任；三、驳回原告国药集团湖南省医疗器械有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9515元，财产保全费3520元，公告费820元，合计13855元，由被告湖南宏和贸易有限公司、长沙宏鑫医疗器械有限公司共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  李双临人民陪审员  陈文艺人民陪审员  林 群二〇一八年一月三十日代理书记员  彭小波附：法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国担保法》第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第25条担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。