北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第677号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘中博，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）姚宏卿，姚宏卿中医骨伤科诊所负责人。
上诉人（原审第三人）哈尔滨市姚氏中医骨伤病研究所，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区。
负责人姚宏卿，所长。
共同委托代理人方修胜，佳茂知识产权代理（北京）有限公司职员，住安徽省合肥市庐阳区。
被上诉人（原审原告）赵彦明。
被上诉人（原审原告）赵艳梅。
共同委托代理人ＸＸ，沈阳科威商标事务所职员，住辽宁省沈阳市和平区。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、姚宏卿、哈尔滨市姚氏中医骨伤病研究所（简称姚氏研究所）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2725号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年2月17日，商标评审委员会依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十一条、第四十一条第二款、第三款、第四十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十九条的规定，作出商评字（2013）第3953号《关于第3868935号“姚氏”商标争议裁定书》（简称第3953号裁定），裁定：第3868935号“姚氏”商标（简称争议商标）予以撤销。赵彦明、赵艳梅不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：《商标法》第四十二条规定，对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定。经查，针对本案争议商标在异议程序中作出的（2009）商标异字第13824号《“姚氏”商标异议裁定书》（简称第13824号裁定）涉及争议商标的注册相对于姚氏研究所引证的“姚氏YAOSHI”商标违反《商标法》第二十八条、侵犯姚氏研究所商号权益的《商标法》第三十一条等理由和法律条款，争议程序中作出第3953号裁定涉及的理由和法律依据包括《商标法》第二十八条和《商标法》第三十一条的理由，已经被第13824号裁定在先审查并作出裁定。关于商标评审委员会称两次程序的提起人不完全相同的理由，《商标法实施条例》第三十五条规定，商标评审委员会对商标评审申请已经做出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请，因此商标评审委员会关于申请人不完全相同的理由缺乏法律依据；关于商标评审委员会提出两次程序涉及证据不同的理由，商标评审委员会应当对此承担举证责任，以证明其在争议程序中适用《商标法》第四十二条的合法性，但商标评审委员会该理由仅限于口头陈述，没有提交两次程序涉及证据不同的证据，且其他当事人均无法提供异议阶段证据加以佐证。第3953号裁定违反《商标法》第四十二条的规定。此外，在赵艳梅、赵彦明在争议程序中答辩理由包括《商标法》第四十二条的情况下，第3953号裁定对该答辩理由未予评述，构成漏审，属于程序违法。第3953号裁定违反了《商标法》第四十二条的规定，不应对姚宏卿研究所和姚宏卿提出的争议申请进行实体审理，故对《商标法》第三十一条和《商标法》第二十八条的适用不再评述。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2、3目之规定，判决：撤销第3953号裁定。
商标评审委员会、姚宏卿、姚氏研究所均不服原审判决，向本院提起上诉。
商标评审委员会认为：赵彦明、赵艳梅在商标评审阶段及原审诉讼中均未提交证据证明两次程序的事实和理由相同，《商标法》第四十二条主要禁止当事人恶意缠诉，在姚宏卿、姚氏研究所自身权益的保护已无其它救济途径的情况下，不宜适用《商标法》第四十二条及《商标法实施条例》第三十五条剥夺当事人实体权利。据此，请求撤销原审判决，维持第3953号裁定。
姚宏卿、姚氏研究所认为：第3953号裁定认定事实清楚，适用法律正确，两次程序中其提交的证据材料不同，未违反《商标法》第四十二条的规定。据此，请求撤销原审判决，维持第3953号裁定。
赵彦明、赵艳梅均服从原审判决。
经审理查明：
争议商标（见下图）由赵彦明、赵艳梅于2003年12月30日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，2006年5月28日获准注册，注册号为3868935，核定使用在国际分类第44类的“医院、保健、理疗”等服务上，专用期限至2016年5月27日止。
争议商标
引证商标（见下图）由姚宏卿诊所于1996年12月24日向商标局申请注册，1998年1月7日获准注册，注册号为1140681，核定使用在国际分类第5类的“胶囊”商品上，经续展，专用期限至2018年1月6日止。
引证商标
争议商标于2006年2月28日经商标局初步审定并刊登在第1013期《商标公告》上，在法定异议期内，姚氏研究所、上海宇琛扑克事业有限公司（简称宇琛公司）向商标局提出异议申请。2009年8月19日，商标局作出第13824号裁定，认为：被异议商标（即本案争议商标）指定使用的服务与姚氏研究所引证的“姚氏YAOSHI”商标核定使用的商品未构成类似商品或服务，被异议商标的申请人抢注、复制姚氏研究所的商标以及侵犯其企业名称权的证据不足，被异议商标指定使用的服务与宇琛公司引证的商标核定使用的商品未构成类似商品或服务，裁定：被异议商标予以核准注册。第13824号裁定中姚氏研究所引证的“姚氏YAOSHI”商标即为本案引证商标，该裁定已生效。
2010年8月31日，姚宏卿、姚氏研究所针对争议商标向商标评审委员会提出争议撤销申请。
2013年2月17日，商标评审委员会作出第3953号裁定，认为：一、在案证据可以证明使用在医用胶囊商品上的“姚氏”商标经宣传和使用，已在医药制药领域具有一定的知名度。争议商标指定使用的医院、保健、理疗等服务与引证商标核定使用的胶囊商品在消费对象及通常效用等方面具有较强的关联性。争议商标的中文与引证商标的中文部分完全相同，构成近似商标。两商标在上述关联性较强的商品和服务上并存，易使相关公众产生混淆误认，争议商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定。二、关于《商标法》第三十一条后半句，由于已经用《商标法》第二十八条对引证商标进行保护，故不再评述有关争议商标抢注的主张。三、在案证据可以证明姚氏研究所的商号“姚氏”在争议商标申请日之前在中医治疗疑难病领域具有一定知名度。争议商标指定使用的医院、保健、理疗等服务与姚氏研究所的治疗服务关联性较强。而且争议商标与姚氏研究所的商号完全相同，容易导致相关公众对服务来源产生混淆误认，损害姚氏研究所的合法利益。故争议商标的注册损害了姚氏研究所的在先商号权益。据此，商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。
在本案原审诉讼中，赵彦明、赵艳梅提交了商标异议答辩通知书、第13824号裁定、姚氏研究所登记证书等证据材料。
经查，姚氏研究所于2006年3月14日向商标局提交的《商标异议申请书》的异议理由共四部分，分别涉及《商标法》第二十八条、第三十一条在先商号权益及恶意抢先注册行为、诚实信用原则和不正当竞争行为。
另查，赵彦明于2011年7月25日提交的《商标争议答辩书》的争议答辩理由第1项为：申请人（即姚宏卿、姚氏研究所）提出争议申请违反了《商标法》第四十二条的规定；第3953号裁定亦记载“赵艳梅、赵彦明答辩的主要理由：姚宏卿和姚氏研究所提出争议申请违反了《商标法》第四十二条的规定”，该裁定的“我委认为”部分未对上述理由进行评述。原审诉讼中，各方当事人均未提交商标异议程序中当事人提交的证据材料。
在本案二审诉讼中，姚宏卿、姚氏研究所主张商标异议程序与本案争议程序依据事实不同，认为争议程序提交的证据5和证据8在商标异议程序中未曾提交。经查，证据5为姚氏研究所于2010年5月参加第八届（台北）世界中医骨科大会的会议资料，证据8为姚宏卿中医骨伤科诊所的“姚式”商标被认定为哈尔滨市著名商标，有效期为2008年9月18日至2011年9月18日。上述证据均晚于争议商标申请日及获准注册日，且证据8载明的获奖主体并非本案诉讼当事人，赵彦明、赵艳梅陈述其未收到商标评审委员会对该证据的质证交换意见通知。
以上事实，有争议商标档案、引证商标档案、商标异议申请书、第13824号裁定、商标争议申请书、第3953号裁定、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据上诉人的上诉主张，本案二审焦点问题在于第3953号裁定的作出是否违反《商标法》第四十二条规定，构成程序违法。
《商标法》第四十二条规定，对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定。同时，《商标评审规则》第二十九条规定，商标评审委员会审理依据商标法第四十一条请求裁定撤销注册商标的案件，应当针对当事人的申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。
《商标法》第四十二条规定的“一事不再理”原则，一般应考虑当事人提出的理由和主张的事实是否与已经生效的裁定相同。根据二审查明的事实，第3953号裁定中当事人提出争议商标的注册违反《商标法》第二十八条及第三十一条的理由与第13824号裁定相同。姚宏卿、姚氏研究所主张上述两个裁定依据的事实不同，但事实是否相同，一般应以两程序中当事人提交的证据及其证明的内容是否存在实质性差异为标准，姚宏卿、姚氏研究所在商标争议程序中提交的证据5和证据8，均晚于争议商标申请日及注册日，并仅为一些辅助性事实，并非新的事实。因此，第3953号裁定所依据的事实证据与第13824号裁定相比并未发生实质性差异，属于同一事实。而且，第13824号裁定根据当事人的申请，已对争议商标与引证商标是否构成《商标法》第二十八条规定的近似商标以及是否构成《商标法》第三十一条损害在先商号权益或恶意抢注行为作出生效裁定，姚氏研究所作为上述裁定的相对人，姚宏卿作为该研究所的负责人，在没有新的事实的情况下，基于相同理由对争议商标提起争议撤销申请，违背商标评审的“一事不再理”规定。商标评审委员会在第3953号裁定中对争议商标是否与引证商标构成《商标法》第二十八条规定的近似商标及《商标法》第三十一条的“损害在先商号权益”、“恶意抢先注册行为”进行认定，有违《商标法》第四十二条的规定，属于程序违法。
商标评审委员会主张赵彦明、赵艳梅在商标评审阶段及原审诉讼中均未提交证据证明两次程序的事实和理由相同，但根据查明的事实，《商标争议答辩书》及第3953号裁定的答辩的主要理由部分均记载答辩人对本案争议申请违反了《商标法》第四十二条予以陈述，并提交了第13824号裁定等初步证据，商标评审委员会并未按《商标评审规则》第二十九条的规定进行评审，构成漏审，属于程序违法。
商标评审委员会主张本案不宜适用《商标法》第四十二条及《商标法实施条例》第三十五条剥夺当事人实体权利缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会、姚宏卿、姚氏研究所的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担五十元，由姚宏卿、哈尔滨市姚氏中医骨伤病研究所负担五十元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年四月十一日
书 记 员 郭雪洁