安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宿中刑终字第00487号
抗诉机关安徽省萧县人民检察院。
原审被告人刘某甲，男，1987年4月28日出生于安徽省萧县，汉族，系萧县公安局民警，住萧县。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月7日到萧县人民检察院投案，当日被该院决定刑事拘留并被萧县公安局执行刑事拘留，同月21日被萧县人民检察院决定监视居住，2014年8月9日被安徽省萧县人民法院决定取保候审，2015年2月10日被本院决定取保候审，同年8月10日被安徽省萧县人民法院决定取保候审。
辩护人侯雪峰，安徽烁光律师事务所律师。
安徽省萧县人民法院审理萧县人民检察院指控原审被告人刘某甲犯贪污罪一案，于2014年12月12日作出（2014）萧刑初字第00275号刑事判决，原审被告人刘某甲不服，提出上诉，本院于2015年7月24日作出（2015）宿中刑终字第00060号刑事裁定，撤销原判，发回重审。安徽省萧县人民法院于2015年10月22日作出（2015）萧刑初字第00275-1号刑事判决，原审被告人刘某甲服判，未上诉；安徽省萧县人民检察院以原判认定事实、适用法律均有错误，量刑畸轻为由，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月20日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员ＸＸ、代理检察员邵彦龙出庭履行职务，原审被告人刘某甲及辩护人侯雪峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判依据《户籍信息》、《到案及发破案经过》等书证、证人陈某等人证言、被告人刘某甲供述等证据认定：被告人刘某甲在任萧县公安局薛庄交警中队民警期间，于2012年9月12日与该中队指导员苏某（已判刑）因办案违法被萧县公安局给予行政记过处分，并被调离薛庄交警中队。刘某甲与苏某认为萧县公安局对二人处分过重，以向中共萧县纪律检查委员会（以下简称萧县纪委）反映薛庄中队私自收取“赞助费”相威胁，向时任薛庄交警中队队长陈某（已判刑）提出要钱。陈某害怕苏某、刘某甲告发该中队私自收费之事，安排中队内勤朱某从中队账户上分别转给苏某、刘某甲各28万元，刘某甲将该款用于偿还借款、房屋装修、家庭开支等。2013年3月9日，刘某甲因害怕被查处，将存有28万元的银行卡交给陈某（一直未取款）。2013年9月11日，刘某甲将28万元退缴至萧县人民检察院。2014年3月7日，刘某甲主动到检察机关投案并如实供述了犯罪事实。2015年2月14日，刘某甲检举王某某诈骗朱某乙的犯罪行为，同年9月11日王某某因犯诈骗罪被安徽省萧县人民法院判处有期徒刑十三年。
原判认为：被告人刘某甲的行为构成敲诈勒索罪。刘某甲系自首、立功，且在案发前全部退赃，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第三十七条、第六十四条、第六十一条之规定，认定被告人刘某甲犯敲诈勒索罪，免予刑事处罚；被告人刘某甲违法所得人民币二十八万元予以追缴，上缴国库。
萧县人民检察院抗诉称：1、原判认定刘某甲的行为构成立功，属认定事实错误；2、原判以刘某甲具有自首、立功情节对其判处免予刑事处罚，属于适用法律错误，量刑畸轻。
宿州市人民检察院支持刑事抗诉意见：1、刘某甲所谓“检举”王某某诈骗的行为，实为代其岳母朱某乙报案，依法不应认定为立功；2、刘某甲虽有自首情节，但不属于《中华人民共和国刑法》第三十七条规定的“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”情形。综上，原判认定刘某甲构成立功，并对其免予刑事处罚，确属认定事实和适用法律错误，导致量刑畸轻。
原审被告人刘某甲认为，抗诉机关的抗诉理由不能成立。
刘某甲的辩护人称，抗诉机关的抗诉理由不能成立，刘某甲的行为不构成敲诈勒索罪，应属民法意义中的不当得利。
经审理查明：原审被告人刘某甲在任萧县公安局薛庄交警中队民警期间，于2012年9月12日与该中队指导员苏某（已判刑）因办案违法被萧县公安局给予行政记过处分，并被调离薛庄交警中队。刘某甲与苏某认为萧县公安局对二人处分不公，以向萧县纪委反映薛庄中队私自收取“赞助费”相威胁，向时任薛庄交警中队队长的陈某索要公款50万元。陈某害怕刘某甲、苏某告发，经苏某乙协调，同意给刘某甲、苏某各28万元，并安排朱某汇钱。朱某于2012年10月28日将28万元汇入刘某甲提供的账户。刘某甲将该款用于偿还借款、房屋装修、家庭开支等。2013年3月9日，刘某甲因害怕被查处，将存有28万元的银行卡退给陈某。2013年9月11日，刘某甲将28万元退缴至萧县人民检察院。2014年3月7日，刘某甲主动到检察机关投案并如实供述了犯罪事实。
2015年2月14日，刘某甲检举王某某诈骗萧县华夏超市、建峰超市等超市财物共计500余万元的犯罪事实，同月17日，萧县公安局决定对朱某乙被诈骗案立案侦查，同年3月16日，王某某主动到萧县公安局刑警大队投案，并供述其以萧县财政局招待为名，多次在萧县华夏超市、建峰超市、光明超市诈骗烟酒等商品，价值共计500多万元。同年9月11日王某某因犯诈骗罪被安徽省萧县人民法院判处有期徒刑十三年；同年11月27日，本院对王某某因犯诈骗罪被判处有期徒刑十三年予以维持。
上述事实，有下列证据予以证明：
（一）书证
1、《户籍信息》载明，刘某甲1987年4月28日出生于安徽省萧县。
2、《到案及发破案经过》载明，萧县人民检察院于2014年3月6日对刘某甲涉嫌贪污一案受理初查。次日，刘某甲主动到该院反贪局投案并交代了犯罪事实。
3、《转账凭条》、《存款凭条》证明，薛庄交警中队内勤朱某于2012年10月28日向李某甲账户转入28万元；刘某乙（刘某甲之弟）于2013年3月9日开户存款28万元。
4、李某甲《银行卡明细》及《取款凭条》证明，2012年10月28日李某甲账户转入28万元，同年10月29日至12月7日该款被分四次全部支取。
5、刘某乙《银行账户明细》和《收据》证明，刘某甲于2013年9月11日向萧县人民检察院退款28万元。
6、萧县公安局出具《证明》证明，刘某甲任职情况。
7、《萧县公安局关于给予刘某甲行政记过处分的决定》载明，刘某甲因查处车辆时违法办案，于2012年9月12日被萧县公安局给予行政记过处分。
8、《情况说明》证明，刘某甲退款28万元的情况。
9、《检举信》、《受案登记表》、《立案决定书》、《说明》证明，刘某甲于2015年2月14日以书面形式举报王某某涉嫌诈骗一案，萧县公安局于同月17日立案侦查。
10、萧县公安局龙城责任区刑警队出具《关于王某某案件的说明》、《拘留证》、《到案经过》载明，刘某甲举报王某某涉嫌诈骗一案的侦查情况及王某某到案情况。
11、安徽省萧县人民法院《刑事判决书》、安徽省宿州市中级人民法院《刑事判决书》载明，王某某犯诈骗罪被萧县人民法院判处有期徒刑十三年，二审法院对该刑期予以维持。
（二）证人证言
1、陈某证明，在2012年9月，苏某、刘某甲被调离薛庄交警中队，二人以向上级有关部门举报薛庄交警中队违规收费分别向他索要50万元。他为了不让事情扩大，在苏某乙的协调下，同意给二人各28万元。他安排朱某分别向苏某、刘某甲提供的账户上汇入28万元。大概过了一段时间，刘丙（刘某甲父亲）让他到刘某甲家，当时刘某甲、刘某甲母亲均在场，刘丙说28万元不能要，让他拿回去。他没有拿现金，并让刘某甲将钱存入银行卡中。次日中午，刘某甲到他家将银行卡交给他，他收下银行卡后转交给朱某保管。
2、朱某证明，大约在2012年8月份，苏某和刘某甲因办案不规范被萧县公安局查处，萧县公安局决定将二人调离薛庄交警中队。苏某和刘某甲在离队前向中队要补偿。由苏某乙出面协调后陈某安排他给苏某和刘某甲各汇入28万元。2013年的3月份，陈某给他一张建设银行卡，并称刘某甲的父亲将钱退给他了，让他先保管银行卡。
3、苏某证明，他在任薛庄交警中队指导员时，因处理交通处罚有不当行为，县公安局给予他和刘某甲分别记过处分，并调离薛庄中队。他感觉处理过重，心里不平衡，就想以向纪委反映中队私自收费用为由向中队要点钱。2012年9月13日中午，陈某打电话约他和刘某甲到一宾馆商谈，经苏某乙和陈某协商后决定给他们每人28万元，他们表示同意。同月15日，他的银行卡汇了28万元。后来他问刘某甲是否收到该款，刘某甲说银行卡还没办好。
4、苏某乙证明，2012年9月的一天中午，陈某打电话告诉他，苏某夫妇因苏某被处理的事要告陈某，让他劝劝苏某夫妇。苏某的妻子非要举报陈某，他也劝不好。当日，他去了苏某家两三次，有一次刘某甲也在场。刘某甲说“不给个说法我也告，我手里有证据”。他说陈某愿意给一些经济补偿。苏某和刘某甲同意了。后他和陈某、苏某、刘某甲在巴莱之星宾馆见面。他和苏某、刘某甲商议后，同意陈某给苏某、刘某甲每人28万元。过了两天，他和苏某、朱某到萧县徽商银行将该款办理好。他不知道陈某、朱某何时给了刘某甲钱。
5、张甲证明，2012年10月28日，刘某甲向他借银行卡，他把李某甲的银行卡号给刘某甲。当日，该账号转入28万元。次日，他按照刘某甲安排取3万元给刘某甲，后刘某甲让他转款1万元给金某，还让他转款20万元给马某某，同年12月7日，刘某甲取走剩余的4万元。
6、刘丙证明，刘某甲在薛庄交警中队时，因案件被处理，并被调离薛庄交警中队。刘某甲说陈某要给二十万元作为补偿，他认为不能要。后刘某甲说钱已经汇入银行账户了，他非常生气，刘某甲也说不能要这个钱，并让他打电话给陈某来他家拿钱。他打电话给陈某，陈某一再推辞，不愿将钱拿走。后来陈某让他们把钱存入银行卡，再把银行卡交给陈某。当天，他就安排妻子张某乙将钱存入银行。第二天，刘某甲就把银行卡送给陈某了。
7、张某乙（刘某甲母亲）证明，刘某甲在薛庄交警中队任民警时，陈某说因刘某甲受处理，要给刘某甲补偿费。当时全家人的意见均是不要该款。刘某甲多次与陈某联系，表示不要该款。后来，在她家中，她们全家人把钱退给陈某，陈某说不能带现金，并让她们将钱存入银行卡，再把银行卡交给陈某。当天，她到银行以刘某乙的名义将钱存入银行，并将存款凭条和卡及密码交给刘某甲。第二天，刘某甲把银行卡给陈某。
8、刘某乙（刘某甲弟弟）证明，2013年，刘某甲借用他身份证办过一张银行卡，存款28万元。同年9月，这笔款转入萧县人民检察院账户。
9、金某证明，他曾借给刘某甲1万元，后来刘某甲还清了。
10、马某某证明，2012年，刘某甲向他借款20万元，2012年11月份，刘某甲还清欠款。
（三）原审被告人刘某甲的供述，2012年的8月份，他和苏某因办案程序违法，被萧县公安局分别行政记大过处分，并调离薛庄交警中队。他们被处理后，苏某找到他，以向纪委反映中队私自收费为由向中队多要点补偿费，他表示同意。2012年9月份的一天，苏某打电话约他到苏某家，陈某、苏某妻子均在场。苏某妻子情绪激动，让陈某给苏某100万或者为苏某家两个孩子盖好楼，并一直骂陈某。过一会，苏某乙到苏某家，劝苏某妻子不要激动，但苏某妻子不理会，要去纪委告陈某。几天后，苏某打电话让他到巴莱之星宾馆，陈某、朱某和苏某乙在场。他和苏某、苏某乙商议，同意陈某给他和苏某每人28万。陈某让他们将银行卡号给朱某，并安排朱某次日到银行汇款。期间，他数次因为害怕，没有将银行账号告诉陈某等人，最后，他还是将朋友张甲妻子的银行卡号给朱某。28万元到帐次日，他安排张甲取3万元用于他房屋装修。后他取款1万元偿还金某借款，又安排张甲还给马某某20万元水泥款。剩下4万元被他个人使用。2013年3月份，他将此事告诉父亲刘丙，刘丙安排退钱给陈某，但陈某不愿意收钱，最后陈某说把28万元存入银行卡，再将银行卡给陈某。后他将存有28万元的银行卡交给陈某。
他岳母朱某乙在萧县经营龙宵华夏超市。2015年2月的一天，他岳母告诉他，萧县财政局驾驶员王某某以财政局名义在华夏超市赊欠了200多万元商品，还在光明超市、建峰超市赊欠了几百万的商品。朱某乙让他帮忙找王某某，如果找不到就起诉王某某。朱某乙还告诉他，朱某乙已经到财政局找过王某某，但财政局的工作人员说赊欠物品是王某某的个人行为。他认为王某某的行为可能构成诈骗罪，就于同年2月14日书写了关于王某某骗取他人财物的检举信，并送到萧县公安局龙城刑警队。
上述证据，均经一、二审法院庭审举证、质证，证据来源合法，本院予以确认。
关于刘某甲的辩护人提出刘某甲的行为不构成敲诈勒索罪的辩护意见，经查：证人陈某、苏某、朱某、苏某乙等证言、原审被告人刘某甲供述相互印证，足以认定刘某甲以向萧县纪委举报为由敲诈勒索他人28万元的犯罪事实。刘某甲以非法占有为目的，实施威胁行为，导致陈某基于恐惧心理而处分财产，使被害人遭受财产损失，刘某甲的行为符合敲诈勒索的构成要件，不属民法范畴的不当得利行为。故刘某甲的辩护人该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于抗诉机关提出刘某甲所谓“检举”王某某诈骗的行为，实为代其岳母朱某乙报案，依法不应认定为立功的抗诉意见，经查：《检举信》、《受案登记表》、《立案决定书》、《说明》证明，刘某甲以书面形式向公安机关提供王某某涉嫌诈骗的犯罪线索，该局立案侦查；《关于王某某案件的说明》、《刑事判决书》载明，刘某甲检举王某某涉嫌诈骗，已经侦查机关查证并经审判机关认定；萧县人民检察院就立功线索来源向刘某甲调查，刘某甲供述，2015年2月的一天，他岳母朱某乙告诉他，萧县财政局驾驶员王某某以财政局名义在朱某乙超市赊欠了200多万元的烟酒等物品，还在光明超市、建峰超市赊欠了几百万的商品。朱某乙让他帮忙找王某某，如果找不到就起诉王某某。他认为王某某的行为可能构成诈骗罪，就以书面形式向公安机关举报。上述证据相互印证，能够证明刘某甲检举他人犯罪的线索来源正当合法。其虽与朱某乙间具有亲属关系，但并未委托刘某甲代为报案，且刘某甲在《检举信》中还检举了王某某诈骗建峰等超市财物的事实。综上，刘某甲检举揭发王某某诈骗萧县华夏超市、建峰超市等超市财物共计500余万元的犯罪事实，已经查证属实。其行为符合立功构成要件，应认定为立功。故抗诉机关认为刘某甲的行为不构成立功的意见不能成立，本院不予采纳。
关于抗诉机关提出刘某甲的行为不属《中华人民共和国刑法》第三十七条规定的“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”，原判量刑畸轻的抗诉意见。经审理认为：刘某甲作为公安民警因办案违法被行政处分后实施敲诈勒索行为，犯罪数额28万元，数额巨大，其犯罪不属“犯罪情节轻微”，但结合刘某甲于案发前全部退赃、投案后如实供述犯罪事实及在本案中所处地位及作用，可认定其“犯罪情节较轻”。依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”的规定，刘某甲此次犯罪情节较轻，且具有自首、立功等情节，可对其免予刑事处罚。综上，原判认定刘某甲行为属“犯罪情节轻微”不当，本院予以纠正，故抗诉机关该抗诉意见部分成立，本院予以支持，但原判对刘某甲免予刑事处罚并无不当，本院予以维持。
本院认为：原审被告人刘某甲以非法占有为目的，采取要挟手段，强行索取公共财物，数额巨大，其行为构成敲诈勒索罪。刘某甲主动投案，如实供述犯罪事实，系自首；又提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实，系立功，并于案发前主动退回全部赃款，鉴于刘某甲此次犯罪情节较轻且具有自首、立功等处罚情节，根据刘某甲的犯罪事实和对社会的危害程度，可对其免予刑事处罚。抗诉机关的抗诉意见部分成立，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第六十七条第一款，第六十八条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 从 前
审 判 员 王 鹏
代理审判员 祁 磊
二〇一六年三月十一日
书 记 员 黄延续
附本案适用的相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；