上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪一中民四（商）终字第2168号
上诉人（原审被告）和路雪（中国）有限公司。
委托代理人蔡蕴华，上海市汇业律师事务所律师。
委托代理人吴院渊，上海市汇业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南通联通食品有限公司。
委托代理人徐某某，公司员工。
委托代理人缪元庆，北京市惠诚（南通）律师事务所律师。
原审被告和路雪（中国）有限公司上海分公司。
委托代理人蔡蕴华，上海市汇业律师事务所律师。
委托代理人吴院渊，上海市汇业律师事务所律师。
上诉人和路雪（中国）有限公司（以下简称和路雪公司）与被上诉人南通联通食品有限公司（以下简称联通公司）及原审被告和路雪（中国）有限公司上海分公司（以下简称和路雪上海公司）因买卖合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2013）长民二（商）初字第480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月4日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月14日公开开庭对本案进行了审理。上诉人和路雪公司及原审被告和路雪上海公司的共同委托代理人蔡蕴华、吴院渊，被上诉人联通公司的委托代理人徐某某、缪元庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：联通公司与和路雪上海公司有长期合作关系，由联通公司在南通地区经销“和路雪”冷饮商品。2011年1月17日，联通公司又与和路雪上海公司签订了2011年“和路雪”冰淇淋产品购销合同，合同约定：和路雪上海公司为供应商，联通公司为批发商；第一条，双方交易的品种、规格、数量、金额以甲方（和路雪上海公司）开具的送货单或发票为准；第二条，即食装，甲方在含税建议批发价基础上给予乙方（联通公司）14%的固定折扣；家庭装，甲方在含税建议批发价基础上给予乙方12%的固定折扣；甲方有权根据市场需求状况对即食装、家庭装建议批发价格作调整，但须提前10日通知乙方，乙方在收到通知后48小时未表示任何异议，则视为同意本次调整，如乙方不同意调整，且双方经协商无法达成一致，双方可提前终止本合同；第三条，为确保产品质量，乙方应严格按产品贮藏条件要求进行销售、储存、运输、配送等；乙方在经营甲方“和路雪”产品过程中，必须确保其冷库和冷藏车辆制冷温度达到摄氏零下18度的标准，使甲方“和路雪”冰淇淋产品在储存、运输中始终处于最佳品质，否则，视为乙方严重违约；第四条，乙方订货方式为信函、传真、电话，乙方每次订货应至少提前24小时向甲方提出，并明确所需货物品种、数量和送货地，甲方一旦确认订单就必须按乙方所订货物品种、数量发货，甲方有权自行决定是否确认订单，甲方在南通范围内免费为乙方送货，乙方也可自行提货，甲方应按时将乙方订购货物送达双方约定的交货地点，并向乙方开具送货清单和发票，乙方应自备卸货人员及设备，保证及时卸货，乙方订购产品最低起定量为2，000箱；乙方同意在甲方新产品上市时立即订购，并保证每个单品进货量不低于10箱；第六条，甲方根据乙方履约能力及资信状况，给予乙方以下赊账额度和期限，2011年1月15日-2011年8月15日赊账额度人民币（以下若无特别指出，币种均为人民币）190万元，赊账期限21天，2011年8月16日-2011年10月15日赊账额度80万元，赊账期限21天，2011年10月16日-2011年12月31日赊账额度0元，赊账期限0天；乙方须对赊账信贷向甲方提供房产抵押担保，甲方在乙方办妥三年期抵押物登记手续后，同意2012年、2013年赊账期段、赊账额、赊账期与2011年一致；第七条，乙方2011年销售任务及奖励基数皆为“和路雪”产品不含税进货金额，具体如下，销售指标（万元）：1月70、2月100、3月150、4月110、5月210、6月220、7月300、8月120、9月7、10月1、11月1、12月1，合计1，290；季度销售奖励，若乙方完成当季不含税销售任务，则甲方按乙方该季度不含税进货额的1%，给予乙方季度达标奖励；经销业务支持奖励，为支持乙方各渠道业务员及时到位及业务配合，甲方同意按乙方不含税进货额为基数，给予乙方1%业务支持奖励，该项奖励半年支付一次；回款奖励，若乙方在甲方规定的账期内及时回款，则甲方按乙方该年不含税进货额的1%，给予乙方年度达标奖励，半年支付一次；现代通路市场覆盖奖，为支持和鼓励乙方在经销“和路雪”产品过程中向甲方认可的现代通路客户（卖场或连锁超市）进行市场覆盖，甲方同意向乙方支付现代通路市场覆盖奖励，该项奖励以乙方向现代通路实际发生的有效投入（如乙方向卖场、连锁超市支付的新品促销／产品陈列服务费、场租费等费用支出），以及“和路雪”产品在该通路的销量业绩为综合考核依据，现代通路市场覆盖奖项中甲方认可的客户名单、奖励项目、奖励金额皆以甲方签字确认的清单为准；第八条，甲、乙双方确认至2010年12月31日，甲方向乙方累计出借冰柜0台，乙方承诺该承借冰柜将继续用于专销甲方“和路雪”产品之用；第九条，双方确认合同第一条和第七条内容仅适用于2011年度，双方2012年度、2013年度的相关贸易条款（包括但不限于价格、销售指标、奖励考核办法、销售返利等）以双方另行签订的补充协议为准；第十条，双方严格遵守合同约定事项，除不可抗力原因外，一方构成违约的，违约方须承担守约方一切损失；第十一条，协议履行期限自2011年1月1日至2013年12月31日，若发生以下情形，合同可在到期前提前终止：任何一方提前30日向对方发出书面终止通知，在此情况下，提出方不承担任何违约或赔偿责任；若一方违反合同，且在收到另一方指出违约内容的书面通知后30日内未采取补救措施，另一方可以书面或传真方式通知违约方立即提前终止合同；合同终止，除非因一方违约，任何一方都无须对另一方因合同终止而给其带来的任何损失、任何种类或性质的利润或预期（利润）的减少负责，但是，合同之终止不应解除任何一方按合同条款向另一方支付货款的义务；合同之终止也不应影响除合同终止外其他原因产生的任何权利、责任或义务；第十二条，合同取代各方先前就合同相关事项所达成的全部口头和书面的协议、承诺和理解。根据该销售合同第六条约定，2011年1月21日和4月6日，案外人徐某某、唐云兰、宦忠宝及唐云芳分别与和路雪上海公司签订了房产抵押合同，向和路雪上海公司提供抵押担保。抵押合同约定的抵押期间为2011年1月1日至2013年12月31日；并约定合同签订后5个工作日内，双方（即各案外人与和路雪上海公司）共同向抵押物所在地房地产登记部门办理抵押登记，并将抵押物他项权证及产权证交抵押权人保管；还约定合同生效后任何一方不得擅自变更或解除合同，变更或解除合同应双方协商一致等。
此前，2010年为履行双方之间冰淇淋产品销售合同，联通公司与和路雪上海公司还签订2010年代购冰柜协议书两份，合同编号分别为：2010-517-001和2010-517-002。两份合同记载的乙方（联通公司）客户代码均为330172。其中双方的2010-517-001号合同约定：甲方（和路雪上海公司）系“和路雪”冰淇淋产品生产供应商，乙方为“和路雪”冰淇淋产品经销商，为扩大“和路雪”产品销售，乙方欲购置冰柜，为降低购置成本，乙方委托甲方代为集中批量采购冰柜，双方经协商就代购冰柜品牌、规格、数量、价格，及彼此在以后年度购销交易中涉及甲方给乙方的冰柜考核奖等事宜达成协议；一、乙方委托甲方代购冰柜的规格、型号、数量、单价、总额如下：品牌海尔、型号SD332、数量300台、单价1，980元，总金额594，000元；……三、冰柜上标识，乙方同意甲方无需支付费用在乙方所购冰柜上统一喷涂“和路雪”标识，在双方经销期内，乙方必须保持冰柜上“和路雪”标识清晰、完整、洁净；甲乙（方）在经销存续期间彼此无须为在冰柜上使用“和路雪”标识向对方支付任何其他费用；四、乙方在协议生效且给付甲方冰柜购置款后不得减少代购冰柜数量，除非乙方收到的冰柜确有品质问题，并经冰柜生产商与甲方共同确认为冰柜退货，同时，双方确认该退货冰柜数量将直接减少甲方给予乙方冰柜考核奖的计算；若乙方收妥冰柜后，擅自向厂商退回冰柜，甲方有权取消给予乙方的一切奖励；乙方承诺委托甲方代购的冰柜用于销售“和路雪”冰淇淋产品，不得用于储存及销售非冰淇淋产品或其他物品，也不得张贴其它厂家的宣传画；乙方承诺全部代购冰柜投放地限于江苏省南通市内，且所投放的冰柜地址和网点须经过甲方认可，同时，乙方须定期向甲方书面提供代购冰柜的详细投放网点和地址，若乙方冰柜投放地址变更，则乙方应在地址变更后的三天内将更新后的冰柜投放地址书面通知甲方，以保证甲方随时检查乙方代购冰柜销售、存储“和路雪”产品的状况，以及考核乙方冰柜外观“和路雪”标识的清晰、完整、洁净保持状态；若由于乙方未按照甲方要求提供冰柜投放地点或乙方提供的冰柜投放地址失实，则该地址信息缺失或不实的冰柜皆视为乙方未达标冰柜，应依据协议第五条第1款的约定承担违约金；五、协议期间，甲方销售人员将不定期随时对乙方投放地的冰柜网点、投放效果和陈列情况进行跟踪检查，如乙方违反协议规定的上述冰柜销售、存储、外观标识、及跨越冰柜投放限定区域，或冰柜投放网点未经甲方认可，则甲方第一次予以警告，第二次则可在给予乙方冰柜考核奖中按比率罚扣违约金（违约金计算方法为：乙方不达标冰柜数／代购冰柜总数／100%／应付的冰柜考核奖总额）；根据协议乙方代购冰柜数量，双方约定2010年至2012年乙方向甲方进货额指标分别为不含税进货额1，500万元；甲方依据乙方各年度进货额完成指标，考核乙方达标百分比，并按以下标准给予乙方冰柜考核达标奖，具体如下：乙方完成上述年度进货额指标30%时，每台冰柜奖励200元，乙方完成上述年度进货额指标80%时，每台冰柜（再）奖励300元，乙方完成上述年度进货额指标100%时，每台冰柜（再）奖励160元，每台冰柜的考核奖每年累计不超过660元，此奖励以甲方建议含税产品批发价计价，且以产品销售折扣方式给付乙方；协议中代购的冰柜考核有效期为三年，即2010年1月1日至2012年12月31日，甲方上述冰柜考核奖按年度独立分段考核，当年奖励当年执行，不作下一年度累计；下列情况合同终止，且甲方无须继续支付冰柜考核奖：乙方作为甲方经销商的资格被取消，乙方违反合同，且在收到甲方违约纠正通知书后30日内未予纠正，乙方丧失经营资格。双方的2010-517-002号合同约定：一、乙方委托甲方代购冰柜的规格、型号、数量、单价、总额如下：品牌海容、型号SD587、数量200台、单价3，270元，总金额654，000元；……五、甲方依据乙方各年度进货额完成指标，考核乙方达标百分比，并按以下标准给予乙方冰柜考核达标奖，具体如下：乙方完成上述年度进货额指标30%时，每台冰柜奖励300元，乙方完成上述年度进货额指标80%时，每台冰柜（再）奖励400元，乙方完成上述年度进货额指标100%时，每台冰柜（再）奖励390元，每台冰柜的考核奖每年累计不超过1，090元，此奖励以甲方建议含税产品批发价计价，且以产品销售折扣方式给付乙方。其他内容同2010-517-001号合同。
上述联通公司与和路雪上海公司2011年1月17日签订的冰淇淋产品销售合同履行至2011年底后未再继续，而和路雪上海公司则另行与其他公司发生南通地区冷饮产品销售业务。2012年1月19日，和路雪上海公司申请撤销联通公司根据上述2011年度冰淇淋产品销售合同第六条约定提供的抵押担保，其抵押担保撤销申请载明的撤销理由为：鉴于债务人联通公司于2012年1月18日已清偿和路雪上海公司购销交易产生的全部债务。2012年4月5日，联通公司发函给和路雪上海公司上述销售合同的签订人“谢艺兵”，催促和路雪上海公司签订2012年补充协议，希望继续履行上述2011年度冰淇淋产品销售合同，但未获答复。2012年6月18日，联通公司及南通食通食品有限公司（以下简称食通公司）向和路雪上海公司发送商函，表示联通公司与食通公司经协商一致，联通公司同意把其在和路雪上海公司的账户余额47，129.34元转入食通公司在和路雪上海公司的账户内。联通公司与和路雪上海公司2012年6月30日对账单反映，联通公司账户余额47，129.34元，由客户代码72330172（联通公司）调整至客户代码15110988（食通公司）。此后，双方因销售合同实际终止的善后处理产生争议，联通公司遂起诉至法院。
关于联通公司主张的因和路雪上海公司违约致其无法继续履行合同而产生损失61.92万元一节事实。根据现有证据看，联通公司是希望继续履行双方销售合同的，而和路雪上海公司在与联通公司结清销售账款后未予同意，且和路雪上海公司未按销售合同约定提前通知联通公司，故根据销售合同第十一条约定可以认定和路雪上海公司存在违约，依据销售合同第十条约定和路雪上海公司应承担联通公司由此而产生的相应损失。原审庭审中，联通公司表示其主张的损失系合同履行之可得利益，其参照的是2011年度的销售指标（不含税进货金额1，290万元）及平均折扣率（13%），再加各项奖励（季度达标奖、业务支持奖及回款奖共计3%）进行计算，再按行业一般毛利润的30%估算可得利润。此损失计算虽存在一定的不确定因素，因未实际约定和履行，未考虑一定的商业风险，不具有完全可靠性和准确性。但其毕竟具有一定的合同依据，况且该损失系由和路雪上海公司违约造成，而联通公司对此确应享有相应的合同信赖利益，故联通公司该估算也具有一定的合理性。考虑到联通公司在与和路雪上海公司结清销售款项后，和路雪上海公司提前撤销了销售合同约定的联通公司提供的抵押担保，由此可以推断联通公司应当较早知晓了和路雪上海公司解除合同的意图。故本着公平原则，对联通公司主张的估算损失酌情按70%，即43.34万元予以认定。
关于联通公司主张的2012年度冰柜奖励款一节事实。由于联通公司没有再与和路雪上海公司签订补充协议，2012年双方未再发生业务，故联通公司依据2011年销售合同约定的冰柜奖励条件计算2012年度冰柜奖励款缺乏合同根据。但是，联通公司原审庭审中明确表示，该主张只是作为冰柜被实际占用的使用费损失的计算依据，故在无相反证据足以否定的情况下，该冰柜奖励款损失可按此酌情予以认定。
关于联通公司主张的长期为被告代理南通地区产品销售已形成无形资产一节事实。从联通公司提供的和路雪上海公司2008年的对账单看，该年度1月份南通宏南食品贸易中心（以下简称宏南食品）的账面余额为1，049，396.29元，客户代码为330172，而该年度2月份联通公司的上月账面余额也为1，049，396.29元，客户代码也为330172。再从联通公司提供的历年来签订的冷饮产品销售合同及冰柜代销合同约定内容看，存在诸多承继性或关联性，例如：1、1996年度冷饮产品销售合同中主要产品为“神筒”，对该产品约定的账扣为7%，实物补为10%，而1999年度冷饮产品销售合同约定的主要产品中也有“神筒”，约定的账扣也为7%，实物补也为10%，而1996年度至1998年度冷饮产品销售合同的甲方，即合同供货方为上海屈臣氏益民食品有限公司（以下简称屈臣氏），而1999年度后则甲方为和路雪上海公司，前后合同的乙方均为宏南食品；2、1999年度冷饮产品销售合同约定：96年至98年甲方共投入乙方冰柜50台，99年再投入10台。但和路雪上海公司从1999年度才开始与宏南食品签订冷饮产品销售合同，之前的类似合同系屈臣氏与宏南食品签订的，合同约定的冰柜投入具有前后承继性；3、部分冷饮产品销售合同中代表甲方的签署人为同一人，如：1997年度、1998年度、1999年度、2000年度等合同签署人均为“黄铁乔”，而和路雪上海公司从1999年度才开始与宏南食品签订冷饮产品销售合同，此前类似合同系屈臣氏与宏南食品签订的，故合同签署人“黄铁乔”既代表过屈臣氏，又代表过和路雪上海公司，前后具有承继性。而乙方合同签署人多为“唐云清”，既有代表宏南食品的，也有代表联通公司的；4、部分冷饮产品销售合同记载的乙方地址，包括约定的交货地址相同，均为南通市人民西路91号，这在1997年度、2007年度、2008年度、2009年度、2010年度和2011年度等冷饮产品销售合同中均有反映。据此，可以认定联通公司与和路雪上海公司之间围绕冷饮产品的销售在销售渠道拓展、销售辅助设备冰柜的安置和使用上存在相应承继性。且该承继性的不断累积，有助于和路雪上海公司冷饮产品的销售不断提升，确实具有一定的市场价值。但联通公司就此主张已形成无形资产，并且作出了具体计算的标准则无法考证和认定。
关于联通公司主张的冰柜折价款一节事实。就现有证据看，联通公司从2008年起与和路雪上海公司发生冰柜购买事宜，而此前系和路雪上海公司与宏南食品发生的冰柜购买事宜，虽然如前所述在双方之间冷饮产品的长期销售合作中冰柜的安置和使用具有相应的承继性，但依据一般生活经验判断联通公司应当已从其冷饮产品的批发销售中获益，冰柜的购买价值也已由此逐渐转换为商品销售获利而折旧、损耗，甚至在经过长年的使用后，相应冰柜已近或已报废。而根据双方当事人多年订立的冰柜购买合同约定内容看，历年来冰柜购买成本也已通过约定奖励年限的奖励予以基本收回，故联通公司现简单的以每台冰柜500元计算全部冰柜折价，要求和路雪上海公司予以赔偿缺乏充分的事实依据，难以认定。但是，鉴于现和路雪上海公司并无证据证明其仍在进行的南通地区的冷饮产品销售使用的不是联通公司的上述冰柜，而和路雪上海公司也无更充分、合理的计算标准对现有全部冰柜的价值进行计算，而现有冰柜毕竟尚有使用价值，可相应作价，故联通公司主张的该冰柜折价按其80%作为估算予以酌情认定，即认定总价1，424，000元。至于和路雪上海公司否认现有冰柜全部属于联通公司，然从双方约定的2011年度销售合同看，明确显示和路雪上海公司未提供冰柜出租，此前是否存在出租并顺延至今也无证据证明，另外也无他人对涉案冰柜主张权利，故和路雪上海公司的该否认主张不予采纳。另外，原审庭审中联通公司明确表示其因不再销售和路雪上海公司冷饮产品，涉案冰柜作为和路雪上海公司冷饮产品销售的专用辅助设备其已无法继续使用和控制，故其如果取得冰柜折价款后将放弃冰柜所有权。对此主张因于法不悖，可予采纳。
关于联通公司主张的已垫付2011年度市场覆盖费用一节事实。依据现有证据看，和路雪上海公司在2011年底已与其他企业发生购销业务，而2012年始未再与联通公司签订补充协议，继续双方购销业务。至于联通公司主张的2011年市场覆盖费用，根据双方合同约定应以和路雪上海公司对客户名单、奖励项目和奖励金额等签署确认清单为准，而联通公司现不能提供和路雪上海公司的确认清单，尽管联通公司主张其提供的覆盖费支出清单来源于和路雪上海公司的电脑网页，和路雪上海公司未对其2011年度覆盖费进行全额支付。然和路雪上海公司对此并不确认，而联通公司对此也不能进一步提供补强证据，以证明其证据来源的真实性、合法性，以及和路雪上海公司对涉案覆盖费的确认，故对联通公司主张的该节事实不能予以认定。
原审法院另查明，和路雪上海公司系有限责任公司分公司，隶属于和路雪公司，其工商登记事项显示无运营资金及注册资本，而和路雪公司系外国法人独资设立的有限责任公司，注册资本及实收资本均为美元18，000万元，其股东（发起人）为联合利华（中国）投资有限公司。
原审法院认为：本案争议焦点如下：1、联通公司与和路雪上海公司之间为何种法律关系？2、联通公司与和路雪上海公司之间系争合同实际终止履行系谁之过？3、联通公司主张的各项诉讼请求有否事实及合同依据？
关于争议焦点1，根据现有证据可查明的事实来看，联通公司与和路雪上海公司之间并非单纯买卖合同关系，除去双方约定联通公司向和路雪上海公司购买（批发）冷饮产品外，双方之间的其他约定，包括冰柜代购合同和抵押担保合同等还符合联营合同的法律特征，即表现为共同投资、共同经营、共享盈利、共担亏损。如：按双方约定和路雪上海公司需为此投入冷饮产品（合同约定为赊销）、商品商标等，而联通公司则需投入销售辅助设备冰柜、进行市场开拓（投入）等，此为共同投资（投入）；其目的在于共同经营，以完成和路雪上海公司的冷饮产品销售；从而最终实现共同获益；其销售业绩的最大化也是双方利益的最大化，故追求销售指标的不断增长，克服销售业绩的萎缩致双方共同亏损是双方共同追求的最终目标。至于合同约定的和路雪上海公司根据相应考核指标给予联通公司的季度销售达标奖、业务支持奖、回款达标奖、现代通路市场覆盖奖、冰柜考核奖等各种奖励，其实质是联合经营获利后的分配形式，即由和路雪上海公司在冷饮产品销售合同的履行获益中按照事先约定的比例分配一定利润给联通公司。联通公司只有投入相应的人力、资金（购买辅助设备冰柜）、销售渠道（条件）等资源后，包括提供赊账销售的抵押担保，才能获得合同约定的预期利润，该获利应高于简单的买卖合同所能带来的利润，这也是联通公司所追求的合同目的。故而，综合考察本案合同双方当事人之间所构成的法律关系应为复合法律关系，即买卖合同关系与联营合同关系。该等法律关系虽比较特殊，不同于一般单一的法律关系，但并不违反我国现行法律法规强制性规定，应为有效，合同双方当事人均应恪守。
关于争议焦点2，根据2011年度合同约定，2011年度销售合同履行完毕后，2012年度、2013年度销售合同具体内容需双方签订补充协议确定（包括但不限于价格、销售指标、奖励考核办法、销售返利等）。然而，2011年度销售合同并未强制合同双方签订此后年度的补充协议，倒是合同约定产品批发价格甲方（和路雪上海公司）有权作调整，如乙方（联通公司）不同意调整，且双方经协商无法达成一致，双方可提前终止合同。2011年度后是否继续进行双方合作，继续履行销售合同，需要合同双方进行协商达成合意才能进行。而现有证据表明和路雪上海公司在2011年度后未再主动与联通公司签订补充协议，并且解除了合同约定的抵押担保，结清了与联通公司的销售账目。和路雪上海公司是以自己的行为明确表示解除双方之间的销售合同。对此，因相关事务的处理需双方配合，故销售合同的提前终止联通公司应当知晓。此后，联通公司还是希望续约，故发函给和路雪上海公司，提出续约要求，但未获应允，联通公司则与食通公司共同发函给和路雪上海公司调整销售账面余额，进一步表明双方已经实际解除销售合同，双方对此均应明知。鉴于买卖合同关系因合同双方已清结销售账户，双方提前终止合同应不产生争议。但双方联营合同关系的提前终止必然牵涉到相关投入等如何处理的善后事宜。根据销售合同第十条约定，一方构成违约的，违约方须承担守约方一切损失。但销售合同第十一条同时约定若发生以下情形，合同可在到期前提前终止：任何一方提前30日向对方发出书面终止通知，在此情况下，提出方不承担任何违约或赔偿责任；若一方违反合同，且在收到另一方指出违约内容的书面通知后30日内未采取补救措施，另一方可以书面或传真方式通知违约方立即提前终止合同；合同终止，除非因一方违约，任何一方都无须对另一方因合同终止而给其带来的任何损失、任何种类或性质的利润或预期（利润）的减少负责，但是，合同之终止不应解除任何一方按合同条款向另一方支付货款的义务；合同之终止也不应影响除合同终止外其他原因产生的任何权利、责任或义务。据此，本案所涉销售合同的提前终止系因和路雪上海公司未按约履行通知义务，其构成违约。而联通公司则无违约行为。故本案所涉销售合同的提前终止除不影响双方在履行合同中所产生的相关权利义务需处理外，和路雪上海公司还应向联通公司承担违约责任，以弥补联通公司由此而产生的相应经济损失。
关于争议焦点3，根据本案查明的事实，由于和路雪上海公司提前终止合同，联通公司合同预期利益的实现势必遭受阻止，产生一定的可得利益的损失，结合联通公司对和路雪上海公司冷饮产品长期批发销售所作的投入等参考因素，联通公司诉请的经济损失可酌情按43.34万元予以支持。同理，联通公司的冰柜奖励因为销售合同的提前终止而被人为阻止，故联通公司参照销售合同约定的冰柜奖励标准计算的冰柜使用费，实质也是一种经济损失，可酌情按2011年度销售合同的约定标准，即41.6万元予以支持。如前所述，联通公司为销售合同的有效履行会有实际的、长期的前期投入，但联通公司由此主张的无形资产则无法考证和计算，该请求缺乏充分证据证明，不予支持。考虑到联通公司长期累积的原有销售渠道作为销售条件应有一定的价值，故依据公平原则可酌情在联通公司经济损失请求中作参考因素处理。联通公司的冰柜折价请求依据公平原则，考虑到和路雪上海公司的违约情节，兼顾现有冰柜的使用价值和实际使用情况等综合因素，可作酌情补偿处理。如前所述，现有冰柜如果作简单归还处理将失去其真正作用，减损其价值，也不经济。虽说联通公司计算折价的依据并不充分、合理，属于简单估算，但在没有其他更为合理、准确的计算依据条件下，按联通公司主张的折算价格的80%（即考虑5年以上1，360台冰柜按每台2**元折价，5年以内2，200台冰柜按每台5**元折价）作为估算标准，应不失为较妥当的方法，即按总折价1，424，000元予以酌情支持。如前所述，联通公司主张的覆盖费请求因缺乏充分证据证明，且未获和路雪上海公司确认，故联通公司该请求不予支持。
和路雪公司与和路雪上海公司所作答辩除与上述认定和采纳相一致部分，其他部分因无充分证据证明至高度盖然性程度，不予采信。鉴于和路雪上海公司为有限责任公司之分公司，依照《中华人民共和国公司法》相关规定，其对外发生的债务应由其具有独立法人资格的母公司承担，故联通公司可获支持之请求相对应债务应由和路雪公司承担。
原审法院遂判决：一、和路雪公司应于判决生效之日起十日内偿付联通公司可得利益经济损失433，400元；二、和路雪公司应于判决生效之日起十日内偿付联通公司2012年度冰柜奖励款损失416，000元；三、和路雪公司应于判决生效之日起十日内偿付联通公司冰柜折价款1，424，000元；四、驳回联通公司其余诉讼请求。如果和路雪公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费47，641.80元，由联通公司负担26，488.80元，由和路雪公司负担21，153元。
原审法院判决后，和路雪公司上诉称，联通公司与和路雪上海公司之间是买卖合同关系，由于联通公司在2012年度未向和路雪上海公司订货以致于双方在2011年后未发生买卖关系，和路雪上海公司并不存在违约。原审判令和路雪公司支付联通公司包括奖励款在内的预期利益损失不当。此外，冰柜系和路雪上海公司代联通公司订购，冰柜的所有权属于联通公司，且冰柜也一直由联通公司占有使用，原审判令由和路雪公司支付联通公司冰柜的折价款缺乏事实和法律依据。因此，和路雪公司上诉请求撤销原判主文第一项、第二项和第三项，改判驳回联通公司的一审全部诉讼请求。
联通公司答辩称，涉案合同系三年期合同，只是价格等需要一年一签。和路雪上海公司在2011年后未就2012年的销售与其签订相关的补充协议，也未就合同终止事项通知联通公司，和路雪上海公司的行为已违反了双方合同的约定，构成违约。联通公司据此要求和路雪公司承担赔偿损失的违约责任并无不当。冰柜虽然由和路雪上海公司代联通公司购买，但联通公司并无实际的处置和控制权。现合同无法继续履行，和路雪公司应支付联通公司冰柜折价款。因此，联通公司不同意和路雪公司的上诉请求，要求维持原判。
和路雪上海公司则表示同意和路雪公司的上诉请求。
在本院审理中，和路雪公司提供了如下证据：1、2008年至2012年，联通公司的资产负债表、损益表、利润表、年检报告和情况说明，以证明上述期间内联通公司的年利润在10万元左右，联通公司系因其他原因才无法经营；2、2008年度联通公司经营利润构成表及年度利润计算细则，以证明自2008年开始联通公司向其购买的冰柜均是以商品形式对外销售，而非作为固定资产处理；3、民事判决书，以证明联通公司债务缠身致其2012年无法经营，本案协议也无法继续履行。
联通公司认为上述证据非新证据，并认为上述证据1、证据3与本案无关，导致其无法经营的原因系和路雪上海公司不让其继续经营“和路雪”产品。联通公司有无诉讼与其有无能力继续履行本案合同无关。上述证据2并不能证明待证事实。
和路雪上海公司对上述证据不持异议。
联通公司在本院审理中提供了如下证据：1、增值税发票，以证明其除了经营“和路雪”产品还经营其他冷饮产品；2、购销合同，以证明2011年底，其与其他企业签订了销售“和路雪”产品的合同；3、三方零售协议，以证明其与和路雪上海公司及下家间并非单纯买卖关系。
和路雪公司及和路雪上海公司质证后认为，对证据1的真实性无异议，但此恰能证明联通公司2012年无法经营；对证据2、证据3的真实性均无异议，但与本案无关。
本院认为，联通公司与和路雪上海公司签订的购销合同、代购冰柜协议书合法有效，双方均应恪守。本案审理中和路雪公司举证欲证明联通公司无经营能力，但此节事实与本案并无关联性，更不能对抗上述合同的履行。至于和路雪公司举证欲证明联通公司并未将系争冰柜作为固定资产入账一节，本院认为也与本案无关联性。至于联通公司二审中提供的证据，本院认为亦与本案缺乏关联性。因此，本院对和路雪公司和联通公司二审中提供的证据均不予采纳。
和路雪上海公司未向本院提供新的证据。
经审理查明，原判认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，诚如上文所言，联通公司与和路雪上海公司应按照双方已签订的合同履行各自的义务。本案中，和路雪上海公司在2011年度后未与联通公司签订2012年度的销售补充协议，但和路雪上海公司未按照其与联通公司的合同约定提前30日向联通公司发出书面终止通知，和路雪上海公司的行为显已构成违约，其理应承担相应的违约责任。原审法院依据双方签订的合同及本案的实际情况，对联通公司诉请的可得利益损失和冰柜奖励款所作之判决并无不当。相关的理由原审判决书已作了详尽的阐述，本院不再赘述。至于联通公司诉请的冰柜折价款，本院认为，根据联通公司与和路雪上海公司签订的代购冰柜协议书，系争的冰柜系由联通公司委托和路雪上海公司购买，因此，系争的冰柜的所有权应属于联通公司。而且，系争的冰柜也由联通公司实际占有和使用。现联通公司以和路雪上海公司提前终止双方的销售合同为由，请求判令和路雪上海公司与和路雪公司支付其冰柜的折价款，既缺乏合同的依据，也缺乏法律的依据。退一步说，即使和路雪上海公司与和路雪公司应向联通公司支付冰柜的折价款，则联通公司也须同时向和路雪上海公司及和路雪公司交付系争的冰柜。然而联通公司在二审中表示其对冰柜处于失控状态，也无法找到冰柜。在此情况下，再由和路雪上海公司与和路雪公司向联通公司支付冰柜的折价款显然有违公平合理。基于上述理由，本院认为联通公司就冰柜折价款提出的诉讼请求依据不足，本院无法支持。和路雪公司对此提出的上诉请求有理，本院予以支持。原审对此判决不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持上海市长宁区人民法院（2013）长民二（商）初字第480号民事判决主文第一项、第二项及第四项；
二、撤销上海市长宁区人民法院（2013）长民二（商）初字第480号民事判决主文第三项；
三、驳回被上诉人南通联通食品有限公司要求上诉人和路雪（中国）有限公司、原审被告和路雪（中国）有限公司上海分公司支付冰柜折价款的诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币47，641.80元，由被上诉人南通联通食品有限公司负担人民币39，542.80元，上诉人和路雪（中国）有限公司负担人民币8，099元；本案二审案件受理费人民币24，987.20元，由被上诉人南通联通食品有限公司负担人民币15，742元，上诉人和路雪（中国）有限公司负担人民币9，245.20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 严耿斌
代理审判员 季伟伟
代理审判员 刘 雯
二〇一四年三月三日
书 记 员 陈天豪
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。