广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）桂刑二终字第1号
原公诉机关广西壮族自治区南宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王涛（绰号小波），无业。因犯盗窃罪于2003年8月5日被昆明市五华区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2004年9月5日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年2月13日被抓获，次日被南宁市公安局刑事拘留，同年3月20日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人陈伟国，北京盈科（昆明）律师事务所律师。
广西壮族自治区南宁市中级人民法院审理南宁市人民检察院指控的被告人王涛贩卖毒品一案，于二○一三年十月二十五日作出（2013）南市刑一初字第1号刑事判决。被告人王涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2014年3月13日在本院八号法庭公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院检察员程睿、代理检察员温程捷出庭执行职务，上诉人王涛到庭受审，北京盈科（昆明）律师事务所律师陈伟国出庭为上诉人王涛辩护。现已审理终结。
原判认定：2012年2月7日，被告人王涛驾驶其云A×××××号小汽车从云南省昆明市前往广西南宁市，欲向上家“阿宁”购买一批毒品氯胺酮带回昆明市销售。2012年2月13日凌晨，被告人王涛在南宁市以155000元向“阿宁”购得毒品氯胺酮4984克。当日11时许，被告人王涛在南宁市民族大道夏威夷国际大酒店停车场内准备驾车将上述毒品带回昆明时被公安人员当场抓获。
上述事实，有下列由公诉机关提供，并经一审庭审举证、质证的证据证实：
1、南宁市公安局缉毒支队五大队出具的接受刑事案件登记表、南宁市公安局出具的立案决定书，证实了本案的来源是由南宁市公安局禁毒支队五大队于2012年2月12日在工作中发现后，于同日依法对本案立案侦查的事实。
2、南宁市公安局缉毒支队五大队出具的抓获经过，证实了该大队民警经侦查布控，于2012年2月13日中午11时许在南宁市民族大道夏威夷酒店停车场内将涉嫌贩卖毒品的被告人王涛及其女友万露抓获的事实。
3、南宁市公安局检查笔录，证实了被告人王涛被抓获后，民警当场对其人身进行检查，从王涛携带的红色塑料袋内查获五包用透明塑料封口袋封装的k粉可疑物，每包重约1公斤。同时从王涛身上及其驾驶的云A×××××小汽车上查获通讯手机、车辆过路票据等物的事实。
4、银行开户资料一份及交易记录2份，证实了万露于2011年5月7日在招商银行南宁分行营业部开设了一个卡号为62×××16的户头。2012年2月6日，该户头通过客户转帐形式转入155000元人民币，与之对应的，万露另外一个在昆明市开户的卡号为46×××61的户头于2012年2月6日相应转出155000元人民币的事实。
5、南宁市公安局扣押物品、文件清单，证实了南宁市公安局禁毒支队五大队民警于2012年2月13日抓获被告人王涛后，对王涛及万露持有的与案件相关的书证、物证依法予以扣押的事实。包括从王涛处扣押到五包毒品可疑物，每包平均重约1公斤，呈白色结晶状颗粒；号码为139××××9981的诺基亚牌灰黑色直板手机一台；卡号为46×××61的银行卡一张及汽车过路票据12张；黑色挎包一个等涉案物品。从万露处扣押了卡号为62×××16的银行卡一张；招商银行U盾一个；车牌号为云A×××××的红色斯柯达晶锐牌小汽车一辆、行驶证一本、汽车钥匙一把等涉案物品。
6、南宁市公安局禁毒支队毒品收据一份，证实了南宁市公安局禁毒支队五大队于2012年3月9日将从王涛处扣缴的5包共4984克毒品氯胺酮（其中5份检材共17克送检）交给南宁市公安局禁毒支队依法处理的事实。
7、车辆通行票据12张，证实了王涛驾驶云A×××××小汽车的行驶路线。王涛于2012年2月7日从云南出发，2月8日进入广西，途经南宁玉洞收费站，当晚22时许到达桂林，之后去了阳朔，2月11日离开桂林前往南宁，于2月11日19时许进入南宁市区的事实。
8、7天连锁酒店南宁市民族大道店提供的住宿登记表，证实了王涛、万露于2012年2月11日20时11分入住该酒店8512房，2月13日离店的事实。
9、昆明市公安局禁毒支队调取并移交给南宁市公安局的手机通话清单，证实了被告人王涛所用的手机号码139××××9981在2012年2月11日至13日与手机号码187××××4448（也就是王涛供述中提到的上家阿宁使用的手机号码）有频繁联系的事实。
10、抓获现场照片，证实了公安机关在夏威夷酒店停车场抓获被告人王涛时，当场在王涛处发现5包毒品氯胺酮可疑物及云A×××××红色斯柯达小车的事实。
11、指认毒品及称量毒品照片，证实了王涛被带回公安机关审讯后，对其购买的5包毒品氯胺酮分别进行了指认，公安机关当其面对毒品进行了称量。经称量，缴获的毒品氯胺酮数量总计4984克的事实。
12、南宁市公安局（南）公鉴（毒品）字（2012）027号毒品检验报告及南公毒鉴通字（2012）006号鉴定结论通知书，证实了从王涛处缴获的可疑毒品5份，经取样后，采取免疫反应法及气相色谱法检验，均检出氯胺酮，鉴定结论已告知被告人王涛的事实。
13、南宁市公安局（南）公鉴（毒品）字（2012）162号毒品检验报告及南公毒鉴通字（2012）45号鉴定结论通知书，证实了从王涛处缴获的5包毒品氯胺酮，经采用气相色谱法进行氯胺酮定量分析，其中一包含量为92%，两包为93%，两包为94%，鉴定结论已告知被告人王涛的事实。
14、南宁市公安局禁毒支队毒品检验技术鉴定科现场检测报告书，证实了被告人王涛系吸毒人员，被抓获前一段时间内曾吸食过毒品氯胺酮。该鉴定结果已由被告人王涛签字确认的事实。
15、证人万某的证词，证实了万露有两张招商银行卡，一张是在昆明开户，另一张是2011年在南宁开户。这两张卡平时都是王涛在使用。2012年2月6日，万露按被告人王涛的吩咐，在家中通过网银操作，将其在昆明开设的招商银行卡上的15.5万元人民币转帐到南宁招商银行卡上，但其不知道王涛使用这笔钱的用途。2012年2月7日，其和王涛从云南昆明出发驾驶云A×××××红色斯柯达牌小汽车经云南砚山县、路过南宁，于2月8日晚上到达广西桂林市，2月10日到阳朔玩了一天，最后于2月11日晚上到达南宁，入住7天连锁酒店民族大道店。2012年2月12日下午2时，王涛自己到招商银行ATM机取了4万元，万露随后又陪同王涛到招商银行柜台取出剩下的11.5万元，当时王涛还带有一男一女，接着他们到建设银行转了4万元到一个名叫李英的银行卡上。当晚21时许王涛外出直到次日上午7时许才回来。2月13日11时许退房时万露看见王涛提了一袋红色的东西，王涛说是些吃的。当走到夏威夷酒店的停车场准备上车时就被公安民警抓获，民警从王涛手提的红色塑料袋内缴获5包毒品的事实。
16、证人李某某的证言，证实了2012年2月13日11时许，其目睹一男一女在夏威夷酒店停车场内被公安机关抓获。被抓的其中一名男子身边有一袋东西，外包装是一个红色塑料袋，上面写着中国名茶字样，里面还有几层黑色的塑料袋，被抓男子跟民警说是K粉，有5公斤，该男子的旁边还有一辆车牌号为云A×××××的红色斯柯达小车的事实。对被告人王涛的照片，李春华进行了辨认确认。
17、被告人王涛归案后供述，其经一名叫杨帆的人介绍，认识南宁一名叫阿宁的毒品贩子。其提出向阿宁购买5公斤K粉，双方约定价格为31000元一公斤，总价155000元，2月11号、12号左右交易。随后，其将钱存入万露的招商银行卡内准备用于购买毒品。2月7日，其以去广西旅游为由，与万露驾驶云A×××××红色斯柯达小车前往广西，先到桂林、阳朔，然后于2月11日到达南宁，与阿宁联系买卖毒品k粉。阿宁的手机号码是187××××4448。2012年2月12日中午其与阿宁联系购买毒品，王涛在阿宁、万露的陪同下到招商银行网点分两次取了共15.5万元人民币。后其在教育路建设银行网点通过转帐的形式将其中4万元转到由阿宁提供的一个名字叫刘英的银行账号里作为购买毒品的定金。2月13日凌晨4时许，阿宁开车到7天酒店将其接到之前转定金的银行附近的一座大桥底下，其向阿宁交付了余下的毒资11.5万元，阿宁拿到钱后带钱下车，不久拿了一个装有5包毒品K粉的红色塑料袋回来交给其。双方当面试了货，试完货后阿宁又开车将其送回7天酒店。其取得这批毒品后欲带回昆明市。
18、云南省昆明市公安局翠湖派出所提供的被告人王涛的户籍证明，证实王涛出生于1981年2月16日，作案时已年满十八周岁，达到完全刑事责任年龄。
19、昆明市五华区人民法院（2003）五法刑一初字第284号刑事判决书、云南省昆明市公安局监所管理支队出具的刑满释放证明书，证实王涛因犯盗窃罪，于2003年8月5日被昆明市五华区人民法院判处有期徒刑一年六个月，刑期自2003年3月6日开始，2004年9月5日刑满释放。
原判认为，被告人王涛明知是毒品氯胺酮而进行贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，构成贩卖毒品罪。对于被告人王涛提出其系帮助唐贤奇购买毒品的辩解，经查，目前唐贤奇并没有归案，王涛的辩解也没有其他任何证据可以证明，对此辩解不予采纳。对于辩护人提出被告人归案后能坦白交代所犯罪行，认罪态度好，有悔罪表现的意见予以采纳。对于辩护人提出被告人王涛购买的毒品未销售出去，未对社会造成严重危害，可以从轻处罚的意见，经查，被告人王涛购买的毒品未流入社会的结果并非被告人主动终止、放弃犯罪，而是公安人员侦破案件的结果，不能以此为由对被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款第（一）项、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，认定被告人王涛犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币十万元；随案移送的供被告人王涛犯罪所用的诺基亚牌灰黑色直板手机一台（号码：139××××9981）、黑色挎包一个依法予以没收；扣押在公安机关的供被告人王涛犯罪所用的云A×××××斯柯达晶锐牌汽车依法予以没收，由公安机关负责处理。
王涛上诉提出：原判量刑过重，请求从轻处罚。理由：上诉人归案后能坦白交代所犯罪行，认罪态度好，有悔罪表现；购买的毒品未销售出去，未对社会造成严重危害。
王涛的辩护人陈伟国的意见：其对一审认定的事实和证据无异议，但认为王涛有从轻的情节一审没有认定。1、王涛归案后能坦白交代所犯罪行，并积极协助公安机关破案；2、王涛亲属代其交纳人民币306000元，希望法院从轻判处；3、王涛购买的毒品未销售出去，未对社会造成严重危害。
广西壮族自治区人民检察院出庭意见：一审判决认定上诉人王涛贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当；上诉人王涛的上诉理由不成立。请二审依法驳回上诉，维持原判。
一审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据且已在一审开庭审理时当庭宣读，举证并质证。在本院审理中，上诉人王涛未提出新的证据。本院对一审所列证据予以确认，故二审认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人王涛明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。王涛贩卖氯胺酮4984克，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第（一）项第2目的规定，属于“其他毒品数量大”，应依法惩处。对于王涛及其辩护人提出的归案后能坦白交代所犯罪行，认罪态度好，有悔罪表现的意见，原判已予以采纳，并在量刑时充分考虑。对于王涛及其辩护人提出的其购买的毒品未销售出去，未对社会造成严重危害，其要求从轻处罚于法无据，应予驳回。至于陈伟国律师提出的王涛亲属代其交纳人民币306000元到南宁市禁毒支队的问题，因未随案移送，且与本案无关，以此为理由要求从轻，亦不予采纳。自治区检察院的意见正确，予以采纳。原判认定的犯罪事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖 平
审 判 员 倪庆宁
代理审判员 林菁竹
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 劳晓芸