河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）信中法民终字第1400号
上诉人（原审被告）太平财产保险有限公司河南分公司（以下简称太平财保河南分公司）。
法定代表人王敬崴，该公司总经理。
委托代理人翟伟伟，河南天坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）代启如，男，汉族，1965年12月23日出生。
委托代理人李永恒，河南义仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑州常林贸易有限公司（以下简称郑州常林公司）。
法定代表人靳春明，该公司董事长。
委托代理人高自星，系郑州常林公司员工。
被上诉人（原审被告）高自星，男，汉族，1988年9月4日出生。
上诉人太平财保河南分公司因与被上诉人代启如、郑州常林公司、高自星机动车交通事故责任纠纷一案，不服新县人民法院（2012）新民初字第545号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人太平财保河南分公司的委托代理人翟伟伟，被上诉人代启如及其委托代理人李永恒，被上诉人郑州常林公司的委托代理人高自星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年9月17日16时30分许，被告高自星驾驶豫A231**号小型普通客车由新县浒湾乡昌盛加油站进入省道213线道路时，与道路内由北向南行驶代启如驾驶的无号牌二轮摩托车相撞，造成代启如受伤，两车受损的交通事故。此事故后经新县公安交通警察大队处理，认定应由高自星负主要责任，代启如负次要责任。事发后，原告代启如被送至新县人民医院住院治治疗21天，至2012年10月8日出院，支出部分医疗费用，诉讼中原告提供医疗费票据共计34205.47元，出院医嘱：1、维持石膏外固定，每月来院复查，骨折完全愈合才可去除石膏行右下肢练习；2、一年后手术取出内固定物；3、建议休息一年；4、不适随诊。原告并另行支出交通费800元。2013年3月28日，经信阳德正法医临床司法鉴定所鉴定，原告伤情为十级伤残，为此花鉴定费700元整。事故发生后，原告代启如共已得到被告郑州常林贸易有限公司垫付费用共计25000元整。肇事车辆豫A231**号小型普通客车登记所有人为被告郑州常林贸易有限公司，被告高自星系该公司司机，事故发生时驾驶该车辆。该车在被告太平财产保险有限公司河南分公司投保有交通事故责任强制险，保险限额为122000元，保险期间为2012年7月3日至2013年7月2日，另投保有商业第三者责任险及基本不计免赔率特约险，三责险保险限额为200000元，保险期间亦为2012年7月3日至2013年7月2日。原告代启如虽为农业户口，但长期在新县城关居住生活，未从事农业生产，以建筑业为生，2010年并在新县城关长潭居委会购买有房屋居住。
原审另查明：原告代启如共兄妹五人，其母亲已逝世，其父亲代修银1939年3月8日生，现居住农村。2012年河南省农村居民人均生活消费支出为5032.14元／年，城镇居民人均可支配收入为20442.62元／年，建筑业年平均工资为29054元／年，农、林、牧、渔业年平均工资为20732元／年。
原审认为：公民的合法权益应受法律保护。本案中，原告代启如驾驶摩托车与被告高自星驾驶的豫A231**号小型普通客车发生交通事故致使受伤，给其造成损失，此事故经公安交警部门处理，认定由高自星负事故主要责任，代启如负次要责任，故高自星应对原告损失负有相应的赔偿责任，但因高自星属豫A231**号车辆所有人被告郑州常林贸易有限公司雇用的司机，其职务行为引起的责任应由单位即被告郑州常林贸易有限公司承担。因本案肇事车辆豫A231**号小型普通客车在被告太平财产保险有限公司河南分公司投保有交通事故责任强制保险及第三者责任保险并购买有不计免赔特约险等相关保险，故被告保险公司应对该车辆因事故所产生的赔偿责任依照保险相关规定予以赔偿。故本案原告代启如因此事故所受损失，依法应由被告太平财产保险有限公司河南分公司首先在交强险限额内赔偿，超出交强险限额部分依据第三者责任保险合同约定进行赔付。原告代启如虽为农村户口，但之前长期在城镇居住生活，脱离农业生产，后又在新县城关购买有房屋居住，其主要收入来源及生活消费地均在城镇，对其相关损失计算标准应以城镇居民标准计算，但其父亲生活在农村，故赡养费仍应以农村标准计算。原告因本次交通事故造成十级伤残，给其身心带来较大伤害，故可对其给予一定的精神抚慰，但原告要求10000元精神抚慰金的诉讼请求过高，原审不予支持，对其精神抚慰金应以5000元较为适宜。原告要求误工费按100元／天计算无依据，应按原告所从事的建筑业平均工资标准计算至鉴定前一日；原告要求护理费按62.3元／天计算90天，标准过高时间过长，原审不予支持，考虑到原告属腿部及全身多处骨折的伤情需要，护理时间可考虑出院后继续护理一个月左右较为适宜，对其护理时间应按护理人员其妻子所从事农、林、牧、渔业年平均工资标准计算；原告要求营养费计算90天时间过长，应以住院期间计算较为适宜；原告要求赔偿摩托车损失但未提供证据证明，故原审不予支持。原告要求对超出交强险赔偿范围的部分损失按2：8比例承担没有法律依据，双方应按事故责任比例3：7计算承担该部分损失。原告已领取的被告郑州常林贸易有限公司垫付的25000元费用在其损失得到相应赔偿后应予退还垫付人。原告代启如在诉讼中要求对其将来二次手术费用一并计算赔偿，但因二次手术尚未发生，不能确定具体数额，且双方不能就数额问题协商达成一致意见，故其将来可能产生的二次手术费用损失可待发生后另行解决。
原审经核算，原告代启如因此交通事故所受损失共计101389.31元，其中医疗费34205.47元，误工费15417.8元（29054元／年÷360天×191天），护理费2937元（20732元／年÷360天×51天），营养费210元（10元／天×21天），交通费800元，住院伙食补助费630元（30元／天×21天），被抚养人生活费603.8元（5032.14元／年×6年×10%÷5人），残疾赔偿金40885.24元（20442.62元／年×20年×10%），鉴定费700元，精神抚慰金5000元。
上述损失，应由被告太平财产保险有限公司河南分公司在交强险限额内赔偿的数额为75643.8元，其中医疗费10000元，误工费15417.8元，护理费2937元，残疾赔偿金40885.24元，精神抚慰金5000元，交通费800元，被扶养人生活费603.8元。因鉴定费不属保险公司保险赔偿范围，故原告代启如损失超过交强险分项限额部分除鉴定费700元不应由被告保险公司赔偿外，其余均应根据第三者责任保险合同约定，由被告太平财产保险有限公司河南分公司在第三者责任保险限额内依据双方事故责任比例依法计算赔偿。经计算，应由被告太平财产保险有限公司河南分公司在第三者责任保险限额内赔偿的数额为17531.8元［（101389.31元－75643.8元－700元）×70%］。综上，应由被告太平财产保险有限公司河南分公司赔偿原告代启如损失数额共计93175.6元（75643.8元＋17531.8元）。对原告鉴定费700元损失，因不属保险公司保险赔偿范围，故应由被告郑州常林贸易有限公司负责赔偿490元（700元×70%）。原告其余部分损失由原告自己承担。因原告仍需退还被告郑州常林贸易有限公司先期垫付的25000元费用，扣除鉴定费490元后，仍应退还被告郑州常林贸易有限公司垫付费用24510元。
经原审主持调解，双方当事人未能达成一致协议，故根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》之相关规定，判决：一、被告太平财产保险有限公司河南分公司赔偿原告代启如因此次交通事故所造成的损失共计93175.6元；二、原告代启如退还被告郑州常林贸易有限公司24510元整；三、驳回原告代启如其他诉讼请求。前述款项，限于判决书生效后40日内一次性付清。如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2400元，保全费400元，合计2800元由被告郑州常林贸易有限公司承担1800元，原告代启如负担1000元。
原审被告太平财保河南分公司不服原审判决，其上诉称：一、原审认定被上诉人代启如的残疾赔偿金按照城镇标准计算没有事实依据，应当按照2012年河南省农村居民纯收入标准计算。原审中被上诉人仅提供了王才宝与代启余房屋买卖合同，以证明自己在城镇生活居住，对此上诉人认为，该份合同标的房产位于乡村不是商品房，且该房屋合同书面购买人为代启余，并不能证明代启如是该处房产的买受人或居住人，因此不能作为证明代启如生活居住于城镇的证据使用。二、原审认定被上诉人代启如的误工费按照建筑业平均工资标准计算没有事实依据，应当参照河南省农村居民纯收入标准计算误工损失。原审审理中，被上诉人提供家庭人员户籍情况和务工情况证明以证明自己的误工损失，对此上诉人认为，居民家庭户籍状况只有其主管公安机关有权证明，居民务工信息应当有居民户籍地或务工地劳动保障机构出具证明。对于原告提供的该份证明，其形式上不完整，实质上没有相应权力机关出具，该份证明不能作为定案的证据适用。三、原判上诉人赔偿被上诉人精神抚慰金5000元，没有考虑事故主次责任导致金额过高。原判没有按照事故责任比例合理认定上诉人应承担的金额，判决金额明显过高。四、原审在本案没有行车证和驾驶证的情况下，认定上诉人承担对原告的赔偿责任是认定事实不清，判决显失公平，根据交强险条款和商业险条款的约定，投保车辆驾驶员没有驾驶证或投保车辆没有行车证的，保险人不承担赔偿责任，即使保险公司在交强险内承担赔偿责任后也应当取得追偿权，原判应当一并对追偿权作出明确判决，存在无证驾驶的情况下商业险是绝对不赔。综上，要求二审撤销原判，予以依法改判。
被上诉人代启如口头答辩称：一、被上诉人虽然是农业户口，但是一直居住在城镇，从事建筑行业，收入来源于城镇，在原审庭审质证中查实属实，所以原审认定按城镇标准计算正确。二、按照建筑业标准计算误工费是正确的，原审提供有证据从事建筑行业，原审庭审中上诉人没有提出异议。三、由于本次交通事故造成代启如十级伤残，精神损害抚慰金最高可以赔偿5万元，原审认定十级伤残赔偿5000元适当。
被上诉人郑州常林公司及高自星口头答辩称：在上诉人处买了保险，由保险公司按照保险合同约定赔偿。
二审开庭审理查明的事实与原审一致。
二审庭审中，经法庭向上诉人太平财保河南分公司出示，在原审庭审时已提交并质证的，被上诉人高自星持有的机动车驾驶证和机动车行驶证，并向上诉人太平财保河南分公司依法释明后，上诉人太平财保河南分公司二审当庭表示放弃上诉理由第四项。
本院认为，被上诉人代启如虽然户口户别上显示其为“农业家庭户口”，但是新县公安局城关派出所、新县新集镇长潭居民委员会共同出具证明，证实被上诉人代启如长期居住在新县新集镇长潭居委会方湾安置区（王才宝房屋）；且提供有被上诉人代启如（余）与王才宝之间的房屋买卖合同相印证；新县湾浒乡郑店村民委员会也出具证明，证实被上诉人代启如家庭成员基本情况，以及在外务工，从事建筑业，居住生活情况；以上证据足以认定被上诉人代启如在新县城关居住，至此次交通事故发生时已连续居住满一年以上，并以在当地从事建筑业所获取的收入为主要生活来源，原判按照城镇居民标准计算被上诉人代启如的残疾赔偿金和误工费适当。被上诉人代启如因此次交通事故鉴定为十级伤残，给其身心带来较大痛苦，原判据此酌定其精神损害抚慰金5000元并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人太平财保河南分公司的上诉理由均不能成立，其请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2800元由上诉人太平财产保险有限公司河南分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余继田
审 判 员 任 钢
代理审判员 吴 斌
二〇一四年一月九日
书 记 员 杨 帆