江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣03刑终72号
原公诉机关萍乡市湘东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，1985年2月17日出生，汉族，萍乡市人，大专文化，原萍乡市湘东区老关镇人民政府财政所副所长，因涉嫌犯挪用公款罪于2015年1月6日经萍乡市湘东区人民检察院决定刑事拘留，同日由萍乡市公安局湘东分局执行刑事拘留，同年1月9日被萍乡市湘东区人民检察院取保候审，同年6月12日经萍乡市人民检察院批准逮捕，同日由萍乡市公安局湘东分局执行逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
辩护人杨宇明，江西天艺律师事务所律师。
萍乡市湘东区人民法院审理萍乡市湘东区人民检察院指控原审被告人刘某甲犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2016年3月22日作出（2015）湘刑初字第139号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。二审期间，经江西省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：一、挪用公款事实
2011年2月至2014年4月，被告人刘某甲利用其老关镇人民政府财政所工作人员负责协税工作的职务便利，多次挪用汇入老关镇设立的引税企业账户以及其个人账户的企业税款及含税货款共计人民币828.29万元用于购买银行理财产品，获取个人利益。
二、贪污
2013年下半年，被告人刘某甲收取了肖某甲以龙祥工贸有限公司名义上缴的企业所得税，刘某甲向老关镇副镇长欧阳某甲汇报时，欧阳某甲提出来私分一部分税款，再用政府补差的方式冲抵，刘某甲表示同意。之后，欧阳某甲与刘某甲分别利用其从事、分管协税工作的职务便利，将肖某甲上缴的43875元企业所得税中的19000元人民币私分，用于个人挥霍。其中，刘某甲分得4000元，欧阳某甲分得15000元。
另查明，刘某甲系主动向纪委、反贪局投案，并如实供述自己的罪行。
上述事实有来账凭证、银行交易明细、证人证言、被告人刘某甲的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人刘某甲利用其国家工作人员的职务便利，多次挪用公款进行营利活动，数额巨大，情节严重，其行为已构成挪用公款罪；被告人刘某甲作为国家工作人员，利用职务上的便利，与他人共同侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立，对被告人刘某甲应依法惩处，数罪并罚。在贪污的共同犯罪中，被告人刘某甲起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人刘某甲案发后主动向办案机关投案，并如实供述其挪用公款的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚，并如实供述其贪污的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人刘某甲在案发后积极退回赃款，可以酌情从轻处罚。
关于被告人刘某甲的辩护人提出的被告人刘某甲挪用的资金是非法资金，并不是公款，被告人刘某甲的行为不构成挪用公款罪的意见，以及被告人刘某甲侵吞的19000元不属于公共财物，其行为不构成贪污罪的意见，经查，被告人刘某甲利用职务上的便利将经手的税款或老关镇政府管理的企业含税货款归个人使用，进行营利活动；且利用职务上的便利，与他人共同侵吞经手的税款，其中的税款、含税货款均为公共财产，系公款。被告人刘某甲的上述行为分别构成挪用公款罪、贪污罪，故该辩护意见与事实、法律不符，不予支持。关于辩护人提出的被告人刘某甲在涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪中均系自首的意见，经查，被告人刘某甲犯挪用公款罪部分，其在案发后主动向办案机关投案，并如实供述其犯罪事实，其行为已构成自首；被告人刘某甲犯贪污罪部分，其在被采取强制措施期间，侦查机关发现刘某甲存在嫌疑，在对刘某甲讯问过程中其才交代贪污的犯罪事实，不构成自首。故辩护人提出被告人犯挪用公款罪系自首的意见，予以支持；被告人犯贪污罪系自首的意见，不予支持。关于辩护人提出的被告人刘某甲已经退回赃款的意见，与事实相符，予以支持。
为维护国家工作人员的廉洁性，打击犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）项，第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十九条，第九十一条之规定，认定被告人刘某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；被告人刘某甲犯贪污罪，免予刑事处罚；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。
上诉人刘某甲及其辩护人上诉提出其挪用的资金不属于公款，是非法资金，其不构成挪用公款罪。上诉人刘某甲还提出，其检举揭发了他人犯罪，是立功。
经审理查明：
一、挪用公款事实
萍乡市湘东区老关镇人民政府因自身税源不足，为了完成财政税收任务，以优惠的税率吸引外地企业在本地缴税，将外地税源引入并上交国库。引税流程具体如下：老关镇人民政府设立引税企业，以引税企业的名义到湘东区国税局开票给外地企业，外地企业将税款或者货款转入引税企业账户，老关镇政府再将企业上缴税款和引税补差款上缴国库，货款退回外地企业。2011年2月至2014年4月，上诉人刘某甲利用其老关镇财政所工作人员负责协税工作的职务便利，多次挪用汇入萍乡市建宏贸易有限公司（以下简称建宏公司）和萍乡市联中贸易发展有限公司（以下简称联中公司）两个引税企业账户以及其个人账户的企业税款及含税货款共计828.29万元用于购买银行理财产品，获取个人利益。具体事实如下：
1、2011年2月1日，上诉人刘某甲从建宏公司账户转出44万元税款至其个人中国银行账户。随后，刘某甲分别于2011年2月1日、2月10日和2月18日先后三次用该44万元购买中国银行理财产品，获利归其个人所有。2011年2月24日，刘某甲将44万元税款上缴国库。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
（1）汇兑支付来账凭证，证实建宏公司账户于2011年1月26日收到萍乡市五陂永发煤炭贸易有限公司账户汇款44万元。
（2）中国银行转账支票、进账单，证实2011年2月1日从建宏公司以支票转账的方式将44万元转入刘某甲中国银行账户。
（3）中国银行存款历史交易明细，证实上诉人刘某甲中国银行账户,2011年2月1日从建宏公司账号转入44万元，之后分别于2011年2月1日转出到中国银行理财账户购买44万元理财产品，2011年2月10日赎回；2011年2月10日购买44万元理财产品，2011年2月18日赎回；2011年2月18日购买44万元理财产品，2011年2月21日赎回。2011年2月21日转出44万元到中国银行过渡账户。其中，2011年2月10日、2月15日、2月21日从尾号0088账户转入455.67元、101.26元、65.37元，共计622.3元。
（4）结算业务申请书，证实2011年2月22日从刘某甲中国银行尾号为1802账户转入44万元至刘某甲农业银行账户。
（5）农业银行取款凭条、农业银行卡合并明细打印清单，证实2011年2月24日刘某甲将44万元（包含在304.078883万元内）从农业银行尾号8615账户转入地方预算收入账户。
（6）税收通用缴款书，证实2011年2月22日建宏公司向湘东区国税局上缴304.078883万元税款。
（7）上诉人刘某甲的供述和辩解：2011年1月26日，萍乡五陂永发煤炭贸易有限公司从尾号8877的工行账户将一笔44万元税款转到建宏公司尾号2091的中行账户。2011年2月1日，他将该笔44万元税款转至他本人尾号2857中行账户。同日，他将该笔44万元税款购买了中国银行理财产品，2011年2月10日赎回；2月10日再次购买理财产品，2月18日赎回；2月18日购买理财产品，2月21日赎回。2月22日他将该笔44万元税款转至其农行尾号为8615账户，2月24日将该笔44万元税款连同其他税款共计304.078883万元上缴湘东区国库。三次购买理财产品共收益622.3元。
2、2011年4月2日，刘某甲将汇入其个人中国银行账户的45万元税款与卡上其他6万元资金共51万元，分别于2011年4月6日、4月8日先后二次用于购买中国银行理财产品，获利归其个人所有。2011年4月12日，刘某甲从建宏公司账户转出71.11万元税款至其个人中国银行账户。次日，刘某甲用其中的71万元购买中国银行理财产品，获利归其个人所有。2014年4月18日，刘某甲将115.8万元税款上缴国库。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
（1）中国银行转账支票、进账单，证实2011年4月12日，从建宏公司尾号2091账户转出71.11万元至刘某甲中国银行尾号1802账户。
（2）中国银行存款历史交易明细，证实刘某甲中国银行账户，2011年4月2日从账号转入45万元；2011年4月6日将51万元通过尾号0088账户购买理财产品，2011年4月8日赎回；2011年4月8日购买51万元理财产品，4月11日赎回；4月12日一笔71.11万元从尾号2091账户转入，2011年4月13日通过尾号0088账户购买71万元理财产品，4月18日赎回，利息206.18元，5月18日分别转出58.827729万元、7.039453万元、42.843366万元、7.089743万元共计115.800291万元到缴税专用过渡账号账户。
（3）农业银行银行卡合并明细打印清单、汇兑支付来账凭证，证实2011年4月2日从刘某甲农业银行尾号8615账户汇出45万元至刘某甲中国银行尾号2857账户。
（4）中国银行个人结算业务单、税收通用缴款书，证实2011年4月18日刘某甲中国银行尾号2857账户分四次将58.827729万元、7.039453万元、42.843366万元、7.089743万元上缴至湘东区国税局，缴税企业为萍乡市建宏有限公司。
（5）上诉人刘某甲的供述和辩解：2011年4月2日，他将45万元税款转到他中国银行尾号2857的账户上，4月6日他将该45万元连同卡上的6万元一起共51万元用于购买中国银行理财产品。4月8日，他将51万元赎回再次购买理财产品，4月11日赎回后再次购买理财产品。4月12日，他将71.11万元税款从建宏公司账户转到他中国银行尾号2857账户，4月13日，他将其中的71万元私自挪用用于购买理财产品。4月18日，他将以上两笔共计122万元从中国银行理财产品赎回，并将税款于同日分四笔通过中国银行尾号0127账户过渡上缴国库。
3、2011年5月25日，刘某甲从建宏公司账户转出50万元税款至其个人中国银行账户。次日，刘某甲用其中的40万元用于购买中国银行理财产品，获利归其个人所有。2011年6月2日，刘某甲将50万元税款上缴国库。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
（1）中国银行转账支票、进账单，证实2011年5月25日萍乡建宏公司尾号2091账户将一笔50万元的资金转入刘某甲尾号1802账户。
（2）中国银行存款历史交易明细，证实刘某甲中国银行账户,2011年5月25日从账户转入50万元，次日转出40万元通过尾号0088账户购买理财产品，2011年6月2日赎回。6月2日转出50万元到中国银行过渡账户。
（3）中国银行个人结算业务单，证实2011年6月2日，刘某甲尾号为1802账户汇出50万元至湘东区委办公室账户。
（4）上诉人刘某甲的供述和辩解，证实2011年5月20日，某公司以朱伟杰的名义将一笔50万元税款转到建宏公司账户上。2011年5月25日，他将该50万元税款转至其个人中国银行尾号为1802的账户上。5月26日，他将该笔50万元的税款中拿出40万元购买中国银行的短期理财。6月2日他将该笔40万元税款连同收益314.52元收回至尾号1802账户上。同日将该50万元税款交至湘东区委办尾号8785账户上。
4、2011年9月16日，刘某甲从建宏公司账户转出13.9928万元税款至其个人中国银行账户。2011年9月26日，刘某甲从建宏公司账户转出27.6243万元税款至个人中国银行账户。次日，刘某甲的个人中国银行账户汇入20万元税款。2011年9月29日，刘某甲将以上三笔税款中的50万元购买中国银行理财产品，获利归其个人所有。2011年10月13日，刘某甲将50万元税款上缴国库。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
（1）中国银行入账收款通知单、个人业务交易单、转账支票、对账单，证实朱伟杰于2011年9月14日、9月23日分别将两笔13.9928万元、27.6243万元资金汇入萍乡建宏公司尾号2091账户，刘某甲于9月16日、9月26日分别将这两笔资金转入其尾号为中国银行1802账户，2011年9月27日一笔20万元的资金从尾号2740账户汇入刘某甲中国银行2857账户。
（2）中国银行账户交易明细，证实刘某甲中国银行账户，2011年9月16日、9月26日从尾号2091账户分别转入13.9928万元、27.6243万元，9月27日从尾号2740账户转入20万元。9月29日转出50万元通过尾号0088账户购买理财产品，10月13日50万元与收益613.7元赎回，同日一笔50万元资金通过中国银行过渡账户转出。
（3）中国银行结算业务单，证实2011年10月13日从刘某甲尾号3946账户转出一笔50万元至湘东区委办公室账户。
（4）上诉人刘某甲的供述和辩解：2011年9月14日，某公司以朱伟杰的账户将一笔13.9928万元的税款打到建宏公司账上，9月16日他转入到他尾号为2857的中国银行账户。9月23日，该公司再次将一笔27.6243万元的税款打到建宏公司账上，9月26日他转入到他尾号为2857的中国银行账户。9月27日，某公司将一笔20万元的税款通过账户转到他尾号为2857的中国银行账户。9月29日，他将该三笔钱中的50万元用于购买中国银行理财产品。2011年10月13日，他将该笔钱上缴国税，其中理财收益613.7元个人得了。
5、2011年7月6日，刘某甲从建宏公司账户转出20.5万元税款至其个人中国银行账户，并转出13.3万元准备用于购买理财产品。2011年7月13日，刘某甲从建宏公司账户转出56.69万元税款至其个人中国银行账户。同日，刘某甲将以上共69.99万元税款及卡上其他资金购买72万元理财产品。2011年7月13日，刘某甲将汇入其个人银行账户的25.35万元税款转出至其个人中国银行账户，并用其中的25万元购买中国银行理财产品，获利归其个人所有。2011年7月15日，刘某甲将94.99万元税款上缴国库。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
（1）中国银行账户明细、中国银行付款通知单、中国银行账户支票、进账单，证实萍乡市建宏贸易公司中国银行账户，2011年7月6日转出一笔20.5万元资金至刘某甲中国银行的账户；2011年7月11日、12日三笔分别为22.0548万元、17.2158万元、17.3798万元资金由朱伟杰转入；2011年7月13日将56.69万元转入到刘某甲中国银行6013826506002501802的账户。
（2）中国银行账户明细、中国银行来账凭证、客户信息查询，证实2011年7月8日，中国工商银行账号户主李江萍的账户汇入25.2974万元至刘某甲工商银行账户。2011年7月13日刘某甲工商银行账户转出一笔25.35万元资金到刘某甲中国银行账户。
（3）中国银行账户明细，证实刘某甲中国银行账户,2011年7月13日从刘某甲账户转入13.3万元，同日从建宏公司账户转入56.69万元，同日购买一笔72万元理财产品；7月13日一笔25.35万元资金汇入，当日购买一笔25万元理财产品。2011年7月15日赎回97万元和收益111.62元。刘某甲中国银行账户7月15日从刘某甲中国银行账户转入97.5万元，同日转出105.69355万元至中国银行过渡账户。
（4）上诉人刘某甲的供述和辩解：2011年7月13日，他曾经用94.99万元公款和其他资金一起分两次（72万元和25万元）购买了97万元理财产品。2011年7月6日，他将一笔20.5万元资金从建宏公司账户转至他在中国银行账户，之后7月13日将13.3万元转至中国银行尾号2857账户。7月13日，他将一笔56.69万元资金从建宏公司账户转至尾号2857账户。7月13日将13.3万元和56.69万元加上自己的钱一起购买了72万元理财产品。7月8日，卡号为账户将一笔25.2974万元资金转到他本人工商银行尾号为9094账户，7月13日，他将该笔资金及其他资金一共25.35万元转至中国银行尾号为2857的账户，利用其中25万元购买了理财产品。25.2974万元是李江萍汇来的，他不认识这个人，这个人汇钱过来是因为他是负责老关镇政府引税的工作人员。2011年7月15日，他将97万元理财赎回，获利111.62元，同日他将97.5万元转至其个人尾号为6097的账户，并和账户上其他资金共计105.669355万元上缴国库。
6、2013年8月22日，刘某甲从联中公司账户转出274万元含税货款至其个人中国银行账户，同日刘某甲将其中的185万元转至其个人中信银行账户。次日，刘某甲用185万元连同卡上其他资金购买了196万元中信银行理财产品，获利归其个人所有。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
（1）中国银行萍乡分行同城往来业务明细查询、中信银行交易明细，证实2013年8月22日萍乡联中公司信用社账户转出274万元至刘某甲中国银行账户。同日刘某甲中国银行尾号为3946账户转出185万元至刘某甲中信银行账户。8月23日，刘某甲中信银行尾号8900账户分四笔分别为10万元、73万元、73万元、40万元购买理财产品，并于2013年8月26日转出88万元至贾慧慧浙商银行尾号0977账户。8月28日赎回理财资金30万元，以POS消费的方式支付30万元。8月30日各转账44.5万元至陈旭招商银行尾号1889账户和彭勇建设银行尾号5165账户。9月3日转账66.86万元到贾慧慧浙商银行尾号0977账户。9月13日转账9万元到刘某甲信用社尾号1457账户。赎回理财产品获利分别为73.97元、307.23元、325.48元、154.52元共计861.2元。
（2）农村信用合作社账户明细，证实刘某甲农村信用社账户2013年9月12日汇入9万元，同日转出6.5万元至张华尾号为7671账户。
（3）协助查询通知书，证实刘某甲中信银行尾号为8900账户中，2013年8月28日30万的交易为POS消费，中信银行无交易传票。
（4）上诉人刘某甲的供述和辩解：2013年8月份左右，四川长虹公司打了一笔274万元的含税货款到老关引税企业联中公司，他将部分货款约80多万转账给了长虹公司，余下185万元。2013年8月22日，该185万元转到其个人中信银行账户。8月23日，他将185万元的含税货款加上账上原有的11万元，分四次购买了共196万元的理财产品，分别为10万元、40万元、73万元、73万元。该196万元理财产品陆续收回，其中的税款上缴了国库，货款转回了缴税企业四川长虹公司。2013年8月26日，他从中信银行返还货款88万元给南京的贾慧慧。8月28日赎回一笔30万元理财资金，通过POS消费用于缴税。8月30日从理财产品中取走89万元，分两次各44.5万元返还给了纳税人彭勇和陈旭。9月3日从理财产品中取出60万元，当日同账上的其他资金返还了66.86万元给南京的贾慧慧。9月12日，赎回一笔9万元理财资金，同日转至其个人信用联社尾号为1457账户，之后他将其中的6.5万元连同其他资金作税款上缴国税局。
7、2013年12月6日，刘某甲从联中公司账户转出110万元含税货款，至其个人中信银行账户并用于购买中信银行理财产品，获利归其个人所有。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
（1）中信银行综合柜面系统界面图，证实2013年12月6日从萍乡联中公司尾号4936账户转出110万元至中信银行账户。
（2）中信银行账号明细、中国银行账户明细、查询金融财产通知书，证实2013年12月6日，170万元资金以提入代收票据的形式汇入刘某甲中信银行尾号8900账户，同日该账户购买110万元理财产品，并于12月16日赎回219万元。12月16日转入180万至刘某甲中国银行尾号5162账户，同日从刘某甲中国银行尾号为5162账户转出56万元、36.2万元、20.4万元至刘某甲尾号8913账户、尾号4044账户、尾号1535账户，同日转出的71.662177万元、8.339865万元非中国银行POS机刷卡消费交易，中国银行无该两笔交易传票。
（3）上诉人刘某甲的供述和辩解：2013年12月6日，他挪用了110万元通过网上银行购买中信银行的理财产品，这笔钱是从联中公司转到他中信银行尾号8900账户的，这些钱是纳税人交来的货款和税款。12月16日收回了219万元理财产品，其中包含了12月6日购买的110万元，之后他将110万元中的货款返还给了纳税人，税款也及时上缴国库。
8、2013年12月12日，刘某甲从联中公司账户转出68.3万元含税货款至其个人中信银行账户，同日，用该68.3万元与卡上其他资金购买89万元中信银行理财产品，获利归其个人所有。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
（1）中信银行综合柜面系统截图，证实2013年12月12日从联中公司尾号4936账户转出68.3万元至中信银行账户。
（2）中信银行交易明细、中国银行账户明细、查询金融财产通知书，证实2012年12月12日68.3万元资金以提入代收票据的形式汇入刘某甲中信银行尾号8900账户，同日刘某甲中信银行尾号8900账户购买89万元理财产品，12月16日赎回219万元理财产品。同日从刘某甲中国银行尾号5162账户转出56万元、36.2万元、20.4万元至刘某甲尾号8913账户、尾号4044账户、尾号1535账户，同日转出的71.662177万元、8.339865万元非中国银行POS机刷卡消费交易，中国银行无该两笔交易传票。
（3）上诉人刘某甲的供述和辩解：2013年12月12日他将从联中公司转到他中信银行尾号8900账户的68.3万元，与其他资金一起凑齐89万元购买理财产品。后来在12月16日赎回一笔219万元的理财产品，其中包含了该89万元。68.3万元中的货款及时返还给了纳税人，税款缴给了税务局。
9、2014年4月3日，刘某甲从联中公司账户转出170万元含税货款至其个人中信银行账号。次日，刘某甲用其中的120万元和卡上其他资金购买129万元中信银行理财产品。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
（1）中信银行综合柜面系统截图，证实2014年4月3日从联中公司尾号4936账户转出170万元至中信银行账户。
（2）中信银行交易明细，证实2014年4月3日，170万元资金以提入代收票据的形式汇入刘某甲中信银行尾号8900账户，刘某甲在4月4日利用该账户购买了129万元理财产品，之后分别于4月8日、4月11日赎回理财资金66万元和63万元。4月8日赎回一笔66万元的理财资金转至中国银行刘某甲尾号2857账户，同日2857账户转出64.1021万元至欧阳某甲账户。4月11日，赎回一笔63万元理财资金，同日转至杨旭生尾号7998账户。
（3）上诉人刘某甲的供述和辩解：2014年4月4日他用中信银行尾号8900账户通过网上银行购买了129万元的理财产品，该笔钱赎回后，其中的货款部分退回给纳税人，税款及时纳入国税局。具体时间是4月8日赎回一笔66万元的理财资金，同日转到他中国银行尾号2857账户，随后将其中的64.1021万元用于缴税。4月11日，赎回一笔63万元理财资金，同日将其中的60万元代表老关镇政府退还给杨旭生。129万元是他在4月3日从联中公司转来的170万元中的120万元和其他剩余资金9万元组成。该170万元中剩余的50万元他已经返还给纳税人。他挪用的120万元公款就包含在64.1021万元税款和60万元退还货款中。
刘某甲挪用公款的犯罪事实，还有下列经一审庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
（1）证人欧阳某甲的证言，证实他从2009年3月起担任老关镇党委委员、常务副镇长，2009年3月至2011年5月分管工业、招商引资，2011年5月至2014年10月分管财政税收，2014年至今分管工业、招商引资。刘某甲是当兵退伍分配到老关镇政府的，他在老关镇分管财税期间，刘某甲是财政所工作人员，具体负责“引税”工作中的“引国税”，他和刘某甲是上下级关系。“引税”是乡镇政府为了完成上级下达的财政税收任务，将外地税源引入湘东区并上缴湘东国库，之后区政府将该乡镇引入的税源算到乡镇完成的任务。主要流程是先成立一个“引税平台”，也就是引税企业，他知道的规模大的引税企业大概有3个，建宏公司、萍乡市联中贸易发展有限公司和萍乡市龙祥工贸有限公司。之后刘某甲以这个引税企业的名义到湘东区国税局开票，镇政府通过招商引资等途径联系外地企业（也就是招商引资企业），镇政府与对方确定优惠税率，然后刘某甲就将票开给招商引资企业，对方将税款或者货款转到老关镇引税企业账户或者刘某甲私人账户，这些资金如何流转由对方确定，刘某甲便和镇财政所算好镇政府补差的账，并编制政府补差，最后刘某甲将招商引资企业缴的税款连同政府补差一起上缴湘东区国税局。期间，根据工作需要刘某甲能将引税企业中的税款或者货款转到刘某甲私人账户。“引税平台”企业总管的是老关镇政府法定代表人即镇长，当时是邓某甲，他是分管，具体经办人是刘某甲。该平台上的税款或货款实际上是属于老关镇政府管理，属于公款，如果毁损灭失将由老关镇负责。老关镇政府没有同意刘某甲将该款项用于购买理财产品，刘某甲也没有向他请示要买理财产品，他购买理财产品的所得也未上缴老关镇政府。这些税款只能用于缴税，个人不能挪作他用，不含税货款必须退还给招商引资企业，个人也不能挪作他用。
（2）证人邓某甲的证言，证实他于2009年3月到2014年1月期间担任老关镇镇长。老关镇的引税工作流程、款项的作用及性质和刘某甲的具体工作内容和证人欧阳某甲的证言基本一致。老关镇政府没有同意刘某甲将税款用于购买理财产品，刘某甲也没有向他请示过要买理财产品，购买理财产品所得也未上缴老关镇政府，他并不知情。这些税款只能用于缴税，不能挪作他用，不含税货款必须退还给招商引资企业，个人不能挪作他用。
（3）证人刘某乙的证言，证实他2008年至今在老关镇财政所工作。萍乡市联中贸易发展有限责任公司是2010年的时候老关镇为了开展引税工作拿着他的身份证进行注册登记的。当时具体操作的是镇财政所引税员刘某甲，刘某甲说：“刘某乙，领导说要注册一个公司用来引税，拿你的身份证用一下。”于是他拿了身份证给刘某甲，并嘱咐刘某甲不能拿他的身份证乱用，注册完后其他信息刘某甲没有告诉他。联中公司是由老关镇政府负责管理经营的，公司印章和他个人的印章都是由老关镇财政所保管，具体由负责引税的工作人员使用，虽然他是法人代表，但他未投资，也未参与管理。
（4）湘东区市场监督管理局企业注册监督管理局提供的企业信息表和企业变更信息表，证实建宏公司的法人代表为张自红，企业住所为老关镇人民政府大院内。
（5）湘东区市场监督管理局企业注册监督管理局提供的企业信息表和企业变更信息表，证实萍乡市联中贸易发展有限责任公司2010年3月17日注册成立，法人代表为刘某乙，企业住所地为湘东区老关镇政府大院内。2012年10月18日变更刘某甲出资占35%的股份，2013年12月5日变更刘某甲占53.5%的股份。
（6）萍乡市湘东区国家税务局出具的证明、萍乡市湘东区老关镇人民政府出具的证明，证实萍乡市建宏贸易有限责任公司于2008年3月在该局办理税务登记，并于2010年7月变更为湘东区老关镇人民政府招商引资企业，变更后属于老关镇人民政府管理。
（7）萍乡市湘东区国家税务局出具的证明、萍乡市湘东区老关镇人民政府出具的证明，证实萍乡市联中贸易发展有限公司于2010年5月在该局办理税务登记，并于2012年10月变更为湘东区老关镇人民政府招商引资企业，变更后属于老关镇人民政府管理。
（8）萍乡市湘东区老关镇人民政府出具证明，证实萍乡市联中贸易发展有限责任公司系老关镇招商引资企业。老关镇于2012年10月申请将该公司投资人变更为老关镇工作人员刘某乙和刘某甲时，只是进行形式变更未实际出资。2013年12月老关镇增资时，刘某乙和刘某甲均未出资。
（9）中信银行萍乡分行出具情况说明，证实查询刘某甲账户自开户以来的交易明细中“交易描述”为“理财产品购买”的交易明细均为客户在中信银行个人网上银行购买理财产品的相关交易。
（10）银行卡详细信息查询，证实证件号码的户主刘某甲。
（11）交易明细和调取证据清单、中国银行萍乡分行情况说明，证实尾号0028、4088、0000、0099、0018五个账户系中国银行内部使用过渡账户，用于跨行资金结算。
（12）萍乡市湘东区财政局出具的证明，证实户名“中国共产党萍乡市湘东区委员会办公室”账户由湘东区财政局国库支付局管理使用，性质为专用存款账户，用于全区财政税款缴纳。
（13）萍乡市湘东区老关镇人民政府出具证明，证实老关镇政府与刘某甲的往来已核算清楚，截止到2015年1月14日，刘某甲于老关镇政府的往来余额为零。
（14）国税协税交接表、国税现金交接表，证实刘某甲向湘东区国税局交接手上的税收资金。
（15）上诉人刘某甲的供述和辩解：他从2009年4月开始在老关镇政府协税办负责协税工作直到2014年9月。他的主要工作流程是，先以老关镇政府设立的引税企业名义到区国税局领取增值发票，然后政府与缴税企业（也称招商引资企业）确定优惠税率，如确定优惠税率10%（正常税率14.53%），他将票开给对方，对方直接将税款或货款转给他们。如果是税款，对方或者直接转到他私人账户，或者先转到政府引税企业账户，他再转到私人账户。如果是货款，对方会转到政府引税企业账户，他按照优惠税率算好税款后转到他私人账户，其余货款代表老关政府退还给对方企业。最后他将缴税企业的10%税款连同政府4.53%的引税补差款以满税上缴区国税局。老关镇开设的“引税平台”账户里面主要有缴税企业转过来的税款、货款和湘东区财政局转过来的列支和税收补差等资金。所有往“引税平台”账户里面过的资金，名义上是“引税平台”公司的钱，但实际上是由老关镇政府管理或所有的。他将这些钱进入私人账户是经镇里领导同意的，同时也是便于上税和退还货款给缴税企业，这也是整个引税过程中的必须程序。他在经办“引税”工作期间，曾多次挪用老关镇政府引税企业账户内的公款购买理财产品获利归个人所有，并且未向单位领导请示或报告。
（16）中共萍乡市湘东区老关镇委员会关于2014年机关部门设置及人员分工的通知、萍乡市湘东区机构编制委员会出具的证明，证实刘某甲系老关镇财经办公室的副主任，且系湘东区老关镇下属事业单位在编人员。
（17）江西省机关事业单位工作人员工资变动审批表，证实刘某甲的工资变动情况。
（18）常住人口信息登记表，证实刘某甲的基本身份情况，刘某甲具有完全刑事责任能力。
另查明，2014年9月17日，湘东区纪委要求老关镇党委通知刘某甲到区纪委接受调查，老关镇党委将纪委要求转告刘某甲后，刘某甲独自主动到湘东区纪委接受调查，并在9月17日至9月26日的信访谈话中陆续交代了其在老关镇财政所工作期间挪用公款从中获利的问题。2015年1月4日，刘某甲接到萍乡市湘东区人民检察院反贪局的询问通知书后，开车跟随侦查人员到萍乡市湘东区人民检察院接受询问，并如实交代了部分挪用公款的犯罪事实。在萍乡市湘东区人民检察院办理刘某甲挪用公款案的过程中，侦查机关发现刘某甲存在贪污嫌疑，之后在对刘某甲的讯问过程中，其如实交代了其贪污的犯罪事实。上述事实，有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的萍乡市湘东区人民检察院反贪污贿赂局出具的刘某甲归案情况说明、中共萍乡市湘东区纪律检查委员会第一纪检监察室出具的关于刘某甲在区纪委谈话室谈话情况说明、中共萍乡市湘东区老关镇委员会出具的证明予以证实。
再查明，刘某甲已向湘东区纪委监察局退回违纪款物5.9万元，该事实有经一审庭审质证、认证，本院予以确认的湘东区纪委监察局违纪款物暂扣单予以证实。
关于上诉人刘某甲及其辩护人上诉提出他挪用的资金不属于公款，是非法资金的意见。经查，本案涉案资金系企业向老关镇人民政府缴纳的税款或含税货款，不能因为引税违反财税纪律而将资金的性质认定为非法资金。上述款项在缴税期间由老关镇政府占有、使用，如发生风险亦由老关镇政府承担相应责任，应当认定为公款。
关于上诉人刘某甲提出有立功情节的意见，经查，刘某甲检举揭发的犯罪线索未查证属实，不能认定其立功。
本院认为，上诉人刘某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次挪用公款共计人民币828.29万元进行营利活动，情节严重，其行为构成挪用公款罪。刘某甲上诉提出其不构成挪用公款罪及其提出有立功情节的上诉意见，均与查明的证据、事实及相关法律规定不符，本院依法不予支持。上诉人刘某甲在案发后主动向办案机关投案，并如实供述其挪用公款的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。上诉人刘某甲积极退赃，可以酌情从轻处罚。但鉴于上诉人刘某甲每次挪用公款的时间较短，且购买的是风险较低的银行理财产品，案发前已将公款全部归还，其主观恶性和社会危害性相对较小，根据刘某甲的犯罪事实、情节，对其还可酌情从轻处罚。关于一审判决认定上诉人刘某甲伙同他人贪污19000元，在一审判决作出后，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》出台并于2016年4月18日施行，根据该解释的相关规定刘某甲贪污没有达到数额较大的起刑点，不以犯罪论处，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、撤销萍乡市湘东区人民法院（2015）湘刑初字第139号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）刘某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先前羁押4天，即自2015年6月12日起至2017年12月7日止。）
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长 胡干成
审判员 钟 琰
审判员 刘 薇
二〇一六年八月十七日
书记员 徐丽颖