山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁15民终2647号上诉人（原审被告）：迟清平，男，1961年6月4日出生，汉族，教师，住临清市。被上诉人（原审原告）：孟广久，男，1957年8月7日出生，汉族，退休干部，住临清市。委托代理人：宋玉保，山东君在律师事务所律师。原审被告：刘洪恩，男，1970年3月15日出生，汉族，住址。上诉人迟清平因与被上诉人孟广久、原审被告刘洪恩民间借贷纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2015）临民一重初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。迟清平上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由:1、重审判决认定事实不清，证据不足。（1）被上诉人与刘洪恩是否存在借款事实没有查清。首先，刘洪恩出具了证明，否认此笔借款。其次，被上诉人主张的基本事实前后自相矛盾，重审时为圆谎所出具的证据，法院不应予以采信。一是被上诉人在一审、二审中均主张全部现金支付，而重审时又伙同证人改口主张“部分银行转账，部分现金支付”，前后自相矛盾，上述事实有一、二及重审时笔录为证。二是被上诉人在一、二审两年的案件审理过程中有充足的时间能够提交重审时出具的证据，被上诉人不但对上述证据只字未提，而且又在重审时前后主张矛盾。上述情况说明被上诉人东拼西凑、弄虚作假，故意隐瞒事实，应承担举证不利的责任。再次，临清东环农业银行开具的查询记录与本案无关。查询记录所载内容中收付款方、金额、时间三项内容均不能与被上诉人主张的借贷事实吻合。一是收付款双方(即陈某2、徐凤丽)与本案当事人不一致；二是支付金额(即90040元)不一致，被上诉人主张的同一笔业务两种支付方式也不合常理;三是该记录产生的时间与被上诉人主张的时间不符，被上诉人主张的借贷事实发生于2012年2月21日中午11点左右，而该记录产生的时间是21日子夜零时零分。借款事实还没有发生就提前11个小时把钱汇出，这无论如何都是令人不可思议的一个笑话;四是该记录无备注也并未载明汇款的具体用途，加上陈某2的一面之词亦不能证明该汇款与本案有所关联。并且，证人陈某1系被上诉人的开车司机，与被上诉人存在利益关系不具备证人资格。证言是在被上诉人唆使授意下编造的谎言。综上所述，被上诉人在重审时提交的“证明”、“记录”、“证人证言”均无法证明被上诉人主张的事实。（2）上诉人是否担保没有查清。被上诉人提交的“担保合同”无法与借款合同对应，担保合同中没有担保金额，无法确认上诉人是否对150000元借款提供担保。对于《担保履行责任通知书》中上诉人的签字和手印的真实性存在两份截然相反的鉴定结论，重审法院草率采信对上诉人不利的鉴定结论不公平，难以让人信服。2、重审判决适用法律错误，程序不合法。苏州同济司法鉴定所作出鉴定意见后，就已经成为本案的有效证据。第二次鉴定及索回同济的“补充说明”，司法程序不规范、不合法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，本案第一份鉴定结论不存在程序上的不合法，在被上诉人没有证据推翻第一份鉴定结论的情况下，一审法院不应允许重新鉴定。重新鉴定的鉴定结论因程序瑕疵不具有证据效力，应当以第一份鉴定结论来认定案件事实。孟广久答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，应予维持，上诉人的上诉理由无事实根据及法律依据，请予驳回。刘洪恩未答辩。孟广久向一审法院起诉请求：1、由刘洪恩、迟清平偿还欠款150000元及迟延履行期间的债务利息172800元（截止2016年4月21日），合计322800元；2、刘洪恩、迟清平承担孟广久实现债权的所有费用。一审法院认定的事实：2012年2月21日，被告刘洪恩以资金周转为由向原告借款150000元，并与原告签订了书面的借款合同。合同约定月利率为2.4%，借款到期日为2012年4月21日。被告迟清平对该笔借款承担连带责任保证，并于同日签订了书面保证合同。借款到期后，被告刘洪恩未按约定还款。2013年10月16日，原告向被告迟清平下达担保人履行责任通知书，被告迟清平在担保人栏处签名捺印。原审审理中，被告迟清平称担保人履行责任通知书中签名及捺印并非本人所为，并提出鉴定申请，法院依法委托苏州同济司法鉴定所进行鉴定。鉴定结论为：担保人履行责任通知书中签名及捺印并非被告迟清平所为。原告对该鉴定意见提出异议，并要求重新鉴定。被告迟清平亦同意进行二次鉴定。法院再次委托山东政法学院司法鉴定中心进行鉴定。鉴定结论为：担保人履行责任通知书中担保人（签名）处“迟清平”的签名字迹及其上指印是迟清平所写、所留。此后，苏州同济司法鉴定所就其鉴定意见书作出如下说明：从政法学院鉴定书所附样本来看，书写人具有多种签名方式和运笔习惯，故以如此充分的样本为基础的比对鉴定其结论更接近于客观事实；本所使用的指印样本是由贵院提供的二页指纹捺印，油墨分布不够均匀，纹线粘连，细节特征辨识度较低，比对难度较大。而政法学院鉴定中心所提取的十指指印极为清晰，细节特征反映明显、充分，故以此为样本的比对鉴定其结论更为准确。另查明，1、原告借给被告刘洪恩的150000元借款，现金过付49960元，通过其同事陈某2的中国农业银行账户（62×××15）个人网银转给被告刘洪恩之妻徐凤丽个人账户（62×××16）90040元。2、根据原告申请，一审法院依法对被告迟清平的财产采取了诉讼保全措施。3、2012年2月21日，中国人民银行同期贷款基准年利率为6.1%。一审法院认为：原告孟广久要求被告刘洪恩偿还借款150000元及利息，提交了借款合同、借款凭证、转账证明、证人陈某1的证言、证人陈某2书写的证明等证据证实，事实清楚，证据确实充分，依法应予支持，但双方约定利率超出法律规定的部分，应当依法予以调整。鉴于本案原审受理时，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》还未施行（2015年9月1日起施行），本案重审时应适用《最高人民法院》，根据该意见的规定，结合本案，利率按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。原告孟广久要求被告迟清平承担连带责任保证，提交了有迟清平签字的保证合同、担保人履行责任通知书等证据。被告迟清平虽否认为刘洪恩借款进行担保，并否认担保人履行责任通知书中签名及捺印系其本人所为。但根据山东政法学院司法鉴定中心鉴定意见书及苏州同济司法鉴定所关于司法鉴定意见书的说明，被告迟清平的辩解理由显然不能成立，故原告要求其依约承担连带保证责任，予以支持。重审中，被告迟清平虽对原告提交的转账证明、证人陈某2的证明及陈某1的证言提出异议，并提供了一份被告刘洪恩书写的证明及证人迟某1、邢某、迟某2出具的证明，用以证实原告孟广久与被告刘洪恩之间不存在借贷关系及自己不应承担保证责任，但上述证据均无法推翻原告提交的前述书面证据所证明的事实，对其辩解理由及提交的相关证据，不予采信。被告迟清平承担保证责任后，依法有权向被告刘洪恩追偿。被告刘洪恩经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法应缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款，《最高人民法院》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定判决：一、被告刘洪恩于判决生效后3日内偿还原告孟广久借款150000元及利息（自2012年2月21日起，至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算）；二、被告迟清平对上述款项的偿还承担连带清偿责任。被告迟清平承担保证责任后，有权向被告刘洪恩追偿。案件受理费6142元，由被告刘洪恩、迟清平共同负担。二审中，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实本院认定如下：孟广久曾经营临清市昌盛担保投资公司。孟广久与刘洪恩系师生关系。2012年2月21日，刘洪恩与孟广久签订书面借款合同向孟广久借款150000元，合同约定月利率为24‰，借款期限自2012年2月21日至2012年4月21日。孟广久称上述借款由迟清平为刘洪恩提供担保，并提交了由迟清平签字的书面保证合同（合同是孟广久单方打印制作，合同中没有借款数额，签约日期是孟广久填写）和担保人履行责任通知书（通知书是孟广久单方打印制作，该通知书上仅有迟清平的签名捺印，通知书中担保的债务本金及利息金额、借款日期及到期日期等内容均系孟广久的工作人员填写）各1份。孟广久还称上述借款是于2012年2月21日在其经营的投资公司内办理的，当时其和刘洪恩、刘洪恩之妻徐凤丽、迟清平都在现场，其将借款150000元当天交付给了刘洪恩，其中90040元通过其同事陈某2的中国农业银行账户（62×××15）个人网银转至刘洪恩之妻徐凤丽个人账户，剩余49960元是交付的现金。迟清平对孟广久主张的上述借款及保证事实均不予认可，称对刘洪恩向孟广久借款150000元的事情不知情，并提供医院病历证明其自2011年10月起因患肝癌多次住院手术治疗，其不可能在此情况下为刘洪恩提供担保。庭审中，迟清平与孟广久均认可在本案争议借款发生之前，迟清平曾两次为刘洪恩向孟广久借款提供担保，当时签有担保合同，迟清平在该两笔借款的担保合同上签了字，借款合同没有迟清平的签名，该两笔借款已经还清。孟广久称上述两笔借款的担保合同已经没有了。二审认定的其他事实与一审相一致。本院认为：根据《中华人民共和国担保法》第十三条、第十五条的规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，保证合同应当包括被保证的主债权种类、数额等内容。孟广久在本案中提交的保证合同虽以书面形式订立，但该合同中没有载明主债权数额，因此该保证合同不能单独证明迟清平对本案的借款150000元提供了保证。孟广久在本案中提交了由迟清平签字的担保人履行责任通知书，用以证明迟清平对本案借款150000元提供了保证并要求过迟清平履行保证责任。上述担保人履行责任通知书是孟广久单方打印制作，该通知书上仅有迟清平的签名捺印，通知书中担保的债务本金及利息金额、借款日期及到期日期等内容均系孟广久的工作人员填写，而该通知书系由孟广久持有，结合迟清平在本案争议借款发生之前曾为刘洪恩向孟广久借款提供过两次担保并签过保证合同的事实，不排除迟清平之前为刘洪恩提供担保时曾签过空白担保人履行责任通知书、孟广久后又在该通知书上填写与本案借款相关内容的可能性，因此，孟广久提交的担保人履行责任通知书的证明效力较低。孟广久在一审中申请出庭作证的证人陈某1虽陈述同孟广久一起向迟清平催要的借款，但陈某1系孟广久的司机，二人存在利害关系，且陈某1的证言有利于孟广久，该证人证言的证明效力较低。并且，本案争议借款发生前，迟清平因患肝癌多次住院治疗，其再为刘洪恩提供巨额保证与情理也不相符。综上，孟广久提交的证据不充分，不足以证明迟清平对本案争议借款提供保证的事实。综上所述，迟清平主张对本案争议借款不应承担连带还款责任的上诉理由成立，本院予以支持。一审根据孟广久提交的有刘洪恩签名的借款合同、借款凭证及借款合同签订之日由陈某2的账户转给刘洪恩之妻徐凤丽个人账户部分款项的证明等证据，判决刘洪恩向孟广久偿还借款150000元及利息，刘洪恩对此未提出上诉，本院对该项判决依法予以维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持山东省临清市人民法院（2015）临民一重初字第8号民事判决第一项；二、撤销山东省临清市人民法院（2015）临民一重初字第8号民事判决第二项；三、驳回孟广久起诉迟清平承担连带还款责任的诉讼请求。一审案件受理费6142元，由原审被告刘洪恩负担。二审案件受理费4583元，由被上诉人孟广久负担。本判决为终审判决。审 判 长  张海宏代理审判员  李国丰代理审判员  李 丽二〇一七年四月七日书 记 员  刁元龙