新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵08民终646号
上诉人（原审被告）：许策，男，2000年12月6日出生，住石河子市。
法定代理人：杨霞（许策母亲），1972年6月14日出生，住石河子市。
委托诉讼代理人：尼继兵，新疆君正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许玉尔，男，1967年1月14日出生，住沙湾县。
委托诉讼代理人：王天顺，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：石河子市时空房地产开发有限公司，住所地：新疆石河子市5小区130栋。
诉讼代表人：许玉尔，该公司股东。
委托诉讼代理人：桂久梅，新疆沙泉律师事务所律师。
上诉人许策因与被上诉人许玉尔、石河子市时空房地产开发有限公司（简称时空房产公司）股东出资纠纷一案，不服石河子市人民法院(2016)兵9001民初7523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许策的法定代理人杨霞及其委托诉讼代理人尼继兵、被上诉人许玉尔及其委托诉讼代理人王天顺、被上诉人时空房产公司的委托诉讼代理人桂久梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许策上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：一审判决事实不清，判决书列被上诉人许玉尔为时空房产公司的法定代表人不当。一审在休庭等待判决后，第三人参加诉讼，超过法律规定的期限。另外一审认定许某向李某借款320万，没有相应的证据，判决不公平。
许玉尔辩称：依照法律规定，本案举证责任在上诉人。一审事实清楚，适用法律正确，请求维持。
时空房产公司辩称：一审认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉。
许玉尔向一审法院起诉请求：1.判令被告在十日内向第三人时空房产公司出资490万元，被告赔偿迟延支付490万元的利息损失2182950元（2009年7月1日至2016年12月31日）；2.被告承担本案诉讼费及送达费。
时空房产公司在一审法院述称：要求被告补齐出资490万元，赔偿利息损失2182950元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：1999年12月13日，许某出资45万元，呙某出资5万元，登记注册了第三人时空房产公司，法定代表人为许某。后经过数次变更，至2012年8月20日公司章程最终确定，公司的注册资本为500万元人民币，股东为许某（2009年7月9日货币出资490万元，持股比例98%）、许玉尔（2012年8月20日货币出资10万元，持股比例2%），公司设执行董事1人，为公司法定代表人,设监事1人等内容。该公司经营至2016年2月19日，许某因病死亡，公司遂由原告许玉尔进行经营管理。在许玉尔接管公司后，发现2009年7月9日验资确定的许某490万元出资，许某并没有按要求全额货币出资，其中170万元使用的是时空房产公司位于石河子市5小区128栋、129栋、130栋三套房屋作价作为其个人出资。但房产证显示房屋所有人为时空房产公司，系2002年由时空房产公司从石河子市绿洲大舜商业有限公司购买。另外320万元许某在2009年6月29日验资后于7月1日从时空房产公司转出，进入了库车县东方今盛房地产开发有限公司的账户，此款再未返还时空房产公司。原告许玉尔及第三人时空房产公司认为许某作为公司的98%股东存在出资不实的情况，遂起诉来院。本案在审理过程中，原告还提交时空房产公司的工商档案，证实许某作为法定代表人掌控公司期间，因提供虚假存款证明骗取公司增资变更登记，被石河子市工商局于2002年10月20日下发行政处罚决定书，对时空房产公司罚款40000元。
另查，本案在审理过程中，经向库车县东方今盛房地产开发有限公司法定代表人李某调查，李某证实该320万元是李某个人借给许某个人使用的。至于许某借款用途李某不知道。后来因为许某要从时空房产公司的账上给李某个人还款不符合财务制度，遂约定将款项从时空房产公司的账户转入库车县东方今盛房地产开发有限公司的账户，作为偿还李某个人的借款。库车县东方今盛房地产开发有限公司于2006年4月30日登记成立，法定代表人李某，注册资本500万元，股东为李某和许某，各出资250万元。
再查：许某与杨霞原系夫妻关系，婚后生育一子被告许策，后两人于2012年3月6日登记离婚。2016年2月19日许某因病死亡。许策遂提起诉讼要求继承其父亲许某的股东资格及98%的股份，本案经石河子市人民法院（2016）兵9001民初3169号民事判决书判决确认了许策的股东资格及98%的股份。许玉尔认为许某出资不实其子女无权继承股东资格，不服该判决提起上诉，经第八师中级人民法院（2016）兵08民终744号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。该判决亦已生效。
一审法院认为，本案的争议焦点是1.原股东许某490万元的货币出资是否足额向时空房产公司缴纳；2.原股东许某向时空房产公司缴纳的320万元出资如何定性；3.许某股东资格继承人许策是否应当履行补足出资义务并承担利息赔偿责任。
1.原股东许某490万元的货币出资是否足额向时空房产公司缴纳。
《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款明确规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”。时空房产公司占有98%股份的原股东许某在2009年公司增资扩股时认缴出资额为490万元，其应当按照认缴出资额向时空房产公司的账户存入490万元人民币。但许某仅缴纳了320万元人民币，其余170万元用房产出资，首先违反了章程中关于全额货币出资的约定。另外，许某如果用房产出资，也应当以其自己具有处分权的房产进行出资。但许某却以时空房产公司所有的三套房屋作为其个人出资，其行为既违反了法律规定，也损害了公司及其他股东的利益。鉴于许某用公司的房产作为其个人财产向公司出资时，时空房产公司明知许某个人对该房产不具有处分权，却仍然验资认可其个人出资，故公司对该房产的让与不具有善意。因此，许某的170万元出资应当认定无效。被告辩解许某已经足额履行出资义务的意见该院不予采纳。综上，该院认定许某生前作为时空房产公司股东时的490万元货币出资未足额向时空房产公司缴纳，其出资义务并未完全履行。
2.原股东许某向时空房产公司缴纳的320万元出资如何定性。
虚假出资是指公司的发起人、股东违反公司设立股东出资的规定和公司章程的约定，未交付或者未全部交付出资，或以欺骗手段造成已出资的假象，是发生在公司成立之前的行为。抽逃出资是指在公司成立之后，股东将所缴出资暗中撤回，却仍然保留股东身份和原有出资数额，并享有投资收益权和管理权的一种欺诈性违法行为。
本案的增资扩股是在时空房产公司成立之后产生的。原股东许某在2009年6月29日验资时确实向时空房产公司出资了320万元人民币，但在次日便从公司账户中全额转出，且此后再未转入时空房产公司的账户，该公司的账目中也没有公司因经营或正常开支以及关联交易需要合法转出该笔款项的财务显示。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三）第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出…（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为”。许某的行为即属于上述法律规定的抽逃出资的情形。被告辩解许某将320万元出资转入库车县东方今盛房地产开发有限公司属于正常经营需要，既已挂账就不属于抽逃资金的意见，因未提供证据加以证实，该院不予采纳。现原告及第三人要求认定原股东许某抽逃320万元出资，该请求合法，该院予以支持。
3.许某股东资格继承人许策是否应当履行补足出资义务并承担利息赔偿责任。
《中华人民共和国公司法》第二十八条第二款明确规定：“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”。鉴于许某生前作为时空房产公司的股东存在完全不履行出资义务的情形，继承人被告许策在继承了其股东资格及股东份额后，有义务履行被继承人许某未履行的义务，并向公司和其他足额出资股东承担相应的违约赔偿责任。原告及第三人要求被告许策返还出资本金490万元及赔偿利息的请求该院予以支持。该利息原告及第三人主张自2009年7月1日（许某将320万元出资转出时空房产公司）起算至2016年12月31日止，按照银行同期贷款利率计算的意见该院予以采纳。被告不同意承担利息的意见该院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国公司法》第二十六条、第二十七条、第二十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三）第十二条、第十三条、第十四条之规定，判决：
一、被告许策向第三人石河子市时空房地产开发有限公司交付出资货币4900000元人民币；
二、被告许策赔偿第三人石河子市时空房地产开发有限公司迟延出资的利息2182950元［4900000元×5.94%×7.5年（2009年7月1日至2016年12月31日）］；
上述两项合计7082950元，被告许策于判决生效之日起十日内给付完毕。
本案受理费92072元，送达费90元，合计92162元（原告许玉尔预交61471元，第三人时空房产公司预交30691元），由被告许策负担，于判决生效之日起十日内给付原告许玉尔61471元，给付第三人时空房产公司30691元。
本院二审期间，对一审认定的“登记注册了第三人时空房产公司”有误，本院纠正为登记注册了石河子创意广告装饰有限公司。上诉人对一审查明的“在许玉尔接管公司后，……许某没有按全额货币出资”“另查，……作为偿还李某个人的借款”有异议，认为实际注册时在前期180万是实物出资，其中许某170万也是房产出资，并未确定是货币出资；李某作为证人应到庭作证，李某陈述320万是借他的，无其他证据印证，也不符合常理，不应认定为借款。双方当事人对一审认定的其他事实无异议，本院依法予以确认。
庭审中，上诉人提交第十二师中院（2016）兵11民初7号-2民事裁定书，证明时空房产公司法定代表人许某死亡，该公司相关变更登记手续正在其他法院诉讼，因此暂时丧失诉讼行为能力。被上诉人对裁定书的真实性、合法性无异议，与本案无关联性有异议，认为时空房产公司虽法定代表人缺失，但不影响法人地位，依照法律规定，只要是股东都有诉讼权利，并无股权比例限制。本院认为，该裁定书与本案无关联性，不予认定。
本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人答辩意见，本案争议焦点为上诉人应否向被上诉人时空房产公司支付货币出资及利息损失。
关于320万元的出资问题。时空房产公司于2009年6月20日通过股东会决议，将公司注册资本由原来的180万元增加至500万元，增加的320万元全部由许某个人出资，增加至500万元后，许某490万元，占注册资本的98%，呙某10万元，占注册资本2%。从该股东会决议可以看出，时空房产公司只是增加注册资本320元，由许某货币出资，一审认定的2009年7月9日验资的许某490万元出资未按要求全额货币出资有误，本院予以纠正。关于320万元在验资后由许某转入东方今盛房地产开发公司应如何定性，上诉人认为属正常的经营行为，而且在公司有挂账，被上诉人认为该资金并未用于公司经营，属于抽逃资金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人对自己的主张未提交相关的证据证实，应承担不利的后果。本案中，2009年6月29日，许某向时空房产公司账户转账存款320万元，6月30日，验资机构出具验资报告，时空房产公司增加注册资本320万元由许某缴足，变更后的注册资本为500万元，通过验资报告表明，许某已经履行出资义务，时空房产公司的增资扩股已经完成。第二天，许某便将320万元从时空房产公司账户转入由许某、李某作为股东的库车东方今盛房地产开发有限公司，对注册资金转出行为，上诉人不能提供证据证明系基于业务往来而形成的资金流转，也不能证明此资金转账行为是经过公司法定程序，这种行为不仅严重影响公司的正常运转，更损害了公司权益，构成对公司独立财产权的侵犯。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第（四）项:“其他未经法定程序将出资抽回的行为”的规定，许某的行为属于抽逃出资，故上诉人主张许某的行为属正常经营活动的理由因缺乏事实和法律依据，本院不予采信。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第一款:“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，许某应承担返还出资本息的责任。许某已死亡，上诉人作为继承人，继承了股东资格，应承担相应的义务，一审判决上诉人向被上诉人时空房产公司返还出资本息并无不妥。
关于170万元的出资问题。被上诉人认为属于出资不实，根据查明的事实，1999年石河子市时空广告装饰有限公司成立，当时注册资本是50万元，股东许某45万元，呙某5万元。后公司变更名称为时空房产公司，公司的注册资本也发生增减变化。2002年，时空房产公司决议将注册资本从800万元减为180万元，经过验资机构审验，公司资产中180万元转作注册资本，许某出资170万元，呙某10万元。该验资报告证实，许某已履行了出资义务，被上诉人主张170万元属于出资不实应承担责任的请求不能成立，本院不予支持。一审认定上诉人的170万元是用时空房产公司的房产出资不当，本院依法予以纠正。
综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销石河子市人民法院（2016）兵9001民初7523号民事判决；
二、上诉人许策向被上诉人石河子市时空房地产开发有限公司交付出资货币3200000元人民币；
三、上诉人许策赔偿被上诉人石河子市时空房地产开发有限公司利息损失1425600元[3200000元×5.94%×7.5年（2009年7月1日至2016年12月31日）]；
上述两项合计4625600元，上诉人许策于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案受理费92072元，送达费90元，合计92162元（被上诉人许玉尔预交61471元，时空房产公司预交30691元），由上诉人许策负担59905元，被上诉人许玉尔负担21506元，被上诉人时空房产公司负担10751元。二审案件受理费61381元（上诉人许策交纳），由上诉人许策负担39898元，被上诉人许玉尔负担21483元。相互折抵后，上诉人许策给付被上诉人许玉尔25616元，给付被上诉人时空房产公司12806元（与前款同期给付）。
本判决为终审判决。
审判长 范 晓
审判员 杨新宝
审判员 商 栋
二〇一七年九月十八日
书记员 陈 丽