广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第4338号
上诉人（原审被告）：广州市太昌酒家有限公司，住所。
法定代表人谢惠辉。
委托代理人黄建明，广东东方星联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖伟芳，女，1976年8月16日出生，汉族，住广东省河源市源城区。
委托代理人江琦，广东法制盛邦律师事务所律师。
原审第三人梁志能，男，1963年12月15日出生，汉族，住广州市越秀区。
上诉人广州市太昌酒家有限公司（以下简称太昌公司）因劳动争议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第1533号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，太昌公司于1975年6月20日成立，股东李群英（出资比例40%）、李伟中（出资比例40%）、谢惠辉（出资比例20%），经营范围含中餐、零售、桌球、棋牌（仅限第三层经营）。2009年12月6日太昌公司（甲方、发包方）与梁志能（乙方、承包方）签订《承包经营合同书》显示：甲方将位于广州市珠光路209号太昌公司二楼客家王酒家给乙方承包经营餐饮；乙方一次性支付甲方酒楼转让金23万元；期限2009年12月6日至2015年12月6日；承包经营费用第一年、第二年33000元／月，第三年34650元／月，第四年36380元／月，第五年38199元／月，第六年40110元／月；乙方在承包经营期间实行独立核算自负盈亏；合同期满或中途终止合同时，乙方应自行清退雇佣的员工。2009年12月至2013年8月肖伟芳是为太昌公司工作，而没有为第三人工作，报酬由太昌公司发放；2013年9月-2013年12月肖伟芳同时为太昌公司（4楼财务）和第三人（2楼楼面）工作，由太昌公司和第三人同时发放报酬；2013年1月起至今肖伟芳则在第三人处（2楼楼面）工作，报酬则仅由第三人发放。肖伟芳曾以太昌公司为被申请人于2014年1月9日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申诉，该委于2014年3月10日作出穗越劳人仲案非终字（2014）162号《裁决书》，裁决：1、确认双方2007年8月1日至2013年12月31日存在劳动关系；2、太昌公司支付2013年年休假工资3264.37元；3、驳回肖伟芳的其余请求。肖伟芳为了证明其主张提交了以下证据：1、社保缴费历史明细表，用以证明原、太昌公司存在劳动关系及太昌公司曾在2014年1月为肖伟芳停保，后又恢复购买。2、2001年8月4日《收据》（经手人处有李群英的章），显示收到肖伟芳服装费200元，用以证明太昌公司收取肖伟芳衣服押金及肖伟芳2001年就入职太昌公司。3、肖伟芳工作期间的照片及证人唐平、肖洪梅的证言，用以证明肖伟芳2001年入职太昌公司。4、2013年11月28日太昌证件移交，用以证明肖伟芳按太昌公司要求办理了移交。5、李群英与肖伟芳短信记录（附带有李群英手机号码的发票），用以证明太昌公司要肖伟芳从2014年1月1日起不要上班、得知肖伟芳申请仲裁后太昌公司又声称是肖伟芳旷工。太昌公司的质证意见是：证据1真实性无异议，停保是因为肖伟芳与公司领导出现矛盾。证据2不予确认且与我方无关。证据3均不予确认且与我方无关；证人证言是打印好再填上证人名称的，是伪证。证据4真实性确认，可以证明肖伟芳保管公章，可以伪造证据。证据5短信记录不确认，短信人员名称与我方法人名称不一致；不知道发票缴费单为何会在肖伟芳手上，李群英虽是公司股东但不参与公司经营管理，所以即使是李群英也无权辞退肖伟芳。太昌公司提交了健康证明，用以证明肖伟芳2008年9月19日进行健康体检，是为了在公司从事第二职业，所以肖伟芳在公司兼任财务及楼面部长。肖伟芳的质证意见是真实性确认，肖伟芳入职太昌公司后先做服务员、到楼面部长到出纳，从事这个行业就是要办健康证的，离职前肖伟芳就是做出纳，并非同时兼任楼面部长，也证明了2002年原、太昌公司就存在劳动关系。庭审中原太昌公司均确认本案不涉及太昌公司1楼（餐饮）、3楼（棋牌），1楼与3楼均已发包给其他人，肖伟芳的工作地点仅为2楼（餐饮）和4楼（财务），肖伟芳月平均工资3550元。太昌公司与第三人确认双方是承包关系。肖伟芳与第三人确认双方系雇佣关系。庭审中肖伟芳认为其于2001年7月入职太昌公司担任楼面服务员（负责摆台、传菜、上菜、倒水、收台）至2004年中；2004年中到2007年中做楼面部长（负责点菜、结账、巡台）；2007年年中做财务（负责出纳、收银）至2013年12月劳动关系解除。太昌公司认为肖伟芳2007年8月1日入职做财务；2008年9月19日办理健康证后，同时兼职做楼面服务员和财务；第三人承包后一直到2013年9月一直做财务，2013年9月后同时做财务和2楼楼面部长，至今肖伟芳仍在太昌公司处工作，劳动关系并未解除。
原审法院认为，因工作年限由用人单位举证，现太昌公司未提交入职登记表、花名册等证明其所述，应承担举证不能之不利后果，故一审法院采纳肖伟芳主张并认定入职时间为2001年7月19日。又因，太昌公司与第三人乃发包关系、肖伟芳与第三人是雇佣关系，而2013年9月-2013年12月肖伟芳同时为太昌公司（4楼财务）和第三人（2楼楼面）工作，2013年1月起则仅为第三人（2楼楼面）工作，故原太昌公司的劳动关系于2013年12月31日结束，其后太昌公司为肖伟芳所购买的社保只是基于与第三人的发包关系而以太昌公司名义代为购买，并非内部劳动关系之体现。复因，原太昌公司在2013年11月28日已经完成交接手续，可以双方均早有解除劳动关系之意思表示，故一审法院认定劳动关系乃双方协商一致解除，太昌公司应当支付经济补偿金44375元（3550元×12.5个月）。再因，年休假适用一年时效，故太昌公司仅需支付2013年10天年假工资3264.37元。最后，《收据》有太昌公司股东的章，故一审法院予以认可，太昌公司应当返还押金200元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十四条之规定，原审法院作出判决如下：一、确认肖伟芳与广州市太昌酒家有限公司2001年7月19日至2013年12月31日存在劳动关系。二、广州市太昌酒家有限公司于本判决发生法律效力之日起七天内支付肖伟芳经济补偿金44375元。三、广州市太昌酒家有限公司于本判决发生法律效力之日起七天内支付肖伟芳2013年年休假工资3264.37元。四、广州市太昌酒家有限公司于本判决发生法律效力之日起七天内退还肖伟芳押金200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由广州市太昌酒家有限公司负担。
原审判决后，太昌公司上诉称，《社保缴费历史明细表》、肖伟芳的《健康证》都可以证实肖伟芳的入职时间是2007年8月1日，原审法院以太昌公司未能提供入职登记表、花名册为由，推定肖伟芳入职时间为2001年7月16日，属于事实认定错误；太昌公司与肖伟芳从未解除劳动关系，原审法院仅以第三人梁志能陈述就认定梁志能与肖伟芳是雇用关系，从而认定太昌公司与肖伟芳没有劳动关系，属于法律适用不当，太昌公司至今仍然与肖伟芳存在劳动关系，不应当支付经济补偿金，即使双方没有劳动关系，也是肖伟芳自行辞去职务，太昌公司也不应当支付经济补偿金；太昌公司没有收取肖伟芳的服装费押金，不存在退还的问题。请求本院撤销原审判决，改判太昌公司不承担责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人肖伟芳答辩称，原审判决查明事实和适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理，查明本案事实与原审认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人太昌公司的上诉意见，经查，2013年12月之后，肖伟芳已经没有在太昌公司工作，太昌公司也没有发放工资给肖伟芳，而且第三人梁志能确认肖伟芳仅在其处工作，接受其管理，由其发放工资，故太昌公司认为至今仍然与肖伟芳存在劳动关系，明显与事实不符。同时，太昌公司未能证实肖伟芳自行辞职的事实，原审法院认定双方协商一致解除劳动关系有相应依据，故太昌公司应当支付解除劳动关系的经济补偿金。至于肖伟芳的入职时间，肖伟芳出示了2001年8月4日的服装费押金收据、工作期间的照片及相关证人证言，已经完成了初步举证责任；而太昌公司出示的《社保缴费历史明细表》和肖伟芳的《健康证》，只能证实2007年8月1日后，太昌公司为肖伟芳办理社保和健康证，并不能得出双方之间此前不存在劳动关系的结论，存在劳动关系而不依法签订劳动合同及办理社保的现象在现实中并不罕见，在太昌公司未能依法履行提交入职登记表、职员名册的举证责任情况下，原审法院认定肖伟芳入职时间为2001年7月19日，符合证据规则的要求，本院予以支持。太昌公司上诉理据不足，本院不予采纳。
综上所述，广州市太昌酒家有限公司上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人广州市太昌酒家有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张坚雄
审判员 陈瑞晖
审判员 崔利平
二〇一四年八月十二日
书记员 曾凡峰