陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）陕刑二终字第00135号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王超，男，1972年9月30日出生于陕西省长武县，汉族，研究生文化，系北京佳益工程咨询有限公司西北分公司负责人，住西安市新城区。2012年6月12日，因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留同年7月13日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人王超犯合同诈骗罪一案，于2013年7月12日作出（2013）西刑二初字第00041号刑事判决。宣判后，被告人王超不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，北京佳益工程咨询有限公司（以下简称北京佳益公司）成立于1999年7月28日，2007年6月8日，北京佳益公司决定成立西北分公司，任命被告人王超为北京佳益公司西北分公司（以下简称佳益西北分公司）的负责人（任期自2007年7月1日至2010年6月30日），并于同年6月18日与王超签订了承包经营合同。2007年8月7日，北京佳益公司注册成立了佳益西北分公司，主要经营工程造价咨询、招标代理及工程监理。被告人王超作为分公司的负责人，根据《分公司承包经营协议书》所确定的权利与义务，负责分公司的管理和经营。2008年1月19日，陕西唐源矿业投资有限公司（以下简称唐源公司）与佳益西北分公司签订了《工程建设项目招标代理协议书》，双方约定：佳益西北分公司代理唐源公司海升国际6号楼（即唐源国际大酒店）项目的边坡支护工程、桩基工程、消防工程和监理工程的招标代理，合同价款为4.5万元。同日，唐源公司给佳益西北分公司出具了招标代理工作的书面委托。同年5月22日，唐源公司支付佳益西北分公司22500元。2008年8月4日，唐源公司以佳益西北分公司在合同期限内不能完成招标代理工作为由，向佳益西北分公司发出解除合同通知，并自愿放弃已经支付的费用。被告人王超明知其本人及佳益西北分公司并未获得海升国际6号综合楼建设工程项目的招标代理权的情况下，仍虚假承诺将海升国际6号综合楼工程建设项目交由陕西崇立建设集团有限公司（以下简称崇立公司）承包施工，同时以其公司与唐源公司签订的前述《工程建设项目招标代理协议书》骗取崇立公司信任，并于2008年1月28日以佳益西北分公司的名义与崇立公司签订了协议书，双方约定由崇立公司通过招标承包“海升国际6号综合楼”工程项目，佳益西北分公司保证唐源公司与崇立公司签订工程建筑施工合同。合同签订后，崇立公司即按照约定向佳益西北分公司支付了履约保证金500万元。被告人王超将其中100余万元用于佳益西北公司的经营及业务支出，将其余大部分资金提现据为己有。2009年7月，崇立公司发现海升国际6号综合楼已由其他施工单位施工，方知被骗，遂先后于2009年7月6日和12月17日，两次书面致函佳益西北分公司要求返还保证金，但被告人王超均拒绝退还。案发后，公安机关从陈某某处扣押车牌号为陕AUQ1**广州本田雅阁黑色轿车一辆。2012年6月12日，被告人王超到公安机关投案。
据此，原审法院认为，被告人王超作为佳益西北分公司的负责人，在公司经营过程中，明知本公司及其本人均未取得唐源公司工程项目的招标代理权，以非法占有为目的，虚构事实，骗取崇立公司的信任，以佳益西北分公司的名义与崇立公司签订了虚假的招标代理协议书，骗取被害单位崇立公司500万元的履约保证金，且违法所得大部分被其据为己有，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王超犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百万元；二、西安市公安局扣押车牌号为陕AUQ1**广州本田雅阁牌黑色轿车一辆，由扣押机关发还陕西崇立建设集团有限公司；三、未追回的赃款依法继续追缴。
被告人王超上诉提出，1、原审判决混淆了招投标代理与工程项目中介的关系，他是工程施工中介而非招标代理，他的行为不构成诈骗罪；2、本案应为单位犯罪；3、涉案资金去向取证不真实，佳益西北分公司财务由陈某某控制，钱款去向应由陈某某等人负责，仅凭利益相关人的口供认定其将款据为己有极不公平；4、原审判决对其投案自首、检举揭发其他人犯罪的情节没有认定。请二审法院公正判处。
经审理查明，原审判决认定上诉人王超诈骗崇立公司履约保证金人民币500万元的事实是清楚、正确的，并有以下证据证实：
1、北京佳益公司报案材料、佳益西北分公司的承包经营合同、崇立公司的报案材料及西安市中级人民法院民事裁定书、接受刑事案件登记表及抓获经过证明，北京佳益公司及崇立公司均认为佳益西北分公司的负责人王超涉嫌犯罪，分别向公安机关报案称，王超虚构陕西唐源公司海升国际6号楼综合楼工程项目进行招投标，利用虚假合同骗取崇立公司履约保证金500万元。北京佳益公司在报案材料中还证明王超承包佳益西北分公司期间，未向总公司就其与崇立公司签订代理协议进行备案，也没有向总公司交纳管理费。崇立公司曾于2012年2月29日将佳益西北公司诉至法院，后法院认为该案已经由公安机关立案侦查，故驳回了崇立公司的起诉。2012年6月12日，犯罪嫌疑人王超到公安机关投案，同日被刑事拘留。
2、北京佳益公司的企业法人营业执照、任命文件、佳益西北分公司工商资料、北京佳益公司与王超签订的承包经营合同证明，北京佳益公司成立于1999年7月28日，于2007年6月8日决定成立西北分公司，任命王超为西北分公司的负责人，任期自2007年7月1日至2010年6月30日。同年6月18日，北京佳益公司与王超签订了承包经营合同，约定分公司设立的启动资金由分公司解决，承揽的业务应按照约定向北京佳益公司上缴管理费。
3、佳益西北分公司与唐源公司签订的工程建设招标代理协议书和委托书、收款收据、解除合同通知及唐源公司的说明证明，唐源公司委托佳益西北分公司代理招标海升国际6号综合楼项目的边坡支护工程、桩基工程、消防工程和监理工程，并按照合同的约定支付佳益西北分公司招标代理首付款22500元。唐源公司于2008年8月4日向佳益西北分公司发出书面通知，要求解除双方签订的上述招标代理协议书。
4、唐源公司的海升国际6号楼施工招标网上公示资料、唐源公司的营业执照证明，2009年7月20日唐源公司就海升国际6号楼施工项目在网上进行了招标，该项目招标单位是唐源公司，项目的招标代理机构是西安万策工程咨询顾问有限公司。2010年4月29日公布该项目的中标单位是江苏江都建设工程有限公司。
5、佳益西北分公司与崇立公司签订的协议书及崇立公司要求退还海升国际6号综合楼履约保证金的告知函证明，2008年1月28日，佳益西北分公司与崇立公司签订协议，约定由佳益西北分公司承诺将唐源公司投资开发的海升国际6号综合楼工程通过招标运作的方式总承包给崇立公司施工，并承诺运作唐源公司与崇立公司签订该工程的建筑施工合同，崇立公司在协议签订后5日内支付佳益西北分公司履约保证金500万元。当日崇立公司即按照双方的约定支付佳益西北分公司履约保证金500万元。因佳益西北分公司违约，崇立公司先后于2009年7月6日、12月17日致函要求佳益西北分公司退还保证金，并承担违约金。
6、佳益西北分公司的银行账户明细资料、转账支票、现金支票、扣押佳益西北分公司财务U盘和根据U盘整理的电子账务资料及审计报告证明，2008年1月30日，佳益西北分公司在西安市雁塔区农村信用合作联社的账户收到崇立公司支付的工程保证金500万元。2008年2月1日至同年8月13日期间，佳益西北分公司用于购车、办公等项目转账支出共计484597.63元；2008年1月30日至同年7月25日期间，佳益西北分公司的帐户提取现金共计435.5万元，其中有67.6万余元用于公司的运营支出。截止2008年7月底，王超的个人借款总计为3457150元，至今未结清。
7、佳益西北分公司的部分现金支票证明，2008年1月31日至同年4月30日期间，佳益西北分公司以支付农民工工资、差费的名义先后提取现金总计370.9万元，现金支票均有王超个人的私章和佳益西北分公司的财务专用章。
8、王超的招商银行卡卡号XXXXXXXXXXXXXXXX明细证明，2008年1月30日至2008年8月30日期间，王超该账户共存入206万元。
9、扣押物品清单证明，公安机关从陈某某处扣押一辆车牌号为陕AUQ1**的广州本田雅阁牌黑色轿车。
10、证人张某某（北京佳益公司办公室主任）证言证明，佳益西北分公司的承包经营负责人王超在其承包经营期间，虚构了佳益西北分公司代理唐源公司招、投标和工程监理的事实，骗取崇立公司500万元保证金，此事总公司完全不知情，事后更不了解佳益西北分公司收到崇立公司500万元一事。佳益西北分公司与唐源公司、崇立公司之间的业务没有在总公司备案，也没有给总公司上缴过管理费。
11、证人刘某某（唐源公司负责人）证言证明，唐源公司与佳益西北分公司签订的是海升国际6号楼的边坡支护工程、桩基工程、消防工程、监理工程招标代理协议。这一点双方的协议书、委托书都有明确的规定。后来佳益西北分公司称招标的条件不够，没能完成招标。2008年8月4日，他们唐源公司给佳益西北分公司发了一个解除合同的函，解除了双方的招标代理关系。他们公司从未收到过佳益西北分公司500万元工程保证金，也没有与崇立公司有过业务往来。他们公司海升国际6号楼工程项目是由万策公司代理招标的，具体招标的信息在互联网上进行了公布，最后中标的单位是江苏江都建设集团。
12、证人杨某某（崇立公司法律顾问）证言证明，2008年1月28日，佳益西北分公司与崇立公司签订的协议书是关于海升国际6号综合楼工程项目，即佳益西北分公司承诺，将唐源公司投资开发的海升国际6号综合楼工程通过招标运作的方式总承包给崇立公司施工，佳益西北分公司将唐源公司针对该工程进行招、投标的授权委托书给他们崇立公司看了，但没有给崇立公司提供。崇立公司随即在签订合同的当天即付给佳益西北分公司500万元的保证金。
13、证人李某某（崇立公司副总经理）证言证明，2007年底大约12月份，他经人介绍认识了佳益西北分公司的副总经理魏某某，魏某某告诉他佳益西北分公司正在招标海升国际6号楼（也叫唐源国际）工程，并介绍这项工程大概有七万多平方米，建筑造价将近4亿元。他和魏某某接触了两次后，就开始与王超见面商谈海升国际的工程招投标事宜，当时王超称这项工程是其负责运作，介绍项目招投标的事没什么大问题。在此之前，魏某某还提供了唐源公司委托佳益西北分公司招标的委托书，但委托书上只是写明委托佳益西北分公司招标该项目总工程中的土方护坡、桩基和工程监理，并不是对总工程项目的委托。他当时就提出了异议，王超解释这个项目的总工程招标委托书马上就下来，许诺总工程项目由他们崇立公司承建。还证明，他们双方2008年1月28日签订了正式协议书，协议书签订的当天，他们公司就将500万元保证金以转账的方式转到了佳益西北分公司的账户上。在协议签订以后，他们几乎每天催办，并追问总工程委托书的情况，王超总是保证工程项目没有任何问题，以海升国际的股东之间没协调好等借口拖延着，直到2008年11月份，他们发现海升国际的项目已经动工，才知道这个协议已经无法履行，他们要求王超退还500万元保证金，王超又提出给他们重新介绍工程，但他们没有答应，坚持要求王超退还保证金，后来王超又推脱称自己其他公司还有外债，等把这些钱要回来再将保证金退还给他们，但一直拖到现在，也没有退还。开始还能联系上王超，后来就联系不上了，手机号码也换了，他们又到老三届大楼佳益西北分公司办公地址，发现公司已经搬走了，而且魏某某也不在佳益西北分公司干了。
14、证人魏某某（曾任佳益西北分公司副经理）证言证明，2007年年底，他通过介绍与崇立公司开始商谈海升国际6号楼总体工程的招标，但他只是拿着该工程的总平面设计图和崇立公司谈的，至于该工程的招标代理委托协议他没有见到，应是由双方公司的法定代表人谈的。佳益西北分公司和崇立公司的协议是王超和崇立公司的刘某甲、李某某签订的。在协议签订后，崇立公司也催了多次，他都将崇立公司的人带到王超那里商谈。
15、证人陈某某（佳益西北分公司办公室主任）证言证明，他在王超的公司担任过办公室主任。崇立公司与佳益西北分公司的这笔业务是王超和魏某某谈的，他没有参与，钱到账后他才知道此事。公司账务都是王超一人管理，杜某某一人负责财务。他不清楚崇立公司的500万元到账后资金的去向，但有时会和财务人员一起取钱。经他的手取的钱不止200万元，取回来的都交给了公司财务或者王超。他从账户上取钱或者从财务上借钱必须经过王超签字同意，去银行取钱还必须拿王超的身份证，如果王超不在公司杜某某还要电话请示，他根本不可能不经过王超的同意取走一分钱。
16、证人杜某某（佳益西北分公司出纳）证言证明，她自2007年8月至2010年5月在王超的公司工作，当时王超任负责人的公司有三个：陕西中际国际城市发展研究院、佳益西北分公司和陕西海智实业有限公司，她在财务上任出纳，公司的印章、王超的个人私章都由她保管。2008年元月28日佳益西北分公司收到崇立公司500万元，除了给王超提取部分现金，公司的开销主要从这笔账上支出。公司财务工作是王超说了算，她们都听王超的。如果她本人走不开，公司办公室主任陈某某也会代她去取钱。虽然王超的私章和公司的公章、财务章都由她保管，但王超的身份证是其自己保管，从未交给过他人。陈某某回来后就会将钱交给财务，之后按照正常程序支取现金和报销费用。如果王超不在公司，陈某某取钱需要打借支单，还要打电话向王超确认，因为之后需要王超补签字。如果王超不同意或借支单上没有王超的签字，她不可能让陈某某取钱，陈某某也不可能把钱取出来。王超名下几个公司的账户借支、取现、报销都必须有王超的签字，她每个月都给王超报月表，陈某某绝对没有私自取过公司的钱。按照她做的报表，这500万元中有300余万元是王超个人借支。2008年7、8月份，她将公司的现金流水、每个月的报销单、借支单等手头的账务资料交给了当时是办公室主任的胡某某，胡某某先自己对了一遍账，后找了一家事务所对财务进行审计，但后来胡某某只将现金流水账还给她，其余的财务资料没有还给她。U盘上做的帐就是月表、还有银行的流水，这个与公司日常开支肯定是一致的。
17、证人胡某某（佳益西北分公司工作人员）证言证明，她是2008年中秋节通过朋友介绍和王超认识的，大概两三个月之后，王超聘用她到佳益西北分公司任总经理助理。她到公司工作后感觉财务管理不规范，虽然按规定公司财务是总经理一支笔，但实际上需陈某某先签字，后由王超签字。到2010年初，王超让她接管财务，她大概翻阅了一下账本，发现原始凭证和记账的凭证不相符，同时发现王超和陈某某在其他应收款里挂的个人账务比较多，她向王超提出对公司账务进行一次审计，当时王超同意，后审计公司过来把这些账务拿走了，但审计没有结束时，王超又要走了账本凭证，后来她听王超说其将账务资料烧掉了。2010年下半年，公司被查封之后，她就离开了。
18、证人刘某乙（中十冶集团有限公司项目经理）证言证明，他和王超大约是2007年前后认识的，相识后王超先后向他多次借款100多万元。有一次，王超因购买奔驰车向他借了40万元。王超公司搬到老三届大楼后把借款还完了。
19、上诉人王超供述，2006年9月，他一人出资100万元，注册了陕西中际国际城市发展研究院。2007年6、7月份，他又投资120万元和北京佳益公司合作成立了北京佳益公司西北分公司，这两个机构各自独立。2008年1月份，佳益西北分公司与唐源公司签订了书面委托，委托内容是工程设计、桩基、土方等项目的招标代理咨询，不含工程建设招标代理。2008年1月28日，佳益西北分公司与崇立公司签订了关于海升国际6号楼工程运作协议书，前期谈判及合同签定由魏某某负责，合同约定通过招标运作将海升国际6号楼工程交于崇立公司施工，协议签订五日后，崇立公司支付履约保证金500万元。崇立公司500万元保证金现金进账后，约100万元用于佳益西北分公司业务开办费、房租、办公软件、造价软件、分公司人员工资等支出，60万元用于偿还刘某乙借款，购买一辆“广本”车支出22.9万元，其余320万元的去向，公司财务负责人陈某某应该清楚。财务部由陈某某负责，后来由胡某某负责了一个半月，又把帐交给陈某某。许多凭证已经找不到了。
本院认为，上诉人王超以非法占有为目的，虚构取得唐源公司主体工程施工招标代理权的事实，虚假承诺以招标运作的方式承揽工程，骗取崇立公司信任，并以佳益西北分公司名义与之签订虚假代理协议，骗取崇立公司500万元的履约保证金，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。对于王超提出的上诉理由，经查，1、根据招标投标有关法律规定，招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，上诉人王超本人及佳益西北分公司不论是否具有中介机构的资质或能力，唐源公司根本就没有委托其进行海升国际6号综合楼主体工程施工代理招标事项，在此情况下，上诉人王超虚构事实，隐瞒真相，虚假承诺以招标运作的方式为崇立公司承揽工程，骗取对方500万元巨额资金。资金到账后，王超用于其公司经营和提现据为己有，当崇立公司发现被骗要求其退还保证金时，王超又百般推脱，拒不退还，给被害单位造成巨大经济损失，上诉人王超非法占有的目的明确，其行为完全符合合同诈骗罪的构成要件；2、上诉人王超就佳益西北分公司与崇立公司签订协议和收取500万元履约保证金之事既未向北京佳益公司备案，也未上缴管理费。根据有关法律规定，王超的行为不属于单位行为，应以自然人犯罪论处。3、佳益西北分公司是由王超本人承包经营，公司的财务是其一人审批和控制，公司工作人员陈某某、杜某某提现或借支均须经王超同意，此节有证人杜某某、陈某某、胡某某等人证言、佳益西北分公司的记账凭证、现金支票签字等证据在案证明。4、根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，自首必须同时具备犯罪以后自动投案和如实供述自己的罪行两个条件，王超虽主动到公安机关投案，但其归案后未如实供述赃款的去向，亦否认其构成犯罪，因此王超的行为不符合自首的法定要件，不构成自首。综上，上诉人王超所提上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王海峰
审 判 员 段百涛
代理审判员 王宏涛
二〇一三年十月九日
书 记 员 张宏莉