湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂武汉中民商终字第00297号上诉人（原审被告）：周汉祥，男，1935年8月24日出生，汉族，湖北省武汉市人，系死者胡海之父。上诉人（原审被告）：胡汉英，女，1937年5月24日出生，汉族，湖北省武汉市人，系死者胡海之母。上诉人（原审被告）：张莎，女，1974年10月8日出生，汉族，湖北省浠水县人，系死者胡海之妻。上诉人（原审被告）：胡欣怡，女，2000年2月19日出生，汉族，湖北省武汉市人，系死者胡海之女。以上当事人共同委托代理人：余泽雄、潘俊，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉逸诚力作投资管理有限公司，住所地武汉市江岸区二七街黄浦大街86、88号（黄埔东宫）1栋B单元31层7室。法定代表人：程安，该公司总经理。委托代理人：徐进，该公司员工。原审第三人：武汉市武昌区汉街力作咖啡吧，经营场所武汉市武昌区汉街***号*******号。经营者：陈斌，男，1971年1月15日出生，汉族，湖北省武汉市人。委托代理人：胡旸，湖北山河律师事务所律师。上诉人周汉祥、胡汉英、张莎、胡欣怡因与被上诉人武汉逸诚力作投资管理有限公司（以下简称逸诚力作公司）、原审第三人武汉市武昌区汉街力作咖啡吧（以下简称力作咖啡吧）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2013）鄂江岸民初字第00745号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人周汉祥、胡汉英、张莎、胡欣怡委托代理人余泽雄，被上诉人逸诚力作公司委托代理人徐进，原审第三人力作咖啡吧委托代理人胡旸均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：逸诚力作公司于2011年1月7日成立，该公司的法定代表人为“程安”，系该公司总经理。该公司的主营范围为：对餐饮业、文化娱乐业项目的投资及管理咨询。（国家有专项规定的，须经审批后或凭有效许可证方可经营）。该公司的股东分别为彭璇、程安、陈力（武汉市江岸区天地一夜咖啡吧的经营者），出资比例分别为9%、17%、74%。2011年8月20日，胡海在自己的工作日志中记录如下：“9：00至万达现场查看情况及联系临水、临电事宜；13：00回天地店维修；15：00办公室打印图纸；16：00天地店维修”。次日，胡海在自己的工作日志中记录如下：“10：00至万达现场查看施工情况、协条（调）施工事宜”。2011年8月22日，逸诚力作公司的法定代表人“程安”在胡海的上述记录下方签批“每天的时间、行程、工作安排及进度、跟踪写清楚。”2011年9月22日，逸诚力作公司与力作咖啡吧签订“咨询、培训服务合同”，约定逸诚力作公司的义务为：向力作咖啡吧提交其基本情况，其提供咨询和培训方面的背景资料、优质客户及成功案例资料等；提供初步的酒吧装修装潢设想方案，家具、灯具、音响设备配置方案，人员配备、培训方案，开业及管理方案等。力作咖啡吧的义务为：履行本合同的保密条款及应向逸诚力作公司支付违约金的情形。2013年1月14日下午2时20分，武汉市公安局江岸区分局永清街派出所接力作咖啡吧的经营者暨武汉天地A＋酒吧工程总监陈斌110报警，称“武汉天地A＋酒吧”三楼有员工死亡，该所即通知江岸公安分局刑侦大队法医对现场进行勘查，初步确定胡海（男，身份证号420103197110170073）于当天下午2时许在武汉天地A＋酒吧死亡。2013年2月27日，胡海的亲属即周汉祥、胡汉英、张莎、胡欣怡向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.胡海与逸诚力作公司之间存在事实劳动关系；2.支付未与胡海签订书面劳动合同双倍工资差额人民币33000元；3.支付胡海2013年1月工资人民币3000元。2013年5月10日，该仲裁委员会作出岸劳人仲裁字（2013）第175号仲裁裁决书，裁决：一、2011年8月起胡海与逸诚力作公司之间事实劳动关系成立；二、驳回周汉祥、胡汉英、张莎、胡欣怡的其他仲裁请求。原审法院另查明：力作咖啡吧于2011年9月登记成立，其经营者为陈斌。陈斌向胡海支付工资。陈斌与武汉市江岸区天地一夜咖啡吧的经营者逸诚力作公司的股东陈力系兄弟关系。逸诚力作公司自2011年8月起替陈斌缴纳社会保险费直至胡海去世以后。逸诚力作公司对于仲裁裁决不服，向法院提起诉讼。逸诚力作公司原审诉称：本公司系2011年元月登记成立的有限公司。周汉祥、胡汉英、张莎、胡欣怡于2013年3月向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动争议仲裁，请求确认公司与胡海之间存在劳动关系并承担相应用工责任。该仲裁委员会在没有任何依据的情况下作出裁决，错误认定公司与胡海有事实劳动关系，公司无胡海此人。公司申请追加胡海的实际用人单位武汉市江岸区天地一夜咖啡吧、武汉市武昌区汉街力作咖啡吧作为本案的共同被告，因胡海的死亡地点是武汉市江岸区天地一夜咖啡吧，胡海在上述两个咖啡吧工作。胡海自述其2009年入职，本公司2011年才成立；另外，本公司与上述两个咖啡吧签订了咨询服务培训合同，所以本公司知道胡海是属于上述咖啡吧的员工。为了查明事实真相，本公司申请追加上述两咖啡吧参与诉讼。故请求判令：1.本公司与胡海之间不存在劳动关系；二、诉讼费用由四被告承担。逸诚力作公司为支持其诉讼主张，提交如下证据，证据一：在职职工异动名册表；证据二：劳动合同；证据三：社会保险登记表；证据四：武汉市公安局江岸区分局永清街派出所出具的“情况说明”；证据五：咨询、培训服务合同；证据六：个体工商户营业执照（力作咖啡吧）；证据七仲裁裁决书及送达回证（含原告员工杨柳的名片）。证明该公司与胡海之间不构成劳动关系。周汉祥、胡汉英、张莎、胡欣怡原审辩称：死者胡海至少是2011年8月在逸诚力作公司工作；根据本案原、被告以及第三人提交的证据，可证实胡海作为劳动关系的主体适格，胡海提供的劳动是逸诚力作公司业务的组成部分，且胡海接受逸诚力作公司管理。依据劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知，逸诚力作公司虽未与胡海签订劳动合同，但是双方存在事实劳动关系；逸诚力作公司辩称其法定代表人程安代表第三人力作咖啡吧管理胡海不符合逻辑。逸诚力作公司提交的咨询、培训合同显示其与力作咖啡吧存在合同关系始于2011年9月22日，而逸诚力作公司法定代表人程安对胡海进行管理的批示时间是8月22日，程安无法在双方签订咨询、培训合同之前对胡海进行管理。所以，胡海与逸诚力作公司存在事实劳动关系，请求驳回逸诚力作公司的诉讼请求。周汉祥、胡汉英、张莎、胡欣怡提交如下证据，证据一：企业信息咨询报告；证据二：逸诚力作公司简介（来源于互联网）；证据三：武汉市公安局江岸区分局永清街派出所出具的“情况说明”；证据四：笔记本、工作联系函三份，证明One&NightA＋连锁概念清吧隶属于逸诚力作公司；A＋武汉天地店属于One&NightA＋连锁概念清吧分店之一；胡海为武汉天地A＋酒吧员工，胡海于2013年1月14日下午2时许在武汉天地A＋酒吧因心脏病突发死亡；武汉天地A＋酒吧是逸诚力作公司经营的六个分店之一。该组证据拟证明胡海与逸诚力作公司之间存在事实劳动关系。力作咖啡吧原审述称：胡海应该是该咖啡吧的员工，但是咖啡吧未与胡海签订劳动合同，也未替胡海缴纳社保。咖啡吧有证据证实胡海在咖啡吧开业筹备期就在咖啡吧工作直到其去世，胡海一直是与咖啡吧存在事实劳动关系。不可否认的是，现在社会上有很多人没有工作，为了领取社保，将社保委托由一个公司缴纳，不能根据社保的缴纳情况来认定劳动关系。本咖啡吧也愿意承担未签订劳动合同以及胡海死亡的经济赔偿。希望法庭能够查明事实，依法判决。力作咖啡吧提交如下证据，证据一：工资表及工资领取签名表（2011年6月至12月的工资发放表，共14页，每个月都有死者胡海的签字以及负责人签字，系其从筹备期开始的工资发放情况）；证据二：2012年1月20日支出证明单；证据三：谈判记录复印件，上述证据证明胡海在该咖啡吧工作，该咖啡吧向胡海支付劳动报酬；胡海与该咖啡吧之间存在事实劳动关系。原审法院依职权调取了公安机关制作的询问笔录、申请、胡海身份信息、张莎身份信息、陈斌身份证复印件、武汉市江岸区天地一夜咖啡吧的个体工商户营业执照，此外，原审向案外人陈斌、陈力进行调查并制作调查笔录。经周汉祥、胡汉英、张莎、胡欣怡申请，原审法院调取了公安机关询问笔录中显示与胡海一起吃饭的陈斌的社保缴费纪录、工资表、劳动合同（部分内容）；周鹏参加社会保险人员登记表、劳动合同（部分内容）；ＸＸ钢武汉市职工社会保险缴费明细查询单；胡海社保缴费明细查询单以及与胡海一起发放工资的员工田毅的社保缴费记录、工资表、劳动合同（部分内容）。原审法院对逸诚力作公司提交的证据认证如下：证据一不能证明逸诚力作公司用工的全部事实，不予采信；证据二不能证明逸诚力作公司与其所有的员工签订了书面劳动合同，不予采信；证据三仅证明逸诚力作公司2011年7月一个月的社会保险登记情况，不能反映该公司参加社会保险的所有事实，不予采信；证据四与周汉祥、胡汉英、张莎、胡欣怡提交的证据三内容一致，可证明公安机关于2013年1月14日下午2时许接110报警称武汉天地A＋酒吧三楼有人死亡，公安机关当即通知法医对现场进行堪查后确认胡海于当天下午2时许在武汉天地A＋酒吧三楼突发死亡的事实，予以采信；证据五可证明逸诚力作公司与力作咖啡吧于2011年9月22日签订“咨询、培训服务合同”以及合同双方的权利义务，予以采信；证据六可证明力作咖啡吧于2011年9月19日成立以及力作咖啡吧的经营场所、经营范围，予以采信：证据七可证明本案经过仲裁前置程序，周汉祥等四人的仲裁请求及逸诚力作公司员工已签收仲裁文书等事实，予以采信。原审对周汉祥、胡汉英、张莎、胡欣怡提交的证据认证如下：证据一可证明逸诚力作公司于2011年1月7日成立，该公司的法定代表人为程安及其职务等，予以采信；在无其它证据佐证的情况下，证据二不能单独证明One&NightA＋连锁概念清吧隶属于逸诚力作公司，A＋武汉天地店属于One&NightA＋连锁概念清吧分店之一，不予采信；证据三与逸诚力作公司提交的证据四内容一致，予以采信；力作咖啡吧的当庭陈述和证据四中“笔记本”的内容，反映出死者胡海本人当时的工作安排，既有到万达现场（力作咖啡吧的经营地点）查看施工情况、联系临水、临电的内容，又有回天地店（武汉市江岸区天地一夜咖啡吧）维修的内容，同时，也载明了逸诚力作公司法定代表人的签批意见内容，予以采信；证据四中的“工作联系函”并非原件，且周汉祥、胡汉英、张莎、胡欣怡未举证证明该证据的来源，不予采信。对于力作咖啡吧提交的证据，原审认证如下：证据一、二可证明力作咖啡吧与胡海之间的关系，力作咖啡吧向胡海发放工资的事实，予以采信；证据三为复印件，不予采信。原审法院还调取了公安机关制作的陈斌等人的相关笔录，陈斌在公安机关对其制作的2013年1月15日和3月14日两份询问笔录中，称自己为武汉市江岸区天地一夜咖啡吧（A＋酒吧）工程总监、力作咖啡吧的经营者；陈斌称自己和“工程部的三个同事”分别是胡海、ＸＸ钢、周鹏与承包商等人一起去吃饭；当发现胡海死亡后，又是由陈斌拨打110报警，因此，陈斌与胡海、ＸＸ钢、周鹏均应为“武汉天地A＋酒吧”这一经营地点的员工。ＸＸ钢在同日公安机关给其制作的询问笔录中称自己在武汉天地A＋酒吧工作，与胡海是同事，均是A＋酒吧工程部员工，其吃完饭回店，至三楼发现胡海真的死了；周鹏在笔录中自称在武汉天地A＋酒吧担任工程经理，与胡海是工程部同事，还称自己与工程部的三个同事胡海、陈斌和承包商等人一起吃饭，胡海称先回“单位”休息，……，吃完饭后回“公司”，从“公司”2楼直接上到3楼的卡5区发现胡海脸上发紫，……，然后打120，陈斌打110等。此外，自称在武汉天地A＋酒吧做电话客服工作的罗沙沙在询问笔录中也称2013年1月14日12点20分左右，自己回“公司”上班曾看到胡海回来，吃饭的人都回来后，听说胡海在三楼昏了，看到120和警察来后，才知道胡海已经“走”了。以上询问笔录与逸诚力作公司提交的证据四，周汉祥、胡汉英、张莎、胡欣怡提交的证据三中所述胡海的死亡地点相吻合。由于胡海的死亡地点位于武汉市汉口武汉天地A＋酒吧，知情人员ＸＸ钢、周鹏、罗沙沙三人在公安机关查明其身份时均称自己在“武汉天地A＋酒吧”工作，因此，陈斌、ＸＸ钢、周鹏、罗沙沙在公安机关制作的询问笔录中所指的“单位”、“公司”、“店”仅指武汉天地A＋酒吧，而非逸诚力作公司，原审予以采信。公安机关对胡海妻子张莎的询问笔录、“申请”，可证明胡海死亡，胡诲家属对胡海的死因没有异议的事实，予以采信；胡海、张莎的身份信息，可证明胡海、张莎的身份及俩人之间的关系，予以采信；陈斌身份证复印件，可证明陈斌的身份情况，予以采信；武汉市江岸区天地一夜咖啡吧的个体工商户营业执照显示其经营者为陈力，与本案无直接关联，不予采信；原审向力作咖啡吧的经营者陈斌、武汉市江岸区天地一夜咖啡吧的经营者陈力进行调查并制作调查笔录，可证明胡海去世的事，力作咖啡吧的经营者陈斌、武汉市江岸区天地一夜咖啡吧的经营者陈力系兄弟关系，予以采信。对于原审依法调取的陈斌的社保缴费记录、工资表、劳动合同（部分内容）；周鹏的参加社会保险人员登记表、劳动合同（部分内容）；ＸＸ钢武汉市职工社会保险缴费明细查询单；胡海武汉市职工社会保险缴费明细查询单以及与胡海一起发放工资的员工田毅的社保缴费记录，工资表、劳动合同（部分内容），原审法院认证如下：陈斌的社保缴费记录、工资表、劳动合同（部分内容），仅能证实逸诚力作公司与陈斌之间的关系，不能证实逸诚力作公司与胡海之间的关系，不予采信；周鹏参加社会保险人员登记表、劳动合同（部分内容）显示周鹏与逸诚力作公司系于2014年7月1日签订劳动合同，未直接显示之前周鹏的养老保险缴费单位，故与本案无关联性，不予采信；ＸＸ钢的武汉市职工社会保险缴费明细查询单，仅显示ＸＸ钢2003年12月至2006年8月的社会保险缴费情况，与本案无关联性，不予采信；胡海的武汉市职工社会保险缴费明细查询单，显示胡海在武汉市江汉社保处流动人员专户缴纳社会保险费，予以采信；与胡海一起发放工资的员工田毅的社保缴费记录，工资表、劳动合同（部分内容），虽显示逸诚力作公司自2011年12月起就与田毅建立劳动关系，但因田毅未出庭作证，且无其他证据予以证实，不予采信。原审法院认为：逸诚力作公司与胡海之间是否存在劳动关系，应当根据劳社部发（2005）12号文即“关于确立劳动关系有关事项的通知”的规定予以确认。逸诚力作公司的法定代表人程安在胡海的工作记录下方签批“每天的时间、行程、工作安排及进度、跟踪写清楚”的意见，不排除逸诚力作公司基于其和力作咖啡吧之间的“咨询、培训服务合同”而作出工作指导的可能性。力作咖啡吧的经营者陈斌在2013年1月15日的询问笔录中自称为武汉市江岸区天地一夜咖啡吧（A＋酒吧）的工程总监；公安机关为调查胡海去世的具体情况而对陈斌和其他现场知情人员ＸＸ钢、周鹏、罗沙沙等进行调查的结果表明，陈斌和现场其他知情人员ＸＸ钢、周鹏、罗沙沙与胡海均互称自己系“武汉天地A＋酒吧”工程部的同事，而未互称自己系逸诚力作公司的同事；加之周汉祥、胡汉英、张莎、胡欣怡提交的证据二来源于互联网，该证据不能单独证明One&NightA＋连锁概念清吧隶属于逸诚力作公司以及A＋武汉天地店属于One&NightA＋连锁概念清吧分店之一，故周汉祥、胡汉英、张莎、胡欣怡提交的证据不充分，不能证明逸诚力作公司与胡海之间存在事实劳动关系。因此，原审确认逸诚力作公司与胡海之间不存在事实劳动关系，对逸诚力作公司请求判决确认其与胡海之间不存在劳动关系、诉讼费用由被告承担的诉讼请求，予以支持。据此，原审依照劳社部发（2005）12号文即“关于确立劳动关系有关事项的通知”第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出如下判决：胡海与武汉逸诚力作投资管理有限公司之间不存在事实劳动关系。案件受理费人民币10元，由周汉祥、胡汉英、张莎、胡欣怡负担，予以免交；邮寄费人民币20元，由武汉逸诚力作投资管理有限公司负担。上诉人周汉祥、胡汉英、张莎、胡欣怡不服以上判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判；二、驳回被上诉人的全部诉讼请求。三、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定事实错误，原审认定陈斌向胡海支付工资错误。首先，支付工资的主体实为被上诉人。根据原审法院调取陈斌《劳动合同》、《工资表》和《社保缴纳记录》，证实陈斌是被上诉人员工。由此可知，陈斌向胡海支付工资的行为应界定为履行职务。其次，陈斌没有向胡海支付工资。胡海与陈斌之间既无劳动关系，也无劳务关系，陈斌不可能向胡海支付任何工资。相反胡海受被上诉人管理，被上诉人应向胡海支付工资。原审认定被上诉人对胡海的管理，不排除基于其与原审第三人之间的“咨询、培训服务合同”而作出工作指导的可能性错误。首先，被上诉人法定代表人程安对胡海管理的时间为2011年8月22日，而被上诉人与原审第三人签订“咨询、培训服务合同”的时间是2011年9月22日，由此可知被上诉人对胡海管理是基于自身工作需要，而非履行“咨询、培训服务合同”义务。其次，被上诉人、原审第三人之间存在较大的利益关系，不排除被上诉人为推卸责任故意与原审第三人伪造所谓“咨询、培训合同”的可能。再次，被上诉人与原审第三人均未提交付款凭证等证据，印证“咨询、培训服务合同”己实际履行。原判认定上诉人提交的证据不充分，不能证明被上诉人与胡海之间存在事实劳动关系。根据上诉人提交的“情况说明”、“工资条”、“笔记本”和“可移动硬盘”等证据，足以证明胡海为被上诉人的员工，其从事的工作与被上诉人相关，且受被上诉人管理，双方依法应认定为事实劳动关系。二、原审判决适用法律错误。原判适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》认定双方不具有劳动关系错误，相反依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条和第2条的规定，胡海受被上诉人管理，从事被上诉人安排的有偿劳动，且该有偿劳动为被上诉人业务组成部分，胡海与被上诉人之间劳动关系成立。综上，被上诉人用以支持其诉讼请求的证据明显不足，请二审维护上诉人合法权益。被上诉人逸诚力作公司辩称：一、上诉请求与理由存在矛盾。二、上诉人无事实和法律依据支撑，一审查明事实清楚，适用法律正确。上诉理由不能成立，请求维持原判。原审第三人力作咖啡吧述称：同意被上诉人答辩意见，请求驳回上诉，维持原判。本院对原审查明的事实予以确认。二审期间，当事人各方均未提交新的证据。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的相关主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，逸诚力作公司未与胡海签订劳动合同，也没有为胡海办理社保或向其发放工资，周汉祥等主张胡海与逸诚力作公司构成劳动关系，周汉祥等上诉人应承担举证责任。本案审理期间，周汉祥等上诉人提供的证据有：逸诚力作公司简介（来源于互联网），公安机关出具的“情况说明”、笔记本（记录）、工作联系函等。关于笔记本（记录），逸城力作公司的法人代表程安，虽在胡海笔记本上批注“每天的时间、行程、工作安排及进度、跟踪写清楚”等意见，但逸诚力作公司系提供投资及营业管理等咨询服务的专业机构，其签批对象可能是客户，也可能是本公司工作人员，该证据不能证明公司与胡海之间形成管理与被管理关系。逸诚力作公司的经营范围包含咨询服务，故双方业务往来不一定从签订咨询合同开始，程安在胡海笔记本上签批，表明该公司在力作咖啡吧筹备阶段即提供了咨询服务，不排除胡海与逸诚力作公司的合作关系自2011年9月22日前已经产生，故周汉祥等上诉人称程安对胡海管理的时间早于签订“咨询、培训服务合同”的时间，说明该公司基于自身工作需要对胡海进行管理，而非履行“咨询、培训服务合同”义务的理由不能成立。逸诚力作公司分支机构的情况及其相互关系应以工商登记为准，周汉祥等上诉人提供的公司简介以及工作联系函并非原件，其中公司简介源于互联网下载，工作联系函的内容无法达到证明目的，且周汉祥等对证据的来源无法举证，故上述证据本院不予采信。陈斌、ＸＸ钢、周鹏、罗沙沙在公安机关制作的询问笔录中所指的“单位”、“公司”、“店”均指向武汉天地A＋酒吧，而原审调取的陈斌、ＸＸ钢、周鹏、田毅等人社保缴费记录，工资表、劳动合同，反映了各自劳动关系以及享受待遇的状况，均不能证明胡海系逸诚力作公司员工。本案中，武汉天地A＋酒吧，力作咖啡吧均领取了个体工商户营业执照，并且都具有劳动用工的主体资格，其中力作咖啡吧提供的工资表、工资签名表以及支出证明单，有胡海签名为证，以上事实及证据否定了上诉人证据的效力。据此，本院认为，周汉祥等上诉人提供的证据不足以证明其主张，周汉祥等上诉人应承担举证不能的法律后果，对其诉请本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，证据充分，处理恰当，上诉人的上诉理由不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人周汉祥、胡汉英、张莎、胡欣怡负担，予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  王 勇审 判 员  邓万杰代理审判员  李 娜二〇一五年五月二十九日书 记 员  陈 成