江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民再提字第0091号
抗诉机关：江苏省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：高国支。
委托代理人：高国选，男，汉族，1949年11月8日生。
委托代理人：李德权，江苏道文律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：江苏同力建设工程有限公司。住所地：�苏省淮安市淮阴区长江东路。
法定代表人：毛周林，该公司总经理。
委托代理人：曹金元。
委托代理人：毛周纯。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：无锡市政建设集团有限公司。住所地：江苏省无锡市惠山区西漳工业园西业路**号。
法定代表人：唐克明，该公司总经理。
高国支因与江苏同力建设工程有限公司（以下简称同力公司）、无锡市政建设集团有限公司（以下简称无锡市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2010）淮中民终字第0229号民事判决，向检察机关申诉。江苏省人民检察院于2014年1月2日作出苏检民抗（2014）1号抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年3月11日作出（2014）苏民抗字第0011号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员郑文海、王洋出庭。申诉人高国支及其委托代理人高国选、李德权，被申诉人同力公司的委托代理人曹金元、毛周纯到庭参加诉讼。无锡市政公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年7月16日，一审原告高国支起诉至江苏省淮安市淮阴区人民法院称，无锡市政公司承包淮安市火车站广场工程，同力公司分包部分工程。2006年同力公司将其中部分劳务工程承包给高国支施工，约定按照2004年市政定额标准给付工程款。后高国支带人施工，完成工作量。但无锡市政公司和同力公司仅支付工程款90000元，余款拒绝给付。现要求无锡市政公司和同力公司给付工程款80000余元。
同力公司辩称：1、同力公司与高国支之间不存在债权债务关系，从目前高国支举证来看，不能提供同力公司欠款的证据。2、高国支诉称的结算标准与事实不符，同力公司与无锡市政公司承包合同中，同力公司已让利23%，如果按照高国支所说的结算标准，同力公司将会亏损。3、当时在火车站广场施工的不仅有高国支工程队，还有其他工程队，当时约定的价格都是每工日17元，而不是高国支陈述的2004年的市政定额标准。综上，同力公司在火车站广场项目中已经全部结清账目，请求驳回高国支的诉讼请求。
无锡市政公司辩称，无锡市政公司不是本案适格被告，应当驳回高国支对无锡市政公司的诉讼请求。高国支所诉的欠款事实不清，应予驳回。
江苏省淮安市淮阴区人民法院一审查明：2005年2月2日，淮安市淮阴区人民政府将淮安市淮阴区火车站广场工程承包给无锡市政公司。无锡市政公司将部分工程分包给同力公司。2006年10月，高国支经蒋某、汤某介绍，与同力公司火车站广场项目部联系，双方约定由高国支组织一批工人承建火车站广场工程中的混凝土劳�工程，性质是包工不包料，即包清工。同力公司火车站广场工程项目部负责人曹金元告知高国支每工日按17元计算。同月，高国支带领工人进场施工，至2007年4月工程结束。工程结束后，同力公司火车站广场项目部技术员汤某向高国支出具了高国支所做工程量9张清单。至起诉之日，同力公司付款90000元。一审庭审中，高国支陈述9张结算清单的工程量为6000工日，同力公司和无锡市政公司予以认可。
江苏省淮安市淮阴区人民法院一审认为，高国支与同力公司在淮安市淮阴区火车站广场工程中建立了劳务关系，高国支在完成同力公司和无锡市政公司指定的工作量后，同力公司和无锡市政公司应当按照约定给付高国支相应的报酬。庭审中，双方对高国支在该工程中所做的工程量为6000工日陈述一致，该工程量予以确认。本案争议的焦点为双方关于劳务报酬结算的单价为多少？对此双方陈述不一致。高国支陈述每工日应当按照26元计算，同力公司和无锡市政公司陈述应当按照17元计算。因双方未签订书面的劳务协议，双方均负有举证责任。高国支未提供证据证明每工日应按照26元计算，而同力公司提供了证人汤某、王某、蒋某的证言，上述证人证言相互印证，证明了在高国支去和项目部商谈时，项目部告知高国支每工日按17元计算，高国支也同意按17元每工日进行结算。且同力公司的另外两个工程队，结算均按每工日17元计算，结合同力公司的项目经理曹金元在双方商谈时告知高国支每工日按17元结算这一事实，同力公司所提供的证据，能够认定双方口头约定了每工日按照17元计算。综合双方所提供的证据相比较，同力公司提供的证据的证明力显然大于高国支，故采信同力公司的辩称主张，确认每工日按17元计算。根据高国支施工的工程量�约定的价款，高国支的总劳务报酬应当为102000元，同力公司已付90000元，还应再付12000元。无锡市政公司按照合同约定200余万元未给付同力公司，故无锡市政公司应当对同力公司的还款承担连带清偿责任。江苏省淮安市淮阴区人民法院作出（2009）淮民一初字第2232号民事判决：一、同力公司于判决生效后十日内给付高国支劳务报酬10200元；二、无锡市政公司对同力公司的上述还款负连带清偿责任；三、驳回高国支的其他诉讼请求。
高国支不服一审判决，向江苏省淮安市中级人民法院提起上诉称，双方约定按2004年的市政定额标准结算工程款，但一审却以每工日17元计算是错误的；对于机械费等费用，一审未作出处理。请求二审撤销一审判决，改判同力公司和无锡市政公司支付工程款132000元（6000工日×37元／工日-90000元）和机械费等75573.14元。同力公司、无锡市政公�答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
江苏省淮安市中级人民法院二审查明事实与一审查明事实一致。
江苏省淮安市中级人民法院二审认为，关于双方当事人之间所做工程的结算定额标准问题，经查，双方对按2004年的市政定额标准结算工程款无异议，予以确认。因双方未签订书面的劳务协议，现双方就具体的市政定额标准发生争议，对此，双方均应对各自主张承担举证责任。一审中，同力公司为证明每工日为17元，提供了同力公司与无锡市政公司之间签订的建筑工程施工合同以及证人汤某、王某、蒋某的证言，旨在证明依据双方约定每工日按照17元计算的事实。高国支对上述证据不予认可，但其在一审中主张应按37元计算，对此，仅有高国支陈述未提供相关证据予以证明；二审中，高国支又主张每工日按48元计算，为此提供了江苏省建�厅《关于调整建筑、装饰、安装、市政、修缮、仿古建筑及园林工程预算工资单价的通知》，但该通知系2006年6月29日才颁布的，不符合双方按2004年市政定额标准计算的约定。故一审依据查明的案件事实，并对双方所提供的证据相比较，采信同力公司的主张，确认每工日按17元计算，并无不当。因高国支对机械费等75573.14元，在一审庭审中未明确增加该诉讼请求，故一审未予审理，二审中经法院释明后，高国支表示撤回该上诉请求，对该费用，高国支如有证据可另案诉讼。综上所述，高国支的上诉理由均不能成立，不予采纳。江苏省淮安市中级人民法院作出（2010）淮中民终字第0229号民事判决：驳回上诉，维持原判。
江苏省人民检察院抗诉认为，江苏省淮安市中级人民法院（2010）淮中民终字第0229号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。同力公司提供的证人汤某�王某、蒋某与同力公司有利害关系，一、二审判决据此认定高国支所做工程劳务结算标准为每工日17元，依据不足，且每工日17元标准明显低于市场指导价，显失公平。
本院再审过程中高国支称，同力公司提供的证人与同力公司有利害关系，其证言不具有可信度，证人陈述按照每工日17元结算的不是涉案工程，不具有可比性，工程价格是由合同当事人确定的，不能由他人证明。本案中双方对价格约定不明，根据合同法的规定，应按照市场价格履行。请求按照市场价格确定每工日的劳务报酬价格，一、二审诉讼费用由同力公司和无锡市政公司负担。
同力公司辩称，按照2004年市政定额标准，涉案工程如不让利每工日26元，但涉案工程为投标工程，同力公司已经让利23%，并承担相应税费，不可能按照每工日37元进行结算。高国支是通过汤某介绍做的涉案工程，汤某已经向高国支说明了结算方式和价格，其他施工人员王某、蒋某都是按照每工日17元结算的。请求法院依法判决。
本院再审查明，一审期间，高国支认可当初同力公司告诉他按每工日17元结算，但其没有同意，后来说按2004年市政定额标准。江苏省市政工程计价表（2004）中，包工不包料人工工资按每工日35元计算。另，无锡市政公司已向同力公司付清涉案工程的工程款。本院再审查明的其他事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
根据检察机关的抗诉理由和各方当事人在再审中的诉辩意见，本案再审的争议焦点为：高国支的劳务报酬单价应如何确定。
本院再审认为，因同力公司与高国支未签订书面劳务分包合同，导致劳务报酬单价究竟是每工日17元还是每工日37元产生争议。本案中，同力公司和高国支均认可是按照2004年市政定额标准结算工程款，高国支据此主张按照2004年市政定额标准结算劳务报酬，同力公司主张双方约定工程量是按照2004年市政定额标准计算，但劳务报酬按照每工日17元计算，对此主张，同力公司负有举证责任。一审期间，同力公司提供三位证人证明其主张，但证人汤某系同力公司聘用的技术人员，与本案有一定的利害关系，而另两位证人王某、蒋某施工项目与高国支并不相同，且按照合同相对性原则，同力公司与王某、蒋某如何结算，对高国支并无约束力。因此，同力公司提供的证人证言尚不足以证明其主张，在其无法提供其他证据佐证的情况下，应承担举证不能的责任。高国支要求按照2004年市政定额标准计算劳务报酬的主张，本院予以支持。因本案中双方已约定按照2004年市政定额标准结算工程款，而高国支在起诉时也要求按照2004年市政定额标准计算劳务报酬，故其要求按照市场价格确定劳务报酬，本院不予支持。同力公司和高国支认可工程量为6000工日，高国支为包清工，按照江苏省市政工程计价表（2004）中的规定，包工不包料按每工日35元计算，故高国支的劳务报酬应为35元／工日×6000工日=210000元，扣除同力公司已付的90000元，同力公司尚需支付120000元。高国支系与同力公司形成的劳务分包关系，且无锡市政公司已向同力公司付清涉案工程的工程款，高国支要求无锡市政公司承担连带付款责任没有法律依据，本院不予支持。
综上，原一、二审判决认定事实错误。检察机关抗诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省淮安市中级人民法院（2010）淮中民终字第0229号民事判决及江苏省淮安市淮阴区人民法院（2009）淮民一初字第2232号民事判决；
二、江苏同力建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付高国支劳务报酬120000元；
三、驳回高国支的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费900元，由高国支负担90元，由江苏同力建设工程有限公司负担810元；二审案件受理费900元，由高国支负担90元，由江苏同力建设工程有限公司负担810元。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛晓明
代理审判员 张 娅
代理审判员 王 芬
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 缪 晔