浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙绍商终字第152号
上诉人（原审原告）：赵汉根。
委托代理人：方卫义。
被上诉人（原审被告）：杨蓉花。
委托代理人：章关振。
上诉人赵汉根为与被上诉人杨蓉花民间借贷纠纷一案，不服上虞市人民法院（2011）绍虞商初字第1005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月15日受理后，依法组成由审判员陈键担任审判长，审判员胡春霞、代理审判员王瑜参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年9月初，赵汉根在上虞承建工程期间，因经营需要，经朋友金建常的介绍向杨蓉花借款。2008年9月13日赵汉根、杨蓉花签订借款（担保）协议一份，协议约定，杨蓉花借给赵汉根人民币50万元，月息2%，借款期限自2008年9月13日至2009年9月12日止，协议还特别约定：“本协议签订时甲方（即赵汉根）已收到乙方（即杨蓉花）提供的借款人民币伍拾万元整”。该借款由金建常提供担保。借款到期后，赵汉根未按约归还借款，杨蓉花即委托金建常、顾永兴、虞天华、苏万隆于2009年11月、2010年3月、2010年11月三次去赵汉根家催讨，赵汉根仅支付至2009年12月止的利息，借款本金及此后的利息至今未偿还，故酿成讼争。
原审法院审理认为：赵汉根、杨蓉花之间的借贷关系，是双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，认定有效。现杨蓉花要求赵汉根立即归还借款50万元，支付从2010年1月23日起至判决确定履行之日止按银行同期贷款利率四倍计算利息的诉讼请求，理由正当，证据充分，该院予以支持。赵汉根以杨蓉花的起诉已超过诉讼时效的抗辩，因杨蓉花在2009年11月至2010年11月分三次委托他人去赵汉根家催讨，故诉讼时效已经中断，其诉讼时效应从2010年11月起计算。据此，对赵汉根这一抗辩，该院不予采信。对赵汉根以在签订借款协议时杨蓉花及担保人的名字是空白的及借款协议没有实际履行的抗辩，理由不足，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条的规定，判决：赵汉根应归还杨蓉花借款50万元，支付自2010年1月23日期至判决确定履行之日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率四倍计算的利息。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，财产保全费4270元，公告费260元，合计15330元，由赵汉根负担。
上诉人赵汉根不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。上诉人与被上诉人并不认识，不存在借贷关系，该份借款担保协议是当时与陈伯军签订协议后没有实际履行的一份协议，也从没有支付过利息。从常理讲，既然金建常是担保人，这么巨大的借款数额，借款双方互不认识，被上诉人怎会放弃金建常的担保责任。上诉人与金建常、陈伯军之间的借贷关系早在2009年4月30日已汇总结算，且通过一、二审及再审诉讼，金建常是明知的。而按被上诉人的说法，上诉人三年不按时还款、两年不付息，被上诉人却迟迟不采取任何措施，明显违背常理。本案中，虽然协议中有“本协议签订时甲方已收到乙方提供的借款人民币50万元整”的条款，但确实没有按口头的约定汇付，且巨额借款用现金支付也不符合正常交付方式。根据相关规定精神，被上诉人应进一步提供证据。二、原审采信证人证言，不仅否认被上诉人认为主张权利已超过诉讼时效而涂改证据的本意，且以证人证言来认定时效中断，违背了时效制度的严肃性。故请求撤销原判，发回重审或查明事实后依法驳回被上诉人诉讼请求。
被上诉人杨蓉花在法定期限内未提交书面答辩状，在二审中辩称：上诉人的两点上诉理由均不能成立。一、针对上诉人的第一点上诉理由，被上诉人在一审中提供了借款（担保）协议一份，上诉人对其中对赵汉根的签名无异议，应认定上诉人就是本案的借款人，现否认上诉人未借款无事实和法律依据。二、针对上诉人的第二点上诉理由，2008年9月初，上诉人在上虞承建了引水工程，因经营需要，经上诉人朋友金建常介绍给被上诉人，被上诉人儿子跟金建常也是朋友，故2008年9月23日签订了借款（担保）协议，协议上也特别约定，50万元款项已交付。协议上当时日期写错了，所以2008年9月13日改为2008年9月23日，上诉人支付利息到2009年12月止，诉讼时效并没有超过。且被上诉人曾经多次委托他人于2009年至2010年期间多次向上诉人催讨，也多次打电话进行催讨，诉讼时效并没超过，原审法院认定时效中断是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人赵汉根在二审中提供了以下证据：1、浙江省高级人民法院（2011）浙商提字第8号判决书，以证明赵汉根在上虞承包工程期间与金建常、陈伯军两人之间发生多次的借款事实，金建常系本案的证人之一，本案被上诉人如果对赵汉根的借款信誉是清楚的，应早已引起注意，及时主张权利。赵汉根跟上虞方面的借款都是通过银行汇付，本案中被上诉人作为家庭妇女，这么大的一笔款项却没有通过银行汇付，而通过现金交付，交付方式也不正常。2、汇款清单一份，以证明赵汉根的对外借款均通过银行汇款，从而印证被上诉人的借款交易方式不符合客观常理。
被上诉人杨蓉花在二审中提供证据3、编号为100470、100471的公证书二份，系金建常申请公证处对其操作手机调取所保存的相关短信息的行为予以证据保全，以证明从2009年10月31日至2012年3月，金建常代表被上诉人向上诉人催讨借款的事实。
本院认为，被上诉人提供的证据3，系在一审庭审后取得，属于二审中的新的证据。上诉人提供的证据1、2虽系在一审庭审前取得，但系针对原审判决对相关借款事实的认定提出的反驳证据，可视为二审中的新的证据。对证据1、2，被上诉人质证认为上述证据反映的是与本案不同的法律关系，主体也不同，不能证明本案双方之间的借贷关系无效，与本案无关。对证据3，上诉人质证认为，对短信内容的真实性没有异议，但编号为100470公证书中收集的短信系其与陈伯军等人催讨的短信，编号为100471公证书中短信的内容没有直接与上诉人这笔借款联系到一起，且也未对上诉人的借款作出肯定的回答，故与本案无关联性。本院认为，从证据1内容看只能证明上诉人赵汉根与陈伯军、王振国存在借款关系的事实，且当时金建常虽为该案的证人，但因该案系王振国、陈伯军向浙江省水电建筑安装有限公司主张权利而并非是向赵汉根主张权利，无法得出金建常怠于让被上诉人主张权利不符合常理的结论，故本院不予认定。证据2，虽系银行往来明细，但明细上摘要栏仅有现存、现取的说明，无法看出该款项系由谁汇付，且也无相对应的借条等予以佐证，无法达到上诉人认为其借款均通过银行汇付的证明目的，本院不予认定。证据3，金建常的短信虽未写明向上诉人具体催讨哪笔借款，但能够与被上诉人一审提交的相关证人证言相印证，本院予以认定。
本院二审查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为：本案在二审中的主要争议焦点有三：一、上诉人与被上诉人之间是否存在借贷关系。二、如果存在借贷关系，借款有无实际交付。三、被上诉人向上诉人主张权利是否超过诉讼时效。
对于焦点一，被上诉人起诉要求上诉人归还50万元本金及相应利息，并为证明其诉讼主张，在一审中提交了借款（担保）协议一份，上诉人对其签名的真实性并无异议，但认为协议是与陈伯军签的，且当时签协议时借款金额是已写好的，其它均为空白。本院认为，首先，上诉人未能提供证据证明在当时签订协议时除其签名及借款金额外其余除打印部分文字外均为空白的相关依据，应承担举证不能的不利后果，其次，即使当时协议的其余部分为空白，但现被上诉人持有该借款（担保）协议，上诉人又未能提供足以证明该借款（担保）协议的持有人即被上诉人并非债权人或者债权受让人的证据，故可推定被上诉人为债权人，有权向上诉人主张权利。
对于焦点二，借款（担保）协议第六条明确约定：本协议签订时甲方（即赵汉根）已收到乙方（即杨蓉花）提供的借款人民币五十万元整，可证实该协议项下的借款已实际交付的事实。本院认为，该协议是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，上诉人提出协议项下的借款本应通过银行汇付而未汇付，故借款并未实际交付的抗辩，但在协议中既未有关于款项交付需通过银行汇付的约定，上诉人也未提供其他确凿的相反证据来推翻该协议所记载的内容，故无法否定协议的证明力。
对于焦点三，被上诉人在一、二审中分别提交了证人证言及短信记某该两份证据能相互印证，证实被上诉人多次向上诉人主张权利的事实。鉴于被上诉人存在在借条到期后两年内曾向上诉人进行催讨的事实，导致诉讼时效的中断。故其于2011年9月向原审法院起诉要求上诉人归还款项，并未超过诉讼时效。
综上，上诉人赵汉根的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人赵汉根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 键
审 判 员 胡春霞
代理审判员 王 瑜
二〇一二年四月十九日
代理书记员 李佳婧