江苏省沭阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沭开民初字第01446号
原告刘光来，居民。
委托代理人蒋廷茂，沭阳县城东法律服务所法律工作者。
被告陆雷，居民。
委托代理人刘尚飞，江苏序阳律师事务所律师。
被告沭阳县向明建筑安装工程有限公司，住所地沭阳县沭城镇珠海路绿苑食品公司院内三楼。
法定代表人仲向明，该公司总经理。
委托代理人王清立，该公司员工。
原告刘光来诉被告陆雷、沭阳县向明建筑安装工程有限公司（下称向明公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月3日立案受理后，依法由审判员张玉龙独任审理，于2015年8月5日公开开庭进行了审理，后因案情需要依法组成合议庭，于2015年11月5日再次公开开庭进行了审理。第一次开庭原告刘光来及其委托代理人蒋廷茂、被告陆雷及其委托代理人刘尚飞到庭参加了诉讼，被告向明公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。第二次庭审原告刘光来及其委托代理人蒋廷茂、被告陆雷及其委托代理人刘尚飞、被告向明公司的委托代理人王清立到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘光来诉称：2014年7月被告陆雷与案外人周某挂靠在被告向明公司名下合伙承建福能科技江苏有限公司（下称福能公司）配套用房工程，同月被告陆雷与案外人周某将工程中的宿舍楼、食堂的木工工程发包给原告承建，并由工地施工技术员曹兴堂与原告签订了合同一份。后经双方协商一致，约定在原有基础上增加合同价款，工程基础面积的一半按合同价格计算给原告，由曹兴堂、周某出具一份书面说明给原告作为凭证。2014年12月30日周某退出合伙。2015年1月30日双方经结算，原合同价款919535元，附属工程39000元。增加合同价款为1156435元（其中宿舍楼80900元，食堂117000元），工程总造价计1156435元，被告仅支付部分款项，余欠411435元久拖未付，故原告诉至法院请求处理。
被告陆雷辩称，与周某合伙承建福能公司生活区工程属实，对其入伙前周某与原告签订的发包合同予以认可。后在2014年12月30日周某与其拆伙，但周某于2014年12月28日擅自将基础工程价格按照合同价格一半进行计算，自己对此并不知情。后在涉案工程结束后，于2015年1月30日与原告对工程进行了结算，双方一致确认工程价款为919535元，附属工程为39000元，原告承诺二次结构在年前全部竣工，且自愿不再主张周某所签给其的增加合同价格。截止诉讼前，被告共向原告支付款项745000元，尚欠原告213535元，原告主张的增加合同价款部分没有事实和法律依据，不应支持。截止诉讼，原告没有对工程剩余部分继续进行施工，被告另找人对工程进行了完工，对此部分的工程价款，被告主张从欠款中扣除。
被告沭阳县向明建筑安装工程有限公司辩称：向明公司与被告陆雷没有挂靠关系，原告要求向明公司承担连带责任，主体不适格。
原告为了支持自己的主张，向法庭举证如下：
1.2014年7月30日，曹兴堂与其签订的合同书一份，部分内容：“甲方：宿迁建设集团有限公司乙方：刘光来1.包清工，竣工日期：木工工期，食堂以每平米105以实际建筑面积计。2.承包价格：每平米壹佰元（100）（以实际建筑面积计算）。3.乙方负责施工安全，工地上发生一切工伤事故全部由乙方承担与甲方无任何法律和民事关系，全盘由乙方承担，瓦工必须按时负责对建筑养护，否则甲方派人，费用从工程款中扣除。4.付款方式：三层主体全部结束付工程量90%，甲方验收合格后余款一次性付清。5.……6.……7.甲方所定工程量完成后，必须按时发放工程款，如工程款不到位，由甲方负责。8.……甲方（签字）：曹兴堂乙方（签字）：刘光来2014年7月30日”用以证明：涉案工程负责人曹兴堂与原告签订合同，原告承建被告在福能科技江苏有限公司的宿舍楼、食堂木工工程，宿舍楼木工价为每平米100元，食堂木工价为每平米105元。
2.2015年1月30日，被告陆雷按原合同与原告结算，原合同价款为919535元，附属设施价款为39000元。用以证明曹兴堂签订的合同被告陆雷认可，曹兴堂系工地负责人。
3.2014年12月28日，由曹兴堂、案外人周某出具的条据：“钢筋工、木工由于基础工程量太大及构造复杂以基础建筑面积的一半按合同价格计算给各班组。同意周某、曹兴堂2014.12.28。”用以证明：在原合同的基础上增加基础面积的一半，应将原合同中的价款增加一半结算工程款给原告。
4.2015年7月8日，由曹兴堂出具的工程量清单，用以证明原告所作的工程量。
5.2015年7月8日，曹兴堂出具的基础工程量清单，用以证明：①宿舍楼基础为1619.20平方②食堂基础为2231平方③办公楼基础为1061.44平方。
6.2014年7月26日，被告陆雷与周某达成的合同协议复印件，用以证明：2014年7月26日，被告陆雷与周某合伙的事实。2014年12月30日，周某与陆雷拆伙。2014年12月28日，周某与曹兴堂出具的条据在合伙期内仍然有效，且陆雷在2015年4月10日所写的说明，对与周某合伙期内的债务都承担的事实。
7.2014年8月16日的监理工程师联系单一份，该联系单是发给被告陆雷的项目部。用以证明被告陆雷挂靠被告向明公司以公司名义承建涉案工程。
被告陆雷对原告提供的上述证据质证称：
对证据1真实性认可，但曹兴堂是周某当时的合伙人，周某在2014年12月30日拆伙后，曹兴堂也离开了，以后无权代表被告1对工程进行结算，对之前工程约定的价款以及工程结算方式都是以实际面积计算的。对证据2真实性没有异议，证据2形成时间是2015年1月30日，同意按照证据2进行结算。证据3形成时间是2014年12月28日，就是周某在退伙前单方进行的承诺，应该由周某个人承担。2014年11月底就实际拆伙，就是没有签订协议，不存在原告称的还有工程未计算。原告仅凭周某的承诺要求增加一半的工程款，没有法律依据。对证据4、5真实性不认可，对工程的平方，双方都进行了确认，不存在重新确认，与被告无关。对证据6、7认可，被告与周某合伙、拆伙都是事实。其法律关系由法庭认定。
被告陆雷向法庭提供的证据有：
1.2014年12月27日、2015年3月6日、5月6日三张收据。用以证明自2014月12月27日以后，原告木工班组的相关费用均由被告陆雷支付，周某已实际退伙。
2.证人周某到庭所作的证言：“工程是我与陆雷合伙做的，与刘光来签订的合同是我们的真实意思，是符合市场价的。我到现在才知道有张单据关于基础的什么事情，这不是我本人的意思，各工种都用我签的条据连环上诉，不合常理。上面的名字是我签的，但是内容不是我写的，是我安排曹新堂写个处罚通知书，因为我有事要走就签好了字，委托曹新堂写一个钢筋工把我工程做错的处罚书，直至现在才知道里面的内容不是我当时委托曹新堂写的处罚通知书。”
原告对被告陆雷提供的证据质证称：“证据1收条属实，但不能达到被告陆雷的证明目的。对证人证言，曹兴堂代表其与陆雷和原告签订合同是真实的，2014年12月28日其和曹新堂所签亦认可，曹新堂在他们拆伙后仍然在工地工作认可，对其他证言不认可，因证人与被告陆雷之间有利害关系。对不真实的部分不认可，但能进一步证实被告应支付原告增加的合同价款。
被告陆雷对证人证言质证：“证人关于之前陈述不知他写的内容，并不是要求增加合同面积及陆雷对原告要求增加基础面积并不知情。对于曹新堂身份问题，在另案中曹新堂自己陈述是周某雇佣的。根据证人的陈述，涉案工程不存在工程量大构造复杂的问题，原告不具有实际施工资质，并不能按照合同约定主张价款。”
被告向明公司质证称：“对证人所证明的内容，只能证明我司与其不存在实际联系，有两点可以看出：1、证人从某就作为实际施工人不清楚具体价款，可以证明挂靠我司不是事实；2、证人证明是福能科技安排与向明公司签订合同，也可证明作为实际施工人没有我公司授权和委托。以上足以证明我公司不是授权他二人为实际施工人。”
为此，原告又补充出示一份证据：福能科技和向明公司签订的合同（复印件），用以证明挂靠关系的存在。
被告陆雷质证意见：无异议。
被告向明公司质证意见：对合同的真实性无异议。
被告向明公司未提供证据。
综合以上原、被告提供的证据，经审理查明：福能科技江苏有限公司将其新建的宿舍楼、办公楼、食堂、消防水池等工程发包于被告向明公司。该工程由被告陆雷与案外人周某（无相关施工资质）为实际施工人合伙承建。2014年7月30日，被告陆雷和合伙人周某委托曹兴堂与原告签订合同，将上述工程中的木工工程以包工包料的形式分包给原告完成，约定工程款计算方式为以实际建筑面积为准，宿舍楼木工价按每平方米100元，食堂木工价按每平方米105元计算工程价款，付款方式为三层主体全部结束付工程量90%，甲方（曹兴堂）验收合格后，余款一次性付清。合同签订后，原告对该工程组织人员进行了施工。2014年12月30日，被告陆雷与合伙人周某签订协议，约定周某退出与陆雷合伙承建的福能工程，周某退伙后工程发生的盈亏事务均与周某无关。周某退伙后，原告仍继续施工，工程基本完工后，2015年1月30日，原告与被告陆雷对工程量进行了结算。结算后，双方达成的协议内容为：“木工刘光来组宿舍楼2幢6689平方100元＝668900元食堂2387平方105元＝250635元消防水池600平方50元＝30000元两个水箱食堂圈梁共计9000元年前消防水池、两个水箱、食堂圈梁叁万玖仟元一次性付清，宿舍楼2幢及食堂付百分之八十，余款伍个月内付清。刘光来必须保证二次结构年前全部结束，除天气影响。双方签字，复印生效。保证人：刘光来承诺人：陆雷2015.1.30。”该协议签订后，被告陆雷先后向原告支付745000元，按双方结算约定（668900＋250635＋30000＋9000-745000），被告陆雷还尚欠213535元至今未予支付。另查明，原告刘光来、被告陆雷及案外人周某均无从事建筑工程施工相关资质。
上述事实，由原告陈述、被告答辩、结算协议、合伙协议、收款收据、庭审笔录等证据予以证实。
本案的争议焦点为：1.2014年12月28日，案外人周某（合伙人）与曹兴堂向原告出具的同意基础工程量面积增加一半的条据之效力认定。2.被告陆雷与案外人周某的合伙体与被告向明公司是否存在挂靠关系。
关于上述争议焦点，本院认为：被告陆雷与案外人周某及原告均无从事涉案工程施工的相关资质，被告陆雷在和案外人周某合伙承包涉案工程期间，委托工程负责人曹兴堂与原告签订的建设工程分包合同应属无效合同。根据相关法律规定，该分包合同虽然无效，原告完成合同约定义务后，有权参照合同的约定要求合同相对方即本案被告陆雷及合伙人周某支付工程款。被告陆雷与周某已拆伙，原告认可，且原告亦未要求合伙人周某承担付款责任，是其对民事权益的放弃。现原告主张被告陆雷与被告向明公司之间存在挂靠关系，拆伙后的被告陆雷作为实际施工人，借用被告向明公司的建筑施工资质给付工程款。被告向明公司虽对其与被告陆雷存在挂靠关系予以否认，但结合原、被告的相关陈述、建筑工程结构实体质量检测报告、监理工程师联系单及原告提供的2014年7月10日福能科技和向明公司签订的建筑工程施工协议书等证据，能够对被告陆雷和案外人周某系挂靠被告向明公司施工资质进行实际施工的这一事实作出认定。根据相关法律规定：挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。故对原告这一主张予以支持。对被告向明公司的辩解不予采信。但原告明知实际施工人在合伙期间，其中合伙人周某同意将基础工程量增加一半以结算工资报酬，而在合伙体拆伙后要求其中一人承担增加的工资报酬，虽符合相关法律规定，但其该权利已被其丧失，不予支持，理由为：合伙人拆伙后，原告系明知的，且仍在为被告承包的工程继续施工。在整体工程已全部基本完工后，双方于2015年1月30日对工程量进行了结算，包括附属工程，双方确认工程量总价款为919535元，附属工程价款为39000元，共计958535元。原告庭审中虽称要求将增加的工程量一并结算，被告陆雷否认，原告未提供证据予以证实。原告最终仍与被告陆雷达成结算协议，其结算协议内容明确具体，系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定。该协议签订后，双方已按协议内容大部履行，即使合伙人周某出具的工程量增加一半的条据真实，也是原告与其中合伙人陆雷于2015年1月30日达成协议之前的变更合同条款。可以认定原、被告对前述分包合同、增加工程量合同的最终实际变更的结算，双方均应依法按具有最终效力的结算协议履行。被告陆雷除陆续给付745000元工程款外，余欠213535元未付，构成违约。原告要求给付尚欠的213535元，有事实和法律依据，予以支持。对原告要求增加的部分不予支持。被告陆雷称原告按最终结算协议没有对工程剩余部分继续进行施工，要求扣减欠款中的部分工程款，原告否认，被告陆雷亦未提供证据证明剩余工程系其自行完成，对此辩解不予采信。调解不成，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告陆雷于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告刘光来工程款213535元。
二、被告沭阳县向明建筑安装工程有限公司对上述第一项判决内容承担连带清偿责任。
三、驳回原告刘光来的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7472元，保全费2595元，共计10067元，由原告刘光来负担4842.22元，被告陆雷、沭阳县向明建筑安装工程有限公司负担5224.78元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本两份，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费7472元（该院开户行：中国农业银行宿城支行，户名：宿迁市财政局国库处，征收单位：宿迁市中级人民法院，账号：4680）。
审 判 长 张玉龙
人民陪审员 凌海波
人民陪审员 李克科
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 戴媛媛
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。