安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第01484号
上诉人（原审被告）：民安财产保险有限公司安徽分公司。
负责人：项锡山，总经理。
委托代理人：夏育，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：罗琴珍，女，1927年8月1日出生，汉族。
委托代理人：盛世华，男，汉族，系罗琴珍之子。
被上诉人（原审被告）：吴佳佳，男，1989年7月14日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：安徽汇英行汽车销售服务有限公司。
法定代表人：毕跃武，董事长。
委托代理人：张乐明，安徽华人律师事务所律师。
上诉人民安财产保险有限公司安徽分公司（以下简称民安保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2013）蜀民一初字第02691号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年8月31日9时50分左右，吴佳佳驾驶皖E11**小型客车，沿合肥市潜山路由北向南行驶至望江路潜山路口南约100米处时，遇罗琴珍步行由东向西横过机动车道，皖E11**号车前部撞到罗琴珍，致罗琴珍受伤及车辆损坏。此次事故经合肥市公安局交通警察支队蜀山大队认定，吴佳佳驾驶小型客车上道路行驶时，疏于观察，遇行人横过机动车道时未能避让，未能安全驾驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，应负此事故的主要责任。罗琴珍步行横过机动车道未从人行横道通行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第七十五条“行人横过机动车道，应当从行人过街设施通过；没有行人过街设施的，应当从人行横道通过……”之规定，应负此事故的次要责任。事发当日罗琴珍被送往合肥市第三人民医院住院治疗，诊断为：骨盆骨折、面部裂伤、右侧侧脑室旁陈旧性脑梗塞后遗症、高血压病。入院完善相关检查，ICU会诊后转ICU科给予重症监护，双下肢牵引，待病情稳定后转入骨科治疗，于2012年11月28日出院（共住院90天）。原告治疗共花费155769.31元医疗费，其中包含吴佳佳垫付32000元，民安保险公司垫付10000元。
皖E11**号车辆所有人系安徽汇英行汽车销售服务有限公司（以下简称汇英行汽车公司），吴佳佳系该公司员工，事发时吴佳佳正驾驶车辆外出办事。皖E11**号车在民安保险公司投保了交强险和商业第三者责任险（责任限额300000元，不计免赔）。商业保险条款的第十七条规定：保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。
安徽爱民司法鉴定所受安徽大森律师事务所委托，对罗琴珍伤残等级及损伤护理、营养期限进行了评定，鉴定意见为：被鉴定人罗琴珍因交通事故外伤致骨盆骨折等伤愈合后引起左下肢功能丧失25%以上和骨盆畸形愈合，此损伤后遗症综合评定构成道路交通事故伤残等级九级；被鉴定人罗琴珍损伤护理期限、营养期限建议分别按160日确定。
2013年10月17日，罗琴珍起诉至原审法院，请求判令：1、吴佳佳、汇英行汽车公司连带赔偿罗琴珍医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计188726.80元；2、民安保险公司在保险责任限额内对罗琴珍承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由吴佳佳、汇英行汽车公司、民安保险公司承担。
民安保险公司在举证期限内申请对罗琴珍医疗费用中非医保费用及用药的合理性进行司法鉴定。安徽爱民司法鉴定所接受该院的委托依法出具爱民司法鉴定所（2013）临鉴字第M1080号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人罗琴珍因交通事故外伤致骨盆骨折（右髋臼、右髂骨翼、右耻骨上下支骨折）应予以确认，右侧侧脑室旁陈旧性脑梗塞后遗症，高血压病及呼吸系统疾病与本次交通事故存在间接因果关系（诱发形式），本次住院费用清单中非医保费用共计28110.86元；合肥市第三人民医院给予被鉴定人罗琴珍使用的16种药物计人民币21473.09元（其中在非医保用药中已扣除5335.90元），实计16137.19元，合理性约为30%（即4841.16元），不合理性约为70%，其余诊疗项目及费用基本合理。
原审法院认为：吴佳佳驾驶机动车违反了相关法律的规定，应负此次事故主要责任；罗琴珍步行横过机动车道未从人行横道通行，亦违反了相关法律的规定，应负事故次要责任。根据驾驶车辆的危险程度及双方的过错程度等，法院确定机动车方对本次事故承担80%的赔偿责任。汇英行汽车公司系肇事车辆所有人，吴佳佳系该公司员工，事故发生在吴佳佳工作时间，汇英行汽车公司应对罗琴珍因本次事故造成的各项损失按责任比例进行赔偿。肇事车辆在民安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险，根据保险合同的约定和有关规定，民安保险公司应在保险责任限额内对罗琴珍因本起事故造成的各项损失予以赔偿。
罗琴珍各项损失，确认如下：罗琴珍提供的医疗费票据经核实总额为155769.31元，扣除合肥市第三人民医院给罗琴珍使用的药物中不合理的部分15031.16元（21473.09元×70%），故确认医疗费140738.15元。民安保险公司依据商业保险条款第十七条主张医疗费中非医保费用不属于保险赔偿范围，诉讼中民安保险公司虽对非医保费用的数额提出鉴定，但其未能举证证实确已向投保人履行了解释提示和明确说明义务，故该院对其免责抗辩意见不予采纳。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。罗琴珍的护理期限经依法鉴定为160天，护理标准按2012年安徽省居民服务业在岗职工年平均工资35602元计算。考虑到罗琴珍伤情较重，且年岁已高，对罗琴珍在住院期间有1个月时间确需2人护理的主张，酌情予以确认。故罗琴珍的护理费为18525元（35602元÷365天×（160天＋30天）］。对罗琴珍主张超出上述标准的护理费用，因缺乏事实和法律依据，依法不予支持。住院伙食补助费按罗琴珍实际住院天数90天，按每天30元计算，故住院伙食补助费为2700元。营养费根据受害人伤情参照医疗机构的意见确定。经鉴定机构鉴定罗琴珍的营养期为160天，按每天30元计算，营养费为4800元。罗琴珍住院期间需家人陪护产生租床费470元、住宿费300元，合计770元，应当予以确认。罗琴珍因此次事故受伤导致九级伤残，其主张残疾赔偿金，符合法律规定，应当予以支持。伤残赔偿金的标准参照2012年安徽省城镇居民人均可支配收入21024元计算。罗琴珍伤残鉴定时已年满85周岁，故罗琴珍的残疾赔偿金为21024元（21024元×5年×20％）。罗琴珍为伤残等级、护理及营养期鉴定支出鉴定费1600元，系实际发生，应当予以确认。罗琴珍为人体损伤程度鉴定所支出的200元出诊费用与本案缺乏关联性，依法不予支持。本起事故导致罗琴珍九级伤残，其身体及精神均造成了一定程度的损害。根据其具体伤情及本地的实际生活水平以及双方的过错程度等，依法酌定精神损害抚慰金10000元。根据罗琴珍住院实际治疗情况，以及出院小结记载内容反映其伤情恢复需用轮椅及坐便器，对其购买坐便器、轮椅支出的1440元，应当予以确认。交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算，根据罗琴珍的治疗情况，酌定交通费为1000元。罗琴珍主张购日用品支出445.20元，因罗琴珍无法证实此费用与本次治疗有关，故不予支持。
以上费用合计202597.15元，民安保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内应赔付62759元，超出机动车交通事故责任强制保险限额的费用，民安保险公司按80%比例赔付。民安保险公司已垫付10000元，应从保险理赔款中予以扣减。吴佳佳已垫付32000元，罗琴珍应予返还。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、罗琴珍因本次交通事故造成的损失共计202597.15元，民安财产保险有限公司安徽分公司在其承保的机动车交通事故责任强制保险的赔偿限额内赔付罗琴珍62759元，扣减已支付10000元，余款52759元于判决生效之日起十日内一次性付清（罗琴珍应于收到此款当日返还吴佳佳垫付费用32000元）；二、上述款项余额139838.15元（202597.15元-62759元），由民安财产保险有限公司安徽分公司于判决生效之日起十日内在交通事故商业第三者责任险限额内赔付罗琴珍114858.62元（80%）；三、驳回罗琴珍对吴佳佳的诉讼请求；四、驳回罗琴珍的其他诉讼请求。
上诉人民安保险公司上诉称：关于非医保用药的免赔条款，我公司已尽到告知义务，依法不属于我公司的赔偿范围；原判认定的护理期限是错误的，罗琴珍的护理期限已进行了鉴定，但原审法院额外加了30天；关于租床费和住宿费，交通事故赔偿中并无相关科目，即便有，也应包括在护理费中；鉴定费也不属于我公司的赔偿范围。综上，请求撤销原判，改判减少3万元的保险赔偿金额。
被上诉人罗琴珍、吴佳佳、汇英行汽车公司二审均辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
双方当事人二审提供的证据及证明目的同原审，对方当事人的质证意见也同原审。
对于原判认定且双方当事人无异议的事实，本院予以认定。
二审另查明：民安保险公司提供的保险单上记载：“请详细阅读所附条款，特别是有关责任免除和投保人、被保险人义务的部分”。
本院认为：当事人应当对其诉辩主张所依据的事实提供证据进行证明，如果举证不能，依法应承担对其不利的法律后果。关于非医保用药的赔偿，民安保险公司提供的保险单仅要求投保人自行阅读相关免责条款，但不能证明保险人已就保险条款中免责条款进行了提示说明，并且投保人已对保险条款内容完全理解，因此，相关免责条款依法不发生法律效力。关于护理期限，原审法院并非在鉴定意见所认定的护理期限基础上增加了30天，而是考虑罗琴珍受伤时年岁已高认定其住院期间（一个月）需2人护理，因此，原判对护理期限的认定并无不当。关于租床费、住宿费、鉴定费，均系罗琴珍因交通事故发生的合理损失，依法属于保险赔偿范围。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。民安保险公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国保险法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人民安财产保险有限公司安徽分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文超
审 判 员 王养俊
代理审判员 于海波
二〇一四年六月五日
书 记 员 刘 欢
附：本判决所适用的法律条文
《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。