云南省楚雄市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）楚民初字第2882号
原告：深圳英耐克电子有限公司，住所地：深圳市龙岗区龙城街道爱联新屯村新中路50号新屯大厦804A单元，组织机构代码：07980330-7。
法定代表人：叶伦志，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李加宏，云南亮剑律师事务所律师（特别授权）。
委托诉讼代理人：雷敏，云南精益律师事务所律师（特别授权）。
被告：中国移动通信集团云南有限公司，住所地：云南省昆明市广福路中段中国移动大厦（广福路拥广路交叉口），组织机构代码：76041748-2。
法定代表人：马奎，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘峰，云南刘胡乐律师事务所律师（特别授权）。
被告：中国移动通信集团云南有限公司楚雄分公司，住所地：云南省楚雄州楚雄市开发区永安路，组织机构代码：71347569-8。
法定代表人：谭秀元，该公司总经理。
委托诉讼代理人：袁明华，云南上义律师事务所律师（特别授权）。
原告深圳英耐克电子有限公司（英耐克公司）与被告中国移动通信集团云南有限公司（中国移动云南公司）、中国移动通信集团云南有限公司楚雄分公司（中国移动楚雄公司）合同纠纷一案，本院于2015年11月13日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月21日、同年12月14日公开开庭进行了审理。原告英耐克公司的法定代表人叶伦志及其委托诉讼代理人李加宏、雷敏、被告中国移动云南公司的委托诉讼代理人刘峰、中国移动楚雄公司的委托诉讼代理人袁明华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告英耐克公司向本院提出如下诉讼请求：1、被告中国移动楚雄公司赔偿因违约行为给原告造成的经济损失360万元，被告中国移动云南公司承担连带赔偿责任；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：根据采购单位楚雄州信访局视频接访系统服务项目的采购申请，经楚雄州财政局批复同意，2014年5月9日楚雄州公共资源交易中心发布了CZYZ(2014)第xx号楚雄州信访局视频接访系统服务项目竞争性谈判的招标文件，对楚雄州信访局视频接访系统服务项目以竞争性谈判的方式进行招标采购。原告第一时间获取该项目信息后，即时做好了招投标的准备工作，在此期间，被告联系原告提出双方合作投标以增强中标竞争实力，以被告的名义参与该投标活动，经协商双方达成合作协议，约定：（1）使用被告名义参与该项目投标，中标后由原告建设施工；（2）由双方共同制作投标文件（原告负责技术部分，被告负责商务部分）；（3）原告做好前期技术人员的培训及所需产品订购工作；（4）该项目所使用的设备利润及五年后的后期维护费用全部归原告收取；（5）被告仅提供该系统的网络通信服务，网络通信运行租赁费用全部归被告所有。达成上述合作协议后，原告曾要求与被告签订项目书面协议，但被告总是以时间紧，先完成投标为由搪塞原告，被告还多次以其企业信誉保证绝不会违约。出于信任，原告积极履行了合同义务，组织约50人的工作团队加班加点工作1000多个小时，准备全部投标文件并参与投标活动的各项工作。2014年5月18日，双方以中国移动楚雄公司的名义成功中标楚雄州信访局视频接访系统服务项目，该项目以1309万元中标。中国移动楚雄公司中标之后第一时间告诉了原告，并要求原告开始准备项目施工了，因此原告积极准备该项目所需的全部设备，向相关厂家发出订货单，及时组织施工人员，进行技术业务培训，以保证该项目能顺利进行。但一个星期后，被告突然单方面解除双方的合作关系，拒绝使用原告提供的设备，拒绝原告继续该项目的施工和后期维护工作，原告多次与被告就原告经济损失进行交涉，被告以种种理由推诿，至今协商未果。原告认为，被告与原告已构成了事实上的合同关系，被告单方面解除双方的合同关系系违约行为，我国合同法第36条规定：“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。虽然原告与被告的合作关系没有书面确认，但原告已经完成了合作约定的义务，协助被告成功中标。另外，从被告投标文件来看，其所有技术部分内容都是由原告提供的，涉及的技术参数都指向了原告方的产品，而且部分产品在云南地区只有原告有独家代理授权，也就是说，被告要完成其投标文件就必须同原告合作。可见，原、被告之间的合作关系无论法律上还是事实上都是存在的。被告的违约行为给原告造成了巨大的经济损失。其中，直接经济损失为制作招标文件支付的人员工资8万元，原告招待被告的费用4万元，实施该项目按投标文件原告可获得的供货利润为360.277万元，原告对系统的后期维护可以获得利润100多万元，原告因未能继续履行合作合同的利润损失合计为460万元。原告认为，原告的直接经济损失和利润损失两项合计468万元，为维护原告的合法权益，特此起诉。原告针对其诉请向本院提交了中国移动楚雄公司谭秀元与李会荣电话录音附书面摘录、被告中国移动楚雄公司李副总与原告英耐克公司叶伦志总经理电话录音附书面摘录、中国移动楚雄公司李副总与李会荣电话录音（1）附书面摘录、中国移动楚雄公司李副总与李会荣电话录音（2）附书面摘录、中国移动楚雄公司李副总与李会荣电话录音（3）附书面摘录、中国移动楚雄公司李副总等人与李会荣等人在办公室的谈话录音、原告英耐克公司陪同被告中国移动楚雄公司到昭通市考察视频接访系统的相关图片、原、被告的工作人员在被告州公司会议室加班图片照片、投标现场照片、QQ聊天记录电脑截图、电子邮件（电脑截图）、移动公司中标文件（楚雄州移动公司中标楚雄州视频接访系统工程）、厂家授权文件（楚雄州公共交易中心投标文件中的授权委托书由原告制作，属转授权）、投标文件技术部分、视频接访设备清单、施工方案、远程视频会议系统解决方案、会议系统方案、申请证人李某、杨某出庭作证的证言。
被告中国移动云南公司辨称，1、请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求；2、本案诉讼费由原告承担。一、根据合同法及有关司法解释之规定，双方没有依法成立并生效的合同。原告的起诉没有生效合同作为依据，所主张违约责任无法获得司法判决的支持。1、根据合同法第十四条及第二十五条之规定，原告与楚雄分公司之间没有有效要约，更不存在有法律约束力的生效合同。合同法第十四条第一项规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；……”该法第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应当由原告承担举证不能的不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告所提交证据，无法证明买卖合同（更谈不上所谓的后期维护合同）已成立，应当由原告承担不利后果。综上，因没有生效合同作为原告的诉讼依据，原告所主张的违约责任不能获得司法判决的支持。二、楚雄分公司在项目投标和实施过程中，作为系统集成商向包括原告在内的硬件供应商查询了解有关设备的技术参数，该过程是为投标做准备的行为，不是订立买卖合同的行为。对原告而言，提供有关产品技术参数是其正常的市场推广行为，而非缔约行为，如果原告发生有关费用，应当计入原告的经营成本由其自行消化和承担。三、楚雄分公司中标的是视频接访系统的租赁合同，所收取的是累计五年的视频接访系统租金合计1309万元，只要楚雄分公司能在中标项目中提供符合要求的租赁物（接访系统），即应认定履行了该中标项目合同义务。即便楚雄分公司根据所收集的技术参数投标并中标，也不承担必须与包括原告在内的某个硬件供应商签订买卖合同的义务，而被告有权根据系统建设需要，自行选择硬件供应商。四、根据政府保密要求，原告所代理的硬件设备不符合保密要求，原告根本不具备向楚雄分公司提出订立买卖合同要约的资格。五、原告所主张损失事实上不存在。
被告中国移动楚雄公司辨称，1、请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求；2、原告应当赔偿被告经济损失5.3万元，精神抚慰金0.5万元；3、本案的诉讼费由原告承担。一、原、被告之间没有合同关系。从原告的诉状来看也没有任何证据证明原、被告之间存在合同关系，其行为也不具备合同的基本要素，只能算是原告为了推销自己所代理的产品，在被告投标时提供了自己所代理产品内容而已，故而无需与被告签订合同。而原告不知被告是否会中标、中标后是否会使用原告所代理的产品等等，故而与被告无合同关系，更不需要与被告签订合同。原告在被告投标时，提供了原告所代理的一些产品的数据，只是原告为推销其所代理产品的一种商业活动而已。与被告没有形成任何合同关系，原告的商业活动风险应由原告自己承担。二、原告诉状中所有的事实及主张均无任何证据支持，纯属虚构、推理或者是非法证据，依法不应支持。三、由于原告无理无据的诉讼，导致被告产生的经济损失及精神伤害应由原告赔偿。被告针对其辩解理由向本院提交了云南移动楚雄分公司营业执照、组织机构代码证、投标邀请函、中标通知书、楚雄州人民政府（楚政复2014/xx号）文件、委托费发票、差旅费收据。
在案件审理过程中，依原告申请，本院依法向楚雄州公共资源交易中心调取了评标报告、中标通知书、楚雄州信访局视频接访系统服务项目竞争性谈判。
根据庭审和质证，双方当事人确认本案无争议的法律事实如下：2014年5月，楚雄州公共资源交易中心根据采购单位楚雄州信访局视频接访系统服务项目的采购申请，并经州财政局批复同意，决定以竞争性谈判的方式对视频接访系统服务项目进行招标采购。2014年5月9日楚雄州公共资源交易中心发布了CZYZ(2014)第xx号楚雄州信访局视频接访系统服务项目竞争性谈判的招标文件，对楚雄州信访局视频系统服务项目以竞争性谈判的方式进行招标采购。同年5月19日，楚雄州公共资源交易中心向楚雄州财政局提交《评标报告》，并将中标结果予以报告。同年5月26日，楚雄州公共资源交易中心政府采购交易服务科向被告中国移动楚雄公司发出《中标通知书》，被告中国移动楚雄公司中标楚雄州信访局视频接访系统项目，中标总金额为1309万元。
本院认为，本案中，原告主张其与被告中国移动楚雄公司之间存在合作投标协议关系，双方未签订书面合同，仅进行了口头约定，双方存在事实上的合同关系，原告并基于此履行了相应的合同义务，但对于此，二被告不予认可。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《中华人民共和国合同法》第三十六条：法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，原告虽陈述其与被告中国移动楚雄公司存在事实上的合作投标协议关系，但本案中原告提交的证据无法证实双方之间曾就楚雄州信访局视频接访系统项目订立了合作投标协议，亦无法确定合作投标协议的标的及数量。原告虽提交了中国移动楚雄公司谭秀元与李会荣电话录音、被告中国移动楚雄公司李副总与原告英耐克公司叶伦志总经理、中国移动楚雄公司李副总与李会荣电话录音、中国移动楚雄公司李副总等人与李会荣等人在办公室的谈话录音、原告英耐克公司陪同被告州移动公司到昭通市考察视频接访系统的相关图片、原、被告的工作人员在被告州公司会议室加班图片及照片、投标现场照片、QQ聊天记录电脑截图、电子邮件等证据，并提交了厂家授权文件、招标文件，以证实被告中国移动楚雄公司系用原告具有代理权的产品进行投标，并中标，继而证实双方存在事实上的合作投标协议关系，但本院认为，即使被告中国移动楚雄公司招标文件技术部分存在原告具有代理权的产品内容，也无法证实本案中原告与被告中国移动楚雄公司曾就共同投标、网络运行、中标后利润共享及后期维护费用分配等相关权利义务进行过协商，并最终达成一致，双方对合作投标协议达成了相关权利义务之合意，双方之间存在合法有效的合作投标协议关系。且对于原告基于双方存在合同关系继而履行了合同主要义务，被告中国移动楚雄公司予以接受的相关事实，原告亦未提交相应的证据予以证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。第二条：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对于原告主张的其与被告中国移动楚雄公司之间订立了合作投标协议，双方之间存在事实上的合作投标合同关系这一事实，原告应承担举证不能的法律后果。故此，在案件审理过程中，原告向本院提交因被告中国移动楚雄公司的违约行为给其造成的预期利润损失进行鉴定的申请，本院不予准许，并主张要求被告中国移动楚雄公司赔偿因存在违约行为，给其造成的经济损失360万元，并要求被告中国移动云南公司承担连带赔偿责任的诉讼请求无相关事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告深圳英耐克电子有限公司的诉讼请求。
案件受理费35600元，由原告深圳英耐克电子有限公司承担（已交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。
审 判 长 秦 丽
人民陪审员 丁卫华
人民陪审员 王 骏
二〇一七年四月一日
书 记 员 李慧敏