甘肃省临夏回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘29民终462号
上诉人（原审被告）：临夏市河州建材有限责任公司，住所地临夏市南龙南路175号。
法定代表人：冯某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁某祥，该公司员工。
委托诉讼代理人：侯小涛，甘肃金达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程某兴，男，生于1962年9月17日，汉族，住甘肃省临夏县。
委托诉讼代理人：ＸＸ春，甘肃春昊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马永才，甘肃春昊律师事务所实习律师。
上诉人临夏市河州建材有限责任公司（以下简称建材公司）因与被上诉人程某兴工伤保险待遇纠纷一案，不服临夏市人民法院（2016）甘2901民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人临夏市河州建材有限责任公司的委托代理人梁某祥、侯小涛，被上诉人程某兴及其委托代理人ＸＸ春。本案现已审理终结。
建材公司上诉请求：一、依法撤销甘肃省临夏市人民法院（2016）甘2901民初476号民事判决，发回重审或改判；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院已认定上诉人与被上诉人于2012年4月20日解除劳动关系，却错误的依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，判决上诉人支付被上诉人伤残津贴58798元，该判决错误。二、被上诉人要求支付的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金无事实依据，一审法院判决支持错误。三、一审法院适用法律依据错误。一审法院在认定本案事实时，适用的是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，在判决时适用《中华人民共和国保险法》第三十六条、第三十八条，该法律条款与本案无任何关联。四、一审法院判决案件受理费1300元由上诉人承担是错误的。
被上诉人程某兴辩称，一审法院适用《工伤保险条例》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》判决被答辩人支付答辩人伤残津贴58798元，适用法律准确，判决并无不当；一审法院判决被答辩人支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，事实清楚，适用法律准确；被答辩人申请工伤认定并未超过诉讼时效，且被答辩人一审中未提出时效问题，应依法驳回；一审法院判决被答辩人承担案件受理费，合理合法。
程某兴向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告支付一次性伤残补助金33600元；2.请求依法判决被告支付一次性工伤医疗补助金33600元；3.请求依法判决被告支付一次性伤残就业补助金33600元；4.请求依法判决被告一次性支付应当按月支付原告伤残津贴100800元；5.请求依法判决被告支付原告伤残程度鉴定费500元。一审法院认定事实：1980年7月，原告进入被告前身原临夏市建材厂从事水泥、烧窑工作。该企业系国有企业。双方一直未订立书面劳动合同。2004年12月，经临夏市人民政府批复，临夏市建材厂开始改制为有限责任公司，公司资产归全体股东所有，名称为临夏市河州建材有限责任公司。2012年4月，被告公司全面停产。被告没有依据《劳动法》规定的法定条件解除与原告的劳动关系，仅以口头辞退的方式告知原告，没有将书面通知送达原告本人。同时被告也没有及时对原告履行离岗前的职业病检查义务。同年8月，公司资产全部被临夏市人民政府整体收购。2013年7月，经原告要求被告公司负责人贾某荣带领原告等27人做了体检及职业病的诊断，其中只有原告查出”右肺纤维灶”（水泥尘肺一期）。2015年9月，临夏州人力资源和社会保障局出具临州人社工伤认字【2015】44号公司认定决定书，认定原告程某兴于2015年8月11日申请的所受伤害属于工伤。2015年12月31日，临夏州劳动能力鉴定委员会临州劳鉴委【2015】29号临夏州职工劳动能力鉴定结论通知书对原告程某兴作出”因工致残程度六级”的鉴定意见。被告临夏河州建材厂一直未为原告程某兴缴纳工伤保险费。2016年3月，原告向临夏市劳动人事争议仲裁委员会提出申请仲裁，请求裁决：被告临夏河州建材公司落实原告工伤保险待遇。2016年3月31日，临夏市劳动人事争议仲裁委员会出具（2016）临市劳人仲字第3号仲裁通知书，以被申请人临夏市河州建材公司主体不适格为由，决定不予受理，向原告程某兴送达了不予受理通知书。2016年4月12日，原告程某兴不服，向本院起诉。另查明，原告与被告在2014年诉讼的劳动争议纠纷一案的一、二审生效的判决书载明”各原告自二十世纪八、九十年代先后进入被告企业工作。”故原告自1980年到被告处工作的事实，无需举证说明。一审法院认为：原告程某兴因长期从事烧窑、水泥包装工作，由于身处有害粉尘的工作环境，身体受到伤害而患职业病（水泥尘肺一期，又名矽肺病），且经工伤认定，应予享受工伤保险待遇。经劳动能力鉴定丧失劳动能力，伤残等级为六级，应享受伤残待遇。2012年4月，被告公司全面停产。同年8月，被告资产被临夏市人民政府整体收购，原、被告之间劳动关系无存续的法定条件，故应当认定2012年4月20日，双方间的劳动关系已经实际解除。同时被告也没有及时对原告履行离岗前的职业病检查义务。现原告已经确定为工伤六级，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条之规定，被告临夏市河州建材有限公司应当依照国家有关工伤保险的规定支付原告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。原、被告争议的补偿费用标准及工资问题，被告作为用人单位未依法提供原告领取工资的书面凭证，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，被告应承担举证不力的法律后果。原告主张被告持续性的每月手头发放工资500元的事实，无相应证据证实，故原告主张工资来源部分为500元的事实，本院不予采信。所以，应以原告离岗前3月份的工资标准为基数，即2012年3月工资1484.8元为标准给付原告的相应保险待遇。而被告主张以”857元”的基数对原告给付补偿，未提供相应的证据，故被告主张的”857元”无证据支持，本院不予认可。原告主张的伤残津贴按退休年龄60岁计算，应算80个月，而原告现实际年龄为54岁6个月。故按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定”----自定残之日起按二十年计算”，故应计算66个月为宜。因被告用人单位未依法给原告缴纳工伤保险费，因而发生工伤事故，应当由被告临夏市河州建材有限公司支付因工伤发生的下列各项费用：一次性伤残补助金23756.8元（月1484.8元×16个月）；伤残津贴58798元（月1484.8元×66个月×60%）；终止劳动合同时应当享受的一次性工伤医疗补助金23756.8元（月1484.8元×16个月）；解除劳动合同时应当享受的一次性伤残就业补助金23756.8元（月1484.8元×16个月）、劳动能力鉴定费500元。综上所述，原告诉讼请求成立，但应依法计算赔偿标准。判决：一、被告临夏市河州建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告程昌兴一次性伤残补助金23756.8元（月1484.8元×16个月）、伤残津贴58798元（月1484.8元×66个月×60%）、工伤医疗补助金23756.8元（月1484.8元×16个月）、伤残就业补助金23756.8元（月1484.8元×16个月）、劳动能力鉴定费500元，合计130568.5元；二、驳回原告程昌兴的其他诉讼请求。
二审期间双方当事人未提交新证据，本院查明事实除与原审查明一致外，另查明，甘肃省人民政府未另行制定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准，实践中社保管理部门参照《工伤保险条例》中关于一次性伤残补助金的标准执行。
本院认为，二审中本案的争议焦点为：1、上诉人建材公司是否应该承担向被上诉人程昌兴支付工伤保险待遇的责任；2、被上诉人程昌兴应得到的工伤保险待遇项目及数额应如何确认。
关于上诉人建材公司是否应该承担向被上诉人程某兴支付工伤保险待遇的责任的问题。根据本案查明的事实，程昌兴于1980年开始直到2012年一直在上诉人建材公司处从事烧窑、水泥包装工作，于2015年经职业病诊断为”水泥尘肺壹期”，后经认定构成工伤，该病与程昌兴长期从事的工作有直接的因果关系。建材公司主张其在2012身体检查时并未检出”水泥尘肺壹期”，只是检出”右肺纤维灶”，因而不排除是被上诉人离开其公司后致病。对此主张，建材公司应承担相应的举证责任，但其没有证据证明被上诉人在2012年离开上诉人公司后在其他处所从事致病工作。且根据水泥尘肺的病理分析，其形成至发病需一个较长的演变过程，不会在诸如三年这样的短期内快速形成，故对建材公司的上述主张不予采信。上诉人作为应参加工伤保险的单位却未按照《工伤保险条例》的规定为被上诉人缴纳工伤保险费，应该按照上述条例规定的工伤保险待遇项目和标准向被上诉人程某兴支付费用。
关于被上诉人程某兴应得到的工伤保险待遇项目及数额应如何确认的问题。程某兴被签订为工伤后经劳动能力鉴定被确定为六级伤残，应按照《工伤保险条例》关于工伤六级伤残的规定确定工伤保险待遇的项目和补偿数额。《工伤保险条例》第三十六条规定”职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；(二)......。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十二条规定”......。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”程某兴与建材公司的劳动关系事实上因政府淘汰落后产能政策影响而无法继续，程某兴亦无主动提出解除或终止劳动关系的必要，其应享有劳动关系终止后相应的工伤保险待遇，即享有请求用人单位支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的权利。根据《工伤保险条例》关于伤残津贴的规定，享受伤残津贴的前提是劳动者与用人单位继续保留劳动关系。一审判决建材公司向程某兴支付伤残津贴，与本案事实不符，上诉人关于伤残津贴的上诉请求应该予以支持。根据《公司保险条例》第六十四条规定，本案中计算各项保险项目依据的”本人工资”应以程昌兴2011年5月至2012年4月12个月的平均月工资确定，即16315.2元÷12=1359.6元。综上，建材公司应支付给程某兴一次性伤残补助金1359.6元×16个月=21753.6元；一次性工伤医疗补助金1359.6元×16个月=21753.6元；一次性伤残就业补助金1359.6元×16个月=21753.6元，以上三项共计65260.8元。程某兴支出的劳动能力鉴定费500元，根据相关法律规定，亦应由用人单位建材公司负担。
综上所述，建材公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条第九项、《工伤保险条例》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持临夏市人民法院（2016）甘2901民初476号民事判决第二项驳回程某兴的其他诉讼请求；
二、变更临夏市人民法院（2016）甘2901民初476号民事判决第一项为临夏市河州建材有限公司于本判决生效后十日内支付程昌兴一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费共计65760.8元。
一审案件受理费1300元，由程昌兴负担871元，临夏市河州建材有限公司负担429元；二审案件受理费1300元，由程昌兴负担871元，临夏市河州建材有限公司负担429元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾晓军
审 判 员 姚 霞
代理审判员 周 通
二〇一七年十月十九日
书 记 员 杨灵珍