湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂十堰中刑终字第00213号
抗诉机关湖北省丹江口市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某甲，。曾因犯贪污罪、职务侵占罪，于2012年10月17日被湖北省丹江口市人民法院免予刑事处罚。因涉嫌犯受贿罪，于2015年5月5日被湖北省丹江口市人民检察院取保候审。2015年6月19日，湖北省丹江口市人民法院决定对其取保候审。现在家候审。
辩护人胡典勋，湖北朗润律师事务所律师。
湖北省丹江口市人民法院审理的湖北省丹江口市人民检察院指控原审被告人周某甲犯受贿罪一案，于2015年8月26日作出（2015）鄂丹江口刑初字第00146号刑事判决。宣判后，原公诉机关湖北省丹江口市人民检察院及原审被告人周某甲均不服，分别向本院提出抗诉和上诉。本院于2015年9月17日受理后，依法组成由审判员张学平担任审判长并主审、审判员贺凯、刘学平参加的合议庭，并将本案的全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2015年11月3日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员刘青华、汪朝晖出庭履行职务。原审被告人周某甲及其辩护人胡典勋到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
原审法院认定：2011年初，被告人周某甲在任武当山旅游经济特区金沙坪村主任期间，个体老板袁某为山东三明林业开发有限公司在该村办理林权流转，为了能尽快办理林权证，袁某请被告人周某甲帮忙办理林权流转的相关手续，并承诺事后给其8万元“劳务费”。被告人周某甲先后多次到武当山特区街道办事处、农村工作局、林业局等有关部门办理相关审批手续，直至2011年3月21日，周某甲拿到办好的林权证后打电话通知袁某，要求其付款拿证。2011年4月15日，袁某将8万元现金转入被告人周某甲提供的账户内。案发后，周某甲将赃款退出。
上述事实，有书证：立案决定书、询问通知书、户籍证明、中共武当山街道办事处委员会文件、林地转让协议书、非国有林林权登记审批表、林权证、金沙坪村林地流转四至范围图、丹江口市检察院查询通知书、武当山旅游经济特区农业银行查询单据、（2012）鄂丹江口刑初字第00161号刑事判决书、丹江口市人民检察院扣押决定书、扣押物品清单、到案说明；证人袁某、明某、李某、于某、王某、周某乙等人的证言；被告人周某甲的供述与辩解等证据证实，足以认定。
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法的相关规定，判决：被告人周某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人周某甲违法犯罪所得依法追缴，上缴国库。
宣判后，湖北省丹江口市人民检察院提出抗诉：原判定性和认定自首情节错误，导致量刑畸轻，理由为：1、周某甲在任村主任期间，该村办理集体林权流转的事务，属于是协助政府从事的行政管理工作，不是该村集体自治经营行为，其行为应构成受贿罪。2、周某甲在2012年3月因其在办理村集体林权流转手续期间涉嫌贪污罪被丹江口市检察院立案侦查直到一审判决，均没有供述在该期间还有收受贿赂的犯罪事实。丹江口市检察院在行贿人袁某已供述向周某甲行贿10万元，即，已掌握了周某甲涉嫌受贿的犯罪事实后才传唤其到案，周某甲在接受询问时才供述了其收受袁某贿赂的犯罪事实。因此，周某甲没有自动投案情节，且如实供述的事实是办案机关已掌握的犯罪事实，故不成立自首。
上诉人（原审被告人）周某甲不服原判，提起上诉称：上诉人的行为不构成犯罪，请求依法宣告无罪。1、上诉人所收劳务费的行为没有为他人谋取利益。林地转让协议经村民代表表决通过，参照市场价格签订，过程及价格是合法公平，并没有损害村利益。2、上诉人代为办理林权证没有利用职务上的便利。办理林权证的审批或决定的机关是县级人民政府和林业主管部门，上诉人本人没有审批或决定权。上诉人代办林权证是行政相对人或代理人的身份。3、上诉人收取的劳务费并非为贿赂，应是费用或者报酬。办理林权证审批需要大量具体工作，如接待，协调勘测部门到实地测量林地的数据，向有关主管部门提出申请，提供各种审批所需的材料，上诉人代为办理花费了私人的精力和财物，应从犯罪金额中扣减。
辩护人胡典勋的辩护意见与上诉人（原审被告人）周某甲的上诉理由基本一致。
湖北省十堰市人民检察院阅卷并出席二审法庭后认为：1、一审认定原审被告人周某甲构成非国家工作人员受贿罪是准确的。2、原审被告人周某甲在办案机关已掌握其犯罪事实后才如实供述，仅构成坦白，一审认定为自首不当。3、原审被告人周某甲二审提供的其本人的一些花费的证据不能证明相关事实，而且根据协议，相关费用应由村委会承担，周某甲可向村委会报销解决，而不是通过受贿，不影响其贿赂款性质。4、周某甲因贪污罪于2012年10月17日被判处免予刑事处罚，本案受贿的犯罪事实发生在前罪宣判前，是漏罪，请二审法院注意。
二审经审理查明：2011年初，上诉人（原审被告人）周某甲在任湖北省十堰市武当山旅游经济特区金沙坪村主任期间，个体老板袁某为山东三明林业开发有限公司在该村办理林权流转，为了能尽快办理林权证，袁某请上诉人（原审被告人）周某甲帮忙办理林权流转的相关手续，并承诺事后按林权证上所载亩数，给上诉人（原审被告人）周某甲每亩提5元“劳务费”。上诉人（原审被告人）周某甲遂找林业机构确定该村林地转让亩数，并与该村书记李某一起代表该村签订了《林地林木转让协议书》，后又多次到武当山特区街道办事处、农村工作局、林业局等有关部门办理相关审批手续。2011年3月21日，上诉人（原审被告人）周某甲拿到办好的林权证后通知袁某兑现承诺。2011年4月15日，袁某将10万元现金转入上诉人（原审被告人）周某甲提供的账户内。2011年4月16日，上诉人（原审被告人）周某甲取出该10万元中的2万元送给武当山特区农村工作局局长周某乙表示感谢。2015年5月11日，上诉人（原审被告人）周某甲退赃8万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）书证
1、立案决定书，载明湖北省丹江口市人民检察院于2015年5月5日决定对周某甲涉嫌受贿罪立案侦查。
2、询问通知书，载明湖北省丹江口市人民检察院通知周某甲2015年5月5日11时到办案机关接受询问。
3、户籍证明、中共武当山街道办事处委员会文件，载明上诉人（原审被告人）周某甲身份及2008年当选武当山旅游经济特区金沙坪村委会主任等情况。
4、林地转让协议书、非国有林权登记审批表、林权证、金沙坪村林地流转四至范围图，载明2011年3月金沙坪村13105亩林木所有权流转情况。
5、武当山旅游经济特区农业银行查询单据，载明2011年4月15日袁某向上诉人（原审被告人）周某甲提供的账户汇款10万元；次日，即4月16日取现2万元。
6、湖北省丹江口市人民法院（2012）鄂丹江口刑初字第00161号刑事判决书，载明2012年10月17日，上诉人（原审被告人）周某甲因2011年任金沙坪村委会支部书记兼主任期间犯贪污罪和职务侵占罪，均被免于刑事处罚。
7、丹江口市人民检察院扣押决定书、扣押物品清单，载明2015年5月11日，上诉人（原审被告人）周某甲退赃80000元。
8、湖北省丹江口市人民检察院于2015年6月18日出具的到案说明，载明“2015年5月5日，我院办案人员电话通知周某甲到我院接受询问，在询问中，周某甲主动交待了收受袁某80000元贿赂的犯罪事实。”
（二）证人证言
1、证人明某的证言：2011年初，金沙坪村的主任周某甲找我，要求给山东一个公司流转林地，也是和袁某谈，我要求他们按程序办，过了不久，周某甲把转让协议书、转让审批表等相关资料报来了我批完后，报武当山特区政府审批。
2、证人李某的证言：2011年换届后我没有再担任金沙坪村村书记，有关金沙坪村林地转让手续都是周某甲经办。只是签订林地转让协议时，周某甲喊我到场签字。
3、证人于某（山东省东营市三明公司职工）的证言：我公司通过袁某在武当山旅游经济特区办林权流转事宜。
4、证人王某（山东省东营市三明公司职工）的证言：我公司在武当山旅游经济特区办林权流转，公司董事长刘景明说用我个人的名义办理林权证，并让我在空白转让协议上签字。
5、证人周某乙的证言：2010年，周某甲多次给我汇报，与一个山东的老板袁某搞林地流转，我当时不同意，到2011年初的时候，农村工作局分管林业的副局长明某跟我说这件事，我才同意办理相关手续。在林权流转相关事宜办后不久，是2011年5月一天晚上，周某甲到我家里，说林地流转给村里增加了集体收入，感谢我在这件事上的支持，随后将一个黄色的牛皮纸信封放在我家茶几上，我客气了几句就收下了。事后我看信封里装了20000元现金，这钱我用于个人和家庭开支了。
（三）行贿人袁某因涉嫌犯行贿罪于2015年4月16日在湖北省丹江口市看守所的供述：金沙坪村的书记周某甲找到我，说他们村也有好的林地，看能不能在他们村买点林地。我就和他一起去看了林地，看完林地后，我觉得林地不错，我就对他说能办多少亩，就办多少亩，不能太少，至少要在10000亩以上。我们就商量了一下价格的事情，我说现在的行情不一样了，只能按70元每亩，事办成后，可以给周某甲每亩5元钱的辛苦费，以林权证上的面积给钱。最后定下来在他们村办理林地流转按每亩70元。过了个把月时间，约在2011年4月，周某甲给我打电话说办好了，4月15日，山东人于某到武当山林业站查实林权证是真的后，给我提供的张有福的账户上转款2162325元，当天，我先给周某甲提供的一个户名叫周某丙的个人账户上转款了10万元钱。这10万元钱是我以辛苦费的名义，给周某甲的好处费。是在办理手续前，我许诺给的，为了让他能积极办手续，手续能办快点，当自己的事办，我能做成这笔生意，这样我才有钱赚。
（四）上诉人（原审被告人）的供述与辩解
1、上诉人（原审被告人）周某甲于2015年5月5日的两次供述：2011年春上的一个上午，武当山林业局副局长明某甲介绍我认识了袁某，说袁某代表山东的一家公司到我们武当山租山，过了几天，袁某几个人过来看我们村的林地，最后商量定的70元一亩，面积是13105亩林地，我在办理林权手续的时候，袁某多次给我打电话问证办得咋样了，我说手续正在办，袁某说能不能办快点，这笔生意做成后，多给我搞点辛苦费，搞个整数，给我10万元钱，让我多操点心。随后，我先后多次到特区林业局、农村工作局办手续，大约2012年4月份，林权证办好后，我给袁某打电话，说林权证办好了，让他过来交易。付款之前，袁某问我要个账号，说给我转10万元好处费，我就把我父亲周某丙的一个农行账号给了袁某，他给这个账号上转了10万元钱。这个账户的户名是我父亲周某丙的名字，这个卡一直我在使用。大约2011年5月，我在我们金沙坪老家宅基地上盖新房，花费了10多万元钱，这10万元钱都用在盖房子上了。
2、上诉人（原审被告人）周某甲于2015年5月11日的供述：之前我交待的收受袁某10万元钱是我个人全部得了，我没有讲实话，实际上这10万元钱之中有20000元钱是袁某让我送给武当山特区农村工作局局长周某乙的。我在办林权证的时候，周局长不盖章，林权证办不下来，袁某对我说，你去给周局长说，就说我老袁说的，事情办成后，给他20000元的好处费。过了二天，周局长给我打电话，让我过去办手续。收到袁某给我10万元钱后的第二天，我到农行取了20000元，装在一个信封里，晚上我到周某乙家，把钱放在他家椅子上后就离开了。剩下的80000元钱我都盖房子用了。
上列证据均经一、二审庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
综合抗、辩双方的意见，本院将双方的争议概括为以下四个方面：
一、上诉人（原审被告人）周某甲的行为构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪？
从犯罪主体上看，村民委员会等村基层组织人员根据从事活动的性质不同，具有双重身份，在协助人民政府从事《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》所规定的行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”的国家工作人员，符合受贿罪的主体要件；在从事属于村民自治范围的经营、管理活动时，不属于国家工作人员，符合非国家工作人员受贿罪的主体要件。本案中，湖北省武当山旅游经济特区金沙坪村委会代表村民与山东三明林业开发有限公司签订林地转让协议，是平等主体之间进行的林地流转，是村集体自治经营行为，故上诉人（原审被告人）周某甲符合非国家工作人员受贿罪的主体要件。从主观方面看，上诉人（原审被告人）周某甲具有收受他人贿赂的主观故意。从客观方面及其行为侵犯的客体看，上诉人（原审被告人）周某甲利用其所担负的工作职权上的便利，借签订林地转让协议之机收取他人财物，为他人谋取利益，侵害了村集体基层组织的正常管理活动、公平竞争的交易秩序及其职权的不可收买性。综上所述，上诉人（原审被告人）周某甲的行为构成非国家工作人员受贿罪，故十堰市人民检察院该出庭意见正确，抗诉机关湖北省丹江口市人民检察院该抗诉理由不成立，上诉人（原审被告人）周某甲及其辩护人该上诉理由及辩护意见不成立。
二、上诉人（原审被告人）周某甲是否有自首行为？
经查，上诉人（原审被告人）周某甲已被处罚的行为与此次被刑事追究的行为存在关联，此次被刑事追究系行贿人揭发，上诉人（原审被告人）周某甲到案后才如实供述收受他人贿赂的犯罪事实，此种行为应认定为坦白，而不能认定为自首。故原判认定其自首不当，本院予以纠正。抗诉机关湖北省丹江口市人民检察院该抗诉理由及十堰市人民检察院该出庭意见正确，本院予以支持。
三、上诉人（原审被告人）周某甲称其办理本案林权流转事宜支出的相关费用能否从犯罪金额中扣除？
二审期间，上诉人（原审被告人）周某甲及其辩护人称上诉人（原审被告人）周某甲为办理林权流转支出2万余元，并在二审开庭后向本院提交如下新证据：
1、上诉人（原审被告人）周某甲出具的其本人办理林权证花费的《说明》，载明其为办理本案所涉林权流转事宜花费的时间、精力，个人开支共2万多元；
2、湖北省武当太极宾馆出具的《证明》，载明“周某甲于2011年在我处接待山东人一行领导，约10余人，包括吃住费用大约11500元左右。该费用全部由周某甲一人支付”；
3、湖北省武当山太和批发超市出具的售货单4份，载明售出“软珍品”、“白云边”共14220元，客户为上诉人（原审被告人）周某甲。
经查，上列三份新证据符合证据的形式要件，但从金沙坪村与山东三明林业开发有限公司签订的合同看，在办证过程中产生的相关费用由金沙坪村支付，而不能从上诉人（原审被告人）周某甲的犯罪金额中予以扣减，故其所提交的证据无法印证待证事实，均不具有证明力，本院不予采信。上诉人（原审被告人）周某甲及其辩护人提交的新证据不能证明上诉人（原审被告人）周某甲为办理本案林权流转事宜花费了相关费用，上诉人（原审被告人）周某甲及其辩护人该上诉理由及辩护意见不成立。
四、原审法院对上诉人（原审被告人）周某甲的量刑是否畸轻？
湖北省高级人民法院《关于贪污、受贿等七种犯罪的量刑指导意见（试行）》规定，非国家工作人员受贿罪“数额巨大”的起点为30万元，判处五年以上有期徒刑。上诉人（原审被告人）周某甲受贿8万元，属“数额较大”，原审法院根据上诉人（原审被告人）周仁重的犯罪金额、自首、全额退赃等量刑情节，对其判处一年六个月的刑罚，是在法定刑幅度内依法行使自由裁量权，不应认为原审量刑畸轻。
此外，本院还注意到以下两个问题：
一、上诉人（原审被告人）周某甲此次犯罪是再犯新罪还是漏罪？
根据查明的事实，上诉人（原审被告人）周某甲此次被追究的行为发生在2011年期间，系发生在上诉人（原审被告人）周某甲因犯贪污罪、职务侵占罪于2012年10月17日被判处免予刑事处罚前，是漏罪，不是前罪宣判后再犯的新罪。
一审期间，湖北省十堰市司法局武当山旅游经济特区分局认为周某甲曾因贪污罪、职务侵占罪被判处免予刑事处罚，此次又犯新罪，属从重处罚对象不当。
二、上诉人（原审被告人）周某甲的犯罪金额是8万元还是10万元？
经审理查明，湖北省丹江口市检察院在一审起诉书中指控上诉人（原审被告人）周某甲受贿8万元。根据上诉人（原审被告人）周某甲的供述、证人周某乙的证言，结合生活常理，本院认为，上诉人（原审被告人）周某甲在收到行贿人袁某10万元后将其中的2万元依照袁某事前的指示转送周某乙，上诉人（原审被告人）周某甲对此2万元不具有行贿之主观故意，故应当认定上诉人（原审被告人）周某甲受贿金额为8万元。
综上，本院认为，上诉人（原审被告人）周某甲身为村基层组织人员，在村集体自治经营管理活动中，利用其职务上的便利，收受他人财物为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。湖北省十堰市人民检察院的出庭意见正确，抗诉机关湖北省丹江口市人民检察院的部分抗诉理由正确，本院予以支持。上诉人（原审被告人）周某甲及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予支持。原判认定主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但原判认定上诉人（原审被告人）周某甲有自首情节错误，导致量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省丹江口市人民法院（2015）鄂丹江口刑初字第00146号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）周某甲犯非国家工作人员受贿罪的定罪部分，及该判决第二项，即上诉人（原审被告人）周某甲违法犯罪所得依法追缴，上缴国库。撤销湖北省丹江口市人民法院（2015）鄂丹江口刑初字第00146号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）周某甲犯非国家工作人员受贿罪的量刑部分。
二、上诉人（原审被告人）周某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
本判决为终审判决。
审判长 张学平
审判员 贺 凯
审判员 刘学平
二〇一五年十二月十七日
书记员 付 迪
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。