新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新27民终478号
上诉人（原审被告）：胡均胜，男，1972年3月16日出生，汉族，住博乐市。
委托诉讼代理人：孔令君，新疆双湖律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人(原审原告)：新疆伯乐建设工程有限公司，住所地：博乐市博阿公路1.5公里处海霞液化气站。
法定代表人：刘洪帅，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘洪波，新疆爱博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴卫，新疆爱博律师事务所实习律师。
上诉人胡均胜因与被上诉人新疆伯乐建设工程有限公司（以下简称伯乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2016）新2722民初888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人胡均胜的委托诉讼代理人孔令君、被上诉人伯乐公司的委托代理人刘洪帅、吴卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡均胜上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回伯乐公司的诉讼请求。事实和理由：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案涉及的问题是施工合同整体被确认无效已履行部分如何处理。依据上述法律规定，伯乐公司应将已履行的部分折价补偿给胡均胜，仍应该按照合同约定的工程价款相应比例折价（一般需要工程造价专业机构进行测算）。2、原审判决将新疆新华远景工程造价咨询有限公司的鉴定报告作为定案依据是错误的。第一，该鉴定报告未按上述法律规定进行折价，即未按双方合同约定的工程价款相应比例进行测算。第二，该鉴定为单方委托且提供的数据系单方提供未经胡均胜确认。第三，鉴定范围项目不全面，折价数额不公平不合理。作为施工人的胡均胜其损失包括工程材料、设备采购、租赁费用、人员劳务费用、工资薪酬、加班费用、差旅费用、临时设施费用、管理费用等。该鉴定仅对材料、劳务、机械费做出鉴定，显然不公平不合理。3、合同法第五十八条规定，合同无效或被撤销，合同当事人根据过错责任承担损失。伯乐公司作为建设工程有限公司，将所承包的工程转包给胡均胜，收取管理费，获取利益，导致合同无效，应负主责，但原判决却作出责任大小颠倒的判决。
伯乐公司辩称，新华远景工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告，并非伯乐公司单方委托，而是由伯乐公司提出申请，由原审法院委托作出的鉴定结论，该机构是一家有鉴定资质的鉴定机构，鉴定程序合法，不存在不公平不合理的情形。根据鉴定结论，伯乐公司已超付工程款，胡均胜应予退还。为进行证据保全和鉴定，伯乐公司支付核定费66300元和鉴定费70000元。原审判决伯乐公司承担其中的40890元，对此，伯乐公司已承担过过错责任。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
伯乐公司向一审法院起诉请求：判令胡均胜退还超付的工程款1285294.74元，诉讼费用由胡均胜负担。
一审法院认定事实：伯乐公司通过招投标程序从精河县托里乡政府承包精河县托里乡沙山子片区安居富民工程项目，该项目包括17栋多层住宅楼的建设项目。2014年1月12日，伯乐公司与胡均胜签订了一份《精河县托里乡沙山子片区安居富民工程第二标段承包合同》；同年9月1日，双方又签订了一份《工程施工内部承包合同》。伯乐公司将其中9栋楼（14、15、16、17、3、6、7、9、10号楼）的土建与安装工程分包给胡均胜，总建筑面积约37844.12平方米。由伯乐公司提供商砼、水泥、红砖、钢材等材料，胡均胜负责组织施工人员进行施工。1月12日签订的承包合同（14、15、16、17号楼）约定伯乐公司向胡均胜收取0.8%的管理费，工程款按建筑面积核算；9月1日签订的承包合同约定收取1%的管理费，工程款为包干价。合同签订后，胡均胜对工程项目进行施工。后双方因工程款给付发生纠纷，合同未能继续履行。胡均胜已履行情况为14、15、16、17号楼工程主体已封顶，3、7、9、10号楼地下室基础已完工。2015年4月28日，伯乐公司申请精河县公证处对胡均胜施工的3、7、10、9、14、15、16、17号楼，由新疆华翔工程造价咨询有限公司评估工程量过程进行证据保全。新疆华翔工程造价咨询有限公司对胡均胜施工的3、7、10、9、14、15、16、17号楼未完工程工程现状的工程量进行核定，并于2015年5月10日出具”2013年精河县托里乡沙山子小区安居富民建设项目工程量核定报告”。伯乐公司支出工程量核定费66300元。2015年伯乐公司向博乐市人民法院提起民事诉讼，请求确认伯乐公司与胡均胜所签订的两份承包合同为无效合同，博乐市人民法院作出（2015）博民二初字第47号民事判决。伯乐公司提起上诉，2015年6月22日，博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院作出（2015）博中民二终字第54号民事判决，判令伯乐公司与胡均胜于2014年1月12日签订的《精河县托里乡沙山子片区安居富民工程第二标段承包合同》和2014年9月1日签订的《工程施工内部承包合同》为无效合同。庭审中，胡均胜未提供任何其投入的劳务、材料及机械费的相关证据。依伯乐公司申请，原审法院委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司对胡均胜所完成工程的劳务费、提供材料（扣除伯乐公司提供的材料）的材料费和机械费进行评估鉴定。2017年3月16日，新疆新华远景工程造价咨询有限公司出具”2013年精河县托里乡沙山子小区安居富民建设项目鉴定报告”，鉴定结论：（一）委托鉴定材料定额用量：1、钢材用量：钢筋849.57t；2、水泥用量：675.74t；红砖用量：普通粘土砖617.55千块，烧结多孔砖1142.9千块；4、商混用量：7612m3。（二）委托鉴定胡均胜所完成工程的劳务费、扣除伯乐公司提供的材料后的材料费和机械费：1、所完成工程定额人工费3521101.17元（此费用依据博州建设局发布的同期人工价格信息计算）；2、所完成工程材料费为1795423.43元（不含伯乐公司提供的材料费）；3、所完成工程机械费为743993.06元；以上人工费、材料费、机械费之和6060517.66元。伯乐公司支出鉴定费70000元。
2013年，伯乐公司向胡均胜支付工程款2720000元（其中胡均胜向吴志勇借款1000000元，每月利润35000元，胡均胜承诺如果退场，此款由伯乐公司决算完直接扣除，此款由伯乐公司向吴志勇已给付完毕）。2013年11月份，伯乐公司分四次向胡均胜退还收取的保证金3000000元。2014年，伯乐公司向胡均胜支付工程款（含代付）4055812.40元。2015年，伯乐公司向胡均胜支付55000元。2015年-2016年胡均胜委托李建新从伯乐公司代为领取500000元,李建新实际领取378000元；胡均胜授权张汉刚从伯乐公司领取塔吊租赁费142000元，张汉刚实际领取40000元。综上，不计退还的保证金3000000元，伯乐公司向胡均胜支付及代付金额为7248812.40元。鉴定后，伯乐公司将诉讼请求由退还超付工程款2800000元变更为退还超付工程款1285294.74元（7345812.4元-6060517.66元），工程量核定费66300元，鉴定费70000元，合计1421594.74元。庭审中，伯乐公司表示对其向胡均胜提供的钢筋多于鉴定定额消耗量差额73.35t，标准砖多出的差额210.5千块，商混多出的差额530.8m3保留诉权。
一审法院认为，伯乐公司与胡均胜签订的两份合同，经博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2015）博中民二终字第54号民事判决确认为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”建设工程施工的过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，故而无法适用合同无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。胡均胜所施工的8栋楼房建设工程，均未完工及竣工验收合格，但伯乐公司申请对胡均胜施工完成工程的劳务费、机械费、及扣除其提供的材料之外的材料费进行鉴定，予以准许。经具有工程造价咨询甲级资质的新疆新华远景工程造价咨询有限公司按工程定额鉴定，其出具的鉴定报告具有证明效力，对胡均胜投入的劳务、材料及机械费鉴定为6060517.66元，予以确认。伯乐公司向胡均胜已付工程款及胡均胜委托伯乐公司代付款项共计7248812.40元。因此，伯乐公司要求胡均胜退还超付工程款的诉讼请求，支持1188294.74元（7248812.40元-6060517.66元）。在认定工程款付超的情况下，胡均胜未完全履行合同，为确定胡均胜施工所完成的工程量及价值，伯乐公司支出的工程量核定费和鉴定费合计136300元，应由胡均胜承担，但伯乐公司将中标的建设工程的土建与安装工程分包给不具有建筑资质条件的胡均胜，存在一定过错，因此，对伯乐公司关于核定费和鉴定费的诉讼请求，支持95410元。第三、四次庭审胡均胜经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃质证等权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告胡均胜于本判决生效后五日内退还原告新疆伯乐建设工程有限公司工程款1188294.74元；二、被告胡均胜于本判决生效后五日内给付原告新疆伯乐建设工程有限公司工程量核定费和鉴定费95410元。案件受理费17594元，由伯乐公司负担1707元，由胡均胜负担15887元。
二审中，胡均胜提供《沙山子安居富民工程二标段、三标段2014年度农民工工资解决方案》一份，用以证明：2014年伯乐公司认可尚欠农民工工资420万元，故不可能超付工程款。经质证，伯乐公司对该证据的真实性认可，但认为系因胡均胜带农民工上访，被迫签订的，实际未按照方案支付全部款项。本院对该证据的认证意见为：真实性认可，但该证据并非双方结算的协议，也不能反映出经结算伯乐公司尚欠胡均胜工程款的事实，对胡均胜所证明的问题不予确认。伯乐公司二审未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，伯乐公司与胡均胜签订的承包合同及内部承包合同已经生效判决确认为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，胡均胜所施工的工程并未施工完毕并竣工验收，双方即产生纠纷，其后胡均胜未继续施工，伯乐公司将剩余工程另行承包给他人施工，故胡均胜主张按照上述司法解释的规定，参照合同约定计算工程价款的的上诉理由，缺乏事实根据和法律依据，且经法庭释明，亦不申请重新鉴定，对其该上诉理由，本院不予支持。原审法院委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司对胡均胜所完成的工程造价进行鉴定，该鉴定报告参照工程定额标准计算工程价款，亦属公正合理。胡均胜上诉称鉴定范围不准确、折价数额不合理，但对其该上诉理由未提供证据予以证明，亦未申请补充鉴定，对其该辩称，本院不予采信。该鉴定报告系根据公证部门和新疆华翔工程造价咨询有限公司所作的工程量核定报告作出，鉴定程序合法，对其证明力本院予以确认。根据鉴定结论，结合已付款项，证明伯乐公司已超付工程款，故胡均胜应承担返还超付工程款的责任。为确定胡均胜施工所完成的工程量及价值，伯乐公司支出工程量核定费和鉴定费合计136300元，伯乐公司将中标的建设工程的土建与安装工程分包给不具有建筑资质条件的胡均胜，双方均存在过错，但经鉴定已确认工程款超付的情况下，因胡均胜未完全履行合同，原审法院根据过错程度判决其承担工程量核定费和鉴定费95410元亦属适当，对胡均胜的该上诉理由，本院不予支持。
综上所述，胡均胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16353.34元，由胡均胜负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓雷
审判员 李新建
审判员 赵 鑫
二〇一七年十一月二十日
书记员 岳晓桐