广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第498号
上诉人（原审原告）：肖玉群，男，汉族，住湖南省隆回县，公民身份号码：×××0013。
上诉人（原审原告）：刘蜀兰，女，汉族，住广东省珠海市香洲区，公民身份号码：×××0040。
上诉人（原审原告）：刘莉，女，汉族，住广东省珠海市香洲区，公民身份号码：×××2425。
上诉人（原审原告）：肖某。
四上诉人共同委托代理人：赵维春，广东暨众律师事务所律师。
四上诉人共同委托代理人：刘冬盼，广东××××律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：中山大学附属第五医院，住所地：珠海市。
法定代表人：伍卫，院长。
委托代理人：杨建军，北京德恒（珠海）律师事务所律师。
委托代理人：吕明慧，系中山大学××医院主治医师。
上诉人肖玉群、刘蜀兰、刘莉、肖某（以下简称“肖玉群等”）因与被上诉人中山大学附属第五医院（以下简称“中大五院”）医疗损害责任纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2014）珠香法民一初字第150号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，患者肖凡因“反复声嘶3个月”于2008年5月6日到中大五院就诊耳鼻咽喉科门诊。××患者肖凡于2008年5月20日到中大五院入院治疗，入院××专科检查：喉体外观正常，触诊喉摩擦感存在，初步诊断为：声带息肉（右）。2008年5月22日，患者肖凡在中大五院行“右侧声带肿物切除术”，未取活检。术××修正诊断为：声带囊肿（右）。2009年6月27日，患××理检查、电子鼻咽喉镜检查，诊断结论为肖玉群等患有（喉）鳞状细胞癌。2009年7月9日，患者肖凡到中山大学附属肿瘤医院就诊，经电子喉镜检查为“声门型喉癌”。2009年7月20日，患者肖凡在中山大学附属肿瘤医院行“全喉切除术＋右颈淋巴结清扫术”，术××病理：（喉）低分化鳞癌，侵犯软骨组织。
2010年初，患者肖凡对中大五院提起医疗损害赔偿纠纷一案，诉请中大五院赔偿医疗费、护理费、营养费、误工费、××辅助器具费、××赔偿金、被扶养人生活费和精神抚慰金等。在审理过程中，原审法院依法委托了各项司法鉴定。经鉴定，中大五院对患者肖凡的诊疗行为不构成医疗事故。××患者肖凡为：1.因严重构音障碍，构成七级伤残；2.因切除全喉××，行颈部造痿呼吸，构成五级伤残。另外，经湖南省湘雅司法鉴定中心认定，中大五院在患者肖凡诊疗活动中均未考虑到喉癌的可能性及未进行进一步检查存在不足，右声带肿物切除术中未对肿物进行活检存在不足，上述不足与患者××期全喉切除、右颈清扫、气管造瘘等损害××果存在因果关系，中大五院负主要责任。2012年5月30日，原审法院作出（2010）香民一初字第1331号民事判决，认定中大五院承担患者肖凡50%的赔偿责任。××中大五院提起上诉，珠海市中级人民法院于2012年10月25日作出（2012）珠中法民一终字第650号民事判决。上述650号判决认定，肖凡的××辅助器具费18000元、××赔偿金272343.2元、被扶养人生活费88571.1元，中大五院对患者肖凡的损害××果承担30%的责任，并据此判令中大五院赔偿肖凡医疗费、护理费、营养费、误工费、××辅助器具费、××赔偿金、被扶养人生活费和精神抚慰金等共计168651.37元，同时还认定，肖凡的××续治疗费问题，可待实际发生××再主张。
2013年初，肖凡对中大五院提起第二次诉讼，诉请中大五院赔偿2011年11月1日至2012年11月1日的医药费、护理费及2011年6月至2012年11月的误工费等。原审法院依法作出（2013）香民一初字第310号民事判决，判令中大五院赔偿肖凡医药费、误工费等共计60000多元，并驳回了精神损失费的全部请求。
2013年12月27日，肖凡对中大五院提起本案诉讼。在案件审理过程中，肖凡于2014年2月19日在中大五院住院治疗时因喉癌多发转移死亡。肖凡共兄妹两人，肖玉群、刘蜀兰为肖凡的父母，刘莉为肖凡的妻子，肖某为肖凡的女儿。本案依法中止审理××，肖凡的继承人即本案肖玉群、刘蜀兰、刘莉、肖某依法参加了本案诉讼。
2012年12月17日至2013年1月16日和2013年10月13日至2013年11月8日期间，肖凡在中国人民解放军第四二一医院分别住院治疗30天和26天，医嘱要求注意休息、调节饮食、需继续抗肿瘤治疗等。2014年1月23日至24日间，肖凡到中山大学附属肿瘤医院住院一天。2013年1月18日至2014年2月19日，肖凡断断续续在中大五院住院治疗合计163天，并多次到中大五院进行门诊化疗。中大五院多次对肖凡出具医嘱，要求注意营养，休息。同时，肖凡在2012年12月至去世之前，还多次到珠海市香洲区华发新城社区卫生服务中心等医院看门诊。因上述就医，肖凡共住院220天，向医院支付医药费40929.67元。另外，肖玉群等还提供了三张2013年11月12日的金额均为990元的药店发票，项目均注明“肖凡从2012年11月至2013年11月12日在我门市部购买药品，自费金额2970元”。
肖玉群等主张，为肖凡治病需要还向药店购买中西成药自费花费851元。为此，肖玉群等提供了珠海市嘉宝华药店于2014年3月7日开具的四张发票，项目注明为药品，金额分别为672元、981元、843元和876元。
肖玉群等还主张，肖凡住院期间每天需要2人护理，每人每天护理费60元；肖凡在家243天，每天需要1人护理，每天护理费60元；肖凡托陈步菊购买壮骨镇痛胶囊花费123元；网购药品花费692.4元，其中网购灵芝袍子油花费318元的票据已经丢失；因冬天寒冷，肖凡身体所需购买加湿机和电暖器共花费328元。
肖凡为珠海市城镇居民，系中国工商银行股份有限公司软件开发中心的员工，该中心出具《证明》称“肖凡于2012年11月至2013年10月31日因病治疗，期间误工250天，因误工而减少的收入为125000元。”
原审法院认为，已经发生法律效力的民事判决已认定中大五院需对肖凡疾病的损害××果承担30%责任，并认定××续治疗费也属于肖凡的损失之一，中大五院应按该赔偿原则赔偿××续治疗的相关费用。肖玉群、刘蜀兰、刘莉、肖某作为肖凡的法定继承人，依法向中大五院主张该权利，有事实及法律依据，原审法院予以支持。对于××续治疗期间的各项赔偿项目及金额，原审法院核定如下：
1.关于医疗费。在2012年11月至2014年2月19日期间，肖凡多次入院治疗，提供了相应的住院记录和医疗费用单据予以证明，原审法院对该事实予以确认。治疗费用及其他与治疗相关的费用共40929.67已实际发生，中大五院应当赔偿。肖凡多次到社区医院挂号看病，有相应的挂号单和处方单，但没有相应的医疗费票据；尽管有部分单据在肖凡去世××补开，但肖玉群等仅主张该票据中的部分金额即851元，肖玉群等就此主张还到药店自行购买中药花费2970元，符合日常生活法则。因此，原审法院予以认定肖凡治病需要而自行到药店购买药品花费3821元。但对于案外人陈步菊购买壮骨镇痛胶囊花费123元、网购药品花费692.4元及购买加湿机和电暖器共花费328元，因没有相应的医嘱或疾病证明书予以证明上述花费与肖凡的治疗有关联性，故原审法院对其不予确认。据此，肖凡共支付医药费44750.67元，中大五院应当承担其中的30%即13425.20元。
2.关于护理费。××患者，多次入院进行化疗，住院期间必须全天有人照顾，肖玉群等要求按每天两人，每人60元计算护理费，符合法律规定，应予以支持。因肖凡共住院220天，故住院护理费为26400元，中大五院应当承担其中的30%即7920元。尽管没有医嘱要求肖凡出院××需要护理，但结合肖凡的病情及多次看门诊的事实，肖凡在重症晚期的确需要护理一人。自2012年11月起至2014年2月19日止，扣减住院220天××，肖玉群等主张家庭护理天数243天，符合法律规定，原审法院予以确认，故肖凡出院××的家庭护理护理费为14580元（60元／天×243天=14580元），中大五院应当承担其中的30%即4374元。因此，中大五院应当承担全部护理费的30%即12294元。
3.关于住院伙食补助费。肖凡多次住院共220天，肖玉群等要求按照每天50元标准计算住院伙食补助费共11000元，诉请中大五院赔偿其中的30%即3300元，符合法律规定，应予支持。
4.关于陪护人员租床费。肖玉群等要求肖凡在中国人民解放军第四二一医院分别住院治疗56天期间1个陪护人员的床位费用，每天30元，住院56天共2680元，中大五院赔偿其中的30%即504元，符合法律规定，应予支持。
5.关于营养费。××病人，进行长期化疗，平常饮食不能满足受损害身体的需求，加强营养是必须的，肖玉群等要求220天住院期间每天30元营养费共6600元，中大五院承担其中的30%即1980元，有事实及法律依据，应予支持。
6.关于治疗期间的交通费。肖玉群等主张肖凡就医期间的交通费为5810元，但肖玉群等提供的交通票据大多为珠海、广州与长沙之间的长途票据，这与肖凡的居住地和就医情况不相符，原审法院不予采纳。但肖凡患有癌症，多次就医，确实需要发生一定的交通费，结合就医时间3个多月，原审法院予以酌定该期间的交通费为4000元，故中大五院应承担其中30%的交通费即1200元。
7.关于误工费。在此前的案件中，肖凡已经就诉请中大五院支付至2012年11月前的误工费，故肖玉群等现再诉请2012年11月的误工费，属于重复诉讼，原审法院不予支持。因肖凡的误工时间应自2012年12月1日起算，算至其死亡时即2014年2月19日，共误工446天。根据肖凡所在单位出具证明“肖凡在2012年11月至2013年10月31日因病治疗，期间误工250天，因误工而减少的收入为125000元”，由此可推，肖凡每天工资为500元（125000÷250=500）。现肖玉群等主张肖凡的误工费176500元，并未超过上述计算得出的金额，原审法院予以采纳。因此，肖玉群等诉请中大五院赔偿其中的30%的误工费即52950元，符合法律规定，应予支持。
已经发生法律效力的民事判决只是认定××续治疗费也属于肖凡的损失，但不意味肖凡死亡的××果也须由中大五院承担赔偿责任。若肖玉群等现主张中大五院赔偿肖凡死亡的相应赔偿责任成立，则可能会出现当时造成死亡比伤残××因疾病发展而死亡的损害程度更高，但赔偿责任小的不公平现象，这也违背公平正义的法律精神。如在（2012）珠中法民一终字第650号案件中确定肖凡的损害××果时，肖凡的的父母即肖玉群、刘蜀兰作仍具有劳动能力，而到了肖凡死亡时，其父母却因年事已高而失去劳动能力而成为肖凡的被扶养人。同时，根据生活常识可知，按照目前的医学水平，癌症几乎属于不治之症，早发现早治疗，也只能是××患者存活久一点，并非说早发现就一定能治愈，且发现癌症的时间也并不一定与患者的存活时间成正比，癌症患者的存活时间还与患者自身的抵抗能力、心态和治疗情况等有关。在此前的案件中，肖凡的损害程度已经确定的情况下才确定伤残等级，从而获得××赔偿金。肖凡因自身原因而患有喉癌，并非是中大五院的医疗行为导致其患有癌症，而中大五院已经为其没有及时发现肖凡患有喉癌的诊疗行为所造成当时的损害××果承担了赔偿××辅助器具费、××赔偿金、被扶养人生活费和精神抚慰金等法律责任。现肖凡因喉癌多发转移而死亡，系自身疾病发展导致的××果，并没有证据证明其死亡与中大五院的医疗行为存在直接的因果关系。因此，肖玉群等现诉请中大五院对肖凡死亡所产生的伙食费、住宿费、交通费、误工费、丧葬费、丧葬杂费、死亡赔偿金、被扶养人生活费等承担赔偿责任，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。
关于精神抚慰金90000元，由于在（2012）珠中法民一终字第650号案已对精神抚慰金进行判决，肖玉群等在本案中重复要求，没有法律依据，应予驳回。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条的规定，原审法院作出如下判决：一、中大五院于判决发生法律效力之日起七日内赔偿肖玉群、刘蜀兰、刘莉、肖某医药费13425.20元、护理费12294元、住院伙食补助费3300元、陪护人员租床费504元、营养费1980元、交通费1200元和误工费52950元；二、驳回肖玉群、刘蜀兰、刘莉、肖某的其他诉讼请求。中大五院如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9138元，由肖玉群等负担7100元，中大五院负担2038元。
一审判决××，肖玉群、刘蜀兰、刘莉、肖某不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持其原审的诉讼请求。除按一审判决外，增加判决赔偿上诉人丧葬期间伙食补助费892元、丧葬期间交通费4697.1元、丧葬期间误工费5039元、丧葬杂费23653.5元、丧葬住宿费772.26元，死亡赔偿金218250元，被抚养人生活费184223.55元，精神损失费90000元，案件受理费均由中大五院承担。事实与理由如下：第一，因中大五院医疗过错导致肖凡延误治疗，丧失早期发现癌症，早期治疗的机会。肖凡的死亡和中大五院的治疗行为有因果关系。第二，一审判决对部分内容有错判，主要是丧葬费用，请求二审法院依法予以改判。
被上诉人中大五院答辩称，一、××患者肖凡的医疗活动中，不存在医疗过错，患者的死亡××果与中大五院的医疗行为之间没有因果关系。就中大五院与肖玉群等的医疗纠纷，广东省珠海市医学会作出的医疗事故技术鉴定书认为，本案不属于医疗事故，中大五院不应承担医疗事故责任。湖南省湘雅司法鉴定中心认定中大五院存在的诊疗过错，是没有事实依据的：1、中大五院对肖凡的手术操作，在病理活检这一诊疗常规上并没有主观疏忽，术前谈话有××理检查，只是因为术中声带病变仅为隆起组织，表面黏膜光滑，所取囊液干涸××无法送检。2、肖凡的最××诊断是声门上型喉癌，这一诊断是明确且无可辩驳的，因为它是手术医生根据术中所见及病理切片结果得出的。××患者肿瘤的原发部位是在声门上区，而不是在声带上，因此疾病早期，即便在声带上取得组织，也无法诊断其患有癌症，这在珠海市医学会的鉴定中分析得很透彻，结论也写得清清楚楚。此外，患者自我院出院××，就喉科疾患辗转14个月在全国各地求医，自诉每一、两个月看一次医生，所做喉镜检查不少，均未发现声带有病变，这从侧面有力佐证了患者肿瘤原发部位不在声带上。既然疾病原发部位不在声带上，中大五院又怎能在疾病早期就诊断出患者罹患声门型喉癌呢？何况在患者确诊喉癌前一个月，珠海市人民医院的喉镜检查及病理活检仍不能确诊其患有癌症。这是因为，病理活检作为疾病诊断的金标准，其一次确诊率受到很多因素制约，如病变部位、疾病性质、所处病期等，在癌症早期，因症状及体征不明显，很难一次诊断到位，有时需多次取材才能确诊。可见，中大五院当初未能成功送检并未延误患者的诊治，与患者的死亡无任何因果关系。
二、一审法院驳回肖玉群等关于因患者肖凡死亡所产生的费用的诉讼请求，法律依据充分，应予以维持。正如前述，中大五院对湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定结论以及原生效判决，是有保留意见的，因其忽略了很多有决定性作用的证据，有违司法公正。退一万步而言，即便按照原生效判决，原生效判决也仅仅认定了中大五院的诊疗行为××患者伤残的损害××果，并没有认定患者死亡的××果也须由中大五院承担。正如一审判决所言，按照目前的医学水平，癌症几乎属于不治之症，且患者因自身原因而患有喉癌，并非是中大五院的医疗行为导致其患有癌症。现肖凡因喉癌多发转移而死亡，系自身疾病发展导致的××果。根据《侵权责任法》第五十四条，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。可见，对于医疗损害责任，我国《侵权责任法》实行过错责任原则，肖玉群等应对患者的死亡与中大五院的诊疗行为存在因果关系进行举证责任。然而，肖玉群等没有任何证据，证明患者的死亡与中大五院的医疗行为之间有因果关系，肖玉群等应承担举证不能的法律××果。综上，患××恶性发展的结果所致，与中大五院的医疗行为之间没有因果关系，故请求二审法院依法驳回肖玉群等的上诉请求。
本院查明，肖凡曾因医疗损害赔偿纠纷起诉中大五院，本院作出（2012）珠中法民一终字第650号民事判决，认定中大五院2008年5月22日对肖凡进行手术时未对肿物进行病理检查，与肖凡因喉癌进行全喉切除、右颈清扫、气管造瘘手术造成的伤残之间存在因果关系，判决中大五院承担30%的责任。该案中，本院判决中大五院赔偿肖凡××赔偿金81702.96元，被抚养人生活费26571.33元，精神抚慰金10000元。2014年2月19日，肖凡因喉癌多发转移死亡。
本院认为，综合双方的上诉与抗辩意见，本案二审阶段的争议焦点为中大五院2008年5月22日对肖凡进行手术时未对肿物进行病理检查之行为，与肖凡之死亡有否因果关系以及由此所产生的赔偿责任问题。对此，本院作如下评判。
一、关于责任的认定问题。（2012）珠中法民一终字第650号（以下简称为上案）民事判决为生效之判决，对双方均有既受力。该判决认定中大五院2008年5月22日对肖凡进行手术时未对肿物进行病理检查存在瑕疵，该行为与肖凡因喉癌进行手术造成的伤残之间存在因果关系。本案是上案的延伸，上案中肖凡因喉癌而进行手术治疗，从而导致伤残，而本案则是肖凡因喉癌多发转移死亡，是同种原因不同程度的损害××果。上案的逻辑和责任认定同样适用于本案。中大五院上述瑕疵行为，××肖凡丧失早期发现喉癌的可能性，丧失了早期治疗的机会。喉癌是肖凡自身所产生的疾病，疾病未来发展为何种状态，需要进行何种治疗，均为未知之趋势。对本案来说，假如当时中大五院对肿物进行病理检查，能否检查出肿瘤，或检查出肿瘤，但随着疾病的发展肖凡是否能避免死亡，都为未知之数，均为未知之可能。于本案，中大五院上述瑕疵行为导致的××果，对肖凡来说是可能性的丧失，具体来说是早期治疗机会可能性的丧失和因早期治疗可能治愈癌症的可能性的丧失。从上案的因果关系认定中，可以得出本案的因果关系推定结果，肖玉群无需另行鉴定举证，因此，本院认定，中大五院2008年5月22日对肖凡进行手术时未对肿物进行病理检查与肖凡死亡之间存在因果关系，中大五院对肖凡之死亡××果承担30%的赔偿责任。原审认定肖玉群等未举证中大五院与肖凡的死亡之间有因果关系，从而驳回其相关诉讼请求有误，本院予以纠正。
二、关于赔偿的项目及数额。原审判决中大五院赔偿肖玉群、刘蜀兰、刘莉、肖某医药费13425.20元、护理费12294元、住院伙食补助费3300元、陪护人员租床费504元、营养费1980元、交通费1200元和误工费52950元，对此双方均无上诉，本院予以维持。由于中大五院对肖凡之死亡××果承担30%的赔偿责任，因此，中大五院还需支付肖玉群死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费和精神损失费。上述同种赔偿项目上案已支付的，本案予以扣减。
具体计算如下：1.死亡赔偿金。按照珠海上一年度（2013年）人均可支配收入36375元计算，死亡赔偿金数额为：136547.04元（36375元／年×20年×30%-81702.96元）；2.被抚养人生活费。被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。2014年2月19日肖凡死亡之日时肖某为5岁6个月，尚需抚养12年6个月，按照珠海上一年度（2013年）人均消费性支出26130.6元计算，生活费为71418.42元（26130.6元／年×12.5年×30%-26571.33元）。肖玉群和刘蜀兰为城市居民户口，虽然到退休年龄，但未提供未享受养老保险和其他无收入的证明，其主张的生活费无法律依据，本院不予支持。3.丧葬费用。丧葬费是指安葬受害致死的受害人及处理相关××事所需支出的费用，计算标准为按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资，以6个月的总额计算。珠海上一年度（2013年）职工平均工资每年为77504元，因此丧葬费为11625.6元（77504×0.5×30%）。肖玉群等提出办理丧葬事宜人员的误工费、交通费、住宿费，参照国务院的相关规定，办理丧葬事宜人员的误工费、交通费、住宿费，以不超过三人七天为宜。虽然肖玉群等提供了交通费、住宿费等单据，但上述单据无法证明上述费用全部用于丧葬事宜，上述费用本院酌定为5000元。4.精神损失费，肖凡的死亡为肖玉群等带来精神上的痛苦，本院酌定中大五院支付精神抚慰金3万元，扣除上案已支付的1万元，仍需支付2万元。因此，中大五院共需向肖玉群赔偿死亡赔偿金136547.04元、被抚养人生活费71418.42元、丧葬费用为16625.6元、精神抚慰金20000元。
综上，一审判决认定事实清楚，但处理欠妥，应予纠正；上诉人的部分上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。依照依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第150号民事判决第一、二项；
二、中山大学附属第五医院于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿肖玉群、刘蜀兰、刘莉、肖某死亡赔偿金136547.04元、被抚养人生活费71418.42元、丧葬费为16625.6元、精神抚慰金20000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费9138元，由肖玉群、刘蜀兰、刘莉、肖某负担3038元，中大五院负担6100元；二审案件受理费7928元，由肖玉群、刘蜀兰、刘莉、肖某负担2867元，中大五院负担5061元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 敏
代理审判员 张榕华
代理审判员 诸葛亭
二〇一五年八月十七日
书 记 员 黄瑞绮