北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2014）京知行初字第91号
原告北京彗鑫盛世国际贸易发展有限公司，住所地北京市东城区龙潭路3号C-28。
法定代表人刘刚，总经理。
委托代理人吴刚，北京市万思恒律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人王靖，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人上海追得贸易发展有限公司，住所地上海市青浦区朱家角镇祥凝浜路38弄9号一层。
法定代表人刘凤喜，总经理。
委托代理人王庆英，上海福一律师事务所律师。
委托代理人李影，上海福一律师事务所律师。
原告北京彗鑫盛世国际贸易发展有限公司（简称彗鑫盛世公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）做出的商评字（2014）第67235号《关于第6595780号“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”商标（简称争议商标）无效宣告请求裁定书》（简称第67235号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2014年12月12日受理后，依法组成合议庭，并依法通知上海追得贸易发展有限公司（简称追得公司）作为本案第三人参加诉讼，于2015年1月19日公开开庭进行了审理。原告彗鑫盛世公司的委托代理人吴刚，被告商标评审委员会的委托代理人王靖，第三人追得公司的委托代理人王庆英、李影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年10月20日，商标评审委员会针对彗鑫盛世公司注册取得的争议商标，依照修改前《中华人民共和国商标法》（简称修改前《商标法》）第十五条、第三十一条、《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十五条第一款、第二款和第四十六条之规定作出第67235号裁定，商标评审委员会认为：一、争议商标未违反修改前《商标法》第十条第一款第（八）项的规定；二、争议商标与追得公司在先使用的“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”商标的文字构成、整体外观近似，属于近似商标。且争议商标指定使用的“车辆遮阳装置、汽车用遮阳帘、车辆防眩光装置、车辆遮光装置”商品与追得公司“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”商标实际使用在“玻璃贴膜、汽车贴膜终端服务”上的商品或服务在功能、用途、销售渠道和服务对象等方面具有一定的共同性，属于类似商品或类似商品与服务。此外，彗鑫盛世公司的股东及总经理刘艳茹为沈阳华亚商贸有限公司（简称华亚公司）法定代表人，华亚公司曾为追得公司的经销商，刘艳茹曾以追得公司代理商法定代表人的身份参加“第六届中国汽车用品展览会暨改装汽车展览会”和“大师贴膜”品牌推广活动，知悉追得公司“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”商标。综合考虑以上证据，刘艳茹与刘刚、刘艳笛共同出资成立彗鑫盛世公司，未经追得公司授权，以彗鑫盛世公司的名义申请注册争议商标具有串通合谋行为，恶意明显。故争议商标的注册申请属于修改前《商标法》第十五条所指的不予注册并禁止使用的情形；三、争议商标与追得公司在先使用的“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”商标图案均为臆造图形并具有一定的独创性，属于我国《著作权法》中规定的受保护的作品。追得公司与彗鑫盛世公司均在争议商标申请注册日之后取得《著作权登记证书》，对其作品是否享有著作权，仍需结合涉及著作权的底稿、委托设计合同、合法出版物、认证机构出具的证明、取得权利的合同等证据加以认定。结合考虑追得公司“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”商标在争议商标申请注册日前的在先使用证据，以及追得公司与彗鑫盛世公司属于同行业，且彗鑫盛世公司的总经理与追得公司代理商的法定代表人均为刘艳茹，彗鑫盛世公司有接触到该作品的可能性，故可以认定追得公司对“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”作品享有在先著作权；四、追得公司提交的证据不足以证明争议商标图案中的人物形象为GARY先生本人，故对追得公司该项主张不予支持；五、争议商标未构成修改前《商标法》第三十一条规定“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形；六、争议商标的申请注册不属于修改前《商标法》第四十一条第一款规定的情形。综上，裁定：争议商标予以宣告无效。
原告彗鑫盛世公司不服该裁定，向本院起诉称：一、被告违反法定程序，其《裁定》所依据的证据未经原告质证，且均为复印件；二、被告认定争议商标的注册申请属于修改前的《商标法》第十五条规定的情形，该认定事实不清，且依据明显不足；三、被告认定本案争议商标侵犯第三人的在先著作权，所依据的主要证据不足，认定事实不清；四、第三人已经丧失在先商标的所有权利，其无权提起本案争议，不是本案适格的申请人；五、被告违反程序，主动引入引证商标；六、第三人引证商标已于2013年停止使用，而争议商标一直持续使用，且二者存在明显差别。据此，请求法院撤销第67235号裁定。
被告商标评审委员会辩称：第67235号裁定认定事实清楚、适用法律正确，请求法院予以维持。
第三人追得公司同意第67235号裁定。
经审理查明：争议商标为彗鑫盛世公司于2008年3月14日申请，2011年10月7日经核准注册的标识为“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”的商标，核定使用在第12类车辆遮阳装置；汽车用遮阳帘；车辆防眩光装置；车辆遮光装置；车辆内装饰品；风挡刮水器；车辆防盗设备；风挡；挡风玻璃；车辆座套；汽车车身等商品上。
2013年11月20日，追得公司以争议商标与其在先使用的商标构成修改前《商标法》第十条、第十五条、第三十一条、第四十一条和《中华人民共和国商标法实施条例》的二十八条所指情形为由，向商标评审委员会申请撤销争议商标，并提交了23份证据。商标评审委员会在诉讼中明确依据其中11份证据作出被诉第67235号裁定，包括：证据3、作品设计协议、确认书、汇款凭证，其中确认书中所确认的企业标志中英文横版与争议商标相同；证据4、著作权登记证书，该证书载明：登记号为沪作登字-2013-F-00091546号，作品名称为大师贴膜，首次出版／制作日期为2008年01月23日，首次发表时间为2008年2月20日，登记日期为2013年8月9日，该证书所附样图与争议商标相同；证据5、在《终端店》杂志上发表“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”商标的合同、发票、广告页；证据6、追得公司参加“第六届中国汽车用品展览会暨改装汽车展览会”的合同、发票、照片；证据7、《音响改装技术》杂志；证据8、2013年11月15日北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第13543号民事判决书（简称第13543号判决书），该判决书系二审判决书，其中认定“2008年1月12日，上海追得玻璃窗膜有限公司的母公司追得贸易公司（本案第三人）与广州俊一广告有限公司（简称俊一公司）签订了《大师贴膜服务品牌的项目合作协议书》，委托俊一公司设计标识、宣传画、门头展示形象等内容，约定全部知识产权归追得贸易公司所有。2008年1月23日，追得贸易公司和俊一公司签定《大师贴膜LOGO确认书》，确认了三种标识，其中包括与涉案商标文字图案相同的标识。2008年3月7日至2008年3月10日，追得公司参加在北京举行的‘第六届中国汽车用品展览会暨改装汽车展览会’，在会上举办活动推广‘大师贴膜’品牌，在展台、发布会背景和宣传资料上使用了与涉案商标文字及图案相同的标识。刘艳茹以追得贸易公司代理商华亚公司法定代表人的身份参加了此次展会和‘大师贴膜’品牌推广活动”；证据9、追得公司公司章程及股东刘艳茹的名片；证据10、刘艳茹参加追得公司对“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”商标发布的“第六届中国汽车用品展览会暨改装汽车展览会”的照片；证据11、华亚公司章程及注册信息；证据14、2008年3月4日前追得公司与华亚公司的合作协议、发票等；证据15、2008年3月4日后追得公司与华亚公司的合作协议、发票等。
2014年3月21日，彗鑫盛世公司员工吴江在被告处领取了商标争议答辩通知书、申请书及证据材料并签字。该通知书载明：“请于收到本通知之日三十日内作出书面答辩，并将本通知及信封一并寄回。需要补充有关证据材料的，应当在答辩书中声明，并自提交答辩书之日起三个月内一次性提交；期满未提交的，视为放弃补充有关证据材料”等。
2014年4月15日，彗鑫盛世公司作出答辩并提交了如下证据材料：1、北京市东城区人民法院（2012）东民初字第07553号《开庭笔录》，证明其注册的商标来源合法正当；2、争议商标《作品登记证书》，证明其于2008年1月10日取得争议商标的著作权。该证书载明：登记号为国作登字-2013-F-00103753号，作品名称为大师贴膜标识，著作权人北京慧鑫盛世国际贸易发展有限公司，创作完成时间为2008年01月10日，2008年3月14日首次发表，登记日期为2013年8月7日；3、追德公司多次参加汽车后市场国际展览会的参展合同及新闻报道，证明争议商标经多年使用已形成与引证商标不同的市场范围和相关公众，不会产生市场混淆；4、追德公司大师贴膜产品质量证书，证明目的同上；5、2013年7月5日北京市东城区人民法院（2012）东民初字第07553号民事判决书，证明其与追得公司子公司因争议商标曾发生法律纠纷；6、追得公司关于争议商标权属的声明，证明追得公司将争议商标的著作权、商标权、所有权授予其子公司；7、第13543号民事判决书。2014年7月30日，商标评审委员会将上述答辩材料寄送了追得公司。
诉讼中，彗鑫盛世公司补充了三份新证据：1、《当事人须知》，证明本案当事人享有质证的权利，以及应在其指定期限内质证；2、《国家工商总局商标局关于“汽车贴膜”商品分类问题的复函》，证明争议商标与第三人在先使用的商标以及引证商标所使用的商品、服务不类似；3、第三人《关于“大师贴膜”品牌全面升级暨启用新标识的通知》，证明第三人从2013年11月20日起至今，对外全面停止使用本案引证商标，启用新商标。该新商标与原告的争议商标有明显区别，不会造成相关公众的混淆，双方已经形成各自稳定的市场秩序。
追得公司在诉讼中补充提交了八份证据：1、北京市东城区人民法院（2012）东民初字第07553号《开庭笔录》（2013年3月12日）；2、北京市东城区人民法院（2012）东民初字第07553号案开庭笔录（2013年4月23日）、证人出庭申请书、身份证复印件；3、商评字（2014）第0000067230号“关于第6707290号“大师膜”商标无效宣告请求裁定书；4、遂工商案字（2014）第187号行政处罚决定书；5、原告公司官方网站、慧聪网宣传图片、公司产品宣传册、《名品廊》杂志；6、Gary先生授权；7、圣戈班舒热佳特殊镀膜（青岛）有限公司说明函、Gary先生的声明及中文翻译稿、国际邮寄信封；8、（2014）丰民（知）初字第11331号民事判决书。
上述事实有经庭审质证的争议商标档案、追得公司向商标评审委员会提交的争议申请书及证据材料、彗鑫盛世公司向商标评审委员会提交的答辩书及证据材料、商标争议答辩通知书、彗鑫盛世公司介绍信以及各方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。
根据各方当事人的诉辩意见，本案涉及以下争议焦点：
一、关于质证。
彗鑫盛世公司认为商标评审委员会违反法定程序，未指定质证期限，剥夺其质证权利，且商标评审委员会认定的证据均为复印件。本案中，商标评审委员会于2014年3月21日将追得公司的撤销争议商标申请与证据材料向彗鑫盛世公司送达，并告知其答辩期与举证期。2014年4月15日，彗鑫盛世公司亦提交了答辩意见与证据材料。本院认为，首先，慧鑫盛世公司在收到追得公司的申请书、证据材料以及商标评审委员会的答辩通知书的情况下，理应知晓其可以对追得公司的证据发表意见。其次，在追得公司启动撤销争议商标的行政程序之前，追得公司的子公司向慧鑫盛世公司提起的民事诉讼已经过一、二审程序。在行政程序中出现的证据大部分在民事诉讼程序中出现，慧鑫盛世公司在民事诉讼程序中已经对相关证据发表过质证意见，且生效民事判决已经对相关证据进行了认定。第三，在本案行政诉讼程序中，慧鑫盛世公司亦对证据原件进行了核对并发表意见。综上，虽然商标评审委员会未告知慧鑫盛世公司质证权利和质证期限，属于程序上的瑕疵，但是考虑到慧鑫盛世公司的诉讼能力，彗鑫盛世公司之前的相关民事诉讼程序等因素，上述程序瑕疵尚不足以影响慧鑫盛世公司的实体权利。因此，慧鑫盛世公司主张商标评审委员会程序违法，依据不足，本院不予支持。
二、关于争议商标是否违反修改前的《商标法》第十五条规定。
修改前《商标法》第十五条规定，未经授权，代理人或代表人以自己的名义将被代理人或被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人未经授权，以自己的名义将被代理人或者被代表人商标进行注册的，应当认定属于代理人、代表人抢注被代理人、被代表人商标的行为。
本案中，根据第13543号民事判决书中认定的事实结合追得公司提交的证据5、6、7，可以认定在争议商标注册申请日前，追得公司在“玻璃贴膜、汽车贴膜终端服务”商品或服务上在先使用“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”商标，且该商标与争议商标的文字构成、整体外观近似，属于近似商标。争议商标指定使用的“车辆遮阳装置、汽车用遮阳帘、车辆防眩光装置、车辆遮光装置”等商品与追得公司“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”商标实际使用的“玻璃贴膜、汽车贴膜终端服务”在功能、用途、销售渠道和服务对象等方面具有一定的共同性，属于类似商品与服务。根据第13543号民事判决书中认定的事实以及彗鑫盛世公司的章程，可以认定，华亚公司与追得公司之间存在修改前《商标法》第十五条意义上的代理关系，且刘艳茹作为华亚公司法定代表人以及彗鑫盛世公司股东，其参加了2008年3月7日至2008年3月10日在北京举行的“第六届中国汽车用品展览会暨改装汽车展览会”，实际接触了“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”标识。故虽争议商标非以代理人名义申请注册被代理人的商标，但慧鑫盛世公司未经追得公司授权，以自己的名义申请注册争议商标具有串通合谋之嫌，恶意明显。因此，商标评审委员会认定争议商标违反修改前《商标法》第十五条规定，结论正确，本院予以确认。
三、关于争议商标是否侵犯在先著作权。
根据第13543号民事判决书中认定的事实，结合作品设计协议、确认书、汇款凭证等证据，可以认定追得公司对“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”标识享有在先著作权。刘艳茹作为华亚公司法定代表人以及彗鑫盛世公司股东，其参加了2008年3月7日至2008年3月10日在北京举行的“第六届中国汽车用品展览会暨改装汽车展览会”，实际接触了追得公司的“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”标识，故慧鑫盛世公司有接触到该作品的可能性，且争议商标与追得公司享有著作权的作品基本相同。综上，商标评审委员会认定争议商标侵犯了追得公司享有在先著作权，结论正确，本院予以确认。
四、关于追得公司是否是适格申请人。
《商标法》第四十五条规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。本案中，追得公司系“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”标识的著作权人，与彗鑫盛世公司股东刘艳茹作为法定代表人的华亚公司之间存在修改前《商标法》十五条意义上的被代理与代理关系。因此，慧鑫盛世公司称追得公司无权提出撤销争议商标申请，没有事实和法律依据，本院不予支持。
鉴于第67235号裁定并非依据引证商标作出，慧鑫盛世公司主张商标评审委员会主动引入引证商标违反法定程序，没有依据，本院不予支持。慧鑫盛世公司主张追得公司停止使用“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”商标，但是该商标是否停止使用均不影响追得公司依据在先著作权和修改前《商标法》第十五条主张权利。
综上，慧鑫盛世公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字（2014）第67235号关于第6595780号“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”商标无效宣告请求裁定。
案件受理费一百元，由北京彗鑫盛世国际贸易发展有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 蒋利玮
审 判 员 赵 明
审 判 员 江建中
二〇一五年一月十九日
法官助理 夏 旭
书 记 员 丁 欣