云南省曲靖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云03刑终355号
抗诉机关云南省陆良县人民检察院。
原审被告人彭永康，男，生于1967年9月25日，汉族，大专文化，云南燃一有限责任公司原会计，住云南燃料一厂曲靖生活区。因涉嫌犯受贿罪，于2016年3月17日被陆良县人民检察院取保候审。同年6月20日陆良县人民法院决定逮捕，同日，陆良县公安局对彭永康执行逮捕。一审判决对其适用缓刑后，变更强制措施，采取取保候审。
云南省陆良县人民法院审理陆良县人民检察院指控被告人彭永康涉嫌犯受贿罪一案，于二0一六年七月二十八日作出（2016）云0322刑初182号刑事判决。在法定期限内，陆良县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于二0一六年十月十一日公开开庭审理了本案。曲靖市人民检察院检察员沈某等出庭履行职务。被告人彭永康到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人彭永康系云南燃一有限责任公司（以下简称燃一公司）财务部会计，负责燃一公司的财产保险、车辆保险的办理。2009年至2013年期间，彭永康在办理保险业务过程中，多次收受中国人民财产保险股份有限公司陆良支公司支付的手续费共计人民币（下同）294,380.19元。案发前，彭永康向燃一公司退缴317,431.94元。彭永康是1984年12月到国营云南燃料一厂工作，1987年后在该厂财务科任会计。燃一公司是2001年3月成立的，由国营云南燃料一厂占投资额的85.93%、云南燃料一厂职工持股占投资额的14.07%的非自然人出资的国有投股公司。彭永康于2001年3月30日与燃一公司签订了无固定期限的劳动合同，工作岗位是会计。陆良县人民法院认为，被告人彭永康属非国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控彭永康犯受贿罪不成立。彭永康具有自首情节和退清全部赃款，可从轻或减轻处罚，并可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一和第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人彭永康犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年；二、对被告人彭永康犯罪所得赃款人民币294,380.19元予以追缴，上缴国库。
陆良县人民检察院提出一审判决适用法律错误，导致量刑畸轻的抗诉意见。抗诉理由是，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体适用法律若干问题的意见》第六条的规定，经国有公司、企业提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决，代表其在国家投股、参股公司及其分机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。第七条的规定国家出资企业包括国有资本控股公司、国有资本参股公司。被告人彭永康系国营燃一厂职工，由该厂任命为出资控股的燃一公司担任会计，属于国家工作人员。
原审被告人彭永康对控诉机关提出的认定其是国家工作人员身份的抗诉意见无异议。请求给予从轻处罚。
经审理查明，1984年12月，被告人彭永康成为国营燃一厂职工，1987年后，任该厂财务科会计。2001年3月，由国营燃一厂占出资额85.93%和厂职工占出资额14.07%成立为燃一公司，公司类型为非自然人出资的国有投股公司。同年，彭永康与燃一公司签订无固定期限劳动合同，任公司财务部会计。彭永康既是燃一厂财务科会计又兼燃一公司财务部会计，负责办理燃一厂和燃一公司财产和车辆保险业务。2009年至2013年期间，彭永康在办理燃一厂和燃一公司的财产和车辆保险业务过程中，将中国人民财产保险股份有限公司陆良支公司支付的手续费共计人民币294,380.19元,非法占为已有。
2016年3月15日，彭永康告诉厂财务科科长俞某说自己有30万元的保险手续费未交厂财务。同日，俞某向厂党委书记计某报告此事，俞某和计某等人与彭永康进行约谈，并责成彭永康尽快核准数额退还。彭永康积极退出31万余元到该厂财务账户。3月17日，彭永康主动到陆良县人民检察院投案，如实供述了自己的罪行。
上述事实有经一审二审当庭质证的如下证据予以证实：
1、书证证明支付手续费的财保陆良支公司营业部代领手续费发放表。证明彭永康已退款31万元的缴款凭证。证明陆良县人民检察院扣押31万余元的扣押决定和清单。证明燃一厂和燃一公司性质的营业执照。证明彭永康身份和工作职责的个人简历、职工登记表和工资标准审批表。证明燃一公司出具的支付陆良支公司保费的相关凭证和发票等材料，燃一厂、燃一公司的证明材料。证明彭永康与燃一公司签订劳动合同的劳动合同书。燃一厂厂字（2001）第11号文件，燃一厂（94）厂字第9号文件、厂字（2000）第52号文件证明彭永康于2004年12月29日被燃一厂聘用为财务部会计、助理会计师。厂字（2004）第67号文件，证明彭永康于2007年5月21日被厂聘用为厂财务部材料会计、助理会计师。厂字（2007）49号文件，厂字（2010）9号文件聘任彭永康为燃一厂财务部助理会计师。证明彭永康自1995年至2005年彭永康的养老保险一直由燃一厂代缴。燃一厂出具的说明材料证明彭永康自厂字（2010）9号至今工厂未重新发过一般干部聘任文件，彭永康以及之前的文件所聘任的相关在职岗位人员仍然在原工作岗位履行职务并享受相应待遇。
2、证明彭永康投案自首的彭永康亲笔自首材料和第一讯问笔录；
3、证人证言：证人俞某、计某、李某1、李某2、张某、罗某2、谢某,4、段某的证言。
4、被告人彭永康的供述，自2009年至2013年，他在燃一厂任材料会计期间，收到陆良县支公司返还给燃一厂的保险手续费31万余元，没有交到厂里财务账上，被他私自占有等。
本院认为，自2009年至2013年期间，原审被告人彭永康既是燃一厂财务会计，也是燃一公司财务会计，燃一厂和燃一公司就是二块牌子一套人马。燃一厂是国有企业，燃一公司是国有燃一厂投股和燃一厂职工占股的国有投股、参股公司。彭永康在燃一厂任会计，从事经营和管理工作，属从事公务活动，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定，具有以国家工作人员论的身份。彭永康受燃一厂的委派，在国有控股的燃一公司任会计，其代表燃一厂在国家出资企业其分支机构中从事经营、管理的公务活动。依照《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的规定，彭永康具有以国家工作人员论的身份。彭永康在从事燃一厂和燃一公司财产、车辆保险公务活动中，利用其任会计和经办投保的职务便利，收受保险公司支付的保险手续费294,380.19元，数额巨大，其行为符合受贿罪的构成要件，构成受贿罪。抗诉机关提出彭永康具有国家工作人员的身份，其行为构成受贿罪，原判量刑畸轻的抗诉意见，予以支持。彭永康案发前主动向所在单位交待受贿事实，积极退赃，后又主动到检察机关投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。彭永康在一审时自愿交纳30万元，确有悔罪表现，无再犯可能，对彭永康适用缓刑，不致对所在居住的社区产生重大不良影响，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）和第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项和第三款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，判决如下：
一、维持云南省陆良县人民法院（2016）云0322刑初182号刑事判决第二项即对被告人彭永康违法所得赃款人民币294,380.19元依法予以追缴，上缴国库；
二、撤销云南省陆良县人民法院（2016）云0322刑初182号刑事判决第一项即被告人彭永康犯非国家机关工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。
三、原审被告人彭永康犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币30万元。彭永康自愿交纳的30万元作为罚金，由收款单位上缴国库）。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 唐 志
审判员 贾 宾
审判员 陈志刚
二〇一六年十一月十五日
书记员 杨沛淋