云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云23民终28号
上诉人（原审被告）昆明誉邦建筑劳务分包有限公司（以下简称誉邦公司）。
法定代表人李伟，系该公司经理。
委托诉讼代理人杨生顺，云南晨均律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人周成才，云南晨均律师事务所实习律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）顾云波。
委托诉讼代理人尹以世，云南晨均律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）杨洪富。
被上诉人（原审原告）杨瑞。(系杨洪富之子)
法定代理人杨洪富。
二被上诉人的共同委托诉讼代理人杨晓宇，云南熙宁律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
原审被告凡以林。
委托代理人张福林，民申法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。
上诉人昆明誉邦建筑劳务分包有限公司(以下简称誉邦公司)、顾云波因与被上诉人杨洪富、杨瑞，原审被告凡以林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服元谋县人民法院2016）云2328民初426号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年1月6日受理后，依法组成合议庭于2017年2月14日公开开庭审理了本案。上诉人誉邦公司的委托诉讼代理人杨生顺、周成才、上诉人顾云波及其委托诉讼代理人尹以世，被上诉人杨洪富、杨瑞的委托诉讼代理人杨晓宇及原审被告凡以林及其委托诉讼代理人张福林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是:被告誉邦公司系成昆线永广扩能工程站前三标的分包人，2014年12月30日，誉邦公司与被告顾云波签订了《钻孔灌注桩劳务施工协议》，将其分包的工程中阿郎特大桥桩身成孔及混凝土灌注工作分包给予不具有施工资质和营业执照的顾云波工程队。2015年3月29日，原告杨洪富受顾云波雇佣到永广铁路第三标段从事桥梁冲孔枝术工作，月薪5000元。2015竿4月5日杨洪富等人在工作过程中违规使用炸药，杨洪富不慎被炸伤，当时顾云波在现场附近。杨洪富受伤后，被送到元谋县人民医院、云南省第二人民医院、楚雄中医院治疗。其伤情经云南省第二人民医院诊断为:1.左眼角膜穿通伤;2.左眼外伤性白内障;3.双眼角结膜多发异物;4.全身多发异物;5.左眼球内异物。在云南省第二人民医院、楚雄州中医院住院共计20夭。经楚雄正源司法鉴定中心鉴定杨洪富雄伤残程度为七级伤残，后期限治疗费评定为15000元，误工损失日评定为120日，营养期评定为120天，护理期评定120日。为鉴定伤情杨洪富共开支鉴定费1200元。
原告的误工费按顾云波支付的工资(即每月5000元，每天167元)计算，主张的护理费、住院伙食补助费计算标准过高，依法按本地司法实践予以认定护理费每天50元、住院伙食补助费每天30元。因原告并未提供杨瑞属于城镇居民的证据，按2015年度农村居民人均全年生活消费支出(6830元/年)计算。因原告未提供支付交通费的相关证据，交通费不予支持。杨洪富因伤产生的经济损失为:医疗费19070.48元（已全部由被告顾云波垫付）;误工费20040元(120天x167元/天);护理费6000元(120天x50元/天);住院伙食补助费600元(20天x30元/天);.营养费2400元(120天x20元/天);伤残赔偿金206686元(已包含杨瑞被扶养人生活费12294元);后期治疗费15000元;鉴定费1200元。以上八项合计270996.48元。
原审法院认为，炸药是具有高度危险的物品，只能由具有专业爆破资质的人员使用。杨洪富等人无爆破资质而擅自使用炸药，本身具有明显的过错；被告誉邦公司以《钻孔灌注桩劳务施工协议》将其分包的部分工程交由顾云波工程队完成的行为，符合工程分包的特征。而被告凡以林直接参加劳动，其劳动工具由被告顾云波提供，其与顾云波之间的关系不符合工程分包的特征。故凡以林找原告杨洪富等人参加工程建设的行为系劳务介绍，并不构成雇佣。杨洪富系被告顾云波雇佣的工人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定.“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，原告杨洪富明知擅自使用炸药具有高度危险性，仍然在未采取任何防护措施的情况下违规使用炸药，其本身具有明显的过错，应当对造成自身损害后果承担相应的责任。被告顾云波作为成昆线永广扩能工程阿郎特大桥桩身成孔及混凝土灌注工作的实际劳务承包人，对工人的施工行为和安全有直接的管理和注意义务，却忽视施工安全，在不具有相应施工资质的情况下，接受分包，且其作为杨洪富等人的雇主，就在现场附近，明知杨洪富等人在施工场所违规使用炸药，却未加以制止，对原告杨洪富的受伤具有不可推卸的责任;被告誉邦公司作为建筑施工的分包人，对其分包的整个工程的安全负有监管职责，却将其分包的部分工程分包给不具有相应施工资质的顾云波，之后对顾云波分包部分的工程安全监管不到位，应当与顾云波承担连带赔偿责任;凡以林与顾云波之间的关系不符合分包的特征。顾云波也未提供证据证明自己与凡以林之间存在分包关系，因此被告凡以林不是本案的分包人，不应当承担赔偿责任。综合各方当事人的过错程度及对造成事故的原因力，杨洪富受伤所产生的经济损失，应当由杨洪富自行承担20%的责任，其余80%的赔偿责任由顾云波和誉邦公司承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决:一、由被告顾云波赔偿原告杨洪富、杨瑞因杨洪富受伤所产生的经济损失共计216797元，扣除顾云波垫付的医疗费19070.48元，还应实际赔付197727元;限判决生效后十日内付清；二、被告昆明誉邦建筑劳务分包有限公司与被告顾云波承担连带赔偿责任;三、驳回原告杨洪富、杨瑞的其他诉讼请求。
宣判后，被告誉邦公司、顾云波不服，均提起上诉。
誉邦公司上诉请求是:一、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由是:一、一审法院事实认定不清、法律适用错误，错误判定由上诉人誉邦公司承担连带赔偿责任。1.本案系提供劳务者受害责任纠纷案件，根据《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，提供劳务者即雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，由接受劳务者即雇主承担赔偿责任。被上诉人杨洪富系雇主凡以林喊工，并与凡以林约定劳动报酬，由凡以林支付工资，系凡以林雇员。其遭受人身损害依法应由其雇主凡以林承担赔偿责任。一审法院错误认为扬杨洪富为顾云波的雇员，没有任何事实依据。2.一审法院错误认定“誉邦公司系建筑施工的分包人，将分包的部分工程分包给不具有相应施工资质的顾云波，之后对顾云波分包部分的工程安全监管不到位，”据此判令上诉人与顾云波承担连带赔偿责任无相关法律依据。其一，2014年12月30日，昆明誉邦公司将位于元谋县阿郎特大桥钢筋灌注桩桩基工程承揽给顾云波，合同明确约定“在完成定作任务过程中发生的一切安全事故由承揽人自行承担，与定作人无关。”其二，结合本案事实，依据相关法律规定，昆明誉邦公司与顾云波之间系承揽合同关系，而非建筑工程承包合同关系。根据合同法的规定，承揽人无需具备特别的资质，只要合同内容不违法，则该承揽合同及行为均为有效。而据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定即:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”因该案中誉邦公司不存在任何定作、指示的过失，对此，誉邦公司不应承担连带赔偿责任。二、据《侵权责任法》第二十六条侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中被上诉人杨洪富之所以受损，系自身在做工过程中，擅自实施制作土炸弹行为，明知制作土炸弹系违法、违规行为还故意为之。而整个制作过程誉邦公司均不知情。被上诉人做工均由雇主凡以林安排、指挥。在施工过程中未采取任何安全防护措施，系雇主安全措施关注不到位。就雇员本身而言，明知制作土炸弹的危险性，其未提任何安全要求并从事危险作业活动中对自身的安全意识未尽注意义务，甚至是故意行为，其自身应承担过错责任。而一审法院仅仅要求被上诉人为其故意行为承担20%的责任明显过低。三、一审判决遗漏认定事实，法律适用错误，导致被上诉人诉请的各项赔偿费用的认定及计算有误。1.残疾赔偿金按城镇居民标准计算错误。残疾赔偿金的赔偿标准是以赔偿权利人的户籍为准，被上诉人为农村户口，为此赔偿应参照农村标准计算；2.被上诉人在一审庭审中并未提交其存在误工的相关证据材料，也未举证证实其每月工资5000元，一审法院即错误认定其误工损失无事实依据；3.护理费、住院伙食补助费、营养费，被上诉人亦未提交相关护理医嘱，而且结合其伤情亦无需专人护理，而且住院期间并无需加强营养医嘱，住院伙食补助费、营养费不应支持
顾云波的上诉请求与誉邦公司一致。其上诉理由除1、杨洪富系雇主是凡以林的雇工，依法应凡以林承担赔偿责任。2、被上诉人杨洪福承担20%的责任明显过低。3、残疾赔偿金按城镇居民标准计算错误，误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费，认定错误的理由与誉邦公司一致外，特别强调誉邦公司将位于元谋县阿郎特大桥钢筋灌注桩桩基工程承揽给顾云波后，顾云波经人介绍将两台钻机以每月18000元的价格包给凡以林，凡以林雇佣官正文、杨洪富、ＸＸ等人于2015年3月底左右到现场施工，吃住均在现场，雇员招收、工资发放均由凡以林承担，顾云波只管钻机出租，收取租金。对此，顾云波与被上诉人杨洪富无法律上的关系，一审法院认定顾云波与杨洪富系雇佣关系错误。
被上诉杨洪富口头答辩称：誉邦公司作为分包人应承担连带赔偿责任；残疾赔偿金应按城镇居民标准计算；对鉴定定意见上诉人没有在法定期限间申请重新鉴定，视为认可原鉴定意见。
原审被告凡以林答辩意见是:一、一审判决认定事实清楚、适用法律适当。1.誉邦公司、顾云波在上诉中不承认一审庭审中双方当事人已经确认的“2015年3月29日，原告杨洪富受被告顾云波雇佣到永广铁路第三标段从事桥梁冲孔技术工作，月薪5000元。2015年4月5日，原告杨洪富等人在工作过程中受伤，当时顾云波在现场附近”的法律事实，主张“被上诉人杨洪富系凡以林喊工，并与凡以林约定劳动报酬，由凡以林支付工资，系凡以林的雇员。其遭受人身损害依法应由雇主凡以林承担赔偿责任。”的理由不成立。事实是在2015年3月29日的施工现场，顾云波亲口对当时的在场的答辩人凡以林、受害人杨洪富、官正文说“工人工资每月5000元，次月发放上月工资。2.事发时，因发生钻头卡钻，是上诉人顾云波指挥杨洪富等人用用顾云波购买来的烟花制作炸药进行爆破，用爆破的震动力取出被卡住钻头。杨洪富是3月29日才到工地干活，本人没有处理卡钻的技术和经验，顾云波应负事故的全部赔偿责任，上诉人誉邦公司监管不力，也应该对顾云南波的赔偿承担连带赔偿责任。
二审中经征询各方对原判认定事实的意见。上诉人誉邦公司和顾云波对“公司将大桥分包给顾云波工程队”“杨洪富受顾云波雇佣”、“杨洪富等违规使用炸药”、“顾云波在现场附近”及楚雄正源司法鉴定定中心的司法鉴定意见书有异议。主张公司对顾云波是承揽，杨洪富受雇于顾云波，顾云波在现场的证据不足、杨洪富等人是擅自违法制造土炸药弹，鉴定意见书使用标准错误。
被上诉人杨洪富、原审被告凡以林认为原判遗漏了顾云波安排杨洪富等人使用炸药及顾云波就在现场所而非附近的事实。
因上诉人誉邦公司、顾云波对事实的异议已涉及本案的全部争议焦点，本院在争议焦点中综合评述
被上诉人杨洪富针对上诉提交了村委会的证明一份、楚雄永兴绿化公司的证明一份，欲证明杨洪富事故发生前长期在城镇务工，自2013年起2015年3月20日在永兴绿化公司工作，月薪3000元的事实。
经质证，二上诉人认为不是新证据，一审没有提交视为已放弃举证，第二份证据应同时有经办人和法定代表人签字，对二份证据的三性均不认可。凡以林对二份证据予以认可。
在本院对以上证据进行核实中，楚雄永兴绿化公司又提供了杨洪富在公司工作时的工资表一份，经质证，二上诉人认为该项证据不是在一审提交应视为已放弃举证，是二审法院主动调取，并且不符合法院依职权调取证据的情形。对证据的合法性、真实性不认可，因证据的目标公司也在农村，与本案没有关联性。
本院认为，上述证据虽在二审中提交，但对案件事实的认定有重要影响且因二上诉人在一审答辩期限内对杨洪富以城镇居民标准索赔未提出异议，杨洪富二审中针对上诉提交证据并不违反法律规定，证据来源和形式合法，上诉人不能证明其为伪造，对该证据予以采信，证据基本能相互印证，证明杨洪富在城镇务工、居住并有相对固定收入的事实具有高度可能性。
归纳各方的诉辩主张。本案二审的争议焦点是：一、誉邦公司与顾云波是分包，还是承揽关系；二、杨洪富与顾云波还是凡以林发生提供劳务关系；三、杨洪富承担的责任是否过轻；四、原判决认定的损失数额是否正确（包括鉴定意见书是否应予采信、伤残赔偿金应否按城镇居民标准计算、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费的认定是否正确）
本院认为，关于争议的焦点问题一，依照相关法律规定，建设工程承包与承揽均属承包人或承揽人独立完成工作任务，由发包人或定作人按工作成果支付价款的关系。建设工程承包关系是从承揽关系中分离出来的一种特殊承揽。承包合同的标的特指建设工程及劳务，按《建设工程质量管理办法》规定，建设工程指房屋建设、土木、设备安装、管线路铺设、公路、铁路、桥梁、水库等建设，承揽合同的标的则包括加工定作、印刷、测绘、修缮修理、维修、运输等不能构成建设工程的一般工程建设，本案上诉人誉邦公司承包的成昆线永广扩能工程站前三标段工程，属典型的建设工程，工程中的阿郎特大桥桩身成孔及混凝土灌注工作是其工程的组成部分，无疑属建设工程；誉邦公司与顾云南波签订的虽然名为“劳务施工协议”，但具体内容为“承包方式”“承包内容”“承包价格”等，从其内容约定，也附合承包关系的特征，一审认定誉邦公司与顾云波为建设工程分包并无错误，二上诉人双方系承揽关系的上诉理由不成立。
关于争议的焦点二，即受害人杨洪富与顾云波还是与凡以林发生提供劳务关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据。杨洪富是受顾云波雇佣有誉邦公司与顾云波的合同，证人张顺云证言与受害人杨洪富、官正文、凡以林的陈述能够相互印证，证实凡以林、杨洪富，张顺云等均受誉邦公司的顾云波雇佣，工作由顾云波安排，工资由顾云波按月5000元支付，事发时顾云波拿来烟花，指挥杨洪富等组装土炸弹、爆炸时顾云波和工地负责人盛朝云在场的事实。而誉邦公司、顾云波主张杨洪富是受凡以林雇佣的主张，没有提供任何证据，仅有其个人主张是以每台钻机18000元承包给予凡以林。对此凡以林陈述以钻机承包是在事故发生其照管杨洪富回来后。即使顾云波“从凡以林开始去，就是以每台钻机18000元的价格承包”的辩解真实，按其陈述也只是由凡以林组织其他人保证钻机的正常运转而领取报酬，其工作仍由顾云波安排指挥、对工作质量及成果并不需凡以林负责，也只能认定是一种雇工的计酬方式，即在双方关系中凡以林等人提供的仅是一个劳动过程，其并不符合独立完成工作，按工作量或劳动成果约定报酬的承包、或承揽的特征，仍只能认定为凡以林与杨洪富均受顾云波雇佣。二上诉人“顾云波是向凡以林承包，杨洪富是受凡以林雇佣，与凡以林发生雇关系”的上诉理由，未提供证据证实，不成立。
关于争议的焦点问题三，杨洪富自行承担的损失数额是否适当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方的过错承担相应责任的规定，接受劳务方和提供劳务方承担责任的原则，适用过错原则，即根据双方各自的过错对结果发生的作用力大小承担相应的责任，在杨洪富与顾云波的劳务关系中，顾云波作为接受劳务一方，有对劳务活动中的安全进行管理，包括提供安全的工作环境、条件、设备、工具，以及劳务活动中进行管理、对不安全行为予以警告、制止的义务。其明知非法使用爆炸物存在的危险性和违法性，却向杨洪富等人提供烟花，指挥、安排杨洪富等人制作爆炸装置，其对杨洪富的的损害结果的发生有较严重的过错，应承担主要责任；杨洪富作为具有完全民事行为人对使用炸药的危险性、违法性应当明知，其对顾云波的安排并未予拒绝、盲目服从，忽视对自身安全的注意，有一定过错，应自行承担相应责任。原判决责任比例并无不当。上诉提出杨洪富承担责任过轻的理由不成立。
关于争议焦点问题四，按有关法律规定精神，以城镇居民或农村居民标准确定残疾赔偿金，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素确定，农村居民能够提交其在城镇的合法暂住证明，在城镇有相对固定的工作和收入，已连续居住、生活满一年的，死亡赔偿金、伤残赔偿金可按城镇居民标准计算。杨洪富所提交的证据能相互印证，证明其自2014年起在楚雄永兴园林绿化公司工作满一年以上、其居住地也属楚雄市鹿城镇建制镇内，上诉人杨洪富残疾赔偿金按城镇居民标准计算并无不当；提出鉴定意见书确定伤残等级适用的标准错误的理由，首先，提供劳务是一种特殊的劳动关系，与劳动关系的区别仅是用工主体的不同，提供劳务者受伤和工伤相同，均是在工作中受伤，故伤残等级依照工伤标准确定，以区别于一般人身损害、保护劳动者权益并无错误；其次，二上诉人在一审并未提出和自愿放弃重新鉴定申请。鉴定机构和人员具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法。“鉴定意见错误，不应予以采信”的上诉理由不成立；杨洪富的误工时间经鉴定为120日，其事故前月工资2900元，平均日工资为96.7元。其误工费应为11604元（120天×96.7元），原判决以事故发生时工资计不当，“误工费计算不当”的上诉理由部分成立；护理费、住院食补助费、营养费的赔偿并不以医嘱为唯一依据、根据杨洪富的受伤部位及伤情，住院、护理、加强营养均为必需，该三项内容的期限经司法鉴定，原判标准符合法律规定和司法实践。该四项费用的计算不符合法律规定的上诉理由不成立。杨洪富因伤造成成的经济损失合计为262560.48元。
综上，誉邦公司将自已承包的工程部份分包予顾云波，杨洪富在为顾云波提供劳务中受伤。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，对杨洪富因伤造成成的经济损失、应由顾云波和杨洪富按各自过错承担责任、原判认定项目正确，责任划分适当；誉邦公司将建设工程分包给无施工和安全资质的顾云波，按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，应与顾云波承担连带责任，誉邦公司与顾云波签订合同一切安全事故由顾云波自行承担”的约定，不能对抗第三人。原判决认定事实清楚，证据能证明事实，适用法律正确、审判程序合法，认定杨洪富的误工费有不当，上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持元谋县人民法院（2016）云2328民初426号民事判决第二、三项；
二、撤销元谋县人民法院（2016）云2328民初426号民事判决第一项；
三、由被告顾云波赔偿杨洪富、杨瑞因杨洪富受伤所产生的经济损失210048元，扣除顾云波已垫付的19070.48元，实际还应赔付190978元，限判决生效后十日内履行。
一、二审案件受理费3660由被上诉人杨洪富承担500元，（已交1482元）由上诉人顾云波承担1580元（已交1089元）由上诉人誉邦公司承担1580元（已交1089元）。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，顾云波、昆明誉邦建筑劳务分包有限公司未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息；若顾云南波、昆明誉邦建筑劳务分包有限公司不按本判决指定的期限履行义务，杨洪富可于本判决指定的履行期限届满后两年内向元谋县人民法院或与元谋县人民法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
审判长 刘文亮
审判员 李发连
审判员 杨忠祥
二〇一七年四月六日
书记员 许 舒