广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第2306号
上诉人（原审原告）吴淑敏，女，汉族。
被上诉人（原审被告）国旅（深圳）国际旅行社有限公司福田车公庙营业部。
代表人欧秋霞，经理。
被上诉人（原审被告）国旅（深圳）国际旅行社有限公司。
法定代表人顾振德，董事长。
两被上诉人共同委托代理人闵令波，广东伟然律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人范文文，广东伟然律师事务所律师。
上诉人吴淑敏为与被上诉人国旅（深圳）国际旅行社有限公司福田车公庙营业部（以下简称车公庙营业部）、国旅（深圳）国际旅行社有限公司（以下简称国旅公司）旅游合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法民一初字第1608号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，被告车公庙营业部系被告国旅公司下属的分公司。原告与被告车公庙营业部签订固定格式的《广东省国内旅游组团合同》，约定被告车公庙营业部为原告提供2013年2月10日至2013年2月14日的桂林旅游服务，旅游费用共计2790元。合同约定，原告如在出发当日提出解除合同，应支付旅游费用总额的80%作为被告车公庙营业部的业务损失费，不足赔偿被告车公庙营业部的实际损失的，原告应按实际损失对被告车公庙营业部予以赔偿，但最高不得超过旅游费用总额。合同还约定如被告车公庙营业部未经原告同意擅自转团的，原告在出发前（不含当日）得知的，有权解除合同，被告车公庙营业部应退还已交旅游费用，并按旅游费用总额的15%支付违约金；原告在出发当日或出发后得知的，被告车公庙营业部应按旅游费用总额的25%支付违约金，原告要求解除合同的，被告车公庙营业部应全额退还已交旅游费用；如违约金不足赔偿原告的实际损失，被告车公庙营业部应按实际损失对原告予以赔偿。2013年2月7日，原告按约支付了旅游费用。2013年2月8日，原告向被告车公庙营业部工作人员提出自己膝关节有运动伤，要求被告车公庙营业部务必提供下铺。被告车公庙营业部工作人员表示火车票已出，尽量为原告协商安排下铺。2013年2月10日，原告前往指定集合出发地点领取火车票时，发现不是下铺，双方经协商无果，原告提出退团。2013年3月19日，被告车公庙营业部向原告退款558元。原告和被告车公庙营业部就退款金额产生纠纷，原告遂诉诸法院，提出如下诉讼请求为：1、被告车公庙营业部退还旅游款2790元，违约金697.5元，路费60元，利息20元（截至2013年3月25日），共计3567.5元；2、被告国旅公司与被告车公庙营业部承担连带清偿责任；3、被告承担本案全部诉讼费用。
原告提交通话及短信记录和电话录音主张送团导游自称为××旅行社员工，其公司地址挂牌为××投资顾问公司，被告车公庙营业部存在非法转团行为。被告车公庙营业部对此不予认可。被告国旅公司提交与案外人桂林××国际旅行社有限公司于2013年1月1日签订的《专线合作经营合同书》主张其并未转团，桂林××国际旅行社有限公司是作为地接社受托提供广西线旅游团的接待服务。该合同约定桂林××国际旅行社有限公司的指定帐户为深圳××国际旅行社有限公司的招商银行帐户。原告对该合同不予认可。被告车公庙营业部提交桂林××国际旅行社有限公司出具的《出团确认书》复印件、《收费通知书》复印件和《退团费用结算表》复印件主张因原告春节期间退团导致火车票票面损失5%=24元、火车票手续费往返程损失60元、房费损失1200元、车船费400元，共计1684元。《出团确认书》上载明去程硬卧火车为K952，回程硬卧火车为K950。原告对上述费用不予认可。据原审法院查询K952和K950的硬卧中铺均为240.5元，退票手续费为车票面额的5%。
原审法院认为，原告和被告车公庙营业部签订的《广东省国内旅游组团合同》依法成立，双方应按约履行。原告主张被告车公庙营业部违约未提供卧铺下铺火车票，但双方合同中并未对此进行约定，双方也未达成补充约定，故原告的该主张缺乏合同依据，原审法院不予支持。原告主张被告车公庙营业部非法转团，但原告的依据仅为送团导游自称为其他公司员工，原告并无充分证据证明被告车公庙营业部将涉案《广东省国内旅游组团合同》的权利义务擅自转让给他人，故原告关于被告车公庙营业部非法转团的依据不充分，原审法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条的规定，旅游者单方解除合同的，可请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用，涉案《广东省国内旅游组团合同》系格式合同，其排除旅游者退款权利的条款无效，被告车公庙营业部主张实际发生1684元的费用，但仅提交桂林××国际旅行社有限公司出具的《出团确认书》复印件、《收费通知书》复印件和《退团费用结算表》复印件进行证明，未提交证据原件，不符合证据的合法形式要件，且桂林××国际旅行社有限公司自行制作的结算单不足以证明费用确已实际发生，被告车公庙营业部应自行承担举证不能的不利法律后果，故原审法院对被告车公庙营业部的该主张不予采信，但考虑到车票确已购买，车票退票费用必然发生，应予扣除，故原审法院确定被告车公庙营业部应向原告退还旅游费用2766元（2790元-240.5元×2×5%），扣除被告车公庙营业部已退还的558元，还应退还2208元。被告国旅公司作为被告车公庙营业部的总公司，应对被告车公庙营业部的上述债务承担补充清偿责任。原告的其他诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，判决：一、被告国旅（深圳）国际旅行社有限公司福田车公庙营业部应于判决发生法律效力之日起十日内向原告吴淑敏退还旅游费用2208元；二、被告国旅（深圳）国际旅行社有限公司对被告国旅（深圳）国际旅行社有限公司福田车公庙营业部的上述债务承担补充清偿责任；三、驳回原告吴淑敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元（已由原告预交），减半收取25元，由原告负担9.53元，由被告国旅（深圳）国际旅行社有限公司福田车公庙营业部负担15.47元，被告国旅（深圳）国际旅行社有限公司对被告国旅（深圳）国际旅行社有限公司福田车公庙营业部的负担之数负补充清偿责任。
一审宣判后，上诉人吴淑敏不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项，改判上诉人退还旅游费2232元，支付违约金697.5元，路费60元，共计2989.5元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至判决确定的还款之日；2、撤销原审判决第三项；3、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。理由如下：一、原审判决对本案基本事实认定错误。（一）被上诉人非法转团的事实清楚、证据充分，应依约向上诉人承担违约责任。1、上诉人提交的录音及短信证据已形成完整的证据链，证明被上诉人违法转团事实成立。上诉人在被上诉人车公庙营业部处办理完毕报名手续后，被上诉人车公庙营业部的工作人员李某龙告诉上诉人：出发前会有公司导游短信通知出发时集合的时间及地点，这几天不要关手机，留意短信信息。2013年2月8日15时，上诉人收到手机号为133××××1609发来的短信，发短信者称“我这是旅行社工作人员”，短信告知上诉人2月10日下午到罗湖火车站集合的具体时间及地点，并说明“送团导游陈生133××××1659会举《桂林风情》旗帜在此等候，……”（见短信证据）。2013年3月2日上午，上诉人用自己138××××9825手机以咨询旅游报名的名义拨通133××××1609手机，接电话的谢女士告诉上诉人她是××旅行社的，地址在深南东路2019号东乐大厦××××室，办公室电话是2690×××0，并将该地址发至上诉人的手机上（见短信证据）。上诉人拨通2690×××0电话，接电话者认可这里是××旅行社，地址是深南东路2019号东乐大厦××××室。之后，上诉人又拨通号码为133××××1659的手机（即送团导游陈生），接电话的仍是谢小姐，她告诉上诉人，两个手机都是她的。2013年3月5日下午，上诉人按照“××旅行社”谢小姐短信发来的地址来到东乐大厦12楼，该楼层电梯间正对面的墙上挂着企业名录牌子，上面标明××××室是深圳市××投资顾问有限公司。2月10日在罗湖火车站给游客发火车票的刘小姐就在××××室靠近门口的卡座上，上诉人问刘小姐“你们这是什么旅游公司”刘小姐说她这里不是什么旅游公司，是××投资顾问公司，他们只管旅行团的后台操作，不管收钱，退钱要到报名的柜台去找接待人员（见录音证据）。上述事实有上诉人向法庭提交的上诉人与××旅行社谢小姐、上诉人与××投资顾问公司刘小姐的两份电话录音证据、及由133××××1659手机（送团导游的号码）于2013年3月2日11时53分发给上诉人的短信为证。被上诉人认为录音不清晰，其真实性无法确认，却未否认上诉人根据录音整理打印的文字内容。被上诉人既不让送团人员及使用该手机号的人出庭接受质证，亦未申请对该录音的真实性予以司法鉴定，依法应承担对自己不利的法律后果。2、被上诉人的全部证据均为事后伪造。（1）关于《专线合作经营合同书》。该合同书系开庭前被上诉人所伪造。合同的乙方主体是桂林××国际旅行社有限公司，而合同中“财务管理条款”第1.1条乙方开户银行的户名却为深圳××国际旅行社有限公司。合同最后一页乙方的传真号0773-58××××8是桂林新××旅行社。可见，此合同书为被上诉人收到上诉人的起诉书后串通桂林××国际旅行社有限公司共同伪造。（2）关于《出团确认书》。该确认书的内容缺少游客的手机号这一必要信息。确认书的上半部分抬头为致：国旅（深圳）国际旅行社有限公司，发件人的联系电话133××××1659，该手机号的使用人正是上诉人电话咨询旅游报名事宜时的接电话者，即自称是××旅行社的谢小姐，送团导游“刘S”应是在东乐大厦××××室即深圳××投资顾问有限公司的办公室与上诉人对话的刘小姐。该证据没有原件，依法不能予以采信。（3）关于第二份《收费通知书》及《退团费用结算表》。此两份证据均无原件，所谓的退团损失无任何票据予以佐证，纯属自行编造。由上可见，被上诉人无任何合法、真实的证据能够证明2013年2月10日桂林游是自己出团，而是将上诉人，包括其招徕的其他游客转给深圳××旅行社，再由××旅行社交由在深圳××投资顾问有限公司非法设点招徕游客的桂林××旅行社与深圳其他旅行社转交的游客一起拼团。据此，被上诉人车公庙营业部擅自转团事实清楚，证据充分，应依法承担违约责任。
（二）原审法院举证责任分配错误。原审法院认为“原告认为提交通话及短信记录和电话录音主张送团导游自称为××旅行社员工，其公司地址挂牌为××投资顾问公司，被告车公庙营业部对此不予认可。”、“原告主张被告车公庙营业部非法转团，但原告的依据仅为送团导游自称为其他公司员工，原告并无充分证据证明被告车公庙营业部将涉案《广东省国内旅游组团合同》的权利义务擅自转让给他人”，此认定属举证责任分配错误。上诉人已证明于2013年2月8日收到的手机号为133××××1609发来的出团通知的短信，该短信告知“送团导游陈生133××××1659……”，据此，这两个手机号的使用者及到火车站送团的刘小姐理论上应为被上诉人的员工，而上诉人提交的录音证据却证明该手机使用者谢小姐是××旅行社的，送团的刘小姐是××投资顾问公司的。被上诉人否认该录音证据的真实性，就应举证证明两个手机号的使用者谢小姐、送团者刘小姐和导游陈生均为自己的员工，原审法院亦应依职权要求被上诉人通知谢小姐、送团导游陈生及刘小姐出庭接收质证及询问，以查明事实，分清是非。现被上诉人拒绝让为其工作的人员出庭接受质证，亦无证据证明这些人为自己的员工，依法应推定××旅行社的谢小姐及××投资顾问公司的刘小姐的“自称”属实。
二、原审法院适用法律错误。（一）被上诉人车公庙营业部在履行合同过程中未尽到诚实、谨慎的注意义务。1、《消费者权益保护法》第七条第二款规定：“消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身财产安全的要求”。第十八条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、则产安全的要求。对可能危及人身、则产安全的商品和服务应当向消费者作出真实的说明和明确的警示”。据此，在合同履行过程中，履行义务一方应以谨慎、诚实的态度履行合同，对于对合同相对方利益有影响的事项负有说明及告知的义务。本案中，被上诉人车公庙营业部对可能影响上诉人人身财产安全的事项应给予必要的注意及照顾，此为被上诉人的一项合同附随义务。被上诉人车公庙营业部在接受上诉人报名时便要求上诉人出示身份证件，据此为上诉人填写保险单，此时被上诉人车公庙营业部便已知悉上诉人的年龄（54岁），按照谨慎履行合同义务的原则，被上诉人车公庙营业部即应为上诉人购买下铺票，或在接受上诉人报名时主动询问上诉人睡中上铺是否有问题。在不能确保买到下铺票时，被上诉人车公庙营业部应主动为上诉人在同团旅游者中进行调整或及时通知上诉人办理退团手续或改其他团出行。而被上诉人车公庙营业部在上诉人已刻意告知因腿伤不能睡中、上铺，且已对上诉人作出承诺可以提供下铺的情况下仍然为上诉人提供中铺票，并拒绝为上诉人调整铺位，致使上诉人在出发时不得不放弃此次旅行，其行为严重违背了诚实信用原则。原审法院认为被上诉人不构成违约，却以旅游合同是格式合同，排除了旅游者退款权利的条款无效为由判令被上诉人向上诉人退还旅游费用，如此表述，意在帮助被上诉人规避行政处罚。一审程序中，为帮助法院查明本案事实，上诉人提交了对被上诉人的证据真实性进行司法鉴定及对被上诉人出团的财务账目进行调查取证的申请，但原审法院置之不理，却在判决中间接地采信被上诉人的虚假证据，违反了客观公正的审判原则。
综上，被上诉人车公庙营业部擅自转团事实清楚、证据充分。原审法院认定事实及适用法律错误，判决显失公平。为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法查明事实，公正判决，支持上诉人的各项诉讼请求。
被上诉人车公庙营业部、国旅公司答辩称：1、被上诉人并没有转团，被上诉人委托桂林××国际旅行社有限公司负责具体的接待工作，是与被上诉人签订协议的旅游辅助者，按照最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，也明确了旅游辅助者与旅游经营者是合同关系，协助其向游客提供服务的，并不是转团行为，而是旅行社正常的操作流程，上诉人主张被上诉人转团并未提供充分的证据予以证明；2、本案系上诉人单方解除合同，被上诉人并未明确给上诉人承诺提供卧铺下铺火车票，双方签订的旅游合同中也并未约定，事后双方也未达成补充约定，出发当天上诉人得知自己是卧铺中铺后随即要求被上诉人安排下铺，否则就退团，但被上诉人为避免损失扩大，现场去购买火车票，并提出可以先上火车，如果下铺有可协商的就安排，均遭到了上诉人拒绝，上诉人单方解除合同造成被上诉人损失1684元。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回。
本院经二审审理查明，上诉人在一审中提供的其与被上诉人车公庙营业部工作人员李某龙间的手机短信内容显示：2013年2月8日，上诉人要求李某龙告诉送团的工作人员其双腿膝关节有运动伤不能爬高、给其留一个下铺位置，李某龙回复“好的”、“火车票已经出来了，现在还不知道上下铺，票还没在我们手上，我这尽量安排”，上诉人回复“安排不了我只能退出了，总不能让我坐10几个小时吧，我已经是50多岁的人了。再则，你们也不能全部都买中上铺吧。”，李某龙回复“有上中下铺，只能到时导游协调换下”，上诉人回复“麻烦你提前和导游沟通一下，别到时发生不愉快事情，谢谢！”；2013年2月10日，上诉人称“李先生：我已明确告知你我腿有伤不能爬高，故不能睡中铺。现你公司不能给我定下铺票，致使我无法参加本次旅游，故特告知你公司，请给予办理退费。谢谢！”，李某龙回复“你好，给你通电话你又不让我说句完整的话，你这如一定要临时退团，我这就只能按合同规定退还部分团款给你。”，上诉人回复“我不能参加旅游是你公司不能保证下铺车票所致，依法应予以全额退款。请在五日内将款项退回我的付款账户”。
上诉人提供的旅行社送团人员给其发送的集合通知短信中载明去程火车K952／17：46分发车。
上诉人在二审中提交了两份从市场监督局官方网站上打印的深圳市××投资顾问有限公司及深圳××国际旅行社有限公司的企业信息查询单，用于证明被上诉人非法转团的事实，被上诉人将本案的旅游合同非法转给连旅游资质都没有的深圳市××投资顾问有限公司，证明送团导游工作单位是深圳市××投资顾问有限公司，深圳市××投资顾问有限公司与被上诉人的办公地址不是同一个地址。被上诉人认为该两份证据已经超过举证期限，且与本案没有关联性，不能证明被上诉人存在转团行为。
原审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的焦点是被上诉人是否应承担违约责任。上诉人主张被上诉人构成违约的情形主要有两方面，一是未为上诉人提供下铺火车票，二是存在非法转团行为。对此，本院认为，第一，上诉人在与被上诉人车公庙营业部签订涉案《广东省国内旅游组团合同》时并没有提出须提供下铺火车票的要求，上诉人在合同签订后向被上诉人车公庙营业部工作人员提出务必提供下铺位置的要求，被上诉人车公庙营业部工作人员表示尽量安排、到时导游协调，并没有承诺一定提供下铺票。可见，双方签订的合同中并没有被上诉人须提供下铺票的约定，双方对于上诉人在合同签订后提出的务必提供下铺位置的要求亦未达成合意，故被上诉人车公庙营业部未能为上诉人提供下铺票并不构成违约。第二，上诉人主张被上诉人车公庙营业部存在非法转团行为，并提供了通话及短信记录和电话录音等证据用于证明送团导游自称为××旅行社员工，其公司办公地址为深圳市××投资顾问有限公司。本院认为，转团是指旅游经营者将其与旅游者签订的旅游合同的权利义务转让给其他旅游经营者的行为，仅凭送团导游不是被上诉人的员工尚不足以认定被上诉人将涉案《广东省国内旅游组团合同》的权利义务转让给他人，上诉人提供的证据不足以证实被上诉人将涉案合同的权利义务擅自转让给他人，故本院对上诉人此项主张难以采信。同时，上诉人在旅游行程出发当日向被上诉人车公庙营业部提出退团退费要求，上诉人未接受后续的旅游服务，故双方合同在旅游行程出发当天的出发前即已解除。上诉人提出退团即解除合同的原因并非被上诉人车公庙营业部存在擅自转团行为，而是被上诉人车公庙营业部未能为其提供下铺票，故被上诉人车公庙营业部是否存在擅自转团行为并不是上诉人解除合同的原因。依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条的规定，旅游者单方解除合同的，可请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用。鉴于被上诉人已购火车票、退票必然发生手续费的实际情况，原审法院判决被上诉人车公庙营业部向上诉人退还扣除退票手续费后的旅游费用，并无不当，本院予以确认。综上，上诉人要求被上诉人承担违约责任依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人吴淑敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐国林
代理审判员 伍 芹
代理审判员 刘 燕
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 陈 嘉