河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张商初字第17号
原告张家口市商业银行股份有限公司万全县支行，住所地河北省万全县。
负责人姚力余，该支行行长。
委托代理人李莉，河北震河律师事务所律师
被告马彦翔，陕西西北林业科技大学学生。
委托代理人贾秀荣。
委托代理人周鲁格，
被告张家口坤源房地产开发有限公司，住所地河北省张家口市万全县。
法定代表人郭平，该公司总经理。
委托代理人金建军，河北华研律师事务所律师。
委托代理人贾振强，河北华研律师事务所实习律师。
原告张家口市商业银行股份有限公司万全县支行（以下简称商行万全支行）与被告马彦翔、张家口坤源房地产开发有限公司（以下简称坤源公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭，经询问坤源公司法定代表人郭平，其不同意原告商行万全支行对涉案标的物的执行申请，本院依法通知坤源公司为本案共同被告参加诉讼后，公开开庭进行了审理。原告商行万全支行的委托代理人李莉，被告马彦翔的委托代理人贾秀荣、周鲁格，被告坤源公司的委托代理人金建军、贾振强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告商行万全支行诉称，本案诉求的执行标的位于万全县孔家庄镇沈孔路南侧鸿福苑小区1号楼1单元202室，是原告贷款给坤源公司时，坤源公司将该套房屋作为贷款抵押物抵押给原告的，并办理了抵押登记手续。当时抵押登记机关是张家口市产业集聚区房产管理所，登记时间为2011年5月l0日。被告作为案外人向贵院提出执行异议称：2011年8月7日，其购买了上述房屋，请求解除对该房屋的执行。贵院经审理，作出了（2014）张法执异字第54号执行裁定书，裁定中止对该房屋的执行。原告认为，本案争议的执行标的，己于被告购买前办理了抵押登记，坤源公司于抵押登记之时已丧失了处分该房屋的权利。因此，被告与坤源公司对该套房屋的买卖行为是无效的。特请求判令：1、对位于万全县孔家庄镇沈孔路南侧鸿福苑小区1号楼1单元202室许可执行。2、由被告承担本案的诉讼费用。
被告马彦翔辩称，1、原告现有证据不能证实我所购买的房屋在抵押范围之内。根据张家口市中级人民法院生效的（2014）张法执异字第54号执行裁定书查明并认定，坤源公司将其位于万全县孔家庄镇沈孔路南侧开发的鸿福苑小区未出售的163套房屋作为抵押物抵押给原告商业万全支行，并未载明包括我所购买的鸿福苑小区1号楼1单元202室。故该套房产不能认定被坤源公司进行抵押。因此，原告要求执行我购买的房产缺乏事实及法律依据。2、我购买房屋在先。既然是未出售的房屋进行抵押，故不应包括我所购买的房屋。原告诉称其办理抵押登记的时间为2011年5月10日，根据张家口市中级人民法院生效的（2014）张法执异第54号执行裁定书查明的登记时间为2012年6月10日，而我购买房屋的时间为2011年1月，早于原告诉称登记的时间。在2011年1月我与坤源公司签订了《购房协议书》，购房人为被告母亲贾秀荣，购买坤源公司开发的鸿福苑小区1号楼1单元202室，并于2011年1月15日向坤源公司缴纳了114995元房款，坤源公司为我开具收费收据（号码为6138057）。其后又根据售房单位的通知要求交纳了所有房款。在2011年8月7日签订了《商品房买卖合同》，同时坤源公司收回了《购房协议书》，购房人为贾秀荣。后贾秀荣欲将房屋登记在其子马彦翔名下，故2012年11月14日坤源公司开具《销售不动产统一发票（代开）》（发票号码为00372847）时，将发票付款方写为马彦翔。所以，我们的购房时间为2011年1月，早于原告与坤源公司之间的抵押时间。即坤源公司将163套未销售的房屋进行抵押不可能包括我所购买的房产，坤源公司在2011年1月就将该套房屋出卖给我，我的房屋不在抵押范围之内。3、依照法律规定，原告与坤源公司的抵押行为不能对抗我取得房屋所有权。原告取得的坤源公司的抵押房产不能证实包括我所购买的房屋，不存在执行问题。即使他们的抵押物包括该处房产，依照法律规定，这种抵押行为也是无效的，不能对抗我取得房屋所有权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定（发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿）。该条说明工程承包人有优于其他债权人（包括银行）获得受偿的权利。2002年6月，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，第二条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，即我作为消费者在交纳了全部或大部分房款后，即使是该房承包人也没有优先受偿权，因此根据逻辑推导，商行万全支行当然不具有获取我房产的权利，从而无权执行我购买的房产。综上，原告与坤源公司之间抵押范围不明确，不能确定我的房产进行了抵押；我在原告与坤源公司办理抵押前就购买了房产，属于坤源公司已经出售的房屋。不存在抵押问题；依照法律规定，我作为消费者己经支付了全部购房款，因此，即使银行与坤源公司之间存在该处房产的抵押行为，也是无效的，我具有优于任何人取得房产的权利，原告无权申请执行我的房产。请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。
被告坤源公司辩称，业主为购房与我公司签订的购房合同是真实有效的，希望业主能得到自己购买的房屋。我公司与商行万全支行的借款是事实，形成的判决合法，确定的数额我方认可。业主把购房款交了，我公司将房屋也交付了。对于欠商行万全支行的贷款我们努力归还。业主的房屋应交还房主。
原告商行万全支行为证实其主张，提交了六份证据：证据一、借款合同一份，证明坤源公司于2011年7月11日向我行借款2000万元。证据二、抵押合同一份，证明对于借款行为我行要求抵押，设定的抵押金额是4010万元。证据三、抵押清单二份，作为借款合同的附件，证明当时抵押的是鸿福苑小区未出售的房屋共计163套，总面积19562.43平米，议定价格4010万元。证据四、张家口市中级人民法院（2013）张商初字第190号民事判决书一份，证明就被告坤源公司违约未还款作出了判决。证据五、在建工程抵押登记证明二份、抵押清单总汇一份，证明于2011年5月坤源公司已将未出售的163套房屋抵押给原告，并于2011年5月10日办理他项权证，又于2012年6月10日因贷款展期办理第二份他项权证，抵押物品未变更，没有解封的约定。证据六、张家口市中级人民法院（2014）张法执异字第54号裁定书一份，证明购房行为在抵押行为以后，购房房间号在抵押权163套之内。被告马彦翔对证1借款合同、证2抵押合同、证3抵押清单的真实、合法性不发表意见，因为不是合同当事人。但合同编号为36021100000014的抵押清单没有抵押日期，明确的是鸿福园小区，与诉争的鸿福苑不是一个名字，不能认定马彦翔购买的房屋在163套之内。马彦翔购买的房屋是2011年1月。对第二份清单的真实、合法性不作判断，因不是合同当事人。抵押时间是2011年7月9日，晚于马彦翔购买房屋时间。对证4判决书的真实、合法性无异议，但与本案没有关联性。对证5在建工程抵押登记证明，因是复印件，对其真实性不予认可，2011年第001号是2011年5月10日登记，登记事项与争诉的标的没有关联性。对2012年第001号抵押登记证的真实性无异议，与本案争诉的房产无关联性，不能证实就是争诉的房产。两份登记证债权数额不一致，无法认定是展期。对抵押清单总汇的真实性有异议，抵押时明确约定是未出售房屋进行抵押，我们的房屋已于2011年1月予以出售，清单总汇却列明有我们的房屋。清单总汇没有抵押形成时间。对证6的真实、合法性和关联性无异议，裁定书明确载明诉争房屋是否包括在抵押范围内无法查清，我们购买房屋过程中无过错，是合法购买。被告坤源公司对证1至证6的真实、合法性和关联性均无异议。
被告马彦翔为证实其主张，提交了十一份证据：证据一、坤源公司于2011年1月15日出具的收据一张，证明自即日起马彦翔购买了坤源公司开发的鸿福苑小区1号楼1单元202房间，交费114995元，自即日起确立了房屋买卖关系，此时间早于原告主张的抵押登记时间，购房人为贾秀荣。证据二、坤源公司于2011年8月7日出具的收据一张，证明贾秀荣向坤源公司交纳了1号楼1单元202房间对应的地下室款19559元。证据三、坤源公司于2012年5月12日出具的收据一张，证明贾秀荣向坤源公司交纳了1号楼1单元202室购房款5万元。证据四、张家口市宏昊物业有限公司（以下简称宏昊物业公司）于2012年7月26日出具的收据一张，证明马彦翔向其交纳了契税5325元、公共维修基金7100元，两项合计12425元。证据五、宏昊物业公司于2012年7月26日出具的收据一张，证明马彦翔向其交房款19万元及其他费用共计196547元。证据六、宏昊物业公司于2012年7月26日出具的收据一张，证明马彦翔向其交纳装修押金2000元。证据七、宏昊物业公司于2012年7月26日出具的收据一张，证明马彦翔向其交纳了830元物业费、垃圾清运费。证据八、宏昊物业公司于2012年7月26日出具的收据一张，证明马彦翔向其交纳了1073元采暖费。证据九、宏昊物业公司于2012年7月26日出具的收据一张，证明马彦翔向其交纳温控线、热力表、电表、水表费用，共计3262元。证据十、销售不动产统一发票一张，证明马彦翔已缴纳了所有的房款，房屋面积138.67平米，金额354995.2元。证据十一、房屋买卖合同一份，证明从2011年1月15日开始形成买卖关系，到2011年8月7日签署了正式的商品房买卖合同，从法律上确立了效力。商品房合同买受人是马彦翔。原告对证1、2、3、5收据的真实性有异议，是收据不是发票，不能证明什么时间买房，通常开发商未签合同先开发票，但在开不动产销售发票时应收回收据。对证10、11的真实、合法性无异议，认为（2014）张法执异字第54号裁定确认的马彦翔于2011年8月7日购买房屋是正确的，认可证11的买卖房屋时间。对证5、6、7、8、9所缴纳费用，除了购房款以外的缴款方式不能证明是在抵押之前购买了该房屋。证4契税、公共维修基金应该有单独的发票，以收据形式收取这个费用，对其真实、合法性都有异议，不予认可。被告坤源公司对九份收据及购房合同、不动产统一发票的真实、合法性和关联性均无异议。
被告坤源公司没有证据向法庭提交。
经审理查明，2011年7月9日，原告与被告坤源公司签订合同编号为36021100000014的《固定资产借款合同》，约定被告坤源公司向原告借款2000万元用于支付工程款及材料费，月利率9.9‰，分两笔发放，2011年7月11日发放1000万元，借款期限自2011年7月11日至2012年7月11日；2011年8月22日发放1000万元，借款期限自2011年8月22日至2012年7月11日。同日，双方还签订了合同编号为36021100000014的《抵押合同》，被告坤源公司以其开发的“鸿福园”小区1-8号未售房屋163套作价4010万元进行抵押。原告按约定足额发放了贷款后，被告坤源公司分四次共归还了原告400万元，还有1600万元未还。双方于2012年7月3日签订了《贷款展期协议》，对1600万元的贷款展期至2013年6月10日。但截至2013年12月18日，被告坤源公司仍欠原告借款本金1600万元，利息131.34万元未还。为此，原告将坤源公司、郭平诉至本院，本院于2014年3月12日作出（2013）张商初字190号民事判决书，判决被告坤源公司十日内，偿还原告商行万全支行借款本金1600万元和截至2013年12月18日的利息131.34万元及为实现债权支出的合理费用12万元；郭平承担连带清偿责任。判决生效后，被告坤源公司、郭平未履行还款义务，原告申请本院强制执行被保全的，被告坤源公司开发的位于万全县孔家庄镇沈孔路南侧鸿福苑小区未出售的101套房屋。在本院于2014年6月6日张贴了（2014）张执字第75号公告，责令被执行人坤源公司、郭平在5日内履行生效法律文书确定的义务，逾期将依法拍卖被查封的财产后，被告马彦翔于2014年9月22日向本院提出书面执行异议，称本院保全的101套房屋中有其购买的坤源公司开发的鸿福苑小区1号楼1单元202室，双方签订了商品房买卖合同，自己支付了全额购房款。请求停止对其购买楼房的执行。本院经审查后认为，案外人马彦翔所购买的位于万全县孔家庄镇沈孔路南侧鸿福苑小区1号楼1单元202房是否在坤源公司向商行万全支行贷款的抵押登记范围之内不明确，亦无证据证实在房屋买卖交易过程中马彦翔存在过错，且马彦翔已支付了全额购房款，故案外人马彦翔提出的异议成立。遂作出（2014）张法执异字第54号执行裁定，中止对万全县孔家庄镇沈孔路南侧鸿福苑小区1号楼1单元202房屋的执行。商行万全支行不服该裁定，向本院提起申请执行人执行异议之诉。
原告提交的编号为DY3602111的《房地产抵押清单》上载明：抵押物名称为：房产，房产证号为：张产集字××号，抵押面积为：19562.43㎡，暂作价4010万元，本清单为合同编号36021100000014抵押合同的组成部分；提交的《抵押清单》上载明：本清单为抵押合同组成部分，合同编号36021100000014，抵押物为房屋，为该公司开发的“鸿福园”小区1-8号楼未售房屋，共163套，房屋坐落在西山产业集聚区［土地证编号为：万国用（2010）第290号，万国用（2010）第291号］，规划用途为住宅，建筑面积19562.43㎡，议定价格4010万元；提交的《房他证张产集字第0**号他项权证》复印件载明：抵押房屋坐落于张家口市产业集聚区西外环南，他项权利种类为抵押，债权数额为4010万元，登记时间为2011年5月10日；提交的《房建张产集字第2012001号在建工程抵押登记证》载明：在建工程坐落于张家口市产业集聚区西外环南，债权数额3559万元，登记时间2012年6月10日。同时提交的《抵押清单总汇》载明：楼房共计163套（附记了具体楼房号、面积、单价和金额），议定价为4010万元。但未载明：日期、合同编号、为抵押合同组成部分等内容，不能区分该《抵押清单总汇》上所列163套房屋是在2011年还是2012年办理的抵押登记或者没有办理抵押登记。
被告马彦翔之母贾秀荣为购买被告坤源公司开发的，位于万全县孔家庄镇沈孔路南侧鸿福苑小区1号楼1单元202屋，于2011年1月15日向被告坤源公司缴纳了首付款164995元中的114995元。贾秀荣于2011年8月7日与被告坤源公司签订了《商品房买卖合同》，并缴纳了地下室款19559元。在2012年5月12日缴齐了首付款后，被告坤源公司同意将贾秀荣购买的鸿福苑小区1号楼1单元202屋户名变更为马彦翔，并将贾秀荣与其签订的《商品房买卖合同》首页中的买受人贾秀荣更改为马彦翔。马彦翔于2012年7月26日缴齐了所余房款190000元及契税、公共维修基金等各种费用26139元。2012年11月14日，万全县地税局为马彦翔出具的销售不动产统一发票载明：销售的不动产楼牌号为鸿福苑居民住宅小区1-1-202，建筑面积138.67㎡，售房款为354995.2元。
上述事实，有原、被告提交的证据，当事人的当庭陈述及庭审笔录在卷佐证。
本院认为，本案是因案外人马彦翔认为申请执行人商行万全支行申请本院对位于万全县孔家庄镇沈孔路南侧鸿福苑小区1号楼1单元202屋进行强制执行侵害了其实体权益，请求解除对该执行标的的执行。在本院作出（2014）张法执异字第54号执行裁定中止对执行标的的执行后，申请执行人商行万全支行对该裁定不服，认为案外人马彦翔不享有足以排除强制执行的权利，请求继续对该执行标的进行执行引起的诉讼。被告坤源公司在开发位于万全县孔家庄镇沈孔路南侧的“鸿福苑”小区时，为支付工程款及材料费，与原告签订借款合同的同时，签订了抵押合同，以其开发的“鸿福园”小区1-8号未售房屋进行抵押，双方办理了抵押登记。原告依法应自登记日起，享有对该抵押的“鸿福园”小区1-8号未售房屋折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。但原告提交的《抵押清单总汇》未记载该“总汇”形成的日期、主合同的编号、是否为涉案抵押合同的组成部分等内容，不能证明是《抵押合同》的附件，不能与《抵押合同》形成完整的证据链来证明该“总汇”上所列163套房屋是在2011年5月10日办理抵押登记时的房屋。原告现有证据不能证明在办理抵押登记时已对包括被告马彦翔所购涉案房屋在内的163套房屋进行了抵押登记。故原告对被告马彦翔所购涉案房屋不享有优先受偿权。对买受人的权利与抵押权孰优的问题，最高人民法院“关于建设工程价款优先受偿权问题的批复”明确规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”根据此批复，已交付购买商品房的全部或者大部分款项后的买受人的权利优先于抵押权。现马彦翔已付清了全部购房款，在购买涉案房屋时不存在过错，且该房屋已交付被告马彦翔使用。故被告马彦翔的权利亦优先于原告的抵押权，享有对涉案房屋排除强制执行的权利。原告请求的理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，依据《最高人民法院适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百零六条、第三百一十三条第（二）项之规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
案件受理费4300元，由张家口市商业银行股份有限公司万全县支行负担。
如不服本判决，可于收到判决之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至河北省高级人民法院，开户行：河北银行高新支行，帐号：64×××51）。
审判长 成 进
审判员 牟 键
审判员 韩建新
二〇一五年六月二十九日
书记员 王立军
附：案件涉及法律相关条文
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释第三百零六条申请执行人提起的执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五内提起。
第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
最高人民法院“关于建设工程价款优先受偿权问题的批复”：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”