广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤04民终123号
上诉人（原审原告）：郑映红，女，1971年8月30日出生，汉族，住珠海市香洲区。
委托诉讼代理人：蒋田兵，广东瀛凯邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：珠海市人文装饰设计有限公司，住所地：珠海市香洲银桦路8号深圳发展大厦25楼A3座。
法定代表人：范光灿，总经理。
委托诉讼代理人：张菊，广东国硕律师事务所律师。
原审被告：范光灿，男，汉族，1973年9月2日出生，住珠海市香洲区。
上诉人郑映红与上诉人珠海市人文装饰设计有限公司（以下简称人文公司）、原审被告范光灿装饰装修合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第2079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人郑映红上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判由人文公司退还工程款238766.82元；二、诉讼费由人文公司负担。事实和理由：原审法院对双方有争议的工程造价189942.24元按三七比例划分责任，是错误的。该部分争议工程是由其他施工队完成，与人文公司无关。对于涉案争议部分工程，人文公司是按新增工程计算工程造价。根据《装饰装修合同》第一条第2款的约定，增加项目按双方签证确认为准。原审法院确认了该工程有其他施工队进行装修工作，在郑映红没有签证或认可的情况下，认为涉案争议工程造价70%由人文公司完成，显然错误。
针对郑映红的上诉，人文公司二审答辩称，人文公司不存在违约行为，涉案工程的工期延误是因郑映红多次更改图纸。
上诉人人文公司上诉请求：一、撤销原判第二项，人文公司无须返还工程款105807.25元；二、诉讼费用由郑映红负担。事实和理由：原审判决认定郑映红仅承担有争议的工程款189942.24元的70%，认定事实错误。人文公司依约施工，郑映红按工程进度付工程款，不存在多付工程款的事实。涉案房屋装修工程，只有人文公司一家装修单位施工，争议工程款属于双方合同约定的施工范围，根据谁主张谁举证的原则，人文公司证明争议工程属于自己施工，已提供了施工合同、图纸等证明争议工程量属于人文公司的施工范围且已实际施工的事实。如果郑映红否认该事实，应当提供证据证明该争议工程款不属于施工合同施工范围，或者提供证据证明该部分工程的其他施工单位。郑映红未能就此举证，否认合同约定施工范围的工程量，毫无事实根据。
针对人文公司的上诉，郑映红答辩的意见与郑映红的上诉意见一致。
原审被告范光灿述称，范光灿是人文公司的法定代表人，范光灿履行公司职务不应承担法律责任。
郑映红向原审法院起诉请求：一、解除郑映红与人文公司签订的《装饰装修合同》，人文公司退回郑映红装修工程款238766.82元；二、范光灿对人文公司的上述退款承担连带责任；三、诉讼费、鉴定费由人文公司和范光灿承担。
原审判决认定事实：郑映红系明月山溪别墅4栋103房的所有权人。2014年7月18日，郑映红（甲方）与人文公司（乙方）订立《装饰装修合同》，约定：乙方承包甲方的涉案工程，本工程项目结算以确认单价及实际工程量为准，增加项目按甲乙双方签证确认为准；施工内容详见《装饰工程预结算表》及附带设计图纸；工程开工日期为2014年7月21日，工程竣工日期为2015年6月1日；工程总价款为125万元，乙方进场施工当天，甲方支付工程款总额的40%给乙方，待木工进场施工当天，甲方支付总额的30%（包括工程总额及增加项目金额），待批灰工进场施工当天，甲方支付总额的15%（包括工程总额及增加项目金额），待工程完工验收后，甲方一次性15天内将工程余款的15%（包括工程总额及增加项目金额），工程结算按实际完成量计算。此外，双方还就其他事项进行了约定。经双方确认的涉案工程预算表载明预算报价总额1315688.93元[具体明细如下：工程直接费1158556.2元，工程综合管理费57927.81元，文明安全施工措施费30122.46元，业主自购项目部分施工管理费19082.46元，别墅工程方案设计费132580元（优惠免收），土建工程5万元]，在报价总额的基础上打95折为1249904.48元，双方在预算表中约定此报价为工程预算价，工程结算价以确认单价及实际工程量为依据，增加工程项目按甲乙双方签证确认为依据，所有业主自购的材料需要提供到施工现场，需由乙方安装的项目，甲方签证安装工程单，结算时一并结算。
上述合同签订后，人文公司进场施工，郑映红于2014年7月19日至同年9月5日期间合计支付首期装修款50万元。郑映红与人文公司在装修施工过程中发生纠纷，郑映红要求解除合同，人文公司退场并进行结算。郑映红认为人文公司已施工的工程量的价款为25万元，人文公司应返还工程预付款25万元，人文公司则认为按其已施工的工程量计算，无需返还郑映红预付款。双方对人文公司已施工的工程量和价款无法达成一致，郑映红遂提起诉讼。
郑映红于2015年10月30日申请珠海市珠海公证处对涉案房产部分现状进行证据保全，珠海市珠海公证处于同年11月2日查看现场，于同年12月31日作出（2015）粤珠珠海第34392号公证书对查看现场情况予以公证。
根据郑映红申请和案件审理需要，原审法院经摇珠抽签委托广东华联建设投资管理股份有限公司（以下简称华联公司）对人文公司已施工工程的工程价款进行造价鉴定。华联公司根据双方提交的已施工工程的范围及价款材料，于2016年6月27日作出一份对比表，具体列明各工程项目的名称、工程预算数量、郑映红主张的数量、人文公司主张的数量、计算单位、综合单价、预算金额、郑映红主张的已完成实际金额、人文公司主张的已完成实际金额、双方主张实际金额的价差和郑映红主张的价差原因。其中郑映红主张已完成实际金额为248608.22元，人文公司主张已完成实际金额为490173.88元。华联公司认为工程图纸不够清晰，已施工的范围在图纸上亦不明确，于2016年6月30日联系原审法院和郑映红、人文公司双方共同去现场确认已施工的范围和工程量，经确认涉案房产的装修工程有多个施工单位参与，当天由于部分工程量未确定，郑映红、人文公司与华联公司于同年7月19日再次去现场核量工程量。由于部分工程量在图纸上无法计算，部分项目无法确认施工单位，华联公司于2016年7月25日作出鉴定意见，将鉴定意见分为两部分，一部分为双方确认的工程造价261233.18元（具体明细如下：工程直接费248627.75元，工程综合管理费12431.39元，文明安全施工措施费6464.32元，业主自购项目部分施工管理费7458.83元，预算报价总额为274982.29元，预算报价总额95折为261233.18元），一部分为双方存在争议的工程造价189942.24元（具体明细如下：工程直接费135568.9元，工程综合管理费6778.45元，文明安全施工措施费3524.79元，业主自购项目部分施工管理费4067.07元，加建工程5万元，预算报价总额199939.2元，预算报价总额95折为189942.24元）。
双方在收到上述鉴定意见后提出相应异议，郑映红异议如下：一、关于双方确认完成的工程造价261233.18元，数额计算错误，应为243045.56元，入户平台加建工程经核实是郑映红施工，应当相应核减；二、不认可双方存在争议的造价189942.24元，争议部分重复报价项目合计72976元，实际争议部分项目合计110292.1元，争议部分是其他施工单位施工的，加建部分包括地下室、中空和阳台等。人文公司认为争议部分的工程量已由其实际施工。
原审法院将双方异议材料送达给华联公司，华联公司于2016年11月3日复函，认为上述鉴定意见是根据郑映红、人文公司、原审法院和华联公司一同去现场确认的施工范围和工程量，以及郑映红、人文公司和华联公司于7月19日再次去现场核量的工程量作出的，郑映红、人文公司对鉴定意见中施工范围提出不同的意见，华联公司认为该鉴定是对已完工程量进行造价鉴定，不是对施工范围进行鉴定，如对施工范围有意见，需双方提供达成一致的经原审法院质证施工范围的资料，如不能提供，华联公司将不再重新出具鉴定意见，关于郑映红提出的计算错误，经再次核实已完工程造价是261233.18元，华联公司将不再重新出具鉴定意见。
郑映红原审庭审时认可人文公司已施工工程的造价为261233.18元，不认可争议部分的造价，认为增加工程项目应由人文公司提供经双方确认的签证。人文公司表示华联公司是根据双方提供的图纸、预算表等材料进行现场确认的，对争议部分所完工事实并不否认，不存在重复计算情况，人文公司施工均是根据图纸、预算表进行的，郑映红若认为争议部分不是人文公司施工，应承担相应的举证责任。
原审法院认为，郑映红与人文公司订立的《装饰装修合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行。
双方在合同履行过程中发生争议，郑映红要求人文公司退场，人文公司已实际退场，合同事实上已无法继续履行，郑映红请求解除合同，依据充分，原审法院予以支持。
双方对郑映红已支付工程款50万元的事实无争议，原审法院予以确认。本案争议的焦点在于如何确定人文公司已施工部分的工程价款，对此，原审法院认为，华联公司和相应的鉴定人员具备相应的工程造价鉴定资质，鉴定程序合法，其根据双方提供的图纸、预算表及查看现场作出的鉴定意见，依据充分，应予采纳。对双方无争议部分的工程造价261233.18元，原审法院予以确认，郑映红应支付人文公司该部分的工程款。对双方存在争议的工程造价189942.24元，经查看现场确认有其他施工单位参与涉案房产的装修施工，但由于双方均未能举证证明由其他施工单位施工的部分和相应的工程量，而根据合同约定和工程预算表可见涉案房产主要的装修为人文公司负责，综合上述实际情况，原审法院酌情确定郑映红应支付人文公司双方争议造价189942.24元的70%的工程款132959.57元。综上，人文公司已施工工程的工程款为394192.75元（261233.18+132959.57），其应当返还郑映红工程预付款105807.25元（500000-394192.75），对郑映红的相应诉讼请求，原审法院予以部分支持。
本案工程由人文公司承揽施工，范光灿系人文公司的法定代表人，其代表人文公司负责管理涉案工程的行为系履行法定代表人的职务行为，郑映红诉请其与人文公司承担连带返还相应工程预付款的责任，无事实和法律依据，原审法院不予支持。根据郑映红的诉讼请求和人文公司的抗辩意见，本案不涉及工期延误或工期顺延的问题，双方均未在本案中主张对方承担相应的违约责任，原审法院不予审处，双方可另循法律途径解决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：一、解除郑映红与人文公司于2014年7月18日订立的《装饰装修合同》；二、人文公司于判决发生法律效力之日起十日内向郑映红返还工程预付款105807.25元；三、驳回郑映红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4882元，鉴定费30000元，合计34882元，由郑映红负担24882元，由人文公司负担10000元。
二审期间，各方均未提交新证据。本院查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。二审中，郑映红对于有争议工程款由谁施工的问题，陈述称：人文公司进场前有其他施工单位进行过施工，人文公司施工后，只有防水是其他施工队做的，原审法院至现场查看并与人文公司确认过，现场确实有其他施工单位进行过施工，施工单位由朋友介绍，未签订书面合同，所以在涉案合同中有特别约定如有新增工程需要双方确认，因时间较久，郑映红记不清楚哪些工程由其他施工单位施工。人文公司则称，人文公司进场施工时，该房是“毛坯”，之前无人做过装修，在进场时，因双方是朋友故未办交接手续，装修施工过程中，根据郑映红的要求，人文公司对厨房水电等处多次返工。
本院认为，本案二审争议的焦点是对双方存在争议的工程造价189942.24元的处理。涉案合同第二条约定“本工程项目结算以确认单价及实际工程量为准，增加工程项目按甲乙双方签订确认为依据”，显然，该约定是针对人文公司进场之后履行涉案合同增加工程量的约定，不是对人文公司进场之前已由其他施工单位施工的工程量之约定。郑映红认为有争议的工程造价是在人文公司进场施工之前由其他施工单位施工，却以上述合同约定为由主张应由人文公司举证证明有争议的工程造价经郑映红确认，没有事实根据，本院不予采纳。郑映红对该部分工程造价由谁施工负有举证责任。当然，人文公司对于其主张的进场时涉案房屋为“毛坯”状态、尚无其他施工单位进行过室内装修的事实，以及双方有争议的工程造价是由人文公司施工的事实，都负有举证责任。然而，人文公司进场施工时，双方未办理交接手续，人文公司无法就进场时涉案房屋的状态举证，对于合同约定之外的工程造价，该公司亦未提供由郑映红确认的签证。由此可见，双方均无证据证明自己的事实主张。原审法院根据现场勘察的情况，结合查明的其他事实，酌定郑映红承担双方争议造价的70%，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，上诉人郑映红预交2959元，上诉人珠海市人文装饰设计有限公司预交2416元，均由其各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 李烈斌
审判员 廖世娟
审判员 朱 玮
二〇一八年一月二十三日
书记员 吴佳鲜