�西省长治市城区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）城行初字第35号
原告长治市杰昌房地产开发有限公司。
负责人郑荣顺，总经理。
委托代理人陈晓毅，该公司员工。
委托代理人师学谦，山西双师律师事务所律师。
被告长治市规划勘测局。
法定代表人宋锦书，局长。
委托代理人王建苍，该局科长。
委托代理人崔建晔，该局副科长。
第三人长治市华茂副食果品有限公司。
法定代表人刘华川，董事长。
委托代理人都天兴，山西星都律师事务所律师。
委托代理人韩挺，北京泽需坤律师事务所律师。
原告长治市杰昌房地产开发有限公司（以下简称杰昌公司）诉被告长治市规划勘测局（以下简称市规划局）行政规划一案，于2015年3月27日向本院提起诉讼。本院于当日依法立案受理。因第三人长治市华茂副食果品有限公司（以下简称华茂公司）与本案具有利害关系，本院依法追加其为第三人参加诉讼。2015年10月20日，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈晓毅、师学谦，被告委托代理人王建苍、崔建晔，第三人法定代表人刘华川及委托代理人都天举到庭参加了诉讼。本案经院审委会讨论决定，现已审理终结。
针对杰昌公�请求变更凯旋都汇广场二期工程施工图纸的申请，市规划局于2014年10月13日作出长规函字（2014）350号关于长治市杰昌房地产开发有限公司请求变更凯旋都汇广场二期工程施工图纸申请的回复（以下简称《回复》），主要内容为：一、杰昌公司规划许可的总建筑面积是71549.8㎡，于2006年1月16日换发该项目一期工程规划许可面积49822㎡；为办理该项目已建成部分产权证，于2007年10月25日换发办理该项目分解规划许可7593㎡。故该项目剩余建设面积14134.8㎡。你公司申报的施工图纸面积为22814.2㎡，I不符合审批要求的剩余许可建设面积。二、《中华人民共和国城乡规划法》第五十条规定，项目变更原审定图纸应经利害关系人同意，方可进入变更程序。
被告在法定期限内提交以下证据，并当庭出示：1、2003年选址用地3号建设用地规划许可证；2、2003年6月19日颁发的2003公建51号《建设工程规划许可证》副本；3、2006年1月16日换发的2003年公建51号建设用地规划许可证（正本）；4、2007年10月25日颁发的071025133建设工程规划许可证。以上证据证明杰昌公司建设工程规划许可的情况。5、2006年7月3日长治市城区创环境协调会会议纪要，证明该项目存在矛盾纠纷，曾经过协调处理；6、2007年9月11日杰昌公司的申请书，证明当时换证是依据原告单位申请所换；7、举报材料一份，证明工程建设存在矛盾纠纷，有利害关系人进行了举报；8、350号《回复》；9、变更图纸修改意见2份；10、山西星都律所的律师函、民事裁定书，证明该项目存在矛盾纠纷，双方正在进行民事诉讼；11、2006年1月16日颁发的建设工程竣工规划认可证，证明依原告申请对该项目建成部分竣工认可；12、总平面图，证明建设项目的平面布局。
原告诉称，原告开发的“凯旋都汇广场”项目原施工图纸于2002年获批，因土地交付问题分成一、二期建设，二期至今尚未动工。因原施工图纸不符合现行建设规范要求，原告于2014年10月11日向被告提出变更申请，请求备案新施工图纸。被告于同年10月13日作出长规函字（2014）350号回复，将原告申报面积22814.2㎡核减为14134.8㎡，并曲解《城乡规划法》第50条规定，称未经利害关系人同意，不能进入变更程序。原告不服，向长治市人民政府提出行政复议，市政府作出的长政行复（2014）14号复议决定书，维持了被告作出的回复。原告认为被告的具体行政行为严重损害了其利益，理由如下：一、被告重复核减原告项目一期规划面积7593㎡，认定二期剩余建设面积为14134.8证据不足，与客观事实不符。1、从已颁发的《建设工程规划许可证》正�本来看，原告一期已使用规划面积为49822㎡，而非《回复》中所称57415㎡（49822＋7593）。原告认为7593㎡应当在一期规划面积49822㎡中予以分解而不是在二期中予以分解。首先，7593㎡的建设工程规划许可证所附工程报建表中被告审批意见为“按2003公建51号规划许可证，仅作建筑物使用性质分解，确认”，其分解对象显然为2003公建51号建设工程规划许可证正本而非副本；其次，2003公建51号规划许可证（正本）建设项目名称为“综合楼B、C2、D、E、F、G、H、J、K9幢6-7层”为一期已建成部分，该证规划面积为49822㎡；7593㎡的规划许可证所附报建表中报建内容为“地下车库3873㎡，地下设备房827㎡，C（1）栋、D栋住宅2893㎡，该部分内容与原2003公建51号规划许可证所附建设工程报建表的报建内容重复，印证了7593系从�期规划面积分解，而非从二期规划面积分解。2、从原告一期按审定图纸施工的角度来看，二期剩余面积也不应当为《回复》中所认定的14134.8㎡。首先，被告曾派下属资质单位以物体还原法对原告一期建筑物进行了实体测量，证实了原告基本按审定的图纸建设。其次，原2003公建51规划许可证（副本）及附图审定原告项目建设综合楼12幢6-7层，若二期剩余面积为被告所述的14134.8㎡，则原告二期就有两栋住宅不能建设，建设幢数不足12幢，这显然与原规划许可证及审定图纸报批建内容不符。3、原被告争议面积实际为规划部门和房管部门两者之间面积计算规范所致的误差。7593㎡的规划许可证的办理完全是为了满足当时房管部门办理产权证的需要而办理，并无实际计算规划面积的实际意义。我省住房和城乡建设厅晋建规函字（2009）500号《关于建筑面积问题请示的复函》和�房和城乡建设部（2010）号《关于建筑面积计算标准问题请示的复函》中明确指出规划部门适用的《建筑工程建筑面积计算规范》和产权部门适用的《房屋测量规范》两者之间必然存在训差，房部门对此误差应当认可。本案中申请人开发的项目也存在这样的误差，但由于当时申请人有申请办理产权时前述批复尚未作出，故对于面积差额部门房管部门无法认可，只能由规划部门补办相应的规划许可证以办理房产证。对此，被告在回复中也是认可的。二、1、《城乡规划法》第50条第2款规定：“经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改；确需修改的，城乡规划主管部门应当采取听证会等形式，听取利害关系人的意见；因修改给利害关系人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。”被告将“听取利害关系人的意见”变为“经利害关系人同意”，是偷换概念，听取利害关系人的意见是为了解决变更所引起的补偿问题，而不是是否“进入变更程序”问题。2、被告应当充分考虑国家政策和设计规范变化、工程安全、工程验收等客观实际问题，准予原告的变更申请。首先，根据二期工程立项文件长发改投发（2015）115号文件的要求，原告建设的凯旋都汇广场二期工程套型面积90㎡以下住房面积占总面积的70%以上。原告原审定图纸不能满足上述立项要求。其次，山西省第二建筑设计院出具的二期施工图纸设计变更意见，各专业设计规范已更新，按原设计图纸建设不已符合现行规范；若按原设计图纸施工而不设沉降则有可能导致安全质量问题；按原设计图纸施工将无法取得节能、环保、消防等部分的竣工验收，会因此成为烂尾工程。故原告变更图纸符合《城乡规划法》第50条“确需修改”的情形。综上，被告作出的《回复》歪曲客观事实，适用法律不当，严重侵害了原告合法权益。
原告提供了以下证据，并当庭出示：1、关于请求变更凯旋都汇广场二期施工图纸的申请，证明原告依法提出了变更施工图纸的申请，其中地上建筑面积为20564.2平米，地下面积为2250平米。2、长治市规划勘测局长规函字（2014）第350号回复，证明被告削减了原告二期剩余可建设面积并曲解《城乡规划法》第50条规定，拒不受理原告变更原审定图纸的申请。3、长治市人民政府长政行复（2014）第14号《行政复议决定书》，证明长治市人民政府的复议决定维持了长治市规划勘测局的《回复》。4、长治市建设局2003公建51号《建设工程规划许可证�副本）》及附图审定内容，证明原告整个项目建设名称综合楼12幢6-7层，总建筑面积为71549.8平方米。5、2003公建51号《建设工程规划许可证（副本）》所附一期、二期报建表，证明一期报建表中报建内容为B、C2、D、E、F、G、H、J、K幢，总建筑面积49822平方米，其中包含地下室4228平方米；二期报建表证明报建内容为A栋、办公楼、C1栋，其中面积合计为21728平米，并无地下建筑面积。6、2006年1月16日长治市规划勘测局2003公建51号《建设工程规划许可证》正本，证明该证建设项目为“综合楼B、C2、D、E、F、G、H、J、K9幢6层-7层，即一期报建内容。该证为一期建设完成验收后所换发。以上建设面积为49822平方米，与原报建表一致，证明被告认可原告一期实际使用的规划面积为49822平方米。7、长治市规划勘测局071025133的《建设工程规划许可证》正本，证明原被告争�的7593平方米为从项目中分解，其中建设项目名称为“原2003公建51号正本”分解，应当为从2003公建51号正本《建设工程规划许可证》正本中分解，即从一期中分解。8、071025133号建设工程规划许可证所附报建表，证明报建内容中地下车库、地下设备用房明显与一期报建表重复。9、长治市规划勘测局建设工程放线审批表，证明被告对我公司原图纸中建筑数量、层数予以认可。10、住房和城乡建设部司函建房市函（2010）45号《关于建筑面积计算标准问题请示的复函。11、山西省住房和城乡建设厅晋建规函字（2009）500号《关于建筑面积请示的复函意见》，证据10-11证明规划面积和房产面积计算规范不同，必然出现差异，2009年之前房管部门无法认可误差只能以补办规划许可的方式办理房产证。12、长治市房屋产权产籍监理处《关于凯旋都汇广场房屋面�的情况说明》，证明原告开发的项目经市房管部门测绘后总建筑面积77009.80平方米，与总规划面积71549.8平方米存在误差。13、长发改投发（2010）115号《关于长治市杰昌房地产开发有限公司“凯旋都汇广场”二期工程建设项目核准的批复》，证明要求原告建设的二期工程中套型面积90平方米以下住房面积占总面积的70%以上，被告原审定的图纸已无法满足该要求。14、山西省第二建筑设计院《关于对凯旋都汇广场原二期施工图涉及变更意见》，证明原告委托设计单位对原审定图纸复核后认为原图纸的设计规范已经变更，不能满足现有的节能、环保、消防验收的要求，同时还存在安全质量问题，故原审定图纸不能适用，必须进行调整，原告提出的变更图纸并未突破原图纸的控规要求，应当得到被告的认可。15、最高院（2005）民一终字第60号判�书一份，证明在原告与华茂公司合作开发项目过程中，原告具有自主开发权，相关开发事宜不需得到华茂公司的认可，判决书中第22页明确说明原告对项目设计销售等内容的要求是具体实际履行合作开发的行为，不属于单方违约的行为，不需得到华茂公司的认可。
被告辩称，1、该项目由原长治市建设局于2003年6月19日办理2003公建51号建设工程规划许可证（副本），按照当时原建设局规划程序的要求，建设项目办理建设工程规划许可先核发副本，待项目竣工验收时换发正式的建设工程规划许可证。2006年1月16日，长治市规划局为该项目换发了一期工程的建设工程规划许可证（正本），规划许可建设面积为49822㎡。在项目后续实施过程中，杰昌公司未按许可内容进行建设，并与华茂公司产生纠纷。根据市领导协调会的精神，为尽快办理产权�，后根据杰昌公司申请（申请将二期工程部分许可面积调整至一期工程使用），长治市规划局于2007年10月25日换发了该项目分解7593㎡的规划许可证，用于产权证的办理。但该项目规划许可建设总面积为71549.8未发生变化，扣除换发的57415㎡，剩余可建设面积为14134.8㎡。2、自2014年5月起，该项目利害关系人华茂公司多次向我局反映，明确表示不同意杰昌公司变更二期图纸。杰昌公司于2014年7月向我局申请二期图纸变更，申报面积为22814.2㎡，不符合规划许可的剩余面积；且未征得利害关系人同意，我局未予受理。后经市信访联席工作组多次，华茂公司口头同意杰昌公司按剩余面积14134.8㎡申报图纸变更。杰昌公司于同年10月27日按14134.8㎡向我局申报剩余图纸变更，我局予以受理。在审核图纸变更过程中，杰昌公司向市政府提出行政复议，故我局暂停了图纸变更事宜。综上�我局作出的《回复》事实清楚，证据确实充分，法律适用准确。另，华茂公司与杰昌公司合同纠纷一案，法院已经受理，建议中止本案的审理，待民事诉讼程序结案后再恢复审理。
第三人的参诉意见：1、市规划局作出的《回复》不是具体行政行为，该《回复》仅是一个答复或解释，并非行政决定，不属于行政诉讼法的受案范围，人民法院应当依法驳回原告的起诉。2、被告2003年6月19日为杰昌公司核发的2003公建规划许可证明确载明建筑总面积71549.8㎡，该许可证是对该工程从设计图纸到许可建筑面积的法律约束，不管分几期建设，都不能突破该证的规划规模。该证也进一步证明了地下室面积包括在总建筑面积之内。2007年10月25日，被告为杰昌公司补办的面积为7593㎡的规划许可证是根据杰昌公司的申请而“调整”和“延伸”的，该证是为房产登记实际需要，为其分解补办的。在总规模不变的情况下，规划许可经过调整和延伸后，剩余的建设规模和建设用地必然减少。原告诉称多建的7593㎡是施工过程中出现的误差与事实不符。3、杰昌公司改变施工图纸应当经利害关系人华茂公司同意。华茂公司与杰昌公司签订的《补充协议》第11条明确约定：“涉及房产的设计、建设施工等相关问题，乙方必须征求甲方意见，并取得甲方认可。”《规划法》规定，征求利害关系人的意见是必经程序。
第三人提供了如下证据：第一组证据：1、旧《行政诉讼法》第11条规定；2、新《行政诉讼法》第12条规定；3、《行政复议法》第6条规定。以上证据证明被告作出的《回复》不属于行政诉讼的受案范围，也不属于行政复议的范围。第二组证据：1、竣工验收说明书，证明一期工程竣工日期；2、合作开发协议，证明华茂公司为利害关系人；3、补充协议，证明杰昌公司不得擅自改变涉及规划的具体约定；4、房管局测量公告，证明一期已建造面积；5、停工通知书，证明杰昌公司未经许可开工，属违法建设；6、地下室图纸和项目总说明图，证明地下室已在一期建成。7、其他证据同杰昌公司提供的证据相同，但不同意杰昌公司的证明目的，该证据反而能证据杰昌公司在整个建设项目中都是违法的，并采取了欺骗手段。
经庭审质证，原告对被告提供的证发表如下质证意见：对证据1-4的真实性无异议，但证据3、4中C1栋、D栋、地下车库和设备用房两证的规划面积存在重复计算的情形。对证据5、6的真实性无异议，该证据恰恰能证明该规划证是为办理房产证�申请，不能作为被告在剩余规划面积中扣减的依据。证据7、9、10与本案没有关联性。证据8无事实和法律依据，应予撤销。证据11是在举证期限届满后提交，对该证据不予认可。对证据12予以认可。第三人对被告的证据无异议。
被告对原告提供的证据质证如下：证据10、11不能作为证据使用；证据12与本案无关联性。对其他证据无异议。第三人对原告的证据质证如下：证据1的真实性无异议，但认为该申请不符合客观实际；对证据2、3无异议，但认为《回复》不属于具体行政行为，法院不应受理本案；对证据4、5、6无异议；对证据7、8、9无异议。证据10、11系法律依据不能作为证据使用；证据12、13、14与本案无关，不能作为证据使用；证据15无异议，但该判决已认定双方系合作开发关系，根据补充协议约定，变更图纸必须经华茂公司同意。
原告对第三人的证据质证如下：第一组证据并不能证明本案不属于行政诉讼受案范围。第二组证据中证据1不是规划部门出具的，与本案无关联性；证据2、3却实能说明原告与第三人系合作关系，但第三人并不是城乡规划法第50条所指的利害关系人；证据4、5无异议；证据6可证实地下室确实属一期工程项目，在申请7593规划许可证时，原告申请说将二期地下室调到一期建设显然与实际不附；证据7不能证据杰昌公司的违法行为。被告对第三人的提供的证据无异议。
经审理查明：2003年6月19日，原长治市建设局为杰昌公司开发的凯旋都汇广场（原假日阳光广场）办理了2003公建51号建设规划许可证（副本），建筑总面积为71549.8㎡。根据建设工程报建表，该项目分一期施工和二期施工，其中一期施工工程项目为一区（B、C2栋）、二区（D幢）、三区（E、F、G幢）、四区（H、J、K幢），共9幢合计49822㎡（其中住宅20798㎡、商业24796㎡、地下车库4228㎡）；二期施工工程项目为一区（A幢）、二区（办公、C1栋），合计21728㎡（其中住宅7800㎡、商业9828㎡、办公2100㎡）。
根据原建设局规划管理程序要求，建设项目办理建设工程规划许可时，先核发规划许可证（副本），待项目竣工验收时再换发正式的建设工程规划许可证。2006年1月16日，长治市规划局为该项目一期工程换发了2003公建51号建设规划许可证，建筑面积为49822㎡，建设项目为B、C2、D、E、F、G、H、J、K共9幢6-7层。2007年10月25日，根据杰昌公司申请，为办理该项目已建成部分产权证，长治市规划局又换发了071025133号规划许可证，建设项目为原2003年公建51号地下车库，地下设备用房，C（1）栋D栋住宅面积�解，建设规模为7593㎡。
2014年10月11日，杰昌公司向长治市规划局提出变更凯旋都汇广场二期工程施工图纸的申请，要求变更原审定的二期施工图纸，备案杰昌公司在原审定的规划范围内按新建筑规范调整后的新施工图纸，并申请追加投资，增建2250㎡地下商场或地下库房。2014年10月13日，长治市规划局针对杰昌公司对二期工程施工图纸的变更申请，作出了长规函字（2014）350号回复，认为杰昌公司施工申报建设面积不符合审批要求的剩余可建设面积规模，且未经利害关系人华茂公司同意，不可进入变更程序。杰昌公司不服，向长治市人民政府提出行政复议。长治市人民政府于2015年1月26日作出长政行复（2014）第14号复议决定书，维持了长治市规划局的回复。2015年3月27日，杰昌公司向本院提起行政诉讼，请求撤销长治市规划局作出的《回复》。
另查明，凯旋都汇广场项目系杰昌公司与华茂公司联合开发的。最高人民法院（2005）民一终字第60号民事判决书，认定杰昌公司既是合作项目实际的合作主体，又是合作各方运作项目的项目公司，杰昌公司是合作方委托开发项目的具有独立法人资格的项目公司，其享有独立的经营活动资格。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定：“国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”第四十三条规定：“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。…”本案中，长治市�划勘测局作为本行政区域内的城乡规划管理部门，有权对其辖区内的建设活动相关的规划许可作出认定。市规划局根据杰昌公司的变更申请，依据凯旋都汇广场工程总规划许可面积为71549.8㎡，扣除2006年1月16日换发规划许可面积49822㎡，以及2007年10月25日换发规划许可面积7593㎡，计算得出二期剩余可建设面积14134.8㎡，事实清楚。凯旋都汇广场工程系华茂公司与杰昌公司联合开发的，该工程二期图纸的变更已影响到了华茂公司的实际利益，市规划局认定华茂公司为利害关系人，适用法律正确。
关于本案是否属于行政诉讼的受案范围的问题。本院认为，市规划局在作出的《回复》中已明确认定并告知杰昌公司凯旋都汇广场项目二期工程剩余的规划许可面积，以及未以华茂公司同意不能进入施工图纸变更程序。也就是说，如杰昌公司的申请�能满足上述两条件，是不被准许的。因此，该《回复》已经影响到了杰昌公司的实际权益，应属行政诉讼的受案范围。
综上，杰昌公司要求撤销市规划局作出的《回复》没有事实和法律依据。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，并经院审委会讨论决定，判决如下：
驳回原告长治市杰昌房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于长治市中级人民法院。
审 判 长 王正阁
审 判 员 张鹏飞
人民陪审员 姚建军
二〇一五年十二月四日
书 记 员 尹 旭