四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川19民终893号
上诉人（原审被告）：巴中市乾坤房地产开发有限责任公司，住所地四川省巴中市市级机关家属院1号楼2楼。
法定代表人：胡泽培，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘军，四川雅逸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭仕明，男，汉族，1954年5月25日出生，初中文化，退休职工，住四川省巴中市巴州区。
委托诉讼代理人：夏先烈，巴中市巴州区江南法律服务所法律工作者。
上诉人巴中市乾坤房地产开发有限责任公司（以下简称“乾坤房地产公司”）因与彭仕明合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院(2017)川1902民初384号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人乾坤房地产公司的法定代表人胡泽培及其委托诉讼代理人刘军，被上诉人彭仕明及其委托诉讼代理人夏先烈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人乾坤房地产公司上诉人请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决对拆迁安置还房面积认定与实际不符。产权登记中载明上诉人从被上诉人处获得土地面积为1872.91㎡，但有67.2㎡的地块实际由被上诉人使用，上诉人无法开发建设，因此被上诉人实际作为与上诉人合作土地面积仅为1805.71㎡，故上诉人应安置还房面积应为2798.85㎡，而非一审认定的2903.01㎡。2.一审判决未将合作土地上拆迁安置补偿、相邻关系补偿费用纳入抵扣不当。按照《房地产项目合作开发协议书》相关约定，上诉人支付四川新悦房地产开发有限公司安置房价款778776.00元、上诉人支付的社员代表协调村社土地清理开支1.34万元、王述芳竹子青苗赔偿款1.6万元、李仕发竹子青苗赔偿款1.8万元、拆院墙补偿款1000元、李仕忠青苗赔偿款1000元、李仕发杂树赔偿款200元应由被上诉人承担，并折算成房屋面积在还房面积中扣减。且因净用地确权界至环城大厦墙根，造成环城大厦业主不认可，阻扰施工、上访，造成上诉人支付环城大厦业主补偿款约25.24万元，该费用是因被上诉人未处理好与临环城大厦联建楼界畔关系所造成，应由被上诉人承担。3.一审判决对上诉人已支付被上诉人资金认定错误。依据上诉人提供的依据，上诉人除支付被上诉人200万保证金外，另支付了所谓的欠付保证金100万元利息8万元，现一审判决认定余下的100万保证金及资金利息不予支持，那么上诉人所支付的8万元利息就应当折算成还房面积，在应还房中扣减，一审未对该费用判处属明显漏判。4.一审未将代为销售还房应缴纳税、费纳入扣减费用。根据《房地产合作开发补充协议》相关约定，被上诉人委托上诉人对外销售的应还房屋所产生的税、费应当由被上诉人承担，统一纳入算账，但一审判决仅支持了佣金约定，对税、费未纳入抵扣应安置房屋面积违背双方约定，应予以纠正。
被上诉人彭仕明辩称，1.上诉人实际获得被上诉人土地转让面积为2101.26㎡，不应为一审判决书认定的1872.91㎡。2.未将合作土地上安置补偿、相邻关系补偿费用纳入抵扣不当的上诉理由不成立。王述芳家的旧房地块未在被上诉人的巴中市国用（97）字第0011号确权面积范围内。3.上诉人认为所支付的8万元利息应当折扣成还房面积，在还房中扣减属判漏的上诉理由不成立。请求二审法院纠正一审法院认定的道路占地面积303.27平方米不由上诉人承担和上诉人不支付保证金及利息不构成违约责任和转让面积未按政府公示的彭仕明汽配街转让面积2101.26平方米的问题予以纠正。
原审原告彭仕明向一审法院起诉请求：1.判令原、被告2010年10月15日签订的《房地产项目合作开发协议书》有效；2.判令被告向原告补偿少安置的住房面积1157平方米；3.判令被告一次性向原告兑现保证金100万元及利息；4.判决赔偿原告违约金50万元；5.判决被告为原告办理还房“两证”；6.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原、被告于2010年10月15日签订了《房地产项目合作开发协议书》，约定：1.原告将合法取得的巴中市国用（97）字第0011号《国有土地使用证》用地面积2429.6㎡（该土地附有建筑住宅600㎡，办公用房120㎡，堡坎136㎡，场地硬化500㎡）的出让土地及地上建筑物与被告合作开发房地产建设项目；2.被告投入开发建设项目所需资金及企业法人营业执照作为合作条件，并以公司名义成立项目部实施开发；3.利益分配办法，被告按照原告用地面积2429.6平方米的1:1.55的比例安置还房给原告（即2429.6×1.55=3775.88平方米），作为原告开发该项目的收益，剩余面积的房屋归被告所有，作为被告的项目收益；4.被告在规划设计的第三楼整体安置营业用房一层归原告所有，建筑面积以房管部门测绘为准；5.原告同意将巴中市国用（97）字第0011号《国有土地使用证》面积为2429㎡变更至被告名下，变更登记、评估等费用由被告承担；6.地上建筑物、水、电、气户头、绿化、硬化等不要求被告补偿；7.原告用地范围内的房屋、库房、住房由原告自行拆迁后向被告交付净用地；还约定了安置还房位置及规划设计、税费承担、拆迁搬迁的期限；8.履约保证金，被告在签订本协议书时应当向原告支付定金200万元（已经给付），待被告完成土地过户时，向原告再支付100万元现金（尚未支付），共计300万元，定金退还以按照项目销售的首份《商品房买卖合同》的单价抵扣房屋；9.还房期限为33个月，如超出该期限应计算超期过渡费，以2429.6平方米为依据，超期半年按照5元/月/㎡计算，超期半年以上增加0.5倍计算，超期一年以上按照2倍计算；10.还房标准均为清水房，不包括门窗及室内水、电、气；11.被告还给原告的住宅房屋，原告自住一套，剩余房屋委托被告方对外销售，销售价格以被告方对外销售房屋价格为准，产生的契税由原告承担，不论销售方式，原告均按照销售房屋价格1.5%的比例与被告办理佣金结算；12.被告给原告还房的产权办理以被告对外销售的商品房合同约定同等对待；13.原、被告一方违约，则按照50万元的金额一次性赔偿违约金给对方。
2013年1月11日，原、被告再次签订了《房地产合作开发补充协议》，约定：1.还房位置为“山水悦城”项目B区三号楼19层B-19-1至B-19-6六套房；2.原协议约定的还三楼营业用房变更为该项目B区负一楼车库用房，约1500平方米（车库只能办理房产证，无法办理土地使用证），剩余还房面积由原告委托被告对外销售；3.原协议约定被告于2013年11月12日向原告支付履约保证金100万元，现变更约定为被告方在2014年4月12日前向原告支付保证金100万元，资金利息从2013年11月13日起按照月息1分计算，按月结付利息；还约定了还住房期限为2014年7月24日，所还车库期限为2013年12月1日，如超期按照原协议第十条约定内容执行等。合同签订后，原告已经支付了200万元定金，尚有100万元定金未付。原告向被告支付了土地，被告对该土地进行了开发建设，现已竣工。截至原告起诉之日，被告已经向原告交付了6套住房及1500㎡的车库，合计面积2095.32㎡。
原告因与被告拆迁还房土地面积发生争议，向巴中市国土局信访，该局于2016年9月14日作出《巴中市国土资源局关于彭仕明请求增加宗地面积有关问题的回复》（巴国土函【2016】209号），记载：原告彭仕明的宗地来源于原宕梁办事处红岩河村2社，1995年10月5日，经过巴中市人民政府批复同意，将该宗地使用权出让给原巴中地区金属回收公司，使用权面积为2866平方米，出让期限为34年。后因该公司无资金投入，转让给原告个人并办理了巴中市国用（97）字第0011号土地使用证，登记面积为2866平方米；并于2010年8月1日在产权证上进行了备注，备注：“2015年12月13日，已将764.74㎡确权给章云学等61户，现剩余土地为2101.26㎡等内容”。原告诉称2429.6㎡中含有0.55亩斜坡地，不在产权登记范围，且该土地不具有合法来源，不发生物权效力。原告申请将原剩余土地使用权面积2101.26㎡转让给被告乾坤房地产公司进行房地产开发，其中规划道路占用303.27㎡，实际转让净用地1797.99㎡等内容。
一审同时查明，2013年8月12日，巴中市国土资源局与被告乾坤房地产公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定：“山水悦城B区”出让宗地总面积为3388.6㎡，其中出让宗地面积为2542.6㎡；并与2013年11月12日为被告办理了“巴市国用（2013）第4913号产权证”，登记使用面积为2542.6㎡。附“山水悦城”项目规划用地内权属与状况分布图，记载：占用彭仕明巴市国用（97）字第0011号土地证下1872.91平方米。
一审另查明：被告提供2014年5月12日与徐亮签订《商品房买卖合同》记载：被告出售房屋单价为3530元/㎡,买受人应当在交付房屋之日起600日之内取得产权证书。
原、被告在《房地产项目合作开发协议书》中约定被告应向原告支付保证金共计300万元，该保证金按照“山水悦城”项目产生的第一份《商品房买卖合同》的单价抵扣原告的还房。一审庭审中被告提交了《商品买卖合同》，记载房屋单价为3530元/㎡，原告对此予以确认，自愿以此单价作为结算依据。但被告辩称原告已经获取的住房六套，被告已经为其安装门、窗设施，并为其垫付了水、电、气入户等共计支出11.696万元，原告予以认可并同意折抵还房。
一审法院认为，原、被告签订的《房地产项目合作开发协议书》、《房地产开发补充协议》系双方真实意思表示，且不违背法律禁止性规定，一审法院依法认定其合法有效。本案原、被告的争议为：原告是否按照约定向被告交付2429.6㎡的土地。首先，原告在与被告签订合同时，其土地产权面积仅为2101.26平方米与合同约定转让面积不符；其次被告在办理产权登记中载明从原告处获取土地面积为1872.91㎡。原告诉称的斜坡地经主管行政部门明确其不具有物权效力，不能作为转让标的；故一审法院认为原告与被告实际转让土地面积为1872.91㎡。本案计算还房面积应当依照实际转让面积1872.91㎡进行计算。
被告应当还房面积为1872.91×1.55=2903.01平方米，原告已经获取还房面积为2095.32㎡，应当予以扣减，扣减后被告还应当向原告还房面积807.69㎡。被告已经支付的定金200万元，在合同履行完毕时应当退还，但双方约定按照被告对外出售的第一份《商品房买卖合同》约定的单价执行，本案原、被告一致同意按照3530元/㎡计算房屋价格。根据合同约定已付200万元定金折算房屋时原告应当承担1.5%的佣金，200万元×1.5%＝3万元佣金。同时，被告对原告已还住房的水电气及门窗建设支出11.6万元，合同约定由原告负担，诉讼中原告自愿折抵还房。折抵房面积为（2030000元+116000元）÷3530元/㎡=607.93㎡。被告下差原告的还房面积为（807.69㎡-607.93㎡=199.76㎡）。
原告要求被告支付余下100万元保证金及资金利息，因“山水悦城”项目已经完成，支付定金行为是保证合同的有效履行，合同现已实际履行，支付定金的目的已经实现，被告无需继续支付剩余100万元，原告主张被告兑现支付100万元保证金及资金利息的诉请不予支持。
本案原告与被告实际过户土地面积与约定不符，具有违约行为，被告未按照合同约定履行还房义务和缴纳保证金，亦存在违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。合同约定的违约责任等同，故本案予以冲抵，冲抵后，互不支付违约金。原告要求被告支付违约金的诉讼请求一审法院不予支持。
原、被告约定被告应当负责原告的还房及还房产权及办证费用，但约定办理时间为对外销售的《商品房买卖合同》等同对待，本案原告未提供证据证明其他业主已经办理产权证书的证据，故原告要求被告办理产权证书条件不成立，故对其诉称不予支持。综上，一审法院判决：一、确认原告彭仕明与被告巴中市乾坤房地产开发有限责任公司于2010年10月15日签订的《房地产项目合作开发协议书》有效；二、由被告巴中市乾坤房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内向原告补偿少安置住房面积199.76㎡；三、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费1000元，由被告巴中市乾坤房地产开发有限责任公司负担600元，原告彭仕明负担400元。
本院二审期间，上诉人依法向本院提交了中华人民共和国税收缴款书一份，用以证明其是按照10.735％的税率进行交税的，被上诉人彭仕明质证认为，房屋是委托上诉人销售，140平方米以下按照2％计算，140平方米以上按照3％计算，我们只是承担一个销售税。上诉人举证与我方应付的税无关。
庭审结束后，被上诉人彭仕明补充提交了彭仕明向上诉人支付现金1.8万元的票据一张，证明彭仕明已按照协议约定支付了李仕发竹子款。上诉人质证认为，该情况属实，但同时证明彭仕明认同合作用地上拆迁责任由其承担。
二审经审理查明的事实与一审判决一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人实际从被上诉人处获得的土地面积为1872.91㎡，虽其中相邻建筑物之间下水道设施未拆除，但依据双方协议的约定，对案涉土地进行地勘及规划设计系上诉人的义务，如何因地制宜、合法有效地进行规划设计，充分利用好案涉土地地下、地表、地上空间，确保物尽其用，系上诉人的职责，故下水道所涉土块不能完全开发利用的法律后果不应由被上诉人承担。且上诉人亦未提供下水道所涉地表及地上空间均完全无法利用的充分证据，故本院对上诉人主张下水道所涉地块无法开发建设，应予扣减土地利用面积，并折抵还房面积的理由，不予支持。
上诉人主张其向案外人王述芳支付拆迁安置补偿款778776元、支付青苗赔偿款1.6万元，向李仕发支付青苗赔偿款1.8万元（该领据载明：此款在彭仕明往来账中抵扣，被上诉人已在履行中予以了支付）、支付杂树赔偿款200元，向李仕忠支付青苗赔偿款200元，向社员代表支付协调土地清理开支1.34万元，环城大厦业主阻扰施工、上访支付车库补偿费25.24万元，上述费用应由被上诉人负担，并纳入还房抵扣。因依据双方协议，双方合作用地范围的拆迁系由被上诉人自行负责，并向上诉人交付净用地。但上述拆迁补偿的相关费用均系由上诉人自行与案外人王述芳等协商并支付，双方2011年10月25日签订的交接场地协议亦无上述未拆迁补偿事项的明确约定，而被上诉人亦否认其委托上诉人实施上述拆迁补偿，上诉人一审亦未就此提出反诉，故涉及上诉人自行拆迁所支付的相关费用及其追偿权的问题，非本案审理的范围，当事人可另行主张权利，对其要求在本案中纳入还房面积的抵扣的诉请，不予支持。同理，上诉人在无被上诉人委托授权或追认的情形下，自行向社员代表支付的协调土地清理费用1.34万元，向环城大厦业主支付的修建地下车库补偿的25.24万元费用及其追偿权问题，亦非本案审理范围，对上诉人要求将该两笔费用纳入还房面积抵扣的诉请，本院亦不予支持。
上诉人还主张其欠付的100万元保证金所支付的资金利息8万元，应退还并折成还房面积抵扣。因上诉人未按约定支付欠付的100万元保证金，故依约应支付当该笔保证金的资金利息，虽现双方支付保证金的目的已经实现，无须继续支付，但并不及于保证期间的应付利息，对上诉人的此上诉请求，不予支持。上诉人另主张一审未将上诉人代为销售房屋的相应税费予以扣减并抵扣还房面积，但因双方对税负标准约定不明，上诉人亦未提供本案所涉代为销售的折抵还房所应负税费数额的具体依据，故涉及到该笔税费负担的问题，当事人可另行主张权利。
综上，一审认定事实清楚，审理程序合法，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担不变。
二审案件受理费1000元，由上诉人巴中市乾坤房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 立
审 判 员 赖 敏
审 判 员 吴 全
二〇一七年十一月二十八日
法官助理 易阳梅
书 记 员 杨相国