河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀07民终879号上诉人（原审原告）：刘艳霞，女，1964年4月7日出生，汉族，农民，现住康保县。委托代理人袁江（系刘艳霞丈夫），男，1960年3月10日出生，汉族，农民，住康保县。被上诉人（原审被告）：宣化县诚信人力资源开发服务中心，住所地张家口市宣化区。法定代表人：周玉军,该服务中心经理。委托代理人段国庆，该服务中心副经理。委托代理人许春贞，河北宇联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冀中能源张矿集团康保矿业有限公司，住所地康保县张纪镇。法定代表人：王米贵，该公司矿长。委托代理人丁强，该公司职工。委托代理李宪清，河北光正律师事务所律师。上诉人刘艳霞因与被上诉人宣化县诚信人力资源开发服务中心（以下简称宣化诚信）、冀中能源张矿集团康保矿业有限公司（以下简称康保矿业）劳动争议一案，不服河北省康保县人民法院（2016）冀0723民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘艳霞及其委托书代理人袁江，被上诉人宣化诚信的委托代理人段国庆、许春贞，被上诉人康保矿业的委托代理人丁强、李宪清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘艳霞上诉请求：撤销康保县人民法院（2016）冀0723民初863号民事判决，改判被向上诉人向上诉人支付欠发工资、停工留薪期工资、一性性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金及护理补助费249624元。事实和理由：一、一审法院对上诉人的两次劳动关系事实认定不清，适用法律错误。我于2009年到被康保矿业工作，双方未签订劳动合同，但建立了事实劳动关系，用人单位为丸保矿业。随后发生工伤，经鉴定为七级伤残。2013年1月，我入职宣化诚信，并被派遣到康保矿业，从事洗衣工作，工伤保险亦由宣化诚信缴纳，双方虽未签订劳动合同，但仍建立了事实劳动关系，宣化诚信系用人单位。随后，又发生了工伤经鉴定为伤残九级。但一审法院只认定我仅与康保矿业存在劳动关系，剥夺了我享受二次伤残待遇的权利。二、一审法院对被上诉人是否欠发工资事实认定不清，适用法律错误，举证责任分配错误。我的两次工伤颁发不同的用人单位，且被上诉人结算的工资标准不符合我的工资标准属于减少劳动报酬的情形。根据法律规定，对减少劳动报酬的争议由用人单位负举证责任与加班费相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据应由其承担举证责任，而不是由我承担举证责任。三、一审法院对上诉人的护理补助费事实认定不清。我住院期间一直由配偶进行护理，他有收入，应当参照误工费计算。护理费的给付，在定残前由单位按实际支出负担。之后，经劳动能力鉴定委员会确认生活护理的，从工伤保险基金按月支付。宣化诚信辩称，我们与上诉人没有签订过劳务派遣合同，不存在劳动关系，其受伤与我们无关。刘艳霞的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。康保矿业辩称，刘艳霞的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。刘艳霞向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告的劳动关系，二被告向原告支付经济补偿金13102.26元；2、欠发工资118665.57元；3、停工留薪期工资15722.71元；4、判决被告向原告支付一次性伤残就业补助金26204.52元；5、一次性工伤医疗医疗补助金61143.88元;6、鉴定复查费600元；7、一次性伤残补助金23584.07元；8、工伤护理人员护理费27888元；9、住院伙食补助费1540元。事实理由：刘艳霞于2013年1月入职被告宣化县诚信人力资源开发服务中心后被派遣到冀中能源张矿集团康保矿业有限公司工作，从事洗衣工作。2013年3月5日原告在洗衣房拖地时，不慎扭伤腰部。经诊断为：1、腰3.4椎间盘膨出，2、腰4.5椎间盘突出，3、腰椎骨质增生。2013年5月16日张家口市人力资源和社会保障局【2013】第F14号工伤认定决定书认定申请人为工伤。2013年9月5日经张家口市劳动能力鉴定委员会【2013】1066号劳动能力鉴定结论通知书鉴定为九级伤残。申请人出工伤后，被告只支付原告23个月的停工留薪期工资，到现在未与原告解除劳动关系，也未支付原告工资。一审法院认定事实：原告刘艳霞于2009年直接到被告康保矿业工作，双方未签订劳动合同。原告提供的2011年1月22日工伤事故调查报告书显示用工性质为康保矿业家属工。原告刘艳霞于2009年6月18日经河北省劳动者能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，于2013年3月原告再次受伤，于2013年9月5日经张家口市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。原告主张2013年1月入职宣化诚信并由宣化诚信派遣至康保矿业工作，宣化诚信不予认可原告与其存在劳动关系，原告刘艳霞亦认可未与宣化诚信签订书面劳动合同。宣化诚信代康保矿业为其职工缴纳工伤保险。2016年9月3日原告刘艳霞自愿申请与被告康保矿业解除劳动关系，双方达成支付解除劳动关系后工伤一次性待遇的结算办法，双方达成协议被告康保矿业给付原告刘艳霞一次性伤残就业补助金43724.5元（省均工资4372.45元/月×10个月），一次性工伤医疗补助金113683.7元（省均工资4372.45元/月×26个月），经济补偿金：11040元（康保县最低工资标准1380元/月×8个月），2016年11月4日原告刘艳霞领取该款。原告主张停工留薪期工资、护理费由原告与康保矿业双方2015年7月3日签字的“关于工伤职工刘艳霞要求的答复”中已处理，且履行，原告主张的两次工伤的一次性伤残补助金已给付。原告另主张欠发工资118665.57元，鉴定复查费600元，工伤护理人员护理补助费27888元，住院75天，伙食补助费1500元。以上事实有原、被告的一致陈述及康保矿业提交的康保矿关于刘艳霞支付解除劳动关系后工伤一次性待遇的结算办法、刘艳霞的收条和中国农业银行的回单证实。一审法院认为，原告刘艳霞于2009年入职康保矿业，一直在康保矿业工作，双方建立了劳动关系，康保矿业系用人单位。原告刘艳霞未与宣化诚信签订劳动合同，双方不存在劳动关系。原告刘艳霞在被告康保矿业工作期间，发生两次工伤，根据人设部关于执行《执行若干问题的意见》第十条规定，“职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤，符合《条例》第三十六、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金”，康保矿业根据该规定已和原告刘艳霞达成赔偿协议，协议解除原告刘艳霞和被告康保矿业劳动关系，且康保矿业给付原告刘艳霞一次性伤残就业补助金、一次工伤医疗补助金和经济补偿金，该协议已经履行。原告主张欠发工资未能提供证据，且原告领取了停工留薪期工资，本院对原告的主张不予支持。原告主张护理人员护理补助费无法律依据，本院不予支持。对原告刘艳霞提起重新鉴定申请，因重新鉴定结论与初次鉴定结论一致，鉴定费用由申请人负担，故原告主张鉴定复查费本院不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条和人力资源社会保障部《执行若干问题的意见》第十条之规定，判决：一、被告冀中能源张矿集团康保矿业有限公司于判决书生效后十日内向参保部门工伤保险基金经办机构核算支付原告刘艳霞住院伙食补助费人民币1500元；二、驳回原告刘艳霞的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由被告冀中能源张矿集团康保矿业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:上诉人提供的《工伤认定决定书》和《工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》，只能证明其2009年所受工伤系与康保矿业劳动关系存续期间；提供的《证明》，只能证明其在宣化诚信参加社会保险，不能证明其与宣化诚信存在劳动关系；提供的《病历》只能证明其曾在2016年7月13日至2016年10月13日住院治疗，但因没有需要专人护理的医嘱，不能证明被人诉人应支付其住院期间的护理费；提供的《工资表》显示的其住院治疗期，康保矿业已为其发放了7、8月份的工资。被上诉人康保矿业提供的《解除劳动合同申请书》、《解除（终止）劳动合同证明书》，上诉人虽提出系被上诉人强迫所为，但未提供证据予以证实，故可确认双方劳动关系已于2016年9月3日解除。二审查明的其他事实同一审。本院认为，当事人争议的焦点有二：一是刘艳霞与宣化诚信是否存在劳动关系，是否应享受九级伤残的工伤保险待遇；二是刘艳霞与康保矿业签订的《关于工伤职工刘艳霞要求的答复》和《康保矿关于刘艳霞支付解除劳动关系后工伤一次性待遇的结算办法》是否合法有效，康保矿业是否拖欠刘艳霞工资、停工留薪期工资和护理费。关于第一个争议焦点，本院认为，判定职工与单位是否存在劳动关系，不能仅凭社保费的缴纳单位，而应考察是否符合劳动关系的特征。本案中，刘艳霞自认其从未就劳务派遣事宣化诚信进行过接触和洽谈，也未签订劳务派遣合同，其在康保矿业工作期间也未与宣化诚信有过接触，工资也由康保矿业发放。故可推定其亦未接受过宣化诚信的管理，也无须遵守宣诚信的规章制度。上述事实说明，其未与宣化诚信形成劳动关系。至于康保矿业与宣化诚信违规将刘艳霞的社会保险关系建立在宣化诚信，应受行政处理，但与劳动关系是否建立无关。故一审法院认定刘艳霞与康保矿业存在劳动关系，与宣化诚信不存在劳动关系，并不能按人社部《关于执行若干问题的意见》第十条规定，享受两次工作保险待遇，并无不妥。关于第二个争议焦点，我国劳动法律规定，用人单位和职工可以就双方的劳动争议自愿意依法协商处理。本案中，双方达成协议时，人社部《关于执行若干问题的意见》已经颁布实施，上诉人的伤残等级亦已确定，上诉人应当知道自己的权益内容，故康保矿业不存在欺诈问题，且上诉人也无证据证实康保矿业存在胁迫行为，故可认定双方签署的两份协议合法有效。在两份协议中，双方已就工伤保险待遇、经济补偿金、停工留薪期工资、护理费、陪床费、工资标准等，自愿达成一致意见，故对刘艳霞的此项上诉请求，本院不予支持。关于刘艳霞2016年住院期间的护理费和工资发放问题。其住院期间，没有医嘱证明其需专人护理，故其向被上诉人主张护理费没有依据。其住院期间为2016年7月13日至10月13日，康保矿业为其发放了7、8月工资，9月3日双方自愿解除了劳动关系，故刘艳霞主张拖欠工资与事实不符，不应支持。综上所述，刘艳霞的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人刘艳霞负担。本判决为终审判决。审 判 长  李建军审 判 员  赵景献代理审判员  赵 亮二〇一七年六月三日书 记 员  李 宁