江苏省江阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）澄刑初字第1900号
公诉机关江苏省江阴市人民检察院。
被告人曹某，无业。2012年4月因赌博被常州市公安局新北分局行政拘留十日，并处罚款人民币三千元。2014年5月16日到案，次日因涉嫌犯诈骗罪被江阴市公安局刑事拘留，同年6月10日由该局决定取保候审。同年10月30日由本院决定逮捕，同日由江阴市公安局执行逮捕。现羁押于江阴市看守所。
辩护人高峰、杨珑，江苏常强律师事务所律师。
被告人施某，无业。2012年3月因赌博被江阴市公安局行政拘留十日，并处罚款人民币五百元；2013年1月因赌博被江阴市公安局行政拘留五日。2014年5月16日到案，次日因涉嫌犯诈骗罪被江阴市公安局刑事拘留，同年6月10日由该局决定取保候审。同年10月30日由本院决定逮捕，同日由江阴市公安局执行逮捕。现羁押于江阴市看守所。
被告人吴某，无业。2009年11月曾因犯敲诈勒索罪被江苏省南京市江宁区人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年（犯罪时21岁）。2014年5月20日到案，同日因涉嫌犯诈骗罪被江阴市公安局刑事拘留，同年6月10日由该局决定取保候审。同年10月30日由本院决定逮捕，同日由江阴市公安局执行逮捕。现羁押于江阴市看守所。
辩护人张洪，江苏春申律师事务所律师。
被告人张某甲，无业。2014年5月20日到案，同日因涉嫌犯诈骗罪被江阴市公安局刑事拘留，同年6月10日由该局决定取保候审。同年10月30日由本院决定逮捕，同日由江阴市公安局执行逮捕。现羁押于江阴市看守所。
辩护人李雄刚，贵州舸林律师事务所律师。
江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉（2014）2017号起诉书指控被告人曹某、施某、吴某、张某甲犯诈骗罪，于2014年10月30日向本院提起公诉。本院受理后，经审查适用简易程序于同日立案，审理期间，因本案不宜适用简易程序审理，依法转为普通程序，组成合议庭，于同年12月12日公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员周峰出庭支持公诉，被告人曹某、施某、吴某、张某甲及辩护人高峰、杨珑、张洪、李雄刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省江阴市人民检察院指控，被告人曹某、施某、吴某、张某甲于2014年5月间经事先合谋，由被告人施某假装开赌局并抽头、由被告人曹某坐门头并采用洗牌、换牌等手段确保赌博胜率、由被告人吴某、张某甲坐庄或者坐门头参与诈赌，以麻将筒子牌赌“牛牛”的形式诱骗被害人张某乙参与赌博6次，共同骗取被害人张某乙人民币62000余元。
事发后，被告人曹某、施某在接受公安机关询问时主动交代公安机关尚未掌握的上述犯罪事实。被告人吴某、张某甲于2014年5月20日主动到公安机关投案，如实交代全部犯罪事实。案发后，被告人曹某退赔人民币18600元；被告人施某退赔人民币10000元；被告人吴某退赔人民币10000元；被告人张某甲退赔人民币10000元，余款已与被害人张某乙达成归还协议。
为指控上述犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人曹某、施某、吴某、张某甲共同以非法占有为目的，隐瞒真相骗取他人钱财，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人曹某、施某、吴某、张某甲能自动投案，如实供述自己的罪行，均系自首，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人曹某、施某、吴某、张某甲对起诉书指控的犯罪事实均无异议且均当庭自愿认罪。
被告人曹某的辩护人高峰、杨珑当庭提出：1、被告人曹某的行为属设置圈套诱骗他人参赌，应当以赌博罪定罪处罚。2、系自首。3、主要犯罪行为系施某安排，在共同犯罪中作用相对较小。4、退赔赃款，无前科。建议对被告人曹某从宽处罚并适用缓刑。
被告人吴某的辩护人张洪当庭提出：被告人吴某系自首，退赔赃款并取得被害人谅解，在共同犯罪中作用相对较小，建议对被告人吴某从轻或者减轻处罚。
被告人张某甲的辩护人李雄刚当庭提出：被告人张某甲具有自首情节，系从犯，退赔赃款，无前科劣迹，建议对被告人张某甲从宽处罚并适用缓刑。
经审理查明，被告人施某、吴某商定假装开设赌局诈骗他人钱财。后施某锁定诈骗对象为张某乙，纠集“出千”者即被告人曹某；吴某纠集了被告人张某甲。四被告人经事先合谋，约定骗得赃款给付曹某三成，剩余部分其他三被告人均分。2014年5月间，由被告人施某预定宾馆房间、假装开设赌局并负责抽头，被告人曹某坐门头并采用洗牌时作假、换牌等“出老千”方式确保赌博胜率，被告人吴某、张某甲坐庄或者坐门头假意配合，先后5次以麻将筒子牌赌“牛牛”形式弄虚作假攫取张某乙钱财，从中骗得张某乙人民币62000余元。具体犯罪事实分述如下：
1、被告人曹某、施某、吴某、张某甲于2014年5月初的一天晚上，采用上述手段，在江阴市青阳镇乐天宾馆401房间内骗取张某乙人民币10000余元。
2、被告人曹某、施某、吴某、张某甲于2014年5月8日下午，采用上述手段，在江阴市青阳镇乐天宾馆501房间内骗取张某乙人民币2000余元。
3、被告人曹某、施某、吴某、张某甲于2014年5月11日下午及晚上，采用上述手段，在江阴市青阳镇东骏大酒店517房间内骗取张某乙人民币15000余元。
4、被告人曹某、施某、吴某、张某甲于2014年5月12日晚上，采用上述手段，在江阴市青阳镇东骏大酒店517房间内骗取张某乙人民币10000余元。
5、被告人曹某、施某、吴某、张某甲于2014年5月15日晚上，采用上述手段，在江阴市青阳镇乐天宾馆301房间内骗取张某乙人民币25000余元。
2014年5月16日14时左右，四被告人采用上述手段，在江阴市青阳镇乐天宾馆301房间内骗取张某乙钱财时被张某乙发现。
事发后，被告人曹某、施某在接受公安机关询问时主动供述上述全部事实。被告人吴某、张某甲于2014年5月20日主动到江阴市公安局青阳派出所投案，归案后如实供述上述全部事实。案发后，被告人曹某退还张某乙人民币18600元；被告人施某、吴某、张某甲分别退还张某乙人民币10000元。本院审理期间，被告人施某、吴某退赔人民币5000元，被告人曹某退赔人民币2400元，被告人张某甲退赔人民币1000元（均以取保候审金折抵）。
上述事实，被告人曹某、施某、吴某、张某甲在侦查阶段均如实供述，且多次供述在卷，在开庭审理过程中亦均无异议，且有借条、亲笔供述照片，调取证据清单、行政处罚决定书、刑事判决书、收条、谅解书等书证，证人薛某、匡某、陶某、陈某的证言笔录，被害人张某乙的陈述，江阴市公安局制作的辨认笔录及照片，刑事案件侦破经过等证据证实，足以认定。
关于被告人曹某的辩护人高峰、杨珑提出的“被告人曹某的行为应当以赌博罪定罪处罚”的辩护意见，经查，被告人曹某以非法占有为目的，与其他三被告人共同设摊诱赌，窜通一气，以弄虚作假等手段攫取他人钱财，以赌博为名，行诈骗之实，属虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究其刑事责任，对辩护人的该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人曹某、施某、吴某、张某甲以非法占有为目的，合谋采用虚构事实隐瞒真相的方法，共同设置圈套诱骗他人参赌，在赌博中使用诈赌伎俩弄虚作假骗取他人钱财，数额巨大，行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。四被告人的归案情形均符合自首的构成要件，均系自首，且均已退还被害人经济损失，对四被告人均予以减轻处罚。公诉机关指控被告人曹某、施某、吴某、张某甲犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。关于辩护人李雄刚提出“被告人张某甲系从犯”及辩护人高峰、杨珑、张洪分别提出的“曹某、吴某在共同犯罪中作用相对较小”的辩护意见及理由，经查，四被告人经事先合谋，相互配合、分工协作共同骗取他人钱财并按约分得赃款，在共同犯罪中不可或缺，不应区分主从犯，其中，被告人曹某、施某、吴某的地位、作用基本相当。故对三辩护人的上述辩护意见不予采纳。关于四辩护人分别建议对被告人曹某、吴某、张某甲从宽处罚的辩护意见，经查，与事实和法律规定相符，予以采纳。根据四被告人的犯罪性质、情节及社会危害，均不具备缓刑适用条件，依法均不适用缓刑，对被告人曹某、张某甲的辩护人分别提出建议对二被告人适用缓刑的辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人曹某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2014年10月30日起至2016年7月3日止），并处罚金人民币五千元（罚金于本判决发生法律效力第二日起10日内一次性缴纳）。
二、被告人施某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2014年10月30日起至2016年7月3日止），并处罚金人民币五千元（罚金于本判决发生法律效力第二日起10日内一次性缴纳）。
三、被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2014年10月30日起至2016年7月7日止），并处罚金人民币五千元（罚金于本判决发生法律效力第二日起10日内一次性缴纳）。
四、被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2014年10月30日起至2016年4月7日止），并处罚金人民币三千元（罚金于本判决发生法律效力第二日起10日内一次性缴纳）。
五、被告人施某、吴某、曹某、张某甲各自退赔的人民币共计13400元，发还被害人张建忠。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。
审 判 长 李 柯
审 判 员 顾亚平
人民陪审员 费士川
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 黄静宇
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》：
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。