广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佛中法刑一终字第627号
原公诉机关广东省佛山市禅城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某，女，汉族，文盲，个体户，户籍地安徽省安庆市宿松县，身份号码×××7520。因本案于2015年1月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人沈海洲，广东昊法律师事务所律师。
原审被告人田某，男，汉族，初中文化，无业，户籍地贵州省遵义市汇川区，公民身份号码×××3036。因本案于2015年1月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕，同年11月12日被佛山市禅城区人民法院取保候审。
原审被告人刘某，男，汉族，小学文化，无业，户籍地四川省仪陇县，公民身份号码×××5478。因本案于2015年1月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕，同年11月12日被佛山市禅城区人民法院取保候审。
广东省佛山市禅城区人民法院审理广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人廖某、田某、刘某犯开设赌场罪一案，于2015年11月9日作出（2015）佛城法刑初字第761号刑事判决。原审被告人廖某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月起，被告人廖某伙同丈夫张选东及彭仕鹏（均另案处理）在被告人廖某夫妇所经营的佛山市禅城区南庄镇罗元开发一区南座3号士多店内，以“三公大吃小”的形式开设赌场，从中抽头渔利。被告人廖某与张某占该赌场50%股份，彭某占该赌场50%股份。2015年1月，被告人田某、刘某先后加入该赌场并参与抽水分配。从赌场开设至案发，该赌场抽头渔利人民币40000元。
2015年1月27日凌晨零时许，上述三名被告人在开设赌场过程中被民警抓获，民警当场查获赌资及抽头渔利合计人民币10320元及赌具扑克牌一副。
原审判决认定上述事实的证据有：证人杨某甲、韩某、韦某、黄某甲、罗某乙、陈某乙、李某、董某、杨某乙、唐某的证言及辨认笔录，搜查笔录，扣押决定书及扣押清单，赌场现场照片，抓获经过，户籍材料，被告人田某、廖某、刘某的供述及辨认笔录等。
原判认为，被告人廖某、田某、刘某伙同他人以营利为目的，开设赌场，其中被告人廖某犯罪数额为人民币40000元，情节严重，三被告人行为均已构成开设赌场罪。被告人廖某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人田某、刘某受雇为赌场工作，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人廖某虽对公诉机关指控的犯罪数额有异议，但其归案后能如实供述基本犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人田某、刘某归案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。鉴于被告人田某、刘某犯罪情节较轻，确有认罪、悔罪表现，对二被告人可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人廖某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。
二、被告人田某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。
三、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。
四、对扣押的赌资及抽头渔利人民币10320元依法予以没收，上缴国库；对扣押的赌具扑克牌一副予以没收并销毁。
原审被告人廖某及其辩护人上诉、辩护称：（1）上诉人廖某不是本案主犯，其在涉案赌场的开设和经营中所起的作用较小，为次要和辅助作用。（2）一审认定涉案赌场抽头渔利为人民币4万元无法律依据，且认定廖某要对该总额承担全部刑责更是不当。（3）上诉人行为并没有达到“情节严重”，一审法院错误采纳公诉机关量刑建议，对上诉人的量刑畸重。（4）上诉人廖某文化程度较低，对法律知识的认识和自己行为导致的法律后果认识有限。（5）上诉人廖某平时表现良好，属初犯、偶犯，无犯罪前科，且其主观恶性相对较小，可酌情从轻处罚。（6）上诉人廖某没有逃避侦查，如实供述，积极揭发同案犯的共同犯罪事实，可从轻处罚。综上，原判查明事实不清，适用法律错误，对上诉人的量刑畸重。
经审理查明，原审判决认定上诉人廖某、原审被告人田某、刘某伙同他人开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，并经原审法院质证，本院均予以确认。
上诉人廖某及其辩护人提出上诉人不是本案主犯，其在涉案赌场的开设和经营中所起的作用较小，为次要和辅助作用。经查，根据原审被告人田某、刘某的供述及证人杨某甲、韩某、韦某、黄某乙、罗某乙、李某、陈某乙、董某、杨某乙、唐某的证言，上诉人廖某与其丈夫张某是涉案赌场的股东，占50%的股份，廖某夫妇提供场地和赌具扑克牌，廖某负责保管抽水钱、散场后与其他股东一起清单和分配抽水钱；上诉人廖某供称她与丈夫张某于2014年10月开始在其士多店开设赌场，股东有其夫妇俩、彭某、田某、刘某，她与丈夫占四成股份，他们提供场地和赌具扑克牌，她负责保管抽水钱、赌场散场后参与清点和分配抽水钱。综上，上诉人廖某在开设赌场的共同犯罪中行为积极主动，起主要作用，并非起次要或辅助作用，一审法院据此认定上诉人廖某系主犯并无不当。上诉人及其辩护人提出的此点上诉、辩护意见据理不足，不予采纳。
上诉人廖某及其辩护人提出一审认定涉案赌场抽头渔利为人民币4万元无法律依据，且认定廖某要以该总额承担全部刑责更是不当。经查，上诉人廖某供称赌场从2014年10月开始开设，她与张某占赌场四成股份，非法获利共2万元，还供称赌场每月最多开10天，每晚抽水约1000至3000元；原审被告人田某供称赌场从2014年10月开始开设，上诉人廖某夫妇占赌场股份五成，赌场每晚能抽水大约1000至3000多元；原审被告人刘某供称上诉人廖某夫妇是赌场股东，发牌的人每晚拿几次抽水钱（每次四五百元）给廖某；证人杨某甲反映他临时在赌场发牌、抽水，赌场每晚抽水2000至3000元；证人韩某反映他第一次去涉案赌场赌博是2014年9月中旬，该赌场几乎每天都开，每晚抽水1000元至3000元；证人黄某乙反映他自2014年4月就看见涉案赌场有人赌博，赌场差不多天天都开；证人陈某乙、李某、董某、杨某乙、唐某反映他们于被抓获前三个月就知道士多店有赌场。综合分析上述证据，一审法院就低认定本案赌场抽头渔利4万元已有利于上诉人，因本案系共同犯罪，上诉人廖某是主犯，其依法应对赌场抽头渔利总额承担责任。综上，上诉人及其辩护人提出的此点上诉、辩护意见据理不足，不予采纳。
上诉人廖某及其辩护人提出上诉人的行为并没有达到“情节严重”，一审法院错误采纳公诉机关量刑建议，对上诉人的量刑畸重。经查，根据相关规定，开设赌场抽头渔利数额累计达到3万元以上的，属于“情节严重”。本案中，上诉人廖某伙同他人开设赌场抽头渔利4万元，已构成“情节严重”，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原判根据上诉人犯罪的事实、情节及认罪态度对上诉人所处量刑适当，并无不妥。故对上诉人及其辩护人提出的此点上诉、辩护意见亦不予采纳。
上诉人及其辩护人还提出上诉人廖某没有逃避侦查，如实供述，可从轻处罚。经查，原判已认定上诉人如实供述主要犯罪事实、当庭认罪，并据此对上诉人从轻处罚，现上诉人及其辩护人再以此为由要求从轻处罚，据理不足，不予采纳。至于上诉人廖某及其辩护人提出的其他上诉、辩护意见，均非法定减轻处罚理由，故不予采纳。
本院认为，上诉人廖某、原审被告人田某、刘某伙同他人以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。上诉人廖某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。原审被告人田某、刘某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人廖某归案后能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审被告人田某、刘某归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。鉴于田某、刘某犯罪情节较轻，确有认罪、悔罪表现，可对二人宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱卫玲
代理审判员 陈海平
代理审判员 庞玮明
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 黎明钊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。