湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终759号
上诉人（原审原告）黄令。
委托代理人黄小天，系上诉人黄令之父。
委托代理人万广云，湖南法至律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湘乡市科学技术局，住所地湘乡市东山新城行政中心一楼。
法定代表人贺立杰，该局局长。
委托代理人董华军，该局干部。
委托代理人彭光明，湖南玉宇律师事务所律师。
上诉人黄令因与被上诉人湘乡市科学技术局劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2015）湘法民一初字第1208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄令上诉请求：撤销原判，恢复与被上诉人的劳动关系。事实与理由：一、一审认定上诉人曾因吸毒致精神障碍，没有事实依据。二、虽然被上诉人的辞退决定书中对于上诉人2013年、2014年连续两年考核不称职的问题有表述，但其辞退决定适用《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》第三和第四项、第十七条规定，辞退上诉人的原因是指的旷工问题，而不是考核是否称职的问题。一审在判决中却将其作为维持辞退决定的理由，超出了辞退决定书所依据的事实范围，超出了本案件审理的范围。三、被上诉人辞退决定适用法律法规错误，就必然导致辞退决定的违法性后果，对违法的处理结果是不应当予以维持的。四、上诉人被拘留期间失去了人身自由，被拘留时已经没有人身自由来不及向单位请假，没有上班是不可抗拒的外力所致，故这段时间不能认定为旷工。五、上诉人在被辞退前，患有精神疾病，有大量的医疗诊断证明证实。按照被上诉人适用的《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》第四条的规定，患有精神病的单位不能辞退。六、被上诉人没有完备的考勤机制，上下班的考勤方式不明确，没有签到表，其使用的考勤面模机不是法定的考勤方式，结果也没有与员工之间进行签字确认，其结果是不确定的，电子数据是可以改动的，不能作为认定旷工的合法证据。被上诉人仅依据面模机的记录就认定上诉人旷工39天，明显是证据不足。
湘乡市科学技术局答辩称：被上诉人对上诉人的辞退决定有事实依据，程序合法，一审判决认定事实清楚，程序合法，在诉讼过程中上诉人已领取辞退费，完全认定辞退决定，请求二审人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
黄令向一审法院起诉请求：撤销被告《湘乡市科学技术局关于辞退黄令同志的决定》，恢复安排原告上班。
一审法院认定：原告黄令于2006年入伍，2010年复员被湘乡市科学技术局聘用为该单位地震办事业编制的工作人员，原、被告双方订立了从2010年2月10日至2014年12月31日止的事业单位工作人员聘用合同。原告黄令在工作期间，经常无故缺勤，2013年、2014年连续两年考核为不称职，曾因吸毒致精神障碍，也被公安机关行政拘留过，被告负责人在原告父亲参加的情况下多次对原告予以教育，但原告未予改正。2015年3月10日，原告在上班时，被湘乡市公安局从办公室带走受到行政拘留15天处理。被告电脑考勤显示原告在2015年1月缺勤13天，2月缺勤10天，3月缺勤16.5天。2015年4月8日被告经党组集体研究对原告做出了《湘乡市科学技术局关于辞退黄令同志的决定》，4月9日向原告予以了宣布并作了谈话记录，原告黄令对此决定不服，于2015年5月4日向湘乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会定于2015年5月21日开庭，但开庭之后逾期未作出裁定，原告于2015年8月22日诉至法院。
一审法院认为，原告黄令2010年退伍后被聘为被告湘乡市科学技术局事业编制的工作人员，原被告签订的聘用合同于2014年12月31日到期，双方虽未续签合同，但从2015年1月至3月，原告仍一直在被告处工作，故原被告形成了事实上的劳动关系。原告理应遵守被告的规章制度，接受被告的领导与管理，可原告在2013年、2014年两年考核不称职前提下，不顾被告负责人在原告父亲参加的情况下对原告多次的批评教育，不思改进，仍经常旷工，累计达30天以上，严重违反了被告的工作纪律与规章制度，被告以此解除与原告的劳动关系并无不当。但被告在作出辞退决定时适用《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》不妥，根据《立法法》新法优于旧法、上位法优于下位法的原则，理应适用国办发（2002）35号《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》和2014年5月15日国务院公布的652号令《事业单位人事管理条例》。被告所作决定虽适用规章不当应予以纠正，但并不能否决原告严重违反被告单位规章制度及劳动纪律这一事实。故被告所作的辞退决定应予维持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项和国务院《事业单位管理条例》第十五条之规定，判决：驳回原告黄令的诉讼请求。案件受理费10元，予以免交。
本院二审期间，上诉人提交了如下证据:一、黄令患有“精神分裂症”疾病资料诊断证明，拟证明黄令被辞退之前不久被医院诊断患有精神病。二、杨毅老师指导黄令学习的指导费收据，拟黄令缺勤19.5天有正当理由，其参加学习履行了请假手续。三、黄令2015年1月至8月的工资银行借记卡账户历史明细清单，拟证明黄令如实领到了劳动报酬以及事实上没有被辞退。被上诉人质证认为，证据一、二与本案没有关联性；证据三是事实，但是与本案的辞退决定没有关联性，作为被上诉人一审包括今天都可以说是做到仁至义尽，在决定辞退前都给付了上诉人工资。
被上诉人二审提交了上诉人的领款凭据一张，拟证明上诉人在二审诉讼过程中已经领取了辞退费，对被上诉人的辞退决定完全认可。
上诉人质证认为，上诉人黄令患有精神病，没有民事行为能力，在没有监护人在场的情况下领取了辞退费不能作数。
本院认证认为，上诉人提交证据一中，2014年的门诊记录只能证实其因情绪障碍就医。而湘潭市第五人民医院出具的疾病诊断证明，从其内容来看，均不是对黄令疾病的诊断结论，而是由医师证实其曾经被其它或者本院诊断为精神分裂症，在没有其他原始证据相印证的情况下，本院认为该组证据不能达到上诉人的证明目的，故对该组证据不予采信。证据二属于证人证言，由于证人没有出庭作证，对其真实性无法确认，且该证据也不能证实上诉人履行了请假手续。故对该份证据本院不予采信。被上诉人对证据三的真实性没有异议，故本院对其真实性予以认定。但该份证据只能证实被上诉人在做出辞退决定后，继续发放黄令的工资至2015年8月，并不能达到上诉人关于被上诉人事实上没有辞退上诉人的证明目的，故对该份证据本院不予采信。被上诉人提交的领据能够证实上诉人已经领取辞退金，故对该份证据本院予以采信。
经审理查明：2016年4月22日，上诉人在被上诉人处领取了辞退款5506.8元。除此之外，原审判决查明的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是被上诉人对上诉人的辞退决定是否合法。
第一，辞退决定书所依据的事实是否成立。被上诉人辞退上诉人的理由是，上诉人自2013年以来经常擅自离岗和旷工，经常编造谎言欺骗领导和同事，思想消极，工作疲沓，作风散漫，行为不端，经多次教育后仍未改正。2013年、2014年两年度考核均为不称职。2015年1月至3月期间，已累计旷工达39天。被上诉人提交了单位与上诉人的多次谈话记录、年度考核结果表、单位考勤结果证实了上述事实的存在。上诉人不认可考勤的真实性，但提交的证据不足以推翻考勤记录。上诉人称被行政拘留15天不能记为旷工，我国法律法规和劳动部、人事部并无相关规定，上诉人是因吸毒被行政拘留，该行为本身就不具有合法性。故上诉人关于行政拘留的时间不能计入旷工时间的主张没有法律依据，本院不予采纳。
第二，《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》是由人事部于1992年发布施行，至今并未废止，且该规定第三条第四款及第十七条之规定，与国务院国办发（2002）35号《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》和2014年5月15日国务院公布的652号令《事业单位人事管理条例》之内容并不冲突，故上诉人关于被上诉人辞退上诉人适用《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》错误，故而辞退决定因违法而无效的主张不能成立，本院不予采纳。
第三，上诉人是否存在法律法规规定的不能辞退的情形。上诉人提交的证据不足以证实其在被辞退之前患有精神病，为无民事行为能力人，故上诉人关于根据《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》第四条四项，被上诉人不得辞退上诉人的主张不能成立，本院不予采纳。
综上所述，黄令的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由本院院长决定予以免交。
本判决为终审判决。
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审 判 长 罗 亮
审 判 员 王 芳
代理审判员 刘娇琳
二〇一六年十月十八日
书 记 员 刘 欣
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。