江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第01231号
上诉人（原审被告）曹芬。
委托代理人焦广群，江苏金华星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张路。
委托代理人黄折名，徐州市贾汪区维权法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）杨成。
委托代理人王志刚，江苏清正苑律师事务所律师。
上诉人曹芬因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2014）铜民初字第01154号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曹芬及其委托代理人焦广群，被上诉人张路及其委托代理人黄折名，被上诉人杨成委托代理人王志刚到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原审经审理查明，自2012年4月开始，张路经人介绍跟随杨成，向其摊铺机驾驶员张伟学习操作技术，杨成每月为张路开1500元左右的工资补助。曹芬的摊铺机由其弟弟曹洲驾驶，杨成的摊铺机与曹芬的摊铺机经常在同一工地施工。2012年8月21日早上，杨成、曹芬二人的摊铺机在山西省朔州某工地施工完毕需拆卸设备转场，杨成的摊铺机已拆装完毕，张路看到曹芬的摊铺机只有曹洲一人便上前帮助曹洲拆卸、捆绑摊铺机熨烫板，由在当地联系的施工方的装载机吊装熨烫板，在起吊过程中，由于钢丝绳滑落，熨烫板掉下砸在张路的右脚上，造成张路受伤。张路当即被送至朔州市中心医院进行治疗，于2012年9月6日出院，出院诊断为：右足跟骨粉碎性骨折，右距骨骨折，右足血管损伤，右足神经损伤，右足肌腱韧带损伤，右足皮肤软组织撕脱伤，右跟部外伤术后皮肤软组织坏死等。杨成为张路承担了全部的医疗费用30507.27元。张路出院当日，杨成从徐州租用依维柯面包车将张路接回，于2012年9月6日23时许张路转入徐州市中心医院继续住院治疗，张路于2012年9月28日出院，出院诊断为：右跟骨骨折术后软组织坏死伴感染，右距骨骨折，右足血管神经肌腱损伤术后。张路在徐州市中心医院住院期间共支付医疗费12470.17元，由杨成、曹芬二人协商分担。2012年9月28日，张路乘高铁去无锡市第九人民医院继续治疗，杨成为张路支付车票720元。2012年10月8日，张路在无锡市第九人民医院行“右跟骨骨折复位内固定＋取髂骨植骨＋游离股前外侧皮瓣修复右足跟软组织缺损术”，2012年11月9日行“右足跟软组织缺损扩创术”，2012年12月3日行“扩创术＋VSD负压引流术”，2012年12月13日行“二期缝合术”，2013年2月21日行“内固定取出术”。张路于2013年4月6日出院，出院诊断：右足跟软组织缺损，右跟骨骨折内固定术后，跟骨坏死伴缺损。张路在无锡市第九人民医院住院治疗期间共支付医疗费92799.86元，其中杨成、曹芬二人每人付给张路10000元。在一审庭审中，曹芬当庭认可杨成共为张路支付医疗费用32902.4元；杨成亦当庭表示对于已为张路支付的医疗费用不再向张路追讨，但不愿再承担赔偿责任。张路的伤情经徐州市贾汪区维权法律服务所委托，邳州市人民医院司法鉴定所于2013年5月16日出具邳人医司鉴所（2013）临鉴字第160号人体损伤致残程度鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张路因外伤致一足足弓结构破坏，构成人体损伤九级伤残。张路为此支付鉴定费用700元。杨成、曹芬二人虽不认可张路单方委托作出的伤残等级评定，但当庭表示不申请重新鉴定。另查明，张路系农村户口，在张路住院治疗期间主要由其母亲陪护。其母亲之前打工，月收入约2000元。
原审法院认为：张路三次住院治疗的医疗费有相关的票据及门诊病历、费用清单予以证明，原审法院予以确认，合计为135777.3（30507.27＋12470.17＋92799.86）元。张路伤后连续住院达228天，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，张路的住院伙食补助费为4104（228天×18元／天）元；营养费为3420（228天×15元／天）元。张路主张伤残赔偿金已经向原审法院提供了邳州市人民医院司法鉴定所出具的人体损伤致残程度鉴定意见书，该鉴定虽为张路单方委托，但是鉴定机构具有鉴定资质，鉴定资料经庭审确认真实，杨成、曹芬虽不认可但是未提出重新鉴定，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。对该鉴定结论的证据效力原审法院予以确认。张路经鉴定已构成人体损伤九级伤残，其伤残赔偿金为54392（20年×13598元／年×20%）元。张路构成九级伤残相应的精神损害抚慰金为10000元。张路伤后需护理，根据普通的护工标准，护理费为11400（228天×50元／天）元。张路伤后治疗至2013年4月6日，于2013年5月16日进行伤残鉴定，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故张路的误工费为13400（268天×50元／天）元。张路伤后多次转诊治疗，确有交通费用的合理支出，张路不能提供所有的票据证明其支出交通费的合理性、必要性，原审法院酌情确定其交通费为2000元。张路从山西省朔州乘租用的依维柯车回徐州治疗，租车费由杨成负担，虽然杨成未提供相应的票据，其交通费用的支出也是客观存在，原审法院酌情确定为4000元。张路还支付鉴定费用700元。张路的合理损失为239193.3元。张路自行支付的医疗费为72799.86（92799.86-20000）元，杨成、曹芬二人认可杨成支付医疗费32902.40元，曹芬支付的医疗费用为40075.04（135777.3-72799.86-32902.40＋10000）元。杨成已支付的费用为37622.40（32902.4＋720＋4000）元。
关于杨成应否向张路承担赔偿责任。原审法院认为，张路与杨成之间的雇佣关系可以确认，对此，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第九条规定，“前款从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在的联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中事发时杨成并不在场，张路自认帮助曹芬拆卸摊铺机非经被告杨成授权或指示，而其帮助曹芬拆卸摊铺机的行为本身不是出于为履行职务的目的，也不存在促进职务履行的事实，而是基于中华民族助人为乐的善良风俗，主动帮忙的，杨成不能因为此行为成为受益人，张路的义务帮工行为不能认定为从事雇佣活动，杨成不负赔偿责任。杨成为张路治疗所支出的费用37622.40元杨成本人承诺不要求返还，该行为发生在诉讼前，责任未明确之时，且在费用的承担时也与曹芬有过协商，其目的是使得张路得到及时的治疗，分担责任人的损失，并无额外帮助张路的意思，结合本案是特殊的侵权损害赔偿，赔偿责任人受益的范围非常有限，不宜科以过重的负担，对杨成支付的37622.40元费用应当从张路的损失中扣减。
关于曹芬应否向张路承担赔偿责任。原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。曹芬认为自己不承担赔偿责任，其抗辩理由为并没有接受张路的帮工行为及存在第三人侵权的情形。原审法院认为，明确的拒绝方式应当表现为对帮工人劳动成果的不接受，不认可，其从内心感情上对帮工人的帮工是反感的，但事实上，拆卸摊铺机熨平板的工作由张路与曹芬的弟弟曹洲共同完成，其对张路的劳动成果是接受的，认可的，故对于曹芬的该项抗辩，原审法院不予认可。曹芬主张存在第三人侵权，装载机驾驶员存在侵权行为，但是并未提供任何证据证明装载机驾驶员具有侵权行为、在此次事故中存在过错及侵权行为与张路受伤的因果关系，应承担举证不能的不利后果。根据张路的陈述，造成张路受伤的原因是“……用铲车吊装熨平板过程中，熨平板从钢丝筋上滑落砸伤我了，当时是我和曹洲将熨平板捆绑的”故不能认定是第三人操作不当造成原告受伤的第三人侵权事实，且双方当事人均未提出追加“侵权人”为共同被告，对于曹芬的该项抗辩，原审法院不予采纳。曹芬在承担赔偿责任后可另案向直接侵权人主张权利。张路出于助人为乐的情操帮助曹芬拆卸摊铺机的部件，其精神值得褒奖，但是在操作过程中确有不当之处，如由其捆绑的熨烫板不牢固，在起吊是出现滑落；在装载机起吊作业时应当远离装载机的作业半径，上述过失的存在是造成张路受伤的重要原因。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故应当酌情减轻被告曹芬20%的赔偿责任。综上，张路的合理损失为201570.9（239193.3-37622.40）元，被告曹芬应负担121181.68（201570.9×80%-40075.04）元。综上，原审法院遂判决如下：一、曹芬于一审判决生效后十日内赔偿张路医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费合计121181.68元。二、驳回张路对杨成的诉讼请求。
上诉人曹芬不服上述民事判决，提起上诉称：1、一审判决认定事实错误。首先，上诉人曹芬主体不适格，一审法院以被上诉人张路给上诉人的摊铺机义务帮工为由判令上诉人曹芬承担责任是错误的，上诉人曹芬没有摊铺机在涉案工地施工，曹洲所驾驶的摊铺机是曹洲于2011年5月16日自行购买，与上诉人曹芬无关。其次，被上诉人张路的行为不构成义务帮工。吊装配件的装载机是被上诉人杨成的司机张伟按小时租赁的，装车的快慢直接影响到被上诉人杨成支出的租赁费用，为赶进度安排被上诉人张路帮忙捆绑配件，被上诉人张路的行为是为其雇主少付租赁费而为，并不是义务帮工；且被上诉人张路一审诉讼案由是提供劳务者受害责任纠纷，一审法院没有围绕本案案由审理。再次，一审法院对双方责任比例分配不当。涉案事故系被上诉人张路捆扎不结实，面对钢丝绳滑落的情形，被上诉人张路本身的操作不当、违规操作所致，张路应承担全部或主要责任。2、司法鉴定程序不符合法律规定，不能客观反映张路的伤情。人体伤残鉴定应当在伤情稳定后进行，便于客观反映伤者的病情，本案被上诉人张路在出院后几天内就进行鉴定，不符合鉴定条件；同时该鉴定报告系单方委托，且在张路出院后一个月即做出，上诉人有理由怀疑该鉴定不能正确反映张路的伤情。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人杨成答辩称：本案中需要拆除的设备系上诉人所使用，一审庭审中上诉人对此事实亦予以认可，拆卸工程过程中，张路自愿为上诉人帮忙拆卸，与被上诉人无关，一审中的录音资料等证据显示，上诉人对该事实亦已予以认可。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立，请求驳回其诉请。
被上诉人张路答辩称：1、一审中，上诉人认可施工机械是其自己所有，且被上诉人在录音中自认曹洲系为其打工，故上诉人的第一项上诉请求不成立；2、关于被上诉人张路的伤残鉴定，鉴定程序是合法的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的诉请。
本案的争议焦点是：1、曹芬是否是涉案的责任主体；2、本案当事人对涉案责任的承担应当如何认定；3、一审中的司法鉴定意见能否作为证据被采信。
二审期间，上诉人曹芬提供以下证据：1、2011年2月17日三一重工与曹洲签订的产品买卖合同，证明曹洲购买的三一重工摊铺机就是本案所涉及的摊铺机；2、2011年5月16日，湖南增值税发票一张，证明曹洲已足额向三一重工交付购买摊铺机的款项。以上证据证明目的是涉案摊铺机是曹洲的，与曹芬无关，曹芬不是本案的适格主体。经庭审质证，被上诉人杨成的质证意见如下：该证据不是新证据，依照相关法律规定，法院不应当予以采纳；即使该证据是新证据，与本案也无关联性，上诉人已认可涉案摊铺机系由曹洲帮其驾驶，同时一审审理过程中已经明确该摊铺机由上诉人合法占有和使用。并且，本案不是关于摊铺机所有权所产生的纠纷，该证据与本案无关联性，不能证明上诉人的主张。此外，这两份证据无法证明该摊铺机就是涉案的摊铺机。被上诉人张路的质证意见同被上诉人杨成的质证意见，同时，质证称在事件发生后，上诉人赔偿了张路医疗费40075元。因此质证认为上诉人提供的证据不能证明其上诉主张。
二审期间本案其他当事人未提交新的证据。
二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为：一、关于曹芬是否是涉案事故的适格责任主体的问题。首先，根据本案当事人的陈述，在一审庭审中张路明确诉称曹芬系涉案摊铺机的所有权人，曹芬对此主张未予以抗辩。在原审庭审中针对“曹洲是老板还是司机”的询问，曹芬陈述称曹洲是涉案摊铺机的驾驶员，而非老板。同时，结合张路在原审中提供的其与曹芬的通话录音，曹芬称“我这是给俺弟开工资，给我打工的。你给老板拿多少钱，我得给他多少钱知道不。”综合以上证据，能够认定曹洲驾驶涉案车辆发生涉案事故时，并非自主经营涉案摊铺机，而是受曹芬雇佣，系涉案摊铺机的驾驶员。其次，曹芬虽在二审中上诉抗辩曹洲系涉案摊铺机的实际所有权人，但根据曹芬的陈述，涉案摊铺机已转卖，而又无涉案摊铺机的购买人出庭作证证明涉案摊铺机与上诉人所抗辩的买卖合同中的摊铺机系同一机器。同时，涉案事故发生时，曹洲系该涉案摊铺机的驾驶人员，其驾驶涉案车辆系受曹芬雇佣而为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。因此，在本案中曹洲受雇于曹芬，与曹芬之间形成提供劳务关系，曹洲在工作中致张路受损害，曹芬作为接受劳务一方系承担涉案事故责任的适格主体，依法应由接受劳务方曹芬向受损害人承担侵权责任。
二、关于本案当事人对涉案责任的承担应当如何认定的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，张路帮助曹洲拆卸、捆绑摊铺机熨烫板的行为系帮工行为，张路因帮工活动遭受人身损害的，依法被帮工人应当承担赔偿责任。同时，由于张路对涉案损害的发生亦有未尽注意义务之过错，如其捆绑的熨烫板不牢靠、装载机在起吊过程中未远离装载机的作业半径等。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，可以适当减轻侵权人的责任。因此，一审酌定减轻曹芬20%的赔偿责任后由其向张路承担赔偿责任，并无不当。
三、关于涉案司法鉴定意见能否作为证据被采信的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，曹芬虽对一审张路提供的涉案司法鉴定意见书提出质疑，但在一审中曹芬明确表示不申请重新鉴定，二审中又未提供相应证据反驳该鉴定意见书存在不客观、不科学或鉴定人员不具备相应资质等问题，故本院对曹芬在二审中提出的重新鉴定申请，不予采纳。涉案鉴定意见书系由徐州市贾汪区维权法律服务所对外委托，由邳州市人民医院司法鉴定所持有司法鉴定人执业证的鉴定人员通过检验张路的人身，并根据张路的就诊材料，依据其专业知识作出的鉴定意见，本院对该鉴定意见书的真实性予以采信。
综上，上诉人曹芬的上诉请求，因无事实和法律依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1006元，由上诉人曹芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 政
审 判 员 王素芳
代理审判员 孙冬花
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 吉彬彬