湖南省长沙市岳麓区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）岳民初字第04230号
原告湖南省教育建筑工程公司，住所地长沙市岳麓区学堂坡D栋203号。
法定代表人熊志力，总经理。
委托代理人王炼斌，男，1973年7月10日出生，汉族。
被告中南大学，住所地湖南省长沙市岳麓山左家垅。
法定代表人张尧学，校长。
委托代理人陈必华，男，1969年3月30日出生，汉族。
委托代理人涂光启，湖南君见律师事务所律师。
原告湖南省教育建筑工程公司（以下简称“教育公司”）诉被告中南大学建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月4日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员刘蜜纯担任审判长，和人民陪审员孙新容、徐佑珍组成合议庭进行了审理，书记员孙瑜担任法庭记录。原告教育公司的委托代理人王炼斌、被告中南大学的委托代理人陈必华、涂光启均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告教育公司诉称：2009年5月，被告委托招标代理机构湖南省建设工程招标代理有限责任公司公开发布中南大学新校区学生食堂建安工程招标文件（招标编号：0623-0975N2106021）。2009年6月，被告及招标代理机构向原告发出中标通知书，并经建设行政主管部门湖南省建设工程招标投标管理办公室鉴证、备案。中标通知书确定，中南大学新校区学生食堂建安工程经公开招标，于2009年6月10日在长沙建设工程交易中心进行开标、评标，经公示后确定原告为中标人，中标价格22812007.38元，工期240天，建筑面积约1.2万平方米，框架结构，原告建造师为陈军山，证书编号为湘243000801136，质量标准为合格工程。原告收到中标通知书后，立即组建了中南大学新校区学生食堂建安工程项目部，所需施工技术人员同时到位，并完成了施工现场临时设施搭建，主要材料的定货，施工所需机械设备的进场，并多次催促被告签署施工合同。2012年6月19日，被告下属的新校区建设指挥部向原告签发“中南大学关于新校区学生食堂工程有关事宜的函”（中大新字（2012）3号），确认中南大学新校区学生食堂建安工程因学校规划调整等诸多因素缓建，因此未签订施工合同，根据学校有关规划，该建设项目已中止，有关遗留问题双方协商解决。原告获悉后，立即将相关情况报告了被告，并提出了赔偿损失和协商处理的建议和方案，被告虽复函希望针对终止学生食堂工程施工善后问题处理进行友好协商，但至今没有提出具体的处理方案。原告认为，原告对中南大学新校区学生食堂建安工程的投标是原告希望按投标条件与被告签署该工程项目施工合同的要约，被告经公开招标、评标后确定原告为该工程项目施工中标人并依法发出中标通知书，是对原告要约的承诺，原、被告之间就中南大学新校区学生食堂建安工程施工的合同已经成立、生效，被告因其自身原因而终止与原告之间的施工合同关系，应当依法赔偿原告各项损失和预期可得利益损失，现诉至法院，请求判令被告赔偿原告损失400.8万元，预期可得利益损失136万元，本案诉讼费用由被告承担。
被告中南大学辩称：一、原告所主张的损失缺乏充分的证据，原告在诉状中要求被告赔偿损失400.8万元，被告认为，除有相关票据证明的原告在招投标过程中实际支出的各项费用外，原告主张的其他损失缺乏充分的证据，例如，对于原告是否实际支付了材料预付款、供货方是否实际提供了货物、采购的材料是否与本案所涉工程有关、已采购材料的处置方式等情况，应当结合发票、银行转账凭证、材料签收票据、材料现状等综合认定，仅凭收据不能认定；再如，原告虽然签订了各类合同，但此类合同是否真实有效、是否与本案涉案工程有关，均不能确定，对于合同中约定的违约责任，原告也未提供生效法律文书证明其应当承担或实际承担的违约责任的大小，即不能证明原告确实遭受了相关损失，又如，对原告主张的人员工资损失，被告认为，原告在未签订正式合同、未收到被告进场通知的情况下，不需要如此多的技术人员，也不需要长时间给这些技术人员发放工资，而且，工资表签字人员是否真实存在、与原告是否存在劳动合同关系亦无相关证据予以证明，原告实际发放工资的情况应当结合财务凭证、财务资料等证据来综合认定。二、原告主张可得利益损失缺乏法律依据。根据合同法第一百一十三条之规定，赔偿可得利益损失属于一种违约责任，所以主张可得利益的前提是合同成立并有效，而本案所涉的合同并未成立。合同法第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。《建筑法》第十五条规定，建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。根据上述法律规定，被告认为，在《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》明确要求建设工程合同应当采用书面形式的情况下，原、被告双方应当按照法律规定订立书面合同，而且该书面合同应当自双方签字盖章时成立，而本案中，被告虽然向原告发出了中标通知，但双方并未按照法律规定的合同形式签订书面合同，故双方的合同并未成立，所以被告认为，在合同并未成立的情况下，原告向被告主张预期可得利益损失缺乏法律依据。综上，对于原告缺乏法律依据和事实依据的诉讼请求，请求人民法院依法驳回。
为支持其诉讼请求，原告教育公司向本院提交了如下证据：
证据一、招标文件。拟证明1、被告委托招标代理机构公开发售新校区学生食堂建安工程的招标文件，进行该工程的招标。2、招标文件附有合同条件和合同条款。3、被告的招标文件依法构成要约邀请。
证据二、中标通知书。拟证明1、被告经公开招标、开标、评标，确定原告为新校区学生食堂建安工程的中标人，中标价为22812007.38元。2、被告发出中标通知书的行为依法构成对原告投标的承诺，原告与被告之间新校区学生食堂建安工程的施工合同已依法成立并生效。3、原告确定以陈军山为建造师的项目部人员并经建设行政主管部门备案、押证锁定。
证据三、2012年6月5日函。拟证明原告书面催促被告签署施工合同，确定新校区学生食堂建安工程开工事宜。
证据四、2012年6月19日函。拟证明1、被告在2012年6月确认因被告原因新校区学生食堂建安工程缓建，有关遗留问题将协商解决。2、被告在2012年6月才同意解除包括项目经理陈军山在内的项目经理部组成人员的押证管理手续。
证据五、2012年7月18日报告、2012年12月3日函。拟证明1、原告向被告书面函告新校区学生食堂建安工程前期已投入大量的人力、物力、财力和费用，该工程项目终止将给原告造成较大的经济损失。2、原告要求被告赔偿或补偿原告的损失。
证据六、2012年12月10日函。拟证明1、被告确认收到原告的上述函件。2、被告确认因被告原因终止了新校区学生食堂建安工程。
证据七、商品混凝土购销合同、收据。拟证明1、原告为实施新校区学生食堂建安工程签署了商品混凝土购销合同。2、原告为此预付了商品混凝土供应商10万元。
证据八、塔式起重机租赁合同。拟证明原告为实施新校区学生食堂建安工程租赁了塔吊。
证据九、砂子、砾石采购合同、收款收据。拟证明1、原告为实施新校区学生食堂建安工程签署了砂石的采购合同。2、原告为此预付了供应商10万元定金。
证据十、泥工劳务分包合同。拟证明原告为实施新校区学生食堂建安工程签署了泥工劳务分包合同
证据十一、木工劳务分包合同。拟证明原告为实施新校区学生食堂建安工程签署了木工劳务分包合同。
证据十二、钢筋工劳务分包合同。拟证明原告为实施新校区学生食堂建安工程签署了钢筋工劳务分包合同。
证据十三、架子工劳务分包合同。拟证明原告为实施新校区学生食堂建安工程签署了架子工劳务分包合同。
证据十四、水电劳务分包合同。拟证明原告为实施新校区学生食堂建安工程签署了水电工劳务分包合同。
证据十五、仓库租赁合同。拟证明原告为实施新校区学生食堂建安工程租赁了存放材料的仓库。
证据十六、建筑木方及模板购销合同、收款收据。拟证明1、原告为实施新校区学生食堂建安工程签署了木方及模板采购合同。2、原告为此预付了供应商10万元。
证据十七、钢材购销合同、收据。拟证明1、原告为实施新校区学生食堂建安工程签署了钢材采购合同。2、原告为此预付了供应商定金40万元。
证据十八、购水泥协议、收据。拟证明1、原告为实施新校区学生食堂建安工程签署了水泥采购合同。2、原告为此预付了供应商10万元。
证据十九、施工现场活动房照片、收据。拟证明1、原告为实施新校区学生食堂建安工程在施工现场建造了活动板房。2、原告为此支付了19万元。
证据二十、管理人员工资表、管理人员资格证。拟证明原告向新校区学生食堂建安工程项目经理部的组成人员支付了自押证月起至解除押证月的工资250.8万元。
证据二十一、工程交易费发票。拟证明原告承担了新校区学生食堂建安工程交易费15888元。
证据二十二、中标服务费发票。拟证明原告承担了新校区学生食堂建安工程的中标服务费20310元。
证据二十三、照片。拟证明被告现仍将新校区学生食堂建安工程的相关设备存放在原告租赁的仓库内。
证据二十四、湖南省建设工程计价暂行办法。拟证明原告完成新校区学生食堂建安工程将可获得利润136万余元。
被告中南大学质证认为：对证据一、二的三性无异议。证据三、四、五、六真实性无异议，但是对其证明目的有异议。有些函件确实催了，确实证明没有开工，而不能证明造成很多损失。证据四与证明事项不符，我们同意时间实际上不是2012年，是2010年就同意了。证据七至证据二十三的真实性无法确认，关联性及证明目的均有异议。该项目并没有开工，还没有开工不需要买东西，即使买了东西放在哪里，怎么处理的。工资这一项，中标合同还没有签，就请了人，造了工资表，这些证据我们均提出异议。此外，证据十九的施工现场活动房照片，原、被告没有签合同，没有通知原告进场安排任何设施，地点也没有指定。现在目前这个地方中的设备是被告采购的设备，这个存放的地点也不是原告的地点。活动板房的地点是一个叫周跃春的项目经理当时承建我们另一个项目施工盖的板房，与诉争的不是同一项目。证据二十四、对证据本身无异议，但是对利益提出异议，计算办法不能必然得出得到多少损失，并没有法律规定可得利益情况。
结合被告的质证意见，本院对原告教育公司提交的证据一、二、三、四、五、六、二十一、二十二的真实性、合法性及与本案的关联性均予以认可，证据七至证据十八，因无银行流水或转账记录等证据证实资金支付情况，亦无其他证据佐证原告因此遭受的实际损失，且证据十、十一、十三、十四合同中列明的当事人和签名的当事人不一致，证据十五租赁合同中未列明租赁仓库的具体地点，无法证实与项目相关，对证据七至证据十八的真实性本院均不予认可，证据十九因无相关证据佐证该活动板房与新校区学生食堂建安工程相关，对原告的证明目的本院不予认可，证据二十因与证人证言相冲突，且无银行流水等资金往来凭证佐证，对该证据的真实性本院不予认可，证据二十三，因无法证实存放的设备及仓库的租赁与新校区学生食堂建安工程相关，对该证据的关联性本院不予认可，证据二十四属于法律法规，不是证据。
被告中南大学为支持其抗辩理由，向法庭提交了证人陈军山的证言，拟证明投标项目的经理对项目实际情况具有发言权，从今天提问看项目并没有进场，也没有组成项目部成员，项目没有进场就买了多少设备和东西，建了好多房子和发了多少工资项目经理都不知情。原告证据都不符合情理也不能证明项目花了这么多钱。原告质证认为证人除本案涉案工程项目建造师身份外还在被告处承包施工了其他项目，与被告具有其他利害关系，证人所发生的这么多年的养老保险和其他保险均是由原告承担的。
结合原告的质证意见，本院对证人陈军山的证言真实性、合法性和本案的关联性均予以认可。
结合上述证据和双方当事人的陈述，本院查明以下事实：2009年5月，被告中南大学委托湖南省建设工程招标代理有限责任公司对中南大学新校区学生食堂建安工程进行招标，招标编号0623-0975N2106021，2009年6月，被告中南大学和招标代理公司向原告发出中标通知书，通知原告“中南大学新校区学生食堂建安工程经公开招标，于2009年6月10日在长沙建设工程交易中心进行开标、评标，经公示后确定贵公司为中标人，请接到本通知后10天内，到中南大学与业主洽谈工程承包合同事宜。”中标通知书后另附中标价格、工期、建筑面积、建造师、质量标准和保修承诺。2012年6月19日，被告致函原告，称原告中标后因学校规划调整等诸多因素导致新校区食堂建安工程缓建，被告也及时以口头方式告知了原告，因此至今未签订施工合同。2010年，原告曾书面申请解除中标项目经理陈军山建造师押证管理手续，被告同意原告在建设厅办理了项目经理解除押证管理手续。根据学校有关规划，现函告原告该建设项目已中止，有关遗留问题双方将协商解决。后双方因就损失赔偿协商不成，诉至本院。
另查明，原告为投标支付中标服务费110340元，交易费15888元。
本院认为，中标通知书到达原告时合同已经成立，根据《中华人民共和国合同法》第十五条第一款规定，招标公告的法律性质为要约邀请，那么投标文件的法律性质应当是要约。又根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条之规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”由此可见双方当事人通过招标文件和投标文件已明确了合同的主要条款，而定标则表明双方最终在合同的实质性内容上已经达成了一致，据此分析中标通知书的法律性质应当是承诺。根据《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。第二十六条规定，承诺通知到达要约人时生效。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电服、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”中标通知书显然属于合同法第十一条规定的书面形式的一种，那么原、被告的建议工程合同应当自原告收到中标通知书之时起成立。现被告因自身原因未签订书面合同，应当赔偿原告的实际损失和预期可得利益损失。对于原告的各项损失，结合原告提交的证据，对原告为投标支付中标服务费110340元、交易费15888元，合计126228元，被告应当予以赔偿。对原告主张的其他损失，因无充分证据予以证实，本院不予支持。对原告主张的预期可得利益损失136万元，因该项目并未实施，影响预期可得利益不可预见因素较多，如施工单位自身的管理水平、市场材料价格波动、国家政策文件的调整、资金财务成本的现状等，这些因素都是不可控的，本院结合双方招、投标的过程、招标文件、计价办法和中标价格，结合《湖南省建设工程计价暂行办法》的规定，酌情确定原告的预期可得利益损失为50万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十一条、第十三条、第十五条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百七十条、《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第四十六条之规定，判决如下：
一、限被告中南大学自本判决生效之日起十日内赔偿原告湖南省教育工程公司实际损失126228元；
二、限被告中南大学自本判决生效之日起十日内赔偿原告湖南省教育工程公司预期可得利益损失500000元；
三、驳回原告湖南省教育工程公司的其他诉讼请求。
如被告中南大学未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费49376元，由原告湖南省教育工程公司承担46376元，被告中南大学承担3000元，此款已由原告垫付，限被告在履行上述给付义务时一并支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 刘蜜纯
人民陪审员 孙新容
人民陪审员 徐佑珍
二〇一四年七月三日
书 记 员 孙 瑜
附相关适用法律条文
《中华人民共和国合同法》
第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
第十一条书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。
第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
第二十一条承诺是受要约人同意要约的意思表示。
第二十二条承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
第二十五条承诺生效时合同成立。
第二十六条承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
（一）债务已经按照约定履行；
（二）合同解除；
（三）债务相互抵销；
（四）债务人依法将标的物提存；
（五）债权人免除债务；
（六）债权债务同归于一人；
（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。
《中华人民共和国招标投标法》
第四十五条中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。
第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。