广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）粤73民终2379号
上诉人（一审被告）：上海青声网络科技有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：刘莙怡，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李南，广东华商律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广州酷狗计算机科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：胡敏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙相元，上海市汇锦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘宇航，上海市汇锦律师事务所律师。
上诉人上海青声网络科技有限公司（以下简称青声公司）因与被上诉人广州酷狗计算机科技有限公司（以下简称酷狗公司）侵害录音制作者权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初3945号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
青声公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判青声公司不构成著作权侵权或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由酷狗公司承担。主要事实与理由：一、青声公司的产品echo回声软件并不提供涉案歌曲的在线播放及下载服务，涉案歌曲是软件用户的个人上传行为，与青声公司无关。在诉讼过程中青声公司已将上传者注册信息提供法院并在案件发生之后及时删除了涉案歌曲，已经完全履行了软件技术服务提供商的责任；二、酷狗公司不能证明由第三方上传到echo平台的音乐确系酷狗公司制作发行的音乐作品。音乐作品本身可以由不同的发行公司发行制作，一审当中并没有对涉案作品与公证的涉嫌侵权的音乐作品对歌曲音乐进行音源比对，无法判断是否为同一音乐作品；三、涉案歌曲有大量片段歌曲对青声公司的音乐平台有害无益；四、本案发生后，青声公司也积极与酷狗公司联系，希望建立反盗版机制共同维护音乐行业的良好秩序，但酷狗公司并未给予任何回复，青声公司没有侵权的主观恶意；五、青声公司没有因为本案中涉案歌曲而获利，没有针对下载歌曲收取任何下载费用，酷狗公司索要大额赔偿没有法律依据，而且涉案歌曲每首情况并不相同，一审并未在歌曲知名度侵权时间、点击量细节上给予区分对待；六、同一时期相关法院每首歌判决金额在800-1200元之间，本案每首歌曲的判赔金额却是1800元，明显过高。
酷狗公司辩称：一、青声公司未经许可向用户直接提供涉案作品的使用服务，青声公司所扮演的是内容提供者角色而非技术服务提供者，应当构成侵权；二、在一审中酷狗公司提供了正版专辑供一审法院核验，青声公司声称音源不同但未提供反证；三、在一审中青声公司的答辩以及庭审均未提到涉案作品为片段，从涉案作品在涉案应用的播放截图时长亦为完整时长，双方对此事实在一审中并无争议，青声公司在二审中提出这点意见有拖延审判程序，加重司法负担的嫌疑；四、青声公司提到的其他判决案例，其中当事人侵权事实、裁判时间与本案均不相同，不能作为本案裁判的依据。
酷狗公司向一审法院起诉请求：1.青声公司停止对酷狗公司享有的音乐录音制品《Whereisthelove》《ALLHAPPY》的网络传播行为；2.青声公司赔偿酷狗公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计6000元；3.青声公司在其运营的“echo回声”手机客户端的首屏，连续72小时就其侵权行为道歉，消除影响。
一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十二条、第四十八条第四项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款及第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、青声公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿酷狗公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计3600元；二、驳回原告广州酷狗计算机科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由青声公司负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚（内容详见一审判决书），本院依法予以确认。另查明，青声公司在二审中对涉案被诉侵权歌曲与主张权利歌舞的音源同一性问题提出异议并申请进行司法鉴定。对此问题，酷狗公司在一审中提交了主张权利的歌曲专辑原件并确认其酷狗音乐平台上的音源与其主张权利的歌曲专辑音源一致，并主张青声公司可自行比对。对此，一审法院要求青声公司在庭审后将保存涉案歌曲公证光盘拷贝回去进行比对，并要求青声公司在庭审结束次日起20个工作日内提交书面比对意见，质证内容包括是否确认被控侵权网站上的歌曲与酷狗公司主张的曲目一致，被控侵权曲目与酷狗公司主张权利的歌曲内容是否一致。同时，一审法院明确说明若青声公司逾期提交或不提交书面比对意见，视为青声公司对公证光盘内容没有异议及确认两者一致。
本院认为,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。
依照《中华人民共和国著作权法》第四十二条的规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。酷狗公司通过合法授权方式取得录音制作者的各项权利，有权以自己的名义主张录音制作者所享有的各项财产性民事权利。本案中，青声公司对酷狗公司享有涉案歌曲录音制作者权中的信息网络传播权并无异议。因此，青声公司未经权利人许可，通过信息网络提供酷狗公司享有信息网络传播权的录音制品，其提供行为已构成直接侵权，应当依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第四项的规定，依法承担相应的民事责任，一审法院据此判令青声公司承担赔偿损失的侵权责任，于法有据，本院依法予以支持。至于青声公司上诉认为其仅为网络服务提供商，不应承担赔偿责任，但是青声公司在运营涉案echo回声软件中获得商业利益且青声公司不能提供其所称歌曲上传者的真实身份，故本院对此主张不予采纳。此外，二审中青声公司还对涉案被诉侵权歌曲与酷狗公司主张权利歌曲的音源同一性问题提出异议并申请进行司法鉴定。对此本院认为，一审法院在一审中已经要求青声公司拷贝公证取证光盘后对公证歌曲与酷狗公司主张权利的歌曲进行比对，但青声公司没有按要求提供比对意见，应当视其为对相关诉讼权利的放弃，故在没有相反证据情况下，一审法院经过比对认为涉案公证歌曲与涉案主张权利的歌曲的歌词、旋律、演唱相同，并最终认定两者相同，并无不当。现青声公司在二审中提出音源同一性问题，并无证据作为支撑，本院不予采纳，同时本院对青声公司提出的音源同一性司法鉴定申请亦不予准许。
依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，酷狗公司未能举证证明其因青声公司侵权行为所遭受的实际损失或者青声公司侵权行为的违法所得，故一审法院在综合考虑涉案歌曲的类型、知名度，青声公司的经营规模、侵权主观过错、性质，以及酷狗公司支出的合理维权费用等因素后，酌情确定赔偿数额，符合法律规定，且酌情确定的赔偿数额并无明显不当，属于合理赔偿范围，本院予以维持。青声公司上诉认为一审判决金额过高，理据不足，本院不予支持。
综上所述，青声公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上海青声网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋华胜
审 判 员 庄 毅
审 判 员 黄惠环
二〇一八年一月二十三日
法官助理 谢保明
书 记 员 朱知瑾