山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青金商终字第384号
上诉人（原审被告）青岛市银企投资担保有限公司。
法定代表人张洪文，董事长。
委托代理人蔡英丽，该公司职员。
被上诉人（原审原告）青岛恒业物流有限公司。
法定代表人崔永鹤，董事长。
委托代理人刘金玲，山东德衡律师事务所律师。
委托代理人施蕴涵，山东德衡律师事务所律师。
原审第三人青岛恒业房地产开发有限公司。
法定代表人崔爱兰，董事长。
委托代理人管晓林，该公司职员。
上诉人青岛市银企投资担保有限公司（以下简称银企公司）因与被上诉人青岛恒业物流有限公司（以下简称物流公司）、原审第三人青岛恒业房地产开发有限公司（以下简称房地产公司）保证合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2013）北民三商初字第482号民事判决，于2014年5月28日向本院提起上诉，本院于2014年10月8日受理。本院受理后，由代理审判员程超担任审判长并担任本案主审，与代理审判员李鸿宾、代理审判员张仁珑共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
青岛恒业物流有限公司在一审中诉称：物流公司、银企公司签订委托担保服务合同，约定银企公司为物流公司与中国工商银行股份有限公司胶南支行（以下简称工行胶南支行）签订的编号为38030284-2010年（胶南）字第0137号小企业借款合同中约定的700万元贷款提供担保，房地产公司于2010年12月16日向银企公司支付了履约保证金140万元。2011年9月5日，物流公司提前全额偿还了贷款，银企公司依法应立即返还保证金，但虽经物流公司多次催要，银企公司至今拒不返还。现要求判令银企公司：1、返还保证金140万元；2、支付至判决生效日利息（暂计算至2013年4月2日为140770元）；3承担诉讼费。
青岛市银企投资担保有限公司在一审中辩称：在服务合同履行过程中，物流公司及房地产公司私刻银企公司公章，办理了土地解押手续，使借款失去抵押担保，其存在严重违约行为，按照合同约定，履约保证金应当作为违约赔偿金赔付银企公司，故物流公司请求返还保证金的主张无事实依据，应当驳回；物流公司在诉状中承认系房地产公司向银企公司支付保证金，物流公司无权主张；本案争议涉及的私刻公章行为正在进行刑事侦查，银企公司尚未收到侦查终结的通知，因此应当“先刑后民”，中止诉讼。
青岛恒业房地产开发有限公司在一审中陈述称：对物流公司所诉无意见发表。
原审法院查明和认定的基本事实是：2010年11月23日，借款人物流公司（委托人、甲方）与保证人银企公司（受托人、乙方）签订银企2010年委字005号委托担保服务合同一份，约定：就甲方向工商银行胶南支行申请流动资金借款，借款合同号38030284-2010年（胶南）字第0137号、借款金额700万元整、借期12个月，乙方为甲方借款提供担保服务，借款期限自2010年12月1日至2012年1月1日；保证方式为连带责任保证，保证范围为借款的本金、利息、罚息、违约金、赔偿金等实现债权的其他相关费用。乙方为甲方提供担保的前提条件是，甲方交纳担保费15.4万元；甲方需落实的反担保措施为：甲方同意房地产公司以其所有的位于胶南市泊里镇驻地董家口路西侧、土地证号为南国用（2009）G121502号、面积为36980平方米的土地使用权（剩余价值为2300.**万元）和位于胶南市海王路东端北侧、土地证号为南国用（2005）字第6677号、面积为5834.8平方米的土地使用权（剩余价值为125.06万元）做二次抵押给银企公司作为反担保；及其他反担保措施。甲乙双方特别约定，甲方在签订合同同时应向乙方交纳140万元的履约保证金，此保证金用于担保甲方遵守借款合同及本担保合同的约定，用于偿还甲方尚欠借款本息、清偿乙方为甲方承担的代偿债务、支付违约金和赔偿金、支付乙方和贷款人实现债权产生的合理费用；该履约保证金在甲方还清全部贷款本息，乙方扣除相关费用后，余额一次性归还甲方；甲方未违反借款合同及本担保合同的约定，借款本息全部归还后，乙方将该保证金无息退还给甲方。甲方违反借款合同或本担保合同的约定，需承担借款总额25%的违约金，该违约金数额最少不低于担保费与履约保证金的总额。
同日，房地产公司（抵押人、甲方）与银企公司（抵押权人、乙方）签订反担保抵押合同，约定：本合同所担保的主债权为乙方根据2010年银企委字005号委托担保服务合同、2010年胶南保自0062号保证合同、2010年胶南字0137号借款合同向债权人工商银行胶南支行所提供700万元连带责任保证。抵押财产为南国用（2005）字第6677号土地使用权和南国用（2009）G121502号土地使用权，净值为125.06＋2300.42万元，如果由于自然灾害、意外事件、侵权行为及其他原因导致抵押财产灭失或价值明显减少，甲方立即采取措施防止损失进一步扩大，并立即书面通知乙方，乙方有权要求甲方恢复抵押物的价值或提供与减少的价值相当的担保。合同签订后，甲方拒绝或拖延办理抵押登记，致使抵押权不能生效的构成缔约过失，甲方对乙方承担抵押担保范围的赔偿责任；甲方擅自转让、出租或以实物形式出资或以其他任何形式处分抵押物即构成违约；发生违约事件或缔约过失的情况下，乙方有权提前要求甲方履行反担保抵押的责任，变卖或拍卖抵押物，提前直接偿还主债权或将主债权款项向公证机关处提存，以避免乙方向债权人承担保证责任，并由甲方向乙方承担被担保主债权数额10%的违约金。
银企公司作为主债权保证人（甲方）与反担保保证人房地产公司、崔永鹤、崔日鹤、乔学斌（乙方）、反担保保证人物流公司（同为借款人、丙方）签订保证反担保合同，根据银企2010年委字005号委托保证合同的约定，甲方为丙方向工商银行胶南支行签订的借款合同提供保证担保，现乙方、丙方以所有的全部财产为丙方向甲方提供反担保，约定：反担保保证方式为连带责任保证，乙方、丙方对反担保范围内债务的清偿与丙方承担无限连带责任；反担保措施为委托银企2010年委字005号委托保证合同的规定，乙方、丙方应积极协助甲方办理质押、抵押登记手续，乙方、丙方承担相关费用；未经甲方同意乙方、丙方不得擅自处分已向甲方抵押的抵押物、质押的质押物、质押的权利、提供的其他反担保或使其价值减少、加重甲方的担保风险；如乙方和丙方未履行或未完全履行本合同约定的义务，甲方有权要求乙方和丙方支付甲方为丙方担保金额20%的违约金。
2010年12月16日，物流公司通过房地产公司向银企公司缴纳履约保证金140万元。
银企公司为物流公司向银行承担连带责任保证；贷款经银行审批通过并发放。2011年9月5日，物流公司向工商银行胶南支行还款700万元。
又查明，房地产公司作为反担保抵押的南国用（2005）字第6677号土地使用权和南国用（2009）G121502号土地使用权办理了抵押登记。物流公司偿还银行贷款前，在抵押权人银企公司不知情的情况下，抵押部分解除，银企公司向公安机关报案房地产公司伪造公司印章，公安机关出具警民联系函，告知已经立案侦查。
银企公司据此提出申请，认为刑事案件的侦查结果与本案物流公司及房地产公司是否违约存在重大利害关系，根据“先刑后民”的原则，申请中止诉讼。
还查明，用于反担保的抵押权部分解除后，物流公司未再提供其他反担保财产。银企公司认为根据合同的约定，物流公司应承担主债权数额10%的违约金。
现物流公司主张其已还清银行贷款本息，故要求银企公司返还物流公司履约保证金140万元，并按照银行同期贷款利率承担利息。
案经多次调解，未达成一致意见。
上述事实，有委托担保服务合同、汇款凭证、收据、客户回单、担保基金退回通知书、反担保抵押合同、保证反担保合同、警民联系函复印件等证据以及当事人陈述在案为凭，并经原审法院审查，予以认定。
原审法院认为：委托担保服务合同、反担保抵押合同、保证反担保合同均系当事人之间真实意思表示，不违反法律、法规的强制性和禁止性规定，合法有效，予以确认。合同当事人均应依约履行。本案中，为物流公司向工行胶南支行的借款700万元，银企公司为物流公司提供连带责任保证的担保服务，物流公司为该服务缴纳履约保证金140万元，房地产公司以自己名下的南国用（2005）字第6677号土地使用权和南国用（2009）G121502号土地使用权作为抵押向银企公司提供反担保，并办理了抵押登记，房地产公司及崔永鹤等人还同意作为反担保保证人以全部财产提供反担保。至此，物流公司履行了委托担保服务合同约定的义务。亦即，银企公司在同意为物流公司的贷款提供连带责任保证时，为保证自己追偿权的实现，要求物流公司提供反担保，即体现在其与物流公司、房地产公司等签订的委托担保服务合同、反担保抵押合同、保证反担保合同等合同中，这一系列合同综合、不可分割的约定了物流公司、银企公司间的权利和义务。本案中，物流公司偿还银行贷款前，作为贷款的反担保抵押的土地使用权在银企公司不知情的情况下被部分解除抵押，在提供抵押担保的财产价值减少后，物流公司未与银企公司就抵押财产达成一致或另行提供其他财产的行为，该院认为，虽然公安机关尚未就房地产公司涉嫌私刻公章的行为作出认定，但综合考量物流公司、银企公司及房地产公司的合同约定及其关系，物流公司的行为，已经构成了违约，同时，银企公司要求查明刑事案件前本案中止诉讼的请求并无必要，不予准许。虽然物流公司已履行偿还贷款的义务，银企公司并未承担担保责任，亦未造成实际损失，但物流公司的行为已经违约，鉴于违约金除具有补偿损失的性质外亦具有惩罚的性质，物流公司未诚实信用的依约履行合同的行为，应当予以惩罚。综合本案，银企公司承担的违约金该院认为按15万元计算为宜。同时，物流公司、银企公司约定物流公司向银企公司交纳的140万元履约保证金可以用于支付违约金，因此，物流公司的履约保证金应当在扣除违约金15万元后予以返还，即125万元。关于物流公司主张的利息损失，该院认为，合同约定履约保证金物流公司还清全部贷款本息，银企公司扣除相关费用后，余额一次性归还，而银企公司以物流公司存在违约行为为由，拒不返还全部的保证金，物流公司要求按照银行同期贷款利率计算的利息损失于法于理不悖，予以支持，并以125万元为准自2011年9月6日（提前还款后的次日）计算至判决生效之日。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条之规定，判决：一、被告青岛市银企投资担保有限公司返还原告青岛恒业物流有限公司履约保证金125万元；二、被告青岛市银企投资担保有限公司支付原告青岛恒业物流有限公司利息（以125万元为准，自2011年9月6日至判决生效之日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；上述判决一、二项，被告青岛市银企投资担保有限公司于判决生效之日起十日内一次性履行完毕；三、驳回原告青岛恒业物流有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18667元，保全费5000元，诉讼费合计23667元，由物流公司承担1481元，银企公司承担22186元（物流公司已预交，银企公司于判决生效之日起十内日履行完毕）。宣判后，银企公司不服，上诉至本院。
上诉人青岛市银企投资担保有限公司上诉称：一、被上诉人在起诉状中认可是房地产公司向上诉人支付了保证金，被上诉人无权向上诉人主张返还保证金，被上诉人主体不适格。二、被上诉人与房地产公司私刻公章擅自将抵押物解除抵押，属于严重违约，一审认定被上诉人仅承担15万元的违约金过低，违反了诚信原则。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人青岛恒业物流有限公司答辩称：一、被上诉人是基于《委托担保服务合同》请求上诉人返还保证金，保证金是由被上诉人支付还是由房地产公司支付不影响被上诉人按照合同相对性请求上诉人返还。二、被上诉人不存在私刻公章的行为，更未被公安机关立案侦查。被上诉人已履行了合同义务，上诉人未承担担保责任。三、即便被上诉人存在违约行为，合同约定的违约金过高应依法予以调整。原判正确，请求驳回上诉。
原审第三人青岛恒业房地产开发有限公司陈述称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
经审理本院查明：在青岛市市北区人民法院（2011）北民一民初字第687号原告青岛恒业房地产开发有限公司诉被告青岛市银企投资担保有限公司担保合同纠纷一案的庭审笔录中，本案上诉人认可房地产公司系替本案被上诉人代为交付的本案争议的人民币140万元的保证金。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。二审期间各方当事人未举出新的证据。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为：本案争议的保证金系房地产公司向上诉人支付，房地产公司认可系受被上诉人的委托代为支付。根据上诉人与被上诉人于2010年11月23日签订的银企2010年委字005号《委托担保服务合同》关于保证金的约定及上诉人在青岛市市北区人民法院（2011）北民一民初字第687号担保合同纠纷一案庭审中的陈述，应认定本案人民币140万元保证金系被上诉人为履行《委托担保服务合同》而委托房地产公司向上诉人交纳。因此，上诉人关于被上诉人无权主张返还保证金，被上诉人主体不适格的上诉理由不成立，本院不予支持。
因在被上诉人偿还银行借款前，本案部分抵押物在上诉人不知情的情况下解除了抵押，一审法院认定被上诉人构成违约，本院予以维持。银行借款到期前，被上诉人向银行偿还了全部借款本息，上诉人的保证责任因此而免除。因被上诉人的违约行为未造成上诉人实际损失，一审法院酌定被上诉人承担人民币15万元违约金，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17499元，由上诉人青岛市银企投资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 超
代理审判员 李鸿宾
代理审判员 张仁珑
二〇一四年十二月一日
书 记 员 于 圆