中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申896号
再审申请人（一审被告、二审上诉人)：王崇举。
委托诉讼代理人:庹文元，湖北瑞通天元律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人)：ＸＸ。
委托诉讼代理人:庹文元，湖北瑞通天元律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人)：十堰市丽城置业有限公司。住所地:湖北省十堰市茅箭区天津路**号。
法定代表人:王崇举，该公司经理。
委托诉讼代理人:庹文元，湖北瑞通天元律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人)：古骐铭。
委托诉讼代理人：喻成奎，湖北诚智成(十堰）律师事务所律师。
再审申请人王崇举、ＸＸ、十堰市丽城置业有限公司（以下简称丽城公司）与被申请人古骐铭合伙协议纠纷一案，不服湖北省高级人民法院(2016)鄂民终993号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
王崇举、ＸＸ、丽城公司申请再审称：一、古骐铭诉请支付合伙利润与合伙协议约定不符，分配纯利润的条件尚不成就，需待“丽城佳苑”项目房产销售完毕后按纯利润分配或者扣除尚未销售的房产进行部分分配。1.2010年11月27日《投资协议》第5条约定的分配纯利润条件尚不成就，销售未完毕情形下，若要进行全部利润的分配，对未出售的房产可进行实物分配，或对已出售部分进行前期阶段性利润的分配。2.王崇举、ＸＸ不存在怠于执行合伙事务（销售剩余房产）或者故意拖延、阻却清算条件成就的行为，暂无法分配纯利润属于客观条件所限。在房屋未销售完毕情况下，除非证明王崇举、ＸＸ有怠于销售剩余房产、有故意拖延或阻却清算条件成就的行为，否则司法不应强行干预或变更当事人的约定。3.丽城佳苑项目的部分商业房产未销售完毕是客观事实，法院应仅对已经销售完毕、经营利润已确定的部分进行现金分配，其他部分，可待销售完毕税务清算后另行起诉。二、涉案的司法鉴定报告【智久财字（2015）050号】不应作为各方当事人利润分配的依据，该报告存在多处重大错误，不应作为判决的依据。1.鉴定报告所依据的相关材料没有经过当事人质证，比如相关票据、租房合同、询问笔录等，这都是审判机构（合议庭）的职责，鉴定机构不能越俎代庖。2.除税收行政管理机关行使税务稽查职责以外，鉴定机构无权对经营利润进行调增。本案鉴定期间为“2010年1月至2014年10月31日”，鉴定机构调增的利润也是针对这一期间的账目。而依据十堰市地方税务局稽查局十地税稽处（2014）14号税务处理决定书，税务稽查机关对丽城公司2010年1月至2014年10月期间的账务进行了查核，依法作出了处理。该税务处理决定书属于具体行政行为，依法具有确定力、执行力。3.丽城佳苑项目的工程造价尚未确定，工程备案造价仅仅是办理手续所用，不是实际价款。鉴定意见（七）含糊其词，不具备确定性。实际工程造价24106980.27元与工程备案手续造价19513845.31元，相差4593134.96元，应当以实际发生为准。一审法院对证人陈应想的证言不予认定是错误的，财务支付明细、工程结算确认书和证人证言能够相互印证，法院应当采信，并计入成本予以扣减。4.法院委托审计的事项是“经营利润”，而不包括“房产价格评估”，未销售的房产不具备经营利润的审计条件，鉴定机构擅自对房产价格予以认证，超越了委托鉴定范围。5.审计都需要确定基准日，本案的鉴定期间截止到2014年10月31日，那么从2014年11月1日至今，经营合伙项目的费用支出还没有清算，也未纳入审计范围，合伙人共同开发的项目成本及费用尚未最终确定，存在或然债务，分配利润时应当扣除所有支出项目，因此判决时需要对此给予另行诉讼或补充审计的权利。6.一审中鉴定机构对未销售房产进行的利润审计，实际上将项目经营风险全部转嫁给了王崇举、ＸＸ，违反了合伙法律关系中合伙人的风险共担规则。7.原审判决没有扣减李本豪已经领取的分红款是错误的，判决时一并应结合鉴定意见“十特别事项说明”第4、5项关于未销售房产的利润和土地增值税清算问题，赋予申请人另行追诉分摊成本的权利。三、丽城公司不是2010年11月27日《投资协议》的合同当事人，不是合伙关系项下的责任承担者，不应承担本案民事责任，丽城公司系公司法人，具有独立的法人财产权，其人格和财产与作为股东的王崇举、ＸＸ都是相互独立的，原审判决以丽城公司的财产偿还股东的债务缺乏法律依据。原审在丽城公司尚未解散的情况下进行的经营利润评估，并据此分配，实际相当于对丽城公司进行了强制清算和剩余财产的分配，属适用法律确有错误。综上所述，古骐铭诉请分配合伙利润缺乏事实依据及合同依据，丽城公司也不应承担本案民事责任，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第（二）项、第（六）项的规定申请再审。
古骐铭提交意见认为，一、王崇举、ＸＸ称分配利润条件尚不成就，需待房产销售完毕按纯利润分配或扣除未销售的房产进行部分分配的观点不成立。王崇举、ＸＸ不忠实的合伙行为严重危害到古骐铭的利益，不通过诉讼要求分配利润，将无法保证古骐铭的合伙权益。首先是分配利润的紧迫性。古骐铭提起诉讼时，丽城公司账户余额为零，即王崇举、ＸＸ转移了合伙资产。其次是诉讼分配的必要性。王崇举、ＸＸ存在虚假列支等严重损害合伙人利益的行为。而且未销售房屋最多占总面积的10%左右，证明该项目在事实上符合利润分配条件。鉴定机构对未销售部分作价纳入利润也征询了王崇举的同意，鉴定结论可以作为分配依据。二、王崇举、ＸＸ主张司法鉴定报告存在重大错误无事实依据和法律依据。1.鉴定机构有权对相关票据、租房合同、制作询问笔录作出独立的鉴定行为和判断，不存在“越俎代庖”。2.关于项目工程价款，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。鉴定机构和原审法院认可备案的工程价款1951.38万元是正确的。3.调增利润（7）与鉴定意见（七）不存在矛盾，两项调增的内容不同。4.王崇举、ＸＸ对于鉴定意见第三条的第（五）（六）的说法不存在。第（五）是价格问题，王崇举、ＸＸ是同意的。合伙项目的费用支出不存在，因为审计时已经将正常发生的依法计入成本。5.王崇举、ＸＸ称利润分配应当扣除的未销售房屋支出项目是不存在的。审计报告对未销售房屋可能发生的各项税费在报告（六）中计算了数额，并计入成本予以扣减。6.王崇举、ＸＸ关于扣减分红款和追诉分摊权的主张不成立。两审判决确定了古骐铭的投资款为80万元，借支150万元，其中70万元在执行过程中进行债权互抵，由于是不同的法律行为，不宜同案审理，且王崇举、ＸＸ在一审时未提出扣减或反诉。三、丽城公司是合伙人合作开发“丽城佳苑”项目的载体，开发土地、利润均在丽城公司名下，古骐铭理应从丽城公司获得利润回报。且丽城公司股东始终仅有王崇举、ＸＸ父子二人，自成立后期投资项目只有“丽城佳苑”项目。王崇举、ＸＸ没有证据证明丽城公司承担责任会有损丽城公司股东或债权人利益。综上，再审申请人的理由不成立，请求驳回再审申请。
本院认为：一、关于古骐铭诉请分配利润条件是否成就、是否有事实依据的问题。依据古骐铭、李本豪、王崇举、ＸＸ签订的《投资协议》的约定，各方共同出资、共享利润、共担风险，古骐铭、李本豪、王崇举、ＸＸ存在合伙的法律关系。古骐铭作为合伙人有权依据《投资协议》的约定分配合伙利润。王崇举、ＸＸ、丽城公司再审认为依据协议第5项“各方决定‘丽城佳苑’商住楼项目竣工验收至销售完毕清算后，按照纯利润进行比例分配”的约定，分配纯利润的条件尚不成就。但由于上述条款对分配利润时间到底是一个时间段还是时间节点表述不清，导致各方当事人理解有歧义，未能形成一致意见。在这种情况下，结合2014年4月王崇举曾召集古骐铭、李本豪对合伙清算进行商谈，并表示可分配利润为1900万的事实，考虑到未销售的房产在整个项目中只占很小比例，而整个合伙项目由王崇举、ＸＸ单独经营，古骐铭并没有参与经营无法对房屋销售起到作用的客观情况，一、二审认定合伙关系已经具备清算基础及条件并无不当。至于少量未销售房产的问题可以在合伙项目利润鉴定过程中通过合理的专业方法予以处理，并不足以否定整个合伙项目利润分配的条件和基础，且鉴定部门是在征求王崇举同意后对于未销售部分经营利润进行了审计。因此王崇举、ＸＸ、丽城公司以项目未销售完毕为由认为合伙利润分配条件尚未成就的理由不能成立。
二、关于一审法院委托鉴定机构作出的司法鉴定报告能否作为认定案件事实依据的问题。一审法院根据古骐铭的申请，依法委托鉴定机构对合伙项目的利润进行鉴定，鉴定机构出具的司法鉴定报告已经当事人充分质证并提出了意见，鉴定机构依法接受了当事人质询，鉴定程序合法有效，可以作为认定案件事实的依据。王崇举、ＸＸ在一审中对鉴定报告提出了异议，二审针对具体异议又提出了上诉。其申请再审中提出有部分材料未经当事人质证的理由是认为鉴定机构代替合议庭进行，但并不否认鉴定材料是经过双方当事人共同确认的事实，其现在提出鉴定材料未经质证没有依据，不能成立。对于王崇举、ＸＸ、丽城公司对鉴定报告提出的具体异议，二审判决均逐项予以评述，有理有据。王崇举、ＸＸ的证据不足以推翻鉴定结论，二审法院因其证据不足为由未予采纳并无不当。对于王崇举、ＸＸ、丽城公司提出的未销售房产存在或然债务而鉴定报告未予扣除费用的问题，如果或然债务以后实际发生，且在本案中没有处理，王崇举、ＸＸ可依据合同约定与其他合伙人另行解决。
三、关于丽城公司应否对支付古骐铭利润承担责任的问题。王崇举、ＸＸ、古骐铭、李本豪为了合作开发房地产由王崇举、ＸＸ设立丽城公司进行经营，按照根据《投资协议》的约定，合伙人将案涉合伙项目授权给王崇举、ＸＸ全权负责经营，且合伙商住楼项目登记在丽城公司名下，以丽城公司名义进行开发、建设和销售，各合伙人的出资投入丽城公司名下，项目销售的利润亦由丽城公司实际控制取得，王崇举、ＸＸ通过成立的丽城公司完成合伙事项取得的利润属于合伙利润。丽城公司虽非载明的合同当事人，但是其作为合伙经营的载体是合伙利润的占有人，二审判决其应当对古骐铭应得利润承担偿付责任符合合伙体实际的运营状况，并无不当。丽城公司、王崇举、ＸＸ关于丽城公司不应承担责任的理由不能成立。
综上，王崇举、ＸＸ、丽城公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回王崇举、ＸＸ、十堰市丽城置业有限公司的再审申请。
审 判 长 方金刚
审 判 员 刘京川
审 判 员 刘慧卓
二〇一七年五月二十六日
法官助理 高海娟
书 记 员 郭 凯