海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼02民终586号
上诉人（原审被告）：三亚明珠实业有限公司。
法定代表人：郑华封。
委托诉讼代理人：吴为民。
被上诉人（原审原告）：马能。
被上诉人（原审原告）：马先英。
被上诉人（原审原告）：江文雄。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：李艺超。
上诉人三亚明珠实业有限公司（以下简称明珠公司）因与被上诉人马能、马先英、江文雄房屋买卖合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初8301号民事判决，向本院�起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人明珠公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回马能、马先英、江文雄的全部诉讼请求。
事实与理由：一、一审法院认定“明珠公司与马能、马先英、江文雄签订的《商品房买卖合同》第五条为格式条款，属无效条款”是错误的。1.商品房买卖行业属于国家重点监管行业，大部分的交易都是使用示范文本，本案涉案的合同使用的即是《商品房买卖合同》师范文本（GF-2000-0171）,并且涉案合同的第四条“计价条款”和第五条“面积误差处理条款”均被国家法�所认可，所以履行该合同发生的面积误差应该按双方合同约定的套内建筑面积计价方式进行。2.依据《合同法》的规定，格式条款必须具备三个特征，缺一不可。但具备法定格式条款的特征，并不代表格式条款无效，否则大量的市场交易将无法顺利进行。3.本案涉案合同第五条面积误差处理条款不是格式条款。马能、马先英、江文雄购买商铺名义上为商品房买卖，实际上是一种投资行为，首先考虑的是投资回报。在购买的商铺交付后，明珠公司就返租十年，每年的租金为总房款的10%，选择第一种“面积确认及差异处理”原则，对马能、马先英、江文雄有利，所以马能、马先英、江文雄是不会考虑约定退房条款。事实上，双方签订商铺租赁合同后，马能、马先英、江文雄至今的投资收益已经超过当初的购房款。因此，明珠公司选择第一种“面积确认及差异处理”原则对其有利，这才符合投资常理。涉案合同第五条面积误差处理条款对面积误差处理的方法约定地非常清楚，明珠公司选择第一种“面积确认及差异处理”是双方充分协商的结果。二、一审法院在认定《商品房买卖合同》第五条面积误差处理条款无效后，适用法定原则处理面积误差，却又违反法定原则的立法本意，擅自修改双方约定的计价条款，属于严重适用法律错误。1.法定的面积误差处理法条不是强制性规定，其适用上存在先后顺序。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条之规定，该条款适用时必须先参照合同约定处理，如果合同对面积误差没有约定或者约定不明确，才可适用法定原则处理。同理可证，该条款在适用上不是强制性，而必须优先考虑合同约定的具体情形。法条中并没有规定合同约定的面积误差处理方式与没有约定的情形下适用法定处理方式必须是一致的，即法律承认双方当事人的自由约定。2.即使一审法院认定合同第五条无效，但也不能擅自变更双方约定的计价条款，否则就违反了民法的“法无禁止即自由”的大原则。根据一审法院查明的事实，当事人双方约定的计价方式为按套内建筑面积计算。既然双方约定为按套内建筑面积计算，而且法律又没有明文禁止此种计价方式，即法定认可该计价方式是合法有效的。另外，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条之规定，司法解释上区分两种计价方式，即套内建筑面积计价和建筑面积计价，至于法律适用时应当采取何种计价方式，必须依据双方签订的《商品房买卖合同》约定的计价方式为准，即本案的面积误差处理条款必须依据双方约定的按套内建筑面积计算的价格去适用，而不是擅自变更采用按建筑面积计算的价格去适用。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，应当依法改判。
被上诉人马能、马先英、江文雄共同辩称：原审判决认定事实正确，适用法律正确，并且类似案件已经有近30份生效判决，三亚中院判决《商品房买卖合同》第五条为无效条款。
马能、马先英、江文雄向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的《商品房买卖合同》第五条（格式条款）无效；2.明珠公司向马能、马先英、江文雄支付房价款132094元及利息（其中面积误差比在3%以内部分的房价款为7996元，利息从2006年1月26日计算至明珠公司支付日，利息标准为中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准；面积误差比超过3%部分的房价款为124098元，利息从2006年1月26日计算至明珠公司支付日，利息标准为中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准）。
一审法院认定的事实：2005年1月26日，马能、马先英、江文雄与三亚南宏实业有限公司（明珠公司前身）签订《商品房买卖合同》，双方约定：马能、江文雄、马先英购买明珠公司开发建设的位于三亚市河西区解放路三亚明珠广场一层B229号房，约定该房建筑面积共18.76平方米，其中套内建筑面积9.38平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积9.38平方米。合同第四条约定：“计价方式与价款。出卖人与买受人约定按下述�2种方式计算商品房价款：第2种方式为：按套内建筑面积计算，该商品房单价为每平方米28416元，总金额266542元”。合同第四条中的第一种方式为：按建筑面积计算，单价为14208元每平方米，总房价款为266542元。合同第五条约定：“根据当事人选择的计价方式，本条规定以套内建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理。合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。商品房交付后，产权登记面积与合同登记面积发生差异，双方同意按以下方式进行处理：（1）商品房面积以房屋所有权证记载面积为法定依据。（2）商品房面积与销售面积差异不超过±3%（含±3%）的，每平方米价格保持不变，商品房价款按商品房面积与销售面积的差异多退少补。（3）面积差异超过±3%的，双方约定每平方米价格保持不变，房价款总金额按实际面积调整，多退少补，并由甲（乙）方按差额价款于30日内退还给乙（甲）方”。合同签订后，马能、江文雄、马先英依合同约定支付了购房款。马能、江文雄、马先英购买商铺租给明珠公司经营使用。南宏公司（明珠公司前身）于2011年2月22日经三亚市工商行政管理局核准，变更登记企业名称为明珠公司。2014年5月16日，三亚市人民政府就涉案交易的商铺给马能、江文雄、马先英颁发的明珠广场第一层B229房的土地房屋权证[证号：三土房（2014）字第07041号]。该证载明涉案房屋的建筑面积为13.83平方米、实得建筑面积9.38平方米；分摊共有面积4.45平方米。土地房屋权证登记的分摊共有建筑面积比合同约定的分摊公共建筑面积少了4.93平方米，但实得建筑面积与合同约定的套内建筑面积约定一致，为9.38平方米。马能、江文雄、马先英向明珠公司催要面积差异款未果，特诉至一审法院，要求判如所请。
以上事实，有商品房买卖合同、土地房屋权证、海南省三亚市中级人民法院（2015）三亚民一终字第408号民事判决书、通知及当事人陈述等证据佐证，并经当事人当庭举证，足以认定。
一审法院认为:一、双方当事人签订的《商品房买卖合同》第五条是否有效的问题。首先，双方当事人签订的《商品房买卖合同》第五条属于格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。因此，认定格式条款必须具备三个条件：1．由一方当事人预先拟�；2．重复使用；3．在订立合同时未与对方协商。本案中，明珠公司与马能、马先英、江文雄等购房人签订的《商品房买卖合同》，使用的是建设部和国家工商行政管理总局于2000年9月印发的《示范文本》。《示范文本》第五条系“面积确认及面积差异处理”，对于处理方式当事人有两种选择，既可以选择双方自行约定，也可以选择《示范文本》中已经列明的处理原则；并且《示范文本》第五条项下的第1种方式“双方自行约定”后面的内容处系空白，留待当事人协商后再填写，因此，《示范文本》第五条属于选择性条款。然而，就本案的实际情况，一审法院认为，明珠公司与马能、马先英、江文雄等购房人签订的《商品房买卖合同》第五条，虽然形式上属于选择性条款，但是实质上已经具备了格式条款的全部要件，应当认定为格式条款，理由是：1．明珠公司与马�、马先英、江文雄等数十位购房人签订《商品房买卖合同》时，均选择按第1种即“双方自行约定”的方式进行处理，而“双方自行约定”后面的具体内容，均是明珠公司提前用纸条打印好并黏贴在《示范文本》中的空白处，因此，可以认定合同第五条系由明珠公司预先拟定；2．明珠公司与马能、马先英、江文雄等数十位购房人签订《商品房买卖合同》时，采取的是同样的方式，约定的是相同的内容，因此，可以认定合同第五条系重复使用；3．从明珠公司与马能、马先英、江文雄等数十位购房人签订的《商品房买卖合同》第五条对处理方式选择一致和“双方自行约定”具体内容相同可知，明珠公司在订立合同第五条时并未真正赋予购房人选择权，也未与购房人进行充分协商。如果明珠公司真正赋予了购房人选择权并与购房人进行了充分协商，那么数十位购房人在不同的时间签订合同却选择了一致的处理方式并且协商约定了相同的内容，这与日常生活经验不符。因此，双方签订的《商品房买卖合同》第五条应属于格式条款。其次，《商品房买卖合同》第五条免除了格式条款提供方即明珠公司的责任，排除了对方即购房人的主要权利。针对《商品房买卖合同》中约定面积与实测面积或者产权登记面积出现差异的解决方式，建设部印发的《商品房销售管理办法》(自2001年6月1日起施行)第二十条作出了具体规定，最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(自2003年6月1日起施行)第十四条也做出了与《商品房销售管理办法》第二十条内容基本相同的规定，即：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：(一)面积误差比绝对值在3％以内(含3％)，按照合同约定的价格据实结算，买卖人请求解除合同的，不予支持；(二)面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的面积误差比在3％以内(含3％)部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内(含3％)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”前述部门规章和司法解释均把面积误差比是否超过3％作为一个基准，如果面积误差比超过了3％，就赋予买受人选择退房、要求赔偿等权利，同时给予了当事人自行约定的权利，也就是说约定高于法定。具体到本案，《商品房买卖合同》第五条项下第2种方式即“双方同意按以下原则处理”后面的内容体现了前述部门规章和司法解释的相关规定，但明珠公司并没有选择这种处理方式，而是选择了第1种方式即“双方自行约定”的处理方式。从“约定”的内容可以看出，第一，不管将来房产证上记载面积是多少，买受人都必须接受；第二，不管将来房产证上记载面积误差比是多少，买受人都必须根据房产证上记载的面积结算房款，而且单价不变。该“约定”的内容免除了明珠公司在房屋面积误差比超过3％时所负有的自行承担差价款或者双倍返还差价款等责任，排除了购房人在房屋面积误差比超过3％时依法享有的选择退房、要求赔偿等主要权利。明珠公司作为格式条款的提供方，没有遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。综上，双方当事人签订的《商品房买卖合同》第五条属于格式条款，该条款免除了格式条款提供方即明珠公司的责任，排除了对方即购房人的主要权利，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务……”、第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十条“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效”的规定，双方当事人签订的《商品房买卖合同》第五条无效，其余条款合法有效。马能、马先英、江文雄关于《商品房买卖合同》第五条无效的主张，符合客观事实和法律规定，予以支持。二、马能、江文雄、马先英与明珠公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，除第五条无效外，其余内容合法有效，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。马能、江文雄、马先英办证后的分摊公共建筑面积比合同约定的面积少了4.93平方米，面积误差比绝对值已超过3%。鉴于双方签订的《商品房买卖合同》第五条已被生效判决确认无效，且该合同其他条款也未对面积误差的处理作约定，故面积误差问题应参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定处理。该条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定�积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3%以内（含3%），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人”。涉案房屋总价款为266542元，总建筑面积为18.76平方米，建筑面积单价为14208元／平方米（266542元÷18.76平方米）。面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款为7996元（18.76平方米×3%×14208元）；面积误差比超过3%部分的房价款为62049元[（4.93平方米-18.76平方米×3%)×14208元]。明珠公司应共向马能、江文雄、马先英返还面积误差房价款132094元（7996元+62049元×2）。马能、江文雄、马先英主张明珠公司向其支付房价款132094元，予以支持。三、对于利息问题。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，明珠公司应向马能、江文雄、马先英支付面积误差比在3%以内（含3%）部分房价款的利息。本案中，自马能、江文雄、马先英取得涉案房屋土地房屋权证之日起，已确认登记面积比合同约定少5.04平方米。故面积误差比在3%以内（含3%）部分房价款的利息应从马能、�文雄、马先英取得涉案土地房屋权证的次日，即2014年5月17日开始按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款利率计算至债务付清之日止，超出部分，不予支持。面积误差比超过3%部分的房价款已依法双倍返还，马能、江文雄、马先英主张明珠公司以房价款132094元按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准从2006年1月26日起向其支付利息，不予支持。明珠公司的抗辩理由不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用若干问题的解释》第十四条之规定，遂判决如下：一、确认马能、马先英、江文雄与明珠公司于2005年1月26日签订的《商品房买卖合同》第五条无效；二、明珠公司应于判决生效之日起10日内返还马能、马先英、江文雄房产面积差异款132094元及支付利息（其�利息以7996元自2013年12月17日起按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款利率计算至债务付清之日止。）案件受理费2940元（马能、马先英、江文雄已预缴1470元），减半收取1470元，由明珠公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：双方签订的《商品房买卖合同》第五条是否为格式条款，是否有效。
关于格式条款的问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。综合明珠公司同类的数十宗生效案件来看，明珠公司在约定合同第五条关于“面积确认及面积差异处理”时，用纸条打印好内容并粘贴在第五条第一种方式处，在与数十位购房人签订合同时，均统一约定选择第一种方式即按照粘贴的内容处理差异。合同第五条是预先拟定并采取同样方式、同样内容进行重复使用，且要求购房人统一选择的条款，符合法律对格式条款的规定，属于格式条款。关于条款是否有效的问题。对于约定面积与实测面积或者产权登记面积出现差异的解决方式，建设部印发的《商品房销售管理办法》(自2001年6月1日起施行)第二十条作出了具体规定，最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(自2003年6月1日起施行)第十四条也做出了与《商品房销售管理办法》第二十条内容基本相同的规定，即如果面积误差比超过了3％，就赋予买受人选择退房、要求赔偿等权利，而明珠公司的合同是统一选择了第1种方式，即从粘贴的“约定”的内容可以看出，第一，不管将来房产证上记载面积是多少，买受人都必须接受；第二，不管将来房产证上记载面积误差比是多少，买受人都必须根据房产证上记载的面积结算房款，而且单价不变。该“约定”的内容免除了明珠公司在房屋面积误差比超过3％时所负有的自行承担差价款或者双倍返还差价款等责任，排除了购房人在房屋面积误差比超过3％时依法享有的选择退房、要求赔偿等主要权利。明珠公司作为格式条款的提供方，没�遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务……”、第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十条“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效”的规定，双方当事人签订的《商品房买卖合同》第五条无效。该条关于“面积确认及面积差异处理”的条款无效，在明珠公司同类数十份生效判决中已确认，明珠公司未提�证据证明已推翻生效判决认定，其主张该条款有效没有事实和法律依据，不予支持。
一审判决中认定利息部分应从取得涉案土地房屋权证的次日即2014年5月17日开始计算，判决主文中又写成从2013年12月17日开始计算，判决主文有误，应予纠正。
综上，明珠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院�2016）琼0271民初8301号民事判决第一项；
二、变更三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初8301号民事判决第二项为三亚明珠实业有限公司于本判决生效之日起十日内返还马能、江文雄、马先英房产面积差异款132094元及支付利息（其中利息以7996元自2014年5月17日起按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款利率计算至债务付清之日止）。
二审案件受理2941.88元（三亚明珠实业有限公司已预交），由三亚明珠实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓艳
审判员李柔翰
审判员 梁 泽
二〇一七年四月二十一日
书记员 郁 四 珍
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。