新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终665号
上诉人（一审被告）：新疆福地园房地产开发有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市。
法定代表人：于峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨明义。
委托诉讼代理人：姚新征。
被上诉人（一审原告）：新疆土木建筑勘察设计院（有限公司），住所地新疆乌鲁木齐市。
法定代表人：陈良义，该院院长。
委托诉讼代理人：夏智斌。
上诉人新疆福地园房地产开发有限责任公司（以下简称福地园房产公司）因与被上诉人新疆土木建筑勘察设计院（有限公司）（以下简称土木建材公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民四初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福地园房产公司的委托诉讼代理人杨明义、姚新征，被上诉人土木建材公司的法定代表人陈良义、委托诉讼代理人夏智斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福地园房产公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用由土木建材公司负担。事实及理由：新疆天丰建设工程项目管理有限公司（以下简称天丰公司）未取得司法鉴定许可证，鉴定人员也未取得司法鉴定人员执业证，不具备出具司法鉴定报告书的资格，故天丰公司作出的天丰基鉴字（2015）第195号司法鉴定报告书无效。该鉴定报告与土木建材公司自行委托作出的鉴定报告相似，结果也雷同，存在多处纰漏。本案所涉工程的施工项目和工艺在新疆范围内没有定额标准，亦没有相近套价子目，在司法实践中存在一定难度，但是作为鉴定机构必须遵循行业规范进行询价，天丰公司鉴定人员通过电话询价作出结论不公正客观。综上，原判认定事实不清，定案依据失真、无效，侵害了福地园房产公司合法权益。
土木建材公司辩称，福地园房产公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：工程造价咨询单位和造价工程师的审批、注册管理工作由建设行政部门认定为准，司法鉴定登记并非从事工程造价鉴定的中介机构具备鉴定资质的前提条件。福地园房产公司上诉主张天丰公司未在司法行政部门进行造价鉴定登记而不具备鉴定资质的理由不能成立。天丰公司作为一审法院委托的工程造价司法鉴定机构，依据其行业专门知识，对本案所涉及的造价纠纷进行分析、研究、鉴别并做出结论的活动，具有相对的独立性和自主性。不论天丰公司鉴定过程中采用何种方式、方法，只要是不违背该行业的相关法律法规且法律无明文禁止的行为，即合法、有效的行为。本案中天丰公司从委托到受理，从形式到内容，从技术手段到依据标准都符合有关法规的要求，依据的鉴定资料真实、充分，鉴定人员对鉴定资料和比对资料进行了科学的询价、分析、计算。一审诉讼中，对鉴定结论经过庭审质证，鉴定人员也出庭答复，鉴定机构和人员具有相应的资格，鉴定程序合法。虽然福地园房产公司对鉴定结论提出异议，但是没有提供任何有效的证据予以印证，天丰公司作出的天丰基鉴字（2015）第195号司法鉴定报告书合法有效。
土木建材公司向乌鲁木齐市中级人民法院起诉请求：福地园房产公司支付工程款9593281.19元（庭审中将诉讼请求由9742303.19元变更为9593281.19元）。事实和理由：2012年9月，我公司承包了福地园房产公司的观山居住小区桩基施工工程，我公司于2012年9月21日进场施工至2012年11月6日施工结束，期间福地园房产公司一直不与我公司签订书面施工合同。2012年12月26日，经新疆西达建设监理有限公司及新疆金石建设项目管理有限公司确认了施工工程量。工程结束后，经鉴定涉案工程价款为17013289.69元，福地园房产公司已支付工程款3796858.5元和4260050元,共计8056908.5元，剩余欠款未付，故诉请法院请求判决如诉。福地园房产公司辩称，我公司就涉案工程于2012年7月发出招标文件，土木建材公司于8月3日向我公司提交投标书，在施工技术条件和价格等方面同意我公司招标文件，双方口头协商全包价720元/米，因时间较紧未签订书面施工合同，土木建材公司于2012年9月初进场施工。期间施工图纸发生变动，土木建材公司作为专业施工方未按工程惯例提出变更意见，应视为其认可以变动的施工图纸进行施工。因没有签订书面施工合同，我公司多次与土木建材公司协商定价方案，但未能达成一致意见。施工完毕，土木建材公司没有移交施工的工程量清单，也没有提供完整的竣工资料，我公司无法对其施工的工程量进行确定。土木建材公司单方委托鉴定，没有经过我公司确认，不予认可。我公司已支付工程款8056908.5元，土木建材公司的诉讼请求没有依据，请求法院予以驳回。
乌鲁木齐市中级人民法院一审认定事实：2012年福地园房产公司取得观山居居住小区建设用地规划许可证及建筑工程施工许可证。2012年7月，福地园房产公司就“观山居”居住小区一期工程各标段地基与基础工程发出招标文件，2012年8月3日土木建材公司发出投标文件经济标，并在投标文件技术标中对施工方案的强夯施工部分的处理技术要求、强夯处理技术参数、主要施工方法等进行明确。土木建材公司具有地基与基础工程专业承包资质。之后，福地园房产公司未发出中标通知书，双方亦未签订书面合同，土木建材公司遂于2012年8月20日进场施工，2012年12月施工完毕，土木建材公司施工范围为观山居居住小区一期1至7号楼的地基与基础工程。2012年11月至2013年4月经新疆岩土工程质量检测中心有限公司陆续检测，涉案工程桩身混凝土密实，根桩的竖向抗压承载力特征值均满足设计要求。福地园房产公司已支付工程款8056908.50元（其中已包含甲供材料的价款）
当事人对工程价款结算的计价依据问题产生争议，土木建材公司遂诉至法院。土木建材公司认为在实际施工中，施工工艺与当时招投标文件上的内容完全不同，其要求与福地园房产公司签订书面合同，但福地园房产公司始终不签订，本案应以鉴定报告为结算依据；福地园房产公司认为，在其发出招标文件、土木建材公司发出投标文件后，土木建材公司已开始进场施工，应以双方招投标文件的内容为双方实际履行的依据。
庭审中，土木建材公司申请对涉案工程量及工程造价进行鉴定，一审法院委托天丰公司予以鉴定。鉴定报告载明：旋挖机成孔灌注桩造价为11286316.90元（通过定额套价，钻孔为395.761元/m，钢筋笼及混凝土灌注桩为494.69/m，合计890.451/m）；双方对土方清运、地基强夯、后压浆、夜间施工费、大型机械进出场费的内容意见不一致，土木建材公司认为：土方清运、地基强夯、后压浆均由其施工，夜间施工费、大型机械进出场费应按其提供资料计入。福地园房产公司认为土方清运由其自己施工，地基强夯及后压浆是由土木建材公司施工，但认为土木建材公司提供的是非正规的资料，不认可土木建材公司的施工做法；对夜间施工费仅认可由甲方代表及监理签字盖章的资料；关于大型机械进出场费，对土木建材公司提出的进场机械数量不认可。按照土木建材公司所提供的资料计入土方清运、地基强夯、后压浆、夜间施工费、大型机械进出场费，此部分造价为5241254.88元（其中土方清运46444.22元、地基强夯2145784.11元、后压浆2870750.85元、夜间施工费66457.40元、大型机械进出场费111818.30元）。
一审法院组织双方当事人对该鉴定报告质证，鉴定机构天丰公司出庭接受了询问。福地园房产公司对土方清运部分的鉴定无异议；福地园房产公司对旋挖机成孔灌注桩工程涉及的工程量无异议；对旋挖机成孔灌注桩的定额套价中的钢筋笼的套价无异议，但对旋挖机成孔及混凝土灌注桩的套价提出异议，认为涉案工程系普通民用工程，鉴定报告套用市政工程的定额无依据，且鉴定报告中套用的“回旋钻孔子目”也非本案涉及的“旋挖机成孔灌注桩”工程，鉴定报告中套用市政工程定额时所选用的子目与本案工程不同，不应作为证据采信。天丰公司答复称，定额套取原则是有相同子目的就套取相同的子目，没有相同的子目就套取相近的子目。因乌鲁木齐市土建定额中尚无旋挖机成孔灌注桩的定额，故借用市政定额，市政定额中亦无完全相同的子目，又只能借用市政定额中最相近的子目进行价格鉴定。福地园房产公司对后压浆问题提出异议，认为该施工工艺在新疆地区无定额，但借用贵州省的定额亦无依据。天丰公司答复称，根据定额套取原则，套取了贵州省定额的含量并结合新疆定额，计算出该部分的造价。旋挖机成孔灌注桩及后压浆的价格是1121.51元/m(通过相近定额套价，钻孔为395.761元/m,钢筋笼及混凝土灌注桩为494.69元/m,后压浆231.06元/m,合计1121.51元/m)是与当年1100元/m左右的市场价相接近。
福地园房产公司对地基强夯问题提出异议，认为根据现场监理签字实施的强夯施工组织设计中的说明，涉案工程是两夯一平也就是三遍，天丰公司将强夯认定为六遍没有依据。天丰公司答复称，参照《CECS279-2010强夯地基处理技术规程》5.4项：施工顺序规定，可理解夯点处的夯击次数为土建定额中的夯击遍数，并不是平时在技术术语中的两夯一平就是夯实三遍。按照《新疆福地园观山居居住小区强夯施工组织设计》，得时夯点为10个，按照市政定额套价点夯夯击能量2000KN.m以内每100m2夯点13以内4击以下，实际击数（击)8，价格为52.2元/m2，强夯总造价1780072.47元。按照鉴定报告出稿（土木建材公司口述实际施工为夯击能200t，夯击遍数6遍）套用土建定额，第一次强夯、地基强夯，夯击能200t，夯击遍数6遍，价格为62.93元/m2，强夯总造价为2145558.82元（比第一次鉴定报告的数额减少225.29元，系去除的2号楼机械原土碾压费)。参照《CECS279-2010强夯地基处理技术规程》与《新疆福地园观山居居住小区强夯施工组织设计》相对比，套取市政定额子目与《新疆福地园观山居居住小区强夯施工组织设计》的做法更符合；但是土建定额估价表中已有强夯子目，市政定额估价表不太适用于本案。
福地园房产公司对夜间施工费、大型机械进出场费用提出异议，天丰公司对该异议答复称，关于夜间施工费，有监理签字部分为15530.23元，已计入旋挖机成孔灌注桩的费用，尚有66457.40元为无监理签字部分，计入双方有争议部分。大型机械进出场费根据询价调整为66335.07元。
乌鲁木齐市中级人民法院一审认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：建设工程合同应当采用书面形式。第三十六条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，土木建材公司与福地园房产公司未签订书面合同，但土木建材公司已完成了相应的、合格的工程量，福地园公司亦接受了该地基与基础工程，故双方的建设工程施工合同关系成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三条规定：房屋建筑和市政基础设施工程的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第六条规定：房屋建筑和市政基础设施工程施工分包活动必须依法进行。第七条规定：建设单位不得直接指定分包工程承包人。本案中，在土木建材公司发出投标书后，福地园房产公司并未发出中标通知书，本案的招投标行为未完成，双方实际并未向社会公开进行招投标，违反了法律的相关规定，故双方的建设工程施工合同应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方当事人的合同虽无效，但涉案的建设工程经竣工验收合格，故福地园房产公司应向土木建材公司支付相应的工程价款。因双方不能举证证明对工程价款有明确约定，故涉案工程价款只能通过工程造价司法鉴定予以确定。
经鉴定机构天丰公司鉴定，依据定额套价，钻孔为395.761元/m,钢筋笼及混凝土灌注桩为494369元/m,合计890.451元/m，旋挖机成孔灌注桩造价为11286316.90元，后压浆造价为2870750.85元。福地园房产公司对旋挖机成孔灌注桩中的旋挖机成孔及混凝土灌注桩的定额套价提出异议，认为涉案鉴定报告套用市政工程的定额无依据，且鉴定报告中套用的子目也非本案涉及的工程；福地园房产公司对后压浆问题提出异议，认为该施工工艺在新疆地区无定额，但借用贵州省的定额亦无依据。《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第十二条规定：工程价格的计价依据为现行预算定额、费用定额是工程价格的计价基础。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，在新疆建筑定额中尚无关于旋挖机成孔灌注桩中的钻孔、混凝土灌注桩及后压浆工艺的定额，鉴定机构根据新疆有关定额及费用标准，遵循工程造价计价依据和计价办法，综合取定了本案工程造价；且鉴定机构套取新疆市政定额中最相近的子目、借用贵州省定额的含量并结合新疆定额，计算出该部分的工程造价亦与本地市场价格相接近；鉴于福地园房产公司没有足以反驳的相反证据和理由，故对其该质证意见不予采信，对本案鉴定结论予以采信。
关于地基强夯问题，按照《新疆福地园观山居居住小区强夯施工组织设计》，套取市政定额套价，强夯总造价为1780072.47元。虽然土建定额估价表中已有强夯子目，但因为参照《CECS279-2010强夯地基处理技术规程》与本案的《新疆福地园观山居居住小区强夯施工组织设计》相对比，套取市政定额子目更符合《新疆福地园观山居居住小区强夯施工组织设计》的实际做法，故强夯总造价为1780072.47元。
关于夜间施工费问题，有监理签字部分为15530.23元，已计入旋挖机成孔灌注桩的费用，予以确认；对无监理签字部分的66457.40元不予认定。关于大型机械进出场费66335.07元，因根据施工情况，该费用系实际产生费用，予以确认。福地园房产公司对土方清运部分46444.22元无异议，予以确认。
以上福地园房产公司应付土木建材公司工程款共计16049919.51元，福地园房产公司巳付8056908.50元，尚欠7993011.01元未付。
关于福地园房产公司辩称，在福地园房产公司发出招标文件、土木建材公司发出投标文件后，土木建材公司开始进场施工，应以双方招投标文件的内容为双方实际履行的依据的意见。土木建材公司称在实际施工中，施工工艺与当时招投标文件上的内容完全不同，其要求与福地园房产公司签订合同，但福地园房产公司始终不签订，本案应以鉴定报告为结算依据。福地园公司在土木建材公司发出投标书后，并未发出中标通知书，本案的招投标行为未完成，不应以招投标文件作为结算本案工程款的依据，故对福地园房产公司的该辩解理由不予采信。关于福地园公司辩称，土木建材公司在起诉状中主张的有些工艺的价格低于鉴定机构做出的价格，应以土木建材公司的主张为准的意见；土木建材公司认为其有些报价低于鉴定机构认定的价格，但有些价格高于鉴定机构认定的价格，应看工程造价的总数额；土木建材公司在起诉时是综合确定涉案工程的工程价款，因双方对工程价款无相应的约定，故应以鉴定机构的鉴定价格作为本案的结算价款。关于福地园房产公司对土木建材公司的非正规做法的资料不认可，不承认土木建材公司的施工做法的辩解理由，因福地园房产公司并未提供相应的证据予以印证，故对福地园房产公司的该辩解理由亦不予采信。
综上所述，对土木建材公司的诉讼请求合理部分，予以支持。乌鲁木齐市中级人民法院于2016年9月27日作出（2015）乌中民四初字第38号民事判决：新疆福地园房地产开发有限责任公司给付新疆土木建筑勘察设计院（有限公司）工程款7993011.01元（于判决书生效后三十日内付清）。案件受理费78952.97元，由新疆福地园房地产开发有限责任公司负担65530.97元，新疆土木建筑勘察设计院（有限公司）负担13422元。本案鉴定费146000元，由新疆福地园房地产开发有限责任公司负担121180元，新疆土木建筑勘察设计院有限公司）负担24820元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审时，福地园房产公司欲证明天丰公司未进行现场勘验属鉴定程序违法，其作出的鉴定结论应属无效,提供了《中华人民共和国国家标准GB/T51095-2015建设工程造价咨询规范》一份，（2015.11.01实施）。其中该规范中的第924条规定了：“根据项目鉴定工作需要，工程造价咨询企业可提请委托人组织当事人对被鉴定的标的物进行现场勘验，并应按照有关规定做勘验记录、笔录或勘验图标”。经质证，土木建材公司对此证据的真实性认可，对关联性、合法性、证明目的均持异议，并认为该规范第924条规定恰恰是工程造价咨询企业可以提请委托人组织当事人对被鉴定标的物进行现场勘验，未对应当进行现场勘验作出强制性规定。本院对上述证据的真实性、关联性、合法性予以确认，待证事实需结合本案事实再作认定。
本院对一审查明事实予以确认。另查，天丰公司系由新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅予以核准成立的乙级工程造价咨询企业，可从事工程造价5000万元以下的各类建设项目的工程造价咨询业务，该业务范围包括工程造价经济纠纷的鉴定活动。
本院认为，关于鉴定机构、鉴定人员的资质问题。依据已查明事实，天丰公司是由建设行政部门核准的乙级工程造价咨询企业，其主要业务范围是从事工程造价经济纠纷的鉴定活动。天丰公司根据一审法院的委托，对涉案工程量及工程造价进行评估，于2015年12月21日作出天丰基鉴字（2015）第195号工程造价司法鉴定报告书。福地园房产公司上诉主张天丰公司未取得司法鉴定许可证，鉴定人员未取得司法鉴定人职业证，天丰公司不具备出具司法鉴定报告书的资格，但对于该主张福地园房产公司既未提供证据证明进行司法鉴定登记是从事工程造价鉴定的中介机构或鉴定人员具备鉴定资质的前提条件，也未提供证据证明工程造价咨询单位和造价工程师的审批、注册管理工作应当由司法行政部门负责，且天丰公司系在一审法院进行备案的、并由一审法院经摇珠确定的鉴定机构。故福地园房产公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于鉴定程序的问题。福地园房产公司为证明天丰公司鉴定程序违法，二审时提供了《中华人民共和国GB/T51095-2015建设工程造价咨询规范》第924条的规定，但该条规定仅表述为工程造价咨询企业可以进行现场勘验，因此，仅以该证据不能证明工程造价咨询机构必须进行现场勘验，天丰公司鉴定程序存在违法之处，故福地园房产公司该项上诉理由证据不足，本院亦不予支持。如上所述，福地园房产公司虽对天丰公司作出的天丰基鉴字（2015）第195号鉴定报告不予认可，但并未提供充分有效的证据足以推翻该鉴定报告，而在一审审理期间，天丰公司指派造价员出庭对上述鉴定报告作出说明并接受双方当事人询问，该评估报告制作程序符合法律规定，其作出的结论亦符合该领域的科学知识，故原判采信鉴定报告正确，本院予以维持。
综上所述，福地园房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67751.08元，由新疆福地园房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 万 里
代理审判员 古丽菲亚
代理审判员 孙 祎
二〇一六年十二月六日
书 记 员 刘 芮