江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2916号
上诉人（原审原告）屈雅露，女，汉族，1985年12月13日生。
委托代理人葛健（原告丈夫），男。
委托代理人魏征，江苏益邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏金长安科技有限公司，住所地南京市鼓楼区中山北路283号。
法定代表人周国俊，江苏金长安科技有限公司总经理。
委托代理人于丽娜，女。
委托代理人刘波，上海镇平律师事务所律师。
上诉人屈雅露与上诉人江苏金长安科技有限公司（以下简称金长安科技公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2014年5月22日作出（2014）鼓民初字第1212号民事判决。宣判后，上诉人屈雅露、金长安科技公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2014年8月5日公开开庭审理了本案，上诉人屈雅露的委托代理人葛健和魏征，上诉人金长安科技公司的委托代理人于丽娜和刘波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，一、关于屈雅露的入职和离职情况屈雅露于2010年5月中旬进入金长安科技公司工作，并在员工手册传阅登记表上签字。2011年8月1日双方签订了最后一期劳动合同，期限至2013年12月31日止，工作岗位为设计岗位，每天工作八小时，每周双休，工资计算方式为基本工资和绩效工资相结合，月基本工资为1794元。2013年5月26日至2013年9月30日，屈雅露休产假。2013年10月8日，屈雅露回到公司上班，但金长安科技公司并没有安排其从事设计工作。2013年11月15日，屈雅露申请劳动仲裁，11月19日金长安科技公司同意其离职，11月20日其离开了金长安科技公司。2014年2月18日，南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会终结审理本案。
二、关于屈雅露完成项目的情况
2012年屈雅露参与设计完成了四川出入境检验检疫局项目、浙江省质量检测科学研究院项目、国家白酒质量监督检验中心项目等三个项目，该三个项目的合同总价为6068731元。2013年，屈雅露参与设计完成了阜阳市纤维检验所项目、河北中烟公司项目和镇江市计量检测中心项目，该三个项目的中标总价为4950383元。
三、关于屈雅露的工资收入情况
金长安科技公司每月两次向屈雅露发放工资，第一次发放1900元左右，第二次发放1000元。2012年5月至2013年4月屈雅露获得工资34584元，其月平均工资为2882元（34584元÷12个月）。2013年2月7日，金长安科技公司向屈雅露发放了两次提成，第一次为1445元，第二次为15000元。在屈雅露休产假期间，金长安公司于2013年7月9日预付屈雅露生育津贴1900元，7月11日给付1000元，8月9日、9月10日和10月9日分别给付584元。产假结束后，社保部门已将屈雅露的生育津贴8602元和营养费920元打入金长安科技公司账户。金长安科技公司于2013年11月8日给付屈雅露10月份的工资1378元。
四、关于镇江市计量检测中心项目的情况
2013年屈雅露参与完成了镇江市计量检测中心恒温恒湿实验室系统工程，工程约定的总价为1527383元，合同的相对方为镇江市计量所。投标分项报价表载明项目需要Ф22及Φ28空调铜管各120m，其中Φ28铜管及各项费用报价合计15120元，每米的安装调试等合计30元，Ф22铜管及各种费用报价合计12600元，每米费用为25元。2013年7月24日，南京祥和制冷设备有限公司向金长安科技公司出具了一张面额为32800元的发票。2014年2月28日，镇江市计量所基建办在一份回函上加盖了印章，该回函明确因双方之间的合同系固定价，所以对金长安科技公司要求其增加工程费25550元的请求不予接受。
五、关于屈雅露的加班和出勤情况
屈雅露主张其在2012年11月至2013年5月存在加班事实，并提供了证人石某和徐某到庭作证。两位证人均陈述屈雅露有加班的情况，但对其何时加班并未明确。金长安科技公司提交了2012年11月至2013年11月的考勤表，该考勤表显示屈雅露不存在加班的情况。屈雅露对该考勤表中2013年10月8日以后的考勤记录的真实性予以确认，但对之前的记录不予确认。该记录载明，屈雅露在2013年10月出勤19天，11月出勤12天。
六、关于金长安科技公司的制度情况
庭审中，金长安科技公司提供了一份员工手册，奖惩制度、责任制业务提成规定、设计岗位提成标准和加班管理制度。其中《员工手册》第七章规定，若职员给公司造成重大损失或触犯国家法律法规的，将追究当事人的法律责任，公司有权起诉。《奖惩制度》第九条规定的经济处罚方式分为罚款、扣发业务提成或奖金、降薪、经济赔偿等。第十三条规定，因个人主观原因，导致工作失误一万元以上者，记大过，公司保留要求承担经济赔偿责任的权利。《责任制业务提成规定》规定本制度适用于设计岗位的设计人员，实行提成的业务员的待遇实行底薪加提成的方案，符合条件的，企业每月向业务人员发放一部分业务提成，年终结清，多退少补。《设计岗位提成》规定，技术部的涉及提成分为业绩提成和目标提成两部分，公司全年销售额在1000万元至2000万元之间的，业绩提成的系数为0.006，业绩提成的计算公式为8＋（销售额-1000）×0.006万元。设计人员的个人设计提成计算公式为：个人提成=技术部业务提成×个人系数（技术要素系数＋工作量系数＋集体事务系数）。同时规定技术骨干系数和集体事务系数均是0.2，工作量系数等于工作量权数0.6×个人工作量，其中工作量低于300万元的，工作量权数为0。《加班管理制度》第八条规定，加班人员应提前向综合部递交《加班确认单》，特殊情况不能按时提交者，在正常上班后一个工作日内补交。同时该制度规定，按提成制度结算的市场部销售人员和技术部设计人员等不适用本规定。证人徐某陈述，公司有相关的提成制度，一千万元以内的是1%，一千万至两千万之间的是0.8%，两千万以上的是0.6%，系数是递减的，具体的系数记不清了。
屈雅露对员工手册中的署名予以确认，但对该手册是否为其署名时的员工手册不能确定；对奖惩制度制定的合法性及真实性，不予确认；对责任制业务提成及设计岗位提成制度的合法性，不予确认；对证人徐某的证言的真实性予以确认。金长安公司认为，徐某的证言虽不准确，但可以证实其公司有提成制度。
七、关于金长安科技公司计算年终提成的情况
金长安科技公司向原审法院出具了一份2012年技术部年终提成分配系数表，该表反映2012年技术部全年的合同总额为14528400元，屈雅露的工龄系数为0.03，职称系数为0.1，技术骨干系数为0.2，集体事务系数为0.2，系数总和为0.53，技术部人员总数为6人，系数总和为3.35。根据技术部提成基数方法，2012年技术部的年终提成总额为107170元（80000＋（14528400-10000000）×0.006】。根据屈雅露的系数在技术部全体人员系数中的比例，金长安科技公司最终给付屈雅露的奖金为16955元（107170元×0.53÷3.35）。金长安科技公司提供的2013年的系数表载明，2013年技术部的合同总价为1531.48万元，屈雅露的工龄系数为0.035、职称系数为0.1，屈雅露没有技术骨干系数和集体事务系数，该年技术部的人员总数为10人，提成系数总和为6.133，根据其计算公式，2013年技术部的提成总额为111900元（80000＋（153148-10000000）×0.006】，屈雅露应获得的年终提成为2463元（111900×0.135÷6.133），该表中有相关技术部人员的确认签名。金长安科技公司称2013年没有给予屈雅露技术骨干系数和集体事务系数的理由是，该年屈雅露处于孕期、产期和哺乳期，是单位照顾的对象，不可能也无法安排其从事过多的工作，因此其不是技术骨干，不应获得技术骨干系数和集体事务系数。
屈雅露对金长安科技公司提供的上述工作量系数表的真实性不予确认；对技术部是否增加了人员不了解。
八、关于其他证据的质证问题
屈雅露提供了社保部门出具的参保缴费证明及养老保险缴费基数照片，以证明金长安公司未足额为其缴纳社会保险费。屈雅露提供了四个同事出具的书面证明，证明其曾多次在休息日、工作日加班。屈雅露还提供了一张光盘，该光盘载有2012年和2013年其参与项目的投标情况，以及投标时各种材料的价格。金长安科技公司认为屈雅露提供的社保缴费记录属于社保部门所有，因此拒绝核实。金长安科技公司对屈雅露提供的光盘的真实性予以确认，但认为该记录的来源不合法；对其四位同事的证明的真实性，不予确认。
金长安科技公司提交了4名员工的辞职报告、9份书面证明，证明每月发放的工资中有1000元左右系提前发放的年终提成奖金，公司加班需要员工提交加班申请单。金长安科技公司还提供了两位证人到庭作证，其中张某系金长安科技公司的总经理和股东，其陈述公司是按照2013年度的提成分配表格来计算提成的，镇江项目是包死价，屈雅露在镇江项目中存在失误，公司根据制度有权追偿。另外，设计人员在设计时还要跟业主电话沟通相关问题。证人杨某陈述，年终奖金是按照公司制定的表格和规定发放的，设计人员因失误，严重影响到公司利益的，公司才处罚。公司加班要填申请。屈雅露对该辞职报告的真实性，不持异议，但认为与本案无关联性；对证明内容的真实性不予确认，并认为证人与本案均有利害关系，其证明力有限。
金长安科技公司为证明其损失，还提供了工作失误调查汇总表、工作失误记录、顾昌荣的情况说明、采购发票、采购单复印件等证据，其中工作失误调查表及工作失误记录中均无屈雅露的签字，采购单中无Ф22及Φ28铜管的采购数据，屈雅露对工作失误调查表和工作失误记录的真实性予以确认，但对其中记载的内容不予确认，对采购单复印件的真实性不予确认，且认为发票与本案没有关联性。
金长安科技公司主张，其向屈雅露给付的工资中有1000元系预付的提成工资，屈雅露对此不予确认，且称该1000元也系其工资，劳动合同约定的工资之所以低是为了少缴社保。屈雅露主张其2013年的提成工资应根据其2013年完成的项目总额以及其2012年获得的提成工资与2012年完成的项目总额的比例予以计算。
上述事实有屈雅露提供的仲裁申请书、仲裁笔录、仲裁决定书、劳动合同书、项目合同、社保缴费记录、光盘、证明，金长安科技公司提供的考勤表、员工手册、加班制度、奖惩制度、责任业务提成规定、设计岗位提成制度，工作失误汇总表、记录表、采购单、采购发票、回函、投标分项报价表、辞职报告、书面证明、年终工作量确认表、提成分配系数表、个人年终提成表，证人徐某、石某、张某、杨某的证言，以及双方当事人的当庭陈述与抗辩等证据予以证实。
原审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者其提供的证据不能证明自己的主张的，由负有举证责任的人承担不利后果。劳动者主张加班的，应当对加班的事实承担举证责任，但劳动者有证据证明相关的证据由用人单位掌握的，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
一、关于屈雅露2013年10月和11月的工资问题
屈雅露主张其2013年10月的工资为2930元，金长安科技公司虽提出该工资中包含1000元的项目提成，但因其提供的2012年项目奖金计算表并未包含该每月1000元的提成，故对其提出的其发给屈雅露的工资中包含1000元项目提成的主张，不予支持，对其出示的9份书面证明的真实性，不予采信。屈雅露虽主张其每月实领工资为2930元，但因其2012年5月至2013年4月的平均工资仅为2882元，故对其提出的其月工资数额为2930元的主张，不予支持。根据原审法院核算的屈雅露的月工资数额，认定其日工资为132.5元（2882元÷21.75天），因屈雅露在2013年10月工作了19天，另有3天是法定节假日，故金长安科技公司应支付其工资2915元（132.5元×22天）。因金长安科技公司仅支付其工资1378元，故应补发工资1537元。因屈雅露在2013年11月工作了12天，故应支付屈雅露工资1590元（132.5元×12天）。
二、关于屈雅露主张的加班工资问题
屈雅露虽主张金长安科技公司应支付其加班工资，并提供了证人出庭作证。因证人并不能对其具体的加班时间予以证明，且屈雅露未提供其他证据证明其存在加班事实，故对其提出的加班工资主张，不予支持。
三、关于屈雅露2013年的提成工资问题
屈雅露虽主张其2013年的提成工资应根据其2013年完成的项目总额以及其2012年获得的提成工资与2012年完成的项目总额的比例予以计算，但因屈雅露未提供相关的证据证明其主张，且证人徐某亦陈述公司有相关的提成制度，故对屈雅露提出的上述主张，不予支持。屈雅露虽对金长安科技公司提供的2012年的工作量系数表、提成系数统计表、技术部年终提成表、技术人员个人提成表等的真实性提出了异议，但因根据该表可以计算出屈雅露的提成奖金，且计算的提成奖金在扣除500元左右的个人所得税后与其实际获得的奖金数额一致，证人徐某的证言亦证实金长安公司存在相关的提成制度，故对金长安科技公司提供的工作量系数表、提成系数统计表、技术部年终提成表、技术人员个人提成表以及设计岗位提成制度的真实性，予以认定。根据金长安科技公司提供的提成系数表等证据，可以看出金长安科技公司系按照设计部全年的合同总价作为基数计算技术部的业务提成总额的，因屈雅露未提供证据证明2013年设计部完成的合同总价，故对其提出的应根据其完成的三个项目的合同总价来确定其提成工资的主张，不予支持。因金长安科技公司提供的提成系数表载明，2013年技术部完成的合同总额为15314800元，屈雅露虽对该表的真实性提出了异议，但未提供相应的证据予以证明，且该表中有相关技术人员的签名，故原审法院对该表的真实性予以认定。庭审中，屈雅露虽主张金长安科技公司应根据2012年的系数表计算其2013年的奖金，但因其2013年并未参与全年工作，且2013年技术部的员工有所增加，其在该年亦处于孕期和哺乳期，身体上和生理上亦不可能像原来一样承担繁重的技术工作和集体事务，故其提出的继续按2012年的系数标准计算项目奖励的主张，缺乏合理性，原审法院不予支持。因金长安科技公司提供的工作量及工作量系数表、提成系数统计表载明，2013年技术部的合同总价为15314800元，技术部的系数总和为6.133，屈雅露的系数为0.135，故根据技术部年终提成计算公式，以及屈雅露的系数占技术部系数总和的比例，原审法院认定屈雅露应获得的2013年的项目奖励为2463元{（80000元＋（15314800元-10000000元）×0.6%】×0.135÷6.133}。屈雅露主张的项目奖励，超出上述数额的部分，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
四、关于屈雅露主张的经济补偿金问题
因金长安科技公司未能足额向屈雅露支付2013年10月的工资，其行为违反了劳动合同法关于及时足额支付劳动者工资的规定，故对屈雅露提出的金长安科技公司应向其支付经济补偿金的请求，予以支持。因金长安公司与屈雅露签订的合同中约定，屈雅露的工资计算方式为基本工资和绩效工资相结合的方式，且项目提成实际属于绩效奖励，故在计算屈雅露的经济补偿金时应将绩效奖励作为其工资收入予以考虑。因根据金长安科技公司提供的项目奖励表计算的屈雅露2012年的项目奖励总额为16955元，故其每月应得项目奖励1412.9元（16955元÷12个月）。因屈雅露在2013年5月后就没有参与技术部工作，故根据核算的其2013年的项目奖励2463元，原审法院酌定其2013年前4个月应获得的平均奖励为615.7元（2463元÷4个月）。根据核算的屈雅露在2012年5月至2013年4月实际获得的平均工资，以及核算的屈雅露应获得的月提成数额，原审法院认定屈雅露在此期间内获得的工资总额为46777元（34584元＋1412.9元×8个月＋615.7元×4个月），其月平均工资为3898元。因屈雅露未能明确其于2010年5月中旬的哪一天进入金长安科技公司工作，故根据其于2013年11月20日离职的时间，原审法院认定其在金长安科技公司工作的时间并未超过3年6个月，故金长安科技公司应支付其经济补偿金13643元（3898元×3.5年）。
五、关于屈雅露应获得的生育津贴和营养费问题。
因生育津贴以女职工分娩前12个月的平均工资为标准，按照计生部门规定的产假天数支付，故根据原审法院计算的屈雅露的平均工资3898元，以及双方无异议的产假时间4个月，屈雅露应获得生育津贴15592元。因屈雅露主张的营养费为920元，金长安科技公司对此不持异议，故屈雅露应获得的生育津贴和营养费总额为16512元。因社保部门已将生育津贴和营养费9522元打入金长安科技公司，该款较屈雅露应获得的数额少，故差额部分6990元金长安科技公司应予补足。因金长安科技公司在屈雅露产假期间已经预付了屈雅露津贴4652元，故金长安公司应给付屈雅露剩余生育津贴和营养费11860元。
六、关于解除劳动合同和补缴社会保险费的问题
因2013年11月19日金长安科技公司同意屈雅露离职，且次日起屈雅露便离开了金长安科技公司，故双方的劳动合同已于2013年11月19日解除。因补缴社会保险费不属于法院的受案范围，故对屈雅露提出的补缴社会保险费的请求，不予受理。
七、关于金长安科技公司的损失问题
金长安科技公司虽主张屈雅露在镇江计量所项目上存在工作失误，但其提供的工作失误调查函、工作失误记录表仅是其内部人员的签字，并无屈雅露的签字，故该两份证据仅系金长安科技公司的内部总结，不能证明屈雅露给金长安科技公司造成了25550元的损失。金长安科技公司提供的顾昌荣的情况说明，因顾昌荣亦是金长安科技公司的员工，且其未出庭作证，故对其真实性，不予采信。金长安科技公司提供的采购单，因系复印件且不包含Ф22铜管和Ф28铜管，故对采购单的真实性和关联性，不予确认。金长安科技公司提供的发票虽具有真实性，但因金长安科技公司并未提供证据证明其将该发票中价值25550元的材料用于镇江计量所项目，故对其与本案的关联性，不予采信。就镇江计量所基建办加盖印章的回函问题，因该回函中并未载明铜管短缺的具体数额，且镇江计量所基建办并非独立法人，故该回函不能证明屈雅露给金长安科技公司造成的损失为25550元。故对金长安科技公司提出的损害赔偿请求，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十四条、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：
一、屈雅露与江苏金长安科技有限公司之间的劳动合同于2013年11月19日解除；
二、江苏金长安科技有限公司于判决生效之日起十日内给付屈雅露2013年10月份工资1537元、11月份工资1590元、经济补偿金13643元、项目提成2463元、生育津贴和营养费11860元，共计31138元；
三、驳回告屈雅露的其他诉讼请求。
四、驳回江苏金长安科技有限公司的反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人屈雅露上诉称：2013年我虽然休了产假，但对于公司业绩贡献的比重较2012年却有所上升，在此情形下，我的提成比例却降低了，这显然不公平。为此，请求二审法院撤销原判，依法改判金长安科技公司支付2013年提成工资40345﹒62元。
针对屈雅露的上诉，金长安科技公司作出的答辩意见同其上诉意见一致。
上诉人金长安科技公司上诉称：其一、屈雅露在设计工作中存在失误，给我公司造成了25500元的损失，我公司对此也提供了相应的证据，屈雅露应赔偿我公司的相应损失。其二、原审在计算离职前12个月平均工资问题上截取的时间段不对。我公司2013年7月发放给屈雅露的2900元工资中1900元系多发的工资，应充抵屈雅露的10月份工资，故不存在拖欠屈雅露工资的情形，在与屈雅露劳动合同履行中不存在违法情形，不应支付经济补偿金。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以改判。
针对金长安科技公司的上诉，屈雅露作出如下答辩：金长安科技公司未能提供充分证据证明我在设计工作中存在失误并给公司造成了损失，故其要求我赔偿损失的上诉请求不能成立，其他意见同上诉意见一致。
本院二审审理中，双方当事人对原审查明的事实未提出异议，本院予以确认。
本院认为，其一、关于项目提成。项目提成发放属于企业经营自主权的范畴，金长安科技公司基于屈雅露2013年的工作表现，结合公司的经营状况及自身规章制度的规定，在2013年度发放屈雅露2463元项目提成并无不妥，屈雅露虽认为少发了，但其所作出的相应上诉主张因缺乏事实及法律依据而不能成立，本院不予支持。
其二、关于设计失误所造成的损失。金长安科技公司在本案审理中未能充分举证证明其在屈雅露经手设计的镇江计量所项目中遭受了不可避免的损失、且该损失与屈雅露的设计行为之间存在因果联系，因而，其要求屈雅露赔偿相应损失的上诉主张因缺乏事实及法律依据而不能成立，本院不予支持。
其三、关于解除劳动关系经济补偿金。金长安科技公司认为其于2013年7月发放给屈雅露的2900元工资中1900元系多发的工资，应充抵屈雅露的10月份工资，而本案审理中，双方当事人对于一审法院将上述1900元认定为生育津贴均未提出异议，因而，金长安科技公司对于其所作出的上述1900元应抵作2013年10月份工资的上诉主张并不能提供相应的事实依据，本院对其该项上诉主张不予采信。其次，原审法院基于屈雅露自2013年5月开始休产假、工作及工资收入处于非正常状态，而以2013年4月之前的12个月作为为计算屈雅露离职前12个月平均工资期间并无不妥。金长安科技公司对此期间的异议主张因缺乏法律依据而不能成立，本院不予采信。鉴于金长安科技公司存在未足额支付屈雅露2013年10月份工资的违法情形，原审法院裁决其支付屈雅露解除劳动关系经济补偿金并无不妥。金长安科技公司作出的其不应支付经济补偿金的上诉主张因缺乏事实及法律依据而不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，处理正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 刘 干
审判员 袁奕伟
审判员 韩文利
二〇一四年九月二十九日
书记员 顾 欢