浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终1449号上诉人（原审被告）：宁波第五医院有限公司。住所地：宁波市镇海区庄市街道庄市大道1166号。法定代表人：韩莎莎，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴宗建，浙江正甬律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶逸，浙江正甬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙ＸＸ夏工程管理有限公司。住所地：杭州市庆春路***号金融大厦*楼*座。法定代表人：陈秀玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：尤校进，浙江根旺律师事务所律师。上诉人宁波第五医院有限公司因与被上诉人浙ＸＸ夏工程管理有限公司服务合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院于2017年3月9日作出的（2016）浙0211民初3525号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。宁波第五医院有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1.双方合同约定跟踪审计费按800万元结算，但跟踪审�费的支付方式没有明确约定。被上诉人没有提供其实际履行的证据，一审法院在合同没有全面履行的情况下，判决上诉人支付合同价的85%无事实和法律依据。2.2014年5月15日的催款通知书的附件是清单，而清单中明确说明张花花和邵春兰、邵爱兰的借款中已包括了跟踪审计费，这说明跟踪审计费已转为借款。一审法院对这份关键证据未进行分析评判，致判决事实不清。3.一审判决中所称的2014年11月3日和2015年1月8日的承诺书，没有送达给上诉人，且这二份承诺不能证明上诉人收到并确认欠跟踪审计费的事实。4.2007年7月1日，被上诉人出具合作协议给上诉人，称要求将跟踪费付至其合作单位杭州兴化建设工程有限公司，上诉人据此支付了100余万元，被上诉人故意隐瞒了这一重大事实。5.被上诉人起诉的诉讼时效已过。浙ＸＸ夏工程�理有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，判决公正合法，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉、维持原判。浙ＸＸ夏工程管理有限公司一审诉讼请求：1.判令被告立即支付工程咨询管理费690万元；2.判令被告立即支付逾期付款利息174万元（以690万元为基数，自2012年11月1日起暂计算至2016年10月30日，按月息0.5%计算的利息，并继续计算至判决实际履行日止）。诉讼过程中，原告对利息的诉讼请求变更为以690万元为基数，自2014年5月15日起至实际履行日止按银行同期贷款利率1.5倍计算的利息。一审法院认定事实：2005年12月，浙ＸＸ夏工程造价咨询事务所有限公司（乙方，即原告）与宁波市新民医院（甲方，即被告）签订了一份《建设工程全过程跟踪委托合同》，约定了以下主要�容：服务内容：代理甲方控制本合同工程建设成本，通过对设计、施工到竣工交验全过程各环节的成本控制，对工程造价进行有效控制；合同期限：合同签订后开始实施，至工程通过竣工验收结束，暂定五年；支付方式：建安工程总造价暂定为4亿元，跟踪审计费按建安工程总造价的2%，800万元进行结算，施工合同签订后支付该单项工程应付款的10%，以后每半年结算一次，累计支付至合同价的85%，余款待通过最终结算审计后按实结算；违约和赔偿：如甲方在规定的支付期限内未支付酬金，自规定支付之日起，应当向乙方补偿应支付的酬金利息，按银行活期贷款利率乘以拖欠酬金时间计算。2014年5月15日，原告向被告发出催款通知书，载明尚欠其工程咨询款的事实，被告盖章确认。2014年11月3日、2015年1月8日，被告出具承诺，载明尚欠项目管理费500万元。庭审中，双方一致确认以下事实：承诺中的项目管理费就是指本案的跟踪审计费；本案的实际跟踪审计费800万元，被告直接支付给原告110万元，还欠690万元。还查明：浙ＸＸ夏工程造价咨询事务所有限公司于2011年4月12日名称变更为浙ＸＸ夏工程管理有限公司。双方一致认可宁波市新民医院即为宁波第五医院有限公司。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务的，应当承担继续履行或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于原告主张的咨询管理费即跟踪审计费。本案中，双方一致认可实际跟踪审计费为800万元，被告直接支付给原告110万元，还欠690万元。但被告抗辩称该690万元已转化为张花花190万元借款，邵春兰和邵爱兰500万元借款，并在江东区人民法院已调解结案，原告对此予以否认。被告未提供相关证据予以证实，经释明后，被告仍未在指定的期限内提供相关证据，被告应承担举证不能的不利后果。故对被告的抗辩意见不予采纳，认定被告尚欠原告跟踪审计费690万元。关于原告主张的逾期付款利息，分析认定如下：根据合同约定的支付方式，被告累计支付至合同价的85%，余款待通过最终结算审计后，按实结算。庭审中，原被告一致认可跟踪审计�为800万元，涉案工程于2010年竣工验收，被告应当付至85%，即680万元（800万元×85%），同时双方又认可已支付110万元，故此时被告尚应支付570万元，但被告未支付，结合合同约定的违约条款，被告应当支付逾期付款利息。现原告主张自2014年5月15日起的利息，予以支持。综上，认定被告应当支付以570万元为基数，自2014年5月15日起至实际履行日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。同时，庭审中，原告称双方未最终进行结算审计，被告称双方已最终结算审计，又未提供结算依据，但同时双方又一致认可本案实际跟踪审计费800万元，还欠690万元。因此，根据双方约定的余款15%即120万元（800万元×15%）待通过最终结算审计后按实结算，综合本案实际情况认定以2016年12月23日被告庭审认可的时间为最终结算审计时间�被告应当支付以120万元为基数，自2016年12月24日起至实际履行日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。关于被告抗辩称本案已超过诉讼时效。原告于2014年5月15日向被告发出了催款通知书，被告盖章确认。被告于2014年11月3日、2015年1月8日出具承诺，载明尚欠项目管理费，而双方认可承诺内容中“项目管理费”就是指本案的跟踪审计费。因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务，诉讼时效中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案原告于2016年11月18日起诉要求被告支付跟踪审计费，因此，本案未超过诉讼时效。综上，原告的诉请，于法有据，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《�华人民共和国民法通则》第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告宁波第五医院有限公司支付原告浙ＸＸ夏工程管理有限公司跟踪审计费690万元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告宁波第五医院有限公司支付原告浙ＸＸ夏工程管理有限公司以570万元为基数，自2014年5月15日起至实际履行日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；以120万元为基数，自2016年12月24日起至实际履行日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告浙ＸＸ夏工程管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定�加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费60?100元，减半收取30?050元，由被告宁波第五医院有限公司负担。二审中，上诉人提供《债权转让通知书》一份，证明被上诉人的债权已转为邵春兰借款，并在江东区人民法院已一并处理了结，上诉人不欠被上诉人跟踪审计费的事实。被上诉人经质证认为：上诉人提供的证据不是二审新证据。被上诉人没有将款项转让给邵春兰个人，如果邵春兰确实在2015年7月20日受让了债权，其完全有理由直接向上诉人提起诉讼，没有必要由被上诉人进行诉讼。对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议。本院经审查认为：上诉人提供的证据不能证明其待证之事实，本院不予认定。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：2005年12月，上诉人与被上诉人签订《建设工程全过程跟踪委托合同》，约定由被上诉人为上诉人提供工程建设成本和造价控制的服务。工程结束后，被上诉人向上诉人发出催讨工程咨询费的通知，上诉人盖章予以了确认；后上诉人作了尚欠项目管理费的承诺；并且在一审庭审中，上诉人确认尚欠被上诉人跟踪审计费690万元；故上诉人称被上诉人没有实际履行合同的主张理由不足，本院难以采信。至于合同款项的支付方式有多种形式，不应成为上诉人不予支付的正当理由。上诉人称其欠被上诉人的跟踪审计费已转为借款，但并无确凿的证据予以证明，本院亦难采信。被上诉人提供的2014年11月3日和2015年1月8日的《承诺》，均盖有上诉人的公章，故上诉人称该两份证据不能证明其收到并确认欠跟踪审计费的事实，于法无据，本院不予采信。上诉人称被上诉人要求将跟踪审计费付至其合作单位杭州兴化建设工程有限公司，无证据佐证，本院不予采信。上诉人最后向被上诉人承诺尚欠合同款项的时间在2015年1月8日，故被上诉人于2016年11月18日向一审法院起诉，并未超过诉讼时效。综上所述，上诉人宁波第五医院有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60100元，由上诉人宁波第五医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄永森审判员  朱亚君审判员  赵保法二〇一七年五月三十一日书记员  桂红艳??8???7?