新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新27民终444号
上诉人（原审原告、反诉被告）：秦刚，男，1977年6月12日出生，汉族，农民，住博乐市南湖小区**号楼*单元***室。身份证号：XXX。电话：136XX****XX。
委托诉讼代理人：康国军，新疆振博律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：罗承忠，男，1970年1月20日出生，汉族，博乐市贝林哈日莫墩乡托森哈夏村村民，住博乐市万象汇*号楼*单元****室。身份证号：XXX。电话：189XX****XX。
委托诉讼代理人：秦文艺，新疆亚桥律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人秦刚因与被上诉人罗承忠土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服精河县人民法院（2015）精民二初字第394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人秦刚的委托诉讼代理人康国军、被上诉人罗承忠及其委托诉讼代理人秦文艺到庭参加诉讼�本案现已审理终结。
秦刚上诉请求：依法纠正精河县人民法院作出的（2015）精民二初字第394号民事判决中不可抗力解除合同的认定，并认定被上诉人未在约定时间支付承包费构成违约，由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：原审判决认定被上诉人“以征收土地的事实抗辩2016年土地承包费的交纳，合理有据”属于认定错误。不安抗辩权指双务合同成立后，应当先履行的当事人有证据证明对方不能履行义务，或者有不可能履行合同义务的可能时，在对方没有履行或者提供担保之前，有权中止履行合同义务。被上诉人应当证明引起其不安的事由是已经发生的事实，并且该事实有可能导致另一方不能履行合同义务。在本案中，被上诉人履行交纳承包费的义务在2015年10月30日之前，政府发出征地公告的时间是2015年12月17日，在此之前并无任何确定征地的通知。即使在2015年12月17日政府发出征地公告以后，上诉人的土地是否在征地范围内亦不能确定，因此被上诉人不能以现在没有发生、将来可能发生的事项来抗辩到期的合同义务的履行。综上，被上诉人逾期不支付承包费的行为，构成违约，符合双方合同中约定解除合同的情形，合同并非因不可抗力而解除。
罗承忠辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。2015年5月12日，精河县人民政府形成《精河工业园建设用地征收、收回国有土地使用权补偿标准事宜专题会议纪要》（精政办〔2015〕98号）（以下简称《会议纪要》），已明确涉案争议的土地在征收的范围之内。2015年7月，征收单位对涉案土地进行丈量、评估，并告知被上诉人第二年不要种植。征收单位在《会议纪要》下发后找过上诉人，上诉人知晓土地被征收的时间应当早于被上诉人。所以，涉案争议土地确定将被征收在合同约定交纳2016年承包费期限之前。上诉人上诉未要求撤销一审判决，仅是要求对事实的认定予以改判，现只对事实认定不服上诉，不符合《民事诉讼法》的相关规定，故请求驳回上诉。
秦刚向一审法院起诉请求：1、依法解除与罗承忠2011年9月28日签订的《土地承包合同》，返还380亩土地；2、判令罗承忠给付2015年土地承包费50000元、利息16900元；3、由罗承忠承担本案诉讼费。
罗承忠向一审法院反诉请求：确认秦刚于2015年11月10日送达《解除土地承包合同通知》要求解除合同的行为无效，请求继续履行2011年9月28日与秦刚签订的《土地承包合同》，并由秦刚承担反诉案件受理费。
一审法院认定事实：2011年9月28日,原告（反诉被告）秦刚作为甲方与被告（反诉原告）�承忠作为乙方签订土地承包合同一份，土地承包合同约定甲方将精河县八家户四牧场的500亩土地承包给乙方种植，期限8年（2012年1月1日至2019年12月底）；承包费一年一付，在前一年的10月30日前付清第二年的承包费，2015年至2019年，承包费每年350元/亩。合同其他条款约定：“六、违约责任：1、甲乙双方无故终止合同（因政策性行为除外），违约方向对方赔偿违约所造成的直接损失和可得利益；2、本合同签订后，双方不得违约，如一方违约，按8年总承包费的10%罚违约金。七、遇有不可抗力灾害，不免除乙方土地承包费的交纳，甲乙双方应采取积极合理的措施减灾、减少损失，乙方应积极参加农业保险。八、乙方必须按规定时间交纳规定的土地承包费，否则甲方有权解除合同，无偿收回土地承包权并追回土地承包费。”2015年5月1日，罗承忠向秦刚出具欠条一份，�容有“本人欠秦刚现金50000元，利息千分之0.26计算，利息合计元。本人自愿用种植的农作物作为抵押以及所有农具作为抵押。由秦刚拉去卖了抵账，直至抵够该欠款。……欠款日期：2014年10月30日，打条日期：2015年5月1日”。庭审中，双方一致认可实际承包面积为380亩。2015年11月11日,原告秦刚通过精河县公证处向被告罗承忠发出解除合同的通知一份。2015年5月12日精河县人民政府形成的《会议纪要》载明：“2014年11月17日，经自治区人民政府批准（新政函﹝2014﹞211号），精河工业区单设为自治区级园区，并更名为精河工业园区，规划面积为10平方公里。同时通过积极争取，精河县还被列入自治区纺织服装产业‘三城七园一中心’的一园。为抓住这一机遇，加快推进纺织服装产业发展，以及满足招引企业尽快落地建设的需要，精河工业园建设用地共需征地1975.66亩，其�茫丁乡154.72亩，八家户农场1820.94亩……”。2015年12月17日，精河县人民政府发布拟征地公告，载明：“精河县实施产业聚集区规划2015年第四批建设用地拟征收精河县八家户农场国有土地248.78公顷实施建设，现将有关事宜公告如下：……1、土地所有权人：精河县八家户农场；2、位置：精河县八家户农场，四至：东：电站公路以西，西：秦刚承包种植牧业四队草料地，南：韩冠亚承包种植牧业四队草料地，北：精河县工业园区已征土地。……自2016年1月1日起，凡在拟征收土地范围内抢栽、抢种、抢建的，一律不予补偿。”被告承包原告的380亩土地分两块，其中一块约200亩，庭审中，双方均认可该200亩土地确定被征收了，另一块180亩土地（该180亩土地四至：东邻曾军，南邻王玉金，西邻杜明强，北邻砂石料场）是否在政府征收范围内不能确定。庭后，被告提供2016年4月25日精河县工业园区管理办公室协议书一份，载明：“因罗承忠承包秦刚的地去年已征收，当时没有交接清楚，现罗承忠已播种（南面是机耕道，西面是杜明强，东面是曾军，北面是砂石料场），为了减少信访矛盾及种植户的损失，经园区同意今年由罗承忠秋收完后，2016年11月20日前归还给精河县工业园区。备注：现插红旗处向西平移30米为预留管廊及便道用地，不允许播种。”上述协议中所涉及土地即该180亩土地。庭后,原、被告亦达成一致，确定180亩的该块土地实际为165亩，今年（2016年）由被告再种植一年。庭审中，被告陈述原告曾借款10000元，被告主张从承包费中扣除，原告不同意在本案中折抵。一审法院认为，原告（反诉被告）秦刚与被告（反诉原告）罗承忠于2011年9月28日签订的土地承包合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该土地承包合同合法有效，对双方具有法律约束力，双方应全面履行。2015年5月1日，经双方对账，确定欠款金额为50000元，有被告罗承忠向秦刚出具的欠条证实，予以确认；被告欠有原告2015年的承包费是事实，从欠条记载“利息及可用农作物等抵账”等内容，说明出具欠条时原告同意给予被告一定的付款宽限期；关于被告未按约定交纳2016年的承包费是否成就约定解除合同条件问题，根据土地承包合同的约定，被告应于2015年10月30日前付清2016年承包费，被告抗辩因土地拟被征收，2016年实际能够种植土地亩数不确定，无法确定2016年承包费的具体数额，故没有交纳。根据精河县人民政府精政办﹝2015﹞98号文件及拟征地公告，拟征收土地确涉及秦刚承包种植牧业四队草料地，秦刚能否依据合同保证被告2016年正常种植该地，在被告方形成不安，被告在应交纳2016年土地承包费阶段�知道涉案土地被征收的情况，且经查证，确已被征收，因此，被告以此征收土地事实抗辩2016年土地承包费的交纳，合理有据。综上，被告的行为未达到土地承包合同第八条约定解除合同条件的成就，原告以被告拖欠2015-2016年承包费为由，请求解除之间土地承包合同，不予支持。涉案土地在政府征收范围内，该事实构成了双方当事人履行合同的阻却事由，事实上合同已不能履行，根据原告的请求，解除双方当事人签订的土地承包合同。结合本案实际情况，涉案380亩土地中的200亩土地已被征收，被告亦无法实际种植，200亩土地的合同应予以解除，该土地应返还；关于180亩土地，被告今年已播种，精河县工业园区管理办公室考虑实际情况，也同意被告再种植至2016年秋收后，庭后，原、被告对180亩土地的合同履行至2016年秋收后表示无异议，同时，为避免损失的扩大，确认该180亩土地的承包合同于2016年11月20日解除，被告于2016年11月20日前返还该180亩土地。反诉原告主张继续履行2011年9月28日签订的土地承包合同的诉讼请求，因庭后双方就180亩土地的合同达成一致，确认180亩的土地合同再履行一年，至2016年11月20日止。2015年被告罗承忠实际种植土地，应按照出具的欠条向原告给付欠款50000元。原告不同意折抵借款10000元，因借款法律关系与本案系不同法律关系，对被告关于用10000元借款折抵承包费的抗辩，不予采纳。双方约定利率为千分之0.26，明显低于银行同期贷款利率，不甚符合双方意思表示，原告作为债权人，应对利息约定有更严格审查义务。因此，对原告主张利息的诉讼请求，支持1690元（50000元×2.6‰×13个月）。反诉原告请求确认反诉被告于2015年11月11日送达通知要求解除合同的行为无效，因反诉被告认可该通知不生效，其已通�诉讼方式主张解除合同，因此，反诉原告的该项反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零九条、第一百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告秦刚与被告罗承忠于2011年9月28日签订的200亩土地的土地承包合同，被告罗承忠于判决生效后五日内返还原告秦刚承包的200亩土地；二、原告秦刚与被告罗承忠于2011年9月28日签订165亩土地（四至详见经审理查明）的土地承包合同于2016年11月20日解除，被告罗承忠于2016年11月20日前返还承包的165亩土地；三、被告罗承忠于判决生效后五日内给付原告秦刚欠款50000元；四、被告罗承忠于判决生效后五日内支付原告秦刚利息1690元；五、驳回反诉原告罗承忠的反诉请求。本诉案件受理费1472元，由原告秦刚负担335元，由被告罗承忠负担1137元；反诉案件受理费100元，由反诉原告罗承忠负担50元，由反诉被告秦刚负担50元。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人对一审判决结果均未提起上诉，上诉人仅对原审判决认定事实不服，其上诉未违反法律规定，本院应就上诉人的上诉予以审理。综合2015年5月12日的《会议纪要》、2015年12月17日精河县人民政府发布的拟征地公告、涉案土地200亩现已实际被征收及剩余165亩土地确定在征收范围内的事实三个方面分析，可以认定被上诉人关于“2015年7月期间八家户农场对涉案争议的土地进行测量、评估，并告知第二年不要种植”的陈述与事实相符。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条关于“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对�有下列情形之一的，可以中止履行：（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”的规定，被上诉人未在合同约定期限给付2016年承包费，系因被上诉人对上诉人2016年可能丧失交付土地的能力产生了不安，符合行使不安抗辩权的规定，并不构成违约，合同约定解除的条件未成就。一审法院以政府征收涉案土地致使合同目的不能实现解除合同的认定正确。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人秦刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 晓 雷
审 判 员 多思别克
代理审判员 �杜娟
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 申 疆