河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）张商初字第153号
原告：张家口市三洋房地产开发有限公司，住所地张家口市桥东区。
法定代表人：杜翰诚，该公司执行董事。
委托代理人：杨蕴华，河北经华律师事务所律师。
被告：河北盛华化工有限公司，住所地宣化县。
法定代表人：刘志强，该公司董事长。
委托代理人：郭振海、刘树明，河北国器律师事务所律师。
原告张家口市三洋房地产开发有限公司（以下简称三洋公司）与被告河北盛华化工有限公司（以下简称盛华公司）资金占用补偿合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告三洋公司法定代表人杜翰诚及其委托代理人杨蕴华，被告盛华公司委托代理人郭振海、刘树明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告三洋公司诉称，因被告准备外迁缺少资金，于2011年4月21日、5月3日以购地预付款的形式共向原告借款5000万元。同年5月21日，双方签订协议书一份，第二项其中约定为了弥补原告损失，被告在搬迁时，将建筑物的拆除权交付原告，收益也由原告享有，并约定了违约责任。2013年5月，原告在被告外迁时到被告处商定拆建筑物的具体安排时，被告知此协议内容被告方将不履行。尽管被告归还了借款，但原告按此协议约定完成了相关义务，被告不履行协议书的行为属于违约，故请求判令被告履行合同，即由原告对被告建筑物进行拆除。诉讼中，原告对其诉讼请求进行了说明，称：被告已对建筑物进行了拍卖，已不能履行合同，故要求被告支付1000万元违约金。
被告盛华公司辩称，1、双方于2011年5月21日签订的《协议》是建设用地使用权转让合同，而不是承揽合同。从合同条款看，协议中的5000万元是购地预付款；从合同目的看，《协议》的目的是解决购地事宜。2、签订《协议》时，被告并未向国家交纳土地出让金4044.77万元，也就没有取得土地所有权证书。因此，原、被告签订的《协议》是无效的，被告无需遵守无效《协议》的约定，即无需支付违约金1000万元。
原告为证实其主张提供了如下证据：1、《协议》1份，拟证明双方存在购地意向，并不是达成购地协议。5000万元属于购地预付款，买不上算借款。我们承揽的是地上建筑物拆除、平整土地。《协议》第三项中约定任何一方违约给付对方违约金1000万元。不是无偿的拆除建筑物，而是等价有偿的。2、律师催告函，拟证明要求被告履行合同。被告盛华公司的质证意见为：对上述证1的真实性、关联性均无异议，合法性有异议。原告说交5000万元是一个购地意向，说明原告认可是一个合同。本合同约定的1000万元是违约责任，违约责任不是合同对价义务。拆除是有利益的可以变卖。变卖拆除的建筑物不给劳务费，说明其中的利益是超出对价的，我们要为此承担1000万元的违约金不合法。
被告为证实其主张提供了如下证据：1、中国化工集团公司（2010）395号文件、企业产权登记表，拟证明盛华公司是国有独资公司。2、返还本金及利息票据，拟证明2011年5月30日被告通过中国银行给原告汇款3笔，每笔1000万元，共3000万元；通过中国化工财务有限公司汇款2000万元；2011年7月6日，通过中国化工财务有限公司支付利息508306元。拟证明被告已经归还原告5000万元，并支付了相应的利息。3、张家口市政府（2009）第42号专题会议纪要、关于河北盛华化工有限公司土地项目的委托协议书、投标邀请书、中标及未中标通知书。拟证明市政府同意合作开发涉案土地，盛华公司委托中化资产公司进行招标，其中三洋公司参与投标，但未中标，中标人为金鹰房地产开发公司。4、关于盛华公司拆迁后原址土地处置的相关文件、国有建设用地使用权收购合同、关于对盛华公司老厂区土地收储的批复。拟证明土地收储的合法性。5、关于盛华公司老厂区固定资产处置的批复、《协议》。拟证明《协议》为土地转让，并非承揽合同，其内容违法无效。原因一是土地私下转让无效，二是无偿处置国有资产无效。原告三洋公司的质证意见为：对证据1、2无异议；对证据3的真实性、关联性认可，证明了原告购买竞标地和参与合作开发、拆除建筑物等是合法的。对证据4的真实性认可，关联性不认可，只能证明该地从自主开发到政府收回收储的过程是合法的。本案所诉的是建筑物的拆除，不能证明建筑拆除协议书是违法的。对证据5《批复》的真实性无异议，关联性有异议，合法性不确定。因为是中国化工集团给中国昊华集团内部的批复，涉及本案所诉争的相关资料不明显，批复中主要是处置固定资产内容，固定资产范围很广，本案涉诉的是拆除老厂区建筑物，不属于处置资产的范围，而且这个批复是2013年8月9日，第一次转让公告是2013年7月26日，故该批复的有效性值得怀疑。对《协议》无异议。
经审理查明，2011年初，原告三洋公司与被告盛华公司口头约定，由三洋公司购买盛华公司土地使用权，三洋公司向盛华公司预付购地款项。依据该口头协议，三洋公司于2011年4月21日、5月3日，分别向被告汇款1000万元、4000万元，合计5000万元。2011年5月21日，三洋公司与盛华公司签订《协议》1份，内容为：鉴于乙方（原告，下同）为购买甲方（被告，下同）土地使用权已将5000万元提前预付给甲方，并且甲、乙双方未就购地事项达成书面协议，为了促进甲、乙双方顺利合作，避免合作风险，减少合作中各自不必要的损失，现将有关购地事宜达成如下协议：一、前期乙方已汇入甲方5000万元为购地预付款。即在甲方委托的中国化工资产公司之前已经将款项汇入甲方指定账户，此款项较正式招标程序有一定的时间差，甲方对本款项已形成占用。二、为弥补上述占用，甲方应给予乙方一定的补偿，具（体）补偿方式为：1、甲方在规定日期搬迁时应将除机械设备外的地上建筑物的拆除交于乙方，发生的费用由乙方支付，所获收益由乙方享有；2、如乙方未能以每亩160万元及北京九汇华纳产权经纪有限公司规定的其他招标条件取得河北盛华化工有限公司桥东区纬一东路3号地块，甲方还得向乙方支付甲方占用乙方资金期间资金利息，利率按同期银行贷款基准利率的2倍确定；3、乙方如能够通过上述招标取得土地使用权，招标代理费由甲方承担。三、本协议从双方签字之日起生效，生效后一方违约的应支付对方1000万元的违约金，并给予对方相应赔偿。2011年5月30日，盛华公司分四次归还三洋公司预付款5000万元；同年7月6日，被告支付原告2倍利息508306元。原、被告对上述事实均无异议。
另查明，2013年8月27日，张家口市产权交易中心在张家口晚报公告称：受盛华公司委托，将下列资产在张家口市产权交易中心公开挂牌，由张家口市中佳拍卖有限公司公开拍卖，拍卖标的为被告盛华公司旧厂区房屋建筑物拆迁及机器设备。期间，盛华公司向张家口市产权交易中心提供的资产处置汇总表中载明：房屋建筑物的评估值为789.35万元（即房屋建筑物可回收价值减去拆除清理费用），机器设备的评估净值为1252万元，合计2041.35万元。后由于只有1户竞买人竞买，此次拍卖未进行。2013年9月4日，被告盛华公司与张维平签订《资产转让合同》，张维平以2043万元取得了被告房屋建筑物及机器设备的拆迁权和上述被拆除物的所有权。现涉案房屋建筑物已被拆除。2013年8月29日涉案土地被张家口市土地储备交易中心以2.74亿元收购。
上述事实，有当事人提供的证据、本院调取的证据、庭审笔录在卷佐证。
本院认为，原、被告争议的焦点是，双方签署的《协议》是否有效，被告应否支付原告1000万元的违约金。关于《协议》的效力问题。被告主张一是该协议为土地使用权转让协议，因涉案土地属国有划拨土地，不具备合法转让条件；二是涉案标的为国有资产，应遵循等价有偿原则，原告无权无偿取得。故该《协议》为无效协议。本院认为，首先从内容上看，该《协议》是双方未就购地事项达成书面协议后，被告对其占用原告5000万元预付款善后事宜的处理，具有资金占用补偿的性质，其中虽涉及原告土地使用权的内容，但也明确原告需通过招投标取得。故该《协议》不是土地使用权转让合同，被告关于《协议》无效的该项理由不能成立。其次被告系企业法人，其有权依法独立行使对自有物的处分权。本案中，基于被告占用原告资金，其自愿对原告做出补偿（即将房屋建筑物拆除权及其被拆除物所有权补偿原告），并不违反公平及等价有偿原则。综上，该《协议》系原、被告的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，双方当事人应当依约定履行各自的义务。因被告未按约定将涉案房屋建筑物拆除权及其被拆除物所有权补偿原告，而是将上述权利转让与案外人，并已拆除，致使该《协议》已不能履行，故被告应承担缔约过失责任。关于被告承担赔偿责任的金额。该《协议》约定，一方违约的应支付对方1000万元的违约金，并给予对方相应赔偿。被告主张该《协议》无效且无需遵守《协议》的约定，可视为其认为违约金过高。原告未提供证据证实因被告违约给其造成的损失金额，故原、被告约定的违约金过高，依法应予降低。兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定被告应赔偿原告可得利益的损失为被告转让房屋建筑物的评估值789.35万元的50%即394.68万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第四十二条第一款第（三）项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一、二款之规定，判决如下：
一、被告河北盛华化工有限公司于本判决生效之日起10内，赔偿原告张家口市三洋房地产开发有限公司可得利益损失394.68万元。
二、驳回原告要求继续履行合同的诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费81800元，由原告负担40900元，被告负担40900元（被告应负担的案件受理费原告已预付，本院不再退还，由被告直接给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河北省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费。款汇至河北省高级人民法院，开户行：河北银行高新支行，账号：644012019000000951）。
审判长 王万军
审判员 安东海
审判员 韩建新
二〇一四年二月十八日
书记员 李 宁
附：相关的法律条文
1、《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。
2、《中华人民共和国合同法》第四十二条第一款第（三）项，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
3、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
4、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
5、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。