广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终1685号上诉人（原审原告）：简炎庆，女，1962年1月25日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。被上诉人（原审被告）：江门市公共汽车有限公司，住所地：广东省江门市金星路167号。社会统一信用代码：91440704193924479T。法定代表人：吕国文，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏劲斌，广东良匠律师事务所律师。上诉人简炎庆因与被上诉人江门市公共汽车有限公司（以下简称江汽公司）劳动争议和劳务合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。简炎庆上诉请求：1.请求补偿劳务、劳动费2009年5月至2016年12月31日共227500元；2.一、二审诉讼费由江汽公司承担。事实和理由：1.简炎庆从2005年11月28日至2016年12月31日都在江门市潮连公共汽车站工作，不管值班还是下班时间都要不分日夜工作，特别是创文检查期间。2.通过调查综合部门或站长与站务可确认劳动关系。3.现11路司机、线长对之前的事情不知情，45、47、2路站务大部分不知情，只有原先11路线长、站长、司机、站务才知道事情的来龙去脉。4.请求补偿劳动、劳务费、工钱。其中2009年5月至2012年1月期间工钱80000元，2012年2月至2016年12月31日期间工钱147500元。5.工作时间长，工作量大了，应该补偿工费、工钱、劳动、劳务费。6.因不懂立案，简炎庆在2017年1月16日才立案。7.2005年11月28日新潮连公共汽车站开张时没有人愿意看管。当时简炎庆在豸冈的档口转出了给别人。简炎庆没有工作，所以叫简炎庆晚上看管车站，后来简炎庆利用保安室做小卖部。后来有人告发简炎庆没有牌照经营，然后要求签订合同才可以办变更手续。简炎庆当时想不管协议怎样写因车场未建好就算了。但到2009年5月至2016年12月31日扩建好场地后，简炎庆要求要工钱，潮连公共汽车站就叫简炎庆走。8.2012年2月至2016年12月工资应属于劳动报酬。创文期间要求简炎庆关闭小卖部，不做生意搞卫生，简炎庆没有工钱，小卖部也没有收入。2路车的停放也严重影响了小卖部的生意。9.简炎庆于2016年12月23日经人介绍才去申请劳动仲裁。2017年4月26日收到蓬江法院判决书再重新申请劳动仲裁。至于2017年1月12日才向蓬江劳动仲裁委申请仲裁的讲法，简炎庆于2017年1月10日至2017年1月13日间在澳门、香港旅游。江汽公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。简炎庆向一审法院起诉请求：1.确认简炎庆、江汽公司于2009年5月至2016年12月存在劳动关系；2.判令江汽公司支付2009年5月至2016年12月的工资227500元（2500元/月×91月）元；3.一审诉讼费由江汽公司承担。一审法院认定事实：2006年12月23日，江汽公司与简炎庆、区国强（简炎庆的丈夫）签订《协议书》一份，约定由江汽公司将潮连公共汽车站小卖部（室内20平方）租赁给简炎庆，租赁时间从2007年1月1日至2009年12月30日止，简炎庆负责整个站场安全保卫（值班）、候车室、站场及卫生间打扫及清洁、绿化淋水等工作作为小卖部的租金等。2010年1月1日，江汽公司与简炎庆、区国强续签《协议书》一份，除约定租赁时间从2010年1月1日至2011年12月30日止外，其余约定同前。2012年11月30日，江汽公司与简炎庆、区国强签订《综合协议书》一份，除约定租赁及承包服务时间从2012年12月1日至2013年12月30日止，简炎庆每月向江汽公司支付租金1200元，江汽公司每月向简炎庆支付服务费1200元外，其余约定大致同前。2016年1月1日，江汽公司与简炎庆签订《综合协议书》一份，除约定租赁及承包服务时间从2016年1月1日至2016年12月30日止外，其余约定同前。2016年12月23日，简炎庆向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称蓬江劳动仲裁委）申请仲裁，请求裁决江汽公司支付2009年5月至2016年12月的工资227500元。蓬江劳动仲裁委于同日作出蓬江劳人仲字[2017]0121号《不予受理案件通知书》，以简炎庆于2012年1月26日已达法定退休年龄，故主体不适格，简炎庆请求江汽公司支付2012年2月至2016年12月期间的工资147500元的争议不符合受理范围，简炎庆请求江汽公司支付2009年5月至2012年1月期间的工资80000元的仲裁请求已超过法定时效、不符合受理案件条件，决定不予受理。简炎庆不服，因此特提起本案诉讼。另查明：江门市蓬江区炎庆小卖部为个体工商户，经营者为简炎庆，2007年7月11日变更经营场所为江门市蓬江区潮连卢边西坑（潮连公共汽车站内）。简炎庆在庭审中称2005年11月28日入职江汽公司，没有填写入职表，没有签订劳动合同及购买社保；工作是负责晚上10点后看车站，后来利用保安室作为小卖部，工资抵作铺租；每月工资900元，收过一个月，是现金收取，是其丈夫区国强收的；工作服装和证件均没有，有车卡；工作时间是晚上10点至次日早上7点，没有休息，没有考勤；工作至2016年12月份。简炎庆确认小卖部的盈亏由其负责，水电费由其负责支付，收入不须上交，江汽公司不参与经营管理。一审法院认为，本案属于劳动争议和劳务合同纠纷。简炎庆于2012年1月26日已达法定退休年龄。对于简炎庆主张退休前（2009年5月至2012年1月）的工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，由于简炎庆直至2017年1月12日才向蓬江区劳动仲裁委申请仲裁，故其申请已超过法定时效，且未能提交时效依法中断或中止的证据；因此，一审法院对简炎庆请求江汽公司支付2009年5月至2012年1月期间工资的诉讼请求依法不予支持。对于简炎庆主张退休后（2012年2月至2016年12月）的“工资”，应属于“劳动报酬”。根据简炎庆、江汽公司双方签订的《综合协议书》的内容上来看，简炎庆是以其劳动报酬抵消其应向江汽公司缴纳的租金，故简炎庆主张2012年2月至2016年12月期间的劳动报酬理据不足，一审法院不予支持。关于简炎庆请求确认简炎庆、江汽公司于2009年5月至2016年12月存在劳动关系的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。”因此，人民法院受理劳动争议案件应以劳动仲裁为前置程序，即当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院才予以受理。由于简炎庆该诉求未经过劳动仲裁，故一审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回简炎庆全部的诉讼请求。一审受理费10元，由简炎庆负担。二审期间，简炎庆提交了港澳通行证复印件，证明其于2017年1月10日至2017年1月13日间在澳门、香港旅游。经质证，江汽公司无意见。经审核，该证据与本案无关联，本院不予采信。简炎庆另提交了不予受理通知书、送达回证、应急预案、协议书（4份）等证据，因上述证据简炎庆在一审当中均已提交，二审当中不再审查。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。另查明，一审判决当中本院认为部分“由于简炎庆直至2017年1月12日才向蓬江区劳动仲裁委申请仲裁”有笔误，“2017年1月12日”应为“2016年12月23日”。本院认为，本案属于劳动争议和劳务合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕上诉人简炎庆的上诉请求进行审查，对于各方当事人均未提出上诉的问题不予审查。二审当中，当事人争议的焦点是：一、简炎庆与江汽公司于2009年5月至2016年12月是否存在劳动关系；二、简炎庆所主张的2009年5月至2016年12月工资。关于简炎庆与江汽公司于2009年5月至2016年12月是否存在劳动关系的问题。虽然简炎庆在仲裁阶段未明确提出确认劳动关系的申请，但其所主张的“工资”实际上系基于所谓的“劳动关系”；并且，在本案中，简炎庆一直认为其与江汽公司存在事实上的劳动关系。因此，在简炎庆一审起诉明确提出确认劳动关系诉求时，为了查明事实，分清责任，减少讼累，化解矛盾，应对该诉求一并予以实体审理及裁判。一审判决以简炎庆该诉求未经过劳动仲裁前置程序而予以驳回，处理欠妥，本院予以纠正。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或纪律（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招聘招工招聘登记表、报名表等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。简炎庆与江汽公司签订的涉案《协议书》及《综合协议书》从内容及实际履行情况看，为租赁合同，其中关于简炎庆承包潮连站清洁卫生及晚上站场安保、车辆检查工作的约定只是属于附随条款。因此，双方只构成租赁合同关系，不构成劳动关系。简炎庆主张双方于2009年5月至2016年12月存在事实劳动关系，理据不足，本院不予支持。关于简炎庆所主张的2009年5月至2016年12月工资问题。由于简炎庆于2012年1月26日已达法定退休年龄，对于简炎庆所主张的“工资”，可分别按照2012年1月26日前后两部分予以评述。1.对于退休前（2009年5月至2012年1月）的工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，由于简炎庆直至2016年12月23日才申请仲裁，且未能提交时效依法中断或中止的证据，故其申请已超过法定时效。并且，如前所述，双方并不构成劳动关系。因此，一审法院对简炎庆请求江汽公司支付2009年5月至2012年1月期间工资的诉讼请求依法不予支持，合法有据，本院予以维持。2.对于退休后（2012年2月至2016年12月）的“工资”，应属于“劳务报酬”。根据简炎庆、江汽公司双方签订的《综合协议书》的内容上来看，简炎庆已以其劳务报酬抵消其应向江汽公司缴纳的租金，故一审法院对简炎庆主张2012年2月至2016年12月期间的“工资”不予支持，合法有据，本院亦予以维持。此外，关于潮连公共汽车站的车辆运营是否影响简炎庆小卖部经营的问题与本案无关，本院不予评述。综上所述，上诉人简炎庆上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人简炎庆负担。本判决为终审判决。审判长  林跃新审判员  梁宇俊审判员  肖文文二〇一七年八月十八日书记员  陈咏珏