浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙07刑终1132号
原公诉机关东阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邵小军，男，1982年3月18日出生于浙江省东阳市，汉族，高中文化，原系浙江金路达皮具有限公司副总经理，家住东阳市。因本案于2014年10月13日被东阳市公安局刑事拘留，同年11月18日被依法逮捕。现押于东阳市看守所。
辩护人蒋杭民，浙江婺源律师事务所律师。
辩护人何慕，北京大成（杭州）律师事务所律师。
东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控原审被告人邵小军犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、虚开增值税专用发票罪一案，于2016年8月11日作出（2015）东刑初字第875号刑事判决。原审被告人邵小军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派代理检察员谢静文出庭履行职务。上诉人邵小军及其辩护人蒋杭民、何慕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）职务侵占部分
2000年8月，被告人邵小军到浙江金某皮具有限公司（以下简称金某公司）工作，2001年春节期间到该公司广州办事处工作，案发前历任该公司采购员、出纳、副总经理等。在2010年5月至2014年9月期间，被告人邵小军利用职务便利，采用虚开业务单位的货物出库单向公司报帐、隐匿或涂改退货款单据等手段，将公司支付给业务单位的货款退回占为己有，侵吞公司资金共计人民币1648.8129万元。具体事实如下：
（1）2010年5月至2014年9月期间，被告人邵小军采用虚开出库单、隐匿退货款单的手段，从陈某3等人经营的广州市龙头市场“迪瑞特皮业”档口取得退货款共计人民币756.2884万元，汇入其本人银行帐户，占为己有。
（2）2012年3月至2014年7月期间，被告人邵小军采用涂改出库单或隐匿退货款单的手段，从刘某等人经营的广州市龙头市场“宏鑫皮业”档口取得退货款共计人民币436.0788万元，占为已有，其中收取现金人民币11.5175万元，指使刘某等人汇入陆某银行帐户人民币70万元，余款则汇入其本人银行帐户。
（3）2012年9月24日，被告人邵小军采用隐匿退货款单的手段，从陈某1等人经营的广州市槟城皮革五金市场“百昌皮行”档口取得退货款人民币18万元，汇入其本人银行帐户，占为已有。
（4）2011年7月至2014年5月期间，被告人邵小军采用隐匿退货款单的手段，从林某等人经营的广州市龙头市场“东某”档口取得退货款共计人民币16.7904万元，占为己有，其中收取现金人民币9.56万元，余款汇入其本人银行帐户。
（5）2011年5月至8月期间，被告人邵小军采用隐匿退货款单的手段，从黎某等人经营的广州市龙头市场“冠丰皮业”档口取得退货款共计人民币73.028万元，汇入其本人银行帐户，占为己有。
（6）2012年10月至2013年7月期间，被告人邵小军采用隐匿退货款单的手段，从齐某经营的广州市龙头市场“建兴皮业”档口取得退货款共计人民币141.156万元，汇入其本人银行帐户，占为已有。
（7）2012年11月至2013年1月期间，被告人邵小军采用隐匿退货款单的手段，从王某1经营的广州市瑶台新濠市场“金基皮业”档口取得退货款共计人民币29.6598万元，汇入其本人银行帐户，占为已有。
（8）2012年8月至2013年4月期间，被告人邵小军采用隐匿退货款单的手段，从张某1经营的广州市盈富皮料市场“星宇皮业”档口取得退货款共计人民币59.5506万元，汇入其本人银行帐户，占为已有。
（9）2013年9月18日，被告人邵小军采用隐匿退货款单的手段，从马某经营的广州市尚峰皮料市场“兴旺皮业”档口取得退货款人民币3.2266万元，汇入其本人银行帐户，占为已有。
（10）2011年8月至9月期间，被告人邵小军采用隐匿退货款单的手段，从王某4等人经营的广州市瑶台新濠市场“比思特皮革”档口取得退货款共计人民币43.7074万元，汇入其本人银行帐户，占为已有。
（11）2011年7月11日，被告人邵小军采用隐匿退货款单的手段，从谢某1等人经营的广州市龙头市场“利兴皮业”档口取得退货款人民币35.7769万元，分2笔汇入其本人银行帐户，占为已有。
（12）2014年5月4日，被告人邵小军采用隐匿退货款单的手段，从司某经营的广州市龙头市场“新禧皮业”档口取得退货款人民币35.55万元，汇入其本人银行帐户，占为已有。
案发后，被告人邵小军退还金某公司人民币712.3万元；公安机关冻结赃款人民币323.099214万元，并分别于2014年10月21日、同年11月17日查封被告人邵小军所有的坐落于广州市白云区白云大道集慧街62号404房、广东省佛冈县水头镇碧桂园清泉城云泉谷十五街19号的房产2处。
（二）非国家工作人员受贿部分
2009年4月至2014年10月，被告人邵小军利用职务之便，违反规定，收受业务单位回扣共计人民币38.8077万元。具体事实如下：
（1）2013年4月至2014年9月期间，被告人邵小军从刘某等人经营的广州市龙头市场“宏鑫皮业”档口为公司采购货物，在支付货款过程中，收取该档口现金回扣人民币9.2332万元。
（2）2009年4月至2010年2月期间，被告人邵小军从喻某经营的广州市龙头市场“金井皮革”档口为公司采购货物，在支付货款过程中，收取该档口回扣人民币7.5576万元，汇入其本人银行帐户。
（3）2009年4月至2012年11月期间，被告人邵小军从广州市“大西王拉链公司”为公司采购货物，在支付货款过程中，分别收取经营者杨某、苏某回扣人民币16.6249万元、5.392万元，汇入其本人银行帐户。
（三）虚开增值税专用发票部分
2013年6月至2014年5月间，被告人邵小军为帮助许某2（另行处理）从广州市路易卡迪手袋有限公司收取货款，让黎某（另行处理）联系虚开了开票单位为温州均得利皮革有限公司、受票单位为广州市路易卡迪手袋有限公司增值税专用发票共8份，票面金额共计人民币1093545.38元，税款人民币185902.72元，价税合计人民币1279448.1元。经查，被告人邵小军从中获利人民币10000余元；上述8份增值税专用发票均已认证抵扣。
2014年10月13日，被告人邵小军在金某公司人员陪同下，到公安机关投案，并如实供述了上述基本犯罪事实。
原判认为，被告人邵小军的行为已构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、虚开增值税专用发票罪。被告人邵小军一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人邵小军主动投案，并如实供述基本犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人邵小军已退还金某公司部分款项，且有财产冻结、查封在案，已减轻被害单位损失，对其犯职务侵占罪可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二款、第二百零五条第一款、第三款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，原审判决：一、被告人邵小军犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币二十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年六个月；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处没收财产人民币二十万、罚金人民币二万元。二、继续追缴被告人邵小军的犯罪所得人民币九百三十六万五千一百二十九元，发还被害单位浙江金某皮具有限公司。
原审被告人邵小军上诉及其辩护人辩护提出：1、将业务单位给邵小军的款项均认定为职务侵占证据不足，原判对邵小军收款账户性质、汇入款项的流向、状况未查明，对邵小军收取后实际用于公司开支的部分，以及邵小军代公司支付客户的款项，应予以扣除。2、第2起中有70万元人民币系汇入陆某账户，认定该70万元为退货款被邵小军侵占依据不足。3、第6起、第12起的款项，系邵小军使用自己的信用卡透支套现的款项，原判认定为犯罪数额错误。4、认定第1起中汇入农业银行卡的款项为退货款证据不足；第5起黎某本人否认将退货款汇给邵小军，且无汇款记录，认定该起证据不足；本案以邹某、金增浙、陈某2、谢某1名义所汇款项，没有汇款人证言，认定为退货款证据不足；第2起、第4起中收取现金部分，只有证人的单方证言，认定证据不足；第6起有两笔款项、第4起有一笔款项、第7、9、10、11起没有汇款明细，认定证据不足。5、仅凭宏鑫皮业提供的清单认定金额依据不充分，邵小军的信用卡在金锦皮行有刷卡支付记录，不能排除两者有其他经济往来的可能性,原判对非国家工作人员受贿部分认定证据不足。6、邵小军仅是让黎某帮忙想办法开发票，并未参与直接介绍虚开增值税专用发票，邵小军的行为不构成虚开增值税专用发票罪。7、一审判决书载明采信的部分证据未经庭审举证质证，违反法定诉讼程序。8、邵小军系自首，已退还部分款项，根据邵小军的犯罪事实，一审对邵小军非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的量刑过重。请求二审予以改判或发回重审。
浙江省金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人邵小军职务侵占犯罪、非国家工作人员受贿犯罪、虚开增值税专用发票犯罪的事实，有证人邵某1、陈某3、周某,刘某、张某2、陈某1、林某、黎某、齐某、王某1、张某1、马某、王某4、古某、司某、王某2、万某2、蒋某、陆某、邵某4、邵某3、王某3、喻某、苏某、许某2、谢某3、潘某的证言，公安机关制作的工行卡查询情况一览表，搜查笔录，扣押决定书，扣押物品清单及扣押的业务单位的空白出货单，涉案财物入库表，协助查询财产通知书及相关人员的银行开户情况，银行帐户交易明细，相关单位的汇款凭证，房产资料，报案报告，营业执照复印件，出库单，入库单，笔记本，任命通知，保险交纳情况及工资表，情况说明，证人陈某3、邹某、林某、马某提供的客户对帐单、汇款帐户及汇款情况说明等，协助查封财产通知书，协助冻结财产通知书，审计报告，证人刘某提供的回扣表，广州市花都区国家税务局出具的证明、东阳市公安局的线索移送函，归案经过，户籍证明，原审被告人邵小军的供述等证据所证实。上述证据均经庭审质证，取证程序合法，内容客观真实，本院予以确认。原审被告人邵小军及其辩护人所提职务侵占犯罪部分事实认定证据不足、非国家工作人员受贿犯罪认定证据不足的相关上诉理由及辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人邵小军身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审被告人邵小军身为公司工作人员，在经济往来中，利用职务之便，违反国家规定，收受回扣归个人所有，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原审被告人邵小军介绍他人虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。证人王某2的证言与邵小军的供述相印证，证实金路达公司按照广州办事处的汇款签单将货款直接汇入业务单位指定的账户，而广州办事处的费用及部分样品的采购款由公司汇入办事处的工行账户，凭发票报销，两者没有交叉，邵小军侵占的公司资金用于购买理财产品、转借他人等，无证据证明邵小军将收取的退货款用于公司公务开支。原审被告人邵小军及其辩护人所提收取的款项中用于公司开支的款项应予以扣除的上诉理由和辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。证人刘某的证言证实其按原审被告人邵小军的指定将70万元人民币退货款汇入陆某银行账户，并有银行明细、审计报告等证据印证，证人王小敏证言证实广州办事处的款项由金路达公司汇入办事处账户，凭发票报销，应认定邵小军非法侵占了该70万元人民币。原审被告人邵小军及其辩护人所提不应认定该70万元人民币被邵小军侵占的上诉理由和辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。证人齐某、司某的证言证实其二人按邵小军要求将退货款汇入邵小军账户，没有证据证明邵小军刷卡行为与齐某、司某的汇款行为具有关联性。原审被告人邵小军及其辩护人所提相关款项系邵小军使用自己的信用卡透支套现的款项的上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。在案证据相印证，证实在没有真实业务情况下，原审被告人邵小军介绍黎某为许某2虚开增值税专用发票八份，并帮助转账、取票，涉及税款18万余元，邵小军的行为依法应以虚开增值税专用发票罪论处。辩护人所提邵小军不构成虚开增值税专用发票罪的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。经查，本案据以定罪的主要证据均经一审庭审举证、质证，辩护人所提部分证据未经举证、质证，程序违法的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据原审被告人邵小军职务侵占、非国家工作人员受贿犯罪的事实、性质、情节和认罪悔罪表现，原判所作量刑并无不当。原审被告人邵小军的辩护人所提原判对职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪量刑过重的辩护意见，不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢 亮
审 判 员 曹益军
审 判 员 李 晔
二〇一七年一月五日
代书记员 吴燕华