湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂汉江中民一终字第00388号
上诉人（原审原告）张亚红，女，1970年6月30日出生，汉族，河南省遂平县人，农民。系受害人王彦岭之妻。上诉人（原审原告）王欢欢，女，1997年9月22日出生，汉族，河南省遂平县人，学生。系受害人王彦岭之女。
法定代理人张亚红，系王欢欢之母。
上诉人（原审原告）王子浩，男，2008年11月5日出生，汉族，河南省遂平县人。系受害人王彦岭之子。
法定代理人张亚红，系王子浩之母。
上诉人（原审原告）王东汉，男，1942年9月2日出生，汉族，河南省遂平县人。系受害人王彦岭之父。上诉人（原审原告）李玉兰，女，1943年8月14日出生，汉族，河南省遂平县人。系受害人王彦岭之母。
上述五上诉人共同的委托代理人古炜华，河南济世雨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司。代表人雷大鹏，该公司总经理。委托代理人李世民，该公司职员。被上诉人（原审被告）肖正在，男，1958年10月1日出生，汉族，湖北省天门市人，个体工商户。被上诉人（原审被告）赵抗美，女，1959年4月10日出生，汉族，湖北省天门市人，个体工商户。系肖正在之妻。上述二被上诉人共同的委托代理人史大红，天门市皂市法律服务所法律工作者。
上诉人张亚红、王欢欢、王子浩、王东汉、李玉兰（以下简称张亚红等五人），中国太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司（以下简称太平洋财保荆门支公司）因与被上诉人肖正在、赵抗美机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2012）鄂天门民三初字第00813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月7日立案受理后，依法组成由审判员颜鹏担任审判长，代理审判员汪丽琴、王晓明参加的合议庭，于2013年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人张亚红等五人的委托代理人古炜华，上诉人太平洋财保荆门支公司的委托代理人李世民，被上诉人肖正在及被上诉人肖正在、赵抗美共同的委托代理人史大红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年8月24日凌晨，肖正在驾驶严重超载的鄂R×××××号重型自卸货车沿213省道由北向南行驶，受害人王彦岭驾驶严重超载的豫Q×××××号中型厢式货车（驾驶室载张亚红）在后同向同车道行驶。5时许行至213省道7千米＋600米天门市皂市镇邱桥米业门前地段，鄂R×××××号货车左转弯横向驶入道路左侧后，由东向西准备倒入道路西边沙场过程中，在道路西边快车道上行驶的豫Q×××××号货车左前大部撞上横向、车身大部在中心线以东、尾部在中心线以西的鄂R×××××号货车左后侧，并将鄂R×××××号货车拱翻，造成两车受损，张亚红、肖正在受伤，王彦岭当场死亡的交通事故。事故发生后，张亚红被送往天门市第一人民医院住院治疗26天，支付医疗费22375.78元，其中张亚红支付1155元，肖正在支付21220.78元。后张亚红转至驻马店市中心医院继续治疗106天，支付医疗费10986.18元，并在中国人民解放军第一五九医院购买药物支付477.60元。2012年9月19日，天门市公安局交通警察大队作出公交认字（2012）第10313号道路交通事故认定书，认定肖正在驾驶严重超载的机动车倒车时，没有察明车后情况，确认安全倒车，是造成事故的主要原因，应负事故的主要责任；受害人王彦岭驾驶严重超载的机动车没有按操作规范安全驾驶，是造成事故的次要原因，应负事故的次要责任。张亚红等五人接收此交通事故认定书后于2012年9月21日向原审法院起诉，肖正在对事故认定有异议，于2012年9月25日向湖北省公安交通管理局申请复核。2012年10月16日，天门市公安局交通警察大队认为双方当事人对交通事故发生的过程陈述不一致，以公交认字（2012）第10313-1号道路交通事故证明撤销其作出的公交认字（2012）第10313号道路交通事故认定书。2013年2月22日，经驻马店申正法医临床司法鉴定所鉴定，张亚红因交通事故致双小腿毁损伤，其伤情构成三级残疾，存在大部分护理依赖。2013年6月3日，经该所补充鉴定，张亚红双侧小腿缺如，双侧安装小腿假肢后，生活不能完全自理，存在部分护理依赖。2013年2月19日，经武汉艾格美康复器材有限公司鉴定，张亚红双下肢需装配国产普通型骨骼式镁铝合金储能小腿假肢，以代偿部分功能。每副假肢的价格为16500元，双侧合计33000元；该假肢正常使用年限为3年，期间需维修保养，费用为装配价格的10%；初次装配假肢需住院装配和康复训练，时间为30日左右，再次更换假肢功能训练的时间为10日；假肢更换次数，参照被鉴定人所在地当地人均寿命。张亚红支付伤残鉴定费1200元、假肢鉴定费2500元。张亚红等五人为处理本次事故及进行诉讼，支付打印费100元、道路交通事故鉴定费2000元、停车费5800元、施救费9120元。
受害人王彦岭生前与张亚红生育一子一女，婚生女王欢欢需抚养3年，婚生子王子浩需抚养14年。受害人王彦岭的父亲王东汉需赡养10年，母亲李玉兰需赡养11年。王东汉、李玉兰生育三子一女，长子王颜斌、次子王彦伟、三子王彦岭、婚生女王彦平。张亚红的父亲张振华，现年78岁，需赡养5年。张振华生育一子张季纯、一女张亚红。
受害人王彦岭及张亚红等五人均系河南省农村居民，河南省居民人均寿命为73.6岁。依照相关法律规定和2012年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，张亚红等五人因本次事故应计算丧葬费16025元、死亡赔偿金137960元、被扶养人生活费61384.75元；张亚红因本次事故应计算误工费10186.83元、住院期间护理费7756.54元、住院伙食补助费6600元、残疾赔偿金110368元、被扶养人生活费41090.20元、残疾辅助器具费363000元、后期护理费68980元。豫Q×××××号货车系受害人王彦岭所有，挂靠登记在驻马店市大地运业有限公司第三分公司。事发后，该车经鉴定，损失价值为36603元。张亚红等五人支付车损鉴定费1000元。鄂R×××××号货车登记在赵抗美名下，系肖正在、赵抗美夫妻共同财产。赵抗美为鄂R×××××号货车在太平洋财保荆门支公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和机动车第三者商业责任险（以下简称商业三者险）及商业三者险不计免赔险，保险期间均为2012年3月26日零时起至2013年3月25日二十四时止。其中商业三者险的赔偿限额为300000元。保险合同约定：发生保险事故时，保险机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》及其他法律法规中有关机动车装载的规定，增加10%的绝对免赔率。
原审认为：本案是一起机动车之间发生交通事故引发的损害赔偿纠纷。肖正在夜间驾驶严重超载的机动车，横驶于道路中间准备倒车过程中，未在来车方向设置警示标志并观察周边情况，妨碍受害人王彦岭车辆的正常行驶，严重影响道路通行安全，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条第一款和《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十条的规定，对本次事故的发生存在过错，应承担民事责任。受害人王彦岭驾驶严重超载的机动车没有按操作规范安全驾驶，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第三十八条、第四十二条第二款和第四十八条第一款的规定，对事故的发生亦存在过错，亦应承担相应的民事责任。根据受害人王彦岭、肖正在致事故发生的主观过错大小及本案实际情况，酌定由双方各承担50%的民事责任。赵抗美作为鄂R×××××号货车共有人，与肖正在共同经营和享有车辆运行收益，应与肖正在连带承担赔偿责任。鄂R×××××号货车在太平洋财保荆门支公司投保交强险及附加不计免赔的商业三者险，故对张亚红等五人要求太平洋财保荆门支公司承担赔偿责任的诉讼请求予以支持。赵抗美与太平洋财保荆门支公司签订的商业三者险条款约定：投保人违反装载安全规定的，增加10%免赔率，同时又在不计免赔特约条款中约定：投保人因违反安全装载规定而增加的免赔部分，保险人不负责赔偿，属于对违反装载安全规定行为的重复评定，构成对太平洋财保荆门支公司自身责任的免除。根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该免责条款无效。故对太平洋财保荆门支公司关于其在商业三者险内承担赔偿责任时应扣减10％绝对免赔额的辩解意见不予采纳。
张亚红等五人诉请的丧葬费、被扶养人生活费、鉴定费计算错误，以依法核算的费用为准。受害人王彦岭因本次事故死亡，给张亚红等五人造成严重精神损害，应依法给予一定的精神损害抚慰金，但张亚红等五人诉请50000元过高，酌情支持30000元。张亚红诉请的误工费、住院期间护理费、残疾辅助器具费、后期护理费、被扶养人生活费计算错误，以依法核算的费用为准。张亚红诉请的交通费及住宿费5000元，虽未提供相应证据，但张亚红为处理本次事故必然会发生相应的交通和住宿费用，酌情支持3000元。张亚红诉请的住院伙食补助费少于依法计算的金额，属其对自身权利的处分，予以照准。张亚红诉请的营养费，因其未提供合法证据证明，不予支持。张亚红因本次事故受伤致残，精神损害后果严重，应依法给予一定的精神损害抚慰金，但张亚红诉请40000元过高，酌情支持20000元。
张亚红等五人应受偿的损失包括丧葬费16025元、死亡赔偿金199344.75元（含被扶养人生活费）、车辆损失36603元、施救费9120元、停车费5800元、事故鉴定费2000元、车损鉴定费1000元、精神损害抚慰金30000元，共计299892.75元。张亚红的损失包括医疗费33839.56元、误工费10186.83元、住院期间护理费7756.54元、住院伙食补助费3960元、残疾赔偿金151458.20元（含被扶养人生活费）、残疾辅助器具费363000元、后期护理费68980元、伤情鉴定费3700元、交通费3000元、复印费100元、精神损害抚慰金20000元，共计665981.13元。太平洋财保荆门支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿张亚红10000元，在死亡伤残赔偿限额内按比例赔偿张亚红等五人30897.64元、赔偿张亚红79102.36元，在财产损失赔偿限额内赔偿张亚红等五人2000元。张亚红等五人余下损失266995.11元，张亚红余下损失576878.77元，由肖正在按50％的责任赔偿张亚红等五人133497.56元、赔偿张亚红288439.39元。肖正在应承担的赔偿责任由太平洋财保荆门支公司在商业三者险限额内按比例赔偿，即太平洋财保荆门支公司赔偿张亚红等五人94917.66元、赔偿张亚红205082.34元。肖正在实际应赔偿张亚红等五人38579.90元，赔偿张亚红83357.05元。事发后肖正在已赔偿张亚红等五人17000元，赔偿张亚红15000元，并为张亚红垫付医疗费21220.78元，扣减上述费用，肖正在还应赔偿张亚红等五人21579.90元，赔偿张亚红47136.27元。
综上，太平洋财保荆门支公司应赔偿张亚红等五人127815.30元，赔偿张亚红294184.70元；肖正在与赵抗美连带赔偿张亚红等五人21579.90元，赔偿张亚红47136.27元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《道路交通事故损害赔偿司法解释》）第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，判决：一、太平洋财保荆门支公司赔偿张亚红等五人损失127815.30元，赔偿张亚红损失294184.70元；二、肖正在赔偿张亚红等五人损失21579.90元；赔偿张亚红损失47136.27元，赵抗美与肖正在承担连带赔偿责任；三、驳回张亚红等五人的其他诉讼请求。上述应付款项，在判决生效后十日内履行。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，由太平洋财保荆门支公司负担10000元，肖正在、赵抗美负担700元，张亚红等五人负担600元。
张亚红等五人不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、天门市公安局交通警察大队作出的公安认字（2012）第10313号道路交通事故认定书应作为本案认定事实和责任划分的有效证据，原审未予采信错误。湖北省公安交通管理局明知张亚红等五人已提起民事诉讼，仍违法受理肖正在的复核申请，程序违法，其所作出的复核结论不具有法律效力。天门市公安局交通警察大队在没有任何新证据的情况下，对本次事故重新作出的道路交通事故证明属无效证据。原审中，肖正在、赵抗美对该交通事故认定书没有举出相反证据予以推翻，根据《道路交通事故损害赔偿司法解释》第二十七条的规定，应当确认其证明力。2、原审判决肖正在承担50%的赔偿责任错误，本案应当根据交通事故认定书关于事故责任的认定判由肖正在承担70%的赔偿责任。3、原判适用2012年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准计算相关损失错误。原审于2013年5月3日开庭审理，本案应适用2013年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准计算死亡赔偿金、残疾赔偿金、误工费和护理费。4、原判对部分损失认定不当。张亚红实际主张住院伙食补助费6600元，由于笔误错写成3960元，原判据此仅支持3960元不正确。残疾辅助器具费应按照中国女性人口平均预期寿命77岁计算更换次数，原审按照河南省居民人均寿命73.6岁计算缺乏依据，更换次数少计算一次。张亚红因事故受伤致残，应当支持营养费。原判支持精神损害抚慰金过低。5、原判认定肖正在为张亚红支付医疗费21220.78元并予以扣减缺乏依据。请求二审法院撤销原审判决主文第二项，改判肖正在、赵抗美连带赔偿张亚红等五人102334.92元，赔偿张亚红229974.69元。
肖正在、赵抗美答辩称：1、天门市公安局交通警察大队作出的公交认字（2012）第10313号道路交通事故认定书不能作为本案定案依据，原审不予采信正确。肖正在于2012年9月20日提出交通事故复核申请，湖北省公安交通管理局于2012年9月25日受理并于2012年9月27日作出复核结论。原审向肖正在送达起诉状副本的日期为2012年9月28日。张亚红等五人没有证据证明湖北省公安交通管理局知晓原审法院受理张亚红等五人的起诉，湖北省公安交通管理局受理肖正在的复核申请并作出复核决定并不违法。湖北平安行道路交通事故司法鉴定所作出的司法鉴定意见书足以推翻公交认字（2012）第10313号道路交通事故认定书，这亦是天门市公安局交通警察大队撤销该交通事故认定书的原因所在。已被撤销的交通事故认定书属无效证据，不能作为定案依据。2、原审根据受害人王彦岭、肖正在致事故发生的主观过错大小及本案实际情况酌定由双方各承担50%的民事责任正确。3、原判适用赔偿标准正确。本次交通事故发生于2012年，应当适用2012年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准计算死亡赔偿金等损失。4、原判认定损失正确。原审认定河南省居民人均寿命为73.6岁，有据可查，张亚红亦未否认。张亚红请求按照中国女性人口平均预期寿命77岁计算残疾辅助器具费缺乏依据。张亚红诉请的住院伙食补助费少于依法核准的费用，属于其对自身权利的处分，张亚红称系笔误与事实不符。张亚红主张营养费但未提供证据证实，原审未予支持并无不当。根据司法实践，湖北省支持精神损害抚慰金至多50000元。受害人王彦岭与肖正在对事故的发生负有同等过错，原审关于精神损害抚慰金的支持得当。5、肖正在为张亚红支付医疗费21220.78元，有天门市第一人民医院出具的医疗费票据为凭，原审予以确认并在医疗费损失中予以扣减正确。请求二审法院依法驳回张亚红等五人的上诉。
太平洋财保荆门支公司对张亚红等五人的上诉意见不持异议。
太平洋财保荆门支公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、原判认定不计免赔特约条款中的免责条款无效缺乏事实和法律依据。涉案不计免赔特约条款明确约定，发生保险事故时保险机动车违反装载规定而增加的免赔金额不属于保险人赔偿的范围。该免责条款使用黑体字印刷，投保时太平洋财保荆门支公司亦进行明确说明，对保险合同双方应产生约束力。太平洋财保荆门支公司在商业三者险范围内赔偿时应扣除10%的绝对免赔额。2、本案系侵权纠纷，而非保险合同纠纷，原审依职权对保险合同条款的效力进行认定，剥夺了太平洋财保荆门支公司就保险合同条款效力进行举证和抗辩的诉讼权利。3、交强险条款和商业三者险条款均约定诉讼费不属于太平洋财保荆门支公司赔偿范围。即使太平洋财保荆门支公司承担诉讼费用，亦应限于保险限额内。原审判决太平洋财保荆门支公司负担10000元诉讼费错误。请求二审法院撤销原判，改判太平洋财保荆门支公司在商业三者险范围内扣减30000元的赔偿金额并不承担本案的诉讼费用。
张亚红等五人答辩称：1、原判对保险合同免责条款不予认定正确。保险合同中的免责条款属于格式条款，保险公司应向投保人作出解释和说明。原审中，太平洋财保荆门支公司未提交证据证明其履行解释说明义务，故应承担举证不能的民事责任。2、根据《保险法》和相关司法解释，保险公司可作为被告参与诉讼。原审将太平洋财保荆门支公司列为被告，充分保障了太平洋财保荆门支公司的诉讼权利。3、诉讼费依法由人民法院决定，并非由当事人约定。保险公司承担诉讼费时不应仅仅局限在保险限额之内。请求二审法院依法驳回太平洋财保荆门支公司的上诉。
肖正在、赵抗美答辩称：1、原审中太平洋财保荆门支公司未提交证据证明其就免责条款向赵抗美进行了提示和明确说明，原审认定不计免赔特约条款中的免责条款无效正确。2、根据《保险法》第六十五条和《道路交通事故损害赔偿司法解释》第十六条、第二十五条第二款的规定，原审有权在本案中对保险合同的效力作出认定，没有超越职权范围。3、原审根据《保险法》第六十六条的规定，对本案诉讼费的负担作出的决定并无不当。请求二审法院依法驳回太平洋财保荆门支公司的上诉。
二审中，张亚红为支持其上诉主张，向本院提交如下证据：
证据一、中国知网的网页打印件一份（标题：《人口与计划生育》2013年01期“中国人均预期寿命超74岁男女寿命差扩大”），证明中国人均预期寿命超过74岁，其中女性的平均寿命为77.37岁；
证据二、圣才学习网的网页打印件一份（标题：《2013年世界卫生统计报告》发布中国人均寿命76岁排中高收入国家之上）证明中国人均寿命为76岁；
证据三、ＸＸＸ在第十二届全国人民代表大会第一次会议上所作的政府工作报告，证明中国人均预期寿命达到75岁。
肖正在、赵抗美质证认为，张亚红提交的证据不属于二审中的新证据，应不予采信。
太平洋财保荆门支公司对张亚红提交的证据不持异议。
本院认为，张亚红所举证据与本案缺乏关联性，不能达到其证明目的，且不属于二审中的新证据，不予采信。
二审经审理查明：一审查明的事实属实。
二审另查明：事故发生后，张亚红被送往天门市第一人民医院治疗。入院当天张亚红用现金分两次支付血费共计1155元。之后，肖正在分六次为张亚红预付医疗费共计21200元。2012年9月18日8时，张亚红出院，医嘱为回当地医院继续住院治疗。2012年9月18日18时，张亚红入住驻马店市中心医院继续治疗。张亚红从天门市第一人民医院出院时，肖正在为张亚红办理出院结算手续，用预交款票据换取正式住院医疗费票据，正式票据显示张亚红住院期间支出的医疗费为21220.78元。肖正在于2012年8月25日赔偿张亚红等五人17000元，于2012年9月18日赔偿张亚红15000元。受害人王彦岭1972年11月14日出生。
湖北省公安交通管理局受理肖正在提出的道路交通事故认定复核申请后，于2012年9月27日作出鄂公交复字（2012）第047号道路交通事故认定复核结论，认为天门市公安局交通警察大队对本次道路交通事故事实认定不清，证据不充分，责令天门市公安局交通警察大队重新进行调查和认定。
张亚红等五人向原审法院提起诉讼时，请求肖正在、赵抗美连带赔偿损失500000元（具体损失待张亚红伤残评定后确定）；太平洋财保荆门支公司在保险限额内承担赔偿责任。在原审指定的举证期限内，张亚红等五人变更诉讼请求。张亚红等五人主张因受害人王彦岭死亡遭受的损失共计320811.33元，请求判由肖正在、赵抗美和太平洋财保荆门支公司共同赔偿258167.93元；张亚红主张因交通事故受伤遭受的损失共计744701.58元，请求判由肖正在、赵抗美和太平洋财保荆门支公司共同赔偿492291.11元（不包括肖正在已赔偿的32000元）。原审庭审中，张亚红等五人当庭再次变更诉讼请求。依据新的赔偿标准，张亚红等五人重新主张死亡赔偿金等损失共计339891.33元，请求判由肖正在、赵抗美和太平洋财保荆门支公司共同赔偿271523.93元；张亚红重新主张残疾赔偿金等损失共计773321.58元，请求判由肖正在、赵抗美和太平洋财保荆门支公司共同赔偿502325.11元（不包括肖正在已赔偿的32000元）。庭审中肖正在、赵抗美和太平洋财保荆门支公司对张亚红当庭变更诉讼请求均提出异议。审理期间，原审承办人向张亚红等五人释明，当庭变更诉讼请求不能得到支持，并就张亚红等五人是考虑撤诉后重新起诉还是按照2012年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准主张赔偿征询意见，张亚红等五人表示坚持按照2013年度赔偿标准主张赔偿，能否得到支持由人民法院决定。
本院认为：本案二审时的争议焦点是：1、天门市公安局交通警察大队作出的公交认字（2012）第10313号道路交通事故认定书应否采信并作为本案划分责任的依据；2、原审计算相关损失时适用赔偿标准是否正确；3、原审关于医疗费等损失的认定是否正确；4、太平洋财保荆门支公司在商业三者险范围内赔偿时应否扣除10%绝对免赔额；5、原审将商业三者险纳入本案审理范围是否影响太平洋财保荆门支公司诉讼权利正常行使；6、原审判决太平洋财保荆门支公司承担本案的诉讼费是否正确。针对上述争议焦点，评判如下：
1、关于天门市公安局交通警察大队作出的公交认字（2012）第10313号道路交通事故认定书应否采信并作为本案划分责任的依据问题。该交通事故认定书送达后，肖正在提出异议，向湖北省公安交通管理局提出复核申请。湖北省公安交通管理局复核后，责令天门市公安局交通警察大队重新进行调查和认定。天门市公安局交通警察大队经复核，将该交通事故认定书予以撤销，重新作出公交认字（2012）第10313-1号道路交通事故证明。已被撤销的道路交通事故认定书不具有证明力，因此不应被采信作为定案依据。张亚红等五人请求按照已被撤销的交通事故认定书判令肖正在承担70%的民事责任，缺乏合法根据。原审根据事故当事人的过错程度，酌定受害人王彦岭、肖正在各承担50%的民事责任并无不当。
2、关于原审计算相关损失时适用赔偿标准是否正确的问题。原审中，张亚红等五人当庭变更诉讼请求，要求按照2013年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准计算死亡赔偿金等损失，肖正在、赵抗美和太平洋财保荆门支公司当庭提出异议，不予认可。原审法院进行释明后，张亚红等五人仍坚持按照当庭变更的诉讼请求进行审理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”张亚红等五人当庭变更诉讼请求是在举证期限届满后提出，原审按照此前的诉讼请求进行审理并不违反现有法律规定。
3、原审关于医疗费等损失的认定是否正确的问题。（1）医疗费。原审中，肖正在提交天门市第一人民医院预交住院费收据六张，张亚红不持异议。该六张预交住院费收据证明肖正在为张亚红预交医疗费21200元的事实。肖正在持有的天门市第一人民医院出具的正式医疗费票据结算栏载明：“冲预收21200，欠款20.78”，同时该医疗费票据载明的住院时间与张亚红提交的天门市第一人民医院出院记录载明的住院时间相一致，结合张亚红仅提交入院当天支付血费的医疗费票据，能够认定肖正在为张亚红在天门市第一人民医院住院期间支付医疗费21220.78元这一事实。该笔医疗费系肖正在为张亚红垫付，故原审将该笔费用计入张亚红的损失总额并在肖正在承担的损失部分予以扣减得当。（2）住院伙食补助费。原审中，张亚红提交的损失清单列明该笔费用的计算公式为：132天×50元／天＝3960元，张亚红上诉认为计算结果应为6600元，误写成3960元，但该解释不具有唯一性，从该计算公式来看，亦有可能是将“30元／天”误写成“50元／天”，即不排除张亚红是按每天30元来主张住院伙食补助费。原审按照张亚红实际主张的金额认定住院伙食补助费妥当。（3）残疾辅助器具费。武汉艾格美康复器材有限公司出具的司法鉴定意见明确指出，假肢的更换次数，参照被鉴定人所在地当地人均寿命。张亚红为河南省农村居民，原审参照河南省居民人均寿命计算假肢的更换次数恰当。张亚红要求按照中国女性人口平均预期寿命77岁计算假肢的更换次数依据不足。（4）营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。张亚红未提供证据证实其需加强营养，原审未予支持正确。（5）精神损害抚慰金。本次事故造成受害人王彦岭死亡和张亚红致残，给张亚红等五人造成巨大精神痛苦。考虑到受害人王彦岭对损害事实和损害后果的发生亦负同等过错，原审根据本案实际情况，综合考虑过错程度、损害后果等因素，分别酌情支持精神损害抚慰金30000元和20000元得当。
4、关于太平洋财保荆门支公司在商业三者险范围内赔偿时应否扣除10%的绝对免赔额问题。《保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”据此，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，该义务是法定义务，也是特别告知义务。太平洋财保荆门支公司认为，涉案不计免赔特约条款明确约定，发生保险事故时保险机动车违反装载规定而增加的免赔金额，保险人不负责赔偿。该条款属免责条款，太平洋财保荆门支公司不能提供其对该条款内容作出明确说明的相关证据，该免责条款不发生法律效力。故对太平洋财保荆门支公司主张在商业三者险范围内赔偿时应扣除10%绝对免赔额即扣减30000元赔偿金额的请求，不予支持。
5、关于原审将商业三者险纳入本案审理范围是否影响太平洋财保荆门支公司诉讼权利正常行使的问题。《道路交通事故损害赔偿司法解释》第二十五条第二款规定：“人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许。”张亚红等五人起诉时将太平洋财保荆门支公司列为本案被告，请求太平洋财保荆门支公司在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任，原审予以受理并进行审理符合法律规定，并不影响太平洋财保荆门支公司诉讼权利的正常行使。
6、关于原审判决太平洋财保荆门支公司承担本案诉讼费是否正确的问题。《保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”尽管在交强险和商业三者险中约定诉讼费不属于保险人的赔偿范围，但由于该约定条款属免责条款，太平洋财保荆门支公司不能提供其对该条款内容作出明确说明的相关证据，该免责条款不发生法律效力。由于事故发生后，太平洋财保荆门支公司未积极进行理赔，导致张亚红等五人提起诉讼，且本案大部分损失应由太平洋财保荆门支公司承担，原审综合考虑本案的实际情况，判决太平洋财保荆门支公司承担本案大部分诉讼费并无不当。
综上，张亚红等五人及太平洋财保荆门支公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5804元，由张亚红、王欢欢、王子浩、王东汉、李玉兰负担5254元，中国太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司负担550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜 鹏
代理审判员 汪丽琴
代理审判员 王晓明
二〇一三年十二月二十四日
书 记 员 杜诗梦