山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第468号
上诉人（原审被告）刘桂成，男，1975年5月1日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人张德伟，山东科创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马恒贵，男，1965年4月30日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人魏喜，男，1973年10月2日出生，汉族，济南槐荫志荣法律服务所法律工作者，住济南市。
被上诉人（原审被告）曹振忠，男，1969年10月11日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人冯翠英，女，1982年2月20日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人步德田，山东齐邦律师事务所律师。
原审被告山东省龙成建筑工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人孙玉明，董事长。
委托代理人张德伟，山东科创律师事务所律师。
上诉人刘桂成因与被上诉人马恒贵、曹振忠、原审被告山东省龙成建筑工程有限公司（以下简称龙成公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第1748号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2013年5月23日，曹振忠所有的位于本市槐荫区吴家铺办事处东曹村济齐路路北的房屋部分坍塌，2013年5月24日，曹振忠与刘桂成经协商，由刘桂成派人将曹振忠坍塌的房屋拆除，刘桂成派司机徐大卫驾驶液压剪负责拆除房屋，徐大卫在拆除曹振忠所有的房屋过程中，造成了相邻的马恒贵所有的房屋倒塌。
审理过程中，马恒贵申请就所涉原房屋地上物价值进行鉴定，山东正诚土地房地产评估有限公司接受委托于2014年7月7日出具房地产评估报告书一份，确定重置价格为：评估单价：798元／平方米，评估总价：23.44万元。马恒贵为此支付评估费4000元。刘桂成不服上述报告书认定的内容，为此提出书面异议，内容为：一、结果报告中对估价对象实体状况的描述与事实不符。结果报告中，第三项“估价对象”，第（一）项“实体状况”与事实不符。该项陈述，“经马恒贵、曹振忠、刘桂成认可原估价对象状况为：…”，但根据后附的现场勘察表可以看出，异议人并没有对于上述内容予以全部认可，因为部分内容，且是比较重要的内容，均为马恒贵自述，没有事实证据，正诚公司也没有进行实体的勘测，仅仅凭借当事人的自述，就记录在案，并且记载为各方都认可的事实，这是错误的。异议人认为，评估机构的评估依据，必须是事实上客观存在且具有合法性的依据，仅仅凭借当事人自述及其推定，就作为评估依据是不合理也不合法的。通过上述没有经过各方认定的依据作出的报告书不具有合法性，不能被采纳。二、正诚公司采用的估价方法错误。本案中，马恒贵的房屋受到损害，按照侵权法及相关的法律规定能修复的进行修复，无法修复的进行重建，无法重建的补偿价值。结合本案，该房屋已经倒塌，不具备修复可能，但是却具备重建条件，通过本案的审理可以看出，马恒贵一直主张的就是对房屋进行重建，那么对于马恒贵房屋的价值评估就应该建立在重建的基础上，对重建需要的费用进行鉴定，这也是对房屋价值进行了评估。报告书中第九项“估价方法”记载，“本次评估估价评估对象房屋实体倒塌，无法修复，因此本次评估价格为求取在价值时点重置价格。采用成本法进行评估。考虑到估价对象为收益性房产，因此可采用收益法”。通过上述记载可以看出，评估机构在评估时，确实认可了房屋倒塌，应该采取成本法进行评估，这是正确的，但是在实际评估时，评估机构却掺杂了其主观看法，认定该房屋是收益性房产，通过本案审理过程以及马恒贵提交的鉴定依据，根本没有任何关于收益性房产的内容，评估机构认定该房屋是收益性房产，没有任何事实及法律依据，而且根本无权对房屋的性质进行认定。异议人认为，评估机构应该本着客观公正的态度，对评估物进行客观评估，对于有难度的评估标的，可以采取其他方式进行勘察、认定，不能为了出具评估结果而减轻其评估义务，过多的掺杂主观意见，从而影响鉴定结果。综上所述，异议人认为，本案的评估结果是不正确的，应该重新勘察现场，将当事人自述的关于鉴定的一切事实落实清楚，本着客观公正的方式，采用成本法进行鉴定。山东正诚土地房地产评估有限公司为此于2014年8月5日出具关于（鲁正房估（2014）286号）的异议的回复，内容为：我公司收到贵院转交的关于（鲁正房估（2014）286号）的异议后，查阅了该报告相关档案材料，现就异议回复如下：一、估价对象实体状况的描述为现场勘察当事人签字的。我公司估价人员已于2014年6月23日对估价对象进行了现场勘察，现状为1-3层均倒塌。现场勘察记录相关当事人（马恒贵及曹振忠）进行了签字认可。根据2014年5月14日上午10时30分，济南市槐荫区人民法院调查笔录中记载“由马恒贵委托曹振忠于2010年找人建设”且曹振忠已确认房屋为他找人建设。曹振忠对房屋的实体状况已签字认可，且异议人在现场勘察表中没有明确表示对实体状况不认可，为了案件的顺利进行，我们按估价报告中描述的实体状况进行了评估，若异议人对实体状况有异议，则请多方当事人质证，意见一致后，再重新出具评估报告或者对原报告做适当的修正。二、估价方法符合《房地产估价规范》规定的方法。本次评估依据《房地产估价规范》可选用成本法和收益法。估价报告的估价假设和限制条件已明确阐述本评估结果为评估对象在2014年6月23日的重置价格，即在价值时点的最可能形成的建造价格。价值类型定义为根据估价目的，本次评估为房产损害引起的价值鉴定，房地产损害评估的价值标准采用公开的市场价值标准。本次评估估价对象房屋实体倒塌，无法修复，因此评估价格为求取在价值时点重置价格。以上两项均已说明最终结果采用的是成本法求取的重置成本。收益法仅《房地产估价规范》规定的方法一种补充方法，最终结果未采用。综上所述，关于估价对象的实体状况征询了相关当事人的意见，若异议人对实体状况有异议，则请多方当事人质证，意见一致后，再另行评估。关于估价结果，我们遵循《房地产估价规范》操作程序，按《房地产估价规范》规定的评估方法，求取估价对象于价值时点的重置价格，估价结果客观、公正、合理。马恒贵、曹振忠均对鉴定评估报告及鉴定评估机构的异议答复没有异议，刘桂成辩称报告书中所附的现场勘察表明确记载，其对面积认可，对装修情况1－4项认可，但第5、6项为当事人自述并没有认可，第5、6项内容为：“⑤地基10cm钢筋底板，4×60cm钢筋混凝土；⑥屋高每层3.1米，室内水泥地面，室内楼梯1.2宽”。正诚公司所出具的该份报告书本身的估价对象就与事实不符，以此不真实的估价对象所作出的报告书也是不真实的，不能采信。正诚公司采用的是收益法，本案的诉讼事由是财产损害赔偿纠纷，侵权人对被侵权人造成损害，能够采用的弥补方式包括恢复原样、维修、重建，本案中房屋已经倒塌无法维修，那么鉴定的目的就是重建的费用，重建费用应该是成本价格，包括材料、人工，不应按照市场买卖价格进行评估，侵权人只有对被侵权物重建的义务或者赔偿的义务，并没有对该侵权物现有市场价值有赔偿义务，因为市场价值里面含有多种因素。龙成公司辩称与其无关，不发表意见。
审理过程中，刘桂成申请证人刘灯奎、周吉富、徐大卫出庭作证，用以证明曹振忠就房屋所有权的陈述，其与曹振忠之间系雇佣关系，到达现场后房屋的情形、拆除的必要性，拆除风险的评估及告知情况，双方约定佣金情况，马恒贵及其本人拆迁时是否在场，有无第三人主张房屋所有权。证人刘灯奎、周吉富出庭接受质询后，马恒贵陈述刘灯奎没有身份证件，不能证明其身份，其与周吉富证言相互矛盾，两人证言均不可信，徐大卫系刘桂成雇佣的司机，与本案有一定因果关系，其证言也不应采信，曹振忠辩称刘灯奎、周吉富是刘桂成雇员，其证言不可信，刘桂成、龙成公司共同辩称三个证人的证言合法有效，证言之间并不矛盾，只是公民个人因学历、学识、思维、逻辑不同造成语言表述不同，可以证实曹振忠、刘桂成之间系雇佣关系，刘桂成履行了风险告知义务，房屋倒塌包括屋内财产损失是由于曹振忠违法建房和不尽通知义务造成的，应由曹振忠承担赔偿责任。
审理过程中，马恒贵提交土地租赁合同一份、商品地租用合同复印件一份、地基图复印件一份，用于证明曹洪臣与济南市槐荫区吴家堡镇东曹家庄村民委员会于2007年10月1日签订商品地租用合同一份，约定由曹洪臣租用济南市槐荫区吴家堡镇东曹家庄村民委员会所有的0.3105亩集体土地，济南市槐荫区吴家堡镇东曹家庄村民委员会为其绘制了地基图，曹洪臣于2007年9月10日向其交纳了全部商品地承包费。后曹洪臣于2007年10月16日与马恒贵签订土地租赁合同，约定曹洪臣将承租的上述济南市槐荫区吴家堡镇东曹家庄村民委员会所有的0.3105亩集体土地中的一半集体土地租赁给马恒贵，后马恒贵、曹洪臣先后在承租的土地上建设了房屋，其中马恒贵的房屋因曹振忠、刘桂成的侵权行为导致所建房屋倒塌，曹洪臣的房屋也遭受了一定财产损失，曹洪臣也向法院提起了诉讼，案号为（2013）槐民初字第1809号。涉案房屋为马恒贵所有的合法房产，马恒贵也提供了载有用地面积的地基图，并且根据现场情况，马恒贵的房屋虽然倒塌，但是东西南北四个方位的房屋底部没有倒塌，现场可以清晰准确的确定房屋的长度和宽度。房屋倒塌前为三层楼房，有已向法庭提交的房屋倒塌前的照片为证，由马恒贵委托曹振忠于2010年找人建设，每层房高为3.1米，为砖混结构建造，在现场也可以清晰看到。因为为农村建房，没有施工图纸及其他图纸，建设年度较长，具体花费多少钱也记不清了，房屋建设完后就付给曹振忠建设房屋款项了，曹振忠辩称马恒贵所说的他的房屋确实是其找人于2010年建设的，房屋为三层，每层层高为3.1米，为砖混结构。村委会与曹洪臣签订商品地租用合同后曹洪臣将一半的租用地转租给马恒贵其也知道，马恒贵提交的两份合同和地基图都是真实的，刘桂成、龙成公司共同辩称对马恒贵提交的证据真实性没有异议，根据曹洪臣与东曹村委会签订的商品地租用合同第二条可以看出，此商品地上的房屋只限两层高度不得超过七米，根据此条款的约定，涉案房屋已经超过合同所允许的范围，属于违章建筑。通过这两份合同无法证明涉案房屋所有权的归属，庭审过程中，通过各方的陈述及照片的显示，马恒贵主张的自己的房屋与曹振忠主张的自己的房屋是一层是同一楼板，二、三层是同一现浇板，根据一般的建筑常识，此两个房屋是同一时期所盖，应属于同一人所有，通过曹振忠与马恒贵所述，其两人合伙施工此房屋，但是即便是合伙施工，由于没有任何的合伙协议及对房屋权属分割约定，此房屋的所有权无法确属于某一人，根据一般常识，房屋的施工方未必是房屋的所有权人，马恒贵及曹洪臣都无法证明房屋所属问题，就其提出的主体不适格的问题是存在的，马恒贵对此补充陈述其与曹振忠的房屋一层楼板是各自分开的，二层、和三层的顶部是一起打的现浇，两间房屋交接的地方是同一承重墙，曹振忠对马恒贵的上述陈述没有异议；提交工商登记材料四张，证明龙成公司济南分公司不具备法人主体资格，其负责人为刘桂成，刘桂成对此陈述对上述证据材料没有异议，龙成公司、龙成公司济南分公司具备拆迁资质及拆迁经营范围。刘桂成对此辩称对证据材料没有异议，但刘桂成已不是龙成公司济南分公司负责人了，龙成公司济南分公司已被龙城公司注销。另，龙成公司的一般经营项目为：资质许可的建筑工程施工，装饰装修；环保污水处理设备设计；建设项目管理；水利水电工程技术咨询服务；龙成公司济南分公司的经营范围为：受本公司委托进行建筑工程施工、装饰装修工程（凭资质证经营）。
审理过程中，曹振忠提交商品地租用合同复印件两份，地基图复印件一份、收据复印件一份、曹振泉身份证复印信息一份，用于证明曹振泉与济南市槐荫区吴家堡镇东曹家庄村民委员会于2007年10月1日签订商品地租用合同，曹振泉于2007年9月10日向村委会支付了商品地承包费。后曹振泉与曹振忠于2010年6月23日签订了商品地租用合同，将其承租村委会的0.345亩土地转租给曹振忠，曹振忠向曹振泉支付了转让租金，转租事项经村委会同意，因房屋倒塌证据原件被砸在房屋内，马恒贵对此陈述没有异议，刘桂成、龙成公司共同辩称因证据没有原件，对证据真实性存有异议，但通过其提交商品地租用合同第二条可以看出本合同中对于地面建筑的施工高度进行了规定，高度不得超过7米，不得超过2层，但是本案涉案的房屋是3层房屋，按一般房屋层高计算，一般房屋层高为2.8米至3.1米，本案所涉房屋超过合同约定的7米，属于违章建筑，按国家规定，违章建筑不受法律保护，通过曹振忠与曹振泉签订的商品地租用合同可以看出，曹振泉与东曹村委会签订的商品地租用合同中所涉及的权利义务对曹振忠是有效力的，如果此两份合同是真实的，那么就能够证明本案涉案房屋是违章房屋，拆迁导致房屋倒塌原因不是涉案房屋倒塌的唯一原因且最直接原因，曹振忠需要对自己的违反合同的行为承担其应有的责任。曹振忠对此辩称房子归其所有，有权找拆迁人员进行拆除，应按其与刘桂成的约定保留马恒贵的房屋，现在拆迁人违反约定将马恒贵的房屋拆除，应由拆迁人承担责任，房屋的高度与本案无关，土地租赁合同的目的是用于建房，其有权利在上建房且应受到保护。刘桂成、龙成公司对此共同辩称证据的证明范围与其所要证明的目的是不符的，曹振忠提交的是土地租用合同，但是证明目的是房屋所有权归其所有。从证据的表面上仅可以看出土地使用权归曹振忠所有，对于房屋的所有权通过此证据无法证明属于曹振忠，对是否是适格主体这一异议，仅凭此证据是无法予以证明的，曹振忠所述其与刘桂成的约定通过其提交的证据无法证实；提交照片两张，用于证明拆除其超市时，房屋并没有倒塌，施工时让出了马恒贵的房屋，是从其超市房屋窗口开始拆的，从而可以说明其没有对马恒贵的房屋造成损害，而是在施工过程中造成的马恒贵房屋的倒塌。马恒贵对此陈述对照片的真实性没有异议，照片体现了被拆除房屋拆除之前的房屋状态，另一张体现了正在施工时的房屋状态，确实是从曹振忠自有的房屋开始拆迁的。刘桂成、龙成公司对此共同辩称对照片的真实性没有异议，从照片中可以看出曹振忠房屋里面内部已经完全倒塌。曹振忠雇佣刘桂成拆其房子，曹振忠的房子和马恒贵的房子是一体房，是同现浇顶、同承重墙，而且曹振忠没有告诉房子是两家的，从正常直觉来看是一家房子，是一体盖的，曹振忠没有明确说明东面房子不是他的，如果说他说了东边房子是另外一家人的，其肯定让房主过来看着我拆除，其不可能擅作主张拆除别人的房子。从拆除之前的照片上可以看出，三个卷帘门都有不同程度的变形，并且有大量物品由于卷帘门被损坏，已经露出室外，说明房屋内部已经垮塌，其前来拆除房屋的目的就是为了抢险，因为房屋已经内部坍塌，如果不采用外力将房屋拆除，西面的学校以及东面的房屋也会由于房屋二次坍塌造成损坏，即便没有外力拆除房屋，该房屋由于内部垮塌也会造成自身倒塌，在这种情况下没有任何个人及单位会承诺在不损坏任何财产的情况下完成拆除，作为一个完全民事行为能力人会对该房屋相邻的其他房屋的所有权进行询问，如果曹振忠没有明示过可以接受拆迁风险，没有一个个人或单位接受雇佣从事拆迁。第二张照片可以看出曹振忠主张其所有的房屋与马恒贵所主张其所有的房屋从外观上没有任何差别，两间房屋中间没有缝隙，墙面是一体的，两间房屋从卷帘门到塑钢窗的外形完全一致，基本无法分辨所谓两间房屋的接触点在哪个位置。马恒贵对此补充陈述第二张照片明显证实曹振忠告知了刘桂成房屋的现状，施工是从曹振忠第三间房屋的一半开始施工的，如果未告知，不需要从被告曹振忠的自有房屋开始进行拆除，可以一次性全部都拆了。曹振忠称刘桂成的陈述前后矛盾，其说房屋内部全部倒塌，而其代理人看到的照片外部与马恒贵的房屋并没有差别，说明房屋并没有倒塌，事实是只是超市内有一支柱发生变形，其二层、三层没有下陷。另，原审法院经调查证实了曹振忠与曹振泉签订商品地租用合同及曹振忠向曹振泉支付了租金的事实。
审理过程中，刘桂成提交济南市工商行政管理局历下分局出具的准予注销登记通知书一份，用以证明龙成公司向济南市工商行政管理局历下分局提交申请，申请将龙成公司济南分公司予以注销，该申请被济南市工商行政管理局历下分局于2013年11月5日予以准许，龙成公司、龙成公司济南分公司与本案无关，马恒贵对此没有异议，曹振忠辩称对证据真实性没有异议，但事情发生在2013年5月24日，当时刘桂成为龙成公司济南分公司处经理履行了职务行为，龙成公司应承担赔偿责任，龙成公司辩称对刘桂成辩称的内容没有异议；提交徐大卫的操作证复印件一份，证明徐大卫具备操作液压剪的资格，其没有过错，马恒贵对此证据材料没有异议，曹振忠辩称从证上可以看出作业的类别是企业内机动车辆驾驶挖掘机，说明该证是企业内机动车驾驶证，徐大卫应当是为单位工作进行的液压剪施工，龙成公司辩称徐大卫不是公司员工。
审理过程中，龙成公司于2013年8月29日出具说明一份，内容为：马恒贵诉我公司及济南市分公司法律文书已收到，现将有关情况说明如下：刘桂成系我公司济南分公司负责人，其挂靠我公司从系建筑业，诉状中提到的刘桂成关于使用液压剪等设备对槐荫区吴家堡镇东曹村济齐路路北的房屋拆除事宜，我公司不知情，且刘桂成使用的液压剪等拆除设备非我公司财产，其为刘桂成个人财产。马恒贵对此陈述刘桂成系龙成公司济南分公司负责人，其不可能不知情，曹振忠辩称刘桂成、徐大卫均是在履行职务行为，责任应当由公司承担，说明反映的是龙成公司与龙成公司济南分公司内部管理关系，不能对抗第三人。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；第八十六条规定：建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。根据相关规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。具体到本案，曹振忠所有的位于本市槐荫区吴家铺镇东曹村济齐路路北的房屋部分坍塌，就该房屋拆除事宜，曹振忠与刘桂成达成合意，由刘桂成承揽该房屋拆除事宜，曹振忠为此支付12000元拆除款项。后刘桂成安排施工人员拆除上述房屋，拆除房屋过程中，导致马恒贵房屋倒塌、财产受损，对此，刘桂成作为承揽人负有过错应承担侵权责任，对马恒贵的财产损失依法承担赔偿责任。曹振忠是马恒贵房屋的承建人，对同一承重墙、共用现浇楼顶在拆除其房屋过程中的较大风险完全知晓，但作为定作人仍选任没有相应资质的自然人刘桂成，故对马恒贵房屋倒塌财产受损存在一定过失。综上，对马恒贵的财产损失，以刘桂成承担70%的赔偿责任，曹振忠承担30%的赔偿责任为宜。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。马恒贵要求龙成公司济南分公司承担赔偿责任，因龙成公司济南分公司现已被龙成公司予以注销，其主体已不存在，故对马恒贵的上述诉讼请求，原审法院不予支持。马恒贵要求龙成公司承担赔偿责任，曹振忠亦陈述基于对刘桂成作为被告龙成公司济南分公司负责人及龙成公司具有拆迁资质的信任才将拆除房屋事宜交由刘桂成具体施工，龙成公司应承担赔偿责任，经审查，龙成公司的一般经营项目为：资质许可的建筑工程施工，装饰装修；环保污水处理设备设计；建设项目管理；水利水电工程技术咨询服务，龙成公司济南分公司的经营范围为：受本公司委托进行建筑工程施工、装饰装修工程（凭资质证经营），从以上经营范围可以看出龙成公司经营项目不包括拆迁项目，且刘桂成辩称其施工用的液压剪为其个人所有，其拆除房屋事宜与公司无关，证人证言亦能证实上述内容，龙成公司亦辩称对拆除房屋事宜不知情，未委托刘桂成对外施工，加之仅凭刘桂成为龙成公司济南分公司负责人的身份，没有施工合同等相关证据及其他证据佐证，现有证据不能证实刘桂成承揽拆除房屋的事宜与龙成公司及龙成公司济南分公司有关，故对马恒贵主张龙成公司承担赔偿责任依据不足，对其该项诉讼请求，原审法院不予支持。刘桂成辩称与曹振忠之间系雇佣关系，雇佣关系的显著特征为雇员受雇主指示，根据雇主的意思表示，从事雇佣活动，雇员自身没有独立的意思表示，而在本案中，刘桂成安排人员、使用自有工具独立从事房屋拆除工作，曹振忠对拆除施工没有做出任何指示行为，则刘桂成辩称其受雇于曹振忠显然不能成立，故对刘桂成辩称的上述内容，原审法院不予采信。刘桂成辩称马恒贵不具备诉讼主体资格，其辩称马恒贵对倒塌房屋不具有所有权，经审查原审法院认为，涉案房屋为曹振忠所建，马恒贵已向其支付了承建费用，且马恒贵是在其承租土地上建设房屋，未违反法律规定，并且刘桂成在辩称否认马恒贵诉讼主体资格的同时，却承认曹振忠对与马恒贵有相同情形的房屋具有所有权，显然自相矛盾，因此刘桂成辩称的上述内容不能成立，对其辩称内容，原审法院不予采信。另，刘桂成辩称马恒贵所建房屋为违章建筑，依法不应予以赔偿，因刘桂成辩称的上述内容属于另一法律关系，原审法院在本案中不予处理。刘桂成辩称对山东正诚土地房地产评估有限公司出具房地产评估报告书及异议回复存有异议，对鉴定评估意见不予认可，其理由为两项，其一是房地产评估报告的现场勘察表明确记载其对第5、6项没有认可，所以估价对象与事实不符，第5、6项内容涉及涉案房屋的结构及建设用料，作为承建人的曹振忠及作为所有人的马恒贵对上述内容陈述一致，刘桂成对此不予认可，但未提交证据予以反驳，并且鉴定评估公司经过现场勘查完全可以确认上述内容，并在现场勘查的基础上制作了房地产评估报告，因此对刘桂成辩称的上述内容，原审法院不予采信；理由之二是鉴定评估机构应采用成本法而不应采用收益法予以评估，针对该项异议内容，鉴定评估机构在出具异议回复时已经明确采用的是成本法而非收益法，且刘桂成亦未提交证据证实鉴定评估机构采用的是收益法，故对刘桂成的上述辩称内容，原审法院亦不予采信。综上，山东正诚土地房地产评估有限公司依法接受委托，鉴定评估程序合法，鉴定评估意见正确，马恒贵、曹振忠陈述对鉴定意见没有异议，加之刘桂成、龙成公司的异议未被原审法院采信，故对上述鉴定评估机构的鉴定评估意见，原审法院予以采信。马恒贵主张曹振忠、刘桂成、龙成公司赔偿房屋重置费用234400元、评估费4000元，提交房地产评估报告、评估费发票一张佐证，原审法院予以支持，刘桂成按照比例应予赔偿房屋重置费用164080元（234400元×70%）、评估费2800元（4000元×70%），曹振忠按照比例应予赔偿房屋重置费用70320元（234400元×30%）、评估费1200元（4000元×30%）。原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，判决：一、刘桂成于判决生效之日起十日内赔偿马恒贵房屋重置费用164080元。二、刘桂成于判决生效之日起十日内赔偿马恒贵评估费2800元。三、曹振忠于判决生效之日起十日内赔偿马恒贵房屋重置费用70320元。四、曹振忠于判决生效之日起十日内赔偿马恒贵评估费1200元。五、驳回马恒贵对山东省龙成建筑工程有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4876元，刘桂成负担3413元，曹振忠负担1463元。
上诉人刘桂成不服原审判决上诉称：一、一审法院审理过程中，程序违法，应发回重审。1、本案最初适用简易程序审理，一审法院在简易程序变更为普通程序时，并没有按照相关法律规定下发过《民事裁定书》及《告知审判庭组成人员通知书》。2、一审法院在一审审理过程中，超过法律规定的审理期限，程序违法。原告的立案时间为2013年7月23日，根据上述规定，本案一审在2014年1月23日前应审理完毕，本案一审过程中虽然存在鉴定程序，但是一审法院是在2014年5月30日向鉴定机构提出《鉴定委托函》，已经超过了审理期限，本案一审审理过程中不存在审理期限中止或者中断的法律事由，程序违法。二、一审法院认定被上诉人马恒贵为本案适格主体是错误的。被上诉人并未向法院提交任何物权登记凭证，仅仅依据土地租用合同一审法院就认定该房屋系被上诉人马恒贵所有，缺乏法律依据。如果村委将土地出租给个人使用，应由县级人民政府核发证书，确认建设用地使用权。马恒贵未提交任何县级人民政府颁发的土地使用证，没有办理相关登记手续，曹洪臣和被上诉人马恒贵均无权使用上述土地。三、一审法院将本案所涉房屋是否是违章房屋认定为另一法律关系，不予处理是错误的。本案所涉房屋没有任何规划许可及建设许可，属于违章建房。我国民事立法的意图旨在保护公民的合法民事权利，对于违法、非法的民事权益是不受民事法律的保护的。本案所涉房屋是违章建房，不属于公民的合法民事权益，是不应受到法律保护的，一审法院认为这不是审理的范围是错误的。且被上诉人提交的土地使用合同中明确列明，该土地上所建房屋高度不得超过7米，不得超过两层。但是本案中，所涉房屋为三层，被上诉人马恒贵自述，房屋层高为3.1米，已经超过了合同中所限制的高度。房屋违反合同规定，为违章建筑。四、一审法院采信房地产鉴定评估意见，是错误的。山东正城土地房地产评估有限公司出具的报告书（鲁正房估（2014）286号），从程序及内容方面，均存在瑕疵，不应作为认定案件事实的依据。因为鉴定机构根本就没有进行实物勘测，房屋在鉴定时尚处于坍塌状态，鉴定机构仅仅依据被上诉人马恒贵自述的数据就作为鉴定依据，是错误的。而且，上诉人在现场勘察表中明确记载，对于上述数据不认可，但是鉴定机构却坚持按照上述数据进行鉴定，程序上确实存在瑕疵。而且，鉴定机构采用收益法进行鉴定是错误的。鉴定机构这种不负责任的结论，一审法院却以上诉人没有提交相反证据而认可，这是错误的。即便是一审法院认定涉案房屋是被上诉人马恒贵所有，但是根据土地租赁合同，其只能加盖7米以下的两层房屋，超出的部分，即便不认定为违章房屋，也是违反合同的建筑，此部分的面积是不应该予以赔偿的，鉴定报告的价值是3层房屋的价值，超出的部分应与扣除。五、一审法院认定上诉人与被上诉人曹振忠之间不是雇佣关系是错误的。雇佣关系中，并不排斥受雇佣人自带工具的行为，一审法院认定因为被上诉人曹振忠对拆除施工没有做出任何指示行为，因此不认定为雇佣关系是错误的。上诉人为了证明是雇佣关系，申请三个证人出庭作证，而被上诉人马恒贵却没有提交任何证据证明，本案应按照上诉人提交的证人证言认定为雇佣关系。六、一审法院认定上诉人承担70%、被上诉人曹振忠承担30%的赔偿责任是错误的。1、上诉人与被上诉人曹振忠是雇佣关系，上诉人在工作过程中没有过错，本案应由雇主即被上诉人曹振忠承担赔偿责任。2、被上诉人曹振忠在涉案房屋倒塌过程中存在重大过错，应承担全部责任。七、原审法院在判决中遗漏本案关键证据的认定。上诉人申请三名证人出庭作证，以证实被上诉人曹振忠从未向上诉人说明相邻房屋是第三方的房屋，以及被上诉人曹振忠曾作出过即便相邻房屋倒塌我也同意继续进行拆除的承诺。此证人证言对于上诉人是否承担赔偿责任至关重要，但是一审法院在判决书中，并没有就该证人证言的效力进行认定，对于该证人证言是否采纳或者不予采纳，以及原因没有作相关说明。请求依法改判上诉人不承担任何赔偿责任或发回重审。
被上诉人马恒贵辩称：上诉人的上诉理由依法无据，一审判决合法有效，上诉人的上诉请求理应依法予以驳回。
被上诉人曹振忠辩称：一、答辩人与上诉人之间属承揽法律关系。答辩人与上诉人之间既不存在隶属地位关系，也不存在支配与被支配的关系，更不存在监督与管理关系，明显具有承揽合同法律关系的特征。已生效的（2014）济民四终字第709号民事判决，也确认了这一法律事实，该判决载明“曹振忠与刘桂成经协商，由刘桂成派人将曹振忠坍塌的房屋拆除，刘桂成派司机徐大伟驾驶液压剪机器负责拆除房屋，在拆除房屋的过程中，造成了相邻的马恒贵的房屋倒塌。”二、刘桂成应当承担全部责任。答辩人作为房屋拆除工程的发包人，在与龙成公司济南分公司负责人刘桂成协商拆除房屋时，已对其施工资质进行了审查，在确定龙成公司济南分公司具有相应的工程施工资质的情况下，才将房屋拆除工程交其组织施工，在承揽人选任上不存在过失，答辩人不应承担赔偿责任。三、龙成公司应对损害赔偿承担连带赔偿责任。龙成公司在一审审理过程中，出具情况说明“刘桂成系我公司济南分公司负责人，其挂靠我公司从事建筑业。”在事故发生以后的2013年11月5日在未经清算的情况下将其济南分公司注销，龙成公司依法应对注销之前的债务承担清偿责任。
原审被告龙成公司针对上诉陈述意见称：1、我公司对于刘桂成拆除被上诉人曹振忠房屋一事不知情，也从未授权刘桂成以公司名义对外承揽业务。2、我公司并没有拆除房屋的相应施工资质。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，原审法院在将案件由简易程序转为普通程序时，未制作裁定书，程序确有瑕疵，但尚未构成严重违反法定程序，亦非审判组织的组成不合法。根据原审卷宗材料显示，原审法院于2013年12月2日即已对外委托鉴定，而并非如刘桂成所述，故原审并未超过法定审理期限。上诉人刘桂成以原审程序违法为由，主张应发回重审，理由不能成立。本案系因刘桂成拆除曹振忠的房屋时，导致涉案房屋倒塌而产生的财产损害赔偿纠纷，故本案只须对财产损害的客观价值进行认定，涉案房屋的合法性不属本案的审理范围，原审不予审理并无不当。刘桂成并无证据证实存在马恒贵以外的第三人对涉案房屋主张权利，故其主张马恒贵主体不适格的理由不能成立。鉴定机构于2014年6月23日对倒塌房屋的现场进行了勘查，各方当事人均到场，刘桂成虽然对现场勘查表装修情况栏中记载的5、6项内容表示“为当事人自述”，但并未明确提出异议，亦未要求现场对地基进行测量，且其无相反证据能够推翻对方的主张，故鉴定机构依据现场勘查的相关数据，确定涉案房屋现场勘查日时的重置价格并无不当。刘桂成与曹振忠之间就房屋拆除达成协议，刘桂成完成房屋拆除工作，曹振忠支付报酬，原审据此认定双方之间为承揽关系符合法律规定。曹振忠与刘桂成对房屋倒塌的后果均有过错，原审酌情认定双方应承担的责任比例，并无不当。刘桂成上诉所及的三位证人的证言并不足以证实其主张，原审未予采信并无不当。综上，刘桂成的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4876元，由上诉人刘桂成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵举强
代理审判员 马立营
代理审判员 曹 强
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 吴秀婷