广东省湛江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）湛中法刑一终字第18号
原公诉机关广东省湛江市霞山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林善，曾用名林红梅，女。因涉嫌犯诈骗罪于2012年9月2日被羁押，次日被刑事拘留，同月29日被取保候审，2013年11月8日经湛江市霞山区人民法院决定被逮捕。
辩护人彭文忠，广东粤正律师事务所律师。
广东省湛江市霞山区人民法院审理湛江市霞山区人民检察院指控原审被告人林善犯诈骗罪一案，于2013年12月18日作出（2013）湛霞法刑初字第299号刑事判决。宣判后，原审被告人林善不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月18日对本案进行了公开开庭审理。湛江市人民检察院检察员方政出庭履行职务，上诉人林善及其辩护人彭文忠到庭参加诉讼。期间，经广东省高级人民法院批准，延长审限一次。现已审理终结。
原判认定：
1、2012年6月底的一天中午，被告人林善在湛江市霞山区绿塘市场对面麻将档处遇到去绿塘市场买菜的被害人洪某某，其声称认识湛江市第二十八小学的校长，以帮洪某某的两名小孩办理到湛江市第二十八小学读书的名义，骗取被害人的人民币4000元，之后林善没有帮助被害人小孩入读第二十八小学。
2、2012年7月的一天下午，被害人戴某某在霞山区绿塘市场遇到被告人林善，被告人林善谎称只需给人民币2000元就能帮其小孩进入湛江市第二十八小学读书，骗取被害人人民币2000元，之后林善没有帮助被害人小孩入读第二十八小学。
3、2012年7月26日至同年8月31日期间，被告人林善以帮被害人谭某某儿子进入湛江市第二十八小学读书及帮韩谭宇办理《计生服务证》、交校服费、中餐费和书费等为名，先后骗取被害人人民币4115元，之后林善没有帮助被害人小孩入读第二十八小学，亦没有帮被害人办理《计生服务证》。
4、2012年7月28日，被害人戴某某经戴某某介绍找到被告人林善，要求帮忙让其女儿进入湛江市第二十八小学读书，林善谎称帮忙，骗取被害人人民币2000元，之后林善没有帮助被害人小孩入读第二十八小学。
5、2012年8月24日，被害人全某某经黎金花介绍找到被告人林善，要求帮忙让小孩进入湛江市第二十八小学读书，林善谎称帮忙，骗取被害人人民币3325元，之后林善没有帮助被害人小孩入读第二十八小学。
6、2012年8月中旬，被害人谢某某经莫某某介绍，在霞山区绿塘下村旧区南二横巷78号被告人林善家中找到林善，要求帮忙让其小孩进入湛江市第二十八小学读书，林善谎称帮忙，骗取被害人人民币2800元，之后林善没有帮助被害人小孩入读第二十八小学。
7、2012年8月中旬，被害人莫某某经朋友介绍找到被告人林善，要求帮忙让小孩进入湛江市第二十八小学读书，林善谎称帮忙，骗取被害人人民币2800元，之后林善没有帮助被害人小孩入读第二十八小学。
8、2012年8月13日8时许，被告人林善在霞山区绿塘市场遇到被害人岑某某，谎称可以帮忙让其小孩进入湛江市第二十八小学读书，骗取被害人人民币2000元，之后林善没有帮助被害人小孩入读第二十八小学。
9、2012年8月15日上午，被害人林某某经朋友介绍找到被告人人林善，要求帮忙让其两个小孩进湛江市第二十八小学读书，林善谎称帮忙，骗取被害人人民币3300元，之后林善没有帮助被害人小孩入读第二十八小学。
10、2012年8月15日13时许，被害人潘某某找到被告人林善，要求帮忙让其孙子进入湛江市第二十八小学读书，林善谎称帮忙，骗取被害人人民币2000元，之后林善没有帮助被害人孙子入读第二十八小学。
11、2012年8月16日，被害人邓某某经朋友介绍找到被告人林善，要求帮忙让小孩进入湛江市第二十八小学读书，林善谎称帮忙，骗取被害人人民币2700元，之后林善没有帮助被害人小孩入读第二十八小学。
12、2012年8月23日中午，被告人林善在霞山区绿塘市场对面遇到被害人林某某，谎称可以帮忙让其两名小孩进入湛江市第二十八小学读书，并向被害人索要人民币4000元（每个小孩读书2000元）。被害人于2012年8月25日中午将人民币4000元交给林善，之后林善没有帮助被害人小孩入读第二十八小学。
13、2012年8月23日下午，被害人高某某通过朋友彭某某介绍找到被告人林善，要求帮忙让小孩到霞山区第二十八小学读书，林善谎称帮忙，被害人委托朋友彭某某将人民币2000元交给林善，之后林善没有帮助被害人小孩入读第二十八小学。
14、2012年8月下旬，被害人叶某某找到被告人林善，要求帮忙让其小孩进入湛江市第二十八小学读书，林善谎称帮忙，骗取被害人人民币5290元，之后林善没有帮助被害人小孩入读第二十八小学。
15、2012年9月1日中午，被害人陈某某经黎金花介绍找到被告人林善，要求帮忙让小孩进入湛江市第二十八小学幼儿园的学前班读书，林善谎称帮忙，骗取被害人人民币1000元，之后林善没有帮助被害人小孩入读学前班。
破案后，被告人林善退还被害人洪某某人民币4000元、戴某某人民币2000元、谭某某人民币3500元、戴某某人民币2000元、全某某人民币3325元、谢某某人民币2800元、莫某某人民币2800元、岑某某人民币2000元、林某某人民币3300元、潘天保人民币2000元、邓某某2700元、林某某4000元、高某某人民币2000元、叶某某人民币5000元、陈某某人民币1000元，上述被害人均表示赃款已全部退清，并对被告人予以谅解。
原判认定上述事实，列举了被害人洪某某、戴某某、谭某某等15人的陈述，证人梁某某、彭某某的证言，现场勘验检查工作记录、现场图及照片，辨认笔录，退款收据及申请，户籍资料等证据，被告人林善对上述事实亦供认不讳。
原判认为，被告人林善无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗15名公民的财产共人民币43330元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人归案后如实供述所犯罪行，认罪态度较好，其家属赔偿被害人损失，取得被害人谅解，可以从轻处罚。被告人对多人行骗，可能致使多名学生不能及时就学，犯罪情节严重，社会危害性较大，故对被告人的辩护人提出被告人主观恶性较小请求对被告人适用缓刑的意见，不予支持。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，认定被告人林善犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
上诉人林善及其辩护人的主要上诉、辩护意见为：一、原判认定上诉人诈骗数额为43330元错误。首先，被害人谭某某的615元、叶某某的290元共915元属于入读第28小学的校服费、中餐费和书籍费，不是上诉人占有；其次，被害人高某某、叶某某、岑某某等人的陈述证实，上诉人曾向他们承诺，如果无法帮他们的小孩入读第28小学，就退回钱给他们，故该三名被害人交给上诉人的9000元不应认定为诈骗数额；第三，上诉人为被害人谭某某和叶某某的小孩办理了入读第28小学的手续，故其二人交给上诉人的9405元不属于上诉人非法占有；第四，原判认定上诉人诈骗被害人陈某某1000元证据不足。陈某某于2012年9月1日18时许才将1000元交给上诉人，而上诉人于第二天晚上就被羁押，被害人知道上诉人被羁押后才到派出所报案，本案没有证据证明上诉人不能帮助陈某某的小孩办理入读第28小幼儿园的手续。综上，原判认定上诉人诈骗的数额应当将18505元予以排除。二、原判认定上诉人犯罪情节严重，社会危害性大错误。上诉人曾经为一些家长的小孩办理了入读第28小学，正是通过这些家长的介绍，本案的被害人才找到上诉人，上诉人没有主动联系过被害人，并且上诉人已承诺办理不成功就退钱，案发后，上诉人已全部退清被害人办理入读第28小学的费用，被害人没有损失。三、原判量刑畸重。上诉人诈骗数额没有43330元，量刑起点应当在三年以下。上诉人积极赔偿被害人损失并取得对方谅解，上诉人丈夫已去世，如对上诉人判处三年有期徒刑，会造成子女没有人照顾。对上诉人适用缓刑明显不致再危害社会。综上，请求二审法院依法改判，并对上诉人适用缓刑。
湛江市人民检察院认为，原判认定上诉人林善诈骗数额为43330元正确，虽然本案在证据方面存在部分瑕疵，但不影响本案犯罪事实的认定。上诉人虽然诈骗多起，但与一般的诈骗有所区别，且案发后已全部退赃并取得被害人谅解，故上诉人的辩护人提出对上诉人适用缓刑的意见有一定的合理性，请法院依法判处。
经审理查明：2012年7、8月期间，为了能让自己的孩子在湛江市第二十八小学报名读书，被害人洪某某、戴某某等家长先后请托上诉人林善帮忙，上诉人林善以其认识该校校长、能够办理为藉口，一共骗取了十五名被害人的财物共计人民币43330元。分别为：
1、2012年6月底的一天中午，被害人洪某某经过上诉人林善的档口时遇见林善，上诉人声称其认识湛江市第二十八小学的校长，可以帮洪某某的两个小孩进入湛江市第二十八小学读书，但需要交4000元，后洪某某交给上诉人人民币4000元，但事后上诉人没有帮助洪某某的两个小孩入读第二十八小学。案发后，该款已退还被害人。
2、2012年7月的一天下午，被害人戴某某在上诉人林善的档口玩时，戴某某要求上诉人林善帮其小孩进入湛江市第二十八小学读书，上诉人同意但表示需要交2000元，后戴某某交给上诉人人民币2000元，但事后上诉人没有帮助戴某某的小孩入读第二十八小学。案发后，该款已退还被害人。
3、2012年7月26日的一天，被害人谭某某因小孩读书报名的事情找到上诉人林善，要求上诉人帮其办理计生服务证，上诉人同意并表示她能够帮其小孩进入湛江市第二十八小学读书，后谭某某交给上诉人人民币4115元，但事后上诉人没有帮助谭某某的小孩入读第二十八小学，亦没有办理计生服务证。案发后，已退还被害人3500元。
4、2012年7月底的一天，被害人戴某某经其堂弟戴某某介绍找到上诉人林善，要求上诉人帮其小孩进入湛江市第二十八小学读书，上诉人同意并收取了戴某某人民币2000元，但事后上诉人没有帮助戴某某的小孩入读第二十八小学。案发后，该款已退还被害人。
5、2012年8月24日，被害人全某某经黎金花介绍找到上诉人林善，要求上诉人帮其小孩进入湛江市第二十八小学读书，上诉人同意并收取了全某某人民币3325元，但事后上诉人没有帮助全某某的小孩入读第二十八小学。案发后，该款已退还被害人。
6、2012年8月中旬的一天，被害人莫某某经朋友介绍找到上诉人林善，要求上诉人帮其小孩进入湛江市第二十八小学读书，上诉人同意并收取了莫某某人民币2800元，但事后上诉人没有帮助莫某某的小孩入读第二十八小学。案发后，该款已退还被害人。
7、2012年8月中旬的一天，被害人谢某某经朋友莫某某介绍找到上诉人林善，要求上诉人帮其小孩进入湛江市第二十八小学读书，上诉人同意并收取了谢某某人民币2800元，但事后上诉人没有帮助谢某某的小孩入读第二十八小学。案发后，该款已退还被害人。
8、2012年8月13日8时许，上诉人林善在霞山区绿塘市场搭乘被害人岑某某的搭客摩托车，上诉人得知岑某某想将其小孩搞到湛江市第二十八小学读书时，便声称她可以帮忙，但需要交给她2000元，如果不成功可以退回该2000元。后岑某某交给上诉人人民币2000元，但事后上诉人没有帮助岑某某的小孩入读第二十八小学。案发后，该款已退还被害人。
9、2012年8月15日上午，被害人林某某经邻居介绍找到上诉人林善，要求上诉人帮其两个小孩进入湛江市第二十八小学读书，上诉人同意并收取了林某某人民币3300元，但事后上诉人没有帮助林某某的小孩入读第二十八小学。案发后，该款已退还被害人。
10、2012年8月15日13时许，被害人潘某某找到上诉人林善，要求上诉人帮其孙子进入湛江市第二十八小学读书，上诉人同意并收取了潘某某人民币2000元，但事后上诉人林善没有帮助潘某某的孙子入读第二十八小学。案发后，该款已退还被害人。
11、2012年8月16日，被害人邓某某经朋友介绍找到上诉人林善，要求上诉人帮其小孩进入湛江市第二十八小学读书，上诉人同意并收取了邓某某人民币2700元，但事后上诉人没有帮助邓某某的小孩入读第二十八小学。案发后，该款已退还被害人。
12、2012年8月23日中午，被害人林某某路过上诉人林善的档口，上诉人问起林某某小孩读书的事情，并声称她可以帮林的两个小孩进入湛江市第二十八小学读书，但需要交给她4000元。后林某某交给上诉人人民币4000元，但事后上诉人后来没有帮助林某某的小孩入读第二十八小学。案发后，该款已退还被害人。
13、2012年8月23日下午，被害人高某某通过朋友彭某某介绍找到上诉人林善，要求上诉人帮其小孩进入湛江市第二十八小学读书，上诉人同意并收取了高某某人民币2000元，但事后上诉人没有帮助高某某的小孩入读第二十八小学。案发后，该款已退还被害人。
14、2012年8月下旬的一天，被害人叶某某找到上诉人林善，要求上诉人帮其两个小孩进入湛江市第二十八小学读书，上诉人同意并收取了叶某某人民币5290元，并承诺如果叶某某的两个小孩可以从原来就读的学校直接转到第二十八小学读书，可以将钱退给叶某某，但事后上诉人后来没有帮助叶某某的小孩入读第二十八小学。案发后，已退还被害人5000元。
15、2012年9月1日中午，被害人陈某某经黎金花介绍找到上诉人林善，要求上诉人帮其小孩进入湛江市第二十八小学幼儿园学前班读书，上诉人同意并于当天下午收取了陈某某人民币1000元，但事后陈某某的小孩没能进入湛江市第二十八小学幼儿园学前班读书。案发后，该款已退还被害人。
另查，本案发生后，在有关部门的共同努力下，除被害人洪某某、全某某、谭某某的小孩已事先联系好学校，没有进入湛江市第二十八小学读书外，其余被害人的小孩已全部进入湛江市第二十八小学就读。上诉人林善的亲属退还赃款42425元给上述15名被害人后，被害人向公安机关书面申请对上诉人林善免除处罚或者减轻处罚。
上述事实，有以下经庭审质证、认证的证据证实：
1、被害人洪某某的陈述，主要内容：我租住在林善的麻将档附近，平时已经认识林善。2012年6月底的一天11时许，我到绿塘市场买菜，在林善的麻将档处遇到她，林善问我小孩在哪里读书，我回答说在启才学校。林善说启才学校差，可以帮我把小孩搞到二十八小学读书。我问搞两个小孩需要多少钱，林善说要4000元，于是我叫林善帮忙。当天12时许，林善打电话给我，催我拿钱给她，当天下午我便到银行取出4000元，连同户口本、结婚证等资料一起到麻将档交给林善。之后，我多次打电话给林善，林善均说已经报名了，但我不放心，于9月2日到二十八小学查询，看见学校公布的名单中没有我小孩的名字，我就去林善家找她，林善说钱和资料都给校长了，明天送小孩到二十八小学读书就行了，这时有十几名家长也过来找林善。大家都觉得被林善骗了，就叫林善把钱和报名资料拿回来，林善答应，但说钱和资料都在办事的人手里，要过几天才能拿回来。之后有人报案，公安人员来到林善家后，将林善和我们这些家长带到派出所调查。
2、被害人戴某某的陈述，主要内容：2012年7月的一天下午，我在林善的档口玩时，我对林善说想把女儿从雷州转到二十八小学读三年级，问她是否认识人。林善叫我将户口本、结婚证拿给她，并给2000元，于是我回家拿2000元交给她，过后又把相关资料也交给她。8月29日，我打电话问林善事情办得如何，林善叫我不要担心。31日，我又问林善，林善说我女儿分在二十八小学三（1）班，但当天我到该校去查询，老师却说没有我女儿的名字，于是我到档口找林善，林善说不用担心，有书读。由于学校已开始注册，林善却没有帮我女儿办好转学的事，也没有退还我户口簿、结婚证，于是我报警要求派出所处理。
3、被害人谭某某的陈述，主要内容：2012年7月24日，我对黎金花说，我儿子还没有报名读书，因为没有计生证，黎金花说她认识人可以帮忙办理。于是，黎金花带着我去找到林善。7月26日，黎金花来找我，于是我交给黎金花1000元及结婚证、身份证等证件，由黎金花交给林善。7月27日晚上，林善过来找我，说1000元办不了，还需要500元。我说1500元办一个计生证太贵了。林善说，不如将我儿子搞到二十八小学读书，只要2500元。我说，黎金花儿子搞到第二十八小学只要2000元，为什么要收我2500元，林善说校长需要这么多钱。于是，我就到林善的档口交给林善2500元。8月31日，我在二十八小学操场又交615元校服费等费用给林善。我一共交给林善4115元。9月4日，我小孩到第二十八小学读书，老师没有发书给我孩子，然后我就打电话给校长说怎么回事，校长说没有收到我任何费用，于是我知道被林善骗了。因为之前我小孩已在启才学校报了名，而启才学校并入第二十八小学，所以我小孩才能在第二十八小学读书。
4、被害人戴某某的陈述，主要内容：2012年7月20日左右，我遇到堂弟戴某某，就问他女儿上学的事，戴某某告诉我已找林善搞到二十八小学读书了，等开学就可报到，花了2000元，我听后就叫他找林善帮我女儿也搞进去读书。几天后，戴某某就带我找到林善，我将2000元及相关资料交给她。8月中旬，林善打电话给我说，她已经帮我小孩报名了。8月28日，我专程到第二十八小学看有没有我女儿的名字，但没有，当时林善刚好也在，我就问她怎么回事。林善叫我放心，叫我到时直接过来报名读书就可以了。9月2日18时许，我才得知我女儿没有报上名，当天22时许我去到林善的家，当时有十几个家长也在场。大家都觉得被骗了，要求林善把钱和资料拿回来，林善也答应，但说钱和资料都在办事的人手中，得过几天后才能拿回来，之后有人报案，公安人员就来到林善将林善带回派出所调查了。由于我将小孩资料交给林善，耽误了小孩报名的时机。
5、被害人全某某的陈述，主要内容：2012年8月的一天，我打电话给黎金花问她小孩上学的事，黎说已经找到林善帮忙搞到第二十八小学读书了。我问黎能否也叫林善帮我的忙，黎金花说问问林善。不久，黎金花打电话给我说可以，并叫我准备3000元及相关资料。后来，在黎金花的陪同下，我交给林善3325元。8月31日下午，林善打电话叫我，说已经安排我儿子在第二十八小学一（3）班，现在要交325元校服费，于是我又交给林善325元。9月2日上午，我到第二十八小学查询我儿子的学位，但发现没有，于是打电话给林善，林善说马上到学校去看。当天下午，我又到学校，刚好林善也在，当时很多家长来找林善，要求她退还钱和证件。
6、被害人莫某某的陈述，主要内容：2012年8月中旬的一天，我朋友“阿婵”知道我儿子今年到龄读书了但还没有报名，就叫我去找林善，说林善是帮人办理小孩到第二十八小学读书的。于是，我找到林善，林善说交2500元就行，这些钱全部是交给校长的，她一分钱都不收。“阿婵”就叫我另外给个红包给林善，于是我将2500元、一些证件及装有300元的红包交给林善。8月下旬，我打电话问林善是否报名了，林善说已经注册入学了。9月2日下午15时，我到第二十八小学查询我儿子的学位，发现没有，我就找林善，林善当时也在学校，当时很多家长都来找林善。
7、被害人谢某某的陈述，主要内容：经朋友莫某某介绍，我于8月10日左右到林善家将2800元和有关资料交给林善。第二天，我打电话给林善，林善说已经帮我小孩报名了。9月2日，因为需要拿回户口簿，我在第二十八小学看见了林善，另外还有几名小孩家长围着林善，这时我才知道被林善骗了。
8、被害人岑某某的陈述，主要内容：2012年8月13日8时许，我驾驶摩托车在绿塘市场候客，后林善租乘坐我的摩托车，在途中，林善问起我小孩读书的事情，我说有一个小孩要读一年级了，想去第二十八小学读书，林善说她能帮忙，但需要2000元。后来，我回家拿了2000元钱及相关证件，到林善的档口交给林善。林善说：“到时我会通知你，现在用2000元订个学位，如果不能报名，退回2000元给你。”8月下旬，我打电话给林善，林善说已经注册入学了。9月2日下午，我到第二十八小学查询小孩的学位，发现没有，我就去林善的档口找林善，当时有很多家长都来找她，林善同意退回2000元及户口簿给我。
9、被害人林某某的陈述，主要内容：2012年8月15日上午，因小孩读书的事情，经一名邻居介绍，我到林善的家找到林善，林善说两个小孩共要3000元，我当场交给林善2000元，过了几天又交给林善1000元。8月29日上午，林善打电话叫我交现金300元作为小孩的早餐费，于是我又交给林善300元。9月2日22时许，我听说有很多学生家长来找林善，林善没有帮一个小孩搞进第二十八小学读书，于是我也去找林善，林善答应将钱和资料退还。。
10、被害人潘天保的陈述，主要内容：我认识林善很久了。2012年8月15日中午，我看到林善正与另一人在谈小孩在第二十八小学报名的事，我就问她是否可以帮我的孙子在该学校报名，林善说可以，但要花2000元。于是，我将2000元及相关证件交给了林善。9月2日，我带孙子到第二十八小学报名，但没有看见我孙子的名字，林善当时也在学校，我就问林善怎么回事，当时还有十几个家长也过来找她，大家都觉得被林善骗了，要求林善将钱和报名资料拿回来，林善表示同意。
11、被害人林某某的陈述，主要内容：2012年8月23日中午，我去绿塘市场经过林善的麻将档处遇到林善，她问我小孩读书的事。我当时正为两个小孩读书（一个三年一个四年级）的问题烦心，因为他们原来在启才学校读书，但启才学校所租场所到期找不到地方搬迁，所以该校学生可能面临失学。林善说可以帮我办入第二十八小学，只需4000元。25日，我将4000交给林善。此后，我多次打电话给林善，林善称已经报名了。8月31日，我又打电话给林善，林善说三、四年级都没有名额了，问我报二年级是否可以，我不同意并要求她退回4000元，林善表示同意。于是，我自己到启才学校找老师，经过咨询知道启才学校的学生可以直接转入第二十八小学继续读书，于是我当即在启才学校报了名。9月1日，林善打电话说可以找到一个名额问我是否同意，我说我已经在启才学校报了名，并要求林善退钱，林善当时没有答应。之后，我到林善家找她，看见有十几个家长也在找她，大家都觉得被林善骗了，要求林善退钱和报名资料。
12、被害人邓某某的陈述，主要内容：2012年8月16日，我通过朋友认识林善，我要求林善帮我女儿搞到第二十八小学读书，林善说交2500元活动费就行，钱是给小学领导的。于是，我将现金2500元、户口簿及200元红包交给林善。8月23日，我得知第二十八小学公布的录取名单中没有我女儿，就打电话给林善，林善说她也是找人办的，等她打电话再问一问。等了一会，林善打电话过来说，我女儿是插班生，所以没有名单，到开学时直接去读就可以了，并叫我于8月25日将照片交给学校。8月25日，我到学校交照片时，学校老师说没有我女儿的名单不需要交照片，我又去找林善，林善说把照片交给她由她去办。当时我还问林善能不能办，如果不能办，早点说，把钱退回来就可以了，但林善说能办。9月2日18时许，我发现我女儿还是没有学位，就去找林善，刚好林善也在学校，当时有很多学生家长因为孩子读书的事情来找林善。大家要求林善退回钱和报名资料，林善也答应。
13、被害人高某某的陈述，主要内容：2012年8月23日下午，经朋友彭某某介绍，我打电话给林善问办理小孩读书的事情，林善问我是否想将小孩搞到第二十八小学读书，我说想，林善说可以搞，如果搞不到就退钱给我。于是，我当天交给林善2000元。9月2日晚上23时许，我得知林善被公安人员抓到派出所后，就去派出所，才知道被骗了。
14、被害人叶某某的陈述，主要内容：2012年8月下旬的一天，我听说林善可以帮人办入二十八小学读书，于是找林善帮忙交给林善5000元。8月23日，我到第二十八小学看公榜，但没有看见我两个小孩的名字，于是我找到林善问如何，林善说办妥了。过了几天，林善打电话给我，叫我交奶费、书费、预防针费共290元，我便交给林善290元。30日晚上，我到林善的档口，林善说有内幕消息，原来在启才学校读书的学生，不用钱就可以直接转到第二十八小学读书了。8月31日上午，我又到第二十八小学看公榜，但还是没有看见我小孩的名字，我便打电话给林善，当时林善恰好也在学校。于是，我们两人一起走出学校，林善边走边说，她帮我到启才学校看，如果我小孩在启才学校交了钱就可以到第二十八小学读书，到时可以退钱给我。我说两个小孩都在启才学校交钱了，林善便说我可以去第二十八小学报名，到时叫人家退钱给我。9月2日晚上，有十几个人到林善家找林善，后来有人报警了。
15、被害人陈某某的陈述，主要内容：经我大嫂介绍，我于2012年9月1日找到林善，要求她帮我小孩办理入读二十八小学学前班，并于当日18时许交给林善1000元，林善答应帮忙。后来公安人员将林善带回派出所调查，我才知道林善没有帮我办理此事。
16、证人梁某某（第二十八小学校长）的证言，主要内容：我在第二十八小学工作了25年，林善原来是我的学生，我认识她，她来找我只是打声招呼，我没有收取她任何费用办理学生入读第二十八小学，我们均是根据教育局下达的招生计划进行招生。
17、证人彭某某的证言，证实经其介绍，高某某因小孩入读第二十八小学的事情找林善帮忙，高某某通过其转交给林善2000元。
18、现场勘验检查工作记录、现场图及照片，证明本案15名被害人被骗的地点。
19、退款收据及申请，证实2012年9月4日，本案15名被害人收到了上诉人林善亲属的退赃款后，均书面申请公安机关对林善免除处罚或者减轻处罚。
20、辨认笔录，被害人洪某某、戴某某、谭某某、戴某某等人以及证人彭某某均辨认出上诉人林善。
21、公安综合查询系统的常住人口基本信息，证明上诉人林善1974年10月22日出生，作案时已年满十八周岁。
22、接受刑事案件登记表、立案决定书及到案经过，证明本案的破获经过。
23、湛江市公安局霞山分局新园派出所2013年11月21日出具的说明，以及湛江市第二十八小学2013年11月22日出具的证明，证实在新园派出所、绿塘村委会、霞山教育局和第二十八小学的共同努力下，除被害人洪某某、全某某、谭某某的小孩已事先联系好学校，没有进入湛江市第二十八小学读书外，其余被害人的小孩已全部进入湛江市第二十八小学就读。
24、上诉人林善在侦查阶段供认：湛江市第二十八小学的梁某某校长曾经教过我化学，是我的班主任。2012年7月学校放暑假后，在绿塘市场一间面包店卖面包的一名妇女找到我，说现在有许多外地人想把小孩搞入二十八小学读书。我说我认识校长梁某某，他原来做过我的班主任，我可以找他帮忙，但搞一个小孩要送2000元给校长，该妇女听后说，过几天就介绍人来找我。几天后，经该名妇女介绍，一对夫妇找到我，说想将他们的小孩搞到二十八小学读书，我叫他们将小孩的证件及2000元钱交给我，我拿给梁某某校长。这对夫妇将小孩的证件和一个红包交给我后，我将它们送给了梁某某校长。之后，该名妇女又陆续介绍了八九个家长给我，我拿到他们的证件和红包后，没有打开红包，就送给梁某某校长了。梁某某校长收下证件和红包后，叫我回家等消息。9月2日17时许，二十八小学的招生工作停止，我在学校门口张贴的招生名单中，看见没有我帮忙搞的小孩名字，就回家打电话叫这些小孩的家长到我家。我对这些家长说，我没能把他们的小孩搞入二十八小学读书，他们听后很生气，要我退回给校长的钱，我说我没有钱，等第二天找校长要回钱才有钱退。于是，这些家长就打电话报警，民警来到了解情况后，就把我带回派出所。我记得收过被害人叶某某、洪某某、林某某三人的钱财，不记得其余被害人的名字了，其中有几个是我父亲房屋的租客和到我麻将档打麻将的客人。我一共送过八次钱给梁某某校长，有七次是直接拿到他的办公室当面送给他，一次是于8月25日将装有4000元的红包送到他家里。我是做好事才帮助这些家长的，我没有收取好处，但一些家长会买些水果给我。在一审庭审时，上诉人林善对检察机关指控其诈骗的事实没有意见，在二审庭审时，上诉人对一审判决认定其诈骗的事实没有异议。
经对照片辨认，上诉人林善指认出被害人林某某、洪某某、叶某某。
本院认为，上诉人林善无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗公民财物人民币43330元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。上诉人林善归案后如实供述其罪行，认罪态度较好，且其家属积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，可以从轻处罚。鉴于上诉人林善有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，为其一个重新改造的机会，故对上诉人林善适用缓刑。上诉人林善的辩护人提出被害人谭某某4115元、岑某某2000元、高某某2000元、叶某某5290元、陈某某1000元不应认定为诈骗数额。经查，上诉人林善隐瞒事实真相，骗取被害人财物，虽然其曾经向被害人岑某某、高某某、叶某某承诺如果办不成就退钱给被害人，但上诉人在知道无法帮忙后并没有退钱给包括被害人岑某某、高某某、叶某某在内的所有被害人，只是在公安机关介入后才有退钱的行为。而被害人谭某某、叶某某的小孩在案发后能够入读湛江市第二十八小学，其二人的陈述证实，是由于他们的小孩之前已经在启才学校报名，所以才能直接转到第二十八小学读书，并非上诉人林善帮忙。故该辩护人提出该辩护意见与事实不符，不予采纳，但上诉人林善及其辩护人要求对上诉人适用缓刑的意见，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人林善的量刑偏重，予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省湛江市霞山区人民法院（2013）湛霞法刑初字第299号刑事判决对上诉人林善定罪部分的判决；
二、撤销广东省湛江市霞山区人民法院（2013）湛霞法刑初字第299号刑事判决对上诉人林善量刑部分的判决；
三、上诉人林善犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效后三十日内缴纳，上缴国库）
本判决为终审判决。
审判长 何素兰
审判员 张春燕
审判员 陈伟兴
二〇一四年五月九日
书记员 陈孟彬
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻：
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审理。