广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第285号
上诉人（原审被告）：珠海卓越线路板有限公司，住所地：珠海市金湾区。
法定代表人：陈坤鹏。
委托代理人：高武，男，××年××月××日出生，回族，住海南省三亚市，公民身份号码：×××087X，系公司××部经理。
委托代理人：区朝光，广东珠明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何天鹏，男，汉族，住云南省大理白族自治州永平县。身份证号码：×××1550。
委托代理人：崔建国，广东仁基律师事务所律师。
委托代理人：韩力均，广东仁基律师事务所律师。
上诉人珠海卓越线路板有限公司（以下简称“卓越公司”）因与被上诉人何天鹏劳动合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2014）珠金法三民初字第342号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，卓越公司2011年2月21日进入卓越公司处工作，双方已签订劳动合同，合同期限至2014年3月31日到期，卓越公司于2014年5月6日实际离职。原、卓越公司签订的劳动合同约定工资按照薪酬管理制度执行，卓越公司实行不定时工时制，合同附件上印有：加班工资以基本工资为基数计算，合同落款有卓越公司与卓越公司签字盖章确认。卓越公司表示，合同附件上“加班工资以基本工资为基数计算”的字样是卓越公司签订合同后自行添加的，但卓越公司未提供证据证明该说法。
卓越公司提供了2012年5月至2014年1月的工资表，显示：基本工资1380元或1150元或不等，岗位津贴0或不等，周六工资211.5元、127元、0或不等，年资0、50元或不等、绩效工资0、500元或不等、出勤天数不等、加班总额0或数额不等。每行的备注上印有：除本工资条所示本月的全部工资外，公司不再支付其它任何工资，卓越公司在工资表中签名确认。卓越公司确认已经收到了2014年1月之前的工资，与上述工资表的金额一致。同时，卓越公司认可上述有卓越公司签名的工资表中所依据的加班时数，但是对加班费计算依据的基数有异议，认为应当按照珠海市平均工资计算。卓越公司提供了2012年5月至2014年5月的考勤记录，内容载明了姓名、打卡日期、上下班时间，卓越公司平均工作时间为11小时，其中部分加班设置调休。根据考勤记录，统计出卓越公司的加班时间，与卓越公司提供的上述工资表中所依据的加班时数一致，经折算，卓越公司提供的上述工资表中，正常工作时间工资不低于同时段珠海市最低工资标准，工作日加班工资不低于同时段珠海市最低工资标准的1.5倍，休息日加班工资不低于同时段珠海市最低工资标准的2倍。
卓越公司提供了2014年2月至5月的工资表，显示：正常工作日天数不等、金额1380元或不等，工作日加班时数、金额以及休息日加班时数、金额均是0或不等，岗位综合津贴、工龄奖、绩效奖金均是不等。卓越公司对上述工资表中的加班时数予以认可。经折算，卓越公司提供的上述工资表中，正常工作时间工资不低于同时段珠海市最低工资标准，工作日加班工资不低于同时段珠海市最低工资标准的1.5倍，休息日加班工资不低于同时段珠海市最低工资标准的2倍。卓越公司提供了银行转账清单，据以证明卓越公司已经向卓越公司按照工资表上的金额实际支付了工资，且支付金额与工资表上的金额一致。
卓越公司提供了卓越公司的平均工资清单，显示卓越公司2013年5月至2014年4月的平均工资为4115.11元。卓越公司主张的平均工资为4070.4元。另，2011年3月1日起，珠海市最低工资标准为1150元／月，6.6元／时；2013年5月1日起，珠海市最低工资标准调整为1380元／月，7.93元／时。
卓越公司提供一份薪酬管理制度的照片打印件，内容显示：每天工作8小时，每周工作不超过44小时，每月正常工作22天，加班6天。薪酬制度还列举了员工薪酬构成：基本工资（1380）＋加班工资（1380元÷22天×2倍×6天=753元）＋社保［珠海本地户口（680）；非本地户口（537）］÷岗位津贴＋工龄工资（自第二年起，每年递增50元）＋绩效薪酬与奖金福利=月薪资。卓越公司表示新的薪酬制度公示之前没有召开过职工大会，1月份公司法人变更后，出了新的薪酬制度，于2月份开始执行。卓越公司未能提供证据原件，卓越公司不予认可。卓越公司提供一份由珠海市金湾区三灶镇人力资源和社会保障服务所备案的《员工须知》，当中有一章为薪酬制度，内容显示：每天工作8小时，每周工作不超过40小时，每月正常工作22天，加班4天。该薪酬制度也列举了员工月收入构成：基本工资（1380）＋加班工资（1380元÷21.75天×2倍×XX天=XXX元）＋综合津贴＋绩效奖金＋工龄奖金＋其他奖金=员工当月总收入。卓越公司表示2月份召开过职工大会征求员工意见并贴公告公示，但由于员工提出异议，未实际施行，2014年4月份向劳动部门备案，5月份开始实际执行，所以2014年5月以前的工资（包括5月的工资）仍然按照原来的薪酬制度计算。
2014年5月5日，卓越公司向卓越公司提交解除劳动合同通知书。内容显示，卓越公司解除原因为：1、因公司没有按合同劳动法规定支付劳动报酬（没有足额支付加班费）；2、因卓越公司单方面变更合同（工资制度）延长工作时间，强迫签订并履行不合法不合理的工作制度和劳动制度；3、新的工资制度低于前合同的标准；4、第三次签订合同应是无固定期合同，不按法律签订。卓越公司于2014年5月6日正式离职。
另查明，2014年2月至4月的工资表显示卓越公司公司只代扣缴了卓越公司个人应承担的社保金额，没有扣除卓越公司公司应承担的社保金额。卓越公司表示，卓越公司与员工签订承诺书，然后将社保费作为一种福利待遇直接发放给公司员工并由员工自行购买社保，没有签承诺书的就扣除所有的社保费用包括公司和个人承担的费用。卓越公司表示，没有扣员工社保，有部分员工签了承诺书，卓越公司就把代扣缴个人社保的部分发放给员工，由员工自行缴纳社保，没有签承诺书的按法律规定继续为员工购买。
原审法院认为，卓越公司和卓越公司的劳动关系符合法律规定，双方在劳动关系存续期间的合法权益应予以保护。对于卓越公司的诉请，原审法院评判如下：
一、关于卓越公司是否拖欠卓越公司2014年5月6日前二年的加班工资的问题。首先，就2014年2月以前的工资表，工资表的备注栏有卓越公司的签名确认。卓越公司对的工资表中卓越公司据以计算加班总额的加班时数予以认可，且与考勤记录一致。根据上述工资表折算，2014年2月以前，卓越公司的正常工作时间工资不低于同时段珠海市最低工资标准，工作日加班不低于同时段珠海市最低工资标准的1.5倍，休息日加班工资不低于同时段珠海市最低工资标准的2倍。其次，就2014年2月以后的工资表，卓越公司对工资表中的加班时数予以认可，经折算，2014年2月以后卓越公司的正常工作时间工资不低于同时段珠海市最低工资标准，工作日加班工资不低于同时段珠海市最低工资标准的1.5倍，休息日加班工资不低于同时段珠海市最低工资标准的2倍。至于卓越公司主张自2014年2月新的薪酬制度执行后，卓越公司没有计算卓越公司平时工作日加班工资。卓越公司提交的薪酬制度只有照片打印件，并不能提供原件，无法确定真实性，而卓越公司表示新的薪酬制度在5月份才开始执行。卓越公司提交的2014年2月之后的工资表，加班工资的计算依旧保留了工作日加班和休息日加班的区别，并没有依据新的薪酬制度仅计算休息日的2倍加班工资。根据卓越公司提供的银行转账清单，以及卓越公司认可实际收取了卓越公司工资，卓越公司已经向卓越公司按照工资表实际支付了工资。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于使用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十七条规定：“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”故卓越公司主张向卓越公司支付的工资中已经包含了加班费，符合实际情况，且不存在折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的情形，原审法院予以采信。因此，卓越公司要求支付加班工资的请求，理据不充分，原审法院不予支持。
二、关于卓越公司是否应当支付卓越公司经济补偿金的问题。2014年5月6日，卓越公司向卓越公司提出解除劳动合同，理由的第二点是因公司单方面变更合同（工资制度）延长工作时间，强迫签订并履行不合法不合理的工作制度和劳动制度。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。根据《劳动法》第四十四条的规定，由下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。本案中，卓越公司提交的薪酬制度规定加班工资为1380元÷22天×2倍×6天=753元。卓越公司提供的薪酬制度规定加班工资为1380元÷21.75天×2倍×XX天=XXX元。可见加班工资均以基本工资为标准，计算2倍即200%。因此，卓越公司认为卓越公司新的薪酬制度中没有计算平时工作日150%的工资，原审法院予以采信，认定新的薪酬制度违反有关法律规定。卓越公司据此提出解除劳动合同，卓越公司应当支付卓越公司经济补偿金。卓越公司自2011年2月21日入职卓越公司公司，2014年5月6日离职，计算经济补偿金的年限为3.5年，卓越公司请求的计算年限为3年，原审法院照准。卓越公司主张的平均工资4070.4元／月不高于卓越公司主张的平均工资，原审法院照准，故卓越公司应当向卓越公司支付经济补偿金12，211.2元。
三、关于卓越公司是否拖欠卓越公司2014年2、3、4月工资的问题。实际卓越公司所主张的是卓越公司在2014年2月之后违法扣除本应属于员工工资的社保金额。根据2014年2月之后的工资表以及银行转账清单，卓越公司并未扣除本应属于员工工资的社保金额，卓越公司的主张理据不足，原审法院不予采信。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第四项、第四十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、卓越公司于判决生效之日起七日内向何天鹏支付经济补偿金人民币12，211.2元；二、驳回何天鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取为5元，由卓越公司负担。
一审判决后，卓越公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第一项判决，驳回何天鹏全部诉讼请求。事实与理由：一审法院对应否支付经济补偿金方面认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认为“2014年5月6日，原告向被告提出解除劳动合同，理由的第二点为因公司单方面变更合同（工资制度）延长工作时间，强迫签订并履行不合法不合理的工作制度和劳动制度。”并认为卓越公司在新的薪酬制度中没有计算平时工作日150%的工资，此为明显认定事实错误，卓越公司2014年5月份实施的薪酬制度中第九章规定员工月收入构成：基本工资（1380元）＋加班工资（1380元÷21.75天×2倍×xx天）＋综合津贴＋工龄奖金＋其它奖金=员工当月总收入，很明显，这里的“加班工资”是在假设没有平时加班，只存在周六日加班的情况下应支付加班费的计算列举，并不意味、也不必然得出卓越公司不会支付平时加班的加班费的结果，没有列举不等于必然违法。平时加班须支付加班费是法律常识，卓越公司不会犯不支付平时加班费的错误。事实上，卓越公司无论在新的薪酬制度实施前还是实施后，均足额支付平时加班费。按一审法院的逻辑，如果没有穷尽列举节假日加班、年休假工资等劳动报酬计算、支付方法，是否也推断单位不支付节假日加班费或者年休假工资等劳动报酬而认定薪酬制度违法，再如《员工须知》同样没有规定支付工伤侍遇方面的问题，不能就此推定卓越公司不给予工伤待遇。况且翻遍卓越公司新的薪酬制度，均没有发现卓越公司安排何天鹏平时加班可以不支付加班费的规定，可见一审法院片面理解了卓越公司新的薪酬制度关于加班费的规定。从另一个角度看，上述“加班工资”如理解为包括平时加班情况，也因支付超过150%的加班费而同样合法。二、何天鹏解除劳动合同的第2条理由为因公司单方面变更合同（工资制度）延长工作时间，强迫签订并履行不合法不合理的工作制度和劳动制度。该条理由显然不能成立，首先，没有证据证明卓越公司单方面变更合同延长工作时间，更没有证据证明强迫何天鹏签订并履行不合法不合理的工作制度和劳动制度；其次，如仲裁委所认为，何天鹏单方解除劳动合同时，尚未到发放2014年5月份工资的时间，并不能判断新工资制度低于前合同的标准或者存在违法，不构成对何天鹏的实际侵害，何天鹏此时迫不及待地以此理由解除合同明显依据不足。而2014年5月份以后实施新的薪酬制度时，卓越公司均足额支付平时加班费，员工总体收入有增无减，如卓越公司不支付平时加班费，不会出现这样的情况，进一步说明一审法院认定新的薪酬制度违法纯粹主观臆测。卓越公司提交的2014年6、7月工资表与银行转账记录数额一致，证明一审法院主观认定卓越公司不支付平时加班费错误。三、卓越公司的《员工须知》系经民主程序制定并经劳动行政部门备案，内容公平合理，合法有效，其中还因员工的意见和劳动行政部门的意见缓至2014年6月才实施，亦证明了《员工须知》听取了员工、劳动行政部门意见，没有证据显示《员工须知》无效，且《员工须知》除了何天鹏外全部员工均在上面签名。本案的真实情况是少数员工煽动包括何天鹏在内的几十人违法辞职，致使卓越公司多部门工作突然无人替代，已经对卓越公司造成严重损失，卓越公司保留追究何天鹏法律责任的权利。综上所述，法院不能为了××目保护何天鹏所谓的“合法权益”而强行判决支付经济补偿金，加重用人单位负担。一审判决认定事实不清，适用法律错误，违背司法公正，其判决有失公正，应予以纠正，卓越公司为此请求二审法院依法改判。
被上诉人何天鹏答辩称，卓越公司的请求没有事实和法律依据：1、经过劳动仲裁和一审的调查，事实非常清楚，卓越公司在2013年底更换股东及法定代表人，现在的法定代表人陈坤鹏接手公司后，于2014年1月公布薪酬管理制度，该管理制度盖有卓越公司行政部的章，由该行政部经理伍世伦签发，本案55名劳动者都知悉该管理制度，部分员工曾拍照记录该制度，该薪酬管理制度的实行时间为2014年2月1日。该制度在公布前没有召开职代会进行民主讨论通过，直接在2014年2月1日开始执行，何天鹏一审提交的公司钻锣科的工资表及工资条，工资构成与新的薪酬管理制度相对应，可以证实何天鹏提供的证据是真实的；在内容方面，新的薪酬管理制度主要变化为加班工资部分规定了具体数额735元为周末的加班工资，不管加班时间多长加班工资都固定了，也没有了平时的加班工资，以前的加班工资不固定，加班工资结构也分项，平时的加班工资占了劳动者工资的很大部分，将平时的加班工资变成绩效薪酬与奖金福利。按照以前的薪酬管理制度，加班工资是可以明确计算的，但新的制度绩效薪酬和奖金福利不可以计算，结果2014年2月份的工资在四月份发，他们拿到工资条以后发现已经按照新的薪酬管理制度，工资结构已经发生变化，平时工资一栏全部为零，因此何天鹏到劳动部门进行投诉，双方就发生争议；2、对方称薪酬管理制度经过备案，对方仲裁及一审提交的工资表没有经过劳动者的签名确认，何天鹏也没有见过；关于员工须知，员工不能互相透露工资信息，因此对方的制度及工资表是互相矛盾，何天鹏认为对方提交的工资表是为了应诉制作的，与实际的工资表不一致；3、从五月份领工资时，也证实了劳动者的担心，工资都是断断续续发的，证明新的薪酬管理制度中平时的加班工资变为绩效和奖金，公司可以随意发放；4、在55名劳动者中公司让部分人员签署承诺书，将应缴社保直接发放给劳动者，这是违法的；其他没有签订承诺书的员工，工资表显示单位应缴和员工应缴部分的社保都从员工的工资中扣除；5、在辞职之前，公司对其中16名员工进行放假处理，需等公司的通知来上班，员工想进厂看公告栏的放假内容，被保安制止，何天鹏一审已经提交了照片，何天鹏认为这是公司变相解除劳动合同。
二审期间，上诉人卓越公司提交以下证据：2014年6月、7月工资表、网银交易查询记录，拟证明6月份以后实行新的薪酬制度后，劳动者的加班工资已经足额支付，包括了平时加班、周六日及节假日的加班工资。被上诉人何天鹏质证称：1、2014年6月、7月工资表是卓越公司单方制作，没有员工签名，而该55名劳动者的之前工资表都是由员工签名，不认可真实性，且与本案没有关联性，不能证明卓越卓越公司的主张；退一步讲，即使该证据为真实，也是经过劳动部门及法院审理后，卓越公司认识到自己的错误，实行了合法的薪酬制度，不排除卓越公司之前曾经实行违法的薪酬制度；2、对于网银交易查询记录，无法看到银行盖章确认，不认可真实性。
本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
本院另查明，何天鹏一审时提交的卓越公司钻锣科员工2014年2月工资表显示，员工每月均有岗位津贴，但数额大小不等，均没有平时延时加班工资，除了员工胡翠娇、廖世健、周红旦、何军有加班2天、加班费250元，其他员工均没没有加班工资。
本院认为，上诉人卓越公司提交的2014年6月、7月工资表，系卓越公司单方制作，没有员工签名，对方也不予认可其真实性，本院不予确认接纳；提交的网银交易查询记录，与本案没有直接的关联性，本院亦不予接纳。本案二审时争议的焦点在于卓越公司是否应向何天鹏支付解除劳动合同的经济补偿金，现作如下分析认定。根据卓越公司于2014年1月10日发布的《薪酬管理制度》显示：公司员工每天工作8小时，每周工作不超过44小时，每月正常工作22天，加班6天，并列举了员工薪酬构成：基本工资（1380）＋加班工资（1380元÷22天×2倍×6天=753元）＋社保［珠海本地户口（680），非本地户口（537）］÷岗位津贴＋工龄工资（自第二年起，每年递增50元）＋绩效薪酬与奖金福利=月薪资。可见，该《薪酬管理制度》只规定了公司员工每月加班6天即休息日加班的情况下，支付的加班工资为：1380元÷22天×2倍×6天=753元，为固定的数额，并没有涉及到平时延长时间加班工资的问题。对比何天鹏一审时提交的卓越公司钻锣科员工2014年2月工资表，员工每月均有数额大小不等的岗位津贴，但均没有平时延长加班工资的发放，也只有部分员工在有休息加班的情况下才有加班工资的发放，加班2天的加班费为250元正好与《薪酬管理制度》中加班工资的计算方式相符；再对比何天鹏之前的工资发放中加班工资数额不等而不是固定数额的情况，何天鹏认为卓越公司新的薪酬制度中没有计算平时工作日150%的工资而以绩效薪酬与奖金福利代替平时加班工资，理据较为充分，本院予以采信。况且卓越公司也没有提交证据证明其制订的《薪酬管理制度》经过了民主协商的程序。何天鹏认为新的薪酬制度侵犯了其劳动报酬权益，以“卓越公司单方面变更合同（工资制度）延长工作时间，强迫签订并履行不合法不合理的工作制度和劳动制度”为由提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（四）项、第四十六条第（一）项的规定，即用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，故卓越公司应当依法向何天鹏支付解除劳动合同的经济补偿金。卓越公司关于新的薪酬制度中没有计算平时延长时间的加班工资并不意味也不必然得出卓越公司不会支付平时加班的加班费、公司后来实际支付了平时延长时间的加班费、劳动者待遇并未减少的上诉理由即使成立，并不能由此否定其《薪酬管理制度》本身侵犯了劳动者的权益，本院对其上诉请求不予支持。一审判决卓越公司应当向何天鹏支付相应的经济补偿金并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人卓越公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 张榕华
代理审判员 艾欣欣
二〇一五年六月十六日
书 记 员 叶洁莹