四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川06民终441号上诉人（原告原告、反诉被告）：安徽奥博环保装备科技有限公司。委托诉讼代理人：昌德晶，安徽会峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭金伟，该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川龙蟒磷化工有限公司。委托诉讼代理人：陈善林，四川朗照律师事务所律师。委托诉讼代理人：李浩。上诉人安徽奥博环保装备科技有限公司（以下简称奥博公司）因与被上诉人四川龙蟒磷化工有限公司（以下简称龙蟒磷化工公司）承揽合同纠纷一案，不服绵竹市人民法院于2016年10月11日作出（2016）川0683民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。奥博公司上诉请求：撤销四川省绵竹市人民法院（2016）川0683民初745号民事判决，依法改判被上诉人支付拖欠的货款1626750.00元，并赔偿直接经济损失40338.00元。事实和理由：奥博公司已经于2014年9月完成对15万吨/年粒状磷铵项目工程合同内成套工艺设备制作和安装，并进入调试阶段，被上诉人没有证据证明上诉人未进行制作和安装，根据双方合同约定的合同标的额5511750.00元，被上诉人仅仅支付了部分价款，剩余货款1626750.00元未予支付，应当支付余款并赔偿上诉人40338.00元损失。龙蟒磷化工公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。奥博公司向一审法院起诉请求：龙蟒磷化工公司向奥博公司支付拖欠货款1626750.00元，并承担损失费40338.00元（差旅费20338.00元、律师代理费20000.00元）。龙蟒磷化工公司向一审法院反诉请求：奥博公司向龙蟒磷化工公司支付违约金1631500.00元，并返还多支付的工程款26775.00元。一审法院认定事实：2013年12月24日，奥博公司（承包方，乙方）与龙蟒磷化工公司（发包方，甲方）签订了(编号为LM2013-12-154号)《四川龙蟒磷化工有限公司15万吨/年粒状磷铵项目承包合同》，合同约定：甲方将其投资的，位于四川省绵竹市新市工业开发区甲方厂区内的15万吨/年粒状磷酸二铵项目交由乙方承包建设；合同总价款为5550000.00元，其中设备材料费4910000.00元，运输、服务及安装费640000.00元；合同签订生效后，龙蟒磷化工公司支付奥博公司合同总价的30%，设备制作完毕发货前支付合同总价的40%，系统装置安装试车合格后支付合同总价的25%，系统装置验收合格正常运行满一年后付清合同总价5%的余款；工期为合同签订生效并收到预付款后4个月内建成具备生产条件，甲方在收到乙方土建条件图（乙方在收到预付款后十日内将土建条件图交予甲方）2个月完成土建设计、施工，并交予乙方安装设备，由甲方建设的工程应穿插进行，以保证装置按进度建成；对不可抗力造成竣工日期推迟的延误，经甲、乙双方确认，工期相应顺延；因乙方原因，造成的工期延误，乙方承担违约责任，每逾期1天，按合同总价的1‰支付违约金，逾期超过30天的，加倍支付违约金，如违约金不足以弥补因此给甲方造成的损失的，还应负责赔偿；由于不可抗力以及甲乙双方之外原因导致工程停建或缓建，使合同不能继续履行，乙方应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作；除非双方协议将合同终止，或因一方违约使合同无法履行，违约方承担违约责任后仍应继续履行合同；因一方违约使合同不能履行，另一方欲解除全部合同，应提前两周书面通知对方，双方同意后可解除合同，由违约方承担违约责任；一方依据合同条款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前一周告知对方等。合同签订后，龙蟒磷化工公司于2013年12月26日支付奥博公司1650000.00元，于12月30日支付15000.00元。2014年1月16日，龙蟒磷化工公司向奥博公司发送传真，基于龙蟒磷化工公司设计变更需要，取消原合同中5#成品斗提机的订货，并从合同总价款中扣除38250.00元，合同总价款变更为5511750.00元。2014年2月10日，龙蟒磷化工公司（建设方，甲方）与奥博公司（承建方，乙方）签订了《四川龙蟒集团有限责任公司15万吨/年粒状磷酸二铵项目承建技术协议书》，约定：案涉项目总承包界区从磷铵浓缩料浆缓冲槽（不含管式反应器）开始到成品输送机结束完；项目定型设备有：造粒进料输送机，烘干上料输送机，过渡输送机，1#、2#、3#返料输送机，转鼓造粒机等，并明确了设备的主要技术参数及供货范围；就配套设备供应，乙方将从靖江市中石冶金机械制造有限公司、江苏远望干燥设备有限公司等供应商中优选；界区装置内所有土建条件图、设备、配属管路、电气、电缆、桥架、自控仪表、防腐保温、供电、给排水、供汽以及控制室、配电室等的全套设计和供货均由乙方完成，设备土建（混凝土）工程和现有厂房的改造由甲方负责；乙方提供的施工图纸须经甲方审核确认后方可施工，待图纸确认后，乙方派技术人员到现场指导设备基础施工；所有主体设备由乙方制作，其他外协设备设施由乙方配套合作厂家提供，并最终由乙方组装成套提供给甲方，设备制作完毕后，乙方通知甲方对合同设备规格型号等可见参数进行验收，验收合格后由乙方组织发货，在设备安装调试结束后提供全部竣工资料，并由甲方组织性能验收；工程期限为：2014年1月5日，乙方应提交设备平面布置、立面布置及土建条件图，1月25日提交其余图纸供甲方审核，3月5日至4月20日为设备到货、安装调试阶段，具备单机试车条件，4月21日至4月30日为调试、试车阶段，按拟定的试车方案进行设备的联动试车、带料试车、试生产直至设备运转正常、稳定。2014年2月26日，奥博公司继续向龙蟒磷化工公司提交了案涉工程设备基础施工图。技术协议签订后，龙蟒磷化工公司于2014年3月19日支付奥博公司20000.00元，于3月20日支付2200000.00元。2014年3月20日，龙蟒磷化工公司收到奥博公司提交的案涉项目设备布置图，并开始就设备基础土建和现有厂房的改造进行施工。同时，奥博公司开始向案涉工程工地发运设备，在由驻施工现场的奥博公司工作人员签收的同时，派遣其售后服务人员唐杰至施工现场，组织卸货，并开始安装设备，对接吊装造粒机、烘干机、冷却机、涂膜机等。2014年8月15日，奥博公司、龙蟒磷化工公司的工作人员在德阳基地研发四楼会议室召开了主题为15万吨/年粒状磷铵施工质量和整改措施的会议，经过龙蟒磷化工公司工程组对案涉工程施工现场检查，发现了工程施工存在的问题（奥博公司负责的玻璃钢设备、管道、管件等制造、安装问题，防腐、保温问题，龙蟒磷化工公司土建施工问题），并针对上述问题提出了各自应负责整改的具体措施。2014年8月23日，双方的工作人员在德阳基地施工组办公室召开了粒状磷铵工程项目专题会，就案涉项目设备安装出现的回转机和冷却回转机的安装，振筛网安装检查、操作平台较宽，玻璃钢管壁厚检测误差-1mm的问题进行协商整改，并提出相应整改要求。2014年10月13日，双方的工作人员在德阳基地钛业行政楼三楼会议室召开了粒状磷铵项目工程专题会，会议通报了案涉项目的总体进度情况及形成原因：设计图纸滞后，部分设计不合理，部分设备存在质量问题，设备、管道存在较多的安装质量问题，部分施工用物资到厂时间延后，并就出现的风机到烟囱的管道、设备（管道）保温、外管、磷铵中转槽、成品筛出料溜槽不合理、料仓下料口、斗提机进料溜槽、文丘里洗涤器等问题进行沟通协商，形成整改意见，并要求施工单位及时制定工期计划，确保2014年10月30日按期完工，达到试车条件。2014年10月25日，案涉工程施工负责人、奥博公司员工蔚道德向绵竹市公安局新市派出所电话报警，称案涉工程车间内正安装调试的设备上部分电缆被人盗割。经派出所初勘，系车间内烘干机、冷却机等设备电缆被人盗割，线缆价值五万余元。奥博公司于同日向龙蟒磷化工公司发送《工作联系函》一份，说明了线缆被盗及报警的情况，并说明基于龙蟒磷化工公司施工现场安保措施无法得到保障，奥博公司将被迫暂停施工安装，由此产生的损失由龙蟒磷化工公司承担等。2014年11月1日，龙蟒磷化工公司对上述函件进行了回复，称基于奥博公司承包案涉工程的合同性质，兼顾合同履行情况，认为因电缆被盗而顺延工期不符合双方约定，所产生损失应由奥博公司承担，并要求奥博公司及时恢复施工等。2015年2月3日，龙蟒磷化工公司以奥博公司为被告，向原审法院提起诉讼，请求解除双方签订的《四川龙蟒磷化工有限公司15万吨/年粒状磷铵项目承包合同》和《四川龙蟒集团有限责任公司15万吨/年粒状磷酸二铵项目承建技术协议书》，并要求奥博公司向龙蟒磷化工公司支付违约金，后龙蟒磷化工公司于2016年3月28日撤回了上述起诉。2016年4月11日，奥博公司以其已完成对15万吨/年粒状磷酸二铵项目工程成套工艺设备的制作和安装，龙蟒磷化工公司拒不支付剩余工程款为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：1.龙蟒磷化工公司向奥博公司支付拖欠货款1626750.00元，并承担损失费40338.00元（差旅费20338.00元、代理费20000.00元）；2.龙蟒磷化工公司承担诉讼费。诉讼中，龙蟒磷化工公司以奥博公司未按约定期限完成案涉工程施工，违约并致其不能按期投产，造成重大损失为由提起反诉，请求判令：1.奥博公司向龙蟒磷化工公司支付违约金1631500.00元，并返还多支付工程款26775.00元；2.奥博公司承担反诉诉讼费。另查明：2015年6月5日，龙蟒磷化工公司委托代表刘永成与德阳市双全玻璃钢制品有限公司（以下简称双全玻璃钢公司）委托代表张丰琼签订了《协议》，约定：由双全玻璃钢公司为龙蟒磷化工公司安装案涉工程的尾气洗涤管道管件；工程总价款20000.00元，进度款支付：工程施工完毕收方后付工程总额60%，余款待工程结算审核完毕25日内付清；工期20天（2015年6月5日至6月25日）等。合同签订后，双全玻璃钢公司按约于2015年6月5日开始安装案涉工程尾气洗涤管道管件，6月20日安装完毕，并于同年9月2日对上述已完成工程进行了验收。2015年11月13日，龙蟒磷化工公司向双全玻璃钢公司支付12000.00元。现案涉15万吨/年粒状磷酸二铵项目已建设完毕。一审法院认为，奥博公司与龙蟒磷化工公司签订的《四川龙蟒磷化工有限公司15万吨/年粒状磷铵项目承包合同》和《四川龙蟒集团有限责任公司15万吨/年粒状磷酸二铵项目承建技术协议书》，以及双方均同意取消合同中5#成品斗提机的订货事宜，均系双方在平等、自愿下签订、协商，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力，当事人应按照合同约定全面履行义务。双方在合同中约定了合同签订生效后，龙蟒磷化工公司支付奥博公司合同总价的30%，设备制作完毕发货前支付合同总价的40%，系统装置安装试车合格后支付合同总价的25%等内容，龙蟒磷化工公司在合同签订生效后也按约支付了预付款1665000.00元，确认设备制作完毕后支付了提货款2220000.00元，现奥博公司要求龙蟒磷化工公司支付剩余工程款1626750.00元，但奥博公司未提供确实、充分证据证实其已完成了对案涉工程全部设备的安装。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，奥博公司要求龙蟒磷化工公司支付剩余全部工程款1626750.00元不符合双方约定及法律规定，不予支持。对奥博公司主张的损失费40338.00元（差旅费20338.00元，律师代理费20000.00元）的诉讼请求，因奥博公司在庭审中未提供证据证实上述损失费用系基于对方的过错而产生，故对奥博公司的该项诉讼请求不予支持。奥博公司在履行合同过程中未按约定的时间交付土建条件图，其后提供的设备布置图、设备基础施工图的提供时间也违反了合同约定，在履行合同过程中也存在设备以及安装的质量等问题，而龙蟒磷化工公司在庭审中未提交证据证实已按照双方约定时间完成了设备土建工作并交付给奥博公司，故双方在履行合同过程中均存在违约行为致工期延误。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，在双方均存在违约行为的情形下，现龙蟒磷化工公司根据案涉合同中关于违约金的约定（因奥博公司原因造成工期延误，每逾期1天，按合同总价1‰支付违约金，逾期超过30天的，加倍支付违约金），反诉要求奥博公司支付违约金1631500.00元的诉讼请求不符合上述法律规定，不予支持。龙蟒磷化工公司按约向奥博公司支付了合同签订生效后的预付款1665000.00元（合同总价的30%），设备制作完毕后发运前的提货款2220000.00元（合同总价的40%），而奥博公司在将制作完毕的设备运输至案涉工程工地并进行相应安装后，龙蟒磷化工公司未再向奥博公司支付相应款项，双方至今未就奥博公司已完成工程量进行结算，无法确认龙蟒磷化工公司是否向奥博公司多支付了工程款，且龙蟒磷化工公司在庭审中也未提交证据证实其主张的26775.00元就系其向奥博公司多支付的工程款，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，对龙蟒磷化工公司的该项诉讼请求不予支持。综上，为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）安徽奥博环保装备科技有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）四川龙蟒磷化工有限公司的反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，被上诉人是否应向上诉人支付1626750.00元款项并赔偿相应损失。上诉人认为，奥博公司已经于2014年9月完成对15万吨/年粒状磷铵项目工程合同内成套工艺设备制作和安装，并进入调试阶段，被上诉人没有证据证明上诉人未进行制作和安装，根据双方合同约定的合同标的额5511750.00元，被上诉人仅仅支付了部分价款，剩余货款1626750.00元未予支付，应当支付余款并赔偿上诉人40338.00元损失。本院认为，首先，2014年10月25日，奥博公司向龙蟒磷化工公司发送《工作联系函》一份，说明因电缆被盗即停止施工，并要求被上诉人承担相应的损失，由此导致双方纠纷。电缆被盗并非被上诉人所致，上诉人直接停工不符合双方合同约定，也不利于工程的顺利完成。其次，双方合同约定，合同签订生效后，龙蟒磷化工公司支付奥博公司合同总价的30%，设备制作完毕发货前支付合同总价的40%，系统装置安装试车合格后支付合同总价的25%，系统装置验收合格正常运行满一年后付清合同总价5%的余款。本案中，基于上诉人不符合合同约定的停工行为，导致其提供的现有证据不足以证明其全部完成了安装调试，并达到系统装置安装试车合格的标准，即上诉人提供的证据不足以证明符合双方合同约定的付款条件。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19805.00元，由上诉人安徽奥博环保装备科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  费元汉审判员  江 黔审判员  毛文婷二〇一七年七月二十日书记员  张 怡