河南省光山县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）光民初字第01280号
抗诉机关信阳市人民检察院。
原审原告熊从银，男，1965年2月15日生，汉族。
委托代理人程升、程锐，河南晓燕律师事务所律师。
原审被告中国农业银行股份有限公司光山县支行。
法定代表人张云霄，该行行长。
委托代理人闵晟，该行工作人员。
被告光山县金厦房地产开发股份有限公司。
法定代表人李恩强，该公司董事长。
原审原告熊从银诉原审被告中国农业银行股份有限公司光山县支行（以下简称“光山县农行”）建筑工程合同纠纷一案，本院于2005年12月7日作出（2005）光民初字第961号民事判决，已经发生法律效力。2006年10月27日信阳市人民检察院以信检民抗（2006）51号民事抗诉书，向信阳市中级人民法院提出抗诉，信阳市中级人民法院于2007年1月18日作出（2007）信中法立民抗字第03号函，指定本院对本案进行再审。本院于2007年1月25日作出（2007）光民再字第007号民事裁定，决定对本案进行再审；于2007年11月11日作出（2007）光民初（再）字第07号民事判决，被告光山县农行不服提起上诉，信阳市中级人民法院于2014年7月30日作出（2014）信中法民终字第794号民事裁定，撤销原判，发回重审。本次再审过程中依原审原告熊从银的申请本院依法追加光山县金厦房地产开发股份有限公司（以下简称“金厦公司”）为本案的被告。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。信阳市人民检察院指派光山县人民检察院检察员王惊雷出庭履行职务，原审原告熊从银委托代理人程升、原审被告光山县农行委托代理人闵晟、被告金厦公司法定代表人李恩强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告熊从银诉称：1998年秋，原审被告光山县农行下属的金厦公司开发光山县人武部项目工程，金厦公司同原审原告熊从银口头协商，由原审原告承建并先行垫付一层楼房施工资金，原告即组织人员进场，进行打桩等施工，并购买了钢材、木材等材料，但施工中由于被告金厦公司的原因导致施工迟迟不能进行。2000年11月5日经协商，原审原告将施工材料及未完成的工程全部移交给金厦公司并办理了移交手续，移交的财产价值计款284297.77元，扣除金厦公司预付款85000元，尚欠材料款199297.77元。后金厦公司派人看管工地直到2003年4月份原审被告光山县农行接管该工地工程。原审原告认为由于发包方的原因导致光山县人武部项目工程拖延数年未能施工，且光山县农行已接管并处理了原审原告工地及施工材料，请求光山县农行偿付所欠材料款及利息。本次再审审理中原审原告变更诉讼请求，要求二被告连带承担197817.77元的债务，并从2000年11月5日起按照银行同期贷款利率支付利息。
为支持自己的诉讼请求，原审原告向本院提交以下证据：
1、移交协议及工地材料统计清单各一份，移交协议上载明“经双方协商，现将项目部的半成品钢材、木材、机械、工具及工棚等移交给光山县金厦房地产公司管理。所移交项目、数量及金额等见统计清单，清单共计十四项，总金额为叁拾陆万玖仟伍百捌拾柒元壹角整（369587.10）。乙方应承担的欠款利息另行计算。移交人（代表）：熊从银、王某，被移交人（代表）：李恩强、闻世龙、李某，移交时间：2000年11月1日。”金厦公司在该份移交协议上盖章。工地材料统计清单共计十四项，前十二项合计款项为284297.77元，清单上载明“经现场核查属实，现场工程师李某；第十三项待定，以上十二项确认，李恩强、闻世龙”，金厦公司在该清单上盖章。上述两份材料证明原审原告与被告金厦公司在2000年11月5日就金厦公司开发的人武部工程的施工材料、工具、设备、工棚和工地等进行移交的事实，以及所移交材料的价值。
2、原审原告代理人对李某（金厦公司的工程师）的调查笔录：到2000年11月份，施工方熊从银就将工地上的材料移交给了金厦公司，有移交清单。清单上的前十二项应是真实的，第十三项由于工程没有实际搞，不能提费用。清单上的前十二项公司认可。我在清单上签字认可了，另外，公司经理李恩强、会计闻世龙也签字确认。
3、原审原告代理人对闻世龙（金厦公司的会计）的调查笔录：1998年10月份左右，当时的农行行长陈茂杰安排我到金厦公司任会计，具体管公司的账。到了2000年11月份，李恩强安排我和李某等人把工地上的材料清点一下，我们清点后造册，把实物进行了清点移交，经我们公司方和熊从银方认可，办理了移交手续。办理移交后，李恩强经理就安排我找一个人来看管工地材料……到2003年3、4月份，农行副行长杨春霞找到我，让我和胡作禄离开，由行里安排人看工地，杨行长就安排人去接管了工地，没有与我办交接，我也没参加。
4、原审原告代理人对王某（熊从银岳父）的调查笔录：我为我女婿打工，主要负责看管工地。后来由于种种原因，工程不能及时施工，经与金厦公司商量，把熊从银购买用来施工的材料清点后交给公司。当时我们这方都参加了清点工地上的材料。清点后才与公司办理了交接手续，全部移交给了公司，时间是2000年秋，具体时间记不清了。
上述证据2、3、4证明该三人均参加了当年的移交过程，能够证明移交物品的真实性。
5、光工商处字（2000）第92号行政处罚决定书，证明被告金厦公司被行政机关依法吊销营业执照，处罚决定书中已明确要求农行作为金厦公司的主管部门依法履行清算义务。
6、被告金厦公司设立登记材料，证明金厦公司的三个股东分别为中国农业银行光山县支行、中国农业银行光山县支行弦山路营业所、中国农业银行光山县支行商场营业所。三股东各出资100万元并已出资到位，各占33.3%的股份。
7、证人吴某（农行办公室原主任）的证言：大约是2003年年底的一天，经县行安排，我与时任副行长李祖国、物业管理中心主任张学军等人一起，对放置在原武装部工地上的一堆钢材进行了公开处置，处置价格是当时的市场价格。由于时间太长，具体的数量、价格、金额等，我已记不清楚了。证明吴某受农行领导的指派处理金厦公司在人武部工地上的材料的事实。
原审被告光山县农行辩称：1、熊从银与金厦公司办理了场地及材料移交，出具了书面手续，移交材料中并没有关于债权债务的结算问题，虽然光山县农行为金厦公司的开办单位，但金厦公司为1998年5月18日注册成立的有限责任公司，办理移交手续是金厦公司独立的民事行为，光山县农行不存在接管或处置金厦公司财产的问题，原审认定光山县农行接管并处置了金厦公司财产没有证据证明，不能成立。2、熊从银与金厦公司办理了场地及材料移交行为，是因熊从银与金厦公司之间的建筑工程合同关系发生不能实现合同根本目的时采取的一种事后补救措施，即使如此，并不代表双方债权债务的最终结算，即使产生债权债务也与实际结算工程款无关，最多可视为对移交材料而产生的另一种债权债务。因此，仅凭移交协议不能认定双方存在债权债务结算关系。3、根据最高人民法院2000年1月29日（2000）24号函的相关规定，金厦公司被吊销营业执照仅是因企业不按规定参加年检而被行政机关作出行政处罚，企业被吊销营业执照的，应当停止经营活动，依法组织清算。自清算结束之日起三十日内，由清算组织依法申请注销登记。但未被注销登记前，该公司仍可以自己的名义进行诉讼活动，原审将光山县农行列为被告属诉讼主体不适格。4、虽然光山县农行为金厦公司的开办单位，但并非开办单位就一定得承担赔偿责任，如无证据证实光山县农行存在出资不实或抽逃出资等情形的情况下，即使承担责任也仅为承担清算责任，除非因光山县农行迟延进行清算有过错造成损失的才能承担相应的赔偿责任。5、本案已过诉讼时效。因此，原审认定作为开办单位的光山县农行对金厦公司存在的债务承担清偿责任是错误的。
为支持自己的主张，原审被告光山县农行向本院提交以下证据：
1、工地材料统计清单复印件，该清单第3页空白处显示光山县农行委托代理人闵晟对闻世龙的询问笔录，该笔录中闻世龙称：这份移交清单我没见过，我从未接手这清单上的东西，我只接过部分木材和钢材，什么机械、工具、费用，我都不清楚，我没有在这份清单上签过字，这份清单上内容我不清楚。证明闻世龙没有见过该统计材料单，也没有在清单上签字。
2、光山县农行说明材料一份，证明弦山路营业所、商场营业所已撤并，对外经营及诉讼均以光山县农行名义出现。
3、（2003）光经二初字第5号民事判决书及民事裁定书、（2003）信中法民终字第929号民事调解书、（2003）光经初字第54号民事判决书及民事裁定书、（2004）信中法民终字第187号民事判决书、（2004）光执字第145-2号民事裁定书、（2005）光执字第145-3号民事裁定书、（2006）光法执字第349号民事裁定书、（2006）光法执字第349-4号通知、光价证鉴（2007）11号价格鉴定结论书各一份。证明原审被告光山县农行替金厦公司偿还了寨河建筑公司债务几十万元。
被告金厦公司辩称：金厦公司成立时，国家是允许金融机构从事房地产开发的，后来在准备开发人武部这块地皮时，原告作为承建方买了许多材料并垫付了费用。进场后政策不允许金融机构再进行开发了。当时原告进场人员、施工材料等都由金厦公司研究决定并报农行党委批准。原审原告熊从银的材料款等应该由农行支付，金厦公司作为独立法人也应承担责任，金厦公司无力承担的话，应由农行来承担。
本院于2005年11月7日对杨光全（原农行副行长）的调查笔录，“当时我是副行长，分管后勤基建，买武装部地皮是我经手写的合同，随后农行金厦公司在该地上承建家属楼，桩基打完后，农行于2003年将该地皮及地基一并转让给我个人（35万元），我个人将此楼建设成功。证明农行于2003年将金厦公司开发的人武部在建工程全部处置，转卖给杨光全个人。
原审审理查明，金厦公司是光山县农行、光山县农行商场营业所、光山县农行弦山路营业所出资于1998年5月18日注册成立的有限责任公司，经营范围为房地产开发、道路工程、室内外装修等。1998年秋，光山县农行出资购买光山县人武部一宗土地使用权后交由金厦公司开发经营，金厦公司与原审原告口头协商，由原告施工承建该项目工程，原审原告进场后进行了打桩、挖基槽、破桩头、砌下水道等工程，金厦公司也支付了原告桩款50万元，原审原告打桩后遂购买钢筋、钢管、施工机械等建筑材料及工具并搭建了工棚，金厦公司支付8.5万元预付款。但在施工中，由于金厦公司与附近邻居产生纠纷导致施工无法进行，拖延达两年之久。2000年11月1日原审原告与金厦公司办理了场地及材料移交，并于同月5日双方出具了书面手续，金厦公司定于上述时间接管了工地材料，上述材料计款284297.27元。2000年12月15日金厦公司因1999年度未办理企业年检被光山县工商局以光工商处字（2000）第92号行政处罚决定书吊销《企业法人营业执照》。金厦公司被吊销营业执照后，光山县农行未对该公司进行清算。金厦公司经营的人武部项目的场地及材料均由该公司原会计闻世龙安排人员看管。2003年4月份原审被告光山县农行接管该场地及附属工程材料，后光山县农行经研究将场地及附属工程分别变卖，原告闻讯与原公司人员交涉未果，引起诉讼，要求被告光山县农行支付垫付的材料款199297.77元及利息。
原审认为，原告熊从银与金厦公司之间的建筑工程合同依法成立并有效，基于金厦公司的原因致使该合同无法继续履行，金厦公司应支付原告垫付的材料款。金厦公司系光山县农行及光山县农行弦山营业所、光山县农行商场营业所出资注册成立，因农行下设的营业所不能独立承担业务经营活动之外的民事责任，因此被告光山县农行系金厦公司的开办单位，金厦公司在光山县工商行政管理局吊销营业执照后，光山县农行在未对该公司进行清算的情况下，接管并处置变卖了该公司的财产，享受此权利的同时亦应承担因此而来的义务，原告熊从银要求被告光山县农行支付垫付的材料款的诉讼请求本院依法予以保护。被告辩称原金厦公司的法定代表人李恩强与原告系亲属关系，其移交与被告单位无关的理由，因李恩强与原告熊从银虽系近姻亲关系，但其履行的职务行为被告并未提出有舞弊事实，因此被告辩称理由本院不予支持。遂根据《中华人民共和国民法通则》第47条、第84条，最高人民法院2000年1月29日法经（2000）24号函，判决：被告光山县农行于本判决生效后三十日内支付原告熊从银垫付材料款199297.77元及利息（按同期银行存款利息，从2000年11月5日起至付齐之日至）。
2006年10月27日信阳市人民检察院对本院（2005）光民初字第961号民事判决向信阳市中级人民法院提起抗诉，认为：1、认定事实错误。经查阅卷宗，并无光山县农行接管或处置金厦公司财产的任何证据材料，原审认定光山县农行接管并处置了金厦公司的财产无证据支持，不能成立。2、原审判令光山县农行向熊从银支付其垫付的材料款199297.77元错误。其一、在熊从银与金厦公司之间建筑工程合同关系中，熊从银虽然将材料及机械等移交给金厦公司，但双方并未就两者的债权债务进行最终结算。而仅凭移交协议不能认定双方存在债权债务关系、不能确定双方存在债权债务关系的具体情况。其二、根据最高人民法院2000年1月29日（2000）24号函，金厦公司在被吊销《企业法人营业执照》但未被注销登记前，仍可以自己的名义进行诉讼活动，原审将光山县农行列为被告属主体错误。其三、即使熊从银与金厦公司之间存在债权债务关系，在无证据证实光山县农行存在投资不实或逃避债务情形的情况下，光山县农行只应承担清算责任。原审将作为开办单位的光山县农行列为被告并判决对金厦公司并不存在的债务承担清偿责任是错误的。
信阳市中级人民法院于2007年1月18日作出（2007）信中法立民抗字第03号函，指定本院对本案进行再审。2007年1月25日本院作出（2007）光民再字第007号民事裁定，决定对本案进行再审。
本院第一次再审查明：原审认定熊从银与金厦公司建筑工程合同有效，工程移交形成债权债务关系的事实；认定光山县农行接管熊从银移交给金厦公司的财产并以35万元价格变卖的事实，证据确实充分，再审亦予以认定。但熊从银在与金厦公司办理账目移交时，其中包括已支付看守人员工资1.44万元，而同时又支付看场员吃水费480元以及炊具一套1000元，该1480元确系重复计算。第一次再审认为，在原审原告诉原审被告建筑工程合同纠纷一案中，金厦公司作为光山县农行投资开办的经营主体，虽具有独立法人地位，但其在被吊销营业执照后，光山县农行应及时对该公司进行清算，直接接管并将金厦公司在光山县人武部项目工程中的材料及工程予以变卖处置，严重侵犯了原告债权的实现，原审原告熊从银要求原审被告光山县农行偿还其垫付的材料款应予支持，但对移交中重复计算的1480元的费用应予以扣除。遂根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条，《中华人民共和国民法通则》第四十七条、第八十五条以及最高人民法院法经（2000）24号函司法解释之规定，作出（2007）光民初（再）字第07号民事判决：一、撤销本院（2005）光民初字第961号民事判决；二、改判光山县农行在本判决生效后三十日内支付熊从银垫付材料款197897.77元及利息（按同期银行存款利息以2000年11月5日起至付齐之日）。
被告光山县农行不服本院（2007）光民初（再）字第007号民事判决提起上诉，信阳市中级人民法院于2014年7月30日作出（2014）信中法民终字第794号民事裁定，撤销原判，发回重审。
本次再审查明的内容与原审及第一次再审查明的事实基本一致。另查明，光山县农行原“商场营业所、弦山路营业所”两部门于2007年度已撤并，不再具有法人身份，现对外一切的经营及诉讼以法人光山县农行名义出现。再审过程中，光山县农行于2014年12月25日提出清算申请，称“现经出资人中国农业银行股份有限公司光山县支行、中国农业银行股份有限公司光山县支行商场营业所、中国农业银行股份有限公司光山县支行原房地产信贷部联合会议决定对光山县金厦房地产有限公司进行清算。现申请光山县人民法院审检批准，对熊从银诉农行一案申请终（中）止。”截至本案恢复诉讼，光山县农行并未组织对金厦公司的清算。
以上事实有原审原告提交的移交协议及工程材料统计清单、光工商处字（2000）第92号行政处罚决定书、金厦公司工商注册登记材料、对证人李某、王某的调查笔录、本院对杨光全的调查笔录、证人吴某证言、原审被告提交的说明材料以及庭审笔录在卷佐证，可以认定。证人闻世龙在原审原告代理人和原审被告代理人分别对其调查时说法前后不一，故本院对闻世龙在移交协议上的签名不予采信，但该移交协议经被告金厦公司法定代表人当庭认可，故本院对该协议的真实性、有效性予以确认。
本院认为：1、关于本案原审原告熊从银债权的合法性，被告金厦公司与原审原告熊从银个人经口头协商，由熊从银承建金厦公司开发的人武部项目工程，后因金厦公司方面的原因导致无法继续施工，原告与金厦公司之间通过协商及时对原告垫资投入到工地上的施工材料、工具等进行清点并制作了清单，对移交物品的价格亦作了明确约定，形成移交协议办理了移交手续，开庭时金厦公司的法定代表人亦认可了此份清单，其实质系对施工合同的协议解除和对熊从银所垫付材料款的结算。以上符合最高人民法院关于建设工程施工合同无效，但双方同意参照有效合同据实结算的，但不得获得超出合同有效所能得到的利益的司法解释精神，应予支持。故原告与金厦公司之间形成的债权债务关系合法有效，应予保护。2、关于光山县农行是否为本案适格诉讼主体。依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》及最高人民法院法经（2000）24号函的规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。企业法人被吊销营业执照，属企业法人解散的情形之一，应当由企业上级主管部门或者企业自行组织清算组依法进行清算，公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》法释（2008）6号第七条、第十八条第一款规定，公司应在解散事由出现之日起15日内成立清算组自行清算。光山县农行作为金厦公司的股东之一，在另两个股东商场营业所、弦山路营业所被依法撤并后，光山县农行实际成为金厦公司唯一的股东，同时也是控股股东。在金厦公司被工商行政部门吊销营业执照后长达10余年的时间里，既未成立清算组织进行清算，也未申请法院组织清算或依法申请企业破产，在本案再审过程中光山县农行于2014年12月25日向本院提出申请，称自行组织对金厦公司的资产进行清算，要求中止审理，至本案恢复诉讼之日仍未启动清算程序。光山县农行于2003年4月份接管人武部项目场地及附属工程材料，并擅自处置公司财产，其行为违反了公司法有关资本维持原则的强制性规定。因光山县农行上述怠于清算、擅自处分公司财产的行为，导致金厦公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，严重损害了金厦公司债权人的合法利益，债权人要求其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的诉讼请求于法有据，应予支持，故光山县农行关于其不是适格被告的辩称本院不予采纳。光山县农行关于其之前替金厦公司偿还了拖欠寨河建筑工程公司30多万元的工程款，再要求光山县农行承担熊从银的材料款19万多元没有根据，且属于重复执行的辩称，与本案没有关联性，本院不予采纳。光山县农行关于金厦公司是独立的法人，其债务应由自己承担，光山县农行不承担责任的辩称，与庭审查明的事实不符，本院不予支持。3、关于诉讼时效问题，因移交协议中并未约定还款期限，原审原告可随时主张权利并从未中断追要该款，故对被告光山县农行的该项辩称本院不予采纳。综上，原审原告熊从银要求原审被告光山县农行、被告金厦公司偿还其垫付的材料款的请求，于法有据，应予支持，但移交清单中重复计算的1480元费用应予扣除。现依照《中华人民共和国民法通则》第四十七条、第八十四条、第八十八条第一款第（二）项、第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条、第一百八十条第（四）项、第一百八十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2005）光民初字第961号民事判决；
二、被告光山县金厦房地产开发股份有限公司于本判决生效后三十日内偿付原审原告熊从银材料款197817.77元及利息（利息按同期银行贷款利率，从2000年11月5日起计算至付齐之日止）。原审被告中国农业银行股份有限公司光山县支行对上述债务承担补充赔偿责任。
如果未按照本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5500元，由被告光山县金厦房地产开发股份有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审判长 李旭珠
审判员 房 岩
审判员 饶 懿
二〇一五年十二月二十五日
书记员 王建志