广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终16767、16768号
上诉人[（2015）穗番法民五初字第1365号案原告、（2015）穗番法民五初字第1393号案被告]：广州恒孚机动车配件有限公司。住所地：广东省广州市番禺区。
法定代表人：韩晓锋，该公司总经理。
委托代理人：陈石火，广东纬国律师事务所律师。
委托代理人：习江玲，广东习法律师事务所律师。
被上诉人[（2015）穗番法民五初字第1365号案被告、（2015）穗番法民五初字第1393号案原告]：姜会丽，女，汉族，1981年7月10日出生，住湖北省枣阳市七方镇罗岗村一组。
委托代理人：梁广宙，广东鹏瑞律师事务所律师。
委托代理人：陈震，广东鹏瑞律师事务所实习人员。
（2015）穗番法民五初字第1365号案当事人、（2015）穗番法民五初字第1393号案被告：广州天恒机车工业有限公司。住所地：广东省广州市番禺区南村镇罗边村兴业大道北侧土名“大坑”。
法定代表人：钟宇安，该公司总经理。
委托代理人：陈石火，广东纬国律师事务所律师。
上诉人广州恒孚机动车配件有限公司（以下称恒孚公司）、被上诉人姜会丽因劳动争议纠纷二案，不服广州市番禺区人民法院(2015)穗番法民五初字第1365、1393号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2015年8月26日，姜会丽因解除劳动关系纠纷向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1、确认姜会丽与恒孚公司、广州天恒机车工业有限公司（以下称天恒公司）从2003年2月18日至2015年7月17日存在劳动关系；2、恒孚公司、天恒公司连带向姜会丽支付2014年10月至2015年7月的工资差额25448元；3、恒孚公司、天恒公司连带向姜会丽支付违法解除劳动关系赔偿金519708元；4、恒孚公司、天恒公司连带向姜会丽支付2014年7月至2014年11月的高温补贴750元；5、恒孚公司、天恒公司连带向姜会丽支付2014年7月17日至2015年7月17日未休年休假工资45529.28元；6、恒孚公司、天恒公司向姜会丽支付2015年1月1日至7月17日期间未签订劳动合同双倍工资166563元。其中，第4项、第5项请求系于2015年10月13日提出。该委于2015年11月19日作出穗番劳人仲案字（2015）第5057号仲裁裁决书，裁决：1、确认姜会丽与天恒公司于2003年2月18日至2010年10月31日期间存在劳动关系；2、确认姜会丽与恒孚公司2010年11月1日至2015年7月17日期间存在劳动关系；3、恒孚公司向姜会丽支付2014年10月至2015年7月17日期间工资差额13034.48元；4、恒孚公司向姜会丽支付违法解除劳动关系赔偿金445464元；5、恒孚公司向姜会丽支付高温津贴150元；6、恒孚公司向姜会丽支付未休年休假工资32223.83元；7、驳回姜会丽的其它仲裁请求。姜会丽、恒孚公司对此裁决不服，先后诉至原审法院。天恒公司未就裁决向原审法院提起起诉。
原审法院另查明，姜会丽于2003年2月18日入职天恒公司工作，任外贸部业务员。2010年11月，姜会丽被安排到恒孚公司工作。姜会丽与恒孚公司签订了劳动合同，最后一份劳动合同期限从2014年1月1日至2015年12月31日。原审庭审中，双方确认姜会丽正常工作时间工资为3500元/月，业务提成另计。恒孚公司通过银行转账向姜会丽发放工资与提成，其中2014年8月至2015年6月合计发放业务提成397585元；2014年10月至2015年4月期间分别向姜会丽发放工资2000元、1598元、1598元、1598元、1586元、586元、586元，2015年5月至7月期间没有发放工资。姜会丽主张恒孚公司未足额向其支付2014年10月至2015年7月17日期间的工资。恒孚公司则主张姜会丽在上述期间没有上班，故不应向其支付工资，亦不存在工资差额。
2015年7月17日，恒孚公司以姜会丽从2014年9月16日起，未办理相关手续，擅自不回公司上班，至今已逾9个月的时间，达到旷工特别严重的情形及在此期间，姜会丽不仅对外散布有损公司名誉和形象的谣言，并且还陆续转走公司客户订单，致公司在形象和经济上遭受严重损失为由，解除与姜会丽的劳动关系。
原审法院再查明，天恒公司系于2002年9月26日成立的有限责任公司，韩晓峰是其股东之一。恒孚公司系于2005年9月30日成立的有限责任公司，其法定代表人以及股东为韩晓峰。天恒公司从2006年9月至2010年10月期间为姜会丽参加社会保险，从2010年6月至2015年4月期间为姜会丽缴纳住房公积金，其中每月姜会丽个人承担公积金部分为140元；恒孚公司从2010年11月至2015年6月期间为姜会丽参加社会保险，其中2014年10月至2015年6月期间，姜会丽个人承担社保部分为2839.2元。恒孚公司未安排姜会丽在2014年、2015年度休年休假。
原审法院认为：姜会丽于2003年12月18日入职天恒公司，工作至2010年10月31日，原审法院确认双方在2003年12月18日至2010年10月31日期间存在劳动关系。姜会丽在2010年11月1日至2015年7月17日期间在恒孚公司工作，原审法院确认双方在上述期间存在劳动关系。
关于2014年10月至2015年7月17日期间的工资差额问题，恒孚公司虽主张姜会丽在上述期间旷工，但其原审庭审中提供的照片以及邮件等无法证明姜会丽在外做与公司无关的工作，且恒孚公司在长达半年的时间内未对其主张的姜会丽旷工问题作出处理，相反在上述期间仍向姜会丽支付了部分工资并参加了社会保险，与常理不符，故原审法院对恒孚公司上述主张，不予采信。姜会丽正常工作时间工资为3500元/月，计得姜会丽在上述期间的工资合计33483.33元，扣减恒孚公司已经发放的9552元以及其为姜会丽代缴的社会保险个人部分2839.2元和住房公积金个人部分980元，差额为20112.13元。
关于违法解除劳动关系的赔偿金问题，首先，恒孚公司在2015年7月17日以姜会丽旷工9个月的时间，达到旷工特别严重的情形及在此期间对外散布有损公司名誉和形象的谣言，陆续转走公司客户订单，致公司在形象和经济上遭受严重损失为由单方解除与姜会丽的劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条关于“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，本案中恒孚公司应对其上述解除劳动合同的理由提供证据。如前所述，恒孚公司主张姜会丽长期旷工，缺乏依据。此外，恒孚公司亦无提供充分证据证明姜会丽存在对外散布有损公司名誉和形象的谣言，陆续转走公司客户订单的行为，恒孚公司亦无提供证据证明公司在形象和经济上遭受严重损失。故原审法院认定恒孚公司违法解除姜会丽的劳动合同，依法应向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。其次，姜会丽先后在天恒、恒孚公司工作，从上述两公司的工商登记信息以及天恒公司为姜会丽购买住房公积金的情况显示，两公司之间存在明显关联关系。恒孚公司认为姜会丽并非天恒公司安排入职，但恒孚公司未能提供姜会丽的入职资料。故姜会丽在天恒公司的工作年限应合并计算到恒孚公司的工作年限。此外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。因姜会丽解除劳动关系前（2014年8月至2015年6月期间）的平均工资为（3500元/月×11个月+397585元）÷11个月=39644.1元，该金额高于本地区上年度职工月平均工资6187元的三倍，故恒孚公司应向姜会丽支付解除劳动合同的赔偿金6187元×3×12个月×2=445464元。
关于未休年休假工资问题，根据姜会丽的工作年限，可享受每年10天带薪年休假。因姜会丽最早于2015年10月13日才就未休年休假问题进行申诉，因此其要求2014年前的未休年休假工资已超过一年的仲裁时效。恒孚公司未安排姜会丽在2014年、2015年依法安排年休假，应按《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条的规定，按照300%支付年休假工资劳动报酬（其中包括正常工作期间的工资收入），差额为39644.1元÷21.75天×15天×200%=54681.5元。
关于高温津贴问题，姜会丽为业务员，并非露天工作，其要求高温津贴，缺乏依据。对于恒孚公司要求不予支付高温津贴的诉讼请求，原审法院予以支持。
姜会丽要求的工资差额、解除劳动合同赔偿金、高温津贴、年休假工资是在恒孚公司工作期间发生的，与天恒公司无关，其要求天恒公司承担连带责任，缺乏依据。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认姜会丽与广州市天恒机动车工业有限公司于2003年2月18日至2010年10月31日期间存在劳动关系；二、确认姜会丽与广州恒孚机动车配件有限公司于2010年11月1日至2015年7月17日期间存在劳动关系；三、广州恒孚机动车配件有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内向姜会丽支付2014年10月至2015年7月17日期间的工资差额20112.13元；四、广州恒孚机动车配件有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内向姜会丽支付违法解除劳动关系的赔偿金445464元；五、广州恒孚机动车配件有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内向姜会丽支付未休年休假工资54681.5元；六、广州恒孚机动车配件有限公司无须向姜会丽支付高温津贴150元；七、驳回广州恒孚机动车配件有限公司的其他诉讼请求；八、驳回姜会丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由姜会丽、广州恒孚机动车配件有限公司各负担10元。财产保全费3106元，由广州恒孚机动车配件有限公司负担。
判后，上诉人恒孚公司不服，上诉请求：1、对原审判决第四项改判为：恒孚公司无需向姜会丽支付解除劳动关系的赔偿金。2、对原审判决第三项改判为：恒孚公司无需向姜会丽支付2014年10月至2015年7月17日期间的工资差额。3、对原审判决第五项改判为：恒孚公司无需向姜会丽支付年休假工资。4、请求维持原审判决第一、二、六项。5、诉讼费、保全费由姜会丽承担。
主要上诉理由：一、姜会丽存在严重旷工问题。2015年3月7日，Mostafaelshehaby224@gmail.com的电子邮箱收到从电子邮箱jhl2007@hotlnail.com发来的邮件。2015年4月20日，Mostafaelshehaby224@gmail.com的电子邮箱的所有人埃及客户Mostafa把该份邮件转发到恒孚公司翻译谭某的电子邮箱battytan@163.com。在该份邮件中陈述有：“对于我离开他的理由，你知道，之前，于总是大老板，于总人很好，即使韩先生要做什么错事，但是于总在，韩先生有所顾忌，所以他无法采取行动，但自从2014年9月，韩先生把于先生和所有的恒孚厂的合作伙伴都推了出去。……所以我对未来失去了信心，……这就是为什么我不能继续为他工作的原因。……所以我选择单干，谨慎的选择新的合作伙伴……”。
根据证据(2015)粤广南方第097945号公证书，姜会丽在其成立的独资公司广州快米摩托车配件有限公司注册地铺位正门上方公布的联系电子邮箱为：JHL2007@hotmail.com。所以，该邮箱的实际控制人是姜会丽，从该邮箱所发信息即为姜会丽所发。另，埃及客户Mostafa于2014年2月22日14时因生病，姜会丽还带其到番禺区南村镇医院进行治疗，病历本上有姜会丽的签名。该电子邮件是保存在英特网上原始状态的只读文件，拒绝删改。该邮件证实了姜会丽自认在2015年3月7日前离开了恒孚公司，并且想挖走恒孚公司的埃及客户Mostafa。
再有，姜会丽于2014年10月27日登记成立了广州快来摩托车配件有限公司。该份证据进一步印证了上述电子邮件所述：“我离开他”、“我不能继续为他工作”、“我选择单干”等内容，证明姜会丽确实离开了恒孚公司。
再根据恒孚公司所提供的微信照片，证明了姜会丽于2015年3月29日至4月12日与重庆珠峰发动机公司员工、洛阳某摩托车公司员工到埃及拜访了很多客户；2015年5月13日至15日在洛阳，进一步印证了邮件所述：“选择了新的合作伙伴”、“我的生意很好，我的客户依然跟我合作……”的事实。
根据恒孚公司与姜会丽于2014年1月2日签订的《劳动合同》的规定，姜会丽于2015年3月7日前已离开恒孚公司，成立了自己为法定代表人的独资公司，属于严重违反用人单位的规章制度。
二、姜会丽营私舞弊，给用人单位造成重大损失。2014年10月27日，姜会丽成立广州快米摩托车配件有限公司，该公司的业务范围与恒孚公司业务范围高度吻合，属于具有竞争关系的公司。姜会丽作为恒孚公司外贸业务主管，在劳动合同存续期间，投资设立了经营范围与恒孚公司具有竞争关系的企业，势必造成恒孚公司客户资源的流失，损害任职公司利益，造成公司损失，该行为违背了建立劳动关系所应遵循的诚实信用原则。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(二)项之规定，用人单位可以解除劳动合同。
三、有关姜会丽离职期间，恒孚公司还支付部分工资及为其购买社保问题。首先，姜会丽离开没有向恒孚公司出具任何正式文件；其次，有很多姜会丽的客户订单在其离开后还没收完货款，恒孚公司要靠其收回货款，而且还希望其返回公司不要带走客户。所以向姜会丽发放了部分工资及所有提成，并购买社保。但姜会丽2015年2月后再没有订单下到恒孚公司，在3、4月份又看到姜会丽去埃及拜访客户，到重庆、洛阳监柜出货照片，再有就是2015年4月20日埃及客户Mostafa转发给恒孚公司员工潭碧涛的邮件，以及姜会丽在2014年10月份成立公司。面对这种情况，恒孚公司决定先停止发放2015年4月份后的工资，因劳动关系还没有终止，所以不敢贸然停缴社会保险。法院不应该以用人单位为了减少公司损失而采取柔性策略挽留重要员工的措施推定为员工没有违反公司的有关规章制度。员工是否有旷工严重违反公司规章制度及营私舞弊行为，应该用客观的事实去认定。
四、2014年9月15日姜会丽已经向恒孚公司递交了辞职表，虽然辞职表姜会丽没有签字，但恒孚公司有证人可以证明该辞职表是有专人接收的。
五、恒孚公司虽有向姜会丽发放一些费用，请其将收尾工作做完，但该费用不是工资。
被上诉人姜会丽答辩称：不同意恒孚公司的上诉意见。一、恒孚公司是以姜会丽严重旷工为由解除劳动关系的，恒孚公司称姜会丽从2014年9月后开始就没有上班，该说法不属实。恒孚公司有为姜会丽缴纳社保及住房公积金，支付工资、提成。若姜会丽在2014年9月份就没有上班，恒孚公司不可能给姜会丽发放工资以及缴纳社保和住房公积金。
二、原审法院也陈述了恒孚公司称2014年9月份后姜会丽没有上班，但直至2015年9月份将近一年的时间，恒孚公司没有任何催告姜会丽回去上班，也没有对姜会丽的行为作出任何处理，恒孚公司称姜会丽旷工明显不属实。
三、仲裁及一审中恒孚公司均没有提供充分证据证明姜会丽存在徇私舞弊的行为，恒孚公司也没有提供证据证明其损失，恒孚公司以这两条解雇姜会丽没有事实依据及法律依据。
四、恒孚公司认为姜会丽违反了劳动合同法的第三十九条的规定，但恒孚公司出具的解雇通知书中没有该条理由，该理由是在二审中才提出，不能作为恒孚公司解雇姜会丽的依据。且恒孚公司没有任何证据证明姜会丽与其他单位形成劳动关系。姜会丽的父亲以姜会丽的名义开办了个体户，但恒孚公司的证据不足以证明快米公司与姜会丽建立了劳动关系。若以工商营业执照就认定姜会丽与其他单位建立劳动关系的，那么任何一个股东都可以多家公司形成多个劳动关系，这不符合常理。
五、恒孚公司提到的辞职报告，没有姜会丽的签字确认，上诉人一审期间也没有提交，在二审才提交。若恒孚公司认为姜会丽是辞职的，那为何要出具解雇姜会丽的通知书。
天恒公司没有提出答辩意见。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院二审期间，恒孚公司提交了以下证据:1、韩晓峰与松南摩托车市场303档口老板娘刘某的录音，证明快米公司是姜会丽开设的，一直由姜会丽经营。2、韩晓峰与重庆珠峰摩托车公司技术员的录音，证明姜会丽从2014年10月开始就跟该厂合作，2015年5月从埃及出差回来后就去重庆考察，在2016年5月下了3000多台订单计划。3、韩晓峰与洛阳珠峰摩托车公司外贸部长的录音，证明姜会丽给该公司带来不少订单，从2015年广交会就开始与该公司合作。4、（2015）粤广南方090111号公证书及公证翻译件，证明2015年3月7日姜会丽发给埃及客户的邮件，称其已经离开恒孚公司。5、辞职报告及附页，证明姜会丽在2014年9月15日向恒孚公司提交辞职报告，之后就没有回来上班。6、恒孚公司人事管理制度（修订版），7、情况说明，证明规章制度规定不得擅自在外开设与本公司有同业竞争关系的公司等。8、提单记录表，证据的最后一页是文件交寄审批情况，所有快递都要经过姜会丽签名才能寄出，但在2015年9月16日后就没有姜会丽的签名了。
姜会丽认为，1、对证据1-3的三性不予确认，这三段都是录音，无法确认录音双方的身份，也没有当庭接受质证，无法证明证据标注的人的名字是否与恒孚公司证明内容标注的身份一致，也无法证明录音人取得录音的时候是否得到被录音人的允许，取得程序是否合法。2、证据5恒孚公司在仲裁已经提交过，姜会丽对该辞职报告的三性不予确认，该报告是打印件，没有姜会丽的签名确认，也与恒孚公司主张的事实相互矛盾的，若恒孚公司认为姜会丽是辞职的，为何会出具相关的解雇通知书。3、证据6、7形成的时间是在一审判决之前的，均不是新证据，对该两份证据的三性不予认可，恒孚公司也没有提供任何证据证明员工制度的制定有经过民主的程序，也没有证据证明姜会丽有接受过该规章的学习或送达给姜会丽。4、对证据8姜会丽无法核实该份证据的真实性，对于关联性问题，提单记录表上在2015年1月18日至2015年2月6日都有姜会丽签字的提款记录表，更好的说明了被姜会丽在2014年9月份后有上班的事实。
此外，恒孚公司申请了四位证人出庭，证明姜会丽在2014年9月份后没有上班以及曾经递交辞职报告。
姜会丽认为，1、四证人证言不属于新证据，四人一审时就在恒孚公司上班，但是仲裁一审均未提出。2、至于证人的身份，姜会丽无法核实。3、其中有两位证人是恒孚公司的股东，与本案有利害关系，故姜会丽不予认可其证言的证明力。4、另外两名女性证人，一位早就离职了，另一位在恒孚公司主张姜会丽旷工的时候休长假，故其无法证明姜会丽的工作情况。5、四证人陈述，2014年9月份以前姜会丽每天都在公司坐班，之后就不在了，四证人对此的证言完全一致，姜会丽认为是统一了口供。6、四证人均不负责姜会丽的工作，四人不了解姜会丽的工作情况，没有资格证明姜会丽是否有上班、是否提供劳动。5、姜会丽在一审提交了工资表、汇款申请单、订单以及报关资料等，均有2014至2015年的落款，可见姜会丽在恒孚公司主张的旷工的时间段一直在劳动，并为恒孚公司取得订单，故姜会丽对于证人证言的三性不予认可。
本院认为，本案争议的主要焦点在于恒孚公司解除与姜会丽的劳动关系是否合法的问题。恒孚公司确认，姜会丽作为恒孚公司的外贸业务主管，没有工作时间限制，也不用考勤，但必须每天到公司上班。恒孚公司主张，姜会丽从2014年9月16日起开始旷工，并提供了邮件等证据证明姜会丽有意离开恒孚公司自己创业，并提供了工商登记成立证明姜会丽已经在外成立了与其有竞争关系的企业。但恒孚公司在直至2015年7月17日发出解除劳动关系通知前的10个月时间里，均未就姜会丽所谓的旷工问题作出任何的催告和处罚，反而在2014年9月至2015年3月期间，除仍然向姜会丽发放部分工资并为其购买社保外，还向姜会丽发放了业务提成共计348974元。而恒孚公司亦确认，其在该段时间内仍然向姜会丽发放工资和提成，是因为姜会丽在该段时间仍有为恒孚公司追收货款。由此可见，姜会丽2014年9月16日后仍然有为恒孚公司提供劳动，并获得恒孚公司发放的相应劳动报酬。同时，恒孚公司也无足够证据证明姜会丽存在对外散布有损恒孚公司名誉和形象谣言，以及转走其客户订单，致使其形象和经济遭受严重损失的行为。因此，原审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，认定恒孚公司对此举证不足，并认定恒孚公司解除与姜会丽劳动关系违法，判决恒孚公司向姜会丽支付解除劳动关系的赔偿金，并无不当，本院依法予以维持。
至于姜会丽2014年10月至2015年7月17日期间的工资差额以及年休假工资的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该部分事实进行了认定，并在此基础上依法作出该部分判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。恒孚公司虽上诉称其不应向姜会丽支付上述工资差额及年休假工资，但本院审理期间，恒孚公司既未有新的事实与理由，其二审提交的证据亦未能予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对该部分事实的分析认定，即对恒孚公司该部分的上诉请求，亦不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费各10元，均由上诉人广州恒孚机动车配件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑞晖
审判员 崔利平
审判员 印 强
二〇一七年二月十日
书记员 费洁瑜
姚菲