浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第945号
上诉人（原审被告）上虞市越州通风设备厂，住所地绍兴市上虞区东关街道湖村。
负责人张尧根，厂长。
委托代理人（特别授权）厉海波，浙江曹娥江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）浙江金晨建设有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道锦茂大厦701室。
法定代表人梁金根，董事长。
委托代理人（特别授权）胡坚，浙江震天律师事务所律师。
上诉人上虞市越州通风设备厂因建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2014）绍虞东民初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月31日公开开庭进行了审理。上诉人上虞市越州通风设备厂的负责人张尧根及其委托代理人厉海波、被上诉人浙江金晨建设有限公司的委托代理人胡坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2010年6月1日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定原告承包被告坐落于绍兴市上虞区长塘镇谢憩村的厂房，合同采用固定总价，价款为1518600元。合同约定的工程款支付方式为：基础完成后付20%，一层主体完工后付20%，主体完工后付20%，竣工验收合格后付30%，协助被告办理房产证后付5%，余5%作为质保金，房子验收合格满一年付3%，满二年付2%。涉案工程于2010年8月18日开工，于2012年1月18日竣工验收。2012年12月6日，原、被告签订《结算协议》一份，约定“原告协助被告尽快办理房产证，被告同意在办理房产证后一次性支付原合同余下工程款项133200元（按实际结算为准，付款前应开全额发票）；关于该项目工程的增加或减少工程量的核算，在双方办理好房产证后协商确定”。2013年3月3日，原、被告以及周叶挺三方再次经协商，签订《工程结算协议》一份，约定“原、被告签订的工程合同外，增加部分被告同意一次性补给原告工程款8万元；被告在房产证办出后一个月内付清补偿款、包括工程合同的余款；此协议达成后，原、被告以及周叶挺三方所有经济纠纷一次性了结，被告与周叶挺再不发生任何关系，如再发生其他纠纷，由起事者负担一切法律责任；被告在办理房产证过程中，所缺资料周叶挺在15天内提供给被告。被告厂房漏水部分周叶挺负责在一个月内修理完毕”。另查明，被告于2013年4月27日领取房产证。双方均认可周叶挺系本案工程的实际施工人。
原审法院审理认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案外人周叶挺借用原告浙江金晨建设有限公司的名义与被告上虞市越州通风设备厂签订建设工程施工合同，违反法律法规强制性规定，合同无效。但涉案工程经竣工验收合格，故原告可以请求参照合同的约定支付工程款。关于剩余工程款总额的问题，原、被告在工程竣工验收之后已就工程价款的结算达成协议，并结合之前签订的《建设工程施工合同》中约定的工程价款，双方应根据约定结算工程款。原告主张截至2012年12月6日，被告尚欠原告工程款133200元。被告主张根据结算协议上“被告同意在办理房产证后一次性支付原合同余下工程款项133200元（按实际结算为准，付款前应开全额发票）”的约定，考虑到周叶挺在被告处的欠款，被告仅欠原告工程款51500元。该院认为，首先，被告所提供的由周叶挺个人出具的七份借条中，有部分系周叶挺出具给被告，部分系周叶挺出具给被告负责人，还有一份系周叶挺出具给任国灿的，而且周叶挺的借款是否全部用于工程建设也未能在借条中完全体现出来，即无法证明周叶挺的借款确实用于涉案工程，故被告依法应承担举证不能的不利后果。其次，落款时间分别为2012年12月6日和2013年3月3日的《结算协议》均是双方真实意思的体现，应依约履行。被告辩称在与原告签订2012年12月6日《结算协议》时，不知晓周叶挺在被告处的欠款总额，那么原、被告及周叶挺三方在签署2013年3月3日第二份协议时，被告亦未予以注明，反而载明“此协议达成后，原、被告以及周叶挺三方所有经济纠纷一次性了结，被告与周叶挺再不发生任何关系”，显然与常理不符。故被告的辩称意见缺乏事实依据，该院不予采信。综上，该院认为，截至2013年3月3日，被告应支付原告剩余工程款和补偿款共计213200元。被告辩称原告未履行先行义务，包括对厂房的补漏以及开具相应的工程款发票，而拒绝支付工程款。该院认为，首先，对于厂房的漏水问题，被告未提供证据予以证实，该院不予采信；其次，支付工程款是被告的主要义务，开具发票仅为原告的附随义务，两者之间没有对价关系，该院对该部分的辩称意见亦不予采信。关于周叶挺直接收取被告支付的工程款是否构成对原告的有效支付问题。首先，无论是原告方提供的《建设工程施工合同》，还是该院向绍兴市上虞区城建档案馆调取的备案合同，均在合同中有“本合同所约定工程款，必须汇入我公司账号”的印章，应视为双方对于工程款的支付进行了约定，被告辩称该印章系单方形成与事后添加，不属于合同的条款，对被告不形成约束力，与本案已查明的事实不符。退一步说，即使双方未对工程款的支付方式进行特别约定，原、被告与周叶挺于2013年3月3日签订的《结算协议》系涉案工程的最终结算协议，对三方的权利与义务进行了明确的约定，其中特别约定了“此协议达成后，原、被告以及周叶挺三方所有经济纠纷一次性了结，被告与周叶挺再不发生任何关系，如再发生其他纠纷，由起事者负担一切法律责任”。被告辩称周叶挺系实际施工人，有权向被告方领取工程款，而且被告在原告的允许之下于2014年1月29日将13万元的承兑汇票交付给周叶挺，但未提供充分有效之证据证明，对此应承担举证不能的不利后果。关于利息问题，依据2013年3月3日签订的《结算协议》，该院仅对自2013年5月28日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算之利息部分予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告上虞市越州通风设备厂应于判决生效之日起七日内支付原告浙江金晨建设有限公司工程款213200元，并支付以213200元为本金自2013年5月28日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算之利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4498元，减半收取2249元，财产保全费2020元，合计4269元，由被告上虞市越州通风设备厂负担。
原审判决作出后，上诉人上虞市越州通风设备厂不服，提起上诉称：一审判决认定事实错误、适用法律错误，理由如下：一、认定事实错误。1、一审判决错误地将建筑工程施工合同中第一部分“协议书”发包人、承包人签署盖章栏下面的由被上诉人单方签盖的方章中“本合同所约定工程款，必须汇入我公司账号，户名：浙江金晨建设有限公司”付款方式认定为合同条款。上诉人认为合同条款（尤其是涉及付款条件、付款方式等实质性条款）应载明于合同主文内，其位置应在合同当事人签字盖章栏之前，经双方签字盖章确认后才作为合同条款具有约束力，在签署栏之后由一方单独形成的条款，未经相对方签字确认，不能作为合同条款或补充条款对待，即使备案合同形式上与被上诉人提供的合同相同，也对上诉人不具有约束力。更何况，在实际履行过程中被上诉人也不能回避对付款方式已经突破“款汇账号”的方式（合同约定工程款总额1518600元，上诉人汇款仅900000元，而2012年12月6日结算协议中余下工程款项不是618600元而是其他，证明被上诉人是知道或允许实际施工人周叶挺以其他方式领款的事实）。2、一审判决错误地将2012年12月6日结算协议中第一项“乙方协助甲方尽快办理房产证，甲方同意在办理好房产证后一次性支付原合同项下余下工程款项133200元（按实际结算为准，付款前应开具全额发票）”作断章取义的理解，并进而将133200元作为裁判依据之一。该协议由被上诉人与上诉人提供的原件核对一致，均有“按实际结算为准，付款前应开具全额发票”的手写部分内容，说明是协议形成时原始形成的而不是事后由上诉人一方单独形成，证明双方对余下工程款项133200元并不确定而需要进一步以实际结算核实，也证明了双方对实际施工人周叶挺在施工过程中有减少工程项目及由其本人借款或领取工程款的事实。3、一审判决以2013年3月3日工程结算协议中未对合同项下的余下工程款进行明确来否定上诉人的辩驳是荒谬的。2012年12月6日结算协议中第二项“关于该项目工程的增加或减少工程量的核算，在双方办理好房产证后协商确定”，而2013年3月3日工程结算协议是针对工程的增减及房产证的相关事宜，并未涉及到对合同项下余下工程款项的核实，一审判决越俎代庖地将未对余下工程款核实的责任推诿给上诉人是极不公正的。4、一审判决否定实际施工人周叶挺有领取工程款的权益错误。庭审中被上诉人和上诉人一致认可周叶挺是实际工程负责人和施工人，被上诉人提供的二份结算协议中周叶挺作为被上诉人的一方或实际承担工程权利义务的丙方，上诉人提供的（水电款项）协议、铝合金窗承包协议，工程协商纪要等证据中周叶挺均是作为被上诉人的代表、代理人、项目负责人的面目出现，使上诉人有理由相信实际施工人周叶挺有领取工程款的权益或构成被上诉人的表见代理人。更何况被上诉人承认2012年12月6日结算协议中余下工程款项是扣减周叶挺实际领款或施工量以及上诉人汇款后的额度，根据禁止反言原则，对于周叶挺在上诉人处的实际领款211700元应在工程款总额中予以扣除或抵销，上诉人实际仅欠款1500元。二、适用法律错误。一审判决适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项认定合同无效。在该项规定中并无“承包人”的法律概念，上诉人认为应将没有资质的实际施工人理解为“实际承包人”，出借资质的建筑施工企业理解为“名义承包人”，根据合同无效自签订之时起即无效的原则，实际具有诉权的应该是“实际承包人”而不应该是“名义承包人”。针对上述情形，解释第二条中的承包人应是“实际承包人”，而不应该是仅出借资质而未投入人工物力的“名义承包人”。本案中实际施工人周叶挺才是与本案有利害关系的主体，而被上诉人仅是出借资质的建筑施工企业且相应施工合同已被认定无效，故不具有相应诉权，应以主体不适格而驳回其起诉。三、本案事实上是一起实际施工人周叶挺借用被上诉人资质的施工合同纠纷，根据查明的事实存在二种法律事实和关系，一是实际施工人周叶挺与上诉人之间的事实施工承包关系（即上诉人与周叶挺之间的施工承包与工程款支付关系），二是周叶挺与被上诉人之间因出借资质而形成的内部挂名关系（即周叶挺与被上诉人之间因挂名而形成的收取挂名费或管理费的关系），一审判决混淆不同法律关系且违反合同相对性原则所作出的错误判决应予纠正。如周叶挺主张权利，被上诉人对周叶挺以借款名义所取得的款项亦可在其实际工程款中主张抵销，而一审法院利用法律关系的转换剥夺了上诉人的抵销权。综上，请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人浙江金晨建设有限公司答辩称：一、关于被上诉人是否为本案适格主体的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已经予以明确，即使建设工程施工合同被认定无效，只要工程经竣工验收合格，承包人也即本案被上诉人是有权利请求参照合同约定支付工程款的，故被上诉人的主体是适格的。上诉人采用诸多推论，以此认为应该突破合同相对性，由实际权利义务承载人来承担诉讼主体的观点，在法律意义上和司法实践上均无法获得相应的支持。二、关于是应该按照实际结算还是按照结算协议中的133200元结算的问题。上诉人在一审中并没有提供能够形成证据链的相应客观证据来证明所谓的实际情况到底是多少，应该承担举证不能的责任。在2013年3月3日形成的新的结算协议中，三方也没有就实际情况进一步明确，结合上述两个情况，被上诉人认为应该适用结算协议上的133200元。此外，上诉人认为建设工程施工合同上的汇款条款无效。对于该点，被上诉人认为上诉人系自相矛盾，结算协议中也存在着在已打印的条款上添加手写或者修改文字的情况，且被上诉人提供的建设工程施工合同与留在城建档案馆的合同上均有相应盖章，总之，对于上诉人有利的，结算协议中添加的按照实际结算的条款，就认为生效了；而对于上诉人不利的，两份合同上均加盖了应该汇款至被上诉人帐户的条款，就认为无效了，这是自相矛盾的。三、关于周叶挺的借款是否可认定为工程款的问题。首先，根据上诉人在一审中提供的借条可以体现，借款的主体不仅仅只有上诉人一家，而是主体众多。其次，借条中并未体现借条的性质是提取工程款，而周叶挺作为自然人具有双重身份，既可以代表自己向上诉人借款，也可以在被上诉人的授权下代表被上诉人提取工程款，但是该代表需要被上诉人的授权或者事后追认，但是实际上被上诉人并没有进行授权或者事后追认。因此周叶挺的借款行为应该是其自身与上诉人的借款法律关系，与被上诉人无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人上虞市越州通风设备厂在二审中向本院提供以下证据：证据1、情况说明一份，要求证明周叶挺不是被上诉人的职工，从而证明被上诉人所说的内部承包不存在的事实；证据2、人民调解协议书、周叶挺询问笔录摘抄、张磊询问笔录（均为复印件）各一份，并申请证人陈某、任某出庭作证，要求证明周叶挺于2014年1月29日到上诉人厂门口讨要工程款，期间与周叶挺的其他债权人发生冲突，上诉人为避免矛盾激化，在征得被上诉人法定代表人同意的情况下，把剩余工程款13万元的承兑汇票交给周叶挺，周叶挺当时答应上诉人会将汇票带到被上诉人公司，结果上诉人不清楚的事实。被上诉人浙江金晨建设有限公司质证认为，情况说明不属于民事诉讼法规定的二审中的新证据，请求法庭对该证据的效力予以核实，同时该情况说明只能说明周叶挺没有参加社会基本保险，并不能证明周叶挺与其他公司是否存在劳动关系或者其他法律意义上的关系，因此与本案没有关联性。调解协议书、周叶挺的询问笔录摘抄以及张磊的询问笔录等也不属于二审中的新证据，而且该证据系复印件，无法核实其真实性，就证据内容看，该证据只能证明2014年1月29日周叶挺与许宇军在上诉人厂门口打架，并不能证明其他情况，与本案没有关联性。
本院经审查后认为，上诉人上虞市越州通风设备厂提供的上述证据和欲申请提供的证人证言，均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定中之二审中新的证据，且证据1与本案审理结果无实质性关联，证据2均系复印件，不足以达到上诉人的证明目的，故依法均不予认定。
被上诉人浙江金晨建设有限公司在二审中未提供新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点有二：一是被上诉人的诉讼主体是否适格问题；二是未付工程款的认定问题。
对于争议焦点一，经审查，本案中无资质的案外人周叶挺借用被上诉人的名义与上诉人签订涉案建设工程施工合同，因违反法律法规强制性规定而致合同无效的事实清楚，但因涉案工程经竣工验收合格，故被上诉人作为合同的一方当事人根据合同相对性原则，可以向合同的另一方当事人即上诉人请求参照合同的约定支付工程款，故被上诉人的诉讼主体适格。
对于争议焦点二，经审查，2012年12月6日，上诉人（甲方）与被上诉人（乙方）签订《结算协议》一份，约定：“乙方协助甲方尽快办理房产证，甲方同意在办理好房产证后一次性支付原合同余下工程款项133200元。（按实际结算为准，付款前应开具全额发票）。关于该项目工程的增加或减少工程量的核算，在双方办理好房产证后协商确定。”2013年3月3日，上诉人（甲方）、被上诉人（乙方）与周叶挺（丙方）又签订《工程结算协议》一份，约定：“甲乙两方签订的工程合同外，增加部份甲方同意一次性补给乙方工程款捌万元正。甲方在房产证办出之后一个月内付清补偿款、包括工程合同的余款。此协议达成后，甲、乙、丙所有经济纠纷一次性了结，甲方与丙方再不发生任何关系，如再发生其它纠纷，由起事者负担一切法律责任。”此外，各方再无其他结算文件和协议。结合本案实际，本院认为，2013年3月3日的《工程结算协议》可视为双方最终的结算协议。该协议中明确约定，上诉人（甲方）应在房产证办出之后一个月内付清补偿款与工程合同余款，原审法院据此认定上诉人的欠付工程款为213200元并无不当。上诉人虽主张应当扣除周叶挺实际领款211700元，但并未提供有力证据予以证实，应承担举证不能的后果。
综上，上诉人的上诉理由依法不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4498元，由上诉人上虞市越州通风设备厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 艳
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 盛银明
二〇一四年十月十日
书 记 员 叶 婷