福建省福州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）闽01刑终653号
原公诉机关福建省连江县人民检察院。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)杜启赐，男，1991年1月28日出生，汉族，住连江县。
上诉人（原审被告人）林毅，男，1984年2月10日出生，汉族，初中文化，户籍地福建省连江县。2004年11月12日因犯抢劫罪被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元；2009年4月10日因犯盗窃罪被南京市玄武区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。因本案于2015年12月31日被刑事拘留，2016年1月27日被逮捕。
福建省连江县人民法院审理连江县人民检察院指控被告人林毅犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人杜启赐提起附带民事诉讼一案，于2016年6月8日作出（2016）闽0122刑初143号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人杜启赐及被告人林毅均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年12月2日晚，被告人林毅与同案人林积焰、陈昌志（均在逃）等人在吃饭时，有人提及马鼻一带填砂生意被被害人张某影响，应给其教训。林毅及林积焰、陈昌志商量后，召集十余人，携带来复枪、棒球棍等器械，分乘四部汽车直奔张某所属坑园镇恒博汽车服务公司，于当晚22时20分来到恒博汽车服务公司停车场二楼会客厅。林毅手持棒球棍，林积焰、陈昌志手持来复枪击打被害人张某头部、背部等处及被害人杜启赐腹部、头部、背部等处。林毅、林积焰、陈昌志等人还打砸现场，后乘车离去。经连江县公安局法医鉴定，被害人杜启赐的损伤程度为重伤二级，被害人张某的损伤程度为轻微伤。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人杜启赐的陈述，证实2015年12月2日晚10时许，其在坑园镇恒博公司停车场二楼接待室内看电视，张某在泡茶。有三个人上楼，其感到这三个人与张某说话不投机。林积焰就开始动手殴打张某，接着陈昌志和林毅也上前一起打张某，一个人走到门窗处朝外面又叫了十几个人冲上来，这些人手中大部分持棒球棍，有两个人持来复枪。陈昌志和林积焰接过来复枪，用枪托击打张某头部及背部等处，林毅接过棒球棍击打张某身上。其在门口想逃出但没法脱身，被困在门边的沙发上。林积焰、陈昌志二人用枪托击打其头部、左腰部等处，林毅用棒球棍击打其左侧身上，殴打张某的另外几个人也转过来对其殴打。三五分钟后这些人才离去。
2、被害人张某的陈述，证实2015年12月2日晚，其在坑园镇恒博公司停车场宿舍休息。21时34分，陈昌志打电话让其在停车场等。其就到二楼茶室，员工杜启赐也在茶室看电视。过了一会儿，陈昌志和林积焰先到茶室，林积焰说填砂生意被其抢走，就拿一把来复枪指其头部，陈昌志和林积焰都用枪托击打其头部，后又击打杜启赐腹部、背部好几下，林毅用棒球棍击打杜启赐背部和腹部。
3、证人林某的证言，证实2015年12月2日22时许，其在坑园镇恒博汽车服务公司二楼茶室旁边的房间睡觉，听到隔壁比较吵，感觉有人打架。大约五分钟后，其去隔壁的茶室看到同事杜启赐嘴角有血，老板张某的脸上有血，杜启赐说腹部很痛，茶室的椅子等东西被掀翻在地。四部小车停在楼下，有十几个年轻人。
4、证人黄某的证言，证实2015年12月2日晚9时许，其与公司工作人员张某、杜启赐在坑园镇恒博汽车服务公司办公室看电视，到10点20分左右，突然有三个人闯进办公室，其中两个人跟张某讲话。因为他们讲本地话，其听不懂。没讲两句这两个人就动手打张某，还拿起桌面的茶杯、水壶砸张某头部。其过去劝架，被这两人推开。张某叫杜启赐打电话，另一个站在边上的人就开始动手打杜启赐。过了一会儿，又冲进七、八个人，拿棒球棍、西瓜刀、钢管，什么话也没说就打张某、杜启赐。其想上前劝架，被其中一个人瞪了一眼，其就退到门口。张某被七、八个人压在沙发上打，另有两、三人殴打杜启赐，杜启赐被打倒在地。就在这时，有一个人手指了一下，其就跑了，跑的过程中，拔打110报警。
5、证人王某的证言，证实2015年12月2日晚11时许，其接到张某电话，张某很生气的问其是否对陈昌志说沙子都被他买走。其向张某解释没有说过这些话。次日，听说前天晚上，陈昌志等人冲到张某所在的停车场殴打了张某等人。
6、证人陈某1的证言，证实2015年12月2日晚8时许，陈昌志打电话向其拿冰毒，其没有理睬。两三天后听说当晚陈昌志带人到坑园打人，将一个人脾脏打破裂了。
7、证人陈某2的证言，证实2015年12月2日晚10时许，其与妻子在恒博公司停车场的宿舍休息。妻子突然叫醒他说隔壁有人打架，其与妻子一起到会客室那栋楼，看见二楼有好几个人往下走，手里拿着棒球棍，四部车子停在车场，没有熄火，车子旁边也站着年轻人。其正往会客室方向走，车子旁边的人冲着其喊：“看什么看，再看信不信砍死你们”。后来楼上打架的人下来后，上车向南侧出口开走了。
8、伤情鉴定书，证实被害人张某的损伤程度为轻微伤，被害人杜启赐的损伤程度为重伤二级，伤残等级为七级。
9、现场勘查笔录及现场照片，证实案发现场情况。
10、户籍证明，证实被告人林毅的身份情况。
11、前科材料，证实被告人林毅2004年11月12日因犯抢劫罪被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元；2009年4月10日因犯盗窃罪被南京市玄武区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。
12、到案经过，证实被告人林毅的到案情况。
13、被告人林毅的供述，证实2015年12月2日18时许，其与陈昌志、林积焰、刘其等人在连江城关大众饭店吃饭，期间他们三人讲到马鼻官坂一带的填砂生意被坑园张大财（张某）抢走，表示要去找张大财，其也跟随驾车前往坑园。到张大财的停车场时，陈昌志、林积焰、刘其已经上了二楼办公室，楼上传来争吵和打架的声音。其从林积焰的车箱拿了两三根棒球棍上楼，朝张大财的胸部和手臂击打了两下。当时在办公室内和张大财一起的还有一名年轻男子，其也用棒球棍朝这名男子的脚部和肩膀各击打了一下。后听说这名年轻男子的脾脏被打碎了。
原审判决另认定，附带民事诉讼原告人杜启赐受伤后先后在连江县医院、南京军区福州总医院治疗。经鉴定，原告人伤情构成七级伤残。因本案遭受的经济损失为医疗费人民币83660.29元，护理费12305元，住院伙食补助费2950元，交通费1000元，营养费8000元，误工费8000元，残疾赔偿金110344元，鉴定费700元，陪床费108元，共计227067.29元。
原判认定上述事实的证据有，鉴定意见书，医疗费票据及费用清单，出院记录，鉴定费发票，工作证明等。
原审法院认为，被告人林毅因琐事结伙持械殴打他人致一人重伤、一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人林毅曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人林毅的行为造成附带民事诉讼原告人杜启赐经济损失，应予赔偿。据此，作出判决：一、被告人林毅犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年六个月。二、被告人林毅应在判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人杜启赐经济损失人民币227067.29元。
上诉人杜启赐上诉理由：其受伤前在连江县恒博汽车服务有限公司工作，提交工作及工资证明，认为应以城镇标准计算残疾赔偿金；营养费的判赔偏低。
上诉人林毅上诉理由：犯意并非由其提起，其也未纠集人员，在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯，一审量刑偏重，请求二审从轻处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚，有被告人供述、被害人陈述、相关证人证言、现场勘查笔录及照片、伤情鉴定意见书、户籍证明、前科材料、到案经过、司法鉴定意见书、医疗费票据及费用清单、鉴定费发票及其他书证材料等证据为证，证据间能相互印证，足以认定。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人林毅结伙持械故意伤害他人身体，致一人重伤、一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人杜启赐系农村户口，所提交证据不足以证实至案发时其长期居住在城镇且主要收入来源于城镇，故提出以城镇标准计算残疾赔偿金的诉求不予支持；原审根据本案实际情况对营养费作出相应的判赔，并无不当，相关上诉理由不予采纳。上诉人林毅持械殴打被害人，在共同犯罪中作用积极主动，不应认定为从犯；且其曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚，原判量刑并无不当，其上诉理由不予采纳。上诉人林毅的行为造成上诉人杜启赐经济损失，应予赔偿。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。附带民事部分判赔正确。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十五条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 ＸＸ平
代理审判员 郭 翔
代理审判员 程 颖
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 刘小明
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入，残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律
若干问题的解释》
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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