江苏省滨海县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨商再初字第0001号
抗诉机关江苏省盐城市人民检察院。
申诉人（原审被告）张正梅。
委托代理人王柳军、赵亚萍，江苏海悦律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被申诉人（原审原告）赵月忠。
委托代理人蒋小平，滨海县城中法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。
申诉人张正梅因与被申诉人赵月忠民间借贷纠纷一案，不服本院（2013）滨商初字第0300号民事判决，向检察机关申诉。江苏省盐城市人民检察院于2014年11月12日作出盐检民（行）监（2014）32090000141号民事抗诉书，向江苏省盐城市中级人民法院提出抗诉。江苏省盐城市中级人民法院于2014年12月18日作出（2014）盐民抗字第0023号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。滨海县人民检察院指派代理检察员孙海出庭履行职务。申诉人张正梅及其委托代理人王柳军、赵亚萍，被申诉人赵月忠及其委托代理人蒋小平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告赵月忠诉称，被告张正梅于2010年4月4日向原告借款100万元，约定月利率为2%，被告向原告出具借条1份。现要求被告张正梅归还借款100万元及利息，并承担案件诉讼费。
原审被告张正梅未到庭，亦未作答辩。
原审查明，被告张正梅于2010年4月4日向原告赵月忠借款100万元，约定月利率为2%。当日，被告张正梅向原告赵月忠出具借条1份，载明：“借到赵月忠、管宾乔人民币100万元，月息贰分，张正梅2010年4月4日”。原告赵月忠于2010年4月4日交付被告张正梅现金57万元，同月10日交付被告张正梅现金43万元。
原审认为，债务应当清偿。被告张正梅向原告赵月忠借款，至今未归还分文，依法应当承担还款责任。故原告要求被告归还借款本息的诉讼请求符合法律规定，应予支持。被告张正梅经合法传唤，拒不到庭应诉，均视为放弃抗辩权。遂判决：被告张正梅于判决生效后十日内归还原告赵月忠借款本金100万元并承担利息，利息计算分别为：本金57万元，从2010年4月4日起，本金43万元，从2010年4月10日起至判决给付之日止，按照月利率2%支付利息。案件受理费13800元，诉讼保全费5000元，均由被告张正梅承担。
江苏省盐城市人民检察院抗诉认为，一是因共同出借人管宾乔转让30万元债权未能通知债务人张正梅，故原审认定张正梅向赵月忠借款100万元的基本事实缺乏证据证明；二是原审采用公告送达方式剥夺了张正梅的辩论权利。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（九）项提出抗诉。
申诉人张正梅除同意检察机关的抗诉意见外，还认为自己向管宾乔、赵月忠出具借条后，从未收到他们的出借款项。另外，对借条中“月息贰分”的字样提出质疑，申请对其笔迹鉴定。
被申诉人赵月忠辩称，原审法官多次到张正梅住处直接送达文书均未遇，接着又邮寄送达也被退回，最后采用公告送达方式符合法律规定。检察机关以两个债权人之间转让债权未通知债务人、原审认定借款事实不成立为由提出抗诉，该抗诉理由超出了申诉人张正梅的申诉范围。故要求维持原审判决。
本院再审查明，2010年4月4日，张正梅应聘担任滨海县新城医院院长期间，新城医院董事长韦某以医院购买设备为由，向赵月忠、管宾乔借款100万元。双方约定由张正梅向赵月忠、管宾乔出具借条，韦某作为保证人在借条上签名。同日，韦某也向张正梅出具了一份相同数额的借条。赵月忠、管宾乔分别于当日及2010年4月10日向张正梅交付现金人民币57万元、43万元，合计100万元。
本案双方的争议焦点为：1、共同出借人管宾乔转让30万元出借份额是否导致原审认定的基本事实错误；2、适用公告送达方式是否剥夺了张正梅的辩论权利；3、出借人赵月忠、管宾乔有无实际交付100万元出借款项。
关于债权是否转让问题。
本案在听证审查期间，管宾乔曾作为证人出庭作证，当庭陈述借给张正梅的100万元共同借款中，自己拥有30万元的份额，后来赵月忠归还给自己30万元，这样借条中的100万元债权全部归赵月忠所有。本院认为，原审认定“张正梅向赵月忠借款100万元的事实”有误，检察机关关于债权转让未通知债务人、对债务人不发生法律效力的抗诉理由成立。现债务人张正梅在再审过程中已经获悉这一事实，即两出借人之间相互转让债权已经通知到达债务人张正梅，且张正梅也没有因该转让通知发生时间而实际受损或增加负担，故原审中的实体处理并未侵害到张正梅的合法权益。
关于原审适用公告送达方式是否妥当问题。
按照法律规定，公告送达必须符合两个条件，一是受送达人下落不明，二是穷尽普通送达方式（如直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达等）仍然无法送达的，方可采用公告送达。原审卷宗材料中仅记载两次邮寄文书退回后，即采用登报公告方式，且案卷中也未能记明原因和经过，不能准确反映受送达人张正梅下落不明，故原审未能尽到严格审查义务。检察机关以此抗诉理由成立，本院予以采信。本案在再审过程中，诉辩双方充分行使了辩论权利，再审对辩论权问题完全纠正。
关于赵月忠是否交付出借款项的问题。
赵月忠为证明其主张，向法庭举证了下列证据：1、张正梅书写的借条1份，证明张正梅向管宾乔、赵月忠借款100万元的事实；2、赵月忠书写的借条3张及银行账户明细单5张，证明涉案款项来源组成，并先后于2010年4月4日、4月10日交付57万元、43万元的事实。
张正梅质证认为，100万元的借条是其本人书写的，但并未收到赵、管二人的借款；银行取款明细及借条均属虚构、捏造的事实。
张正梅为证明其主张，举证了检察机关调查韦某的谈话笔录一份，韦某证实当时借款是用于新城医院购买设备，张正梅向赵、管二人出具借条，他也向张正梅出具了相同数额的借条。但是，事实上出借人并未交付出借款项。
赵月忠质证认为韦某否认收到出借款项的谈话内容不真实。
本院认为，根据民事诉讼证据规则，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。同时，根据《合同法》规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。故赵月忠主张其与张正梅之间存在有效的借款合同关系，其应就双方之间存在借款的合意以及涉案款项已实际交付的事实承担举证责任。现赵月忠提供张正梅书写的借条，旨在证明其与张正梅之间存在借款的合意。关于借款交付，其主张以现金形式分两次交付给张正梅，并且提供了出借款项的来源等证据。根据举证责任的分配规则，赵月忠作为出借方，已经完成了对借贷合意、款项来源、交付时间及地点等事实的举证责任。张正梅以自己仅仅打了借据，而未实际受款否认借贷关系生效。对此，本院认为，张正梅曾经担任滨海县人民医院的副院长，具有一定的社会阅历和较高的认知能力，其打条立据，应当知道自己行为的性质、后果。张正梅在本院执行过程中的谈话，也未否认她借钱的事实，仅是辩解借款是给新城医院购买设备用的，应当由实际用钱人韦某归还。借款当日，新城医院的董事长韦某也立了同样数额的借据给她，目前条据仍然在她手中，因为韦某没有偿还给她，导致她也未能向赵月忠清偿。在执行法官要求她抓紧办理时，她承诺变卖滨海的房子还钱。据此，可以认定，出借人赵月忠、管宾乔正是基于对张正梅的信任，而选择其作为交易对象，从而与之建立民间借贷关系，至于张正梅是否实际使用该款，则是其行使处分权的行为，不妨碍其与原告之间借贷关系的设立。张正梅辩解自己实际没有收到100万元借款。根据法律规定，当事人可以约定合同的履行方式，即使赵月忠没有向张正梅实际付款，但只要基于张正梅的指示向第三人支付，也能在合同当事人之间产生权利义务关系，故张正梅以己没有实际受领借款为由直接否定借贷关系，理由不够充分。
关于证人韦某证言的效力问题。因为韦某与本案的处理结果存在直接的利害关系，其辩称既没有收到借款，也没有收回借条，借条仅起到担保作用的意见，该解释明显违反民间借贷交易习惯，也有悖生活常理，不具有真实性，本院不予采信。
综上，根据民事诉讼举证规则，张正梅对自己主张的否认向原告借款的事实未能举证证明，应承担举证不能的法律后果。原告对借贷关系成立事实的举证达到高度盖然性标准，本院依法确认其主张事实。
关于申诉人张正梅提出测谎鉴定问题。
庭审中，张正梅提出测谎要求，被申诉人赵月忠也当庭表示同意。经查，通过审核有资质的司法鉴定类别中并无测谎项目，亦无权威部门对测谎资质进行审查授予，即便有测谎意见也不能直接作为民事诉讼证据使用，所以，张正梅个人进行的测谎试验，不仅是对方并不认可的单方行为，也无民事诉讼证据资格，故本院不予采信张正梅依其测谎推导的意见。
关于借条笔迹鉴定问题。
庭审中，张正梅对借条中“月息贰分”的字样提出质疑，要求进行笔迹鉴定。本院依法委托苏州同济司法鉴定所进行笔迹鉴定，因申请人张正梅坚持先进行测谎鉴定，然后再进行笔迹鉴定，未缴纳鉴定费用，鉴定单位将相关检材又退还了本院。本院认为，申请鉴定是当事人的权利，法院应当尊重当事人的私权处分。
关于本案的审理范围。
本案中，检察机关支持抗诉的理由有两点：一是共同出借人转让债权未通知债务人，故原审认定基本事实错误；二是原审违反规定采用公告送达方式，剥夺了张正梅的辩论权利。法院审理再审案件应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内进行。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。本案再审原本仅就上述两个方面进行审理，但是考虑到原审是缺席判决，诉辩双方没有进行质证、辩论，直接影响到实体处理。因此，本院在再审时也针对张正梅提出的有无交付事实进行了处理，体现再审终局化解功能。
关于张正梅的代理人申请法院调取当事人的银行交易记录问题。
庭审中，张正梅及其代理人一再申请本院调取本案相关当事人的银行交易记录，但未能提供具体线索。合议庭专门去本县各大商业银行，查询当事人在2010年4月前后银行交易情况。经查：韦某的银行卡分别在2010年4月8日存入37万元（卡号62×××16）、2010年5月21日存入60万元（卡号62×××14）。该事实与本案借贷事实无直接必然关系，也不能成为张正梅否认借款的理由。
综上，本院认为，原审原被告民间借贷关系合法有效，赵月忠、管宾乔履行了交付款项后，借款人张正梅未能履行还款义务，担保人韦某亦未履行保证义务，应该承担相应的违约责任。当事人对保证方式没有约定，应当认定为连带责任保证。连带责任的债权人可以选择将债务人或者保证人作为被告提起诉讼。故本案中赵月忠有权就全部债权向债务人张正梅主张，张正梅应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任，因此，赵月忠要求张正梅偿还借款本息的诉讼请求，本院予以支持。据此，本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第二百零八条第一款，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：
维持本院（2013）滨商初字第0300号民事判决。
案件受理费13800元，诉讼保全费5000元，合计18800元，均由张正梅负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费（如汇款在附言中注明“法院诉讼费”字样，收款人：江苏省盐城市财政局；开户行：中国农业银行盐城市中汇支行。账号：40×××21）。
审 判 长 王军
审 判 员 袁俊
人民陪审员 吴怡
二〇一五年八月十二日
书 记 员 邵静
附录相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第二百零八条第一款最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定的情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉
2、《中华人民共和国民法通则》
第九十条合法的借贷关系受法律保护。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力清偿的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还而拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
3、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。