江苏省徐州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）苏03民终2640号
上诉人（原审被告）：颜博，男，1975年11月21日生，汉族，住徐州市。
委托诉讼代理人：何宏，江苏胜家律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邓爽，女，1986年5月25日生，汉族，住徐州市。
委托诉讼代理人：何宏，江苏胜家律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龚居琪，女，1966年6月16日生，汉族，个体工商户，住徐州市。
委托诉讼代理人：孟伟，江苏铸品律师事务所律师。
原审被告：徐州创利行房地产经纪有限公司，住所地徐州市鼓楼区宏宇新天地310室。
法定代表人：王兴超，该公司经理。
原审被告：王兴超，男，1969年3月19日出生，汉族，徐州创利行房地产经纪有限公司法定代表人，住徐州市泉山区。
上诉人颜博、邓爽因与被上诉人龚居琪，原审被告徐州创利行房地产经纪有限公司（以下创立行公司）、王兴超委托理财合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初4471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
颜博、邓爽上诉请求：撤销原判，改判或发回重审。1、一审诉讼程序不合法。上诉人没有收到过一审法院合法传唤开庭的手续。因此，缺席审理违反法定程序。2、一审查明事实有误。一审认定2012年8月27日被上诉人在创信行公司与上诉人签定授权委托书错误。上诉人颜博与邓爽均未出面，手续是创信行公司的工作人员史淑颖经办，委托书签订后，被上诉人是按照创信行公司工作人员的要求将20万元转账至指定账户，创信行公司以颜博的名义向被上诉人出具收到二十万元的收条，这说明作为上诉人个人没有与被上诉人龚居琪之间形成委托合意。上诉人颜博和邓爽系夫妻关系，2016年1月25日前，颜博系创信行公司的法定代表人，颜博和邓爽与龚居琪素不相识，双方之间没有达成受托的约定，颜博、邓爽个人也没有接受龚居琪的委托放款事项。
2012年8月27日，龚居琪与创信行公司签订债务垫付协议书，该协议书明确甲方是龚居琪，乙方是创信行公司，并且约定甲方是在充分了解创信行公司投资放款流程的情况下，委托创信行公司进行的投资放款业务。这就是创信行公司要承担垫付责任的理由。借款延期协议上有创信行公司所盖的公章，2016年2月，龚居琪没有再收到利息后，也是多次去找创信行公司要求还本付息，说明龚居琪是明确知道××是创信行公司，而不是颜博个人。
龚居琪答辩称：一、一审法院先是通过邮寄送达诉状副本被拒收，然后一审法院的工作人员亲自到创利行公司送达相关法律文书，当时创利行公司的工作人员以及法定代表人均表示能够联系到两上诉人，在一审第一次开庭时，王兴超到庭并明确向法庭陈述开庭前已经将本案诉讼的相关事实及相关文书告知两上诉人，后王兴超及其他一审被告均未到庭，在此情况下，一审法院才采取公告送达的方式。因此，上诉人提出程序违法不成立。二、颜博系创利行公司的控股股东和法定代表人，长期以委托理财的名义与不特定的社会公众签订委托理财合同，并且颜博将自己的名章交给创利行公司的工作人员，由工作人员代理其处理有关合同事务，相关法律后果自然应当由颜博承担。两上诉人从事与本案类似的委托理财合同事务，不仅时间跨度较长、牵扯面广，并且两上诉人还曾经多次以原告身份起诉有关借款合同的当事人，在此情况下两上诉人称对创利行工作人员的行为不知情，自己不是委托理财合同的一方当事人，显然是混淆是非。综上，一审审判程序合法，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
龚居琪一审请求：1、判令颜博、邓爽共同返还借款本金200000元，按年息12%赔偿自2015年11月28日计算至借款本金付清之日止的利息损失；2、判令创立行公司对颜博、邓爽上述应付债务承担连带偿还义务，并支付违约金10000元；3、判令王兴超在虚增出资890000元范围内承担连带偿还义务。事实和理由：创立行公司原名为徐州创信行投资管理有限公司，最初由颜博与谢琼共同投资100000元设立。2006年3月公司申请增资变更注册资本为1000000元，2016年1月25日颜博将其900000元出资额转让给王兴超，谢琼将其100000元出资额中的90000元转让给王兴超，王兴超持股份额为99%，王兴超任公司法定代表人。2012年8月27日，龚居琪在创立行公司内与颜博、邓爽签订授权委托书，委托颜博、邓爽以出借人身份对外放款，意向借款人为陈杰与桑静。颜博与邓爽未出面，其签章由创立行公司工作人员史淑颖代办。同时，创立行公司与龚居琪签订垫付债务协议书一份。委托书签订后，龚居琪按创立行公司工作人员要求将200000元转账至指定账户，创立行公司以颜博名义向龚居琪出具确认收到200000元的收条。当日，创立行公司工作人员以颜博、邓爽名义与陈杰签订借款本金为600000元的借款合同并办理了债权文书公证，并于事后将公证书及以房屋抵押办理的他项权证交给龚居琪保管。2013年8月28日、2014年8月25日，颜博、邓爽与陈杰两次签订借款延期协议。2016年2月后，龚居琪未再收到利息。龚居琪多次到创立行公司要求还本付息，王兴超均称借款人去了新疆，暂时无法对抵押房屋行使权利。创立行公司在垫付债务协议书上盖章确认“延期至2016年5月26日履行垫付义务”。到期后龚居琪仍未收到借款本息。颜博、谢琼在2006年申请变更注册资本时，并未最终履行900000元资本的实际交付义务，除去转让给颜廷业的10000元资本外，尚有890000元为虚增资本。王兴超作为公司员工在受让股权前一直在公司工作，其对受让股权存在的瑕疵应为明知。作为股东其负有保证公司资本充实的法定义务，故应在虚增资本的范围内对公司债务承担偿还义务。
原审法院查明：2012年8月27日，龚居琪在创立行公司与颜博、邓爽签订《授权委托书》一份，约定龚居琪（委托人）委托颜博、邓爽（××）代为全权办理陈杰、桑静（借款人）以城东大道楚岳山庄17#-2-201的房产作抵押向龚居琪借款200000元整，期限12个月，自2012年8月27日至2013年8月26日，年息12%，该借款的公证、抵押登记、注销等相关事宜。借款合同约定每3个月计算利息还息一次，每次付息额6000元。借款人在下列约定日期到期时交付利息，第一次付息日2012年8月27日，第二次付息日2012年11月26日，第三次付息日2013年2月26日，第四次付息日2013年5月26日，利息总计24000元。委托人授权范围：以××名义与借款当事人签订抵押借款合同，但不享有所签订合同之权益，仅作为代办性质。以委托人的名义代付借款资金，按期向借款人收取借款本息并交给委托人。当日，龚居琪将借款200000元存入创立行公司指定账户，创立行公司以颜博名义向龚居琪出具收据，载明其收到龚居琪委托放款现金200000元。
同日，颜博、邓爽（出借人，乙方）与陈杰、桑静（借款人，甲方）签订《借款合同》，约定甲方向乙方借款600000元，借款用途为合法经营需要。借款期限自2012年8月27日起至2013年8月26日止，共计12个月。借款利息为年息12%，即利息总计72000元。付息方式：每3个月计算利息还息一次，每次付息额18000元。双方还签订《房地产抵押合同》，约定陈杰、桑静以其位于徐州市城东大道楚岳山庄17#-2-201的房地产抵押给颜博、邓爽，该房地产价值为750000元，作为上述借款的抵押担保。双方并在徐州市彭城公证处对《借款合同》及《抵押合同》进行了公证。创立行公司将他项权证、公证书交予龚居琪保管，后又于2015年10月12日将他项权证收回。
同日，创立行公司与龚居琪签订《垫付债务协议书》，约定陈杰、桑静如到期无法按照合同约定清偿债务，龚居琪有权在该借款合同到期后30日内将该借款及抵押合同项下所有的债权、抵押权转让给颜博，创立行公司在颜博变更成为该债务的债权、抵押权人后的6个月内，将借款人所欠借款合同中约定的本金、利息垫付给龚居琪（不含罚金、违约金），逾期利息按原合同约定的正常借款利率计算支付。同时龚居琪将原保管的抵押物契据、证件、合同书交给创立行公司。龚居琪不再享有该借款合同项下任何权益，创立行公司逾期履行垫付约定按5%的比例处违约金。
2013年8月28日，颜博、邓爽与陈杰、桑静签订《借款延期协议》，约定原借款合同延期12个月，到期日变更为2014年8月26日，并约定了四次付息日，每次付息额18000元。2014年8月25日，双方再次签订《借款延期协议》，约定原借款合同再次延期12个月，到期日变更为2015年8月26日，并约定了四次付息日，每次付息额18000元。2015年8月26日，创立行公司在《垫付债务协议书》上盖章确认：承诺延期到期后继续履行垫付义务；后又再次盖章确认：延期至2016年5月26日，履行垫付义务。
另查明，委托放款后，龚居琪共收到利息13笔，每笔6000元，即利息已付至2015年11月26日，自2015年11月27日后未再支付任何本息。
再查明，徐州创信行投资管理有限公司成立于2003年3月13日，由颜博出资80000元、谢琼出资20000元共同组建。后根据2006年2月10日股东会决议，该公司申请增加注册资本900000元，变更后的注册资本为1000000元。截至2006年3月13日止，该公司已收到颜博缴纳的新增注册资本820000元、谢琼缴纳的新增注册资本80000元。2016年1月25日，徐州创信行投资管理有限公司召开股东会，形成决议：变更公司名称为“徐州创立行房地产经纪有限公司”，公司法定代表人由“颜博”变更为“王兴超”，原股东颜博将所持公司股权900000元全部转让给新股东王兴超持有，原股东谢琼将所持公司股权100000元中的90000元转让给王兴超持有，10000元转给颜廷业持有。该公司于当日完成了工商变更登记。
一审认为，龚居琪与颜博、邓爽签订《授权委托书》，约定其委托颜博、邓爽代为全权办理陈杰、桑静以房产抵押向龚居琪借款200000元的事务，双方成立委托理财合同关系。龚居琪依约出借款项后，颜博、邓爽应按约定向借款人收取借款本息并交付龚居琪。《授权委托书》及颜博、邓爽与陈杰、桑静签订的《借款合同》均约定借款期限自2012年8月27日至2013年8月26日，到期后颜博、邓爽与陈杰、桑静协议延期，龚居琪亦同意在2015年8月26日后继续延期半年，现也已到清偿期。龚居琪要求颜博、邓爽偿还其借款本金200000元，并按照年利率12%赔偿自2015年11月28日至本金付清之日止的利息损失，依法予以支持。
龚居琪与创立行公司签订的《垫付债务协议书》，约定陈杰、桑静如到期无法按照合同约定清偿龚居琪债务，龚居琪有权在该借款合同到期后30日内将该借款及抵押合同项下所有的债权、抵押权转让给颜博，创立行公司在颜博变更为该债务的债权、抵押权人后的6个月内，将借款人所欠借款合同中约定的本金、利息垫付给龚居琪。创立行公司逾期履行垫付约定按5%的比例处违约金。本案中，《借款合同》及《房地产抵押合同》均为颜博、邓爽与陈杰、桑静签订，房产抵押登记设定的抵押权人亦为颜博、邓爽，因此，颜博本就是涉案借款合同的债权人、抵押权人，在借款多次延期到期后，创立行公司承诺“延期至2016年5月26日，履行垫付义务”，构成债务加入，龚居琪要求创立行公司对颜博、邓爽所负上述债务承担连带偿还义务予以支持。因创立行公司逾期履行垫付义务，龚居琪要求其按照约定给付200000元的5%即10000元违约金的诉讼请求亦予以支持。
龚居琪主张由王兴超在虚增出资的890000元范围内承担连带偿还责任。工商登记中“验资事项说明”审验颜博、谢琼已将新增注册资本金缴存公司基本账户，龚居琪并未举证证明创立行公司存在虚增出资的情况，亦未举证股权受让人对虚增出资明知或应知，因此，王兴超不应对其受让股权之前的出资情况承担责任，故对龚居琪该项诉请予以驳回。
综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第三百九十六条、第四百零四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、颜博、邓爽于判决生效后十日内偿还龚居琪借款本金200000元及利息（以200000元为基数，按照年利率12%，自2015年11月28日计算至本金付清之日止）。二、创立行公司对颜博、邓爽上述债务承担连带偿还责任，并给付龚居琪违约金10000元。三、驳回龚居琪对王兴超的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4690元，公告费470元，合计5160元，由颜博、邓爽、创立行公司负担（龚居琪已预交，被告随案款一并给付龚居琪）。
本院认为：颜博原系创立行公司的法定代表人，在其担任法定代表人期间，采取以帮助委托理财并由创立行公司垫付债务，或将其所享有的债权对外转让等方式，向包括龚居琪在内的不特定对象直接收取了大量资金，并出具了相关凭证和协议，承诺在一定期限内还本付息。本院认为，依据以上事实，上述行为已涉嫌刑法第一百七十六条所规定的非法吸收公众存款罪，应移送公安机关处理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，裁定如下：
一、撤销江苏省徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初4471号民事判决；
二、驳回龚居琪的起诉。
一审案件受理费4690元，由一审法院退还龚居琪；公告费470元，由龚居琪负担。二审案件受理费4690元，由本院退还龚居琪。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 魏志名
审 判 员 苏 团
代理审判员 孟文儒
二〇一七年八月二十九日
书 记 员 刘禹宏