广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂09民终1451号
上诉人（原审原告）：徐小荣，男，1969年7月21日出生，汉族，住江西省丰城市。
委托诉讼代理人：梁立锋,广西纳百川律师事务所律师。
被上诉（原审被告）：黄新华，男，1966年8月3日出生，汉族，江西省丰城市人，现住玉林市福绵区。
委托诉讼代理人：宁延庭，广西三益律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈东焕，广西三益律师事务所实习律师。
上诉人徐小荣因与被上诉人黄新华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服玉林市福绵区人民法院（2017）桂0903民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐小荣及其委托诉讼代理人梁立锋，被上诉人黄新华及其委托诉讼代理人宁延庭、陈东焕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐小荣上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定本案双方当事人为加工承揽关系属认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。1、一审判决认定由上诉人自带工具，根据双方的约定进行制作家具的事实错误。首先，上诉人工作的工具是由被上诉人所提供的，庭审中被上诉人亲口承认切断上诉人手指的万能刨是其工厂的工具。其次，上诉人自带工具去被上诉人处工作的事实也不符合常理。被上诉人经营的是家具制作厂，本来就配备有制作家具所必须的工具，不需要工人自带工具；制作家具过程中，需要使用一些大型的锯台、电圆锯等机械，这些机械不可能由个人所能自带的。2、一审判决认定上诉人与被上诉人之间趋向于加工承揽关系，属法律适用错误。根据《合同法》第二百五十二条规定，承揽合同应包括有“承揽的标的、数量、履行期限”等内容，但在本案中，前述的这些内容均不具备，不符合承揽的特征。（1）本案不具有明确、特定的承揽标的。上诉人工作内容是在被上诉人的家具厂内按被上诉人的指示，制作、加工衣柜、直柜等不特定的家具。（2）本案不具有具体的承揽标的物数量。（3）上诉人在被上诉人家具厂工作没有明确的期限。综上，上诉人与被上诉人之间应是雇佣法律关系，被上诉人对上诉人的经济损失依法应承担赔偿责任。
黄新华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉与事实不符，请求驳回上诉，维持原判。
徐小荣向一审法院起诉请求：1、判令黄新华赔偿徐小荣因本次事故造成的全部损失151055元（其中：医疗费7623元、住院误工费1200元、出院后误工费43400元、护理费600元、交通费3000元、住院伙食补助费600元、营养费600元、精神损害抚慰金40000元、残疾赔偿金52832元、鉴定费1200元）；2、本案诉讼费用由黄新华负担。
一审法院认定事实：2016年7月，徐小荣到黄新华位于玉林市福绵区的家具厂为徐小荣制作家具。双方口头约定，黄新华提供木料由徐小荣制作半橡木高六开柜、全橡木4米直柜等家具，工作时间由徐小荣自主安排，徐小荣交付成品后，由黄新华按件计付劳动报酬给徐小荣。同年7月至9月，徐小荣自带工具，根据双方的约定进行制作工作。2016年9月16日，徐小荣在工作中不慎被机器绞伤左小指和左环指。经送往玉林市第一人民医院治疗，该院诊断为：1.左小指离断伤；2.左环指裂伤并血管神经损伤。2017年4月27日，玉林市明正司法鉴定所以玉明正司鉴所[2017]临鉴字第107号《司法鉴定意见书》对徐小荣的伤残程度作出鉴定，鉴定意见为：被鉴定人徐小荣因本次意外事故损伤至左小指离断伤的伤残程度构成ⅹ（十）级伤残。
一审法院认为，雇佣合同是雇主与雇员双方约定，在一定的时间内，雇员从事雇主授权或指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。雇佣法律关系的特点在于雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系，雇员从事雇佣活动中，完全以雇主的名义进行工作，以劳务本身为标的，但不对劳务产生的结果负责。本案中，徐小荣主张其为黄新华的雇员，黄新华予以否定。根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，徐小荣有提供证据证明其主张的义务，但其提供的与劳务有关的证据仅有黄新华所写的“工资结算单”，该结算单据记载的内容显然不能证实双方的关系为雇佣关系。结合双方在庭审中对身份上的支配、劳动工具和设备的提供的陈述，亦无法确认双方之间符合雇佣关系。根据法院查明的事实，双方之间形成的法律关系更趋向于加工承揽关系。据此，徐小荣因提供的证据不足以证明其事实主张，应承担举证不能的不利后果，对徐小荣的主张，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回徐小荣的诉讼请求。案件受理费1140元，减半收取570元（徐小荣已预交），由徐小荣负担。
二审期间，被上诉人黄新华申请证人黄某、徐某出庭作证，两证人主要证明曾到过黄新华的家具厂做木工，做工所需工具基本上都是自己自带去，很少使用家具厂里的工具。上诉人徐小荣没有新的证据提供。
经组织质证，徐小荣对两证人的证言有异议，认为木工自带的工具仅是一些轻便的小工具，电锯和电刨等大型工具是老板黄新华自备的。本院认为，两证人证明到黄新华家具厂做工需自带工具，主要原因是工人更加习惯使用自己的工具，同时黄新华家具厂也有加工衣柜所需的工具，徐小荣系被黄新华家具厂的万能电刨致伤，与工人是否自带工具无关，因此，两证人的证言与本案争议问题没有关联性，本院不予采纳。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，黄新华家具厂未经工商部门登记，该厂自备有制作衣柜、电视柜等家具所需的工具，但工人大多自带自己使用习惯的轻便工具，相对较重、体积较大的工具如电锯、万能电刨等一般使用黄新华家具厂提供的。徐小荣的左小指和左环指系在使用黄新华家具厂的万能电刨过程中被绞断（伤）。黄新华的生产经营活动主要是接受客户预订衣柜等或根据自己开设的门店中衣柜等家具缺货后，再雇请工人在其承租福绵镇下枥村的场地加工、制作上述家具用于销售。徐小荣在黄新华家具厂主要负责制作衣柜、直柜、推拉门架子等，工钱由每只100元-200元不等，劳动报酬一般在完成一批货后结算或不定期结算，对于客户订购的家具限定在一定的时间内完成。2016年9月9日，徐小荣与黄新华曾结算过一次劳动报酬，结算单载明“总合计11420元，共借支7000元，（交）医院3000元，（扣除）安装费860元。”双方认可上述结算单中载明的交医院3000元不是从徐小荣应得工资中扣除，而是黄新华自己个人支付至医院。
徐小荣自2013年5月起至本案事故发生时，一直在贵港和玉林的家具厂（店）从事木工工作并居住在城区。参照2016年8月25日施行的《广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中的相关标准，徐小荣因本案事故造成以下经济损失：1、医疗费7623元；2、住院伙食补助费600元（100元×6天）；3、误工费3524.94元（按制造业年平均工资46616元÷365天×6天+46616元÷365天×出院后至定残前一日共216天×10%）；4、护理费600元（徐小荣请求按每天100元计算，低于居民服务业、其他服务业年平均工资，予以准许）；5、交通费1000元（酌情）；6、残疾赔偿金52832元（26416元×20年×10%），合计66179.94元。
本院认为，对于徐小荣与黄新华之间为承揽合同关系还是劳务（雇佣）关系的问题，本院认定为劳务（雇佣）关系，理由是：徐小荣的工作场所由黄新华指定；主要的劳动工具由黄新华提供，其中致徐小荣左手指受伤的万能电刨就是黄新华家具厂的工具；对客户预订的家具，明确限定完成时间；劳动报酬按完成的家具数量计付，即为计件工资，按完成的家具批次或不定期发放工资；徐小荣提供的劳动是接受劳务一方即黄新华生产经营活动（生产、销售衣柜等家具）的组成部分。以上事实说明双方之间存在一定的控制、支配和从属关系，因此，双方的关系更符合劳务（雇佣）关系的特征，一审法院认定双方关系趋向于加工承揽关系，系对基本事实认定错误，本院依法予以纠正。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，徐小荣属于提供劳务一方（雇员），黄新华属于接受劳务一方（雇主），徐小荣因劳务自己受到损害，应根据本案双方当事人双方各自过错承担相应的责任。黄新华作为雇主，未能提供安全的工作环境给雇员，致使徐小荣在工作中受伤，黄新华存在明显过错，应承担主要的民事责任；徐小荣作为一名熟练木工，应当知道使用万能电刨的危险性，其未尽注意义务，谨慎操作，致使自己受伤，徐小荣亦存在过错，亦应承担相应的责任。综合双方的过错，本院确定由黄新华承担60%的赔偿责任，徐小荣自己承担40%责任。徐小荣主张应由黄新华承担全部责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。徐小荣在本案事故发生前，在广西城镇工作和生活超过一年以上，故其相关损失应按广西城镇居民标准计算。徐小荣主张因本案事故造成的经济损失中，医疗费7623元、住院伙食补助费600元、残疾赔偿金52832元合法有据，本院予以支持；主张护理费每天按100元计算未超相关标准，本院亦予支持；主张误工费每天按200元计算，依据不足，本院参照广西2016年制造业年平均工资46616元计算，出院后的误工费因徐小荣未完全丧失劳动能力，故只能按照其伤残等级指数计算误工费，误工天数计至定残前一日；交通费请求3000元过高，本院酌情支持1000元；主张营养费因没有医嘱证明，本院不予支持，综上，徐小荣在本案中的经济损失合计为66179.94元。徐小荣因本案事故造成十级伤残的严重后果，给其今后的工作和生活带来极大的不便，精神受到较大伤害，其请求精神损害抚慰金合法有据，应予支持。综合损害后果、双方过错，当地生活水平等因素，本院确定由黄新华赔偿精神损害抚慰金3000元给徐小荣。根据上述本院确定的责任分担比例，黄新华合计应赔偿66179.94元×60%+3000元=42707.96元给徐小荣，减去已支付的3000元，尚应赔偿39707.96元。
综上所述，徐小荣的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销玉林市福绵区人民法院（2017）桂0903民初13号民事判决；
二、被上诉人黄新华赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计39707.96元给上诉人徐小荣；
三、驳回上诉人徐小荣的其他诉讼请求。
上述判决所确定的债务，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期间最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
一审案件受理费1140元，减半收取570元（徐小荣已预交），由徐小荣负担270元，黄新华负担300元。二审案件受理费1140元（徐小荣已预交），由徐小荣负担540元，黄新华负担600元。
本判决为终审判决。
审判长 梁开路
审判员 谭 政
审判员 陈凤贞
二〇一七年十一月二十九日
书记员 韦嫣然