山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第1479号
上诉人（原审原告）马某甲。
委托代理人程兵。
上诉人（原审被告）顾某。
委托代理人徐春燕。
上诉人马某甲、顾某因离婚纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第1344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，原、被告双方于2001年7月份经人介绍认识，××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育儿子马某乙，××××年××月×�日生育女儿马某丙。原、被告婚前及婚后一段时间感情尚可，后因原、被告之间缺乏信任，常因感情问题发生吵闹，严重影响了夫妻感情。原告于2015年2月6日诉讼来院，要求法院判令准予原被告离婚，婚生子马某乙由原告抚养，婚生女马某丙由被告抚养，并依法分割原被告共同财产。被告同意离婚，要求抚养两个孩子，由原告每月支付3000元的抚养费，并一次性，位于嘉祥东顺花园的房子归被告所有，其它夫妻共同财产依法分割。原、被告对下列共同财产无争议：2009年7月24日购买的登记在原告名下比亚迪轿车一辆，车号为鲁H×××××，2013年10月25日购买的登记在被告名下北京现代轿车一辆，车号为鲁H×××××，2012年3月29日购买的位于嘉祥兖兰东街路南、东顺花园小区第2号楼2单元201号房屋一套，建筑面积166.38平方米，储藏室面积35.42平方米，该房登记在原告名下，共�人为被告。另查，被告名下银行存款为367265元。
原审法院认为，原、被告双方婚前及婚后一段时间感情尚可，后因双方之间缺乏沟通和必要的相互信任产生矛盾，影响了夫妻感情。原告要求离婚，被告亦同意离婚，本院依法予以准许。关于孩子的抚养问题，综合考虑原、被告双方的要求及其子女的情况，本院认为，由被告独自抚养两个孩子，其负担较重，由原告抚养儿子马某乙，被告抚养女儿马某丙为宜，双方互不支付给对方抚养费。关于原、被告共同财产分割问题，为减少当事人诉累和原、被告的负担，本院不再对原被告的房产和车辆进行价值评估，可考虑被告离婚后无房居住及两辆车已分别登记在原被告名下的具体情况，适当予以分割。因原、被告离婚导致被告失去卫生室的工作，被告暂无经济来源，不利于其抚养女儿，故应在双方共同存款中为被告适当保留部分存款。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十九条之规定，判决：一、准予原告马某甲与被告顾某离婚；二、原、被告婚生子马某乙由原告马某甲抚养，婚生女马某丙由被告顾某抚养，原、被告互不向对方支付抚养费；三、原、被告共同财产中，位于嘉祥兖兰东街路南、东顺花园小区第2号楼2单元201号房屋一套（建筑面积166.38平方米，储藏室面积35.42平方米）归被告所有，原告于本判决生效之日起一个月内，协助被告办理房产过户手续；四、原、被告共同财产中，登记在原告名下车号为鲁H×××××的比亚迪轿车一辆，归原告所有，登记在被告名下车号为鲁H×××××的北京现代轿车一辆归被告所有；五、原告处款项14万元、及被告名下存款367265元，合计507265元，其中457265元归原告所有，剩余5万元归被告所有，债权3万元归原告所有。上述�、五两项由原被告于本判决生效后十日内交付完毕。案件受理费2000元，财产保全费5000元，由原、被告各负担一半。
宣判后，上诉人马某甲不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人顾某负担。主要理由是：一、一审判决认定事实不清，证据不足。存在被上诉人顾某名下的夫妻共同财产100万元现只剩余36万元，顾某明显转移了该财产，对于转移的财产也应作为夫妻共同财产依法应予分割。二、一审判决违反法律规定。双方对财产价值有争议的可以通过协商、竞价、作价、评估、拍卖等形式确定和处置财产。一审法院对于房屋和车辆在双方均未达成协议的情况，将房产和价值较高的车辆判决给被上诉人顾某，而将价值较低的车辆判决给原告，明显显失公正，适用法律错误。
上诉人顾某辩称：一、上诉人称顾某名下有夫妻共同财产100万元不属实。其名下只有36万元的存款，在原审中马某甲已经申请法院对顾某的存款进行了调查，把其名下所有的存款共36万元进行了冻结。该事实充分说明顾某的名下仅有36万元的存款。二、一审法院另对其财产的处理符合法定程序，且是在充分征求双方当事人同意的情况下作出的判决。综上，请求二审法院驳回马某甲的上诉。
宣判后，上诉人顾某亦不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项、第五项，改判婚生子马某乙、婚生女马某丙均由顾某抚养，马某甲每月支付抚养费3000元，顾某名下被冻结的36万余元存款归上诉人顾某所有，夫妻共同债务7万元由夫妻共同财产归还，诉讼费用由上诉人马某甲负担。主要理由是：原审判决认定事实不清，适用法律错误。原审判决婚生男孩马某乙由上诉人马某甲抚养是认定事实不清，适用法律错误。马某乙已�满十周岁，其明确表示跟随上诉人顾某生活，应尊重孩子的意见。上诉人及其家人多次劝说马某乙跟随马某甲生活，但是马某乙均拒绝，并明确表示如果把他送走，就离家出走自残，上诉人顾某非常担心。原审法院不顾孩子的实际情况，偏袒马某甲这一方，武断的把孩子判决给马某甲抚养，明显不当。婚生孩子马某乙、马某丙跟随上诉人顾某共同生活，更有利于他们的××成长。一是上诉人顾某拥有稳定的工作和收入来源，能够为孩子提供良好的生活条件；二是上诉人顾某身体××、品行端正，思想××、性格开朗，注重与孩子的沟通和交流，能多方面启发和教育孩子，有利于孩子的××成长。而马某甲性格偏激，脾气暴躁，动不动就实施家庭暴力，两个孩子见到他就害怕。关于夫妻共同财产问题，原审法院对双方共同开办的马庄卫生室财产不予认定，不予处理，是认�事实不清，故意偏袒上诉人马某甲一方。卫生室有价值30多万元的药品，这些都是婚后经营马庄卫生室的盈利收入。如果没有一定价值的库存药品是不可能取得这些盈利的。上诉人带着两个孩子暂住在其姐姐家中，因为存款被冻结没有任何生活来源，现在为孩子生活已经借债7万元，要求二审法院在判决中依法从夫妻共同财产中扣除。关于抚养费的问题。两个孩子生活在嘉祥县城区内，各项教育和生活开支较高，上诉人马某甲经营卫生室的收入是每年十几万元，应每月支付两个孩子的抚养费为3000元。
上诉人马某甲辩称：一、关于子女抚养问题：1、法院判决子女有谁来抚养，属于对孩子在父母离婚后由谁直接承担抚养义务的司法判定，并不属于认定事实。2、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》中提到应当考虑到子女的意见，并非是一定应按照子女的意见。原审中马某乙的意见因马某乙属于未成年人，马某甲平时为了家庭，含辛茹苦地挣钱，平时在家时间不多，上诉人顾某为达到其个人目的，故意让孩子这么说的。3、马某乙由马某甲抚养更有利于孩子成长。首先，上诉人主张其有稳定的工作和收入来源与事实完全不符。上诉人顾某和马某甲结婚后，因没有稳定的工作，来到马某甲家中经营的诊所工作。收入也是靠马某甲家中的诊所和家人接济。其次，上诉人在上诉状中自认和马某甲分开后，没有生活来源，抚养孩子举债7万元。虽然其主张的7万元不属实，但其举债也说明了其并没有稳定的工作和收入。再次，上诉人自身对本案的离婚存在过错，不利于孩子的成长。反而是马某甲有稳定的工作和收入，平时为了家庭，辛苦付出，并且考虑到上诉人顾某自身带着两个孩子在客观上肯定存在困�，马某甲的家庭也能够帮助照顾孩子。二、关于财产问题：上诉人顾某要求分割马庄卫生室的财产是完全错误的。1、马庄卫生室属于马某甲的爷爷留下的祖业，并非马某甲夫妻俩创办的夫妻共同财产。2、马庄卫生室作为一个村的卫生所，不可能库存30万的药品，虽然没有对药品进行评估，但30万元药品不符合基本生活常理。3、马某甲和上诉人结婚后，购买的车、房，并非完全是夫妻双方自己靠经营卫生室的药品来赚取的。只凭夫妻二人通过药品赚钱，药品的毛利润基本是固定的，不可能赚这么多钱。4、马某甲所购买的房车属于马某甲夫妻和父母家庭共同经营卫生室，同时靠祖传的医术换来的。马某甲和上诉人的财产实际上有些来源于父母的接济。5、综上，上诉人要求法院将卫生室判归上诉人所有是完全错误的。另补充：上诉人所主张的夫妻共同债务7万元，该请�并不属于一审中的请求及判决内容，因此，应另案处理不属于上诉范围。顾某所称被上诉人马某甲将上诉人拘禁在家中抢走证件及手机与事实不符，马某甲系马庄村的村长，并不像顾某所述的思维偏激。顾某所要求每月支付3000元的抚养费无事实及法律依据。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：一、上诉人马某甲与上诉人顾某的夫妻共同财产情况，应如何分割；二、婚生子马某乙、婚生女马某丙应当由谁抚养。关于第一个焦点问题，上诉人马某甲主张顾某名下原先有100万元的存款，现在只剩36万元，上诉人顾某存在转移财产的行为，但对此没有提供证据证实，且根据一审法院查询的上诉人顾某名下的存款情况，其名下仅有36万余元的存款，因此，上诉人马某甲的上述主张证据不足，本院不予支持。上诉人顾某主张双方经营的卫生室有库存价值30多万元的药品，属于夫妻共同财产应予分割。本院认为，上诉人马某甲、顾某婚后共同经营卫生室是客观存在的事实，但上诉人顾某并未提供证据证实该卫生室存有价值30多万元的药品，因此，其要求进行分割的诉讼请求，证据不足，理由不当，依法应予驳回。上诉人顾某主张因其存款被冻结为了孩子的生活已经借债7万元，应从夫妻共同财产中予以扣除。本院认为，上诉人顾某在一审中并未提出该项诉讼请求，其在二审中提出明显超出了本院的审理范围，本院不予审理。一审法院虽然没有对房产、车辆进行作价、评估，但在二审庭审中，双方基本上能对房产、车辆的价值形成一致意见，即房产价值50余万元，现代轿车价值12万元，比亚迪轿车价值约2万元。原审法院根据房产、车辆的价值和登记情况，以及双方名下的存款数额，双方的收入情况，从适当照顾妇女权益的角度出发，将上述财产进行分割，并无不妥，依法应予维持。关于第二个焦点问题，虽然《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”，但子女的意见并不是解决子女抚养问题的唯一标准，还应当从有利于子女身心××，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。本案中，虽然婚生子马某乙表示愿意跟随上诉人顾某生活，但因上诉人马某甲、顾某生有一子一女，婚生女马某丙系女孩，由上诉人顾某抚养更为合适，如果婚生子马某乙也由上诉人顾某抚养，明显负担过重。而上诉人马某甲也愿意抚养孩子，且有抚养能力，因此，原审法院判令婚生子由上诉人马某甲抚养，婚生女由上诉人顾某抚养，充分考虑了孩子的利益和上诉人马某甲、顾某的抚养能力、抚养条件等因素，并无不妥，依法应予维持。上诉人顾某要求抚养两个孩子的诉讼请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4000元，由上诉人马某甲负担2000元，由上诉人顾某负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 史海洋
代理审判员 闫昱轩
二〇一五年七月三十日
书 记 员 王翠英