山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终186号
上诉人（原审原告）王某甲。
委托代理人张广存。
被上诉人（原审被告）邹某。
委托代理人陈某。
被上诉人（原审被告）某公司。
法定代表人杜某。
委托代理人陈某。
上诉人王某甲因提供劳务者致害责任纠纷一案，不服微山县人民法院（2014）微民初字第1004号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，原告王某甲受雇于被告邹某从事建筑工作。2013年7月17日晚，原告在被告枣庄万马公司承接的济南市天桥区大魏家某二环西路立交桥项目工程工作时，不慎从吊车车厢上摔落受伤。王某甲受伤后被送往山东省交通医院救治。经诊断，王某甲腰椎骨折L2；L2椎体右侧横突、棘突骨折；左桡骨远端骨折；腰椎间盘突出L4／5；脂肪液化；腰椎骨质增生；创伤性气胸病史；腔隙性脑梗死。王某甲住院治疗至2013年10月25日出院，住院治疗时间共计99天。王某甲住院期间，邹某支付治疗费用约5万元，其余费用10813元由原告王某甲支付。2014年2月28日，王某甲委托济宁阳光司法鉴定所对其伤残等级及后续医疗费用进行鉴定。2014年3月3日，济宁阳光司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，认定王某甲构成工伤标准九级伤残。原告为此支付鉴定费1600元。2014年7月15日被告邹某申请重新鉴定，2015年1月10日，济宁医学院司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，认定王某甲构成九级伤残，与原告初次鉴定结果相同，被告支付鉴定费2500元。另查明，被告邹某不具备建筑施工的相应资质，其与枣庄万马公司系挂靠关系。
原审法院认为，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告王某甲跟随被告邹某从事建筑工作，双方关系符合雇佣关系的法律特征，形成雇佣法律关系。原告王某甲作为雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告邹某作为雇主，应当承担赔偿责任。原告王某甲在从事雇佣活动中未尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定过错，亦应承担相应的责任。本院综合本案案情，确定原告王某甲对自身的人身损害承担20%的责任，并在此基础上减轻被告邹某的责任。被告枣庄万马公司明知被告邹某没有相应的资质而将该工程分包给被告邹某，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应与被告邹某承担连带赔偿责任。原告王某甲的损失包括：1、医疗费用，原告提供有效的医疗费用票据为10813元，对此二被告无异议，本院予以确认。2、误工费，根据原告的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告主张的误工时间224天，属于合理范围，本院予以支持。诉讼中，原、被告均认可王某甲的工资按100元／天计算，故原告的误工费为22400元（100元×224天）。3、原告的住院伙食补助费为2970元（30元×99天）。4、关于残疾赔偿金，经济宁阳光司法鉴定所和济宁医学院司法鉴定中心鉴定，王某甲构成九级伤残。因此，参照2014年度农村居民人均纯收入标准计算，残疾赔偿金为42775.2元（11882元×18年×20%）。5、关于护理费，根据医院出具的证明，本院确定护理人员为二人。庭审中，原告未提供充分的证据证明护理人员因误工减少的实际收入，且未提供最近三年的平均收入状况，因此，参照2014年度农村居民人均纯收入标准计算，护理费为6445.58元（11882元÷365天×99天×2人）。6、根据原告提供的有效票据及原告的就医地点、时间等，本院酌情确定交通费500元。7、鉴定费1600元，有济宁阳光司法鉴定所发票为证，本院予以认定。被告申请重新鉴定所支付的鉴定费2500元，由被告自行负担。原告主张的营养费、住宿费，没有事实及法律依据，本院不予支持。原告主张精神损害抚慰金30000元，于法无据，本院不予支持。以上损失共计为87503.78元。被告邹某对其应负的民事责任应承担相应的经济赔偿义务，应赔付原告经济损失70003元（87503.78元×80%），超出部分本院不予支持。诉讼中，原告主张被告邹某拖欠工资款17300元，因其与本案非同一法律关系，无法合并审理，原告可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告邹某于本判决生效之日起十日内，赔偿原告王某甲医疗费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、交通费、鉴定费，共计70003元；被告某公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告王某甲的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3938元由原告王某甲负担2453元，被告邹某、枣庄万马公司负担1485元。
宣判后，上诉人王某甲不服，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审请求，争议金额为111872元，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。理由如下：一、一审认定事实不清，适用法律错误。一审虽然查明上诉人与邹某是雇佣关系，但是没有查明双方于2011年初建立雇佣关系。上诉人在工作中系听从被上诉人安排从事作业，并非自主决定，也不存在违章作业行为，不应承担相应的责任。上诉人对于损害后果的发生不存在重大过失，一审法院认定上诉人承担20%的责任属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，邹某应承担全部责任，某公司承担连带赔偿责任。二、一审法院部分项目计算错误。上诉人对于医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费没有异议，请求二审法院予以维持。上诉人自2011年受雇于邹某，从事建筑工作，残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算。一审法院认定两人护理是正确的，但是按照农村居民人均纯收入计算护理费标准错误。上诉人向一审法院提交了护理人员的工资收入证明，应当按照护理人员的实际收入计算误工费。一审法院未支持营养费、精神抚慰金和住宿费是错误的。上诉人在济南住院期间，家人、亲友及陪护人员均从农村老家赶往济南，看望护理上诉人，实际产生了住宿费用，因疏忽未保留住宿票据，一审法院直接驳回上诉人相关诉讼请求不当。另外，一审法院没有查明上诉人的后续治疗费。
被上诉人邹某答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人某公司答辩称：同意邹某的答辩意见。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上诉人是否应当对损害后果自行承担20%的责任；二、上诉人残疾赔偿金是应当按农村居民标准计算还是按照城镇居民标准计算；三、一审计算上诉人的护理费数额是否正确；四、是否应当支持上诉人住宿费的请求；五、是否应当支持上诉人后续治疗费的请求。关于第一个焦点问题。虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定的雇主在雇员受害责任纠纷中承担无过错责任，但是根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据新法优于旧法的原则，关于雇员是否应当对自己的损害承担一定责任的问题，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定。一审法院根据事故发生的原因，确定上诉人自行承担20%的责任，符合法律规定。关于第二个焦点问题。根据法律规定，残疾赔偿金根据受害人是城镇居民还是农村居民而采取不同的计算标准，如果受害人户籍登记地是农村，但是有充分证据证明截止到事故发生时已在城市连续居住一年以上，其主要收入来源于城市，则也可以按照城镇居民标准计算残疾赔偿。本案中，上诉人的户籍所在地为微山县××××村，显然属于农村，上诉人也没有提供充分证据证明其在在发前在城市已连续居住一年以上，故其关于按城镇居民村准计算残疾赔偿的请求，于法无据。另外，上诉人在2015年3月10日开庭时，明确要求残疾赔偿金按照农村居民标准即每年10620元的标准计算。故一审法院关于残疾赔偿金计算方法及标准，并无不当。关于第三个焦点问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条和第二十一条的规定，护理人员有固定收入，因为护理受害人而导致收入实际减少的，按照实际减少的收入计算护理费。上诉人主张护理费应当按其提交的护理人员收入证明计算，其提交了济宁祥民建筑工程有限公司微山岛分公司出具的王某乙立、王某乙东的工资收入证明，主张王某乙立月工资5000元，王某乙东月工资4500元，但是上诉人没有提交发放工资的银行流水，而按照其主张的护理人员的工资收入水平，已达到应交纳个人所得税的水平，上诉人也没有提供单位代扣或王某乙东、王某乙立自己交纳个人所得税的证明。故一审法院未采信上诉人主张的护理人员收入标准计算护理费，并无不当。但是，根据法律规定，护理人员没有固定收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算护理费。因此，一审法院按照农村居民人均纯收入的标准计算护理费不当，本院依法予以纠正。根据当地经济发展水平，本院酌定护理费标准为每人每天60元，护理费数额为11880元（60元／天×99天×2人﹦11880元）。关于第四个焦点问题。上诉人主张被上诉人应支付其住宿费，但是不能提供相关证据，一审法院未予支持，符合法律规定。关于第五个焦点问题。上诉人在提起诉讼时并未就后续治疗费提出主张，而且在2015年3月10日开庭审理时，上诉人明确了其所主张的181875元的组成项目及各项目的数额，亦不包括后续治疗费，并且当庭明确表示后续治疗费另行主张。因此，一审法院未就其后续治疗费作出认定，符合民事诉讼案件“不告不理”的原则。综上，上诉人的损失总额为92938.2元，被上诉人邹某负担80%即74350.56元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持微山县人民法院（2014）微民初字第1004号民事判决第二项；
二、变更微山县人民法院（2014）微民初字第1004号民事判决第一项为：被上诉人邹某于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人王某甲医疗费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、交通费、鉴定费共计74350.56元，被上诉人某公司承担连带赔偿责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3938元，由上诉人王某甲负担2329元，被上诉人邹某负担1609元；二审案件受理费3537元，由上诉人王某甲负担3399元，由被上诉人邹某负担138元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 史海洋
代理审判员 闫昱轩
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 金广洋