云南省保山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云05刑再1号
原公诉机关云南省保山市隆阳区人民检察院。
原审上诉人汤文高，男，1978年4月24日生，汉族，初中文化，云南省龙陵县人，家住保山市龙陵县。因犯非法拘禁罪，于2015年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现在云南省保山监狱服刑。
原审上诉人王晓东，男，1982年12月10日生，汉族，云南省保山市隆阳区人，初中文化，农民，住隆阳区。因本案于2015年8月9日被取保候审，于2016年4月8日被逮捕。
原审被告人王柄橙，曾用名王接伟，男，1993年5月31日生，汉族，云南省保山市隆阳区人，初中文化，住隆阳区。曾因犯非法拘禁罪，于2010年10月13日被保山市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；又因犯非法拘禁罪，于2012年12月27日被保山市中级人民法院判处有期徒刑六个月，并撤销前罪犯非法拘禁罪的缓刑执行部分，决定执行有期徒刑三年三个月，2014年9月14日刑满释放。因本案于2015年8月8日被刑事拘留，2015年9月14日被逮捕。
原审被告人郑椿，曾用名郑春，男，1984年9月10日生，汉族，云南省保山市隆阳区人，初中文化，农民，住隆阳区。因犯非法拘禁罪，于2015年8月8日被取保候审，于同年9月24日被逮捕。
云南省保山市隆阳区人民检察院指控被告人汤文高、王柄橙、王晓东、郑椿犯非法拘禁罪一案，本院于2016年6月12日作出（2016）云05刑终37号刑事裁定，现已发生法律效力。云南省人民检察院于2017年6月5日作出云检诉审刑抗（2017）1号刑事抗诉书，对本院（2016）云05刑终37号刑事裁定书提出抗诉。云南省人民检察院抗诉认为：原一审、二审法院在计算汤文高前罪的剩余刑期时，少计算3年2个月，导致对汤文高决定执行有期徒刑的刑罚时发生错误。
云南省高级人民法院审查认为，原一审、二审法院在计算汤文高的前罪余刑时，存在错误，依法应予纠正。于2017年7月31日作出（2017）云刑抗5号再审决定书，指令保山市中级人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。
本院受理后，依法另行组成合议庭，于2017年11月1日在保山监狱公开开庭进行了审理。云南省人民检察院指派保山市人民检察院检察员徐兴杰、杨荣军出庭履行职务，原审上诉人汤文高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
云南省人民检察院刑事抗诉书称：原审上诉人汤文高于2000年8月27日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，2001年4月9日被保山市中级人民法院判处无期徒刑，同年7月3日云南省高级人民法院裁定维持原判。判决生效后，汤文高服刑至2003年10月26日，经云南省高级人民法院裁定从无期徒刑减刑为19年零3个月。2006年3月2日至2010年9月28日期间，经四次裁定减刑共减去有期徒刑5年零11个月。2011年11月30日假释出狱，假释考验期至2017年2月25日止。假释期间，汤文高因涉嫌非法拘禁罪于2015年8月8日被刑事拘留，隆阳区人民法院于2016年4月7日判决汤文高犯非法拘禁罪，判处有期徒刑1年6个月，同时撤销前罪假释，数罪并罚。在进行并罚时，隆阳区人民法院将前罪余刑计算为7年11个月26日，与后罪合并决定执行8年6个月。后经上诉，保山市中级人民法院于2016年6月12日裁定维持原判。
根据《中华人民共和国刑法》第八十条，最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》以及《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十三条规定，汤文高实际执行的期限计算，应当自2003年10月26日裁定从无期徒刑减为有期徒刑19年3个月之日计算至2011年11月30日即被假释之日。2000年8月27日至2003年10月26日为3年2个月，是无期徒刑的执行期限，不应计入有期徒刑的执行期限。汤文高实际执行的刑期为8年1个月4日，余刑为11年1个月26日。对汤文高的量刑应当在11年1个月26日以上，12年7个月26日以下，决定执行的刑期。隆阳区人民法院作出的一审判决，决定执行有期徒刑8年6个月，二审法院维持原判，一、二审人民法院量刑错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，提出抗诉，请依法判处。
原审上诉人汤文高针对检察机关的抗诉，作出辩解：对于原判决认定我构成非法拘禁罪，我没有意见，但是，原来减去的刑期都是经过法律认可的，现在又说减去的刑期不算，本人难以理解；一审、二审判决时，我认为量刑过重，现在又说少算了刑期，我无法接受；家中父母年纪大、孩子还小，收到抗诉书后，我旧病复发，至今没有恢复，现在带病改造，请求减轻判处。
经审理查明：云南省保山市中级人民法院于2001年4月9日作出（2001）保中刑初字第52号刑事判决，以汤文高犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产2万元。判决生效后，2001年8月27日汤文高被送监狱服刑。2003年10月26日经云南省高级人民法院裁定，将汤文高无期徒刑减刑为有期徒刑十九年零三个月，剥夺政治权利改为七年。2006年3月2日至2010年9月28日经昆明市中级人民法院和保山市中级人民法院四次裁定对汤文高共减刑五年零十一个月，剥夺政治权利七年不变。2011年11月30日云南省保山市中级人民法院作出（2011）保中刑执假字第398号刑事裁定，对汤文高予以假释，假释考验期自2011年11月30日起至2017年2月25日止，剥夺政治权利七年不变。
2015年8月5日23时许，汤文高、王柄橙、郑椿、王晓东和被害人杨某、霍某等人，在隆阳区永昌街道青瓦阁饭馆后院二楼包房内赌博，期间王晓东的朋友吴彬发现杨某有作弊行为，并将此事告诉王柄橙等人。次日4时许，王柄橙、汤文高等人分别持甩棍、电棍、凳子、拖把杆等殴打杨某的头、胸和腿部。王柄橙等人称一共输了数万元，要求杨某退还，随后，杨某和霍某退还3.8万元。汤文高、王柄橙、郑椿、王晓东商议后，于8月6日7时许，由郑椿将杨某、霍某带至隆阳区汉庄镇龙潭村山地对二人进行看守，并搜走二人的手机。当日19时许，经王柄橙电话联系后，由郑椿将杨某、霍某先后带至白纸房、青瓦阁协商退款事宜。其间，因杨某腿伤严重要求医治，王柄橙安排王晓东带杨某去治疗，王晓东又安排他人将杨某带到保山武警医院治疗，并在医院看守杨某；将霍某带到隆阳区永昌街道北缘宾馆411房间看守。王柄橙、王晓东至北缘宾馆逼迫霍某写下数额为三万元和四万元的两份借条。8月7日21时许，公安民警到武警医院将杨某解救。当晚，王柄橙、郑椿、王晓东主动到公安机关投案。当晚22时许，公安民警在龙陵县镇安收费站将汤文高抓获。
经鉴定，杨某头颅软组织挫伤、胸部软组织挫伤、右髌骨骨折，损伤程度为轻伤二级。
云南省保山市隆阳区人民法院于2016年4月7日作出（2016）云0502刑初58号刑事判决，以非法拘禁罪，判处有期徒刑一年零六个月；撤销保山市中级人民法院（2011）保中刑执假字第398号对汤文高宣告假释的刑事裁定，与前罪余刑七年零十一个月二十六日合并处罚，决定执行有期徒刑八年零六个月，剥夺政治权利七年。宣判后，汤文高不服，提出上诉，云南省保山市中级人民法院于2016年6月12日作出（2016）云05刑终37号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，汤文高被送保山监狱服刑。
上述事实，有下列当庭举证、质证的证据予以证实：
1、书证。户口证明，证明原审上诉人的身份情况；抓获经过，证明原审被告人没有自首情节；欠条两份，证明非法拘禁是为了债务问题采取的行为；通话记录，证明汤文高、郑椿、王柄橙、王晓东之间有通话联系；谅解书，证明被害人杨某对王柄橙、郑椿予以谅解，请求对二人从轻处罚；保山市中级人民法院（2001）保中刑初字第52号刑事判决书、（2001）保中刑终字第66号刑事判决、（2012）保中刑初字第249号刑事附带民事判决书、（2011）保中刑执假字第398号刑事裁定书，保山监狱（2011）保狱假第373号假释证明书，证明原审被告人汤文高和王柄橙的前科情况。2、勘验检查笔录、现场辨认笔录、现场图片及照片，证明公安民警对案发现场进行勘验检查，罪犯汤文高及其他几名被告人对案发现场进行指认；3、鉴定书及鉴定意见通知书，证明被害人杨某的损伤为轻伤二级，该鉴定意见已经通知相关当事人。4、证人证言，17名证人的证言，证实了原审被告人汤文高、王柄橙、郑椿、王晓东和杨某等人赌博的情况，杨某被殴打的经过，非法拘禁杨某、霍某以及后来协商退钱情况。5、被害人陈述，被害人杨某、霍某的陈述与证人证言基本一致。6、被告人供述与辩解，被告人汤文高、王柄橙、郑椿、王晓东供述与证人证言、被害人陈述基本一致。
上述证据，经当庭举证、质证，原审上诉人汤文高无异议，证据收集程序合法，内容客观真实，与本案有关联性，能印证本案查明的事实，本院予以确认。
本院认为：原审上诉人汤文高、王晓东，原审被告人王柄橙、郑椿因赌债发生争议，即对他人实施殴打，非法剥夺他人人身自由，其行为均已触犯刑律，构成非法拘禁罪。原一审、二审判决认定四被告人共同犯罪，对四被告人的犯罪地位、作用的分析以及认定各被告人的从重、从轻情节，事实清楚，定性准确。检察机关抗诉认为，汤文高实际执行的刑期计算，应当自2003年10月26日裁定从无期徒刑减为有期徒刑19年3个月之日计算至2011年11月30日即被假释之日，2000年8月27日至2003年10月26日为3年2个月，是无期徒刑的执行期限，不应计入有期徒刑的执行期限，汤文高实际执行的刑期为8年1个月4日，余刑为11年1个月26日，原一审、二审法院数罪并罚，决定执行有期徒刑八年零六个月量刑错误。经本院再审认为，罪犯在服刑期间被裁定减刑后，刑罚执行期间因故意犯罪而数罪并罚时，经裁定减去的刑期依法不计入已执行的刑期；有期徒刑的服刑期间，不应从无期徒刑的服刑期中扣减。隆阳区人民法院（2016）云0502刑初58号刑事判决认定汤文高犯非法拘禁罪，计算汤文高的前罪余刑为7年11个月26日是将有期徒刑的刑期扣减了无期徒刑服刑期3年2个月，导致决定执行有期徒刑8年6个月，量刑不当，二审刑事裁定维持原判，即决定执行有期徒刑8年6个月也存在错误。检察机关的抗诉成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百四十五条，《中华人民共和国刑法》八十条、第二百三十八条第一款、第三款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条，最高人民法院《关于罪犯因漏罪新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》之规定，判决如下：
一、维持云南省保山市隆阳区人民法院（2016）云0502刑初58号刑事判决的第一项、第三项、第四项，即对王柄橙、郑椿、王晓东的定罪量刑。
二、撤销本院（2016）云05刑终37号刑事裁定和云南省保山市隆阳区人民法院（2016）云0502刑初58号刑事判决的第二项关于对汤文高的定罪量刑，即被告人汤文高犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年零六个月，撤销保山市中级人民法院（2011）保中刑执假字第398号对汤文高宣告假释的刑事裁定，与前罪余刑七年零十一个月二十六日合并处罚，决定执行有期徒刑八年零六个月，剥夺政治权利七年。
三、原审上诉人汤文高犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年六个月；撤销本院（2011）保中刑执假字第398号刑事裁定对汤文高宣告的假释，前罪余刑十一年一个月二十六日，剥夺政治权利七年，并处没收财产二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利七年，并处没收个人财产二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押
的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月8日起至2027年8月7日止。）
本判决为终审判决。
审判长 段加福
审判员 丁友保
审判员 唐悄若
二〇一七年十一月十八日
书记员 张冰艳