河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫05民终3034号
上诉人（原审原告）刘某1，女，1946年1月11日生，汉族，住新乡市。
上诉人（原审原告）刘某2，女，1953年6月2日生，汉族，住滑县。
上诉人（原审原告）刘某3，女，1958年5月4日生，汉族，住滑县。
上诉人（原审原告）刘某4，女，1965年10月5日生，汉族，住滑县。
上诉人（原审原告）刘某5，女，1965年8月11日生，汉族，住滑县。
以上五上诉人共同委托诉讼代理人李宏法，河南奥博律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘某6，男，1949年12月15日生，汉族，住滑县。
委托诉讼代理人范希魁，河南金太阳律师事务所律师。
上诉人刘某1、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5与上诉人刘某6继承纠纷一案，滑县人民法院于2016年4月15日作出（2015）滑城民初字第637号民事判决，宣判后刘某1等五姐妹及刘某6均不服，向本院提起上诉，本院于2016年8月27日作出（2016）豫05民终2427号民事裁定，撤销一审判决，发回重审，滑县人民法院于2017年4月27日作出（2016）豫0526民初5646号民事判决，宣判后刘某1等五姐妹及刘某6仍均不服，向本院提起上诉，本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人刘某1、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5上诉请求：撤销一审判决，改判按照2004年12月、2006年5月10日的两份自书遗嘱确认刘金岭夫妻遗产范围并按照遗嘱进行分割。事实和理由：1、争议房产产权证载明的所有权人为双方父亲刘金岭，争议房屋均为父母遗产，父亲的记录能够证明房屋建筑时间，也能说明房屋资金来源与上诉人双方无关，均系父亲出资所建，刘某6是受父亲委托建设，其没有取得房屋所有权，原审认定系家庭共有财产错误；2、五上诉人尽到了主要赡养义务，原审判决双方继承的房屋间数及面积数明显不公；3、现有父亲的遗嘱，应认定遗嘱有效，并按遗嘱继承房产。
上诉人刘某6答辩及上诉称，刘某1等五上诉人上诉请求不应支持，原审判决刘某1等五上诉人继承房产，认定事实错误，判决不当，请求撤销一审判决，改判驳回刘某1等五上诉人的诉讼请求。1、继承法规定，继承的财产应是被继承人死亡时遗留的财产，涉案房屋办理登记时，物权法并未实施，不能以登记为依据认定实际产权人。建房图纸、合同均为刘某6，所有支付凭证也均由刘某6保存，1986年之后父亲就一直××，没有任何经济来源，双方认可，刘某6与父亲未分家，房屋归刘某6所有，刘某6建房与父母无关，与父亲之间不存在委托关系；2、根据相关法律规定，父亲留下的三封书信显示仅留下部分存款，没有提及房产，与现提供的遗嘱相矛盾，现提供的遗嘱来源及真实性令人怀疑。
刘某1等五上诉人针对刘某6上诉答辩称，争议房产均为父母遗产，刘某6主张系其夫妻共同财产理由不能成立，应予驳回。
上诉人刘某1、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5向一审法院起诉请求：依法对原、被告父母位于滑县道口镇105号的土地（393.22㎡）与房产（486.64㎡）予以继承分割，自南向北依原、被告姐、弟、妹次序依法各自分割所有六分之一的份额；二、本案诉讼费由原、被告六人各负担六分之一。
原审法院经审理查明，原告刘某1、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5与被告刘某6系姐弟兄妹关系，原系滑县道口镇××村三组成员。原、被告的母亲靳方叶于2002年1月15日去世，父亲刘金岭于2015年9月5日去世。原被告父母生前居住在滑县道口镇贸易路××号院,所占用土地的性质为宅基地，使用面积为393.22㎡。该宅院上现建造有临街楼房两层（楼房为南北走向），整体建筑面积为486.64㎡，上述房屋系1993年政府规划道路时翻建。土地证与房产证记载的土地使用者和房屋所有权人均为刘金岭。原、被告共兄弟姐妹六人，刘某6系刘金岭、靳方叶的独子。自1972年至1989年间，原告刘某1五人先后出嫁，刘某6于××××年与其妻张爱珍结婚。原被告父母多年来长期随被告夫妇生活，直至去世。被继承人刘金岭自1986年因身体健康原因，之后房屋的翻修、翻建均由刘某6实际操办。1993年滑县贸易路扩建，刘某6再次对该房屋进行了翻建。经翻建，滑县道口镇贸易路××号的土地上建有南北走向楼房一座，东邻贸易路，上面一层用于居住，下层共14间门市房，其中南边五间面积较小，第二层房间与第一层房间能够相对应，第二层其余为大房间，用于居住和存放杂物。该楼房中部另向西突出一间房屋用于居住。该房屋的四至现为东临贸易路、西临马宗怀家、南邻伙路、北邻电机厂。案件审理过程中原告明确其要求分割的房屋系十四间门面房（上下各一层）。另查明，原告刘某2、刘慧珍、刘某4均在滑县道口镇××村分得了宅基地一处，其中刘某4的宅基地系1996年划分，因刘某6系家中独子，该村、组按照习惯未为被告夫妇划分宅基地。多年以来被告父母一直与被告夫妇共同居住、生活，五原告自结婚后即搬家另过。被继承人刘金岭日常有写记录的习惯，曾于2005年书写了一份《我留给儿女们的一封信》，该书信内容为：“我们两（俩）这一生照料了你们姐弟兄妹六人，特别是我做父亲的没有给儿女们结余了大笔财富，我们两都是常年用药，给你们留下了少量资金计人民币（存单）四万元……”。被继承人刘金岭在2004年10月份的一页家庭记录中记载：“自1986年我得了心肌梗塞以后，××，就不上班了……在87年我心病不好从此翻盖牢房的事就叫儿子代办了……并没有分家”。一审法院认为：本案的争议焦点首先在于涉案房屋的性质是否属于遗产。依据我国相关法律规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。本案刘某6夫妇及被继承人夫妇数十年来一直共同生活，并未分家，涉案宅院先后经多次翻建，被继承人刘金岭自1986年因身体原因××，之后房屋的翻修、翻建均由刘某6实际操办。涉案房屋翻建于1993年，系被继承人及被告夫妇等共同建造，应属于被继承人及被告夫妇的家庭共有财产。其具体理由如下：1、该村村委会证明中明确指出“凡是有宅基地的，一个男孩和父母共同生活的不再分配新宅基地………刘某2、刘慧珍先后在五星村三组分别划有宅基地一处。刘某4的宅基地是1996年五星村三组按人员名单所划的”，依据上述证据可见，刘某6多年来一直与父母一道生活，且在本村未单独取得宅基地属于客观事实。原告提交的被继承人刘金岭2004年10月份的手记中记载“自1986年我得××就不上班了，………从此翻建房屋的事就叫儿子代办了………说明建楼房共15间，厕所一个，堂楼一间，临街门市14间，并没有分家”，而事实上五原告自1972年至1989年间，先后出嫁另过，且刘某2、刘慧珍、刘某4三人还在该村划分有宅基地，可见上述房屋应为被告一家及被继承人夫妇的共有财产。2、庭审中被告一再主张涉案房屋系其夫妇出资建造，系被告夫妻的共同财产，并向一审法院提交了建筑安装工程合同、收据、出庭证人郑红瑞的证人证言以及完税凭证、催款通知、租赁合同等，上述证据均不支持原告主张的涉案房屋等系死者遗产的观点。且被继承人刘金岭在留给子女的信函中提到了留给子女的财产是银行存款，却没有提及涉案宅院、房屋，可见被继承人并未将涉案房屋视为其自有财产或者留给子女的遗产。3、被继承人刘金岭生前写有大量手记，这些记录记载了被继承人的家庭情况和房屋建造的资金来源等情况，上述记录虽然是被继承人单方记录，但形成时间为被继承人生前数年，系本案矛盾发生之前，应具有较高的客观性，上述手记等不支持涉案房屋系被告夫妇所有财产的主张。4、虽然涉案房屋在房产管理部门办理的产权登记的土地使用者和房屋所有人均为刘金岭，但上述记载并不能否认其家庭成员对房屋的权益，故一审法院不能仅仅依据房屋所有权证记载的权利人系被继承人刘金岭就认定房屋系被继承人个人的财产。综上，一审法院既不认为涉案争执的房产是被继承人的遗产，也不认为是属于被告夫妇的自有财产，而是被继承人刘金岭夫妇和被告一家的家庭共有财产。因此，在处理本案房屋时，首先应当剔除不属于遗产的份额，即属于刘某6夫妇部分的房产。因该房屋属于家庭共有财产，系共同共有。共同共有关系终止时，没有协议的，应按照等分原则处理，因此本案应当首先扣除一半属于被告夫妇的财产，对于其余部分按照遗产进行处理。《中华人民共和国继承法》规定，遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。本案房屋系不动产，不存在分割继承的可能性，经一审法院向各方当事人释明，均不申请对房产价值进行鉴定，故对涉案财产应当按照共同共有的方法进行处理。《继承法》另规定，对被继承人尽了主要抚养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。本案刘某6作为刘金岭和靳方叶唯一的儿子，被告夫妇一直与被继承人共同生活，在修建房屋时，其与妻子张爱珍付出了大量的精力。且现在的房屋是1993年3月重新建设，均由刘某6与妻子张爱珍进行操办，五原告因出嫁后未与父母在一起居住，所尽赡养义务也较被告较少。结合本案实际情况，酌定涉案房屋由五原告少分，被告刘某6多分为宜。可由五原告刘某1、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5从南到北依次继承每人一间（上下各一层）门面房，其余两间（含第二层对应的部分）属于遗产部分门市房由刘某6继承。至于涉案宅院，其性质属于滑县道口镇××村的集体土地，不属于被继承人的财产，不存在继承的前提和基础，原告主张继承，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国土地管理法》第八条，《中华人民共和国继承法》第三条、第十三条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告刘某1、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5依次自南向北继承位于滑县××镇贸易路临街门市房各一间（上下层），下余属于遗产部分的门市房由被告刘某6继承；二、驳回原告刘某1、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由原告刘某1、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5负担1500元，由被告刘某6负担800元。
本院二审期间，上诉人刘某1、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5提供了双方父亲刘金岭2004年12月、2006年5月10日的两份自书遗嘱，遗嘱确认14间门面房均为其双方父母夫妻共同财产，确认六个子女各自继承的份额为刘某1继承南头两间，刘某2、刘某3、刘某4、刘某5分别继承北头四间，中间八间由刘某6继承。该两份遗嘱经质证，上诉人刘某6对遗嘱的来源及真实性不认可，但亦未提出鉴定申请。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为，双方父亲生前记录内容显示，1986年之后，建房相关事宜均由刘某6负责，争议房屋的建设均在刘某6与父母共同生活期间，刘某6与父母共同生活期间房屋出租，具体租赁事宜亦主要由刘某6承担，刘某6夫妻与双方父母共同生活期间，在建房、租房方面均承担了主要义务，付出了大量精力，故房屋租金性质应认定为家庭成员共同的经济收入，即使建房资金来源系房屋租金，房屋产权亦应认定为刘某6夫妻与双方父母家庭共有财产，故上诉人刘某1五姐妹主张争议房产均为父母遗产，要求按照父亲遗嘱继承，刘某6主张争议房产均为自己夫妻共同财产，本院均不予采信。上诉人刘某6与上诉人刘某1等姐妹五人继承遗产，应将刘某6夫妻共同财产除外，即双方分割遗产的范围，不能超过争议房产的一半，上诉人刘某1五姐妹二审期间提供双方父亲的遗嘱，将刘某6夫妻所有的财产份额进行处分，应认定无效，刘某6虽对遗嘱真实性提出异议，但未申请鉴定，故对双方父母所有的一半房产份额所作处分，应认定有效，即遗嘱部分有效。参考遗嘱的分配比例，刘某6的继承份额比例大于上诉人刘某1等五姐妹，该遗嘱的房产分配比例与继承法第十三条第三款的规定，尽了主要抚养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时可以多分的原则相一致，另考虑争议房屋所处的宅基地系原五星大队批准的刘某6夫妻共同生活的唯一住所及房屋的位置、结构、使用方便等方面因素，双方父母的遗产房按上诉人刘某1等五姐妹从南到北依次继承每人一间（上下层），并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4600元，由上诉人刘某6负担2300元。上诉人刘某1、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5共同负担2300元。
本判决为终审判决。
审判长 赵红艳
审判员 张建斌
审判员 赵国亮
二〇一七年十一月九日
书记员 黄宝宝