甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）武中民终字300号
上诉人（原审原告）冯举元，男，1959年5月13日出生，汉族，高中文化，甘肃凉州区人。
委托代理人刘文，武威市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）肖庭礼，男，1955年8月18日出生，汉族，小学文化，甘肃凉州区人。
委托代理人唐兴芳，武威市平和法律服务所法律服务工作者。
上诉人冯举元因建筑工程施工合同纠纷一案，不服凉州区人民法院（2011）凉民初字第2989号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人冯举元及其委托代理人刘文，被上诉人肖庭礼的委托代理人唐兴芳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2001年7月，原告冯举元与被告武威市农副产品购销站法人代表肖庭礼口头达成协议，被告将其位于沿河西路的武威市农副产品购销站内房屋、地坪等建筑工程交由原告承建。2002年11月工程完工，被告接受使用。双方未就该建筑工程形成有效的书面工程量清单、工程决算书和工程验收书，亦未就工程款的给付出具任何条据。现原告提起诉讼，要求判令被告支付所欠工程欠款455543.88元及所欠的利息50000多元。本案在重审期间原告冯举元多次申请对工程造价进行评估。经甘肃省开元司法鉴定所做出（2012）013、（2012）013-1号评估报告，该评估报告未进行现场勘验，也未对工程量进行复核，仅依据原告提供手工绘制的平面示意图为估算房屋重置单价、以工程量计算书所载的工程量为据估算总价。东关街沿河路农副产品购销站涉案工程造价评估结果：办公室等工程造价评估金额总计718101元。评估结果送达后，甘肃省开元司法鉴定所二次作出评估结果，办公室等工程评估造价金额总计769213元。二次评估支出鉴定费8000元。
原审认为，合同法所指建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设施工合同应当签订书面合同，合同中应明确载明工程造价、工程量、付款结算方式等权利义务。本案中原告冯举元以施工建设合同起诉被告肖庭礼要求支付工程款455543.88元，根据已查明的事实，原告于2001年7月在东关街沿河路武威市农副产品购销站内为被告施工建设是事实，但双方并未签订书面合同，故该建设施工工程量不明、造价不清。庭审中原告出具了工程量计算书和工程概算书用以证明其施工的工程量，但该工程量计算书，只有肖某的签名，而肖某只是原、被告工地的一名拉运工，事前未经过肖廷礼的授权，事后亦未得到其追认，肖廷智所确定的工程量对被告肖庭礼没有约束力。审理中肖某当庭亦证明未到现场进行过工程量的计算，原告申请对涉案工程造价评估，因该评估报告系依据工程量认定书和工程概算书评估，而这二项证据均系无效证据，且在实地勘测中，评估人员无法分清原告施工的工程量，故依据该工程量计算书所作出的工程概算书系无效证据。工程造价因工程量不明，所以工程造价亦不能确定，且庭审中原告亦未举证证明原告在该施工工程中给其支付工程款多少，尚欠多少未付。综上，原告主张被告欠其工程款455543.88元无据证实，其主张不能成立。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告冯举元的诉讼请求。案件受理费8860元、鉴定费8000元由原告冯举元承担。
一审宣判后，原审原告冯举元不服，向本院提出上诉，其上诉理由是：原判认定事实不清；上诉人与被上诉人之间形成包工包料的建筑施工合同，证据确凿；本案所涉工程工程量明确；对涉案工程造价不清，不能认为上诉人举证不力；一审审理时间超过法定审限，程序违法。上诉人与被上诉人之间形成包工包料的建筑施工合同，证据确凿，应按合同法第63条之规定，作出工程造价审计公正判决。请求依法撤销（2011）凉民初字第2989号民事判决，支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人肖庭礼的委托代理人当庭答辩称，涉案工程是包工不包料，人工费已全部付清，被上诉人不再拖欠上诉人劳务费。请求驳回上诉，维持原判。
二审当庭组织双方当事人对一审查明认定的事实进行了核对，上诉人冯举元对原判认定的“双方未就该建筑工程形成有效的书面工程量清单、工程决算书和工程验收书，亦未就工程款的给付出具任何条据”、“甘肃省开元司法鉴定所做出（2012）013、（2012）013-1号评估报告时未进行现场勘验，也未对工程量进行复核”有异议，认为工程量清单上有监工肖某的签名，被上诉人给付工程时给上诉人出具了条据。现场勘验过，工程量也复核过。被上诉人对一审查明认定的事实无异议。
上诉人冯举元为证明其上诉主张，提交了以下证据：
1、砖厂发货单12张，证明涉案工程是包工包料。
2、农副产品购销站出库单2张，证明2006年被上诉人还用实物支付上诉人工程款。
经上诉人冯举元申请，本院调取武威市凉州区农机监理站证明一份，内容为：经查我站无肖某同志农业机械档案。
经质证，被上诉人的代理人对证据1的真实性及证明目的均有异议，认为发货单出具的时间是1997年，涉案工程的建设时间为2001年。经核实，上诉人亦认可证据1所列砖是另一工程所用，故该证据与本案无关联性，对其证明效力本院不予确认。被上诉人的代理人对证据2的真实性无异议，但对证明目的有异议，不能证明支付的就是涉案工程的工程款。本院认为，根据出库单的内容，只能证明上诉人及其子在农副产品购销站提取货物，不能证明被上诉人以实物抵顶工程款的事实，对其证明效力本院不予确认。对于武威市凉州区农机监理站的证明，上诉人对其真实性无异议，认为可以证明证人肖某的证言部分不实，肖某为肖庭礼的监工；被上诉人的代理人对其真实性无异议，但认为不能依此证明肖某的身份为监工。本院认为，该证明只能证明肖某在武威市凉州区农机监理站无农机档案，不能证明肖某为涉案工程的监工。
二审查明的事实与一审一致。
本案争议的焦点问题是：1.上诉人冯举元与被上诉人肖庭礼形成的合同关系是劳务合同还是建筑工程施工合同关系；2.上诉人冯举元与被上诉人肖庭礼形成的合同约定了那些内容，合同是否已履行完毕；3.一审审理程序是否违法。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人与被上诉人未签订书面合同，上诉人主张与被上诉人之间口头形成了建筑工程施工合同，约定施工方式为包工包料，但被上诉人对此予以否认，上诉人应提供证据加以证明。上诉人提供了由肖某签字的工程量计算书，用以证明自己完成的工程量，但肖某出庭作证否认其与被上诉人之间有委托关系，且被上诉人在诉讼中明确表示其没有委托肖某办理该事项，故肖廷智所确定的工程量对被告肖庭礼没有约束力，上诉人提交的证据不足以证明其与被上诉人之间形成包工包料的建筑工程施工合同的事实。根据上诉人提交的证据材料，不能确定双方当事人之间形成的合同关系的性质、内容及履行情况，故上诉人主张被上诉人拖欠其工程款455543.88元的诉讼请求无有效证据证实，应承担举证不力的法律后果。原判依法驳回上诉人诉讼请求并无不当。关于上诉人所持一审审理时间超过法定审限的上诉主张，因本案在一审审理过程中，经上诉人冯举元申请，法院委托评估机构进行了评估鉴定，该期限应在审限内扣除，故一审审理时间未超过法定审限，上诉人的该上诉理由不能成立。综上，原判审理程序合法，适用法律准确，判决结果得当，根据《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8860元，由上诉人冯举元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨文龙
审 判 员 周小鹰
代理审判员 张鑫山
二〇一四年九月九日
书 记 员 周爱君