广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市民四终字第545号
上诉人（一审被告）：杜开洪。
上诉人（一审被告）：杜开艳。
上诉人（一审被告）：童正莲。
上诉人（一审被告）：王登权。
被上诉人（一审原告）：南宁市团德建材有限公司。
原审第三人：孙远刚。
上诉人杜开红、杜开艳、童正莲、王登权因与被上诉人南宁市团德建材有限公司（以下简称团德公司）、原审第三人孙远刚确认劳动关系纠纷一案，不服南宁市邕宁区人民法院（2014）邕民一初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明：团德公司成立于2012年1月6日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），其经营范围包括销售建筑材料、五金交电、电子产品、电线电缆、机电设备、机械设备及配件、金属材料（除国家专控产品）；生产页岩砖（具备经营条件后方可开展经营活动，除爆破类）。团德公司已取得南宁市邕宁区新江镇团阳村团阳坡矿区砖用页岩矿的《采矿许可证》，该证有效期自2013年10月9日至2021年7月9日。团阳页岩砖厂（以下简称团阳砖厂）属于团德公司新建的砖厂，从2012年底筹建，2013年9月完成建厂并开始进行试产，未办理工商营业执照。
2013年8月2日，团德公司与孙远刚签订《团阳页岩砖厂生产承包合同》（以下简称《承包合同》），合同主要内容有：团德公司（甲方）将位于南宁市邕宁区新江镇团阳村的团阳村页岩砖厂生产线承包给孙远刚（乙方），承包范围从供土机下泥开始，到装好车为止。承包期从2013年8月至2014年1月31日止。承包单价为生产90多孔砖（240＊115＊90），人工费按400元／万块计算；如生产其他规格的砖，按以上规格比例计算人工费；如因天气等原因需要在场地内堆码砖按250元／万块计算。计算方式：每月月底按照实际销售数量结算，次月10日支付。合同第七条第1项约定：乙方必须严格按照甲方的要求完成生产任务，统一安排好各个岗位的工作人员，满足生产需要，不得影响生产线的运转。工人安排至少满足以下要求：前台一线安排破碎下泥2人，主机1人，切坯、码坯机2人，卫生1人。窑班4人，装车8人，窑车卫生1人。各个岗位由工头随时调配，保证能正常生产运行，如乙方不能保证生产线正常运行，给甲方造成的经济损失，乙方须赔偿给甲方；同时，甲方随时可以另行安排其它工人介入增援，增援所发生的费用从乙方人工费中扣除。第4项约定：甲方每个月按时发给乙方的承包费，乙方保证承包费将按时、足额发给每一个工人。第5项约定：乙方与乙方自行组织的工人必须自觉遵守“安全生产、质量第一”的生产原则，无条件遵守、服从甲方的现场安全管理制度和生产操作规程（具体的管理制度、处罚办法另行约定）。合同中还就双方责任等内容进行约定。其中，第八条约定：双方责任：如发生工伤事故，事故发生原因如属甲方过错，则由甲方承担赔偿责任；反之，一切赔偿责任由乙方自行承担。第九条约定：本合同签订之日乙方交1万元人民币给甲方作为押金，合同期满如无违约，则全额无息退还给乙方等等。
《承包合同》签订后，孙远刚便组织工人到团阳砖厂进场开始生产页岩砖作业。杜应华在砖厂工作期间没有签订劳动合同，也没有缴纳社会保险。2013年10月26日，杜应华在团阳砖厂从事打土工作时受伤，受伤后被送往南宁市邕宁区中医院住院治疗。2013年12月20日，杜应华因十二指肠损伤，感染性休克而死亡。事发后，团德公司的人员分两次将现金10000元、19000元交至医院作为杜应华的医疗费用，另支付给杜应华3000元作为聘请护工的费用，上述医疗费及护理费共计32000元。
杜开洪、杜开艳、童正莲、王登权于2014年1月6日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认杜应华与团德公司存在劳动关系，南宁市劳动人事争议仲裁委员会受理后于2014年2月24日作出南劳人仲裁字（2014）第32号仲裁裁决书，裁决：确认杜应华与被申请人南宁市团德建材有限公司2013年7月6日至2013年10月26日存在事实劳动关系。团德公司收到上述裁决书后不服，于2014年3月11日向法院提起诉讼，请求确认杜应华与团德公司之间不存在劳动关系，诉讼费用由杜开洪、杜开艳、童正莲、王登权负担。
另查明：一、杜应华与童正莲是夫妻关系，共同生育了一子一女即儿子杜开洪、女儿杜开艳，王登权是与杜应华形成抚养关系的杜应华的继父，童正莲、杜开洪、杜开艳、王登权是杜应华的第一顺序法定继承人。
二、杜应华系孙某从崇左市江北区太平砖厂带到南宁市邕宁区新江镇团阳页岩砖厂从事打土工作的，杜应华与团德公司及孙远刚、孙某均未签订有任何书面合同或协议。孙某为孙远刚的同胞弟弟。孙远刚为自然人，未开办有具备安全生产条件或相应资质的公司或其它组织，不具备安全生产条件或者相应资质。团德公司与孙远刚签订《承包合同》后，杜应华在砖厂工作期间，由孙某负责在砖厂现场管理工人并安排工人工作，并由孙某与团德公司结算包括工人工资、生活费等承包费用后，再根据工人的工作量以按件计酬的方式将报酬支付给杜应华等工人。
三、杜应华受伤事发后，南宁市邕宁区劳动保障监察大队、邕宁区安全生产监督管理局先后对团德公司、杜开洪、杜开艳、童正莲、王登权及孙远刚等进行了调查，并分别制作有《询问笔录》、调查报告等。南宁市邕宁区人民政府专门成立了事故调查组，事故调查组对杜应华在团阳砖厂工作中受伤事故责任单位的事故责任认定和处理建议为：（一）对事故责任人的责任认定：1、杜应华，包工头承包团阳砖厂供土箱下泥岗位工人，违反劳动有关规定穿拖鞋上班作业，对事故的发生负有责任。鉴于其本人已在事故受伤住院后医治无效死亡，建议免去追究其安全生产责任；2、孙远刚，团德砖厂生产线承包人，合同签订后没有履行自己的职责，现场管理不到位，对事故负有管理责任，建议安监部门对其给予行政处罚；3、王日贵，团德公司法定代表人，作为公司的负责人只挂名不履职长期不在厂管理，把砖厂生产线承包给包工头，以包代管，造成砖厂安全生产责任没有落实，现场管理不到位的状态。对事故负有监管责任，建议安监部门给予行政处罚。（二）对事故责任的处理建议：南宁市团德建材有限公司安全生产管理责任制度不落实、监督管理不到位，供土箱防护设施不健全，对事故的发生负有责任，建议安监部门给予行政处罚。截止开庭辩论终结前，相关部门尚未对本案当事人作出行政处罚。
四、杜开洪、杜开艳、童正莲、王登权申请出庭作证的证人张某在劳动仲裁开庭过程中作证称：“我是2013年9月进入被申请人（即团德公司）处，是孙某介绍的。”在本案庭审中作证称：“问：你是跟杜应华一起到砖厂的吗？何时去的？答：是的，2013年去的，具体月份我不记得了。”
杜开洪、杜开艳、童正莲、王登权申请出庭作证的证人魏某在劳动仲裁开庭过程中作证称：“2014年8月4日从太平砖厂到被申请人（即团德公司）处，孙某介绍去的，同去的有杜应华、老张。”在本案庭审中作证称：“问：你和杜应华是一起去的吗？答：不是，杜应华先去。”
孙远刚申请出庭作证的证人孙某在本案庭审中作证称：“问：证人，你是何时、与谁一起到团阳砖厂？答：我跟几个工人去了团阳砖厂，杜应华也一起去的，其他工人我不记得了。时间我不记得很清楚，好像是2013年7月6日。”
团德公司申请出庭作证的证人王某在劳动仲裁开庭过程中作证称：“签订了承包合同，包括打土等整个生产线，他履行合同，8月初签的，8月6日带人进厂。”在本案庭审中作证称：“砖厂发包给了孙远刚，承包方是2013年8月6日晚上进场。”
五、南宁市安全生产监督管理局于2014年4月24日作出《关于砖厂是否属于矿山企业类别的复函》，写明：《中华人民共和国矿山安全法实施条例》第二条对矿山的定义：“是指在依法批准的矿区范围内从事矿产资源开采活动的场所及其附属设施。矿产资源开采活动，是指在依法批准的矿区范围内从事矿产资源勘探和矿山建设、生产、闭坑及有关活动。”依据上述定义，我局认为，只有在批准的矿区范围内，即取得国土资源部门颁发的采矿许可证所界定的坐标范围内从事矿产资源开采活动的场所及其附属设施才属于矿山的范畴，粘土矿开采的终极矿产品是粘土。而利用开采出来的泥土或工程弃土进行制砖的活动不宜归类为矿山范畴。从我们安监部门监管的分工而言，粘土矿即采泥场归属矿山管理，制砖生产归属建材行业管理。”
南宁市国土资源局于2014年4月28日作出《关于砖厂是否属于矿山企业有关参考意见的复函》，写明：根据国家标准行业协会颁布的《国民经济行业分类》规定，采矿业是指对固体（如煤和矿物）、液体（如原油）或气体（如天然气）等自然产生的矿物的采掘；包括地下或地上采掘、矿井的运行及一般在矿址或矿址附近从事旨在加工原材料的所有辅助性工作，例如碾磨、选矿和处理，均属本类活动，从事采矿活动并以开采的矿产为终级产品的企业属于矿山企业。砖厂的终级产品是砖块，因此我局认为砖厂不属于矿山企业，但是，为了有效杜绝非法采矿行为，避免无证非法开采的矿产品进入生产加工领域，要求砖厂必须要有为其提供生产原料的独立矿山，且根据《广西壮族自治区矿产资源管理条例》规定，开采矿产资源必须经县级以上地质矿产主管部门办理采矿登记手续，取得采矿许可证。砖厂与矿山同属一个法人主体，但属于不同的生产部门。
一审法院认为：一、关于团德公司与孙远刚签订的《承包合同》是否合法有效？该合同履行情况如何？孙远刚是否是本案的适格第三人的问题
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
《中华人民共和国安全生产法》第四十一条规定：“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。生产经营项目、场所有多个承包单位、承租单位的，生产经营单位应当与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议，或者在承包合同、租赁合同中约定各自的安全生产管理职责；生产经营单位对承包单位、承租单位的安全生产工作统一协调、管理。”
由于孙远刚为自然人，不具备安全生产条件或者相应资质，因此，团德公司将团阳砖厂页岩砖生产线承包给孙远刚，双方所签订的《承包合同》因违反了上述法律规定，属于无效合同。
团德公司与孙远刚签订《承包合同》后，团德公司已将团阳砖厂页岩砖生产线交给孙远刚实际管理，由孙远刚的胞弟孙某招用人员进厂生产页岩砖，并由孙某在承包期内负责现场管理工人、结算承包费用等事宜，该《承包合同》已实际履行。由于孙远刚与孙某为兄弟关系，杜应华等人在团阳砖厂工作的地点、工作内容等均符合团德公司与孙远刚签订的《承包合同》的约定事项，故应认定杜应华为孙远刚招用的人员。孙远刚辩称其虽然与团德公司签订了《承包合同》，但由于未依约缴纳1万元的押金、并非其招用杜应华等工人进厂工作，因此，该《承包合同》未实际履行，但未能举证证明其与团德公司已协商解除了该《承包合同》，也未能举证证明已将团阳砖厂生产线转包给孙某或他人经营管理，应承担举证不能的法律后果。因此，孙远刚与团德公司签订《承包合同》后，与本案存在法律上的利害关系，为本案适格的孙远刚。孙远刚主张自己与本案的争议无关，缺乏事实及法律依据，法院不予采纳。
二、关于团德公司与杜应华之间是否存在事实劳动关系的问题
事实劳动关系是指劳动者与用人单位未签订劳动合同，但实际上劳动者已成为该用人单位的成员，遵守其规章制度，接受其管理，且为其提供正常劳动，用人单位向劳动者支付工资等劳动报酬而形成的一种客观形态的社会关系。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
根据上述法律规定，在未签订书面劳动合同的情形下，确认劳动关系存在与否，需要重点考察劳动者与用人单位之间是否存在人身及财产的依附性，即用人单位是否对劳动者实施了用工管理，劳动者是否为用人单位提供了其业务组成部分的劳动，用人单位是否向劳动者发放相应的劳动报酬。
结合本案的实际情况分析，团德公司与孙远刚招用的人员杜应华之间不存在事实劳动关系。理由是：
1.从招录人员的情况来看，杜应华是在孙远刚承包团阳砖厂后，由孙某从崇左市江北区太平砖厂带到团阳砖厂工作，孙远刚未能提供团德公司委托其或团德公司委托孙某为公司招用劳动者的证据，杜应华与团德公司之间未达成团德公司录用杜应华为该公司员工、杜应华为团德公司提供劳动的合意，因此，杜应华是孙远刚招用的人员而不是团德公司招用的劳动者；
2.从工作安排的情况来看，杜应华到团阳砖厂工作后，实际接受孙远刚在砖厂现场管理的人员孙某的安排从事打土岗位的工作，杜应华并未接受团德公司的工作安排，与团德公司之间不存在身份上的隶属关系；
3.从考勤等管理的情况来看，杜应华到团阳砖厂工作后，实际接受孙远刚在砖厂现场管理的人员孙某的管理，不受团德公司公司的考勤、考核、奖惩、劳动保护等规章制度的管理、约束、支配，团德公司公司的各项规章制度不适用于杜应华；
4.从报酬发放的情况来看，杜应华所领取的工作报酬是孙远刚按照《承包合同》的约定，与团德公司结算包括工人工资在内的承包费用后，再根据杜应华的工作量按件计酬发放的，而不是杜应华在团德公司公司上班领取的劳动报酬。
综上，由于团德公司制定的各项劳动规章制度不适用于杜应华，杜应华不受团德公司的劳动管理，所从事的工作并非团德公司安排，所领取的报酬并非团德公司直接支付，因此，团德公司与杜应华之间不存在事实劳动关系。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”杜开洪、杜开艳、童正莲、王登权及孙远刚均辩称团德公司为矿山企业，因团德公司与孙远刚签订的《承包合同》无效，应按照上述法律规定认定团德公司与杜应华之间存在劳动关系。但《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的承担用工主体责任与构成劳动关系并不等同，团德公司与孙远刚签订的《承包合同》无效并不意味着孙远刚招用的人员与团德公司必然形成劳动关系。劳动关系是用工主体与劳动者之间的权利义务关系，而承担用工主体责任是指具备用工主体资格的发包方将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人应当承担的法律责任。因此，本案不能适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定来认定团德公司与杜应华之间存在劳动关系。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第四条的规定，判决：南宁市团德建材有限公司与杜应华之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由杜开洪、杜开艳、童正莲、王登权负担。
四上诉人不服，上诉称：请求认定杜应华与团德公司存在劳动关系。理由如下：一审法院认定事实不清。团阳砖厂的所有业务就是被上诉人团德公司的业务，被上诉人的车间现场指挥就是股东王某而非孙某。一审法院认定孙远刚是团阳砖厂的承包人，组织工人进行施工是与事实不符；一审判决以孙某是孙远刚的弟弟，且孙某带领工人到团阳砖厂就认定杜应华是孙远刚的工人，属于逻辑错误。杜应华从事的页岩破碎工作，其工作范围就是被上诉人控制的，破碎页岩以后才有原料去做砖，杜应华的破碎页岩就是所谓的打土。
被上诉人团德公司答辩称：被上诉人与原审被告孙远刚之间有承包合同，且依法有效。被上诉人不因承揽关系与承揽人的雇工存在劳动关系。目前没有法律法规规定生产页岩砖的单位应当具有相应的资质，承包行为有效。页岩的开采与页岩砖的生产是被上诉人的两个独立的经济活动，日常的管理中也是分开两个独立的区域进行的。页岩开采属矿山，页岩砖的生产是建材，因此，被上诉人将页岩生产承包给孙远刚不违反法律规定。孙远刚是杜应华的雇主，被上诉人成为聘请过杜应华从事任何工作，从劳动监察大队调取的孙某的结算单、检查结果及事故认定等均表明被上诉人与孙远刚的合同已经履行，杜应华是孙远刚的个人，受其管理，工资由其发放。本案不应当扩大使用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项的规定将杜应华与被上诉人之间认定为劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告孙远刚答辩称：对一审判决查明的事实没有异议。杜应华是作为破碎业务员进行工作的，不是从事生产制作，其劳动受被上诉人操纵，杜应华进场施工是太平砖厂的陈姓工人带去的，与我本人和团德公司砖厂的承包以及孙某没有关系；杜应华的工资也是由孙某制作工资表后由团德公司的股东王某发放的。
二审查明事实与一审查明事实一致。
二审另查明：团德公司开设的团阳砖厂的现场负责人是王某，其由团德公司委托与孙远刚沟通协商。孙远刚承包的是页岩砖生产线，从供土机下泥开始到装好车止的制砖业务。团阳砖厂的矿山开采与页岩砖的生产是两个不同场所。
杜应华从事的是页岩的破碎工作，即打土工作。
本案的争议焦点是：杜应华与团德公司之间是否存在劳动关系。
本院认为：关于杜应华与团德公司之间是否在2013年7月6日至10月26日期间存在劳动关系的问题，团德公司本身不是矿山企业，但其从事的是页岩砖的生产，而页岩砖的生产需要取得页岩原料，因此，团德公司是具有页岩砖的采矿许可证的企业。本案中杜应华从事的打土工作，即破碎页岩的工作，该工作导致的结果是页岩砖的生产原料。故本院认为，杜应华是在团德公司的团阳砖厂的矿区范围内进行工作的。因杜应华与团德公司之间没有签订书面的劳动合同，因此，对于双方之间是否存在劳动关系，应依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中的规定来确定。从杜应华到团阳砖厂的过程看，其虽然是孙远刚的弟弟孙某带到砖厂工作的，但其并不因孙某与孙远刚的关系必然导致其是孙远刚招收的工人，不能证明是在孙远刚授意下招收的工人；从工资发放看，工人工资是孙某制作工资表后由团德公司的工作人员王某发放，孙某向王某借支的个人生活费也是以自己名义出具借条或收条；杜应华从事的破碎页岩工作，即打土工作，也是为团阳砖厂的生产线供土，其工作是团阳砖厂的生产不可或缺的一部分；孙远刚承包的生产线是采取其生产线生产了多少砖，团德公司按时按照一定的生产数量向孙远刚支付承包费，即人工费，孙远刚的承包范围到砖装好车为止，生产出来的砖是由团德公司负责销售。该形式并非通常承包，即孙远刚缴纳承包费给团德公司，生产和销售是其自主，团德公司不参与经营管理的形式。因此，本案的承包合同并非合同法中的承包合同。且作为生产线的工人，杜应华也须遵守团德公司的现场安全管理和生产操作规程。因此，本院认为，杜应华与团德公司的关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，双方之间存在事实劳动关系。
综上，本院确认杜应华与团德公司在2013年7月6日至10月26日之间存在劳动关系。一审判决认定事实部分不清，处理不当，应予纠正。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
撤销南宁市邕宁区人民法院（2014）邕民一初字第193号民事判决；
确认被上诉人南宁市团德建材有限公司与杜应华之间于2013年7月6日至2013年10月26日存在事实劳动关系。
一审案件受理费10元，由被上诉人团德公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人团德公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃国雄
审 判 员 余 健
代理审判员 覃若鹏
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 王文婷
附相关法律条文：
劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定