浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4593号
上诉人（原审原告）张仁辉，男，1976年8月2日出生,汉族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。
委托代理人徐建，安徽王良其律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沈建平，男，1975年7月3日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人曹云龙，浙江人益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司余杭区支公司,住所地杭州市余杭区临平街道星光街493号、荷花路8号、2号2楼、4号2楼、6号2楼。
法定代表人马莉芳，公司经理。
委托代理人张秋婷，公司员工。
原审被告ＸＸ忠，男，1978年1月3日出生，汉族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。
上诉人张仁辉为与被上诉人沈建平、中国人寿财产保险股份有限公司余杭区支公司（以下简称人寿财保余杭支公司）、原审被告ＸＸ忠机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院(2016)浙0110民初05317号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年10月31日，沈建平驾驶登记在其本人名下的浙Ａ×××××号轿车沿320线由北往南行驶至320线168K+00M桐乡市崇福镇地方时，与沿320线机动车道由南往北行驶至路口左转弯的由ＸＸ忠驾驶的电动自行车发生碰撞，造成车辆受损，ＸＸ忠及电动自行车乘员张仁辉受伤的交通事故。经交警部门认定，沈建平、ＸＸ忠负事故同等责任，张仁辉无事故责任。张仁辉因交通事故花去医疗费233336.60元。另，浙Ａ×××××号轿车在人寿财保余杭支公司投保有交强险和商业险1000000元，有投保有不计免赔，事故发生在保险期限内。沈建平垫付136500元，张仁辉自认收到136500元。
张仁辉的一审诉讼请求为：1、沈建平、ＸＸ忠赔偿张仁辉医疗费损失96836.60元；2、要求人寿财保余杭支公司在保险范围内承担赔偿责任。
原审法院认为，本案交通事故，根据当事人的陈述及提供的有效证据，沈建平、ＸＸ忠负事故同等责任，张仁辉无事故责任。经审核张仁辉因本次交通事故的损失医疗费233336.60元。对张仁辉因本次交通事故身体受伤所受损失，应由沈建平承担60%的赔偿责任，由ＸＸ忠承担40%的赔偿责任。因浙Ａ×××××号轿车在人寿财保余杭支公司投保有交强险，人寿财保余杭支公司抗辩称，本次事故有两个伤者，只同意在交强险限额内赔付5000元意见，原审法院不予采纳，故该上述损失由人寿财保余杭支公司在交强险限额内赔偿10000元，尚余223336.60元，由于沈建平系酒后驾驶，商业三者险不予理赔，由沈建平按60%责任赔偿张仁辉134001.96元，因沈建平垫付张仁辉136500元，尚余2498.04元，属已履行完毕；由ＸＸ忠按40%责任赔偿张仁辉89334.64元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、ＸＸ忠赔偿张仁辉医疗费89334.64元，于判生效后十日内付清；二、驳回张仁辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2220元，减半收取1110元，由张仁辉负担90元，由ＸＸ忠负担1020元，于判决生效后七日内交纳原审法院。
宣判后，张仁辉不服，向本院提出上诉称：一，沈建平系饮酒驾驶，是造成该起交通事故的主要原因，依法应当加重其过错责任，一审认定其承担60％的责任明显不公。沈建平严重违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第二款：“饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，××，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车”关于禁止酒驾的规定。在行驶至人行横道时，因操作不当，未减速行驶，停车避让行人，是此次交通事故最主要原因，一审判决：“应由沈建平承担60％的赔偿责任”的认定系明显不公，不利于上诉人受损权益的维护。因此，在进行事故责任划分时，依法应当加重被上诉人沈建平的赔偿责任。二，人寿财保余杭支公司对非医保用药和商业保险免责的抗辩明显不能成立。一审未判保险公司在机动车交通事故责任强制保险和机动车商业第三者责任保险范围内承担保险责任于事实无据，适用法律错误。沈建平在人寿财保余杭支公司购买了交强险和商业第三者保险，因此对该交通事故造成的医疗费用损失，依法应当由保险公司在保险范围内承担保险责任。首先，保险公司对非医保用药的抗辩不能成立，对非医保用药的举证责任应当由保险公司承担，但其并未向法院申请非医保用药的司法鉴定，也没有向法院提交令人信服的权威机构认证的对非医保用药的书面证据，没有非医保用药药品名录，本案中具体的非医保药品品名和相关价格说明均没有，无法证明其主张的本案中非医保用药的事实，人寿财保余杭支公司的抗辩，依法应当不予支持。其次，人寿财保余杭支公司辩称沈建平系饮酒驾驶，并主张其与沈建平商业保险合同规定，对投保人饮酒驾驶发生第三者损害的，保险公司对商业第三者保险部分不予理赔。因人寿财保余杭支公司根本未举证保险合同以及对合同免责条款的提示、说明义务，其主张根本不能成立。根据《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附洛式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，人寿财保余杭支公司应当就其主张的该保险合同的免责条款进行举证，但是，该公司就连保险合同都未向法院提交，根本无法证明其向投保人沈建平对该免责条款作出足以引起投保人注意的提示，更无从谈起对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。而根据沈建平陈述，其根本未曾见到过保险合同，更无从谈起与人寿财保余杭支公司签订过任何形式的保险合同，仅仅是交过相关的保险费用，因此可知，人寿财保余杭支公司根本未就相关的免责条款对投保人进行提示、解释说明。再次，人寿财保余杭支公司应当在交强险范围内承担保险责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的相关规定，沈建平虽系饮酒驾驶，保险公司仍应当在交强险赔偿限额内承担保险责任，一审法院对该诉请不予判决支持，明显系法律适用错误。综上所述，请求：1、撤销一审判决第一项，判令加重被上诉人沈建平的过错责任。2、撤销一审判决第二项，判令被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司余杭区支公司在保险范围内承担保险责任。3、判令上述被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人人寿财保余杭支公司答辩称：原审法院适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人沈建平答辩称：一审法院确定的沈建平的赔偿责任适当，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予以驳回。具体理由：1、一审法院认定沈建平对案涉事故承担60%的赔偿责任，完全是正确的。事故发生后，交警大队对案涉事故做出了交通事故责任认定书，各方均无异议，应依法采纳。2、虽然沈建平有酒后驾驶的行为，正是因为其有酒后驾驶的行为，所以认定了其承担同等的责任，但是上诉人自身也存有违法行为，所以沈建平已经承担了其应承担的相应责任。3、一审法院基于两行为人负同等责任，且沈建平驾驶的是机动车，原审被告驾驶的是非机动车，上诉人要求加重沈建平的赔偿责任理由不当。4、上诉人认为要求人寿财保余杭支公司加重赔偿责任，对此无异议。5、沈建平没有与人寿财保余杭支公司签订保险合同，对相关的免责条款沈建平也不知情，并没有进行充分的告知和说明。6、一审期间，人寿财保余杭支公司也没有提供相应的证据证明其已经对免责条款履行了相应的提示和说明义务，若不能举证，人寿财保余杭支公司应承担举证不能的后果。
原审被告ＸＸ忠未向本院提交答辩意见。
各方当事人均未向本院提交证据材料。
在本案审理过程中，本院就被上诉人人寿财保余杭支公司在一审庭审后提交的：《机动车保险投保单》、《机动车交通事故责任强制保险费率浮动告知单》、《机动车辆保险责任免除明确说明书》、《保险凭证签收确认单》中有关投保人签名处载有的“沈建平”签名真实性，组织各方当事人进行了质证。沈建平主张该些签名均非其本人所签，对该些保险材料均不知情。人寿财保余杭支公司亦认可该些签名并非投保人沈建平本人所签，但相关材料确已送达。张仁辉认为，保险公司的免责提示应在投保前履行，其主张的送达行为也缺乏证据证明。本院认为，基于人寿财保余杭支公司的上述自认陈述，对上述保险材料中投保人签名真实性不予确认。原审法院查明事实并无不当，本院予以确认。
本院认为，关于案涉商业三者险是否应予免赔一节，被上诉人人寿财保余杭支公司是以投保人沈建平系酒后驾驶，该情形属于案涉商业第三者责任险免责情形为由，主张其不应承担相应的保险赔偿责任。本院认为，案涉免责条款中所设定的免责事由，应属法律行政法规所规定的禁止性情形，且保险人仅需对该些条款内容进行提示即可，而无需再行明确说明。但应当明确，适用上述规则的前提是上述条款已经列入保险条款且包含该条款的保险合同文本均已送达被保险人，亦即上述免责条款系保险合同双方当事人的一致意思表示，方可对双方当事人发生法律约束力。但本案中，根据本案二审查明事实，人寿财保余杭支公司用以证明其已向投保人送达保险条款以及履行免责提示说明义务的保险材料中，投保人签名处的签名，均非投保人签名，而其所称已经向投保人沈建平工作单位送达相应材料，也缺乏明确有效的证据予以印证。据此，人寿财保余杭支公司作为保险人，未能提交其已将包含案涉免责事由条款的保险合同条款送达上诉人的有效证据，亦未能证明其已充分有效履行免责事项提示义务，故其以此条款为由主张免赔，本院不予支持。关于上诉人主张应予加重沈建平一方赔偿责任的主张，根据交警部门对事故原因的分析认定，案涉事故中，既有沈建平酒后驾车的违法情形，同时，ＸＸ忠骑行自行车搭载成年人，且占用机动车道，转弯时未让行直行的机动车一方，亦属于案涉事故发生的原因之一。原审法院据此认定沈建平一方承担60%的赔偿责任，合法有据。现张仁辉再行主张原审判决认定机动车一方责任过轻，显属无据，本院不予支持。因本案所涉损失项目，仅为张仁辉方主张现已发生的医疗费用，扣除交强险医疗费用限额后，按照事故各方的赔偿责任比例，属于人寿财保余杭支公司商业三者险赔偿范围的损失数额为134001.96元，而沈建平已支付款项136500元，业已超出该范围，加之张仁辉的后续损失费用尚未确定，故本院认定，本案中人寿财保余杭支公司应支付的理赔款项已由沈建平方垫付，超额部分留待后续费用处理时一并结算。原审被告ＸＸ忠对原审判决认定的赔偿款项89334.64元未提出异议，本院亦予以确认。综上，根据本案二审中新认定的事实，原审法院认定人寿财保余杭支公司在商业三者险范围内免责，应属不当。原审判决主文中对于人寿财保余杭支公司应在交强险医疗费用赔偿限额范围内承担的10000元赔偿责任未予表述，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市余杭区人民法院(2016)浙0110民初05317号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
二、撤销杭州市余杭区人民法院(2016)浙0110民初05317号民事判决第二项；
三、中国人寿财产保险股份有限公司余杭区支公司在交强险范围内赔偿张仁辉10000元；
四、驳回张仁辉的其他诉讼请求
二审案件受理费2220元，由中国人寿财产保险股份有限公司余杭区支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 辉
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 徐媛媛