上海市金山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）沪0116刑初169号
公诉机关上海市金山区人民检察院。
被告人高某某，女，1954年10月19日出生，汉族，住某某市某某区。
辩护人王2、李某，某某律师事务所律师。
上海市金山区人民检察院以沪金检诉刑诉〔2018〕139号起诉书指控被告人高某某犯开设赌场罪，于2018年1月18日向本院提起公诉。经报请上海市第一中级人民法院指定，本案由本院管辖。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市金山区人民检察院指派检察员陈某某出庭支持公诉，被告人高某某及辩护人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
2016年8月至2017年8月期间，被告人高某某单独或伙同他人，在某某市某某区某某路XXX弄XXX号XXX室、某某路XXX弄XXX号XXX室等处，开设网络百家乐现场版赌盘供赌客进行赌博，并以赌博账号码量返水的方式获利。上述三处赌场涉及赌资人民币500万余元，被告人高某某抽头非法获利约人民币6万余元。
为证明上述事实，公诉机关指派的公诉人当庭宣读或出示了证人王某1、何某某、奚某某、黄某某、方某某、赵某某、孙某的证言及辨认笔录，公安机关制作的搜查笔录、扣押清单，公安机关出具的常住人口登记表、侦破经过、抓获经过及被告人高某某的供述及辨认笔录等证据，并当庭讯问了被告人高某某。
公诉机关据此认为，被告人高某某以营利为目的，单独或者伙同他人，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，提请本院依法审判。
被告人高某某对起诉指控的基本事实没异议，但辩称因为有部分参赌人员没有付钱，是其垫资的，违法所得并没有实际拿到，500万元是赌博的码量，还辩称其不是赌博网站代理，所持有的赌博网站账号没有下级账号。
被告人高某某的辩护人对基本事实不持异议，同时提出被告人高某某既没有为赌博网站发展下家，其所掌握的赌博网站账号也没有设置下级账号，其行为只是利用自己掌握的赌博网站的账号、密码，组织他人进行网络百家乐赌博活动，根据相关司法解释的规定，被告人高某某不属于赌博网站的代理，其行为不是开设赌场而是聚众赌博。同时还提出被告人高某某在组织他人赌博的过程中应当获利，但因赌客拖欠赌资而实际未获利，且关于获利情况仅有被告人供述，系孤证，码量亦不同于赌资，故非法获利与码量均不应作为定罪量刑的依据。结合被告人高某某系自首的情节及身体状况，建议对被告人高某某以赌博罪定罪，同时免予刑事处罚。
经审理查明：
2016年8月至2016年9月期间，被告人高某某利用其从他人处获取的赌博网站账号及密码，纠集参赌人员在某某市某某区某某路XXX弄XXX号XXX室参与网络百家乐赌博，以获取赌博账号码量返水的方式从中牟利。
2017年5月至2017年8月上旬期间，被告人高某某伙同赵文杰(另处)在某某市某某区某某路XXX弄XXX号XXX室，以上述方法纠集参赌人员参与网络百家乐赌博，并从中非法获利。
2017年6月中旬至2017年8月中旬期间，被告人高某某伙同赵某、张某某(另处)在某某市某某区某某路XXX弄XXX号XXX室，以上述方法纠集参赌人员参与网络百家乐赌博，并从中非法获利。
至案发，累计码量约人民币500万元，被告人高某某非法获利人民币6万余元。
审理过程中，被告人高某某向本院退缴了部分违法所得人民币20,000元。
上述事实，被告人高某某在开庭审理过程中均无异议，并有证人王某1、何某某、奚某某、黄某某、方某某、赵某某、孙某的证言及辨认笔录，公安机关制作的搜查笔录、扣押清单，相关代管款收据，公安机关出具的常住人口登记表、侦破经过、抓获经过等证据所证实，足以认定。
本院结合相关证据及查明的事实评析如下：
一、关于本案的定性
被告人高某某在长达数月的时间段内，纠集人员至其设立的场所参与赌博活动，安排人员进行“操盘”，其行为符合开设赌场罪的构成要件，公诉机关指控被告人高某某的行为构成开设赌场罪，本院予以支持，辩护人关于应认定赌博罪的辩护意见，本院不予采纳。同时，被告人高伙桂仅系利用自己所掌握的赌博网站账号、密码，组织他人参与网络赌博，该账号没有设置下级账号，且现有证据亦不能证实被告人高某某与赌博网站间存在代理与被代理的关系，公诉机关认定被告人高某某为赌博网站担任代理并接受投注，属情节严重的指控，证据尚未确实充分，本院不予采纳。
二、关于违法所得
被告人高某某在开设上述赌场过程中，通过获取赌博账号码量返水的方式从中牟利，关于获利的数额，被告人高某某在到案后的多份供述中均有一贯、稳定的供述，公诉机关结合相关参赌人员的证言，已作就低认定，本院予以采信。被告人高某某为参赌人员垫付赌资的行为，系其对违法所得的处分行为，不影响违法所得数额的认定，辩护人的相关辩护意见，于法无据，本院不予采纳。
综上，本院认为，被告人高某某为非法牟利，单独或伙同他人，设置场所供参赌人员进行赌博活动，其行为已构成开设赌场罪。被告人高某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人高某某积极退缴违法所得，有悔罪表现，可酌情从轻处罚并适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人高某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
高某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
(缓刑考验期限均自判决确定之日起计算；罚金均于判决生效之日起十日内缴纳。)
二、扣押的作案工具予以没收；违法所得予以追缴并没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱纪红
审 判 员 周 巍
人民陪审员 黄民强
二〇一八年五月三十一日
书 记 员 李 超
附：相关法律条文
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现;
（三）没有再犯罪的危险;
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。