北京市顺义区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）顺行初字第221号
原告刘瑞发，男，1947年1月6日出生。
被告北京市顺义区杨镇人民政府（组织机构代码79342077-6），住所地北京市顺义区杨镇府前街3号。
法定代表人陈向东，镇长。
委托代理人金国强，北京市顺义区杨镇人民政府土地科科长。
委托代理人乔从人，北京市顺新律师事务所律师。
原告刘瑞发因要求被告北京市顺义区杨镇人民政府履行拆除违法建设并责令腾退绿地法定职责一案，于2015年11月16日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2015年11月18日向被告北京市顺义区杨镇人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年12月16日公开开庭审理了本案。原告刘瑞发，被告北京市顺义区杨镇人民政府的委托代理人金国强、乔从人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年9月4日，原告通过快递向被告邮寄了申请书，要求被告履行法定职责，拆除其邻居高志琴的违法建筑第二层，并责令高志琴腾退违法占用的绿地。2015年9月16日，被告作出《关于刘瑞发实名举报大曹庄村高志琴违建的回复》，主要内容是：针对高志琴所建房屋，村委会正在协调高志琴与西邻因建设房屋产生的矛盾，促其封堵窗户。经现场测量，该房屋在高志琴宅基地使用证范围内，按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，同时考虑乡俗民规及历史原因，正确处理好邻里关系。被告主要依据相关法规：与当事人直接相邻的邻居如无异议即可视为合规。因此，此房屋不能认定为违建。原告反映的高志琴违法占用村绿地40平方米一事，经被告土地管理部门和村委会调解，其本人已经自行拆除了护栏及相关建筑，下一步村委会将继续做其工作，以不影响群众出行为原则进行整治。
原告诉称：2014年5月17日，杨镇辖区大曹庄高志琴不顾四邻众人反对，在平房密集区非法增建二层楼，属违建；非法侵害了四邻采光权和隐私权，属侵权；破坏了环境、规划和邻里关系，属恶劣。当天，村委会和土地科调解无效，制止不力，造成非法增建形成，非法毁绿占地得逞。其后，一年多来，四邻十多人，多次实名上访、信访至杨镇人民政府，违建、违占依旧无动于衷。为维护法律尊严，特提起诉讼，请求法院：1.判令被告行使法定职责，拆除高志琴非法增建第二层，又腾退其非法毁绿占地，恢复原貌；2.此案诉讼费由被告承担。
原告在举证期限内向本院提交的证据是：
1.调解协议，证明被告针对原告举报事项做过调解，因调解失败，故原告起诉。
2.原告和邻居给被告写的信—《我是高志琴的邻居，强烈要求拆除其违法建筑第二层、腾退其违法霸占绿地》，证明众邻居强烈反对违法建设持续，始终如一，但无果，拆违、还绿无望。
3.快递信访回执，证明被告不履行法定职责，原告确实给被告寄过信，但没有结果，故原告起诉。
4.《关于刘瑞发实名举报大曹庄村高志琴违建的回复》，证明原告实名举报高志琴建违法建设，被告至今行政强制不利，违建、毁绿依旧。
5.证人张德会出庭作证，证明高志琴所建二层楼超过张德会的房屋，影响张德会的采光和隐私，且西边房檐超出了高志琴的宅基地范围，占了张德会家胡同。
6.证人刘瑞旺出庭作证，证明刘瑞发与高志琴、张德会因盖房发生纠纷。高志琴开始盖二层小楼时，村委会就不同意，张德会与原告都制止过，但高志琴不听。派出所、土地科也要求高志琴先别盖房，但高志琴仍然不听。现在高志琴的小楼三面是窗户，且安了很多摄像头，侵犯了大家的隐私，同时房檐往东、西均流水，对胡同造成影响。
被告辩称：1.原告不具备诉讼主体资格，且被告同样主体不适格。2.原告以诉讼方式要求被告拆除高志琴非法增建第二层，腾退非法毁绿占地，恢复原貌不符合法定程序。3.原告要求被告拆除高志琴增建第二层没有事实和法律依据。4.根据《中华人民共和国土地管理法》第十条之规定，原告诉请中要求的腾退非法毁绿占地，恢复原貌超出了被告的法定职权范围，且该问题已经过行政诉讼，法院作出过判决，原告此次起诉属于重复起诉。综上所述，原告的起诉不符合法定起诉条件，诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的起诉。
被告在举证期限内未向本院提交证据，其提交的法律依据是：
1.《中华人民共和国行政诉讼法》；
2.《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》；
3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》；
4.《中华人民共和国土地管理法》；
5.《北京市规划委员会、北京市国土资源局、北京市住房和城乡建设委员会、北京市农村工作委员会关于印发〈北京市村庄规划建设管理指导意见（试行）〉的通知》（市规发（2010）1137号）。
经庭审质证：被告对原告提交的证据1真实性认可，但认为原告与高志琴之间的纠纷属于民事纠纷，应受民法调整。对证据2不予认可，认为证据3中2015年1月17日的快递单和证据5、6均与本案无关，对证据3中2015年9月4日的快递单和证据4没有异议。原告对被告提交的法律依据和证明目的均不认可。
本院对上述证据认证如下：原告提交的证据3中2015年9月4日邮寄的快递单和证据4客观、真实，来源合法，与本案事实具有关联性，能够证明原告向被告邮寄了申请书，要求被告拆除高志琴所建违法建设，并要求被告责令高志琴腾退绿地40平方米以及被告对原告作出书面回复的事实，本案予以采纳，但因未经有权机关认定，上述证据不能证明高志琴增建第二层房屋确属违法建设。原告提交的证据5、6只能证明高志琴增建第二层房屋及因此与邻居发生纠纷，不能证明其他内容。原告提交的证据1、证据3中2015年1月17日邮寄的快递单与本案不具有关联性，本院不予接纳。原告提交的证据2，因被告否认收到，且原告没有证据证明已经将该证据向被告提交，故本院不予采纳。被告提交的法律依据不是证据，本院不作评价。
经审理查明：
2015年9月4日，原告通过快递向被告邮寄了申请书，要求被告履行法定职责，拆除其邻居高志琴的违法建筑第二层，并责令高志琴腾退违法占用的绿地40平方米。2015年9月16日，被告作出《关于刘瑞发实名举报大曹庄村高志琴违建的回复》，认为高志琴所建房屋不能认定为违建，且针对原告反映的高志琴违法占用绿地40平方米一事，被告称高志琴已经自行拆除了护栏及相关建筑，村委会将继续做其工作，以不影响群众出行为原则进行整治。原告认为被告不履行法定职责，遂在法定期限内直接向本院提起涉案之诉。
本院认为：
《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款规定：公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。本案中，原告向被告提出拆除违法建设和责令腾退绿地的申请，被告在两个月之内，未按照原告的要求履行职责，根据上述法律规定，原告具有提起行政诉讼的主体资格。被告关于原告不符合法定起诉条件的意见，本院不予支持。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《北京市禁止违法建设若干规定》（北京市人民政府令第228号）第四条第一款规定：区县人民政府负责本行政区域内禁止违法建设工作，组织、协调有关行政机关制止和查处违法建设。乡镇人民政府负责本行政区域内禁止违法建设工作，制止和查处乡村违法建设。街道办事处负责本行政区域内禁止违法建设相关工作。根据上述规定，被告作为顺义区乡镇一级人民政府，对其规划区内违反乡村建设规划进行建设的行为，具有依法责令限期改正和对逾期不改正的违法建设予以拆除的法定职责。
根据上述法律规定，在乡村规划区内，认定是否属于违法建设的依据是建设建筑物和构筑物是否依法取得了乡村建设规划许可证。本案中，被告接到原告的举报后，虽然对原告作出了书面回复，但其未提交任何证据证明其针对高志琴增建第二层房屋是否取得以及是否应当取得乡村建设规划许可证进行过调查。因此，被告作出的回复中所说高志琴所建房屋不能认定为违建的结论，缺少事实依据，其针对原告的此项申请并未切实履行法定职责。然而，因高志琴增建第二层房屋是否为违法建设，目前尚不能确定，故原告要求被告直接拆除高志琴增建的第二层房屋的诉讼请求，缺少事实和法律依据，本院不予支持。
《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定：未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据上述规定，县级以上人民政府土地行政主管部门具有对非法占用土地行为的行政管理职责，而法律法规并未赋予被告此项职权。因此，原告要求被告责令高志琴腾退其非法毁绿占地、恢复原貌的诉讼请求，缺少法律依据，本院不予支持。被告关于原告此项请求属于重复起诉的意见，缺少事实依据，本院亦不予支持。
综上所述，被告针对原告申请作出的回复主要证据不足，其并未完全履行法定职责。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十二条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销被告北京市顺义区杨镇人民政府于二○一五年九月十六日作出的《关于刘瑞发实名举报大曹庄村高志琴违建的回复》；
二、被告北京市顺义区杨镇人民政府在法定期限内对原告刘瑞发于二○一五年九月四日举报的北京市顺义区杨镇大曹庄村村民高志琴增建第二层房屋是否属于违法建设一事依法进行调查，并根据调查结果依法作出认定和处理；
三、驳回原告刘瑞发其他诉讼请求。
案件受理费五十元，由被告北京市顺义区杨镇人民政府负担，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 宋 颖
人民陪审员 张志良
人民陪审员 马淑贤
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 孟 思