浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第1597号
上诉人（原审原告）：高峰。
被上诉人（原审被告）：杭州余杭骨科医院。
法定代表人：程栋。
委托代理人：李美琼。
上诉人高峰因与被上诉人杭州余杭骨科医院（以下简称骨科医院）劳动争议纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2012）杭余民初字第2896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：高峰于2011年12月9日进入骨科医院工作，双方未订立书面劳动合同。工作期间，骨科医院也未为高峰缴纳社会保险。2012年2月21日，骨科医院发出杭余骨医（2012）10号文，任命高峰为医务科副科长兼急诊科主任。2012年4月4日，高峰收到骨科医院发出的通知，骨科医院以高峰在试用期内未达到相关职务、相关岗位的录用标准，不予正式录用，与其解除劳动关系。双方劳动关系存续期间，高峰休息日工作未安排补休的天数共计为3.5天，其中2011年12月2天、2012年1月1天、2月0.5天。法定休假日工作为2天，即农历正月初一和清明节。2011年12月至2012年4月，高峰自认按月领取的工资总额依次分别为：6128元、8410元、9910元、9910元、1266元。其中，依据高峰工资条记载，2011年12月至2012年2月基本工资依次分别为：8000元（按当月出勤天数折算为5935元）、8000元、9500元。2012年9月5日，高峰向杭州市余杭区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。请求事项如下：1、支付2011年12月9日至2012年4月4日期间未订立书面劳动合同的二倍工资（不含本数的第二倍）30000元；2、支付非法解聘（解除劳动关系）的赔偿金10000元（10000元／月×0.5个月×2倍）；3、为高峰补缴2011年12月至2012年4月期间的养老、医疗、失业、工伤、生育保险；4、支付加班费19730元，其中法定节假日为1790元（2012年春节正月初一870元、2012年4月4日清明节920元）、休息日为15640元、普通工作日延长时间（即搬迁期间）为2300元；5、支付2011年12月9日至2012年4月4日期间被克扣的工资共计6216元。2012年10月19日，杭州市余杭区劳动争议仲裁委员会作出余劳仲案字（2012）第257号仲裁裁决书，高峰、骨科医院均不服，先后诉至原审法院。高峰请求判令：一、要求骨科医院支付高峰2011年12月9日至2012年4月4日期间未订立书面劳动合同的二倍工资30000元；二、要求骨科医院支付高峰非法解聘的赔偿金9410元；三、要求骨科医院为高峰补缴2011年12月9日至2012年4月4日期间的基本养老、医疗、失业、工伤、生育保险；四、要求骨科医院支付高峰2011年12月9日至2012年4月4日期间的法定节假日加班工资1790元、休息日加班工资15640元、普通工作日延长工作时间的加班工资2300元，合计19730元；五、要求骨科医院支付高峰2011年12月9日至2012年4月4日期间被克扣的工资6216元；六、诉讼费用由骨科医院承担。在原审审理期间，高峰请求撤回第二项诉讼请求。骨科医院请求判令：一、骨科医院无须支付高峰2012年4月1日至4月4日期间的另一倍工资1266元；二、骨科医院无须支付高峰加班工资4395.58元；三、诉讼费用由高峰承担。
原审法院另查明，高峰自2012年1月开始参与骨科医院总值班，并按月领取值班补贴。在审理期间，高峰未向法庭提供其在为出租车司机体检期间每日加班一小时的充足证据。
原审法院再查明，在审理期间，高峰、骨科医院对赔偿金9410元均予以认可，达成一致意见。
原审法院认为：本案争议焦点为双方劳动关系存续的时间、高峰的工资标准及加班费是否按规定支付。依据法律规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于高峰的工作年限，计算劳动者工作年限的相关证据应当属于用人单位掌握管理，骨科医院对此未提交充分证据予以证明。高峰提交的2011年12月工资条中，注明高峰于“12.9上岗”，而记载工资支付的相关凭证亦属于用人单位掌握管理，骨科医院并未提交高峰的工资支付凭证，同时也未提交2012年4月份的考勤记录，理应承担不利后果。故采信高峰所述，确认双方劳动关系存续的时间为2011年12月9日起至2012年4月4日止。关于高峰的工资标准，其中双方对已支付的工资数额存在争议，骨科医院所述高峰月工资以基本工资5000元、职务补贴150元（副科长）和20元／班的总值班费构成，但骨科医院并未提交工资支付凭证，故采信高峰所述，骨科医院支付其2011年12月至2012年4月的工资依次分别为6128元、8410元、9910元、9910元、1266元。而高峰主张双方约定月工资为10000元，因其未有充足证据予以证明，不予采信。故高峰提出要求骨科医院补足克扣工资6216元的请求，证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故本案骨科医院应当支付高峰2012年1月9日至2012年4月4日期间二倍工资。根据相关规定，“加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算应当以职工所在岗位（职位）相对应的标准工资为基数……”依此规定，以高峰的月基本工资为基数，2012年3月、4月因未有工资支付凭证，则以其实发数为基数，骨科医院需加付的一倍工资为：（8000元×17天÷21天＋9500元＋9500元＋1266元）＝26742.19元。高峰提出要求骨科医院支付未订立书面劳动合同的二倍工资30000元，其合理部分，予以支持。关于高峰的加班工资请求，依据骨科医院提供考勤记录及双方在庭审过程中的陈述，认定双方劳动关系存续期间高峰休息日工作未安排补休的天数为3.5天，2011年12月2天、2012年1月1天、2月0.5天。法定休假日工作为2天，分别是正月初一和清明节。依据相关规定对加班工资的计发基数（即本案中的基本工资），以及当月的法定计酬天数（2011年12月为23天、2012年1月和2月均为21天），计算高峰休息日工作未安排补休的工资报酬，具体为：8000÷23×2×200%＋8000÷21×1×200%＋9500÷21×0.5×200%；高峰法定假日工作的工资报酬为：8000÷21×1×300%＋1266÷4×1天×300%（以高峰请求为限）。故高峰提出要求骨科医院支付休息日、法定休假日的加班费，其合理部分，予以支持。高峰提出要求骨科医院支付延长工作时间的工资报酬，证据不足，不予支持。双方劳动关系存续期间，骨科医院理应按照《浙江省职工基本养老保险条例》、《杭州市基本医疗保障办法》（市委（2007）42号）的规定，依法为高峰参加和缴纳基本养老、医疗保险。高峰提出补缴2011年12月至2012年4月期间的养老、医疗保险费的请求，符合规定，予以支持。因双方业已解除（终止）劳动关系，高峰提出要求骨科医院为其补缴2011年12月至2012年4月期间的失业保险，依据不足，不予支持。高峰提出要求骨科医院为其补缴2011年12月至2012年4月期间的工伤、生育保险，亦依据不足，不予支持。双方未订立书面劳动合同，形成事实劳动关系，除高峰自认试用期一个月外，未有其它约定。2012年4月4日，骨科医院以高峰在试用期内未达到相关职务、相关岗位的录用标准，不予正式录用，与其解除劳动关系，不符合《劳动合同法》规定的用人单位可单方解除劳动合同的情形。高峰不要求继续履行劳动合同（关系），骨科医院理应按照《劳动合同法》第八十七条的规定，支付经济补偿标准两倍的赔偿金。高峰工作年限不满半年按半个月工资计算经济补偿，而月工资标准以其足月工作的三个月即2012年1月至3月的平均工资来认定，较为合理，即（8410元＋9910元＋9910元）÷3个月×0.5个月×2倍＝9410元。且双方在本案审理期间已达成一致意见，故高峰提出要求骨科医院支付非法解聘（解除劳动关系）的赔偿金的请求，予以支持。骨科医院的诉讼请求，因证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条，《浙江省职工基本养老保险条例》第二条第一款第（一）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，于2013年3月23日判决：一、骨科医院应于判决书生效之日起十日内一次性支付高峰未订立书面劳动合同加付一倍工资26742.19元；二、骨科医院应于判决书生效之日起十日内一次性支付高峰加班工资4395.58元；三、骨科医院应于判决书生效之日起十日内一次性支付高峰违法解除劳动合同（关系）赔偿金9410元；四、骨科医院应于判决书生效之日起十日内为高峰补缴2011年12月至2012年4月的基本养老保险费及基本医疗保险费，高峰应承担个人负担部分，并提供相关材料协助骨科医院办理补缴手续（补缴的具体标准以经办机构核算为准）；五、驳回高峰的其他诉讼请求；六、驳回骨科医院的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由骨科医院负担。
宣判后，高峰不服，向本院提起上诉称：原判认定事实不清，对于总值班的理解不全面，调度和管理只是总值班的一部分内容，应属于加班。高峰在一审中提交的证据能够证明其月工资是1万元。原审对于加班的天数计算有误。请求二审法院撤销原判，依法改判骨科医院支付高峰另一倍的工资30000元，非法解聘的赔偿金9410元，补办养老、医疗、失业、工伤、生育保险、加班工资19730元，被克扣的工资6216元，诉讼费由骨科医院承担。
上诉人高峰在二审中未提交新证据。
被上诉人骨科医院在二审中辩称：原审判决公平公正，骨科医院尊重原判，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人骨科医院在二审中未提交新证据。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。高峰主张其月工资收入为10000元，其依据的是其提供的由骨科医院医务科盖章的《确认书》，但骨科医院认为其医院从未出具过这样的《确认书》。本院认为，高峰自认该《确认书》上载明的出具时间2011年12月10日当时，其在医务科任职，在原审庭审中，原审法院就该书证出具的具体情节即出具的经手人、出具的地点等进行了询问，高峰均无法回答，现亦无证据表明医务科具有出具有关员工录用、薪酬标准等的相关职责，且该证据为孤证，故原审法院未采纳该证据，对高峰主张其月工资收入为10000元不予认定并无不当。对于加班的事实，高峰负有举证责任。在原审中，骨科医院提交了高峰的考勤记录，高峰未能提供反驳证据，故予以确认。原审法院依据该考勤记录计算高峰的加班时间亦无不当。高峰在二审中提出其3月1日、2日加班的事实缺乏有效证据证实，本院不予认定。根据高峰提供的《总值班记录本》及双方的陈述，总值班制度是白天8小时从事本职工作，其余16小时由值班人员对医院的安全、消防、后勤事务、突发事件等进行协调沟通和调度，例行巡视，骨科医院对总值班人员已经发放值班补贴。高峰认为原审对总值班制度定性不当导致错误判决的观点不成立。高峰的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由高峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一三年八月十二日
书记员 王勤