温州市龙湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温龙民初字第700号
原某：秦华清。
委托代理人：张钜。
被告：温州市龙湾康泰鞋服有限公司。
法定代表人：郑加斌。
委托代理人：吴楠。
原某秦华清为与被告温州市龙湾康泰鞋服有限公司（以下简称：康泰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2014年8月25日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员金丛适用简易程序于2014年9月18日公开开庭进行了审理。原某秦华清及其委托代理人张钜、被告康泰公司的委托代理人吴楠到庭参加诉讼，证人雷某、陈某、吴某甲、朱某出庭作证。应当事人申请进行庭外和解未果。本案现已审理终结。
原某起诉称：原某于2014年5月到被告公司从事普工工作，月平均工资2250元。2014年7月13日15时许，原某在工作中搬重物时摔倒致伤，后原某被送往温州王侨骨伤医院救治，诊断为腰3压缩性骨折。治疗期间，原某垫付医疗费用3685.5元，其余被告支付。伤情基本稳定后，原某于2014年7月31日到温州市天正司法鉴定所进行鉴定，伤残等级为十级，误工期4个月，护理期3个月，营养期2个月。原某认为，原、被告之间形成事实上的雇佣关系，原某在被告公司工作中受伤，依法享有人身损害赔偿待遇。原某为此诉请判令：1.被告支付原某残疾赔偿金37851元／年×20年×10%=75702元、误工费4月×2250元／月=9000元、护理费3月×2250元／月=6750元、营养费2月×1000元／月=2000元、鉴定费1480元、垫付医疗费3685.5元，合计98617.5元；2.支付未付工资3214元；3.本案诉讼费由被告承担。
庭审中，原某补充称：一、2014年7月13日下午四点多，原某在流水线旁边搬纸板箱，纸板箱里装着纸板，不是很重，但在搬的时候脚滑了向后摔倒，腰部撞倒凳子，当场就起不来了；证人（同事）陈某、雷某把原某扶起来，原某跟被告公司管理人员说腰扭了，要提早下班，管理人员同意，并叫原某去看医生，如没事明天再来上班；当天提早下班后，原某并没有去医院就诊，而是买了伤湿膏贴一下，但因为疼痛一夜没睡；7月14日一大早，原某去温州王侨骨伤医院就诊，诊断为腰部骨折，需住院治疗；原某因没钱，就诊当天又找到被告公司的厂长，厂长说上班受伤会处理，但没有给原某钱，原某只能借款治疗，被告没有付钱（起诉状上写错了）。二、受伤后，原某未再到被告公司上班。三、原某原本认为，原某在被告处工作期间因工作原因受伤应属于工伤，起诉前曾向龙湾区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以申请人主体不适格（超过法定退休年龄）为由不予受理；曾申请劳动仲裁，仲裁委也以申请人主体不适格为由不予受理。原某无奈以提供劳务者受害责任纠纷向法院起诉，并按人体损伤的标准鉴定和计算赔偿项目。四、工伤认定不予受理后，没有提起行政复议或行政诉讼，现按提供劳务受害责任纠纷索赔。被告过错在于地面湿滑，工作环境管理不到位。
被告当庭答辩称：一、原某于2014年5月中、下旬到被告公司工作，从事普工工种，月工资2250元。因原某超过法定退休年龄，双方属于劳务关系。二、原某并非在被告公司工作时受伤。2014年7月13日原某确实在被告公司工作，但并没有发生原某搬重物受伤的事情。从原某提供的证据看，原某开始治疗的时间是2014年7月14日，伤势为腰3压缩性骨折，如果伤势如此严重，原某不可能是7月13日上班受伤而不去治疗，原某可能在离开被告公司后受伤。2014年7月13日之后，原某没有再到被告公司上班，也没有向被告公司管理人员反映受伤情况，被告也从未为原某垫付过医疗费。三、原某诉请适用法律错误。虽然原某超过退休年龄，双方是劳务关系，但根据最高院司法解释，如果原某是被告公司工作时受伤，应按工伤处理。原某适用人损标准鉴定及按人损标准计算赔偿金额错误，应按照工伤标准鉴定及按《工伤保险条例》规定计算赔偿金额。四、被告公司确有欠原某部分劳务报酬，但是因为原某不告而别还没有结算，金额也没有这么多，本案属于侵权案件，不同意劳务合同纠纷在本案一并处理。综上，应驳回原某的诉讼请求。
庭审中，被告补充称：原某按侵权起诉，需要证明被告过错，被告并没有过错。
原某为证明其主张，提供了如下证据：1.原某身份证，证明原某的主体资格。2.被告基本信息，证明被告的主体资格。3.病历、医疗诊断证明书，证明原某受伤后门诊治疗的情况。4.司法鉴定意见书，证明原某伤残等级是十级，误工期4个月，护理期3个月，营养期2个月。5.鉴定费发票，证明鉴定的费用1480元。6.医疗费发票32张（其中29张门诊发票、2张挂号费收据、1张药店发票），证明原某垫付医疗费3685.5元的事实。7.证人雷某、陈某书面证言，证明原、被告的劳务关系及原某受伤的经过。8.流动人员历史信息，证明原某在城镇居住、务工一年以上的事实。9.工伤认定不予受理，证明工伤不予受理的理由。10.仲裁不予受理，证明仲裁不予受理的理由。11.证人雷某、陈某出庭作证的证言，证明原某被告公司工作期间因工作原因受伤的事实。
被告为证明其主张，提供了如下证据：12.证人朱某、吴某甲出庭作证的证言，证明并没有原某受伤的事实，如原某受伤，其作为管理人员应该清楚，且原某的工种无需搬重物。
上述证据经庭审出示质证，证据1、2、9、10被告无异议，亦符合证据的真实性、合法性及关联性，本院予以确认。证据3被告对真实性无异议，但关联性有异议，原某2014年7月14日首诊，不能证明2014年7月13日工作期间受伤；本院审查认为，该证据真实性应予确认，其记载门诊日期为2014年7月14日，“主诉：外伤致腰部疼痛一天”，至于此节对本案的影响，尚需结合其他证据再行分析。证据4、5被告认为应按工伤标准鉴定，按人体损伤标准鉴定不认可，且是原某自行委托；本院审查认为，该鉴定意见书及鉴定费发票系具备鉴定资质的机构出具，真实性应予确认，至于鉴定标准及其对本案的影响，本院将在下文再行分析。证据6被告认为其中药店收据并非发票，真实性、合法性及关联性均有异议，其余发票真实性无异议，但发票只能证实原某治疗的事实，不能证明原某在被告公司工作时受伤，且发票反映出2014年7月14日门诊时间为11时多，与原某所称的一大早就诊矛盾；本院审查认为，该组证据中一份收款收据（上有温州市龙信大药房字样）缺乏其他证据印证，本院不予确认；其余票据真实性应予确认，其中部分与证据3门诊病历能够相互对应，另有部分虽不能与证据3门诊病历对应，但其上所载费用与原某伤势基本相适应，故与伤势治疗的关联性应予确认，其中2014年7月14日门诊发票最早时间为8时22分，与原某陈述并不矛盾。证据7被告认为不是证人自书，且其中记载“事故发生后被送往温州王侨骨伤医院就诊”与原某陈述的次日就诊矛盾；本院审查认为，因证人已出庭作证，本院结合证人出庭作证的证言再行分析。证据8被告对真实性无异议，但认为只能证明居住，不能证明务工；本院审查认为，该证据的真实性应予确认，可反映出原某2003年以来数次在温州市龙湾区办理暂住证或临时居住证的情况，至于其对本案的影响，本院将在下文再行阐述。证据11被告认为该两证人与原某是老乡关系，证言可信度不高；两证人都没有亲眼看到原某如何摔倒，也没有看到原某向被告管理人员请假，也不能证明原某治疗过程，只知道原某当天提前下班；证据12原某认为该两证人系被告管理人员，与被告有利害关系，可信度不高；本院审查认为，证人雷某、陈某虽与原某系老乡关系，但至出庭作证时仍系被告公司在职员工，该两证人均陈述未看到原某摔倒受伤的全过程，但均陈述有看到事发当天原某在被告公司搬纸箱、后倒地呼叫腰部疼痛、两证人将原某扶起、原某向被告公司管理人员吴某甲请假后当天提早下班，上述证言内容能够相互印证，本院予以采信；证人吴某甲亦承认原某向其请假后当天提早下班，此与证人雷某、陈某的相关陈述能够印证，其虽否认原某请假理由是搬纸箱摔倒受伤，但此节并不必然否定原某搬纸箱摔倒受伤的事实；证人吴某乙虽陈述其不知道原某当天受伤，但同样不必然否定原某搬纸箱摔倒受伤的事实；原某虽于2014年7月14日首诊，但门诊病历亦记载“主诉：外伤致腰部疼痛一天”，此与原某2014年7月13日受伤的事实亦能够相互印证；综上，足以认定原某2014年7月13日在被告公司车间内搬纸箱过程中摔倒致腰部受伤的事实。
根据上述确认的证据，结合当事人陈述，本院认定事实如下：原某于2014年5月至被告公司从事普工工作，月工资2250元。2014年7月13日下午，原某在被告公司车间内搬纸箱过程中摔倒致腰部受伤。当天，原某向被告公司管理人员请假后提早下班。
2014年7月14日上午，原某至温州王侨骨伤医疗方就诊，诊断为“腰3压缩性骨折”，后陆续门诊治疗。至2014年8月13日，原某合计支付门诊医疗费3544.82元。
2014年8月12日，应原某委托，温州天正司法鉴定所作出温天司鉴所（2014）临鉴字第802号《司法鉴定意见书》，载明原某残疾程度“按《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》［浙高法（2004）264号］相关标准鉴定为十级，误工期限评定为4个月，护理期限评定为3个月，营养期限评定为2个月”。原某支付鉴定费1480元。
2014年8月19日，原某向温州市龙湾区人力资源和社会保障局申请工伤认定；同日，该局作出温龙人社工认（2014）e-17号《工伤认定不予受理通知书》，以申请人（秦华清）主体资格不适格（超过法定退休年龄）为由，决定不予受理。
2014年8月22日，原某向温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁（所列被申请人为被告）；同日，该委作出龙劳仲不字（2014）第0038号《不予受理案件通知书》，以申请人主体不适格为由，决定不予受理。
原某遂向本院起诉。
另查明，原某系农业户籍，2003年以来数次在温州市龙湾区办理暂住证或临时居住证；初期并不连续，但其中2013年4月24日办理临时居住证期限至2014年4月24日，2014年4月29日办理临时居住证期限至2015年4月28日，居住事由为务工。
本院认为：本案原某在进入被告公司工作时已超过法定退休年龄，其与被告形成的用工关系，应按劳务（雇佣）关系处理。
根据《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原某在被告公司车间内搬纸箱过程中摔倒致腰部受伤的事实已经认定，被告否认此节缺乏依据，本院不予采纳；虽就摔倒的具体原因原某缺乏证据证明，但被告招用超过法定退休年龄的原某从事体力劳动本身存在增加风险的可能，其对原某提供的劳动保护存在不足，致使原某在从事体力劳动过程中受伤，存在一定的过错，应承担相应的侵权责任；但庭审中，原某亦承认其所搬纸箱并非重物，其工作内容亦不具有很高的危险性，原某在此过程中受伤更主要的原因在于其自身未注意安全，原某对损害的发生也有过错，且其过错较被告更为明显；综合本案实际情况，本院酌情确定由被告对原某的人身损害承担30%赔偿责任。
至于被告提出的如果原某是在被告公司工作期间受伤，应按工伤处理的意见。本院认为，根据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（（2012）行他字第13号）规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，原某也曾向温州市龙湾区人力资源和社会保障局申请工伤认定，但该局不予受理，不论该具体行政行为合法与否，因当事人未在法定期限内提起行政复议或行政诉讼，现已发生法律效力；且如被告认为应认定工伤，其亦可向相关行政机关提出申请，其并未提出，反而在本案诉讼中否认原某在被告处受伤的基本事实，其该节抗辩本院不予采纳；在被告存在一定过错的情况下，原某现根据《侵权责任法》的有关规定诉请赔偿并按《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》［浙高法（2004）264号］相关标准进行鉴定，合法有据。
关于原某诉请的赔偿项目及金额，本院依法确认如下：残疾赔偿金，原某其虽系农业户籍，但根据审理查明的事实，其受伤前已在城镇连续居住、务工一年以上，故残疾赔偿金可参照城镇标准计算，结合其伤残等级，原某诉请残疾赔偿金37851元／年×20年×10%=75702元应予确认。误工费，原某虽已超过法定退休年龄，但仍从事劳动，其因侵权行为丧失劳务报酬，根据其收入情况，结合其年龄、从事的具体行业及鉴定意见中的误工期限等因素，本院酌情确定误工费为5000元。护理费，原某护理期限经鉴定为3个月，其伤后主要由家人护理，其诉请护理费2250元／月×3月=6750元基本合理，本院予以确认。营养费，原某营养期限经鉴定为2个月，营养费应为900元／月×2个月=1800元。鉴定费1480元及医疗费3544.82元已经认定。以上合计94276.82元，30%计28283元，应由被告赔偿原某。
至于原某要求被告支付未付工资的诉请，因劳务报酬属于合同纠纷的范围，而本案系侵权纠纷，且被告对劳务报酬具体数字未予认定，原某亦未提供证据，本院在本案中不予处理，可由当事人另行解决。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告温州市龙湾康泰鞋服有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告秦华清28283元。
二、驳回原告秦华清的其他诉讼请求。
本案受理费1200.5元，由原告秦华清负担947元，被告温州市龙湾康泰鞋服有限公司负担253.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审判员 金 丛
二〇一五年一月十二日
书记员 王赛娜