广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）深中法商终字第824号上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市高德雅木业有限公司。法定代表人：王泽飞，总经理。委托代理人：陆志一，广东吉径律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市特艺达装饰设计工程有限公司。法定代表人：陈远尖，董事长。委托代理人：黄某，该公司员工。委托代理人：卢某，该公司员工。上诉人东莞市高德雅木业有限公司（以下简称高德雅公司）、上诉人深圳市特艺达装饰设计工程有限公司（以下简称特艺达公司）因承揽合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民二初字第3176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月31日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人高德雅公司上诉请求：1、撤销原审判决的第三项，即由高德雅公司向特艺达公司赔偿人民币290336.25元（以下货币均为人民币）；2、本案诉讼费用由特艺达公司承担。事实与理由：本案原审法院认定特艺达公司委托东莞新益家具有限公司进行家私制作安装，是高德雅公司履行合同不当所发生的损失，该项费用290336.25元应由高德雅公司承担。高德雅公司认为原审法院的该项认定没有证据，请求二审法院撤销，理由如下:一、特艺达公司提供的与东莞新益家具有限公司所签订家私制作安装合同无法证明真实性，疑点诸多。1、该合同形式上无签订日期，无法定代表人签字。特艺达公司也未提供对方的主体证明。2、合同实质交货日期有矛盾，合同约定第一批发货时间为2013年3月20日，可承揽人东莞新益家具有限公司第一批送货时间已在2013年1月12日。合同还未生效就已送货。3、因合同无签订日期，故合同生效时间应以合同内容约定的特艺达公司支付合同订金（合同总额的30%）后合同生效为准。然特艺达公司在原审中未提供银行转账单等有效凭证证明已付款，故不能证明合同生效时间，合同是否履行。4、特艺达公司提供的送货单均只有送货人东莞新益家具有限公司的公司盖章，并无收货人签字盖章。该合同从头至尾，从形式到实质，无法证明合同的真实性，无法证明双方履行了合同。以上证据疑点，均显示特艺达公司提供的家私制作安装合同纯属编造，骗取高德雅公司工程款。二、特艺达公司在原审中提供的这份家私制作安装合同与本案并无关联。高德雅公司与特艺达公司在2013年1月5日对已收货进行对账，高德雅公司对特艺达公司提出的质量问题，维修处理过后，并作出打折让步，以促进交易正常有序完成。特艺达公司提供的家私制作安装合同疑点诸多，生效时间不明，与高德雅公司和特艺达公司的交易并无关联。因此，特艺达公司应以对账后的工程款依约支付，此后，特艺达公司与第三方的交易与高德雅公司无关。据此，请求二审法院依法撤销(2014)深福法民二初字第3176号民事判决的第三项。上诉人特艺达公司上诉请求：1、撤销原审法院对“违约金计算标准”与“不锈钢及增补工程”的认定，依法改判；2、一审、二审诉讼费用全部由高德雅公司承担。事实与理由：一、原审法院对违约金计算标准的认定事实不清，证据不足，且违反法定程序。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。特艺达公司与高德雅公司在双方真实意思表示下签订的木制品加工安装合同对违约金的约定并不违反法律强制性规定、也未侵犯第三人或国家的合法权益，且违约金计算并未超过30%的限额。另外，本案原审庭审过程中高德雅公司并未主张违约金过高而请求予以适当减少，庭审笔录中也未记载类似质证意见。但原审法院却在判决书中擅自作出“违约金计算标准明显过高缺乏合理性”的判定，明显是违背了“不告不理”的民事审判原则及《合同法》司法解释的规定。事实上，本案实际涉及三方当事人之间违约，高德雅公司的违约必然导致特艺达公司对工程项目发包方违约，特艺达公司向发包方承担的违约责任就是按日百分之一计算违约金的，且特艺达公司承担的违约是以整体工程总价为基数计算违约金。因此，特艺达公司的损失明显比约定的违约金要高出很多，法庭在没有对事实进行调查核实、不考虑案件的实际情况下作出“酌情认定”是有违法理与基本常识的，属于明显的事实不清、证据不足，应予以纠正。二、原审法院对“不锈钢及增补工程与涉案合同内容不一致，即使实际发生费用亦不应由高德雅公司负担，而应由特艺达公司自行负担”的认定是错误的。原审庭审中，特艺达公司提供了高德雅公司制作的木制品安装后的成品照片与视频材料，从该材料中明显可看出由高德雅公司制作的木制品是以不锈钢材料包边工艺处理的。高德雅公司工程施工过程中存在质量问题导致项目发包方验收不合格需要整改，但由于高德雅公司加工制作的木制品不合格，造成使用包边工艺在木制品外层的不锈钢部分也需要拆除，而该部分包边工艺使用的不锈钢拆除后是无法二次利用，只能新换。因此，造成特艺达公司需要重新采购不锈钢材料及增补包边工程。而造成新购材料与增补工程的原因则是因为高德雅公司所制作的木制品质量不合格。因此，该费用属于因高德雅公司质量问题造成特艺达公司的直接费用。但原审法院作出“不锈钢及增补工程与涉案合同内容并不一致，即使实际发生费用亦不应由高德雅公司负担，而应由特艺达公司自行负担”的认定是明显有违基本常识的，属于认定事实不清，应予纠正。三、原审法院对特艺达公司“提交的证据不能证明实际垫付发生费用及用于代垫案涉工程工资、材料款的事实”的认定是错误的。特艺达公司为证明代高德雅公司垫付工资、材料款及另行安排人员进行拆除、维修工作而发生费用，提交了一些收付款单据、收条及谭嘉永、王赐恩的证人证言等证据，并申请证人谭嘉永、王赐恩到庭就证言及有关情况作了陈述。但原审法院不考虑案件实际情况及建筑施工行业的特殊性，未进行查证核实便作出证据不足的认定是过于草率，是不负责任的错误做法。事实上，目前的建筑施工行业工人由于流动性较大，且是以工程项目为定量的工作方式，因此很少签订书面劳动合同、甚至缴纳社会保险、且多以现金方式发放工资。这些现象普遍的，也是由于高德雅公司的管理方式决定的，并不是特艺达公司可以控制的，也就意味着特艺达公司可以提供的证据证明力均为有限。但就本案而言，当时以证人谭嘉永、王赐恩为代表的员工聚众罢工、在项目酒店方外围拉扯横幅闹事、恶意中伤项目酒店方及特艺达公司，当时该事件由当地派出所、街道办事处的劳动监察人员出面协调，最终为避免扩大社会影响，特艺达公司同意代高德雅公司垫付了员工工资、材料款等费用。因此，特艺达公司认为，法院对特艺达公司“提交的证据不能证明实际垫付发生费用及用于代垫案涉工程工资、材料款的事实”的认定是错误的。特艺达公司认为，人民法院应该依职权向项目酒店方、当地派出所、街道办事处的劳动监察人员进行调查核实，而不是草率的认定证据不足。根据《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”。及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”。四、原审法院违反了谁主张谁举证的规则。有关证人和特艺达公司代垫付工资、人工费的几十名人员均系高德雅公司员工，后提交社保等清单。可是高德雅公司回避此问题，且高德雅公司主张证人、几十名人员均系特艺达公司人员，但并未提供任何有效证据，原审法院却没有采信特艺达公司观点，是错误的。综上，原审判决对上述事实认定不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，特艺达公司请求二审法院撤销原审判决的认定，依法改判，一、二审诉讼费用全部由高德雅公司承担。上诉人高德雅公司与上诉人特艺达公司的上诉理由互为答辩意见。上诉人高德雅公司向原审法院起诉请求：1、特艺达公司向高德雅公司支付工程款426833元及利息28610元（自2013年1月13日起按同期银行贷款利率暂计至起诉之日），共计455443元；2、特艺达公司承担诉讼费用。上诉人特艺达公司向原审法院提出反诉请求：1、判决高德雅公司按照合同约定支付延期供货违约金495000元；2、高德雅公司赔偿特艺达公司经济损失1225447元。原审法院经审理查明：高德雅公司与特艺达公司于2012年7月5日签订了一份《木制品加工安装合同》，约定工程名称为山东曲阜香格里拉，合同暂估价款165万元，高德雅公司按照现场实际项目测量及加工，如有超出合同清单数量及项目，经双方协商后签订补充协议，最终按照现场实际所发生数目及数量进行结算；特艺达公司自合同签订日起于7个工作日内一次性付给高德雅公司订货货款总额20%（33万元），作为工程的预付款；当产品到场80%经特艺达公司确认后在七个工作日内向高德雅公司支付合同货款总额的45%（742500元）；当产品全部安装完成经业主验收合格后，特艺达公司应向高德雅公司支付合同货款总额30%（495000元）；保留合同货款总额5%（82500元）质量保证金，待2年保修期满后的一个月内付清（按特艺达公司与业主签订的竣工日期），如没有质量问题则无息支付，如有质量问题则按损失的金额在保证金中相应扣除；如果不能在时间节点按质按期完工，扣除20万元作为赔偿金；合同工期为：合同签订，高德雅公司收到特艺达公司工程预付款20%后，加工周期（含安装）共38日，运到工地并安装完毕，如因特艺达公司原因造成高德雅公司不能如期生产或安装特艺达公司要适当给予工期顺延；高德雅公司保证在合同签订后十天内（即2012年7月15日前）开始将产品分批陆续运抵工地现场并进行安装，承诺在2012年8月12日前全部安装完成，并达到国家和行业质量验收标准；高德雅公司应在约定期限内完成承包范围内的工作内容，高德雅公司每延期一天，须向特艺达公司支付合同价款的1%违约金，且特艺达公司有权从合同总价中相应扣除；除不可抗力外，双方中单方终止或解除合同的，须向对方各支付合同价款30%的违约金；高德雅公司所使用材料的材质、样式及技术要求与图纸及封样材料要求一致，材料颜色按特艺达公司签字的色板为准，高德雅公司所加工生产的货物的质量以及安装的质量必须达到工程竣工经业主验收合格认可，否则由高德雅公司负责；保修期内，如因货物的设计或产品性能不符合要求，或非使用方使用原因的质量问题，则由高德雅公司负责维修或更换，如保修工作不及时，特艺达公司将自行购买材料进行维修，所产生的相关费用在高德雅公司保修金中给予扣除；高德雅公司同意，特艺达公司所采购材料价格由特艺达公司确认即可扣款，如费用超出保修金额，特艺达公司有向高德雅公司追讨的权利，且扣除保修金后，并不免除高德雅公司的保修责任。合同签订后，特艺达公司于2012年7月20日向高德雅公司支付33万元，于2012年8月15日向高德雅公司支付40万元，于2012年9月28日向高德雅公司支付20万元，于2012年10月9日向高德雅公司支付20万元。高德雅公司为证明其已履行合同义务提交了两份清单，清单显示高德雅公司曾分别于2012年9月17日、2012年11月20日将工程所用材料运至工地施工、安装，特艺达公司对产品名称、规格、数量及价格等作了确认。高德雅公司为证明其依约出货并完成装修工程，提交了数张出货单及一份家具加工安装工程量清单，出货单显示时间为2012年8月27日至2012年10月13日，送货地址为山东曲阜市大同路香格里拉酒店工地，清单显示合同项目与增加项目合计1712457元。特艺达公司提交了数份工作联系函以证明业主方分别于2012年10月10日、2012年10月12日、2012年12月12日、2013年1月8日、2013年6月28日、2013年6月29日向特艺达公司发出工作联系函，要求对酒店客房的相应装修项目进行整改。高德雅公司于2012年11月20日对7-9层未安装项目及木饰面质量问题进行确认，庭审中称已于2013年1月5日前整改完毕，但未提交整改完毕并经特艺达公司验收确认的证据。特艺达公司提交了工作联系函、邮件等证据用以证明其于2012年11月24日至2013年4月3日期间多次与高德雅公司就合同工期、供货、安装时间、质量要求、成品保护等问题进行沟通，发生质量维修、更换产品、工人工资及零星费用共计843303元，要求高德雅公司作最后清算和后续维修，高德雅公司对其所提交上述证据及其欲证明事实不予认可。特艺达公司为证明其因高德雅公司工程质量存在问题而另行委托第三方进行整改并发生相应费用，提交了与上海美旋实业有限公司签订的《订购合同》（合同价108792元）及与东莞新益家具有限公司签订的《家私制作安装合同》（合同价290336.25元），合同内容分别为不锈钢制品及山东曲阜香格里拉酒店增补固定家私制作安装工程。两份合同均未显示合同签订时间。高德雅公司认为合同无法定代表人签字及签订日期，可能为伪造，且与本案无关，供货时间与逻辑不符，但未申请鉴定。特艺达公司为证明其代高德雅公司垫付工资、材料款及另行安排人员进行拆除、维修工作而发生费用，提交了一些收付款单据、收条及谭嘉永、王赐恩的证人证言等证据，并申请证人谭嘉永、王赐恩到庭就证言及有关情况作了陈述。二证人庭审中称为高德雅公司的现场负责人和业务负责人，但均未与高德雅公司签订劳动合同，不存在劳动关系。原审法院认为：高德雅公司与特艺达公司签订的木制品加工安装合同为双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行各自义务。双方所提交的证据相互印证可知高德雅公司实际完成的工程价款为1712457元，特艺达公司实际已支付工程款为1130000元，扣除保留的保证金85622.85元（1712457元*5%），理应支付剩余工程款为496834.15元。高德雅公司仅请求工程款426833元，为其对自身权利的处分，且无证据证明损害他人利益，原审法院予以支持。特艺达公司至今未付工程款，应向高德雅公司支付工程款的利息，但依合同约定除保证金外的款项应在业主验收合格时支付完毕，从高德雅公司所提交案涉酒店网页公示的开业时间来看为2013年8月1日，因双方均未举证证明具体准确的验收合格时间，原审法院认为，利息起算时间以该酒店公开网页所称开业时间即2013年8月1日为准较为合理。因此，特艺达公司应向高德雅公司支付工程款426833元及其利息（按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率，从2013年8月1日起计至实际履行之日止），高德雅公司过高利息请求部分，原审法院不予支持。特艺达公司于2012年7月5日签订合同后，未于七个工作日内支付预付款33万元，实际支付时间为2012年7月20日。从高德雅公司所提交的家具加工安装工程量清单及特艺达公司提交的函件等相关证据可知：案涉合同工程项目、工程量的确有所增加，合同价款亦由原定的165万元增加至1712457元。因此，虽双方未签订书面补充协议顺延工期，但按常理来说，工程项目及工程量增加必然会导致施工时间延长，工期顺延方为合理。但原定工期为38天，至2012年8月中旬完成，所增加的工程量价款未超过原合同价款20%，即便考虑双方沟通确定施工图、样式、材质、数量、价格等内容及材料购买、运输等时间，正常需要延长的工期应不超过原定工期38天，即便总工期以76天计算，整个施工安装工程应于2012年10月底之前完工。即便高德雅公司完工时间如其所述在2013年1月5日经验收合格，亦存在超期30天完工情形，特艺达公司反诉请求高德雅公司支付延期完工30天的违约金，事实和法律依据充分，原审法院予以支持，但特艺达公司未举证证明因高德雅公司迟延完工导致损失情况，合同约定按合同总价款165万元每日百分之一的违约金计算标准明显过高，缺乏合理性，原审法院予以纠正，酌情支持违约金按每日千分之一的标准计算，即高德雅公司应支付违约金数额为49500元（165万元*0.1%*30）。关于特艺达公司反诉请求的经济损失。特艺达公司称因高德雅公司工程存在各种问题需进行质量维修、更换产品导致特艺达公司另行委托第三方公司进行维修整改发生费用447670元，另外因高德雅公司拖欠员工工资导致员工多次聚众闹事，特艺达公司迫于工期紧张而代高德雅公司垫付工人工资777777元，从其所提交证据及证人证言来看，特艺达公司与第三方公司上海美旋实业有限公司所签订合同内容为不锈钢及增补工程，与高德雅公司与特艺达公司合同内容并不一致，即便实际发生费用亦不应由高德雅公司负担，而应由特艺达公司自行负担。另，特艺达公司称代高德雅公司垫付工人工资、材料款，但未提交双方存在关于垫付工资、材料款约定的证据，其所提交的证据亦不能证明实际垫付发生费用及用于代垫案涉工程工资、材料款的事实。但，特艺达公司与东莞新益家具有限公司签订的《家私制作安装合同》内项目内容包含在高德雅公司与特艺达公司加工安装合同项目、曾沟通协调解决质量问题及特艺达公司于2012年11月20日所确认的木饰面质量问题之内或存在直接关联，结合高德雅公司履行合同之时所发生的质量问题，且其未提交证据证实已维修整改完毕并经特艺达公司验收合格的事实，特艺达公司委托东莞新益家具有限公司进行整改制作安装属因高德雅公司履行合同不当所发生的损失，该项费用290336.25元理应由高德雅公司承担。因此，特艺达公司请求高德雅公司赔偿经济损失1225447元，证据并不充分，原审法院酌情支持其中290336.25元，对其反诉请求过高部分，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、特艺达公司应于判决生效之日起十日内向高德雅公司支付工程款426833元及利息（以工程款426833元为基数，按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率，从2013年8月1日起计至实际履行之日止，分次履行的，相应部分的利息计算至每次履行之日止）；二、高德雅公司应于判决生效之日起十日内向特艺达公司支付延期完工违约金49500元；三、高德雅公司应于判决生效之日起十日内赔偿特艺达公司另行委托维修整改的损失290336.25元；四、上述一、二、三判项相互抵销后，特艺达公司应于判决生效之日起十日内向高德雅公司支付款项86996.75元及其利息（以86996.75元为基数，按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率，从2013年8月1日起计至实际履行之日止，分次履行的，相应部分的利息计算至每次履行之日止）；五、驳回高德雅公司的其他诉讼请求；六、驳回特艺达公司的其他反诉请求。本案本诉案件受理费8132元（已由高德雅公司预交），由高德雅公司负担132元，特艺达公司负担8000元；反诉案件受理费10142元（已由特艺达公司预交），由高德雅公司负担2008元，特艺达公司负担8134元。本院二审期间，高德雅公司确认确实是有些质量问题存在，因此价款打了9.8折。原审法院查明的事实清楚准确，本院予以确认。本院认为：高德雅公司与特艺达公司签订的木制品加工安装合同为双方真实意思表示，合法有效。本案争议的焦点问题是：一、涉案合同约定的工程逾期完工违约金计算标准是否过高；二、特艺达公司反诉请求的经济损失是否可以支持。关于焦点问题一，高德雅公司与特艺达公司签订的《木制品加工安装合同》，高德雅公司应在约定期限内完成承包范围内的工作内容，高德雅公司每延期一天，须向特艺达公司支付合同价款的1%违约金，且特艺达公司有权从合同总价中相应扣除。高德雅公司向原审法院提交的答辩状第一条中抗辩延期系特艺达公司增加工程量和出图延期导致的，不能视为高德雅公司违约，高德雅公司不应支付违约金。特艺达公司对于因高德雅公司逾期完工导致的损失未举证证明，原审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，综合考虑当事人双方履行合同的情况、当事人的过错程度，依据公平原则与诚实信用原则酌情调整违约金标准为按每日千分之一计算，符合法律规定，本院予以维持，高德雅公司应支付违约金数额为49500元（165万元*0.1%*30）。关于焦点问题二，特艺达公司称因高德雅公司拖欠员工工资导致员工多次聚众闹事，特艺达公司迫于工期紧张而代高德雅公司垫付工人工资、材料款777777元，但特艺达公司未提交双方存在垫付工资、材料款约定的证据，而且特艺达公司所提交的证据亦不能证明实际垫付发生费用及用于代垫案涉工程工资、材料款的事实，因此特艺达公司该上述主张未有事实与合同约定为据，原审法院不予支持，并无不当。特艺达公司称因质量问题需进行维修、更换产品导致特艺达公司另行委托第三方上海美旋实业有限公司与东莞新益家具有限公司进行维修整改发生费用共447670元。其中，特艺达公司与第三方上海美旋实业有限公司所签订合同内容为不锈钢及增补工程，与高德雅公司与特艺达公司所签订的涉案合同内容并不一致，特艺达公司未能证明该合同内容与涉案工程的关联性，也未能证明特艺达公司与高德雅公司之间存在有关不锈钢及增补工程款的垫付的约定，特艺达公司主张由高德雅公司负担依据不足，原审法院不予支持是正确的。至于特艺达公司与东莞新益家具有限公司签订的《家私制作安装合同》的项目内容包含在高德雅公司与特艺达公司加工安装合同项目之中，首先，高德雅公司与特艺达公司之间曾沟通协调解决质量问题及特艺达公司于2012年11月20日所确认的木饰面质量问题。其次，高德雅公司主张2013年1月5日结算已对该质量问题结算完毕，但2013年1月5日结算单上未有关于质量事宜的内容，因此高德雅公司主张质量问题已经结算完毕，依据不足。故特艺达公司委托东莞新益家具有限公司进行整改制作安装属因高德雅公司履行合同不当所发生的损失，原审法院依据本案履行情况酌情支持特艺达公司要求高德雅公司负担特艺达公司与东莞新益家具有限公司签订的《家私制作安装合同》的款项290336.25元，是妥当的，本院予以维持。综上所述，高德雅公司与特艺达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10885元，由上诉人东莞市高德雅木业有限公司负担5655元，上诉人深圳市特艺达装饰设计工程有限公司负担5230元。本判决为终审判决。审判长 彭    宁审判员 何    溯审判员 陈  朝  毅二〇一六年十二月三十日书记员 房依蒙（兼）附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。