河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民再终字第59号
上诉人（原审被告）：吉某甲，女。
委托代理人：于耀铭，河南首位律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆甲，男。
被上诉人（原审被告）：陆乙，女。
委托代理人：李某甲（系陆乙丈夫），男。
原审第三人：陆某甲，男。
法定代理人：曹某甲（系陆某甲母亲），女。
上诉人吉某甲与被上诉人陆甲、陆乙及原审第三人陆某甲继承纠纷一案，平顶山市卫东区人民法院于2012年10月25日作出（2012）卫民初字第519号民事判决。该判决发生法律效力后，平顶山市卫东区人民法院于2013年4月11日作出（2013）卫民监字第2号民事裁定，对本案进行再审。平顶山市卫东区人民法院再审后于2014年9月29日作出（2013）卫民再初字第11号民事判决，吉某甲不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人吉某甲及其委托代理人于耀铭，被上诉人陆甲，被上诉人陆乙的委托代理人李某甲，原审第三人陆某甲的法定代理人曹某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院原审查明，被告吉某甲与陆某乙系夫妻关系，原告陆甲和被告陆乙系被告吉某甲和陆某乙的婚生子女，第三人陆某甲系原告陆甲的儿子。被告吉某甲和其丈夫陆某乙有位于平顶山市卫东区建东小区73号楼1单元3楼东户的房产一套。陆某乙于2010年2月22日因病去世。陆某乙生前和被告吉某甲共同于2009年5月6日立遗嘱一份，内容为：“遗嘱人：吉某甲，现年67岁，女，汉族，现住迎宾路6号院2号楼东单元4楼东户。陆某乙69岁，男，汉族，现住同上。我们为夫妻关系，今年近七旬，并且身体多病，为防止我们百年后子女为我们家的财产问题发生争议，特立遗嘱，内容如下：一、将平顶山市卫东区建东小区73号楼1单元3楼东户留给孙子陆某甲和新华区迎宾路六号院2号楼东单元4楼东户房产给儿子陆甲（陆甲本人交的房款）。二、我们的存款钱和家具及生活用品给儿子陆甲。立遗嘱人：陆某乙、吉某甲，立书人：吉某甲，见证人：吉某乙，见证人：吉某丙。2009年5月6日。”陆某乙去世后，因双方就继承问题无法达成一致意见，形成纠纷。
一审法院原审认为，位于平顶山市卫东区建东小区73号楼1单元3楼东户房屋系被告吉某甲和陆某乙的共同财产。陆某乙生前所立遗嘱系自己的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，该遗嘱合法有效。第三人陆某甲有权依遗嘱继承陆某乙的遗产。第三人陆某甲要求继承位于平顶山市卫东区建东小区73号楼1单元3楼东户房屋部分产权的请求理由正当，予以支持。原告陆甲请求继承位于平顶山市卫东区建东小区73号楼1单元3楼东户房屋1／3房产的请求，因陆某乙生前立有遗嘱，该房产应按照遗嘱继承，故原告的请求不能成立，不予支持。被告陆乙的辩称理由因未能提供相应的证据加以证实，故其辩称理由不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条，《中华人民共和国继承法》第五条、第十六条的规定，判决：一、第三人陆某甲继承位于平顶山市卫东区建东小区73号楼1单元3楼东户房屋的50%所有权。二、驳回原告陆甲的诉讼请求。案件受理费576元，由原告陆甲负担。
一审法院再审查明，被告吉某甲与被继承人陆某乙系夫妻关系，原告陆甲和被告陆乙系被告吉某甲和陆某乙的婚生子女，第三人陆某甲系原告陆甲的儿子。被告吉某甲和其丈夫陆某乙有位于平顶山市卫东区建东小区73号楼1单元3楼东户的房产一套。陆某乙于2010年2月22日因病去世。
再审庭审中，被告吉某甲出示了一份遗嘱，内容为：“遗嘱人：吉某甲，现年67岁，女，汉族，现住迎宾路6号院2号楼东单元4楼东户。陆某乙69岁，男，汉族，现住同上。我们为夫妻关系，今年近七旬，并且身体多病，为防止我们百年后子女为我们家的财产问题发生争议，特立遗嘱，内容如下：一、将平顶山市卫东区建东小区73号楼1单元3楼东户留给孙子陆某甲和新华区迎宾路六号院2号楼东单元4楼东户房产给儿子陆甲（陆甲本人交的房款）。二、我们的存款钱和家具及生活用品给儿子陆甲。立遗嘱人：陆某乙、吉某甲，立书人：吉某甲，见证人：吉某乙，见证人：吉某丙。2009年5月6日。”被告吉某甲认可该遗嘱系其代书书写，并认可由其及被继承人陆某乙二人作为立遗嘱人签字。法庭对遗嘱见证人吉某丙询问，吉某丙陈述：遗嘱书写时间是陆某乙去世前，遗嘱书写地点在陆某乙家，在场人有陆某乙、吉某甲、吉某丙。经庭审对吉某丙询问笔录质证，原、被告及第三人均认可吉某丙的陈述。吉某乙陈述：遗嘱书写时其不在场，也不知道书写经过，其签字时间是陆某乙去世后，签字地点在曙光街平煤服务中心吉某乙办公室，其签字时在场人有吉某乙和陆甲。经庭审对吉某乙陈述质证，原、被告及第三人对吉某乙陈述的在场人的情况均予以认可。吉某丙、吉某乙与吉某甲系兄妹关系。
再审审理过程中被告陆乙提出，该遗嘱并非由被继承人陆某乙签名，申请对陆某乙的签字进行鉴定。2013年9月24日，鉴定科以法庭没有将遗嘱原件及比对样本材料一并交技术科，将鉴定退还法庭。后法庭将遗嘱原件交给鉴定科，并相继调取了被继承人陆某乙生前所在工作单位中国平煤神马集团天宏焦化有限公司有其签名的档案材料和被继承人陆某乙购买房屋保存在平顶山市房地产管理局的有关签字的材料，并将比对材料交给鉴定科。2014年8月5日，鉴定科以“通知双方当事人到庭协商鉴定机构及对检材样品比对材料进行确认，由于被申请人陆甲多次对业务庭移送的样品比对材料坚决不认可”为由退还鉴定。
原告陆甲表示不向法院申请对位于卫东区建东小区73号楼1单元3楼东户住房进行价格评估。
一审法院再审认为，根据《中华人民共和国继承法》第十七条、第十八条的规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，且继承人或与继承人有利害关系的人不能作为遗嘱见证人。本案中，吉某甲是本案的继承人，不能够作为遗嘱见证人，本案遗嘱中的见证人吉某乙不在场，只有吉某丙是继承法规定的合格在场人。本案中的遗嘱因不具备合格的两个以上见证人在场见证的要件，应属无效遗嘱，本案应按法定继承分割遗产。但该争议的住房是一个具备居住功能的完整的住房，具有不可分割性，经法庭组织原、被告对房屋价格商量，双方对房屋的价格不能达成一致意见，同时原审原告陆甲不同意申请对位于卫东区建东小区73号楼1单元3楼东户房屋进行价格评估，根据民事诉讼谁主张谁举证原则，原告陆甲的请求，证据不足，不予支持。原审被告陆乙辩称的应当按照法定继承分割财产，但位于卫东区建东小区73号楼1单元3楼东户房屋价格不能确定，房屋无法分割，其提出的位于迎宾路的住房一套及存款20万元，因其未提供证据予以证明，故对原审被告陆乙的该辩称理由，不予支持。原审被告吉某甲和原审第三人陆某甲辩称的应按遗嘱继承，因该遗嘱系无效遗嘱，对其辩称理由，不予支持。根据《中华人民共和国继承法》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十九条的规定，判决：一、撤销本院（2012）卫民初字第519号民事判决。二、驳回原告陆甲的诉讼请求。诉讼费576元由原告陆甲负担。
吉某甲不服一审法院再审判决向本院提起上诉称，一审法院再审判决认定事实不清，适用法律不当。该判决认定吉某甲、陆甲、陆某甲对吉某乙以通话形式所作的关于遗嘱在场人情况的陈述予以认可纯属虚构，吉某乙的有关陈述没有录音及其本人签名，应属无效。陆某乙于2009年5月6日所立的遗嘱合法有效。陆甲与被继承人共同生活并对被继承人尽了赡养义务，遗产应由陆甲及陆某甲继承。继承人陆乙有能力却不对被继承人尽赡养义务，应丧失继承权。陆乙的丈夫李某甲篡改了陆某乙的原始档案，致使对遗嘱的鉴定没有做，相应后果应由陆乙承担。请求：撤销一审法院再审判决，改判按照陆某乙的遗嘱进行继承；上诉费由陆甲、陆乙承担。
陆甲的二审答辩意见与吉某甲的上诉意见内容一致。请求：撤销一审法院再审判决，改判按照陆某乙的遗嘱进行继承；要求返还其出资的建东小区的房款7556元；上诉费由陆甲、陆乙承担。
陆乙二审答辩称，只有一名见证人在场，本案中的遗嘱作为代书遗嘱应属无效，吉某甲参与伪造遗嘱应丧失继承权。请求：维持一审法院再审判决。
陆某甲二审述称，2009年5月6日陆某乙所立的遗嘱合法有效。在爷爷陆某乙、奶奶吉某甲住院期间陆某甲也尽了一定照顾义务。陆甲对被继承人尽了赡养义务，陆乙对被继承人未尽赡养义务，遗产应由陆甲及陆某甲继承。请求：撤销一审法院再审判决，改判按照陆某乙的遗嘱进行继承；上诉费由陆甲、陆乙承担。
本院二审查明的事实与一审法院再审判决查明的基本事实一致。
二审另查明，本案中2009年5月6日遗嘱上所载明的见证人吉某乙在一审及本院二审时均未到庭作证，一审法院再审判决认定“吉某甲、陆甲、陆某甲对吉某乙的有关陈述予以认可”的此部分事实证据不足。
本院二审认为，本案中吉某甲提交的2009年5月6日的遗嘱，上面载明立遗嘱人为陆某乙、吉某甲，该遗嘱属于陆某乙、吉某甲二人的共同遗嘱。《中华人民共和国继承法》第二条规定继承从被继承人死亡时开始，现陆某乙虽然死亡，但吉某甲尚健在，故上诉人吉某甲请求按上述遗嘱进行继承不符合法律规定，其上诉请求不能成立。同理，被上诉人陆甲及第三人陆某甲请求按上述遗嘱继承的请求亦不能成立。一审法院再审判决驳回陆甲诉讼请求的判决结果正确，但一审法院再审认为上述遗嘱属于代书遗嘱的现有依据并不充分，不足以认定，一审法院再审判决的相应理由本院予以变更，除此之外，一审法院再审判决的其它处理无误，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）条之规定，判决如下：
驳回吉某甲的上诉，维持平顶山市卫东区人民法院（2013）卫民再初字第11号民事判决。
二审案件受理费576元，由上诉人吉某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文平
审 判 员 武炳耀
代理审判员 张占帅
二〇一五年一月七日
书 记 员 张江艳