北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3720号
上诉人（原审原告）孙有良，男，1971年1月11出生，平度市瑞香源食品厂业主。
委托代理人王华，北京市恒都律师事务所律师。
委托代理人刘馨怡，北京市恒都律师事务所商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人徐琳，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
原审第三人青岛瑞可莱餐饮配料有限公司，住所地山东省青岛市平度市经济开发区。
法定代表人孙彤，董事长。
委托代理人郭海荣，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人姜翠花，青岛瑞可莱餐饮配料有限公司副总经理。
上诉人孙有良因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4440号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年11月14日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年1月7日公开开庭进行了审理。上诉人孙有良的委托代理人王华、刘馨怡，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人徐琳，原审第三人青岛瑞可莱餐饮配料有限公司（简称瑞可莱公司）的委托代理人郭海荣、姜翠花到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第7248862号“肉宝王”商标（简称争议商标）的注册人是瑞可莱公司。
瑞可莱公司于争议商标申请日前申请注册了第3734392号“肉宝王”商标，现仍享有注册商标专用权。
孙有良于2012年10月31日针对争议商标向商标评审委员会提出争议申请。
商标评审委员会于2014年2月10日作出商评字（2014）第9169号《关于第7248862号“肉宝王”商标争议裁定书》（简称第9169号争议裁定），对争议商标予以维持。
孙有良、瑞可莱公司在一审诉讼程序中提交了证据，法院对其中的部分证据不予采纳，对部分证据予以采纳。孙有良不再坚持《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（三）项的诉求。
北京市第一中级人民法院认为：本案适应2001年10月27日修正的《商标法》进行审理。孙有良明确认可其在商标争议程序中未就《商标法》第二十八条提出具体理由，故法院对孙有良该项请求不予支持。孙有良主张不再坚持《商标法》第十一条第一款第（三）项的诉求，法院对此予以确认。
孙有良在商标争议程序中提交的证据不足以证明“肉宝王”作为食品添加剂中的通用名称被相关国家标准或者行业标准收载或者成为约定俗成的通用名称。商标评审委员会关于争议商标未违反《商标法》第十一条第一款第（一）项的认定正确。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第9169号争议裁定。
孙有良不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、在争议商标申请日前，争议商标“肉宝王”已被同行业者作为商品名称使用，且该使用是持续而广泛的，争议商标系对通用名称的注册，应予撤销。二、通过国家图书馆检索的新闻报道、期刊杂志、行业证明等证据可看出，“肉宝王”被作为添加剂的品名已被相关公众广泛知晓并认同。三、瑞可莱公司在自己生产的产品上亦标注“瑞可莱肉宝王”，瑞可莱公司在使用“肉宝王”时，亦是将“肉宝王”作为产品名称使用。四、“肉宝王”作为食品添加剂的名称，不仅仅在山东地区广为知晓，其认知度已覆盖全国，已构成约定俗成的通用名称。五、“肉宝王”标识事实上不具有区分产源的功能，不具有商标显著性，违反《商标法》第十一条第一款第（三）项的规定，予以撤销。六、一审法院对孙有良在一审诉讼程序中提交的证据不予采信的作法存在程序错误。请求撤销一审判决，撤销商标评审委员会作出的第9169号争议裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定；本案诉讼费用由商标评审委员会承担。
商标评审委员会、瑞可莱公司服从一审判决。
经审理查明：争议商标是第7248862号“肉宝王”商标，由瑞可莱公司于2009年3月12日申请注册。经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准，于2012年4月28日注册，核定使用的商品是调味料；味精；调味酱；食用芳香剂；食品用香料（含醚和香精油除外）；除香精油外的饮料用调味品；家用嫩肉剂；食用淀粉；调味酱油；食品防腐盐等。
瑞可莱公司于2003年9月26日向商标局申请注册第3734392号“肉宝王”商标，后经异议程序，商标局认定未构成指定商品的通用名称，于2005年5月14日核准注册，核定使用在第30类的食用芳香剂；食品用香料（含醚和香精油除外）等商品上。瑞可莱公司现对该商标仍享有商标专用权。
孙有良于2012年10月31日针对争议商标向商标局提出争议申请，理由是：“肉宝王”属于复合添加剂，是众所周知的一种香精香料的通用名称，是食品添加剂行业熟知的商品称谓，不具备商标的显著性。瑞可莱公司在明知和应知“肉宝王”是通用名称的情况下注册争议商标，扰乱市场秩序和行业规则，损害同业竞争者的合法利益。依据《商标法》第十一条第一款第（一）、（三）项，第二十八条和第四十一条第一款的规定，请求撤销争议商标。
孙有良向商标评审委员会提交以下证据：
1、中国调味品协会关于建议撤销“肉宝王”和“肉香王”注册商标的函；
2、青岛食品配料及餐料商会出具的证明；
3、经公证的国家图书馆检索报告；
4、经公证的相关杂志、书籍照片；
5、经公证的有关瑞可莱餐饮公司的百度网页截图；
6、经公证的若干企业广告宣传页照片；
7、经公证的若干青岛地区企业的产品检验报告及产品证明书；
8、部分企业出具的证明和产品包装；
9、孙有良出入库及发票凭单；
10、平度市产品质量监督检验所检验报告；
11、瑞可莱餐饮公司企业名称变更登记的相关信息；
12、山东省烹饪协会的证明；
13、山东省鲁菜研究所的证明；
14、瑞可莱餐饮公司的相关处理函；
15、相关专利无效请求、中国商标网数据查询等信息；
16、其他证明争议商标构成通用名称的证据。
瑞可莱公司向商标评审委员会答辩称：瑞可莱公司早在2003年就申请注册了第3734392号“肉宝王”商标，后经异议程序，商标局认定未构成指定商品的通用名称，核定使用在第30类的食用香料等商品上。争议商标的注册完全合情合法，未构成核定使用商品的通用名称。瑞可莱公司从成立之初就开始打造肉宝王品牌，通过推广和宣传，肉宝王已经在业内具有一定的知名度，这也引来青岛当地很多食品调料厂仿冒。瑞可莱公司采取了一系列维权行动，本案中孙有良提交证据中所涉的企业都是曾经侵犯过肉宝王商标权的企业，他们联合起来的目的是阻止商标权人维权，是一种恶意行为。
瑞可莱公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、营业执照（副本）；
2、第3734392号“肉宝王”商标和争议商标商标注册证；
3、相关协会证明材料；
4、相关媒体刊物广告；
5、户外广告材料；
6、相关荣誉证明；
7、同行业及使用产品的公司证明材料；
8、供销合同；
9、瑞可莱餐饮公司发出的侵权律师函；
10、各地工商查处决定。
2014年2月10日，商标评审委员会作出第9169号争议裁定裁定，依据《商标法》第四十一条第一款和第四十三条的规定，裁定：争议商标以维持。商标评审委员会认为：本案的审理焦点为争议商标使用在核定商品上是否构成商品的通用名称或缺乏显著特征。商品的通用名称，通常指国家标准、行业标准规定的或者本行业中约定俗成的名称，包括全称、简称、缩写、俗称等。本案中，争议商标应为瑞可莱公司对第3734392号“肉宝王”商标的补充注册。瑞可莱公司于2003年9月26日即申请注册第3734392号“肉宝王”商标，指定使用在第30类食用芳香剂；食品用香料（含醚和香精油除外）等商品上，该商标后经异议程序，商标局认定未构成指定商品的通用名称而获准注册。在该商标获准注册后，瑞可莱公司虽然在部分使用行为中存在将“肉宝王”作为商品名称使用的不当行为，但其积极维护和声明商标权利的行为，证明瑞可莱公司并未放弃或忽视“肉宝王”是其在先使用并获准注册的商标。
孙有良提交的证据主要包括三类，一是相关协会、研究所等社会团体出具的证明，如证据1、2、12、13。其中，中国调味品协会于2013年3月19日出具的函与瑞可莱公司提交的中国食品添加剂和配料协会2013年4月1日出具的函内容相反，鉴于中国调味品协会和中国食品添加剂和配料协会均为国资委管理的、经民政部登记的全国性社会组织，且争议商标核定使用的食用芳香剂、食品用香料（含醚和香精油除外）等商品性质上应属食品添加剂，因此，对孙有良提交的证据1商标评审委员会不予采信。证据12山东省烹饪协会于2009年11月17日出具的证明与瑞可莱公司提交的山东省烹饪协会于2013年4月1日出具的证明内容相反，鉴于瑞可莱公司提交的证明出具时间较晚，孙有良提交的证据12商标评审委员会不予采信。证据2和证据13中的出具证明的主体为青岛食品配料及餐料商会与山东省鲁菜研究所，并非食品添加剂的有关主管机关或行业协会，其出具的证明并不足以证明“肉宝王”已构成食品添加剂行业内特定商品的通用名称。
二是有关杂志和报纸关于“肉宝王”的记载或报道，如证据3、4。商标评审委员会认为，“肉宝王”为瑞可莱公司在食品添加剂商品上最先使用且获得注册的商标，在瑞可莱公司一直持续使用且积极维权和声明权利的情况下，部分业内人士对“肉宝王”商标的侵权使用、不当使用和部分业外人士对“肉宝王”商标的不规范使用，不足以证明“肉宝王”已经成为约定俗成的食品添加剂中的通用名称。
三是部分企业广告宣传页照片、产品检验报告及产品证明书、出具的证明和产品包装等证据，如证据6、7、8。通用名称包括法定通用名称和约定俗成的通用名称，法定通用名称具有规范性，而约定俗成的通用名称需具有地域广泛性的特点，孙有良需证明某商标已经在较广地域内成为相关行业约定俗成的通用名称。孙有良提交的上述证据中所涉企业绝大部分为青岛当地的企业，广告宣传页和产品包装等证据无法显示使用时间及实际在市场上公开使用，且瑞可莱公司也提交了位于青岛、北京、佳木斯、西安、长沙、厦门、昆明等地的企业或个体工商户出具的有关认可“肉宝王”为瑞可莱公司商标的证明，孙有良提交的证据6、7、8不足以证明“肉宝王”已经成为约定俗成的食品添加剂中的通用名称。
孙有良提交的其他证据亦不足以证明“肉宝王”已经成为食品添加剂中的通用名称。
综上，孙有良提交的证据不足以证明在争议商标申请日之前“肉宝王”已成为食品添加剂中的通用名称，亦不足以证明至本案审理时，经业内的广泛使用，“肉宝王”已经成为约定俗成的食品添加剂中的通用名称。争议商标注册使用在核定商品上，既未构成《商标法》第十一条第一款第（一）项所指“本商品的通用名称”的情形，也未构成第十一条第一款第（三）项所指“缺乏显著特征”的情形，孙有良的评审理由均不成立。
基于上述理由，商标评审委员会作出第9169号争议裁定。
孙有良不服商标评审委员会作出的第9169号争议裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审诉讼程序中，孙有良提交了8份证据，用以证明争议商标“肉宝王”构成通用名称。瑞可莱公司提交了4份证据，用以证明争议商标“肉宝王”不构成通用名称。一审法院经审查认为，孙有良在一审诉讼程序中提交的证据，因未在商标争议程序提交，不是第9169号争议裁定作出的依据，故，不予采纳。瑞可莱公司提交的（2014）鲁民三终字第37号生效判决，予以采纳。
孙有良在一审诉讼程序中明确主张只坚持关于《商标法》第十一条第一款第（一）项的诉讼请求，不再坚持关于《商标法》第十一条第一款第（三）项的诉讼请求。
在二审诉讼程序中，孙有良提交了其他企业使用、销售的销售收据、产品照片、销售商名片等证据，用以证明经营者及相关公众均认同“肉宝王”是一种咸味食品香精的通用名称，并且在相关行业中已经被长期广泛地作为通用名称使用；“肉宝王”名称本身与商品生产者不具有唯一对应性。
以上事实，有争议商标档案、争议申请书、第9169号争议裁定、各方当事人在商标争议程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：孙有良在一审诉讼程序中已经明确其坚持争议商标违反《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定的主张，不再坚持争议商标违反《商标法》第十一条第一款第（三）项的主张。故本案争议焦点为争议商标是否违反《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定。
《商标法》第十一条第一款第（一）项规定：仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志不得作为商标注册。
判断诉争商标是否为通用名称，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。
约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。
申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，应视其申请注册的商标为通用名称。
审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。如果申请时不属于通用名称，但在核准注册时诉争商标已经成为通用名称的，仍应认定其属于本商品的通用名称；虽在申请时属于本商品的通用名称，但在核准注册时已经不是通用名称的，则不妨碍其取得注册。
瑞可莱公司于2003年9月26日申请注册第3734392号“肉宝王”商标，核定使用在食用芳香剂；食品用香料（含醚和香精油除外）等商品上，而食用芳香剂；食品用香料（含醚和香精油除外）商品与争议商标核定使用的商品属于同一种或者类似商品，因此，商标评审委员会认定争议商标应为瑞可莱餐饮公司对第3734392号“肉宝王”商标的补充注册并无不当。
争议商标的申请日是2009年3月12日，核准注册日是2012年4月28日，因此，应判断“肉宝王”是否于2009年3月12日前，或者于2012年4月28日前成为商品的通用名称。
本案是商标争议行政纠纷案件，如果相关证据确实能够证明争议商标“肉宝王”是否为商品通用名称而不予采信，从而导致争议商标被撤销或者维持注册，则当事人无其他法律上的救济手段予以补救，因此，对孙有良、瑞可莱公司在一审诉讼程序及二审诉讼程序中提交的证据不应一概不予考虑，而应考虑相关证据能否证明“肉宝王”是否成为商品的通用名称的事实。
本案并无关于“肉宝王”为依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的证据，因此，应判断争议商标“肉宝王”是否属于约定俗成的商品通用名称。
孙有良主张“肉宝王”为食品添加剂、调味剂，因此，在没有证据证明“肉宝王”属于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓的情况下，应以全国范围内相关公众的通常认识来判断“肉宝王”是否为商品通用名称，或者是部分区域内约定俗成的商品通用名称。
无证据证明中国调味品协会与中国食品添加剂和配料协会是否可以对商品通用名称作出认定，且上述两协会出具的证明内容互相矛盾，故本院对中国调味品协会与中国食品添加剂和配料协会出具的证明均不予采信。山东省烹饪协会先后分别向孙有良、瑞可莱公司出具了内容相反的证明，因此，本院对山东省烹饪协会出具的上述证明亦均不予采信。
青岛食品配料及餐料商会与山东省鲁菜研究所出具的证明内容完全相同，而且上述证明中也未对如何得出“肉宝王”为商品通用名称的结论作出相应的说明。此外，青岛食品配料及餐料商会与山东省鲁菜研究所并非食品添加剂的有关主管机关或行业协会，其出具的证明不能证明“肉宝王”已构成食品添加剂行业内的商品通用名称。
孙有良在商标争议程序、一审诉讼程序、二审诉讼程序中提交的相关经营者出具的关于“肉宝王”为商品通用名称的证明，出具日期大部分是争议商标核准注册日之后；相关的销售单据中标明的时间大部分也是在争议商标核准注册日之后；相关的产品照片不能证明形成时间；相关销售商名片中无关于“肉宝王”的记载。瑞可莱公司在商标争议程序中也提交了相关经营者出具的关于“肉宝王”不属于商品通用名称的证明。因此，本院综合上述证据，尚不能得出“肉宝王”已经在争议商标核准注册日前成为商品的通用名称的结论。
孙有良提交的相关期刊杂志中有在争议商标申请日前将“肉宝王”作为商品名称使用的情形，但上述证据并非是相关部门对“肉宝王”是否为商品通用名称的认定，而是相关经营者的广告宣传以及相关人员对“肉宝王”的评述，在瑞可莱公司于2003年9月26日即将“肉宝王”在食品添加剂商品上提出商标注册申请并一直持续使用且积极维权和声明权利的情况下，上述证据不足以证明“肉宝王”在争议商标申请之时或者核准注册之时已经成为约定俗成的食品添加剂中的通用名称。
孙有良提交的他人向商标局申请注册含有“肉宝王”字样商标的商标注册受理通知书，可以证明“肉宝王”为上述申请注册商标的构成部分，而非商品名称。
孙有良提交的从互联网上下载的相关信息、照片等，为在本案诉讼过程中下载，上述相关信息、照片的形成时间无法确定，无法证明在争议商标申请注册之时或者核准注册之时“肉宝王”是否成为商品的通用名称。
综上，孙有良提交的证据尚不足以证明“肉宝王”在争议商标注册申请时属于通用名称，或者在核准注册时成为通用名称，其诉讼理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由孙有良负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由孙有良负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 焦 彦
代理审判员 马 军
二〇一五年一月十四日
书 记 员 耿巍巍
书 记 员 张梦娇