甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）甘刑三终字第10号
原公诉机关甘肃省嘉峪关市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘喆，男，汉族，1969年7月24日出生。
上诉人（原审被告人）邓长红，男，汉族，1979年2月11日出生。
上诉人（原审被告人）周戈，男，汉族，1968年3月4日出生。
上诉人（原审被告人）郭雪飞，男，汉族，1973年11月26日出生。
上诉人（原审被告人）陈福生，男，汉族，1966年3月16日出生于。
上诉人（原审被告人）张定稳，男，汉族，1962年1月7日出生。
原审被告人马春华，男，回族，1963年2月5日出生。
原审被告人刘振华，男，汉族，1956年2月26日出生。
原审被告人王永军，男，汉族，1973年1月17日出生。
原审被告人殷兆军，男，汉族，1968年9月5日出生。
原审被告人殷兆辉，男，汉族，1973年3月13日出生。
原审被告人陈财，男，汉族，1983年8月1日出生。
甘肃省嘉峪关市人民法院审理甘肃省嘉峪关市人民检察院指控被告人刘喆、邓长红犯盗窃罪，被告人周戈犯盗窃罪、敲诈勒索罪，被告人马春华、郭雪飞、陈福生、张定稳、王永军、殷兆辉、殷兆军、陈财犯盗窃罪，被告人刘振华犯敲诈勒索罪一案，于2012年9月24日作出（2012）嘉刑初字第127号刑事判决。宣判后，被告人刘喆、邓长红、周戈、郭雪飞、陈福生、张定稳不服，提出上诉。我院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定，2011年1月至6月期间，被告人刘喆、邓长红经预谋，伙同为酒钢承运安北煤的货车车主张定稳、司机王永军、陈财等人，将酒钢安北动力煤，中途倒换为金塔七个井低品位煤后，利用酒钢公司储运部原料一作业区职工周戈、马春华、郭雪飞、陈福生的工作便利将低品位煤运至酒钢原料作业区。之后，被告人周戈、马春华、郭雪飞、陈福生为装有七个井低品位煤的货车安排卸煤货位及用铲车将七个井低品位煤与其他安北煤掺和，达到蒙骗验配人员化验合格的目的，以次充好，从中谋利。具体犯罪事实是：
（一）2011年1月1日被告人刘喆、邓长红经预谋后，利用被告人郭雪飞工作便利，将个体车主承运的酒钢安北高品位煤150.65吨倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利20639.05元。
（二）2011年1月2日，被告人刘喆、邓长红经预谋后，利用被告人郭雪飞工作便利，将个体车主承运的酒钢安北动力煤78.2吨倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利10713.4元。事后，被告人郭雪飞分得赃款8000元。
（三）2011年1月5日，被告人刘喆、邓长红经预谋后，利用被告人郭雪飞工作便利，将个体车主承运的安北动力煤90.45吨倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利12391.65元。
（四）2011年1月12日，被告人刘喆、邓长红经预谋后，利用被告人马春华工作便利，将个体车主承运的83.1吨安北动力煤倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利11384.7元。事后，被告人马春华分得赃款2000元。
（五）2011年2月13日，被告人刘喆、邓长红经预谋后，利用被告人马春华工作便利，将个体车主承运的2车共169.1吨酒钢安北动力煤倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利23166.7元。
（六）2011年2月17日，被告人刘喆、邓长红经预谋后，利用被告人马春华工作便利，将个体车主承运的81.15吨酒钢安北动力煤倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利11117.55元。
（七）2011年2月21日，被告人刘喆、邓长红经预谋，利用被告人马春华工作便利，将个体车主承运的82.25吨安北动力煤倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利11268.25元。
（八）2011年2月22日，被告人刘喆、邓长红经预谋后，利用被告人郭雪飞工作便利，将个体车主承运的2车共95.35吨安北动力煤倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利13062.95元。
（九）2011年3月1日，被告人刘喆、邓长红经预谋后，利用被告人马春华工作便利，将个体车主承运的86.55吨安北动力煤倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利11857.35元。事后，被告人马春华分得赃款4200元。
（十）2011年3月2日，被告人刘喆、邓长红经预谋后，利用被告人郭雪飞工作便利，将个体车主承运的74.6吨安北动力煤倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利10220.2元。被告人郭雪飞分得赃款3000元。
（十一）2011年3月9日，被告人刘喆、邓长红经预谋后，利用被告人马春华工作便利，将个体车主承运的2车共164.45吨安北动力煤倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利22529.65元。
（十二）2011年3月17日，被告人刘喆、邓长红经预谋后，利用被告人马春华工作便利，将个体车主承运的2车共182吨安北动力煤倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利24934元。被告人马春华分得赃款4200元。
（十三）2011年3月21日，被告人刘喆、邓长红经预谋后，利用被告人马春华工作便利，将个体车主承运的3车共235.95吨安北动力煤倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利32325.15元。
（十四）2011年3月25日，被告人刘喆、邓长红经预谋后，利用被告人马春华工作便利，将个体车主承运的5车共423.05吨酒钢安北动力煤倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利57957.85元。事后，被告人马春华分得赃款12000元。
（十五）2011年4月2日，被告人刘喆、邓长红经预谋后，利用被告人马春华工作便利，将个体车主承运的6车共500.45吨安北动力煤倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利68561.65元。被告人马春华分得赃款14000元。
（十六）2011年4月3日，被告人刘喆、邓长红经预谋后，利用被告人郭雪飞工作便利，将个体车主承运的81.8吨安北动力煤倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利11206.6元。被告人郭雪飞分得赃款2000元。
（十七）2011年4月6日，被告人刘喆、邓长红经预谋后，利用被告人马春华工作便利，将个体车主承运的4车共312.55吨安北动力煤倒换成七个井低品位煤后运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利42819.35元。被告人马春华分得赃款7500元。
（十八）2011年4月7日，被告人刘喆、邓长红经预谋后，利用被告人郭雪飞工作便利，将个体车主承运的80.4吨酒钢安北动力煤倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利11014.8元。
（十九）2011年4月10日，被告人刘喆、邓长红经预谋后，利用被告人马春华工作便利，将个体车主承运的5车共388.05吨酒钢安北动力煤倒换成七个井低品位煤后运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利53162.85元。被告人马春华分得赃款8500元。
（二十）2011年4月14日，被告人刘喆、邓长红经预谋后，利用被告人马春华工作便利，将个体车主承运的5车共428.55吨酒钢安北动力煤倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料区，以次充好，从中获利58711.35元。被告人马春华分得赃款18000元。
（二十一）2011年4月15日，被告人刘喆、邓长红经预谋后，利用被告人郭雪飞工作便利，将个体车主承运的3车共252.7吨酒钢安北动力煤倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利34619.9元。被告人郭雪飞分得赃款6000元。
（二十二）2011年5月4日，被告人刘喆、邓长红经预谋后，利用被告人马春华工作便利，将个体车主承运的5车共389.15吨酒钢安北动力煤倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利53313.55元。事后，被告人马春华分得赃款10700元。
（二十三）2011年5月8日，被告人刘喆、邓长红经预谋后，利用被告人马春华工作便利，将个体车主承运的6车共462.4吨酒钢安北动力煤倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利63348.8元。
（二十四）2011年5月15日，被告人刘喆、邓长红经预谋后，利用被告人陈福生工作便利，将个体车主承运的2车共164.05吨酒钢安北动力煤倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利22474.85元。事后，被告人陈福生分得赃款4500元。
（二十五）2011年5月16日，被告人刘喆、邓长红、马春华、周戈经预谋后，利用被告人马春华工作便利，将个体车主承运的3车共255.95吨酒钢安北动力煤倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利35065.15元。事后，
被告人马春华分得赃款5500元，被告人周戈分得赃款3000元。
（二十六）2011年5月17日，被告人刘喆、邓长红、郭雪飞、周戈经预谋后，利用被告人郭雪飞工作便利，将个体车主承运的3车共242.3吨酒钢安北动力煤倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利33195.1元。事后，被告人郭雪飞分得赃款5500元，被告人周戈分得赃款3000元。
（二十七）2011年5月19日，被告人刘喆、邓长红、马春华、周戈经预谋后，利用被告人马春华工作便利，将个体车主承运的3车共219.95吨酒钢安北动力煤倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利30133.15元。事后，被告人马春华分得赃款5500元，被告人周戈分得赃款3000元。
（二十八）2011年5月21日，被告人刘喆、邓长红、郭雪飞、周戈经预谋后，利用被告人郭雪飞工作便利，将个体车主承运的3车共217.9吨酒钢安北动力煤倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利29852.3元。事后，被告人郭雪飞分得赃款3500元，被告人周戈分得赃款3000元。
（二十九）2011年5月24日，被告人刘喆、邓长红经预谋后，利用被告人陈福生工作便利，将个体车主承运的4车共240.55吨酒钢安北动力煤倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利32955.35元。事后，被告人陈福生分得赃款7500元。
（三十）2011年5月25日，被告人刘喆、邓长红、郭雪飞、周戈经预谋后，利用被告人郭雪飞工作便利，将个体车主承运的2车共145.65吨安北动力煤倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利19954.05元。事后，被告人郭雪飞分得赃款2700元，被告人周戈分得赃款2500元。
（三十一）2011年5月27日，被告人刘喆、邓长红经预谋后，利用被告人陈福生工作便利，将个体车主承运的2车共185吨安北动力煤倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利25345元。事后，被告人陈福生分得赃款5400元。
（三十二）2011年5月28日，被告人刘喆、邓长红经预谋后，利用被告人马春华工作便利，将个体车主承运的2车共129.6吨安北动力煤倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利17755.2元。事后，被告人马春华分得赃款6400元。
（三十三）2011年5月29日，被告人刘喆、邓长红、郭雪飞、周戈经预谋后，利用被告人郭雪飞工作便利，将个体车主承运的3车共273.2吨安北动力煤倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利37428.4元。事后，被告人郭雪飞分得赃款6600元，被告人周戈分得赃款3000元。
（三十四）2011年6月2日，被告人刘喆、邓长红、郭雪飞、周戈经预谋后，利用被告人郭雪飞工作便利，勾结豫PF-05900货车司机陈财、豫PF-09272车主张定稳及司机王永军和另外一名个体运输车主，以每车2200元好处费为交换条件，将3车共242.8吨安北动力煤倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利33263.6元。事后，被告人郭雪飞分得赃款6600元，被告人周戈分得赃款3000元。
（三十五）2011年6月10日，被告人刘喆、邓长红经预谋后，勾结车号为豫PF-09272车主张定稳及司机王永军、豫P-936**车主潘占杰及司机潘九余，以每车2200元好处费为交换条件，将承运的2车共163吨酒钢安北动力煤倒换成七个井低品位煤后，准备运至酒钢原料作业区途中被抓获。
（三十六）2011年5月28日、6月3日、10日，被告人周戈利用其工作便利，伙同被告人殷兆军、殷兆辉将3车酒钢安北动力煤共210.9吨中途倒换成七个井低品位煤后，运至酒钢原料作业区，以次充好，从中获利28893.3元。
（三十七）2011年5月8日晚，被告人周戈、刘振华发现被告人刘喆、邓长红利用被告人马春华工作便利，在酒钢储运部原料一作业区料场卸装七个井低品位煤后，以告发相要挟，勒索被告人马春华、邓长红、刘喆现金179000元。事后，被告人周戈分得赃款100000元，被告人刘振华分得赃款79000元，破案后，赃款已全部追回。
综上，被告人刘喆、邓长红参与作案三十五起，倒换酒钢安北动力煤共7372.85吨，从中获利1010080.45。破案后追回被盗安北动力煤4566.6吨，追回价值945286.2元，损失价值64794.25元。
被告人周戈参与作案十起，倒换酒钢安北动力煤共1808.65吨，从中获利247785.05元；敲诈勒索现金179000元，得赃款100000元，破案后追回赃款100000元。
被告人马春华参与作案十八起，倒换酒钢安北动力煤共4594.25吨，从中获利629412.25元。
被告人郭雪飞参与作案十五起，倒换酒钢安北动力煤共2026吨，从中获利277562元。
被告人陈福生参与作案三起，倒换酒钢安北动力煤共589.6吨，从中获利80775.2元。
被告人刘振华敲诈勒索现金179000元，得赃款79000元。破案后赃款已全部追回。
被告人张定稳参与作案三起，倒换酒钢安北动力煤共243.25吨，从中获利33325.25元。
被告人王永军参与作案三起，倒换酒钢安北动力煤共243.25吨，从中获利33325.25元。
被告人殷兆军参与作案三起，倒换酒钢安北动力煤共210.9吨，从中获利28893.3元。
被告人殷兆辉参与作案三起，倒换酒钢安北动力煤共210.9吨，从中获利28893.3元。
被告人陈财参与作案二起，倒换酒钢安北动力煤共206.35吨，从中获利28269.95元。
原审判决认定上述事实的证据有现场勘查笔录、现场平面示意图、辨认笔录、从被告人刘喆处扣押账本一册、记事本一册、记账单据一张、价格鉴定结论书、安北动力煤鉴定价格、七个井煤矿的低品位煤鉴定价格、酒钢公司储运部劳动合同书、各被告人的供述等。
原审法院认为，被告人刘喆、邓长红与被告人周戈、马春华、郭雪飞、陈福生、张定稳、王永军、殷兆军、殷兆辉、陈财等人以非法占有为目的，预谋串通后，利用被告人周戈、郭雪飞等人的工作便利，采用窃取、骗取手段，侵吞酒钢宏兴股份有限公司的财物，数额巨大或较大，其行为均已构成职务侵占罪，被告人周戈、刘振华利用他人不敢报警的心理，敲诈勒索他人财物，数额巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪。公诉机关指控被告人刘喆、邓长红、周戈、马春华、郭雪飞、陈福生、张定稳、王永军、殷兆军、殷兆辉、陈财等人的犯罪事实清楚，但指控罪名不当，应予变更；指控被告人周戈、刘振华犯敲诈勒索罪的事实清楚，罪名成立。被告人王永军、殷兆军、殷兆辉、陈财明知他人实施犯罪行为，而予以帮助，系从犯；案发后被告人马春华、刘振华自动投案，如实供述所犯罪行，该情节均可从轻处罚。被告人刘喆及其辩护人关于涉案煤炭的价值与事实不符的辩护理由与法庭审理查明的事实不符，不予采纳；被告人邓长红及其辩护人关于被告人邓长红在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，且未参与起诉书指控的部分犯罪事实的辩解理由与法庭审理查明的事实不符，不予采纳；关于被告人邓长红积极退赃，有酌定从轻处罚情节的辩护理由成立，予以采纳；被告人周戈辩护人关于被告人周戈积极退还部分涉案赃款，有酌定从轻处罚情节的辩护理由成立，予以采纳；被告人陈财的辩护人关于本案事实不清，证据不足的辩护理由，与法庭审理查明的事实不符，不予采纳。被告人刘喆、邓长红、周戈、马春华、郭雪飞、刘振华、陈福生、张定稳在共同犯罪中起了主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人王永军、殷兆军、殷兆辉、陈财在共同犯罪中起了次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻判处。根据被告人刘喆、邓长红、周戈、马春华、郭雪飞、刘振华、陈福生、张定稳、王永军、殷兆军、殷兆辉、陈财的犯罪事实、犯罪情节及社会危害性，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条、第三条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决：一、被告人刘喆犯职务侵占罪，判处有期徒刑十五年。二、被告人邓长红犯职务侵占罪，判处有期徒刑十五年。三、被告人周戈犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币3000元。数罪并罚决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币3000元。四、被告人马春华犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年。五、被告人郭雪飞犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年。六、被告人刘振华犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币2000元。七、被告人陈福生犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。八、被告人张定稳犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。九、被告人王永军犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。十、被告人殷兆军犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。十一、被告人殷兆辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。十二、被告人陈财犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。
刘喆上诉提出，1、原审判决认定上诉人获利1010080.45元与事实不符，实际获利应当是实际倒换的2806吨煤所得差价384422元。2、上诉人在职务侵占共同犯罪中起辅助作用，应比照其他被告人减轻刑罚。3、上诉人系初犯，且能如实供述罪行，应予宽大处理，原判未体现。请求甘肃省高级人民法院查明事实，准确认定涉案金额，减轻处罚。
其辩护人提出了相同的辩护意见。
邓长红上诉提出，原审认定事实部分不清，证据不足，量刑畸重。1、上诉人是为刘喆打工的，没有与刘喆预谋，只是刘喆犯罪活动的一个帮助者，起到的是辅助作用，应认定为从犯。2、上诉人实际只参与9起作案，而不是一审判决所认定的35起。
周戈上诉提出，1、一审认定上诉人构成职务侵占罪且系主犯不符合法律规定，上诉人单独作案3起构成职务侵占罪，为刘喆、邓长红提供方便的7次应当认定为非国家工作人员受贿罪。在为刘喆、邓长红提供方便的7起作案中，上诉人侵害的是公司的管理制度而不是财产所有权，是利用职务上的便利为他人谋取不正当利益，获得的钱款是好处费。2、认定上诉人构成敲诈勒索罪量刑过重，上诉人没有刻意索取钱财的意思，且案发后全部退还了收取的钱财。
郭雪飞上诉提出，1、上诉人不构成职务侵占罪，而构成非国家工作人员受贿罪。2、即使认定上诉人构成职务侵占罪，原判量刑过重，应在5年以下处刑。
陈福生上诉提出，原审判决定性错误，应当以非国家工作人员受贿罪追究上诉人刑事责任。
张定稳上诉提出，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对上诉人定罪处罚，而非职务侵占罪。
经审理查明，原审认定刘喆等人犯罪事实的证据已经一审开庭审理时当庭出示并质证、认证，证据来源合法，客观真实，本院予以确认。
对刘喆、邓长红、周戈、郭雪飞、陈福生、张定稳所提上诉理由，经查，原审法院根据各被告人的供述、刘喆对倒换运往酒钢宏兴股份有限公司燃料煤的数量、时间、参与人员分赃情况的记载及酒钢宏兴股份有限公司储运部提供的进厂过磅记录等证据，认定各被告人参与作案的事实。在案证据表明，各被告人虽然身份不同，在作案过程中各有分工，但均具有占有酒钢宏兴股份有限公司财产的故意，并且在相互配合下，完成了犯罪活动。周戈、郭雪飞、陈福生、张定稳所提不构成职务侵占罪的理由不能成立。在刘喆、邓长红的预谋策划和各被告人的配合下，将本应运往酒钢宏兴股份有限公司的煤卸在预先租赁的场所，并将同吨位的次煤运往酒钢公司，其犯罪活动已经完成，案件侦破后追回赃物不应从犯罪既遂数额中扣除，故刘喆的上诉理由不能成立。邓长红经与刘喆预谋，为犯罪活动租赁场地、带领车辆将次煤运往酒钢公司并与内部人员联络，在参与犯罪活动中行为积极主动，认定其为主犯适当，且无证据证明其只参与了9起犯罪，故邓长红所提上诉理由不能成立。综上，本院对各上诉人的上诉理由及辩护人所提辩护意见均不予采纳。
本院认为，原审判决认定刘喆、邓长红、周戈、马春华、郭雪飞、陈福生、张定稳、王永军、殷兆军、殷兆辉、陈财犯职务侵占罪、周戈、刘振华犯敲诈勒索罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。经本院讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一项）、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭永兴
代理审判员 唐庆华
代理审判员 李旭东
二〇一三年三月十一日
书 记 员 李 琼