湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）益法刑一终字第19号
原公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤某，女，1980年3月7日出生，汉族，湖南省沅江市人，高中文化。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年6月18日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于益阳市第二看守所。
上诉人（原审被告人）姚某辉，男，1968年5月14日出生，汉族，湖南省益阳市人，高中文化。因犯盗窃罪，于2012年11月20日被浙江省绍兴县人民法院判处有期徒刑一年二个月，2013年7月2日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年6月18日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于益阳市第一看守所。
原审被告人张某，男，1980年4月22日出生，汉族，湖南省益阳市人，高中文化。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年6月18日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于益阳市第一看守所。
益阳市赫山区人民法院审理赫山区人民检察院指控被告人汤某、�某、姚某辉犯贩卖毒品罪一案，于二O一五年一月九日作出（2014）赫刑一初字第381号刑事判决。被告人汤某、姚某辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查和讯问被告人，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
原审认定：被告人汤某、张某商议以贩养吸，由被告人汤某负责购买毒品及贩卖，被告人张某协助贩卖，所获赃款用于购买毒品及共同生活消费。2014年6月初至16日，汤某五次贩卖甲基苯丙胺（冰毒）给被告人姚某辉共计18克。2014年6月17日，被告人姚某辉被抓获后在公安机关安排下电话联系被告人汤某、张某购买10克甲基苯丙胺。被告人张某在前往交易途中被公安机关抓获，并当场查获甲基苯丙胺6.7609克、海洛因2.847克。随后，公安机关在益阳市京天大酒店409房将被告人汤某抓获归案，并当场查获甲基苯丙胺48.6078克、甲基苯丙胺与海洛因混合片�（俗称“麻古”）4.9874克、海洛因0.2652克。
被告人姚某辉从被告人汤某、张某处购买毒品甲基苯丙胺后于2014年6月10日至16日四次贩卖给赵剑波共计16克，获赃款2450元。2014年6月17日凌晨，姚某辉被公安机关抓获归案。
上述事实，有户籍信息、违法人员信息、抓获和立功情况说明、通话详单、扣押决定书等书证，证人证言，辨认笔录，物证鉴定及被告人的供述等证据证实。
原审认为，被告人汤某、张某、姚某辉贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。共同犯罪中，被告人汤某起了主要作用，系主犯；被告人张某起了次要作用，系从犯。被告人姚某辉系累犯，应从重处罚；有立功表现，可从轻处罚。三被告人如实供述自己罪行，可从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一�四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人汤某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金三万元；以被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金三万元；以被告人姚某辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金二万元。
汤某上诉称，一审认定她贩卖给姚某辉的毒品数量不实，2014年6月10日的1克是与姚某辉共同吸食，不是贩卖，6月14日的5.5克与6月16日那次是重复的。她被抓获时现场查获的毒品是供自己吸食的，只能认定为非法持有毒品。请求二审从宽判处。
姚某辉上诉称，他贩卖的毒品数量没有16克；他配合公安机关抓获的贩毒人员汤某和张某分别被判处有期徒刑十五年和十一年，应属重大立功，请求从轻处罚。
经审理查明的事�与一审一致。
上述事实有经过一审庭审质证认证的下列证据证实：
1、户籍证明，证明汤某、张某、姚某辉及赵剑波的身份情况。
2、抓获经过说明，证明上诉人汤某、姚某辉、原审被告人张某均系被抓获归案。
3、情况说明，证明姚某辉配合公安机关抓获其毒品上线汤某、张某的情况。
4、通话详单，证明姚某辉与汤某、张某、赵剑波的通话情况。
5、扣押决定书、扣押物品清单及查获毒品现场照片，证明抓获汤某、张某时当场查获、扣押毒品的情况。
6、全国违法犯罪人员信息，证明姚某辉系累犯。
7、证人赵某波的证言，证明她于2014年6月10日、12日、14日、16日四次向姚某辉购买毒品甲基苯丙胺共计16克的情况。
8、物证检验报告，证明从抓获汤某时当场查获的0.2652克白色粉末中检验出海洛因成分，从4.9874克红色药丸中检验出甲基苯丙胺成分，从48.6078克白色晶体中检验出甲基苯丙胺成分；从抓获张某时当场查获的2.847克白色粉末中检验出海洛因成分，从6.7609克白色晶体中检验出甲基苯丙胺成分。
9、辨认笔录，证明姚某辉在公安人员的安排下从十二张不规则排列的照片中辩认出张某就是汤某的男朋友。
10、上诉人汤某的供述，证明她从“强伢几”处购买毒品甲基苯丙胺后，她和张某吸食了一部分，其余的伙同张某进行了贩卖。2014年6月，她五次贩卖甲基苯丙胺18克给姚某辉。6月17日凌晨，姚某辉打电话要买10克甲基苯丙胺，凌晨3时，张某去送货时被抓获了，之后民警又来京天酒店409房将她抓获，扣押了房内的毒品。
11、原审被告人张某的供述，证明他和汤某是男女朋友，因为需要用钱，两人商议贩毒，主要是汤某在进货和卖，有时汤某没时间他帮着送货，赚的钱用来进货和日常生活。他知道姚某辉找汤某买了四次甲�苯丙胺，其中一次姚某辉打电话给汤某要5克甲基苯丙胺，他骑摩托把汤某送到红卫宾馆，汤某去交易的。2014年6月17日凌晨1点多，姚某辉打电话来要买10克甲基苯丙胺，凌晨4点左右他去送货时被抓了，公安机关扣押了他身上的毒品。
12、上诉人姚某辉的供述，证明他于2014年6月五次从汤某、张某处购买甲基苯丙胺后贩卖给赵剑波，共计17克，获赃款2450元。因他认为汤某给他的毒品价格高了，汤某还送给他1克甲基苯丙胺作为补偿。6月17日0时左右，他被公安民警抓获后，主动配合公安抓捕上线。他给汤某打电话买10克甲基苯丙胺，后来公安机关将前来送货的张某抓获了。
本院认为，上诉人（原审被告人）汤某伙同原审被告人张某贩卖毒品，上诉人（原审被告人）姚某辉贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同贩卖毒品犯罪中，上诉人汤某起了主要作用、系主犯，原审被告人张某起了次要作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人姚某辉系累犯，应当从重处罚；其协助公安机关抓获同案犯，系立功，可以从轻处罚。
针对上诉人汤某上诉提出一审认定她贩卖给姚某辉的毒品数量不实的上诉意见。经查，本案犯罪事实，上诉人汤某和姚某辉在侦查阶段供述一致，能证明贩卖甲基苯丙胺的次数和重量，原审被告人张某的供述亦能佐证，足以认定。且三被告人在一审庭审中对指控的犯罪事实均不持异议，当庭自愿认罪，汤某二审中推翻原来所作的供述没有依据，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
针对上诉人汤某提出她被抓获时现场查获的毒品是供自己吸食的，只能认定为非法持有毒品的上诉意见，本院认为，依照法律规定，对以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应当认定为其犯罪的数量。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
针对上诉人姚某辉提出他贩卖的毒品数量没有16克的上诉意见，本院认为，姚某辉从上线购进甲基苯丙胺后贩卖给赵剑波的次数和重量有其本人的供述和赵剑波的证言予以证实，且有上线汤某的供述予以佐证，足以认定。上诉人姚某辉在一审庭审中对指控的犯罪事实不持异议，当庭自愿认罪，现在对贩卖毒品数量提出异议，没有依据，本院不予采纳。
针对上诉人姚某辉提出他配合公安机关抓获的被告人汤某和张某分别被判处有期徒刑十五年和十一年，应当认定为重大立功的上诉理由。本院认为，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人，应当认定为有重大立功表现，重大犯罪嫌疑人是指犯罪嫌疑人可能被判处无期徒刑以上刑罚。而本案中姚某辉协助司法机关抓捕的被告人汤�和张某，根据其罪行均被判处有期徒刑，不能认定为重大犯罪嫌疑人。因此，上诉人姚某辉的立功表现属于一般立功，对该上诉理由，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄浩益
代理审判员 吴林波
代理审判员 张文清
二〇一五年三月十二日
书 记 员 熊达奇