安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终379号
上诉人（一审原告）：李吉林。
委托代理人：陈雪峰，宿州市埇桥区蕲县镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：安徽中元化肥股份有限公司，住所地安徽省宿州市。
法定代表人：方劲松，该公司董事长。
委托代理人：李强，安徽黄淮律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：宿州城市热力有限责任公司，住所地安徽省宿州市。
法定代表人：戚开秀，该公司执行董事长。
委托代理人：曹金川，该公司综合部负责人。
被上诉人（一审被告）：黄燕伟（曾用名黄燕侠）。
被上诉人（一审被告）：张晓宝。
上诉人李吉林因与被上诉人安徽中元化肥股份有限公司（以下简称中元化肥公司）、宿州城市热力有限责任公司（以下简称宿州热力公司）、黄燕伟、张晓宝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2015年11月30日作出的（2015）埇民一初字第4720号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月2日受理后，依法由审判员姚强担任审判长，与审判员张虹良、代理审判员朱珊珊组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
李吉林一审起诉称：李吉林通过熟人黄燕伟、张晓宝的邀请，参与宿州热力公司对中元化肥公司厂区内的生产设备大修技改项目工作，2015年3月21日李吉林在对中元化肥公司厂区设备管道防腐安装作业施工中不幸发生意外受伤，因中元化肥公司、宿州热力公司、黄燕伟、张晓宝未能提供足够的安全防护保障，也未进行必要的从业知识专业培训，在非法用工中导致李吉林从十几米高的管道上不慎意外坠落损伤，当场致李吉林T6、T8、T12椎体压缩性骨折及L1左侧横突骨折，后送至中煤矿建总院救治，住院近一个月，期间部分医药治疗费用均由中元化肥公司、宿州热力公司、黄燕伟、张晓宝通过不同方式支付，经交涉中元化肥公司、宿州热力公司、黄燕伟、张晓宝相互推诿，至今李吉林生活仍不能自理，遵照医嘱，仍需卧床休养康复治疗。李吉林损伤部分经安徽永泰司法鉴定所依法评定：李吉林T6、T8、T12椎体压缩性骨折伤残为八级；其误工期为210日、营养期90日、护理期为90日；后期取内固定费用为12000元。因损伤，致使李吉林失去一份稳定的务工收入，其家庭为此遭受极大的经济损失，李吉林的损伤不仅是肉体上的疼痛与折磨，也给李吉林造成心理阴影与精神恐惧。因此，李吉林起诉至法院要求人民法院依法判令中元化肥公司、宿州热力公司、黄燕伟、张晓宝赔偿李吉林在用工期间因意外伤害引发的伤残赔偿金24839元／年×6年=149034元、误工费122.4元／天×210天=25704元、护理费30元／天×90天=2700元、营养费30元／天×90天=2700元、交通费10元／天×30天=300元、后期取内固定费12000元、精神抚慰金20000元、鉴定费2200元，共计人民币214638元整。
中元化肥公司一审答辩称：1、中元化肥公司与李吉林无任何关系，无雇佣关系、用工关系；2、中元化肥公司无义务赔偿李吉林任何费用；3、应依法驳回李吉林对中元化肥的诉请；4、李吉林受伤后中元化肥公司未支付任何费用。
宿州热力公司一审答辩称：黄燕伟个人承揽，只是借用宿州热力公司的名义签订合同，此次事故由黄燕伟个人负责，与宿州热力公司无关。
黄燕伟一审答辩称：李吉林与黄燕伟是劳动合同关系，李吉林施工受伤，黄燕伟愿意负责，并且已经给李吉林支付了全部医疗费用，但李吉林要求费用过高，且本次事故李吉林存在重大过错，应承担部分责任。
一审中张晓宝未到庭，也未提交答辩状。
一审法院查明：李吉林系宿州市埇桥区沱河街道办事处宿东社区无地农民，2015年3月21日，李吉林在宿州热力公司承包并分包给黄燕伟的中元化肥公司的工地施工中不慎摔伤，随即被送至中煤矿建总医院住院治疗，其入院及出院均被诊断为1、T6、T8、T12椎体骨折；2、L1左侧横突骨折。李吉林在该院住院治疗30天。2015年4月20日，李吉林出院。黄燕伟支付了李吉林的医药费用。2015年4月21日，李吉林委托安徽永泰司法鉴定所对其伤残等级、误工、营养、护理期及后续治疗费用进行评定，2015年4月27日，安徽永泰司法鉴定所作出鉴定意见：被鉴定人李吉林T12、T8、T6椎体压缩性骨折的伤残等级为八级；李吉林误工期为210日、营养期为90日、护理期为90日；李吉林内固定取出的后续治疗费用为12000元。在一审审理期间，黄燕伟对李吉林伤残等级提出重新鉴定申请，2015年7月27日，一审委托安徽中衡司法鉴定中心对李吉林伤残等级重新鉴定，2015年8月16日安徽中衡司法鉴定中心作出鉴定意见：李吉林因意外致T6、T8椎体轻度压缩性骨折、T12椎体压缩性骨折，评定为八级伤残。另查明，中元化肥公司与宿州热力公司签订《氨化大修、技改项目外协安装合同》，宿州热力公司具有相应的施工资质，宿州热力公司将其承包的上述工程分包给黄燕伟，但黄燕伟没有相关工程的施工资质。
一审法院认为：根据法律规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案宿州热力公司违反相关法律规定，将其承包的部分工程分包给没有相应资质的黄燕伟，造成李吉林在工作中受伤致伤残八级的后果，因此对于李吉林的损失，宿州热力公司与黄燕伟依法应当承担连带赔偿责任。李吉林在高处作业未将安全保护用具妥善固定，未尽到安全注意义务，对其自身受到损害应承担相应的责任；根据双方的过错程度，李吉林宜承担30%的责任，宿州热力公司与黄燕伟承担70%的责任。鉴于李吉林系无地农民，且长期在城区务工，其赔偿标准以城镇居民赔偿标准为宜。对李吉林请求赔偿的损失，参照《2014年安徽省国民经济和社会发展统计公报》有关数据，宿州热力公司与黄燕伟应赔偿其伤残赔偿金104323.80元（24839元／年×20年×30%×70%）、误工费为3170.16元（122.40元／天×37天×70%）、护理费为630元（30元／天×30天×70%）、精神抚慰金酌情为10000元、鉴定费1540元（2200元×70%）。对李吉林主张营养费2700元，因无医疗机构的意见，对此项赔偿请求，不予支持，对于李吉林主张的交通费300元，因无正式票据，对此项赔偿请求，不予支持；李吉林在诉讼请求中要求宿州热力公司、黄燕伟赔偿住院伙食补助费，但在其所列的赔偿清单中未有此项且其计算合计214638元中也未包含此项，因此对其该项诉讼请求，应视为其放弃权利行为。对李吉林主张的误工期为210日、营养期为90日、护理期为90日，因不符合相关规定，不予支持；对李吉林主张的后续治疗费12000元，因其未提供相应证据予以证明，对李吉林此项诉讼请求，依法不予支持，李吉林在此项费用发生后，可另行起诉。对李吉林要求中元化肥公司及张晓宝赔偿其损失的诉讼主张，因证据不足，不予支持。故，一审根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十三条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十五条之规定，判决：一、黄燕伟于判决生效之日起30日内赔偿李吉林伤残赔偿金104323.80元、误工费3170.16元、护理费630元、精神抚慰金10000元、鉴定费1540元，合计人民币119663.96元。宿州城市热力有限责任公司承担连带赔偿责任。二、驳回李吉林的其他诉讼请求。案件受理费4520元，由李吉林承担1827元，黄燕伟、宿州城市热力有限责任公司共同承担2693元。
李吉林不服一审判决向本院提出上诉称：1、一审法院未将中元化肥公司认定为共同承担连带赔偿责任的主体不当。中元化肥公司在涉案项目的招标及施工中，对宿州热力公司因企业管理混乱将自己的相关施工资质及招投标所需的文件转借给不具有相应施工资质的工人黄燕伟使用，在接到名义上承揽人宿州热力公司的相关投标文件未尽到审查义务，存在严重的选任和指示过错，依据法律规定，中元化肥公司应作为本案的共同连带赔偿义务人对李吉林的损失承担赔偿责任。2、上诉人李吉林在本案中无责，不应对自己的损失承担30%赔偿责任。3、一审判决认定李吉林的各项损失不符合法律规定。首先，上诉人李吉林因涉案事故受伤致八级伤残，按一般生活常识也应增强营养，一审法院以上诉人李吉林未提供医疗机构的意见为由不予支持不当；其次，当地法院一般的判决案例护理费均按照101.60元每天计算，上诉人代理人的笔误错将护理费按30元每天计算，一审法院就此认定李吉林的护理费为30元每天不符合常理；第三，一审判决未支持上诉人的交通费、住院伙食补助费、第一次司法鉴定费及应计算至评残前一日的误工费无法律依据，精神损害抚慰金支持数额较低，应予纠正。
中元化肥公司二审答辩称：1、中元化肥公司依法通过招投标选任宿州热力公司进行工程施工，严格按照法律规定的程序办理，不存在任何的选任过错。宿州热力公司将工程分包给黄燕伟中元化肥公司并不知情，且中元化肥公司只能对宿州热力公司提交的投标文件及资质进行形式审查，中元化肥公司将项目发包给宿州热力公司，并未发包给黄燕伟，中元化肥公司在本案中无过错，不应承担赔偿责任。2、上诉人李吉林的损害后果是因其自身违反安全规范造成的，应对自身的损失承担赔偿责任，一审判决其承担30%的责任适当，请求二审法院予以维持。
宿州热力公司二审答辩称：1、黄燕伟借用宿州热力公司的资质与中元化肥公司签订的合同，工程的招投标宿州热力公司也没有实际参与，宿州热力公司与黄燕伟的合同中约定，施工中出现的事故与宿州热力公司无关。2、宿州热力公司已经尽到了安全教育和安全监督的义务，也配备了相应的安全设施，是上诉人李吉林擅自将安全设备解开导致事故的发生，上诉人李吉林应对自身的损害后果承担相应的责任。
黄燕伟二审答辩称：上诉人李吉林跟黄燕伟干活受伤，黄燕伟应该赔偿，一审判决合理合法，李吉林二审要求增加赔偿的数额没有依据，请求二审法院维持原判。
被上诉人张晓宝二审未出庭亦未提供书面答辩状。
二审中，李吉林对一审中黄燕伟申请的三位出庭作证的证人证言发表补充质证意见为：王四川、杨虎、沈绍辉三位证人系黄燕伟雇佣的工人或朋友，具有一定的利害关系，对证人证言不予认可，从证人证言可以看出施工过程中安全措施不到位，上诉人从一个操作界面到另一个操作界面必须解开安全绳，上诉人不存在过错。黄燕伟发表补充意见为：三位证人出庭作证的时候已经不跟黄燕伟干了，不存在雇员和朋友关系，施工过程中的安全措施到位，不存在安全隐患。本院认证意见为：三位证人证言与黄燕伟及中元化肥公司二审陈述相互印证，对证人证言的合法性、真实性、关联性予以认可。黄燕伟对一审中李吉林提供的居委会证明发表补充质证意见为：居委会出具的证明没有法律效力，不能证明李吉林为失地农民，应以国土部门出具的证明为准。本院认证意见为：居委会出具的证明真实有效，对其证明效力本院予以认可。
各方当事人所举证据同于一审，相对方的质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：综合本案当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、一审未将中元化肥公司认定为共同承担连带责任的主体是否适当；2、李吉林对自身的损害后果是否存在过错，应否承担赔偿责任；3、一审判决认定上诉人李吉林损失的项目及数额是否正确。
一、关于一审未将中元化肥公司认定为共同承担连带责任的主体是否适当的问题
本案中，中元化肥公司依法通过招标的方式将其工程发包给具备相应资质的宿州热力公司，中元化肥不存在选任的过错，中元化肥公司不应对上诉人李吉林的损失承担赔偿责任。故，李吉林上诉提出一审未将中元化肥公司认定为共同承担连带责任的主体不当的意见和理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于李吉林对自身的损害后果是否存在过错，应否承担赔偿责任的问题
李吉林作为成年人，应该意识到高空作业的危险性，而未将安全保护措施妥善固定，未尽到安全注意义务，存在过错，应对自身的损害承担一定的赔偿责任，一审判决李吉林对自身的损失承担30%的赔偿责任并无不当，本院予以确认。故，李吉林上诉提出其在本案中无责，不应对自己的损失承担30%赔偿责任的意见及理由不能成立，本院不予采纳。
三、关于一审判决认定上诉人李吉林损失的项目及数额是否正确的问题
李吉林一审起诉时所列的赔偿清单中未载明住院伙食补助费项目，且赔偿项目清单中所列护理费的标准为30元／天，李吉林请求的赔偿总额也是根据其清单的分项计算所得。依据法律规定，人民法院不能超出当事人的诉讼请求进行判决，一审法院未予支持住院伙食补助费及护理费按照李吉林诉请的30元／天计算并无不当，本院予以确认。李吉林病历中并无加强营养的医嘱，交通费诉请未提供正式的票据，一审不予支持营养费、交通费并无不当，本院予以确认。
李吉林因涉案事故受伤导致八级伤残，其对自身的损害承担30%的赔偿责任，一审酌定其精神损害抚慰金为10000元并无不当，本院予以确认。关于第一次鉴定费，黄燕伟一审时以该鉴定系李吉林单方委托及鉴定时机不成熟为由申请重新鉴定，一审法院委托另一鉴定机构进行重新鉴定并采纳重新鉴定的意见，李吉林第一次鉴定支出鉴定费2200元应自行承担，一审法院未予支持李吉林第一次鉴定费用并无不当，本院予以确认。关于误工费，李吉林因涉案事故受伤住院30天，住院医嘱载明其“卧床六周后，复查X线片情况扶拐下地适当活动”，结合李吉林的住院时间、出院医嘱及伤残情况，李吉林的误工期应从其受伤之日起计算至定残前一日，为145日（2015年3月21日至2015年8月16日）。一审法院认定李吉林的误工期为37日不当，本院予以纠正。综上，李吉林上诉提出一审判决认定其损失的项目及数额不当的意见及理由中除误工费一审判决认定不当外，其余均不能成立，本院不予采纳。
本案中，宿州热力公司与黄燕伟应赔偿李吉林的损失包括：伤残赔偿金104323.80元（24839元／年×20年×30%×70%）、误工费为12423.60元（122.40元／天×145天×70%）、护理费为630元（30元／天×30天×70%）、精神抚慰金酌情为10000元、鉴定费1540元（2200元×70%），以上合计128917.40元。
综上，李吉林关于一审判决认定其误工费错误的上诉意见及理由成立，本院予以采纳；关于一审未将中元化肥公司认定为共同承担连带责任的主体不当及其在本案中无责，不应对自己的损失承担30%赔偿责任及一审判决认定其损失的项目及数额除误工费外其余不当的上诉意见和理由，均缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律及所作判决部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第八条、第十三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）埇民一初字第4720号民事判决；
二、被上诉人黄燕伟于本判决生效后十日内赔偿上诉人李吉林各项损失合计128917.40元，被上诉人宿州城市热力有限责任公司承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费4520元，由上诉人李吉林承担1827元，被上诉人黄燕伟、宿州城市热力有限责任公司共同承担2693元；二审案件受理费2694元，由上诉人李吉林负担1000元，被上诉人黄燕伟、宿州城市热力有限责任公司共同承担1694元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 强
审 判 员 张虹良
代理审判员 朱珊珊
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 陈明明
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。