贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔06刑终80号
抗诉机关贵州省玉屏侗族自治县人民检察院（以下称“玉屏县检察院”）。
上诉人（原审被告人）简光禄，男，1970年6月13日出生于贵州省思南县，土家族，大学文化，原系玉屏侗族自治县（以下称“玉屏县”）扶贫开发办公室主任，住玉屏县。2016年5月22日，因涉嫌犯受贿罪、贪污罪被玉屏县检察院刑事拘留，同年6月4日被依法执行逮捕。现羁押于玉屏县看守所。
辩护人刘振明、冯渝安，贵州驰名律师事务所律师。
贵州省玉屏侗族自治县人民法院（以下称“玉屏县法院”）审理玉屏县检察院指控原审被告人简光禄犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年12月30日作出（2016）黔0622刑初126号刑事判决。原审被告人简光禄不服，提出上诉。本院于2017年5月9日作出（2017）黔06刑终81号刑事裁定，发回玉屏县法院重新审判。2017年8月31日，玉屏县检察院以玉检公诉刑变诉〔2017〕3号变更起诉决定书变更原起诉书部分内容，2017年9月25日，玉屏县法院作出（2017）黔0622刑初50号刑事判决。玉屏县检察院以玉检公诉诉刑抗〔2017〕2号刑事抗诉书向本院提起抗诉，原审被告人简光禄不服，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭，于2018年4月25日在玉屏县法院审判法庭公开开庭审理了本案。贵州省铜仁市人民检察院指派检察员杨志刚、助理检察员任廷彪出庭执行职务，原审被告人简光禄及辩护人刘振明、冯渝安到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人简光禄自2012担任玉屏县扶贫开发办公室（以下简称“县扶贫办”）主任以来，与他人共同贪污、侵吞县扶贫办小金库资金人民币75.3万元（以下币种均为人民币），其中简光禄个人获得20万元。简光禄利用职务之便，非法收受他人贿赂59.1万元，为他人谋取利益。分别为：
一、简光禄与他人共同贪污、侵吞县扶贫办小金库资金75.3万元，个人获得20万元的犯罪事实。
1、2012年3月左右，简光禄从私分小金库资金中获得2万元；2、2013年春节前的一天，简光禄从私分小金库资金中获得2万元；3、2014年，简光禄从私分小金库资金中获得5万元；4、2015年，简光禄从私分小金库资金中获得6万元；5、2016年春节前的一天，简光禄从私分小金库资金中获得5万元。
二、简光禄收受他人贿赂59.1万元的犯罪事实。
1、2012年至2016年，简光禄先后共收受玉屏洪涛米业有限公司经理张洪3.3万元。2016年5月16日，简光禄安排其妻陈先荣退还张洪1万元；2、2016年春节前的一天，伍洪灿为感谢简光禄在养殖竹鼠项目上的关心，在简光禄的住房送给简光禄1万元。2016年5月14日，简光禄在家中将1万元退还伍洪灿；3、2014年春节前的一天，罗世友为感谢简光禄在养殖竹鼠项目上的支持，在简光禄办公室送给简光禄2万元。2016年5月13日，简光禄在车上将2万元退还罗世友；4、2016年春节前，玉屏县田坪镇田冲村村支书向木斌从县扶贫办取得的基础设施建设资金中拿出4万元，经向辉送给简光禄。2016年5月14日，简光禄在家中将4万元退还向木斌；5、2014年春节前的一天，贵福生态肥业有限公司经理李敬在简光禄办公室送给简光禄0.5万元。2016年5月14日晚，简光禄将0.5万元退还李敬；6、2012年至2013年，简光禄共收受贵州康惠植物油厂的陈康佩0.5万元；7、2014年至2016年，杨某2、杨某3为感谢简光禄在油茶扶贫项目上的关照，前后送给简光禄共2.8万元。2016年5月13日左右，简光禄在家中将2.8万元退还杨某2；8、2016年春节前的一天，贵州恒霸药业有限公司经理何秀容经向辉送了5万元给简光禄。2016年5月14日下午，简光禄安排其妻陈先荣在高速公路剑河服务区将5万元退给何秀容；9、2012年至2015年，黄某为感谢简光禄在其种植射干苗扶贫项目上的照顾，前后共送给简光禄40万元。综上，简光禄共收受他人贿赂59.1万元，因害怕被国家机关查处，退还行贿人共计26.3万元，余下32.8万元未退还行贿人。
2016年5月17日，中共玉屏县纪律检查委员会工作人员电话通知简光禄到指定地点接受组织审查，简光禄到案后如实供述了自己的主要犯罪事实。同日，简光禄向该委员会退缴赃款9.8万元。2016年5月18日，张洪代简光禄向该委员会退缴赃款1万元。2016年10月19日，简光禄向玉屏县检察院退缴赃款19.3万元。以上退缴的赃款共计30.1万元。2016年11月29日，简光禄（简光禄之妻陈先荣代交）主动向玉屏县法院缴纳罚金20万元。
原判根据上述事实和相关证据，认为被告人简光禄与本单位的工作人员以县扶贫办的名义向扶贫企业收取所谓工作经费和其他费用，设立小金库，利用职务上的便利，以非法占有为目的，共同侵吞小金库资金75.3万元，个人获20万元，其行为构成贪污罪，应依法追究其刑事责任，其贪污的数额巨大，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；被告人简光禄身为国家工作人员，利用职务便利，收受他人贿赂59.1万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，应依法追究其刑事责任，其受贿金额巨大，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；被告人简光禄主动到案，如实供述自己的贪污和受贿的主要犯罪事实，属自首，应依法从轻或减轻处罚，鉴于简光禄贪污和受贿的金额均远超过刑法规定数额巨大的标准起算点，决定对其所犯贪污罪、受贿罪从轻处罚。简光禄积极退赃，并主动缴纳部分罚金，可酌情对其所犯贪污罪、受贿罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项和第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第一款、第六十九条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：一、被告人简光禄犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金四十万元；二、从被告人简光禄处扣押的赃款30.1万元，予以没收，由扣押机关上缴国库。被告人简光禄犯贪污罪、受贿罪个人违法所得赃款，扣除已退还行贿人的26.3万元及退缴办案机关的30.1万元，剩余赃款22.7万元，继续追缴，上缴国库。
宣判后，原公诉机关玉屏县检察院以玉检公诉诉刑抗〔2017〕2号刑事抗诉书向本院提起抗诉，其抗诉理由：本案经玉屏县法院第一次判决后，玉屏县检察院未抗诉，发回重审期间，玉屏县检察院仅对玉屏县法院超出起诉指控认定的事实，即简光禄共同贪污的事实予以变更起诉，玉屏县法院重审后的判决与第一次判决认定的犯罪事实、数额、罪名均一致，但量刑时加重了简光禄的刑罚，违反刑事诉讼法第二百二十六条的规定。贵州省铜仁市人民检察院以铜检公诉支刑抗(2018)5号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。
原审被告人简光禄上诉提出：1、原判认定简光禄收受黄某25万元的事实不清，证据不足；2、本案重审后，一审判决加重简光禄刑罚，违反上诉不加刑原则，请求二审对其受贿罪减轻处罚，两罪合并执行刑罚在三年六个月以下量刑。
庭审中，出庭检察员提出一审判决认定简光禄收受黄某25万元的事实清楚，证据充分。简光禄贪污的款项属扶贫款，其在共同贪污犯罪中系主犯，犯罪金额应按共同贪污的总金额75.3万元计算。简光禄有自首情节，建议二审法院依法改判；简光禄提出，玉屏县扶贫办9名工作人员共同贪污75.3万元，其中有6名工作人员（贪污39万元）仅受纪律处分，这部分金额不应作为简光禄犯罪金额计算，故简光禄贪污的金额应为36.3万元。二辩护人除以上诉人简光禄所提上诉理由和庭审意见为简光禄辩护外，还提出简光禄有自首情节，应依法从轻或者减轻处罚。
经审理查明：上诉人（原审被告人）简光禄自2012担任玉屏县扶贫开发办公室主任以来，与他人以单位名义向扶贫企业收取工作经费设立小金库，共同贪污小金库资金75.3万元，个人获得20万元，以及利用职务之便，非法收受黄某等人贿赂共计59.1万元，为黄某等人谋取不正当利益。案发后，简光禄主动到案，如实供述自己的主要罪行，并向有关机关上缴赃款共计30.1万元，退还行贿人的行贿款共计26.3万元，积极向玉屏县法院缴纳罚金20万元。认定上述事实的证据，已经一审庭审举证、质证，查证属实，出庭检察员和上诉人简光禄及辩护人在本院审理期间没有提供新的证据，本院对一审法院认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人简光禄及辩护人所提“原判认定简光禄收受黄某25万元的事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见。经查：简光禄在侦查机关供述，2012年，黄某欲以收购舒某1（简光禄姨夫舒某2之弟）射干苗的方式向其行贿。2013年，黄某收购舒某1射干苗后，简光禄告知姨妹陈某（舒某2之妻）黄某的行贿意图，并让其和黄某结算，陈某收到黄某支付的35万元后，拿了9万元左右的射干苗款给舒某1，并按简光禄的安排将剩下25万余元存入个人账户。事后，简光禄把县扶贫办争取到的《中药材射干产业化》项目拿给黄某实施；证人黄某证实，2012年，其想通过收购射干苗的方式向简光禄送钱。2013年，舒某1卖给黄某的射干苗价值9万余元，黄某按照简光禄的安排与陈某结算，共支付陈某35万元，并让陈某告诉简光禄，事后黄某获得县扶贫办100万元扶贫款；证人舒某1、舒某2均证实，2012年，舒某1一个人在种植射干苗，并于2013年将15亩约3万斤射干苗卖给黄某，后舒某1从舒某2处获得9万余元卖苗款；证人陈某证实，黄某在2013年支付其35万元射干苗款，其分给舒某19万余元；玉屏县农村信用合作社《流水清单》证实，2013年1月、2月，陈某2719010101020102012399的账户先后存入25万元。上述证据能够相互印证，形成完整证据锁链，足以认定黄某以收购舒某1射干苗作为掩饰行贿25万元给简光禄的事实。虽然陈某证实“陈某和舒某1是合伙种植射干苗卖给黄某，黄某支付给陈某的35万元全部是射干苗款”，但陈某的证言与简光禄的供述及黄某、舒某1、舒某2的证言证实“舒某1一个人种植射干苗卖给黄某”的事实相矛盾，且陈某的该部分证言没有其他证据印证，本院对陈某的该部分证言不予采信。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。即出庭检察员所提“一审判决认定简光禄收受黄某25万元的事实清楚，证据充分”的检察意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人简光禄身为国家工作人员，伙同他人共同非法侵占国家公共财物75.3万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款关于“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”及第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款关于“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：…（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚；犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第二项规定情形的，可以从轻处罚。”的规定，已构成贪污罪，且属数额巨大，依法应负刑事责任；上诉人简光禄身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋利，收受他人贿赂共计59.1万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款关于“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”及第三百八十六条关于“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”的规定，已构成受贿罪，且属数额巨大，依法应负刑事责任。简光禄在判决宣告以前犯贪污罪、受贿罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条关于“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年；数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”的规定，依法应对其所犯贪污罪、受贿罪实行数罪并罚。上诉人简光禄贪污的资金来源于简光禄等人以单位名义向扶贫企业收取的“管理费”，并非直接贪污国家下发的扶贫款项，其贪污的资金不属于刑法上规定的扶贫款。故出庭检察员所提“简光禄贪污的款项属扶贫款”的检察意见本院不予采信。上诉人简光禄主动到案，归案后如实供述自己贪污和受贿的主要犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款关于“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”的规定，属自首，应依法从轻或减轻处罚。即出庭检察员和辩护人所提简光禄有自首情节的检察意见和辩护意见成立，本院予以采信。简光禄归案后积极退赃，并主动缴纳部分罚金，依法可对其所犯贪污罪、受贿罪从轻处罚。关于上诉人简光禄及辩护人所提“玉屏县扶贫办9名工作人员共同贪污75.3万元，其中有6名工作人员（贪污39万元）仅受到纪律处分，这部分金额不应作为简光禄犯罪金额计算，故简光禄贪污的金额应为36.3万元”的辩解理由和辩护意见以及出庭检察员所提“简光禄在共同贪污犯罪中系主犯，犯罪金额应按共同贪污的总金额75.3万元计算。”的检察意见。经查，上诉人简光禄在担任玉屏县扶贫办主任期间，伙同单位工作人员利用职务之便共同贪污75.3万元，简光禄等人在收到共同贪污的款项时，其共同贪污犯罪行为已经既遂，共同贪污的其他人是否被追究刑事责任，并不影响本案中认定简光禄共同贪污75.3万元的犯罪事实和刑事处罚。简光禄作为扶贫办主任，带领班子成员集体腐败，在共同犯罪中起主要作用。根据《中华人民共和国刑法》第二十六条一、四款关于“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”的规定，简光禄是主犯，应对其参与共同贪污的75.3万元承担刑事责任。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。即出庭检察员所提检察意见成立，本院予以采纳。关于抗诉机关和上诉人简光禄及辩护人所提“本案重审后，一审判决加重简光禄刑罚，违反上诉不加刑原则”的抗诉意见和上诉理由及辩护意见。经查，本案经玉屏县法院作出（2016）黔0622刑初126号刑事判决后，玉屏县人民检察院未提起抗诉，原审被告人简光禄不服提出上诉。发回重审后，玉屏县检察院仅对原审超出公诉机关起诉指控关于简光禄共同贪污的事实予以变更起诉，玉屏县法院作出（2017）黔0622刑初50号刑事判决与第一次作出的（2016）黔0622刑初126号刑事判决认定的犯罪事实、金额、罪名均一致，判决的单个罪名刑期也一致，但决定执行刑期由四年六个月变为五年，加重了简光禄的刑罚，违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款关于“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”的规定，本院依法予以纠正。故抗诉机关和上诉人简光禄及辩护人所提此意见成立，本院予以采纳。根据上诉人简光禄的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害性，结合简光禄贪污、受贿金额和认罪、悔罪态度，以及具有自首的法定从轻或者减轻处罚情节，本院决定对简光禄的贪污罪、受贿罪从轻处罚。即上诉人简光禄及辩护人所提对简光禄的受贿罪减轻处罚，两罪合并执行刑罚在三年六个月以下量刑的请求不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定上诉人简光禄犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，但在数罪并罚时加重简光禄刑期不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款、第二款、第三款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，第二百二十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持玉屏县法院(2017)黔0622刑初50号刑事判决主文第一项的定罪部分和第二项，即被告人简光禄犯贪污罪、受贿罪；从被告人简光禄处扣押的赃款30.1万元，予以没收，由扣押机关上缴国库。简光禄犯贪污罪、受贿罪个人违法所得赃款，扣除已退还行贿人的26.3万元及退缴办案机关的30.1万元，剩余赃款22.7万元，继续追缴，上缴国库。
二、撤销玉屏县法院(2017)黔0622刑初50号刑事判决主文第一项的量刑部分，即犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金四十万元。
三、上诉人（原审被告人）简光禄犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月22日起至2020年11月21日止。罚金已缴纳20万元，剩余部分限本判决生效后三十日内向玉屏县法院缴纳，上缴国库。）
本判决为终审判决。
审 判 长 肖明俊
审 判 员 杨 军
审 判 员 马正清
二〇一八年五月七日
法官助理 陈 波
书 记 员 陈艺华