浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终542号上诉人（原审原告）：华升建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区崧厦。组织机构代码14613100-3。法定代表人：司焕明，董事长。委托诉讼代理人：林镥海、陈丽萍，浙江沪鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢雪芬，女，1969年11月2日出生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：李旺荣、丁继胜，浙江大公律师事务所律师。上诉人华升建设集团有限公司（以下简称华升公司）、上诉人谢雪芬因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2014）绍虞民初字第1581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案受理后依法组成合议庭于2017年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人华升公司的委托诉讼代理人林镥海、陈丽萍，上诉人谢雪芬的委托诉讼代理人丁继胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华升公司上诉请求：1.撤销（2014）绍虞民初字第1581号民事判决第一至第三项；2.改判被上诉人向上诉人支付款项共计42097594.37元；3.改判被上诉人向上诉人支付利息损失（以23344685.08元为本金，自2013年3月1日起计算至被上诉人实际履行日止；以16437870.35元为本金，自2015年1月1日起计算至被上诉人实际履行日止；利息均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；4.本案一、二审诉讼费、鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人已完工程造价应为254343596元，而非254898184元，套管造价554588元因为被上诉人实际并未施工，故不应计入被上诉人已完工程造价。二、上诉人支付的工程保证金60万元，应计入上诉人为被上诉人代付的款项中。对于上诉人支付该笔保证金的事实，上诉人提供了相应证据证实，被上诉人在庭审中也并未否认，在一审中被上诉人未提供任何证据证明发包方必将足额返还该笔款项至上诉人，故被上诉人应对此承担举证不利的后果，该笔款项应计入上诉人为被上诉人代付款项中。三、一审判决认定被上诉人需支付以40965189.89元为本金自2014年9月4日起的利息损失，该认定缺乏事实和法律依据，被上诉人应向上诉人支付利息损失，具体计算标准为：以23344685.08元为本金，自2013年3月1日起计算至被上诉人实际履行日止；以16437870.35元为本金，自2015年1月1日起计算至被上诉人实际履行日止。针对华升公司的上诉，谢雪芬辩称：被上诉人不认可一审委托的造价鉴定结论，不认可一审判决结果，对一审的程序及实体问题均已提出上诉；上诉人所述套管造价系因华升公司未能举证且的确由被上诉人施工，故不应计入造价；保证金一则被上诉人不予认可，再则即使有最终也返还给华升公司，故不作认定；事实上华升公司尚拖欠被上诉人巨额工程款，故被上诉人无需支付上诉人利息。综上，请求驳回华升公司的上诉。谢雪芬上诉请求：1.驳回华升公司起诉或全部诉讼请求，或裁定将案件移送至福建省泉州市中级人民法院合并审理，或将案件发回重审；2.一、二审诉讼费、鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审审理程序错误。1.本案应驳回华升公司的起诉。根据华升公司的起诉状所陈述的诉讼请求及事实、理由，本案是华升公司提起的财务超付之诉，应理解为基于管理责任的人事或劳动争议，一、二审法院无权直接受理劳动争议，即使受理，也不应以建设工程施工合同纠纷立案，故本案应驳回华升公司的起诉。2.华升公司一审中两次变更诉讼请求均不符合诉讼法的规定。华升公司2014年9月3日起诉时所陈述的事实是：“截止2012年11月30日，原告已拨付款项共计120844262.22元，被告实际支出的材料款、人工费用等暂计92968319.61元，原告拨付的款项远远超过被告支付的款项，根据上述协议约定，被告应当将多拨付的款项归还原告”。而2016年7月18日，华升公司的变更申请书不仅变更了诉讼请求，对事实与理由均作了改变：一是在事实方面增加了其与案外人谢忠签订合同并承包的苏厝安置房工程；二是将原请求所依据的事实和理由“已拨付款项与实际支出款项的差额”改变为“已支付款项与承包工程造价的差额”，将基于管理身份关系的返还之诉变更为工程承包之诉，显然两者的请求权基础完全不一样，依法不属于诉讼法所规定的变更请求的范畴。上诉人从一审判决书中才得知，被上诉人庭审后向法院申请撤回第一项诉讼请求中的部分诉请，第一次变更后的第一项请求为“判令被告返还原告款项暂计42097594.37元（具体以最终审计结果为准）”，第二次变更撤回审计报告中“2013年3月1日至2014年12月31日华升公司代晋江分公司支付的款项中不能认定的金额147638.98元及无法判断的金额35110612.67元”，但对于该项变更申请一审法院从未告知上诉人，有损上诉人的知情权和答辩权，且该项变更存在明显的法律问题，第二次变更诉请时，华升公司未变更第一次变更时的第一项诉请中的“具体以最终审计结果为准”，故前后两次变更自相矛盾。3.本案应移送泉州市中级人民法院合并审理。根据华升公司与上诉人签订的《项目施工管理责任书》第四条“甲方按该工程竣工结算总造价的4%的金额作为对乙方责任考核的硬性经济指标基数，在工程款进账时提取”，即华升公司是按与建设单位竣工结算总造价的4%作为其非法结算收益，剩余部分归上诉人所有，所以华升公司与上诉人之间应以华升公司与建设单位的竣工结算造价为依据。而本案中，建设单位并非为案件当事人，相反，上诉人在泉州中院提起的诉讼中，就案涉工程的承包款诉请建设单位在欠付工程款范围内承担支付责任，且法院已追加华升公司为第三人，为便于案件受理，查清事实，本案应移送泉州中院审理。且目前泉州中院已启动造价鉴定，为维护法律的严肃性，避免判决冲突，本案也应移送。4.泉州中院已对涉案工程造价启动司法鉴定，通过该鉴定可以明确华升公司与建设单位之间的竣工结算造价，故本案存在“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”中止情形，一审法院应予中止审理。二、原审法院对案涉合同性质及效力认定错误。一审未能正确区分工程承包合同与内部承包合同。若为有效的内部承包合同，则首先要求承包人为公司员工，其次公司必须投入全部的人、财、物作为承包人履行管理之责。本案中，上诉人虽然形式上有社保，但所有费用都是由上诉人实际承担，华升公司也没有向上诉人支付工薪，双方之间事实上不存在劳动关系，上诉人并非公司员工；本案合同反映的是“一脚踢”承包的经济核算关系，不是内部责任制合同；公司在工程中无投入，在上诉人承包期间，所有人、财、物均由上诉人自己组织与投入，一审认定华升公司在工程中有投入毫无依据。所以华升公司与上诉人之间根本不是内部责任制承包合同关系，基于工程由上诉人洽谈承接的事实，本案工程是挂靠承包，基于上诉人承包期间工程由上诉人全部投入施工的事实，上诉人与华升公司之间系转包，无论如何，案涉合同都应无效。原审对此认定错误，应予纠正。三、一审判决关于工程施工范围划分、场地交接时间、决算造价及已付款的事实认定不清或认定错误。1.一审未查明上诉人和被上诉人各自承包施工的工程节点。由于上诉人在施工过程中被华升公司强行驱赶出场，双方对于各自施工节点并没有确认，故在施工范围未予确认的情况下，何来正确的工程造价鉴定结论；2.一审以2013年5月3日作为场地移交时间不当。事实上，2013年春节前工地是被华升公司强行侵占的，上诉人并不认可，直到2013年5月3日，双方才通过书面形式正式确认上诉人同意退出承包，同意由华升公司接管，该协议并不能否认华升公司此前已强行接管工地的事实，故在2013年春节前双方的承包协议已事实终止，一审以2013年5月3日作为交接点不当。3.关于造价决算。首先，在承包范围尚未确认的情况下本案根本不具备造价鉴定的前提条件。其次，本案鉴定程序不合法。华升公司提起的诉讼根本不涉工程造价，本案不属于建设工程施工合同的造价结算纠纷，故本案鉴定违反不告不理的诉讼原则，不存在造价鉴定的先决条件；原审法院在未告知上诉人并听取上诉人意见的情况下就作出鉴定决定，系对上诉人诉讼权利的严重侵犯；华升公司与上诉人之间的决算造价毋须也不能单独进行造价鉴定，违反了双方之间的合同约定，该鉴定结论不应成为案件的最终处理依据。再次，上诉人对一审造价鉴定意见不予认可。上诉人从未参与过鉴定，也未看到过鉴定材料，从未对账沟通，故报告内容严重不实；对于上诉人与华升公司的工程节点不予认可，需双方核实确认；有大量遗漏工程，如三通一平、土方换填等；临时设施成本、文明施工成本等也需要分摊。4.关于工程款支付。首先，一审法院不应就工程款支付事实进行司法鉴定。华升公司已付上诉人多少工程款，应由华升公司举证，该事实依法不属于司法鉴定范围，一审将举证、认证责任推给财务审计单位，于法无据。其次，上诉人对于财务鉴定结果不予认可。上诉人仅对截止到2012年11月30日前转入晋江分公司账户的款项予以认可，对于其他未经上诉人签字确认的付款均不认可；施工材料如钢材等，有多少用于华升公司接管后的工程，有多少用于上诉人实施的工程，需双方据实核对确认；钢材利息计取没有依据，管理费因合同无效也没有法律依据；工程所涉保证金，理应由华升公司缴纳，且保证金也均退回华升公司账户；应扣除2012年3月1日华升公司委托分公司向宁波质检站领导的送礼费用，扣除2011年11月14日、12月1日、12月26日分公司垫付钢筋采购款的还款，扣除2012年1月18日退回华升公司的款项，扣除2012年5月4日、8月9日华升公司要求过账分公司并转入虞甬贸易公司等企业的款项，扣除已经转入分公司后被冻结并实际由华升公司使用的资金等，共计约1300余万元；税款缴交凭证未经核对，对其真实性存疑。缴纳税金对应的工程造价应与经双方共同确认的实际结算造价相符；华升公司截至2012年11月30日截留上诉人工程款达5000余万元，除转入分公司账户的工程款外，对于未经过分公司账户由华升公司直接支付的款项，没有上诉人真实有效签字的，均不予认可；汇入个人账户的资金，没有真实有效的支付清单且没有上诉人真实有效签字的，均不予认可；钢材供应产生的贴息费用属于华升公司与供应商之间的合同约定，不应由上诉人承担相应费用；华升公司强行霸占工地后，工地现场尚未加工的钢材原材料以及已经加工尚未安装的钢材制品，均被华升公司非法侵占，且华升公司拒绝与上诉人办理交接手续，审计时应扣除相应金额；截至2012年11月30日，华升公司截留上诉人资金约5000余万元，应支付相应利息，故华升公司应向上诉人支付利息，而非上诉人向华升公司支付利息；上诉人要对华升公司支付工资等费用，还要承担合同鉴证费用，既不合理，也充分说明上诉人与华升公司之间存在的是挂靠和承包关系；外经证款支付无依据，不予认可；华升公司强行霸占工地并后续承包施工产生的费用应由华升公司承担，其单方面强行清退上诉人班组和员工所产生的费用均由华升公司承担；上诉人垫资采购的如活动板房等设备设施均被华升公司非法侵占，理应折算相应金额由华升公司支付给上诉人或在已付款中予以扣除，但一审对此未予充分调查。四、原审适用法律错误。案涉合同无效，一审适用《合同法》关于合同有效的条文错误；关于管理费的处理，由于合同无效，故管理费不应支付，至少应依法予以收缴，原判对管理费的处理违反了建设工程施工合同纠纷司法解释第四条的规定；关于利息，一审判决上诉人在华升公司起诉后承担利息，但根据合同法对于无效合同的处理，只有在合同被认定为无效后才发生返还与恢复原状的法律后果，即便存在利息损失，也应在法院确认合同无效后才能起算。针对谢雪芬的上诉，华升公司辩称：一、关于程序问题。本案系内部承包合同纠纷，属于建设工程合同纠纷范畴；华升公司在本案一审中变更和撤回诉讼请求符合法律规定；谢雪芬要求本案移送泉州中院审理及中止审理均没有法律依据。二、关于合同性质及效力的问题。案涉工程大部分钢材都是我们提供的，施工方案也是经我方同意实施的，一审认定本案合同为内部承包合同，并无不当。三、涉案工程造价经过审计，就已付款问题也进行了审计，鉴定机构具有相应的资质。四、关于利息，即使合同无效，根据建设工程司法解释第十七条的规定，该利息也是需要支付的。综上，请求驳回上诉人谢雪芬的上诉。华升公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还多拨付的款项27875942.61元；2.本案诉讼费用由被告承担。后变更为：1.判令被告返还原告款项暂计42097594.37元（具体以最终审计结果为准）；2.判令被告向原告支付利息损失6158887.12元（其中2097869.54元利息，以23344685.08元为本金，自2013年3月1日起暂计至2016年7月1日，其中4061017.58元利息，以51696122元为本金，自2015年1月1日起暂计至2016年7月1日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算，且要求支付至实际履行之日止）；3.判令本案诉讼费用由被告承担。2016年11月15日，原告撤回第一项诉讼请求中的部分诉请，即审计报告《华升公司代谢雪芬承包期间晋江双龙路东拓泽沟、苏厝及涵口安置房工程支付款项汇总表》中“2013年3月1日至2014年12月31日华升公司代晋江分公司支付的款项”中不能认定的金额147638.98元及无法判断的金额35110612.67元。一审法院认定事实：2011年3月18日，原、被告就“晋江双龙路东拓泽沟、涵口安置房工程”签订《华升建设集团有限公司建设工程项目施工管理责任书》，约定原告将承包的晋江双龙路东拓泽沟、涵口安置房工程项目委托给被告负责管理施工，并实行公司内部责任业绩考核奖励问责机制，工程范围和内容根据总承包合同条款、要求履行。被告按该工程竣工结算总造价的4%的金额作为对乙方责任考核的硬性经济指标基数，在工程款进账时提取等，并就双方的其他权利义务等均明确进行了约定。2012年2月12日，案外人谢忠（系谢雪芬之弟）与原告就“晋江双龙路苏厝安置房工程”签订《华升建设集团有限公司建设工程项目施工管理责任书》，相关权利、义务约定同上。2013年3月1日，谢忠将与原告就“晋江双龙路苏厝安置房工程”签订《华升建设集团有限公司建设工程项目施工管理责任书》合同项下的权利、义务概括转移予被告。此后，被告谢雪芬对涉案工程组织施工。后因在施工过程中存在问题，2013年4月27日，原、被告在晋江市安置房建设领导小组召集下经协调签订华升建设集团有限公司内部协议一份，协议签署后涉案工程由原告组织生产管理，恢复全面施工被告不得干扰安置房工程建设，被告即退出涉案工程的施工管理。因事后原、被告就工程施工及款项支付相关事宜未达成一致意见，故原告起诉至法院，判如所请。该院经法院立案后亦就所涉争议委托相关机构进行了财务审计及工程造价鉴定。一审法院认为，本案存在以下争议焦点：一、对本案该院是否依法享有管辖权？若有，该院启动的财务审计及工程造价鉴定是否符合司法程序？该院认为，本案在受理之初被告即对本案提出管辖权异议，并经一审、二审裁定驳回其异议，且在泉州市中级人民法院受理的的相关案件，与本案有关部分也经福建省高级人民法院裁定一分为二移送至该院审理（后因移送部分当事人不缴诉讼费按自动撤诉处理），故该院依法对本案享有管辖权。在本案开庭审理过程中，被告提出原告在经鉴定变更后的诉讼请求超出5000万元，已超出基层法院的管辖范围，但本案经该院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人增加或变更诉讼请求改变管辖，且不论本案受理之时诉讼标的尚未明确，且起诉标的也未达5000万，现更因原告对于第一项诉讼请求中的部分诉请（审计报告《华升公司代谢雪芬承包期间晋江双龙路东拓泽沟、苏厝及涵口安置房工程支付款项汇总表》中“2013年3月1日至2014年12月31日华升公司代晋江分公司支付的款项”中不能认定的金额（147638.98元）及无法判断的金额（35110612.67元）），在本案中撤回，将另案主张，则本案起诉标的应在基层法院一审级别管辖范围之内，该院对本案依法享有管辖权。对于该院应原告申请依法委托鉴定机构所作的财务审计及工程造价鉴定，被告虽屡次提出中止或移送审理的请求，因该院依法审理该案，虽泉州市中级人民法院亦在审理相关案件，但该院启动鉴定程序在先，并将相关情况发函告知于泉州中院，并无确切需将案件移送或中止之理由，故在该院启动鉴定程序且已出具鉴定结论的情形下，确无理由中止且等候泉州中院后期启动的尚未出具的鉴定结论，故该院依法启动的财务审计及工程造价鉴定程序均合法有效。二、原、被告之间是工程承包合同关系还是内部承包合同关系，是否合法有效？该院认为，两者区分的关键在于发包方与承包方在签订合同上是否为平等的民事法律主体，合同约定的承包内容是否包死，若约定承包方交纳固定承包费并自负盈亏属于工程承包，若约定根据指标完成情况实施奖罚措施、利润提成，系属工程内部承包。若建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。纵观原、被告签订的项目管理责任书中对于考核基数的约定，及原告于2010年3月起就为被告缴纳社会保险并延续至2014年，原、被告签订涉案工程项目管理责任书的时间为2011年3月18日，原告提供的诚信手册亦表明被告系原告经营负责人，原告也为被告提供了施工组织设计方案，并在施工过程中提供了资金支持。综上，该院认为，原、被告之间应为内部承包合同关系，原、被告双方签订的项目施工管理责任书的性质应为内部承包合同，系双方真实意思表示，应属合法有效。三、原、被告之间就涉案工程款项如何支付结算？该院认为，原、被告之间款项的结算，需明确被告谢雪芬在负责施工期间完成的工程造价金额及原告华升公司已支付给被告谢雪芬的款项额。在款项明确前还需确定被告谢雪芬退出涉案工程的时间节点，因鉴定机构在审计过程中依据谢雪芬出具的“工作联系函”以2013年1月31日作为施工节点，对此之后的付款行为皆予以否认，但实际在此之后原、被告双方并未进行清场交接。原、被告于2013年5月3日签订的华升建设集团公司内部协议表明，在框架协议签署后工地即刻全面由原告组织生产管理，恢复全面施工，由此可见，双方更为准确的时间交接点应为2013年5月3日。对于涉案工程造价经鉴定为254898184元，其中套管争议造价为554588元，对于争议造价，鉴定机构因现场勘察时无法判断出套管是否施工，原告提出异议，但未提供相关证据，该院认为从一般合理性上推断应为被告进行了相关施工，该争议款项应计入涉案工程总造价内。对于原告已支付给被告的款项，经鉴定机构审计确定原告为涉案前期工程施工而支付的款项合计为261197364.64元，不能认定为前期工程施工支付的款项合计为10284188.79元，其中因缺乏资料尚不能确定是否为前期工程施工支付的款项合计63308618.11元。对于审计汇总表中的争议款项，该院逐一分析如下：对于财务审计汇总表第1项中原告华升公司支付的工程保证金60万元，在原告与发包方结算完毕后可返还，且该款项是返还至原告华升公司，故该笔保证金不应计入原告为前期工程的代付款中。对于财务审计汇总表第3项中税金缴纳款5071500.98元已认定为原告为被告前期工程支付款项，因原告在庭审中指出在审计时前期工程造价尚未明确，现根据工程造价鉴定及原告已缴纳全部工程税金的事实，可得知尚有2315038.94元缴税款应为被告前期施工工程应缴纳的税款，故对原告主张此笔税金应由被告承担的诉请该院予以认定。对于财务审计汇总表第4项中无法判断的金额8154075元，鉴定机构无法判断的原因系因付款行为发生在2013年2月9日除夕，不仅结合该院对实际时间节点的判断，即使按常规分析判断，亦应为前期施工代付，对该笔8154075元的争议款项该院依法认定为原告为被告前期工程的代付款。对于财务审计汇总表第5项中无法判断的款项12057531.99元，系原告华升公司于2013年1月28日至2013年2月4日期间汇入其原财务何意娜的个人账户中的款项，结合证据76、77中宋伟林及何意娜的证人证言，及证据7、8、12，对于当时晋江分公司账号被冻结的情形下，为解决年前前期工程相关工程款项支付问题，在由被告谢雪芬授权的前提下，款项的申请支付均经宋伟林批准，由财务何意娜通过原告华升公司汇入其个人账户的款项分别进行了支付，均有据可循，故对该部分争议款项视为前期工程代付款合理有据，该院对争议款项12057531.99元的争议款项亦予以认可。对于财务审计汇总表第7项中主张的资金占用利息，因原、被告双方均未按内部协议里约定委托具有公信力的预算机构进行工程量审核，且不明缘由，故对该院认为原告主张的资金占用利息损失起算时间，应以本案起诉时间起算为宜，金额则以该院经审查确定的需返还金额为准。对于财务审计汇总表第9项中应缴管理费8109239.85元及代晋江分公司缴纳外经证款2027309.96元，鉴定机构认为实际上未发生支出，不予确认。根据原、被告签订的项目施工管理责任书，税金、代征税等等均由原告代扣代缴，全部费用计入项目成本考核，故在确定被告前期工程造价的基础上，原告要求扣除以工程造价为准计算的税金缴纳款及按工程造价1%的外经证款符合双方约定，且上述费用均需原告代扣代缴，其中2543435.96元外经证款未计算在内，对该两笔款项该院予以认定；对于被告应缴管理费，亦是原、被告在项目责任书中明确约定，且原告在前期工程款进账时未予提取，现在本案中原、被告按内部承包合同清算过程中要求扣除工程造价4%的管理费10195927.36元，于法有据，该院对该款项予以认定。但对于财务审计汇总表第10项中因缺乏相关资料无法判断确定是否为支付前期工程施工款项35110612.67元，因原告变更诉讼请求，对此在本案中不作主张，故对原告针对此项进行的举证的证据材料该院不再审查，原告可另案处理。综上，被告需返还原告的款项为40965189.89元（261197364.64元+8154075元+12057531.99元+2315038.94元+2543435.96元+10195927.36元-600000元-254898184元），同时需支付以此为本金自2014年9月4日起至按中国人民银行同期贷款基准利率的利息损失。综上，该院认为，原、被告之间就涉案工程签订的项目施工管理责任书合法有效，亦明确本案中原、被告之间系建设工程内部承包合同关系，后因在实际施工过程中被告退出涉案工程的施工现场，并由原告公司接手恢复全面施工直至工程竣工验收。原、被告双方此后未就工程款的结算达成一致意见，现原告诉请法院，对涉案工程进行审计及工程造价进行鉴定，并在原、被告之间按项目施工管理责任书约定进行结算的诉请，合法有据，该院依法予以支持。故对于原告主张的有事实和法律依据的合理部分的款项，该院予以支持，对于其他无法律依据之诉请，该院不予支持。对于被告辩称本案无权管辖及程序错误等意见，于法无据，该院均不予采信，对于其辩称部分认定款项有误的答辩意见，该院依法对其合理部分予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告谢雪芬应在本判决生效之日起十五日内支付原告华升建设集团有限公司计人民币40965189.89元；二、被告谢雪芬应支付给原告华升建设集团有限公司以40965189.89元为本，自2014年9月4日起至上述款项确定履行之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的逾期利息，利随本清；三、驳回原告华升建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案受理费283082元，由原告负担36457元，由被告负担246625元；鉴定费1563343元，由原告承担201336元，被告承担1362007元。二审中，上诉人谢雪芬向本院提交了下列证据：1.《选定鉴定(评估)机构通知书》及《电脑随机选定鉴定人确认书》复印件一份，证明泉州中院已经确定鉴定机构，启动鉴定程序，因该案鉴定有建设单位参加，符合双方合同约定的结算方式，应作为本案处理依据，本案应中止审理，等待该案的鉴定结果；2.《工程结算书》复印件一组，证明属于上诉人施工范围内的工程造价超过3.1亿，扣除华升公司已付款及钢材款等约2.2亿，华升公司欠付上诉人工程款超过9000万元，一审判决与事实不符，且案涉造价鉴定意见背离本案基本事实。华升公司质证认为，对证据1的真实性没有异议，但是对合法性有异议，泉州中院案件审理的前提是华升公司有无欠谢雪芬款项，该条件不成立，则该案就不成立，我们向泉州中院已提出中止审理的请求；对证据的证据三性均不予认可。本院认证认为，对证据1的真实性，被上诉人华升公司无异议，本院予以确认，但该证据不能证明应以泉州中院的鉴定意见作为本案的处理依据以及本案应中止处理，本院对其证明力不予确认；证据2系复印件，且被上诉人不予认可，本院不予确认。上诉人华升公司在二审中未向本院提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、一审的审理程序是否合法；二、一审认定双方为内部承包施工合同关系是否正确；三、一审对涉案工程的造价以及华升公司支付谢雪芬的已付款项的认定是否正确；四、华升公司诉请返还的管理费、利息应否予以支持。关于第一个争议焦点，即本案是否系建设工程合同纠纷、一审准许华升公司变更诉请是否合法，本案应否移送泉州中院审理及本案应否中止审理的问题。关于本案纠纷的性质，本院认为，根据双方的诉辩意见及本案查明的事实，本案双方当事人争议的法律关系的性质为建设工程施工合同关系，本案并非劳动者与用人单位之间因履行劳动合同出现的劳动争议，原审将本案作为建设工程施工合同纠纷立案受理并进行审理并无不当，上诉人谢雪芬关于本案系劳动争议纠纷的上诉理由，与事实不符，不能成立。关于华升公司在一审中变更诉请是否合法的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定精神，当事人在一审中，在案件受理后，法庭辩论终结前可以增加或变更诉讼请求。本案中，华升公司在一审法庭辩论终结前变更诉请，变更诉请的时间符合法律规定的时间节点，其在庭审结束后撤回部分诉请也属于当事人在法律规定的范围处分自己的诉讼权利，其变更及撤回诉请并无不当。关于本案应否移送管辖的问题，本院认为，就本案的管辖权问题，谢雪芬在一审中已经提出管辖权异议，本院生效裁定已驳回其异议，原审法院及本院对本案行使管辖权合法有据。谢雪芬、凌超虽在泉州中院起诉晋江市房屋建设开发有限公司、华升公司，但该案的诉讼标的并非为本案审理的先决问题，且就涉案工程的造价，原审法院已启动鉴定程序，鉴定机构也已出具了鉴定意见，本案的审理无须以该案的审理结果为依据，本案不符合中止审理的法定条件。上诉人谢雪芬关于本案应移送泉州中院审理及应中止审理的上诉理由，均不能成立，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。本案中，华升公司在原审中提交的社会保险个人参保证明、晋江市建筑行业诚信手册，表明华升公司与谢雪芬之间存在合法的社会保险关系，谢雪芬系华升公司经营负责人，两者之间存在一定的隶属关系；在案其他证据亦能表明华升公司为涉案工程提供了资金支持；双方签订的《项目施工管理责任书》载明“甲方（华升公司）有权对乙方（谢雪芬）的施工活动进行全程检查和监督”，结合施工设计方案载明的“报总包单位审核意见”，均可表明谢雪芬系在建筑施工企业华升公司的管理和监督下进行项目施工。综合上述情况，可以认定华升公司与谢雪芬之间系内部承包合同关系，原审对案涉《华升建设集团有限公司建设工程项目施工管理责任书》的性质和效力的认定应属正确，并无不当。关于第三个争议焦点，就案涉谢雪芬完成工程的造价，原审法院委托浙江越锋项目管理有限公司进行工程造价鉴定，该鉴定机构出具了鉴定意见，本院认为，该鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定机构出具的鉴定意见亦是依据有关建筑行业国家标准，在现场查勘并结合原设计图纸及相关材料的基础上所作出，符合鉴定规范，可以作为认定涉案工程造价的依据予以采信。虽上诉人谢雪芬对启动工程造价鉴定存有异议，且在鉴定中并未参与对已完工程的核对确认，现场勘察时也未到场，本院认为，人民法院有权根据案情需要启动司法鉴定程序，在一方当事人提出鉴定申请，另一方不同意的情形下，仍然可以启动司法鉴定程序，而无须征得另一方当事人的同意。谢雪芬在鉴定过程中未参与核对确认和现场勘查，系对自身权利的放弃，不影响本院对鉴定意见的采信。其虽提出案涉造价鉴定有大量遗漏工程，相关设施成本未予分摊，但并未就此提供相应的证据予以证实，本院对此不予采信。关于华升公司提出的套管造价554588元不应计入涉案已完工程造价的上诉意见，本院认为，鉴于涉案工程设计图中存有穿楼层的套管，现该工程已经完工且交付使用，且华升公司并未提供监理日志等相关证据证实案涉套管并未施工，根据常理，宜认定该套管业已施工，原审将该套管造价计入工程总造价中，并无不妥。对于工程款的支付问题，由于双方往来账目繁杂，涉及到财务审计领域的专门性问题，一审委托诸暨天宇会计师事务所有限公司对华升公司为谢雪芬施工工程而支付的款项进行审计，有利于查明案件事实和公正裁决纠纷，上诉人关于该款项支付事实不属于司法鉴定范围，不应启动司法鉴定程序的上诉意见于法无据，本院不予采纳。由于对撤场时间的认定涉及到对华升公司就涉案工程已付款项的准确认定，虽诸暨天宇会计师事务将2013年1月31日作为施工节点，对于此后的付款行为均不予认定，但双方于2013年5月3日签订的内部协议表明华升公司直至此协议签署以后才全面组织生产管理，恢复施工，故而原审以2013年5月3日作为案涉工地的交接时间点，符合本案实际，上诉人谢雪芬关于其自2013年春节就已退场的上诉意见，缺乏事实依据，且与双方于2013年5月3日签订的内部协议的内容相悖，本院不予采信。现本院就华升公司就涉案工程已付工程款问题，逐一评析如下:1.关于工程保证金，由于华升公司为案涉工程的总包方，故华升公司代晋江分公司向工程发包方支付的保证金60万元可以在华升公司与发包方结算完毕后返还给华升公司，故原审将该笔款项不计入华升公司为涉案工程的代付款中并无不当，华升公司关于该项保证金应计入已付款金额的上诉理由不能成立。2.关于税金，根据天宇公司的审计报告，华升公司缴税款项系直接付款到“待结算财政款项”账户内，其已全部缴纳税金的事实清楚，原审根据涉案工程造价鉴定意见确定2315038.94元为谢雪芬前期完工工程应缴税款，应属正确；3.关于外经证款，根据双方的合同，该笔费用均由华升公司代扣代缴，故对于其代扣代缴的该笔费用应予计算认定，原审对此阐述充分，本院予以认同；4.关于财务审计表中第4项无法判断的金额8154075元及第5项中无法判断的款项12057531.99元，虽上诉人谢雪芬称，其仅对截止到2012年11月30日前转入晋江分公司账户的款项以及经上诉人签字确认的款项予以认可，对未经其签字的款项不予认可，但上诉人华升公司提交的由谢雪芬出具给宋伟林的授权委托书、宋伟林出具的情况说明及其附件、财务何意娜的情况说明、建行卡日记账、现金日记账与宋伟林、何意娜的证言相互印证，结合上述款项的付款时间节点，可以认定该两笔款项为前期工程的代付款，原审对此认定正确；5.关于上诉人谢雪芬提出的钢材应由双方据实核对确定，谢雪芬垫资采购的相关设施费用应予折算抵扣的意见，鉴于其仅有己方陈述，并未提供证据证实实际应抵扣、扣除的具体费用金额，故上述意见，缺乏依据，不能成立；6.上诉人谢雪芬提出应扣除相关送礼费用、垫付钢筋采购款的还款等款项1300万元，本院经审查认为，上诉人要求扣除上述款项的理由及依据不足，本院不予采信。关于第四个争议焦点，就华升公司诉请的管理费的问题，鉴于双方签订的内部承包合同合法有效，而双方在内部承包合同中明确约定，按工程造价的4%的金额作为管理费，故华升公司诉请按案涉工程鉴定造价的4%计取管理费，合法有据。关于利息损失问题，原审以经审查确定的返还金额为本金，自华升公司起诉之日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息损失，公平合理，符合本案实际。华升公司关于原审对利息损失确定不当的上诉理由，不能成立。综上所述，上诉人华升公司、上诉人谢雪芬的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费283082元，由华升建设集团有限公司负担33082元，由谢雪芬负担250000元。本判决为终审判决。审 判 长  赵启龙代理审判员  徐燕飞代理审判员  张百元二〇一七年四月十七日书 记 员  孙心怡