南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0106民初2892号
原告江苏通怡达信息科技有限公司，住所地在南京市鼓楼区中央路19号906室。
法定代表人黄汪传，总经理。
委托代理人李永年，男，汉族，江苏通怡达信息科技有限公司法务人员，住。
委托代理人梁艳松，男，汉族，江苏通怡达信息科技有限公司法务人员，住。
被告邱小林，男，汉族，1979年5月5日生。
原告江苏通怡达信息科技有限公司（以下简称通怡达公司）诉被告邱小林劳动争议纠纷一案，本院于2017年3月29日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告通怡达公司的委托代理人李永年、梁艳松,被告邱小林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原、被告诉辩意见
原告通怡达公司诉称：原告与被告于2016年6月24日签订了劳动合同，期限自2016年6月24日至2019年6月23日止，约定被告在职期间不得从事与原告竞争的事务，如有违反，原告有权立即解除劳动合同，并追偿损失。双方另签订了竞业限制协议，约定被告在职期间及离职后两年内均负有竞业限制义务，一旦违反，被告应一次性支付原告违约金10万元。2017年1月19日，原告以被告在职期间违背职业道德、已与原告有竞争关系的其他用人单位名义从事经营业务工作为由，依据《劳动合同法》第三十九的规定及公司相关管理制度规定，解除与被告的劳动合同，并要求被告承担违约金10万元。2017年1月19日，被告在《解除劳动合同书》上签字，确认其违反约定。原告经仲裁前置程序后，诉至法院，请求判令被告支付违反竞业限制违约金10万元。
被告邱小林辩称：被告并没有违反竞业限制协议，我新入职的单位名称为北京京汇思维科技发展有限公司（以下简称京汇公司），该公司与通怡达公司没有竞争关系，即使法律有规定原告在离职两年内不得到与原告有竞争关系的单位就职，前提是原告要支付我经济补偿金，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院查明的事实
双方无争议事实
邱小林于2016年6月24日入职通怡达公司，双方劳动合同期限至2019年6月23日，邱小林从事销售经理一职。合同中约定了保密机竞业禁止条款，明确乙方离职后一年内，不得到与甲方有竞争性的单位工作，亦不得自行开办或从事与甲方相同或相类似的业务，无论此业务是否有偿或无偿。同日，邱小林签收了公司各项管理制度。双方同时签署了保密及竞业禁止协议，其中，竞业禁止条款明确约定：未经甲方同意，乙方在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类或有竞争的业务，乙方不论因何种原因从甲方离职，离职后2年内（自雇佣关系解除之日起计算，到雇佣关系解除满2年后的次日止）不得到与甲方有竞争关系的单位就职，乙方无论因何种原因从甲方离职，离职后2年内不得自办或与他人合办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产，所谓与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产，所谓与甲方有竞争关系的企业（指生产同类产品或经营同类业务或有竞争关系），乙方确认甲方在支付乙方的工资报酬时已考虑了乙方离职后需要承担的保密及竞业禁止业务，故而无需在乙方离职时另行支付保密及竞业禁止补偿费。违约责任则明确因乙方不履行竞业限制所列义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金10万元整，因乙方违约行为造成甲方损失的，乙方应当承担赔偿责任（如已经支付违约金的，应当从中予以扣除），直至追究法律责任。
2017年1月19日，通怡达公司向邱小林出具解除劳动合同通知书，载明“因你在与我司劳动合同有效期内，置职业道德于不顾，背信弃义，已与我司具有竞争关系的其他用人单位名义对外从事经营业务工作，你的行为严重违反《劳动合同法》之相关规定及公司相关管理制度，情节恶劣，公司决定依法追究你的全部责任，现依据《劳动合同法》第三十九条相关规定及公司相关管理制度规定，我司决定自2017年1月19日将解除与你的劳动合同关系。根据你与我司所签的保密及竞业禁止协议之约定，你应承担支付违约金人民币十万元的违约责任，我司保留追诉第三方用人单位的连带法律责任，请你于收到本通知之日起三日内与我司办理离职手续、工作交接手续、档案和社会保险转移手续、工资结算手续和违约金支付手续，逾期不办理的，自行承担法律责任。”当天，通怡达公司又向邱小林送达一份劳动合同解除通知书，内容为“乙方于2016年6月21日入职甲方，与甲方签订为期3年的劳动合同，劳动合同有效期至2019年6月23日，因乙方在职期间存在违约行为，在甲方向乙方下达《解除劳动合同通知书》，乙方同意于2017年1月19日与甲方解除劳动合同，邱小林签收该解除通知书。
2017年3月15日通怡达公司向南京市鼓楼区提起仲裁申请，该委于3月25日出具仲裁申请时间确认书，通怡达公司诉至法院。
审理中，通怡达公司陈述其在每月工资中包含了应支付的竞业限制的补偿金，邱小林对此没有异议。但其认为通怡达公司主张10万元违约金数额过高，应当对数额进行调整。
双方有争议事实
1、通怡达公司与京汇公司是否存在竞争关系。通怡达公司提供了两公司的工商登记资料，通怡达公司的经营范围为：计算机软硬件开发及销售；计算机系统集成；计算机信息技术查询及服务；网络技术技术咨询服务。京汇公司的经营范围为：科技产品的技术开发、技术转让、技术咨询；销售电子计算机、软件及辅助设备；货物进出口。
邱小林则认为两公司之间不存在竞争关系。其在庭审中陈述通怡达公司、京汇公司虽然都有计算机软件的经营范围，但是差距比较大，通怡达公司做PLM，京汇公司做仿真工具，前者是管理类软件，后者是技术类软件。
另，邱小林曾在2017年1月份向案外人钱主任发送了一份邮件，该邮件载明“这个是我们公司的整体介绍资料，请参考，我们是西门子的金牌代理商，可以代理西门子的全线产品，包括PLM和工具软件，西门子原厂对我们的支持力度比价大，跟汉德也有一些项目的合作。”
本院认证如下：通怡达公司、京汇公司均经营计算机软硬件的开发及销售，邱小林虽陈述通怡达公司主要从事PLM经营、京汇公司主要从事仿真工具经营，但从邱小林向钱主任发送的邮件介绍来看，京汇公司的经营范围包括PLM和工具软件，另外，两公司均系西门子产品的代理，存在竞争关系。
2、邱小林是否违反了竞业限制协议
通怡达公司提供以下证据：
证据1、录音录像光盘及文字资料，光盘中有公司负责人黄汪传与邱小林、黄汪传与邱小林兼职的京汇公司HR黄英、黄汪传与京汇公司销售人员的对话。2017年1月26日，黄汪传与邱小林谈话中，黄：“……那个副主任钱经纬，你是发邮件给他……”邱：“……噢，发过一次邮件，他要palyform这个玩意，就是仿真那个，他就是做计算机的资源分配，就像是指挥车辆比较顺畅……他问我有这个需求，问我有没有渠道”，黄：“你当时还是以通力（通怡达公司的股东）的名义……”，邱：“没有，他要转给其他人，就让我写专业一点，要转给他领导……”黄：“什么时候的事情？”邱：“一个月吧，没有没有半个月吧，半个月这个样子”，黄：“这东西（邮件）怎么流出去的呀，这消息怎么放出去的？”，邱：“我也很奇怪……”，黄：“当时他知道你跟京汇……”，邱：“他是知道的，他不是说知道，他问我渠道，我就把东西留给他了”。2017年1月20日，黄汪传与黄英的对话，黄汪传：“……我们调查了解到我们公司的邱小林，在这办入职了？”黄英：“什么情况呀？”黄汪传：“他在我们那里劳动关系是OK的呀，是我们员工呀，我很奇怪”，黄英：“很奇怪是吧”，黄汪传：“你们肯定不知情，因为他没有给你们提供离职证明的？”黄英：“没有”，黄汪传：“……他在你这入职多长时间了？”黄英：“也没多长时间”，黄汪传：“三个月吧”，黄英：“没有没有”，黄汪传：“多长时间？”黄英：“就几天吧”，黄汪传：“确定？”黄英：“确定”，黄汪传：“我刚才问了一下，因为咱们最大的共同点就是西门子代理商，如果你们是金牌，我们时间可能更长一点，号称铂金之类的……如果他真的这几天才开始入职的话你方便把他的合同给我看一眼吗？”黄英：“这个真的不是很方便”，黄汪传：“那具体的日期你给我一个就行了，我就不看了”，黄英：“这个真的不是很方便，我这边也还得跟我们领导要商量一下……这个真的要和我们领导商量一下……我有我原因，没法具体答复你，我可以确切的跟你说，没有合同签合同，我不知道南京办有没有签，但是我北京总部没有签……你也了解我的难处好不好……”。2017年1月19日，黄汪传与京汇公司南京办事处牟姓员工对话，黄：“邱小林在吗？”牟：“不在……他不在，他都不来，平常都不来”，黄：“他来多久，个把月？”牟：“他来没多久，有三四个月吧”，黄：“邱小林到这边有3个月了？”牟：“应该是吧”，黄：“小伙子可以啊，找的我好苦，你是技术？”牟：“我是技术，他不常来……”
证据2、电子邮件。邱小林向钱主任发送电子邮件，内容为：邮件显示其为京汇公司邱小林，邮件、地址均为京汇公司的标志与地址。但在该邮件中未显示发送时间。
证据3、解除劳动合同书。邱小林在收到公司送达的解除劳动合同通知后，以书面形式签字确认解除的事由和解除结果。
邱小林质证意见为：对三份录音真实性没有异议，2017年1月20日左右，京汇公司的人与其沟通，希望其从通怡达公司出来入职京汇公司，故其2017年2月份与京汇公司签订合同，牟姓员工陈述其入职3、4个月是因为其2016年10月、11月左右至京汇公司进行面试，但并未向京汇公司开展业务，而是在正式入职后才开展业务；对邮件质证意见在第一次庭审时邱小林无异议，确实是其离职前发给钱主任的，钱主任是其一个朋友，也是其提供给通怡达公司的客户，因钱主任需要了解一些计算机软件的产品，因通怡达公司不做这方面的软件，而京汇公司有相关产品，两公司不存在竞争关系，故其以京汇公司的名义向钱主任发送邮件，邮箱是京汇公司为其开通。第二次庭审时邱小林又陈述邮件发送时间记忆错误，其提供了邮件截图，显示发送时间为2017年1月23日发送；对证据3真实性无异议，但因为急于到京汇公司入职，且通怡达公司也承诺尽快给我报销费用和社保转移故在解除通知中签字
针对双方争议的发送给钱主任的邮件一事，通怡达公司对邱小林提供的邮件截图不予认可，该份证据是邱小林再一次向对方发出，而通怡达公司获取该邮件的时间为2017年1月16日22:42，系其在职期间所为，通怡达公司提供了刘西峰转发给公司王建平的该邮件，邱小林对此不予认可，称其并不认识刘西峰。通怡达公司又当庭打开公司负责人黄汪传的邮箱，显示黄汪传在2017年1月16日收到王建平转发的该邮件，邱小林对该邮件亦不予认可，称时间较长，且王建平和黄汪传熟悉，同时邱小林表示无法提供自己的邮箱，因为电脑被收回，邮箱被封了，通怡达公司则陈述该邮箱是京汇公司的邮箱，通怡达公司无法封其邮箱。法庭询问邱小林邮箱被封的情况下如何获取的邮件截图时，邱小林回答这是之前留下的资料。
本院认证如下：邱小林在职期间与通怡达公司签订了保密及竞业禁止协议，双方均应按照协议履行各自的权利义务，但从黄汪传与京汇公司黄英的录音来看，录音时间为2017年1月20日，而通怡达公司解除劳动与邱小林劳动关系的时间为1月19日，此时黄英回答邱小林入职的时间为“就几天吧”，可以看出邱小林入职时间在与通怡达公司解除劳动关系之前，而根据京汇公司牟姓员工的陈述来看，邱小林进入京汇公司的时间更早。另外，双方争议较大的邱小林以京汇公司名义发送给钱主任的邮件，虽然邱小林提供的邮件截图复印件显示为2017年1月23日，但从黄汪传的邮箱来看，该邮件在2017年1月16日就存在，且根据黄汪传与邱小林的对话录音（2017年1月26日），黄询问：“什么时候的事情？”邱：“一个月吧，没有没有半个月吧，半个月这个样子”，则可以看出邱小林向钱主任发送邮件的时间为其从通怡达公司离职前。且根据双方的竞业限制协议，其离职后2年内不得进入与通怡达公司具有竞争关系的企业，而邱小林亦已违反了竞业限制协议。
判决理由和结果
本院认为，邱小林与通怡达公司签订了竞业限制协议，双方均应予以遵守，而邱小林在从通怡达公司离职前即以京汇公司的名义开展业务，又在离职后立即与京汇公司签订劳动合同，正式入职京汇公司，其行为违反了竞业限制协议和职业道德。关于邱小林辩称的通怡达公司未支付竞业限制补偿金的问题，本院认为，邱小林的理由不成立，理由为：首先，根据双方竞业限制的约定，通怡达公司在每月工资发放中已经考虑到竞业限制的义务，其工资中已经包含竞业限制的补偿金，邱小林对此予以认可，《中华人民共和国劳动合同法》并未规定竞业限制补偿金必须在劳动合同解除或终止后按月发放，故通怡达公司在每月工资中包含了竞业限制的经济补偿金不违反法律规定；其次，即使如邱小林所说其离职后通怡达公司未向其支付经济补偿金，故其无需遵守竞业限制协议，本院认为，邱小林在离职后即入职京汇公司，其违反竞业限制协议在先，此时通怡达公司有权不再支付竞业限制的经济补偿金，故邱小林以通怡达公司未支付离职补偿金为由认为其无需遵守竞业限制协议的意见本院不予采信。
关于违约金的数额，因邱小林主张该数额过高，应当予以调整，本院酌定违约金数额为25000元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告邱小林于本本判决生效之日起十日内支付原告江苏通怡达信息科技有限公司违约金25000元；
二、驳回原告江苏通怡达信息科技有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 鲍蓉蓉
审 判 员 李庆华
人民陪审员 赵美丽
二〇一七年八月二十三日
书 记 员 徐瀚文