山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民再字第16号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江省建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三路20号。
法定代表人：吴飞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：裘红伟，浙江西湖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：葛金杰，浙江西湖律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：严维营，男，汉族，1971年7月17日出生，居民。
委托诉讼代理人：张建军，山东省中诚信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王济晓，山东省中诚信律师事务所律师。
一审被告：刘术中，男，汉族，1967年3月出生，居民。
再审申请人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称浙江建工）因与被申请人严维营、一审被告刘术中民间借贷纠纷一案，不服本院（2014）鲁民一终字第238号民事判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2015年4月13日作出（2015）民申字第130号民事裁定书，指令本院再审本案，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人浙江建工的委托诉讼代理人裘红伟、葛金杰,被申请人严维营的委托诉讼代理人张建军、王济晓到庭参加诉讼，一审被告刘术中经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浙江建工再审请求：（一）撤销山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第238号民事判决；（二）改判驳回严维营的诉讼请求或起诉，因涉嫌经济犯罪应依法移送公安机关处理；（三）改判本案诉讼费由严维营承担。事实和理由：（一）原判认定基本事实错误。根据已生效的临沂市中级人民法院（2011）临民一初字第36号民事判决、临沂市中级人民法院（2012）临民一初字第130号民事判决确认的事实，严维营和刘术中是涉案工程项目合伙承包人，刘术中出面签订内部承包合同，严维营实际出资，二人应为临沂大学项目共同实际承包人。本案所涉及的330万元履约保证金，是2003年3月两人为承包临沂大学工程需要，共同向段友晴借款，并向建设单位交纳的履约保证金。本案严维营据以起诉的债权依据，即标注时间为2010年2月5日的借款协议和付款通知书，是两人合谋伪造的虚假证据。第一，严维营是该工程出资人及项目合伙承包人，330万元保证金实际是严维营和刘术中共同交纳的投资款，其风险应由合伙承包人共同承担。第二，借款协议涉及的另外355万元为虚假债权。在严维营没有提供其他付款依据和来源的情况下，原判仅凭借款协议即确定借款事实违法。第三，即使严维营真有355万元投入该项目，也是作为实际出资人的投资行为，不存在浙江建工向严维营借款355万元问题。第四，刘术中和严维营是合伙承包人，本案借款事实明显虚假，原判按真实的债权进行认定属基本事实认定错误。（二）本案为虚假诉讼，原判适用法律错误。严维营与刘术中作为该项目实际的合伙承包人，相互勾结，将自己交纳的履约保证金和投资款虚构为借款，约定高额利息，通过虚假诉讼向浙江建工主张权利，其行为不仅涉嫌虚假诉讼，而且涉嫌妨碍作证和诈骗犯罪。
严维营辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回浙江建工的再审申请，维持原判。第一，刘术中是浙江建工承包临沂大学项目的经理，其行为代表了浙江建工的行为，浙江建工认为刘术中的行为是承包行为，其行为不应由浙江建工承担是错误的。第二，本案涉及的保证金330万元，证据确凿，各级法院都给予了认定。第三，涉及的借款部分，证据确凿，刘术中也给予了确认。刘术中是浙江建工承包临沂大学项目的项目经理、实际施工人，严维营在与浙江建工的多次借款中，也只能找到刘术中，刘术中也将盖有浙江建工公章及业务章、财务专用章的相关凭证转交给了严维营。综上，浙江建工与严维营之间的借贷关系，证据充分。
刘术中未出庭陈述意见。
严维营向一审法院起诉请求：一、判令被告浙江建工和刘术中偿还原告严维营借款565万元及利息。二、诉讼费、保全费由被告浙江建工和刘术中承担。
一审法院认定的事实：2004年6月2日，浙江建工与临沂大学工程建设指挥部（筹建处）签订建设工程施工合同，承建了临沂大学历史与文化学院教学楼工程，合同中双方约定的项目经理为饶益民。但在施工期间，刘术中为项目实际负责人并具体负责施工。
浙江建工在签订合同并组织施工之前，因需要向临沂大学工程建设筹建处支付保证金，于2004年3月分三次向严维营借款330万元，用于向临沂大学工程建设指挥部（筹建处）交纳保证金。临沂大学工程建设指挥部（筹建处）向浙江建工出具的三份山东省往来结算统一收据中备注栏内均有“严维营”字样。
2008年11月20日，浙江建工出具收据一份，交由严维营持有，由严维营到临沂大学工程建设指挥部（筹建处）支取保证金210万元，该收据加盖了“浙江省建工集团有限责任公司山东分公司财务专用章”，但严维营未能支取。
2010年2月5日，刘术中作为浙江建工（临沂大学项目部）项目负责人（甲方）与严维营（乙方）签订借款协议一份，主要内容为：“一、2004年3月9日，甲方借乙方330万元人民币用于交临沂大学历史文化学院工程保证金。双方约定月息为本金的2%，自临沂大学工程指挥部收到上述保证金之日起计算至实际还清之日止。二、自2004年6月份起至2006年施工完毕，甲方又多次向乙方借款用于工程施工，共计335万元。三、乙方所垫付的保证金甲方于2007年12月份付给乙方120万元，同时乙方又借给甲方19.7万元用于归还他人工程款，乙方实际收到100万元整，截至2007年12月份实际尚欠乙方施工借款人民币355万元整、保证金210万元整。合计：565万元整。四、上述款项甲方同意用临沂大学工程中已结算未支取工程款600余万元全部转让给乙方，余款及利息双方另行协商处理”。刘术中与严维营均在借款协议中签字确认。同日，刘术中以浙江建工（临沂大学项目部）项目负责人的身份出具付款通知书一份，内容为：“临沂大学工程筹建指挥部：浙江建工（临沂大学项目部）截至2007年12月份实际尚欠严维营借款本金人民币355万元整、保证金210万元整，我单位资金紧张无款支付，我单位同意用临沂大学工程中已结算未支取工程款600万元全部转让给严维营所有，并由严维营直接支取，我单位协助办理有关手续”。刘术中将该付款通知书交由严维营持有，用于支取工程款。
2011年1月5日，浙江建工出具交款单位为临沂大学工程建设筹建处的收据两份，交由严维营持有，用于支取临沂大学土建及幕墙工程款1737109元和工程保修金793577.88元。收据中均加盖了“浙江省建工集团有限责任公司山东分公司财务专用章”，并有浙江建工经办人员的签字确认。上述款项严维营亦未能支取。
浙江建工对三份山东省往来结算统一收据、2008年11月20日及2011年1月5日该公司出具的三份收据的真实性无异议。
一审法院判决：一、被告浙江省建工集团有限责任公司于本判决生效后十日内偿还原告严维营用于支付保证金的借款210万元及利息（利息自2004年3月22日起至判决确定的履行之日止，按月息2%计算）；二、被告浙江省建工集团有限责任公司于判决生效后十日内偿还原告严维营用于施工的借款355万元及利息（利息自2013年2月1日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告严维营的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51350元、诉讼保全费5000元，均由被告浙江省建工集团有限责任公司负担。
浙江建工不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回严维营的全部诉讼请求。
本院二审期间，严维营提交浙江建工金华分公司于2004年6月14日出具的收条一份。内容是：收到严维营交山东临沂大学历史与文化教学楼工程保证金收据三张，金额分别是1万元、320万元和9万元，总额是330万元。备注：如临沂大学工程建设筹建处退还上述保证金汇入我帐户后，我方立即退还给严维营。证明目的：浙江建工确认其收到了严维营交给临沂大学的工程保证金，进一步证明严维营和浙江建工的借贷关系。浙江建工质证称：一、该证据不属于新证据。二、由于严维营当庭提交，真实性有异议。三、就收条本身的内容来看，收到三张收据是事实；从备注上看，恰恰证明不是一个借贷纠纷，完全是严维营与刘术中之间的合作。
本院二审审理查明的其他事实和原一审法院查明的事实一致。
本院二审认为，浙江建工主张其与刘术中之间系内部承包关系，刘术中是涉案工程的内部承包人、实际施工人，并提交内部承包合同予以证明。浙江建工的主张进一步印证其在履行涉案建设工程施工合同过程中，刘术中是涉案工程施工的实际组织者，内部承包关系只能约束内部承包合同当事人，不能对抗第三人。合同约定的工程项目经理虽为饶益民，但饶益民并未实际履行项目经理职责，故原审判决认定刘术中为浙江建工的涉案项目负责人，其行为后果由浙江建工承担是正确的。浙江建工主张其与刘术中之间系内部承包关系，刘术中在涉案工程中的行为与其无关的上诉理由，不能成立，本院不予支持。浙江建工没有证据证明刘术中于2010年2月5日代表其与严维营签订的借款协议存在无效的情形，故原一审法院依据该协议确定浙江建工的给付义务，并无不当。严维营在二审期间提交的浙江建工金华分公司于2004年6月14日出具的收条一份，因不属于二审程序中的新证据，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51350元，由上诉人浙江省建工集团有限责任公司负担。
本院再审期间，浙江建工提供临沂恒正有限责任会计师事务所就涉案工程于2010年10月30日出具的临恒会基审综字（2010）第036号《关于临沂大学历史与文化学院工程结算造价复核情况的报告》，以及2010年12月22日临沂大学已完工工程款结算情况表。严维营对上述证据的真实性无异议，本院依法予以采信。浙江建工提供的临沂高科家电有限公司工商信息及与其之间的付款凭证等证据，因与本案无关联性，本院依法不予采信。
本院再审查明如下事实：2010年10月30日，临沂恒正有限责任会计师事务所接受临沂市审计局委托，就涉案工程出具临恒会基审综字（2010）第036号《关于临沂大学历史与文化学院工程结算造价复核情况的报告》，该报告载明，审定工程造价为15871557.53元。
另查明，2010年12月22日，临沂大学工程建设筹建处编制临沂大学已完工工程款结算情况表，该表其中载明，涉案工程结算应付款为1737109元，工程保修金793577.88元。
本院再审查明的其他事实与原审一致。
本院再审认为，本案争议的焦点问题是浙江建工与严维营之间是否存在债权债务关系。主要包含：（一）浙江建工主张严维营与刘术中为涉案工程共同承包人，其不承担还款责任是否成立。（二）涉案款项数额的认定以及责任的承担。
（一）关于浙江建工主张严维营与刘术中为涉案工程共同承包人，其不承担还款责任是否成立。第一，从涉案工程施工期间的工程质量控制资料核查记录、工程安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录、工程观感质量检查记录，临沂大学历史与文化学院工程会议纪要，回弹法检测原始记录表及历史文化学院教学楼工程主体验收专家组成员名单，以及临沂市兰山区人民法院作出并已发生法律效力的（2011）临兰商初字第3548号民事判决、（2010）临兰民初字第6188号民事判决，均证实刘术中为项目部实际负责人并具体负责施工。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”刘术中在组织施工期间的民事行为后果，应由浙江建工承担。第二，浙江建工主张其与刘术中是内部承包关系，但是即使浙江建工与刘术中存在内部承包关系，该承包关系也不能对抗第三人。第三，浙江建工提交的临沂市中级人民法院（2011）临民一初字第36号民事判决、临沂市中级人民法院（2012）临民一初字第130号民事判决查明的事实部分，未确认严维营是涉案工程合伙承包人。浙江建工并未提供证据证明其与严维营之间存在工程发包承包关系，故其主张严维营为涉案工程的合伙承包人证据不足。
（二）涉案款项数额的认定以及责任的承担。
1、关于保证金部分。原审期间，严维营提供的临沂大学工程建设筹建处出具的“山东省往来结算统一收据”能够证明浙江建工向严维营借款用于交纳保证金，浙江建工出具的用于支取保证金210万元的收据证明浙江建工认可向严维营借款并同意由严维营收回保证金、依据浙江建工提交的临沂市中级人民法院（2011）临民一初字第36号、（2012）临民一初字第130号民事判决书，证明严维营向他人借款300万元用于代浙江建工支付保证金的事实。对于欠严维营的210万元保证金，浙江建工应当承担还款责任。
2、关于施工期间借款部分，严维营主张的355万元借款是否真实存在。首先，借款协议虽约定自2004年6月份起至2006年施工完毕，刘术中又多次向严维营借款用于工程施工共计335万元，但该协议落款时间为2010年2月5日，严维营作为出借人应对其所付借款事实承担举证责任，并需对款项用于涉案工程作出合理说明。但严维营在诉讼期间并未提供证据证明款项的支付，因此，其应当承担举证不能的法律后果。其次，严维营虽持有浙江建工出具的用于支取临沂大学土建及幕墙工程款和工程保修金的收据，但该收据载明款项为土建及幕墙工程款1737109元和工程保修金793577.88元，与涉案借款数额并非一致。再次，严维营依据借款协议约定在向建设单位主张债权未果的情况下，却没有向刘术中及施工单位浙江建工主张还款，加之与严维营有重大利益关系的刘术中拒不到庭证明借款事实的真实性与常理不符。
综上，原审在严维营未提供证据证明该355万元借款已经支付的情况下，认定该355万元借款真实存在证据不足，本院依法予以纠正。浙江建工的部分再审请求成立，本院依法予以支持。严维营对其主张的该355万元借款可待证据充分后另行起诉。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）鲁民一终字第238号民事判决；
二、维持山东省临沂市中级人民法院（2013）临商初字第33号民事判决第一项和第三项；
三、撤销山东省临沂市中级人民法院（2013）临商初字第33号民事判决第二项。
一审案件受理费51350元、诉讼保全费5000元，二审案件受理费51350元，再审申请人浙江省建工集团有限责任公司负担53850元，被申请人严维营负担53850元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 霞
审 判 员 杜 磊
代理审判员 柴家祥
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 郭雪志