辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）葫民终字第01602号
上诉人（原审原告、反诉被告）王宪生。
上诉人（原审被告、反诉原告）葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司。
法定代表人施祥鹏，该公司董事长。
委托代理人冯树仁，辽宁开德律师事务所律师。
委托代理人陆红伟，公司职员。
原审原告（反诉被告）王宪生与原审被告（反诉原告）葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，葫芦岛市龙港区人民法院于2014年11月18日作出（2014）龙民二初字第00079号民事判决，葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司不服该判决，上诉至本院，本院以程序违法为由发回重审。本案经葫芦岛市龙港区人民法院重审后于2015年9月17日作出（2015）龙民二初字第00150号民事判决，王宪生与葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司均不服该判决上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王宪生、上诉人葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司的委托代理人冯树仁、陆红伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告王宪生在本诉部分诉称：2011年7月26日，王宪生预订了栖龙湾A座一单元102室，面积180平方米，每平方米原价5320.00元，一次性付清房款每平米优惠300.00元，房价为每平米5020.00元。7月26日，王宪生按约定交50000.00元定金（计入总房款），并签订了认购书。2011年7月28日，王宪生以现金方式一次性交齐总房款903600.00元。间隔一年后的2012年8月15日，被告把预先拟好的《关于业主享受房地产交易优惠政策》的补充协议和另一份认购书交给王宪生，并说享受优惠政策必须与公司重新签订一份认购书，原认购书由公司收回并作废。同时必须把原购房交款收据日期改为2012年8月15日。原告按公司指定将原认购书及交款收据交与被告有关人员，被告将事先改好的新的购房收据交与原告，并言明公司的举措是帮业主节省税费。这两份认购书的房屋交付日期不同，第一份认购书交付时间为2013年5月达到装修入住标准，而后份认购书改为2013年10月30日达到入住装修标准。交款时间由2011年7月28日改为2012年8月15日，并将原180平米改为198.6平米。原告发现问题后多次找被告交涉，要求退房退款，被告以种种理由一拖再拖，存在严重违约情况，故起诉至法院，请求判令解除双方签订的栖龙湾项目认购书，返还原告购房款903600.00元及利息，并承担追加月交房的违约金；被告双倍返还误差部分房价款；同时承担本案的诉讼费。
原审被告葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司在本诉部分辩称：一、2012年8月15日签订的《棲龙湾项目认购书》属于双方协商一致变更的合同，具有法律效力。2012年夏季，政府举办房地产展示交易会期间，被告将交易会期间购买商品房在税收、物业维修基金等给予一定税费补偿优惠消息告知原告，双方经协商一致同意，自愿将2011年7月26日签订的《棲龙湾项目认购书》部分内容予以变更重新签订一份《棲龙湾项目认购书》，该认购书属于双方形成了新的合同关系，又有《关于业主享受〈房地产展示交易会优惠政策〉补充协议》及《葫芦岛2012夏季房地产展示交易会商品房认购专用书》两份文件互相印证，属于依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，原告应当按照约定履行自己的义务，不得擅自解除。其所述具有欺诈行为签订变更的《棲龙湾项目认购书》等主张无证据证明。二、原告在履行合同中存在违约行为，不具有合同解除权。2012年8月15日《棲龙湾项目认购书》约定总房款996972.00元，余款93372.00元应于2012年11月15日前以现金方式支付，原告至今未依约付清该款项属于违约，应当承担违约责任。原告的诉请明显因受到当前商品房销售不景气、经济下滑大气候的影响，在答辩人无欺诈事实情形下，提出解除合同，是故意毁约的行为，应依法予以驳回。
原审反诉原告葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司在反诉部分诉称：双方当事人于2012年8月15日签订的《棲龙湾项目认购书》中约定，王宪生购买反诉原告龙港区龙警街与海辰路交汇南侧A座1单元1层2号商品房，建筑面积198.6平方米，总房款996972.00元，2012年8月15日王宪生付清903600.00元，余额93372.00元于2012年11月15日前以现金方式支付。该认购书是双方真实意思表示，是依法成立的合同，合法有效。王宪生已违约，依据该认购书第4条：“乙方未在规定的时间内交齐房款，乙方须向甲方支付总房款的5%的违约金”，王宪生应支付违约金49，848.60元。另外，变更的认购书具有法律效力，王宪生应继续履行，同时由王宪生承担本案的诉讼费用。
原审反诉被告王宪生在反诉部分辩称：因为葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司擅自扩大面积，超过国家规定的3%，180平方米可以超出5.4平方米，葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司超出18.6平方米。
原审法院经审理查明：2011年7月26日，王宪生作为乙方与作为甲方的葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司签订《棲龙湾项目认购书》一份，约定王宪生购买葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司出售的位于葫芦岛市龙港区龙警街与海辰路交汇南侧A座1单元01层02号房，建筑面积180平方米；认购价：建筑面积单价5320元／平方米，一次性付款每平米优惠300元，建筑面积单价5020元／平方米，总房款903600.00元；付款方式：一次性，定金50000.00元（计入总房款）于2011年7月26日付清，余额853600.00元于2011年8月1日前以现金方式支付；认购方认购的楼房暂按现面积计算，最终面积以葫芦岛市产权测量中心测绘面积为准，多退少补；甲乙双方签定本协议后，乙方按本协议条款规定交齐房款，甲方不得将房屋另行出售，否则需向乙方支付所交房款的5%的违约金；乙方未在规定时间内交齐房款，一周后甲方有权将该房屋另行出售，乙方需向甲方支付总房款的5%的违约金。为使购房人入住后拥有良好的居住环境，不失海景豪宅品质，甲方保证在2013年5月前达到入户装修标准条件……。认购书甲乙双方签章处盖有葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司公章及王宪生签字按手印。王宪生于2011年7月28日将全部房款903600.00元交与葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司，并由葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司出具收款收据，并盖有其公司财务专用章。以上为双方签订第一份《棲龙湾项目认购书》的过程。2012年8月15日，双方又签订一份《棲龙湾项目认购书》，该认购书中大部分内容与2011年7月26日《棲龙湾项目认购书》相同，但在以下几项内容作出了变更：建筑面积变更为198.6平方米；总房款变更为996972.00元；付款方式变更为：1、一次性903600.00元（计入总房款）于2012年8月15日已付清，2、余额93372.00元于2012年11月15日前以现金方式支付；交房时间变更为“甲方保证在2013年10月30日前达到入户装修标准条件”。同日，葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司出具收款收据，并盖有其公司财务专用章。双方又签订《关于业主享受〈房地产展示交易会优惠政策〉补充协议》及《葫芦岛2012夏季房地产展示交易会商品房认购专用书》各一份，前者载明葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司主张的其与王宪生形成新的认购书的原因，即“根据葫芦岛房协会推出的关于8月15日至8月20日房交会期间购房、并在2012年11月30日前结清契税及物业维修基金的，给予一定的税费补偿政策等。公司为了给广大业主节省税费，与业主一同签定此协议，并做如下约定：1、业主须与公司签定新的购房认购书，日期为8月15日至8月20日期间，原签定的认购书公司收回作废。2、享受以上政策的业主必须与公司工作人员一同到房协会管理处办理，方能生效。3、签定以上认购书的业主三个月内应到公司换领正式《商品房买卖合同》。4、公司保证在以上条件下，协助广大业主办理。5、如因客户原因未能享受以上减缓政策公司概不负责……”；后者载明王宪生认购栖龙湾（即棲龙湾）A号楼1单元1层2号住宅，建筑面积198.6平方米，总房款996972.00元，同时载明认购书须经房展会组委会认证组认证，并于2012年12月31日前办理完相关手续，认购方方可享受房展会优惠政策。在庭审过程中，葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司提交栖龙湾1号楼、2号楼商品房（预）销售许可证各一份、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建筑工程施工许可证，葫芦岛市房产测量中心出具的预测绘面积测算报告书体现出本案所涉楼房的建筑面积为198.60平方米。
原审法院认为：王宪生与葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司于2011年7月26日签订的《棲龙湾项目认购书》是双方当事人就购买由葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司开发的栖龙湾项目A座1单元01层02号房的最初合意，是双方当事人的真实意思表示，该认购书符合法律规定，合法有效，并应受法律保护。本案争议的第一个焦点是，双方当事人于2012年8月15日签订的《棲龙湾项目认购书》是否有效。该认购书是在葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司的主张下，买受人王宪生才与其签订的，据葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司陈述，是因为当时政府相关部门对2012年8月15日至8月20日间购买商品房的业主给予税收等方面一定的优惠政策，为了业主的权益考虑才重新签订的认购书。而政府相关部门的此项优惠活动，是就某一特定时段的特定买受人提供的相应优惠活动，其目的在于促进特定时间段内的房地产交易的进行，而葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司与王宪生达成的关于房屋买卖的认购书，无论从其形成时间还是王宪生交付房款的时间，都在该项优惠活动之前一年就已完成，也就是说，换签新认购书的此种做法其目的是为了规避应缴税款，是在以不合理甚至不合法的手段享受政府相关部门对某一特定时间段、某些特定买受人的优惠政策，其做法不是法律应该支持的行为，更不应受到法律的保护。因此，双方于2012年8月15日所签订的《棲龙湾项目认购书》上虽有双方的签字及盖章，形式上虽然看似合法、有效，但究其实质，却是一份无效的协议。那么在此情况下，双方仅有于2011年7月26日签订的《棲龙湾项目认购书》才是合法有效的。那么，双方当事人就应按照该份认购书所载明的内容履行各自的义务。这就涉及到本案的第二个争议焦点，即2011年7月26日所签订的《棲龙湾项目认购书》的建筑面积。当时王宪生所要购买的楼房初定建筑面积为180平方米，后经葫芦岛市房产测量中心出具的预测绘面积测算报告书该户楼房的建筑面积实际为198.6平方米，超出认购书中所载建筑面积18.6平方米。当时双方对面积产生差异进行了约定，即“认购方认购的楼房暂按现面积计算，最终面积以葫芦岛市产权测量中心测绘面积为准，多退少补”，该约定虽对于面积差异为多少、怎样处理、按何种标准进行处理等均没有进行明确的约定，但多退少补的约定，还有双方于2012年8月15日签订的《棲龙湾项目认购书》虽为无效合同，但王宪生对房屋建筑面积实际为198.6平方米及交付楼房时间是知情的，为了维护正常房地产市场交易秩序，本案买受人即王宪生主张与葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司解除双方于2011年7月26日签订的《棲龙湾项目认购书》的诉讼请求，不应予以支持。依据《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十四条中规定，出卖人交付使用的房屋建筑面积误差比绝对值应以3%作为衡量标准。如以王宪生原来购买时的面积180平方米计算，浮动面积差应为5.4平方米，即最高不应超过185.4平方米，王宪生应按浮动面积差5.4平方米，交付剩余房款27108.00元。葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司辩称的双方于2012年8月15日签订的《棲龙湾项目认购书》属于新的买卖合同的抗辩理由，因事实依据及法律依据均不足，故不应予以采信。王宪生主张的由葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司承担追加月交房的违约金以及双倍返还误差部分房价款的诉讼请求因双方房屋买卖合同没有解除不予以支持。葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司反诉要求王宪生交付剩余房款93372.00元的诉请，亦无法予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决：一、驳回王宪生本诉部分的诉讼请求；二、王宪生于本判决生效后10日给付葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司剩余购房款27108.00元；三、驳回葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司反诉部分的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13340.00元，反诉案件受理费1585.00元，邮寄送达费40.00元，合计14965.00元，由被告（反诉原告）葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司承担。
原审宣判后，王宪生与葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司不服，提起上诉，请求依法改判。
上诉人王宪生的上诉理由是：一、原审法院违反证据规则第十四条规定，对王宪生提交的证据材料未出具收据，没有签名盖章。二、原审法院对被上诉人欺诈售楼的基本事实认识不清。三、原审法院对本案的定性错误，一审开庭调查核实，被上诉人所建房屋在2013年5月没有达到装修入住标准，面积误差比绝对值超出3%，违约违法。上诉人选择退房，要求赔偿是消费者的主要权利，原审法院视违约方为守约方，定性相反，自相矛盾，必然导致判决错误。四、故意违反商品房销售管理办法第二十条明确规定：“面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。”买受人王宪生从出卖人2012年8月15日违约之日起就依法请求退房，历经两年多讨债，一年多诉求，原审法院却不支持我的诉请，显然丧失公平公正。五、2012年8月15日签订的《棲龙湾项目认购书》是无效协议。该协议载明被上诉人违约违法，偷税漏税，不履行合同的具体事实。原审法院故意违背事实，袒护被上诉人规避应交税款，偷税漏税的非法行为。
被上诉人葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司对王宪生的上诉答辩称，上诉人王宪生的诉请是撤销双方签订的两份《棲龙湾项目认购书》，答辩人认为上诉人行使的撤销权并未形成。上诉人适用《商品房销售管理办法》20条规定作为上诉理由是断章取义的理解法规。本案认购书第2条已约定“认购方认购的楼房暂按现面积计算，最终面积以市产权测量中心测绘面积为准，多退少补”。上诉人在合同有约定情况下，适用合同无约定的条款，违背民事诉讼以事实为根据的原则。上诉人的上诉理由不能成立，请二审依法驳回其上诉请求。
上诉人葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司上诉理由是：一、2012年8月15日《棲龙湾项目认购书》合法有效。根据《合同法》77条规定：当事人之间协商一致可以变更合同，2012年8月15日《棲龙湾项目认购书》是经双方协商一致，变更了2011年7月28日《棲龙湾项目认购书》部分内容，并不违反法律效力性强制性规定。二、《棲龙湾项目认购书》约定最终按购房实际面积实际结算购房款合法有效，原审判决认定事实不清，适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条规定，法院审理商品房买卖合同纠纷，对面积差异有争议的处理有两种方式，即合同有约定按合同约定处理；无约定的或者约定不明确按照其它规定处理。双方于2011年7月28日签订的《棲龙湾项目认购书》第2条约定：“认购方认购的楼房暂按现面积计算，最终面积以市产权测量中心测绘面积为准，多退少补。”原审法院认定该约定不明确，是错误的。
被上诉人王宪生对葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司的答辩称：一、2012年8月15日签订的《棲龙湾项目认购书》违法无效。上诉人虚标优惠价、私自更改面积、欺诈售楼、恶意违约等欺诈行为成立，致使被上诉人无法取得房屋，依法购买的合同目的不能实现，请求依法解除2011年7月26日双方签订的《棲龙湾项目认购书》。
本院审理查明的案件事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，双方上诉的争议主要集中在两点：一是王宪生与葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司签订的两个《棲龙湾项目认购书》的效力问题；二是关于《棲龙湾项目认购书》的建筑面积约定问题。关于第一个问题，本院亦认为2011年7月26日双方签订的《棲龙湾项目认购书》是双方当事人的真实意思表示，该认购书符合法律规定，合法有效，并应受法律保护。而2012年8月15日签订的《棲龙湾项目认购书》虽是双方当事人对2011年7月26日双方签订的《棲龙湾项目认购书》的自愿修订，但属合盟故意规避国家的应缴税款，属无效民事行为，不应受到法律的保护，原审法院对此论述观点准确、详尽，本院予以认可，不再赘述。关于第二个问题，《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十四条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3％以内（含3％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”该条规定明确了对面积差异有争议的处理应区分不同形式处理，即合同有约定的按合同约定处理；合同无约定的或者约定不明确的按照该解释相关规定处理。结合到本案，双方于2011年7月26日签订的《棲龙湾项目认购书》第二项约定：“认购方认购的楼房暂按现面积计算，最终面积以葫芦岛市产权测量中心测绘面积为准，多退少补。”可见，认购书中对楼房面积有明确的约定，即按“葫芦岛市产权测量中心测绘面积为准，多退少补”。故应依约定即应以葫芦岛市产权测量中心测绘面积为准确定购楼面积。故对上诉人葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司要求依《棲龙湾项目认购书》的约定以葫芦岛市产权测量中心的最终测绘建筑面积198.6平方米计费的请求于法有据，本院依法予以支持。对于上诉人王宪生的诉讼请求及上诉人葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司的其它上诉请求，因无事实及法律依据，本院不予支持。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销葫芦岛市龙港区人民法院（2015）龙民二初字第00150号民事判决；
二、驳回王宪生原审本诉部分的诉讼请求；
三、王宪生于本判决生效后10日内给付葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司剩余购房款93372.00元；
四、驳回葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司原审反诉部分的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费13340.00元，反诉案件受理费1585.00元，邮寄送达费40.00元，合计14965.00元，由被告（反诉原告）葫芦岛市鹏华房地产开发有限公司承担。二审诉讼费13579元由上诉人王宪生承担。
本判决为终审判决。
审判长 张国军
审判员 刘 伟
审判员 张学荣
二〇一六年三月十五日
书记员 张 静
本判决书援引的相关法律条款：
一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。”