东营经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东开民初字第84号
原告（反诉被告）：东营胜兴置业有限公司。
法定代表人：解君，董事长。
委托代理人：李文，山东百祥律师事务所律师。
委托代理人：郇广北，山东百祥律师事务所实习律师。
被告（反诉原告）：任陆明，男，汉族。
委托代理人：刘大红，女，汉族，系被告（反诉原告）之妻。
委托代理人：刘健梁，山东领先律师事务所律师。
原告东营胜兴置业有限公司诉被告任陆明商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，被告任陆明向本院提起反诉，本院依法组成合议庭，公开开庭将本诉及反诉进行了合并审理。原告（反诉被告）委托代理人李文、郇广北，被告（反诉原告）任陆明及其委托代理人刘大红、刘健梁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本诉部分：原告诉称，被告为订购原告开发的商品住房交纳定金30000元、购房首付款43700元，并确定购买原告开发的阳光100城市丽园第40幢536号住房，双方于2013年1月17日签订《商品房预售合同》，约定房屋单价5622.81元／平方米，总房款722700元，被告选择支付首付款、余款办理按揭付款的方式支付。合同签订后，被告未按约支付全部购房首付款，已构成违约，其交纳的定金已依法丧失。被告办理按揭贷款，因不符合银行规定条件未获得批准，根据合同约定，对不能取得按揭贷款的，被告应交清全部购房款。原告曾多次要求被告交付购房款，被告无正当理由一直拖延，现依法请求法院判令被告向原告支付拖欠的购房款649000元，判令被告丧失30000元定金，并向原告支付自起诉之日的迟延付款违约金45832.5元（违约金自2013年2月24日起按日万分之一点五计算至被告履行全部付款义务日止），被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告变更诉讼请求为依法判令被告向原告支付拖欠的购房款679000元；支付违约金51943.5元；被告承担本案诉讼费用。原告未在本院规定的期间内对增加的诉讼请求部分缴纳相应诉讼费用。
被告辩称，请求依法驳回原告的诉讼请求；本案诉讼费用由原告负担。《商品房预售合同》订立时，因原告存在欺诈行为，涉案合同应被撤销；即使《商品房预售合同》有效，定金已转化为购房款，不存在被告丧失定金的问题，被告也无违约行为；即使被告存在违约行为，原告主张的未支付房款及违约金基数计算均错误。
原告东营胜兴置业有限公司为支持自己的诉讼请求，提交了以下证据，庭审中被告任陆明发表了质证意见：
证据一，商品房预售合同一份，拟证明：原告与被告存在合同关系；预售合同的标的物为原告开发的商品住宅房阳光100第40幢536号，单价为5622.81元每平方米，总价722700元；合同约定被告支付总房款的30%即217700元作为首付款，剩余70%即505000元通过商业贷款方式支付，原告实际支付73700元；原、被告就贷款申请手续在合同中作了约定，办理初审期限为本合同签认之日起七日内相关费用由被告承担；原、被告约定贷款付款期限为30日，自合同签订之日起30日内全部贷款金额未到达原告帐户的，则被告需在七日内一次性补足房款；被告逾期付款超过30日后，合同继续履行的，自合同规定的应付款之第二日起至实际支付应付款之日止，被告按日向原告支付逾期应付款万分之一点五的违约金。
被告质证认为，第一，对《商品房预售合同》的真实性不予认可。《商品房预售合同》是被告在受到原告的欺诈后，在违背其真实意思的情况下与原告订立的预售合同，被告已主张撤销该合同。第二，假使《商品房预售合同》是有效合同，该合同附件五中内容可以反证，《商品房预售合同》订立后，30000元已由定金转化为房款，不存在任陆明丧失定金的问题，首付款含买受人已支付的定金。第三，假使《商品房预售合同》是有效合同，假使任陆明逾期付款违约，原告主张被告未支付房款的数额与计算违约金的基数均有误，被告任陆明已支付了房款291400元，即40%的房款。第四，假使《商品房预售合同》是有效合同，假使被告逾期付款违约，若适用日万分之一点五的标准计算违约金，起算日应为2013年3月26日。《商品房预售合同》第六条第4项载明，具体付款方式及期限的约定见附件五《补充协议》；而附件五载明，双方同意按贷款方式付款。根据“4、关于贷款付款期限的约定”，任陆明付款的最后期限应为合同签订之日后延30日再延7日，即为2013年2月24日。原告主张适用日万分之一点五的标准计算违约金，其依据为该合同第八条，条件为逾期超过30日后。故若适用日万分之一点五的标准计算违约金，起算日应为2013年3月26日。第八条关于违约金的约定条件为逾期超过30日后；出卖人同意履行合同的；买受人也同意履行合同，本案按照日万分之一点五的违约金主张，没有双方的约定。第五，假设合同是有效的，合同第九条规定，出卖人应当在2009年之前交房，而东营胜兴置业有限公司未履行交付义务，自2014年4月15日起任陆明有要求同时履行抗辩的权利。
证据二，楼宇认购合约一份，拟证明：原、被告之间存在定金协议，且被告已向原告交纳定金30000元。
被告对该证据的真实性予以认可，认为合约第二条载明，此定金在《预售合同》签订后抵作商品房价款。原告在诉状中自认，2013年1月17日，双方签订了《商品房预售合同》。《商品房预售合同》订立后，30000元已由定金转化为房款，不存在被告丧失定金的问题，原告要求判令被告丧失定金的主张不能成立。
证据三，收据两份，第一份是2013年1月7日原告向被告出具的定金30000元的收据，收据号为452518，拟证明：被告已向原告交纳定金30000元，第二份是2013年1月10日原告向被告出具的收据73700元，其中包含定金30000元，收据号为452494，拟证明：任陆明交纳房款43700元。
被告质证认为，对第一份收据的真实性认可，可以证明被告于2013年1月6日和7日共分两次交纳定金，对第二份收据真实性认可，收款方式为收据30000元加刷卡43700元。收据30000元指的是30000元定金的收据，收款事由为40-536房款，可证明原告在出具收据时承认总计73700元为536号房款而非定金。需说明的是根据原告交易习惯，在其出具73700元收据时被告原持有的定金30000元的收据已被原告收回。根据合同约定被告方需要交73700元方可办理贷款。
被告任陆明为支持自己的抗辩主张，向本院提交了以下证据，庭审中原告进行了质证：
证据一，编号为452494收据，拟证明：被告任陆明向胜兴公司支付购房款73700元。
原告对该证据的真实性无异议，数额73700元中包含定金30000元，因被告未按合同约定支付首付款，其定金协议应该继续有效。本合同的附件五付款方式及期限的约定第一条第三项规定被告应交纳首付款的数额，结合被告实际交纳的数额可以看出构成违约，该收据没有改变30000元定金的性质。
证据二，编号为452580的收据复印件一份，拟证明：2013年4月8日，被告向原告支付购房款217700元。被告在向中国邮政储蓄银行股份有限公司锦华支行申请贷款时，原告以帮助贷款为由，将收据原件取走。
原告质证认为，对真实性不能确认，不能确认原件是否真实存在。被告主张向原告履行付款义务，应当提供支付款项的相关凭证，原告方收取购房款通常采用业主刷卡的方式，而且在收款方式中均会注明，从该复印件看不出付款方式，经办人，该复印件不能证明被告支付217700元房款。
反诉部分：反诉原告反诉称，2013年1月7日，反诉原告任陆明与反诉被告东营胜兴置业有限公司订立《楼宇认购合约》，并于同月17日，订立《商品房预售合同》，约定：涉案房屋为阳光100城市丽园40幢536号房屋，总价款为722700元。销售涉案房屋时，反诉被告在了解反诉原告任陆明及其配偶刘大红的经济能力、房屋所有权情况后，向反诉原告作出虚假承诺，只要反诉原告向反诉被告支付10%的购房款，反诉被告保证银行能够向反诉原告提供购房贷款，贷款数额为70%的购房款。反诉原告受到欺诈后，在违背真实意思情况下，与反诉被告订立上述合同。请求法院判决撤销反诉原告与反诉被告于2013年1月7日订立的《楼宇认购合约》和2013年1月17日订立的《商品房预售合同》；判决反诉被告返还反诉原告购房款73700元；判决反诉被告赔偿反诉原告资金占用损失6421元（资金占用损失计算方式：以73700元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息，自2013年1月10日起，暂计算至2014年6月10日，要求计算至实际给付之日止）；判令反诉被告赔偿反诉原告涉案房屋的升值部分损失100000元；判令反诉被告赔偿反诉原告交通费损失1000元、误工费损失2000元；反诉被告承担本案诉讼费用。
反诉被告辩称，第一，反诉原告所述反诉被告存在欺诈行为，没有事实根据，其反诉理由不能成立，依法应予以驳回。第二，反诉原告在反诉的事实与理由中与本诉的表述及举证相互矛盾。反诉原告在反诉状中表述反诉被告要求其支付10%首付款就能够取得银行贷款可以购买涉案房屋，但在本诉举证中称自己已支付购房款291400元，超出合同约定首付款30%。通过自相矛盾的表述可以说明反诉原告实际交纳的购房款是43700元，加上已付30000元定金共计73700元，这种付款行为只能认定反诉原告构成违约。反诉原告没有证据证明反诉被告曾向反诉原告承诺贷款。第三，按照合同规定，当事人行使撤销权有明确的时限约定，应当自合同成立之日起一年内申请撤销，本案合同成立2013年1月17日，行使撤销权应在2014年1月16日前，而反诉原告申请撤销时间为2014年6月17日，反诉原告提出的撤销理由不成立，即便成立也丧失撤销权，应当驳回反诉原告的请求。
反诉原告任陆明为支持自己的诉讼请求，提交了以下证据，庭审中反诉被告东营胜兴置业有限公司发表了质证意见：
证据一，编号为452580的收据、身份证复印件、房屋权属登记信息，拟证明：编号为452580的收据证明任陆明于2013年4月8日向反诉被告支付房款217700元的事实，该收据加盖反诉被告收款专用章，印章、内容、形式均与编号为452494的收据一致，收据有反诉被告工作人员“杨某某”的签字，收据加盖有中国邮政储蓄银行股份有限公司锦华支行的贷款申请印章，内容为“与原件无误”且有银行工作人员的签字；2013年6月7日，反诉原告与反诉被告工作人员一起携带上述材料向邮储银行锦华支行申请贷款的事实，该证据形成完整的证据链，证明上述事实。
反诉被告质证认为，第一，关于收据意见同本诉中的质证意见。反诉原告在举证时反复强调收据是真实存在的，并没有表述收据的付款实际发生，反诉原告任陆明实际并没有交纳217700元。反诉被告对反诉原告的身份及产权登记的信息无异议，该两份证据不能证明反诉原告实际交款事实，结合其它证据该三份证据不能证明反诉原告的主张。
证据二，反诉原告任陆明的身份证原件，拟证明：身份证复印件的真实性；对217700元的收据真实存在起到补强作用。
反诉被告质证认为，对身份证无异议，但不能证明反诉原告付款数额。在本诉原告起诉状中称，反诉原告应当交纳首付款没有交纳，为帮助反诉原告取得银行贷款，确实向银行提供相关资料，贷款资料系反诉原告提供，最终反诉原告的贷款没有获批，导致不能交清全部购房款。
证据三，个人信用报告原件一份，拟证明：购房贷款申请未成后，反诉原告一直在想法办理购房贷款的事实。2013年12月5日，反诉被告表示购房贷款需要反诉原告的个人信用报告帮助去其他银行申请贷款，反诉原告请求中国人民银行征信中心出具了其个人信用报告。
反诉被告对该证据的真实性不予认可。
证据四，反诉原告妻子刘大红与反诉被告销售人员吴某某于2014年1月7日和2014年7月9日的手机录制通话录音两份，拟证明：2014年1月7日通话录音证明到2014年1月7日双方仍在协商贷款事宜，希望能贷下款来；反诉被告以各种理由拖延与反诉原告协商，并且不同意反诉原告延期还款的要求；反诉被告未按照承诺保证银行发放贷款，反诉被告存在欺诈行为。2014年7月9日的通话录音，证明在双方磋商阶段反诉被告知反诉原告所欲购的为第二套房，仍与反诉原告签订预售合同，反诉被告以扣除吴某某的薪金为由防碍吴某某作证，导致庭前反诉原告申请的证人吴某某不能到庭作证。
反诉被告质证认为，该录音不能认定是刘大红与吴某某的对话；通话录音的整理材料并没有完全将录音内容进行整理，只是截取其中一部分；反诉原告陈述该录音用手机形成复制光盘，而2014年1月7日的通话录音中没有录音的原件，只有光盘复制件，不认可其证据效力；对证明目的有异议，即使该录音是刘大红与吴某某的通话录音，通话录音内容中的被呼叫方并没有给予肯定回答，反诉原告以该两录音来证明反诉被告有欺诈行为不能成立；吴某某是反诉被告的工作人员，其未获得授权与刘大红就涉案房屋纠纷进行磋商，系个人意思表示；该通话录音整理材料，能够说明吴某某及其他人员在多次向反诉原告催交首付款，证明截止到2014年1月7日反诉原告并没有交清首付款，反诉原告交纳217700元的购房款不属实；反诉被告没有防碍吴某某出庭作证，录音看不出向反诉原告承诺保证获得按揭贷款。
反诉被告为支持自己的抗辩主张，向本院提交了以下证据，庭审中反诉原告进行了质证：
证据一，商品预售合同一份，合同附件五中第九页十九条第二款黑体部分内容，拟证明：出卖人对买受人关于付款期限、付款义务等内容的告知，说明出卖人已向买受人充分的解释了合同内容，反诉原告的意思表示不真实、受欺诈的表述不成立。
反诉原告对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，附件五为格式条款合同，是开发商针对不特定买受人预先拟制重复使用的条款，第十九条第二款并不能免除开发商在订立合同时的提示与解释说明义务，参照保险合同解释二的法律规定，加黑未加粗不能够达到提示的作用。没有任陆明签字的声明，不能证明其已尽到合理解释说明义务。附件五中任陆明的签字对应为第十九条第一款规定，而非任陆明的声明，反诉被告应举证证明其已尽到提示和说明义务。
为查明案件事实，本院依法到中国邮政储蓄银行股份有限公司东营锦华支行对任陆明的贷款经办人张某某作了两次调查笔录，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）发表了质证意见：
原告（反诉被告）对调查笔录的真实性没有异议，对编号为452580的收据所载明的217700元作以下说明，原告（反诉被告）为了促成及帮助被告（反诉原告）实现贷款的目的在被告不能如期支付应当交付的首付款情况下，应被告的请求出具了该收据，在收款收据上载明了按照现行的房贷政策需要交纳的首付款数额即217700元，但被告实际交付的数额是73700元。
被告（反诉原告）对两份调查笔录的真实性没有异议，贷款未成就的原因并非被告过错，而原告公司作为收据的出具者应承担贷款未发放的过错；原告（反诉被告）自认217700元的收据是其出具的；在出具收据时，原告（反诉被告）明知银行贷款政策；原告（反诉被告）工作人员与任陆明一起去邮储银行申请购房贷款的事实，可以推定其与任陆明已经协商变更了《商品房预售合同》中关于付款方式的约定，而变更后的付款约定，被告（反诉原告）认为系无效，系以合法形式掩盖违规贷款的非法目的，应予以解除。
经审查，原告提交的证据二，被告对其真实性无异议，予以采信。原告提交的证据一，与证据二相互印证，予以采信。原告提交的证据三，被告对真实性认可，能够证实被告交付定金和首付款情况，予以采信。被告提交的证据一，原告对真实性无异议，予以采信。被告提交的证据二，原告不予认可，该证据虽然载明数额并盖有原告收款专用章，但未提交证据证实付款方式，且与被告反诉状中返还已付购房款73700元的反诉请求相互矛盾，不能证实实际交付该款项，不予采信。反诉原告提交的证据一，收据与本诉中被告提交的证据二相同，不予采信，身份及产权登记信息，反诉被告无异议，予以采信。反诉原告提交的证据二，反诉被告对身份证无异议，予以采信，能够证实反诉原告的身份情况，但不能达到反诉原告的其他证明目的。反诉原告提交的证据三，反诉被告不认可，但能够证实反诉原告的信用情况，予以采信。反诉原告提交的证据四，不能达到其证明目的，不予采信。反诉被告提交的证据一，反诉原告无异议，予以采信。本院依法作出的调查笔录，双方当事人均无异议，予以采信。
根据双方当事人的陈述、采信的证据及庭审查明的情况，本院对本诉和反诉综合确认以下事实：
2013年1月7日，作为甲方的原告（反诉被告）东营胜兴置业有限公司与作为乙方的被告（反诉原告）任陆明签订《楼宇认购合约》，约定：乙方向甲方购买坐落于东营市东城东四路与大渡河路交汇处阳光100城市丽园第40幢536号房屋，签署合约当日乙方须交纳定金30000元，此定金在《预售合同》签订后抵作商品房价款。同日，任陆明向东营胜兴置业有限公司通过刷卡方式交纳定金30000元。2013年1月10日任陆明向东营胜兴置业有限公司通过“收据30000元＋刷卡”方式交纳房款73700元。2013年1月17日，双方签订《商品房预售合同》，合同编号为：YS0056610，约定：买受人购买出卖人位于东营区东四路东大渡河路路北阳光100城市丽园第40幢536号房屋，预测建筑面积为128.53平方米，单价为每平方米5622.81元，总房款为柒拾贰万贰仟柒佰元（722700元）整，商品房预售许可证号为东房注字第2011064号。关于买受人逾期付款的违约责任：逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之壹的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之壹点伍的违约金。同日，双方签订补充协议。附件五约定，买受人于签订本合同当日向出卖人支付总房款30%的首付款，共计人民币贰拾壹万柒仟柒佰元（含已支付的定金），贷款额为总房款的70%，计伍拾万元伍仟元整，通过商业贷款方式支付。买受人应在签订本合同之日起7日内，向出卖人指定的银行或其他机构提交办理贷款所需全部申请资料并交纳相关费用，并办理完毕贷款初审手续。买受人选择贷款方式付款的，如在本合同签订之日起30日内全部贷款金额未到达出卖人账户的，则买受人需在七日内一次性补足剩余房款，如买受人未按上述期限支付房款，则按本合同规定承担违约责任。如出卖人选择履行合同的，双方另行签订关于付款方式的补充协议。截至庭审时，被告（反诉原告）银行贷款未获批，未向原告（反诉被告）支付剩余购房款。
关于本诉问题。本院认为，原、被告签订的《楼宇认购合约》及《商品房预售合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，系有效合同。原、被告须按照合同的约定履行各自的权利义务，任何一方不得擅自变更、解除合同。当事人在订立合同后应当按照约定全面履行自己的义务。原告东营胜兴置业有限公司作为出卖人，应按照约定按时向原告任陆明交付购置房屋，被告任陆明应依照合同约定将约定购房款交付原告东营胜兴置业有限公司。本案中，被告任陆明支付首付款73700元后，未能在合同约定的付款期限内通过商业贷款方式支付剩余全部购房款，应按照合同约定通过其他方式及时补足。根据合同约定，买受人应在合同签订之日起30日内全部贷款金额未到达出卖人账户的，买受人需在七日内一次性补足剩余房款，即被告应在2013年2月24日前付清全部房款。在被告任陆明未能按照合同约定期间支付全部购房款时，应当承担继续履行等违约责任。原告请求被告支付购房款的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。原、被告在签订楼宇认购合约中明确约定，双方当事人在签订商品房预售合同后支付的定金抵作商品房价款，该定金已包含在原告支付的首付款73700元内，原告请求判令被告丧失30000元定金的诉讼请求，不符合约定，本院不予支持。原、被告明确约定了被告逾期付款后出卖人解除合同的违约金和双方均同意继续履行合同时买受人的违约金。本案中，出卖人选择继续履行合同，买受人不愿意继续履行合同，请求解除或者撤销涉案合同，出卖人通过诉讼方式要求买受人继续履行的情形，不符合双方约定支付违约金的条件。故原告请求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。
关于反诉问题。反诉原告为具有完全民事行为能力人，依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。反诉原告与反诉被告签订的《楼宇认购合约》及《商品房预售合同》，通过后期合同履行过程中的行为可以认定，该合约和合同均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，系有效合同，双方应严格按照合同约定履行权利义务。反诉原告其已拥有一套房屋，在向中国邮储银行股份有限公司东营锦华支行提交的贷款资料中可以看出其对国家二套房的贷款政策是明知的，其银行贷款未能获批的原因系综合还贷能力不足。反诉原告未提交充分证据证实其与反诉被告签订的合约及合同系在反诉被告虚构事实、隐瞒真相的情况下作出的违背自己真实意思的行为，反诉原告主张与反诉被告签订《楼宇认购合约》和《商品房预售合同》时反诉被告存在欺诈行为，证据不足，其要求撤销双方签订的合约和合同的反诉请求和其他反诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：
一、被告任陆明与原告东营胜兴置业有限公司继续履行2013年1月17日签订的《商品房预售合同》，被告任陆明于本判决生效后十日内支付原告拖欠的购房款649000元；
二、驳回原告东营胜兴置业有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告任陆明的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费11048元，由原告东营胜兴置业有限公司负担1156元，由被告任陆明负担9892元。反诉案件受理费1981元，由反诉原告任陆明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。
审 判 长 刘君东
代理审判员 郑晓杰
人民陪审员 李 强
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 杨 林