新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新02民终579号上诉人（原审原告、反诉被告)：李长利，男，汉族，个体从业人员。委托诉讼代理人：刘勇，新疆瀛华律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：邓明顺，男，汉族，个体从业人员。委托诉讼代理人：尹秀荣，新疆尹秀荣律师事务所律师。上诉人李长利与被上诉人邓明顺建设工程施工合同纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初1300号民事判决�向本院提起上诉。本院于2017年10月9日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李长利以及委托诉讼代理人刘勇，被上诉人邓明顺及其委托诉讼代理人尹秀荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李长利上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人邓明顺支付剩余工程款244000元。事实和理由：双方签订合同约定的施工内容仅仅是网架制作、安装，不含屋面的制作、安装，屋面制作、安装由案外人杨光路施工完成，一审法院认定李长利施工范围包括屋面制作安装从而扣除该部分施工费是错误的。上诉人李长利已经完成了全部的网架制作、安装内容，仅剩防火涂料未涂刷，因施工工艺要求待屋面安装完毕后才能涂刷，而案外人杨光路完成屋面施工后未通知上诉人李长利施工，故该责任应由被上诉人邓明顺承担。上诉人李长利已完成工程的价�为564480元，扣除未完成的涂料涂刷部分的工程款60480元，被上诉人邓明顺仍欠付其工程款244000元（564480元-260000元-60480元）。被上诉人邓明顺答辩称：双方签订的合同是网架安装分包合同，承包方式是包工包料。施工图纸明确标注有屋面，且对屋面施工及屋面材料均有规定，上诉人李长利是按照图纸进行施工。且屋面需要檩条的支撑，上诉人李长利已经完成了檩条部分的采购、安装。一审提交的通话录音，可以证实屋面和天沟是在施工范围内。因此，上诉人李长利主张屋面安装不属于施工范围，与事实不符。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审原告李长利向一审法院起诉请求：判令邓明顺向其支付工程款244480元、檩条款35480元、安装费20000元，合计299960元；并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月7�，李长利借用山东美达建工集团股份有限公司的资质与作为发包人的邓明顺签订”网架安装劳务分包合同”，约定由李长利承包西部钻探克拉玛依录井工程公司生产服务基地搬迁工程（一期）岩心扫描整理库球形网架制作、安装（包工包料），含防火涂料、消防送检合格及相应费用及安装检验批、试验资料。合同工期自2015年8月25日开工至同年9月25日竣工。合同价款约定为单价560元/平米（报价不含发票），面积以网架安装实际面积为准。该合同还约定盈利、亏损风险由原告自行承担，工程结算时合同单价不予以调整，若在施工过程中，李长利以亏损为由拖延工程工期以及项目停工，邓明顺按原告完成合格工程量的50%予以结算，并将李长利驱逐施工现场。该合同还对双方其他权利义务进行了约定。该合同签订后，李长利进行施工。2015年10月29日及同年11月1日，李长利向邓明顺出具”收条”两份，分别载明：”今收到西部钻探克拉玛依录井公司生产服务基地搬迁工程（一期）岩心扫描整理库球形网架材料款拾陆万元正（￥160000元）另：专家论证叁仟贰佰元（￥3200元）烟、饮料伍佰元（￥500元）餐玖佰陆拾元（￥960元）罚款伍仟元正（￥5000元）计：玖仟陆佰陆拾以上总计：拾陆万玖仟陆佰陆拾元整李长利2015年10.29号”；”今收到西部钻探克拉玛依录井公司生产服务基地搬迁工程（一期）岩心扫描整理库球形网架材料款拾万元整（￥100000元）李长利2015年11.1号”。以上金额合计269660元。现因双方结算发生争议，故诉至一审法院。为证实网架安装实际面积以及产生的材料费，李长利出示由邓明顺的技术员陈小龙签字确认的四份”西部钻探克�玛依录井工程公司生产服务基地搬迁工程（一期）岩心扫描整理库球形网架材料进度明细表”，证实屋面主檩条单价155元，数量88根，次檩条单价120元，数量182根，檩条材料费总计35480元，岩心扫描库顶的网架面积为1008平方。为证实因李长利的原因而受到处罚，邓明顺出示2015年9月24日由新疆天麒工程项目管理咨询有限责任公司出具的”现场处罚单”，以证实因钢结构施工管理中存在问题受到监理单位的处罚共计5000元。为证实不锈钢天沟及屋面应系合同中约定内容，邓明顺补充出示2016年3月29日”工程复工报告”及其技术员陈小龙与李长利于2016年4月16日的录音，证实李长利经邓明顺要求仍未复工，且未完成的施工中包括天沟；出示钢结构设计施工图纸-”网架结构设计说明”，该图纸第八条涂装第4款载明”屋面板采用0.6MM厚镀铝锌彩钢板，热镀锌量不小于275G/㎡”，证实邓明顺施工内容中应包括屋面。李长利认可看过该图纸并复印部分图纸。另查，西部钻探克拉玛依录井工程公司生产服务基地搬迁工程（一期）工程的总承包方为新疆瑞基工程建设有限责任公司，2016年6月，该公司与监理单位即新疆天麒工程项目管理咨询有限责任公司共同出具”网架完成工程量确认单”，证实李长利”从开工至2015年11月10日，期间先后完成岩心扫描库球形网架的组装、吊装、与预埋件的焊接，屋面檩条的吊装、焊接工作，剩余的不锈钢天沟、屋面双层彩钢岩棉夹心板、防火涂料等材料均未进场”。2016年5月25日，邓明顺与案外人杨光路签订”网架安装劳务分包合同”，约定案外人承包范围为西部钻探克拉玛依录井工程公司生产服务基地搬迁工程（一期）岩心扫描整理库球形网架层面板、不锈钢天沟及防火涂料涂刷和相应消防验收（包工包料），合同工期15天，自2016年5月25日开工至同年6月8日竣工，合同价款为单价280元/平方（不含税），面积以屋面板正投影面积为准。合同签订后，案外人施工完成，邓明顺依双方约定向案外人陆续支付工程款20万元。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定为无效。李长利借用他人资质承揽该工程项目所签订的”网架安装劳务分包合同”因违反法律、行政法规强制性规定而系无效合同，建设工程施工合同无效的，工程价款参照合同约定据实结算。关于李长利主张邓明顺支付工程款244480元、檩条材料款35480元、安装费20000元，合计299960元的诉讼请求。根据合同约定，西部钻探克拉玛依录井工程公司生产服务基地搬迁工程（一期）岩心扫描整理库球形网架制作、安装工程系承包方包工包料项目，如双方无特别约定，原告主张被告承担檩条材料款35480元及安装费20000元无事实依据，一审法院依法不予支持。根据合同约定的单价，及由邓明顺的技术员陈小龙签字确认的网架面积即1008平方，该项工程总价应为564480元，结合录音、”网架结构设计说明”及监理单位确认的”网架完成工程量确认单”等书证及李长利的自认，可以认定该项工程内容中包含的防火涂料、网架屋面及不锈钢天沟原告均未按约完成，理应从总价中扣减。关于扣减的数额，结合邓明顺与案外人杨光路签订的施工合同，该内容包含李长利应完成而未完成的全�项目，且杨光路本人到庭陈述履行过程及其与邓明顺的结算情况，故可以认定李长利未完成的施工量即为杨光路施工合同中约定的工作量，应为282240元（280元/平方×1008平方），故李长利应得工程款为282240元（564480元-282240元）。关于邓明顺已支付的工程款数额，两份”收条”合计金额为269660元，其中记载罚款5000元等扣款项目，因有李长利本人签字确认，虽属于无效合同中约定的罚款内容应无效，但依据诚信原则，李长利不应再以此抗辩，故邓明顺已付工程款为269660元，则邓明顺尚欠李长利的工程款为12580元（282240元-269660元）。关于邓明顺主张李长利按合同约定退还135000元，因涉案合同无效，故此条款亦无效，邓明顺的诉讼请求于法无据，不予支持。一审法院遂依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条�第二条之规定，判决邓明顺于本判决生效之日起三日内向李长利支付工程款12580元；驳回李长利其他诉讼请求；驳回邓明顺的反诉请求。案件受理费2899.70元、反诉费1500元、邮寄送达费42.40元，由李长利负担2778.10元，由邓明顺负担1664元。本院二审期间，上诉人李长利围绕上诉请求依法提交如下证据：证据一：石河子博力工程管理有限公司出具的西部钻探克拉玛依录井工程公司生产服务基地-岩心扫描整理库网架结构设计说明图纸(共9页)，欲证实：第八项涂装中的记载是对于所有涂装的要求，里面仅仅是记载了屋面板需要进行热镀锌处理，对于屋面板中的彩钢板的厚度进行了要求，并没有标明使用何种屋面板，屋面板的夹芯材料厚度及夹芯保温材料的要求，该组图纸直观的证明网架工程中不包含屋面板的制作安装。证据二：被上诉人技术员陈小龙签字确认的四份材料明细表复印件，欲证实该组证据与前一组图纸可以互相印证，在上诉人施工的网架工程中，并不包括屋面板，所以不需要去采购屋面板证据三:《西部钻探克拉玛依录井工程公司生产服务基地-岩心扫描整理库网架结算表》《西部钻探克拉玛依录井工程公司生产服务基地-岩心扫描整理库网架及彩钢板屋面结算表》，欲证实永升公司预算员周佩权使用广联达预算软件，根据2015年的克拉玛依定额计算出具的该组证据证明按照工程定额计算涉案网架工程费用为563312.66元、网架及彩钢板屋面工程费用为904951.91元，由此可知彩钢板屋面工程的费用为341639.25元。经质证，被上诉人邓明顺对证据一的真实性予以认可，但认为施工图纸反而能够证实屋面安装包含在网架制作安装中；证据二系一审出示的证据；证据三系单方制作，故对�真实性、合法性、关联性不予认可。本院依法审核后对上述证据作出如下认证：鉴于双方当事人对证据一的真实性不持异议，且施工图纸系西部钻探克拉玛依录井工程公司生产服务基地-岩心扫描整理库网架结构设计说明，故本院对证据一的真实性、合法性、关联性均予以认可。证据二系一审证据，二审不予审查。证据三系上诉人李长利单方制作，被上诉人邓明顺不予认可，本院对其真实性、合法性、关联性不予认可。本案经本院二审审理查明的基础事实、认定的证据与一审判决查明的基础事实基本一致，本院予以确认。另查明，双方当事人均认可李长利是按照施工图纸进行施工。涉案施工图纸包括”网架结构设计说明””8.400标高网架结构柱顶埋件定位平面图””网架结构平面图””上弦杆””下弦杆””腹杆””螺栓球节点图””屋面檩条布置图”等八个部分。《网架结构设计说明》第八条第4项载明”屋面板采用0.6㎜厚镀铝锌彩钢板，热镀锌量不小于275ɡ／㎡”。《网架结构平面图》中部用小字标注”彩钢屋面为5%双破屋面”。《屋面檩条布置图》标注”天沟600宽，做法详建筑施工图”。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条”具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”的规定，劳务作业承包依法应为具备相应资质的建筑施工企业，本案双方当事人作为个人显然不具备承包工程的权利能力和行为能力，故双方签订的《网架安装劳务分包合同》因违反法律的强制性规定而无效。虽涉案合同无效，但上诉人李长利已完工并交付的劳务部分无质量问题，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被上诉人邓明顺应据实向上诉人李长利支付劳务费。本案争议焦点是上诉人李长利承包的西部钻探克拉玛依录井工程公司生产服务基地搬迁工程（一期）岩心扫描整理库球形网架制作、安装部分是否包含屋面板、不锈钢天沟的施工。上诉人李长利认为，其已完成合同约定的网架制作、安装，屋面安装与网架制作、安装是不同的工序，且被上诉人邓明顺将屋面安装承包给案外人。被上诉人邓明顺则主张网架制作、安装包括屋面安装，因为李长利未按约定完成屋面安装，故其将该部分承包给案外人施工。经审查，本案双方当事人在一、二审庭审中均认可是按照施工图纸进行施工，涉案施工图纸包括”网架结构设计说明””8.400标高网架结构柱顶埋件定位平面图””网架结构平面图””上弦杆””下弦杆””腹杆””螺栓球节点图””屋面檩条布置图”等八个部分，其中网架结构设计说明部分对屋面板规格的要求为”屋面板采用0.6㎜厚镀铝锌彩钢板，热镀锌量不小于275ɡ／㎡”，网架结构平面图对屋面规格进一步说明为”彩钢屋面为5%双破屋面”。由此可见，施工图纸不仅包含对网架结构、弦杆、腹杆、螺栓球、檩条的说明，还包含对屋面板、天沟的说明。再观涉案合同，双方约定工期为30天、承包范围含防火涂料，上诉人李长利认为其未完成防火涂料施工是因为承包给第三人的屋面未安装。事实上，杨光路与被上诉人邓明顺是2016年5月25日签订的《网架安装劳务分包合同》，与涉案合同的签订时隔半年之久。依据图纸说明及双方陈述，涉案岩心扫描整理库作为库房具有整体性，涂装施工是在所有构件制作完成后进行，在建设工程施工过程中影响工期的不可遇见的主客观因素多，因此，承包人与施工人之间有关涂装的约定不可能先于其前序构件制作安装的约定，上诉人李长利关于被上诉人邓明顺将网架制作安装和屋面分别承包的主张显然不符合生活常理。承前析理，上诉人李长利与被上诉人邓明顺之间签订的劳务分包合同包含了屋面、不锈钢天沟，上诉人李长利未按约定完成施工，即应在劳务费的结算中应将网架屋面、不锈钢天沟及防火涂料的费用扣除。一审法院结合当事人及证人的陈述、涉案合同、录音、图纸说明、监理单位出具的确认单等证据认定上诉人李长利完成劳务的费用为12580元，并无不当，本院依法予以支持。关于上诉人李长利对西部钻探克拉玛依录井工程公司生产服务基地搬迁工程（一期）岩心扫描整理库球形网架制作、安装及屋面制作、安装的费用进行鉴定的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十条”当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实�关联，或者证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”的规定，当事人申请法院鉴定，应在举证期限届满前提出，并且申请事项须与待证事实有关联、有意义。上诉人李长利上述申请均在举证期限届满后提出，且申请鉴定的劳务费用依据本案证据能够认定，故上诉人李长利申请事项与待证事实无法律意义，本院依法不予支持。综上所述，上诉人李长利的上诉请求及事实理由，不符合本案已查明的事实，亦无法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4771.30元，由上诉人李长利负担。本判决为终审判决。审判长  乔汇涛审判员  吕 平审判员  叶 楠二〇一七年十一月二十八日书记员  郭 骁