中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1077号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人耿娟娟，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）强生公司，住所地美利坚合众国新泽西州新布伦斯威克市强生广场1号。
法定代表人马尔奇·A·布莱泽，助理秘书。
委托代理人史玉生，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人王亭入，北京市铸成律师事务所律师。
原审第三人黄云中，北京市培文律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第2135号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人耿娟娟，被上诉人强生公司的委托代理人史玉生、王亭入于2015年5月19日来院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：“ONETOUCH”商标（简称争议商标，见下图）于2002年11月27日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，核定使用在国际分类第5类的“血糖监测仪用检测试纸条”商品上，商标注册号为3384889号，专用权期限自2004年7月21日至2014年7月20日，目前权利人为强生公司。
ONETOUCH
争议商标
2011年12月19日，黄云中针对争议商标向商标评审委员会提出了争议申请。黄云中向商标评审委员会提交的证据中，2000年12月20日，桂林中辉科技发展有限公司（简称桂林中辉公司）发布的（Q／GZH01-2000）《企业标准》显示“A型试纸片a.准备：按OneTouch使用指南将OneTouch血糖仪调整至待测状态……B型试纸片a.准备：按Accu-
chekInstant使用指南将Accu-
chek血糖调整至待测状态……”。桂药管械（试）字2002第2040《医疗器械产品生产制造认可表》显示“A型配用于ONETOUCH系列血糖仪，B型配用于ACCU-
Check血糖仪作血糖检测”。2002年10月26日和2002年5月19日的《生产通知单》显示“基片上印ONETOUCH字样”；《中辉公司生产的半成品血糖试纸照片和说明》显示“外商要求在试纸片上标注OneTouch”说明文字和手指图形，意为手指触及（检测孔）一次、试纸只能使用一次……；此外，黄云中证据的“德国‘罗氏’血糖试纸说明书”显示，“Accu-
Chek血糖机”。2010年7月13日《文摘报》转载《21世纪经济报道》的《强生“做局”血糖仪》一文显示，2006年7月美国RoyalGlobalWholesale公司找到上海经销商苏志勇，向其购买“带有强生公司商标”的血糖试纸，苏志勇从中辉公司进货后，自行印刷了强生包装盒、说明书、瓶贴，卖往美国RGW；2007年8月，中华人民共和国上海市普陀区法院判处苏志勇假冒注册商标罪。
在商标评审委员会阶段，强生公司向商标评审委员会提交下列证据：
（1）用于证明争议商标并未“仅仅直接表示”商品的特点的证据，包括争议商标注册证复印件、商标局网站上争议商标档案打印页、强生公司血糖试纸说明书、《英汉大词典》上“TOUCH”词条复印件、强生公司名下“ONETOUCH”系列商标档案、其他已注册的“ONETOUCH”或“ONETOUCH”商标档案、争议商标在美国、欧盟等以英文为母语的国家获得注册的文件及翻译、一整套“ONETOUCH”产品及操作手册、百度和谷歌上关于“ONETOUCH血糖”的搜索结果及部分网页打印页、百度“ONETOUCH血糖试纸”的搜索结果、主流网络购物平台搜索“血糖试纸”的结果、百度关于血糖试纸与血糖仪必须为同一品牌的内容、其他品牌血糖仪血糖试纸样品等。
（2）用于证明争议商标在中国长时间、大规模使用和宣传的证据，包括：强生公司相关中文网站关于“ONETOUCH”血糖仪的宣传，显示标识有“ONETOUCH”的血糖仪包括“稳豪”、“稳择易”等系列，此外，其他宣传证据显示标识有“ONETOUCH”的血糖仪还包括“倍优型”、“倍易型”等，包括广告合同、发票、广告实景照片和报刊杂志广告在内的“ONETOUCH”系列产品尤其是血糖仪的相关广告及商业推广宣传的材料，涉及强生公司组织的论坛宣传材料，报刊杂志涉及《糖尿病之友》、《糖尿病天地》、《医师报·糖尿病周刊》，候车亭广告及其他实景广告地点涉及成都、上海、南京、武汉、西安、沈阳、昆明等地；强生公司关联公司出具的2007-2012年“ONETOUCH”历年广告推广费投入统计表显示六年共计广告费将近2亿元；强生公司关联公司出具的2004-2011年历年“ONETOUCH”相关产品销售汇总表显示“ONETOUCH”试纸销售总额约11亿元；强生公司出具的2005-2012年包括福建、河南、广州、重庆等十家经销商“ONETOUCH”相关产品的进货金额明细表及相关发票显示其经销商销售大量“稳步型”、“稳豪型”、“随手型”等试纸；销货清单和所涉产品医疗器械注册证复印件、“ONETOUCH”相关产品获得的医疗器械注册证明文件等证据显示“ONETOUCH”系列血糖仪商品包括“稳步倍加型”、“随手测型”等型号，试纸包括“随手测型”、“稳捷型”、“稳豪型”、“稳步型”等；2012年6月至2013年6月强生公司在全国的部分经销商销售“ONETOUCH”血糖试纸的发票与经销商的营业执照或工商注册信息、2008年至2011年，强生公司在全国的部分经销商销售“ONETOUCH”血糖试纸的发票与经销商的营业执照或工商注册信息等证据直接显示了多种型号试纸的销售情况，涉及广西、湖北、山西、湖南、广东、山东、福建、河南、云南、山西、四川等全国多个地区的医药销售公司。
（3）用于证明黄云中提出本案争议出于恶意的证据，包括：中华人民共和国上海普陀区人民法院（2007）普刑初字第646号《刑事判决书》、香港特别行政区高等法院原讼法庭于2008年7月31日作出的诉讼编号为2007年第1853号判决以及翻译公司翻译、中华人民共和国广西壮族自治区桂林市七星区人民检察院检刑诉（2009）241号起诉书副本复印件以及中华人民共和国广西壮族自治区桂林市公安局经侦支队《询问笔录》复印件、中华人民共和国广西壮族自治区桂林市七星区人民法院的档案查询结果、刑事犯罪嫌疑人桂林中辉、桂林中辉公司法定代表人姚崇德给黄云中的刑事辩护委托书、黄云中所在的北京市培文律师事务所出具的黄云中为上述犯罪嫌疑人辩护人的事务所公函、强生公司“稳豪”系列商标注册信息、2013京方圆内经证字第05347号公证书、《中国保健营养（临床医学学刊》2011年第4期刊载文章复印件等。其中，香港特别行政区高等法院原讼法庭于2008年7月31日作出的诉讼编号为2007年第1853号判决无相关公证认证手续。
2013年12月27日，商标评审委员会作出商评字（2013）第106738号《关于第3384889号“ONETOUCH”商标争议裁定书》（简称第106738号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：一、争议商标为“ONETOUCH”，指定使用商品为血糖监测仪用检测试纸条。强生公司主张“ONETOUCH”无含义、不同于黄云中主张的“ONETOUCH”，上述词组唯一区别在于两单词之间的空格，一般消费者以普通注意力很难将两者区分，上述两组词属于近似标识。黄云中提交的证据4可以证明，《金山词霸》解释“ONETOUCH”作为医学术语，有“触摸开关、简单操作的（一触即成的）”含义；根据双方当事人提交的证据显示，血糖监测仪用检测试纸条的使用方法是将试纸插入血糖仪，取血后将血滴轻触试纸，随后可在血糖仪上观察结果；可见，简单操作、一触即成是该商品的主要特点，而且从黄云中的证据3可知，“ONETOUCH”大量应用于多种多样的商品，标识易于操作等特点，未作商标使用；强生公司虽然主张争议商标经过使用具有显著特征，但黄云中的证据7显示，桂林中辉公司在争议商标申请日之前，已在血糖监测仪用检测试纸条上使用过“ONETOUCH”标识，强生公司的证据几乎都在争议商标申请日之后，强生公司不能以其后大量使用为依据来证明争议商标具有显著特征，从而排除他人正常使用“ONETOUCH”一词。从强生公司提供的“ONETOUCH”使用、宣传情况看，大多数证据或为自提证据、或为其使用其他注册商标的证据，即使结合其他证据亦不能证明“ONETOUCH”与强生公司产生唯一对应的紧密联系，能够取得区分产品来源的作用。故争议商标构成了2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十一条第一款第（二）项所指情形。强生公司主张黄云中提出争议具有恶意，但未提交充分证据予以证明。因此，商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。
强生公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第106738号裁定。
原审诉讼中，强生公司补充提交下列证据：
（1）用于证明争议商标并未“仅仅直接表示”指定商品的特点的证据，包括：第3384889号争议商标争议行政纠纷案专家研讨会法律意见书、强生争议商标争议行政纠纷案专家论证意见、关于第6361451号“TOUCHONE”商标驳回通知书、（2014）京方圆内经证字第05122号公证书、不同品牌血糖仪与血糖试纸样品及说明书、关于2001年《商标法》第十一条第一款第（二）项直接描述性商标的判例、关于“ONETOUCH”商业广告、词典对“ONETOUCH”收录情况、我国糖尿病现状等有关资料、国家标准《体外诊断检验系统自测用血糖监测系统通用技术条件》、行业标准《便携式血糖仪血液葡萄糖测定指南》等。
（2）用于证明争议商标在中国长时间、大规模使用的证据，包括：有关“ONETOUCH”血糖试纸和血糖仪的第三方市场调查报告、强生公司“ONETOUCH”品牌血糖试纸等血糖监测产品在国家食品药品监督管理局注册登记的信息、图书《糖尿病治疗与保养大全》、图书《糖尿病看这本就够了》等，其中，第三方市场调查报告系委托赛立信市场研究有限公司于2014年4月出具，其结论显示血糖试纸必须与同品牌血糖仪配合使用，否则会导致结果不准确，而且“ONETOUCH”试纸市场使用率达到43.9%；强生“ONETOUCH”、欧姆龙OMRON、罗氏ACCUCHEK、拜耳BAYER等品牌均为目前市场主要几种试纸品牌，强生“ONETOUCH”血糖试纸与其他各品牌试纸相比使用率排名较为靠前。《糖尿病之友》2005年至2012年广告，显示“ONETOUCH”各种型号的血糖仪；《中华内分泌代谢》杂志1995年11月第4期《应用ONE-
TOUCHⅡ型血糖检测仪测定毛细血管全血糖》一文和《浙江实用医学》1998年第3卷第1期《ONETOUCH血糖仪测定脑外伤急性期血糖含量和预后关系的研究》等文章显示了强生公司生产的带有ONETOUCH标识的血糖仪。《健康报》2008年9月16日第8版《自测血糖的常见问题》显示“注意每台仪器有其各自对应的试纸条，不可与其他种类的仪器交叉使用”。
黄云中补充提交《英汉汉英医学词典》复印页作为证据。
原审庭审过程中，黄云中提出其对强生公司提交的关于“ONETOUCH”商标使用证据真实性的质疑，原因在于这些证据并非争议商标的真实使用，而是强生公司第5392470号商标和第5392471号商标的使用。
另查，第5392470号商标系“ONETOUCH及图”组合商标（见下图），由强生公司于2006年6月2日向商标局申请注册，核定使用在国际分类第5类的“血糖检测仪用检测试纸条”商品上，专用期限至2019年12月13日。
第5392471号商标系“ONETOUCH及图”组合商标（见下图），由强生公司于2006年6月2日向商标局申请注册，核定使用在国际分类第10类的“血糖监测仪”商品上，专用期限至2019年5月13日。
第5392470号商标第5392471号商标
北京市第一中级人民法院认为，“ONETOUCH”和“ONETOUCH”的区别仅在于“ONE”和“TOUCH”之间是否存在空格，现有证据不足以证明二者存在含义以上的区别，故在一般消费者看来，两标识在字母构成、含义、整体外观方面相同，商标评审委员会的理解并无不当。以目前中国相关公众对外文的一般认知水平，容易将“ONETOUCH”理解为“ONE”和“TOUCH”的组合。根据《英汉大辞典》等工具书的解释，“TOUCH”作为动词使用时，具有“接触、触摸、碰到、触及”等含义，作为名词使用时可以翻译为“碰触、触觉”等含义；“ONE”是数量词，一般理解为“一个、一次”等含义；“ONETOUCH”或“ONETOUCH”字面含义为“一次碰触”或“一次接触”等，针对不同的语境可以翻译为不同的具体含义，结合不同的商品也存在不同的翻译，如在电脑操作程序中可以理解为“一键式”或“单击式”，用在灯具上可以理解为“一键操控”或“一触操控”，在水阀商品上可以理解为“一按”等。因此，“ONETOUCH”或“ONETOUCH”还具有“简单易用”的引申含义。由于目前大部分血糖测试数值的显示需要依靠专业的血糖测试仪器，而这些普通消费者能操作的日常仪器往往是以简单易用为特点，故试纸使用在“血糖监测仪用检测试纸条”上，容易使消费者认为其试纸条结合其配套的仪器具有“接触一次即可”的特点或其他简单易用的特点，故该词组直接表示了“血糖监测仪用检测试纸条”商品的特点。强生公司对“ONETOUCH”在血糖仪上的使用获得的知名度在一定程度上可以及于“血糖监测仪用检测试纸条”，如果“ONETOUCH”标识经强生公司的长期、大量使用，在相关公众看来已经将其作为商标加以识别，则可以认为该标识在血糖仪上作为商标的识别功能得到认可，起到区分商品来源的作用，从而获得了商标的显著性，相关公众也会将该标识在血糖仪上的显著性及于与其存在密切对应关系的血糖试纸商品上，即该标识在血糖试纸商品上也具有显著性。在案证据能够证明争议商标经过使用获得了显著性，从而可以作为商标使用和注册。
现有证据中关于桂林中辉公司使用“ONETOUCH”标识在试纸上，是针对“ONETOUCH”血糖仪的使用说明，或依据客户要求标注该标识的行为，不能认定为桂林中辉公司将其作为商标在先使用，商标评审委员会对此事实认定错误。而且，原本没有显著性的标识经过使用获得了显著性并取得注册商标专用权，依法可以禁止他人使用，商标评审委员会的相关理由缺乏法律依据。黄云中的主观情形与争议商标是否被撤销不存在直接法律关系，强生公司以该理由请求撤销第106738号裁定缺乏法律依据。商标审查应当依照中国相关法律且遵循个案审查原则，“ONETOUCH”在其他国家和地区的注册情况与本案争议商标是否获准注册并无直接法律关系。
关于黄云中称强生公司证据中显示的“onetouch”并非争议商标，而系强生公司其他商标，故其证据不具有真实性的意见。首先，黄云中在此处所谓证据的“真实性”并非法律意义上的“真实性”，而是认为这些证据不能证明争议商标的使用，故其异议点在于关联性而非真实性；在没有反证的情况下，对强生公司提交的关于“onetouch”商标使用证据的真实性予以采信。其次，本案关于争议商标经过使用获得显著性认定的关键在于判断相关公众是否已经将争议商标与强生公司形成对应关系，争议商标经过使用获得知名度足以起到商标应有的识别商品来源的作用。争议商标系文字商标，黄云中所指强生公司的其他两枚商标的显著识别部分也是“onetouch”，故争议商标与强生公司另外两枚“onetouch”商标为系列商标，其使用获得的知名度可以共用，即另外两枚“onetouch”商标使用的知名度可以视为对争议商标知名度的积累或强化。现有证据可以证明，争议商标“onetouch”的主要识别部分经过使用，其知名度足以使相关公众将其与强生公司相联系，争议商标已经取得显著性。因此，对黄云中的该意见不予支持。
综上，商标评审委员会第106738号裁定认定事实不清，依法应予撤销。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会第106738号裁定；二、商标评审委员会就争议商标重新作出争议裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，维持第106738号裁定。其主要上诉理由是：根据《金山词霸》的解释，“ONETOUCH”一词作为医学术语，有“触摸开关，简单操作的（一触即成的）”含义。根据黄云中和强生公司在评审程序中提交的证据中关于血糖试纸的使用方法显示，血糖监测仪用检测试纸条商品的使用方法是将试纸插入血糖仪，取血后将血滴轻触试纸，随后即可在血糖仪上观察结果。从上述使用方法可知，简单操作、一触即成是该商品的主要特点，而且从黄云中在评审程序中提交的证据3可知，“ONETOUCH”大量应用于多种多样的商品，皆为表示易于操作等特点，均未作为商标来使用。强生公司虽然主张争议商标经过使用具有显著特征，但黄云中评审程序中提交的证据7显示，黄云中在争议商标申请日前已在血糖监测仪用检测试纸条商品上使用过“ONETOUCH”标识。强生公司提交的证据却几乎都在争议商标注册申请日之后，不能以其后期大量使用为依据来证明争议商标具有显著特征，从而排除他人正常使用“ONETOUCH”一词。而且，从强生公司提供的“ONETOUCH”标识使用、宣传情况来看，大多数证据或为自提证据，或为使用其他注册商标的证据，即使结合其他证据来看也不能证明“ONETOUCH”标识已与强生公司产生唯一对应的紧密联系，能够起到区分产品来源的作用，获得了商标的显著特征。综合考虑以上因素，争议商标已构成2001年《商标法》第十条第一款第（二）项所指仅仅直接表示商品特点之情形。
强生公司和黄云中服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有争议商标档案、第106738号裁定、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，1995年11月第11卷第4期《中华内分泌代谢杂志》刊登的《应用ONE-
TOUCHⅡ型血糖监测仪测定毛细血管全血糖》一文和1998年第3卷第1期《浙江实用医学》刊登的《ONETOUCH血糖仪测定脑外伤急性期血糖含量和预后关系的研究》一文中均用“ONETOUCH”指代强生公司生产的血糖仪产品。
2000年12月20日发布、2001年1月1日实施的桂林中辉公司血糖检测试纸片企业标准（Q／GZH01-2000）中记载下列内容：“5.5.1A型试纸片a.准备：按OneTouch使用指南将OneTouch血糖仪调整至待测状态，并将质控标准液充分摇匀。”“5.5.2B型试纸片a.准备：按Accu-
chekInstant使用指南将Accu-chek血糖仪调整至待测状态，并将质液标准液充分摇匀。”
2002年2月28日桂林中辉公司的《医疗器械产品生产制造认可表》中有关“血糖检测试纸片”产品的适用范围写明“A型配用于ONETOUCH系列血糖仪，B型配用于ACCU-
Chek血糖仪作血糖检测。”
上述“ACCU-
CHEK”系案外其他公司的血糖仪产品品牌，且其他公司具有与强生公司“ONETOUCH”产品具有相同或类似操作方法的同类产品并未使用“ONETOUCH”标识。
另，桂林中辉公司曾向原审法院递交了作为第三人参加诉讼的书面申请及相应证据，原审法院对此未予答复。
上述事实，有强生公司提交的杂志复印件、网络搜索“血糖试纸”结果打印件以及黄云中提交的桂林中辉公司企业标准、《医疗器械产品生产制造认可表》、桂林中辉公司提交的申请书等证据在案佐证。
本院认为：2013年8月30日修订的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，第106738号裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
根据2001年《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，不得作为商标注册。同时，2001年《商标法》第十一条第二款规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
根据《金山词霸》对“ONETOUCH”一词的解释和黄云中提交的其他标识“ONETOUCH”产品的证据，可以认定“ONETOUCH”有“触摸开关、简单操作的（一触即成的）”之含义。同时，结合在案证据中强生公司及其他相关公司血糖监测仪及血糖监测仪用检测试纸条产品的使用说明，该词在一定程度上描述了相关产品使用方法。但根据上述规定，具有描述产品使用方法的标识如果经使用取得显著特征，并便于识别，仍可作为商标注册。
本案中，强生公司提交的证据能够证明在争议商标申请日前的1995年、1998年中国大陆医学专业杂志中已用“ONETOUCH”指代其血糖仪产品，桂林中辉公司也已使用“ONETOUCH”指代强生公司的血糖仪产品。同时，强生公司提交的证据能够证明2007年-2012年其用于“ONETOUCH”的历年广告费近2亿元，2004年-2011年“ONETOUCH”试纸产品的销售总额约11亿元，“ONETOUCH”试纸产品在广西、湖北、山西、湖南、广东、山东、福建、河南、云南、山西、四川等全国十余个省份销售。虽然实际宣传、使用中所使用的“ONETOUCH”标识的字体与争议商标并不完全相同，而是与强生公司拥有的第5392470号和第5392471号注册商标中“ONETOUCH”的字体相同，或者个别情况下是将“ONETOUCH”中的“ONE”和“TOUCH”中间添加空格使用，但与争议商标在字母构成、含义、整体外观等方面均未形成实质性区别，并未改变争议商标的显著特征。因此，争议商标仍可因上述使用而取得显著特征，并被相关公众将其与强生公司相联系，形成商标的识别性。至于强生公司将“ONETOUCH”中的“ONE”和“TOUCH”中间添加空格的使用方法是否有过错，与本案争议商标应否撤销无关。桂林中辉公司企业标准和《医疗器械产品生产制造认可表》中出现的“ONETOUCH”，结合前后行文内容可知，其同样指向的是强生公司的血糖仪产品，并非对“ONETOUCH”在“触摸开关、简单操作的（一触即成的）”含以上的使用，也非对其产品使用方法的描述性使用。因此，不能据此否认“ONETOUCH”经强生公司的宣传、使用已具有显著特征，并能够与强生公司相联系的事实。强生公司提交的争议商标使用证据虽有晚于争议商标申请日的证据，但早于争议商标申请日的证据已能证明“ONETOUCH”经使用取得显著特征，晚于争议商标申请日的证据对此进一步印证。因此，商标评审委员会的相关上诉理由不能成立。原审法院有关争议商标经使用已经取得显著性的认定正确。
此外，桂林中辉公司曾向原审法院申请作为第三人参加诉讼，原审法院未予答复不当，本院对此予以指出。但考虑到桂林中辉公司提交的证据均包含在黄云中提交的全部在案证据中，且原审法院的最终认定结论正确，故本院对原审判决仍予维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 王晓颖