湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第00266号
上诉人（原审原告）戴和聪，无业。
上诉人（原审原告）戴和龙，农民。
上诉人（原审原告）侯三春，农民。
上诉人（原审被告）杨菊生，农民。
上诉人（原审被告）杨辉，农民，系杨菊生之子。
被上诉人（原审被告）洪亮，农民。
委托代理人（特别授权）唐太山，军人。
上诉人戴和聪、戴和龙、侯三春、杨菊生、杨辉为与被上诉人洪亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鹤峰县人民法院（2014）鄂鹤峰民初字第00321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告戴和聪、戴和龙、侯三春诉称，2013年11月20日，原告的亲属戴卯元由被告洪亮雇请为被告杨菊生、杨辉修建房屋时受伤。伤后由被告杨辉、洪亮送往鹤峰县中心医院抢救，因伤情严重，当日由鹤峰县中心医院用救护车送往恩施州中心医院抢救治疗。2013年12月18日病情好转且无力承担昂贵的医疗费用被迫出院。2014年7月23日因高位截瘫及原气管手术感染引发呼吸衰竭不幸死亡。综上，原告的亲属戴卯元为被告提供劳务受伤并死亡，应由被告予以赔偿。仅被告洪亮给原告支付了22000元医疗费外，另外二被告分文未付，原告受到了极大的伤害，因此起诉，要求三被告赔偿医疗费101194.30元、护理费34202.30元、住院伙食补助费1400元、交通费3000元、营养费5000元、丧葬费19360元、死亡赔偿金159606元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费2500元，共计356262.60元，扣除洪亮已支付的22000元，三被告还应赔偿334262.60元。
被告杨菊生、杨辉辩称：被告于2013年10月将自家房子进行原地翻修，总面积150平方米，设计两层，用作自己居住。当月月底被告自己完成了基脚和地圈梁工程。杨辉打听到洪亮长期从事建筑行业、手下人多、建设速度也快，就联系洪亮，洪亮对现场进行了查看后就与被告达成了按板平面计算包工不包料、每平方米施工价格65元、被告方负责原材料、第一层完成主体倒板后我给洪亮预支工资8000元、二层完工后一次性付清全部工钱的口头协议。洪亮是具有资质的师傅，被告是经过考虑后才将房屋承包给他的。戴卯元性格较强，在不危险的地方发生事故，他自己也有责任。出事后我们给受害人给了1000元钱。原告的亲属戴卯元是洪亮所请，与被告方不存在雇佣关系，被告方不是责任人，对原告的损失被告方不存在赔偿。因此请求法院驳回原告对被告方的诉讼请求。
被告洪亮辩称：被告和戴卯元一样受雇于杨菊生、杨辉，被告在本案中不应承担责任。被告和杨菊生、杨辉不存在承揽关系，存在的是劳务关系；被告和戴卯元之间是工友关系，不是雇主与雇员的关系，被告没有从戴卯元工资中提取利润，也没有对其工作进行安排。要计算丧葬费，需要提供死亡与事故间存在因果关系的证明，原告要求赔偿精神抚慰金要有法律依据。
原审查明，2013年10月被告杨菊生、杨辉将自己的房子原地翻修，设计为两层，完成基脚及地圈梁后，由杨辉联系了具有村镇建筑工匠承包资格的被告洪亮，洪亮到现场查看后，双方达成了包工不包料、按65元／平方米的价格承揽给洪亮的口头协议。洪亮承揽后，组织刘南亭、杨云武以及原告的亲属戴卯元（男，1952年1月10日出生）等人进行施工。在施工过程中，工人没有佩戴安全绳、工地上也没有设置安全网。2013年11月20日（农历10月18日）在为杨菊生、杨辉新修房屋第一层装圈梁模板时，装模的师傅戴卯元因模板一头未钉牢又去另一头钉时，未钉牢的模板脱落，导致戴卯元、杨云武从一层楼顶板装模的砖墙上摔下，戴卯元、杨云武受伤的事故。戴卯元受伤后，被告杨辉将其送至鹤峰县中心医院抢救，因伤情严重当日被鹤峰县中心医院用救护车送往恩施州中心医院治疗，2013年12月18日因病情好转且无力支付医疗费用而要求出院。出院诊断为：1、颈5椎体III°滑脱并高位截瘫；2、颈2、5、6锥体骨折；3、颈2－7锥体附件骨折；4、顶部头皮挫裂伤；5、轻型颅脑损伤；6、双肺感染，呼吸衰竭。出院情况：患者仍诉呼吸困难，未诉其它不适，查体：神清，生命体征平稳，吸氧后血氧饱和度96％，双肺呼吸音粗，截瘫平面无改变，右上肢肌力2级，余肢肌力0级，右大腿根部烫伤处较干燥，无渗液及脓性分泌物，余同前。出院医嘱：转正规医院继续治疗（抗感染、营养神经、对症支持等），根据痰培养药敏结果选择抗生素；2、转院途中持续吸氧，注意保持呼吸道通畅，及时吸痰，必要时就近到正规医疗机构抢救；3、肺部情况稳定后予以营养神经等治疗，定期复查；4、不适随诊。原告方支付了住院费10578.20元。2013年11月20日原告支付门诊治疗费50元、2013年11月23日原告支付门诊西药费566.08元。2014年3月21日原告方申请恩施施南法医司法鉴定所进行司法鉴定，恩施施南法医司法鉴定所于2014年3月27日作出恩施南法司鉴（2014）临鉴字第123号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人戴卯元伤残程度为一级伤残。2、被鉴定人戴卯元护理依赖程度为完全护理；其护理依赖赔付比例为100％。3、被鉴定人戴卯元预计需每15天更换一次导尿管，每次所需材料及处置费用为人民币39.34元，每天更换一个一次性引流袋，费用需人民币0.82元；每天使用1片成人护垫，费用需人民币2.00元。原告方支付了鉴定费2500元。
另查明，2013年11月20日戴卯元伤后在鹤峰县中心医院救治时，被告洪亮支付了挂号费、抢救费、治疗费、材料费、救护车费等共计人民币2099.91元，2013年11月23日被告洪亮支付给戴和聪人民币22000元作为医疗费用；被告杨辉给了原告方1000元。
戴卯元于2014年4月25日向法院起诉，要求三被告赔偿医疗费101194.30元、误工费12240.40元、住院伙食补助费1400元、交通费3000元、营养费5000元、××赔偿金375120元、××辅助具费35758.32元、鉴定费2500元、住院期间护理费3472元、后期护理费814680元、精神损害抚慰金30000元、共计1384365.02元，减去洪亮已支付的22000元，实际要求被告赔偿1362365.02元，并由被告承担诉讼费用。
2014年7月23日戴卯元在家中因外伤至高位截瘫、行气管切开吸痰、常期卧床并发感染、呼吸衰竭而死亡。2014年7月30日鹤峰县公安局中营派出所注销了其户口。
法院于2014年7月28日裁定中止本案诉讼。后戴卯元的儿子戴和聪、戴和龙、妻子侯三春申请参加诉讼，并变更诉讼请求为赔偿医疗费101194.30元、护理费34202.30元、住院伙食补助费1400元、交通费3000元、营养费5000元、丧葬费19360元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费2500元、死亡赔偿金159606元，共计356262.60元，减去洪亮已支付的22000元，余下334262.60元，并由被告承担诉讼费用。
原审认为，侵害公民民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人死亡的，其近亲属有权要求侵权人承担侵权责任。死者戴卯元经被告洪亮同意为被告杨菊生、杨辉修建房屋，与被告洪亮之间形成了雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据建筑施工高处作业安全技术规程规定，高处作业是指凡在坠落高度基准2.0米以上（含2.0米）有可能坠落的高处进行作业均应当设置安全防护措施，否则不得施工。被告杨菊生、杨辉作为发包人对房屋建筑过程中的安全施工应尽责任，其在该房屋修建过程中，施工人员没有任何安全生产设施，作为发包人没有对其进行制止、也没有为其配备必要的安全设施，因此对事故的发生有一定的过错，应当承担相应的赔偿责任（30％）。死者戴卯元作为专事装订模板的工人，应注意施工安全，其没有尽到安全施工注意义务，对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任（30％）。原告要求赔偿医疗费101194.30元，有医疗费发票予以证实，予以支持，但洪亮在鹤峰中心医院支付的2099.91元费用应当计入医疗损失总额；死者戴卯元已年满62周岁，是农业户口，其死亡赔偿金按湖北省2014年度道路交通事故损害赔偿标准中农村居民人均纯收入计算18年为159606元，原告要求赔偿159606元，符合法律规定，予以支持；原告要求赔偿丧葬费19360元，没有超出法律规定，予以支持；原告要求赔偿住院伙食补助费1400元，符合法律规定，予以支持；原告要求赔偿护理费34202.30元，是按每天2人护理计算，没有提交证据证明必需由2人护理，因此只能支持一人护理240天的护理费17101.15元；原告要求赔偿交通费3000元，没有提交有效证据予以证实，不予支持；原告要求赔偿营养费5000元，没有提交证据证实伤者必需格外补充营养，不予支持；原告要求被告赔偿精神损害抚慰金30000元，因原告亲人在施工中受重伤继而死亡、三原告精神上遭受了损害，予以支持；原告要求赔偿鉴定费2500元，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告杨菊生、杨辉赔偿原告戴和聪、戴和龙、侯三春因戴卯元受伤死亡的医疗费、护理费、住院伙食补助费、丧葬费、死亡赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等合计人民币99978.41元（已支付的1000元应予冲减）；被告洪亮赔偿原告戴和聪、戴和龙、侯三春因戴卯元受伤死亡的医疗费、护理费、住院伙食补助费、丧葬费、死亡赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等合计人民币133304.54元（已支付的24099.9元应予冲减）；二、驳回三原告的其它诉讼请求。案件受理费1971.00元，原告负担641.00元，被告杨菊生、杨辉负担591.00元，被告洪亮负担739.00元。
上诉人戴和聪、戴和龙、侯三春不服一审判决上诉称，上诉人的亲属戴卯元对事故的发生没有过错，不应承担责任。恩施施南法医司法鉴定所作出恩施南法司鉴（2014）临鉴字第123号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人戴卯元伤残程度为一级伤残。2、被鉴定人戴卯元护理依赖程度为完全护理；其护理依赖赔付比例为100％。据此可知，戴卯元需要全方位、全时段的护理，一人根本护理不过来，一审只认定一人护理错误。戴卯元伤后鹤峰县中心医院，恩施州中心医院住院治疗，必然产生交通费用，一审不予支持错误。恩施州中心医院《出院记录》医嘱：受害人戴卯元需加强营养等治疗，一审不予支持营养费不当。要求二审依法裁判。
上诉人杨菊生、杨辉不服一审判决上诉称，杨菊生、杨辉已将建房工程发包给洪亮，戴卯元系洪亮请来做工而受伤，与杨菊生、杨辉无关，一审要求杨菊生、杨辉承担30%责任不当。请求二审依法裁判。
被上诉人洪亮答辩称，请求驳回上诉人戴和聪、戴和龙、侯三春、杨菊生、杨辉对被上诉人洪亮的诉讼请求。
二审期间，上诉人杨菊生、杨辉提交朱争海书面证言1份，被上诉人洪亮提交杨云武、胡自洲、鲁明清、黄莫青、李子兵、张新平、申正清、刘南亭、杜习枝、张玉之、黄莫福等人书面证言各1份，经审查，上列证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于新证据的规定，不属于二审期间出现的新证据。上诉人戴和聪、戴和龙、侯三春未提交新的证据。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于责任问题，本案中，上诉人杨菊生、杨辉将两层建房工程发包给被上诉人洪亮，双方形成承揽关系，杨菊生、杨辉系定作人，洪亮系承揽人。根据中华人民共和国国务院令第116号《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条“在村庄、集镇规划区内、凡建筑跨度、跨径或者高度超出规事实上范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计之规定以及《建筑施工高处作业安全技术规范》第二章第2.0.1条”高处作业（指凡在坠落高度基准2.0米以上（含2.0米）有可能坠落的高处进行的作业）的安全技术措施及其所需料具，必须列入工程的施工组织设计“之规定，上诉人杨菊生、杨辉所建房屋为两层，应当按照规定将包括施工安全措施在内的房屋设计图交予承揽人定作，上诉人杨菊生、杨辉实际已遗漏该定作行为，具有定作过失责任，杨菊生、杨辉的定作过失是后来建房过程中发生人身损害事故的原因之一，杨菊生、杨辉应对本案人身损害损失承担定作过失责任，一审给其划分30%赔偿责任不违反法律规定，上诉人杨菊生、杨辉认为不应承担责任的上诉理由不能成立，应不予支持。上诉人洪亮承揽建房工程后，招来戴卯元做工，双方形成提供劳务与接受劳务的关系，戴卯元系提供劳务者，洪亮为接受劳务者，根据侵权责任法规定，提供劳务者因劳务受伤，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，戴卯元从事高处装订模板作业，理应注意施工安全，其没有尽到安全施工义务，对自身损害具有一定过错，一审要求上诉人戴和聪、戴和龙、侯三春自理30%责任正确，上诉人戴和聪、戴和龙、侯三春认为不应自理30%责任的上诉理由不能成立，应不予支持。
关于护理问题，恩施施南法医司法鉴定所作出恩施南法司鉴（2014）临鉴字第123号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人戴卯元伤残程度为一级伤残。2、被鉴定人戴卯元护理依赖程度为完全护理；其护理依赖赔付比例为100％。上诉人戴和聪、戴和龙、侯三春据此要求按二人护理确定护理费，虽然本案中戴卯元构成一级伤残及需完全护理依赖，但该鉴定并未明确戴卯元需要二人护理，上诉人戴和聪、戴和龙、侯三春也未提交医疗机构的证明证实戴卯元需二人护理，因此一审只能支持一人护理的请求，上诉人戴和聪、戴和龙、侯三春要求按二人计算护理费的上诉理由不能成立，应不予支持。
关于交通费和营养费问题，上诉人戴和聪、戴和龙、侯三春并非提交交通费和医疗机构出具的戴卯元需加强营养的证明分别证实产生了交通费和营养费，一审以证据不足不予支持上诉人戴和聪、戴和龙、侯三春关于交通费和营养费的诉讼请求并无不当之处。综上，一审判决认定事实正确，适用法律恰当，上诉人戴和聪、戴和龙、侯三春、杨菊生、杨辉的上诉理由不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1605元，由上诉人戴和聪、戴和龙、侯三春负担805元，上诉人杨菊生、杨辉负担800元。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 段 斌
审判员 覃恩洲
二〇一五年五月二十二日
书记员 刘继红