云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终5540号
上诉人（原审原告）：陈留芬，女，1975年4月8日生，汉族，身份证登记住址：云南省宣威市，
上诉人（原审原告）：代康锐，男，2004年12月28日生，汉族，身份证登记住址：云南省宣威市，
上诉人（原审原告）：吕小左，女，1947年8月3日生，汉族，身份证登记住址：云南省宣威市，
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：王雄伟，云南睿信律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：张泽兵，男，1977年11月18日生，汉族，身份证登记住址：江苏省扬中市，
被上诉人（原审被告）：江苏亿宝莱电气有限公司，住所地洪泽县东双沟工业集中区二幢。
法定代表人：黄振龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：侯正云，天兑法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：王龙，男，1989年2月6日生，汉族，身份证登记住址：云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县，
被上诉人（原审被告）：王维刚，男，1959年3月27日生，汉族，身份证登记住址：重庆市潼南县，
上诉人陈留芬、代康锐、吕小左、张泽兵因与被上诉人江苏亿宝莱电气有限公司（以下简称：亿宝莱公司）、王龙、王维刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服昆明市晋宁区人民法院（2017）云0122民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈留芬、代康锐、吕小左上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、一审法院对交通事故认定没有异议，但对责任承担主体的认定错误，亿宝莱公司也应承担责任。1、一审中上诉人提供大量证据（刑事侦查卷宗）足以证实张泽兵就是公司派驻云南负责昆玉铁路段电缆槽安装的负责人。负责招录工人、组织施工、质量检测等工作。交通事故发生时，也是张泽兵统一接送工人并乘坐其驾驶的车辆前往工地工作，行至路途中发生的交通事故。侦查卷宗中张泽兵的陈述及证人证言也证实了张泽兵统一接送工人上下班的事实，张泽兵对此也没有否认。2、张泽兵作为公司派驻的负责人，其行为履行的是公司职务行为，因此该行为的后果理应由接受职务行为的单位来承担。本案中，造成交通事故是其履行职务行为的延续，对造成的损害就由公司承担。因张泽兵违反道路交通法规，存在重大过错，公司可以向张泽兵追偿。二、对陈留芬的生活抚养费应予以支持。1、一审中，上诉人提交了陈留芬的病历资料、村委会证明及身体残疾情况，上诉人陈留芬丧失劳动能力，没有收入来源，作为其唯一抚养人死亡后，其被抚养人生活费应依法予以支持。2、根据《中华人民共和国残疾人评残标准》的肢体残疾分级来看，肢体残疾一级为：不能独立实际日常生活活动；肢体残疾二级：基本上不能独立实现日常生活活动。对于该标准应予以参照执行，不能简单机械的适用。综上所述，法官在裁判案件过程中，应充分考虑案件的真实情况，本案中显然属于侵权与工伤的竞合，其责任主体就是公司，不能因为其辩解阻断与公司的联系。其次，应考虑本案的裁判结果，张泽兵作为公司员工，履行的是公司职务行为，如果判决由其全部承担责任，显然也不公平，而对于受害一方的赔偿也不利。请二审法院综合考虑本案的案件事实和其背后的法律关系，本着公平、公正的原则，作出有利于双方的裁决。
张泽兵辩称，同意陈留芬、代康锐、吕小左的上诉，具体赔偿金额由法院判定。
亿宝莱公司辩称，不认可上诉人的上诉请求及理由，请求驳回上诉，维持原判。本案是交通事故纠纷，只能适用交通事故的相关法律，并且陈留芬并不像是残疾人士。
王龙、王维刚辩称，请求驳回上诉，维持原判。
张泽兵上诉请求：1.改判由亿宝莱公司、王龙、王维刚承担民事赔偿的主要责任；2.依法确认赔偿金额；3.诉讼费用由亿宝莱公司、王龙、王维刚共同承担。事实和理由：一审判决认定事实有误，适用法律不当。本案中张泽兵于情于理于法都不应该是赔偿义务的主体。1、开车送工人是去劳动工地进行劳动，首先张泽兵的行为应当认定为职务行为，不应该由个人承担赔偿责任，且无任何证据证实张泽兵系工地承包者，也无证据证实车上工人与张泽兵有任何利害关系，且张泽兵是亿宝莱公司的雇工，因而，张泽兵不应该是赔偿责任人。2、张泽兵开车的行为是受王维刚的雇佣所产生的，王维刚作为包工头，首先是去其承包的工地劳动，逝者系其雇工，在上班期间发生交通事故，本身就应该承担赔偿责任，且王维刚让张泽兵开车帮其送工人的行为，与张泽兵之间形成雇佣关系，且发生事故的整个过程中，王维刚均在场，因此在雇佣行为中产生的民事赔偿责任，作为雇员的张泽兵不应该承担，应由王维刚承担。3、车主王龙与王维刚系父子关系，车子是由王维刚找他儿子开来的，并非是张泽兵租借其的。因而，王龙与王维刚具有共同赔偿的责任。
陈留芬、代康锐、吕小左辩称，同意张泽兵的上诉。
亿宝莱公司辩称，不认可上诉人的上诉请求及理由，请求驳回上诉，维持原判。
王龙、王维刚辩称，请求驳回上诉，维持原判。
陈留芬、代康锐、吕小左向一审法院起诉请求：张泽兵、亿宝莱公司、王龙、王维刚共同赔偿陈留芬、代康锐、吕小左因本次交通事故导致的死亡赔偿金527460元、丧葬费32231.5元、被抚养人生活费516110元、精神损害抚慰金80000元及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用33425元，合计1189226.5元。
一审法院认定事实：2016年7月3日上午，张泽兵驾驶无牌照小型普通客车载乘被害人代某等12人（该车核载7人）由晋宁余家海收费站驶入昆玉高速公路前往玉溪。当天7时30分许，当该车行使至该路段K54+200M时，张泽兵所驾车辆失控后与道路右侧护栏发生碰撞，致乘车人代某、胡光喜被甩出车外，其中代某当场死亡，胡光喜受伤。经云南省公安厅交警总队高速公路交巡警支队昆玉大队作出云公交巡昆玉认字【2016】第016号道路交通事故认定书，认定张泽兵承担此事故的全部责任，乘车人代某、胡光喜均无责任。2016年11月30日，昆明市晋宁区人民法院作出（2016）云0122刑初218号刑事判决书判决：被告人张泽兵犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。之后，张泽兵不服提出上诉。2017年2月23日，昆明市中级人民法院作出（2017）云01刑终54号刑事裁书：驳回上诉，维持原判。现该判决已发生法律效力。另查明，陈留芬系被害人代某的配偶，且为肢体残疾人，残疾等级壹级。2004年12月28日，陈留芬与代某生育有一子代康锐，现就读于宣威市双龙街道办事处第一完全小学校六年级191班。吕小左系被害人代某之母，1947年8月3日生，户别为农业家庭户口，吕小左有子女5人，长子代福晏、二子代福争、三子代某、长女代福坤、次女代福秀。被害人代某之父已故。2010年至2015年被害人代某在富源县后所镇罗冲煤矿有限公司工作，2016年2月与富源县罗冲煤矿有限公司解除劳动关系并办理停保手续。2015年10月21日，亿宝莱公司与中铁二十二局集团第二工程有限公司昆玉铁路项目部签订《电力电缆槽买卖合同》，约定中铁二十二局向亿宝莱公司购买电力电缆槽，并由亿宝莱公司安装。张泽兵系亿宝莱公司员工系质量检验人员，负责云南昆玉高速路段的路检工作。事故发生后，张泽兵已垫付31000元。
一审法院认为：张泽兵驾驶无牌照小型普通客车载乘被害人代某等12人（该车核载7人），该车辆失控后与道路右侧护栏发生碰撞，致乘车人代某当场死亡，胡光喜受伤。云南省公安厅交警总队高速公路交巡警支队昆玉大队作出云公交巡昆玉认字【2016】第016号道路交通事故认定书，认定张泽兵承担此事故的全部责任，乘车人代某、胡光喜均无责任，叙述事实清楚、认定责任准确，原审法院予以采信，张泽兵应承担本事故的全部赔偿责任。陈留芬、代康锐、吕小左主张张泽兵的驾驶行为系职务行为，后果应由张泽兵的工作单位亿宝莱公司承担，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款之规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”张泽兵系亿宝莱公司质量检验人员，其工作内容仅为质量检验，陈留芬、代康锐、吕小左未能进一步举证证实张泽兵的驾驶行为系在执行公司所指派的工作任务之职务行为，故对此主张原审法院不予支持，亿宝莱公司不承担此次事故赔偿责任。陈留芬、代康锐、吕小左主张王龙为车辆所有人应共同承担此次事故的赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条之规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”陈留芬、代康锐、吕小左并未举证证实肇事车辆所有人情况，仅有交通事故认定书中载明车主为王龙，而当天车辆使用人为张泽兵，且陈留芬、代康锐、吕小左并未举证证实王龙对损害的发生有过错，故王龙不应承担赔偿责任，对陈留芬、代康锐、吕小左的此主张原审法院不予支持。张泽兵、亿宝莱公司主张王维刚系被害人代某的雇主，同时认为张泽兵也系受王维刚雇佣而驾驶车辆，主张应当由王维刚承担责任，但张泽兵及亿宝莱公司并未提交充分证据证实王维刚与代某及张泽兵之间存在雇佣关系，故对此原审法院不予支持，王维刚不应承担此次事故的赔偿责任。综上，张泽兵应对造成了乘车人代某死亡的本次事故，承担全部赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：”侵害他人造成人身损害的，应赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定：”受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”。陈留芬、代康锐、吕小左主张死亡赔偿金527460元，并以曲靖市劳动合同书、富源县后所镇罗冲煤矿有限公司工资考核表、富源县罗冲煤矿有限公司停保信息名册等证据进行举证，上述证据客观、真实，对于陈留芬、代康锐、吕小左要求代某死亡赔偿金按城镇居民收入标准计算的主张，原审法院予以支持，故代某死亡赔偿金应为26373元×20年=527460元；丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，应为64463÷12×6=32231.5元；对于被抚养人生活费，其中被抚养人代康锐为未成年人的，计算至十八周岁，代康锐提供学籍证明代康锐从一年级至今就读于宣威市双龙街道办事处第一完全小学校，其主张按城镇居民支出计算，原审法院予以支持，17675×（18－12）÷2=53025元；陈留芬主张其无劳动能力又无其他生活来源，但未提交充分证据予以证实，故对于陈留芬作为被抚养人生活费的诉讼请求，原审法院不予支持；被抚养人吕小左系被害人的母亲，吕小左主张其按城镇居民支出计算，但吕小左户别为农业家庭户口并居住在农村，故吕小左的被扶养人生活费按农村居民支出计算，吕小左有子女5人，长子代福晏、二子代福争、三子代某、长女代福坤、次女代福秀，故被抚养人吕小左生活费为6830×〔20-（69-60）〕÷5=15026元；对于精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款的规定，“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”第三十一条的规定，精神损害抚慰金与死亡赔偿金是不同的赔偿费。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”本次交通事故导致被害人代某死亡的严重后果，对陈留芬、代康锐、吕小左的精神造成了一定损害，应当获得精神损害赔偿，但陈留芬、代康锐、吕小左主张的精神损害赔偿金额80000元偏高，原审法院根据本案的具体情况酌情认定25000元。陈留芬、代康锐、吕小左主张误工费6000元偏高，结合本案实际情况，原审法院酌定1500元；陈留芬、代康锐、吕小左主张住宿费7005元偏高，结合本案实际情况，原审法院酌定500元；陈留芬、代康锐、吕小左主张交通费5877元偏高，结合本案实际情况及日常生活经验，酌情予以支持500元；陈留芬、代康锐、吕小左主张餐饮费13493元及其他1050元，不符合法律规定，原审法院不予支持。综上，原审法院认定陈留芬、代康锐、吕小左的损失如下：死亡赔偿金527460元、丧葬费32231.5元、被抚养人生活费68051元、精神损害抚慰金25000元、误工费1500元、住宿费500元、交通费500元，共计655242.5元。张泽兵已垫付的31000元，可予以折抵。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条第一款、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：一、张泽兵在本判决生效之日起十五日内赔偿陈留芬、代康锐、吕小左死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、误工费、住宿费、交通费等经济损失共计655242.5元，扣除张泽兵已支付的31000元，尚应赔偿给陈留芬、代康锐、吕小左624242.5元；二、驳回陈留芬、代康锐、吕小左对亿宝莱公司、王龙、王维刚的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费15503元，由陈留芬、代康锐、吕小左承担7365元，由张泽兵承担8138元。
二审中，陈留芬、代康锐、吕小左提交新证据：《昆明市劳动人事争议仲裁院仲裁裁决书》，欲证明死者和亿宝莱公司有劳动关系，是认定工伤的前提。经质证，各方对真实性认可。亿宝莱公司提交新证据：《立案通知书》，欲证明仲裁裁决并没有生效，已经进入诉讼程序。经质证，各方对真实性认可。张泽兵提交一组新证据：代付款委托书、结算清单、身份证复印件、收条，欲证明死者是王维刚雇佣的工人。经质证，陈留芬、代康锐、吕小左对证据的真实性无异议，但关联性和证明目的不认可；亿宝莱公司对证据予以认可；王龙、王维刚对证据的真实性认可，但证明目的不认可，王维刚并不是一个人承包工程。本院认为，陈留芬、代康锐、吕小左、亿宝莱公司提交的证据能够证明双方就事实劳动关系进行了仲裁，现在进入诉讼程序，因仲裁裁决未生效，故不能证明陈留芬、代康锐、吕小左的证明目的，并且与本案没有关联性，本院不予采信。张泽兵提交证据欲证明死者是王维刚的雇员，但本案案由是机动车交通事故责任纠纷，其证明目的与本案没有关联性，本院对其证据不予采信。对一审判决认定的事实，各方均无异议，本院予以确认。根据各方在二审庭审中的陈述，本院补充确认以下事实：张泽兵在工地上负责管理具体的施工人员，工人每天的干活人数及工作行程都由张泽兵安排，事发前数天也是由张泽兵接送工人上下班。
本院认为，本案争议的焦点是张泽兵的驾驶行为是否属于职务行为？陈留芬主张的被抚养人生活费能否支持？《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”首先，张泽兵是亿宝莱公司的工作人员，其在工地上负责管理施工人员，接送工人上下班是为了更好的管理，最终目的是为了亿宝莱公司该工程项目的完成，该行为与工作任务紧密相连，具有承接性；其次，张泽兵的接送行为并不是偶发事件，结合一审证人证言及二审中各方的陈述，张泽兵之前是包车接送工人，购买新车后才自己接送，事发前已经连续接送数天，可以证明这是一个连续性行为，而并非亿宝莱公司认为的出于人情的帮助行为；再次，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第二款规定：“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”亿宝莱公司主张张泽兵是其质量检验人员，这是公司内部对张泽兵职权范围的限制，作为善意相对人的施工人来说，张泽兵代表公司安排工作、接送人员、发放工资等，均属于其履行职务范围的行为，公司内部对张泽兵职权范围的限制不得对抗善意第三人，亿宝莱公司的抗辩不能成立。综上，本院认定张泽兵的驾驶行为构成职务行为，应由亿宝莱公司承担侵权责任，上诉人的上诉理由成立，张泽兵本人在本案中不承担责任。二审中，陈留芬、代康锐、吕小左放弃对王龙承担责任的主张，本院予以确认。至于王维刚的责任承担，陈留芬、代康锐、吕小左主张其承担责任的理由是王维刚是被害人的雇主，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，本案陈留芬、代康锐、吕小左起诉的案由是机动车交通事故责任纠纷，已经选择向侵权人主张权利，则不能同时请求雇主承担责任，故本院对其主张王维刚承担责任不予支持。针对陈留芬、代康锐、吕小左上诉的被抚养人生活费，陈留芬提供了残疾证和村委会出具的《证明》，能够证明其无劳动能力又无其他生活来源，上诉人陈留芬、代康锐、吕小左的上诉请求成立，应予支持；另，陈留芬户口为农业家庭户口，被抚养人生活费按农村居民支出计算为6830元×20年=136600元，因陈留芬无劳动能力，故代康锐的被抚养人生活费为17675元×（18-12）年=106050元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款：“被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的规定，本案被抚养人有三人，被抚养人生活费分段计算为17675元×6年＋（6830元＋6830元÷5）×5年＋6830元×9年=208500元。其他经济损失一审判决认定无误（死亡赔偿金527460元、丧葬费32231.5元、精神损害抚慰金25000元、误工费1500元、住宿费500元、交通费500元），本院予以确认，张泽兵已垫付的31000元，其同意在公司承担责任范围内予以扣除，故陈留芬、代康锐、吕小左主张的经济损失合计为764691.5元。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百一十八条第一款第一项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市晋宁区人民法院（2017）云0122民初476号民事判决；
二、由江苏亿宝莱电气有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿陈留芬、代康锐、吕小左死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、误工费、住宿费、交通费等经济损失共计764691.5元；
三、驳回陈留芬、代康锐、吕小左的其他诉讼请求。
一审案件受理费15503元，由陈留芬、代康锐、吕小左负担5534元，由江苏亿宝莱电气有限公司负担9969元；二审案件受理费15503元，由江苏亿宝莱电气有限公司负担，陈留芬、代康锐、吕小左预交的上诉费15503元，退还7751.5元，张泽兵预交的上诉费15503元，退还7751.5元。
本判决为终审判决。
审判长 李蔚然
审判员 付立红
审判员 贾 音
二〇一七年十一月二十七日
书记员 段 逸