山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终3124号
上诉人（原审被告）胶州市胶东街道办事处二铺村村民委员会。
法定代表人郭传宏，村委会主任。
委托代理人李学武。
委托代理人韩丰洲，系胶州市胶东街道办事处二铺村村会计。
被上诉人（原审原告）青岛九龙山置业有限公司。
法定代表人薛纪录，董事长。
委托代理人张焕华，山东银河星律师事务所律师。
上诉人胶州市胶东街道办事处二铺村村民委员会（以下简称二铺村委会）因与被上诉人青岛九龙山置业有限公司（以下简称九龙山公司）合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2015）胶商初字第667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月6日受理后，依法组成由代理审判员徐镜圆担任审判长并主审本案，代理审判员安太欣、代理审判员齐新参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2016年5月26日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人二铺村委会的法定代表人郭传宏及委托代理人李学武、韩丰洲，被上诉人九龙山公司委托代理人张焕华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
九龙山公司在原审中诉称，2008年6月30日，九龙山公司与二铺村委会就二铺村委会的新农村建设项目签订代管合同，双方约定：二铺村委会及时向本村村民收取保证金、建设款、配套费及管理费和服务费。并且，项目开工前，二铺村委会负责与本村村民签订住房协议并收取款项。上述款项收取后，扣除管理费和服务费后全部用于工程建设。九龙山公司负责代二铺村委会管理该项工程的建设。合同签订后，二铺村委会并没有履行合同，其既没有按合同约定向村民收取保证金、建设款、配套费及管理费和服务费等，也没有设立专门用于项目资金往来的账户。上述原因直接导致，项目开工后，没有工程资金来源。在该情况下，二铺村委会请求九龙山公司给予借款，用于支付工程款及付招待费、开业礼品费及2#楼预算费用等。根据代管合同，九龙山公司没有出借资金或垫付工程款的义务，但是，出于对双方关系的信赖，九龙山公司从大局出发，累计向二铺村委会出借424022.54元及垫付招待费、开业礼品费及2#楼预算费用等计20136元。款项支付后，二铺村委会并没有及时清偿上述欠款。经九龙山公司多次催要，二铺村委会以种种理由推诿，拒不还款。九龙山公司认为，二铺村委会系涉案工程的建设方及组织者，其负有收取保证金、建设款、配套费及管理费和服务费或筹措资金并支付工程款的义务。对于九龙山公司支付的上述款项，二铺村委会理应及时清偿。故，为维护九龙山公司合法权益，特诉至法院，请求判令：1、解除双方签订的新农村建设项目代管合同；2、二铺村委会及时偿还九龙山公司各项欠款共计444158.54元并承担利息；3、诉讼费用由二铺村委会承担。
二铺村委会在原审中辩称，第一，本案不是委托代建，实际上是九龙山公司与二铺村委会之间的合伙开发，也就是说二铺村委会出土地，九龙山公司资金投入进行合作开发的项目。第二，九龙山公司所主张的款项全部用于支付了二铺村委会所建项目的工程款中。第三，因九龙山公司的原因，致使所合作开发的项目停工，对二铺村委会造成了很大的损失，二铺村委会曾于2009年5月18日，也就是在九龙山公司第一次起诉二铺村委会撤诉后，二铺村委会给九龙山公司发的函告，其主要内容通知九龙山公司立即复工，避免不应有的损失，否则视为九龙山公司单方终止合作项目的开发。九龙山公司曾于2009年5月20日复函二铺村委会，其内容为近期与你方就下一步的合作进行协商，可九龙山公司多年来一直未与二铺村委会进行协商，因此二铺村委会保留追究九龙山公司违约金的诉权。因此请求法院依法驳回九龙山公司的诉请。
原审查明，2008年6月30日，九龙山公司（受委托方、乙方）与二铺村委会（委托方、甲方）签订《新农村建设项目委托代管合同》一份，约定甲方根据胶州市胶东镇人民政府批准，在该村集体土地上进行二铺村新农村建设项目，甲方同意将该村新农村建设项目的管理工作委托给乙方实施，乙方同意接受甲方委托对甲方委托的新农村建设项目进行全面管理。合同约定的甲方的义务包括：负责办理村民新农村建设项目的用地规划许可手续；负责办理本村新农村建设项目的工程规划许可手续；委托规划单位、设计单位进行项目规划设计；办理工程施工许可手续；负责安排本村村民的新农村住房，按时办理保证金、建设款、配套费及管理费和服务费的收取手续；负责公用设施投资（村委会办公楼、幼儿园、健身器材）；甲方提供资料证明每个单体项目的安排户数达到85%时，乙方方可安排施工。乙方应当完成的工作包括：以甲方名义协助甲方办理各项手续，并垫付所需的各项费用；负责本项目的财务收支工作（与甲方共同）。合同第六条约定，收取的款项除管理费和服务费外全部用于工程建设，由乙方以甲方名义根据建设工程施工合同规定及工程进度情况向工程施工单位、工程监理单位支付，但须经双方共同签字认可。第七条约定，收取的管理费应坚持节俭的原则，节约部分和服务费双方按以下比例分配：老村民价格优惠后甲方分45%，乙方分55%；新村民甲方和乙方各分50%，每个单体项目或同时开工的几个单体项目工程结束后进行分配，具体分配时间由双方商定。若出现烂尾楼房时，由双方共同协商降低服务费和管理费的方式进行处理。第九条约定，本合同生效后，任何一方单独解除合同，均应向对方支付违约金100万元，但单体项目服务费和管理费的净剩额低于房屋各种款项之和的12%时，由双方共同协商该单体项目是否建设，协商不成时双方任何一方有权终止合同，并不视为违约，已开工的项目合同继续履行。
2008年8月25日，二铺村委会作为发包方与承包方青岛联晟建筑工程有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定承包方承包二铺村委会二铺村新农村小区2号住宅楼工程，包工包料一次性包死金额1926874.82元。
项目建设过程中，九龙山公司垫付了工程建设款420022.54元，并要求二铺村委会给其出具了等金额的胶州市农村合作经济组织收款收据7张，收款收据上载明的交款单位或交款人为九龙山公司，款项用途为小区建设借款。另，九龙山公司支出了勘察费4000元，二铺村委会无异议，认可该款项由九龙山公司直接支付给了勘察公司。
庭审中，九龙山公司提交招待费单据、开业礼品单据、图纸费用单据、标的费用单据、2#楼预算费及2#楼设计变更差旅费用单据共13张，共计20136元，用以证实九龙山公司为二铺村委会垫付工程开工前期费用20136元。二铺村委会对这些单据的真实性没有异议，但认为从九龙山公司提供的这些单据上看，均是九龙山公司的原法定代表人和九龙山公司的现场负责人的签字，并没有二铺村委会的签字，与二铺村委会无关。
关于本案所涉的工程款，九龙山公司曾于2009年1月以民间借贷为由向原审法院提起诉讼，后于2009年5月12日向原审法院提出撤诉申请。
2009年5月18日，二铺村委会给九龙山公司发函称“青岛九龙山置业有限公司：我村新农村小区建设项目与贵公司签订委托代管合同（实为联营开发）项目已部分开工，因贵公司投资未到位，造成开工项目停工至今。我村也不知贵公司何意，径具状起诉要求将已投放的资金42.002254万元偿还，法院审理已查明，名为借贷，实为项目投资款。贵公司撤诉后，至今对建设项目何时复工无音信。现项目停工至今，已给我村造成不应有的损失，为防止以后损失的扩大，特向贵公司函告：‘请贵公司接函后三日内书面答复我村，速复工。’逾期则视为贵公司单方终止合作项目的开发”。
2009年5月20日，九龙山公司给二铺村委会复函称“胶州市胶东镇二铺村民委员会：你方2009年5月18日函告收悉。我方将近期与你方就项目下一步的工作进行协商”。
2009年5月21日，二铺村委会给九龙山公司发函称“青岛九龙山置业有限公司：你方来函已收悉，因你方停工时间已长，为减少给我村造成更大的经济损失，我村委会研究决定，你方接函后三日内立即复工，逾期不复工，则视为你方单方终止合作项目的开发”。
关于涉案工程的施工进度，九龙山公司主张其是于2008年11月6日停工的，当时已建到标准二层，而二铺村委会主张九龙山公司是于2008年年底春节前停工的，当时刚建完附房即一层，二层没建，后来二铺村委会找别的公司将涉案工程建设完工。
另查明，本案所涉工程因在胶东机场工程拆迁范围内故已被依法拆除。
原审认为，本案双方争议的焦点是：一、本案案由是合作开发房地产合同还是委托代建合同的问题；二、二铺村委会是否存在违约行为；三、九龙山公司能否解除合同，其主张的利息损失应否支持。
对焦点一，原审认为，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。委托代建合同是指建房人获得国有土地使用权后委托房地产建设企业代建房屋，并向受托房地产建设企业支付酬金的协议。委托人应当享有土地使用权并承担立项等建设成本，代建人应当具有相应资质。代建人的主要义务是利用自己的资质代建房人依法进行相关建设活动，委托人的主要义务是支付酬金。委托代建应当符合以下四个条件：一、必须事先与委托方订有委托代建合同，并在合同上载明取费依据及标准；二、所建房屋的基建计划与立项审批必须是下达给建设单位的，不发生土地使用权转移；三、以委托方名义与负责施工方结算；四、不垫付建设资金。从本案双方当事人签订的委托代管合同中约定的权利、义务可以看出，本案新农村建设项目的用地规划许可手续、工程规划许可手续等均是以二铺村委会名义办理的，工程款也是九龙山公司以二铺村委会名义与施工单位结算，九龙山公司也不具有最终开发楼房的所有权，不符合共同投资、共同开发、共享成果的合作开发房地产合同的构成要件，而应为委托代建合同。
对焦点二，原审认为，本案双方当事人一致确认涉案工程已于2008年底停工且已无法继续履行，无法继续履行的原因在于涉案工程工程款的支付出现问题，但对支付工程款系哪一方的义务，双方各执一词。二铺村委会认为根据合同中约定的乙方的义务包括以甲方名义协助甲方办理各项手续，并垫付所需的各项费用，故垫付工程款的义务在九龙山公司；而九龙山公司认为根据代管合同约定，九龙山公司并无垫付工程款的义务。原审认为，双方合同中关于工程款支付的约定并不明确，应当按照现有法律规定、合同的有关条款、合同目的、诚实信用原则等确定该条款的真实意思，现作如下分析：其一，根据委托代建合同的内涵，委托人应当享有土地使用权并承担建设成本，代建人不负责垫付建设资金，因此除非合同有明确约定应由代建人垫付工程款，否则代建人并无垫付义务；其二，从合同相关条款看，合同约定的“乙方的义务包括以甲方名义协助甲方办理各项手续，并垫付所需的各项费用”，故九龙山公司仅对前期办理房地产开发手续的费用有垫付的义务，并无约定九龙山公司有垫付工程款的义务，另外，合同约定二铺村委会有按时收取保证金、建设款、配套费及管理费和服务费的义务，且约定“收取的款项除管理费和服务费外全部用于工程建设，由乙方以甲方名义根据建设工程施工合同规定及工程进度情况向工程施工单位、工程监理单位支付”，上述条款应理解为二铺村委会有义务收取建设款用于工程建设；其三，从合同实际履行情况看，对九龙山公司已经垫付的工程款，二铺村委会均给九龙山公司出具了相应的住宅楼建设借款的收款收据，由此可见，二铺村委会亦认可九龙山公司并无垫付工程款的义务，而支付工程款的义务在二铺村委会。综上，二铺村委会并未提出反证证明双方约定工程款应由九龙山公司垫付，在双方合同就工程款的垫付主体没有作特别约定的情况下，应当由工程款的法定承担主体即二铺村委会承担，涉案工程因工程款的支付出现问题导致无法继续履行，二铺村委会应承担违约责任。
对焦点三，原审认为，《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或受托人可以随时解除委托合同。因二铺村委会未及时收取和支付建设款导致合同无法继续履行，九龙山公司请求解除委托代建合同应予支持，根据合同法第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，故对九龙山公司要求返还垫付款并承担利息的诉讼请求原审予以支持。
关于九龙山公司垫付款的数额，二铺村委会对其给九龙山公司出具借款收据的420022.54元及勘察费4000元共计424022.54元无异议，原审予以确认。九龙山公司主张的招待费、开业礼品费用、图纸费用、标底费用、2#楼预算费及2#楼设计变更差旅费等共计20136元，其提交的单据均系其单方签字，二铺村委会不予认可，应视为这些支出未经二铺村委会许可，故其要求二铺村委会偿还原审不予支持。
综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第四百一十条之规定，判决：一、解除九龙山公司与二铺村委会于2008年6月30日签订的《新农村建设项目委托代管合同》；二、二铺村委会于判决生效之日起十日内偿还九龙山公司垫付款424022.54元；三、二铺村委会于判决生效之日起十日内支付九龙山公司垫付款利息（以424022.54元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利息计算自起诉之日即2015年1月6日至判决生效之日）；四、驳回九龙山公司的其他诉讼请求。案件受理费7962元，保全费2820元，共计10782元，由九龙山公司承担489元，由二铺村委会承担10293元。
宣判后，二铺村委会不服原审判决，上诉至本院。
上诉人二铺村委会上诉称，首先，原审法院认定本案双方当事人签订的合同系委托代管合同是错误的，事实上涉案合同名为代管，实为合作开发合同。其次，九龙山公司所投资的款项均用于建设项目之中，而且所投入的资金进入案外人胶东街道办事处监管，投入资金流向均有二铺村委会与九龙山公司签字认可。如果是委托代管，二铺村委会需投入资金，无需九龙山公司签字认可。再次，九龙山公司签订委托代管合同是为达到避税的目的。二铺村委会已发函给九龙山公司要求立即复工，九龙山公司已复函二铺村委会就项目下一步的工作进行协商，由此可以看出该建设项目不是委托代管合同。最后，原审法院以推定的方式，认定涉案工程款的支付出现问题是二铺村委会的责任是完全错误的。依据合同的相关的规定，费用的支出全部由九龙山公司垫付，这与事实实际是相符的。综上，请求法院依法判决：一、撤销原审判决，改判驳回九龙山公司的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由九龙山公司承担。
被上诉人九龙山公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二铺村委会的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案的焦点问题是：一、涉案合同的性质问题；二、涉案合同应否解除问题。
关于第一个焦点问题。2008年6月30日，九龙山公司（受委托方、乙方）与二铺村委会（委托方、甲方）签订《新农村建设项目委托代管合同》一份，九龙山公司主张上述合同系委托代管合同，二铺村委会主张上述合同系合作开发合同。本院认为，合资、合作开发房地产合同必须具备以下条件：1、一方拥有合法的土地使用权；2、一方拥有法律规定的房地产开发资质；3、一方或多方提供资金、技术开发经营房地产，房屋建成后进行产权分成；4、合同具有共享利润、共担风险的内容。根据有关法律规定及双方合同约定，本院对双方签订的上述合同作如下评析：首先，涉案合同项下土地系农村集体土地，涉案项目系经胶州市胶东镇人民政府批准的新农村建设项目，并非普通商品房开发项目。其次，虽然九龙山公司拥有房地产开发资质，但双方在合同中约定：二铺村委会负责办理新农村建设项目的用地规划许可手续、工程规划许可手续；委托规划单位、设计单位进行项目规划设计；办理工程施工许可手续；负责安排本村村民的新农村住房，按时办理保证金、建设款、配套费及管理费和服务费的收取手续；负责公用设施投资（村委会办公楼、幼儿园、健身器材）。九龙山公司以二铺村委会名义协助二铺村委会办理上述各项手续，并垫付所需的各项费用。以二铺村委会的名义与施工单位签订建设工程施工合同。收取的款项除管理费和服务费外全部用于工程建设，由九龙山公司以二铺村委会名义根据建设工程施工合同规定及工程进度情况向施工单位、工程监理单位支付，但须经双方共同签字认可。从上述约定看，涉案项目相关手续的办理及建设资金的收取均由二铺村委会以自己名义办理，施工合同以二铺村委会名义签订，工程款也以二铺村委会名义支付并经其同意。最后，双方约定：“收取的管理费应坚持节俭的原则，节约部分和服务费双方按以下比例分配：老村民价格优惠后二铺村委会分45%，九龙山公司份55%；新村民双方各份50%；每个单体项目或同时开工的几个单体项目工程结束后进行分配，具体分配时间由双方商定。若出现烂尾楼房时，由双方共同协商降低服务费和管理费的方式进行处理。二铺村委会不按时支付上述九龙山公司应分得的款额，应当按拖欠额的日万分之五向九龙山公司支付滞延履行的违约金。从上述约定看，九龙山公司在合同履行过程中有权按比例分得节约部分的管理费和服务费，无权分得所建房屋。综上所述，双方在涉案中有关权利义务的约定明显不符合合资、合作开发房地产合同性质，双方签订的涉案合同应为委托代建合同，原审对此认定正确，本院予以维持。二铺村委会主张签订涉案合同的目的是为九龙山公司避税，因其未提交有效证据予以证明，且九龙山公司对此也不予认可，本院对其该主张不予采信。
关于第二个焦点问题。涉案合同项下工程项目已于2008年底停工，现该项目及土地因青岛新机场建设被拆除并征用，涉案合同已实际不能履行，应予解除。现双方均主张系对方原因导致合同未履行完毕，对此，本院认为，如前所述，涉案合同系代建合同，合同项下有关手续的办理及建设资金的支付系二铺村委会的主要合同义务，九龙山公司的主要合同义务是协助义务并垫付办理手续所需的各项费用。根据九龙山公司提交的证据，九龙山公司已垫付款项40多万元，且涉案合同项下工程已开始施工，应视为九龙山公司已履行了其合同义务。相反，二铺村委会并未提交有效证据证明其已将建设资金拨付到位。故，原审认定涉案合同无法继续履行系因二铺村委会未及时收取和支付建设款项导致并无不妥，原审据此判令二铺村委会偿还九龙山公司垫付款424022.54元及利息，判决正确，本院予以维持。
综上，上诉人二铺村委会上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7660元，由上诉人胶州市胶东街道办事处二铺村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐镜圆
代理审判员 安太欣
代理审判员 齐 新
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 胡浩东
书 记 员 李珊珊