湖南省衡东县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一初字第433号
原告张炼钢，农民。
委托代理人邓晟坪，衡东县凌云法律服务所法律工作者。
被告陶冬华，农民。
委托代理人郑汉金，农民。
被告阳洪初，农民。
本院于2015年4月30日立案受理原告张炼钢诉被告陶冬华、阳洪初提供劳务者受害责任纠纷一案，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张炼钢及其委托代理人邓晟坪，被告陶冬华及其委托代理人郑汉金，被告阳洪初到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张炼钢诉称，2014年11月被告阳洪初承包被告陶冬华住宅建设，阳洪初雇请了民工做事，其中就有原告负责挑红砖。工程施工到第三层时，于2015年1月4日上午10点30分，从三楼上突然掉下一块红砖，刚好扎在原告头部。原告被红砖扎中，当场昏迷过去，后被送往医院抢救，住院治疗40天。2015年4月14日原告经中天司法鉴定，构成8级伤残。原告受伤后，二被告只支付了医疗费，再也不愿支付其他费用。原告为维护自己的权益，特起诉要求二被告共同赔偿原告的伤残赔偿金等（不包括医疗费用）费用共计122096元。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
1、法医鉴定书。证明：原告受伤构成八级伤残，误工120天、陪护60天，加强营养，再次手术、行颅骨修补费25000元。
2、县人民医院病危告知书。证明原告随时出现一种或多种危及生命的并发症。
3、南华附二医院出院记录。证明原告未愈要求出院及注意事项。
4、出院病人疾病诊断书。证明原告未愈、坚持出院、注意事项。
5、县中医院ct检查报告。证明原告未愈的检查结果。
6、县人民医院、南华附二医院、县中医院住院清单。证明原告接受住院治疗花费等。
7、部分医疗费。证明原告接受住院治疗花费64700元。
8、郑生华、张自等证人证言。证明原告发生伤害的过程。
被告陶冬华辩称：1、陶冬华是屋主，陶冬华是以包工不包料的形式把住房的施工承包给阳洪初，双方没有书面协议，只是口头协议；协议约定把房屋建设工程承包给阳洪初，按施工面积结算承包款，安全事故责任归阳洪初负责。2、阳洪初承包后，房屋砌到三层，因阳洪初没有设立防护栏，没有安全措施，造成事故的发生；另外原告自己有过错，他没有戴安全帽，所以造成事故的发生与陶冬华无关。3、赔偿项目有些标准过高：陪护费应按90元/天计算；生活费只能算30元/天；营养费只能算2000元。4、陶冬华为原告垫付医药费53000元。
证据1、收据。证明被告陶冬华为原告垫付53000元。
被告阳洪初辩称：1、我与原告是共同组成基建队合伙完成这个工程的；这个工程是5万元，有计工、挑砖等多项施工人员，在施工过程中我是管技术的。2、这个工程是陶冬华要我承包该工程，工程是包工不包料，当时没有书面协议，只有口头协议，口头约定工程的工价，按完成每层后进行结算。3、原告不是我雇请来的，我们是共同组成来完全这个工程，所以原告与我不是雇佣关系。
被告阳洪初在本院规定的期限内，提供了如下证据：
1、证明。证明被告阳洪初与被告陶冬华不是承包关系，与原告是自己组成合伙关系。
2、证明，证明已经支付原告医药费2万元，但该2万元是民工凑的。
被告陶冬华对原告提交的证据对证据1、2、3、4、5、6、8没有异议；对证据7认为其为原告垫付了53000元医药费及手术时剪头费100元。被告阳洪初对原告提交的证据没有异议。
原告对被告阳洪初提交的证据1有异议，认为阳洪初与陶冬华是承包关系，如果不承包的话，原告也不会到陶冬华家做事。对证据2没有异议。
被告陶冬华对被告阳洪初提交的证据1、2有异议，认为农村承包房屋都是自愿、自发的；证人要出庭作证，其证言才采纳；原告到陶冬华家做事之前，原告与陶冬华并不认识。
对双方没有异议的证据，本院予以认定，对双方有异议的证据即被告阳洪初提供的证明，该份证据证明目的为被告阳洪初与房主、受伤人之间的法律关系，也即本案的争议焦点之一，对于此问题，本案将在本院认为部分作出详细阐述。
根据原、被告的陈述以及本院已采信的证据，确认如下事实：
被告陶冬华在衡东县新塘镇杨泗桥村7组建设一栋三层半的住房，经人介绍其把工程以包工不包料的形式承包给被告阳洪初施工，双方没有签订书面协议，但口头约定：陶冬华把工程承包给阳洪初施工，并按阳洪初的要求提供材料，工程按75元/平方米进行结算。阳洪初承包工程后，组建了施工队伍进行施工，其中原告负责挑红砖。2015年1月4日上午10点钟左右，工程建造到三层时，被告阳洪初等砌砖师傅在三层砌砖，原告在一层挑红砖，突然上面掉下一块红砖，正好砸在原告头上，当时原告昏迷不醒。原告受伤后，在衡东县人民医院住院一天，花医疗费1817.9元；在南华大学附属二医院住院15天，花医疗费58483.4元；在衡东县中医院住院治疗22天，花医疗费6896.58元，其中原告在衡东县新农村合作医疗办公室报销金额4456元；在衡阳市第二××医院治疗366元。2015年4月14日经衡阳市中天司法鉴定所司法鉴定为：原告急性开放性颅脑损伤，构成八级伤残；误工120天，陪护60天；加强营养；再次手术行颅骨修补25000元。原告支付鉴定费700元。
另查明，阳洪初承建的陶冬华建房工程已完工，双方已结算，阳洪初从工程款中抽取20000元给原告。被告陶冬华已经支付给原告医药费53000元。阳洪初没有农村建筑施工资质。
对于本案争议的焦点问题，本院作如下分析认定：
一、原、被告之间的关系。被告陶冬华与被告阳洪初之间系承揽关系。虽然双方未签订书面协议，但双方口头约定被告陶冬华将其住房以包工不包料的形式承包给被告阳洪初施工，以施工面积计算工价。这种口头约定符合承揽合同的构成要件，因此陶冬华与阳洪初之间系承揽关系。阳洪初辩称，其与陶冬华系劳务关系与事实不符，对其辩称不予支持。原告与被告阳洪初是劳务关系，原告是提供劳务方，阳洪初是接受劳务方。原告是被告阳洪初雇请的在其承包的工程中从事副工工作的，按日从阳洪初处领取报酬，故原告与被告阳洪初之间是劳务关系。被告阳洪初辩称其与原告为合作关系与事实不符，对其辩称不予采信。
二、原、被告应承担的责任。被告陶冬华与被告阳洪初之间系承揽关系，陶冬华明知阳洪初没有建筑资质，仍把一栋三层半楼房承包给其施工，对于本案的发生亦有相应的过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，被告陶冬华有选任过失责任，应当承担相应的赔偿责任；根据其在本案中的过错程度，应承担30%的责任。原告作为成年人，在施工中，未佩戴安全帽，未注意自身安全，造成损害，亦有一定过错，应自行承担30%的责任。被告阳洪初作为接受劳务一方，有责任充分注意施工中的安全防护措施，并对施工人员进行安全教育，以保障民工的安全；且被告阳洪初在从事高空作业时未按要求安全施工，对于本案损害后果的发生存在较大的过错，应承担40%的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。对原告的损伤，被告陶冬华对被告阳洪初应承担的部分承担连带责任。
三、原告各项赔偿数额为：1、医疗费63108元，再次手术费25000元。2、住院生活补助费1140元，原告共住院38天，每天按30元计算。3、陪护费6660元，当地护工为一天111元，原告受伤后护理日为60天。4、误工费8280元，原告为农村户籍，当地农民工的年平均工资为一天69元，原告误工120天。5、营养费酌情认定1000元。6、鉴定费700元。7、残疾赔偿金60360元，当地农村居民人均纯收入为10060元，原告受伤构成8级伤残。8、精神抚慰金酌定为10000元。以上合计176248元。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、原告张炼钢的医疗费、再次手术费、营养费、护理费、误工费、住院期间生活补助费、残疾赔偿金、鉴定费等各项经济损失共计176248元，由被告陶冬华负担52875元（包括已经支付的53000元），由被告阳洪初负担70499元（包括已经支付的20000元），被告陶冬华对被告阳洪初应承担的部分承担连带赔偿责任；
二、驳回原告张炼钢的其他诉讼请求。
上述款项限在本判决生效后十日内付清。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2742元，由原告张炼钢负担822元，由被告陶冬华负担822元，由被告阳洪初负担1098元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 肖 彬
人民陪审员 刘柏国
人民陪审员 丁丰生
二〇一五年八月三日
书 记 员 周 萍
校对责任人：肖彬打印责任人：周萍
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。