金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金民终字第1112号
上诉人（原审被告）广××建设集团有限公司，住所地东阳市××江北路××大厦。
法定代表人周某。
委托代理人（特别授权）陈某某。
被上诉人（原审原告）吕某某。
被上诉人（原审原告）倪某某。
两被上诉人委托代理人（特别授权）张某。
原审被告伍某某。
上诉人广××建设集团有限公司（以下简称广××建设公司）为与被上诉人吕某某、倪某某、原审被告伍某某建设工程施某某同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2009）金婺民初字第2661号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告吕某某、倪某某诉称，2006年7月8日，广某集团有限公某衢州分公某与原告签订《工程责任某包协议书》，衢州分公某将安某某宿州市火龙泉市风景开发区有限公某承包的道路（草夹路b段）和景区土石方工程（水库扩容土石方工程）承包给原告。原告于协议签字当日，向衢州分公某交付工程某某履约金150000元。同时，原告与衢州分公某在该协议书中约定：到2006年8月10日若工程不能及时开工，衢州分公某应退回合同履约金某某担相应经济损失。该协议签订后，衢州分公某未能按约将工程承包给原告，之后原告多次向衢州分公某要求退回合同履约金并赔偿相应损失，一直未果。2007年6月25日原告曾向东阳市人民法院起诉，东阳市人民法院以衢州分公某负责人伍某某涉嫌构成合同诈骗罪为由，驳回原告的起诉，并将本案移送金华市公安局江南分局侦查，2009年3月20日金华市公安局江南分局做出伍某某涉嫌合同诈骗案因没有犯罪事实，不追究刑事责任的决定书。现原告诉至法院，要求：1、请求法院依法确认合同无效；2、请求法院依法判令被告返还原告工程款合同履约金人民币150000元，赔偿原告利息损失人民币22680元（利息暂算至2009年7月7日，具体利息按中国人民银行同期贷款利率算至实际履行之日）；3、本案诉讼费用由被告承担。
原审被告广××建设公司辩称，我公某已经于2006年1月25日名称变更，于2006年2月20日登报停止一切以原浙江广某某设有限公某抬头的印某的使用；原告提交的两份证据显示日期是2006年7月8日，晚于停止印某使用时间半年之久，该印某已经合法注销，不能代表广某集团的意思表示。之前诉讼认定广××建设公司于2006年7月使用的印某与原告提供证据上印某不一致，原告提供的印某是伍某某私自刻制，签订合同时，伍某某已经被我公某解除经营权，工商注册登记也表明衢州分公某负责人另有其人，伍某某向原告收取保证金行为是冒认广某集团名义骗取钱财，应由伍某某向原告承担相关款项的责任。我公某没有收到150000元，公某帐户上也没有该款项，我公某对该情况不知情，是伍某某的个人行为。伍某某逃避诉讼说明其私自冒用我公某名义收取他人钱财，应由其向原告归还款项。江南公安分局认定本案不构成刑事犯罪，我公某认为不合情理，因为在原审理中已经确认原告向伍某某交付钱款150000元，伍某某在收取欠款时与我公某没有任何关系，我公某没有到该笔钱款，该款项应被伍某某冒用广某公某名义收走，若江南分局认为伍某某无犯罪事实，与原审认定、原告反映提供的事实是矛盾的，请求法院责任公安部门对此案继续侦查。综上我公某认为伍洪甲在合同诈骗行为，即使不属于诈骗，该款项是伍某某私自收取，与我公某无关。
原审被告伍某某未作答辩。
原判认定，2006年7月8日，广某集团有限公某衢州分公某作为甲方与两原告作为乙方签订《工程责任某包协议书》，衢州分公某将安某某宿州市大龙泉市风景开发区有限公某承包的道路（草夹路b段）和景区土石方工程（水库扩容土石方工程）承包给原告。合同约定：合同签订乙方向甲方交纳合同履约金150000元，该保证金甲方在乙方进场施工，以业主首付款到位后合同履约金返还，协议书还约定：到2006年8月10日若工程不能及时开工，衢州分公某应退回合同履约金某某担相应经济损失。协议中甲方由伍某某作为代表签字，并加盖“浙江广某某设集团公某衢州分公某”印某。原告于协议签字当日，即交付工程某某履约金150000元，由伍某某出具收款收据，并加盖“浙江广某某设集团公某衢州分公某发票专用章”。该协议书签订后，并未实际履行。2007年6月25日，原告曾向东阳市人民法院起诉，东阳市人民法院以衢州分公某负责人伍某某涉嫌构成合同诈骗罪为由，驳回原告的起诉，并将本案移送金华市公安局江南分局侦查，2009年3月20日金华市公安局江南分局作出伍某某涉嫌合同诈骗案因没有犯罪事实，不追究刑事责任的决定书。广某某设集团有限衢州分公某登记负责人系伍某某，该公某于2007年11月14日因未按规定参加2006年度企业年检而被吊销营业执照，被告广××建设公司系广某某没集团有限衢州分公某的上级企业。
原审法院认为，伍某某作为广××建设公司下属分公某负责人，有其签字并加盖“浙江广某某设集团公某衢州分公某”印某的协议应当视为代表广××建设公司签订；其收取合同履约金150000元，并向原告出具加盖“浙江广某某设有限公某衢州分公某发票专用章”的收款收据，应当视为代表广××建设公司收取。两原告作为无相应施工资质的个人，双方签订的协议应认定为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，被告应当返还原告向其交纳的合同履约金。故原告主张合同无效并要求退还合同履约金的请求予以支持。在合同无效的情况下，有过错的一方应当赔偿对方某此所受到的损失，在本案中，由于协议签订后，广××建设公司并未实际承建协议约定的工程，故广××建设公司应承担原告损失，即150000元合同履约金的利息损失，从协议约定的2006年8月10日计算至2010年4月27日，按日万分之二点一的标准予以计算。伍某某作为广××建设公司下属分公某负责人，其在本案中与原告签订协议并收取合同履约金系履行职务行为，相关责任应由广××建设公司承担，故对原告吕某某、倪某某要求伍洪乙担责任的诉讼请求，不予支持。伍某某经传唤，仍未到庭参加诉讼，是对司法程序的藐视和诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果，理应自负。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华某某共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、由被告广××建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内返还给原告吕某某、倪某某工程保证金150000元；二、由被告广××建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付给原告吕某某、倪国庆某某履约金的利息损失42115.5元（按日万分之二点一计算从2006年8月10日算至2010年4月27日）。三、驳回原告吕某某、倪某某对被告伍某某的诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3754元（原告已预交），由被告广××建设集团有限公司负担（被告在履行时加付给原告）。
一审宣判后，原审被告广××建设公司不服，向本院提起上诉称，1、本公某与吕某某、倪某某不存在合同关系。吕某某、倪某某提交的《工程承包协议书》系在本公某及衢州分公某更名后签订，加盖的印某以“浙江广某”抬头，该章系伍某某私刻，签订合同时，伍某某已被本公某解除经营职务，工商变更登记也载明衢州分公某负责人另有其人。伍某某以本公某名义收取保证金是合同诈骗行为，应当移交公安机关处理，公安机关认定本案不构成犯罪不合情理。2、即使该案是伍某某的无权处分行为，本公某对其行为从未认可，应认定为其个人行为，由其承担责任。3、吕某某、倪国某某知本公某及衢州分公某主体已变更、原印某已停止使用及伍某某没有本公某的书面授权情况下，仍与其进行合同往来，不是在合理谨慎注意义务方面存在过错，就是其与伍某某的私人债务亦或与伍某某恶意串通损害本公某利益，其应对自己的过错承担不利后果。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人吕某某、倪某某答辩称，公安机关对伍某某不构成合同诈骗的事实已进行确认，伍某某在广××建设公司变更登记前后，一直是其下属分公某的负责人，其在公某经营范围内与吕某某、倪某某签订合同，应属履行职务行为，不是诈骗也不是无权处分行为。吕某某、倪某某在合同订立过程中，已履行了必要的审查义务，无论是工商登记还是衢州分公某的事实经营活动，均反应出伍某某是广××建设公司下属分公某的负责人。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告伍某某未作答辩。
二审中各方当事人均未向本院提交新证据。
二审经审理查某的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，在吕某某、倪某某与伍某某签订工程承包协议书时，广××建设公司及其下属衢州分公某虽已更名，但根据工商登记载明，伍某某在广××建设公司衢州分公某更名前后及签约当时均系该分公某负责人。故原判认定伍某某与吕某某、倪某某签订合同并收取合同履约金的行为，系代表广××建设公司的职务行为并无不当，应由广××建设公司承担相应的法律责任。综上，广××建设公司的上诉请求，依据不足，本院不予支持。根据《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3754元，由上诉人广××建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯少华
审 判 员 杜月婷
代理审判员 徐 晋
二〇一〇年八月二十五日
代书 记员 陈晓笑