江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第2115号
上诉人（原审原告）吴发龙。
法定代理人黄秀英，系吴发龙妻子。
委托代理人ＸＸ，江苏柏庐律师事务所律师
委托代理人竺凌，江苏柏庐律师事务所律师。
上诉人（原审被告）舒飞。
委托代理人顾群英，江苏沉浮律师事务所律师。
上诉人（原审被告）蒋时科。
委托代理人许锦忠，京衡律师集团上海事务所律师。
上诉人吴发龙、舒飞、蒋时科因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2013）昆民初字第4981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月4日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原审被告蒋时科承租了昆山市玉山镇人民南路999号三楼的店面房进行装修，准备用于经营饭店。原审被告舒飞认为该饭店肯定会安装空调，自已又是做安装空调生意，主动与蒋时科联系，准备揽下该业务。2013年9月18日上午，舒飞再次与蒋时科经协商达成了口头安装协议，由蒋时科提供空调，舒飞负责安装，安装一台空调为400元，有空调卡的，空调卡归舒飞，不再收费。由于墙体上没有安装空调的洞，因吴发龙与舒飞是邻居，平时就相识，吴发龙从事多年空调钻洞工作，舒飞通过其妻子叫来了吴发龙钻洞，双方口头约定打一下午的洞为200元。下午，吴发龙自带钻具来到装修的饭店内钻洞，十五时五十分左右，吴发龙在钻洞时从梯子上摔下受伤，发现后，吴发龙被送往昆山市中医医院治疗，至庭审日吴发龙仍处于昏迷状态，并已产生了278925.99元的医疗费，期间蒋时科垫付医疗费80000元，舒飞垫付医疗费37300元。
原审法院另查明：事发当天，蒋时科拔打了110报警电话，昆山市公安局中华园派出所于当日接警后分别向蒋时科、舒飞进行了询问，主要内容：1、蒋时科、舒飞就空调安装工程进行的协商经过并达成口头协议，蒋时科、舒飞口头约定，安装一台空调为400元，有空调卡的，空调卡归舒飞，不再收费。2、吴发龙由舒飞叫去在墙体上打洞，打洞的位置高度约3米。3、吴发龙受伤时间、地点、发现、抢救的经过。
上述事实有吴发龙向原审法院提供的病历卡、医院催款通知书、医事证明书、照片、原审法院向昆山市公安局中华园派出所调取的询问笔录及当事人在庭审中的陈述予以证实。
原审原告吴发龙的诉讼请求为：要求法院判令两原审被告赔偿原审原告医疗费用143635.58元，庭审中变更诉讼请求，要求两原审被告赔偿医疗费161625.99元；诉讼费由两原审被告承担。
原审法院认为：蒋时科、舒飞达成了口头安装空调合同，双方形成了承揽关系。双方约定了安装的价款，但口头空调安装合同未明确具体的工作明细，舒飞在未经蒋时科委托前提下，聘请吴发龙对墙体钻洞，而根据通常的交易习惯，空调安装工作理应包含了墙体钻洞，舒飞辩称其仅是吴发龙与蒋时科间的介绍人，原审法院不予采纳。吴发龙钻洞是按时间计费，自带工具，吴发龙是为舒飞提供劳务，故吴发龙与舒飞间形成了雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，吴发龙从事墙体钻洞多年，对该工作的危险程度有一定的认知，如工作时发现有一定的危险，应采取一定的防护措施，因吴发龙自己的疏忽大意，造成了事故的发生，吴发龙本人存在过错，应承担相应责任；舒飞作为雇主，明知在墙体上钻洞有一定的危险性，在吴发龙工作时应提供一定的安全防护措施，舒飞未提供安全防护措施，有一定的过错，应承担相应责任；蒋时科应当知道安装空调涉及接电、空中作业等，需要有一定专业技术、安全生产条件，舒飞不具备安全生产条件，仍将空调安装工程发包给舒飞承接，蒋时科对承揽人的选任有一定的过失，故应承担相应的责任。结合本案实际情况，对吴发龙的损失，吴发龙应承担40%的责任，舒飞应承担30%的责任，蒋时科应承担30%的责任。吴发龙伤害未治疗完毕，至庭审日已产生医药费278925.99元，两原审被告应在责任比例范围内承担，舒飞应承担83677.80元，扣除已垫付的37300元，余款46377.8元需支付；蒋时科应承担83677.80元，已垫付80000元，余款3677.80元需支付。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条的规定，原审法院判决如下：
一、舒飞于本判决生效之日起十日内赔偿吴发龙医疗费46377.80元。
二、蒋时科于本判决生效之日起十日内赔偿吴发龙医疗费3677.80元。
三、驳回吴发龙的其他诉讼请求。
上诉人吴发龙不服上述民事判决，向本院提起上诉称：本案没有证据证明吴发龙存在过错，不应承担责任，应由舒飞、蒋时科承担全部赔偿责任，且应互负连带责任，请求二审法院撤销原判，依法改判。
上诉人舒飞不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、吴发龙与舒飞不是雇佣关系。舒飞是介绍吴发龙到蒋时科的工地干活，仅是介绍人而不是雇主，不应承担任何责任。2、舒飞是为蒋时科安装空调，不应包括打洞，原审认定空调安装工作包括打洞错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。
上诉人蒋时科不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、其与舒飞关于安装空调的口头承揽合同未成立且生效，只是一个洽谈、磋商的过程。原审认定其与舒飞存在承揽合同关系有误。2、吴发龙与舒飞是雇佣关系，舒飞应承担主要责任。吴发龙与蒋时科没有任何的法律关系，原审判决蒋时科承担30%的责任不公。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
二审中，舒飞向本院申请其工作单位昆山市玉山镇芫睿制冷服务部的经营负责人许志成到庭作证，以证明空调安装并不包括打洞在内。因许志成与舒飞存在密切关系，其证词具有倾向性，故本院不予采纳。
二审查明的其他事实与原审查明事实相一致。
本院认为，蒋时科将其经营饭店的空调安装委托舒飞完成，并约定安装的价款金额，蒋时科与舒飞之间为空调安装的承揽合同关系。舒飞通过其妻子找到吴发龙对墙体钻洞，以便完成最终的空调安装。吴发龙系根据舒飞指定的时间及工作场所，完成指定的墙体钻洞工作，报酬按时结算，在舒飞未有证据证明吴发龙与蒋时科系直接联系并达成劳务报酬约定的情形下，原审法院认定舒飞为吴发龙的雇主符合证据规则。按《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于提供劳务一方及接受劳务一方按双方各自的过错承担相应的责任之规定，吴发龙经常从事该项墙体钻洞工作，对工作的危险性应有明知，但其未采取一定的安全防护措施，提供劳务时未尽审慎注意义务，应自行承担与其过错相适应的责任。舒飞作为接受劳务一方，未尽安全保障义务致损害结果最终发生，有过错，亦应承担相应责任。舒飞不具备安全生产条件，蒋时科仍将案涉空调安装工作委托舒飞完成，作为定作人，蒋时科对承揽人有选任不当之情形，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，其应承担相应赔偿责任。原审判决按各方过错大小，确定责任比例，酌定案涉事故的赔偿责任由吴发龙自身承担40%，舒飞承担30%，蒋时科承担30%，属合理裁量，并无不当，可予维持。上诉人吴发龙、舒飞、蒋时科的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。据此，根据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3354元由上诉人吴发龙、舒飞、蒋时科各负担1118元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
审 判 员 周 红
代理审判员 黄学辉
二〇一四年七月十四日
书 记 员 王文君