北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终1397号
上诉人（原审原告）王春兰，女，汉族，1950年4月17日出生，住江苏省兴化市。
委托代理人胡丹丹，北京创博律师事务所律师。
委托代理人徐晓恒，北京创博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨少文，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人侯文健，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人童钢，男，汉族，1979年1月7日出生，住江苏省兴化市。
上诉人王春兰因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第6344号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年4月17日，上诉人王春兰的委托代理人胡丹丹、原审第三人童钢到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第9912031号“童德大”商标（简称争议商标）由童钢于2011年8月31日申请注册，于2014年3月14日获准注册，专用权期限至2024年3月13日，核定使用在国际分类第29类的醉蟹（非活）、甲壳动物（非活）、水产罐头、虾酱、鱼翅、虾（非活）、贝壳类动物（非活）、咸蛋、灌装水果、奶茶（以奶为主）商品上。
第11266172号“童德大”商标（简称引证商标）由王春兰于2012年7月27日申请注册，于2015年4月7日获准注册，专用权期限至2025年4月6日，核定使用在国际分类第29类的醉蟹（非活）、甲壳动物（非活）、水产罐头、以果蔬为主的零食小吃、腌制蔬菜、咸蛋、干食用菌、精制坚果仁商品上。引证商标的申请日及注册日均晚于争议商标的申请日。
2014年6月6日，王春兰针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求，其主要理由为：一、“童德大”牌中庄醉蟹是兴化市特色食品，该产品历史悠久且驰名于国内市场。二、王春兰系“童德大”醉蟹制作工艺传人，并在先使用“童德大”商标。三、童钢与王春兰处于同一地区和同一行业，且两人系亲属关系，童钢以不正当手段抢先注册争议商标具有主观恶意，易造成不良影响。四、王春兰针对其他与争议商标类似的商标所提出的异议申请均已获得商标局支持。五、王春兰申请的引证商标已经获准注册。综上，王春兰请求依据2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第九条、第十条第一款第（八）项、第十五条、第三十二条及第三十三条的规定，对争议商标予以无效宣告。
王春兰在商标评审阶段提交了如下证据材料：1、相关媒体对“童德大”醉蟹及王春兰的报道；2、“童德大”醉蟹产品印模及产品标签图片；3、相关人员、企业及政府部门出具的证明材料和视频材料；4、相关商标注册资料；5、王春兰所获荣誉材料；6、“童德大”醉蟹的相关宣传图片等材料；7、在先案件的裁定；8、其他证据材料。
童钢在商标评审阶段的主要答辩理由为：一、“童德大”字号系童氏先祖创建的醉蟹品牌字号，已在童氏家族内部传承600余年，童钢系兴化市中堡镇童氏家族“童德大”醉蟹制作工艺第十九代传承人及“童德大”醉蟹作坊继承人。二、王春兰非童氏家族直系亲属，其并没有继承“童德大”醉蟹制作工艺，其所提交的证据均缺乏真实性，不能实现其证明目的。三、童钢在先注册、使用的争议商标早于王春兰申请注册的引证商标，争议商标应当予以核准注册。
童钢在商标评审阶段提交了如下主要证据材料：1、相关媒体报道资料；2、“童德大”醉蟹产品印模图片；3、相关人员及政府部门出具的证明材料；4、相关商标注册资料；5、所获荣誉材料；6、王春兰经营企业及其家族成员企业主体资格证据材料；7、广告合同及宣传图片；8、销售证据及产品图片资料；9、相关民事诉讼的资料；10、其他相关证据材料。
2015年10月26日，商标评审委员会作出商评字［2015］第75742号《关于第9912031号“童德大”商标无效宣告请求裁定书》（简称第75742号裁定），该裁定认定：本案中，争议商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，本案实体问题应适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），相关程序问题应适用2013年商标法。王春兰援引的2013年商标法第九条、第十条第一款第（八）项、第十五条、第三十二条、第三十三条分别对应2001年商标法的第九条、第十条第一款第（八）项、第十五条、第三十一条及第三十条。
商标评审委员会认为，王春兰提及的2001年商标法第九条为原则性条款，相关规定的内容已体现在2001年商标法的具体条款中，故商标评审委员会适用2001年商标法的具体条款审理本案。王春兰申请注册的引证商标的申请日与注册日均晚于争议商标的申请日，故引证商标不构成争议商标的在先权利障碍。据此，本案争议焦点为：争议商标的注册是否构成2001年商标法第三十一条、第十五条、第十条第一款第（八）项所指情形。
第一，关于争议商标的注册是否属于2001年商标法第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”所指情形。王春兰与童钢提交的在案证据显示，王春兰的外曾祖父与童钢的曾祖父系亲生兄弟，“童德大”系其先辈始创并使用在醉蟹商品上的商标标识，经童氏家族历史传承及使用，在醉蟹商品上具有一定影响力。王春兰提交的“兴化市非物质文化遗产项目中庄醉蟹制作技艺代表性传承人”证据、《人民日报》和《新华日报》的采访报道、王春兰工作经历及江苏省粮油食品进出口（集团）公司兴化冷冻厂（简称兴化冷冻厂）第536086号商标（已因未续展失效）的注册资料等证据，能够证明王春兰系童氏家族成员，传承了童氏家族的醉蟹制作工艺，且曾以其醉蟹制作技艺加入当地公有制企业担任技术指导等职务。但王春兰提交的采访报道及证人证言中提到的其家族醉蟹制作工艺“传女不传男”，缺乏历史传承脉络佐证，且无法合理解释王春兰的外曾祖父与童钢的曾祖父兄弟两人获得技艺传承的来源，在并无其他证据证明王春兰外曾祖父系“童德大”醉蟹制作工艺创始人或者合理解释其在所谓“传女不传男”规则下如何获得技艺传承的情况下，同时考虑到家族传承一般传给同性子孙的中国民间传统，本案中，虽然王春兰的证据能够证明其传承了家族技艺，但无法认定其系“童德大”醉蟹制作工艺及商业标识的唯一传承人。同时，童钢提交的亲属关系证据、兴化市政府门户网站对“童德大”中庄醉蟹的介绍资料、童氏家族所在地居委会及镇人民政府出具的证明材料、童钢生产经营证据等材料能够证明，童钢亦为童氏家族子孙，其夫妻为童氏祖宅作坊的现持有人，童钢正从事着传统工艺醉蟹产品的生产经营。鉴于商标注册以申请在先为基本原则，童钢在醉蟹等商品上申请注册争议商标符合法律规定，王春兰提交的证据材料不足以证明争议商标系恶意抢注。综上，商标评审委员会认为争议商标的注册未构成2001年商标法第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”所指情形。
第二、王春兰提交的证据不足以证明童钢存在2001年商标法第十五条所指的抢注被代理人商标的恶意情形。因此，争议商标的注册未构成2001年商标法第十五条所规定的情形。
第三、2001年商标法第十条第一款第（八）项所指的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志主要是指对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的标志。王春兰所述理由不属于该款所指情形，故争议商标的注册未构成2001年商标法第十条第一款第（八）项所指情形。
依照2013年商标法第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
王春兰不服第75742号裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，王春兰补充提交了如下证据材料：1、显示为兴化市中堡镇人民政府出具的《关于更正我镇出具<证明>的说明》；2、《关于童氏家族经营醉蟹的历史情况的说明》；3、《证明书》；4、《兴化非遗》；王春兰欲以此证明其系“童德大”醉蟹制作工艺的传承人，系“童德大”醉蟹的实际经营者。童刚对兴化市中堡镇人民政府出具的《关于更正我镇出具<证明>的说明》的真实性不予认可。
原审诉讼中，童刚补充提交了如下证据材料：1、兴化市、泰州市政府对“童德大”的介绍及书籍《兴化史话》；2、兴化市公安局中堡镇派出所等政府部门出具的证明文件；3、相关媒体的报道；4、相关人员出具的证明；5、相关荣誉证书；6、争议商标的宣传、使用情况的证明材料；7、相关证人证言及照片等；8、相关企业的信息查询情况等；9、其他证据材料。
原审庭审中，王春兰明确表示对第75742号裁定作出的行政程序无异议。
北京知识产权法院认为：本案程序问题的审理应适用2013年商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。
关于本案争议商标是否属于2001年商标法第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”所指情形。根据本案查明的事实，其一，根据王春兰与童钢提交的在案证据显示，王春兰的外曾祖父与童钢的曾祖父系亲生兄弟，“童德大”系王春兰及童钢共同的先辈始创并使用在醉蟹商品上的商标标识，经过童氏家族的历史传承及长期使用，在醉蟹商品上已具有一定影响力。其二，关于王春兰是否系“童德大”醉蟹制作工艺的唯一传承人及该标识的所有人问题。根据王春兰提交的“兴化市非物质文化遗产项目中庄醉蟹制作技艺代表性传承人”相关证据材料、《人民日报》和《新华日报》的相关采访报道、王春兰的工作经历及兴化冷冻厂第536086号商标（已因未续展失效）的注册资料等证据材料，能够证明王春兰系童氏家族成员，传承了童氏家族的醉蟹制作工艺，且曾以其醉蟹制作技艺加入当地公有制企业担任技术指导等职务。但王春兰提交的采访报道及证人证言中提到的其家族醉蟹制作工艺“传女不传男”，缺乏历史传承脉络佐证，且无法合理解释王春兰的外曾祖父与童钢的曾祖父兄弟两人获得技艺传承的来源，在并无其他证据证明王春兰外曾祖父系“童德大”醉蟹制作工艺创始人或者合理解释其在所谓“传女不传男”规则下如何获得技艺传承的情况下，同时考虑到家族传承一般传给同性子孙的中国民间传统，本案中，虽然王春兰的证据能够证明其传承了家族技艺，但无法认定其系“童德大”醉蟹制作工艺的唯一传承人及该标识的所有人。其三，根据童钢提交的亲属关系证据、兴化市政府门户网站对“童德大”中庄醉蟹的介绍资料、童氏家族所在地居委会及镇人民政府出具的证明材料、童钢生产经营证据等材料能够证明，童钢亦为童氏家族子孙，其夫妻为童氏祖宅作坊的现持有人，童钢正从事着传统工艺醉蟹产品的生产经营。鉴于商标注册以申请在先为基本原则，童钢在醉蟹等商品上申请注册争议商标在先，该注册行为符合法律规定。王春兰提交的证据材料不足以证明争议商标系童钢恶意抢注。在处理家族非物质文化遗产传承及相应的商业标识保护问题时，应当综合考虑当事人家族技艺的历史传承脉络、中国民间传统、当地相关政府部门等对有关问题的认定及双方当事人的实际使用情况。本案中，王春兰与童钢均为童氏后人，均具备“童德大”醉蟹制作工艺，在情理上双方当事人在其醉蟹商品上使用“童德大”商标均具有正当性，且不应排除对方的正当使用。同时，其他案外人恶意抢注“童德大”商标等事实亦说明该商标确有注册保护的实际需要。综上，争议商标的注册并不属于2001年商标法第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”所指情形。商标评审委员会的相关认定符合法律规定，法院予以确认。
与老字号相同或近似的文字被他人注册为商标后，其传承人仍有权正当使用。本案中，王春兰与童钢均为童氏后人，均具备“童德大”醉蟹制作工艺，当童钢在醉蟹等商品上获准注册争议商标的情况下，王春兰作为“童德大”醉蟹制作工艺的传承人之一，自然有权对其进行正当使用。
本案中，争议商标要构成2001年商标法第十五条规定的不予注册并禁止使用之情形，王春兰应为在先未注册商标的权利人，并应与童钢之间形成代理或代表关系，且童钢以自己的名义进行争议商标的注册。如前所述，根据本案查明的事实，王春兰与童钢均为童氏后人，均具备“童德大”醉蟹制作工艺，双方当事人在其醉蟹商品上使用“童德大”商标均具有情理上的正当性，现童钢在醉蟹等商品上申请注册争议商标并不违反法律规定，故本案争议商标的注册不属于2001年商标法第十五条规定的情形。
2001年商标法第十条第一款第（八）项所指的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志主要是指对我国政治、经济、文化、宗教、名族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面影响的标志。本案中，王春兰的相关诉讼理由并不属于该情形，故争议商标的注册未构成2001年商标法第十条第一款第（八）项所指情形。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回王春兰的诉讼请求。
王春兰不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第75742号裁定，判令商标评审委员会重新做出裁定。其主要上诉理由是：1、童钢提交的证据虽能证明其与王春兰均为童氏家族后人，但童钢在争议商标申请前并未使用过“童德大”商标、字号，不掌握王春兰所代表传承的“童德大”醉蟹制作工艺。王春兰、童钢、案外人童玉虽然均系中堡庄童记醉蟹制作工艺的传承人，但分别使用“童德大”、“童伍”、“正童”商标进行市场区分。根据2001年商标法第三十一条、第十五条，童钢不具有使用和注册“童德大”商标的正当性。2、原审判决有关当争议商标获准注册的情况下王春兰作为童德大醉蟹制作工艺的传承人之一自然有权对其进行正当使用的认定错误，冲突商标的并存使用不仅使各方权利人在行使权利时极为不便，更会导致相关公众对商品来源的混淆误认。
商标评审委员会和童钢服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标与引证商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、第75742号裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院另查：第536086号“童德大”商标于1989年12月9日申请注册，于1990年12月10日获准注册，专用权期限至2000年12月9日，核定使用在国际分类第29类的醉蟹商品上，权利人为兴化冷冻厂，因到期未续展，该商标已被注销。
第1025157号“童伍”商标于1996年1月2日申请注册，于1997年6月7日获准注册，专用权期限至2017年6月6日，核定使用在国际分类第29类的醉蟹商品上，权利人为兴化市中庄真童醉蟹厂。
第561762号“正童”商标于1990年7月23日申请注册，于1991年8月20日获准注册，专用权期限至2021年8月19日，核定使用在国际分类第29类的醉蟹商品上，权利人为兴化市中堡醉制品厂。
江苏省泰州市兴化市中堡镇，古称中堡庄，又称中庄，中堡镇范围内制作的醉蟹在当地被称为“中庄醉蟹”。
2007年5月，江苏省泰州市人民政府、泰州市文化局认定“中庄醉蟹制作技艺”为“泰州市非物质文化遗产”。
2010年1月，江苏省泰州市兴化市人民政府、兴化市文化局就“中堡庄童记醉蟹制作工艺”颁发“兴化市非物质文化遗产”证书。
2013年1月，兴化市文化广电新闻出版局就“中庄醉蟹制作技艺”向兴化市中堡醉制品厂颁发“兴化市非物质文化遗产生产性保护基地”证书。
以上事实，有第536086号“童德大”商标、第1025157号“童伍”商标、第561762号“正童”商标的商标档案，王春兰和童钢在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的相关证据材料在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案争议商标的核准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年商标法进行审理。
2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
判断诉争商标的申请注册是否属于抢注他人在先使用并有一定影响的商标的行为，应当考虑他人是否在先使用相关商标并具有一定影响，且该使用行为和影响持续至诉争商标申请注册时。如果曾经在先使用的商标已停止使用或者不再具有一定影响，则不应成为阻碍在后商标申请注册的依据。
本案中，第536086号“童德大”商标的权利人为兴化冷冻厂，并非王春兰，且该商标已于2000年12月9日因到期未续展被注销。第536086号“童德大”商标自被注销至今已有十七年时间，由于兴化冷冻厂并未对其继续使用，该商标的影响和声誉已因其未续展而中断。王春兰在本案中提交的证据不足以证明在第536086号“童德大”商标注销后直至争议商标申请日之前，王春兰以其个人名义在醉蟹商品上继续使用“童德大”商标并持续产生一定影响，进而使相关公众将“童德大”商标与王春兰个人相对应。王春兰、童钢均系中堡庄童记醉蟹制作工艺的传承人，童钢在醉蟹等商品上申请注册“童德大”商标具有正当性，并未违反2001年商标法第三十一条的规定，王春兰的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
2001年商标法第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”王春兰在本案中提交的证据不足以证明其与童钢之间存在商业上的代理、代表关系，亦不足以证明其系在先未注册商标“童德大”的唯一权利人，童钢在醉蟹等商品上申请注册“童德大”商标并未违反2001年商标法第十五条的规定，王春兰的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王春兰所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由王春兰负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一七年五月二十四日
书记员 刘 茜