广东省广州市从化区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗从法刑初字第516号
公诉机关广州市从化区人民检察院。
被告人曹炽华，绰号“华哥”、“村长”，无业，户籍地为广东省佛冈县，现住广东省佛冈县。因涉嫌诈骗罪于2013年3月4日被广东省四会市人民检察院批准逮捕。因本案于2015年1月29日被羁押，同年2月11日被逮捕。现被押于从化区看守所。
辩护人曾慧光，广东德磊律师事务所律师。
辩护人朱剑灵，广东德磊律师事务所律师。
被告人陈少玲，绰号“肥玲”，农民，户籍地为广东省佛冈县。曾因犯诈骗罪于2013年5月29日被广东省四会市人民法院判处有期徒刑六个月，2013年7月10日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2015年1月29日被羁押，同年3月6日被逮捕。现被押于从化区看守所。
辩护人黄月红，广东合邦律师事务所律师。
辩护人黄利莹，广东合邦律师事务所律师。
被告人朱善强，绰号“傻强”，无业，住广东省佛冈县。曾因犯诈骗罪于2013年5月29日被广东省四会市人民法院判处有期徒刑一年十一个月，2014年12月16日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2015年1月29日被羁押，同年3月6日被逮捕。现被押于从化区看守所。
广州市从化区人民检察院以穗从检公诉刑诉（2015）492号起诉书指控被告人曹炽华、陈少玲、朱善强犯盗窃罪，于2015年7月10日向本院提起公诉。本院于同月13日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，从化区人民检察院指派代理检察员赵燮出庭支持公诉，被告人曹炽华及辩护人曾慧光、朱剑灵，被告人陈少玲及辩护人黄利莹、黄月红，被告人朱善强均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
一、2014年12月至2015年1月期间，被告人曹炽华、陈少玲、朱善强与同案人“彩姐”、“星工”、“残鸡英”、谢某（以上四人均另案处理）相互纠合，时分时合，在广东省广州市从化区、龙门县等地以“祈福消灾”为名，趁被害人不备，采用秘密调包的手法盗窃被害人财物。其中：
1.2014年12月2日，被告人曹炽华、陈少玲伙同同案人“彩姐”、“星工”（以上二人另案处理）在广东省广州市从化区街口街西宁路，以“祈福消灾”为名将被害人朱某丙诱至从化区街口街河滨路从化区科技局门口附近，采用调包的手法盗窃了朱某丙现金4000元及金戒指一只、金项链一条。事后，上述赃款、赃物由被告人曹炽华、陈少玲及其他同案人共分。
另查明，案发后被告人曹炽华、陈少玲共向被害人朱某丙退还赃款6000元，并取得了被害人的谅解。
上述事实，被告人曹炽华、陈少玲在开庭审理时亦无异议，并有被害人朱某丙的陈述，被告人曹炽华、陈少玲的供述，现场勘验检查工作记录、现场图及照片，被害人朱某丙对被告人曹炽华、陈少玲的辨认笔录及照片，情况说明等证据证实，足以认定。
被告人曹炽华、陈少玲的辩护人向法庭提交了被害人朱某丙出具的退赃收据及谅解材料，经庭审质证，该证据符合刑事诉讼证据的要求，予以采信。
2.2015年1月25日，被告人曹炽华、陈少玲、朱善强伙同同案人“残鸡英”（另案处理）在广东省广州市从化区街口街新村路口附近，以“祈福消灾”为名将被害人潘某乙诱至从化区城郊街和鸣路，采用调包的手法盗窃了潘某乙现金1500元人民币及黄金戒指一只、钻石戒指一只、银手镯一只、金耳钉一对。经鉴定，黄金戒指一只、银手镯一只、金耳钉一对价值合计2190元。案发后，被盗黄金戒指一只、银手镯一只和金耳钉一对已由公安机关追缴后发还被害人。
另查明，案发后被告人曹炽华、陈少玲共向被害人潘某乙退还赃款3500元，并取得了被害人的谅解。
上述事实，三名被告人在开庭审理时亦无异议，并有被害人潘某乙的陈述及指认笔录，被告人曹炽华、陈少玲、朱善强的供述，发还清单，现场勘验检查工作记录、现场图及照片，被害人潘某乙对被告人曹炽华、陈少玲的辨认笔录及照片，被告人曹炽华、朱善强指认作案现场照片，视听资料、电子数据等证据证实，足以认定。
被告人曹炽华、陈少玲的辩护人向法庭提交了被害人潘某乙出具的退赃收据及谅解材料，经庭审质证，该证据符合刑事诉讼证据的要求，予以采信。
3.2015年1月29日，被告人曹炽华、陈少玲、朱善强伙同同案人谢海祥（另案处理）在广东省龙门县西林路林村市场附近，以“祈福消灾”为名将被害人房某诱至龙门县环城东路林园街路口路段，采用调包的手法盗窃了房某现金21235元人民币，以及黄金戒指两只、铂金戒指一只、珍珠项链一条、玉手镯两个。经鉴定，上述被盗赃物价值5450元。案发后，上述被盗财物已由公安机关追缴后发还被害人。
上述事实，三名被告人在开庭审理时亦无异议，并有被害人房某的陈述，被告人曹炽华、陈少玲、朱善强的供述，发还清单，现场勘验检查工作记录、现场图及照片，被害人房某对被告人曹炽华、陈少玲的辨认笔录及照片，被告人曹炽华、朱善强指认作案现场照片等证据证实，足以认定。
上述三宗犯罪事实的综合证据有：扣押物品清单、笔录，被告人曹炽华、陈少玲、朱善强及同案人谢某指认作案工具及赃物照片，价格鉴定意见书，鉴定意见通知书，被告人曹炽华、陈少玲、朱善强相互辨认的笔录及照片，被告人陈少玲、朱善强的刑事判决书及刑满释放证明书，到案经过，被告人的户籍资料。
另外，被告人曹炽华的辩护人当庭出示粤R×××××号银白色现代三厢小轿车的行驶证，拟证明车主非本案被告人。经庭审质证，该证据符合刑事诉讼证据的要求，予以采信。
二、2012年11月至2013年1月，被告人曹炽华与同案人徐某甲、朱某乙、刘某、陈少玲、朱善强（以上五人已判刑）、“白枚”（另案处理）相互纠合，时分时合，在广东省四会市以“祈福消灾”为名，趁被害人不备，采用秘密调包的手法盗窃被害人财物。案发后，同案人徐某甲、朱某乙、刘某、陈少玲、朱善强共向被害人退还赃款83771.3元。其中：
1.2012年11月17日，被告人曹炽华伙同同案人徐某甲、朱某乙、刘某（以上三人已判刑）在广东省四会市东城区沙田园市场附近以“祈福消灾”为名，采用调包的手法盗窃了被害人雷某乙现金37701元，以及黄金项链一条、黄金耳环一对、黄金戒指一只。经鉴定，被盗赃物价值20071.3元。
上述事实，被告人曹炽华在开庭审理时亦无异议，并有被害人雷某乙的陈述及对被告人曹炽华的辨认笔录及照片，同案人刘某、朱某乙的供述，被告人曹炽华的供述，被告人曹炽华及同案人朱某乙、刘某、徐某甲指认现场照片，账户明细查询，收据及发票，情况说明，价格鉴定结论书等证实，足以认定。
2.2012年11月29日，被告人曹炽华伙同同案人徐某乙、朱某乙（以上二人已被判刑）、“白枚”（另案处理）在广东省四会市城中区高观市场附近以“祈福消灾”为名，采用调包的手法盗窃了周某乙现金21000元及黄金戒指一只。
上述事实，被告人曹炽华在开庭审理时亦无异议，并有被害人周某乙的陈述及对被告人曹炽华的辨认笔录及照片，同案人徐某甲、朱某乙的供述，被告人曹炽华的供述，被告人曹炽华及同案人徐某甲、朱某乙指认作案现场照片等证据证实，足以认定。
3.2013年1月2日，被告人曹炽华伙同同案人徐某甲、朱某乙、陈少玲（以上三人已被判刑），在广东省四会市东城区马田市场小太阳幼儿园附近以“祈福消灾”为名，采用调包的手法盗窃了周某丙现金4500元。
上述事实，被告人曹炽华在开庭审理时亦无异议，并有被害人周某丙的陈述及对被告人曹炽华的辨认笔录及照片，被告人曹炽华的供述，同案人徐某甲的供述，被告人曹炽华及同案人朱某乙、陈少玲、徐某甲指认作案现场照片等证据证实，足以认定。
上述三宗犯罪事实的综合证据有：同案人陈少玲、徐某甲、朱某乙、朱善强的供述，同案人徐某甲、朱某乙、陈少玲、刘某对被告人曹炽华的辨认笔录及照片，同案人朱某乙指认作案工具照片，（2013）肇四法刑初字第158号刑事判决书，抓获经过，被告人的户籍资料。
另外，被告人曹炽华的辩护人当庭提交朱某甲雄证词、身份证、户口簿、村委证明，拟证明被告人曹炽华在广东省四会市实施的三宗犯罪事实中，曾参与退赃1万元。经庭审质证，本院认为，上述证据不足以证实被告人曹炽华曾参与退赃的事实，且与已生效的（2013）肇四法刑初字第158号刑事判决书查明的事实不符，故本院不予采信。
综上，被告人曹炽华参与盗窃六次，盗得财物价值共计117647.3元；被告人陈少玲参与盗窃三次，盗得财物价值共计34375元；被告人朱善强参与盗窃两次，盗得财物价值共计30375元。
被告人曹炽华辩称：其对起诉书指控的事实没有意见，但认为其行为性质不属于盗窃，应该定诈骗罪。其辩护人朱剑灵提出：（1）被告人曹炽华的行为符合诈骗罪的构成，不应定性为盗窃罪；（2）被告人曹炽华的行为没有造成严重的社会后果，本案大部分的赃款已退还给被害人，且已向两名被害人退赃、并取得谅解，具有明显的悔罪表现，能够如实供述，建议对其从轻处罚。（3）被告人曹炽华在广东省四会市实施的三宗犯罪事实中，曾参与退赃1万元。（4）被告人曹炽华不是粤R×××××号银白色现代三厢小轿车的车主。
被告人陈少玲对起诉书指控的事实和罪名无异议。其辩护人黄利莹提出：（1）被告人陈少玲是从犯；（2）被告人陈少玲能够向两名被害人主动退赃，并取得了谅解，其能够如实供述，认罪态度比较好，家庭较困难，希望法庭对其从轻处罚。
被告人朱善强对起诉书指控的事实和罪名无异议。
关于被告人曹炽华、辩护人朱剑灵提出的被告人的行为构成诈骗罪的辩解及辩护意见。经查，有六名被害人的陈述、被告人的曹炽华、陈少玲、朱善强的供述等证据，均证实被告人曹炽华、陈少玲、朱善强以非法占有为目的，骗取被害人信任后，在被害人按照被告人的要求进行“祈福”的过程中，趁被害人不备，以调包的方式秘密窃取被害人财物，其行为符合盗窃罪的构成要件。因此，上述辩解及辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
关于辩护人朱剑灵提出的被告人曹炽华在广东省四会市实施的三宗犯罪中，曾参与退赃1万元的辩护意见。经查，有（2013）肇四法刑初字第158号刑事判决书，证实被告人曹炽华在广东省四会市实施的三宗犯罪中，同案人徐某甲、朱某乙、刘某、陈少玲、朱善强已向被害人退还赃款83771.3元。虽然辩护人当庭提交朱某甲雄证词、身份证、户口簿、村委证明等证据材料，拟证实被告人曹炽华曾在广东省四会市实施的三宗犯罪中参与退赃1万元，但经庭审质证，本院认为，上述证据不足以证实被告人曹炽华曾参与退赃的事实，且与已生效的（2013）肇四法刑初字第158号刑事判决书查明的事实不符，本院不予采纳。
关于辩护人朱剑灵提出的被告人曹炽华不是粤R×××××号银白色现代三厢小轿车的车主的辩护意见。经查，有辩护人当庭提交、并经庭审质证的粤R×××××号小轿车的行驶证，证实被告人曹炽华不是粤R×××××号小轿车的车主。因粤R×××××号小轿车权属不清，故对该车本院不予处理。
关于辩护人黄利莹提出的被告人陈少玲属于从犯的辩护意见，经查，被告人陈少玲与其他同案人在作案过程中互相分工配合，事后共同分赃，在犯罪中所起的作用相当，因此，对上述辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人曹炽华、陈少玲、朱善强无视国家法律，以非法占有他人财物为目的，采取秘密手段窃取他人财物，其中被告人曹炽华盗窃数额巨大，被告人陈少玲、朱善强盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人曹炽华、陈少玲、朱善强归案后，能够如实供述，依法可从轻处罚；被告人曹炽华、陈少玲共退还被害人朱某丙赃款6000元、退还被害人潘某乙赃款3500元，并取得两名被害人的谅解，针对该两宗犯罪，对被告人曹炽华、陈少玲量刑时可酌情从轻处罚；被告人陈少玲、朱善强曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。辩护人朱剑灵、黄利莹分别提出的被告人曹炽华、陈少玲具有如实供述、主动退赃及取得两名被害人谅解的量刑情节，建议从轻处罚的辩护意见有理，本院予以采纳。公诉机关提出对被告人曹炽华判处有期徒刑三年六个月以上四年六个月以下的刑罚、并处罚金，及对被告人朱善强判处有期徒刑一年六个月以上二年以下、并处罚金的量刑建议符合罪刑相适应原则，本院予以采纳。公诉机关提出对被告人陈少玲判处有期徒刑二年以上二年六个月以下、并处罚金的量刑建议，综合考虑本案犯罪事实、量刑情节及社会危害性，本院认为判处被告人陈少玲有期徒刑二年以下刑罚更符合罪刑相适应原则，因此，公诉机关的量刑建议本院不予采纳。扣押的作案工具面饼四块，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
1、被告人曹炽华犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月29日起至2018年7月28日止），并处罚金8000元，该罚金限在本判决发生法律效力之次日起十日内向本院缴纳，由本院上缴国库。
2、被告人陈少玲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月29日起至2016年9月28日止），并处罚金3000元，该罚金限在本判决发生法律效力之次日起十日内向本院缴纳，由本院上缴国库。
3、被告人朱善强犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月29日起至2016年7月28日止），并处罚金2000元，该罚金限在本判决发生法律效力之次日起十五日内向本院缴纳，由本院上缴国库。
4、扣押的作案工具面饼四块，予以没收，由广州市公安局从化区分局执行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 廖炳照
代理审判员 李寒冰
人民陪审员 梁锦芝
二０一五年九月二十五日
书 记 员 邓少娟