内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内民终209号
上诉人（原审被告、反诉原告）：呼和浩特市城发投资经营有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区巨海8区3号写字楼。
法定代表人：张瑞平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苗荣盛，内蒙古文盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郎冬林，内蒙古文盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古金源通房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区清泉街御景园1号楼20号。
法定代表人：王幼平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵军,内蒙古英南律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚志光,内蒙古英南律师事务所律师。
上诉人呼和浩特市城发投资经营有限责任公司（以下简称城发公司）因与被上诉人内蒙古金源通房地产开发有限公司(以下简称金源通公司)委托合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人城发公司的委托诉讼代理人苗荣盛、郎冬林，被上诉人金源通公司的法定代表人王幼平、委托诉讼代理人姚志光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
城发公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回金源通公司诉讼请求，支持城发公司一审反诉请求；2.本案全部诉讼费用由金源通负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。（一）一审法院认定本案双方于2011年5月23日签订的《委托经营协议》合法有效，属事实认定错误。首先，涉案土地已由金源通公司在双方共同组建的呼和浩特市城发金河物流有限公司作为出资，金源通公司不得对该宗土地再次进行处分，因金源通公司不能如期办理土地出让和转让手续，城发公司不得已在2014年3月与金源通公司签订了过渡性的《委托经营协议》，此协议并未否定之前双方签订的《合作协议》，金源通公司交付450亩土地也是依据双方签订的《合作协议》，而非《委托经营协议》。其次，双方签订的《委托经营协议》名为”委托经营”，实为”土地租赁合同”。《委托经营协议》中明确经营期间的土地使用税费、亏损、盈利、债权、债务全部由城发公司自行承担，如果合同为委托合同，约定委托人不承担任何风险，不符合常理。同时，金源通公司向城发公司开具的560万元发票中用途一栏也明确显示为租赁费用。《委托经营协议》第二条的内容亦不符合委托合同的法律特征。再次，《委托经营协议》违反法律禁止性规定，应属无效。由于《委托经营协议》中涉及的450亩土地为行政划拨土地，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》及《划拨土地使用权管理暂行办法》的相关规定，金源通公司无权擅自出租、处分该涉案土地，一审法院片面适用法律，单纯以金源通公司因执行生效判决，支付了远远低于土地对价的金额（1690元/亩）即认定金源通公司合法有偿取得涉案土地并享有处分权属于适用法律错误。（二）涉案土地中存在250亩林地，造成呼和浩特市城发金河物流有限公司不能充分利用该宗土地，金源通公司并未全面履行450亩土地的交付义务，实际可有效利用的仅为200亩，其行为构成违约。综上，请求支持城发公司的上诉请求。
金源通公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。理由：（一）一审判决认定双方签订的《委托经营协议》有效是正确的。该协议已经实际履行，城发公司从2011年使用金源通公司的土地至今，仅支付了560万元的经营收益金。城发公司拖欠收益金的行为构成违约。金源通公司通过诉讼后的执行和拍卖程序有偿购买了涉案土地，当然可以进行利用和收益，且双方在签订《委托经营协议》时，明确约定金源通公司办理土地的出让手续，目前仍处于合同的履行期内，恰恰是城发公司迟迟不支付土地使用收益金的严重违约行为导致金源通公司无相应资金办理土地的出让手续。（二）双方前期签订的《合作协议》并未实际履行，最终实际履行的是《委托经营协议》。（三）双方签订和履行的合同为委托经营合同，并非土地租赁合同。双方约定在金源通公司办理土地出让手续后再签订土地租赁合同，说明在此之前是金源通公司将土地委托给城发公司代为经营管理而非出租。城发公司混淆委托法律关系和委托经营法律关系的性质和特征，主张委托经营合同不成立，是对法律关系的错误理解。（四）关于林地，双方在签订《委托经营协议》时，就已经知道该土地上有林地的事实，在《委托经营协议》第五条中关于林地的处置已经做了约定，由城发公司负责，金源通公司尽了应尽协助义务，而城发公司却不积极办理手续。一审法院赴赛罕区林业局调查，得到的答复也是谁立项谁处理，一审判决对此部分的认定并无不当。
金源通公司向一审法院起诉请求：1.终止双方签订的《委托经营协议》，城发公司从使用金源通公司的土地上迁出并清空土地；2.城发公司立即支付拖欠的土地使用费2140万元；3.城发公司承担违约责任并赔偿金源通公司违约金9962.28万元；4.城发公司赔偿协议未到期剩余土地使用费3000万元；5.城发公司承担本案的诉讼费以及评估、鉴定费用。金源通公司于2017年6月1日书面变更诉讼请求为：1.立即支付拖欠金源通公司的土地使用费2140万元；2.城发公司承担违约责任赔偿违约金2677.99万元（暂计算至2017年10月31日，直至法院执行之日止）；3.城发公司承担本案诉讼费用以及评估、鉴定费用。
城发公司向一审法院提出反诉请求：1.依法确定委托经营合同无效；2.金源通公司退还依据《委托经营协议》而取得的”固定收益金”人民币560万元及其利息损失（自2015年7月13日起至实际返还之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.案件受理费由金源通公司承担。城发公司于2017年3月14日书面提出增加诉讼请求：1.金源通公司向城发公司支付1280万元代垫征地费用及利息300万元（自2013年3月28日起至金源通公司实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率进行计算，暂计算至起诉之日）；2.金源通公司支付因其未办理土地出让手续给城发公司造成的财务成本损失601万元（暂计算至起诉之日）。2017年6月9日,城发公司提交书面撤回诉讼请求申请，申请撤回于2017年3月14日申请增加的两项诉讼请求。
一审法院认定事实：2004年4月20日，呼和浩特市赛罕区人民法院依法作出已生效的（2004）赛民初字第253号民事判决，判决内蒙古兰宝生物化工有限责任公司归还金源通公司本金47万元，利息43005元，共计513005元。金源通公司依据呼和浩特市赛罕区人民法院于2006年9月5日依法作出已生效的（2005）赛执字第1009号裁定，即裁定：（一）位于呼清公路14.5公里处路东343896.3平方米（东至辛盖营乡曙光村、七圪台村，南至辛盖营乡七圪台村，西至桃花乡密密板村，北至桃花乡密密板村）（地号4-13-N-1）国有土地使用权归申请人金源通公司使用，价款差额部分由申请执行人补足；（二）申请执行人可持本裁定到呼和浩特市土地管理部门办理相关手续。于2008年5月13日，取得地号4-13-N-1、面积为343896.26平方米的土地使用权证[呼国用（2008）第00111号]。
2011年5月23日，城发公司（甲方）与金源通公司（乙方）根据《呼和浩特市人民政府专题会议纪要》（2011）24号文件指示精神，双方就乙方金源通公司所使用的位于赛罕区金河镇七圪台村的515亩土地进行合作开发利用，经友好协商达成如下协议：（一）甲乙合作成立一家有限责任公司，暂定名称为”呼和浩特城发七圪台货场有限责任公司（以下简称新公司）”；（二）入股方式：甲方以建设投资入股，乙方以土地作价入股；由”新公司”经营；（三）乙方同意该地块以评估价入股；（四）建设资金由甲方筹集；（五）利润按照双方出资比例进行分配。2011年6月4日，呼和浩特市发展和改革委员会（以下简称市发改委）根据城发公司的请示下发呼发改经贸字（2011）364号文件关于呼和浩特市城发七圪台农产品货场项目立项的批复。批复如下：（一）项目名称：呼和浩特市城发七圪台农产品货场；（二）项目建设地址位于赛罕区金河镇七圪台村209国道与南二环交汇处东南；（三）项目建设单位及法人代表城发公司、牧峰；（四）项目建设规模的内容：占地面积515亩，总建筑面积237757平方米；（五）项目总投资和资金来源：总投资9920.1万元，全部由城发公司自筹解决；（六）项目建设期限：2011-2013年。2011年9月20日，双方签订合作协议，协议内容除增加股权结构：甲方（城发公司）按照51%，乙方（金源通公司）按照49%以外，其它五条内容与同年5月23日签订合作协议内容相同。2012年8月20日，双方签订了出资人协议，协议内容如下：（一）呼和浩特市城发金河物流有限责任公司注册资本为人民币2000万元，股东为城发公司、金源通公司；出资额城发公司1020万元，金源通公司980万元；出资方式：城发公司货币，金源通公司土地作价；出资时间2012年8月21日至2024年3月20日。投资各方按应出资金额和比例在名称核准后应将出资的货币资金交存公司临时账户；（二）在经营活动中各股东按照出资比例分别承担相应的责任，并按出资比例分配利润；（三）若有原则性争议，必须经投资各方协商解决。2012年8月20日，呼和浩特市城发金河物流有限责任公司按照公司章程第四条约定注册资本2000万元，实收资本600万元。2012年9月17日，城发公司依据2012年8月20日城发金河物流有限公司的公司章程第四条成立并领取呼和浩特市城发金河物流有限公司企业法人营业执照。该营业执照记载：注册资本2000万元，实收资本600万元（余款认缴时间2014年8月20日前）。经营范围：自有场地租赁、自有房屋租赁。
2011年5月23日，双方经平等协商签订了《委托经营协议》，协议共计八条，主要内容为：因金源通公司未办理土地出让手续，先行以其委托城发公司经营呼和浩特市赛罕区金河镇七圪台村450亩土地的方式建设物流园区项目。委托经营期限从2011年5月23日至2021年5月23日止。委托经营方式城发公司经营期间，须保证金源通公司的固定收益，收益金的交纳采取首付4年收益金的方式，计算方法为450亩×23.2万/亩×10.2%=1064.88万元。考虑到初建过程中城发公司的困难及其协调有关事务所产生的部分费用，收益金可适当下调，收益金以第一年300万元每年递增，即第一年300万元，第二年360万元，第三年420万元，第四年480万元，第五年540万元，第六年600万元......，第十年收益金840万元。合同签订时，首付前四年收益金1560万元。城发公司的权利与义务共计9项，其中第（3）项，城发公司使用450亩土地期间，因金源通公司已将收益金做了下调，故城发公司负责协调邻里关系及产生的费用，清理该宗土地上的树木和坟等产生的费用及经营期间的土地使用税费全部由城发公司承担。第（4）项城发公司在委托经营期间，在该450亩土地上产生的经营性费用、收入、亏损、盈利及债权、债务由城发公司单独承担。第（6）项城发公司在10年经营期内形成的任何债务与金源通公司无关，不得用其土地收益金抵债。第（8）项城发公司应严格按照市发改委呼发改经贸字（2011）364号文件的批复进行投资建设，如确需超出该批复投资额度建设须经金源通公司同意，未经其同意，金源通公司不予认可。第（9）项因金源通公司在收益金方面照顾了城发公司，因此金源通公司在城发公司经营期间不再承担任何费用。金源通公司权利与义务共9项，其中第（1）项由金源通公司为土地办理出让等相关手续并缴纳出让费用，城发公司应给予积极协助。第（9）项双方共同征用金源通515亩土地向西至209国道密密板村的160亩土地，城发公司征用99亩，金源通公司征用61亩，征地手续由城发公司统一办理，征地费用由双方按各自土地面积自付。协议第六条，违约责任。城发公司违约责任即在交清四年收益金后，城发公司从2015年5月23日前开始，以后每年5月23日前向金源通公司交清下一年度收益金，如超出付款期限，城发公司需向金源通公司交纳逾期滞纳金，计算方法为逾期滞纳金=本年土地收益金×3‰×逾期天数。长期拖欠收益金时，金源通公司有权要求解除协议，并要求城发公司赔偿经济损失。金源通公司违约责任：因其原因致使城发公司无法正常使用土地或金源通公司未能按照协议约定履行义务，城发公司可即时要求终止协议并要求金源通公司赔偿经济损失。协议第八条，其他。其中第2条该协议与其他协议产生歧意时，以该协议为准；第4条协议双方盖章后生效。合同附件1：金源通公司位于呼和浩特市赛罕区金河镇七圪台村土地证复印件及宗地图；双方认可的实际使用位置面积示意图。附件2：呼发改经贸字（2011）364号文件。合同签订后，金源通公司将450亩土地交付城发公司使用至今。
2012年4月20日，城发公司按合同约定针对林地等事宜向呼和浩特市赛罕区金河镇人民政府交纳金河七圪台物流地上附着物清理及工作经费人民币50万元。2015年7月13日，城发公司按合同约定给付金源通公司土地收益金560万元。2016年1月29日，城发公司按合同约定交纳国有企业城镇土地使用税450002.25元。
双方当事人均同意由法院调查关于诉争450亩土地中有关林地的事实。一审法院于2017年5月2日前往呼和浩特市赛罕区林业局林政办公室调查，办公室负责人表述：金源通公司所取得的国有土地使用权证上虽然没有显示林地，但其上面确有大片林地。大约在2012年，城发公司有人过来办理林地手续，因为主要材料不全没有办成。该林地手续谁立项谁来办理使用林地手续，如果立项等文件有效期未过，现在还可以补办。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、《委托经营协议》是否有效；二、金源通公司的诉请是否有事实及法律依据，应否得到支持；三、城发公司的反诉请求是否有事实及法律依据，应否得到支持。针对焦点一，《委托经营协议》是否有效。一审法院认定双方于2011年5月23日签订的《委托经营协议》不存在无效合同的情形，并已实际履行，应受到法律保护。理由如下：第一，金源通公司依据呼和浩特市赛罕区人民法院依法作出的已生效的（2004）赛民初字第253号民事判决及（2005）赛执字第1009号民事裁定，支付83万元对价有偿取得地号4-13-N-1、面积为343896.26平方米（515亩）的土地使用权并于2008年5月13日领取了呼国用（2008）第00111号土地使用权证，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四条规定，”依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动。合法权益受国家保护。”金源通公司有权对上述土地行使权利；第二，2011年6月4日，市发改委根据城发公司的请示，下发呼发改经贸字（2011）364号文件对呼和浩特市城发七圪台农产品货场批准立项，项目地址为金源通公司所取得的515亩土地之上；第三，2012年9月17日，城发公司立项名称改为呼和浩特市城发金河物流有限公司并领取营业执照。该公司经营地址为金源通公司所取得的515亩土地之上，其经营范围为自有场地租赁、自有房屋租赁，上述515亩土地经过市发改委审查并确认。城发公司对其中450亩以新成立公司的名义已实际占有使用；第四，金源通公司作为委托人，将450亩土地使用权交付受托人城发公司以呼和浩特市城发金河物流有限公司进行经营收益符合委托经营合同的法律特征，且双方达成合意，认可这种委托经营方式；第五，上述立项是经过市发改委审查，城发公司根据市发改委的立项批复在金源通公司的450亩土地上建起办公楼、厂房等建筑物，已实现了解决大型载重车辆进入市区对城市交通造成压力及道路的损毁，合理布局物流的分拨问题之目的。
针对焦点二，金源通公司的诉请是否有事实及法律依据，应否得到支持。一审法院根据查明事实认为其诉请有事实及法律依据，应予支持。理由如下：第一、《委托经营协议》合法有效，协议约定的内容对双方均具有约束力。城发公司作为受托方同意金源通公司十年经营期限的委托，于2011年5月23日支配使用金源通公司交付的450亩土地，按协议第四条约定城发公司应给付金源通公司已做下调的固定收益金2700万元。其中城发公司在合同签订时首付前四年收益金1560万元，实际支付560万元，尚欠2140万元。第二，金源通公司按协议约定，全面履行交付450亩土地之义务，而城发公司未按合同约定，全面履行给付固定收益金之义务，违约在先应承担违约责任。因协议第六条违约金约定过高，经释明，金源通公司下调违约金数额暂定为2677.99万元。具体计算方法：1.首付前四年1560万元收益金的违约金计算方法：2011年5月23日至2015年7月13日，共计1512天。1560万元×0.067÷360天×4×1512天=1755.936万元。2.2015年7月13日付款560万元，尚欠1000万元收益金的违约金计算方法：2015年7月13日至2017年6月23日，共计711天。1000万元×0.067÷360天×4×711天=529.3万元。3.2015年540万元收益金的违约金计算方法：2015年5月23日至2017年6月23日，共计762天。540万元×0.067÷360天×4×762天=306.324万元。4.2016年600万元收益金的违约金计算方法：2016年5月23日至2017年6月23日，共计396天。600万元×0.067÷360天×4×396天=176.88万元。上述违约金共计2768.44万元，金源通公司放弃90.45万元，主张2677.99万元，符合法律规定。第三，金源通公司作为民营企业，其目的是充分发挥土地的作用，实现土地价值且在经营过程中认真履行诚实信用原则，及时促成城发公司成立呼和浩特市城发金河物流有限公司，金源通公司要求城发公司按照《委托经营协议》第五条约定，承担经营期间的土地使用税费、所产生的经营性费用、收入、亏损、盈利及债权、债务，不违反法律禁止性规定。充分体现了双方当事人意思自治的原则。
针对争议焦点三，城发公司的反诉请求是否有事实及法律依据，应否得到支持。一审法院根据查明事实认为其诉请没有事实及法律依据，不应得到支持，理由如下：第一，双方虽然签订关于诉争515亩土地如何利用的数份协议，但最终确认是以《委托经营协议》约定的内容对450亩土地进行利用经营。《委托经营协议》第八条明确约定本协议与其他协议产生分歧，以本协议为准。第二，按照《委托经营协议》第四条约定，450亩土地每年收益金1064.88万元。金源通公司从公平原则出发，考虑城发公司在初建过程中的困难及协调有关事务所产生的费用，主动下调收益金数额，双方最终确认450亩土地收益金以第一年300万元，每年递增60万元，按十年期限履行，合同现已履行六年。第三，协议第五条约定”城发公司使用该宗土地期间，因金源通公司已将收益金做了下调，故城发公司负责协调邻里关系及产生的费用，清理该宗土地上的树木和坟等产生的费用以及经营期间的土地使用税费。城发公司在委托经营期间，在该450亩土地上产生经营性费用、收入、亏损、盈利及债权、债务由城发公司单独承担。城发公司在10年经营期内形成的任何债务与金源通公司无关，不得用金源通公司土地及收益金抵债。金源通公司在城发公司经营期内不再承担任何费用。”从上述约定内容可以认定城发公司接收金源通公司450亩土地时明知其中有树木的现状，并按该约定履行向呼和浩特市赛罕区人民政府交纳地上附着物清理及工作费50万元人民币。城发公司按合同约定履行到呼和浩特市赛罕区林业局办理过相关手续。该事实有法院于2017年5月2日调查该林业局林政科负责人的询问笔录证实。根据市发改委下发的呼发改经贸字（2011）364号文件批复第六条，项目建设期限为2011年-2013年，要求城发公司尽快编制项目可行性研究报告，办理土地、规划、环评等相关手续。根据市发改委的立项批复，谁立项谁办理土地、林地使用手续，这是城发公司应尽的责任和义务，城发公司时隔六年至今怠于行使权利，不属于履行合同客观不能，而是履行合同主观不能，让金源通公司承担该责任无事实及法律依据。第五，按协议第六条违约责任的约定，金源通公司不存在违约的事实。《委托经营协议》并未约定金源通公司应在何时办理土地出让手续，且该协议约定履行期限为十年，只要金源通公司在此期间办理完土地出让手续即履行了合同约定的义务。综上，金源通公司的诉讼请求应予支持，城发公司的反诉请求应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：（一）城发公司于判决生效后十日内给付金源通公司土地使用费2140万元及违约金2677.99万元（暂计算至2017年6月23日止）。自2017年6月24日起至实际支付之日止的违约金以2140万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算。（二）驳回金源通公司的其他诉讼请求；（三）驳回城发公司的反诉请求。本诉案件受理费282699.5元，由城发公司负担（金源通公司已预交10万元）。反诉案件受理费51000元，由城发公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：（一）本案所涉《委托经营协议》是否合法有效；（二）城发公司是否应给付金源通公司土地使用费及违约金；（三）城发公司在一审中的反诉请求是否应予支持。关于争议焦点一，金源通公司与城发公司就本案所涉土地的合作开发利用，先后签订了三份协议。其中前两份协议约定由城发公司以建设投资入股，金源通公司以建设资金投资入股，金源通公司以土地使用权入股的形式进行合作经营。但因金源通公司未能办理案涉土地出让手续，无法完成土地作价入股，在此情形下，双方又于2011年5月23日签订了第三份协议，即《委托经营协议》，在该协议第八条约定，”本协议与其他协议产生歧义时，以本协议为准。”据此约定可以证实，因金源通公司未能办理案涉土地出让手续，无法完成土地作价入股，双方合意改变了案涉土地合作开发利用的方式，在金源通公司办理完成案涉土地出让手续之前，双方以《委托经营协议》的方式进行合作，由城发公司按照市发改委的批复进行投资建设，并向金源通公司支付相应的土地收益金，金源通公司在委托经营期间继续完成办理土地出让手续及缴纳相关费用的义务。该协议的签订系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
关于争议焦点二，《委托经营协议》合法有效，双方当事人均应按照该协议履行各自义务。金源通公司现已按照约定将案涉土地交由城发公司经营，城发公司业已按照市发改委的批复进行了投资建设，城发公司的合同目的已经实现，其未按照约定向金源通公司足额支付土地收益金，构成违约，应当承担向金源通支付土地收益金及违约金的民事责任，一审法院认定的欠付土地收益金及违约金的数额具有事实及法律依据，本院予以确认。
关于案涉土地中的林地问题，在《委托经营协议》第五条关于城发投资公司权利与义务第（3）项约定：”城发公司使用该宗土地期间，因金源通公司收益金做了下调，故城发公司负责协调邻里关系及产生的费用，清理该宗土地上的树木和坟等费用......”。该约定表明，双方在签订《委托经营协议》时，对案涉土地上存在林地且约定清理等相关费用由城发公司承担，故城发公司该部分上诉理由没有事实依据，不能成立。在协议中对于由谁办理使用林地手续未作明确约定，就此问题，一审法院向案涉林地主管部门呼和浩特市赛罕区林业局进行咨询，该单位的答复意见为，办理林地使用手续是谁立项谁办理，如果立项文件未过期，现在仍可以补办。城发公司是按照市发改委的批复立项进行投资建设的，立项人为城发公司，城发公司可按照相关规定办理使用林地手续。
关于争议焦点三，城发公司提交的证据并不能证明金源通公司就《委托经营协议》的履行存在违约行为，故一审法院未支持其反诉请求并无不当。
综上，城发公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费308199.50元，由呼和浩特市城发投资经营有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王彦凯
审判员 徐玉蓉
审判员 张志宏
二〇一七年十二月二十日
书记员 闫 凌