河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民三终字第00262号
上诉人（原审原告）郑小苗，女，1954年10月4日出生，汉族，农民，住温县。
委托代理人刘莉莉，河南华云律师事务所律师。
委托代理人樊珊珊，焦作市148法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）马伟峰，男，1970年4月14日出生，汉族，农民，住温县。
委托代理人原诚，河南河阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张其峰，男，1970年8月30日出生，汉族，农民，住温县。
委托代理人李运霞，又名李云霞，女，1973年12月6日出生，汉族，农民，住址同上。
委托代理人原明亮，温县司法局赵堡镇法律服务所法律工作者。
上诉人郑小苗、马伟峰与被上诉人张其峰身体权、健康权纠纷一案，郑小苗于2014年1月22日向温县人民法院提起诉讼，请求判令：马伟峰、张其峰共同赔偿郑小苗医疗费8328.49元，护理费7566.78元，误工费10666.60元，住院伙食补助费380元，营养费190元，自行车损失费300元，二次手术费5000元，残疾赔偿金45149.64元，鉴定费700元，以上共计84281.51元，扣除张其峰已支付的4700元，马伟峰、张其峰还应赔偿郑小苗79581.51元。温县人民法院于2014年7月1日作出（2014）温民祥初字第00061号民事判决，郑小苗、马伟峰不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月6日受理后依法组成合议庭，于2014年8月20日公开开庭审理了本案，上诉人郑小苗及其委托代理人刘莉莉、樊珊珊、上诉人马伟峰及其委托代理人原诚、被上诉人张其峰及其委托代理人李运霞、原明亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年麦收时，张其峰受雇于马伟峰，负责开小麦收割机。2013年6月8日清晨，张其峰驾驶马伟峰的收割机在收割自家小麦时，在收割机倒车过程中，将从此经过的郑小苗压伤，造成郑小苗右脚骨折、自行车损坏。郑小苗受伤后，被送往温县人民医院救治，郑小苗共住院18天，经诊断郑小苗双踝骨折、胫腓韧带远端撕裂、跖骨骨折。事故发生后，张其峰支付给郑小苗4700元。后因赔偿问题协商未果，诉至法院。经鉴定郑小苗的伤情构成八级伤残，郑小苗支付鉴定费700元。
另查明，2012年河南省农民人均纯收入为7524.94元／年，2012年河南省居民服务业和其它服务业平均工资为25379元／年。
原审法院认为：本案系身体权、健康权纠纷。一、马伟峰、张其峰之间是否存在雇佣关系是本案焦点之一。马伟峰认可其在2013年麦收时雇佣张其峰给其开收割机的事实，但其认为双方的雇佣关系在马伟峰将收割机开去收割西留石村五组地小麦时即终止，之后张其峰开收割机收割自家小麦时双方已变为借用关系，并在庭审中申请了证人闫立正出庭作证，但证人闫立正的证言不具有证明效力。按农村一般习惯，一方雇佣另一方在麦收季节开收割机，雇佣关系都在当季小麦收完时止，张其峰收割自家小麦时，西留石村十组还有一家小麦未收割，尽管张其峰是在收割自己的小麦，不能因此就认定双方的雇佣关系已经解除。综上，马伟峰辩称张其峰收割自家小麦时双方已变为借用关系的辩解理由不成立，郑小苗受伤时，张其峰与马伟峰之间雇佣关系仍然存在。郑小苗在此次事故中是否存在过错是本案焦点之二。事故发生时，证人张其石在出事现场，其证言证明了收割机及拉麦的三轮车停放的位置并不影响道路上行人的正常通行，郑小苗在经过此处选择走麦茬地里绕过去时，应保持与正在运转的小麦收割机合适的安全距离，并且依现有证据，收割机在倒车时还有提示音，故郑小苗在此次事故中存在一定过错，酌定其承担本次事故责任的30%。因郑小苗未提供自行车损失的证据，故关于自行车损失本院不予支持。关于郑小苗要求的二次手术费5000元，同样未提供相应证据，不予支持。郑小苗的合理损失为：1、医疗费8236.89元，2、残疾赔偿金45149.64元（7524.94元×20×30％），3、护理费1251.57元（25379元／365天×18天），4、误工费2226.56元（7524.94元／365天×108天），5、住院伙食补助费360元（20元／天×18天），6、营养费180元（10元／天×18天），7、精神抚慰金，根据郑小苗伤残程度本院酌定为2000元，8、鉴定费700元，合计60104.66元。因张其峰系马伟峰的雇员，雇员在从事雇佣活动中造成的损失，由雇主承担赔偿责任，因此郑小苗的损失应由马伟峰承担，马伟峰应赔偿郑小苗损失的70％，即42073.26元。郑小苗要求超出部分，不予支持。
原审法院判决：一、马伟峰在本判决生效后十日内赔偿郑小苗医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、鉴定费各项损失共计42073.26元。二、驳回郑小苗的其他诉讼请求。案件受理费1789元，由郑小苗负担500元，马伟峰负担1289元。
郑小苗上诉称：1、原审判决认定马伟峰、张其峰之间是雇佣关系不当，应认定为借用关系，马伟峰、张其峰应对郑小苗的损失承担连带赔偿责任。2、郑小苗在事故中没有任何责任，原审判决认定郑小苗在事故中存在过错并判令承担30%的责任是错误的，郑小苗不应当承担任何责任；3、关于误工费，原审判决计算错误，应按照2013年河南省农林牧副渔职工年平均工资24226元的标准来计算，计算至定残日前一天；4、护理时间应计算至出院后三个月；5、原审认定精神抚慰金2000元过低；5、郑小苗的二次手术费应依法得到支持。综上，请求二审法院依法改判。
马伟峰上诉称：被上诉人张其峰借用我的收割机为其自家收割小麦，不是受我的委托，我从中也未有分文收益，我和张其峰之间系借用关系，不是雇佣关系，故郑小苗受伤造成的损失不应由我承担，而应由被上诉人张其峰承担。请求二审法院依法改判。
被上诉人张其峰答辩称：在郑小苗受伤当天，麦收尚未结束，我和马伟峰是雇佣关系，不是借用关系。故郑小苗受伤造成的损失应由雇主马伟峰承担，不应由我承担。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定本案争议焦点是：1、被上诉人张其峰驾驶上诉人马伟峰的收割机收割自家小麦时，双方之间系雇佣关系还是借用关系，二者对上诉人郑小苗在事故中的经济损失应如何承担民事责任。2、上诉人郑小苗是否应承担本案事故30%的民事责任。3、原审判决的误工费、护理费、精神抚慰金是否适当，二次手术费是否应予支持。
为证明自己的主张，上诉人郑小苗向本院提交以下证据：视频资料，拟证明马伟峰的收割机不具备倒车提示音功能，倒车过程中，不足以让我听到。
上诉人马伟峰质证称：拍摄时间是2014年，不能证明2013年出事时车辆是这个状况，不能证明其证明指向。
被上诉人张其峰质证称：车型颜色不一样，不是去年出事时我开的车。其余意见同上诉人马伟峰。
证据的分析和认定：对上诉人郑小苗提交的视频资料，因拍摄时间是2014年，不能证明2013年6月8日凌晨出事时车辆的状况，故对该证据不予认定。
为证明自己的主张，被上诉人张其峰向本院提交以下证据：证据1，村委会证明。拟证明在村委会调解中，500元是马伟峰给郑小苗的医疗费；2、通话清单，拟证明2013年6月8日凌晨12点53分，马伟峰通知其去上班。
上诉人郑小苗质证称：对证据1无异议，但是钱是马伟峰转给张其峰的，但没有转给郑小苗；对证据2，真实性无异议，但是无法核实其通话的内容。
上诉人马伟峰质证称：对证据1，先盖公章再填内容，对真实性有异议，对证明指向有异议，当时马伟峰给张其峰钱是事实，但不是马伟峰给郑小苗的医疗费，当时马伟峰是小队队长，马伟峰给张其峰联络业务的好处费；对证据2，真实性无异议，但只能证明这个时间段通过电话，不能证明通话内容。
证据分析与认定：对被上诉人张其峰提交的证据1，结合各当事人的陈述，对马伟峰交给张其峰500元的事实予以认定，对该500元的性质不予认定。对证据2，对通话清单的真实性予以认定，对其证明指向不予认定。
针对争议焦点，上诉人郑小苗、马伟峰与被上诉人张其峰的理由与其上诉意见和答辩意见相同。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案系身体权、健康权纠纷。根据本案证据，可以证明2013年麦收时上诉人马伟峰雇佣被上诉人张其峰给其开收割机的事实。收小麦期间，张其峰开马伟峰的农用收割机收割自家小麦的行为，马伟峰未向张其峰收取费用，且张其峰收割自家小麦的受益人是张其峰，因此，此时张其峰开马伟峰的农用收割机收割自家小麦的行为应是借用关系。在本案发生的事故中，张其峰没有农用收割机驾驶证，在凌晨4点驾驶马伟峰的收割机收割自家小麦时，向后观察不够，致使在倒车过程中将路过此地的郑小苗压伤，具有过错，应承担赔偿责任，本院酌定张其峰承担本次事故责任的50%；马伟峰明知张其峰没有农用收割机驾驶证，而依然让张其峰驾驶收割机，具有一定过错，应承担相应赔偿责任，本院酌定马伟峰承担本次事故责任的30%；郑小苗在经过事故发生地时，没有与正在运转的小麦收割机保持合适的安全距离，且收割机在倒车时有提示音，故郑小苗在事故中亦存在一定过错，本院酌定郑小苗承担本次事故责任的20%。郑小苗上诉称误工费计算错误，经查，原审依据2012年河南省农民人均纯收入7524.94元的标准和医嘱计算至出院后三个月并无不当；郑小苗上诉称护理时间应计算至出院后三个月，因无明确医嘱予以确认，原审按照郑小苗住院时间计算18天正确；郑小苗上诉称精神抚慰金2000元过低，经查，原审依据郑小苗的伤残程度酌定精神抚慰金2000元并无不当；郑小苗上诉称二次手术费5000元应得到支持，因其没有提供相应证据，原审不予支持正确。综上，上诉人郑小苗和上诉人马伟峰的部分上诉理由成立，本院予以采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销温县人民法院（2014）温民祥初字第00061号民事判决；
二、张其峰在本判决生效后十日内赔偿郑小苗医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、鉴定费各项损失共计30052.33元；马伟峰在本判决生效后十日内赔偿郑小苗医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、鉴定费各项损失共计18031.40元；
三、驳回郑小苗的其他诉讼请求。
一审案件受理费1789元，由上诉人郑小苗负担357.80元，上诉人马伟峰负担894.50元，被上诉人张其峰负担536.70元；二审案件受理费1789元，由上诉人郑小苗负担357.80元，上诉人马伟峰负担894.50元，被上诉人张其峰负担536.70元。
本判决为终审判决。
审判长 王国星
审判员 范炳鑫
审判员 贾胜利
二〇一四年十一月三日
书记员 马 捷