湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂咸宁中刑终字第32号
原公诉机关嘉鱼县人民检察院。
上诉人（原审被告人）施世涛，男，1960年12月10日出生，汉族，湖北省安陆市人，大学文化程度。2013年11月26日因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪被刑事拘留，同年12月12日被逮捕，现羁押于嘉鱼县看守所。
辩护人郑厚勇，湖北平合律师事务所律师。
辩护人涂晓军，湖北平合律师事务所律师。
嘉鱼县人民法院审理嘉鱼县人民检察院指控原审被告人施世涛犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2014年11月22日作出（2014）鄂嘉鱼刑初字第00049号刑事判决。原审被告人施世涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月2日公开开庭审理了本案，湖北省咸宁市人民检察院指派检察员樊佳出庭履行职务，上诉人施世涛及其辩护人涂晓军、郑厚勇均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定：
（一）滥用职权的事实
2012年5月，被告人施世涛在分管咸宁市公安局交通警察支队、警卫处并联系道协、驾校工作期间，违反有关规定，明知何某甲没有驾驶员培训资质，同意其挂靠隶属咸宁市公安局的双鹤驾校，对外进行招生。自2012年8月至2013年6月，何某甲以双鹤驾校的名义共计招收1800余名外地学员。施世涛多次指示咸宁市公安局交通警察支队相关人员在监考中对何某甲招收的外地学员给予照顾，安排代考人员帮助考试及逃避监控转移考试地点的方式，使上述外地学员顺利通过相关的考试并取得机动车驾驶证，在社会上造成了恶劣的影响。
（二）受贿事实
1.2012年8月，施世涛明知何某甲没有驾驶员培训资质，同意其挂靠双鹤驾校对外招生。2012年10月至2013年4月间，施世涛收受何某甲所送现金66.5万元。2013年8月，湖北省公安厅对咸宁市公安局交警支队有关人员涉嫌违规操作驾驶证考试的情况展开调查时，施世涛一次性退给何某甲现金70万元。
2.2013年2月，咸宁市东方外国语学院负责人阮某某为其汽车能上个好号牌请求施世涛帮忙。施世涛答应后，阮某某送给其现金2万元。
3.咸宁市交警支队三大队横沟中队临时工张某甲为其安排工作请求施世涛帮忙。施世涛答应后，张某甲于2013年11月送给施现金1万元。
4.2012年1月，公安部出台新的汽车驾驶“科目三路考”培训考试办法，规定从2013年7月1日起全部采用电子职能评判系统，并要求各地建场地成立考试中心。咸宁市运通汽车销售有限公司（以下简称运通公司）法定代表人王某甲为承接该工程，通过他人认识施世涛。施世涛同意王某甲与咸宁市交警支队共建驾驶员科目三考试场地，由王某甲负责建场全部投资以及购买电子设备和考试用车，并允许其收取有关试驾费用进行盈利。2013年2月，王某甲送给施世涛一辆价值56万元的二手奔驰R300商务车使用。同年8月，省公安厅对咸宁市公安局交警支队有关人员违规操作驾驶证考试问题展开调查，施世涛将该车退还给王某甲。
原审还认定，2013年11月26日，嘉鱼县人民检察院传唤被告人施世涛后并于当日对其刑事拘留，其如实供述了受贿的犯罪事实，并退赃款3万元。
原审根据证人证言、书证和被告人供述等证据认定上述事实，认为被告人施世涛的行为构成受贿罪和滥用职权罪。被告人施世涛认罪态度较好，能如实供述自己的犯罪事实，积极退清赃款，可酌情从轻处罚。适用《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十七条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第（三）项的规定，判决：一、被告人施世涛犯受贿罪，判处有期徒刑十一年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑十一年。二、被告人施世涛所退违法所得款69.5万元和号牌为LOB126、车型R300奔驰商务车一辆，上缴国库。
上诉人施世涛上诉提出，1.何某甲挂靠双鹤驾校对外招收学员，他没有决定权，他只是起协调、联系作用；他没有明确提出采取作弊的方法让学员通过考试；本案即没有造成财产损失或人身伤害，也没有证据证明造成了恶劣社会影响，原审认定其构成滥用职权罪的事实不清，证据不足，适用法律错误。2.他没有收受阮某某、张某甲贿赂的故意，也没有为他们谋取任何利益，不构成受贿罪。3.他是借用王某甲的奔驰车，而不是受贿，原审认定他收受王某甲奔驰车的行为构成受贿罪的事实不清、证据不足。4.他主动交待检察机关未掌握的受贿犯罪事实，构成自首。5.他主动揭发他人的犯罪行为，有立功表现。6.他全部退赃，有悔罪表现，原审量刑过重等。
其辩护人提出，1.原审认定上诉人施世涛收受王某甲奔驰车的事实不清，证据不足。理由是：（1）认定施世涛收受王某甲奔驰车，构成受贿的证据仅有王某甲的供述。王某甲第一次供述施世涛要求其公司送一辆价值100万元的车给交警支队用，虽后来的多次供述称其要买一辆奥迪Q7送给施世涛，但这里的送是指给其使用，而不是归其所有。（2）奔驰车的所有人是何某乙，并在银行办理了抵押手续，后来王某甲用一辆奥迪车和一辆比亚迪车与何某乙交换奔驰车，没有办理过户手续，王某甲不可能将他人的车辆送给施世涛所有，且王某甲供述施世涛认为车子档次低了，没要求办理过户手续，事实上王某甲也不能办理该车过户。（3）上诉人施世涛接收、使用、保管王某甲所送的奔驰车的行为都是公开的，归还车辆时也是其司机经手，认定其主观上有受贿的故意不符合常理。（4）柯某某、胡某甲的证言均证实王某甲当时是将车交给施世涛使用，不是送给施世涛所有。胡某甲还证实，2013年5月左右，奔驰车的安全气囊出了故障，王某甲安排他做了保养，花费4000元，并在运通公司财务报销，如果奔驰车是送给施世涛所有，不存在由王某甲出钱修理车辆。（5）原审期间，王某甲提交书面材料，证明他不是将奔驰车送给施世涛，而是借给其使用，检察机关对其存在诱供、逼供行为。何某乙亦出具说明，证明奔驰车系其所有，2013年7月运通公司将该车归还其本人，并附有2013年7月10日其在运通公司对该车进行保养的证明。故运通公司不可能将他的车辆拿去行贿。2.上诉人施世涛没有管理驾校的职权，没有允许驾驶员可以在科目二、科目三考试中作弊，也没有安排代考人员帮助学员考试及逃避监控转移考试地点，虽其要求交警支队相关人员对学员进行理论考试时给予关照，但犯罪情节轻微，危害不大，不构成滥用职权罪。3.上诉人施世涛收受贿赂，滥用职权为他人谋取利益的行为，属于受贿犯罪与渎职犯罪的竞合，且两罪存在吸收关系，应按照想象竞合犯或者吸收犯的处罚原则，从一重罪判处。4.施世涛收受何某甲贿赂后，在湖北省公安厅调查咸宁市公安局交警支队考试中心有关问题，导致双鹤驾校招收的外地学员不能按时考试，学员闹事，要求退还学费的情况下，施世涛为避免发生严重后果，主动及时退还全部赃款，可参照《刑法》第六十七条第（三）款：“如实供述自己罪行避免特别严重后果发生，可以减轻处罚”的规定，对其减轻处罚。请求二审改判或者发回重审。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑适当，建议二审维持原判。
经审理查明：
（一）滥用职权的事实
2012年3月，上诉人施世涛被任命为咸宁市公安局副局长，同年5月，具体分管咸宁市公安局交通警察支队、警卫处，并联系道路交通安全协会、驾校工作。2012年8月，何某甲通过他人介绍认识施世涛，要求挂靠双鹤驾校对外招生。施世涛在明知何某甲没有驾驶员培训资质的情况下，同意其挂靠该校对外招生，并许诺何某甲每月可招收200名外地学员。2012年8月至2013年6月间，何某甲以该校的名义对外共计招收1800余名外地学员。为了使何某甲所招收的学员在考试中顺利通过，施世涛多次指示交警支队相关人员在监考中给予照顾，使上述外地学员顺利通过相关科目的考试并取得了机动车驾驶证，在社会上造成了恶劣的影响。
认定上述事实的证据有：
（1）咸宁市公安局干部履历表和分管工作文件证明：施世涛从2012年5月具体分管交通警察支队、警卫处并联系道路交通安全协会、驾校工作。
（2）证人何某甲的证言证明：2012年8月的一天，咸宁双鹤驾校校长徐某打电话我，说他们驾校每月有一二百名外地学员报名指标，可以挂靠驾校赚钱，并说可以对我招收的外地学员在理论考试上给予帮忙。后他介绍我认识咸宁市车管所所长孙某某、咸宁市公安局副局长施世涛等人。之后，徐某就要我带人过来考试。大概9月下旬一天，徐某带我到咸宁学院和施世涛见面，我说我招收的学员文化不高，怕科目一考试过不了，施世涛说能帮忙的就帮，由徐某来操办。我提出每招收一名学员给他500元回扣，他没正面回答，我想他应该同意了。之后，我招收的学员都由驾校的业务员作弊，帮助他们通过考试。我共招收了1800余名学员。
（3）证人徐某的证言：经施世涛同意，我与何某甲谈好挂靠驾校有关事宜，何某甲以双鹤驾校的名义共对外招收1900左右学员，其所招收的学员在理论考试中不能通过，何某甲找我，要我们给一点方便，我打电话施世涛，他要我找孙某某，我打电话给孙某某，跟他说了情况，叫他跟施世涛打电话，后来孙某某赶到考试中心，说领导发话了，要我安排几个人进考场帮忙考一下，我就安排了驾校的4、5个业务员帮助这批学员考了试。从这以后，何某甲每招来的外地学员的理论考试基本上都是这样进行的。后来，作弊的事情搞多了，我怕出问题，孙某某也有点怕，觉得这样搞不行，大概在2012年8、9月份，在施世涛办公室，孙某某说这样搞不行，具体谈话的内容记得不太清楚，施世涛当着我的面跟孙某某讲，如果你不搞的话就辞职，孙某某同意了。2013年4月份左右，每个支队长、副支队长及办公室的电脑上都能看到科目一的考试情况，我跟施世涛讲装了摄像头，作弊不好。施世涛讲让何某甲招来的学员去赤壁的万通驾校考试，并让我去找孙某某，我和孙某某说了，之后何某甲的学员科目一的考试全部预约到万通驾校去考试。我们驾校的业务员镇某甲、胡某乙、张某乙、舒某某、王某乙等人帮助学员考试作弊，尽量使学员通过有关考试。
（4）证人孙某某的证言：按照规定何某甲挂靠双鹤驾校的行为是不允许的，因他没有驾驶员培训资质，但施世涛同意他挂靠驾校对外招生。何某甲所招收的学员没能通过考试，施世涛多次跟我们打招呼，要我们让学员通过考试。我就找到陈某某，让他帮这批学员考过算了。但只有通过作弊的方式才使学员通过考试。
证人李某甲、陈某某的证言印证了证人孙某某所证情节。
（5）证人祝某、王某丙、王某乙、镇某乙、胡某乙、吴某甲、李某乙、张某乙、镇某甲、王某丁、袁某某、舒某某证实，何某甲挂靠双鹤驾校所招收的学员在考试中，领导安排他们代替学员进行考试。
（6）上诉人施世涛对上述事实亦有供认。
（二）受贿事实
1.2012年8月，何某甲通过双鹤驾校校长徐某认识施世涛，要求挂靠双鹤驾校对外招生。施世涛明知何某甲没有驾驶员培训资质，同意其挂靠双鹤驾校对外招生。何某甲为感谢施世涛的帮助，许诺每招收一名外地学员给施世涛500元的好处费。自2012年8月至2013年6月间，何某甲共计招收1800余名外地学员，多次送给施世涛现金共计66.5万元。2013年8月，湖北省公安厅对咸宁市公安局交警支队有关人员涉嫌违规操作驾驶证考试问题展开调查，施世涛一次性退给何某甲现金70万元。
认定上述事实的证据有：
（1）证人何某甲的证言：我通过双鹤驾校徐某认识了施世涛，施世涛同意我挂靠驾校对外招生，我许诺每招收一名学员给他500元的好处费。从2012年8月至2013年6月间，共计招收了1800余名学员，从2012年10月到2013年4月，我分七次共计送给施世涛现金66.5万元。每次都是在咸宁学院施世涛的车上送给他的。2013年7月，施世涛说考试中心出事了，将钱退还给我，后一共退还现金70万元，我将该钱退给一些没有通过考试的学员。
（2）上诉人施世涛对该笔受贿事实供认不讳。供述的时间、地点、数额等情节与证人何某甲所证情节相印证。
2.2013年2月，咸宁市东方外国语学校负责人阮某某为汽车能上个好号牌请求施世涛帮忙，施世涛答应后，阮某某在施世涛的办公室送给其现金1万元。同年11月，施世涛的儿子结婚时，阮某某再次送给施世涛现金1万元。
认定上述事实的证据有：
（1）证人阮某某的证言：2013年2月一天，我到施世涛的办公室说给我的车子上个二连号牌照，走时送给他现金1万元。下半年，施世涛的儿子结婚，我送其现金1万元。
（2）上诉人施世涛对该笔事实供认不讳。供述的情节与证人阮某某的证言相印证。
3.咸宁市交警支队三大队横沟中队临时工张某甲请求施世涛帮其安排工作，施世涛答应后，张某甲于2013年11月在施世涛儿子结婚时，送其现金1万元。
认定上述事实的证据有：
（1）证人张某甲的证言：2012年，施世涛到我中队检查工作后，问我怎么还是临时工，我说能不能帮忙调动下工作，施世涛说可以考虑帮忙。2013年11月，他儿子结婚时，我送其现金1万元。
（2）上诉人施世涛对该笔事实供认不讳。供述的情节与证人张某甲的证言相印证。
4.2012年1月，公安部出台新的汽车驾驶“科目三路考”培训考试办法，从2013年7月1日起全部采用电子智能评判系统，并要求各地建场地成立考试中心。运通公司法定代表人王某甲为承接该业务，通过他人认识施世涛，施世涛同意王某甲与咸宁市公安局交警支队共建驾驶员科目三考试场地，由王某甲负责建场全部投资以及购买电子设备和考试用车。2013年2月，王某甲用一辆奥迪A6车和一辆比亚迪轿车与何某乙的一辆号牌为鄂L0B1**、价值56万元的二手奔驰R300商务车置换后，将奔驰车送给施世涛使用。2013年3月5日，王某甲代表咸宁市顺通汽车服务有限公司与咸宁市公安局交通警察支队签订建设汽车驾驶人科目三智能评判系统事项合作协议。同年8月，湖北省公安厅对咸宁市公安局交警支队有关人员违规操作驾驶证考试问题展开调查，施世涛将该车退还给王某甲。
认定上述事实的证据有：
（1）关于鄂L0B1**奔驰商务车相关书证材料和咸宁市顺通汽车服务有限公司的财务流水账目，证实该车的价值等情况。
（2）证人王某甲的证言：2012年10月，公安部要求将传统的人工评判改为电子智能评判系统，必须新建“科目三”路考的考试场地，从2013年7月实施。我决定向咸宁市交警支队申请与其合作共建场地。在签订协议前，我多次找施世涛协商此事，施世涛要求我送一台1**万元左右的车子给他，我答应了。2013年1月，何某乙的一辆奔驰R300商务车正在我店修理，他说不想要这车，因我还欠何某乙的工程款，我就用一辆奥迪A6和一辆比亚迪车子换了何某乙的这辆奔驰商务车。同年2月一天，我和柯某某一起将这辆奔驰商务车开到交警支队送给施世涛后，我们签订了5年的合作协议。2013年7、8月一天，施世涛打电话我说社会上传说我送了一辆车子给他，是谁传出去的，并提到省公安厅正在调查市交警支队驾考违法方面的事情，我感觉施世涛有点担心，提出把车子拿回来，施世涛同意了，后施世涛的司机将该车开到我店给我了。
（3）证人何某乙的证言：2012年1月，因王某甲拖欠我的工程款，临近春节，我要他跟我买一辆奔驰R300商务车，他同意了，双方约定购车价79万元，抵我的工程款。随后，我和王的女婿胡某甲到扬州买了一辆奔驰R300商务车，胡某甲付的款，我打了79万元的领取工程款的条子将车领走。我交了车辆购置税和保险，上了牌照。因王某甲资金紧张，他借用我的身份证办了这辆奔驰车的汽车消费借贷，贷款由他还。2013年1月，我的车子玻璃被砸破，我将车开到王某甲的修理店，提出不想要这车，王某甲用一辆奥迪A6和一辆比亚迪车子换了我这车，同年8月一天，王某甲把这车又还给我了。
（4）证人柯某某的证言：2011年12月，王某甲成立银通施救公司，2012年4月，与市交警支队签订了施救协议。为了维持与交警部门的关系，2013年2月，王某甲要我和他一起将一辆奔驰R300车开到市交警支队送给施世涛，后施世涛一直在使用这车，同年7、8月的样子，施世涛把这车还给了王某甲。
（5）证人吴某乙的证言：我是施世涛的司机，他的公务用车是一辆黑色本田雅阁车。2012年施世涛曾因私事要我去找咸宁运通公司老板王某甲借过LOB126奔驰商务车用过。2013年阴历春节后不久，施世涛开始长期使用这辆车，一直是他用于私用。车子一直停在他家车库。2013年7、8月一天，施世涛要我把这车还给了王某甲。施世涛使用这车有半年时间。
（6）上诉人施世涛供述了上述相关事实经过。
另查明，2013年11月26日，嘉鱼县人民检察院传唤上诉人施世涛，施世涛如实供述了自己受贿的犯罪事实，并退赃款3万元。有相关书证在卷佐证。
另，公安机关出具的户籍证明证实施世涛的身份情况。
上述证据，均经一审庭审质证，二审开庭核实，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。
针对上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见，依照事实和法律，本院评判如下：
1.关于上诉人施世涛及其辩护人提出，原审认定施世涛构成滥用职权罪证据不足，适用法律错误的上诉理由和辩护意见。
经查，证人徐某、孙某某、何某甲等人的证言证明，上诉人施世涛在联系双鹤驾校工作期间，让不具有驾驶员培训资质的何某甲挂靠驾校，对外招收1800余名外地学员，并指使交警支队监考人员违规操作，使上述学员顺利通过考试，取得机动车驾驶证。上诉人施世涛对该事实亦有供认。其违反有关规定，滥用职权，造成恶劣社会影响，其行为构成滥用职权罪。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人施世涛提出，他主观上无收取阮某某、张某甲贿赂的故意，客观上没有为二人谋取利益，其行为不构成受贿罪的上诉理由。
经查，上诉人施世涛明知他人有具体请托事项而收受财物，并承诺为他人谋取利益，构成受贿罪。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人施世涛及其辩护人提出，原审认定施世涛收受王某甲奔驰车的行为构成受贿罪的事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见。
经查，王某甲的证言曾证明，他为承接驾驶员科目三考试场地的建设工程，而找施世涛协商，送给其奔驰车，并说想用多久就用多久，施世涛没有反对。而施世涛所在单位为其配置了公车，其私人也购置了轿车，其没有合理的借车事由，且该车一直供其私用，实际使用时间较长，其间并无归还该车的意思表示，而是在上级查办咸宁市公安局交警支队有关问题时归还此车。虽没有变更权属登记，但施世涛已实际占有该车，不影响对其受贿罪的认定。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
4.关于上诉人施世涛上诉提出，其有立功情节的意见。
经查，上诉人施世涛上诉期间虽然检举了他人犯罪的线索，但经办案机关调查，没有查实他人犯罪事实，亦未对被举报对象正式立案，其依法不构成立功。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
5.关于辩护人提出，施世涛为避免发生严重后果，主动退还何某甲全部赃款，应适用《刑法》第六十七条第（三）款：“如实供述，避免造成特别严重后果的，可以减轻处罚”的规定，对其减轻处罚的辩护意见。
经查，上诉人施世涛受贿的行为已经完成，其事后退赃行为不能认定为如实供述、避免造成特别严重后果的情形。该辩护意见不能成立，本院不予支持。
6.关于上诉人施世涛上诉提出，其主动交待办案机关未掌握的受贿事实，是自首的上诉理由。
经查，施世涛虽然主动交待收受张某甲、阮某某贿赂的事实，但与办案机关已掌握的罪行属于同种罪行，依法不构成自首。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
7.关于辩护人提出上诉人施世涛滥用职权的行为与收受何某甲66.5万元的行为是否属于吸收犯和想象竞合犯的辩护意见。
经查，施世涛分别实施滥用职权和受贿的行为，侵犯了不同的客体，分别构成滥用职权罪和受贿罪，依法应数罪并罚。辩护人的辩护意见与法律规定不符，本院亦不予支持。
本院认为，上诉人施世涛身为国家工作人员，利用职务之便，收受他人钱财，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。施世涛在负有监管职责的公务活动中没有认真履行职责，滥用职权，同意没有培训资质人员挂靠双鹤驾校对外招生1800余人，在社会上造成恶劣影响，其行为构成滥用职权罪。上诉人施世涛认罪态度较好，能如实供述自己的犯罪事实，积极退清赃款，可酌情从轻处罚。上诉人施世涛的上诉理由及辩护人的辩护意见均与审理查明的事实和法律规定不符，本院均不予采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 裴红杰
审判员 沈朝明
审判员 王益民
二〇一五年六月十八日
书记员 王 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；