甘肃省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）甘民终124号
上诉人（原审原告）：郭保生。
委托代理人：周健，甘肃金天元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：凯翔集团有限公司，住所地浙江省诸暨市草塔镇天元路228号。
法定代表人：陈建明，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：凯翔集团有限公司西宁分公司，住所地青海省西宁市城西区五四大街14号（文泰大厦11楼1117室）。
负责人：袁建民，该公司经理。
二被上诉人共同的委托代理人：胡国徽，青海辉湟律师事务所律师。
二被�诉人共同的委托代理人：刘亚楠，青海辉湟律师事务所律师。
上诉人郭保生为与被上诉人凯翔集团有限公司（以下简称为凯翔集团）、凯翔集团有限公司西宁分公司（以下简称为凯翔西宁分公司）建设工程施工合同纠纷一案，金昌市中级人民法院于2014年9月22日作出（2014）金中民一初字第8号民事裁定，郭保生不服，向本院提出上诉。本院受理后，于2014年12月19日作出（2014）甘民一终字第252号民事裁定，撤销原裁定，指令审理。金昌市中级人民法院审理后于2015年12月23日作出（2015）金中民一初字第3号民事裁定书，郭保生仍不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。
原审原告郭保生诉称，2012年4月13日，被告凯翔西宁分公司承包甘肃聪辉早胜牛业有限公司200个牛舍修建工程。4月16日凯翔西宁分公司兰州办事处负责人叶章贵代表该公司与原告签订内部承包合同，将其中100套牛舍工程分包给原告修建，合同约定原告必须向被告凯翔西宁分公司交纳150万元履行保证金，原告进入施工现场30日，被告将保证金全额退还原告。合同签订当日，原告通过转账汇给叶章贵指定账户汇款150万元，叶章贵给原告开具了加盖凯翔西宁分公司公章的收款收据。2012年7月底，叶章贵通知原告进场搞三通一平临时设施建设，30天后，原告要求叶章贵退还履行保证金，但其拒不退还。后因涉案工程的建设方拖欠民工工资，工程停止施工。请求判令二被告返还原告履行保证金150万元，并承担利息142.02万元。
原审法院认为，被告凯翔西宁分公司委托授权叶章贵以凯翔西宁分公司名义对外承包、分包工程，并任命叶章贵为副总经理负责甘肃聪辉牛业公司牛舍工程项目建设。叶章贵代表凯翔西宁分公司与原告郭保生签订内�承包协议后，郭保生按合同约定将150万保证金汇到了叶章贵指定账号，但叶章贵并未将收取的150万元保证金交给凯翔西宁分公司，也未投入工程建设，而是由其个人非法占有。郭保生在进场30天后要求叶章贵退还保证金，但其拒不退还，在此情况下，郭保生以其被合同诈骗为由向公安机关报案。叶章贵涉嫌合同诈骗案经司法机关侦察、起诉、审理后，由人民法院作出刑事判决：叶章贵犯合同诈骗罪判处有期徒刑10年，并处罚金5万元；对未退赔违法所得357.2万元，责令叶章贵退赔。上述生效刑事判决已认定叶章贵诈骗郭保生150万元为犯罪事实，并责令叶章贵退赔。现郭保生又提出，凯翔西宁分公司在郭保生与叶章贵签订的内部承包协议和收取150万元保证金的收据上加盖了凯翔西宁分公司的公章，叶章贵是因凯翔西宁分公司的授权委托收取郭保生的150万元，是职务行为�凯翔西宁分公司和凯翔集团应当承担退还保证金，赔偿损失的责任。因凯翔西宁分公司虽然授权委托叶章贵对外签订合同、承包和分包工程，负责牛舍工程建设项目，但是叶章贵在办理委托事项过程中诈骗郭保生等人的财产完全是其个人的违法犯罪行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条和《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法释（2013）229号）关于“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”的规定，郭保生在刑事判决责令叶章贵退赔的情况�，又以同一事实提起民事诉讼，要求凯翔西宁分公司和凯翔集团承担退还保证金150万元，赔偿利息损失142.02万元，不属于人民法院民事案件受理范围，因此，应驳回郭保生的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项的规定，裁定如下：驳回原告郭保生的起诉。原告郭保生交纳的案件受理费41840，予以退还。
一审宣判后，郭保生不服上述民事裁定，向本院提起上诉请求：撤销一审裁定，判令二被上诉人共同返还上诉人履约保证金150万元及利息142.02万元。事实和理由：一、原审裁定对本案部分事实认定不清，裁决有误。原审裁定认定“叶章贵在办理委托事项过程中诈骗郭保生等人的财产是其个人的违法犯罪行为。”此认定与事实不符，原审庭审查明，2012年3月28日被上诉人凯翔集团任命叶章贵为凯翔西宁分公司副总经理，被上诉人凯翔西宁分公司委托其负责甘肃聪辉早胜牛业有限公司牛棚工程项目，同年4月16日叶章贵以被上诉人凯翔西宁分公司名义与郭保生签订《内部承包协议》，并收取150万元保证金，收据上加盖了凯翔西宁分公司公章，上述事实充分证明叶章贵的行为是履行职务的行为。故请二审法院予以重新认定。二、原审裁定适用法律不当。原审裁定适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条和《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法释（2013）229号）错误。首先，郭保生的诉讼请求是要求二被上诉人承担任命和委托他人履行职务行为给第三人造成损失而承担法定民事责任的请求，而非要求叶章贵因刑事犯罪的追缴、退赔之诉。两者虽有联系但非同一主体；其次，该案被原审法院以（2014）金中一初字第8号民事裁定驳回�保生起诉，郭保生不服上诉至甘肃省高级人民法院后，二审法院撤销了原裁定，指令审理，从而说明对原审裁定适用法律不当已做肯定。而二被上诉人应否对任命和委托他人履行职务行为时给第三人造成的损失承担赔偿责任，有法律规定。综上，请求撤销原裁定，判令二被上诉人共同返还上诉人履约保证金150万元及利息142.02万元。
被上诉人凯翔集团、凯翔西宁分公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原裁定。
本院二审开庭查明的事实与一审查明基本事实相同。
二审另查明，甘肃省金昌市永昌县人民法院作出的（2015）永刑初字第72号刑事判决书已生效，郭保生尚未取得叶章贵应退赔的违法所得。
本院认为，关于本案中郭保生在刑事判决责令叶章贵退赔的情况下，又诉讼要求凯翔集团和凯翔西宁分公司承担保证金退赔义务，法院应否受理的问题。根据查明的事实，首先，2012年3月28日，凯翔集团任命叶章贵为凯翔西宁分公司副总经理，随后叶章贵与凯翔西宁分公司签订《工程内部经营承包施工协议》，该协议明确载明凯翔西宁分公司（作为甲方）只为甘肃聪辉早胜牛业有限公司牛棚工程项目提供相关手续和资料，不投入任何资金；叶贵章（作为乙方）承包此工程项目后给凯翔西宁分公司按大合同总造价1%上交管理劳务费。上述证据证实叶章贵系挂靠在凯翔西宁分公司进行甘肃聪辉牛业公司牛舍工程项目建设的负责人。其次，2012年1月12日，凯翔西宁分公司向叶章贵出具《授权委托书》，授权其以公司名义负责甘肃聪辉早胜牛业有限公司建设项目的招标投标、网上注册及密室领取事宜、签订合同事宜，并提供了公司公章。叶章贵根据其持有的《授权委托书》代表�翔西宁分公司与郭保生签订了《内部工程承包协议》，从而使郭保生有理由相信其是与凯翔西宁分公司进行施工合作，也是基于该协议将150万元保证金汇入叶章贵的指定账户。虽然凯翔西宁分公司辩称其不知道叶章贵将涉诉工程又转包给郭保生施工的事实，但郭保生与叶章贵签订的《内部工程承包协议》和《收据》中均加盖有凯翔西宁分公司的印章，根据合同相对性原则，凯翔西宁分公司应当承担相应责任；最后，凯翔西宁分公司出借资质、对公章管理不善的过错行为，给叶章贵的犯罪行为提供了条件，对造成郭保生被骗负有直接责任。《最高人民法院关于审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：单位直接负责的主管人员和其他责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为�的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。参照该规定精神，虽然叶章贵被追究了刑事责任，并责令退赔违法所得，但不能代替和免除凯翔西宁分公司依法应承担的民事责任。综上所述，本案纠纷属于民事案件受理的范围，一审法院驳回郭保生的起诉不当。
对于一审法院适用《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法释（2013）229号）是否适当的问题，本院认为，该批复中所指的不能重复起诉的主体应当是已承担刑事责任的被告人，而本案中，郭保生是依据与凯翔西宁分公司之间形成的建设工程施工合同关系提起的诉讼，与叶章贵合同诈骗不是同一法律关系，且承担责任的主体不同，所以该批复在本案中并不能适用。
综上，上诉人郭保生的上诉主张成立，本院依法予以支持�根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条、第三百三十三条之规定，裁定如下：
一、撤销金昌市中级人民法院（2015）金中民一初字第3号民事裁定；
二、指令金昌市中级人民法院对本案进行审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李文轩
代理审判员 李 静
代理审判员 周红霞
二〇一六年三月十七日
书 记 员 周珺娜