河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫01刑终64号
原公诉机关郑州高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王先帅（别名王帅），男，37岁，汉族。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年8月22日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人邹善梅、张松苗，河南克谨律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑军会，男，28岁，汉族。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年10月22日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
上诉人（原审被告人）姚甲某（外号大头），男，36岁，汉族。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年8月22日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
上诉人（原审被告人）杨青坡，男，29岁，汉族。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年10月22日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年11月14日被该局取保候审，2015年1月29日被郑州高新技术产业开发区人民检察院取保候审，2015年5月11日经郑州高新技术产业开发区人民法院决定，被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
原审被告人李乙某（外号老二），男，34岁，汉族。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年8月22日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年9月29日被逮捕。2015年12月21日被郑州高新技术产业开发区人民法院取保候审。
原审被告人来丙某，女，28岁，汉族。因涉嫌犯非法经营罪于2015年3月9日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同日被该局取保候审，同年4月23日被郑州高新技术产业开发区人民检察院取保候审，同年5月12日被郑州高新技术产业开发区人民法院取保候审。
郑州高新技术产业开发区人民法院审理郑州高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人王先帅、郑军会、姚甲某、李乙某、来丙某、杨青坡犯非法经营罪一案，于二○一五年十一月八日作出（2015）开刑初字第277号刑事判决。原审被告人王先帅、郑军会、姚甲某、杨青坡不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2012年11月至2014年8月期间，被告人王先帅利用其在农业银行郑州管城支行的内部关系，在位于郑州市农业路东46号好莱坞B座609室的河南先帅服务有限公司办公室雇佣被告人姚甲某、李乙某、来丙某等人对外开展农业银行大额信用卡快速办理、非法套现、信用卡代还等业务。王先帅负责该活动中的人事、财务、利率制定、资金流向等实际控制工作；姚甲某、李乙某负责办理大额信用卡的业务宣传，并介绍需办理大额信用卡客户、收集客户资料、向客户发放办理成功的农业银行信用卡等工作；来丙某主要负责伪造办卡人的收入证明、房产证明等材料，为客户整理办卡资料。王先帅、姚甲某、李乙某等人在帮助他人违规在农业银行管城支行办理信用卡后，每张信用卡收取信用卡额度18%-25%的高额手续费和1000元的“办卡资料费”，上述两项费用均通过王先帅持有的河南先帅物业服务有限公司的POS机刷走。经审计，王先帅、姚甲某、李乙某等人在户名为河南先帅物业服务有限公司的POS机上以虚构交易等方式直接刷取高额手续费或进行套现，数额达2958833.25元。
二、2012年下半年，被告人王先帅发展被告人郑军会作为中介，并从郑军会介绍的办卡客户中收取办卡手续提成。郑军会在郑州市花园路国贸新领地4号楼3单元1602号设置办公室，并招收原审被告人杨青坡等人为其收集办理信用卡客户身份资料，杨青坡向郑军会提供一台商户名为鑫诚建材的POS机，后郑军会又申办了4台商户名为会丽商行、小慧服饰（2个）、光耀商行的POS机，从事代办信用卡、代还养卡等业务。经审计，郑军会等人在户名为会丽商行、小慧服侍、光耀商行、鑫诚建材的POS机上以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接刷取高额手续费或进行套现，数额达30763555.31元，其中杨青坡提供的商户名为鑫诚建材批发商行的POS机上以虚构交易等方式直接刷取高额手续费或进行套现数额为7498201.11元。
被告人王先帅、郑军会、姚甲某、李乙某、来丙某、杨青坡等人明知所收集信用卡申领人无工作单位、无固定收入，未达到银行信用卡申领标准，不具备还款能力的情况下，依然为这些人员提供虚假的工作单位、本人职务、收入证明、房产证明、机动车证明等材料，同时通过打电话、发短信等方式将这些虚假资信信息提供给信用卡申请人，指导申请人应付银行的审核，达到向农业银行成功申领具有透支功能的信用卡、刷取高额手续费的目的。经审计，在非法经营活动中，被告人王先帅共获利2339660元，被告人郑军会共获利488756.3元。
案发后，王先帅、姚甲某、李乙某、郑军会被抓获归案。郑州市公安局郑东分局民警在郑军会的带领下将杨青坡抓获。
原判认定上述事实的证据，有被告人王先帅、郑军会、姚甲某、李乙某、来丙某、杨青坡的供述，证人任丁某、张戊某、焦己某等人的证言，河南中财德普会计事务所司法鉴定意见书，POS机申请材料、银行流水，农业银行情况说明，谅解书，扣押文件、物品清单，户籍证明，到案经过等。
根据以上事实和证据，原审法院以非法经营罪分别判处被告人王先帅有期徒刑八年，并处罚金人民币三百万元；原审被告人郑军会有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；原审被告人杨青坡有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；原审被告人姚甲某有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；原审被告人李乙某有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币三万元；原审被告人来丙某有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
上诉人王先帅上诉及其辩护人辩护称，郑军会的非法经营行为是独立的，其与郑军会不构成共同犯罪，郑军会的非法经营数额不应计入其犯罪数额。
上诉人郑军会上诉称，原判量刑过重。
上诉人姚甲某上诉称，郑军会的非法经营行为与其没有关系，其不应对郑军会的犯罪行为承担责任，原判量刑过重。
上诉人杨青坡上诉称，其虽将鑫诚建材的pos机借给郑军会使用，但对郑军会利用该pos机刷取高额手续费及套现的行为并不知情，原判量刑过重。
经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院经审核无误，予以确认。
关于王先帅的上诉理由及辩护意见，经查，王先帅、郑军会的供述证明郑军会系王先帅的中介人员，郑军会招收业务员为其收集办理信用卡客户身份资料，并制作虚假房产证、收入证明、机动车行驶证等，郑军会将这些资料交给王先帅，王先帅将资料送到农业银行管城支行，通过非正常手段，将不符合办卡条件的客户申请的信用卡办理下来，后王先帅、郑军会在POS机上以虚构交易等方式直接刷取高额手续费或进行套现数额，二人在犯罪过程中互相配合，构成共同犯罪，其中王先帅起主要作用，系主犯，故郑军会的非法经营数额应计入王先帅的犯罪数额，对王先帅的上诉理由及辩护意见均不予支持。
关于郑军会的上诉理由，经查，原判根据郑军会在犯罪过程中的作用、认罪态度、立功等情节，对其量刑并无不当，故对郑军会的上诉理由不予支持。
关于姚甲某的上诉理由，经查，原判并未将郑军会的非法经营数额计入其犯罪数额，原判根据姚甲某的犯罪事实、作用、认罪态度等情节，对其量刑并无不当，故对姚甲某的上诉理由不予支持。
关于杨青坡的上诉理由，经查，郑军会、杨青坡供述，杨青坡到郑军会处上班时，因无pos机，杨青坡遂将其之前做生意用的pos机拿来使用，杨青坡明知郑军会的业务仅为代办信用卡，仍提供pos机供郑军会及郑军会的业务人员为代办的信用卡刷取手续费及套现使用，其对pos机的用途是明知的，应对郑军会等人利用该pos机收取高额手续费及套现数额承担责任，原判根据杨青坡的犯罪事实、作用、认罪态度、取得谅解等情节，对其量刑并无不当，故对杨青坡的上诉理由不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）王先帅、郑军会、杨青坡、姚甲某，原审被告人李乙某、来丙某违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，其行为均已构成非法经营罪。其中，王先帅、郑军会、杨青坡情节特别严重，姚甲某、李乙某、来丙某情节严重。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人王先帅、郑军会、杨青坡、姚甲某的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张鹏飞
审 判 员 王新茹
代理审判员 季士方
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 程 鑫