贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民四终字第384号
上诉人（原审被告）贵阳东宇物流有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区溪北办事处竹林村组38号。
法定代表人傅根高，职务董事长。
委托代理人杨越夫，浙江中圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄兴科，（租房居住）。
委托代理人龙杰，贵州毕节市律师事务所律师。
上诉人贵阳东宇物流有限公司（简称东宇公司）因与被上诉人黄兴科劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2014）花民初字第1544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2012年2月28日，原告黄兴科与被告东宇公司签订《劳动合同》，约定：合同期限为2012年2月1日起至2014年8月1日；在公司范围内从事操作类工作，工资是月薪制，月平均工资3100元（月工资组成：基本工资＋加班工资＋绩效奖金＋社会保险＋福利补贴，3100元中不含加班工资）；对工作时间与休息休假约定为公司对工作无法按标准工作时间衡量的岗位人员实行符合物流服务行业特点的综合计算工时工作制，超时加班的，公司采用集中休息、轮休调休、弹性工作时间或给予超时加班补贴等适当方式，确保其休息休假权利和生产、工作任务的完成，其它由劳动者申请或公司给予的休息休假，按照公司的相关请休假管理办法执行。合同签订后，原告按约定在被告处工作，被告按月向原告发放了工资报酬，但未交纳社会保险。2014年2月19日原告与被告因社会保险、经济补偿和加班工资发生争执，原告从即日起便未到被告处上班。2014年4月8日，原告向花溪区劳动人事争议仲裁委员会提出书面劳动仲裁申请，要求仲裁裁决东宇公司支付解除劳动关系的经济补偿金29064元；支付加班费231840元（2007年9月至2014年2月19日期间所有星期六、日和法定节假日）；补缴2007年9月至2014年2月19日相应的社会保险费用。2014年5月14日花溪区劳动人事争议仲裁委员会作出花劳人仲裁字第14-1号、第14-2号裁决：由东宇公司支付黄兴科加班工资4555.89元；依法为黄兴科缴纳2012年2月1日至2014年2月19日期间的基本养老保险；对黄兴科要求东宇公司支付解除劳动关系的经济补偿金29064元的请求不予支持。原告收到该裁决后于2014年5月26日提起诉讼，请求：1、依法判决被告支付原告加班工资210140元（2007年9月至2014年2月所有星期六、星期天和法定节假日）。2、依法判决被告为原告缴纳2007年9月至2014年2月19日的社会保险费用。3、依法解除原、被告之间的劳动关系。4、依法判决被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金20150元。5、判令被告承担本案的诉讼费用。审理中，根据原告申请，经法院调取，被告向法院提交了原告2012年2月至2012年12月、2013年2月至2013年12月的工资奖金发放表。根据该工资奖金发放表，原告2012年2月至2012年12月的出勤天数为308天，领取4天加班工资292元；2013年2月至2013年12月出勤天数为276天，月平均工作26.55天。
原判认为，本案原告与被告因签订《劳动合同》而建立了劳动关系，合同期为2012年2月1日至2014年8月1日。对于原告与被告2012年2月1日之前是否存在劳动关系，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）：“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”之规定，由于原告不能提供上述材料，原告要求被告出示原告工资收入凭证，但原告无证据证明此相关证据由被告掌握。庭审中，原告虽然向本院提交2011年12月1日至29日的签到表，由于该签到表无单位盖章，其真实性也无法确定，故原告主张其与被告于2007年9月至2012年2月之间存在劳动关系，无证据及法律支撑，不予采信。对于原告要求解除劳动合同的诉请，由于被告自原告在其单位工作至今，一直未为原告缴纳社会保险，双方于同年2月19日为此发生争执，原告自发生纠纷之日起即未到被告处上班，以实际行为作出了欲与被告解除劳动关系的意思表示，被告虽从未向原告出具解除劳动关系的证明，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”之规定，原告可以要求解除与被告之间的劳动合同关系。故对原告要求解除劳动合同的诉请，予以支持。对于原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金20150元的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（一）之规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。由于原告2012年2月1日至2014年2月19日期间为被告提供劳动，工作期限为2年零19天，被告应依法支付原告2个半月工资的经济补偿金。原告离职前12个月的平均月工资为3100元，故被告应支付原告经济补偿金3100元×2月＋3100元×0.5=7750元。被告以与原告并未解除劳动合同，不应支付经济补偿金的辨解意见，不予采信。对于原告要求被告向其支付210140元（2007年9月至2014年2月19日期间所有星期六、日和法定节假日）加班费的请求，由于无证据证实原、被告于2007年9月至2012年1月31日期间存在劳动关系，故该期间的加班费不予支持。对于2012年2月至2014年2月期间的加班费，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据被告提交的工资奖金发放表，原告2012年2月至2013年12月期间的月平均工作26.55天。根据劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一款“制度工作时间的计算……月工作日为250天÷12月=20.83天／月”和第二款“日工资、小时工资的折算……月计薪天数为（365天－104天）÷12月=21.75天／月”。原告每月平均加班为5.72天（26.55天－20.83天），全年共加班137.28天（5.72天×24个月），其加班工资依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬……”，应为40861.07元（3100元／月÷20.83天／月×200%×137.28天），减去已支付的加班工资292元，被告应支付原告加班工资40569.07元。由于社会保险的建立及缴纳均具有行政强制性，不属于人民院处理劳动争议案件的范围，因此对原告关于缴纳社保的诉请，不予审理。对于被告辩称原告的诉请已过时效的意见，因原告在收到仲裁裁决书后12日便将起诉书副本递交法院，法院于2014年5月6日收到原告的上述材料，故被告的上述意见，不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告黄兴科与被告贵阳东宇物流有限公司的劳动关系于2014年2月19日解除；二、被告贵阳东宇物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄兴科解除劳动合同经济补偿金7750元；三、被告贵阳东宇物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄兴科加班费40569.07元；四、驳回原告黄兴科的其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告贵阳东宇物流有限公司承担。
原审宣判后，东宇公司向本院上诉称，被上诉人于2014年5月14日签收裁决书，而其起诉时间是2014年6月4日，超出法定起诉期限，但原判认定其于2014年5月26日起诉。上诉人并没有逃避缴纳社会保险的法律责任，由于被上诉人个人原因要求每月按300元社会保险补贴，合同期内逐月随工资发放，其并无异议，视为同意公司以现金补贴免除缴纳社会保险的义务。因此，被上诉人以未缴纳社会保险为由主张解除劳动合同的经济补偿金不应支持。物流企业符合特殊用工工时制，劳动合同明示其工种适用于不定时工作制，考勤表明确：只要没有请假一律按全勤计，同时每月按3－4天加班费给付。休息日，节假日加班必须以经过审批的加班单为依据，此外，全年累计至少15天集中休息。原判忽视公司考勤记录和加班费的计算方式，工资中的绩效奖金、社会保险补贴，其他福利与加班费计算无关，计算加班费基数应减去奖金、社会保险补贴等。加班天数应减去集中休息12天。故上诉请求：撤销原判，依法改判。
经二审查明，贵州省贵阳市花溪区人民法院《证据收据清单》载明，黄兴科一审证据提交时间为2014年5月26日。其余查明的事实与原判认定一致，本院予以确认。
本院认为，关于起诉期限问题，现有证据证明黄兴科于2014年5月14日签收裁决书后，于2014年5月26日向法院起诉，并未超过法定起诉期限，故上诉人东宇公司上诉认为黄兴科提起本案诉讼超过法定期限的诉讼理由不成立，本院不予采信。
关于休息日加班和加班费问题，根据东宇公司提交的工资奖金发放表，黄兴科于2012年2月至2013年12月期间月平均工作26.55天，共加班137.28天（5.72天×24个月），二审诉讼中东宇公司对黄兴科的加班时间并无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬……”的规定，依据上述工资表记载的黄兴科的工资情况，扣减其中的加班费后确定黄兴科的月平均工资为3100元，东宇公司应支付黄兴科的加班工资为：3100元／月÷20.83天／月×200%×137.28天＝40861.07元，扣除东宇公司已支付的加班工资292元，东宇公司尚应支付黄兴科加班工资40569.07元。原判对于黄兴科的加班时间和加班工资的认定并无不当，本院予以维持。
关于解除劳动合同的经济补偿，因缴纳社会保险是用人单位的强制性法律义务，在用人单位未履行缴纳社会保险的法律义务的情况下，劳动者有权单方解除劳动合同并要求经济补偿。本案中东宇公司在劳动关系期间未为黄兴科缴纳社会保险，黄兴科诉请东宇公司支付解除劳动合同的经济补偿符合法律规定。上诉人东宇公司关于不支付经济补偿的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由贵阳东宇物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 红
审 判 员 颜 云
代理审判员 姜彦宏
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 黄 海