陕西省铜川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕02刑终14号
抗诉机关铜川市印台区人民检察院。
原审被告人刘维德，别名刘小林，男，汉族，1957年9月7日出生，初中文化，逮捕时住铜川市印台区，户籍地陕西省铜川市，个体工商户。1972年至1980年曾因绺窃、行凶打人等问题被强劳三次、行政拘留二次、劳动教养二次。1980年9月2日因犯妨害社会管理秩序罪被原铜川市城区人民法院判刑二年。1983年因伤害他人被劳动教养三年。1989年10月17日因犯过失杀人罪被原铜川市郊区人民法院判处有期徒刑五年，后被陕西省咸阳市中级人民法院裁定减刑一年，1992年10月8日刑满释放。2015年9月13日因吸毒被铜川市公安局建乐分局行政拘留十五日。2015年9月23日被铜川市公安局建乐分局决定强制隔离戒毒二年。2015年10月29日因涉嫌犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪被铜川市公安局建乐分局依法逮捕。现羁押于铜川市看守所。
指定辩护人郑航善，陕西红河律师事务所律师。
陕西省铜川市印台区人民法院审理陕西省铜川市印台区人民检察院指控原审被告人刘维德犯非法持有枪支罪、非法持有毒品罪一案，于2017年3月20日作出（2016）陕0203刑初51号刑事判决。陕西省铜川市印台区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，铜川市人民检察院指派检察员冯宏魁出庭履行职务。原审被告人刘维德及其指定辩护人郑航善到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院审理认定，2015年9月13日，铜川市公安局建乐分局民警将被告人刘维德抓获，在被告人刘维德居住的铜川市印台区XX小区XX楼XX单元XX号房间查获甲基苯丙胺（俗称冰毒）47.49克。
原审法院认为，被告人刘维德明知是毒品而非法持有甲基苯丙胺47.49克，其行为构成非法持有毒品罪，公诉机关指控被告人构成非法持有毒品罪的犯罪事实和罪名成立，应予支持。被告人刘维德归案后，能如实供述自己非法持有毒品的犯罪事实，可认定坦白，依法从轻处罚。关于公诉机关指控的被告人刘维德非法持有枪支罪，公诉机关提交了搜查证、搜查笔录、现场搜查照片、扣押清单、鉴定结论、证人证言及被告人供述等相关证据，但被告人供述前后矛盾，其他证据又不能形成完整的证明体系，被告人刘维德非法持有两把充气式手枪的事实不具有排他性，证据不足，公诉机关指控被告人刘维德犯非法持有枪支罪不能成立。
被告人刘维德于2015年9月13日被抓获后，公安机关对该案连续侦查，被告人被行政拘留和强制戒毒被羁押期间应予折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（三）项之规定，判决如下：一、被告人刘维德犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年又六个月，并处罚金人民币5000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一五年九月十三日起至二0一八年三月十二日止。罚金已缴纳）。二、被铜川市禁毒委员会依法收缴的甲基苯丙胺47.49克，依法予以没收。
铜川市印台区人民检察院抗诉意见认为，原审判决将刘维德行政拘留和强制戒毒的羁押期间折抵了刑期，刑期计算错误，适用法律错误。理由如下：刑期折抵体现的是刑罚公正，人权保障，防止“一事二罚”，为严格、规范适用该制度，我国《刑法》和《行政处罚法》均有相关规定，另根据1988年2月23日最高人民法院研究室《关于行政拘留日期折抵刑期问题的电话答复》，行政拘留折抵刑期的前提是“系同一行为”，同一行为“既可以判决认定同一性质的全部犯罪行为，也可以是同一性质的部分犯罪行为，后又作为犯罪事实的全部或一部分加以认定，其行政拘留的日期即应予折抵刑期”，本案中，被告人刘维德被行政拘留和强制戒毒的吸毒行为与刑事立案的非法持有毒品、非法持有枪支的行为并非同一行为，其吸毒行为也未在判决中“作为犯罪事实的全部或一部分加以认定”，仅以“被告人刘维德于2015年9月13日被抓获后，公安机关对该案连续侦查”为由，以1988年《电话答复》予以折抵刑期于法无据，刑期计算错误，适用法律不当，判决确有错误。为维护司法公正，准确惩罚犯罪，故依法提出抗诉，请依法判处。
铜川市人民检察院出庭意见认为，一、一审法院认定刘维德非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实充分；二、对刘维德的刑期折抵应当从立案之日起，即2015年9月29日开始折抵刑期。
刘维德辩护人辩护意见认为，原审判决对刘维德行政拘留、强制戒毒期限予以折抵刑期是合法、正当的。
经审理查明，原审法院认定原审被告人刘维德犯非法持有毒品罪的事实清楚、正确。有下列经一审质证的证据证明：
1、受案登记表、立案决定书证明，2015年9月13日，铜川市公安局建乐分局民警根据情报线索在铜川市印台区XX小区将涉嫌吸毒人员刘维德抓获，同时在刘维德位于印台区XX小区XX号楼XX单元XX号的住处查获疑似毒品2包。2015年9月29日，公安机关对刘维德非法持有毒品案立案侦查。
2、搜查证、搜查笔录、现场搜查照片及扣押清单证明，公安机关在原审被告人刘维德住处搜查并依法扣押了疑似毒品2包及吸毒工具的事实。
3、物证毒品两包、吸毒工具照片，经当庭质证与搜查笔录及扣押笔录记载一致。
4、陕西省铜川市公安司法鉴定中心鉴定意见、检验照片证明，经鉴定，从原审被告人刘维德处查获的2包疑似毒品均检测出甲基苯丙胺成分，称净重分别为45.22克、2.27克。
5、原审被告人刘维德的供述证明，他从2013年元旦过后开始吸毒，毒品是从向军处购买的，吸毒的冰壶是向军给的，从其家中搜出的冰毒是最后一次即2014年4月他给向军钱时，向军叫王盼给了他一大包冰毒。
6、抓获经过、情况说明、办案说明证明，2015年9月13日，铜川市公安局建乐分局民警得到线索，刘维德有一支自制双管手枪，同时还吸毒。后民警在XX小区院内将刘维德抓获，并对其居住的铜川市印台区XX小区XX号楼XX单元XX房屋进行了搜查。
7、收缴收据证明，本案查获的甲基苯丙胺47.49克已于2015年10月14日被铜川市禁毒委员会依法收缴。
8、户籍证明信证明，原审被告人刘维德的身份情况。
9、刑事判决书、裁定书、释放证明书证明，原审被告人刘维德的前科情况。
10、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书证明，原审被告人刘维德因吸毒于2015年9月13日被铜川市公安局建乐分局行政拘留十五日；2015年9月23日被建乐分局决定强制隔离戒毒二年。
上列证据，经原审法院公开开庭举证、质证，来源合法，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人刘维德非法持有数量较大的毒品，其行为构成非法持有毒品罪。对于铜川市印台区人民检察院提出原审判决将刘维德行政拘留和强制戒毒的羁押期间折抵了刑期，刑期计算错误，适用法律错误的抗诉意见，经查，2015年9月13日，公安机关根据情报线索将涉嫌吸毒的刘维德抓获，并在刘维德的住处查获疑似毒品2包。当日，公安机关即以吸毒为由对刘维德行政拘留，并作出行政拘留15日的处罚决定。同时，公安机关对查获的疑似毒品展开刑事侦查。2015年9月23日又决定对刘维德强制隔离戒毒二年，直至2015年9月29日对刘维德非法持有毒品案决定立案，2015年10月29日被逮捕。由此可见，刘维德非法持有毒品的犯罪行为与吸毒行为具有牵连性，应系同一行为，其被行政拘留和强制戒毒的日期，应予折抵刑期。故对印台区人民检察院的抗诉意见本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，判处适当，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙蒲叶
审 判 员 周敏鸽
代理审判员 张 廷
二〇一七年八月十一日
书 记 员 何小玉