北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京01民终5216号上诉人（原审原告）：王维立，男，1964年10月25日出生，自由职业，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：梁志刚，北京麓泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘虹，女，1969年11月1日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：余水清，北京市东清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭玉霞，女，1971年7月26日出生，住河南省桐柏县。委托诉讼代理人：余水清，北京市东清律师事务所律师。上诉人王维立因与被上诉人刘虹、被上诉人郭玉霞民间借贷纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初1656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王维立及其委托诉讼代理人梁志刚、被上诉人刘虹、郭玉霞的委托诉讼代理人余水清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王维立上诉请求：撤销一审判决，改判刘虹、郭玉霞共同归还借款本金18.4万元及20％的利息，一、二审诉讼费由刘虹、郭玉霞承担。事实和理由：1.一审法院没有查明事实。刘虹、郭玉霞向王维立借款20万元，有借条及转账凭证佐证。刘虹所举证的转账共计15.1万元均不是其对王维立的还款。首先，部分款项是刘虹使用王维立的信用卡向北京陆佳美甲化妆品经营部（以下简称陆佳经营部）的POS机刷取金额，陆佳经营部将该部分金额付至刘虹账户，刘虹再将款项转账支付给王维立。这部分套现的交易不是刘虹的还款，具体有：2013年12月5日4万元、2013年12月18日2万元、12月23日5000元、2014年1月16日5万元、2014年1月22日5000元。其次，王维立将其信用卡交给刘虹使用，刘虹于2013年10月16日、10月23日使用该卡购物时花了3万元，刘虹于2014年2月10日转账付给王维立的2万元、2014年5月21日转账付给王维立的1万元均是偿还3万元购物消费，而不是偿还本案的借款。再次，刘虹2015年2月19日向王维立转账的1000元并非偿还本案借款，而是偿还王维立替刘虹还信用卡所支付的1000元。2.一审法院没有向王维立释明证据要求，王维立不明举证范围，未申请调查举证，导致败诉。刘虹、郭玉霞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回王维立的上诉，维持一审判决。不同意王维立的上诉意见，不存在使用王维立信用卡为其套现的事实。2013年12月23日的转账不可能是2014年1月16日刷卡套现的交易。刘虹确实曾经使用王维立的信用卡进行了2013年10月16日、10月23日的3万元交易，但刘虹与王维立协商好了，将这3万元作为本案借款中“9万元现金”中的一部分，所以刘虹2014年2月10日、5月21日转给王维立的3万元就是偿还本案的借款。2015年2月19日向王维立转账的1000元确实不是本案的还款，同意在还款中扣除。王维立向一审法院起诉请求：1.刘虹、郭玉霞共同归还借款本金18.4万元；2.刘虹、郭玉霞共同给付利息（第一笔：以20万元为基数，自2013年10月8日起按照年20％的标准计算至2014年10月8日的利息为4万元；第二笔，以18.4万元为基数，自2014年10月9日起按照年20％的标准计算至实际付清之日止）；3.刘虹、郭玉霞共同承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年10月7日，刘虹、郭玉霞向王维立出具借条一张，主要载明：今刘虹、郭玉霞向王维立借款20万元，借期壹年，利息按20％计算，即到2014年10月8日本息一共归还24万元，如到期未还每日付违约金500元。次日，王维立向刘虹银行账户汇款11万元，并给付现金9万元。由刘虹、郭玉霞共同出具收条一张，主要载明：今收到王维立20万元，其中现金9万元，转账11万元。此后，刘虹通过银行转账的方式向王维立账户汇款，具体时间及金额分别为：2013年12月5日转入4万元、12月18日转入2万元、12月23日转入5000元、2014年1月16日转入5万元、1月22日转入5000元、2月10日转入2万元、5月21日转入1万元、2015年2月19日转入1000元。对于上述款项还款原因及性质，刘虹、郭玉霞称因各方口头约定有钱就还，其偿还部分款项后就可以少算利息了，故其进行了提前还款；另其还款时未明确系偿还本金或是利息，现其认为应是偿还本金。对此，王维立称其与刘虹共同做生意，有很多经济往来，这些款项中有刘虹给付的用于生意结账和偿还房屋装修等款项。诉讼中，王维立未提交证据予以证明。诉讼中，王维立称刘虹于2016年5月1日偿还本金1.6万元。对此，刘虹、郭玉霞不持异议。一审法院认为，王维立与刘虹、郭玉霞之间虽未订立书面借款合同，但王维立将借款出借刘虹、郭玉霞，刘虹、郭玉霞予以接受并就此先后出具借条、收条等行为，可以证明在王维立与刘虹、郭玉霞之间设立了民间借贷关系，该民间借贷关系未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。依据现有证据并结合当事人庭审陈述，该院认为各方并未就借款人的还款责任进行区分，虽刘虹、郭玉霞辩称其已将债务进行区分，王维立对此亦明知，并要求法院对涉案债务进行分割，因王维立对此不予认可，刘虹、郭玉霞亦未举证予以证明，故该院对其该项抗辩意见不予采信。刘虹、郭玉霞应对欠付借款本金及利息承担共同偿还责任。对于刘虹、郭玉霞已还款项一节，一方面，王维立主张刘虹已偿还1.6万元借款本金，刘虹、郭玉霞亦予以认可，故该院对此不持异议；另一方面，刘虹、郭玉霞辩称其已偿还15.1万元，虽王维立对此不予认可，但因其未提交证据予以证明，其应就此承担举证不能的法律后果。对于上述已偿还15.1万元款项的性质，依据相关规定，并结合借条有关利息支付标准、时间等约定，同时结合王维立出借款项金额和刘虹还款金额及时间等事实，该院认为，借款期间应按照年息20％计算利息，实际还款中超出上述计息标准部分的款项应冲抵本金，借款到期后，亦应按照双方约定的年息20％计算逾期还款期间的利息损失，实际还款中超出的上述计算标准部分的款项亦应冲抵本金，依据上述原则，刘虹偿还款项的性质和金额该院在后附列表中具体予以列明。综合上述，该院对王维立要求刘虹、郭玉霞偿还借款本金主张中49091.43元的诉讼请求部分和利息主张中（分二笔计算：第一笔，自2013年10月8日起至2015年5月1日期间利息金额为11306.19元；第二笔，以49091.43元为基数，自2015年5月2日起按照年利率20％的标准计算至实际付清之日止）的诉讼请求部分予以支持。王维立超出部分的诉讼请求，与该院查明事实不符，该院不予支持。刘虹、郭玉霞有关偿还款项系本金且王维立主张的计息标准过高等相关抗辩意见，因缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。综上所述，该院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：1.刘虹、郭玉霞共同偿还王维立借款本金49091.43元及利息（分二笔计算：第一笔，自2013年10月8日起至2015年5月1日期间利息金额为11306.19元；第二笔，以49091.43元为基数，自2015年5月2日起按照年利率20％的标准计算至实际付清之日止），均于判决生效之日起十日内付清；2.驳回王维立的其他诉讼请求。二审中，当事人围绕诉讼请求提交了新的证据。王维立提交了如下新的证据：证据1.广发银行对账单，证明刘虹2013年12月5日转账的4万元是其在12月4日刷王维立银行卡套现取得，2013年12月18日转账的2万元是12月17日刷王维立银行卡套现取得，2013年12月23日转账的5000元、2014年1月16日转账的5万元、1月22日转账的5000元系2014年1月16日刷王维立银行卡套现取得，这些款项均不是还款。所谓套现，就是使用银行卡倒账。证据2.工商银行对账单，证明刘虹2014年2月10日转账的2万元、5月21日转账的1万元系偿还刘虹在2013年10月16日、10月23日刷王维立银行卡用于购物的3万元支出，不是本案还款。证据3.工商银行账户明细单，证明刘虹2015年2月19日转账的1000元系归还王维立为刘虹还信用卡的钱，不是本案还款。刘虹、郭玉霞提供以下新的证据：刘虹转账凭证，证明刘虹在2017年6月2日向王维立偿还5万元，应在应还款项中抵扣该款。本院组织当事人进行了证据交换和质证，刘虹、郭玉霞对王维立提交的证据真实性均予以认可，但对关联性、证明目的均不予认可；王维立对刘虹、郭玉霞提交的证据予以认可，称其已收到了该5万元，系偿还本案借款。本院经审查，对双方当事人提交证据的真实性予以确认。诉讼中，王维立称陆佳经营部的POS机登记人即是刘虹或刘虹委托的人，所预留的结算账户即是刘虹的银行账户，所以王维立的银行卡在该POS机上消费的金额直接入了刘虹的账户。对此刘虹不予认可，并称其从未经营过陆佳经营部，亦没有办过案涉POS机。为此，王维立向本院申请前往随行付支付有限公司调取陆佳经营部POS机的登记人信息、结算账户信息和转账流水信息。本院前往调取相关证据。经查，陆佳经营部的经营者为刘虹，结算账户为刘虹名下建设银行账号尾号0724的账户，2013年12月4日，12月17日、2014年1月16日，王维立的广发银行信用卡分别向陆佳经营部成功消费40035元、20035元、60035元。王维立对本院调取的证据予以认可，刘虹、郭玉霞对本院调查取证的过程没有异议，但对调取材料的真实性有异议，认为随行付支付有限公司出具的材料不实，刘虹未登记过陆佳经营部，也未办理过案涉POS机，但无相反证据证明。本院经审查，对上述调取证据予以确认。本院根据上述证据情况查明：2013年12月4日，王维立的广发银行信用卡在刘虹经营的陆佳经营部刷卡消费40035元，刘虹于12月5日向王维立转账4万元。2013年12月17日，王维立的广发银行信用卡在刘虹经营的陆佳经营部消费20035元，刘虹于2013年12月18日向王维立转账2万元。2014年1月16日，王维立的广发银行信用卡在刘虹经营的陆佳经营部消费60035元，刘虹分别于2013年12月23日、2014年1月16日、1月22日向王维立转账5000元、5万元、5000元。诉讼中，刘虹称其未经营陆佳经营部，未办理过案涉POS机，后又称王维立在陆佳经营部的三笔消费均为从刘虹处购买玉石、挂件、把玩件，但无证据证明。诉讼中，各方均对一审判决附表载明的计算方式（即：借款期间应按照年息20％计算利息，实际还款中超出上述计息标准部分的款项应冲抵本金，借款到期后，亦应按照双方约定的年息20％计算逾期还款期间的利息损失，实际还款中超出的上述计算标准部分的款项亦应冲抵本金）不持异议。各方均确认刘虹于2017年6月2日归还王维立的5万元系归还借款本金。本院二审期间查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，刘虹、郭玉霞向王维立出具借条、收条，王维立向其出借款项，刘虹、郭玉霞与王维立之间所形成的民间借贷关系是各方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。刘虹、郭玉霞已实际收取借款，应依借条约定还款。通观本案，二审争议焦点是刘虹、郭玉霞还款数额认定问题。王维立主张，下述刘虹向其转账并非刘虹、郭玉霞还款：2013年12月5日4万元、2013年12月18日2万元、12月23日5000元、2014年1月16日5万元、2014年1月22日5000元，并称这些款项均系使用王维立信用卡向刘虹所办理POS机套现、倒账的交易。刘虹对此不予认可，先称未办理过POS机、未经营过商户，后又称用该商户POS机收款是收取王维立购买玉石的销售款。对此本院认为，按照借条约定，涉案20万元借款借期一年，双方约定2014年10月8日一并归还本息，刘虹在借款2个月后即出现大额还款有违常理。本案中，现已查明刘虹收取了王维立2013年12月4日、12月17日、2014年1月16日向其支付的40035元、20035元、60035元，对其收款的相关事实，刘虹的陈述前后矛盾，且未能就其收款理由提交证据据以证明，应承担不利后果。王维立向刘虹付款的时间、交易金额，与刘虹向王维立付款的时间、交易金额基本相符，王维立已就其主张形成证据优势，故本院认定刘虹的前述5笔转账系使用王维立信用卡套现、倒账的交易，并非本案还款，对王维立的该项上诉意见予以支持。王维立主张，刘虹于2014年2月10日转账付给王维立的2万元、2014年5月21日转账付给王维立的1万元并非本案还款，而是偿还另一笔刘虹使用王维立信用卡消费的3万元。对此，刘虹、郭玉霞主张，刘虹确曾刷取王维立银行卡中的3万元消费购物，但该3万元即是本案借款中“现金9万元”中的一部分。本院认为，刘虹、郭玉霞共同出具的收条中载明，收到王维立“现金9万元”，而通过刷卡方式交付与以现金进行交付时不同的付款方式，刘虹、郭玉霞二审中提出该项主张，但未能就此提交证据予以证明，本院对其主张不予采信，据此本院认定刘虹使用王维立信用卡消费的3万元与本案无关。另一方面，王维立主张2014年2月10日的2万元、2014年5月21日的1万元并非归还本案借款，刘虹、郭玉霞则主张上述款项均系偿还本案借款。对此本院认为，王维立主张的3万元购物款发生2013年10月16日、10月23日，而本案诉争的借款发生在2013年10月8日，且约定了年息20％。在前述两笔存在争议的还款并无特殊备注且当事人均无直接证据证明各自主张的情况下，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”，本院认定，前述两笔存在争议的还款系偿还本案借款，而非偿还3万元刷卡消费款，故对王维立的该项上诉意见不予支持。王维立主张，刘虹2015年2月19日转账的1000元并非偿还本案借款，对此刘虹予以认可，本院亦予确认，对王维立该项上诉意见予以支持。各方均对一审的计算方式不持异议，本院亦在前述认定基础上，以一审判决中的计算方式对刘虹、郭玉霞的应还款项进行认定。此外，双方均确认刘虹2017年6月2日归还王维立的5万元系归还借款本金，本院亦不持异议，并在计算中予以抵扣。经计算，截至2017年6月2日，刘虹、郭玉霞尚欠王维立借款本金127808.22元，利息114804.57元。上述款项，刘虹、郭玉霞应予偿还，同时，刘虹、郭玉霞还应支付未还借款本金自2017年6月3日起至实际清偿之日止，按年利率20％为标准计算的逾期付款利息。综上所述，王维立的上诉请求部分成立，应予支持；基于新的证据和事实，一审判决认定结果有所不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初1656民事判决；二、刘虹、郭玉霞共同偿还王维立借款本金127808.22元及利息（分二笔计算：第一笔，自2013年10月8日起至2017年6月2日期间利息金额为114804.57元；第二笔，以127808.22元为基数，自2017年6月3日起按照年利率20％的标准计算至实际付清之日止），均于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回王维立的其他诉讼请求。如果刘虹、郭玉霞未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6542元，由刘虹、郭玉霞负担4540元；由王维立负担2002元。二审案件受理费6542元，由刘虹、郭玉霞负担4540元；由王维立负担2002元。本判决为终审判决。审 判 长  甄洁莹审 判 员  刘海云代理审判员  刘 婷二〇一七年九月二十八日法官 助理  张 岩书 记 员  亢 娜