河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终514号
上诉人（原审被告）：修武县西村乡宋营村村民委员会。住所地：修武县西村乡宋营村。
法定代表人：卞喜顺，系村委会主任。
被上诉人（原审原告）：侯来成，男，汉族，1946年12月8日生，住修武县。
委托诉讼代理人：候小三，男，汉族，1976年3月12日生，住修武县，系侯来成之子。
上诉人修武县西村乡宋营村村民委员会（以下简称宋营村委）因与被上诉人侯来成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省修武县人民法院（2016）豫0821民初1354号民事判决，向本院突起上诉。本院2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月23日对本案进行了公开开庭审理，上诉人宋营村委的法定代表人卞喜顺、被上诉人侯来成的委托诉讼代理人候小三到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋营村委的上诉请求:1、撤销(2016)豫0821民初1354号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的该项诉讼请求；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认为双方是劳务关系错误。1、双方签订的《卫生环境合同》约定：被上诉人每天负责从各户门前收一次垃圾运送到后爻外河井内，上诉人没有支付600元。《合同法》第二百八十八条规定“运输合同时承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同”。由此可见，双方完全是一种典型的垃圾运输合同关系，应当以《合同法》规定来判断双方法律责任。2、原判认为双方存在监管关系错误，上诉人与被上诉人主体之间地位平等，不存在人身隶属和依附关系，被上诉人也勿需每天听从被告指挥和管理，完全是依照合同约定来享受权利和承担义务，被上诉人只需按约定进行清运垃圾就行，上诉人即不对被上诉人进行考勤和点名，没有限定工作时间和运输工具，完全是由被上诉人自主安排，不存在对其监管。二、退一步，即使双方是劳务关系，依法上诉人也不应当承担责任。《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承承担相应的责任”。本案的被上诉人明知自己没有驾驶证件偏要驾驶机动三轮摩托车进行运输，并且这个机动三轮摩托车既未牌号也未审验，外加自己不小心以致发生单方交通事故。由此可见，产生此次事故的过错全在被上诉人，依法应当承担事故的全部责任。上诉人对此次事故的发生没有任何过错，依法勿需承担责任，况且原判也没能指出来上诉人存在有过错。三、原判所判决的部分项目及数额违法。（一）误工费29220元，本案被上诉人已经年满69岁且系退休人员，何来的误工费，按每年25576元(每月折合2131元)计算被上诉人的收入不符合实际情况，实际被上诉人清运垃圾每个月的收入只有600元。误工时间从2015年7月16日出事计算至2016年9月4日定残前一天(共417天)没有法律依据。(1)《人身损害受伤人员务工损失评定准则》(中华人民共和国公安部GB／T521—2004)9.1脊柱骨折120日，7.2.2多根、多处骨折90日，B.1二处(种)以上损伤的人身损害受伤人员误工损失日不能简单相加，一般应以较长的损伤情况确定。“由此规定可知：被上诉人腰1、2椎体压缩骨折以及左侧2一7肋骨多发骨折最多的务工损失日应为120日。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第_二十条第二款规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，尚若被上诉人十年后再评残起诉就要支付十年的误工费。(二)、××致残等级》(GB／T16180．2014)进行鉴定错误。1、××致残等级》(G8／T16180—2014)1、范围：本标准规定了职工工伤致残劳动能力鉴定原则和分级标准。本标准适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定。而被上诉人所受的伤害既不属××，因此根本不能适用该评定标准；2、最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》（自2005年1月1日起实施)。1.2适用范围：本标准适用于人民法院审理刑事、民事和行政案件中涉及的人体损伤残疾程度的鉴定，××和道路交通事故所致残疾程度的鉴定，不适用于本标准。上诉人认为依法应当依照该标准来进行伤残评定；3、上诉人当时要求鉴定人出庭接受质询，必要时将申请重新鉴定，但一审法院却置之不理，这种做法和态度严重违法。《民事诉讼法》第七十八条规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人员不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。四、被上诉人发生单方交通事故受伤后，出于同情经协调西村乡人民政府补偿了其2000元，上诉人多支付了被上诉人2015年8月份至12月份的清运费3000元，被上诉人在庭审当中也予以承认。上诉人在庭审中也提出若有责任要求抵扣，但原判并没有进行抵扣。综上，由于原判在适用法律上存在以上诸多问题，直接导致裁判结果错误，使本身就是扶贫村的上诉人更是雪上加霜，背上了沉重的债务负担，垃圾清运工作也不敢再开展，以致目前村内垃圾横飞、群众不满。为了给村内百姓一个公正的交待，现特提出上诉，请求依法公断。
侯来成辩称，上诉人的上诉理由不能成立，双方之间存在劳务关系，上诉人在上诉状也中认可双方存在劳务关系，被上诉人虽然存在有过错，但上诉人也应承担一定的责任。一审法院计算的误工费是正确的。关于伤残鉴定结论，是经双方认可和确认的，是共同委托的，鉴定过程不存在违法之处。关于领取的2000元，是副乡长以个人名义支付的，当时我打了条签了字。
侯来成向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医疗费11702.8元（住院10625.8元，外购1050元）、护理费29857.42元（住院74天及院外医嘱休息一个月，按护理人员侯新芳日工资227.67元计算）、误工费28868.8元（从2015年7月16日计算至定残前一日即2016年9月4日，按城镇居民年收入25576元计算410天）、残疾赔偿金92073.6元（68岁计12年，按城镇居民年收入25576元的30%）、精神抚慰金9000元、住院伙食补助费2220元（每天30元计算74天）、营养费1480元（每天20元计算74天）、检查鉴定费1380元、交通费500元。以上共计177082.62元。
一审法院认定的事实：2013年12月12日经被告研究决定，与原告共同商定环境卫生保护规定，并签订了卫生环境合同。合同约定：被告特定侯来成为卫生专管人员，侯来成负责从各户门前收集清理垃圾并送到指定的地点，每天一次，如有特殊情况不能超过三天。被告每月支付侯来成工资600元，每季度发一次，如侯来成失职，上级罚款由其自负。2015年7月16日，原告无证驾驶三轮摩托车（以油为动力）运送垃圾过程中，三轮摩托车侧翻，造成原告受伤。同日原告入住焦作市人民医院治疗74天，花费医疗费10656.8元，住院期间原告陪护一人。2015年9月28日原告出院，医嘱要求休息一个月，休息期间需要陪护一人。法院依法委托焦作正孚法医临床司法鉴定所对原告伤情进行鉴定，2016年9月5日，鉴定机构出具了鉴定意见书，原告腰1、2椎体压缩骨折构成九级伤残、左侧第27肋骨多发骨折构成八级伤残。
一审法院认为：关于本案中原、被告所签订卫生环境合同的性质问题，被告认为属于运输合同（货运）法律关系。但因运合同系承运人依靠其交通工具及技术按约按时将货物运送至目的地，承运人与托运人之间不存在监管关系，承运人取得的运费系根据运输货物吨数、距离以及正常消耗、合理利润来确定的。而根据原、被告签订的卫生环境合同双方约定内容可知，原告在被告的监督管理下向被告提供运输垃圾的劳务活动，被告按约支付原告工资报酬，即原告报酬的取得系其提供劳务的对价，故原、被告所签合同系劳务合同，被告系原告的雇主，原告作为雇员在从事雇佣活动中自身受到损害，雇主应当承担责任。本案中原告损失有：医疗费10656.8元，鉴定检查费1380元、住院伙食补助费30元/天×74天=2220元。营养费10元/天×74天=740元。误工费从2015年7月16日原告受伤之日按2015年度河南省城镇居民人均可支配收入25576元/年计算至定残前一日（2016年9月4日）为29220元，原告主张按28868.8元计算，法院照准。因误工费已计算至定残前一日，故伤残赔偿金的赔偿年限应当以2016年9月5日为基准，截止彼时原告已年满69周岁，应当按照2015年度河南省城镇居民人均可支配收入25576元/年计算11年。综上所述，伤残赔偿金为25576元/年×32%×11年=90027.52元。护理费按照2015年河南省居民服务业和其他服务业为30482元/年×104天=8685元。交通费本院根据原告居住地与就医地的距离，参考合理的交通方式的支出酌定为300元。综上原告损失合计142878.12元。本案中由于原告在提供劳务过程中未选择合理的工具以及未尽到合理的审慎义务，从而引发单方事故造成自身受损，应当承担主要责任，被告作为雇主未尽到安全教育及监督管理义务，应当承担次要责任，法院根据双方当事人过错程度，酌定被告承担30%的赔偿责任，即42863.44元。由于原告构成伤残，被告还应支付精神抚慰金，法院根据双方过错程度及本地区经济状况等因素，酌定为4000元。综上，被告应赔偿原告46863.44元。
一审法院判决：一、被告修武县西村乡宋营村村民委员会于本判决生效后十日内赔偿原告侯来成各项损失合计46863.44元；二、驳回原告其它诉讼请求。
二审中查明，侯来成在受伤后，宋营村委支付给侯来成工资3000元，侯来成认可该事实并同意从赔偿款中扣除3000元。本院查明案件的其他事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据宋营村委与侯来成双方签订的卫生环境合同内容，村委特定侯来成为卫生专管人员，村委每月给侯来成600元工资等内容，双方之间符合雇佣性质特征。提供劳务者侯来成在提供劳务过程中所受到的损害，接受劳务的一方宋营村委应当承担赔偿责任。侯来成在提供劳务活动中虽存在有过错，但没有证据证明侯来成存在故意，一审法院认定侯来成承担主要责任，判决宋营村委承担次要责任30%的赔偿责任并无不当。关于误工费的问题，侯来成年龄虽达到69岁，但并没有证据证明侯来成已失去劳动能力，一审法院认定侯来成的误工费从受伤之日起按照城镇居民人均可支配收入收入计算至定残前一日符合法律规定要求。关于伤残鉴定，经双方协商一致由法院对外委托，不存在违法之处。关于要求从赔偿款中扣除5000元的问题，因其中2000元不是村委支付，不应扣减。对其中的3000元工资，侯来成认可并同意扣减，应从一审判决赔偿的总数额中扣减3000元。综上，一审判决赔偿数额不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省修武县人民法院（2016）豫0821民初1354号民事判决；
二、修武县西村乡宋营村村民委员会于本判决生效后十日内赔偿侯来成各项损失共计43863.44元；
三、驳回侯来成的其他诉讼请求。
一审案件受理费1921元，侯来成承担1413元，修武县西村乡宋营村村民委员会承担508元；二审案件受理费972元，由修武县西村乡宋营村村民委员会承担。
本判决为终审判决。
审判长 毛富中
审判员 陈金刚
审判员 王长坡
二〇一七年二月二十四日
书记员 李彦婷