温州市龙湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温龙开民初字第278号
原告：沈开龙。
委托代理人（特别授权）：王鹏善，浙江东瓯律师事务所律师。
被告：温州市南龙石化阀门厂。
法定代表人：史俊。
委托代理人（特别授权）：沈春荣。
被告：杨小华。
第三人：温州市泰尔不锈钢制造有限公司。
法定代表人：朱美华。
委托代理人（特别授权）：张青腾、胡君。
原告沈开龙为与被告温州市南龙石化阀门厂(以下简称：南龙阀门厂)、杨小华提供劳务者受害责任纠纷一案，于2014年11月24日以南龙阀门厂、杨小华为本案被告诉至本院，本院于同日适用简易程序立案受理。在审理过程中，本院根据原告的申请，依法通知温州市泰尔不锈钢制造有限公司(以下简称：泰尔不锈钢公司)作为本案第三人参加诉讼。审理中第三人泰尔不锈钢公司提出鉴定申请，2015年3月26日第三人撤回鉴定申请。本案于2015年4月9日公开开庭进行了审理。原告沈开龙的委托代理人王鹏善、被告南龙阀门厂的委托代理人沈春荣、被告杨小华、第三人泰尔不锈钢公司的委托代理人张青腾均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告沈开龙诉称：被告杨小华承包了被告南龙阀门厂的行车安装工程。2013年9月5日经被告杨小华叫原告到被告南龙阀门厂单位安装行车，约定工资一天220元。2013年9月6日上午7时50分许，原告在被告南龙阀门厂从事安装行车工作时，不慎被隔壁厂（泰尔不锈钢公司）的行车挂下来，从6米高处摔下致伤，后原告被送往温州医科大学第一附属医院治疗，被诊断为左胫骨平台开放性骨折、右额骨骨折、右额硬模外血肿，住院40天。医疗费共花费81760.1元，其中原告垫付20855.14元。二零一四年五月二十六日温州天正司法鉴定所温天司鉴所【2014】临鉴字第483号法医临床鉴定意见书认定原告残疾程度为十级，后续医疗费用评定为人民币一万元，其误工期限为6个月、护理期限为3个半月、营养期限为2个半月。故原告诉请判令：1、判令二被告赔偿原告住院伙食费、住院期间护理费、伤残赔偿金、垫付医疗费、误工费、护理费、精神抚慰金、交通费、营养费、鉴定费、后续治疗费、等共计166127.14元人民币（赔偿清单：伤残赔偿金37851×20年×10%=75702元；垫付的医疗费20855.14元；误工费6个月×3710元=22260元；营养费75天×30元=2250元；护理费105天×150元=15750元；住院伙食费40天×30元=1200元；住院期间护理费5850元；交通费500元；鉴定费1760元；后续治疗费10000元；精神抚慰金10000元；共计166127.14元）。2、本案诉讼费由二被告承担。审理中，原告明确其是基于雇佣关系，雇员受害而要求雇主承担责任。
为证明上述事实，原告向本院提供如下证据：1、原告身份证，证明原告主体资格。2、被告企业信息、被告身份信息，证明被告主体资格。3、病历、出院记录、医疗证明书，证明原告受伤治疗经过。4、医疗发票、护理发票，证明原告垫付的医疗费用、护理费用。5、出警记录，证明原告受伤事实。6、鉴定结论，证明原告因工受伤等级为十级。7、鉴定发票，证明原告垫付的鉴定费。8、原告的暂住证，证明原告在温州地区连续工作3年以上。
被告南龙阀门厂辩称：原告的诉请不当，被告不是侵权人，也不是雇主，因此没有法律依据被告需要承担赔偿责任。被告杨小华叫原告到南龙阀门厂安装工作，是原告的雇主，因此是被告杨小华作为雇主承担赔偿责任。原告确认受伤是由泰尔不锈钢公司的车撞伤的。致害人是第三人，应该由第三人索赔。被告杨小华是常年从事安装焊接的包工头，通过维修工人到南龙阀门厂处工作，又持有特种作业工作证，所以南龙阀门厂才将工作承包给被告杨小华。而被告的行车是属于简易的行车，不需要相关资质，也尽到了责任和义务，没有过错。原告应该返还南龙阀门厂支付的医疗费77900元。对该费用应该由原告和被告杨小华、第三人偿还。原告本人存在重大过错。原告在操作过程中应该注意安全措施。原告在没有做好保护措施的情况下，站在5米高的约25厘米的墙体顶端，墙体的两侧是悬空的，又有第三人公司的行车在移动，工作现场是十分危险的。是由于原告太过于大意对这些危险的情况预料不足，习惯性工作才导致自身受伤，依法应承担责任。原告的赔偿金额过高，有些项目没有法律依据。伤残赔偿金原告是属于农业户口，本案的事故发生在2013年9月份，应该按照2012年浙江省农业年纯收入标准计算。医疗费南龙阀门厂已经支付77900元，被告杨小华付了13000元，两者已经支付了90900元，而原告诉称医疗费花费了才80000元左右，所以原告垫付的钱不是事实。原告是农业户口，误工费也应当是按照2012年浙江省农业在岗年平均工资计算。营养费由法院酌情确定。护理费也应按照2012年浙江省居民服务业在岗的年平均工资。住院期间伙食费不应重复计算。护理费的期限也是重复计算。交通费由法院酌情确定。鉴定费应该由被告杨小华和第三人承担。后续医疗费由法院酌情确定。精神损害赔偿费没有法律依据。请求法院驳回原告对南龙阀门厂的诉请。
为证明上述事实，被告南龙阀门厂向本院提供证据如下证据：1、收条、收款收据，证明被告南龙石化已支付原告医疗费77900元。2、特种作业操作证查询单、特种作业操作证，证明被告杨小华是合法作业。3、照片，证明工作现场的情况及工作环境比较危险，也说明是第三人的行车将原告挂下来。4、照片，证明行车是简易型的，不需要相关资质。5、调解协议书，证明调解的事实及被告杨小华是原告的雇主。
被告杨小华辩称：我去年八月份左右经朋友介绍在南龙阀门厂处工作，是做代工的，我跟南龙阀门厂讲好工资是250元一天，主要工作是安装行车。安装行车的是我叫的，我总共叫了3个人，加我一起4个人。原告也是我叫去南龙阀门厂处工作。4个人每个人的工资都是250元一天。原告才做了1天，第二天就掉下来摔伤了。工资是老板拿过来，我再分给其他3个人。安装行车的焊工证是有的，没有营业资格。当时是第三人的行车开过来，将那时候站在墙顶挂手拉葫芦的原告的裤脚拉住了，就带下去了。原告受伤跟我没关系，不应该由我赔偿。请求驳回原告对被告杨小华的诉请。
被告杨小华未向本院提供证据。
第三人泰尔不锈钢公司述称：根据相关法律，当事人选择了提供劳务者受害责任纠纷作为案由，原告和第三人之间是没有劳务关系的，所以被告南龙阀门厂将第三人追加为第三人是没有法律依据。请求驳回南龙阀门厂对第三人的责任追加。即使法院认为第三人应该承担责任，也没有证据和相应的法律事实。原告当时不应该站在6米高的墙体上，也没有相应的证据是第三人的行车将原告挂下来，所以原告属于捏造事实。本案当中，原告作为提供劳务者，南龙阀门厂是和原告或者被告杨小华的法律关系，但是南龙阀门厂作为被告，不应该追求第三人。请求法院依法驳回对第三人损害赔偿的义务。
为证明上述事实，第三人泰尔不锈钢公司向本院申请证人贾某、张某出庭作证，以证明行车开的时间和操作的流程。
原告提交的上述证据，经庭审出示质证，被告南龙阀门厂质证如下：证据1、2、3、5、6、7三性无异议，证据4真实性无异议，但是这些费用大部分都由被1支付了。注明是服务费的发票三性有异议，如果是护理费也属于重复计算。证据8临时居住证真实性无异议，与本案事实无关，也超过了举证期限。被告杨小华质证如下：证据1、2、3、5、6、7、8三性无异议，证据4真实性无异议。注明是服务费的发票三性有异议。第三人泰尔不锈钢公司质证如下：同意被告南龙阀门厂的质证意见。但这些证据与第三人无关。病历上说明是车辆致头部受伤，与原告的挂伤不符，说明也第三人无关。本院认为，被告杨小华、南龙阀门厂、第三人泰尔不锈钢公司对证据1-3、5-7无异议，故均予以确认；证据4中拐杖支出110元的出库单并非正式票据，不予确认，其余证据的真实性予以确认，可作为认定本案相关事实的依据，对原告住院期间实际支出的护理费予以确认；证据8真实性予以确认，可证实事故发生时原告已经在温州连续务工满一年以上的事实。
被告南龙阀门厂提交的上述证据，原告质证如下：证据3、4真实性无异议，关联性有异议。证据1全部的医疗费我支付了20855.14元（包括拐杖的110元，不包括住院护理费5850元），收款收据的字不是我签的，收条上的字是我签的。证据2、5无异议。被告杨小华质证如下：证据1对收条有异议，我没有收到，其他收款收据无异议，我收到这些钱以后都缴到医院了。证据2无异议。证据3、4真实性无异议，但是当时现场是没有红砖的。证据5真实性无异议，但不是承包给我的。第三人泰尔不锈钢公司质证如下：证据1由法院认定。证据2三性无异议，但是对被告南龙阀门厂的待证事实有异议，持有焊接证不代表有制造行车的资格。证据3、4无异议，但是对其关联性有异议，行车是第三人的，道轨也是第三人，和本案中原告掉下来的事实不相吻合。证据5第三人没有参与，不予质证。本院认为，证据1的真实性予以确认，对被告南龙阀门厂自己为原告垫付医疗费30000元及被告杨小华从南龙阀门厂共领取49700元的事实予以确认，但被告杨小华未提供已将从南龙阀门厂共领取的49700元全部用于向原告垫付医疗费的相关证据，原告提供的医疗费票据金额总计为81493.1元，扣除原告自认自己支付的20745.14元(拐杖支出的110元不予确认)，确认被告南龙阀门厂通过被告杨小华向原告垫付医疗费为30747.96元(81493.1元-30000元-20745.14元)，至于被告杨小华多领取的款项，由被告杨小华和南龙阀门厂另行解决；证据2的真实性予以确认，可作为认定本案相关事实的依据，但不能证实被告杨小华具有行车安装活动的相关资质；证据3的真实性予以确认，但不能证实系第三人的行车撞伤原告；证据4的真实性予以确认，但不能证据涉案行车安装无需相关资质；证据5的真实性予以确认，可作为认定本案相关事实的依据，根据《人民调解协议书》中“杨小华又雇佣沈开龙一起做行车”的记载及当事人一栏杨小华注明系包工头，对杨小华系沈开龙雇主的事实予以确认。
第三人泰尔不锈钢公司提交的上述证据，原告质证如下：证人证言陈述不属实。被告南龙阀门厂质证如下：对证人证言三性有异议，证人都是第三人公司的员工，也都不是开行车的工人。所以说他们对有没有开过行车不知情。如果说没有行车将原告撞下来，就不会有老板的询问。建议法院进行现场查验。被告杨小华质证如下：证人贾某不是第三人员工，其陈述的证言不属实，证人张某陈述的证言也不属实。本院认为，证人贾某、张某与第三人泰尔不锈钢公司存在利害关系，两人的陈述不足以证实原告是否系由第三人的行车所撞伤。
根据上述认定的证据，结合各方当事人陈述，本院认定如下事实：被告南龙阀门厂将其厂里的行车安装工程发包给被告杨小华施工，后被告杨小华雇佣原告等人进行行车安装。2013年9月6日上午，原告站在该厂离地面约5-6米高的墙体顶部工作时不慎摔下受伤。事故发生后，原告被送往温州医科大学第一附属医院住院治疗，被诊断为左胫骨平台开放性骨折、右额骨骨折、右额硬模外血肿，2013年10月14日原告出院。原告共住院40天，共花费医疗费80482.1元(医疗费票据金额为81493.1元，扣除住院票据中的伙食费935元和陪客躺椅费76元)，其中由原告自己支付20745.14元。
经沙城街道人民调解委员会主持调解，2013年9月22日原告家属与被告杨小华及被告南龙阀门厂的代表项光龙签订一份《人民调解协议书》，约定：“一、项光龙先支付医疗费人民币叁万元整，杨小华先支付医疗费人民币壹万元整，该款项为预付款，待痊愈后，多退少补。二、该款项于2013年9月22日一次性支付完毕。三、该款项支付后，伤者沈开龙治疗期间杨小华、项光龙不另外支付其他费用，有关其他费用，经双方申请后继续协商解决。……”事发后，被告杨小华共支付原告5000元，被告南龙阀门厂经手为原告垫付医疗费30000元，另通过被告杨小华垫付医疗费30747.96元（杨小华从南龙阀门厂共领取49700元）。
2014年5月26日温州天正司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.沈开龙伤残等级鉴定为10级。2.误工期限评定为5个月，护理期限评定为3个月，营养期限评定为2个月(自受伤之日起计算)；二期手术拆除内固定物，其误工期限评定为1个月，护理期限评定为半个月，营养期限评定为半个月。3.后续医疗费用约需8000-10000元，或按实际合理发生费用为准。原告共支出鉴定费1760元。
另查明，原告沈开龙为农业户口，但事故发生时已经在温州连续务工满一年以上。原告和被告杨小华均未取得从事行车安装活动的《特种设备作业人员证》。2013年度浙江省全省全社会单位在岗职工年平均工资为44513元，城镇居民人均可支配收入为37851元/年，城镇私营单位就业人员年平均工资为35302元。
本案事故造成原告人身损害的损失项目及金额，本院依法确认如下：医疗费已确认为80482.1元(医疗费票据金额为81493.1元，扣除住院票据中的伙食费935元和陪客躺椅费76元)；对于后续医疗费，鉴定结论认为约需8000-10000元，或按实际合理发生费用为准，综合考虑案件实际，为减少讼累，本院予以确认9000元；原告共住院40天，住院伙食补助费按每天30元的标准计算，确认为1200元；原告主张的交通费，结合原告的就医实际情况，酌情确定为400元；经鉴定原告的营养期限为2.5个月，可酌情确定营养费为2250元；护理期限为3.5个月，其住院期间有39天的护理费可按实际支出的5850元予以确认，另外住院1天的护理费可按2013年度浙江省全省全社会单位在岗职工年平均工资44513元的标准予以确定，其余65天的护理费可按2013年度浙江省城镇私营单位就业人员年平均工资35302元的标准予以确定，即护理费总计为12259元；鉴定文书中定残之后的误工期限不予确认，即误工期限为5个月，误工费标准可按2013年度浙江省全省全社会单位在岗职工年平均工资44513元的标准予以确定，即误工费为18547元；原告伤残等级经鉴定构成10级伤残，原告虽然系农村户口，但事故发生时其已经在温州连续务工满一年以上，故其残疾赔偿金应按城镇居民的标准确定，原告主张的残疾赔偿金37851元/年×20年×10%=75702元符合规定的标准，予以确认；根据原告的伤势情况和过错程度，精神损害抚慰金确认为2500元；原告支出的鉴定费1760元，属于本案事故造成的合理费用损失，予以确认。综上,本次事故已造成原告各项损失共计204100.1元。
本院认为：本案中原告明确其是基于雇员受害而要求雇主承担赔偿责任，故对第三人泰尔不锈钢公司是否侵害原告相关权益在本案中不予处理。原告与被告杨小华系雇佣关系事实清楚，原告在从事雇佣活动中受伤，被告杨小华作为雇主应对原告受到人身损害承担赔偿责任。原告在离地面约5-6米高的墙体顶部工作时，未尽到注意义务，未采取有效安全防护措施，对事故的发生存在一定过错，可确定由其自负损失的30%。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告南龙阀门厂要安装的行车，属起重机械，系特种设备，被告南龙阀门厂作为特种设备安装工程的发包方，应当知道被告杨小华没有相应资质仍工程发包给被告杨小华，对此被告南龙阀门厂存在过错，应当与被告杨小华承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。结合本案实际，本院酌定杨小华对除原告自负部分以外的损失承担70%的责任，南龙阀门厂对除原告自负部分以外的损失承担30%的责任，并互负连带责任。除原告自负部分以外的损失为(204100.1元-2500元)*70%+2500元=143620元(已包括精神损害抚慰金2500元)，故杨小华应赔偿100534元，扣除其已经支付的5000元，还应赔偿95534元；南龙阀门厂应赔偿43086元，因南龙阀门厂已共支付原告60747.96元，故其多支付了17661.96元，因被告杨小华、南龙阀门厂互负连带赔偿责任，故被告南龙阀门厂多支付的17661.96元视为替被告杨小华支付了赔付款，故被告杨小华实际还需赔付原告77872.04元(95534元-17661.96元)。综上，原告相应的诉讼请求本院予以支持，超出部分应予驳回。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告杨小华于本判决生效之日起十日内赔偿原告沈开龙77872.04元，被告温州市南龙石化阀门厂对被告杨小华的赔偿责任承担连带责任。
二、驳回原告沈开龙的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3623元，减半收取1811.5元，由原告沈开龙负担938元，由被告杨小华、温州市南龙石化阀门厂负担873.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审 判 员 郑国友
二〇一五年五月十一日
代书记员 胡楚楚