河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫01刑终372号
原公诉机关河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵员青，男，1970年10月20日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月6日被刑事拘留，同年6月8日被取保候审，2016年7月22日被逮捕。
上诉人（原审被告人）陈国玺，男，1972年2月23日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月12日被刑事拘留，同年6月8日被郑州市公安局经济技术开发区分局取保候审，同年11月24日被郑州高新技术产业开发区人民检察院取保候审，2016年12月7日被郑州高新技术产业开发区人民法院决定逮捕。
辩护人刘中光，河南迪卡沃律师事务所律师。
河南省郑州高新技术产业开发区人民法院审理河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院指控被告人赵员青、陈国玺犯诈骗罪一案，于2017年2月15日作出（2016）豫0191刑初864号刑事判决。宣判后，被告人赵员青、陈国玺不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1．2015年9月份，在郑州市经济技术开发区航海路与第四大街交叉口的天明大厦19楼被告人赵员青的办公室内，被告人赵员青向被害人李某2谎称，能够帮助李某2承接郑州经济技术开发区潮河办事处司赵村安置小区电梯项目。2015年9月7日，赵员青指使被告人陈国玺冒充司赵村村主任，以收取电梯项目保证金为由，骗取李某2人民币5万元；2015年9月26日，赵员青、陈国玺以仍需要收取保证金为由，又骗取李某2人民币10万元；之后陈国玺又向李某2索要手机1部。案发后，赵员青、陈国玺归还李某2人民币15.5万元。
2.2015年9月份至2015年11月份期间，被告人赵员青向被害人丁某、王某3、贾某谎称，能够帮助其租赁郑州市农业农村工作委员会位于郑州市凤鸣南路的30亩土地。而后赵员青指使被告人陈国玺冒充郑州市农业农村工作委员会主任张永强，以收取租赁费和介绍费为由骗取三名被害人人民币70万元。
3．2015年12月份在被告人赵员青办公室内，被告人赵员青谎称其在新郑市双湖大道马东洼村开发建设河南现代农业科技园，承诺可由被害人王某4、王某5等人承建，并以收取保证金为由，骗取二人人民币8万元。
4．2016年1月份，在胡某和程某的介绍下，被告人赵员青结识了被害人韩某和被害人李某3。2016年1月11日，在被告人赵员青的办公室内，赵员青向韩某谎称自己是司赵村村长，承诺由韩某承接司赵村安置小区电梯项目，并以收取保证金为由，骗取韩某人民币5万元；随后，赵员青又谎称帮助韩某承接郑州经济技术开发区耿庄村安置小区电梯项目，又以收取保证金和协调费为由，骗取韩某、李某3人民币11.5万元；期间，赵员青又以去广东省考察、协调耿庄村安置小区电梯项目和答谢胡某和程某等为由，骗取韩某、李某3人民币约23.5万。
上述事实，有经一审庭审查证属实的被告人赵员青、陈国玺的供述，被害人丁某、贾某、李某2、王某4、王某5、韩某、李某3陈述，证人王某1、李某1、唐某、王某2、刘某、杜某、赵某1、程某、胡某、赵某2等人证言，户籍证明，土地租赁合同，银行交易明细，辨认笔录及说明等证据予以证明。
根据上述事实和证据，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院认定被告人赵员青犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币八万元；被告人陈国玺犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；责令被告人赵员青、陈国玺退赔被害人丁某、王某3、贾某人民币七十万元；责令被告人赵员青退赔被害人王某4、王某5人民币八万元；责令被告人赵员青退赔被害人韩某、李某3人民币四十万元。
上诉人赵员青上诉称，一审未通知其辩护人参加庭审，程序违法，其行为系中介服务，没有诈骗的故意，请求二审法院依法予以改判。
上诉人陈国玺上诉及其辩护人辩护称，原判认定的第二起诈骗中，其仅知晓和参与诈骗30万元，其受赵员青指使，在共同犯罪中作用较小，原判对其量刑过重，请求二审法院依法予以改判。
经审理，二审审理查明上诉人赵员青、陈国玺诈骗的基本事实及所证事实的相关证据和一审相一致，并经原审庭审质证，认证，经二审核实无误，本院予以确认。
二审另查明，原判认定赵员青骗取韩某、李某3的约23.5万人民币，包括胡某、程某向韩某、李某3收取的介绍费8万元；赵员青以去厂家考察为由，由韩某购买赵员青、王某2等11人由郑州至广州的往返机票，共计人民币24123元；韩某提供的称用以招待赵员青等人的烟酒餐饮发票若干。
上述事实，有经一审庭审查证属实的下列证据予以证明：
1.被告人赵员青供述，其称自己是郑州市经济技术开发区司赵村人，应胡某的要求，承诺帮助韩某、李某3承接司赵村安置小区电梯项目，在此期间共收取韩某、李某3现金16.5万。后其又带王某2等人去广东韩某的厂家考察，来回的费用系韩某支出。其关于去广东考察的供述与被害人韩某、李某3陈述，证人王某2、赵某2、刘某的证言能够相互印证。
2.程某陈述，其和胡某介绍韩某、李某3通过赵员青承接司赵村安置小区电梯项目，向韩某、李某3索取介绍费8万元，该款被其和胡某、王小明、刘中彦等人分了。该陈述和证人胡某、被害人韩某、李某3关于8万元介绍费的陈述能够相互印证。
3.被害人韩某提供的王某2、赵员青等11人的郑州至广州的往返程客票行程单、发票及部分烟酒、餐饮发票，证明赵员青等11人的往返机票费用共计24123元。
关于一审未通知上诉人赵员青的辩护人参加庭审，系程序违法的上诉理由，经查，送达起诉书副本笔录记载，赵员青称其亲属为其委托了辩护人，并提供了联系方式，一审法院通过该联系方式与其亲属联系，其亲属称并未为其委托辩护人。原审并无违反法定程序。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人赵员青的行为系中介服务，没有诈骗的故意的上诉理由，经查，赵员青以非法占有为目的，单独或伙同他人虚构司赵村村主任、村长、郑州市农业农村工作委员会主任等身份，以能帮助他人承揽安置小区电梯项目、租赁土地、承接建设项目为由，骗取他人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈国玺仅知晓和参与第二起诈骗事实中30万的上诉理由及辩护意见，经查，被害人丁某陈述，其交付赵员青30万元现金及商议剩余40万元的支付方式时，陈国玺均在场，该陈述与上诉人赵员青供述能够相互印证，证明陈国玺对该起诈骗的数额为70万元系明知，陈国玺与赵员青系共同犯罪，应按照其所参与的全部犯罪处罚。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈国玺系受赵员青指使，在共同犯罪中所起作用较小的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据其在与赵员青所实施共同犯罪中的地位、作用及分赃情况，已认定其系从犯，并对其减轻处罚。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人赵员青、陈国玺以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，二上诉人的行为均已构成诈骗罪，依法应予判处。原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但原判认定第四起中赵员青的约23.5万诈骗所得中，其中程某、胡某收取的8万元，系二人以介绍费的名义直接向韩某、李某3索取，赵员青对二人的行为并不知情，该笔款项也未分给赵员青，将该笔款项计入赵员青的诈骗数额不当；由被害人韩某提交的烟酒、餐饮票据，并无证据能够证明该支出与赵员青的诈骗行为存在关联性，计入赵员青的诈骗数额不当；剩余的24123元系赵员青谎称考察为由要求韩某购买机票花费，应当计入诈骗数额。故原判认定的诈骗数额不正确，并由此导致的量刑不当，应予纠正。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191刑初864号刑事判决第一项中对被告人赵员青的定罪部分、第二项及第三项中退赔丁允合、王和平、贾永军和王伏江、王红星部分；
二、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191刑初864号刑事判决第一项中对被告人赵员青的量刑部分及第三项中退赔被害人韩士举、李歌部分；
三、上诉人（原审被告人）赵员青犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年零六个月，并处罚金人民币八万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月22日起至2028年12月18日止。罚金自本判决生效后十日内一次性缴纳。）
四、责令赵员青于判决生效后十日内退赔被害人韩士举、李歌人民币189123元。
本判决为终审判决。
审判长 竹庆平
审判员 薛春锋
审判员 宁 伟
二〇一七年七月三十一日
书记员 张源洋