浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）浙06行终55号
上诉人（原审原告）张德朝，男，1967年10月21日出生，汉族，住新昌县。
委托代理人吕勇，浙江兴强律师事务所律师。
上诉人（原审被告）新昌县镜岭镇人民政府，住所地新昌县镜岭镇振兴路。
法定代表人吕江，镇长。
参加诉讼行政机关负责人王鑫，副镇长。
委托代理人ＸＸ先、吕凯利，浙江新时代律师事务所律师。
张德朝诉新昌县镜岭镇人民政府（以下简称“镜岭镇政府”）行政强制一案，已由新昌县人民法院作出（2017）浙0624行初118号行政判决。张德朝、镜岭镇政府均不服该行政判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，1999年，新昌县镜岭镇××村因建设停车场需要，使用原告张德朝原承包田，同时原告在停车场旁边建造房屋。同年，原告张德朝在停车场旁建造一间房屋，用作经营。2017年3月16日，被告镜岭镇政府向原告张德朝发出《限期整改（拆除）违法建筑通知书》，认定原告在新昌县镜岭镇××村未经审批私自建造的建筑占地面积约20平方米的建筑物为违法建筑，责令原告在2017年3月20日17时前自行搬离建筑物中的物品，并拆除擅自建设的建筑物。若逾期不拆除，将组织强制拆除。2017年3月22日，被告对上述房屋实施了强制拆除。现原告起诉请求确认该行政强制行为违法。另查明，原告建造涉案房屋时未办理相关规划、用地审批手续。被告在拆除涉案房屋前未作出行政执行决定，未遵循催告、告知陈述申辩和复议诉讼权利、公告等程序。
一审法院审理认为，本案争议焦点：一是涉案房屋是否系违法建筑；二是被告拆除行为是否具有法定职权；三是被告拆除行为程序是否合法。关于第一个争议焦点。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。……建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”根据本案查明的事实，原告在建造涉案房屋的过程中并未办理相关规划审批手续，被告认定该建筑为违法建筑，并无不当。对于原告在庭审中主张其建房时得到当地村委会的同意，并且镇政府也知晓并同意此事，故涉案房屋系合法建筑的意见，该院认为，村委会并非建房的审批机关，无权批准建房，原告也未能提供证据证明该房屋系合法建筑，故对原告的该项主张，该院不予采纳。关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。据此，本案中镜岭镇政府具有对涉案房屋进行查处及实施行政强制拆除的职权。对于原告在庭审中主张其在建造涉案房屋时，《中华人民共和国城乡规划法》未实施，不能适用该法的意见，该院认为，首先，原告建造房屋时并未遵循土地管理法的规定进行用地审批。其次，法律对违反城乡规划的违法建设行为所设定的法律责任，其目的不仅要制止违法建设的行为，还要消除该违法建设行为所产生的违法后果，故违反城乡规划的违法建设行为在其违法后果未消除之前，应视为具有继续状态。同时，根据实体从旧兼从轻、程序从新的法律适用原则，针对原告涉案房屋的拆除可以适用《中华人民共和国城乡规划法》的规定，故对原告上述主张，该院不予采纳。关于第三个争议焦点。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：……。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，……。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：……。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼的，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告未遵循强制执行程序中催告、告知陈述申辩和复议诉讼权利、公告等程序，故强制拆除行为程序违法。综上，被告对涉案房屋实施的行政强制行为，程序违法，应当予以撤销，但因不具有可撤销的内容，应确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告于2017年3月22日拆除原告建造的位于新昌县镜岭镇××村停车场旁房屋的行政行为违法。一审案件受理费50元，由被告负担。
张德朝提起上诉称：1.一审判决认定事实错误。涉案房屋1999年建造时，《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规尚未出台，当时农村建房不需要审批手续，且张德朝建房时已经过村委同意，镜岭镇政府在此后的18年来也一直未认定系违法建筑。故涉案房屋在建造时不存在违法情形，并非一审判决所称的违法状态持续至今。2.一审判决适用法律错误。《中华人民共和国城乡规划法》出台前，农村未批建房是允许的，不能依据该法认定未审批就是违法建筑。涉案房屋是张德朝响应当时的十九峰景区开发配套要求而建造，符合村镇规划要求，根据《浙江省人民政府办公厅关于做好农村宅基地及住房确权登记发证工作的通知》有关“妥善处理宅基地管理的历史遗留问题（三）”的规定，涉案房屋属于可以补办用地审批手续的情形。3.证据不足。一审期间，镜岭镇政府未能拿出涉案房屋在1999年时系违法建筑的法律依据，而以事后《中华人民共和国城乡规划法》等规定认定系违法建筑，实属证据不足。综上，请求二审法院维持确认镜岭镇政府于2017年3月22日拆除张德朝建造的位于新昌县镜岭镇××村停车场旁房屋的行政行为违法；改判确认涉案房屋为合法建筑；本案一、二审诉讼费用由镜岭镇政府承担。
镜岭镇政府上诉暨答辩称：1.一审判决认定事实错误，张德朝并非涉案房屋所有人，不具有本案原告主体资格。张德朝有权提起本案诉讼的前提是涉案房屋属其所有，但镜岭镇政府在审理过程中根据举报线索，经进一步调查，涉案房屋应属新昌县镜岭镇××村村民委员会所有，张德朝系该房承租人。张德朝作为承租人，基于房屋灭失而产生的后续与租赁合同有关的权益，其可依据租赁合同主张。2.一审法院违反法定程序。首先，镜岭镇政府在调查核实涉案房屋所有人后，于2017年11月22日作出《关于撤销新镜拆办字【2017】021号<限期整改（拆除）违法建筑通知书>的决定书》，撤销了涉案《限期整改（拆除）违法建筑通知书》并送达张德朝户，同时书面告知一审法院。一审法院收到后，未依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十条第一款、第二款、第三款的规定询问张德朝是否撤回本案起诉后对撤销行为提起诉讼，或是坚持本案诉讼，其直接继续审查被诉行政行为并作出判决，属程序严重违法。上述撤销决定关系到行政相对人的确定，为理清法律关系，镜岭镇政府曾于2017年12月8日向一审法院提交书面中止审理申请书，但一审法院并未回应，亦未在判决中提及以上情况。其次，本案应当追加新昌县镜岭镇××村村民委员会参加诉讼。如前所述，新昌县镜岭镇××村村民委员会系涉案房屋的所有权人，与本案有利害关系，应当追加其为第三人参加诉讼。综上，请求二审法院撤销一审判决；驳回张德朝的起诉；本案一、二审诉讼费用由张德朝承担。
针对镜岭镇政府的上诉，张德朝在庭询时辩称：1.一审法院判决确认镜岭镇政府拆除涉案房屋行为程序违法，是正确的。2.一审程序合法。张德朝是针对镜岭镇政府的强拆行为提起本案诉讼，镜岭镇政府撤销的是其所作新镜拆办字【2017】021号《限期整改（拆除）违法建筑通知书》，并非本案被诉行政行为。3.新昌县镜岭镇××村村民委员会并非涉案房屋的所有权人，与张德朝间也不存在房屋租赁关系，无需追加新昌县镜岭镇××村村民委员会为本案第三人。
本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，一审法院于2017年10月31日公开开庭审理本案。嗣后，镜岭镇政府于2017年11月22日作出《关于撤销新镜拆办字【2017】021号<限期整改（拆除）违法建筑通知书>的决定书》，以涉案房屋应属新昌县镜岭镇××村村民委员会所有为由，决定撤销涉案新镜拆办字【2017】021号《限期整改（拆除）违法建筑通知书》，并向张德朝进行了送达。
本院认为，本案系不服行政机关强制执行行为之诉。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关强制执行应当具有相应职权，并严格遵循法定程序。因镜岭镇政府在拆除涉案房屋的过程中，未遵循行政强制拆除程序，一审法院据此认定其强拆行为程序违法正确，本院予以确认。
本案二审期间的争议焦点有三，一是张德朝的一审原告主体是否适格；二是涉案房屋是否属于合法建筑；三是一审审理程序是否合法。分述如下：
首先，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”镜岭镇政府对涉案位于新昌县镜岭镇××村停车场旁房屋由张德朝建造的事实无异议，并在向张德朝发出新镜拆办字【2017】021号《限期整改（拆除）违法建筑通知书》后，于2017年3月22日对该房屋实施了强制拆除。现张德朝针对该强制拆除行为提起诉讼，符合上述法律规定。镜岭镇政府虽主张涉案房屋应属新昌县镜岭镇××村村民委员会所有，然未提交充分证据加以证明，其有关张德朝并非本案适格原告、应当追加新昌县镜岭镇××村村民委员会为第三人参加诉讼等上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
其次，《中华人民共和国土地管理法》(1998年修订)第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十二条规定：“未经乡级人民政府批准，任何单位和个人不得擅自在村庄、集镇规划区内的街道、广场、市场和车站等场所修建临时建筑物、构筑物和其他设施。”据此，村民委员会并非法定的建房审批机关，张德朝又未提交涉案房屋建造时已依照上述规定获得相应批准或补办审批手续的证据。张德朝有关涉案房屋1999年建造时无需审批、该房屋系合法建筑的上诉理由，于法无据，本院亦不予支持。
第三，如前所述，张德朝系针对镜岭镇政府2017年3月22日拆除涉案房屋的行政强制行为提起诉讼，即本案被诉行政行为并非涉案新镜拆办字【2017】021号《限期整改（拆除）违法建筑通知书》。镜岭镇政府决定撤销上述《限期整改（拆除）违法建筑通知书》，不属于行政机关在一审期间改变被诉行政行为的情形。故，一审法院对被诉行政强制拆除行为进行审查并判决确认违法，程序并无不当。
综上，张德朝、镜岭镇政府的上诉请求和理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，结论正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张德朝、新昌县镜岭镇人民政府各半负担。
本判决为终审判决。
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审判长 傅芝兰
审判员 蒋 瑛
审判员 范卓娅
二〇一八年四月二十五日
书记员 陈梦娜