吉林省长春市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）吉01行赔初2号
原告夏燕。
委托代理人李霞，北京京平律师事务所律师。
委托代理人李利，北京京平律师事务所律师。
被告长春汽车经济技术开发区管理委员会，住所地长春汽车经济技术开发区东风大街7766号。
法定代表人郝肖峰，主任。
委托代理人李帅，该单位房屋征收经办中心职员。
委托代理人朱海多，吉林上维律师事务所律师。
原告夏燕诉被告长春汽车经济技术开发区管理委员会（以下简称汽开管委会）行政赔偿一案，于2017年6月15日向本院提起行政诉讼。本院当日立案后，于2017年6月20日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年8月29日公开开庭审理了本案。原告夏燕及其委托代理人李霞、李莉，被告汽开管委会的委托代理人李帅、朱海多到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告夏燕诉称，原告系吉林省长春市朝阳区西新乡东山村村民（现为长春市西新经济技术产业开发区），1995年原告与所在东山村委会签署开发协议，合法取得现位于长春市西新区林荫大道的土地使用权并建设房屋用于经营和居住。2013年5月16日，被告调动数百人对原告的房屋进行了强制拆除。被告的强制拆除行政行为被吉林省长春市中级人民法院（2015）长行初字第23号行政判决书确认违法。原告认为，被告的强拆行为给原告造成了严重的经济损失，致使原告的房屋毁损，屋内财产灭失。强拆后，原告原先从事的养殖和小作坊经营全部停掉，全家经济紧张，到处租房居住，生活陷入困境，基本的居住权益无法保障。被告实施的强拆行为被法院确认违法后，2017年3月，原告曾向被告提出书面的行政赔偿申请书，但被告没有理会更未履行赔偿义务。依据《中华人民共和国国家赔偿法》之规定特向贵院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求，维持原告合法权益。请求判决：1.被告将原告的房屋恢复原状或赔偿房屋经济损失共计人民币2,321,400.00元；2.请求判决被告赔偿原告因强制拆除房屋造成的其他附属设施损失73,790.00元，物品财产损失的费用234,310.00元，租房费用134,400.00元，停产停业损失547,100.00元，精神损失费30,000.00元，合计人民币1,019,600.00元；3.诉讼费用由被告承担。
被告汽开管委会辩称：一、原告的房屋在被拆除之前已经经有资质的评估单位吉林融创房地产估价有限责任公司出具《拆迁评估结果明细表》，原告的房屋价值共计296,032.00元，能够证明原告的房屋在被拆除时的价值，因此被告不应按照原告主张的2,321,400.00元赔偿，应按照其财产实际价值予以相应赔偿。二、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定，原告要求的支付停产停业损失应以吊销许可证和执照为前提条件，且赔偿部分为停产停业期间必要的经常性费用的开支；对于原告主张的其他损失，《中华人民共和国国家赔偿法》并没有明确规定，因此原告要求的租金、停业损失及精神损失费无事实和法律依据，不应予以赔偿。关于原告主张的物品财产损失，原告应当提供有效证据证明物品的存在以及相应的价值，否则被告不应赔偿。原告主张的附属设施赔偿已经包含在房屋赔偿数额中，如果是与房屋分开的其他附属设施，原告应当提供有效证据证明附属设施的存在及相应的价值，否则被告不应赔偿。
被告向本院提交了以下证据、依据：1.被拆迁人房屋及地上附着物拆迁登记表；2.测绘图；3.拆迁评估结果明细表；4.测绘图（吉林省致诚测绘咨询有限责任公司）；5.房地产估价机构资质证书；6.营业执照（吉林融创房地产估价有限责任公司）；7.说明。以上证据用以证明原告的房屋在被拆除时的价值为296,032.00元，并无其他附属设施。
原告对被告提供的证据的质证意见是：对证据1真实性及关联性无异议，对合法性不予认可，该表既然是拆迁过程中地上附着物的登记表，就应当经过调查确认由原告本人签字确认才有效，登记表中对附属设施存在遗漏，如厕所、水井、果树、菜窑均有遗漏，是没有经过原告确认的结果。对证据2没有异议。对证据3真实性、合法性、关联性均不予认可，对吉林融创房地产估价有限公司作为该地块的拆迁评估机构的资格不予认可，因其并未经过被征收人协商或投票等方式选定，相当于被告单方指定，其评估结果不具备合法性的基础，其次该拆迁评估结果明细表不是合法有效的评估报告，其内容违反《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》8.0.4的规定，没有评估公司的盖章和评估师的手写签字，不符合法律规定，且在拆迁过程中没有依法送达给原告，剥夺了原告申请复核及对鉴定等提出异议的权利，该结果是2012年3月10日作出，而融创估价公司的资质证书记载的有效期是2015年5月-2018年5月，该公司在2012年作出评估结果时是否具有房地产估价机构的资质无法核实，被告应当提供当时的资质证书及评估师的资质证书及所选用的评估方法、依据、得出结论的过程等证据，估价时点2011年12月16日，距现在已经六年之久，房地产市场价格已经发生变化，如还按六年前的估价时点计算不公平，尤其原告的房屋是被违法强拆，所以对该证据不予认可。对证据4没有异议。对证据5真实性没有异议，对关联性不予认可，该证书的有效期限是2015年5月-2018年5月，本案评估明细表估价时点是2011年12月，估价的期间不在资质书的有效期内，与本案无关。对证据6真实性没有异议，但只能证明有营业执照的事实，不代表评估公司取得了相应的评估资质证书。对证据7真实性没有异议，对合法性及关联性不予认可，评估的目的应是为房屋征收部门与被征收人确定被征收房屋价值的补偿提供依据，评估被征收房屋的价值，而说明中是以咨询为目的，且仅有说明没有提供委托合同，不能说明该估价公司所作的工作内容的合法性，与本案无关联性。综上，被告提供的证据不足以证明其所要证明的目的，原告房屋的价值应按现在商品房市场交易价格进行确认，被告提供的评估结果无论从合法性、评估时点及方法都不能达到证明目的，也是原告不能认可的，被告提供的证据无法达到证明价值的目的。
原告向本院提交了以下证据：第一组证据：1.原告与长春市东山工业公司签署的小区开发用户协议2份；2.东山村民委员会出具的关于东山工业公司隶属于东山村委会的证明；3.东山村民委员会出具的关于夏燕和夏雁为同一人的证明；4.东山村民委员会出具的关于夏雁房屋为其自有财产的证明；5.乡政府建房三联单、土地使用权的收据、土地测绘费的收据；6.税务登记证、卫生许可证；7.租用饭店协议。以上证据用以证明原告对长春市西新区林荫大道房屋享有合法权益，房屋的实际用途为居住及经营。第二组证据：长春市中级人民法院(2015)长行初字第23号行政判决书，证明被告实施的拆除原告房屋行为已经被法院判决确认违法。第三组证据：原告向被告邮寄的《行政赔偿申请书》及签收单，证明原告起诉前已经向被告提出赔偿申请。第四组证据：1.损失清单；2.长春市实施行政强制措施决定书；3.原告与弟弟夏光艺的分家协议；4.证人证明材料3份；5.房屋出租协议(部分)。以上证据用以证明因被告的违法拆除导致原告家庭财产损失的具体情况。第五组证据：被告拆除原告房屋前的照片，用以证明原告房屋拆除前的情况。
被告对原告提供的证据的质证意见是：对第一组证据中的1真实性没有异议，但协议的承用方为夏雁，与原告并非同一主体，两份协议均是东山工业公司签订，并非村委会，该公司无权处分集体资产，因此不能说明原告取得土地使用权的合法性；对证据2真实性无异议，仅能说明东山公司隶属于东山村委会，但二者并非同一主体；对证据3真实性没有异议，但该证明中说明东山村与夏雁所签的协议中与户口上的夏燕一致，并非东山公司签订的协议中的夏雁；对证据4真实性没有异议，该证明仅说明夏雁的房屋是自有财产可以出租，并非原告，因此不能说明原告房屋的合法性；对证据5真实性没有异议，其中测绘费收据的客户名称为夏艳，与原告无关，三联单中记载同意废弃地承包给原告，而原告提供的协议中并未明确土地性质，无法确认与该三联单一致；对证据6中卫生许可证真实性有异议，未加盖公章，但几份许可证中登记的单位名称不一致，且与原告无关，不能说明原告存在经营行为。登记证中记载的经营期限在拆除前就已到期，因此原告不应取得经营损失补偿款；对证据7真实性有异议，无法确认是否为范海龙本人签字，且该证据仅能说明即使存在经营饭店的情形也并非原告，而是范海龙，原告无权取得经营损失补偿。对第二组证据没有异议，但该案件是因送达程序存在瑕玼确认行政行为违法，原告房屋系违章建筑、属无证房屋的事实依然存在，不应向其给予补偿款。对第三组证据没有异议。对第四组证据中的1只是原告单方制作，并无其他证据证明损失清单中财产的实际存在以及相应的价值，因此不应以该损失清单作为赔偿依据；证据2与本案无关；对证据3真实性有异议，且该协议并无夏光艺签字，不能说明原告的财产损失问题；对证据4真实性有异议，无法确认证人是否本人签字，证人身份无法确认，且该证据属证人证言，如无证人本人出庭不应采纳；对证据5中金福兰与杨笛的租赁合同与本案无关，第二份租赁合同没有相应的履行证据，无法证明原告损失的存在。对第五组证据真实性有异议，该组照片没有拍摄时间，未显示拍摄地点，其中关于设施设备的照片无法说明是原告所有，也无法说明价值。
本院对上述证据认证如下：被告提供的证据2、4,原告无异议，已当庭予以确认；被告提供的证据1、3因原告有异议，且无法证明其要证明的问题，不予确认；证据5-7真实、合法，对其真实性予以确认，但无法证明其要证明的问题。原告提供的第二、三组证据，被告无异议，已当庭予以确认；原告提供的第一组证据能够证明原告对其房屋享有合法权益及房屋用途，予以确认；第四组证据无法证明其财产损失的集具体情况，不予确认；第五组证据真实、合法，能够证明本案待证事实，予以确认。
经审理查明，原告夏燕通过招商引资的形式分别于1996年8月30日、2000年4月25日与长春市东山工业公司签订小区开发用户协议，双方约定夏燕承租村集体的土地建房。夏燕将房屋及附属设施建成后用于出租作饭店及自营养殖、加工等业务。2013年5月13日，被告作出《限期拆除违法建筑通告》，责令违章建筑所有者自通告发布之日起3日内自行整改拆除违章建筑，未自行拆除的将依法强制拆除。2013年5月16日，被告将原告位于东山村二社的房屋拆除。原告不服，于2015年9月16日向本院提起行政诉讼。本院经审理后认为被告强制拆除原告房屋的行为的主要证据不足、程序违法。判决被告强制拆除原告房屋的行为违法。2017年2月27日，原告向被告邮寄了行政赔偿申请书，被告收到赔偿申请后未予答复，2017年6月15日向本院提起行政赔偿诉讼，要求被告将原告的房屋恢复原状或赔偿房屋经济损失人民币2,321,400.00元及其他各项经济损失人民币1,019,600.00元,合计人民币3,341,000.00元。
本院认为：一、关于对原告夏燕房屋性质的认定。本案原告在向被告申请行政赔偿及向人民法院提起行政赔偿诉讼前，被告的拆除行为因主要证据不足及程序违法已被法院的生效判决确认违法。在没有相关职能部门对原告的房屋作出违法建筑认定的情况下，不宜认定原告的房屋系违法建筑。
二、关于赔偿责任及数额的认定问题，即原被告的举证责任及举证不能的后果的问题。行政赔偿与征收补偿案件不同，行政赔偿的举证责任及举证不能的后果应适用调整行政赔偿案件的相关规定。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”；《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条也规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”根据上述法律规范的规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当就行政行为是否造成损失、具体损失数(金)额（以下统称损失金额）多少承担举证责任。需要强调的是，上述原告就损失金额承担的举证责任，是法律预先规定的而非由法官酌定的，是固定不变的而非可转移的，是客观的举证责任而非主观的举证责任，是结果意义的举证责任而非行为意义的举证责任，是说服法官相信待证事实已达到高度可能性的责任而非推进诉讼进行的责任。易言之，只要原告所提供的证据不能证明其有关遭受损失及损失金额的主张，且对方又不认可其有关损失金额的主张，法院经调查核实后仍无法准确认定，有关损失金额的案件事实处于真伪不明的状态时，原告将因举证不能或者未能完全履行举证责任而承担其主张得不到法院支持的不利后果。本案审理过程中，原告夏燕不能提供房屋建造成本、房屋内物品数量和价值及附属设施种类和价值等相关证据，导致合议庭无法对被告提供的拆迁评估结果明细表中的内容是正确还是虚高作出正确判断，也无法通过其他方式计算出房屋等的价值。因此原告夏燕应承担举证不能的不利后果。其要求按照其赔偿请求的数额进行赔偿的主张，在现有情况下无法得到支持。关于被告主张按照拆迁评估结果明细表确定的数额进行赔偿的主张，因该明细表系咨询性估价，该咨询结果仅供征收部门掌握当时资产公允价值的参考，不能作为赔偿确定数额的依据，故对被告的此点主张亦不予支持。因该房屋现在已被拆除，附属设施及屋内物品、设备等已不存在，不具备鉴定的条件。被告在拆除前也未按法定程序委托评估机构出具有效的评估报告，故被告应负有按征收补偿程序结合本区征收补偿标准对原告房屋及附属物等进行补偿的责任。
三、关于本案的解决方式及救济途径问题。即征收补偿义务与行政赔偿责任同时存在如何解决的问题。在征收补偿过程中，在不能达成补偿协议的情况下，征收部门既有依照法律、法规对补偿具体数额作出结论支付补偿款的义务，也有对因采取强制措施不当给被征收人造成的其他财产损失依法给予行政赔偿的责任。由于征收补偿与行政赔偿的范围有所不同，为保护被征收人的合法权益，不能简单按照行政赔偿的直接损失计算标准计算赔偿数额，被征收人的补偿利益，还应按照征收补偿方案进行计算。对于在诉讼中不能通过举证得出结论的，需要行政机关依照征收补偿程序进行处理的，应责成征收人依照法定程序履行义务。本案中，被告汽开管委会应比照征收补偿程序，在前期现场勘查、核算的基础上，通过完成评估或其他方法得出补偿结论。原告夏燕有权对评估意见申请复估，对补偿结论申请复议或提起行政诉讼。
综上所述，汽开管委会在处罚决定未送达，未履行催告程序及作出行政强制执行决定的情形下，对夏燕实施的拆除行为已被法院生效判决确认违法。针对房屋已经拆除且拆除是为了公共利益需要的客观实际，被告汽开管委会应参照征收补偿程序履行对补偿争议事项与原告夏燕达成补偿协议或依职权作出补偿结论的义务。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：
一、被告长春汽车经济技术开发区管理委员会应于本判决生效之日起60日内，参照征收补偿程序履行对原告房屋及附属设施等的补偿问题与原告夏燕达成补偿协议或依职权作出补偿结论的义务；
二、驳回原告夏燕要求被告长春汽车产业技术开发区管理委员会为其恢复房屋原状或赔偿其房屋及附属设施等各项经济损失人民币3,341,000.00元的诉讼请求。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 杨 光
代理审判员 高婧明
代理审判员 于佳鑫
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 李艳华