江苏省沭阳县人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1322民初4092号原告：沭阳县中小企业信用担保有限责任公司，住所地江苏省沭阳县苏州西路207号（姑苏花苑1号楼）。法定代表人：殷正光，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖建，该公司员工。被告：沭阳县马厂镇保生机械厂,住所地沭阳县马厂镇厂东村路*组***号。负责人：立兵兵，该厂投资人。被告：立兵兵，男，1990年5月10日出生,汉族，沭阳县人，居民，住沭阳县。被告：司思，女，1990年10月24日出生,汉族，沭阳县人，居民，住沭阳县。被告：立保生，男，1968年12月18日出生,汉族，沭阳县人，居民，住沭阳县。被告：陈翠平，女，1968年3月24日出生，汉族，沭阳县人，居民，住沭阳县。被告：沭阳县马厂镇人民政府,住沭阳县马厂镇北马厂街。法定代表人：崔勇，该镇镇长。原告沭阳县中小企业信用担保有限责任公司（以下简称中小企业担保公司）诉被告沭阳县马厂镇保生机械厂（以下简称保生机械厂）、立兵兵、司思、立保生、陈翠平、沭阳县马厂镇人民政府追偿权纠纷一案，本院于2017年3月15日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年4月27日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人肖建到庭参加诉讼，被告保生机械厂、立兵兵、司思、立保生、陈翠平、沭阳县马厂镇人民政府经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告保生机械厂给付原告代偿款1023685.86元及违约金（以1000000元为基数，从2016年12月1日起按照年利率24%计算至付清款之日止）；2、被告立兵兵、司思、立保生、陈翠平对被告保生机械厂的上述债务承担连带清偿责任；3、原告有权就登记号为沭阳县房乡、镇他字第2755号《乡、镇企业公司房抵押登记证明》项下抵押财产拍卖、变卖所得的款项在1500000元范围内享有优先受偿权；4、被告沭阳县马厂镇人民政府对被告保生机械厂不能偿还原告债务的部分承担二分之一的赔偿责任；5、本案的诉讼费由六被告承担。事实和理由：2013年9月13日，被告保生机械厂因借款需要，与原告签订最高额保证担保合同，约定由原告为其在贷款人处形成的主债务最高余额借款1000000元提供担保，并约定保生机械厂提供反担保及不能按担保合同约定期限还款，按逾期贷款日万分之八点三收取违约金。后被告保生机械厂以其房屋设定抵押，为其借款提供反担保。被告立兵兵、司思、立保生、陈翠平、沭阳县马厂镇人民政府自愿作为反担保人为被告保生机械厂的还款承担连带保证责任。2015年9月10日、9月11日，贷款人向被告保生机械厂发放贷款1000000元，到期日为2016年8月26日。贷款到期后，被告保生机械厂未按约定时间归还贷款并支付利息,原告于2016年11月30日为其向贷款人支付代偿款共计1023685.86元,而六被告至今未向原告清偿。原告主张未果，诉至法院，请求支持诉讼请求。六被告未作答辩。本院经审理认定事实如下：2013年9月13日，原告与被告保生机械厂签订最高额贷款担保合同，约定原告为被告保生机械厂自2013年9月13日至2016年8月28日止，在江苏银行（以下简称贷款人）办理约定的贷款业务所实际形成的主债务最高余额提供最高额连带保证责任担保，主债务的最高余额限定为1000000元；被告保生机械厂如不能按期偿还贷款，原告代为偿还后，有权向其追偿，并要求反担保保证人承担连带责任，有权处置抵押物并享有优先受偿权；被告保生机械厂不能按约定期限归还贷款，应按逾期贷款日万分之八点三的标准支付违约金，违约金计算到还清代偿款之日止，同时，应偿还原告代偿款，并承担赔偿金、律师费、诉讼费、保全费、公告费、评估费、拍卖费等为实现债权的一切费用。2013年8月28日，原告中小企业担保公司与被告保生机械厂签订最高额抵押反担保合同一份，约定保生机械厂对自2013年8月29日起至2016年8月28日止，在最高余额人民币1500000元以内以其位于马厂镇的厂房为原告为借款人保生机械厂借款提供的最高额保证提供最高额抵押反担保，设定的最高额抵押反担保的最高余额为人民币1500000元，并且办理了沭阳县房乡、镇他字第2755号《乡、镇企业厂房抵押登记证明》，该证载明：房屋他项权人为中小企业担保公司，房屋所有权人为保生机械厂，房屋所有权证号为沭阳县马厂镇政府证明,房屋坐落于沭阳县北侧,权利种类为抵押，权利价值为1500000元，权利范围为建筑面积2475.20平方米的1幢房屋。抵押反担保范围为原告履行保证义务代借款人偿还的全部款项，包括但不限于贷款本金、利息、违约金、其他费用和损失等，贷款担保合同中约定的借款人应向原告支付的担保手续费、违约金及其他费用和损失，原告为实现债权所发生的费用，包括但不限于律师费、差旅费、公证费等一切费用。2013年9月13日，原告与被告立兵兵、司思、立保生、陈翠平、沭阳县马厂镇人民政府签订最高额反担保合同各一份，约定被告立兵兵、司思、立保生、陈翠平、沭阳县马厂镇人民政府对自2013年9月13日起至2016年8月28日止，在最高余额人民币1000000元以内原告为借款人保生机械厂借款提供的最高额保证提供最高额反担保；被告立兵兵、司思、立保生、陈翠平、沭阳县马厂镇人民政府自愿提供的最高额反担保的最高余额为1500000元，反担保的保证范围为原告履行保证义务代借款人偿还的全部款项，包括但不限于贷款本金、利息、违约金、其他费用和损失等，最高额贷款担保合同中约定的借款人应向原告支付的担保手续费、违约金及其他费用和损失，原告为实现债权所发生的费用，包括但不限于差旅费、律师费、公证费等一切费用；担保方式为连带责任保证，反担保保证期间为本合同生效之日起至原告履行担保义务即代偿之日后两年为止；如主合同项下除本保证外又有物的担保的，被告立兵兵、司思、立保生、陈翠平、沭阳县马厂镇人民政府自愿就所担保的全部债务先于或同时于物的担保履行连带保证责任。2013年9月13日，原告（保证人）与江苏银行股份有限公司马厂支行（债权人）、被告保生机械厂签订最高额保证借款合同。合同约定保证人自愿为债务人自2013年9月13日起至2016年8月28日止，在债权人处办理约定的各类业务所实际形成的主债务最高余额提供最高额连带保证责任担保，主债务的最高余额限定为1000000元，该最高余额仅指债务本金的最高余额；保证担保范围包括债务人依据主合同与债权人发生的主合同项下的全部债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等）和实现债权的其他一切费用。借款利率以借款凭证记载的利率执行，若借款人到期不偿还本合同项下借款本金及利息的，就逾期部分，从逾期之日起按逾期贷款罚息利率计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率按本合同约定的贷款利率加收50%。2015年9月10日、9月11日，贷款人向保生机械厂发放借款共计1000000元，约定借款年利率为7.36%，每月21日结息，到期日为2016年8月26日。贷款到期后，保生机械厂未按合同约定还款，原告于2016年11月30日为其向贷款人支付代偿款共计1023685.86元,而六被告至今未向原告清偿。本院认为：原告中小企业担保公司与被告保生机械厂签订的最高额抵押反担保合同、最高额贷款担保合同及原告与被告立兵兵、司思、立保生、陈翠平签订的最高额反担保合同均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对合同双方具有约束力，合同当事人应按合同约定全面履行各自义务。被告保生机械厂未按约定还款构成违约，原告为被告保生机械厂向贷款人贷款提供连带责任保证，承担清偿责任后有权向保生机械厂追偿。原告与被告保生机械厂约定未按期还款的违约金过高，原告自愿要求被告保生机械厂按照年利率24%的标准计算违约金，不违反有关法律规定，本院依法予以确认，故原告要求被告保生机械厂给付代偿款1023685.86元及按年利率24%计算违约金，有事实与法律依据，本院依法予以支持。被告立兵兵、司思、立保生、陈翠平向为被告保生机械厂提供最高额保证的原告提供最高额反担保，保证方式为连带责任保证，双方合同约定主合同项下除保证外又有物的担保的，保证人自愿就所担保的全部债务先于或同时于物的担保履行连带责任保证，现原告要求被告立兵兵、司思、立保生、陈翠平对代偿款、违约金承担连带保证责任，有事实和法律依据，本院依法予以支持。被告立兵兵、司思、立保生陈翠平对代偿款、违约金承担连带保证责任后，有权向被告保生机械厂追偿。关于不动产抵押权能否实现问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条之规定，债务人或第三人有权处分的财产可以抵押。“有权处分”的前提是财产必须合法且可自由流通。本案中，保生机械厂以厂房设定抵押反担保，但该厂房至今未取得合法的建设用地规划许可证等审批手续，尚不能取得所有权权属证明，不具备可转让性，该厂房不能进入流通领域，抵押权自始不能实现，抵押权未设立，故对原告要求对涉案抵押厂房享有优先受偿权的诉讼请求，本院依法不予支持。关于被告沭阳县马厂镇人民政府是否应承担保证责任及责任如何确定问题。被告沭阳县马厂镇人民政府系国家机关，其与原告签订的最高额反担保合同违反了法律的强制性规定，合同无效。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。原告及沭阳县马厂镇人民政府对该保证合同无效均具有过错且过错程度相当，沭阳县马厂镇人民政府应对被告保生机械厂不能清偿债务部分的二分之一承担赔偿责任，故原告的该部分诉讼请求，有事实和法律依据，本院依法予以支持。被告保生机械厂、立兵兵、司思、立保生、陈翠平、沭阳县马厂镇人民政府经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告沭阳县马厂镇保生机械厂于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沭阳县中小企业信用担保有限责任公司代偿款1023685.86元及违约金（以1000000元为基数，从2016年12月1日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算）；二、被告立兵兵、司思、立保生、陈翠平在1500000元限额内对本判决主文第一项所确定的被告沭阳县马厂镇保生机械厂所负债务承担连带清偿责任；被告立兵兵、司思、立保生、陈翠平在承担还款责任后有权向被告沭阳县马厂镇保生机械厂追偿；三、被告沭阳县马厂镇人民政府在1500000元限额内对本判决主文第一项确定的债务就被告沭阳县马厂镇保生机械厂不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14554元，已减半收取7727元，由被告沭阳县马厂镇保生机械厂、立兵兵、司思、立保生、陈翠平、沭阳县马厂镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费14554元（该院开户行：中国农业银行宿城支行，户名：宿迁市财政局国库处，账号：46×××80）。审 判 员 闫欢欢二〇一七年五月九日法官助理 沃律江书 记 员 孟庆丰书 记 员 蒿美婷附录法律条文《中华人民共和国担保法》第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证人担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国物权法》第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。第一百七十六条被担保的债权既有物权的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条主合同有效而担保合同无效的，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。