云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民一终字第112号
上诉人（原审被告）茅粮酒业集团有限公司。
法定代表人李宗城，该公司董事长。
委托代理人罗有祖，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）福建亨立建设集团有限公司云南分公司。
法定代表人李东火，该公司经理。
委托代理人于桐、杨浚珑，云南建广律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人茅粮酒业集团有限公司（以下简称茅粮公司）因与被上诉人福建亨立建设集团有限公司云南分公司（以下简称亨�分公司）建设工程合同纠纷一案，不服临沧市中级人民法院（2014）临中民初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人茅粮公司的委托代理人罗有祖，被上诉人亨立分公司的委托代理人于桐、杨浚珑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理确认：2011年2月20日，亨立分公司与茅粮公司签订《茅粮集团30万吨木瓜酒品项目建设合同》（以下简称《建设合同》），约定由亨立分公司承建茅粮公司30万吨木瓜酒品生产基地的工程，亨立分公司于2011年2月25日前将保证金打入茅粮公司指定账户，如因政府行为或茅粮公司原因造成工程无法如期开工，茅粮公司应三天内无条件退回保证金，同时按月2%计息，茅粮公司保证在2011年3月31日内提供工程施工必须的条件并签署开工令，如一方违�，支付违约金50万元。亨立分公司2011年2月24日将保证金3000万元打入茅粮公司指定账户，但茅粮公司未提供履行合同的条件，且将工程交由其他单位施工，茅粮公司于2011年5月14日至2012年3月19日分十二次退还亨立分公司保证金1450万元。2012年5月24日双方签订《协议书》，约定茅粮公司于2012年6月5日前退还保证金及全部利息，保证金、利息及违约金共计2306万元，利息计算至2012年5月31日，如超期退还，以实际超出天数按月息三分计息，亨立分公司收到全部款项及承兑汇票取现费用后，双方签订的建设合同自动失效。其后，茅粮公司退还了亨立分公司保证金1550万元，具体支付时间及数额为：2012年6月8日200万元，2012年6月20日200万元，2012年7月3日200万元，2012年8月3日100万元，2012年8月21日300万元，2012年9月7日300万元，2012年9月21日200万元，2012年10月12日50万元；支付利息680万元�具体支付时间及数额为：2012年10月12日100万元，2012年11月1日100万元，2012年11月16日100万元，2012年12月7日100万元，2013年2月1日200万元，2013年9月16日30万元，2014年1月27日50万元。双方因对付款本金及利息发生争议，亨立分公司于2014年9月28日向原审法院起诉，请求：1.解除双方签订的《建设合同》；2.判令茅粮公司退还亨立分公司保证金5386222.42元及利息1325010.71元（暂计算至2014年9月30日）；3.判令茅粮公司向亨立分公司支付临时设施费58万元；4.判令茅粮公司支付亨立分公司自起诉之日至还款之日所产生的利息；5.判令茅粮公司承担本案全部诉讼费用。
关于双方约定的利率是否过高的问题，原审法院认为，双方签订的《建设合同》合法、有效，茅粮公司退还保证金及利息是基于该合同的约定而产生，建设工程合同未履行，茅粮公司对保证金已实际占有，其占用期间的利率可参照民间借贷法律保护的最高标准，即中国人民银行同期借款基准利率的四倍计算。双方《建设合同》约定的利率为月息2%，未超过上述标准，双方依照合同约定处理。双方《协议书》约定的利率为月息3%，已超过了上述标准，应按银行同期借贷利率四倍即年24.6%计算利息。
关于茅粮公司是否还欠亨立分公司保证金及利息的问题，原审法院认为，双方对还款的数额无异议，该问题的认定关键是对于本金的确认，双方在建设工程合同未履行，茅粮公司退还了部分保证金的前提下，于2012年5月24日签订《协议书》，对茅粮公司应退还保证金、支付利息及违约金的数额进行了明确，前期利息折算后利率没有超过银行同期借贷利率的四倍，协议中载明的欠款金额2306万元可作为新的债务认定为本金，茅粮公司分期支付了本金1550万元，利息680万元，尚欠本金756万元，利息根据茅�公司的还款时间及数额分段计算至起诉之日，共计494.574575万元，超付185.425425万元利息，超付部分折扣本金，茅粮公司尚欠亨立分公司本金570.574575万元。
关于茅粮公司应否支付亨立分公司临时设施费的问题，原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”对临时设施费亨立分公司仅有自己的陈述及单方制作的费用明细，茅粮公司不予认可，亦无其他证据佐证，原审对亨立分公司主张的临时设施费不予支持。
综上所述，原审法院认为，双方签订的《建设合同》合法、有效，因茅粮公司违约，按约定向亨立分公司承担退还保证金、支付利息及违约金的责任，双方签订《协议书》，对茅粮公司应退还保证金、支付利息及违约金的数额、时间等进行了明确，协议签订后，茅粮公司未按约定时间履行还款义务，再次构成违约，应承担支付欠款及利息的违约责任，但协议中约定的利率过高，应予以调整。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条之规定，判决：“一、解除福建亨立建设集团有限公司云南分公司与茅粮酒业集团有限公司签订的《茅粮集团30万吨木瓜酒品项目建设合同》。二、茅粮酒业集团有限公司在本判决生效后十日内支付福建亨立建设集团有限公司云南分公司欠款本金570.574575万元及利息（按照中国人民银行同期贷款基准利息的四倍自2014年9月29日计算至还清款之日止）。三、驳回福建亨立建设集团有限公司云南分公司的其他诉讼请求。案件受理费62839元，由茅粮酒业集团有限公司负担�”
一审判决宣判后，茅粮公司不服，向本院提出上诉。请求：1.撤销（2014）临中民初字第66号民事判决；2.改判驳回亨立分公司的诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费由亨立分公司承担。事实和理由为：1.原审认定事实不清，未审查发包人及承包人资质，未审查工程是否经过招投标，未审查发包人是否享有土地使用权。2.原审仅列明当事人举证质证情况，未对证据进行认证。3.原审认定事实错误，未认定涉案项目土地使用权和项目最终由云南彝州酒业股份有限公司取得，亨立分公司无施工资质又提出苛刻施工条件，导致合同无法履行。4.《建设合同》及《协议书》系无效协议。5.原审参照民间借贷利率标准支持利息是错误的。6.茅粮公司已经超付款项，原审判决结果错误。
被上诉人亨立分公司答辩认为：第一，亨立分公司具备施工资质，且本案所涉建设工程并不属�必须招投标的项目。第二，亨立分公司已经按照建设工程合同的约定交纳了保证金3000万元，积极履行了合同，合同不能履行的原因在于茅粮公司。第三，建设合同及协议书是双方自愿签订，不违反法律的强制性规定，合法有效。第四，茅粮公司实际占有保证金，原审参照民间借贷利息标准保护利息并无不当。综上，本案应维持原判。
二审庭审中，经征询双方当事人对原审认定事实的异议。上诉人茅粮公司提出一项异议，即合同未能履行的原因是涉案项目土地使用权最终由云南彝州酒业股份有限公司取得，而非茅粮公司将项目交由其他单位施工。被上诉人亨立分公司对原审认定事实没有异议。
针对茅粮公司提出的异议，二审庭审中亨立分公司也表示，其起诉时提出的茅粮公司将项目交由其他单位施工没有依据，仅仅是一种推测。涉案项目的土地使用权最终由云南�州酒业股份有限公司取得。故上诉人茅粮公司提出的该项异议成立。
二审中上诉人茅粮公司提交了三组新证据。第一组，工商登记卡片两张、营业执照、组织机构代码证，欲证明茅粮公司和彝州公司为独立法人，独立承担民事责任。第二组，云国土资复（2011）655号批复、云国土资复（2012）521号批复、一期国有建设用地使用权出让合同、二期国有建设用地使用权出让合同、国有土地使用证，欲证明签订《建设合同》时，涉案土地尚未经过法定程序审批，未经招拍挂，涉案土地使用最终由云南彝州酒业股份有限公司取得，茅粮公司不具备发包人资格，涉案工程也未经招投标，故《建设合同》为无效合同。第三组，收款收据八张，欲证明亨立分公司在收据中明确茅粮公司退款是先退还本金。
被上诉人亨立分公司质证认为：对第一组证据，真实性、合法性认可，关联�不认可，该组证据与本案无关。对第二组证据，真实性、合法性、关联性均不认可，涉案《建设合同》于2011年2月20日签订，而云南彝州酒业股份有限公司在2012年7月才签订土地出让合同，该组证据与本案无关。对第三组证据，真实性、合法性、关联性均认可，证明目的不认可，茅粮公司已经归还的款项中确实有本金，但亨立分公司认为茅粮公司的尚欠款项中既有本金也有利息。
被上诉人亨立分公司提交了一组新证据，建筑企业资质证书及备案信息，欲证明亨立分公司具备涉案工程的施工资质。
上诉人茅粮公司质证认为：该组证据真实性无法确定，且资质证书上的企业名称是福建亨立建设集团有限公司，不能得出亨立分公司具备施工资质。
庭后被上诉人亨立分公司提交了四组补充证据。第一组，工商内档，欲证明亨立分公司系福建亨立建设集团有限公司的分公司。第二组，授权委托书，欲证明福建亨立建设集团有限公司授权亨立分公司签订涉案《建设合同》及参加诉讼。第三组，禄丰县人民政府禄政函（2011）5号函，该函显示禄丰县政府督促茅粮公司推进涉案项目建设，并监督茅粮公司对亨立分公司交纳的保证金退还事宜。欲证明亨立分公司有理由相信茅粮公司具有发包资格。第四组，《云南省省外企业入滇从事建筑活动管理规定》，该规定载明省外建筑企业在云南成立分支机构，只需要在云南省住建厅备案，即具备相应的施工资质，可以从事建筑活动，分支机构不单独领取建筑资质证书。欲证明亨立分公司具备施工资质。
上诉人茅粮公司质证认为：对第一组证据，真实性、合法性、关联性均认可。对第二组证据，真实性无法确认。对第三组证据，真实性认可，合法性、关联性不认可，因为涉案《建设合同》中并未体现禄丰县政府的监管责任。对第四组证据，真实性、合法性认可，关联性不认可，建筑企业资质应遵循建筑法规定。
本院认为，对于茅粮公司提交的第一组、第三组证据及亨立分公司补充证据第一组、第三组、第四组，由于双方对真实性均认可，本院予以采信。对于茅粮公司提交的第二组证据，因涉案项目的土地使用权最终由云南彝州酒业股份有限公司取得，本院对该组证据予以采信。对于亨立分公司提交的第一组证据，结合亨立分公司提交的补充证据第四组，可以认定福建亨立建设集团有限公司具备房屋建筑工程总承包一级资质，作为分支机构的亨立分公司已经按照《云南省省外企业入滇从事建筑活动管理规定》，在云南省住建厅进行了备案登记，并按规定办理了工商登记，故本院认定亨立分公司具备承建涉案项目的施工资质。对于亨立分公司提交的补充证据第�组，因真实性无法确认，本院不予采信。
综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点问题是：1.涉案《建设合同》及《协议书》的效力如何认定？2.茅粮公司是否应退还亨立分公司保证金、利息、违约金？如应退还，金额如何确定？
关于《建设合同》的效力，本院认为，首先，茅粮公司在签订《建设合同》时尚未取得涉案项目的建设用地使用权证，但该情形不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的合同无效的情形。第二，亨立分公司具备涉案项目的施工资质。第三，涉案项目不属于《中华人民共和国招投标法》第三条所规定的必须招投标的情形。故涉案《建设合同》合法、有效。
关于《协议书》的效力，本院认为，《协议书》因双方当事人不再履行《建设合同》而签订，目的在于解决双方之间的债权债务关系，其并非《建设合同》之从合同，而是独立于《建设合同》存在。《协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故《协议书》系有效合同，应作为确认双方当事人之间债权债务的依据。
关于涉案债务如何确定的问题。本院认为，双方当事人于2012年5月24日签订的《协议书》约定：茅粮公司应于2012年6月5日前退还亨立分公司保证金及利息，同时支付违约金50万元，共计2306万元。经二审审理查明，《协议书》确定的2306万元的债务，系由尚未退还的保证金1550万元、2012年5月31日之前的保证金利息（以下简称前期利息）706万元、违约金50万元组成。若茅粮公司不能在2012年6月5日向亨立分公司退还2306万元，则在此后的保证金利息应当按照月息三分的标准计算。基于亨立分公司同意按照中国人民银�同期同类贷款利率的四倍计算保证金利息，系其对自身民事权利的处分，本院予以尊重。对于前期利息706万元及违约金50万元，若茅粮公司在2012年6月5日未向亨立分公司退还，之后如何计息在《协议书》没有明确约定，故原审对该两笔款也按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息没有合同依据。然而前期利息及违约金在2012年6月5日已经是既定债务，从2012年6月6日起产生资金占用费，且亨立分公司的主张亦包括该部分利息。因此，对前期利息及违约金的资金占用费，本院依照中国人民银行同期同类贷款利率予以支持。
关于茅粮公司已退还的款项性质如何确定的问题，本院认为，茅粮公司于2012年6月8日至2012年10月12日分八笔退还了保证金1550万元，于2012年10月12日至2014年1月27日分七笔退还了利息680万元。对于上述款项的性质，茅粮公司提交的银行转账凭证明�予以载明。亨立分公司对于上述退款时间及金额无异议，但对款项性质有异议，其认为退款应当先抵扣利息，再抵扣本金。亨立分公司的该项主张没有合同依据，且对于茅粮公司的该种退款方式，亨立分公司也无证据证明其提出过异议。故本院认定茅粮公司在《协议书》签订之后退还的款项中，保证金本金为1550万元，利息为680万元。
关于茅粮公司还应退还的款项金额如何确定的问题，本院认为，第一，关于保证金1550万元，根据茅粮公司的退款情况，保证金本金已于2012年10月12日还清。保证金利息应当参照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，按茅粮公司的退款情况分段计算（尚欠本金×年利率5.6%×4倍×计息天数÷365天=当期利息）。具体利息：〖HT3，4〗2012年6月6日至2012年6月8日为28536.99元，2012年6〖HT〗月9日至2012年6月20日为108295.89元，2012年6月21日至2012年7月3日�91747.95元，2012年7月4日至2012年8月3日为174904.11元，2012年8月4日至2012年8月21日为93895.89元，2012年8月22日至2012年9月7日为57380.82元，2012年9月8日至2012年9月21日为21479.45元，2012年9月22日至2012年10月12日为6750.68元。保证金利息合计：582991.78元。第二，关于前期利息706万元及其资金占用费，茅粮公司于2012年10月12日至2014年1月27日退还了利息680万元，按照茅粮公司的退款情况分段计算（前期利息＋当期资金占用费-
退款金额=尚欠前期利息），2012年6月5日尚欠前期利息706万元，2012年10月12日尚欠前期利息6213453.45元，2012年11月1日尚欠前期利息5235438.86元，2012年11月16日尚欠前期利息4248668.89元，2012年12月7日尚欠前期利息3263702.19元，2013年2月1日尚欠前期利息1294497.23元，2013年9月16日尚欠前期利息1044227.20元，2014年1月27日尚欠前期利息567803.85元。该款的资金占用费应从2014年1月28日计算至款�还清之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。第三，关于违约金50万元及其资金占用费，《协议书》约定该款应于2012年6月5日支付，但茅粮公司至今未支付，故茅粮公司应当支付违约金50万元及其资金占用费，资金占用费从2012年6月6日计算至款项还清之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
关于亨立分公司诉请解除《建设合同》的问题，本院认为，双方当事人在2012年5月24日签订《协议书》，目的就是解除《建设合同》并对双方之间的债权债务进行处理。故涉案《建设合同》在2012年5月24日已经解除。
综上所述，上诉人茅粮公司的上诉请求有事实、法律依据的部分，本院予以支持。原审认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省临沧市中级人�法院（2014）临中民初字第66号民事判决第三项，即“三、驳回福建亨立建设集团有限公司云南分公司的其他诉讼请求。”
二、撤销云南省临沧市中级人民法院（2014）临中民初字第66号民事判决第一项、第二项，即“一、解除福建亨立建设集团有限公司云南分公司与茅粮酒业集团有限公司签订的《茅粮集团30万吨木瓜酒品项目建设合同》。二、茅粮酒业集团有限公司在本判决生效后十日内支付福建亨立建设集团有限公司云南分公司欠款本金570.574575万元及利息（按照中国人民银行同期贷款基准利息的四倍自2014年9月29日计算至还清款之日止）。”
三、由茅粮酒业集团有限公司于本判决生效之日起十日内向福建亨立建设集团有限〖HT3，4〗公司云南分公司支付保证金利息582991.78元。〖HT〗
四、由茅粮酒业集团有限公司于本判决生效之日起十日内向福建亨立建设集团有限�司云南分公司支付前期利息567803.85元及其资金占用费（自2014年1月28日起计算至款项还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
五、由茅粮酒业集团有限公司于本判决生效之日起十日内向福建亨立建设集团有限公司云南分公司支付违约金50万元及其资金占用费（自2012年6月6日起计算至款项还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
一审案件受理费62839元，由福建亨立建设集团有限公司云南分公司承担49014.42元，〖HT3，4〗由茅粮酒业集团有限公司承担13824.58元。〖HT〗二审案件受理费62839元，由福建亨立建设集团有限公司云南分公司承担49014.42元，由茅粮酒业集团有限公司承担13824.58元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若茅粮酒业集团有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事�讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如茅粮酒业集团有限公司不自动履行本判决，福建亨立建设集团有限公司云南分公司可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省临沧市中级人民法院申请执行。
审 判 长 王 颖
审 判 员 李 航
代理审判员 张永生
二〇一五年六月十五日
书 记 员 赵思远