江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民四终字第309号
上诉人（原审被告）广州慧能建设科技股份有限公司，住所地广东省广州市高新技术产业开发区。
法定代表人李威良，总经理。
委托代理人赵江新，广东力诠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南昌恒兴物业管理有限公司，住所地江西省南昌市东湖区。
法定代表人吴建中，总经理。
委托代理人彭雯，江西明实律师事务所律师。
委托代理人肖群瑜，江西明实律师事务所律师。
上诉人广州慧能建设科技股份有限公司（以下简称慧能公司）因与被上诉人南昌恒兴物业管理有限公司（以下简称恒兴公司）服务合同纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2014）湖民二初字第175号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人慧能公司的委托代理人赵江新、被上诉人恒兴公司的委托代理人彭雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：恒兴公司与广州睿慧新电子系统有限公司（以下简称睿慧新公司）于2011年9月20日签订了一份《关于南昌恒茂项目智能化售后服务款项协议书》，该协议书约定：睿慧新公司将承接的多个恒茂地产项目的售后服务工作委托包干给恒兴公司，费用合计为250000元整，该协议同时约定如睿慧新公司未按约定时间付款，每逾期一日，按欠款总额的3‰的标准承担违约金等。协议签订后，恒兴公司按协议书履行了义务，睿慧新公司也于2012年3月30日向恒兴公司出具委托函四份，认可江西恒茂房地产开发有限公司青山湖分公司、南昌分公司、湾里分公司、新建分公司从支付给睿慧新公司的工程尾保款中向恒兴公司支付售后服务款项127680元、65000元、18720元、21000元。据此恒兴公司分别于2012年5月14日收取18720元、2012年9月6日收取21000元、2012年6月25日收取65000元，加上恒兴公司认可应付给睿慧新公司的17600元，睿慧新公司尚欠恒兴公司127680元未付至今。
另查明：广州睿慧新电子系统有限公司现已将名称变更为广州慧能建设科技股份有限公司。
一审法院判决认定：当事人对自己的诉讼主张有提供证据证明的义务，本案中提供了恒兴公司与慧能公司签订的协议书及委托函等证据，依据恒兴公司提供的证据及当事人陈述，可以认定恒兴公司与慧能公司之间2011年9月20日签订的《关于南昌恒茂项目智能化售后服务款项协议书》依法成立，而慧能公司仅对恒兴公司提供的协议书等进行否认，并不要求对相关证据的真实性进行鉴定，亦没有提供证据证明其主张，因此慧能公司的辩述所依据的证据不足，不予认可，应依恒兴公司提供的相关证据及陈述确认协议书的真实性及相关欠款情况。至于恒兴公司要求的违约金鉴于协议书约定过高，予以减少，在此应按未付款项的20%计算为25536元（127680元×20%）进行确认违约金数额。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、广州慧能建设科技股份有限公司应在本判决生效之日起十日内支付给南昌恒兴物业管理有限公司欠款127680元及违约金25536元；二、驳回南昌恒兴物业管理有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2854元、保全费1370元，合计4224元，由广州慧能建设科技股份有限公司负担。
上诉人慧能公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清。恒兴公司是否具有承担智能化项目售后服务的能力与资格；恒兴公司是否履行智能化项目售后服务的相关义务，包括工作内容，否则构成不当得利。事实上，在与恒兴公司签订案涉协议书之前，其多次要求开发商支付所施工的案涉项目的尾款，需要恒兴公司签署上报，但恒兴公司总是以各种理由不予以配合签字。在此种情况下，恒兴公司要求收250000元才同意签字。其为了顺利收取所有尾款，只得同意恒兴公司提出的合作方案，即以维保费用的方式支付给恒兴公司250000元。实际上，恒兴公司根本没有履行任何维保义务，也没有能力承担维保的售后服务工作。恒兴公司所需要的所谓维保费，实际上是不当得利。2007年11月29日，其与恒兴公司还签订了一份《恒茂国际华城南区智能化系统维护承包协议》，即恒兴公司将维护工程委托其做售后服务，因为其是专业公司，有能力履行维保义务，至今为止，恒兴公司还拖延支付其维保费172800元（关于智能化维保事宜函件）。此外根据约定，其在收到恒茂地产方工程款项后十个工作日内才向恒兴公司付款，恒兴公司没有证据证明其收到了恒茂地产方的工程款，其就无法向恒兴公司付款。恒兴公司提供的证据显示有一笔质保金是于2012年10月25日才支付给其的，也就是说本案应当从2012年10月26日就开始计算诉讼时效，恒兴公司向法院主张权利已经超过了诉讼时效期间，这是一审法院没有查清的事实。上诉人请求：1.撤销一审判决，重新改判驳回恒兴公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由恒兴公司负担。
被上诉人恒兴公司答辩称：本案所涉的协议书约定慧能公司将若干小区智能化项目的售后维修服务工作委托给其，并详细约定了双方售后服务款项支付的方式及违约责任，该协议书的真实性、合法性和有效性不容置疑。慧能公司在一审中对该协议书的真实性进行否认，又无法提出任何证据支持其主张，更不申请鉴定，慧能公司有意歪曲事实，企图违约赖账。被上诉人请求：驳回上诉，维持原判。
二审期间，慧能公司提供了以下证据：证据1.其与恒兴公司于2007年11月29日签订的《恒茂国际华城南区智能化系统维护承包协议》一份。用以证明：恒兴公司没有承担智能化项目售后服务的能力和资格，因此就委托其进行售后服务。证据2.《关于智能化维保事宜的函件》一份。用以证明：恒兴公司拖欠了其南区的维保费用，同时还证明售后服务需要相应的资格和能力。证据3.《关于恒兴物业与我公司合同协议事宜》电子邮件一份（复印件）。用以证明：恒兴公司与其签订本案所涉的协议书的背景情况，没有对方的签字导致其收不到工程尾款。
恒兴公司的质证意见：对证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该证据无法证明承担智能化项目售后服务需要能力和资格，也不能证明其无力进行售后服务。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据只是慧能公司出具的函件，没有相关的人证与物证进行佐证，不能认定。对证据3的真实性没有异议，对关联性不予认可，其多次和慧能公司进行过协商，正是其对小区的智能化系统有维护管理的职能，才有资格在相关质保文件上签字。
恒兴公司提供了以下证据：由江西恒茂房地产开发有限公司出具的《证明》。用以证明：慧能公司是恒兴地产项目的设计和施工方，其是小区智能化系统用户代表和维护管理方，基于双方当事人的身份才签订了本案所涉的协议书，江西恒茂房地产开发有限公司向慧能公司支付的186011.71元中包括了慧能公司应支付给其的127680元。
慧能公司的质证意见：对该证据的合法性、关联性均有异议，恒兴公司就是江西恒茂房地产开发有限公司的子公司，该协议书不是三方协议，江西恒茂房地产开发有限公司支付给其的是维保款，与恒兴公司无关。
本院二审期间依法补充查明以下事实：2011年9月20日的《关于南昌恒茂项目智能化售后服务款项协议书》载明：……甲方（慧能公司）承接恒茂项目均已安装调试完毕，部分项目售后服务期已过，部分未过保修期的项目甲方委托乙方（恒兴公司）进行售后服务工作。合计费用250000元整。该笔费用为包干费用。在本协议签订后乙方将在甲方的恒茂国际都会二期智能化验收单及恒茂国华城北区住宅智能化工程质保单上进行签字，签字文件在本协议签订后5天内移交甲方，由甲方再向恒茂地产方申请工程款项。在恒茂地产支付该笔款项后10日工作日内，甲方第一次支付150000元售后服务款给乙方，同时，将智能化工程各产品供应商的联系与对接方式以书面形式移交给乙方……。
2012年3月30日，慧能公司出具《委托函》，载明：“我司有应收的恒茂城市之光二期住宅智能化工程尾保款中部分款项壹拾贰万柒仟陆佰捌拾元（127680.00）现委托南昌恒兴物业管理有限公司收取，我司予以认可”。
慧能公司在一审期间未提出过诉讼时效抗辩。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：慧能公司与恒兴公司签订的《关于南昌恒茂项目智能化售后服务款项协议书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应予确认。不当得利是指没有合法根据，取得不当利益。本案中，慧能公司与恒兴公司之间有合同关系，慧能公司向恒兴公司支付的费用为委托恒兴公司进行售后服务工作的包干费用，且慧能公司已经向恒兴公司履行了该协议书约定的绝大部分给付义务。对存在争议的127680元，慧能公司于2012年3月30日出具的《委托函》载明“我司有应收的恒茂城市之光二期住宅智能化工程尾保款中部分款项壹拾贰万柒仟陆佰捌拾元（127680.00）现委托南昌恒兴物业管理有限公司收取，我司予以认可”，表明慧能公司确认了其应向恒兴公司支付的款项。此外慧能公司亦未能提供恒兴公司不能从事该售后服务的证据。故慧能公司以恒兴公司不具备售后服务的能力与资格及未履行相关义务为由提出恒兴公司的行为构成不当得利的上诉理由不充分，本院不予采纳。双方当事人在协议中虽约定慧能公司在收到恒茂地产方支付的款项后才将相应的款项给恒兴公司，但慧能公司于2012年3月30日出具《委托函》与恒兴公司变更了对付款的约定，即由第三人向恒兴公司履行债务127680元，现慧能公司未能提供证据证明第三人已向恒兴公司履行了付款义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，慧能公司应当向恒兴公司承担违约责任。慧能公司提出因无证据证明第三人已向其付款故其无需向恒兴公司付款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。慧能公司在一审期间未提出诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”的规定，一审法院在本案中不对诉讼时效进行审查正确。慧能公司在二审中亦未提供新的证据证明恒兴公司的主张已过诉讼时效期间，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，慧能公司提出恒兴公司主张权利已过诉讼时效期间的上诉主张，本院不予支持。慧能公司主张恒兴公司欠其维保费172800元是双方当事人于2007年11月29日签订的《恒茂国际华城南区智能化系统维护承包协议》项下的款项，双方当事人基于该协议形成的系另一个法律关系，且《关于智能化维保事宜的函件》系慧能公司单方出具，慧能公司以该协议和《关于智能化维保事宜的函件》不足以证明恒兴公司负有明确的到期债务，本院对因《恒茂国际华城南区智能化系统维护承包协议》产生的纠纷不予审查，当事人可另行主张权利。故慧能公司提出恒兴公司拖延支付其维保费172800元，并要求予以抵充的上诉主张，本院难以采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十五条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2854元，由广州慧能建设科技股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 勇
代理审判员 张美燕
代理审判员 韩晓薇
二〇一五年九月九日
书 记 员 高珊珊