黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑06民终122号
上诉人（原审被告）：董某某，男，1976年2月26日出生，汉族，个体，住黑龙江省大庆市龙凤区万峰路****号楼*单元***室。
委托诉讼代理人：马明刚，黑龙江灵泉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨某某，女，1988年4月12日出生，汉族，住黑龙江省肇东市向阳乡宏业村对青山屯***号。
被上诉人（原审原告）：房某某，男，1970年12月1日出生，汉族，个体，住黑龙江省肇东市太平乡勤俭村*组**号。
委托诉讼代理人:王兴嘉，黑龙江鹏帆律师事务所律师。
上诉人董某某因与被上诉人房某某合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2016）黑0602民初2995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董某某的委托诉讼代理人马明刚、杨某某、被上诉人房某某及其委托诉讼代理人王兴嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人董某某上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。2015年11月29日，被上诉人房某某与上诉人董某某签订承包经营合同，约定由被上诉人承包上诉人诊所，承包自主经营、独立核算、自负盈亏的经营模式，并独立承担债权债务。承包的是诊所内的医疗器械和药品及其他物品共计14万元，不包括医疗机构执业许可证。自从双方签订合同后，被上诉人房某某一直经营该诊所，因被上诉人无医师资格，该诊所被卫生行政部门停止营业。被上诉人明知自己无资格承包诊所，具有重大过错应自行承担损失。一审判决双方均有过错，各自承担50%，是不明确的。一审未查清转让物品数量及价值作出错误判决，损害了上诉人的合法权益。二、一审判决适用法律错误。一审判决错误引用医疗机构管理条例，双方已明确约定承包合同中不包括医疗机构执业许可证，双方签订合同合法有效。综上，一审判决上诉人给付被上诉人5万元，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法。
被上诉人房某某辩称：一审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律并无不当，应予维持。上诉人董某某一方面与被上诉人签订承包经营合同转让诊所承包经营权3年给被上诉人，却不约定转让承包经营权费用，另一方面签订协议将诊所物品以14万元价格转让给原告，以造成其未收取承包费的假象，以侵吞被上诉人实际支付的14万元承包费和物品转让费。通过两份合同和协议内容看，既然转让诊所承包经营权，何以没有承包费用，上诉人与被上诉人并不相识，不可能有无偿转让承包经营权三年的好事。既然物品转让费14万元，因何没有具体物品，又因何在物品转让协议中约定“自2015年11月29日起经营收入归乙方支配”、“甲方有义务协助乙方解决工作中存在的问题和协调上级主管部门的查验工作配合好诊所的正常营业”、“甲方所提供的各种执照必须合法有效，并保障乙方正常经营，乙方到验证件时间等相关工商事宜，甲方负责办理执照的校验和换发等相关工作”等内容。显然两份合同和协议是一个整体，14万元不仅仅是物品转让费用，同时还包括转让3年承包经营权费用。上诉人反复强调被上诉人无医师资格，承包诊所具有重大过错，却将上诉人具有医师资格，将诊所转让给没有医师资格的被上诉人承包经营的重大过错避而不谈，明显逃避责任。双方协议的内容因违反国家强制性、禁止性行政法规被认定为无效是正确的。双方均有过错，均应承担责任。因履行双方签订的无效合同，被上诉人支付给上诉人14万元承包费，又向房东交纳6万元房租，共计支付20万元。纠纷产生后，上诉人返还被上诉人5万元，房东转租房屋后退还租金37500元，期间被上诉人损失112500元，如依一审判决，上诉人返还被上诉人5万元，仍有62500元的损失。上诉人收取被上诉人14万元承包费，纠纷产生后返还了5万元，扣除其剩余4个月房租2万元，还剩2万元。双方履行无效合同的结果致使被上诉人损失62500元，上诉人获利2万元。如上诉人仍认为不公平，被上诉人愿意在上诉人返还全部承包费用并共同承担租金损失情况下将诊所物品返还并承担折旧费用。
被上诉房殿奎人向一审法院起诉请求：要求确认原告房某某与被告董某某签订的承包经营合同及协议无效、被告董某某返还原告房某某承包转让费及赔偿损失共计8万元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年11月29日，原告房某某（乙方）与被告董某某（甲方）签订承包经营合同，约定：经双方友好协议，决定对董某某内科诊所由乙方整体承包经营；承包方实行自主经营，独立核算，自负盈亏的运营模式，并独立承担经营过程中的债权债务和由此引发的经济、安全和法律责任。本合同有效期三年，自2015年11月29日至2018年11月29日。乙方对患者的服务要规范，认真做好患者投诉工作，并严格执行卫生部门相关规定采购程序。当日，原告房某某（乙方）与被告董某某（甲方）签订协议，约定：经双方协商，并且法人同意，诊所自2015年11月29日起经营业务，收入归乙方所有，具体条件如下：从2015年11月29日起经营收入归乙方支配；从业人员由乙方聘任；乙方缴纳诊所内部物品转让费14万元，诊所内部除医疗机构执行许可证之外，其他物品一次性转给乙方，以后归乙方所有；乙方必须合法经营，在经营期间内出现医疗纠纷、医疗事故、医疗投诉，由乙方负责；甲方有义务协助乙方解决在工作中存在的问题和协调上级主管部门的查验工作配合好诊所的正常营业；甲方所提供的各种执照必须合法有效，并保障乙方正常经营，乙方到验证件时间等相关工商事宜，甲方负责办理执照的校验和换发等相关工作。2015年11月30日，原告房某某（乙方）与张某某（甲方）签订租房协议，约定：甲方将位于大庆市萨尔图区团结汽配城A12#17门租给乙方使用；租赁期限三年，自2016年4月1日至2019年3月31日，年租金6万元，租金每年一交。乙方只能用此房屋开办诊所，且不得转租。2015年11月30日至2016年6月17日期间，原告房某某以负责人身份在位于大庆市萨尔图区团结汽配城A12#17门实际经营董某某内科诊所。现原告房某某以被告董某某将医疗机构执业许可证变更经营场所导致其无法正常经营、合同目的无法实现为由诉至法院，要求确认原告房某某与被告董某某签订的承包经营合同及协议无效、被告董某某返还原告房某某承包转让费及赔偿损失共计8万元并承担本案诉讼费用。另查，原告房某某当庭自认被告董某某于2016年7月17日返还给其承包费5万元、原告房某某交付张某某房屋租金6万元，后张某某已退还其房屋租金37500元。被告董某某当庭确认原告房某某在双方约定的场所实际经营时间为2015年11月30日至2016年6月17日。又查，被告董某某申请的证人张某某出庭证实：其经由被告董某某介绍与原告房某某签订房屋租赁协议，并明确约定租赁房屋只能用于经营诊所；签订完房屋租赁协议一段时间后，张某某看见其出租给原告房某某的房屋外面悬挂的是董某某内科诊所的牌匾；原告房某某与被告董某某因经营诊所发生争议找其协调时，张某某打电话询问被告董某某“老房给我打电话了，说手续拿走了，他干不了了，这还没到约定期限呢，怎么回事”，被告董某某向其陈述“房某某胆子太大、净瞎整，怕他整出事，怕把诊所的手续整废了”。后经张某某多次居中协调，原告房某某与被告董某某口头达成协议，由被告董某某几日内将原告房某某承租张某某房屋的剩余租期出租给他人，被告董某某返还原告房某某5万元，双方了结纠纷。后被告董某某在张某某在场的情况下将5万元现金交付给原告房某某。因被告董某某没有帮原告房某某将房屋租赁出去，房某某对被告董某某不满意双方发生了纠纷。后原告房某某找到他人继续承租张某某房屋的时间，已超出被告董某某承诺其向外出租该房屋的时间，且原告房某某没有提到继续承租人与被告董某某有什么关系。一审法院认为，本案系合同纠纷。原告房某某与被告董某某签订的承包经营合同及协议虽然系双方真实意思表示，且已实际履行，但结合该合同、协议内容以及原告房某某、证人张某某的陈述，可以确认原、被告之间实际是出借医疗机构执业许可证手续经营诊所的行为，根据《医疗机构管理条例》第二十三条、第二十四条规定，医疗机构执业许可证不得伪造、涂改、出卖、转让、出借，任何单位或者个人，未取得医疗机构执业许可证，不得开展诊疗活动，原、被告签订的承包经营合同违反了上述强制性规定，双方签订的承包经营合同及协议应属无效，故原告房某某要求确认其与被告董某某签订的承包经营合同及协议无效的诉讼请求，事实清楚，证据充分，符合法律规定，予以支持。因合同无效，按照法律规定，因该合同取得的财产，应当予以返还，不返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告房某某明知自己没有医疗机构执业许可证、不具备开展诊疗活动的条件而承包诊所、被告董某某明知原告房某某不具备执业资格而将诊所承包给原告房某某，双方均存在过错，故原告房某某与被告董某某应当各自承担50%责任。因原告房某某与被告董某某均未确认承包费及转让物品的数额，且双方均未提交有效证据证明双方在协议中约定的因承包合同而发生的转让物品种类、数量，故对于原告房某某应返还被告董某某的转让物品应从被告董某某返还原告房某某的承包费中予以折价扣除。综上，鉴于原告房某某因租赁房屋经营诊所产生房屋租赁费用损失22500元，且被告董某某已返还原告房某某5万元，按照责任比例，根据公平原则，被告董某某应酌情返还原告房某某承包费5万元。被告董某某辩解收到原告房某某给付的14万元系物品转让费、原、被告之间系物品转让关系而非承包合同关系等辩解理由不充分，与事实不符，不予采纳。被告董某某辩解双方已达成被告董某某返还原告房某某5万元此事一次性解决的协议，因被告董某某承诺在约定期限将原告房某某承租的房屋出租给他人的条件未成就，故其主张双方就涉案问题已经解决的理由不充分，不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《医疗机构管理条例》第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、原告房殿奎与被告董某某于2015年11月29日签订的承包经营合同及协议无效；二、被告董某某于本判决生效后立即给付原告房某某承包费5万元；三、驳回原告房某某的其他诉讼请求。案件受理费1800元，原告房某某负担750元，被告董某某负担1050元。
本院二审期间，上诉人董某某提交证据如下：
一、大庆市腾泰医药有限公司出具证明一份。欲证明上诉人2015年7月1日至2015年11月29日从该医药公司购药款30955元，该证据可以证实上诉人转让该诊所时，将该药品一并转让给被上诉人。被上诉人质证称对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议。该证明所证明的购药时间是在上诉人自己经营诊所时陆续购买的药品，不能证实其在2015年11月30日将诊所转让给被上诉人时，全部药品一点没使用。本院对该证据的真实性予以确认。
二、黑龙江省齐泰医药物流配送股份有限公司货单一份。欲证明2015年11月10日，上诉人从该公司购买药品花费8192元，上诉人在转让该诊所时，该药品一同转让给被上诉人。被上诉人质证称对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议。购药时间是上诉人自行经营诊所期间，2015年11月30日被上诉人承包诊所时，相应药品已由上诉人使用。本院对该证据的真实性予以确认。
三、大庆市萨尔图区升伟铝塑门窗厂收据一张和照片一张。欲证明上诉人在装修该诊所时，做隔断花费23540元，该费用包括在上诉人和被上诉人签订的合同价款之内。被上诉人质证称对该组证据的真实性无异议，对证明问题有异议。上诉人对房屋的装修添附在房东张照耀的房屋内，并未转让给被上诉人，房屋装修不能称之为物品，也不能实际转让。该装修上诉人自行使用多年，将其作为承包诊所的价款不符合正常的交易习惯。本院对该证据的真实性予以确认。
四、大庆市萨尔图区云滔平面设计室出具的收据一张。欲证明上诉人在做LED牌匾时花费8350元，在转让诊所时，该牌匾一同转让给被上诉人。被上诉人质证称对该证据的真实性及证明问题均有异议。被上诉人承包诊所时并未发现该价值8350元的LED牌匾，即使该LED牌匾所指为董某某内科诊所牌匾，因上诉人并未将诊所的相应手续给被上诉人使用，该牌匾对于被上诉人来说无使用价值，其购置牌匾的费用不应由被上诉人承担。本院对该证据的真实性予以确认。
本院二审期间，被上诉人房某某未提交新证据。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人董某某与被上诉人房某某签订的协议中虽约定转让相应物品，不包括医疗机构执业许可证，但结合一审中双方当事人举证情况，能够确认上诉人实际上是将医疗机构执业许可证出借给被上诉人经营使用，根据《医疗机构管理条例》相关规定，双方签订的承包合同及协议应属无效。上诉人将诊所转让给不具备执业资格的被上诉人承包经营存在过错，一审根据上诉人与被上诉人均存在过错情况下，对双方进行了责任划分并无不当。
综上所述，上诉人董某某上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费1050元，由上诉人董某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱志晶
审判员 刘 放
审判员 陈 丽
二〇一七年四月五日
书记员 王奕尊