湖南省衡东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东刑初字第234号
公诉机关衡东县人民检察院。
被告人陈某，农民。因涉嫌犯诈骗罪，2015年6月28日被衡东县公安局刑事拘留，2015年8月5日经衡东县人民检察院批准逮捕，同日由衡东县公安局执行逮捕。现羁押在衡东县看守所。
被告人曾某甲，农民。因涉嫌犯诈骗罪，2015年6月28日被衡东县公安局刑事拘留，2015年8月5日经衡东县人民检察院批准逮捕，同日由衡东县公安局执行逮捕。现羁押在衡东县看守所。
辩护人邓寒鸣，湖南居安律师事务所律师。
辩护人肖洋洋，湖南居安律师事务所律师。
被告人曾某乙，绰号“三某”，工人，因涉嫌犯诈骗罪，2015年6月28日被衡东县公安局刑事拘留，2015年8月5日经衡东县人民检察院批准逮捕，同日由衡东县公安局执行逮捕。现羁押在衡东县看守所。
衡东县人民检察院以东检公诉刑诉（2015）234号起诉书指控被告人陈某、曾某甲、曾某乙涉嫌犯诈骗罪，于2015年10月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭审理了本案，衡东县人民检察院指派检察员阳永恒出庭支持公诉，被告人陈某、曾某乙、被告人曾某甲及其辩护人邓寒鸣、肖洋洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
衡东县人民检察院指控：2015年5月底，被告人陈某、曾某甲二人提议外出行骗，并由陈某准备作案要用的假金龟、假车牌、门铃等物品，后又以7000元每月的价格租用被告人曾某乙所有的私家车。2015年6月2日上午11时许，被告人陈某、曾某甲、曾某乙三人，由曾某乙驾车来到衡东县石湾街，确定衡东县石湾六中后面一施工现场为诈骗地点后便开始到该镇寻找作案目标，后被告人一伙在石湾街上遇到谷某，曾某甲假装向谷某问路，见谷某搭话，便开始谎称自己是国家电网公司的工作人员，陈某是工程队队长，曾某乙是单位请的司机，并谎称准备在石湾镇勘测建造电网塔，需要招人看材料，问谷某是否愿意，谷某信以为真。随后被告人一伙将谷某带至预谋地点，陈某、曾某甲下车带谷某前往假装勘测，期间使用门铃充当勘测仪器并按响门铃，并按事先商量好的方法提示谷某该处应该有“宝”，然后开始挖掘，并趁谷某不注意丢下包裹好的假金龟。假金龟被“挖出”后，曾某甲、陈某把谷某带上车商量如何处理“金龟”，并要曾某乙下车等候。被告人陈某假装打电话向上级汇报，被告人曾某甲假装打电话询问老板“金龟”的价值。陈某、曾某甲欺骗谷某说该“金龟”价值几百万元，三人要是能凑20多万元再打造一只金龟上交国家，挖出来的这只“金龟”卖出后三人就可平分这三百多万元。陈某、曾某甲表示各自拿随身携带现金凑数，但还少十余万元，谷某遂叫被告人陈某、曾某甲、曾某乙一起赶至株洲市其儿子家拿存折，随后又返回石湾邮政银行取钱。因数额太大，石湾邮政银行没有这么多的现金，曾某甲要谷某将存折换成银行卡，并驾车前往衡山县取钱。后由谷某保管“金龟”，并在衡山县两个邮政银行分两次将取出的9万元现金及银行卡和密码交给被告人陈某、曾某甲。陈某、曾某甲获得银行卡后，三人便驾车到攸县桃水镇邮政银行，由曾某乙到自动取款机取款19800元。事后，被告人曾某甲、陈某各分得赃款54900元，两人各拿出3500元给被告人曾某乙作为租车费用。
为证明上述指控的事实，公诉机关向法庭提交了户籍资料、到案经过、刑事谅解书等书证；辨认笔录、指认现场笔录；证人王某的证言；被害人谷某的陈述；被告人陈某、曾某甲、曾某乙的供述和辩解等证据。
公诉机关认为，被告人陈某、曾某甲、曾某乙以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取公民财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人陈某、曾某甲起主要作用，系主犯，被告人曾某乙起次要作用，系从犯。三被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，遂提请本院以诈骗罪追究三被告人的刑事责任。
被告人陈某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。
被告人曾某甲对公诉机关指控的主要犯罪事实不持异议，但辩称系由陈某提议外出行骗。
被告人曾某甲的辩护人邓寒鸣指出：1、本案的犯意系由被告人陈某提起，犯罪工具的准备、作案车辆的联系、作案地点的选择、作案时身份的分配亦由陈某负责，被告人曾某甲在本案中所起的仅是次要作用，故曾某甲应认定为从犯。2、被告人曾某甲一向为人较好，且到案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，亦能积极退赃，并已取得被害人的谅解，对社会未造成实际损害，故可以对其适用缓刑。
为支持上述辩护意见，被告人曾某甲的辩护人向法庭提交了三份书证：1、湖南省新化县孟公镇清水村三组村民共同呈报的关于请求衡东县人民法院从轻处理曾某甲同志的报告；2、清水村民居委会出具的证明；3、被告人曾某甲之妻伍松梅妊娠彩色超声影像报告单（附伍松梅持其个人身份证的照片）。
被告人曾某乙对公诉机关指控的主要犯罪事实不持异议，但辩称其刚开始并不知道陈某、曾某甲租用他的车是用来行骗。
经审理查明：2015年5月底，经被告人陈某提议，并与被告人曾某甲商量后，两被告人遂决定用假金龟外出行骗。陈某随即准备好行骗要用到的假金龟、假车牌、假探测器（电子门铃）、假工作证、锄头、卷尺等工具，并以“做生意”的名义以7000元/月的价格租用被告人曾某乙所有的吉利英伦小轿车（粤c×××××）。2015年6月1日凌晨，三被告人从湖南省新化县孟公镇出发，由曾某乙驾车，陈某坐在副驾驶座，曾某甲坐在后排。为了逃避侦查，陈某、曾某甲给小轿车换上了备好的假牌（湘a×××××），当日晚三被告人在湖南省安仁县停留并过夜。
同年6月2日，三被告人再次上路，寻找合适的作案地点，陈某在地图上随性选中本县石湾镇，并要求曾某乙将车开往该镇。6月2日9时许，被告人一行抵达石湾镇，在镇上与几人搭话均未成功，后其三人遇到被害人谷某，曾某甲便问谷某镇政府怎么走，并谎称其三人是国家电网的工作人员，在石湾镇有个工地，需要镇政府介绍临时工看材料，待遇为2400元/月，谷某信以为真，当即表示愿意做。三被告人遂驱车将谷某带往事先选定的地点（衡东县石湾六中围墙旁），途中曾某甲向谷某介绍，陈某是工程队队长，其是工程队施工员，曾某乙是单位请的司机。到达目的地后，陈某、曾某甲与谷某一起下车，陈某、曾某甲假意让谷某帮其二人拉尺量地基，并拿出假探测器在附近地面“探测”，探测至某处，曾某甲即按下门铃，假探测器便吱吱作响，于是其二人配合着提示谷某此处有“宝”，然后开始挖掘，期间陈某趁谷某不注意，将包裹好的假金龟丢入挖好的坑中。假金龟随后被“挖出”，谷某看到后误以为是宝物，曾某甲顺势提出此事不要声张，他们三人分了算了，但陈某则表示反对，并要将“金龟”上交国家。后被告人陈某、曾某甲带着被害人谷某来到车上，并示意被告人曾某乙下车等候，而陈某、曾某甲、谷某三人在车上商议如何处置“金龟”。陈某仍然坚持将“金龟”上交国家，并假装打电话给上级汇报挖到“金龟”的情况，曾某甲则假意做陈某的工作，并向某老板“打电话”询问“金龟”价格后，向谷某表示该“金龟”价值几百万元。但陈某依旧表态此事已上报上级，“金龟”必须上交。曾某甲便提出一个办法，他们三人要是能凑够20多万元另外打造一只金龟上交国家，挖出的这只“金龟”就能归他们三人所有，这只“金龟”卖出后每人能分100多万元。陈某、曾某甲当即表示他们二人所带现金凑起来尚差10万元左右，谷某便带着三被告人至株洲市其儿子家拿存折，拿到存折后又与三被告人一同回到本县石湾镇石湾邮政储蓄银行取钱。因所取款项数额较大，石湾邮政储蓄银行的存量现金不足以兑付。在曾某甲建议下，谷某把存折换成银行卡，并坐着三被告人的车前往衡山县的邮政储蓄银行取款。到达衡山县后，谷某从两个邮政储蓄银行共计取出9万元现金，并将所取现金及银行卡一并交给了陈某、曾某甲，同时将银行卡的密码告诉了曾某甲。陈某、曾某甲遂将假金龟交给谷某，并嘱咐谷某好好保管，等过几天处理好相关事宜后，其二人会来找他。之后，三被告人驱车将谷某送往本县新塘汽车站，谷某下车后，三被告人即驶出本县。三被告人行至湖南省攸县江水镇一邮政储蓄银行时，陈某、曾某甲指示曾某乙下车用谷某的卡取款，并嘱咐其不要被摄像头拍到。曾某乙蒙着脸从银行的自动取款机中取出19800元，并交给了陈某、曾某甲。后在三被告人住宿的宾馆里，陈某、曾某甲于曾某乙洗澡时，各分得赃款54900元。在驱车驶回新化县孟公镇的途中，陈某、曾某甲每人拿出3500元，如约将7000元租车费用付给了曾某乙。
案发后，三被告人家属代三被告人退回赃款109800元，并赔偿了被害人谷某的损失9000元。三被告人取得了被害人的谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的以下证据证实：
1、证人王某的证言证实:其岳父谷某被骗10万余元，其陪同谷某报警。
2、辨认笔录证实：被害人谷某认出被告人陈某系本案诈骗行为的实施者。
3、三被告人到案经过证实：三被告人均系被抓获归案。
4、被害人谷某的陈述：2015年6月2日早上9点半到10点，我看到一辆黑色的小轿车斜横在路边，坐在车后排一个大约40岁的男子问我镇政府怎么走，并提到他们是电力局的，要请个临时工看管材料，待遇为2400元/月，问我干不干，我当即表示愿意干，并上了他的车，坐在后排。车上有三个人，坐在后排的人跟其介绍，开车的是单位请的司机，坐在副驾驶座的是队长。车子到了衡东县六中的围墙一个挖开的施工工地停了下来，队长、后排男子和其下了车，后排男子称这是他们的施工工地，我便帮助他们二人拉尺，在拉尺的过程中，队长从车上拿了一个金属探测器在卷尺附近扫来扫去，当扫到某处时，探测器发出吱吱的声音。后排男子从车上拿来一把短柄锄头开始挖土，在土里发现一个黑布包，后排男子把布包捡起来，打开一看发现一个橙黄色的东西，递给我看，我看了后说这是黄金，后排男子赶紧跟我说我们三个人分，不要给司机分，不要声张。然后我们三人就回到车上，后排男子让司机下去。队长通过电话向上面汇报说探测到了一块黄金，并向我和后排男子表示这是国家财产，必须要上交。后排男子说这个东西价值不得了，能值300多万。队长听后很惊讶，说那我们每人能分100多万，但我刚向局里汇报了，怎么办？后排男子就提议到金铺打一块椭圆形的黄金，并问队长要多少钱。队长回复说要28万的样子，后排男子、队长各自说了自己能凑的数额，一共只有17万，后排男子就问我那里有多少钱，然后做我的工作，我就答应了，但说钱在株洲，后排男子就说去株洲。我坐他们的车到了株洲，拿了存折又原路返回直接开到石湾邮局，但邮局柜员说没有现金取了，后排男子就告诉我把存折换成一张活期卡，然后去其他银行取，我照办了，然后跟着他们的车到了衡山，从衡山的两个邮局每次取45000元，共取了9万元现金出来，回到车上给了他们。后排男子跟我说你这还差1万多块，你把这张活期卡给我。我把卡给了他也说了密码。然后他把金龟给了我，并要我好好保管，他们去处理这个事，最迟5天，最快3天来找我。之后他们把我送到新塘汽车站，给了我20块钱坐车，就走了。
5、被告人陈某的供述证实：其因家里负担重，见别人诈骗能赚很多钱，就起意去诈骗，后与曾某甲商议，便决定去外面利用假金龟诈骗。其准备好假金龟、假车牌、假探测器（电子门铃）、假工作证、锄头、卷尺等诈骗要用的工具，并以“做生意”的名义以7000元/月的工资联系好曾某乙，以使用他的私家车作为作案车辆。2015年6月2日，其随性在地图上选择了本县石湾镇作为作案地点，由曾某乙驾车，其坐在副驾驶座、曾某甲坐在后排，三被告人共同来到本县石湾镇。其与曾某甲分别扮演国家电网施工队队长及施工员的身份，互相配合，在石湾镇骗取了被害人谷某109800元。之后，其与曾某甲各分得一半赃款，并每人拿出3500元作为租车费支付给曾某乙。
6、被告人曾某甲的供述证实：其某天与陈某闲聊，陈某提议利用金龟去诈骗，其表示同意。2015年6月1日早上6时许，曾某乙开着私家车与陈某一起到其家中来接其去外面实施诈骗。次日，三被告人共同来到本县石湾镇，由曾某乙驾车，陈某坐在副驾驶座、其坐在后排。其与陈某分别扮演国家电网施工员及施工队长的身份，互相配合，在石湾镇骗取了被害人谷某109800元。之后，其与曾某甲各分得一半赃款，并每人拿出3500元作为租车费支付给曾某乙。
7、被告人曾某乙的供述证实：2015年5月底，其接到陈某的电话，陈某在电话中表示要租用其的车做生意，费用按7000元/月计算。其答应了陈某，并于2015年6月1日凌晨按约定在新化县孟公镇清水村分别接到陈某、曾某甲。途中，陈某、曾某甲让其停车并将车上的牌照换成了假牌，6月2日9点多三被告人到达本县石湾镇，曾某甲与被害人谷某搭话及介绍身份时，其均在车上并清楚听到这些谈话的内容，之后其按照陈某、曾某甲的指示驾驶车辆，配合他们二人接送谷某往返于本县石湾镇、株洲市及各邮政储蓄银行。其在湖南省攸县江水镇取款时，陈某、曾某甲指示其不要被摄像头拍到，虽然怀疑此钱来路不正，其还是将谷某卡中的19800元取走，并交给陈某、曾某甲。
8、假金龟照片（2张）、嫌疑人作案车辆照片（2张）、被告人陈某指认诈骗现场照片（4张）、被害人谷某指认被诈骗现场照片（4张）证实：作案工具、作案车辆、作案现场等三被告人实施诈骗的细节。
9、被告人曾某乙在攸县江水镇邮政银行取款视频截图证实：曾某乙于2015年6月2日下午6点55分蒙着脸在该银行自动取款机上取款。
10、谷某邮政银行卡（62×××36）交易记录证实：该银行卡于2015年6月2日共计被取走人民币109800元。
11、收条（2张）、领条（2张）证实：被告人陈某、曾某甲、曾某乙向被害人谷某退还赃款109800元，并赔偿了被害人的损失9000元。
12、谅解书证实：三被告人已获得被害人谷某的谅解。
13、三被告人的户籍资料证实：三被告人基本身份情况，其三人犯罪时均已符合刑事责任年龄条件，有完全刑事责任能力。
针对本案的焦点问题，结合公诉机关的公诉意见、被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1、被告人曾某甲是否应认定为从犯，对其是否适用缓刑
经查，虽然本案犯意系由被告人陈某提起，作案工具的准备、作案车辆的联系、作案地点的选择亦由陈某完成，但三被告人的供述及被害人谷某的陈述均表明曾某甲在本案中并非处于辅助者的角色，而是与陈某相互配合，充当诈骗行为的积极实施者。谷某的陈述亦反映他之所以会陷入错误认识并最终被骗走109800元财物，是因为陈某、曾某甲相互配合，利用各自扮演的角色共同制造假象，而非陈某一人之行为所达到的效果。因此，被告人曾某甲的行为、话语对侵害结果的产生起到了重要作用，其应认定为主犯。故其辩护人关于其系从犯的辩护意见不成立，本院不予采纳。
虽然被告人曾某甲悔罪态度较好，并得到了被害人的谅解，其居住地村民亦申请本院对其从轻处理，但曾某甲在本案中系主犯，且涉案金额巨大，侵害对象亦系老年人，犯罪情节较重，其不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款第一项规定的情形，依法不应对其适用缓刑，故其辩护人关于对其适用缓刑的辩护意见不成立，本院不予采纳。
二、被告人曾某乙的行为是否构成诈骗罪
被告人曾某乙辩称其并不知道被告人陈某租用其私家车系用于诈骗。经查，公诉机关提供的证据尚不足以证明陈某以“做生意”的名义租用曾某乙的车时，曾某乙对陈某将车用于诈骗的意图是明知的。故被告人曾某乙该节辩解成立，本院予以采纳。但这并不影响被告人曾某乙之行为构成诈骗罪的定性，三被告人的供述及被害人谷某的陈述均表明曾某甲向谷某搭话、虚构三被告人身份时，曾某乙在车上并清楚听到谈话的内容，但其并未提出异议，反而驾车配合陈某、曾某甲实施诈骗行动，并在陈某、曾某甲的指示下蒙面至银行自动取款机上帮助陈某、曾某甲取走谷某卡上的存款。因此其在明知陈某、曾某甲正在实施诈骗行为的前提下，依旧为他们二人提供帮助，其行为已构成诈骗罪。
本院认为,被告人陈某、曾某甲、曾某乙以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控三被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人陈某提起犯意、准备作案工具、作案车辆，并积极实施诈骗行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人曾某甲配合陈某积极实施诈骗行为，虽相对于陈某所起作用较小，但亦系主犯。被告人曾某乙在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。三被告人在提起公诉前及庭审过程中均能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。三被告人均能积极退赃、退赔，并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。公诉机关提出对被告人陈某在有期徒刑三年以上五年以下处刑、对被告人曾某甲在有期徒刑三年以上五年以下处刑、对被告人曾某乙在有期徒刑一年三个月以上二年三个月以下处刑，对三被告人均并处罚金的量刑建议恰当，本院予以采纳。据此，对被告人陈某、曾某甲、曾某乙共同适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款，对被告人陈某、曾某甲还适用第二十六条第一、四款、对被告人曾某乙还适用第二十七条之规定，判决如下：
被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月28日起至2018年12月27日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
被告人曾某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币25000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月28日起至2018年6月27日止。罚金已缴纳。）
被告人曾某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币7000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月28日起至2016年12月27日止。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 贺子钊
人民陪审员 丁荣华
人民陪审员 申再红
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 罗 忠
校对责任人：贺子钊打印责任人：罗忠
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。