九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）九中民二终字第40号
上诉人（原审被告）吴天雄。
委托代理人樊天升，广东鹏星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱名旺。
被上诉人（原审原告）陈秋民。
被上诉人（原审原告）樊寿林。
三被上诉人的共同委托代理人陈心欢，江西东太律师事务所律师。
上诉人吴天雄因与被上诉人朱名旺、陈秋民、樊寿林合伙协议纠纷一案，不服江西省修水县人民法院于2013年12月15日作出（2013）修民二初第26号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴天雄的委托代理人樊天升、被上诉人朱名旺、陈秋民以及三被上诉人的共同委托代理人陈心欢到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审查明：2010年原告朱名旺、陈秋民、樊寿林、被告吴天雄及冷超合伙承建由龙邦公司开发的甲桂林山庄别墅群部分工程。2010年10月26日，原、被告补签《合作协议书》，协议书约定了合伙份额的分配，筹资的管理，项目的管理和财务及费用的管理等事项，包括：吴天雄占合伙份额的35%，朱名旺占30%，陈秋民占20%，樊寿林占10%，冷超占5%，徐龙波未出资，不享有合伙份额；工程前期和施工过程中需要的资金由各合伙人按所占合伙份额的比例进行筹集；吴天雄主持全面工作，负责对外协调及工程款的收取工作；朱名旺负责组织工程任务的具体实施和管理；陈秋民负责材料采购工作；由郭珍珍管钱，陈秋民管账，项目上所发生的一切费用必须经二位以上合伙人审核签字，再由吴天雄、朱名旺签字认可在财务上报销；利润的分配依据各人的出资情况按比例进行分配。各合伙人已按合同约定的份额出资到位，出资合计200000元。2011年1月底，原、被告停止施工，合伙关系终止，但未进行最后清算。因合伙期间财务账目由被告吴天雄掌控，其拖延不算，故原告提起诉讼，要求被告返还出资款，进行盈余分配。个人合伙解散后，冷超下落不明。诉讼中，原、被告均不能提供冷超的准确身份信息，故无法追加冷超为本案的第三人参加诉讼。经查，冷超不参与合伙事务管理，合伙协议及结算单上均无冷超签字，冷超也不掌管合伙财务账目。
原、被告合伙承建“甲桂林”工程的收支情况如下：
“甲桂林”工程的收方情况：1、总工程款11996870.98元；2、出售模板、方料款90000元；3、借郭春霞250000元用于购买工程材料。以上合计12336870.98元，原、被告双方均无异议。
三原告主张还有以下几笔收入：1、卖钢管、扣件款153318元。被告认为此款金额属实，但并非其本人经手，其未收到此款。2、卖废料款45720元、卖搅拌机款7000元以及最后结算龙邦公司付现金2135元。上述款项，原告未提供证据予以证明，被告均予以否认。另外，未收回的钢管押金47500元，原告认为已经包含在2010年10月26日结算的工程前期费用开支当中，庭审中，原、被告均认为此款难以收回。
“甲桂林”工程的付方情况：1、2010年10月26日，原、被告结算的工程前期费用开支为7956665.45元（此后的费用开支由龙邦公司代付）；2、个人合伙缴纳税款331950元；3、还郭春霞借款250000元（庭审中，吴天雄表示已由其经手偿还）；4、被告吴天雄为处理合伙事宜尚欠律师代理费、诉讼费用40000元，以及欠付冷超工资7500元（从2010年11月到2011年1月共3个月×2500元／月）。5、龙邦公司代付材料款1858123元（2010年10月26日至2011年1月22日），三原告认为龙邦公司代付材料款实际只有1600000元，因为有部分钢筋、混泥土款（约260000元）在2010年10月26日原、被告已经进行了结算。6、龙邦公司代付工资款1021592元。三原告认为龙邦公司实际只代付了990432元，因为其中蒙坤多领了20000元工资，管理人员工资多领了11160元。7、付屋面瓦款225000元，三原告认为只付62506元，因为整个屋面瓦款实际上付了207000元，其中还有144494元包含在已结算的7956665.45元之中。8、付联塑水管20000元，三原告认为实付款为3470元。9、付小挖机款460元。10、付工资款149000元（三原告认为实付款为87500元）。11、付湖滨餐馆餐费11500元。上述1-4项支出，原、被告双方均无异议。5-10项支出，三原告提出异议，但未提供龙邦公司代付款应予调整的证据。
被告吴天雄另提交了2010年2月3日金额为543407元的钢筋销售出库单，以证明工程还有该笔支出未进行结算。该出库单无负责采购的原告陈秋民签字确认，三原告认为即使是属实的，也已经在2010年10月26日结算过，包含在前期费用7956665.45元之内。被告还主张个人合伙尚欠其个人差旅费、招待费及欠工程介绍人部分业务费（以总工程款金额的5%计算业务费，其中十几万元已入了个人合伙账，被告个人支付了二十几万元，剩余业务费未付），但其未提供证据加以证明。
另查明，在合伙期间，三原告因合伙事务垫付了一些费用，其中朱名旺垫付了14656元，陈秋民垫付了5812元，樊寿林垫付了15992元。上述款项，包含在2010年10月26日结算款7956665.45元之内，被告一直未向三原告支付。尚欠原告樊寿林工资款17500元（亦包含在2010年10月26日结算款7956665.45元之内，被告一直未支付）。各合伙人的出资款均已返还（朱名旺尚有5000元出资款未返除外）。原告朱名旺在吴天雄掌管的合伙账目中预借了18000元，原告陈秋民预借了30000元。庭审中，原、被告对其工资均表示不再主张。
原、被告等人另合伙组建的亚华赣州分公司的清算是另一个独立的合伙纠纷，原告应另案主张。
一审认为，2010年10月26日，原、被告就承建“甲桂林”工程签订了《合作协议书》，该协议书真实、合法、有效，具有法律约束力，各合伙人应当按照约定履行自己的义务，并共享盈利，共担风险。因合伙人之一冷超下落不明，原、被告均不能提供其准确的身份信息，无法将其列为本案的当事人，但其在本案中依法享有的合伙权益同样受到法律保护。原告主张“甲桂林”工程收方包括：总工程款11996870.98元，出售模板、方料款90000元，向郭春霞借款250000元，合计12336870.98元，被告予以认可，予以认定。原告主张工程收方还包括卖钢管、扣件款153318元，卖废料款45720元，卖搅拌机款7000元以及最后结算龙邦公司付现金2135元，但未提供证据予以证明，被告也均予以否认，故不予认定。钢管押金47500元，因难以收回，故未列为收方。至此，确定“甲桂林”工程的总收方为12336870.98元。关于“甲桂林”工程的付方情况，第一，原、被告对双方已经结算的2010年10月26日之前的工程费用开支7956665.45元，个人合伙缴纳税款331950元，还郭春霞借款250000元，尚欠冷超工资7500元以及处理合伙事务尚欠的律师代理费、诉讼费用40000元，合计8586115.45元，因原、被告双方均无异议，对上述付方予以认定。第二，2010年10月26日之后的工程费用开支由龙邦公司代付，依据三原告从龙邦公司调取的证据，工程支出还包括：代付材料款1858123元，代付工资款1021592元，付屋面瓦款225000元，付联塑水管款20000元，付小挖机款460元，付工资149000元。三原告认为龙邦公司实际代付款数额少于证据显示数额（小挖机款除外），应予以调整，因三原告未提供证据证实，不予采信。故龙邦公司代付款项以证据载明的为准，合计3274175元。第三，支付湖滨餐馆餐费11500元，因三原告自认，予以认定。第四，被告提交的2010年2月3日钢筋销售出库单，因无负责采购人员陈秋民审核签字，且发生于2010年10月26日双方结算之前，被告亦未提供其他证据予以佐证，不予认定。第五，被告主张个人合伙尚欠其个人差旅费、招待费及欠工程介绍人5%业务费，因无证据予以证实，不予认定。第六，原、被告在庭审中对合伙期间的工资均表示不再主张，系当事人的真实意思表示，予以确认。至此确定“甲桂林”工程的总付方为11871790.45元。依据现有证据，“甲桂林”工程收付相抵为465080.53元（总收方12336870.98元-总付方11871790.45元）。合伙经营积累的财产，归合伙人共有，“甲桂林”工程的合伙盈余465080.53元系全体合伙人的共有财产，按照约定的出资比例进行盈余分配，各合伙人应得的分配款为：吴天雄162778元，朱名旺139524元，陈秋民93016元，樊寿林46508元，冷超23254元。三原告要求被告返还工程垫付款（其中朱名旺14656元，陈秋民5812元，樊寿林15992元）的主张，理由成立，予以支持。原告朱名旺主张其出资款5000元未退还，原告樊寿林主张尚欠其工资款17500元，要求被告支付，经查证属实，予以支持。原告朱名旺主张其在吴天雄合伙账目中预借了18000元，原告陈秋民主张其预借了30000元，属两原告自认，予以认定。故原告朱名旺应得141180元（合伙盈余分配款139524元＋垫付款14656元＋返还出资款5000元-预借款18000元），原告陈秋民应得68828元（合伙盈余分配款93016元＋垫付款5812元-预借款30000元），原告樊寿林应得80000元（合伙盈余分配款46508元＋垫付款15992元＋工资款17500元），冷超应得30754元（合伙盈余分配款23254元＋工资款7500元）。因合伙期间的应进款项由被告吴天雄掌管，盈余收入亦在被告处，故被告应向三原告和冷超支付上述欠款。冷超应进款30754元保留在吴天雄处，本判决生效以后，冷超有权要求吴天雄支付。原、被告等人另合伙组建的亚华赣州分公司的清算是另一个独立的合伙纠纷，原告应另案主张。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第一百零六条第一款之规定，判决如下：被告吴天雄于本判决生效后十日内分别向原告朱名旺支付141180元，向原告陈秋民支付68828元，向原告樊寿林支付80000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9010元，财产保全费1500元，合计10510元，由原告朱名旺、陈秋民、樊寿林承担3510元，由被告吴天雄承担7000元。
一审宣判后，被告吴天雄不服，提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、判决上诉人不需向被上诉人朱名旺支付l41180元、不需要向被上诉人陈秋民支付68828元、不需要向被上诉人樊寿林支付80000元：3、本案诉讼费由三被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院的判决遗漏当事人，严重违反法定程序。本案是合伙纠纷，案外人冷超是本案所涉甲桂林工程项目承包的合伙人之一，且本案涉及工程款的结算与利润分配，冷超做为合伙人之一，应作为当事人参与诉讼，但一审法院并没有依法通知冷超参加诉讼，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定。2、一审判决事实不清、证据不足。（1）、本案是合伙纠纷，应先进行项目结算，然后按合伙清算程序进行分配。按照合伙人签署的《合作协议书》关于各合伙人的职责分工，以及第六条的规定，陈秋明是材料采购及现金账目的管理人，有义务依据第七条的规定及时向各股东做出财务报表并通报工程的经营情况，在项目结算中承担主要义务。事实上由于陈秋明没有尽职尽责依约履行财务管理职责，导致工程结算未能完成。被上诉人虽然对整个项目主持全面的工作，但主要职责只是限于对外进行协调及工程款的收取，其有义务协助财务管理人进行项目结算，但项目结算的主要义务人是财务负责人陈秋明，其他合伙人也有协助履行工程结算的义务。一审法院在全体合伙人未经约定程序进行项目结算的情形下，所做出的利润分配、退还垫付工程款的判决证据不足，是错误的。（2）、一审法院对上诉人提交的2010年2月3日钢筋票据的证据材料未予认定，属于事实不清。上诉人在一审时提交了一张钢筋销售出库单，该出库单上所载事项是明确的，有开单人的盖章，有注明收货人，且有根据《合伙协议》确定的人员的签收，而且在时间段上，在钢筋的规格上都是与工程项目相对应的，其真实性不容质疑。
被上诉人答辩：1、一审根据客观情况对“冷超”采取灵活的处理措施，合法得当，不存在遗漏当事人和违反法定程序的问题。答辩人与上诉人之间的“甲桂林山庄别墅群工程”合伙关系中实际上的合伙人仅答辩人与上诉人共四人。2010年10月26日补签的《合作协议书》显示：上诉人在“甲桂林山庄别墅群工程”中占份额35%，答辩人朱名旺30%，答辩人陈秋明20%，答辩人樊寿林1O%，冷超5%，徐龙波O%。但徐龙波没有签字，其份额是0，实际上不是合伙人。冷超也没有签名，事实上，冷超的钱是上诉人垫付的，其名下份额也是由上诉人行使合伙人权利的。“2010年10月26日算账”单上都没有冷超的名字，是由答辩人三人与上诉人结算并共同签名。因而，实际操作上可将“冷超”纳入在上诉人的份额之中，因为这有利于上诉人，且若今后冷超主张权利亦可单独向上诉人提出就行了。还存在的客观情况是，答辩人从起诉之前，一直到诉讼中，都在设法寻找冷超，但杳无音信；而且，冷超的身份信息都不明，答辩人根本无法确定其户籍信息并把其列为当事人。但上诉人可能知晓冷超的情况，却还欲拖延本案的结案时间而拒不提供给法院。针对这一客观的、特殊的情况，一审法院为了有效地保护答辩人的合法权益，采取灵活的处理措施，将冷超的应进款保留在上诉人处，一方面及时保护了答辩人的合法权益，保障冷超的权益不受损害，另一方面若“冷超”名下的原始投资款确实是上诉人垫付的，也维护了上诉人的利益。所以，本案既不存在遗漏当事人的情况，也没有违反民事诉讼程序。2、一审在上诉人拒不提供财务凭证和承认基本事实的情况下，依据现有的证据和查明的事实作出判决符合民事诉讼法的相关规定。上诉人在上诉状中第二部分的上诉事实和理由完全是颠倒黑白，混淆视听，企图歪曲案件基本事实。（1）上诉人拒不与答辩人结算，事实上说明，合伙人自己清算不可能。一审庭审中，上诉人的代理人对答辩人陈述“工程未完工，因影响不好，中途退出了，1200万元左右结算了”予以认可，并补充说“是由吴天雄结算”。现在则颠倒《合作协议书》白纸黑字的记载，反过来说是答辩人陈秋明“是现金账目的管理人，在项目结算中承担主要义务”。《合作协议书》约定“吴天雄主持全面工作，负责对外协调及工程款的收取工作”，其妻妹“郭珍珍管钱”。上诉人利用其收取工程的职权以及与“管钱”人郭珍珍的特殊身份关系，架空答辩人，掌控着“甲桂林山庄别墅群工程”财务证据和现金，却长时间拒不与答辩人进合伙结算，诉讼期间拒不提供财务证据，一审法院两次通知开庭上诉人均拒不到庭让法院查清合伙经营情况，其目的就是使答辩人无法获知合伙获利数额，无法维护自己的合法权益。答辩人根据现有掌握的部分财务凭证、条据，根据已知的情况尽可能认可对上诉人有利的开支，来证明合伙账目情况，以求有一个清楚的结算结果。虽然，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，对上诉人持有证据拒不提供时，答辩人的主张即使不利于上诉人的，一审法院完全可以推定答辩人的主张成立，尤其是上诉人掌控着工程款的收取权，且事实上上诉人手上掌握着合伙盈余款而拒不分配的情况下，更应支持答辩人的请求。一审法院并没有这么做，而是对答辩人主张的多个收入项目、核减的支出数额全凭上诉人陈述和工程建设单位的记账来认定。答辩人接到判决书时，都觉得一审判决轻信了上诉人的狡辩，对自己太不公平，心里非常不服，一度很是气愤，但不想再受讼累，且自己业务太忙致无暇顾及而放了上诉。（2）关于上诉人提供的2010-2-3钢筋票据，不能认定系遗漏的另外的支出，一审对此认定完全正确。理由是①这份条据没有陈秋明签字确认；②2010-10-26算账，双方对前阶段结算完毕了。上诉人现在才来主张完全不符合常情。③2010-10-26算账表中有钢筋款279万余元，即使上诉人这份条据是真实的，也应当是早已纳入这笔279万余元的钢筋看中了。
二审经审理确认一审查明的事实。
本院认为：本案上诉人与被上诉人签订的《合作协议书》上，虽列了冷超的名字，但并没有冷超的签名，冷超也没有实际参与合伙事务管理，也不掌管合伙财务账目，因此，冷超并不是本案真正意义上的合伙人，原审法院没有列冷超为当事人，是正确的，上诉人认为本案遗漏当事人的上诉意见，本院不予采纳。一审法院考虑上诉人吴天雄按《合作协议书》上填写的冷超5%股份出了资，因此预留了其盈余收入，这足以保护了上诉人的合法权益，本院予以确认。根据《合作协议书》的约定，吴天雄主持全面工作，负责对外协调及工程款的收取工作。事实上合伙期间财务账目亦由上诉人吴天雄掌控，2011年1月底，停止施工，合伙关系终止，吴天雄作为全面工作的主持者，并没有组织结算，而被上诉人要求结算，其却拖延不算，故上诉人主张应先进行项目结算，然后按合伙清算程序进行分配，与其实际上怠于结算的行为相矛盾，故本院认为一审法院根据实际情况作出判决是恰当的。上诉人提交的2010年2月3日钢筋销售出库单，发生于2010年10月26日之前，而2010年10月26日之前的费用双方已结算确认，一审法院对此已认定，故一审法院不再确认2010年2月3日钢筋款是正确的。综上所述，本院认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决适当。上诉人上诉无理，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9010元由上诉人吴天雄承担。
本判决为终审判决。
审判长 郑敏红
审判员 单伶俐
审判员 谭宏波
二〇一四年五月二十三日
书记员 桂 桂