甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘07民终693号
上诉人（一审被告）：景绪德，男，汉族，甘肃省酒泉市肃州区人，个体工商户。
被上诉人（一审原告）：甘肃亨通彩钢有限责任公司。
法定代表人：李长宏，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：孙俊林，甘肃民申律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）张掖市荣兴旺农牧发展有限责任公司。
法定代表人：董小霞，系该公司经理。
委托诉讼代理人：杨仟林，甘肃德言盛律师事务所律师。
上诉人景绪德因与被上诉人甘肃亨通彩钢有限责任公司(以下简称：亨通彩钢公司)、张掖市荣兴旺农牧发展有限责任公司（以下简称：荣兴旺公司）买卖合同纠纷一案，不服临泽县人民法院（2015）临民初字第871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人景绪德，被上诉人亨通彩钢公司的委托诉讼代理人孙俊林，被上诉人荣兴旺公司委托诉讼代理人杨仟林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人景绪德上诉请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担支付货款248556.4元及违约金16707.07元的责任或将本案发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院程序错误。被上诉人荣兴旺公司的建设工程是上诉人和祁万荣共同承包，且上诉人和祁万荣作为一方当事人和被上诉人亨通彩钢公司签订了《彩钢买卖合同》，祁万荣应作为本案当事人参加诉讼。一审法院漏列当事人程序错误；（2）、一审未向上诉人送达诉讼文书和开庭传票，剥夺了上诉人参与诉讼、举证、答辩的权利；（3）、上诉人亨通彩钢公司主张的以调增货款计算违约金，但一审法院以逾期付款利息计算违约金，违反了不告不理原则，径行改变了被上诉人亨通彩钢公司的诉讼请求。2、一审判决认定事实错误。（1）、《彩钢买卖合同》签订后，收货和付款全程都有祁万荣参与。且2015年2月10日，被上诉人荣兴旺公司、亨通彩钢公司和上诉人三方形成了一份书面的债务移交协议，协议约定上诉人和祁万荣欠付被上诉人亨通彩钢公司的货款271337元（包含涉案彩钢货款248556.4元和其他案件欠款22778.6元）由荣兴旺公司直接支付，上诉人和祁万荣再不承担付款义务。因此，发生在三方之间的法律关系是债务转移，并非债权担保；（2）、根据三方债务移交协议和被上诉人荣兴旺公司开具的转账支票，截止2015年2月10日，被上诉人亨通彩钢公司认可应付货款为271337元，已经放弃了依据《彩钢买卖合同》内违约条款计收违约金的权利，一审支持违约金的诉请错误。3、因原合同债务发生转移，且无担保情形，故一审判决适用法律错误。
被上诉人亨通彩钢公司辩称：我公司是与上诉人签订的彩钢买卖合同，并不是与景绪德、祁万荣两人签订的合同，景绪德与祁万荣两人承包被上诉人荣兴旺公司的工程我公司并不知情。上诉人所提的债务移交协议是上诉人杜撰的，该协议并不存在。我公司在和景绪德结算后，是荣兴旺公司保证将该笔货款向我公司支付，并开具了支票。上诉人所称一审法院没有向其送达应诉材料和开庭传票，严重与事实不符，上诉人在一审中故意逃避诉讼，情节恶劣，请求二审法院维持一审判决。
被上诉人荣兴旺公司辩称：我公司与上诉人有承揽合同关系，鉴于上诉人修建的工程质量不合格所以我公司拒付工程款。我公司是应上诉人的请求向亨通彩钢公司开具了支票，但开具支票的行为并不意味着我公司对上诉人与被上诉人亨通彩钢公司的债务承担担保责任。综上，请求法院判令由景绪德支付买卖合同价款，不应由被上诉人荣兴旺公司承担相应的付款责任。
被上诉人亨通彩钢公司向一审法院起诉要求上诉人景绪德偿付拖欠被上诉人亨通彩钢公司的彩钢款248556.4元并承担逾期付款的调增货款123932元，被上诉人张掖市荣兴旺农牧发展有限公司对上述货款承担连带偿付责任。一审法院认定的事实：2014年6月2日，被告景绪德为修建被告张掖市荣兴旺农牧发展有限责任公司的部分基础设施建设工程与原告签订了一份《彩钢买卖合同》，合同约定原告给被告出售彩钢复合夹芯板、C型钢、采光瓦等材料，并约定了材料价格和违约等事宜。合同签订后，原告按合同向被告景绪德供货，被告景绪德给原告支付部分货款，后经结算，被告景绪德仍下欠原告货款248556.4元。2015年2月10日，被告张掖市荣兴旺农牧发展有限责任公司向原告作出由其支付被告景绪德拖欠原告货款的保证后，并给原告开具了票号06505987金额为271337元（其中包括被告张掖市荣兴旺农牧发展有限责任公司为另一案担保的金额22778.6元的欠款）的转账支票一张，当原告持支票办理提款业务时，被银行告知被告张掖市荣兴旺农牧发展有限责任公司所出具支票的账户内无存款。后原告与被告张掖市荣兴旺农牧发展有限责任公司交涉，被告张掖市荣兴旺农牧发展有限责任公司于2015年2月13日又给原告出具票号06508322金额为271337元的转账支票一张，但仍被银行告知支票的账户内无存款。经原告催要，被告景绪德未履行清偿义务，被告张掖市荣兴旺农牧发展有限责任公司也未履行其相应责任，双方因而成讼。
一审法院认为，债务应当清偿。本案中，被告景绪德拖欠原告的彩钢货款应当及时清偿，被告景绪德未能按期履行自己的付款义务，除应承担继续付款的责任外，并应当承担逾期付款的违约责任。鉴于原被告签订的合同中被告履行的是金钱义务，且被告存在延迟交货款的行为，综合原告的损失和被告的违约程度，参照最高人民法院《关于修改＜最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复>的批复》（法释[2000]34号）计算逾期付款违约金的标准参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金的规定，2016年人民银行逾期贷款利率为6.525%，故被告所应承担的逾期付款的违约利息应当按此标准计算，原告主张由被告承担逾期付款的利息截止开庭之日为376天，逾期付款利息认定16707.07元。原告主张123932元违约金超出部分不符合法律规定，不予支持。被告张掖市荣兴旺农牧发展有限责任公司虽未与原告及被告景绪德订立担保合同或单独出具保函的方式直接予以担保，但其为被告景绪德拖欠原告的货款的给付出具支票的行为视为其主观上为被告景绪德向原告偿付货款提供担保，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任”的规定，被告张掖市荣兴旺农牧发展有限责任公司承诺担保时，双方对担保方式未作约定，根据上述规定，被告张掖市荣兴旺农牧发展有限责任公司要承担连带担保责任。被告景绪德、张掖市荣兴旺农牧发展有限责任公司经合法传唤未到庭应诉，视为放弃对原告诉讼请求的抗辩。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告景绪德偿付原告甘肃亨通彩钢有限责任公司货款248556.4元，违约金16707.07元，合计265263.47元，限被告景绪德于本判决生效后十日内付清。二、被告张掖市荣兴旺农牧发展有限责任公司对上述货款和违约金的履行承担连带清偿责任。案件受理费6887元，由被告景绪德承担，被告张掖市荣兴旺农牧发展有限责任公司承担连带清偿责任。
二审中，上诉人提交收条一张，拟证明与二被上诉人达成了债务移交协议。经审查，上诉人提交的该证据与其拟证明的事实没有关联性，本院不予采纳。二审经审理查明的事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为,根据被上诉人亨通彩钢公司提交的2014年6月2日与上诉人景绪德签订的《彩钢买卖合同》，上诉人景绪德作为甲方在合同的首部和尾部签字确认，被上诉人亨通彩钢公司提交的甘肃亨通彩钢有限责任公司C型钢、彩钢板定做明细、聚苯板销售单上，景绪德亦作为提货人签字确认，因此应当认定上诉人是签订和履行合同的当事人。上诉人认为其与祁万荣共同承包了被上诉人荣兴旺公司的建设工程，祁万荣就应作为本案当事人参加诉讼的上诉理由无事实依据，本院不予支持。被上诉人亨通彩钢公司作为原审原告，依据买卖合同约定，主张逾期付款形成的调增货款123932元，实际就是要求上诉人承担逾期付款的违约责任，一审法院根据被上诉人亨通彩钢公司的损失和上诉人及被上诉人荣兴旺公司的违约程度，参照相关法律规定，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金并无不当。上诉人认为一审法院违反不告不理原则，径行改变了被上诉人亨通彩钢公司的诉讼请求，判处违约金不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人认为2015年2月10日，被上诉人荣兴旺公司、亨通彩钢公司和上诉人三方形成了一份书面的债务移交协议，协议约定上诉人和祁万荣欠付被上诉人亨通彩钢公司的货款271337元由荣兴旺公司直接支付，上诉人和祁万荣不再承担付款义务。就该主张，被上诉人亨通彩钢公司和荣兴旺公司均不予认可，上诉人又未能提交债务移交协议，应承担举证不能的法律后果，其上诉理由本院亦不予支持。二审庭审中，上诉人已阅看了一审法院向其送达应诉材料和开庭传票的相关法律文书，其对收到上述材料但未参加诉讼予以认可，对认为一审法院剥夺其诉讼权利的理由当庭放弃，本院再不予审查。
综上，景绪德的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6887元，由上诉人景绪德承担。
本判决为终审判决。
审判长 袁建银
审判员 陈 军
审判员 宋 睿
二〇一六年十二月二十九日
书记员 张丽君
【附适用的法律条文】
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。