文书内容安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）亳民一初字第00028号原告：合肥五行治道营销管理咨询有限公司，住所地安徽省合肥市白水坝蒙城路46号204室。组织机构代码：75684933－8。法定代表人：刘向阳，该公司经理。委托代理人：李玉梅，合肥五行治道营销管理咨询有限公司员工。委托代理人：贺红军，安徽智立律师事务所律师。被告:安徽友阳置业有限责任公司，住所地安徽省亳州市谯城区站前路友阳步行街。法定代表人：吴有杨，该公司负责人。委托代理人：王奇方，原亳州市友阳房地产开发有限责任公司副总经理。委托代理人：卢伟祥，安徽重信众合律师事务所律师。原告合肥五行治道营销管理咨询有限公司（以下简称五行治道公司）与被告安徽友阳置业有限责任公司（原名称亳州市友阳房地产开发有限责任公司，以下简称友阳置业公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告五行治道公司的委托代理人李玉梅、贺红军，被告友阳置业公司的委托代理人王奇方、卢伟祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告五行治道公司诉称：2006年11月1日，原、被告双方签订了《营销策划及销售代理合同》，该合同约定被告委托原告独家代理销售其开发建设的“亳州市新都国际”房产项目，原告按约定履行了合同义务，但被告一直不按约定支付代理费用，拖欠代理费用已达1367016元；同时，合同第十四条约定了被告若逾期给予原告结算并支付代理费用，应当承担违约责任，向原告支付违约金人民币20万元。经原告多次催要，被告拒不支付。请求判令被告：1、支付给原告代理费用1367016元；支付违约金200000元，合计支付给原告1567016元；2、本案诉讼费由被告承担。增加诉讼请求：1、被告向原告支付代理费267600元；2、判令被告向原告支付奖金200000元；3、判令被告应支付款项自被告违约之日起至判决生效之日所产生的利息。被告辩称：原告提供的证据无法按阶段、按进度计算出基本代理费；原告针对其按照溢价销售主张超价提成（溢价款）的诉讼请求及理由没有提供经过被告确认的相关证据；被告已付原告代理费用1116517元；另本案已经超过诉讼时效。原告为支持其诉讼请求，提供的证据材料如下：第一组证据：原告公司的营业执照、组织机构代码证、法人身份证明书各一份。证明：原告公司具备诉讼主体资格。第二组证据：《营销策划及销售代理合同》、《补充协议》、《销售底价确定书》各一份。证明：原、被告之间依法订立合同，具有代理销售合同的权利义务关系及原、被告之间约定的商品房销售底价。第三组证据：工商变更档案查询证明一份。证明：被告企业名称变更，权利义务主体并未发生变化的事实。第四组证据：结账清单五份。证明：原告按照合同及相关补充协议，在约定的期限内已由原告代理销售完毕的房屋套数、销售数额和被告应支付给原告的代理费数额、奖励数额和被告的违约金数额。第五组证据：魏武派出所出具的证明一份、催款委托书五份。证明：自2008年以来，原告派员工向被告催要代理费的事实。1、证人魏某1出庭作证，证明：原告公司按合同约定已将结算清单递交给被告，自2008年至今多次向被告索要代理费用，被告拖延支付的事实。2、证人刘某出庭作证，证明自2007年至2011年期间多次与魏某1同去被告处索要欠款，被告一直拖延支付的事实，期间还因被告拖延还款和被告吵过架。3、证人叶某出庭作证，证明2009年至2012年期间多次与李玉梅、魏某1同去被告处索要欠款，被告一直未予支付的事实。4、证人魏某2出庭作证，证明多次与李玉梅到被告处找被告公司王总、史总索要代理费用，被告一直未予支付的事实。同时原告五行治道公司向法庭提交付款清单一份，证明：被告自2007年2月15日至2008年9月18日期间曾陆续支付原告代理费（包括原告在被告处消费抵账）合计1116517元。被告对原告所举证据的质证意见：对第一组证据有异议，不知道原告公司是否还存在；对第二组、第三组证据以及同时原告向法院提交的付款清单一份无异议；对第四组证据有异议，真实性有异议，我们从未见过，也未收到过该清算单，不予认可；对第五组证据中魏武派出所出具的“情况说明”无异议，对催款通知书有异议，我们从未收到过，且要求对四份催款通知书的形成时间进行鉴定，催款通知书是复印件，对真实性、合法性、形成时间均有异议；对出庭作证的证人证言有异议，证人与原告均有利害关系，要么是朋友要么是公司员工，证言不具真实性，原告提供的催款通知书我们从未收到过。原告在举证期限内向本院提出申请，要求向亳州市房产局调取2006年11月1日至2007年9月30日期间，被告公司委托原告公司代理销售的“亳州市新都国际项目”每一套房屋的签订销售合同的时间，销售面积、销售价款、买受人的资料。本院依据原告的申请，向亳州市房地产交易中心调取了被告友阳置业公司2006年11月1日至2007年9月30日期间，“亳州市新都国际项目”每一套房屋的签订销售合同的时间，销售面积、销售价款、买受人的资料。对于调取的证据，原告的质证意见为：没有异议。被告的质证意见为：该证据只能证明房屋是被告销售的，证明不了原告代理销售房屋的事实。对其中的17页，认为不是新证据，不予质证。被告为反驳原告的诉讼请求，举出如下证据：1、2006年11月至2007年9月的销售资料的复印件，证明原告代理销售被告开发的“亳州新都国际”房产项目，从2006年11月至2007年9月共计代理销售房屋185套、销售面积18221.52平方米、合同总价41456408元。2、亳州市中级人民法院（2009）亳民一初字第0009号民事调解书，证明原告代理销售的304幢103号房屋时一房两卖，原合同签订后与客户调换，导致被告赔偿给案外人28万元，该损失应由原告承担。原告的质证意见为：第一份没有原件，不予质证。第二份证据与本案不具有关联性。因原告的第一组证据系证明原告的身份的，被告未举证证明原告公司不存在，对第一组证据的真实性予以认定。被告对原告的第二组、第三组证据没有异议，对第二组、第三组证据的真实性予以认定。本院对调取的亳州市房地产交易中心的档案材料的真实性予以认定。被告的证据1系复印件，本院不予认定。证据2不能证明是原告一房两卖，与本案的关联性不予认定。根据认定的证据和当事人的陈述，查明的事实为：2006年11月1日，亳州市友阳房地产开发有限责任公司（简称友阳房地产公司）与五行治道公司签订营销策划及销售代理合同，约定甲方（指友阳房地产公司）委托乙方（指五行治道公司）对其开发的“亳州新都国际”进行营销策划及代理销售事宜。合同履行期限为自本合同签订之日起至该项目全部竣工为止，暂定为两年。第七条乙方代理销售目标：十个月完成90%。第一阶段（截至2007年春节）：乙方销售总价应达可销售总价款的约50%即人民币4000万元整，具体进度为开盘首月度1200万元，次月1400万元，第三个月1400万元；第二阶段（3个月）：乙方销售总价应达可销售总价款的约70%即人民币1800万元整；具体进度为首月度700万元，次月500万元，第三个月600万元。第三阶段（四个月）：乙方销售总价应达可销售总价款的90%即人民币1700万元整，具体进度为首月度500万元，剩余三个月每月400万元整。并注明：上述乙方销售总价系指：乙方通过与客户所销售房产合同总价之和，甲方在本合同签订之前自行或委托他人通过与客户签订《认购书》或《商品房买卖合同》销售的房产面积亦应为乙方销售面积，但提成比例按千分之三提取。甲方应保证所有物业具备预售许可条件，如委托销售物业未能获得商品房预售许可证，则乙方销售目标按比例扣除该未能销售部分。如乙方第一阶段未完成销售指标2000万，则甲方有权终止合同并不再支付任何费用给乙方，如高于指标3000万则支付一半服务费用。如乙方在十个月内提前完成总销售指标，则甲方支付给乙方一次性奖励人民币贰拾万元整。第八条：销售价格，甲、乙双方应于合同签订10日内《销售底价明细表》，《销售底价明细表》经甲乙双方共同签章后作为本合同附件，与本合同具有同等效力。乙方销售价格不能低于甲方提供的底价。第九条代理费用及代理费用的支付方式、支付条件，1、代理费用计提标准：乙方的代理费用包括基本代理费计超价提成，其中基本代理费按已售房产金额的1.8%计取；超价提成按已售房产合同金额与底价金额差额部分的30%计取。乙方按溢价销售的需经甲方确认。2、支付方式：甲方按阶段考核乙方，在不与第七条相冲突的情况下，基本代理费分别结算；1）、合同签订十日内，甲方预付本项目策划费用人民币贰万元整给乙方。2）、乙方完成第一阶段销售目标之前，甲方暂按已售房产底价金额的0.8%向乙方支付基本代理费。此时乙方先返还甲方预付策划费用。3）、在乙方完成第一阶段销售目标之后，第二阶段甲方每月暂按已售房产底价金额的0.8%向乙方支付代理费。4）在乙方完成第二阶段销售目标三日内，甲方将之前第一阶段已售房产的基本代理费补足至底价之和的1.2%。5）、在乙方完成第二阶段销售目标后，三日内补足第二阶段到1.2%，第三阶段甲方每月按已售房屋底价金额的0.8%向乙方支付基本代理费。6）、在乙方完成第三阶段销售目标之日起三日内，甲方将之前第一第二阶段、第三阶段已售房产的基本代理费补足至底价金额之和的1.8%。在支付条件条款中约定：1）、客户采取一次性付款或分期付款方式购房的，则客户全额支付首期款并签订《商品房买卖合同》后，即符合代理费用的支付条件。2）、客户采取按揭方式购房的，则客户全额支付首期款，签订《商品房买卖合同》并交齐按揭资料后，即符合代理费支付条件。3）客户采用上述方式购房，虽未交足首期款，但甲方同意与其签订《商品房买卖合同》的，则甲方与客户签订《商品房买卖合同》的亦符合代理费支付条件。在第十四条违约责任中约定，若乙方在各阶段约定的时间内仍无法完成该阶段销售目标的，最多延长半个月，甲方可单方面解除本合同，没收乙方保留的代理费。2007年7月30日，甲方友阳房地产公司就“新都国际社区201”栋及写字楼部分之销售事宜与乙方五行治道公司签订《新都国际策划销售服务补充协议》，甲方委托事项为：新都国际社区201#栋楼及原委托之写字楼、商铺、住宅。乙方作为甲方的销售策划顾问对外开展业务。合作的方式和内容约定为：原合同约定的合作期间内（2007年9月30日前），乙方利用自身的专业服务为甲方提供追加销售部分及原约定销售物业部分的连续性整体服务。在双方的权利和义务中约定：201幢甲方只支付溢价部分的分成，并有对双方合同条款保密之义务。201栋均价1960元／平方米，该栋楼销售执行价格均价不低于2100元／平方米。根据本院向亳州市房地产交易中心调取的友阳房地产公司2006年11月份至2007年9月份销售统计表，第一阶段五行治道公司进场前已定购客户为56户，合同面积6464.93平方米，合同价款为12626968元。2006年11月，五行治道公司进场后，共与客户签订《商品房买卖合同》6份，销售总价款为2032730元。2006年12月1日至12月31日，销售总价款为16987711元。第三个月，五行治道公司销售总价款为14122459元，第二阶段首月销售额1782193元，第二阶段第二个月销售额：12613154元，第二阶段第三个月销售额为3622546元。第三阶段首月销售额为2784936元，第三阶段第二个月销售额为1651722元，第三阶段第三个月销售额为2001147元，第三阶段第四个月销售额8384862元，第三阶段第五个月销售额2410507元。2007年8月份销售201号楼小高层商品房44套，面积5541.80平方米，销售合同总价12039731元，销售低价1960元/平方米；2007年9月份销售小高层商品房14套，面积1761.26平方米，阁楼面积42.65平方米，销售合同总价3895622元，销售底价1960元/平方米；后又销售201号楼小高层4套，面积528.82平方米，阁楼面积89.69平方米，销售合同总价1336973元，销售底价1960元/平方米，溢价总额为300485.8元。101号楼小高层商品房销售套数19套，面积2164.07平方米，阁楼面积100.54平方米，合同总价5182533元，销售底价1880元/平方米；102商铺销售总价2514877元，销售底价8000元/平方米，面积300.33平方米；205号楼小高层销售面积4346.6平方米，销售总价8753433元，销售底价1880元/平方米；207号楼小高层销售面积3730.18平方米，销售总价7279474元，销售底价1880元/平方米；303商铺销售面积893.21平方米，销售总价7929917元，销售底价8000元/平方米；304商铺销售面积340.65平方米，销售总价2888135元，销售底价8000元/平方米；307商铺销售面积142.68平方米，销售总价936433元，销售底价6000元/平方米；308商铺销售面积174.73平方米，销售总价1176606元，销售底价6000元/平方米；307公寓销售面积1607.5平方米，销售总价3456855元，销售底价2050元/平方米；308写字楼销售面积184.78平方米，销售总价486261元，销售底价2550元/平方米；310号复式楼销售面积2090.61平方米，销售总价3999819元，销售底价1880米/平方米。本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点为：一、五行治道公司提供的证据是否能按阶段、按进度计算出代理销售费？二、原告有没有证据证明溢价销售部分的超价提成款？三、被告是否应当支付违约金和奖金？四、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效期间？一、2006年11月1日，友阳房地产公司与五行治道公司签订营销策划及销售代理合同，是双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，因此是有效合同。双方当事人均应按合同约定履行自己的义务。合同第七条乙方代理销售目标约定：十个月完成90%。第一阶段（截至2007年春节）：乙方销售总价应达可销售总价款的约50%即人民币4000万元整，具体进度为开盘首月度1200万元，次月1400万元，第三个月1400万元；第二阶段（3个月）：乙方销售总价应达可销售总价款的约70%即人民币1800万元整；具体进度为首月度700万元，次月500万元，第三个月600万元。第三阶段（四个月）：乙方销售总价应达可销售总价款的90%即人民币1700万元整，具体进度为首月度500万元，剩余三个月每月400万元整。根据本院向亳州市房地产交易中心调取的友阳房地产公司2006年11月份至2007年9月份销售统计表，五行治道公司进场前已定购客户为56户，合同面积6464.93平方米，合同价款为12626968元。合同约定甲方在本合同签订之前自行或委托他人通过与客户签订《认购书》或《商品房买卖合同》销售的房产面积亦应为乙方销售面积，但提成比例按千分之三提取。故该合同价款12626968元应计算为原告首月度进度款，因此合同签订后首月度即11月1日至11月30日，原告已完成销售进度款1200万元。对于超出1200万元的部分626968元，则应滚动计算到下一个月的销售进度中去。五行治道公司进场后，在2006年11月共与客户签订《商品房买卖合同》6份，销售总价款为2032730元。这一销售总价款亦应滚动计算到下一个月的销售进度中去。2006年12月1日至12月31日，销售总价款为16987711元。故五行治道公司已完成12月份的销售进度1400万元。第三个月，五行治道公司销售总价款为14122459元，五行治道公司完成了第三个月的销售进度1400万元。因此，五行治道公司完成了第一阶段的销售目标4000万元，并且超出第一阶段销售目标【（12626968+2032730+16987711+14122459）－40000000】=5769868元。根据合同约定，截至2007年春节（2007年2月18日），五行治道公司的销售进度为46765204元。第一阶段超出销售目标6765204元。第二阶段第一个月销售额为1782193元，加上第一阶段超出销售目标6765204元，第二阶段第一个月完成的销售目标为：8547397元，超出合同约定应当完成的700万元1547397元。第二阶段第二个月销售额12613154元，加上第一个月超出销售目标1547397元，本月销售总额为14160551元，合同约定的销售目标为500万元，故五行治道公司完成了第二阶段第二个月销售额。本月超出任务额9160551元。第二阶段第三个月销售额3622546元，加上第二阶段第二个月超出任务额9160551元，本月完成销售目标为12783097元，本月任务额为600万元，本月超出任务额：6783097元。第三阶段首月销售额为：2784936元，加上第二阶段超出任务额6783097元，本月完成销售目标9568033元，本月任务额为500万元，本月超出任务额4568033元。第三阶段第二个月销售额为1651722元，加上第三阶段首月超出任务额4568033元，本月完成销售目标为6219755元，本月任务额为400万元，本月超出任务额2219755元。第三阶段第三个月销售总额：2001147元，加上第三阶段第二个月超出任务额2219755元，本月完成销售目标4220902元，本月任务额为400万元，本月超出任务额220902元。第三阶段第四个月销售额为8384862元，加上第三阶段第三个月超出任务额220902元，本月完成销售目标8605764元，本月任务额为400万元，本月超出任务额4605764元。第三阶段第五个月销售额2410507元，加上第三阶段第四个月超出任务额4605764元，本月完成销售目标7016271元，本月任务额为400万元，本月超出任务额3016271元。因此，五行治道公司完成了合同约定的按阶段、按月度的销售目标。根据合同第七条约定：甲方（指友阳房地产公司）在本合同签订之前自行或委托他人通过与客户签订《认购书》或《商品房买卖合同》销售的房产面积亦应计入乙方（指五行治道公司）销售面积，提成的比例按千分之三提取。故对原告未进场前应当提取的基本代理费用为12626968元×3‰=37881元；五行治道公司单独完成房屋销售合同总额应为73087920元（不包括201号楼小高层商品房的销售额），按合同约定应当按1.8%计取代理费，基本代理费应为73087920元×1.8%=1315583元；2007年8月份销售201号楼小高层商品房44套，面积5541.80平方米，销售合同总价12039731元，每平方米销售底价1960元，销售底价5541.8×1960=10861928元，溢价12039731—10861928=1177803元。五行治道公司应当得到的溢价分成为1177803×30%=353340.9元；2007年9月份销售小高层商品房14套，面积1761.26平方米，阁楼面积42.65平方米，销售合同总价3895622元，溢价款为443556元，五行治道公司应当得到的溢价分成为443556元×30%=133067元。后又销售201号楼小高层4套，面积528.82平方米，阁楼面积89.69平方米，销售合同总价1336973元，销售底价1960元/平米，溢价额为300485.8元。五行治道公司应当得到的溢价分成为300485.8元×30%=90145.74元。五行治道公司应当得到的201号楼小高层商品房溢价分成合计353340.9+133067+90145.74=576553.64元：五行治道公司销售101号楼小高层商品房19套，面积2164.07平方米，阁楼面积100.54平方米，合同总价5182533元，销售底价1880/平方米。双方约定销售底价不低于1880/平方米的约定，被告应支付原告溢价款277807.5元。五行治道公司应当得到的溢价分成为：【5182533元—（2164.07平方米+100.54平方米）×1880元/平方米】×30%=277519.86元；五行治道公司销售102商铺总价2514877元，双方约定销售底价8000元/平方米，面积300.33平方米，五行治道公司应当得到的溢价分成为：33671元；五行治道公司销售205号楼小高层面积4346.6平方米，销售总价8753433元，销售底价1880元/平方米，溢价为581825元，五行治道公司应当得到的溢价分成为：174547.5元；207号楼小高层销售面积3730.18平方米，销售总价7279474元，销售底价1880元/平方米，溢价为266735.6元，五行治道公司应当得到的溢价分成为：80020.68元；303商铺销售面积893.21平方米，销售总价7929917元，销售底价8000元/平方米，溢价总额784237元，五行治道公司应当得到的溢价分成为235271.1元；304商铺销售面积340.65平方米，销售总价2888135元，销售底价8000元/平方米，溢价总额为162935元，五行治道公司应当得到的溢价分成为48881元；307商铺销售面积142.68平方米，销售总价936433元，销售底价6000元/平方米，溢价总额为80353元，五行治道公司应当得到的溢价分成为24106元；308商铺销售面积174.73平方米，销售总价1176606元，销售底价6000元/平方米，溢价总额为128226元，五行治道公司应当得到的溢价分成为38468元；307公寓销售面积1607.5平方米，销售总价3456855元，销售底价2050元/平方米，溢价总额161480元，五行治道公司应当得到的溢价分成为48444元；308写字楼销售面积184.78平方米，销售总价486261元，销售底价2550元/平方米，溢价总额15072元，五行治道公司应当得到的溢价分成为4522元；310号复式楼销售面积2090.61平方米，销售总价3999819元，销售底价1880元/平方米，溢价总额69472.2元，五行治道公司应当得到的溢价分成为20841.66元；上述五行治道公司应当得到的溢价分成共计为1562846.44元。五行治道公司应当提取的费用为：37881+1315583+1562846.44=2916310.44元，扣除被告已支付费用1116517.00元，被告尚应再支付原告费用共计1799793.44元，本案原告仅主张1634616元，对于原告要求被告支付代理费1634616元的诉讼请求，应予支持。对于原告要求被告按同期银行贷款利率的四倍支付利息的诉讼请求，因双方在合同中没有约定，故应当按同期银行贷款利率计算利息。虽然双方在《营销策划及销售代理合同》约定，若甲方（指友阳房地产公司）逾期支付策划销售代理费用及溢价分成，甲方除应向乙方结清合同解除前发生的代理费用外，还应向乙方支付违约金人民币20万元，因对逾期支付策划销售代理费用及溢价分成已计算同期银行贷款利息，故对五行治道公司要求支付违约金20万元的诉讼请求，本院不予支持。根据以上逐月计算的五行治道公司完成的销售价款，五行治道公司在十个月内提前完成了总销售指标，根据《营销策划及销售代理合同》第七条的约定：如乙方在十个月内提前完成总销售指标，则甲方支付乙方一次性奖励人民币贰拾万元整。故友阳置业公司应当支付五行治道公司一次性奖励20万元。四、《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。被告友阳置业公司在答辩中称，“原告提供的证据无法按阶段、按进度计算出基本代理费；原告针对其按照溢价销售主张超价提成（溢价款）的诉讼请求及理由没有提供经过被告确认的相关证据；被告已付原告代理费用1116517元。”可见，五行治道公司与友阳置业公司因履行《营销策划及代理销售合同》所产生的债权、债务并未进行结算，双方在履行合同过程中，友阳置业公司已支付原告1116517元。被告友阳置业公司认为原告的民事权利超过诉讼时效期间，应当举证证明诉讼时效期间从何时起算，被告未举出证据证明诉讼时效期间的起算时间，对于其辩称“本案已超过诉讼时效”，本院不予认定。综合以上分析，依照《中华人民共和国合同法》第八条的规定，判决如下：一、被告安徽友阳置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内，支付原告合肥五行治道营销管理咨询有限公司代理费1634616元及2007年10月1日起至本判决履行之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息。二、被告安徽友阳置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内，支付原告合肥五行治道营销管理咨询有限公司一次性奖励20万元。三、驳回原告五行治道公司的其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21253元，财产保全费5000元，由被告安徽友阳置业有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省高级人民法院。审判长 雷 晨审判员 苏维丽审判员 许 林二〇一四年十月十六日书记员 赵昱昱