广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终1199号
上诉人（原审被告）：吴子威，男，1962年8月2日出生，汉族，住河北省沧州市肃宁县。
委托诉讼代理人：冯国文，广东鸿峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湛江市霞山区新爱国冰厂，住所地：广东省湛江市霞山区建设路*****号。
经营者:冼富通，男，1971年6月10日出生，住广东省湛江市霞山区，系该厂厂长。
委托诉讼代理人:冼日生，广东仁乐律师事务所律师。
委托诉讼代理人:冼才生，男，1947年11月10日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区，系该厂员工。
上诉人吴子威因与被上诉人湛江市霞山区新爱国冰厂（以下简称新爱国冰厂）劳动争议一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2016）粤0803民初1956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人吴子威及其委托诉讼代理人冯国文，被上诉人新爱国冰厂的委托诉讼代理人冼日生、冼才生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴子威上诉请求：一、撤销原判第二项，改判新爱国冰厂按吴子威月工资的2倍支付违法终止劳动关系赔偿金110232元给吴子威；二、驳回新爱国冰厂的全部诉讼请求；三、判决由新爱国冰厂负担本案的一切诉讼费用。事实和理由：一、原审查明事实不清，认定部分事实有误，判决错误，应予纠正。本案纠纷完全是因新爱国冰厂打击报复，违法炒掉（辞退）吴子威导致的。新爱国冰厂属于违法辞退吴子威，应双倍支付赔偿金。吴子威自2000年6月12日开始到冼子成、冼富通的家族企业工作，工作单位先是叫湛江市霞山区爱国冰厂（又称蔬菜厂，以下简称爱国冰厂），后又改制，现称为新爱国冰厂。但不论叫什么名字，实际都是冼子成、冼富通的家族企业。新爱国冰厂常年雇佣吴子威，却不与吴子威签合同，更是从不给吴子威购买社保，并长期安排超时加班。导致发生多起工人因劳致疾病而死亡的事件。新爱国冰厂都隐瞒不报。2014年11月10日，工友张贤龙加班劳累过度，引发疾病抢救无效死亡。死者家属要维权，吴子威出于正义和良心，不顾个人得失，勇敢站出来给死亡的工友家属作证，因此得罪了老板。事后，就遭到打击排斥。2015年9月1日，吴子威正上班，新爱国冰厂老板突然通知要辞退吴子威，不要吴子威工作了，只给了吴子威最后一个月，即8月份的工资和9月1日当天的工资，新爱国冰厂没有给任何经济补偿。吴子威被逼无奈，只好依法提出仲裁申请，经仲裁委仲裁，裁决新爱国冰厂支付补偿金44976元给吴子威。本来，吴子威对仲裁裁决也不服，但经劝解，吴子威没有起诉。但新爱国冰厂却仗着财大气粗，势力大，手段多，向法院起诉。原审漠视新爱国冰厂在仲裁时申请多位证人所证实的基本事实，再次压缩克扣吴子威依法应得的补偿金，实在是有损吴子威的合法权益。吴子威是从异地来到湛江，为新爱国冰厂工作十多年，却因自己没有文化，缺乏法律意识，而被无良老板玩弄于股掌之中。出于正义为死去的工友亲属出面讲句公道话，却招来打击报复被辞退。唯有希望司法部门能秉公执法，依法维护吴子威的合法权益。双方之间存在十多年的劳动关系，自2000年至2015年远远超过12年，有多位工友在仲裁时出庭作证。二、新爱国冰厂的经营者，变着花样成立、注销企业，换汤不换药，实质都是自己经营。而且从其企业的经营所在地均是原地、原厂房、原机器设备、原管理人员，原工作人员，对外招牌都未曾更换。无论企业形式如何变更，都应视为新企业承继旧企业。属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，工作年限应合并计算。仲裁裁决正确，应予维持。原审判决错误，应予纠正。三、新爱国冰厂属于违法辞退吴子威，不让吴子威上班。对此事实，仲裁裁决、原审判决分配举证责任错误，错误地认定双方属于协商解除劳动关系，只是判决支付经济补偿金，而不是赔偿金。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位不能举证是与吴子威协商解除劳动关系，应视为举证不能，应认定新爱国冰厂属于违法辞退吴子威，新爱国冰厂应赔偿损失。四、仲裁裁决和原审判决对于工资的认定也是错误的。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，新爱国冰厂负有举证证明吴子威工资数额的责任。如果新爱国冰厂不能举证，应根据吴子威的举证作出认定。原审偏袒新爱国冰厂，降低了补偿标准，将月均工资4593元降为3748元，是错误的，不符合事实，也违反法律法规的规定。吴子威有证据证明工资收入，不存在另行适用市平均工资的问题。综上，原审判决主要存在以上错误，以致严重损害了吴子威的合法权益，应予纠正。吴子威不服原审判决，依法提出上诉，恳请二审法院支持吴子威的上诉主张，依法纠正错误判决。
新爱国冰厂辩称，一、吴子威是自行离职。吴子威没有按照规定请假离职。吴子威想来就来，不想来就不来，中途也随意离开。二、双方之间不存在十多年的劳动关系。爱国冰厂是集体性质的单位，新爱国冰厂是个体工商户，二者之间不存在法律上的继承、承接、改制关系，且爱国冰厂已于2006年被注销，注销后该厂已消灭，不存在家族企业之说。三、原审认定双方协商解除劳动关系正确，新爱国冰厂不存在违法辞退吴子威的情形。四、吴子威称其工资为计件计酬，根据习惯，完成工作量当天劳动者持有计件依据，因此，应由吴子威举证证明其工资数额。吴子威称应依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定由新爱国冰厂举证证明吴子威的工资数额的理由不能成立。原审认定吴子威的工作年限折合为3年，虽然与事实不符，但为了息事宁人，新爱国冰厂没有上诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
2016年11月10日，新爱国冰厂向一审法院起诉请求：一、确认双方之间不存在劳动关系，驳回吴子威的仲裁申请；二、判令新爱国冰厂无需向吴子威支付解除劳动关系经济补偿金44976元。
原审法院认定：爱国冰厂成立于1987年4月18日，地址为湛江市霞山区建设路26号，企业性质为集体所有制，法定代表人为冼子成，经营范围为冰块（条）、加工碎冰。2006年4月27日，爱国冰厂以经营效益差为由注销。湛江市霞山区爱国冰厂铁路分厂（以下简称爱国冰厂铁路分厂）成立于2003年7月1日，地址为湛江市霞山区建设路30号，企业性质为集体所有制，法定代表人为冼子成，经营范围为制造冰块、冷藏、加工碎冰。2010年6月7日，爱国冰厂铁路分厂因逾期未年检被湛江市工商行政管理局霞山分局吊销营业执照。新爱国冰厂成立于2011年3月7日，地址为湛江市霞山区建设路26号-30号，企业类型为个体户，经营者为冼富通，经营范围为加工、销售冰，提供冷藏服务。庭审中，吴子威称其自2000年6月12日开始在爱国冰厂工作，工作岗位为装冰工；2003年曾离开爱国冰厂，到博华冰厂工作几个月，于2003年11月又回到爱国冰厂工作，之后一直在霞山区建设路26号做装冰工，其在2015年9月1日被辞退前不知道爱国冰厂多次更名。吴子威对上述事实向法庭提供由其班组长李某1制作的2012年5月至2015年9月的6张工资发放表予以证实，并提供一份证人李某1、张某、李某2于2015年5月7日出具的《证明》，该三人证明吴子威于2000年6月12日到新爱国冰厂打工。新爱国冰厂对此不予认可，称吴子威只是在2014年底起曾在新爱国冰厂工作过，属于不定期计件工作，新爱国冰厂已将冰厂工作任务承包给班组长，至于班组长找几名工人来完成工作及给工人发放多少工资，该厂均不清楚，并认为双方不存在法律意义上的劳动关系。新爱国冰厂向法庭提供了证人李某2、李某1、张某、成某、贵礼斌、邓某等六人的证言证词，但六名证人均未出庭作证。除证人成某证明称其与吴子威于2011年底至2012年初在博华冰厂做起冰工、装车等工作外，其余证人李某2、李某1、张某、贵礼斌、邓某出具的证言均否认吴子威所出示李某1、张某、李某2于2015年5月7日的《证明》内容的真实性。
另查明，庭审中，双方承认没有签订劳动合同。新爱国冰厂称制冰工作发包给班组长李某1，由班组长李某1找人完成制冰工作及发放工资，并认为吴子威只是属于不定期临时计件负责制冰、装车的人员。班组长李某1则对制冰工作发包一事予以否认。吴子威则称其自工作以来，由班组长李某1记录考勤，代领取工资并按月结发工资。根据班组长李某1认可的工资发放表显示，吴子威于2012年5月结发工资3043.11元；2013年5月结发工资5367.47元；2014年1月结发工资3364.48元；2015年1月至7月结发工资分别为:4893元、5140元、4670元、4988元、3950元、4910元、4210元；8月结发工资3983元；2015年9月结发工资124元。
原审法院认为，关于双方是否存在劳动关系的问题。庭审中，虽然新爱国冰厂否认与吴子威存在劳动关系，新爱国冰厂称将制冰工作发包给班组长李某1，再由班组长李某1找人完成工作及发放工资，该厂与吴子威不存在劳动关系，吴子威只是偶尔在冰厂干活，属临时雇工人员。但根据证人李某1在霞山仲裁委所作的证言，李某1担任班组长约十年左右，其十年来分别在蔬菜冰厂、爱国冰厂、新爱国冰厂担任班组长，期间由李某1负责记录员工的出勤情况及代发员工工资。同时，李某1明确否定与新爱国冰厂存在承包关系，并确认冰厂制冰、装冰工作时间为每工作6小时后休息6小时，再继续工作6小时。对吴子威出示的2012年至2014年期间的工资表李某1亦确认为其制作并代发工资。综观上述客观事实，新爱国冰厂通过班组长对吴子威等人进行劳动管理及发放劳动报酬，吴子威从事的工作应属于新爱国冰厂的业务组成，虽然双方没有签订劳动合同，确认新爱国冰厂与吴子威之间存在劳动关系。
关于双方劳动关系存续期间的问题。吴子威称其于2000年6月12日开始在爱国冰厂工作，后来爱国冰厂改制为新爱国冰厂，其一直在原来的工作地点、工作岗位工作，但未提供证据予以佐证。根据工商资料显示，爱国冰厂成立于1987年4月18日，为集体所有制企业，于2006年4月27日注销。而新爱国冰厂成立于2011年3月7日，重新核准日期为2015年3月12日，为个体户，经营者为冼富通。因新爱国冰厂与爱国冰厂属不同的主体，且新爱国冰厂具有独立的用工主体资格，吴子威提供的工资发放表亦系由新爱国冰厂委托班组长李某1代发，故吴子威称只知道其工作的冰厂名称为爱国冰厂或蔬菜冰厂，不知道有新爱国冰厂的存在的陈述，不予采信。本案中，双方均未向法庭提供关于吴子威离职或辞退的有效证据，依照相关法律规定，可视为双方协商一致解除劳动合同，劳动合同解除后新爱国冰厂应向吴子威支付经济补偿金。从吴子威提交的2012年至2014年期间的工资表及吴子威实际于2015年9月1日解除劳动关系离开冰厂，认定新爱国冰厂与吴子威的劳动关系存续期间折合3年。
关于吴子威解除劳动关系前十二个月的平均工资问题。吴子威虽然提供了由班组长李某1制作的工资发放表，但该表未显示2014年9月至2015年8月期间吴子威的工资水平，故对吴子威主张其工资标准为4593元/月的意见不予采纳。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，因双方都未能对工资额进行举证，以吴子威从事的职业，参照2014年湛江市在岗职工平均工资标准，确定吴子威在解除合同前十二个月的工资为3748元/月。综上所述，新爱国冰厂应向吴子威支付解除劳动关系经济补偿金11244元（3748元/月×3）。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十九条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第（二）项的规定，判决：一、驳回湛江市霞山区新爱国冰厂请求确认与吴子威不存在劳动关系的诉讼请求；二、湛江市霞山区新爱国冰厂应于判决发生法律效力之日起十日内向吴子威支付解除劳动关系的经济补偿金11244元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。三、驳回湛江市霞山区新爱国冰厂的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由湛江市霞山区新爱国冰厂负担。
本院二审期间，本案双方当事人均未提交新证据。
本院二审除确认原审查明的事实外，另查明：吴子威向湛江市霞山区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决新爱国冰厂支付赔偿金110232元。吴子威在仲裁期间提交证人李某1、张某、李某2于2015年5月7日出具的《证明》，载明吴子威是自2000年6月12日起在新爱国冰厂打工。仲裁庭审中，证人李某1、张某、李某2作证时称三人不清楚吴子威具体是从何时起进入新爱国冰厂工作。仲裁委于2016年10月19日作出湛霞劳人仲案非终字[2016]75号仲裁裁决书，裁决：新爱国冰厂在裁决生效之日起十日内支付吴子威经济补偿金44976元。新爱国冰厂对该仲裁裁决不服，向原审法院起诉。
本院认为：新爱国冰厂起诉主张确认其与吴子威之间不存在劳动关系以及该公司无需支付经济补偿金给吴子威，本案纠纷属于劳动争议，原审将本案案由定为确认劳动关系纠纷不够全面，本院予以纠正。根据双方当事人的诉辩意见，本案双方当事人争议以下焦点问题：
一、关于新爱国冰厂应否支付赔偿金给吴子威的问题。本案中，吴子威称新爱国冰厂属于违法与其解除劳动关系，但其未能举证予以证明，新爱国冰厂也未能提供证据证明吴子威离职的原因，双方均未能提供关于吴子威离职或被辞退的相关证据，故原审认定视为双方协商一致解除劳动关系并无不当，本院予以确认。吴子威上诉主张新爱国冰厂属于违法解除劳动关系及上诉主张新爱国冰厂支付赔偿金给其的理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于新爱国冰厂应支付多少经济补偿金给吴子威的问题。吴子威上诉主张其工作年限应从其于2000年6月12日在爱国冰厂工作时起计至2015年9月1日。吴子威在仲裁期间提交的证人李某1、张某、李某2于2015年5月7日出具的《证明》虽然载明吴子威是自2000年6月12日起在新爱国冰厂打工，但因新爱国冰厂是于2011年3月7日成立，上述证人在仲裁庭审中又称三人不清楚吴子威具体是从何时起进入新爱国冰厂工作，故不能采信吴子威提交的李某1、张某、李某2于2015年5月7日出具的《证明》作为认定吴子威在新爱国冰厂的工作年限应从2000年6月12日起计至2015年9月1日的依据。吴子威承认其曾经于2003年到博华冰厂工作过几个月，本案中没有证据证明其是由于非本人原因被安排到博华冰厂、爱国冰厂铁路分厂、新爱国冰场工作，吴子威提交的有新爱国冰厂班组长李某1签名的工资表显示新爱国冰厂是于2012年5月至2015年9月给吴子威发放工资，故原审认定吴子威在新爱国冰厂的工作年限从2012年5月计至2015年9月1日并无不当，本院予以确认。吴子威上述上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。吴子威上诉主张其月平均工资应为4593元。吴子威虽然提供了2012年5月至2015年9月的工资发放表，但由于该表未没有连续记载2014年9月至2015年8月期间的工资发放情况，无法根据该表计算解除劳动关系前十二个月的平均工资，新爱国冰厂没有拒绝提供有关工资支付凭证等证据材料，新爱国冰厂也不存在在规定时间内不提供有关工资支付凭证等证据材料的情形，故原审根据吴子威从事的职业，参照2014年湛江市在岗职工平均工资标准3748元/月计算经济补偿金为11244元（3748元/月×3）并无不当，本院予以确认。吴子威上述上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人吴子威的上诉缺乏理据，予以驳回。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吴子威负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 芳
审判员 王 瑾
审判员 李建明
二〇一七年八月十七日
书记员 朱浩光
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。