杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭萧民初字第5314号
原告萧山汇达房产开发有限公司。
法定代表人钱敏，总经理。
委托代理人韩明灿，杭州市商海法律服务所法律工作者。
被告浙江广如市政园林有限公司。
法定代表人丁荣夫，总经理。
委托代理人戴国明，系公司员工。
委托代理人吴欢彦，杭州市三和律师事务所律师。
原告萧山汇达房产开发有限公司诉被告浙江广如市政园林有限公司侵权责任纠纷一案，本院于2014年10月23日立案受理后，依法由审判员戴永梅适用简易程序于同年12月4日公开开庭进行审理，庭审中，原告对位于杭州市萧山区北干街道红枫小区已拆围墙与新建围墙之间的土地是否系原告提供的（萧国用（97）字第010002号）国有土地使用权证范围提出测绘申请，本院依法委托杭州市房地产测绘公司进行测绘。2015年5月26日，杭州市房地产测绘公司作出鉴定结论。后因案情复杂，本案依法转普通程序并组成合议庭于同年8月19日再次公开开庭进行了审理。原告委托代理人韩明灿到庭参加两次庭审，被告委托代理人戴国明到庭参加了第一次庭审，被告委托代理人吴欢彦到庭参加了第二次庭审。案经院长批准延长审限。本案现已审理终结。
原告萧山汇达房产开发有限公司诉称：2014年8月21日，被告在未经获得原告许可也未告知原告的情况下，擅自在杭州市萧山区北干街道红枫小区将原告所有地块上部分围墙破坏性推倒，另立墙体进行施工建设。原告凭自己拥有的﹤萧国用（97）字第010002号国有土地使用权证﹥为依据，马上与被告交涉，要求被告立即停止侵权，拆除新砌的墙体并将原告的围墙恢复原状，被告辩称其是获得上级部门的指示在该地块上进行建设施工，断然拒绝原告的正当要求。2014年11月份，被告更加实施侵害，将原告所有的长49米、高2米的围墙全部推倒、清除。根据《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国土地管理法》的规定，原告对案涉土地及围墙具有合法使用权和所有权。被告擅自推倒原告的围墙另砌墙体的行为严重侵害了原告的合法权益，其所称的相关部门的指示并不能成为其侵权的合法理由。原告曾于2014年8月25日提起民事诉讼。同年10月13日，经双方协商约定了由原告委托杭州市国土资源局萧山区分局对所涉地块进行测绘和被告暂停侵害，同时撤回起诉。随即，原告马上与杭州市国土资源局萧山区分局联系委托测绘等事项，但无结果。原告无奈之下，再次提起诉讼。诉讼期间，被告又在西侧新砌了围墙，并往里推进了0.36米。诉讼请求：1.被告立即停止在原告土地上的侵权行为，拆除新砌的墙体，恢复原状；2.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告放弃要求被告恢复原状的诉讼请求。
原告萧山汇达房产开发有限公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.萧国用（97）字第010002号国有土地使用权证一份，证明案涉土地属原告合法所有，盖有核权专用章红线部分的土地为案涉土地。2.照片三份，一份是围墙被损坏的照片，二份是关于被告在小区里面施工的广告，证明被告侵害的事实。3.照片二份，照片拍摄于2015年3月，证明在诉讼期间，被告又在西侧砌围墙，侵入原告土地0.36米的事实。4.鉴定报告及鉴定费发票各一份，证明经鉴定被告南面的围墙及西面的围墙都入侵到原告所有的土地当中及原告支出的鉴定费用。
被告浙江广如市政园林有限公司辩称：原告的诉讼主体不适格。根据物权法第73条之规定，原告是开发商，在开发房地产时领取了土地使用权证，等到商品房交付以后，该土地使用权分割给全体业主所有，不是原告所有。如果在该土块上造成侵权，原告主体应该是全体业主，不是原告。被告主体不适格。被告是施工单位，不是建设单位，被告是通过招投标的方式向杭州市萧山区房地产管理处承包了该施工工程。杭州市萧山区房地产管理处是根据杭州市萧山区人民政府办公室萧政发（2014）62号文件来组织此次建设的。该文件主要是指杭州市萧山区的旧城改造，文件第三条规定，实施改造的主体是杭州市萧山区住房和城乡建设局。原告把被告列为本案被告是不适当的。被告只是在履行合同，原告要起诉也应起诉建设单位。综上，本案原、被告主体均不适合，请求驳回原告的起诉。
被告浙江广如市政园林有限公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.杭州市萧山区人民政府办公室萧政发（2014）第62号文件，证明该围墙的改造工程是根据杭州市萧山区人民政府办公室文件实施的，而实施工程的主体是杭州市萧山区住房和城乡建设局。2.萧山市建设局规划审核的图纸一份，形成时间是1997年8月25日，证明本案讼争的土地用途是小区里面的绿化用地和门卫用房。3杭州市萧山区建设工程中标通知书及合同各一份，制作单位是杭州市萧山区房地产管理处，形成时间为2014年5月26日，证明被告通过招投标中标进行施工，被告系施工单位，不是建设单位，如果侵权，应由建设单位来承担责任，被告是按图施工，履行合同义务。
经庭审质证，本院对原告提供的证据认证如下：被告对证据1认为土地使用权证载明是住宅用地，总面积13000余平方米，是指整个小区，这样的土地使用权在小区完全建设后应属全体业主，不应该再是原告的，对于案涉土地包括在该土地使用权证中没有异议。对证据2的真实性没有异议，对被告拆旧围墙、砌新围墙的事实没有异议，但照片不能证明被告侵权，对原告的证明对象有异议。对证据3，围墙是原来的围墙，被告做了油漆、涂料，没有新砌围墙。对证据4认为被告不是权利义务的主体，被告不清楚到底是怎么回事，提不出意见来，对讼争土地包含在原告提供的土地使用权证中的事实没有异议。结合质证意见并经审查，本院对证据1-4的真实性予以认定。
本院对被告提供的证据认证如下：原告对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，但是对被告的证明对象有异议，认为改造工程与被告占用原告土地是两回事情。对证据2的真实性没有异议，但规划的范围与本案的情况不同，也与被告的证明对象没有关联性，不能证明讼争土地系小区里面的绿化用地和门卫用房，到目前为止，该土地是荒废的，并没有建房。对证据3，没有异议。结合质证意见并经审查，本院对证据1-3的真实性予以认定。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：原告于1997年1月4日取得萧国用（97）字第010002号坐落于萧山城市新区××、C0305地块，地号为G-01-0084，图号为（97）010002，土地总面积为13048.75平方米住宅用地国有土地使用证。
2014年3月19日，杭州市萧山区人民政府为全面实施全区“三改一拆”工作，切实改善旧住宅区居住环境，大力提高群众生活水平，着力保障人民生命财产安全，根据浙政发（2013）12号《浙江省人民政府关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》、杭政办函（2013）40号《杭州市人民政府办公厅关于印发杭州市“三改一拆”三年行动计划（2013-2015）的通知》和《区委办公室区政府办公室关于印发﹤萧山区“三改一拆”工作意见﹥（2013-2015）》等文件精神，结合萧山实际，制定《关于杭州市萧山区旧城住宅区改造实施方案（2014-2016）》，其中第三条规定的“改造范围及实施主体：萧山主城区范围内，1999年底前建成，未经老旧小区整治和失管房改造的各类住宅房屋和房管处管理的直管公房（含各镇街），改造实施主体为区住建局”。
2014年5月29日，杭州市萧山区招投标管理办公室确定被告为杭州市萧山区北干街道红枫小区、山北新苑旧住宅区改造工程中标人，招标人为杭州市萧山区房地产管理处，建设单位为杭州市萧山区住房和城乡建设局。2014年6月16日，杭州市萧山区房地产管理处与被告签订北干街道红枫小区、山北新苑旧住宅区改造工程建设工程施工合同，计划开工日期为2014年6月23日，计划竣工日期为同年10月25日。北干街道红枫小区旧住宅改造工程，建设单位为杭州市萧山区旧住宅区改造办公室，施工单位为被告。2014年8月21日，被告施工中将北干街道红枫小区原有旧围墙拆除，另建现有新围墙。
2014年10月23日，原告以被告侵权为由起诉来院。审理中，经原告申请，本院依法委托杭州市房地产测绘公司对萧山区北干街道红枫小区已拆围墙与新建围墙之间的土地是否系原告提供的（萧国用（97）字第010002号）国有土地使用权证范围进行测绘。2015年5月26日，杭州市房地产测绘公司作出鉴定结论：此次测量成图后，先对红线界址点分别编号为J1、J2、J3、J4（详见图纸），再分别对该地块围墙的西北角外侧点，西南角外侧点及东南角围墙外侧与红线交叉点分别命名A、B、C，对西北角中线点，西南角中线点及东南角围墙中线与红线交叉点分别命名为A1、B1、C1，对西北角内线点，西南角内线点及东南角围墙内线与红线交叉点分别命名为A2、B2、C2（详见图纸）。由于已拆围墙实地无法测量，且委托鉴定时没有明确以新建围墙的内中外哪条线为基准确定已拆围墙与新建围墙之间土地是否为［萧国用（97）字第010002号］国有土地使用权证范围内的土地，现以围墙内中外线列为三种情况。经过鉴定，以新建围墙外中内线三种情况为基准线，都有部分土地为［萧国用（97）字第010002号］国有土地使用权证范围内的土地。（详见图纸）原告支出鉴定费11488元。
本院认为：原告以侵权之诉诉请，原告作为房地产开发企业，原告提供的国有土地使用权证用地既包含了已销售完毕的房地产用地，也包括未建工程用地，原告有责任提供证据证明案涉地块目前是否系在建工程，原告对案涉地块是否享有合法的土地使用权，以及被告是否存在侵权的事实依据。本案被告已举证证明被告基于公开的招投标中标建设旧城改造的施工项目，被告施工合法。庭审中，原告未能提供至目前为此其系案涉围墙地块合法土地使用权人的证据，也未能提供被告存在侵权的事实依据，对此应承担举证不能的法律后果。本院对原告要求被告立即停止在原告土地上的侵权行为，拆除新砌的墙体的诉请不予支持。庭审中，原告自愿放弃要求被告恢复原状的诉讼请求，本院予以准许。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回萧山汇达房产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费80元，鉴定费11488元，合计11568元由萧山汇达房产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费80元。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（上诉费缴费开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）
审 判 长 戴永梅
人民陪审员 徐玲仙
人民陪审员 瞿 萍
二〇一五年十二月十日
书 记 员 富美芳