安徽省淮南市田家庵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）田刑初字第00717号
公诉机关淮南市田家庵区人民检察院。
被告人卢军军，男，1988年9月1日出生于安徽省阜阳市，汉族，中专文化程度，无业，现住安徽省阜阳市颍泉区。2014年7月16日因涉嫌贩卖毒品被淮南市公安局田家庵分局刑事拘留，同年8月18日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人程虎，安徽震一律师事务所律师。
辩护人朱磊，安徽震一律师事务所律师。
淮南市田家庵区人民检察院以田检刑诉（2014）536号起诉书指控被告人卢军军犯贩卖毒品罪、诈骗罪、寻衅滋事罪，于2014年11月6日向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法组成合议庭，于2014年11月24日公开开庭审理了本案。淮南市田家庵区人民检察院指派检察员刘维玥出庭支持公诉，被告人卢军军及其辩护人程虎、朱磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
淮南市田家庵区人民检察院指控：
一、贩卖毒品罪的事实：2014年4月至2014年7月期间，被告人卢军军共贩卖给吸毒人员梁某某5次毒品。2014年4月份的一天，吸毒人员梁某某电话联系被告人卢军军，要求购买二包毒品。被告人卢军军在双方约定的本区“天鹅湖”对面的“梦幻”宾馆内卖给梁某某二包冰毒，每包重约1克，收取毒资500元；同年6月份一天，吸毒人员梁某某电话联系卢军军，要求购买二包毒品。被告人卢军军在双方约定的本区“粤潮轩半岛”酒店内卖给梁某某二包毒品，每包重约1克，收取毒资500元；2014年6月份的另一天，吸毒人员梁某某电话联系卢军军，要求购买一包毒品。被告人卢军军在双方约定的本区“粤潮轩半岛”酒店内卖给梁某某一包毒品，重约1克，收取毒资300元；同年7月14日上午，吸毒人员梁某某电话联系卢军军，要求购买三包毒品。被告人卢军军在双方约定的本区老体育场门口卖给梁某某三包毒品，每包重约1克，收取毒资500元；7月16日下午，吸毒人员梁某某电话联系卢军军，要求购买毒品，双方约定在本区“体育”宾馆内交易。当被告人卢军军骑着踏板摩托车携带毒品在约定地点准备交易时被公安民警抓获。公安民警现场从卢军军身上搜出并扣押两包冰毒疑似物，在踏板摩托车内搜出并扣押八包冰毒疑似物。经淮南市公安司法鉴定中心鉴定：从卢军军身上扣押的二包净重1.83克的毒品，从摩托车内扣押的八包净重6.88克的毒品，均含有甲基苯丙胺成分。
二、诈骗罪的事实：被告人卢军军与被害人苏某甲原为同学关系。2009年12月，被告人卢军军谎称可以帮助被害人苏某甲在潘一矿找工作需要活动经费为由向苏某甲索要10000元。苏某甲回家将事情告诉其父苏某乙，苏某乙将10000元交给苏某甲，苏某甲按被告人卢军军要求将10000元存在中国农业银行卡内，并在本区安成铺加油站将银行卡交给卢军军并告知密码。当天，被告人卢军军就将卡内10000元取走后挥霍一空。
三、寻衅滋事罪的事实：方某甲曾与被害人李某某发生过矛盾。2012年5月11日晚23时许，方某甲酒后伙同方某乙、邹某某、周某某以及被告人卢军军来到本市大通区上窑森林公园被害人李某某经营的“思源”茶社内，邹某某拦着李某某的母亲赵某某，被告人卢军军、周某某拦着李某某的妻子王某某，方某甲、方某乙二人将正在床上的李某某打伤，后五人离开。
公诉机关认为：被告人卢军军明知是毒品而多次予以贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款的规定；被告人卢军军以非法占有为目的，用虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定；被告人卢军军伙同他人随意殴打他人，情节恶劣，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款的规定，上述犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪、诈骗罪、寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人卢军军犯有数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一、二款之规定，应当实行数罪并罚。
被告人卢军军对公诉机关指控的犯罪事实和确定的三项罪名均无异议。
被告人卢军军的辩护人认为：一、关于贩卖毒品罪，认为卢军军与梁某某现场交易毒品时，被查获的1.83克毒品成立贩卖毒罪，但由于毒品并未实际交付给梁某某，也未收到买毒人员梁某某的毒资，根据刑法关于贩毒既遂与未遂的规定，应定性为贩卖毒品罪未实行终了的未遂犯，对卢军军应从轻处罚；另现场从摩托车上搜出的6.83克毒品，没有证据显示卢军军有出卖的意图，更没有任何证据能证明卢军军已和下线联系好并确定了出卖毒品的克数和价格，应认定系卢军军贩卖毒品罪的预备；关于公诉人指控的5次贩卖毒品的事实，除2014年7月16日下午现场查获8.71克毒品外，公诉人指控的其他四次贩毒行为既未查获毒品也未收缴毒资，仅根据口供和通过“约”的方式来确定毒品克数，显然违背了刑诉法对刑事犯罪证据的要求。二、关于诈骗行为，事实不清、证据不足，不应构成诈骗罪。首先诈骗罪要求用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公、私财产，同时要有非法占有的目的，但是根据现有证据无法证实卢军军使用了虚构事实、隐瞒真相的方法欺骗苏某甲，使苏某甲因欺骗产生错误认识而把10000元交付给卢军军。三，对指控卢军军犯寻衅滋事罪，认为该罪系扰乱社会公共秩序罪，强调此类犯罪要对社会秩序造成损害，针对寻衅滋事罪《刑法》第293条同时要求达到“情节恶劣”或“情节严重”程度才能定罪量刑，本案中被告人卢军军的行为未达到“情节恶劣”或“情节严重”程度，因此卢军军行为不构成寻衅滋事罪。综上，认为卢军军认罪态度好，归案后能积极配合侦查人员坦白罪行，现已及时归还苏某甲的10000元，恳请法院依据事实和法律对卢军军从轻定罪量刑。
经审理查明：一、贩卖毒品罪
2014年4月至2014年7月期间，被告人卢军军共贩卖给吸毒人员梁某某5次毒品，具体贩卖毒品的事实如下：
（一）2014年4月份的一天，吸毒人员梁某某电话联系被告人卢军军，要求购买二包毒品。被告人卢军军在双方约定的本区“天鹅湖”对面的“梦幻”宾馆内卖给梁某某二包冰毒，收取毒资500元。
（二）2014年6月份一天，吸毒人员梁某某电话联系卢军军，要求购买二包毒品。被告人卢军军在双方约定的本区“粤潮轩半岛”酒店内卖给梁某某二包毒品，收取毒资500元。
（三）2014年6月份一天，吸毒人员梁某某电话联系卢军军，要求购买一包毒品。被告人卢军军在双方约定的本区“粤潮轩半岛”酒店内卖给梁某某一包毒品，收取毒资300元。
（四）2014年7月14日上午，吸毒人员梁某某电话联系卢军军，要求购买三包毒品。被告人卢军军在双方约定的本区老体育场门口卖给梁某某三包毒品，收取毒资500元。
（五）2014年7月16日下午，吸毒人员梁某某电话联系卢军军，要求购买毒品，双方约定在本区“体育”宾馆内交易。当被告人卢军军骑着踏板摩托车携带毒品在约定地点准备交易时被公安民警抓获。公安民警现场从卢军军身上搜出并扣押两包冰毒疑似物，在踏板摩托车内搜出并扣押八包冰毒疑似物。经淮南市公安司法鉴定中心鉴定：从卢军军身上扣押的二包净重1.83克，从摩托车内扣押的八包净重6.88克，均含有甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据有被告人卢军军的供述，证人梁某某的证言，辨认笔录，扣押物品清单，淮南市公安局司法鉴定中心出具的（淮）公（理化）鉴字（2014）149号毒品检验鉴定报告等证据予以证实。
二、诈骗罪
被害人苏某甲同被告人卢军军原为同学关系。2009年12月，被告人卢军军谎称可以帮助被害人苏某甲在潘一矿找工作，编造需要活动经费的理由向苏某甲索要10000元。苏某甲回家将事情告诉其父亲苏某乙，苏某乙将10000元交给苏某甲，苏某甲按被告人卢军军要求将10000元存在中国农业银行卡内，并在本区安成铺加油站将银行卡交给卢军军并告知密码。当天，被告人卢军军就将卡内10000元取走后挥霍一空。
案件审理中，被告人卢军军的家人已将10000元退还给被害人，取得了被害人的谅解。
认定上述事实的证据有被告人卢军军的供述，被害人苏某乙的陈述，收条及谅解书等证据予以证明。
三、寻衅滋事罪
方某甲（另案处理）曾与被害人李某某发生过矛盾。2012年5月11日晚23时许，方某甲酒后伙同方某乙、邹某某、周某某（上述三人均已判刑）以及被告人卢军军来到本市大通区上窑森林公园，被害人李某某经营的“思源”茶社内，邹某某拦着李某某的母亲赵某某；被告人卢军军、周某某拦着李某某的妻子王某某；方某甲、方某乙二人将正在床上的李某某打伤，后五人离开。经淮南市第一人民医院诊断，李某某的伤情为：1、闭合性颅脑损伤；2、全身多处软组织伤；3、右手拇指裂伤；4、双眼外伤；5、右眼眶内侧壁骨折；6、右眼视神经挫伤。
案发后，被告人卢军军等全部参与人员均取得了被害人李某某的谅解。
认定上述事实的证据有被告人卢军军的供述，被害人李某某的陈述，同案人方某甲、方某乙、邹某某、周某某等人的供述，证人赵某某、王某某、邹某某、孙某某的证言，淮南市公安局大通公安分局现场勘验检查笔录及现场图、照片，安徽省淮南市大通区人民法院（2013）大刑初字第00035号、（2014）大刑初字第00053号、第00100号刑事判决书等证据予以证明。
另有被告人卢军军的户籍证明及抓获经过证明卢军军犯罪时具有完全刑事责任能力且系被抓获归案。
本院认为：被告人卢军军明知是毒品而多次予以贩卖，属情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人卢军军以非法占有为目的，用虚构事实的方法骗取他人钱款10000元，属数额较大，其行为已构成诈骗罪；被告人卢军军伙同他人随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪。公诉机关指控的基本犯罪事实和确定的三项罪名本院予以确认。因被告人卢军军在被抓获前曾四次贩卖给吸毒人员梁某某的毒品已被吸食消耗，故对辩护人提出的不能以现有证据来估算推断贩卖毒品数量的辩护理由予以采纳，而公安机关在抓获被告人卢军军时现场扣押的毒品均应作为贩卖毒品的数量予以考虑，对辩护人提出扣押的系贩卖毒品未遂或预备的意见不予支持。有被告人卢军军的供述及被害人的陈述、证人证言、同案犯接受刑事处罚的判决书等相关证据可以印证被告人卢军军诈骗苏某乙父子10000元及伙同方某甲、方某乙等人随意殴打他人、情节恶劣的犯罪事实，故对辩护人认为卢军军不构成诈骗罪、寻衅滋事罪的意见予以驳回。鉴于被告人卢军军在归案后能如实供述自己的犯罪事实，积极退赃，赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。卢军军在寻衅滋事的共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人卢军军一人犯有数罪，应实行并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二百六十六条、第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条的规定，判决如下：
被告人卢军军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月，三罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万二千元（于本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月16日起至2020年1月15日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 轩 毅
审 判 员 王 兴
人民陪审员 崔 英
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 刘克永
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。