山东省泰安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁09刑终286号
抗诉机关山东省新泰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张希宁，绰号“犀牛”，男，1994年11月19日出生于青海省西宁市城北区，汉族，中专文化，无业，住青海省西宁市城北区。因涉嫌犯盗窃罪于2017年3月31日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于新泰市看守所。
上诉人（原审被告人）张铁刚，男，1980年11月23日出生于天津市北辰区，汉族，大专文化，无业，住天津市北辰区。因涉嫌犯盗窃罪于2017年4月1日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于新泰市看守所。
辩护人张鹏、杨帆，山东泰山蓝天律师事务所律师。
山东省新泰市人民法院审理山东省新泰市人民检察院指控原审被告人张希宁、张铁刚犯盗窃罪一案，于二0一七年十一月二十九日作出（2017）鲁0982刑初433号刑事判决。宣判后，原审被告人张希宁、张铁刚不服，提出上诉，新泰市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年2月8日公开开庭审理了本案。泰安市人民检察院指派检察员赵文涛、张晖出庭履行职务，上诉人张希宁、上诉人张铁刚及其辩护人张鹏、杨帆到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年11月，江苏盐城天源混凝土有限公司向陈某1借款100万元，并将所有的苏Ｊ×××××号奔驰轿车抵押给陈某1。2015年4月陈某1向汪某借款80万元，把该车又抵押给汪某。2017年1月18日，陈某1与汪某签订车辆抵押协议，被害人李某替陈某1偿还汪某80万元，汪某把车还给陈某1，陈某1把车放在李某处，汪某只给了李某一把钥匙，说另一把钥匙寄给李某。2017年2月，被告人张希宁从淘宝网购买了一把奔驰车钥匙寄给李某。2017年2月18日，张希宁从兰州乘飞机到济南，被告人张铁刚开车从河北省任丘市到济南接上张希宁，二人根据汽车定位找到停放在新泰市明珠小区李某家门口的奔驰轿车，用汪某留下的另一把奔驰车钥匙把奔驰车开至河北省任丘市，将奔驰车及车内物品一宗盗走。被盗奔驰车辆价值500000元、车内物品价值90350元，盗窃数额共计590350元。
2017年3月31日、2017年4月1日，被告人张希宁、张铁刚分别被新泰市公安局抓获归案，二人均如实供述了全部犯罪事实。
2017年4月4日，被告人张铁刚家属将被盗奔驰车主动开至新泰市归还李某。
2017年10月30日，被告人张铁刚、张希宁与陈某1达成协议一次性赔偿60万元，陈某1表示谅解。其中张铁刚方通过他人转给李某50万元，赔偿陈某13万元，张希宁方赔偿7万元。
上述事实，被告人张希宁、张铁刚在原审开庭审理过程中无异议，且有经开庭举证、质证的受案登记表、发破案经过、抓获经过、转款凭证、赔偿协议、户籍证明等书证；侯某、左某等人的证言；被害人陈某1、李某的陈述；被告人张希宁、张铁刚的供述和辩解；价格认定结论书鉴定意见；辨认笔录：侯某的辨认笔录；视频资料光盘2张等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人张希宁、张铁刚以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，二被告人的行为均构成盗窃罪，应当予以惩处。二被告人到案后如实供述犯罪事实，系坦白。被告人张希宁、张铁刚系他人指使根据他人提供的被盗车辆钥匙实施的盗窃犯罪，在整个犯罪过程中作用较小，应系从犯。二被告人具有坦白情节，自愿认罪，被盗车辆已退还被害人，积极赔偿被害人损失，取得被害人陈某1谅解，可以从轻处罚；二被告人系初犯、偶犯、从犯应当减轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十七条、第六十一条之规定，判决如下：
被告人张希宁犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，罚金三万元；
被告人张铁刚犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，罚金二万五千元。
宣判后，山东省新泰市人民检察院以新检公诉刑抗【2017】9号刑事抗诉书提出如下抗诉意见：新泰市人民法院（2017）鲁0982刑初433号刑事判决书认定被告人张希宁、张铁刚系从犯，依法减轻处罚，属适用法律错误，量刑畸轻。
泰安市人民检察院以泰检公支刑抗【2018】5号支持刑事抗诉意见书提出如下支持刑事抗诉意见：1、一审判决认定张希宁系从犯确有错误，应予纠正；2、一审判决认定张希宁、张铁刚系坦白确有错误，应予纠正；3、一审判决认定“二被告人系初犯、偶犯，应当减轻处罚”，误将酌定量刑情节认定为法定量刑情节，应予纠正。
上诉人张希宁、张铁刚不服，提出上诉。
上诉人张希宁提出如下上诉理由:其系他人指使并提供被盗车辆钥匙实施的盗窃,事先不知道盗窃,事后没有得到任何利益。其自愿认罪，并积极退赃、退赔，主动提供同案犯线索，为公安机关抓获同案犯起到了重要作用。综上，一审量刑过重，要求对其从轻处罚。
上诉人张铁刚提出如下上诉理由：1、一审认定事实不清，量刑过重，要求对其从轻处罚。其辩护人提出如下辩护意见：现有证据不足以证明上诉人张铁刚盗窃罪成立，原审判决认定事实不清，定性错误，根据“疑罪从无”的刑事司法原则，请求二审法院依法改判上诉人张铁刚无罪；2、价格认定结论中中华香烟数量与讯问笔录中二上诉人的供述不符,二上诉人的供述中均未提及有2条苏烟,故该鉴定意见缺乏事实依据,不能作为定案依据；3、假如法院认定上诉人盗窃罪成立，上诉人也具有从犯、坦白、初犯、退赃、赔偿等从轻、减轻处罚的情节，一审判决量刑过重，且部分案件事实并未查明，请求法院依法改判上诉人缓刑。
经二审审理查明的基本事实和证据与一审相同。
另查明，被盗奔驰车辆价值580000元，车内物品价值10350元，盗窃数额共计590350元。上诉人张希宁被抓获归案后,2017年3月31日首次接受讯问时,未就其罪行作出供述,直至4月10日接受讯问时才如实供述系同案犯汪某、高某商议后分别指使其本人及同案犯张铁刚实施本案罪行。上诉人张铁刚被抓获归案后于2017年4月1日首次接受讯问时，未供述系根据高某指使参与犯罪，且辩解主观上无非法占有目的。4月5日接受讯问时方供认有非法占有目的，至4月12日接受讯问时方供述高某参与本案。
本院认为,上诉人张希宁、张铁刚以非法占有为目的,秘密窃取他人财物,数额特别巨大,二上诉人的行为均已构成盗窃罪。上诉人张希宁、张铁刚系受他人指使,根据他人提供的被盗车辆钥匙实施的盗窃犯罪,二人非犯意的提出者,亦非赃物汽车的非法占有者,在共同犯罪过程中作用较小,系从犯,均应依法对其减轻处罚。二上诉人系初犯、偶犯,归案后积极退赃,并积极赔偿被害人的经济损失,取得被害人陈某1谅解,均可酌情对其从轻处罚。二上诉人及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见成立,可予采纳。但因本案犯罪数额特别巨大，不符合适用缓刑条件，故上诉人张铁刚的辩护人提出的要求对张铁刚适用缓刑的辩护意见不成立，本院不予采纳。山东省新泰市人民检察院提出的“新泰市人民法院(2017)鲁0982刑初433号刑事判决书认定被告人张希宁、张铁刚从犯,依法减轻处罚,属适用法律错误,量刑畸轻”的抗诉意见以及泰安市人民检察院提出的“一审判决认定张希宁系从犯确有错误,应予纠正”的支持抗诉意见不成立,本院不予采纳。泰安市人民检察院提出的“一审判决认定张希宁、张铁刚坦白确有错误,应予纠正”的支持抗诉意见,经查,上诉人张希宁被抓获归案后,2017年3月31日首次接受讯问时,未就其罪行作出供述,直至4月10日接受讯问时才如实供述系同案犯汪某、高某商议后分别指使其本人及同案犯张铁刚实施本案罪行。上诉人张铁刚被抓获归案后于2017年4月1日首次接受讯问时，未供述系根据高某指使参与犯罪，且辩解主观上无非法占有目的。4月5日接受讯问时方供认有非法占有目的，至4月12日接受讯问时方供述高某参与本案。二上诉人的行为均不符合“如实供述自己的罪行”的坦白构成要件,故该支持抗诉意见成立,应予采纳。二上诉人虽不构成坦白，但一审综合考虑二上诉人系“初犯、偶犯、从犯”等法定、酌定量刑情节作出的量刑适当，应予维持。关于泰安市人民检察院提出的“一审判决认定二被告人初犯、偶犯,应当减轻处罚，误将酌定量刑情节认定为法定量刑情节,应予纠正”的支持抗诉意见，本院认为,一审综合考虑二上诉人系“初犯、偶犯、从犯”等量刑情节作出减轻处罚的表述并非误将酌定量刑情节认定为法定量刑情节,故该支持抗诉意见不成立,不予采纳。
关于上诉人张希宁提出的“其事先不知道盗窃”的上诉理由以及上诉人张铁刚及其辩护人提出的“一审认定事实不清,定性错误,请求二审法院依法改判上诉人张铁刚无罪”的上诉理由和辩护意见,经查,现有证据证实,二上诉人明知该车已归他人占有,仍采用戴帽子、口罩蒙面、遮挡车牌、高速路闯卡等方式秘密窃取该车辆,其行为符合盗罪的构成要件。故该上诉理由和辩护意见不成立,本院不予采纳。
关于上诉人张希宁提出的“其主动提供同案犯线索,为公安机关抓获同案犯起到了重要作用”的上诉理由,本院认为上诉人张希宁主动供述同案犯的犯罪事实,系如实供述共同犯罪事实的情节,不构成立功,故该上诉理由不成立,本院不予采纳。
关于上诉人张铁刚的辩护人提出的“价格认定结论中中华香烟数量与讯问笔录中二上诉人的供述不符,二上诉人的供述中均未提及有2条苏烟,故该鉴定意见缺乏事实依据,不能作为定案依据”的辩护意见,经查,二上诉人均供述实施盗窃后并未对车内物品详细查看,亦未参与车内物品处置,其对车内物品数量的供述缺乏客观性。鉴定意见系法定鉴定机构依法定程序作出,具有客观性、真实性。故该辩护意见不成立,本院不予采纳。
综上,一审判决认定基本事实清楚,定性准确,量刑适当,审判程序合法，但对二上诉人适用坦白情节有误,应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，《中人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条之规定，判决如下：
一、撤销山东省新泰市人民法院(2017)鲁0982刑初433号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张希宁犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月31日起至2022年3月30日止，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。
上诉人（原审被告人）张铁刚犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金25000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月1日起至2021年3月31日止，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 于建平
审判员 范红艳
审判员 王 蕾
二〇一八年二月二十七日
书记员 杨 亮