广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终1574号
上诉人（原审原告、反诉被告）：何永林，男，汉族，1972年11月29日出生，住四川省苍溪县。
委托代理人：李春阳，广东友邦方达律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：叶其洪，男，汉族，1958年9月16日出生，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：谢泽岗，广东益诺众承律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：王忠新，男，汉族，1972年7月24日出生，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：谢泽岗，广东益诺众承律师事务所律师。
上诉人何永林、叶其洪因与被上诉人王忠新合伙纠纷一案，何永林、叶其洪均不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民二重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员孙永红担任审判长、代理审判员崔拓寰、李苗参加的合议庭进行了审理，书记员林粤锴担任法庭记录。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年3月23日，何永林（乙方）与叶其洪（甲方）签订一份《合资经营协议》，约定：双方就广东连平县安吉花园内中段广场部分建设工程项目的经营建设等事项达成协议；甲、乙双方各出资50%金额，所得利益按双方出资比例各占50%的利益分配权利，双方同意管理员占所得利润10%的分配。2014年12月18日，（甲方）王忠新、（乙方）叶其洪与（丙方）何永林签订了一份《关于合作承建安吉花园配套工程补充协议》（以下简称补充协议），补充协议中约定：经甲、乙、丙三方协商一致，本项承建工程由三方负责出资承建，所得利益按各方出资比例分配，并共同承担风险，经三方确认：甲方已出资200万元（含石材、钢筋等），乙方已出资91万元，丙方已出资17.6万元；经核算，本项合同承包工程三方共同合作承建期间完成工程额约500万元，经核算利润所得约100万元。由于承建工程部分存在质量问题，建设方要求重新进行返修扣回返修费20万元，由建设方重新安排其他施工队返修。剩余的利润约80万元，待建设方结算工程款后各方按投资比例分配，本协议签订后原合作承建协议即时终止，以后建设方其他工程事宜与此无关。2014年12月19日，何永林、叶其洪和王忠新又签订了一份《协议书》，约定：现有王忠新、叶其洪、何永林三方共同投资经营安吉花园配套工程的施工项目，现确认共同经营项目总造价为6137382.38元。三方预估本项目利润率为总造价的20%，预估利润为人民币1227476.48元，扣除需维修费用20万元，扣除王施工员工资2万元。现三方协商利润分配为：1.投资人王忠新分配利润70万元；2.投资人叶其洪分配利润204984.32元；3.投资人何永林分配利润102492.16元。经叶其洪与何永林确认，如后期返还投资本金总额超出双方投资额部分，在应分得利润中扣减，并于安吉公司最终结算支付后，一次性付清。《协议书》下方有何永林、叶其洪和王忠新的签名确认。何永林在签订上述协议之前于2013年10月已退出合伙，叶其洪和王忠新继续施工没有完工的工程。
何永林退出后，叶其洪分别向何永林转了三次款，具体转款时间为：2013年12月3日转账123000元；2014年1月16日转账380000元；2014年9月30日转账70000元，合计573000元。何永林认可收到上述三笔款项，该573000元包括何永林的投资本金17.6万元，剩余的即是分配的利润。
另查明，何永林称涉案工程的实际利润为2700000元，这2700000元中包括一笔196000元、一笔1270000元（何永林称这两笔款在011录音资料的第2页顺数第11行由叶其洪讲的一句话可以证明）、一笔700000元（何永林称这一笔在011录音资料第3页标号为7分20秒的由叶其洪讲的一段话可以证明）和质保金200000元。叶其洪解释称196000元和1270000元这两笔是属于工程款，700000元那笔款只是估算，还没最终确定金额，质保金尚未退回。
何永林认为截至2013年9月31日，双方共同建设的施工工程获利为360万元，除去应支付管理费用90万元，实际利润270万元，何永林至今只分得50万元，还应分得85万元。同时何永林认为王忠新出资200万元不属实。叶其洪反诉，由于何永林不追加投资，叶其洪无奈邀请王忠新合作加入，并由王忠新追加投资200万元，并提交了王忠新转账的180万元转账凭证及20万元的材料抵扣款清单，合计200万元，同时，三方就利润分配已于2014年12月19日进行了重新结算，何永林应得利润为102492.16元，而何永林已实际分得573000元，多分的470507.84元应予返还给叶其洪。王忠新认可叶其洪的反诉请求，并认为何永林的诉讼请求没有事实和法律依据。
原审法院认为，何永林与叶其洪及王忠新签订的《合资经营协议》、《关于合作承建安吉花园配套工程补充协议》和《协议书》是各方的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效。《补充协议》中已经约定了何永林、叶其洪之间的原合作承建协议即时终止，所以何永林、叶其洪签订的《合资经营协议》效力已经终止，何永林不能再要求叶其洪履行《合资经营协议》中约定的义务。根据三方最后签订的《协议书》约定，工程预估利润金额为1227476.48元，何永林可分配到的利润为102492.16元，而叶其洪已经向何永林转账支付了573000元，何永林还多分了470507.84元（含何永林的投资成本）。何永林于2013年10月已经退出合伙，之后的工程是叶其洪与王忠新继续合作完成的。何永林称截至2013年9月31日止的工程获利为270万元，但何永林未提交足够证据证明该利润的存在。首先，何永林提到的三笔款和质保金加起来也不足270万元；其次，根据录音资料的上下文对话内容，无法确定19.6万元和127万元这两笔款是何永林所说的可分配利润，对于质保金，何永林自己也不清楚是否已退回，所以何永林主张涉案工程的实际利润为270万元，原审法院不予采信。何永林要求叶其洪支付工程利润人民币85万元，缺乏事实依据，原审法院不予支持。关于叶其洪反诉请求问题，根据何永林、叶其洪及王忠新最后签订的《协议书》约定，工程预估利润金额为1227476.48元，何永林可分配到的利润为102492.16元，而叶其洪已经向何永林转账支付了57.3万元，扣除何永林的投资成本17.6万元，应分配利润102492.16元，何永林还多分了294507.84元利润，该笔利润何永林应予返还给叶其洪，叶其洪反诉请求的利润款未扣除何永林的投资成本，原审法院予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：一、驳回何永林的诉讼请求；二、何永林在判决生效之日起十日内向叶其洪返还工程利润人民币294507.84元。如果何永林未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币6150元，由何永林负担；一审反诉受理费人民币4178元，由何永林负担2615元，叶其洪负担1563元。
何永林不服一审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称，一审法院认定事实错误、不清，适用法律错误。
一、一审法院罔顾王忠新从未出资200万元、为发包方项目负责人身份、协议签订时间为完工一年后等问题径直认定何永林与叶其洪、王忠新在2014年12月18日和19日分别签订的《补充协议》和《协议书》合法有效错误，据此作出判决必定是错误的。
（一）王忠新是否实际出资200万元是三方合作的基础，是认定上述《补充协议》和《协议书》效力的要素之一。叶其洪按照法庭的要求提交了账户明细查询及建材清单以证明王忠新出资180万元、投入20万元的建筑材料，法庭让何永林提交书面质证意见，但未组织质证，何永林未见过原件。《账户明细查询》无法证明王忠新出资180万元，经何永林核查实为发包方向叶其洪支付工程款。该证据未显示为汇款人为王忠新，只显示叶其洪曾收到款项金额和时间，对照何永林在一审中提交的证据《安吉公司付款汇总表》，实际上发包方连平县安吉房产开发有限公司支付的工程款，付款时间和金额完全一致。最后一笔2014年1月14日70万元是在何永林撤场后汇入的，不可能是投资款。《建材清单》有何永林签字的仅值不足万元，与20万元相距甚远。一审判决认定叶其洪已提交王忠新转账180万元转账凭证及20万元材料抵扣款清单证明王忠新出资200万元是错误的。
（二）一审法院不但对王忠新出资200万元认定错误，对王忠新为发包方项目负责人、王忠新从未参与过工程管理、未分过红，2014年12月19日和同年12月18日的《补充协议》和《协议书》签订时间是在完工后一年多、签协议时利润仍为“预估”、叶其洪给何永林“超额”分红等视而不见，对这些影响两份协议效力的问题避而不谈，未全面审查与合同效力相关的因素，据此确认两份协议的效力错误。
二、何永林与叶其洪、王忠新签订的《补充协议》和《协议书》因存在以合法形式掩盖非法目的情形而无效。
（一）上述《补充协议》和《协议书》是否合法有效是本案的关键，王忠新是否出资200万元是协议的基础，王忠新没有出过资，两份协议无合同基础。
（二）上述《补充协议》和《协议书》签订的背景为：工程完工一年多，仍有已结算工程款将近180万元未付，王忠新利用其为发包方的项目负责人的身份，掌控支付工程款的权力，与叶其洪串通，胁迫何永林签订虚假协议。
三、何永林在本案发回重审立案后向法院递交过两份调取证据的申请，但一审法院均未调取，这些证据都是与本案相关，应准许调取。
（一）与发包方结算工程款金额及支付事实相关的证据。
从发包方支付工程款的证据可知，叶其洪在一审庭审后提交的《账户明细查询》并非王忠新支付给叶其洪的投资款，而是发包方支付给叶其洪的工程款。查明工程款总额及已付、未付工程款等事实才可计算出叶其洪应分给何永林利润的金额。
（二）与工程的利润事实相关的证据。
1.一审法院应依法责令叶其洪提交记载本案工程成本费用的账本。何永林与叶其洪共同施工完成工程的成本费用是叶其洪负责记账，双方确认账本由叶其洪掌控。何永林已向法院申请责令叶其洪提交工程成本费用账本，若叶其洪拒不提交，应认定何永林主张共同施工工程的应付款已全部支付完毕，78万元（叶其洪挪用应分配的已收工程款）、19.6万元（应收工程款）、127万元（应收工程款）及20万元（质保金）均为应分配利润。
2.工程总利润为270万元的组成。何永林在2013年10月份工程完工后所发生的成本费用已确定，后续一年收到的工程款支付完应付款后才会分取利润，何永林在2013年底后陆续收到叶其洪支付的57万元，这57万元除返还出资款17.6万元外，其余为可分配利润，由此可推定何永林和叶其洪双方共同施工的应付款已付清，后续收取的款项均为可分配利润。即利润270万元包括何永林和叶其洪已分配利润以及19.6万元（应收工程款）＋127万元（应收工程款）＋78万元（叶其洪挪用应分配的已收工程款）＋20万元（质保金），一审判决对何永林主张的利润总额仅计算未分配的三笔工程款，未将已分配利润计入，所以才会认会得出利润不足270万元的错误结论。
综上所述，一审判决认定《补充协议》和《协议书》合法有效是错误的，错误判决何永林向叶其洪返还工程利润、驳回何永林的诉请。
何永林上诉请求：1.撤销（2015）珠香法民二重字第5号民事判决书的全部判项，判决支持何永林的诉讼请求并驳回叶其洪的诉讼请求；2.叶其洪承担一、二审诉讼费。
叶其洪针对何永林的上诉答辩称：一、原审法院在原一审中认定事实清楚。何永林非常清楚王忠新不是本案涉案合作项目的负责人。2014年12月18日及同月19日签订《补充协议》和《协议书》时，何永林意思表示清晰、真实，其并非限制或完全无民事行为能力人，应当能够清醒认识到签订上述两份协议可能产生的法律后果，可以认定其对协议内容所描述的事实确定认可。在2014年12月18日的《补充协议》中，其对于三方合作工程的工程量估算有误提出异议，继而在19日，三方在发包方工作人员覃旋核算后最终予以确认。何永林对于三方各自出资额及依据三方各自出资比例所计算的应分得利润始终是认可的。何永林明确确认了第三人王忠新在合作工程中已出资200万元（含石材、钢筋）的事实。
二、从两份协议签订的时间相差一天来看，何永林如果认为王忠新出资不实，完全可不在第二天《协议书》上签字。三方对于各方出资额、利润分配比例、利润具体分配额都是经过深思熟虑，而后签订书面协议的。
三、从何永林遇事总是录音来看，如此重大的合伙人投资200万、其已从叶其洪处拿走投资款17.6万元的事实，不会不录音，只是该录音对他不利，他不愿意拿出来而已。
四、2013年10月，何永林退出合伙，并不代表合作工程完工。事实是：不仅合作工程未完工，而且还需要继续投入资金以完成后续工程。何永林其极力否认未返还其投资款17.6万元，否认其通过协议签名确认王忠新的投资款200万元，是想侵吞合伙人投资款及应分得的工程利润。
综上，请求法院驳回何永林的上诉。
王忠新针对何永林的上诉答辩称，公司工程量以工程款的形式表现，都是带小数点的，对方的投资款都是整数转给叶其洪的。原审判决认定事实清楚，请求驳回何永林的上诉请求。
叶其洪亦不服原审判决，向本院提起上诉称，何永林在合作项目中仅投入17.6万元，之后未再投入。何永林、叶其洪投入资金三个月后，叶其洪已经返还何永林投资款17.6万元，合作工程仅有第三人出资的资金在工程中循环利用。原审法院对于上诉人已经返还何永林投资款17.6万元的事实，未予认定，因此仅判决何永林返还工程利润294507.84元。叶其洪上诉请求二审法院：一、依法改判何永林返还上诉人工程利润计人民币470507.84元；二、何永林承担本案的全部诉讼费用。
何永林针对叶其洪的上诉答辩称，叶其洪没有证据证明已经返还17.6万元。从施工常规看，都是成本支出后才返还投资款，因此在工程完工后，支付项款包含了投资款17.6万元，叶其洪的上诉没有事实依据，应当驳回。
王忠新对叶其洪的上诉意见予以认可。
何永林二审提交如下证据：一、连平县安吉房产开发有限公司申请使用资金审批表；二、收款数据；三、营业执照身份证、安吉公司提交的安吉公司营业执照和王忠新的身份证件；四、造价投标书。
叶其洪和王忠新对上述证据的质证意见为：对证据一真实性无异议，证据1-4、1-9是属于绿化工程，不属于双方合作范围，小区大门不属于双方合作范围；对证据二真实性认可；证据三与本案无关；对证据四真实性认可，合作工程只有二期室外配套设施工程，二期绿化工程不是合作范围。
叶其洪二审提交如下证据：安吉花园项目流动资金使用登记表两份，拟证明叶其洪返还了何永林15万元投资款。
何永林对叶其洪提交上述证据的质证意见为：上述证据一审没有提交，已经过了举证期限；证据没有原件，不予认可。
王忠新对叶其洪提交的上述证据无异议。
王忠新二审未提交证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，何永林与叶其洪及王忠新签订的《合资经营协议》、《关于合作承建安吉花园配套工程补充协议》和《协议书》是各方的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效。《补充协议》中已经约定了何永林、叶其洪之间的原合作承建协议即时终止，所以何永林、叶其洪签订的《合资经营协议》效力已经终止，何永林不能再要求叶其洪履行《合资经营协议》中约定的义务。根据三方最后签订的《协议书》约定，工程预估利润金额为1227476.48元，何永林可分配到的利润为102492.16元，而叶其洪已经向何永林转账支付了573000元，何永林还多分了470507.84元（含何永林的投资成本）。何永林于2013年10月已经退出合伙，之后的工程是叶其洪与王忠新继续合作完成的。何永林称截至2013年9月31日止的工程获利为270万元，但何永林未提交足够证据证明该利润的存在。首先，何永林提到的三笔款和质保金加起来也不足270万元；其次，根据录音资料的上下文对话内容，无法确定19.6万元和127万元这两笔款是何永林所说的可分配利润，对于质保金，何永林自己也不清楚是否已退回，所以何永林主张涉案工程的实际利润为270万元，证据不足，本院不予采信。
何永林二审提交的证据并不能证明其主张，也不足以推翻何永林与叶其洪、王忠新签订的《关于合作承建安吉花园配套工程补充协议》和《协议书》的约定，何永林也未提交证据证明其签署上述文件时受到了他人的欺诈或者胁迫，因此何永林上诉要求叶其洪支付工程利润人民币85万元，证据不足，本院不予支持。
关于叶其洪的上诉请求。根据何永林、叶其洪及王忠新最后签订的《协议书》约定，工程预估利润金额为1227476.48元，何永林可分配到的利润为102492.16元，而叶其洪已经向何永林转账支付了57.3万元，扣除何永林的投资成本17.6万元，应分配利润102492.16元，何永林还多分了294507.84元利润，该笔利润何永林应予返还给叶其洪，叶其洪一审反诉请求的利润款未扣除何永林的投资成本，原审法院予以扣除何永林的投资成本正确。叶其洪二审提交的安吉花园项目流动资金使用登记表复印件两份，拟证明叶其洪返还了何永林15万元投资款，由于叶其洪对上述证据的没有提交原件供核对，而何永林对该证据又不予认可，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，无法与原件核对的复印件，不能单独作为认定案件事实的依据。因此叶其洪提交的上述证据复印件，不能单独作为认定案件事实的依据，叶其洪对其主张应承担举证不能的不利后果。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，何永林、叶其洪的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
何永林预交的二审案件受理费人民币12300元，由何永林负担。叶其洪预交的二审案件受理费人民币3820元，由叶其洪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙永红
代理审判员 崔拓寰
代理审判员 李 苗
二〇一六年十月十七日
书 记 员 林粤锴