陕西省三原县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0422刑初120号
公诉机关三原县人民检察院。
被告人李波，男，住三原县，村民。2015年8月19日因涉嫌生产、销售假药罪，生产、销售有毒、有害食品罪，被三原县公安局取保候审。2016年10月11日被本院决定依法逮捕。现羁押于三原县看守所。
辩护人赵艳，陕西太柏律师事务所律师。
三原县人民检察院以三检诉刑诉（2016）第112号起诉书指控被告人李波犯销售假药罪、销售有毒、有害食品罪，于2016年10月8日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。三原县人民检察院指派检察员林黎明依法出庭支持公诉，被告人李波及辩护人赵艳到庭参加了诉讼。审理中，本案退回补充侦查一次，现已审理终结。
经审理查明，1、关于销售假药的事实
被告人李波在三原县丰原街负责经营“三原县东环XX大药房”，从事药品的销售。2014年11月14日至2015年6月11日期间被告人李波从“西安市莲湖区宏宇保健品经销部”负责人寻某1处通过新丝路物流购进河北德生药业有限公司生产的“特效骨筋痛”及“特效筋骨康”共计500盒，通过其经营的三原县东环康华大药房向社会不特定对象销售400盒，以每盒20元的价格销售，涉案金额8000元。经河北省食品药品监督管理局稽查局调查回函，河北德生药业有限公司非该辖区内合法药品生产企业。依照法律规定“特效筋骨康”、“特效骨筋痛”两种药品应按照假药论处。
2、关于销售有毒、有害食品的事实
2014年4月27日至2015年8月19日期间被告人李波从西安市莲湖区枣园路万国商城“西安市莲湖区圣罗兰医疗器械经营部”负责人李某1处通过新丝路物流购进西藏玛雅藏药集团有限公司生产的“蚁力神”保健品24小盒及深圳市切莱斯保健品有限公司生产的“早泄克星”保健品60小盒／2大盒，通过其经营的三原县东环康华大药房向社会不特定对象共计销售“蚁力神6小盒，以每盒20元的价格销售，“早泄克星”5小盒，以每盒3-5元的价格销售，共计涉案金额139元。后经河南省黎明化工研究院化工新材料检测中心对该两种涉案保健品鉴定，检测结果确认该两种保健品均含有“西地那非”成分。根据食药监办保化【2012】33号规定，保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批），本案两种保健品中经鉴定均含有的“西地那非”成分，就属于可能非法添加物质。
案发后，被告人李波积极配合公安机关在西安市枣园西路“万国”市场抓获为其销售假药的寻某1。
到案后，被告人李波向公安机关如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，被告人李波在开庭审理过程中亦无异议，并有书证接受刑事案件登记表、立案决定书、户籍证明、记账凭证、物流凭证、发货清单、营业执照、扣押清单、公安机关所查获药品、保健品的外包装照片、说明书、三原县食品药品监督局案件移送函、三原县食品药品监督局文件、咸阳市食品药品监督局文件、河北省食品药品监督管理局稽查局复函、三原县公安局办案说明及网上查询截图，证人张某1、尤某1的证言，鉴定意见，现场检查笔录、指认笔录及照片，物证扣押的蚁力神、早泄克星，被告人李波及同案犯寻某1、李某1的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人李波明知是没有经过国家许可生产的药品而予以销售，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，构成销售假药罪，且其销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的保健品，侵犯了国家食品卫生管理制度和公民的健康权，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人李波一人犯数罪，依法应数罪并罚。关于被告人李波的辩护人提出，被告人李波到案后积极配合公安机关在西安市枣园西路“万国”市场抓获为其销售假药的寻某1，其行为构成立功，且案发后被告人李波如实交代自己的犯罪事实，其行为系坦白。被告人属于初犯、偶犯，请求对被告人李波从轻处罚的意见符合本案事实，本院予以采纳。被告人李波共销售假药“特效骨筋痛”及“特效筋骨康”400盒，违法所得8000元，销售“蚁力神”6盒、早泄克星5小盒，违法所得139元，故对其违法所得应予没收。
案发后被告人李波悔罪态度较好，经三原县司法局社区调查评估，其在所居住的社区表现良好，适宜社区矫正。综上，根据其犯罪事实、情节及认罪、悔罪表现，对其适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，故对被告人李波可宣告缓刑。
根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国药品管理法》第十三条、第四十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告人李波犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币9000元。犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，宣告缓刑，缓刑考验期为二年(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。
二、禁止被告人李波在缓刑考验期限内从事药品、保健品的销售活动。
三、被告人李波违法所得8139元依法予以没收。
四、含有有毒、有害食品的“蚁力神”18盒、早泄克星55小盒，依法予以没收，交药监部门处理。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 崔 瑾
审 判 员 张永鹏
人民陪审员 雒 莉
二〇一六年十二月八日
书 记 员 祁 兵
所引用的法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
《中华人民共和国药品管理法》
第十三条经省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，药品生产企业可以接受委托生产药品。
第四十八条禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。
第三款有下列情形之一的药品，按假药论处：
（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；
（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；
（三）变质的；
（四）被污染的；
（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；
（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。
在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。
第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。
第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。