四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终4026号
上诉人（原审原告）成都华新国际实业有限公司。住所地：四川省成都市双流县牧马山新城双流县胜利镇月牙村六社。
法定代表人陈志强，董事长。
委托代理人张洪章，四川矩衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）程正武，男，1967年11月27日出生，汉族，住四川省双流县。
上诉人成都华新国际实业有限公司（以下简称华新公司）因与被上诉人程正武商品房销售合同纠纷一案，不服四川省双流县人民法院（2015）双流民初字第7390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年9月20日，华新公司与程正武签订《商品房买卖合同》及补充协议（备案号：CH-01-0605）,约定由程正武购买华新公司开发的“华新·锦绣尚郡”××栋×楼×号房屋，房屋总价4045000元。华新公司应当在2012年12月31日前向程正武交付商品房。程正武采用分期付款的方式支付购房款，程正武应于2011年9月18日支付房屋总结的30%即1220000元，于2012年12月31日支付房屋总价的70%即2825000元。买受人未按照约定的时间付款的，按照逾期时间分别处理，逾期超过90日，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起30日内按累计的逾期付款的5%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。合同签订后，程正武已向华新公司支付了购房款1220000元。
原审另查明，因华新公司交付房屋花园面积与合同约定面积不一致，双方协商后，华新公司已进行了整改。
华新公司在一审中的诉讼请求是：判令解除华新公司与程正武签订的《商品房买卖合同》及补充协议，并判令程正武协助华新公司办理解除商品房买卖合同备案登记；判令程正武向华新公司支付逾期付款违约金25425元及解除合同违约金141250元，共计166675元。
原审法院认定上述事实，有双方当事人的陈述、双方当事人身份信息、商品房买卖合同、补充协议等证据予以证明。
原审法院认为，双方当事人签订的《商品房买卖合同》及补充协议系双方真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的规定，合法有效。合同签订后，双方均应当按照合同的约定履行各自的义务。关于华新公司提出要求解除双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议的主张，原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，在本案诉讼过程中，程正武已经明确表示同意解除合同，故原审法院对华新公司的该项主张予以支持。关于华新公司提出要求程正武协助办理解除商品房买卖合同备案登记的主张，原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，合同解除后，华新公司应当将程正武已支付的购房款返还给程正武，程正武应当协助华新公司办理撤销备案登记手续，故原审法院对华新公司的该项主张予以支持。关于华新公司要求程正武支付逾期付款违约金和解除合同违约金的主张，原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”的规定，本案中虽然双方签订的《商品房买卖合同》已就付款期限进行了明确约定，但程正武未按约定支付剩余购房款系华新公司违约在先造成，该行为应视为程正武行使同时履行抗辩权的行为。华新公司在对案涉房屋花园进行整改后，程正武应当及时将剩余购房款支付给华新公司，逾期未支付已构成违约，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决的规定”，因此，违约金的认定应以实际损失为基础予以衡量。而华新公司未举证证明其损失的大小，原审法院兼顾合同履行情况、程正武的过错程度及预期利益等综合因素，酌情确定违约金为10000元。关于程正武提出华新公司交付的房屋并非合同约定的房屋的抗辩理由，原审法院，双方签订的《商品房买卖合同》附件一（位置图）已就房屋的具体位置进行了明确的约定，该约定对程正武具有约束力，故原审法院对程正武的该项抗辩理由不予支持。
据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十六条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决：一、解除华新公司与程正武于2011年9月20日签订的《商品房买卖合同》及补充协议；二、程正武于判决生效之日起十日内协助华新公司办理撤销备案登记手续（备案号：CH-01-0605）;三、程正武于判决生效之日起十日内向华新公司支付违约金10000元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1817元，由程正武负担1000元，由华新公司负担817元。
宣判后，华新公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：案涉合同约定的违约金，不属于原审法院依照的《合同法解释二》第二十九条调整的范围。程正武根据合同约定，应在2012年12月31日向华新公司支付购房款2825000元，但程正武一直未支付，直到2015年4月13日，华新公司函告程正武解除合同及补充协议。假如程正武能准时支付上述款项，根据中国人民银行确定的贷款基准利率计算至解除合同，华新公司可以获得的利息为313059.44元；即便按照存款基准利率计算，华新公司可以获得的利息也有181244.94元。华新公司请求的违约金仅为166675元，不符合《合同法司法解释二》规定的“超过造成损失的百分之三十”的标准。另外，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条的规定，违约金约定是否过分高于或低于实际损失的举证责任不是华新公司独立承担的举证责任。据此请求：撤销原判，改判支持华新公司原审全部诉讼请求；本案案件受理费由程正武负担。
程正武的主要答辩意见为：1、对于华新公司要求解除合同及补充协议的主张予以认可，但华新公司未按照合同约定交付指定位置的房屋且花园面积不符合约定，属于华新公司违约在先，程正武不应当承担违约责任。合同附件（位置图）中的总平面图上未标明哪套房是“××栋×楼×号”，而是以深色阴影部分体现；只要现场踏勘即能清楚看出华新公司实际交付的房屋并非总平面图上阴影部分代表的房屋；另外，一审中程正武提出是自己先购买房屋，其兄程正勋因程正武在此购房，目的是两兄弟的房屋花园能连在一起，从情理上间接证明程正武的抗辩理由；再次，购买同一楼盘的业主吴昊峰也能证明其购买的房屋原来的房号就是××栋×号房，是华新公司调换了；华新公司交付的房屋花园面积与合同约定不符。即便华新公司对花园进行了整改，但整改效果并未得到程正武认可，也没有证据证明符合合同约定。因此不能因为华新公司单方面进行了整改就要求程正武支付剩余购房款的义务。2、关于违约金的问题，因华新公司违约在先，其主张解除的违约金没有事实和法律依据，华新公司单方面进行且没有得到程正武认可的整改，不能认为华新公司全面适当履行了合同义务。即便认为华新公司已经全面适当履行了合同义务，但根据合同法解释二的规定，违约金的认定应当以实际损失为基础衡量，华新公司一审中未举证证明其实际损失，故原审判决兼顾合同实际履行情况作出判决并无不当。据此请求：驳回华新公司的上诉请求。
经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：违约金具有“补偿为主、惩罚为辅”的性质，主要以补偿守约方的实际损失为主要功能。根据本案查明的事实，案涉房屋所附花园在华新公司通知交房时面积与合同约定的面积不符，华新公司予以了整改。故原审法院认定在案涉房屋所附花园整改完毕前，程正武未付款的行为属于行使同时履行抗辩权正确，本院予以确认。在此情况下，华新公司认为程正武未及时支付尾款，则应当举证证明其对花园整改完毕、符合合同约定的具体时间。但华新公司未举证证明其整改完成的时间，故其提出从2012年12月31日起算违约金的主张本院不予支持；且华新公司未提交证据证明因程正武未在花园整改后及时付款对华新公司造成的实际损失，故原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“……人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，对违约金数额的调整正确，本院予以维持。华新公司要求调高违约金的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于华新公司提出的要求解除合同、由程正武协助办理解除商品房买卖合同备案登记的主张原审法院已予支持，二审对此不再处理。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费3634元，由上诉人成都华新国际实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 锋
代理审判员 何广智
代理审判员 龚 耘
二〇一六年六月十四日
书 记 员 崔玉翠