江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣01民终735号
上诉人（原审被告）：南昌圆畅快递服务有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区昌东工业园东升大道555号1号楼2楼，注册号：360111210092335。
法定代表人：万兴国，系该公司经理。
委托诉讼代理人：董国宾，江西观睿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南昌圆畅快递服务有限公司青山湖分公司，住所地：江西省南昌市青山湖区丹霞路丹霞农民公寓19号-26号。
负责人：伍志洪，系该公司经理。
委托诉讼代理人：董国宾，江西观睿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：熊惟祥，男，1969年1月24日出生，汉族，住江西省南昌市新建县。
委托诉讼代理人：汤晓岚，江西灯正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程芳芳，江西灯正律师事务所实习律师。
原审被告：圆通速递有限公司，住所地：上海市青浦区华新镇华徐公路3029弄18号。
法定代表人：喻会蛟，董事长。
上诉人南昌圆畅快递服务有限公司（以下简称圆畅公司）、南昌圆畅快递服务有限公司青山湖分公司（以下简称圆畅青山湖分公司）因与被上诉人熊惟祥、原审被告圆通速递有限公司（以下简称圆通公司）机动车交通事故责任纠纷，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2017）赣0111民初927号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月15日立案受理后，依法组成了合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人圆畅青山湖分公司、圆畅公司的委托诉讼代理人董国宾，被上诉人熊惟祥及其委托诉讼代理人汤晓岚、程芳芳，到庭参加诉讼，原审被告圆通公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人圆畅公司、圆畅青山湖分公司上诉请求：1、依法撤销南昌市青山湖区人民法院于2017年12月1日作出的（2017）赣0111民初927号民事判决中的第一项即由上诉人赔偿被上诉人熊惟祥损失193617.98元，并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。肇事司机熊隆华并非其公司员工，公司与其不存在雇佣关系，而是单纯的承揽业务关系，其交通肇事罪已受到刑事处罚，被上诉人应当在刑事附带民事诉讼中要求赔偿，而不应向上诉人主张权利。二、一审判决程序违法，依法应当撤销。1、一审起诉时肇事司机熊隆华为被告，之后撤销肇事司机的诉讼，没有让其参加本案的诉讼，不利于查明本案肇事的事实。2、本案的基础法律关系是交通事故责任纠纷，上诉人与被上诉人之间不存在这一基础法律关系，一审判决上诉人承担责任的基础应当是以交通事故责任纠纷作出，而不是基于与肇事司机的雇佣关系作出的判决,可见程序是违法的。三、一审判决采用证据错误。一审判决采用被上诉人单方委托的鉴定结论，程序违法，而且一审判决仅以刑事判决采用了该鉴定，就认定其有效是错误的。其次，鉴定人员与被上诉人的委托代理人存在亲属关系，依法应当回避而没有回避程序违法。江西求实司法鉴定中心的负责人袁军与被上诉人的委托代理人汤晓岚是夫妻关系，上诉人认为该中心作出的鉴定意见存在不真实不公正的情形，不能作为定案依据。再次,鉴定时间刚好卡在受伤后三个月，鉴定的伤残等级过高，鉴定的后续治疗费8万元超过了住院治疗费，明显过高，应当重新鉴定。四、一审判决认定主体错误。上诉人圆畅青山湖分公司与肇事司机没有任何法律关系，即使雇佣关系成立，也是属于新昌东分公司的管辖区域，判决主体是错误的。
被上诉人熊惟祥辩称：一、原审法院认定事实清楚，主体认定正确。被答辩人称该交通事故的侵权人熊隆华并非其公司员工，双方之间系承揽合同关系的主张无证据证明。相反，依据一审答辩人提交的圆畅青山湖分公司的负责人杨爱娇和侵权人熊隆华在南昌市公安局交通管理局青山湖分局所做的询问笔录；被答辩人提交的杨爱娇与员工的微信聊天记录；圆通速递有限公司提交的答辩状可知，侵权人熊隆华系圆畅青山湖分公司的员工，而其在送快递的过程中撞伤被答辩人的行为系职务行为，据此可以认定侵权人熊隆华系圆畅青山湖分公司的员工，受雇在圆畅青山湖分公司工作。因此一审法院认定侵权人熊隆华与圆畅青山湖分公司系雇佣关系是正确的。同时圆畅公司系圆畅公司的分支机构，不具有独立的法人资格，依据《公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此圆畅青山湖分公司、圆畅公司应对本次交通事故承担赔偿责任。二、一审判决程序合法，并无违法情形。依据《侵权责任法》第三十四条规定、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，既然是由用人单位承担侵权责任，那么熊隆华在本次交通事故当中可以不承担相应的赔偿责任。因此答辩人可以仅起诉被答辩人而不对熊隆华主张权利符合法律规定，不存在程序违法。三、江西民信和成司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》及江西求实司法鉴定中心出具的《鉴定报告》作为一审的定案依据符合法律规定。1、《鉴定意见书》系江西民信和成司法鉴定中心受南昌市公安局交通管理局青山湖大队的委托出具的，而非受答辩人的委托。2、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，如被答辩人对答辩人的提交的《鉴定报告》有异议，完全可以向一审法院申请重新鉴定，但被答辩人在一审中并未提出该申请，应当视为被答辩人放弃该权利，因此，一审法院将该证据作为定案依据符合法律规定。
原审原告熊惟祥向一审法院起诉请求：1.依法判令圆畅公司、圆畅青山湖分公司、圆通公司赔偿熊惟祥各项损失227880元；2.本案的诉讼费、鉴定费由圆畅公司、圆畅青山湖分公司、圆通公司承担。
一审法院认定事实：2016年10月9日18时30分许，熊隆华未取得机动车驾驶证驾驶无号牌“宗申”牌正三轮电动车沿谢埠路由南向北行驶至罗岗路口以北路段，与由南向北步行的熊惟祥发生撞挂，造成熊惟祥受伤的交通事故。经南昌市公安局交通管理局青山湖区大队认定，熊隆华负本次交通事故全部责任，熊惟祥不负本次交通事故责任。事故发生后，熊惟祥被送往南昌大学第一附属医院治疗，住院46天，医疗费共计78421.17元，由圆畅青山湖分公司支付5000元（圆畅青山湖分公司另支付200元急救中心费用不在上述医疗费中）。2017年1月11日，熊惟祥的伤情经江西求实司法鉴定中心鉴定，结论为：熊惟祥的伤残等级为10级伤残；后续治疗费79900元；自受伤之日起，误工期评定为120日、营养期为90日。鉴定费4680元。另查明，熊隆华是圆畅青山湖分公司罗家集分部负责人杨爱娇从58同城网发布招聘信息后招聘的员工，于2017年10月7日上班，前两天半是由店里其他员工跟着一起送货，事故发生当天下午是由熊隆华一人送货，熊隆华在送快递后返回公司的途中发生本起交通事故,使用的无号牌“宗申”牌正三轮电动车亦为圆畅青山湖分公司罗家集分部所有。圆畅青山湖分公司罗家集分部所有员工在本起交通事故发生前未签订劳动合同。圆畅青山湖分公司是圆畅公司的分公司。圆畅青山湖分公司与圆通公司属特许经营加盟关系。熊惟祥因本案机动车交通事故应得赔偿总额为：医疗费78421.17元、后续治疗费79900元、营养费20元/天×46天=920元、住院伙食补助费100元/元×46天=4600元、伤残赔偿金12138元/年×20年×10%=24276元、误工费12138元/年÷20年×93天（定残前一天）=3092.70元、护理费31010元/年÷365天×46天=3908.11元、精神损害抚慰金3000元、交通费500元（酌定），共计198617.98元，扣除圆畅公司青山湖分公司支付5000元，熊惟祥实际应获得赔偿193617.98元。该款由圆畅青山湖分公司、圆畅公司赔偿。
一审法院认为：熊隆华驾驶车辆将熊惟祥撞伤，熊隆华应按交通事故的责任划分，对熊惟祥因本起交通事故造成的人身损害损失进行赔偿。圆畅青山湖分公司、圆畅公司与熊隆华属雇佣关系，本起交通事故是熊隆华在投送快递回公司的途中发生的，属于履行职务行为的过程中，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，故此，圆畅青山湖分公司、圆畅公司应对熊隆华造成熊惟祥的人身损害承担赔偿责任。圆通公司与圆畅青山湖分公司、圆畅公司属特许经营关系，仅在业务上进行指导监督，对圆畅青山湖分公司、圆畅公司的人事、劳务活动不具有管理职责，在本案中不应承担赔偿责任。圆通公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理，由此产生相应的法律后果，由其自己承担。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、由南昌圆畅快递服务有限公司、南昌圆畅快递服务有限公司青山湖分公司于本判决生效后十日内，赔偿熊惟祥损失193617.98元；二、圆通速递有限公司在本案中不承担赔偿责任；三、驳回熊惟祥其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4868元，鉴定费4680元，共计9548元，由南昌圆畅快递服务有限公司、南昌圆畅快递服务有限公司青山湖分公司负担。
本院二审期间，当事人均没有提交新证据的。
本院二审查明的事实与一审判决相同。另查明，肇事司机熊隆华已被江西省南昌市青山湖区人民法院（2017）赣0111刑初22号刑事判决书判决有期徒刑一年四个月，另查明已垫付医药费5000元。
本院认为，本案的争议焦点为：1、肇事司机熊隆华与两上诉人之间是否存在雇佣关系？2、肇事司机熊隆华是否应当列为本案的被告？3、司法鉴定意见书能否作为证据采信？4、本案承担责任的主体是谁？侵权责任如何承担？
对于焦点1、依据事故发生后，肇事司机熊隆华和上诉人圆畅青山湖分公司的片区负责人杨爱娇在南昌市公安局交通管理局青山湖分局所做的询问笔录，杨爱娇与熊隆华的微信聊天记录；以及运送快递的三轮电动车是公司提供的事实，一审法院认定肇事司机熊隆华与上诉人圆畅青山湖分公司存在雇佣关系是正确的。上诉人上诉认为其与肇事司机熊隆华之间是加工承揽关系，不符合加工承揽关系的法律特征，本院对该项上诉请求不予支持。
对于焦点2、肇事司机熊隆华因交通肇事罪已被追究了刑事责任，并受到刑事处罚，原审原告熊惟祥在一审诉讼中申请撤回对熊隆华的起诉，是原告对自身权利的处置，不违反法律规定，一审法院没有将熊隆华列为本案的被告，程序并无不当。
对于焦点3、上诉人圆畅青山湖分公司和圆畅公司认为不能采信江西求实司法鉴定中心的法院学鉴定意见书，但未能提交鉴定程序违法或足以推翻鉴定结论的证据，本院对上诉人的该项上诉请求无法支持。
对于焦点4、本案的直接侵权人是肇事司机熊隆华，在熊隆华已受刑事处罚的情况下，因熊隆华是在执行单位的工作任务而造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，一审判决圆畅青山湖分公司、圆畅公司应对熊隆华造成熊惟祥的人身损害承担赔偿责任是正确的。
综上，一审计算熊惟祥的各项赔偿费用，上诉人圆畅青山湖分公司、南昌圆畅公司对后续治疗费和伤残等级提出异议，因不能提供足以推翻江西求实司法鉴定中心的法医学鉴定意见书的证据，本院不予支持。对精神抚慰金，因肇事司机熊隆华已受刑事处罚，不应再计算。对其他赔偿项目，一审计算准确，本院予以确认。熊惟祥的各项赔偿费用为195617.98元，扣除圆畅公司青山湖分公司支付5000元，熊隆华支付的5000元，熊惟祥实际应获得的赔偿款为185617.98元，该款由圆畅青山湖分公司、南昌圆畅公司赔偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江西省南昌市青山湖区人民法院（2017）赣0111民初927号民事判决第二、三项；
二、变更江西省南昌市青山湖区人民法院（2017）赣0111民初927号民事判决第一项为“由南昌圆畅快递服务有限公司、南昌圆畅快递服务有限公司青山湖分公司于本判决生效后十日内，赔偿熊惟祥损失185617.98元；”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费4173元，由上诉人圆畅青山湖分公司、南昌圆畅公司承担3800元，被上诉人熊惟祥承担373元。
本判决为终审判决。
审判长 吴红龙
审判员 黄 琳
审判员 周朝阳
二〇一八年七月二日
书记员 刘霖沁