湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭中民一终字第477号
上诉人（原审原告）肖定国。
委托代理人钟华。
上诉人（原审被告）陈若海。
被上诉人（原审被告）陈仕霞。
被上诉人（原审被告）陈昌明。
上诉人肖定国、陈若海与被上诉人陈仕霞、陈昌明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2013）潭民一初字第913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月11日受理后，依法组成合议庭，由审判员朱卫平担任审判长，审判员冯海燕、任莉参加评议，书记员ＸＸ担任记录，于2013年12月27日公开开庭进行了审理，上诉人肖定国的委托代理人钟华、上诉人陈若海及其委托代理人刘滋坤、被上诉人陈仕霞、陈昌明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，被告陈若�于2012年10月12日与被告陈仕霞、陈昌明（二人均无装修资质）签订旧屋翻新协议，协议签订后，被告陈仕霞、陈昌明即雇用原告肖定国一起至被告陈若海家进行施工贴外墙瓷砖。被告陈仕霞、陈昌明与原告肖定国之间没有书面协议，均为口头协商。被告陈仕霞在陈若海家做了约五天事后，因在湘潭市一工地有事要做，故离开了陈若海家，到另一工地打工。约半个月后被告陈昌明也因有其他事情离开了陈若海家。被告陈仕霞、陈昌明于同年11月8下午将在陈若海家未完成的事项转托给了原告肖定国，但双方未写书面协议。同年11月29日原告在陈若海家二楼两米以上高空贴外墙瓷砖时不慎摔下，导致原告颈椎等多处挫伤。事故发生后，原告被送往湘潭县人民医院住院治疗12天，用去医疗费用13748.65元，后于2012年12月11日转入湘潭市中医院住院治疗31天，用去医疗费用18845.59元�2013年4月8日湘潭市潭州司法鉴定所作出潭州司鉴所（2013）临鉴字第177号鉴定意见书，鉴定原告肖定国的损伤已构成伍级伤残，日常活动需大部分护理依赖。湘潭县人民医院及湘潭市中医院均对原告的伤情诊断为：1、颈脊髓损伤并不全瘫；2、颈椎间盘突出；3、颈部软组织挫伤；4、泌尿系统感染。原告为医药费用多次找被告协商未果，遂于2013年8月1日向法院起诉。
另查明：原告因本案受伤所造成的经济损失如下：1、住院医疗费用32594.24元（未含被告陈若海已交的门诊费1000元）；2、湘潭等地医院门诊费用4272.80元（门诊发票八张）；3、住院期间护理费8496.80元［上年度湖南省居民服务和其他服务业平均收入（36067元／年÷365天）×（住院12天＋31天）×2人护理，即（98.8元／天×43天×2人）］；4、出院后的一人大部分护理依赖费用173121.60元（上年度湖南省居民服务和其他服务业平均收入36067元／年×本院酌情认定6年×80%）；5、住院伙食补助费516元（住院43天×12元／天）；6、伤残赔偿金58032元［上年度湖南省农村居民人均纯收入（7440元／年）×13年（原告事发时已年满67周岁，六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，即20年-7年＝13年）×60%（伤残等级五级）］；7、根据本案实际情况酌情认定精神损害抚慰金15000元；8、交通费1672元（未含陈若海支付的车费1000元）；9、法医鉴定费860元；10、根据本案实际情况酌情认定营养费1000元；合计295565.44元。
再查明：被告陈若海已支付原告肖定国医疗费用7000元；被告陈仕霞已支付费用4000元、陈昌明已支付费用500元，总共计11500元。
原审法院认为：一、本案被告陈仕霞、陈昌明二人合伙与被告陈若海签订装修业务协议，承接被告陈若海的旧房装修业务，后�告陈仕霞、陈昌明雇用了原告肖定国进行装修；在旧房装修业务过程中，因被告陈仕霞、陈昌明二人均另有工程要做，便将装修业务以口头形式转托给原告肖定国，被告陈仕霞、陈昌明与原告肖定国之间存在着雇用关系，为此被告陈仕霞、陈昌明作为雇主，应该承担相应的民事赔偿责任，即承担本案50%的赔偿责任，赔偿原告的经济损失147782.72元（295565.44元×50%＝147782.72元）；二、被告陈若海与被告陈仕霞、陈昌明二人签订协议进行装修业务，将旧房装修业务发包给陈仕霞、陈昌明二人，是此次事故的原因之一，在本案中存在着一定的过错，亦应承担一定的民事责任，即负20%的赔偿责任，赔偿原告的经济损失59113.09元（295565.44元×20%＝59113.09元）；三、原告肖定国在施工过程中，没有注意自身安全，对造成伤害自身亦有一定的过错，亦应承担一定的责任，本院酌情认定原告自负余下的30%的责任；四、原告要求赔偿误工费11518.90元诉讼请求，因原告已超过法定退休年龄，故该请求无法律依据，不予支持；五、原告要求赔偿精神损害抚慰金3万元数额过高，根据本案实际情况酌情认定15000元，对于原告要求的过高部分，不予支持；六、原告要求被告赔偿住院伙食补助费用1290元的数额过高，根据相关规定标准计算认定516元，对于原告要求的过高部分，不予支持；七、原告要求被告方赔偿营养费用5000元的数额过高，根据本案实际情况酌情认定赔偿1000元，对于原告要求的过高部分，不予支持；八、被告陈若海陈述，已另支付门诊费用1000元、交通租车费用1000元，因未能提供相关票据证实，不予采信；九、被告陈仕霞、陈昌明二人合伙与被告陈若海签订协议进行装修业务，且共同雇用原告肖定国进行装修业务，被告陈仕霞、陈昌明二人之间应当承担连带责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，遂判决如下：一、由被告陈仕霞、陈昌明在本判决生效后七日内共同赔偿原告肖定国的经济损失147782.72元（陈仕霞已支付费用4000元、陈昌明已支付费用500元）；二、由被告陈若海在本判决生效后七日内支付原告肖定国经济损失中的医疗费、伤残赔偿金、护理费、精神损害抚慰金、交通费等费用59113.09元（陈若海已支付7000元）；三、由被告陈仕霞、陈昌明互负连带赔偿责任；四、驳回原告肖定国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，肖定国不服，上诉称：一、赔偿部分计算不当。1、住院伙食补助费应该按30元／天计算，一审按12元／天计算错误。2、误工费应以实际减少的收入来计算，而不是看上诉人肖定国是否超过法定退休年龄来确定，肖定国误工损失11518.9元应予支持。3、营养费一审认定1000元过低，应认定5000元。4、精神损害抚慰金30000元符合实际情况，应予支持。二、一审判决上诉人肖定国自行承担30%责任过高，应予改判。三、被上诉人陈若海依据法律规定应该与被上诉人陈仕霞、陈昌明承担连带赔偿责任。故请求二审法院予以改判。
被上诉人陈�霞、陈昌明针对肖定国的上诉，没有提出答辩意见。
被上诉人陈若海答辩称：一、一审法院确定的赔偿标准以及数额符合法律规定，应予维持。二、肖定国受伤是因为有安全楼梯而不用，自身不注意安全造成的，应自负法律后果。
陈若海对一审判决亦不服，上诉称：一、上诉人陈若海与陈仕霞、陈昌明之间是加工承揽关系，故上诉人作为定做人不应对被上诉人肖定国的损失承担赔偿责任。二、赔偿部分认定不当。1、护理费用计算错误，一审认定护理人数2人没有依据。2、一审支持精神抚慰金15000元不当，认定了伤残补助金58032元，伤残补助金就是精神损害抚慰金的一种，再另行赔偿精神抚慰金15000元，没有法律依据。3、被上诉人肖定国并未达到大部分护理依赖标准，一审认定一人大部分护理依赖费用173121.6元不当。三、被上诉人肖定国伪造假合同，应当追究其做�证的责任。故请求二审法院依法予以改判。
两原审被告陈仕霞、陈昌明针对上诉人陈若海的上诉，没有提出答辩意见。
被上诉人肖定国答辩称：一、一审认定陈若海承担赔偿责任正确。二、请求根据肖定国的上诉请求依法改判陈若海应承担的赔偿金额以及承担连带赔偿责任。三、一审认定护理费合理合法。
二审期间，上诉人陈若海向法院提交医药费收据、预交款收据，共计5张，拟证明陈若海除一审认定的7000元外，为肖定国还垫付了995元医药费。肖定国、陈仕霞、陈昌明对该证据均没有异议，本院予以认可。除此之外，其他几方当事人在二审期间均未向本院提交证据。
经审理查明，上诉人陈若海已支付肖定国医疗等费用7995元。原审判决认定其他事实清楚、证据确实，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：一�一审法院对肖定国的损失计算是否正确？1、一审法院对误工费、住院伙食补助费标准、精神抚慰金以及营养费的认定均系依据法律规定和本案的实际情况确定的，并无不当。肖定国、陈若海对上述损失的认定提出异议均不成立。2、住院期间护理费以及出院后一人大部分护理费用，系依据潭州司法鉴定所（2013）临鉴字第117号司法鉴定意见书的鉴定意见予以认定的，故陈若海上诉称一审认定住院期间护理费以及出院后一人大部分护理费用没有依据的理由不成立。综上，一审法院对肖定国损失数额的认定正确。二、一审法院对肖定国、陈若海的责任分担是否正确？陈若海是否应该承担连带责任？肖定国年龄较大，在2米多高的高空贴瓷砖时，没有充分注意自身安全，对摔伤的后果应该自行承担部分责任。陈若海将农村自建2层楼的旧房翻新业务发包给陈仕霞、陈昌明，因�装修业务，没有规定必须要有从业资质，故陈若海不需对肖定国的摔伤后果承担连带赔偿责任，但是肖定国是在陈若海家施工，陈若海亦没有尽到在高空作业时应提供足够的安全防范措施的义务，也应承担部分赔偿责任，一审法院因此确定肖定国自担30%责任，陈若海承担20%责任正确。
综上所述，原审判决适用法律正确，审理程序合法，但认定陈若海已支付的费用有误。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭县人民法院（2013）潭民一初字第91号民事判决第一、三、四项；
二、变更湖南省湘潭县人民法院（2013）潭民一初字第91号民事判决第二项为：上诉人陈若海在本判决生效后七日内支付上诉人肖定国经济损失中的医疗费、伤残赔偿金、护理费、精神损害抚慰金、交通费等费用59113.09元（陈若海已支付7995元）
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费6147元，财产保全费3020元，二审案件受理费12294元，共计21461元，由上诉人肖定国负担8897元，上诉人陈若海负担7980元，被上诉人陈仕霞、陈昌明负担4584元。
本判决为终审判决。
审判长 朱卫平
审判员 冯海燕
审判员 任 莉
二〇一四年四月十六日
书记员 王 芳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件如何适用法律若干问题的解释﹥》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十七条第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭�论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的�定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受�人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉�，第二审人民法院不得再次发回重审。