安徽省阜阳市颍州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民一初字第00477号
原告：张金友，男，1963年4月18日出生，汉族，初中文化，太和县人，公司法定代表人，住阜阳市颍泉区。
委托代理人：朱剑钧，安徽国天律师事务所律师。
委托代理人：王军，安徽弘大律师事务所律师。
被告：刘奎，男，1973年12月12日出生，汉族，阜阳市人，高中文化，公司职工，住阜阳市颍州区。
委托代理人：田晓红，阜阳市颍州区九龙镇法律服务所法律工作者。
委托代理人：程欲胜，阜阳市颍州区九龙镇法律服务所法律工作者。
第三人：刘义军，男，1973年6月14日出生，汉族，阜阳市人，初中文化，公司职工，住阜阳市颍州区。
原告张金友诉被告刘奎合伙协议纠纷一案，于2015年1月26日向本院起诉，在审理过程中原告申请追加刘义军为第三人参加诉讼，本院予以准许。本院受理后，依法组成合议庭，由审判员周彪担任审判长，审判员高丽，人民陪审员赵会敏参加评议，公开开庭进行了审理。原告张金友及其委托代理人朱剑钧、王军、被告刘奎及其委托代理人田晓红、第三人刘义军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：阜阳市三合烟花爆竹有限公司是经安徽省安全生产监督管理局依法批准取得《烟花爆竹经营许可证》的企业，公司注册资本为100万元，公司股东分别为张金友、骆华全、刘付玲、张小山、刘奎、刘义军、谭子良等七人。2011年初，张金友、刘奎、刘义军协商共同合伙经营烟花爆竹生意，并且三方共同签订《合作经营协议》，做了具体分工。但是刘奎自从2011年3月至2012年5月采取多种手段从公司仓库提取烟花爆竹价值达2866028.85元，实际支付货款仅为1732226.7元。截止目前仍下欠原告1133802.15元。具体拖欠事实如下：
一、从2011年4月7日到2011年9月30日期间，总共从公司拉走货物32批，总价值247870元，该出库单均有刘奎签字提取，也有刘奎委托其司机刘前进提取的；
二、2011年10月到2012年5月，刘奎总共从公司仓库拉走货物233批，总价值2140229.71元。这些出库单均由刘奎或者刘前进、仓库保管员陈彪等人签字。
三、刘奎曾经以算账为名，于2011年9月30日到阜阳市三合烟花爆竹有限公司办公室，把带有其签字的出库单原件从公司保管员陈彪处拿走，当时有刘义军在场证明，合计总金额477929.14元。但是上述出库单原件至今刘奎没有归还，说弄丢了，他的真实目的是想毁灭原始证据，逃避法律责任。
刘奎在合伙经营期间，多次拉走烟花爆竹数额特别巨大，经原告多年来无数次催要无果，请法院依法判令：1、被告返还张金友烟花爆竹货款1133802.15元及其他经济损失；2、本案诉讼费由被告承担。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：一、营业执照、组织机构代码证、原告身份证，证明原、被告共同所属的阜阳市三合烟花爆竹公司的工商登记、组织机构代码，证明张金友系该公司经理，三人合伙对外以公司名义从事烟花爆竹经营；二、烟花爆竹经营许可证，证明三合公司是经国家安全生产监督管理局依法批准成立的企业；三、企业登记查询单，证明刘奎是公司股东，出资比例为16%，张金友、刘义军都是公司的股东；四、刘奎身份证复印件，证明刘奎身份；五、收支汇总单，证明合伙人之一的刘奎在经营中下欠货款数额的事实；六、刘奎以三合公司名义经营中具体的收支明细清单，证明刘奎个人从公司仓库拉出货物和已经支付款项以及目前下欠款项清单；七、2011.3-2012.5刘奎从公司仓库拉货出库调拨单，证明刘奎在一年多时间内总共从公司仓库拉走货物达2866028.85元，下欠1133802.15元；八、申请证人出庭作证申请书，证明刘奎于2011年9月30日在公司仓库以对账为名从公司会计处拿走其本人签名的出库单原件，涉及金额共计477929.14元；九、颍州区公安局经侦大队卷宗，证明三人合伙经营烟花爆竹的事实，以及被告刘奎下欠货款1133802.15元的事实；十、刑警队出具的情况说明，证明张金友曾经向公安机关报案，原、被告协商未果的事实；十一、录音一份，证明刘奎和张金友协商下欠货款如何归还和算账理赔等具体事宜；十二、合伙经营协议、联合经营合伙协议、出入库流程制度，证明三个股东合伙经营烟花爆竹和张金友、刘义军、刘奎共同同意签字订立协议的事实；十三，湖南烟花生产厂家的结算清单，证明拉了多少货，付了多少钱，还欠多少钱，这些货款大部分是张金友支付的，张金友代偿的货款有140多万。
被告辩称：一、原告诉讼与事实不符。1、本案除每间使用费3000元／年，租用九间仓库存放货物外，与阜阳市三合烟花爆竹有限公司没有任何关系；2、被告没有从原告处配货，也没有授权其他人从原告处配货；3、原告提供的2011年4月7日到2011年9月30日的条据部分与事实不符；原告提供的2011年10月到2012年5月的条据部分与事实不符；4、原告称2011年9月30日被告到公司拿走出库单与事实不符。
二、本案事实。2011年初，刘奎、张金友、刘义军三人拟组建“金丰盛世烟花爆竹集团公司”，口头约定了刘奎、张金友、刘义军在企业中的工作安排；为了经营的方便篆刻公司印章。协议后三人分别与湖南省浏阳市耀华花炮厂（2011年4月13日）、
浏阳市振华花炮厂（2011年4月18日）、浏阳市耀华花炮厂（2011年4月18日）、潘圣风（2011年5月25日）、丁建清（2011年5月29日）、临澧县百家缘烟花公司（2011年8月24日）、姚新元（2011年10月13日）等签订烟花买卖合同。2011年6月刘奎、张金友、刘义军三人商定在“金丰盛世烟花爆竹集团公司”没有实际成立前，先行租用阜阳市三合烟花爆竹有限公司九间仓库存放货物，由刘奎、张金友、刘义军三人共同使用，于每年8月25日交阜阳市三合烟花爆竹有限公司每间使用费3000元／年。2011年6月16日，阜阳市三合烟花爆竹有限公司同意三合伙人有偿使用仓库，经营及利润不问。2011年9月25日，刘奎、张金友、刘义军三人共同签订“合作经营协议”；对拟组建“金丰盛世烟花爆竹集团公司”的相应的工作做出安排，2011年10月1日，由于之前经营混乱，刘奎、张金友、刘义军三人签订“联合合作经营协议”约定经营方式及对以前开支费用的处理等；由于种种原因，“金丰盛世烟花爆竹集团公司”没有成立，刘奎、张金友、刘义军间形成一般合伙关系。在合伙期间，由于经营管理混乱，在合伙事务活动中，工作界限不明确，合伙事务活动中的纠纷不断。2013年1月18日，刘奎催促张金友、刘义军三人共同结算合伙账目，没有得到支持。
三、原告的诉讼违反国家法律法规，诉讼主体不适格。刘奎、张金友、刘义军三人的合伙经营，在金丰盛世烟花爆竹集团公司没有实际成立前后的行为，均未经国家强制许可或授权，系违法经营行为；因该行为违反国家安全监管总局2006年8月26日公布的《烟花爆竹经营许可实施办法》第二条“未取得烟花爆竹经营许可证的，任何单位或者个人不得从事烟花爆竹经营活动。”第二十一条“未经许可经营烟花爆竹……由安全生产监督管理部门责令其停止非法经营活动，…并没收非法经营物品及违法所得；”由此可见，本案争议的标的就是“经营物品及违法所得”，被告如果返还财物，诉讼主体应为国家安全生产监督管理部
门，而非原告。
四、漏列当事人。合伙没有清算，作为合伙人之一的刘义军没有参加诉讼，合伙债权债务如何承担？利润没有分配，如何清算？
五、被告刘奎已支付货款至少1732226.7元。2011年3月9日，刘奎、张金友、刘义军三人共同出资400万元购买王军的阜阳市彩虹花雨商贸有限公司所有权及经营权；2011年5月17日，经刘奎、张金友、刘义军三人共同结算出资额及拖欠公司款项，刘奎实际在王军仓库出资900508元。结合刘奎、张金友、刘义军三人一致签字认可的“出入库流程制度”第3条“提货可以打欠条，包括购买王军仓库资金”即刘奎可以在900508元的货款范围内提取货物。合伙没有终止，合伙人的账目亦未清算，即使原告的诉请刘奎计提取货物量是真实的，那么，根据“出入库流程制度”的合伙约定，刘奎的行为也符合合伙约定；况且对原告提供的货物提取量存在异议。合伙利润没有计算。原告因认为被告欠其债务，长期侵占应当归被告使用的阜阳市三合烟花爆竹有限公司三间仓库，虽经被告多次催促，但原告以双方的账目没有清算为由，至今没有归还，被告将保留诉讼的权利。
综上所述，答辩人、张金友、刘义军三人合伙经营烟花爆竹生意，由于管理混乱，张金友既是阜阳市三合烟花爆竹有限公司的法定代表人，又是合伙人，具有双重身份，导致工作界限不明确，合伙事务活动中的纠纷没有清算。原告长期侵占应当归被告使用的阜阳市三合烟花爆竹有限公司三间仓库，导致诉讼。根据《民法通则》及《烟花爆竹经营许可实施办法》的规定，本案争议的标的系非法“经营物品及违法所得”原告的身份不适格，故应依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。
被告为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：一、被告身份证，证明被告身份；二、订货协议、烟花购销合同、供需协议等，证明从2011年初起，刘奎、张金友、刘义军三人以金丰盛世烟花爆竹集团公司的名义进行烟花购销活动；三、合作经营协议及联合合作经营协议，证明三人签订协议，事实上是一般合伙关系；四、出入库流程制度、公司及仓库买卖合同及收条、合伙人结算单、协议、三合公司股东决议，证明刘奎、张金友、刘义军三人一致认可的合伙制度、三人共同出资400万元购买王军的阜阳市彩虹花雨商贸有限公司所有权及经营权、2011年5月17日三人共同结算出资额及拖欠款项、三人的相互担保协议、三人共同使用九间仓库；五、刘奎支付货款明细，证明刘奎支付货款1732226.7元；六、请求结算账目邮件存根，证明刘奎于2013年1月18日催促张金友、刘义军共同结算账目，没有得到支持。
第三人陈述称：我们三个合伙之前，是与王军四个一起合伙的，名字是“金丰盛世”，王军那时候是法定代表人，后来解体了，解散了，我们三个人又一起合伙开的这个三合公司，我不管帐，分别从三个公司去拉货，谁从厂家拉货放在仓库里算是合伙资金，卖出去的钱扣除拉的货钱，剩余属盈余，给公司5%的利润，厂家的钱是谁拉走谁给厂家钱。
第三人未提供证据。
经审理查明：阜阳市三合烟花爆竹有限公司成立于2007年11月28日，张金友、骆华全、刘付玲、张小山、刘奎、刘义军、谭子良均系该公司股东。张金友系该公司法定代表人。2011年9月25日，刘奎、张金友、刘义军另行签订合作经营协议一份，该协议约定：“为了共同发展，共同约束，互惠互利，特订如下合作经营协议：一、车辆、人员、仓库货物、厂家货物出入及资金回笼由公司统一管理；二、刘奎负责司机、车辆、业务员、订合同和厂家结算；刘义军负责市场销售、市场调查、市场售后，同时还负责货物购进；张金友负责各方面协调、配合、监管等业务……”刘奎、张金友、刘义军均在该协议上签字。2011年10月1日，三人又签订联合经营合作协议一份，约定：“1、公司统一进货，统一合理付款给厂家；2、保管员、会计、仓库费用、正常公司开支，有大家统一支付，由主管签字，由会计报账；3、公司出货统一由会计开票、付款才能出库，不开票不出货；4、出货公司统一抽5%，5%由公司统筹管理……”刘奎、张金友、刘义军均在该协议上签字。后三人在合伙中仍以阜阳市三合烟花爆竹有限公司名义进行经营，三人均可以从厂家进货，入到阜阳市三合烟花爆竹有限公司仓库。三人向外销售时，从阜阳市三合烟花爆竹有限公司仓库提货，开具调拨单，在进价的基础上加价5%作为公司利润。至今三人没有对合伙期间的业务进行清算。阜阳市三合烟花爆竹有限公司出具的2011年3月-2012年9月汇总单载明，刘奎销售2866028.85元，付款1732226.7元，欠款1133802.15元。后产生纠纷，张金友到阜阳市公安局颍州分局报案，颍州公安分局刑警大队于2014年8月6日出具情况说明一份，载明：“2012年8月28日，张金友到我队报案称其开办的三合烟花爆竹有限公司货款被股东刘奎侵占，根据其报案材料审查，我队认为其属于经济纠纷，后张金友反映其与刘奎进行过协商但未果，因该案不构成刑事案件，建议报案人张金友到法院起诉”。后原告诉至本院。
上述事实，由原、被告提供的身份证、营业执照、组织机构代码证、合作经营协议、联合合作经营协议、颍州公安分局刑警大队出具的情况说明、汇总单、调拨单及当事人当庭陈述等在卷证实。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告、第三人均系阜阳市三合烟花爆竹有限公司的股东，三人在2011年9月25日另行合伙，但仍以阜阳市三合烟花爆竹有限公司的名义从事经营，至今未对其合伙业务进行清算。原告提供的阜阳市三合烟花爆竹有限公司出具的2011年3月-2012年9月汇总单，被告对其付款数额认可，但对其销售数额不认可，且原、被告和第三人在2011年9月25日才签订合作经营协议，汇总单载明的销售额，不仅包含原、被告和第三人合伙期间的销售额，还包括刘奎在三人合伙之前在阜阳市三合烟花爆竹有限公司的销售额，存在三人合伙期间的账务与阜阳市三合烟花爆竹有限公司账务混合在一起的情况。应当由阜阳市三合烟花爆竹有限公司对三人合伙前的公司账务进行结算，在对三人的合伙账务进行清算，以查明三人账务及合伙期间的盈利或亏损情况。原告称被告拿走了总金额为477929.14元的刘奎签字的票据，因没有提供证据加以证明，本院不予采信。且国务院《烟花爆竹安全管理条例》第三条规定，未经许可，任何单位或者个人不得生产、经营、运输烟花爆竹，不得举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动。三人合伙经营烟花爆竹的行为也违反了相关法律规定。综上，原告提供的证据不能证明其事实主张，故本院对原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告张金友的诉讼请求。
案件受理费15004元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。
审 判 长 周 彪
审 判 员 高 丽
人民陪审员 赵会敏
二〇一五年七月十日
书 记 员 王 伟
本判决上诉未生效
附：本案适用法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。