山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一终字第267号
上诉人（原审原告）：史小兵。
委托代理人：陈晓明，山东众城清泰（东营）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东营冠通劳务有限公司。住所地：东营市东营区北一路***号。
法定代表人：刘洋，总经理。
被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司东营胜利支行。住所地：东营市济南路***号。
负责人：佟建方，行长。
两被上诉人共同委托代理人何志勇，山东正义之光律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人屈慧，山东正义之光律师事务所实习律师。
上诉人史小兵因与被上诉人东营冠通劳务有限公司（以下简称冠通劳务公司）、中国工商银行股份有限公司东营胜利支行（以下简称工行胜利支行）劳动争议纠纷一案，不服山东省东营市东营区人民法院（2015）东民初字第677号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人史小兵及其委托代理人陈晓明，被上诉人冠通劳务公司、工行胜利支行的共同委托代理人何志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
史小兵原审诉称，从1999年6月开始，史小兵就在工行胜利支行从事柜面工作，当时使用曾用名史培新，直到2004年5月23日，工行胜利支行一直未与史小兵签订劳动合同。2004年5月23日，工行胜利支行为规避责任让史小兵与冠通劳务公司签订劳动合同，形成劳务派遣关系，派遣史小兵到工行胜利支行继续从事柜面工作，直至2014年12月30日工作岗位未变。工作期间，史小兵经常加班加点，休息日、节假日基本无休，工行胜利支行并未给予调休和经济补偿。2014年11月18日，冠通劳务公司在劳动合同期限内单方解除合同，无任何理由。2015年1月19日，史小兵向东营市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求冠通劳务公司和工行胜利支行支付经济赔偿金、加班费、带薪休年假工资等请求，东营市劳动人事争议仲裁委员会驳回了史小兵的仲裁请求。特向法院起诉，请求依法判令冠通劳务公司和工行胜利支行向史小兵支付解除劳动合同经济赔偿金101185元，自2004年5月-2014年11月加班费362239元，自2008年-2014年期间带薪休年假工资55156元。原审中，史小兵放弃2008年-2014年期间带薪休年假工资55156元的诉讼请求。
冠通劳务公司原审辩称，史小兵与我方签订劳动合同的时间是2012年5月23日，在此之前不存在劳动合同关系。2014年11月18日，双方经过协商解除劳动合同，并在社会保障局登记备案，该协议合法有效，双方已就经济补偿金的数额协商一致并已支付给史小兵。史小兵主张的加班工资已经随工资发放，其主张的加班费无事实和法律依据。关于史小兵请求的带薪休年假工资未经过劳动仲裁，不属于法院的受理范围，并已经超过一年的诉讼时效。
工行胜利支行原审辩称，史小兵与冠通劳务公司协商解除劳动合同的协议合法有效，其主张的经济赔偿金无事实和法律依据。史小兵应得的加班工资已经随工资一并发放，史小兵收到工资后对发放的加班费未提出任何异议，其主张加班费的诉讼请求无事实和法律依据。史小兵请求的带薪休年假工资未经过劳动仲裁，不属于法院的受理范围，并已经超过一年的诉讼时效。
原审法院审理查明，自1999年6月至2004年5月22日期间，史小兵以史培新的名义在工行胜利支行工作。2004年5月23日至2006年5月22日、2007年5月23日至2010年5月22日，史小兵与东营政通劳务有限公司签订劳动合同，被派遣到工行胜利支行从事柜面工作；2010年5月23日至2012年5月22日，史小兵与东营市东营区灵活就业人员服务中心签订劳动合同，期间在工行胜利支行从事柜面工作；2012年5月23日至2014年12月31日，史小兵与冠通劳务公司签订劳动合同，2012年5月23日至2014年11月18日，史小兵被派遣到工行胜利支行从事柜面工作。庭审中双方均认可史小兵自1999年6月至2014年11月18日一直在工行胜利支行从事柜面工作。2014年10月24日，冠通劳务公司给史小兵出具通知书，主要内容为，因史小兵考核不合格，工行胜利支行根据派遣合同等相关规定将史小兵退回冠通劳务公司，为其另行安排工作岗位，可选择的工作岗位有东营区街道城管助理员和中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司业务员。史小兵在该通知书上签名捺印表明本人已接到通知。2014年11月18日，史小兵与冠通劳务公司协议解除劳动合同，并在东营市东营区人力资源和社会保障局登记备案。同日，工行胜利支行通过冠通劳务公司支付史小兵经济补偿金135891元。2015年1月19日，史小兵向东营市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求工行胜利支行与冠通劳务公司支付经济赔偿金101185元和加班费417395元，2015年3月20日，东营市劳动人事争议仲裁委员会驳回了史小兵的仲裁请求。
原审法院认为，我国劳动法明确规定，用人单位和劳动者协商一致，可以解除劳动合同。冠通劳务公司提交的证据足以证明史小兵与冠通劳务公司于2014年11月28日协商解除劳动合同，并在东营市东营区人力资源和社会保障局登记备案，同日冠通劳务公司已支付史小兵经济补偿金135891元。史小兵再要求工行胜利支行与冠通劳务公司支付经济赔偿金101185元，无事实和法律依据，本院不予支持。史小兵提交的2004年6月8日至2013年12月31日工资卡电子账单打印件不能证明存在加班的事实，史小兵也未提交证据证明其主张的加班情况。工行胜利支行提交的2012年5月至2014年12月薪酬福利发放信息表能够证明从2012年5月至2014年12月，史小兵确实存在加班情况，工行胜利支行已经以加班工资和其他加班工资的形式发放给史小兵，史小兵未提出任何异议。故史小兵要求2004年5月-2014年11月加班费362239元，证据不足，本院不予支持。史小兵在庭审中放弃2008年-2014年期间带薪休年假工资55156元的诉讼请求，视为其对自己诉讼权利的处分，不违反有关法律规定，本院予以准许。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二款之规定，判决：驳回史小兵的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由史小兵负担。
上诉人史小兵不服原审判决上诉称，一、两被上诉人应支付上诉人解除劳动合同经济赔偿金101185元，该赔偿金的计算期间为自1999年至2014年，共计15年工作时间的赔偿数额。原审法院虽认定了上诉人工作期间的事实，但未支持上诉人的诉讼请求。即便两被上诉人已经支付上诉人经济补偿金135891元，但其计算经济补偿金的时间起点为2004年，1999年至2004年期间的经济补偿金原审法院未予认定；二、两被上诉人应支付上诉人自2004年5月至2014年11月加班费36239元。原审中，上诉人曾说明在被上诉人工行胜利支行处加班都是通过签字形式，原审法院并未针对该问题进行核实，仅通过工行胜利支行提供的2012年5月至2014年12月的薪酬福利发放信息表认定上诉人存在加班情况，却对2004年5月至2012年5月的加班情况不予认定。通过推定可知，2012年之前加班情况也的确存在，被上诉人应对2012年之前的加班事实存在举证责任，若举证不能，则应承担不利的法律后果。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人冠通劳务公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无错误，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人工行胜利支行答辩意见同被上诉人冠通劳务公司。
二审中，各方当事人均未提交证据。
二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案双方争议的焦点问题为：上诉人史小兵请求的经济赔偿金与加班费有无事实和法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条之规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，上诉人史小兵与被上诉人冠通劳务公司于2014年11月18日协议解除劳动合同，并在东营市东营区人力资源和社会保障局登记备案，符合相关法律规定，应当认定双方解除劳动合同的行为具有法律效力。经济赔偿金是在用人单位违法解除或终止劳动合同的情况下，支付给劳动者的惩罚性赔偿。本案中，上诉人史小兵与被上诉人冠通劳务公司协议解除劳动合同，用人单位不存在违法解除劳动合同的情形，因此，上诉人要求被上诉人支付经济赔偿金的请求于法无据，本院不予支持。关于上诉人主张支付自1999年至2004年期间的经济补偿金问题，本院认为，双方协议解除劳动关系，经济补偿金的数额已由当事双方协商确定，上诉人史小兵在确定经济补偿金数额时未提异议，应视为对经济补偿金计算期限、计算标准的认可，事后再以经济补偿金起算时间理解不同为由要求另行支付，有违诚实信用原则，同时，上诉人在原审中并未要求被上诉人支付其经济补偿金，故上诉人的该项请求，本院不予支持。关于上诉人主张的加班费问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第九条之规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人史小兵并未提供证据证明加班事实的存在，亦未提交证明用人单位掌握加班事实存在的证据，其应承担举证不能的法律后果，对上诉人史小兵主张自2004年5月至2012年5月加班费的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，审理程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人史小兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童玉海
审 判 员 翁秀明
代理审判员 郭明伟
二〇一五年十月十二日
书 记 员 杨玉洁