河北省霸州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）霸刑初字第58号
公诉机关霸州市人民检察院。
被告人郭忠清，个体。2007年11月8日因涉嫌销售假冒注册商标的商品被河南省商丘市公安局睢阳分局刑事拘留，同年12月13日被取保候审。2012年6月21日因涉嫌犯非法经营罪被廊坊市公安局刑事拘留，同年7月23日以涉嫌犯销售伪劣产品罪被依法逮捕，现押于廊坊市看守所。
辩护人刘永利，河北刘永利律师事务所律师。
被告人贾某甲，个体。2012年6月21日因涉嫌犯非法经营罪被廊坊市公安局取保候审，2013年6月20日经本院决定取保候审。
被告人贾某乙，个体。2012年7月19日因涉嫌犯非法经营罪被廊坊市公安局取保候审，2013年6月20日经本院决定取保候审。
霸州市人民检察院以霸检刑诉字（2013）第63号起诉书指控被告人郭忠清犯销售伪劣产品罪、被告人贾某甲、贾某乙犯非法经营罪，于2013年2月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2013年7月31日作出（2013）霸刑初字第121号刑事判决，被告人郭忠清提出上诉。廊坊市中级人民法院于2013年12月2日作出（2013）廊刑终字第133号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。霸州市人民检察院指派检察员杨玉彪出庭支持公诉，被告人郭忠清及其辩护人刘永利，被告人贾某甲、贾某乙均到庭参加了诉讼。本案在诉讼过程中补充侦查一次。现已审理终结。
霸州市人民检察院指控，2007年9月，被告人郭忠清在霸州市胜芳镇其家附近一废旧厂房内，将从武某（已判刑）处购进的假冒“北戴河”等商标的8种伪劣假烟19900条欲销售牟利，后被查获，经鉴定上述假烟价值268875元。
2012年6月21日，被告人郭忠清将从河南购进假冒“红梅”等商标的21种伪劣假烟42493条存放于霸州市东段乡腾达藤器厂仓库内欲销售牟利，被执法机关查获，经鉴定上述假烟价值1710460元。
2011年3月至2012年6月间，被告人郭忠清在霸州市东段乡腾达藤器厂内将价值约10万余元的“红山茶”等假冒卷烟销售给被告人贾某甲、贾某乙，后被告人贾某甲、贾某乙在无《烟草专卖零售许可证》、《烟草专卖批发企业许可证》且明知上述卷烟为假烟的情况下，将上述假烟销售至永清县等地，剩余16种2477条伪劣假烟被公安机关查扣，经鉴定被查扣假烟价值85775元。
霸州市人民检察院针对指控的上述事实，提供了被告人郭忠清、贾某甲、贾某乙的供述，证人武某、程某甲、程某乙、巩某、穆某、李某、郭某甲、罗某、郭某乙、邢某、刘某、吕某等人的证言，卷烟价格鉴定书、检验报告、照片，辨认笔录，相关物证，被告人户籍证明等相关证据。同时认为被告人郭忠清的行为已经构成销售伪劣产品罪，被告人贾某甲、贾某乙的行为已经构成非法经营罪，要求依法判处。
被告人郭忠清辩称，对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，卖给贾某甲、贾某乙的卷烟价格最高不超过14元／条，认为假烟价格认定过高。被告人郭忠清的辩护人的辩护意见为：1、起诉书指控的第一起犯罪涉案假烟价值268875元，没有合法的证据予以支持。2、起诉书指控的第二起犯罪的涉案假烟价值认定有误。本案中从郭忠清处查获的假烟共21种，从贾某甲、贾某乙处查扣的16种卷烟均从郭忠清处购进，贾某甲、贾某乙的供述中明确了10种烟的价格，应以此价格为销售价格定价，其余6种烟二被告人未明确价格，按三被告人当庭供述，此6种烟不会超过14元／条，故可按14元／条估算案值。其它剩余品种没有合法的价值鉴定，不应认定其价值，故第二起犯罪所涉假烟的货值金额应认定为437820元，而不是起诉书指控的1710460元。3、廊坊市烟草专卖局和河南省商丘市烟草公司睢阳区分公司出具的卷烟价格鉴定书和案件价值证明及加盖河北省烟草专卖局烟草价格鉴定专用章的两份卷烟价格鉴定书鉴定程序严重违法，不具合法性，不能作为证据使用。4、被告人郭忠清应在两年以下有期徒刑或拘役范围内确定郭忠清的基准刑期。
被告人贾某甲、贾某乙对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。
经审理查明，2007年9月，被告人郭忠清在霸州市胜芳镇其家附近一废旧厂房内，将从武某（已判刑）处购进的假冒“北戴河”等商标的8种伪劣假烟19900条欲销售牟利，后被查获，经鉴定上述假烟价值268875元。
2012年6月21日，廊坊市公安局食品药品安全保卫支队与廊坊市永清县烟草专卖局联合在霸州市东段乡腾达藤器厂仓库内，查获被告人郭忠清从河南购进欲销售牟利的卷烟共计21种，42493条。其中红梅（软黄）品牌2150条、红山茶（软）品牌4550条、黄果树（软）品牌5400条、凤凰（黄）品牌550条、红梅（软顺）品牌5490条、大丰收品牌1100条、黄山（硬一品）品牌2150条、红塔山（软经典）品牌3050条、大前门（软）品牌1400条、哈德门（软）品牌2550条、哈德门（精品）2150条、七匹狼（豪情）品牌250条、白沙（硬）品牌550条、红河（硬甲）品牌1440条、云烟（紫）品牌2220条、都宝（新）品牌1200条、芙蓉（黄）品牌13条、阿诗玛品牌4320条、真龙（珍品）品牌350条、红河（软乙）品牌1260条、新石家庄（软）品牌350条。上述查获卷烟经河北省烟草质量监督检测站检验，均为假冒注册商标且系伪劣卷烟。经廊坊市烟草专卖局及河北省烟草专卖局出具卷烟价格鉴定书认定，上述假烟品牌（规格）参考全国卷烟价格管理信息系统中的真品卷烟零售价格为1710460元。
2011年3月至2012年6月间，被告人郭忠清在霸州市东段乡腾达藤器厂内向被告人贾某甲、贾某乙销售“红山茶”等多种品牌假烟，后被告人贾某甲、贾某乙在无《烟草专卖零售许可证》、《烟草专卖批发企业许可证》且明知上述卷烟为假烟的情况下，将上述假烟销售至永清县吕某等处。2012年6月21日，廊坊市公安局食品药品安全保卫支队与廊坊市永清县烟草专卖局联合在霸州市霸州镇贾庄村被告人贾某甲家中查获尚未销售的卷烟16种，2477条，共计495400支。其中红梅（软黄）品牌290条、红山茶（软）品牌400条、黄果树（软）品牌200条、凤凰（黄）品牌50条、红梅（软顺）品牌200条、大丰收品牌150条、黄山（硬一品）品牌100条、红塔山（软经典）品牌200条、大前门（软）品牌100条、哈德门（软）品牌400条、哈德门（精品）60条、七匹狼（豪情）品牌60条、白沙（硬）品牌110条、红河（硬甲）品牌60条、云烟（紫）品牌60条、新石家庄（软）品牌37条。上述查获卷烟经河北省烟草质量监督检测站检验，均为假冒注册商标且系伪劣卷烟。经廊坊市烟草专卖局及河北省烟草专卖局出具卷烟价格鉴定书认定，上述假烟品牌（规格）参考全国卷烟价格管理信息系统中的真品卷烟零售价格为85775元。
另查，从被告人贾某甲处查扣的16种卷烟均是从被告人郭忠清处购买。被告人贾某甲、贾某乙明确了其中10种卷烟的价格，分别为哈德门（软）每箱价格为550元，哈德门（硬）每箱价格为600元，红梅（软黄）每箱价格为550元，红梅（软顺）每箱价格为550元，红山茶（软）每箱价格为550元，大丰收每箱价格为500元，黄果树（软）每箱价格为550元，大前门（软）每箱价格为500元，以上八个品种每箱50条装；红河（硬）每箱价格为490元，云烟（紫）每箱价格为420元，以上二个品种每箱30条装。被告人贾某甲销售给吕某的“哈德门”等5个品牌假烟价格为每条13.6元。
上述事实，有经过当庭举证质证的下列证据予以证实，本院予以确认。
1、被告人郭忠清当庭供述及其在公安机关的供述证实其分别于2007年、2012年购买假烟用于销售的事实。
2、同案犯武某的供述、河南省烟草质量监督检测站检验报告、河南省商丘市睢阳区烟草公司出具价值证明、河南省商丘市公安局睢阳分局出具提取证明及扣押假烟现场照片、河南省商丘市睢阳县人民法院刑事判决书证实2007年武某销售给被告人郭忠清假烟的事实，并在郭忠清处查扣假烟19900条，价值268875元。
3、被告人贾某甲、贾某乙当庭供述及在公安机关所做供述证实自被告人郭忠清处购买假烟并销售给永清县吕某等人的事实。被告人贾某甲在案发当天（2012年6月21日）所做供述证实其自被告人郭忠清处购买假烟的价格。其中哈德门（软、硬包装两种）、白红梅、黄红梅、红山茶、大丰收、黄果树、大前门品牌均为每箱50条，每箱价格分别为500元、550元、600元不等；红河、紫云烟每箱为30条，价格分别为390元、420元。
4、证人吕某证言证实被告人贾某甲向其销售假烟，主要有哈德门、红山茶、白红梅、黄果树、大丰收等5个品牌，价格均为每条13.6元。
5、证人穆某证言证实其在工作当中发现被告人郭忠清、贾某甲、贾某乙私自倒卖卷烟的事实。
6、证人郭某乙、李某、罗某的证言证实被告人郭忠清在霸州市腾达藤器厂库房内倒卖假烟的事实。
7、证人郭某甲的证言证实2012年6月21日其在霸州市腾达藤器厂看到公安人员在藤器厂库房内搜查出假烟的事实。
8、证人刘某的证言及指认现场照片证实其在2012年两次从河南拉货到被告人郭忠清租用的腾达藤器厂仓库，第二次发现运送的货物是烟。
9、永清县烟草专卖局勘查笔录、先行登记保存通知书、查获假烟现场照片、涉案卷烟明细表等证据证实在霸州市腾达藤器厂及贾某甲家中查扣假烟的事实及查扣假烟品种、数量。
10、河北省烟草质量监督检测站出具检验报告及河北省烟草专卖局、廊坊市烟草专卖局出具价格鉴定书证实，执法机关查扣涉案卷烟均为假冒伪劣卷烟，并对扣押假烟价格做出鉴定。
11、霸州市烟草专卖局出具证明证实被告人郭忠清、贾某甲未办理《烟草专卖零售许可证》和《烟草专卖批发企业许可证》。
12、公安机关扣押物品清单、辨认笔录、到案说明、破案报告等相关书证。
13、三被告人户籍信息。
本院认为，被告人郭忠清明知是假烟而予以销售，其行为已经构成销售伪劣产品罪；被告人贾某甲、贾某乙未经许可非法销售假冒伪劣卷烟，情节严重，二被告人之行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。本案涉及的第一起、第二起犯罪，被告人郭忠清欲销售的假冒伪劣卷烟被依法查获，系未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人郭忠清的辩护人提出第一起犯罪无证据支持，第二起犯罪价格认定有误，应以销售价格予以计算。经查，对于第一起犯罪，河南省商丘市睢阳区人民法院第（2008）商睢区刑初字第121号刑事判决中，对被告人郭忠清的购买卷烟的数量及价值的相关犯罪事实进行了认定，结合公诉机关提供的其它证据，能够证实被告人郭忠清的该起犯罪事实。对辩护人主张第一起犯罪事实缺乏证据支持的观点，不符合本案事实，本院不予支持。经庭审查明，在霸州市贾庄村查扣的被告人贾某甲、贾某乙的16种品牌卷烟均是在被告人郭忠清处购买，被告人贾某甲、贾某乙对其中哈德门（软、硬包装两种）、白红梅、黄红梅、红山茶、大丰收、黄果树、大前门、红河、紫云烟品牌10种卷烟的购买价格予以明确供述，对凤凰（硬）、黄山（硬一品）、红塔山（软经典）、七匹狼（豪情）、白沙（硬）、新石家庄（软）6种卷烟未明确供述价格。对被告人郭忠清销售给贾某甲、贾某乙的上述10种品牌卷烟的销售价格，本院应予以确认，其余6种品牌卷烟被告人贾某甲、贾某乙虽未明确具体价格，依照三被告人的供述，能够确定该6种卷烟价格不超过14元／条，故对涉及该6种品牌卷烟价格可按14元／条计算。故本案中第二起、第三起犯罪中涉及的犯罪数额应当依下列原则认定，即被告人贾某甲、贾某乙供述中涉及到的哈德门等10种品牌卷烟价格按照实际销售价格计算犯罪数额，未明确价格的6种品牌的卷烟根据三被告人的供述，按14元／条计算，查扣的其它品牌卷烟无法查清其销售价格，依照司法解释的规定，按照相关价格鉴定书的鉴定价格计算犯罪数额。因此，第二起犯罪中在霸州市腾达藤器厂查扣的卷烟价值应当为814700元；第三起犯罪中在被告人贾某甲家中查扣的卷烟价值应当为29028元。故对辩护人关于卷烟价格计算过高的辩护意见，本院部分予以支持。综上，被告人郭忠清涉案未销售卷烟价值为1083575元，已销售卷烟价值为29028元。故对被告人郭忠清应依照相关司法解释的规定，以销售伪劣产品罪（未遂）定罪，并按照刑法第一百四十条规定的量刑档次处罚。关于辩护人提出的卷烟价格鉴定程序违法的意见，不符合本案事实，本院不予采纳。对扣押的被告人的犯罪工具及违法所得予以追缴。三被告人对公诉机关指控的犯罪事实自愿认罪，对三被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十三条，第七十二条，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二、三款，第三条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人郭忠清犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金750000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月21日起至2017年5月15日止。）
二、被告人贾某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金20000元。
三、被告人贾某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金20000元。
四、没收被告人郭忠清作案工具骊威牌津FT29**号汽车一辆及违法所得现金人民币26600元。没收被告人贾某乙作案工具海马牌冀RBX2**号汽车一辆及贾某甲、贾某乙的违法所得现金人民币40000元。
（上述缓刑考验期限自本判决确定之日起计算）。
上述罚金部分于本判决生效后十日内交纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向廊坊市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 吴丽萍
审判员 陈章顺
审判员 李珍龙
二〇一四年四月二十八日
书记员 张虹娇