山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淄民三终字第211号
上诉人（原审原告）：陈国栋，男，1975年10月4日出生，汉族，无业。
上诉人（原审被告）：山东大鸿制釉有限公司。
法定代表人：蔡宪德，董事长。
委托代理人：刘红英，女，1976年10月15日出生，汉族，该单位职工。
委托代理人：赵东，山东鑫科律师事务所律师。
上诉人陈国栋因与上诉人山东大鸿制釉有限公司劳动争议一案，不服山东省高青县人民法院（2013）高民初字第1076号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈国栋，上诉人山东大鸿制釉有限公司的委托代理人刘红英、赵东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年12月，陈国栋到山东大鸿制釉有限公司上班，从事配料工作。2012年1月31日，双方订立劳动合同一份，合同期限自2012年2月1日起至2015年1月31日止。2012年6月，陈国栋以身体不适为由不再到单位上班。同年10月23日，单位书面通知陈国栋上班，陈国栋在通知上签署书面意见：“本人双手疼痛无法上班，所做有法律资质的诊断证明、鉴定仍在进行中，本人所受伤害未见公司调查、了解，给予本人书面通知或其他形式的解释”。11月1日，单位以“职工违法、违纪”为由出具《解除、终止劳动合同证明书》，解除与陈国栋的劳动合同。11月16日，陈国栋为单位出具收到“解除、终止劳动合同、职工养老保险手册、失业证”的证明。在陈国栋上班期间，单位为其缴纳各项社会保险。2012年6月前，陈国栋为单位提供正常劳动期间月平均工资1530.00元。自2012年9月起，陈国栋多次到淄博市职业病防治院、山东省职业病防治院治疗，支付医疗费合计1313.00元。2013年6月13日，山东省职业病医院为陈国栋出具职业病诊断证明书，诊断结论为“尘肺病观察对象”。10月14日，济南市职业病诊断鉴定委员会出具鲁（市）卫职鉴字（2013年度）001号职业病诊断鉴定书，鉴定意见为陈国栋系“尘肺病观察对象”。对于陈国栋主张的高青县中医医院、滨州医学院附属医院治疗费，因陈国栋提供的门诊病历诊断为“双手指间关节疼痛、关节肿胀”等，陈国栋未提供证据证实该病情与职业病有关，对该部分医疗费，不予支持。2013年11月，陈国栋向高青县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、撤销山东大鸿制釉有限公司违法解除劳动合同的决定；2、解除双方之间的劳动合同、移交个人档案等。11月14日，仲裁委作出高劳人仲字（2013）第033号不予受理通知书，以申请人的仲裁申请材料不齐备为由，决定不予受理。
原审法院认为，根据《中华人民共和国职业病防治法》的规定，用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。本案陈国栋在尘肺病医学观察、诊断期间，山东大鸿制釉有限公司解除与陈国栋的劳动合同，违反了法律的强制性规定，应予撤销。陈国栋要求撤销山东大鸿制釉有限公司违法解除劳动合同的决定的诉讼请求，予以支持。山东大鸿制釉有限公司辩称其不知陈国栋在尘肺病诊断期间而解除与陈国栋的劳动合同。在山东大鸿制釉有限公司通知陈国栋上班时，陈国栋已在通知上书面告知其病情正在诊断、鉴定中，山东大鸿制釉有限公司的辩称理由不当，不予采信。陈国栋要求山东大鸿制釉有限公司支付2012年11月至2013年11月起诉期间的工资。山东大鸿制釉有限公司违法解除劳动合同的决定被撤销后，双方的劳动合同关系继续存在，且陈国栋尚在尘肺病医学观察、诊断期间，其要求山东大鸿制釉有限公司支付违法解除劳动合同期间的工资的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。月平均工资标准应按陈国栋提供正常劳动应得工资计算，即19890.00元（1530.00元／月×13个月）。山东大鸿制釉有限公司违法解除与陈国栋的劳动合同的决定被撤销后，双方劳动关系继续存在，因山东大鸿制釉有限公司未支付陈国栋工资、未缴纳社会保险，陈国栋有权解除与山东大鸿制釉有限公司的劳动合同。自陈国栋申请仲裁时起，双方之间的劳动合同解除。山东大鸿制釉有限公司应按法律规定支付陈国栋经济补偿金7650.00元（1530.00元／×5个月）。因陈国栋要求与山东大鸿制釉有限公司解除劳动合同，其要求山东大鸿制釉有限公司支付赔偿金的诉讼请求，不予支持。在陈国栋上班期间，山东大鸿制釉有限公司已为其缴纳各项社会保险，陈国栋要求山东大鸿制釉有限公司支付失业保险金的诉讼请求，不予支持。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。陈国栋要求山东大鸿制釉有限公司支付医疗费的诉讼请求，予以支持。陈国栋已为山东大鸿制釉有限公司出具收到全部社保资料的证明，其要求山东大鸿制釉有限公司移交个人档案的诉讼请求，不予支持。案经调解无效，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，判决为：一、撤销山东大鸿制釉有限公司作出的解除与陈国栋的劳动合同的决定；二、确认陈国栋自2013年11月起解除与山东大鸿制釉有限公司于2012年1月31日订立的劳动合同；三、山东大鸿制釉有限公司支付陈国栋工资19890.00元，于本判决生效之日起十日内付清；四、山东大鸿制釉有限公司支付陈国栋经济补偿金7650.00元，于本判决生效之日起十日内付清；五、山东大鸿制釉有限公司支付陈国栋医疗费1313.00元，于本判决生效之日起十日内付清；六、驳回陈国栋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由山东大鸿制釉有限公司负担。
原审判决后，陈国栋不服原审判决，向本院提起上诉称：一、自2008年上诉人在山东大鸿制釉有限公司工作，该工作是接触粉尘类的污染性工作。2012年6月份，我感觉身体不适就医，2013年6月13日被诊断为尘肺观察对象。2013年10月份，济南市职业病诊断鉴定委员会作出鉴定意见为：“尘肺病观察对象”。在此期间，单位通知我上班，我便签署书面意见告知单位职业病鉴定在进行之中，无法上班。单位于2012年11月1日在未给我进行离职前健康检查的情况下，单方作出解除劳动合同的决定，同时不再为我交纳社会保险，属于违法解除劳动合同的行为，应当支付经济赔偿金，并非一审判决的经济补偿金；二、上诉人病例中的“双手指间关节疼痛、关节肿胀”是职业病的相关病症，一审法院应当支持此医疗费；三、上诉人的失业金损失是因为单位违法解除劳动合同、未在有效期内向社会保险部门移交个人档案导致的，单位应当对此赔偿损失。
山东大鸿制釉有限公司针对陈国栋的上诉辩称：我方是依法解除劳动合同，不应当支付经济补偿金和赔偿金。陈国栋自认为手疾病的治疗是疑似职业病相关病症的诊疗范围，没有法律及医学依据。解除劳动合同后，陈国栋依法可以领取失业金，其应当找相关行政部门进行办理，与我方无关。
山东大鸿制釉有限公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条的规定不适用于本案。2012年11月1日，我方与陈国栋解除劳动合同，2013年6月13日被诊断为“尘肺病观察对象”，那时陈国栋已经不是我单位职工，更不能依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条的规定；二、一审法院认定事实证据不足。2012年解除劳动合同时，陈国栋并未告知是“尘肺病观察对象”，离职后到2013年6月13日才诊断为此病症，不能排除陈国栋在解除劳动合同后才患此病。陈国栋选择山东省职业病医院进行职业病诊断不合法，违反《中华人民共和国职业病防治法》第四十五条的规定，跨地区、违规鉴定。
陈国栋针对山东大鸿制釉有限公司的上诉辩称：单位在解除劳动合同前，我每周都去请假，不存在严重违纪现象。一审法院在适用《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国职业病防治法》上并不存在问题，单位的上诉没有事实及法律依据，请求二审法院查明事实，依法判决。
经审理查明：二审庭审中，上诉人陈国栋提交就业失业登记证一份，拟证明劳动合同终止的时间是2012年11月1日，单位去失业部门登记的时间是11月30日，单位一直没有把资料移交给社保部门，导致其没法领取失业金。山东大鸿制釉有限公司对证据的真实性无异议，对证明内容有异议，公司主张其在2012年11月14日之前就向社保部门移交了相关材料，公司经核实失业金已经在社保部门，并且社保多次通知陈国栋领取失业金，是陈国栋自己的原因没有去领取。陈国栋在二审庭审中也认可失业金一直在社保部门。上诉人山东大鸿制釉有限公司提交2012年5月22日陈国栋的职业健康检查表一份、关于陈国栋同志提请进行职业病诊断的回复一份，拟证明陈国栋在离职前已经进行了相关职业病健康检查，其所谓的手的疾病并不属于职业病的范畴。陈国栋对证据的真实性无异议，对证明内容有异议，陈国栋主张当时进行的职业病检查不是离职前的检查，手的疾病应当属于职业病的范畴。
另查明，2012年9月14日，淄博市卫生局向淄博市卫生监督局下发文件称：“陈国栋同志向我局申请职业病鉴定，请按相关规定办理”。
二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
上述事实，有淄博市卫生局文件、就业失业登记证、职业健康检查表、职业病诊断回复、一审卷宗材料和二审庭审记录在卷佐证，足以认定。
本院认为，关于上诉人山东大鸿制釉有限公司与上诉人陈国栋解除劳动合同是否合法，原审认定山东大鸿制釉有限公司支付陈国栋各项费用是否正确问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项规定，“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离职前职业健康检查，用人单位不得解除劳动合同”。山东大鸿制釉有限公司认可陈国栋从事的是接触粉尘类污染性工作，并认可自2012年6月至2012年10月23日上班通知下发时，陈国栋履行了正常的请假手续。山东大鸿制釉有限公司虽在庭审中提交了职业健康检查表，但并非是在陈国栋实际离岗前作出的职业健康检查。山东大鸿制釉有限公司主张实际离岗前三个月内的查体可以视为解除劳动合同前的查体，并无法律依据，对此本院不予采信。并且，淄博市卫生局下发的文件可以证实陈国栋在山东大鸿制釉有限公司解除劳动合同前已经申请进行职业病鉴定。综上，原审法院依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六的规定作出认定不当，但原审认定山东大鸿制釉有限公司与陈国栋解除劳动合同违法，并对此行为予以撤销正确，本院予以确认。关于陈国栋主张的违法解除劳动合同赔偿金是否应予支持的问题，陈国栋提起仲裁时的请求是要求撤销山东大鸿制釉有限公司违法解除劳动合同的决定，且原审法院已经判决撤销了该决定，并认定自2012年11月1日单位作出解除决定之日至陈国栋申请仲裁要求解除劳动合同之日，双方劳动关系依然存续，同时支持陈国栋获得此期间的工资，现陈国栋在诉求中要求与山东大鸿制釉有限公司解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款的规定。因此，涉案劳动合同的解除是基于陈国栋主动提出，陈国栋再行要求单位承担违法解除劳动合同赔偿金无法律依据，本院不予支持。陈国栋主张手的疾病属于职业病相关病症，无证据证实，其要求山东大鸿制釉有限公司支付由此产生的医疗费，本院不予支持。从陈国栋提交的就业登记失业证上可以证实山东大鸿制釉有限公司已经将材料移交到社保部门，陈国栋也认可失业金已经在社保部门，陈国栋可以向社保部门主张失业金。陈国栋主张山东大鸿制釉有限公司赔偿其失业金损失的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20.00元，由上诉人陈国栋负担10.00元，上诉人山东大鸿制釉有限公司负担10.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈燕萍
审 判 员 陈济敏
代理审判员 朱倩茹
二〇一四年五月九日
书 记 员 杨富元