浙江省开化县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0824民初177号
原告:张华，男，1970年4月21日出生，汉族，浙江上虞人，住浙江省上虞市。
委托代理人：张熙，浙江天册律师事务所律师。
被告：洪传利，男，1963年6月2日出生，汉族，浙江开化人，住浙江省开化县。
委托代理人：徐文兴，浙江援桥律师事务所律师。
原告张华为与被告洪传利财产损害赔偿纠纷一案，于2017年1月11日向本院起诉，本院受理后，同年1月12日原告向本院申请司法鉴定，即申请对被申请人所扣押的申请人建筑材料及设备残值进行司法鉴定，同月17日，本院作出司法鉴定决定书，决定对存放于开化宏锋铁锅厂的建材材料及设备的残值进行鉴定，同年4月20日衢州中浩价格评估有限公司作出《关于停止受理司法鉴定委托的通知》，以“2017年4月14日再次现场核实取证时，被告当事人要求对现场建材材料及设备进行重新清点，但原告当事人要求以（2016）浙开证经字第338号公证书的公证结果为鉴定依据，不同意重新清点。鉴于双方当事人对该批建材设备存放时的种类、型号、数量、尺寸等必要鉴定依据上无法达成共识，造成鉴定材料不完整，不充分，致使评估鉴定工作停滞不前”该鉴定机构决定停止受理（2017）开法委鉴5号司法鉴定委托。同年4月25日，本院作出撤回委托司法鉴定通知书。2017年4月29日，原告向本院提出延期举证申请书，要求延期举证，同年5月4日，本院同意原告延长举证期限至2017年5月19日；同年5月2日，原告向本院提出延期开庭申请，本院不予准许。本院依法由审判员徐东海适用简易程序，于2017年5月23日公开开庭进行了审理,并于同年6月23日宣告判决。原告张华委托代理人张熙、被告洪传利及其委托代理人徐文兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张华起诉称：2013年2月23日，案外人浙江中汉土石方工程有限公司资质与中交路桥建设有限公司杭新景高速公路第18标段项目部签订了路基工程施工承包合同，原告作为实际施工人对杭新景高速公路第18标段K231+555-K237+800路基工程进行实际施工。2014年2月，原告要求被告为其提供建设施工活动。后因工程款项结算问题，被告以原告欠付其工程款为由，强行扣押原告所有的工程施工现场内的施工设备以及钢筋建材，并将原告起诉至开化县人民法院要求被告向其支付拖欠的工程款。该案经（2015）衢开民初字第377号民事判决书作出判决后，原告已向开化县人民法院全额缴纳了生效判决确定的全部款项，但截止目前被告仍拒不返还原告相关扣押材料设备。同时，由于被告在扣押期间未妥善保管原告的材料设备，现该材料设备均已生锈损坏，无使用价值，给原告造成了直接的经济损失。故诉至法院，请求判令:1.被告向原告返还建材材料及设备（详见附件清单）；2.判令被告赔偿原告因强行扣押原告材料设备而造成的经济损失331,310元（暂定价值，具体以司法鉴定结论为准）；3.本案诉讼费用由被告承担。在庭审中原告当庭撤回了起诉状中第一项诉讼请求，变更为，请求判令：1.被告赔偿原告因强行扣押原告材料设备而造成的经营损失共计人民币200,000元（即《涉讼“张华诉洪传利扣押原告材料设备造成的经济损失价款”鉴定查核意见》第二页第三项鉴定查核意见第二段所列损失）；2.本案诉讼费用由被告承担。
原告张华为支持其主张的事实在举证期限内，向本院提供并当庭出示了下列证据材料：
第一组：1.（2016）浙开证经字第338号《公证书》复印件一份；2.（2015）衢开民初字第377号《民事判决书》复印件一份；3.《执行笔录》复印件一份。用以证明被告将原告的建材材料及设备强扣在开化宏锋铁锅厂；被告曾因工程款问题对原告进行起诉；在（2015）衢开民初字第377号案件的执行过程中，被告承认扣押了原告的设备建材并表示同意原告就扣押产生的损失进行起诉等事实。
第二组：1.《关于停止受理，司法鉴定委托的通知》复印件一份；2.浙江省开化县人民法院撤回委托司法鉴定通知书复印件一份；3.关于开化县人民法院（2017）开法委鉴5号司法鉴定委托现场勘验说明复印件一份；4.司法鉴定委托书复印件一份；5.代管材料清单（即《今有三工区钢筋材料暂移交洪书记代管具体材料如下》）复印件一份；6.《涉讼张华诉洪传利扣押原告材料设备造成经济损失价款鉴定查核意见书》一份。用以证明起诉后原告向法院申请了司法鉴定，但司法鉴定机构认为无法鉴定，认为无法鉴定的理由是：原、被告无法对鉴定标的物的依据达成共识，导致鉴定材料不完整不充分，而非因技术原因或专业原因无法鉴定；被告自认控制的材料、设备的品种、数量大致与原告公证书中列明的数量一致，被告清单中的部分机器设备甚至比公证书中的机器设备还多，说明在洪传利控制期间已经将部分设备遗失；由于法院委托的鉴定机构以“原被告无法对鉴定依据达成一致”为由出具无法鉴定的情况说明，原告自行另行委托了鉴定机构对损失进行了鉴定等事实。
被告洪传利未提交书面答辩意见，在庭审中口头答辩称：1.原告主体不适格,且原告也不能证明其为涉案财产的权利主体。本案是一个返还原物的纠纷，但原告主张返还或赔偿损失的涉案财产未经任何机关确认为原告张华所有，原告亦无其他证据证明其系涉案财产的权利人，原告是否属于财产权利人尚不明确，其主张被告赔偿损失无请求权基础；2.被告洪传利也不是适格的被告，其诉讼主体不适格，且被告无侵权行为，被告与原告间不存在所谓的侵权行为中的因果关系；3.关于2015年5月1日存放的材料，被告是作为代管经手人，是与三工区签订了移交清单的，上面涉及任培良，该批材料的保管人是洪某，从任培良出具的代管协议看，任从未将材料交给被告，任也未通知解除保管；4.在2016年杭新景高速开通后，已由当地派出所、镇政府移至铁锅厂存放；5.关于侵权损失后果的依据，原告亦举证不能。（1）在起诉前的2016年11月7日，原告自行委托公证机关的证据保全，仅能证明当时存放在铁锅厂有哪些财物，既不能证明该财物被被告扣押，也不能证明财物归原告所有，更不具有证明财物的价值，以及证明与现存的物品相符；（2）诉讼中，原告虽申请对存放在开化宏锋铁锅厂的建材价值进行评估鉴定，但最终原告拒绝清点现场堆放的材料，评估鉴定机构不能确定拟评估鉴定财物种类、型号、数量、规格、尺寸等基本信息，造成无法鉴定财物的价值，故法院作出撤回司法鉴定决定，依法应视为原告未申请司法鉴定；（3）在法院撤回司法鉴定后，原告提交2017年5月14日其单方委托鉴定人所作出的《鉴定核查意见书》，意图证明洪传利扣押原告材料设备造成的经济损失价款，但该鉴定过程违反了最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》中关于“人民法院司法鉴定机构负责统一对外委托和组织司法鉴定”、“人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托”等相关规定，对原告提供的《鉴定核查意见书》其真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据不具证明力。综上，被告认为本案原、被告主体均不适格，不具备侵权行为的构成要件，不存在返还原物及赔偿损失的情形，故根据法律规定，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
被告洪传利为支持其主张的事实，在举证期限内，向本院提供了下列证据材料：
第一组：1.《今有三工区钢筋材料暂移交洪书记代管具体材料如下》（以下简称《代管协议》）复印件一份；2.证人洪某当庭所作证词一份及当庭提供现场照片15张。用以证明任培良、洪某签订《代管协议》，代管相关材料，任培良作为经手人、被告洪传利作为代管经手人、洪某作为保管员分别在协议上签字；证人洪某当庭证实，当时是张华撤场走掉后，张华亲戚任培良委托洪传利找个人看管工地材料，然后找到其本人，并在2015年5月1日各方写下《代管协议》一份，其本人及汪培良、洪传利三人均在协议上签字，任培良当时还拍了15张照片的，此后其作为保管人24小时看管协议上所列材料，当时材料均堆放杭新景高速边土地上，任培良当时答应每天支付其工资100元，此后，因杭新景高速边土地要使用，2016年3月15日至16日，项目部与有关部门一起将其保管的材料及设备等运到开化宏锋铁锅厂存放至今等事实。
到庭的各方当事人质证意见如下：
经庭审质证,被告洪传利对原告张华举证的第一组证据中的证据二（2015）衢开民初字第377号《民事判决书》的三性无异议，但对其用以证明本案涉案财物是原告张华所有有异议，认为判决书仅能证明张华拖欠洪传利工程款，不能证明涉案财物是原告张华所有；原告认为判决书中已明确原告是实际施工人，工地是张实际控制和施工的，其有合法占有权，因此本案中原告是适格主体。对证据一（2016）浙开证经字第338号《公证书》的“三性”被告均有异议，认为公证申请人是浙江中汉土石方工程有限公司，原告只是项目负责人，公证书证明的东西是否被告代管的财物并不明确，该公证是单方申请，被告未参与；原告认为公证书具有较强法律效力的书证，除非被告有充分证据推翻，关于申请人是中汉公司问题，在判决书中已确认，张华是借中汉资质的，因此，申请人不能作为推翻公证书的理由，经比对，公证书中的财物与代管清单中的财产的品名、数量充分吻合，在开庭前的鉴定勘验中，双方都去看过，仅有这一批堆放物。对证据三《执行笔录》的“三性”被告无异议，但对其证明对象有异议，认为此笔录是在建设工程案件中，执行法官作和解的笔录，不是生效文书，洪在笔录中陈述“哪些保管的财物”，他没有讲对方是张华，没有认可给张华造成损失，不构成对本案财物所有人和损失的自认，不能达到原告证明目的；原告认为张华合法占有上家的财物，补充一点，即使保管，他替张华保管，权利人就是张华。
对原告张华举证的第二组证据中的证据一《关于停止受理司法鉴定委托的通知》、证据二浙江省开化县人民法院撤回委托司法鉴定通知书、证据三关于开化县人民法院（2017）开法委鉴5号司法鉴定委托现场勘验说明、证据四司法鉴定委托书的“三性”被告无异议，但对其用以证明鉴定无法进行的理由有异议，认为其理由不能成立，事实上造成不能鉴定的原因是原告不同意清点，原告一方面申请鉴定，另一方面又不同意清点，这是造成鉴定无法进行的根本原因；原告认为是因双方对鉴定依据无法达成共识而无法鉴定。对证据五代管材料清单（即《代管协议》）的真实性、合法性被告无异议，但对其关联性有异议，认为《代管协议》与本案无关联性，被告代管是与任培良有关，是任培良委托申请的，被告代管的是任培良的财物，不存在侵犯原告张华财物的事实；原告认为代管财物与公证书财物一致。对证据六《涉讼张华诉洪传利扣押原告材料设备造成经济损失价款鉴定查核意见书》的“三性”被告均有异议，认为首先这是原告当庭提交的证据，原告没有在举证期限内提供，举证期限是5月19日，原告提供的这份证据已过了举证期限；其次，这是原告自行委托鉴定，这个鉴定不具有合法性，本身在诉讼过程中进行的，原告委托的鉴定机构、鉴定人都某经合法程序、相关检材没有质证，在司法鉴定过程中，原告不让核查清点，导致鉴定无法进行，因此，该份证据与本案无关联性，不符合证据“三性”原则，对鉴定意见不予认可；原告认为根据证据规则第28条的规定，并非单方委托的就不具有效力，除非被告有充分的反驳证据，否则就应当认定鉴定结论，原告单方鉴定是被迫无奈作出的。
对被告洪传利举证的第一组证据中的代管协议的“三性”，原告张华均有异议，原告认为该份协议无法核实，无法确认形式真实性，拍的照片也没有看到，“三工区”材料就是张华作为实际施工人的工区，假定真实，协议内所罗列的品种、数量与公证书中的数量、品种是基本吻合的，甚至还超过公证书中的内容，由此证明被告保管不善将部分财物遗失，任培良也不是这些财物的所有人，他也无权委托；对证人洪某当庭所作证词，原告对其证词的“三性”均有异议，认为证人与被告具有亲戚关系，证人讲是姓周的人喊他去的，姓周的人身份不明，不是任培良联系他的，证人说代管协议上的“任培良”三个字是任本人所签，但证人并不认识任培良，其确切身份无从得知，假定任签过，也并不能说明问题，他对相关财产并不具有权属，与被告违法性无关联性；被告本人认为协议上写明洪某是替任培良保管，被告只是经手人，是中间人，被告代理人认为洪某的陈述与案件本身相吻合，三人在场签了这份书面文件，他一直保管这些材料，证人资格和证明力大小是二回事，证人可以证明洪传利是代管关系，看不出扣押张华财产，如果原告认为有扣押行为应举证。
本院认证意见如下：
原告张华提供的第一组证据中的证据一（2016）浙开证经字第338号《公证书》，申请人是浙江中汉土石方工程有限公司（以简称中汉公司），原告张华系作为项目部负责人身份列入公证书，该公证书中明确载明“申请人陈述，申请人所有的钢筋等物品因工资引发被留置，为保留证据，特委托宁作宏向我处申请保全证据公证”，可见，申请人自认该批钢筋的财产所有人为中汉公司，并非原告张华，且公证书中亦未载明该批财物为何人所留置，更未涉及扣押及扣押人，因此，该公证书因缺乏关联性，不具证明力，不能证明被告将原告的建材材料及设备强扣在开化宏锋铁锅厂的事实；证据二（2015）衢开民初字第377号《民事判决书》，客观真实，可以认定，但不具证明力，只能证明被告曾因工程款问题起诉原告，不能证明涉案财物是原告张华所有的事实；证据三《执行笔录》，在该笔录中，被告自始至终未承认过扣押原告材料设备的事实，其所作陈述为“那些我保管的东西，对方可随时拉走，然后按判决书要求对方支付给我，如果对方认为我代为保管财产给对方造成损失，对方可以起诉我，有多少损失，按法院判决我会承担的”，因此，该笔录虽客观真实，但不具证明力，不能证明被告承认扣押了原告的建材材料及设备并表示同意原告就扣押产生的损失进行起诉的事实，可以证明本院执行局曾召集俞宝郎与被告洪传利协商处理该批存放于开化宏锋铁锅厂建材材料及设备，因双方意见相左协商未果等事实。原告张华提供的第二组证据中的证据一《关于停止受理司法鉴定委托的通知》、证据二浙江省开化县人民法院撤回委托司法鉴定通知书、证据三关于开化县人民法院（2017）开法委鉴5号司法鉴定委托现场勘验说明、证据四司法鉴定委托书的“三性”，被告无异议，可以认定，但不具证明力，不能证明原告待证的导致无法鉴定的理由，事实上造成不能鉴定的根本原因是经本院审判人员及鉴定办理法官反复释明，原告仍不同意对存放于开化宏锋铁锅厂的建材材料及设备等进行重新清点，导致鉴定材料不完整、不充分，致使鉴定工作无法继续进行；证据五代管材料清单，被告对其真实性、合法性并无异议，可以认定，但不具证明力，因该代管协议中物品系任培良移交代管，且协议中的签字代管人为洪某，与本案原告不具关联性，不能证明公证书中物品即为被告代为保管的物品，更不能证明在被告洪传利控制期间已经将部分设备遗失的事实；证据六《涉讼张华诉洪传利扣押原告材料设备造成经济损失价款鉴定查核意见书》（以下简称“鉴定查核意见书”），系原告单方委托鉴定，委托鉴定程序违反了《浙江省司法鉴定管理条例》第二十九条关于“进入诉讼程序的案件，当事人要求司法鉴定的，应当向办理案件的机关提出申请：经办理案件的机关同意后，委托司法鉴定机构进行鉴定”等相关规定，因此，该“鉴定查核意见书”不具合法性，不符合证据“三性”原则，本院不予认定。
被告洪传利举证的第一组证据中的《代管协议》，原告也作为证据向本院提供，可见原告对其真实性并不否认，该份协议，结合证人洪某当庭陈述，可以证明被告待证的相关事实，本院予以认定，作为定案依据；证人洪某当庭所作证词及提供的照片，与《代管协议》有关内容相印证，客观真实，本院予以认定。
本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定事实如下：
2013年2月23日，原告张华和俞宝郎借用浙江中汉土石方工程有限公司（以下简称中汉公司）资质与中交路桥建设有限公司（以下简称路桥公司）杭新景高速公路第18标段项目部签订了路基工程施工承包合同。合同约定路桥公司将杭新景高速公路第18标K231+555-K237+800路基工程发包给中汉公司。中汉公司出具授权委托书，委托原告张华和俞宝郎代理该公司在杭新景高速公路第18标项目的施工现场管理、工程签认结算及合同履行相关的一切工作。2014年2月，原告张华和俞宝郎要求被告洪传利为其提供建设施工活动。双方约定，被告洪传利为原告张华和俞宝郎承包的工程施工，施工路段为杭新景高速公路第18标，施工段K233+410-K234+760。该工程因中汉公司窝工，延误工期被路桥公司清退离场。2015年4月1日和29日，俞宝郎与被告洪传利对已完成工程款进行了工程结算，签订了工程结算单，确认共欠被告洪传利工程款407,937.16元。2015年5月1日，原告张华工区管理人员任培良与被告洪传利及洪某签订《代管协议》一份，约定将切割机、水泵、钢管、铅心电缆线等一批建材材料及设备暂移交洪某保管，任培良作为三工区经手人、被告洪传利作为芹源村代管经手人、洪某作为保管员分别在协议上签字确认。该批建材材料及设备先堆放于杭新景高速边土地上，后因高速需使用堆放处土地，2016年3月15日至16日，杭新景高速公路项目部与有关部门将该批建材材料及设备运至开化宏锋铁锅厂存放至今。2015年6月16日，路桥公司出具证明对被告洪传利已完成的工程量部分进行核对确认。2015年8月11日，被告洪传利向本院起诉，要求中汉公司、原告张华等人支付工程款，同年10月20日，本院判决原告张华、俞宝郎支付被告洪传利工程款407,937.16元并承担利息等。此后，在该笔工程款执行过程中，本院执行局曾于2016年6月20日召集俞宝郎与被告洪传利协商处理该批存放于开化宏锋铁锅厂的建材材料及设备，但因双方意见相左协商未果。原告诉至本院。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原告要求被告赔偿损失，意即要求被告承担侵权责任，而本案中适用一般侵权责任的归责原则，一般侵权责任构成需满足侵权行为、过错、损害事实和因果关系四个构成要件，原告主张必须以被告构成侵权责任四要件为前提，并加以举证证明。本案中原告要求被告赔偿财产损失，既未提供涉案财产属原告所有的依据，亦未提供被告有强行扣押原告财产行为、有过错及造成损失等合法有效的证据，故原告要求被告赔偿损失的诉请，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告张华的诉讼请求。
本案受理费人民币6270元，减半收取3135元，由原告张华负担（已预交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审判员 徐东海
二〇一七年六月二十三日
书记员 吾崇正