浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终4071号
上诉人（原审原告）：上海贤尘实业有限公司。住所地：上海市奉贤区金汇镇泰日人民街**号*幢106。
法定代表人：吴振特。
委托诉讼代理人：陈文林，男，1978年1月20日出生，汉族，住浙江省乐清市，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：浙江三建建�集团有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区雷霆路**号长城大厦。
法定代表人:毛红卫。
委托诉讼代理人：陈振旺，浙江金瓯律师事务所律师。
上诉人上海贤尘实业有限公司（以下简称贤尘公司）因与被上诉人浙江三建建设集团有限公司（以下简称三建公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2017）浙0326民初1262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
贤尘公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判三建公司支付违约金306633.8元。2.三建公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原判认定事实错误。1.贤尘公司不仅口头上有与三建公司沟通违约金，还有通过律师函方式进行主张。还款协议书虽然没有写明违约金款项，但这�不表明其对此前违约金的放弃。双方间违约金在2016年5月18日对账前就已客观存在，且在贤尘公司没有明确表示放弃的情况下，违约金不可能凭空消失。2.一审判决认定证据不明。一审法院虽对贤尘公司提供的证据5，即购货清单的真实性予以确认，但其对该证据与违约事实无关联性的认定错误。该证据有明确的收货日期，结合双方间的合同约定，违约金是从收货的一个月后开始计算，即本案违约金计算的起点，故该证据显然与本案有关。一审法院认定还款协议属于新的合同错误，该还款协议并不属于新的买卖合同。二、一审判决适用法律错误。一审法院以最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款的规定所作出的判决是对法条的错误适用。该规定第一款的适用条件是“买卖合同”本身作出变更，且从第三款可以明确看出还款协议书�对账单等与买卖合同是两个不同的概念。因此，还款计划书并不属于新的买卖合同，一审法院依据该条第一款作出的判决错误。综上，一审判决认定事实错误，证据不明，适用法律错误，导致整体判决错误。
三建公司辩称：关于贤尘公司一直有向三建公司主张违约金的主张并不成立。贤尘公司没有任何证据证明其有向三建公司主张违约金，且有关违约金存在的举证责任在于贤尘公司。其次，贤尘公司在一审中变更诉讼理由的行为表明之前的货款并不包括违约金，否则，贤尘公司应当先扣除违约金再支付剩余的货款。根据三建公司与贤尘公司购销合同第二条第一项的约定，贤尘公司在一审提供的相关货单上并没有三建公司相关工作人员签字，贤尘公司在一审中提供的证据5没有经过双方的确认，系贤尘公司单方制作的材料。再者，本案关键问题在于对还款�划书效力的认定。该还款计划书没有经过三建公司确认，故其不具有法律效力。该还款计划书的性质应是对账结算单，是双方对账结算的金额，而非贤尘公司所言的是对买卖合同的履行。还款计划书确定之前，双方并未确定结算还款的时间，贤尘公司也没有按合同第二条约定的方式，由三建公司指定的验收人员进行验收。至于该还款计划书变更货款履行期限的问题，根据双方签订的购销合同，三建公司没有违约亦无逾期付款，该还款计划书对三建公司而言无约束力。
贤尘公司向一审法院起诉请求：一、判令三建公司偿还贤尘公司货款261467元及违约补偿金63494元，合计324961元；二、本案诉讼费用由三建公司承担。一审诉讼中，贤尘公司自认三建公司货款已经还清，变更诉讼请求为要求三建公司支付违约金306633.80元。
一审法院认定事实：三建公司原名称浙江省长城建设集团有限公司，2016年3月1日名称变更为三建公司。2014年12月16日，贤尘公司与原浙江省长城建设集团有限公司签订一份钢材购销合同，三建公司方由宋智武在合同上签名并加盖浙江省长城建设集团有限公司平阳分公司印章。合同约定：贤尘公司按三建公司要求的品牌供货，开始供货后的第一个月货款满60天内支付，之后钢筋货款每月15日结算一次（结算上月15日至本月15日内所送货物款项），于结算日15天内一次性结清所结算的货款，以此类推，每月如此；三建公司如逾期付款，在一个月内按月息1.2％支付逾期补偿款。逾期不得超过一个月，如逾期一个月还未付款，贤尘公司有权停止供货，并要求需方立即把货款和补偿款在一个月内全部付清；三建公司货款如有违约，贤尘公司每月底在结算单内向三建公司提供违约金清单一份，三建公司必须在十天�予以确认，如有异议必须在十天内提出意见，如超出期限视为三建公司确认，并作为贤尘公司向三建公司的结算依据。合同签订后，贤尘公司履行了供货义务，供货共计8593052.77元，三建公司也陆续向贤尘公司支付了部分货款。2016年5月18日，宋智武、陈高平代表三建公司向贤尘公司出具还款计划书一份，约定：贤尘公司于2014年12月16日至2015年9月21日向三建公司工地所供钢材款共计人民币8593052.77元，三建公司已付7914590.62元，尚欠货款678462.15元，余款三建公司计划于2016年8月底全部还清，每个月计划还200000元。嗣后，三建公司分别于2016年10月9日偿还178462元，同年11月30日偿还250000元，同年12月22日偿还250000元，现货款已全部结清。另查明，对贤尘公司在2014年12月、2015年3月至9月的供货数量，三建公司均逐月予以确认。
一审法院认为：贤尘公司与三建公司签订的购销合同，双方意思表示真实，内容合法，依法应确认有效。贤尘公司、三建公司争议的焦点在于三建公司是否应支付违约金即逾期补偿款。根据双方签订的购销合同，对货款结算及支付作了约定，三建公司逾期付款不得超过一个月，否则贤尘公司有权停止供货，同时也约定三建公司货款如有违约，贤尘公司每月底在结算单内向三建公司提供违约金清单一份，三建公司必须在十天内予以确认，如有异议必须在十天内提出意见，如超出期限视为三建公司确认，并作为贤尘公司向三建公司的结算依据。但在合同开始履行后，贤尘公司陆续供货，三建公司陆续付款，贤尘公司并未因三建公司付款不符合约定而停止供货；在三建公司逐月确认供货数量时，贤尘公司也未提供违约金清单让三建公司确认；贤尘公司供货已在2015年9月结束，直至2016年5月18日双方达成还款协议，确�了三建公司所欠货款的数额以及货款偿还时间，贤尘公司也未向三建公司主张承担延期付款的违约责任，应此可视为双方就货款的偿还问题重新达成协议，三建公司在此后逾期付款的，贤尘公司可对三建公司逾期付款的行为主张违约责任。贤尘公司主张三建公司此前逾期付款的违约责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。三建公司承诺于2016年8月底还清货款，但三建公司在同年10月9日、11月30日、12月22日才分别支付178462.15元、250000元、250000元，一审法院确定三建公司在2016年9月1日起按月利率1.2％支付逾期付款违约金，计24712.62元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，作出如下判决：一、限三建公司于本判决生效后十日内支付贤尘公司违约金24712.62元（按月利率1.2％分段计息，以678462.15元为基数，从2016年9月1日至2016年10月9日，利息为10312.62元，以500000元为基数，从2016年10月10日至2016年11月30日，利息为10200元，以250000元为基数，从2016年12月1日至2016年12月22日，利息为4200元）；驳回贤尘公司的其他诉讼请求。案件受理费6174元，减半收取3087元，由贤尘公司负担2700元，三建公司承担387元。
二审中，贤尘公司围绕上诉请求向本院提交了律师函复印件各一份，用以证明在双方结算后贤尘公司已经向三建公司催讨利息，实为违约金。二审中三建公司未向本院提交新的证据。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。三建公司对该律师函的证据三性均有异议，认为该律师函时间看不清，律所盖章不清楚。即使是真实的，贤尘公司在一二审举证期限内均没有提供，故不应作为新证据，同时亦无证据证明该律�函已经送达。本院认为，贤尘公司提交的上述证据无法与原件核对，且无证据表明已经向三建公司送达，其本身无法证明已向三建公司催讨违约金的事实，故本院对其待征事实不予确认。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为三建公司是否应支付贤尘公司涉案购销合同项下的违约金及还款计划书的性质。双方签订的购销合同对违约金作了约定，三建公司逾期付款不得超过一个月，否则贤尘公司有权停止供货，三建公司如有违约，贤尘公司每月底在结算单内向建工集团提供违约金清单一份，三建公司必须在十天内予以确认，如有异议必须在十天内提出意见，如超出期限视为三建公司，并作为结算依据。但在合同开始履行后，贤尘公司并未因三建公司不符合约定而停止供货，也未提供违约金清单让三建公�确认。至2016年5月18日，双方达成还款协议，还款计划书系宋智武、陈高平代表三建公司向贤尘公司出具，三建公司也部分履行了该还款计划书，且本案的购销合同也是由宋智武代表三建公司与贤尘公司签订，三建公司称该还款计划书未经其确认，理由不足，该还款协议书合法有效，应视为对本案购销合同付款期限作出的变更。而该还款计划书中并没有注明结算前的违约金，贤尘公司主张双方口头约定违约金的事实没有证据为凭，不予采纳，故违约金的起算点应随该还款计划书改变。三建公司在该计划书付款期限后逾期付款的，贤尘公司可对其逾期付款的行为主张违约责任。三建公司承诺于2016年8月底还清款项，但其在在同年10月9日、11月30日、12月22日才分别支付178462.15元、250000元、250000元，造成逾期，因此，一审法院认定三建公司于2016年9月1日起按月利率1.2%支付逾期付款违约金，计24712.62元并无不当，本院予以支持。
综上所述，贤尘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6174元，由上诉人贤尘公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 斌
审 判 员 易景寿
审 判 员 苏子文
二〇一七年十一月三十日
法官助理 董孙镇
代书记员 黄嘉毅