北京市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）高刑终字第483号
原公诉机关北京市人民检察院第三分院。
上诉人（原审被告人）聂长云（曾用名：聂小江），男，45岁；因涉嫌犯贪污罪于2013年11月19日被羁押，同年12月6日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人谢罡，北京市众鑫律师事务所律师。
辩护人张金巨，北京市众鑫律师事务所律师。
北京市第三中级人民法院审理北京市人民检察院第三分院指控原审被告人聂长云犯贪污罪一案，于二Ｏ一四年九月二十六日作出（2014）三中刑初字第00542号刑事判决。宣判后，原审被告人聂长云不服一审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人聂长云并听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
北京市第三中级人民法院刑事判决认定：
被告人聂长云于2010年至2013年担任中共北京市密云县河南寨镇陈各庄村支部委员会书记期间，利用协助政府管理、申报大中型水库中央移民后期扶持结余资金（以下简称移民结余资金）的职务便利，将其同学张×1所有的日光大棚冒充陈各庄村集体所有的大棚进行申报，骗取移民结余资金共计人民币3189795.5元。
聂长云于2013年11月19日被传唤到案。涉案款项均已被追缴在案。
一审法院认定上述事实的证据是：
1、证人张×1的证言证明：其与聂长云是高中同学，其不是陈各庄村民，也不是库区移民。2010年底，其在陈各庄村的果园地块上建了47个大棚。2010年四五月份，聂长云跟其说移民办有个项目，只有移民村和移民接收村可以申报，能够补助100多万元，用其从任显明手里流转过来的果园那块地，以村委会的名义申报，并未说项目补助资金归集体所有。2011年11月，聂长云让其到镇里找赵×补办项目招投标手续，中标金额334万元。2012年，第一笔资金163万元拨到镇里后，其找过赵×副镇长，也让聂长云帮忙找过赵镇长和相关部门。2012年8月份，聂长云讲他给镇里写了保证书，第一笔钱拨到中标公司后，聂长云给其打电话让拿点钱过去，其推托钱还没到。过了一段时间，聂长云又打电话说如果钱到了先放到中标公司别动，村里有人上访，闹得凶，怕出事，等消停了再说。2012年底，该项目验收完以后，第二笔资金从县移民办拨到镇里，随后又拨到中标方。在扣除税、费后，其实际收到310万元。
2、证人李×1（密云县农村工作委员会委员）的证言证明：水库结余资金是指中央结余资金及中央用于水库移民后期扶持资金中本市的结余资金，资金的使用范围就是库区和接收水库移民的村庄，主要用于农田水利基础设施建设、水、电、路、新能源开发、环境保护等。2010年四五月份，市移民办召开了相关区县移民管理机构会议布置这项工作。县农委最初的意见是想把这笔钱和农业建设补贴捆绑使用，但市移民办的答复很明确，结余资金不允许捆绑、不允许以补贴形式下发，只能以集体形式建移民资金的专用项目。用这些资金建设的项目需要履行的手续是首先由镇里确定立项的村，之后村里进行立项，村民代表进行讨论决议，立项完成后，由村、镇、县到市逐级上报。市财政通知县财政把资金拨付到县农委，县农委在收到资金后，2012年初，通知各镇政府组织招投标工作，通过招投标确定承建单位。在2012年9月份，由区县移民管理机构牵头，对上述项目进行了验收。有些大棚工程在2010年申报项目时，已经完工，对于这种垫资建设的情况，县农委同意补办了招投标等手续。2012年9月，北京市水库移民办事务中心下发了《关于调查密云县河南寨镇陈各庄村移民扶持项目问题的通知》，其批转给胡×1主任进行调查落实。
3、证人胡×1（北京市密云县农委移民办主任）的证言证明：2010年上半年，市移民办组织召开会议布置下拨中央结余资金项目工作，明确中央结余资金不能打捆使用，使用该结余资金建设的项目，要求都是以村集体为申报主体进行申报，所有权属于村集体，要入固定资产账。在县里召开的布置会上，其明确传达了上级要求。在河南寨上报的项目中，只留下了陈各庄农业园区建21栋大棚及附属设施项目，项目批准资金300多万元。2012年4月，第一笔资金下拨到各镇后，河南寨镇副镇长赵×和镇移民办主任都向其表示，因为原来项目中规划的土地及利用这笔专项资金建的大棚都已经流转了，再把资金拨付给中标企业不合适。其要求不能滞留资金，尽快拨付下去。否则会影响密云县的移民资金额度，也会影响河南寨镇再从市里争取资金，张×1、聂长云找过其，要求催促镇里把钱拨下去。其没有实际调查过这些大棚的所有权问题。在第一笔款拨付后，第二笔款下拨前，市移民办转下来一个举报件，要求对这个项目进行调查核实，其责成河南寨镇政府进行调查，河南寨镇政府后来出具了情况说明，明确答复在土地流转后大棚的所有权仍然归陈各庄村集体所有。其没有按照要求亲自调查，也没有对该份情况说明进行核实，后来上报了市移民办。在对陈各庄项目实地验收时，其记得那块地上一共有47个大棚，聂长云向验收组指明了其中21座是由中央结余资金建造的，并在旁边还立有市里统一下发的中央大中型水库结余资金项目牌。
4、证人李×2（密云县农村工作委员会移民办科员）的证言证明：大中型水库移民后期扶持结余资金扶持方向是大中型水库库区村和移民接收村，扶持项目主要是水利、道路、交通等基础设施，能够促进就业、增收的产业和环境保护等。扶持项目所需要的资金全部出自结余资金。这项资金是拨付给集体所用的，目的是让老百姓受益，所以所有权就必须是集体的，不能是个人。其参加了陈各庄项目的验收，当时陈各庄村的大棚区旁有市里统一规定的标示牌。
5、证人曹×1（密云县河南寨镇原移民办主任）的证言证明：2010年四五月份左右，县移民办组织召开会议，当时在会议上强调申报主体必须是村集体，不允许是个人。其和符合条件村的村支书和村主任打电话问他们是否有项目要申报，如果想要申报项目，就让他们到镇里，由其当面介绍项目申报的政策情况。其当时和两河村的支书曹胜利，荆栗园村的支书李×3、南金钩屯村的支书张×2、套里村的支书郑爱民、陈各庄村的支书聂长云、提辖庄村的支书李光玉6个人单独说的项目申报情况。当时其明确提到水库结余资金是国家的钱，要求必须是改善村里的生产、生活设施。同时还明确提到用水库结余资金建设的项目只对集体，不对个人，申报主体必须是村集体，在申报之前还要求召开两委班子会讨论项目，再召开村民代表大会，村民代表同意该项目建设后才能上报。在镇里收到以上6个村的申报材料后，经过审核申报材料，向县移民办申报。县移民办主任胡×1告诉其河南寨镇上报6个村的项目，陈各庄村项目应该能批，其他村的项目不符合要求。陈各庄村向镇移民办申报的材料包括项目名称、项目的具体内容和所需资金、两委班子会议记录、村民代表会议记录。当时项目审批表上都是以村集体的名义申报，而且都附有村民代表大会和村委会的决议，上面都有参会村民代表的签字和手印。
6、证人王×1（密云县河南寨镇农办退休干部）的证言证明：其没有向聂长云介绍过项目申报的要求和条件。其参加了陈各庄大棚项目的验收，当时聂长云给参与验收人员介绍情况，说从北面数21个大棚是用中央结余资金建的。《河南寨镇人民政府关于陈各庄村利用大中型水库中央节余资金建设农业设施园的情况说明》是由农办主任孙×起草的。当时县公安局经侦队要河南寨镇政府的职能部门以镇政府的名义出具一个证明，把陈各庄村这个项目的前后经过说明一下。
7、证人谷×（密云县河南寨镇移民办职员）的证言证明：其负责从各个村收申报的材料，并向县农委上报这些材料。2010年，河南寨镇大概有5个村申报了项目，后来县里只把陈各庄村的材料留下了，把其他村的材料都退回到镇里。曹×1和其说过，项目申报必须要以村集体的名义，并且经过村民代表会议80%的代表同意。资金的使用必须要用于村里的公益项目，而且这笔资金专款专用，不得用于盖办公楼、发放工资等。各村需要上报材料包括项目名称、项目的具体内容和所需资金、两委班子会议记录、村民代表会议决议等材料。陈各庄村的项目是由聂长云交的申报手续。2012年，孙×告诉其有调查机关要求河南寨镇移民办写一份情况说明，孙明栓、王×1和其一起讨论过这个事情，后将材料由其从电脑上打出来并去盖章。
8、证人孙×（河南寨镇镇长助理、农业发展办公室主任）的证言证明：其参加了陈各庄工程项目的验收工作。聂长云从40多个大棚中数了21个，介绍说是中央结余资金项目建设的大棚，所有权是村集体的，大棚也标着号，棚区还立着一个标志牌子，写着中央结余资金项目，内容是结余资金建设的项目一共有21个大棚，标志牌子上显示项目主体是陈各庄村委会，建设单位是城通公司，还有监理方名字和总投资额等信息。2012年的五六月份，县农委把第一笔水库移民结余资金163.55万元拨到镇政府后，县农委移民办主任胡×1多次催拨水库移民结余资金，称这笔资金不能滞留，应及时拨付给中标方。聂长云也多次找其要求赶紧把项目资金拨付给中标方。镇里怕拨款有问题，聂镇长就提出让聂长云出个材料，目的就是让他证明陈各庄村21个大棚是集体项目。保证书盖有陈各庄村委会的公章。其给聂长云打过电话，跟他说上面调查大棚流转的事情，让他说明一下。聂长云回复说，陈各庄村大棚项目是村集体申报的项目，所有权也是村集体的，2012年流转给北京傲祺生态观光园有限公司，流转后所有权还是陈各庄村委会的。因聂长云说大棚的所有权是村集体的，而且从材料上反映也是村集体的，其就相信了聂长云，并据此出具了《河南寨镇人民政府关于陈各庄村利用大中型水库中央结余资金建设农业设施园的情况说明》。
9、证人聂×（原河南寨镇镇长）的证言证明：县农委要求河南寨镇作为工程建设主体来进行招投标工作，以镇政府为主体实施的招投标意味着这个项目实施完毕后，大棚的产权应该归集体。陈各庄村以集体名义申报的项目，其当时认为这些大棚所有权就是集体的，中标公司就是垫资负责大棚的建设，拨款到中标公司也是为了结清该公司的工程建设款。2012年初，县农委把第一笔资金拨付到河南寨镇。当时陈各庄的村民到镇纪委上访，反应聂长云的经济问题和聂长云把村里利用中央大中型水库移民结余资金建的21个大棚私自卖给郭×1，经研究后，决定暂缓拨付。聂长云找过其催促拨款。县农委胡×1的意见是如果镇里不把钱拨下去，县里的验收都要受影响，将来影响到全县的项目。河南寨镇如果不下拨这笔钱，以后也不要向县里申报项目了。其还让赵×和孙×问过农委，把这笔钱直接拨到村里面行不行，县农委答复说不成，那样做通不过审计。2012年7月底8月初，聂长云出具了书面的保证书、承诺书，证明这些大棚确实没有问题。
10、证人赵×（河南寨镇政府副镇长）的证言证明：2011年底，县农委召开水库移民结余资金会议，在会上，县农委表示2009年中央水库移民结余资金项目批下来了，河南寨镇是陈各庄村的大棚项目。县农委要求各乡镇作为项目主体进行招投标，虽然工程项目早已完工，县农委要求补办项目招投标手续。2012年3月，县财政局将先期50%的水库移民工程款163万余元拨付到镇里。当时镇里领导研究后，决定暂不下拨。其多次向农委移民办主任胡×1请示过。聂长云也多次找其要求尽快拨款，其答复让他找领导沟通。鉴于农委逼着镇里拨款，聂×镇长提议让聂长云以村委会名义写保证，保证大棚是集体的。当时聂长云在镇里写了一份保证书、一份承诺书。
11、证人胡×2（陈各庄村村主任）的证言证明：关于水库移民资金项目，在2010年上半年，其和聂长云一起去镇里，曹×1说镇里有100多万元水库移民中央结余资金，让有移民的村申报农业基础设施项目，还说这些资金是针对集体的，不针对个人，所以要以村集体为主体申报，建成后的项目要让村里老百姓受益。村里没有专门开会研究过这件事，在一次村民代表会上，聂长云在会上跟村民代表们简单提了一下这事，意思就是镇里有一些结余资金，让村申报农业基础设施建设，这笔资金对集体，不对个人，聂长云还从镇里拿了一张表让部分代表签字，之后聂长云又单独找了一些村民代表在表上签了字。聂长云在两委班子会和村民代表会上也没再说过这件事，最终项目有否获批其不知道，村集体也没有见到这笔结余资金，村集体也没有用这笔结余资金建设过任何项目。
12、证人王×2、王×3（河南寨镇陈各庄村支委）的证言证明：向二人出示的河南寨镇陈各庄村中央结余资金项目村民代表会议决议没有见过，不是二人记录的，这份决议上的字体不是王×2的。聂长云没有在两委会和村两委会上提过利用中央大中型水库移民结余资金来建设大棚或农业设施园的事情。
13、证人马×（河南寨镇政府经管站托管中心会计）、王×4（陈各庄村会计）的证言证明：水库移民资金未进入陈各庄村集体账户。
14、证人任×1、任×2、张×3、曹×2（陈各庄村村民代表）的证言证明：向其出示《河南寨镇陈各庄村中央结余资金项目村民代表会议决议》上的名字是他们本人所签。在签字时，聂长云没跟其说盖大棚所需资金的性质及大棚所有权的问题，包括具体的程序和流程。
15、证人李×3（河南寨镇荆栗园村党支部书记）、张×2（河南寨镇金沟屯村党支部书记）的证言证明：2010年，镇移民办曹×1主任通知他们可以申报水库移民中央结余资金项目，必须以村集体名义申报，他们所在村都进行了申报，但没有获批。申报项目因为是集体项目，必须要开村两委会，并提交申报材料。曹×1说过这笔钱是中央结余资金，只能用于集体使用，不能用于个人使用。
16、证人牛×（北京城通建筑工程管理有限公司副总经理）的证言证明：张×1通过其公司出具工程招投标程序的全部手续。工程结算后，工程的甲方把项目款分两次汇给其公司，其公司收取了税款和管理费。
17、证人闫×（北京城通建筑工程管理有限公司会计）的证言证明：河南寨镇政府分两次给其公司汇款334.01万元。其公司扣除税款和手续费，张×1领走了剩余款项318万余元。
18、证人郭×1（北京傲祺房地产开发集团董事长）、郭×2（北京傲祺集团公司副总经理）的证言证明：2011年7月份，在聂长云的协调下，郭×1和张×1、李柏清、李德松签订了土地流转协议，取得了上述人员名下土地及地上物的所有权，共计支付人民币3950万元。在大棚流转后，郭×1听说聂长云在那些大棚旁边立了一块牌子，非常生气，让郭×2给聂长云打电话通知他把牌子拔了。
19、财政部关于印发《大中型水库移民后期扶持结余资金使用管理暂行办法》的通知、京财农（2010）918号《关于北京市大中型水库移民后期扶持结余资金使用管理的意见》、北京市水库移民后期扶持政策领导小组办公室《关于北京市大中型水库移民后期扶持结余资金使用管理的意见》的情况说明证明：水库移民结余资金为中央财政下拨资金，对于违反规定截留、挪用结余资金的单位或个人，应追究有关责任人员责任；项目必须由村民代表通过一事一议的方式民主决策。
20、北京市大中型水库移民后期扶持结余资金项目初审申报书（项目名称：陈各庄农业设施园区）及相关申报、审批材料、项目验收申请和验收单证明：陈各庄农业设施园区项目申报及通过验收的情况。
21、保证书、承诺书证明：聂长云出具保证书、承诺书，承诺该村所建的日光温室21栋属于中央结余资金扶持工程，与其个人没有任何关系，在工程验收后十年内无论出租、转租，其建筑物必须保留，不能拆除。
22、资金拨付申请表及转账支票和发票复印件证明：涉案水库中央结余资金项目建设资金的下拨情况。
23、北京城通建筑工程管理有限公司记账凭证、发票、支票存根复印件、北京城通建筑工程管理有限公司《河南寨陈各庄大棚工程扣税费说明》和缴税付款凭证证明：北京城通建筑工程管理有限公司在收到涉案项目资金后，扣除国家税款和手续费，张×1从该公司得款的情况。
24、陈各庄村固定资产账目证明：涉案项目资金未入村集体账目。
25、土地转租协议、村委会决议、收条证明：涉案大棚所在土地自张×1流转给郭×1的情况。
26、中共河南寨镇委员会关于新一届村党支部委员会的批复、证明材料证明：聂长云自2004年8月至2013年8月，担任陈各庄村党支部书记、经济合作社社长。
27、中共密云县纪委出具的工作说明、中共密云县纪委收缴款物清单证明：涉案赃款已被收缴的情况。
28、立案决定书、到案经过证明：聂长云的到案情况。
29、人口信息查询表证明：聂长云的户籍身份情况。
30、被告人聂长云的供述：关于陈各庄大棚项目，河南寨镇移民办主任曹×1跟其说过必须以村集体的名义申报。其说当时村集体基本上已经没有地了，现在村里有合适地方的就只有张×1承租的那块地。在申报时，县移民办和镇移民办的工作人员都知道大棚是张×1个人的。2012年六七月份的时候，县移民办主任胡×1多次给其打电话，告诉其项目的一半资金已经拨到河南寨镇了，让其赶紧去催主管副镇长赵×，其就去找过主管副镇长赵×几次催这笔款，也找过孙×、聂×，但镇里要求将相关情况了解清楚，暂时不同意拨这笔钱。为此，在第一笔资金拨付之前，其还按照孙×的要求写过保证书、承诺书。第一笔钱拨下去之后，由于村里的百姓总是上访，其曾找到县、镇工作人员说过将这个项目停了。但县农委的胡×1说如果这个项目停了，会影响河南寨镇从县移民办争取项目。
一审法院认为，被告人聂长云作为村基层组织人员，在协助政府管理移民资金申报工作的过程中，利用职务之便将个人项目冒充村集体项目，采取欺骗手段，骗取国家水库移民结余资金，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。北京市人民检察院第三分院指控被告人聂长云犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于涉案赃款已经全部追缴在案，对被告人聂长云可酌予从轻处罚。故依法判决：一、被告人聂长云犯贪污罪，判处有期徒刑十三年。二、在案扣押款项人民币三百一十八万九千七百九十五元五角（现存于密云县财政局专用账户）予以没收，上缴国库。
上诉人聂长云所提上诉理由为：其在本案中将其他个人所有的日光棚项目申报为集体所有，并获得移民结余资金的行为不违反当时有效的法律法规关于移民结余资金申报条件的规定，其行为不具有违法性；其在本案中不具有国家机关工作人员的身份，故其实施的以陈各庄村委会的名义申报移民结余资金之行为，系代表陈各庄村委会行使权利，而非协助当地政府履行职务，其在本案中根本不存在所谓的“利用职务便利”；而且，其行为与移民结余资金最终划拨之间没有法律上的因果关系。其行为不构成贪污罪。一审判决认定的事实错误、适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判其无罪。上诉人聂长云的辩护人所提辩护意见为：聂长云在本案中不具有国家机关工作人员的身份，不具有贪污罪的主体身份，其在本案中并非协助当地政府履行职务，因而不具有职务之便，且其在本案中的行为不具有违法性，并与移民结余资金最终拨款之间没有法律上的因果关系，其亦未实际控制涉案资金。聂长云的行为不构成贪污罪。
一审法院在判决书中所列证明本案事实的全部证据均已经该院庭审质证查实后予以确认。在本院审理期间，上诉人聂长云及其辩护人均未提交新的证据。本院对一审法院判决书所列证据亦依法予以确认。本院经审理认为，一审法院判决认定聂长云犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人聂长云及其辩护人分别所提“其在本案中将其他个人所有的日光棚项目申报为集体所有，并获得移民结余资金的行为不违反当时有效的法律法规关于移民结余资金申报条件的规定，其行为不具有违法性；其在本案中不具有国家机关工作人员的身份，故其实施的以陈各庄村委会的名义申报移民结余资金之行为，系代表陈各庄村委会行使权利，而非协助当地政府履行职务，其在本案中根本不存在所谓的“利用职务便利”；而且，其行为与移民结余资金最终划拨之间没有法律上的因果关系。其行为不构成贪污罪。一审判决认定的事实错误、适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判其无罪。”“聂长云在本案中不具有国家机关工作人员的身份，不具有贪污罪的主体身份，其在本案中并非协助当地政府履行职务，因而不具有职务之便，且其在本案中的行为不具有违法性，并与移民结余资金最终拨款之间没有法律上的因果关系，其亦未实际控制涉案资金。聂长云的行为不构成贪污罪。”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人聂长云身为密云水库库区所在村党支部书记及经济合作社社长，在协助当地政府履行管理、申报移民结余资金项目的过程中，在明知涉案项目所需资金的性质、用途，且项目主体必须系集体所有的情况下，本应遵法守规严格履职，但其却为贪取私利，利用其协助政府管理移民结余资金项目申报工作，即受国家机关委托管理国有财产的职务便利，将他人个人所有的日光大棚冒充集体所有的大棚进行申报，进而骗取巨额国有资金；且其在此后已明知涉案项目早已被转归他人，并已因被举报受到查询的情况下，不仅未终止其前述涉案行为，又一再采取出具“保证书”、“承诺书”等方式，虚构事实，隐瞒真相，对国有水库移民结余资金318万余元最终被骗归个人所有，负有重要罪责，其行为依法已构成贪污罪，应予依法惩处。一审法院对聂长云所作定罪量刑之判决，确属正确。上诉人聂长云及其辩护人分别所提前述上诉理由及辩护意见，均无新的证据佐证，亦无新的法律依据，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人聂长云身为村基层组织人员，在协助政府管理、使用移民资金项目的申报工作过程中，目无国法，以非法占有为目的，利用职务之便将个人项目冒充村集体项目，以欺骗手段骗取国家水库移民结余资金，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。一审法院根据聂长云所犯罪行的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，并鉴于涉案赃款已经全部追缴在案之可酌予从轻处罚情节，依法对其所作判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回聂长云的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王建华
审判员 罗 勇
审判员 闫 颍
二〇一四年十一月二十五日
书记员 闫 超