广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）穗中法刑一终字第238号
原公诉机关广州市南沙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某甲，住广东省东莞市。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现被羁押于广州市南沙区看守所。
辩护人吴育林，广东名道律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邓某甲，住广东省高州市。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现被羁押于广州市南沙区看守所。
原审被告人黄某甲，住广东省东莞市。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现被羁押于广州市南沙区看守所。
原审被告人黄某乙，住广东省东莞市。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现被羁押于广州市南沙区看守所。
原审被告人王某甲，住河南省内乡县。因涉嫌犯故意伤害罪于2011年8月10日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕，同年10月14日被取保候审。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现被羁押于广州市南沙区看守所。
原审被告人黄某丙，曾用名“火昌”，住广西壮族自治区梧州市藤县。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕，2014年10月16日被取保候审。
原审被告人邓某乙，住广东省东莞市。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕，2014年10月16日被取保候审。
原审被告人李某甲，住广东省东莞市。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕，2014年10月16日被取保候审。
原审被告人董某，住河南省柘城县。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕，2014年10月16日被取保候审。
原审被告人黄某丁，住广东省东莞市。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕，2014年10月16日被取保候审。
原审被告人张某甲，住河南省洛阳市洛龙区。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕，2014年10月16日被取保候审。
原审被告人朱某甲，住广东省东莞市。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕，2014年10月16日被取保候审。
原审被告人吴某甲，住广东省东莞市。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕，2014年10月16日被取保候审。
原审被告人梁某，住广东省东莞市。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕，2014年10月16日被取保候审。
原审被告人黄某戊，住河南省柘城县。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕，2014年10月16日被取保候审。
原审被告人何某某，住湖南省永兴县。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕，2014年10月16日被取保候审。
原审被告人李某乙，住广东省东莞市。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕，2014年10月16日被取保候审。
原审被告人曹某，住湖南省永兴县。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕，2014年10月16日被取保候审。
原审被告人黄某己，住云南省德宏傣族景颇族自治州梁河县。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕，2014年10月16日被取保候审。
原审被告人罗某，住云南省德宏傣族景颇族自治州梁河县。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕，2014年10月16日被取保候审。
原审被告人屈某某，住云南省腾冲县。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕，2014年10月16日被取保候审。
原审被告人王某乙，住湖北省襄樊市樊城区。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕，2014年10月16日被取保候审。
原审被告人王某丙，住湖北省襄樊市樊城区。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕，2014年10月16日被取保候审。
原审被告人陈某甲，住云南省德宏傣族景颇族自治州。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕，2014年10月16日被取保候审。
原审被告人彭某，住云南省德宏傣族景颇族自治州。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕，2014年10月16日被取保候审。
原审被告人姬某，住云南省德宏傣族景颇族自治州。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕，2014年10月16日被取保候审。
原审被告人龚某，住湖北省老河口市。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕，2014年10月16日被取保候审。
原审被告人郭某，住云南省德宏傣族景颇族自治州盈江县。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕，2014年10月16日被取保候审。
原审被告人陈某乙，住河南省柘城县。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕，2014年10月16日被取保候审。
原审被告人何某甲，住河南省柘城县。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕，2014年10月16日被取保候审。
原审被告人何某乙，住河南省柘城县。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕，2014年10月16日被取保候审。
原审被告人高某，住河南省柘城县。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕，2014年10月16日被取保候审。
原审被告人李某丙，住河南省柘城县。因本案于2013年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕，2014年10月16日被取保候审。
广州市南沙区人民法院审理广州市南沙区人民检察院指控原审被告人黄某甲、黄某乙、邓某甲、廖某甲、黄某丙、邓某乙、李某甲、董某、黄某丁、张某甲、朱某甲、吴某甲、梁某、黄某戊、何某某、李某乙、曹某、黄某己、罗某、屈某某、王某乙、王某丙、陈某甲、彭某、姬某、龚某、郭某、陈某乙、何某甲、何某乙、高某、李某丙犯开设赌场罪，被告人王某甲犯开设赌场罪、故意伤害罪一案，于2014年10月16日作出（2014）穗南法刑初字第294号刑事判决。原审被告人廖某甲、邓某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查案件材料及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）2013年9月22日至10月8日期间，由同案人“叶某某”、“朱某某”等人（均另案处理）负责投资并伙同同案人“何某某”等人（均另案处理）在广州市南沙区南沙街东井村新港路一座废置的厂房内开设赌场，以“百家乐”的方式供赌客参赌。根据赌场的“客人签存码记录”及现场缴获的现金赌资反映，该赌场涉案赌资共计人民币17477600元，根据赌场的“出码、收码单记录”反映，抽头渔利为人民币3674450元。“叶某”、“朱某乙”直接参与赌场的管理。“何某某”负责操控POS机刷卡。受“叶某”、“朱某乙”的指派，被告人黄某甲负责总管赌场日常事务；被告人黄某乙、邓某甲负责兑换筹码和管理监台人员的工作；被告人廖某甲负责赌场荷官的面试和管理工作并提供1台面包车接送赌客；被告人邓某乙、李某甲在赌场财务室（码房）负责兑换筹码和赌资结算工作；被告人黄某丙负责赌场荷官的管理工作并直接担任荷官；被告人董某、黄某丁、张某甲、朱某甲、吴某甲、梁某、黄某戊负责赌场监台工作，监督赌桌运作和输赢情况；被告人何某某、李某乙、曹某担任赌场司机，负责驾车接送赌场工作人员和参赌人员；被告人黄某己、罗某、屈某某、王某乙、王某丙、陈某甲、彭某、姬某、龚某、郭某1是赌场的荷官，负责在赌桌派牌和赔兑筹码；被告人陈某乙、王某甲、何某甲、何某乙、高某、李某丙担任赌场保安员，负责维持赌场的秩序。同年10月8日18时许，被告人黄某甲等33人在该赌场内被公安机关抓获归案，公安机关在现场缴获涉案赌资人民币81万元、POS机1台、赌桌6张及扑克牌等赃物。案发后，公安机关依法冻结赌场为赌徒提供POS机刷卡涉案的赃款人民币389079.75元。
认定上述事实的证据有：现场勘验检查笔录，扣押及发还物品清单，现场、赃物及书证照片，录像截图照片，客人卖退码登记表，台面洗码记录表，当天洗码表，出码单，客人码粮登记表，客人签单记录表及客人签存码记录表，公司财务日报表，台面上下水记录表，码房结账表，收据，笔记本，公司户口，POS签购单，中国工商银行申办银行卡资料，POS机申请资料，涉案起获POS机2013年9月26日至10月8日的交易流水单，牡丹灵通卡账户历史明细清单，乐某支付有限公司出具的相关证明和书证材料，冻结财产通知书，车辆信息查询，行政处罚决定书十六份，土地使用协议书，租赁合同，房屋租赁合同，查封决定书及查封清单，辨认笔录，广东诚安信司法会计鉴定所鉴定意见书，证人张某乙、廖某乙、毛某、郑某、黎某、谭某、余某、张某丙、曾某甲、陈某丁、曾某乙、陈某丙、周某、邓某丙、盛某、李某丁、李某戊、庄某的证言，被告人黄某甲、黄某乙、邓某甲、廖某甲、黄某丙、邓某乙、李某甲、董某、黄某丁、张某甲、朱某甲、吴某甲、梁某、黄某戊、何某某、李某乙、曹某、黄某己、罗某、屈某某、王某乙、王某丙、陈某甲、彭某、姬某、龚某、郭某、陈某乙、何某甲、何某乙、高某、李某丙的供述，抓获经过，涉案人员陈某某、何某某的个人信息查询资料及户籍资料，情况说明，被告人的户籍资料等。
（二）2011年8月4日下午18时许，被害人吴某某与张某某在河南省内乡县七里坪乡青山村马某因邻里纠纷发生打斗，后张某丁叫其女婿即被告人王某甲前来帮忙，被告人王某甲到现场后，持木棍在七里坪加油站门前公路附近将被害人吴某乙左腿打伤，致被害人吴某乙左尺骨骨折。经鉴定，其伤势已构成轻伤。因被害人吴某乙报案，被告人王某甲于同年8月10日被河南省内乡县公安局抓获，同日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕，同年10月14日被取保候审，共羁押二个月五天。河南省内乡县公安局于2014年4月10日将案件材料移送广州市公安局南沙区分局处理。案发后，被告人王某甲与被害人吴某乙达成协议并赔偿被害人吴某乙人民币2万元。
认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等文书材料，移送案件通知书，情况说明，鉴定文书，证人樊某、冯某、张某戊、徐某甲、张某庚、李某己、徐某乙、张某丁、牛某、张某己、王某丁、孙某的证言，被害人吴某乙的陈述，被告人王某甲的供述，调解协议书，被告人王某甲的户籍资料等。
原审判决认为，被告人黄某甲、廖某甲、黄某乙、邓某甲、黄某丙、邓某乙、李某甲、董某、黄某丁、张某甲、朱某甲、吴某甲、梁某、黄某戊、何某某、李某乙、曹某、黄某己、罗某、屈某某、王某乙、王某丙、陈某甲、彭某、姬某、龚某、郭某、陈某乙、王某甲、何某甲、何某乙、高某、李某丙无视国家法律，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人王某甲无视国家法律，故意伤害他人身体，并致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，对其依法应数罪并罚。被告人黄某甲、廖某甲、黄某乙、邓某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人黄某丙、邓某乙、李某甲、董某、黄某丁、张某甲、朱某甲、吴某甲、梁某、黄某戊、何某某、李某乙、曹某、黄某己、罗某、屈某某、王某乙、王某丙、陈某甲、彭某、姬某、龚某、郭某、陈某乙、王某甲、何某甲、何某乙、高某、李某丙在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，且自愿认罪，有悔罪表现，决定对其减轻处罚并适用缓刑。被告人陈某乙、何某乙、高某、李某丙当庭自愿认罪，依法对其酌情从轻处罚。被告人王某甲故意伤害他人身体后能积极赔偿被害人的经济损失，依法可酌情从轻处罚。被告人王某甲在开设赌场的共同犯罪中是从犯，决定对其减轻处罚，但其在犯故意伤害罪后，被取保候审期间弃保潜逃，又犯开设赌场罪，其主观恶性大，故对其不适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条和根据《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条、第二条第一款、第五条的规定，判决：一、被告人黄某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人廖某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人黄某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。四、被告人邓某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。五、被告人王某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，总和刑期有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元；决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四千元。六、被告人黄某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。七、被告人邓某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。八、被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。九、被告人董某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。十、被告人黄某丁犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。十一、被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。十二、被告人朱某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。十三、被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。十四、被告人梁某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。十五、被告人黄某戊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。十六、被告人何某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。十七、被告人李某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。十八、被告人曹某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。十九、被告人黄某己犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。二十、被告人罗某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。二十一、被告人屈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。二十二、被告人王某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。二十三、被告人王某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。二十四、被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。二十五、被告人彭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。二十六、被告人姬某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。二十七、被告人龚某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。二十八、被告人郭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。二十九、被告人陈某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。三十、被告人何某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。三十一、被告人何某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。三十二、被告人高某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。三十三、被告人李某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。三十四、依法扣押的涉案赌资人民币八十一万元、冻结于某支付有限公司的赌资人民币三十八万九千零七十九元七角五分及利息、作案工具POS机予以没收、上缴国库；作案工具赌桌、筹码、扑克牌予以没收、销毁。
上诉人廖某甲上诉称原审认定其为主犯缺乏依据，原判量刑偏重，请求二审从轻处罚。其辩护人认为原审对犯罪情节的认定证据不足，导致量刑过重，理由如下：1、原审认定廖某甲是主犯，证据不足；上诉人没有参与荷官的面试，也没有参与荷官的管理，应当不构成本案的主犯。2、原审认定廖某甲“不认罪”无事实根据，其认罪态度不能仅凭其口头表示来认定，应当根据全案的供述来认定。3、原判处罚廖某甲的罚金过重，适用法律不正确。
上诉人邓某甲上诉称其不是赌场的管理人员，只是一个普通打工人员，不应认定为主犯。
本院经审理认为，原审判决认定上诉人廖某甲、邓某甲伙同原审被告人黄某甲、黄某乙、黄某丙、邓某乙、李某甲、董某、黄某丁、张某甲、朱某甲、吴某甲、梁某、黄某戊、何某某、李某乙、曹某、黄某己、罗某、屈某某、王某乙、王某丙、陈某甲、彭某、姬某、龚某、郭某、陈某乙、王某甲、何某甲、何某乙、高某、李某丙开设赌场以及原审被告人王某甲故意伤害的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人廖某甲及其辩护人提出的上诉和辩护意见，经查：（1）黄某甲明确指证廖某甲（外号“贵利东”）是赌场的管理人员，平时在赌场内巡视，负责监督其他工作人员，并承包一辆商务车用于接送赌客。邓某乙指证廖某甲经常带客人到赌场。在赌场担任荷官的罗某、屈某某、陈某甲指证廖某甲负责对其进行面试。赌场司机李某乙指证廖某甲与其合股购买一辆商务车转租给赌场用于接送赌客。廖某甲亦承认租车给赌场接送赌客。以上证据证实了廖某甲负责荷官面试和赌场的日常管理以及提供接送赌客的车辆，原审根据廖某甲在开设赌场中所处的地位和实际作用，认定其为本案主犯并无不当。（2）根据刑法规定，坦白即如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。廖某甲在侦查阶段及原审庭审中仅承认提供车辆，否认参与赌场管理。廖某甲没有如实供述自己的主要犯罪事实，原审据此不认定其具有坦白情节符合法律规定。（3）本案涉案赌资高达1747万多元，抽头渔利亦高达367万多元，原审对各被告人的罚金刑均未超过违法所得总额的百分之一，廖某甲是本案主犯并有租车获利，原审并处其罚金五万元是适当的。综上，廖某甲的上诉意见及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人邓某甲提出的上诉意见，经查：有黄某甲明确指证邓某甲（外号“阿九”）是赌场的管理人员，负责兑换筹码和管理监台工作人员。黄某乙指证邓某甲与其均为赌场的管理人员，并一起负责兑换筹码。邓某乙、黄某丙均指证邓某甲是赌场的现场管理人员。邓某甲供认自己负责兑换筹码工作。以上证据证实了邓某甲是赌场的日常管理人员并负责兑换筹码，原审根据邓某甲在开设赌场中所处的地位和实际作用，认定其为本案主犯并无不当。因此，上诉人邓某甲的上诉意见与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人廖某甲、邓某甲与原审被告人黄某甲、黄某乙、黄某丙、邓某乙、李某甲、董某、黄某丁、张某甲、朱某甲、吴某甲、梁某、黄某戊、何某某、李某乙、曹某、黄某己、罗某、屈某某、王某乙、王某丙、陈某甲、彭某、姬某、龚某、郭某、陈某乙、王某甲、何某甲、何某乙、高某、李某丙为牟取非法利益，共同开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人王某甲故意非法损害他人身体健康，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原审被告人王某甲犯数罪，应数罪并罚。在开设赌场的共同犯罪中，黄某甲、廖某甲、黄某乙、邓某甲起主要作用，是主犯；黄某丙、邓某乙、李某甲、董某、黄某丁、张某甲、朱某甲、吴某甲、梁某、黄某戊、何某某、李某乙、曹某、黄某己、罗某、屈某某、王某乙、王某丙、陈某甲、彭某、姬某、龚某、郭某、陈某乙、王某甲、何某甲、何某乙、高某、李某丙起辅助作用，是从犯，依法可以减轻处罚。陈某乙、何某乙、高某、李某丙原审时当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。王某甲案发后赔偿被害人吴某乙的经济损失，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 易建明
审 判 员 文方遒
代理审判员 吴庆锋
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 黄 琪