辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）锦民一终字第00697号
上诉人（原审原告）大连森奥铁塔工业有限公司，住所地大连市金州区石河街道北海村。
法定代表人郑森海，该公司总经理。
委托代理人王玉福，该公司职员。
委托代理人杨乃茹，系辽宁古塔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）辽宁龙栖湾化纤有限公司，住所地锦州市龙栖湾新区龙栖湾大道88号。
法定代表人赵旱雨，该公司董事长。
委托代理人王明忠、张丽丽，辽宁华峰律师事务所律师。
上诉人大连森奥铁塔工业有限公司因与被上诉人辽宁龙栖湾化纤有限公司定作合同纠纷一案，不服锦州市太和区人民法院（2013）锦开民初字第00048号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大连森奥铁塔工业有限公司的委托代理人王玉福、杨乃茹，被上诉人辽宁龙栖湾化纤有限公司的委托代理人王明忠、张丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年1月12日，原告与被告签订《设备采购合同》，合同约定，原告（作为卖方）向被告（作为买方）提供66KV角钢铁塔15基和66KV钢管杆塔40基，角钢铁塔每吨单价为8000元，重量为105.3697吨，钢管杆塔每吨单价为7700元，重量为390.5725吨，合同总价为3850366元。合同第一款下方备注：角钢铁塔重量为预估量，结算重量以理论重量为准；钢管杆塔重量以设计院出具蓝图和双方确认重量为准。到货时间：角钢铁塔为2012年2月20日开始交货，2012年3月15日交货完毕；钢管杆塔为2012年2月12日开始交货，2012年3月10日交货完毕。合同第三款约定付款方式为，被告在书面同意原告制造后两日内支付总金额15%，计577555元作为预付款。原告在发货前，被告收到原告发货通知、供货详细清单、质量合格证书等资料复印件后七日内支付总金额的55%，计2117701元。角钢铁塔和钢管杆塔全部安装完成后或全部货到3个月内组织验收，验收合格，被告支付总金额20%，计770073元。角钢铁塔和钢管杆塔质保金为总金额10%，计385037元，在验收合格满1年后，被告接到原告通知的15个工作日内支付。合同第四款第六项约定，原告按被告安排的时间派人到现场，对货物进行清点验收，并签字确认。若发现货物与装箱单不符，原告负责补齐或收回，费用由原告负担。如原告不能按时到达现场，被告有权开箱检验，并对缺件、损坏做出记录，原告应认可并负责解决。合同第七款约定，原告不能按期交货，除不可抗因素外，原告应向被告支付延期违约金，延期一日按合同总金额的0.05%计算。被告不能按期付款的，延期一日按合同总金额的0.05%计算延期违约金。合同还约定了原、被告其他权利及义务，并由原、被告盖印，经手人签名。合同签订后，原告即按被告提供的锦州市两锦电力勘测设计院的图纸进行了生产，被告向原告支付了577555元预付款和2117701元的货款。2012年2月26日始，原告向被告分批交付货物，由葫芦岛市大和电力承装工程有限公司进行安装。2012年2月26日，原、被告及葫芦岛市大和电力承装工程有限公司共同对原告提供的第一批型号SGZ-21号钢管杆塔验收时，发现实际重量与图纸重量不符，到货单由原告人员徐凤岗，被告人员杨胜，葫芦岛市大和电力承装工程有限公司质检员沈玉川签字。2012年2月27日至2012年3月21日间原告发货的共10批次钢管杆塔和2012年4月23日到货的角钢铁塔，原告未派人到场验收，由被告与葫芦岛市大和电力承装工程有限公司人员共同验收，验收表明原告提供的钢管杆塔实际重量比图纸重量轻96.36吨，角钢铁塔实际重量比图纸重量轻8.98459吨。2012年4月24日，东北电力建设监理有限公司锦州监理站向被告发出监理工作联系单，该单注明钢管杆塔40基，图纸重量为371.92吨，到货的实际重量是275.56吨，误差为-96.36吨，误差率为-26%；铁塔15基，图纸设计重量为103.38吨，到货的实际重量为94.4吨，误差为-8.983吨，误差率为-8.7%。2012年8月6日、20日、24日原告三次向被告发函要求被告给付货款。2012年9月3日，被告复函称因天气原因尚有3个角钢铁塔未安装，预计九月底安装完毕。2012年12月12日和24日被告两次致函原告，表示因钢管杆塔实际重量与图纸重量不符，要求原告提出解决方案，并协商解决，验收合格后方能付款。另查，本院在审理过程中经被告申请委托沈阳产品质量司法鉴定中心进行产品质量鉴定。2013年5月21日，沈阳产品质量司法鉴定中心表示无法进行鉴定，将委托退回。
原审法院认为，2012年1月12日，原、被告签订的《设备采购合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效合同，合同名称虽为采购合同，但根据合同的实际内容，合同性质应为定做合同，原、被告应按照合同约定履行各自应尽的义务；关于原告主张按照合同约定的金额被告给付拖欠定做款的主张，根据原、被告双方的约定，角钢铁塔在合同中标注的重量为预估量，结算重量以理论重量为准，钢管杆塔的结算重量应以设计院出具蓝图和双方确认重量为准，原、被告亦在合同中约定了到货验收的义务。在实际履行时，原告仅委派其工作人员对一批定做物参加验收，被告及安装方对全部定做物进行了验收，验收的过程无论原告是否参加，根据合同约定，原告应对验收的结果予以认可，验收结果钢管杆塔的实际总量应为275.56吨，较图纸重量轻96.36吨，因此应以此重量作为原、被告对钢管杆塔的结算依据，角钢铁塔虽实际重量亦较理论重量轻，但原、被告在合同中已约定按理论重量作为结算依据，故角钢铁塔应以理论重量作为结算依据；原告提出被告应承担违约赔偿金的请求，本案中被告虽未按合同约定履行给付定做款的义务，但系因原告提供的定做物的重量不符合约定，且重量为双方结算的依据所致，对此被告已向原告发函告知，并要求与原告协商解决，故原告的该项请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持；关于被告提出原告提供定做物存在质量问题的抗辩理由，因原告提供定做物虽较合同中注明的重量轻，但合同对重量的约定是采用了理论重量和浮动重量的计算方法，说明被告对原告提供定做物可能存在理论重量与实际重量不一致的情况是在签订合同时已经预知的，故在没有证据证实原告提供的定作物存在质量问题的情况下，对于被告的抗辩意见，本院不予采纳；关于被告反诉原告违约部分的反诉请求，因被告未在本院给予的合理期限内交纳反诉案件受理费，故对被告反诉请求，按被告自动撤回反诉处理；综上，根据《设备采购合同》原、被告约定的结算办法计算，原告实际交付的定作物角钢铁塔价款应为842957.6元，钢管杆塔价款应为2121812元，合同总价款为2964769.6元，根据《设备采购合同》第三款第4项约定被告应留取合同总价款的10%，计296476.96元作为质保金，按合同第三款第1、2、3项约定的付款进度被告应支付给原告定做款为2668292.64元，现被告实际支付给原告定做款为2695256元，故被告已按照合同约定超额履行了给付义务，因此原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告大连森奥铁塔工业有限公司的诉讼请求。案件受理费12848元，邮寄费80元，合计12928元，由原告承担。
宣判后，上诉人大连森奥铁塔工业有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判被上诉人按照合同约定依据理论重量结算，再支付设备采购款计770073元及支付违约金134762.81元，由被上诉人承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由是：一审认定事实错误，适用法律不当。一、根据合同约定，角钢铁塔和钢管杆塔以设计院出具蓝图确认的理论重量为结算依据，一审法院却以过磅重量作为判案依据，并以上诉人没派人到现场为由进行认定是错误的。二、根据合同约定，上诉人与被上诉人系对角钢铁塔及钢管铁塔构件到场后的验收做了约定，并非钢管杆塔主体，一审把此约定套用到钢管杆塔、角钢铁塔主件，认为上诉人未到场是放弃了验收权利是错误的。三、虽然按照被上诉人提交的到货单，实际重量比理论重量轻，但被上诉人在签订合同时对理论重量与实际过磅重量不一致的情况是明知的，且在双方往来的前几次回函中没有对重量提出异议，只因上诉人函告被上诉人再不付款将依法诉讼，被上诉人才以重量为由拖欠付款。徐凤岗虽系我方人员，但并没有被授权监磅，且本合同不需要实际过磅，不能将此过磅行为强加给上诉人。东北电力建设监理有限公司出具的工作单及监理意见自相矛盾，不应作为证据采信，被上诉人亦未提供有效证据证明上诉人的产品不合格。综上，上诉人请求二审法院撤销一审判决并依法改判。
被上诉人辽宁龙栖湾化纤有限公司答辩称，双方在合同中未约定按理论重量结算，而是约定按重量结算。本合同实际上约定了两个付款期限，一个是安装完成后验收合格，一个是全部货到三个月组织验收，我方在全部货物安装完毕并且验收合格后给付货款，符合合同的约定，不存在逾期的情况。
经二审审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人主张钢管杆塔应以设计院出具蓝图确认的理论重量为结算依据一节，根据双方当事人签订的《设备采购合同》第一条约定，钢管杆塔重量以设计院出具蓝图和双方确认重量为准，其中设计院出具蓝图重量系固定数值，双方当事人在此基础上同时约定以双方确认重量为准，说明双方当事人在签订合同时均预见到钢管杆塔的重量可能存在理论重量与实际重量不一致的情况，在此情况下，原审法院认定应以双方确认重量作为结算依据并无不当。根据双方当事人签订的《设备采购合同》第四条第6款约定，上诉人应派人到现场对货物进行清点验收，如上诉人不能按时到达现场，对被上诉人做出的记录，上诉人应予认可。依据被上诉人提交的钢杆到货情况记录显示，除其中一批货物的到货情况有上诉人工作人员徐凤岗的签字外，其余批次的货物上诉人均未派人到场验收，按照合同约定，上诉人应当对被上诉人对货物的验收情况予以认可。综上所述，原审法院以实际重量为依据，结合双方当事人在《设备采购合同》中约定的结算方法，认定被上诉人已经按照合同约定超额履行了给付义务，驳回上诉人在原审的诉讼请求并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币12848元，由上诉人大连森奥铁塔工业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 鸣
审 判 员 王争妍
代理审判员 张楠楠
二〇一四年二月十七日
书 记 员 张 悦