重庆市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）渝二中法刑终字第00192号
原公诉机关重庆市云阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1983年2月19日出生于重庆市云阳县，汉族，小学文化，无业，住重庆市云阳县。因犯聚众斗殴罪于2009年4月1日被云阳县人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年3月14日被云阳县公安局刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于云阳县看守所。
上诉人（原审被告人）阎某，男，1981年5月9日出生于重庆市忠县，汉族，初中文化，无业，住重庆市万州区。因涉嫌犯非法持有枪支、弹药罪于2013年6月10日被云阳县公安局刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于云阳县看守所。
上诉人（原审被告人）高某，男，1995年1月2日出生于重庆市云阳县，汉族，小学文化，农民，住重庆市云阳县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年3月19日被云阳县公安局刑事拘留，同年4月12日被云阳县公安局取保候审，同年10月31日经云阳县人民法院决定被逮捕。现羁押于云阳县看守所。
辩护人周进，重庆竞立律师事务所律师。
原审被告人曾某，男，1989年11月2日出生于重庆市云阳县，汉族，小学文化，农民，住重庆市云阳县。因犯聚众斗殴罪、故意伤害罪数罪并罚于2009年12月20日被云阳县人民法院判处有期徒刑二年六个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年3月9日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于云阳县看守所。
原审被告人杨某某，男，1984年1月23日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，无业，住重庆市云阳县。因犯敲诈勒索罪于2008年2月3日被广东省广州市天河区人民法院判处有期徒刑十个月，2008年4月22日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年3月26日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于云阳县看守所。
原审被告人向某，男，1993年9月1日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，农民，住重庆市云阳县。因犯抢劫罪于2011年7月4日被云阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金5000元，于2013年4月2日被云阳县人民法院裁定撤销缓刑，收监执行原判有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年3月15日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于云阳县看守所。
原审被告人谢某，男，1989年1月4日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，无业，住重庆市云阳县。因犯寻衅滋事罪于2008年4月1日被云阳县人民法院判处有期徒刑九个月，同年5月2日刑满释放。因犯交通肇事罪、寻衅滋事罪数罪并罚于2010年6月9日被云阳县人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年6月26日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于云阳县看守所。
原审被告人史某某，男，1974年1月30日出生于重庆市万州区，汉族，初中文化，无业，住重庆市万州区天。因犯非法持有枪支罪于2010年3月29日被万州区人民法院判处有期徒刑十个月。因涉嫌犯非法持有枪支、弹药罪于2013年3月12日被取保候审，因涉嫌犯聚众斗殴罪于同年7月17日被逮捕，同月18日被取保候审，同年10月31日经云阳县人民法院决定被逮捕。现羁押于云阳县看守所。
原审被告人王某，男，1989年6月1日出生于重庆市云阳县，汉族，小学文化，农民，住重庆市云阳县.。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年4月23日被刑事拘留，同年5月30日被云阳县公安局取保候审，同年10月31日经云阳县人民法院决定被逮捕。现羁押于云阳县看守所。
原审被告人谭某，男，1990年11月15日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，农民，住重庆市云阳县.。因犯聚众斗殴罪于2013年8月7日被云阳县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，同月13日被云阳县公安局取保候审，同年10月31日经云阳县人民法院决定被逮捕，同年11月11日经云阳县人民法院决定被取保候审。
原审被告人李某甲，男，1972年9月21日出生于重庆市云阳县，汉族，小学文化，农民，住重庆市云阳县。因犯非法拘禁罪于2006年6月5日被云阳县人民法院判处有期徒刑一年。因犯开设赌场罪于2011年1月11日被云阳县人民法院判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金10000元。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年5月29日被刑事拘留，同月30日被云阳县公安局取保候审。2014年1月6日经本院决定被取保候审。
重庆市云阳县人民法院审理重庆市云阳县人民检察院指控原审被告人陈某犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪、原审被告人曾某犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、原审被告人杨某某犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、原审被告人向某犯故意伤害罪、原审被告人谢某犯故意伤害罪、原审被告人史某某犯聚众斗殴罪、原审被告人阎某犯聚众斗殴罪、原审被告人王某犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、原审被告人谭某犯故意伤害罪、原审被告人高某犯聚众斗殴罪、原审被告人李某甲犯开设赌场罪一案，于2013年10月28日作出（2013）云法刑初字第00303号刑事判决。原审被告人陈某、阎某、高某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行公开开庭审理，重庆市人民检察院第二分院指派代理检察员陈一出庭履行职务，上诉人陈某、阎某、高某及其辩护人周进，原审被告人曾某、杨某某、向某、谢某、史某某、王某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市云阳县人民法院判决认定：
一、聚众斗殴、故意伤害
2013年3月7日15时许，被告人王某得知被告人史某某在云阳县人和镇民治村5组朱家园的赌场赌博，遂携刀去找史某某要赌债。被告人陈某得知后电话邀约被告人杨某某，并通过被告人曾某邀约了被告人向某、谭某、高某、彭某（另案处理）、谭某甲（另案处理）等二十余人，向史某某索要赌债。王某与陈某等人在赌场下方的“人和”水库堤坝上会合，随后由陈某与曾某、杨某某到朱家园赌场找史某某追赌债，其余人在水库堤坝上等待。由于要债未果，陈某、曾某、杨某某返回水库堤坝，后经商量由曾某开车横摆在公路上以防史某某逃跑，并分发砍刀、木棒。被告人谢某在当日16时许携带东洋刀赶到“人和”水库堤坝。史某某得知陈某等多人在堤坝上拦截自己，吴某甲（已死亡）携带两支枪到达朱家园赌场外史某某停车处，并在车后组装枪支和子弹。当日17时许，被告人阎某、史某某等6人驾车到达人和水库堤坝，史某某下车后手持黑色“来福”枪、阎某持银白色手枪与陈某一方对峙。在对峙过程中，史某某用枪托击打向某，陈某一方多人遂持刀、木棒围向史某某、阎某两人。史某某在后退的过程中，向地面开枪，曾某、杨某某、向某、谢某、谭某、彭某、谭某甲及邱某、胡甲（均另案处理）等人持刀对史某某进行追砍，王某、高某等人持刀对阎某追砍，致史某某、阎某受伤。随后史某某被送到医院救治。经鉴定，史某某的损伤程度系重伤，阎某的损伤程度系轻伤；史某某、阎某所持有的系枪支，具备杀伤力。阎某、谢某分别于2013年6月10日、6月26日主动向云阳县公安局投案，并如实供述犯罪事实。
二、寻衅滋事
2013年3月2日凌晨0时许，被告人陈某、曾某、杨某某、王某与毛某某（另案处理）等人在云阳县两江广场“两江烤鱼”吃宵夜时，杨某某与邻桌的被害人佘某某发生争吵，杨某某、陈某等人向对方砸瓶子、凳子等物，将佘某某左眼眶致伤；后杨某某、曾某、王某、毛某某持刀将佘某某手臂致伤。经鉴定，佘某某左眼眶、左肘部的损伤程度均系轻伤。
三、开设赌场
2012年3、4月至2013年3月之间，被告人陈某同被告人李某甲在云阳县人和镇木古村一带合伙开设赌场，陈某负责赌场管理，并雇佣吴某乙、王甲、温某某、旷某清等人为赌场服务，在赌场上放哨、联系运送赌客、维持秩序等。该赌场每天聚集数十人，以四个铜钱猜单双押赌注等方式赌博，每次投注金额从数千元至数万元不等，每天输赢金额逾五、六万元。李某甲于2013年5月28日主动向云阳县公安局投案，并如实供述犯罪事实。
原判认定上述事实的依据有报警案件登记表、受案登记表、抓获经过、被告人陈某、曾某、杨某某、向某、谢某、王某、谭某、高某、史某某、阎某、李某甲的供述，被害人佘某某的陈述，证人杨某甲、彭某、邱某、谭某甲、胡甲、陈某丙、陈丁、吴某乙、邓某某、放某某、温某甲、许某、苏某某、肖某、廖某某、张某甲、李某甲、陈某丁、吴某乙、丁某、旷某甲、温某某、魏某某、王甲等人的证言，手机通话清单、枪弹痕迹鉴定书、DNA检验报告、法医学人体损伤程度鉴定书、现场勘验检查笔录、现场指认笔录、辨认笔录、刑事判决书、释放证明、户口证明等证据。
重庆市云阳县人民法院认为，被告人陈某邀约并组织曾某、杨某某、向某、谢某、王某、谭某、高某等人因索要赌债与被告人史某某、阎某等人在公众场所持刀、枪进行械斗，曾某、杨某某、向某、谢某、谭某等人在斗殴过程中共同致史某某重伤，陈某、曾某、杨某某、向某、谢某、谭某的行为已经构成故意伤害罪，王某、高某、史某某、阎某的行为构成聚众斗殴罪。陈某、曾某、杨某某、王某随意殴打他人，致被害人轻伤，情节恶劣，陈某、曾某、杨某某、王某行为均构成寻衅滋事罪。陈某、李某甲以营利为目的，开设赌场供他人赌博并获取利益，陈某、李某甲的行为均已构成开设赌场罪。陈某、曾某、杨某某、王某犯数罪，应当实行数罪并罚。向某在缓刑考验期间内重新犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定，应当实行数罪并罚。谭某在因聚众斗殴罪被宣告缓刑后，发现有漏罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十条、第七十七条第一款的规定，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。陈某、曾某、杨某某、谢某、史某某在因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。阎某、谢某、李某甲在案发后主动投案，并如实供述犯罪行为，系自首，可予以从轻处罚。陈某、曾某、杨某某、向某、王某、谭某、高某、史某某到案后均如实供述犯罪事实，可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二款、第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款第一项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十条、第七十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金一万元。二、被告人曾某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年。三、被告人杨某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑四年六个月。四、被告人向某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月，与前罪尚未执行的有期徒刑一年五个月零三天，决定执行有期徒刑四年六个月。五、被告人谢某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。六、被告人史某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。七、被告人阎某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。八、被告人王某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年六个月。九、被告人谭某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；撤销原判有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分，与原判有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑五年六个月。十、被告人高某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。十一、被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
上诉人陈某上诉提出，他在侦查阶段被公安人员刑讯逼供，他没有邀约杨某某，也没有通过曾某邀约其他人向史某某索要赌债，他不是聚众斗殴的首要分子，原判对他所犯故意伤害罪量刑过重。
上诉人阎某上诉提出他具有自首情节，原判对他量刑过重。
上诉人高某上诉提出他在斗殴中虽然持刀但没有追砍阎某，应认定为从犯，他系初犯、偶犯、如实供述罪行，原判对他量刑过重。
上诉人高某的辩护人提出的辩护意见是：高某受邀约到案发现场，没有追砍阎某，在聚众斗殴的共同犯罪中属从犯；高某系初犯、偶犯，如实供述自己的罪行；原判对高某量刑过重，建议二审对高某判处三年以下有期徒刑。辩护人还当庭出示了《证明》两份，拟证明高某平时表现较好。
原审被告人杨某某提出公安人员在侦查阶段强迫他做不实供述；佘某某等人首先持刀对他们进行威胁，他们才将佘某某打伤，佘某某在本案中有过错；原判对他量刑过重。
原审被告人曾某、向某、谢某、史某某、王某、谭某、李某甲对原判无异议。向某提出公安人员采用疲劳审讯的方式对他进行讯问。
重庆市人民检察院第二分院提出，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，本案不能划分主从犯，建议二审依法裁判；并当庭出示了云阳县公安局《情况说明》三份、云阳县看守所《在押人员健康检查登记表》一份，拟证明本案侦查程序合法。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
上诉人高某的辩护人当庭出示了云阳县凤鸣镇锦屏村民委员会、云阳县彩云王朝歌舞厅出具的《证明》各一份，拟证实：（1）高某在取保候审期间遵纪守法，表现较好；（2）高某于2013年4月25日至10月30日在云阳县彩云王朝歌舞厅工作期间表现较好。出庭履行职务的检察人员认为该两份证明与对高某的量刑无关。经查，辩护人出示的该两份证据证实高某表现较好，但与对高某的定罪量刑无关，故对该两份证据不予采纳。
关于上诉人陈某提出他没有邀约杨某某，也没有通过曾某邀约其他人去向史某某索要赌债，他在侦查阶段被公安人员刑讯逼供的辩解理由，以及出庭履行职务的检察人员出示的云阳县公安局《情况说明》一份、云阳县看守所《在押人员健康检查登记表》一份，拟证实公安人员未对陈某刑讯逼供的意见。经查，除陈某的辩解外，没有其他证据证实公安人员对陈某刑讯逼供；陈某在云阳县公安局刑事侦查大队、云阳县看守所均曾供述他邀约杨某某，并通过曾某邀约多人去找史某某索要赌债，曾某、杨某某对此情节也曾予以供认，此外向某、彭某、邱丁、谭某甲也证实陈某通过曾某邀约多人帮陈某去找史某某索要赌债；检察人员出示的云阳县公安局《情况说明》、云阳县看守所《在押人员健康检查登记表》收集程序合法，证实陈某进入看守所时经体检未发现伤情以及公安人员未对陈某刑讯逼供。上述证据能够互相印证陈某在侦查阶段供述他邀约杨某某并通过曾某邀约其他人去向史某某索要赌债的内容客观真实。陈某提出的该辩解理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人史某某提出他不是聚众斗殴的首要分子的辩解理由。经查，陈某邀约杨某某、曾某、向某、谭某、高某等人与史某某、阎某等人进行斗殴，故陈某系聚众斗殴的首要分子。该辩解理由不能成立，不予采纳。
关于原审被告人杨某某提出公安人员在侦查阶段强迫他做不实供述的辩解理由，以及出庭履行职务的检察人员出示的云阳县公安局《情况说明》一份，拟证实公安人员未强迫杨某某做不实供述的意见。经查，除杨某某的辩解外，没有其他证据证实公安人员强迫杨某某做不实供述；检察人员出示的云阳县公安局《情况说明》收集程序合法，证实公安人员未强迫杨某某做不实供述。杨某某提出的该辩解理由不能成立，不予采纳。
关于原审被告人向某提出公安人员采用疲劳审讯的方式对他进行讯问的辩解理由，以及出庭履行职务的检察人员出示的云阳县公安局《情况说明》一份，拟证实公安人员未对向某实施疲劳审讯的意见，经查，除向某的辩解外，没有其他证据证实公安人员对向某实施疲劳审讯；检察人员出示的云阳县公安局《情况说明》收集程序合法，证实公安人员未对向某实施疲劳审讯；此外，向某签名捺印的《讯问笔录》也载明公安人员讯问向某的时间并非超出合理范围。向某提出的该辩解理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人高某及其辩护人提出高某在斗殴中虽然持刀但没有追砍阎某，原判对此认定不当的辩解辩护理由。经查，原公诉机关的起诉书指控高某伙同他人持刀对史某某、阎某进行追砍，致史某某重伤、阎某轻伤，高某的行为构成聚众斗殴罪，高某在一审庭审中对此指控事实无异议并当庭认罪，此外该事实还有曾某、高某等人在侦查阶段的供述以及谭某甲、彭某等人的证言予以证实。原判据此予以认定并无不当，该辩解辩护理由均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈某邀约上诉人高某、原审被告人曾某、杨某某、向某、谭某等人并伙同原审被告人王某、谢某因索要赌债持刀与原审被告人史某某、阎某等人持枪进行斗殴，其中曾某、杨某某、向某、谢某、谭某等人致史某某重伤，王某、高某等人致阎某轻伤，且陈某系本次聚众斗殴的首要分子，故陈某、曾某、杨某某、向某、谢某、谭某的行为均已构成故意伤害罪，王某、高某、史某某、阎某的行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪；陈某、曾某、杨某某、王某随意殴打佘某某并致其轻伤，陈某、曾某、杨某某、王某的行为均已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪；陈某与原审被告人李某甲以营利为目的开设赌场，陈某、李某甲的行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。陈某、曾某、杨某某、王某一人犯数罪，应数罪并罚。谭某在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。向某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。关于上诉人高某及其辩护人提出高某在聚众斗殴共同犯罪中系从犯的辩解辩护意见。经查，高某虽系受邀约到现场，但高某持刀伙同他人斗殴，其在聚众斗殴的共同犯罪中积极主动，不能认定为从犯。该辩解辩护意见不能成立，不予采纳。
关于杨某某上诉提出佘某某等人首先持刀对他们进行威胁，他们才将佘某某打伤，佘某某在本案中有过错的辩解意见。经查，没有充分证据证实佘某某等人首先持刀对杨某某等人进行威胁，故不能认定佘某某在本案中有过错。该辩解意见不能成立，不予采纳。陈某、曾某、杨某某、谢某、史某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，系累犯，应当从重处罚。阎某、谢某、李某甲在案发后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。陈某、曾某、杨某某、向某、谭某、王某、高某、史某某到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。关于陈某提出原判对他所犯故意伤害罪量刑过重的辩解意见。经查，陈某邀约并伙同他人斗殴，致一人重伤，且系累犯，对其所犯故意伤害罪应从重处罚，其能如实供述罪行，可从轻处罚，原判对陈某所犯故意伤害罪量刑适当。该辩解意见不能成立，不予采纳。关于阎某上诉提出他具有自首情节，原判对他量刑过重的辩解意见。经查，原判对阎某具有自首情节已予以认定并据此对阎某从轻处罚，原判对阎某量刑适当。该辩解意见不能成立，不予采纳。关于高某及其辩护人原判对高某量刑过重的辩解辩护意见。经查，高某伙同他人持刀斗殴，原判根据高某所犯聚众斗殴罪的事实、性质、情节，并结合高某如实供述罪行等情况已对高某从轻处罚，原判对高某量刑适当。该辩解意见不能成立，不予采纳。关于杨某某提出原判对他量刑过重的辩解意见。经查，杨某某伙同他人斗殴致一人重伤，伙同他人寻衅滋事致被害人轻伤，且杨某某系累犯，依法应从重处罚，其能如实供述罪行，可从轻处罚，原判对杨某某量刑适当。该辩解意见不能成立，不予采纳。综上所述，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭卫华
代理审判员 张义勇
代理审判员 王 雷
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 张 青