山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终4291号上诉人（原审原告）：刘军英。委托诉讼代理人:王旭东、高国卫，山东平都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李柱江。被上诉人（原审被告）：贾进升。委托诉讼代理人：战勇，山东勇华律师事务所律师。上诉人刘军英因与被上诉人李柱江、贾进升机动车交通事故责任纠纷一案不服山东省平度市人民法院（2015）平民三初字第1053号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人刘军英上诉请求：1.撤销山东省平度市人民法院（2015）平民三初字第1053号民事判决书，依法改判两被上诉人承担连带赔偿责任；2.一审和二审诉讼费由被上诉人承担。上诉事实和理由：1.被上诉人李柱江与贾进升是雇佣关系，李柱江的工作任务是运送工人和工具，发生交通事故时，李柱江正在运送工人工具，应当认定为在工作过程中致他人受伤；2.被上诉人李柱江存在重大过失，根据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》第九条，李柱江作为有重大过失的雇员，应当与雇主贾进升承担连带责任。一审法院本末倒置判令李柱江承担直接赔偿责任，贾进升不承担责任，且错误认为两被上诉人是雇佣关系，与本案系两个法律关系不应合并审理，贾进升承担责任应当另行起诉。被上诉人李柱江辩称，贾进升雇我开车拉人，我拉着人下班发生本次事故。被上诉人贾进升辩称，与李柱江是雇佣关系，我仅对工作时发生事故负责，李柱江在回家路上发生事故与我无关。原告刘军英向一审法院起诉请求：判令被告因交通事故给原告造成的各项损失144871.44元，本案诉讼费由被告负担。一审法院认定的事实：2014年10月21日17时50分许，李柱江驾驶自有的鲁B×××××号三轮汽车沿青啤大道由南向北行驶至肇事处，与顺行在前左转弯刘军英驾驶的电动助力自行车相撞，致两车损坏，刘军英伤，肇事后李柱江驾车逃逸被追回。原告受伤后被送往平度市中医医院住院治疗27天，共支付医疗费16565元，复印费16元，交通费600元。原告在住院治疗期间，被告李柱江垫付医疗费1000元。2015年1月22日，青岛九鼎医学司法鉴定中心鉴定认为原告腰椎损伤为伤残十级，左腕部损伤为伤残十级；护理时间建议为60日，护理人数建议住院期间2人护理，出院后1人护理，原告支付鉴定费1400元。该事故经平度市公安局交通警察大队认定，李柱江承担事故全部责任。鲁B×××××号三轮汽车未投保交强险。原告儿子刘明杰生于2000年1月25日。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，任何人不得侵害。平度市公安局交通警察大队出具的交通事故认定书各方当事人均无异议，一审法院予以确认。被告李柱江驾车肇事，承担事故全部责任，应当赔偿原告的医疗费、因误工减少的收入等损失。因被告李柱江所有的车辆未投保交强险，根据法律规定，对于原告的合理损失，应首先由被告李柱江在交强险分项限额内承担赔偿责任，超出部分再由被告李柱江承担，对其垫付的费用应予兑除返还。因本次事故造成原告伤残，其请求的精神抚慰金，符合法律规定，一审法院予以支持。原告主张的交通费1000元过高，一审法院根据原告的住院天数及鉴定等情况，酌定认可600元为宜。其主张的被扶养人生活费数额计算有误，一审法院予以纠正。本案，原告要求被告贾进升承担赔偿责任，一审法院不予采纳。被告贾进升与被告李柱江之间系雇佣关系，与本案系两个法律关系，不应合并审理，可另案处理。综上，原告的合理损失明细如下：医疗费16565元，误工费11947.5元（132.75元×90天），护理费11549.25元（132.75元×27天×2人＋132.75元×33天），伙食补助费540元（20元×27天），残疾赔偿金91905.6元（38294元×20年×12%），被抚养法人生活费5763.84元（24016元×4年×12%÷2人），复印费16元，交通费600元，精神抚慰金2000元，共计140887.19元。被告李柱江应首先在交强险医疗费限额内赔偿原告医疗费10000元，在死亡伤残限额内赔偿原告损失110000元（含精神抚慰金），共计120000元。剩余损失20887.19元再由被告李柱江承担，兑除其垫付的1000元，被告李柱江还应赔偿给原告19887.19元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告李柱江赔偿给原告刘军英经济损失139887.19元（含精神抚慰金）；二、驳回原告刘军英对被告贾进升的诉讼请求；三、驳回原告刘军英的其他诉讼请求。上述第一项限判决生效后十日内履行。二审中当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据1电话录音，录音中上诉人的丈夫问被上诉人贾进升“你雇他这个车来回拉工具、拉人？”，被上诉人称雇李柱江拉什么都给钱。证据2，证人李和岗出庭证言。证人称事发时是干完活回家，李柱江去干活就跟着坐李柱江的车，贾进升是否为此向李柱江付钱不清楚；跟贾进升干活是李柱江找的，结算工钱是李柱江记着证人的工作量去领钱，再发给证人，李柱江到何处领钱证人不清楚；证人问过谁找李柱江的车，后来知道是贾进升；证人干活时间不固定，几个月共干了40余天。被上诉人李柱江无证据提交。本院第一次询问时李柱江陈述，贾进升雇其拉人每天100元，第二次询问时李柱江陈述，拉人原本每天60元，后来经协商涨到80元；本次交通事故，车上除了贾进升父亲外，其余两人都是李柱江帮贾进升招的工，因正值种小麦的时间，所以只招了两个人。被上诉人贾进升提交证据1，证人张某出庭证言。证人称2014年2月初，两被上诉人在项目部谈活，当时证人在场听到二人谈工人的人工费及在工地用车的费用，工人的交通自理，其他人干活都是这样；证人与李柱江并不熟悉，在项目部见过，别人都叫李柱江“老五”；证据2，证人于某出庭证言。证人称，2014年正月十五过后，两被上诉人在项目部谈事，当时证人在场听到二人谈工钱问题并谈到工人的交通自理；证人与李柱江认识。本院认为，本案的争议问题是:被上诉人李柱江送工人回家是否属于从事雇佣工作。首先，上诉人提交的录音中，虽然上诉人丈夫询问贾进升是否雇佣李柱江拉工具拉人，但是询问内容上没有具体涉及是否拉人上下班的问题，且贾进升对此未做出明确认可，只是强调工钱已经付给李柱江，故该证据对于本案争议问题的证明力较低。同时证人李和岗对乘坐李柱江的车，贾进升是否付钱表示不清楚，而且在两次回答“是谁安排坐李柱江车”的问题时，均称“李柱江去干活就跟着去”，最后才称知道是贾进升找李柱江的车。上述证言存在前后矛盾，且在两次回答关键问题时均未作出有效证言，因此证人李和岗的证言不能证明本案争议问题。上诉人提交的证据对争议问题未能形成有效证明力，且贾进升就相反的事实亦提供一定的反证，故上诉人尚未完成举证责任，应当依法承担举证不能的不利诉讼后果；其次，根据证人李和岗对其打工的描述，证人干活由李柱江联系、报酬由李柱江记录工作量并代领、不清楚从何处领取报酬、去干活先骑车到李柱江家再乘车到工地、证人也非连续性的到工地干活，这些特征显示出证人与李柱江之间具有极为密切的联系，与贾进升之间联系较弱。再结合建筑类雇工的一般特点推断，贾进升为了两个与自身联系不密切、出工又不固定的工人，就特别雇佣李柱江接送上下班的可能性较小；最后，报酬是雇佣关系中最核心的要素，雇员从事雇佣工作却将报酬记错的可能较低。李柱江虽然主张是贾进升雇其拉人上下班，但是本院第一次询问时其称拉人报酬每天100元，第二次询问时其又称经协商报酬从每天60元涨到80元，李柱江关于报酬的陈述前后矛盾，可信性较低。综合上述原因，本院认为李柱江开车接送工人不属于从事雇佣工作，在这一过程中发生交通事故不属于从事雇佣工作致他人伤害，故本案应由直接侵权人承担赔偿责任，因此上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人刘军英的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3197元，由上诉人刘军英负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨海东审 判 员  冷 杰代理审判员  唐伟柏二〇一六年八月十六日书 记 员  王小梅书 记 员  李 勇