浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第2059号
上诉人（原审原告）：李计成。
委托代理人（特别授权代理）：何向阳、滕卫兴。
被上诉人（原审被告）：王耀麒。
被上诉人（原审被告）：浙江飞迪电动车有限公司。
法定代表人：王耀麒。
被上诉人（原审被告）：王迪。
以上三被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：许允贺、陈巍科。
上诉人李计成因合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2014）杭江商初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院受理立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、2011年7月19日，浙江飞迪电动车有限公司（以下简称飞迪电动车公司）作为甲方，与乙方李计成签订《委托办理协议书》（编号：2011070601）一份，约定：甲方因企业发展需要，拟申请浙江省德清县新安镇甲方厂区边上指定的约59亩土地指标，主要用做甲方扩大生产厂区；甲方临时聘请并委托乙方全权代表甲方，出面与德清县政府有关职能部门协调申请上述建设用地指标事项；乙方同意在法律、法规允许的前提下，为甲方提供有偿服务；等等。二、2012年7月28日，飞迪电动车公司作为甲方，与乙方李计成、丙方浙江飞迪实业有限公司（以下简称飞迪实业公司）签订《<；委托办理协议书>；的补充协议》（编号：2011070602）一份，约定：对2011070601《委托办理协议书》未尽事宜订立补充协议；因德清县新安镇人民政府不支持甲方其发展新项目，甲方同意将其发展的新项目工业用地委托丙方出面（以丙方作为投资商的名义与桐庐县有关部门签订投资购地协议）申请浙江省桐庐县江南镇区域内约100亩项目建设用地指标，最低50亩项目建设用地指标；丙方同意接受甲方委托，以丙方名义对桐庐县江南镇进行项目投资，并无条件连带承担本补充协议项下甲方所应承担的义务；限于人手不足，甲方继续聘请并委托乙方全权代表甲方（或丙方），出面与桐庐县江南镇政府有关职能部门协调申请上述工业用地指标事项；乙方同意在法律、法规允许的前提下，为甲方（或甲方指定的丙方）提供有偿服务；等等。三、2012年12月16日，王耀麒作为甲方，与乙方李计成签订《<；委托办理协议书>；的补充协议》（编号：2011070603）一份，约定：浙江飞迪新能源发展有限公司（以下简称飞迪新能源公司）于2012年11月在浙江省桐庐县正式成立，由甲方担任法人代表；该公司成立后立即延续飞迪电动车公司、飞迪实业公司前期通过乙方协调与浙江省桐庐县江南镇人民政府有关“浙江飞迪新型能源动力系统集成项目”的投资洽谈事务，并承担飞迪电动车司与乙方签订的所有协议的一切法律义务；因飞迪新能源公司限于人手及谈判等技术性经验的不足，主动与乙方协商，由甲方出面继续委托乙方办理涉及浙江省桐庐县江南镇地域投资的所有技术性操作事务，并签订本补充协议；甲方继续委托乙方出面（以甲方作为飞迪新能源公司主体投资方的名义与浙江省桐庐县江南镇有关政府部门签订投资及购地协议）协调申请浙江省桐庐县江南镇地域内约800亩项目建设工业用地指标和15亩项目建设综合用地指标；其中第一期开发约100亩项目建设工业用地指标和15亩项目建设综合用地指标；甲方承诺全面配合乙方开展工作（包括提供申请所需的营业执照、申请项目用地的可行性研究报告、及根据政府有关部门要求提供的其他必须提交的资料、组织项目论证会等）；乙方同意在法律、法规允许的前提下，为甲方提供有偿服务；甲方同意，若乙方协调成功，为飞迪新能源公司申请到上述约100亩项目建设工业用地指标，则支付相关劳务费用每亩10万元，共计约1000万元；另外15亩项目建设综合用地指标及700亩工业用地指标服务费用，甲、乙双方另行签订补充协议约定；甲方已于2011年7月30日支付给乙方150万元合同定金；余款待飞迪新能源公司与浙江省桐庐县江南镇人民政府正式签订“投资协议书”及获取约100亩项目建设工业用地指标土地证后的180天内一次性支付完毕；甲方须支付余款总额为850万元；具体费用按飞迪新能源公司实际获得工业用地指标结算；若甲方延期不支付相关劳务费用的，则按未支付总额的百分之一每天支付违约滞纳金；经甲、乙双方同意，乙方在前期协调过程产生的5万元以内车马费、劳务费等相关费用可以用发票向甲方报销；不归责于甲方责任的，因乙方原因协调失败的，则另有145万元定金余款无条件退还到甲方指定账户；如乙方逾期未还，则按未支付总额的百分之一每天支付违约滞纳金；如因甲方企业（飞迪新能源公司）购买土地款资金不到位或不归责于乙方的其他原因，而造成已经成功和浙江省桐庐县江南镇人民政府签订“投资意向书”后，最终仍无法获取约100亩项目建设工业用地指标土地证的，甲、乙双方约定的相关劳务费余款仍需甲方支付，如甲方逾期未付，则按未支付总额的百分之一每天支付违约滞纳金；等等。四、2012年12月16日，李计成出具《承诺协议书》一份，就其与王耀麒签订的2011070603补充协议承诺：浙江省桐庐县土地资源管理局出让给飞迪新能源公司的约100亩工业用地指标招拍挂时间在2013年3月31日前完毕，若超出该时间期限，本人将已收到委托方的定金145万元（已扣除车马费）退还给委托方等。王耀麒在该份协议书的委托方确认处签字。五、2012年12月16日，飞迪电动车公司出具《确认书》一份，表示认可其法定代表人王耀麒与李计成于2012年12月16日签署的合同编号为2011070603号的《<；委托办理协议书>；的补充协议》，同意将飞迪电动车公司与李计成之间签署的所有协议的合同权利义务由飞迪新能源公司承接、承担、承受等。飞迪新能源公司在该份确认书上确认同意承接、承担、承受飞迪电动车公司与李计成之间签署的所有协议中飞迪电动车公司的合同权利义务。六、飞迪新能源公司于2013年6月25日注销，当时该公司股东为王耀麒、王迪，王耀麒任公司的法定代表人。七、飞迪实业公司于2013年10月22日注销，当时该公司股东为王耀麒、王迪，王耀麒任公司的法定代表人。八、飞迪电动车公司的法定代表人为王耀麒。九、2012年8月18日，飞迪实业公司（乙方）与浙江省桐庐县江南镇人民政府（甲方）签订《投资意向书》。2012年11月8日，飞迪新能源公司与浙江省桐庐县江南镇人民政府签订《投资协议书》一份，约定：项目名称为浙江飞迪新型能源动力系统集成项目；投资额度为项目固定资产总投资人民币约15亿元；乙方建设该项目需用地约800亩，综合用地15亩；第一期需开发工业用地100亩，固定资产投资人民币约3亿元；甲方拟将该项目建设用地安排在江南镇工业功能区，建设该项目用地出让手续按县国土部门相关规定办理；乙方承诺该项目第一期投资强度不低于人民币300万元／亩；等等。
原审法院认为：本案争议焦点为：1、王耀麒、飞迪电动车公司、王迪主体资格是否适格；2、王耀麒、飞迪电动车公司、王迪是否需要继续支付劳务费。对于王耀麒、飞迪电动车公司、王迪主体是否适格问题，法院认为，本案中签订了一份《委托办理协议书》及两份委托办理协议书的《补充协议》（601号），后两份《补充协议》均是对第一份《委托办理协议书》的补充约定。第一份《委托办理协议书》的合同主体为飞迪电动车公司与李计成，而最后一份《补充协议》（603号）的签订主体为王耀麒与李计成。王耀麒作为飞迪电动车公司的法定代表人，其签署603号《补充协议》系对601号《委托办理协议书》的补充约定，应视为代表飞迪电动车公司的职务行为，故603号《补充协议》的合同相对方应为飞迪电动车公司与李计成，即从合同相对方角度出发，王耀麒个人并不是履行合同债务的主体。另，本案中602号《补充协议》由飞迪电动车公司、飞迪实业公司与李计成签订，且飞迪实业公司表示连带承担飞迪电动车公司的合同义务，故应当对飞迪电动车公司的债务承担连带责任。而飞迪实业公司后被注销，其注销时的股东为王耀麒、王迪，故王耀麒、王迪应作为被注销的飞迪实业公司原股东身份，需对案涉合同债务承担责任。对于王耀麒、飞迪电动车公司、王迪是否需要继续向李计成支付劳务费的问题。李计成认为系由王耀麒一方主动放弃案涉项目土地，导致最终未能完成土地流转程序，但李计成未能提供充分证据证明上述事实，在李计成未能协调完成土地流转招拍挂手续的情况下，要求飞迪电动车公司、王耀麒、王迪继续支付劳务费及违约金缺乏依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：驳回李计成的诉讼请求。案件受理费人民币14244元，由李计成承担。
宣判后，李计成不服，向本院提起上诉，称：上诉人依据协议约定，通过大量工作，使被上诉人指定的项目公司飞迪新能源公司与桐庐县江南镇人民政府于2012年8月18日签订了《投资意向书》、11月8日签订了《投资协议书》，明确记载在企业具备拿地条件的情况下，镇人民政府承诺为其安排建设工业用地约100亩，桐庐县工业项目投入把关领导小组也下发了文件，明确同意江南镇工业功能区91.06亩用地用于被上诉方企业项目的投产。因此，上诉人已切实履行了与被上诉方签订的《委托办理协议》及相关补充协议中约定的义务，被上诉方能否获取协议中所称100亩土地完全取决于其实际拿地意图及经济能力。被上诉方企业最终未能获取该项目用地使用权证，完全是因其自身经济能力不足而自行放弃。这一点在上诉人提供的证据中得到证明。原审判决对事实的认定存在重大错误，请求二审法院撤销原审判决，并改判王耀麒向上诉人支付剩余服务费100万元，飞迪电动车公司、王迪对该支付义务承担连带责任。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王耀麒、飞迪电动车公司、王迪共同答辩称：1、李计成要求支付劳务费没有法律依据。李计成要求支付劳务费的主要依据是“《委托办理协议书》的补充协议”中的规定，但根据李计成的承诺协议，在2013年3月31日前，涉案工业用地指标的招牌挂程序并没有进行完毕，该补充协议已经于2013年4月1日终止。李计成根据一个已经被终止的协议要求支付劳务费没有法律依据。2、即便该协议尚有参照意义，但从该协议中“余款待飞迪新能源公司与江南镇人民政府正式签订‘投资协议书’及获取约100亩项目建设工业用地指标土地证后180天内一次性支付完毕”的约定，到目前为止，我方并没有实际获取任何土地指标，支付的条件不能成立。3、李计成主张我方突然以资金缺乏为由向当地政府主要领导表示放弃，对此主张应提交相应的证据予以证实。作为事实认定，不能仅靠证人证言。方华龙称和王耀麒参加了政府的会议，谁来证明方华龙参加了该会议及会议是否真实存在、会议的内容。方华龙称王耀麒对镇委书记讲不要了，那镇委书记是怎么说的。录音证据是和本案无关的两个个人之间的对话，身份和声音都无法核实，其本质还是证人证言，应该由证人卢某出庭作证。卢某是否是江南镇党委书记不得而知，即便是仅代表其个人，并不能代表江南镇政府。江南镇政府的会议纪要载明会议召开时间是2013年6月底，但记录员签名的时间是2014年6月底，该会议纪要的真实性值得怀疑。且江南镇政府为投资协议利害关系方，其作的陈述不能采信。即便会议纪要属实，也仅说明王耀麒在2013年6月底提出放弃的想法，这已经在李计成承诺的最后期限之后了，并无不当之处。另对飞迪新能源公司的重大事项应由股东会进行决议，不能由王耀麒决定。退一步讲，王耀麒的行为也并不违反合同的约定。根据相关法律规定，招拍挂的公告至少应在招拍挂开始日前20日发布，再加上招拍挂的过程，30日能够完成已经算很快的，政府不可能违反法定程序进行招拍挂程序，因此在3月27日时政府还在就此事开协调会，说明招拍挂程序根本就没有开始。即使当天开始，在公告截止日的第二天就完成程序，最快也在4月17日才能够完成招拍挂程序，说明了李计成承诺的招拍挂程序在3月31日前完成是无法实现的。李计成已构成预期违约，被上诉人方有权行使合同解除权。4、因实际招拍挂的程序根本就没有开始，李计成构成违约，李计成应将已收到的定金145万元退还给委托方，双方签订委托办理协议书及《委托办理协议书》的补充协议一并终止。是继续履行合同还是终止履行合同并追究违约责任的选择权在于我方。5、即便李计成有证据证明系我方在2013年3月31日之前放弃，那么其要求支付的劳务费还是没有相应法律依据。根据协议约定，如因我方购买土地款资金不到位或不归责李计成方的其他原因造成无法获取用地指标土地证的，相关劳务费余款仍由我方支付。从支付的劳务费的理由上看，显然不是购买土地资金不到位，因为还没有到要交保证金或者土地出让金的程序。对方认为应该构成不归责于李计成方的其他原因，理由是王耀麒在3月27日主动放弃。首先，现有证据无法证明是王耀麒主动放弃，即便是王耀麒在3月27日放弃，也是基于对李计成预期违约的情况下做出的决定，也是归责于李计成的原因，并不违反合同法的规定。因此，李计成要求支付劳务费余款的理由没有依据。其次，从具体费用数额上看，协议本身并没有做出明确约定，具体费用尚待实际获取土地证后进行结算，因此具体支付多少劳务费用并没有明确依据。6、即便是我方违约，违约金并没有明确约定，我方认为李计成应当证明其实际损失，以方便查明案件事实。现没有证据证明李计成实际损失，且我方已同意扣除5万元作为车马费、劳务费，足以弥补其损失。7、本案委托合同目的是获取约100亩土地的土地证。而不管从李计成承诺的2013年3月31日前完成招牌挂的程序看，还是从实际结果看，李计成都没有完成相应的合同义务，其要求支付报酬没有法律依据。8、上诉人认为招拍挂之所以没有进行系被上诉人主动放弃导致，即使上诉人所有证据都是真实有效的，也仅证明在2013年3月27日时被上诉人有过放弃的说法，但是招拍挂在2013年3月31目前进行完毕是上诉人的承诺，3月27日时程序都没有开始，就已经注定了无法在2013年3月31目前完成，和被上诉人是否放弃没有必然联系。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
经审理，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。原审判决对证据的认定意见正确，本院亦予以确认。
本院认为，本案中当事人签订的《委托办理协议书》、《补充协议》及李计成出具的《承诺协议书》内容不违法国家法律、行政法规禁止性规定，意思表示真实，应确认有效，缔约各方当事人均应依照约定履行义务，享有权利。李计成在本案中主张企业最终未能获取项目用地使用权证，是因为被上诉人方自身经济能力不足而自行放弃。对此法律规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。审查李计成提供的证据，尚不足以证明其主张的事实。李计成要求飞迪电动车公司、王耀麒、王迪继续支付劳务费及违约金缺乏事实依据和法律依据。本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人李计成提出的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14244元，由上诉人李计成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
审 判 员 袁正茂
代理审判员 崔 姗
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 倪知松