兰州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）甘71行终151号
上诉人（原审被告）兰州市安宁区城市管理行政执法局，住所地甘肃省兰州市安宁区安宁西路593号。
法定代表人于想才，该局局长。
委托代理人沈志刚，该局法制办主任。
委托代理人魏娟，甘肃恒亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）包木洒，男，东乡族。
上诉人�州市安宁区城市管理行政执法局（以下简称：安宁区执法局）因行政强制一案，不服兰州铁路运输法院（2017）甘7101行初107号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2005年9月，兰州市安宁区苗圃将大青沟西侧（水挂庄以北）地段120平方米范围内的土地出租给案外人王力钢，双方签订了《土地租赁合同》。王力钢在没有经过建设规划主管部门的审批和未办理任何手续的情况下，建设铁皮房屋7间。2010年9月，该租赁合同到期后，按照合同约定，兰州市安宁区苗圃多次督促王力钢自行拆除铁皮房，但王力钢未予拆除。现涉案房屋已由原告包木洒实际占有、使用。2015年7月19日、2016年1月19日兰州市安宁区苗圃向王力钢两次下发《限期拆除及交回土地通知书》，并于2016年1月21日在兰州晚报发布公告通知让其自行拆除建筑物，但是王力钢仍然未拆除。2016年1月19日，兰州市安宁区苗圃向安宁区执法局递交《关于大青沟西侧（水挂庄以北）建筑物依法拆除的函》及相关资料，请求对该地段土地上的建筑物、构筑物性质进行界定，并依法予以拆除，确保大青沟洪道治理工程顺利进行。安宁区执法局经调查核实，根据查明的事实，王力钢系本案涉诉违法建筑的建设人，该单位于2016年1月23日作出责令王力钢自行拆除违法建筑的《行政处罚决定书》。2016年1月28日，又对其作出《行政强制执行催告书》，告知权利并予以送达。经催告，王力钢仍未履行自行拆除义务。安宁区执法局依据《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，作出《行政强制执行决定书》向王力钢送达并予以公告。2016年2月2日，安宁区执法局会同其他政府部门在安宁区人民政府的统一指挥下，对本案所涉违法建筑予以强制拆除。事后，原告包木洒对被告实施的强制拆除行为不服，认为被告的行为侵犯了其合法权益，遂向法院提起行政诉讼。
原审法院认为，安宁区执法局是城市管理中负责综合执法的部门，具有集中实施法律、法规设定有关城市管理方面的行政处罚权，被告主体适格。原告包木洒提供的证据初步证明对讼争房屋实际占有、使用的事实，与被告实施的强制拆除行为具有行政法上的利害关系，符合原告的主体资格。被告在调查取证过程中，仅对讼争房屋的土地归属以及地上建筑物的建设人王力钢进行了调查、取证，并作出具体行政行为；而针对原告包木洒实际占有、使用讼争房屋情况未能进行调查、取证的前提下，就采取了强制拆除的强制措施，存在事实不清、证据不足的情形。被告作出的兰城安强执决字（2016）第501号《行政强制执行决定书》中虽然出现了”经兰州市安宁区人民政府责成”的表述，但被告未能提供安宁区政府有关”责成”的法律文件，缺乏合法依据。被告作出《行政处罚决定书》、《行政强制执行催告书》、《行政强制执行决定书》等法律文书没有向原告包木洒进行送达，影响了原告陈述、申辩以及寻求法律救济途径的权利，存在程序违法的情形。综上，被告作出的行政行为，存在事实不清、证据不足、违反法定程序、超越职权的情形，鉴于讼争房屋已被拆除，属于行政行为违法，但不具有可撤销内容的情形，应当确认违法。原告提出的诉讼请求与法有据，本院予以支持，据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项之规定，判决确认被告安宁区执法局强制拆除原告包木洒所主张涉案房屋的行政行为违法。案件受理费50元，由被告负担。
一审宣判后，安宁区执法局不服，向本院提起上诉,称一审查明事实不清，证据不足，未查清房屋转让情况。一审判决事实、法律认识错误，上诉人是服从安宁区政府的安排，依据有关法律、法规、批复、通知等的规定，对本案所涉房屋做出违法建筑的认定、强制拆除依据合法有效。上诉人是城市管理中负责综合执法的部门，具有集中实施法律、法规设定有关城市管理方面的行政处罚权，对未取得《建设工程规划许可证》等的违法建设具有行政处罚权和实施与之有关的行政强制措施。上诉人的行政行为认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院依法撤销兰州铁路运输法院（2017）甘7101行初107号行政判决；判决驳回被上诉人诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担�
被上诉人包木洒辩称，原审判决认定被上诉人具有诉讼主体是正确的；认定上诉人作出强制拆除的强制措施存在事实不清、证据不足是正确的；认定上诉人作出的具体行政行为，违反法定程序是正确的。请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人请求。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。《甘肃省行政执法监督条例》第十一条第二款规定：”行政执法主体资格由省、市（州）人民政府依法确认，并向社会公告。”2014年,甘肃省人民政府针对兰州市人民政府的请示，作出了《甘肃省人民政府关�城关区等8县区在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》，该批复第一条规定：”同意城关区、七里河区、西固区、安宁区、红古区、永登县、榆中县、皋兰县在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作，在规定的政府工作部门编制限额内分别整合组建城市管理综合行政执法局，独立行使相对集中行政处罚权。”第三条相对集中行政处罚权的范围主要包括：（二）城市规划管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权。主要包括对未取得《建设工程规划许可证》等的违法建设案件的行政处罚权；对未经批准，擅自搭建临时建筑物、构筑物行为的行政处罚权；对影响城市规划的实施，违法占用道路、广场、绿地、高压供电走廊、压占地上管线进行建设等行为的行政处罚权；对未经城市规划行政主管部门同意，擅自在城市规划区内设置废�、垃圾堆场行为的行政处罚权；对未经批准，擅自在城市主要街道设置广告牌、画廊、招牌、橱窗，占用人行道设置报刊亭、电话亭、固定摊点等行为的行政处罚权。甘肃省人民政府为安宁区执法局颁发的《甘肃省行政执法主体资格证》中记载”根据有关法律法规的规定和国务院〈全面推进依法行政实施纲要〉的要求，确认你单位具备行政执法主体资格，准予依法开展行政执法活动;执法职权：行政许可、行政处罚、行政强制；执法有效期为2014年12月1日至2019年12月1日。”据此，安宁区执法局具有行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权的法定职权。
《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：”行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事�：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：”当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条第一款规定：”经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。”第三十八条规定：”催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”第四十四条规定：”对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定”公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚”。上述法律规定了行政机关采取行政强制执行时应当遵循的法定程序，即行政强制必须按照法定的权限、范围、条件和程序来实施。�案中，根据上诉人向原审法院提交的有关证据,上诉人在拆除涉案建筑物、构筑物时，对违章搭建行为人、搭建时间、违章建筑的变化、使用情况等存疑之处未对违章建筑的相邻人、实际使用人以及所有权人做进一步收集证据、调查核实，确认违法建设行为人、现占有人和利益人。上诉人所提供的证据不能证明调查核实了该房屋的占有并使用人情况，在作出对行政相对人权益产生影响的行政决定时，未依法向房屋实际占有人履行催告、公告程序，剥夺了被上诉人的陈述、申辩权，也没有明确告知被上诉人申请复议或者提起行政诉讼的途径和期限等，即强制拆除了被上诉人实际占有的建筑物，属执法程序不当，应确认违法。原审法院确认该行政强制执行行为违反法定程序，依法被确认违法并无不当。上诉人的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法�第八十六条、第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人兰州市安宁区城市管理行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘海义
审判员 傅 泳
审判员 乔雅晴
二〇一七年九月二十八日
书记员 张 艳