广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桂市刑二终字第180号
原公诉机关广西壮族自治区荔浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某某。
辩护人谢新学，广西中园律师事务所律师。
广西壮族自治区荔浦县人民法院审理广西壮族自治区荔浦县人民检察院指控原审被告人何某某犯信用卡诈骗罪一案，于2015年7月15日作出（2015）荔刑初字第98号刑事判决。原审被告人何某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月21日公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派代检察员周健出庭履行职务，上诉人何某某及其辩护人谢新学到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年7月，被告人何某某在中国农业银行荔浦县支行办理了一张卡号为62×××15的银联标准卡普卡，2012年3月，又在该行办理了一张卡号为62×××27的银联标准卡普卡。使用期间，被告人何某某因贪图享乐，超前消费，在明知没有还款能力的情况下仍然恶意透支，将透支款项用于购车及日常生活消费，共透支本金人民币98783.16元（以下币种均为人民币），利息、滞纳金及其他费用20239.51元，共计119022.67元。荔浦县农行工作人员于2014年7月至11月期间，先后7次向被告人何某某进行欠款催收，截止案发前被告人仍未归还。
2015年4月13日下午16时30分许，公安人员在柳州市鱼峰区西江路27号中国建设银行将被告人何某某抓获归案。
上述事实，被告人何某某在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关当庭出示的经被告人质证的以下证据证实被告人的户籍证明、抓获经过、银行卡交易流水清单、催收通知书、中国农业银行荔浦县支行的委托书、信用卡申请表、信用卡章程、基本信息明细、账户信息明细、挂号信收据、信用卡透支还清证明、被害人赖某某的陈述、被告人的供述等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人何某某以非法占有为目的，超过规定期限透支，经发卡银行催收后仍不归还，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定，构成信用卡诈骗罪。被告人何某某在到案后，能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，认罪态度好，依法可以从轻处罚。被告人的辩护人关于被告人有可以从轻处罚的量刑情节的辩护意见，与查明的事实相符，应予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第三款之规定，判决如下：一、被告人何某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人何某某退赔被害单位中国农业银行荔浦县支行经济损失人民币九万八千七百八十三元一角六分。
何某某上诉称，其对透支款项并无非法占有的故意，没有还款是因生意失败导致，表示愿意归还所欠款项，请求二审依法改判。
辩护人提出，何某某的行为虽已构罪，但主观恶性较小已退赔全部赃款并取得被害单位谅解，具有悔罪表现，建议二审从轻处罚并适用缓刑。
二审出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，鉴于二审期间出现的情况，建议二审依法裁判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。
另查明，上诉人何某某已委托家属于2015年10月21日将所获赃款98783.67元退赔给被害单位中国农业银行荔浦县支行，并取得被害单位的谅解。
认定上述事实的证据有：
1.中国农业银行荔浦县支行出具的信用卡现金存款回单，证实98783.67元已退赔给被害单位。
2.中国农业银行荔浦县支行的谅解书，证实该行对上诉人何某某已谅解。
上述证据，经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人何某某以非法占有为目的，超过规定期限透支，经发卡银行催收后仍不归还，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。上诉人何某某提出其对所透支的款项不具有非法占有的故意。经查，何某某在使用其办理的信用卡期间肆意挥霍透支资金，在超过规定期限透支后，中国农业银行荔浦县支行按照规定多次通过邮寄催款通知书及电话联系的方式通知还款时，又故意逃避催收拒不还款，其非法占有的故意明显。故对其辩解，本院不予采信。原判定罪准确，审判程序合法。二审期间上诉人何某某全部退赃且取得谅解，确有悔罪表现，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院对其量刑予以相应调整并宣告缓刑。故上诉人何某某请求改判的上诉理由及其辩护人的辩护意见成立，本院予以支持。二审出庭检察员的出庭意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第六十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区荔浦县人民法院（2015）荔刑初字第98号刑事判决；
二、上诉人何某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应在本判决生效之日起十日内一次性缴纳至本院，期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 亮
审 判 员 邓少荣
代理审判员 殷林静
二〇一五年十一月二日
书 记 员 张 辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“非法占有为目的”，
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等打卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。