辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民五终字第2165号
上诉人（原审被告）：北京华誉维诚技术服务有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市和平区。
法定代表人王海光，系公司经理。
委托代理人胡雄，男，1986年1月18日出生，汉族，系北京华誉维诚技术服务有限公司沈阳分公司职工，住址长沙市岳麓区
委托代理人王俊泰，男，1977年8月26日出生，汉族，系北京华誉维诚技术服务有限公司沈阳分公司职工，现住址大连市沙河口。
上诉人（原审原告）：任四君，男，1973年1月9日出生，汉族，无职业，现住址沈阳市皇姑区。
委托代理人杨晓东，系辽宁同泽律师事务所律师。
上诉人北京华誉维诚技术服务有限公司沈阳分公司为与上诉人任四君司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市东陵区人民法院作出的（2014）东陵民一初字第1033号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员卢刚担任审判长，审判员李岚（主审）和审判员孙玉明参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
任四君向原审法院诉称：原告于2011年6月1日进入被告单位工作，7月1日签订劳动合同，约定原告为东北区总经理，劳动合同期限至2015年12月31日止，正常工作时间月基本工资为14，710元，不定时工作制。双方在签订劳动合同后一直依约履行，原告每月实际工资平均收入18，274元。从2012年8月份开始，未经原告同意，被告擅自降低原告的工资，将工资降至每月5000余元，2013年10月份更将工资降至3160元，2013年11、12月份工薪至今未发放，被告共计拖欠原告工资194，681.96元。
2013年1月开始被告告知原告享受每月6000元的津贴，以报销的形式发放。原被告履行了4个月后，在2013年5月无故停止了津贴的发放，截止2013年12月，共拖欠津贴48，000元。
2013年年初，被告提出薪酬激励机制，由原告自行制定贡献利润，贡献每月计算一次，给付金额为超额利润的40%，原告制定了累计目标并向被告提交，但是被告仅兑现了2013年3月的超额奖金94，992元，其他月份的奖金并没有兑现，截止2013年5月，被告尚拖欠原告超额利润奖金278，986.11元。
上述问题，原告多次与被告沟通，被告并未给与正面答复，2013年12月27日原告收到被告解除劳动合同通知书，通知因原告一年内旷工三天因此解除双方劳动合同。无奈之下，原告诉至法院，请求判令：一、被告向原告支付2012年8月-2013年12月份工资差额194，681.96元；二、被告向原告支付2013年5月至2013年12月津贴共48，000元；三、被告向原告支付2013年1-5月份经营利润超额奖金差额合计278，986.11元；四、被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金73，078.56元。
被告北京华誉维诚技术服务有限公司沈阳分公司辩称：1、降薪是通过公司集体民主研究决定，改变原来的薪酬支付方式，属于协商一致降薪，请求驳回拖欠工资的诉讼请求；2、关于津贴，公司从未有过关于津贴发放的相关制度，请求予以驳回；3.关于超额利润奖金，2013年3月份发放的是从2012年8月份开始到2013年3月份期间的奖金94，992元，是由原告和公司双方协商，以报销的形式批准发放。2013年4月份-2013年12月31日期间由于分公司被罚款和停止营业，所以这期间没有贡献奖金，不存在拖欠情况；4、解除劳动关系系原告连续矿工3日以上，严重违反被告规章制度，不同意支付解除劳动合同赔偿金。
原告向法庭提供证据如下：
一、沈阳市东陵区（浑南新区）劳动人事争议仲裁委员会的不予受理通知书，证明已经过仲裁前置程序。
被告质证意见是真实性、合法性、关联性均无异议。
二、劳动合同复印件和职工登记表复印件各一份，证明原、被告之间存在劳动关系，同时原告执行不定时工作制，即一般的考勤对原告不适用，同时合同约定基本工资为14，710元。
被告质证意见是真实性、合法性、关联性均无异议。
三、解除劳动关系通知书复印件一份，证明原告2011年6月1日在被告处工作，被告2013年12月26日公司作出解除劳动关系通知书，原告在被告处工作期限超过两年半，因此计算违法解除劳动关系的赔偿金是按照三年的标准计算的，同时该解除劳动关系的通知书的理由为累计矿工3天以上，该条款是针对普通工人的，对原告不定时工作制不适用，因此被告属于违法解除劳动关系。
被告质证意见是真实性、合法性无异议，但关联性有异议，解除劳动合同的时间应该是2013年11月30日，不定时工作制不是可以不来上班，而是上下班时间灵活，累计旷工3天的条款是针对全体员工，同样适用于本案原告。
四、原告的招商银行卡查询记录以及通过系统软件整理的工资发放明细各一份，证明原告在未降薪之前的月平均工资为
18，274元，降薪分三个阶段，第一阶段是入职至-2013年9月份的月平均工资为6355.67元，第二阶段是2013年10月份少发的工资为15，114元，第三阶段2013年11-12月份的工资没有发放，按应发18，274元计算，欠工资36，548元。总计被告单位拖欠原告工资194，681.96元。而且银行交易明细中可以体现从2013年4月份之后就没有6000元的津贴报销了。
被告质证意见是真实性、合法性无异议，但关联性有异议，原告的工资表不全面，显示不出来原告的基本工资情况。被告处有原告的详细工资情况，举证时予以提交，且2013年10-11月份的工资没有体现。银行的交易记录的真实性、合法性无异议，但关联性也有异议，2013年11月份的工资不发放是由于原告没有上班，我们就把11月份的工资冻结，在2014年3月份已补发给原告，所以不存在拖欠工资情况。我们解除劳动合同的时间是2013年11月30日，所以不存在给原告发放12月份工资的情况。
五、网上下载的电子邮件截图复印件一份，证明从2013年开始每年享受6000元额度的津贴以报销的形式直接兑现，但2013年4月份之后被告就再未支付，因此原告主张共8个月的补贴
48，000元。
被告质证意见是真实性、合法性无异议，但关联性有异议，1、发件人非公司法定代表人，是总部的总裁。2、公司没有正式发放津贴的文件，属于可有可无，津贴根据公司的实际经营情况进行调整，2013年3-4月份，整个公司由于东北区亏损所以取消。
六、薪酬激励制度为5.0、原告设定目标、经营管理表、邮件截屏各一份，该组证据可以证明销售奖金的激励制度超过目标完成额时为超额利润的40%，并且发放周期为每月发放，结合经营表实际完成情况，原告除第一月未完成外，其他月份均超额完成，但被告仅给付了3月份的奖金94，994元，2月份-5月份的奖金均未发放，该部分奖金为278，968.11元。也可以证明该奖励制度是2012年12月28日制定，2013年实施，被告单位在答辩中称2012年8月-2013年3月份的94，992元的奖金与事实不符。
被告质证意见是薪酬奖励制度5.0真实性、合法性、关联性均无异议。设定目标和经营管理报表真实性无法考证，不予认可。邮件截屏真实性、合法性无异议，但关联性有异议，与原告所述按月发放不一致，实际邮件中可以体现是按季度发放，94，992元是一季度的奖金，而且原告本人当时没有异议，所以整个流程是合法有效的。
七、影音资料一份，证明原告所提举的第六份证据及其他的电子截屏证据均出自被告公司的办公系统，均是真实的。
被告质证意见真实性、合法性无异议，但关联性有异议，经营报表在该份证据中没有体现，所以不予认可。
被告向法庭提举证据如下：
一、劳动合同书一份，证明原、被告存在劳动关系。其入职时基本工资为14，710元，2011年12月份涨至15，145元，2012年8月份全体降薪到8751元，11月份又涨为8601元，2013年10月份又降到6112元。
原告质证意见是真实性、合法性、关联性均无异议。
二、员工手册一份，证明连续矿工3日以上的被告有权解除劳动合同的依据，也有原告本人的签字。
原告质证意见是真实性、合法性无异议，但关联性有异议。1、该员工手册原告仅在最后签字确认，被告无法证明就手册全部的内容履行了告知义务，2、被告主张的迟到、早退及旷工的认定，该手册中迟到、早退超过30分钟视为旷工半日，由此可以证明该条款仅适用于工作时间稳定的劳动者。原告作为大区经理，更多的任务是外出与客户以及其他相关人进行沟通，所以在劳动合同中双方也约定原告的工作时间为不定时工作制。在答辩中被告也承认原告早或晚均不属于旷工，因此被告的主张法院不应予以支持。
三、工资表复印件一份，证明原告从入职之日2011年6月份-2014年3月份的整个工资发放情况，2014年3月补发已冻结的2013年11月份的工资为6112元，2013年10月的工资从8600元降到6112元，这是因为原告的管理失职导致公司造成损失，所以把原告本人从大区经理调为副总。因为降薪的事情，原告本人不来上班。
原告质证意见是真实性、合法性无异议，但关联性有异议。该证据可以证明被告于2012年8月份第一次降薪，2013年10月第二次降薪，2013年11月-12月份的工资实际上没有发放，2014年3月份的应发工资没有原告的领款确认，不能证明其已发放，同时我们在2014年3月份的时候已经提起诉讼。
四、公司内部发放的电子邮件打印件一份，证明总公司总裁袁巍召集全体的管理层及店经理与工会的人员参加的关于公司降薪水的网络会议，由于2012年公司严重亏损，所有F层以上的职工都会降薪，也会取消相应的福利政策及奖金，原告属于降薪范围，并已告知原告本人。而且工资发放时原告未提出异议。
原告质证意见是真实性、合法性、关联性均有异议，从证据中可以证明袁巍为被告的负责人员，也可以证明发件人均为袁巍，收件人处虽打印有原告的名字，但无法看到邮箱往来的信息，同时该组证据均是袁巍单方发出，并没有原告的回复确认，同时介于被告未能提供视频会议予以佐证，因此该组证据建议法院不予采信，同时被告私自降薪后，因原告当时系被告的劳动者，因此不便提出异议，并非没有异议。本案诉讼即可以表明原告对被告单方降薪是有异议。
五、2013年整个利润盈亏的财务数据一份，都是从申报辽宁省事务局的网站上打印出来的。证明被告单位2013年全年都亏损。
原告质证意见是真实性、合法性、关联性均有异议。1、该份证据是复印件并没有相应单位盖章予以确认。2、该份利润表是全年的总利润表，不能证明每个月的经营情况。3、原告与被告签订的为劳动合同，被告应该承担支付工资的义务。4、原告举证已经证明2013年1月份-5月份一直是盈利的，同时被告虽然违反规定没有按月支付奖金，但也支付了3月份的奖金，由此可以证明被告陈述亏损是不属实的。
六、公司的网络邮件截屏两份，证明整个东北区亏损的原因。还有一份是苹果厂商的负责人发的邮件，证明东北区5月份-7月份是停业的，证明停业和重新开业的时间。
原告质证意见是真实性、合法性、关联性均有异议，该证据为被告处单方提供的证据，同时所谓的发件人与收件人均没有原告，而且该证据所载内容为2013年5月以后，原告主张的奖金为2-5月份，与6月份-7月份的时间不具有关联性，因此被告不能以6-7月份的损失来主张原告不能申请2-5月份的奖金。
七、由被告处人事经理发给原告的电子邮件打印版一份，证明被告与原告关于工作调整及考勤旷工情况，原告在请假后未提交病假手续，且再未来被告处上班。
原告质证意见是真实性、合法性、关联性均有异议，该证据恰恰可以证明原告在工资下调后向单位明确表示有不同意见，同时单位也无权随意变更工作方式，双方在劳动合同中明确签订为不定时工作制。被告主张原告未提供假条系不可证明事实，建议法院不予采纳。
八、解除劳动关系通知书的存根一份，由原告本人来公司领取，但原告拒绝签字，证明解除劳动关系的时间为2013年11月30日。
原告质证意见是真实性、合法性无异议，但关联性有异议，本案中解除劳动关系是被告以原告违反规定为由，并非双方协商解除，因此应当以该通知书送达到原告处作为解除劳动关系生效的时点，在该证据中可以证明要求回执时间为2013年12月31日，由此可以证明被告单方解除劳动合同的生效时间为2013年12月31日，原告自2011年6月1日到被告处工作至劳动关系解除时，工作期为两年六个月。
原审根据原、被告提供的证据，结合原、被告在庭审中的陈述，查明：原告任四君于2011年6月1日到被告北京华誉维诚技术服务有限公司沈阳分公司处工作，任东北区总经理，双方于2011年7月1日签订了书面的劳动合同，约定：月基本工资为14，710元加固定奖金比例，不定时工作制，合同期限至2015年12月31日止。2011年6月-2011年11月，被告为原告发放的工资均为基本工资14，710元及按奖金比例发放的奖金、目标奖金。2011年12月-2012年7月，原告的基本工资涨至15，445元。2012年8月-同年10月，原告基本工资降至每月8191元，2012年11月-2013年9月，原告基本工资为每月8601元，奖金、目标奖金为零。2013年，被告公司总裁通过给员工发放电子邮件方式，告知原告“自2013年1月开始，核心管理层不再通过‘基本工资涨薪’形式激励，改为‘每月绩效津贴报销’，…作为公司核心管理层成员，你每月可享受6000元额度的津贴，以报销形式兑现”。2013年4月，被告向原告发出的电子邮件载明：东北区一季度累计贡献利润为…，你一季度可获得超额贡献利润提成94，992元。2012年8月3日，被告公司总裁通过电子邮件方式，向包括原告在内的收件人告知“决议内容”：因公司出现亏损，公司中层降薪，基薪减半，取消P值考核，奖金直接与贡献利润挂钩等。2012年9月3日，被告公司总裁再次通过电子邮件方式，向包括原告在内的收件人告知因亏损，公司中层降薪的决定。2013年10月，原告工作岗位调整为大区副总经理，基本工资降至每月6112元。2013年11月4日，被告公司向原告发送关于“上班通知”的电子邮件：“你的工作岗位现在是北区副总经理，工薪已经在系统中设置完毕，到三好街物产大厦办公正常上班即可”。原告给被告回复称关于岗位安排及工薪调整有不同意见。被告单位的回复意见为“请于2013年11月5日，按照工作日9点-18点考勤来公司上班。”。原告回复该邮件称其重感冒，明天请病假一天，后天若好转就到物产大厦等待安排。被告公司回复称：没有问题，请把今明两天的病假申请在OA系统中提交。该月，原告工资被冻结。2013年11月30日，被告以原告旷工三日为由，做出了解除劳动关系通知书，载明：决定于2013年12月1日起与原告解除劳动合同，并要求原告于2013年12月31日前到公司办理工作交接及离职手续，工资发放至2013年11月30日，落款时间为2013年12月26日。2014年3月，被告向原告补发已冻结的2013年11月份的工资，但12月份的工资并未发放。双方解除劳动合同前十二个月原告的月平均工资为8902.92元。
因解除劳动关系的过程中发生纠纷，原告向沈阳市东陵区（浑南新区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，不符合受理条件为由，作出不予受理决定。原告不服，故诉至本院。
印证上述事实的依据有：原、被告提供的证据及原、被告双方陈述。
原审法院认为：原告在被告处工作，双方签订了劳动合同，其劳动关系成立并受法律保护。
关于被告为原告降薪是否合理，被告是否应按双方签订的劳动合同中约定的工资向原告补足差额部分的问题。2013年8月，因被告公司经营亏损，被告向原告告知了薪资调整的决定，原告对此并未提出异议，双方按此意向执行了一年有余，应视为双方就降薪问题达成了一致，故原告要求被告按降薪前平均工资补足
降薪后的工资的差额部分的诉请，本院不予支持。关于原告诉请的2013年11月、12月的工资是否应予以补发的问题。因2013年11月的工资被告已补发完毕，本院不予支持。关于12月份的工资，原、被告双方关于该月原告是否来单位上班的事实存在争议，而被告提交的解除劳动关系通知书上的落款及送达时间均在该月末，故，在该月原、被告双方的劳动关系仍为存续状态，且被告未提交相关证据证明原告该月没有上班的事实，对于原告要求被告支付2013年12月份工资的诉请，本院予以支持，其数额应以双方解除劳动合同前十二个月的平均工资为标准支付。
关于被告取消原告的津贴及贡献奖金是否合理的问题。被告为原告发放的津贴系自2013年1月开始，被告改变涨薪激励方式而给予原告每月6000元的津贴。贡献奖金同样是公司按照内部薪金支付方式，对原告的工作业绩给予一定的货币奖励。用人单位按照其内部的规章制度及奖励办法，根据公司的经济效益以及原告在工作中的表现考核发放。因此，在经济效益不佳的情况下，用人单位可以少付或者不付劳动者津贴及奖金。双方在签订的劳动合同中并未就此进行明确约定，用人单位的行为并未违反劳动合同的约定。故原告要求被告支付拖欠津贴及奖金的诉请，本院不予支持。
关于双方解除劳动合同是否符合法律规定及被告是否应支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。按照双方签订的劳动合同，原告的工作属于不定时工作制。在被告对原告进行岗位及薪资待遇的调整时，原告明确表达了不同意见，应视为双方就该调整未达成一致，不构成对劳动合同的合法有效变更，故，被告以标准工时制对原告进行考勤，并依据公司规章制度以旷工三天为由对原告作出解除劳动合同决定的行为，不属于法定的用人单位依法与劳动者解除劳动合同的情形，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，本院予以支持。在劳动合同终止前，非因法定事由被告单方解除与原告的劳动合同，其行为构成违法解除劳动合同。关于劳动合同的解除时间，原告要求被告支付违法解除合同赔偿金的诉请，本院予以支持。关于解除合同的时间问题，被告作出解除决定为2013年11月30日，但解除通知书的落款时间及送达时间均为2013年12月26日，故本院认定双方解除劳动合同的时间为2013年12月26日。原告在被告处工作2年6个月，被告应按3个月的标准向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六、第四十七条、第四十八条之规定，判决如下：一、被告北京华誉维诚技术服务有限公司沈阳分公司于本判决生效之日起十日内向原告任四君支付违法解除合同赔偿金53，417.52元（8902.92元×3个月×2倍）；二、被告北京华誉维诚技术服务有限公司沈阳分公司于本判决生效之日起十日内向原告任四君支付2013年12月份工资8902.92元；三、驳回双方的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由被告北京华誉维诚技术服务有限公司沈阳分公司负担。
上诉人北京华誉维诚技术服务有限公司沈阳分公司不服上述判决，向本院提出上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、关于违法解除劳动合同赔偿金53，417.52元，本案的起因是任四君因连续旷工三日以上，依据上诉人《员工管理制度》依法解除劳动关系而引发的劳动争议，依据《劳动合同法》第三十九条第二项规定，严重违反用人单位的规章制度的，可以解除劳动合同。2、关于上诉人支付被上诉人任四君2013年12月份工资8902.92元，被上诉人2013年12月份工资为3060.03元，一审法院对事实部分认定错误。请求二审法院：1、依法撤销沈阳市东陵区人民法院（2014）东陵民一初字第1033号民事判决书第一项；2、改判东陵区人民法院（2014）东陵民一初字第1033号民事判决书第二项为上诉人支付被上诉人2013年12月份工资3060.03元。
上诉人任四君不服原审判决，向本院上诉称：1、请求撤销一审判决，在查明事实的基础上改判。2、一二审案件受理费均由北京华誉维诚技术服务有限公司沈阳分公司承担。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，上诉人任四君在上诉人北京华誉维诚技术服务有限公司沈阳分公司处工作，双方签订了劳动合同，其劳动关系成立并受法律保护。按照双方签订的劳动合同，上诉人任四君的工作属于不定时工作制。在上诉人北京华誉维诚技术服务有限公司沈阳分公司对上诉人任四君进行岗位及薪资待遇的调整时，上诉人任四君明确表达了不同意见，应视为双方未能就变更劳动合同内容达成协议，北京华誉维诚技术服务有限公司沈阳分公司以标准工时制对任四君进行考勤，并依据公司规章制度以旷工三天为由对任四君解除劳动合同，应承担给付经济补偿的责任，故上诉人北京华誉维诚技术服务有限公司沈阳分公司要求撤销支付违法解除劳动合同给上诉人任四君赔偿金的诉请，本院不予支持。关于上诉人北京华誉维诚技术服务有限公司沈阳分公司提出的应支付上诉人任四君2013年12月的工资为3060.03元而非8902.92元的请求，因未发的12月份的工资数额应以双方解除劳动合同前十二个月的平均工资为标准支付，根据北京华誉维诚技术服务有限公司沈阳分公司提供的工资表复印件，该证据证明了任四君从入职之日2011年6月份-2014年3月份的整个工资发放情况，2014年3月补发已冻结的2013年11月份工资为6112元，2013年10月份的工资为6112元，2012年12月至2013年9月的工资为8601元，则双方解除劳动合同前十二个月的平均工资为8186.17元。一审判决8902.92元存在计算错误，本院应予纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持沈阳市东陵区人民法院（2014）东陵民一初字第
1033号民事判决第三项；
二、变更沈阳市东陵区人民法院（2014）东陵民一初字第
1033号民事判决第一项为北京华誉维诚技术服务有限公司沈阳分公司于本判决生效之日起十日内向原告任四君支付违法解除合同赔偿金49，117.5元（8186.25元×3个月×2倍）；
三、变更沈阳市东陵区人民法院（2014）东陵民一初字第
1033号民事判决第二项为北京华誉维诚技术服务有限公司沈阳分公司于本判决生效之日起十日内向原告任四君支付2013年12月份工资8186.25元。
二审案件受理费20元，由上诉人北京华誉维诚技术服务有限公司沈阳分公司负担10元，被上诉人任四君负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 卢 刚
审判员 李 岚
审判员 栾晶晶
二〇一四年十二月十日
书记员 张林林