江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终476号
上诉人（原审被告、反诉原告）：钱东方，女，1981年11月20日生，汉族，住江苏省南京市浦口区。
委托诉讼代理人：陈亚，江苏维世德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘奇，江苏维世德律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：简练，女，1977年11月10日生，汉族，住广西省柳州市柳南区。
委托诉讼代理人：张杰，江苏三宝律师事务所律师。
上诉人钱东方因与被上诉人简练房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初7733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
钱东方上诉请求：撤销一审判决第四项或者依法改判被上诉人承担违约金41万元；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审未查清事实就作出判决是错误的。1、三方签订《房地产中介买卖合同》本身存在着欺诈，中介与被上诉人之间是朋友关系，共同采用欺骗上诉人的方式，在未让上诉人仔细看清合同的具体条款的情况下所签订，本合同并不是上诉人的真实意思表示。2、本案中被上诉人违约在先，未按照合同约定履行付款义务，已构成违约。上诉人在23号协商的时候并没有明确不同意履行合同，在23号协商以后，上诉人明确要求被上诉人在25号以前给予付款的答复，被上诉人拒绝履行付款义务，而是以起诉的方式来拖延付款的时间，在庭审中被上诉人也未提出要求付款的意思。二、一审法院判决双方的各自应承担的违约金相互抵消，没有事实和法律依据。1、被上诉人并没有任何损失，且违约在先。2、在庭审中上诉人不同意出卖房屋，是因为被上诉人未承担相应的责任，并不是说不同意将房屋出卖给被上诉人，在上诉人提供的代理词中明确提到，如果被上诉人要求继续履行合同，应当全款支付。在庭审中代理人也明确表示，在被上诉人未履行合同的情况下，享有先履行抗辩权。一审法院曲解了上诉人的真实意思表示。3、上诉人的损失比被上诉人严重。上诉人出售涉案房屋的目的是用该笔款项重新购置房屋，在购买房屋时与第三人约定的首付款时间是在21号，由于被上诉人的原因造成上诉人无法支付首付款，造成了违约，上诉人不但承担了违约责任，也导致上诉人房屋买卖无法成交，给上诉人造成的损失远远大于被上诉人，因此双方各自承担的违约金不能简单进行抵销。4、被上诉人在未履行合同的情况下，未进行协商，而是通过诉讼的方式来扩大双方的损失，是一种恶意的行为。三、一审法院适用法律错误，上诉人即使不履行合同也是符合法律规定的。被上诉人未按照约定的日期付款，已构成根本违约，上诉人有权利选择要求被上诉人继续履行合同支付全部价款还是解除合同。上诉人不履行合同也是符合法律规定的。
简练辩称，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由：1、上诉人与被上诉人均同意继续履行合同，双方的分歧仅仅在于双方是否有违约行为，以及违约行为给对方造成的损失。2、上诉人认为被上诉人迟延支付合同约定的购房款，因此应当承担违约责任。但实际上导致迟延支付房款的责任在于上诉人，而非在于被上诉人。是钱东方要求更换担保公司，导致了简练迟延两天付款。并且简练在19日已经告知钱东方其可能迟延付款，但钱东方回复“好”。因此，双方已经达成迟延付款的合意，迟延的时间为两天，不存在简练违约一说。相反，钱东方对合同的履行具有违约责任，在22日简练要求其提供银行账号，方便简练付款，但钱东方拒绝提供，第二天、第三天中介对双方进行调解，但钱东方依然拒绝收取房款，并且认为房价上涨，自己卖亏了，拒绝履行合同。因此违约责任在于上诉人钱东方。3、关于违约金的认定，合同中虽然规定了41万元的违约金，但该违约金是双方对中介的违约金，而非买卖双方之间的违约金的约定。钱东方与简练签订的是中介合同，中介合同中约定了如果双方拒付中介费等情况下，应当支付违约金，并且违约金的数额明显过高。根据法律的规定，违约金不可以超过实际损失的30%。本案中可以预见的实际损失就是银行利息的损失，具体来说是迟延两天支付房款的银行利息损失。综上，一审判决认定双方都具有违约行为符合事实，各自对各自违约行为承担违约责任，相互抵消，互不支付违约金，符合法律规定，应当予以维持。
简练向一审法院起诉请求：1、继续履行双方签订的房屋买卖中介合同，办理涉案房屋过户手续。2、钱东方支付简练违约金50000元。3、钱东方承担本案诉讼费、保全费。
钱东方向一审法院反诉请求：1、要求简练支付违约金410000元；2、承担反诉费。
一审法院认定事实：2016年7月12日，钱东方与简练及案外人南京吉宅房产经纪有限公司（以下简称吉宅经纪）分别作为甲方、乙方、丙方，签订了《房地产买卖中介合同》及补充协议，合同约定：第一条、标的基本情况及价款：甲方将位于浦口区柳州东路201号北外滩水城某幢某单元302室房屋（建筑面积114.09平方米）出售给乙方，房屋价格2050000元（此售价含硬装及设施,详见设施清单）。……第八条、佣金、代办费支付标准及方式：丙方完成本合同约定的甲方委托和代办事项，甲方按该房地产售房款20%即410000元，向丙方支付佣金和代办费。丙方完成本合同约定的乙方委托事项，乙方向丙方支付代办产权证费5000元，上述费用乙方应于产权过户前支付给丙方。第九条、违约责任：……（二）三方商定，甲、乙方有下列情形之一的应承担违约责任：1、无正当理由不履行合同的；……（三）三方商定，违约方按标的额的20%计410000元支付违约金给守约方。补充协议约定：1、乙方于2016年7月12日前支付甲方购房定金50000元，该定金最后充抵房款。2、乙方于2016年9月20日前支付甲方首付款780000元。用于甲方向抵押权人偿还债务，办理注销抵押，且甲方取得他项权证完成解押注销手续后当日内由丙方协助甲乙方办理产权交易过户手续。3、余款1200000元，乙方以贷款形式支付给甲方，由银行直接下款到甲方帐户，具体时间以银行下款日期为准，贷款不足部分由乙方用现金补足。4、尾款20000元，在乙方已付清购房定金、首付款及余款后于银行下款三个工作日前在甲方清空该房屋内所有户口、结清水、电、气、物业管理、有线电视、通讯等相关费用后与乙方交接该房屋时，由乙方支付给甲方。5、该房屋交易过程中所产生的相关税费由乙方承担。6、该房屋内无任何户口，若因甲方原因造成乙方户口不能及时迁入，甲方须支付违约金额100000元给乙方。合同签订后，简练给付钱东方定金50000元。2016年9月20日前简练未向钱东方支付首付款780000元。后简练丈夫朱仁杰微信要求钱东方提供卡号付钱，钱东方回复称“你违约了，我怎么收你钱”。
一审庭审中，简练陈述钱东方拒绝提供银行卡号接收首付款，拒绝协助办理过户手续，且要求加价250000元，否则拒绝履行合同。为此，简练提供了：1、银行明细，证明9月22日朱仁杰银行帐户中有1000000元，足以支付首付款。2、公证书，证明9月18日朱仁杰已告知钱东方最迟22日可以付款。9月22日，买方要求卖方提供卡号付款，卖方未同意的事实。3、证人邢某,4的证言，证人陈述买方打电话告诉其要22日或23日才到款，且与卖方协商好了，其与卖方联系确认，卖方表示不清楚合同的首付款时间是20日还是22日到期。22日，买方打电话说款到了，要求付首付款，其联系卖方，卖方表示见面谈。后来听同事说卖方不卖房子要加价格。4、证人张某,4的证言，证人陈述9月22日买方打电话说卖方以过期为由不收买方的钱，其约买卖双方到公司调解。23日，买卖双方到公司后，卖方说买方超过约定时间，如果卖要加250000元，否则解除合同，买方同意补偿100000元，因差距大未调解成功，后来联系双方，买方表示走法律程序。钱东方表示简练未按合同约定在9月20日前付首付款构成违约。其告诉中介没有调解好，23日中介调解时，因简练违约要求补偿一些。
一审庭审中，钱东方明确表示不同意继续履行合同。
一审法院认为，钱东方与简练签订的房屋买卖合同系当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，当事人均应按约履行各自的义务。本案中，双方合同约定简练应于2016年9月20日前支付首付款，简练未按约给付首付款，其延迟至9月22日要求履行付款义务，构成违约。简练虽有逾期付款行为，但简练在9月22日要求钱东方提供银行帐号用于支付首付款，而钱东方拒绝提供。且在双方调解过程中，要求简练对其进行补偿，并不同意履行合同，构成根本违约，应当承担违约责任。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此简练要求继续履行合同，符合法律规定，一审法院予以支持。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中简练和钱东方均有违约行为，均应各自承担相应责任，但双方各自应承担的违约金因均有违约行为而折抵。判决：一、继续履行简练与钱东方签订的《房地产买卖中介合同》及补充协议，简练于判决生效之日十日内给付钱东方购房款1980000元。钱东方于收到购房款十日内协助简练办理南京市浦口区柳州东路201号北外滩水城某幢某单元302室房屋的产权登记手续，将上述房屋产权过户至简练名下，过户费用由简练承担。二、简练于钱东方交付房屋之日给付钱东方房屋尾款20000元。三、驳回简练的其他诉讼请求。四、驳回钱东方的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23200元，减半收取11600元，保全费5000元，合计16600元，由简练负担500元，钱东方负担16100元。反诉费3725元，由钱东方负担。
本院二审期间，上诉人提供了以下证据：1、被上诉人丈夫朱仁杰与购买被上诉人房屋的案外人雷惠茹支付房款的短信记录，朱仁杰在短信中表示：“现在我买的房子那边房主天天问我首付款，我也不知道怎么弄了。本来中介说可以的，现在拿不到钱我就要负违约责任了。”“我这边等着钱付人家首付呢，说的20号，不然违约了。”以此证明朱仁杰也表示自己逾期后将要承担违约责任。被上诉人质证称：对该两页短信记录真实性予以认可，对证明目的不予认可，该组证据与本案无关。2、朱仁杰与上诉人微信聊天记录，上诉人表示最好别过20号，不然其要多交5998元，以此证明上诉人并没有答应延迟支付首付款的意思表示。被上诉人质证称：对该证据的真实性没有异议，如果上诉人愿意撤诉，被上诉人愿意给付上诉人6000元。3、上诉人与朱仁杰的短信记录，证明上诉人明确告知朱仁杰其急需该首付款去支付自己另外的购房，不能逾期。被上诉人质证称：对该证据的真实性予以认可，迟延两天付款责任在钱东方，是钱东方要求更换担保公司，导致迟延付款。钱东方不认可其要求更换担保公司。
对于一审法院查明的事实，上诉人钱东方认为，一审法院认定“庭审中钱东方明确表示不同意继续履行合同”有异议，主张其是要求对方履行违约金后同意继续履行合同，并非是完全不履行合同，一审庭审笔录中也没有任何记载可以证明其明确说了就是不履行合同。上诉人钱东方对一审查明的其他事实没有异议。被上诉人对一审法院查明的事实没有异议。
二审经审理查明，一审法院查明的双方当事人没有异议的事实正确，本院予以确认。
本院认为，钱东方与简练于2016年7月12日签订的《房地产买卖中介合同》为双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。合同约定简练应当于2016年9月20日前支付首付款，简练未能按时给付，构成违约。在简练违约后，钱东方有权要求简练承担违约责任。从双方当事人陈述、证人证言以及案件有关材料的内容可以证实，钱东方在简练违约后，并非表示不履行合同，而是要求简练增加房屋价款后才同意履行。钱东方要求简练承担违约责任，属于合理要求，不能因此认定钱东方违约。简练虽构成违约，但其于2016年9月22日即要求支付首付款，其违约情节轻微，而钱东方主张简练承担违约责任的数额过高，致双方无法达成一致意见，导致合同未能继续履行。综合以上情况，简练应当承担与其违约情节相当的违约责任。
综上所述，上诉人钱东方的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初7733号民事判决一、二、三项；
二、撤销江苏省南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初7733号民事判决第四项；
三、简练于本判决生效之日起10日内一次性给付钱东方违约金20000元。
一审本诉案件受理费23200元，减半收取11600元，保全费5000元，合计16600元，由简练负担500元，钱东方负担16100元；一审反诉案件受理费3725元，由钱东方负担3543元，由简练负担182元。
二审案件受理费3725元，由钱东方负担3543元，由简练负担182元。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 汪海燕