福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民终字第1124号
上诉人（原审原告）武夷山市广厦工程有限公司，清算组住所地环岛西路137号。
法定代表人邱文峰，经理。
委托代理人郭锦和，男，该公司职员，住武夷山市。
被上诉人（原审被告）武夷山市民政局，住所地武夷山市五九中路民政大楼，组织结构代码00396314-4。
法定代表人王发祥，局长。
委托代理人方家华，福建律师事务所律师。
上诉人武夷山市广厦工程有限公司（以下简称广厦公司）因土地使用权转让合同纠纷一案，不服武夷山市人民法院（2015）武民初字第1548号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广厦公司的委托代理人郭锦和，被上诉人武夷山市民政局（以下简称民政局）的委托代理人方家华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广厦公司原审诉求：民政局十日内将成宇大楼的3.7亩土地的使用权办至广厦公司名下。
原审法院查明，1994年8月22日，武夷山市人民政府批复同意将环岛西路以北，武夷大道以西土地面积4亩的地块（以有权机关确定的红线图为准）土地使用权划拨给民政局用于建设民政婚姻综合项目大楼。1996年11月26日，民政局领取了该项目的建设用地批准书，面积为2666.7平方米（有效期自1996年11月至1998年11月）。1999年8月31日，民政局向武夷山市人民政府请示，拟通过土地合作开发，以地换楼的形式，用4亩土地换取1000-1200平方米的办公楼。1999年9月30日上午，武夷山市人民政府召开会议，原则同意时民政局用4亩土地以土地合作开发换办公楼形式予以开发，要求开发商开发后提供1200平方米房产给民政局作为办公楼。1999年10月8日，民政局与广厦公司签订了以地换办公用房的协议。次日，双方又签订了补充协议，最终约定广厦公司应尽可能在一年内交付民政局96万元等值的房屋，具体位置由民政局在建筑图纸中指定。并约定因民政局按优惠的土地价格提供给广厦公司，按对等原则广厦公司以优惠价格提供民政局所需各类用房，其中办公用房按每平方米750元，店面用房每平方米1000元，车库每平方米300元，仓库每平方米750元的价格标准折算至约96万元。以上均包含所有权证办证费和税费在内。民政局将4亩土地证办理给广厦公司，在未交付房屋前，土地证正本暂保留给民政局，副本交给广厦公司。2000年9月8日，领取了建设工程规划许可证。2000年9月20日，广厦公司领取了涉案土地上的成宇大楼投资许可证。2000年9月22日，领取了建筑工程施工许可证。2000年9月28日领取了商品房预售许可证。2000年11月13日，双方签订了商品房购销合同，该合同对双方买卖房屋的坐落位置、面积、价格与费用、付款时间与数额、交付时间、违约责任等相关事宜均填写，但所填写笔迹系2人以上的字体，且主要内容部分被涂划。民政局于2000年11月13日及12月25日支付给广厦公司购房款27万元。
广厦公司于2002年完成了成宇大楼的施工建设。民政局依以地换办公用房的协议及商品房购销合同共占有了面积1471.4平方米办公用房、营业用房、仓库、车库。后双方就购销协议以及以地换房协议及补充协议应交付的房产的数量、位置、价款发生纠纷。民政局于2005年4月20日起诉广厦公司，要求广厦公司为民政局办理房产证，将房产证交付给民政局，要求广厦公司进行结算，返还多支付的房款以及支付逾期交房的损失费。广厦公司提起反诉，要求民政局将合同约定的土地证办至广厦公司名下。对其购买的诉争店面进行结算，支付尚欠的款项5万元。2005年11月3日，武夷山市人民法院以民政局未取得涉诉土地使用权，事后又未补办相关手续，以地换房协议及补充协议属于无效协议，同时因有5点疑点无法认定民政局与广厦公司的商品房预售关系，驳回了民政局的诉讼请求以及广厦公司的反诉请求。并认为“由于双方以地换房已成为事实，且成宇大楼的房地产开发已经建设主管部门发给规划、施工和预售许可证，因此，为了稳定已成为事实的房地产开发和交易秩序，双方当事人应当补办相关的土地使用权手续，以取得双方签订以地换房协议书的效力”。
2008年9月2日，武夷山市人民政府召开会议研究解决成宇大楼历史遗留问题的会议。会议决定，关于成宇大厦未通过消防验收的问题，由民政局收集竣工图纸等相关材料，建设部门配合，并由市民政局协助全体业主向消防大队提出消防验收申请，涉及费用全免。由市国土局依据武政综（1994）261号用地批文和业主的房产证办理土地分割登记。对成宇大厦中环保局办公用房所分摊的土地，由市国土局依法报市政府批准收回民政局的部分划拨土地使用权，重新划拨给环保局使用；对业主所分分摊的土地使用权由市国土局依法报市政府批准，补办土地出让手续。2008年12月31日，民政局领取了（2008）第2687号国有土地使用权证，土地面积是3.7亩，性质为划拨用地。2009年3月12日，武夷山市人民政府发出了同意洪仁武等42户（成宇大楼购房户）补办土地出让手续的批复（分摊面积为984.85平方米）。
原审法院认为，根据查明的事实，广厦公司与民政局签订的协议及补充协议名为合作开发房地产，实际上民政局只提供土地，而没有承担经营风险，只收取价值96万元房产的固定利益。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件的司法解释》第二十四条规定，应认定以地换房协议以及补充协议为土地使用权转让合同。该土地是划拨土地，民政局仅享有划拨土地使用权。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件的司法解释》第第十一条、十二条、十三条的规定，土地使用权人，未经有权政府批准，与他人订立划拨土地出让手续的，合同无效，但起诉前补办手续的，应当认定合同有效。只有经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方补办土地使用权出让手续的或者由有权政府直接划拨给受让方，才可能有效，否则无效。武夷山市人民政府补充协议之前的备忘录、只能说明得到了事先原则上的许可，且明确要求开发商无偿交付1200平方米的房产。广厦公司与民政局双方对交付房产没有形成一致意见，产生争议，进行了多次诉讼，至今没有完全解决争议。武夷山市人民政府此前的要求没有得到完全的落实。武夷山市人民法院（2005）××民初字第××号判决书一方面认定了以地换房协议及补充协议为无效协议，另一方面认为应当补办相关土地使用权的手续，这些手续应是《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件的司法解释》第十一条、十二条、十三条的规定所要求条件。本案中广厦公司负有举证责任证明其在起诉前具备条件，但是广厦公司没有完成举证责任。所以，广厦公司主张合同有效的证据不足，主张依据以地换房协议及补充协议，要求民政局履行办证义务，没有法律依据，不予支持。广厦公司举（2015）××民终字第××号民事判决书，主张其为成宇大楼建筑物的所有人。该判决并未排除民政局为建筑物的所有人，广厦公司与民政局双方对成宇大楼的部分建筑物所有权争议仍未解决，广厦公司要成为所有权人仍然需要依法取得土地使用权，然后才能取得建筑物的所有权。民政局主张本案应适用“一事不再理”原则，认定广厦公司重复起诉。武夷山市人民法院（2005）××民初字第××号判决后，发生了民政局获得武国用（2008）第3687号国有土地使用证，武夷山市人民政府形成了关于研究解决成宇大厦历史遗留问题的专题会议纪要及作出关于同意洪仁武等42户国有划拨土地使用权补办出让手续的批复新的事实，因此广厦公司的起诉不是重复起诉，民政局的该主张不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件的司法解释》第十一条、第十二条、第十三条、第二十四条之规定，判决：驳回广厦公司诉讼请求。案件受理费2010元由广厦公司承担。
宣判后，广厦公司不服，向本院提起上诉。
上诉人广厦公司上诉称，1999年8月31日，被上诉人作出（1999）95号请求件，向武夷山市人民政府请示，将4亩土地交由上诉人开发，以换取相应的办公楼。武夷山市人民政府的武录（1999）17号会议备忘录中，同意被上诉人用以地换办公楼方式进行开发。此为土地开发利用前，已得到政府批准的事实依据。也是基于此，才办理了立项、准建、销售等相关的证照。被上诉人取得上诉人建造的建筑物后，原旧办公楼政府已收回，对换房的目的均已实现。现环保局等购房户在2008年办理了相应的土地手续，也可以证明成宇大楼的开发不仅经过了政府的批准，而且上诉人已经采用房屋作价方式支付了商定的土地价款，何况在上诉人提起本案诉讼前，被上诉人已取得了土地使用权。原审既然认定（1999）17号会议备忘录是得到政府事先原则上的许可，此即为行政许可。因此，可以证明上诉人的开发得到政府批准的事实，该行政许可法院并不能任意推翻。对房产交付数量的争议，并不能否定土地已经交付上诉人开发的事实。（2005）××民初字第××号判决认定双方应补办相关的土地手续，实际是要求被上诉人履行义务，并不影响已经形成的事实效力。上诉人开发的房屋建成出售后，武夷山市人民政府对购房户又作出武政地（2009）11号文件，对42位购房户补办出让地所有权手续等，亦是基于（1999）17号会议备忘录，也进一步说明该地块的开发得到政府的确认。（2015）××民终字第××号生效的判决书已认定，上诉人为建筑物的所有权人，并未认定被上诉人也是建筑物的所有权人。被上诉人占有建筑物不是基于上诉人的交付，是非法的。只要被上诉人未履行土地使用权变更的义务，其就不具有享有和占有上诉人所建建筑物。因生效的（2005）××民初字第××号判决，对土地使用权的转让问题双方已进行处理，若本案对涉案土地使用权出现的新事实不予采信，即与“一事不再理”原则相冲突。原审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人民政局辩称，1999年8月31日，被上诉人向武夷山市人民政府请示，拟通过土地合作开发，以地换办公楼，无偿将土地交由周青建设，并不是将土地交由上诉人开发，更不是将土地转让给上诉人。武夷山市人民政府的武录（1999）17号会议备忘录，明确是采用合作开发的形式进行开发，不存在土地转让款用于购买等价房屋的问题。根据法律规定，房地产开发的前提条件是，依法应取得国有土地使用权，未取得土地使用权，任何单位不得进行开发。办理建设工程规划许可、商品房预售许可的前提条件也必须取得土地使用权证。武夷山市建委在上诉人未取得土地使用权的情况下，直接颁发工程规划许可、商品房预售许可，此行为本身为违法行为。况且，许可证的取得不等于得到政府批准，将土地使用权转让给上诉人。本案且不论上诉人是否依约支付了商定的土地价款，上诉人要被上诉人办理土地使用权的过户，前提必须是双方的土地使用权转让合同要有批准权的政府通过，且由上诉人办理土地使用权出让手续，否则不能办理划拨土地使用权的转让登记。由于被上诉人仅享有划拨土地使用权，转让未经批准，双方签订的土地使用权转让合同无效。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。
经审理查明，上诉人认为原审遗漏认定，涉案的3.7亩土地已经被政府收回，为解决历史遗留问题，政府对土地使用权重新划分，原土地证已被注销，此外，双方当事人对原审认定的事实均无异议，本院予以确认。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院认为，上诉人广厦公司与被上诉人民政局签订的协议及补充协议，实质为土地使用权转让合同。而涉案的土地使用权性质为，被上诉人享有的划拨地使用权，因此，应根据划拨地转让的法律规定处理本案土地使用权转让关系。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件的司法解释》规定，划拨土地使用权人，未经有权政府批准，与他人订立划拨土地出让手续的，合同无效，但起诉前补办手续的，应当认定合同有效。本案上诉人与被上诉人双方签订的协议及补充协议系属无效，且办理土地使用权登记于上诉人名下的主张不能成立，业经武夷山市人民法院作出的（2005）××民初字第××号生效判决已确认。该判决作出后，至上诉人提起本案诉讼时出现了如下新事实：一是，涉案土地使用权于2008年登记于被上诉人名下；二是，武夷山市人民政府对购房户补办出让地所有权手续，作出武政地（2009）11号文件；三是，（2015）××民终字第××号民事判决书确认，上诉人为成宇大楼建筑物所有人。因有与涉案土地使用权关联的新事实发生，再结合武夷山市人民法院（2005）××民初字第××号判决书中的论述，上诉人再行向被上诉人主张土地使用权，不违一事不再理原则，原审法院再次受理上诉人的诉讼主张并无不当。但该三节新事实，与政府对双方土地使用权的转让行为是否批准，均不具有关联性。上诉人所举证据，不足以证明转让行为已获得政府批准，双方签订的协议及补充协议仍未发生有效转让的前提条件。由于讼争划拨地未经政府批准并缴纳出让金，转让行为仍属无效，上诉人再次向被上诉人主张土地使用权，依然没有事实与法律依据。原审法院审理程序合法，认定事实清楚，判决结果正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2010元，由上诉人武夷山市广厦工程有限公司负担；一审案件受理费按照原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 张聪荣
代理审判员 余观贵
代理审判员 余 凌
二〇一五年十二月一日
书 记 员 卢娟娟
本案依据的主要法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。