广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终1942号
上诉人（原审被告）深圳市点木装饰设计有限公司，住所地深圳市罗湖区翠竹街道文锦北路水贝茂名大厦6层。
法定代表人翁坚华，总经理。
委托代理人林乐军，广东华途律师事务所律师。
委托代理人陈婷，广东华途律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何广庆，住广东省化州市。
委托代理人田毛，广东普罗米修律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄土金，住广东省化州市。
上诉人深圳市点木装饰设计有限公司（以下简称“点木公司”）为与被上诉人何广庆、黄土金提供劳务者受害责任纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民四（劳）初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、原告主张于2013年8月26日受雇于被告黄土金，在被告点木公司承包的××汇KTV从事木工工作，双方口头约定每日工资为190元，不定期结算工资。2013年11月29日，原告在工作期间，因操作不慎损伤右手三只手指。事故发生后，由工友柯某等人送往武警广东边防总队医院治疗，于2013年12月13日出院。2014年3月4日，原告再次入住该院，行右手内固定取出术。2014年7月16日，原告第三次进入该院，行右食中环指肌腱关节松解、滑车重建术。原告治疗共花费人民币54384.67元，其中自己支付人民币6551.5元，其余医疗费由被告黄土金支付。2015年9月21日，经原审法院委托广东南天司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为九级。原告支付了鉴定费3000元。
二、原告为农业户籍人口，于2012年1月起在罗湖区××商住大厦×楼×居住。原告提供了开设在中国邮政储蓄银行化州市官桥镇营业所的邮政储蓄账户，经原审法院核对，其事发前一年共从深圳市邮政储蓄网点现存人民币48000元。原告与其妻子生育的长子生于1996年9月18日、次子生于1999年9月26日。
三、2013年9月10日，被告点木公司与被告黄土金签订《分包施工合同书》，约定将××汇KTV工程中的木类工程交由被告黄土金完成，合同暂定总价为人民币80万元。
四、原告于2014年4月18日向深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原告与被告点木公司在2013年8月26日至2013年11月29日期间存在劳动关系。2014年6月4日，该会做出深罗劳人仲案（2014）912号仲裁裁决书，驳回了原告的仲裁请求。原告不服该裁决，诉至原审法院，案号为（2014）深罗法民四（劳）初字第672号，原审法院于2014年8月14日做出判决，驳回了原告的诉讼请求。后原告又向深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求两被告支付医疗费、一次性伤残补助金等共计232081.5元、支付鉴定费、律师费等。深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会于2014年10月11日做出裁决书，裁决：驳回原告何广庆的各项仲裁请求。
原告起诉时提出的诉讼请求为：1、两被告向原告支付医疗费、伙食补助费、交通费、医疗期间的工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计232081.5元；2、两被告向原告支付伤残鉴定费1800元；3、两被告向原告支付律师费5000元。后原告变更其诉讼请求为：一、两被告向原告支付医疗费6651.5元、误工费50730元、交通费800元、营养费500元、住院伙食补助费2800元、残疾赔偿金178612.4元、被扶养人生活费19190.05元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费1800元，以上合计280983.95元；二、两被告向原告支付伤残鉴定费1800元；三、两被告向原告支付律师费5000元。
原审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。在原审法院（2014）深罗法民四（劳）初字第672号案件中已查明，原告为被告黄土金雇佣人员，在××汇KTV从事木工工作。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告在工作过程中，因操作不慎导致右手被电锯锯伤，被告黄土金作为雇主，应对其损失承担赔偿责任。被告点木公司明知被告黄土金没有工程施工资质，仍将××汇KTV木类工程分包给被告黄土金，存在过错，应与被告黄土金一起对原告的损伤承担连带赔偿责任，关于原告各项损失，原审法院计算如下：1、医疗费54384.67元，原告三次住院共计花费医疗费53656.57元，门诊花费728.1元，合计54384.67元，其中原告自行支付6651.5元，被告黄土金支付47733.17元。2、误工费，原告多次治疗，根据其治疗情况及医嘱，原审法院酌定其因本次事故误工9个月，原告主张的日工资190元与目前木工收入情况相符，原审法院予以确认。经计算，原告误工费损失应为人民币37192.5元（190×21.75×9＝37192.5）。3、交通费800元，其主张的数额合理，原审法院予以确认。4、营养费500元，原审法院予以确认。5、住院伙食补助费2800元，原审法院予以确认。6、残疾赔偿金，原告虽为农业户籍，但在深圳市有住所，并有稳定收入来源，可以按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金，经计算，其残疾赔偿金应为163792元（40948×20×20％）。7、被扶养人生活费，原告主张的数额19190.05元符合法律规定，原审法院予以确认。8、精神损害抚慰金20000元，原审法院予以确认。9、鉴定费1800元，原告该项鉴定为工伤等级鉴定所发生的费用，与本案最终据以认定案件事实的鉴定结论无关，原审法院对原告该项诉讼请求不予支持。
综上，原告各项损失合计人民币298659.22元，因原告在本次事故中亦存在操作不慎的过错，原审法院酌定其自行承担30％的损失，其余损失合计人民币209061.45元，应由两被告承担。扣除被告黄土金已经支付的人民币47733.17元，两被告还应赔偿原告人民币161328.28元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告黄土金应在判决生效之日起五日内赔偿原告人民币161328.28元；二、被告深圳市点木装饰设计有限公司对被告黄土金的上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1905元，由原告负担205元，由被告黄土金、被告深圳市点木装饰设计有限公司负担人民币1700元。诉讼期间发生的鉴定费3000元，由被告黄土金、被告深圳市点木装饰设计有限公司负担。
一审宣判后，上诉人点木公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求二审法院裁定撤销原判决，发回原审法院重审或查清事实后改判：一、上诉人无须向被上诉人何广庆赔偿人民币161328.28万元；二、上诉人无须对被上诉人黄土金161328.28万元的债务承担连带赔偿责任。事实与理由：一、本案一审法院存在严重违背法定程序的情形，且认定事实不清，证据不足，二审法院应当裁定撤销原判决，发回原审法院重审或查清事实后改判。（一）本案一审的案号为(2015)深罗法民四（劳）初字第7号案件，案由为劳动纠纷，系双方基于劳动争议案件的延续审理(劳动仲裁案号为：深罗劳人仲案(2014)1847号），被上诉人何广庆系对前述仲裁裁决结果不服提起了本案诉讼。一审法院对此经过四次开庭审理，在前三次审理中均为“劳动案件”，却在最后一次审理中无任何理由将其调整为“提供劳务者受害责任纠纷”案件，严重违背法律程序。“提供劳务者受害责任纠纷”属于民事案件范畴，与劳动案件或工伤赔偿案件的性质完全不同，遵从不告不理原则。一审法院该种违背法定程序的变更也直接导致上诉人无任何准备、间接剥夺了上诉人举证的权利。况且，本案涉及另外直接责任人员即被上诉人黄土金，一审法院也未将此变更通知到黄土金本人。如被上诉人何广庆属于起诉案由错误，人民法院应当予以驳回，并告知其另案起诉，而不应采用损害上诉人与被上诉人黄土金合法权利的方式在未任何书面告知的情况下，直接予以变更。（二）被上诉人何广庆曾以“提供劳务者受害责任纠纷”向罗湖区人民法院提起诉讼，案号为（2014）深罗法民一初字第3144号，该案件属于被上诉人何广庆重复诉讼，已被罗湖区人民法院予以驳回。（三）在一审诉讼中，上诉人多次重申“本案属于劳动工伤争议案件，司法鉴定应当按劳动工伤的标准由有权的社保机构予以作出”。被上诉人何广庆也曾提出“应按工伤标准”予以鉴定。但一审法院在违背双方意思表示的情况下，强行指定由广东南天司法鉴定所以“交通事故”标准作出鉴定。此作法也不符合法律规定。另外，上诉人在庭审中明确“对于司法鉴定，上诉人要求派人到场”，而实际上却未有任何机构通知上诉人到场，上诉人对于粤南【2015】临鉴字第323号《司法鉴定意见书》的作出也毫不知情，严重丧失公平性。二、被上诉人何广庆并非上诉人工地上的工人，其与上诉人无任何关系，一审法院判决由上诉人承担“连带责任”无任何事实与法律依据。（一）被上诉人何广庆并非上诉人工地上的工人，在确认劳动关系争议案件(劳动仲裁案号：深罗劳人仲案(2014)912号；一审案号：(2014)深罗法民四劳初字第672号）与工伤赔偿纠纷案件中（案号：深罗劳人仲案[2014]1847号），罗湖仲裁庭及原审法院对此均不予认定。并且，承包人黄土金拖欠其所聘请的劳动者2013年至2014年的工资，其工人在上诉人项目地上闹事，上诉人进行报警后，警察找到黄土金要求其出面处理。黄土金罗列了项目地全部工人的名单（包括：已发放工资及未发放工资的所有工人），并于2014年6年20日在南湾街道劳动管理站主持下，发放项目地由黄土金聘请的劳动者之工资。现场及工人名单中均没有被上诉人何广庆，这说明被上诉人何广庆并非上诉人工地上的工人，其受伤也与上诉人无任何关系。上诉人提交了证据三《黄土金给工人发工资的照片现场》、证据四《黄土金工人发工资的名单》能证明上述事实。同时，证据也显示黄土金系在被上诉人何广庆受伤后才委托上诉人为被上诉人何广庆购买商业保险，但上诉人在购买商业保险时对被上诉人何广庆受伤的事情并不知情。本案的关键人员黄土金一直不予露面处理事宜，其因承包工程问题与上诉人发生争议，因其与被上诉人何广庆系老乡关系，存在与被上诉人何广庆共同讹诈上诉人的可能性。另外，被上诉人何广庆也主张其于2013年8月25日受雇于承包人黄土金，但黄土金却于2013年9月10日才承包上诉人的装饰工程项目。被上诉人何广庆的陈述与黄土金承包上诉人工程项目的日期也不相吻合。实际上，黄土金在多个工地上均承包了项目，并不止承包上诉人一家的项目。况且，本案中上诉人也并非项目的发包人，只是其中的转包方。（二）被上诉人何广庆受伤时以及住院、出院的事宜，上诉人均毫不知情，也未有任何人员通知上诉人此事宜，此与日常逻辑严重不符。鉴于被上诉人何广庆、被上诉人黄土金系老乡关系，上诉人也从未见过被上诉人何广庆，存在被上诉人何广庆、黄土金共同讹诈上诉人的可能性。（三）另外，本案若属于“提供劳务者受损害纠纷”，也应由被上诉人何广庆来提供证据证明，其“在工地工作、在工地受伤、因何种原因受伤、由何方承担过错”等事实，并不能直接按“劳动纠纷”的标准由企业来提供反证。（四）本案被上诉人何广庆在提起的“确认劳动关系诉讼”、“工伤赔偿诉讼”、“提供劳务者受损害诉讼”等各种案由中，陈述反复多变，一会陈述“系企业直接雇佣，由企业直接发放报酬，由企业施行各种人事管理”。此经过上诉人提供多种证据推翻其说法后，又陈述说系由“黄土金雇佣，由黄土金发放报酬与管理”，其行为明显是为了讹取企业的“赔偿款项”。本案属于民事纠纷，并不能仅凭上诉人在未了解情况下为被上诉人何广庆购买了商业保险以及从未出庭的“黄土金”文字，就证明上诉人与被上诉人何广庆存在关系，更不能证明被上诉人系在上诉人工地受伤、因何种原因受伤的事实，被上诉人对此也未予以举证，应当承担不利的法律后果。综上所述，上诉人从未聘用、未见过被上诉人何广庆，也不确认其在上诉人工地工作以及在工地受伤的事实。在本案之前，被上诉人何广庆曾向罗湖区仲裁委员会、罗湖法院分别提起了深罗劳人仲案(2014)912号、(2014)深罗法民四劳初字第672号、深罗劳人仲案(2014)1847号、(2014)深罗法民一初字第3144号四宗官司，上述官司均系以点木公司为第一被告。但经过罗湖仲裁及罗湖法院的反复审理、核查，均未有任何仲裁员或法官认定被上诉人何广庆系上诉人的员工或其在上诉人处工作以及受伤的事实。因此，原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，且原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，请求中级人民法院裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
被上诉人何广庆答辩称：一、原审法院程序合法，不违反法定程序的情形。主要理由有：1、原审法院可以变更案由，依据是《最高人民法院关于印发民事案件案由规定（试行）通知》第二款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第三十五条，同时原告也依法也变更了诉求，原审法院并未违反“不告不理”原则。2、原审法院变更案由并未侵害或剥夺上诉人的权利，相反为上诉人增加了一个分担责任的主体。3、上诉人与黄土金关系密切，黄土金知晓案件进展情况。（1）依据上诉人提交的证据中黄土金于2014年7月22日出具的声明显示黄土金是在我方启动法律程序后为上诉人出具相关的材料。（2）依据上诉人提交的证据中《转包、分包合同书》所显示的黄土金的手机号码153××××3133仍由黄土金使用，但是在我方启动程序后拒接我方电话。同时依据我方提起诉讼前，黄土金与我方律师通话录音以及原审法院书记员、助理电话要求其参加庭审可知黄土金对其被诉一事知晓，只是明确表示由于我方索要赔偿金额过高，所以对此事其不予理睬，说爱起诉就起诉去。因此黄土金在我方诉请赔偿后，为上诉人出具相应材料的行为不排除双方有串通、推卸责任之嫌，且黄土金知晓对其提起的诉讼，不存在上诉人所诉的剥夺举证权。4、鉴定程序合法有效，鉴定机构鉴定标准是双方共同选择的结果，而非上诉人所述的毫不知情。二、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。理由如下：1、何广庆在工作过程中因工作原因发生的事故，依据有黄土金出具的劳动关系证明书、柯某出庭证人证言、黄土金与我方代理人的通话录音、上诉人提交的黄土金向上诉人出具的声明以及上诉人与黄土金签订的转包、分包的合同。2、上诉人与黄土金系非法转包、分包。综上，上诉人与黄土金应对何广庆在工作过程中因工作原因遭受伤害承担连带赔偿责任，请法庭依法驳回上诉人上诉，请求维持原判。
被上诉人黄土金未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
经本院二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另查明：一、上诉人点木公司与被上诉人黄土金于2013年9月10日签订的《分包施工合同书》记载的××汇木类装饰工程地址为：布澜路××国际珠宝城。
二、被上诉人何广庆提交的其受伤后在武警广东边防总队医院住院治疗的《住院病案首页》记载其“联系人姓名黄土金，地址深圳李朗国际珠宝园”，“损伤、中毒的外部原因：与工作有关的情况：电锯伤”；《入院记录》记载“患者于2013-11-29-14：00左右在工作中不慎被电锯锯伤右拇食中环指，患指伤口渗血疼痛，患指畸形，受伤后患者同事急将患者伤口行简单包扎后急送至我科，收住院。”
三、被上诉人何广庆在深罗劳人仲案（2014）1847号劳动仲裁案件中申请证人柯某出庭作证，证人称：证人与何广庆一起在李朗国际珠宝园上班，是黄土金让证人去的，工作职位是木工，证人做工时没有在点木公司办理入职，工资黄土金发放过、点木公司也发放过，何广庆于2点15分左右在李朗国际珠宝园××汇KTV发生事故，一位姓何的发现了，证人也在旁边，叫证人帮忙，还有一位姓彭的和姓何的员工也来帮忙，然后一起打车送何广庆去第三人民医院，医院不收又送到武警医院。
四、被上诉人黄土金经一、二审法院传票传唤，均未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院认为，争议的焦点有二：一是原审法院审理程序是否严重违法；二是被上诉人何广庆是否在上诉人点木公司分包给被上诉人黄土金的××汇KTV木类工程从事工作过程中受伤。
关于点木公司上诉主张原审法院存在严重违背法定程序的问题，本院认为：一、关于案由问题，本案受理时根据何广庆起诉时提出的诉讼请求确定案由为劳动争议纠纷，鉴于何广庆在一审诉讼过程中变更其诉讼请求，原审法院根据实际诉争的法律关系相应变更本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，符合法律规定，且点木公司在变更案由后已进行相应的应诉答辩及举证，并未剥夺其诉讼权利。黄土金经原审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼亦未提交书面意见，视为其对自身权利的放弃，由此引起的不利法律后果由黄土金自行承担。二、何广庆另案以“提供劳务者受害责任纠纷”提起的诉讼因其又提起了本案诉讼被原审法院裁定驳回起诉，原审法院审理本案并不违反法律规定。三、关于何广庆的伤残等级鉴定问题，鉴于何广庆变更后的诉讼请求属于人身损害赔偿范畴，故原审法院委托鉴定机构按照道路交通事故受伤人员伤残评定标准进行鉴定符合法律规定，且原审法院委托鉴定前已通知当事人到庭告知该次鉴定的鉴定标准，在当事人未能协商选定鉴定机构的情况下指定鉴定机构，选定的鉴定机构及鉴定人员均具备相关鉴定资格，点木公司在鉴定机构进行鉴定时未到场参加，并不影响该鉴定结论的科学性及客观性，该鉴定结论依据充分，原审法院予以采纳并无不当。综上，原审法院并不存在严重违反法定程序的情形，点木公司上诉要求将本案发回重审缺乏依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，首先，对于何广庆事发时系黄土金雇佣人员的事实，已经原审法院生效判决认定。其次，何广庆为证明其在点木公司分包给黄土金的××汇KTV木类工程从事工作过程中受伤的主张，已提交了住院病历、分包施工合同书、仲裁庭审笔录、通话记录等证据予以证明，何广庆受伤后的住院病历记载的其联系人情况、受伤情况与其受雇于黄土金、黄土金承接点木公司分包的××汇KTV木类工程的工程地点及工作性质相符，证人证言亦证明何广庆系在××汇KTV工作时受伤，何广庆作为提供劳务者，其提交的前述证据已形成证据链条，符合民事诉讼高度盖然性的证明标准。再次，点木公司提出的黄土金在拖欠工人工资纠纷发生后于2014年6月出具的发放点木公司项目地的工人工资名单中未罗列何广庆，以此说明何广庆不在点木公司项目地工作，但并无证据证明该名单已完整罗列所有工人，亦与点木公司在劳动争议案件中辩称其在2013年12月为何广庆投保团体意外伤害保险系根据黄土金开出的员工名单而投保的情况不符。最后，黄土金与点木公司签署合同承包的时间是2013年9月10日，何广庆受伤的时间是2013年11月29日，故何广庆主张其于2013年8月26日受雇于黄土金，与其主张的在××汇KTV工程从事工作时受伤在逻辑上并不矛盾。综上，何广庆主张其是受黄土金的雇佣在点木公司分包的××汇KTV工程从事木工工作过程中受伤具有高度盖然性，应予采纳，原审法院此项事实认定与相关劳动争议案件中未认定何广庆与点木公司存在劳动关系并不矛盾。
综上所述，点木公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。点木公司将涉案工程分包给没有相应施工资质的黄土金，应依法对黄土金的赔偿义务承担连带赔偿责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1905元，由上诉人深圳市点木装饰设计有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 虹
代理审判员 ＸＸ峰
代理审判员 刘 燕
二〇一六年四月七日
书 记 员 邓 懿