内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）内民一终字第115号
上诉人（原审被告）承德长城建设集团有限公司，住所地河北省承德市承德县。
法定代表人孙汉凌，董事长。
委托代理人潘波，内蒙古惠灵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）兴安盟建缘劳务分包有限责任公司，住所地内蒙古自治区兴安盟。
法定代表人王雯雯，董事长。
委托代理人宋宏超，经理。
委托代理人宋殿君，该公司法律顾问。
被上诉人（原审第三人）乌兰浩特市房产管理局，住所地内蒙古自治区兴安盟。
法定代表人马英，局长。
委托代理人李杰，内蒙古奥斯律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）内蒙古鑫安建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区兴安盟。
法定代表人王根喜，经理。
上诉人承德长城建设集团有限公司（以下简称承德公司）因与被上诉人兴安盟建缘劳务分包有限责任公司（以下简称建缘公司）、乌兰浩特市房产管理局（以下简称乌市房产局）、内蒙古鑫安建筑安装有限责任公司（以下简称鑫安公司）建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2013）兴民初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人承德公司的委托代理人潘波，被上诉人建缘公司的委托代理人宋宏超、宋殿君，被上诉人乌市房产局的委托代理人李杰均到庭参加了诉讼，被上诉人鑫安公司经传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年6月15日，承德公司承包了乌兰浩特市城南经济适用房工程的土建、安装工程的施工。2011年7月27日，建缘公司与承德公司下设的项目部签订了《建设工程劳务分包合同》，承德公司以工程总承包单位的名义将所承包的上述工程的劳务工程分包给了建缘公司，合同主要内容：（一）工程内容：施工图中建筑、结构、装饰装修工程（不含门窗工程）；（二）劳务作业范围：基础至主体、装饰装修竣工的所有工程，还包含施工放线测量、基础土方开挖及回填、现场临电等；（三）合同价款采用固定价款方式计算。除经劳务发包人和劳务承包人双方书面确认的工程变更外，不再调整。合同价款中包含人工费、材料费（周转材料、租赁材料、消耗材料）、机械费（塔吊、搅拌机、提升机及小型机械）、基础土方开挖及回填人工费、工程检验试验配合费及施工队进出场费、施工用电及生活用电费、文明施工费、门窗安装及水暖电安装工程配合费（不包括安装工程所用的电费）等，价格为380元／平方米；（四）建缘公司按完成劳务作业的需要和承德公司工程施工要求提供劳务，负责相应的劳务承包。违约条款主要内容：承德公司不按合同约定履行义务、支付款及发生其他使合同无法履行的行为，承德公司应承担违约责任，按约定支付违约金和赔偿因其行为给建缘公司造成的损失。建缘公司不能按合同工期完成，施工质量达不到设计和规范要求及合同约定的等级，安全及现场管理达不到有关规定与合同约定要求，除按此前的约定承担责任罚款外，仍要承担下列违约责任，其他使合同无法履行的行为，按约定支付违约金和赔偿因其行为给甲方造成的损失。违约金数额：该违约项造价的5%，损失的计算方法：按实际经济损失计算。同时该合同还对双方的责任、付款方式、完工结算、工期延误、劳务工作质量、质量检查与验收、材料供应与保管等进行了约定。同时双方签订《补充协议》，对原协议相关条款进行了变更。合同签订后，建缘公司按合同约定进行施工。2011年8月25日，承德公司（甲方）、鑫安公司（乙方）、乌市房产局（丙方）三方签订一份《工程接收协议书》，主要内容：由乌兰浩特市政府提议，经丙方与甲方协商，准许甲方退出乌兰浩特市城南区经济适用房工程，并将该工程项目由乙方接收，特约定如下条款：（一）自本协议签订之日起，本项目的一切事项均由乙方负责，与甲方无任何关系；（二）甲方的资产、材料投入均由乙方按照实际情况核实接收并支付给甲方费用（各项费用见附表及相关手续），费用合计叁佰伍拾万元，费用由丙方在给乙方首付款时扣除付给甲方；（三）甲方与劳务在协议签订之前发生的经济关系与乙方无关，由甲方自行解决；（四）本协议签订之日以前的债权债务由甲方负责，与乙方无关；（五）涉及到甲、丙方所产生的费用，由双方协商解决。该协议签订后，承德公司将承包的乌兰浩特市城南区经济适用房工程交由鑫安工程公司承建。2011年9月27日，鑫安公司第九分公司（甲方）与建缘公司（乙方）就工程结算一事达成《协议书》，主要内容为：现场乙方所有的材料、机械设备用品（塔吊除外）移交甲方所有，甲方给乙方人民币315万元。签此合同后，甲方先付人民币200万元，工人管理人员撤出现场。乙方前期欠材料、设备及租金、工人工资由乙方自己承担，甲方不承担任何责任。之后，建缘公司向承德公司索要其工程劳务费未果，于2011年12月7日诉至兴安盟中级人民法院，请求解除与承德公司的劳务分包合同，给付劳务费177万元并赔偿可得利益损失60万元。宣判后，承德公司不服原审判决，向内蒙古自治区高级人民法院提起上诉，该院于2012年11月19日作出（2012）内民一终字第41号民事裁定，以原审判决认定事实不清发回重审。重审中，该院根据承德公司申请，依法追加第三人乌市房产局、第三人鑫安公司参加诉讼。庭审中，建缘公司将起诉请求的可得利益损失60万元变更为违约金损失79000元。
同时查明，在建缘公司与承德公司签订合同前，应承德公司要求，建缘公司已实际进入施工现场并承建了工程所需的临时设施，2011年7月17日，建缘公司与承德公司签订一份协议，由承德公司支付建缘公司2011年7月19日前所承建的现场临时设施、误工等人工费（主体工程施工除外）14万元，但因工人上访，经乌兰浩特市人民政府协调，承德公司实际支付临时设施人工费6万元，误工补偿费34万元，合计40万元；建缘公司支付了7万元。
原审法院认为，承德公司作为总承包方，将其承建的乌兰浩特市城南经济适用房工程的土建部分分包给了建缘公司，双方达成一致后，建缘公司进入施工现场开始清槽、钻探、建设工程所需临时设施。至2011年7月23日，临建部分的劳务费双方已结清。2011年7月27日，建缘公司与承德公司所属项目部签订了书面劳务分包合同，该合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，承德公司对该劳务合同的真实性及效力也认可，因此，该合同合法有效，受法律保护。合同签订后，建缘公司依照合同约定履行其施工义务。2011年8月25日承德公司退出乌兰浩特市城南经济适用房工程的施工，将该工程交由第三人鑫安公司承建，理应通知建缘公司，并就涉及双方所签劳务分包合同是继续履行、还是解除进行协商，并对建缘公司已完成的工程量及劳务费进行核实、结算。但承德公司均未履行上述义务，对建缘公司的合法权益造成了损害，对此，承德公司的行为存在过错，其应承担相应的民事法律责任。庭审中，承德公司虽主张双方签订的劳务分包合同在2011年8月25日与乌市房产局、鑫安公司签订协议时就已解除，就已将建缘公司已完成的工程量劳务费的给付债务转移给了鑫安公司，建缘公司虽未在协议书中签字认可，但在8月25日以后继续履行该劳务的行为说明建缘公司对解除合同事宜是明知和认可的，并提供建缘公司与鑫安公司第九分公司签订的协议书、承德公司与建缘公司第二项目部签订的协议书予以证明。但建缘公司对此事实不予认可，而鑫安公司第九分公司（甲方）与建缘公司（乙方）的协议约定的是，乙方将其现场所有的材料、机械设备用品（除塔吊）移交甲方所有，甲方给付乙方315万元，同时约定乙方前期欠材料款、设备及租金、工人工资由乙方自行承担，甲方不承担任何责任。另一份协议为承德公司与建缘公司第二项目部所签，对此承德公司未有证据证明上述的“兴安盟建缘劳务分包有限责任公司第二项目部”与建缘公司存在法律上的利害关系以及乙方代表人“王海生”为建缘公司人员或有建缘公司的授权。因此，以上证据不能证明承德公司与建缘公司签订的劳务分包合同已解除并且已对双方的劳务问题进行了结算。另2011年8月25日承德公司、鑫安公司、乌市房产局三方签订的《工程接收协议书》第三条明确约定，承德公司与劳务在协议签订前发生的经济关系与鑫安公司无关，由承德公司自行解决。综上，承德公司主张双方劳务合同已经解除、建缘公司对此事实予以认可、劳务费已经结算与事实不符，对此该院不予确认，因此，承德公司应承担支付建缘公司劳务费的义务。关于建缘公司已完工程量劳务费的数额，按照双方签订合同约定，是工程完工后按380元／平方米结算，由于该工程建缘公司只施工了一个多月的时间，承德公司退出时双方没有核实、结算，经鉴定，已完工程的劳务费为1580007元。建缘公司虽对鉴定结论不认可，但未提供反驳证据，庭审中明确表示不要求重新鉴定和补充鉴定。因此，该鉴定结论该院予以采信。关于建缘公司要求承德公司赔偿违约金79000元，承德公司不同意给付，认为其不存在违约行为。该院认为，在合同履行期间，因承德公司解除与建设单位的《建设工程施工合同》未通知建缘公司，导致承德公司与建缘公司签订的劳务分包合同无法履行而终止，对前期施工费未予结算，承德公司对此存在过错，承德公司应承担违约责任。合同虽约定，一方违约，按该违约项造价的5%承担违约金，但由于该合同只履行了一个多月的时间，双方在合同中也没有明确工程的总价款，无法以合同约定计算违约金数额，因而建缘公司主张赔偿违约金79000元适当，该院对此予以维护。第三人乌市房产局、第三人鑫安公司与本案纠纷未有直接关联，其不承担民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款第（一）项之规定，判决：一、解除建缘公司与承德公司于2011年7月27日签订的《建设工程劳务分包合同》；二、承德公司给付建缘公司劳务费1580007元；三、承德公司支付建缘公司违约金79000元（1580007元×5%）；四、第三人乌市房产局、第三人鑫安公司不承担责任。上述判决事项在本判决生效后立即执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25760元，由承德公司负担20000元，由建缘公司负担5760元。
上诉人承德公司不服一审判决上诉称，（一）承德公司与建缘公司签订的《建设工程劳务分包合同》属于无效合同，一审判决认定有效错误。双方于2011年7月27日签订的《建设工程劳务分包合同》，从内容看建缘公司并非只提供劳务，而是对整个工程主体及附属设施进行施工，其形式是包工包料，合同约定的价款并非劳务费，而是工程款，该合同名为劳务合同，实为建设工程转包合同，属于非法转包，应为无效。（二）建缘公司主张1580007元工程款，没有事实依据，一审判决支持其诉讼请求错误。第一、建缘公司与我公司履行合同期内，并未进行土建施工，不可能产生工程款。2011年8月21日签订合同，2011年8月25日我公司与乌市房产局解除合同，并签订《工程接收协议书》，2011年9月1日乌市房产局与鑫安公司签订《建设工程施工合同》。从上述事实可知，承德公司与建缘公司仅仅四天时间就解除了合同。第二、建缘公司即使进行了施工，也应与鑫安公司进行结算，而不是与承德公司结算。乌市房产局与鑫安公司签订合同后，涉案工程全部工程价款由乌市房产局与鑫安公司结算，而不是将前期建缘公司施工的工程款支付承德公司，建缘公司应当向鑫安公司主张工程款。第三、一审法院委托兴安盟宏程工程造价咨询事务所作出的第1号《鉴定报告》不能作为定案依据，所谓工程量是依据建缘公司单方提供的录像资料确定的，鉴定结论虚假。第四、即使建缘公司进行了施工，其所完工程量没有确认，工程质量未经验收，不应支付工程款。（三）一审判决承德公司向建缘公司承担违约责任，支付79000元违约金错误。请二审法院撤销一审判决，驳回建缘公司的诉讼请求。
被上诉人建缘公司答辩称，（一）一审法院适用法律正确。我公司与承德公司签订的《建设工程劳务分包合同》合法有效，有大量的证据在卷佐证。（二）一审法院认定事实清楚。承德公司违约拖欠劳务费属实，其有意隐瞒与第三人解除合同的行为，损害了我公司利益，承德公司未确认工程量也没有进行决算给付劳务费，过错在先，应承担违约责任。（三）在我公司不知情的情况下，承德公司与乌市房产局解除了承包合同，导致我公司诉讼请求解除双方劳务分包合同。请求二审法院依法公正审理，维持一审判决。
被上诉人乌市房产局答辩称，本案与乌市房产局没有关系，当时与承德公司签订合同经过招投标，解除的时候也是合法解除的，再包给鑫安公司的时候也是经过招标的，并在我局主持下，承德公司与鑫安公司已经进行了交接，工程完工后我局全部给付了工程款。
本院经审理查明，鑫安公司承包了本案所涉工程后，现已完工并与乌市房产局进行了结算，乌市房产局已将工程款全部支付。其余事实与原审查明的事实相同，予以确认。
本院认为，依据承德公司的上诉请求、理由及建缘公司、乌市房产局的答辩，本案审理的焦点为：（一）关于建缘公司与承德公司所签合同效力和履行的问题；（二）关于劳务费及违约金给付依据的问题。
关于建缘公司与承德公司所签合同效力和履行的问题。承德公司于2011年6月4日通过招投标承包了乌市房产局发包的乌兰浩特市城南区经济适用房工程，又于2011年7月27日将其所承包工程的劳务部分分包给建缘公司，并与建缘公司签订了《建设工程劳务分包合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，一审认定有效正确。承德公司上诉主张其与建缘公司签订的《建设工程劳务分包合同》属于非法转包，应认定无效的上诉理由依据不足，本院不予支持。2011年8月25日，承德公司、鑫安公司、乌市房产局签订了《工程接收协议书》，在乌市房产局主持下，承德公司将其承包的工程移交给鑫安公司，由鑫安公司承接该工程继续施工。鑫安公司接收本案所涉工程并开始施工的行为，作为建缘公司是明知的，建缘公司与鑫安公司于2011年9月27日就工程结算一事双方达成一致并签订了《协议》，就已表明其同意解除与承德公司的《建设工程劳务分包合同》，双方建设工程分包法律关系已解除。建缘公司提起诉讼要求解除合同的请求已失去其解除的前提，一审法院判决支持建缘公司要求解除与承德公司所签《建设工程劳务分包合同》的诉讼请求错误，本院依法予以纠正。
关于劳务费及违约金给付依据的问题。建缘公司主张其撤场时与鑫安公司所签协议只对其所有材料和机械设备用品（除塔吊）由鑫安公司给付315万元，未就已完工程劳务费进行结算，才依据其与承德公司签订的《建设工程劳务分包合同》提起诉讼，向承德公司主张已完工程劳务费。建缘公司与鑫安公司于2011年9月27日就工程结算一事所签《协议书》第一条“现场乙方（建缘公司）所有的材料、机械设备用品（塔吊除外）移交给甲方（鑫安公司）所有，甲方（鑫安公司）给乙方（建缘公司）人民币315万元”的约定，对建缘公司所有的材料和设备明确了给付标准，虽未约定鑫安公司给付建缘公司已完工程劳务费的数额，但该协议第五条“乙方（建缘公司）前期材料、设备及租金、工人工资由乙方（建缘公司）自己承担，甲方（鑫安公司）不承担任何责任”的约定，并未否认建缘公司已完工程劳务费与鑫安公司无关，即该协议约定的具体条款没有否认双方就工程结算一事达成协议的真实意思表示。本案在一审审理时，作为本案所涉工程的建设方乌市房产局出具内容为“······，由鑫安公司将工地临时设施、材料给付承德公司。对已经完成楼房工程量，我局、承德公司、鑫安公司均未进行工程量验收，待工程竣工后由鑫安公司对已完成的工程量和我局最终结算，承德公司所完成工程量而产生的劳务费（内容以劳务施工合同条款为准）由鑫安公司负责与建缘公司结算”的证明，该证明已对当时的情况进行了说明，和鑫安公司与建缘公司于2011年9月27日就工程结算一事所签的协议意思表示一致，亦能印证鑫安公司就建缘公司完成工程的劳务费将来与其结算的事实。乌市房产局二审庭审时陈述，所涉工程现已完工并进行了结算，整个工程的工程款已付给鑫安公司，这一事实确认了乌市房产局履行发包人义务时，其行为与其出具《证明》的内容相一致，亦能说明本案所涉建缘公司完成的施工成果实际已由鑫安公司享有。承德公司、鑫安公司、乌市房产局于2011年8月25日签订《工程接收协议书》时，鑫安公司给付承德公司350万元费用，该费用只包括承德公司投入的资产和材料，并不包括已完工程量的工程款。三方所签《工程接受协议书》的内容与乌市房产局《证明》的内容相一致，承德公司发包给建缘公司已完工程工程款，乌市房产局未与其结算，而是与鑫安公司进行的结算，该事实进一步印证了鑫安公司与建缘公司签订协议时就工程结算一事的真实意思，亦表明鑫安公司对建缘公司已完工程的结算承接了承德公司的行为，即鑫安公司与建缘公司就本案争议的建设工程劳务费形成了结算关系。一审法院判决建缘公司已完工程劳务费由承德公司给付不妥，应由鑫安公司支付，承德公司的该项上诉理由成立，本院予以支持，建缘公司就其已完工程劳务费可另行与鑫安公司协商解决或诉讼。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律不当。承德公司的上诉理由成立，其上诉请求本院依法予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第（一）、（二）项、第九十三条第一款之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2013）兴民初字第18号民事判决；
二、驳回兴安盟建缘劳务分包有限责任公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各25760元，由兴安盟建缘劳务分包有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红兵
代理审判员 陈玉霞
代理审判员 杜 娟
二〇一四年六月十八日
书 记 员 李 婧