安徽省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）皖执复69号
复议申请人（被执行人）：安徽宏大汽车工程塑料有限公司。
法定代表人：张江，该公司总经理。
申请执行人：中国农业银行股份有限公司六安皋城支行。
负责人：张军，该支行行长。
被执行人：安徽江淮汽车座椅有限公司。
法定代表人：江思兰，该公司总经理。
复议申请人安徽宏大汽车工程塑料有限公司（以下简称宏大公司）不服六安市中级人民法院（以下简称六安中院）（2017）皖15执异11号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
六安中院在执行中国农业银行股份有限公司六安皋城支行（以下简称农行皋城支行）与宏大公司、安徽江淮汽车座椅有限公司（以下简称江淮公司）金融借款合同纠纷一案中，依法对两被执行人的抵押房产、土地使用权及其他未抵押资产委托评估，并决定整体拍卖或变卖，以清偿债务。根据申请执行人农行皋城支行的申请，该院于2016年3月28日作出（2011）六执字00041-3号执行裁定，拍卖已被查封的被执行人宏大公司的一处国有土地使用权【证号：皖六国用（1999）字第07604号，面积16992平方米】和六处房产【证号：六房权证城东字第2l09**号、六房权证城东字第2109**号、六房权证城东字第2109**号、六房权证城东字第2109**号、六房权证城东字第2109**号、六房权证城东字第2120**号，合计建筑面积7111.57平方米】，以及被执行人江淮公司的一处国有土地使用权【证号：六土直国用（2003）第9023号，面积42850平方米】。由于无人参与竞买，三次公开拍卖均流拍。农行皋城支行遂申请以第三次拍卖保留价接受上述资产以抵偿其部分债权，该院于2017年6月1日作出（2011）六执字00041-4号执行裁定，将上述资产抵付给申请执行人农行皋城支行。异议人宏大公司对该裁定不服，提出书面异议。
宏大公司异议称，本案查封的抵押资产于2017年3月15日第三次拍卖流拍，而执行法院并未依法在七日内发布变卖公告，直到2017年5月23日，农行皋城支行也未表示接受上述资产抵债。在此情况下，执行法院受理抵债申请并作出执行裁定，于法有悖。请求撤销该院（2011）六执字第00041-4号执行裁定，解除对异议人宏大公司所有的一处国有土地使用权【证号同上】和六处房产【证号同上】的查封措施。
农行皋城支行提交意见称，宏大公司提出的异议缺少法律依据，所述不符合事实，法律未规定接收抵债资产的时间，申请执行人在流拍当日即与法院联系，但因履行报批手续，故才于5月24日递交申请书。
六安中院查明，农行皋城支行与宏大公司、江淮公司金融借款合同纠纷一案，该院（2011）六民二初字第00006号民事判决认定：一、宏大公司于本判决生效之日起十日内偿还所欠农行皋城支行借款9589.972955万元及其利息（其中借款本金4199.972955万元自2004年12月21日起、借款本金1500万元自2004年12月31日起、借款本金2590万元自2005年2月3日起、借款本金1000万元自2005年2月21日起、借款本金300万元自2005年4月21日起，均按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至付清时止）；二、江淮公司在抵押财产范围内承担连带清偿责任；三、宏大公司给付农行皋城支行律师代理费47.5万元。
上述判决生效后，宏大公司、江淮公司未按判决主动履行义务，农行皋城支行申请强制执行�该院于2011年5月9日立案执行。执行中，该院于2015年6月24日裁定查封了被执行人宏大公司、江淮公司名下的抵押资产，并于2015年11月2日作出（2011）六执字第00041-2号执行裁定书，裁定：一、拍卖被执行人宏大公司所有的抵押财产【证号同上】；拍卖被执行人江淮公司所有的国有土地使用权【证号同上】；二、拍卖附属于上述两地块上的无证钢构房四处及附属物(砼地面)。后宏大公司、江淮公司向该院提出异议，该院裁定中止对宏大公司和江淮公司抵押的国有土地使用权上共计四处无证钢构房及附属物（砼地面）的拍卖。
2016年3月28日，该院作出（2011）六执字00041-3号执行裁定，裁定拍卖宏大公司所有的抵押财产【证号同上】及江淮公司所有的国有土地使用权【证号同上】，因无人参与竞买，上述资产经三次公开拍卖均流拍。2017年5月24日，农行皋城支行向该�书面申请以第三次拍卖保留价接收抵债资产，该院于2017年6月1日作出（2011）六执字第00041-4号执行裁定书，裁定将前述房地产以第三次拍卖保留价1473.03万元交付农行皋城支行，以抵偿其部分债权。
六安中院认为，根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条第二款的规定，人民法院启动变卖程序有两个前提条件，一是涉案财产出现第三次流拍情形；二是申请执行人或其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。双方对于本案涉案财产第三次流拍的事实均无异议，主要争议为变卖程序的启动及期间的计算。关于变卖的启动，在第一个条件符合的情形下，本案主要审查的应当是第二个条件问题，即是否存在“申请执行人或其他执行�权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债”的情形。从本案执行情况来看，农行皋城支行在第三次流拍后一段时间内未明确是否放弃以物抵债的权利，若法院在农行皋城支行未明示放弃以物抵债申请的情形下径行启动变卖程序，可能违背了当事人的意思自治，故不宜直接启动变卖程序。在此条件下，异议人宏大公司、江淮公司以该条规定的期间主张农行皋城支行的权利行使超出期间不能成立。另申请执行人农行皋城支行于2017年5月24日提出书面申请愿意接收资产抵偿债务，说明其无拒绝接受以物抵债意愿，故本案不存在解除查封返还财产的前提条件。案经该院审委会讨论决定，以（2017）皖15执异11号执行裁定，驳回宏大公司、江淮公司的异议。
宏大公司不服，向本院申请复议，申请复议理由与异议理由一致，请求撤销该院（2017）皖15执异11号执行裁定及（2011）六执字第00041-4号执行裁定，并依法立即解除对申请复议人宏大公司的一处国有土地使用权【证号同上】和六处房产【证号同上】的查封措施。
本院查明，六安中院在执行农行皋城支行与宏大公司、江淮公司金融借款合同纠纷一案时，对依法查封的被执行人宏大公司的一处国有土地使用权【证号同上】和六处房产【证号同上】，以及被执行人江淮公司的一处国有土地使用权【证号同上】进行了三次拍卖，并于2017年3月15日第三次拍卖流拍。2017年5月24日，农行皋城支行书面申请以第三次拍卖保留价接受以物抵债。2017年6月1日，六安中院作出同意以物抵债执行裁定。
本院认为，六安中院关于对第三次拍卖流拍后等待农行皋城支行是否同意以物抵债的相关事实认定，事实不清、证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第三项之规定，裁定如下：
一、撤销安徽省六安市中级人民法院（2017）皖15执异11号异议裁定；
二、发回安徽省六安市中级人民法院重新审查。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱兆法
审判员 黄从文
审判员 潘华武
二〇一八年一月十二日
书记员 张 颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成�的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：
……
（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；
……