福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽09民终78号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司宁德分公司，住所地福建省宁德市蕉城区蕉城南路9号。
负责人肖崧，总经理。
委托代理人李峰，福建韩诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘爱娇，女，汉族，1955年6月7日出生，住福建省福安市。
委托代理人刘少铃、杨惠森，福建人文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈思捷，男，汉族，1986年8月24日出生，住霞浦县。
委托代理人陈培仙，女，1963年7月19日出生，汉族，住福建省霞浦县，系陈思捷母亲。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司宁德分公司与被上诉人刘爱娇、陈思捷机动车交通事故责任纠纷一案，不服福安市人民法院（2015）安民初字第3332号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决查明，2015年4月4日9时25分许，被告陈思捷驾驶闽Ｊ×××××号小型轿车，从福安市湾坞镇高速收费站沿大唐火电厂专线往大唐火电厂方向行驶，行经福安市大唐火电厂专线0KM＋500M处时，碰撞前方从左往右横过道路的行人原告刘爱娇，造成原告受伤、车辆损坏的交通事故。事故后，原告即被送往闽东医院住院治疗至2015年7月25日，经诊断为右踝粉碎性骨折伴踝关节半脱位；右踝后内侧切口愈合不良：脂肪液化；双肺挫裂伤、右侧第5-8肋骨骨折等伤情。福安市公安局交通管理大队作出公交认字（2015）第01558号《道路交通事故认定书》，认定被告陈思捷负本起事故主要责任，原告负次要责任。肇事闽Ｊ×××××号小型轿车系被告陈思捷所有，该车投保交强险及商业三者险于被告中保宁德分公司（责任限额为50万元），保险期间均自2015年1月6日起至2016年1月6日，事故发生于保险期间内。事故后，被告陈思捷已向原告垫付医疗费58654.9元、护理费2720元。
原告经常居住地为广东省东莞市石碣镇西南村，根据国家统计局统计区划划分属于城镇。原告的父亲刘荣乐出生于1921年1月8日，系原告的被扶养人，该被抚养人共有三名抚养义务人，即原告刘爱娇及刘福祥、刘恩祥。
原审判决认定，本案原告因本案交通事故造成的各项经济损失及精神损害抚慰金合计201542.68元，其中：1、医疗费71654.9元、住院伙食补助费5600元、护理费19265.71元、误工费20987.49元、交通费500元、鉴定费660元、残疾赔偿金73733.76元、精神损害抚慰金3500元、营养费1200元。原告以上损失共计201542.68元。
原审判决认为，公民享有身体健康权，公民身体受到侵害的，侵权人应当承担赔偿责任。根据上述认定，对于原告因本起事故产生的损失，由原告承担20%的民事责任，被告陈思捷承担80%的赔偿责任。因肇事闽Ｊ×××××号小型轿车投保交强险及商业三者险于被告中保宁德分公司，且事故发生在保险期间内，故对于原告的损失应由被告中保宁德分公司在交强险责任限额内进行赔付，余下部分原告与被告陈思捷按2：8比例承担，其中陈思捷应承担的80%赔偿份额，由中保宁德分公司在商业三者险赔偿责任限额内赔付，若有不足，由陈思捷自行承担。依上述认定，被告中保宁德分公司应在交强险责任限额内赔付原告损失12万元（包含精神损害抚慰金3500元），原告余下损失81542.68元，由中保宁德分公司在商业三者险赔偿限额内赔付65234.14元（81542.68元×80%）。至此，对原告损失的赔偿责任已全部认定，在原告获得保险赔偿款后，对于陈思捷在事故后垫付的61374.9元（医疗费58654.9元＋护理费2720元）构成不当得利，该款应予返还，为免诉累，该款应由被告中保宁德分公司在赔付给原告的赔偿款中直接向被告陈思捷支付。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司应于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内一次性赔偿原告刘爱娇经济损失人民币12万元（其中61374.9元直接向被告陈思捷支付，余下58625.1元直接向原告刘爱娇支付）。二、被告中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司应于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任商业保险责任限额范围内一次性赔偿原告刘爱娇经济损失人民币65234.14元。
宣判后，中国人民财产保险股份有限公司宁德分公司不服，向本院提起上诉。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司宁德分公司上诉称：
1、一审判决上诉人在商业三者险限额内承担80%的赔偿责任，上诉人认为该判决明显属于不当。本起交通事故的发生被上诉人具有明显的过错，被上诉人横穿公路导致交通事故的发生，根据保险合同约定，事故责任比例为70%，故本案上诉人仅在商业三者险限额内承担70%的赔偿责任。
2、原审判决中非医保用药14565.68元，残疾赔偿金中被抚养人生活费4440.82元，误工费20978.49元，明显不当。并且本案当中原告没有证据显示其丧失劳动能力，故原告主张的被抚养人生活费应不予支持。被上诉人刘爱娇60周岁，已经是退休年龄，开始享受社会养老保险，故不存在误工费的损失。
请求二审：撤销原审判决第二项，对非医保用药14565.68元、残疾赔偿金中被抚养人生活费4440.82元、误工费20978.49元等三个项目认定予以改判。
被上诉人刘爱娇答辩称：一审判决正确，上诉人上诉不能成立。
1、关于责任比例问题。上诉人所提及的保险条款，仅仅是保险公司制订后报保监会的格式条款，其性质并非法律，不能当然成为合同组成部分，除非己经投保人签字确认或明确承认。本案中，上诉人未能提供证据证明该”保险条款”有提请投保人签字确认，因此不能证明该保险条款属于合同组成部份，故上诉人之上述上诉理由不能成立。退一万步说，就是投保人明确承认该”保险条款”，但上诉人亦错误解读了该”保险条款”之内容。《第三者责任保险条款》第二十六条内容如下：”保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故比例，承担相应的赔偿责任。”被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：”被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70%。”该条款的正确理解是：只有当”被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的”才适用主要责任的承担70%。本案情况是并非当事人依法”选择自行协商”，而是人民法院依法做出裁判。该裁判保险公司承担之责任并未超过百分之八十，完全符合《福建省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》五十二条第㈣项规定（非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，机动车一方承担不超过百分之八十的赔偿责任）。
2、关于非医保药问题。上诉人上诉理由缺乏依据。上诉人所提供的商业三者险保险单、投保单中，并无”非医保费用”不属赔偿范围的内容，上诉人所提供的”保险条款”，仅仅是保险公司制订后报保监会的格式条款，其性质并非法律，不能当然成为合同组成部分，除非已经投保人签字确认或明确确认。在本案中，”中保宁德公司”所提交的证据不足以证明投保人己确认”保险条款”。另外，上诉人虽主张非医保费用不属于上诉人理赔范围，然根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释㈡》第十一条第二款规定：”保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面形式或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明”。”非医保费用不予理赔”实际上是”医疗费用按当地《基本医疗保险标准》执行”的法律后果，一般普通民众对未经解释能以明确了解该法律后果，上诉人未能举证证明其对上述格式条款尽到说明义务，故不能仅以此认定双方当事人己约定”非保费用不予理赔”。
3、关于被抚养人费用问题。上诉人上诉理由缺乏事实和法律依据。被上诉人所提交的伤残等级鉴定意见书，其鉴定意见明确记载，刘爱娇因本起交通事故造成十级伤残。上诉人对该鉴定意见并没有异议，伤残等级在一定程度上反映了受害人劳动能力丧失程度。在人身损害案件中，除了”工伤”其鉴定名称为”劳动能力鉴定”外，非工伤鉴定均称为”伤残等级鉴定”，因此二者名称虽有不同，但均能证明受害人丧失劳动力程度，况且刘爱娇若适用工伤标准进行劳动能力鉴定，至少为九级而非十级。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：”被抚养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算”。一审中刘爱娇正依据其所丧失的劳动能力的程度，根据相应系数主张被抚养人抚养费完全适当。
4、关于误工损失问题。上诉人上诉理由缺乏事实和法律依据。一则上诉人无证据证明刘爱娇己享受社会养老保险，二则就算刘爱娇享受社会养老保险，并不因此不能参加劳动。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条确定误工费标准时，并未明确如何认定有无误工。由于误工损失属客观损失，系以受害人有无劳动能力来判断其是否存在误工，而非按其有无实际工作或年龄大小来判断，相关法律法规及解释亦没有规定超过退休年龄的人即为无劳动能力之人，因此其仍然可以从事工作和劳动获取相应的收入故即使是超过法定退休年龄者，如侵权人不能证明受害人己丧失劳动能力的，其误工费仍应判赔。因此一审法院支持刘爱娇之误工损失完全正确。
请求二审法院：驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈思捷答辩称：一审判决正确，请求予以维持。
1、车辆在保险公司投保的时候，保险公司并没有明确告知和提示说明非医保费用不是其保险的范围，而且商业合同中也没有提及相关的责任比例的承担问题，因此，相关的责任也应由保险公司承担；
2、关于误工费以及被抚养人生活费的问题。一审判决正确，请求予以维持。
经二审查明，上诉人、被上诉人对一审判决查明事实没有异议，本院予以确认。
二审期间，上诉人、被上诉人均无其他新的证据提供。
本案双方当事人的争议焦点是：1、上诉人上诉主张只承担商业险部分70%责任是否能成立；2、上诉人主张非医保费用14565.68元不应由保险公司承担，是否能成立；3、一审认定的被抚养人生活费以及误工费是否正确。
本院认为：本起交通事故肇事车主负主要责任。《福建省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》五十二条第㈣项规定，非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，机动车一方承担不超过百分之八十的赔偿责任。原审判决上诉人在商业三者限额内承担80%的赔偿责任，符合法律法规规定，并无不当。上诉人上诉请求只承担70%的责任，依据不足，本院不予支持。
被上诉人刘爱娇一审提供的医疗费发票、××证明书、病案材料、体温单及费用汇总清单等以及二审补充的新证据可以相互印证，证明上诉人的医疗费开支属合理损失范围。上诉人提交的保单等不足以认定保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果已向投保人作出常人能够理解的解释说明，以及上诉人已履行法定的明确说明义务，上诉人主张医疗费中14565.68元应不由其承担，依据不足，本院不予支持。此外原审判决对本案被抚养人生活费以及误工费的认定，符合人身损害司法解释的规定，原审判决认定正确，并无不当。上诉人该项上诉请求，依据不足，本院不予支持。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉主张依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈鸣鸣
审判员 林 斌
审判员 陈富强
二〇一六年三月三十日
书记员 彭杨清
附本案引用的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审
理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，
以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；