河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终811号
上诉人（原审被告、并案原审原告）新乡市公共交通总公司
法定代表人王晓昌，系公司总经理。
委托代理人王建国，河南天煜律师事务所律师。
委托代理人李秀明，公司员工。
被上诉人（原审原告、并案原审被告）王锡军，男
委托代理人常斌
被上诉人王锡军因与上诉人新乡市公共交通总公司劳动争议纠纷，于2015年1月6日向新乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2015年6月19日作出新劳人仲案字（2015）057号仲裁裁决书，双方均不服，诉至新乡市卫滨区人民法院。王锡军要求：1、公司为其出具解除劳动合同关系通知书；2、公司支付其失业保险金损失17856元；3、公司支付其解除劳动合同的经济补偿金45000元；4、公司支付其解除劳动合同的赔偿金90000元；5、案件诉讼费由公司承担。公司要求：1、确认双方不具有劳动关系；2、判令公司不支付王锡军经济补偿金；3、诉讼费由王锡军承担。原审法院合并审理后，于2015年12月24日一并作出（2015）卫滨民一初字第712、849号民事判决，双方均不服，向本院提起上诉。公司上诉后，本院受理立案为本案，王锡军上诉后，本院受理立案为（2016）豫07民终812号。本院依法组成合议庭合并审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：王锡军在新乡市公共交通总公司处从事公交司机工作，双方未签订书面劳动合同，也未签订其他书面合同。2006年4月11日新乡市公共交通总公司向王锡军出具临时工押金收条一份，写明王锡军缴纳临时工押金100元，并加盖有新乡市公共交通总公司经理办公室公章。2012年、2013年王锡军分别向新乡市公共交通总公司缴纳过安全保证金和事故款，有收条为证，加盖有新乡市公共交通总公司财务专用章。其间王锡军在新乡市公共交通总公司工作，接受公司管理，并按月领取工资。2014年8月10日，新乡市公共交通总公司以王锡军年龄偏大不适合公交司机一职解除劳动关系，2015年1月6日王锡军向新乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年6月19日新乡市劳动人事争议仲裁委员会做出新劳人仲案字（2015）057号仲裁裁决书，裁决写明：“一、本裁决书生效之日起十五日内，被申请人新乡市公共交通总公司支付申请人王锡军经济补偿金25090元（3860元／月×6.5个月）；二、本裁决书生效之日起十五日内，被申请人新乡市公共交通总公司向申请人王锡军出具解除劳动合同的通知书；三、驳回申请人王锡军的其他仲裁请求。”该裁决书于2015年7月10日送达王锡军，于2015年7月30日送达新乡市公共交通总公司。2015年7月16日，王锡军不服该仲裁裁决向法院提起诉讼，2015年8月13日新乡市公共交通总公司不服该仲裁裁决向法院提起诉讼。庭审中双方认可2014年8月及之前的工资均已支付。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依照法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，虽然本案中新乡市公共交通总公司认为双方之间的关系为劳务关系，而非劳动关系，但因为双方并未签订书面合同，也无其他证据证明，王锡军在新乡市公共交通总公司工作期间向公司提供劳动，接受公司管理，按月领取工资，发放上岗证、员工卡，双方之间即存在事实上的劳动关系。公司以王锡军年龄偏大为由解除劳动关系，应当依法向王锡军支付经济补偿金，并出具解除劳动关系通知书。故对于王锡军要求公司出具解除劳动关系通知书和支付经济补偿金的诉讼请求予以支持，王锡军提供有2006年4月11日的临时工押金收据，新乡市公共交通总公司未提交证据证明其当时未在该公司工作，所以应认定王锡军自2006年4月11日起至2014年8月在公司工作。?经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因王锡军未提交充分证据证明新乡市公共交通总公司未给其办理社会保险并且直接造成其经济损失，故对于王锡军要求失业保险金损失17856元和赔偿金90000元的诉讼请求不予支持。因新乡市公共交通总公司未提交充足证据证明其与王锡军之间不存在劳动关系，故对该答辩意见不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、新乡市公共交通总公司于判决生效后十日内向王锡军出具解除劳动合同通知书，双方解除劳动合同的时间为2014年8月10日；二、新乡市公共交通总公司于判决生效后十日内向王锡军支付经济补偿金32810元（3860元／月×8.5个月）；三、驳回王锡军的其他诉讼请求；四、驳回新乡市公共交通总公司的诉讼请求。如不能按判决确定的期限履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由王锡军承担10元，新乡市公共交通总公司承担10元。
新乡市公共交通总公司上诉称：1、本公司与王锡军之间系劳务关系，原审认定双方存在劳动关系错误。双方的纠纷应按照民事法律关系处理。2、经济补偿金计算方式明显不当。根据《中华人民共和国个人所得税法》第六条第一款之规定，王锡军的工资已达到个人所得税的起征点，应扣除应纳税部分。故原审认定其工资为3860元错误。另外，王锡军的经济补偿金计算期限应为6个月。综上，公司认为原审认定事实不清，适用法律错误，故提起上诉，请求改判公司不向王锡军支付经济补偿金，诉讼费由王锡军承担。
王锡军答辩称：1、双方存在劳动关系，存续期间为10年，经济补偿金应当按照10个月支付；2、经济补偿金发放数额达不到个人缴纳个人所得税的数额，所以不应当扣除个人所得税部分。
本院经审理查明的事实与原审查明事实相同。
本院认为：关于双方劳动关系问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，王锡军提供了临工卡押金收据、上岗证、员工卡等证据，并且王锡军事实上向新乡市公共交通总公司提供劳动，接受公司管理，公司按月向其发放工资，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。新乡市公共交通总公司虽提供了河南财富保险箱有限公司的证明，但不足以推翻王锡军与其公司存在劳动关系的事实，其应承担举证不能的不利后果。新乡市公共交通总公司上诉称其与王锡军之间系劳务关系而非劳动关系，理由不充分，本院不予支持。
关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，王锡军自2006年4月11日到新乡市公共交通总公司工作，2014年8月10日，公司以其年龄偏大不适合公交司机一职解除劳动关系，王锡军离开不再向公司提供劳动，双方的劳动关系解除，王锡军要求公司支付其经济补偿金，符合法律规定。原审认定上述期间为王锡军在新乡市公共交通总公司的工作年限，并以双方均认可的王锡军的月平均工资3860元为标准，计算王锡军的经济补偿金，并无不当。公司上诉认为不应支付王锡军经济补偿金以及如支付应计算6个月并且应扣除工资中应缴纳个人所得税部分，没有依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。新乡市公共交通总公司的上诉理由不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由新乡市公共交通总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张颜民
审判员 李书光
审判员 温双双
二〇一六年四月二十九日
书记员 刘万发