山东省东营市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）东刑二终字第39号
原公诉机关东营市河口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑良文，男。2006年11月8日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十一年零三个月，罚金人民币15000元；2007年9月12日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，罚金人民币1000元，与前判决并罚，决定执行有期徒刑十一年零六个月，罚金人民币16000元。2013年5月10日被假释，2015年6月25日假释期满。2014年1月14日，因涉嫌犯盗窃罪被抓获，同年1月16日被刑事拘留，1月29日被逮捕。现押于河口区看守所。
上诉人（原审被告人）王超超，男。2013年12月28日，因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，2014年1月28日被逮捕。现押于河口区看守所。
辩护人端岩、巴凯丽，山东领先律师事务所。
原审被告人姚福军，男。2013年12月28日，因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年1月28日被逮捕。现押于河口区看守所。
辩护人孙富成，山东恒源盛律师事务所律师。
东营市河口区人民法院审理河口区人民检察院提起公诉的被告人郑良文、王超超、姚福军盗窃罪一案，于二O一四年七月二十三日作出（2014）河刑初字第86号刑事判决。宣判后，原审被告人郑良文、王超超不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定：
2013年12月20日下午，被告人郑良文为实施盗窃，纠集被告人王超超与刘虎（另案处理），由被告人王超超驾驶郑良文的鲁M13U**号别克轿车来到东营港经济技术开发区。被告人郑良文与被告人姚福军联系后，当晚11时许被告人姚福军开车接上被告人郑良文、王超超来到东营市东营港经济开发区万通海欣存储有限公司门外踩点，后将二人送回停车地点。次日凌晨1时许，被告人郑良文、王超超与刘虎携带镐头、背包等作案工具潜入该单位办公楼，刘虎在一楼楼梯口望风，被告人郑良文、王超超进入二楼财务室，撬开保险柜，盗窃现金27万元及30万元承兑汇票一张。案发后，该30万元承兑汇票经浙江省苍南县人民法院公示催告后宣告无效，付款银行已将30万元汇至被盗单位。被告人郑良文分给王超超赃款10万元，姚福军18000元，刘虎3000余元，余款由被告人郑良文占有。案发后公安机关从被告人郑良文亲属处追回赃款5400元及用赃款购买的轿车一辆，从被告人王超超亲属处追回赃款65000元，以上款物全部退赔给被盗单位。被告人姚福军主动赔偿被盗单位经济损失，并取得谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：
一、证人证言
1、证人郑某证言，证实2013年12月26日13时许，她和王超超到萧县县城买衣服，结账时王超超拿出一张农业银行卡，说是她公公王某办的，卡里的钱是王超超和别人搭伙挣得，结帐后王超超把银行卡放进她的钱包。12月28日王超超被公安机关抓走后，她从那张银行卡上取出28000元还了工商银行、建设银行的透支款，并购物消费了2500元，卡里还剩下了67000余元。同时证实王超超被抓获前，2013年阴历11月16日（阳历12月18日）她儿子过生日，他们一家三口和郑良文一起从安徽萧县回到了博兴县婆婆家。两天后的一天下午4时许，王超超和郑良文离开家，半夜很晚才回来。过了两三天他们一起回了安徽老家，又过了两三天，郑良文和王超超、郑超超又连夜回了一趟博兴，回去干什么不知道。王超超被抓后，她母亲张某到她和王超超的卧室，在靠近桌子的地上烧了一些纸，她没看到那些纸是什么样的。
2、证人张某证言，证实2013年12月份的一天，她和郑良文、王超超一家三口一起回了安徽萧县杨楼镇，十几天后郑良文将王超超一家三口送回了滨州。过了几天，郑良文给她打电话说成功了，她问郑良文是不是偷东西了，郑良文说偷钱了，她就催着郑良文回家。大约过了两天，郑良文和王超超一家三口回来了，郑良文将她叫到卧室，说是和王超超一起实施盗窃的，一共偷了25万元现金，还有支票，给了她15万元，还给了王超超10万元。第二天或者第三天晚上，郑良文跟王超超说支票忘在滨州了，两人连夜开车回去取支票，第二天上午回来的，郑良文要去银行兑钱，但是没有兑出钱。郑良文给她的15万元现金中的12万元买了一辆车，后来郑良文又从她处拿走2万元补交了欠款和手续费用，剩下的1万元她花了4600元，剩下的5400元交给了公安机关。王超超被抓之后，郑良文就跑了，之后郑良文给她打电话让她把一些支票烧掉了，她烧支票时她女儿郑某也在场。
3、证人王某证言，证实2013年12月20日后的一天中午，王超超来鱼池找他，提着一个暗红色的布包，里面有10万元现金，叫他帮忙存起来。过了一两天，他去农业银行用他的身份证开了一张卡，将钱存起来，王超超将卡拿走了。
4、证人刘某证言，证实12月21日6点40分许，他发现公司财务办公室的门被撬坏了，靠西墙放着的保险柜被撬开，里面约30万元现金、一张30万元的承兑汇票、一些空白支票、密码器和一些结算证明被盗。被盗的30万元承兑汇票是由浙江苍南农村合作银行龙港支行北城分理处出具的，出票人是温州市和易包装有限公司，该汇票被盗后，经他们公司到出票银行所在地法院公示催告之后，30万元现金已由出票银行打到了公司的账户上，没有造成损失。
5、证人韩某证言，证实12月21日7点，刘某给她打电话说办公室保险柜被盗。经过清点，发现保险柜内人民币30万元、美金1000元、一张30万元的承兑汇票、一本现金支票、一本中国银行的转账支票、一本建设银行的转账支票、三四张工商银行的转账支票、两个密码器、一张贷款卡、一个组织机构代码证、两把保险柜钥匙、一些资料以及一些内部借条被盗。
6、证人刘某甲证言，证实2013年12月23日郑良文出了12万元现金给她和郑超超买了一辆别克英朗轿车，同年12月27日王超超被抓之后，他们跟郑良文就联系不上了。她就去销售公司要求重开了一份车辆购置发票，发票上的购车人改写成她的名字。
7、证人高某证言，证实2013年11月23日上午11时许，四个人来买了一辆别克英朗轿车，其中的一个老妇人从红色手提包里拿出12万元现金交了车款。12月25日，郑超超来补交了5700元钱，并购买了车辆保险。他们开了两次发票，第一次是12月25日发票开给一个叫郑良文的，就是当天买车四人中的那个老头，第二次1月8日的发票购车人更改成了刘某甲。
二、物证
物证照片证实作案车辆鲁M13U**号别克轿车、尾号为1268的农业银行卡、作案工具镐头的情况。
三、书证
1、东营市公安局东营港经济开发区分局刑侦大队破案经过、抓获证明、证明及西安市公安局沣东新城分局阿房宫派出所出具的抓获经过，证实被告人郑良文、王超超、姚福军、刘虎均系抓捕归案，到案后王超超、姚福军、刘虎对其犯罪事实供认不讳。公安机关在万通海欣仓储公司南大明供热管廊带南侧的水池中打捞出作案工具镐头一个。被告人王超超到案后积极配合公安机关将作案车辆扣押。被告人姚福军的供述对抓获被告人郑良文没有起作用。同时证实2014年1月14日该局侦查员在西安市公安局阿房宫派出所警方的配合下将郑良文抓获。
2、中国农业银行金穗借记卡明细对账单证、河口分局扣押决定书、扣押清单，证实户名为王某、卡号尾号为1268的农行卡在2013年12月22日开户存入10万元，该农行卡及卡内赃款65000元钱已被公安机关依法扣押。
3、东营港经济开发区分局扣押决定书、扣押清单及收款收据、机动车销售统一发票、提取笔录，证实郑良文购买的别克轿车及车钥匙、购车发票、机动车整车出厂合格证、车辆购置税手续及保险单已被公安机关依法扣押。2014年1月20日，侦查人员到万通海欣仓储有限公司财务室提取了被盗的30万元承兑汇票复印件。2013年12月21日，侦查人员到刘虎家中提取其作案时所穿的黑色高筒靴一双，并扣押在案。
4、车辆卡口数据及照片，证实鲁M13U**号别克轿车在2013年12月20日17点41分至12月21日3点21分途经卡口的情况。
5、随案移送清单，证实尾号为1268的银行卡、镐头、黑色高筒皮靴和鲁M13U**号别克轿车已随案移交。车辆信息证实鲁M13U**号别克轿车的车辆信息情况。
6、萧县司法局社区矫正人员档案（社区矫正人员基本信息表、社区矫正保证书、江苏省常州监狱罪犯出狱鉴定表、江苏省常州市中级人民法院告知书、江苏省常州市中级人民法院（2013）常刑执字第3221号、（2011）常刑执字第3848号、（2010）常刑执字第430号刑事裁定书、江苏省常州监狱假释证明书）、江苏省沛县人民法院（2006）沛刑初字第312号、（2007）沛刑初字第404号刑事判决书，证实被告人郑良文被判刑、减刑、假释的情况。
7、户籍信息，证实被告人郑良文、王超超、姚福军均已达到刑事责任年龄。
8、交到条，证实张某交到公安机关赃款5400元。
9、发还清单，证实公安机关已将扣押的别克轿车和相关手续及现金70400元发还给被盗单位。
10、万通海欣仓储有限公司证明，证实被告人姚福军已经委托其亲属，同意从其工程款中扣除288726.03元用于赔偿万通海欣仓储有限公司的财产损失，万通海欣仓储有限公司表示谅解，希望对姚福军从轻处罚。
四、现场勘验、辨认笔录及照片
1、辨认笔录及照片，证实被告人王超超指认姚福军就是当晚接他和郑良文去现场附近踩点的人。同案犯刘虎指认郑良文就是与他和王超超一起实施盗窃的人。被告人王超超指认万通海欣仓储有限公司二楼207办公室就是他们实施盗窃的地点。被告人王超超、同案犯刘虎分别指认万通海欣仓储有限公司西南约300米大明供热管廊带南处为盗窃时他们停车的地点，万通海欣仓储有限公司办公楼南院墙栅栏墙东南角处是盗窃时他们进入院内的地点。同案犯刘虎指认东营港经济开发区港城花园小区西侧南北路为盗窃前他们在东营港等作案时间时停车的地点，万通海欣仓储有限公司办公楼一楼西侧楼梯口为盗窃时他望风的地点，万通海欣仓储有限公司南大明供热管廊带南侧的水池为盗窃时他丢弃镐头的地点。
2、东营港经济开发区分局现场勘验检查笔录、现场照片及现场图，证实案发现场基本情况。
五、被告人及同案犯供述和辩解
1、被告人郑良文供称，2013年12月份的一天，他到东营港经济开发区找姚福军，想让姚福军帮忙找活干，后妻子张某打电话让他回家，他就在东营港高速路第一个路口见了姚福军一面就回去了。他买的一辆黑色别克轿车，办完手续共花137000元左右，其中儿子郑超超出了6万元，女儿郑某出了5万元，剩下的27000元钱是他出的，钱是他干活挣得。其当庭供称扣押在案的鲁M13U**号别克轿车是他买的二手车，还未过户。
2、被告人王超超供称，2013年12月20日下午，他岳父郑良文让他陪同去东营港办点事，让他再找一个人，他就叫上了表弟刘虎。之后他驾驶郑良文的鲁M13U**号别克轿车拉着郑良文、刘虎去了东营港，先停在一个小区附近，期间郑良文一直联系姚福军，当日23时许，姚福军开一辆黑色别克轿车过来接上他和郑良文，刘虎在他们开来的车上等着。随后姚福军将他们拉到一个企业门口附近，告诉他们在哪里停车、如何进入企业以及财务室和监控的位置等，这时他才知道郑良文带他们来偷东西，姚福军将他们送回停车的地点就走了。他们等了一段时间，就开车按照姚福军指的路线将车停在管廊带旁边的土道上，他和郑良文戴上头套和手套，一人背了一个空包，让刘虎戴上帽子和口罩，进入了那家企业，刘虎在一楼望风，他和郑良文一起上二楼财务室，郑良文撬开木门进入房间，他们先将保险柜放倒在地上，郑良文用螺丝刀、镐头撬开保险柜，他打开两个空包，郑良文将保险柜里的钱、纸张等全部塞进去，之后就离开了。他们三人原路返回，先将刘虎放在纯梁镇，给了刘虎100余元住宿，随后他和郑良文返回家中清点了财物，一共是27万余元现金、一张30万元的承兑汇票、两个电子计算器类的物品，还有一些纸。郑良文分给他10万元，他让父亲王某存起来了。他向郑良文要了3000元，又从郑良文车里拿了1000余元，一共4000余元，在作案之后的一两天在刘前村村口给了刘虎。2013年12月初的一天，他和郑良文到过东营港，当时郑良文带了一个塑料袋子，到了东营港之后，郑良文被一辆黑色别克轿车接走了，过了一个小时左右才回来，回来时那个袋子就不见了。作案之后他和郑良文去了安徽，在安徽萧县一个卖车的店里，郑良文买了一辆黑色别克轿车，具体给谁买的、花了多少钱不清楚。作案工具都是郑良文准备的，事后都被郑良文拿走了。
3、同案犯刘虎供称，案发前两三天，他表哥王超超打电话让他陪着去趟东营。约两天后的一天下午4时许，王超超开着一辆银灰色别克轿车在村口接上他，车上还有一个男的，那个男的说“去东营打开一个东西，里面东西很值钱”。下了高速后，王超超开到了一个小区旁边，车头向北。他们在车上等的时候，那个男的电话联系一个人，说对方一会儿来接他们。打完电话王超超给他一顶帽子、一个口罩和一副手套，让他到时候戴上。晚上9时许，北边来了一辆黑色轿车，接走了那个男的和王超超，他在车里等着。大约过了30多分钟，那辆轿车把那个男的和王超超送回来了，他们三个继续在车上等着。期间，那个男的和王超超谈论那个要去的企业哪里安装了摄像头，他就知道是去盗窃。凌晨1时许，王超超开车向北走，经过油管架子，在一个土道上停下车，他戴上帽子、口罩和手套，王超超和那个男的戴上了黑色面罩和手套，那个男的从后备箱里拿出来两个包，和王超超一人背一个，然后他们就沿着土道和油管架子一直向东走，到了万通公司门口，他们翻过铁栅栏进去，那个男的让他们沿着墙根走，到了公司楼门口，他们从玻璃门进去，贴着左手边的墙向里走，到了一楼楼梯口，那个男的给了他一个手电筒，让他在楼梯口望风，看见人了就给王超超打电话，并说如果只来一两个人，就把对方打跑。那个男的和王超超上楼后，他听见上面有声响，像是在敲击什么东西。他在一楼楼梯口等了大约20分钟，那个男的和王超超一人背一个包下来了，那个男的手里还拿着一把镐头和两把螺丝刀。之后他们原路返回，在土道上那个男的把镐头给他，让他扔到油管架子的水池里。当时水池结冰了，镐头插到了冰上，那个男的就让他找石头把镐头砸下去。之后王超超跑着去开车，他和那个男的在后面跟着小跑，到了公路与土路的交叉路口，那个男的将自己的包打开给他看，里面是一堆A4纸和支票一样的纸，还有一些零钱，那个男的说没弄到什么东西，只有废纸，准备回去烧掉。在回去的路上，那个男的叫他用他的手机给那个男的媳妇发了一条短信，这时他才知道那个男的叫郑良文。凌晨4时许他在纯梁红绿灯路口下了车，王超超叫他找个宾馆住下，郑良文给了他200元住宿费，王超超给了他大约70元零钱。第二天，王超超开着一辆白色雪弗兰轿车到刘前村村口给了他3000多元钱。在实施盗窃之前他没有提前踩过点，但听郑良文、王超超谈论走的路线对比，他听出之前他俩去过。
4、被告人姚福军供称，2013年12月10日前，郑良文到东营港经济开发区找过他，打听从哪里能偷到钱，被他回绝了。郑良文回去后又多次打来电话询问，有一天他喝多了，就说万通二楼财务室有保险柜。同年12月20日晚上，郑良文和他女婿王超超以及另外一个人来到东营港，在港城花园小区等他，他就开车带着郑良文和王超超去了万通海欣仓储南门，告诉了他们财务室的位置。往回走的时候，告诉他们将车停在万通海欣仓储西边十字路口附近管廊带后面的土路上。随后他就把他俩送回港城花园，就回酒店了。约23时许，他给郑良文打电话说别偷了，郑良文说他们正在车里睡觉，准备凌晨1点半动手，他也没再说什么，就睡觉了。12月21日下午2时许，郑良文打来电话说偷成了，偷了27万元，加上他一共四个人，一起平分这些钱，他说不要。22日上午10时许，郑良文又给他打电话，要跟他分钱，并说还偷了一张30万元的承兑汇票，他坚持不要钱，郑良文得知他在去徐州的路上，就要求在徐州跟他见面。下午4时许，他跟郑良文在徐州市铜山区火炬转盘见了面，郑良文往他车里扔了18000元钱，说剩下的钱要给儿子买辆车。12月23日在安徽萧县杨楼镇尹庄村南头，郑良文给他看了那张30万元的承兑汇票，让他拿去兑钱，他没要。
原审法院认为，被告人郑良文、王超超、姚福军以非法占有为目的，秘密窃取公共财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中被告人郑良文负责组织、策划、实施，起主要作用，系主犯。被告人王超超起次要作用，被告人姚福军起辅助作用，均系从犯，对被告人王超超、姚福军均应从轻处罚。被告人郑良文在假释期间犯罪，应撤销假释，实行数罪并罚。被告人王超超、姚福军归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人郑良文、王超超的家属已退还部分赃款，被告人郑良文用赃款购买的车辆也退给被盗单位折抵损失，被告人姚福军由其亲属主动赔偿被盗公司损失，且取得被盗单位的谅解，被告人王超超系初犯，且积极配合办案机关追缴作案车辆。对其均可酌情从轻处罚。遂根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十四条之规定，对被告人郑良文以犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元，与前罪余刑有期徒刑四年零四个月十五日，并处罚金人民币一万六千元并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币四万六千元；对被告人王超超以犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；对被告人姚福军以犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。作案工具铁质镐头一把，银灰色“别克”轿车（车牌号鲁M13U**）一辆予以没收。
宣判后，被告人郑良文以“未参与盗窃，事实不清”为由提出上诉。被告人王超超以“量刑过重”为由提出上诉，其辩护人还提出主观恶性小、社会危害不大，且积极退赃量刑过重的辩护意见，被告人姚福军的辩护人提出一审认定事实清楚，量刑适当的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人郑良文所提其未参与盗窃的辩解理由，审理认为，同案犯王超超、刘虎供述均证实上诉人郑良文参与了盗窃，且根据刘虎的供述侦查人员在万通海欣仓储有限公司南大明供热管廊带南侧的水池中打捞出作案工具铁质镐头一把，同案犯姚福军供述证实其与郑良文事先有盗窃预谋，盗窃时他拉着郑良文、王超超采了点，并告诉他们怎样停车及摄像头的位置，事后听郑良文说盗窃了27万元现金及承兑汇票等物品。而且证人张某证实事后郑良文将盗窃及分赃情况告诉了她并给了她15万元赃款，证人郑某、刘某甲、王某证实了赃款下落情况，以上证据与公诉机关提供的其他证据相印证、相吻合，足以证实上诉人郑良文参与盗窃的犯罪事实成立，对上诉人郑良文的辩解理由不予采纳。
本院认为，上诉人郑良文、王超超、原审被告人姚福军以非法占有为目的，结伙秘密窃取公共财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中上诉人郑良文起主要作用，系主犯。上诉人王超超起次要作用，原审被告人姚福军起辅助作用，均系从犯，可从轻处罚。上诉人郑良文在假释期间犯罪，应撤销假释，实行数罪并罚。一审根据上诉人王超超在共同犯罪中的作用、认罪态度、社会危害性及其退赃情况，判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元，量刑适当，上诉人及辩护人关于量刑重的上诉理由不能成立，不采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 桑爱红
审判员 张 宁
审判员 张世柱
二〇一四年九月二十三日
书记员 刘 娜