上海市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）普民二（商）初字第1277号
上海市普陀区人民法院民事判决书
（2013）普民二（商）初字第1277号
原告上海新浩艺软件有限公司，住所地上海市普陀区。
法定代表人徐智勇，执行董事。
委托代理人刘婧，上海市汇业（北京）律师事务所律师
委托代理人林晓静，上海市汇业（北京）律师事务所律师。
被告杭州初拥网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区、。
法定代表人田欲，总经理。
委托代理人卢广辉，浙江中宙律师事务所律师。
委托代理人郭婧，浙江中宙律师事务所律师。
原告上海新浩艺软件有限公司诉被告杭州初拥网络科技有限公司服务合同纠纷一案，本院于2013年11月29日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员童昉独任审判。被告在提交答辩状期间，对本案管辖权提出异议，本院审核后裁定驳回被告的管辖异议。被告不服该裁定，提起上诉。上海市第二中级人民法院于2014年2月7日终审裁定驳回上诉，维持原裁定。后本院于5月19日公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘婧，被告委托代理人郭婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海新浩艺软件有限公司诉称：原、被告双方于2011年12月27日签订了《上海新浩艺软件有限公司软件平台信息推送服务协议》（合同编号：LKFEYX111227-245），约定：自2012年1月31日至2013年1月30日期间，被告委托原告提供信息推送服务，原告给予被告刊例价4.5折的优惠，被告在原告平台信息推送总价值不低于人民币100万元（以下币种为人民币），双方采取签署执行协议的形式履行该协议，如被告未如期付款，应向原告承担日千分之三的违约金等。原、被告双方根据该协议进而签署了《上海新浩艺软件有限公司软件平台信息推送服务执行协议》（合同编号：LKFEYX111227-245-001），约定原告于2012年4月至5月指定期间为被告的“黑暗帝国”游戏产品提供推送服务，被告应付原告服务费为802303元，应于2012年6月5日前付清。原告如约提供了相关服务，然，迄今为止，虽经原告多次催讨，被告仅支付了其中的部分款项701151.50元，尚余101151.50元经原告多次催讨仍未依约支付。据此，原告请求判令：1、被告向原告支付服务费人民币101151.50元；2、被告向原告支付逾期付款违约金暂计为52396元（根据合同约定，应按日千分之三计算，原告同意减按日千分之一计算，按101151.50元自2012年6月6日起暂计算至2013年11月5日）；3、本案诉讼费由被告承担。在审理中，原告变更诉讼请求第2项为：被告给付原告违约金（以101151.50元为基数，按每日千分之一，自2012年6月5日起计算至生效判决确定的履行之日为止）。
被告杭州初拥网络科技有限公司辩称：不同意原告诉讼请求。被告没有合同专用章，故对原告所提交的合同真实性无法确认；双方之间就本案不存在服务合同关系，原告亦无证据证明履行了合同；原告主张的违约金并无依据，也过高；被告支付给原告的款项系针对双方之前的业务。
经审理查明，2011年12月27日，被告方人员董菲代表被告（甲方）与原告（乙方）签订《上海新浩艺软件有限公司软件平台信息推送服务框架协议》（合同编号：LKFEYX111227-245），约定：本协议所涉及的“服务”指乙方将甲方指定的推送信息推送到合法安装pubwin或者迅闪软件的网吧客户端并提供配套的技术支持、技术服务、数据分析、统计和监控等服务；服务区域为合法安装、使用pubwin或者迅闪软件且客户端支持相应推送服务的地区；推送信息为甲方提交给乙方的适合推送至网吧客户端的软件或者其他类似信息；本协议所指的具体服务时间及推送形式由乙方安排；本协议有效期自2012年1月31日-2013年1月30日，双方协商决定采用签署执行协议形式来履行本销售协议，具体以执行协议为准，执行协议包括信息推送排期表、信息推送物料及执行情况等，同时双方指定甲方联系人为董菲，乙方联系人为万婷，双方确认以上联系人有权代表各自公司履行本协议，确定信息推送排期及物流，必要时，传真件、电子邮件等数据电文均可导致本协议有限履行；信息推送服务单价按乙方刊例价的4.5折计算，甲方在乙方平台信息推送总价值（折后）不低于100万元；甲方应在每份执行协议后一个信息推送日起30日内，结清相应款项，具体金额及时间以执行协议为准；所有费用应根据协议规定按时完成，如甲方延迟付款则将承担3‰／天的违约金等内容。
3月19日，原告发送电子邮件至被告处，称：“……附件是《黑暗帝国》2012年4月-5月排期0319pubwin，请查收，如需购买请回复“确认购买”并附上排期。……”
同日，被告工作人员回复原告电子邮件，称：“麻烦了，确认购买。”
同年3月26日，董菲代表被告（甲方）与原告（乙方）签订《上海新浩艺软件有限公司软件平台信息推送服务执行协议》一份，约定：服务执行价格为802303元，推送具体时间为4月11日至5月6日；本执行协议为双方签订的《上海新浩艺软件有限公司软件平台信息推送服务框架协议》（合同编号：LKFEYX111227-245）的执行协议；甲方需在2012年3月29日之前向乙方支付本执行协议服务款项的50%（401151.50元），余款于6月5日前结清；甲方如对信息推送的履行情况有异议，在本排期表最有一个推送日后10日内以书面方式向乙方提出，否则认定为全部信息已按约定推送完毕等内容。
3月29日，被告支付原告401151.50元。
4月20日，原告发送电子邮件至被告，称：“……附件是《黑暗帝国》2012年4月12日-19日广告投放截图，与迅闪网吧强推客户端数据，与请查收并回复确认。”
同日，被告工作人员回复原告电子邮件，称：“看到了，确认。”
6月11日，被告发送电子邮件至原告处，称：“由于我们此次推广合作情况不理想，带入用户数非常有限，导致游戏前期收入较少，公司资金周转紧张，故与贵公司协商拟定以下后续尾款付款计划，广告尾款支付计划：合作方上海新浩艺软件有限公司今我司按照实际情况，计划余款将在7月10日（100000元）、8月10日（100000元）、9月10日（100000元）、10月10日（101151.50元）分四次付清。在今后的合作中，我司将按照上述条款进行付款。……”
被告分别于7月12日、8月13日及9月13日通过转账形式支付原告各100000元。原告开具了上述金额的发票。后被告未按约支付余款，原告遂诉至本院。
以上事实，有《上海新浩艺软件有限公司软件平台信息推送服务框架协议》、《上海新浩艺软件有限公司软件平台信息推送服务执行协议》、电子邮件、电子汇划款凭证、公证书及庭审笔录为证。
本院认为，现双方就在本案中是否存在服务合同关系存在争议，被告认为其从未刻制过合同专用章，未与原告签订过其提交的系争服务框架协议，支付款项系针对双方之前的交易。本院认为，被告认可原告提交电子邮件系被告所发或由被告收到，被告支付的相应款项金额及支付时间，亦与被告所发电子邮件内容基本相符，电子邮件内容及被告付款情况亦能与系争推送服务执行协议约定内容相互应证，而该推送服务执行协议亦载明系根据系争服务框架协议制定，被告亦认可被告方董菲能代表被告联系业务并订立合同，被告虽主张上述款项系针对双方之前交易关系支付，但是并未举证予以证明，故本院认为，在被告未能提交相应证据予以反驳的情况下，原告所提交的证据，已经形成了证据链，能够证明原、被告建立了服务合同关系，被告拖欠剩余服务费未付的事实，故对原告要求被告给付剩余服务费的诉讼请求，依法予以支持。至于原告主张的违约金，被告拖欠服务费未付，显属违约，应按约支付违约金；被告抗辩称违约金过高，考虑到违约金兼有惩罚及弥补损失的性质，被告已支付大部分款项及原告损失主要为资金无法及时回笼的损失，故本院酌情减按每日万分之六比例计算；被告重新制定还款计划，并照此履行了大部分付款义务，且原告不持异议，视为双方变更了原约定付款期限，本院调整违约金起算点至还款计划约定的最后一期付款日的次日起算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：
一、被告杭州初拥网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海新浩艺软件有限公司服务费人民币101151.50元；
二、被告杭州初拥网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海新浩艺软件有限公司违约金（以人民币101151.50元为基数，按每日万分之六，自2012年10月11日起计算至生效判决确定的履行之日为止）；
三、对原告上海新浩艺软件有限公司其余诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币3370元，减半收取计人民币1685元（原告预付），由原告负担人民币50元，由被告负担人民币1635元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 童 昉
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 管惠颖
附：相关的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
……
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
代理审判员童昉
二〇一四年五月二十三日
书记员管惠颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
……
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。