汕头市潮阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）汕阳法刑二初字第187号
公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。
被告人吴伟洪，男，1967年11月6日出生于广东省汕头市，身份证号码4403011967********，汉族，初中文化，打工，户籍所在地广东省深圳市盐田区海涛路**号海涛花园*栋1C，现住汕头市潮阳区和平镇新龙居委溪北大潮8巷*号。因涉嫌犯非法经营罪于2014年8月28日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。
辩护人薛起堂，系北京市惠诚律师事务所律师。
辩护人陈洁，系四川华敏律师事务所律师。
汕头市潮阳区人民检察院以潮阳检诉刑诉（2014）470号起诉书指控被告人吴伟洪犯非法经营罪，于2014年11月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市潮阳区人民检察院指派检察员郑华升出庭支持公诉，被告人吴伟洪及其辩护人薛起堂、陈洁到庭参加诉讼。现已审理终结。
汕头市潮阳区人民检察院指控，2014年8月中旬，被告人吴伟洪与福建人“阿朱”（身份不明，另案处理）商议合作开办假烟包装工场，由“阿朱”负责提供假烟外包装标识和原料，在被告人吴伟洪位于潮阳区和平镇新龙村溪北大潮八巷4号的家中进行包装生产，每加工一箱假烟给被告人吴伟洪85元费用，假烟由“阿朱”负责销售。同月16日，被告人吴伟洪先后雇佣方建昌、方海林、方伟强、甘树禄等工人进行包装假烟。至同年8月28日凌晨1时许，公安机关查处该制假工场，现场抓获被告人吴伟洪和包装工人方建昌、方海林、方伟强、甘树禄等人，缴获CLEOPATRA（译名：克利奥帕特拉）品牌成品假烟75箱，散装假烟2箱，CLEOPATRA品牌假烟外包装标识186张，工具膜包机1台。经汕头市烟草专卖局对涉案77箱假冒卷烟CLEOPATRA进行估价，价值人民币445060元。
公诉机关针对上述指控的犯罪事实当庭宣读出示了证人甘树禄、方海林、吴耿臣、方伟强、方建昌、庄清松的证言及辨认笔录，被告人吴伟洪原在公安机关的供述及辨认笔录，扣押清单，物品提收入库清单，受案登记表，抓获经过，刑事照片，通话记录，估价意见书，补充说明，广东省烟草专卖局粤烟计（2014）8号“广东省烟草专卖局关于发布2014年度我省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知”，检查笔录，现场勘验笔录和人口信息等证据材料。
公诉机关认为被告人吴伟洪的行为构成非法经营罪，情节特别严重，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定判处。
被告人吴伟洪提出涉案卷烟估价过高的辩解意见，对被指控的其他事实作了供认。
辩护人提出汕头市烟草专卖局出具的《估价意见书》不能作为证据；涉案假烟的鉴定价格畸高；本案符合生产、销售伪劣产品（未遂）定罪，被告人吴伟洪的行为不构成非法经营罪；被告人吴伟洪是从犯，初犯，主观恶意小，且能如实供述犯罪事实等的辩护意见。请求法庭予以从轻处罚。
经审理查明，2014年8月中旬，被告人吴伟洪与一同案人（身份不明，另案处理）合作非法开办卷烟包装工场，由同案人负责提供非法卷烟烟支、外包装标识和销售，约定被告人吴伟洪每加工一箱卷烟收取85元加工费。随后被告人吴伟洪提供其位于潮阳区和平镇新龙居委溪北大潮八巷4号的家作为非法包装卷烟的工场，并先后雇佣方建昌、方海林、方伟强、甘树禄等工人非法包装卷烟。2014年8月28日凌晨1时许，该工场被公安机关查处，现场抓获被告人吴伟洪和包装工人方建昌、方海林、方伟强、甘树禄等人，缴获未经注册的标有CLEOPATRA（译名：克利奥帕特拉）名称的非法卷烟75箱、非法散支卷烟2箱，CLEOPATRA香烟外包装标识186张及膜包机1台。经汕头市烟草专卖局对上述77箱品牌为CLEOPATRA的非法卷烟进行估价，价值总计人民币445060元。
上述事实，有检察机关提交的下列证据予以证明：
1、证人甘树禄的证言及辨认笔录，证明2014年8月24日，他的朋友“阿达”介绍其到和平镇新龙村吴伟洪家参与制造、生产假烟，当晚，他到吴伟洪位于潮阳区和平镇新龙居委溪北大潮8巷4号的家中，现场有几个工人在做假烟，吴伟洪约定他每完成50条香烟分得60元。他在该工场负责将白条香烟装进标有“CLEOPATRA”字样的香烟盒子。他从2014年8月25日至27日期间，他完成制造、生产假烟约170条。同年8月28日凌晨1时许，该工场被公安机关查获，他和吴伟洪等人被抓获，现场缴获标有“CLEOPATRA”的成品假烟75件（箱），散装假烟2件（箱），假烟外包装标识“CLEOPATRA”186张及工具膜包机1台。他所制造、生产的香烟没有合法手续及相关委托手续。该工场有方伟强、方海林、方建昌等人在制造、生产假烟，吴伟洪负责管理及将包装成件的假烟运输出去。经他对4组各12张不同男性相片进行辨认，指认第1组第7号相片的人（方海林）、第3组第9号相片的人（方伟强）、第4组第6号相片的人（方建昌）就是在该工场包装假烟的工人；指认第2组第5号相片的人（吴伟洪）就是生产假烟工场的老板，该相片的人当庭经被告人吴伟洪辨认，确认系其本人。
2、证人方海林的证言及辨认笔录，证明2014年8月10日，他的老乡“阿群”介绍他到潮阳区包装假烟。同年8月16日，他与“阿三”（吴伟洪）提过电话联系约定包装每箱假烟得60元，随后他跟“阿三”到潮阳区和平镇新龙居委大潮8巷4号的工场包装假烟，同年8月28日凌晨1时左右，该工场被公安机关查获，现场缴获成品香烟75箱、散装香烟2箱、假烟外包装标识186张及工具膜包机1台。该工场的老板叫“阿三”，包装工人有“阿强”（方伟强）、“阿昌”（方建昌）、“阿艺”（甘树禄）等人。该工场在没有合法、委托手续的情况下包装“CLEOPATRA”香烟。经他对4组各12张不同男性相片进行辨认，指认第1组第5号相片的人（吴伟洪）就是生产假烟工场的老板“阿三”。该相片的人当庭经被告人吴伟洪辨认，确认系其本人；指认第2组第10号相片的人（甘树禄）、第3组第11号相片的人（方伟强）、第4组第4号相片的人（方建昌）就是在该工场包装假烟的工人。
3、证人吴耿臣的证言及辨认笔录，证明2014年8月27日晚12时多，他到位于潮阳区和平镇新龙村溪北大潮八巷4号的家中找父亲吴伟洪时，公安机关在其家中查获假冒香烟，现场抓获几名生产假烟的工人。经他对4组各12张不同男性相片进行辨认，指认第1组第2号相片的人（方海林）、第2组第11号相片的人（方建昌）、第3组第3号相片的人（方伟强）、第4组第6号相片的人（甘树禄）就是在现场被公安机关抓获的人。
4、证人方伟强的证言及辨认笔录，证明2014年8月16日，他到潮阳区和平镇新龙村溪北大潮八巷4号吴伟洪（外号“老三”）的家里参与生产假冒香烟，他主要负责包装香烟。同年8月28日凌晨1时许，该工场被公安机关查获，现场缴获75件假冒香烟、2件假冒半成品香烟及186张包装标识，他和工人方海林、甘树禄、方建昌及工场老板吴伟洪被抓获。该工场生产假冒“CLEOPATRA”品牌香烟。经他对4组各12张不同男性相片进行辨认，指认第1组第3号相片的人（吴伟洪）就是生产假烟的老板。该相片的人当庭经被告人吴伟洪辨认，确认系其本人；指认第2组第12号相片的人（方建昌）、第3组第5号相片的人（方海林）、第4组第2号相片的人（甘树禄）就是包装假烟的工人。
5、证人方建昌的证言及辨认笔录，证明2014年8月23日，他经老乡介绍到潮阳区和平镇新龙溪北大潮八巷4号吴伟洪的家中参与制造、生产假冒“CLEOPATRA”品牌香烟。同年8月28日凌晨1时许，该工场被公安机关查获，现场缴获75箱假冒成品香烟、2箱散装香烟、186张假冒香烟外包装标识及1台工具膜包机，他和工人方海林、方伟强、甘树禄及工场老板吴伟洪被抓获。经他对4组各12张不同男性相片进行辨认，指认第1组第4号相片的人（甘树禄）、第2组第2号相片的人（方海林）、第3组第9号相片的人（方伟强）就是生产假冒香烟工场的工人；指认第4组第1号相片的人（吴伟洪）就是生产假冒香烟工场的老板。该相片的人当庭经被告人吴伟洪辨认，确认系其本人。
6、证人庄清松的证言及辨认笔录，证明2014年8月14日下午，吴伟洪向他借用其位于潮阳区和平镇新龙居委溪北大潮七巷6号的老厝。同年8月28日，公安机关在该老厝中查获吴伟洪生产的假烟。经他对12张不同男性相片进行辨认，指认第7号相片的人（吴伟洪）就是借用其老厝的人。该相片的人当庭经被告人吴伟洪辨认，确认系其本人。
7、被告人吴伟洪原在公安机关的供述及辨认笔录，证明他用手机（号码为1334273****）与“阿朱”的手机（号码为1536232****）联系包装假烟生意。2014年8月14日下午3时多，“阿朱”到他位于潮阳区和平镇新龙居委溪北大潮8巷4号的家中找他加工假冒“CLEOPATRA”品牌香烟，双方约定制假的材料由“阿朱”送到他家里，每件（箱）给他85元加工费，加工好的假烟由“阿朱”负责销售。后来他在家中架设生产假烟的木板并雇佣工人准备生产加工假烟。同年8月16日，“阿朱”运载白条烟、香烟标识等包装材料到他家里，由二名不知名的男青年将白条香烟装成包，方海林、方伟强再将白条烟包装成条装箱。同年8月22日、24日，方建昌、甘树禄到他家里加工生产假烟。从同年8月16日至同年8月28日，该工场加工生产假冒“CLEOPATRA”品牌成品香烟75件（箱），并存放在他向庄清松借用的仓库。同年8月28日凌晨1时左右，公安机关到现场进行查处，他和工人方伟强、方海林、方建昌、甘树禄被抓获，现场缴获假冒“CLEOPATRA”品牌成品香烟75件、散装香烟2件（箱）、假冒“CLEOPATRA”品牌外包装标识186张及膜包机1台。经他对4组各12张不同男性相片进行辨认，指认第1组第12号相片的人（甘树禄）、第2组第1号相片的人（方伟强）、第3组第9号相片的人（方建昌）、第4组第6号相片的人（方海林）就是在他家中生产假烟的人。
8、扣押清单和汕头市潮阳区烟草专卖局出具的“物品提收入库清单”，证明扣押被告人吴伟洪“CLEOPATRA”牌假冒香烟75箱、散支“CLEOPATRA”牌假冒香烟2箱、“CLEOPATRA”牌外包装标识186张及膜包机仔1台。
9、受案登记表和抓获经过，证明2014年8月28日凌晨1时许，汕头市公安局潮阳分局和平派出所根据线索在潮阳区和平镇新龙村溪北大潮八巷进行巡查，发现新龙村溪北大潮八巷4号吴伟洪家中有制假售假香烟的行为，现场查获成品CLEOPATRA（译名：克利奥帕特拉）假烟75箱、散装假烟2箱、假烟外包装标识CLEOPATRA186张及工具膜包机1台（涉案77箱假冒卷烟CLEOPATRA价值为人民币445060元），现场抓获组织工人生产假冒香烟的吴伟洪。经审查，吴伟洪对其非法经营制假售假香烟工场的行为供认不讳。
10、汕头市潮阳区和平镇新龙社区居民委员会出具的“证明”材料，证明该辖区溪北大潮住宅区七巷6号下山虎平房厝系该社区居民庄清松所有。
11、刑事照片，证明被告人吴伟洪非法加工生产卷烟现场及公安机关缴获非法卷烟等物品的情况。
12、通话记录，证明被告人吴伟洪的手机（号码为1334273****）与“阿朱”的手机（号码为1536232****）在2014年8月份期间的通话情况。
13、汕头市烟草专卖局出具的《估价意见书》、“关于涉案卷烟估值意见书的补充说明”和广东省烟草专卖局粤烟计（2014）8号“广东省烟草专卖局关于发布2014年度我省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知”，证明非法“CLEOPATRA”品牌软盒及散支卷烟总价值为445060元。
14、检查笔录和现场勘验笔录，证明公安机关对案发现场潮阳区和平镇新龙居委会溪北大潮8巷4号进行检查、勘验的情况。
15、人口信息，证明被告人吴伟洪于1967年11月6日出生，身份证号码440301196711060117。
上述证据，均经当庭质证核实，且能够相互，本院予以确认，作为定案的根据。
本院认为，被告人吴伟洪无视国家法律，为牟取非法利益，违反国家规定，结伙非法生产加工卷烟，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。情节特别严重。属共同犯罪。公诉机关指控被告人吴伟洪犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人吴伟洪提出涉案卷烟估价过高的辩解意见及辩护人提出汕头市烟草专卖局出具的《估价意见书》不能作为证据；涉案假烟的鉴定价格畸高；本案符合生产、销售伪劣产品（未遂）定罪，被告人吴伟洪的行为不构成非法经营罪；被告人吴伟洪是从犯的辩护意见均缺乏依据，不予采纳。理由是1、汕头市烟草专卖局出具的《估价意见书》是依法作出的，该《估价意见书》可作为定案的依据；2、依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，根据本案涉案卷烟的价值，比较被告人吴伟洪的行为所触犯的相关罪名，只有非法经营罪应该受到的处罚较重，故被告人吴伟洪的行为应以非法经营罪定罪处罚；3、被告人吴伟洪在本案中提供工场并雇佣工人包装非法卷烟，在非法经营的共同犯罪中起积极作用。辩护人提出的其他辩护意见有一定依据，可予采纳。鉴于被告人吴伟洪所包装的非法卷烟尚未流入市场，且能如实供述其犯罪事实，有悔罪表现，故依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
被告人吴伟洪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月28日起至2019年8月27日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林子平
审 判 员 郭汉隆
人民陪审员 吴锦才
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 马廷强
附：相关法律条文和司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；