河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫06民终588号
上诉人（原审原告）：王国涛，男，1983年1月7日出生，汉族，住鹤壁市山城区。
委托诉讼代理人：王运来，鹤壁市法律援助中心指派河南世纪唐人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鹤壁煤电股份有限公司第八煤矿，住所地鹤壁市鹿楼八矿工业广场。
代表人：黄涛，该矿矿长。
委托诉讼代理人：郝肖楠，女，该矿职工。
上诉人王国涛因与被上诉人鹤壁煤电股份有限公司第八煤矿（以下简称鹤煤八矿）劳动争议一案，不服鹤壁市山城区人民法院（2017）豫0603民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭进行开庭审理。上诉人王国涛及其委托诉讼代理人王运来，被上诉人鹤煤八矿的委托诉讼代理人郝肖楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王国涛上诉请求：撤销原审判决，改判鹤煤八矿支付王国涛生活费9,600元。事实和理由：1.王国涛因故被追究刑事责任。于2016年5月17日刑满释放。王国涛向仲裁提出申请，并提起诉讼，2016年8月12日，一审法院作出生效判决确认鹤煤八矿解除劳动合同的行为对王国涛不发生法律效力。2016年8月30日，王国涛开始去鹤煤八矿要求上班或者解除劳动合同。而鹤煤八矿互相推诿，没有说过与王国涛解除劳动合同2.鹤煤八矿未合法送达，一审法院认定邮件被退回即劳动关系已经解除是错误的。3.王国涛多次到鹤煤八矿要求恢复工作，而鹤煤八矿期间未向王国涛送达解除合同通知书，又以邮寄方式以找不到人为由视为已经送达。一审对此支持是错误的。
鹤煤八矿辩称：王国涛自2012年10月起因旷工未向鹤煤八矿提供劳动，且存在刑事犯罪，鹤煤八矿已经与王国涛解除了劳动合同，故鹤煤八矿不应向其支付生活费。
王国涛一审起诉请求：鹤煤八矿向其支付2016年9月至2017年2月期间的生活费。
一审法院认定事实：自2004年7月1日，王国涛与鹤煤八矿先后签订四次书面劳动合同，双方约定劳动合同履行期限至2017年6月30日。其中第四次签订的劳动合同（履行期限为2012年7月1日至2017年6月30日）中，王国涛向鹤煤八矿提供了其家庭住址及联系电话。在劳动合同履行过程中，王国涛被追究刑事责任，于2016年5月17日刑满释放。2013年11月4日，鹤煤八矿通过EMS快递向王国涛邮寄解除劳动合同通知书，该邮寄单中载明的邮寄地址与王国涛提供地址不一致，亦未载明联系电话。2014年4月19日，鹤煤八矿在鹤壁日报刊载公告称“以下89名长期旷工人员（包括王国涛），自公告发布之日起30日内到鹤煤八矿劳资科报到，否则，将依法解除劳动合同”。2014年5月28日，鹤煤八矿召开职工代表联席会，经会议讨论，同意以连续旷工为由对违反劳动纪律的王国涛解除劳动合同。2014年10月9日，鹤煤八矿作出鹤煤股份八办[2014]194号文件对王国涛解除劳动合同。当日，鹤煤八矿单方制作解除劳动合同证明书，理由为“长期旷工，严重违反单位劳动纪律”，该解除劳动合同证明书中无王国涛的签字。2016年6月22日，王国涛向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。2016年7月4日，该仲裁委员会作出山劳人仲案字[2016]164号不予受理通知书，以超仲裁时效为由不予受理。王国涛向法院提起诉讼，主张：1.确认鹤煤八矿的解除劳动关系的行为无效；2.鹤煤八矿向王国涛支付2012年9月至2012年10月期间的工资4,200元。2016年7月11日，王国涛向法院提供的联系电话以及经其本人签字确认的诉讼文书送达地址确认书中的联系方式及送达地址与其在劳动合同（履行期限为2012年7月1日至2017年6月30日）中的联系方式及地址一致。经审理，一审法院认定鹤煤八矿在未直接通知到王国涛本人或其成年家属的情况下，以地址不明确且无联系电话的邮寄送达方式送达以及以公告送达方式送达，其送达行为应属不当，故不能认定鹤煤八矿已向王国涛履行了通知义务。2016年8月12日，一审法院作出（2016）豫0603民初952号民事判决：一、确认鹤煤八矿解除合同的行为对王国涛不发生法律效力；二、驳回王国涛的其他诉讼请求。双方对该判决均未提起上诉，该判决已发生法律效力。此后，王国涛曾到鹤煤八矿处进行交涉，鹤煤八矿的工作人员表示将再次与其解除劳动合同。2016年9月2日，鹤煤八矿按照双方签订的劳动合同（履行期限为2012年7月1日至2017年6月30日）中载明的联系电话及地址通过中国邮政快递向王国涛邮寄送达解除劳动合同通知书，之后该邮件被退回，退回理由为1.原书地址不详；2.电话错误。2016年10月11日，经河南省鹤壁山城公证处见证，鹤煤八矿工作人员使用其单位固定电话通过劳动合同（履行期限为2012年7月1日至2017年6月30日）中载明的王国涛的联系电话与其联系，经三次联系，该电话均关机。2016年11月2日，鹤煤八矿在鹤壁日报刊发公告：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，经矿研究同意，决定与包括王国涛在内的90名长期旷工（或被追究刑事责任）人员解除（终止）劳动合同（关系），现进行媒体公告。请下列人员自公告发布之日起30日内到鹤煤八矿人力资源科办理离矿有关手续、进行离岗检查。2016年12月5日，鹤煤八矿决定对王国涛在内的84名长期旷工（或被追究刑事责任）人员解除劳动合同的事项提交工会讨论。2016年12月20日，鹤煤八矿制发鹤煤股份八办[2016]196号文件，对包括王国涛在内的82名长期旷工（或被追究刑事责任）人员解除（终止）劳动合同（关系）。2017年2月10日，王国涛以鹤煤八矿为被申请人向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，主张鹤煤八矿向其支付2016年8月至2017年2月期间的生活费。2017年2月10日，鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会作出山劳人仲案字[2017]46号不予受理通知书，不予受理的理由为：不属于仲裁受案范围。
一审法院认为：生活费系在劳动关系存续期间，基于非归咎于劳动者的原因，使劳动者在一定期间内未向用人单位提供劳动，故由用人单位向劳动者支付该期间内的维持劳动者必要性支出的基本生活保障。本案中，发生法律效力的（2016）豫0603民初952号民事判决，已认定因鹤煤八矿的送达行为不当，故其解除合同的行对王国涛不发生法律效力。但2016年9月2日，鹤煤八矿按照双方签订的劳动合同（履行期限为2012年7月1日至2017年6月30日）中载明的联系电话及地址通过中国邮政快递向王国涛邮寄送达解除劳动合同通知书，该邮件被退回，应视为原告王国涛与被告鹤煤八矿之间的劳动关系已经解除。（2016）豫0603民初952号民事判决发生法律效力后，鹤煤八矿的工作人员表示因鹤煤八矿存在旷工及被追究刑事责任的情形，将再次与其解除劳动合同，且上述情形亦客观存在。因此，在（2016）豫0603民初952号民事判决发生法律效力之后至双方劳动关系解除之前，鹤煤八矿未提供劳动原因并不能归咎于鹤煤八矿，故鹤煤八矿无需向王国涛支付2016年9月至2017年2月期间的生活费。判决：驳回王国涛的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由王国涛负担。
二审中，双方当事人未提交新的证据。经审理，本院对一审认定事实予以确认。
本院认为：根据已发生法律效力的判决认定，鹤煤八矿已作出解除与王国涛劳动关系的决定，但未依法通知到王国涛，解除劳动合同的行为对王国涛不发生法律效力。该判决送达后，王国涛于2016年8月31日到鹤煤八矿交涉时，鹤煤八矿工作人员已将解除劳动合同的意思告知王国涛,王国涛已经知悉鹤煤八矿解除劳动合同的意思，双方劳动合同已经解除。王国涛要求鹤煤八矿支付生活费的主张无法律依据，不能成立。
综上所述，王国涛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由王国涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 琳
审判员 骆慧杰
审判员 运文静
二〇一七年六月二十三日
书记员 孙佳欣