山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终3038号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吴爱军，男，1966年7月22日出生，汉族，住齐河县。
委托诉讼代理人：范雷，山东北方永丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：董爱玉，男，1969年4月27日出生，汉族，住齐河县。
委托诉讼代理人：杨军，山东兴齐律师事务所律师。
原审第三人：闫玉贵，男，1970年9月22日出生，汉族，住齐河县。
原审第三人：董顺玉，男，出生年月不详，汉族，原住齐河县城区。
上诉人吴爱军因与被上诉人董爱玉及原审第三人闫玉贵、董顺玉建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2016）鲁1425民初762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴爱军上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、一二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、上诉人已完工1－3层楼土建工程，造价应按《草图》约定的240元/平方米计算。一审判决没有认定按每平方米240元计算，是因一审法院没有综合本案全部证据进行认定，以无效的约定认定有效，造成该认定与事实不符，也违反法律规定。首先，上诉人没有对一至三层装饰、四层土建施工的责任在于被上诉人董爱玉。根据上诉人在一审时提交《行政处罚决定书》的认定足以证明被上诉人在未按期足额支付全部工程款的情况下强行让案外人施工，因此，上诉人未施工完毕的责任在于被上诉人。其次，《补充合同》中并没有被上诉人的签名，因此该《补充合同》未成立，所以《补充合同》约定的内容对双方没有约束力。最后，双方2014年5月1日签订《草图》约定总建筑面积854平方*240元/平方＝204960元是对2014年3月14日签订《合同》约定总造价15.1万元的变更，根据后合同优于前合同原则，所以上诉人已施工完毕1－3层楼土建工程造价应按变更后的240元/平方米计算，即应按《新联谊[2016]鉴定字第0002号》意见书中第八条鉴定意见工程造价为174475.32元计算上诉人已施工完毕1－3层楼房土建工程造价。二、原审第三人闫玉贵出具《证明》是否证明被上诉人已全部支付厂房工程款的问题。一审法院既认定了闫玉贵出具的《证明》效力，但又否认闫玉贵修建厂房上顶的钢结构，即闫玉贵不在施工现场，是相互矛盾的。其次，一审法院认定闫玉贵陈述与证明条内容不符错误。闫玉贵出具《证明》内容：“两个厂房工完账结董爱玉已付清”，但并未明确董爱玉是给付吴爱军，结合闫玉贵一审庭审陈述说其修建厂房上顶钢结构，董爱玉已结清给闫玉贵，可以认定闫玉贵陈述是对其出具《证明》的补充，两者并不矛盾。综上，闫玉贵出具《证明》不能证明董爱玉已全部支付厂房工程款，该《证明》与本案无关，也不应在总工程款中扣除38000元。三、关于上诉人已完工1－3层楼房是否造成修复损失23839.79元的问题。一审法院依据《山东国泰建筑工程司法鉴定所[2017]鉴字第4号》意见书认定被上诉人损失23839.79元错误。首先，一审判决未提及被上诉人一审提交的山东海天建设工程咨询有限公司出具的《鲁海天基鉴[2017]第0285号工程造价鉴定意见书》，该意见书同样是一审法院委托合法鉴定机构对涉案工程鉴定的意见书，一审法院没有采纳，也未说明理由。其次，上诉人、被上诉人于2014年5月1日签订《补充合同》第一、二条均约定涉案工程共四层，因此，双方当事人均明知涉案工程共四层，而非三层为顶层，也即三层挑梁上有砌体四层，上诉人三层挑梁埋设长度符合《山东国泰建筑工程司法鉴定所[2017]鉴字第4号》意见书所依据的《砌体结构设计规范》的规范要求。
董爱玉辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，上诉人的上诉理由缺乏依据，请求驳回上诉，维持原判。
闫玉贵述称，闫玉贵干的是钢结构工程，钢结构工程是口头协议，钢结构是包工包料，闫玉贵出具的证明条是指闫玉贵收到钢结构工程款，打条是40000元，实际收到39500元。
董顺玉未陈述意见。
吴爱军向一审法院起诉请求：一、依法判令被告支付工程款109124.72元及以该数为基数自2014年5月18日至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、判令被告支付鉴定费30000元、公证费1000元；三、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：本案争议的问题是：1.吴爱军与董爱玉2014年3月14日所签订的《合同》及5月1日所签《补充合同》效力如何；2.吴爱军已完楼房工程的工程款是多少钱；董爱玉支付了多少钱；3.吴爱军为董爱玉所修建两栋厂房工程款38000元，董爱玉是否已支付；4.吴爱军为董爱玉修建楼房已完工部分质量是否符合合同约定；5.如质量不符合约定，是否造成损失，损失额是多少钱。一审法院认为，关于争议问题1，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”本案吴爱军为董爱玉建设三层住房楼，吴爱军为自然人无建筑企业资质，故双方所签合同无效。吴爱军没有资质承建董爱玉工程，董爱玉明知吴爱军无资质而发包给吴爱军修建，双方均有责任。关于争议问题2，吴爱军提供《新联谊【2016】鉴定字第0002号工程造价鉴定意见书》鉴定意见为:“（1）、水池含在完工工程造价内前提下，涉案工程按照2014年3月14日《合同》造价15.10万元计算的工程造价132,008.44元，按照2014年5月1日《补充合同》及建筑平面图240元／㎡计算的工程造价为174,475.32元。（2）、水池不含在完工工程造价内前提下，涉案工程按照2014年3月14日《合同》造价15.10万元计算的工程造价132,454.38元，按照2014年5月1日《补充合同》及建筑平面图240元／㎡计算的工程造价为175,124.72元。”依据双方签订的《合同》及《补充合同》在工程项目中均未记载有“水池”，应认定水池不含在完工工程造价内。《合同》约定吴爱军为董爱玉建造三层楼房及附属设施，2014年麦前完工，总造价15.1万元；《补充合同》约定在合同三层楼基础上增加一层，即四层楼房，于2014年6月20日之前完工的情况下，1-3层造价增加6万元，即按面积计算每平米240元，但《补充合同》第一条又约定“如麦前不能按时完工一分钱不加”。根据《公证书》记载及双方认可，吴爱军于2014年6月20日之前只完成了1-3层楼主体，对第四层没有施工，故应按《合同》约定造价计算完工工程价款，尽管《补充合同》对《合同》造价进行了变更，但依据《补充合同》“如麦前不能按时完工一分钱不加”的约定，不能按每平米240元计算。综上，应认定吴爱军完工工程的工程款按水池不含在完工工程造价内前提下，涉案工程按照2014年3月14日《合同》造价15.10万元计算的工程造价132,454.38元。吴爱军已完楼房工程的工程款为132454.38元-38000元=94454.38元。关于争议问题3，依据吴爱军的《起诉状》“2014年2月中旬，被告与我口头约定，其将两栋厂房（1100余平方米）承包给我修建，原材物料由被告提供，工程价款38000元”。依据吴爱军提供《甄永远、孙勇、吴爱军与苏殿军、苏学东谈话录音》苏的证言“两栋厂房修完了，一开始讲的每栋厂房价格1万8，后来又加些小活，这样又加了壹仟元，每栋厂房价格1.9万元”。董爱玉提供的闫玉贵所写“证明”“两个厂房工完帐结董爱玉已付清”。从此看出，吴爱军所施工的两栋厂房工钱38000元，董爱玉已经付清。尽管吴爱军诉称董爱玉没有支付并申请追加第三人闫玉贵参加诉讼，但闫玉贵的出庭陈述“证明中是指自己为董爱玉修建的厂房上顶钢结构钱已结”，闫玉贵的陈述与证明条内容不符且闫玉贵没有证据证明自己与董爱玉有约定为董爱玉修建厂房上顶的钢结构，对闫玉贵的陈述不予采纳。关于争议问题4、5，董爱玉提供了《山东国泰建筑工程司法鉴定所【2016】鉴字第011号》、《山东国泰建筑工程司法鉴定所【2017】鉴字第4号》司法鉴定意见书证明，吴爱军所修1-3层楼，工程存在7项不合格的地方，加固修复参考价格为23839.97元。吴爱军对该鉴定意见提出异议，但没有申请重新鉴定，也没有相应证据证明该鉴定有不合法的情形。该鉴定为董爱玉提出申请，一审法院依据合法程序委托鉴定的，故应认定该证据效力。尽管吴爱军所称《合同》约定“工程出现问题及时修改，质量达到农村最高水平合格工程，完工后过后无争议”，“吴爱军修建的工程存在××”，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”。董爱玉自认加固修复后工程合格，董爱玉有权请求加固修复费用，对董爱玉的反诉请求应予支持。综上，吴爱军与董爱玉签订的合同属无效合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，吴爱军已完工工程款属于不能返还应当折价补偿的情形，对吴爱军的请求给予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第一百五十二条的规定，判决：一、原告（反诉被告）吴爱军与被告（反诉原告）董爱玉，于2014年3月14日签订的《合同》及2014年5月1日签订的《补充合同》为无效合同；二、被告（反诉原告）董爱玉支付原告（反诉被告）吴爱军完工工程款28454.38元{132454.38元（涉案总工程款）-38000元（已付两栋厂房款）-66000元（已付楼房款）}及利息（以28454.38元为基数，自2014年7月8日起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日）；三、原告（反诉被告）吴爱军支付被告（反诉原告）董爱玉加固修复款23839.97元；四、吴爱军鉴定费30000元，吴爱军、董爱玉各承担15000元；董爱玉鉴定费27000元，吴爱军、董爱玉各承担13500元。以上二、三、四项于本判决生效后十日内执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3280元,吴爱军承担2000元，董爱玉承担1280元；反诉案件受理费4300元，董爱玉承担3300元，吴爱军承担1000元。
二审中，被上诉人董爱玉提交补充说明一份、书面证明一份及身份证复印件三份，主要证明内容为：1.原审第三人闫玉贵系吴爱军的妹夫；2.山东新联谊工程造价咨询有限公司负责人在电话中称“吴爱军申请鉴定事项只是土建部分，鉴定机构仅是对委托事项做鉴定”；3.因鉴定是法院委托，山东国泰建筑工程司法鉴定所不为被上诉人出具任何证明。上诉人吴爱军质证意见为：从户口本上看，闫玉贵是吴爱军的亲妹夫；新联谊工程造价鉴定意见书中的现场鉴定记录，董爱玉、吴爱军已签字认可吴爱军仅施工了车间抹灰、地面、基础、圈梁，并不包括车间上方的钢结构；因吴爱军与董爱玉已在草图中约定了涉案楼房共四层，因此，第三层挑梁符合规范要求。原审第三人闫玉贵对其与吴爱军的亲妹夫关系认可，对董爱玉提交证据的其他内容不认可。为查明案件事实，本院依法向山东国泰建筑工程司法鉴定所出具询问函，对三层挑梁长度及每一项加固维修的具体价格问题进行了询问，山东国泰建筑工程司法鉴定所回复：1.若第三层不是顶层，三层挑梁长度符合《砌体结构设计规范》（GB50003-2011）第7.4.6条的构造要求；2.修复评估项目相应修复参考价格：层高与合同约定不符2512.03元，……挑梁修复评估5399.99元。上诉人吴爱军质证意见为：对国泰鉴定所答复第一条没有异议，对于第二条的价格没有异议；第二条的第一项层高与约定不符，修复价格2512.03元应在修复价格中扣除，因为层高不影响涉案楼房的使用，并且双方在合同约定完工后无争议，因此层高不需要修复；第二条第二项墙体偏差，修复价格为15927.81元，因吴爱军只干到涉案楼房的三层土建部分，外墙抹灰及装饰并不是吴爱军所干。第二条第三项挑梁修复价格5399.99元应予扣除，原因就是答复函的第一条。被上诉人董爱玉质证意见为：对答复函真实性没有异议。需要说明的是涉案工程上诉人只完成了三层，依据协议是2014年3月14日修建三层楼房的协议，2014年5月1日双方补充合同并没有实际履行，所以对于上诉人所施工工程的质量标准应按双方2014年3月14日合同确定三层楼房的标准是否合格。鉴定的价格是根据当时公证机关对上诉人实际完成工程的现状作为主要依据综合作出的。原审第三人闫玉贵质证意见为：闫玉贵没有参与，对楼房不清楚，不发表意见。本院对山东国泰建筑工程司法鉴定所出具的《对山东省德州市中级人民法院询问函的回复》予以采信。另查明，山东新联谊工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》载明两幢厂房的鉴定事项为“厂房土建”，且鉴定意见书中的现场鉴定记录载明“仅施工砖墙、抹灰、地面、基础、圈梁”，上诉人吴爱军及被上诉人董爱玉均在现场鉴定记录上进行了签字确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，各方当事人争议的焦点问题为：一、一审判决认定上诉人完成的工程造价是否正确。二、一审判决认定被上诉人已支付上诉人两幢厂房的工程款38000元有无依据。三、一审判决上诉人支付给被上诉人加固修复款23839.97元有无依据。
对于第一个焦点问题，本院认为,上诉人吴爱军与被上诉人董爱玉签订的《合同》及《补充合同》虽均为无效合同，但在承担工程修复费用的情况下，上诉人吴爱军有权请求参照合同约定支付工程价款。上诉人吴爱军与被上诉人董爱玉之间签订有一份《合同》、一份《补充合同》，按哪一份合同支付工程价款应根据合同的实际履行情况认定。通过本案证据可知，2014年3月14日的《合同》约定的工程内容包括三层楼房、四间偏房、一间大门全活（吴爱军负责钢筋工、木工、瓦工、地槽、灰土、外墙涂料），约定的工程价款为15.1万元。2014年5月1日，上诉人与被上诉人签订的《补充合同》书面约定加盖第四层楼房，且完工日期仍为2014年麦前（2014年6月20日），在工期未延长、工程量却增加的情况下，上诉人吴爱军相对支出定会增加，双方在补充合同中将工程价款数额进行了提高，但约定“如麦前不能按时完工，施工费一分钱不加”。本案上诉人与被上诉人发生纠纷停工之时，上诉人吴爱军仅将三层楼房的主体施工完毕，即3月14日《合同》约定的工程量才施工一部分，《补充合同》书面增加的工程（第四层）尚未开始履行，上诉人吴爱军无证据证明被上诉人董爱玉此时应付工程款而未付。在此情形下，应视为补充合同未实际履行，上诉人吴爱军主张按照与《补充合同》有一定附属关系的《草图》标准支付工程价款缺乏依据，于被上诉人董爱玉而言也会极不公平，故一审判决按照3月14日的合同标准认定上诉人完成的工程造价并无不当。
对于第二个焦点问题，本院认为，被上诉人董爱玉虽以闫玉贵签名的证明条主张两幢厂房工程款已向上诉人吴爱军付清，且支付的是两幢厂房全部工程款（含土建部分和钢结构部分），但该问题应从以下两个方面认定：1.上诉人吴爱军只承包了两幢厂房的土建部分还是承包了两间厂房的全部工程（含土建部分和钢结构部分）；2.闫玉贵签名的证明条是否代表吴爱军的厂房工程款也已付清。承包范围方面，被上诉人董爱玉虽主张吴爱军承包了两幢厂房的全部工程，但山东新联谊工程造价咨询有限公司的现场鉴定记录载明上诉人吴爱军“仅施工砖墙、抹灰、地面、基础、圈梁”，被上诉人董爱玉当时签字认可了该记录，且在上诉人吴爱军及原审第三人闫玉贵均主张厂房的钢结构部分以“包工包料”形式另行发包的情况下，被上诉人董爱玉未提交任何有效证据证明厂房的钢结构也包给了上诉人吴爱军，故本案应认定上诉人吴爱军仅承包了两间厂房的土建部分。吴爱军的厂房工程款是否付清方面，被上诉人董爱玉虽提交了闫玉贵签名的证明条，但上诉人吴爱军及原审第三人闫玉贵均主张该条是证明钢结构的款已付清，并不代表吴爱军施工的土建工程款也付清。根据本案当事人陈述可知，涉案证明条出具时吴爱军、董爱玉、闫玉贵均在场，吴爱军书写的证明条内容，但签名系闫玉贵所签，而董爱玉支付的其他款项均有吴爱军本人的签字认可，故被上诉人董爱玉主张证明条代表吴爱军认可厂房工程款已付清，存在不合常理且不符一般交易习惯之处。结合以上两方面事实可知，上诉人吴爱军仅承包了两间厂房的土建部分，其未承包钢结构部分，董爱玉已支付的厂房工程款是支付给了原审第三人闫玉贵并非上诉人吴爱军，且闫玉贵也主张被上诉人董爱玉支付的是钢结构的工程款，被上诉人董爱玉没有充分有效的证据证明已支付款项系两幢厂房全部的工程款，因此，一审判决认定被上诉人董爱玉已支付上诉人吴爱军两幢厂房的工程款38000元存在不当，应予更正。
对于第三个焦点问题，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；……本案中，上诉人吴爱军已完工部分工程经山东国泰建筑工程司法鉴定所鉴定，存在质量问题，需要修复加固，山东国泰建筑工程司法鉴定所的鉴定是法院依法委托，具有较高的证据效力，上诉人吴爱军没有充分有效的证据推翻该鉴定意见书。山东海天建设工程咨询有限公司根据现有鉴定资料未鉴定出维修加固损失并不代表山东国泰建筑工程司法鉴定所鉴定的维修加固费用错误，也不能证明楼房不需维修加固，故一审判决采纳山东国泰建筑工程司法鉴定所的鉴定意见并无不当。对于挑梁长度是否符合规范的问题，本院认为，根据《补充合同》第二条的约定（第四层楼房承包价原来口头协议2万元整）可知，上诉人与被上诉人在签订补充合同之前就口头约定要加盖第四层楼房，上诉人吴爱军按第三层不是顶层埋设的挑梁，长度符合构造要求，不属需要修复的工程项目，该部分加固修复费用5399.99元应扣除，因此，一审判决上诉人支付给被上诉人加固修复款23839.97元有误，应更正为18439.98元。
鉴定费承担方面，因被上诉人董爱玉存在欠付工程款的事实，且二审认定的工程款数额有所增加，故吴爱军鉴定费30000元的承担数额调整为：吴爱军承担10000元，董爱玉承担20000元。结合上诉人吴爱军需支付的加固修复费用数额不大及二审减少了部分加固修复费用的事实，董爱玉鉴定费27000元的承担数额调整为：吴爱军承担10000元，董爱玉承担17000元。
综上所述，上诉人吴爱军的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决错误，应予更正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
维持山东省齐河县人民法院（2016）鲁1425民初762号民事判决书第一项，即“原告（反诉被告）吴爱军与被告（反诉原告）董爱玉，于2014年3月14日签订的《合同》及2014年5月1日签订的《补充合同》为无效合同”。
变更山东省齐河县人民法院（2016）鲁1425民初762号民事判决书第二项为：董爱玉支付吴爱军完工工程款66454.38元{132454.38元（涉案总工程款）-66000元（已付楼房款）}及利息（以66454.38元为基数，自2014年7月8日起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日）。
变更山东省齐河县人民法院（2016）鲁1425民初762号民事判决书第三项为：吴爱军支付董爱玉加固修复款18439.98元；
变更山东省齐河县人民法院（2016）鲁1425民初762号民事判决书第四项为：吴爱军鉴定费30000元，吴爱军承担10000元，董爱玉承担20000元；董爱玉鉴定费27000元，吴爱军承担10000元、董爱玉承担17000元。
驳回吴爱军的其他诉讼请求。
驳回董爱玉的其他反诉请求。
以上二、三、四项于本判决生效后十日内执行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费3280元,吴爱军承担1819元，董爱玉负担1461元；反诉案件受理费4300元，董爱玉负担4039元，吴爱军负担261元。二审案件受理费2390元，吴爱军负担1505元，由董爱玉负担885元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨贵孚
审 判 员 陈 涛
审 判 员 王玉敏
二〇一八年五月十五日
法官助理 王善文
书 记 员 张 哲