湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂07民终38号
上诉人（原审原告）：肖杰，男，1991年4月3日出生，汉族，黄石市人，住黄石市西塞山区。
委托诉讼代理人：李景珍，湖北吴都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李红梅，女，1975年4月1日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区。
委托诉讼代理人：李国胜，湖北伸道律师事务所律师。
原审第三人：鄂州曼晶置业有限公司，住所地：鄂州市滨湖南路住房公积金管理中心办公楼七楼。
法定代表人：詹佑铭，该公司董事长。
上诉人肖杰与被上诉人李红梅、原审第三人鄂州曼晶置业有限公司（以下简称曼晶公司）案外人执行异议之诉一案，前由鄂州市鄂城区人民法院做出（2017）鄂0704民初1269号民事判决。宣判后，肖杰不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人肖杰的委托诉讼代理人李景珍，被上诉人李红梅及其委托诉讼代理人李国胜到庭参加了诉讼。原审第三人曼晶公司经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖杰上诉请求：一、撤销（2017）鄂0704民初1269号民事判决；二、确认上诉人肖杰对曼晶国际广场2号住宅楼1-701、1-1001、1-1101、1-1201、1-1302、1-1501、1-1602、1-1701、1-1702、1-1801、1-1802,1号住宅楼1-102，共计十二套房屋享有优先受偿权。三、确认曼晶公司已将上述财产抵偿给肖杰所有。四、责令停止对上述财产的执行措施。五、由被上诉人李梅红与曼晶公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决主观认定十套房屋系曼晶公司所有，且曼晶公司是程波案件的受害人与客观事实不符。（一）公安机关查封的十套房屋属于上诉人肖杰所有。1、程波提出由曼晶公司向肖杰购买1142平方房屋（按3500元/㎡）给程波，未明确具体的房屋坐落。曼晶公司向肖杰出具的欠条上注明：400万元未付清，肖杰不交房，房屋仍属肖杰所有。故依上述约定，在曼晶公司未付全款的情况下，400万元房屋仍属于肖杰所有。2、2014年程波涉嫌犯罪被公安机关抓捕时，曼晶公司因未向肖杰支付房款，所以约定给程波的400万元房屋也没有交付，该事实在程波刑事判决书可以反映。公安机关为了保全程波犯罪的证据，在肖杰处查封了十套房屋，作为程波敲诈勒索的赃物。程波案件结案后，公安机关依法出具《刑事司法执行通知书》，将程波涉案的十套房屋返还给肖杰所有。（二）肖杰是程波案件的实际受害人。1、程波敲诈勒索危害的是社会，而涉及返还财物时的受害人应当是实际的受害人肖杰，而不是形式上的受害人曼晶公司。2、程波因曼晶公司未将该曼晶项目给程波施工，到工地闹事强迫肖杰停工，要求曼晶公司赔偿400万元。由于肖杰抵偿了352套房屋并于2014年开始对外销售，此时房屋没有竣工验收，附属工程也没有完成。肖杰以曼晶公司名义与买房人签订《商品房买卖合同》约定的交房期间为2014年7月31日前。肖杰的工期因程波的强迫停工而受到影响。3、在程波威胁利诱下，肖杰同意由曼晶公司向其出具欠条赊购400万元房屋给程波，并由程波提供担保，但该民事法律关系因程波刑事犯罪而无效。直到程波案发，曼晶公司未向肖杰支付一分钱，公安机关却因程波的犯罪行为在肖杰处查封了十套房屋。肖杰是程波敲诈勒索行为的真正受害人，公安机关也正是基于肖杰是真实的受害人，而将查封的十套房屋返还给肖杰所有。4、曼晶公司在未付一分钱购房款的情况下，未受到一分钱的损失，何来受害人一说。按照一审判决认定的事实，曼晶公司、程波欠条无效、没有支付对价取得十套房屋，明显属于不当得利的不法行为。5、依据肖杰与曼晶公司的约定，在曼晶公司未付全款的情况下，400万元房屋仍属于肖杰所有。法院不能判决要求在曼晶公司未支付全款的情况下，强迫肖杰向曼晶公司、程波交付房屋。二、一审判决以肖杰未取得曼晶国际广场的物权为由，驳回肖杰的诉讼请求缺乏事实依据与法律依据。（一）肖杰是曼晶国际广场352套房屋的权利人，符合排除执行的法律规定。1、曼晶公司与肖杰于2013年12月30日签订协议，将352套房屋按3500元/㎡抵偿肖杰1.36亿元工程款。肖杰与曼晶公司签订抵偿协议的行为在法院查封之前。2、肖杰取得曼晶国际广场352套房屋后，实际占有控制了曼晶国际广场352套房屋并将房屋对外销售。在销售过程中，因曼晶公司迟延交付房屋，导致买受人要求赔偿违约金、退房等赔偿事宜均是由肖杰处理，且鄂城区法院涉及多起曼晶国际广场住宅楼房屋的违约金以及退房赔款等判决，最终赔偿款均是由肖杰支付。肖杰己实际占有控制352套房屋。3、由于曼晶公司资金困难工程不能按期竣工验收，导致迟迟未与肖杰办理过户登记，且一审法院查封本案十二套房屋中有五套己备案到肖杰名下。4、最高人民法院关于《人民法院办理执行异议和复议案件的若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院査封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。一审法院应当严格审查肖杰的权利能否排除执行，而并非是否取得曼晶公司的物权。5、上诉人肖杰与曼晶公司抵偿工程款的行为符合法律规定，依法应予以保护。法院应当维护合法的民事行为，保护交易的安全性。一审法院判决确认将抵偿给上诉人肖杰工程款的房屋予以强制执行，实现曼晶公司与被告李红梅的债务，破坏了曼晶公司与肖杰之间的合法的工程款抵偿协议，严重侵害了上诉人肖杰的合法权益。（二）肖杰对曼晶国际广场352套房屋享有优先受偿权。1、2013年9月26日，鄂州市梁子湖区人民法院（2013）鄂梁子湖民初字第00134号民事调解书，明确了曼晶公司将曼晶国际广场1、2号楼共计352套房屋，按3500元/㎡作价1.36亿元抵偿原告肖杰工程款。该调解书己确认肖杰对曼晶国际广场1、2号楼房屋享有优先受偿权。肖杰作为实际施工人只要在六个月内提出工程款优先受偿权，施工人的优先受偿权就没有超过期限。2、被告李红梅与曼晶公司系金钱债务、普通债权，而肖杰与曼晶公司之间是工程款债权，对本案涉案的12套房屋而言是优先债权，即使肖杰抵偿的352套房屋因没有过户登记而不享有物权，但肖杰对曼晶公司352套房屋的工程款优先受偿权，优先于被告李红梅的普通债权，一审法院全部驳回上诉人的诉讼请求缺乏事实依据与法律依据。综上所述，请求二审法院查明事实，判决支持上诉人肖杰的全部诉讼请求。
肖杰在一审的诉讼请求为：一、判决确认原告肖杰对曼晶国际广场2号住宅楼1-701、1-1001、1-1101、1-1201、1-1302、1-1501、1-1602、1-1701、1-1702、1-1801、1-1802,1号住宅楼1-102，共计十二套房屋享有优先受偿权。二、判决确认第三人鄂州曼晶置业有限公司已将上述财产抵偿给原告肖杰所有。三、责令停止对上述财产的执行措施。
一审法院认定：2011年11月1日，肖杰以湖北新农垦建设工程有限公司名义与曼晶置业公司签订《鄂州曼晶国际广场施工合同》，约定对鄂州曼晶国际广场项目（住宅和酒店）进行施工。2013年4月5日，肖杰与曼晶置业公司代表人詹佑铭签订工程造价结算承诺与具结书，约定工程总造价结算为262700000元，已支付60550000元，2013年9月26日，肖杰向梁子湖区法院提起民事诉讼，要求确认其对曼晶置业公司所有的曼晶国际广场项目1、2号楼建设工程程款优先受偿权，梁子湖区法院作出（2013）鄂梁子湖民初字第00134号民事调解书，该调解书确认肖杰对曼晶置业公司开发的鄂州曼晶国际广场项目1、2号两幢住宅楼房屋的建设工程价款享有优先受偿权。2013年12月30日，肖杰与曼晶置业公司签订工程款结算协议书，协议约定：曼晶公司将曼晶国际广场项目1、2号楼共计352套房屋按3500元/㎡均价抵偿1.36亿元工程款（房屋面积以房屋产权证面积为准，实际抵偿价款待办理房屋产权证时一并结算）；肖杰有权以曼晶公司名义对外出售抵偿房屋，房屋销售款全部归肖杰所有，曼晶公司无条件配合肖杰与第三人签订《商品房买卖合同》、办理房款交付等相关手续。因房屋未竣工验收，曼晶公司应于2014年6月30日前向买受人交付房屋，如曼晶公司于2015年6月30日前仍不能办理竣工验收或有其他影响肖杰房屋正常销售情形的，曼晶公司每半年向肖杰支付2800万元工程款，直至所有工程款支付完毕，但肖杰已销售的房屋仍按本协议约定抵扣工程款，曼晶公司支付完肖杰所有工程款后，肖杰未销售的房屋退还给曼晶公司。后曼晶置业公司向肖杰赊购10套价值400万元的住房给要求货物补偿的程波，曼晶置业公司于2014年6月17日向肖杰出具400万元的欠条，同时约定2014年7月15日付款50万元，余款5个月内付清，否则不交房，该房屋为肖杰所有，程波对曼晶公司的欠款进行了担保。2015年8月10日，因程波涉嫌敲诈曼晶置业公司，鄂州市公安局鄂城分局作出鄂城公（新庙）封字（2015）Z4号查封决定书，查封了程波涉嫌敲诈的位于曼晶国际广场2号附属楼1-701、1-1701、1-1801、1-1602、1-1702、1-1802、1号楼1-101、1-102、1-104、1-201号十套房屋。查封时，上述十套房产中的2号楼1-701、1-1602、1-1701、1-1702、1-1801、1-1802号六套房产在房产部门的申请备案人为程波，1号楼1-102号房无申请备案人，1号楼1-101、1-104、1-201号在房产部门的申请备案人为肖杰及其他案外人。
另一方面，李红梅起诉曼晶置业公司、詹右铭合同纠纷一案，本院于2015年11月4日作出（2015）鄂鄂城民初字第01395号民事调解书，调解书确定：“一、被告曼晶公司、詹右铭下欠原告李红梅2000000元、租赁保证金278000元、进餐费192143元，合计人民币：2470143元。二、被告曼晶公司、詹右铭于2015年12月14日前支付2330143元给原告李红梅；被告按期履行完上述付款义务后，原告则放弃剩余债务。如被告未按期履行上述债务，则被告偿还原告债务本金2470143元，利息962237元（利息算至2015年12月14日止，已付的900000元的利息已扣除，此后利息按月息2%计算至本息还清之日）”。2015年12月20日，鄂城区法院作出（2015）鄂鄂城刑初字第00345号刑事附带民事判决书，判决将程波涉案的上述十套房屋返还被害人曼晶置业公司。该判决经二审维持生效。调解书生效后，李红梅于2016年1月11日向本院申请强制执行，在执行过程中，本院分别于2016年3月8日查封了被执行人曼晶公司名下的位于鄂州市滨湖南路与滨湖东路交汇处曼晶国际广场2号楼1单元701、1701、1702、1801、1802、1602、1001、1101、1201、1302、1501号；2016年8月30日又查封了其1号楼102号房产。2016年9月5日，鄂州市公安局鄂城分局解除了上述十套房产的查封，同时作出鄂城公（新）刑执通字[2016]Z4号刑事司法执行通知书，决定将程波涉案的上述由公安查封的十套房产返还给肖杰。此后，肖杰作为案外人向本院执行部门提出执行异议，2017年5月8日本院执行部门作出（2017）鄂0704执异14号执行裁定书，裁定驳回案外人肖杰的异议。现原告肖杰不服本院执行部门的处理意见，向本院提起案外人执行异议之诉。
一审法院认为，依据物权法规定，不动产物权的转让经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（一）项，已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物，按土地使用权登记簿、建设工程规划许可证，施工许可证等相关证据材料判断异议人是否为异议标的权利人。曼晶公司因建设许可而依法取得1、2号楼全部房产的物权。故本案查封其中的12套房产，属曼晶置业公司所有。物权为绝对权，债权为相对权，一般情况下，在法律效力上，绝对权优于相对权。肖杰对曼晶置业公司享有的债权，在生效的调解书中，确立的是相对的债权之间的优先权。公安机关将程波涉案的房屋返还肖杰的决定，不是法律意义上的物权转移，涉案房产的权属并没有发生转移，本案查封的涉案房产仍属曼晶置业公司名下所有。本案诉讼争议的是目前房屋的权属现状问题，对于其他购房人员，只要依法与现有的所有权人办理相关购房和过户等手续，不受本案影响，无需参与本案诉讼。而售房款项依法应进入房产部门的监管账户，肖杰的债权可依法要求履行，其享有的债权并未因目前的物权争议而消失，综上，肖杰提出的异议不足以排除执行，一审依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，一审判决：驳回原告肖杰的诉讼请求。本案受理费34800元，由原告肖杰承担。
上诉人肖杰在二审法院指定的举证期限内举出“曼晶国际广场领款单和汇款凭证”共计9张，拟证明曼晶国际广场住宅房屋的购房户逾期交房赔偿款和退房款都是由上诉人支付的，上诉人对这些房屋已经实际占有。
被上诉人李红梅在二审法院指定的举证期限内举出（2016）鄂07刑终15号刑事裁定书一份，拟证明肖杰退还已经抵偿的352套房屋的事实经过；该刑事案件的受害人是曼晶公司；涉案10套房屋的所有权、占有权是曼晶公司、工程的实际施工人是肖杰的父亲肖海涛。
经庭审质证，被上诉人李红梅对上诉人肖杰所举的证据的真实性有异议，认为上述单据都是复印件，且其中8张看出不肖杰有收款或退款的行为，另外1张收条上写的收款人是曼晶公司，故上述证据不能达到上诉人的举证目的。上诉人肖杰对被上诉人举出的刑事裁定书的真实性没有异议，但认为该证据不能达到其证明目的，曼晶公司不是该刑事案件的受害人，真正受害的是肖杰；涉案10套房屋有5套已经备案在肖杰名下，曼晶公司不是该10套房屋的占有权和所有权人。
本院认为，上诉人肖杰提交的9张单据均为复印件，且仅凭该组证据看不出其欲证明的内容，故该组证据本院不予采信。上诉人肖杰对被上诉人李红梅所举的刑事裁定书的真实性没有异议，本院采信该证据记载的内容。
二审审理查明：一审认定的事实属实。
本院认为，本案为案外人执行异议之诉。本案的焦点问题是，肖杰对人民法院查封的涉案房屋是否享有足以排除执行的实体权利，这种权利包括所有权或物权期待权。
所有权作为物权的一种，其取得方式为继受取得和原始取得。本案上诉人肖杰与第三人曼晶公司之间存在工程款结算关系。在双方结算完毕后，曼晶公司因差欠肖杰工程款成为债务人，肖杰为债权人。肖杰主张其已经取得涉案房屋所有权的依据是其已经与曼晶公司签订了以物抵债协议。依据该协议的性质，肖杰主张取得房屋所有权的方式应属于继受取得。《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十四条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。本案中，上诉人肖杰主张的以物抵债协议即使成立和有效，也仅仅意味着债权人取得对债务人的债权请求权。依照上述法律规定，上诉人肖杰如欲取得具有排他效力的物权，应当履行法定的公示义务，即将自己继受取得的不动产向不特定的第三人进行公示。同时，最高人民法院关于《人民法院办理执行异议和复议案件的若干问题的规定》第二十五条规定，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。可见，依据前述法律及司法解释的规定，不动产所有权的继受取得，除了法律另有规定的情形外，只有在不动产登记簿上记载之后，受让方方能取得包括所有权在内的不动产物权。从本案一、二审法院查明的事实来看，涉案房屋并没有登记到上诉人肖杰的名下，其不能成为物权法所指的涉案房屋所有权人。
关于肖杰对涉案房屋是否享有足以排除执行的物权期待权的问题。最高人民法院关于《人民法院办理执行异议和复议案件的若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。故依照前述司法解释的规定及司法实践掌握的标准，案外人在被执行财产上的物权期待权如欲产生排除执行的效力，应当符合以下条件：一、和被执行人即登记名义人，签订以变动执行标的物所有权为目的的合同；二、已经履行买卖合同全部价款的付款义务；三、对执行标的物的物权期待权已经以一定的方式对外公示；四、物权没有变更登记的原因不可规则于案外人。四个要件必须全部具备，缺一不可。本案中，上诉人肖杰与第三人曼晶公司之间不存在买卖合同关系，但即使参照上述法律、司法解释的规定，上诉人肖杰也未能举证证明涉案房屋没有及时登记过户至其名下的原因系不可归责于其本人。故在本案中，上诉人肖杰依法亦不享有足以排除执行的物权期待权。
综上，上诉人肖杰的上诉理由均不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34800元，由上诉人肖杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖春花
审判员 柯 君
审判员 湛少鹏
二〇一八年四月八日
书记员 肖 臣