辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽07民终2140号上诉人（原审被告）：孟令国，男，1983年5月6日出生，满族，司机，住辽宁省义县。委托诉讼代理人：王丽娜（孟令国之妻），女，1983年2月28日出生，汉族，无职业，住址同上。委托诉讼代理人：刘忠，辽宁秋铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黑龙江省红兴隆农垦江川米业有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市桦川县。法定代表人：韦金峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋素珍，辽宁卫华律师事务所律师。原审被告：北镇市正兴车队，住所地辽宁省北镇市。负责人：李思军，该车队队长。原审第三人：锦州市太和区领航粮油批发部，住所地辽宁省锦州市太和区。负责人：宋扬。委托诉讼代理人：孟兵兵，女，1988年1月7日出生，汉族，农民，住辽宁省锦州市太和区。上诉人孟令国因与被上诉人黑龙江省红兴隆农垦江川米业有限公司、原审被告北镇市正兴车队、原审第三人锦州市太和区领航粮油批发部公路货物运输合同纠纷一案,不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2017）辽0711民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孟令国的委托诉讼代理人王丽娜、刘忠，被上诉人黑龙江省红兴隆农垦江川米业有限公司（以下简称：江川米业）的委托诉讼代理人蒋素珍，原审第三人锦州市太和区领航粮油批发部的委托诉讼代理人孟兵兵到庭参加诉讼。原审被告北镇市正兴车队经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟令国上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实不清，证据不足，判决结果错误。一、原审认定事实不清且存在虚假认定事实。原审在认定事实中，所认定的孟兵兵陈述属于认定事实不清。因为在历次庭审中，孟兵兵每次庭审时所陈述均不相同，但没有一次是像原审认定中这样陈述的。而原审认定江川米业经理韦金峰陈述相关事实根本不存在，韦金峰从未参加过任何一次庭审，也未向法庭提供过任何书面材料，原审且凭空认定了一段韦金峰的陈述内容，这明显是虚假的认定事实，原审认定证据上存在的错误。二、本案中唯一能够证明货损情况的证据是上诉人提供的损失清单，被上诉人没有任何证据证明其货损的是实际情况。上诉人本着诚实诉讼的原则，提供货损清单，意在证明被上诉人的虚假诉讼及货损清算完毕的事实。本案诉讼伊始，被上诉人提供的货损数额是4万余元，而在上诉人出示证据后，不得不变更为27480元，足以证明被上诉人的虚假诉讼。上诉人提供的原审第三人亲笔书写的损失清单，如果上诉人没有支付货损，第三人应要求上诉人妻子王丽娜在签字处上签字确认，而不是将清单交给王丽，原审认为损失清单不能与收款收据划等号是错误的，因为这是行业习惯。三、被上诉人及第三人掌握的证据拒不提供应承担的法律后果。原审中被上诉人提供的监控视频证据属断章取义，在第三人库区内有两个监控摄像头，能够完整记录孟兵兵与王丽娜清点、结算的全过程。而被上诉人只提供通道一摄像头得全部视频，在通道二中应记录的全过程被上诉人根本没有提供，且拒绝提供。因为通道二中能够反映出第三人书写清单的过程、交付清单过程、王丽娜交付货损欠款过程以及王丽娜与其父亲如何离开的全过程。原审仅以“不能肯定录像就一定能够摄录到二人交涉的镜头”为由，否定上诉人的主张，很明显是违反民事诉讼证据规则行为。不肯定能够录到同时也不肯定不能录到，为什么原审不要求被上诉人和第三人提供，而是主观确定不支持上诉人观点。显然是在认定证据上存在偏袒无视公平。所以，被上诉人及第三人持有有利于上诉人的证据而拒不提供，应认定上诉人的主张成立。江川米业辩称：针对对方第一点，原审法院提出的孟兵兵及江川米业经理称均是与一审庭审笔录是一致的，而被上诉人的经理虽然未到庭，但一审庭审后审判长曾经与韦金峰通过电话，确认过事实，所以一审判决中的称是承办人有其谈话表述的意见。被上诉人不存在恶意诉讼，也不存在虚假诉讼，虽然诉讼请求为4万多元，是根据上诉人与第三人的买卖合同和破损情况计算出来的，经过庭审调查之后，被上诉人的代理人与法人代表进行了沟通，认为根据合同的相对性法院有可能不支持被上诉人的诉讼请求，既然对方和第三人已经认可了实际的损失金额为27480元，应将诉讼请求予以变更。第二点，上诉人称将清单交给上诉人视为支付了货损，而且还认为是行业习惯，显然是错误的，因为根据行业习惯，买货收钱，打条收据，是行业习惯，即使在一些行业中开具了购买明细，交付货款，有些虽然不要收据，卖货方将买货方的材料给付了，上诉人所讲的交易习惯不成立。第三点，上诉人认为第三人的录像凭证没有提交，应视为推定上诉人的主张成立时错误的。因为根据证据规则75条规定本案现在上诉人不能证明上诉人通道二的监控录像可以100%的证明交款事实存在，既然不能肯定所以不适用推定上诉人交款的事实，所以上诉人上诉无理。北镇市正兴车队向本院提交书面意见称：本案中肇事车辆辽GN02**号货车实际车主为孟令国，此车系挂靠在答辩人处经营，车辆运营及运营利益全部归孟令国支配，与答辩人无关。答辩人与黑龙江省红兴隆农垦江川米业有限公司没有业务往来，没有与其签订过大米运输合同，也没有在该车运营中获利。本案属公路货物运输合同纠纷，答辩人不属于合同的一方，完全没有支配该车的运营，答辩人在本案中不应成为被告，在本案中没有任何过错，不应承担任何责任，黑龙江省红兴隆农垦江川米业有限公司的起诉无事实和法律依据。请贵院依法判决答辩人无责任，以维护答辩人的合法权益。锦州市太和区领航粮油批发部述称：我多次在庭审中陈述是事实，没有任何虚假。上诉人讲的我拒绝提货录像，我提交的录像想证明的当时交货的情况和货损的事实，因为孟令国造成交通事故，造车货物受损是事实，在之前的多次庭审中王丽娜一会儿说赔款在库房支付过，一会儿说在库房外边支付，派出所警员打电话给王丽娜，王丽娜说打到我卡里了，前后说法不同，所以说钱已经赔付给我了不是事实。江川米业向一审法院起诉请求：1、变更诉讼请求判令二被告赔偿原告经济损失27480元；2、承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告孟令国系辽GN02**号重型仓栅式货车的实际车主，该车挂靠于正兴车队名下。孟兵兵为领航粮油的实际经营人。2015年10月21日原告的法定代表人韦金峰（甲方）与领航粮油（乙方）签订了产品购销合同，由乙方向甲方购买大米。合同中除了对大米的品种、质量、价格做了约定外，还约定收货地点为锦州市太和区范屯村领航粮油批发部；运输方式，由甲方委托承运方将货物送到收货地点，乙方承担运费；产品数量、质量以实际收货为准，收货时质量不符合约定标准或有缺损有甲方承担违约责任。2015年10月31日，原告通过佳木斯市赵大姐物流委托被告孟令国承运大米，约定运费为每吨150元，货到付款，双方签订了运输协议。当日被告孟令国装载了26.145吨大米后开始运输。2015年11月1日在运输途中被告孟令国驾驶的辽GN02**号货车发生交通事故，造成所运输的大米部分损失。后被告孟令国另行雇佣案外人昌德超驾驶辽PE22**号货车将大米转运到领航粮油。昌德超于2015年11月2日下午到达，因赔偿人孟令国的家属没有到场，孟兵兵就不让卸车。2015年11月3日早6时许，孟令国的妻子王丽娜及其父亲到场，雇人卸货、清点，至中午12时多，清点大米结束，辽PE22**号货车开走，王丽娜给搬运工人结算了工钱。孟兵兵将清点情况电话告知了江川米业，并确定大米的损失额为：破米370袋×40元（每袋）＝14800元加上缺米120袋×114元（每袋）＝13680元减去破米1000斤（孟兵兵另收到）＝1000元（折合每斤1元）再减去运费3900元，损失合计为23580元，孟兵兵为此写下一份损失清单。江川米业经理韦金峰还在电话中委托孟兵兵代为处理损失赔偿，代收赔偿款，尽快把事情处理完毕。之后，孟兵兵就与王丽娜进一步协商赔偿事宜。庭审中王丽娜称：“大约在中午12时至13时之间，我们结算（清点）完是23580元（损失），因孟兵兵说的（大米里）进沙子、防冻液的事情是虚假的，我认为孟兵兵算的太过分了，所以就不想给23580元，就讲价说给20000元行不行，我出去给孟令国打电话商量这个事情。不一会儿孟兵兵追出来了，在仓库外面、大门外的马路边，她跟我说行了，同意了，让我掏20000元，我就把钱给孟兵兵了，孟兵兵把物损条子（清单）给我了，我就走了，然后我给我爸打电话让我爸从库里出来的，我俩回家了。监控能证明我爸在库里跟装卸工在一起呢。”孟兵兵则称：“在协商中王丽娜一会说赔10000元，一会又说同意赔20000元，但就是不给钱。后来王丽娜向我要了损失清单，说要给孟令国打电话商量，之后一边打电话一边向外走，过了一会，我出门口看了一下，看她已走出200米左右了，我就追上她，对她说，你要是不赔的话，我就报警了，王丽娜说你爱哪告就哪告，之后她就走了。当时损失清单在她手里，我没想太多，所以没要。”江川米业经理韦金峰称：“孟兵兵与孟令国的媳妇商量赔款时孟兵兵给我打电话，让我负担一部分损失，我答应了，赔我20000元也行，当时孟兵兵电话没挂断，我就听见电话那头孟令国的媳妇说就赔10000元，我就很生气，孟令国的媳妇说话太不着边际了。”另查明，原告江川米业起诉时的诉讼请求是要求孟令国赔偿损失41750元，其主要依据是江川米业与领航粮油于2011年11月15日经现场清点后形成的一份协议书。直到本案在诉讼中，被告提出了孟兵兵书写的清单，原告才按损失清单记载变更诉讼请求，要求赔偿27480元，该损失额没有去除运费3900元。关于孟兵兵提供给原告的录像为领航粮油卸粮仓库内的录像，分为通道一、通道二两个摄像头的录像，通道一摄像头为仓库大门朝向仓库里的摄像，通道二摄像头为仓库内朝向仓库大门的摄像，通道一的摄像时间为2015年11月3日6时至12时，通道二的摄像时间为2015年11月3日13时至14时，没有12时至13时的摄像。一审法院认为，本案争议焦点是孟令国提交的由王丽娜书写的损失清单是否具有收条性质。孟兵兵提供的录像虽然没有2015年11月3日12时至13时的摄像，但从王丽娜所所陈述的20000元是在仓库外马路边给的孟兵兵来看，不能肯定录像就一定能够摄录到二人交涉的镜头，故对孟令国提出的“一方当事人持有证据不提供的，可以推定不利一方即王丽娜主张成立”的观点，本院不予支持。孟令国的妻子王丽娜虽然于2015年11月3日同意过赔付20000元，但是仅凭孟兵兵书写的损失清单不能予以证明钱款已经给付，损失清单与收款收据不能划等号。孟令国的妻子王丽娜陈述的不给钱赔偿就不让我走、也不会给我损失清单的观点，理由并不充分，本院不予支持。江川米业虽然于2015年11月3日同意将损失降至20000，但因孟令国没有证据证明已付钱款，现江川米业要求孟令国按损失清单足额赔付，本院予以支持。关于孟令国的运费，依孟令国与江川米业签订的空车配货运输协议应为3921.75元，虽然孟令国与江川米业约定货到付款，但没有规定运费的最终负担者是托运人还是收货人，江川米业与领航粮油所签订的产品购销合同的效力不能及于承运人孟令国，故运费应由托运人即江川米业负担，运费应当于大米的损失中扣除，运费扣除后，江川米业可依据产品购销合同向领航粮油主张权利。被告孟令国所有的辽GN02**号货车虽然登记在被告北镇市正兴车队名下，但被告北镇市正兴车队不是运输合同的主体，也不是车辆的实际所有人，故不应承担连带责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第三百一十一条、第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，判决：一、被告孟令国于本判决生效后十日内赔偿原告黑龙江省红兴隆农垦江川米业有限公司货物损失人民币23558.25元。二、驳回原告黑龙江省红兴隆农垦江川米业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付上述金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费844元，由原告黑龙江省红兴隆农垦江川米业有限公司承担455元，被告孟令国承担389元。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的焦点为：1、一审判决认定江川米业的货物损失数额23558.25元是否正确；2、上诉人是否已经向原审第三人支付了货物损失的赔偿款；3、上诉人主张原审第三人未提供相关录像是否应承担举证不能的责任。关于第一个焦点问题，在一审开庭审理时，孟令国对2015年11月3日由孟兵兵与孟令国妻子清点的大米损失的袋数和金额予以认可，双方清点的数额为23580元，故上诉人在扣除运费后，应按该清单的记载进行赔偿，一审判决认定货物损失数额23558.25元并无不当。关于上诉人是否已经支付了赔偿款的问题，虽然上诉人辩称江川米业于2015年11月3日同意将损失降至20000元，20000元已经支付给孟兵兵，但上诉人孟令国向法院提交的现有证据不足以证明上诉人已付款给孟兵兵的事实存在，故上诉人该主张不能成立。关于上诉提出原审第三人未提供相关录像是否应承担举证不能责任的主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，对于上诉人主张其已经支付赔偿款的举证责任，应当由上诉人承担。因上诉人未提供证据证明原审第三人未提供的录像能够证明其给付赔偿款的事实，也不能证明原审第三人持有该录像无正当理由拒不提供，故对上诉人的主张不予支持。关于上诉人主张一审法院存在虚假认定事实的问题，一审法院在认定事实部分引用了王丽娜和韦金峰的陈述，引用陈述并不影响本案事实的认定，上诉人认为一审判决认定事实不清的主张依据不足。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费844元，由上诉人孟令国负担。本判决为终审判决。审判长  于开升审判员  方结平审判员  韩晓武二〇一七年十二月十三日书记员  张 丹