江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终4977号
上诉人（原审被告）：周生波，男，1969年8月29日出生，汉族，住江苏省沭阳县。
委托诉讼代理人：解兆明，江苏雅凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张硕，男，1989年10月17日出生，汉族，住江苏省沭阳县。
委托诉讼代理人：鲍瑞，江苏铸辉律师事务所律师。
原审被告：江苏镇淮建设集团第十六工程有限公司，住所地江苏省沭阳县上海中路蓝天国际商贸城ef幢1-2801-2812。
法定代表人：周生波，该公司执行董事。
上诉人周生波因与被上诉人张硕，原审被告江苏镇淮建设集团第十六工程有限公司（以下简称镇淮集团公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初10617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月20日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月12日公开听证进行了审理。上诉人周生波及其委托诉讼代理人解兆明，被上诉人张硕的委托诉讼代理人鲍瑞，原审被告镇淮集团公司的法定代表人周生波到庭参加了听证。本案现已审理终结。
周生波上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人周生波归还被上诉人张硕本金1219460元，自2016年6月3日起按月利率2%支付利息至还清借款之日止；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人张硕负担。事实和理由：一、原审法院对本金数额认定错误，事实上借款本金为500万元，不是600万元。2014年10月1日，张硕向周生波转账600万元后，周生波虽然是2014年10月2日转给陈雪100万元，但已委托案外人陈雪于2014年10月1日向张硕的父亲张述科转账60万元，又于2014年10月2日转给张述科40万元的方式共退给张硕100万元，因此张硕实际出借的本金系500万元。周生波与张硕并不认识，所有借款的细节是周生波与张述科协商，本案借款系张述科以其子张硕的名义出借，张述科是实际出借人。周生波与案外人陈雪并无债权债务关系，陈雪也与张述科无债权债务关系，周生波于收到张硕600万元款项后同时向张述科转回了100万元，该100万元应从借款本金中扣除，故借款本金应认定为500万元。二、原审法院对实际约定的利率认定错误，月利率实际约定的是4%。案涉借款合同虽然没有载明利率，但如果以张硕所主张的600万本金，月利率2%计算，12个月的利息应该为144万元，而借款合同却载明的年利息为140万元，月利率不到2%，这明显自相矛盾。借款合同载明本息合计740万元整，实际是因为双方的借款本金为500万元，以月利率4%计算，月息为20万元，12个月合计240万元，因此才在借款合同上载明了每30日周生波需向张硕归还20万元，到还款期最后一个月结清余款。周生波已于2014年10月30日向张硕转账20万元，于2014年12月30日通过安排案外人周元树向张硕转账40万元，上述合计60万元系归还借用500万元本金前3个月利息的，平均每个月归还利息20万元。三、原审法院认定周生波已还款数额有误，周生波已还款510万。除去上述已归还60万外，2015年6月2日，周生波与张硕的父亲张述科达成协议，将蓝天市场EF幢28层公寓房附带附属品以450万元作价冲抵周生波欠张硕的款项，张述科代张硕签字，并且张硕已实际使用了上述房屋，其行为追认了其父亲张述科的代签字的效力。四、原审法院认定周生波尚欠本金5746678.96元有误，实际应为1219460元。因实际约定的月利率为4%，该约定违反法律规定，张硕只能依月利率2%主张利息，已经支付的超过月利率3%部分的应当冲抵本金，超过2%以上但在3%以内部分周生波也无权要求冲抵本金额，据此具体计算如下：1.2014年10月30日周生波还款20万元，以500万元为本金，从2014年10月1日出借之日至2014年10月30日为一个月，按月利率3%计算利息款为15万元，余款不5万元应当冲抵本金，因此，自2015年11月1日起，本金应为495万元。2.2014年12月30日周生波还款40万元，以495万元为本金，从2014年11月1日至2014年12月30日为两个月，按月利率3%计算利息款为29.7万元，余款10.3万元应当冲抵本金，因此自2015年1月1日起，本金应为484.7万元。3.2015年6月2日还款450万元，以484.7万元为本金，从2015年1月1日至2015年6月2日为六个月，按月利率3%计算利息款为87.246万元，余款362.754万元应当冲抵本金。因此，自2015年6月3日起，本金应为1219460元，并按月利率2%计算至付清之日止。综上，一审法院认定事实及适用法律存在错误，应予改判。
被上诉人张硕辩称，上诉人周生波的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一、借款本金系600万元，周生波称实际借款是500万元无事实依据。周生波与案外人陈雪之间的经济往来不影响周生波对600万元债务应承担的还款责任，周生波向案外人陈雪汇款100万元与本案无关。二、本案借款的月利率是2%，之所以约定按年息140万元计算，是出借人张硕对利息所作的让步，而非周生波所称的案涉借款系500万元，月利率按4%计算。三、对于周生波已归还的60万元，原审法院已经按先抵扣利息后冲抵本金的做法计算，该计算方式并无不当。四、周生波所称的以房抵债并无事实及法律依据，张硕与周生波并未达成书面的以房抵债协议，张硕并未授权其父亲张述科处理其与周生波之间的债权债务关系，蓝天市场EF幢28层的房屋至今未办理房屋所有权变更登记手续，该房屋并未发生物权变动效力。张硕曾入住到案涉房屋一段时间，性质上是租用，并非周生波所称的以房抵债。
原审被告镇淮集团公司述称，其同意上诉人周生波意见。
张硕向一审法院起诉请求：一、周生波归还张硕借款600万元及利息（自2014年10月1日起按月息2%计算至还清之日止），镇淮集团公司对上述债务承担连带清偿责任；二、周生波、镇淮集团公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年10月1日，周生波由镇淮集团公司担保向张硕借款600万元，借款期限为12个月，期间利息为140万元。双方约定从借款到账日起，每30天，周生波支付本息合计20万元，顺延不超过3天，到还款期最后一个月结清余款，如有任何一期不能按期还款，张硕有权向周生波主张权利，要求周生波还清余款。张硕当天通过江苏沭阳农村商业银行、中国银行分别向周生波汇款340万元、260万元，合计600万元。后周生波向张硕出具收据，载明:“今收到张硕借款陆佰万元整￥600万元此款已转到我账户，收款人：周生波，2014年10月1日”。同月2日，周生波通过银行转给案外人陈雪100万元，陈雪于2014年10月1日曾转账600万元给张述科（系张硕父亲），10月2日曾转账40万元给张述科。2014年10月30日，周生波向张硕账户转账20万元。2014年12月30日，周生波通过案外人周元树银行账号向张硕账户汇款40万元。2015年6月2日，周生波（乙方）与张述科（甲方）签订协议书约定：鉴于甲乙双方在2015年6月4日前发生的债权债务一事，现经双方友好协商，乙方愿将位于蓝天市场EF幢28层整层公寓房附带附属物品，作价肆佰伍拾万元冲抵乙方向甲方的借款，乙方负责在房管部门将该房过户给甲方，另乙方承诺至今对该房没有出租过给其他人。
一审法院另查明：镇淮集团公司登记类型是有限责任公司，营业期限为2014年8月25日至2034年8月24日，股东为3人，登记日期为2014年8月25日，登记状态为在业。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、周生波与张硕之间借款的实际数额是600万元还是500万元，借款利率如何约定？二、周生波已归还的借款本息数额？三、镇淮集团公司的担保是否有效，是否应当承担担保责任？
关于第一个争议焦点,周生波与张硕之间签订了借款合同，约定了借款数额为600万元，并约定了利息和还款时间，张硕于当日通过银行转账给周生波600万元，并由周生波出具收条给张硕，可以认定周生波与张硕之间借款的数额为600万元。周生波辩解收到张硕汇款600万元后于次日转给案外人陈雪100万元并通过陈雪将该100万元转给张硕父亲张述科，以此为由认为借张硕款为500万元。经审查，周生波于2014年10月2日转账给陈雪100万元，而陈雪系于2014年10月1日转账给张述科60万元，10月2日转账给张述科40万元，并非周生波辩解的事实，不排除陈雪与张述科之间存在其他经济往来，因此周生波与陈雪及张述科之间的转账往来，不能证明与本案借款有关联性。如周生波认为案外人无事实及法律依据获得利益，可待证据充足后另案向案外人主张。因此认定张硕实际借款数额为600万元。关于本案借款利率问题，周生波与张硕之间借款合同明确约定：借款本金600万元，借款期限为12个月，期间利息为140万元，本息合计740万元，并约定，从借款到帐日起，每30天，周生波支付本息计20万元。周生波对双方签订的借款合同无异议，但辩称双方按实际借款金额500万元约定月息4%，借款合同约定的每月还款20万元系支付利息款，与合同约定的事实不符，对其该辩解不予采纳。双方应按年息140万元计算得出年利率23.33%、月利率1.944%的标准计算利息，周生波已还款项按双方约定利率计算应付利息后冲抵本金。至2014年10月30日周生波所归还的20万元中，利息为116640元，本金为83360元，尚欠本金为5916640元；2014年12月30日归还的40万中，利息为230038.96元，本金为169961.04元，尚欠本金为5746678.96元。
关于第二个争议焦点，张硕对周生波主张已归还60万元本息无异议，依法予以确认；对周生波辩解其与张硕父亲张述科的协议约定以房抵冲本案借款450万元，以此为由认为其已归还涉案借款510万元，经查，以房抵债协议书上签字双方分别是张述科与周生波，张述科签名之后虽注明“代张硕”，张述科系张硕父亲，但其签订该协议并未得到张硕的授权，张硕也未予追认，本案借贷双方为张硕与周生波，张述科该行为对张硕不产生法律效力，且周生波在张硕起诉其另一民间借贷纠纷案件中也以此协议要求抵冲借款，亦未被采纳，对被告辩解通过以房抵款归还张硕450万元的理由，依法不予支持，因此认定周生波归还涉案款项为本息60万元。
关于第三个争议焦点，公司法第十六条第二款、第三款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。第一，公司法的调整对象是公司的组织和行为以及公司与其股东之间、公司股东之间的内部管理活动，并不调整公司与第三人之间的交易行为。因此，公司法第十六条第二款规定的是公司与股东之间的内部管理行为，对第三人不具有约束力；第二，公司法第十六条明确规定审查有无股东会议决议的义务主体是公司，第三人没有审查的注意义务，要求第三人承担审查有无股东会决议的注意义务，不利于促进交易安全和效率；第三，该条款并非效力性强制性的规定。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。公司法第十六条的规定并非效力性强制性的规定。在公司法没有明确规定公司违反公司法第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认，因此认定镇淮集团公司的担保行为有效，镇淮集团公司对涉案借款应当承担担保责任。对镇淮集团公司关于其担保行为无效并不应承担担保责任的辩解，依法不予采纳。
张硕与周生波之间的借贷关系，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。镇淮集团公司为借款提供担保，借款合同中对保证方式没有约定，镇淮集团公司应当按照连带责任保证承担保证责任。现张硕要求周生波归还余欠借款及按约定利率计算利息，镇淮集团公司承担连带责任的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。对超过借款合同约定标准计算的利息，张硕未举证证明，依法不予支持。周生波已还借款本息60万元，按照双方约定的利率计算利息后的余额，应予冲抵本金。
一审法院判决：一、周生波于判决发生法律效力之日起十日内归还张硕借款5746678.96元及利息（自2014年12月31日起至实际给付之日止，按年利率23.33%计算）。江苏镇淮建设集团第十六工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；二、驳回张硕其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60800元，由周生波与江苏镇淮建设集团第十六工程有限公司共同负担。
双方当事人对于一审法院经审理查明的案件事实均无异议，本院依法予以确认。
二审中，案外人张述科陈述与案外人陈雪并无债权债务关系，案外人陈雪于2014年10月1日转账60万元给张述科，2014年10月2日转账40万元给张述科，是因为案外人陈雪的配偶陈向阳于2012年至2014年10月份期间共欠张述科200多万的债务，所以案外人陈雪才转账给张述科以归还张某欠张述科的债务。本院依职权调查收集案外人张某与陈雪的证人证言，张某陈述：其与张述科从未有债权债务关系，其受周生波的委托向张述科转账上述款项，因其本人在银行工作不方便转账，所以是其配偶陈雪的银行账户转账，虽然周生波于2014年10月2日才转账100万元给陈雪，但是陈雪于2014年10月1日转账给张述科的60万元是张某替周生波先行垫付的。另外，虽然借款合同载明的出借人是张硕，但合同中所载明的条件都是张述科与周生波谈成的。陈雪陈述：其与张述科不存在债权债务关系，是张某让其转账上述款项给张述科。
上诉人周生波及原审被告镇淮集团公司对张某与陈雪的证人证言的质证如下：对于张某与陈雪的上述证人证言的真实性予以认可，陈雪与周生波之间、陈雪与张述科之间、张某与张述科之间均无债权债务关系，陈雪之所以通过转账将上述款项支付给张述科，是为周生波而转，虽然周生波于2014年10月2日才转账100万元给陈雪，但是陈雪于2014年10月1日转账给张述科的60万元是张某替周生波先行垫付的。
被上诉人张硕对张某与陈雪的证人证言的质证意见如下：对于张某与陈雪陈述内容的真实性不予认可，而且与本案无关联性。首先，出借人张硕并未收到陈雪所转的100万元，周生波对张硕的银行开户信息是明知的，其完全可以直接将款项汇入张硕的银行账户，并在汇款后要求张硕出具收条。其次，陈雪在张硕诉周生波的另一案件中陈述周生波转到自己银行卡100万元之后，陈雪的丈夫张某让其立即转给张述科，而此次证人证言中张某却称其先为周生波垫付60万元，两者存在前后矛盾。再者，陈雪与张某系夫妻关系，陈雪和张某与本案存在利害关系，张某系张硕诉周生波的另一案件中的保证人，在另一案件中与周生波同是被告，陈雪的银行转账资金流向不排除张某与周生波之间存在恶意串通，张某向周生波借款用于归还其所欠张述科的钱款。最后，张述科与张某之间曾发生过多笔借贷关系，张述科系通过出借承兑汇票和现金的方式向张某交付借款，所以陈雪才转给张述科款项以归还张某欠张述科的债务。
本院对张某与陈雪的证人证言的认证意见：对于张某与陈雪的证人证言的真实性、合法性、关联性予以认可。理由在于：1.上诉人张硕虽称张述科与张某之间存在借贷关系，但上诉人张硕并没有提供证据予以证明，张述科虽然在二审中陈述其与张某之间存在债权债务关系，但张述科亦未提供明确的证据予以证明其陈述，故认定陈雪向张述科转账汇付的100万元系张某向张述科偿还借款欠缺证据支撑。2.周生波认可其委托张某向张述科转账上述款项以及由张某先行垫付60万元，陈雪陈述张某让其收到钱后立即转给张述科与张某所称的先行垫付60万元并不存在矛盾之处，之所以陈雪于2014年10月2日收到周生波银行转账100万元后，于2014年10月2日陈雪的账户仅转账40万元给张述科，是因为陈雪已经扣除了张某于2014年10月1日为周生波垫付给张述科的60万元。3.虽然陈雪与张某系夫妻关系，但陈雪和张某与本案并不存在利害关系，张述科与周生波均认可其与陈雪之间并无债权债务关系，周生波亦认可其与张某之间并无债权债务关系，虽张硕与张述科均称张述科与张某之间存在债权债务关系，但张硕与张述科均未提供明确的证据予以证明，亦未提供证据证明张某与周生波之间存在恶意串通，因此可以认定陈雪和张某仅是案涉借款归还100万本金的中间人。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、案涉借款本金是500万元，还是600万元；二、案涉借款利率及周生波已归还的60万元性质应如何认定；三、周生波是否以房屋清偿了部分借款。
关于第一个争议焦点，本院认为，案涉借款本金系500万元。理由如下:1.虽然案涉借款出借人名义上是张硕，但周生波与张硕之间并不认识，张硕在与周生波签订案涉600万元借款合同时才25周岁，尽管张硕具备完全民事行为能力，但对于案涉600万元资金来源，作为上诉人的张硕一直未能清楚证明其来源。证人张某与上诉人周生波的陈述“合同中所载明的条件都是张述科与周生波谈成的”能够证明作为张硕父亲的张述科系案涉借款实际出借人的可能性较高。同时结合张述科于2015年6月2日与周生波签订以房抵债协议的行为，张述科作为完全民事行为能力人，其应该知晓若无张硕的明确授权，其是不可以替张硕代签以房抵债协议，张述科在无张硕授权签字的情况下却进行签字的行为也可以表明张述科才是案涉借款的实际出借人。2.被上诉人张硕虽然辩称自己并未收到周生波所退还的100万元，但周生波通过陈雪于2014年10月1日转账60万元给张述科，于2014年10月2日转账40万元给张述科的行为可视为是对案涉600万元借款退还100万元。作为实际出借人的张述科与陈雪之间、周生波与陈雪之间均无债权债务关系，可以认定周生波通过案外人陈雪向张述科转账100万元系归还本案借款，该100万元应从本案借款本金中扣减。3.虽然出借人张硕辩称并未收到陈雪所转的100万元，但是结合张硕父亲张述科在案涉借款中涉及签订与履行等情况的行为表现，可以认定张述科系案涉借款合同的实际出借人具有高度可能性，周生波通过张某、陈雪转账100万元给张述科的行为可以视为是对案涉600万元借款归还100万元本金的行为，因此案涉借款本金系500万元。4.案涉借款合同中约定本息合计740万元，而案涉合同中约定周生波每30天归还本息20万元，因借款合同期限为12个月，周生波共需归还本息240万元，在最后一期周生波还需归还500万元。借款本息数额、约定还款方式与周生波陈述借款本金实际系500万元，按照月利率4%计算利息，本息合计740万元的陈述相印证，认定下列事实具有高度盖然性：本案实际借款本金为500万元，出借人为规避借款利率的上限规定，将借款本金记载为600万元，并在借款协议中将利息记载为140万元，在张硕交付600万元后又由周生波转回100万。
关于第二个争议焦点，本院认为，案涉借款利息应以月利率2%计算。理由如下：案涉借款本金实际系500万元，而本息合计系740万元，意味着案涉利息共计240万元，因借款期限系12个月，则每月利息系20万元，月利率为4%，该利率违反法律规定，应以月利率2%计算利息。周生波已归还的60万元应先冲抵案涉借款利息。理由如下：案涉借款实际约定的月利率为4%，该约定违反法律规定，张硕只能依月利率2%主张利息，已经支付的超过月利率3%部分的应当冲抵本金，超过月利率2%以上但在月利率3%以内部分周生波也无权要求冲抵本金额，据此具体计算如下：1.2014年10月30日周生波还款20万元，以500万元为本金，从2014年10月1日出借之日至2014年10月30日为一个月，按月利率3%计算利息款为15万元，余款5万元应当冲抵本金，因此，自2015年11月1日起，本金应为495万元。2.2014年12月30日周生波还款40万元，以495万元为本金，从2014年11月1日至2014年12月30日为两个月，按月利率3%计算利息款为29.7万元，余款10.3万元应当冲抵本金，因此自2015年1月1日起，本金应为484.7万元，并应以月利率2%计算利息。
关于第三个争议焦点，本院认为，案涉以房抵债协议因未过户不产生物权变动效力。理由如下：2015年6月2日，周生波与张硕的父亲张述科达成协议，将蓝天市场EF幢28层公寓房附带附属品以450万元作价冲抵周生波欠张硕的款项，并由张述科代张硕签字。虽然张硕曾在签订案涉借款合同后曾使用过该案涉房屋一段时间，但该案涉房屋至今未办理房屋所有权变更登记手续，因而不能产生物权变动效力，不能视为有效的还款方式。
综上，周生波的上诉请求部分成立，予以支持。因二审出现新证据，导致原审法院认定事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初10617号民事判决；
二、周生波于本判决发生法律效力之日起十日内归还张硕借款484.7万元及利息（以484.7万元为基数，自2015年1月1日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）；
三、江苏镇淮建设集团第十六工程有限公司对本判决第二项的债务承担连带清偿责任；
四、驳回张硕的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费60800元，二审案件受理费60800元，合计121600元，由周生波、江苏镇淮建设集团第十六工程有限公司负担100800元，由张硕负担20800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 庚
审 判 员 赵振亚
审 判 员 仲召虎
二〇一八年三月二十日
法官助理 苏万龙
书 记 员 万 岩
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。