黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黑监民再字第29号
抗诉机关：黑龙江省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：张波（曾用名张旭波），女，1977年7月30日出生，汉族，宝格汗蒸洗浴会馆员工。
委托代理人：葛耀光，黑龙江法重律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：唐佳佳，女，1986年10月29日出生，汉族，无职业。
申诉人张波因与被申诉人唐佳佳合伙协议纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2012）哈民一终字第609号民事判决，向检察机关申诉。黑龙江省人民检察院于2013年5月29日作出黑检民抗（2013）73号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年11月27日作出（2013）黑监民监字第115号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员徐松、张家玮出庭，张波及其委托代理人葛耀光到庭参加诉讼，唐佳佳经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年4月6日，一审原告唐佳佳起诉至哈尔滨市香坊区人民法院称，唐佳佳与张波口头协议约定，各自购买相邻门市房，打开间壁后作为共同经营汗蒸馆用房，共同出资对经营用房进行装修及购买设施物品，双方将共同经营汗蒸馆命名为宝格汗蒸馆，并于2009年10月15日开始营业至2010年2月27日。由于双方经营理念存在分歧且经营状况不佳，唐佳佳提出解除合伙请求，并与张波对经营期间盈亏结算后离开宝格汗蒸馆，双方协商由张波优先购买唐佳佳的合伙投资。张波不同意解除合伙关系，也不同意唐佳佳将其投资转让他人，提出苛刻条件购买唐佳佳的投资房产，双方因此协商未果，唐佳佳诉至法院，请求：1、解除唐佳佳与张波的合伙协议；2、唐佳佳与张波合伙投资依法平均分割，各自房产归各自所有，恢复原貌，由唐佳佳自行砌筑其与张波房产中间的间壁墙；3、张波独自经营浴池期间的属于唐佳佳个人投资部分房产的包烧费1.5万元、房租20万元、物业费4500元由张波支付给唐佳佳。诉讼费由张波负担。
一审被告张波辩称，唐佳佳与张波口头协议共同投资、共担风险、共同经营。但唐佳佳在共同经营几个月后就与张波结算，单方提出解除合伙关系，并放弃管理，致使张波仓促接手宝格汗蒸馆进行管理经营，收入和支出基本持平。张波已于2011年12月1日关闭宝格汗蒸馆。如果唐佳佳同意赔偿张波合伙期间投入的用于装修和购买设施支出的40多万元经济损失，张波同意与唐佳佳解除合伙协议。而且拆除宝格汗蒸馆现有的装修，恢复原状，重新砌筑间壁墙，重新搭建张波房屋楼梯，费用均由唐佳佳承担。唐佳佳自行放弃参与经营管理权利，不同意支付给唐佳佳投入房产的两年包烧费、物业费及租金。同时要求唐佳佳承担合伙期间拖欠装修款110016元、牌匾款37080元的一半份额。
哈尔滨市香坊区人民法院一审查明，唐佳佳与张波系亲属关系。2009年6月份，唐佳佳、张波分别购买坐落于哈尔滨市香坊区三合路449号海富山水文园A1栋副1-1层4号、哈尔滨市香坊区三合路451号海富山水文园A1栋副1-1层4号门市房。双方口头约定用二人共同购买房产做经营用房，合伙经营汗蒸馆，将两栋相邻门市房间壁墙打通，用于整体装修。双方等额投资、共同经营、利润平分。唐佳佳、张波将等额出资款交给张波丈夫公司会计，支出费用由唐佳佳与张波委托的人员共同签字确认，予以报销。截止到双方合伙经营汗蒸馆开业前，各自投入装修和设备款328286元，开业时，双方又各投入5万元做流动资金。双方将共同经营的汗蒸馆命名为宝格汗蒸馆，但未办理工商执照。2009年10月15日正式营业，至2010年2月27日营业款存入唐佳佳个人账户，双方按月结清分配利润。2010年2月28日营业款存入张波个人账户。唐佳佳、张波为此产生矛盾，唐佳佳主张解除合伙关系。2010年3月16日，唐佳佳与张波对此前经营账目进行了结算，2009年10月15日至2010年3月16日，总收入247883.30元，总支出226024.30元。此后，唐佳佳离开宝格汗蒸馆，由张波独自经营。2010年11月24日，张波办理了其为业主的个体工商执照，有效期自2010年11月24日至2014年11月23日，名称是哈尔滨市香坊区宝格汗蒸洗浴会馆，经营场所地址是哈尔滨市香坊区三合路451号，从业人员2名，注册资金5000元。2011年12月1日，张波将宝格汗蒸馆关闭。
哈尔滨市香坊区人民法院一审认为，个人合伙是指两人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的自然人联合经营体。虽然唐佳佳与张波没有书面合伙协议，又未经工商部门核准登记，但具备合伙的其他条件，且有口头协议，故认定唐佳佳、张波系合伙关系。由于唐佳佳、张波未成立合伙企业，故唐佳佳、张波的纠纷不适用《中华人民共和国企业法》，应适用《中华人民共和国民法通则》及其相关司法解释。由于唐佳佳、张波未约定合伙期限，原则上应当允许退伙，退伙后，应该将各自投入的实物退还给合伙人。唐佳佳、张波于2010年3月16日已就双方前期合伙期间账目进行了清算，并对盈余进行了分配。其后，该合伙经营体一直由张波经营直到该经营体由张波将其关闭时，张波也自认收支相抵，故双方联营期间除张波主张由唐佳佳共同分担的装修款和牌匾费外，无其他债务。张波独自经营期间于2010年11月24日办理了自己为业主的个体营业执照，故唐佳佳请求解除合伙协议，退回其所有房产，自行砌筑合伙双方各自房产中间的间壁墙，该请求符合法律规定，本院予以支持。因退伙给其他合伙人造成损失的，应考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。唐佳佳诉讼时退伙的理由为经营理念不同、经营状况不佳。唐佳佳的退伙确实给张波的经营造成一定的困难和损失。但考虑到唐佳佳已同意将其投资款中购买的经营物品归张波所有，且自2010年3月16日起合伙经营体一直由张波占有经营。经营期间，唐佳佳投入的房产及装修设施、物品一直由张波占有使用，唐佳佳为此向张波主张，由张波给付其独自经营期间占有唐佳佳房产、装修及物品产生的包烧费1.5万元、物业费4500元、房租费20万元。而张波投入的328286元中包含装修及购买物品费用，虽然张波没有申请鉴定装修损失占其投资款中的具体数额，也没有对该损失提出反诉，其损失尚不确定，但结合因唐佳佳退伙给张波经营造成的困难和实际投入装修及购买物品的事实可推定，唐佳佳请求张波给付的经济损失及张波房屋装修产生的损失数额大体相等，且合伙经营体已被张波关闭，故唐佳佳、张波要求相对方承担各自经济损失的主张及抗辩均不予支持。张波主张由唐佳佳承担共同拖欠装修人工费及牌匾装潢费，由于唐佳佳否认该共同债务的存在，应由该两笔债务的债权人另案向唐佳佳、张波主张权利。故判决：一、解除唐佳佳与张波的合伙关系；二、坐落于哈尔滨市香坊区三合路449号海富山水文园A1栋副1-1层4号门市房及室内装修归唐佳佳所有；三、坐落于哈尔滨市香坊区三合路451号海富山水文园A1栋副1-1层4号门市房及室内装修归张波所有；四、由唐佳佳恢复唐佳佳、张波各自所有房产的间壁墙；五、哈尔滨市香坊区宝格汗蒸洗浴会馆内除装修外的全部物品归张波所有；六、驳回唐佳佳其他诉讼请求。案件受理费4593元，由唐佳佳负担4493元，由张波负担100元。
张波不服上述判决，上诉称，一、唐佳佳在原审诉讼请求是要求房产归各自所有，恢复原貌。但原审判决超出了唐佳佳的诉讼请求，只判决恢复双方所有房产的间壁墙错误。因双方在装修中，对房屋改动非常大，将张波所有房产中的门和楼梯进行了拆除封堵，如恢复张波房屋楼梯封堵需30多万元，没有就恢复原貌进行全面审理。二、原审认定事实不清。1、没有认定双方房屋格局是如何改变的；2、认定2009年10月至2010年3月收入和支出时间错误；3、认定自2010年3月16日后，宝格汗蒸馆由张波独资经营错误，虽然此期间是张波管理，但唐佳佳也未离开，双方没有解除合伙关系。请求二审撤销原审判决，发回原审重审或依法改判，
哈尔滨市中级人民法院二审确认原审判决认定的事实。
哈尔滨市中级人民法院二审认为，本案是基于唐佳佳与张波之间的在履行口头合伙协议过程中，因经营理念不同所产生的纠纷。唐佳佳与张波口头合伙协议，因未签订书面合伙协议，且双方未对合伙期限进行约定，双方均有责任。据此，原审根据唐佳佳的诉求，判决解除双方合伙关系并无不当。关于张波上诉主张原审判决超出了唐佳佳的诉讼请求进行审理的问题。原审中，唐佳佳的诉讼请求是房产归各自所有，恢复原貌。原审审理中，张波要求唐佳佳因解除合伙关系给其造成的经济损失进行赔偿，但又没有明确具体数额，在原审向其释明对其主张损失的数额是否申请司法鉴定后，因张波未对损失数额申请司法鉴定，现主张恢复楼梯的封堵费用需30多万元，没有事实根据和法律依据，故原审判令由唐佳佳恢复双方各自所有房产的间壁墙并无不当。在诉讼中，唐佳佳同意将其投资款中购买的经营物品归张波所有，而且自2010年3月16日起该合伙经营体一直由张波占有经营，在此期间，合伙经营体的房产及装修设施和物品等由张波占有使用，原审判决亦未支持唐佳佳请求张波给付其独自经营期间的包烧费、物业费和房屋租金。张波上诉主张的2010年3月16日后，双方未解除合伙关系，唐佳佳没有离开的理由不成立，在此期间内，虽然唐佳佳与张波合作关系尚未解除，但此期间张波独自经营，独自享有的是占有、使用和收益的权利，且该权利已得到相应实现，原审法院判决对唐佳佳的权利主张未予支持，是对张波解除合伙后损失的一种补救，故张波的上诉理由不成立，不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4593元，由张波负担。张波不服该判决，向检察机关提出申诉。
黑龙江省人民检察院抗诉认为，二审判决遗漏了唐佳佳的诉讼请求。本案张波与唐佳佳分别以各自所有的相互毗邻门市房作为投资合伙经营汗蒸馆。为便于经营使用，双方将张波所有房屋室内楼梯拆除，两户房屋间隔墙打通，并将水、电、煤气及暖气做以改动，按一户缴纳费用。后在经营期间双方产生纠纷，唐佳佳诉至法院要求解除合伙关系，返还各自房产并恢复原貌，一、二审法院均判决解除双方合伙关系；双方各自所有房屋及室内装修归各自所有；由唐佳佳恢复双方房屋的间隔墙，这一判决结果忽略了合伙期间房屋改造，缴纳有关费用的实际情况，亦即遗漏了唐佳佳所提出的房屋恢复原貌的诉讼请求。
本院再审过程中，张波称，同意检察机关的抗诉意见。
本院再审确认二审判决认定的事实。
本院再审认为，二审判决关于唐佳佳与张波的口头合伙协议，因未签订书面合伙协议，且双方未对合伙期限进行约定，双方均有责任，应解除双方合伙关系的认定是正确的。
关于是否遗漏唐佳佳恢复房屋原貌的诉讼请求问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，原判决遗漏诉讼请求是指对当事人提出的诉讼请求，原判决不予审理并拒绝作出裁判的情形，既指遗漏一审原告的诉讼请求、被告的反诉请求，也指遗漏二审上诉人的上诉请求。遗漏诉讼请求实际上是对当事人受到侵害的权利不予救济，致使当事人的权利得不到保障。本案中，唐佳佳一审诉讼请求是解除其与张波的合伙协议，各自房产归各自所有，恢复原貌，由唐佳佳恢复其与张波各自所有的间壁墙。一审审理中，张波要求唐佳佳因解除合伙关系给其造成的经济损失进行赔偿，但其没有明确具体损失数额，在一审向其释明对其主张损失的数额是否申请司法鉴定后，因张波在一审限定期限内未对损失数额申请司法鉴定及对该损失提出反诉，张波二审的上诉请求恢复楼梯的封堵费用需30多万元，现再审中请求给付双方合伙期间房屋改造等费用，无事实和法律依据。据此，一审判决由唐佳佳恢复双方各自所有房产的间壁墙并无不当。该判决既未遗漏唐佳佳的诉讼请求，也未侵害双方当事人的诉讼权利及实体权利。
综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。黑龙江省人民检察院抗诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持哈尔滨市中级人民法院（2012）哈民一终字第609号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔繁波
代理审判员 李雪松
代理审判员 娄威巍
二〇一四年七月十六日
书 记 员 余 博