河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀民终45号
上诉人（原审被告）：香河县水务局。住所地：河北省香河县淑阳大街**号。
法定代表人：李德军，该局局长。
委托代理人：吕振明，河北吕振明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李永旺。
委托代理人：孙大伟，河北拓石律师事务所律师。
原审被告：香河县人民政府。住所地：河北省香河县府前街*号。
法定代表人：李桂强，该县县长。
委托代理人：吕成，河北吕振明律师事务所律师。
上诉人香河县水务局为与被上诉人李永旺及原审被告香河县人民政府（以下简称香河县政府）合同纠纷一案，不服廊坊市中级人民法院（2015）廊民三初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人香河县水务局委托代理人吕振明、被上诉人李永旺及其委托代理人孙大伟以及原审被告香河县政府委托代理人吕成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年11月18日，原告李永旺与大禹中心签定《河道疏浚清淤整治工程合同书》，约定采砂范围为潮白河道，自岭子道口向南100米处开始至下游900米苍头水槽墩完止，全长800米，宽70米，深3米（开采长800米，宽度70米，开采深度3米）共计168000立方米的采砂作业区。工程期限自2009年11月18日起，至2012年6月1日止。原告李永旺必须持香河县水务局印制核发的《香河县河道疏浚清淤取土许可证》方能进行施工。管理费按照香河县水务局、物价局、财政局联合下发的文件规定标准，以砂土方量计2元／立方米，以本合同的“工程范围”和“工程标准”计算砂土方量，在合同订立时，原告李永旺一次缴清。本合同实缴管理费10万元。合同对工程管理、禁采内容、施工责任等做了详细约定。合同签定后，原告李永旺向大禹中心一次性缴纳管理费10万元（后退还5万元），并完成了各项施工作业必备的前期工作。2010年5月24日，被告香河县政府根据水利部海河委员会统一规划，发布《关于禁止在北运河、潮白河采砂取土的通告》，导致原告李永旺履行合同不能。为此，原告李永旺多次信访寻求解决问题。原告李永旺主张施工前期准备，包括修整道路，购买船只、机械设备、工作面地上物赔偿、雇佣人工等，造成直接损失100万元。预期利润损失按照合同约定施工量及廊坊市造价管理与信息定价内容，计算金额为1512万元，同时主张利息88万元。
另查明，大禹中心系香河县水务局设立，经工商登记的独立法人，属于香河县水务局下属机构，行使河道疏浚清淤职能。因政策原因被注销，债权债务由香河县水务局承担。上述事实有《河道疏浚清淤整治工程合同书》、《关于禁止在北运河、潮白河采砂取土的通告》、《承诺书》、退费说明、信访材料、当事人陈述及庭审笔录等予以证实。
原告李永旺向廊坊市中级人民法院提起诉讼，请求依法判令：1、二被告香河县水务局、香河县政府共同赔偿原告李永旺损失1512万元、利息88万元，共计1600万元；2、本案诉讼费由二被告承担。
原审认为，大禹中心系被告香河县水务局设立的下属机构，经工商登记的独立法人，兼具河道整治的行政职能和河道开发的民事权利。大禹中心与原告李永旺签订的疏浚清淤合同，在大禹中心方是清淤整治工程，从原告李永旺的角度看是按照约定采砂获益，合同将疏浚清淤和采砂两项内容相融合，以期达到共赢的目的。《中华人民共和国水法》第三十九条规定，“在中华人民共和国境内河道内采砂实行采砂许可制度”。本案合同中载明，原告李永旺必须持县水务局印制核发的《香河县河道疏浚清淤取土许可证》方能进场施工。故该合同依照法律约定了采砂许可内容，不违反法律、行政法规强制性规定，系双方真实意思表示，合同合法有效。
2010年5月24日，被告香河县政府根据水利部海河水利委员会批复，发布《关于禁止在北运河、潮白河采砂取土的通告》是本案合同不能继续履行的关键。原告李永旺要求被告香河县政府承担赔偿责任，由于被告香河县政府不是合同一方当事人，且其发布的通告针对不确定的主体，属于抽象行政行为，抽象行政行为不能用诉讼的方式解决，所以对原告李永旺该项诉讼主张不予支持。大禹中心系被告香河县水务局下属机构，负责河道疏浚清淤整治职能，对河道管理的政策、规划、方案等应当知晓。大禹中心对外签订合同时理应考虑相关因素，合理商定合同内容。本案合同不能继续履行的主要原因是，占主导地位的大禹中心在签订合同时未充分考虑河道管理的政策、规划、方案等因素所致。禁采通告发布后，双方签订的合同因禁采令已实际不能履行。针对赔偿问题原告李永旺多次寻求解决未果，大禹中心应承担合同不能继续履行的赔偿责任。由于大禹中心被注销后，其职能及债权债务全部移交被告香河县水务局，则赔偿责任应由被告香河县水务局承担。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案被告香河县水务局在订立合同时收取管理费，通过原告李永旺采砂的方式达到河道疏浚清淤的目的。按照可得利益预见原则，原告李永旺主张1600万元的巨大损失显然不妥。但原告李永旺为履行合同前期工作投入人、财、物的事实已经实际发生，后期未能进行采砂获利，被告香河县水务局理应赔偿其合同目的不能实现的损失。
原告李永旺计算采砂量标准为施工范围内，长、宽、高的积，该方法计算的结果为长方体形状，与河道实际形状不符。原告李永旺依据《造价管理与信息》中河砂60元／吨的单价属于建筑市场终端价格标准，而原告李永旺所采河砂价格应按照河砂起始价格标准衡量。所以，原告李永旺诉讼主张损失计算方法和计算结果与事实不符，不能作为赔偿的依据。签订合同后，原告李永旺欲取得合同利益，须付出必要的经营管理、人员投入、经营成本等，同时须承担一定的商业风险。本案中原告李永旺主张的损失仅有前期投入，后期的盈利性经营尚未进行，其没有付出相应的经营管理、人员投入以及经营成本等。此种情况的预期利益与合同得到全面履行而实际获取的利益存在本质的区别，原告李永旺不能期望因合同不能履行而得到的赔偿与正常履约获益相当。综上所述，结合合同签订的时间，约定履行的期限，采砂范围，管理费收取标准及收取金额等；并通过对相关部门和单位咨询，了解同期同行业的经营状况、经营成本、市场行情、利润比例等；同时考虑双方争议发生后，被告香河县水务局没能及时、妥善处理问题等诸多因素。原审酌定由香河县水务局赔偿原告李永旺因禁采通告的发布导致合同目的不能实现而造成的损失金额为200万元。被告香河县水务局退还原告李永旺交纳的管理费5万元（10万元-5万元）。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国水法》第三十九条之规定，判决如下：一、被告香河县水务局于本判决生效后十日内赔偿原告李永旺损失200万元，并退还原告李永旺管理费5万元；二、驳回原告李永旺其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费117800元，由原告李永旺承担97800元，被告香河县水务局承担20000元。
香河县水务局不服原审判决，向本院提起上诉，认为原审事实认定和适用法律错误，请求依法撤销原审判决第一项，改判香河县水务局不予赔偿李永旺损失205万元。主要事实及理由如下：一、原审对合同效力的认定错误。1、原审认定：“《中华人民共和国水法》第三十九条规定，在中华人民共和国境内河道内采砂实行采砂许可制度。本案合同中载明，原告李永旺必须持县水务局印制核发的《香河县河道疏浚清淤取土许可证》方能进场施工。故该合同依照法律约定了采砂许可内容，不违反法律、行政法规强制性规定，系双方真实意思表示，合同合法有效。”原审同时认定：“2010年5月24日被告香河县政府根据水利部海河水利委员会批复，发布《关于禁止在北运河、潮白河采砂取土的通告》是本案合同不能继续履行的关键”。上诉人认为上述认定是错误的。双方签订的《河道疏浚清淤整治合同书》第一条第4小条（1）约定：乙方必须持县水务局印制核发的《香河县河道疏浚清淤取土许可证》方能进场施工。该约定是该合同生效且签约双方行使相应权利义务的关键条件。该约定表明该合同对合同生效附加了条件，即乙方必须取得县水务局印制核发的《香河县河道疏浚清淤取土许可证》，该条件成就合同生效，乙方方能进场施工。该条件不成就，合同不生效，乙方不能进场施工。如果没有该约定，签约合同显然不生效，因为其违反《水法》关于采砂许可制度的强制性法律规定。但是合同中有此约定，签约合同也不必然产生效力，因为采砂许可证是否被批准，签约时尚属不确定的事实。唯此，采砂许可证是合同生效与否的条件。按照合同法的规定当事人为了自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。原审李永旺未提交证据证明大禹中心有为自己的利益不正当阻止李永旺取得《香河县河道疏浚清淤取土许可证》，从而阻止合同生效条件的成就。很显然，李永旺不持有许可证，签约合同不生效，其就不能进场施工，这是导致李永旺履行合同不能的在先原因，即使没有香河县政府的禁采通告，李永旺也不能进场施工。综上，原审认定“合同合法有效”，从而认定“香河县政府的禁采令是本案合同不能继续履行的关键”，上述认定显然是错误的，不生效的合同，其自始也就谈不上继续履行合同。二、合同不生效，合同不能有效得到履行，李永旺不能进场施工，大禹中心无过错。大禹中心作为独立承担民事责任的法人单位与具有完全民事行为能力的自然人李永旺签订民事合同，双方地位平等，不分主次，不存在大禹中心占主导地位。签约诉争合同河道采砂法律规定须经批准，大禹中心正是由于充分考虑了强制性法律规定及政策、规划、方案等因素，才约定了采砂许可证的内容。至于采砂是否许可、是否批准发放采砂许可证，要依据批准时的法律法规及政策、规划、方案等因素，还要依据申请人的采砂申请是否符合采砂条件。合同约定采砂许可证作为合同生效的条件，大禹中心不是主管许可证批准发放的行政部门，大禹中心既不存在违约，也不存在过错。违约针对的是有效合同，过错针对的是无效合同或合同不成立时的缔约过失。本案合同不生效，大禹中心并无过错。因此，原审认定“合同不能履行的主要原因是，占主导地位的大禹中心在签订合同时未充分考虑河道管理的政策、规划、方案等因素所致”是错误的。三、原审对部分查明的事实认定错误。1、原审查明：“合同签定后，原告李永旺向大禹中心一次性缴纳管理费10万元（后退还5万元），并完成了各项施工作业必备的前期工作。”事实是李永旺向大禹中心缴纳的管理费是7万元（后退还5万元），李永旺没有向法庭提交施工作业必备前期工作的任何证据，尤其没有提供合同约定其进场施工所必备的许可证，所以原审认定李永旺完成了各项施工作业必备的前期工作是错误的。2、原审时李永旺就其主张的直接损失100万元未提交相应证据，只有相关信访材料和原告自己的陈述，很显然法院不能将其作为事实认定。至于预期利润损失1512万元及利息88万元，原审亦认为与事实不符，不能作为赔偿的依据。所以李永旺该主张不能在原审查明的事实部分予以表述。3、原审查明“原告李永旺多次信访寻求解决问题。”本案为合同纠纷，原告李永旺多次信访寻求解决问题虽为事实，但不是法院民事判决所需要查明的事实。四、原审判决适用法律错误。因合同未生效，不涉及到违约责任。原审依据合同法第一百零七条、第一百一十三条的规定作出判决，而该两法条是对违约责任的规定。原审依据错误的事实认定从而错误地适用了法律。五、李永旺的损失不能得到法律的支持。李永旺与大禹中心签订的清淤采砂合同，其履行的前提是取得许可证。在未取得许可证前，即便其做了一定的前期准备工作，甚至进行了部分采砂工作，也不能证明其采砂合法，也不是其成就合同使其生效并继续履行合同的理由。李永旺未取得许可证不能进场施工，合同不生效，大禹中心不存在过错，其要求大禹中心（香河县水务局）承担赔偿责任和预期利润损失无法律依据，李永旺主张的直接损失和预期利润均不能得到法律的支持。另外，原审酌定的赔偿数额过高，依据管理费约定，即使清淤采砂合同全部得到履行，李永旺的采砂量仅为5万方，以每方20万元销售价格，总额为100万元，扣除投入成本，利润不超过50万元。再是，原审将争议发生后李永旺上访，上诉人没有及时、妥善处理问题等因素与本案合同赔偿综合考虑，没有法律依据，亦超出民事裁判的范围，势必作出错误导向。
被上诉人李永旺答辩称，一、原审判决适用法律正确。香河县水务局及香河县政府在授权答辩人采砂后，签订了合同，明确约定了施工范围，水务局按照合同约定收取了相关费用，并同意答辩人进场施工，事后又单方以治理潮白河为借口终止了答辩人的采砂工作，时至今日潮白河的治理工作也没有进展。上诉人的行为违反了合同约定，给答辩人造成巨大的损失，应当承担赔偿责任，本案所涉合同已经实际履行，合同应为合法有效。二、上诉人以答辩人没有《香河县河道疏浚清淤取土许可证》将责任推卸到答辩人身上，是自相矛盾，也是错误的。原审对本案主要事实的认定基本准确。1、答辩人是按照上诉人的要求签订合同缴纳费用后，经上诉人允许才开展工作的。一审庭审中，上诉人一方已经明确表示证件由上诉人方负责办理。合同工期也是由上诉人一方制定。如有过错，也是上诉人的过错造成的。大禹中心系水务局的下属单位，对河道管理的政策、规划方案应当知晓，在本案中是占主导地位，本合同不能履行也是由于其怠于行使自身责任，没有充分考虑河道管理的政策规划造成的，上诉人作为主管水利的政府部门在政策法规的掌握方面是明显优于答辩人的。答辩人的每一步都是在上诉人的指导和管理中进行的，这也是上诉人出具书面文件认可自己在本案中存在错误，并同意对答辩人进行补偿。上诉人掩盖事实和自己的过错，为推卸责任，甚至对自己出具的《承诺书》都反悔不承认，于情于理于法都没有依据。因此上诉人一方明显存在过错，应当承担赔偿责任。2、对于答辩人在原审中提起的损失赔偿标准，是可预期的必然发生的损失，是符合《合同法》规定的。原审判决对于答辩人损失的认定，确实不是十分准确的，实际上答辩人的损失远远高于原审判决上的数额。同时认为县政府对答辩人的损失也存在责任，但是因为答辩人年事已高并且无力支付上诉费用，最终没有上诉。综上，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告香河县政府答辩称，同意上诉人香河县水务局的上诉意见。
二审另查明，大禹公司系水务局设立的具有法人资格的企业，开展河道疏浚清淤功能，由水务局进行管理，2013年被注销。日常管理中，大禹公司对外签订合同需经水务局备案。本案诉争合同涉及的潮白河是河北省主要行洪河道，采砂程序的办理是由香河县水务局逐级上报河北省水利厅批准办理采砂许可证，大禹公司取得采砂许可证后，再由水务局向李永旺核发《香河县河道疏浚清淤取土许可证》。大禹公司与李永旺合同签订后，直至县政府2010年5月24日发布禁采通告前，水务局未向上级申请办理采砂许可证相关手续。李永旺在未取得县水务局核发的《香河县河道疏浚清淤取土许可证》的情况下，进入现场施工，水务局对此是默许的。水务局亦认可实际履行中其他的合同主体也存在同样情况，均是边施工边办理相关采砂手续。水务局在上诉中明确主张涉案合同因未办理采砂许可证，属于未生效合同。后在庭审中认为涉案合同因未办理采砂许可证，违反法律的强制性规定，为无效合同。
原审时李永旺未提供损失的相关证据。二审中李永旺主张的直接损失共14项，合计221.5万元，具体包括：1、向水务局缴纳履约保证金和管理费15万元；2、经水务局与该河段原承包人张宝兴调换河段费用10万元；3、购买采砂船费用12万元；4、购买振动筛4台2.8万元；5、河段作业面赔偿地面树木5.2万元；6、占用渡口作业的赔偿款3万元；7、接电及设备支出2万元；8、作业面内修建道路的费用5万元；9、停工期间场地看护费用20万元；10、购买使用作业面外道路的费用40万元；11、为签订该合同放弃诉讼债权84.5万元；12、铲车等机械设备租赁费15万元；13、施工期间的人工费5万元；14、工人简易房支出2万元。李永旺二审中陈述因停止采砂后采砂现场发生被盗事件，上述费用支出的相关票据无法提供，李永旺也未提供被盗事实的相关证据，仅提供直接损失证据清单、李永旺与卢秀丽的租船协议一份、李永旺与周立柱所签购买采砂船的协议。水务局认为上述证据不是新证据，不予质证，但认为从事采砂作业必要的设备投入、修整道路、清理作业面、人员投入等经营费用实际中是应该发生的，但认为李永旺主张的损失数额偏高，且李永旺也未提供具体的履行凭证，水务局认可的直接损失大概三、四十万左右。
李永旺主张为签订涉案合同，其放弃了对该承包河段的原承包人秦力更的债权84.5万元，并提供了廊坊市安次区法院向水务局提出的关于李永旺与秦力更转让合同执行一案相关事宜的建议、河北省廊坊市安次区法院（2008）安执字第123-6号执行裁定书。安次区法院的执行裁定书载明，“李永旺对被执行人秦力更享有债权，因秦力更无财产可供执行，申请执行人李永旺于2009年7月27日申请廊坊市安次区法院建议香河县水务局将秦力更在香河县潮白河疏浚清淤工程的优先承包权让与李永旺，待李永旺与水务局签订合同后，其放弃对秦力更的剩余债权。现李永旺已与水务局签订合同，李永旺已放弃对被执行人秦力更的剩余债权84.5万元。”故安次区法院于2016年2月29日作出终结执行裁定。水务局对该裁定书的真实性无异议。
还查明，李永旺与水务局签订合同后，应缴纳管理费10万元，其中实缴7万元，3万元李永旺至今欠缴，向水务局写有欠条。后因合同不能履行，水务局退还李永旺管理费5万元，双方对此均无异议。
二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，关于合同效力问题，《中华人民共和国水法》第三十九条规定，“在中华人民共和国境内河道内采砂实行采砂许可制度”。双方签订的《河道疏浚清淤整治工程合同书》明确约定，原告李永旺必须持县水务局印制核发的《香河县河道疏浚清淤取土许可证》方能进场施工。从合同约定的主要内容看，该合同虽名为河道疏浚清淤整治，但实质是以采砂为主要目的，李永旺向水务局缴纳一定的管理费，同时取得相应的采砂收益。案涉合同至今未办理采砂许可证，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。原审认定案涉合同未办理采砂许可，但同时又认定合同有效，适用法律不当，应予纠正。
关于双方在合同订立及履行中的过错问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中大禹公司作为水务局的下属公司，具有办理采砂许可证的义务。水务局作为河道的管理部门，对采砂的政策、规划以及批准程序等，相对李永旺个人来讲，具有更加谨慎的审查及注意义务，对导致合同无效具有主要过错，应基于缔约过失责任向李永旺承担赔偿损失的责任。同时，合同明确约定李永旺必须持《香河县河道疏浚清淤取土许可证》方能进场施工，李永旺在采砂许可证未办理的情况下进场施工，为履行合同做了必要的准备和投入，对造成自身损失也具有一定过错，亦应承担相应的责任。综合考虑本案实际，损失以水务局承担70%和李永旺承担30%的责任比例为宜。
关于损失数额的认定，李永旺主张直接损失221.5万元，其中84.5万元为其放弃债权的损失，并在二审中提供了廊坊市安次区法院的执行裁定书。虽该执行裁定书出具的时间是在二审期间，但毕竟李永旺最终放弃了对秦力更的债权，执行案件已经终结。同时执行裁定书体现了香河县水务局将秦力更在香河县潮白河疏浚清淤工程的优先承包权让与李永旺，李永旺放弃对秦力更的剩余债权，二者具有一定的因果关系。因此，对该84.5万元应予认定。对李永旺主张的其他损失，虽然客观上李永旺有实际的、必要的投入，但其提交的损失证据不足，经二审释明限期补强证据后，李永旺仍未提供充分证据证实其全部主张，水务局仅认可李永旺有三、四十万元的投入损失。故损失数额在认定40万元和84.5万元的基础上，以124.5万元为基数，按照水务局和李永旺各占70%和30%的过错比例承担责任，水务局应赔偿李永旺各项损失87.15万元。
另，因合同无效，李永旺已缴纳的管理费水务局应予返还。按照合同约定，李永旺应缴纳管理费10万元，实缴7万元，未缴纳的3万元不再履行。水务局已退还李永旺5万元，应再返还李永旺管理费2万元。综上，原审认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持廊坊市中级人民法院（2015）廊民三初字第24号民事判决第二项；
二、变更廊坊市中级人民法院（2015）廊民三初字第24号民事判决第一项为：香河县水务局于本判决生效后十日内赔偿李永旺损失87.15万元，并退还李永旺管理费2万元。
一审案件受理费负担不变，二审案件受理费23200元，由香河县水务局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 巍
代理审判员 吴晓慧
代理审判员 申 毅
二〇一六年六月七日
书 记 员 李冠霞