内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终4865号
上诉人(原审被告)：赤峰建设建筑（集团）有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区香格里拉国际城小区27号楼807-818室。
法定代表人：王某1，董事长。
委托诉讼代理人：吕某、禄某，内蒙古昭乌达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：杜某，男，1962年2月11日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。
被上诉人（原审被告）：王某2，男，1965年1月24日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。
被上诉人（原审被告）：赤峰市松山区安庆沟中学，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区安庆镇。
法定代表人：张某1，校长。
委托诉讼代理人：张某2，赤峰市松山区向阳法律服务所法律工作者。
上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司（以下简称建筑公司）因与被上诉人杜某、王某2、赤峰市松山区安庆沟中学（以下简称安庆沟中学）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2015）松民初字第7910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案受理后，依法组成合议庭于2017年1月10日公开开庭进行了审理。上诉人建筑公司的委托诉讼代理人吕某、被上诉人杜某、被上诉人王某2、被上诉人安庆沟中学的委托诉讼代理人张某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建筑公司上诉请求：依法撤销（2015）松民初字第7910号民事判决书第二项内容即”被告建筑公司”对本判决第一项内容承担连带给付责任，或查明事实后依法予以改判；由被上诉人承担上诉费用。事实与理由:原审判决认定事实错误。1、通过上诉人一审提交的《建设工程施工合同》及中标通知书，证实了上诉人的工程内容仅为安庆中学新建教学楼工程，且施工合同中未记载此工程包含任何附属工程；同时，在一审第一次庭审及一审法院对安庆中学法定代表人所作询问笔录中，各方均认可教学楼设计供暖方式为集中供暖，并不包括锅炉房工程，上诉人承建工程内容仅限于新建教学楼工程及教学楼内的采暖、电气等工程；以上证据充分证实了所谓的锅炉房并非安庆中学教学楼的附属工程，而是另行设计建设的，并非原审判决所认定的附属工程，更不包括在上诉人的承包范围内。2、作为财政拨款项目，如发包人安庆中学将其锅炉房工程单独交由上诉人施工，除应依法另行履行招投标程序，同时应当另行与上诉人签订建设工程施工合同，但上诉人从未就涉案锅炉房工程与安庆中学签订任何施工合同，更未对涉案锅炉房工程进行任何施工，本案中没有任何证据证明上诉人承建涉案锅炉房工程。3、涉案锅炉房工程的施工合同是案外人陈某（发包人）与案外人刘某（承包人、王某2合伙人）签订，且有安庆中学法定代表人作为证明人在该合同中签字，该合同内容为陈某与刘某之间的意思表示，且合同中没有体现任何与上诉人存在何种关联的字样；更为重要的是安庆中学法定代表人在该施工合同中作为证明人签字反而能够证明是安庆中学将涉案锅炉房工程违法发包给自然人陈某，并任由陈某违法转包给刘某等人，又由刘某的合伙人王某2转包给杜某的客观事实，虽然其他原、被告均声称涉案锅炉房系上诉人承包，但本案原告及其他被告均系本案利害关系人，本案原告为了保障判决能够得到履行而故意歪曲事实，其他被告均系为了推卸责任故意做出虚假陈述，依据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条及相关法律之规定：”书证效力高于其他言辞证据”，本案中陈某与刘某就涉案锅炉房工程所签订并由安庆中学法定代表人签字证明的施工合同已经充分证实：涉案锅炉房工程与被上诉人不存在任何关联，系安庆中学与陈某等人之间的民事行为，因此原审判决认定涉案锅炉房工程系上诉人承建属于认定事实错误，判令上诉人对陈某、王某2等人的个人违法发包行为后果承担连带给付责任更属强人所难，对上诉人而言极为不公。故请求二审法院查明事实后依法改判，支持上诉人诉讼请求。上诉人补充称，首先，安庆中学作为涉案工程的建设单位，未足额支付工程款，这一点已经由相关的施工合同以及安庆中学提交的付款凭证予以证实，安庆中学还拖欠大部分工程款。《依据最高院关于审理建设施工合同纠纷法律解释》第26条第二款之规定，安庆中学应在欠付工程款范围内承担给付责任。其次，被上诉人注明水主张违约金数额过高，依据《依据最高院关于审理建设施工合同纠纷法律解释》第17条之规定，双方关于工程款支付的利息的约定，有约定的同约定，无约定的按照银行同期贷款利率的标准支付，本案中被上诉人杜某所主张的违约金实际应为其本人的利息损失，而违约金的性质应为弥补守约方的经济损失，根据前述的规定违约金应按照银行同期贷款利率的标准执行，原审法院按照月利息千分之而是的数额予以保护，属于数额过高，请求二审法院予以调整。
被上诉人杜某辩称，上诉人所说的违约金一事，可以按照我和王某2的合同约定，我们合同约定违约金按照工程款总造价每天支付5%，上诉人应承担涉案全部的责任。
被上诉人王某2辩称，我坚持原审答辩意见，另补充两点。该案上诉人对承建安庆沟中学附属锅炉房工程的事实是清楚的，我是给上诉人建筑公司承揽的安庆沟中学的附属工程锅炉房工程，我手里有五方工程建设验收书，有五方的盖章及主体分布工程签字、记录。对于违约金服从法院判决。
被上诉人安庆沟中学辩称，第一点，涉案的附属工程也就是安庆沟中学北锅炉房工程是建筑公司承建，是该公司中标承建安庆沟中学的附属工程。第二点，涉案的安庆沟附属工程统计表也包括涉案的锅炉房工程。第三点，建筑公司申请工程验收表、验收申请书及授权陈某委托书都说明建筑公司是安庆沟中学锅炉房附属工程的承建人。第四点，安庆沟中学不知道把工程又转包给杜某，只是知道转包给王某2和刘某，所以安庆国中学作为发包方不应承担责任。第五点，关于工程款的问题，我们一审时提供了有关的账目，已经提交了158万元之多，158万元就是全部涉案的工程款，我们已经足额汇到建筑公司的账户了，关于上诉人怎么发放、是否发放到实际施工人手，这是上诉人公司的问题，与我们发包方无任何关系。
原审原告杜某向一审法院起诉请求：判令三被告共同连带给付原告工程款77373元及违约金。
一审法院认定的事实：2011年7月14日，安庆沟中学教学楼工程施工进行招标，建筑公司作为投标人进行投标。2011年7月20日，建筑公司中标了安庆沟中学教学楼工程。2011年7月25日，安庆沟中学作为发包人与赤峰市建设建筑(集团)有限责任公司作为承包人签订了建设工程施工合同。工程内容为新建教学楼工程，承包范围为图纸标注地土建、采暖、给排水、电气等工程。安庆沟中学认可将锅炉房工程亦承包给赤峰建设建筑(集团)有限责任公司，但未签订施工合同。案外人陈某与案外人刘某签订建设工程施工合同，案外人陈某将安庆沟中学锅炉房工程承包给案外人刘某，承包范围为锅炉房拆扒建筑装修，时间为2013年8月30日至2013年9月30日。2013年9月8日，杜某作为乙方与王某2(作为甲方)签订建筑工程清包工合同，合同约定：王某2将安庆沟中学锅炉房建筑工程承包给杜某，承包内容、性质：包工不包料；按图纸要求施工框架主体、砌筑、装修，包括水暖、电；乙方提供吊车、搅拌机、模板、木方与施工相关的小型工器具，包括钉子、铁线、绑线。其他所用材料归甲方供应。工程价款合计139000元，如有变更，按国家调整价计算。付款方式基础施工完毕拨付总工程款的10%。框架主体完工验收合格后拨付总工款的50%。工程装修部分分期拨付45%合同价款。甲方预留乙方总施工费5%，待保修期完后全部付清。......。工期从2013年9月8日至2013年10月23日。工期为45天。......。违约责任：如果甲方未按合同要求履行合同义务拖欠劳务费，甲方应支付乙方工程总价每日5%的违约金。乙方未按合同履行合同义务，如工程质量不符合规定的质量标准，应向甲方支付所造成的质量损失或返工处理。......。合同签订后，杜某进行施工并已施工完毕。2013年9月18日，王某2给付杜某23400元。2013年10月28日，王某2给付杜某30000元。2013年11月7日，王某2给付杜某20000元。2013年11月17日，王某2给付杜某20000元。2014年1月25日，王某2给付杜某10000元，上述款项总计103400元。王某2给付杜某工程款时，杜某均于收到工程款时为王某2出具收据。上述收据中2013年10月28日的收据，大写金额为叁万元，小定金额为50000元，根据杜某、王某2一致认可杜某实际收到的金额为103400元，可以认定该收据记载的金额应为30000元。另查明，安庆沟中学锅炉房系安庆沟中学的附属工程，该工程由建筑公司承建。安庆沟中学附属工程实际施工人为王某2，由王某2负责安庆沟中学锅炉房工程的全部事务。
一审法院认为，杜某与王某2签订建筑工程清包工合同，王某2已按照合同约定给付杜某工程款103400元，则王某2应履行给付剩余工程款35600元的义务。杜某与王某2签订合同时约定违约责任，因王某2拖欠杜某部分款项未予给付，且自2013年10月23日至今未予给付，则杜某要求给付违约金的性质应为利息损失，杜某要求被告自2013年10月24日按月利率20‰给付违约金至欠款给付之日止的诉讼请求，符合法律规定。建筑公司作为安庆沟中学锅炉房工程的承建者，因其将工程转包给未有施工资质的自然人施工，对于未支付的工程款应承担连带给付责任。王某2辩称杜某工程质量不合格而未予给付剩余工程款合情合理的辩称理由，因未提供证据予以证明，不符合法律规定。建筑公司辩称锅炉房工程与其公司无关的理由不能成立。综上所述，对杜某要求王某2给付工程款的诉讼请求，法院予以支持35600元，超出部分，本院不予支持。对杜某要求王某2自2013年10月24日起按月利率20‰给付违约金至欠款给付之日止的诉讼请求，法院予以支持。对杜某要求建筑公司连带给付工程款的诉讼请求，法院予以支持。对杜某要求安庆沟中学承担连带给付责任的诉讼请求，因证据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告王某2于本判决生效后十日内给付原告杜某工程款35600元，并自2013年10月23日按月利率20‰给付欠款至还清时止的利息。二、被告赤峰建设建筑(集团)有限责任公司对本判决第一项内容承担连带给付责任。三、驳回原告杜某对赤峰市松山区安庆沟中学的诉讼请求及其他诉讼请求。
本院二审期间，被上诉人王某2向法庭提交主体分部工程质量验收记录、建设工程竣工验收证明书，证实锅炉房的施工单位就是上诉人建筑公司。上诉人建筑公司质证，对于王某2举的该组证据的真实性有异议，证据中加盖我公司的公章与我公司的公章不一致，我公司一直使用的是原子印章，而不是橡胶印章，通过证据上加盖印章看，明显是橡胶刻制的公章，对此我们向贵院提出公章鉴定申请来鉴定所加盖的印章与我公司的印章是否是同一印章。被上诉人安庆沟中学没有异议。被上诉人杜某无异议。被上诉人安庆沟中学无异议。
被上诉人安庆沟中学提交第一份证据统计表一份，证明涉案的附属工程安庆沟中学北锅炉房工程承建人是建筑公司，统计表第32项包括了北锅炉房240平方米就是涉案所建的工程。并且有赤峰建设（集团）有限责任公司的公章，也有委托人陈红武的签字。第二份证据，附属配套工程核查验收工作申请一份，证明涉案附属工程由建筑公司所建，申请是以公司的名义申请的，并有公司的公章。第三份证据，授权委托书一份，证明赤峰建设建筑（集团）有限公司授权实际施工人陈红武办理该工程的验收有关事宜。另外证明陈红武是该公司的授权委托人。上诉人发表质证意见，对于该份统计表真实性有异议，虽然统计表的第三页加盖了印有我公司字样的公章，但是第一、二页均没有建筑公司字样的印章，因此不能证明我公司是涉案的附属工程的施工人、承包人。对于验收申请的真实性有异议，我公司经代理人询问公司的工作人员，公司并未授权陈红武在该工程中实施认可代理行为。对于该三份证据所加盖印章的真实性我们有异议，因为安庆沟中学所举的三份证据加盖的印章与王某2举的证据加盖的印章不一致，对此，我公司同样申请法院委托相关的鉴定机构进行公章鉴定。安庆沟中学所举的三份证据均不能证实安庆沟中学不存在欠付工程款。被上诉人杜某质证对安庆沟中学提交的证据无异议。被上诉人王某2对安庆沟中学提交的证据无异议。
被上诉人安庆沟中学提交从松山区财政局复印盖有松山区财政局国库专用章的拨款凭证回单15枚及上诉人出具的发票15枚，证明松山区财政局已经超额拨付上诉人教学楼工程和附属工程工程款14146684元，上诉人已为我方出具发票，同时证明上诉人是涉案工程的承包人。
被上诉人王某2质证对上述证据无异议。上诉人建筑公司质证称不属于新证据，因被上诉人的过失未在举证期限内提出，法庭不应采信。该拨款凭证系复印件对其真实性无法确定，上诉人对其真实性有异议。对16枚发票原件，因没有我公司财务专用章，且被上诉人未提供拨付工程款明细，故不能证明该发票的金额系附属工程的工程款。我公司只对教学楼工程进行施工，附属工程的一切责任与我公司没有任何关系，我公司不予承担相应的责任。
本院认证如下，被上诉人王某2提交的主体分部工程质量验收记录、建设工程竣工验收证明书和被上诉人安庆沟中学提交的统计表、附属配套工程核查验收工作申请，授权委托书，上诉人建筑公司虽然对证据中加盖的建筑公司的公章的真实性提出异议，但未在本院指定期间内提交书面鉴定申请，视为其放弃权利。被上诉人安庆沟中学提交的松山区财政局拨款凭证（回单）和发票与上述证据相互印证，能够证明建筑公司承包了安庆沟中学附属工程。本院对上述证据予以采信。
经审理查明二审认定的事实与一审判决认定事实一致，本院直接予以确认。
另查明，安庆沟中学与赤峰市建设建筑(集团)有限责任公司签订的建设工程施工合同，工程内容为新建教学楼工程，合同价款为8313764元。附属工程亦由建筑公司承建。上诉人建筑公司二审质证时对被上诉人王某2提交的主体分部工程质量验收记录、建设工程竣工验收证明书和被上诉人安庆沟中学提交的统计表、附属配套工程核查验收工作申请，授权委托书中上诉人公章的真实性提出异议，申请对上述文件中加盖公章申请鉴定，但未在本院指定期间内提交书面鉴定申请。
本院认为，上诉人建筑公司上诉称其承包的工程不包括锅炉房工程，从被上诉人王某2提交的主体分部工程质量验收记录、建设工程竣工验收证明书和被上诉人安庆沟中学提交的统计表、附属配套工程核查验收工作申请、授权委托书能够认定建筑公司是涉案工程的承包单位，上诉人建筑公司虽然对证据中加盖的建筑公司的公章的真实性提出异议，但未在本院指定期间内提交书面鉴定申请，视为其放弃权利。而且被上诉人安庆沟中学提交的松山区财政局向上诉人建筑公司拨款凭证（回单）和上诉人在税务机关开具的建筑业统一发票也能够证明建筑公司承包了安庆沟中学附属工程，上诉人建筑公司称其不是锅炉房工程的承包单位的上诉理由不能成立。建筑公司承包了涉案工程后，又由案外人陈某与案外人刘某签订建设工程施工合同，将安庆沟中学锅炉房工程承包给案外人刘某，王某2又与杜某签订建筑工程清包工合同，合同中约定由王某2向杜某给付工程款的方式并承担违约责任。本案的争议焦点是上诉人建筑公司在本案中就杜某主张的清包工程款是否应当承担连带给付责任。就此本院认为，在建筑公司出借资质给陈某负有过错、权利人基于对建筑公司的信任而与陈某形成承包关系的情况下，建筑公司因出借资质存在过错，对借用资质方陈某拖欠工程款的行为承担连带责任。而本案中，存在层层转包的情形，杜某并非与陈某形成承包关系，而是陈某将工程转包给案外人刘某后，杜某又与王某2个人签订建筑工程清包工合同，合同亦明确约定了王某2个人向杜某履行给付责任。故依据合同的相对性，王某2应依约给付欠付杜某工程款及欠款利息。杜某要求建筑公司承担连带责任没有法律依据。杜某要求被上诉人安庆沟中学承担民事责任亦依据不足。
综上所述，上诉人建筑公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律欠当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院(2015)松民初7910号民事判决第一项，即王某2于本判决生效后十日内给付杜某工程款35600元，并自2013年10月23日按月利率20‰给付欠款至还清时止的利息；
二、撤销内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院(2015)松民初7910号民事判决第二项、第三项，即赤峰建设建筑(集团)有限责任公司对本判决第一项内容承担连带给付责任。驳回杜某对赤峰市松山区安庆沟中学的诉讼请求及其他诉讼请求；
三、驳回被上诉人杜某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1734元，二审案件受理费1734元，合计3468元，均由被上诉人王某2负担。二审邮寄送达费80元，由上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司和被上诉人杜某、王某2、赤峰市松山区安庆沟中学各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 雷 蕾
审判员 孙 磊
二〇一七年三月二日
书记员 刘 月