新疆生产建设兵团第九师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵九民终字第19号
上诉人（原审原告、反诉被告）新疆杰邦房地产开发有限公司（以下简称杰邦公司）。
法定代表人杨杰，该公司董事长。
委托代理人任静雅，该公司会计。
上诉人（原审被告、反诉原告）杜水风，女，汉族，1964年9月12日出生，
委托代理人腾光明，新疆新额律师事务所律师。
上诉人新疆杰邦房地产开发有限公司，上诉人杜水风因商品房买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2015）额垦民初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新疆杰邦房地产开发有限公司的委托代理人任静雅，上诉人杜水风及委托代理人腾光明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告（反诉被告）新疆杰邦房地产开发有限公司以划拨方式取得位于第九师上户西路的地块的土地使用权，规划用途为商业，该工程为人防工程。2010年8月24日原告新疆杰邦房地产开发有限公司与被告杜水风签订一份《商品房买卖合同》，被告（反诉原告）以每平方米9100元，房款总金额为311857元从原告处购买位于第九师上户西街路816号的第九师地下人防工程的C区031号商铺一间。
合同第六条约定，买受人的付款方式是买受人于合同签
订之日起七日内付首付款156857元，余款155000元分期10年向银行贷款，并按银行规定按月付款。
合同第七条约定，买受人逾期付款的违约责任。逾期超
过15日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买
受人按累计应付款的30%向出卖人支付违约金。买受人愿意
继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同
规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日
止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金.
合同第八条约定，交付期限。出卖人应当在2011年9月l日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备商品房经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。
合同第九条约定，出卖人逾期交房的违约责任。逾期超
过90日后，合同继续履行的，自本合同第八条规定的最后
交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受
人支付己交付房款万分之五的违约金。
合同第十五条约定，关于产权登记的约定。出卖人应当
在商品房交付使用后180日内，将办理产权登记需由出卖人提供的报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按己付房价款的万分之五向买受人支付违约金。
合同签订后，被告（反诉原告）杜水风向原告（反诉被告）新疆杰邦房地产开发有限公司支付156857元首付款，原告（反诉被告）于2012年5月1日交付房屋（因原告晚交房产生的违约金已作其他案件处理过），余款155000元原告答应帮助被告办理银行按揭贷款一事，原告至2014年4月15日才开始办理银行按揭贷款，后因房屋产权证及土地使用权证原告未协助办理，被告以此停止房屋按揭贷款，也
拒绝给付未余款155000元。
原审法院判决认为，双方当事人签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，买卖合同成立。合同中明确了双方的权利、义务及违约责任，双方当事人应遵守诚实信用原则严格履行合同。但合同签订后双方当事人没有完全履行自己在合同中的义务，双方都存在违约行为。原告（反诉被告）新疆杰邦房地产开发有限公司以该工程项目为地下人防工程，相关部门不予办理土地使用权证为由没有协助被告办理土地使用权证，但未能提供不能办理的土地使用权证的相关证据或者法律（政策）依据予以证明。根据合同约定，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，应承担不能办理土地使用权证的违约责任。同时，被告（反诉原告）在庭审中也未能提供可以办理的人防工程土地使用权证的相关证据或者法律（政策）依据予以证明。因此，被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）协助办理土地使用权证的诉讼请求不予支持。其次，被告未按合同约定给原告交付剩余房款至使原告未能办理房屋产权证。对此，被告也应依照合同约定的承担相应违约责任。
庭审中，原告（反诉被告）同意协助被告（反诉原告）
办理房屋产权证，原告（反诉被告）理应继续履行协助办理
房屋产权证的义务。
《商品房买卖合同》约定双方承担的违约金比例，原告
是按已付房价款万分之五支付，被告是按日支付逾期应付款
万分之五的，被告（反诉原告）提出要求提高原告（反诉被
告）违约金比例。本院认为违约金承担显失公平，根据合同
法的规定及考虑双方当事人利益衡量的原则，本院认为双方
当事人的违约金比例调整为接日支付逾期应付款万分之三
适宜，故对被告的辩论意见予以采纳。
双方违约金的计算是：原告（反诉被告）的违约金自商
品房交付使用后180日后计算至向人民法院起诉之日止，共计823天。被告的违约金按被告庭审答辩自认时间2014年4月14日可办理按揭贷款开始计算至原告向人民法院起诉之日止，共计290天。
综上，对原告（反诉被告）及被告（反诉原告）的诉讼
请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、
第六十条、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关
于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第五条、第十六条、第十八条第一款第一项、《中华人民共
和国民事诉讼法》第五十二条、第一百四十条之规定，判决
如下：
一、被告（反诉原告）杜水风给付原告（反诉被告）新疆杰邦房地产开发有限公司房款155000元及利息13485元；
二、原告（反诉被告）新疆杰邦房地产开发有限公司于
判决书生效之日起30日内协助被告（反诉原告）办理房屋产权证，承担因迟延办理房屋产权证违约金38269.5元。
三、驳回被告（反诉原告）的其他诉讼请求。
宣判后，原审原告新疆杰邦房地产开发有限公司提出上诉，理由为：一审法院依据被上诉人的反诉请求混淆事实，即被上诉人不予给付剩余购房款的理由就是上诉人仅仅未按照合同办理房屋产权证和土地使用权证，这显然说不过去，针对未付房款及未办理相关权证，合同均有约定，上诉人一直在严格尽力的履行合同约定，房屋产权证未办理系因被上诉人一直未给付房屋余款，本案项目是人防工程，土地使用形式系划拨，依据政策无法也不可能办理。我国产权与使用权系两个不同的概念，因此合同第九条办理产权登记不应包括土地使用权证的发放。被上诉人的反诉请求与合同事实不符，一审法院仅仅因为上诉人延迟办理产权证判上诉人承担违约金38269.5元，与事实不符且远远超出合同约定，严重侵害了上诉人的权益。
原审被告、反诉原告杜水风上诉称，原审判决认定事实清楚，但判决驳回上诉人要求被上诉人按照合同约定为上诉人办理土地使用权证有违法律规定和合同约定，请求二审法院改判被上诉人在合理期限内为上诉人办理土地使用权证证书，判决被上诉人按照双方约定为上诉人办理购房余款的银行按揭贷款。
经二审审理查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人杰邦公司与上诉人杜水风对双方签订的商品房预售合同的真实性、有效性均无异议，双方当事人也愿意依照合同的约定实际履行。通过对本案的审理，结合双方当事人的质证认证意见及理由，本案的争议焦点归纳为，1、杜水风在支付完50%商品房首付款后，余款何时给付，未能给付是一方的责任，还是双方的责任，是否构成违约；2、土地使用权证的办理是否系合同的约定，杰邦公司未能办理土地使用权证是否构成违约。针对焦点1，《商品房买卖合同》第六条：付款方式及期限中的第3项约定“买受人于合同签订之日起七日之内付清首付款156857元，余款155000元分期10年向银行贷款，并按银行规定按月付款”。此项规定中对余款的支付期限和方式，即确定了向银行贷款支付余款，何时办理，双方当事人应当履行什么义务，无约定。按照双方当事人意思表示向银行贷款实为银行按揭，那么就需要双方共同办理方能实现银行按揭贷款的目的，尤其是杰邦公司作为商品房的出售方应起到主导作用。庭审查明杰邦公司在2014年4月才办理完银行按揭贷款手续，于合同签订日2010年9月20日相隔三年有余，期间也没有再与买受人杜水风达成有关银行按揭贷款的补充协议，因此合同中对于购房余款给付期限约定不明，无法确定是哪一方的责任，现杰邦公司以杜水风违约为由，请求支付违约金的诉讼请求无证据证实，不能成立。针对焦点2，《商品房买卖合同》第十五条关于产权登记的约定：“出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的买受人不退房，出卖人按已付房价的0.05%向买受人支付违约金”。经查，杰邦公司未在合同约定的期限内协助上诉人杜水风办理房地产权属证书，致使杜水风未获得权属证书，杰邦公司已构成违约，应按约定承担违约责任，向杜水风支付78.42元。按照《商品房买卖合同》第一条项目建设依据“出卖人以划拨方式取得位于农九师上户西路的地块的土地使用权”，该项约定明确了杰邦公司投资建设的建设用地系划拨形式取得，属于地下人防工程，该土地使用权系国家所有，从法律上和事实上不能办理土地使用权证，对此，上诉人杜水风仍然坚持办理土地使用权证的反诉请求不能成立。对于原审判决认为本诉原告杰邦公司和反诉原告杜水风在本案中均有违约行为，并将本诉原告杰邦公司请求的违约金比例降低，将反诉原告杜水风请求的违约金比例提高，而本案中的杰邦公司和杜水风均未提出因对方违约造成损失的证明材料，合同法规定违约金的过高或者过低，是建立在造成损失的基础之上，本案中双方当事人约定的违约金比例未超出法律规定，故原审判决变更当事人对违约金约定的比例，无事实根据也无法律依据，本院应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2015）额垦民初字第80号民事判决。
二、杜水风向新疆杰邦房地产开发有限公司支付购房款155000元。此款由新疆杰邦房地产开发有限公司于判决生效之日起30内协助杜水风依合同约定办理商品房贷款。
三、新疆杰邦房地产开发有限公司给付杜水风违约金78.42元，于判决生效之日给付。
四、驳回上诉人新疆杰邦房地产开发有限公司和上诉人杜水风的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费元2696元，由新疆杰邦房地产开发有限公司负担。反诉费525元，由杜水风负担。
二审案件受理费3252元，上诉人新疆杰邦房地产开发有限公司负担3152元，上诉人杜水风负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 勇
审 判 员 杨振国
代理审判员 孙惟勤
二〇一五年六月十五日
书 记 员 郭 健