山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁15民终987号上诉人(原审被告)：山东明珠材料科技有限公司，住所地：山东省泰安市宁阳县磁窑镇幸福路北首。法定代表人：王德虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：喻胜勇，山东元序律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：山东中海新材料集团有限公司，住所地：山东省茌平县乐平铺镇。法定代表人：张家旗，该公司经理。委托诉讼代理人：薛光，男，该公司工作人员。上诉人山东明珠材料科技有限公司（以下简称明珠公司）因与被上诉人山东中海新材料集团有限公司（以下简称中海公司）合同纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2016）鲁1523民初2423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人明珠公司的委托诉讼代理人喻胜勇，被上诉人中海公司的委托诉讼代理人薛光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明珠公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，将本案改判或发回重审，全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审对案件事实认定不清，应发回重审。一审对案件事实没有审理清楚，对于被上诉人提交的证据材料并没有认真的逐一核对，没有核对被上诉人的发货的数量，没有核对被上诉人支付货款的数额，因此，一审对案件的事实认定不清。其中一审对案件事实认定错误较大的有：（一）北京通州绿色家园项目：首先，发货单数量仅为5147.18平米，与合同约定不符。其次，被上诉人向第三方收取了货款三十万元，属于违约行为，一审未认定。再次，此项目中有139.043平米没有收货人签收。最后，合同中只对平板和一般异型有价格约定，而对其他的复杂异型、特殊异型没有约定，因此，对于众多的异型、不规则板的单价以及焊缝、开槽的费用需要逐一核对图纸进行确定，而一审仅仅依据被上诉人的只有第一页有签字的收货单认定上诉人欠货款数额是错误的。（二）济南联合财富广场项目：首先，被上诉人提交的发货单数量仅为6942平米，总金额为1234684元，不仅数量、金额与合同约定不符，而且，所有发货单的签收人都不是合同约定的收货人。其次，合同对开槽、焊缝的费用并没有约定，被上诉人增加此项是错误的。再次，合同约定的超宽1500mm为加价点，而被上诉人以超宽1200mm为加价点是错误的。最后，对于异型、特殊异型应该对比图纸逐一计算确定。而一审并没有对上述问题逐一解决，而是笼统的去掉了部分的费用且一审并未明确是如何计算的，所以，一审对此项目的事实认定不清。（三）盘锦科技馆项目：首先，被上诉人违约收取了六十六万余元的货款，是违约行为，一审没有认定。其次，被上诉人发货仅有5067平米，其中787.8667平米没有收货人签收，其中1150.2207平米收货人与合同约定的不一致，一审予以认定是错误的。再次，对于异型、不规则板一审没有根据图纸逐一核对，是错误的。二、一审仅认定上诉人应承担违约责任是错误的。一审仅仅认定了上诉人存在违约行为，对于被上诉人的违约行为没有认定是错误的。被上诉人的违约行为是私自向第三方收取货款。一审已经认定，被上诉人在北京通州绿色家园项目上私自收取货款三十万元，在盘锦科技馆项目私自收取货款六十多万元，一审认为双方没有约定被上诉人不能收取货款是错误的。首先，根据上诉人与被上诉人签订的合同的性质可以看出，双方签订的是委托加工合同，上诉人委托被上诉人加工铝单板，同时，委托被上诉人将货物送到指定的第三方，上诉人支付加工费。分析上诉人与被上诉人的法律关系可以看出，被上诉人有权向上诉人主张加工费用，被上诉人无权直接向第三方主张加工费用，所以，被上诉人向第三方直接主张货款是违约行为，应该承担相应的违约责任。其次，在上诉人与被上诉人签订的合同中明确约定了，未经上诉人的同意，被上诉人不得向第三方收取货款，显然，被上诉人已经违约，应该承担违约责任。综上所述，一审认定事实不清，请求贵院依法改判或发回重审。中海公司辩称，关于发货单的实际数量，经被上诉人重复核对与被上诉人的诉求一致。关于发货单的签收情况，被上诉人经重复核对并没有无人签字的发货单，只有一批发货单是在当天发货单的尾页上进行了签收。关于被上诉人收取第三方货款的问题，因上诉人不履行支付货款的义务，被上诉人不得已接收了第三方支付的货款，但金额并非上诉人所诉。关于开槽及焊缝等面积计算问题，被上诉人是按照合同约定进行计算的，合同中未约定，但被上诉人在计算时加入开槽及焊缝是因当时明珠的负责人张斌翔口头承诺的。关于发货单签收人与合同指定收货人不符的情况，被上诉人与实际收货单位沟通得知发货单所有的签字人员全部是收货单位的员工，可以代其收货，并且实际收货单位出具了相应的证明。被上诉人在一审中提交的证据及庭审中当事人的陈述足以证明一审所认定的事实。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。中海公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求明珠公司立即支付所欠货款297924.79元及运费89800元；2、要求明珠公司支付违约金，违约金自2014年11月6日起至还清之日止，按每日1‰计算；3、要求明珠公司负担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：中海公司系由原山东祥润新材料有限公司变更而来。自2014年10月份至2016年6月份之间，基于每个用料工程，双方协商签署了多份铝板销售或委托加工合同，合同内容基本一致，明珠公司向中海公司购买或委托其加工铝单板，中海公司依照合同约定生产好各种规格的铝单板后将货物直接运送至工程实际施工地，然后明珠公司向中海公司支付货款。在以上诸多工程项目及相关的销售或委托加工合同中，中海公司就其中一审法院有管辖权的工程向一审法院提起了诉讼，包括青岛新世纪项目、青岛晓港项目、枣庄游泳馆项目、青岛银座扶梯项目、济南军区项目、明珠投标样块项目、济南联合财富广场项目、北京通州绿色家园项目、中铁十局图书馆项目、盘锦科技馆项目等共计10项。从中海公司所提交的欠款清单明细中可以看出，青岛新世纪项目及济南军区项目的货款均已付清，其余八个项目尚有货款未付。对于青岛晓港项目，从中海公司所提交的合同上可以看出，该合同的需方为山东五岳明珠铝业有限公司，供方为山东祥润新材料有限公司，但是从对账函上可以看出，明珠公司对该项目欠款979.40元予以确认。对于枣庄游泳馆项目，双方之间签署了采购合同，合同约定：1.单次发货500平方米以上且运输距离500公里以内的运输费用由中海公司方负担；2.如逾期付款则按应付货款每天支付3‰的违约金，该合同签署后中海公司发送了货物，明珠公司支付了部分货款，2016年1月12日，经对账显示尚欠货款金额为5586.78元。对于青岛银座扶梯项目，双方签订了加工合同，合同约定：1.合同约定的单价不含税但是包含运费；2.如逾期付款应当每日支付1‰的逾期利息，经2016年1月12日的对账显示，截至2015年12月31日，欠款金额为4450.93元。对于济南联合财富广场项目，2015年8月26日，双方签订了定作加工合同，合同中并未约定运费的负担方式，但约定如逾期付款每日支付3‰的违约金，合同签署后，中海公司依照合同约定发送了货物，明珠公司尚欠货款33996.18元未付（其中包括焊缝及开槽款共计4692.281元）。对于北京通州绿色家园项目，2016年1月17日双方签订了销售合同，合同约定：1.单次发货300平米以上，运输距离在500公里以内的运费由中海公司负担；2.如逾期付款则按应付货款每天支付3‰的违约金，合同签署后，中海公司依照合同约定多批次发送了货物，明珠公司仅支付了部分货款，尚欠4147.50元未付。对于盘锦科技馆项目，双方签订了销售合同，合同中并未约定运费的负担方式，但约定如逾期付款每日支付3‰的违约金，合同签署后，中海公司依照合同约定发送了货物，明珠公司尚欠货款244924.79元未付。对于明珠投标样块项目，双方没有签署合同，但从对账函中可以看出，中海公司向明珠公司发送了该批次货物属实，明珠公司在对账函上注明，投标样块不合格导致投标未通过，无法收回款项。对于中铁十局图书馆项目，双方没有签署合同，虽然中海公司出示了发货单，但发货单上并没有明珠公司的签章，同时明珠公司也否认收到了该批货物。基于上述合同款一直未能获得清偿，中海公司多次催要未果，特诉至法院，请求判如所请。一审法院认为，本案的争议焦点为：中海公司要求明珠公司立即支付所欠货款、运费并给付违约金是否有事实及法律上的依据。本案中中海公司与明珠公司之间存在着长期的业务来往，在具体到每一个工程项目时，双方之间均以销售或者加工的名义签署合同，而后依照合同的约定履行相应的义务，而不是签署合同后长时间的一直按照该份合同履行。就每一个项目而言，双方之间均成立独立的买卖或承揽合同关系，双方之间账务来往的混乱并不是必须合并审理的法定事由，因此，中海公司有权就部分工程项目向一审法院提起诉讼。明珠公司对于枣庄游泳馆、青岛银座扶梯及济南联合财富广场合同的真实性并无异议。对于盘锦科技馆项目，该份销售合同上有明显的传真码，为传真件，而不是复印件，且该合同已经基本得到履行，因此其真实性依法应当予以认定。因中海公司与明珠公司所签订的购销及加工合同系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效合同。合同履行过程中，双方应遵循诚实信用原则，积极行使合同权利、履行合同义务。中海公司与明珠公司所签订的购销或加工合同的内容基本一致，中海公司的主要义务为按照合同要求加工、生产各种规格的铝塑板并运输到指定地点，明珠公司的主要义务为按约定支付货款，因此，在争议事实无法认定时，双方均负有对已经履行合同义务的情况进行举证证明的责任。结合双方所签署的两份对账函，对于截至2015年12月31日青岛银座扶梯项目欠款4450.93元、青岛晓港项目欠款979.40元及枣庄游泳馆项目欠款5586.78元的事实，明珠公司在对账时并未提出异议，因此，上述三个项目的欠款金额应当以对账函显示金额为据。对于投标样块部分货款，明珠公司在对账函中做出了否认，因此，该部分货款不应由明珠公司负担。对于中铁十局图书馆项目，双方并没有签署相关的买卖或加工合同，并且中海公司所提交的证据中并无明珠公司的印章或其授权收货人的确认，无法证明明珠公司已经收到该批货物，因此，中海公司要求明珠公司支付该部分货款缺乏事实依据，一审不予支持。对于运输费用89800元，在已经签署的合同中并没有关于运输费用应当由明珠公司承担的约定，因此，中海公司要求明珠公司承担该部分费用同样没有事实及法律依据，一审不予支持。对于济南联合财富广场项目，在双方所签订的加工合同中，经双方合意，将焊缝及开槽费用去除，因此中海公司在应收账款中多列的焊缝及开槽款共计4692.281元应当在欠款总额中予以去除，结合中海公司所提交的对账函、发货单及欠款明细，对于该工程尚欠货款29303.899元（33996.18元-4692.281元）的事实本院予以认可。对于北京通州绿色家园项目，中海公司方依照约定向明珠公司发送了货物，同一批次的多份发货单只在其中一份上签字符合行业惯例，明珠公司所述的300000元回款也已经被列到了欠款明细的回款金额中，因此，对于该工程的欠款金额4147.50元，一审予以认可。对于盘锦科技馆项目，同一天同一批次的多份发货单只在其中一份上签收符合行业惯例，同时，明珠公司所述第三方的回款六十多万元在中海公司的欠款明细中也已经计算在内，因此，对于该项目的欠款金额244607.84元，一审法院予以认可。本案中中海公司、明珠公司双方之间存在大量的业务来往，虽然针对每个工程项目单独签订了合同，但明珠公司在支付货款的过程中却没有严格按照合同约定逐笔支付，而是采取阶段性定额支付的方式，中海公司在收到款项后自行将款项分配到各个合同账目项下，另外由于双方之间长期没有明确的总结性的对账，导致双方之间的账目来往比较混乱。从明珠公司所提交的付款明细中可以看出，共计付款28次，其中既有山东五岳明珠铝业有限公司的银行汇款，也有明珠公司的银行汇款，既有个人汇款也有公司汇款，同时还有借据、收据及顶账协议等。明珠公司所提供的付款明细表显然无法证实其已经支付本案涉案合同全部欠款的事实，因此，其依法应当承担举证不能的法律后果。明珠公司负有支付货款的合同义务及对付款情况进行证明的责任，在其无法证明的情况下，对于回款及欠款情况，应当以中海公司方所提交的详细且明确的账务来往明细为据。因此，明珠公司的合计欠款金额应当认定为288894.349元（244607.84元+4147.50元+29303.899元+5586.78元+4450.93元+979.40元）。对于逾期付款违约金，合同中约定如逾期则按每日3‰或1‰支付违约金，庭审过程中，中海公司方主动提出对于所欠货款均按每日1‰支付违约金，该要求同样过高。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，对于逾期支付的货款应当按照年利率24%计算违约金。本案涉及多份合同，且货物收到时间及部分回款时间均不确定，中海公司也没有明确指出每笔欠款形成逾期的具体时间，因此，对于逾期货款的违约金应当自2016年9月6日中海公司起诉之日起开始计算。中海公司要求自2014年11月6日开始支付违约金显然缺乏事实依据，一审不予支持。对于明珠公司所提出的中海公司直接向用户收取了部分货款的问题，合同中并未明确约定货款必须先支付给明珠公司，并且从中海公司所提交的账务明细中可以看出，明珠公司所提出异议的款项均已经计算在了账目回款栏目中，明珠公司的权益并未因此受损，因此，明珠公司以此认定中海公司违约，缺乏事实及法律依据，一审法院不予认可。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、山东明珠材料科技有限公司于判决生效后十日内向山东中海新材料集团有限公司支付货款288894.349元及违约金（违约金自2016年9月6日起至还清之日止，按年利率24%计算）；二、驳回山东中海新材料集团有限公司的其他诉讼请求。二审中，被上诉人提交了两份书证，一是张斌翔与山东泰信幕墙工程有限公司签订的承包协议一份，拟证明张斌翔为山东明珠材料科技有限公司的负责人，被上诉人与张斌祥达成的口头协议应视为与明珠公司达成了协议。二是山东泰信幕墙工程有限公司的企业信用信息公示报告一份，拟证明该公司是明珠公司的法人股东。上诉人质证认为，证据一没有上诉人的公章显示在承包协议中，所以上诉人无法判断该份证据真实与否，据上诉人所知张斌翔与被上诉人同样存在着一份承包协议，实际管理着被上诉人的公司。证据二是一份复印件，我方不予质证。对被上诉人提交的两份书证的真实性，上诉人不予认可，被上诉人亦未提交其他证据予以印证，对该宗证据，不予采信。庭审中，上诉人提出就争议项目中涉及的异型、不规则板、特殊异型的定义、单价及济南联合财富广场项目中焊缝及开槽的数量需经双方核对图纸后，予以确定，就济南联合财富广场项目中焊缝及开槽之费用也需双方协商，但在本院指定的半个月的期限内，其并未就上述事项与被上诉人进行沟通；就涉案货款支付情况，上诉人称需与被上诉人进行对账，在指定的时限内，双方亦未对账。在2017年7月5日的法庭调查中，双方均称关系破裂，对账、沟通无法进行。2017年7月12日被上诉人中海公司提交书面申请，同意济南联合财富广场项目的开槽和焊缝费用从原审认定的该项目欠款中扣除10877.91元。二审认定的其他事实同原审认定的事实。本院认为，本案的争议焦点问题为：一、原审关于北京通州绿色家园项目、盘锦科技馆项目及济南联合财富广场项目尚欠货款数额的认定是否有依据。二、被上诉人直接向第三方收取部分货款之行为是否违约，如系违约，应承担怎样的违约责任。就北京通州绿色家园项目欠款的认定。首先，就实际发货量，被上诉人提交的未有收货人签字的发货单上载明的货物已经计入在相应批次发货单的“合计”项内，该批次发货单有收货人签字接收。即便部分发货单上收货人非指定的收货人，但被上诉人在原审中提交的第三方出具的证明、录音等证据可以认定相应签收人员为第三方的工作人员。退一步讲，在2016年9月1日上诉人出具给被上诉人的《中海代明珠加工项目金额差异说明》中，上诉人就争议项目的发货量并未提出异议。基于上述情况，原审就发货量的认定，并无不当。其次，对异型、不规则板，上诉人在上述《中海代明珠加工项目金额差异说明》中并未就异型、不规则板的单价提出异议。上诉人虽然主张该宗货物的定义及单价需参照图纸与被上诉人核对，但在本院指定的期间内，就其所称的核对事项无积极行为。其仅以一审未依据图纸逐一核对主张原审对该部分的认定错误，对其主张，不予采纳。就该项目欠款，原审依据被上诉人提供的应收款项明细认定上诉人一方的欠款为4147.50元，并无不当。就盘锦科技馆项目的发货量及异型、不规则板单价的认定与北京通州绿色家园中同类产品的认定相同，原审依据该项目的对账明细认定上诉人欠款为244607.84元，并无不当。就济南联合财富广场项目欠款的认定。原审依据发货单、双方对账函及欠款明细等证据认定上诉人尚欠货款数额为33996.18元。首先，就发货量及异型、特殊异型的单价及超宽加价点的认定，上诉人在2015年12月31日的《应收账款对账函》中就上述事项并未提出异议，应视为其就被上诉人提供的该项目《对账单明细》中列明的各种货物单价、数量及加价点计算等事项的认可，上述两份书证双方均予盖章，上诉人二审中提出的异议，缺乏依据。再次，就开槽和焊缝费用，因被上诉人自行认可该项费用可以从项目欠款中扣除10877.91，其自愿承担之行为对上诉人有益且不违反法律规定，本院予以准许。该项目上诉人的尚欠货款应为23118.27元（33996.18元-10877.91元）。关于被上诉人收取第三方货款之行为的认定。首先，双方签订的书面合同中并未明确货款必须先给付上诉人。其次，双方合同虽然约定未经上诉人同意，被上诉人不得收取第三方货款，但对被上诉人收取第三方货款的行为，上诉人在2016年9月1日提供给被上诉人的《中海代明珠加工项目金额差异说明》中未提出异议。再次，在北京通州绿色家园项目、盘锦科技馆项目的财务明细中，被上诉人收取的第三方的款项在项目回款栏目中已经计入，上诉人的权益并未因此受损。基于上述几点，原审对上诉人提出的被上诉人收取第三方款项之行为属于违约的抗辩未予采纳，并无不当。涉案货款，因被上诉人的自愿承担行为，相应发生了变更，上诉人应当支付被上诉人的欠款数额为282890.72元（即：青岛晓港项目979.40元+青岛银座扶梯项目4450.93元+枣庄游泳馆项目5586.78元+通州绿色家园项目4147.50元+盘锦科技馆项目244607.84元+济南联合财富广场项目23118.27元）。综上，因被上诉人自行要求就济南联合财富广场项目的焊缝和开槽费用从上诉人欠款中扣除10877.91元，导致本案事实发生变化，本案依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销山东省茌平县人民法院（2016）鲁1523民初2423号民事判决；二、上诉人山东明珠材料科技有限公司于判决生效后十日内向被上诉人山东中海新材料集团有限公司支付货款282890.72元及违约金（违约金自2016年9月6日起至判决确定付款之日止，按年利率24%计算）；三、驳回被上诉人山东中海新材料集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7116元，保全费3520元，共计10636元，由山东中海新材料集团有限公司负担2876元，由山东明珠材料科技有限公司负担7760元；二审案件受理费4949元，由上诉人山东中海新材料集团有限公司负担4846元，由山东明珠材料科技有限公司负担103元。本判决为终审判决。审判长  陈家勇审判员  刘 颖审判员  吴艳锋二〇一六年七月十四日书记员  杨 炫