湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂08民终8号上诉人（原审原告）：中国一冶集团有限公司，住所地湖北省武汉市青山区36街坊（青山区工业路3号一冶科技大楼）。法定代表人：宋占江，董事长。委托诉讼代理人：陈芬，系该公司员工。委托诉讼代理人：杨超，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司，住所地湖北省赤壁市陆水湖大道241号。法定代表人：陈年春，总经理。委托诉讼代理人：陈伟，系该公司员工。委托诉讼代理人：鲍泽方，湖北文喆律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：孙必松，男，1965年1月13日出生，汉族，住�北省钟祥市。委托诉讼代理人：肖贵宾，湖北京中金律师事务所律师。上诉人中国一冶集团有限公司（以下简称“一冶公司”）因与被上诉人赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司（以下简称“宏艺公司”）、孙必松建设工程施工合同纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人一冶公司的委托诉讼代理人陈芬、杨超，被上诉人宏艺公司的委托诉讼代理人陈伟、鲍泽方，被上诉人孙必松及其委托诉讼代理人肖贵宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一冶公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第四项，改判支持一冶公司的原审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由宏艺公司、孙必松共同承担。事实及理由：1、原判认定�冶公司与宏艺公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》为无效合同属事实认定错误。2、即便《建设工程施工劳务分包合同》因违反法律规定而无效，但各方在合同中达成的确定工程造价的结算条款仍然有效，原判依照定额标准确定工程造价无法律依据。3、案涉湖北中三信建设工程服务有限公司做出的《工程造价咨询报告书》应作为各方工程造价结算的依据。4、即使《建设工程施工劳务分包合同》被认定为无效，并不必然导致《合同解除协议》无效，本案诉争工程价款应按照合同约定价款的70%办理分包结算。被上诉人宏艺公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。一冶公司在其上诉状中错误适用福建、北京、广东、浙江高院的有关规定，认为即使建设工程施工合同无效，但仍应参照合同约定结算工程价�。理由是2012年1月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于地方法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》中规定，“地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的指导意见、规定等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引”。被上诉人孙必松辩称，原判认定基本事实清楚，适用法律准确，判决合法，请求二审法院驳回上诉、维持原判。理由：1、案涉《建设工程施工劳务分包合同》在实际履行中并非纯劳务分包，而是包工包料，属于非法转包，系以合法形式掩盖非法目的，符合合同法及建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释规定的合同无效的情形，原判认定合同无效是正确的。2、原判依据公平原则，按照定额标准确定工程价款，处理正确。司法解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。首先，该条款规定的是承包人对发包人的工程款请求权，有权请求按合同约定支付工程价款的是承包人，而非一冶公司主张的任何一方。其次，该条款的前提条件是“建设工程竣工验收合格”。本案中，合同约定的工程尚未竣工，一冶公司即强行清场，更谈不上验收。3、湖北中三信建设工程服务有限公司做出的《工程造价咨询报告书》程序不合法，且未经各方一致认可，原判不予采信合法。4、案涉《建设工程施工劳务分包合同》被认定无效后，其后续《合同解除协议》也无效，其他关于违约责任承担的约定当然无效。一冶公司主张按合同价70%结算工程价款无法律依据。一冶公司向一审法院起诉请求：1、宏艺公司按照合同约定，立即返还一冶公司工程款4953732.40元（13480915元-12822830.98元×70%×95%）及利息（按照中国人民银行同期贷款利率5.35%从2015年10月15日起计算至宏艺公司返还欠款本金之日止）；2、宏艺公司承担工程安全罚款12000元、质量罚款30000元、工期违约责任罚款2120000元（违约金计算方式为每延迟一天按10000元计算），合计2162000元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率5.35%从2015年12月15日计算至宏艺公司付清之日止）；3、宏艺公司立即将其人员、材料、工机具、设备退离施工现场（以一冶公司提交的公证书后所附清单为准），并交付工程施工现场；4、宏艺公司完善已完成的工程内容的验收工作并提交工程资料，提交足额的工程税票；5、宏艺公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年7月，一冶公司和宏艺公司签订《建设工程施工分包合同》，约定：宏艺公司承建荆�麒麟·万华城项目一期一阶段土建工程二标段建筑及结构（包括多层45#、46#及对应1#地下室、48#楼、高层1#、2#住宅楼及对应2#地下室）；分包方式为劳务分包；合同采用固定单价方式，固定单价为除砼、钢筋、垂直运输外的全费用综合单价（详见合同附件《合同综合单价表》），合同价款包括：人工费、材料费（垂直运输、钢（材）筋及商品砼由承包人供应）、材料二次倒运、机械费、施工机械场内外运输费、机械进出场费、实验费、规费、利润、管理费、水电费、场地清理费、保险费、全部税费等全部费用以及施工（技术）措施（非夜间地下室施工照明、地下室雨水抽排等）、安全文明措施、环保措施等各项费用和各种不可预见的费用（包括施工区域内临时设施）及综合单价的风险费用。承包范围内的合同单价在整个合同执行期间不做任何调整；合同价款暂估为22856946元；承包人供应的材料为商品砼和钢筋；除承包人供应材料外，施工中所需用到的各类材料均由分包人提供，包括不限于建筑胶水、界面剂、铁丝、铁钉、对拉（止水）螺杆、橡胶（钢板）止水带、螺帽、垫铁、垫块、焊条焊剂、水泥支撑条、水泥、砂石、石灰、砌体、面砖、钢板网、耐碱玻纤网格布（镀锌钢丝网）等；合同附件有《综合单价报价表》，综合单价报价表记载48#、多层45#、46#、高层1#、2#暂定工程造价为22856946元，备注一栏显示整个施工中的具体项目均为包工包料或者全费用（不含商品砼、钢筋主材）。2014年8月25日，一冶公司和宏艺公司又签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：宏艺公司以劳务分包的方式承建荆门麒麟·万华城项目一期一阶段土建工程一标段主体结构工程及建筑工程；分包方式为劳务分包，提供分包劳务内容见附�合同综合单价表；合同计价方式为：约定不同工序的劳务综合单价，按确认的工程量计算，价款暂估为11919970元；不同工序的劳务综合单价计价见合同综合单价表；承包人供应的材料见合同综合单价表。但该合同后并无附件。2014年10月15日，宏艺公司向一冶公司出具承诺书，承诺：“我公司（宏艺公司）与贵公司（一冶公司）签订的劳务合同、采购合同、租赁合同均按贵司管理要求签订，其中2014年8月签订建设工程施工劳务分包合同（合同编号：YY2013021FWN-10）；即将完善的中国一冶集团有限公司荆门麒麟·万华城一期一阶段土建工程采购合同（合同编号：中国一冶集团采合字（2015-yy）第669号CG）；周转材料、小型机具租赁合同（合同编号：JA2015026号）等在施工过程中严格按贵司两年质量治理的合同管理要求，其中采购合同、租赁合同根据现场实际同意与贵�实施办理部分比例的出（入）库结算手续（含发票的提供），确保过程中的管理痕迹。工程竣工最终结算同意按本承诺书附件一扩大劳务版本合同综合单（报）价表中固定综合单价执行。（附件一附后）”承诺书后附了综合单价报价表，该报价表和2014年7月签订的《建设工程施工分包合同》的附件一致。但一冶公司和宏艺公司并未签订采购合同和租赁合同。孙必松和宏艺公司约定交纳管理费后，宏艺公司同意孙必松挂靠该公司承建荆门麒麟·万华城项目。孙必松于2014年9月组织工人进场施工。施工期间，一冶公司只提供了商品砼、钢筋以及垂直运输设备，其余均为孙必松包工包料。孙必松实际施工的内容为多层41#——46#楼及对应1#地下室范围、48#楼多层商铺、49#楼商铺基础。现场施工过程中，均由孙必松负责管理，宏艺公司没有参与管理。施工过程中，孙�松的施工队伍因未准时参加安全例会，被处以罚款100元；因施工过程中存在质量问题，被罚款13次，共计30000元。施工过程中，孙必松在一冶公司领取工作服、安全帽的款项为20492元，领取床架的款项为10660元。2015年9月28日，一冶公司和宏艺公司签订《合同解除协议》，约定：由于宏艺公司在履行2014年8月签订的《建设工程施工劳务分包合同》过程中，无法满足一冶公司工程总体进度要求且多次发生工人围堵项目部及闹事等事件，双方协商一致同意解除《建设工程施工劳务分包合同》；双方组织预算人员进行核对并于7个工作日内办理完工程退场清（结）算手续，工程结算值以双方签章确认为准；本协议签订后，若宏艺公司再次发生工人围堵、恶意讨薪及逾期不结算，视宏艺公司违约，分包结算价款将按合同单价的70%办理。该协议签订后，宏艺公司（孙�松）仍然存在工人围堵、逾期不结算的情形。2015年10月30日之后，孙必松的施工队停工，停工后施工现场尚遗留有部分孙必松的机械设备及材料（详见附件：《1#平台需退场机具设备明细表》）。2016年1月5日，一冶公司、宏艺公司、孙必松三方共同签署《委托书》，约定：三方共同委托炜达湖北置业有限公司委托中介机构对1#平台的工程造价进行核算；中介机构的咨询费由上述三方委托人均摊承担，由一冶公司先行支付，后从应付工程款中扣还。一冶公司因此支付咨询费51000元。2017年10月25日，经湖北天正建设工程咨询有限公司鉴定，孙必松已完工工程一期一阶段土建（多层45#、46#及对应1#地下室范围、48#多层商铺）按扩大劳务分包承诺书附件《综合单价报价表》中的固定综合单价进行造价鉴定，41#——44#楼、49#商铺基础工程按现行2013湖北省相关定额进行造价鉴定，材料价格按施工期间2014年9月至2015年8月荆门市建设工程造价管理站发布的《荆门工程造价信息》调整，工程造价15190199.15元；全部按扩大劳务分包承诺书附件《综合单价报价表》中的固定综合单价进行造价鉴定，工程造价为13074432.20元；全部按现行2013湖北省相关定额进行造价鉴定，材料价格按施工期间2014年9月至2015年8月荆门市建设工程造价管理站发布的《荆门工程造价信息》调整，工程造价为19285053.07元；另有部分无法确定的工程造价：1、部分签证单争议差额为171459元；2、48#商铺垂直运输、车道位置改变对该处柱采用植筋处理、地下室及48#商铺基础采用砖胎膜、砌体加筋、阳台砼翻边等工程做法争议，双方未提供证据资料，无法确定造价结论意见。至今，一冶公司共支付宏艺公司工程款项9980000元，并通过荆门市东宝区劳�保障监察局直接支付孙必松的工人工资3038000元。孙必松从宏艺公司已经领取9880000元。宏艺公司已经提供一冶公司营业税发票8500000元。一审法院认为，本案争议的焦点有：1、2014年7月签订的《建设工程施工分包合同》、2014年8月25日签订的《建设工程施工劳务分包合同》、2014年10月15日宏艺公司向一冶公司出具的《承诺书》以及2015年9月28日签订的《合同解除协议》的效力如何认定；2、孙必松是否本案工程的实际施工人；3、上述合同无效后的工程造价计算依据；4、对湖北天正建设工程咨询有限公司的《工程造价咨询报告》中无法确认的工程造价的处理；5、一冶公司应否按照合同价款的70%办理分包结算；6、宏艺公司应否承担施工过程中的安全罚款、质量罚款、工期违约罚款；7、宏艺公司应否立即将公司人员、材料、工机具、设备退离施工现场，并交付�程施工现场；8、宏艺公司应否完善已完成的工程内容的验收工作并提交工程资料，并提交足额的工程税票；9、一冶公司先行垫付的咨询费应否由宏艺公司、孙必松承担；10、一冶公司要求宏艺公司立即返还工程款4953732.40元并支付利息的诉请应否支持。关于第一个争议焦点。1、2014年7月签订的《建设工程施工分包合同》。虽然一冶公司否认该合同的真实性，但从查明的事实来看，一冶公司和宏艺公司确实签订了该合同，且从施工过程中材料的供应以及一冶公司认可的水电费承担方式、工程价款结算方式等来看，双方实际履行的就是该合同，即该合同才是双方当事人的真实意思表示。从该合同的内容来看，虽然双方约定的是劳务分包，但从合同中关于材料提供方式和价款约定方式来看，分包人要承担除了商品砼、钢筋之外所有材料的供应，承包人支付给分�人的价款不仅包含了这一部分材料款，还包含材料二次倒运、机械费、施工机械场内外运输费、机械进出场费、实验费、规费、利润、管理费等，分包人实际上是包工包料（除商品砼、钢筋、垂直运输设备）承建了合同约定的建设工程，即该合同并非纯劳务分包，实际上是违法分包。且该合同实际上是由没有资质的实际施工人孙必松借用有资质的宏艺公司的名义与一冶公司签订的建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，2014年7月签订的《建设工程施工分包合同》无效。2、2014年8月25日签订的《建设工程施工劳务分包合同》。从庭审查明的事实来看，该�同并非当事人的真实意思表示，当事人签订该劳务分包合同实际上是为了掩盖其违法分包的非法目的，合同当事人实际上也没有按照该合同内容履行义务，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的……”，2014年8月25日签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效。3、2014年10月15日宏艺公司向一冶公司出具的《承诺书》。《承诺书》的主要内容就是宏艺公司承诺同意按照附件综合单价报价表中的固定综合单价作为工程结算依据。而综合单价报价表实际上是对包工包料（除商品砼、钢筋、垂直运输设备）的价格约定，同上，承诺书和综合单价报价表的约定属于违法分包，一审法院确认承诺书及其附件均无效。4、2015年9月28日签订的《合同解除协议》。因为该《合同解除协议》解除的是2014年8月25日签订的《建设工程施工劳务分包合同》，而《建设工程施工劳务分包合同》已经本院认定为无效合同，无效合同自始无效，不存在解除的问题，故《合同解除协议》丧失了其存在的基础法律关系，不能产生解除合同的法律效力。关于第二个争议焦点。一冶公司认为孙必松是宏艺公司的工作人员，其在本案工程中系履行职务行为。宏艺公司和孙必松均认为二者之间系挂靠关系，孙必松是本案工程实际施工人。单就宏艺公司出具给孙必松的授权委托书而言，宏艺公司与孙必松在涉案工程中是委托代理关系，但从以下几点来看：1、孙必松给宏艺公司出具了承诺书，双方约定孙必松按照工程款的1%缴纳管理费，孙必松要通过宏艺公司领取工程款；2、荆门麒麟·万华城项目现场施工由孙必松全权负责，宏艺公司没有参与管理。一审法院认为，所谓挂靠，即�有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工。从孙必松出具的承诺书以及现场的实际施工管理来说，孙必松与宏艺公司之间实际上形成的是挂靠与被挂靠的关系。而宏艺公司出具给孙必松的授权委托书，是挂靠的对外表现形式，即孙必松要借助有资质的建筑施工企业的名义来实现挂靠，则需要通过授权委托书才能借用宏艺公司的名义。因为宏艺公司给孙必松出具授权委托书的行为名义上是委托代理，实际上是要实现挂靠与被挂靠的非法目的，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，以合法形式掩盖非法目的的合同为无效合同，故宏艺公司与孙必松之间的委托代理合同为无效合同，依法不能产生代理的法律后果，一审法院确认孙必松和宏艺公司之间是挂靠关系，孙必松是本案实际施工人。关于第三个争议焦点。一冶公司认为仍然应该按照承诺书的附件综合单价报价表确定的综合单价作为工程款结算依据，孙必松认为应该按照定额标准确定工程造价。一审法院认为，综合单价报价表约定的价格为固定综合单价，对于固定单价的合同，其固定价款确定的依据是工程全部完工，因为各个建筑环节成本不一，特别是基础部分成本相对较高，若工程未完工，在施工人仅完成前段成本较高的工程后，就该完工部分仍然适用固定单价明显对施工人不公平。一审法院对鉴定机构采用定额标准进行鉴定的结论予以确认。鉴定机构的第一种和第二种鉴定结论，因为都依据了综合单价报价表的价格，不予采信。故一审法院确认孙必松实际完工部分的工程造价为19285053.07元（不含争议部分）。关于第四个争议焦点。《工程造价咨询报告》中认定了部分无法确定的工程造价：1、部分签证单争议差额为171459元；2、48#商铺垂直运输、车道位置改变对该处柱采用植筋处理、地下室及48#商铺基础采用砖胎膜、砌体加筋、阳台砼翻边等工程做法争议，双方未提供证据资料，无法确定造价结论意见。对争议签证单，均因黄蓉签署“不予签证”或将孙必松签证的价格做更改后再予以确认而导致争议，一冶公司认可黄蓉签字确认的内容，孙必松不认可黄蓉签字确认的内容，但孙必松又不能提供证据证明黄蓉签字确认的内容与其实际施工情况不相符，一审认为应该以黄蓉签字确认的内容为准。故对于双方仍存在争议的工程价款171459元，因孙必松举证不能，不应纳入孙必松的工程价款。对工程做法争议，一冶公司和宏艺公司、孙必松在庭审中均未提交证据，无法确定该部分工程造价，故对双方就该部分争议的主张均不予采纳。关于第五个争议焦点。一冶公司认为宏艺公司违反了《合同解除协议》的约定，应该按照该协议第三条的约定，分包结算价款按照合同单价的70%结算。因《合同解除协议》第三条关于工程款结算仍然约定按照原合同单价或者原合同单价的70%结算，而原合同单价是对包工包料约定的综合固定单价，属于违法分包，违反了法律的禁止性规定，该结算条款无效，不能作为本案结算工程款的依据，故对一冶公司的该项请求不予支持。关于第六个争议焦点。一冶公司要求宏艺公司承担安全罚款、质量罚款以及工期违约罚款。因一冶公司据以主张上述违约责任的合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。……”因此，合同被确认无效以后，就自始无效，具有溯及既往的效力，双方的合同关系不再存在，合同中约定的违约责任条款也应�于无效，当事人也不得基于原合同主张违约责任。故对一冶公司要求宏艺公司承担安全罚款、质量罚款以及工期违约罚款的诉请不予支持，同时对一冶公司工期延误工期的鉴定申请不予准许。关于第七个争议焦点。因一冶公司已经委托他人对孙必松未施工完成的项目继续进行施工，孙必松事实上不能再继续进行该项目的施工，故对一冶公司要求宏艺公司将材料、工机具、设备退离施工现场的诉请予以支持。因孙必松是实际施工人，施工现场的材料、设备均由其管理，故其也负有将材料、设备退离施工现场的义务。关于退场设备、材料的具体明细，以判决书附件所附明细为准。关于一冶公司要求交付施工现场的诉请，因为施工现场已经由一冶公司管理，不再由孙必松、宏艺公司管理、控制，故不存在向一冶公司交付施工现场的必要，对一冶公司的该诉请不予支持。关于第八个争议焦点。因孙必松作为实际施工人同意完善已完成的工程内容的验收工作并提交工程资料，对其该项诉请予以支持。关于工程税票，一冶公司在庭审中明确要求宏艺公司提供的为增值税发票。因一冶公司已经支付工程款13018000元，而宏艺公司仅提供8500000元的营业税发票（营业税改增值税之前），还剩4518000元未提供发票，因目前营业税的应税项目已经改成缴纳增值税，故宏艺公司还应向一冶公司提供4518000元的增值税发票。对于剩余的工程款项，应在一冶公司支付后，由宏艺公司提供增值税发票。关于第九个争议焦点。一冶公司认为根据三方出具的委托书，“中介机构的咨询费用由上述三方委托人均摊承担，由中国一冶集团有限公司先行支付，后从应付工程款中扣还”，故在扣除应由一冶公司承担的17000元之后，剩余34000元应由宏艺公司承担。孙必松认为是单方委托，不具有法律效力。一审法院认为，湖北中三信建设工程服务有限公司虽然是基于炜达湖北置业有限公司的单方委托出具的咨询报告，但炜达湖北置业有限公司是获得了一冶公司、宏艺公司以及孙必松三方委托授权以后才委托湖北中三信建设工程服务有限公司核算工程造价的，一冶公司、宏艺公司、孙必松与炜达湖北置业有限公司签订的委托书是各方真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，委托书依法成立并生效。委托书中关于咨询费的约定对宏艺公司及孙必松均有约束力，故对于一冶公司先行垫付的咨询费51000元，应由宏艺公司、孙必松各分担17000元。关于第十个争议焦点。根据查明的事实，实际施工人孙必松已完工部分工程造价为19285053.07元。一冶公司已经支付的款项为13018000元。施工过程中，孙必松在一冶公司领取安全帽、工作服的款项为20492元，领取床架的款项为10660元，孙必松和宏艺公司共计应该承担的造价咨询费34000元，上述三项费用，均属于应该支付给一冶公司而尚未支付的，现将该款项列入一冶公司已付款项目，则一冶公司实际付款共计13083152元。因一冶公司不能按照工程价款的70%办理结算，则一冶公司还应支付6201901.07元，故一冶公司不存在多付工程款的情形，对一冶公司要求宏艺公司返还多支付的工程款并支付利息的诉请不予支持。综上所述，因一冶公司没有多支付工程款，不能要求宏艺公司返还工程款并支付利息；一冶公司与宏艺公司签订的合同无效，不能按照合同约定向宏艺公司主张安全罚款、质量罚款、工期违约罚款，对一冶公司的上述诉请不予支持；因一冶公司已经委托他人对孙必松未施工完成的项目继续进行施工，孙必松事实上不能再继续进行该项目的施工，故对一冶公司要求宏艺公司、孙必松将材料、工机具、设备退离施工现场的诉请予以支持；作为履行合同的附随义务，宏艺公司、孙必松应该配合一冶公司完善已完成的工程内容的验收工作并提交工程资料，并根据一冶公司支付工程款的数额提供足额的增值税发票。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司、孙必松于判决生效之日起十日内将材料、设备退离荆门麒麟·万华城项目施工现场（需退场材料、设备明细见附件）；二、赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司、孙必松于判决生效之日起十日内配合中国一冶集�有限公司完善已完工程的验收工作并提交工程资料；三、赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司于判决生效之日起十日内向中国一冶集团有限公司提供4518000元的增值税发票；四、驳回中国一冶集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费67210元，由中国一冶集团有限公司负担67110元，由赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司、孙必松负担100元。二审中，当事人没有提交新的证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，1、2014年8月28日，案外人帅杰以宏艺公司（甲方）名义与孙必松（乙方）签订一份《委托施工协议》，约定甲方将一冶公司荆门麒麟万华城项目一期一阶段土建分包工程（包括45#、46#及对应1#地下室、48#楼，1#、2#住宅楼及对应的2#地下室等施工内容暂定面积40352平方米，工程总造价22856946元，具体以一冶公司安排的施工工程量为准）委托乙方进行施工，委托后甲方与一冶公司签订合同内的所有权责全部由乙方负责承担。乙方须向甲方支付管理费和甲方因此项目所发生的前期经营费用60万元。工程款必须由一冶公司打到甲方账上后由甲方转付给乙方。该协议尾部甲方栏有帅杰的签字并加盖有宏艺公司印章，宏艺公司在本案中对该公章真实性予以否认，但认可孙必松为案涉工程的事实施工人，宏艺公司认可其未实际参与案涉工程的施工。2、2016年1月5日，一冶公司、宏艺公司、孙必松共同委托炜达湖北置业有限公司组织具有市级以上工程造价咨询资质的中介机构对一号平台的工程合同造价进行核算。核算以一冶公司与宏艺公司于2014年7月签订的《建设工程施工分包合同》为基础，合同清单范围内的按合同约定结算，合同清单外的按08定额及相关规范进行核算。3、2016年1月20日，湖北中三信建设工程服务有限公司受炜达湖北置业有限公司委托，就荆门麒麟万华城项目一期（1#地下室、41#-46#楼、48#楼）出具中三信价字（2016）第8号《工程造价咨询报告书》，咨询结论：分包已完工程量确认单范围内的编制金额为12822830.98元。2016年1月22日，湖北中三信建设工程服务有限公司出具《说明》，声明：①《工程造价咨询报告书》的结果仅对咨询合同约定工作内容负责，对合同范围外的材料等市场因素造成的造价变化不予承担责任；②委托人对所提供资料的真实性、完整性负责；③委托人对咨询报告的使用应当恰当，咨询人对使用不当产生的后果不承担责任。该《说明》尾部手书补记有“不是最终决算，还需另行核对。核对时间为元月22日至24日，25日出具核对结果。”该补记内容上加盖有湖北中三信建设工程服务有限公司的公章。4、孙必松及其�托诉讼代理人在一审庭审（开庭时间为2016年5月19日）中陈述：“对于交付施工现场有意见，因为孙必松施工的工程并未进行工程结算，也没有收到退场通知，一冶公司的这个诉讼请求没有事实依据。关于工程资料和税票我们可以提供，验收工程已经验收了”、“我们可以配合一冶公司对已完成的工程内容进行验收，并提交工程资料”。5、一冶公司在二审庭审中陈述：“一冶公司只与宏艺公司签订过一份《建设工程施工劳务分包合同》（该合同签订时间为2014年8月25日），2014年7月的《建设工程施工分包合同》存在过，但未经一冶公司签字、盖章，一冶公司对2014年7月的《建设工程施工分包合同》不认可”。本院认为，本案系一冶公司以宏艺公司为被告提起的工程款结算纠纷。需要明确的是，一冶公司与宏艺公司之间存在名为劳务分包实为建设工�分包合同关系。孙必松在本案中为无独立请求权第三人，其与一冶公司之间不存在合同关系，且一冶公司亦未针对孙必松提出诉讼请求。就本案诉争工程价款进行结算的适格主体应为一冶公司与宏艺公司双方。当然，将实际施工人孙必松追加为本案第三人以便查清案件事实亦是妥当的。本案上诉争议的焦点主要在于湖北中三信建设工程服务有限公司出具的《工程造价咨询报告书》是否应作为诉争工程价款的结算依据？案涉《工程造价咨询报告书》虽系一冶公司、宏艺公司、孙必松的共同受托人炜达湖北置业有限公司委托湖北中三信建设工程服务有限公司作出，但不应被采信作为一冶公司与宏艺公司结算工程价款的依据。主要理由：1、该咨询报告编制的依据之一为2014年7月的《建设工程施工分包合同》，但一冶公司认为该份《建设工程施工分包�同》未经一冶公司签字、盖章，对该份合同不认可。另外，本案中亦无证据证实编制《工程造价咨询报告书》的其他依据材料已经过一冶公司、宏艺公司、孙必松共同认可，该咨询报告编制依据不充分；2、本案中无证据证实湖北中三信建设工程服务有限公司已将《工程造价咨询报告书》的征求意见稿或正式报告书面送达给了宏艺公司及孙必松，违反了湖北省人民政府令第311号《湖北省建设工程造价管理办法》第十七条“工程造价咨询企业的初步审查意见应当书面送达发包人和承包人双方。发包人和承包人在收到后15日内，应当反馈同意或修改的意见。逾期无反馈意见的，视为已经认可”之规定，该咨询报告编制程序存有瑕疵；3、湖北中三信建设工程服务有限公司于2016年1月22日出具的《说明》中记载“（该咨询报告）不是最终决算，还需另行核对。核对时间为元月22日至24日，25日出具核对结果。”但宏艺公司、孙必松均未于2016年1月22日至24日参与对该咨询报告相关数据的核对，湖北中三信建设工程服务有限公司也未于2016年1月25日出具经当事人核对后的最终咨询报告。鉴于中三信价字（2016）第8号《工程造价咨询报告书》未被采信，则一冶公司在本案中依据该咨询报告主张的其与宏艺公司之间就本案诉争工程发生的应付工程总价款应为12822830.98元的诉讼主张缺乏有效证据证实，本院对其该项诉讼主张不予支持。本案中，本院仅凭现有证据无法查清一冶公司就本案诉争工程应支付给宏艺公司的总工程价款具体金额是多少，也就无法进一步对一冶公司是否向宏艺公司超额支付了工程款、超付金额是多少等关键事实作出认定。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关�“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一冶公司应对其主张的“其已向宏艺公司超额支付了4953732.40元工程款的事实”负有举证证明责任，但一冶该公司所提供证据不足以证明其主张的事实成立，依法应由一冶公司对此承担不利后果。故本院对一冶公司诉请宏艺公司返还其已超额支付工程款4953732.40元的诉讼请求不予支持。另外，需要特别阐明的是，本案工程款结算纠纷的适格结算主体为一冶公司与宏艺公司，孙必松与一冶公司之间并无合同关系，宏艺公司将诉争工程非法转包给实际施工人孙必松施工，孙必松无权代替宏艺公司就一冶�司与宏艺公司所签订合同项下工程的工程款进行直接结算，且孙必松在本案中并未提出独立的诉讼请求。依法需将一冶公司与宏艺公司、宏艺公司与孙必松之间的法律关系厘清，不可不作区分。原判将宏艺公司与孙必松的合同地位混同，采信本案中无独立请求权第三人孙必松申请司法鉴定的鉴定报告意见，并直接将其作为一冶公司与宏艺公司之间就本案诉争工程价款的结算依据，进而认定一冶公司还应支付工程欠款6201901.07元，事实及法律依据不足。此外，本院亦注意到，一冶公司在本案中并未对孙必松个人提出诉讼请求，即未请求孙必松将材料、设备退离施工现场，并配合一冶公司完善已完工程验收工作并提交工程资料。但一审法院却判令孙必松与宏艺公司共同将材料、设备退离施工现场，配合一冶公司完善已完工程验收工作并提交工程资料，显系超出了一冶公司的诉讼请求进行裁判，实属不妥，本应予以纠正。但考虑到孙必松为本案诉争工程具体组织施工的实际施工人，且孙必松在一审庭审中陈述：“关于工程资料和税票我们可以提供，验收工程已经验收了”、“我可以配合一冶公司对已完成的工程内容进行验收，并提交工程资料”，以及孙必松在一审判令其承担责任的情况下未提起上诉，且在二审中孙必松明确要求本院驳回一冶公司的上诉、维持一审判决的具体情况，另外一审判令孙必松承担部分责任，亦未损害国家利益、社会公共利益及他人合法权益，故本院对此不再作纠正。综上所述，中国一冶集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67210元，由上诉人中国一冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  向华波审判员  刘永清审判员  罗艳红二〇一八年三月二十八日书记员  吴文倩