湖南省郴州市苏仙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）郴苏刑初字第162号
公诉机关湖南省郴州市苏仙区人民检察院。
被告人胡连生，男，1956年10月29日出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年11月30日被郴州市公安局苏仙分局刑事拘留，2014年1月7日被郴州市公安局苏仙分局依法逮捕。现押于郴州市看守所。
辩护人徐稳，广东稳健律师事务所律师。
湖南省郴州市苏仙区人民检察院以郴苏检公诉刑诉（2014）153号起诉书指控被告人胡连生犯合同诈骗罪，于2014年8月22日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省郴州市苏仙区人民检察院指派检察员余永忠出庭支持公诉，被告人胡连生及其辩护人徐稳均到庭参加诉讼。案件在审理过程中，公诉机关二次建议延期审理，本院均依法准许，又经郴州市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
湖南省郴州市苏仙区人民检察院指控，2012年11月，被告人胡连生找到郴州金桥基础工程有限公司副总经理汪某某，谎称自己承包了郴州众帮房地产开发有限公司凤凰新城5、7、10、14栋桩基础工程，可以将该工程转包给汪某某施工，并以帮郴州众帮房地产开发有限公司收取质量保证金为由，骗取汪某某726000元。随后被告人胡连生将骗得的赃款用于偿还高息债务。
2013年1月26日，被告人胡连生挂靠郴州市第二建筑工程有限公司，与郴州众帮房地产开发有限公司签订了凤凰新城2栋住宅楼施工合同。在施工过程中，被告人胡连生先后以购买塔吊、人货电梯为名，骗取郴州众帮房地产开发有限公司1800000元；以支付工程款和民工工资为由，骗取郴州众帮房地产开发有限公司2000000元；以承包凤凰新城1栋住宅楼为名，骗取朱快平押金1200000元；假冒神强混凝土公司和宏拓钢材公司“朱剑兵”出具收据，以支付混凝土款和钢材款的名义，骗取郴州众帮房地产开发有限公司工程拨付款3506000元。被告人胡连生将骗得的赃款用于偿还高息债务。
公诉机关就其指控向法庭举出的证据有：书证、证人证言、被告人的供述与辩解、被害人的陈述等证据。公诉机关认为，被告人胡连生的行为已构成合同诈骗罪，提请本院依法予以判处。
被告人胡连生辩称，他没有虚构事实，主观上没有诈骗的意图，其所收取朱快平的1200000元押金双方有施工合同，只是因为条件不允许才没有施工。其辩护人徐稳提出，被告人胡连生主观上没有非法占有郴州众帮房地产开发有限公司拨付的工程款、材料款的目的，其收取朱快平的1200000元押金是在郴州众帮房地产开发有限公司的授意下取得，同时，被告人胡连生所欠高息借款是郴州众帮房地产开发有限公司协助借得，郴州众帮房地产开发有限公司知情被告人胡连生用该公司的拨付工程款、材料款偿还部分高息。其次，被告人胡连生与郴州众帮房地产开发有限公司签订了相关合同，客观上没有虚构事实。故被告人胡连生的行为不构成犯罪。
经审理查明：
1、2012年11月，被告人胡连生找到郴州金桥基础工程有限公司副总经理汪某某，谎称其可以将自己承包的郴州众帮房地产开发有限公司开发的凤凰新城住宅小区第5、7、10、14栋桩基工程转包给汪某某施工，并以帮助郴州众帮房地产开发有限公司收取质量保证金为由，骗取汪某某726000元。被告人胡连生将骗得的赃款用于偿还其高息债务。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
（1）被害人汪某某的陈述证明，2012年12月，胡连生与他所在的郴州市金桥通基础工程有限公司签订了凤凰新城5号栋、7号栋、10号栋、14号栋桩基工程合同，合同约定每一根桩要交2000元的质量保证金，由胡连生代收交给郴州众帮房地产有限公司，总计876000元。他于2013年1月10日交给胡连生726000元质保金，其中，他将156000元从银行转账给了胡连生，剩余的570000元，胡连生叫他和欧阳某通帮其偿还了欠款。具体为：同年1月10日至12日，还了唐某某、植阳英100000元和150000元，抵扣胡连生应退还凤凰新城2号栋的质量保证金260000元，及一名姓杨的人60000元。同年1月12日，胡连生在郴州市军泰酒店向他和欧阳某通出具了726000元质保金的收据。然而，凤凰新城5号栋、7号栋、10号栋、14号栋桩基工程并不是胡连生和郴州众帮房地产有限公司承包的工程，而是深圳市盛业地下工程有限公司承包的工程，胡连生的这种行为是利用基础工程承包合同进行诈骗。
（2）证人唐某某的证言证明，2012年10月，汪某某介绍胡连生向他借款100000元，并由汪某某对该借款进行担保。汪某某称其在胡连生那里承包了一工程，如果胡连生归还不了这笔借款就从工程款里面扣。借款到期后，胡连生没有按约定日期还款。他多次找胡连生催讨，胡连生总是推托。最后，他就找到汪某某，汪某某将这100000元借款还给了他。
（3）证人欧阳某的证言证明，2012年10月底，胡连生以搞工程缺少资金为由向他借款150000元，并承诺一个月后归还。他于是向朋友借了150000元给胡连生。胡连生到了2012年12月底都没将钱还给他。他去找胡连生要钱，胡连生让他把钱先还给朋友，然后用他还朋友的这150000元冲抵凤凰新城5号、7号、10号、14号栋的质保金，他同意了。就这样，这150000元便算在了凤凰新城5号、7号、10号、14号栋726000元质保金里面了。
（4）证人谢某某的证言证明，他当时只将凤凰新城基础工程第一期1栋、2栋发包给了胡连生。后来，他知道胡连生又把这个基础工程转包给了欧阳某通、汪某某等人后很恼火，便不想把后续的基础工程给胡连生。2013年1月底，他在与汪某某谈签约的事情时，告诉汪某某可以将5号、7号、10号、14号栋的质保金给深圳市盛业地下工程有限公司，也可以给郴州众帮房地产有限公司。汪某某称已经将这笔钱给了胡连生，他于是告诉汪某某5号、7号、10号、14号房子的基桩工程没有承包给胡连生。
（5）证人何某某的证言证明，凤凰新城5号、7号、10号、14号楼房的桩基工程是由郴州众帮房地产开发有限公司与深圳市盛业地下工程有限公司签订了合同，由深圳市盛业地下工程有限公司负责施工。凤凰新城2号栋的土建工程是胡连生以郴州市第二建筑工程公司的名义承包的。
（6）深圳市晶莹琨房地产开发投资有限公司与汪某某签订的郴州凤凰新城基础工程（内部）承包协议书证明，被告人胡连生以深圳市晶莹琨房地产开发投资有限公司名义与被告人胡连生签订合同，将郴州凤凰新城5、7、10、14栋桩基工程承包给汪某某施工，并按每根基桩2000元向汪某某收取工程质量保证金。
（7）被告人胡连生出具的收据证明，被告人胡连生收取被害人汪某某726000质量保证金的事实。
（8）郴州众帮房地产开发有限公司出具的证明，证实郴州众帮房地产开发有限公司开发的凤凰新城一期5、7、10、14栋人工挖孔及机械冲孔桩与深圳市晶莹琨房地产开发投资有限公司及被告人胡连生个人无任何关系，郴州众帮房地产开发有限公司也未向被告人胡连生收取桩基工程质量保证金。
（9）郴州凤凰新城一期桩基工程施工合同书证明，2013年4月3日，郴州众帮房地产开发有限公司与深圳市盛业地下工程有限公司签订了郴州凤凰新城一期桩基工程施工合同，将凤凰新城一期5、7、10、14栋桩基工程发包给深圳市盛业地下工程有限公司施工。
（10）被告人胡连生的户籍证明证明，被告人胡连生出生于1956年10月29日，案发时已达到完全刑事责任年龄。
（11）被告人胡连生的供述证明，他在没有与郴州众帮房地产开发有限公司签订5号、7号、10号、14号栋桩基工程合同的情况下，为了偿还他人的高息借款和材料款，于2012年11月18日和12月29日分别与汪某某就郴州凤凰新城5号、7号、10号、14号桩基工程签订了《郴州众帮房地产开发有限公司郴州凤凰新城基础工程（内部）承包协议书》，向汪某某收取桩基工程质量保证金726000元。
2、2012年11月21日，被告人胡连生与郴州众帮房地产开发有限公司签订一份《建筑工程施工框架协议》，承建由郴州众帮房地产开发有限公司开发的凤凰新城项目第一期工程的1、2号栋住宅楼。2013年1月26日，被告人胡连生挂靠郴州市第二建筑工程有限公司，正式与郴州众帮房地产开发有限公司签订凤凰新城2号栋住宅楼建设施工合同。被告人胡连生在上述两份合同履行过程中，于2012年12月13日以购买塔吊和人货电梯为名，骗取郴州众帮房地产开发有限公司1800000元，于2013年1月25日以支付工程款和民工工资为由，骗取郴州众帮房地产开发有限公司2000000元。被告人胡连生将骗得的赃款用于偿还其个人高息债务。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
（1）证人何某某的证言证明，他是郴州众帮房地产开发有限公司副总经理。2013年1月26日，胡连生作为郴州市第二建筑工程公司项目经理与他们公司签订了一份建设施工合同，承建凤凰新城2号楼。合同履行期间，胡连生一共侵吞郴州众帮房地产开发有限公司7846000元，其中包括钢材、混凝土款3506000元，地方材料款1300000元，主体施工队工程款2800000元，民工工资240000元。另外，胡连生还以各种名义骗取他们公司4800000元，还骗取了朱快平1200000元押金不还，致使他们公司代其偿还给朱快平，由此损失1250000元。
（2）郴州众帮房地产开发有限公司与被告人胡连生签订的《建筑工程施工框架协议》证明，郴州众帮房地产开发有限公司与被告人胡连生于2012年11月21日签订一份建筑工程施工框架协议，将开发的凤凰新城项目第一期工程的1、2号栋承包给被告人胡连生施工。
（3）郴州市第二建筑工程有限公司与郴州众帮房地产开发有限公司签订的凤凰新城住宅楼第2栋《建设工程施工合同》证明，郴州市第二建筑工程有限公司与郴州众帮房地产开发有限公司于2013年1月26日签订建设工程施工合同，承包凤凰新城住宅楼第2栋建设工程。
（4）郴州市第二建筑工程有限公司与被告人胡连生签订的《建设工程内部承包合同书》证明，2013年1月26日，郴州市第二建筑工程有限公司与被告人胡连生签订一份《建设工程内部承包合同书》，由被告人胡连生承建凤凰新城住宅楼第2栋工程，并向郴州市第二建筑工程有限公司按工程总造价的1.25%上交管理费。
（4）郴州众帮房地产开发有限公司工程保障金前期用款审批表及支付凭证证明，2012年12月13日，被告人胡连生以购买立体吊机和人货电梯为由，向郴州众帮房地产开发有限公司申请拨款1800000元，郴州众帮房地产开发有限公司根据其申请拨付了1800000元给被告人胡连生。
（5）郴州众帮房地产开发有限公司工程保障金前期用款审批表、请款报告、胡连生出具的收据及中国建设银行网上电子回单证明，2013年1月24日，胡连生以支付材料款及工人工资为由，向郴州众帮房地产开发有限公司申请拨款2500000元，郴州众帮房地产开发有限公司实际拨付了2000000元给被告人胡连生。
（6）胡连生、胡某的银行流水明细表证明，被告人胡连生诈骗所得赃款的去向。
（7）被告人胡连生的供述证明，2012年12月13日，他以购买塔吊为由从众帮公司领取1800000元，众帮公司将这1800000元转账到他在广东省惠州上杨开户的建设银行卡上。他将其中的140000元转账到胡某的建设银行卡上，用于他在广东省惠州市建设工地发工资，并还了倪满元16000元的高利贷利息。他将剩余的1500000元转账到他在郴州市开户的建设银行卡上，用于偿还其所欠高利贷及工地开支。其中，还胡洁20000元、林道平40000元、李承锋50000元、莫新学20000元、肖泽辉500000元、赵鹏100000元、容文涛150000元、邱才峰120000元、汪某某75000元、罗元均40000元、杨燕玲45000元、胡丽华70000元、古光远80000元，还偿还了陈钏100000元，另外有80000元用于工地上开支。2013年1月25日，他以发工资和支付工程款为由向众帮公司领取2000000元，但是没有发工资和支付工程款，而是将该款的大部分都用于归还他在广东省惠州市因建筑工程所借高利贷的本金和利息。其中，段亮云18920**元、杨燕玲460000元、郑秋龙190000元、陈昌杰900000元、容文涛100000元、林道平10000元、伍绍丽20000元、刘雪英22400元，剩余的钱都被他花了。
本院认为，被告人胡连生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实或隐瞒真相的方式骗取公私财物，价值达4526000元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人胡连生犯合同诈骗罪罪名成立，本院予以支持。对公诉机关关于被告人胡连生在履行其挂靠郴州市第二建筑工程有限公司与郴州众帮房地产开发有限公司签订的凤凰新城2栋住宅楼施工合同过程中，骗取朱快平押金1200000元的指控，经查，被告人胡连生于2012年11月21日与郴州众帮房地产开发有限公司签订《建筑工程施工框架协议》，承建郴州众帮房地产开发有限公司开发的凤凰新城项目第一期1、2号栋工程后，与朱快平签订《土建劳务分包合同》，将凤凰新城住宅楼第2栋的土建工程分包给朱快平施工，并收取朱快平1200000元押金。后来，因为施工工作面未符合正常施工标准，导致朱快平无法进入工地施工，朱快平要求被告人胡连生退还1200000元押金未果后，到凤凰新城项目工地阻工，迫使郴州众帮房地产开发有限公司代被告人胡连生退还朱快平1200000元押金。
本院认为，被告人胡连生与郴州众帮房地产开发有限公司及朱快平之间对于工程的承包及分包均签订了相关书面合同，合同中所约定的工程项目客观存在，且被告人胡连生收取朱快平1200000元押金没有违反法律禁止性规定。被告人胡连生没有借签订合同或履行合同去骗取朱快平1200000元押金的主观犯意，客观上也未虚构和隐瞒事实，其与朱快平之间就1200000元押金一事属民事纠纷。故公诉机关该指控意见依法不能成立，本院不予支持。对公诉机关关于被告人胡连生在履行其挂靠郴州市第二建筑工程有限公司与郴州众帮房地产开发有限公司签订的凤凰新城2栋住宅楼施工合同过程中，假冒神强混凝土公司和宏拓钢材公司“朱剑兵”出具收据，以支付混凝土款和钢材款的名义，骗取郴州众帮房地产开发有限公司工程拨付款3506000元的指控，经查，被告人胡连生在履行其挂靠郴州市第二建筑工程有限公司与郴州众帮房地产开发有限公司签订的凤凰新城2栋住宅楼施工合同过程中，郴州众帮房地产开发有限公司先后拨付给被告人胡连生工程款7000000余元，被告人胡连生将其中部分款项作其他用途使用，造成账面亏空3506000元。被告人胡连生为了平衡账目，以神强混凝土公司和“朱剑斌”的名义开具共计3506000元购买材料的票据充抵账面亏空。本院认为，郴州众帮房地产开发有限公司拨付给被告人胡连生的7000000余元工程款，依法应当属于被告人胡连生所有，被告人胡连生开具的3506000元票据只用于填补自身的账目亏空，而并诈骗郴州众帮房地产开发有限公司。故公诉机关该指控意见依法不能成立，本院不予支持。对被告人胡连生的辩护人徐稳关于被告人胡连生与郴州众帮房地产开发有限公司签订了相关合同，客观上没有虚构事实，其行为不构成犯罪的辩护意见，经查，被告人胡连生在未与郴州众帮房地产开发有限公司签订凤凰新城5、7、10、14栋桩基础工程施工合同的情况下，虚构其承包了凤凰新城5、7、10、14栋桩基础工程，并承诺将该工程转包给汪某某施工，从而向汪某某收取工程质量保证金726000元用于偿还其个人所欠高息债务。并在履行与郴州众帮房地产开发有限公司签订就凤凰新城项目第一期工程1、2号栋住宅楼签订的《建筑工程施工框架协议》过程中，隐瞒事情真相，以购买塔吊和人货电梯及支付工程款和民工工资为借口，将郴州众帮房地产开发有限公司支付的3800000元工程款用于偿还其个人高息债务。其行为已符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，依法构成合同诈骗罪。故被告人胡连生的辩护人徐稳该辩护意见与事实、法律不符，其辩护理由依法不能成立，其该辩护意见本院不予采纳。采纳辩护人徐稳关于被告人胡连生收取朱快平1200000元押金及以神强混凝土公司和“朱剑斌”的名义开具共计3506000元购买材料的票据充抵账款的行为不构成犯罪的辩护意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人胡连生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月30日起至2026年11月29日止。）
二、继续追缴被告人胡连生合同诈骗所得赃款4526000元，发还给各被害人及被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢祥昌
审 判 员 黄孝勇
人民陪审员 雷世荣
二〇一五年十月十日
代理书记员 何智慧
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。