河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终2743号
上诉人（原审第三人）：吕素艳，女，1974年5月25日出生，汉族，职员，住承德县。
委托诉讼代理人：李春雨，河北博开律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张瑜，女，1986年8月12日出生，汉族，现住北京市密云区。
委托诉讼代理人：吴仁超，河北国正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴春香，女，1973年8月22日出生，汉族，现服刑于河北省女子监狱。
上诉人吕素艳因与被上诉人张瑜、吴春香民间借贷纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2016）冀0824民初3068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人吕素艳及委托诉讼代理人李春雨、被上诉人张瑜及委托诉讼代理人吴仁超参加了诉讼。本案现已审理终结。
吕素艳上诉请求：1、依法撤销滦平县人民法院（2016）冀0824民初3068号民事判决书；2、依法改判上诉人吕素艳与被上诉人吴春香签订的房屋买卖协议有效，上诉人吕素艳为滦平城关新建路社区05鑫港小区B11号楼1单元110室房屋的所有权人；事实和理由：原审判决认定事实及适用法律均有错误，应依法予以改判，本案案由为房屋买卖合同纠纷，张瑜变更诉讼请求后其与被上诉人吴春香之间的法律关系为民间借贷纠纷，张瑜已不再是本案房屋买卖合同纠纷的当事人，应驳回其诉讼，由其另行主张，而不是在本案买卖合同纠纷中审理其民间借贷纠纷。张瑜对诉争房屋不享有优先受偿权。优先受偿权是一种法定权利，非法律有明确规定外不得享有。我国法律规定的优先受偿权《担保法》第三十三条、第六十三条和第八十二条规定的债权人有权以拍卖、变卖抵押物、质物和留置物的价款优先受偿。而张瑜的债权显然不属于法定优先受偿权的任何一种，且诉争房屋与张瑜、与被上诉人吴春香之间的债权债务不存在任何关联性，上述债权债务发生时起至今双方未对诉争房屋设定任何担保物权。本案中吕素艳作为善意第三人已实际履行了买卖合同的主要义务及附随义务，并实际占有了该房屋，符合善意取得的条件。原审法院采取保全措施之前的2015年4月20日，上诉人吕素艳与被上诉人吴春香己就诉争房屋设定了抵押权，办理了房屋异议登记。综上所述，原审判决认定事实不清，适用律错误，应予以改判。
张瑜辩称，吕素艳的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
张瑜向一审法院诉讼请求：1.依法判令被告履行与原告签订的房屋买卖合同（原告支付剩余价款150000.00元，被告协助原告办理产权变更登记手续）；诉讼过程中，原告张瑜变更诉讼请求为：依法判令被告偿还原告借款本金350000.00元及违约金（违约金按照合同约定计算），并判令原告对被告所有的座落在滦平县××路社区××小区××楼××单元××室的房屋享有优先受偿权
一审法院认定事实：2015年1月26日，被告向原告借款350000.00元，原、被告双方就借款数额、借款期限（2015年1月26日至2015年4月25日）、违约金（如到期不还款，每月按借款金额承担违约金10%）等事项协商一致签订了“借条”一张。当日原告以现金的方式将借款给付给被告，被告为原告出具收条一张，内容为“收条今收到出借人张瑜交来借款人民币叁拾伍万元整（大写）（￥350000.00），现借款人已全部收讫。此据借款人（收款人）：吴春香、2015年1月26日”。借款当日原、被告双方还就涉案房屋签订了“抵押合同”一份，但未办理不动产抵押权登记手续。借款当日原、被告双方另就涉案房屋签订了“承德市房屋买卖合同”，合同约定涉案房屋成交价格为500000.00元，付款方式为“经双方同意，出卖人将借款35万元整抵顶购房款，买受人将剩余部分30日内付清，出卖人协助买受人办理房屋产权变更登记手续。”合同的居间人为“滦平成泽房地产经纪有限公司”，作为房屋买受人的原告张瑜系该公司法定代表人。
2015年4月20日，被告向第三人借款450000.00元，第三人与被告就借款数额、借款期限（2015年4月20日至2015年10月20日）、违约责任等事项协商一致签订了借款合同一份。当日第三人以银行转账的方式将借款给付给被告，被告为第三人出具收据一张，内容为“收据今收到吕素艳购买滦平××路社区××小区××楼××单元××室，房权证号为：滦平县房权证01005字第××号，房屋房款肆拾伍万元整（￥450000.00）。收款人：吴春香2015年4月20日”。与此同时第三人与被告就该债权债务签订了一份“个人循环借款最高额抵押合同”，抵押物为涉案房屋，当日第三人与被告一同前往滦平县房屋管理局办理抵押登记，但由于房屋管理局不对个人办理抵押登记，所以被告与第三人未能办理不动产抵押权登记手续，于是双方办理了房屋异议登记。
2015年5月7日，第三人与被告就涉案房屋的买卖事宜签订了“房屋买卖协议书”和“房地产买卖契约”各一份，前者约定房屋价款660000.00元，后者约定房屋价款为450000.00元。第三人按照“房屋买卖协议书”的约定履行了合同，除前述借款抵顶房款外，又给付了被告210000.00元，被告为第三人出具收据一张，内容为“收据今收到吕素艳购买滦平××路社区××小区××楼××单元××室，房权证号为：滦平县房权证01005字第××号，房屋房款贰拾壹万元整（￥210000.00）。收款人：吴春香2015年5月7日”。当日第三人与被告还就房屋的主体结构及附属设施的进行了交接清点，并签订了“房屋入住交接手续”。当日第三人和被告持“房地产买卖契约”前往滦平县地方税务局缴纳了各项税款，税务局为第三人和被告出具了完税证明，并为其开具了销售不动产统一发票。
另查明，涉案房屋具体情况，坐落于滦平××路社区××小区××楼××单元××室，建筑面积103.80㎡，套内建筑面积81.29㎡，分摊面积22.51㎡，房屋所有权证编号滦平县房权证01005字第××号，房屋所有权人吴春香。该房屋现由被告吴春香的二个未成年女儿及保姆付士稳居住。本院根据原告方的申请于2015年4月23日将该房屋予以查封，2017年3月23日本院依法对该房屋继续查封至2018年4月22日。涉案房屋并未进行过任何抵押登记。
再查明，2015年9月29日，本院曾认为本案被告吴春香涉嫌诈骗罪，将该案移送至滦平县公安局。2015年10月22日，滦平县公安局作出答复，认为被告吴春香的行为不符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，将该案退回本院。
一审法院认为，关于民事刑事管辖冲突（消极冲突）的问题，从本案的审理经过来看，本院曾认为该案涉嫌刑事诈骗应当由刑事案件的侦查机关立案处理，但是刑事侦查机关认为该案并不符合刑事立案的条件，这样就造成了民事刑事管辖的冲突，本院认为当刑事案件的受理机关认为案件不属于刑事案件而不予受理时，既然法院是“正义的最后一道防线”，那么民事诉讼应该起到“兜底”的作用，即法院应当作为民事案件予以受理，以防公民权利受到侵害而得不到救济。
关于原告与被告之间的法律关系是借贷还是买卖的问题，原、被告双方签订买卖合同的真实意思是为借贷合同设定担保，还是为了通过支付对价获得买卖合同标的物的所有权。意思表示是民事法律行为的核心要素，通过原、被告签订买卖合同与借贷合同的时间的同一性和买卖合同关于借款抵顶房款的约定这些表意行为以及原告方变更诉讼请求的诉讼行为、被告方的辩称和民间借贷交易习惯等，可以确定原、被告双方签订买卖合同的真实意思是为借贷合同设定担保。在民法理论上该非典型性担保称为后让与担保，所谓后让与担保，是指债务人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，需将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的担保物权。
依照《中华人民共和国民法通则》第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护。”本案原、被告间的借贷关系合法有效，应该受到法律的保护。作为借款人的被告吴春香有偿还借款本金的义务。庭审过程中原告方要求被告按照约定的违约金计算方式给付借期内的利息，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”故本院对该诉讼请求不予支持。另外，原、被告双方还就借款人到期不能还款，约定了违约金的计算方式。结合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，本院认为原告主张的违约金计算方式过高不应予以支持，本院依法认定违约金的计算方式为自逾期之日起每年给付借款本金的24%。
关于原告方就涉案房屋是否享有优先受偿权的问题，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”从我国的司法实践及现行司法解释来看，人民法院在审理后让与担保纠纷案件时，应当追求当事人之间的利益平衡，尽力贯彻保护弱者的理念，从而施予后让与担保债权人以清算义务。也就是说本案原告方并不当然的对涉案房屋享有优先受偿权，只有在本院作出的该判决生效后，被告未按照本院确定的期限履行判决确定的金钱债务的情况下，原告方才可以提出对涉案房屋进行清算。
关于第三人与被告之间的法律关系转换的问题，第三人与被告之间起初因签订借款合同而产生民间借贷的法律关系。之后，在借款并未到期的情况下，双方又以借款抵顶房款的形式签订了房屋买卖合同，进而产生了新的买卖合同的法律关系。这实际上属于合同更新，所谓合同更新是指当事人双方通过协商，变更了原合同的基本条款或主要内容，从而使变更后的合同与变更前的合同在内容上失去了同一性与连续性，导致原合同关系的消灭，新合同关系的发生。也即是说第三人与被告之间的民间借贷法律关系消灭，买卖合同的法律关系发生。本院认为借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立房屋买卖合同关系，将借款本金转换为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。本案中第三人与被告间的房屋买卖合同在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该房屋买卖合同应具有法律效力。
关于第三人与被告之间的房屋买卖合同，第三人与被告签订了两份买卖合同，双方按照“房屋买卖协议书”约定履行了相关的义务，而“房地产买卖契约”只是双方为逃税签订的，因此可以认定“房屋买卖协议书”系双方真实意思表示。另外，如果双方逃税违反了相关公法的规定应该接受相应的行政或刑事处罚，但这并无私法介入之余地。故第三人与被告间的买卖法律关系依法成立并生效，第三人已经按照合同的约定履行了给付房屋价款及相应附随义务，被告方应该按照合同的约定转移房屋所有权于第三人。
依照《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”从上述不动产物权变动的规则来看，原告与被告、第三人与被告之间就涉案房屋设立的抵押权并未生效。另外，第三人要求确认其为涉案房屋所有权人的诉讼请求没有事实及法律依据，因此不予支持。
关于原告方所享有担保物权与第三人所享有的债权请求权发生冲突时，应如何处理的问题。如果被告方在本判决确定的履行期限届满前依法履行了对原告方的债务，那么主债务消灭，由于担保物权具有从属性，所以原告方所享有的担保物权随之消灭，此时原告方与第三人之间并不会产生相应的权益冲突。与此相反，若被告方在履行期限届满前未依法履行了对原告方的债务，那么原告方对涉案房屋进行清算时就会与第三人的债权请求权产生冲突。从权利本质来看，原告方对涉案房屋所享有的权利系物权，第三人对涉案房屋所享有的权利系债权。民法理论认为，在物权人凭借物权对物进行支配时，债权人不能凭借债权妨害物权人行使对物的支配权，否则就构成侵权行为，也就是说一般情况下物权具有优先于债权的效力。首先，第三人对被告所享有的债权的履行时间晚于原告方设立物权的时间；其次，第三人亦未办理预登记。结合上述应该优先保障原告方担保物权的实现。虽然原告方行使物权时阻却了第三人债权的实现，但是第三人可以另案向被告方主张违约责任。
综合上述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百三十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：
一、被告吴春香于本判决生效之日起十五日内偿还原告张瑜借款本金350000.00元，并支付违约金（自2015年4月26日至判决确定的给付之日，按照每年支付本金24%的计算方式给付违约金）。
被告吴春香未按本判决确定的期限偿还借款本金及违约金，原告张瑜可以依据本判决，申请强制执行被告所有的坐落于滦平××路社区××小区××楼××单元××室。
二、被告吴春香按本判决确定的期限偿还了原告张瑜的借款本金及违约金，自偿还之日起七日内，被告吴春香协助第三人吕素艳办理关于涉案房屋（即坐落于滦平××路社区××小区××楼××单元××室）的变更登记手续。三、驳回原告张瑜及第三人的其他诉讼请求。
二审期间，当事人没有提交新证据。
经审理查明，一审法院判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，张瑜与吴春香虽然签有房屋买卖合同，但双方签订买卖合同的真实意思是为借贷合同设定担保，故张瑜与吴春香之间的纠纷为民间借贷关系，吴春香应按借款合同约定偿还借款本金和利息。张瑜与吴春香之间就涉案房屋设立的抵押权，因未进行登记，依照《中华人民共和国物权法》第九条规定不发生效力，张瑜对涉案房屋不享有优先受偿权。判决生效后，如果吴春香未履行判决给付义务，张瑜可依法向法院申请强制执行诉讼保全查封的财产，即吴春香所有的滦平××路社区××小区××楼××单元××室房屋;原审第三人吕素艳与吴春香之间系房屋买卖关系，原审第三人吕素艳与吴春香签订的房屋买卖合同不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，该房屋买卖合同具有法律效力。因双方签订房屋买卖合同时，法院已经对该房屋进行了诉讼保全查封了该房屋，因此吕素艳并不当然的取得了合同约定的房屋所有权。吕素艳与吴春香签订的房屋买卖合同能否履行，即吴春香能否交付房屋待定。如果吴春香所有的房屋，被法院执行拍卖，以履行吴春香应给付张瑜的借款本金及利息，原审第三人吕素艳可以依据双方的房屋买卖合同追究吴春香的违约责任。综上，吕素艳的上诉请求不能成立，应予驳回。原审原告张瑜在一审诉讼中变更了原要求被告履行房屋买卖合同的诉讼请求，变更为要求被告偿还原告借款本金及利息，一审判决未变更案由有误，本院予以纠正。一审判决认定事实清楚,判决结果并无不当,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,200.0元，由上诉人吕素艳负担。
本判决为终审判决。
审判长 于相成
审判员 郭雅丞
审判员 邓立波
二〇一七年九月二十八日
书记员 郭 军