广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终2064号
上诉人（原审被告）:吴川市森茂房产开发有限公司。住所地：吴川市海港大道中原福海酒店大楼（办公场所）。
法定代表人:骆泉霖，董事长。
委托诉讼代理人:陆华平，广东佳业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:梁仲林，男，汉族，1975年11月28日出生，住广东省吴川市。
被上诉人（原审原告）:杨康梅，女，汉族，1975年9月26日出生，住广东省吴川市。
上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人:陈海峰，男，吴川市梅录法律服务所工作者。
上诉人吴川市森茂房产开发有限公司（以下简称“森茂公司”）与被上诉人梁仲林、杨康梅商品房预售合同纠纷一案，森茂公司不服广东省吴川市人民法院（2016）粤0883民初1817号民事判决（以下简称“一审判决”），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人森茂公司的委托诉讼代理人陆华平，被上诉人梁仲林、杨康梅的共同委托诉讼代理人陈海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人森茂公司上诉请求:1、撤销一审判决第一项；2、改判驳回梁仲林、杨康梅的诉讼请求或依法减少森茂公司应支付的违约金数额；3、本案的一、二审诉讼费用由梁仲林、杨康梅承担。事实与理由：一、森茂公司延期交楼符合合同约定及法定条件，一审法院认为森茂公司延期交楼的理由不成立错误。双方签订的《商品房买卖合同》（合同编号：吴森2013[0690]）（以下简称“合同”）第八条中虽约定交房日期在2014年5月31日前，但双方在合同第十四条及补充协议第六条中就可延期交楼的事项作出明确约定，根据合同第十四条第二款“如果在规定的日期内未达到使用条件，双方同意按以下方式处理：1、如遇特殊原因，出卖人可据实予以延期；2、延误期以正常交付期两个月后开始计算”以及补充协议第六条第二项“买卖合同第八条所指的特殊原因除第一项的遭遇不可抗力外，出卖人约定遭遇以下非出卖人所能控制的客观原因导致延期交楼的，出卖人不承担延期交楼的违约责任，特殊原因包括但不限于：（1）因政府行为导致竣工验收延误等社会异常事件；（2）施工中遇到异常困难或重大技术问题而不能及时解决，或遇有强风、大雨以上天气导致工期延误；（3）受国家、广东省及吴川市政府新颁布的法律法规政策影响而导致延误、市政配套设施的批准与安装的延误；（4）施工期间发生停水、停电；（5）施工期间大规模流行病爆发或者广东地区受到其他地区爆发流行病的影响；（6）非出卖人原因导致的规划设计变更调整；（7）高考、中考前期和期间停止施工”的约定，上述免责事由是双方的真实意思表示，内容没有违反法律的强制性规定，对双方均具有约束力。森茂公司在一审时已提交相应证据，证实延期交楼是因出现合同约定延期事项，主要是市政排污管网接问题。森茂公司在2013年3月14日已缴清城市基础设施配套费，但吴川市政府在2015年5月12日才完成市政排污工程。这是森茂公司无法预见和控制的。依照合同约定森茂公司可以免除延期交楼的违约责任，但一审法院在没有法律依据情况下，就认定该约定无效和森茂公司应预见政府的延误审批、建设行为。如前所述，因吴川市政府在2015年5月12日才完成市政排污工程竣工验收并允许森茂公司接驳使用，据合同约定森茂公司可延期至2015年7月12日交付涉案房产。因此一审判决认定的逾期天数和判决森茂公司应承担违约责任错误。二、一审判决森茂公司按总房价款每日万分之五的标准计付违约金畸高，既显失公平也违反相关法律规定。假设森茂公司确需承担违约责任，森茂公司的违约行为造成梁仲林、杨康梅的损失是房屋租金损失。湛江市房产管理局、物价局在2015年曾公布《湛江市市区2015年房屋租赁市场指导性租金》，当时在湛江市中心的一等一级地段指导性租金为每月25元/平方，一等二级地段指导性租金为每月21-24元/平方。吴川房产局没有公布指导性租金，但万和城房屋经精装修且带家具家电的市场租金在10-27元/平方之间，而涉案房屋为毛坯房，其租金自然更低。即使按上述市场租金价格计算，约定的违约金与梁仲林、杨康梅的损失相比明显畸高。根据《中华人民共和国合同法》第113条、第114条第2款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条第2款及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条、第17条的规定，理应予以调整。《湛江市市区2015年房屋租赁市场指导性租金》是相关政府单位公布的文件，无需森茂公司举证，一审法院认为双方就违约金的约定合理和森茂公司没有举证证明双方约定的违约金过分高于造成的损失错误。
被上诉人梁仲林、杨康梅答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应以维持。一、本案合同及补充协议均是森茂公司提供的格式合同，免责条款不具有法律效力，森茂公司不能据此免责。梁仲林、杨康梅严守合约，支付了全部购房款，森茂公司应履行合同义务按时交房。森茂公司逾期交房，应承担违约责任。森茂公司以合同第十四条约定“延误期以正常交付期两个月后开始计算”为由，主张其不存在违约行为，理由不成立。本案合同第十四条“延误期以正常交付期两个月后开始计算”是免责事由的格式条款，是对合同第八条交房条件的解释，属于免除己方责任、排除对方主要权利的格式条款。同样，该合同第八条第二款及补充协议第六条第二款也是免除己方责任、排除对方主要权利的格式条款。因为上述条款并没有采取与其他条款不同的加粗字体方式提请对方注意，根据《中华人民共和国合同法》第三十九第一款“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”的规定和第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，涉案合同第十四条、《补充协议》第六条第二款格式条款均不具有法律效力，森茂公司不能据此作为逾期交房的免责依据。二、森茂公司作为涉案格式合同的提供方，其虚假承诺致梁仲林、杨康梅可期待的信赖利益受损，应承担违约责任。（一）森茂公司作为专业的房地产开发企业和涉案格式合同的提供方，在开发涉案房产项目前，就应该对所在区域的市政配套设施完善程度有充分了解，对当地的政策因素、行政管理水平作出专业评估。在订立合同时，森茂公司应已知晓该项目市政配套设施的状况，在制定交房期限时预留时间。森茂公司以此理由辩称，是为其自身过错问题而开脱责任，缺乏法律和事实依据。（二）至于森茂公司称因中考、高考而停工，但森茂公司所在的施工场所不在考场300米范围内，与森茂公司逾期交房之间没有因果关系。（三）至于不可抗力的问题。台风、强降雨自然灾害属于不可抗力，但这在吴川沿海城市属于常见天气现象，森茂公司以格式条款的方式拟定交付期限，应对该期限作出合理科学的评估，把握好可预见并能克服的阻碍施工的不良因素。森茂公司在制定交房期限的格式条款前，是可以预见、应当预见，并能预留出相应的时间，所以这些自然灾害对森茂公司履行合同不构成根本性影响，故不能免除森茂公司逾期交房的违约责任。三、本案的违约金属合理范围，不存在过高的问题，森茂公司应当按合同约定支付违约金。森茂公司作为本案格式合同的提供方，是其制定每日按已交付房价款的万分之五支付违约金的条款的，森茂公司应受其拟定的格式条款约束。森茂公司依据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：……逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”的规定，以违约金超过同地段、同类房租为由，认为违约金过高。但该条款是以违约金或损失赔偿额计算方法未作约定为前提，本案合同已对逾期交房支付违约金作出明确约定，所以并不适用该条司法解释。森茂公司据此主张违约金过高，没有法律依据。根据《合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，只有违约金确实超过造成的损失30%时，才能进行调整。森茂公司逾期交房，给梁仲林、杨康梅带来不能及时入住的利益损失，而森茂公司未能举证证明每日按已交付房价款的万分之五支付违约金已超过梁仲林、杨康梅损失的30%。且本案违约金按日利率万分之五计算，折合年利率仅为18.25%，少于民间借贷法律保护的年利率。所以本案的违约金属合理范围，不存在过高的问题，森茂公司应当按合同约定支付违约金。
梁仲林、杨康梅向一审法院起诉请求：1、判令森茂公司赔偿梁仲林、杨康梅违约金68521.6元；2、森茂公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：双方于2013年4月27日签订了一份合同及一份补充协议，约定森茂公司将位于吴川市海滨街道创业路与海港大道交界处东北面海岸·万和城第10号楼xx房一套卖给梁仲林、杨康梅。该商品房建筑面积为73.23㎡，总金额为313687元，付款方式为：支付首期63687元，房款余额250000元申请银行按揭。合同第八条约定：“森茂公司（出卖人）应当在2014年5月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列4种条件，并符合本合同约定的商品房交付梁仲林、杨康梅（买受人）使用：……4、商品房主体验收合格。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、《商品房买卖合同〈补充协议〉》第六条特殊原因包括但不限于：（1）因政府行为导致竣工验收延误等及社会异常事件；（2）施工中遇到异常困难或重大技术问题而不能及时解决，或遇有强风，大雨以上天气导致工期延误；（3）受国家、广东省及吴川市政府新颁布的法律法规政策影响而导致延误，市政配套设施的批准与安装的延误；（4）施工期间发生停水、停电；（5）施工期间大规模流行病爆发或者广东地区受到其他地区爆发流行病的影响；（6）非出卖人原因导致的规划设计变更调整；（7）高考、中考前期和期间停止施工。”合同第九条约定：“森茂公司（出卖人）逾期交房超过60日后，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。”合同第十四条约定：“供水、供电、排污、监时道路于交楼时达到使用条件，如果在规定日期内未达到使用条件，双方同意按以下方式处理：1、如遇特殊原因出卖人可据实予以延期；2、延误期以正常交付期二个月后开始计算。”梁仲林、杨康梅于2013年1月6日向森茂公司支付了购房款63687元。同年8月3日，梁仲林、杨康梅以银行按揭的方式通过中国建设银行股份有限公司吴川市支行向森茂公司支付了250000元。至此，梁仲林、杨康梅已经付清全部房价款给森茂公司。2015年8月12日，森茂公司才将涉案的商品房交付给梁仲林、杨康梅。因双方对违约问题协商不下，梁仲林、杨康梅向一审法院起诉，提出了上述诉请。
一审法院认为：本案属商品房预售合同纠纷。本案的争议焦点为：一、涉案合同中格式化免责条款的效力性问题；二、森茂公司是否应承担逾期交楼违约责任、违约金是否过高。
一、关于合同中格式化免责条款的效力性问题。本案合同及补充协议均是森茂公司提供的格式合同，该合同第八条第二款及补充协议第六条第二款是关于免责事由的格式条款，补充协议第六条第二款是对合同第八条第二项中的“特殊原因”进行解释，列举了“包括但不限于”七项“特殊原因”的具体情形。该格式条款等于赋予了出卖人即森茂公司对造成工期延误的“特殊原因”享有任意解释权，显然属于免除己方责任、排除对方主要权利的条款，该条款更没有采取与其他非免责条款不同的加粗字体等足以提请对方注意的形式。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”和第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，故涉案《补充协议》第六条第二款格式条款不具有法律效力。虽然不可抗力是法定的免责事由，但即使出现不可抗力妨碍另一方履行合同的情况，也应根据不可抗力的影响来判定违约方的责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”的规定，森茂公司辩称的台风、强降雨等恶劣天气致工期延误，虽然自然灾害属于不可抗力，但该不可抗力对森茂公司履行合同无根本性影响。台风及强降雨对于沿海城市属常见天气现象，森茂公司以格式条款的方式拟定交付期限，应已对该期限作出了合理的评估，对可预见并能克服的阻碍施工因素予以把握。森茂公司也没能证实双方约定的交房期限内出现的台风及强降雨造成其长期或根本性影响，故不能免除森茂公司逾期交房的违约责任。森茂公司作为一家专业的房产开发企业，开发涉案房产项目前对所在区域的市政配套设施完善程度应有充分了解，对政策因素及营商环境也应作出专业评估。森茂公司辩称由于市政配套设施的批准与安装的延误构成森茂公司的免责事由。但该事由的出现并非不可预见并不可克服。在订立合同时，森茂公司应知晓该项目市政配套设施的状况，在拟定交房期限时应预留有待配套设施完善的时间，故对森茂公司该辩称不予采纳。至于森茂公司辩称因中考、高考期间而停工，但森茂公司并没有证据证明其施工场所在考场300米范围内而被政府噪音管制。其他诸如被借用万和城广场举办各种活动构成阻碍施工的理由更是缺乏事实依据，不予采信。综上，森茂公司作为涉案格式合同的提供方，在订约时，对于其预售的房产如何实现交房条件并按期履约较购房者在信息上处于优势地位。森茂公司应本着诚实信用，公平合理的方式拟定合同条款，在合同履行期限上应作出真实且合理的选择，其因不审慎或虚假的承诺致对方可期待的信赖利益受损，则应承担相应的违约责任。
二、森茂公司是否应承担逾期交楼违约责任、违约金是否过高。
本案中，梁仲林、杨康梅依约履行了义务，支付了房价款人民币313687元，按照合同第八条的约定，森茂公司应当在2014年5月31日前将符合交付条件的商品房交付给梁仲林、杨康梅，但森茂公司直到2015年8月12日才将涉案的商品房交付给梁仲林、杨康梅，故森茂公司已违约，应承担违约责任，向梁仲林、杨康梅支付从2014年6月1日计至2015年8月12日止（共437天）的违约金。森茂公司认为梁仲林、杨康梅所请求的按日利率万分之五计算违约金的标准过高，要求予以减少。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，只有在违约金确实超过造成的损失30％时，才能进行调整。鉴于森茂公司逾期交付商品房已经给梁仲林、杨康梅带来不能及时入住或出租的利益损失，而森茂公司未能举证证明按合同第九条约定日利率万分之五计算的违约金已经超过梁仲林、杨康梅的损失30%，故对森茂公司的该辩称不予采纳。据此，森茂公司应向梁仲林、杨康梅支付的逾期交房的违约金为68540.61元（313687元×0.0005×437），梁仲林、杨康梅请求68521.6元在该范围内，予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十七条、第一百一十八条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：限吴川市森茂房产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向梁仲林、杨康梅支付逾期交房违约金68521.6元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费1513元，由吴川市森茂房产开发有限公司负担。
本院二审期间，上诉人森茂公司提交了以下新证据：1、《湛江市市区2015年房屋租赁市场指导性租金》；2、《房屋家电出租合同》两份；3、《万和城房屋招租信息》。以上三份证据共同证明：1、2015年湛江市中心城区房屋租赁市场指导性租金最高为每平方米25元/月；2、2017年，吴川市万和城的商品房租为每平方米10-27元/月。被上诉人梁仲林、杨康梅的质证意见：1、该材料未能质证不能作为定案证据。森茂公司在一审庭审时没有提交过此材料，直至二审开庭才提交，远远超过举证期限，梁仲林、杨康梅不予质证，该材料未经质证不能作为定案证据。2、根据森茂公司提交的材料显示的时间，该组证据在一审庭审前就已经存在，不属于二审新证据。3、对三份证据的真实性、合法性、关联性不予认可，这三份证据没有证明梁仲林、杨康梅的直接损失，其他与答辩意见一致。4、该证据与本案没有关联性，双方在合同里面约定了违约金的标准和计算方式，根据《最高院关于审理商品房买卖合同若干问题的解释》第十七条的规定，本案不适用该条司法解释。5、森茂公司提交的证据不具有证明其主张的效力。本院认为：《湛江市市区2015年房屋租赁市场指导性租金》、《房屋家电出租合同》（两份）、《万和城房屋招租信息》均不是新证据，且对本案基本事实的认定没有影响，本院不予采纳。
本院二审期间，被上诉人梁仲林、杨康梅没有提交新的证据。
本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案属于商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案双方当事人二审争议焦点问题如下:
一、关于森茂公司应否承担逾期交房违约责任的问题。首先，森茂公司作为专业的房地产开发经营者在预售合同中约定交房时间，应当充分考虑并预测到工程建设等可能存在影响交付的因素。虽然补充协议中有因市政配套设施的批准与安装的延误等可以免责的约定，但森茂公司没有提供充分证据证明政府有关部门在审批万和城项目申请接驳市政排污、水管网的报告时存在拖延；其次，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。森茂公司作为提供格式合同的一方，没有提供证据证明其已尽提示说明义务。综上，森茂公司关于因吴川市政府在2015年5月12日才完成市政排污工程竣工验收，根据合同约定可延期至2015年7月12日交付涉案商品房的上诉理由不能成立，本院不予采纳。森茂公司没有按照合同约定在2014年5月31日前将涉案商品房交付梁仲林、杨康梅使用，已构成违约，应承担逾期交房违约责任。
二、关于森茂公司与梁仲林、杨康梅约定的违约金是否过高，应否调整的问题。逾期交房违约金的计算，应充分尊重当事人的意思自治，合同对于违约金有明确约定的，原则上应按约定处理。违约金具有惩罚和补偿双重性质，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，只有在违约金过分高于造成的损失的情况下方能适当减少违约金，如果仅是一般高于造成的损失的情形，并无调整的必要。判断按合同约定计算的违约金是否过高，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，结合公平原则和诚实信用原则予以衡量，并非仅以租金损失作为计算基准。虽然根据本案的证据未能确定梁仲林、杨康梅具体的损失数额，但根据涉案房屋的总房价、违约金的计算标准、违约时长等事实，按照合同约定，逾期交房违约金每日按已付房款万分之五计算，违约金总额为68540.61元（梁仲林、杨康梅请求68521.6元在该范围内）。相较于梁仲林、杨康梅已付购房款313687元及其实际损失和逾期利益，按合同约定计算的违约金并未过分高于造成的损失。故森茂公司上诉主张调低交房违约金缺乏充足依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。上诉人森茂公司上诉无理，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1513元，由上诉人吴川市森茂房产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈春丽
审 判 员 邓 浓
审 判 员 陈小红
二〇一七年十二月二十九日
法官助理 翟锦霞
书 记 员 何骁腾
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。