湖北省谷城县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鄂0625行初14号
原告谷城恒基房地产开发有限公司。住所地谷城县城关镇粉阳路***号。
法定代表人郑乐森，该公司董事长。
委托代理人陈启顺，湖北筑阳律师事务所律师。代理权限为一般授权。
被告谷城县公共资源交易监督管理局。住所地谷城县城关镇小南门街**号。
法定代表人陈昌斌，该局局长。
委托代理人胡维华，该局副局长。代理权限为特别授权。
委托代理人程东海，谷城谷伯律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原告谷城恒基房地产开发有限公司（以下简称谷城恒基公司）不服被告谷城县公共资源交易监督管理局（以下简称县公共资源管理局）招投标行政管理一案，于2017年11月9日向本院提起诉讼，本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年3月30日公开开庭审理了本案。原告谷城恒基公司的委托代理人陈启顺，被告县公共资源管理局的委托代理人胡维华、程东海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告县公共资源管理局于2017年3月31日对原告谷城恒基公司作出（谷公监）罚字（2017）第（04）号行政处罚决定书。该决定书内容为：“违法事实与证据：经查，你单位开发建设的“丽景嘉园一期工程”项目，存在未按发改局核准文件关于招标事项的规定办理招标事宜，且已实施项目建设并达到无从整改纠正的程度，属于规避招标的行为。以上事实违反了《中华人民共和国招标投标法》第四条和《湖北省公共资源招标投标监督管理条例》第十九条的规定。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十九条和《湖北省公共资源招标投标监督管理条例》第三十六条的规定，我局决定对你（单位）做出如下处罚决定：处以项目合同金额百分之五的罚款，计叁拾陆万伍仟元整。……如不服本决定，可以自接到本行政处罚决定书之日起60日内，向谷城县人民政府或襄阳市人民政府申请行政复议，或在三个月内向谷城县人民法院提起诉讼。逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的，我局将申请谷城县人民法院强制执行”。原告谷城恒基公司不服该行政处罚决定，向本院提起行政诉讼。
原告谷城恒基公司诉称，一、被告县公共资源管理局行政处罚决定书应当载明原告违反法律、法规或规章的事实和证据，但该决定书所述事实仅有一句话，也无一证据证明，故该决定书认定事实不清，主要证据不足。二、被告县公共资源管理局不具备行政执法主体资格，其办案人员没有行政执法资格证件，其作出的行政处罚决定超越职权。三、原告开发的“丽景嘉园一期工程”项目不存在违法行为。该项目的投资人（即原告）为谷城县招商引资的重点民营企业，属非国有资金投资建设项目，根据相关部门的意见和通知的规定，原告可以自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并未违反《中华人民共和国招标投标法》的规定。四、被告作出的行政处罚决定违反法定程序。该决定书所述“如不服本决定，可以自接到本行政处罚决定书之日起60日内，向谷城县人民政府或襄阳市人民政府申请行政复议，或在三个月内向谷城县人民法院提起诉讼”违反了《中华人民共和国行政复议法》第十二条和《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条之程序性规定。五、被告将原告的行为定性为“规避招标”实属不当。原告并未将招标项目化整为零或者以其他任何方式规避招标，故被告对原告的行政处罚适用法律法规错误。综上所述，被告的行政处罚决定，事实不清、证据不足、程序违法、适用法律法规错误，依法应予撤销。
原告向本院提供了以下证据、依据：
一、原告谷城恒基公司营业执照副本复印件一份。证明原告的基本信息。
二、行政处罚决定书复印件一份。证明2017年3月31日被告县公共资源管理局对原告作出（谷公监）罚字（2017）第（04）号行政处罚决定，决定对原告处以罚款365000元。
三、县公共资源管理局机构设置基本情况复印件一份。证明被告无作出处行政罚决定职能。
四、原告提供的依据：《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市[2014]92号）；《省人民政府办公厅关于构建公平竞争市场环境促进民间游资健康发展的意见》（鄂政办发[2016]51号）；《关于推进非国有资金投资房屋建筑和市政工程项目监督方式改革的通知》（鄂建文[2016]77号）。
被告县公共资源管理局辩称，一、被告是国家依法成立的负责本县行政区域内公共资源招标投标活动的指导、协调、监督，并依法对招标投标活动中的违法行为进行查处的行政机关，具有合法适格的行政执法主体资格。二、根据《中华人民共和国招标投标法》第四条、第九条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七条，《湖北省公共资源招标投标监督管理条例》第八条、第十九条、第三十六条的规定，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标。原告的工程项目是经谷城县发展和改革局审批要求其招标方式全部为公开招标，但原告未按核准要求进入谷城县公共资源交易中心招投标，属于规避招标行为，违反了法律规定。被告对原告的行政处罚决定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处罚程序合法，依法应当予以维持。三、被告作出的行政处罚决定书载明了原告违法的主要事实、性质以及所依据的法律依据，并告知了救济途径，不存在原告诉称的情形。原告开发项目是否为招商引资、开发项目的资金来源是否为国有等情形均不能成为其规避招标的理由。至于行政处罚决定书中“或向襄阳市人民政府申请行政复议”的字样属笔误，并不影响行政处罚决定书的合法性，且原告也未选择行政复议程序。所以，原告的起诉没有事实法律根据，请求人民法院驳回原告的起诉。
被告向本院提供了以下证据、依据：
一、谷城县人民政府办公室文件（谷政办发[2015]38号）、谷城县机构编制委员会办公室解释说明、谷城县机构编制程序文件（谷编发[2014]11号）、谷城县行政审批局（谷城县人民政府政务服务中心）（谷城县公共资源交易监督管理局）统一社会信用代码证书复印件各一份。证明被告具有合法的行政执法主体资格。
二、行政处罚立案审批表复印件一份。证明案件的来源；
三、询问相关人员笔录复印件五份。证明原告违法有关的事实；
四、石花镇综合招标中心关于建信公司使用石花综合招投标中心开标情况的说明复印件一份。证明原告场外招标情况。
五、谷城县发展和改革局（谷发改审批〔2016〕228号）《关于核准谷城恒基公司“丽景嘉园”一、二地块建设项目的通知》复印件一份。证明处罚依据。
六、行政处罚告知书及文书送达证明复印件各一份。证明处罚程序合法。
七、行政处罚决定书及文书送达证明复印件各一份。证明处罚程序合法；
八、“丽景嘉园”一期工程招投标资料复印件二十五份。证明原告规避招投标违法事实。
九、被告向本院提供的依据：《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《湖北省公共资源招标投标监督管理条例》、《湖北省招标投标管理办法》。
经庭审质证，被告对原告提供的证据一、证据二、证据三无异议；对证据四真实性不持异议，对关联性及法律效力有异议，其认为国家住建部，湖北省人民政府及省住建厅对建筑业的发展和改革提出的若干意见和通知，并不是法律、法规和规章，不具备法律效力。原告对被告提供的证据一真实性不持异议，合法性有异议，其认为被告无行政执法主体资格；对证据二真实性无异议，合法性有异议，其认为被告无行政执法权；对证据三真实性无异议，但对执法人员的执法资格有异议，执法人员未提供合法的执法资格证件。对证据四因未提交原件，不予质证；对证据五因未提交原件，不予质证；对证据六、七真实性不持异议，对合法性、关联性有异议；对证据八因未提交原件，均为复印件，不予质证。对证据九无异议。
为查明案件事实情况，本院依职权调取了因被告提交的复印件，原告不予质证的证据四、证据五、证据八三份证据，经组织双方质证，均无异议。本院调取的证据不作为被告提供的证据使用。
本院对上述证据认证如下：对双方当事人对相对方无异议的证据，本院予以采信。对被告对原告提供的证据四的质证意见，本院予以支持；对原告对被告提供的证据一的质证意见，本院认为，该组证据证明《谷城县行政审批局主要职责内设机构和人员编制规定》已经人民政府同意，被告县公共资源管理局的职责划入县行政审批局，并经审批局授权后，在履行公共资源监管方面，可以以“谷城县公共资源交易监督管理局”名称出现，行使行政执法主体资格，故被告县公共资源管理局在本案中是适格的被告，故对原告的该质证意见，本院不予支持。对证据二的质证意见，本院不予支持。对证据三的质证意见，本院予以支持；对证据六、七的质证意见，本院查明案件事实后予以阐述；对证据四、五、八因被告未提供原件，原告未予质证。对证据五，被告虽未提供原件，经本院依法取证后，与原件核对无异，属政府公文，具有证据“三性”标准，本院予以采信；对证据四、证据八被告应当提供原件，提供原件困难的，应当提供复印件，注明与原件核对无异，并由原件持有人签名或者加盖公章，故该二份证据不符合书证的要求，本院不予采信。
经审理查明，2016年11月23日，谷城县发展和改革局作出谷发改审批（2016）228号《谷城县发展和改革局关于核准谷城恒基房地产开发有限公司丽景嘉园一、二地块建设项目的通知》，将该项目核准情况如下：一、谷城恒基房地产开发有限公司丽景嘉园一、二地块建设项目。符合县城总体规划和相关要求，原则同意该项目实施。二、建设地址：谷城县城关镇粉阳路。三、建设规模及主要建设内容：总建筑面积144740.89平方米，商住楼21栋，商业建筑5栋。其中：10层住宅6栋，11层住宅8栋，15层住宅2栋，16层住宅2栋，17层住宅3栋，1层商业建筑5栋，建设机动车停车位720个，供配建设电系统、给排水系统、道路、绿化等。四、总投资及资金筹措方案：该工程估算总投资32527万元，资金来源为单位自筹。五、文件要求项目在建设中严格执行国家建筑节能设计标准、严把质量关。该项目自发文之日起，有效期两年。六、核准同意该项目招标范围为全部招标，招标组织形式为委托招标，招标方式为公开招标。2016年9月26日，原告谷城恒基公司及其委托代理机构分别向三家建筑安装公司发生出了投标邀请书，邀请参加该项目施工投标。2016年10月20日，丽景嘉园一期工程在谷城县农村综合招标中心平台开标，并经相关人员评标后，确定中标人为湖北省盛鑫建筑安装有限公司；2016年10月26日，该公司与原告签了建设工程施工合同，签约合同价为7300万元。2017年3月31日，因原告未在谷城县公共资源交易中心进行公开招标，被告对原告作出（谷公监）罚字[2017]第（04）号行政处罚决定书，原告不服，向本院提起行政诉讼。
本院认为，原、被告双方对本案被告的行政执法主体资格、案件事实、证据以及法律适用等存在争议，本院对双方争议的焦点作出以下阐述：一、关于被告公共资源管理局的行政执法主体资格问题。《中华人民共和国招标投标法》第七条第三款规定：“对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定”；《中华人民共和国招标投标实施条例》第四条第二款规定：“县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上的地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定”；《湖北公共资源招标投标监督管理条例》第四条第一款第二款第（一）（三）项规定：“县级以上人民政府公共资源交易管理委员会负责本行政区域内公共资源招标投标活动的指导、协调；公共资源交易综合监督管理机构（简称综合监督管理机构）作为管理委员会办公室，负责具体工作。县级以上人民政府综合监督管理机构履行下列职责：（一）依法对进入公共资源交易中心的招标投标活动实施综合监督管理；（三）协调处理公共资源招标投标活动中的争议和矛盾，依法查处公共资源招标投标活动中的违法行为”；《湖北省招标投标管理办法》第四条第二款规定：“县级以上人民政府的招标投标管理办公室，负责本行政区域内招标投标活动的综合监督管理”；谷城县人民政府以谷政发（2015）38号文件印发了《县人民政府办公室关于印发谷城县行政审批局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，将谷城县公共资源交易管理办公室（谷城县公共资源交易监督管理局）的职责划入谷城县行政审批局，其负责贯彻落实有关公共资源交易的法律法规和文件规定，对公共资源交易活动实施全过程监督，受理投诉举报，会同有关部门查处违法违纪行为的主要职责不变，谷城县公共资源交易监督管理局原有职能仍然存在，在履行公共资源监督管理方面，可以以“谷城县公共资源交易监督管理局”名称行使行政执法权。故谷城县公共资源交易监督管理局具有行政执法主体资格，是本案的适格被告，对原告的诉称理由，本院不予支持。二、关于行政机关印发的意见和通知的问题。意见是上级领导机关对下级机关部署工作，指导下级机关工作活动的原则步骤和方法的一种文体。随着社会经济的发展，各级行政机关在工作中会遇到一些新的情况和问题，如果原有政策规定不够明确或不相适应，就需要上级机关进行正确、及时的指导，以提出见解、措施，规范人们的行为，为下一步完善和制定有关法律法规做好必要的准备。因此，意见是就贯彻执行上级精神提出带有宣传、引导、说明、阐释意义的指导性文件。通知是向特定受文对象告知或转达有关事项或文件，让对象知道或执行的知照性公文。故行政机关印发的意见和通知均属党政机关公文，不属行政法规。对原告的诉称理由，本院不予采信。三、关于违法事实和证据的认定问题。行政处罚决定书是最重要的行政处罚文书，具有严肃性、强制性和对当事人的约束力，也是人民法院强制执行当事人财产的依据之一。《中华人民共和国行政处罚法》及相关法规对行政处罚决定书的制作要件，有着严格的规定和要求，对行政处罚决定书的措词、内容、格式和规范等都起到了一定的作用，保证了行政处罚决定书的质量，保护了当事人的合法权益。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条的规定，行政处罚决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或名称、地址；（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据。①案件事实的表述要完整准确，包括案件来源，违法行为发生的时间、地点、经过、情节和结果等要素。相关单位和个人，涉案违法标的物、违法行为定性及相应的违法后果等内容应表述清楚。②证据的列举。违法事实必须经过调查核实、有充分证据证明违反法律法规和规章的行为。对于认定事实的证据要求明确、具体，全面列举认定违法事实的主要证据，认定的每个违法事实要素都要有证据支撑以及证据分析过程。③行政处罚决定前告知情况。对是否采纳当事人所提出观点的理由应当详尽说明，对不采纳的理由要援引法律法规。（三）行政处罚的种类和依据。对违法事实认定后实施处罚的理由和处罚的法律依据，应结合案情，对具体适用的法律条款作为处罚依据的理由进行解释；引用法律条款要准确，符合法律适用原则，自由裁量权的行使要规范合理。（四）行政处罚的履行方式和期限；（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。最后，加盖作出行政处罚决定的行政机关的印章。上述内容是对行政处罚决定书的制作最基本要求。本案被告所作出的行政处罚决定书存在以下问题：（一）处罚决定书没有表述违法行为发生的时间、地点、经过、情节、结果以及涉案合同金额等，仅以未按发改局核准文件要求办理招标事宜的陈述，代表原告全部违法事实情况，显然不符合法律法规规定的要求，导致原告即使对被告认定的事实存在异议，也无法有征对性的行使合法抗辩权。故本案认定事实不清。（二）行政处罚决定书中无证据列举。①被告在法定期限内向本院提交的证据中无执法人员行政执法证件，不能证明办案人员在办理案件时具有合法资格；②被告所举证据均为复印件，庭审中也未提供原件供原告质证，原告在质证中除对部分复印件证据无异议外，对涉及违法行为的主要证据即原告招投标的相关材料提出异议。根据《最高人民法院关于行政诉讼法证据若干问题的规定》第十条规定：“当事人向人民法院提供书证的，应当提供书证的原件，提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本”。本案中，被告所对原告招投标相关材料依法取证时，未经原件持有者核对无误予以确认，且部分复印件材料复印模糊不清，无法辨认，不能确定证据的真实性，合法性。故该项证据不能作为认定案件事实的根据，本案认定违法事实的证据不足。四、关于适用法律问题。（一）本案是“规避招标”还是“场外交易”行为的认定。“规避招标”是招标人以各种手段和方法，来达到逃避招标的目的。“场外交易”是指应进入公共资源交易中心进行交易，并接受监督管理，但在场外进行招标投标的行为。两者有相同之处，也有不同之分，法律法规规章对两种违法行为分别规定了不同的罚则。本案原告根据各级行政部门出台的关于建筑业发展和改革的意见和通知要求，以建设项目系民间投资，而非国有资金投资项目，采取了自主决定未进入有型市场开展工程交易活动，而是在谷城县农村综合招标投标中心进行开标评标活动，构成了“场外交易”行为。被告将本案定性为“规避招标”行为，属适用法律错误。（二）关于法律条款适用的问题。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项的规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”；《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年国家计委发布）第三条第一款第(五)项的规定：“关系社会利益、公共安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用房”；《湖北省招标投标管理办法》第九条第一款第（五）项的规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目包括：（五）商品住宅，包括经济适用房项目”。《湖北省公共资源招标投标监督管理条例》第八条第一款的规定：“列入公共资源招标投标目录的项目应当按照分级管理的原则在公共资源交易中心进行交易。接受监督管理，禁止任何形式的场外交易”。从以上法律法规规章相关条款的规定表明，原告的建设项目系必须进入公共资源交易平台进行公开招标投标的项目，对其进行处罚应当适用上述法律法规的规定。但被告以《中华人民共和国招标投标法》第四条和《湖北省公共资源招标投标监督管理条例》第十九条对原告进行处罚，属适用法律错误。五、本案存在的其他方面的问题。（一）根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款的规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政相关的负责人应当集体讨论决定”，庭审中被告未能提供证据证明该案的行政处罚决定经行政机关的负责人集体讨论决定。(二)复议机关应当为“谷城县人民政府或襄阳市人民政府行政复议委员会”，而被告告知原告向“谷城县人民政府或襄阳市人民政府”申请行政复议，复议机关错误。
综上所述，被告作出的（谷公监）罚字[2017]第（04）号行政处罚决定书认定事实不清，主要证据不足，适用法律法规错误。原告谷城恒基公司主张依法撤销被告县公共资源管理局的行政处罚决定书理由充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
撤销被告谷城县公共资源交易监督管理局于2017年3月31日作出的（谷公监）罚字[2017]（04）号《行政处罚决定书》。
案件受理费50元，由被告谷城县公共资源交易监督管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。
审 判 长 刘 斌
人民陪审员 雷文海
人民陪审员 杨宜军
二〇一八年五月二日
书 记 员 谭明志
附相关法律、法规条款：
《中华人民共和国行政处罚法》：
第三十八条第二款对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定；
第三十九条行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据。（三）行政处罚的种类和依据；
（四）行政处罚的履行方式和期限；（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。
《中华人民共和国招标投标法》：
第三条第一款第（一)项在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
第七条第三款对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年国家计委发布）：
第三条第一款第（五）项关系社会利益、公共安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用房。
《中华人民共和国招标投标实施条例》：
第四条第二款县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上的地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。
《湖北公共资源招标投标监督管理条例》：
第四条第一款第二款（一）（三）项县级以上人民政府公共资源交易管理委员会负责本行政区域内公共资源招标投标活动的指导、协调；公共资源交易综合监督管理机构（简称综合监督管理机构）作为管理委员会办公室，负责具体工作；县级以上人民政府综合监督管理机构履行下列职责：（一）依法对进入公共资源交易中心的招标投标活动实施综合监督管理；（三）协调处理公共资源招标投标活动中的争议和矛盾，依法查处公共资源招标投标活动中的违法行为；
第八条第一款列入公共资源招标投标目录的项目应当按照分级管理的原则在公共资源交易中心进行交易。接受监督管理，禁止任何形式的场外交易。
《湖北省招标投标管理办法》：
第四条第二款县级以上人民政府的招标投标管理办公室，负责本行政区域内招标投标活动的综合监督管理；
第九条第一款第（五）项关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目包括：（五）商品住宅，包括经济适用房项目。
《最高人民法院关于行政诉讼法证据若干问题的规定》：
第十条当事人向人民法院提供书证的，应当提供书证的原件，提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本。
《中华人民共和国行政诉讼法》：
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的。