甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）天民二终字第41号
上诉人（原审被告）天水佳泰矿业有限公司，住所地甘肃省天水市麦积区新阳路5号。
法定代表人张德生，该公司经理。
委托代理人王英利，甘肃鑫盾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）西宁旭升彩钢钢构有限公司，住所地青海省西宁市湟中县多巴镇小寨村。
法定代表人徐金锋，该公司经理。
委托代理人冯国旭，甘肃正天合律师事务所律师。
上诉人天水佳泰矿业有限公司（以下简称佳泰公司）因与被上诉人西宁旭升彩钢钢构有限公司（以下简称旭升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院（2013）麦民二初字第446号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人佳泰公司委托代理人王英利，被上诉人旭升公司委托代理人冯国旭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明，2012年6月18日，旭升公司与佳泰公司签订书面协议，由旭升公司承包佳泰公司位于麦积区花牛镇峡口村气调库彩钢结构基础工程及库室钢结构工程。协议书约定工程总金额及旭升公司承包的工程价值待定，承包工程资质及相关手续和人员配置要求资料员、施工员、质检员、安全员、材料员齐备；旭升公司向佳泰公司缴纳30万元作为保证金及其他事项，保证金在主体封顶后返还50%，工程完工后再返还40%。该协议为意向性协议，开工10日前佳泰公司通知旭升公司签订正式合同文本，待正式合同文本签订后，佳泰公司向旭升公司出具进场通知及工程图纸，合同内容依据正式文本执行，该协议书与正式合同文本具有同等法律效力。协议书签订当日，旭升公司通过银行转账方式向佳泰公司支付保证金30万元，次日，佳泰公司向旭升公司出具收款收据，至旭升公司起诉之日，双方未签订正式合同。
原审法院认为，合同主体资格是合同有效成立的前提，建筑工程是关系民生的重要领域，因此法律对于该领域内合同主体具有更加严格的强制性规定，若违反该强制性规定则会导致合同最终无效的法律后果。1、关于旭升公司请求确认合同效力的诉讼请求。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越企业资质等级许可的范围或以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，旭升公司的企业法人营业执照记载的营业范围仅为彩钢单板、复合板、岩棉板加工、销售，且旭升公司于庭审中未提交任何与其施工资质相关的证据材料，并当庭陈述其不具备承接佳泰公司该项工程的施工资质。依据上述法律规定，因旭升公司未取得建筑施工企业资质，故双方签订的协议书无效。2、关于佳泰公司要求旭升公司双倍返还定金60万元的诉讼请求。本案中，双方于2012年6月18日签订了麦积区花牛镇峡口村气调库彩钢结构基础工程及库室钢结构工程的书面协议，协议约定由旭升公司向佳泰公司缴纳保证金30万元，协议签订当日，旭升公司即通过银行转账方式向佳泰公司交付30万元，2012年6月19日佳泰公司出具收款收据，收据载明事项为保证金。旭升公司虽然提出30万元名为保证金实为定金的主张，但并未提供任何证据证明，也不符合定金的相关规定，故对旭升公司的该主张不予采纳，其交付给佳泰公司的30万元应认定为保证金。保证金虽具有同定金相类似的担保合同实现的作用，但其并不适用定金法则的相关规定，不具备双倍返还的功能，故旭升公司要求佳泰公司双倍返还定金60万元的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。《中华人民共和国合同法〉第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。据此，佳泰公司从旭升公司处取得的保证金30万元应予返还。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决：1、西宁旭升彩钢钢构有限公司与天水佳泰矿业有限公司于2012年6月18日签订的协议书无效。2、由天水佳泰矿业有限公司退还西宁旭升彩钢钢构有限公司保证金30万元。以上判决第二项应于判决生效之日起10日内履行，如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16642元，由西宁旭升彩钢钢构有限公司负担12981元，由天水佳泰矿业有限公司负担3662元。
上诉人佳泰不服上述判决，上诉称：一、一审认定事实基本清楚。2012年6月18日我公司与旭升公司签订协议书，约定由对方承包天水市麦积区花牛镇峡口村气调库彩钢结构基础工程及库室钢结构工程。协议书约定工程总金额及旭升公司承包的工程价值待定，承包工程资质及相关手续和人员配置要求资料员、施工员、质检员、安全员、材料员齐备；对方需向我公司交付保证金（定金）30万元，在施工过程中其保证金按工程进度分二期返还，该协议书为意向性协议，开工10日前上诉人通知被上诉人签订正式合同文本，待正式合同文本签订后，上诉人向被上诉人出具进场通知及工程图纸，合同内容依据正式文本执行，该协议书与正式合同文本具有同等法律效力。协议书签订当日，旭升公司通过银行转账方式向佳泰公司支付保证金30万元，双方最终未签订正式合同。二、原审判决适用法律不当。被上诉人未按协议约定向上诉人提交承包工程的资质等级及相关手续，包括施工人员的资质、齐备的资料员、施工员、质检员、安全员、材料员等；其提供的营业执照等相关资料记载的营业范围仅为彩钢单板、复合板、岩棉板加工、销售，其既不是建筑单位，也不且备建筑施工的资质，造成了建筑施工的正式合同至今无法签订，已构成合同违约；本案中被上诉人向上诉人交付的保证金是为保证履行合同的保证金，而被上诉人无履约能力，更无法保证合同的履行，构成根本性违约，无权要求返还保证金，而判决对被上诉人合同违约的事实及承担的法律责任均未予认定，适用法律不当。三、原审判决结果错误。被上诉人在协议的履行过程中严重违约，而上诉人不存在任何违约的情形，判决却让上诉人单独承担违约责任，返还保证金30万元，判决结果错误。四、被上诉人违约已给上诉人造成重大的经济损失。因被上诉人未能按协议书约定，提供相应资质，导致双方无法签订正式建筑施工合同，且在协议书未解除之前，上诉人无法与第三方签订施工合同直接造成61.9万元损失，应由被上诉人承担。请求：撤销一审判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人旭升公司答辩称：双方于2012年6月18日签订的工程承包协议书因对方隐瞒其位于麦积区花牛镇峡口村的气调库彩钢结构基础工程及库室钢结构工程手续不全的事实，特别是合法土地使用手续不全已给我公司造成较大经济损失，为避免损失扩大，我公司多次催促对方出示工程相关手续并尽快签订正式合同，但上诉人以各种理由推托，不予出示，才酿成纠纷，我公司不得以诉至法院请求确认并解除合同。经一审法院审理，确认了合同无效，事实清楚。一审法院根据《合同法》第五十八条规定作出了正确判决。对于上诉人在二审中提出所谓“损失”不在本案审理的范围，二审应告知其另行起诉。综上，答辩人认为，一审判决合同无效并由对方返还保证金是公平、公正的，为维护答辩人的合法权益，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与一审查明相同。
本院认为，庭审中双方的争议焦点为，双方签订的建设工程承包协议书是否有效及协议效力确定后的相关责任承担问题。
庭审中，上诉人复述了一审证据，即被上诉人的营业执照、建筑资质证书、安全生产许可证、双方合作变更协议，工程审批手续，证明上诉人项目手续齐备，证明被上诉人没有资质承建本案相关工程，导致本案签订的协议无效，应赔偿给上诉人造成的损失，并举出新证据记账凭证予以证明。被上诉人质证认为，对于合同是否有效，一审做出了正确的判定，协议无效是因为上诉人工程没有任何施工手续，给我公司造成了损失，对方一审虽提出损失，但未提出反诉，应另行起诉。本案中，旭升公司的企业法人营业执照记载的营业范围仅为彩钢单板、复合板、岩棉板加工、销售，其亦未未提交任何与其施工资质相关的证据材料，佳泰公司一审中提供的旭升公司的资质证书，认为系旭升公司伪造，以证明旭升公司无建筑资质，旭升公司一审中否认其提供过资质证书，二审庭审中也承认不具备承揽本案工程的施工资质，由于旭升公司不具备建筑施工资质故双方签订的协议书无效。无效合同自始不发生效力，造成本案合同无效双方均有责任，双方应承担相应的缔约过失责任，而非违约责任。因双方签订的协议书系无效合同，根据《中华人民共和国合同法〉第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。旭升公司通过银行转账方式向佳泰公司支付30万元，已经当庭佳泰公司认可，故佳泰公司应予返还。对于佳泰公司主张的损失应否由旭升公司赔偿问题，因其未在一审中反诉，本案中不予审查。
综上所述，双方当事人签订的合同因违反法律禁止性规定而无效，故对旭升公司基于无效合同支付的30万元，佳泰公司应予以返还，佳泰公司的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16642元，由上诉人佳泰公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨宏权
审判员 李 兰
审判员 李虓晖
二〇一四年五月四日
书记员 郭子菲