辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终3784号
上诉人（原审原告）：郑岩，男，1980年9月12日出生，汉族，住辽宁省。
委托代理人：宋晓杰，辽宁同泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜斯曼楼宇服务（上海）有限公司。住所地：上海市青浦区公园路***号*****室。
法定代表人：衡清达，该公司总经理。
委托代理人：马飞，女，1982年5月23日出生，汉族，住沈阳市。
被上诉人（原审被告）：杜斯曼楼宇服务（上海）有限公司沈阳分公司。住所地：沈阳市大东区大北关街*号广乐大厦***室。
负责人：贾渤，该分公司经理。
委托代理人：马飞，女，1982年5月23日出生，汉族，住沈阳市。
上诉人郑岩因与被上诉人杜斯曼楼宇服务（上海）有限公司（以下简称杜斯曼公司）、杜斯曼楼宇服务（上海）有限公司沈阳分公司（以下简称杜斯曼沈阳分公司）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东民五初字第00237号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员李春野担任审判长，与审判员董莉、审判员李晓颖（主审）参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
郑岩在原审法院诉称：原告于2014年1月13日入职被告公司，任驻华晨宝马汽车有限公司大东工厂保安主管，约定月工资6500元，被告为原告缴纳五险一金。原告入职至今，被告除2014年1月外一直未按约定足额支付原告工资和加班费，2014年1月至2014年5月未给原告缴纳五险一金，2014年6月至2015年5月未足额缴纳五险一金。被告伪造劳动合同，非法经营。故原告诉至来院请求法院判令1、请求判令被告支付2014年2月至2015年5月21日拖欠工资差额并支付25%经济补偿金共8万元；2、请求判令被告支付2014年2月至2015年5月加班费差额5万元；3、补缴2014年1月至2014年5月养老、医疗、工伤、失业、生育保险费；4、支付2014年、2015年带薪休假工资11，655元；5、支付2014年1月至2015年5月21日未签订劳动合同二倍工资20万元。
杜斯曼沈阳分公司在原审法院辩称：1、公司未拖欠原告工资，并且工资已足额发放。原、被告劳动合同中有约定工作岗位和工资标准，工资标准同工同酬，所有的保安员工资标准是一致的，原告的工作职责就是保安员，不是主管。客户方在岗位中也没有保安主管，原告在被告处已长达一年之久，从未提出过异议。2、加班费已足额发放，因原告是保安员所以工作时间执行综合计算工时，原告的工作时间为上12小时休36小时为一个班，其中12小时里含1小时的用餐时间，即全月15个班次，每班次11个小时，共167小时。公司按照综合工时执行，超出167小时工作时间已按综合工时支付了加班费，同时公司有明确薪酬制度和标准，并且有严格的考勤休假管理规定，也是劳动合同中明确约定的条款，原告在诉请中的请求事项1、2是矛盾的，因为按考勤规定如果原告是主管员工，他的工资中应包括岗位津贴，不享受加班待遇，主管级别员工的加班必须提加班申请并由公司领导申批，所以原告诉请加班费是知道自己是保安员的职位，作为保安员公司已按相关规定支付了足额的加班费。3、关于社保缴纳一事，是被告遵从原告手写的不交保险声明执行的，同时被告每月向原告支付了保险补助，如果原告要求被告补缴保险，被告要求按声明中的约定由原告退还之前的保险补助1915元整，同时被告保留在补缴保险过程中一切滞纳金的追诉权。4、关于带薪年假在仲裁中已做出裁决，被告无异议，5、劳动合同自原告入职时已签订，且原告已从被告处领取了劳动合同并签订确认，在领取劳动合同书时原告并未对劳动合同的真实性提出异议。
杜斯曼公司在原审法院的答辩意见同杜斯曼沈阳分公司答辩意见一致。
原审法院经审理查明：2014年1月16日，原告郑岩入职被告杜斯曼沈阳分公司。2014年6月1日，原告与被告双方补签劳动合同，合同期限从2014年1月16日至2014年9月30日止。合同约定原告的岗位为保安岗位，合同约定的工资为每月1300元，合同约定原告的工作时间为综合计算工时工作制。原告入职时要求放弃五险一金的权利，享受每月保险补贴383元。被告从2014年1月至5月期间每月为原告支付保险补贴383元。原告在2014年1月份至9月份的应发工资分别为2413.33元、4585.33元、4098元、4630.67元、3685.33元、3352元、3862元、3988元和3811.33元。在庭审中，原告提供一份盖有杜斯曼沈阳分公司公章的职业和收入证明。该证明内容主要内容为郑岩系杜斯曼沈阳分公司员工，在杜斯曼沈阳分公司工作一年，合同期至2014年9月，郑岩的税后工资为每月6500元。另外，原告提供一份与杜斯曼（辽宁）保安服务有限公司签订的劳动合同期限从2014年10月1日至2015年9月30日的劳动合同以及杜斯曼（辽宁）保安服务有限公司2014年12月份的考勤表。上海市青浦区人力资源和社会保障局批准了杜斯曼公司的保安岗位实行以季度为周期的综合计算工时工作制。2015年4月28日，原告向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2015年5月20日，沈阳市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，原告对该裁决书不服，诉至原审法院。在本案的审理过程中，原告自愿撤回对杜斯曼（辽宁）保安服务有限公司的起诉。
上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、考勤表、工资条、银行对账单、准予企业实行其他工作时间制度决定书、声明等以及原被告陈述，经质证，原审法院予以确认，在卷佐证。
原审法院认为：关于原告与被告之间劳动关系时间的问题。由于原告在2014年6月1日与杜斯曼沈阳分公司签订劳动合同，合同期限至2014年9月30日。在此之后，原告与杜斯曼沈阳分公司并未续签劳动合同。因此原告与杜斯曼沈阳分公司之间的劳动关系存续的时间为2014年1月16日至2014年9月30日。
关于原告要求被告支付2014年2月至2015年5月21日拖欠工资差额并支付25%经济补偿金共计8万元的主张。由于原告与杜斯曼沈阳分公司签订的劳动合同中，双方已经约定原告的工资为每月1300元。而原告提供的职业和收入证明中，虽然该证明系杜斯曼沈阳分公司出具，但由于该证明出具的时间为2014年1月15日，同时该证明亦同时记载原告在杜斯曼沈阳分公司工作一年。而原告于2014年1月16日入职被告杜斯曼沈阳分公司，因此该收入证明记载的内容与事实不相符，原审法院对于该收入证明不予采信。故原告要求被告按每月6500元的标准补足工资差额并支付25%经济补偿金的主张不予支持。
关于原告要求被告给付2014年2月至2015年5月21日期间加班费的问题。根据《最高人民法院审理关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实的存在承担举证责任。”由于在庭审中，原告并未提供具体的加班时间，而根据杜斯曼沈阳分公司提供的工资表中，杜斯曼沈阳分公司在2014年2月至9月期间，每月为原告发放的工资中均包括从数额不同的延时加班费以及法定假日加班费。在此期间原告的工资收入均远远超出双方在合同中约定的工资数1300元。而原告对于超出的部分未能给出一个合理的解释，因此原审法院认定原告每月实发工资中超出1300元的部分应为加班费。由于被告已经在2014年2月至9月期间支付给原告加班费，因此对于原告要求被告给付2014年2月至9月期间的加班费的主张不予支持。而原告与杜斯曼沈阳分公司之间的劳动合同已于2014年9月30日到期终止，因此原告要求被告支付2014年10月1日至2015年5月21日期间加班费于法无据，原审法院不予支持。
关于原告要求被告补缴2014年1月至5月期间的养老、医疗、工伤、失业和生育保险费的主张。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”因此社保机构对于用人单位欠缴费用负有征缴的义务，劳动者、用人单位与社保机构就欠费发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，故原告请求用人单位为其补缴养老、医疗和失业保险费的主张，不属于人民法院审理民事案件的受理范围，原审法院对于原告的该项主张不予审理。
关于原告要求被告给付2014年、2015年未休年休假工资的主张。根据2008年1月1日起施行的《职工带薪年休假条例》第三条，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”由于原告在杜斯曼沈阳分公司工作未满一年，因此原告并不享有带薪年休假。故对于原告要求被告支付带薪年休假工资的主张不予支持。
关于原告要求被告给付2014年1月至2015年5月21日期间未签订书面劳动合同二倍工资的主张。由于原告与杜斯曼沈阳分公司于2014年6月1日补签劳动合同，而原告与杜斯曼沈阳分公司建立劳动关系的时间为2014年1月16日，因此杜斯曼沈阳分公司应当支付原告从2014年2月16日至2014年5月31日期间未签订劳动合同二倍工资。由于被告杜斯曼沈阳分公司在2014年2月至5月期间每月为原告支付383元的保险补贴，而该保险补贴属于违法法律禁止性规定，应为无效，故原告在2014年2月至5月期间的应发工资中应扣除383元，因此扣除后原告在2014年2月至5月期间实际应得的工资为4202.33元、3715元、4247.67元、3302.33元。故被告杜斯曼应支付原告未签订劳动合同二倍工资共计13197.11元（4202.33元÷21.75天×10天＋3715元＋4247.67元＋3302.33元）。由于杜斯曼沈阳分公司系杜斯曼公司的分支机构，因此杜斯曼公司与杜斯曼沈阳分公司应共同给付原告未签订劳动合同二倍工资共计13197.11元。而2014年10月1日之后原告与二被告之间并不存在劳动关系，因此原告要求二被告给付2014年10月1日至2015年5月21日期间的未签订劳动合同二倍工资的主张不予支持。
关于二被告提出的要求原告返还1915元保险补贴的主张。由于二被告的该项主张未能经过仲裁前置程序，故原审法院不予审理。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，判决如下：一、被告杜斯曼楼宇服务（上海）有限公司沈阳分公司、被告杜斯曼楼宇服务（上海）有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告郑岩未签订劳动合同二倍工资13，197.11元；二、驳回原、被告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由二被告负担。
宣判后，郑岩不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、关于上诉人的月工资问题，上诉人已提供《职业及收入证明》一份，证明我方工作期间的收入是每月6500元，原审法院对此未予采信有误。二、关于加班费的问题，我方提供的《杜斯曼（辽宁）保安服务有限公司2014年12月份bbal项目考勤表》，证明我方加班的事实及被上诉人持有我方加班的证据，且与被上诉人陈述不符。应由被上诉人提供2014年1月至2015年5月每天的考勤签到表原件和工资清单，由被上诉人支付拖欠我方的加班费。三、根据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”根据《国务院关于服兵役取得军龄的人员转业后计算工作年限问题的决议》，依照中华人民共和国兵役法取得军龄的人员，复员转业后参加国家机关、事业部门和企业部门工作的，他们的军龄应当计算为工作年龄或工龄。《劳动部工资局复转业、复员、退伍军人的工龄计算问题》规定：转业、复员、退伍军人，由国家分配到企业、事业或国家机关工作的，其军龄应与参加企业、事业或国家机关工作后的工作时间合并计算连续工龄和一般工龄。在一审中，上诉人已经按照法律规定向法庭提供了毕业证和户口本，充分证明上诉人1998年9月至2007年8月在部队服役，依法应计算工龄，被上诉人对其真实性没有异议。请求二审法院依法判令被上诉人支付带薪年假工资。四、根据《劳动合同法》第二十六条规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。《劳动法》第九十七条规定：由于用人单位的原因订订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。及国务院《无照经营查处取缔办法》第四条、《保安服务管理条例》第四十一条及第二章、第三章的规定，《合同法》第五十二条规定，不具有合法经营资格的用人单位与与劳动者订立的劳动合同因主体违反法律规定属于无效合同。该主体不能构成《劳动法》上的用人单位，其与所雇佣的人员之间不能构成劳动合同关系。被上诉人自成立之日起，未取得辽宁省公安厅核发的保安服务许可证，违反法律、行政法规强制性规定，属非法从事保安服务。上诉人与被上诉人签订的2014年1月16日至9月30日的劳动合同违背了法律法规的强制性规定，请依法判令为无效合同，并支付此期间的二倍工资。另根据上诉人在一审提供的银行流水证明，被上诉人一直支付上诉人工资至2015年2月，2015年3月才改由杜斯曼辽宁保安公司支付，此期间（2014年10月1日至2015年2月28日）双方继续存在事实劳动关系，也应支付二倍工资。综上所述，请求二审法院判令：1、被上诉人支付上诉人2014年2月至2015年5月21日拖欠工资差额并支付25%经济补偿金共8万元；2、被上诉人支付上诉人2014年2月至2015年5月拖欠加班费差额5万元；3、被上诉人支付上诉人2014年至2015年带薪年休假工资11，655元；4、被上诉人立即支付上诉人2014年1月至2015年5月21日未签劳动合同二倍工资20万元。
被上诉人杜斯曼公司、杜斯曼沈阳分公司辩称：坚持一审答辩意见，同意一审法院判决。
本院经审理查明的事实与原审法院经审理查明的事实相一致。
另查明，上诉人杜岩提供的由被上诉人杜斯曼沈阳分公司出具的2014年1月15日的《职业及收入证明》载明：中国邮政储蓄银行__支行：兹有郑岩同志，证件名称身份证、号码（略）系我单位合同制职工，在我单位工作一年，合同期至2014年9月，在安保部门任主管职务，其税后月均收入为人民币陆仟伍佰元（含工资、补贴、资金和分红），月住房公积金的单位缴存部分为人民币__元。特此证明。本单位声明：（一）上述证明真实无误，我单位对此承担相应的法律责任。（二）此份职业及收入证明复印件无效。人事（劳资）部门公章日期：2014年1月15日……。
上诉人提供的其妻子付立萍在中国邮政储蓄银行股份有限公司沈阳市大东路支行的《帐户交易明细（客户）》，该明细体现每月系统自动扣款为1447.59元，上诉人以此证明其妻子付立萍所购房屋在中国储蓄银行，月还款额1447.59元，贷款是以其爱人的名义贷款，与其本人无关，上诉人不需要通过要求被上诉人开具不符合事实的收入证明来办理房屋贷款。
上述事实，有《职业及收入证明》、《结婚证》、《帐户交易明细（客户）》及当事人的陈述等，经庭审质证，本院予以确认，在卷为凭。
本院认为，上诉人郑岩与被上诉人杜斯曼沈阳分公司之间存在劳动关系。上诉人自2014年1月入职被上诉人杜斯曼沈阳分公司，至2014年9月30日上诉人另行与案外人杜斯曼（辽宁）保安服务有限公司签订劳动合同时，上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系终止，即从2014年9月30日时起上诉人与被上诉人之间不存在劳动合同关系，对上诉人主张被上诉人支付2014年9月30日之后的工资、加班费、带薪年休工资、未签订劳动合同二倍工资差额，无事实及法律依据，本院不予支持。
本案上诉人郑岩与被上诉人杜斯曼沈阳分公司争议的主要问题有四个：一、双方当事人签订的2014年6月1日《劳动合同书》是否有效，被上诉人应否支付上诉人所主张的2014年6月1日至2014年9月30日期间未订立书面劳动二倍工资；二、上诉人的月基本工资是多少，被上诉人是否拖欠上诉人工资，应否支付上诉人所主张的拖欠工资及补偿金；三、被上诉人是否拖欠上诉人加班费，应否支付上诉人所主张的加班费；四、上诉人应否享受2014年至2015年的带薪休假，被上诉人应否支付上诉人所主张的未休年假工资。
一、关于上诉人与被上诉人杜斯曼沈阳分公司签订的2014年6月1日《劳动合同书》是否有效的问题。该《劳动合同书》未违反法律、行政法律的强制性规定，合法有效。对于上诉人称被上诉人未取得保安服务许可证，违反《无照经营查处取缔办法》、《保安服务管理条例》的相关规定，属于《中华人民共和国劳动合同法》、《合同法》第五十二条中规定的违反法律、行政法规的强制性规定的情形，从而主张双方签订的《劳动合同书》无效，要求被上诉人支付其2014年6月1日至2014年9月30日未订立劳动合同二倍工资的问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制规定”，上诉人所述的《无照经营查处取缔办法》、《保安服务管理条例》中对保安服务许可证的规定，并非是指效力性的强制性规定，不能因此否认案涉《劳动合同》的效力，而要求被上诉人支付其未签订书面劳动合同的二倍工资。故上诉人该上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于上诉人的每月工资是多少，被上诉人是否拖欠上诉人工资等问题。上诉人以被上诉人曾为其出具的《职业及收入证明》中载明的金额6500元，主张其每月的工资为6500元。经查该《职业及收入证明》载明：“中国邮政储蓄银行__支行：兹有郑岩同志，……系我单位合同制职工，在我单位工作一年，合同期至2014年9月，在安保部门任主管职务，其税后月均收入为人民币陆仟伍佰元（含工资、补贴、资金和分红），月住房公积金的单位缴存部分为人民币__元。特此证明……日期：2014年1月15日”，从上述内容可见：出具《职业及收入证明》的对象是案外人中国邮政储蓄银行，并非是上诉人与被上诉人之间的约定，且所体现的月工资为6500元及入职时间为2013年1月与双方签订的《劳动合同书》中约定的月工资1300元及入职时间为2014年1月不符。在上诉人并未提供其他证据否认《劳动合同书》真实性，也未提供其他证据佐证其所主张的工资为每月6500元的情况下，对其提出每月工资为6500元的观点，本院不予采信。对其依此计算提出被上诉人拖欠工资，而要求被上诉人支付拖欠工资及经济补偿金的上诉主张，因无事实及法律依据，本院亦不予支持。
三、关于被上诉人是否拖欠上诉人加班费，应否支付上诉人所主张的加班费的问题。如原审判决所述，被上诉人已支付上诉人的工资中包括加班费，上诉人并未举证据证明其实际已加班应得的加班费超过被上诉人已付的加班费，故对其提出被上诉人支付加班费的上诉主张，因证据不足，本院不予支持。
四、关于上诉人应否享受2014年至2015年的带薪休假，被上诉人应否支付上诉人所主张的未休年假工资的问题，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”。本案中，上诉人在被上诉人处工作未满12个月，因此不享有带薪年休假待遇，对其该上诉主张，不予支持。关于上诉人提出其累计工作已满16年，应享受10天的年休假的主张，其所主张的“累计工作”与上述条款中规定的“连续工作”不符，故上诉人的上诉主张，理由不成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赵岩负担。
本判决为终审判决。
审判长 李春野
审判员 董 莉
审判员 李晓颖
二〇一六年四月十一日
书记员 李长贤