广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终1956号
上诉人（原审被告、反诉原告）：谭日照，男，1968年2月23日出生，汉族，住广东省开平市，
被上诉人（原审原告、反诉被告）：梁群仲，男，1970年4月1日出生，汉族，住广东省江门市新会区，
委托诉讼代理人：李敬子、陈艳芬，均系广东泉胜律师事务所律师。
原审被告：麦群都，女，1968年6月5日出生，汉族，住广东省开平市，
上诉人谭日照因与被上诉人梁群仲、原审被告麦群都民间借贷纠纷一案，不服江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初1110号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
谭日照上诉请求：1、改判梁群仲退回斩头息4900元；2、改判梁群仲赔偿合同违约金4000元给谭日照；3、改判由梁群仲赔偿车辆使用费19200元给谭日照；4、改判由梁群仲赔偿车辆贬损费8000元给谭日照；5、改判梁群仲赔偿车辆年审过期损失费500元并支付交通违法罚款；6、一审、二审诉讼费及保全费由梁群仲承担。事实与理由；一审判决在认定事实与适用法律方面均存在错误，导致作出不公平判决，严重损害了谭日照的合法权益。一、一审认定的借款数额错误，梁群仲并未向谭日照交付4万元借款，实际交付35100元，4900元是斩头息。梁群仲当天分七次向谭日照银行账户存入40100元，中间又从银行卡分两次取现5000元，实际到账金额只有35100元，4900元是付斩头息。二、谭日照多次通知梁群仲要求偿还借款，并要求梁群仲返还抵押车辆。但梁群仲擅自使用车辆导致无法归还车辆，根据双方签订的借据合同第一条的约定，梁群仲构成违约，应当赔偿违约金4000元。一审只判决赔偿违约金2000元是错误的。三、梁群仲未经谭日照同意擅自使用车辆并多次违章，违反了借据合同第三条的约定：在抵押期间，保证该车辆无任何交通事故及违章，并愿担相应的法律责任，梁群仲应赔偿车辆使用费用。四、车辆发生交通事故，致使该车成为凶车，梁群仲应当为此承担车辆贬损造成的损失8000元，一审未支持谭日照的该项诉请不公平。五、因梁群仲违约，没有交回车辆，致使车辆在今年三月份年审过期，其应当向谭日照赔偿500元损失。梁群仲擅自使用车辆违章应当由其支付违章罚单。六、梁群仲用起诉拖延时间，回避交车时限，浪费司法资源、加重谭日照的成本负担，应当由其承担本案一审、二审诉讼费。
梁群仲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持，驳回谭日照的全部上诉请求。
原审被告麦群都未作答辩。
梁群仲向一审法院起诉请求：一、谭日照、麦群都向梁群仲偿还借款40000元及利息（从起诉日起按日利率万分之二点一计算至付清日止，暂计至起诉日为8.4元），上述合计40008.4元。二、本案诉讼费及财产保全费由谭日照、麦群都承担。
谭日照向一审法院提出反诉请求：一、梁群仲应向谭日照返还粤Ｊ×××××号小轿车；二、梁群仲应赔偿车辆维修费及贬值损失8000元、车辆占用使用费19200元（从2月14日计至开庭日共96天，每天按租车计200元）、车辆年审过期损失费500元、违约金4000元；三、梁群仲应赔偿误工费、精神损失费共1000元；四、本案全部诉讼费用及财产保全费应由梁群仲承担。
一审法院认定事实：结合双方确认的证据可知，梁群仲于2017年1月9日七次向谭日照的中国农业银行账号62×××76银行卡以现金方式存入合共40100元，足以证明梁群仲已经履行向谭日照出借40000元的义务。虽谭日照在当日曾以现金支出方式从该帐户中支取现金，但谭日照无法证明所支取的现金交付给梁群仲作为借款的利息，且梁群仲对此也予以否认。故该院认定梁群仲向谭日照出借款项为40000元。二、谭日照虽提供照片、双方电话录音以及证人林和顺的证人证言等证据，但上述证据均是间接证据，无法直接证明粤Ｊ×××××号车辆在梁群仲保管期间造成损坏，故该院认为谭日照主张粤Ｊ×××××号车辆在梁群仲保管期间造成损坏，证据不足，该院不予采纳。
2017年1月9日谭日照向梁群仲借款，谭日照向梁群仲立下《借据》一份。该借据记载：借款人因资金周转困难向梁群仲借到现金40000元；原车粤Ｊ×××××小车抵押，如没有钱还，部车归梁群仲所有；如没按合同签订日期还息或还本息的，按每天全额8‰的滞纳金收取；在抵押期间，保证该车辆无任何交通事故及违章，并愿承担相应的法律责任；抵押期间。借贷人对车辆做出的任何处置均无效等。谭日照在借款人栏中签名并按指纹，见证人栏由谭有文签名并按指纹。此后梁群仲通过现金存入方式向谭日照的中国农业银行账号62×××76银行卡存入40100元。同时谭日照也将粤Ｊ×××××小车交由梁群仲保管。梁群仲在保管期间于2017年1月30日使用涉案车辆并造成两次交通违章。2017年2月14日上午谭日照多次电话与梁群仲联系，提出归还借款40000元并要求梁群仲当即返还粤Ｊ×××××小车。当天下午梁群仲与谭日照到大泽法庭协商归还借款及取回小车事宜，因梁群仲无法当即返还小车，谭日照亦拒绝将已经筹集好的现金40000元交给梁群仲。此后梁群仲与谭日照继续协商归还借款及取回小车事宜。
另查明，谭日照与麦群都是夫妻关系。
一审法院认为，本案案由为民间借贷纠纷。而本案的争议焦点有：1、梁群仲主张谭日照与麦群都偿还借款40000元及利息是否有事实和法律依据？2、谭日照提出各项反诉请求是否有事实和法律依据？
针对焦点1，根据一审法院查明的事实可知，谭日照向梁群仲借款40000元事实清楚，证据充分，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定，在双方多次协商还款不成情况下，梁群仲请求谭日照偿还借款40000元，依法有据，该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”的规定，因双方在《借据》中没有约定利息，且谭日照多次主动请求归还借款不存在故意拒绝还款的意思，故梁群仲请求谭日照支付利息缺乏事实依据，该院依法予以驳回。又依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”的规定，鉴于谭日照、麦群都未能证明梁群仲与谭日照明确约定该借款是谭日照的个人债务或者谭日照、麦群都有夫妻财产约定且梁群仲知道该约定的情形，故本院依法认定本案债务是谭日照、麦群都的夫妻共同债务，麦群都对上述债务应承担连带清偿责任。谭日照辩解该40000元实际用于赌博并非用于家庭生活需要，但谭日照没有提供相应的证据予以证明，该院对谭日照的辩解不予采信。
针对焦点2，谭日照因借款将自有的粤Ｊ×××××号小车交由梁群仲保管，双方形成汽车质押担保关系。借贷关系是主合同，质押担保关系是从合同。依据《中华人民共和国物权法》第二百零八条：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。”、第二百一十九条：“债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九十五条：“债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人可以继续留置质物，并以质物的全部行使权利。出质人清偿所担保的债权后，质权人应当返还质物。”的规定，谭日照请求梁群仲返还粤Ｊ×××××号小车的前提是谭日照向梁群仲偿还借款使双方的借贷关系消灭后。在此之前梁群仲依法享有留置质押物即粤Ｊ×××××号小车的权利。现谭日照虽多次主动归还借款给梁群仲，但由于双方对归还借款与返还小车的顺序存在分歧，致使谭日照至今未有将借款偿还给梁群仲。即在当前条件下，谭日照主张返还粤Ｊ×××××号小车的条件尚未成就，该院对谭日照请求梁群仲返还粤Ｊ×××××号小车、支付车辆占用费19200元的请求不予支持，谭日照可以在条件成就时另行向梁群仲主张权利。对于谭日照反诉主张梁群仲应向其赔偿车辆维修费8000元、误工费及精神损失1000元，因谭日照暂未能提供充分证据证明梁群仲在保管期间造成车辆损坏的事实，故谭日照的上述主张缺乏事实根据，该院亦依法不予支持。对于谭日照反诉主张梁群仲应向其支付年审过期损失500元，因该费用至今尚未实际发生，谭日照可以在实际发生后另行向梁群仲主张。对于谭日照反诉主张梁群仲应向其支付损害赔偿金4000元，庭审中梁群仲承认在保管车辆期间未经谭日照同意擅自使用质押的粤Ｊ×××××号小车，依据《中华人民共和国物权法》第二百一十四条：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。”的规定，梁群仲的该行为明显违法，对谭日照造成一定损害，故该院酌情判令梁群仲向谭日照赔偿2000元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国物权法》第二百零八条、第二百一十四条、第二百一十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”以及《诉讼费用交纳办法》第十八条：“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。”、第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，一审法院判决如下：一、谭日照应于判决发生法律效力之日起十日内向梁群仲偿还借款40000元。二、麦群都对谭日照在本判决第一项债务承担连带清偿责任。三、梁群仲应于判决发生法律效力之日起十日内向谭日照赔偿2000元。四、驳回梁群仲的其他诉讼请求。五、驳回谭日照的其他反诉诉讼请求。
如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费减半收取400.11元及诉讼保全费420元，合共820.11元，由谭日照、麦群都负担。本案反诉受理费减半收取808.75元，由谭日照负担758.75元，梁群仲负担50元。
二审中当事人均没有提交新证据。经二审审理，本院依法确认一审法院所查明的事实。
另查明：据本院二审审理期间时涉案车辆现场勘查，该车辆外观正常，无明显破损。
本院认为：本案为民间借贷纠纷。谭日照在二审中提出的上诉请求，其中请求梁群仲承担交通违章罚款的上诉请求属二审程序中增加的诉讼请求，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，上述诉求不属本案二审的审理范围，谭日照可另案主张权利。本案二审争议焦点为：1、梁群仲出借款项的数额；2、谭日照请求梁群仲赔偿合同违约金、车辆占有使用费、车辆贬损费及车辆年审过期损失费是否应予支持。
关于第一个争议焦点。根据梁群仲提交的证据，其在合同签订后，以现金存款的方式向谭日照银行账户存款40100元，期间虽有两笔共计5000元的取款记录，但无法据此得出梁群仲取回4900元的结论。故谭日照主张梁群仲诉请的借款中4900元属在本金中预扣利息依据不足，本院不予支持。至于谭日照提出在其无法清偿借款时可以车辆抵偿借款而无需清偿借款的问题。根据借据的记载，双方约定“原车粤Ｊ×××××小车抵押，如没有钱还，部车归梁群仲所有”，并由谭日照向梁群仲移交车辆以作担保，依照我国《物权法》第二百零八条第一款关于“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿”的规定，双方就该车辆形成质押合同关系。借据中的上述约定，因违反我国《物权法》第二百一十一条关于“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”的强制性规定，显属无效。在谭日照未依约清偿借款时，依照我国《物权法》第二百一十九条和第二百二十条的规定，梁群仲享有以该车辆与谭日照协议折价或就拍卖、变卖该车辆所得价款优先受偿的权利，而谭日照则有权请求梁群仲及时行使质权或在梁群仲不行使的情况下请求人民法院拍卖、变卖该车辆并以所得价款清偿债务。因此，梁群仲无权依借据直接取得车辆所有权，谭日照更无权单方提出以该车辆抵债而消灭借款债务。故一审判令谭日照清偿借款40000元，处理正确，本院予以维持。
关于第二个争议焦点。依照我国《物权法》第二百一十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九十五条的规定，梁群仲在谭日照清偿本案借款前，有权留置该车辆，故谭日照请求梁群仲赔偿车辆占有使用费缺乏依据，本院不予支持。谭日照一审过程中请求梁群仲赔偿车辆维修及贬值损失8000元，但因谭日照提交的证据不足以证明该车辆具体毁损的情况，特别是谭日照提交的事故车辆照片并无显示车牌号码且与其车辆行使证上的车辆轮毂条幅数不一致，故本院对谭日照提出梁群仲赔偿车辆贬损费用的请求，不予支持。谭日照在清偿本案借款后由梁群仲向其返还车辆时，若有新的证据证明车辆受损且受损系由梁群仲导致，可据其时车辆的实际状况另案主张权利。关于谭日照请求梁群仲支付违约金4000元的问题，谭日照该项请求的依据梁群仲擅自使用车辆并致车辆损坏而依照借据中“改变原合同性质的一律视为违约，将收取全额10%罚款”的约定请求梁群仲予以赔偿。梁群仲擅自使用车辆虽构成违约，但并不致改变双方借款合同的性质，故谭日照以此为据请求梁群仲予以赔偿依据不足，本院不予支持。至于谭日照请求梁群仲赔偿年审过期损失费500元的问题，因其主张的该项损失并无证据证明属已发生或必然发生的应归责于梁群仲的费用，故谭日照请求梁群仲予以赔偿依据不足，本院不予支持。而因梁群仲在保管车辆期间擅自使用车辆，质权并不包含使用、处分的权利，构成侵权，一审酌定梁群仲为此向谭日照赔偿2000元并无明显不当，本院予以维持。若谭日照有新证据证明其损失超过2000元，可以另循合法途径主张权利。
综上所述，上诉人谭日照的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费715元，由上诉人谭日照负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴春梅
审 判 员 黎景欣
审 判 员 刘邦中
二〇一七年十月十一日
法官助理 刘亚龙
书 记 员 陈月佩