江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第5201号
上诉人（原审原告）李志华，男，1976年10月8日生，汉族。
委托代理人张翔，江苏苏泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司，住所地南京市鼓楼区建宁路1号。
法定代表人陈红星，江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司总经理。
委托代理人孙宝，男，1966年1月22日生，汉族。
委托代理人陈冠雄，北京中银（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京益群人力资源开发服务有限公司，住所地南京市鼓楼区双门楼1号新楼101室。
法定代表人高琍，南京益群人力资源开发服务有限公司总经理。
委托代理人姜宏伟，女，1959年5月20日生，汉族。
上诉人李志华、上诉人江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司（以下简称长客公司）因与被上诉人南京益群人力资源开发服务有限公司（以下简称益群公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2014年10月15日作出的（2014）鼓民初字第154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月3日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人李志华及其委托代理人张翔，上诉人长客公司的委托代理人孙宝、陈冠雄，被上诉人益群公司的委托代理人姜宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，李志华称其于2004年4月入职长客公司，并提供了从业资格证、安全活动考核卡、营运资质证、准驾证等证据，上述证据载明其所属单位为长客公司下属分支机构西北公司。李志华与长客公司未签订劳动合同，李志华于2007年10月与益群公司签订了劳动合同，最后一期劳动合同自2008年10月1日起至2013年12月31日止。益群公司持续为李志华缴纳社会保险费至其申请仲裁之日止。根据长客公司与益群公司之间签订的合同期限自2007年7月1日至2009年6月30日的劳务派遣协议，双方约定的派遣人数为102人。2005年10月，长客总公司在南京市政府主导下改制为现长客公司，李志华不在当时的企业改制职工名册内。长客公司在2013年前没有统一发放过高温费，2013年向其在编长途客运驾驶员发放了高温费800元。长客公司经南京市人社局审核后发放特殊工时工作制许可证，自2007年8月起，长客公司营运驾驶员实行不定时工作制。
2013年10月23日，李志华向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2013年11月18日，南京市劳动人事争议仲裁委员会以5日内未作出受理或不予受理的决定。后李志华于2013年12月25日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.确认其自2004年4月起与长客公司建立劳动关系；2.确认其与益群公司签订的劳动合同无效；3.长客公司支付自2008年1月1日至2013年10月23日未签订书面劳动合同的双倍工资422800元［（基本工资1540元＋绩效工资4500元）×70个月］；4.长客公司与其签订无固定期限劳动合同；5.长客公司支付自2011年1月至2013年10月23日法定节假日加班工资32044元（节假日加班33天，按月基本工资1540元＋绩效工资4500元标准计算）；6.长客公司支付2011年至2013年的高温费2400元。
原审法院认为，一审争议焦点为：1.2007年10月1日前李志华与长客公司之间是否存在劳动关系；2.李志华与益群公司签订的劳动合同效力如何认定；3.长客公司是否应与李志华签订无固定期限劳动合同；4.长客公司是否应当支付未签订劳动合同双倍工资；5.长客公司是否应当支付节假日加班工资；6.长客公司是否应当支付高温费。
一、关于2007年10月1日前李志华与长客公司之间是否存在劳动关系的问题。
（一）2007年10月1日前，李志华与长客公司之间的关系，符合一般劳动关系中劳动者与用人单位的特征。在劳动者与用人单位之间未签订劳动合同的情况下，判断劳动者和单位之间是否形成劳动关系应从双方之间是否具有分工协作性、人身隶属性以及收入分配性等特征。即劳动者是否在用人单位工作，其提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，是否接受用人单位的直接管理，以及劳动者与用人单位是否存在经济上的依附关系为依据进行综合判断。本案中，李志华提交的从业资格证、安全活动考核卡、营运资质证、春运准驾证等证据，反映出长客公司在此期间对李志华存在直接的管理。2007年10月1日前，李志华在长客公司持续从事长途客车驾驶员工作，其提供的劳动系长客公司主营业务的组成部分，并通过驾驶工作取得劳动报酬，已经对长客公司形成了经济上的依附性。因此，李志华与长客公司之间的关系，符合一般劳动关系中劳动者与用人单位的特征。（二）李志华与承包人之间不构成劳动关系。首先，长客公司根据内部规定将长途客运线路承包给个体车主，以长客公司名义对外经营。但因个体车主作为自然人，无公路长途客运的特许经营权，无招聘驾驶员开展长途客运的用工主体资格，无论李志华由谁招聘，其在长客公司驾驶长途客车均应认定其与长客公司之间存在劳动关系。其次，长客公司主张李志华仅与承包车主存在劳动关系，长客公司只负责涉及安全的管理和监督，工资待遇由承包车主支付，但在2007年10月又安排益群公司与之签订劳动合同，其主张与2007年10月之后的行为相互矛盾，故不予采信。故应认定李志华与承包人之间不构成劳动关系。（三）行业管理不能成为否定劳动关系的理由。从事长途客运的企业，在日常经营及内部管理上必然具有一定的行业特点。但长客公司未能解释其辩称的根据行业特点的管理及安全培训与劳动关系中的管理之间的区别。故长客公司以行业特点为由否认其与李志华之间的劳动关系的意见，没有事实和法律依据，故不予采纳。（四）长客公司于2005年改制，企业改制前后具有承继关系。长客公司以改制主张主体不适格的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。（五）入职长客公司的具体时间。李志华虽主张其入职时间为2004年4月，但证明入职时间的最早的证据为李志华的从业资格证，初次发证时间为2004年8月10日，服务单位为长客公司，但未注明到长客公司服务的时间，发证日期为2008年5月7日，发证机关为徐州市交通运输管理处。从业资格证只能证明其具有从事长途客运的驾驶资格，无法确认其何时到长客公司开车。安全活动考核卡为长客公司发放，发卡日期为2004年8月25日，可以视为其入职长客公司的具体时间。综上所述，应认定自2004年8月25日起至2007年10月1日止，李志华与长客公司之间形成事实劳动关系。
二、关于李志华与益群公司签订的劳动合同效力如何认定的问题。
首先，长客公司安排李志华与益群公司签订劳动合同与《中华人民共和国劳动合同法》的立法本意相背。《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。本案中，2004年8月25日至2007年10月1日期间，李志华一直在长客公司担任客车驾驶员，与长客公司之间形成事实劳动关系。长客公司在未与李志华解除或终止劳动关系且未向其支付经济补偿金的情况下，安排益群公司与其签订劳动合同，而其工作地点、工作岗位前后均无变化，仍然是在长客公司担任驾驶员。长客公司的这种做法实际上是由其指定劳务派遣公司，将与其形成事实劳动关系的劳动者变为劳务派遣人员，以此规避用人单位的法律责任和义务，与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突，无异于自行设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者。其次，虽然益群公司为李志华缴纳社会保险费至其申请仲裁之日，但缴纳社会保险费仅为认定劳动关系依据之一，不能据此认定劳动关系必然存在。因此，李志华主张确认自2007年10月起至2013年12月31日止与益群公司签订劳动合同无效的诉讼请求，予以支持。此后，李志华与长客公司之间仍系事实劳动关系。
三、关于长客公司是否应与李志华签订无固定期限劳动合同的问题。
李志华自2004年8月25日与长客公司之间形成事实劳动关系，现与长客公司签订无固定期限劳动合同的条件已经满足，其主张签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，予以支持。但签订劳动合同系双务行为，应参照长客公司集体合同，以及与李志华相同岗位员工相同待遇标准，由用人单位与劳动者协商一致后签订。故李志华主张明确无固定期限劳动合同具体条款的意见，没有事实和法律依据，不予支持。
四、关于长客公司是否应当支付未签订劳动合同双倍工资的问题。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的立法本意旨在惩罚用人单位故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，促进单位积极履行与劳动者签订劳动合同的义务。签订劳动合同时，即使存在一些不规范的行为，或者所签订的劳动合同被确认无效，也不能因此而否定已经签订了劳动合同的事实，更不能据此对用人单位科以双倍工资的罚责。本案中，长客公司早在2007年10月就“安排”人力资源公司与李志华签订了劳动合同。李志华在诉状中亦称，长客公司提供了空白劳动合同让其签字，说明李志华知晓签订合同的相对方为长客公司，应认定长客公司存在与李志华签订劳动合同的行为。虽然该劳动合同上加盖了人力资源公司的印章，但该行为与不和劳动者签订劳动合同的行为还是存在本质的区别。故应认定，长客公司不存在故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，不应承担给付双倍工资的责任。故李志华以未签订劳动合同为由主张长客公司支付双倍工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。
五、关于长客公司是否应当支付节假日加班工资的问题。
《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行加班工资的规定。本案中，自2007年8月起，长客公司营运驾驶员实行不定时工作制。故李志华主张长客公司支付2011年至2013年节假日加班工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。
六、关于长客公司是否应当支付高温费的问题。
首先，长客公司不应当支付2011年、2012年的高温费。高温费的发放在2013年5月《江苏省劳动合同条例》实施之前并没有强制性规定。且李志华主张2011年和2012年的高温费，已超过仲裁时效。其次，2013年高温费应当发放。因长客公司向其在编长途客运驾驶员已发放2013年高温费800元，基于同工同酬原则，长客公司应给付李志华2013年高温费800元。故李志华主张给付高温费800元以外部分的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第六十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《江苏省工资支付条例》第二十五条，《江苏省劳动合同条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、李志华与南京益群人力资源开发服务有限公司之间签订的期限自2007年10月1日起至2013年12月31日止的劳动合同均无效；二、李志华与江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司自2004年8月25日起建立劳动关系；三、江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司于判决生效之日起30日内与李志华签订无固定期限劳动合同；四、江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司于判决生效之日起10日内一次性支付李志华高温费800元；五、驳回李志华的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人李志华上诉并辩称，1.关于未签订劳动合同支付双倍工资的问题。与其签订劳动合同的主体应为长客公司，而并非益群公司，在长客公司未与其签订劳动合同的情形下，应当支付双倍工资，原审错误认定与益群公司签订的劳动合同非恶意行为，显属不当。2.关于加班工资问题。依据《江苏省关于加强对企业实行综合计算工时制和不定时工作制管理通知》（苏劳社劳薪（2006）16号）第二条的规定，企业实行综合计算工时制和不定时工作制的，应当事先与劳动者协商，而长客公司在未与其协商的情形下，实施不定时工作制明显侵犯其合法权益。3.关于高温费用的问题。因高温费系工资组成部分，其未提供劳动劳动系长客公司的原因，按照同工同酬的原则，故应当足额支付其高温费。长客公司关于李志华与益群公司签订的劳务派遣协议合法有效等上诉主张缺乏依据，应不予支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。请求撤销原审判决第四、五项，依法改判并支持其在原审时的第三、五、六项诉讼请求。依法驳回长客公司的上诉请求。
长客公司上诉并辩称，1.原审认定李志华与益群公司签订的劳务派遣劳动合同无效不当。益群公司作为具有独立法人资格的用人单位与长客公司不存在关联，也非长客公司设立的劳务派遣单位。无证据证明长客公司安排李志华与益群公司签订劳动合同。且李志华与益群公司签订劳动合同并不违法法律强制性规定，也系双方当事人真实意思表示，应属合法有效。2.基于李志华与益群公司签订的劳务派遣劳动合同有效，故长客公司不应再与李志华签订无固定期限劳动合同，且李志华的诉请超过仲裁时效。综上，原审认定事实错误，适用法律不当。请求撤销原审判决第一项、三项，并改判第二项。依法驳回李志华的上诉请求。
益群公司答辩意见同长客公司意见。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院依法予以确认。
上述事实，有从业资格证、安全活动考核卡、营运资质证、春运准驾证、外籍驾驶员驾车技术鉴定审核表，益群公司劳务派遣合同、特殊工时工作制许可证及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.长客公司是否自2004年4月与李志华建立劳动关系；2.李志华是否与益群公司签订的劳务派遣合同无效；3.长客公司是否应与李志华补签无固定期限劳动合同；4.长客公司是否应支付李志华自2008年1月1日至2013年10月23日期间未签订劳动合同的双倍工资422800元；5.长客公司是否应支付李志华高温费2400元；6.长客公司是否应当支付李志华自2011年1月至2013年10月期间法定节假日加班工资32044元。
关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，李志华虽主张其自2004年4月入职长客公司，但未提供证据证明。而长客公司提交的相关证据可显示李志华的入职时间，故应当认定李志华自2004年8月入职长客公司。因李志华与长客公司之间存在人格上的隶属性、组织上的从属性、经济上的依附性，故李志华自2004年8月入职时与长客公司建立劳动关系，对李志华主张自2004年4月入职，长客公司主张与其不存在劳动关系的上诉请求，本院均不予支持。
关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条的立法目的在于规范用人单位不得将已经建立劳动关系的劳动者再以劳务派遣的形式“逆向派遣”至本单位为劳务派遣人员。本案中，长客公司在未与李志华解除或终止事实劳动关系的情况下，安排益群公司与李志华签订劳动派遣合同，并将李志华派遣至本单位从事工作岗位、地点均无任何变化的驾驶员工作。长客公司的行为违反了劳动法相关法律的立法精神，与劳务派遣的立法目的背道而驰，其本质是长客公司借此来规避法律责任。该“逆向派遣”行为颠倒了劳务派遣单位、用工单位与劳动者之间的关系，改变了劳动者劳动关系的归属，且损害了劳动者的利益，故应当认定李志华与益群公司签订的劳务派遣合同无效，对长客公司主张李志华与益群公司签订的劳务派遣合同合法有效的上诉请求，本院不予支持。
关于第三项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，李志华自2004年8月入职长客公司，现已连续工作满十年，符合订立无固定期限劳动合同的条件，且李志华亦主张与长客公司签订无固定期限劳动合同，符合上述规定，故长客公司应当与李志华签订无固定期限的劳动合同。但劳动合同的内容应当在符合法律规定、经双方当事人协商确定，协商不成的，可以参照集体合同规定。故对长客公司主张不予签订无固定期限劳动合同的上诉请求，李志华主张明确劳动合同相关条款的上诉请求，均不予支持。
关于第四项争议焦点。本案中，李志华自2004年8月入职长客公司，长客公司于2007年10月“安排”人力资源公司与李志华签订了劳务派遣劳动合同。本案劳务派遣劳动合同的形式客观存在，李志华也是基于劳务派遣劳动合同在长客公司工作，只是劳务派遣劳动合同的内容不符合法律规定，被认定无效。长客公司与李志华之间用工仍然存在合同形式，并不因合同内容的无效而导致合同形式的消灭。故对李志华主张长客公司应支付未签订劳动合同的双倍工资的上诉请求，本院不予支持。
关于第五项争议焦点。自2013年5月1日起实施的《江苏省劳动合同条例》第二十三条明确规定了用人单位安排劳动者从事高温天气作业和高温作业的，应当按照国家和省的规定向劳动者支付高温津贴。而在此前并无法律法规明确规定用人单位应当支付高温津贴，且无证据证明双方存在应当发放2013年5月1日前高温津贴的约定。李志华主张支付2011年、2012年的高温费，亦超过仲裁时效，故对李志华主张发放2013年之前高温津贴的上诉请求，本院不予支持。
关于第六项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，经劳动保障行政部门批准，长客公司取得了特殊工时工作制许可证，该许可证核准适用不定时工作制的岗位包括长途营运驾驶员，并且在长客公司申报特殊工时工作制许可时，也完善了与工会协商、职工代表大会审议等程序，且长客公司实行了不定时工作制，符合上述法律规定。李志华是长客公司的驾驶员，应当适用不定时工作制。根据《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行该条例第二十条关于用人单位支付劳动者加班加点工资的规定。因此，李志华主张长客公司应发放2011年1月至2013年10月期间法定节假日加班工资的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。上诉人李志华、长客公司的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李志华、长客公司各自负担5元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 莫欣欣