黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑02民终1011号
上诉人（原审被告）：齐齐哈尔天舆房地产开发有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区新民西小区乐器2号楼1层2号，统一社会信用代码×××。
法定代表人：赵天文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ，辽宁百联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：齐齐哈尔市兴业小额贷款股份公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市建华区中华路135号，统一社会信用代码×××。
法定代表人：曲冰冰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：东梅，黑龙江双正律师事务所律师。
原审被告：赵天文，男，1965年3月15日出生，汉族，系齐齐哈尔天舆房地产开发有限公司董事长，住辽宁省沈阳市沈河区。
委托诉讼代理人：ＸＸ，辽宁百联律师事务所律师。
原审被告：许达，男，1964年9月15日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市。
原审被告：康义勇，男，1971年11月10日出生，汉族，无职业，住黑龙江省齐齐哈尔市。
原审被告：张美龙（康义勇之妻），女，1973年6月12日出生，汉族，无职业。
原审被告许达、康义勇、张美龙的共同委托诉讼代理人：韩利新，黑龙江宇恒律师事务所律师。
上诉人齐齐哈尔天舆房地产开发有限公司（以下简称天舆公司）因与被上诉人齐齐哈尔市兴业小额贷款股份公司（以下简称兴业公司）、原审被告许达、康义勇、张美龙借款合同纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院(2016)黑0203民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天舆公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判驳回兴业公司的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由兴业公司承担。事实和理由：本案的基本事实是兴业公司就本案诉讼标的经（2015）齐民初字第8号民事调解书已处理完毕，并经（2015）齐执字第68号执行裁定执行完毕，兴业公司对天舆公司的所有借款债权已获得实现。而一审法院对此事实的认定存在如下错误：第一，是不存在“三方协议”，在（2015）齐执字第68号执行裁定书生效后，上诉人未再与被上诉人及李宏宇签订过任何协议。上诉人提交的所谓“三方协议”只是一份“交接说明”，发生时间是2016年6月9日，制作人有被上诉人的工作人员李晓群，案外人李宏宇，“监交人”郑明涛，系上诉人的工作人员。所载内容包括：12#楼剩余房产已让李宏宇抵押出去，其余尾款无法贷款收回，所以根据四方协议上的第3款已无法实施；小贷公司将监管的天舆公司的卖房密钥（钥匙）1个移交给李宏宇监管；关于12号楼剩余房源及购房户未交付的尾欠购房款及12号楼各项事务小贷公司均不再参与及管理。从“交接说明”的内容可以看出，此份“交接说明”形成于本案审理过程中，此时上诉人已经向一审法院提交书面答辩状，明确抗辩本案为重复诉讼，且被上诉人的债权已经全部实现。此份“交接说明”是故意而为，意在突出“12#楼剩余房产已让李宏宇抵押出去，其余尾款无法贷款收回，所以根据四方协议上的第3款已无法实施，关于12号楼剩余房源及购房户未交付的尾欠购房款及12号楼各项事务小贷公司均不再参与及管理”的内容。故意利用“郑明涛”的身份，一审法院也故意利用此份证据驳斥人民法院已经生效的裁判文书。1.“交接说明”显然不是上诉人的意思表示，关于抵债的房屋最终的归属与使用等利益分配只限于被上诉人与李宏宇之间如何事实履行的问题，对于上诉人在确定其按照和解协议履行债务11,628,634元的内容且已履行完毕后，上诉人不能控制。如果被上诉人认为李宏宇的行为侵害其权益，其应向李宏宇主张权利；2.“交接说明”显然是恶意形成，旨在以移交钥匙为外观，故意达到否定人民法院裁定书所确定的内容的目的，不排除被上诉人与“李宏宇”、“郑明涛”之间的恶意串通，或者被上诉人欺骗郑明涛的行为；3.郑明涛在“交接说明”中的签字是个人行业。说明中从未表明“监交人”是上诉人天舆公司，郑明涛的签字也没有载明是代理人身份或者工作身份，因此只是个人的自己行为，“交接说明”当中没有与上诉人天舆公司之间权利义务关系的内容;4.这是一份“交接说明”，而涉及交接的内容只是一把钥匙，郑明涛既然是“监交人”，其行为相关的内容只是交接行为，是交接钥匙本身，对于其他内容，与其不发生法律关系。关于“四方协议上的第3条款已无法实施…关于12号楼剩余房源及购房户未交付的尾欠购房款及12号楼各项事务小贷公司均不再参与及管理”等内容并不属于监交内容，只是约束被上诉人与李宏宇，即使是与郑明涛本人也无关联，更与上诉人无关；5.即使“交接说明”所载内容为真实，也只是说明李宏宇未依照法院的执行裁定履行义务，是李宏宇分割了被上诉人兴业贷款公司的权益，被上诉人只能向李宏宇主张权利，并不发生恢复上诉人债务的法律效果。确定上诉人义务内容的依据有且只能是《和解协议》和执行裁定书;6.需要着重提出的是，在上诉人已经书面抗辩本案为重复诉讼的情况下，在被上诉人已经得知上诉人的答辩意见的情况下，在一审诉讼过程中形成了本份证据，被上诉人是恶意诉讼；第二，一审判决对百分之三十的罚息不符合民间借贷解释第30条的规定，合并计算超过年利率百分之二十四，一审法院适用法律错误；第三，交接说明明确载明李宏宇与兴业公司对其共同所有的12#楼进行的物权处分行为，天舆公司在（2015）齐执字第68号民事裁定书生效后，便对12号楼不享有权利，更没有处分权利，对于兴业公司与李宏宇的处分行为，既不知情，也没有参与，至于李宏宇如何侵犯兴业公司的物权或者债权，应该由兴业公司向李宏宇主张，而非对已经消灭的债权重复提起诉讼。
兴业公司辩称，1.上诉人对重复诉讼进行了错误的理解，本案并非重复诉讼，并不具备重复诉讼的法定条件；2.上诉人天舆公司的上诉主张既与事实不符更无证据证实，其上诉请求应依法驳回：①上诉人天舆公司混淆视听，有意混同本案诉讼标的481.5万元与另案处理的借款400万元；②2015年6月4日，上诉人天舆公司与兴业公司、李宏宇达成的执行和解协议书并非上诉人主张的所谓“上诉人用12号楼的房屋抵顶的债务范围是以被上诉人对上诉人的全部债务为先”；③2015年6月12日齐齐哈尔市中级人民法院作出的[2015]齐执字第68号执行裁定书裁定内容为：上诉人天舆公司将12号楼剩余房源及购房户未交付的尾欠购房款抵债给李宏宇和兴业公司，抵债总额为11,628,634元，抵债房屋及尾欠款从2015年6月14日起所有权归李宏宇和兴业公司共有。该抵偿债务对应的系因12#楼抵押相应的借款本金400万元及利息。上诉人所谓“以房抵债总额11,628,634元，足以优先偿还被上诉人的债权”、所谓的已经全额清偿兴业公司的债务系混淆视听，应依法不予采信；④保存于齐齐哈尔市中级人民法院执行卷宗中的执行说明足以体现：截至2016年5月17日，答辩人实际收到12#楼房款金额3,780,115元;⑤交接说明具有关联性、合法性、客观性，一审法院采信于法有据，综上，兴业公司与天舆公司之间通过书面的借款合同约定的借款届满期间已经届满，约定的借款到期之后天舆公司时至今日未能依约给付借款本金以及约定利息、逾期罚息等，其行为已经构成严重违约，依据《民法通则》以及《合同法》的明确规定，结合双方签订的借款合同约定的月利率2%，即二分利，符合上述司法解释之规定，天舆公司负有返还借款，给付利息的法定义务。兴业公司之一审诉请于法有据，请二审法院依法予以支持。
许达、康义勇述称，许达是给朋友帮忙，其从来没有利用过借款，也没有获利。
张美龙述称，请求二审法院审查一下保证期间的问题。关于债务的实际履行问题，希望在法院的组织下对账目进行计算。针对上诉人与被上诉人的双方，对于（2015）齐民初字第8号民事调解书履行过程，其认为明显涉及了本案所涉的481.5万元，而且从执行程序的设计上，也涉及了偿还本案所涉及的欠款的程序。究竟是如何落实的，无论一审或现在没有证据证实。（2015）齐民初字第8号涉及了包含其他各处由李宏宇施工的价款问题，李宏宇究竟如何受偿，兴业公司在该执行程序中得到如何的受偿，一审法院并没有查明。在上一次执行过程中，李宏宇与兴业公司得到受偿的数额并没有确定。张美龙认为上一次执行中，在李宏宇放弃优先受偿权的情况下，足以偿还兴业公司全部的881余万元的欠款。且原审确定的借款利息与罚息之和已经超过了百分之二十四的上限，超过最高人民法院的相关法律规定。
兴业公司向一审法院起诉请求：1、判令天舆公司偿还借款本金4,815,000.00元，给付利息、罚息及违约金合计2,419,573.00元，赵天文承担连带责任；2、判令许达、康义勇对其中的借款本金2,500,000.00元，利息和罚息及违约金1,266,323.00元承担偿还责任，张美龙、赵天文承担连带责任；3、如上列一审被告不能清偿上述借款本息，则以拍卖抵押的泰来县金源街枫和日丽·金源名都小区17户住宅（1331.09平方米）、8户211.66平方米车库、2户60.9平方米车库和13#楼9户商服（1241.47平方米）优先受偿给原告；4、案件受理费、律师费由一审被告负担。
一审法院认定事实：1、2014年3月11日，天舆公司法定代表人即赵天文因公司经营需要，以天舆公司开发建设的泰来县金源街枫和日丽·金源名都小区7#楼、13#楼、14#楼和15#楼共17户住宅（总面积1331.09平方米）作抵押，向兴业公司借款2,000,000.00元。兴业公司分别与赵天文和天舆公司签订了最高额借款合同和最高额抵押合同，并办理了抵押登记。约定借款月息2%，逾期罚息50%，借款期限至2014年9月10日。该笔借款只偿还245,000.00元，剩余借款至今未偿还；2、2014年5月9日，天舆公司以其开发建设的泰来县金源街枫和日丽·金源名都小区13#楼9户商服（总面积1241.47平方米）作抵押，以许达、康义勇的名义向兴业公司借款2,500,000.00元。兴业公司与许达、康义勇和天舆公司分别签订了最高额借款合同和最高额抵押合同，并进行了抵押登记。约定借款月息2%，逾期罚息50%，借款期限至2014年11月8日。赵天文、张美龙亦签署了个人连带责任保证书，自愿为该笔借款承担连带保证责任。该笔借款至今未偿还；3、2014年11月13日，天舆公司因经营需要，用其开发建设的泰来县金源街枫和日丽·金源名都小区3#楼16、18、22号车库，4#楼19号车库，5#楼13号车库和6#楼17、18号车库（共8户车库，总面积211.66平方米）作抵押，向兴业公司借款420,000.00元。双方签订了最高额借款合同和最高额抵押合同，并办理了抵押登记。约定借款月息2%，逾期罚息50%，借款期限至2014年12月12日。该笔借款至今未偿还；4、2014年11月22日，天舆公司用其开发建设的泰来县金源街枫和日丽·金源名都小区4#楼17、18号车库（共2户车库，总面积60.9平方米）作抵押，向兴业公司借款140,000.00元。双方签订了最高额借款合同和最高额抵押合同，并办理了抵押登记。约定借款月息2%，逾期罚息50%，借款期限至2014年12月20日。该笔借款至今未偿还。天舆公司于2013年11月12日以其开发建设的泰来县金源街枫和日丽·金源名都小区12#楼房产作抵押，向兴业公司借款4,000,000.00元。该笔借款本息经齐齐哈尔市中级人民法院调解、执行，已经清偿。不能证实兴业公司一审诉请的借款4,815,000.00元本息已经得到清偿的事实。许达提供的证据能够证实天舆公司系以许达、康义勇名义向兴业公司借款2,500,000.00元及天舆公司系实际用款人的事实。
一审法院认为本案争议的焦点：1、兴业公司本次诉讼是否属于重复起诉，即兴业公司在本次诉讼中主张的4,815,000.00元本息债权，是否在齐齐哈尔市中级人民法院审理李宏宇与天舆公司及本案原告即兴业公司以第三人身份参与的诉讼中得到清偿；2、双方在借款合同中约定的借款利息及违约金是否超出法律规定。关于是否属于重复诉讼问题：兴业公司之所以要求以第三人的身份参加李宏宇与天舆公司一案的诉讼，是因为兴业公司在天舆公司处的4,000,000.00元借款本息债权所对应的抵押物泰来县金源街枫和日丽·金源名都小区12#楼，在李宏宇与天舆公司的诉讼中被查封。齐齐哈尔市中级人民法院（2015）齐民初字第8号民事调解书和（2015）齐执字第68号执行裁定书、兴业公司与天舆公司及李宏宇签订的执行和解协议书均明确认定涉及兴业公司的标的物系兴业公司在天舆公司处的4,000,000.00元借款本息债权对应的抵押物即泰来县金源街枫和日丽·金源名都小区12#楼。其中虽然也提及如对应抵押12#楼的4,000,000.00元借款本息清偿后，再行出售12#楼的销售收入按比例向兴业公司清偿抵押13#楼对应的借款本息。但兴业公司提供的证据已经证实在李宏宇与天舆公司及兴业公司以第三人参与的诉讼中，兴业公司只得到了抵押12#楼房产所对应的4,000,000.00元借款本息的清偿，抵押13#楼房产所对应的借款本息并未得到清偿。而天舆公司和赵天文提供的证据均不足以证实其提出的在兴业公司处的所有借款本息均已清偿的事实。故天舆公司和赵天文提出的本次诉讼属于重复诉讼的抗辩意见，一审法院不予支持。关于约定的借款利息和违约金是否过高问题：双方在借款合同中约定借款月息2%，该约定符合法律规定。但双方同时约定逾期罚息50%，该约定是关于借款人逾期还款的违约责任的约定，即借款人应当以赔偿损失的方式对逾期还款承担违约责任。由于借款人的逾期还款行为给出借人造成了实际的利息损失，借款人应当予以赔偿，但应以出借人的利息损失的30%为限。故对兴业公司要求按照月息2%给付借款利息的诉讼请求予以支持；要求给付罚息的诉讼请求，一审法院按照约定利息的30%予以支持。对天舆公司和赵天文提出的利息及违约金约定过高的抗辩意见，予以支持。关于各原审被告应承担的责任问题，兴业公司提交的证据与天舆公司和赵天文提出的在兴业公司处的所有借款本息均已清偿的抗辩观点相互佐证、结合在兴业公司处的所有借款均由天舆公司提供房产抵押担保的事实，能够推定天舆公司系本案涉及的所有在兴业公司处的借款的实际借款人和使用人。且在诉讼过程中，兴业公司亦申请首先用天舆公司的抵押房产偿还借款本息。因此，一审法院认定天舆公司对上述借款本息承担首要偿还义务，否则以拍卖、变卖其抵押房产优先受偿给原告。赵天文、许达、康义勇、张美龙对抵押物不足以清偿的借款2,500,000.00元本息承担连带责任。关于赵天文以个人名义向兴业公司借款2,000,000.00元本息的偿还责任问题，因赵天文系天舆公司的法定代表人，其以个人名义贷款又系用于公司的经营。故赵天文在兴业公司的借款行为应认定为职务行为，该笔借款本息的偿还责任应由天舆公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第二十九条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第四十六条、第五十三条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，一审判决：一、齐齐哈尔天舆房地产开发有限公司应于一审判决生效后十日内偿还齐齐哈尔市兴业小额贷款股份公司借款本金4,815,000.00元，按照月息2%，给付齐齐哈尔市兴业小额贷款股份公司截止到2015年12月31日的借款利息1,613,048.00元；并以前述本金为基数，按照月息2%，自2016年1月1日至清偿之日止，向齐齐哈尔市兴业小额贷款股份公司支付借款利息；二、齐齐哈尔天舆房地产开发有限公司应于一审判决生效后十日内，以借款本金4,815,000.00元为基数，按照月息0.6%，赔偿齐齐哈尔市兴业小额贷款股份公司截止到2015年12月31日的逾期还款利息483,914.00元；并以前述本金为基数，按照月息0.6%，自2016年1月1日至清偿之日止，赔偿齐齐哈尔市兴业小额贷款股份公司逾期还款利息；三、如齐齐哈尔天舆房地产开发有限公司在一审法院确定的期限内不能清偿上述借款本息，则以拍卖、变卖其抵押的泰来县金源街枫和日丽·金源名都小区房产优先受偿给齐齐哈尔市兴业小额贷款股份公司；四、赵天文、许达、康义勇、张美龙对拍卖、变卖泰来县金源街枫和日丽·金源名都小区抵押房产不足以清偿借款2,500,000.00元本息和逾期还款利息部分承担连带责任；五、赵天文、许达、康义勇、张美龙互负连带责任；六、驳回齐齐哈尔市兴业小额贷款股份公司的其他诉讼请求。案件受理费62,442.00元，由齐齐哈尔天舆房地产开发有限公司负担59,659.00元，由齐齐哈尔市兴业小额贷款股份公司负担2783.00元。
本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，在李宏宇诉天舆公司建设施工合同纠纷一案（（2015）齐民初字第8号）中，兴业公司作为第三人只是正常收回了另外一笔天舆公司欠兴业公司借款400万的本息，兴业公司并未获得额外多得的不当利益也没有对同一笔债权重复主张权利，李宏宇诉天舆公司建设施工合同纠纷一案与本案无关，不存在天舆公司在（2015）齐民初字第8号案件的执行中已经偿还了本案借款的事实。天舆公司主张债务到期后兴业公司没有向担保人张美龙主张担保责任，本院认为，对于如此大额的借款，兴业公司有专门的财务人员向天舆公司索要债务，兴业公司在债务届满后保证期间内必然要求天舆公司偿还借款，理所应当向其法定代表人赵天文提出偿还债务的要求，债权人向债务人的法定代表人同时是本案部分借款的担保人主张偿还债务的权利时自然包含要求其作为担保人承担担保责任的意思。在保证期间内，债权人向任一保证人主张保证权利都意味着向其他承担连带保证责任的共同保证人主张了保证权利，债权人向其中一个保证人或者一部分保证人主张权利的效力及于其他连带保证人，因此，兴业公司在保证期间内向作为连带保证人之一的赵天文主张保证责任的效力及于另一保证人张美龙，张美龙应承担连带担保责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费62,442元，由上诉人齐齐哈尔天舆房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙世明
审判员 翟铜城
审判员 董 铭
二〇一七年六月十二日
书记员 于 剑