四川省南充市高坪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川1303刑初35号
公诉机关南充市高坪区人民检察院。
被告人熊运金，男，1966年6月15日出生，汉族，四川省南充市高坪区人，中专文化，原高坪区隆兴乡农业服务中心工作人员。因涉嫌犯贪污罪于2018年1月26日被南充市高坪区监察委员会留置，同年2月6日解除留置后被南充市高坪区人民检察院取保候审。
辩护人冯知凡，四川兴恒平律师事务所律师。
南充市高坪区人民检察院以南高检公诉刑诉[2018]31号起诉书指控被告人熊运金犯贪污罪，于2018年2月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南充市高坪区人民检察院指派检察员宋智勇、张文龙出庭支持公诉，被告人熊运金及辩护人冯知凡到庭参加诉讼。现已审理终结。
南充市高坪区人民检察院指控：2013年12月至2017年11月，被告人熊运金受高坪区隆兴乡党委委派先后担任南充市高坪区隆兴乡金城顺发畜禽生态土养专业合作社、南充市隆蕊农业种植农民专业合作社、隆兴乡香莲莲子种植农民专业合作社理事长（法定代表人）兼出纳，三个合作社的开办资金主要来源于政府补贴，一小部分资金来源于社员小额信用贷款。2017年3月，熊运金分别以隆兴乡晒阳坡村委会、隆兴乡香莲莲子种植农民专业合作社名义与洪湖盛荷莲子种植专业合作社签订莲种购销合同，合同约定莲种价款共计人民币663200元，最终供货方交付莲种价值人民币675740元。熊运金在向洪湖盛荷莲子种植专业合作社支付货款的过程中，向供货方多支付货款人民币100820元，洪湖盛荷莲子种植专业合作社收到货款后应熊运金要求，将多支付的100820元分三次转入熊运金个人账户。熊运金将该100820元非法占有，并陆续用于个人和家庭开支。
公诉机关以被告人供述、证人证言、书证等证据支持上述指控，据此认为被告人熊运金的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款，应当以贪污罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人熊运金对公诉机关指控的事实和证据均无异议。辩护人的辩护意见是：一、本案定性问题。根据本案的事实和法律规定，被告人熊运金不符合贪污罪的主体构成要件。1、控方引用委派的情形定罪，乡政府能否委派，国家是有相关法律的，农村专业合作社的理事长必须由社员大会选举产生，乡政府无权委派，乡政府委派能否成立，应考察其合法性。专业合作社可以有非农民身份人员参加；2、被告人在专业合作社是否从事公务。本案被告人担任法定代表人，有特定的股东，他从事的工作是市场经营性工作，不具有公务性质。二、关于量刑方面。1、从整个案件看，合作社的资金来源于借贷款、产业周转金及收入。产业周转金是社员以借款方式取得，而且借款有期限，要偿还，资金性质发生转换，不再是扶贫款项，不是特定款物。2、被告人退清了全部赃款，认罪态度好，平时工作表现好。
辩护人为支持其辩护意见成立，当庭出示了熊运金工作表现材料一份。证实被告人熊运金在平时工作中，表现很好。
审理查明，被告人熊运金1984年10月参加工作，属高坪区隆兴乡人民政府事业编制人员。2013年12月至2017年11月期间，熊运金接受高坪区隆兴乡党委政府委派先后担任南充市高坪区隆兴乡金城顺发畜禽生态土养专业合作社、南充市隆蕊农业种植农民专业合作社、南充市高坪区隆兴乡香莲莲子种植农民专业合作社理事长（法定代表人）兼出纳。2017年3月28日，熊运金分别代表隆兴乡晒阳坡村委会、隆兴乡香莲种植农民专业合作社与湖北省洪湖市洪湖盛荷莲子种植专业合作社签订《莲种购销合同》，两份合同价款总额663200元。2017年4月5日，洪湖盛荷莲子种植专业合作社向隆兴乡香莲种植农民专业合作社和隆兴乡晒阳坡村委会提供莲种共计金额675740元。2017年3月7日－4月19日，熊运金分三次从隆兴乡香莲种植农民专业合作社账户向洪湖盛荷莲子种植专业合作社共支付货款803060元。另据熊运金反映，支付运费26500元。熊运金在向洪湖盛荷莲子种植专业合作社支付货款过程中，多向供货方支付货款人民币100820元。洪湖盛荷莲子种植专业合作社收到货款后应熊运金要求，将多支付的100820元分三次转入熊运金个人账户，并开具发票平账。熊运金将该100820元非法占有，并陆续用于个人和家庭开支。
2017年11月7日，南充市高坪区审计局在审计查出此事后，熊运金已退出全部款项。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实：
书证
1、熊运金人事档案、隆兴乡党委会记录、工商登记资料。证实被告人熊运金系部队退伍安置事业编制国家工作人员，受隆兴乡党委、政府委派先后担任隆兴乡顺发、隆蕊、香莲三个专业合作社理事长（法定代表人）兼出纳，于2017年12月14日被隆兴乡党委免去理事长职务。
2、《莲种购销合同》、记账凭证、电子回单、南充市高坪区审计局审计移送处理书及相关单据、合作社出纳账。证实莲种合同价款金额675740元，熊运金2017年3月7日至4月19日从合作社账户支付803060元。2017年4月20日，销售方将多支付的100820元转入熊运金个人账户。2017年11月14日至16日，熊运金向合作社退清了上述款项。
3、商品房买卖合同及付款资料、银行查询资料。证实熊运金将贪污的公款全部用于个人及家庭开支。
4、小额信贷工作实施方案、《关于下达2016年贫困村贫困户产业扶持周转金的通知》、《关于印发高坪区贫困村贫困户产业扶持周转金实施细则管理办法（试行）的通知》、其他关于产业周转金的相关资料、财政转款到合作社入账资料、扶持资金使用台账。证实高坪区隆兴乡三个专业合作社的资金来源于政府的扶贫补助金和政府担保、贴息的小额贷款，其中绝大部分是扶贫补助资金。
5、农民专业合作社法。证实农民专业合作社是以农民为成员主体的互助性经济组织，依法登记后取得法人资格。
二）证人证言
1、杨俊证言。证实2017年3月左右，文鑫莲业公司帅总对他说熊运金要采购莲种，叫他联系。他根据熊主任要求将三家不同单位报价单填上不同时间报给他。最终以他们报价最低的洪湖盛荷莲子种植专业合作社作为供货方商谈购买莲种相关事宜。后他代表盛荷合作社与熊主任签订了两份合同，一份是与一个莲子种植合作社签订的，一份是与一个村委会签订的，两份合同总价款共60多万元。2017年3月上旬，熊主任支付了第一笔莲种款30万元。后经双方收货确认，熊主任又支付了两笔莲种款，三次共付款803060元。在最后一次付款的当天，熊主任打电话说莲种款打多了，叫他把多打的货款退给他，并提供了个人账号。通过财务人员核实，熊运金向盛荷合作社多支付100820元。第二天，他们将多付的货款如数转存到熊运金提供的个人银行卡上。后来他们按照熊主任的要求开具了9张发票，金额共计803060元。
2、秦泓证言。证实2017年以来，熊运金多次给她拿钱。2017年6月上旬，她陪熊运金去石家庄看领导，送了几床蚕丝被、几十根虫草和2件五粮液，都是熊运金开支的。2017年下半年她与朋友到泰国旅游，花费几千元也是熊运金给的。2017年4月在顺庆区泰合尚渡青年城购买了一套房子，熊运金给了3万元，每月按揭款2400元是熊运金负责还的。2017年11月，隆兴乡党委书记何开义给熊运金打电话说账款有问题，她才知道熊运金有经济问题。
3、何开义证言。证实2016年国庆节后，隆兴乡党委政府经过研究，决定委派熊运金任莲子合作社的法定代表人和理事长。2016年底2017年初，他带姚宇、熊运金、杨运东去福建省建宁县文鑫莲业总部考察，并与文鑫莲业达成了初步合作协议。考察完后，安排熊运金具体和文鑫莲业公司联系。2017年3月，熊运金给他汇报莲子价格，他根据掌握的行情觉得合适，就同意让熊运金代表合作社签订采购合同。2017年11月审计意见反馈后，他才知道熊运金多支付了10万元货款。熊私下找他帮忙，说如果有人调查这事，叫他担当一下，就说洪湖盛莲公司将钱退回他个人账户时向他汇报过，但他没明确答应。2017年11月，党委政府决定免去熊运金合作社理事长职务。
4、刘成证言。证实2015年底或2016年初，隆兴乡成立扶贫办，熊运金任扶贫办主任；同时受乡党委政府委派担任了三个合作社的理事长和出纳。合作社的入股金，全部是政府先争取的各项扶持资金，然后号召社员以借的形式入股合作社。没有政府牵头组织和扶持资金，合作社是成立不了的。2017年11月份，他才知道洪湖盛莲公司给熊运金个人账户转款10余万元的情况。后熊运金为了退合作社的钱，还找他借过1万元钱。
5、谢洪博证言。证实2016年下半年，党委政府决定发展莲子产业，委派熊运金担任香莲合作社理事长、出纳，并兼任隆蕊、顺发合作社理事长、出纳。后审计查出两方面的事，一是洪湖盛莲给熊运金个人账户转款10余万元，二是合作社有20余万元资金去向不明。听说熊运金将转入个人账户的10余万元和认为自己侵占的钱全部退还给了合作社。
6、蒋荣钊证言。证实顺发、香莲合作社是熊运金任理事长兼出纳，他只是挂了个监事名头，无法对熊运金进行监管。他对莲种采购合同的签订、转款情况均不清楚。
7、杨运东证言。证实他2013年至今任隆兴乡福龙桥村支部书记。2016年下半年，隆兴乡为了发展莲子产业，委派熊运金担任莲子合作社理事长、出纳。他和其他董事、监事都不管钱，涉及采购等各项支出票据也不需要他们签字。2016年下半年，他与何书记等人到福建建宁文鑫莲业考察过，并达成了初步合作协议。采购莲种是熊运金在负责，包括签订合同、转货款、开发票，他没有参与，其他情况不清楚。
三）被告人熊运金供述。证实伍晓琴任隆兴乡党委书记时就安排他任顺发合作社、隆蕊合作社法定代表人、理事长兼出纳。这两个合作社没有开展实质经营活动。2016年7、8月份，隆兴乡新班子又安排他担任香莲合作社法定代表人、理事长兼出纳。合作社的资金来源于财政补助和政府贴息贷款。同时供述，到2017年3月向洪湖盛荷莲子种植合作社多付了10多万元货款，他产生了侵吞多付款的故意，叫销售方仍然按多付的金额开具发票，但多付的100820元让对方转账到他个人账户，全部被他用于个人及家庭开支。乡上及合作社没有人知道这件事情，是审计局在审计时发现合同销售金额与实际付款金额不符，才暴露的。他从亲戚、同事处借钱已全部还给合作社，乡上因此免去了他合作社理事长职务。
合议庭评议认为，公诉机关出示的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，具有关联性，予以采信。对辩护人出示的证据，予以采信。
本院认为，农民专业合作社是在农村家庭承包基础上由劳动群众自愿联合起来进行合作生产、合作经营、民主管理的一种互助性组织，既不同于企业法人，也不同于社会团体法人，而是一种全新的经济组织形式。被告人熊运金作为隆兴乡政府工作人员，接受党委政府委派到非国有性质的高坪区隆兴乡香莲莲子种植农民专业合作社担任理事长（法定代表人），代表政府履行领导、管理职责，系从事公务的人员，其利用职务上的便利，侵吞公共财物100820元，其行为构成贪污罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人熊运金到案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。被告人熊运金已退出全部赃款，可以从轻处罚。
辩护人关于“被告人熊运金的身份不符合贪污罪的主体”的观点。证据显示，被告人熊运金系部队退伍安置事业编制国家工作人员，接受隆兴乡党委、政府委派，代表国家机关在非国有公司、企业中从事领导、管理工作，应当以国家工作人员论，其身份符合贪污罪的主体资格。尽管《农民专业合作社法》规定理事长应由全体设立人选举产生，但本案中被告人熊运金受隆兴乡党委、政府委派担任香莲莲子种植农民专业合作社理事长的事实客观存在，政府委派行为合法与否，不影响委派事实的成立。辩护人的该辩护意见不予采纳。
辩护人关于“熊运金贪污的钱不属于特定款物”的辩护意见。根据《四川省贫困村贫困户产业扶持周转金管理办法》“周转金来源包括省级农口部门产业发展专项资金、省级财政专项扶贫资金、省级财政预算安排专项资金以及市、县级财政预算安排专项资金等”的规定，周转金属专项资金，但根据该办法“周转金的使用对象为建档立卡贫困户”、“周转金借款要经过农户申请、村级审核、张榜公示等程序”、“贫困户需签订借款合同，合同要明确借款期限、借款额度、借款用途、借款归还等内容”、“借款到期后，贫困户要按照借款合同约定及时归还借款”的规定，政府不是直接将该周转金入股到农民专业合作社，而是将周转金安排到各村后由有产业发展意愿的精准识别贫困村建档立卡贫困户自愿提出书面申请，以个人借款方式取得，有借款期限、借款额度、借款用途，并要求及时归还，贫困户再将借款入股到农民专业合作社保底分红，此时，资金性质由专项资金转换为农民专业合作社股民的个人资金，熊运金贪污的款项属个人的入股资金，不属特定款物。辩护人的辩护意见理由充分，予以采纳。
根据被告人熊运金犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
被告人熊运金犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 翟 超
人民陪审员 蒋国胜
人民陪审员 梁和平
二〇一八年四月三日
书 记 员 唐 燕
附：相关法律条文
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。