山东省青岛市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）鲁02行终834号上诉人（原审原告）青岛未来梦电子商务有限公司。法定代表人管义宝，该公司总经理。委托代理人王磊。被上诉人（原审被告）青岛市城阳区市场监督管理局。法定代表人马清庆，该局局长。委托代理人郭振洲，该局工作人员。委托代理人王民，该局工作人员。被上诉人（原审被告）青岛市城阳区人民政府。法定代表人李红兵，该区区长。委托代理人杨长清，城阳区法制办科长。委托代理人张新萍，山东海乐普律师事务所律师。上诉人青岛未来梦电子商务有限公司（以下简称未来梦公司）因诉被上诉人青岛市城阳区市场监督管理局（以下简称市场监督管理局）、被上诉人青岛市城阳区人民政府（以下简称城阳区政府）市场监管行政处罚及行政复议一案，不服青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214行初45号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月6日在第十五法庭公开开庭审理了本案。上诉人未来梦公司委托代理人王磊，被上诉人市场监督管理局之行政机关负责人薛守富及委托代理人郭振洲、王民，被上诉人城阳区政府委托代理人杨长清、张新萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2016年12月2日被告市场监督管理局执法人员对原告未来梦公司营业场所青岛市城阳区兴阳路247号国家广告产业园区6层x室进行检查时发现该公司涉嫌进行虚假宣传，违反了《中华人民共和国广告法》的有关规定，立案调查。经调查发现，原告在工业和信息化部实名注册网站xx.top并在腾讯实名认证微信公众号。原告在其工作场所放置宣传单，宣传单上有“消费分红，直至全返”字样，并载有微信公众号二维码及官网www.xx.top等内容。扫描宣传单上的微信公众号二维码进入“未来梦商城”。未来梦通过“未来梦商城”公众号发布了“消费分红、直至全返”、“消费者成为未来梦的会员，在未来梦合作联盟商家企业那购买的商品后，联盟商家企业就把消费者的消费视同是对联盟商家企业的投资，联盟商家企业将拿出销售额的13%，按一定基数把消费者消费的全部金额通过分红的形式，通过未来梦系统平台，从消费者消费后的次日开始，每天持续不断分红返还给消费者，直至全部分红返还，就等于：消费者把消费、消耗了的金钱再回收利用重复使用。这意味着消费者在消费的同时实际上成为一个投资者，而消费值变成消费者的资本！”、“未来梦的进账资金是由第三方工商银行监管，按照协议约定，专款专用。”、“资金由第三方工商银行监管，按协议约定定时分红。”、“如何确保会员和代理商资金安全？未来梦有完善的财务管理制度，资金由第三方工商银行监管，专款专用，保证资金无意外损失。未来梦现金流持续增加。”、“未来梦是否合法？是不是直销或者传销有何区别？未来梦是合法的，未来梦有青岛工商管理局审核颁发牌照”。未来梦的官网（网址www.xx.top）也载有“未来梦”（未来梦商城）微信公众号及二维码。2017年1月12日市场监督局向原告送达了行政处罚听证告知书，告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及享有的权利，同时告知其有要求听证和提出陈述、申辩的权利。原告于2017年1月13日提出了听证申请。市场监督管理局于1月24日举行了公开听证。2017年2月15日市场监督局作出青城市监处字[2017]8号《行政处罚决定书》，并于2月16日向原告送达。原告不服被告市场监督管理局作出的行政处罚决定，于2017年3月7日向被告城阳区政府提出行政复议申请。城阳区政府于2017年3月24日受理后，于2017年5月16日作出青城政复决字[2017]12号行政复议决定书，认为被告市场监督管理局作出的青城市监处字[2017]8号《行政处罚决定书》事实清楚、证据确凿、适用法律正确，决定维持该《行政处罚决定书》。并于2017年5月17日将青城政复决字[2017]12号行政复议决定书送达给原告。原审法院另查明，原告未与工商银行签订监管协议，不持有青岛市工商行政管理局审核颁发牌照。原审法院认为，根据《中华人民共和国广告法》第六条的规定，市场监督管理局具有对本行政区域内广告进行监督管理的职权。原告在其自媒体中对其商品或服务作与实际不符的广告宣传，违反了《中华人民共和国广告法》要求的广告应当真实，不得含有虚假内容，不得欺骗消费者的规定，构成《中华人民共和国广告法》第二十八条的虚假广告。市场监督管理局在经过调查，事实清楚，履行了对原告的告知义务并举行了听证的基础上，根据《中华人民共和国广告法》第五十五条的规定，对原告进行处罚，适用法律正确，在法定幅度内量罚。原告在明知其未与工商银行签订监管协议的情况下宣称其与工商银行签订了监管协议，其关于不存在主观故意的辩解不予采纳。原告关于其行为未造成不良后果的辩解，发布虚假广告的行为本身就是被广告法所禁止和惩处的，对该辩解意见不予采纳。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，原告对于被告市场监督管理局作出的行政行为不服申请行政复议，被告城阳区政府有权受理，其执法主体适格。城阳区政府受理原告的行政复议申请后，在法定期限内将原告的行政复议申请送达被告市场监督管理局，并通知其提交作出行政行为的证据和依据，审查后作出《行政复议决定书》，并送达原告及被告市场监督管理局，符合法定程序。综上，原审法院认为，被告市场监督管理局作出的青城市监处字[2017]8号《行政处罚决定书》和被告城阳区政府作出的青城政复决字[2017]12号《行政复议决定书》主体合法，符合法定程序，证据确凿，处罚得当，适用法律、法规正确，原告的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决：驳回原告青岛未来梦电子商务有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告青岛未来梦电子商务有限公司承担。上诉人未来梦公司不服该判决，提出上诉称，1、上诉人虽未与工商银行签订监管协议，但是一直在与工商银行商讨监管事宜，上诉人不存在主观故意，也没有误导消费者的违法意图。2、上诉人公司成立后，一直未正式运营及宣传，直至2016年11月中旬才开始正式运营和宣传，2016年12月2日被调查时，上诉人的宣传时间还不到一个月，仅有329名会员加入，且这些会员多是公司内部员工及家属，上诉人的行为未造成任何不良后果，没有社会危害性。综上，上诉人并未发布虚假广告，被诉行政处罚决定及行政复议决定认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。被上诉人市场监督管理局答辩称，一、被上诉人作出的青城市监处字〔2017〕8号行政处罚决定事实清楚、证据确凿。2016年12月2日，被上诉人接举报称：“有群众因与青岛未来梦电子商务有限公司有纠纷，正打着横幅在广告产业园区聚集讨债”。被上诉人于2016年12月7日正式立案调查。2016年12月2日，被上诉人对上诉人在青岛市城阳区兴阳路247号国家广告产业园区6层x室的经营场所现场检查时，在现场发现上诉人使用的宣传单载有以下主要内容：“1.未来梦消费分红直至全返；2.未来梦（公众号）及二维码、未来梦（服务号）及二维码；3.官网www.xx.top”等内容。经扫描上诉人使用的宣传单所载的“未来梦微信公众号”及二维码，关注青岛未来梦电子商务有限公司实名认证的该微信公众号“未来梦商城”，就可以进入“未来梦商城”。上诉人通过上述微信公众号发布了以下内容：1、“是否会拿去做投资？资金链会不会断裂？答（1）未来梦的进账资金是由第三方工商银行监管，按照协议约定，专款专用。”2、“如何确保消费者100%资金返还，是否有协议？答：（1）资金分三个账户；资金由第三方工商银行监管，按协议约定定时分红。（2）未来梦资金池资金流是永续增加的，保证消费者100%分红权。3、“如何确保会员和代理商资金安全？未来梦有完善的财务管理制度，资金由第三方工商银行监管，专款专用，保证资金无意外损失。未来梦现金流持续增加。”4、“未来梦是否合法？是不是直销或者传销有何区别？未来梦是合法的，未来梦有青岛工商管理局审核颁发牌照。”5、“未来梦消费分红模式的运作”：“消费变投资”、“消费者成为未来梦的会员，在未来梦合作联盟商家企业那购买的商品后，联盟商家企业就把消费者的消费视同是对联盟商家企业的投资，联盟商家企业将拿出销售额的13%，按一定基数把消费者消费的全部金额通过分红的形式，通过未来梦系统平台，从消费者消费后的次日开始，每天持续不断分红返还给消费者，直至全部分红返还，就等于：消费者把消费、消耗了的金钱再回收利用重复使用。”、“消费者在消费的同时实际上成为一个投资者，而消费值变成消费者的资本！”等内容。6.“模式核心”：“只要您来到未来梦商城消费，您花出去的钱通过一段时间就会重新再回来。未来梦帮您进入消费商时代，消费者持有钞票就是资本，您持有钞票就是有任何选择权。”等内容。上诉人的官网（网址www.xx.top）也载有“未来梦微信公众号及二维码”。经调查，上诉人没有和第三方工商银行签订监管协议；上诉人持有青岛市城阳区市场监督管理局颁发的营业执照。上诉人使用的“未来梦微信公众号”二维码微信公众号的名称是“未来梦商城”，功能介绍是“未来梦消费全返商城”，帐号主体是青岛未来梦电子商务有限公司，经营范围是“线上超市”，该微信公众号是上诉人于2016年6月30日完成微信认证，微信公众平台是为用户提供信息分享、传播及获取的平台。以上广告是上诉人利用自媒体微信公众号发布，广告费用无法计算。2017年1月12日，被上诉人依法向上诉人直接送达了行政处罚听证告知书（青城市监听告字〔2017〕216号），告知上诉人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及享有的权利，同时告知上诉人有要求听证和提出陈述、申辩的权利。上诉人于2017年1月13日提出了听证申请，被上诉人于2017年1月24日举行了公开听证。依据《中华人民共和国广告法》第二条第二款的规定，上诉人属于广告主。上诉人作为广告主利用自媒体发布的以下广告：“未来梦的进账资金是由第三方工商银行监管”、“资金分三个账户；资金由第三方工商银行监管，按协议约定定时分红。”、“如何确保会员和代理商资金安全？未来梦有完善的财务管理制度，资金由第三方工商银行监管，专款专用，保证资金无意外损失。未来梦现金流持续增加。”、“未来梦是否合法？是不是直销或者传销有何区别？未来梦是合法的，未来梦有青岛工商管理局审核颁发牌照。”等广告内容，违反了《中华人民共和国广告法》第三条、第四条、第二十八条的规定，属于发布虚假广告的行为。对于上诉人发布虚假广告的行为，依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定，并参照《青岛市工商行政管理局行政处罚裁量标准》“一、发布虚假广告（三）裁量标准1、【轻微】（1）违法情形1.发布虚假广告，广告费用不足1万元，且两年内有1次违法行为，或致使权利人直接经济损失不足1万元的。（2）处罚标准1.责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用3倍罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处20万元罚款。”的规定，责令上诉人停止发布违法内容的广告，责令上诉人在相应范围内消除影响，决定对上诉人罚款20万元，并于2017年2月16日向上诉人送达了《行政处罚决定书》。二、被上诉人对上诉人发布虚假广告的行为予以行政处罚，符合法律的规定及立法目的。上诉人通过自媒体、互联网直接或间接的利用广告对其商品或服务向不特定的消费者进行与实际情况不符的公开宣传，这种广告行为是一种欺骗性商业行为，发布虚假广告的行为，同时它也是导致或者足以导致消费者对其商品或服务产生错误认识的不正当竞争行为。虚假广告不仅破坏社会诚信、损害消费者的合法权益，而且严重影响市场机制作用的发挥，扰乱广告市场秩序，是违法广告中情节最严重、社会反响最激烈、社会危害性最大的一种违法广告，这也是我国刑法专设“虚假广告罪”的原因。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三条第一款、《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定，上诉人发布虚假广告的行为应当受到法律的处罚。三、行政处罚裁量标准符合《青岛市工商行政管理局行政处罚权裁量标准》规定。上诉人发布“未来梦的进账资金是由第三方工商银行监管”等内容的虚假广告，且广告费用无法计算的行为违反了《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项的规定，符合青岛市工商行政管理局《中华人民共和国广告法》行政处罚裁量标准的规定,属于轻微违法情形。被上诉人作出的责令上诉人停止违法行为并罚款20万元的行政处罚决定符合《青岛市工商行政管理局行政处罚权裁量标准》的规定。综上所述，被上诉人认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持。被上诉人城阳区政府答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。关于原审法院的审判程序，上诉人未提出异议。经审查，本院确认一审法院审判程序合法。各方当事人原审时提交的证据已经一审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。二审庭审中，各方当事人对证据的质证意见与一审时相同。经审查，本院同意原审法院对证据的认定意见，并据此确认原审判决认定事实成立。本院认为，1、上诉人在未与工商银行签订监管协议，也未持有青岛市工商行政管理局审核颁发牌照的情况下，把上述情况作为既成事实通过公司微信公众号向社会进行发布。该行为违反了《中华人民共和国广告法》第三条、第四条的规定，被上诉人市场监督管理局根据《中华人民共和国广告法》第二十八条第一款、第二十八条第二款第（二）项的规定，认定上诉人属于发布虚假广告的行为并无不当。2、对于上诉人发布虚假广告的行为，被上诉人市场监督管理局根据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定，并参照《青岛市工商行政管理局行政处罚裁量标准》的规定，认定上诉人的行为属于该裁量标准中的“[轻微]（1）违法情形1、发布虚假广告，广告费用不足1万元，且两年内有1次违法行为，或致使权利人直接经济损失不足1万元的”情形，责令上诉人停止发布违法内容的广告，责令其在相应范围内消除影响，处以20万元罚款的行政处罚，适用法律正确。是否构成发布虚假广告行为并不以发布者是否具有主观故意为前提，且不以是否造成了社会危害后果为构成要件，故上诉人以不存在主观故意及未造成社会危害后果因而不构成发布虚假广告的主张缺乏法律依据，本院不予支持。3、上诉人对于被上诉人城阳区政府的复议程序未提出异议。本院对被诉行政复议行为的合法性予以确认。综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持；上诉人的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人青岛未来梦电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 英审判员 孙志刚审判员 高沛沛二〇一七年十二月十八日书记员 赵洪峰书记员 刘 佳