黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑02民终974号
上诉人（原审被告、反诉原告）：齐齐哈尔忆乡园农业有限公司(自然人独资)，住所地黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区北兴办事处红砖路（朝阳大道北侧）。
法定代表人：张宇虹，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李宏胜，黑龙江红岸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：周再华，男，1971年11月22日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市富拉尔基区。
被上诉人（原审第三人、反诉被告）：周再舰，男，1971年11月22日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市富拉尔基区。
原审被告：张宇虹，男，1968年2月15日出生，汉族，齐齐哈尔忆乡园农业有限公司总经理，住齐齐哈尔市富拉尔基区。
上诉人齐齐哈尔忆乡园农业有限责任公司（以下简称忆乡园公司）因与被上诉人周再华、周再舰、原审被告张宇虹建设工程施工合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2017）黑0206民初1317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
忆乡园公司上诉请求：撤销齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2017）黑0206民初1317号民事判决第二项，正确认定事实，支持忆乡园公司的一审反诉请求。事实与理由：忆乡园公司因与周再华、周再舰建设工程施工合同纠纷一案，一审判决认定法律事实错误，造成错误裁决，具体如下：
一、一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，判决忆乡园公司给付周再华施工款人民币191,000.00元是错误的。一审法院开庭时，已经确认本案建设工程施工合同双方当事人为忆乡园公司和周再舰，周再华作为实际施工人索要劳务费用应直接向工程承包人周再舰主张，一审法院判决忆乡园公司直接给付周再华工程款，属认定事实错误。
二、本案周再舰施工的青储窖围墙虽鉴定施工质量没有间题，但本案在一审开庭时，忆乡园公司已经强调并有相关证人证实，周再舰在确定墙倾斜系其施工原因造成后，已自行出资雇佣他人将部分围墙推倒，因此不管围墙倾斜是因为质量问题还是因为回填土问题引起，作为周再舰在实际操作过程中，已经自认其过错，并自行出资推倒，其当然有义务承担围墙的修复费用。
三、在一审开庭时，忆乡园公司已经证实在周再华、周再舰施工过程中，忆乡园公司的所有机器设备及操作人员都是听从周再华、周再舰的安排进行回填的。而一审法院却主观臆断，以回填土后方便车辆靠近向青储窖内倾注料为由，认定系忆乡园公司回填，并认定忆乡园公司承担主要责任，该认定有失公平公正。综上所述，忆乡园公司认为，一审判决认定事实及适用法律都是错误，请求二审法院依法予以撤销，维护忆乡园公司的合法权益。
周再华辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，应予支持。忆乡园公司称，工程劳务费用应直接向工程承包人周再舰支付，不应直接给付周再华工程款，说是错误判决，可事实是张宇虹支付工程款50万元，其中的22万元给了逢永越，其剩余的工程款28万元由逢永越支付给了周再华，有银行流水为证。请问张宇虹为什么没把工程款支付给周再舰呢，请忆乡园公司拿出一张支付给周再舰的收条，事实是忆乡园公司拿不出来，所以一审判决是正确的。
二、忆乡园公司称周再华青储窖围墙（墙体）施工质量合格，但一审开庭时，忆乡园公司已经强调并有相关证人证实周再舰在实际操作过程中，已经自认过错，并自行出资推倒，其当然有义务承担修复围墙（墙体）费用，可事实是忆乡园公司已经强调，请问他强调什么了，有相关证人证实，纯属子须乌有，忆乡园公司的相关证人只能证实是周再舰雇
用他们用钩机把墙体推倒，并由周再舰支付了他们的机械人工费2,000.00元整，并不能证明墙体倾斜系周再舰施工造成的（在一审法院有证人证言），忆乡园公司所称周再华、周再舰自认其过错，是不合常理的，没有依据。
三、忆乡园公司称所有机器设备及操作人员都是听从周再华、周再舰安排回填的，而事实是忆乡园公司说回填土是周再华自己工人回填的土，不是公司工人回填的，当周再华若干证人证实了回填土系忆乡园公司自已养牛工人崔顺发填的，现又辩称设备、人员全部听从周再华、周再舰指挥，那么请问周再华、周再舰又听谁安排工作的呢，忆乡园公司哪些是其真实的表述呢（请看一审全部案卷笔录）。
四、一审法院判决周再华承担忆乡园公司鉴定费用10％是不合法的，现行国务院《诉讼费用交纳办法》规定，鉴定费实行“谁主张谁负担”的原则，由当事人直接支付给鉴定机构，司法费用由败诉方全部承担，但忆乡园公司全部败诉了，不应该由周再华承担鉴定费及反诉费。
综上所述，一审判决事实清楚，采信证据正确，但忆乡园公司置事实和法律于不顾，企图拖延农民工的血汗钱，请求二审法院明镜高悬，依法驳回上诉，撤销周再华承担鉴定费用、反诉费等不合理、不合法的判决，保护周再华的合法权益。
周再华向一审法院起诉请求：判令忆乡园公司及其法定代表人张宇虹立即给付拖欠周再华的工程款人民币191,000.00元，本案诉讼费由忆乡园公司、张宇虹承担。
忆乡园公司向一审法院提起反诉请求：周再舰与周再华赔偿忆乡园公司经济损失210,388.00元。
一审法院认定事实：2016年9月底，忆乡园公司法定代表人张宇虹找到周再舰，称准备在富拉尔基区西部开发区建设养牛设施，双方约定由周再舰负责联系施工队伍进行施工，施工人工费共计920,000.00元，施工项目有：彩钢牛舍3栋（含牛舍硬化地面工程）、3个污水池、2栋猪舍改造、青储窖工程等。周再舰找到其同胞哥哥周再华，由周再华、周再舰领人施工，于2016年12月14日施工完毕。忆乡园公司法定代表人张宇虹支付了部分工程款，2017年1月23日，张宇虹出具欠条一份，欠条内容为：“今欠周再华工程款人工费710,000.00元，欠款人张宇虹”。此后张宇虹又给付了部分款项，目前尚欠金额为191,000.00万元。后张宇虹发现青储窖南侧围墙发生了倾斜，于是找到周再舰，为了防止倒塌砸人，周再舰联系工程车辆将倾斜的围墙扒倒了一部分。因围墙倾斜的原因及损失的负担问题张宇虹与周再舰、周再华协商不成，张宇虹拒绝再给付剩余的工程款191,000.00元，周再华将忆乡园公司及张宇虹诉至法院，请求判令给付191,000.00元工程款，忆乡园公司及张宇虹申请追加周再舰为当事人。庭审中，双方对青储窖南侧围墙倾斜的原因不能达成一致，忆乡园公司申请法院委托鉴定部门进行鉴定，一审法院委托齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司进行了鉴定，该鉴定中心经现场勘查后，于2018年1月31日出具鉴定意见书，认为：“青储窖工程南侧墙体倾斜不是施工质量问题，是墙体外侧回填杂填土作用后，对墙体产生侧压力超出了墙体本身抵抗能力，导致墙体倾斜。南侧墙体倾斜严重不满足结构安全和正常使用要求，应全部拆掉，重新修复，修复所需费用为人民币16.4万元”。
一审法院认为，依据《中华人民共和国建筑法》的规定，承揽建设工程的施工，应有相关的资质，本案中，周再华及周再舰均无相应资质承包忆乡园公司牛舍工程的建筑施工，其与忆乡园公司口头约定的施工合同，应为无效合同。但周再华与周再舰确实领人进行了施工，并将施工后的产品交付了忆乡园公司，忆乡园公司的法定代表人张宇虹出具了欠条承认欠工程款，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，周再华作为实际施工人要求发包人忆乡园公司给付欠付的工程款的诉求应予支持，至于忆乡园公司及张宇虹主张的青储窖围墙施工质量不合格的问题，齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司出具的鉴定意见书确认围墙施工质量并没有问题，故忆乡园公司及张宇虹的该答辩意见不予采纳。至于忆乡园公司及张宇虹主张的其将该工程包给周再舰的主张，一审法院认为，庭审中，周再舰明确表示其仅是帮助联系了，其并不主张享有实际施工人的权利，张宇虹2017年1月23日的欠条也是出具给周再华的，故周再华要求忆乡园公司给付剩余工程款191,000.00元的主张应予支持。忆乡园公司系自然人独资的有限责任公司，张宇虹作为公司唯一股东，未提供证据证明其个人财产独立于公司财产，本案中应与忆乡园公司承担连带责任。
关于忆乡园公司提起反诉部分，一审法院认为，青储窖围墙倾斜后倒塌，该公司的损失确实存在，齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司出具的鉴定意见书确定的围墙修复费用为人民币164,000.00元，当事人对该鉴定均无异议，一审法院认可该损失数额。至于忆乡园公司主张的其他损失数额，并无充分证据证实，不予认可。关于164,000.00元损失如何负担的问题，忆乡园公司主张应由周再舰、周再华全部负担，一审法院认为，齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司出具的鉴定意见书已经确认青储窖南侧围墙倾斜的原因并非施工质量不合格所致，系墙外侧回填土的压力导致。当事人对在施工过程中即有人开始少量回填土，施工完毕后，大量回填土至与围墙平齐的事实，并无异议，但回填土的行为是谁所为，双方各执一词。故确认回填土的行为是哪方所为是确定损失由谁承担的关键。一审法院认为，施工方周再华、周再舰并无明显动机向围墙外回填土，相反，忆乡园公司的工作人员为向青储窖内倾注饲料，回填土后方便车辆靠近是最合理的解释，出庭的证人证言也证实了填土的车辆是忆乡园公司所有。虽然周再华和周再舰没有主动填土，但对现场填土的行为是知晓的，周再华和周再舰没有对填土行为予以制止也是事实。作为实际施工人，对回填土可能对围墙造成的损害应有所预见，并有义务进行制止或予以提醒，但周再华和周再舰没有能够对填土人进行劝阻或提醒，可以认为其作为施工人是有一定过错的，应承担一定的责任，故周再华与周再舰应承担10%即人民币16,400.00元的责任较为公平。需要补充的是，周再舰尽管声称其不是实际施工人，但其商量确定承包价格，并安排人员扒倒了倾斜的围墙的行为，与其本人的说法矛盾，故其应与周再华承担连带责任。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国建筑法》第六十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告齐齐哈尔忆乡园农业有限公司于本判决生效后10日内给付原告周再华施工款人民币19.1万元，张宇虹就此款与齐齐哈尔忆乡园农业有限公司承担连带责任；二、反诉被告周再华于本判决生效后10日内给付反诉原告齐齐哈尔忆乡园农业有限公司财产损失人民币1.64万元，周再舰就此款与周再华承担连带责任。如果当事人未按本判决指定的期间履行其给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,120.00元，全部由齐齐哈尔忆乡园农业有限公司负担，张宇虹就此款与齐齐哈尔忆乡园农业有限公司承担连带责任（此款周再华已经预付，本判决生效后10日内齐齐哈尔忆乡园农业有限公司、张宇虹将此款给付周再华）。反诉费2,227.91元，由齐齐哈尔忆乡园农业有限公司负担2,005.12元，由周再华负担222.79元，周再舰就此款与周再华承担连带责任（此款齐齐哈尔忆乡园农业有限公司已经预付，本判决生效后10日内周再华、周再舰将其负担部分给付齐齐哈尔忆乡园农业有限公司）。鉴定费12,000.00元，由齐齐哈尔忆乡园农业有限公司负担10,800.00元，由周再华负担1,200.00元，周再舰就此款与周再华承担连带责任（此款齐齐哈尔忆乡园农业有限公司已经预付，本判决生效后10日内周再华、周再舰将其负担部分给付齐齐哈尔忆乡园农业有限公司）。
二审中，忆乡园公司、张宇虹、周再华、周再舰均没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，忆乡园公司为建设彩钢牛舍（含牛舍硬化地面）、污水池、猪舍改造、青储窖等工程，与周再舰、周再华协商承包事宜，并达成口头承包协议。但无论周再华还是周再舰均不具备建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方达成的建设工程施工协议无效。虽然该协议无效，但周再华、周再舰施工的上述工程合格，并已交付使用，周再华作为实际施工人请求参照双方约定支付工程款，符合上述司法解释第二条的规定，人民法院应予支持。对此一审判决认定正确，本院应予维持。
关于青储窖围墙倾斜后推倒的修复损失负担问题。在该建设工程中，忆乡园公司与周再华没有签订书面的承包合同，没有对工程施工中的工程量、质量、双方的权利义务进行明确约定；作为发包方的忆乡园公司没有提供施工图纸，而周再华只能按照忆乡园公司的口头要求进行施工。因此作为建设方的忆乡园公司对工程建设存在缔约过错责任。另外，根据齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司出具的齐石成（2018）建司鉴字5号司法鉴定意见书，可以认定忆乡园公司青储窖工程南侧墙体倾斜不是施工质量问题，是墙体外侧回填杂填土作用后，对墙体产生侧压力超出了墙体本身抵抗能力，导致墙体倾斜。所以青储窖南侧围墙倾斜不是施工原因造成的质量问题，周再华不应承担修复和赔偿全部损失的责任。关于向墙体外侧回填杂填土的行为，忆乡园公司和张宇虹均无有效证据证实是周再华、周再舰所为，对此，一审判决认定的事实并无不当，忆乡园公司主张围墙倾斜是施工原因造成，证据不足，本院不予采信。至于周再舰为避免倾斜的围墙倒塌伤人，经张宇虹同意将围墙部分推倒的行为，不能认定周再华、周再舰自认过错，忆乡园公司上诉请求周再华、周再舰承担该围墙的全部修复费用，没有根据，本院不予支持。
综上所述，忆乡园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,179.76元，由齐齐哈尔忆乡园农业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁铁滨
审判员 杨志欣
审判员 王红娜
二〇一八年五月二十七日
书记员 王鹤霏