甘肃省玉门市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉民初字第171号
原告李雪冬，男，生于1969年3月8日，汉族。
委托代理人周建忠，玉门市新城法律服务所法律工作者。
被告李乾，男，生于1974年10月16日，汉族。
委托代理人郑强，甘肃油城律师事务所律师。
被告酒泉荣鑫建业有限公司（以下简称酒泉荣鑫公司）。
法定代表人马文军，该公司经理。
委托代理人孙智贤，男，生于1966年4月13日，汉族。
委托代理人李明，男，生于1983年8月27日，汉族。
原告李雪冬诉被告李乾、酒泉荣鑫公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员魏珍独任审判，公开开庭进行了审理。原告李雪冬、被告李乾、被告酒泉荣鑫公司委托代理人孙智贤、李明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李雪冬诉称：被告李乾从被告酒泉荣鑫公司处承包玉门万豪润园15号楼外墙保温工程，并将其中一部分工程分包给原告进行施工，原、被告形成雇佣关系。工程完工后，经双方结算，被告应支付原告工程款17000元。虽该工程未经整体竣工验收，但被告酒泉荣鑫公司已经验收，且业主已入住。2011年12月8日，原告出具的承诺书只是承诺配合验收并不是保证验收。2012年11月5日，被告李乾向原告出具欠条一张对未付工程款予以了确认。后原告多次向被告索要该工程款，被告总以各种理由推托不付，现起诉至法院，请求依法判令二被告共同支付原告工程款17000元。
被告李乾辩称：一、原告与被告李乾形成建设工程分包合同关系。2010年7月26日，被告李乾与被告酒泉荣鑫公司签订建筑工程施工合同，约定由被告李乾承包万豪润园15号楼外墙保温工程。随后，被告李乾与原告口头约定将工程一分为二，各自提供材料和人员进行施工，虽双方再未签订分包合同，但已实际履行；二、该工程虽未验收但已投入使用，视为竣工验收。2010年11月26日，被告李乾与被告酒泉荣鑫公司进行了结算，视为工程验收合格。经证人郑某证实，自2010年底前15号楼陆续有业主入住，该工程已经正式投入使用至今。时至今日，工程竣工已经三年半，被告酒泉荣鑫公司仍以需要整体验收为由不予付款，其将与发包人的矛盾转嫁于原告和被告李乾，这是极不公平的，加之本地风沙等原因，是否为质量问题已无法确认；三、被告酒泉荣鑫公司对原告的5000元罚款违反法律的强制性规定，应属无效。总之，虽然被告李乾和原告无施工资质，但被告李乾应向原告承担付款责任，被告酒泉荣鑫公司应在未付工程款的范围内承担连带付款责任。
被告酒泉荣鑫公司辩称：原告的诉讼请求不成立，应依法予以驳回。一、2010年7月，被告李乾找到被告酒泉荣鑫公司要求承包玉门万豪润园15号楼、31号楼的外墙保温工程，双方经协商并签订工程承包合同，合同约定从工程款中预留一定的工程质量保证金；二、工程完工后，经双方核算，被告酒泉荣鑫公司应向被告李乾支付工程款136810元，已付60000元，剩余工程款扣除税金7770元、打架斗殴及材料罚款5000元、2011年1月24日已支付的40000元，预留24040元作为工程质量保证金，被告李乾在付款证明上签字认可，双方约定因原告承包的15号楼东单元出现严重的质量问题，暂时预留24040元待工程验收后予以支付，并有原告与被告李乾向被告酒泉荣鑫公司书写的承诺书为证。后被告催促原告维修，但原告时至今日也未维修，导致发包方至今也未对该楼进行验收；三、关于5000元罚款的问题。原告的工人在施工过程中浪费、偷盗材料及打架，经双方同意后才罚款的。总之，原告要求被告酒泉荣鑫公司支付工程款的条件不成就，请求依法判令驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2009年10月，被告酒泉荣鑫公司与玉门鸿博房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，双方约定被告酒泉荣鑫公司承包玉门万豪润园15、31号楼建筑工程，包括土建、外墙保温等。2010年7月26日，被告酒泉荣鑫公司301项目部与被告李乾签订建筑工程施工合同一份，甲方为被告酒泉荣鑫公司301项目部，乙方为被告李乾。合同约定：“乙方承包玉门市城乡一体化示范点-
万豪润园15号楼外墙保温、外墙漆工程；乙方进场五日内甲方支付乙方外墙分项工程总造价20%作为材料款，乙方完成外墙保温后甲方支付外墙分项工程总造价30%进度款，工程竣工验收合格后甲方支付乙方外墙分项工程总造价45%进度款，预留5%保修金，保修期一年”。合同还对工期、质量标准、违约责任等作了详细的约定。被告李乾承包工程后，将该楼东单元外墙保温工程包工包料交予原告进行施工，双方未签订书面合同。原告、被告李乾将工程施工完毕后，被告酒泉荣鑫公司提出对部分工程进行整改，双方进行了整改。2010年11月26日，被告李乾书写万豪润园15号楼外墙保温结算单一份，结算单载明：外墙保温（带漆）面积2090㎡×57元=119130元，外墙保温（不带漆）面积255㎡×40元=10200元，漆面积440㎡×17元=7480元，合计136810元，被告酒泉荣鑫公司对工程量及工程价款均认可。2011年1月24日，被告李乾与被告酒泉荣鑫公司再次进行结算，被告李乾向被告酒泉荣鑫公司出具付款证明一份，证实工程款共计136810元，已付款60000元，剩余工程款共计76810元，其中：扣除税金7770元，扣除打架斗殴罚款5000元，本次付款40000元，下欠工程款24040元因工程15号楼东单元质量问题暂时预留24040元，待工程验收后予以支付。同年12月8日，原告与被告李乾共同向被告酒泉荣鑫公司出具承诺书一份，承诺书载明：“积极配合荣鑫建业竣工验收工作，随叫随到，做到配合交工验收合格，出现外墙保温质量问题，由我方负责”。后该工程一直未验收。2010年11月，业主开始逐渐入住该房屋。2012年11月5日，被告李乾与原告进行结算，并向原告出具欠条一张，内容为：“今欠到万豪十五号楼外墙保温李雪冬施工费壹万柒仟元整。（打官司后一切欠款由荣鑫建业承担，打官司后如公司不扣除罚款，则由李乾付5000元罚款，如公司扣除罚款，李乾不承担5000元罚款，欠款人李乾”。被告李乾出具欠条后未付款，原告索要未果，起诉至法院，请求依法判令被告李乾立即支付工程款17000元。原告起诉后，被告李乾以被告酒泉荣鑫公司与本案存在利害关系为由，申请追加酒泉荣鑫公司为本案被告，经审查，我院依法追加酒泉荣鑫公司为本案被告。庭审中，原告要求依法判令二被告共同给付原告工程款17000元。
上述事实，除由原、被告的当庭陈述外，还有原告所举的欠条、结算单、31号楼建筑工程施工合同；被告李乾所举的15号楼建筑工程施工合同、结算单、31号楼建筑工程施工合同；被告酒泉荣鑫公司所举的付款证明、承诺书、15号楼建筑工程施工合同及我院依法调取的调查笔录等予以证实，足以认定。
本院认为：被告李乾从被告酒泉荣鑫公司承包工程后，将部分工程包工包料交予原告进行施工，属分包行为，双方形成建设工程分包合同关系，但因原告与被告李乾均无施工资质，双方形成的建设工程施工合同应属无效。原告虽实际进行了施工，被告李乾亦对原告施工的剩余工程款出具欠条予以了确认，但被告李乾在向被告酒泉荣鑫公司出具的付款证明中载明：“下欠工程款共24040元因工程15号楼东单元质量问题暂时预留24040元，待工程验收后予以支付”，且原告与被告李乾共同向被告酒泉荣鑫公司出具承诺书一份，双方承诺：“积极配合荣鑫建业竣工验收工作，随叫随到，做到配合交工验收合格，出现外墙保温质量问题由我方负责”，该两份证据形成证据链条，证实预留工程款待工程验收合格后予以支付系原、被告双方之合意。现因该工程未经发包方竣工验收，原告向二被告主张支付剩余工程款的条件未成就，故对原告诉请不予支持，可在条件成就时再行主张。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告李雪冬的诉讼请求。
案件受理费225元，减半收取112.5元，由原告李雪冬负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。
代理审判员 魏 珍
二〇一四年八月八日
书 记 员 杨治鑫
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