陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕08民终3135号
上诉人（原审被告）：雷子斌，男，1968年9月12日出生，汉族，陕西省神木县人，现住神木县。
委托代理人：成武铜，陕西济众律师事务所律师。
委托代理人：白光辉，陕西伟天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：尚彦林，男，1983年5月11日出生，汉族，陕西省神木县人，现住神木县。
委托诉讼代理人：史丕功，陕西富能律师事务所律师。
委托诉讼代理人：牛利华，陕西乔鹏律师事务所律师。
原审被告：王福利，男，1978年8月25日出生，汉族，陕西省神木县人，现住神木县。
上诉人雷子斌因与被上诉人尚彦林以及原审被告王福利民间借贷纠纷一案，不服陕西省神木县人民法院（2017）陕0821民初2623号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人雷子斌的委托诉讼代理人成武铜、白光辉，被上诉人尚彦林的委托诉讼代理人史丕功、牛利华，原审被告王福利到庭参加了诉讼，上诉人雷子斌，被上诉人尚彦林经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人雷子斌上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。3、被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：第一，一审判决证据不足，事实不清，适用法律错误，没有严格执行法律规定。被上诉人是否交付100万元借款，不能仅凭借条认定，依法应严格审查。被上诉人在一审中仅提供一支借据证明借款人李贵发借款100万元，上诉人并未见被上诉人向李贵发给付借款，且借款人李贵发告诉上诉人其并没有收到借款。借款时，被上诉人仅26岁，是否有出借100万元款项的经济能力令人质疑，被上诉人也未提供其100万元现金的来源，如此大额的款项通过现金交付不符合常理。对于是否实际出借100万元，被上诉人与一审被告王福利在陈述给付借款事实时相互矛盾，第一次庭审时，被上诉人陈述其将100万元现金在被上诉人父母家交付李贵发，被上诉人在向上诉人发问时，上诉人陈述是在其父母家里交付的100万元现金，王福利在回答法官询问时陈述原告将现金送到李贵发与雷子斌所开的车上。王福利在被问原告在什么地方向原告交付的现金时，称在原告尚彦林父母家拿的现金，是拿袋子装的，没见到清点现金，那么对怎么交付现金事实不清。关于被上诉人是否收到借款利息，收到多少，一审法院没有查清。被上诉人陈述李贵发偿还了一年的利息，但没有说清利息数额，及如何偿还。王福利称借款后一直未偿还借款本金，给了一部分利息，因联系不上李贵发，其也曾向原告支付过两三次利息，对具体偿还了多少款项王福利称不清楚。一审据此判决上诉人承担从2010年5月1日至还款之日按月利率2%计算的利息错误。上诉人、被上诉人、王福利作为本案当事人，关于被上诉人是否向李贵发出借100万元现金、出借的具体情形陈述不一致；且被上诉人、王福利关于李贵发偿还利息的期限、次数及数额的陈述也不一致。应追加借款人李贵发为被告，以便查明案件事实。上诉人在一审庭审时，明确以超过诉讼时效抗辩，而一审法院却判令上诉人承担还款责任错误。第二，被上诉人未在上诉人的保证期间内主张权利，上诉人依法不承担保证责任，被上诉人在诉讼时效期间内没有主张其权利，在上诉人抗辩已过保证期间和超过诉讼时效的情况下，一审法院判令上诉人承担归还借款本金和利息错误。被上诉人未提供证据证明在保证期间向上诉人主张权利，上诉人保证责任免除。被上诉人是否在保证期间和诉讼时效期间向上诉人主张权利，依法应由被上诉人承担举证责任。被上诉人一审庭审中称2012年上诉人拒绝还款，而2017年被上诉人才提起诉讼，这已明显超过诉讼时效。
被上诉人尚彦林答辩认为，第一，对于100万元的借款被上诉人已经实际交付。债务人李贵发向被上诉人借款100万元，当时被上诉人向李贵发支付借款的方式是现金交付，且借款已经实际交付。本案的另一保证人王福利在一审庭审中已经对借款的事实及款项交付做出明确认可，无需适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定予以查明。第二，上诉人应当偿还借款本金及利息的责任。借款人李贵发因资金周转困难向被上诉人借款100万元，并口头约定月利息为3分。被上诉人要求借款人李贵发提供两名担保人，借款后支付了一年的利息，后来李贵发就找不到了，被上诉人就向两个担保人要，但后来上诉人雷子斌也无法联系，被上诉人就向王福利催要。本案的两个保证人未约定保证方式，根据法律规定应属于连带责任保证。根据《最高人民法院关于承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》规定，根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。就是说，在连带保证中，债权人只要向保证人中一个主张保证责任即视为向其他保证人也主张了保证责任。本案被上诉人一直向王福利主张权利，上诉人雷子斌上诉未向其主张保证责任的理由不能成立。本案被上诉人向王福利主张保证责任后，保证期间已经转化为诉讼时效期间。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条规定，对连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。被上诉人多次向王福利催要借款，诉讼时效一直在中断。该中断的效力同样适用于雷子斌。第三，被上诉人李贵发并非法律规定必须要追加的被告，并不是必须要追加。
原审被告王福利称，本案的借款其担保了，被上诉人尚彦林也一直在向其催要，王福利也一直在找李贵发，但找不到，当时在神木县，100万元用现金交付是常事。由于时间太久，王福利对交付款项的细节不可能描述的那么清楚。当时王福利在借条中签了字，被上诉人也把钱交给了李贵发。
上诉人雷子斌向一审法院起诉请求：1、依法判令雷子斌、王福利偿还尚彦林借款本金100万元及利息（利息从2010年5月1日起至本金偿还完毕之日止，按月利率2%计算）；2、本案诉讼费用由雷子斌、王福利承担。
一审法院认定事实：2009年4月29日，借款人李贵发经雷子斌、王福利担保向尚彦林借款100万元，约定月息为3分。为此，借款人及雷子斌、王福利于当日向尚彦林出具内容为：“今借到，尚彦林人民币壹百万元正（1000000元）（月息3分）以所有房屋车辆做抵押。借款人：李贵发，担保人：雷子斌、王福利，2009年4月29日”的借据一支。借款后，借款人李贵发按月将借款利息支付至2010年5月1日，后再未能偿还借款本息。另在本案审理过程中，尚彦林书面申请撤回了对借款人李贵发的诉讼，并申请追加王福利参加本案诉讼。另查，依据原告的申请，一审法院于2017年4月7日作出（2017）陕0821民初2623号民事裁定书，依法对雷子斌在陕西神木农村商业银行股份有限公司孙家岔支行开设的账号为X的账户予以了冻结，冻结期限为一年；另对雷子斌所有的位于西安市曲江新区雁展路南侧紫薇永和坊房产一套（权属证号为：XX）予以了查封，查封期限为三年。
一审法院认为，尚彦林与借款人李贵发间的借款合同合法有效，雷子斌、王福利为借款人李贵发向尚彦林提供担保的事实清楚，且有其二人与借款人向尚彦林出具的借据在案佐证，故尚彦林与雷子斌、王福利间的保证合同亦合法有效。庭审中雷子斌虽辩称，其与王福利虽在借据上签字，但其却并不清楚尚彦林是否已向借款人李贵发履行了出借款项的义务，亦不清楚李贵发于借款后是否曾向尚彦林偿还过借款本息，尚彦林亦未能提交其履行出借款项义务的证据。因此，尚彦林与借款人李贵发间的借款合同并未生效，故其与尚彦林的保证合同作为从合同亦不生效，另因该笔借款己过诉讼及担保期间，因此其不应承担保证责任。对于雷子斌上述辩称理由中尚彦林是否履行了出借款项的义务，根据庭审中尚彦林及王福利的陈述可以查明，尚彦林已实际向借款人履行了出借款项的义务，且雷子斌亦不能提交证据，反证尚彦林未履行出借款项的义务。因此，雷子斌辩称尚彦林未履行出借款项义务的理由不能成立。对于雷子斌就该笔借款己过诉讼及担保期间的抗辩，根据“谁主张、谁举证”的举证规则，雷子斌理应提交证据予以证明，但庭审中雷子斌却未能提交证据证明其上述抗辩理由，而王福利当庭表示尚彦林一直在向雷子斌、王福利主张权利。另因借款人李贵发与尚彦林间的借款合同中并未约定借款期限，雷子斌、王福利作为保证担保人与尚彦林亦未就保证方式和保证期限进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”的规定，故雷子斌该辩称理由亦不能成立。综上，雷子斌、王福利理应对上述借款本息承担共同偿还责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：由雷子斌、王福利于本判决生效后三十日内偿还尚彦林借款本金100万元及利息（利息从2010年5月1日起至借款本金偿还完毕之日止，按月利率2%计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6900元、保全费5000元，共计11900元由雷子斌、王福利共同负担。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，故本院予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点是被上诉人是否向借款人交付涉案100万元借款、上诉人是否应当承担涉案借款的连带保证责任及保证责任的范围问题。上诉人上诉称被上诉人未提供证据证明向借款人李贵发交付借款，且被上诉人与另一保证人王福利对向借款人李贵发交付现金的陈述相互矛盾，不能认定涉案的借款已经实际向借款人李贵发交付。但根据另一保证人王福利的陈述，涉案李贵发所借款项被上诉人是通过现金交付，原审被告王福利作为还款义务人，该陈述对其不利，应予采信。虽被上诉人与原审被告王福利对如何向借款人李贵发现金交付借款的细节陈述不一致，但对现金交付的事实陈述是一致的，且借据现在由被上诉人持有，可以认定被上诉人已经向借款人李贵发交付了借款，上诉人的该上诉理由不能成立。上诉人称一审对于被上诉人收到多少利息未查清，就按照被上诉人的诉讼请求判决被上诉人承担保证责任不正确。对于已经偿还多少利息，被上诉人认可偿还了一年的利息，并诉讼请求上诉人承担从2010年5月1日起至借款本金偿还完毕之日止，按照月利率2%计算的利息，根据庭审中另一保证人王福利的陈述，借款人李贵发和王福利最多偿还的利息也是一年的利息，借款时间是2009年4月29日，被上诉人为了便于结算要求上诉人从2010年5月1日开始支付利息并无不当，上诉人再未提交其他证据证明借款人偿还过利息，应承担举证不能的不利后果，一审依据被上诉人主张的利息起始时间计算利息并无不当。上诉人称被上诉人未在保证期间内向其主张权利，也未在诉讼时效期间内向其主张权利，上诉人不应承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”就是说，在连带保证中，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。债权人只要向保证人中一个主张保证责任即视为向其他保证人也主张了保证责任。本案中被上诉人一直在向另一保证人王福利主张权利，应视为也向上诉人主张了权利。对于诉讼时效，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款的规定：“对连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”被上诉人一直向另一保证人王福利主张权利，被上诉人针对保证人王福利诉讼时效中断的效力同样对上诉人发生效力。故上诉人的该上诉理由不能成立。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28900元，由上诉人雷子斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 惠东东
审判员 任红艳
审判员 张彩莲
二〇一七年十月三十一日
书记员 杨 攀