山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）运中刑一终字第140号
原公诉机关临猗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张朋飞，绰号小飞、跛子飞，男，1977年6月25日出生，汉族，小学文化，临猗县人，农民。2010年4月20日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被临猗县人民法院判处罚金1500元；2011年8月1日因犯盗窃罪被临猗县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元，2012年4月7日刑满释放；2012年7月23日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被运城市盐湖区人民法院判处拘役四个月，并处罚金3000元，2012年8月9日刑满释放。2013年11月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被临猗县公安局刑事拘留，2013年12月20日被逮捕。现羁押于临猗县看守所。
临猗县人民法院审理临猗县人民检察院指控原审被告人张朋飞犯贩卖毒品罪一案，于2014年7月7日作出（2014）临刑初字第122号刑事判决，原审被告人张朋飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年5、6月份，被告人张朋飞从运城及临猗县合欢花园门口购买黄砒（粗制海洛因），在其崇相西家中销售，先后有荆某某（又名荆某某）、张某从其家中购买吸食。2013年9月份，该又从临猗县北环路以2000元购买“片片”在家中予以销售，同年11月21日有闫某、孙某某、景某、赵某、范某某等人分别在该家中购买“片片”。案发后，公安干警依法在其家中扣押“片片”3500克（含包装）、黄砒308克（含辅料及包装），其中黄砒34克，辅料274克。经鉴定从“片片”内检出咖啡因，黄砒中检出海洛因，辅料中检出咖啡因、巴比妥。
采信的证据有：扣押毒品照片；扣押决定书、搜查笔录、刑事判决书、户籍证明等；证人荆某某、张某、闫某等七人的证言；被告人张朋飞供述与辩解；三门峡市公安局刑事科学技术研究所理化检验鉴定书、现场检测报告书等证据。
据上述事实和证据，原审法院认为被告人张朋飞的行为已构成贩卖毒品罪。被告人张朋飞在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内重新犯罪，系累犯，依法应从重处罚。判决：被告人张朋飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金15000元。
原审被告人张朋飞上诉提出，其行为构成非法持有毒品罪，而不是贩卖毒品罪，原判量刑过重，请二审予以改判。
经审理查明，原判认定事实清楚。证明事实的证据有：
1、受案登记表主要内容，2013年11月7日公安民警发现张朋飞，绰号“小飞”有贩毒嫌疑；
2、扣押物品照片十一张主要内容，金香粉、调味剂包装的物品一大袋，装于白色、黑色塑料袋内，内为黄色片状物品。棕褐色粉状物品，白封小袋数十个，大袋数个。其中含海洛因的棕色物品（加包装）0.034克，含咖啡因的棕色物品（加包装）0.274克；
3、扣押决定书主要内容，临猗县公安局于2013年11月22日在张朋飞处扣押棕褐色颗粒状海洛因大袋3包，小袋40袋；灰白色稷山“片片”170袋，共计3500克。
4、搜查笔录主要内容，20l3年11月22日，临猗县公安局禁毒大队持搜查证，在胡朋刚的见证下，对张鹏飞家进行搜查，在其北房客厅查获“片片”咖啡因170包，北房卧室床头棕灰色腰包内查获疑似海洛因40小包，在电脑桌下抽屉内查获疑似海洛因3大包。
5、扣押清单主要内容，扣押的海洛因重304克、咖啡因重3500克。
6、临猗县公安局情况说明主要内容，张朋飞反映本村村民荆某曾在崔某某处购买毒品的情况，经查其反映的荆某与2013年10月8日强制隔离戒毒的荆某某为同一人，其交待所购买的毒品均从张朋飞处购买。
7、证人荆某某的询问笔录，主要内容：我吸食的毒品是从崇相西村小飞（男，30岁左右，一条腿有点跛）处买的，我从小飞那买过5、6次，每次都是200元左右。小飞真实姓名叫什么我不清楚，只知道姓张，右腿高位截肢装有假肢，30多不到40岁，身高170cm左右，临猗县崇相西村人。小飞家的大门经常从里面关着，我要买毒品就到小飞家门口敲门，由于我俩是一个村的从小就认识，小飞看见我后就把门打开，到小飞家中的北房里，我把钱给小飞，小飞把毒品给我，每包100元。从2013年9月份开始，我从小飞那买过20多包不到30包，花了2、3千元。
8、证人张某的询问笔录，主要内容：从2010年至今，我一直在吸食毒品，从崇相西的残疾人小飞处买过4、5次毒品，大概花了1000元。我上小学时小飞在街上卖饼子，我经常在他那儿买，加上小飞前妻是我村的，慢慢我们就认识了。小飞是崇相西村人，右腿装有假肢，身高170cm左右，年龄30几岁。2013年5、6月份，我不知道听谁说小飞在家卖毒品（粗制海洛因），我就到崇相西幼儿园北小飞家门口，门从里面关着我就敲门，小飞到门口后我就说取东西，小飞就问要几包，每包100元，我就把钱从大门左下角一方孔中递进去，他把海洛因递出来，基本上每次都是这样。我从小飞那一共买过十几包共一千多元。我从小飞那买的毒品是装在大约一厘米的方形白色塑料袋包内的黑褐色粉末状。
9、证人闫某的询问笔录，主要内容：2013年11月21日，我去小飞家购买毒品，到小飞家门口后，我见大门锁着就敲门，就听到小飞在里面问是谁，我说买包片片，小飞就从大门右下角的窟窿里给我塞出来一包片片，我从窟窿里塞了10块钱进去，完后我骑上电动车准备走时被公安民警抓住了。小飞以前在街上打饼子时我认识的。别人都叫我小红，崇相西村的小飞也叫我小红。
10、证人孙某某的询问笔录，主要内容：我从2013年8月份开始吸食毒品片片，至现在大概吸食了有十多次，都是崇相西村的小飞给我的，以前都没有给过他钱，只是今天去他那买了一包给了他15元钱。
11、证人赵某的询问笔录，主要内容：2013年11月21日，我和朋友景某去医院看了个人，在去我租住房子时路过崇相西村一个人家门口，景某跟我说：“你在这住不知道你这条巷里就有卖片片的。”我就把车停下我俩一起下车，走到那家人门口，景某就上去敲门，那家里面就有个男人问是谁，景某说：“跛飞哥买包片片。”里面的男人从大门右下角的窟窿里塞出一包片片说这是新货15块钱，我就掏了15块钱从窟窿里塞进去，然后我俩就回到我租住的房子里，到房子里后我和景某就把包拆开开始吸食片片，吸食完后准备走时在门口公安民警就来了。
12、证人范某某的询问笔录，主要内容：2013年11月21日中午11时40分，我去崇相西村小飞家，我敲门后，给小飞说拿包片片，小飞就从大门的窟窿里给我塞出来一包片片，我给了他15块钱，刚离开小飞家就被民警抓住了。
13、证人景某的询问笔录，主要内容：2013年11月21日12时许，我和赵某从医院看人回来，开车到崇相西“跛子飞”家买片片。到“跛子飞”家门口，敲了几下门，家里有个男子问谁呢，我说买包片片，男子说15元，赵某就掏了15元钱从大门西边下面的一个窟窿里给了里面的人，里面的人就从窟窿里递出来一包片片，我俩就上车走到赵某租住的房子里，到房子里我俩就开始吸食，完后准备走时被公安民警抓住。我自己一个人还从“跛子飞”家里买过一包，花了20元钱。
14、被告人张朋飞的讯问笔录，主要内容：2013年9月，我的烤面筋车不知道被谁偷走了，加上我是残疾人不能干体力活，我就萌生了卖片片的念头，于是我就和1353590****联系，我的一个叫“伟”（年龄不大，胖胖高高的，是我在街上卖烤面筋的时候认识的）的朋友说这个人手上有片片，我问那人（听口音是临猗人，40来岁，瘦瘦的，留一个大背头）跟前是否有片片，那人说有，我问卖多少钱一包，那人先说6元钱，最后经过讨价还价以5．5元卖给我，说是让我一个小时后在峨眉公园上面的209国道旁边等他，大约一个小时后，那人开一辆白色面包车同我碰头（车牌号我记不清了），从车上给了我300多包，具体多少我记不清了，我给了他2000元钱，那人就走了。买好片片后，我就开始给朋友说我这有货，谁如果抽可以到我跟前买，从那时起，断断续续有人来我家里买，2013年11月21日早上，有5、6个人来家里买片片，停了一会，我刚把门打开，你们禁毒队的人就把我抓走了。我从1353590****手机号那人手里只买过一次，我总共能卖大概l00来包，每包一般卖15元，熟人有时候10元。我卖片片都是先问来的人要几包，然后从家里取好从我家门左下角的窟窿递出去，买的人把钱递进来，认识不认识都卖，我只认识一个贵戚坊村姓闫叫小红的，其余都不认识。我家里还有黄砒（粗制海洛因），是前几天我从运城八一市场一个叫“龙哥’’的人（40来岁，165cm左右，中等身材，是一个叫强的朋友介绍的，其他一概不清楚）那里买的，一共买了5克，我高位截肢后有时腿有点疼，腿疼时我就抽一点，没有卖过。从我家里查获的三个黄褐色塑料大袋内装的是往黄皮和片片里面添加的辅料，是我从八一市场龙哥那里买黄皮时专门掏100元钱买的，在我吸食片片时拧碎添加一点吸食。
15、三门峡市公安局刑事科学技术研究所理化检验鉴定书主要内容：2013年12月26日受理临猗县公安局禁毒大队送检的褐色颗粒物编号1、2、3号（小自封口包装，共计41包，取样3包）、大封口塑料袋包装的深褐色颗粒物编号4号、淡黄色片状物编号5号（调味剂封装），经鉴定1、3．号检出海洛因；2、4号检出巴比妥、咖啡因；5号检出咖啡因。
16、临猗县公安局现场检测报告书主要内容：2013年10月8日对荆某某尿液进行检测，结果吗啡呈阳性。2013年11月7日对张某尿液进行检测，结果吗啡呈阳性。
17、2014年6月27日，临猗县公安局对王文晶的询问笔录及光盘一张，主要内容：被告人张朋飞在家吸食毒品黄砒。
18、刑事判决书主要内容，临猗县人民法院（2010）临刑初字第68号刑事判决书，于2010年4月20日判决张鹏飞犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪单处罚金1500元。
临猗县人民法院（2011）临刑初字第152号刑事判决书，于2011年8月1日判决张朋飞犯盗窃罪判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元。
运城市盐湖区人民法院（2012）运盐刑初字第337号刑事判决书，于2012年7月23日判决张朋飞犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处拘役四个月，并处罚金3000元。
19、刑事释放证明书主要内容：张朋飞因犯盗窃罪于2011年11月30日被临猗县人民法院判处有期徒刑八个月，在临猗县看守所关押，刑期自2011年8月8日至2012年4月7日，于2012年4月7日刑满释放。
因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于20l2年6月23日被盐湖区法院判处拘役四个月，刑期自2012年4月10日至2012年8月9日，于2012年8月9日刑满释放。
20、张朋飞的常住人口详细信息表、户籍证明证实：被告人张朋飞，男，1977年6月25日出生，汉族，小学文化，临猗县猗氏镇崇相西村。
以上证据均经原审法院庭审举证、质证，确实、充分，足以证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张朋飞明知是毒品，而故意贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人张朋飞在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。关于原审被告人张朋飞上诉提出，他的行为构成非法持有毒品罪，而不是贩卖毒品罪，原判量刑过重，请二审予以改判的上诉理由。经查，证人荆某某、张某、闫某、孙某某、赵某、范某某、景某的证言均能够证明原审被告人张朋飞贩卖给他们毒品的犯罪事实，且与原审被告人张朋飞在公安机关的供述相互印证。故原审被告人张朋飞上诉所提上诉理由，与事实不符，不予采纳。原判认定事实清楚、适用法律正确、定性准确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周力军
审判员 宁俊龙
审判员 侯麦菊
二〇一四年九月二十二日
书记员 张雅玲