上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终2308号
上诉人（原审原告）：曹晖，女，1979年9月9日生，汉族，住上海市虹口区。
委托诉讼代理人：戎兴旺，上海豪珈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海汇通房地产有限公司，住所地上海市长宁区长宁路88号。
法定代表人：王建伟，总经理。
委托诉讼代理人：杨根水，上海浦银律师事务所律师。
上诉人曹晖因与被上诉人上海汇通房地产有限公司定金合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2017）沪0105民初14803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人曹晖上诉请求：撤销原判，改判被上诉人上海汇通房地产有限公司（以下简称汇通公司）返还曹晖上海市长宁区XX路XX弄XX号XX室房屋（以下简称涉讼房屋）的购房定金人民币（下同）500,000元。事实和理由：一审判决错误主要在于对定金合同条款的认定存在偏差。1、定金合同对定金罚则的适用有明确约定。根据定金合同第六条的约定，系争定金是立约定金而非履约定金。而纵观整个交易过程，曹晖从未拒绝签约，曹晖的付款行为也表明曹晖希望签约，故一审判决适用定金罚则有误。2、定金合同手写部分中的首付款比例30%不属于受定金罚则约束的范围，因为该首付款是指签订买卖合同后的首付款比例，并不是指曹晖必须在签订买卖合同之前付清30%的首付款。曹晖在实际交易过程中，在约定期限内前往签约，但汇通公司要求支付40%比例的首付款才可以签约，但曹晖认为首付款比例不得作为汇通公司拒绝签订买卖合同的理由。汇通公司以首付款比例未到为由，拒绝与曹晖签订房屋买卖合同，系汇通公司违约，应该由其承担双倍返还定金的责任。一审判决本末倒置，明显存在条款适用错误。3、一审中汇通公司对其在售楼现场的销售等人员的微信或陈述均予以否认，曹晖也要求汇通公司的销售人员到庭，向法庭陈述整个交易过程，但汇通公司未予提供证人到庭。一审判决对此认定不清，请求二审法院对此予以查明。由此，请求二审法院依法支持曹晖的上诉诉请。
被上诉人汇通公司辩称：根据双方2016年9月30日签订的定金合同，曹晖应在2016年11月20日前补足30%首付款并签约，但直至2016年11月20日期满，曹晖既没有付清定金合同约定的首付款，也没有与汇通公司签订出售合同，此完全符合该合同约定的适用定金罚则的情形。按照当时的政策，曹晖最多只能贷款70%，故汇通公司要求曹晖在签订出售合同时补足30%首付款，作为办理银行贷款的先决条件。2016年11月20日银行政策并未发生变化，按照约定履行完全可行，不存在汇通公司单方面要求提高首付款比例的情形。鉴于曹晖未能按照定金合同约定的期限与汇通公司签约，汇通公司当然有权没收曹晖支付的定金。虽然事后双方针对上海房价政策的变化进行过协商，但汇通公司并未放弃基于合同约定取得的权利。不同意曹晖的上诉诉请，请求二审法院依法维持原判。
曹晖向一审法院起诉请求：判令汇通公司向曹晖返还涉讼房屋的购房定金500,000元。
一审法院认定事实如下：2016年9月30日，曹晖（乙方）与汇通公司（甲方）签订定金合同一份，约定乙方预定涉讼房屋，总房价35,814,455元，乙方采取银行按揭方式。乙方同意签订本合同时支付定金500,000元，作为双方当事人订立商品房预售合同的担保，签订商品房预售合同后，乙方支付的定金转为房价款。合同第四条约定，乙方于2016年11月20日前到售楼中心与甲方签订《上海市商品房出售合同》。合同第四条下方空白处手写注明：“客户于2016年10月30日支付首付款5,000,000元，于2016年11月20日补足30%首付款并签约。”合同第六条约定，在本合同的第四条约定的预订期限内，除本合同第七条、第八条约定的情形外，甲方拒绝签订商品房出售合同的，双倍返还已收取的定金；乙方拒绝签订商品房出售合同的，无权要求甲方返还已收取的定金。合同第七条约定，有下列情形之一，乙方拒绝签订商品房出售合同的，甲方应全额返还乙方已支付的定金：1、甲乙双方在签订商品房出售合同时，因面积误差处理、房屋交付、房屋质量、违约责任、争议解决方式等条款，存在分歧，不能协商一致；2、甲乙双方签订本合同后、签订商品房出售合同前，由司法机关、行政机关依法限制该房屋房地产权利的。合同第八条约定，有下列情况之一，乙方拒绝签订商品房出售合同的，甲方应双倍返还乙方已支付的定金：1、甲方未遵守合同第二条、第五条约定的；2、甲方未告知乙方在签订本合同前该房屋已存在的抵押、预租、查封等事实的。
签约当日，曹晖通过手机银行向汇通公司转账支付500,000元，汇通公司出具收条。同日，曹晖、汇通公司双方签署《定房确认书》，确认曹晖订购涉讼房屋，购房总金额35,814,455元，定金500,000元，定金付款日期为签约当日，首付款支付日期及出售合同签订日期均为2016年11月20日。
2016年10月30日，曹晖向汇通公司支付4,500,000元。
后双方在约定的签约日未签署《上海市商品房出售合同》。
2016年12月21日，曹晖支付两笔款项给汇通公司，分别为1,550,000元和450,000元，汇通公司出具两份收据，其中450,000元为车位款。2017年3月13日、3月29日，曹晖分别通过汇款支付汇通公司3,300,000元、737,238元。
2017年5月，曹晖向汇通公司发送律师函，称因双方就买卖合同中付款条件等无法达成一致，要求解除合同，汇通公司返还曹晖支付的购房款。
2017年6月2日，汇通公司向曹晖发送律师函，称双方签署的定金合同约定曹晖应当在2016年11月20日前支付30%首付款，并签订《上海市商品房出售合同》，曹晖陆续支付了首付款，但迟迟不予签署出售合同。汇通公司收到曹晖的通知函，汇通公司认为曹晖拖延签署出售合同构成违约，曹晖律师函中所列理由不能成立，汇通公司依据定金合同没收定金，剩余款项予以返还。
2017年7月，汇通公司将除定金以外的其他款项一次性退还曹晖。
后曹晖提起本案诉讼。
审理中，曹晖陈述，2016年11月20日，曹晖前往汇通公司处签约，现场销售人员告知曹晖，首付款比例须提高至40%，故曹晖未与汇通公司签约。之后双方持续进行协商，直至2017年6月，双方明确对签约条件无法达成一致，故未能签约的原因在于双方就交易条件无法达成一致。汇通公司陈述，2016年11月20日曹晖并未前来签约，也没有支付约定的30%首付款；之后汇通公司给与曹晖宽限期，曹晖仍未付足首付款，未能签约的原因在于曹晖。
曹晖补充提供一组证据：1、银行账户明细；2、上海A有限公司出具的情况说明、公司营业执照、法定代表人身份证明书、公司章程及章程修正案；3、常州B有限公司出具的情况说明、公司营业执照、法定代表人身份证明书、公司章程、股东会决定；以上1-3组证据均为扫描件，欲证明截至2016年11月20日，曹晖账户余额450,000余元，曹晖配偶周某账户余额1,740,000余元，曹晖担任法定代表人及控股股东的两个公司账户资金分别有3,250,000元及1,750,000元，两公司均同意款项为专供曹晖购房准备，随时根据曹晖指示付款；4、微信记录扫描件一份，欲证明中介人员袁某与汇通公司现场卢姓销售经理在2017年5月的聊天记录中确认曹晖方的贷款需要6成，首付款需要4成；5、证、协议书、房屋产权证打印件一组，欲证明曹晖与案外人周某于2016年11月2日办理了登记，并约定曹晖放弃对共有的上海市普陀区XX路XX弄XX号楼XX室房屋所有权，曹晖具备购买涉讼房屋的资格。
汇通公司对曹晖提供的上述第1-3组证据形式不予认可，并认为结合曹晖提供的第5组证据，2016年11月20日周某名下的存款与曹晖无关；两家公司系独立法人，即使同意替曹晖付款，公司资金在2016年11月20日并未转至曹晖名下，按照一般流程，公司付款需要进行一定的审批，款项也无法当日立即支付，汇通公司方也从未收到两公司同意代曹晖付款的意思表示，故汇通公司不予认可该3组证据及证明内容。对于曹晖提供的证据4的三性均不予认可，汇通公司认为微信内容系2017年5月形成，无法体现2016年11月20日的情况。对曹晖提供的证据5，汇通公司不清楚该情况，不予认可。
汇通公司另提供如下证据：1、申请书一份，载明曹晖需抛售已有房屋以备首付款，因买家贷款收紧影响，间接导致曹晖无法按时与汇通公司签约，后因贷款新政原因，曹晖不满足新的贷款条件，转由曹晖丈夫购买，预计于2017年5月上旬可办理完成，并承诺在2017年5月15日前完成签约，否则承担相应违约责任。落款处为“袁某代曹晖”字样，时间为2017年4月11日。汇通公司欲证明，袁某作为曹晖的代理人，向汇通公司出具的该份申请书确认未能按时签约的原因在于曹晖。2、催款通知书一份、国内挂号信函收据一份及信件查询单一份，催款通知书显示2017年1月18日，汇通公司要求曹晖于2017年1月25日前支付涉讼房屋首付款余款4,194,337元并要求曹晖签署《上海市商品房出售合同》，否则将按照约定追究曹晖违约责任。挂号信收据显示邮寄时间为2017年1月19日，收件人为曹晖。信件查询单显示挂号信由闸北邮政支局转曹家渡投递支局投递签收。汇通公司欲证明，汇通公司已履行催告义务，给与曹晖宽限期，但曹晖仍未按期履行；曹晖在2017年3月支付的两笔款项超过了宽限期，未经汇通公司认可，故汇通公司未出具收条给曹晖。
曹晖对汇通公司提供的证据1不予认可，认为袁某是介绍曹晖购买涉讼房屋的中介人员，曾经陪同曹晖与汇通公司磋商买卖事宜，但并非曹晖的代理人，无权代表曹晖出具申请书；对汇通公司提供的证据2不予认可，认为该函件投递情况无法显示投递的地址系曹晖的地址，曹晖也未收到该封信件。
关于汇通公司提供的证据1，出具人为袁某，汇通公司主张系曹晖的代理人，但未能提供证据予以证实，申请书中的内容也无其他证据予以佐证，故一审法院难以采信。汇通公司提供的证据2，无法证实签收地址与曹晖相关，汇通公司亦未按照定金合同中曹晖提供的地址予以送达，故对该催款通知书的送达情况一审法院难以采信。
一审法院认为，双方争议焦点在于：曹晖、汇通公司未能按期签署出售合同的原因。曹晖主张，未能签约系因汇通公司提高首付款比例所致。汇通公司主张，未能签约的原因在于曹晖未付足首付款，也未前来签约所致。一方面，曹晖方提供的微信记录系案外人之间形成，无法核实其真实性。即使属实，其形成时间为2017年5月，无法证明2016年11月20日汇通公司曾向曹晖要求提高首付款比例。由此，现有证据无法证明汇通公司在2016年11月20日曾向曹晖提出增加首付款比例的要求，曹晖主张未能签约的原因在于汇通公司缺乏依据。另一方面，依法成立的合同对当事人有约束力。按照定金合同的约定，曹晖需在2016年11月20日付足30%首付款并与汇通公司签约，从曹晖实际付款的情况看，曹晖截至2016年11月20日共付款5,000,000元（包括定金），未达到约定的首付款比例。而曹晖补充提供的证据第1-3组，均为扫描件，难以认定其真实性。周某名下的财产不能认定为系曹晖付款能力的保障。曹晖担任法定代表人的公司所拥有的资金，系法人所有的财产，截至2016年11月20日，资金仍在公司账户中，公司既未向债权人明示同意承担付款义务，也未将资金转入曹晖账户，难以认定该公司资金在约定的签约日能够付至汇通公司账户。结合曹晖后续付款的情况看，曹晖在2016年12月至2017年3月期间陆续分数笔钱款向汇通公司付款，若曹晖在2016年11月20日已有足够款项用以付款，无需拖延数月分笔支付，且最终仍未付足30%的首付款。故上述资金凭证不足以认定在2016年11月20日曹晖具备付足首付款的能力。综上，双方未能在2016年11月20日签署出售合同的原因在于曹晖未能按时支付首付款，汇通公司该项主张，具有事实和法律依据，一审法院予以采信。另外，曹晖主张，在2017年6月之前，双方一直处于协商之中，直至曹晖发函之时，双方确实无法就付款方式等内容达成一致，故而导致合同解除，曹晖不应当承担违约责任。然而，依据双方签署的定金合同，双方对首付款比例和付款方式均已确认，合同第六、七条约定，双方在面积误差处理、房屋交付、房屋质量、违约责任、争议解决方式等条款无法协商一致的，甲方应当返还定金。一审法院认为，曹晖在2016年11月20日未能按时支付首付款并签约已构成违约，之后在双方协商过程中，汇通公司并未明示放弃追究曹晖违约责任的权利，付款方式未能协商一致也并未约定在可以返还定金的情形之内。由此，曹晖要求返还定金的诉讼请求，缺乏法律和事实依据，一审法院难以支持。
一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条之规定，于二○一七年十一月二十八日作出判决：驳回曹晖全部的诉讼请求。案件受理费8,800元，由曹晖负担。
经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，一审法院归纳的本案争议焦点准确，本院对此予以认同。就双方未能在约定的2016年11月20日签订出售合同的原因，曹晖称系因汇通公司工作人员于该日向其提出提高首付款比例所致，但首先，曹晖并未提供充分、切实的证据证明汇通公司工作人员曾向其明确作出过必须提高首付款比例否则即拒绝签约的意思表示。其次，退一步讲，暂且不论双方在约定日未能签约的原因，在双方未能按时签订出售合同后，并无证据表明曹晖曾向汇通公司催告要求按照定金合同的约定签订出售合同而遭到汇通公司拒绝。再次，曹晖并未提供切实证据证明其在双方约定的签约日已具备支付30%首付款的能力，且至曹晖2017年5月向汇通公司发函要求解除合同时，曹晖分多次付款后也尚未完全支付30%首付款。由此，一审法院认定曹晖在2016年11月20日未按约支付30%首付款已构成违约，双方之后因付款方式未能再次协商，由此导致合同解除，根据双方约定，曹晖无权要求返还定金。就曹晖关于首付款比例不能作为定金罚则约束范围的上诉主张，因双方在定金合同中明确约定签订出售合同的同时支付30%首付款，故支付30%首付款当然属于合同要继续履行曹晖应当先履行的义务，曹晖该主张与双方约定明显不符，本院对此不予采信。就曹晖在双方未能按时签订出售合同后继续付款，汇通公司也收取相应款项的问题，因此仅能表明双方对合同继续履行仍在进行磋商，汇通公司并未在此期间作出放弃追究曹晖未履行定金合同义务的违约责任之意思表示，故现在双方协商不成、合同解除的情况下，曹晖仍应按定金罚则承担违约责任。综上所述，曹晖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币8,800元，由上诉人曹晖负担。
本判决为终审判决。
审判长 张薇佳
审判员 陈蓓蓉
审判员 唐建芳
二〇一八年四月二十四日
书记员 莫 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……