山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吕刑终字第225号
原公诉机关山西省汾阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）武艳娥，非农业户口，系中国人寿保险股份有限公司汾阳支公司保险营销员。2012年12月7日因涉嫌犯诈骗罪被山西省汾阳市公安局决定刑事拘留后在逃，同年12月29日因涉嫌犯诈骗罪被山西省汾阳市人民检察院批准逮捕。2013年11月20日因涉嫌犯诈骗罪由山西省汾阳市公安局执行逮捕。现羁押于山西省吕梁市看守所。
山西省汾阳市人民法院审理山西省汾阳市人民检察院指控原审被告人武艳娥犯合同诈骗罪、贪污罪一案，于二0一四年七月七日作出（2014）汾刑初字第07号刑事判决书，判后被告人武艳娥不服，提出上诉，本院于二0一四年十二月九日作出（2014）吕刑终字第309号刑事裁定，撤销原判，发回重审。汾阳市人民法院于二0一五年三月十二日作出（2014）汾刑初字第240号刑事判决，判后被告人武艳娥仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明：
一、合同诈骗
2009年10月20日，被告人武艳娥之丈夫王耀宏（已判刑）以23万元的价格购买了本市杨家庄镇磁盆沟村村民杨某所有的本市东南小区18号楼三单元301室（116.17㎡）及地下室（19.23㎡）楼房一套（未办产权证）。2010年3月12日，王耀宏及被告人武艳娥夫妇向本市文峰街道办事处居民贺某借款15万元，并以该房屋作为抵押担保（但未按规定办理抵押登记，该案已按民事案件处理）。2010年年底王耀宏以做生意为由两次向本市肖家庄镇康宁堡村村民郝某借款30万元，借款时扣除利息1.8万元，实取28.2万元。2011年底王耀宏再次找郝某为其担保，向本市南城信用社贷款20万元，王耀宏归还5万元后，剩余贷款未归还；2012年8月16日，被告人武艳娥及其丈夫万元王耀宏与郝某同中间人双方协商约定：由郝某代王耀宏归还信用社15万元贷款及利息5万元，至此共欠郝50万元（本息）。王耀宏与被告人武艳娥将东南小区18号楼3单元301室楼房以50万元的价格出卖于郝某名下，抵顶欠郝某的借款50万元，60日内将房屋交付于郝。当日，被告人武艳娥及其丈夫王耀宏出具了收郝某50万元购房款的收条，同时，双方签订房屋买卖协议，被害人郝某基于信任，共替王耀宏归还信用社贷款本息共计153431.26元。2012年9月24日，被告人武艳娥夫妇隐瞒将上述房屋已抵押和出售的事实，又以34万元的价格出售于本市内居民闫某乙，并由闫实际居住。被告人武艳娥及王耀宏将款归还文水县小额贷款公司18万元，余款归还了其他债权人。郝某获悉后与闫某乙发生纠纷。闫某乙向本市公安机关报案。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
书证
1、2009年9月25日汾阳市杨家庄镇磁盆沟村地质灾害村庄置换搬迁安置合同一份（闫某乙提供）证实：本市南二环东南小区18号楼3单元301室116.17㎡及地下室19.23㎡房屋所有权人为杨某。
2、2010年9月20日王耀宏与杨某售楼协议（闫某乙提供）证实：2010年9月20日甲方杨某自愿将东南小区18号楼三单元301室（116.17㎡）及地下室（19.23㎡）以23万元价格出售给乙方王耀宏。甲方负责乙方办理一切产权手续，包括过户手续。如有违约，责任由违约方负责。
3、2009年10月20日杨某出具收条证实：收到王耀宏购买东南小区18号楼三单元301室（116.17㎡）及地下室（19.23㎡）购房款计23万元。
4、2010年3月12日借条复印件一支证实：借款人王耀宏、武艳娥向贺某借15万元整，月利率2.5%，年息合计4.5万元整。至2012年2月25日，已还本息7.5万元。
5、2010年3月12日王耀宏与贺某签订的抵押借款合同证实：乙方王耀宏向甲方贺某借款15万元，自愿将东南小区18号楼三单元301室（116.17㎡）及地下室（19.23㎡）抵押给甲方贺某。出借方贺某，借款人王耀宏、武艳娥，保证方候全禄。
6、汾阳市人民法院（2012）汾民初字第872号民事判决书（已生效进入执行程序）证实：被告王耀宏、武艳娥以做生意为由，向贺某借款十五万元，借款期限从2010年3月11日至2011年3月11日止，月利率2.5%，年息4.5万元。二被告人提供了本市东南小区18号楼3单元301号房屋及地下室进行了抵押担保。因被告提供的抵押房屋未依法取得产权登记，也未办理抵押物登记，故该抵押合同不生效。
7、汾阳市人民法院（2014）汾刑初字第01号刑事判决书、吕梁市中级人民法院334号刑事裁定书证实：王耀宏与郝某订立房屋买卖协议时隐瞒出售的标的物已抵押之事实，骗取郝某财物435431.26元，后与郝某达成名为买卖实为以房抵债的房屋买卖协议，不履行交房义务，而是在该房屋买卖协议履行腾房期间，将出售给郝某名下的房屋再次出售于闫某乙，得款后将房款又归还王耀宏的其他借款。王耀宏因犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金二万元。
8、2010年3月12日抵押借款合同证实：抵押人王耀宏自愿将东南小区18号楼3-301及地下室等设施抵押给甲方贺某，保证人候全禄。
9、2012年10月5日民事起诉状证实：原告贺某诉王耀宏、武艳娥归还本金15万元和至全部还款之日的利息。并追究担保人候全禄连带责任。
10、2012年10月5日财产保全申请书证实：贺某请求法院对王耀宏、武艳娥所有的汾阳市城内东南新村小区18号楼三单元301室房屋一套及配套地下室一间采取财产保全措施。
11、2012年8月16日王耀宏、武艳娥与郝某房屋买卖协议证实：甲方王耀宏、武艳娥与乙方郝某于2012年8月16日将东南小区18号楼三单元301室（116.17㎡）及地下室（19.23㎡）以50万元价格出售给乙方。
12、2012年8月16日王耀宏、武艳娥出具收条证实：2012年8月16号王耀宏、武艳娥收到郝某购买东南小区18号楼三单元301室及地下室购房款50万元。
13、郝某提供的2012年8月16日山西省农村信用社贷款本息收回凭证证实：代王耀宏归还本息15万元，归还应收利息1448.75元，归还当期利1982.51元，还款合计153431.26元。
14、2012年9月24日甲方王耀宏、武艳娥与乙方闫某乙签订的售楼协议证实：甲方自愿将东南小区18号楼三单元301室（116.17㎡）及地下室（19.23㎡）以34万元价格出售给乙方。甲方负责乙方办理一切产权手续。
15、武艳娥出具的2012年9月24日收条证实：武艳娥收到闫某乙购房款34万元整。
16、身份证复印件证实：被告人武艳娥的身份信息。
（二）证人证言
1、证人闫某甲证言证实：2012年9月24日我和武艳娥以34万元价格签订了购房协议，签字的时候王耀宏已经在协议上签字，因为是给大女儿买，所以大女儿闫某乙也在上面签了字，武艳娥是当场签的。拿到钥匙后我们全家就入住进去，大概20天左右，郝某到我们的住所告我们说，这套房王耀宏已经抵押给他了。报案后，才知道王耀宏的这套房子还抵押给一个叫贺某的人，上面也有武艳娥的签字。
2、证人贺某证言证实：2010年3月12日王耀宏因生意投资向我贷款15万元整，月利息2.5%，在南二环的宏亮装潢材料大全的门市签了一份抵押借款合同。载明王自愿将东南小区18号楼3单元301室，建筑面积116.71㎡，地下室19.23㎡全部抵押于我，将购房收据、安置合同一并抵押。借款期限从2010年3月11日起至2011年3月11日止，本息全清，合同作废。当时武艳娥和王耀宏都在场。2010年3月12日借款时我就收了一个季度的利息11250元，2010年6月12日还息11250元，2010年9月12日还息4000元，2010年12月17日还息14500元，2012年2月25日还息30000元，2012年10月13日还息4000元。
3、证人杨某证言证实：2010年9月王耀宏问我以23万元的价格买了东南小区18号楼3单元301室的房子，我还给过他一份杨家庄镇磁盆沟村地质灾害村庄置换搬迁安置合同。我听村里的会计说王找他说他的安置合同丢了，问他要拿原件复印，后王拿走了就再也没有拿回来。
4、证人任某证言证实：我是杨家庄镇磁盆沟村的会计。杨某大约在2010年把他在东南小区18号楼3单元301室的房子卖给了王耀宏，手续是一份汾阳市杨家庄镇磁盆沟地质灾害村庄置换搬迁安置合同。2012年王耀宏和他妻子来到我家，说他把杨某给他的那份搬迁安置合同丢了，又问我村里留的合同存根能不能给他复印一份，我说可以，我就把存根给了他，王把合同拿走后至今也没有拿回来。
5、证人王某证言证实：王耀宏、武艳娥是我的父母亲，2013年我母亲武艳娥给我一张数额十万元的银行汇款单，汇款单上只显示是她的账号汇出去十万元，具体汇给谁不写的，后来律师把这张汇款单交给了法院，我手里没有这张汇款单。
6、证人闫某乙证言证实：2012年9月24日，我向东南小区18号楼3单元301室居住的王耀宏、武艳娥夫妇以34万元的价格购买了此房及地下室，武艳娥出具了磁盆沟拆迁安置合同原件及房屋买卖协议及卖方人收款收据。田开胜为中间人。当天，我们拿到钥匙就住进去了。10月15日晚才知道王耀宏与武艳娥夫妇今年8月已将此房屋以50万元的价格卖给郝某。王耀宏、武艳娥夫妇一房卖二主的行为已构成了经济诈骗罪。
（三）被害人陈述
被害人郝某的询问笔录证实：2010年年底王耀宏和妻子武艳娥以其儿子结婚为由问我借了30万元，当时就把第一个月的利息结算了，实际给了王28.2万元，并写了30万元的收条。大概半年以后，王结了5万元左右的利息，后来连利息也不给我了，人也联系不上了。2011年年底，王耀宏和武艳娥找我说信用社贷了20万元需要担保人让我给担保，我就用我宏泰小区1号楼1单元202室房子作抵押从南城信用社给他担保贷出20万元。在2012年8月1日信用社催款时联系不上王，在8月16日王和其妻子在我开的晶鑫宾馆里协商，南城信用社的郝成光、王维东、高建都在场，最后定下我先替王把信用社的15万元及利息还了，王欠我的30万元多加5万元的利息，再加上我替王还信用社的15万元，共50万元整。王将其东南小区18号楼3单元301室的房子以50万元的价格卖给我，并给我写了售楼协议书及一份购房款收条。至此王耀宏在东南小区18号楼3单元301室的房子就归我了。王当时提出一个半月的时间交我房子的钥匙，到10月10日我过去收拾房子才发现王又将该房子转卖给姓闫的了。
（四）被告人供述
1、同案犯王耀宏供述证实：东南小区18号楼3单元301室的房子是我于2009年问杨家庄镇磁盆沟村的杨某以23万元购买的。2011年，我因做生意向郝某以6分的利息贷款10万元，后又向郝贷款20万元，贷款的时候郝就扣除了一个月利息。在2011年1月份时，我又需资金，我以郝某为担保人从信用社里贷款20万元，期限为一年。在2011年年底我先还了信用社1万元，以郝的财物作为担保又将信用社贷款延续了半年。到2012年6月我又还了信用社4万元并结清利息，还欠信用社贷款15万元。2012年8月16日在晶鑫宾馆里，经协商郝某先帮我还清信用社的15万元，转为我欠他15万元，加上之前贷他的30万元及利息5万元，共欠郝50万元。我和郝约定60日内还清，如还不清就用我东南小区18号楼3单元301室的房子作为还款物，一次性结算。当时就写了房屋买卖协议和购房收款条。我问任会计拿过村委里的安置合同，在2012年9月24日我将东南小区的房子又以34万元的价格卖给姓闫的人，将卖房的钱还了文水的小额贷款公司18万元左右，余款归还其他人，后其余债主都找我，我就去太原组织资金去了。
2、被告人武艳娥供述证实：贺某、郝某的贷款是我丈夫王耀宏贷的，是王耀宏让我在借条上签字的，我就签了。到了2011年的时候，王耀宏叫我分四次给了郝某共计二十二万六千元。到了2012年8月，因为还是欠郝某的钱，郝某就带人住到我家。我报警后，南熏派出所民警了解情况后，要求我们协商处理，我具体不清楚王耀宏怎样和郝某处理的，反正最后我知道我们按期还不了郝某钱，我们就把东南小区18号楼3单元301室的房屋顶给郝某，这样我欠郝某的钱就没有了，我们在协议上都签了字。后来我就和王耀宏商量先把房卖了，之后我就以34万元的价格自愿卖给了闫某甲的女儿闫某乙，并且写了购买房屋的协议及收款条。
二、职务侵占罪
被告人武艳娥于2005年9月任中国人寿保险股份有限公司汾阳市支公司保险代理人。在2011年1月至2012年5月间被告人武艳娥在受公司委托履行职责收取保户保险费，收取投保人安春香、郭某甲、李某、李向杰、屈某、原兆伟、张蕊红、张某乙、郭某乙九户保险费十三份保单共计27490元，至案发仍未上交公司，由其非法占有。
在本案审理期间，中国人寿保险股份有限公司汾阳市支公司将被告人武艳娥在该公司累计的养老金及保证金13464元扣除发还部分被害人。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据：
书证
1、中国人寿保险股份有限公司汾阳支公司《税务登记证》复印件证实：该公司为国有绝对控股上市企业。
2、中国人寿保险股份有限公司汾阳支公司的证明证实：武艳娥系该公司保险代理人。
3、2013年3月28日中国人寿保险股份有限公司吕梁分公司提供的证明证实：武艳娥为该公司的营销员，于2005年9月与该公司签订保险代理合同。
4、中国人寿保险股份有限公司提供的《保险营销员保险代理合同（A类）》证实：2008年4月26日，甲方中国人寿保险股份有限公司吕梁分公司与乙方武艳娥签订《保险营销员保险代理合同（A类）》。该合同第四条第（四）项规定：除不可抗力或甲方原因外，乙方应在以甲方保险营销员身份收取保险费之后的2个工作日内及时交至甲方，不得挪作他用。该合同第十四条规定：本合同自签章之日起生效，有效期为三年。合同期限届满前30天内，如甲乙双方均无异议，本合同有效期限自动延展三年。
5、中国人寿保险股份有限公司提供的武艳娥佣金卡信息证实：武艳娥的佣金卡为农行卡，2013年3月29日，该卡状态正常，账户状态正常，余额442.44元。
6、中国人寿保险股份有限公司提供回访情况表证实：2012年11月起，该公司通过回访确认，涉及安春香、郭某甲、李某、李向杰、屈某、原兆伟、张蕊红、张某乙、郭某乙9名客户共13份保单的保费合计27490元，客户均称以现金的形式交给业务员武艳娥，但经公司系统查询，武艳娥未将上述保费交回公司。
7、中国人寿保险股份有限公司提供的郭某甲、李某、李向杰（妻子吴某）三人的情况说明证实：武艳娥未将上述三人的保费上交公司。
8、中国人寿保险股份有限公司及客户提供的保险合同复印件证实：
（1）投保人李某1份保单，被保险人、险种及标准保费为：李某国寿福禄金尊两全保险（分红型）1000元。
（2）投保人郭某乙1份保单，被保险人、险种及标准保费为：郭某乙康宁终身保险3160元。
（3）投保人张蕊红1份保单，被保险人、险种及标准保费为：耿昊康宁终身保险450元。
（4）投保人李向杰2份保单，被保险人、险种及标准保费为：李向杰康宁终身保险730元；李心怡国寿千禧理财两全保险1310元。
（5）投保人原兆伟1份保单，被保险人、险种及标准保费为：原兆伟国寿瑞鑫两全保险（分红型）7389元、国寿附加瑞鑫提前给付重大疾病保险726元。
（6）投保人张某乙1份保单，被保险人、险种及标准保费为：张某乙国寿瑞鑫两全保险（分红型）2282元、国寿附加瑞鑫提前给付重大疾病保险145元。
（7）投保人郭某甲1份保单，被保险人、险种及标准保费为：郭某甲国寿瑞鑫两全保险（分红型）2137元、国寿附加瑞鑫提前给付重大疾病保险127元。
（8）投保人安春香1份保单，被保险人、险种及标准保费为：安春香国寿瑞鑫两全保险（分红型）2440元、国寿附加瑞鑫提前给付重大疾病保险175元。
（9）投保人屈某4份保单，被保险人、险种及标准保费为：屈某国寿瑞鑫两全保险（分红型）1691元、国寿附加瑞鑫提前给付重大疾病保险130元；张鑫波国寿瑞鑫两全保险（分红型）1311元、国寿附加瑞鑫提前给付重大疾病保险65元；张敏波国寿瑞鑫两全保险（分红型）1294元、国寿附加瑞鑫提前给付重大疾病保险63元；张崇波国寿瑞鑫两全保险（分红型）1371元、国寿附加瑞鑫提前给付重大疾病保险71元。
9、中国人寿保险股份有限公司汾阳市支公司证明证实：武艳娥在中国人寿保险股份有限公司汾阳市支公司累计养老金
12464元和保证金1000元合计13464元，公司已将此款用于支付武艳娥所欠4名客户郭某甲、李某、屈某、郭某乙的7份保单保费及利息。
10、武艳娥的户籍证明证实：武艳娥的身份信息。
（二）证人证言
1、证人曹某系本市西河街道办事处居民证言证实：屈某是我的邻居，武艳娥问屈某收取保险费时我在场，她到了西关正街18号屈某家说保险快到期了，就拿欠屈某的利息抵保险费，抵了7000元的利息。
2、证人程某系中国人寿保险股份有限公司汾阳市支公司经理证言证实：大概2012年11月左右，有客户反映收取保费后未办相关手续。后我安排对武艳娥的客户进行回访，确认武艳娥收取保险费后未上交公司，联系武艳娥的儿子退还保险费未果，我们打算用武艳娥的佣金、保证金、养老金弥补对客户的损失。
3、证人郭某甲系本市西河乡西关社区居民证言证实：2012年3月份，我在我家里将续保费2264元的现金交给武艳娥，她没有出具相关手续，没有上交保险公司。
4、证人吴某系本市太和桥街道办事处居民证言证实：李向杰是我的丈夫，2011年12月，我在蓝德小区的房内将保费
1460元现金交给武艳娥，她没有出具相关手续，没有上交保险公司。
5、证人李某系本市阳城乡村民证言证实：2012年3月15日左右，我在北关万家香饺子厂门房里将保费1000元现金交给武艳娥，她没有出具相关手续，没有上交保险公司。她还欠我4000元。
6、证人张某甲系本市太和桥街道办事处北关社区居民证言证实：安春香是我的妻子，记不清哪一年，武艳娥问我借了一些钱，2009年武艳娥要求我买保险，他来付保险费抵欠我的钱，每年的保费是2615元。我也不清楚她交到哪一年。
7、证人孙某系本市西河乡居民证言证实：原兆伟是我的丈夫，2011年6、7月份，我在家中将保费8115元现金交给武艳娥，她没有出具相关手续，没有上交保险公司。
8、证人张某乙系本市市内居民证言证实：2011年，我在街上将2500元保费交给武艳娥，她没有出具相关手续，没有上交保险公司。
9、证人郭某乙系本市南关社区居民证言证实：2012年5月份左右，我在我家里将保费3160元现金交给武艳娥，她没有出具相关手续，没有上交保险公司。
10、证人屈某系本市西河街道办事处西关社区居民证言证实：2011年2月份左右，武艳娥问我借了5万元，约定月息2分。2012年5月25日左右，武艳娥到了西关正街我家商定：拿欠我的利息抵保险费，将我四份保单5996元的保费抵了7000元的利息，当时还有我的邻居曹某在场，武艳娥没有出具相关手续，没有上交保险公司。
（三）被告人供述
被告人武艳娥供述：我在中国人寿保险股份有限公司汾阳支公司担任保险业务员期间，收取过郭某乙、张蕊红、原兆伟、郭某甲、李某的保费没有上交保险公司。我没有收取过李向杰的保险费。我问安春香的丈夫张某甲借过3000多元，张某甲让我拿借款帮他交保险费，我没有交。我问屈某借过5万元，月息2分。快交保费时，我欠她1万元的利息，我在她家里还她3000元，剩余7000元约定抵了保险费，但我没有替她交。
针对公诉机关的指控、被告人的辩称，根据本案查明的事实和证据，评判如下：
公诉机关指控被告人武艳娥犯诈骗罪，评议认为，被告人武艳娥以订立合同的方式，在签订、履行合同中实施诈骗，其行为以合同诈骗罪定罪处罚较妥，诈骗数额依法应以被告人实际骗取的财物数额认定，故公诉机关指控被告人诈骗郝某数额及罪名有误，应予纠正。关于公诉机关指控被告人诈骗被害人闫某乙34万元之事实，控辩双方持有争议，评议认为，被告人武艳娥在与被害人闫某乙签订、履行买卖房屋合同中，被告人武艳娥当日向闫收取售房款后，即将房屋交付于被害人闫某乙，被害人也予以入住，虽未办理产权过户手续，非因双方当事人原因所致；庭审中，被告人仍认可本次买卖行为的效力，不应以罪论处。被告人辩称其丈夫向他人借款本人不知情。经查明，其夫王耀宏向贺某借款、与郝某协商买卖房屋时，本人在场且在售房协议和卖房收条，与闫某乙的房屋买卖合同、收闫某乙房款的收条也均有其签名且有被害人报案材料及陈述相互印证，足以认定被告人对王耀宏的借款是知情的，且与王耀宏共同实施了合同诈骗行为，故其辩解不予采纳。
公诉机关指控被告人武艳娥犯贪污罪，评议认为，被告人辩称其不具有占有代保险公司收取保险费的主观故意，经查明被告人明知收取保费后应在二日内交回公司，而被告人却在收取保险费后长期既不按规定上交保费又不向公司说明未上交的理由，也未委托他人及时上交，其行为足以体现本人主观上具有非法占有国有公司财物的主观故意，其辩解该院不予采纳。但，被告人武艳娥是保险公司的代理人，根据保险代理人行为准则规定，其业务只有两项：一是代理推销保险产品；二是代理收取保险费。故被告人不属于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的人员，故不符合贪污罪的主体身份，其行为以职务侵占罪定罪处罚较妥，故公诉机关指控被告人贪污罪的罪名有误，应予纠正。被告人在本案发还重审庭审时提出，中国人寿保险股份有限公司汾阳市支公司将本人在该公司累计的养老金及保证金退还部分客户，经查明该公司已将上述应退还被告人的13464元支付部分客户的保单保费及利息，故应认定被告人部分退赃，酌情从轻处罚。
原审认为，被告人武艳娥以非法占有为目的，伙同其丈夫王耀宏隐瞒其东南小区的房屋已抵押的事实，与被害人郝某订立房屋买卖协议，在合同履行腾房期间，将已抵顶于郝名下的房屋又出售于被害人闫某乙，得款后将该房款用于归还其他借款，主观上具有非法占有被害人财物的故意，骗取被害人郝某财物435431.26元，其行为已构成合同诈骗罪；被告人武艳娥受中国人寿保险股份有限公司汾阳市支公司（国有企业）委托，在收取管理客户投保的保险费27490元后，未按规定及时交回公司，非法据为己有，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，但指控罪名有误，应予纠正。鉴于被告人武艳娥在合同诈骗罪的共同犯罪中作用较小，酌情从轻处罚；被告人武艳娥在职务侵占罪中具有部分退赃情节，酌情从轻处罚。被告人武艳娥一人犯数罪，应予并罚。对被告人武艳娥依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（四）项、第（五）项、第二百七十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条第一款第（二）项之规定，判决被告人武艳娥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；被告人武艳娥犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元；责令被告人武艳娥于本判决生效后三十日内退赔被害人郝某435431.26元；责令被告人武艳娥于本判决生效后三十日内退赔中国人寿保险股份有限公司汾阳市支公司
14026元。
被告人武艳娥上诉称，上诉人的行为属合同纠纷而非合同诈骗，首先上诉人不具备非法占有的主观意图。本案所涉房产系上诉人及其丈夫王耀宏的夫妻共同财产，于2012年8月16日以50万元价格出售给郝某，一次性抵顶债务，双方意思表示真实，虽然该房产存在抵押，但未进行抵押登记，不能对抗善意第三人，所以抵押的事实不影响买卖合同的效力，上诉人不存在非法占有被害人郝某财物的故意。其次，一房二卖属于民事法律纠纷，后来上诉人及其丈夫因急于偿还欠款，于2012年9月24日又将涉案房屋以34万元的价格卖给闫某乙，根据相关规定承担的是民事责任，而非刑事责任。上诉人不具有非法占有的故意，不构成职务侵占罪。上诉人在担任保险公司代理人期间，未将保费上缴公司，是因为其丈夫在看守所且上诉人生病，且公司已将上诉人的养老金和保证金全部支付给了客户。上诉人表示，其所欠保险公司的款项在恢复人身自由的条件下尽快偿还。
经审理查明，原审认定上诉人武艳娥伙同其丈夫王耀宏隐瞒其东南小区的房屋已抵押的事实，与被害人郝某订立房屋买卖协议，在合同履行腾房期间，又将已抵顶于郝名下的房屋出售于被害人闫某乙，得款后将该房款用于归还其他借款，骗取被害人郝某财物435431.26元的行为已构成合同诈骗罪及上诉人受中国人寿保险股份有限公司汾阳市支公司（国有企业）委托，在收取管理客户投保的保险费27490元后，未按规定及时交回公司，非法据为己有，其行为已构成职务侵占罪的事实清楚，证据已经一审当庭举证、质证，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人武艳娥伙同其丈夫王耀宏隐瞒其东南小区的房屋已抵押的事实，与被害人郝某订立房屋买卖协议，在合同履行腾房期间，又将已抵顶于郝名下的房屋出售于被害人闫某乙，得款后将该房款用于归还其他借款，其行为完全符合合同诈骗罪的构成要件，故对上诉人武艳娥关于此节的辩解，本院不予支持。关于上诉人称不构成职务侵占罪的辩解，经查，上诉人武艳娥于2005年9月任中国人寿保险股份有限公司汾阳市支公司保险代理人。在2011年1月至2012年5月间被告人武艳娥在受公司委托履行职责收取保户保险费，收取投保人安春香、郭某甲、李某、李向杰、屈某、原兆伟、张蕊红、张某乙、郭某乙九户保险费十三份保单共计27490元，至案发仍未上交公司，由其非法占有。上诉人的辩解与本院查明的事实不符，故对其关于此节的辩解，不予支持。在重审期间，中国人寿保险股份有限公司汾阳市支公司将被告人武艳娥在该公司累计的养老金及保证金13464元扣除发还部分被害人。该情节已由一审法院在量刑中予以考虑，故对上诉人武艳娥关于此项的上诉理由，本院亦不予支持，综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分、量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹宪强
审判员 杨尉苑
审判员 陈星星
二〇一五年六月四日
书记员 刘旭珍