河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第70号
上诉人（原审被告）：某甲公司。
法定代表人：赵某。
委托代理人：刘俊川。
被上诉人（原审原告）：某乙公司。
法定代表人：刘某。
委托代理人：林萍。
委托代理人：刘华强。
上诉人某甲公司（以下简称耐斯公司）因与被上诉人某乙公司（以下简称鸿志公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服保定市中级人民法院（2013）保民一初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人耐斯公司的委托代理人刘俊川，被上诉人鸿志公司委托代理人林萍、刘华强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2007年7月16日，鸿志公司与耐斯公司签订《建设工程施工合同》，并于2007年7月17日在保定市建设局备案。双方约定：耐斯公司将耐斯电气2#厂房的土建、安装、钢构工程发包给鸿志公司，建筑面积12324平方米，合同价款9437110元。开工日期2007年7月8日，竣工日期2008年1月8日。合同价款采用固定单价合同方式确定。合同价款的其他调整因素：钢材、水泥、木材、商砼、水电等主材及人工工资超出投标价格部分按市场发生价调整。工程款（进度款）支付的方式和时间：承包方每月25日向发包方、监理方报月工程完成产值，经发包方、监理方审核后拨付工程施工进度款。工程结算：竣工验收后半年结清尾款，5%质保金期满一年付清。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算款，从第29天起按承办人同期向银行借款利息支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。
鸿志公司实际开工时间为2007年1月5日，自2007年3月9日双方先后50余次就工程变更进行洽商、图纸会审。除2007年12月28日洽商记录没有原件、2008年5月26日洽商记录没有盖章、2008年5月30日洽商记录系对1#厂房洽商且没有盖章外，耐斯公司对其余工程洽商均予认可。
2008年6月13日工程经验收合格。2008年10月22日，耐斯公司向鸿志公司发出《关于保定耐斯电气建设项目的结算通知》。后鸿志公司向耐斯公司报送了《工程概（预）算书》，确认建筑面积12324平方米，工程造价14407781元。
后双方就工程总价款发生争议。鸿志公司为耐斯公司拖欠工程款多次向有关部门反映情况。2011年6月17日，保定市清欠办作出保清（2011）10号文件，责成保定市北市区政府核实拖欠工程款情况。2011年7月25日、8月2日耐斯公司及保定市北市区住房和城乡建设局分别向保定市清欠办出具了情况说明。耐斯公司以工程存在质量问题为由表示不能支付工程欠款。
2010年2月11日耐斯公司通过其保定银行账户×××向鸿志公司转入35万元，至此耐斯公司共给付鸿志公司工程款6133945元，对此双方均予认可。
2012年12月23日，鸿志公司向本院提出申请，请求对本案诉争工程价款进行鉴定。本院依法委托河北恒辉工程造价咨询有限公司（以下简称恒辉公司）对被告2#厂房工程项目进行工程造价审核鉴定。2013年9月9日鸿志公司对审核报告结果提出异议。2013年9月24日恒辉公司对异议进行了书面答复，并于2013年10月11日当庭接受鸿志公司质询。鸿志公司、耐斯公司及恒辉公司共同协商，三方到恒辉公司就工程量进行核对，后耐斯公司未派人员参加核对。2013年10月28日恒辉公司出具基审（2013）第46号《保定某甲公司2#厂房工程项目审核报告》及补充说明，最终核定工程造价为11351373.19元。耐斯公司于2013年10月31日提出异议，恒辉公司于2013年11月5日进行了书面答复，并于2013年11月7日当庭接受质询。
另查明，耐斯公司以前名称为保定某甲公司，后变更为某甲公司。
一审法院认为，鸿志公司、耐斯公司于2007年7月16日签订《建设工程施工合同》。该合同双方当事人均予认可，且不违反国家法律规定，本院予以确认。除耐斯公司有异议的2007年12月28日、2008年5月26日及5月30日之外的工程洽商（变更）记录，某甲公司2#厂房工程竣工验收报告、《关于保定耐斯电气建设项目的结算通知》，双方均无异议，本院予以确认。
关于本案诉讼时效，耐斯公司主张鸿志公司起诉超过诉讼时效期间。耐斯公司最后一次给付鸿志公司工程款的时间为2010年2月11日，诉讼时效期间自2010年2月11日至2012年2月11日。此后，鸿志公司就拖欠工程款问题向有关部门反映情况。2011年6月17日，保定市清欠办作出保清（2011）10号文件，责成相关部门核实解决耐斯公司拖欠工程款问题。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第14条，诉讼时效中断，诉讼时效期间应自2011年6月17日重新起算。鸿志公司2012年11月23日向本院起诉并未超过诉讼时效期间，故耐斯公司关于鸿志公司起诉超过诉讼时效期间的抗辩不成立。
关于本案工程价款。鸿志公司主张为可调价格，耐斯公司主张按合同约定为固定单价合同。尽管《建设工程施工合同》第三部分专用条款23.2载明合同价款采用固定单价合同方式确定，但专用条款23.3双方亦约定合同价款的其他调整因素：“钢材、水泥、木材、商砼等主材及人工工资超出投标价格部分，按市场发生价调整”，双方在履行合同过程中又有多次洽商变更，且工程竣工验收后，耐斯公司2008年10月22日向鸿志公司发送的结算通知第3条载明“结算依据《03河北综合基价》”、第4条载明“经过审计之后如审减额超过报审价格10%以上，则超过部分的审计费用由贵司支付”，由此可见，双方已约定可调整因素，并结合履行过程中进行了洽商变更，工程竣工后又协商对工程造价进行审计，故耐斯公司主张工程价款按固定单价合同9437110元与事实不符。
基审（2013）第46号《保定某甲公司2#厂房工程项目审核报告》最终核定工程造价为11351373.19元。耐斯公司虽主张该报告不能作为定案依据，但未提交相关证据，亦未申请重新鉴定，故对本案诉争工程造价11351373.19元的鉴定结论，本院予以采信，除去已给付的6133945元，耐斯公司尚欠鸿志公司工程款5217428.19元。
关于鸿志公司主张逾期付款违约金30万元。《建设工程施工合同》第二部分通用条款第33.3约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付竣工结算价款，从第29天起按承办人同期银行借款利率支付拖欠工程价值的利息，并承担违约责任”。本案所涉工程2008年6月13日经过竣工验收，鸿志公司按照耐斯公司结算通知要求将《工程概（预）算书》报送耐斯公司，耐斯公司应按其结算通知承诺对鸿志公司报送的《工程概（预）算书》进行审计，而后根据审计确定的工程总价款及时支付鸿志公司工程余款。鸿志公司主张耐斯公司应自2008年6月13日竣工验收之日按同期银行贷款利率计算逾期付款违约利息，耐斯公司对此不予认可，且该主张不符合双方约定，本院不予支持。考虑到除保定银行转账的35万元外，双方对竣工验收后给付多少工程款均未提交证据，故本院酌定自2012年11月23日本案起诉之日起，就耐斯公司所欠鸿志公司工程款5217428.19元按同期银行借款利率计算利息。鸿志公司主张耐斯公司应支付逾期付款违约金30万元符合合同约定和法律规定，本院予以支持。
耐斯公司主张鸿志公司无故拖延工期造成工程未能按期竣工，应按照施工合同约定承担违约责任并赔偿给其造成的损失，但鸿志公司并不认可。2007年12月26日耐斯公司项目部致鸿志公司《通知》载明：为保证2#厂房的整体外装效果，2#厂房西侧大门全部为外挂彩钢板复合门。2008年3月5日又致鸿志公司《关于彩钢板安装质量问题致总包单位函》载明：监理公司发现彩钢板安装出现若干质量问题，经我公司与北京士兴协商，剩余板材将于2008年3月7日全部到场，上诉板材要求2008年3月15日前安装完毕（若供货延期则安装竣工日期相应顺延），以上证据与鸿志公司2009年6月13日为耐斯公司于北京士兴钢结构有限公司诉讼而出具的《证明》相印证，可见因彩钢板安装质量问题导致的工程延期，主要责任在于耐斯公司采购的彩钢板供应出现问题。此外，耐斯公司认可的工程洽商变更记录证实，在合同约定的工程竣工日2008年1月8日之前，双方就工程进行洽商变更40余次，之后双方又进行了5次洽商变更，由此造成工程量增加，故耐斯公司主张鸿志公司无故拖延工期造成工程未能按期竣工，应承担违约责任缺乏事实依据，本院不予支持。
耐斯公司主张工程存在质量问题，鸿志公司拒绝维修，致使竣工至今不能使用，鸿志公司应承担违约责任，赔偿损失，请求减少支付工程款100万元。因工程已经竣工验收合格，耐斯公司除提交47张照片外，未提交工程存在质量问题及损失的相关证据，且未提起反诉，故该抗辩理由不予支持。
综上，耐斯公司拖欠鸿志公司工程款5217428.19元事实清楚，证据充分。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用法律诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条的规定，判决如下：一、被告某甲公司给付原告某乙公司耐斯电气2#厂房工程款5217428.19元、逾期付款违约金30万元，两项共计5517428.19元。上述款项于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告保定市鸿志建筑安装有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71817元由鸿志公司负担25601元，耐斯公司负担46216元；鉴定费43223元，由鸿志公司负担9169元，耐斯公司负担34054元。
一审宣判后，耐斯公司不服上诉至本院，请求改判。称：在一审审理本案过程中上诉人对鉴定机构作出的基审（2013）第46号《保定某甲公司2#厂房工程项目审核报告》提出异议，并要求鉴定人出庭作证。该报告书上盖章的鉴定人为胡国强，但胡国强本人却未出庭作证，而是由鉴定机构委派的其他人员代替出庭。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定问题的决定》第一条、第三条、第十条、第十一条规定，司法部《司法鉴定人登记管理办法》第三条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，该报告不能作为本案认定事实的根据。
本案《建设工程施工合同》约定的工程价款为固定价款，一审法院同意被上诉人的鉴定请求，适用法律不当。双方合同确定了合同的价款为9437110元，且建筑面积并没有增加，上诉人已经按照合同约定支付了工程款6133945元，剩余工程款应为3303165元。虽然合同中有“钢材、水泥、木材、商砼、水电等主材及人工工资超出投标价格部分，按市场发生价调整”的内容，但该内容与双方“固定价”的约定相矛盾而且约定不明，也没有证据证明“超出投标价格部分”。因此，在没有证据证明双方达成了变更工程价款的一致意思表示的情况下，仍应按“固定价”结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，一审法院不应支持原告的诉讼请求。
举证期限届满后被上诉人提交的证据材料，不得作为认定事实的根据。在一审庭审中，上诉人对被上诉人当庭提交的7份补充证据提出已经超过举证期限，并表示不同意质证，但一审法院仍组织质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第二款的规定，一审法院对被上诉人逾期提交的证据材料组织质证并予以采信，与法律规定相悖。
鸿志公司二审答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，鸿志公司与耐斯公司之间签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的意思表示，真实合法，其内容应为有效。本案《建设工程施工合同》23.2条载明合同价款采用固定单价合同方式，但专用条款23.3条约定了合同价款的其他调整因素，“钢材、水泥、木材、商砼等主材及人工工资超出投标价格部分，按市场发生价调整”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，本案的工程价款应按当地建设行政主管部门发布的计价方式或者计价标准予以认定。结合双方在履行合同过程中先后50余次就工程变更进行洽商、图纸会审，耐斯公司于2008年10月22日向鸿志公司发出的《关于保定耐斯电气建设项目的结算通知》第3条又载明“结算依据《03河北综合基价》”以及本案工程竣工验收后双方曾协商对工程造价进行审计的事实，耐斯公司主张本案工程价款应按合同约定的固定价格9437110元进行结算，依据不足，本院不予支持。
一审法院依法委托恒辉公司对本案工程项目进行鉴定，该公司作出基审（2013）第46号《保定某甲公司2#厂房工程项目审核报告》。本案一审期间，上诉人耐斯公司曾提出异议，为此恒辉公司进行了书面答复并派员出庭接受质询。上诉人上诉称该报告书上盖章的鉴定人为胡国强，但胡国强本人却未出庭作证，所以该报告不能作为本案认定事实的根据。本院认为，恒辉公司已就上诉人提出的问题进行了书面答复，并委派曾参与本案鉴定工作的鉴定人员到庭接受质询，虽胡国强本人没有出庭，但不影响该报告的真实性，一审将其作为定案的依据并无不妥。
基审（2013）第46号《保定某甲公司2#厂房工程项目审核报告》最终核定工程造价为11351373.19元，本院予以确认。一审判决认定耐斯公司已给付鸿志公司工程款6133945元，尚欠鸿志公司工程款5217428.19元的事实正确，耐斯公司应依法给付。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，耐斯公司的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费71817元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 窦淑霞
审 判 员 郭雪华
代理审判员 梁 然
二〇一四年四月十九日
书 记 员 孟 慧