湖北省老河口市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鄂0682行初2号
原告詹辉，男，汉族，1950年11月18日生，住襄阳市襄城区。
委托诉讼代理人程义江，湖北思杨律师事务所律师。一般授权代理。
委托诉讼代理人胡庆庆，湖北思扬律师事务所律师。一般授权代理。
被告老河口市工商行政管理局，地址：老河口市北京路308号。
法定代表人黄海涛，工商行政管理局局长。
出庭负责人杨冬兵，工商行政管理局副局长。
委托诉讼代理人陈琳，湖北宏义律师事务所律师。一般授权代理。
委托诉讼代理人谢小文，老河口市工商行政管理局法规科科长。一般授权代理。
第三人杨小康，男，汉族，1958年5月7日生，现住襄阳市樊城区。
委托诉讼代理人石艳忠，湖北宏义律师事务所律师。一般授权代理。
原告詹辉不服被告老河口市工商行政管理局工商登记一案，于2017年1月9日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案后，于2017年1月11日向被告老河口市工商局送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年3月27日公开开庭审理了本案。原告詹辉及委托诉讼代理人程义江、胡庆庆，被告老河口市工商局副局长杨冬兵及委托诉讼代理人陈琳、谢小文，第三人杨小康的委托诉讼代理人石艳忠到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
被告老河口市工商行政管理局（下称工商局）于2015年3月12日根据老河口海信隆投资有限公司（下称海信隆公司）“企业名称预先核准申请”、“公司设立登记申请”及有关材料，依照《企业名称登记管理规定》和《企业名称登记管理实施细则》之规定，为该公司登记颁发了《营业执照》，法定代表人为杨小康。
原告詹辉诉称，2013年4月12日，杨小康向被告老河口市工商局递交公司设立登记申请书，申请设立老河口海信隆公司，法定代表人为杨小康。詹辉、杨小康均系该公司股东，其中詹辉占公司股权51％，杨小康占股权49％。2013年4月15日，被告予以核准登记。2016年9月15日，原告得知杨小康因犯受贿罪于2008年12月9日被老河口市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，缓刑考验期至2010年12月8日。杨小康另于2016年8月11日，因犯危险驾驶罪被判处拘役三个月，缓刑4个月，并判处罚金七千元。根据《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条“有下列情形之一的，不得担任法定代表人，企业登记机关不予核准登记。”第（四）项“因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年的。”之规定，被告核准登记杨小康为老河口海信隆公司法定代表人，不符合法律规定，严重的侵犯了原告作为公司股东的合法权益，请求依法撤销被告于2013年4月15日作出的老河口海信隆公司法定代表人杨小康的登记行为。
被告老河口市工商局辩称，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出”（修订前的中华人民共和国行政诉讼法为三个月）之规定，原告的起诉期限早已届满。2013年4月12日，老河口海信隆公司股东詹辉、杨小康共同委托涂日新，向老河口市工商局提交该公司设立登记的有关材料，工商局依照《企业登记程序规定》第三条、第五条、第九条，以及《公司登记管理条例》（2005年12月18日修订）第二十条之规定，审核认定提交的材料齐全，符合设立登记的法定形式。遂于2013年4月15日作出了准予设立登记的意见，并依法办理了注册登记手续，该登记行为，符合法律规定，依法不应当撤销。原告诉称2016年9月15日得知杨小康曾犯受贿罪被判处缓刑，工商局认为原告应通过其它途径解决。老河口海信隆公司作为市场主体，已参与市场经营活动多年，如予以撤销，将无法保证正常的市场秩序，况且也不能被部分撤销。故请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告老河口市工商局所举证据有：
1.老河口海信隆公司2013年4月公司设立登记申请书，公司股东（发起人）出资信息、董事及监事和经理的信息，法定代表人信息，指定代表或者共同委托代理人的证明，公司章程（第二十一条、第二十三条），验资报告，公司关于选举公司执行董事、监事的股东会决议，租房协议、关于同意将住宅改变为经营性住房的证明、住所（经营场所）登记表、社区证明；公司营业执照。证明2013年4月12日杨小康向被告老河口市工商局提交了公司设立登记申请书，申请设立老河口海信隆公司，法定代理人为杨小康；詹辉、杨小康均系该公司股东，其中詹辉占公司51%股权，杨小康占公司49%股权。2013年4月15日，被告予以核准登记。证明老河口海信隆公司设立登记的时间是2013年4月15日；该公司设立登记提交的材料齐全、符合设立登记要件；被告作出的登记行为合法。
2.被告作出设立登记行为的法律依据。证明被告作出的老河口海信隆公司设立登记行为法律依据正确、程序正当、行为合法。
原告詹辉所举证据有：
1.老河口海信隆公司2013年4月公司设立登记申请书，公司股东（发起人）出资信息、董事及监事和经理的信息，法定代表人信息，指定代表或者共同委托代理人的证明，公司章程（第二十一条、第二十三条），验资报告，公司关于选举公司执行董事、监事的股东会决议，租房协议、关于同意将住宅改变为经营性住房的证明、住所（经营场所）登记表、社区证明；公司营业执照。证明2013年4月12日杨小康向被告老河口市工商局提交了公司设立登记申请书，申请设立老河口海信隆公司，法定代表人为杨小康；詹辉、杨小康均系该公司股东，其中詹辉占公司51%股权，杨小康占公司49%股权。2013年4月15日，被告予以核准登记。
2.（2016）鄂0602刑初216号刑事判决书。证明原告詹辉于2016年9月15日得知杨小康因犯受贿罪于2008年12月9日，被老河口市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，缓刑考验期至2010年12月8日止；杨小康于2016年8月11日因犯危险驾驶罪被判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金七千元。被告于2013年4月15日核准登记杨小康为老河口海信隆公司法定代表人，违反了法律规定，侵害了原告作为公司股东的权益，依法应予撤销。
3.变更法定代表人登记申请书、公司股东会决议、关于免去杨小康法定代表人的通知、关于任命杨忠海为法定代表人的通知。证明原告詹辉于2016年9月18日向被告提交了变更法定代表人登记申请的相关材料，被告至今未依法予以变更。
经庭审质证，被告对原告证据1真实性无异议；对原告证据2真实性无异议，对第三人2008年的受贿罪不清楚，2013年的登记是符合规定的，第三人2016年的犯罪发生在公司登记之后；对原告证据3，被告认为没收到，且不符合形式要件。第三人对原告证据1无异议，但被告在核准登记时不要求提交是否犯罪的材料；对原告证据2客观性无异议，但第三人2008年12月9日被判缓刑两年，即原判决刑法没有执行，其所犯危险驾驶罪的判决发生在公司登记之后，不影响公司登记的合法性；对原告证据3的材料第三人在庭审前不知道，变更公司法定代表人应由公司提出，股东会决议及通知都是伪造的。原告对被告证据1真实性无异议，但认为没有依法登记，因为第三人隐瞒了被判刑的事实；对原告证据2真实性无异议，但认为不能达到证明目的。第三人对被告证据无异议。本院认为原告没有证据证明向被告提交了证据3，对原告证据3本院不予采信；对原、被告、第三人无异议的证据本院予以采信。
经审理查明，2013年3月26日，詹辉、杨小康共同出资发起设立《老河口海信隆公司》，由涂日新向被告老河口市工商局提交发起人詹辉、杨小康签署的企业名称预先核准申请书（涂日新在该申请书指定代理或者委托代理人、具体经办人信息栏目内签名），以及詹辉、杨小康、涂日新三人的身份证复印件，申请企业名称预先核准。申请选用企业名称为《老河口海信隆公司》，许可经营项目为房地产开发、投资管理及各项建设投资管理，一般经营项目为农副土特产品初加工及批发零售。注册资本1亿元，企业类型为有限责任公司，住所地系老河口市××××号，投资人投资额及投资比例：杨小康4900万元，占股份的49%；詹辉5100万元，占股份的51%。2013年3月27日，老河口市工商局工作人员吴静受理该申请，并在《企业名称预先核准审核表》受理意见栏目内签署受理人意见“电脑查询无重名，材料齐全，符合名称预先核准条件，拟同意核准申请名称。”在审核意见栏目内签署“属于一人审核事项，决定准予名称核准登记。”同年3月27日，老河口市工商局根据《企业名称登记管理规定》及《企业名称登记管理实施办法》之规定，向申请人发出了（河口）登记内名预核字【2013】第00039号《企业名称预先核准通知书》，同意核准上述投资人的出资、投资额、投资比例、注册资本、住所地及企业名称，行业为房地产开发经营。预先核准的企业名称保留期至2013年9月27日，在保留期内，企业名称不得用于经营活动，不得转让。该通知书载明：经企业登记机关设立登记，颁发《营业执照》后企业名称正式生效。2013年4月3日，老河口海信隆公司制定公司章程。章程第二十一条第一款规定“有下列情形之一的人员，不得担任公司执行董事、监事，第（二）项，因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会主义经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年；或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年者。”第二款“公司违反前款规定选举、委派执行董事、监事或者聘用经理的，选举、委派或者聘用无效。”章程第二十八条规定“设执行董事1名。执行董事由股东会代表三分之二以上表决的股东同意选举产生，执行董事为法定代表人。”章程第四十五条规定“公司章程经全体股东签字盖章生效。”詹辉、杨小康分别在公司章程上签名。同年4月3日，该公司首次召开《关于选举公司执行董事、监事的股东会议》，出席会议的股东有詹辉、杨小康，会议由杨小康主持。股东应到2人，实到2人，代表公司100%的表决权。经股东100%通过并作出如下决议：（一）选举杨小康为本公司执行董事，执行董事为公司的法定代表人；（二）选举詹辉为本公司监事；（三）公司注册资本1亿元，首期到位2000万元，余额8000万元，于2015年4月3日前缴付到位。詹辉、杨小康在该决议书上签名。2013年4月3日，老河口市群力会计事务所接受《老河口海信隆公司》的委托，向该公司出具河群力验字【2013】55号验资报告，证实该公司申请登记的注册资本为人民币1亿元，由全体股东分期于2015年4月3日之前缴足，首次出资额为人民币2000万元，由詹辉、杨小康于2013年4月3日之前缴纳。截止2013年4月3日，老河口海信隆公司已收到詹辉、杨小康首次缴纳的注册资本合计人民币2000万元。詹辉出资1000万元，占实收资本的50%，占注册资本的10%。杨小康出资1000万元，占实收资本的50%，占注册资本的10%，二人出资方式均为货币资金。2013年4月12日，詹辉、杨小康共同委托涂日新办理老河口海信隆公司名称设立登记，并向被告老河口市工商局递交：公司设立登记申请书；公司股东（发起人）出资信息；指定代理或者共同委托代理人证明；公司章程；老河口群力有限责任会计师事务所出具的验资报告、验资事项说明、注册资本实收情况明细表、该事务所的企业法人营业执照和张远华、何丽华任职资格证，张远华执业证书；以及董事、监事信息（即詹辉、杨小康身份证复印件）；老河口海信隆公司关于选举公司执行董事、监事的股东会议决议；法定代表人信息表（符杨小康身份证复印件）；杨小康与李春亚的租房协议；老河口市牌坊街居民委员会出具的两份证明（同意将住宅改变为经营性住房和关于大街2号、5号楼房屋系原大街96号商业车队院内房屋）；老河口海信隆公司住所（经营场所）登记表；李春亚的市区字第00026968号房屋所有权证，申请老河口海信隆公司设立登记。2013年4月15日，被告老河口市工商局工作人员吴静在《公司设立登记审核表》受理栏目内签署受理人意见：“经初审，资料齐全，符合设立登记条件，呈审批。”在审核栏目内签署审核人意见“属于一人审核事项，决定准予设立登记”该审核表没有加盖老河口市工商局印证，也未送达或公开该决定意见。2015年3月12日，老河口市工商局向老河口海信隆公司颁发了加盖该工商局印章的《营业执照》，执照载明：注册号420682000022002,类型有限责任公司，住所老河口市××××楼，法定代表人杨小康，营业期限长期，经营范围房地产项目投资、房地产开发经营、建筑材料销售。营业执照并未记载诉权或起诉期限。
另查明，2008年12月9日，杨小康因犯受贿罪被老河口市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，缓刑考验期至2010年12月8日止。2016年8月11日，杨小康因犯危险驾驶罪被襄阳市襄城区人民法院判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币七千元。2017年1月9日，原告詹辉以2016年9月15日得知杨小康因犯上述两罪被判处徒刑，被告将其登记为老河口海信隆公司法定代表人违法，严重的侵犯了原告的合法权益为由，向本院提起行政诉讼，请求依法撤销老河口市工商局于2013年4月15日将杨小康登记为老河口海信隆公司法定代表人的行政行为。
本院认为，老河口海信隆公司的发起人詹辉、杨小康，虽于2013年4月12日共同委托涂日新向老河口市工商局申请办理老河口海信隆公司的设立登记，但该设立登记申请所涉及的企业法人、法定代表人，是否于2013年4月15日获得该工商局的核准登记，被告没有提供公开的行政许可决定或者准予设立登记的通知书通知申请人予以证实。因此，该“行政行为”的内容，不应当认定为原告詹辉已知情。2015年3月12日，老河口海信隆公司取得被告老河口市工商局颁发的《营业执照》，该营业执照记载杨小康为法定代表人。原告詹辉系老河口海信隆公司的最大股东和监事，此时属于应当知道行政行为之内容，即杨小康已合法的成为公司法定代表人。本案中，因被告在登记颁发《营业执照》时，并未告知原告詹辉诉权或起诉期限，根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十一条第一款“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”之规定，原告詹辉于2017年1月9日向本院提起行政诉讼，没有超过法律规定的起诉期限，对该起诉本院依法应予支持。老河口海信隆公司已核准登记为有限责任公司，自公司取得营业执照，其法定代表人杨小康以该公司名义从事的民事活动，其法律后果由老河口海信隆公司承受。因此，原告在保留老河口市工商局为老河口海信隆公司登记、颁证发企业法人《营业执照》行政行为的情况下，请求撤销老河口市工商局于2013年4月15日将杨小康登记为法定代表人的行政行为，不利于民事交易的稳定，不利于保护善意相对人的利益，并且无撤销法定代表人的的法律依据。依据2012年1月1日实施的《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第五十三条“登记主管机关审核登记注册的程序是受理、审查、核准、发照、公告。”第三项“经过审查和核实后，做出核准登记或者不予核准登记的决定，并及时通知申请登记的单位。”以及《企业登记程序规定》第十六条第一款“作出准予企业设立登记的，应当出具《准予设立登记通知书》，告知申请人自决定之日起十日内，领取营业执照……。”之规定，2013年4月15日并非老河口市工商局为老河口海信隆公司核准登记生效日期，而是被告工作人员，即受理人、核准人在《公司设立登记审核表》栏目内所签署受理、审核意见的日期，该审核表审核栏目内并未加盖老河口市工商局印章，老河口市工商局也未在此时送达或公开该决定准予设立登记的意见。因此，依法不能认定为是老河口市工商局的核准登记决定的行政行为。原告詹辉请求撤销此时间将杨小康登记为法定代表人的“行政行为”，应属请求不当。依据2011年1月8日修订的《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十五条规定“申请企业法人开业登记，应当提交下列文件、证件”第（五）项“企业主要负责人的身份证明”及上述实施细则第三十二条第五款“企业主要负责人的身份证明包括任职文件和附照片的个人简历。个人简历由该负责人的人事关系所在单位或者乡镇、街道出具”之规定，老河口海信隆公司在申请设立登记时，并没有依法向被告老河口市工商局提交上述规定的身份证明，因此遗漏了第三人杨小康因犯受贿罪被老河口市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，缓刑考验期至2010年12月8日止的关键证据，从而导致了被告的登记颁证行为，违反了《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条第（四）项之规定，应属被告的登记颁证行为证据不足。老河口海信隆公司申请名称设立登记，依法属于行政许可事项。依据《中华人民共和国行政许可法》第三十二条第二款“行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。”之规定，老河口市工商局并没有证据证明曾向申请单位出具该项凭证，应属被告的登记颁证行为，程序违法。2013年4月12日，老河口海信隆公司申请设立登记，依据上述条例第十四条“登记主管机关应当在受理申请后30日内，做出核准登记或者不予核准登记的决定。”以及上述《企业登记程序规定》第十六条第一款之规定，老河口市工商局于2015年3月12日，向老河口海信隆公司颁发《营业执照》，其时间已超出了法律、法规的规定，应属被告登记颁证程序违法。对于原告诉称杨小康曾犯危险驾驶罪于2016年8月11日被襄阳市襄城区人民法院判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币七千元，被告将其核准登记为法定代表人行为违法。因老河口海信隆公司取得企业法人《营业执照》系2015年3月12日。故该诉称理由并不能成立。原告可通过其他法律方式维护其公司和股东的合法利益，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：
依法确认被告老河口市工商局于2015年3月12日为老河口海信隆公司登记颁发《营业执照》的行政行为违法。
案件受理费50元，由被告老河口市工商局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，预交上诉案件受理费50元，款汇湖北省襄阳市中级人民法院。开户银行：中国农业银行襄阳万山支行，户名：湖北省襄阳市中级人民法院，账号17×××56。
审 判 长 栗建伟
人民陪审员 魏长生
人民陪审员 胡家云
二〇一七年六月二十五日
书 记 员 周雪琳