山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终6051号上诉人（原审原告）：上海洪恩毛纺织有限公司。法定代表人：徐茂贤，总经理。委托诉讼代理人：董旭东，上海市君和律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆华杰。被上诉人（原审被告）青岛琅琅纺织有限公司。法定代表人：赵文梁，总经理。委托诉讼代理人：郑蜀峰，山东有容律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晋，山东有容律师事务所律师。上诉人上海洪恩毛纺织有限公司（以下简称洪恩公司）因与被上诉人青岛琅琅纺织有限公司（以下简称琅琅公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2015）北商初字第267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人洪恩公司的委托诉讼代理人董旭东，被上诉人琅琅公司的委托诉讼代理人郑蜀峰、孙晋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人洪恩公司上诉请求：判令撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、原审法院人都被上诉人收到2926.8米布料，单价为每米32元，但未支持实际已明确的货款。2、原审法院认定被上诉人收到56卷布料，但未实际明确具体数量，认定事实不清。3、原审法院对2014年9月24日的18匹面料未作明确，属于认定事实中的遗漏情节。4、原审判决以上诉人未履行出具增值税发票的先履行义务为由不支持货款请求，不符合法律规定，也不符合事实约定。5、原审法院在证据认定上，违反法律的规定，对上诉人提供的多份证据在形式上不认可。6、上诉人有充分的证据证明已经履行了交付义务，被上诉人应当支付货款。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院做出公正裁决。被上诉人琅琅公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。洪恩公司向一审法院起诉请求：1、琅琅公司向洪恩公司支付货款人民币168803.20元；2、本案诉讼费用由琅琅公司承担。一审法院认定事实：2014年8月18日，琅琅公司通过银行给洪恩公司打款2万元，该打款摘要处为货款。2014年8月22日，琅琅公司通过银行给洪恩公司打款5万元，该打款摘要处为货款。2014年8月28日，洪恩公司给琅琅公司出具7万元上海增值税专用发票，注明布料、2153.8462米，单价（含税价）计为32元/米。2015年9月2日，上海市长宁公证处出具《公证书》3份，编号分别为（2015）沪长征字第6861号、（2015）沪长征字第6862号、（2015）沪长征字第6863号。其中6861号公证书是洪恩公司申请对mail.aliyun.com邮箱内的部分邮件办理的保全证据公证，其中53页有面料采购合同1份，内容有“青岛琅琅纺织有限公司，青岛市营口路75号，面料采购合同，2014年8月11日，买方青岛大舜国际商务有限公司，臧真良，156××××6387，卖方上海洪恩毛纺织有限公司，品名及规格粗纺毛呢，数量8355米，单价32元/米，235360元，2014年9月15日发出3000米，2014年9月25日发齐，送货方式，卖方负责将大货面料送至买方指定仓库，结算方式买方先预付合同金额的30%作为定金，剩余70%货款在买方出运后一个月内收到卖方开具的17%增值税发票后结算”；6862号、6863号公证书均是洪恩公司申请对其委托代理人陆华杰使用的中国移动手机号码139××××4322手机内的部分短信及内容办理的保全证据公证，6862号中与156××××6387号电话短信沟通有2014年8月6日“请寄至：山东青岛市市北区营口路75号琅琅纺织有限公司臧真良156××××6387”、“顺风20xx39”，2014年9月13日“这样吧，先帮忙空运400米至潍坊。发货地址是：山东省临朐县龙泉路46号，好友家纺院内吕永兴137××××5788”、“要确认才发，不然麻烦喔。发货地址是：山东省临朐县龙泉路46号，好友家纺院内吕永兴137××××5788”，2014年9月17日“码单给我一下，我要根据数量做裁剪版”，2014年9月22日“好的，0575-8xx32，发了56卷。”6863号中有邮件2014年8月18日“先2万、周三付剩余”，2014年9月17日“这是码单（共计2526.8米，具体祥见洪恩公司证据1），收到了吗？”，2014年9月23日答复“收到”，2014年11月的4日至7日“账对下，我马上要开票…你回去我们把帐对好，我开票给你，帮款子付出”，答复“就是在出那个款，今天在验货，对完帐，开好票，接着就付出…先把金额出来”。庭审中，洪恩公司申请证人杨某出庭作证，证人陈述：我自2014年的5月20日至12月在曼拉时装（上海）有限公司工作，为跟单员，洪恩公司是该公司指定的面料商，我负责与洪恩公司联系业务、安排订单、沟通信息，琅琅公司是该公司服装供应商，原琅琅公司之间的订单发生在2014年8月左右，期间，我和琅琅公司业务员Terry（英文名、应是臧某某）邮件联系，催促洪恩公司完成面料、琅琅公司支付定金，洪恩公司证据中的电子邮件显示琅琅公司付了5万元定金，同时臧真良把邮件抄送给了我，后期琅琅公司又补了2万元定金，共计7万元，从邮件中可见洪恩公司一直在向琅琅公司追尾款，之后不清楚了。庭审中，洪恩公司称原琅琅公司之间仅本案一笔业务，其通过曼拉时装（上海）有限公司与琅琅公司取得联系，由琅琅公司向洪恩公司订购面料，琅琅公司员工臧真良通过QQ向洪恩公司指定了交货地点并确定发货明细及合同总额238803.20元，扣除琅琅公司已付款7万元，琅琅公司尚欠货款168803.20元。琅琅公司对洪恩公司上述不认可，称原琅琅公司之间没有业务往来，不存在买卖合同关系，琅琅公司公司前员工臧真良从未使用QQ与洪恩公司联系业务。一审法院认为，本案的焦点问题为：能否确认原琅琅公司之间存在订购面料的买卖合同关系，下面对此进行分析。根据法律规定:对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在；在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。本案中，洪恩公司称其通过曼拉时装（上海）有限公司与琅琅公司取得联系，由琅琅公司向洪恩公司订购面料，琅琅公司员工臧真良通过QQ向洪恩公司指定了交货地点并确定发货明细及合同总额238803.20元，扣除琅琅公司已付款7万元，琅琅公司尚欠货款168803.20元。琅琅公司对洪恩公司上述不认可，否认存在买卖合同关系，并称其公司前员工臧真良从未使用QQ与洪恩公司联系业务。根据上述法律规定，洪恩公司应对原琅琅公司买卖合同订立和生效的事实承担举证责任，洪恩公司虽未提交原琅琅公司之间的书面合同，但根据洪恩公司给琅琅公司出具的增值税发票、银行记账回执，发票注明货物是布料、货款7万元，记账回执注明是货款，另还有公证书、证人杨某的证人证言等证据，一审法院综合分析上述证据并考虑本案的实际情况认为，洪恩公司的证据对琅琅公司订购洪恩公司面料这一待证事实已达到高度可能性的证明标准，为此，一审法院可以确认原琅琅公司之间存在订购面料的买卖合同关系。关于洪恩公司要求琅琅公司支付货款人民币168803.20元的诉讼请求。根据法律规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。根据上述焦点分析，一审法院可以确认原琅琅公司之间存在订购面料的买卖合同关系。根据公证书6862号、6863号，洪恩公司先应琅琅公司2014年9月13日要求空运400米布料至潍坊，发货地址是：山东省临朐县龙泉路46号，好友家纺院内吕永兴137××××5788，后又约于2014年9月17日给洪恩公司发布料2526.8米，该布料琅琅公司方已2014年9月23日答复收到，双方于2014年11月的4日至7日协商开具发票事宜，但未确定货款数额。根据公证书6861号，洪恩公司2014年9月22日给琅琅公司发了56卷布料。为此，一审法院可以确认洪恩公司给琅琅公司发布料2926.8米+56卷（400米+2526.8米+56卷）。根据公证书6861号“结算方式买方先预付合同金额的30%作为定金，剩余70%货款在买方出运后一个月内收到卖方开具的17%增值税发票后结算”，另根据公证书6863号中2014年11月的4日至7日的邮件“账对下，我马上要开票…你回去我们把帐对好，我开票给你，帮款子付出”，答复“就是在出那个款，今天在验货，对完帐，开好票，接着就付出…先把金额出来”。本案中，洪恩公司仅给琅琅公司开具7万元增值税发票，未给琅琅公司开具剩余布料货款发票，根据上述约定，琅琅公司在将剩余货款全部付给洪恩公司之前，洪恩公司负有给琅琅公司出具增值税发票的先履行义务，现今洪恩公司的先履行义务未履行完毕，且原琅琅公司之间的剩余货款数额亦未确定，为此，洪恩公司要求琅琅公司支付剩余货款168803.20元的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定判决如下：驳回洪恩公司上海洪恩毛纺织有限公司的诉讼请求。案件受理费3676元，由洪恩公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，一审法院认定如下：一审法院查明的事实属实，一审法院予以确认。本院认为，上诉人中建一局六公司认可上诉人向其供应混凝土，送货至凤凰新天地工地，上诉人亦认可秦兆彬系其工作人员。被上诉人提交了由秦兆彬签字确认的供货明细及对账单，其上明确记载了上诉人在凤凰新天地的工地使用被上诉人所供商砼混凝土的等级强度、方数、单价及金额。上诉人虽对此予以否认，但未提交相反证据予以推翻，且直至二审庭审过程中，上诉人对于其所接受物品情况仍以经办人员已离职为由不能核实。故本院认为，一审法院确认被上诉人提交的对账单效力并无不妥，一审判决并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人中建一局六公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6486元，由上诉人中建一局集团第六建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 琳审 判 员  宋丽华代理审判员  徐 慧二〇一六年八月二十九日书 记 员  彭晓凤