山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄商终字第577号
上诉人（原审被告）：耿洋，个体。
委托代理人：李云艳，山东致公律师事务所律师。
委托代理人：王立霞，山东致公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨明涛，张店圣瀚酒水部业主。
委托代理人：徐春生，山东长城长律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋文寨，个体经营者。
被上诉人（原审被告）：董安，个体经营者。
上诉人耿洋因与被上诉人杨明涛、宋文寨、董安买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2014）张商初字第1410号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人耿洋的委托代理人李云艳、王立霞，被上诉人杨明涛的委托代理人徐春生到庭参加诉讼。被上诉人董安、宋文寨经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：耿洋作为法定代表人拟成立“淄博博发餐饮有限公司”。2014年5月12日，董安接受委托到淄博市张店区食品药品监督管理局为“淄博博发餐饮有限公司”办理了餐饮服务许可证。后“淄博博发餐饮有限公司”又办理了消防安全检查合格证。但“淄博博发餐饮有限公司”一直未到工商部门办理工商登记。宋文寨受雇在“淄博博发餐饮有限公司”经营的博发贵宾楼负责日常管理。在“淄博博发餐饮有限公司”试营业期间，杨明涛向其所经营的博发贵宾楼提供酒水，尚有酒水款34720.00元未结算，宋文寨均在付款凭证上签字认可。
原审法院认为：“淄博博发餐饮有限公司”应当登记但未进行登记，其不具有法人资格。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十二条第（一）项的规定“法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或其他组织名义进行民事活动的”，以行为人为当事人，因此，“淄博博发餐饮有限公司”相应的民事责任，应由具体行为人承担。本案中，根据有关国家行政机关出具的“餐饮服务许可证”和“公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证”，均载明“淄博博发餐饮有限公司”的法定代表人或负责人为耿洋。国家机关的登记行为对外具有公示、公信效力，因此应推定该证照载明的法定代表人、负责人为具体行为人。故耿洋应对以“淄博博发餐饮有限公司”名义对外进行的民事行为承担法律责任。宋文寨在付款凭证上签字的行为，是履行职务行为，其相应的民事法律责任，应由“淄博博发餐饮有限公司”的行为人即耿洋承担。董安在为“淄博博发餐饮有限公司”办理餐饮许可证时的身份是委托代理人，其所实施的代理行为，应由耿洋承担相应的民事责任。综上，本案所涉及的民事法律责任应由耿洋承担。杨明涛要求宋文寨、董安承担民事责任的诉讼请求，不予支持。杨明涛提供的入库单及付款凭证，足以证明欠款事实及欠款数额。因此，杨明涛要求耿洋支付酒水款34720.00元的诉讼请求，予以支持。因双方未明确约定付款期限，杨明涛要求耿洋赔偿经济损失376.00元，没有事实和法律依据，不予支持。宋文寨、耿洋未到庭参加诉讼，视为自动放弃其诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第一百零八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十二条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：（一）耿洋于本判决生效之日起十日内支付杨明涛酒水款34720.00元；（二）驳回杨明涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费677.00元，由耿洋负担。
上诉人耿洋不服原审判决，上诉称：1、2013年原博发水果市场水果协会的37名成员协商成立“淄博博发餐饮有限公司”，其中每人交纳5万元，相关款项存入董安账户内，并由宋文寨负责日常管理工作。在此过程中，我并未参与企业的管理，相关证件也是由董安在我不知情的情况下擅自办理。因此，原审判决认定我是具体行为人不当；2、杨明涛在起诉时未能提供提供我准确送达地址，应认为其起诉被告不明确，且我也未收到原审开庭传票，因此，原审判决程序违法；3、我并不是公司法意义上的发起人，也不应按照该法规定承担责任。综上，请求二审撤销原审判决，依法发回重审或改判，并由杨明涛承担本案诉讼费用。
被上诉人杨明涛辩称：1、本案欠款事实清楚，而耿洋是涉案酒店试营业期间悬挂相关证件中的负责人，且其也承认出资5万元，而其关于对办理证件不知情的主张与相关证件长期悬挂的事实不符。在此情况下，原审判决认定其为涉案酒店的行为人，符合案件事实情况；2、我在一审期间提供了耿洋户籍信息，但其已不在该处居住，原审法院也曾按照我提供的电话通知其到法院领取开庭传票，但其没有理睬，其后原审法院又将传票送至水果批发市场，因耿洋不在，留置送达，但耿洋并未到庭。在此情况下，原审法院又重新采取了公告送达方式。因此，原审法院送达方式合法，不存在程序违法的情况。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持。
被上诉人宋文寨、董安未到庭，未作答辩。
经审理查明：
1、二审期间，耿洋提供博发水果水果协会会议纪要一份，以证明该协会37名会员共同决定成立“淄博博发餐饮有限公司”并开办博发贵宾楼，其中会议主持人孙宗琳和董安是发起人，应承担发起人的责任；2、收据一宗，以证明上述签字会员每人交纳了5万元，存入董安的账户，且董安负责公司的经营管理。杨明涛对以上证据的真实性无异议，但认为根据该纪要记载，经营亏损应由全体出资人按比例分配，耿洋作为出资人也应承担责任，对董安在博发贵宾楼负责管理的事实无异议。
2、杨明涛在起诉时曾提供耿洋户籍证明一份，但耿洋已不在该证明记载地址居住。2014年11月12日，原审法院将开庭传票等诉讼材料送达至淄博博发水果市场，并由耿洋的员工李娟代收。但在其后，李娟以联系不到耿洋无法转交为由，将诉讼材料退回。2015年3月16日，原审法院在《领导科学报》上以公告方式送达了开庭传票等诉讼材料。
其他事实与一审查明一致，本院予以确认。
以上事实有一审卷宗、二审庭审笔录，以及会议纪要一份、收款收据一宗佐证，足以认定。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原审判决认定耿洋为行为人，并应承担本案付款义务是否正确；2、原审判决程序是否违法。
一、关于原审判决认定耿洋为行为人，并应承担本案付款义务是否正确问题。
1、涉案各方当事人对原审判决认定杨明涛为博发贵宾楼供货，以及欠货款的数额未提出异议，本院予以确认。
2、从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十二条第（一）项的规定看，其行为人系指以未登记法人或者其他组织名义进行具体民事活动的当事人。具体到本案而言，应是指涉案博发贵宾楼的开办者，而非负责具体事务的管理人。本案中，各方当事人均认可涉案博发贵宾楼或“淄博博发餐饮有限公司”并未进行工商登记，依据上述规定，应由其开办者承担本案民事责任。耿洋关于其没有参与博发贵宾楼的管理工作，不是具体行为人的主张，与上述规定不符，本院不予支持。
3、耿洋在二审期间提供的会议纪要及收款收据能够相互印证，且杨明涛对其真实性也无异议，对上述证据的真实性及有效性，本院予以确认。从上述证据看，耿洋、董安等37人共同决定开办博发贵宾楼，且对于经营期间的债权、债务共同承担，并已实际投入了资金。依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第一条“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应认为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”，以及第四条第一、二款“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任，人民法院应予支持。”，部分发起人承担责任后，可请求其他发起人承担的规定，应认定耿洋、董安等37人系涉案博发贵宾楼的开办者，均应对博发贵宾楼经营期间所欠债务承担连带清偿责任。
4、在债务人均应承担连带清偿责任情况下，债权人可以选择要求全部或部分债务人承担责任。而如只要求部分债务人承担责任的，该部分债务人在承担责任后，可另行根据内部约定的债务承担方式进行追偿。本案中，杨明涛要求耿洋承担本案还款责任，符合上述规定，原审判决予以支持，并无不当。另外，虽然董安也系开办者之一，也应承担相应付款责任，但鉴于杨明涛并未提出上诉，二审应围绕上诉人的请求进行审理，而耿洋可在承担责任后另行追偿的情况，对于原审判决相应内容，本院不再予以调整。
5、综上，对于耿洋关于其并非涉案博发贵宾楼经营期间的具体行为人，不应承担还款责任的主张，本院不予支持。
二、关于原审判决程序是否违法问题。
1、从杨明涛的起诉情况看，在其起诉状中列明了耿洋的姓名、性别、年龄、职务、住址等信息，并提供了耿洋的户籍证明，诉讼请求指向的被告明确、清晰。至于提供送达地址是否准确，仅只对法院送达有所影响，与其诉讼指向被告本身是否明确并无关联。耿洋关于杨明涛起诉被告不明确的主张，与事实不符，本院不予采信。
2、从原审卷宗看，原审法院在耿洋已不在户籍证明登记地址居住情况下，将开庭传票等诉讼材料送达至耿洋工作地址，并由其工作人员代收。且在其工作人员称无法联系情况下，重新以公告方式送达相关诉讼材料。原审法院送达程序符合相关法律规定，并无不当。在此情况下，应视为耿洋已收到相关诉讼材料。耿洋关于原审法院送达程序违法，导致其未收到开庭传票的主张，与事实不符，本院不予支持。
综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费59.00元，由上诉人耿洋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 鹏
审 判 员 孙长峰
代理审判员 孟庆红
二〇一六年一月十八日
书 记 员 闫 雯