广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）河市民四初字第7号
申请人：河池市环境卫生管理处
法定代表人：蓝孟伟，该处主任。
委托代理人：韦朗舒，广西维日律师事务所律师。
被申请人：韦小念
委托代理人：韦晓芬，河池市金城江法律援助中心律师。
申请人河池市环境卫生管理处（以下简称“河池市环卫处”）因与被申请人韦小念劳动争议纠纷一案，不服河池市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“河池市仲裁委”）河劳人仲字（2014）第44号仲裁裁决，向本院提出撤销申请，本院于2014年7月1日立案受理后，依法组成由审判员蒋林飞担任审判长，审判员唐劳、韦媛参加的合议庭，于2014年7月10日进行了公开开庭审理。书记员蓝�榕担任法庭记录。申请人河池市环卫处的委托代理人韦朗舒，被申请人韦小念及其委托代理人韦晓芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
申请人河池市环卫处称：河池市劳动人事争议仲裁委员会以申请人单方解除与韦小念的劳动合同关系前未事先将理由通知河池市市政管理局的工会，并征得该局工会的意见为由，认定申请人单方解除劳动合同是程序违法。申请人认为该仲裁委的前述认定是人为造法，随意扩大《劳动合同法》第43条的适用范围，属适用法律确有错误。其理由如下：1、河池市环境卫生管理处不负有为劳动者建立工会组织的义务。《劳动法》第七条劳动者有权依法参加和组织工会，工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。《中华人民共和国工会法》第二条工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，据此可知，建立、健全和参加�会组织与否、当由劳动者本身意愿决定，用人单位无负有为劳动者建立工会组织的义务，即是否建立工会组织不是用人单位的义务，也就是说申请人对本单位的工会设立与否不承担任何的责任。2、现有的相关法律尚未有“未建立工会组织的用人单位单方解除劳动合同须事先将理由通知上级工会后，方可解除劳动合同”的规定。韦小念与河池市市政管理局之间不存在劳动关系，韦小念当然不属于河池市市政管理局的工会组织成员，另河池市环境卫生管理处虽然与河池市市政管理局之间存在行政管理上的隶属关系，但存在行政管理上的隶属关系并不等同上级工会组织就能替代行使下属单位未建立工会组织的一切工会职能。查阅《中华人民共和国工会法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》及有关的司法解释，均未有“未建立工会组织的用人单位�方解除劳动合同，要事先通知上级（或主管单位）工会……”的法律规定。3、适用《劳动合同法》第43条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会……”是以用人单位已成立工会为前提。《劳动法》第三十条规定“用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助”。《劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”。《工会法》第二十一条规定“企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会……”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十�条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。从前述的相关法律规定得知，用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会，是以用人单位已成立工会为前提。由于申请人无设立工会的义务，故未建工会不构成违法解除劳动关系的事由。（可参见：未建工会不构成违法解除劳动关系事由-
重庆一中院判决唐亮诉隆湖物业公司劳动合同纠纷案；案号：（2013）渝一中法民终字第04880号；案例编写人：重庆市第一中级人民法院吴学文；中国法院网）4、仲裁机构认为申请人的《河池市道路清扫保洁工作规定》中未有具体条款规定韦小念的行为可以解除劳动合同，即认定为缺乏明确的规章制度依据。申请人认�仲裁机构的这一认定是断章取义的认定，其一、在庭审过程中，被申请人韦小念也对解除劳动合同无异议；其二、该仲裁机构是将申请人的规章制度规定、韦小念的故意实施严重违反用人单位的规章制度的客观事实和《劳动法》第二十五条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”、《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”的规定进行割裂理解、适用。假设劳动者在与用人单位存在劳动关系期间实施盗窃被追究刑事责任，可该用人单位未有任何规章规定因盗窃行为被追究刑事责任，可解除劳动合同，那么依仲裁机构的逻辑，该劳动关系是无法单方解除了。综上所述，申请人认为河池市劳动人事争议仲裁委员会在�理本案时，存在有适用法律确有错误之处。为了能使申请人的合法权益得到法律的保障，特依法提起申请，请求：1、撤销河池市劳动人事争议仲裁委员会河劳人仲字（2014）号仲裁裁决书；2、判决被申请人承担本案的诉讼费用。
申请人河池市环卫处在举证期限内提供的证据有：
证据1，《中华人民共和国工会法》第二条，证明组织工会不是佣人单位的法定义务，而是用人单位职工自愿组织；
证据2，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《中华人民共和国工会法》第二十一条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，证明用人单位解除职工的劳动合同时要通知工会是以用人单位已经成立工会为前提，本案河池市环卫处未设立有工会组织，解除职工劳动合同无须事前通知工会。
被申请人韦小念辩称：一、仲裁委认定事实清楚，证据充分。被申请人于2012年2月1日与申请人签订无固定期限劳动合同，从事道路清扫保洁工作。2014年1月10日下午，被申请人与当班的同事韦志妹在河池市城西片区乾霄路从事道路保洁工作，当日下午3时20分左右，申请人单位检查组对该路段进行检查，发现作业后路面未达到“六无”、”五净”的要求，并发现被申请人与韦志妹一起在路边休息，不巡回保洁路面，为此申请人于当月17、19日两次通知被申请人到单位办公室学习，因被申请人在路段工作而没有去学习。于是2014年1月23日下午，申请人单位韩忆队长到被申请人工作的路段口头通知被申请人停工，并于2月17日，以被申请人不认真学习和违反单位的规章制度为由，下发关于解除劳动合同的书面通知。被申请人认为，17、19日两次未按要求到单位办公室学习，自已都在路段上工作、劳动，并不是旷工在家睡觉或是外出游玩，根据《河池市道路清扫保洁工作管理规定》，不服从日常工作安排的，每人扣20—30元，这也只是扣减工资，且《河池市道路清扫保洁工作管理规定》处罚办法的第十三条规定：凡一个月内累计扣款金额达200元以上的职工或者全年累计被扣款达300元的，属聘用职工的单位有权解除劳动合同关系。而被申请人两次未按要求学习的行为并未达到单位有权解除劳动合同的条件，申请人根据《劳动合同法》第三十九条第二项的规定解除与被申请人的劳动合同关系，缺乏明确的规章制度依据，证据不足。因此，仲裁委所认定事实清楚，证据充分。二、仲裁委适用法律正确。《中华人民共和国工会法》第十条规定企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；另根据《劳动合同法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当自先将理由通知工会”的规定，申请人系河池市市政管理局的二层单位，其没有设立工会组织，但其主管局设立有工会组织。申请人单方解除与被申请人的劳动合同关系，应当自先将理由通知工会，并征得工会的意见，而本案中，申请人并未自先将理由通知工会及征得工会的意见。《劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。申请人在单位工作时间为2012年2月1日至2014年2月17日，2013年月平均工资为1276元，依据《劳动合同法》第四十六条第（三）项、第四十七条及第八十七条的规定，申请人应当支付给被申请人的违法解除劳动合同赔偿金是5104元。综上所述，被申请人认为，仲裁委裁决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求一审法院予以维持，并驳回申请人的申请请求
被申请人韦小念为其辩解在举证期限内提供的证据有：
河池市总工会出具的《证明》一份，证明自2013年以来，河池市财政局划拨有机关事业单位工会经费，其中包括河池市环卫处的工会经费，河池市环卫处已经成立了工会组织，其称未成立工会是虚假陈述。
经质证，对河池市环卫处提交的证据，韦小念不予认可，认为根据《中华人民共和国工会法》第十条的规定，机关企事业单位有会员二十五人以上的，应当建立工会，说明建立工会是河池市环卫处的义务；另根据《劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同关系，应当事先将理由通知工会，本案河池市环卫处无工会，但其上级机构有工会，其应当通知上级机构工会。对韦小念提交的证据，河池市环卫处对证据的真实性、合法性及关联性均有异议，认为河池市环卫处从始至终未成立工会，也无直接证据证明河池市环卫处成立了工会，该证据不能证明河池市环卫处已经成立了工会。本院认为河池市环卫处提交的证据属于已颁布实施的法律规定，与案件事实有一定关联性，可以作为审理案件参考依据；韦小念提交的证据由国家机关出具，来源真实合法，但此证据无对应的其他直接证据如河池市环卫处成立工会的文件、人员组成等予以佐证，该证据不足以证明河池市环卫处已经成立工会的事实。
综合全案证据，本院确认如下法律事实：
韦小念于2012年2月1日开始在河池市环卫处从事道路清扫保洁工作，同月27日，双方签订无固定期限劳动合同。2014年1月10日下午，韦小念与当班的同事韦志妹在河池市城西片区乾霄路从事道路保洁工作，当日下午3时20左右，河池市环卫处检查组对该路段进行检查，发现作业后路面未达到“六无”、“五净”的要求，并发现韦小念与当班的同事韦志妹一起在乾宵路林业加油站旁休息，不巡回保洁路面，河池市环卫处遂在《河池市环卫处督查现场记录表》上认定韦小念有闲聊的违纪情况，并要求韦小念在该记录表上签名确认，但韦小念拒绝签名。2014年1月17日上午，河池市环卫处职工韩忆（队长）电话通知韦小念于当天上午11时到单位办公室学习，韦小念拒不到单位学习。同日，河池市环卫处作出书面《通知》并送达韦小念的工作现场，要求韦小念于当日下午3时30分到单位办公室学习�但韦小念拒绝签收该《通知》，亦未到单位学习。同月19日，河池市环卫处第二次作出书面《通知》并送达韦小念的工作现场，要求韦小念于当日中午12时30分到单位办公室学习，但韦小念再次拒绝签收《通知》，再次拒绝到单位学习。2014年2月17日，河池市环卫处以韦小念不认真学习和遵守单位规章制度等为由作出《关于解除韦小念劳动合同的通知》，决定从2014年2月23日起解除与韦小念的劳动合同。韦小念于同月26日签收该通知。韦小念认为河池市环卫处违法解除其劳动合同，于2014年3月14日向河池市劳动仲裁委员会申请仲裁，请求河池市环卫处支付违法解除劳动合同赔偿金6725元。河池市仲裁委受理该案后，依法组成仲裁庭公开开庭审理了该案，于2014年5月30日作出河劳人仲字（2014）第44号仲裁裁决，裁决：由河池市环卫处自裁决书生效之日起10个工作日内一次性支�韦小念赔偿金5140元。河池市环卫处不服仲裁裁决，于2014年6月25日向本院提出撤销仲裁裁决申请。另查明，韦小念在河池市环卫处已经工作2年，解除劳动合同前12个月的平均工资是1276元；河池市环卫处是河池市市政管理局的二层单位，没有单独设立工会组织，但其主管局河池市市政管理局设立有工会组织。
根据申请人的申请和被申请人的答辩，本案的争议焦点是：河劳人仲字（2014）号仲裁裁决书是否存在适用法律错误的问题，是否应当予以撤销。
本院认为：对于用人单位解除劳动合同涉及通知工会的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条明确规定“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。根据上述司法解释规定，该工会应当指的是用人单位业已存在的工会组织，适用《劳动合同法》第四十三条的规定应以用人单位已经成立工会为前提。本案河池市环卫处根据《劳动合同法》第三十九条的规定单方解除与韦小念的劳动合同，依法应当事先将理由通知该单位工会，但该单位未建立工会，无从履行通知程序。而对于未建立工会组织的单位解除劳动合同是否需要经过其上级单位的同意问题，目前法律法规未作出明确的规定。本案河池市环卫处与河池市市政管理局虽然存在行政管理上的隶属关系，但对外两单位是各自独立承担权利义务的不同法人。韦小念与河池市环卫处存在劳动关系，与河池市市政管理局不存在劳动关系，亦不是该局的工会成员，�河池市仲裁委适用《劳动合同法》第四十三条的规定，认定河池市环卫处解除与韦小念的劳动合同未经过河池市市政管理局工会同意是程序违法，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条：“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；……人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销”的规定，河池市环卫处请求撤销本案仲裁裁决的理由成立，本院予以支持。
另外，对于韦小念的行为河池市环卫处是否可以解除劳动合同的问题，因本案审理的是仲裁裁决是否存在适用法律错误的问题。故韦小念可就自己的行为是否为解除劳动合同成立的条件，单位是否属违法解除劳动合同另外提起诉讼，对此问题本院不予裁判。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（九）项之规定，裁定如下：
撤销河池市劳动人事争议仲裁委员会河劳人仲字（2014）第44号仲裁裁决。
申请费10元，由被申请人韦小念负担。
被申请人韦小念可以自收到本裁定书之日起十五日内就本案劳动争议事项向金城江区人民法院提起诉讼。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋林飞
审判员 唐 劳
审判员 韦 媛
二〇一四年十月十四日
书记员 蓝苑榕