河北省武安市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀0481民初1645号
原告：郭米贵，男，1942年7月19日出生，汉族，现住武安市，，。
委托代理人：黄考增，河北精剑律师事务所律师。
被告：栗建林，男，1972年11月21日出生，汉族，河南省清丰县人，现住武安市，，。
委托代理人：路立峰，河北省武安市中心法律服务所法律工作者。
原告郭米贵与被告栗建林建设工程合同纠纷一案，本院于2015年8月30日作出（2014）武民初字第2063号民事判决。被告栗建林不服该判决，向河北省邯郸市中级人民法院提起上诉。河北省邯郸市中级人民法院于2016年4月26日作出（2016）冀04民终997号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郭米贵及其委托代理人黄考增，被告栗建林及其委托代理人路立峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郭米贵诉称，2013年6月份，被告栗建林承包了我的一项住宅楼建设工程，双方商定：工程价款为880元／平方米。当时，我已经起草好了一份“协议”，交给被告栗建林后，被告以协议条款不细致为由，没有及时签字。在没有签约的情况下，就先开了工。后因工程价款和工程面积发生争议，经人调解，原、被告双方于2014年4月29日签订了一份正规的《工程承包协议》。按照协议第二条约定：工程总造价为5580000元。按照协议第四条约定：剩余工程乙方（栗建林）必须在本协议签订后30日内完成，否则，乙方应承担逾期交工的违约责任，每迟延交付一天，按工程总造价的1％承担延期责任。2014年7月5日在ＸＸＸ、李胜国、黄考增以及原、被告的共同参与下，对被告完成的工程进行了验收。在验收过程中，不仅发现有多项工程没有完成，而且还有多项质量严重不合格。次日，在ＸＸＸ、李胜国、黄考增以及原、被告的共同参与下，对未完成的工程及质量不合格的进行确认，被告在事实面前，不得不当场认可存在未完成的工程及质量不合格的问题。该协议于2014年4月29日签订，直到2014年7月6日仍未交工，逾期长达38天。为维护原告的合法权益，特向法院请求：一、要求被告支付延期交付的违约金2120400元；二、本案的诉讼费用由被告承担。
在本案重审期间，原告郭米贵变更诉讼请求如下：一、要求将原诉状第一项请求即“要求被告支付延期交付的违约金2120400元”变更为“要求被告酌情支付违约金500000元；二、要求依法确认被告建造房屋的实际建筑面积为5481平方米，应付工程总造价5146659元，实付工程款5282000元，被告应当返还超额支取的工程款13.53341元（被告实际支取的工程款减去鉴定机构实际测量面积后核算工程价款）；三、要求被告赔偿因建筑质量不合格给原告造成的经济损失753126.24元；四、要求被告承担本案的全部诉讼费用。
被告栗建林辩称，原、被告双方于2014年4月29日签订的工程承包协议为无效协议；原告在民事起诉状中没有提到返还工程款相关内容，无权要求被告返还工程款；原告民事起诉状陈述经济损失相关内容与原告变更诉讼请求申请书相关内容753126.24元相矛盾，原告要求保留对其他损失的诉权与民事起诉状不符，故应驳回原告的诉讼请求。
诉讼中，原告郭米贵为证明其诉讼主张的事实和理由，出示了下列证据材料：
1、《工程承包协议书》一份，证明原、被告之间存在合同关系；被告应承担延期交付的违约责任；该协议签订前被告已从原告处支取工程款473.2万元；该协议是按照建筑面积5940.145平方米计算的；
2、付款手续二份，证明协议签订后，原告通过刑警五
中队付给被告55万元；
3、被告未完成工程明细表一份，证明被告在离场后，尚余部分工程未完成，直到现在尚有部分工程未完成；
4、邯郸市科技咨询服务中心作出的鉴定书一份，证明原告房屋建筑面积为5481平方米、房屋建筑总造价计5146659元、该房屋建筑局部质量问题损失共计311882.79元；
5、ＸＸＸ证明一份，证明原告房屋工程没有全部完成，多项质量不合格。
诉讼中，被告栗建林为证明其诉讼辩解的事实和理由，出示了下列证据材料：
1、被告居住证一份，证明被告系自然人；
2、工程承包协议书一份、面积确认书一份，证明该协议无效；房屋建筑面积及房屋造价的事实；原告下欠被告工程款的事实。
对于原告提供的证据1，被告对其真实性无异议，对其证明目的有异议。认为该协议违反法律强制性规定，为无效合同，被告只认可建筑面积5940.145平方米、工程总造价558万元、原告已经支付被告工程款473.2万元、原告下欠被告工程款84.8万元。本院认为，该协议系没有房屋开发资质的原告与没有建筑施工资质的被告签订的协议，违反合同法第52条的规定，系无效合同。故对于原告提供的证据1，本院对其真实性予以确认，对其证明目的不予确认；对于原告提供的证据2，被告对其真实性无异议。认为该款项分11次付清的。故对于原告提供的证据2，本院予以确认；对于原告提供的证据3，被告对其真实性、证明目的有异议。认为该明细表系原告单方面制作，被告未参与、不知情。本院认为，该证据只列出违约项目费用，没有被告的署名。故对于原告提供的证据3，本院不予确认；对于原告提供的证据4，被告对其鉴定内容、鉴定机构资质有异议。认为鉴定程序违法、鉴定机构超范围鉴定、鉴定时原告未能提供建筑工程必须具备的图纸，施工许可证等材料。本院认为，鉴定机构系合法的鉴定机构，被告收到鉴定结论后未能依法申请鉴定人员出庭作证、接受询问。故对于原告提供的证据4，本院予以确认；对于原告提供的证据5，被告对该证据的合法性、关联性、真实性均有异议。本院认为，该证明证明的是原告与证明人及律师参与的工程验收，被告拒不承认参与验收，证人未能到庭接受被告询问。故对于原告提供的证据5，本院不予确认。
对于被告提供的证据1，原告对其真实性无异议，本院予以确认；对于被告提供的证据2，原告对其真实性无异议，对其证明目的有异议。认为建筑面积、工程总造价条款显失公平，不是原告真实意思表示。本院认为，该证据有原、被告的签字及中间人的签字，系双方真实意思表示，现有证据不足以证明该证据显失公平。故对于被告提供的证据2，本院予以确认。
本院经审理查明：2013年6月，原告在未取得任何房屋建设手续的情况下，计划在武安市苑小区投资建设九层、52套单元住宅楼一栋（含地下室）。被告栗建林在没有取得建筑施工企业资质、未经招标就承包原告郭米贵该住宅楼建设工程，在建设过程中双方发生纠纷。2014年4月29日，原、被告双方经人调解，以郭米贵为甲方；栗建林为乙方，签订了《工程承包协议》。约定甲方在武安市苑小区投资建设九层楼一栋（含地下室），52户单元楼。该工程主体已由乙方承建完成。在工程施工过程中，由于双方在工程造价、工程面积方面出现争议，经公安机关、律师以及中间人协调，双方自愿达成《工程承包协议》。其中协议约定：该栋楼房的建筑面积为5940.145平方米；总造价为558万元，甲方在施工过程中已经支付给乙方473.2万元，下欠乙方84.8万元；该栋楼房的剩余工程乙方必须在本协议签订后30日内完成，否则，乙方应承担逾期交工的违约责任，每迟延交付一天，按工程总造价的1﹪承担延期责任。如因不可抗力的原因造成施工暂停，工期顺延。协议由甲方郭米贵、乙方栗建林签名捺印，中间人ＸＸＸ签名。协议签订后，原告郭米贵按协议将下欠84.8万元中的55万元给付被告栗建林。该楼房自2014年3月开始预售，至今已出售23户。现有证据无法证明该楼房的确切竣工时间、延期交付天数。该楼房至今未能通过有关部门的验收。
2016年7月12日，原告向本院提交委托鉴定申请书一份，要求对该建筑工程的建筑总面积、工程总造价、工程存在的质量问题及修复所需费用进行鉴定。本院征求原、被告双方意见后，委托邯郸市科技咨询服务中心对该建筑工程进行司法鉴定。2016年10月8日，邯郸市科技咨询服务中心作出邯科咨（2016）第28号鉴定意见书：1、原告房屋建筑面积为5481平方米；2、房屋建筑总造价计5146659元；3、该房屋建筑整体结构不符合国家规定，局部也存在质量问题；4、该房屋建筑局部质量问题损失共计311882.79元（按所勘验23套房屋进行计算）。
本院认为，原告在未取得任何房屋建设手续即进行小产权房屋开发、被告栗建林未取得建筑施工企业资质即进行建筑施工，原、被告双方未经招标进行住宅楼建设并于2014年4月29日签定《工程承包协议》，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，原、被告的行为属于违法行为，所签订的《工程承包协议》，属于无效协议。原告在被告完成施工后，对所属房屋予以接受和使用，视为对该工程已经完工予以认可。原告明知被告无建筑施工企业资质，将建筑工程承包给被告，原、被告双方对工程承包协议无效产生的法律后果均有责任，且原、被告双方不能就住宅楼竣工时间达成一致、住宅楼至今未能竣工验收。原告不能要求被告因不能按时交付建设工程承担违约金。原告请求被告酌情支付违约金500000元的诉讼请求，本院不予支持，予以驳回；虽然《工程承包协议》，属于无效协议，但是不影响该协议解决争议条款和结算或清算条款的效力。《工程承包协议》已确认该住宅楼的建筑面积为5940.145平方米、建筑总造价为558万元。原告请求被告返还超额支取的工程款13.53341元的诉讼请求，本院不予支持，予以驳回；被告因建筑工程质量问题给原告造成的损失，被告应当承担赔偿责任。邯郸市科技咨询服务中心作出邯科咨（2016）第28号鉴定意见书对该住宅楼中的23套房屋进行了勘验，确认该房屋建筑局部质量问题损失共计311882.79元。原告请求被告赔偿因建筑质量不合格给原告造成的经济损失753126.24元，本院支持被告赔偿因建筑质量不合格给原告造成的经济损失311882.79元，其余部分不予支持，予以驳回。如果原告认为该住宅楼其他房屋存在质量问题，可另行起诉，予以解决。被告关于原、被告于2014年4月29日签订的工程承包协议为无效协议的辩解，本院予以采信；被告关于原告在民事起诉状中没有提到返还工程款相关内容，无权要求被告返还工程款，应驳回原告的诉讼请求的辩解，本院予以采信；被告关于原告民事起诉状陈述经济损失相关内容与原告变更诉讼请求申请书相关内容753126.24元相矛盾，原告要求保留对其他损失的诉权与民事起诉状不符，应驳回原告的诉讼请求的辩解，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告栗建林于本判决生效之日起十日内赔偿原告郭米贵因建筑质量不合格给原告造成的经济损失311882.79元；
二、驳回原告郭米贵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费23760元，由原告郭米贵负担17781.76元，被告栗建林负担5978.24元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。
审 判 长 王学祥
审 判 员 董耿耿
人民陪审员 刘红燕
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 霍伟娜
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条第一款第（五）项有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条第一款第（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。