上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第1070号
上诉人（原审原告）叶培德。
委托代理人冯岳，上海捷阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海海鸿福船物业管理有限公司。
法定代表人陆伟。
委托代理人甄彪。
上诉人叶培德因劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2014）杨民一（民）初字第2747号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人叶培德及其委托代理人冯岳，被上诉人上海海鸿福船物业管理有限公司的委托代理人甄彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，叶培德和上海海鸿福船物业管理有限公司于2012年9月3日签订《劳动合同》一份，约定合同期限为2012年9月3日至2014年9月2日，上海海鸿福船物业管理有限公司安排叶培德到综合运行部从事副经理工作，叶培德每月工资为人民币（以下币种均为人民币）6，800元。合同实际履行过程中，上海海鸿福船物业管理有限公司安排叶培德负责公司标准化工作。2014年2月25日，上海海鸿福船物业管理有限公司向叶培德发出《合同解除通知书》，称：“……您担任标准化主任工作后，公司标准化工作推进进展滞延，标准化制度建设达不到公司期望要求，故通知您解除双方之间的合同关系。从明日起，公司安排您年假2天，从2014年2月28日起，您与公司的合同关系正式解除。……”2014年2月27日，叶培德向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海海鸿福船物业管理有限公司继续履行劳动合同。该会于同年4月18日裁决未支持叶培德请求。叶培德不服，向原审法院提起诉讼。叶培德要求继续履行其与上海海鸿福船物业管理有限公司之间的劳动合同。
原审法院另查明，叶培德在职期间，上海海鸿福船物业管理有限公司每月支付叶培德税前工资6，800元。2014年3月18日，上海海鸿福船物业管理有限公司额外支付叶培德5，670元。
原审审理中，上海海鸿福船物业管理有限公司为证明其与叶培德之间的劳动合同已无法实际履行，提供下列证据：1、2014年2月21日上海海鸿福船物业管理有限公司与员工陆慧娟的劳动合同，陆慧娟的工作岗位为标准化专员。2、上海海鸿福船物业管理有限公司与上海青蓝管理咨询有限公司签订的技术咨询合同，上海海鸿福船物业管理有限公司委托上海青蓝管理咨询有限公司就上海海鸿福船物业管理有限公司企业内部建立物业管理服务标准体系项目提供相应的技术咨询服务。叶培德对上述证据真实性无异议，但认为其岗位是标准化主任，与标准化专员并无冲突。因双方意见不一，致调解不成。
原审法院经审理后认为，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，用人单位应负举证责任。上海海鸿福船物业管理有限公司以叶培德不胜任工作为由解除劳动合同，但上海海鸿福船物业管理有限公司未能提供证据证明。即使叶培德确实不胜任工作，上海海鸿福船物业管理有限公司也应给予叶培德调岗或培训的机会，如叶培德仍旧不胜任工作方可解除劳动合同。现上海海鸿福船物业管理有限公司径行作出解除劳动合同决定，显然违反劳动合同法的相关规定，系违法解除。叶培德要求继续履行双方的劳动合同，但上海海鸿福船物业管理有限公司明确表示其已另行招聘他人从事标准化工作，双方的劳动合同无法继续履行。原审法院据此依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，作出判决：一、叶培德要求继续履行其与上海海鸿福船物业管理有限公司之间的劳动合同的诉讼请求，不予支持；二、上海海鸿福船物业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付叶培德违法解除劳动合同赔偿金人民币21，817.50元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，叶培德不服，向本院提起上诉。
上诉人叶培德上诉称：首先，叶培德在与上海海鸿福船物业管理有限公司劳动合同中约定的岗位虽为综合运行部副经理，但实际被安排负责标准化管理工作。上海海鸿福船物业管理有限公司于2014年2月21日聘用陆慧娟担任标准化工作，并随之解除与其之间的劳动合同是有预谋的，具有主观恶意。叶培德认为，其在上海海鸿福船物业管理有限公司工作期间，该公司已聘请上海青蓝管理咨询有限公司，但聘请上海青蓝管理咨询有限公司不足以成为上海海鸿福船物业管理有限公司与叶培德的劳动合同无法继续履行的合理及充分理由。同时，叶培德认为标准化工作并非只能由一人担任，叶培德要求恢复劳动关系的请求应予以支持。其次，原审法院对于其实际解除合同前月平均工资数额的认定是错误的，其平均工资应为（6，800×12＋6，800＋17，000）÷12=8，783.33元，其中的6，800元是应发未发的第十三薪，17，000元是应发未发的绩效考核奖。因此，即使判令上海海鸿福船物业管理有限公司支付赔偿金亦应以此为基数计算，原审法院仅按6，800元为基数计算赔偿金是错误的。综上，要求依法改判双方恢复劳动关系。
被上诉人上海海鸿福船物业管理有限公司辩称：叶培德入职上海海鸿福船物业管理有限公司后实际担任标准化主任一职，但其担任该职务后，上海海鸿福船物业管理有限公司标准化工作进展滞缓，标准化制度建设达不到期望要求。上海海鸿福船物业管理有限公司为此才不得不聘请了上海青蓝管理咨询有限公司作为标准化工作的专业咨询机构介入并又聘用了一位标准化专员。叶培德并不胜任在上海海鸿福船物业管理有限公司的工作，且目前其岗位亦已有人替代，恢复劳动关系的客观条件不存在。不同意恢复双方的劳动关系。至于赔偿金计算的基数，上海海鸿福船物业管理有限公司认可原审法院的意见，认为该公司虽可能会视员工工作业绩和公司经营情况发放一些奖金，但并非是固定的。公司方就此并未与叶培德有过约定，叶培德所谓拖欠报酬的事实是不存在的，其据此要求增加赔偿金是没有依据的。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的问题有二：1、叶培德要求与上海海鸿福船物业管理有限公司恢复劳动关系应否予以支持。2、如不能恢复劳动关系则违法解除劳动合同赔偿金该如何计算。
关于劳动关系应否恢复问题，本院认为，法律对于用人单位行使劳动合同解除权有严格的限制，非法定事由用人单位不得随意解除劳动关系，但劳动关系又是一种包含了经济关系和人身隶属关系的特殊的社会关系。整个劳动过程的顺利实现需要劳动者与用人单位互相信任和配合。考虑到上述因素，劳动合同法对于用人单位无法定事由解除劳动关系的并未一味采取责令恢复劳动关系的手段，而是允许视情以支付违法解除劳动合同赔偿金的方式进行惩罚替代恢复劳动关系，即劳动者不主张恢复劳动关系或确无法恢复的，用人单位应当支付劳动者赔偿金。本案中，原审法院认定上海海鸿福船物业管理有限公司以叶培德不胜任工作为由解除劳动合同缺乏依据，对此上海海鸿福船物业管理有限公司亦未提起上诉。故上海海鸿福船物业管理有限公司应承担违法解除劳动合同的相应责任。但，鉴于叶培德原担任的工作已由标准化专员陆慧娟以及上海青蓝管理咨询有限公司来替代。叶培德要求恢复劳动关系客观上确难以实现，故对其要求恢复劳动关系的请求，本院亦难以支持。
关于违法解除劳动合同赔偿金的计算问题，本院认为，因违法解除劳动合同赔偿金的计算涉及劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资的确定。现叶培德主张2013年存在应付未付第十三薪6，800元及绩效奖金17，000元，上述金额应计入赔偿金的计算基数，但其此前并未就拖欠工资提出过主张且双方劳动合同对此亦无约定，故叶培德的主张，本院难以支持。原审法院根据叶培德解除劳动合同前十二个月的平均工资计算得出违法解除劳动合同赔偿金的具体金额是正确的，其鉴于上海海鸿福船物业管理有限公司愿意支付叶培德违法解除劳动合同赔偿金并一并予以判决亦无不可。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人叶培德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔蓓华
代理审判员 浦 琛
代理审判员 荣学磊
二〇一四年十月二十日
书 记 员 丁 玎
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。