福建省厦门市思明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0203刑初1265号
公诉机关厦门市思明区人民检察院。
被告人连小清，男，1983年9月7日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省泉州市泉港区。2017年6月3日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
厦门市思明区人民检察院以思检公诉刑诉（2017）1311号起诉书指控被告人连小清犯盗窃罪，于2017年12月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。厦门市思明区人民检察院指派检察员江羽佳出庭支持公诉，被告人连小清到庭参加诉讼。现已审理终结。
厦门市思明区人民检察院指控，2017年4月中旬，被害单位厦门XXXX有限公司委托连某2向被告人连小清购买其名下卡号为62×××70的农行卡，用于收取公司货款。2017年4月25日，被告人连小清通过手机银行查询发现上述卡内转入人民币1830500元（以下货币单位均为人民币）后，遂通过手机银行进行挂失操作，并前往泉州市惠安县农业银行螺城支行办理银行卡补办手续，将钱款转入新办银行卡内。此后，被告人连小清陆续将部分钱款用于个人消费及偿还债务。2017年4月26日被告人连小清逃往广州，后于6月3日在广州市白云区被抓获。被告人连小清到案后如实供述上述事实，案发后公安机关追缴并冻结176万余元赃款。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人，并当庭出示、宣读了被告人连小清的庭前供述、辩解，被害单位代表黄兆鸿的陈述，证人唐某1、连某1等人的证言，辨认笔录，银行交易明细、银行卡账户查询资料、银行卡、U盾、SIM卡、赃款，到案经过、情况说明，被告人的连小清的户籍材料，诉讼文书等证据，认为指控的事实清楚，证据确实充分，被告人连小清的行为构成盗窃罪，盗窃金额为1830500元，数额特别巨大，具有坦白情节，提请本院依法惩处。
被告人连小清对指控的基本事实无异议，但辩称其行为不构成盗窃罪，理由：1.连某2尚未支付购买涉案农业银行卡的钱款，该涉案银行卡仍归其本人所有，不应认定为盗窃，而应认定为侵占；2.涉案农业银行卡的手机银行系此前办理，并非故意要办手机银行，同时发现涉案银行卡转入钱款，亦是通过手机银行在查看其他农业银行卡时发现，并非蓄意查看；3.被害单位的巨额钱款进入其卡内，是诱发其犯罪的原因。
经审理查明，2017年4月中旬，被害单位厦门XXXX有限公司委托连某2向被告人连小清购买其名下卡号为62×××70的农行卡，用于收取公司货款。2017年4月25日，被告人连小清通过手机银行查询发现上述卡内转入1830500元后，遂通过手机银行进行挂失操作，并前往泉州市惠安县农业银行螺城支行办理银行卡补办手续，将钱款转入新办银行卡内。此后，被告人连小清先后分别将上述盗窃钱款转账给连某130万元，转账给连某321万元，且将部分钱款用于个人消费。2017年4月26日被告人连小清逃往广州，后于同年6月3日在广州市白云区被抓获。
2017年4月26日，公安机关冻结被告人连小清6228480086699711270账户资金459461.83元；冻结连小清6230520680000549375账户资金806511.91元，同时公安机关自连某2处扣缴连小清出售的银行卡4张（中国工商银行卡62×××88、平安银行卡62×××72、中国建设银行卡62×××08、福建农村信用社银行卡62×××84）、U盾1个（编号530773212358），SIM卡1张（156××××6484）。2017年7月3日，被告人连小清的亲属分别向被害单位厦门XXXX有限公司法人代表连民权银行账户退赔20.8万元、29万元，并取得被害单位厦门XXXX有限公司谅解。
被告人连小清到案后如实供述上述事实。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1被害单位代表黄兆鸿的陈述，证明厦门XXXX有限公司于2017年4月25日使用公司员工连某2朋友连小清农行卡（卡号尾数是1570）账户接收客户转账，其中有二笔资金，共计1830500元被人从卡上转走，其中100万转到一张农行卡作定期，其余80余万被转到下级账户；目前连小清上述农行卡账户被注销。
2.证人连某2的证言及辨认笔录，证明被告人连小清是其老乡；2017年4月，其找到老乡连小清，提出公司走账需要一套银行卡，连小清同意了，几天后连小清交给其一套银行卡、U盾、手机SIM卡，其将这套银行卡交给厦门XXXX有限公司的财务黄兆鸿，并向连小清支付了4500元；2017年4月25日，黄兆鸿打电话称连小清的银行卡出了问题，客户打到这张银行卡上的钱取不出来了，其马上联系连小清，但联系不上，后来才知道钱被连小清转移走了
3.证人唐某1的证言，证明其所在的公司平时和厦门XXXX有限公司做采购业务；2017年4月25日，其公司向厦门XXXX有限公司提供的农业银行账户转入三笔钱款，上午转入一笔是918500元；下午转入两笔，一笔是959000元，和和是871500元；此后厦门XXXX有限公司打电话说钱出了问题。
4.证人连某1的证言，证明连小清平时在外地做油漆工；2017年4月25日下午，其手机收到短信，遂发现其名下民生银行卡转入30万元，遂打电话问连小清，连小清让其不要问那么多，其遂从中取了4.9万元还钱；第二天发现银行卡被冻结了，问连小清怎么回事，连小清让其不管那么多，之后连小清被公安机关抓获。
5.证人连某3的证言，证明2017年4月25日下午，连小清打电话约其，说要还其钱；之后，其通过微信充值，发现充值成功，5月27日去银行查询，发现连小清在4月25日转给其10万元，4月26日转给其11万元，但是户头都被冻结了，其反馈给连小清，连小清让其等消息，后来听说连小清被抓。
6.提取笔录、接收证据清单，证明公安机关于2017年6月26日自连某2处提取到银行卡4张，U盾1个，SIM卡1张。
7.协助冻结通知书、冻结明细，证明公安机关冻结连小清农业银行卡内钱款的时间、金额。
8.业务凭证，证明2017年4月25日连小清在农行惠安螺城支行办理银行卡挂失。
银行账户交易明细，证明连小清、连某3、连某1在2017年4月25日至26日期间，资金收支情况。
个人结算业务申请书、个人汇款业务凭证，证明连某3、连某1于2017年7月3日向连民权中国建设银行账户转款金额。
9.刑事谅解书，证明厦门XXXX有限公司收到连小清家属退回到公司法人代表连民权银行账户资金，愿意对被告人连小清进行谅解。
10.被告人连小清的供述和辩解，证明2017年4月中旬，连某2称其要帮人买银行卡，可以给其6000元的中间费用，其同意了；于2017年4月16日将其原有的一张农业银行卡挂失并补办了一张卡，并将与卡配套的U盾、关联手机SIM卡一起交给连某2，连某2给其4500元，还差其1500元；2017年4月25日，其登录手机银行看见尾号为1570的农行卡内有巨额钱款，突然动了歪念想动这笔钱，便在手机银行直接点击挂失，之后又跑到农行惠安螺城支行挂失补办了新卡，将其中一百万作了定期存款，后来转账30万至父亲连某1民生银行卡，转账21万到堂哥连某3农行卡上；4月26日，发现这些卡上钱款均被公安冻结；5月初其到广州去打工，6月3日在广州白云区被抓。
此外，到案经过证明被告人连小清被抓获的情况，户籍证明表反映被告人连小清的自然身份情况，诉讼文书证明被告人连小清被采取强制措施等情况。
关于本案定性问题，经查，1.根据我国刑法第二百七十条规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不归还的系侵占罪；刑法第二百六十四条规定，盗窃他人财物，数额较大的构成盗窃罪；两罪均系以非法占有他人财物为目的，但盗窃罪与侵占罪的区分在于财物的代为保管关系是否存在，盗窃罪是通过非法手段占有他人占有的财物，侵占罪是非法占有自己代为保管的财物。2.本案被告人连小清将自己农业银行卡出售给厦门XXXX有限公司，并交付银行卡的U盾、密码、相关手机SIM卡，虽然相关银行卡是连小清本人名下，但其因出售行为，已不再具有对其本人名下涉案银行卡的占有使用权，应视为其将银行卡占有使用权转给厦门XXXX有限公司，被告人连小清在没有银行卡、U盾、密码的情况下，已无法实际支取该银行卡内钱款，厦门XXXX有限公司利用该银行卡收取的钱款应认定为该公司实际占有；3.被告人连小清见财起意，为达到非法占有他人控制的银行卡内钱款，利用其卡主身份，通过银行挂失，恶意使已出售的银行卡失去使用功能，再重新办理银行卡，得以将他人占有的银行卡内钱款非法占为己有；4.反观被告人连小清辩称涉案银行卡因对方未足额支付购买钱款而不应视为银行卡销售交易完成，其行为系侵占罪的辩解意见于法无据，本院不予采纳；综上，本院认为被告人连小清并不具备对已出售银行卡内钱款的占有保管权利，其通过挂失手段，将他人占有使用的银行卡内钱款转入到其新办理的银行卡内，这一行为系其盗窃手段，符合盗窃罪犯罪构成，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。
本院认为，被告人连小清以非法占有为目的，秘密窃取他人钱款共计1830500元，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人连小清归案后，虽对罪名有异议，但能坦白交代犯罪事实，依法可从轻处罚；涉案赃款大部分被追回，被害单位经济损失基本得以挽回，并取得被害单位谅解，可酌情从轻处罚，综上，本院决定对被告人连小清从轻惩处。另冻结在案的赃款还被害单位，不足部分责令被告人继续退赔，扣押在案的作案工具予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人连小清犯盗窃罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月3日起至2027年9月2日止；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
二、责令被告人连小清退赔被害单位厦门XXXX有限公司经济损失人民币1332500元，冻结在案赃款人民币1265973.74发还被害单位厦门XXXX有限公司，不足部分责令被告人连小清继续退赔。
三、扣押在案的作案工具银行卡4张（中国工商银行卡62×××88、平安银行卡62×××72、中国建设银行卡62×××08、福建农村信用社银行卡62×××84）、U盾1个（编号530773212358），SIM卡1张（1562622****）予以没收，由公安机关执行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 汪漳龙
人民陪审员 高若愚
人民陪审员 杨敏凤
二〇一七年十二月二十五日
代书 记员 陈丽婷
附件：本案所适用的法律、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。