甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白中民一终字第375号
上诉人（原审被告、反诉原告）朱科，男，生于1980年8月22日，汉族，住江苏省徐州市泉山区。
委托代理人刘莉，甘肃赤辉律师事务所律师。
委托代理人周兆军，甘肃赤辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）宋怀雄，男，生于1978年11月11日，汉族，住兰州市七里河区。
委托代理人朱爱军，甘肃仁泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）苗新祥，男，生于1972年10月3日，汉族，住江苏省徐州市铜山区。
委托代理人刘杰军，甘肃熙和律师事务所律师。
上诉人朱科因与被上诉人宋怀雄、苗新祥合同纠纷一案，不服甘肃省景泰县人民法院（2015）景民二初字第232号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人朱科的委托代理人刘莉、周兆军，被上诉人宋怀雄及其委托代理人朱爱军，被上诉人苗新祥及其委托代理人刘杰军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，营双高速公路修建过程中，朱科在景泰县境内投资兴建了营双高速二标段石料场（未注册登记），石料场的生产管理事宜前期由王浩负责，后期由刘某某负责，销售结款由苗新祥负责。2012年12月始，宋怀雄向营双高速二标段石料场供应毛石，并承接了苗新祥承包的部分工程的施工。至2013年7月下旬，双方业务关系终止。期间，苗新祥委托中交一公局营双高速路面二标段项目部（以下简称项目部）以及刘某某、朱科、王浩向宋怀雄支付了部分石料款。2013年7月29日，经宋怀雄、苗新祥（负责销售结款）对帐结算，双方达成协议，协议对宋怀雄供应的毛石数量、单价、总价款以及修路工程款进行了确认，其中协议第3条约定，应付宋怀雄石料款及修路费共计537.8万元，已付宋怀雄210万元整，还欠宋怀雄石料款327.8万元；协议第4条约定，宋怀雄与当地的债权债务由宋怀雄自行处理，与石料厂无关；协议第5条约定，如有因宋怀雄债权债务而影响石料厂的机械拆除由宋怀雄解决。协议签订后，苗新祥出具授权支付委托书，由项目部于2013年8月1日、2013年9月10日向宋怀雄付款138万元、62万元，总计200万元。
另查明，2013年7月29日，宋怀雄与刘某某（负责生产管理）口头协议购买涉案石料场的生产设备，并由宋怀雄给刘某某出具了130万元的欠条，载明项目部共结款叁佰贰拾柒万伍仟元中应付刘某某壹佰叁拾万元整。2013年8月2日，宋怀雄向刘某某转帐付款20万元。2013年10月1日，刘某某运走设备时，向宋怀雄出具设备拉运清单，载明了拉运设备的名称，并同时给宋怀雄出具25万元的欠条，约定于11日前支付。
原审认为，营双高速二标段石料场未登记注册，经营期间产生的债务应由其投资人朱科承受。2012年12月始，原告向营双高速二标段石料场供应毛石料，石料场负责人刘某某及被告苗新祥、朱科支付部分货款，视为被告朱科与原告宋怀雄间形成了买卖合同关系。期间，原告宋怀雄承建被告苗新祥承包的部分工程并交付使用，原告宋怀雄与被告苗新祥之间形成建设工程施工合同关系。2013年7月29日，石料买卖关系及建设工程施工合同关系终止后，原告宋怀雄与被告苗新祥达成的协议，即对原告宋怀雄供应的毛石数量、单价、总价款以及修路工程款进行了确认，也对已付款项及未付款项明确予以核实，等同于双方对业务往来期间帐务的结算。依据协议，截止当日，共欠原告宋怀雄款项327.8万元。之后，被告苗新祥通过授权支付方式，由项目部支付原告宋怀雄欠款200万元。本案争议的焦点之一是原告诉请的127.8万元款项是否是虚账的问题。庭审中，被告抗辩为了从项目部多结账，2013年7月29日达成的协议中有130万元是虚帐，为了平帐，原告给刘某某出具了130万元的欠条。但本案原审时，被告及刘某某认可协议的真实性，只辩称款项已全额付清，并未提到协议书载明的款项有虚高的部分，也未提交协议书有附件（欠条）。且在签订协议后，原告向石料场负责人刘某某付款20万元，在刘某某向宋怀雄出具石料场设备拉运清单的当日，刘某某又给宋怀雄出具了25万元的欠款，据此能够相互印证宋怀雄以130万元购买石料场设备的事实。因此，原告诉请的127.8万元并非虚账，而是被告拖欠原告的实际欠款。本案争议的焦点之二欠款127.8万元应当由谁向宋怀雄支付的问题。2013年7月29日的协议，苗新祥以自己名义签订，协议所涉款项中既包含原告宋怀雄承建被告苗新祥承包工程的修路费，也包含供应石料场的石料款，而石料场又系被告朱科投资兴建，石料场的部分收入也由被告苗新祥转交被告朱科，因而对协议中涉及的欠款，二被告责任混同，不能区分各自份额，应当由二被告承担连带给付责任。本案争议的焦点之三是原告主张被告给付其已付设备款20万元、垫付设备拆卸费25万元能否成立以及如果成立应当由谁给付的问题。原告虽于2013年8月2日给刘某某转帐汇款20万元，但刘某某最后一次（2013年10月1日）给其出具欠条时，视为双方对前期帐务往来的结算。因此，原告请求被告给付20万元无事实依据，不予支持，但请求被告给付25万元欠款的理由正当，应予支持。由于朱科是石料场投资人，且25万元的欠款又是因石料场设备买卖而产生的费用，该欠款应当由朱科给付。本案争议的焦点之四是反诉请求是否成立的问题。因苗新祥、朱科的反诉请求不是一个具体的诉请，且反诉原、被告双方已于2013年7月29日对双方业务往来期间的帐务进行了结算。反诉原告虽提交项目部、刘某某、朱科、王浩的付款凭据作为支持其反诉请求的依据，但上述支付行为均发生在协议达成之前，而反诉原告又无其他证据否定协议所确定的欠款数额。因此，苗新祥、朱科的反诉请求不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）苗新祥、朱科于本判决生效后10日内连带支付原告（反诉被告）宋怀雄货款及工程款127.8万元；二、被告（反诉原告）朱科于本判决生效后10日内支付原告（反诉被告）宋怀雄欠款25万元；三、驳回原告（反诉被告）宋怀雄的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）苗新祥、朱科的反诉请求。本案案件受理费18552元、保全费5000元，以上共计23552元，由被告苗新祥、朱科负担18502元，被告朱科负担5050元；反诉费100元，由被告苗新祥、朱科负担。
上诉人朱科不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一、二、四项，改判支持上诉人的反诉请求，驳回被上诉人宋怀雄的全部诉讼请求。理由：2012年11月上诉人在景泰县投资兴建营双高速二标段石料场，由被上诉人苗新祥负责石料场的销售借款，被上诉人宋怀雄与苗新祥约定，自2012年12月起由宋怀雄向营双高速二标段石料场供应石料，经上诉人核算应付被上诉人宋怀雄石料款4000577.5元，且已陆续付清，在供料期间，被上诉人宋怀雄先后从上诉人处借支162万元，实际被上诉人宋怀雄从上诉人处收取石料款共计572万元，所以上诉人不欠被上诉人宋怀雄石料款，供应石料期间被上诉人宋怀雄承接被上诉人苗新祥的公路工程施工与上诉人无关，工程款应当由苗新祥支付。原审法院未审查上诉人与被上诉人宋怀雄业务往来凭证，仅凭被上诉人苗新祥与被上诉人宋怀雄签订的协议认定上诉人拖欠被上诉人宋怀雄货款掩盖了本案的事实真相。上诉人认为应当对本案全部证据进行审查以查明结算协议确定的数额是否属实；原审法院仅凭不相关的证据推定被上诉人宋怀雄以130万元购买石料场设备错误，属主观臆断，缺乏证据支持；上诉人与被上诉人宋怀雄之间石料买卖未进行结算，上诉人是否拖欠被上诉人宋怀雄货款未查清，故上诉人要求与被上诉人进行石料供应决算的请求应当得到支持。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人宋怀雄辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人苗新祥辩称，认可上诉人朱科的上诉请求及理由。
二审中上诉人朱科提交如下证据：1、过磅单收据2579张，证明被上诉人宋怀雄共向上诉人石料场交付石料的数量；2、徐州瀚臣电力能源有限公司营业执照、组织机构代码证、工业品买卖合同、设备供货清单、设备单价表、安装制造协议、收据3张，证明上诉人购买了石料场的全部设备，被上诉人宋怀雄主张以130万元购买石料场设备不符合市场价格；3、证人证言。证人曾某某证明其承包了向刘某某负责的石料场拉运毛石的货运，证据1过磅单上的司机签名是真实的。证人舒某、刘某某证明刘某某向宋怀雄出具的25万元欠条系宋怀雄与刘某某合作其他项目不成，宋怀雄要求补偿款并阻止刘某某等人拉运设备，刘某某为了拉走设备书写了25万元欠条，刘某某并不欠宋怀雄任何款项。证人张某某证明张某某受上诉人雇佣在石料场设备运至白银后为上诉人看管设备，设备属上诉人所有。经当庭质证，被上诉人宋怀雄认为上诉人证据1系从文化用品商店购买的非正规榜单票据，票据编号不连贯，票据上无宋怀雄签字，且票据是结算之前达成的；证据2与本案无关；证人曾某某的证言与本案无关，并不是曾某某一人负责拉运。证人舒某是25万元欠条的担保人，不具备证人资格。证人刘某某证言证明不了上诉人的主张。证人张某某证言内容缺乏客观性，不予认可。
被上诉人苗新祥对上诉人提交的证据1、证据2及证人证言均予认可。
本院经审查认为，上诉人朱科证据1过磅单收据形成于被上诉人宋怀雄与被上诉人苗新祥2013年7月29日签订协议之前，亦无价格记载，且被上诉人宋怀雄不认可，故真实性无法确认，不予采信；上诉人朱科证据2与本案无关，不予采信；证人曾某某证言与上诉人证据不能相互印证，不予采信，证人舒某证言与证人刘某某证言不能相互印证上诉人朱科主张，不予采信，证人张某某陈述看管设备时间与上诉人朱科主张时间不一致，不予采信。
二审中被上诉人宋怀雄、苗新祥均未提交新证据。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，一、关于上诉人朱科与被上诉人苗新祥是否应连带支付被上诉人宋怀雄货款及工程款127.8万元。上诉人朱科认为2013年7月29日被上诉人宋怀雄与被上诉人苗新祥达成的协议内容不真实，其中有130万元的虚账，为了平账，被上诉人宋怀雄向案外人刘某某出具了130万元的欠条，而被上诉人宋怀雄向上诉人朱科石料场供应石料价值4000577.50元，不是上述协议载明的510万元，且修路工程是被上诉人苗新祥承包的，所以协议载明的修路费应当由被上诉人苗新祥支付。第一，关于被上诉人宋怀雄向上诉人朱科石料场供应石料数量及价款的认定。二审中上诉人朱科提交2579张过磅单收据欲证明被上诉人宋怀雄供应石料总价值4000577.50元，但2579张过磅单收据形成于被上诉人宋怀雄与被上诉人苗新祥2013年7月29日签订协议之前，亦无价格记载，故上诉人朱科主张被上诉人宋怀雄向其石料场供应石料价值4000577.50元的理由证据不足，不能成立，而根据一、二审查明的事实，上诉人朱科并不负责其石料场实际经营，石料场生产事宜由案外人刘某某负责，销售结款事宜由被上诉人苗新祥负责，故被上诉人宋怀雄向上诉人朱科石料场供应石料数量及价款应以2013年7月29日被上诉人宋怀雄与被上诉人苗新祥达成协议记载内容为准。第二，关于被上诉人宋怀雄向案外人刘某某出具130万元欠条性质的认定。上诉人朱科认为被上诉人宋怀雄向刘某某出具130万元欠条是为抵顶2013年7月29日协议虚高部分，被上诉人宋怀雄认为130万元欠条是因其要购买上诉人朱科石料场设备才出具的，因上诉人朱科未支付石料场工人工资导致无法拉运设备，其向刘某某打款20万元由刘某某支付工人工资后其将设备拆卸拉走，后因上诉人朱科反悔，并由刘某某向其出具了25万元设备卸载运输费欠条和设备拉运清单后设备又被刘某某拉走，故双方的设备买卖协议未实际履行，其向刘某某出具的130万元欠条也未收回。本院认为，上诉人朱科主张被上诉人宋怀雄向刘某某出具130万元欠条是为抵顶2013年7月29日协议虚高部分，但上诉人朱科无有效证据证实2013年7月29日被上诉人宋怀雄与被上诉人苗新祥达成的协议内容存在虚高部分，上诉人朱科应当承担举证不能的责任。而被上诉人宋怀雄的主张有其在原审提交的银行帐目明细可证明2013年8月2日向刘某某转账20万元、2013年10月1日刘某某向其出具25万元欠条和设备拉运清单及被上诉人宋怀雄与被上诉人苗新祥2013年7月29日签订协议第5条的约定予以证实，上述证据能够形成完整的证据链证实被上诉人宋怀雄的主张，故被上诉人宋怀雄向案外人刘某某出具的130万元欠条应认定为被上诉人宋怀雄购买上诉人朱科石料场设备的欠款，但因设备买卖未实际履行，欠条亦应当作废。综上，上诉人朱科无有效证据否认2013年7月29日被上诉人宋怀雄与被上诉人苗新祥达成协议的真实性，作为石料场的实际投资人，上诉人朱科应当承担向被上诉人宋怀雄支付剩余欠款的责任，虽然协议所涉款项既包含修路费，也包含石料款，但石料场系上诉人朱科投资兴建，石料场的部分收入也由被上诉人苗新祥转交上诉人朱科，因而对协议涉及欠款，上诉人朱科与被上诉人苗新祥不能区分各自份额，应当由上诉人朱科与被上诉人苗新祥承担连带给付责任。二、关于上诉人朱科应否支付被上诉人宋怀雄欠款25万元。被上诉人宋怀雄认为其与上诉人朱科达成石料场设备买卖协议后花费25万元将设备从景泰县卸载运输至白银区武川乡，但上诉人朱科反悔，由代表上诉人朱科拉运设备的刘某某向其出具了25万元欠条和设备拉运清单后，设备又被上诉人拉走，故刘某某2013年10月1日出具欠条载明的25万元欠款应当由上诉人朱科支付，并在原审时提交了欠条及拉运清单证明其主张，上诉人朱科原审质证虽对刘某某书写欠条及拉运清单的原因有异议，但对刘某某书写的25万元款项欠条及拉运清单真实性未提出异议，故原审认定由上诉人朱科支付被上诉人宋怀雄25万元欠款证据确凿，应予维持。三、关于应否支持上诉人朱科原审反诉请求。原审时上诉人朱科提起反诉，请求被上诉人宋怀雄立即与上诉人朱科做涉案石料供应项目的结算。但本案中上诉人朱科提交的证据不能否认2013年7月29日被上诉人宋怀雄与被上诉人苗新祥达成协议的真实性，故上述协议应当视为上诉人朱科与被上诉人宋怀雄对石料供应的结算，原审法院对此认定正确，应予维持。综上所述，上诉人朱科的上诉理由无有效证据证实，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18552元由上诉人朱科负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘雪莲
代理审判员 魏晓忠
代理审判员 魏晓龙
二〇一六年五月十三日
书 记 员 张继顺