江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣民再74号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：卓昊然，男，2015年7月28日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。
法定代理人：刘灿灿（卓昊然母亲），女，住江西省抚州市临川区。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘灿灿，女，1987年3月17日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。
二再审申请人的共同委托诉讼代理人：王茶香（卓浩然奶奶），住江西省抚州市临川区赣东大道**号***室。
二再审申请人的共同委托诉讼代理人：吴瑞林，临川区法律援助中心律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：抚州第六医院。住所地：江西省抚州市临川达到***号。
法定代表人：徐海林，该医院院长。
委托诉讼代理人：陈声权，男，该院职工。
委托诉讼代理人：林俊，男，该院职工。
再审申请人刘灿灿、卓昊然因与被申请人抚州第六医院医疗损害责任纠纷一案，不服江西省抚州市中级人民法院（2017）赣10民终340号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年3月26日作出（2018）赣民申27号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人刘灿灿、卓昊然的共同委托诉讼代理人王茶香、吴瑞林，被申请人抚州第六医院的委托诉讼代理人陈声权、林俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卓昊然、刘灿灿申请再审称，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，请求撤销原判，改判抚州第六医院赔偿再审申请人150178.85元。理由：一、江西天剑司法鉴定中心系依法接受一审法院作出的鉴定，这是从法医学专业角度和司法过错因果关系角度作出的专业评定，这一评定结果不是非专业的法庭能依常识判断，二审判决认定两次鉴定程序合法，却对鉴定所认定的抚州第六医院应承担50%的医疗过错责任比例却不予采信没有事实和科学依据，导致判决结果显失公平。二、二审判决认定卓昊然在免费治疗后已基本痊愈无任何事实依据。江西天剑司法鉴定中心作出卓昊然伤残七级的鉴定结论，表明其不是一个身体健全的人，二审认定其已经基本痊愈没有事实依据。
抚州第六医院辩称，其诊察行为对刘灿灿、卓昊然不构成侵权，卓昊然的先天性畸形是胎儿在母体内因母体和自身多种因素引起的，与被答辩人的诊察行为无因果关系，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求再审依法维持。理由：一、本案案由为侵权损害赔偿纠纷，根据物理常识，医院B超探查不会给胎儿造成损害，本案不需要委托法医临床专业作司法鉴定。二、本案鉴定意见很武断，没有正面回答委托事项的目的要求，对判案无参考价值。三、鉴定没有对因果关系进行鉴定。四、伤残鉴定是再审申请人单方委托。
卓昊然、刘灿灿向一审法院起诉请求：抚州第六医院赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾生活补助费、交通费、住宿费、精神抚慰金、鉴定费和亲属参加处理事故的费用等合计300357.7元的50%，即150178.85元。
一审法院认定事实：2015年4月15日，刘灿灿因怀孕到抚州第六医院做孕检。检查前，抚州第六医院向刘灿灿送达了一份胎儿系统超声检查、四维超声检查知情同意书，刘灿灿在该知情同意书上签名。该知情同意书上第六条约定，胎儿心脏检查，由于胎儿期血液循环特点，有些先心病在胎儿期是不能诊断的，如动脉导管未闭、卵圆孔未闭、单纯房缺、小的室缺，肺静脉异位引流、轻度法洛氏四联症、冠状动脉异常等疾病。之后抚州第六医院为刘灿灿进行超声检查，检查未见明显异常，抚州第六医院并建议刘灿灿定期复查。2015年5月25日，刘灿灿到抚州第六医院进行第二次孕检，诊断意见为宫内单活胎，晚孕。2015年7月14日，刘灿灿到抚州第六医院进行第三次孕检，诊断意见为宫内单活胎，晚孕，羊水稍混浊。2015年7月27日，刘灿灿因出现临产症状再次到抚州第六医院进行超声检查，诊断意见为宫内单活胎，晚孕，羊水稍混浊。2015年7月28日，刘灿灿因临产到抚州第六医院住院，并于当日下午产下一名男婴，即卓昊然，于2015年8月2日出院，花费医疗费6033.1元。卓昊然出生后出现颈部、脸部向右侧歪斜、左侧胸锁乳突肌增粗、新生儿哭时嘴角向左侧歪斜、鼻唇沟变浅。2015年7月30日，卓昊然被送到江西省儿童医院进行彩色超声检查。经检查，卓昊然患有法洛氏四联症、房间隔缺损、动脉导管未闭、左上腔静脉残存。2015年12月7日，卓昊然到抚州市第一人民医院治疗，花费医疗费112.3元。2015年12月17日，卓昊然到江西省儿童医院住院进行免费手术治疗，于2016年2月12日治愈出院，共计住院57天。2016年6月13日，卓昊然到江西省儿童医院门诊治疗，花费医疗费130元。刘灿灿于2015年8月26日向一审法院提起诉讼，要求抚州第六医院承担赔偿责任，并申请对抚州第六医院诊疗行为是否存在过错进行司法鉴定。经江西天剑司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：抚州第六医院在刘灿灿孕检（超声检查）过程中存在对心脏畸形（法洛氏四联症等）漏诊的医疗过错，承担50%的过错责任。刘灿灿支付鉴定费8800元。之后，刘灿灿申请撤回诉讼。2016年6月20日，刘灿灿、卓昊然再次起诉要求抚州第六医院承担赔偿责任。2016年8月4日，刘灿灿委托江西天剑司法鉴定中心对卓昊然的伤残等级进行鉴定，经鉴定卓昊然的伤残等级为伤残七级。刘灿灿支付了鉴定费1100元。
一审法院认为，刘灿灿因怀孕到抚州第六医院做超声检查，抚州第六医院为刘灿灿做了多次超声检查，均未明确发现胎儿即卓昊然存在先心病，导致刘灿灿正常产下卓昊然。该纠纷经江西天剑司法鉴定中心鉴定认为抚州第六医院对胎儿复杂心脏畸形存在漏诊的医疗过错，承担50%的过错责任，同时鉴定卓昊然为七级伤残。上述两次鉴定程序合法，对该鉴定关于认定抚州第六医院存在漏诊医疗过错的意见予以采信。但对于认定抚州第六医院在本次诊疗过程中应当承担50%的过错责任不予采信，该过错责任认定过高。综合本案实际情况，抚州第六医院在诊疗过程中存在一定医疗过错，侵害了刘灿灿作为母亲对胎儿的知情权和选择权，结合卓昊然存在复杂的先心病，抚州第六医院在为刘灿灿进行超声检查前告知了有些先心病在胎儿期是不能诊断的，且卓昊然经免费治疗后现已基本痊愈。故由抚州第六医院一次性赔偿刘灿灿3万元为宜。
一审法院判决：一、抚州第六医院在判决生效之日起五日内支付刘灿灿赔偿款3万元。二、驳回卓昊然的诉讼请求。案件受理费3300元，由刘灿灿、卓昊然承担2640元，抚州第六医院承担660元。
刘灿灿、卓昊然不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。
二审认定的事实与一审相同。
二审法院认为，本案是一起特殊的医疗损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案鉴定意见认定抚州第六医院在刘灿灿的诊疗过程中存在漏诊的医疗过错。因鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定内容客观，故对该鉴定意见中关于抚州第六医院存在漏诊过错的意见予以采信。但漏诊行为造成的损害事实并不是指缺陷婴儿的出生，而是刘灿灿的生育选择权。新生儿卓昊然患先天心脏病，非抚州第六医院的医疗行为所致，两者之间没有因果关系，卓昊然先天疾病非因漏诊行为而产生的损害后果。故卓昊然起诉抚州第六医院医疗损害赔偿无事实和法律依据，应驳回其诉请；同时鉴定意见中关于抚州第六医院应承担50%过错责任亦不能成立。关于本案赔偿范围。该院认为，本案因医院医疗过错而使得“可能不该出生的已经出生”，不仅违反了父母的意愿，而且给刘灿灿及其家人的精神造成重大损害。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。故刘灿灿请求精神损害赔偿，可以予以支持。因卓昊然已经免费治疗出院，刘灿灿请求50196元精神抚慰金过高，可酌情予以支持。关于医疗费、住院伙食补助费、住院护理费、营养费、误工费，因上述费用属于刘灿灿分娩应当产生的费用，不属于侵犯刘灿灿生育选择权产生的损失，故不予支持。关于残疾赔偿金，因卓昊然的残疾是先天性残疾，与抚州第六医院的医疗行为无关，亦不予支持。关于鉴定费，因该费用系为查明是否存在医疗过错而产生的，故对刘灿灿支付的鉴定费9900元予以支持。关于交通费、住宿费，因该费用为治疗卓昊然先天疾病所产生，不予支持。一审法院酌定由抚州第六医院一次性赔偿刘灿灿3万元并无不当，应予支持。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费3300元、二审案件受理费2703元，合计6003元，由抚州第六医院负担。
对一、二审认定的事实，刘灿灿、卓昊然除对一、二审认定卓昊然2016年6月13日治愈出院这一事实有异议外，对其他事实无异议，抚州第六医院对一、二审认定的事实无异议，本院再审对双方均无异议的一、二审认定的事实予以确认。为证明卓昊然并未治愈，再审期间，卓昊然、刘灿灿提交了卓昊然近期三张照片。抚州第六医院质证后认为照片无法看出卓昊然是否有病未治愈。本院审查认为，上述照片无法直接证明卓昊然是否仍有病以及是否治愈的问题，该问题将结合争议焦点一并分析评判。
再审期间，本院就刘灿灿、卓昊然一审期间的诉讼请求向刘灿灿、卓昊然进行释明，要求其明确其一审诉讼请求所主张的各项费用的内容和保留起诉的后续治疗费、必要营养费、康复费、陪护费的理由，刘灿灿、卓昊然陈述其主张的第1项医疗费系刘灿灿分娩时的医疗费用；第2项住院伙食补助费、第3项营养费、第4项护理费、第5项误工费均是卓昊然在江西省儿童医院实施手术期间的费用；保留起诉的第12项后续治疗费是其担心卓昊然今后可能还要动手术，费用很高，因此坚持保留就该项费用今后起诉的权利；保留起诉的第13项卓昊然的必要营养费、康复费、陪护费包含在第6项主张的残疾生活补助费内。
本院再审认为，本案的争议焦点可以归纳为：一、抚州第六医院为刘灿灿做产前医学检查未发现胎儿法洛氏四联症等心脏畸形是否存在过错，如果有过错，其应承担何种赔偿责任；二、本案赔偿范围如何确定，刘灿灿、卓昊然主张的各项损失能否得到支持？
一、关于抚州第六医院是否存在过错及承担何种责任的问题。
抚州第六医院辩解称其在为刘灿灿所做的产前超声检查中不存在过错，既不会造成胎儿先天性畸形，其现有的超声检查技术亦无法检查出胎儿的心脏畸形（法洛氏四联症）。本院认为，抚州第六医院的上述辩解意见不能成立。首先，本案一审中，刘灿灿起诉要求抚州第六医院承担赔偿责任的理由是抚州第六医院未检查出本应查出的胎儿心脏畸形，刘灿灿并未提出系抚州第六医院的超声检查导致了胎儿心脏畸形（法洛氏四联症），因而抚州第六医院辩称其超声检查不会导致胎儿心脏畸形没有意义。其次，判断抚州第六医院在为刘灿灿做产前检查时是否存在过错、导致未检查出本可以检查出的胎儿心脏畸形，涉及到医学专业知识，已经超出了一般情况下法官的知识范围。本案中，针对该问题，一审法院委托了专业机构进行司法鉴定。江西天剑司法鉴定中心出具的鉴定意见为：抚州第六医院在刘灿灿孕检（超声检查）过程中存在对心脏畸形（法洛氏四联症等）漏诊的医疗过错，承担50%的过错责任。一、二审法院一方面对该鉴定关于认定抚州第六医院存在漏诊医疗过错的意见予以采信，另一方面认为鉴定意见认定抚州第六医院在本次诊疗过程中应当承担50%的过错责任过高而未予采信，但一、二审法院均未阐述不采信鉴定意见中有关抚州第六医院过错责任比例内容的具体理由。抚州第六医院认为其与刘灿灿签署有知情同意书的问题，该知情同意书告知刘灿灿的是轻度法洛氏四联症不能检出，抚州第六医院并未证明本案卓昊然所患是轻度法洛氏四联症。综上分析，本院认为，关于抚州第六医院为刘灿灿做产前检查时未发现胎儿心脏畸形是否存在过错的问题，一审法院已经委托鉴定机构进行了司法鉴定，该鉴定意见系有资质的鉴定机构和鉴定人员出具，鉴定程序合法，在没有合理理由的情况下不宜否定鉴定意见，该鉴定意见可以作为认定本案抚州第六医院责任的依据，应当认定抚州第六医院在刘灿灿孕检（超声检查）过程中存在对心脏畸形（法洛氏四联症）漏诊的医疗过错，具有50%的过错责任。
关于抚州第六医院应承担何种责任的问题。生育是人基于生物属性的一项自然权利，生育健康婴儿是通常情况下生育者的正常期望和选择，虽然《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国侵权责任法》均未将生育及其选择权作为一种民事权利予以明示列举，但生育的婴儿是否健康不但会给生育者及其家庭带来重要精神影响和物质财产上的影响，也会对社会、国家带来重要影响，因而国家鼓励优生优育，并予法律上的保障。《中华人民共和国人口与计划生育法》、《中华人民共和国母婴保健法》的相关条文规定，胎儿有严重缺陷的，夫妻有权选择依法终止妊娠避免缺陷胎儿出生。因而，生育选择权是受到法律确认和保护的权利。生育选择权受到侵害导致有严重缺陷的婴儿出生，会极大增加抚育者的精力付出，给生育者及其家庭带来较大的精神痛苦，也会增加婴儿的抚育费用，因而，侵害生育选择权间接的后果是造成生育者精神上的损害和财产上的损失，此两者均属于侵权责任法所保护的民事权利范围。由于孕妇与医院之间往往同时存在医疗服务合同关系，医院产前医学检查存在过错导致孕妇生下有严重缺陷的胎儿引发的纠纷也符合合同违约请求权的范畴，存在与侵权请求权的竞合，受害人可以选择以侵权为由提起诉讼或以违约为由提起诉讼。本案中，刘灿灿于2016年6月20日提起诉讼，其起诉理由是抚州第六医院未查出胎儿先天性心脏病，导致其生下本应终止妊娠的胎儿，造成其本人、家庭和卓昊然的损失，并提出了财产损失和精神损害抚慰金的诉讼请求。可见，刘灿灿、卓昊然起诉所主张的是侵权责任，抚州第六医院因其漏诊医疗过错应当承担侵权赔偿责任。
二、关于本案的赔偿范围如何确定的问题。
本案中，抚州第六医院的医疗过错行为直接导致了该院未能及时探察和发现胎儿先天心脏畸形的状况并将该情况及时告知刘灿灿、提出终止妊娠的医学意见，进而导致刘灿灿对胎儿的严重缺陷不知情，无法及时做出终止妊娠的选择，最终导致不得不接受有严重缺陷婴儿的出生。抚州第六医院的医疗过错行为给刘灿灿及其家庭造成情感压力和精神痛苦，也使得刘灿灿因有严重缺陷婴儿的出生不得不承担其比一般正常婴儿更多的抚育费用，抚州第六医院应根据其过错程度对由此给刘灿灿造成的经济损失进行补偿，并对刘灿灿予以精神抚慰。关于刘灿灿及其家庭因卓昊然的心脏先天畸形需要负担比正常婴儿增加的抚育费用如何计算的问题。一审中，刘灿灿委托江西天剑司法鉴定中心对卓昊然的伤残等级进行鉴定，经鉴定卓昊然的伤残等级为伤残七级，抚州第六医院虽然对此鉴定意见不予认可，认为卓昊然的心脏畸形已经治愈，但亦未提出相反证据推翻该鉴定，由于额外增加的人力物力抚育成本难以准确计算，本院参照卓昊然的伤残等级所对应的残疾赔偿金和抚州第六医院的过错程度确定刘灿灿需要增加的额外抚育费用为106000元（26500×20年×40％×50％）。刘灿灿主张的第1项费用系其分娩生育费用，不属于额外增加的抚育费用。刘灿灿主张的其他项目费用除精神抚慰金和一审法院委托的鉴定费用外均可计入上述额外抚育费用的范围内，本院不再另行计算。关于精神损害抚慰金的数额，结合抚州第六医院医疗行为的过错程度、刘灿灿可能遭受的精神损害程度和结合当地平均生活水平，酌情认定20000元。上述两项抚州第六医院总计需要赔偿刘灿灿人民币126000元。按照法律规定，父母有抚养子女的义务，承担抚育义务的人是刘灿灿，并非卓昊然本人，刘灿灿在本案中已经作为原告起诉，且遭受精神损害的亦非卓昊然，因而卓浩然作为共同原告要求赔偿没有法律依据。
综上所述，抚州第六医院因其在刘灿灿孕检（超声检查）过程中存在对心脏畸形（法洛氏四联症）漏诊的医疗过错，侵害了刘灿灿的生育选择权，应当根据过错程度赔偿由此导致的刘灿灿因为缺陷婴儿的出生额外增加的抚育费用和精神抚慰金，本院对刘灿灿的再审请求部分予以支持。一、二审法院未准确认识侵害生育选择权的法律责任，且没有合理理由否定鉴定意见，采信证据不当，导致案件处理错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国母婴保健法》第十七条、第十八条和《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第四条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第三项、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江西省抚州市中级人民法院（2017）赣10民终340号民事判决和抚州市临川区人民法院（2016）赣1002民初1545号民事判决；
二、抚州第六医院在本判决生效后十日内支付刘灿灿赔偿款人民币共计126000元；
三、驳回刘灿灿的其他诉讼请求；
四、驳回卓昊然的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3300元，二审案件受理费2703元，鉴定费8800元，共计14803元，由刘灿灿负担4803元，抚州第六医院负担10000元。
本判决为终审判决。
审判长 龚雪林
审判员 刘晓雯
审判员 邓名兴
二〇一八年七月九日
书记员 刘 鹏