安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）铜中刑终字第00018号
原公诉机关铜陵市铜官山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程琳生，曾用名徐胜，男，1964年6月16日出生于安徽省铜陵市，汉族，初中文化，无业。2013年6月13日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被逮捕。
原审被告人陶延红，女，1967年10月3日出生于陕西省延安市，汉族，高中文化，无业。2013年6月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被取保候审。
铜陵市铜官山区人民法院审理铜陵市铜官山区人民检察院指控原审被告人程琳生犯贩卖、运输毒品罪和原审被告人陶延红犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2013年12月19日作出（2013）铜官刑初字第00160号刑事判决。一审宣判后，原审被告人程琳生不服，提出上诉。本院于2014年1月24日受理、立案后，依法组成合议庭，于2014年3月11日公开开庭审理了本案。铜陵市人民检察院指派代理检察员张佩如出庭履行职务，上诉人程琳生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、被告人程琳生贩卖、运输毒品的事实。（一）2012年至2013年上半年，被告人程琳生以每次1至2包的数量多次向陶延红贩卖毒品。2013年5月5日，被告人程琳生在本市人民电影院附近以每小包50元的价格，卖给陶延红4小包海洛因，共计约0.2克。（二）2013年5月7日，被告人程琳生从本市包车去阜阳购买海洛因，在返回铜陵大桥收费站时，被公安机关抓获，当场查获其所携带的海洛因共计30.05克及毒品掺杂辅料30.1克，并在其住处查获毒品掺杂辅料310.65克。
二、被告人陶延红贩卖毒品、容留他人吸毒的事实。（一）贩卖毒品。2012年11月初，被告人陶延红卖给吸毒人员章某某海洛因6次，共计12小包，得款500余元。（二）容留他人吸毒。2013年2月的一天，被告人陶延红为吸毒人员季某代购20元钱的毒品，并在陶延红租住的本市商南新村82栋505室内与其一同吸食毒品海洛因。2013年3月份的一天中午，被告人陶延红在其租住的本市商南新村82栋505室内，容留季某与其一同吸食毒品海洛因。2013年5月初的一天中午，被告人陶延红在其租住的本市商南新村82栋505室内，容留季某与其一同吸食毒品海洛因。
原判认定上述事实，有现场勘验检查笔录、搜查笔录、扣押清单、照片，鉴定意见理化检验报告，证人汪某某、许某某、赵某某、杨某某、朱某某、章某某、季某、苏某某、杨某某的证言，杨某某、杨某某、苏某某、陶延红的辨认笔录，书证抓获经过证明、户籍证明，尿样提取笔录、人体尿样毒品检测报告，以及被告人程琳生、陶延红在侦查阶段的供述和辩解等证据证明。
原判根据上述事实和证据，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款、第三百五十四条、第六十九条、第六十七条第一、三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，以被告人程琳生犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二万元；被告人陶延红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二千元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金三千元；缴获的毒品及掺杂辅料依法予以没收，被告人程琳生、陶延红的违法所得予以追缴。
上诉人程琳生提出的上诉理由：其没有贩卖毒品，被抓获时当场查获的毒品海洛因是用于自己吸食的，应当定性为非法持有毒品，在其家中查获的辅料不是用来掺杂毒品贩卖的，也没有12包，只有2包。
检察员出庭意见：原判事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、程琳生毒品犯罪事实。上诉人程琳生自2012年即在铜陵市从事毒品贩卖活动。2013年5月5日，程琳生在铜陵市人民电影院附近以每小包50元的价格，卖给陶延红4小包海洛因。2013年5月7日，被告人程琳生从铜陵包车去阜阳购买海洛因后，在返回途经铜陵大桥收费站时，被公安机关抓获，当场查获毒品海洛因30.05克和毒品掺杂辅料30.1克，在其租住处铜陵市铜官山区人民新村25栋102室查获毒品掺杂辅料310.65克。
上述事实，有下列证据证明：
1.现场勘验检查笔录、搜查笔录、扣押清单、照片和理化检验报告证明：公安机关在程琳生乘坐的汪某某皖G-E99**号黑色轿车内查获白色粉末2包，1包净重30.1克，1包净重29.5克，经检验分别含有咖啡因和海洛因成分；对程琳生人身搜查查获白色粉末10小包，净重计0.55克，经检验均含有海洛因成分；在程琳生租住处人民新村25栋102室查获白色粉末12包及吸毒用具等，白色粉末12包净重计310.65克，经检验均含有咖啡因成分。
2.证人汪某某的证言证实：2013年5月7日中午，陈某（程琳生）包其车从铜陵至阜阳。17时30分左右，陈某办完事，回到其车上，从阜阳返回，在铜陵大桥收费站被抓获。
3.证人许某某的证言证实：2013年春节后，其曾介绍汪某某给程琳生跑长途。
4.证人赵某某的证言和辨认笔录证实：2012年，其和程琳生一起包车从铜陵至阜阳购买过两次海洛因。
5.证人苏某某的证言和辨认笔录证实：2012年，赵某某和程琳生包其车去过阜阳两次。
6.证人朱某某的证言证实：其系程琳生妻子。2013年4月底租住人民新村25栋102室。在其家中搜查的12袋白色粉末是程琳生卖毒品时用于掺杂的辅料。
7.证人杨某某的证言和辨认笔录证实：2012年7月，其从程琳生处购买过海洛因，程琳生卖给他的货是按1：1的比例掺的辅料。
8.证人杨某某的证言证实：其系人民新村25栋102号房主，2013年4月24日左右将该房出租给程琳生。
9.书证抓获经过证明：2013年7月22日，公安民警在铜陵大桥收费站抓获程琳生。
10.尿样提取笔录、人体尿样毒品检测报告证明：2013年5月8日提取的程琳生的尿样，经检测呈阳性，表明其曾注射或吸食毒品海洛因。
11.被告人程琳生在侦查阶段的供述和辩解证明：2013年5月7日中午，他包车到阜阳找一个大姐购买毒品后，当晚返回铜陵，在铜陵大桥收费站被抓获。他在阜阳那个大姐处买过两次海洛因，第一次，在两三个月之前。陶延红经常找他拿毒品，2013年5月5日，在人民电影院旁的超市给了她4包。她有时给钱有时不给钱，一包有的给50元，有的给20、30元。
12.被告人陶延红的供述和辩解及辨认笔录证明：其吸食的毒品基本上在程琳生那购买的，有一两年了，几乎每天两小包，1小包50元，0.1克海洛因。2013年5月5日或6日，在人民电影院旁边向程琳生买了4包海洛因。
上述事实和证据，经一、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
二、陶延红贩卖毒品和容留他人吸毒的犯罪事实。经审理，二审查明原审被告人陶延红贩卖毒品和容留他人吸毒的犯罪事实和证据，与一审相同，本院予以确认。
对于上诉人程琳生提出的上诉理由，经查，上诉人程琳生本人在侦察阶段供述证明其经常给陶延红毒品，陶延红有时给钱，有时不给钱，与陶延红的供述相印证；证人杨某某、朱某某的证言均证明程琳生从事贩卖毒品活动，其贩卖的毒品有掺杂辅料；其被抓获时，不仅当场查获海洛因30.05克，还查获掺杂辅料30.1克，在其租住房内也查获掺杂辅料310.65克，证人朱某某的证言还证明租住房内查获的掺杂辅料是程琳生贩卖毒品时掺杂用的辅料。因此，上诉人程琳生提出当场查获的海洛因应当认定其非法持有的上诉理由，与查明事实不符，不能成立。
本院认为：上诉人程琳生贩卖、运输毒品海洛因30.05克，其行为构成贩卖、运输毒品罪，应当依法惩处。原审被告人陶延红多次贩卖毒品海洛因，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪；陶延红多次容留他人在其住处吸食毒品的行为又构成容留他人吸毒罪，应数罪并罚。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人程琳生的上诉理由不予采纳。铜陵市人民检察院检察员出庭意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郜源安
代理审判员 陈 晶
代理审判员 张 宇
二〇一四年三月十一日
书 记 员 刘伟玲