浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1298号
上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司杭州分行。营业场所：杭州市庆春路40号。
负责人：沈卫群。
委托代理人（特别授权）：ＸＸ宇、王沥平，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州顺佳实业有限公司。住所地：杭州市西湖区桃花弄*号***室。
法定代表人：吴磊。
被上诉人（原审被告）：吴磊，男，1977年2月15日出生，原住杭州市西湖区。
被上诉人（原审被告）：杨丹骅，女，1971年9月17日出生，住杭州市下城区。
委托代理人（特别授权）：胡祥甫、乙笑牛，浙江金道律师事务所律师。
上诉人兴业银行股份有限公司杭州分行（以下简称兴业银行杭州分行）因与被上诉人杭州顺佳实业有限公司（以下简称顺佳公司）、吴磊、杨丹骅信用证融资纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下商初字第920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年8月24日，融资人兴业银行杭州分行与抵押人杨丹骅签订的《最高额抵押合同》约定：抵押人以自有或有处分权的财产作为抵押物为融资人给予债务人顺佳公司的授信额度提供担保。本合同抵押担保的主合同债权包括：在2011年8月24日至2014年8月23日的抵押债权确定期间内发生的、折合人民币5700000元的抵押最高债权额内，融资人为债务人提供的各类借款、贸易融资（包括但不限于信用证开证、信托收据等）等融资业务而订立的各类合同、协议而形成的债权（含本金、利息、罚息、复利等）。合同所附抵押物清单载明抵押物为杨丹骅所有的位于杭州市西湖区翠苑新村三区18幢的房地产。杨丹骅在该合同抵押人及清单上抵押人落款处签名确认。次日，各方为该房屋办理了抵押登记手续。2011年8月31日，吴磊、杨丹骅分别向兴业银行杭州分行出具《最高额个人担保声明书》一份，其中记载：为确保债权人与债务人顺佳公司在一定期间内连续发生的债务的清偿，吴磊、杨丹骅自愿为被担保人提供担保，保证被担保人按约履行合同义务。担保有效期自2011年8月31日至2012年8月31日止。本声明书项下的担保主债务限额为50000000元整。保证范围为被担保人的上述主债务本金及由此产生的利息、罚息、复利、违约金等。保证方式为连带责任保证等。吴磊、杨丹骅均在声明书落款保证人签章处签名捺印，并均在声明书骑缝处签名捺印。2011年9月6日、9月19日、9月26日，兴业银行杭州分行（乙方）与顺佳公司（甲方）分别签订《国内信用证融资主协议》三份。分别约定：乙方为甲方提供国内信用证融资服务。品种为信用证，金额分别为22400000元、20000000元、33600000元。双方并约定：甲方申请叙作各项国内信用证融资业务，应当按照乙方的要求逐笔提交具体业务文件，该等具体业务文件是指甲方向乙方提交的构成甲乙双方之间在具体业务项下合同关系的文件，包括但不限于申请书、承诺函、担保合同、乙方或其指定的经办机构出具的业务凭证。对于甲方的申请，乙方根据本协议以及乙方届时实施的有关业务管理制度和信贷审查要求，并结合具体业务情况，对甲方的申请文件审核并决定是否同意。为保证本协议项下形成的债权得到清偿，抵押人杨丹骅与乙方签订《最高额抵押合同》；保证人吴磊、杨丹骅与乙方签订《最高额个人担保申明书》。如甲方未按照本协议及本协议项下具体业务文件的约定偿还任何本金、利息或其他款项的，乙方有权自该等融资本金、利息和其他款项逾期之日按照逾期利率计收罚息，直至甲方清偿全部融资本息为止。逾期利率为本协议项下各具体业务文件所约定的利率水平上加收50%。对于甲方不能按时支付的利息，乙方有权按逾期利率在结息日或其对应日计收复利。2011年9月13日、9月20日、9月28日，兴业银行杭州分行（甲方）与顺佳公司（乙方）签订《国内信用证项下代付业务协议书》三份。分别约定：甲方通过代理行代乙方将贸易款项22400000元、20000000元、33600000元整汇给信用证受益人。融资利率为8.5%。双方并约定：乙方保证在本协议规定的融资到期日无条件支付代付本金、利息及相关费用。兴银杭分三最抵字第2011004号《最高额抵押合同》、兴银杭分业三最个保字第2011007号及兴银杭分业三最个保字第2011008号《最高额个人担保申明书》等为本协议的担保合同。如乙方未能按期足额还款，甲方有权对逾期欠款按50%的利率加收罚息等。2011年9月6日、19日、26日，顺佳公司分别向兴业银行杭州分行提交开立国内信用证申请书及开立国内信用证申请人承诺书各三份，申请开证金额分别为22400000元、20000000元、33600000元。承诺书并载明顺佳公司已在兴业银行杭州分行交纳开证金额50%的保证金，杨丹骅以个人名下房产抵押，吴磊、杨丹骅连带责任保证等事实。2011年9月7日、19日、26日，兴业银行杭州分行分别为顺佳公司开立受益人均为思誉公司的国内信用证三份。开证金额分别为22400000元、20000000元、33600000元。吴磊因信用证诈骗罪、对非国家工作人员行贿罪，经浙江省杭州市中级人民法院作出的（2014）浙杭刑初字第128号生效刑事判决认定：吴磊系顺佳公司法定代表人，思誉公司实际控制人。2011年期间，吴磊以顺佳公司名义通过吴天闻帮助，向吴天闻任职的兴业银行杭州分行融资。吴磊隐瞒其个人及相关公司已负有巨额债务无力偿还的真相，向兴业银行杭州分行提供虚假合同等材料，编造虚假的贸易背景。兴业银行杭州分行经审核同意顺佳公司申请的50000000元授信，以吴磊妻子杨丹骅个人所有的房产提供抵押担保，并追加吴磊、杨丹骅个人无限连带责任保证担保。兴业银行杭州分行先后于2011年9月7日、19日、26日分三次开立国内信用证，开证申请人为顺佳公司，受益人均为思誉公司，开证金额分别为22400000元、20000000元、33600000元。扣除保证金38000000元，尚有风险敞口38000000元。该些信用证项下资金已于2011年9月分三次放款至思誉公司账户，均被吴磊采用多次转账的方式转移、控制，用于归还个人债务、赌博及个人挥霍。杭州市中级人民法院判决吴磊犯信用证诈骗罪等，并责令吴磊退赔赃款38000000元，发还被害人兴业银行杭州分行。迄今，兴业银行杭州分行未获得退赔。吴天闻因非国家工作人员受贿罪，经该院作出的（2013）杭下刑初字第141号生效刑事判决认定：吴天闻为吴磊担任法定代表人的顺佳公司从兴业银行杭州分行申请开立国内信用证提供方便，包括撰写融资推荐报告、负责贷后管理等。吴天闻先后向顺佳公司法定代表人索要钱款共计1700000元等。
原审法院审理认为：本案讼争债权债务源自吴磊以顺佳公司的名义编造虚假的贸易背景、向兴业银行杭州分行提供虚假合同等材料获取信用证融资，该信用证融资行为已经杭州市中级人民法院作出的（2014）浙杭刑初字第128号生效刑事判决认定为吴磊的信用证诈骗犯罪行为，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同，故兴业银行杭州分行与顺佳公司之间的《国内信用证融资主协议》、《国内信用证项下代付业务协议书》符合法定无效情形，即本案讼争的主合同无效。因主合同无效，兴业银行杭州分行与杨丹骅签订的《最高额抵押合同》、与吴磊、杨丹骅之间签订的《最高额个人担保申明书》作为从合同，亦应认定无效。审理过程中，兴业银行杭州分行明确即使合同无效，吴磊、杨丹骅亦应承担全额的赔偿责任。对合同无效后各方当事人的责任问题，该院逐一分析如下：关于顺佳公司的责任问题，依据合同法第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，顺佳公司应将该38000000元信用证垫款返还兴业银行杭州分行。因此，兴业银行杭州分行要求顺佳公司返还38000000元信用证垫款的请求具有事实及法律依据，该院予以支持。关于利息问题。根据杭州市中级人民法院刑事判决认定的事实及罪名表明：吴磊以顺佳公司名义向兴业银行申请开立信用证借款38000000元时，主观上具有非法占有他人合法财产的故意。对于兴业银行杭州分行而言，其工作人员吴天闻在为顺佳公司办理国内信用证的过程中，存在为吴磊提供方便的多种情形，兴业银行杭州分行在内部监管上亦存在一定过错。根据合同法第五十八条关于“合同无效后…；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应损失”之规定，综合考虑双方之过错，该院将兴业银行杭州分行垫款38000000元的利息损失酌情调整至按银行同期贷款基准利率的标准计算予以支持，超出部分不予支持。关于吴磊的责任问题，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，……；经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。现有事实表明：兴业银行杭州分行因吴磊犯罪行为遭受的损失在刑事案件程序中未能得到恢复，故兴业银行杭州分行要求吴磊在本案中承担民事责任的请求符合上述规定。吴磊应承担的责任刑事判决亦已作认定，该院予以确认。关于杨丹骅的责任问题。如上所述，案涉《最高额抵押合同》、《最高额个人担保申明书》因主合同无效而应认定无效，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条的规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”杨丹骅在本案中辩称其提供上述担保时不存在过错。对此，该院认为，经生效刑事判决认定，案涉信用证项下的融资，实为吴磊的信用证诈骗行为，故导致主合同和担保合同无效的直接原因在于吴磊，其主观过错显而易见。而吴天闻为顺佳公司申请开立国内信用证提供方便，并向吴磊索要钱款，其犯罪行为构成非国家工作人员受贿罪，故兴业银行杭州分行作为吴天闻的用人单位，未尽到监管责任，对于导致主合同和担保合同无效的结果，其自身具有一定的过错。杨丹骅作为抵押人和保证人，未尽谨慎的核实和注意义务，其主观上亦存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任，但基于兴业银行杭州分行自身的过错程度，可适当减轻杨丹骅的民事责任。综上，本案纠纷的直接成因，在于吴磊和吴天闻的犯罪行为所致，衡量各方的过错程度以及案件的实际情况，该院酌情确定由杨丹骅对兴业银行杭州分行案涉债权未获清偿部分在5700000元范围内承担赔偿责任，对兴业银行杭州分行超出部分的请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，该院于2016年1月26日作出如下判决：一、顺佳公司、吴磊于判决生效后十日内返还兴业银行杭州分行信用证垫款本金38000000元；二、顺佳公司、吴磊于判决生效后十日内赔偿兴业银行杭州分行利息损失（自垫款日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至判决确定的履行期限届满日止）；三、杨丹骅对顺佳公司、吴磊的上述第一、第二项债务不能清偿部分在5700000元范围内承担赔偿责任；四、驳回兴业银行杭州分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费231800元，财产保全费5000元，两项合计236800元，由顺佳公司、吴磊负担，杨丹骅对其中的35520元承担赔偿责任。
上诉人兴业银行杭州分行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定案涉《国内信用证融资主协议》、《国内信用证项下代付业务协议书》因违反法律、行政法规的强制规定而无效，系法律适用不当。1、吴磊并非案涉融资合同的相对人，即便其行为涉嫌犯罪，根据合同相对性原则，也不能影响案涉合同的效力。2、即便认定吴磊通过以顺佳公司的名义与兴业银行杭州分行签订融资协议完成了诈骗，也不能因吴磊的犯罪行为导致案涉合同无效。刑法对吴磊进行定罪量刑是对吴磊诈骗行为的评价，而顺佳公司与兴业银行杭州分行手段行为的效力应当尊重当事人的意思自治原则，按照民法进行评价。双方在合同签订过程中，信用证的开立均是出于真实意思表示，不存在非法目的，更没有违反法律、行政法规的强制性（效力性）规定，因此案涉合同应当合法有效。3、案涉主合同有效，作为从合同的《最高额抵押合同》与《最高额个人担保申明书》自然具有法律效力，兴业银行杭州分行有权依法对于杨丹骅提供的抵押物以折价、拍卖或者变卖所得价款优先受偿，并要求杨丹骅及吴磊承担连带责任担保。二、即使在案涉主合同无效导致担保合同无效的情况下，原审法院认定的当事人过错也存在错误。兴业银行杭州分行对案涉借款的发生已尽到监管义务，对于案涉合同无效不应承担责任。1、兴业银行杭州分行作为吴天闻的用人单位，进行案涉业务审批时，严格按照法律规定与内部程序进行，已经尽到审慎的监管义务。导致主合同与担保合同无效的原因是吴磊与案外人吴天闻的犯罪行为，不能因为兴业银行杭州分行的工作人员发生了犯罪行为，就直接推定兴业银行杭州分行未尽到监管责任。2、即便足以认定兴业银行杭州分行对于主合同与担保合同的无效需要承担责任，在担保人具有过错的情况下，仅要求担保人承担三分之一的责任也已经将兴业银行杭州分行可能存在的过错充分考虑在内。3、杨丹骅对案涉合同无效存在巨大过错。杨丹骅作为吴磊之妻在为案涉合同提供保证及抵押时应完全知晓案涉合同的真实情况，同时吴磊作为家庭总收入的主要贡献者，其收入也是用于夫妻共同生活，可以合理推断杨丹骅对合同无效的情况应当明知。杨丹骅在明知案涉合同实际无效的情况下仍为案涉合同提供抵押，使得兴业银行杭州分行在贷款风险的保障上有了更高的信赖度，客观上促成了贷款的发放。综上，请求撤销原审判决，依法改判支持兴业银行杭州分行的全部诉讼请求，本案全部诉讼费用均由顺佳公司、吴磊、杨丹骅负担。
被上诉人杨丹骅答辩称：一、案涉主合同及担保合同均系无效合同。根据有关刑事判决书认定的案件事实，顺佳公司与兴业银行杭州分行签订的主合同实际仅是吴磊骗取兴业银行杭州分行资金的工具。而负责编写融资推荐报告、进行贸易背景真实性审核以及贷后管理的兴业银行杭州分行工作人员吴天闻明知其伪造贸易背景，仍旧帮助其编写融资报告，帮助其获取信用证项下资金。在该背景下签署的主合同的目的就是为了骗取涉案款项，系违法合同，属于《合同法》第五十二条第五款规定的无效合同。《最高额抵押合同》及《最高额个人担保声明书》作为从合同也应当认定为无效。二、杨丹骅在受吴磊欺诈的情况下签署了《最高额抵押合同》及《最高额个人担保声明书》，且在本案中并无任何过错，依法不应当承担担保责任。而兴业银行杭州分行工作人员则存在帮助吴磊隐瞒事实，修改财务信息等违规行为，具有过错，应当承担相应的责任。原审法院出于公平角度考虑，判令杨丹骅承担部分赔偿责任，并无不当。吴磊为达到其骗取资金的目的，明知杨丹骅不可能同意签署相应担保文件的情况下，特意准备多份文件，将担保文件夹在其中要求杨丹骅签署，并欺骗杨丹骅该多份文件均为代持股协议等其他无关文件。在毫不知情的情况下，杨丹骅签署了担保文件，并不存在任何过错。吴天闻系兴业银行杭州分行正式工作人员，其行为构成表见代理，其行为的后果应当由兴业银行杭州分行承担。兴业银行杭州分行在未能核实调查信用证申请人真实情况下，违规为顺佳实业开立信用证并支付款项，其行为构成重大过错，应当承担相应责任。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人顺佳公司、吴磊未陈述答辩意见。
二审期间，被上诉人杨丹骅向本院提交了公安机关的侦查笔录，用于证明当时交给兴业银行杭州分行的顺佳公司财务数据是在吴天闻的指导下修改过，吴天闻、吴磊告诉杨丹骅只是普通的抵押贷款，没有告知需要承担连带担保责任，隐瞒了顺佳公司的真实情况。经质证，上诉人兴业银行杭州分行认为，该证据不属于新证据，且对真实性有异议，该证据是复印件，且内容模糊、不易看清，且只是吴磊一方的陈述，是否真实陈述了当时的情况无法判断。被上诉人顺佳公司、吴磊未予质证。本院经审查认为，该证据材料结合有关刑事判决书可以证明兴业银行杭州分行在案涉贷款过程中存在过错的事实。
二审期间，其他当事人均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：根据已发生法律效力的（2014）浙杭刑初字第128号刑事判决书的认定，案涉吴磊以顺佳公司名义向兴业银行杭州分行融资的行为，属于吴磊以非法占有为目的骗取银行信用证的犯罪行为，故原审法院认定顺佳公司与兴业银行杭州分行订立的《国内信用证融资主协议》、《国内信用证项下代付业务协议书》因违反法律的强制性规定而无效并无不当。因主合同无效，兴业银行杭州分行与杨丹骅签订的《最高额抵押合同》、与吴磊、杨丹骅订立的《最高额个人担保申明书》亦应认定为无效合同。兴业银行基于主合同及担保合同均有效并据此主张行使抵押物优先受偿权缺乏事实和法律依据，本院不予支持。在担保合同无效的情形下，应根据各方当事人的过错确定各自的民事责任。根据有关刑事判决书认定的事实，在案涉贷款过程中，吴磊隐瞒重要事实、提供虚假合同、变造虚假贸易背景，其行为构成信用证诈骗罪，当然存在重大过错。而兴业银行杭州分行工作人员在办理融资业务的过程中向吴磊索取好处费并为顺佳公司提供各种方便、怠于审查相关资料的真实性，兴业银行杭州分行作为用人单位内部监管不善也是导致本案损失的重要原因，其自身也存在较大的过错。从上述情节来看，吴磊、兴业银行杭州分行在本案中的过错属于主要过错，两人的过错程度也明显高于担保人杨丹骅，故原审法院酌情确定杨丹骅在570万元范围内承担赔偿责任，与其过错程度基本相符，也符合公平原则。综上，兴业银行杭州分行的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费231800元，由上诉人兴业银行股份有限公司杭州分行负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 夏文杰
二〇一六年八月一日
书 记 员 张 婷