湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中知终字第00015号
上诉人（原审原告）浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地浙江省兰溪市康恩贝大道1号。
法定代表人胡季强，董事长。
委托代理人王帆。
被上诉人（原审被告）湖北同济堂药房有限公司，住所地湖北省武汉市经济技术开发区珠山湖大道（丝宝工业园对面）。
法定代表人张美华，董事长。
委托代理人谢良军。
被上诉人（原审被告）湖北同济堂药房有限公司复兴一村药店，住所地湖北省武汉市江汉区复兴一村2号1层1室，2室。
负责人阮三九，经理。
委托代理人阮友荣。
上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）因与被上诉人湖北同济堂药房有限公司（以下简称同济堂公司）、湖北同济堂药房有限公司复兴一村药店（以下简称复兴一村药店）侵害商标专用权纠纷一案，不服武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉知民初字第00145号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员魏兰担任审判长，审判员杨元新主审，代理审判员赵千喜参加评议的合议庭，于2014年10月29日公开开庭审理了本案。上诉人康恩贝公司的委托代理人王帆、被上诉人同济堂公司的委托代理人谢良军、被上诉人复兴一村药店的委托代理人阮友荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
康恩贝公司一审诉称：我公司是“前列康”注册商标的专用权人，其拥有的“前列康”商标为驰名商标。我公司生产销售的“前列康”牌普乐安片（产品荣获中国药品品牌榜）投放市场已近三十年之久，产品覆盖全国二十多个省份、港澳地区和东南亚等国内外市场。我公司为上述品牌的维护倾注了大量的心血及费用，近年来，我公司在央视及全国各省卫视累计投入市场的广告（媒体）费用高达数亿元。“前列康”产品已成为同类产品中消费者首选品牌。经我公司调查核实后发现，被告同济堂公司是一家大型的医药连锁企业，被告复兴一村药店是其分支机构。复兴一村药店在明知侵犯原告“前列康”商标专用权的情况下，在当地向广大市民（患者）销售侵犯原告“前列康”注册商标专用权的“前列保康”，经查：涉案产品实为三无假冒伪劣药品。尤为恶劣的是，被告同济堂公司因多次侵权被我公司诉至法院后拒不整改，其主观故意明显；两被告同时也销售我公司的正牌“前列康”产品，可见其主观恶意明显。两被告未经我公司允许，亦未取得我公司的任何授权，为谋取利益置法律于度外，侵犯我公司注册商标权的行为已造成不良影响，使我公司蒙受巨大的经济损失，更侵害了广大消费者（患者）的身心健康和生命安全，扰乱了社会主义市场经济秩序。为维护我公司的合法权益，提出如下诉讼请求：1、判令两被告立即停止侵犯原告“前列康”注册商标专用权的行为，即召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识；2、判令两被告在《中国知识产权报》上公开向原告赔礼道歉，消除影响；3、判令两被告共同连带赔偿原告经济损失人民币150，000元，包含调查和制止侵权所支出的合理费用（即律师代理费、调查取证费及差旅费等）；4、本案的诉讼相关费用由两被告承担。庭审中，原告当庭撤回其第一项诉讼请求中的“召回、封存并销毁含有‘前列康’商标字样的包装物及标识”。
同济堂公司一审辩称：1、我公司不存在侵权行为，复兴一村药店销售的被控侵权产品系其自行购进，并非我公司配送，我公司未参与销售被控侵权产品；2、我公司不应承担连带赔偿责任，我公司与复兴一村药店签订了特许经营协议，约定由复兴一村药店承担经营期间的一切债权债务；3、原告未提交证据证明其因侵权受到的损失，故原告请求的赔偿数额于法无据。
复兴一村药店一审辩称：1、我店没有侵犯原告“前列康”注册商标专用权，被控侵权产品“前列保康”与原告“前列康”外观标识完全不同，成分也不一样，且“前列保康”是保健品而非药品；2、我店是从正规厂家购进的“前列保康”产品，不知道其销售的是侵害原告注册商标专用权的产品，且在原告购买被控侵权产品后不久即已停止销售；3、如果构成侵权，原告要求的赔偿数额过高，原告应当起诉生产商来打击侵权。
一审法院查明：康恩贝公司于1993年1月9日注册成立，经营范围包括化学原料药、化学药剂、中成药、非酒精饮料、营养食品、蜂产品、卫生材料及辅料的制造、销售等。2001年6月28日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称“国家商标局”）核准，康恩贝公司受让取得第331581号、第1312716号“前列康”中文文字注册商标。其中，第331581号“前列康”商标注册类别为第31类（核准续展注册在商品国际分类第5类），核定使用商品为特种花粉片、特种花粉胶囊；第1312716号“前列康”商标注册类别为第5类，核定使用商品为医药制剂、人用药物、医用药草、药酒、医用营养食品、空气清新剂、兽用药、消灭有害动物制剂、医用敷料、牙科用药。上述两个商标经国家商标局核准续展注册，目前均处于有效期内。
2001年3月6日，康恩贝公司注册并使用在特种花粉片、特种花粉胶囊商品上的“前列康”商标被浙江省工商行政管理局认定为浙江省著名商标，并于2004年1月1日、2007年2月7日和2010年1月1日获得浙江省工商行政管理局的延续确认。2012年，康恩贝公司注册并使用在特种花粉片商品上的“前列康”商标被国家商标局认定为驰名商标。
2000年6月13日，国家药品监督管理局下发“关于严格执行国家药品标准生产普乐安（片、胶囊）的通知”（国药管市（2000）243号），认定普乐安（片、胶囊）是收载于《中华人民共和国卫生部药品标准（中药成方制剂）》的中成药品种，从2001年1月1日起，严禁以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称。
2012年4月10日，康恩贝公司的代理人在复兴一村药店处购买了“前列保康”舒通液3盒及其他药品（包括前列康、珍珠明目液），并取得盖有“湖北同济堂药房有限公司复兴一村药店发票专用章”的《湖北省国家税务局通用机打发票》1张，该发票上将“前列保康”与其他药品混同排列，显示“前列康”2盒26元、“珍珠明目液”1盒16.8元、“前列保康”3盒89.4元，共计132.2元。
2012年5月5日，江苏省南京市南京公证处依康恩贝公司申请，由公证员黄静、尚晓瑞与公证申请人指派的工作人员徐向阳一同到位于湖北省武汉市江汉区常展里94号的同济堂，徐向阳现场购买了“前列保康”舒通液3盒，并取得“同济堂复兴一村店”电脑小票1张，单价为每盒29.8元，金额共计89.4元。江苏省南京市南京公证处就上述证据保全过程出具了（2012）宁南证经内字第5884号公证书，并附封存的上述涉案侵权产品。
庭审中，经当庭比对，康恩贝公司生产的“前列康”牌普乐安片产品包装上对功能主治描述为“补肾固本”，适应于慢性前列腺炎、前列腺增生等症候者。被控侵权产品外包装正面上部标有“善水”字样，中间显著位置标有“前列保康”＋“舒通液”字样，其中“前列保康”三个字为黑色字体，且明显大于后面的“舒通液”三字，《产品说明书》上标注的品名为“善水牌前列保康舒通液”；批准文号：（2006）青卫监保健字第0014号，卫生许可证：青卫消证字（2003）第0003号，由西安景福医药科技有限公司西宁分公司、青海西戎康健科技有限公司联合出品，总经销为西安景福医药科技有限公司；外包装反面印有“本品运用核磁震荡技术，将有效成份离子态活化，并且直肠给药，直达前列腺体，减少了胃肠用药的毒副作用和有效成份损失，攻克了有效成份难以穿透前列腺体包被脂膜的难关”的字样；外包装及《产品说明书》均载明功效为活血散瘀，消肿定痛，清热解毒，适用于急、慢性前列腺炎、前列腺增生、肥大引起的小便频、急、疼痛等不适的康复；主要成份：三七、红花、紫草、野菊花、淫羊藿、土茯苓、薄荷脑等；使用方法：…将特制无菌塑料瓶顶端小帽拔下，轻插入肛门深部推入药膏，一大盒（12支）为一疗程…；规格：5ml×4支×3盒。
一审法院另查明：2005年5月23日，同济堂公司（甲方）与阮三九（乙方）签订《湖北同济堂药房特许经营店合同》一份，合同中约定了具体的采购供货方式等内容，主要为：甲方特许乙方在湖北省武汉市开设药店同济堂复兴一村连锁店，专门销售甲方统一配送的产品，药店具体位置为江汉区复兴一村2号1层；乙方在经营期间必须自我投入、自主经营、自负盈亏，即乙方合法享有连锁店的全部经营权利和义务，并承担经营期间所发生的一切债权、债务，甲方对此无需承担任何责任；甲方为乙方经营产品的唯一供应商，在甲方可供货的前提下，乙方在经营期间只能经营由甲方提供或许可其经营的货品，不能经营其他供应商提供的产品；乙方自行采购的药品，需到甲方办理报验手续，经甲方批准后方可销售；在本合同履行期间，如因乙方违约造成甲方经济损失和企业形象破坏，甲方有权要求乙方赔偿经济损失。2005年10月13日，复兴一村药店注册成立，经营地址为江汉区复兴一村2号1层1室、2室，经营负责人为阮三九，系同济堂公司的分公司。
一审法院认为：一、两被告销售的“前列保康”舒通液产品是否侵犯了康恩贝公司的注册商标专用权。
本案被控侵权产品标注的品名为“善水牌前列保康舒通液”，其中“前列保康”四个字处于显著位置，而且字体最大，由此可以看出该商品对“前列保康”四个汉字的使用方式是作为商品名称使用，虽然其中多了一个“保”字，但另外三个字与康恩贝公司的商标文字、读音、排列方式均相同，整体上并不影响“前列康”的本意，因此“前列保康”与康恩贝公司“前列康”注册商标的文字、读音、含义、排列方式和字体构成近似，容易导致相关公众产生混淆、误认。被控侵权产品“前列保康”舒通液产品中含有药物成分，其描述的功效、作用与康恩贝公司的“前列康”普乐安片产品相似，且在药店出售，消费对象亦是患有前列腺疾病的人群，同时“前列康”作为药品通用名称曾经使用过，以相关公众的一般认识评判，易使普通消费者误认为“前列保康”具有药品功能，因此两被告销售的“前列保康”舒通液产品与康恩贝公司第331581号、第1312716号“前列康”商标核定使用的第5类商品构成类似商品。康恩贝公司作为第331581号、第1312716号“前列康”商标的权利人，其注册商标专用权应予保护。由于被控侵权行为发生在2014年5月1日前，故本案应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》，该法第五十二条第（二）项规定：销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为；《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定：在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为，故两被告销售“前列保康”舒通液的行为侵犯了康恩贝公司享有的第331581号、第1312716号“前列康”注册商标专用权。被告复兴一村药店认为被控侵权产品“前列保康”与康恩贝公司“前列康”二者外观标识、成份不同不构成近似，且“前列保康”是保健品而非药品，不构成侵权的主张，缺乏依据，本院不予采纳。
二、关于两被告如何承担侵权责任。
《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。按照该规定，销售者要免除承担侵犯注册商标专用权的赔偿责任，应同时具备两个条件：一是要证明其通过合法的进货渠道、以正常的买卖关系从他人处购买被控侵权商品；二是要证明主观上不知道其销售的是侵权商品。复兴一村药店辩称其销售的被控侵权产品“前列保康”有合法来源，但本案中，两被告未能向本院提供涉案产品合法来源的有效证据，且两被告作为市场经营主体，有责任对其经销的药品、保健品等进行较为严格的审查，更何况康恩贝公司拥有的“前列康”商标经过长期使用和宣传，在市场上已经享有相当的知名度，两被告应当审查而未审查或未能审查出，应当承担相应的法律责任。虽然两被告之间签订了特许经营合同，但根据复兴一村药店的工商注册登记资料，其系同济堂公司的分公司。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，因此本案中对外的侵权民事责任应由复兴一村药店负担，两被告之间签订的特许经营合同属二者内部约定，不具有对抗第三人的效力。鉴于复兴一村药店系被控侵权产品的直接销售者，为制止侵权行为再次发生，其应承担停止侵权的民事责任。关于同济堂公司提出被控侵权产品系复兴一村药店自行购进，其未参与销售被控侵权产品，不应承担侵权责任的主张，虽然复兴一村药店当庭认可其自行购进被控侵权产品的事实，但根据两被告签订的特许经营合同的规定，复兴一村药店自行购进被控侵权产品，应当取得同济堂公司批准或许可才能对外销售，即使复兴一村药店未向同济堂公司报验批准，也属于两被告内部违约责任约定的范畴，不能成为复兴一村药店对外免除民事责任的理由，故对于同济堂公司的上述抗辩主张本院不予支持。
三、关于赔偿数额及合理开支如何确定。
由于双方当事人未就被告在侵权期间因侵权获得的利益，或者康恩贝公司在被侵权期间所遭受的损失进行举证，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第二款的规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。结合康恩贝公司“前列康”注册商标的显著性、知名度以及被告侵权行为的性质、经营规模、被控侵权产品的销售单价等因素，本院酌情确定复兴一村药店应承担的赔偿数额；由于康恩贝公司当庭表示提供证明为制止本案侵权行为所支付合理开支的相关证据存在客观困难，请求法院酌定本案合理开支数额，本院根据相关费用的必要性及合理性酌情予以支持。综上，本院酌定复兴一村药店赔偿康恩贝公司经济损失及合理开支共计20，000元。关于康恩贝公司主张两被告在《中国知识产权报》公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因商标权属于财产权，且康恩贝公司未举证证明其因侵权行为造成商誉损害的事实，故本院对该项诉讼请求不予支持。
据此，一审法院判决：一、被告湖北同济堂药房有限公司、湖北同济堂药房有限公司复兴一村药店于本判决生效后立即停止销售涉案的“前列保康”舒通液产品；二、被告湖北同济堂药房有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江康恩贝制药股份有限公司经济损失及合理支出共计20，000元；三、驳回原告浙江康恩贝制药股份有限公司的其他诉讼请求。减半后收取案件受理费1，650元，由被告湖北同济堂药房有限公司负担。
康恩贝公司不服一审判决，以同济堂公司多次侵权，经本院（2008）武知初字第289号和（2011）武知初字第34号判决处罚后，继续侵权，主观恶意明显，一审判赔2万元过轻为由，提出上诉，请求本院改判一审判决第二项为同济堂公司赔偿康恩贝公司经济损失15万元。
被上诉人同济堂公司二审庭审口头答辩称，我公司没有主观恶意，没有实施侵权行为，被控侵权产品是复兴一村药店自行购进的，我公司与复兴一村药店签有特许经销协议，只有经过我们许可的药品才可以销售；康恩贝公司请求赔偿15万元没有依据，我公司不予认可。
被上诉人复兴一村药店二审庭审口头答辩称，我店销售的被控侵权产品是保健品，不是药品，保健品可以直接进货，不需要经过同济堂公司许可，我店认可被控侵权产品是我店自行从西安景福医药科技有限公司进货，与同济堂公司无关；被控侵权产品由我店从正规厂家西安景福医药科技有限公司进货，总共进了10盒药，没有给对方造成什么损失，对方要求赔偿15万元没有依据。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点：一审判决的赔偿数额是否适当。
本院认为，上诉人康恩贝公司以被上诉人同济堂公司多次侵权，经本院（2008）武知初字第289号和（2011）武知初字第34号判决处罚后，继续侵权，主观恶意明显，一审判决赔偿数额过轻为由，要求本院改判赔偿15万元。经审查，本院（2008）武知初字第289号案中，康恩贝公司申请撤回了对同济堂公司的起诉，且经本院准许；（2011）武知初字第34号案中，出售被控侵权产品，实施侵权行为的是该案被告湖北同济堂药房有限公司小何村药店，并非本案被告同济堂公司和复兴一村药店，因此康恩贝公司关于本案被告经本院判决后重复侵权的上诉理由证据不足。至于康恩贝公司一审提交的贵州省贵阳市中级人民法院（2009）筑民三初字第12号判决书等证据所涉被告均为案外人，而不是本案被告，故康恩贝公司关于两被告重复侵权的上诉理由，缺乏证据支持，应予驳回。根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条的规定，权利人因被侵权所受到的损失及侵权人因侵权所获得的利益均难以查清，权利人可以请求人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，两被上诉人因侵权所获得的利益及康恩贝公司因被侵权所受到的损失均难以查清，虽然“前列康”商标具有较高市场知名度，但复兴一村药店属居民小区内的一个零售药房，其服务对象主要为附近居民，就侵权地域范围而言不大，且销售数量不多，一审判决综合考虑涉案商标的显著性、知名度、侵权行为的性质、经营规模、侵权产品的销售单价及康恩贝公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，将本案的损失赔偿额酌情确定为人民币20，000元，并无不当。
综上，上诉人康恩贝公司的上诉理由均不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理得当，依法予以维持。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币3，300元，由浙江康恩贝制药股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 兰
审 判 员 杨元新
代理审判员 赵千喜
二〇一五年一月五日
书 记 员 张 莉