山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋08刑终246号
公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨小勇，男，1970年5月4日出生，汉族，中共党员，初中文化，出生地山西省运城市盐湖区，现住盐湖区，运城市规划勘测局监察执法大队东片负责人。2016年8月22日因涉嫌犯玩忽职守罪被运城市盐湖区人民检察院取保候审。
运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人杨小勇犯玩忽职守罪一案，于二0一七年三月二十七日作出（2016）晋0802刑初488号刑事判决。原审被告人杨小勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省运城市人民检察院指派检察员杨丙寅出庭履行职务。上诉人（原审被告人）杨小勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月份，运城市河东东街（凤凰小区）对面城中村学府四巷3号房主张建国委托张某（系兄妹关系）在原宅基地上建造公寓楼，该项目在未向规划部门申报的情况下，却将该建设工程发包给无任何资质的仲耀田（因犯重大责任事故罪，已判决），仲耀田又将该建设工程的外墙抹灰分包给无任何资质的熊志林（因犯重大责任事故罪，已判决），并提供吊蓝设备供熊志林使用，熊志林雇佣胡宇、郭代斌二人施工。2016年4月11日，在施工中胡宇、郭代斌从六楼摔落，当场死亡。
同时查明，河东东街（凤凰小区）对面学府四巷3号属于运城市规划范围，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《山西省城乡规划条例》第六十三条规定：在城市规划区内，建设单位或个人未取得建设规划许可证的，由县级以上人民政府规划主管部门责令停止建设。运城市人民政府办公厅运政发（2010）168号文件规定：市规划局负责监管未改变土地用途、办理土地手续和取得宅基证范围内的违法建设。市规划局要分片包街，责任到人，一日一巡查，对发现违法建设或违法用地的行为，要依法及时进行查处。被告人杨小勇作为运城市规划勘测局监察执法大队执法人员、东片负责人，于2016年1月18日至2016年7月份，在负责运城市规划区内的东片（人民路以东，河东街以南，禁墙以北）期间，应每天和案外人王某1（东片片管）对管辖片区进行日常巡查，发现违法建设情况应及时查处，但杨小勇在工作中严重不负责任，从未到施工现场进行日常巡查，截止事故发生之日，也未到施工现场采取过任何有效措施。
还查明，被告人杨小勇持有的行政执法证2014年已到期，因未参加考试，在2015年、2016年未进行审核注册而不具备执法资格。
认定上述事实的证据有：
1、户籍证明，证实被告人杨小勇，男，1970年5月4日出生，汉族，住运城市盐湖区中银北大道128号2号楼4单元402室；
2、山西省运城市机构编制委员会办公室文件运编办发【2009】156号关于成立运城市规划监察执法大队的通知；
3、2016年8月25日运城市规划监察执法大队出具的证明，证实杨小勇系运城市规划监察执法大队行政执法人员，中共党员，隶属于中共运城市规划勘测局支部委员会，在党内未担任职务，根据监察大队人员片区分工安排，2016年1月18日至今杨小勇负责东片区（人民路以东、河东街以南至南禁墙200米）违法建设的查处工作；
4、运城市规划监察执法大队出具的运城市规划监察执法大队工作职责，证实执法人员的职责；
5、运城市规划监察大队执法调查流程图，证实执法监察工作流程；
6、运城市人民政府协调会议议定事项【2010】51号，证实政府协调会议的内容；
7、运城市人民政府办公厅文件运政办发【2010】168号运城市人民政府办公厅关于加强中心城区违法建设查处工作的意见；
8、运城市规划勘测局文件运规发【2015】44号关于进一步明确运城市规划监察执法大队监管范围的报告；
9、运城市规划勘测执法大队会议记录；
10、运政L国用（2003）字第00080号中华人民共和国国有土地使用证，土地使用证张国建；
11、张某与仲耀田签订的建房承包合同；
12、证人王某1在侦查机关的调查笔录、情况说明、检查，证实其2008年11月底至今在运城市规划勘测局监察大队工作，主要负责日常巡查，巡查房屋建设中的违章情况，负责巡查区域范围：人民路以东，河东街以南，禁墙以北。这片区域，2014年11月至2016年1月由我和解某负责，2016年1月至今由我和中队长杨小勇负责，包含城中村，我们开车到片区的大街小巷进行巡查，发现有从事建筑活动的，询问建设方是否已经办理土地证，如没有办理，督促其到土地局办理土地证；如已经办理土地证，查看其是否办理规划许可证，没有办理规划许可证的，先口头要求其停工，并到我单位做调查笔录，请示领导下达停工通知书，同时督促其尽快办理规划许可证。按照制度，应该进行登记，并向中队长进行汇报，但实际工作中，有时就忘记登记了。城中村居民属于我们巡查范围，但是没有巡查过。河东东街（凤凰小区）对面巷内城中村，属于我们片区，平常的工作只注重街面的巡查，忽视了城中村违建的巡查。河东东街（凤凰小区）对面巷内属于槐树凹村的地方，以前槐树凹村居民盖房，我去巡查时与居民发生过争执，心理上害怕槐树凹人，所以对我负责片区城中村的违建监管不到位，放弃了对城中村居民违建的巡查工作。河东东街学府四巷3号是我们监管辖区，但我们组没有进行过巡查，也没有做过执法处理。2015年5月份，户主张某在河东东街学府四巷3号建设公寓楼，该栋公寓楼的违建导致2人死亡的安全事故，这事我不知道。
13、证人解某在侦查机关的证言，证实其1998年7月底至今在运城市规划勘测局监察大队工作，主要负责巡查监管城区违章建筑，现在负责巡查西片区域，2014年11月至2016年1月，我和王某1负责巡查：人民路以东，河东街以南，禁墙以北。2016年1月大队成立机动队后，由我担任队长，大队东、西片区巡查工作紧张时，根据大队长安排临时外出巡查。到片区的大街小巷进行走访，发现有盖房的，询问建设方是否已经办理土地证，如没有办理，督促其到土地局办理土地证；如已经办理土地证，查看其是否办理规划许可证，没有办理规划许可证的，先口头要求其停工，并到我单位做调查笔录，请示领导下达停工通知书，同时督促其尽快办理规划许可证。2014年11月至2016年1月，我和王某1负责巡查：人民路以东，河东街以南，禁墙以北，包含城中村，发现违法建筑，有时在笔记本上做登记，有时忘了就不做登记，发现违章建筑回来后会向领导汇报发现情况以及如何处理。基本上每天都对片区进行巡查。城中村居民建房属于我们巡查的范围，但是城中村有些地方可能没有巡查过。我们一般是2个人负责一个区域，人手不够，巡查不过来，只注重了街面违章建筑的巡查，忽略了对巷道居民违建的巡查。只巡查过河东街主街，没有巡查过河东街对面的城中村，不知道有没有违法建设的情况。河东东街学府四巷3号是我们监管辖区，但我们组没有进行过巡查，不知道有违法建设的情况，也没有做过执法处理。2016年，大队队长王某2安排我去凤凰小区对面的城中村处理居民违法建设的情况，当时我已经担任机动队队长，有群众电话举报凤凰小区对面有违法建设的情况，王某2队长给我说，东片的人全部外出了，让我带我们机动队的人员过去处理，这户的主家姓马，我们给其下达了停工通知，这户现在只建到二层。依据运政办发[2010]168号文件第二款下第一条规定：市规划局负责监管未改变土地用途、办理土地手续和取得宅基证范围内的违法建设。2015年5月，我片区河东东街学府四巷3号建设公寓楼，我和王某1未进行巡查，2016年4月11日，该公寓楼在建设过程中发生2人死亡的安全事故，我认为在我片区存在违章建设公寓楼，我没有巡查，没有监管到位，我有一定责任，但该公寓楼死亡2人不是我的责任，安全方面不属于规划局管辖范围，安全施工方面的监管是市建设局的职责。
14、证人王某2在侦查机关的证言，证实其2014年11月至今任运城市规划勘测局监察大队负责人，2014年11月负责人一直都是杨小勇，监督检查管辖范围内的违章建筑，对违法建筑及时发现，及时制止，并做好下达相关法律法规文书。2016年3月份我办公室接到群众咨询电话，说在河东街以南，凤凰小区对面巷内，有一家私人违规建筑，问此建设对他家有无影响，随后我安排机动小组解某和周东前去现场，调查落实，落实情况是，一家姓马的主家在自己家的宅基上进行建房，解某通知马先生到单位做了工程调查笔录并通知主家完善好规划手续，此建筑建至二层，工程现在还在我们监管中。2015年5月，户主张某在河东东街学府四巷3号违法建设公寓楼，截止到现在，东片负责人杨小勇和管段人员王某1没有向我汇报过这件事，也没有其他人对我说过。我不知道河东东街学府四巷3号在违法建设公寓楼过程中导致两人从七楼坠下死亡这个情况。
15、证人张某在侦查机关的证言，证实其与张建国是兄妹关系。因为我哥张建国身体不好，我哥就委托我和工程队签订的建房承包合同。我是2015年8月4日起建的公寓楼，现盖到6层，没有完工。在河东东街（凤凰小区）对面学府四巷3号宅基上建造公寓楼，我没有向相关部门报批过相关手续，槐树凹村里面宅基上建房都不报相关手续，没有向运城市规划勘测局报过规划许可，规划部门没有人过来巡查过，建公寓楼期间，规划部门没有给过相关处理和相应的处罚。我们建的民房，有签订的建房承包合同，槐树凹建民房，都不报批相关手续，住建局、规划勘测局、东城片区的办事处都不过问。
16、被告人杨小勇的供述，证实其1990年3月入伍，1992年12月退伍，1993年年末到运城市城管队上班，1995年至今在规划局工作，2014年11月至今任运城市规划勘测局监察大队东片负责人。运城市规划勘测局监察大队的职责是查处规划区内没有规划手续的临建、改建、扩建、新建等违法建筑。我作为东片负责人的职责是传达监察大队领导的要求，负责东片所有违法建筑的查处。监察大队要求我们每天对片区进行巡查，如发现违法建筑，如实向领导汇报，并登记在册。发现违法建筑以后，首先口头要求建筑的甲方停工，到规划勘测局办理规划手续，并对其下达停工通知，若不停工，向监察大队领导汇报，采取查封、扣押、停水停电等措施。我东片划分成三个片组，第一片组管辖人民路以东，河东街以南；第二片组管辖人民路以东，河东街以北至条山街；第三片组管辖人民路以东，条山街以北至高铁站；第一组2014年11月到2016年1月18日由王某1、解某负责，2016年1月19日至7月由我和王某1负责，2016年7月至今由我、王某1和贠长江负责；第二组2014年11月至今一直由刘俊杰和姚成刚负责；第三组2014年11月至2016年1月18日由郭学军、吕莹和贠长江负责；2016年1月19日至今由郭学军和吕莹负责。运城市河东东街（凤凰小区）对面学府四巷3号，属于运城市城市规划范围，属于我们监察大队监管。从2016年1月份至2016年7月份是我和王某1负责监管人民路以东，河东街以南，运城市河东东街（凤凰小区）对面学府四巷3号责任人是我和王某1，2016年7月份至今是王某1和贠长江负责。职责就是巡查该区域内没有规划手续的临建、改建、扩建、新建等违法建筑。监察大队要求每天对片区进行巡查，我和王某1在负责期间每天对我们片区进行了巡查。巡查过程中没有发现运城市河东东街（凤凰小区）对面学府四巷3号进行违章建筑施工，片区大，只有我和王某1负责，巡查不够仔细。我和王某1对运城市河东东街（凤凰小区）对面学府四巷3号违章建筑行为，没有采取过相关措施。如果巡查发现运城市河东东街（凤凰小区）对面学府四巷3号在违章建设，会责令他们停工，办理手续。该工地死人，我认为我没有责任，对违法建筑没有巡查到，我有责任。对城中村居民违建监管的首先找到房主，让其出示相关土地手续，如没有土地手续，督促其到土地局办理土地手续；如有土地手续，没有规划许可证，口头通知其停工，督促其到我局办理规划许可证，如房主不办理规划许可证，下达停工通知书，按照工作流程进行办理。在日常巡查中，发现过违章建筑，对于发现违章建筑，我们按照执法调查流程进行处理，但是由于人力不够，有些城中村居民建房我们发现不了，存在监管不到的情况。我要求各片组对每天的巡查情况进行记录。受理群众举报的违章建筑线索，一般都是举报违章建筑影响采光、通风等情况，对于这种情况，我们按照流程进行办理。河东东街（凤凰小区）对面巷内的城中村，属于我们管辖范围。属于我片区一组的监管范围，2014年11月到2016年1月18日由王某1、解永波负责；2016年1月19日至7月由我和王某1负责。我们巡查的时候，没有发现违法建设的情况，几个月前，大队办公室接到群众举报（大队接到举报，应该有登记，具体时间以登记时间为准），反映凤凰小区对面巷内有违法建设的情况，我听说后，问大队队长王典俊相关情况，王典俊给我说，你们现在工作比较忙，他安排机动队去处理，之后我没有过问过此事。2016年1月19日至2016年7月，我和王某1负责人民路以东，河东街以南区域期间，我们巡查过该片区的城中村违法建设，没有发现该区域城中村有违法建设的情况，我们片区比较大，人员比较少，可能有些地方巡查不到，没有发现有违法建设情况，如果发现的话，肯定就会采取措施。河东东街学府四巷3号违法建公寓楼于2016年4月11日发生二人死亡的安全事故，在我片区我没有巡查发现违法建设是我的责任，但是人员死亡我认为不是我的责任，监管施工安全是住建局的职责。
17、光盘视频一张。
据上述事实和证据，原审法院认为，被告人杨小勇身为国家机关工作人员和运城市规划勘测局监察执法大队东片负责人，在负责监察执法期间，未认真履行职责，未积极作为，辖区发生人员死亡的重大安全事故被告人杨小勇应负一定的责任，其行为已构成玩忽职守罪，依法应负刑事责任。综合全案，被告人杨小勇的犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决：被告人杨小勇犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
被告人杨小勇上诉称：其在本案中并无玩忽职守行为，且其未及时发现并制止张建国违法建房的行为与施工人员在施工中摔落致死无必然因果关系。请求改判其无罪。
山西省运城市人民检察院出庭检察员认为,原判事实清楚，证据充分，定罪量刑符合法律规定，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实与一审查明的事实一致。认定的证据与原判所列相同，且经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪在客观方面表现为国家机关工作人员违反工作纪律、规章制度，擅离职守，不尽职责义务，或者不正确履行职责义务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案上诉人（原审被告人）杨小勇是否构成玩忽职守罪从以下两个方面分析：一是上诉人杨小勇是否有玩忽职守的行为？本案中,出事房屋是2015年8月筹建，上诉人杨小勇2016年1月18日开始负责运城市规划区内东片的巡查工作,2016年4月11日施工人员在给外墙抹灰中发生事故。上诉人杨小勇对城中村巡查不到位，未及时发现并制止违法建房，但这与玩忽职守罪中违反工作纪律和规章，对工作极端不负责任有着本质的区别。因此，杨小勇的行为应属于一般工作失误。二是杨小勇的行为与施工人员死亡之间是否具有刑法上的因果关系？本案中，虽然上诉人杨小勇确有失职行为，但导致施工人员死亡的原因是其违规作业所致，二者之间并无必然的因果关系。综上，上诉人杨小勇虽然负有疏于监管的责任，但其失职行为与施工人员违规作业发生事故无刑法上的因果关系，故对上诉人杨小勇的上诉理由，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第一百九十五条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802刑初488号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）杨小勇无罪。
本判决为终审判决。
审判长 王旭生
审判员 张建峰
审判员 孙雷青
二〇一七年十二月五日
书记员 王楠楠