贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遵市法民初字第118号
原告：田先军，男，1969年2月14出生，汉族，四川省阆中市人，住阆中市。
委托诉讼代理人：李辅智，贵州诚稳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯安安，贵州诚稳律师事务所律师。
被告：重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司。住所地：重庆市江津区吴滩镇东居。
法定代表人：方斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈波，该公司员工。
委托诉讼代理人：程伟，重庆联佳律师事务所律师。
第三人：习水县温水镇人民政府。住所地：习水县温水镇星文村龙头坝。
法定代表人：陈晓飞，该镇镇长。
委托诉讼代理人：陈香强，该镇副镇长。
委托诉讼代理人：程波涛，该镇司法所所长。
第三人：方圆建设集团有限公司贵州分公司。住所地：贵阳市经济技术开发区黄河路与淮河路交叉口龙湾国际*号楼*单元***房。
负责人：胡景阳，该分公司经理。
原告田先军与被告重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司（以下简称“重庆吴滩建司”）及第三人习水县温水镇人民政府（以下简称“温水政府”）、第三人方圆建设集团有限公司贵州分公司（以下简称“贵州方圆建司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告田先军及其委托诉讼代理人李辅智、被告重庆吴滩建司委托诉讼代理人陈波、程�、第三人温水政府委托诉讼代理人陈香强、程波涛到庭参加诉讼，第三人贵州方圆建司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
田先军向本院提出诉讼请求：一、确认原告与重庆吴滩建司于2014年9月3日签订的《贵州省习水县温水镇幸福大道路基工程分包协议》无效；二、判令重庆吴滩建司返还原告工程履约保证金1000000元；三、判令重庆吴滩建司支付原告已完工程价款2151023.43元；四、判令重庆吴滩建司支付原告停工损失3072089.6元；五、判令重庆吴滩建司承担全案诉讼费用。事实和理由：1、因重庆吴滩建司系将与第三人温水政府所签《习水县温水镇幸福大道K0+000至K2+500（2.5km）工程项目垫资代建协议》涉及的工程整体转包给实际施工人田先军挂靠的贵州方圆建司，故依照最高人民法院关于审理建工合同案件司法解释的第一条规�，该分包协议无效；2、合同无效后，重庆吴滩建司依法应返还原告工程履约保证金1000000元；3、重庆吴滩建司应依法支付原告已完成工程量及价款3489259.86元（包括：审计为1794542.23元、新证据证明损失为1694717.63元，鉴定报告应予补正）；4、因重庆吴滩建司过错导致原告停工损失应按鉴定报告确定数额予以赔偿；5、依法确定诉讼费、保全费由重庆吴滩建司承担。
重庆吴滩建司辩称，一、原告主体不适格。1、田先军并非涉案工程的实际施工人，只是贵州方圆建司的代理人，代理人还包括何庆海，其行为是职务行为。根据合同相对性原则，作为合同相对一方的重庆吴滩建司与田先军个人之间没有任何法律关系;2、作为实际施工人的前提条件：施工合同无效。本案中，《贵州省习水县温水镇幸福大道路基工程分包协议》经被告与贵州方圆建司加盖公章，两公司�具有涉案工程的建筑资质，合同合法有效。二、贵州方圆建司及其代理人田先军存在违约行为。1、田先军是贵州方圆建司的代理人，其代理行为所导致的法律后果由贵州方圆建司承担;2、2014年9月26日，津康贡房地产开发公司与贵州方圆建司签订开发合作协议书，约定由贵州方圆建司支付20万保证金，按地价50万元一亩，取得约20亩土地的开发权。贵州方圆建司至今未缴纳20万保证金;3、为保证工程正常施工，被告多次通知贵州方圆建司完善相关手续。2015年1月28日，被告书面通知贵州方圆建司，要求该公司办理：爆破方案评审、缴纳安全文明施工专项措施费、缴纳民工工资保障金、缴纳工伤保障和意外伤害险、递交民工工资发放确认单、缴纳幸福大道两侧地块开发合作保证金，但该公司一直拒绝办理。被告为避免损失继续扩大，书面通知该公司停工并整改;4、未经被告同意，贵州方圆建司多次因为资金问题，擅自停工，给被告造成了停工损失。贵州方圆公司欠付大量运费、挖机费、民工工资等，相关债权人要求被告支付，给被告的正常工作和名誉均造成损失。2015年3月份后，田先军失联;5、2015年2月5日，被告向贵州方圆建司出具《关于解除〈贵州省习水县温水镇幸福大道路基工程分包协议〉的函”》、《解除〈贵州省习水县温水镇幸福大道路基工程分包协议〉告知书》，贵州方圆建司的代理人田先军、何庆海拒绝签收，但原告表示收到该函件;6、2015年3月12日，被告向贵州方圆建司出具《关于出具〈贵州省习水县温水镇幸福大道路基已完工程量决算书〉的函》，贵州方圆建司的代理人田先军、何庆海当场签收。但该公司一直未向被告提供已完工程量的清单;7、2015年3月20日，被告再次向贵州方圆建司出具“关于核对温水镇幸福大道路基己完工程量的通知及已完工程方量单”，要求贵州方圆建司在3日内到被告处核对。贵州方圆建司一直拒绝配合核对;8、鉴于贵州方圆建司及其代理人田先军不予配合、拒签函件、逃避责任，2015年4月20日，被告在贵阳晚报上登报并将登报内容张贴在贵州方圆建司办公地和田先军住宅处,要求贵州方圆建司在公告之日起7日内到被告处共同聘请第三方对前期己完工程量测量和评估鉴定，逾期将由被告采取合法途径依法解决。贵州方圆建司一直拒绝核对;9、贵州方圆建司及其代理人田先军未经被告及津康贡房地产开发公司的同意，私自雕刻项目章，被告保留向相关部门举报和追究责任的权利。三、贵州方圆建司已完工程量已经确认由于该公司拒绝配合，为避免损失进一步扩大，被告在通知贵州方圆公司共同选定测量和鉴定机构的前提下，2015年4月29日，在习水县公证处的公�和监理、温水政府工作人员以及贵州方圆建司的代理人何庆海的共同见证下,遵义三鼎测绘有限公司对贵州方圆建司已做工程进行测量，测量结果是土石方挖方量12323.3立方米，填方量3357.3立方米。四、被告不应支付工程款，不应退还保证金。1、根据《贵州省习水县温水镇幸福大道路基工程分包协议》第8条第1款，1000万产值内不支付工程款;2、停工后，吴滩建司多次要求贵州方圆建司结算，该公司拒绝结算;3、分包协议第10条，违约金100万元，贵州方圆建司存在严重违约行为，其保证金抵扣违约金。五、被告不应支付停工损失。1、停工是贵州方圆建司违约造成的，造成的损失由其自己承担;2、由于涉案工程工期紧，为保质保量完成任务，2015年5月13日，温水政府书面通知被告开工。2015年5月13日前的停工损失，被告保留向贵州方圆建司追讨的权利；3、即使存在停工损失也是由于政府拆迁不到位等原因造成，不应由被告承担。综上所述，原告不适格，请求驳回起诉。
温水政府述称，一、原告主体不适格。1、原告与被告之间签订的合同相对人是贵州方圆建司，田先军不应作为原告；2、贵州方圆建司未明确表示由原告行使代位诉讼的权利。二、原告与被告之间签订的合同和我方没有任何关联，我方只与重庆吴滩建司有合同关系，审判结果与我方没有利害关系。三、是否存在停工损失要有足够证据证实，我方认为不存在停工情况。综上，请求驳回原告起诉。
贵州方圆建司未作陈述。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。现根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2014年7月19日，温水政府与重庆吴滩建司签订《习水县温水镇幸福大道k0+000-k2+500（2.5km）工程项目垫资代建协议》，约定由重庆吴滩建司以“工程总承包全额垫资代建模式”承建温水镇幸福大道及连接线工程。随后，重庆吴滩建司将前述工程中的土石方挖方平基工程分包给田先军，田先军于9月1日取得贵州方圆建司出具的《授权委托书》，以该公司委托代理人身份借用贵州方圆建司名义于2014年9月3日与重庆吴滩建司签订《贵州省习水县温水镇幸福大道路基工程分包协议》约定，总工期360天，开工日期以重庆吴滩建司书面通知为准，田先军须交纳履约保证金1000000元。9月11日，田先军与贵州方圆建司签订《企业施工内部承包协议》，挂靠该公司开展前述工程施工作业。
协议签订后，重庆吴滩建司于9月28日向贵州方圆建司发出《关于温水镇幸福大道工程进场动工告知书》，要求该公司立即进场动工，工期即日起算。10月8日，田先军依照分包协议约定向重庆吴滩建司转账支付保证金1000000元。在具体施工过程中，重庆吴滩建司因“房屋拆迁、征地、通信电缆、照明电缆、石料等问题”导致在9月28日、9月29日、10月6日下午、10月7日被迫停工，该公司遂于10月7日、10月16日向温水政府提交两份书面报告反映情况并请求温水政府及时解决。2015年1月20日，重庆吴滩建司再次向温水政府书面报告该公司在1月16日下午外运弃土时因遭受村民阻拦致使停工的情况。
2015年1月28日，重庆吴滩建司向贵州方圆建司、田先军发出《停工告知书》责令该公司从1月29日起停工，待办理完“一、爆破方案评审；二、安全文明施工专项措施费；三、民工工资保障金；四、工商保障和意外伤害险；五、民工工资发放确认单；六、幸福大道两侧地块开发合作保证金”事宜后方能复工。2月5日，重庆吴滩建司向贵州方圆�司发出《关于解除〈贵州省习水县温水镇幸福大道路基工程分包协议〉的函》，以田先军未完成前述事项以及私刻项目章为由，通知解除前述分包协议。
随后，重庆吴滩建司于2015年3月12日向贵州方圆建司发函要求其提交《贵州省习水县温水镇幸福大道路基已完工程量决算书》，田先军在3月14日通过电子邮件将决算书电子版发送给重庆吴滩建司。重庆吴滩建司不认可田先军的决算金额，于4月29日向贵州省习水县公证处申请对贵州方圆建司、田先军已完工程量进行现场测绘并作证据保全公证。当日，公证员吕某、重庆吴滩建司工作人员陈波、金春旭、测绘单位遵义三鼎测绘有限公司测绘员将维武、监理单位重庆华兴工程咨询有限公司贵州分公司刘小海、审计人员周水及温水政府工作人员赵乃江共同到幸福大道施工现场参加测绘活动，公证处进行了现场监督并制作《现场记录》、刻录现场光碟予以保存。遵义三鼎测绘有限公司于2015年5月1日作出《遵义市习水县温水镇幸福大道土石方计算工程技术报告》，载明：“总挖方量为：12323.3立方米，总填方量为3357.3立方米。”田先军对测绘方量不认可，双方就工程价款结算未能达成一致意见，田先军遂向本院提起诉讼。经本院释明，田先军撤回对温水政府的起诉，相应诉讼请求在庭前会议阶段固定为前述内容，本院依职权追加温水政府、贵州方圆建司为第三人，并在庭前会议阶段征求当事人意见，田先军、重庆吴滩建司、温水政府先后同意通过司法鉴定程序明确田先军已完工程量、价款以及停工损失。本院随后将田先军、重庆吴滩建司提交的已经各方质证的证据交付并委托贵州铭建司法鉴定所开展司法鉴定工作。2016年5月3日，该鉴定所向本院发函要求通知田先军、重庆吴滩建司补充提交田先军停工期间实际发放工资以及其他费用明细资料等鉴定材料，本院向双方发出《限期举证通知书》，重庆吴滩建司未在指定期间即2016年11月15日前向贵州铭建司法鉴定所提交相关鉴定材料。2016年12月，应田先军申请，重庆吴滩建司、温水政府同意通过现场测绘方式对田先军实际施工量予以确定，并借此帮助贵州铭建司法鉴定所作出工程造价结论。经当事人挑选，确定由贵州兰诚硕测绘有限责任公司开展测绘。2017年1月3日，该公司出具《证明》，以“因方圆集团公司贵州分公司（田先军）所做实际工程本次（已第二次吴滩公司施工后）的原始地形地貌发生改变，无法进行测量”为由终止了测绘。
2017年8月17日，贵州铭建司法鉴定所作出《对贵州省习水县温水镇幸福大道田先军实际施工量及应得工程价款司法鉴定意见书》，载明：“四、鉴定结果�一）已施工部分造价。由于本工程属于未完停工项目，原告、被告、第三人无法提供停工时原告已施工部分土石方工程量共同认可的计算资料，且施工现场已进行二次开挖，原告所做的工作量在施工现场无法测量，我所只能根据贵院提供的原告、被告证据卷提供的已施工部分土石方工程量编制相应的已施工部分造价供贵院参考。1、根据原告证据卷中提供的温水镇幸福大道工程结算书的工程量编制的工程造价为1794542.23元；2、根据被告证据卷中提供的温水镇幸福大道路基已完工程方量单编制的工程造价为226511.32元。（二）因停工产生的窝工损失金额合计为1192366.67元，其中：1、工程管理人员及施工人员窝工费共计：406700元（根据原告提供的停工期间施工人员工资表计算）；2、工程机械窝工费共计786666.67元（根据原告提供的设备租赁合同计算）。五、鉴定说明事项。1�……经电话咨询遵义三鼎测绘有限公司，对报告挖方量为12323.3?认可为现场未开挖工程量。根据本项目的原施工图理论计算出KO+200至KO+540段的开挖土石方总量扣减未开挖工程量（遵义三鼎测绘有限公司出具的《遵义市习水县温水镇幸福大道土石方计算工程技术报告》）后大于原告及被告方提供的已施工部分土石方工程量。2、……对我所计算因停工产生的窝工损失金额合计为1192366.67元，请贵院根据原、被告双方在停工期间实际情况进行判决。”经查，鉴定结论关于工程机械窝工费共计786666.67元的表述存在笔误，结合鉴定意见书所附《停工机械窝工费用统计表》记载金额，工程机械窝工费为785666.67元。
庭审质证时，重庆吴滩建司对鉴定意见所称12323.3?为现场未开挖工程量的论述不予认可。原因在于，如果12323.3?为现场未开挖工程量而非实际开挖工程量，则用原施工图载明的理论总量减去该数值得出的理论应开挖量将远大于田先军、重庆吴滩建司提交的证据所反映的量值，此时根据田先军提交的证据计算的工程价款1794542.23元显然更为合理。为解决争议，经本院通知，遵义三鼎测绘有限公司负责本次测绘的检查员袁鸿镱到庭接受质询并向本院提交书面《说明》以及测绘坐标数据，坚称12323.3?为现场实际开挖工程量。为此，贵州铭建司法鉴定所当庭要求双方当事人提交工程签证单用于工程造价鉴定意见复核。因重庆吴滩建司系本案争议工程之合同承包人，负有掌握、保管工程签证单之法定义务，故本院当庭将举证责任分配给该公司，限其在庭后七日内直接向贵州铭建司法鉴定所提交工程签证资料，并告知遵义三鼎测绘有限公司将其测绘技术报告及相关测绘数据提交贵州铭建司法鉴定所及时作出补充鉴定意见。重庆吴�建司未在指定期间履行举证义务，贵州铭建司法鉴定所于2017年10月9日向本院提交补充鉴定意见即《关于遵义三鼎测绘有限公司对贵州省习水县温水镇幸福大道土石方计算提供资料的回复》，载明：“……按报告中‘石方计算面积为20101.7㎡，挖方量为12323.3?’，计算出平均开挖深度0.613米，根据报告中的‘标高为1039’与三鼎公司提供的测绘数据计算自然面标高平均值1028.57，计算出平均差值10.43米，我所认为报告中计算的数据与测绘数据计算数据（2017年9月14日收到的）不符。根据以上资料我所对2017年8月17日出具的《对贵州省习水县温水镇幸福大道田先军实际施工量及应得工程价款司法鉴定意见书》不予调整。”重庆吴滩建司、温水政府对补充鉴定意见内容质证不予认可。此外，庭审中，重庆吴滩建司虽对贵州铭建司法鉴定所根据田先军提交的证据计算的停工损失不�认可，但该公司、温水政府均认可田先军停工主要因为拆迁问题导致，但温水政府强调拆迁问题不足以影响田先军长时间停工。另一方面，田先军在庭审中补充提交证据，证明应在鉴定报告认定的1794542.23元基础上再增加工程款1694717.63元。
另查明，对于《贵州省习水县温水镇幸福大道路基工程分包协议》中涉及贵州方圆建司另一委托代理人何庆海的工程约定问题，庭审时何庆海在电话中陈述：“是我介绍他（田先军）去做的该工程，我做该工程的堡坎，田先军做开挖方，田先军应该得多少工程款与我无关，我们各做各的工程，我们分开结算工程款。”对此，重庆吴滩建司无异议。
上述事实，有原告田先军、被告重庆吴滩建司共同提交的《习水县温水镇幸福大道k0+000-k2+500（2.5km）工程项目垫资代建协议》、《贵州省习水县温水镇幸福大道�基工程分包协议》、《关于温水镇幸福大道工程进场动工告知书》、《停工告知书》、《关于解除〈贵州省习水县温水镇幸福大道路基工程分包协议〉的函》、《遵义市习水县温水镇幸福大道土石方计算工程技术报告》；原告田先军提交的《授权委托书》、《企业施工内部承包协议》、《证明》、相关租赁合同以及贵州铭建司法鉴定所出具的《对贵州省习水县温水镇幸福大道田先军实际施工量及应得工程价款司法鉴定意见书》、《关于遵义三鼎测绘有限公司对贵州省习水县温水镇幸福大道土石方计算提供资料的回复》等书证在卷佐证，并经庭审质证，结合当事人陈述，足以认定。
本院认为，本案争议焦点是：1、田先军借用贵州方圆建司名义与重庆吴滩建司签订的《贵州省习水县温水镇幸福大道路基工程分包协议》是否无效，该公司应否返还田先军交纳的1000000元保证金；2、田先军已完工程价款如何认定；3、重庆吴滩建司应否承担田先军停工损失赔偿责任。
关于合同效力及保证金返还问题。田先军提交的《授权委托书》、《企业施工内部承包协议》、《贵州省习水县温水镇幸福大道路基工程分包协议》、相关租赁合同、保证金银行转账凭证等证据足以证明其系案涉习水县温水镇幸福大道k0+000-k2+500（2.5km）土石方挖方平基工程的实际施工人。田先军无施工资质，通过挂靠贵州方圆建司并借用该公司名义与重庆吴滩建司签订《贵州省习水县温水镇幸福大道路基工程分包协议》，属于我国合同法所规定的违法分包情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定�认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，该分包协议依法无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，田先军交纳的保证金因分包协议无效而应由重庆吴滩建司予以返还。
关于工程价款认定问题。经当事人申请并同意，本院通过司法鉴定程序，委托有工程造价鉴定评估资质的贵州铭建司法鉴定所作出了司法鉴定意见书。庭审后，贵州铭建司法鉴定所又提交了补充鉴定意见。若无相反证据足以推翻，对相关鉴定结论依法应予采信。该鉴定意见书依田先军、重庆吴滩建司提交的证据就工程价款分别得出两个结论，但鉴定意见书以及补充鉴定意见均倾向于认为田先军提交的证据较之重庆吴滩建司提交的证据所反映的已完工程量更为合理。对此，重庆吴滩建司作为案涉工程承包方未在本院指定期间提交工程签证单等能够直观反映施工进度情况的原始单据资料对田先军主张的工程量予以验证、反驳，加之该公司在开展单方公证收方测绘作业时未通知田先军到场，即便遵义三鼎测绘有限公司所作测绘报告之中12323.3?为现场实际开挖工程量，亦不能证明其测绘区域为田先军全部施工范围，又因重庆吴滩建司在未与田先军完成结算的情况下对施工现场实施二次开挖导致本院无法通过司法测绘程序对田先军实际施工量进行测算，故相应诉讼风险理应由重庆吴滩建司承担。据此，本院依法采信贵州铭建司法鉴定所根据田先军提交的证据对工程造价得出的结论，即确认�先军应得已完工程价款为1794542.23元。田先军在司法鉴定阶段未在本院发出的《限期举证通知书》指定的期间内向鉴定机构补充提交新的工程造价依据，而在庭审时提交的证据亦无重庆吴滩建司签章确认，故田先军应自行承担逾期举证以及举证不能的诉讼风险，本院依法对其在庭审中要求在鉴定结论基础上增加工程款1694717.63元的主张不予支持。
关于停工损失问题。经庭审询问，重庆吴滩建司、温水政府对于田先军停工事实不持异议，重庆吴滩建司辩称造成停工的主要原因系温水政府未履行拆迁义务所致，温水政府认可拆迁问题是引起停工的重要原因，但不足以导致长期停工。本院认为，重庆吴滩建司作为承包人未与发包人温水政府协调处理好拆迁问题，导致实际施工人田先军断续停工构成违约，应向田先军承担赔偿停工损失的违约责任。对于停工损失数额，鉴定机构根据田先军提供的证据将损失分为两部分进行计算，一是“工程管理人员及施工人员窝工费”；二是“工程机械窝工费”。虽然重庆吴滩建司未举证反驳田先军主张的停工损失数额，但鉴于田先军未提交与管理人员和施工人员签订的劳动合同或劳务合同以及与工资具体发放过程、方式相关的证据佐证报酬标准及实发金额真实性，故本院对鉴定机构根据田先军提交的《停工期间施工人员工资表》计算的劳务报酬损失406700元酌情调减为203350元。因田先军提交了机械设备租赁合同，且机械设备确已投入工程使用，故本院对鉴定结论中工程机械窝工费785666.67元予以确认。据此，重庆吴滩建司应当赔偿田先军停工损失989016.67元（203350元+785666.67元）。
综上所述，田先军请求确认分包协议无效、返还保证金的诉讼主张成立，本院予以支持；田先军请求�令重庆吴滩建司支付已完工程价款及赔偿停工损失的诉讼主张部分成立，本院相应予以支持。贵州方圆建司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：
一、原告田先军与被告重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司于2014年9月3日签订的《贵州省习水县温水镇幸福大道路基工程分包协议》无效；
二、限被告重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内退还原告田先军保证金1000000元；
三、限被告重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日�支付原告田先军已完工程价款1794542.23元；
四、限被告重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告田先军停工损失989016.67元；
五、驳回原告田先军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费55362元、保全费5000元、诉讼财产保全责任保险费3375元、鉴定费及测绘费48000元，合计111737元，由原告田先军负担33521.1元；由被告重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司负担78215.9元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。
审判长 李玉振
审判员 任建毅
审判员 罗小龙
二〇一七年十月二十六日
书记员 冯迅达