吉林省长春市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）长民二终字第1158号
上诉人（原审原告）张琢欣，女，1990年11月23日生，汉族，住长春市朝阳区。
委托代理人李凤颖，吉林路朗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曲绎奎，男，1960年4月2日生，汉族，住吉林省公主岭市。
委托代理人曲路田（曲绎奎儿子），男，1982年3月17日生，汉族，住吉林省公主岭市。
被上诉人（原审被告）朱凤玲，女，1966年8月1日生，汉族，住吉林省公主岭市。
上诉人张琢欣因第三人撤销之诉，不服长春市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第838号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。上诉人张琢欣及其委托代理人李凤颖，被上诉人曲绎奎及其委托代理人曲路田，被上诉人朱凤玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张琢欣原审诉称，原告之父张永士于2009年10月13日去世，张永士生前与张琢欣、朱凤玲共同享有承包田，张永士在世时自建房屋四处、温室大棚四栋和未建成的房屋两间等财产。张永士去世之后原告与被告朱凤玲未对遗产进行分割。原告之母朱凤玲于2009年6月12日与曲绎奎结婚，后因感情不和于2014年12月9日经长春市朝阳区人民法院调解离婚。在二被告离婚调解书中，涉及的财产有部分属于原告所有，原告认为，二被告在离婚调解过程中侵害了其合法权利，故原告起诉至人民法院请求撤销（2014）朝民初字第2043号民事调解书二、三、四项，诉讼费由被告承担。
朱凤玲原审辩称，离婚时涉及到的房产只说是要使用，使用就等于借给他使用，但调解书到手后，曲绎奎就说东西完全是他的，然后原告就起诉了。我们不懂，给曲绎奎使用就意味着该房屋就是他的了。
曲绎奎原审辩称，有大棚四个我不承认，房子都是我和朱凤玲后盖的，用原告16万盖房子我也不承认。麻将机和冰柜这事有，但都是我们结婚后买的。
本案经原审法院审理认定，被告朱凤玲系原告张琢欣之母，原告之父张永士（已死亡）为被告朱凤玲之前夫，该二人于2009年2月27日经长春市朝阳区人民法院判决离婚，离婚时因双方不能提供有关财产的权属充分证据，故长春市朝阳区人民法院对离婚涉诉财产问题未进行处理。后朱凤玲于2009年6月12日与曲绎奎结婚，2009年10月13日张永士去世。在张永士去世后，原告与被告朱凤玲未对其遗产进行分割。被告朱凤玲与曲绎奎结婚后，因夫妻感情不和于2014年12月9日经长春市朝阳区人民法院调解离婚，调解书有关内容为：“一、原告朱凤玲与被告曲绎奎离婚；二、位于长春市朝阳区富锋镇双山村双山屯4队原、被告自建住房，东厢房及南房2间归被告曲绎奎使用，北房及南房3间归原告朱凤玲使用；三、蔬菜大棚4间，中间大棚2间归被告曲绎奎使用；两边大棚2间归原告朱凤玲使用；四、麻将机2台、大冰柜1台归原告朱凤玲所有，其它财产归被告曲绎奎所有；五、个人衣物归个人所有。”对于以上调解书内容，原告认为二、三、四项侵犯了他的合法权益，故向法院提起诉讼，请求撤销（2014）朝民初字第2043号民事调解书二、三、四项，诉讼费由被告承担。另认定在被告朱凤玲与曲绎奎离婚诉讼过程中，原告张琢欣对二被告的离婚事实知情，并在开庭和调解时对该离婚诉讼进行了旁听。
原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条明确规定，第三人提起撤销之诉，必须符合因不能归责于本人的事由未参加原讼的条件。原告作为被告朱凤玲与曲绎奎离婚案件中有关财产部分的有独立请求权第三人，在对该案件事实知情、并参加了案件的旁听活动情况下，没有参加该案的诉讼活动，属于怠于行使自己的诉讼权利，过错应当归责于本人，故对原告的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百九十二条、第二百九十五条的规定，原审法院判决如下：驳回原告张琢欣的全部诉讼请求。案件受理费1，000.00元由原告张琢欣自行负担。
宣判后，张琢欣不服，向本院提起上诉。上诉请求为：依法撤销原审判决；依法撤销长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第2403号民事调解书第二、三、四项；判决上诉人张琢欣依法继承父亲张永士的遗产，房屋和温室大棚；判决张琢欣依法拥有归属自己的承包地、征地补偿款或用该补偿款建造的房屋；诉讼费由二被上诉人承担。上诉理由：首先，朝阳区人民法院在审理（2014）朝民初字第2403号案件过程中，没有尽到告知的职责义务。该案办案人没有向朱凤玲询问朱凤玲与曲绎奎夫妻离婚分割的财产是否还包含其他家人的财产，法庭知道朱凤玲与曲绎奎的婚姻是第二次婚姻，朱凤玲与前夫经法院调解解除夫妻关系但没有分割财产，前夫因病死亡后也没有办理继承财产分割手续。法庭没有主动提示或询问朱凤玲及其他合法继承人双方继承前夫财产完毕。法庭在调解离婚纠纷过程中，要查清或提示双方分割的财产应该是夫妻共有的财产，而非占有的他人财产。在该案中，办案人明知朱凤玲及曲绎奎是二婚，应当告知他们是无权分割他人财产的，但办案人没有给当事人尤其是朱凤玲任何基本法律知识方面的提示、帮助。其次，办案人的解释误导了朱凤玲及其女儿张琢欣。在调解过程中，办案人解释“使用”就是没有产权的东西，就相当于冰箱、彩电、砖头、瓦块，借给他使。这样的答复，使得张琢欣认为，房屋和大棚借给曲绎奎使用，曲绎奎将来是要还的。张琢欣理解，借是暂时的，将来会还。但现在曲绎奎不仅霸占了房屋和大棚，而且因为该地面临动迁，曲绎奎还要求村里、要求拆迁单位给付他这部分房屋、大棚的补偿，如果这样，张琢欣原来理解的曲绎奎借后返还，就是彻底无望。上诉人认为，朱凤玲不理解法律的规定和道理，该案办案人没有尽到释明责任，当事人的疑惑，也被办案人不负责任的解释消逝了，因为办案人的错误解释，使张琢欣和朱凤玲产生了错误的认识。张琢欣也因此没有及时行使自己案外人异议权。而且在庭审过程中，根据法院的纪律规定和庭审实际，张琢欣作为旁听人员是不可能及时表示异议，并引起法庭的重视和认可的。因此，原审判决没有对（2014）朝民初字第2403号案件进行认真研究，就得出张琢欣没有参加诉讼、怠于行使自己权利的结论是错误的。张琢欣没有参加到诉讼或民事权利没有得到法庭的保护，其责任不在张琢欣本人而在法院，是法庭没有尽到调查和告知的责任才导致的。
朱凤玲二审答辩称：同意上诉人上诉请求。
曲绎奎二审答辩称：请求维持原审判决。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，朱凤玲与曲绎奎结婚后与上诉人张琢欣及其妹妹张琢泽共同生活。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”。即第三人提起撤销之诉，必须符合因不能归责于本人的事由而未参加诉讼的前提。该不能归责于本人的事由，是指第三人未参加诉讼不是由于其自身过错造成，而是由其他客观事由造成。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百九十五条规定“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无明显过错的下列情形：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的”。本案中，张琢欣在朱凤玲与曲绎奎婚后共同生活，对朱凤玲、曲绎奎离婚一事知情，并旁听（2014）朝民初字第2403号案件庭审，其在知晓朱凤玲、曲绎奎离婚的情况下，未申请参加诉讼，系对自己权利的处分，依法不能提起撤销之诉。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律存在不当之处。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百七十条第一款（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百零八条第三款、第二百九十二条、第二百九十五条之规定，裁定如下：
一、撤销长春市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第838号民事判决；
二、驳回上诉人张琢欣的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 肖 瑶
代理审判员 高云燕
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 李蓬勃