广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）深中法商终字第1551号上诉人（原审原告）：刘超伃。委托代理人：赵建国，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖锋。被上诉人（原审被告）：深圳市易金投资管理有限公司。法定代表人：肖锋，总经理。上诉人刘超伃因与被上诉人肖锋、深圳市易金投资管理有限公司（以下简称易金公司）委托理财合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法西民初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月3日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘超伃上诉请求：肖锋返还刘超伃本金2万美元，承担刘超伃为本案产生人民币1万元律师费以及的两次诉讼费，赔偿刘超伃为此一年多所饱受的精神损失费。事实和理由：刘超伃在肖锋的鼓动下参与了2万美元的外汇投资交易，肖锋在与刘超伃和“福汇公司”签署《有限授权委托书》之后，进行了一系列违约和违法的操作，致使刘超伃蒙受巨大的经济和精神损失，而一审法院在没有核查证据的情况下，做出了草率的判决。现列举肖锋恶意欺诈事实如下：一、肖锋实际操作交易的账户不是刘超伃委托账户，刘超伃与肖锋和“福汇公司”签署《有限授权委托书》中，刘超伃授权交易的账户是190620XXXX，但从“福汇公司”法务部提供的交易流水看，190620XXXX账户仅有一项交易即2014年4月1日肖峰擅自将190620XXXX账户中的19985美元转入190621XXXX账户，而190621XXXX账户并不是刘超伃的委托账户，这显然是肖峰在未经授权的情况下擅自转走了刘超伃的投资款，肖锋将钱转入190621XXXX账户后，短短一个月内已亏损至2790.82美元，造成了刘超伃的经济损失。二、肖锋代理资格被“福汇公司”取消后仍继续为刘超伃炒作账户并转移资金，有违“福汇公司”代理的有关规定。“福汇公司”在2014年7月30日停止了肖峰的代理权后，肖峰仍然以刘超伃的1906211489账户继续交易至8月15日，2014年8月19日至10月22日间，肖峰又一次擅自将190621XXXX账户中的余款转入190621XXXX账户炒作外汇，而刘超伃根本不知道190621XXXX账户。“福汇公司”向刘超伃律师赵建国提供的所有交易流水中，还存有另一个190620XXXX账户，刘超伃事先也完全没有授权。三、刘超伃被肖锋提供的代理交易的各种信息严重误导蒙蔽。1、擅自使用刘超伃的个人证件信息；2、刘超伃在与肖锋和福汇公司签署三份《有限授权委托书》时，肖峰没有给刘超伃仔细阅读条款，更没有详细解释每一条款的具体含义，严重侵犯了刘超伃的知情权；3、肖峰拒绝向刘超伃提供交易详情。四、肖锋将本金亏损至20%以下不是风险造成，而是其故意为之。刘超伃的2万美元投资款亏损了至2790美元后，肖锋谎称“遇见了十年罕见的振荡胶着行情”，“失策、交易做反了行情、采取了激进的手法而造成亏损”，但据“福汇公司”出具的2014年同期交易图示证明，该期间交易平稳、波动不大，因此肖锋擅自转走款项、隐瞒交易情况、短时间内造成巨额亏损是有意图的欺诈。五、肖锋欺瞒将刘超伃个人资金转入境外公司非法炒作，肖锋在刘超伃的境外汇款申请书伪造以“生活费”的名义汇入英国伦敦地址，但不知怎么又到美国福汇去了。中国法律规定：现行国内银行不能直接将个人帐户的资金汇至境外证券公司及投资公司，肖锋弄虚作假的行为，违反了国家法律的规定，侵犯了刘超伃的合法权益。注：经与“福汇公司”法务部向赵建国律师发来的关于刘超伃在福汇公司申请开户以及福汇服务期间所有的交易记录，其中包括刘超伃的身份证、三份《有限授权委托书》，两份以刘超伃为名的在线账户申请确认书、四个以刘超伃为名账户交易记录、一封由“福汇公司”发出的邮件。六、关于《协议》约定免责的规定。我国合同法明确规定：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。七、关于《有限授权委托书》，在肖锋没有出示原件的基础上，原审法院认定该份委托书的真实性，草率判决，违背了公平原则，难以让人信服。以上事实可知，肖峰在没有刘超伃的授权下私自在设立帐户、私自转款、擅自使用刘超伃个人证件、伪造汇款方式进行境外投资、拒绝刘超伃知晓操作其个人投资款项、在不具备代理资格的情况下仍然操作刘超伃的账户资金，直接造成了刘超伃2万美元的经济损失，这一系列的行为均属恶意欺诈行为。一审法院在没有认真核实证据材料、没有查清事实真相的基础上，草率出判，有失公允。被上诉人肖锋、易金公司口头辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审法院维持原判。刘超伃提出的上诉理由没有事实依据，请二审法院予以驳回。刘超伃向一审法院起诉请求：1、肖锋、易金公司偿还刘超伃2万美元；2、肖锋、易金公司支付刘超伃律师费人民币1万元；3、肖锋、易金公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月3日，刘超与肖锋签订《有限授权委托书》，主要内容如下：针对刘超伃在“福汇公司”的账户190620XXXX，由肖锋作为刘超伃的交易代理人，通过买卖贵重金属、外汇、差价合约以及点差交易（统称为保证金交易）或其他方式管理客户的账户和风险，风险由刘超伃承担；“福汇公司”获得授权在账户的每个方面均遵循交易代理人的指示，但交易代理人无权以客户的名义或其他方式提取任何款项、证券或其他财产；每季度收取一定的管理费用并进行利润分成；交易代理人不属于“福汇公司”的雇员，仅作为客户的代理人行事，客户有责任要求交易代理人提供账户状况报表以及所有有关管理账户的各项资料，且一经客户要求，交易代理人有义务按照“福汇公司”所提供的报表功能向客户提供此类报表和账户资料；因保证金交易市场的风险因素很高，若客户并无预留额外资金承受风险，则不应在保证金交易市场进行交易，没有任何人可以保证盈利或不受损失；尽管客户将交易权授予他人，客户仍须仔细审核其账户的情况变化，“福汇公司”将向客户发送账户进行的每一笔交易及交易完成后账户的盈亏报表；“福汇公司”将向客户提供在任何时候通过互联网用密码登录账户的途径，客户必须每天仔细审阅相关报表，如有任何问题，客户须立即与“福汇公司”联系；客户和交易代理人可随时通过书面或网上服务，撤销或终止交易代理人在客户账户上的交易权力，“福汇公司”也可根据绝对酌情权，以任何理由随时终止交易代理人在客户账户上的交易权力；“福汇公司”并不担保交易代理人提供的服务，账户持有人应自行对交易代理人进行评估，等。2014年3月21日，刘超伃向境外汇款2万美元，其《境外汇款申请书》显示的收款人地址为：NorthernandShellBuilding,10LowerThamesStreet,8thFloor,London,EC3R6AD；汇款附言：LiuChaoYu190620XXXX。2014年4月，刘超伃的上述账户盈利100美元，5月下旬开始出现亏损，截至5月底，该账户仅剩余2千多美元。刘超伃陈述，以上期间，刘超伃有自行查看账户，但6月26日出国后就未再查看，直至10月份回国打电话问“福汇公司”询问账户亏损情况，才知道账户仅剩2790美元。2014年11月21日，刘超伃收到“福汇公司”发送的电子邮件，内容如下：“致刘超伃女士，福汇收到您于2014年11月14日寄给我们的电邮。我们了解到刘女士决定经法律途径追讨经纪商肖锋先生，福汇法务部建议您可透过代表您的律师于信件清楚详尽列出要求福汇英国（ForexCapitalMarketsLimited）提供的文件，当福汇英国的法律部收到信件后会作出跟进。代表刘女士的律师可把信件寄至福汇英国，地址为Northern&ShellBuilding,10LowerThamesStreet,8thFloor,London,EC3R6AD,UnitedKingdom。另外亦敬希把信件副本扫描并电邮至legaleXXXpe@fxcm.com，以方便福汇法律部尽早提供协助。由于要求的文件可能涉及刘女士的个人资料，敬希您的代表律师能提供刘小姐的授权文件。希望刘女士明白，经纪商和您之间任何协议和作出的决定，并不牵涉福汇。基于经纪商并非福汇集团的一部分，福汇不能控制或支持经纪商的任何行动”。2015年1月8日，刘超伃收到款项2990.99美元，刘超伃陈述该款系“福汇公司”的汇款。另查，刘超伃因本案诉讼向北京市盈科（深圳）律师事务所支付律师费人民币1万元。一审法院认为，本案诉争双方系以黄金市场投资理财为目的的委托管理合同关系，双方签署的《有限授权委托书》实为委托协议。首先，关于委托协议的效力问题。虽然我国法律规定任何个人不得设立黄金交易机构，但本案所涉交易平台“福汇公司”属境外机构，刘超伃委托肖锋管理其在“福汇公司”的账户，双方为此签订的协议，并不属于违反法律、法规强制性规定的情形，刘超伃亦未举证证明肖锋以欺诈、胁迫的手段使其与之订立合同，因此，对刘超伃关于合同无效的主张，原审法院不予采纳。刘超伃陈述，肖锋未经刘超伃同意私自为其在国外设立账户进行理财，但经原审法院查明，刘超伃在签署委托协议时已知晓其在“福汇公司”持有账户190620XXXX，且在签署协议后，刘超伃于2014年3月21日自愿向境外汇款2万美元，其在《境外汇款申请书》汇款附言中注明了上述账号，其中的收款人地址亦与“福汇公司”发送的电子邮件中显示的联络地址一致，可见刘超伃述称肖锋私立账户并不属实。根据双方约定，涉案合同属于有偿的委托合同，若因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。但本案并无证据显示受托人肖锋存在过错，刘超伃作为委托人，虽然授予肖锋管理账户的权限，但其自身仍可对账户进行监督并审核账户的情况变化，故其在对账户盈亏状况存疑时可要求肖锋停止交易。而根据刘超伃陈述，其在2014年5月查看账户时已发现较大亏损，但其并未让肖锋终止交易，此后便出国未再查看账户直至2014年10月。另一方面，协议已约定账户风险由刘超伃承担，亦对投资风险进行了提示，刘超伃在协议中签字即代表其知晓协议的相关内容，对投资风险应有一定的认知。现刘超伃以账户亏损为由要求肖锋偿还2万美元并支付律师费人民币1万元，事实和法律依据不足，原审法院不予支持。此外，易金公司与本案并无关联，刘超伃要求其承担责任缺乏依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回刘超伃的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币1498元，由刘超伃负担。二审中，肖锋向本院提交了以下证据：1、肖锋与“福汇公司”于2015年10月29日中午12点的往来邮件，证明19985美元转账记录是“福汇公司”转出的，并非是肖锋私自转出。2、2014年4月1日下午四点“福汇公司”发给刘超伃同时抄送给肖锋的邮件，证明刘超伃知道其在“福汇公司”有新的管理账号190621XXXX。刘超伃认为，证据1显示交易账户是190620XXXX，其不清楚为何所有款项会转到190621XXXX，证据2邮件的内容不是真实的。本院除确认原审法院查明的事实外，另查明：一、刘超伃与肖锋签订《有限授权委托书》的时间为2014年3月30日。二、“福汇公司”于2015年10月29日发给肖锋的邮件载明：“客户原来的190620XXXX是个人交易帐户，填写了授权委托书后，因为帐户设置的需要，我们把原帐户的资金转出，并开通了新的管理帐户190621XXXX，这个只是后台设置的缘故，没有什么特别原因的，敬请知悉。”三、“福汇公司”于2014年4月1日发给刘超伃的邮件载明：“交易帐户号码为190621XXXX，你的FXCM交易帐户已被激活，并随时准备由阁下的交易代理人或程序供应商进行交易。”本院认为：刘超伃与肖锋在《有限授权委托书》中约定，肖锋对刘超伃在“福汇公司”开设的账户，作为交易代理人，通过买卖贵重金属、外汇、差价合约以及点差交易或其他方式管理客户的账户和风险，每季度收取一定的管理费用并进行利润分成，上述约定符合委托理财合同的法律特征，刘超伃与肖锋之间为委托理财合同法律关系，本案的性质为委托理财合同纠纷。原审法院将本案的性质定为委托合同纠纷不够准确，本院予以纠正。本案的争议焦点主要是刘超伃与肖锋之间的合同效力以及肖锋是否应向刘超伃承担民事赔偿责任。由于“福汇公司”在境外，故刘超伃与肖锋之间应属于代客境外理财合同关系。肖锋在境外平台“福汇公司”代为刘超伃买卖黄金业务属于代客境外理财业务，根据《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》第八条的规定，只有获得银监会批准的商业银行才有资格受理代客境外理财业务。肖锋及其投资的易金公司不是商业银行，也没有获得银监会批准的资格，其代客境外理财行为属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”规定的违反国家限制经营、特许经营的行为,故其与刘超伃签订的《有限授权委托书》应确认为无效，不具有法律约束力。肖锋在不具有代客境外理财资质的情况从事该项业务，对造成合同无效，存在一定的过错，依法应承担相应的过错责任。刘超伃应知道肖锋不具有代客境外理财业务资质，其在明知的情况下，仍委托肖锋代办境外理财业务，对造成合同无效，也有一定的过错，依法也应承担相应的责任。本案中，肖锋在代理刘超伃境外买卖黄金交易过程中造成刘超伃亏损17009.01美元（20000美元－2990.99美元），按刘超伃于2014年3月21日向“福汇公司”汇款时人民币与美元汇率1：6.1475计算为人民币104562.89元。因双方当事人均有过错，本院酌定该损失由刘超伃与肖锋各自承担一半，故肖锋应向刘超伃赔偿人民币52281.45元。刘超伃超出部分以及关于律师费和精神损失费的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。易金公司不是本案的合同主体，与本案不具有关联性，刘超伃要求其承担责任没有事实依据，本院亦不予支持。从“福汇公司”于2014年4月1日发给刘超伃的邮件中可以看出,刘超伃是清楚其在“福汇公司”有190621XXXX交易帐户的，其上诉主张肖锋将款项擅自转入190621XXXX交易帐户进行理财有恶意欺诈的行为，缺乏事实依据，本院不予采信。综上所述，刘超伃的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，实体处理欠妥，本院予以改判。依照《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》第八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销深圳市南山区人民法院（2015）深南法西民初字第195号民事判决；二、肖锋应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘超伃经济损失人民币52281.45元；三、驳回刘超伃的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1498元，二审案件受理费人民币2996元，共人民币4494元，由刘超伃和肖锋分别负担人民币2247元。本判决为终审判决。审判长 翁  艳  玲审判员 尤  武  雄审判员 琚    虹二〇一六年十二月二十日书记员 刘惠惠（兼）附录相关法律条文：《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》第八条商业银行开办代客境外理财，应向中国银监会申请批准。《中华人民共和国合同法》第五十二条下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。