新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2015）喀民二初字第60号
原告：刘海，住喀什市。
委托代理人：陈一纲，新疆德新律师事务所律师。
被告：顾海华，喀什凯日旺房地产开发有限公司一分公司负责人，住喀什市。
委托代理人：王新生，新疆驼铃律师事务所律师。
原告刘海与被告顾海华民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告刘海及其委托代理人陈一纲，被告顾海华及其委托代理人王新生均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年3月至8月期间，被告因资金困难分多次向出资人刘海累计借款9915000元，用于资金周转和购买建筑材料等，每次借款被告都给出借人出具了借条和房屋抵押合同，每笔借款都如实按借款人要求支付到喀什凯日旺房地产开发有限公司一分公司账户，2015年1月，被告因无力偿还之前的多笔借款，请求出借人再给续借三个月，同意承担相应利息和违约责任，经2015年1月7日双方结算核实确认，被告给原告出具了人民币5000000元和5720000元的借条及收条，共计10720000元，当时被告承诺于2015年4月7日偿还全部借款本息，还款期限届满，经原告催要，被告以各种无理借口恶意赖账，故原告诉至法院，请求法院判令：被告偿还借款10720000元；支付经济损失违约金3290000元（时至2015年12月15日计，已经扣除被告2015年4月支付的违约延期利息250000元）；被告承担本案的全部诉讼和律师费等。
被告辩称，原告的诉讼请求不能成立。原告从2014年3月至9月份给被告借的每笔借款都是由喀什景汇投资管理服务有限公司（以下简称景汇公司）为被告作担保的（详见担保书），被告在2015年1月8日通过景汇公司还清了借原告之前的所有借款并收回了所有借条，借款合同、担保书等，被告与原告之间不再有借贷关系。原告要求被告偿还2015年1月份之前的多笔借款10720000元的借款是不存的，原告在诉状中称是之前的多笔借款，那就由原告向法庭提供给被告付款的凭证，景汇公司（担保人）代被告在2015年1月8日还清的就是之前的多笔借款，所以本案的关键是之前的还是之后的，之前的已经还清不在有借贷关系了，之后的等于说又重新产生了新的借贷关系，因此原告应提供10720000元的打款凭证，如果没有，原告应承担举证不能的法律后果。故请求法院依据事实和法律，依法公正判决。
经审理查明，被告因资金周转需要向原告多次借款，2014年7月19日至2014年8月18日期间，被告先后给原告出具借条4份，4份借条的总金额为8460000元，借条对借款期限、还款期限及违约金均进行了约定。2014年9月11日双方签订借款协议，约定被告向原告借款8460000元，被告将海景华庭综合商住小区的一层部分商铺和部分住宅以商品房预售合同的形式出售给原告，销售价格按同期市场价60%的价格出售，并开具相应的出售房款收据和相关合法手续，协议还对被告的违约责任进行了约定。2014年8月6日至2014年9月26日期间，喀什景汇投资管理服务有限公司向原告出具5份担保书，同意为被告向原告的借款提供连带责任保证，保证总金额为8685000元。
另查明，1、被告系喀什凯日旺房地产开发有限公司一分公司的负责人，翟凤玲系喀什景汇投资管理服务有限公司的出纳同时兼任喀什凯日旺房地产开发有限公司一分公司的出纳。
2、原告向被告提供借款的方式为原告将部分借款通过银行转账或现金的形式支付给喀什景汇投资管理服务有限公司的会计翟凤玲的银行卡上或其本人，后翟凤玲再通过刷POS机的形式将钱转到喀什凯日旺房地产开发有限公司一分公司的账户，将收到的现金交给被告的妻子，由被告的妻子在翟凤玲提供的记账本上签字确认。部分借款由原告直接通过刷POS机的形式支付到喀什凯日旺房地产开发有限公司一分公司的账户。后由被告向原告出具借条，被告领取原告的借款均在翟凤玲处进行签字确认，还款时由被告直接向原告本人还款，喀什景汇投资管理服务有限公司作为担保人为原、被告之间的借款提供担保。
3、经原告计算其共向被告提供借款12018850元，其中原告通过其妻子杨金霞向被告提供的借款是1733900元，其中现金219800元、转账1514100元。原告本人向被告提供的借款是10284950元，其中转账8938500元、现金1346450元。折减被告通过翟凤玲向原告还款2110000元，被告尚欠原告9908850元。2015年8月28日，翟凤玲通过记账登记本对原、被告之间的借款核算，从2014年3月18日截至2014年11月27日，被告尚欠原告借款9915000元。原告对被告尚欠9915000元的数额认可。
4、2015年1月7日，在被告没有将上述借款共计9915000元偿还原告的情况下，又与原告协商续借上述款项三个月，外加2015年1月7日至4月7日三个月的利息805000元，共计10720000元，同时由被告给原告出具两张借条和两张收条，其中一张借条的主要内容为”本人顾海华因资金周转困难等原因，向出借人刘海借到现金572万元整，借款期限三个月，至2015年4月7日偿还全部借款。逾期违约，经出借人同意可以延续借款，续借期间本人同意按人民银行同期贷款利率的四倍支付延期所欠款的每月利息（双方约定延期两个月后的每月利息为2%计算），保证在出借人提出还款日一个月内付清全部本金和利息，否则本人愿意承担欠款金额每月约定利息两倍的违约金以弥补给出借人带来的经济损失”；另一张借条除借款金额约定5000000元与上述借条约定不一致外，其余内容均一致。两张收条的内容分别是”本人顾海华收到刘海现金：572万元整”；”本人顾海华收到刘海现金：500万元整”。
5、2015年1月8日，喀什景汇投资管理服务有限公司以需停业整顿为由退出了原、被告之间的借款担保，后被告重新给原告出具了两张金额合计10720000元的借条，担保人处加盖了喀什凯日旺房地产开发有限公司印章，后因该印章疑是被伪造，涉嫌刑事犯罪，被公安机关立案侦查，在侦查过程中，公安机关对翟凤玲制作了询问笔录，翟凤玲向公安机关提供了财务账本，该刑事案件尚在侦查阶段。本案在审理过程中，本院依原告申请，向公安机关调取了询问笔录、账本等相关证据。
6、2015年11月30日，喀什景汇投资管理服务有限公司为原告出具证明一份，证明的主要内容为”顾海华因资金困难，2014年3月至8月期间分多次向刘海累计借款991.5万元，用于资金周转和购买建筑材料等，每次借款顾海华都给出借人出具了借条和房屋抵押合同，由喀什景汇投资管理服务有限公司（以下称景汇公司）为顾海华每笔借款出具了相应的担保书为其担保，每笔借款在办理完上述手续后都如实按借款人要求支付到喀什凯日旺房地产开发有限公司一分公司账户，由借款人签收为证，我公司没有收到其中任何款项，仅给借款人顾海华出具了相应的担保书；2014年9月，我公司被工商局叫停，要求停办一切业务，清理整顿，景汇公司不能再为顾海华之前的上述借款进行担保；2015年1月，借款人顾海华因无力偿还之前的多笔借款共计991.5万元，请求出借人再给续借三个月，同意承担相应利息，答应由顾海华个人负责全部债务的偿还，变更担保人，并立据为证；出借人刘海配合我公司退还了景汇公司所有担保合同和担保书等，并按公司要求分别出具了汇总为868.5万元和123万元的二张收据（仅为办理我公司出具的相应担保书金额有关手续，完善解除担保程序）；景汇公司实际并未收到上述每笔借款，期间也没有偿还出借人任何款项，我公司就此解除担保责任和义务”。
7、原告自认，被告已向原告支付了2015年4月份的违约延期利息250000元。
上述事实有借款协议、借条、担保书、打款及转账凭证、证明、询问笔录及原、被告陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据原告起诉及被告答辩，本案争议焦点问题有二：一是原、被告之间是否存在借贷关系，如存在，借款本金应为多少；二是原告所主张的违约金3290000元是否有事实及法律依据。
关于本案争议焦点问题一，被告称其与原告之间在2015年1月8日之前存在借款关系，但已全部还清借款，10720000元系原、被告之间新的借款，虽给原告出具了借条，但原告实际上并未给其提供借款。但从公安机关对翟凤玲的询问笔录及喀什景汇投资管理服务有限公司给原告出具的证明反映出，一般情况下若是被告从喀什景汇投资管理服务有限公司借款、还款，被告只需和该公司之间办理借款及还款手续，无需给具体放款人出具借条或收条即无民事法律上的权利义务关系。但本案原、被告之间的借贷关系特殊之处在于原告给被告提供借款时，事先原、被告双方协商好，原告将出借的款项均支付喀什凯日旺房地产开发有限公司一分公司账户或通过该公司财务人员翟凤玲支付给被告或被告的妻子，由此二人在账本中签字确认，同时，由被告给原告出具借条，喀什景汇投资管理服务有限公司仅作为保证人为被告向原告的借款出具担保书，还款时由被告直接向原告还款。被告称其欠原告2015年1月8日前的借款8685000元已通过喀什景汇投资管理服务有限公司向原告还清，且从原告提供的收据内容”喀什景汇投资管理服务有限公司付清刘海投资款8685000元”可知被告已将借款还清，但依据常理，该大笔款项若是被告向原告偿还势必会通过非现金支付的方式向原告支付，但本案并无打款凭证、支票等证据证实被告已向原告偿还及原告已领取8685000元的事实。但根据上述询问笔录、证明结合原告提供的打款凭证可得出被告尚欠原告借款本金9915000元，之所以被告给原告出具合计10720000元的两张借条，是因为在2015年1月7日，被告在没有将上述借款还清的情况下，向原告续借三个月的借款，原告依9915000元作为本金，并将自己计算的从2015年1月7日至2015年4月7日三个月的利息805000元加入本金，后被告在借条上签字确认。根据最高人民法院《关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款的规定”借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,如果前期利率没有超过年利率24%,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金;超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%,当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。现805000元作为利息计入本金已超过法律规定，故9915000元×24%÷12个月×3个月=594900元可计入本金，综上，本院认为，原被告之间存在借贷关系，借款本金为10509900元。故对原告要求被告支付本金10720000元的诉讼请求予以部分支持，对被告关于双方不存在直接借贷关系的抗辩意见不予采信。
关于本案争议焦点问题二，因被告给原告出具的借款金额共计10720000元的两张借条，对延续借款期间的利率及被告逾期付款的违约金均进行了约定，根据最高人民法院《关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第三十条”出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，因借条中约定借款利率为月利率2%，逾期还款按约定月利率的两倍支付违约金，还款期限为2015年4月7日，现原告计算违约金的方式为10720000元×48%÷365天×251天－250000元=3290000元，其计算违约金的总额超出法律规定，以10720000元为本金计算251天的违约金与本案查明的事实不符，故本院予以更正后为10509900元×24%÷12个月÷30天×7天+10509900元×24%÷12个月×8个月=1730630.2元（从2015年4月8日计算至2015年12月15日，共计8个月零7天）。折减被告已向原告支付的2015年4月份的违约金250000元，被告应向原告支付违约金为1730630.2元-250000元=1480630.2元。故对原告要求被告支付违约金3290000元的诉讼请求，本院予以部分支持。对原告要求被告承担律师费的诉讼请求，因其未提供相关证据予以证实，故本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款、第三十条之规定判决如下：
一、被告顾海华向原告刘海偿还借款10509900元。
二、被告顾海华向原告刘海支付违约金1480630.2元。
三、驳回原告刘海的其他诉讼请求。
上述一、二判项的款项合计11990530.2元，由被告顾海华于本判决生效之日起十五日内向原告刘海支付。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费105860元（原告刘海已预交），由原告刘海负担15879元，被告顾海华负担89981元（此款于履行本判决前述判项时一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。
审判长何春璐
代理审判员吴炳坤
人民陪审员胡德福
二○一六年六月二十日
书记员张墨川