广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)东中法民一终字第1857号上诉人(一审原告)：叶春林。委托代理人：叶锦均，东莞市启明律师事务所律师。委托代理人：陈贵青，东莞市启明律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：东莞市乾德贸易有限公司。住所地：广东省东莞市东城区。法定代表人：张汝和，该××总经理。委托代理人：姚本球，广东嘉众律师事务所律师。委托代理人：高海峰，广东嘉众律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张汝和。委托代理人：周郑毅，广东众达律师事务所律师。委托代理人：陈巧玲。被上诉人（一审被告）：东莞市汇业信用担保有限公司。住所地：广东省东莞市东城区东莞。法定代表人：汤智安，该××总经理。委托代理人：周郑毅，广东众达律师事务所律师。委托代理人：陈巧玲。被上诉人（一审被告）：汤智安。委托代理人：周郑毅，广东众达律师事务所律师。委托代理人：陈巧玲。被上诉人（一审被告）：东莞市恒顺融资担保有限公司。住所地：广东省东莞市南城区。法定代表人：林淦明。上诉人叶春林因与被上诉人东莞市乾德贸易有限公司（以下简称“乾德公司”）、张汝和、东莞市汇业信用担保有限公司（以下简称“汇业公司”）、汤智安、东莞市恒顺融资担保有限公司（以下简称“恒顺公司”）民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法厚民一初字第440号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。叶春林一审时诉称：乾德公司为借款人，汤智安、张汝和、恒顺公司、汇业公司为担保人，于2012年4月20日，与叶春林签订一份编号为：借2012-4-20-1的借款合同，向叶春林借款10,000,000元整，借款期限为30天，逾期还款按每日3‰计加收利息。乾德公司承诺并保证按期支付和归还上述借款本息；如有违反，叶春林有权采取一切合法措施向其追偿。叶春林因实现债权、担保权所发生的各项费用【包括但不限于诉讼费、差旅费、（主债权总额50%内的）律师费、财产保全费、公证认证费、翻译费、评估拍卖费等】均由乾德公司承担；为保障叶春林债权实现，汤智安、张汝和、恒顺公司、汇业公司自愿对乾德公司在合同项下的全部债务、责任向叶春林提供连带责任保证担保，保证期限为借款期限届满之日起两年；汤智安、张汝和、恒顺公司、汇业公司的责任范围为乾德公司因本合同项下的借款应对叶春林承担的全部责任，因合同产生的或与合同相关的任何争议应提交甲方所在地有管辖权的人民法院裁决等。签订合同后，叶春林依约通过第三方骄阳公司，以网银转账的方式，向乾德公司支付借款4,862,000元。但借款期限届满后，虽经多次多种方式追收（包括在2012年5月31日委托广东众慧律师事务所向乾德公司、汤智安、张汝和、恒顺公司、汇业公司发出追款律师函追收上述借款本息，及于2014年5月18日书面向乾德公司、汤智安、张汝和、恒顺公司、汇业公司发函追款），但乾德公司未按合同履行归还本金借款及承担合同约定的违约责任。汤智安、张汝和、恒顺公司、汇业公司也未就乾德公司的上述债务承担连带清偿责任。为维护自身合法权利，叶春林诉至法院，请求依法判令：1.乾德公司立即归还借款4,862,000元，并偿付自2012年5月20日起至清偿全部借款之日止的按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算的违约利息（暂计至2014年5月20日为2,424,147.5元）；2.乾德公司偿付叶春林为实现债权而支出的律师费1,096,900元（前述合计为8,383,047.5元）；3.汤智安、张汝和、恒顺公司、汇业公司对上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由乾德公司、汤智安、张汝和、恒顺公司、汇业公司承担。汤智安、张汝和、汇业公司一审时共同答辩称：叶春林于2012年4月20日通过骄阳公司向乾德公司转账10,000,000元，并非借款合同中的约定的借款，而是叶春林代案外人林淦明向汤智安归还的借款，转账凭证已经明确备注为还乾德公司本金；林淦明因为资金周转需要向汤智安借款，汤智安表示当时没有足够的资金，只能先出借一部分，向建设银行借到贷款后，再出借另一部分，一共向林淦明出借10,000,000元，汤智安在2011年3月7日通过乾德公司向林淦明指定的益阳市赫山区浩东贸易有限公司支付了首期借款8,000,000元，2011年3月22日汤智安又安排乾德公司向建设银行东莞分行贷款了20,000,000元，贷款到位之后分三次将1,500,000元的借款交付给林淦明，并且取得了借条。2011年4月15日汤智安又通过乾德公司向林淦明指定的账户，益阳市赫山区浩东贸易有限公司支付最后一笔500,000元借款，截至2011年4月15日，汤智安先后通过银行转账及现金的方式向林淦明出借了10,000,000元，林淦明收到全部借款后，向汤智安出具了一张10,000,000元的借条，同时收回之前出具的借条。由于2012年3月21日建设银行的上述贷款期限届满，但林淦明没有及时向汤智安归还10,000,000元，导致汤智安控制的乾德公司也无法及时归还建设银行的贷款。为了及时归还汤智安的10,000,000元借款，林淦明私人向叶春林借款，叶春林于2012年4月20日通过骄阳公司向乾德公司转账了10,000,000元，代林淦明偿还拖欠汤智安的10,000,000元借款本金，所以叶春林主张的10,000,000元的银行转账款并不是其提供的借款合同涉及的款项。2012年4月23日汤智安用骄阳公司向乾德公司转账的10,000,000元及乾德公司的自有资金偿还了建设银行的20,000,000元贷款。偿还贷款后，汤智安本人的资金周转也比较困难，因此提出向叶春林借款10,000,000元，经协商，2012年5月8日左右，汤智安以乾德公司的名义与叶春林签订了案涉借款合同，并由张汝和、林淦明、恒顺公司提供担保。合同签订后，由于叶春林担心汤智安也会像林淦明一样还不上贷款，最终没有交付合同约定的借款10,000,000元，所以叶春林提交的借款合同没有实际履行。二、汤智安、张汝和、汇业公司在本案中即使按照叶春林的主张具备保证人的身份，也超过了保证期间，汤智安、张汝和、汇业公司从来没有收到叶春林发出的要求承担保证责任的函件。乾德公司一审时答辩称：因叶春林没有实际向乾德公司履行借款合同，所以乾德公司无需承担叶春林主张的还款责任；退一步讲，按照叶春林主张的事实可知，案涉借款合同于2012年4月20日签订，借款期限为30天，借款合同期满日应为2012年5月20日，但叶春林在2014年5月26日才提起诉讼，已经超过两年诉讼时效，因此应驳回叶春林的诉讼请求。其他答辩意见与汤智安、张汝和及汇业公司的答辩意见一致。一审法院经审理查明：叶春林与乾德公司、汤智安、张汝和、恒顺公司、汇业公司共同签订借款合同，约定由叶春林向乾德公司出借10,000,000元，借款期限为30天，汤智安、张汝和、恒顺公司、汇业公司为担保人，为乾德公司提供连带保证责任。该借款合同未约定借款期内利息，但约定逾期不超过7日的按每日0.3%计收逾期利息，逾期超过7日（含7日）的，叶春林有权立即解除合同，要求乾德公司立即偿还所有已提借款、应付利息及其他费用，并根据实际逾期天数按借款利率加收100%利息。如乾德公司逾期不还款，叶春林因实现债权而产生的各项费用包括但不限于诉讼费、差旅费、律师费、财产保全费等费用均由乾德公司承担。合同还约定担保人的保证期间为借款期限届满之日起两年，如借款提前到期，则为提前到期之日起两年。保证范围包括债务本息及为实现债权、担保权所产生的费用等。叶春林在该借款合同甲方（出借方）处签名并捺印，乾德公司在乙方（借款方）处加盖公章，并有乾德公司法定代表人张汝和签名，汤智安、张汝和、恒顺公司、汇业公司均在丙方（担保人）处签名或加盖公章，恒顺公司、汇业公司公章处分别有各自法定代表人汤智安、林淦明签名。上述合同各方均未载明落款日期，附加注明存在借款借据，由叶春林收执。合同首页编号为“借2012-4-20-1”。叶春林主张该合同签订于2012年4月20日，乾德公司、汤智安、张汝和、恒顺公司、汇业公司均主张该合同签订于2012年5月8日前后。乾德公司主张汤智安与恒顺公司法定代表人林淦明之间存在贷款关系，林淦明拖欠汤智安借款10,000,000元，恒顺公司为林淦明的该借款提供连带保证责任。后林淦明为归还汤智安的借款，向叶春林借款10,000,000元，并约定由叶春林转账给乾德公司。乾德公司提交借条、电子转账凭证等，证明林淦明拖欠汤智安借款未还。汤智安主张其分多次向林淦明出借款项共10,000,000元，林淦明出具了多张借条，后在2011年4月15日出具上述总借条，并立即将之前出具的借条全部收回。现汤智安仍持有林淦明2011年4月15日出具的借条原件。2012年4月20日，叶春林委托东莞市骄阳实业投资有限公司（以下简称骄阳公司）代其转款4,862,000元（该日分两笔共转款10,000,000元，其中一笔为4,862,000元即为本案涉借款，另一笔为5,138,000元为2014东二法厚民一初字第439号案件所涉借款）给乾德公司，并提交骄阳公司证明、银行转账凭证为证。银行转账凭证显示骄阳公司转账4,862,000元给乾德公司，骄阳公司确认该转款为代叶春林支付，由叶春林享有该债权。乾德公司确认收到该笔款项，但主张该款并非因叶春林履行双方之间的借款合同而转入，而是叶春林代林淦明还款给乾德公司，证据即为骄阳公司所提交的银行转款凭证备注处上明确载明为“还乾德公司本金”，而乾德公司与叶春林之间的借款合同叶春林并未履行出借义务。乾德公司、汤智安、张汝和、恒顺公司、汇业公司共同向叶春林出具借款借据，其上载明：“现收到叶春林经东莞市骄阳实业投资有限公司支付给款项人民币（小写）￥10,000,000.00元，（大写）壹仟万元整。本公司保证于2012年5月19日前归还该笔款项。如未能及时归还，自借款逾期之日起，按逾期金额每日3‰（每日千分之三）支付违约金给叶春林。”借款人处加盖乾德公司公章，并有乾德公司法定代表人张汝和的签名，落款日期为2012年4月20日。该借款借据借款人签名处下方同时载明：本人/单位同意为以上借款提供连带责任保证担保，担保期限为二年。保证人签名处有“汤智安”、“张汝和”字样签名并加捺印，另加盖汇业公司、恒顺公司公章并分别有各自法定代表人“汤智安”、“林淦明”字样签名，还另有“林淦明”字样签名，落款日期为2012年4月20日。其中，上述内容中加划下划线部分及落款日期为手写字体，其余内容均为打印。乾德公司、汤智安、张汝和、恒顺公司、汇业公司主张两处落款日期“2012年4月20日”以及“叶春林经东莞市骄阳实业投资有限公司支付给”均为叶春林事后添加，同时主张该借款借据是在签订借款合同后立即向叶春林出具，在出具该借款借据的时候尚未收到骄阳公司转来的款项。乾德公司、汤智安、张汝和、恒顺公司、汇业公司主张借款方在未收到借款时即出具收据是日常交易习惯，但并未对此主张提交任何证据予以证明。乾德公司主张虽然叶春林代林淦明归还了其拖欠汤智安的借款，但是由于找不到林淦明本人，因此未向林淦明归还其出具给汤智安的借条原件。乾德公司、张汝和、汤智安、汇业公司另主张各方签订案涉借款合同时，林淦明并未到场，其代表恒顺公司在该借款合同上签章是叶春林与乾德公司、张汝和、汤智安、汇业公司签订了合同后再补签的，但乾德公司、张汝和、汤智安、汇业公司亦未对该主张进行举证。2012年6月1日，叶春林向乾德公司及汇业公司通过EMS寄出律师函，向乾德公司主张债权，向汇业公司主张担保权。收寄地址为两公司的工商登记地址，但该两封邮件均被退件。乾德公司主张其并不在工商登记地址办公，实际办公地址为东莞市南城区第一国际D座1903-1905室，但乾德公司并未提交证据证明其已向叶春林告知其实际办公地点并非工商登记的地址。2014年5月18日，叶春林又分别以快递方式向乾德公司、汤智安、张汝和、恒顺公司、汇业公司寄出追款函，但通过邮单查询显示，该快递至2014年5月20日才被实际投邮。叶春林为本案诉讼与东莞市启明律师事务所签订诉讼代理合同，双方约定律师代理费按风险代理计收，为本案实际追收所得金额的15%，按本案标的计算计收为1,092,900元，在庭审前由叶春林预付，本案执行完毕结案后多退少补，另支付4,000元差旅费、资料费等律师办案费用。另，《广东省律师服务收费管理办法；广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》第十一条第三款规定：实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。以上事实，有叶春林提交的借款合同、中国建设银行东莞桥头支行转账凭证、律师函、追款函、东莞市启明律师事务所诉讼代理合同、收据、骄阳公司证明、借款借据、工商银行转账记录，被告汤智安、乾德公司共同提交的电子转账凭证、人民币流动资金贷款合同、林淦明向汤智安出具的借条、快递详情单、中国建设银行东莞桥头支行转账凭证以及本案一审庭审笔录等附卷为证。另，本案一审诉讼过程中，叶春林向一审法院申请财产保全，一审法院依法作出（2014）东二法厚民一初字第440-2号民事裁定书，并据此查封了乾德公司名下位于广东省东莞市寮步镇竹园村证号为东府国用（1994）第特579号的土地使用权。一审法院认为：恒顺公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法视为其放弃对其他诉讼参与人提供的证据及陈述提出质证及抗辩的权利。本案的争议焦点为：一、叶春林有无履行其与乾德公司之间的借款合同的出借义务；二、案涉纠纷是否已超过诉讼时效；三、各担保人的保证期限有无超过。对此，一审法院分析如下：焦点一：叶春林有无履行其与乾德公司之间的借款合同的出借义务。各方均确认叶春林提交的借款合同的真实性，一审法院对此予以采纳，认定叶春林与乾德公司之间存在已生效的借款合同，乾德公司向叶春林借款10,000,000元，汤智安、张汝和、汇业公司、恒顺公司共同对乾德公司的该借款提供连带责任担保。叶春林提交中国建设银行东莞桥头支行转账凭证，证明其通过骄阳公司分两笔向乾德公司共转账10,000,000元，乾德公司确认已收到该10,000,000元款项。由此，叶春林已完成对“已履行与乾德公司之间借款合同的出借义务”的证明责任。乾德公司主张该两笔共10,000,000元款项为叶春林代林淦明归还个人欠款，一审法院对此不予采纳，理由如下：首先，乾德公司、汤智安、张汝和、汇业公司主张案涉借款借据出具之时，乾德公司并未收到叶春林支付的10,000,000元，只是出于一般交易习惯而出具该借款借据。但是，乾德公司、汤智安、张汝和、汇业公司并未提交任何证据证明在一般民间借贷关系中，存在未收到借款即出具收款证明的交易习惯。且从一般常理而言，收款证明是用于证明出借方已经履行出借义务，该证明的出具时间不可能早于出借方履行出借义务的时间。因此，一审法院对乾德公司、汤智安、张汝和、汇业公司的该项主张不予采纳。其次，乾德公司、汤智安、张汝和、汇业公司主张叶春林支付的10,000,000元为代林淦明归还其个人欠款，并提交中国建设银行东莞桥头支行转账凭证为证。该转账凭证上载明骄阳公司向乾德公司的两次转款共10,000,000元的备注均为“还乾德公司本金”。如前所论述，案涉借款借据形成时间迟于该转账时间，其上同时有乾德公司、汤智安、张汝和、汇业公司、恒顺公司的签章确认，而该借款借据明确载明乾德公司需于2012年5月19日前归还该款项，汤智安、张汝和、汇业公司、恒顺公司需对此款承担连带保证责任。即表明，即使叶春林于2012年4月20日通过骄阳公司向乾德公司转账10,000,000元时其本意为代林淦明归还个人欠款，但乾德公司、汤智安、张汝和、汇业公司、恒顺公司在乾德公司收到该10,000,000元后出具借款借据，已经用在后的共同意思表示明确覆盖叶春林在前的意思表示，将叶春林交付10,000,000元性质由代林淦明归还个人欠款转换为履行各方共同签订的借款合同的出借义务。最后，乾德公司、汤智安、张汝和、汇业公司、恒顺公司主张叶春林交付10,000,000元性质为代林淦明归还个人欠款，但一审庭审中，乾德公司仍持有林淦明拖欠汤智安欠款10,000,000元的借条原件。如果叶春林已经代林淦明归还了个人欠款，则林淦明理应收回该借条原件。乾德公司主张是林淦明疏于保障自身权益，但根据其关于林淦明拖欠汤智安欠款10,000,000元的借条的来由陈述，林淦明原向汤智安出具了多张欠条，后汇总为该10,000,000元的总借条，并将之前的欠条收回。由此可以看出，林淦明对于其自身权益的保障十分注重，在出具了汇总借条后仍不忘收回此前已作废的欠条。但根据乾德公司主张，林淦明在向汤智安借款，由叶春林代其归还个人欠款后，却超过两年时间仍不向乾德公司主张取回个人欠款的债权凭证，显然有违一般常理。因此，一审法院对乾德公司的该主张不予采信。乾德公司至今仍持有林淦明个人欠款的债权凭证，可以说明林淦明的该债务至今尚未消灭。此即表明，叶春林通过骄阳公司转账给乾德公司的两笔共10,000,000元款项并非代林淦明归还个人欠款。由此，一审法院认定叶春林通过骄阳公司与2012年4月20日转账给乾德公司的4,862,000元为叶春林履行其与乾德公司的借款合同而交付的借款。焦点二：案涉纠纷是否已超过诉讼时效。叶春林于2012年6月1日通过EMS向乾德公司工商登记的经营场所邮寄发出律师函，要求乾德公司归还借款。乾德公司主张其实际经营场所并非工商登记的经营场所，所以其未收到叶春林的催款通知。但是，乾德公司并未向一审法院提交任何证据证明其已向叶春林告知其工商登记的经营场所与实际经营场所并非同一地址，亦未提交任何证据证明其已向叶春林告知其实际经营场所的地址，因此，叶春林向乾德公司工商登记的经营场所邮寄发出律师函催收欠款并无任何过错。乾德公司因未履行告知义务，未及时向工商登记部门变更经营场所的注册登记而导致未能收到叶春林发出的律师函，该结果是由于乾德公司自身过错而造成，其应当承担该后果。因此，本案的诉讼时效应自叶春林有证据证明的最后一次催收时间即2012年6月1日起算。叶春林于2014年5月26日向一审法院提起诉讼，此时，尚未超过两年的诉讼时效限制。焦点三：各担保人的保证期限有无超过。根据案涉借款合同，汤智安、张汝和、汇业公司、恒顺公司作为保证人为乾德公司向叶春林的借款提供连带责任担保，保证期限为借款期限届满之日起两年。而从案涉借款借据可知，案涉借款已于2012年5月19日借期届满。因此，汤智安、张汝和、汇业公司、恒顺公司的保证期限应为2012年5月19日起至2014年5月18日。虽然叶春林于2014年5月18日通过快递向汤智安、张汝和、汇业公司、恒顺公司寄出追款函，但根据《中华人民共和国担保法》第二十五条第二款：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间使用诉讼时效中断的规定。由此，叶春林未在保证期间内就本案涉纠纷提起诉讼或者仲裁，故汤智安、张汝和、汇业公司、恒顺公司作为担保人，可以免除保证责任。由上，一审法院依法认定叶春林通过骄阳公司于2012年4月20日向乾德公司转账的4,862,000元为叶春林履行其与乾德公司的借款合同所交付的借款，该债权并未超出诉讼时效，但已超出保证期间，保证人不需对此承担担保责任。因此：1.无论案涉借款借据上“叶春林经东莞市骄阳实业投资有限公司支付给”及落款日期的形成时间是为叶春林主张的2012年4月20日或是乾德公司、汇业公司、汤智安、张汝和主张的2012年5月8日左右，均不影响以上结论的认定，故乾德公司、汇业公司、汤智安、张汝和申请对案涉借款借据上手写字体形成时间进行司法鉴定已无必要，一审法院对此不予支持。2.关于中国建设银行东莞桥头支行转账凭证上载明的备注内容是否与骄阳公司转账时所填写的转账单一致，亦不影响以上结论的认定，故叶春林申请向中国建设银行东莞桥头支行进行调查亦无必要，一审法院对此亦不予支持。3.关于乾德公司、汇业公司、汤智安、张汝和要求追加林淦明为本案被告，由其承担本案债务的申请。如前所论述，本案中债务人应为乾德公司。故乾德公司、汇业公司、汤智安、张汝和的该申请，一审法院不予支持。根据案涉借款借据，借款已于2012年5月19日到期，双方约定逾期还款应按逾期金额每日3‰（即年利率1.095%）支付违约金。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。现叶春林主张同类贷款利率四倍计算逾期还款利息，于法有据，一审法院予以支持。但银行贷款有多种，本案涉款项为借款，属于流动资金，因此，乾德公司应按中国人民银行同期限流动资金贷款利率的四倍向叶春林计付逾期还款利息，从2012年5月20日起计付至全部款项付清之日止，暂计至2014年5月20日以2,424,147.5元为限。关于律师费。根据叶春林与乾德公司所签订的借款合同，叶春林为实现债权而支出的律师费应由乾德公司承担。而根据叶春林与东莞市启明律师事务所签订的诉讼代理合同，双方约定律师代理费按风险代理计收，为本案实际追收所得金额的15%，按本案标的计算计收为1,092,900元，在庭审前由叶春林预付，本案执行完毕结案后多退少补，另支付4,000元差旅费、资料费等律师办案费用。由于4,000元律师办案费用为必然支出，且叶春林已向东莞市启明律师事务所支付了该款项，故该4,000元律师费应当由乾德公司支付。至于叶春林另诉请的律师费1,092,900元，该部分律师费为风险代理，叶春林只是于本案庭审前预付，具体实际支出需根据本案的最终执行结果而决定，由于该笔风险代理律师费尚未满足支付条件，无法确定实际支出数额，故本院对该部分律师费不予处理，叶春林可待该费用实际支出后另行提起诉讼。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条、第七十六条的规定，判决：一、限东莞市乾德贸易有限公司于判决生效之日起七日内向叶春林归还借款本金4,862,000元人民币；二、限东莞市乾德贸易有限公司于判决生效之日起七日内向叶春林支付逾期还款违约金（以本金4,862,000元为基数，按中国人民银行同期限流动资金贷款利率四倍计算，自2012年5月20日起计付至全部款项付清之日止，暂计至2014年5月20日以2,424,147.5元为限）；三、限东莞市乾德贸易有限公司于判决生效之日起七日内向叶春林支付律师费4,000元人民币；四、驳回叶春林的其他诉讼请求。如果东莞市乾德贸易有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费70,482元，保全费5,000元，共75,482元（叶春林已预缴），由叶春林承担9,877元，东莞市乾德贸易有限公司承担65,605元。叶春林不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决适用法律错误。1.案涉借款合同明确约定汤智安、张汝和、恒顺公司、汇业公司对乾德公司的债务承担连带清偿责任。但在保证人的保证期限有无超过的问题上，一审判决引用了《中华人民共和国担保法》第二十五条免除一般责任保证人保证责任的条款。2.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，而案涉借款合同已约定“保证期间为借款期限届满之日起两年”。首先，叶春林在2012年6月1日向乾德公司、汇业公司、汤智安等邮寄《律师函》，主张汤智安等保证人承担连带清偿责任。因此本案对汤智安的诉讼时效应从2012年6月1日计算至2014年6月1日。叶春林于2014年5月26日起诉，未超过诉讼时效，汤智安、汇业公司的连带保证责任不应免除。第二，案涉借款交付之日为2012年4月20日，按照案涉借款合同约定，保证期间应至2014年5月20日才届满。叶春林于2014年5月18日又向乾德公司、张汝和、汤智安、汇业公司、恒顺公司邮寄《追款函》，要求乾德公司归还借款及各保证人承担连带责任保证。因此诉讼时效应从2014年5月18日开始计算，本案未过诉讼时效。快递公司收件后何时寄出邮件，不受叶春林控制，不应认定快递公司的实际投递日为叶春林主张权利的日期。二、关于律师费。1.叶春林因本案支出的律师费，符合案涉借款合同约定，未违反法律、行政法规的规定，已约定由乾德公司、张汝和、汤智安、汇业公司、恒顺公司承担。至于叶春林与律师事务所就律师费的支付方式及如何结算的约定，也未违反法律、行政法规的禁止性规定，且叶春林已在一审诉讼开庭前，向律师事务所支付了1096900元律师费。因此乾德公司、张汝和、汤智安、汇业公司、恒顺公司应当承担支付该笔律师费的责任。2.关于代理合同约定“多退少补”问题。根据一审判决确定的债权数额，律师费也应达1197576.68元，超过叶春林已支付数额，不存在退律师费问题；即使叶春林与律师事务所协商，由律师事务所先退部分律师费，待实际执行到位后再结算，也只是律师事务所与叶春林之间的约定，没有加重乾德公司、张汝和、汤智安、汇业公司、恒顺公司的负担。3.若等执行完毕结算后在另行起诉律师费，则是增加各方当事人及法院的讼累。综上，叶春林请求：1.维持一审判决第一、二判项；2.变更一审判决第三项为：限乾德公司于本判决生效之日其七日内向叶春林支付律师费1096900元；3.撤销一审判决第四项；4.汤智安、张汝和、汇业公司、恒顺公司对乾德公司的上述债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用全部由乾德公司、汤智安、张汝和、汇业公司、恒顺公司承担。被上诉人乾德公司答辩称：一、叶春林关于案涉纠纷的诉讼时效已过，其胜诉权已经丧失。二、叶春林与乾德公司的借款合同并没有实际履行，所以乾德公司无需承担偿还借款责任。叶春林向乾德公司支付的案涉1000万元，实际上是叶春林代林淦明偿还汤智安的借款，所以案涉借贷关系应是林淦明与叶春林之间的借贷关系。被上诉人张汝和、汤智安、汇业公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，保证人的保证期限已过。案涉借款的借款期限为2014年4月20日至2012年5月19日，因此两年保证期限为2012年5月19日至2014年5月18日。在此期间内，叶春林从未以口头或书面形式要求张汝和、汤智安、汇业公司承担保证责任。叶春林虽然宣称其于2014年5月18日向张汝和、汤智安、汇业公司寄出《追款函》，但经查阅快递记录，快递于2014年5月20日才投邮，可见，叶春林要求张汝和、汤智安、汇业公司承担保证责任是在2014年5月20日，已经超出约定的保证期间，张汝和、汤智安、汇业公司无需承担保证责任。二、一审法院适用法律正确，张汝和、汤智安、汇业公司无需承担保证责任。无论是适用《中华人民共和国担保法》第二十五条还是第二十六条的规定，张汝和、汤智安、汇业公司的保证期间均已超过。综上，张汝和、汤智安、汇业公司请求：驳回叶春林上诉，维持原判。被上诉人恒顺公司未到庭参加法庭调查，也未向本院提交书面答辩意见。叶春林对一审查明的其于2012年6月1日邮寄律师函的事实提出异议，认为一审仅认为其于2012年6月1日向乾德公司和汇业公司邮寄了律师函，但其一审提交的证据显示其曾于当日向汤智安邮寄了律师函。经查，叶春林一审提交的证据显示，2012年6月1日，叶春林通过EMS寄出律师函，单号为ET003207619CS和ET003207596CS。其中单号为ET003207619CS的邮件显示收件人为“汤智安”，联系地址为“东莞市莞城区XX街XX号”（汤智安的身份证地址），内附律师函的抬头为“汤智安阁下”；单号为ET003207596CS的邮件显示收件人为“张汝和”、单位名称为“东莞市乾德贸易有限公司”，联系地址为“东莞市东城区XX村XX路XX号”（乾德公司的工商登记地址），内附律师函的抬头为“东莞市乾德贸易有限公司”。从上述证据可以看出，叶春林于2012年6月1日发出律师函的对象应为乾德公司与汤智安，而非乾德公司与汇业公司，一审法院对该部分事实认定有误，本院予以纠正。一审法院查明的其他事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为二审民间借贷纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。乾德公司虽然向本院提交了上诉状，但没有在规定期限内缴纳上诉费用，应视为其撤回了上诉，本院仅对叶春林上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、张汝和、汤智安、汇业公司、恒顺公司是否需要对案涉债务承担保证责任；二、叶春林一审诉请的律师费能否得到支持。关于焦点一，案涉借款合同已明确约定张汝和、汤智安、汇业公司、恒顺公司就案涉借款向叶春林承担连带责任保证担保，保证期间为借款期限届满之日起两年。在保证期间内，债权人叶春林于2012年6月1日向连带责任保证人之一的汤智安的身份证地址邮寄过律师函，要求其对案涉债务承担连带责任，各方当事人一、二审期间对此均无异议。故此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，本案应不再适用保证期间的规定，而应适用诉讼时效的相关规定，从2012年6月1日始起算两年诉讼时效，且对汤智安诉讼时效中断的效力及于其他连带责任保证人。叶春林在2014年5月26日起诉，并未超过本案诉讼时效，因此张汝和、汤智安、汇业公司、恒顺公司均须对案涉债务承担连带保证责任。一审法院认为张汝和、汤智安、汇业公司、恒顺公司为连带责任保证人，却适用《中华人民共和国担保法》第二十五条第二款关于免除一般责任保证人保证责任的规定，认定张汝和、汤智安、汇业公司、恒顺公司的保证期间已过，属于适用法律错误，本院予以纠正。关于焦点二，叶春林与东莞市启明律师事务所签订的诉讼代理合同约定律师代理费按风险代理计收，在庭审前由叶春林预付，案件执行完毕结案后多退少补，另支付4,000元差旅费、资料费等律师办案费用。由于案涉借款合同已经约定叶春林实现债权所发生的费用由乾德公司承担，而4000元律师办案费用为必然支出，且叶春林已向东莞市启明律师事务所支付了该款项，故该4000元律师费应当支持。而叶春林另诉请的律师费1092900元，其只是于本案一审庭审前预付，具体实际支出数额需根据本案的最终执行结果而决定，因此该笔风险代理律师费尚未满足支付条件，无法确定实际支出数额。一审法院据此对该笔风险代理律师费不予处理，并无不当，本院予以支持。叶春林可待该费用实际支出后另行主张。综上，一审法院认定事实部分有误、适用法律错误，本院依法予以纠正。上诉人叶春林的上诉理由部分成立，对成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条及上述援引法律条文之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法厚民一初字第440号民事判决第一、二、三项；二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法厚民一初字第440号民事判决第四项；三、汤智安、张汝和、东莞市恒顺融资担保有限公司、东莞市汇业信用担保有限公司对前述判项确定的东莞市乾德贸易有限公司债务，向叶春林承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人东莞市乾德贸易有限公司追偿；四、驳回叶春林的一审其他诉讼请求；五、驳回叶春林的其他上诉请求。如果东莞市乾德贸易有限公司、汤智安、张汝和、东莞市恒顺融资担保有限公司、东莞市汇业信用担保有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费70482元，保全费5000元，共75482元，叶春林已预交，由叶春林承担9877元，由东莞市乾德贸易有限公司、汤智安、张汝和、东莞市恒顺融资担保有限公司、东莞市汇业信用担保有限公司承担65605元。本案二审案件受理费15230元，叶春林已预交，由叶春林承担1980元，由东莞市乾德贸易有限公司、汤智安、张汝和、东莞市恒顺融资担保有限公司、东莞市汇业信用担保有限公司承担13250元。本判决为终审判决。审判长  张善华审判员  郭婧儿审判员  何 飞二〇一五年九月一日书记员  吴斯恒附录相关法律：《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带保证责任的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第24页共25页