福建省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）闽刑终字第463号
原公诉机关福建省福州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈锦英，女，1963年2月2日出生于福建省长乐市，汉族，高中文化，无业，住福州市台江区。2010年9月21日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑八个月，同年10月26日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年4月10日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于长乐市看守所。
辩护人李忠平，福建万和律师事务所律师。
福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告人陈锦英犯贩卖毒品罪一案，于2014年10月11日作出（2014）榕刑初字第142号刑事判决。被告人陈锦英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月6日公开开庭审理。福建省人民检察院指派代理检察员陈国雄、曾乐出庭履行职务，上诉人陈锦英及其辩护人李忠平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年3月30日，被告人陈锦英在福州市台江区宝龙城市广场，以人民币2000元的价格贩卖海洛因3克给陈某（另案处理）；同年4月9日，陈锦英在福州市台江区菏泽社区准备将3克海洛因以人民币2000元的价格贩卖给陈某时被抓获，当场查获海洛因86.27克、甲基苯丙胺12.73克。
原判认定上述事实的证据有：证人证言及辨认笔录、现场勘查笔录和现场照片、鉴定结论、手机通话清单，被告人陈锦英供述等。
原判认为，被告人陈锦英的行为构成贩卖毒品罪。陈锦英因非法持有毒品罪被判处过有期徒刑的刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯及毒品再犯，应当从重处罚。遂依法作出判决：一、被告人陈锦英犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、扣押被告人陈锦英的三星手机1部、黑色电子秤1台予以没收。
上诉人陈锦英上诉理由：认定其于2014年3月30日贩卖3克海洛因的事实不清，证据不足；2014年4月9日贩卖3克海洛因属犯罪未遂，其余被查扣的毒品数量应认定非法持有毒品罪；原判量刑太重，请求从轻处罚。辩护人以基本相同理由提出辩护意见。
福建省人民检察院出庭检察员意见：原判认定上诉人陈锦英贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；陈锦英是毒品的再犯和累犯，应当从重处罚，陈锦英及其辩护人诉辩理由不能成立，原判量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、2014年3月30日晚10时左右，上诉人陈锦英经事先电话联系，在福州市台江区宝龙城市广场以人民币2000元的价格，将3克海洛因贩卖给陈某（另案处理）。
二、2014年4月9日下午，陈某打电话与上诉人陈锦英联系购买毒品事宜，双方约定以人民币2000元价格交易3克海洛因。后陈锦英携带毒品到福州市台江区菏泽社区与陈某交易时被公安人员当场抓获，陈锦英随身携带的86.27克海洛因、12.73克甲基苯丙胺均被查扣。
认定上述事实和证据有：
1、证人陈某证言及辨认笔录，证实2014年3月30日晚，其打电话与陈锦英联系以人民币2000元的价格购买3克海洛因，后与陈锦英在宝龙广场见面，其交给陈锦英2000元，陈锦英将约3克海洛因交给其。同年4月8日，其被公安机关抓获想立功，次日，其与陈锦英联系购买10粒海洛因（约3克），陈锦英叫其到菏泽社区门口交易时，他们被公安人员当场抓获。陈某经照片辨认确认陈锦英，并指认毒品交易地点。
2、扣押决定书、扣押毒品称量照片，证实从陈锦英处查获三星手机1部（号码130××××1802）、黑色电子秤1台，以及疑似毒品的6袋白色固体。
3、福州市公安局刑事科学技术研究所检验报告，证实从陈锦英处查扣的6袋白色固体中分别提取0.05克进行检验，其中4袋白色固体检出海洛因成分，2袋白色固体中检出甲基苯丙胺成分。
4、毒品实物上缴收据及毒品案件样品留存收据，证实涉案海洛因除留存样品0.82克外，其余85.25克已上缴；涉案的甲基苯丙胺除留存样品0.75克外，其余11.88克已上缴。
5、长乐市公安局出具的现场检测报告，证实陈锦英尿样经吗啡类尿检板现场检测，结果呈吗啡阳性。
6、手机通话记录，证实2014年3月30日晚8时47分至晚10时01分，陈锦英手机号为130××××1802与陈某手机号为183××××5707通话5次；2014年4月9日下午1时45分和下午3时16分，陈锦英手机号为130××××1802与陈某手机号为137××××7197互相通话的情况。
7、福州市鼓楼区人民法院（2010）鼓刑初字第633号刑事判决书及刑满释放证明，证实陈锦英前科被判刑的情况。
8、上诉人陈锦英供述及辨认笔录，供认2014年3月底的一天晚上，其接陈某电话要买毒品，后双方按约定在宝龙城市广场附近以人民币2000元价格交易海洛因3克。同年4月9日下午，其接陈某电话要买10粒海洛因，途中其与陈某联系交易地点，后陈某到菏泽社区门口与其交易时，被公安人员当场抓获，随身携带的毒品被扣押。经照片辨认确认陈某，并指认毒品交易地点及查获的毒品。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容查证属实，可以作为本案定案依据，本院予以确认。
关于上诉人陈锦英及其辩护人提出，认定陈锦英2014年3月30日贩卖3克海洛因事实不清，证据不足的诉辩理由。经查，上诉人陈锦英到案后多次供述当天贩卖3克海洛因给陈某的事实，所供交易的时间、地点、数量、价格与陈某的证言能相互印证，并有手机通话清单、辨认笔录等佐证，故该诉辩理由不符合事实，不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈锦英及其辩护人提出，认定上诉人陈锦英2014年4月9日贩卖海洛因3克给陈某系未遂外，其余毒品数量应认定为非法持有的诉辩理由。经查，上诉人陈锦英与陈某通过电话联系买卖海洛因事宜，后陈锦英携带毒品至约定地点，与陈某进行交易，其犯罪行为均已完成，构成既遂；陈锦英贩卖毒品，其身上被查扣的其余毒品应认定为贩卖毒品的数量，故上述诉辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈锦英违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人陈锦英贩卖海洛因89.27克、甲基苯丙胺12.73克，贩卖毒品数量大，并系累犯及毒品再犯，依法应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。出庭检察员意见部分予以支持。但考虑到陈锦英长期吸毒，又无证据证明陈锦英以贩卖毒品为业牟取暴利；其前科亦因非法持有少量毒品被判较轻的刑罚，与贩卖毒品犯罪的社会危害性有别；综合本案的性质、情节及二审期间陈锦英的亲属积极代为缴纳罚没款等悔罪表现，陈锦英及其辩护人要求从轻改判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第三百五十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第六十五条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福州市中级人民法院（2014）榕刑初字第142号刑事判决中对扣押被告人陈锦英三星手机1部、黑色电子秤1台予以没收的刑事判决；
二、撤销福州市中级人民法院（2014）榕刑初字第142号刑事判决中对被告人陈锦英的刑事判决；
三、上诉人陈锦英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月10日起至2029年4月9日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 丰
审 判 员 黄跃平
代理审判员 王孔纪
二〇一五年三月十三日
书 记 员 林 密
附：本案主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以下七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。