山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第183号
上诉人（原审原告）：陶俊好，农民。
被上诉人（原审被告）：金妮，农民。
委托代理人：霍连芬、逄淳，山东精诚人律师事务所律师。
原审第三人：陶立娜，居民。
上诉人陶俊好因案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2014）龙民初字第101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陶俊好、被上诉人�妮的委托代理人霍连芬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告陶俊好诉称，2011年1月25日，原告与山东银发拍卖有限公司签订《拍卖成交确认书》，原告以人民币125万元的价格，竞买了山东龙口农村合作银行对陶立娜的借款债权（及其附属权利），2011年1月28日原告与山东龙口农村合作银行签订了相应的《债权转让协议》。据此，原告取得了对陶立娜借款本、息1，419，093元，诉讼费15，614元，共计人民币1，434，707元的借款债权和登记在陶立娜名下的龙房权证黄城字第××号、04××46号两处楼房的抵押权。
鉴于以上债权、债务关系，原告与债务人陶立娜于2011年2月28日签订了“以房抵债《协议书》”。“以房抵债《协议书》”载明：“乙方（陶立娜）同意将其名下的作为抵押物的龙房权证黄城字第××号、04××46号两�楼房抵顶给甲方（陶俊好）作为对债务的清偿，甲方对此也同意。两处楼房的抵顶价格等同于主债权数额及利息等全部款项。”并且陶立娜当即将该两处楼房的钥匙交付给原告。至此，原告已实际占有了该两处楼房，已是该两处楼房的实际所有人。
被告系陶立娜的债权人，被告在原告和陶立娜于2011年2月28日签订“以房抵债《协议书》”之后，于2011年4月18日申请龙口市法院对该两处楼房进行了诉前保全，并且2013年4月3日龙口市法院根据被告的强制执行申请，再次查封了该两处楼房。
当原告得知该两处楼房被龙口市人民法院查封后，于2013年10月23日向龙口市人民法院提出《执行异议申请书》，认为龙口法院所查封的该两处楼房的实际所有人是陶俊好，要求将两处房产依法解除查封。龙口市人民法院（2012）龙执字第1181-1号执行裁定书裁定：“驳回案外人�俊好的异议。”
二、原告与债务人陶立娜2011年2月28日签订“以房抵债《协议书》”的行为时合法有效，依法应受保护；原告是龙房权证黄城字第××号、04××46号两处楼房的实际所有权人，具有对该两处楼房权属的变更登记权。
原告在拍卖行以公开竞拍的方式竞买和受让了山东龙口农村合作银行对借款债务人陶立娜的债权和两处房产抵押权后，于2011年2月28日与债务人陶立娜签订了“以房抵债《协议书》”的行为是合法有效的，该以房抵债《协议书》依法应受保护。原告已是龙房权证黄城字第××号、04××46号两处楼房的实际所有权人，具有对该两处楼房权属的变更登记权。
三、龙口市人民法院（2012）龙执字第1188-1号执行裁定书是错误的。
1、被告申请龙口市法院对本案“以房抵债《协议书》”所涉的两处楼房的财产保全，不具备否定“以房抵债《协议书》”的法律效力。
被告系陶立娜的债权人，在原告和陶立娜2011年2月28日签订“以房抵债《协议书》”之后，被告于2011年4月18日申请龙口市法院对该两处楼房进行了诉前保全，并且2013年4月3日龙口市法院根据被告的强制执行申请，再次查封了该两处楼房。因“以房抵债《协议书》”生效在前，法院查封在后，法院的相关查封不具备否定原告与陶立娜签订的“以房抵债《协议书》”的法律效力。
2、龙口市人民法院（2012）龙执字第1188-1号执行裁定书回避了原告和陶丽娜于2011年2月28日签订的“以房抵债《协议书》”的重要事实。
原告于2013年10月23日向龙口法院提出《执行异议申请书》后，龙口法院的执行人员对案情进行了听证和调查，原告根据法院执行人员的要求将原告和陶立娜于2011年2月28日�订的“以房抵债《协议书》”的原件交给了执行人员梁新光进行鉴定，该“以房抵债《协议书》”原件直到2014年3月4日才由龙口法院的执行人员还给原告。但（2012）龙执字第1188-1号执行裁定书回避了原告和陶立娜于2011年2月28日签订的“以房抵债《协议书》”的重要事实，片面的进行了裁定，对原告是不公正的。
3、龙口市法院依法应解除对本案两处楼房的查封。
最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释（2004）15号）第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，……第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”
原告于2011年2月28日与山东龙口农村合作银行签订了《债权转让协议�，取得了对陶立娜借款本、息1，419，093元，诉讼费15，614元，共计人民币1，434，707元的借款债权。此后，原告于2011年2月28日与陶立娜签订了“以房抵债《协议书》”。《协议书》载明：“乙方（陶立娜）同意将其名下的作为抵押物的龙房权证黄城字第××号、04××46号两处楼房抵顶给甲方（陶俊好）作为对债务的清偿，甲方对此也同意。两处楼房的抵顶价格等同于主债权数额及利息等全部款项。”据此，应认定原告已经向陶立娜支付了该两处楼房的全部价款，并且陶立娜在“以房抵债《协议书》”签订后，当即将该两处楼房的钥匙交付给原告，原告已实际占有了该两处楼房，已经是该两处楼房的实际所有人，只是还未进行形式上的房屋产权变更登记。龙口市法院依法应解除对本案两处楼房的查封。
综上所述，本案龙房权证黄城字�××号、04××46号两处楼房的实际所有权人已是原告，原告具有对该两处楼房权属的变更登记权：龙口市人民法院依法应撤销（2012）龙执字第1188-1号执行裁定书和对该两处楼房的查封。现诉至法院，请求：1、撤销龙口市人民法院（2012）龙执字第1188-1号执行裁定书；2、确认原告是龙房权证黄城字第××号、04××46号两处楼房的实际所有权人，具有将该两处楼房的权属变更在自己名下的登记变更权：解除对该两处楼房的查封。
原审被告金妮辩称，一、原告要求龙口市人民法院解除对涉案两栋房产的查封所依据的是最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释（2004）15号），根据新法优于旧法、上位法优于下位法原则，该规定的内容在与2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》相抵触的情形下，应以《中华人民共和国物权法》的规定为准。
二、根据《中华人民共和国物权法》第九条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”以及第十四条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”等规定，本案涉案两栋房产即为法定的需要登记方能发生效力的不动产，且龙口市人民法院在2011年4月18日依据本案被告金妮的申请查封时，涉案两栋房产均登记在陶立娜名下，并未设定任何他项权利，且陶立娜在2012年4月1日与本案被告金妮的调解笔录中也承认涉案两栋房产是其本人的，因此涉案两栋房产的产权人仍然是陶立娜，原告陶俊好与以龙口市人民法院查封不当等提出的异议理由无事实和法律依据。
三、本案原告陶俊好与陶立娜之间关于涉案两�房产的处理，有恶意串通之嫌疑，且陶俊好与陶立娜身份比较特殊，系姑侄关系。另，陶立娜借款时间与陶俊好竞拍时间比较凑近，借款数额与竞拍所用款项也是一致的。陶立娜是2011年1月24日向本案被告金妮借款125万元，且该125万元系本案被告金妮直接打入本案原告陶俊好账户，而陶俊好竞拍山东农村合作银行对陶立娜借款债权的时间是2011年1月25日，竞拍所用款项即上述125万元。
2、涉案两栋房产均为街面楼，虽未经过评估，但是从涉案两栋房产的面积（共计982.81平方米）及地理位置等来看，陶立娜将涉案两栋房产以125万元的价格抵顶给陶俊好，用以偿还陶俊好竞得的山东农村合作银行对陶立娜借款的债权，该价格明显低于涉案两栋房产的市场价格。
3、对于陶立娜与本案原告陶俊好恶意串通之行为是否构成犯罪，被告金妮保留向龙口市公安机关控告的权利。
�上，无论从新法优于旧法、上位法优于下位法角度，还是原告陶俊好在本案中存在明显过错来看，龙口市人民法院作出的（2012）龙执字第1188-1号民事裁定书是完全正确和合法有据的，原告陶俊好所诉无事实依据和法律依据，所提交证据亦不能证明其主张，原告的诉讼请求均应予以驳回。
原审第三人陶立娜未到庭参加诉讼亦未提交答辩状。
原审法院审理查明，原告陶俊好与第三人陶立娜系姑侄关系。被告金妮因第三人陶立娜向其借款1250000元未予偿还，于2011年4月18日向龙口市人民法院申请诉前保全，申请查封了登记在第三人陶立娜名下的位于龙口市经济开发区土城子村商住楼2栋（房产证号为：龙房权证黄城字第××号、04××46号，即涉案的2栋商住楼），并于同年4月22日向龙口市人民法院提起诉讼，2012年4月1日在该案进行调解时，陶立娜称“我要�我的楼卖了才能还钱，原告保全了我的两栋楼，我要求原告将房屋所有权证号为龙房权证黄城字第××号房屋解封”。龙口市人民法院于2012年4月1日对该案作出了（2011）龙龙民初字第286号民事调解书，内容如下：一、被告陶立娜欠原告金妮本金1250000元，被告于2012年5月31日前支付原告本金及利息共计人民币1360000元，原告自愿放弃其他诉讼请求。二、如被告在上述约定期限届满之日未还清1360000元，则原告有权利对1250000元本金及70000元利息申请强制执行，并自2011年4月22日起至被告还清全部款项为止按照银行同期贷款利率的二倍计算未还清本金的利息。
后第三人陶立娜未按调解书履行义务，金妮向龙口市人民法院申请强制执行。执行中，龙口市人民法院于2013年4月3日再次查封了该2栋商住楼，2013年10月23日，原告陶俊好向龙口市人民法院提出执行异议，称法院�该两处楼房进行查封是错误的，因为该两处楼房虽然名为陶立娜，但实际所有人为陶俊好。龙口市人民法院即依法对原告的异议予以相关审查，并作出（2012）龙执字第1188-1号执行裁定书，裁定驳回原告的案外人异议，原告对该裁定书不服，向龙口市人民法院院提起诉讼。
另查明，第三人陶立娜于2008年2月2日向山东龙口农村合作银行借款900000元，并以涉案的商住楼2栋作为抵押。到期后，陶立娜未偿还借款利息及利息，龙口农村合作银行将陶立娜诉至龙口市人民法院，龙口市人民法院作出（2010）龙商初字第167号民事判决书，判决生效后，陶立娜未履行还款义务，龙口农村合作银行申请强制执行，执行中，龙口农村合作银行将该债权委托山东银发拍卖有限公司予以拍卖，原告陶俊好于2011年1月25日以1250000元的价格竞买该债权及其附属权利，山东银发拍卖有限公司于2011年2月14日出具收据收到原告陶俊好1250000元。2011年1月31日，陶俊好向龙口农村合作银行出具保证：因撤销抵押登记，龙房权证黄城字第××号、04××46号房产证造成的纠纷及费用，一切由买受人承担。2011年2月22日，涉案2栋商住楼注销抵押。2011年2月28日，原告陶俊好与第三人陶立娜签订协议书，陶立娜同意将其名下的作为抵押物的龙房权证黄城字第××号、04××46号两处楼房抵顶给陶俊好作为对债务的清偿。两处楼房的抵顶价格等同于主债权的数额及利息等全部款项。审理中原告称涉案两栋楼房抵顶的价值为交给银行的1250000元，且庭审中原告认可当时楼房的价格为每平方米2000元。原告称涉案的房产证其是从银行处拿到的，后因陶立娜要到银行贷款，原告陶俊好将龙房权证黄城字第××号房产证给了第三人陶立娜。
另查明，被告金妮�借给第三人陶立娜的1250000元，汇至原告陶俊好的银行卡上，原告陶俊好用该款购买了龙口农村合作银行对第三人陶立娜享有的债权，原告称该款系第三人陶立娜租赁其浴池欠的租赁费以及赔偿在经营期间浴池着火造成损失。龙房权证黄城字第××号房产证上设定他项权利摘要一栏载明：权利人为龙口市北马农村信用社；权利种类为抵押；权力范围为全部；权利价值（元）为伍拾玖万元；设定日期为2005.9.16；该楼房的建筑面积为454.29平方米。龙房权证黄城字第××号房产证上载明：权利人为龙口市北马农村信用社；权利种类为抵押；权力范围为全部；权利价值（元）为陆拾玖万元；设定日期为2005.9.16；该楼房的建筑面积为528.52平方米。
原审法院认为，原告要求法院解除对涉案房产的查封，应对该主张提交相关证据证实法院查封的房屋系原告所有，或者�其他足以阻止该执行标的转让、交付的实体权利的理由。本案中，原告提交的证据只能证实其购买了债权，虽然其和第三人陶立娜签订了涉案房产抵顶的协议书，但涉案房产仍登记在陶立娜名下，未设定任何他项权利，原告亦未提交证据证明涉案房产已经交付给其使用或楼房交接手续。原告与第三人之间的行为尚未发生物权变动，此行为不能对抗第三人。涉案两栋商住楼建筑面积为982.81平方米（不包括储藏室），在拍卖龙口农合行对陶立娜享有的债权时，涉案房产未进行评估，但第三人陶立娜于2005年9月16日在龙口市北马农村信用社进行了抵押，该两栋楼价值为1280000元，而陶俊好与陶立娜在2011年签订协议时，约定以涉案楼房抵顶原告陶俊好购买的1250000元债权，根据2005年的价值可以看出原告陶俊好与第三人陶立娜抵顶的价值明显低于当时涉案楼房的实际价值。且原告陶俊好与第三人陶立娜为姑侄关系，第三人陶立娜未到庭陈述相关事实亦未答辩，二人之间协议的履行情况无法确认，况且原告陶俊好购买债权的款项系第三人陶立娜借被告金妮的，虽然原告陶俊好称该款系第三人陶立娜偿还所欠的租赁费及着火的赔偿款，对该主张原告未提交证据加以证明。另外第三人陶立娜在（2011）龙龙民初字第286号一案调解时称金妮保全了其两栋楼，并要求金妮将龙房权证黄城字第××号房屋解封。足以说明陶立娜认可该两处房屋仍是其所有，并没有陈述涉案房产已经抵顶给他人。综上，原告请求解除对涉案房产的查封证据不足，理由不当，依法不予支持。因本案属于执行异议之诉，原告要求确认其为涉案房产的所有人并享有登记变更权的请求，不是案外人异议之诉的审理范畴，对此本案不予审理。关于原告要求撤销龙口市人民法院�2012）龙执字第1188-1号执行裁定书的请求，因执行裁定的效力不属于本案审查范围，本案不予处理。
依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第十九条的规定，判决：驳回原告陶俊好请求撤销龙口市人民法院（2012）龙执字第1188-1号执行裁定书、解除对龙房权证黄城字第××号、04××46号两处楼房查封的诉讼请求。案件受理费100元，由原告陶俊好承担。
宣判后，上诉人陶俊好不服，向本院提起上诉称：一、一审判决在承认上诉人与债务人陶立娜于2011年2月28日签订的“以房抵债协议书”有效的前提下，认为上诉人对本案房产的实际所有权“不能对抗第三人”与法相悖。法院应遵守最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释（2004）15号）第十七条的规定。二、�审判决认为上诉人与陶立娜2011年签订以房抵债协议书时，楼房所顶的价值明显偏低，与事实不符。上诉人通过拍卖取得的债权是1434707元，而不是一审判决认定的1250000元取得了本案所涉楼房。三、一审判决认为上诉人购买债权的款项系陶立娜借被上诉人金妮的，上诉人没有证据证明陶立娜向上诉人将会的1250000元是着火赔偿金，以以此否定上诉人对本案所涉楼房的实际所有权是错误的。上诉人提供了失火损失的相关证明，与陶立娜和金妮之间的债权债务关系无任何法律上的联系。四、本案第三人陶立娜与事实不符的陈述也不能否定上诉人对涉案楼房的实际所有权。请求二审法院撤销一审判决，对本案重新裁判。
被上诉人金妮答辩称：一、上诉人通过竞拍方式取得的是山东农村合作银行对陶立娜的借款债权及其附属权利，上诉人对涉案的两栋房产并不享有所有权。�、不论是上诉人向山东农村合作银行出具的撤销抵押保证，还是涉案两栋房产注销了抵押登记，均可视为上诉人放弃了涉案两栋房产的优先受偿权。三、本案涉案两栋房产是法定的需要登记方能发生效力的不动产，尽管上诉人与陶立娜签订了“以房抵债协议”，但仍然无法改变两栋房产的物权未发生变动的事实，上诉人与陶立娜的“以房抵债”行为，不能对抗本案的答辩人。龙口市人民法院依据答辩人的申请查封时，涉案两栋房产登记在陶立娜名下，并未设定任何他项权利，陶立娜在调解笔录中也承认涉案两栋房产是其本人的，上诉人以龙口市人民法院查封不当提出的异议理由无事实和法律依据。四、上诉人与陶立娜之间关于涉案两栋房产的处理，有恶意串通之嫌。上诉人与陶立娜系姑侄关系；陶立娜借款时间与上诉人竞拍时间比较接近，数额也是一�的；答辩人的1250000元直接打入上诉人的账户，上诉人用于竞拍款；涉案两栋房产抵押价值为1280000元，上诉人与陶立娜抵顶价值明显低于当时两栋房产的价值。五、火灾造成损失系债权债务的范畴，与本案所诉的标的无关，更不能作为本案争议的焦点。请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。
原审第三人陶立娜未书面答辩，亦未出庭答辩。
本院查明的事实与原审法院查明事实一致。本案双方当事人争议的焦点问题是：上诉人提出的执行异议是否成立。二审庭审中，上诉人提供了加盖龙口市龙港街道土城子村印章的书面证明一份，证实上诉人所称的发生火灾造成损失的事实。另外，上诉人对此还提交证据调查申请书一份，申请本院对于发生火灾情况进行调查。二审庭审中，上诉人认可其竞拍山东农村合作银行对陶立娜债权时，未通过法院主持，竞拍成功后，由山东农村合作银行工作人员带领其向法院交纳竞拍所列诉讼费用。上诉人还认可其与陶立娜签订以房抵债协议时，未对火灾造成的损失和作为抵债的两栋房产进行评估。
本院认为，上诉人对原审法院执行程序中查封的两栋房产提出执行异议，理由有二，一是其通过合法的竞拍方式取得了山东农村合作银行对陶立娜的债权；二是因陶立娜的经营浴池时火灾，给上诉人造成损失，上诉人与陶立娜达成以房抵债协议，取得了涉案两栋房产的所有权。双方当事人均对上诉人竞拍债权的事实没有异议，但该竞拍行为只能表明上诉人拥有了对陶立娜的债权，且该竞拍并非人民法院执行程序中依法委托，该竞拍并不能证实本案所涉两栋房产的所有权归属。上诉人与陶立娜达成的以房抵债协议虽明确了涉案两栋房产的归属，但该以房抵债协议存在两个方面的瑕疵，一方面�债权数额不明，双方达成协议时未对上诉人主张的火灾损失进行评估，该协议亦未附随能够体现火灾造成损失数额的相关证据；二方面是作为抵债的房产价值不明，双方达成协议时未对房产进行评估，不能体现“房”和“债”的对应性，另外结合上诉人与陶立娜身份的特殊性，上述两方面瑕疵足以影响该以房抵债协议的客观性。上诉人提供的龙口市龙港街道土城子村的书面证明，以及提出的调查申请，均是针对是否有火灾发生，而不能直接认定以房抵债协议有效。涉案两栋房产登记在陶立娜名下，陶立娜在原审法院查封、解封时亦认可该事实，未提出异议，且两栋房产的登记均未发生变动，上诉人以被上诉人打到其账户上的1250000元支付了其竞拍债权，不符合最高人民法院司法解释中规定的“第三人已经支付全部价款并实际占有”情形，故上诉人�以以房抵债协议而主张其为两栋房产的所有权人，继而提出执行异议，证据不足。综上，上诉人上诉理由于法无据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人陶俊好负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹红岩
审判员 付景波
审判员 刘 腾
二〇一五年二月十日
书记员 初小禄