北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第04804号
上诉人（原审原告、反诉被告）刘×，男，1975年1月19日出生。
委托代理人刘东升，男，1942年10月14日出生。
委托代理人任香瑞，女，1944年1月22日出生。
被上诉人（原审被告、反诉原告）牛×，女，1978年5月20日出生。
委托代理人吕恕光，北京市鸿仁律师事务所律师。
上诉人刘×因探望权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第26973号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
2013年7月，刘×向原审法院诉称：我和牛×于2010年4月6日结婚，2010年11月17日育有一女刘×1。结婚初期双方感情尚可，后不断发生矛盾。2012年9月双方发生矛盾后，牛×将我赶出家门，要求离婚并拒绝我和我父母探望孩子。为了能够尽快看到孩子，我被迫仓促同意牛×提出的全部离婚条件，并达成了内容显失公平的离婚协议，协议约定双方自愿解除婚姻关系，婚姻存续期间全部共同财产留给女方，刘×1由牛×抚养。双方按照协议办理离婚手续后，我按照约定将应付款项全部支付给牛×。自2012年9月至今，无论是平日或国庆、春节、孩子生日等重大节日，虽经我多次努力，但牛×均以本人另有安排等各种理由拒绝我探视。故我诉至法院，要求1、刘×于判决生效后第一、第二月每周周六上午九点将刘×1接走行使探视权，并于当日晚8时将刘×1送回；2、刘×从判决生效之日起的第三个月起，于每月的第二、第四周的周六上午九点将刘×1接走行使探视权，并于次日下午4时将刘×1送回；3、刘×可于每年1月19日、1月22日、10月14日、11月17日上午9时将刘×1接走行使探视权，并于当晚8时前将刘×1送回；4、刘×可于每年元旦、清明、端午、中秋节假日的最后一天上午9时将刘×1接走行使探视权，并于当晚8时前将刘×1送回；5、刘×可于每年春节、国庆节假日的第五天上午9时将刘×1接走行使探视权，并于次日晚8时前将刘×1送回；6、刘×可于每年寒假第五日上午9日将刘×1接走行使探视权，并于第12日晚8时前将刘×1送回；7、刘×可于每年暑假第十六日上午9时将刘×1接走行使探视权，并于第30日晚8时前将刘×1送回；8、牛×支付我违约金5万元。
牛×辩称并反诉称：刘×诉讼请求中的探视时间不合理，也不符合离婚协议中双方的约定。刘×1有自己的生活及学业，应从有利于孩子的生活学习的角度出发来定探视时间。造成双方没有履行探视权是因为双方离婚时间比较短，刘×没有很好的按照协议约定履行相关抚养费及保险费，孩子小，应由牛×陪同，刘×没有遵守其约定；牛×由于工作原因，经常需要出差，会存在和刘×探视时间有冲突；刘×诉求的探视时间过长，孩子从出生，与刘×感情并不深厚，刘×争取探视权的主要原因是满足老人的愿望。没有进行探视，是客观原因造成的，并不是牛×主观原因造成的。我方也不存在违约。因为刘×没有按照协议支付医疗保险费用及按照探视规则行使探视权利，故我提起反诉，要求刘×支付我违约金5万元。
刘×针对反诉辩称：不同意牛×的反诉请求。我从未违反过双方的约定，一直按照协议约定支付各项费用。牛×称我不同意其陪同导致无法见到孩子是不成立的。
原审法院经审理查明：刘×和牛×于2010年4月6日登记结婚，婚后于2010年11月17日育有一女刘×1。双方婚后感情失和，并于2013年1月23日协议离婚。双方在《离婚协议》中对于探望权作如下约定“在男方提前通知女方的情况下，男方或刘×1祖父、母可每月探望女儿刘×1贰次。女方应配合男方或刘×1祖父母探望刘×1，不得故意阻拦。女儿刘×1年满6岁前，考虑到女儿年龄较小，男方或女儿祖父、母探视女儿时，可由女方陪同女儿出席；女儿刘×1年满6岁后，男方或女儿祖父、母探视女儿，须女方陪同。女儿刘×1年满10岁后，在女儿同意前提下，男方每年可携女儿旅游一次，旅游时间不超过7天”，协议第五条约定“任何一方不按本协议约定履行各项义务的，应付违约金5万元给对方，如有不可抗拒情况发生例外”。庭审中，刘×提交短信记录、打款记录、照片、光盘等证明刘×1和祖父母相处很好，虽然牛×一直以没有时间为由拒绝刘×探望刘×1，但刘×一直按照约定支付抚养费。牛×认为从照片、录像中仅能看到孩子祖父母对孩子的爱，但看不到刘×对孩子的爱，孩子的保险费刘×没有按约定履行，而一直没有进行探望是因为刘×不同意牛×陪同及双方的时间没有磨合好。牛×提交购物记录，用于证明刘×有不良癖好，不适合单独行使探望权。刘×对该证据真实性及证明目的均不认可。
原审法院认为：离婚后不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。刘×对子女享有探望权，但探望权的行使应以有利于子女身心健康为度，牛×对刘×行使对刘×1的探望权，应给予必要的协助；刘×行使对刘×1探望权，以不影响刘×1的正常生活起居为准。故对刘×提出的行使探望权的诉讼请求，予以部分支持。关于刘×及牛×分别要求对方给付违约金5万元的诉讼请求及反诉请求，因双方证据均无法证明一方有不按协议约定履行探望义务的行为，故刘×该项诉讼请求及牛×该项反诉请求均难以支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十八条之规定，原审法院于2013年10月判决：一、原告（反诉被告）刘×自本判决书生效之月起，于每月第一、第三周周六上午九时将刘×1从其居住处接走并于当日下午十九时之前送回，行使探望权；被告（反诉原告）牛×对原告（反诉被告）刘×的探望予以协助配合。二、驳回原告（反诉被告）刘×的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）牛×的反诉请求。
原审法院判决后，刘×不服原判，以原判认定事实错误为由提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持其所提诉讼请求，诉讼费用全部由牛×承担。牛×同意原判。刘×的上诉理由为：刘×与牛×签订有《离婚协议》，该协议第6、7条中有明确约定，刘×的诉讼请求是探望孩子时间、地点、接送方式的具体明确，牛×在原审法院审理中也表示尊重《离婚协议》，刘×的诉讼请求应得到支持，请求依法改判；刘×在原审法院审理中提交的手机短信内容及自双方离婚起长达10多个月牛×未让刘×见到孩子的客观事实，可证明牛×未履行探视协助义务，刘×要求牛×给付5万元违约金的请求应得到支持；原判受理牛×以未支付孩子保险金为由的反诉，属程序错误，牛×的反诉与本案并非同一法律关系；刘×变更诉讼请求：刘×2013年8月26日提交原审法院的《落实探望权的法律、事实依据及我们对落实探望权方式与时间的具体诉讼请求》第二条“1-8”款，探望刘×1的要求合法、有效，《离婚协议》说明双方认可探望主体是刘×及其父母，刘×及其父母探望刘×1的诉讼请求应得到支持。刘×就所称内容未提供新的证据。牛×表示对原判认定的事实无异议，同意原判，不认可刘×所述内容，不同意刘×所提上诉意见及要求；离婚后刘×没有打过任何一个电话，没有看到刘×真心想看孩子的想法，刘×也从来没有在法庭出现过，刘×探望刘×1还要保障刘×1成长和生活的需要。刘×与牛×在审理中未能就双方纠纷的解决达成一致意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人当庭陈述、《离婚协议》、短信、照片、光盘等证据在案佐证。
本院认为：刘×与牛×双方的争议在于对刘×1的探望问题。本案纠纷为刘×与牛×双方间的探望权纠纷，刘×1为出生于2010年11月17日的刘×与牛×之女，刘×1在刘×与牛×离婚后由牛×抚养，刘×探望刘×1的时间、方式等项内容，应据刘×1现阶段生活状况及成长需要的实际情况确定。现刘×所提探望请求的多项内容为其据《离婚协议》提出，且提出探望刘×1的主体为其与其父母，述称内容难以表明符合现有事实情况，亦不足以表明符合刘×1现阶段生活学习的实际情况，不能表明其所提该项内容的上诉主张成立。刘×就牛×给付违约金的主张无新的证据能够予以证实，亦无相应证据能够表明其所称内容即为相应事实情况，不能表明所提该项内容的上诉主张成立。刘×与牛×均据《离婚协议》主张对方给付违约金5万元，刘×提出牛×的所提反诉主张不属同一法律关系，认为原审法院审理程序错误，并无相应依据，不应予以确认。已有事实和证据不能表明刘×所提上诉主张成立，牛×亦表示不同意刘×所提意见及要求，故对刘×所提上诉请求，本院不予支持。原审法院依据所查明的事实所作判决并无不当，应予维持。应予指出，刘×与牛×均应调整好履行义务的方式方法，满足刘×1生活、学习的客观需要，以有利于刘×1身心健康成长。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五百二十五元，由刘×负担（已交纳）；反诉案件受理费五百二十五元，由牛×负担（已交纳）。二审案件受理费一千零五十元，由刘×负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周文祯
审 判 员 王 朔
代理审判员 金园园
二〇一四年五月二十日
书 记 员 肖 斌