贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民初5376号
上诉人（原审原告）：贵阳应进物资有限公司，住所地贵州省贵阳市高新区金阳科技产业园创业大厦287室。
法定代表人：田应进，总经理。
委托诉讼代理人邵洪明，贵州普众律师事务所律师，执业证号15201201410279036。
委托诉讼代理人张劲松，贵州普众律师事务所律师，执业证号15201199910951946。
被上诉人（原审被告）：贵州湘企西南五金机电专业批发市场有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区金阳大道南段1号15栋3楼附1号。
法定代表人：刘东旺，总经理。
被上诉人（原审被告）：贵州湘企房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市金阳大道南段（商贸走廊）。
法定代表人：刘东旺，总经理。
原审第三人：刘东旺，男，1970年12月6日出生，汉族，住所地湖南省邵东县廉桥镇双义村**组**号。
原审第三人：刘单，女，1991年3月23日出生，汉族，住所地同上，系刘东旺之女。
上列被上诉人及原审第三人共同委托代理人：陈俊，贵州大谋律师事务所律师，执业证:15201200611321602。
上列被上诉人及原审第三人共同委托代理人：崔仁贵，贵州大谋律师事务所实习律师。
上诉人贵阳应进物资有限公司（以下简称应进物资公司）因与被上诉人贵州湘企西南五金机电专业批发市场有限公司（以下简称五金机电公司）、贵州湘企房地产开发有限公司（以下简称湘企房开公司）、原审第三人刘东旺、刘单买卖合同纠纷一案，贵州省贵阳市观山湖区人民法院于2014年1月14日作出（2013）筑观法民商初字第56号民事判决，湘企房开公司不服，向本院提起上诉。本院以认定基本事实不清、漏列当事人为由发回重审。一审法院重审后作出（2015）筑观法民商初字第72号民事裁定，以本案应当由本院一审为由，裁定移送本院审理。本院于2015年7月3日作出（2015）筑民辖字第5号民事裁定书，认为移送不当，裁定撤销（2015）筑观法民商初字第72号民事裁定，由一审法院继续审理。一审法院在追加刘东旺、刘单为第三人后，依法作出（2015）筑观法民商初字第128号民事判决。上诉人应进物资公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
应进物资公司上诉请求：一、撤销原判；二、判令被上诉人连带支付上诉人货款4167600元，违约金1383643元（该违约金时间为2013年3月1日至同年8月13日止）。合计5551243元，并从2013年8月14日起按照每日8335.2元（4167600元×2‰）的标准向上诉人连带支付违约金至全部货款付清之日止；三、一审、二审案件受理费由被上诉人负担。
事实与理由：一审判决认定原审第三人刘单未享受票号为21618380的银行承兑汇票票据利益与事实不符:一、本案中上诉人提供了刘单所出具的收条，收条内容中明确了刘单收到贵阳应进物资有限公司承兑票号为21628380的承兑汇票一张，该收条已经可以明确认定刘单实际收到该承兑汇票，并且刘单开具该收条时有多名人证在场可以证明该收条的真实性；二、法院在交行贵阳瑞北支行调取的开具票号为21628380的承兑汇票，出票人为上诉人，收款人为贵阳高飞物资有限公司，虽未体现出该款项进入上诉人及第三人的账户，但是并不能否认第三人实际取得该承兑汇票的事实，亦不能排除第三人及被上诉人为尽快获取利益而委托第三方进行汇票贴现的行为；三、在上诉人与被上诉人于2012年12月12日签署的《钢材货款金额双方确认书》中尾部也注明:”交行共300万承兑汇票，其中(浩宏、应进）各150万，如在2013年元月15日之前未办理出票，我公司将另先行支付各公司150万元整。并（浩宏、应进)承诺交行承兑汇票归我公司所有，若加上150万元共计货款为810万元”。上诉人及湘企房开公司在该补充部分均盖有印鉴，从该确认书中已可明确表明上诉人与被上诉人之间存在被上诉人湖南湘企借用上诉人名义贷款使用的事实，故根据双方交易习惯21628380号的承兑汇票也是上诉人名义开具的汇票，实际由被上诉人及第三人享有票据利益；四、根据一审庭审调查以及庭后第三人刘单的调查笔录。第三人刘单认为汇票到期后，因第三人及被上诉人要拿回担保财产，并且考虑到尚欠上诉人部分货款的情况下，在与上诉人没有签订任何合同的情况下，直接将1000万元转到上诉人交行的账户中，代上诉人偿还了汇票贷款。上诉人认为这与常理不符，被上诉人与第三人既然否认享有了21628380号承兑汇票的票据权利，那并没有还款的义务，如果是代为清偿的话，也应与上诉人协商一致形成书面文件，才有可能替上诉人偿还汇票贷款，而不可能直接将1000万打入上诉人的交行账户；五、一审法院在双方对21628380号承兑汇票存在重大争议的情况下，并没有对上诉人提供的收条上第三人“刘单”的签字进行鉴定而直接判决，上诉人认为明显不当，未对案件事实予以查清。
综上，第三人及被上诉人实际享有了21628380号承兑汇票的票据利益，被上诉人的反诉请求于法无据，并且一审法院认定事实不清，适用法律错误。故上诉人根据民事诉讼法之相关规定，依法提出上诉，请二审法院依法作出公正判决。
被上诉人五金机电公司、湘企房开公司、原审第三人刘东旺、刘单答共同辩称：第一，21628380票据享有权并非被上诉人或者第三人，如上诉人主张被上诉人或第三人享受了票据权益，应当承担举证责任，而据被上诉人及第三人了解，该票据的一千万元系上诉人向案外人归还一千万元的垫付保证金；第二，湘企房开公司并非借用上诉人名义贷款。本案事实是，湘企房开公司向上诉人购进钢材，而上诉人表示无力支付款项向其供应商购买钢材，湘企房开公司考虑到将得到钢材使用，因此为上诉人提供担保，并不存在借用上诉人名义贷款的事实；第三，湘企之所以向上诉人偿还汇票贷款一千万元，是因为湘企房开公司提供了房产作为担保，如不代为偿还，将扩大湘企损失。结合本案原审，本案争议关键为事实，上诉人未举证证实银行贷款两千万元所支付的保证金一千万元之来源，如上诉人不能举证证明一千万保证金系其用自有资金支付，那必然系向他人借资支付，在汇票出具后用一千万汇票偿还案外人借资款，符合普通逻辑。请求二审驳回上诉，维持原判。
应进物资公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令两被告连带支付原告货款4167600元、违约金1383643元（该违约金时间为2013年3月1日至2013年8月13日止），合计5551243元；2、判令两被告从2013年8月14日起，按每日8335.2元（4167600×2‰）的标准向原告连带支付违约金至全部货款付清之日止；3、诉讼费由被告负担。
被告湘企房开公司提出反诉请求：1、依法判令被反诉人贵阳应进物资有限公司返还反诉人未还款项本金5832400元及利息（利息从2013年5月3日计算至本金还请之日止，截至2015年12月共计715684元）；2、请求依法判令被反诉人向反诉人提供已付货款的全部发票；3、本案本诉及反诉诉讼费由被反诉人负担。
一审法院认定的事实：原告应进物资公司与被告五金机电公司于2011年11月6日签订《产品供销合同》一份，合同编号YJ2011110601，约定：应进物资公司(供方)向五金机电公司(需方)供应贵州湘企独立商贸城项目所需的钢材。合同中对钢材的规格、单价、结算方式、违约金等进行了具体的规定。2012年12月12日，应进物资公司与湘企房开公司签署《钢材货款金额双方确认书》，内容为：“贵阳应进物资有限公司：由贵公司为我公司所开发的贵州独山国际商贸城项目供应的钢材，截止2012年12月12日止，经双方结算，应付贵公司钢材款及其他费用共计660万元，本公司承诺在2013年1月15日之前结清，其付款方式为款付至贵阳应进物资有限公司公帐为准。如不能按时结清货款，则按所欠货款金额每日2‰收取违约金，违约金按每月结算，付款时先付违约金，后付货款本金，直至结清全部款项为止……”，该确认书尾部注明：“补：交行共300万承兑汇票，其中【活宏（应为“浩宏”）、应进】各150万，如在2013年元月15日之前未办理出票，我公司将另先行支付各公司150万元整。并（活宏、应进）承诺交行承兑汇票归我公司所有，若加上150万共计货款为810万元”，应进物资公司与湘企房开公司在该补充部分均盖有印鉴。对此湘企房开公司主张违约金过高，结算金额660万元内包括了钢材款及应进物资公司计算的高额违约金。前述确认书签署后，应进物资公司自认于2013年2月28日收到湘企房开公司还款300万元。
2012年1月20日，应进物资公司与中国工商银行股份有限公司贵阳金阳支行（以下简称“工行金阳支行”）签订合同编号为24020034-2012年（金阳）字0002号《小企业借款合同》，约定其向工行金阳支行借款1000万元，借款用途为：支付上游客户货款，借款期限自2012年1月20日至2013年1月17日，其中2012年11月30日偿还本金50万元，2012年12月27日偿还本金100万元，2013年1月17日偿还本金850万元。2012年4月6日，应进物资公司与工行金阳支行签订合同编号为24020034-2012年（金阳）字0008号《小企业借款合同》，约定其向工行金阳支行借款1000万元，借款用途为：支付上游客户货款，借款期限自2012年4月9日至2013年1月17日，其中2012年11月30日偿还本金50万元，2012年12月27日偿还本金100万元，2013年1月17日偿还本金850万元。合同编号为24020034-2012年（金阳）字0002号《小企业借款合同》签订当日，湘企房开公司与工行金阳支行签订《最高额抵押合同》，约定其自2012年1月至2013年1月17在人民币2000万元的最高余额内，为应进物资公司对工商金阳支行的借款提供担保。2012年11月30日第三人刘单通过跨行转账存入应进物资公司账户100万元，2012年12月28日，第三人刘东旺存入应进物资公司账户220万元，2013年1月17日，刘东旺分别存入应进物资公司账户730万元及1000万元，应进物资公司据此主张该2000万元的实际借款人为湘企房开公司。
2012年10月22日湘企房开公司与交通银行股份有限公司贵州省分行签订的《最高额抵押合同》，约定其以商业用房作为抵押物为应进物资公司与交通银行股份有限公司贵州省分行签订的《开立银行承兑汇票额度合同》提供最高债权额人民币壹仟万元的担保。2012年10月30日，交行贵阳瑞北支行开具票号为21618380的银行承兑汇票一张，金额为人民币1000万元，出票人为应进物资公司，收款人为贵阳高飞物资有限公司。应进物资公司与以第三人刘单出具的《收条》主张第三人刘单享受了该1000万元承兑汇票的票据利益，第三人刘单予以否认，主张应进物资公司为取得银行2000万元的承兑汇票，遂向案外人借支1000万元向银行交纳保证金，该1000万元承兑汇票系应进物资公司用于向案外人偿还1000万元借支款项。经一审法院向交行贵阳瑞北支行调取签署承兑汇票，承兑汇票背书未能体现前述款项进入被告及第三人账户。2013年5月3日，第三人刘单向应进物资公司账户转账存入1000万元，同日，交行贵阳瑞北支行出具《承诺》一份，内容为：“兹我行承诺贵州湘企房地产开发有限公司为贵阳应进物资有限公司垫付我行银行承兑汇票授信敞口壹仟万元整后，我行将不会再以贵州湘企房地产开发有限公司位于贵阳市金阳南路1号西南五金机电专业批发市场U栋商业用房作为抵押物发放贷款或开立银行承诺汇票，我行给予贵阳应进物资有限公司银行承兑汇票敞口壹仟万元授信在本次还款后即结清完毕，我行将在结清完毕后力争2个工作日内为贵州湘企房地产开发有限公司抵押物办理注销抵押手续”。湘企房开公司及第三人刘单据此主张因应进物资公司与未能如期向交行贵阳瑞北支行归还借款1000万元，湘企房开公司作为抵押担保人履行担保义务，第三人刘单作为湘企房开公司的股东代应进物资公司归还借款1000万元。应进物资公司则主张因第三人刘单享受了票号为21618380的银行承兑汇票票据利益，故该1000万元系刘单对应进物资公司的还款。
另查明，第三人刘东旺系贵州湘企房地产开发有限公司法定代表人，第三人刘单系该公司股东、刘东旺之女。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、五金机电公司是否应当承担货款支付责任；2、应进物资公司诉请的货款及违约金是否应当确认并支持；3、2013年1月17日刘东旺存入应进物资公司账户730万元是否系偿还的钢材款；4、第三人刘单2013年5月3日向应进物资公司支付的1000万元的性质。针对焦点1，五金机电公司虽然与应进物资公司签订有《产品购销合同》，但应进物资公司并未提交该合同的履行依据，且《钢材货款金额双方确认书》载明的货款支付义务人为湘企房开公司，该公司与五金机电公司虽然法定代表人均为第三人刘东旺，但鉴于均系独立法人，无证据证明法人人格混同，故一审法院认定货款支付义务人为湘企房开公司。鉴于前述《确认书》中载明的660万元并非全为钢材款，不排除含有违约金的或然性，故对湘企房开公司因钢材买卖关系欠付应进物资公司的款项，以660万元扣减应进物资公司自认的湘企房开公司还款300万元，认定为360万元。应进物资公司主张违约金为每日千分之二，因湘企房开公司主张该约定过高且应进物资公司未能举证证明湘企房开公司逾期支付金钱债务导致其较大损失，加之欠款已经包括了除钢材款之外的费用，故逾期付款违约金以中国银行同期逾期贷款利率，从原告起诉之日2013年8月22日起算较为适宜；针对焦点3，湘企房开公司主张2013年1月17日刘东旺存入应进物资账户730万元系偿还的钢材款，但湘企房开公司发在反诉中又仅主张欠付钢材款与2013年5月3日第三人刘单转账汇入应进物资的1000万元作债务抵销，加之第三人刘东旺及刘单汇款给应进物资公司的款项（除2013年5月3日1000万元）与《小企业借款合同》约定的还款时间及金额基本相符合，不排除湘企房开公司为《小企业借款合同》资金使用人，故不采纳湘企房开公司730万元系偿还钢材款的主张。至于第三人刘单2013年5月3日转账至应进贸易的1000万元，因现有证据不能证明第三人刘单享受了票号为21618380的银行承兑汇票票据利益，且在刘单转账1000万元进入原告账户当日交行贵阳瑞北支行出具《承诺》载明该款项性质为垫付汇票敞口费，并承诺注销湘企房开公司提供的抵押，一审法院认定该1000万元系该公司履行担保义务、代原告支付的银行还款，并采纳湘企房开公司债务抵销的诉请，同时鉴于原告与湘企房开公司未就代还款约定利息，债务抵销后的款项利息以同期逾期贷款利率为标准，从反诉人于2015年12月17日提出反诉之日起算。
综上所述，以湘企房开公司欠付款项360万元为基数，以中国人民银行同期一至三年期贷款率年4.75%上浮30%作为逾期贷款利率标准从原告起诉日2013年8月22日计算至2015年5月3日湘企房开公司替原告垫付1000万元之日，湘企房开公司应当向原告支付款项金额为：360万元×0.0475×1.3÷365天×651天=396485.8元。湘企房开公司反诉主张抵销金额为4167600元高于前述计算金额，从其自愿。湘企房开公司诉请判令原告提供已付货款的全部发票，因根据本案现有证据未能查明原告供货总金额，湘企房开公司在诉请中亦未明确已付货款金额及发票种类，故对此项诉请予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、驳回原告贵阳应进物资有限公司诉讼请求；二、反诉被告贵阳应进物资有限公司于本判决生效之日十日内向反诉原告贵州湘企房地产开发有限公司支付5832400元及相应的资金占用利息（资金占用利息按中国银行同期贷款利率上浮30%，从2015年12月17日计算至清偿之日）；三、驳回反诉原告贵州湘企房地产开发有限公司其他反诉请求。本诉案件受理费50659元、保全费5000元，由被告贵州湘企房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费28819元，由反诉被告贵阳应进物资有限公司负担。
本院二审中，上诉人提交以下证据：一、交通银行贵阳市观山湖支行2012年9月29日至2013年5月28日流水，内容为账户名田应进，账户62×××65，其中2012年10月30日由上诉人转入6150000元，当日转出150000元，当日6000000元转定期。证明目的：当天是刘单找人出具六百万保证金，当场拿走1000万元承兑汇票。被上诉人及原审第三人质证认为不属于二审新证据；
二、刘单收到案外人浩宏公司用平台贷出的汇票收条、贷款金额确认书。证明目的：被上诉人有借用他人平台贷款的事实。被上诉人及原审第三人质证认为不属于二审新证据，浩宏公司与本案无关联性。且三份证据均是复印件，真实性无法确认；
三、证人田应值到庭作证：田应值经营橡胶公司，其公司与上诉人公司办公地点相近。2012年10月30日，湘企房开公司和应进物资公司借用我公司平台开具汇票。收到1200万，一张1000万，两张各一百万。到以后其给应进物资公司。当时有五六个人在场，湘企房开公司刘单来了。刘单要把汇票拿走，但是不同意打收条。两方在打条子上扯皮，应进物资公司要求湘企房开公司打领汇票条子，刘单后来打了，一千万汇票她拿走了。被上诉人及原审第三人质证认为不属于新证据，证人说法与刘丹说法基本相似。有一千万保证金是找第三方平台支付的，之后一千万用于支付第三方。两百万元是上诉人享有，剩下的应该由刘单归还，实际上刘单并未经手一千万元的汇票。被上诉人及原审第三人质证认为不属于二审新证据，证人说法与刘丹说法基本相似。有一千万保证金是找第三方平台支付的，之后一千万用于支付第三方。两百万元是上诉人享有，实际上刘单并未经手一千万元的汇票；
四、证人蒋某到庭作证：蒋某是浩宏公司人员，与上诉人一起送湘企房开公司的钢材。湘企房开公司差应进物资公司的钱。我们共同送货，每次结算我都参与。2012年10月30日交行开具1000万元汇票全程我都参与，10月30日汇票是刘单找人垫付保证金600万元，开具1200万元，刘丹拿走了1000万。我们和高飞公司协调盖的背书章，当时我们协调付款金额不一致。当时应进物资公司财务在场。当时我们不愿意付给刘单，所以她在那里又哭又闹，砸了茶杯后旁边很多人过来看。承兑汇票交纳了保证金，交行开具了一千万差额承兑汇票。刘单找人出了六百万保证金，我们交了四百万。四百万出八百万，用四百万抵我们的货款。不是全部用于订购钢材，刘单拿走了一千万给第三方贴现。我们交的四百万元打到应进物资公司账户上。要打入银行保证金专户。刘单闹的时候还有应进物资公司的朋友，还有高飞公司法人在场。刘单这方只有她一个人到应进物资公司。我们在银行出汇票的时候垫资方在银行外面守着。汇票出来后，垫资方就在湘企房开等着。当时是我和应进公司法人还有一个律师去的湘企房开公司，看见刘单把汇票交给垫资方。被上诉人及原审第三人质证认为证人陈述事实与刘单陈述事实基本一致，一千万元是用于支付保证金费用；
五、证人龙某到庭作证。龙某是龙先锋贸易公司经理，其公司与应进物资公司不远。2012年10月30日证人在公司打牌玩，刘单来拿汇票条子，我们听到吵起来就过来看。当时刘单不打领条吵架，之后她打了条子后就走了。打牌的人为饶荣华、明江、还有个想不起了。被上诉人及原审第三人质证认为证人讲得比较概括，不能证明真实性。从逻辑上讲，符合常理，因为该1000万元并非是刘单享有，而是可能用于归还垫资方的保证金。
六、证人饶某2017年10月11日书面证词。证人饶某系交通银行贵州省分行瑞北支行职员，其作为信贷部客户经理经办了应进物资公司使用西南五金机电市场商铺作为抵押物在交通银行贵州省分行办理银行承兑汇票业务。办理业务时湘企房开公司经办人刘丹（应为“单”）皆陪同在场。被上诉人及原审第三人质证认为无意见，刘单当时在场。
二审中，被上诉人湘企房开公司申请本院调取案涉1000万元的承兑汇票保证金的来源。理由是进账依据由垫资方及上诉人持有，其到交通银行调取，银行以其非借款当事人予以拒绝。
另，二审中刘单陈述是本案双方当事人共同找案外人找进来1000万元的保证金，上诉人陈述是刘单找人垫付600万元保证金，另外400万元保证金是其找人垫付。
本院二审查明的事实与一审查明的其他事实一致。
本院认为，正当的买卖合同应受法律保护。本案二审争议的焦点为原审第三人刘单是否享有了第21618380号银行承兑汇票的票据利益。
上诉人应进物资公司与被上诉人五金机电公司签订的《产品供销合同》是当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。其中，一审认定该合同的实际履行者为湘企房开公司而非五金机电公司。五金机电公司在本案中不承担责任，各方对此均未提出异议，本院予以维持。应进物资公司依约向湘企房开公司供货，湘企房开公司应当依约支付货款。根据应进物资公司与湘企房开公司签署的《钢材货款金额双方确认书》，截止2012年12月12日止，经双方结算，湘企房开公司应当支付钢材款及其他费用共计660万元，扣除应进物资公司自认收到的300万元，一审认定湘企房开公司尚欠应进物资公司货款为360万元并无不当。根据一审、二审查明的事实，第21618380号银行承兑汇票在银行办理票据业务时刘单在场，且刘单于2012年10月30日从应进物资公司取走上述银行承兑汇票并开具收条属实。刘单取走该银行承兑汇票且于2013年5月3日又转账1000万元至应进物资公司账户。湘企房开公司原审中据此提出反诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”之规定，原审原告的诉请是买卖合同纠纷，原审被告的反诉请求是金融借款合同纠纷，不属于同一法律关系，诉讼请求之间亦不具有因果关系，反诉与本诉的诉讼请求也不是基于相同事实，故不应当与本诉合并审理。一审法院将其合并审理并作出判决不当，本院予以纠正并裁定驳回湘企房开公司反诉并退还一审反诉案件受理费，湘企房开公司可另行起诉。
综上，一审判决认定事实不清，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2015）筑观法民商初字第128号民事判决；
二、贵州湘企房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付贵阳应进物资有限公司钢材款3600000元。并从2013年8月22日起，以3600000元为基数，以中国人民银行同期逾期贷款利率上浮30%作为利率标准，计算逾期付款违约金至本判决确定的履行期届满为止；
三、驳回贵阳应进物资有限公司其余原审诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费50659元、保全费5000元，由上诉人贵阳应进物资有限公司负担19564元，由被上诉人贵州湘企房地产开发有限公司负担36095元；二审案件受理费50659元，由上诉人贵阳应进物资有限公司负担32853元，由被上诉人贵州湘企房地产开发有限公司负担17806元。
本判决为终审判决。
审判长 甘 炫
审判员 刘晓玲
审判员 刘永菊
二〇一七年十一月二十日
书记员 梁国相