上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪二中民二（民）终字第118号
上诉人（原审被告）上海荣隆机械制造有限公司。
法定代表人缪根。
委托代理人周雯。
委托代理人吴奕刚，上海广慧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海蓝天建筑装饰工程有限公司。
法定代表人王澄。
委托代理人顾国富，上海宝申理律师事务所律师。
委托代理人刘芥鑫，上海宝申理律师事务所律师。
上诉人上海荣隆机械制造有限公司（以下简称荣隆公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2011）嘉民三（民）重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人荣隆公司的委托代理人吴奕刚、周雯，被上诉人上海蓝天建筑装饰工程有限公司（以下简称蓝天公司）的委托代理人顾国富、刘芥鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年3月25日，蓝天公司、荣隆公司签订一份《上海市建设工程施工合同》，约定由蓝天公司承建荣隆公司位于上海市嘉定区南翔镇南翔经济开发区惠裕路XXX号厂房。工程内容为总体、厂房二、厂房三、装配车间一、装配车间二、门卫。承包方式为包工包料。工期265天，自2008年4月8日至2008年12月31日。合同总价款人民币（以下币种均为人民币）9，271，312元，为固定总价，不做调整。蓝天公司、荣隆公司分别派驻王永澄、缪根全面负责工程进度、质量、安全、安检等事宜。工程款汇入蓝天公司书面指定的银行账户。合同另对其他事项作了约定。合同签订后，蓝天公司即组织人员进行施工。2008年8月10日，蓝天公司向荣隆公司出具一张发票，载明安全文明施工措施费152，000元，付款单位“上海荣隆机械制造有限公司”。2008年8月24日，蓝天公司、荣隆公司及监理单位签署一份《整改报告》，就相关施工质量问题的整改进行了确认。2008年12月13日，蓝天公司、荣隆公司签订一份《协议书》，约定双方于2008年签订了施工合同，因蓝天公司原因导致工程施工合同无法履行，双方合同于2008年12月13日终止，双方一致协商共同委托有资质的评估公司进行评估，根据实际完成工程量与原施工合同总包含的工程量的比例对工程款进行结算，蓝天公司、荣隆公司各半承担审计费用。为解决民工工资问题，蓝天公司、荣隆公司各支付70万元，荣隆公司支付的款项作为工程垫付款在工程款结算时予以扣除。材料款桩基剩余款项484，760元由荣隆公司支付，具体款项在工程款结算时予以扣除。钢筋款中有荣隆公司担保的75，000元由荣隆公司支付，具体款项在工程款结算时予以扣除。该协议书签订后，蓝天公司即撤离施工现场，但现场尚留有其租赁的钢管、扣件等未拆除。2008年12月24日，蓝天公司向荣隆公司发出一份函件，要求荣隆公司支付工程款5，235，858元。次日，蓝天公司向荣隆公司寄送其自行制作的决算书一份。期间，荣隆公司先后共支付蓝天公司工程款4，975，000元【包括2008年8月14日蓝天公司按荣隆公司要求向案外人上海胜孚美卫生用品有限公司（以下简称胜孚美公司）汇付的15万元】。2009年7月9日，蓝天公司、荣隆公司签署一份《备忘录》，蓝天公司、荣隆公司就在建工程进行现场交接，后续工程由荣隆公司委托其他施工单位进行施工。2009年10月16日，蓝天公司、荣隆公司签订一份《协议》，约定蓝天公司同意补偿荣隆公司8万元，该款项从荣隆公司应付蓝天公司工程款中扣除。荣隆公司不再就施工合同的履行向蓝天公司提出任何其他请求或追究蓝天公司违约责任。因蓝天公司认为荣隆公司尚欠工程款，故涉讼。原审法院于2010年8月9日作出一审判决，判决荣隆公司向蓝天公司支付钢管、扣件使用费77，424.39元、看护现场工人费7，350元、安全文明施工措施费152，000元、工程款3，046，919元。判决后，荣隆公司提出上诉。2011年4月20日，本院以原判决认定事实不清为由，发回重审。
原审法院另查明，蓝天公司在施工过程中使用的钢管、扣件系向案外人上海申岗建筑模架有限公司承租所得，因未及时归还，上海申岗建筑模架有限公司于2009年7月6日向上海市宝山区人民法院起诉，要求蓝天公司支付租金及利息、赔偿损失并返还租赁物。2010年1月5日，双方达成调解协议，由蓝天公司于2010年1月12日前支付上海申岗建筑模架有限公司租金、租赁物赔偿金、违约金等合计19万元。
原审法院再查，2008年3月11日，上海市建筑建材业市场管理总站发布一份沪建市管（2008）12号《关于建设工程要素价格波动风险条款、工程合同价款调整等事宜的指导意见》（以下简称《指导意见》），其中第四条规定，已签订工程施工合同但尚未结算的工程项目，如在合同中没有约定或约定不明的，发承包双方可结合工程实际情况，协商订立补充合同协议，建议可采用投标价或以合同约定的价格月份对应造价管理部门发布的价格为基准，与施工期造价管理部门每月发布的价格相比，人工价格的变化幅度原则上大于正负3%、钢材价格的变化幅度原则上大于正负5%、钢材外上述条款所涉及其他材料价格的变化幅度原则上大于正负8%，应调整其超过部分价格要素。
原审审理中，蓝天公司、荣隆公司均要求对蓝天公司已完成工程量进行审价鉴定。2009年7月26日，上海大华工程造价咨询有限公司出具一份《工程造价鉴定意见书》，载明现场实际施工进度情况为：厂房二、厂房三结构已封顶，外墙围护已基本砌筑完成；装配车间一的基础分部工程已完成，一层柱、二层楼板的模板、钢筋分项工程基本完成，但砼未浇；装配车间二的一层框架结构已基本完成，二层柱、二层楼板的模板、钢筋分项工程基本完成，但砼未浇；配电房除涂料、地沟盖板、部分门窗外已施工完毕，但建筑施工面积与图纸有出入（配电房不在合同预算书报价范围内，但实际工程双方已确认，故本次工程量计取按照现场实际踏勘记录进行计算）。合同附件“预算书”中没有安装及室外总体部分的报价，故本次鉴定将现场踏勘记录中的安装预埋部分，以及室外已砌筑的部分围墙工程视作报价让利未予计算。鉴定意见为：本案所涉标的物上海南翔经济开发区惠裕路XXX号厂房在建工程已完工程造价为6，748，544元。另外如考虑人工价格涨幅超过3%以上部分调差为755，836元、钢筋价格涨幅超过5%以上部分调差为786，438元、其他主材价格涨幅超过8%以上部分调差为145，861元，共计1，688，135元。蓝天公司对该审价报告没有异议。荣隆公司认为，该审价报告对工程造价的计算方式与蓝天公司、荣隆公司双方在2008年12月13日的《协议书》中约定的“根据实际完成工程量与原施工合同总包含的工程量的比例对工程款进行结算”的计算方式不符，故该审价报告不能作为认定蓝天公司实际施工量的依据。
原审法院经审理后认为，蓝天公司、荣隆公司签订的《上海市建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效，双方均应依约履行。施工过程中，蓝天公司、荣隆公司经协商一致，合意解除了上述施工合同，但未对蓝天公司已完成工程量进行结算。审理过程中，经审价鉴定，确认蓝天公司已完成工程量的价款为6，748，544元，该审价鉴定符合法律的相关规定，法院对此予以确认。关于审价报告中单列的调差部分1，688，135元，因系争工程为未完工工程，蓝天公司、荣隆公司并未对工程款予以结算，双方在施工合同中约定的合同总价为固定总价，不作调整，此外并无风险范围的约定。而工程的固定价，是指合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整的计价方式。根据《指导意见》的相关规定，人工、钢材、其他材料的变化幅度大于正负3%、5%、8%的，应调整超过幅度部分的要素价格，可视为上述浮动比为涨幅是否过高的标准，且根据审价鉴定书，该调差部分占蓝天公司已完成工程量的25%左右，故应视为涨幅过高，法院对该部分调差酌情调整为844，068元，计入荣隆公司应付工程价款内。至于室外总体、安装预埋等部分，因该部分在预算书中没有报价，审价鉴定单位作为蓝天公司的让利部分未予计算，而蓝天公司对此也无异议，故法院对此予以确认。关于安全文明施工措施费152，000元的问题，因该费用属于工程款的一部分，而蓝天公司、荣隆公司关于工程款的支付方式有明确的约定，即汇入蓝天公司指定的银行账户。庭审中，荣隆公司辩称，该款项是以现金的形式交给蓝天公司处工作人员李振辉（有收条），蓝天公司为此也向荣隆公司开具了发票，故该笔费用已支付完毕。法院认为，荣隆公司以现金形式支付该笔费用不符合双方的约定，且荣隆公司并未举证证明李振辉有收款、签订合同等权利（或有蓝天公司明确的委托收款或构成表见代理等），荣隆公司以收条及发票不足以证明其已支付该笔费用，故荣隆公司的该抗辩，难以采信，荣隆公司理应向蓝天公司支付该笔费用。关于蓝天公司支付案外人胜孚美公司15万元款项的性质，庭审中，荣隆公司陈述系蓝天公司支付的工程介绍费，蓝天公司认为系荣隆公司向其的借款，但未提供证据证明，故对蓝天公司认为系借款的性质的陈述，法院不予采信。蓝天公司作为施工方于2008年8月14日向案外人胜孚美公司支付该笔费用，可认为其已自愿处分了自己的权利，故该笔费用应计入荣隆公司支付的工程款中。关于钢管、扣件使用费及看护工人工资问题，从查明的事实看，蓝天公司、荣隆公司于2008年12月13日解除了施工合同，但尚留有钢管、扣件等未拆除。2009年7月9日，双方办理了工程交接手续，后续工程由荣隆公司委托其他施工单位进行施工，继续使用该些钢管、扣件等。因拆除该些钢管、扣件等会导致蓝天公司未完工工程无法继续施工，荣隆公司继续使用该些钢管、扣件等符合客观实际，但蓝天公司直至2009年7月才与荣隆公司完成在建工程的交接手续，显然蓝天公司对此期间产生的钢管、扣件使用费及看护费有责任，故酌定钢管、扣件使用费为23，000元，看护费为2，300元。另外，蓝天公司、荣隆公司在终止协议中约定的桩基款484，760元及协议中约定的8万元也应从荣隆公司应付款中扣除。至于蓝天公司主张的工程款利息，因蓝天公司对在建工程中途退场，双方也未结算工程价款，故该诉讼请求，法院不予支持。庭审中，荣隆公司主张综合保险费、质检站罚款、桩基验收费、检测费、电费、水费等费用应在总工程款中扣除，因荣隆公司提交的证据尚不足以证明其抗辩的事实成立，且蓝天公司也有异议，不同意扣除，故法院对此难以采信。
原审法院据此作出判决：一、荣隆公司应于判决生效后十日内给付蓝天公司钢管、扣件使用费23，000元；二、荣隆公司应于判决生效后十日内给付蓝天公司看护费2，300元；三、荣隆公司应于判决生效后十日内给付蓝天公司安全文明施工措施费152，000元；四、荣隆公司应于判决生效后十日内给付蓝天公司工程款2，052，852元；五、蓝天公司的其余诉讼请求，不予支持。
原审法院判决后，上诉人荣隆公司不服，向本院提起上诉称：合同约定系争工程价款采用固定总价，不作调整的计价方式确定。原审法院不顾这一约定，将鉴定单位调整的844，068元价款判给被上诉人，这一判决是错误的。双方协议中约定按工程量比例结算，鉴定单位明显违反合同约定，对工程重新计价，该鉴定结论原审法院仍然予以采纳。合同不仅包括土建，还包括室外总体、安装等内容。实际工程的已完工部分最多占总工程量的50%，上诉人付款已经达到512万元，而合同总价仅为927万元，已经多付工程款。如依原审判决已完工部分造价近800万元，则剩余100余万元根本不足以完成余下的50%工程。此外，李振辉的行为应当构成表见代理，相关款项应当视为被上诉人已经收取，原判对此认定有误。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人蓝天公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。原审中鉴定单位的鉴定人员某某到庭作证，陈述了鉴定方法，审价结论并无不当，原审法院予以采纳是正确的。被上诉人实际已经完成整个工程的90%。李振辉的行为并不构成表见代理，文明措施费上诉人并未支付给被上诉人。
本院经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院审理中，就相关造价询问鉴定单位，鉴定单位鉴定人员表示，鉴定报告系根据已完工部分计算造价，因合同附件按93定额编制，故审价报告用其单价按93定额计算。因合同系闭口合同，无预算书的安装、水电等作为让利，该部分造价大约在50万至100万之间，未包括在造价结论内。同时该部分中已经施工的部分围墙与安装预埋部分未计算在既定结论中，大致数额在16万元左右。对此意见上诉人表示，安装等部分均有图纸，应当作为合同内容，对于该部分造价无法确定，但就安装、水电等内容，上诉人后期花费了800万元，就已经完工部分的造价仅是2、3万元，因双方约定应当按完工比例结算工程款，因此本案应当重新审价。被上诉人表示，对于安装、水电等内容没有做过预算，不是合同内容，被上诉人也不清楚造价，被上诉人已经施工的围墙及安装预埋等部分造价为180余万元，不同意重新审价。
本院认为，双方签订的《上海市建设工程施工合同》合法有效，合同约定履行过程中双方经协商一致，解除上述施工合同，并根据实际完成工程量与原施工合同总包含的工程量的比例对工程款进行结算。原审法院审理中经审价确认蓝天公司已完成工程量的价款为6，748，544元。上诉人称被上诉人仅完成50%，被上诉人称其已经完成90%，双方均无确凿证据予以证明，故原审法院以上述审价鉴定符合法律的相关规定予以采纳，尚属合理。上诉人请求重新审价，本院不予准许。双方对于施工合同所约定的工程内容是否仅为土建部分亦各执一词，合同中明确有安装、给排水、室外总体等内容，虽然该些工程不包含在预算书中，但本案系闭口合同，闭口合同确定的造价总金额中也应当包含这些项目的造价，即使如鉴定单位认为该部分系报价让利，则双方对确定闭口合同总价也考虑了相关让利因素，因此就已完工程造价应当适当下浮。因此原审法院按鉴定单位就已完工程造价直接确定工程款数额，本院不能认同。结合双方陈述及鉴定单位的质询意见，本院酌定上诉人尚应支付被上诉人工程款760，240元。至于调差部分，因双方签订合同适用固定总价，故不做调整，且也无风险范围的约定。《指导意见》明确规定，发、承包双方可结合工程实际情况，协商订立补充合同协议。现本案中双方并没有签订补充协议，故相关调差部分款项不应当再计取。至于安全文明施工措施费，因双方关于工程款的支付方式虽有明确的约定，即汇入蓝天公司指定的银行账户，现该笔款并未汇入约定账户，但李振辉出具收条后，被上诉人出具了安全文明施工措施费的发票，故应当作为被上诉人收到该款的确认。对于钢管、扣件使用费及看护费，原审法院处理尚属合理，本院予以认同。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、维持上海市嘉定区人民法院（2011）嘉民三（民）重字第5号民事判决第一、二、五项；
二、撤销上海市嘉定区人民法院（2011）嘉民三（民）重字第5号民事判决第三、四项；
三、上海荣隆机械制造有限公司应于本判决生效后十日内给付上海蓝天建筑装饰工程有限公司工程款人民币760，240元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费48，451.01元、二审案件受理费24，438.82元、审价鉴定费68，000元、财产保全费5，000元，共计145，889.83元，由上海荣隆机械制造有限公司负担36，472.46元，上海蓝天建筑装饰工程有限公司负担109，417.37元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢薇薇
代理审判员 成 皿
代理审判员 王晓梅
二〇一四年八月二十日
书 记 员 朱丹丹
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。