福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终2773号
上诉人（原审原告）：赵好，女，1968年10月17日出生，汉族，住河南省商水县。
委托代理人：许璐，福建重宇合众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：厦门前埔医院，住所地厦门市前埔南区文兴东路*****号。
法定代表人：林胜元，董事长。
委托代理人：陈钊力、陈旭俊，福建首嘉律师事务所律师。
上诉人赵好因与被上诉人厦门前埔医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第4661号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
赵好上诉请求撤销原审判决，支持赵好一审全部诉讼请求。理由：
一、本案是由一审法院委托福建正大司法鉴定所就前埔医院对赵好的诊疗行为是否存在过错进行鉴定，对诊疗过程行为与损害后果是否存在因果关系及其参与度进行鉴定。鉴定历时203天，扣除2015年8月24日赵好取内固定手术，以及被鉴定单位所拖延的2015年9月1日（赵好出院告知福建正大司法鉴定所的时间）至2015年12月16日（赵好提交补充材料）的114天，整个鉴定过程花费了89天。而正常完成鉴定时间是30天，福建正大司法鉴定所已严重违反完成鉴定时间的相关规定，故其鉴定意见程序违法，根据证据规定，该鉴定意见不能作为定案依据，不应被法院采纳。
二、据171、172号鉴定意见书，2015年6月11日查体：右肩锁区和右肩关节有各种数据。2015年12月9日查体：右肩关节锁骨前多一处手术疤痕，长5cm，右肩关节活动轻度受限。两次查体，第一次有各种数据支持，得出结论右肩关节活动功能受限；第二次就是看到多了一处手术疤痕，然后得出结论右肩关节活动轻度受限。福建正大司法鉴定所没有提供鉴定标准，没有给赵好做检测活动，没有两次查体的对比数据，仅凭肉眼是不能得出右肩关节轻度受限的结论的。因此，福建正大司法鉴定所的检验过程不完整，很有可能导致其鉴定结论出现偏差，故该鉴定意见不能作为定案依据，不应被法院采纳。
三、据172号鉴定意见书，鉴定材料有厦门前埔医院病历材料及影像片。但赵好详细查阅了双方提供的相关证据材料，厦门前埔医院于2015年3月27日提供的证据材料，只有赵好在厦门市第一医院确诊右肩锁关节脱位后再次到厦门前埔医院处沟通，并于2014年10月25日在厦门前埔医院安排下住院进行右肩锁关节脱位切开复位锁骨钩板固定手术的相关病历材料，没有2014年7月13日赵好至厦门前埔医院处就诊以及后续复查的相关病历及票据等相关材料。赵好于2015年3月13日提交的病历上，明确记载2014年7月13日赵好以头痛头晕，右肩肿痛，无头晕呕吐为主诉入院就诊；2014年7月31日，赵好以同样的主诉入院就诊，病历上载明“病史同上”。赵好于2016年1月13日提交医疗费票据上载明赵好于2014年7月14日、2014年7月15日、2014年7月17日、2014年7月19日、2014年7月21日、2014年7月25日、2014年7月28日、2014年7月31日共计8次以同样的部位越来越痛为主诉到前埔医院就诊，每次都被厦门前埔医院收取了挂号费、诊查费、治疗费，结果什么也没检查出来，直接导致治疗延误三个多月，导致错失最佳治疗时间。而福建正大司法鉴定所在2015年12月18日就做出了第172号司法鉴定意见书，认为厦门前埔医院仅是未尽到特殊注意义务，存在漏诊，其医疗过失行为其轻微作用。故，福建正大司法鉴定所鉴定所需的鉴定材料是不完整的，很有可能导致其鉴定结论出现偏差，故其鉴定意见不能作为定案依据，不应被法院采纳。
四、据172号鉴定意见书，2015年8月12日，专家会诊意见，伤者的症状，肩关节活动受限，主要是锁骨关节钢板滞留所致，福建正大司法鉴定所认为院方的漏诊行为造成伤者肩锁关节脱位延迟手术时间3个多月，造成伤者一定的伤痛。但福建正大司法鉴定所并未对诊疗行为与该损害后果的因果关系和参与度进行鉴定。故，福建正大司法鉴定所的鉴定意见不完整。
五、本案的损害直接后果就是厦门前埔医院误诊导致赵好治疗时机严重延误，直接侵害了赵好的身体权和健康权；本案的损害间接后果就是厦门前埔医院的误诊直接导致赵好丧失了知情权，在交通事故案件中由于厦门前埔医院的误诊导致赵好丧失知情权而做出了错误的决定。
厦门前埔医院答辩称：
一、福建正大司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》应作为本案定案依据。在医疗过错司法鉴定过程中，由于情况通常较为复杂，在鉴定过程中往往需要补充或者重新提取鉴定材料，而因此所耗费较长的时间，根据《司法鉴定程序通则》是不计入鉴定时限的。在司法实践中，尤其是国家级的司法鉴定机构，鉴定耗时逾年的情况比比皆是，本案鉴定期限符合规范也符合司法实践，程序上并无瑕疵。本案鉴定过程中，赵好还进行了内固定物取出手术，并且，赵好并未及时将该次手术的相关病历材料移交给鉴定所，而是拖延至2015年12月才通过法院提交了该部分病历材料。因此，鉴定时间延长的主要责任在赵好本身，鉴定机构的操作流程并无瑕疵。关于鉴定材料问题，本案医患双方均向鉴定机构提交了各自持有的与本案相关的病历材料，鉴定材料是客观完整的；而且，鉴定机构尚组织双方进行了现场听证、对患者的伤情进行了实际检查，由此所得出的结论是客观真实的。
二、原审判决医方承担20%的责任显然过高；赵好损害后果大部分是交通事故原因造成，医疗过失仅起轻微作用；赵好承担的责任比例不应超过5%。正如《司法鉴定意见书》（172号）第6页所陈述：“院方虽然存在漏诊，但不是造成肩锁关节脱位的直接原因。院方的漏诊行为造成伤者肩锁关节脱位延迟手术时间3个多月，造成伤者一定的伤痛”。该论述说明，赵好的损害后果并非医疗行为造成，同时漏诊也并未加重其所受的伤害程度；虽然在治疗终结后，赵好可能还存在一定程度的不适，但是，该损害后果完全是交通事故导致的，与厦门前埔医院的诊疗行为之间没有因果关系。因此，厦门前埔医院认为，其漏诊过失导致赵好迟延手术的因素在赵好所遭受的损害后果之中的责任比例不应超过5%，原审判决医方承担20%的责任比例显然过高了。
三、赵好所遭受的人身损害是交通事故造成，且赵好已另案起诉交通事故的肇事方，其损失可在该交通事故案件中得到赔偿，赵好无权重复索赔。正如本案证据所表明的，本案赵好所遭受的人身损害是由于交通事故造成的，而赵好已经另案起诉交通事故的肇事方，该案件正由思明法院审理，案号为（2016）闽0203民初5738号。根据《民法通则》所确立的损害补偿性原则，赵好显然不应获取超过其实际损失的额外利益，因此，对于其在交通事故中的求偿项目，赵好无权重复主张厦门前埔医院承担赔偿责任。
四、原审关于误工费的判决金额明显过高，应予调整。关于误工时间，赵好并未举证证明其实际误工情况，而且鉴定结论也表明赵好并不存在劳动能力丧失的情形，因此，赵好的误工时间应该按实际住院时间计算，即2014年10月25日至11月6日、以及2015年8月24日至9月1日，合计21天；据此计算，赵好的误工费应为81.37×21=1708.77元。原审判决认定赵好误工达526天显然不妥，请求二审法院依法调整。此外，厦门前埔医院已举证证明，赵好在前埔医院诊疗期间，截止目前还欠费10419.07元；该费用应在本案的赔偿金额中进行抵偿。
赵好一审请求：厦门前埔医院赔偿赵好医疗费12424.56元、后续治疗费7000元、误工费59017.2元、护理费25760元、交通费1000元、住院伙食补助费2000元、营养费3727.37元、残疾赔偿金79250元、鉴定费9300元、被抚养人生活费36681元、精神损害抚慰金20000元，合计256160.13元。
一审法院查明，2014年7月13日，原.告赵好被电瓶车撞倒，出现头晕、头痛以及右肩肿痛症状，至被.告厦门前埔医院就诊。厦门前埔医院诊断结果为无异常。交警据此对事故进行调解，由肇事方李国东赔偿赵好2800元。此后，赵好仍感疼痛，多次到厦门前埔医院医院就诊，诊断结果仍为无异常。2014年9月3日赵好再感疼痛难忍，至厦门第一医院就诊，被诊断为右肩锁关节脱位，建议手术治疗。2014年10月25日至2014年11月6日期间，赵好至厦门前埔医院医院处进行了右肩锁关节脱位切开复位锁骨钩板固定手术的住院治疗。2015年8月24日至2015年9月1日，赵好在厦门大学附属第一医院思明分院进行住院治疗，行内固定物取出术。
本案一审争议焦点：福建正大司法鉴定所出具的（2015）临鉴字第171号、172号《司法鉴定意见书》能否作为本案定案依据？赵好的赔偿请求范围？
关于第一个问题。在本案审理中，经赵好申请本院委托，福建正大司法鉴定所于2015年12月18日、21日分别作出闽正大司鉴[2015]临鉴字第171号、172号《司法鉴定意见书》，认为：术后遗留右肩关节活动功能受限，经测得为右上肢功能的23.8%，已构成X（十）伤残；右锁骨钩钢板内固定物取出的后续治疗费用约需5000-7000元；劳动能力未达到丧失程度；前埔医院前期对赵好的诊疗行为存在漏诊，但不是造成肩锁关节脱位的直接原因；院方的漏诊行为属于轻微过失，建议参与度数值为1%-20%。赵好认为该鉴定严重违反相关规定、存在检验过程不完整、鉴定材料不完整等问题，极易导致鉴定结论出现偏差，不能作为定案依据，不应被法院采纳。厦门前埔医院认为应当依据福建正大司法鉴定所出具的司法鉴定，判定赵好所受损伤大部分是属外伤因素所致，承担责任不应超过5%。本院分析认为，本案鉴定过程中，正大司法鉴定所告知因赵好没有取出内固定物，导致肩关节活动受限，建议赵好取出内固定物后再鉴定。赵好听从建议，行内固定物取出术，故本案鉴定时间延长有客观事由。其次，正大司法鉴定所根据原厦门前埔医院双方提供的相关证据材料做出鉴定结论，鉴定材料完整，赵好没有证据推翻该鉴定结论，该鉴定结论应作为本案的定案依据。鉴于本案赵好的损害是因交通事故所致，故根据鉴定结论酌定厦门前埔医院漏诊行为对赵好的损失承担20%的赔偿比例。
关于第二个问题。（1）医疗费。赵好提供票据主张医疗费12424.56元。厦门前埔医院的质证意见：1、对赵好主张的证明医疗费为12424.56元的医疗费票据的真实性无异议；2、2015年9月1日厦门市第一医院出具的医疗费发票中的6477.10元即为“后续治疗费用”；3、赵好截至目前尚欠前埔医院医疗费10419.07元，应当进行抵偿。经询问，赵好不同意抵偿。故认定赵好医疗费12424.56元。（2）后续治疗费。赵好提供福建正大司法鉴定所在第171号鉴定意见书中鉴定赵好的后续治疗费需7000元。厦门前埔医院的质证意见：2015年9月1日厦门市第一医院出具的医疗费发票中的6477.10元即为“后续治疗费用”，无权另行主张。一审法院分析认为，赵好行内固定物取出术，已计入医疗费中，故该项诉求不予支持。（3）误工费。赵好主张，误工时间为2014年7月13日至2015年12月21日共计526天，按赵好受伤前的月平均工资2441.3元计算日工资为112.2元，故总计误工费59017.2元。厦门前埔医院的质证意见：1、按自然月计算，月工资为2441.30元，则日工资标准应为81.37元；2、赵好尚未丧失劳动能力，误工时间应按实际住院天数计算，应为2014年10月25日至11月6日、以及2015年8月24日至9月1日，合计21天，故赵好的误工费应为1708.77元。一审分析认为，赵好十级伤残，误工时间可计至定残前一日计526天，误工费为244.13元/月/30天*526天=42804.13元。（4）护理费。赵好主张，2014年10月25日至2014年11月6日进行手术，按医嘱需三角巾外托一个月，即2014年7月13日至2014年12月6日需护理，2015年8月24日至2015年9月1日进行固定取出手术，按医嘱需随诊一个月，即2015年8月24日至2015年10月1日需护理，故共计需184天护理，按厦门市护工工资140元/天的标准，护理费为25760元。厦门前埔医院的质证意见：1、要求支付护理费缺乏必要性证明、依赖度证明等依据；2、护理人员收入减少，实际住院21天，护工费按70元/天计算，应为1470元。赵好并无举证证明院外护理的必要性，故认定赵好护理费住院21天*70元=1470元。（5）交通费。赵好主张，根据赵好多次辗转多家医院就诊的事实来看，厦门前埔医院应支付交通补贴费1000元。厦门前埔医院的质证意见：赵好未提出实际证据证明交通费用，且诉求金额偏高。因此，酌定交通费500元。（6）住院伙食补助费。赵好主张，赵好共住院20天，按伙食补助费标准100元/天，厦门前埔医院应支付赵好伙食补助费2000元。厦门前埔医院的质证意见：应当按60元/天的标准计算。参照厦门市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天，赵好住院伙食补助费为2000元。（7）营养费。赵好主张，赵好受伤后得不到合理治疗，心情得不到缓解，需要较强营养，故厦门前埔医院应当按照医疗的30%支付给赵好营养费3727.37元。厦门前埔医院的质证意见：该诉求缺乏证据支撑，不予确认。赵好受伤住院，有加强营养的必要，酌定1000元。（8）残疾赔偿金。赵好主张，根据福建正大司法鉴定所作出的伤残鉴定十级，按照厦门市城镇居民人均可支配收入标准计算，厦门前埔医院应支付赵好残疾赔偿金79250元。厦门前埔医院质证无异议。（9）鉴定费。赵好提供福建正大司法鉴定所缴纳鉴定费9300元的收据发票，厦门前埔医院无异议，予以确认。（10）被抚养人生活费。赵好提供户口簿，主张家中父母年事已高，儿子未成年，皆无生活来源，全靠赵好抚养，故厦门前埔医院应向赵好支付被抚养人生活费36681元。厦门前埔医院无异议，予以确认。（11）精神损害抚慰金。赵好主张伤残鉴定等级为十级，治疗过程漫长痛苦，应由厦门前埔医院向赵好支付精神损害抚慰金20000元。厦门前埔医院的质证意见：伤残赔偿金已经具有精神抚慰性质，无须再行赔偿精神抚慰金，并且诉求金额过高。根据赵好伤残等级，确定精神损害抚慰金5000元。
综上，赵好医疗费12424.56元、误工费59017.2元、护理费1470元、交通费500元、住院伙食补助费2000元、营养费1000元、残疾赔偿金79250元、鉴定费9300元、被抚养人生活费36681元、精神损害抚慰金5000元，合计206642.76。
一审认为，公民的健康权受法律保护。厦门前埔医院漏诊行为给赵好造成损害，根据鉴定应承担20%的赔偿比例。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、厦门前埔医院应自判决生效之日起十日内赔偿赵好各项损失41328.55元；二、驳回赵好的其他诉讼请求。
本案二审期间，就原审查明的事实，双方均没有异议，本院予以确认。
二审中，双方均没有向本院提交新的证据。
庭审中，赵好主张，对一审认定的医疗费、后续治疗费、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费没有异议。护理费方面，赵好于2014年10月25日至2014年11月6日进行手术，按照医嘱，术后需要三角巾外托一个月，故需要院外护理，实际由赵好的先生在家护理，请求二审法院依法认定。残疾赔偿金、精神损害抚慰金，一审是根据伤残十级认定的，如果二审批准重新鉴定，那么应按照重新鉴定的伤残等级来认定，责任比例也应重新认定。另外，鉴定费应当全部由厦门前埔医院承担。
本院认为，关于赵好主张的鉴定程序问题。根据司法部《司法鉴定程序通则》第二十八条的规定：司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时限可以延长，延长时限一般不得超过三十个工作日。在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定材料所需的时间，不计入鉴定时限。第三十一条：有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人应当回避没有回避的；（四）办案机关认为需要重新鉴定的；（五）法律规定的其他情形。就上述规定结合本案，本院认为，首先，司法部的这一规则规定仅仅是部门规章；其次，从上述条文看，虽然该规则对于司法鉴定过程确实有时间上的规定，但这一规定的目的仅在于规范和提高鉴定机构和鉴定人员的工作流程和效率，并不属于应当启动重新鉴定的法定事由。再次，本案涉及的鉴定也确实存在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定材料的情形，在具体时间的计算上也是存在争议的。因此，赵好以超过上述规定的时间而请求重新鉴定的主张，本院不予采纳。
关于赵好主张的术后护理问题。虽然按照医嘱，赵好术后需要三角巾外托一个月，但并不因此需要专人护理，赵好要求支付当月护理费的主张，本院不予采纳。
此外，一审判决的其他认定事项，因赵好没有异议，厦门前埔医院虽有异议但未提起上诉，本院均不再重新审核。
综上，原审判决认定事实清楚，判决适当。上诉人赵好的上诉主张，因缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1090元，由上诉人赵好负担。
本判决为终审判决。
审判长 纪赐进
审判员 许向毅
审判员 张南日
二〇一七年二月九日
书记员 陈文琳
附本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。