广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）兴刑初字第298号
公诉机关南宁市兴宁区人民检察院。
被告人梁某，因涉嫌犯非法经营罪，于2013年12月21日被刑事拘留，2014年1月28日被逮捕。现羁押于南宁市第二看守所。
辩护人黄胜良，中司律师事务所律师。
被告人姚某，因涉嫌犯非法经营罪，于2013年12月21日被刑事拘留，2014年1月28日被逮捕。现羁押于南宁市第二看守所。
南宁市兴宁区人民检察院以南市兴检刑诉（2014）298号起诉书指控被告人梁某、姚某犯非法经营罪，于2014年6月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行审理。南宁市兴宁区人民检察院代检察员徐博出庭支持公诉，被告人梁某、姚某及辩护人黄胜良到庭参加诉讼。现已审理终结。
南宁市兴宁区人民检察院指控，2013年12月20日21时许，被告人梁某、姚廷廷将低价收购的中华、玉溪等香烟运至南宁市兴宁区南梧大道金桥客运站附近，准备由被告人姚匙廷及黄定安（另案处理）带至贵州省销售时，被公安人员抓获。公安人员当场从被告人梁某、姚延廷处查获中华烟99条、白沙烟31条、贵烟8条、云烟7条、玉溪烟2条，共计147条。经鉴定，涉案卷烟的价值共计人民币105770元。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了书证、证人证言、勘验、辨认笔录、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据。
公诉机关认为，被告人梁某、姚娃廷违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人梁某对指控的罪名没有异议，但认为其犯罪数额应该是65790元，姚某的犯罪数额不应计算入内。
梁某的辩护人认为，1、梁某与姚某是各自出资各自结算的，不应当认定为共同犯罪，不应将犯罪数额累加计算。2、梁某的犯罪目的是为了贩卖香烟，核心是卖。其在本案中的贩卖牟利目的因其意志外原因未得逞，应认定为犯罪未遂。
被告人姚某对指控的罪名没有异议，但认为其犯罪数额应该是39980元，不应将梁某的犯罪数额计算入内。
经审理查明，2013年12月20日21时许，黄定安（另案处理）准备帮被告人梁某将低价收购的中华、玉溪等香烟带至贵州销售，被告人姚某亦带着其收购的香烟欲与黄定安一起前往贵州销售，两人共同乘坐梁某的车来到南宁市兴宁区南梧大道金桥客运站附近，准备将香烟搬下车转乘班车时被公安人员抓获。公安人员当场查获中华烟99条、白沙烟31条、贵烟8条、云烟7条、玉溪烟2条，共计147条。经鉴定，涉案卷烟的价值共计人民币105770元。其中梁某收购的香烟价值65790元，姚某收购的香烟价值39980元。梁某与姚某并商定黄定安将香烟运至贵州销售后，由姚某帮忙收取货款交给梁某。梁某与姚某各自收购香烟亦各自获取利润。
上述事实有以下经庭审举证、质证的证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实本案由公安机关在工作中发现，并于2013年12月20日立案侦查。
2、户籍证明，证实二被告人的真实身份及已达到完全刑事责任年龄。
3、抓获经过，证实2013年12月20日公安机关将被告人梁某、姚某抓获的经过。
4、搜查笔录、扣押清单，证实公安机关已从被告人姚某处扣押云烟一条、中华牌香烟60条，从被告人梁某处扣押大众汽车牌SVW7167QSD一辆、云烟6条、贵烟8条、中华牌香烟39条、白沙31条、玉溪2条。
5、证人黄定安的证言，证实2013年12月20日梁某让他帮带一批货去贵州，梁某开车到淡村接其后，又在三月花大酒店附近接了“阿廷”，阿廷提着一个旅行箱上车。三人一起到金桥客运站旁边的天桥下，其和“阿廷”准备拿烟下车时被便衣民警抓获。其是帮梁某打工的，专门帮送货，到贵州后由“阿廷”跟那边老板交易，所得钱款也是由他拿钱回来给梁某。
6、被告人梁某的供述，证实2013年12月20日其开车送姚某和黄定安去金桥站坐车。三人一起到金桥客运站旁边的天桥下，黄定安和姚某准备拿烟下车时被便衣民警抓获。黄定安是帮其打工的，专门跟姚某一起帮其拿货去贵州卖，姚某帮其收回货款。这次在车上的香烟有60条软中华和一条和天下是姚某的，利润也是他自己要。
7、被告人姚某的供述，证实2013年12月20日梁某开车到东葛路接其去金桥站，其准备搭车去贵州。当其、梁某和另一名男子一起到金桥客运站旁边的天桥下，准备拿烟下车时被便衣民警抓获。其放车尾箱的香烟是其和梁某低价收购回来，准备运往贵州以稍高的价格卖掉。“阿安”是帮梁某运香烟去卖的打工仔。我和阿安卖完香烟后，其帮收钱拿给梁某。
8、涉案烟草专卖品案值估价证明，证实被告人梁某的非法卷烟价值为人民币65790元，被告人姚某的非法卷烟价值为人民币39980元，涉案物品总共价值人民币105770元。
9、辨认笔录及指认照片，证实黄定安能够辨认出被告人梁某、姚某。
10、现场指认照片，证实梁某、姚某能够辨认涉案香烟。
11、桂烟计（2013）23号文件及附件，证实广西烟草专卖局卷烟牌号价格情况。
12、情况说明，证实由于“石老板”和“贵”老板的身份不明，民警没有查出这些人的信息。
关于被告人梁某、姚某及辩护人提出两被告人各自收购各自结算，不应构成共同犯罪，不应计算全部数额的意见，经查，证人黄定安的证言与被告人梁某、姚某的供述一致，证实梁某与姚某明知彼此均为非法贩卖香烟，梁某仍开车将黄定安与姚某送至金桥客运站坐车，并商定在黄定安将香烟销售后由姚某帮把梁某的销售款带回。因此，梁某与姚某在该次非法贩卖中起到了相互帮助的作用，应认定为共同犯罪。犯罪数额应以两人非法贩卖的总数计算。故对该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人梁某、姚某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人梁某、姚某虽各自出资，各自结算但在犯罪中相互帮助应属于共同犯罪。两被告人在共同犯罪中所起的作用相当，不宜区分主从犯。关于梁某的辩护人提出应认定被告人犯罪未遂的意见，经查，非法经营罪侵害的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，因此，行为人的行为违反国家规定，扰乱市场秩序，侵害了市场管理制度便可视为既遂。而经营行为是一个复合行为，包括了收购、储存、运输、包装、销售等一系列行为，只要实施了任一经营活动就扰乱了市场秩序便可以构成既遂。故本案被告人违反国家规定，实施了收购、及运输的行为已经侵害了国家队烟草市场的管理，其行为已经构成非法经营罪的既遂。故对该辩护意见不予采纳。被告人梁某、姚某犯罪后认罪态度较好，收购的香烟没有流入社会，本院对其酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节，以及对社会的危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人梁某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月20日起至2014年10月19日止），并处罚金5000元；
二、被告人姚某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月20日起至2014年7月19日止），并处罚金3000元；
三、扣押在案的香烟依法没收；
四、公安机关扣押的桂AXQ7**大众汽车依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 林凤宁
人民陪审员 郭 亮
人民陪审员 卢采频
二〇一四年七月十六日
书 记 员 袁莹莹
【附法律条文】
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。