山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第44号
上诉人（原审被告）尹晓静，退休工人。
委托代理人周某甲。
委托代理人杜某。
被上诉人（原审原告）殷杰，农民。
委托代理人王某甲。
被上诉人（原审被告）微山县金厦房地产综合开发有限公司，住所地微山县城商业街与城后路交汇处。
法定代表人丁继同，总经理。
上诉人尹晓静因撤销权纠纷一案，不服微山县人民法院（2013）微民初字第573号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人尹晓静及其委托代理人周某甲、杜某，被上诉人殷杰及其委托代理人王某甲，被上诉人微山县金厦房地产综合开发有限公司（以下简称金厦公司）的法定代表人丁继同到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：1、关于（2010）微商初字第460号商品房买卖合同纠纷一案的审理情况。2010年9月25日，本案被告尹晓静以本案被告金某公司为被告提起商品房买卖合同纠纷诉讼，请求：依法判决被告为原告办理房屋权属证；判令被告承担违约责任，支付违约金103，680元。2010年11月4日，原被告在本院第二审判庭进行调解，该案原告尹晓静的委托代理人杜某，被告金某公司的法定代表人（注：依调解笔录上原文）吴某启到庭。本院依据原被告达成调解协议制作（2010）微商初第460号民事调解书，其主要内容为：“一、被告微山县金某房地产综合开发有限公司于2011年6月30日之前为原告尹晓静办理房产证。二、被告微山县金某房地产综合开发有限公司同意支付原告尹晓静违约金16，000元。三、原告尹晓静于2011年6月30日交付被告微山县金某房地产综合开发有限公司房款173，472元。”查阅该案卷宗发现，该案卷中没有被告金某公司法定代表人吴某启的法定代表人身份证明书和“本单位职工”（注：依据该案卷中的表述）黄某的授权委托书。2009年10月26日，济宁市中级人民法院依法对该房屋进行了查封，查封期间为两年。2、原告殷杰、被告尹晓静与被告金某公司签订买卖合同的情况：（1）关于被告尹晓静与被告金某公司之间的房屋买卖情况。2002年7月5日，售房方金厦公司（甲方）与购房方尹晓静（乙方）签订《订购金源住宅别墅小区商品房合同书》（以下简称《购房合同》）。主要内容为：乙方向甲方订购位于金源别墅小区内的商品房（商住楼）三间（三层），具体位置在盛东商住楼西户、王某乙商住楼东房，总价约473，472元。约定签订合同时乙方向甲方预付商品房总价的50%；主体工程量进度到二分之一时再付30%；剩余20%交房时结清。交房时间为2002年12月31日。合同签订后，双方并未按合同的约定履行各自的交房及交款义务。2006年7月12日由金某公司向尹晓静出具30万元的预收款收据。2010年9月18日以金厦公司为被告向微山县人民法院提起民事诉讼。2011年7月28日，金某公司又向尹晓静出具收到门面房款173，472元的收据一份。（2）关于原告殷杰与金某公司之间房屋买卖情况。2005年6月22日，售房方金厦公司（甲方）与购房方殷杰（乙方）签订《订购金源住宅别墅小区商品房合同书》（以下简称《订购合同》），主要内容为：乙方向甲方订购位于金源别墅小区东临盛东、西临梅桂渠的3间三层门面房。对建筑附属设施的施工要求及价格进行了约定，但合同书中未对商品房总价及交房日进行了约定。合同签订当日，金某公司向殷杰出具31万元的收据，收款事由为“予收房款”；2006年5月7日，金某公司又收殷杰房款20万元。（3）关于被告微山县政府房屋登记部门为第三人尹晓静、张某甲办理房屋初始登记及转移登记的情况（略）。（4）关于涉案房屋的房屋建设及占有和使用情况。本院认定本案所涉房屋于2008年竣工，建成后是由殷杰占有和管理，尹晓静和张某甲均未对该房屋实际占有和控制。3、原告殷杰提起诉讼的相关情况。（2012）微行政初字第74号行政判决书送达本案被告尹晓静后，被告尹晓静于2013年1月10日向本院提起强制执行（2010）微商初字第460号民事调解书的申请，并在将该房屋登记在自己名下后，又与张某甲办理房屋转移登记。2013年4月1日，原告殷杰以金某公司、尹晓静为被告提起撤销权纠纷诉讼。
原审法院认为：对于该案所争议房屋，案外人能否主张权利是该调解书是否具有可撤销性一个关键。该房屋涉及两份合同，一份是本案原告殷杰于2005年6月22日与被告金某公司签订的买卖合同，一份是本案被告尹晓静于2002年7月5日与被告金某公司签订的合同。从签订的时间上看，被告尹晓静的合同在先，但是“双方并未按合同的约定履行各自的交房及交款义务”，直到原告殷杰于2005年6月22日、2006年5月7日交清全部房款51万元后，被告金某公司才于2006年7月12日出具被告尹晓静预付房款30万元的收据，而该房屋于2008年竣工后一直由原告殷杰占有和管理，被告尹晓静未占有和控制，原告殷杰有权就争议房屋主张权利，原告殷杰提起诉讼于法有据，本院予以确认。该房屋自2008年建成后由原告殷杰占有管理，被告金某公司不存在将该房屋现实交付给被告尹晓静的可能，被告尹晓静在（2010）微商初字第460号案起诉前不存在已占有该房屋的事实，其在诉讼请求中直接要求办理权属证书，不符合逻辑，显系回避事实。在（2010）微商初字第460号调解书中，吴某启没有提交法定代表人身份证明书，委托代理人黄某没有提交相应的代理手续，程序上存在严重错误。同时，该调解协议是在济宁市中级人民法院对该房屋查封期间达成的，违反了相关法律规定，故该调解书存在程序违法、内容错误，应予撤销。被告尹晓静主张撤销权属于形成权，法定6个月的期间为除斥期间，原告殷杰在提起行政诉讼时应当知道被告尹晓静与被告金某公司的合同，但其于2013年4月1日起诉超过法定期间，应予驳回。本院认为，原告殷杰起诉针对的（2010）微商初字第460号民事调解书对原告殷杰的权益产生损害的时间应为依据该调解书申请强制执行并就本案涉及房屋获得登记的时间，故原告殷杰的起诉符合法律规定，本院予以确认。被告尹晓静关于本案涉及房屋登记在其名下，（2012）微商初字第460号民事调解书的内容不存在错误及原告殷杰的起诉不符合法律规定的辩驳理由，与事实不符，于法无据，本院不予确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第五十六条的规定，判决：撤销微山县人民法院（2010）微商初字第460号民事调解书。案件受理费100元，由被告微山县金某房地产综合开发有限公司、尹晓静承担。
上诉人尹晓静不服上述一审判决，提起上诉称：请求撤销原审判决，依法驳回被上诉人殷杰的诉讼请求。一、一审判决认定事实错误。1、《订购合同》应为无效合同，且不能认定和上诉人所购房屋为同一房屋。该合同没有对房屋的具体约定，四至也和上诉人合同不一样，没有房屋总价款和交款时间，缺少合同生效的必备条件，且盖的是财务印章，应为无效合同。2、一审判决认定房屋建成后由殷杰占有，尹晓静和张某甲均未对该房屋实际占有错误。2005年房屋建成后即交付尹晓静占有、使用，2012年3月以后一直由张某甲占有、使用。法庭已查明金某公司和尹晓静之间有“房屋交接书”，足以证实房屋交给尹晓静的事实。3、一审判决认定丁继同为金某公司的法定代表人，只有他可以代表公司错误。在本案涉及的生效法律文书中，调解书认定的金某公司法定代表人为吴某启。济宁市中级人民法院的刑事判决书认定2004年丁继同构成犯罪，根据公司法的规定其不得再担任公司法定代表人。微山县建设局因此下发文件，免去其法定代表人职务，任命吴某启为法定代表人，并实际管理控制公司多年，能够代表公司。4、一审判决认定殷杰诉讼主体适格，认定殷杰购买房屋并向金某公司缴纳购房款错误。一是金某公司证明从未收到过殷杰缴纳的任何购房款。二是金某公司证明从未与殷杰签订过购房合同。三是殷杰是纯粹的案外人，不是新民事诉讼法第56条中的第三人，没有撤销权的诉讼权利。5、一审判决认定殷杰起诉未超过诉讼时效错误。本案适用有关除斥期间的规定，被上诉人殷杰至迟在其2012年5月29日提起行政诉讼时即已知道本案诉争调解书，但其却在2013年4月1日提起本次诉讼，显然超过了6个月的除斥期间。6、一审判决依据调解书卷宗中缺乏吴某启的法定代表人身份证明书就认定存在程序错误，证据不足。卷宗材料系法院内部整理，多种原因可造成材料缺失，据此就得出程序错误的结论，证据不足。7、一审法院适用的证据是（2012）微行初字第74号行政判决书认定的事实，而该行政判决书已经被济宁市中级法院终止执行，并指令微山县再审。二、一审判决适用法律错误。一审判决一方面适用新民诉法第56条的规定受理并判决本案，另一方面却不适用该条规定的时效期间，选择性的适用法律错误。新民诉法于2013年1月1日实施，对本案没有溯及力。而本案适用的第56条是修改后增加的新规定，赋予第三人起诉权，同时也对该诉权做了除斥期间的限定。殷杰早在行政诉讼时就知晓了涉案调解书的存在，其起诉超过了6个月的除斥期间，没有诉讼资格。另外，一审判决依据强制执行和办理房产证的时间认定为殷杰权利受到到侵害的时间，更与事实不符。调解书早在2010年11月4日便已作出，之后为了办理房产证还到房屋进行了实际测绘，如果一审判决认定殷杰一直占有、使用房屋，那么早在2011年其即已知道权利受到侵害。因此，本案已超过起诉的时效期间。三、一审判决程序错误。吴某启才是政府任命的实际管理控制金某公司多年的法定代表人，一审判决无视这一事实，剥夺了其代表公司参加诉讼的权利，反而让根本没有管理公司权利的名义上的法定代表人代表公司参加诉讼，与法相悖，与理不合，势必造成认定事实混乱，程序错误。另外，尹晓静所购房屋，原来就是尹晓静等多人早就规划好的建房意向，只不过是由金某公司具体实施而已，其房屋买卖合同及交易均属真实。
被上诉人殷杰答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，判决公平、公正，二审法院应依法维持。1、一审法院在审理本案中调取（2010）微商初字第460号民事调解书卷宗档案时查证：调解书的被告单位负责人吴某启即无单位负责人身份证明书，更无企业法定代表人身份证明书；委托代理人黄某没有授权委托书，纯属无权代理。本案审理程序严重错误。2、2013年1月10日，微山县法院执行局依据涉案民事调解书下达执行裁定书和协助执行通知书，将殷杰所有的房屋错误登记在尹晓静名下，此时正为殷杰的民事权益受到侵害之日。我国新民事诉讼法自2013年1月1日起实施，殷杰在6个月内向人民法院提起撤销权诉讼，没有超过法律规定的诉讼时效。3、涉案民事调解书是在济宁市中级人民法院对涉案房屋、土地查封期间作出，违反了民事裁定书规定的查封期间不准办理各项变更手续的规定。4、上诉人2002年7月5日的收据24万元是在本案一审诉讼中补办的虚假收据且为复印件，2006年7月12日的收据30万元在第一次产权初始登记档案中亦为复印件，该两份收据均无实际交款事实，没有加盖金某公司的财务专用章，加盖的是金某公司早已登报声明作废的行政章。一审庭审中曾要求上诉人提供交款人应持有的收据原件，但其始终未能提供收据原件及公司财务记账凭证，该复印件不符合民事诉讼证据的规定，不能单独作为证据使用。2002年7月，金某公司的法人代表人为丁继同，没有收到上诉人24万元购房款。2004年前后金某公司由于内部矛盾，管理混乱，公司行政章和合同章由负责人吴某启保管。2004年7月1日、2006年9月30日，金某公司两次登报声明金某公司的行政章和合同章作废，未经法定代表人签字的任何合同及凭证均无效。法定代表人丁继同经公安机关备案重新刻制了带有防伪编号的公司行政章和合同章，但公司财务专用章一直有效，由丁继同保管。上诉人与吴某启相互串通，为其开具了3份虚假收据，但始终无法加盖财务专用章。5、金某公司的公司性质和法定代表人应依据登记机关的登记和《中华人民共和国公司法》的有关规定认定。吴某启等人在2001年9月后先后抽回了各自的投资，已不是金某公司的股东，无资格担任金某公司的法定代表人，更无权代表公司行使民事权利。6、一审判决认定本案所涉房屋于2008年竣工，建成后由殷杰占有和管理，尹晓静和张某甲均未对该房屋实际占有和控制正确。张某甲在殷杰提起行政诉讼后，于2012年6月4日向微山县人民法院提起民事诉讼，要求殷杰停止侵权，搬出房屋，证实尹晓静和张某甲均未对该房屋实际占有和控制。7、按照合同实际履行的原则，一审法院认定从签订时间上看，尹晓静的合同在先，但是双方并未按合同的约定履行各自的交房及交款义务。2005年6月，殷杰购买金某公司开发的门面房一套，当时由于缺少资金，该房屋仅建了一层（基础）框架。殷杰分批缴纳购房款51万元前后，与金某公司施工人丁继科相互配合将该房屋土建工程完成。供排水管线、照明系统、门前大理石台阶、门前水泥地面、后院两间配房及其它附属工程均由殷杰负责完成，从建设至今房屋一直由殷杰占有和管理。殷杰与金某公司的合同已全部履行完毕，应依法享有该房屋的产权。一审法院根据合同实际履行原则和民事诉讼法赋予案外人有权提起撤销权诉讼的新规定，认定殷杰有权就争议房屋主张权利符合法律规定。
被上诉人金某公司答辩称：请求驳回上诉人的上诉请求。1、金某公司虽与尹晓静签订了购房合同，但合同双方均没有履行，双方之间没有真实的房屋买卖关系。2002年金某公司开发建设金源别墅小区，尹晓静的丈夫张某乙与丁继同签订了购房合同，合同约定了三批交款时间。合同签订后一直没交款，丁继同曾几次与张某乙联系，张某乙说没有钱，房子不要了。此后几年张某乙从没有再提起要房子这件事。2、金某公司与殷杰具有真实的房屋买卖关系。殷杰购买时房屋仅建筑了一层基础地梁，因缺乏资金无法继续施工。殷杰交款后由丁继科负责施工，将土建部分完成即交给殷杰。室内水电及管线、门前大理石台阶和后院两间配房都由殷杰个人完成。从施工建房至今，殷杰一直对房屋占有、使用和管理。殷杰与金某公司的合同己全部履行完毕，应依法享有该房屋的产权。3、金某公司法人代表丁继同曾两次在《济宁日报》声明金某公司的行政章、合同章作废，未经法人代表签字的任何合同、凭证均为无效，并经公安机关备案重新刻制了带有防伪编码的新印章，但金某公司的财务印章一直由丁继同保管使用。吴某启利用公司的名义，采用己作废的行政章签订合同、凭证均为无效。4、金某公司由丁继同个人自筹资金建立，后微山县村镇建设服务中心和吴某启等人先后抽回了各自的出资，并进行了工商变更登记，该公司最终为丁继同和丁继科为股东的有限责任公司。丁继同一直担任金某公司的法定代表人，由工商机关的登记材料为证。因人举报其涉嫌受贿罪被微山县人民检察院提起公诉，在县、市两级法院对其刑事案件审理期间，微山县建设局违背公司法的规定，下发行政文件免去丁继同公司股东和总经理职务，任命吴某启为金某公司的总经理和法定代表人，并组建了新的领导班子。由于微山县建设局的行政任命文件严重违背公司法的规定，微山县工商局一直对金某公司法定代表人不予变更登记。5、吴某启与尹晓静互相勾结共为其出具了三份虚假财务收据，均没有实际交款的事实，三份收据均加盖行政章，而且三份收据金额超出合同价款22.4万元，完全虚假。6、吴某启等人己将原在金某公司出资全部抽回，己不具有公司股东身份，无权代表金某公司行使民事权利及诉讼权利。
二审经审理查明的事实与一审所认定的事实基本一致。
本院认为：本案二审期间双方争议的焦点为被上诉人殷杰是否有权主张撤销涉案调解书。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款的规定，被上诉人殷杰主张撤销涉案民事调解书的前提必须是该调解书侵犯了其民事实体权利。而上诉人尹晓静与被上诉人殷杰分别和被上诉人金某公司签订有房屋买卖合同，二人均有权依据房屋买卖合同主张取得合同项下的房屋所有权，被上诉人殷杰主张上诉人与金某公司的民事调解书侵犯了其民事权益依据不足，依法不应支持。一审法院依据涉案民事调解书存在的程序瑕疵判决予以撤销与上述法律规定相悖，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销微山县人民法院（2013）微民初字第573号民事判决；
二、驳回被上诉人殷杰的诉讼请求。
一、二审案件受理费各100元，均由被上诉人殷杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一四年三月十七日
书 记 员 刘纯子