广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑一终字第317号
原公诉机关广东省梅州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，绰号“老二”，男，汉族，中专文化，住广东省梅州市梅江区。因本案于2013年11月26日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于广东省梅州市梅县区看守所。
辩护人刘开柏、陈爱芳，广东嘉应律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某，男，汉族，中专文化，住广东省梅州市梅江区。因本案于2013年12月18日被刑事拘留，2014年1月3日被逮捕。现羁押于广东省梅州市梅县区看守所。
辩护人张某某，男，汉族，系上诉人张某的父亲。
辩护人刘某某，女，汉族，系上诉人张某的母亲。
原审被告人余某甲，绰号“耶哥”，男，汉族，初中文化，住广东省梅州市梅江区。因本案于2013年11月26日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于广东省梅州市梅县区看守所。
原审被告人朱某，曾用名“朱春志”，绰号“猪大肠”，男，汉族，中专文化，住广东省梅州市梅江区。因本案于2013年11月26日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于广东省梅州市梅县区看守所。
广东省梅州市中级人民法院审理广东省梅州市人民检察院指控原审被告人张某、李某、余某甲、朱某犯故意伤害罪一案，于2014年8月14日作出（2014）梅中法刑初字第12号刑事判决。宣判后，原审被告人张某、李某不服，提出上诉。本院于2014年12月12日作出（2014）粤高法刑三终字第362号刑事裁定，撤销原判，发回重审。广东省梅州市中级人民法院依法另行组成合议庭进行审理，于2015年5月21日作出（2015）梅中法刑重初字第2号刑事判决。宣判后，原审被告人李某、张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年11月11日23时许，被告人张某来到广东省梅州市××区华侨城洛克酒吧与被告人李某及刘某甲、余某乙等人喝酒。后被告人李某应被告人余某甲的邀请，先行离开洛克酒吧前往梅州市百岁山景胜休闲会所，与被告人余某甲、朱某和张某某、熊某某、刘某（三人均已判刑）、黄某某（另案处理）一起喝酒娱乐。
2013年11月12日凌晨2时许，被告人张某到洛克酒吧舞台跳舞时与被害人二某某产生矛盾。在百岁山景胜休闲会所喝酒的被告人李某获悉后，便将此事告知张某某、熊某某、黄某某、朱某、余某甲等人，并叫他们一同前往洛克酒吧。于是熊某某驾驶一辆宝马车载李某、张某某、黄某某，被告人朱某驾驶一辆别克车载被告人余某甲及刘某一同前往洛克酒吧。途中，宝马车上有人下车用布遮盖前后车牌。被告人余某甲及刘某也下车用布遮盖前后车牌。在前往洛克酒吧途中，张某某打电话给李某某（已判刑），说李某有事，叫李某某载上廖某某（另案处理）一起到洛克酒吧。李某某接电话后，驾驶白色面包车（车上放置二根锄头柄、一根镀锌管）在梅州市梅江区定民路接上廖某某和“阿肥”（另案处理）前往洛克酒吧。
被告人李某、余某甲、朱某等一行到达洛克酒吧门口时，见张某等人与被害人二某某、乔某、亚某站在酒吧门口附近，被告人李某等人下车冲过去殴打被害人二某某、乔某、亚某，其中李某某持镀锌管，廖某某和“阿肥”各持一根锄头柄对三被害人进行围殴。被害人乔某、亚某被打倒在地，被害人二某某逃脱后往自来水公司西区营业所方向跑，被告人朱某、余某甲见状徒步追赶二某某，但没有追到。随即，熊某某驾驶宝马车载上黄某某、余某甲、张某某，李某某驾驶面包车载上李某、廖某某、“阿肥”前去追赶被害人二某某。追上后，黄某某、张某某、李某、李某某、余某甲、熊某某等人围住被害人二某某进行殴打，其中黄某某用镀锌管、廖某某、“阿肥”则持锄头柄朝二某某身体乱打，其余的人则对被害人进行拳打脚踢。二某某被打至流血倒地不会动弹。随后，被告人李某等人乘车逃离现场。经群众发现报警，被害人二某某被送医院抢救无效死亡；被害人乔某、亚某自行去医院治疗。经法医鉴定，被害人二某某因严重的蛛网膜下腔出血直接压迫延髓生命中枢而猝死；被害人乔某、亚某的损伤均属轻微伤。
原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、现场勘查笔录及现场照片、鉴定意见、被害人陈述、被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人李某、余某甲、朱某、张某因小事共同故意伤害他人身体健康，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪，应依法惩处。在共同犯罪中，被告人李某是故意伤害犯罪的邀集者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人朱某、余某甲、张某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应依法减轻处罚。被告人李某作案后，主动投案并如实供述犯罪事实，是自首，应依法从轻处罚。被告人余某甲归案后有协助司法机关抓获同案犯的立功表现，应依法从轻处罚。被告人李某、余某甲、朱某、张某均能积极赔偿（补偿）因被害人死亡造成的经济损失，取得被害人家属的谅解，均可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十六条第一款、第五十五条第一款的规定，判决如下：一、被告人李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年。二、被告人余某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。三、被告人朱某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。四、被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
李某及其辩护人上诉、辩护提出，李某在本案中是受张某的电话指使，并不是本案的邀集者，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；李某接到张某的电话后，顺口告诉了身边的其他人，然后和同案人一起去到现场，看看现场发生了什么情况，致被害人死亡的根本不是李某，一审判决对李某量刑畸重；李某有自首情节，且积极赔偿被害人家属的损失并取得了被害人家属的谅解，具有法定从轻、减轻处罚的情节。综上，请求二审法院依法予以改判，判处李某与同案人相同或者更短的刑期。
张某及其辩护人上诉、辩护提出，张某没有与被害人发生过争吵，是被害人突然从后面推张某。一审法院认定张某引发本案，造成被害人死亡是错误的；李某等人到达现场后，是谁指认被害人给李某等人，从而引发故意伤害案件的，一审法院没有明确查明；张某没有任何的犯罪举动、犯罪行为和犯罪情节，也没有协助他人完成犯罪的行为，张某不构成犯罪。请求二审法院在查清事实的基础上，作出公平、公正的判决。
经审理查明，2013年11月11日晚上23时许，上诉人张某来到广东省梅州市××区华侨城洛克酒吧与上诉人李某及刘某甲、余某乙等人喝酒。后李某应原审被告人余某甲的邀请，先行离开洛克酒吧前往梅州市百岁山景胜休闲会所，与原审被告人余某甲、朱某及张某某、熊某某、刘某（三人均已判刑）、黄某某（另案处理）一起喝酒娱乐。次日凌晨2时许，张某到洛克酒吧舞台跳舞时与被害人二某某产生矛盾。在百岁山景胜休闲会所喝酒的李某获悉后，将此事告知张某某、熊某某、黄某某、朱某、余某甲等人，并叫他们一同前往洛克酒吧。熊某某驾驶一辆宝马车载李某、张某某、黄某某，朱某驾驶一辆别克车载余某甲、刘某一同前往洛克酒吧。途中，宝马车上有人下车用布遮盖前后车牌。余某甲、刘某也下车用布遮盖前后车牌。在前往洛克酒吧的途中，张某某打电话给李某某（已判刑），说李某有事，叫李某某载上廖某某（另案处理）一起到洛克酒吧。李某某接电话后，驾驶白色面包车（车上放置二根锄头柄、一根镀锌管）在梅州市梅江区定民路接上廖某某和“阿肥”（另案处理）前往洛克酒吧。
李某、余某甲、朱某等一行到达洛克酒吧门口时，见张某等人与被害人二某某、乔某、亚某站在酒吧门口附近，李某等人下车冲过去殴打被害人二某某、乔某、亚某，其中李某某持镀锌管，廖某某和“阿肥”各持一根锄头柄对三被害人进行围殴。被害人乔某、亚某被打倒在地，被害人二某某逃脱后往自来水公司西区营业所方向跑，朱某、余某甲见状徒步追赶二某某，但没有追到。随即，熊某某驾驶宝马车载上黄某某、余某甲、张某某，李某某驾驶面包车载上李某、廖某某、“阿肥”前去追赶被害人二某某。追上后，黄某某、张某某、李某、李某某、余某甲、熊某某等人围住被害人二某某进行殴打，其中黄某某用镀锌管、廖某某、“阿肥”持锄头柄朝二某某身体乱打，其余的人则对二某某拳打脚踢。二某某被打至流血倒地不会动弹后，李某等人乘车逃离现场。被害人二某某经送医院抢救无效死亡；被害人乔某、亚某自行去医院治疗。经法医鉴定，被害人二某某系因严重的蛛网膜下腔出血直接压迫延髓生命中枢而猝死；被害人乔某、亚某的损伤均属轻微伤。
上述事实，有以下证据证实：
1、被害人乔某的陈述：2013年11月11日晚上，我与老乡二某某、亚某、银加华四人去到梅州市嘉应桥边的洛克酒吧，在大厅找了一张桌子坐下后开始喝酒，四人先后点了48瓶啤酒，二某某喝醉了，到大厅跳舞的地方去跳舞。没过多久，我看到二某某和一个不认识的男青年在吵架，并相互用手指着对方，然后那个男青年离开了跳舞的地方。期间银加华先离开酒吧。我与二某某、亚某继续在酒吧玩了一会后准备离开，走到洛克酒吧门口时，被七八个不认识的人手持铁管殴打，我被人用铁管打中头部，昏迷过去，等我被亚某叫醒时，看见亚某头部流血。我和亚某去医院治疗后回到住地。我当时因喝醉，不记得被殴打的时间。
2、被害人亚某的陈述：2013年11月11日晚上，我与云南老乡二某某、银加华、乔某到梅州市××区华侨城洛克酒吧的大厅喝啤酒，一共喝了4打啤酒，银加华先回去，我和二某某、乔某继续喝。后来二某某从大厅跳舞回到台边说心情不好，跟别人吵架，我当时还劝了二某某。后来二某某又去跳舞，二某某走后有两个年轻人走过来到我台前，我倒了两杯啤酒邀请他们喝，他们喝完后我再给他们倒酒，他们说不要了，后走开。过了20分钟左右，我们三人想回住地，到洛克酒吧门口时看见刚才与我喝酒的其中一个年轻人在打电话，我问他打给谁，他说是打给他老妈。后我们三人往外走，到门口时，外面开来一辆白色面包车，车上下来十多个手持钢管的青年向我们三人冲过来。我们三人逃走，二某某跑在最前面，我跑了二三十米后被三个手持钢管的青年追上，被他们打晕在地。醒来时发现自己满面是血，我和乔某去医院治疗后回到住地。
3、证人刘某乙的证言：2013年11月12日2时40分许，我在家里听到楼下有人呼喊，下楼后看到一辆白色面包车，后面跟着一辆白色小汽车由西桥自来水公司营业厅侧围墙边往西桥水上乐园方向快速离开。在西桥自来水公司营业厅侧围墙边有一名20多岁的男青年躺在地上一动不动，头上流血，地上周围散落着一些看似木棍碎片的东西，我见状即报警。
4、证人刘某甲的证言：我和张某、李某是朋友关系。2013年11月11日晚上21时许，我和李某、余某乙等人在梅州市××区华侨城洛克酒吧喝酒，张某后到，李某则不知什么时候离开了酒吧。在喝酒过程中，张某到舞台去跳舞，跳舞回来拿我的手机打电话，我的手机号码是186××××4200，我不清楚具体打给谁及通话内容。次日凌晨2时许，大家准备回家，李某打电话给我说，张某打电话说有事，他带了一车人过来。我听到后担心李某过来会引起打架，就对李某说没什么事，不要过来。李某说已经在去的路上了，并马上把电话挂掉。接着，我看到张某和三个不认识的人出去了，我意识到有事要发生，跟着出去到接待前台。其中一个说普通话的人在和张某大声说话，但我不知说什么，我还劝他们，但他们不理。接着他们又走到洛克酒吧门口去了。我当时想反正不关我事，于是准备回家。我和余某乙走到停放摩托车的地方骑摩托车时，听到有汽车关门的声音，并看见三四个人站在一辆白色面包车旁边，还有两个人倒在地上，接着我坐余某乙驾驶的摩托车回家。我想应该是张某打电话叫李某带人过来洛克酒吧，因为当晚我的手机只被张某拿去打电话，且李某打电话给我说张某打电话说有事。李某的手机号码是150××××1388，张某的手机号码是159××××1069。
经辨认照片，刘某甲指认了上诉人李某、张某，均确认无误。
5、证人余某乙的证言：2013年11月11日晚上21时许，我和同事李某、刘某甲在梅州市××区华侨城洛克酒吧聚会。23时许，有一名男青年过来，经人介绍得知他叫张某，是李某和刘某甲的朋友，于是大家一起喝酒跳舞，过了一会李某先行离开，剩下我与刘某甲、张某一起喝酒跳舞。期间，张某去跳舞回来，曾向我借手机打电话，我推说手机没话费，张某就借了刘某甲的手机不知道去哪里打电话，过了一会才回来继续在大厅跳舞。后来不知道为什么张某跑去另外一张台跟三名男子喝酒，并与其中一名男子吵了起来，刘某甲与我先后过去劝，但是没有劝开。后来吵架的两个人一直往门口走，在经过走廊时两人还互相推搡。走到门口后两人还在吵，并走到桥洞边。这时突然开来一辆白色宝马车和一辆白色面包车，停在他们旁边，从车上下来七至九个男青年，其中一个是李某。然后有一个男青年走到他们面前，问“哪个？哪个？”他们都没有说话，那个男青年就打了张某一巴掌，我见状赶快拉上刘某甲，骑自己的摩托车离开。
经辨认照片，余某乙指认了上诉人张某，确认无误。
6、证人古某的证言：2013年11月12日16时许，我接到李某某的电话，他说他和父亲吵架了，想去乡下住两天，我就载李某某和张某某到乡下我外婆家住。
7、证人叶某的证言：2013年11月12日下午，我和古某驾驶一辆三菱吉普车去梅县新县城加油站接到李某某，后又到梅州市交通局附近接到张某某。古某安排李某某和张某某到梅县××雁洋镇他奶奶家居住，我和古某开车回梅州市区。
8、证人邹某的证言，证实本案中涉及的黄某案发当晚一直在百岁山景胜休闲会所。
9、证人黎某的证言：案发时我在百岁山景胜休闲会所玩，期间多次和黄某在一起，黄某在案发期间没有离开过会所。
10、证人黄某的证言：2013年11月11日晚上，我和黄某某、熊某某等人在百岁山景胜休闲会所玩，次日凌晨2时许，黄某某等人出去，我留在会所。大约1小时后，黄某某、熊某某等人回来，我听朱某讲刚才他们出去办事，去梅县西桥洛克酒吧附近打架，用锄头柄打了外地人。
11、同案人张某某的供述及辨认笔录：2013年11月12日凌晨零时30分许，我应余某甲的邀请，和刘某去到百岁山景胜休闲会所喝酒，当时李某、余某甲、朱某、熊某某、黄某某等人已经在那里。凌晨2时许，李某接到他朋友的电话后，对我们说他的朋友在洛克酒吧与人有纠纷，多叫些人过去帮手（意思是去打架）。于是，由熊某某驾驶宝马车载我、李某、黄某某，朱某驾驶别克车载余某甲、刘某去到洛克酒吧。路上，我问李某和熊某某要不要叫上李某某，顺便叫多几个人来，李某和熊某某同意后，我打电话给李某某。去到后我看到李某某、廖某某和一个不认识的男子坐在一辆面包车上，余某乙和两个男子与对方三个云南人在一个桥洞边吵架。后来三辆车的人全部下车，打那三个云南人。其中黄某某拿一根长约一米的铁管，廖某某和坐李某某车来的另一个男子各拿一根锄头柄打三个云南人，其他人用拳脚殴打。我当时错打了张某，在跟他吵，没有参与。在黄某某打云南人的时候，其中一个身材较小的云南人往乐万家超市方向跑走，朱某一个人去追，没有追上又返回来。熊某某说“上车，追到那个人来打”，我和黄某某、李某、余某甲坐熊某某驾驶的宝马汽车，李某某驾驶面包车载廖某某和那名不认识的男子，去追那个逃走的云南人。在自来水公司缴费处附近追到，下车后我首先将云南人推倒在地并用脚踢了他，云南人爬起来，李某走过去又将云南人踢倒在地，然后黄某某用铁管朝云南人背部、脚部等部位殴打，廖某某和面包车载来的另一男子用锄头柄朝云南人头部、身上殴打，其他人用脚踢。持续殴打云南人约3分钟后，我看见云南人脸朝地趴在公路上，头部流血，一动不动，众人上车离开现场。
经对混合照片进行辨认，张某某指认李某某、熊某某、黄某某、朱某、李某、余某甲、刘某、廖某某均共同实施了伤害行为。
12、同案人李某某的供述和辨认笔录：2013年11月12日凌晨2时许，张某某打电话给我，要我去梅江区江南定民路365快捷酒店路口载两个小弟到洛克酒吧。我开面包车载到人后来到洛克酒吧，车上放有两根锄头柄和一根镀锌铁管。到达后，我看见黄某某的宝马汽车停在洛克酒吧门口，车上有黄某某、熊某某、张某某；朱某驾驶一辆别克汽车停在那里，车上有谁我不知道。李某及其两位朋友站在酒吧门口侧。接着三辆车上的人都下车，我拿了一根镀锌铁管，那两个小弟从车上各拿了一根锄头柄下去。张某某冲过去打了李某身边的一个男子，李某大声说打错人，于是大家去打酒吧门侧桥洞边的外地人，其中黄某某拿镀锌铁管，那两个小弟拿锄头柄打对方身上、头部等部位，其他人用拳脚打，我也冲过去用脚踢了其中一人。有一个外地人朝乐万家超市方向跑走，朱某跑步去追对方，熊某某驾驶宝马车载黄某某、余某甲等人、我驾驶面包车载了几个人跟着追上去。追到后，两部车的人下车围住对方乱打，其中黄某某用镀锌铁管在对方身上、头部乱打，廖某某用锄头柄打对方的脚时，锄头柄都打碎了。打完后大家驾车逃离现场。
经对混合照片进行辨认，李某某指认张某某、朱某、黄某某、熊某某、余某甲、李某、廖某某、刘某均共同实施了伤害行为。
13、同案人熊某某的供述和辨认笔录：2013年11月11日21时许，我和黄某某在百岁山景胜休闲会所喝酒。次日凌晨零时许，李某、余某甲、张某某也来到我所在厢房。凌晨2时许，李某跟我说一起去洛克酒吧办点事，我估计是去打架。我开宝马汽车载黄某某、李某、张某某，朱某开别克汽车去洛克酒吧，在路上两部车都停下来把车牌遮住。去到洛克酒吧门口，我见到有几个人在桥洞旁谈事情。后李某某驾驶的面包车来到，从车上下来三四个人，拿着棍状物体朝正在讲事情中的三个人乱打，没有棍棒的拳打脚踢。其中黄某某不知从谁人手中拿过铁管去打那三个人，三个人中有两个人被打倒在地上，后有人说有一个人往水厂方向跑了。黄某某、余某甲等人上我开的宝马车去追赶那个人。追上后，大家围住对方进行殴打，其中李某用脚去踩对方屁股，我见状示意李某不要打。在他们打人的过程中，我站在旁边观看。打了约1分钟，对方倒在地上不动弹，头上流了好多血。打完后，大家逃离现场。
经对混合照片进行辨认，熊某某指认李某、朱某、余某甲、张某某、廖某某、李某某、黄某某均共同实施了伤害行为。
14、同案人刘某的供述和辨认笔录：2013年11月11日23时许，我与张某某去到百岁山景胜休闲会所，和张某某的朋友一起喝酒。到次日凌晨2时许，张某某突然对我说去“办事”，我知道“办事”是去打架。张某某安排我坐上一辆别克车，车上共有三个人。张某某和他的三个朋友坐另外一辆白色宝马车。路上，开车的人停下车，叫我和副驾驶室的人去用迷彩布遮蔽车牌，副驾驶室的人遮前车牌，我遮后车牌。汽车经过一个遂道在一个湘菜馆门口停下，司机一个人下车向前面跑，我不清楚司机去干什么，就一个人坐在车上。约过几分钟，司机又跑回来，开了车就走。
经对混合照片进行辨认，刘某指认了张某某，确认无误。
15、现场勘查笔录、现场图、现场照片及指认现场笔录，证实案发现场位于广东省梅州市××区华侨城水厂一巷梅州市自来水总公司西区营业所前路上。现场提取血迹3份、木屑6块、断裂木棍2根。
上诉人李某、原审被告人朱某、余某甲对作案现场进行了指认。
16、广东省梅州市梅县区公安司法鉴定中心（梅）公（司）鉴（法尸）字（2013）第004号、074号法医学尸体检验鉴定书，证实死者二某某系因严重的蛛网膜下腔出血直接压迫延髓生命中枢而猝死。
17、广东省梅州市公安司法鉴定中心梅市公（司）鉴（DNA）字（2013）154号法医学DNA检验鉴定书，证实经STR基因座检验，送检的被害人二某某的血样所检出的基因分型与现场血泊上提取的可疑血迹、现场提取的木块上的可疑血迹、现场提取的木棍上的可疑血迹、汽车上提取的可疑血迹所检出的基因分型一致。
18、广东省梅州市公安司法鉴定中心梅市公（司）鉴（化）字（2013）582号毒物检验鉴定报告，证实被害人二某某的胃内容物、心血未检出安定、利眠宁、艾司唑仑、咪哒唑仑、阿普唑仑、巴比妥、苯巴比妥成分。胃内容中检出有氯胺酮成分，即二某某生前曾有吸食毒品行为。
19、广东省梅州市梅县区公安司法鉴定中心梅公（司）鉴（法伤）字（2013）170号、171号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人亚某、乔某的损伤程度属轻微伤。
20、作案工具铁管一根、锄头柄一条、断裂锄头柄碎片若干等。
21、移动电话通话清单，证实2013年11月11日22时26分至11月12日3时2分，李某的移动电话和刘某甲的移动电话有过多次通话。
22、受案登记表、立案决定书，证实2013年11月12日凌晨2时46分许，广东省梅州市公安局梅县分局接到刘某乙的报警，称梅州市××区西桥自来水公司营业所侧有一名男子躺在地上不动、头部流血，民警赶到现场处置，并决定立案侦查。
23、公安机关出具的抓获经过，证实上诉人李某于2013年11月26日到公安机关投案自首。原审被告人余某甲、朱某于2013年11月26日被抓获归案。上诉人张某于2013年12月18日被抓获归案。
24、公安机关出具的情况说明，证实2013年11月12日在广东省梅州市××区华侨城水厂一巷自来水公司西区营业所附近发生一起故意伤害致死案，经立案侦查，公安机关于2013年11月26日抓获余某甲。当日，余某甲向公安机关表示其能够协助抓获另一同案人朱某，后余某甲通过电话联系到朱某，公安民警在梅州市××××三角市场附近抓获朱某。
25、广东省梅州市公安局梅县分局刑事侦查大队于2014年1月17日出具的情况说明，证实公安机关已经对涉案人员黄某某、廖某某网上追逃。
26、户籍证明材料，证实上诉人张某、李某、原审被告人余某甲、朱某的基本身份情况。
27、收条、谅解书，证实本案一审审理期间，上诉人张某、李某、原审被告人余某甲、朱某及其家属分别赔偿（补偿）被害人二某某家属人民币4万元、2万元、5万元、5.5万元，取得了被害人二某某家属的谅解。
28、上诉人张某的供述及辨认笔录：2013年11月11日22时许，我来到梅州市××区华侨城洛克酒吧与刘某甲、李某及李某的两个同事一起喝酒、跳舞，期间李某及其一名同事先离开，剩下我与刘某甲及李某的一名同事还在喝酒、跳舞。喝酒过程中，我上厕所时经过大厅一张有三名男子的台，被其中一人叫住，邀我一起喝啤酒，我便在他们的台边坐了下来，因我不认识对方，对方又招呼我喝酒，且我只有一个人，我用手招呼刘某甲过来，悄悄跟他说等下可能有事会发生，让他注意点。接着，我与对方喝了一杯酒。对方说他们三人是云南人，后来不知什么原因我和其中一个云南人发生口角，并相互推搡。刘某甲、李某的同事以及那个男子的两名同伴将我劝开，对方还拉着我不放，说要讲清楚，还说大厅里太吵，让我跟他一起到外面。我与刘某甲、李某的同事走到酒吧门口，与我发生矛盾的男子和他的一名同伴也走了出来，并问我是不是打电话叫人，我说是我妈妈的电话。走到门口走廊时，另一名男子冲过来推了我一下，说本地人欺负外地人。后我与那个男子相互推搡，我右脚的鞋子在推搡中掉了，其他人在旁边劝，但没有劝开，直到门口才停手。我们走到桥洞边时，有一辆面包车开到我旁边停下来，下来四五个男青年，其中一人是李某，一个男青年打了我一巴掌，不知谁喊了句“不是他”，从车上下来的几个人就往那三个云南人走去。我以为没自己事，转身回去洛克酒吧找鞋子，找了大约二三分钟，刘某甲喊我抓紧走，我说鞋子没找到，他又再说抓紧走，我没再找鞋子，穿过嘉应大桥回家了。我没有打电话给别人，也没有授意任何人去打被害人。
经对混合照片进行辨认，张某指认被害人二某某就是在洛克酒吧与其相互推搡的男子。
29、上诉人李某的供述及辨认笔录：2013年11月11日21时30分许，我和余某乙、刘某甲等几个同事在梅州市××区华侨城洛克酒吧一间卡座内喝酒，期间刘某甲说张某想过来，问我方不方便，我说同事聚会，来外人有点不方便，当时没有答应，刘某甲说随便他。23时30分许，我同事纷纷走了，我与余某乙、刘某甲继续在洛克酒吧喝酒。我觉得无聊，打电话给余某甲，问他过不过来喝酒。余某甲说不想过，叫我去百岁山喝酒，我说晚点再看。挂了电话不久，张某来到洛克酒吧，与我、刘某甲、余某乙一起喝酒。过了半个小时左右，余某甲又打了两个电话给我，叫我去百岁山喝酒，我答应了。过了不到半个小时，朱某开车来到洛克酒吧找到我，与张某、余某乙他们喝了一杯酒才载着我到百岁山景胜休闲会所喝酒，当时刘某甲、张某、余某乙还在喝酒。约过了半个小时，我与朱某到了梅江区百岁山景胜休闲会所，当时酒吧里有熊某某、张某某、余某甲、黄某某，还有几个我不认识的人。大家一起喝酒、聊天。大约到次日凌晨2时许（具体时间记不清），我看到刘某甲来的电话（刘某甲的电话号码是186××××4200），当时没有接电话，后我打回电话，电话接通后是张某的声音，张某说在洛克酒吧喝酒时出了点事跟人有矛盾，叫我帮忙解决。张某只是叫我过去帮忙解决，没有说如何解决。按我理解，张某叫我过去处理事情，无非是打架之类的事情。我把情况跟熊某某说了，熊某某说过去看看，熊某某叫上张某某、黄某某、余某甲、朱某等人一起去洛克酒吧。熊某某驾驶宝马车载我、黄某某、张某某，黄某某坐副驾驶座，我与张某某坐后排。朱某驾驶一辆别克轿车载余某甲。我将电话回拔186××××4200问刘某甲：张某到底有什么事，刘某甲告诉我没什么事，要我不用过去了，我说已经过来了，看看什么事再说。过了十来分钟，我们来到洛克酒吧门口，我看见洛克酒吧门口人行桥洞旁张某、刘某甲、余某乙在和三个人讲事情，突然后面来了一辆面包车，从车上下来五六个人，其中有几个人拿着长条棍状物体往那三个人冲上去，并朝那三个人拼命乱打，没有棍棒的就拳打脚踢，我当时用拳脚打了那几个人，三个人中其中二个人被打倒在地，面包车上的人便围住那两个人，用木棍往他们头部、身上打，用脚往他们身上踹。面包车上的人我只认识开车的李某某，我去拉李某某，想阻止他打人，但没有拦住。张某当时在旁边看，没有制止，也没有动手。刘某甲、余某乙开始还在帮忙劝架，叫面包车上的人不要打，我叫刘某甲、余某乙二人先回去，他们二人就回去了。有人说还有一个人往自来水厂方向跑了，熊某某马上开着宝马车，载着黄某某等几个人去追，面包车上的人收拾好棍棒上车，我和张某某上了面包车去追那个逃掉的人。追上后，张某某将那个人拉住，大家下车将对方围了起来。在场的人有棍棒的用棍棒，没有棍棒的拳打脚踢。其中黄某某拿锄头柄朝那个人身上、头部拼命打了好几下，另外两个李某某载来的人也拿着锄头柄往那个人身上砸。对方倒地后，我朝对方的屁股踩了一脚。熊某某看见我打人，摇摇头，我就没有继续踢。整个过程持续了1分钟左右。打完后，大家逃离现场。事后我听到对方一个人被打死，逃到外面，直到2013年11月25日回到家，2013年11月26日回到宝华派出所投案自首。
经对混合照片进行辨认，李某指认熊某某、黄某某、张某某、李某某、余某甲、朱某、刘某、张某是与其共同参与伤害二某某等人的人。
30、原审被告人余某甲的供述和辨认笔录：2013年11月11日22时许，朱某驾驶别克车载我到百岁山景胜休闲会所，去到那里已有十多个不认识的人在。随后熊某某、张某某、黄某某、刘某等人也到来，大家一起喝酒，23时许，李某打电话邀请我到洛克酒吧，我反邀李某到百岁山景胜休闲会所这边来。24时许，李某来到百岁山景胜休闲会所，和大家一起喝酒。次日凌晨2时许，我听到有人说出外面去，并见李某、朱某、张某某、熊某某等人陆续起身往外走，朱某叫上我。熊某某开宝马车载李某、张某某、黄某某，朱某开别克汽车载着我、刘某一起去洛克酒吧。路上我用布遮住别克汽车的车牌。去到洛克酒吧后，宝马车和另一辆面包车已经先到，我看到宝马车和面包车上下来的七八个人在桥洞边正在对一个男子拳打脚踢，我和朱某正想上前，听到有人说还有一个男子逃走了。我看见朱某正在追往乐万家超市方向逃跑的男子，就跟随一起追，追了一段路后，我返回，并坐上熊某某开的宝马车一起去追对方。在梅县区华侨城自来水厂缴费处追上那男子，那男子被宝马车上下来的张某某抓住并推倒在地，黄某某手持一根铁管、“阿肥”手持锄头柄往那男子身上打，我和其他人则上前用脚去踢。打完后，大家逃离现场。我配合公安机关抓获朱某。
经对混合照片进行辨认，余某甲指认李某某、熊某某、黄某某、朱某、李某、张某某、刘某、廖某某是与其共同参与伤害二某某等人的人。
31、原审被告人朱某的供述和辨认笔录；2013年11月11日22时30分许，我和余某甲等人去到百岁山景胜KTV玩。我和余某甲、张某某在外面聊天时，黄某某从厢房出来，张某某走过去，他们说了一下话，张某某上宝马车，黄某某叫我和余某甲一起去洛克酒吧，于是我驾驶别克车载上余某甲和刘某，黄某某那辆宝马车上有黄某某、张某某、李某等人去洛克酒吧。宝马车先行，开到加油站前边，又掉头回百岁山停车场，宝马车上的人和一辆红色的小轿车上的人讲事情，大概过了5、6分钟，我和他们经过东山大桥，经新华书店，往梅江河堤金沙湾酒店路边，余某甲发现并告诉我宝马车停下来，有人下车遮住车牌，这时我意识到有社会上的事情要去处理，可能要去打架，于是让余某甲下车遮住车牌。去到洛克酒吧门口后，我发现宝马车和一辆白色面包车已经先到，两辆车上的七八人围攻云南人，我叫余某甲先下车，我跟着下车。这时不知谁喊有人要跑，于是我快速去追，追上2、3米时，我大声问那男子做什么，那名男子不知说什么，因为外地口音我听不清楚。过了一会，有人一拳打过来打在我后脑部，我蹲下来，过后站起身发现那男子不知跑到哪去了。我往车边走，开车时发现面包车和宝马车不知去向，我开车载刘某在金利来桥上将刘某交给张某某等人，返回百岁山。
经对混合照片进行辨认，朱某指认熊某某、黄某某、张某某、李某某、余某甲、李某、刘某是与其共同参与伤害二某某等人的人。
对于上诉人李某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，本案中，上诉人李某得知同案人张某与被害人二某某等人发生矛盾后，告知同案人熊某某、张某某等人。随后，李某、余某甲、朱某、熊某某、张某某等人分乘两辆小汽车前往现场。途中，两辆小汽车的车牌被遮蔽。到达现场后，李某伙同同案人殴打被害人二某某等人。被害人二某某逃离，李某、余某甲、熊某某、张某某等人追上二某某，对二某某进行殴打，致二某某死亡。李某邀集同案人到达现场，并直接参与围殴被害人二某某，伙同同案人共同致二某某死亡。在共同犯罪中，李某起主要作用，应当认定为主犯，对被害人二某某死亡的后果承担相应的刑事责任。原审法院在量刑时，已经充分考虑李某有自首情节，且积极赔偿被害人家属的损失并取得被害人家属的谅解，对李某从轻处罚，判处李某有期徒刑十三年，量刑并无不当。现李某及其辩护人又以此为由，再次提出从轻、减轻处罚，据理不足。综上，李某及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立。
对于上诉人张某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，本案中，上诉人张某与被害人二某某等人发生矛盾后，同案人李某、余某甲、朱某等人闻讯赶往现场，殴打被害人二某某等人，从而引发本案；张某与被害人二某某等人走出洛克酒吧后，闻讯赶来的李某、余某甲、朱某等人立即上前围殴被害人二某某、乔某、亚某，致二某某死亡、乔某、亚某轻微伤。张某主观上有伤害的故意，客观上促使李某、余某甲、朱某等人殴打被害人，造成一人死亡、两人轻微伤的严重后果，其行为依法构成故意伤害罪。张某辩称没有与被害人发生争吵，没有引发本案，不合常理，违背生活经验法则，且与现有证据相悖，不足采信。张某及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人李某、张某、原审被告人余某甲、朱某共同故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，李某起主要作用，是主犯；朱某、余某甲、张某起次要作用，是从犯。李某有自首情节，依法从轻处罚。余某甲归案后，协助司法机关抓获同案犯，有立功表现，依法从轻处罚。李某、余某甲、朱某、张某积极赔偿（补偿）被害人亲属的经济损失，并取得被害人亲属的谅解，均可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李某、张某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李欣荣
代理审判员 邹伟明
代理审判员 范国帅
二〇一五年八月十八日
书 记 员 钟 铮
附相关的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。