江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终209号
上诉人(原审原告、反诉被告）：郑田华，男，1969年7月26日生，汉族，住江苏省溧阳市。
委托诉讼代理人：顾松江，江苏苏泓律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：南京太行路桥工程有限公司，住所地江苏省南京市六合区雄州街道延安北路2号302室。
法定代表人：高波，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：黄建玖，江苏臻德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔令诚，江苏臻德律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：高波，男，1974年10月29日生，汉族，住江苏省南京市六合区。
被上诉人（原审被告）：中铁七局集团西安铁路工程有限公司，住所地陕西省西安市新城区金花北路205号。
法定代表人：侯尚军，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：何心德，男，该公司员工。
上诉人郑田华、南京太行路桥工程有限公司（以下简称太行路桥公司）因与被上诉人高波、中铁七局集团西安铁路工程有限公司（以下简称中铁七局公司）劳务合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2015）六大民初字第481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郑田华上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持郑田华一审诉讼请求；3、驳回被上诉人太行路桥公司全部反诉请求；4、被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决驳回郑田华对额外工作量的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。高波与郑田华签字确认的《单孔桥面系报价总表》明确约定额外工作量另计；双方确认的桥一队总量、桥二队总量明确了额外工作量见附表；中铁七局公司对部分额外工作量进行了签证。以上事实证明额外工作量客观存在，太行路桥公司应按额外工作量市场价给付郑田华相应报酬。二、一审判决未支持郑田华主张的利息损失，属于适用法律错误。涉案工程于2013年12月10日完工，12月29日双方进行结算，利息应从工程结算时起计算。退一步也应从起诉之日计算。三、一审判决郑田华承担太行路桥公司缴纳的税费没有事实和法律依据。太行路桥公司是纳税主体，双方并未约定由郑田华承担税费。四、一审判决郑田华承担设备租赁费用，没有事实和法律依据。郑田华与太行路桥公司并未约定机械设备租赁费由郑田华承担，在工作量表中双方已确认吊车燃油费由太行路桥公司承担。根据举轻以明重原则，机械租赁费更应由太行路桥公司承担。五、中铁七局公司应当对太行路桥公司欠付郑田华工程款承担连带责任。因太行路桥公司非法转包致其与郑田华口头合同无效，郑田华要求中铁七局公司承担连带责任符合法律规定。六、一审鉴定范围错误，多出的鉴定费用应由申请人太行路桥公司承担。双方有争议的仅是额外工作量部分，应当仅对该部分进行鉴定。
太行路桥公司辩称：1、一审判决驳回郑田华对额外工作量的诉讼请求符合客观事实。郑田华对所谓的额外工作量提出的证据，仅仅是自己编制的清单，并无我公司的现场签证。其次，郑田华提出的所谓额外工作量均包含在我公司和中铁七局公司签订的施工合同内，系郑田华完成工作任务中必须做的工序，报酬含在综合单价里，郑田华不应额外再提出要求。2、鉴定报告已证明了按照定额定价的计算方法已包含了额外工作量。3、双方没有约定付款时间，并且因为郑田华的申请，一审法院依法对中铁七局公司应付给我公司的部分工程款进行了保全，中铁七局公司至今尚未支付给我公司，一审判决驳回郑田华有关损失的诉讼请求是正确的。4、缴纳税金是每个公民的法定义务，郑田华作为工程的实际施工人应当承担法定义务，一审判决郑田华承担工程税金符合客观事实和法律规定，但一审判决的税率存在问题，建设工程除了3.48%的营业税以外，还应当在南京地区缴纳工程造价2%的企业所得税，一审只判了3.48%税率，遗漏了2%的企业所得税。5、郑田华在施工中使用了我公司提供的工程机械，机械设备是我公司从外单位租赁过来提供给郑田华使用的，一审判决机械租金由郑田华承担符合客观事实和法律规定。6、我公司与郑田华争议的不仅仅是额外工作量的部分，还有整个涉案工程全部造价问题，因此我公司依法提出鉴定申请符合法律规定。一审法院根据我公司申请，选择鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，也是符合法律规定的。请求法庭查明事实依法作出判决。
中铁七局公司辩称，由于中铁七局公司并非涉案工程的第一手发包人，其与太行路桥公司之间分包合同是合法有效的。郑田华要求中铁七局公司对太行路桥公司欠付的工程款承担连带付款责任，没有事实和法律依据。对郑田华主张逾期付款的损失，因双方未约定付款时间，中铁七局公司不承担。
太行路桥公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人郑田华返还太行路桥公司超支多付的款项885152元；2、判决被上诉人郑田华承担施工过程中发生的材料超耗款528458.20元；3、一、二审诉讼费用以及鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由，一、一审判决认定郑田华完成的工程造价应为9736403.75元不符合事实。郑田华一审提出的诉请工程价款，除去其所称的额外工作量外，比中铁七局公司最终给我公司的结算价款多出424万余元。郑田华的工程价款最多只能按照中铁七局公司与上诉人的结算价款来据实结算，鉴定报告的第二种意见证明上诉人的该意见是公平、合理的。第一种鉴定意见是参照郑田华提交的报价表作出的，而该报价表是郑田华通过胁迫、要挟的方式逼迫上诉人签订的，应当无效。二、中铁七局公司在与上诉人结算时对桥面系施工中的材料超耗款528458.2元予以了扣除，该所扣款项应当由郑田华承担，一审判决驳回上诉人的该反诉请求，不符合事实。郑田华所领材料均有记录，且其施工的桥面系工程量是固定的，使用的材料可以根据工程量计算。
郑田华辩称，1、涉案工程报价表是郑田华和高波签订的，高波是太行路桥公司的法定代表人，其实施的行为是职务行为，相应的法律后果应由太行路桥公司承担。工作量表也是由太行路桥公司的技术人员张伟签字的，根据报价表、工作量表，工程价款总额也应当是双方确认的。太行路桥公司认为郑田华通过要挟的方式逼迫其签订报价表没有任何事实和法律依据。太行路桥公司所称的工程结算价款600多万元是其与中铁七局公司结算的，是否为实际结算价款没有证据证明，不存在超支多付款项问题。2、企业是合法的纳税主体，郑田华属于自然人，提供的是劳务，营业税金不应当由郑田华来承担。郑田华是清包，大型机械的使用费、材料超耗款不应当由郑田华承担。
中铁七局公司述称，同意太行路桥公司的上诉请求。
郑田华向一审法院起诉请求：判令太行路桥公司给付工程款4579908.36元，并自2014年1月1日起至判决给付之日止按中国人民银行同期同档贷款利率支付利息，中铁七局公司对上述工程款承担连带责任。
太行路桥公司向一审法院反诉请求：一、驳回郑田华的本诉请求；二、判令郑田华退还超付的工程款885892元，承担税费341022.42元、超领的材料款528458.2元、机械费363034元。
一审法院查明的事实：2012年底，中铁七局公司将其承接的宁天城际轨道交通一期2标段的桥面系工程分包给太行路桥公司，2014年2月双方补签了《建设工程劳务分包合同》一份，约定中铁七局公司将宁天城际一期2标段K3+475、966K12+478.374范围部分桥面系工程分包给太行路桥公司施工。工程内容包括：型钢立柱及配套钢件安装；ALC护栏板安装固定；型钢立柱基础钢筋制作绑扎、模板制安拆、混凝土浇捣养护；伸缩缝型钢焊接安装、挡水台钢筋制安、模板制安焊、模板制安拆、止水橡胶带安装；梁间湿接缝钢筋制安焊、混凝土浇捣养护；梁端隔板后浇带钢筋制安焊、模板制安拆、混凝土浇捣养护；桥面杂物及弃渣清理；甲方提供型钢、钢筋、连接套筒、商砼、ALC板、伸缩缝型钢、止水带；材料损耗钢筋为2%，损耗超过规定的在当月结算时按材料进场单价中的最高单价扣除相应价值；机械设备由施工方负责。后太行路桥公司与郑田华口头协商，将上述工程转包给郑田华，双方未签订书面合同，郑田华于2013年2月26日组织施工队进场施工，2013年12月10日完工。现宁天城际轨道交通工程已投入使用。本案审理过程中，郑田华与太行路桥公司一致确定已付工程款金额为7108929元。
上述事实，有双方在庭审中的陈述，郑田华提供的桥一队、桥二队工作量表、太行路桥公司提供的《建设工程劳务分包合同》一份等证据予以证明。
本案争议的焦点涉案工程款的确定。一审庭审中，郑田华提供了报价表一份及桥一队、桥二队工作量表，主张2013年2月郑田华与高波商议分包涉案工程时向高波提交了报价表一份，同年5月，高波在对该报告表进行修改后在报价表中签名，2012年12月29日，工程结束后，郑田华向太行路桥公司提交了桥一队和桥二队工作量表，太行路桥公司的技术人员张伟在该两份工作量表中签名，根据工作量表及报价单，工程款总额应为11585444.36元。太行路桥公司及高波质证认为，郑田华提交的报价单是郑田华在施工过程中，以停工、围堵项目部大门相要挟，逼迫高波签的名，该报价单不仅远高于当时市场价也与施工内容相同的3标段和6标段相差甚远，故该报告单不能作为双方结算的依据，为此，太行路桥公司提供了验工计价单，证明中铁七局公司依照市场价和相邻的3标段和6标段桥面系的价格，涉案工程的工程款为6223037元，郑田华对其真实性及关联性不予认可，太行路桥公司遂向一审法院提出申请，要求对郑田华完成的工作价款进行鉴定；中铁七局公司质证认为，郑田华提供的报价表和工作量表与中铁七局公司无关，报价单明显高于市场价，同意太行路桥公司的鉴定申请。
本案在审理过程中，一审法院依法委托江苏骏通建设项目管理咨询有限公司对郑田华完成的桥面系工程价目鉴定。2016年8月12日出具骏通鉴字（2016）第1612号鉴定报告，给出两种鉴定结果供法院参考，第一种意见是：按照双方确认的工程量及单孔桥面系报价，鉴定的工程价款为9736403.75元，额外工作量费用1115417元，共计10851820.72元；第二种意见是：按照施工图纸和施工期省、市造价部门颁发的计价规定以及发布的信息价，鉴定的工程价款为6187745.24元（含税金），额外工作量费用1115417元，共计7303162.24元。郑田华质证后认为鉴定程序不合法，鉴定结论不能作为定案证据，同时又认为，因双方对单价有约定，认可鉴定意见的第一种结论意见。太行路桥公司质证认为鉴定报告中第一种意见不认可，第二种意见中确定的6187745.24元（含税金）包含了税金、机械费应当扣除，结论中的额外工作量只是郑田华单方签字，对此部分的工作量不予认可相应的价款不应计入工程造价范围。中铁七局公司质证认为，第一种意见不予认可，第二种意见按定额定价的计算方法已含了额外工作量，鉴定意见中的1115417元不应再计入工程价款中。
本案在审理过程中，太行路桥公司提供了超领材料计算表、洗车吊机械设备租赁合同、机械台班费明细表等证据，主张郑田华超领的材料款535768元、使用太行路桥公司租赁的机械费用363034元、太行路桥公司代缴的税款。郑田华质证认为：超领材料计算表系太行路桥公司与中铁七局公司结算材料，真实性不予认可，也不能证明与郑田华完成的工程存在关联性；郑田华虽使用了太行路桥公司的机械，但因郑田华主张的系劳务报酬，所以机械费用不应由郑田华承担；郑田华与太行路桥公司对税的承担没有约定，郑田华领取劳务报酬不应缴纳税金。
一审法院认为，中铁七局公司作为总承包人将承接的宁天城际轨道交通一期2标段的桥面系施工工程分包给具备建设工程施工资质的太行路桥公司，双方形成的建设工程合法有效；太行路桥公司又将该工程转包给没有劳务作业法定资质的郑田华，双方口头形成的建设工程施工合同无效。高波作为太行路桥公司的法定代表人，其实施的与本案工程相关行为系职务行为，相应的法律后果由太行路桥公司承担。郑田华要求高波及中铁七局公司对涉案工程款承担付款责任，没有事实和法律依据，不予支持。庭审中，高波及太行路桥公司主张郑田华提供的报价单系高波受胁迫而签订，但太行路桥公司没有证据证明该报价单已被依法撤销，故一审法院不予采信。郑田华所完成的工程价款应当根据郑田华完成的工作量，参照报价单予以结算。江苏骏通建设项目管理咨询有限公司接受法院委托后，出具的骏通鉴字（2016）第1612号鉴定报告中，第一种意见系按照报价单和双方确认的工作量，加上郑田华单方提供的额外工作量费用1115417元，确认为10851820.75元，因其中的额外工作量仅为郑田华单方制作的清单未经太行路桥公司确认，该部分价款因事实证据不足，不应计入工作造价总额，据此，郑田华完成的工程造价应为9736403.75元。太行路桥公司要求核减超领的材料款，因其提供的超领材料证据为太行路桥公司与中铁七局公司结算单，不能证明郑田华在施工过程中存在超领材料的事实，一审法院不予支持；缴纳税金是每个公民的法定义务，郑田华作为建设工程的实际施工人，应当承担相应法定义务，因此，太行路桥公司要求郑田华承担相应的税金，一审法院予以支持，税金额为9736403.75*3.48%即338826.9元；庭审中，郑田华对于使用了太行路桥公司提供的吊车机械并不否认，应当承担相应机械费用，太行路桥公司提供的机械设备租赁合同及台班明细郑田华并无反证予以否定，一审法院予以采信，上述证据可以证实机械费用为363034元，此款应由郑田华承担。综上，太行路桥公司应支付郑田华工程款为2627474.75元（9736403.75元－7108929元）；郑田华应承担税金338826.9元、机械费363034元，合计701860.9元。由于中铁七局公司并非涉案工程的第一手发包人，且与太行路桥之间的分包合同合法有效，因此，郑田华要求中铁七局公司对太行路桥公司欠付的工程款承担连带付款责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持；对郑田华主张的逾期付款损失，因双方未约定付款时间，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同若干问题的解释》第二条、第四条、第七条、第十六条的规定，判决：一、南京太行路桥工程有限公司于判决生效后十日内支付郑田华工程款2627474.75元。二、郑田华于判决生效后十日内支付南京太行路桥工程有限公司税款338826.9元、机械费363034元。合计701860.9元。上述两项合并，南京太行路桥工程有限公司于判决生效后十日内支付郑田华1925613.85元。三、驳回郑田华的其他诉讼请求。四、驳回南京太行路桥工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费43439元，诉讼保全费5000元，合计48439元，由郑田华承担24205元，太行路桥公司承担24234元；反诉案件受理费7935元，鉴定费90000元，合计97935元，由郑田华负担27041元，太行路桥公司承担70894元。
本院二审期间，各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。另，太行路桥公司表示，关于太行路桥公司代缴的税款，其在一审庭审中明确以中铁七局公司与太行路桥公司结算的工程款6223037元×5.48%计算其公司承担的税费。
二审中，郑田华提供施工日志，证明额外工作量客观存在。太行路桥公司、高波、中铁七局公司未提供新的证据，高波未到庭质证，太行路桥公司、中铁七局公司对郑田华提供的施工日志不认可，表示：1、施工日志是郑田华雇佣的工人自己所做，项目负责人是郑田华，没有任何太行路桥公司的签证。2、郑田华所说的额外工作量都是其正常施工过程中必须要经过的一些工序。3、从鉴定报告可以看出来，鉴定机构根据定额定价所做的鉴定报告里面，不存在所谓的额外工作量。对此，郑田华称，额外工作量中垃圾清理费1000元有一个费用说明，有中铁七局公司的人员签字，该证据一审中已提供。
本院查明，郑田华提供的额外工作量证据中，2013年10月3日“关于小山路连续梁梁顶垃圾清理的费用说明”载明，2013年9月16日，应项目部（桥二队）叶总要求，我桥面系于18、19、20日协助清理小山路连续梁梁顶垃圾及废弃材料，商定费用1000元整。以此为据。太行路桥公司叶某某在该说明上签字。
本院另查明，太行路桥公司具备砌筑作业分包劳务分包一级资质。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
关于郑田华主张的额外工作量费用。郑田华提供的太行路桥公司法定代表人高波签字确认的《单孔桥面系报价总表》仅载明额外工作量另计，同时，双方确认的桥一队总量、桥二队总量对于额外工作量亦备注见附表，上述证据并未确认郑田华额外工作量的具体费用。郑田华提供的有关额外工作量证据中，仅有1000元垃圾清理费用由太行路桥公司人员签字确认，其余均为郑田华自行制作，并未经太行路桥公司确认，故本院对郑田华主张的额外工作量费用，除1000元垃圾清理费用外，其余费用均不予支持。太行路桥公司应支付郑田华劳务费用数额为2628474.75元（9736403.75元+1000元－7108929元）。
关于郑田华主张的利息损失。郑田华已完成了桥面系的劳务工作，且涉案工程已于2013年12月10日完工交付使用，故郑田华应得到相应的劳务费用。太行路桥公司未及时支付劳务费用，郑田华要求其支付应付款利息的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。郑田华向太行路桥公司提供桥一队总量、桥二队总量汇总表的时间为2013年12月29日，两份汇总表均注明有个别项目工作量尚未核对。鉴于郑田华向太行路桥公司提供工作总量汇总表时，双方尚有个别工作量未核对完毕，太行路桥公司与中铁七局公司的结算时间为2014年3月份，综合考虑上述情形，本院确定应付款利息自郑田华向一审法院起诉之日即2014年4月9日起计算。
关于税金的承担。根据营业税暂行条例规定，在国内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。建筑业劳务为应税劳务，郑田华作为应税劳务的提供者，应依法纳税。一审判决郑田华承担税金符合法律规定，郑田华上诉称太行路桥公司是纳税主体，双方并未约定由郑田华承担税金，其不应承担税金的上诉理由，本院不予采纳。
关于设备租赁费用的承担。郑田华与太行路桥公司未签订书面合同，双方虽对大型机械设备费用的承担各执己见，但郑田华在劳务工作中实际使用了太行路桥公司租赁的大型机械设备，故一审判决郑田华承担机械费用并无不当。郑田华称机械租赁费应由太行路桥公司承担的上诉理由，本院亦不予采纳。
关于连带责任的承担。郑田华与太行路桥公司系劳务合同关系，根据合同相对性原则，郑田华仅与太行路桥公司之间存在债权债务关系，郑田华要求中铁七局公司承担连带付款责任，于法无据，本院不予支持。
关于郑田华应否返还超付款。郑田华提供的劳务作业费用已经一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，一审法院根据郑田华提供的由太行路桥公司法定代表人签字确认的单孔桥面系报价总表以及双方确认的郑田华工作总量，采纳第一种鉴定意见，认定郑田华完成的工作量价款为9736403.75元不违反法律规定。太行路桥公司上诉称报价表系郑田华通过胁迫、要挟的方式逼迫其签订，应当无效的上诉理由，因没有相关证据，故本院不予采纳。按该鉴定结果，太行路桥公司尚欠付郑田华劳务费用，故太行路桥公司要求按第二种鉴定意见计算劳务费用，要求郑田华返还超付款的上诉请求，本院不予支持。
关于超耗材料费的承担。涉案工程的型钢、钢筋等主材由中铁七局公司提供，郑田华在施工中直接领用。中铁七局公司与太行路桥公司签订的劳务分包合同约定材料损耗钢筋为2%，损耗超过规定的在当月结算时按材料进场单价中的最高单价扣除相应价值。根据中铁七局公司与太行路桥公司的结算结果，甲供材料超耗款为528458.2元。该结算虽然是由中铁七局公司与太行路桥公司之间进行，但因中铁七局公司与郑田华之间不存在直接的劳务合同关系，郑田华系从太行路桥公司处承接桥面系劳务，太行路桥公司领用的材料实为郑田华所领用，故中铁七局公司与太行路桥公司结算的超耗材料亦实际为郑田华超耗。郑田华虽称所领用的材料全部用于桥面系工程，但根据中铁七局公司与太行路桥公司依据图纸进行的结算，涉案工程所用材料数量低于郑田华领用的数量，郑田华对多领用的材料用途不能做出合理解释，故材料超耗费应由郑田华承担。对太行路桥公司的该上诉请求，本院予以支持。
综上所述，郑田华的上诉请求部分成立；太行路桥公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市六合区人民法院（2015）六大民初字第481号民事判决；
二、南京太行路桥工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付郑田华劳务费2628474.75元及利息（自2014年4月9日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、郑田华于本判决发生法律效力之日起十日内支付南京太行路桥工程有限公司税款338826.9元、机械费363034元、超耗材料款528458.2元；
四、驳回郑田华的其他上诉请求；
五、驳回南京太行路桥工程有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费43439元，诉讼保全费5000元，合计48439元，由郑田华承担20829元，南京太行路桥工程有限公司负担27610元；反诉案件受理费7935元，鉴定费90000元，合计97935元，由郑田华负担29380元，南京太行路桥工程有限公司负担68555元。二审案件受理费51374元，由郑田华负担25687元，南京太行路桥工程有限公司负担25687元。
本判决为终审判决。
审判长 钮丽娜
审判员 曹 艳
审判员 龚 达
二〇一七年四月七日
书记员 朱亚芳