山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终1255号
上诉人(原审被告)山东银达汽车销售服务有限公司，住所地济南市。
法定代表人王晓霞，董事长。
上诉人(原审被告)山东银达汽车销售服务有限公司长清分公司，住所地济南市。
负责人袁安刚，经理。
两上诉人共同委托代理人李汝亮，男，l989年1月11日出生，汉族，山东银达汽车销售服务有限公司员工，住济南市。
两上诉人共同委托代理人胡建波，男，l978年4月10日出生，汉族，山东银达汽车销售服务有限公司员工，住济南市。
被上诉人(原审原告)董涛，男，1972年6月25日出生，汉族，住济南市。
委托代理人燕立谦，山东从德律师事务所律师。
上诉人山东银达汽车销售服务有限公司(以下简称银达公司)、山东银达汽车销售服务有限公司长清分公司(以下简称银达长清分公司)因与被上诉人董涛买卖合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2015）长商初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
董涛原审诉称，2012年11月30日，我在银达长清分公司订购了智跑GLS2.0手自一体汽车一辆，价款共计202800元，并由时任银达长清分公司的负责人杜梦菲收款且出具了收到条一份。其同时承诺于2012年12月30目前交付所购车辆，但银达长清分公司至今未能交付，已构成严重违约。据此，我特诉至贵院，请求判令银达长清分公司返还购车款202800元并支付违约金(以202800元为基数，自2012年12月31日起至判决确定履行期限届满之日止按同期同类贷款利率四倍计算)，同时承担本案诉讼费。
银达公司、银达长清分公司原审共同辩称，董涛从未在我方长清分公司订购过车辆，我方也从未收到过董涛交付的购车款。因此，请求依法驳回董涛的诉讼请求。
原审法院认定，银达公司于2006年10月19日注册成立，于2010年7月9日注册成立了银达长清分公司，并聘用案外人杜梦菲担任该分公司负责人。银达长清分公司营业执照的经营范围中载明了许可经营项目为：东风悦达起亚品牌汽车销售。2013年3月15日，银达长清分公司的负责人变更为杜恩，并在济南市工商行政管理局长清分局办理了变更登记手续。诉讼中，银达长清分公司向法院提供的法人手续中的负责人变更为了袁安刚。双方对以上事实均无异议。2012年11月30日，时任银达长清分公司负责人的杜梦菲向董涛出具了收到条一份，载明：“收到条今收到董涛购车款：二十万零两千八百元整（202800.00）购置车型：智跑GLS2.0手自一体，30日内交车，新车牌照，保险齐全。如违约按每天百分之三支付违约金。”对此收到条，董涛陈述因其系经营汽车修理的个体业主，因修车业务与时任银达长清分公司的负责人杜梦菲认识，于是董涛就到银达长清分公司处订购了涉案车辆。当时杜梦菲告诉董涛，涉案车辆是一个团购的价格，需要大约一个月的时间交车。于是董涛通过银行从自己的账户向杜梦菲的帐户上转款20万元。为证明此事实，董涛向法院提供了银行“个人业务转帐回单”一份。对此银行“个人业务转帐回单”的真实性，银达公司、银达长清分公司无异议。但提出该款并不是交付给了银达公司、银达长清分公司，且金额与收到条上载明的20.28万元不符，并同时对董涛提供的收到条上载明的“杜梦菲”的签名，与时任银达长清分公司负责人杜梦菲的签名提出异议，认为不是同一人书写，故董涛主张的从其公司处购置车辆的事实不成立，其与杜梦菲的业务应向杜梦菲追偿，而不应将银达两公司列为被告。对于银达公司、银达长清分公司的以上主张，董涛不予认可，陈述收到条上载明的金额与银行转款的数额确实不同，但另外的2800元是以现金的形式支付给了杜梦菲。如银达公司、银达长清分公司对杜梦菲的签字有异议，董涛可以提出笔迹鉴定，但鉴定费应由银达公司、银达长清分公司承担。另，杜梦菲收款的行为是代表银达公司、银达长清分公司的职务行为，根据法律规定，职务行为的法律后果应由单位来承担。为证实自己的主张，董涛向法院提出了对时任银达长清分公司的负责人杜梦菲出具的收到条是否是其本人所写的鉴定申请，为查清事实，法院予以准许。为此，董涛申请调取了已生效的（2013）长商初字第297号民事案卷中，杜梦菲已认可是其书写的“收到条”一份作为检材，法院予以调取。对于此判决书，银达公司、银达长清分公司虽认可已生效，但主张正在提起申请再审程序，但未向法院提供相应证据予以支持。经鉴定，山东永鼎司法鉴定中心出具了鉴定意见书一份，该鉴定书鉴定意见为：另案的杜梦菲署名与本案送检的2012年11月30日收到条中杜梦菲字迹是同一人书写习惯的反映。为此笔迹鉴定，董涛支出鉴定费3883.50元。对此鉴定结果，银达公司、银达长清分公司不予认可。主张不应以他案中的材料为检材，应以本人书写为据。且主张杜梦菲因涉及刑事犯罪已被羁押于济南市看守所，故向法院提出申请，请求法院前往看守所调取杜梦菲本人亲笔书写的笔迹作为检材，同时调查所涉案款项的真实情况。对于银达公司、银达长清分公司的以上主张，董涛不予认可，认为该鉴定书程序合法，鉴定机构的资质合法，所依据的检材是在银达来两公司不予配合的情况下申请法院调取的检材。因此，银达公司、银达长清分公司申请法院再次调查并要求重新鉴定的要求应不予准许。
诉讼中，银达公司、银达长清分公司主张杜梦菲因刑事案件已于2015年10月22日被公安机关予以羁押，案发经过是银达公司以法院已生效的（2013）长商初字第297号认定的事实为依据，以涉嫌职务侵占为由，要求在杜梦菲承担刑事责任，且银达公司已于2014年1月3日收到了该刑事案已立案的“立案告知书”。因此银达公司、银达长清分公司申请本案中止审理，同时申请追加案外人杜梦菲为本案的第三人。对银达公司、银达长清分公司的以上申请，董涛均不予同意。诉讼中，银达公司、银达长清分公司认可在案外人杜梦菲涉及的职务侵占刑事案件中，并未就本案向公安机关主张相应权利。另，银达公司、银达长清分公司为否认董涛的主张，向法院提供了其正常销售车辆业务“新车订购单”、“客户购车流程”各一份，用于证实涉案事实与银达公司的财务制度不符。同时提供济南市槐荫区人民法院（2013）槐商初字第442号民事判决书一份，用于证明案外人杜梦菲曾以济南市长清区实控汽车销售中心的名义对外销售过车辆，故主张本案董涛系与该销售中心产生的法律关系，而并非与银达长清分公司发生业务。经查，在该442号判决书中认定事实部分，槐荫法院确认了案外人杜梦菲曾向案外人邵振振出具过一份加盖“济南市长清区实控汽车销售服务中心财务专用章”的收据一份。对此判决，董涛不予认可，主张该份判例与本案没有任何关系，相反，已生效的（2013）长商初字第297号案件所涉及的法律关系和事实与本案相一致，且该297号案件已经二审维持，已确认杜梦菲的行为系银达长清分公司的职务行为，所以应判决银达公司、银达长清分公司承担还款责任。双方为案外人杜梦菲的行为是否系职务行为，以及还款责任如何承担的问题各执已见，从而形成本案诉讼。
另查，在已生效的（2013）长商初字第297号案件中事实认定部分确认了以下事实：即在银达长清分公司处仅有购车流程的公告提示，没有该分公司负责人职权范围和收取订金数额限制的公告提示。
原审法院认为，本案争议焦点有：1、关于案外人杜梦菲收取董涛购车款并出具收条的行为是否是其本人所出具，是否应追加案外人杜梦菲为第三人参加诉讼；2、关于案外人杜梦菲出具收到条的行为是否能够认定为职务行为，该行为能否认定产生了买卖合同的效力以及法律后果由谁承担；3、关于案外人杜梦菲因涉嫌刑事案件已被羁押，故本案是否应中止审理。4、银达公司和银达长清分公司应否承担违约赔偿责任。
关于焦点一，即案外人杜梦菲收取董涛购车款并出具收条的行为是否是其本人所亲笔签署、是否需追加其参加本案诉讼的问题。法院认为，因诉讼中董涛向法院提出了鉴定申请，且提供的检材亦是已生效的（2013）长商初字第297号民事判决书中认定的杜梦菲亲笔签署的收到条，鉴定意见系同一人书写。对此银达公司、银达长清分公司虽不予认可，但未能向法院提供相反证据予以反驳该鉴定结论，故该鉴定结论能够作为确认案件事实的直接依据，法院予以采信。诉讼中，银达公司、银达长清分公司申请法院去案外人杜梦菲被羁押的场所进行调查，对于该请求，法院认为，因鉴定结论制作于2015年9月2日，而银达公司主张案外人杜梦菲系于2015年10月22日被羁押，因以上鉴定结论足以能够让法院查清事实，故银达公司、银达长清分公司的该申请，不予支持。另，对于银达公司、银达长清分公司申请追加案外人杜梦菲为第三人的要求，因董涛不同意，且根据相关法律规定，原告对于由哪个主体承担责任具有选择权，法院可在查清事实的基础上，按照相关原则直接予以处理即可，故对于银达公司、银达长清分公司的申请，不予支持。
对于焦点二，案外人杜梦菲出具收条的行为是否构成职务行为，是否与银达公司、银达长清分公司产生了合同效力及法律后果由谁承担的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条之规定，法人可以通过代理人实施民事法律行为。本案中，案外人杜梦菲在担任银达长清分公司的负责人期间，系该分公司的法定代理人，可以代表该分公司实施民事法律行为。且银达长清分公司的营业执照中明确载明了许可经营项目包含东风悦达起亚品牌汽车销售。故董涛基于对杜梦菲职务身份的信赖，向其交付了购车款20.28万元，并由其向董涛出具购车款的收到条，并同时作出了在30日内交付涉案车辆的承诺。经综合分析以上事实，法院认为，董涛付款的时间系在案外人杜梦菲担任被告银达长清分公司负责人期间，且收到条中亦载明了系购买分公司经营范围的车型，故以上事实可以认定案外人杜梦菲的上述行为是履行职务行为，且能够证实双方当事人之间产生了合法有效的买卖合同关系。理由是，根据《中华人民共和国合同法》第五十条之规定，其他组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。本案中，银达公司虽主张根据公司的规章制度，案外人杜梦菲的收款行为不符合其公司的财务制度，且客户订购车辆需填写新车订购单并至银达公司处办理相关购车事宜。但银达公司、银达长清分公司却在已生效的（2013）长商初字第297号案件中，认可了银达长清分公司处仅有购车流程的公告提示，没有该分公司负责人职权范围和收取订金数额限制的公告提示的事实。综上，法院认为，董涛作为普通消费者，无需履行审核银达长清分公司负责人的职权范围及财务制度之义务。因此，在该分公司未明确公示其负责人的职权范围，且该分公司具备销售东风悦达起亚品牌汽车经营资格的情况下，董涛有理由相信案外人杜梦菲可以代表该分公司实施收取购车款并签订买卖合同的相关行为系合法行为。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。故本案董涛与银达长清分公司之间虽未订立正式的书面买卖合同，但案外人杜梦菲向董涛出具的收条上载明的“价格、标的、数量、履行时间、违约责任”等内容，符合合同的实质要件，可以认定董涛与银达长清分公司之间的买卖合同关系依法成立并生效。认定以上合同关系成立并生效后，当然亦可以认定合同无法履行的相应法律后果，应由银达长清分公司予以承担。同时，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，因银达长清分公司系由银达公司注册成立的分公司，不具备独立法人资格，故银达公司应对银达长清分公司实施的法律行为承担相应的民事责任。
对于焦点三，在民刑交叉的案件中，根据民事案件与刑事案件分别受理、审理的基本原则，因民事案件应依据民事实体法和程序法的规定进行，而不受是否追赃的影响。同时分析银达公司、银达长清分公司未就本案的购车款问题，向公安机关予以报案并追究责任的事实，故对银达公司、银达长清分公司要求中止审理本案的主张，不予支持。另，根据“如受害人就其所受的损失全额提起民事诉讼，如行为人被追究刑事责任并已向受害人退还赃款赃物的，如民事案件尚未审结，退还部分可以从民事判决确定的民事责任承担者应给付的金额中予以扣除。刑事案件尚未作出最终判决的，不影响民事案件赔偿数额的确定，并可在执行阶段解决数额的问题……如果民事责任承担者已经全部赔偿了受害人的损失，事后追缴的赃款应当直接发还民事责任承担者”的相应操作实践，并结合本案的实际案情，法院认为，若案外人杜梦菲所涉刑事案件中，相关机关能够对本案董涛的购车款以追赃的形式予以返还，那么银达公司、银达长清分公司可在本案法律文书生效后的执行程序中，主张对于已返还的数额予以扣除。或者在本案法律文书生效后的执行程序中，银达公司、银达长清分公司承担还款责任后，向已追缴案外人杜梦菲相应款项的有关机关主张权利，由该机关予以发还。综上，故董涛在本次诉讼中，要求银达公司、银达长清分公司承担返还涉案购车款的诉讼请求，并无不当，应予支持。
关于焦点四，对于是否由银达公司、银达长清分公司承担违约赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定及本案涉案收到条中约定的违约责任的事实，法院认为，董涛的该请求，应予以支持，但以不超出法律规定的标准为限。
综上，原审法院认为，经综合分析董涛提供的收到条所记载内容的意思表示，以及本案杜梦菲向董涛出具“购车款收条”时仍系银达长清分公司负责人的事实。并分析已生效的（2013）长商初字第297号民事判决书所认定的事实，以及认定案外人杜梦菲对外出具“购车款收条”的行为系职务行为事实，法院认为，以上事实能够证实董涛向案外人杜梦菲个人账户上打款系基于对杜梦菲系时任银达长清分公司负责人的信赖，并有购买涉案车辆的意思表示，且亦能够证实案外人杜梦菲收款后，向董涛出具收款20.28万元并在收到条中承诺30日内交车的行为系职务行为，因此案外人杜梦菲此行为的法律后果应由银达长清分公司予以承担。诉讼中，因银达公司、银达长清分公司坚持否认案外人杜梦菲的行为是职务行为，故应视为其拒绝履行因杜梦菲履行职务行为所产生的法律后果，从而导致董涛购车目的无法实现。因此，现董涛要求银达公司、银达长清分公司返还已交纳20.28万元购车款的诉讼请求条件已成就，且该诉讼请求，合情合理合法，予以支持。对于董涛要求的违约金，因收到条中明确约定了违约责任，故董涛要求支付违约金的诉讼请求亦合理合法，法院予以支持。诉讼中，董涛主动放弃每天按百分之三进行计算，而调整为以中国人民银行规定的同期同类人民币贷款利率的四倍进行计算，法院认为，董涛的该行为系其对自己权利的自由处分，且不违反法律规定，予以支持。对于董涛因鉴定程序支出的鉴定费，其要求银达公司、银达长清分公司予以承担的请求，予以支持。本案因银达公司、银达长清分公司不同意调解，而致调解不能。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告山东银达汽车销售服务有限公司于判决生效后十内，返还原告董涛购车款202800元；二、限被告山东银达汽车销售服务有限公司于判决生效后十日内，给付原告董涛违约金（以购车款208200万元为基数，自出具收条30日后的之次日，即自2012年12月31日起，至判决生效后确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行规定的同期同类人民币贷款利率的四倍的标准进行计算）；三、限被告山东银达汽车销售服务有限公司于判决生效后十内，给付原告董涛鉴定费3883.50元；如果未按判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4342元，由被告山东银达汽车销售服务有限公司负担。
上诉人银达公司、银达长清分公司不服原审判决共同上诉称，1、一审判决认定杜梦菲收取董涛款项的行为系职务行为，属事实不清，证据不足。该收到条上并无我两公司公章，事后我们亦未补充认可；杜梦菲早在2012年6月就离开了我们公司，之后其无权代表我们公司卖车并签订合同、收取款项。2、一审未依法追加案外人杜梦菲为第三人，亦未裁定驳回我方的追加请求。杜梦菲涉嫌职务侵占已被立案侦查，本案应中止审理。本案鉴定过程亦存在程序违法。上述程序违法均导致实体判决不公。3、一审判决所确定的违约金明显过高。
被上诉人董涛答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，银达公司、银达长清分公司上诉理由不能成立。我方向杜梦菲支付购车款是基于杜梦菲系银达公司、银达长清分公司负责人的身份，银达公司向公安机关举报的也是杜梦菲职务侵占，故杜梦菲收取我方购车款的行为是职务行为。我方认为一审法院审理本案程序合法。关于违约金，因双方约定了违约金的支付方式是按每天3%，我方在起诉时已经自行调整了法律范围规定内的违约金，一审判决并无不当。
本院经审理认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是董涛与银达分公司之间是否存在车辆买卖合同关系，即案外人杜梦菲收取董涛款项的行为对银达公司、银达长清分公司是否有约束力。《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法人或其他组织的法人代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，代表行为有效。杜梦菲自银达长清分公司2010年7月9日成立后被聘用担任该分公司负责人，至2013年3月15日该分公司的负责人在工商登记变更为杜恩。故案外人杜梦菲于2012年11月30日向董涛出具涉案购车款收到条时系其担任银达长清分公司负责人的在职期间，且收条中记载的所购车辆亦属银达长清分公司的销售范围，董涛有理由相信杜梦菲的上述行为系代表银达长清分公司作出，该行为对银达长清分公司和银达公司均具有约束力，原审法院对此认定并无不当。董涛有权要求银达公司、银达长清分公司返还购车款。银达公司、银达长清分公司所称涉案买卖合同双方系杜梦菲与董涛、杜梦菲的行为并非职务行为的上诉主张不能成立。
另，涉案收到条中明确约定按每天百分之三支付违约金，因该违约金的约定过高，董涛已自动调整降低为中国人民银行规定的同期同类人民币贷款利率的四倍进行计算，该调整不违反法律规定，应予维持。
关于银达公司追加杜梦菲为第三人参加诉讼的申请，原审法院已在原审庭审时明确告知其不予追加。银达公司、银达长清分公司因杜梦菲涉嫌职务侵占而要求中止审理本案的主张，于法无据，不应支持。故原审法院审理程序并无不当。
综上，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4342元，由上诉人山东银达汽车销售服务有限公司、山东银达汽车销售服务有限公司长清分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 萍
审 判 员 宋海东
代理审判员 李 婷
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 张垣熙