福建省厦门市海沧区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）海民初字第3439号
原告彭德中，男，1952年4月19日出生，汉族。
委托代理人彭安定，男，1981年7月29日出生，汉族，系原告彭德中的儿子。
委托代理人梁明军，福建志远律师事务所律师。
被告深圳市昆仑清洁服务有限公司。
法定代表人曾祥松，董事长。
委托代理人莫灿辉、刘涛，职员。
原告彭德中与被告深圳市昆仑清洁服务有限公司（以下简称深圳昆仑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告彭德中的委托代理人彭安定、梁明军，被告深圳昆仑公司的委托代理人莫灿辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告彭德中诉称，原告于2012年3月应聘到沃尔玛（厦门）商业零售有限公司海沧滨湖分店（以下简称沃尔玛海沧店）工作，其后沃尔玛海沧店将原告的劳动关系转入被告深圳昆仑公司处，工作地点仍在沃尔玛海沧店。2013年7月31日6时10分左右，原告自居住地厦门市海沧区渐美村步行前往沃尔玛海沧店上班途中，被案外人廖朝军驾驶闽D×××××二轮摩托车撞伤。2013年8月28日，厦门市公安局交通警察支队海沧大队作出《道路交通事故认定书》，认定双方负同等责任。事故发生后，原告被120急救中心送至厦门市海沧医院住院治疗，诊断结果为：1、重型颅脑损伤；2、左上肢、下肢皮肤裂伤；3、肺部感染。原告花费医疗费及救助费70729.73元。原告受伤后，被告仅支付了医疗费5000元，也不派人护理。2013年8月24日，原告尚在重症监护室，但因拖欠医药费而被停止治疗，原告之子只好向沃尔玛海沧店和深圳昆仑公司的相关人员要求预支医疗费，在有关政府部门的协调下，深圳昆仑公司才又支付了10000元的医药费。原告现暂时寄居在厦门敬善养老院，每月花费住院费用3700元，康复费用3000元。原告认为，原告系在上下班途中受到伤害，应认定为工伤。原告诉至法院，请求判令被告赔偿原告医疗费和急救费72613.63元、护理费414735.8元、住院期间伙食补助费2580元、营养费10892元、交通费917.5元、住院期间护理人员住宿费6450元、残疾辅助器具费1400元、误工费19166元、残疾赔偿金568149.12元、精神损害抚慰金42000元、鉴定费1300元，上述合计1140204.05元，扣除被告已经支付部分15000元，尚应赔偿1125204.05元。
被告深圳昆仑公司辩称，原告无视交通规则，是造成事故的主要原因，原告的责任多少由法院认定。被告认为医疗费是1757元，被告已经支付15000元，已经尽到责任。对误工费用、护理费、营养费、鉴定费不予认可。
本案在审理过程中，原、被告对以下事实没有异议，本院予以认定：
一、原告系被告的清洁工人，2012年3月入职被告处。2013年7月31日6时10分许，原告自居住地厦门市海沧区渐美村步行前往沃尔玛海沧店上班途中，行至海沧区兴港路渐美村段横过马路时，被廖朝军驾驶闽D×××××二轮摩托车撞伤。2013年8月28日，厦门市公安局交通警察支队海沧大队作出一份《道路交通事故认定书》，认定廖朝军未依法取得机动车驾驶证驾驶机动车辆，未注意避让横过马路的行人，该行为与事故的发生有因果关系，应负事故的同等责任。原告未经人行横道线横过道路时，未确认安全后通过，该行为与事故发生有因果关系，应负同等责任。事故发生后，原告被120急救中心送至厦门市海沧医院住院治疗，诊断结果为：1、重型颅脑损伤；2、左上肢、下肢皮肤裂伤；3、肺部感染。原告住院43天，于2013年9月12日病情好转出院，花费医疗费及急救费用合计70729.73元。出院时，医院医嘱建议：注意休息、营养；颅脑病情变化，门诊随诊；定期复查头颅CT；康复治疗。原告向厦门市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2013年12月18日，厦门市人力资源和社会保障局出具（2013）第001号《不予受理决定书》，对原告的工伤认定申请，决定依法不予受理。并认为被告所在地是在深圳市，建议原告向深圳市人力资源和社会保障部门提出工伤申请。本案在审理过程中，原告向本院申请对原告的伤残等级、护理依赖程度、后续治疗费等进行法医学鉴定。在庭审过程中，原、被告双方同意按对原告的伤情依照劳务关系进行司法鉴定并进行相应处理。2014年3月21日，福建正大司法鉴定所出具一份《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：原告的后遗现状构成道路交通事故三级附加一处七级伤残；2、原告长期需要大部分护理依赖；3、原告后续无明确必然发生的后续治疗发生，本次鉴定不予评定其后续治疗费。
二、沃尔玛海沧店将日常的清洁服务自2012年2月28日起即发包被被告。原告于2013年9月诉至本院，请求被告及沃尔玛海沧店赔偿原告损失同诉讼请求。在本案的法庭审理过程中，原告撤回对沃尔玛海沧店的起诉。本院当庭作出口头裁定，准许原告撤回起诉。事故发生后，被告已支付给原告15000元。
原、被告有如下争议：
原告的损失。1、医疗费及急救费用72163.63元，有相应的门诊记录、疾病证明书及医疗费发票加以证实，予以认定；2、住院伙食补助费2580元（60元／天×43天），予以认定；3、护理费。（1）住院期间护理费。原告住院期间需要护理，按照厦门市正常护工工资标准每天70元，以正常一人护理计算，原告的住院期间护理费为3010元。（2）出院后护理费。原告出院后的护理期限经鉴定需要长期大部分护理依赖，原告出院时是61.40岁，计算至2012年厦门人均可期望寿命男性为76.35岁，尚有14.95年。大部分护理依赖按70%计算，原告出院后护理费为267381元（70元／天×365天×14.95年×70%）；4、误工费。原告的工资标准的举证责任在于被告，被告未提供相应的证据证实原告的工资标准，本院采信原告的主张，即每月工资2500元。原告的误工费从受伤之日计算至定残之日为19166元（2500元／月×7个月＋2500元／月×2／3月），予以认定；5、营养费，原告有提供需要加强营养的医嘱，此项费用酌定为5000元，超过部分不予认定；6、交通费。原告到医院门诊治疗、住院、出院当选用适当交通工具，故其要求交通费用917.5元，并不为过，本院予以认定；7、住院期间护理人员住宿费。原告要求此项费用，没有相应的法律依据，不予认定；8、残疾辅助器具费1400元，属于原告康复治疗所需，予以认定；9、残疾赔偿金。原告自2012年起在厦门市即从事清洁工工作，应适用厦门市上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，原告为三级伤残附件一处七级，定残时为61周岁，原告要求残疾赔偿金568149.12元，不超过法定标准，予以认定；10、精神损害抚慰金。原告致三级伤残，当造成严重精神痛苦，结合原告在其自身受到伤害时的过错程度，原告的精神损害抚慰金酌定为30000元；11、鉴定费1300元，系原告举证所应当支付的费用，当由原告自行负担，故此项费用不予认定。以上原告的物质损失为939767.25元，精神损害抚慰金为30000元。
以上事实有原告提供的《道路交通事故认定书》一份、《病历记录》一份、《疾病证明书》一份、《出院记录》一份、医疗费发票两份、急救费用收据、养老院收费票据、《不予受理决定书》一份、《法医临床司法鉴定意见书》一份以及庭审笔录为证，足以认定。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，原告自2012年3月入职被告处时即与被告建立劳动关系。但自2012年4月19日原告年满60周岁后，原告与被告之间即不存在劳动关系，而是存在劳务关系。原告在上下班途中受伤，其所受的伤害仍应比照劳动关系被认定为工伤，其劳动损害的赔偿责任应由被告负担。但由于被告的住所地在深圳，原、被告双方同意对原告的伤情按照劳务关系进行鉴定并处理，因此，被告应按照劳务关系中提供劳务者遭受人身损害的赔偿标准对原告进行赔偿。被告作为用人单位，应承担提供劳务者受害的赔偿责任。原告作为成年人，对自己的行为应当负有谨慎注意义务。原告违反交通规则，未经人行横道线横过道路时未确认安全后通过的行为，存在过错。原告应因自己的过错给自身所造成的损害自行承担30%的责任，并相应减轻作为雇主的被告的赔偿责任。因此，扣除原告自行负担的30%的责任，被告应承担70%的赔偿责任。因本案事故产生各项物质损失共计为939767.25元，被告应承担657837.07元（939767.25元×70%），加上精神损害抚慰金30000元合计为687837.07元。扣除被告已经支付的15000元，被告尚应支付672767.25元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告深圳市昆仑清洁服务有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告彭德中各项损失共计672767.25元（已扣除先行支付的15000元）；
二、驳回原告彭德中的其余诉讼请求。
如被告未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4768元，减半收取2384元。由被告深圳市昆仑清洁服务有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审判员 黄建和
二〇一四年五月六日
书记员 张 猛
附本判决适用的法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公民享有生命健康权。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
……
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。