广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终1499号
上诉人（原审被告）：黄某。
上诉人（原审被告）：钟某。
被上诉人（原审原告）：梁某。
委托诉讼代理人：梁富团，广西至通律师事务所律师。
原审被告：梁甲。
上诉人黄某、钟某因与被上诉人梁某及原审被告梁甲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2017）粤0881民初852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄某、钟某，被上诉人梁某的委托诉讼代理人梁富团，原审被告梁甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人黄某上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判驳回梁某对黄某的诉讼请求；三、判决由梁某负担本案诉讼费用。事实和理由：一、黄某梁某施工的时间是上午8点至11点30分之间以及下午2点至6点之间，并未安排梁某在晚上施工，梁某受伤的时间并非施工时间。二、梁某受伤原因不明，本案并无证据证明梁某是在涉案房屋内受伤的。梁某有喝酒的习惯，故可能是其饮酒后导致受伤。梁甲及梁某的家属在梁某受伤之后打电话给黄某，称梁甲是在涉案房屋三楼不慎从其自己搭设的简易方条模板平台坠下受伤的，但后来又改口称梁某是晚饭后加班时，从四楼下一楼的途中，在二楼踏空坠下受伤，梁甲及梁某的家属的说法前后矛盾。三、梁甲及梁某的家属欺骗黄某支付了2万元医疗费，应该归还给黄某。四、梁甲作为带班工头，在黄某按平方单价分包涉案工程给梁甲之后，梁甲也从中赚取了利润，因此梁甲也应该承担责任。五、梁甲作为带班工头，经常带领梁某等人聚众赌博到深夜，影响了梁某的睡眠和精神，给梁某造成压力，也是造成梁某受伤的原因。
上诉人钟某上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判驳回梁某对钟某的诉讼请求；三、判决由梁某负担本案诉讼费用。事实和理由：一、钟某与黄某于2016年6月14日签订了《承包建筑施工合同》，约定由黄某承建钟某的楼房，并约定发生安全事故由黄某负责。梁某在施工中受伤，按照上述约定，应该由黄某负责，钟某不应承担责任。二、一审法院认定黄某与梁某形成雇佣关系，黄某与钟某形成承揽关系，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任”的规定，造成梁某损害的责任应由黄某承担，而不应由钟某承担。三、按照其他人民法院公开的裁判文书,即使钟某应承担责任,也不应承担超过30%的责任,一般最多承担10%-20%的责任。一审法院认为钟某应承担造成梁某损害40%的责任,判决钟某赔偿66629.55元给梁某,明显不合理,是有意加重钟某的责任。
被上诉人梁某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，请求二审法院驳回黄某、钟某的上诉，维持原审判决。
原审被告梁甲陈述称：黄某通过他人介绍联系到梁甲，要求梁甲承接涉案房屋的上砂浆、抹平、抹灰等工程，并谈好施工价格为内墙每平方11元、外墙每平方23元，包工不包料。梁甲与梁某等人商量后，同意承接上述工程，即一同来到涉案房屋处施工，并由钟某安排住宿在涉案房屋的4、5楼。因为涉案房屋还有其他工程未完工，故梁甲与梁某等人只能迁就其他工程的施工时间进行施工，一般都是在下午5点至晚上10点之间进行主要工序。梁甲与梁某等人的施工工具中，除了打灰机、吊机吊篮、照明设备是使用施工现场已有设备之外，其余的钢批、模板、灰桶、刷子等工具均是由梁甲与梁某等人自带或一起出资购买的。施工过程中黄某很少到现场察看施工情况，钟某到现场察看施工情况较多，施工报酬本应由黄某支付，但事实上黄某经常叫梁甲与梁某等人直接找钟某拿钱。领取的施工报酬扣除伙食费和杂费后，由梁甲与梁某等人按照工作量平分。事发当天，梁甲与梁某等人工作到晚上6至7点间才收工，梁甲与梁某等人吃完晚饭后，梁甲原本正在休息，隐约听到钟某的声音，随即梁亦旺即过来要求梁甲一起去打灰。梁某当时准备下到一楼工作，因为当时没有照明和护栏，梁某在下楼过程中不慎踩空，直接从2楼约5米高的平台跌下而受伤。梁甲得知梁某受伤后即马上通知钟某，钟某要求梁甲不要告诉黄某实情，而要求梁甲谎称梁某是在4楼做工时从凳子上跌下受伤的，钟某认为只有这样说黄某才会同意承担赔偿责任。随后，钟某又建议不要拨打120，建议将梁某直接送至玉林骨科医院治疗。后来梁某被梁甲等人开车送到玉林骨科医院治疗，黄某和梁甲分别支付了部分医疗费。钟某安排梁某住宿和工作，但未提供必要的照明设备，也没有在房屋里装安全护栏，应该承担造成梁某损害的责任。黄某经常不在现场，没有提醒梁某注意安全，也应该承担造成梁某损害的责任。
梁某向一审法院起诉请求：一、判决钟某、黄某连带赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、精神损害抚慰金共151847.7元给梁某；二、判决钟某、黄某负担本案全部诉讼费用。
一审法院查明事实：2016年8月，钟某建楼房需要建筑工人联系了黄某，约定由黄某包工不包料带工人进场施工，工钱按照建筑的平方数计算，由钟某提供材料和工具。黄某陈述与钟某签订有协议，但至一审判决前并未提供。黄某通过中间人联系到梁甲，梁甲受黄某委托叫上梁某等人到钟某楼房施工。2016年9月2日晚饭后，钟某安排加班用吊机吊沙，梁某从四楼下到一楼途中，因楼梯没有照明和防护设施，在二楼不慎踏空摔倒受伤。9月3日凌晨，梁某被送到玉林市中西医结合骨科医院治疗，被诊断为：1、左髋臼骨折JudetJ型；2、左腕经桡骨茎突、舟骨骨折月骨周围脱位；3、左尺桡骨茎突骨折；4、左颧部、左腕部软组织损伤；5、左腕正中神经损伤；6、左腕月骨、豌豆骨骨折。梁某于9月30日出院，共住院27天，用去门诊费2403.31元，住院费53383.35元。《疾病诊断书》证明住院期间留陪护人员两名，医生建议手术后一年回院复诊，取出内固定，建议休息一年，加强营养。梁某于2017年2月24日委托贵港市方舟司法鉴定所对其伤残等级、后期治疗费进行评定，支付鉴定费1600元。该所于2017年2月28日作出《司法鉴定意见书》，评定梁某构成两项九级伤残，后期取出内固定物费用12000元。梁某住院期间，黄某支付了20000元、钟某和梁甲各支付了2000元给梁某。
另查明：梁某是农业户口。
一审法院审理认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点问题有：一、关于本案梁某与黄某、钟某、梁甲之间形成何种法律关系的问题。梁某主张其是黄某雇佣的工人，钟某将房屋装修工程承包给黄某。黄某雇佣梁某施工，梁甲、证人梁亦旺也持相同的意见。在庭审中，黄某承认涉案房屋施工包工不包料，按照施工面积计算工钱，通过梁甲叫梁某等人参与施工。梁甲称一直同梁某等人一起施工，同样受雇于黄某。据此，黄某与钟某最终确定的报酬不仅包括雇员的劳动价值，还包含一定的利润。综合梁某、黄某、钟某、梁甲的庭审陈述及相关证据，认定梁某与黄某形成雇佣关系，黄某与钟某形成承揽关系，梁甲与梁某是工友关系，一同受雇于黄某。至于黄某主张梁甲是工头，负责请工人和管理工人，但并未提供证据证实该主张，其应承担举证不能的责任。黄某称其只是帮忙介绍工人，后又称与钟某签订有协议包工不包料，并不能否定其与钟某的承揽关系。故对钟某辩解，不予采纳。
二、关于本案赔偿责任如何划分的问题。钟某作为涉案工程的定作人，其选任没有安全施工条件和施工资质的黄某承揽涉案工程，安排工人住宿在四楼，楼梯没有安装照明设施和防护设施，并安排工人晚上加班施工，其对于梁某的受伤有重大过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，酌定钟某承担40%的过失责任。黄某作为梁某的雇主，未能为其雇员提供安全施工条件，是造成梁某受伤的另一主要原因。梁某明知楼梯没有照明和防护设施，在下楼加班施工时未足够谨慎注意，是导致受伤的次要原因。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，酌定黄某承担40%的赔偿责任，梁某对其损失自负20%的责任。
三、关于本案各项赔偿如何确定的问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的规定，本案梁某各项赔偿费用计算如下：1、医疗费55786.66元。梁某提供医疗机构出具的医疗收费票据、费用明细清单等收款凭证，结合病历和诊断证明，医疗费认定为55786.66元。2、误工费29819.44元。梁某为农业户口，应参照2015年广东省农、林、牧、渔平均工资标准31195元/年计算其误工费，从梁某住院27天加上全休一年，梁某请求29819.44元并未超过法定标准，予以支持。3、护理费4017.78元。梁某未能提供护理人员的收入情况，但参照农业年平均工资计算并未超过法定标准,对该请求予以支持。4、住院伙食补助费2700元。梁某请求2700元（100元／天×27天）符合法律规定，予以支持。5、残疾赔偿金53440元。梁某构成两项九级伤残，参照2015年广东省农村居民人均纯收入（13360.4元/年）计算残疾赔偿金，应得13360.4元/年×20年×23%=61457.84元，梁某请求53440元不超过法定标准，予以支持。6、后续治疗费12000元。根据医嘱，梁某需后续治疗，拆除内固定物，参照梁某提供的司法鉴定意见，评定梁某后期取出内固定物费用12000元。对于该鉴定意见，黄某、钟某、梁甲均无异议。故对该鉴定意见予以采信。7、营养费810元。根据医嘱，梁某需要加强营养，酌定营养费为810元（30元/天×27天）。8、交通费1000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，结合梁某居住地及就医地点等实际情况，酌定为1000元。10、精神损害抚慰金12000元。本次事故给梁某造成两项九级伤残，带来一定的精神痛苦，属于可要求精神损害抚慰金的范围。梁某主张精神损害抚慰金15000元过高，酌定12000元。以上损失共计171573.88元。根据上述责任划分比例，黄某应赔偿给梁某68629.55元（171573.88×40%），减去已垫付的20000元，还应赔偿梁某48629.55元。钟某应赔偿给梁某68629.55元（171573.88×40%），减去已垫付的2000元，还应赔偿梁某66629.55元。梁某自己承担34314.78元（171573.88×20%）。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、限黄某在判决生效之日起十五日内赔偿48629.55元给梁某；二、限钟某在判决生效之日起十五日内赔偿68629.55元给梁某；三、驳回梁某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3337元，由黄某负担1668.5元，钟某负担1668.5元。
本院二审期间，各当事人均未提供证据。
本院经审理查明：原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对黄某、钟某上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人黄某、钟某的上诉请求和理由，被上诉人梁某的答辩意见，及原审被告梁甲的陈述意见，本案各方当事人二审争议以下问题：
一、本案各方当事人之间构成何种法律关系的问题。（一）关于黄某与梁甲、梁某之间属于雇佣关系还是承揽关系的问题。区分雇佣关系和承揽关系，应结合以下因素综合考虑：当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；当事人一方是以继续性提供的劳务为交付，还是以一次性提供的劳动成果为交付；当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方业务或者经营活动的组成部分等等。根据本案查明的事实以及证据分析：黄某与梁甲约定，黄某将从钟某处承揽到的房屋工程中的上砂浆、抹灰、抹平等部分转包给梁甲、梁某等人施工，报酬按内墙每平方米11元、外墙每平方米23元的标准计付；虽然梁甲、梁某施工的时间需要迁就涉案房屋其他工程的时间，但这并不属于由黄某限定工作时间的情况，虽然梁甲、梁某施工的地址由黄某指定，但施工的对象即涉案楼房，故亦不属于由黄某指定工作场所的情况，梁甲、梁某与黄某之间并不存在控制、支配和从属关系；梁甲、梁某等人依靠自己的技术、经验施工，其所提供的劳动是其独立的业务。黄某与梁甲、梁某之间的法律关系，具有一次性结算劳动报酬、以一次性提供的劳动成果为交付、一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动等特征，符合承揽关系构成的要件，故黄某与梁甲、梁某之间属于承揽关系。一审法院认为黄某与梁甲、梁某之间属于雇佣关系不当，本院予以纠正。（二）关于梁甲与梁某之间属于雇佣关系还是临时合伙关系的问题。雇佣关系是指受雇人向雇主提供劳务，雇主支付相应报酬，而形成的权利义务关系。本案中，梁甲从黄某处承揽到涉案房屋的上砂浆、抹灰、抹平等工程后，与梁某等人约定，由梁甲、梁某等人共同完成上述工程，完成该项工程所取得的报酬扣除伙食、工具等必要费用后，剩余的款项由梁甲、梁某等人按各自完成的工作量分配。由此可见，梁某并不是向梁甲提供劳务。临时合伙关系是两个以上民事主体临时组成的共同经营、共负盈亏的自愿联合。梁甲与梁某等人临时联合完成上砂浆、抹灰、抹平的工作，故黄某与梁某之间属于临时合伙关系。综上，钟某与黄某之间构成承揽关系，黄某与梁甲、梁某之间亦构成承揽关系，梁甲与梁某之间则属于临时合伙关系。一审法院认为黄某与梁某、梁甲之间构成雇佣关系不当，本院予以纠正。
二、关于钟某、黄某应否对梁某的损失承担责任，及应如何承担责任的问题。钟某作为涉案房屋工程的定作人，其选任没有相应施工资质的黄某承揽涉案房屋工程，安排梁某在没有照明设施及防护措施的在建房屋中住宿，要求梁某在不具备安全条件的情况下施工，对施工过程中可能存在的危险未尽安全提示义务，其对梁某的受伤存在过错。黄某将涉案房屋工程的上砂浆、抹灰、抹平等部分转包给没有施工资质的梁甲、梁某等人施工，安排梁某在没有照明设施及防护措施的在建房屋中住宿，允许梁某在不具备安全条件的情况下施工，对施工过程中可能存在的危险未尽安全提示义务，其对梁某的受伤亦存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，钟某、黄某均应对梁某的损失承担相应的责任。结合本案的事实与证据，综合考虑钟某、黄某的过错程度，本院认为钟某应承担梁某损失40%的责任、黄某应承担梁某损失40%的责任。一审法院虽然认定黄某与梁某之间的法律关系有误，但对钟某、黄某的责任比例分担以及据此计算的赔偿数额正确，本院予以确认。
综上所述，黄某、钟某的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2532元，由黄某负担1016元，由钟某负担1516元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈小红
审 判 员 陈春丽
代理审判员 林 竹
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 张源良
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。