甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘05民终33号
上诉人（原审原告）：夏某，住湖北省竹山县。
委托诉讼代理人：王某1，住甘肃省秦安县，系湖北省竹山县擂鼓镇擂鼓村村民委员会推荐。
被上诉人（原审被告）：甘肃水利机械化工程有限责任公司。
法定代表人：李某，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：于某，甘肃合睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王某2，甘肃合睿律师事务所律师。
上诉人夏某因与被上诉人甘肃水利机械化工程有限责任公司（以下简称甘肃水利机械公司）确认劳动关系纠纷一案，不服甘肃省秦安县人民法院（2017）甘0522民初824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人夏某的委托诉讼代理人王某1，被上诉人甘肃水利机械公司的委托诉讼代理人于某、王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
夏某的上诉请求：撤销甘肃省秦安县人民法院（2017）甘0522民初824号民事判决书，发回重审或支持夏某一审的诉讼请求。事实和理由:一审人民法院认定事实不清，对证据采信不当，判决结果错误。1.夏某对于甘肃水利机械公司甘肃省秦安县西小河小湾河水库工程中的劳务部分分包给成县海鑫公司以及其属于成县海鑫公司招用管理的情况并不知情;2.夏某是经过甘肃水利机械公司在秦安县西小河小湾河水库工程项目部领导同意后，在该工程中提供劳务，受项目部指派的负责人管理，并不是成县海鑫公司招用;3.涉案工程总发包方没有给甘肃水利机械公司授权分包工程，工程是政府负责发包，甘肃水利机械公司将涉案工程的劳务部分分包给成县海鑫公司违反了法律法规规定，成县海鑫公司不是合法的用工主体。
甘肃水利机械公司辩称，首先，2016年8月23日甘肃水利机械公司与成县海鑫公司签订了劳务分包合同，将涉案甘肃省秦安县西小河小湾河水库工程的劳务分包给该公司，成县海鑫公司是具有民事权利能力和民事行为能力，并独立承担民事责任的法人组织，具有用工主体资格，该公司可以招聘和管理涉案工程施工劳务人员，并独自承担相应的法律责任。夏某上诉认为甘肃水利机械公司将涉案工程违法分包给成县海鑫公司没有事实根据；其次，夏某虽然在甘肃水利机械公司承包的涉案工程中干活，但夏某是由成县海鑫公司招用，其具体工作安排、工资发放、考勤均由该公司负责，夏某与甘肃水利机械公司之间没有隶属关系。一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
夏某向一审法院起诉请求:1.判令确认夏某与甘肃水利机械公司之间自2016年9月30日至2016年10月10日期间已构成事实劳动关系；2.本案诉讼费由甘肃水利机械公司承担。
一审法院认定事实：2012年12月22日，秦安县西小河小湾河水库工程建设领导小组办公室与甘肃水利机械公司签订合同协议书，将秦安县西小河小湾河水库工程发包给甘肃水利机械公司。合同载明：工程价款为67885066.10元，工期为760天，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人。未经发包人同意，承包人不得将工程的其它部分或工作分包给第三人。合同签订后，甘肃水利机械化工程公司按合同约定入场施工。2016年8月23日，甘肃水利机械公司与成县海鑫公司签订了劳务分包合同，甘肃水利机械公司将其承包的秦安县西小河小湾河水库工程的劳务分包给成县海鑫公司。2016年9月30日，夏某经成县海鑫公司的法定代表人王海勇同意到秦安县西小河小湾河水库工程工地干活，夏某与成县海鑫公司未签订书面劳动合同。夏某工资每天200元，夏某的工资由成县海鑫公司发放，夏某的工作安排、考勤，施工安全由成县海鑫公司负责实施管理，甘肃水利机械公司对工程质量进行管理。2016年10月10日，夏某在秦安县西小河小湾河水库工地干活从高处坠地受伤。事后，夏某向秦安县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认夏某与甘肃水利机械公司自2016年9月30日至2016年10月10日期间已构成事实劳动关系。秦安县劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月16日作出了秦劳人仲不字[2017]第03号不予受理案件通知书。夏某于2017年3月24日向秦安县人民法院提起诉讼，请求判令夏某与甘肃水利机械公司之间自2016年9月30日至2016年10月10日期间已构成事实劳动关系。秦安县人民法院经审查认为本案仲裁管辖应为天水市劳动人事争议仲裁委员会，夏某应向天水市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，夏某与甘肃水利机械公司之间的劳动争议未经有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会仲裁，夏某向秦安县人民法院起诉不符合法律规定，于2017年3月30日作出了（2017）甘0522民初字403号民事裁定书，裁定对夏某的起诉不予受理。夏某又向天水市中级人民法院提起了上诉，天水市中级法院于2017年6月12日作出（2017）甘05民终377号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。后夏某向天水市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，天水市劳动人事争议仲裁委员会收到夏某的仲裁申请后委托秦安县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，2017年7月24日秦安县劳动人事争议仲裁委员会作出了秦劳人仲案[2017]06号裁决书，裁决:甘肃水利机械公司与夏某之间不存在劳动关系。另查明，秦安县西小河小湾河水库工程建设领导小组办公室不同意甘肃水利机械公司对该工程进行分包或转包，但劳务可以向有资质的劳务公司购买，劳务人员由劳务公司管理，劳务人员的报酬由劳务公司支付。
一审法院认为，本案争议焦点是：一、甘肃省秦安县劳动人事争议仲裁委员会对夏某与甘肃水利机械公司之间的劳动争议进行仲裁是否违反天水市中级人民法院的生效裁定书；二、夏某与甘肃水利机械公司之间是否自2016年9月30日至2016年10月10日期间存在劳动关系。关于甘肃省秦安县劳动人事争议仲裁委员会对夏某与甘肃水利机械公司之间的劳动争议进行仲裁是否违反天水市中级人民法院的生效裁定书的问题。夏某与甘肃水利机械公司之间的劳动争议的仲裁管辖机构虽经天水市中级人民法院裁定认定为天水市劳动人事争议仲裁委员会，但夏某向天水市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，天水市劳动人事争议仲裁委员会收到夏某的仲裁申请后委托秦安县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，甘肃省秦安县劳动人事争议仲裁委员会对夏某与甘肃水利机械公司之间的劳动争议进行仲裁是受天水市劳动人事争议仲裁委员会的委托授权，且天水市劳动人事争议仲裁委员会的授权符合甘肃省人力资源和社会保障厅甘人社通[2013]235号文件精神，故甘肃省秦安县劳动人事争议仲裁委员会对夏某与甘肃水利机械公司之间的劳动争议进行仲裁不违反天水市中级人民法院的生效裁定书。关于夏某与甘肃水利机械公司之间是否自2016年9月30日至2016年10月10日期间存在劳动关系的问题。劳动关系是劳动者在劳动中与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。因此，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件来认定，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中夏某由案外人成县海鑫公司招用，其具体工作安排、工资发放、考勤均由成县海鑫公司负责，夏某与甘肃水利机械公司之间从未就夏某从事的工作及劳动报酬进行协商，没有形成劳动关系的共同合意，而成县海鑫公司与甘肃水利机械公司系劳务分包关系，甘肃水利机械公司与夏某之间没有管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。故夏某诉请确认夏某与甘肃水利机械公司之间自2016年9月30日至2016年10月10日期间存在劳动关系，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条的规定，判决：夏某与甘肃水利机械公司之间自2016年9月30日至2016年10月10日期间不存在劳动关系。案件受理费10元，由夏某负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：夏某与甘肃水利机械公司之间是否存在劳动关系。
首先，关于夏某上诉认为甘肃水利机械公司将甘肃省秦安县西小河小湾河水库工程中的劳务部分分包给成县海鑫公司属于违法分包，分包行为无效的主张。根据庭审查明的事实，2016年8月23日，甘肃水利机械公司与成县海鑫公司之间签订了劳务分包合同，将甘肃省秦安县西小河小湾河水库工程中的劳务部分分包给成县海鑫公司。根据建设部2005年《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》中指出：”按照《建筑法》的要求，建立和完善建筑劳务分包制度，承包企业进行劳务作业分包必须使用有相关资质的企业，并应当按照合同约定或劳务分包企业完成的工作量及时支付劳务费用。承包企业应对劳务分包企业的用工情况和工资支付进行监督，并对本工程发生的劳务纠纷承担连带责任。劳务企业要依法与农民工签订劳动合同。”由此可见，我国政策及部门规章均允许建筑工程施工的发包方将工程的劳务部分分包给有资质的企业。并且，一审法院给甘肃省秦安县水务局副局长所做的调查笔录中记载，甘肃省秦安县水务局认可涉案工程的劳务部分可以向有资质的劳务公司分包。从成县海鑫公司的营业执照、开户许可证等证据均可以证明该公司是合法成立的具有施工劳务资质的企业，故夏某上诉认为甘肃水利机械公司属于违法分包的理由不能成立。
其次，关于夏某与甘肃水利机械公司之间是否成立劳动关系的问题。劳动关系是劳动者在劳动中与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。对于没有签订书面劳动合同的劳动关系的确立标准为：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。此外，还应当参照工资支付凭证或记录、用人单位向劳动者发放的”工作证”、”服务证”等能够证明身份的证件、劳动者填写的用人单位招工招聘”登记表”、”报名表”等招用记录、考勤记录以及其他劳动者的证言进行综合认定。根据成县海鑫公司的法定代表人王海勇在一审开庭审理时出庭作证证明夏某是成县海鑫公司招用并安排在涉案工程中提供劳务，并且根据甘肃水利机械公司与成县海鑫公司双方签订的劳务分包合同中约定，涉案工程所有的劳务人员的选聘与解除均由成县海鑫公司自行决定，成县海鑫公司独立对所招用人员在施工期间发生的安全事故承担责任，并约定成县海鑫公司招用的人员与甘肃水利机械公司之间不存在任何劳动关系，甘肃水利机械公司根据劳务有效工程量分批分期向成县海鑫公司支付劳务费用。由此可见，虽然夏某在涉案工程中提供劳务，但夏某系成县海鑫公司招用，劳务报酬由成县海鑫公司发放，其与甘肃水利机械公司之间不具有劳动关系成立的实质要件。对于夏某一审提交的证人刘某、朱某两名证人的书面证言中并未证明夏某系甘肃水利机械公司招用，劳动报酬由甘肃水利机械公司发放，受甘肃水利机械公司管理的事实，并且证人应当出庭接受质询，未出庭的证人证言证明力较弱，故夏某并未提出证据证明其与甘肃水利机械公司之间成立劳动关系。
综上所述，夏某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由夏某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁建文
审 判 员 石 岚
审 判 员 张小莉
二〇一八年二月二十八日
法官助理 周碧彤
书 记 员 马雪菲