西安铁路运输法院
行 政 判 决 书
（2018）陕7102行初602号
原告汤超美，女。
委托代理人李昌锁，北京市盈科律师事务所律师。
被告中国证券监督管理委员会陕西监管局
法定代表人王宏斌，局长。
委托代理人邵琳，中国证券监督管理委员会陕西监管局副处长。
委托代理人任江虹，中国证券监督管理委员会陕西监管局副处长。
原告汤超美诉被告中国证券监督管理委员会陕西监管局（以下简称陕西证监局）政府信息公开一案,于2018年3月15日向本院提起行政诉讼，本院于当日立案受理后，于2018年4月8日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人李昌锁，被告委托代理人邵琳、任江虹到庭参加诉讼。被告陕西证监局副局长郭世明出庭应诉。本案现已审理终结。
被告陕西证监局于2017年12月26日作出陕证监信息公开（2017）10号《陕西证监局依申请信息公开告知书》（以下称《告知书》），该《告知书》的主要内容为：“汤超美，我局于2017年12月18日收到您关于'2017年1月，我局向大连市公安局经济技术开发区分局出具的关于陕西有色金属交易中心有限公司是否属于非法期货交易的认定意见'的信息公开申请，根据《政府信息公开条例》等规定答复如下：我局根据公安机关提请，对其所立刑事案件出具是否涉嫌非法期货的性质认定意见属于公安机关侦查行为的组成部分，认定意见是对公安机关查处非法期货活动提供的专业支持，属于刑事侦查信息，依法不属于《政府信息公开条例》第二条所规定的政府信息。对此，我局不予提供”。
原告诉称，2017年12月12日，原告向被告邮寄《信息公开申请表》，申请公开“2017年1月，被告向大连市公安局经济技术开发区分局出具的关于陕西有色金属交易中心有限公司是否属于非法期货交易的认定意见。”2017年12月18日,被告收到原告的《信息公开申请表》，于2017年12月26日作出《陕西证监局依申请信息公开告知书》（陕证监信息公开(2017)10号）。原告认为，被告未经检索原告申请公开的信息，系违反法定程序，未告知原告享有提起行政诉讼和行政复议的权利与期限、未告知申请复议的机关和提起行政诉讼的机关，违反法律规定，侵害了原告的知情权和依法救济的权利。被告以原告申请公开信息属于刑事侦查信息，依法不属于《政府信息公开条例》第二条所规定的政府信息，属于错误理解法律和自身职责，没有法律依据。综上，被告作出的《告知书》违反《中华人民共和国政府信息公开条例》、《证券期货监督管理信息公开办法》及证监会《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》的相关规定。原告为维护自身合法权益，向法院提起诉讼，请求依法判令：1.撤销被告作出的《陕西证监局依申请信息公开告知书》（陕证监信息公开（2017）10号），责令被告限期公开原告申请公开的信息；2.本案诉讼费由被告承担。
原告汤超美向本院提交了以下证据：
1.EMS快递单、快递流程截屏。证明原告通过EMS的方式向被告提交了《信息公开申请表》的事实。
2.《陕西证监局依申请信息公开告知书》（陕证监信息公开（2017）10号）。证明被告向原告作出了《信息公开告知书》的具体行政行为。
3.《中华人民共和国政府信息公开条例》、《证券期货监督管理信息公开办法》、《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监会证监办发〔2013〕111号）。证明被告违反《中华人民共和国政府信息公开条例》第二、五条、第九条（一）（二）项、第十三、二十六条的规定，同时违反《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》第二、三、十二条，认定商品现货市场非法期货交易属于被告的行政职责。
被告陕西证监局辩称，其答复程序和内容均符合相关法律规定，并无不当。原告提出的诉讼请求缺乏事实基础和法律依据，不能成立，依法应予驳回。理由如下：一、被告在法定期限内依法受理并书面答复了原告的信息公开申请，办理程序完全符合法律规定。2017年12月18日，被告收到原告申请公开被告“向大连市公安局经济技术开发区分局出具的关于陕西有色金属交易中心有限公司是否属于非法期货交易的认定意见”的《中国证监会证券期货监督管理信息公开申请表》。经查找档案并依法审查，被告于2017年12月26日以陕证监信息公开（2017）10号《陕西证监局依申请信息公开告知书》向原告作出书面答复，明确告知原告所申请公开信息不属于《政府信息公开条例》规定的政府信息，因此不能向其提供。办理程序完全符合《条例》第二条、第五条和《证券期货监督管理信息公开办法（试行）》（证监会公告[2008]18号）第二、三、四条等法律规定。检索程序并非信息公开法定必经程序，被告实际是在完成相关文件查找后依法向原告作出的答复，原告所称“未经检索原告申请公开的信息，系违反法定程序”于法无据，不能成立。二、申请人的救济权利等相关内容并非《告知书》法定必备内容，原告救济权利实际未受到侵害。《政府信息公开条例》、《证券期货监督管理信息公开办法（试行）》等法律规定均未对《依申请信息公开告知书》的格式、内容提出要求，未规定行政机关必须在答复中明确告知申请人其所享有的救济权利。同时，《条例》第三十三条第二款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”该规定已经向信息公开申请人统一提供并告知了救济权利和途径。并且，原告向人民法院提起行政诉讼，已实际行使了其所享有的司法救济权，其救济权利并未受到侵害。因此，被告作出的《告知书》未包含“救济权利、救济机关和救济期限”等内容，并未违反相关法律法规的规定。原告诉被告未告知其享有的救济权利，违反法定程序，侵害了其知情权和依法救济的权利，于法无据，与实际情况不符，不能成立。三、原告申请公开的信息依法不属于政府信息，被告不予公开的答复符合法律规定。原告申请公开的认定意见，是被告按照公安机关刑事案件办理需要，根据大连市公安局经济技术开发区分局来函要求，并完全依据公安机关提供的证据材料出具的专业意见，供其参考。该认定意见是被告配合公安机关在履行刑事司法职能、侦查刑事犯罪中形成的信息，并非被告“在履行证券期货市场监督管理的行政职能过程中制作或获取的，以一定形式记录、保存的信息，”不属于《条例》第二条规定的政府信息，不属于《办法》第二条规定的监管信息，不适用《条例》第九条、第十三条以及《办法》第十二条规定，且该案正在刑事侦办过程中，依法不应向原告和社会公开。被告不予公开该信息，符合法律规定。
被告陕西证监局提交如下证据：
1.《中国证监会依申请信息公开申请表》及邮件信封。证明被告收到了原告的信息公开申请。
2.陕证监信息公开（2017）10号《陕西证监局依申请信息公开告知书》及邮件流程单。证明被告依法受理并答复了原告提出的信息公开申请，答复内容均符合相关法律规定，并无不当。
3.大连市公安局经济技术开发区分局《关于核查陕西有色金属交易中心有限公司有关情况的函》。证明被告根据公安机关提请，对其所立刑事案件是否涉嫌非法期货出具性质认定意见。该认定意见是供公安机关办案参考的专业意见，是公安机关侦查行为的组成部分，属于刑事侦查信息，依法不属于《条例》第二条规定的政府信息。被告不予公开该信息，符合法律规定。
被告陕西证监局提交如下依据：
《中华人民共和国政府信息公开条例》、《证券监督管理条例》。
经庭审质证，原告对被告提交的证据1，真实性和证明目的均予以认可。对被告提交的证据2，真实性认可，证明目的不认可。根据《政府信息公开条例》第三十七条的规定，被告应当先进行检索，然后依据检索的结果进行告知，并在告知书中告知原告救济权利的途径。被告未按照上述要求予以告知，被告程序违法。对被告提交的证据3，真实性认可，证明目的不认可。被告在履行职责过程中，所制作的信息，属于其在履行证券监管职责过程中形成的信息，应当依法进行公开。
被告对原告提交的证据1、2，真实性和证明目的均予以认可。对原告提交的证据3，真实性认可，证明目的不予认可。《政府信息公开条例》中虽提及检索信息费用的收取内容，但并未明确表明必须提供检索信息。而且原告没有证据证明被告没有履行检索职责。原告提供的《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发〔2013〕111号）明确表明被告仅为配合地方政府工作，且被告依据公安机关案卷材料作出的认定意见，不直接针对市场主体，不适用该条例。该《通知》是依据特别规定下发，对现货监管的职责在商务部门，证监局只是技术认定的协助单位，配合公安机关作出的认定，只是内部认定，不属于证监局的监管职责范畴。
本院对上述证据认定如下：
对被告提交的证据1、2，因证据形式合法、内容真实，依法予以确认。
对原告提交的证据1、2，因证据形式合法，内容真实，且能够证明案件待证事实，依法予以确认。对原告提交的证据3，因不属于证据范畴，依法不予认定。
经审理查明，2017年12月12日，原告汤超美通过EMS的方式向被告递交了《中国证监会证券期货监督管理信息公开申请表》，要求公开被告向大连市公安局经济技术开发区分局出具的关于陕西有色金属交易中心有限公司是否属于非法期货交易的认定意见。2017年12月14日，被告签收了原告的上述邮件。被告收到原告的政府信息公开申请后，通过查找档案并依法审查，于2017年12月26日作出了陕证监信息公开（2017）10号《陕西证监局依申请信息公开告知书》，并于2017年12月28日通过邮政快递的方式向原告进行了送达。原告收到被告的上述《信息公开告知书》后，认为被告未经检索即作出上述《信息公开告知书》，且《信息公开告知书》中未告知申请人权利救济的途径和期限，被告作出《信息公开告知书》程序违法。《信息公开告知书》认定原告申请公开的信息不属于《政府信息公开条例》中规定的政府信息，被告适用法律错误，故诉至本院。
另查明，2016年11月9日，大连市公安局经济技术开发区分局向被告陕西证监局发出了《关于核查陕西有色金属交易中心有限公司相关情况的函》，并随函提供了案卷材料，要求被告陕西证监局对陕西有色金属交易中心有限公司是否从事非法期货交易等问题出具认定意见。被告收到大连市公安局经济技术开发区来函后，通过审查其提供的案卷材料，于2017年1月作出了认定意见，并通过回函的方式将其认定意见告知了大连市公安局经济技术开发区分局。
本院认为，本案的争议焦点为原告申请公开的信息是否属于《政府信息公开条例》规定的政府信息。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条规定“有下列情形之一，被告已经履行法定告知或者说明理由义务的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（一）不属于政府信息、政府信息不存在、依法属于不予公开范围或者依法不属于被告公开的……”；《政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”《中国证券监督管理委员会证券期货监督管理信息公开办法（试行）》第二条规定：“本办法所称监管信息，是指中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）及其派出机构在依法履行证券期货市场监督管理职能的过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”。《政府信息公开条例》第二十四条规定：“……行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复；如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日。……”本案中，原告要求公开被告向大连市公安局经济技术开发区分局出具的关于陕西有色金属交易中心有限公司是否属于非法期货交易的认定意见，系被告根据大连市公安局经济技术开发区分局来函，依据其随函提供的案卷材料，出具的供公安机关办理刑事案件参考的专业意见，该专业意见应属于公安机关刑事案件中的案卷材料，其并非被告在履行行政管理职责过程中制作的信息，也非被告在履行证券期货市场监督管理职能的过程中制作的监管信息。被告依据上述事实，对原告申请的信息作出了不予公开的告知，认定事实清楚，适用法律正确。被告在收到原告的《中国证监会证券期货监督管理信息公开申请表》，通过查找档案并依法审查，于2017年12月26日作出了陕证监信息公开（2017）10号《陕西证监局依申请信息公开告知书》，并于2017年12月28日通过邮政快递的方式向原告进行了送达，被告的信息公开程序符合上述法律的相关规定，程序合法。至于原告主张的被告未经过检索程序即作出《信息公开告知书》，被告程序违法的代理意见，因被告查阅档案，也属于检索的方式，故原告上述代理意见，本院依法不予支持。至于原告主张的被告在其作出的《信息公开告知书》中未告知申请人救济的方式和期限的代理意见，因被告未告知原告上述内容并未影响到原告救济权利的行使，故对于被告上述行为，本院依法予以指正。综上所述，对于原告的诉请，本院依法不予支持。故，依照《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第（一）项之规定，判决如下：
驳回原告汤超美的诉讼请求。
案件受理费25元，由原告汤超美负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于西安铁路运输中级法院。
审判员 王静
二〇一八年四月二十四日
书记员 魏皓