西安铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2018）陕71行终343号
上诉人（原审原告）周进良，男，汉族。
委托代理人姬延峰，陕西至正律师事务所律师。
委托代理人赵严，陕西至正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西省人力资源和社会保障厅，住所地西安市新城区新城广场省政府大楼5楼。
法定代表人张光进，厅长。
委托代理人孙建军，陕西省人力资源和社会保障厅养老保险处工作人员。
委托代理人赵杰，陕西永嘉信律师事务所律师。
原审第三人华能陕西秦岭发电有限公司，住所地陕西省西安市碑林区兴庆路90号西安鸿祥大厦B座八层。
法定代表人姜鹏，公司执行董事。
委托代理人王景龙，华能陕西秦岭发电有限公司人力资源部副主任。
委托代理人唐璐，华能陕西秦岭发电有限公司总经理工作部法务助理。
上诉人周进良因与被上诉人陕西省人力资源和社会保障厅（以下简称省人社厅）、原审第三人华能陕西秦岭发电有限公司劳动行政确认一案，不服西安铁路运输法院（2017）陕7102行初395号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周进良委托代理人赵严、被上诉人省人社厅委托代理人孙建军、赵杰、原审第三人华能陕西秦岭发电有限公司委托代理人王景龙、唐璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告周进良原籍为陕西省渭南市孝义镇北周村。1970年9月，原告通过招工的方式进入原渭南县孝义棉绒加工厂（以下称孝义棉绒厂）工作，系合同工。1970年12月24日，原告从孝义棉绒厂应征入伍，在中国人民解放军84745部队服役，1976年3月退伍。退伍后，原告返回原籍，在农村从事农业生产，后于1977年4月-1978年8月在渭南孝义供销社双代店工作。1979年1月12日，渭南县武装部退伍军人安置办公室开具“干部档案转递通知书”，将其档案转递到原秦岭电厂（第三人华能陕西秦岭发电有限公司前身）。此后，原告一直在秦岭电厂工作至退休。2012年3月，第三人认为原告达到法定退休年龄，按照相关程序向被告提出为原告办理退休的申请，被告收到第三人的申请和相关材料后，按照法律规定，于2012年6月20日作出了《陕西省职工退休审批表》。原告在获知了被告对其作出的退休审批后，认为被告作出的对其出生日期、缴费年限和视同缴费年限的认定不正确，遂向新城法院提起了诉讼，请求依法撤销被告对原告的工龄和年龄的认定及缴费和视同缴费年限38年6个月的核定。新城法院受理了原告的起诉后，于2014年9月1日作出了（2014）新行初字第00012号行政判决书，判决撤销被告于2012年6月20日作出的《陕西省职工退休审批表》中对原告出生时间1952年3月1日及缴费年限和视同缴费年限38年6个月的认定，并在判决生效之日起十五日内对原告的出生日期及缴费年限和视同缴费年限重新作出具体行政行为。原告不服上述判决，依法向西安中院提起了上诉。2014年12月9日，西安中院作出（2014）西中行终字第00186号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，被告并未在判决规定的履行期限内重新作出行政行为，后经原告申请法院强制执行，被告于2016年4月26日作出了编号为990200769177《陕西省原行业企业职工退休待遇更正表》。原告在获知了《陕西省原行业企业职工退休待遇更正表》的内容后，认为被告仅对原告的出生日期作出更正，未对原告缴费年限和视同缴费年限作出更正的行为，与法院生效判决确定内容不符，且违反了相关法律的规定，故诉至一审法院。
另查明，1970年9月至1970年12月，原告在孝义棉绒厂工作期间，身份为合同工，并未招转为固定工。原告在进入原秦岭电厂工作之前，户籍为农村户籍，档案中无户籍转签手续记载。
原审法院经审理认为，本案的争议焦点为原告于1970年9月至1970年12月在孝义棉绒厂工作的时间和原告在退伍后至进入第三人处工作之前的工作时间（1976年4月至1978年12月），能否计算为连续工龄，认定视同缴费年限。陕劳人险发（84）310号规定：“临时工、合同工、副业工、轮换工、义工义农人员（指国家机关、企事业单位按照计划招收的临时人员）、民办教师在原工作单位被招、转、顶替为固定工后，其在本单位最后一次当临时工以后的工作时间，可以与被招、转、顶替为固定工以后的工作时间合并计算为连续工龄。招、转、顶替到其他单位为固定工后，工龄只能从招、转、顶替之日起计算”。《劳动部工资局复转业、复员、退伍军人的工龄计算问题》（［63］中劳薪便字第260号）规定：“复员退伍军人，回到农村参加农业生产以后，又到企业、事业或国家机关工作时，其军龄应与参加企业、事业单位或国家机关工作之后的工作时间合并计算为连续工龄，在农村参加农业生产的一段时间不得计算工龄；”《民政部关于印发<退伍义务兵安置条例>若干规定的说明》(民［1988］安字19号)规定：“退伍军人待分配时间，是指符合安排工作条件的退伍军人回到原征集地后等待分配的时间。待分配时间从报到之日起原则上不超过一年。因组织造成的原因和其他特殊情况可适当延长。不符合安排工作条件的农村籍退伍军人，退伍回原籍参加农业生产后又由劳动部门安排就业或者是自行找到工作列入正式编制的，其军龄亦应与参加工作后的工龄合并计算为连续工龄。退伍后至参加工作前从事农业生产期间不计算工龄。”本案中，1970年9月至1970年12月，原告系孝义棉绒厂的合同工，认定原告在上述期限的工作时间为连续工龄，进而认定视同缴费年限的前提是原告被招转为固定工。只有原告被招转为固定工后，其最后一次在孝义棉绒厂从事临时工的工作时间与被招转为固定工后的工作时间才可以合并计算为连续工龄，此种情形下从事临时工的工作时间才可以认定视同缴费年限。因原告始终是合同工，且其档案资料中，并未有其转为固定工的招转材料，故其于1970年9月至1970年12月在孝义棉绒厂工作的时间，不能计算连续工龄，也不能认定视同缴费年限。至于原告在退伍后至进入第三人处工作之前的工作时间，即1976年4月至1978年12月的工作时间，因原告参军前属农村户籍，非城镇居民，退伍后也不属于国家规定的义务退伍安置分配范围，故根据上述文件的相关规定，其在原秦岭电厂参加工作前在家务农、在供销社双代店从事临时工作的时间，不能计算连续工龄，也不能认定视同缴费年限。至于原告主张的《陕西省原行业企业职工退休待遇更正表》仅对原告的出生时间进行了更正，并未对原告缴费年限和视同缴费年限进行更正的代理意见，因对原告出生时间的重新认定仅影响到原告缴费年限的重新确认，不涉及其视同缴费年限问题，故被告在对原告出生时间更正为1952年6月的同时，根据其退休时间延迟的事实，要求第三人补缴了相应的养老保险金，依据新的养老金缴费基数，更正了月基本养老金，并最终确定了原告的退休养老待遇，故对原告的上述代理意见，一审法院依法不予支持。《陕西省劳动和社会保障厅转发劳动保障部保险政策有关问题的通知》（陕劳社发〔2002〕77号）规定：“参加养老保险的从业人员，按照有关规定，到达法定退休年龄的当月应及时办理退休手续，本人退休时间以审批机关在规定时限内批准的时间为准；基本养老金从到达法定退休年龄的次月起，由养老保险经办机构支付。单位未按规定申报的，从审批机关批准的次月起，基本养老金由养老保险经办机构支付”。至于原告主张的其调整后的养老保险待遇，应当自原告退休之日起执行的意见，因2016年4月20日，秦岭发电有限公司才向被告递交对原告出生时间进行更正的申请，被告在收到申请后及时对原告的养老金待遇进行了核算，并及时作出了从2016年5月1日起原告享受更正后的基本养老金待遇的决定，被告的上述决定符合相关文件的规定，对于原告的上述意见，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告周进良的诉讼请求。案件受理费50元，由原告周进良负担。
周进良不服一审判决上诉称，一、一审法院事实认定错误。西安市新城区人民法院（2014）新行初字第00012号与西安市中级人民法院（2014）西中行终字第00186号行政判决书中均认定上诉人的出生时间为1952年6月6日，工作经历为“周进良于1969年6月至1970年12月曾在原渭南县孝义棉绒加工厂工作，系合同工。1970年12月24日入伍，至1976年3月在中国人民解放军84745部队服役。1976年4月至1978年12月因组织原因等待分配工作，1979年1月被渭南市临渭区复员退伍军人安置办公室安置到秦岭电厂（后改制为华能秦电公司）工作”。上述判决认定事实是根据上诉人的档案、政府部门的证明文件、证人证言等依法作出的，且已经发生法律效力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明。而一审西安铁路运输法院认定的事实与人民法院发生法律效力的判决所认定的事实相左，是违法的。二、一审法院适用法律错误。依据现行有效的国务院、中央军委批转民政部、劳动部、总参谋部《关于退伍义务兵安置工作随用工单位改革实行劳动合同制意见的通知》（国发［1993］54号）文件第五条规定：“妥善解决养老、待业保险、住房等待遇。退伍义务兵的军龄连同待分配时间应一并计算为所在单位的连续工龄和待业、养老保险投保年限，并在工资、住房和其他方面享受同工龄、同工种职工待遇”及1987年12月20日国务院发布的《退伍义务兵安置条例》第十五条规定：“义务兵从兵役机关批准入伍之日起至部队批准退出现役止，为服现役的军龄，满十个月的，按周年计算。退伍后新分配参加工作的，其军龄和待分配的时间应计算为连续工龄。入伍前原是国家机关、企业、事业单位的职工，其入伍前的工龄和军龄连同待分配的时间一并计算为连续工龄，享受与所在单位职工同等待遇”之规定可知，退伍义务兵的军龄连同待分配时间可以一并计算为所在单位的连续工龄。上诉人入伍前的工龄和军龄同待分配的时间应当依法一并计算为连续工龄。然而，陕西省劳动人事厅《关于临时工被招收录用后的工龄计算问题对榆林地区劳动人事局的答复》（陕劳人险发［84］310号）1984年出台，国务院发布的《退伍义务兵安置条例》发布于1987年，根据新法优于旧法和上位法优于下位法的原则，应适用国务院法规的相关规定。其次，陕西省劳动人事厅《关于临时工被招收录用后的工龄计算问题对榆林地区劳动人事局的答复》属于被上诉人内部文件，一审法律依据此文件作出判决有失公允。更重要的是根据陕西省人民政府《陕西省规范性文件监督管理办法》第16条的规定，有效性为五年，且不得与国家法律、法规、规章相抵触。一审法院审理本案适用的陕西省劳动人事厅《关于临时工被招收录用后的工龄计算问题对榆林地区劳动人事局的答复》（陕劳人险发［84］310号）等文件是失效文件。故应当依法适用1987年12月20日国务院发布的《退伍义务兵安置条例》。三、一审法院支持被上诉人对上诉人作出的行政行为是错误的。西安市新城区人民法院（2014）新行初字第00012号与西安市中级人民法院（2014）西中行终字第00186号行政判决书生效后，生效判决责令“被告陕西省人力资源和社会保障厅在判决生效之日起15日内对原告周进良的出生时间及缴费年限和视同缴费年限重新作出具体行政行为”，被上诉人的行政行为仅仅纠正了关于上诉人出生时间的错误，缺乏对判决责令对缴费年限和视同缴费年限两个错误的纠正。也就是说三项错误，仅仅纠正了其中的一项错误，并没有依据生效判决认定的事实依法全部纠正；与此同时，一审法院把被上诉人没有依法按期执行人民法院生效法律文书的责任推给原审第三人也是错误的。被上诉人自觉根据国务院的规定履行生效法律文书确定的义务是其法定义务而不再是行政审批行为（被上诉人应当根据生效法律文书认定的法律事实即上诉人入伍前就是职工和上诉人四十多年前就是行政机关依法认定为政府安置对象的事实且已经被原审第三人执行了四十年的事实），与原审第三人是不是配合没有任何关系。实际上，被上诉人履行生效法律文书根本无需原审第三人的配合。故上诉请求：1、撤销西安铁路运输法院（2017）陕7102行初395号行政判决书；2、依法改判，支持一审行政诉讼中上诉人的诉讼请求；3、本案诉讼费和律师代理费由被上诉人承担。
被上诉人省人社厅答辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确凿，被上诉人对上诉人工龄的审核认定并无不当之处。一审判决依据上诉人的职工简历表、应征青年入伍登记表、退伍军人登记表等已通过法庭质证的证据认定：上诉人1970年9月通过招工的方式进入工厂工作，系合同工，1976年3月退伍后，返回原籍从事农业生产，1977年4月至1978年8月在供销社双代店工作。该认定事实清楚，证据确凿，与西安市新城区人民法院、西安市中级人民法院判决书认定的事实并无相悖之处。且被上诉人已按照新城区人民法院判决书的要求对上诉人的出生时间进行更正，并对其保险待遇进行重新核算，其中并不涉及视同缴费年限的问题。被上诉人在新城区人民法院判决书生效后已多次通知原审第三人对上诉人出生时间进行更正并及时上报，因原审第三人一直未能上报，导致审批程序耽搁，公司上报是被上诉人进行审批程序的前提，在此次审批程序中，被上诉人已履行了督促公司进行上报的义务，且公司上报后，被上诉人及时审批，并重新核算上诉人的保险待遇，并无不当之处。二、一审判决适用法律依据正确，程序合法，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，应当依法予以驳回。一审法院基于上诉人1970年9月至12月的工作情况及其退伍后进入原秦岭电厂工作之前的具体情况，依据当时有效的相关规定：陕西省劳动人事厅《关于临时工被招收录用后的工龄计算问题对榆林地区劳动人事局的答复》（陕劳人险发（84）310号）、《劳动部工资局复转业、复员、退伍军人的工龄计算问题》（［63］中劳薪便字第260号）、民政部关于印发<退伍义务兵安置条例>若干规定的说明》(民［1988］安字19号)，认定上诉人入伍前工作及退伍后工作的情形，均不能计算连续工龄，也不能认定视同缴费年限，最终一审法院驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。且依据《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》之规定，有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他具体规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。一审法院适用的法律依据为当时有效的文件，完全符合上诉人工作当时的社会背景，因此，一审法院适用法律依据正确，程序合法，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应当依法予以驳回。故请求依法驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人华能陕西秦岭发电有限公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人周进良入伍前1970年9月至1970年12月在孝义棉绒厂工作时间和退伍后1976年4月至1978年12月进入原审第三人处工作之前的工作时间能否计算为连续工龄，认定视同缴费年限。本案中，根据上诉人个人档案资料证据显示，上诉人入伍前1970年9月至1970年12月在孝义棉绒厂工作时为合同工，入伍前未被招转为固定工，退伍后在进入原审第三人处工作前，其在家务农、在供销社双代店从事临时工作，因其入伍前属于农村户籍，非城镇居民，退伍后不属于国家规定的义务退伍安置分配范围，故被上诉人陕西省人社厅依据上诉人个人档案资料及相关文件规定作出编号为990200769177《陕西省原行业企业职工退休待遇更正表》，对上诉人入伍前在孝义棉绒厂工作时间和退伍后进入原审三人处工作前在家务农、在供销社双代店临时工作时间未计算连续工龄，未认定视同缴费年限的行政行为具有事实根据，符合相关文件规定，一审法院对上诉人的诉讼请求未予支持并无不当。关于上诉人提出的一审判决事实认定错误，一审判决认定的上诉人工作经历事实与发生法律效力的判决所认定的事实相左的上诉意见，经查，一审法院根据上诉人个人档案资料证据显示的工作经历所认定的事实，符合客观实际，虽然上诉人个人档案资料证据中有一份1979年1月12日陕西省渭南县革命委员会政工组复退办作出的《干部档案转递通知单》，将上诉人周进良等三人的档案材料转给秦岭电厂，但该份证据只是上诉人档案材料转递的通知，上诉人个人档案资料证据中并无上诉人属于国家规定的义务退伍安置分配范围的证据材料，故一审法院对上诉人工作经历事实的认定并无不当，本院对上诉人该上诉理由不予支持。关于上诉人提出的一审判决适用法律错误的上诉意见，对上诉人入伍前在孝义棉绒厂工作时间是否应计算连续工龄，因上诉人在孝义棉绒厂工作时间为合同工，并未转为固定工，一审判决适用陕劳人险发（84）310号文件规定确认上诉人这段工作时间不能计算为连续工龄，与国务院发布的《退伍义务兵安置条例》并无抵触，故本院对上诉人该上诉理由亦不予支持。同时，一审判决对上诉人主张的《陕西省原行业企业职工退休待遇更正表》仅对上诉人的出生时间进行了更正，并未对上诉人缴费年限和视同缴费年限进行更正的意见和上诉人主张的其调整后的养老保险待遇，应当自上诉人退休之日起执行的意见均不予支持的理由充分，本院予以认同。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人周进良的上诉理由不能成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人周进良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 雁
审 判 员 柴 苗
代理审判员 陈泉池
二〇一八年五月九日
书 记 员 陈思雨