河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终4763号
上诉人（原审原告、反诉被告）郑良庆，男，1956年4月6日出生，汉族。
委托代理人肖广鑫，河南形象律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南省中原路桥建设（集团）有限公司，住所地：河南省南阳市。
法定代表人陆智勇，该公司总经理。
委托代理人朱永卿，河南雷雨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）胡士选，男，1962年3月20日出生，汉族。
委托代理人黄龙，河南梅溪律师事务所律师。
上诉人郑良庆与被上诉人河南省中原路桥建设（集团）有限公司（以下简称路桥公司）、胡士选建设工程施工合同纠纷一案，郑良庆于2015年2月16日向河南省中牟县人民法院提起诉讼，请求判令：路桥公司、胡士选共同支付工程款485150元，并自2012年9月27日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率赔偿郑良庆损失，诉讼费由路桥公司、胡士选负担。诉讼过程中，胡士选提起反诉，请求判令郑良庆赔偿相关损失86100元。河南省中牟县人民法院于2016年1月15日作出（2015）牟民初字第612号民事判决。郑良庆不服，向本院提起上诉。本院于2016年4月6日受理后，于2016年4月26日公开开庭审理了本案，上诉人郑良庆的代理人肖广鑫，被上诉人路桥公司的委托代理人朱永卿，被上诉人胡士选的委托代理人黄龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年9月1日，郑良庆作为乙方与胡士选作为甲方签订《防护施工协议书》一份，主要内容为：一、工程概况。1、工程名称路基防护工程。2、工程地点及桩号K18＋823—K23＋000段边坡防护、边沟砌筑及锥坡防护。3、工程项目及内容：乙方负责以上段落的防护工程，包括预制块运输、预制块安装砌筑工作。二、工程期限。1、自通知进场开工至交工验收前完成甲方指定的全部工程量。2、不论出现任何情况均不能免除乙方在此工期内完成合同工作量的责任，否则乙方应按合同价格的0.5%向甲方支付每日历日误期损害赔偿费。三、工程造价。1、单价：拱形骨架防护坡浆砌片石210元／m3，边坡浆砌片石护坡（除骨架）、基础、河床铺砌、锥坡210元／m3，包括人工、砂浆、片石、基坑修整、沙砾垫层、勾缝、抹面、养生等完成项目的所有费用；预制块安装单价：a骨架安装230元／m3，b边沟安装210元／m3，c锥坡安装230元／m3，土工布铺设0.3元／㎡。2、双方一致认可以上单价是全部工作项目的全部费用，施工中的所有工作内容应视为含在以上单价之中。除此之外，不再支付任何费用。3、计量原则，均按乙方实际完成的经甲方和监理验收合格后的实际计量数量计算，不取得驻地监理工程师签认的中间交工证书和总监理工程师批复的那部分数量不予计量。4、计量方法，根据乙方实际完成的工程项目和数量，乘以协议书内规定的相应项目的单价，进行中间计量和支付工作。5、计量款拨付，施工项目经监理检验合格计量支付后一个月内付清95%工程量的费用。甲方扣除工程的5%作为工程质量保证金，工程质量保证金二年后拨付。所有费用包含税金，如果乙方不能提供正规发票税金由甲方从乙方工程款中扣除，乙方提供正规发票不再扣除税金。6、工程质量，若出现由于乙方施工导致的工程质量问题，乙方承担全部责任，费用由乙方工程款中扣除。
合同签订后，郑良庆组织人员施工，郑良庆认可胡士选已支付工程款860497.116元。路桥公司、胡士选均称就涉案工程二者之间不存合同关系。
胡士选与郑良庆电话通话时认可欠郑良庆8万多元工程款没有支付。
原审法院审理认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。2011年9月1日，郑良庆与胡士选签订《防护施工协议书》，双方约定计量原则，均按郑良庆实际完成的经胡士选和监理验收合格后的实际计量数量计算，不取得驻地监理工程师签认的中间交工证书和总监理工程师批复的那部分数量不予计量。郑良庆要求路桥公司、胡士选共同支付工程款485150元，胡士选认可尚欠郑良庆工程款8万多元未付，但并未确定具体数额，原审法院认定为8万元。郑良庆主张超过8万元的部分，胡士选不予认可，郑良庆未提供其与胡士选的相关结算手续，亦未提供驻地监理工程师签认的中间交工证书或总监理工程师的相关批复，故郑良庆该部分请求，证据不足，原审法院不予支持。2012年9月27日胡士选给郑良庆结算，结算后，胡士选尚欠郑良庆8万元工程款一直未支付，故郑良庆要求自2012年9月27日起按中国人民银行同期贷款利率赔偿损失，原审法院予以支持。郑良庆与路桥公司之间不存在合同关系，且路桥公司、胡士选均称就涉案工程二者之间不存在合同关系，现有证据不足以证明路桥公司、胡士选之间存在合同关系且路桥公司欠胡士选工程款未付，故郑良庆要求路桥公司支付工程款，理由不当，原审法院不予支持。胡士选的抗辩理由不当，原审法院不予支持。关于反诉，胡士选要求郑良庆赔偿损失86100元，郑良庆不予认可，胡士选未提供证据证明该损失是否发生，亦未证明该损失系郑良庆施工不合格造成，故胡士选的反诉请求，证据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、胡士选于该判决生效之日起十日内支付郑良庆工程款八万元及损失（损失自2012年9月27日起至支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回郑良庆的其他诉讼请求；三、驳回胡士选的反诉请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费八千五百七十七元，胡士选负担一千八百元，郑良庆负担六千七百七十七元。反诉案件受理费九百七十六元，由胡士选负担。
原审判决宣判后，郑良庆不服，向本院提起上诉称：一、原审法院未追加桐柏县新型墙体材料有限公司作为当事人参加诉讼，属于漏列当事人，导致案件事实认定错误。一审中，路桥公司称涉案工程系由桐柏县新型墙体材料有限公司实施劳务分包，而胡士选又称其是给桐柏县新型墙体材料有限公司的法定代表人刘昌广打工的。因此，桐柏县新型墙体材料有限公司与本案存在利害关系，应当作为当事人参加诉讼，路桥公司作为劳务分包人，应当承担责任，原审判决认定路桥公司与胡士选之间没有合同关系错误。二、原审法院对郑良庆要求调取证据的请求置之不理，导致案件事实无法查清。作为计量工程量凭证的中间交工证书，可以证实郑良庆施工的工程量，由于该证书由相关单位持有，郑良庆申请原审法院去调取，但原审法院未予调取，并认定郑良庆没有提供证据证明施工的工程量，让郑良庆承担不利后果，该判决结果无法让人信服。涉案工程已经验收合格并通车，路桥公司应当持有完整的计量工程量凭证的中间交工证书，但路桥公司拒不提供，原审判决对此未作处理，明显不合理。请求二审法院维持（2015）牟民初字第612号民事判决的第三项，撤销第一项、第二项，改判支持郑良庆的原审诉讼请求，或将本案发回重审，并由路桥公司、胡士选承担本案全部诉讼费用。
被上诉人路桥公司答辩称：一、路桥公司及项目部与郑良庆无任何合同关系，也不欠郑良庆任何款项。二、路桥公司与胡士选之间亦无合同关系，也不欠胡士选任何款项。三、胡士选与郑良庆已于2012年9月27日结算完毕，胡士选不欠郑良庆施工款项。四、郑良庆没有证据证明48万元余元工程款的存在。五、郑良庆认为遗漏桐柏县新型墙体材料有限公司为被告的理由不成立，该公司不参加诉讼不影响案件的审理，且郑良庆在一审中并没有提出追加申请，二审提出不应被支持。
被上诉人胡士选答辩称：一、本案是建设工程施工合同纠纷，根据法律规定，不论是发包人还是承包人都应当有施工资质，原审判决让胡士选支付工程款系适用法律错误，应予驳回。一审中郑良庆偷录音，造成原审判决认为欠付的8万元是工程款，但这8万元实际是双方之间的其他债权债务纠纷，原审判决对此没有查清，郑良庆也没有提供证据，原审判决草率认定该8万元是工程款不符合事实。二、郑良庆的诉请请求应被驳回。胡士选作为自然人不是本案的适格被告，郑良庆作为承包人也缺乏相关施工资质。即使按照协议约定应当支付工程款，但由于郑良庆没有完成全部工程量，且完工部分存在瑕疵，没有使用砂浆，依照法律规定，郑良庆要求支付工程款的请求也不应被支持。三、涉案工程现在未竣工，路基工程与路面通车是两码事，一审中郑良庆提到的已通车仪式不是郑良庆施工的结果，交工证书是公认的完成工程工序，是否合格竣工有待验收。请求二审法院驳回郑良庆的上诉，支持胡士选的反诉请求。
二审中，被上诉人路桥公司、胡士选没有提供新的证据。上诉人郑良庆向本院新提供一份《工程造价鉴定报告书》，用以证明：除拱头砂浆抹面和泄水槽外，路桥公司、胡士选还欠郑良庆422787.53元工程差价款。
被上诉人路桥公司对上述证据发表质证意见称：鉴定单位河南省博大工程管理公司的鉴定资质有问题，其鉴定资质已经失效，不具备鉴定资格。在郑良庆没有证据证明相关工程量存在的情况下，所做差价鉴定缺乏依据。且鉴定申请也应在一审中提出，由法院委托，并由诉讼双方共同选定鉴定机构，郑良庆在一审结束后单独委托鉴定，程序违法。鉴定机构所做差异工程量的来源不合法，是郑良庆单独提供的，没有经过双方的确认，并且鉴定的差异工程量与郑良庆的请求范围不一致，因此该证据不应被采信。
被上诉人胡士选发表质证意见称，其同意路桥公司的质证意见，另认为郑良庆在二审中提交工程造价鉴定报告剥夺了胡士选的上诉权，二审法院应不予采信。
本院经审理查明的查明的事实除与原审判决认定的事实一致外，另查明：一、涉案合同履行中，郑良庆与胡士选分别在2012年1月8日、2012年7月15日、2012年9月27日签订过三份阶段性工程量结算单，双方对于该三份结算单上确认的工程款胡士选已经支付完毕没有异议。郑良庆称除上述三份结算单上确认的工程量之外，还有一部分工程量双方没有结算。胡士选则认为三张结算单已经涵盖了郑良庆的全部施工内容，双方已经结算完毕。二、二审中，郑良庆称其起诉主张的剩余工程款实际为工程量差价款，即双方应当结算而没有结算部分的款项，请求二审法院按照《工程造价鉴定报告书》确认的差额价款422787.53元给予支持。
本院认为：郑良庆、胡士选对双方签订有《防护施工协议书》，以及胡士选已经向郑良庆支付过860497.116元工程款的事实没有争议，故郑良庆以胡士选为被告提起诉讼要求支付工程款，符合法律规定。但郑良庆与路桥公司，以及胡士选与路桥公司之间并不在合同关系，故郑良庆要求路桥公司要求向其支付工程款，缺乏依据，本院不予支持。关于胡士选是否还欠付工程款及欠付数额问题。郑良庆上诉主张双方还有部分工程量未进行结算，认为胡士选应当按照《工程造价鉴定报告书》确认的差额价款支付郑良庆余款。但郑良庆为此所提供的《工程造价鉴定报告书》，系其在一审程序结束后单方委托所做鉴定，胡士选对此不予认可，且鉴定的差异工程量没有经过双方当事人的确认，亦与双方合同约定的工程量计量原则不一致，故该《工程造价鉴定报告书》不能作为认定案件事实的依据。鉴于胡士选在录音证据中自认尚有8万多元工程款未付，故原审判决据此判令胡士选向郑良庆支付8万元工程款及利息损失，并无不妥，本院予以确认。关于本案是否遗漏当事人的问题。因郑良庆在一审中并没有提出追加桐柏县墙体材料有限公司为被告，而桐柏县墙体材料有限公司也不属于必须参加诉讼的当事人，故原审审理程序并无不当。综上，郑良庆的上诉请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8577元，由上诉人郑良庆负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾小潭
审判员 马 莉
审判员 刘平安
二〇一六年五月二十七日
书记员 赵泉利