宁波市海曙区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0203民初4672号
原告：宁波海曙鸿亚国际贸易有限公司。住所地：宁波市海曙区。
法定代表人：郑淑霞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：于书凡，浙江鑫目律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王晓丽，该公司员工。
被告：宁海县文腾电器厂。住所地：宁海县大佳何镇。
经营者：袁文取，该厂厂长。
委托诉讼代理人：石善勇，浙江甬泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙海明，浙江甬泰律师事务所律师。
原告宁波海曙鸿亚国际贸易有限公司（以下简称鸿亚公司）为与被告宁海县文腾电器厂（以下简称文腾电器厂）买卖合同纠纷一案，于2016年11月17日向本院起诉，本院受理后，先依法适用简易程序进行审理，因案情复杂，本案转换为普通程序并依法组成合议庭。审理中原告向本院申请鉴定，本院经审查予以准许。后原告逾期未缴纳鉴定费，本院撤回对该案的司法鉴定委托。并于2017年9月11日公开开庭进行了审理。审理期间，原、被告双方向本院申请庭外和解，但未达成协议。本案现已审理终结。
原告鸿亚公司起诉称：原、被告于2016年3月15日签订编号为HY160023X的《采购合同》一份，2016年5月10日，双方再次签订《采购合同》，对原合同部分内容进行变更。原、被告在合同中约定，原告向被告订购货号为S8058的USB灯96480个（分黑、白、红三色），总金额为264496元，定金为合同总金额的15%；最后交货期为2016年4月20日。若被告延期交货须提前一周与原告协商，若原告不同意延期交货，则按照每周应支付合同总金额1%的违约金，超过15天视为不能交货，原告有权解除合同并要求被告支付合同总金额30%的违约金。如因为被告交货期问题而导致分批出货的，分批出货的全部费用由被告承担。同时约定，由被告提供经原告验收合同确认封样的样品为产品质量标准（即AQL0.25－1.5），验货若发现不良品超出AQL0.25－1.5但在AQL0.25－2.5内，则原告有权加抽验货数量，原告抽检不表明被告产品质量全部合格；若不良品超出AQL0.25－2.5，则被告无条件进行返工100%全检，被告拒绝返工或返工后达不到验收标准的，原告有权拒收货物并可追究被告违约责任。另双方约定，第一次验货费用由原告承担，如因质量问题需要第二次验货，验货费用由被告承担（每次500元）。由于产品质量问题引起客户索赔，其经济损失由被告全部承担，原告验收并接收货物后，自交货之日起十四个月内，原告仍有权提出质量异议，被告对此期限内的质量问题应负赔偿责任（包括但不限于原告所有的经济损失、已支付的货款、预期收益、海运费、报关费、检验费、外商的索赔，以及律师费、公证费等所有费用）。合同签订后，原告于2016年3月17日向被告支付了定金40521.60元（含垫付打样费300元），然被告却迟迟不能交付产品。被告完成生产后，原告先后于2016年7月14日、2016年8月3日、2016年10月14日进行三次验货，被告生产的产品均不能达到验收标准。被告提交的货物质量不合格致使其无法完成交货，原告的合同目的也无法实现，被告的行为已经构成违约。原告诉至法院，请求判令：1.解除原、被告的《采购合同》；2.被告向原告返还定金40221.60元，支付违约金79348.80元、货物检验费1000元；3.被告赔偿原告律师费7000元。庭审中，原告明确第二项诉请的定金金额为40521.60元，其他诉请不变。
被告文腾电器厂答辩称：1.原告以各种理由拖延和拒绝履行合同义务，违约方是原告。被告收到原告的定金后，积极组织安排进行生产，但原告多次向被告提出不同的要求，要求变更设计，致使双方就样品的修改意见无法达成一致，也使被告无法按照合同进行生产。增加了被告的生产成本，也延长了生产周期。被告正常完工后，原告经被告多次催促才安排进行验收，且原告的验收人员明确表示原告不想要被告的货物，原告在合同履行过程中的行为严重违反合同约定，被告认为合同应当继续履行。2.定金和违约金应择一适用，不能同时主张。如法院认定被告违约，认为30%的违约金过高，要求以原告实际损失计算。
原告鸿亚公司为证实其主张，向本院提供了以下证据：
证1.《采购合同》二份，拟证明原、被告之间的合同关系以及双方的权利义务，合同第二条约定了货物的检验标准采用AQL0.25：1.5标准，被告生产的货物不符合该标准，构成违约。
证2.代理出口协议一份、银行回单两份，拟证明原告通过代理商向被告支付订金40221.60元的事实。庭审中，原告陈述合同约定订金实为定金，定金金额为40521.60元，含打样费300元由原告垫付，在打给被告的定金中预先扣除。
证3.验货报告二份、验货记录单一份，拟证明被告生产的货物经二次验收均未达到合同约定标准。双方事先约定好验货时间、地点后，原告的员工再行验货，被告派员在场。验货流程为原告人员根据标准随机抽取一定数量产品，将合格及不合格的产品分开放置，被告人员如认为原告挑选错误会提出异议，在此种情况下双方确认了挑选出的产品并计算出不合格率。后原告通过QQ方式将验货报告及返工要求发给了被告。
证4.通知函复印件二份，拟证明被告生产的货物经原告两次验货，质量达不到合同标准，被告发送的通知函中明确“打样和确认时间一直历时到6月14日”可以反映被告在合同的履行过程中并未让原告确认样品。
证5.验货报告一份，拟证明被告生产的货物经第三次验收不合格的事实。
证6.短信截屏一份，拟证明被告经营者在第二次验货后自认货物的不良率达到20%。
证7.委托代理合同一份、律师费发票一份，拟证明原告为解决纠纷产生律师费7000元的事实。
证8.GB/T2828《计数抽样检验程序国家标准》一份，拟证明合同约定的抽样标准AQL0.25：1.5及计算方式。涉案标的物数量为96480个，根据该抽样范围，抽检的产品数量为500个，产品存在严重问题的标准为AQL0.25，对应抽检样本中存在严重问题的产品数量达到3件为可接受，达到4件为不接受，即不合格，产品存在一般问题的标准为AQL1.5，对应抽检样本中存在一般问题的产品数量达到14件可接受，达到15件为不接受。原告在前两次验货中放宽了抽样标准为AQL1.00：4.00，但被告实际交付的货物不合格率远超出该标准，不合格率达到20%左右。
上述原告提供的证据，被告对证1真实性无异议，合同第九条约定样品确认后支付15%的订金，认为产品质量的确认标准就是样品，被告生产的产品跟样品一致，2016年5月10日签订的合同对包装规定作出了变更，该合同签订时交货期已过，之后双方对交货期未再另行约定。对证2确认款项收到，认为原告支付订金的前提条件是样品已经确认。对证3三性均有异议，验货未经被告确认，系原告单方制作，产品不合格没有确切的标准，应当按照样品标准进行检验；原告并未正式通知被告进行验收，当时被告将产品寄放在热压厂的仓库，被告认为原告当时是去看货而非验货。第一次验货后，被告为尽快出货，按照原告要求对七万多个产品的镜片、螺丝进行了返工，剩余二万多个产品认为问题不大，未进行返工，但据陪验人员反映，原告在第二次验货时只在二万多个产品中进行抽样检验，被告认为这种检验并不是随机检验，结论并不客观。对证4确认收到原告的通知函，对原告的待证事实不予认可，原告在通知函里确认了付给被告的是定金而不是订金；第二份通知函由被告发给原告，被告是应原告要求而多次进行打样，因原告多次更改包装要求，后续的三次打样主要在对包装进行更改，大货是根据第一次打样的要求生产。对证5三性均有异议，验货未经被告确认，系原告单方制作，在第二次验货后原、被告双方曾协商由第三方进行验货，但是第三次验货仍由原告单方进行，且原告变更了验货标准。对证6认可短信信息由被告经营者发送，但短信不代表被告认可不良率20%的事实，只是在对不良产品商量一个双方认可的处理方案，从被告提供的聊天记录看，双方也有商量过后续的处理方案。对证7真实性无异议，关联性有异议，被告不存在违约，不应承担律师费用。对证8真实性无异议，合同由原告起草拟定，应就该抽样标准向被告说明；验货系原告单方行为，验货报告由原告单方出具，被告无人员在场，对验货结论不予认可。
被告文腾电器厂为证实其主张，向本院提供了以下证据：
证1.律师函一份、短信记录截图二页，拟证明原告明确表示不要被告的货物并采购他人货物的事实，认为原告违约在先。
证2.原、被告公司业务员间的QQ聊天记录截图一组，拟证明原告多次变更包装，迟迟不验货接收货物，原告的上述违约行为导致被告无法按照合同交货。审理中，被告应本院要求补充双方业务员前两次验货期间QQ聊天记录截图一组。
上述被告提供的证据，原告对证1真实性认可，对被告的证明目的不认可，短信内容是原告代理人在给原、被告双方居中调解时商量的方案，并非原告违约在先。因被告产品无法交付，为防止迟延交货引起的外商索赔，原告只能另行采购了红色产品先行出货，因原告一直在对外出口USB灯，只要被告的产品符合质量要求，原告均可以接收，不存在原告不要被告货物的事实。对证2真实性无异议，不能证明被告的主张，而能够证明原告的主张，一是被告在产品打样时多次不合格，导致原告无法确认样品，二是当时产品打样时，产品的样品管子的长度是27厘米，原告特意向被告说明确认之后才能生产大货，但被告在灯管的长度和灯光的要求上未与原告确认，而在六月底告知原告货已经生产好了，被告对于打样一直未认真对待，导致原告无法确认样品。对QQ聊天记录的真实性无异议，可以反映原、被告两次验货前后的真实情况。
本院对原、被告提交的上述证据认定如下：对原告提供的证1予以认定，庭审中原告确认第二份合同签订时约定的交货期已过，双方未另行约定交货时间，本院对该事实予以认定。对证2予以认定，原、被告在合同履行过程中交叉使用了“订金”、“定金”的表述，但合同相关条款中并无关于适用定金罚则的约定，本院认为原告预付给被告的40521.60元款项性质约定不明，不能认定该款项为定金。且原告在本案中并未主张适用定金罚则，对原告主张该款项为定金不予认定。对证3、证5结合被告的证2一并认证。对证4予以认定，审理中，原、被告均承认双方在支付订金之前已确认了USB灯的样品，后续系对样品包装进行反复修改，本院对该事实予以认定。对证6、证7、证8予以认定。对被告提供的证1、证2真实性予以认定，根据证2双方业务员前两次验货期间QQ聊天记录截图显示，原告在第一、二次验货前均与被告确认了时间、地点，验货后均向被告发送了验货结果并要求被告返工，审理中被告承认第一次验货时负责人不在，遂安排了产品存放地热压厂的员工陪同原告验货，第一次验货后被告根据原告要求进行了返工；第二次验货时由被告刘姓员工陪同验货，并在验货记录单上签字。本院认为两次验货并非原告单方行为，系原、被告双方共同进行，两次验货结论具有真实性、合法性、关联性，被告在验货后按原告要求进行返工，亦印证了被告对验货结论是认可的。被告认为原告的第二次验货只在二万多个产品中抽样，并无相关证据证明；即使原告确在二万多个产品中抽样，仍符合在所有产品中抽样的要求，被告亦应确保上述二万多个产品符合质量要求，被告的质证意见不能成立，对原告提供的证3予以认定。对证5，因双方在第二次验货后发生了争执，并协商通过第三方机构或双方在场情况下再次验货。在此情形下，原告第三次的验货无法证明系原、被告双方行为，被告亦不认可，不予认定。
综合分析上述证据的认证和当事人陈述，现对本案事实认定如下：
原、被告于2016年3月15日签订《采购合同》（编号HY160023X）一份，约定原告（需方）向被告（供方）采购白、黑、红三色USB灯，货号S8058，数量总计96480个，单价2.80元/个，总价270144元，交货时间为2016年4月20日，单个产品为插卡包装，由供方提供经需方验收合格确认封样的样品作为产品质量标准（AQL0.25：1.5），同时要求产品功能要好，灯光要稳定，表面要干净，喷漆要均匀，软管上面不可有胶水外露的现象，玻璃上面打螺丝的时候不可打破玻璃镜，光碗不可有手印；样品确认后付15%的订金，出货后20天内凭增值税发票付清货款；需方在出口前可对供方产品进行验货，第一次验货费用由买方承担，如因为质量问题需要第二次验货，验货费用由供方承担（每次500元），若发现不良品超出AQL0.25：1.5，但是在AQL1.0：2.5以内，买方有权进行加抽验货数量，如发现不良品超出AQL1.0：2.5，要求供方无条件进行返工100%全检，需方抽检不表明供方产品质量全部合格，供方拒绝返工或返工后达不到验收标准的，需方有权拒收货物，并可追究供方违约责任，由于产品质量问题引起客户索赔，其经济损失由供方全部承担；需方验收并接收货物后，自交货之日起十四个月内，需方仍有权提出质量异议，供方对此期限内的质量问题应负相应的赔偿责任；如协商不成，诉诸需方所在地法院。合同并约定了产品的其他内容。双方确认了USB灯的样品，2016年3月16日、3月17日原告委托第三方分两次向被告支付订金共计40221.60元。原告垫付打样费300元，在打给被告的订金中预先扣除。后双方协商对样品包装进行更改。2016年5月10日，原、被告双方重新签订《采购合同》（编号HY160023X）一份，在第一份《采购合同》基础上变更单价为2.70元+4000，总价为264496元，包装变更为吸卡包装，并在合同上手写备注“产品尺寸实际大货生产是总长度37CM，软管长度26CM”，其他内容不变。另外，第二份《采购合同》签订时的交货时间已过，原、被告未另行约定交货时间。合同签订后，双方协商决定由被告向原告供应产品散货，不带包装，裸机价格为含税2.55元/个。
被告生产完毕后，原告于2016年7月14日对被告的产品进行验货，检验报告记载抽检500个USB灯，验货标准为AQL1.0：4.0，检验结果：外壳上没有盖子4个、功能不良3个、软管胶水脱落2个，均为严重质量问题，另检验报告记录开关用手轻轻扒动会掉落，但装回去用力甩是甩不下来的状况为100%，白色的玻璃片螺丝打裂的状况为44%，黑色的玻璃片打裂与光碗电镀不良各占一半的状况为56%，红色的玻璃片螺丝打裂的状况为72%，检验结论为不合格。验货后，原告向被告反馈了验货结果，并要求被告进行返工。被告按要求进行返工。2016年8月3日原告对被告产品进行第二次验货，抽检1250个USB灯，验货标准为AQL1.0：4.0，检验结果：外壳上没有盖子5个、软管胶水脱落8个、功能不良4个、开关失灵5个、灯珠只有一颗亮1个，为严重质量问题；软管生锈1个，为一般质量问题，另检验报告记录开关用手轻轻扒动会掉落，但装回去用力甩是甩不下来的状况为100%，白色的玻璃片螺丝打裂与光碗电镀不良各占一半的状况为43%，黑色的玻璃片打裂与光碗电镀不良各占一半的状况为5%，红色的玻璃片螺丝打裂与光碗电镀不良各占一半的状况为13%，螺丝生锈的状况为5%，验收结论为不合格。验货后，原告再向被告反馈了验货结果，并再次要求被告进行返工。被告在庭审中承认对部分产品进行了返工。
2016年8月9日，被告向原告发送通知函一份，载明在第一次验货过程中，原告提出产品的镜片有裂开现象，要求返工，被告表示该现象是由于螺丝打紧，时间过长，天气炎热导致螺丝膨胀所致，被告接受返工；一周后，产品全部更换镜片和螺丝，原告安排重验，在重验过程中原告又提出其他问题，并要求再次返工；被告认为原告并不急于出货，到当时为止尚没有客户消息，出货时间不定，被告遂决定将整批货物贱卖给其他客人，订金不作退还。同日，原告向被告发送通知函一份，告知第一次验货发现不良并出具检验标准书通知被告返工，再次验货仍检验不合格，通知被告需在10天内返工并安排第三次验货，如被告不配合返工或验货不合格，原告有权取消合同、要求被告退还订金，并多付合同货款30%作为违约金。
8月26日被告经营者向原告发送短信表示USB灯一次返工后的不良率估计存在20%，要求原告先行支付130000元，被告交付全部货物。由原告人员逐个挑选后将不良品再退回给被告，被告负责返修，验后合格再次交货，之后原告再付余款。原告未予回复。被告后未再对产品进行返工。
同日，原告向被告发送了律师函，以被告生产的产品存在严重质量问题，经两次验货均不符合合同约定，且未依约返工和组织重新验货，构成违约为由，要求被告在接到律师函后三日内联系原告协商解除《购销合同》，返还订金及赔偿原告损失。后原、被告双方再对出货进行协商，9月13日，原告委托诉讼代理人向被告发送短信表示，原告由于时间问题已在他处订购红色产品出货，原告接受黑、白色的合格品，产品由原告再包装，裸机价格变更为2.35元含税/个，验货要求双方均在场，以免对验货结果有争议。被告回复表示原告不要红色产品造成被告损失，要求赔偿损失25000元，价格不同意变更，要求验货时双方均在场。庭审中，原告陈述货物系出口日本，三种颜色USB灯因被告迟延交货，原告已向另一家工厂进行采购并已出口，价格相当，未产生另行采购的费用。至庭审辩论终结前，外商并未追究原告迟延交货的赔偿责任。
另查明，原告为本案聘请律师，支出律师代理费7000元。
本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案货物是否存在质量问题，原告据此要求解除合同是否成立；二、如解除合同，则损失如何确定。
关于争议焦点一，本院认为，首先，原告的两次验货报告、被告负责人在短信中的自认均可以证明被告的产品存在质量问题，两次返工后仍未达到合同约定的合格标准。其次，被告作为卖方，对其出售的产品存在质量担保义务，应提供质量符合合同约定的产品，经本院释明，被告明确表示不对产品进行质量鉴定。本院认为，现被告生产的产品经检验无法达到合同约定的合格标准，致使原告的合同目的不能实现，已构成根本性违约，原告关于解除买卖合同的主张成立。本院确认原、被告双方签订的《采购合同》（编号HY160023X）于起诉状副本等材料到达被告之日即2016年11月22日解除。关于争议焦点二，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因被告违约，对案涉合同的解除应当承担违约责任。原告要求被告返还订金40521.60元的主张，本院予以支持。原告关于赔偿律师费7000元，支付第二次验货费用500元的主张，符合合同约定，本院予以支持。关于违约金，原告主张被告支付合同金额的30%作为违约金，被告要求减少，本院认为，考虑到原告并未因被告的违约而被外商追究赔偿责任，亦未产生额外的替代采购费用，原告的损失主要是因支付订金所产生的资金占用损失。现原告自愿将违约金调整至以订金为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率自2016年3月17日起算至款项付清止，本院经审查认为并无不当，予以认定。原告其余诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、确认原告宁波海曙鸿亚国际贸易有限公司与被告宁海县文腾电器厂签订的《采购合同》（编号HY160023X）于2016年11月22日予以解除；
二、被告宁海县文腾电器厂于本判决生效之日起十日内返还原告宁波海曙鸿亚国际贸易有限公司订金40521.60元并支付自2016年3月17日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计至款项付清止的资金占用损失，支付验货费用500元，赔偿律师费7000元；
三、驳回原告宁波海曙鸿亚国际贸易有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费1013元，由原告宁波海曙鸿亚国际贸易有限公司负担10元，被告宁海县文腾电器厂负担1003元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 长 水红东
代理审判员 钱 钘
人民陪审员 徐菊芬
二〇一七年十月二十七日
代书 记员 章燕儿
本案引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。