河南省周口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫16刑终61号
原公诉机关西华县人民检察院。
上诉人（原审被告人）石付兵，男，1972年8月26日出生，汉族，高中文化，农民，籍贯河南省上蔡县，捕前住址河南省漯河市召陵区。因犯诈骗罪，于2009年3月24日被江西省抚州市临川区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；因犯诈骗罪，于2014年8月8日被湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。因涉嫌诈骗犯罪于2017年4月13日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。
辩护人孙义淇，河南五色石律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）石清华，男，1983年7月3日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住址河南省上蔡县。无前科。因涉嫌诈骗犯罪于2017年4月13日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。
上诉人（原审被告人）位小垒，曾用名位磊，男，1981年7月21日出生，汉族，高中文化，农民，捕前住址河南省商水县。因涉嫌诈骗犯罪于2017年4月13日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。
辩护人张卫红，河南五色石律师事务所律师。
西华县人民法院审理西华县人民检察院指控被告人石付兵、石清华、位小垒犯诈骗罪一案，于2017年11月27日作出（2017）豫1622刑初531号刑事判决。宣判后，被告人石付兵、石清华、位小垒不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2017年3月9日，被告人石清华、位小垒、石付兵伙同石照松（另案处理）冒充武警，以做工程买防洪麻袋为由先后诈骗受害人徐某37500元和45000元，共计82500元。
上述事实，有下列证据予以证实：
被告人石付兵的供述：大约是2017年3月20几号，我们成功诈骗一起好像四川的，石清华冒充消防队的领导，位磊冒充防洪麻袋厂的经理，期间位磊解手去了，我就冒充麻袋厂经理和对方聊生意，最后诈骗对方4万元，主要是石清华操作的，钱可能是石清华取的或他找人取的，当时购买了手机、银行卡、电话卡及其他费用外，剩下的钱我们三个分了，我分了4000元，他俩分多少不知道。我叔石照松也参与了，好像没分到钱。当时跟对方谈好的先付45000元定金，对方答应后汇到石清华提供的银行卡上，石清华说汇了40000元。
被告人石清华的供述：我与石付兵、位小垒、石照松一起诈骗，相互穿插着冒充军人和厂家进行诈骗，先是冒充消防队的队长或指导员，给事先在58同城网上查询的做工程方面的人打电话，说有水泥地面硬化让他们做，如果他们愿意就以部队检查防汛物资为理由让对方帮忙买防汛麻袋，然后给对方提供厂家电话，实际是自己编造的假厂家，手机号码也是事先准备好的，等被骗人打来电话再冒充麻袋厂家给对方谈，再提供事先准备的银行卡，被骗方汇钱后再给银行打电话确认，到账后去银行取钱，取完钱销毁作案工具。作案工具有手机、手机卡、银行卡，手机是在商水县城的手机店买的四个，其他是他们几个买的，一共十几个手机。手机卡也是其他人买的，归属地有北京的、贵州的、贵阳的、四川成都的、贵州同仁的，一共用过十几个手机卡，银行卡自己在网上买了四个，另外的是位磊和石付兵买的。第一次诈骗是三月初，对方是四川的，好像40000元，我从自动取款机上每次取5000元，取四次共计20000元，后把银行卡交给位磊，位磊把剩余的钱取出来说是37500元。诈骗的37500元除了购买诈骗工具、吃饭外，我和位磊、石付兵平分了，每人分五、六千块。
被告人位小垒的供述：我和石清华、石付兵、石照松一块诈骗，2017年3月29日左右，四川省一个施工队给我们提供的消防麻袋厂家汇款40000元，其实厂家账户是石清华联系的，石清华说一共骗了40000元，到他手里还剩20000元，每人分了5000元。
被害人徐某陈述：2017年3月9日8时许，我朋友章某给我打电话，说让我和消防大队大队长王永胜联系，说王永胜（手机号码139××××3747）需要找一个搞工程的人，他就想到了我。我和王永胜联系后，他说他们大队需要采购一批防汛用的麻袋，但他与他们大队之前的供货商成都的赵老板（电话159××××6413）闹矛盾了，他让我帮他向赵老板联系一下具体的采购事宜，要购买三万只。我和赵老板联系后，他说他那里没那么多，他又让我和北京的供货商刘科长（电话159××××0762）联系，刘科长说他有货，让我先付一半的货款就能马上发货。之后我和王永胜联系，他让我先垫付货款，他回来就把钱给我。我让我一个叫杨某1的朋友帮忙，用现金45000元向刘科长提供的账号62×××26（收款人：赵晓萌）汇了过去。我还有37500元货款，是委托我朋友曾某1也打给了收款人是赵晓萌的账号上。下午6时许，我就和王永胜、赵老板和刘科长都联系不上了。
证人章某的证言：我在2017年3月9日早上，接到一个自称是沙湾区消防大队大队长王永胜的电话，对方先做了自我介绍，还说他是由区上的一个领导介绍给我打的电话，他说他们大队因为修建训练场让我帮他物色一个建筑商，说完我就把电话挂了。之后我就给徐某打电话了，并把有关情况向他说了一遍，还把这个王永胜大队长的手机号码告诉了徐某，让他直接到消防大队跟王大队长具体联系有关事情。到了下午6点多，我又接到了徐某的电话，他告诉我他可能受骗了，我就让他去派出所报案了。
证人杨某1的证言:2017年3月9日下午2时许，我接到徐某的一个电话，他让我赶在下午2点40分以前，把45000元钱汇到指定的账户上，接着就把收款人的姓名和银行账号等信息发给我了。我到2点50分左右的时候，赶到茶花路的工商银行的柜台上去给徐某给我的账号上汇款，当时还把汇款凭证拍了照片发给徐某看。到晚上7点多，徐某打电话，说他被骗了，让我尽快把汇款凭据带到嘉农派出所，后来我就去了。
证人曾某1的证言：2017年3月9日上午11时许，我朋友徐某给我打电话，他说要购买一批麻袋，让我帮他向一个账号上汇款37500元钱，因为他当时在工地上不方便，还说时间有点紧，要我赶在下午13时把钱转过去，我在收到徐某提供的对方的账号信息后，就用我的手机网银向账号62×××26（收款人：赵晓萌）的账号上一次性转了37500元过去。
调取证据通知书、银行卡交易明细：证实2017年3月9日，汇款人杨某1用现金向卡号62×××26收款人赵晓萌汇款45000元，当日，徐某的朋友曾某1，通过曾某1的卡号：62×××70向对方提供的账号62×××26（收款人：赵晓萌）单笔转账37500元；账户62×××26于2017年3月9日在ATM机被分四次共取款20000元（每次5000元），被消费17300元、45090元，该两笔消费是在开户人为和林玉、商户代码为843491052117235的POS机上消费的，绑定的银行卡为62×××58。
调取证据通知书、证据清单、电话通话记录：证实冒充消防大队大队长王永胜的手机号码：139××××3747、北京供货商刘科长的手机号码：159××××0762、成都供货商赵老板的手机号码：159××××6413，以上三个手机号码在2017年3月9日8:00至19:00的通话记录和机主信息。
取款监控照片：证实2017年3月9日石清华到巴村信用社取款情况。
二、2017年4月12日，被告人石清华、位小垒、石付兵冒充武警，以做工程买防洪麻袋为由，诈骗杨某215000元（未遂），被西华县公安局当场抓获并在其驾驶的豫Ｐ×××××白色斯柯达轿车和豫Ｐ×××××白色福特桥车中查获其实施电信诈骗的七部手机。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人石付兵的供述：我们诈骗的是贵州万山区的，我冒充消防队领导，用诈骗电话183××××1623，对方电话151××××5666，给对方提供的银行卡号是62×××91，户名徐淼淼，要求对方打过来一万五千元，在等待对方打钱时被你们抓获，不知道对方打钱没有。今天用的银行卡号不知道是石清华和位磊谁弄的，我购买了一部手机、两张手机卡，没买过银行卡。
2、被告人石清华的供述：2017年4月12日下午我和位磊、石付兵在商水县城实施电信诈骗时被抓，当时我们正在用手机联系施工队诈骗，之前听石付兵和位磊说诈骗成功一个，说下午两点汇款过来，金额是15000元，还没接到汇款就被抓了。这次是位磊和石付兵安排那个人把钱汇到哪里的，卡号给对方了，哪个银行的不知道，被骗人的联系方式不知道，是位磊和石付兵联系的。使用的手机是我在商水街上的手机店里买的，都是几十块钱一部的老年手机，手机卡是位磊、石付兵买的，银行卡网上买的，没有短信提醒功能，被骗的人汇款后都给我们联系，我们再去银行查看并取款。
3、被告人位小垒的供述：我和石付兵、石清华进行电信诈骗时被抓，上午骗了一个15000元的，对方说给我们汇钱，我不知道钱到账没有。邮政银行账户是我给小光联系要的，账户是62×××91徐淼淼，开户行：北京东城区东单营业厅，手机、手机卡是石付兵提供的。石付兵负责打电话，冒充消防大队队长，石清华负责给我们给刷钱的人联系。
4、被害人杨某2的陈述：2017年4月12日上午10时许，我接到我弟弟冉某的电话，他说他接到铜仁消防大队田大队的电话，田队长说需要做一个水泥地面硬化工程，他想到我就是做这个生意的，就让我给田队长联系下，让我把这个工程揽下来，然后他就把那个田队长的电话给我了。随后我就立即和田队长联系，田队长自称是铜仁消防大队的，现在消防队院子里要进行地面水泥硬化，大概有3000多个平方，20公分厚，他问我能不能做这个工程。我说我能做这个活。田队长又说15号他上级要检查他们单位，需要订购25000个防洪麻袋。他还给我发了一条短信，内容是，他公司是北京通达麻纺织制品公司，销售员刘金亭，152××××2457，还有专用麻袋的规格、数量等信息内容。我收到短信后，就给刘金亭打了电话。刘金亭说25000条麻袋按单价五元计算，一共是十二万，让我先付一半订金他才能发货。我说我们都没有见过面，是不会直接给你打钱的。我挂完电话，过一会儿，田队长给我打电话，问我订货了没有，我说刘金亭让我先付款再发货，我不会给他打这个钱，除非田队长你自己付款。田队长说，他们单位账户上现在只有10000元钱，钱不够，让我先把钱垫付下，回头他补给我。当时我口头答应了。之后，刘金亭又给我打电话，说田队长已经付了10000元钱，让我先付15000元的订金，并且现在有一趟车要走货，他就先把麻袋给我们装车了。随后刘金亭还给我发来一条短信，内容是公司财物账号：62×××91，徐淼淼，开户行：北京东城区东单营业所。之后田队长又打电话给我，说上级催得很紧，让我赶紧订货，不然就不让干消防队院内水泥硬化工程了，还说订货后下午四点跟他见面商量这个工程。当时我把刘金亭给我发的那个信息转发给田队长，问他是不是这个账号，田队长说就是这个账号，让我把钱打过去。我口头也答应了，但我没有向对方提供的账户上汇钱。
5、证人冉某的证言：2017年4月12日上午8点多钟，我接到一个自称是万山区消防大队田队长的电话，电话号码：183××××1623，他在电话里说，他们准备在万山区人民政府对面修一个消防训练场地，问我知道修万湖公路施工队的电话吗，让我把他的电话给施工队，叫施工队联系他，那个修消防训练场的工程就叫施工队做。然后我就把那个田队长的手机发给了我一个叫杨某2的朋友，我又和杨某2打电话，叫他跟田队长联系。后来我听杨某2说，田队长让他下午打15000元钱给他，我觉得不对，就没让杨某2给他打款。
另有扣押物品清单及照片、纸质记录、发破案报告、户籍证明、刑事判决书等综合证据在卷为凭。
根据上述事实和证据，西华县人民法院认定：被告人石付兵犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人石清华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人位小垒犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；作案车辆豫Ｐ×××××白色福特三厢轿车、豫Ｐ×××××白色斯柯达三厢桥车及七部手机依法予以没收，上缴国库；责令被告人石付兵、石清华、位小垒退还被害人徐某赃款82500元。
上诉人石付兵上诉理由及其辩护人的辩护意见：原判认定石付兵参与第一起犯罪事实不清，证据不足；原判量刑重。
上诉人石清华上诉称：原判认定的第二起没有参与；驾驶的车辆不是作案工具不应没收。
上诉人位小垒上诉理由及其辩护人的辩护意见：原判认定位小垒犯诈骗罪的事实不清，证据不足，应宣告无罪；驾驶的车辆不是作案工具不应没收。
经二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，经查属实，本院予以确认。
上诉人石付兵及其辩护人提出“原判认定石付兵参与第一起犯罪事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，被告人石付兵、石清华、位小垒在侦查阶段多次供述参与该起犯罪，且其供述与被害人徐某的陈述及证人章某、杨某1、曾某2证言相互印证，且有银行卡交易明细证实骗取财物的数额；监控录像证实2017年3月9日石清华到商水县巴村信用社取款的事实；电话通话记录证实与被害人通话的情况，原判认定事实清楚，证据确实、充分。原判根据其犯罪的事实，犯罪的性质、累犯及对于社会的危害程度，对其量刑重并无不当，故其上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
上诉人石清华上诉称“原判认定的第二起没有参与”的上诉理由，经查，被告人石清华、石付兵、位小垒在侦查阶段多次供述共同实施该起犯罪，其供述与被害人杨某2的陈述及证人冉某证言相互印证，且在其正在作案时被公安机关当场抓获，故其上诉理由不能成立。
上诉人石清华、位小垒及辩护人提出“涉案车辆不属于作案工具，不应没收”的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，被告人石清华、石付兵、位小垒在侦查阶段多次供述，作案时，石清华、位小垒开车到僻静处在车内实施电信诈骗，2017年3月9日石清华驾车到信用社支取被骗的赃款，且其在车内作案时被公安机关当场抓获，涉案车辆显系作案工具。故该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。
上诉人位小垒及其辩护人提出“原判认定位小垒犯诈骗罪的事实不清，证据不足，应宣告无罪”的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，被告人位小垒、石付兵、石清华在侦查阶段多次供述共同实施诈骗犯罪，且其供述与被害人徐某、杨某2的陈述及证人章某、杨某1、曾某2、冉某等证言相互印证，另有银行卡交易明细证实骗取财物的数额；监控录像证实2017年3月9日石清华到商水县巴村信用社取款的事实；电话通话记录证实与被害人通话的情况，且第二次作案时被公安机关当场抓获。原判认定事实清楚，证据确实、充分。故其上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）石付兵、石清华、位小垒以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。上诉人石付兵、石清华、位小垒的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何万廷
审判员 邓同华
审判员 王文君
二〇一八年一月二十六日
书记员 闫 单