河南省濮阳市华龙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0902刑初646号
公诉机关濮阳市华龙区人民检察院。
被告人吴火土，男，1971年6月13日出生，汉族，出生地福建省安溪县，初中文化，个体工商户，捕前住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月28日被濮阳市公安局昆吾分局刑事拘留，同年11月10日经濮阳市华龙区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。
辩护人鲁继龙，河南尊严律师事务所律师。
濮阳市华龙区人民检察院以濮华检公诉刑诉（2017）266号起诉书指控被告人吴火土犯诈骗罪，于2017年7月11日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。濮阳市华龙区人民检察院指派检察员刘海峰出庭支持公诉，被告人吴火土及其辩护人鲁继龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
濮阳市华龙区人民检察院指控：2016年8月24日8时许至下午1时许，被告人吴火土在江西省南昌市城区伙同他人冒用被害人王某3的名义，通过手机银行转账、POS机代刷的方式，将濮阳市城区的被害人王某3中国建设银行账户内的22万元取走。案发后，赃款未追回。
为指控上述事实成立，公诉机关当庭宣读、出示了被告人供述、被害人陈述、证人证言、银行交易明细等证据，公诉机关认为被告人吴火土的行为已构成诈骗罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定判处。
被告人吴火土辩解其替别人将银行卡内的钱刷出，共收取1.2万元的手续费。其行为不构成诈骗罪。
其辩护人辨护认为，公诉机关指控吴火土犯诈骗罪的事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。1、吴火土主观上没有占有他人财产的动主观目的，也没有参与将被害人存款操作、盗刷等行为；2、吴火土没有实施公诉机关指控的转账的行为，在帮别人刷卡时也不清楚是谁的卡及钱的来源。
经审理查明，2016年8月24日8时20分许，被害人王某3银行卡内现金35万元被人盗刷，其中22万元转入户名为“黄某”的银行账户。2016年8月24日10时50分至下午1时许，被告人吴火土明知是他人犯罪所得的情况下，为收取手续费，在江西省南昌市南昌福晟茗茶叶店、南昌阳宇茶叶店、南昌圣山茶叶店、南昌艺华缘茶叶店，将他人持有的黄某户名的工行账户内24万元分数次以POS机刷卡的方式将款取现。次日全部转入其本人账户。吴火土支付给他人现金12.9万元，存入他人指定的账户9.83万元。
另查明，被告人吴火土在其家属的工作下，主动联系濮阳市公安局昆吾分局民警投案，该局民警于2016年10月28日至江西南昌，将吴火土带至濮阳市，吴火土如实供述了犯罪事实。
还查明，濮阳市公安局昆吾分局将黄某工行账户名下的4.062832万元予以冻结。将刘兵在江苏银行账户下的56.917411万元予以冻结。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、濮阳市公安局昆吾分局协助冻结通知书：证实该局将黄某工行账户名下的4.062832万元予以冻结。将刘兵在江苏银行账户下的56.917411万元予以冻结。
2、王某3、王某1、方观寿生、黄某、吴火土、何某、南昌福晟茗茶叶店（林某）、南昌阳宇茶叶店（胡盈）、南昌圣山茶叶店（王某2）、南昌艺华缘茶叶店（刘艺华）银行账户明细及工行南昌分行工作人员关于龙晟茶城自助存款情况：显示2016年8月24日8时25分王某3建行账户向王某1建行账户转账35万元，王某1建行账户多次向自己工行账户转账33.8万元，然后分别于8时40分、8时47分、10时、13时47分多次向方观寿生工行账户转款共计33.8万元。方凤寿生帐户向黄某账户转款22万元，向刘兵账户转款3.84万元，向支付宝转9.15万元，向账付通转4.6万元。黄某账户经过四家茶叶店POS刷卡消费，于当日10时50分刷卡6.1万元、10时54分刷卡7.4万元、12时33分刷卡5万元、13时45分刷卡3.5万元、13时47分刷卡2万元，共24万元。后次日全部转入吴火土各个银行账户。吴火土于次日17时8分转款给吴某两笔共10万元，于8月26日至28日分多次向何某工行账户存款9.83万元。
3、江西省于都县公安局仙下派出所证明：证实方观寿生系江西省赣州市于都县仙下乡居民，据了解该居民有轻微精神障碍，长期跟随父亲在浙江省务工，不在辖区居住。
4、兴化市周庄镇东浒村民委员会证明：证实刘兵是该村村民，1990年4月3日出生，其父亲刘秋林病故，母亲刘连红改嫁不知去向。
5、濮阳市公安局补充侦查报告书：证实被害人王某3和王某1账户均开通了手机银行网上银行。王某3账户是通过手机银行转入王某1建行账户，王某1账户如何转入自己工行账户不详，王某1工行账户通过手机银行转入方观寿生账户。
6、濮阳市公安局昆吾分局案件侦办大队到案证明：证实经公安人员做工作，吴火土家属主动联系公安民警，希望公安民警到其居住地接吴火土投案。2016年10月28日公安民警到江西南昌将吴火土接回濮阳，于当日对其刑事拘留。
（二）证人证言
1、证人王某1证言：我是王某3的儿子。我父亲被盗刷的建行卡是2016年8月19日开通的网上银行和手机银行，转到我的建行卡是2016年8月17日办的，当时就开通了网上银行和手机银行。我的工行卡是2016年3月份在山西临汾办的，4月份在山西临汾上学期间丢过，不知道丢到哪儿了，我就补办了一张。我的工行卡平时家里人给我打生活费，我在网上开淘宝店用于资金往来。2016年4月补办后基本上没有用过。之后随进随出的交易都不是我操作的，个别小额的进出账是我操作的。我的建造及工行卡均没有开通短信提醒功能。8月24日前后几天我一直在濮阳。我不知道我建行卡内的35万元是如何转入我工行卡，又如何转入方观寿生账户的。后来我到工行查询交易，发现是手机银行操作的。
2、证人黄某证言：2009年我在广东省中山市打工时，身份证曾经丢失过，后来进行了补办。我本人不有用自己的身份证在福建省泉州工商银行开过银行卡，我根本没有去过那个地方，也没有外借身份证给别人办理过银行卡。
3、证人林某证言：我是福晟茶叶店的老板。2016年8月24日10时许，吴火土用我店内的招商银行POS机刷过6.1万元。第二天，钱到账后我转给了吴火土的账户，收取吴火土30元手续费。当时吴火土没说刷卡干什么用，他说是自己的卡，刷完卡后他还在刷卡单上签上了自己的名字。
4、证人詹某证言：我是阳宇茶叶店老板，申请的POS帐户名是我的合伙人胡盈。2016年8月24日上午11时54分，吴火土在我店内刷了7.4万元，他说他朋友一张卡要在我的招商银行的POS机上刷，我就同意了。第二天钱到账后，除了银行扣的30元手续费，我全部转给吴火土了。
5、证人王某2证言：我是圣山茶叶店老板，2016年8月24日下午1时许，吴火土在我店内刷了3.5万元和2万元，他说他朋友一张卡要在我的招商银行的POS机上刷，我就同意了。第二天钱到账后，除了银行扣的60元手续费，我全部转给吴火土和他妻子官菊梅账户了。
6、证人吴某证言：2016年8月25日吴火土分两笔转给我10万元，这10万元是吴火土购买我的茶叶的贷款。这两年吴火土陆续从我店内购买茶叶共欠我10。8万元茶叶款。
7、证人陆某1证言：我有一张农行的工资卡。我有时用于在网络上赌球时输赢的转出转入账。赌球时，先把押的赌资转入网站提供的一个支付宝或微信账户上，如果我输了，钱就被划走了，我记得我输的时候对方提供的支付宝账户户名是方观寿生和梅慧怡。
8、证人何某证言：我没有在工行山东潍坊开过户。2000年初我的身份证在深圳被盗，后来我在老家补办了身份证。
（三）被害人王某3陈述：2016年8月24日13时20分，我的手机接到建行发的短信，称我的理财卡于8月24日8时25分向王某1转账35万元。通过查询，发现王某1建行账户中的35万元中的33.8万元又转入王某1工行账户，但王某1并不知情，我和王某1的银行卡均开通了网上银行和手机银行功能。我没有接到诈骗电话及短信，我的银行卡卡号和密码没有泄露过。我的银行U盾都是随身携带，我也没有收到验证码。我的短信提醒有延迟。我儿子手机没有收到转款短信。
（四）被告人吴火土供述与辩解：我来投案自首。2016年6月份，一个外号叫大头的人到我店内几次，让我替他刷卡，给我0。5%的好处费。2016年8月24日，大头又到我店内让我刷卡，给我说那张银行卡的密码。当天我在福晟茶叶店、圣山茶叶店、艺华茶叶店还有一个共四个茶叶店刷了24万元。刷完后我给他12.9万元的现金，答应剩下的钱到账了之后再给他打过去。他就把现金及那张银行带走了。我刷的钱第二天到账后，让四家茶叶店的老板把钱都转到我银行卡上，我把到账的钱取出了9.9万元，用现金的方式存给了大头发给我的工商银行的户名何某银行卡里。我得了1.2万元的好处费。他不让我转账。我不知道这些钱的来源，他告诉我是赌博得来的钱。我转给吴某的10万元是我还她的贷款，有茶叶款和家具款。
（五）视听资料光盘2张：显示吴火土刷卡及无卡现金存款视频。
上述证据，被害人陈述、证人黄某、陆某2、何某等人证言及银行交易明细证实黄某银行卡内的现金系犯罪所得。被告人吴火土供述及POS机刷卡交易明细转及账明细，显示吴火土实施掩饰犯罪所得的事实。证据之间形成了证据链条，足以认定。
本院认为，被告人吴火土明知是犯罪所得而以其他方法予以掩饰、隐瞒，情节严重，其行为侵犯了正常的司法秩序，已犯有掩饰、隐瞒犯罪所得罪。吴火土犯罪以后自动投案，如实供述罪行，系自首，依法可以从轻处罚。公诉机关指控吴火土的行为构成诈骗罪，经查，被害人王某3银行卡内的现金被他人转入方观寿生账户时，犯罪行为已经完成。从方观寿生账户转入黄某账户是犯罪所得的分配行为。没有证据证实吴火土参与了对王某3银行卡的盗刷行为。现有证据仅证实吴火土持黄某银行卡实施了转移赃款的行为，故公诉机关指控吴火土伙同他人实施盗刷行为的事实不清，证据不足，本院不予认定。对吴火土及其辩护人关于吴火土不构成诈骗罪的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款，第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决如下：
被告人吴火土犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元。
（刑期自判决执行之日起计算。执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一六年十月二十八日起至二〇二一年十月二十七日止。）
（罚金于判决确定后十日内缴清）
被告人吴火土违法所得1.2万元依法予以追缴。
冻结的刘兵在江苏银行账户下的56.917411万元中的3.84万元依法由冻结机关濮阳市公安局昆吾分局发还给被害人王峰。公安机关冻结的刘兵账户中的其他现金及黄柳玲工行账户名下的4.062832万元由公安机关负责处理。
责令被告人吴火土退赔被害人王峰损失18.16万元（22万元－3.84万元），于判决生效后十日内付清。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向濮阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吕 茵
人民陪审员 苏俊金
人民陪审员 高 燕
二〇一七年十月八日
书 记 员 苏怡梦
姓名
吴火土
罪名
掩饰、隐瞒犯罪所得
本案确定
确定量刑起点和依据
情节严重，可以在3年至4年
内确定量刑起点
42个月
犯罪数额每增加1万元，增加1个月刑期
14个月
确定基准刑
56
调节调节基准刑的情节比例
掩饰、隐瞒行为致上游犯罪无法查处，造成公私财物无法挽回，可以增加基准刑的30%以下
＋20%
犯罪事实已被办案机关发觉，主动直接投案自首，可以减少基准刑的30%以下
－12%
拟宣告刑
56×（1＋20%－12%）＝60个月即有期徒刑5年