河南省修武县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫0821民初842号
原告樊某（樊军云），女，汉族，1973年9月26日生。
被告马某甲（马明忠），男，汉族，1975年6月26日生。
委托代理人吴爱国，修武县七贤法律服务所法律工作者。
原告樊某与被告马某甲离婚纠纷一案，本院于2016年7月5日立案受理。依法由审判员高国杰适用简易程序于2016年7月21日公开开庭进行了审理。原告樊某、被告马某甲及其委托代理人吴爱国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告经人介绍相识，于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育长女马西子，××××年××月××日生育长子马某乙。由于婚前双方缺乏了解，性格差异较大，婚后也没有建立共同语言，导致经常为家庭琐事发生争吵。尤其是被告缺乏家庭责任心，不务正业，没有正当工作，家庭支出全部由原告承担。而且被告经常酗酒，酒后殴打原告，导致双方本就薄弱的感情彻底破裂。原告曾于2014年1月份起诉离婚，最终没有离成。但因双方没有任何夫妻感情，从此以后原告一个人带着儿子马某乙离开居住地，在焦作打工维持生活，分居至今。
综上，原、被告感情基础薄弱，婚后也没有建立良好的夫妻感情，原告一直为了两个孩子与被告生活在一起，但被告却没有任何悔改，依然我行我素，双方至今分居三年之久。特提起诉讼，请求判令：1、原、被告离婚；2、婚生子马某乙由原告抚养（从离婚之日起被告每月支付抚养费300元直至年满十八周岁）；3、本案诉讼费由被告负担。
被告辩称，不同意离婚，如果法院判决离婚的话，被告要求原告返还从家里带走的现金27000元，孩子归被告抚养，每月抚养费1000元。被告提出反诉，要求原告支付被告过错赔偿金50000元，原告现在与李成军和其女儿李奎娟在焦作居住，生活在一起。
原告称其愿意出孩子的抚养费，但是被告要求太高。原告离家时候带走的27000元这几年带孩子上学、花销都没有了。
根据原、被告的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原、被告夫妻感情是否破裂，是否符合离婚条件，如果符合，婚生子应当由谁抚养，抚养费如何负担；2、被告要求原告返还27000元，是否合理，应否支持；3、被告以无过错方提出过错离婚损害赔偿的要求，能否支持，若能，原告应当赔偿被告数额为多少。
围绕争议焦点，原告举证如下：
1、身份证复印件，户口本复印件三张，婚姻状况证明三张，民事裁定书一份，证明原被告婚姻关系，育有一子马某乙，原告曾经起诉离婚后撤诉。2、焦作市解放区人民政府七百间街道办事处证明一份，证明从2014年到现在我在焦作定居。3、收据两张，证明孩子上学，从2014年到2015年是由原告缴费。
被告对证据1真实性没有异议，对民事裁定书说明2014年3月原告撤诉，说明其想好好过日子。对证据2有异议，只有印章没有法人签字，不符合证据形式，只能证明原告租房了，不能证明夫妻感情破裂。对证据3有异议，和本案没有关联性，上面所载名字马子毫不是本案争议的马某乙。
围绕争议焦点，被告举证如下：
1、庞金霞证明一份，证明2013年12月8日樊某领取了一家全部的土地补偿款。2、婚生子证明一份，证明其愿意随同被告生活，原告和李成军和李奎娟现在在焦作解放区先锋南街2号楼1单元生活在一起，说明原告有过错。
原告质证后认为，对证据1没有异议，27000元确实是其取走的。对证据2不认可。
因本案涉及被抚养人马某乙的抚养权问题以及被告提供了马某乙的证明，本院通知马某乙到庭接受质询。经询问，马某乙陈述：其与马某甲、樊某系父母子女关系，父母已经分居两三年了，如果父母离婚，愿意跟随父亲马某甲生活。之前在修武上学，原、被告都给我交过学费。具体2014年什么时候开始跟着母亲在焦作租房生活记不清了，住了大概一个月，后来都是陆续住一两天就回父亲那某。在其和母亲居住期间，还有案外人李成军、李奎娟和我们一起居住。2015年夏天该上小学五年级的时候因为自己不想上学了，就辍学了。我从不在母亲那某至本次庭审，包括我和父亲一起生活期间，母亲每个月给我三四百块钱的生活费。
原告对马某乙的陈述发表意见为：孩子所说抚养费的事情属实，说我和别人住不属实。2013年12月8日我带着孩子走了，2015年春节前，马某乙一直和我住，2016年春节以后，他时不时去和我一起住。
被告对马某乙的陈述无异议。
根据原、被告的举证质证意见，本院对证据分析认证如下：被告对原告所举证据1真实性无异议，本院予以认定。证据2不符合单位证明的形式要件，本院不予认定。但该证明所载内容与马某乙陈述原告在焦作租房居住与被告分居两三年相互吻合，对于马某乙的陈述被告无异议，综上，本院对于原告在焦作租房与被告分居两三年的事实予以认定。原告所举证据3，虽然存在瑕疵，即收据上所载明的交费人虽为“马子毫”，但与本案马某乙谐音，且上述费用发生在在原、被告分居期间，单据由原告持有，能够证明其为马某乙交纳学费的事实。被告所举证据1，原告不持异议，本院予以认定。证据2系证人证言，结合本院质询马某乙的情况，虽马某乙当庭陈述原告同案外人一起居住，鉴于其年龄认识因素的限制，加之本案系婚姻家庭纠纷，其单独证言不足以证明原告在婚姻关系存续期间与他人同居的事实。马某乙陈述与在原、被告分居两三年间曾与原告共同生活以及原告确实为其缴纳过学费，也向其每月支付三四百元的生活费的事实，双方均无异议，本院予以采信。至于马某乙跟随原告生活的时间，原、被告分歧较大，本院采信马某乙的陈述。
经审理查明，原、被告于××××年××月××日登记结婚，婚后生育长女马西子，现已成年，××××年××月××日，婚生子马某乙出生。2014年原告向本院提起离婚诉讼，于2014年3月27日以证据不足为由撤回起诉，后原告认为与被告没有任何夫妻感情，便在焦作市租房居住打工与被告分居至今，每月收入不到2000元，期间双方未对修复感情而进行过努力。另查明，双方分居期间，婚生子马某乙跟随原告生活一两个月便经常在被告处生活，其在被告处生活期间原告每月向马某乙支付生活费三四百元。2013年12月8日，原告领取了自家土地补偿款27000元，原告称此笔款项已经用于马某乙的花销。庭审中，被告在不同意离婚的前提下，以原告在夫妻关系存续期间与他人同居为由向本院提出离婚损害赔偿，要求原告赔偿其50000元，并认为此项请求属于反诉，但并未向本院交纳案件受理费。
本院认为，原告在2014年向本院提出离婚诉讼，撤诉后又同被告分居两年多。上述均表明原告不愿意维持双方夫妻关系。虽被告不同意离婚，但夫妻感情需要双方共同努力来维系，在一方放弃的情况下，夫妻感情是无法修复与弥补的，故双方感情应属破裂，原告要求同被告离婚的请求本院予以准许。马某乙已年满十周岁，对于其抚养问题，经本院征求其意见，其愿意跟随被告生活，本院尊重其选择；原告作为不直接抚养孩子的一方，应当支付抚养费，本院结合其收入情况及本地区经济发展水平，酌定抚养费为每月400元。至于被告要求原告返还27000元，实质上系离婚诉讼中共同财产分割问题，因其未举证证明上述财产仍然现实存在，且原告也确实为马某乙上学生活有支出，其该项请求证据不足，本院不予支持。至于被告以无过错方要求原告向其赔偿50000元的请求，并认为该请求属于反诉。对此，本院认为，反诉是指在已经开始的民事诉讼中，本诉的被告以本诉的原告作为被告，向人民法院提出的和本诉的诉讼标的和理由有牵连的，旨在抵销或者吞并原告诉讼请求的独立的相反请求。被告马某甲提出的离婚损害赔偿请求权没有相对的独立性，不能抵销和吞并原告请求解除婚姻关系的诉讼请隶，不构成反诉。事实上，当有过错一方的本诉是离婚时，无过错方作为被告提出的离婚损害赔偿请求，既不是对本诉项目的添加，也不是对本诉的反诉，而是一个新的诉，属于诉的合并，应当交纳案件受理费。本案中马某甲经本院依法催缴，逾期未交纳诉讼费；况且离婚损害赔偿是以离婚为条件，庭审中被告不同意离婚。综上所述，被告马某甲此请求本案不做处理，其可在婚姻关系解除后一年内另行主张。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款第四项、第三十七条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告樊某与被告马某甲离婚；
二、婚生子马某乙（2004年9月8日生）由被告马某甲抚养，原告樊某从本判决生效后每月支付抚养费400元（从本判决生效之日至次月本判决生效的前一日为抚养费计算周期，原告樊某静最迟在每逢周期届满的前一日支付）直至马某乙年满十八周岁止；
三、驳回原告其它诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费150元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
本判决生效前，双方当事人不得另行结婚。
审判员 高国杰
二〇一六年八月十一日
书记员 许林林