安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖13民终704号
上诉人（原审被告）：萧县雁南置业有限公司，住所地安徽省萧县杨楼镇杨楼村。
法定代表人：吴广，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：史先秀，江苏清正苑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵元，江苏清正苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐州市韵林电力工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区茅村镇工业园。
法定代表人：周广林，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：孙杨，江苏金华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高岳，江苏金华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：萧县杨楼镇人民政府，住所地安徽省萧县杨楼镇。
法定代表人：杜庆军，该镇镇长。
委托诉讼代理人：王鑫宇，安徽烁光律师事务所律师。
上诉人萧县雁南置业有限公司（以下简称雁南公司）因与被上诉人徐州市韵林电力工程有限公司（以下简称韵林公司）、萧县杨楼镇人民政府（以下简称杨楼镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2017）皖1322民初3106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
雁南公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、韵林公司2016年9月13日签订案涉合同时并没有电力工程施工总承包的资质，其在2017年2月7日才取得电力工程施工总承包三级资质，因其自始没有资质，案涉合同应为无效。案涉项目属于必须招投标项目，因没有招投标，案涉合同亦应无效。2、即使案涉工程无须招投标，该合同也未成立。韵林公司持有的合同上暂定价是其单方手写添加，不应认可。该合同因缺乏主要条款而未成立，其添加的数字也不能作为本案定案依据。3、无论合同是否有效，韵林公司要求支付工程进度款、赔偿损失及支付违约金均无法律依据。因韵林公司没有进场施工，不存在支付进度款和损失的问题。对于违约金，即使合同有效，违约金也应建立在损失基础之上，应结合实际履行情况，对违约金予以调整，而一审直接依据韵林公司的诉讼请求判决支付违约金数额明显过高，且没有事实依据。4、如判决雁南公司承担责任，杨楼镇政府应在欠付雁南公司工程款范围内承担连带责任。
韵林公司辩称，1、雁南公司与韵林公司签订的案涉合同已经成立并生效。案涉合同是双方真实意思表示，韵林公司已经委托其他公司设计图纸并按照雁南公司的指示进入施工现场。韵林公司按照设计要求将工程所需高压电缆等施工材料运送至工地，雁南公司以案涉合同上工程造价数字系韵林公司单方手写而要求确认合同不成立没有事实依据。2、韵林公司在2017年2月17日案涉工程竣工前已经取得电力工程施工总承包三级资质，依据相关法律规定，案涉工程应为有效。3、案涉工程已经经过招投标，韵林公司与雁南公司合同中约定的工程属配套工程，亦属于雁南公司与杨楼镇政府签订的工程总承包合同中约定的可以分包的工程，雁南公司以案涉工程没有招投标而主张合同无效没有事实依据。3、案涉合同已经成立并生效，韵林公司已经部分履行了合同义务，雁南公司一审中已自认阻挠韵林公司施工的事实，其已构成违约。按照合同约定，雁南公司应承担支付工程进度款、赔偿损失及支付违约金的责任。4、杨楼镇政府系案涉工程的发包人，其应在欠付雁南公司的工程款范围内对韵林公司承担责任。
杨楼镇政府辩称，同意雁南公司的部分上诉意见，但韵林公司不是实际施工人，杨楼镇政府不应承担责任。
韵林公司向一审法院起诉请求：1、判令雁南公司继续履行《供电工程施工承包合同》，支付进度款1714029.30元，违约金1714029.30元，赔偿损失191600元，合计3619658.60元；2、杨楼镇政府与韵林公司承担连带给付责任；3、本案诉讼费用由雁南公司、杨楼镇政府承担。
一审法院认为，韵林公司主张其与雁南公司之间成立《供电工程施工承包合同》，其提供了该合同原件，雁南公司虽不承认该合同的效力，但不能提供证据证明该合同并非雁南公司签订，故雁南公司的抗辩理由不成立，该院对韵林公司与雁南公司之间成立《供电工程施工承包合同》的事实予以认定。《供电工程施工承包合同》约定，工程名称为萧县雁南家园配电工程，施工的范围包括图纸设计，按设计图纸要求采购与敷设高压进线电缆，高低压配电及变压器的采购与安装调试，分电箱及低压电缆的采购、安装和调试，电缆沟及电缆通道和多路径的施工和制作，接地和槽钢等电器基础制作，配电工程的整体调试、报竣工。工程造价暂定为17140293元，工程最终造价以工程决算为准。施工图纸设计好材料进场后，付总工程款的10%，工程施工到50%甲方付至总工程款35%，验收结束后再付总工程款的50%。一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担违约责任后仍继续履行合同。违约责任按合同暂定价的10%进行赔偿经济损失。韵林公司提供的雁南公司与杨楼镇政府签订的建设项目工程总承包合同及安徽省建设工程中标通知书，能够证明本案的供电施工工程是萧县杨楼镇扶贫易地搬迁工程项目第二标段的配套工程，杨楼镇政府就该项目进行招标，雁南公司是该项目的中标单位，杨楼镇政府作为该项目的发包方与总承包方雁南公司签订了建设项目工程总承包合同。总承包合同约定，承包人可以对该项目中的设计、采购、施工、劳务服务、竣工实验等进行分包。本案的供电工程施工属于总承包合同约定可以分包的范围。《中华人民共和国招标投标法》规定，中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。本案的供电工程属非主体、非关键性工程，且韵林公司于2017年2月17日取得电力工程施工总承包三级资质，因此，韵林公司与雁南公司签订的供电工程施工承包合同合法有效。杨楼镇政府认为该合同未经招投标不具有法律效力的理由不能成立，不予采信。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同生效后，韵林公司为履行合同义务按约定委托设计了施工图纸，按工程设计要求购置了高压进线电缆、高低压配电及变压器、分电箱及低压电缆等工程材料，并送至涉案工程所在工地，但雁南公司阻止韵林公司进行施工，构成根本违约。因本案的债务标的不适于强制履行，韵林公司要求判令雁南继续履行供电工程施工承包合同，支付进度款1714029.30元，不予支持。韵林公司要求雁南公司支付违约金1714029.30元，符合合同约定，予以支持。韵林公司要求雁南公司赔偿损失191600元的依据不足，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中雁南公司支付韵林公司违约金，不属于前款规定的“欠付工程价款范围”，故杨楼镇政府不承担本案的民事责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、雁南公司于判决生效后十日内支付韵林公司违约金1714029.30元；二、驳回韵林公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35757元，减半收取17879元，由韵林公司负担9412元，雁南公司负担8467元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于案涉供电施工合同是否成立的问题。案涉合同约定了工程承包范围、承包方式、工程质量标准、工程价款及支付时间、违约责任等内容，虽雁南公司对合同约定的工程价款暂定数额不予认可，但其没有提供充足的证据予以反驳。该合同上不仅有双方经办人的签字也加盖了双方的公章，且合同签订后，雁南公司于2016年12月26日向韵林公司发出进场通知，综合以上事实，本院认定双方签订供电施工合同依法成立。二、关于韵林公司主张的损失问题。（1）韵林公司与雁南公司签订供电施工合同后，按约定委托江苏中电科电力设计有限公司设计了案涉工程的图纸，设计合同约定设计费为280000元，韵林公司预付100000元，韵林公司提供了其支付100000元设计费的票据，但没有提交其支付剩余180000元设计费的票据，故本院认定其该项损失为100000元。（2）韵林公司为履行与雁南公司签订的施工合同，与徐州汇烁电缆有限公司签订了电缆购销合同，约定电缆总价款1068009.40元，合同签订后，韵林公司支付货款350000元，因余款未支付，徐州汇烁电缆有限公司于2017年9月4日向徐州市云龙区人民法院提起诉讼，徐州市云龙区人民法院于2017年12月4日作出判决，判令韵林公司支付货款718009.40元及违约金，违约金以718009.40元为本金，按照日万分之五利率标准支付自2017年2月16日起至实际履行完毕之日止，并判令韵林公司承担诉讼费用10748.50元。对于韵林公司主张的该部分损失，因韵林公司购买的电缆尚有使用价值，其支付的货款不应视为损失，其损失应为货款占用期间的利息损失，本院酌定按货款1068009.40元为本金，自韵林公司支付货款之日即2016年12月29日起至其起诉之日即2017年6月12日止，以中国人民银行同期同类贷款利息为标准，该利息损失为21293.43元。（3）韵林公司按照施工合同设计要求从徐州葳诺电器设备有限公司购买了部分电料，因无法履行与雁南公司签订的合同，其赔偿徐州葳诺电器设备有限公司100000元，该款应为韵林公司的损失。（4）韵林公司主张其为履行合同而建设了项目部办公用房支出211000元，但其没有提供为此支出的证据，本院不应认定。韵林公司主张其支付履约保证金300000元，其也没有提供证据，本院亦不应认定。除本院认定的上述事实外，本院对一审法院在本院认为部分认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、案涉供电施工合同是否有效；二、雁南公司应否支付违约金，一审判决支付违约金数额是否适当；三、杨楼镇政府应否承担责任。
（一）关于案涉供电施工合同是否有效的问题
韵林公司与雁南公司签订承包合同时虽没有取得电力工程施工总承包三级资质，但其具有电力施工劳务分包资质，其签订合同时属超越资质等级。此后韵林公司取得了电力工程施工总承包三级资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”的规定，雁南公司主张案涉合同无效的请求无法律依据。对于雁南公司主张案涉工程因没有招标而合同无效的问题，雁南公司承包的雁南家园工程已经杨楼镇政府对外招标，雁南公司中标了该工程的全部工程，而案涉电力施工工程系雁南公司承包总工程的一部分，该工程系非主体、非关键性工程，依照招投标法的相关规定，该工程并不是必须招标的工程，因此，雁南公司主张该工程因没有招标而合同无效，没有法律依据。
（二）雁南公司应否支付违约金，一审判决支付违约金数额是否适当的问题
双方签订的电力工程施工合同为有效合同，双方均应按照合同履行各自的义务。雁南公司在与韵林公司签订合同后又将该工程发包给他人，致使案涉的合同无法履行，故，韵林公司要求雁南公司承担违约责任的请求应予支持。对于违约金数额的确定，应依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定进行处理。本案中，本院认定韵林公司的损失为支付江苏中电科电力设计有限公司的费用为100000元，支付给徐州葳诺电器设备有限公司100000元，利息损失21293.43，总计为221293.43元。根据韵林公司上述损失的情况，按照上述司法解释的规定，本院酌定由雁南公司支付韵林公司违约金280000元。
（三）关于杨楼镇政府应否承担责任的问题
因杨楼镇政府不是案涉合同的相对方，且韵林公司提供的证据也不能证明其施工了案涉工程，故其要求杨楼镇政府承担责任没有事实和法律依据。
综上所述，雁南公司要求对违约金进行调整的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省萧县人民法院（2017）皖1322民初3106号民事判决；
二、萧县雁南置业有限公司于本判决生效后十日内支付徐州市韵林电力工程有限公司违约金280000元；
三、驳回徐州市韵林电力工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35757元，减半收取17879元，由徐州市韵林电力工程有限公司14934元，萧县雁南置业有限公司负担2945元；二审案件受理费20226.26元,由徐州市韵林电力工程有限公司16914.26元，萧县雁南置业有限公司负担3312元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李德道
审 判 员 杨俊举
审 判 员 李 震
二〇一八年六月二十一日
法官助理 Ｘ Ｘ
书 记 员 夏春秋
附本案相关法律条文：
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。