浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2017）浙行申434号再审申请人（一审原告、二审上诉人）楼望成，男，1970年9月27日出生，汉族，住诸暨市。委托代理人褚中喜，北京市万博律师事务所律师。委托代理人韦亮，北京市浩东（青岛）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）诸暨市街亭镇人民政府，住诸暨市街亭镇街亭村。法定代表人楼文钢，镇长。再审申请人楼望成因与诸暨市街亭镇人民政府（以下简称街亭镇政府）行政赔偿一案，不服绍兴市中级人民法院（2016）浙06行赔终13号行政赔偿判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。楼望成申请再审称：一、原审判决认定事实不清。原审判决认定：“被上诉人拆除了上诉人部分房屋，虽然拆除行为因程序不当被确认违法，但根据宁波冶金勘察设计研究股份有限公司的测量成果报告，被上诉人拆除的建筑物系超规划红线外部分建筑，该部分涉案建筑物不符合规划要求。且该份测量报告系被上诉人在行政赔偿程序中重新委托制作，并非如上诉人所称已经被生效判决确认违法的证据”，属于认定事实不清。根据绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯行初字第70号行政判决的认定：“首先，关于强制拆除行为认定的违法事实是否清楚？本案被告认定原告违法跳台14.06平方米的主要事实依据即由宁波冶金勘察设计研究股份有限公司做出的测绘图，该鉴定结论不符合有效证据的法律要件，且缺乏其他证据证明，故被告认定原告违法建筑的依据不足，其违法事实认定不清。”因此，本案并非如原审判决所称，仅因程序不当被确认违法，属于实体和程序同时违法。根据绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯行初字第70号行政判决的认定：“同年8月25日、9月16日、10月8日被告组织人员对原告楼望成户‘超规划红线’部分的占地建筑及跳台墙体房屋进行强制拆除（剩余部分作为雨棚使用），之后被告于2014年11月5日再次对原告‘超高部分’建筑进行强制拆除。”根据上述规定，再审申请人的所谓“违法建筑”已被拆除，被申请人在行政赔偿程序中，如何委托鉴定？原审判决对此问题的认定同样属于认定事实不清。二、原审判决适用法律错误。第一，原审判决认定再审申请人的建筑违法，属于适用法律错误。绍兴市柯桥区人民法院已经作出确认实体和程序违法的判决，且并未责令被申请人重新作出行政行为，而被申请人却再次以再审申请人的建筑违法为由作出不予赔偿决定，显然违反了《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规则》）第七十条的规定，人民法院生效判决所确认的事实应当依法认定。在生效判决认定再审申请人的“违法建筑”部分已经被拆除，不存在鉴定客体的情况下，根本无法鉴定，但是原审法院却认定鉴定意见合法，根据《证据规则》第六十二条第二项规定的否定鉴定意见的条件，应当不予认定，原审法院的行为属于适用法律错误。第二，再审申请人的建筑属于合法建筑，受到被申请人的侵害，被申请人应当依法予以赔偿。再审申请人领有诸暨市规划局签发的规划许可证，属于合法建设行为。被申请人违法拆除再审申请人的合法建筑，应当承担赔偿责任。如果被申请人认为再审申请人的建筑违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第三十四条及《证据规则》第一条的规定，由被申请人承担举证责任。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条、第十二条的规定，再审申请人不承担除提供国家赔偿申请书外的其他举证责任。第三，即使再审申请人的建筑属于违法建筑，同样具有国家赔偿请求权。最高人民法院（2016）最高法行申6号裁判要点为：违法建筑物、构筑物中的建筑材料，属于当事人的合法财产。行政机关对违法建筑物、构筑物实行强制拆除，手段、方式必须科学、适中，不得以野蛮方式进行强制拆除。因强制拆除手段、方式不当，造成当事人建筑材料合法权益受损，行政机关应当依法予以赔偿。最高人民法院（2016）最高法行申605号裁判要点为：违法建筑、构筑物不属于合法权益范围。但是，通过适当、合法方式拆除可得的废旧建筑材料，属于当事人的合法权益，行政机关违法强制拆除造成可回收、利用的废旧建筑材料损失的，依法应当予以赔偿。再审申请人的房屋是再审被申请人使用钩机直接拉拽，野蛮拆除造成楼体基础损伤，应当依法赔偿。根据《中华人民共和国法院组织法》第二十九条的规定，最高人民法院有对下级人民法院进行指导的权利，参照上述最高人民法院裁判要点，即使再审申请人的房屋属于违法建筑，再审被申请人依然有赔偿义务，何况再审申请人的房屋属于合法，更加应当予以赔偿。综上，再审申请人认为原审判决符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第三项、第四项规定的情形，请求撤销原一、二审判决，支持再审申请人的原审诉讼请求。被申请人街亭镇政府答辩称：一、涉案被拆除的建筑系违法建筑，一、二审法院对该事实认定清楚，证据确凿，适用法律法规正确。申请人主张系合法建筑，系混淆概念，缺乏事实依据。涉案房屋在建造前虽已取得用地及规划审批，但在实际建造过程中却未按规划图纸进行建造，自行移位，导致实际建造房屋存在超出规划红线的违法情形。房屋建造前的用地、规划审批手续仅代表动工前的法定审批程序已履行，而不能直接用于证明涉案房屋全部系合法建筑这一事实。在再审申请人向答辩人申请行政赔偿的过程中，答辩人已充分听取申请人的意见，组织其共同参与现场测绘，并在公证机关的鉴证下，委托专业测绘机构对涉案房屋现状进行了测绘，确认涉案建筑确实存在超出规划红线、超高建造的情形。一、二审法院在庭审充分调查情况下，认定被拆除部分系超出规划红线外，不符合规划要求，事实清楚，证据确凿。虽然被拆除部分已经客观不存在，但并不影响鉴定机构对现存的、未被拆除房屋的测绘，根据房屋的实际建造情况，规划红线内的合法建造部分仍得以完整保留，恰恰可以说明被拆除部分系红线之外违法建造的，两者并不矛盾。二、申请人主张的赔偿请求缺乏事实及法律依据。楼望成作为行政赔偿主体，应对其损失承担举证责任。但无论是在向答辩人申请行政赔偿过程中，还是行政赔偿诉讼一、二审中，其均未对其所主张的各项合法损失进行充分举证，应当承担举证不利的后果。综上，请求驳回楼望成的再审申请。本院认为，本案的争议焦点是再审申请人楼望成提出的行政赔偿请求是否具有事实与法律依据。首先，关于再审申请人被强拆的建筑是否违反规划要求。绍兴市中级人民法院（2015）浙绍行终字第158号行政判决，系以违法事实认定不清以及强拆程序违法为由，判决确认被申请人街亭镇政府强制拆除再审申请人楼望成“超规划红线”部分房屋建筑及跳台的行政行为违法，故生效判决并未确认被拆除建筑是否违反规划要求。被申请人在行政赔偿程序中重新委托宁波冶金勘察设计研究股份有限公司对案涉房屋作出《测量成果报告》，结论为楼望成户南面门台、阳台超出规划红线面积为13.57平方米，屋脊高度超出规划高度0.74米。关于再审申请人提出“违法建筑”已被拆除的情况下不具备鉴定条件的再审申请理由，本院认为，强拆后的拆除现场并未清除，房屋结构等测绘条件仍然存在，《测量成果报告》系由具有资质的测绘机构和专业人员作出，测绘过程经公证部门予以公证，再审申请人亦未能提供相反证据进行反驳，故该报告的证明力应予认定。根据《测量成果报告》的结论，结合房屋被强拆后的现状，应认定被申请人强拆的系超规划红线外的部分建筑。其次，关于举证责任的分配。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”故再审申请人关于其不承担除提供国家赔偿申请书外的其他举证责任的再审申请理由显然不能成立。最后，关于再审申请人的各项赔偿请求是否符合法律规定。再审申请人诉请法院判令被申请人赔偿其各项损失106.8万元，包括：直接经济损失48万元（建造整栋房屋的直接成本）、维权成本6万元（律师费）、差旅费7万元（造房子时采购材料住宿来回的费用）、因强拆导致的财产损失0.8万元（强拆时损坏工具及承包田上的铁丝网的费用）、房屋拆除费15万元（房屋安全隐患需要拆除的费用）、迟延入住损失10万元（无房居住的损失）、精神损失20万元。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”故受害人的合法权益受到侵害是取得国家赔偿的前提条件。本案中，再审申请人超规划红线外的部分建筑被强拆，该部分建筑不符合规划要求，不属于受法律保护的合法权益，就此提出的赔偿请求于法不符。再审申请人主张赔偿建造整栋房屋的直接成本48万元，然其房屋并未被整体拆除，被拆除部分亦不符合赔偿条件，故该项赔偿请求不能得到支持。再审申请人主张的维权成本6万元，差旅费7万元，房屋拆除费15万元、迟延入住损失10万元、精神损失20万元等损失，均不属于强拆造成的直接损失，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项关于“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”的规定。再审申请人主张强拆时损坏其工具及拆除承包田上的铁丝网造成的财产损失0.8万元，但未提供任何证据，故该请求亦不能得到支持。关于再审申请人提出的违法建筑物、构筑物中的建筑材料损失属于赔偿范围的再审申请理由，本院认为，再审申请人在行政赔偿程序以及原一、二审过程中，均未单独就被拆除建筑的建筑材料残值损失提出赔偿请求，该项请求超出了原审诉讼请求的范围，不属于本案审查范围。据此，原一、二审判决驳回楼望成的赔偿请求并无不当。综上，楼望成的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：驳回楼望成的再审申请。审判长  黄金富审判员  许 勤审判员  刘家库二〇一八年三月二十六日书记员  吕圣姻·3·