上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第832号
上诉人（原审原告）马建平，男，1965年5月10日出生，汉族，住上海市。
委托代理人吴刚，上海合勤律师事务所律师。
委托代理人黄泽峰，上海合勤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市三鑫幕墙工程有限公司，住所地深圳市。
法定代表人张桂先，董事长。
委托代理人何玉平，北京大成（上海）律师事务所律师。
上诉人马建平因劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2014）宝民一（民）初字第7526号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马建平及其委托代理人吴刚，被上诉人深圳市三鑫幕墙工程有限公司（以下简称“三鑫幕墙公司”）的委托代理人何玉平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，马建平于2009年6月5日进入三鑫幕墙公司工作，任总工程师一职，2014年1月起任营销副总经理。双方签有期限自2009年6月5日起至2012年6月4日止的劳动合同书，合同约定马建平每月工资人民币25，000元（以下币种均为人民币），于次月12日发放其中的15，000元，剩余10，000元在下季度首月一次性发放。2013年4月起三鑫幕墙公司每月仅发放其中15，000元，三鑫幕墙公司按该标准支付马建平工资至2014年4月，未支付马建平2014年5月工资。2014年5月27日马建平书面提出解除劳动关系，写明的理由为“马建平、三鑫幕墙公司双方劳动合同第十三条第（三）款‘其他补充条款’约定，年终奖按照公司年工程总价的0.1%计付……但是2009、2010、2011、2012、2013连续五个年度三鑫幕墙公司均未按照《劳动合同书》的相关约定支付马建平年终奖。”马建平的社会保险费由案外人上海富艺幕墙工程有限公司（以下简称“富艺公司”）缴纳。
原审法院又经查，马建平、三鑫幕墙公司双方劳动合同第十三条规定：“双方需要约定的其他事项，按以下第（一）款决定。（一）保密协议：鉴于乙方（马建平）在甲方（三鑫幕墙公司）任职，并将获得甲方支付的相应报酬，双方当事人就乙方在任职期间及离职以后保守甲方技术和商业秘密的有关事项，本着平等、自愿、公平和诚实信用的原则，订立本保密协议……（二）竞业限制协议……（三）其他补充条款：1．乙方年终奖金为甲方年工程总价的0.1%……”其中第（三）款系手写。2009年至2013年期间，三鑫幕墙公司均未按照劳动合同第十三条第（三）款的规定支付马建平年终奖。
马建平于2014年6月27日申请仲裁，要求三鑫幕墙公司支付2014年5月工资25，000元，2013年4月至2014年4月期间的工资差额130，000元，2009年6月5日至2014年5月27日期间的年终奖9，280，953元，解除劳动关系经济补偿75，540元。仲裁裁决：一、三鑫幕墙公司支付马建平2013年4月至2014年4月期间的工资差额130，000元；二、三鑫幕墙公司支付马建平2014年5月工资25，000元；三、对马建平的其他申诉请求不予支持。马建平不服仲裁裁决，诉至原审法院。
马建平诉称，马建平于2009年6月5日进入三鑫幕墙公司，任总工程师一职，2014年1月起任营销副总经理。双方签有期限自2009年6月5日起至2012年6月4日止的劳动合同。马建平每月工资为25，000元，于次月12日发放其中的15，000元，剩余10，000元在下季度首月一次性发放。2013年4月至2014年4月期间三鑫幕墙公司每月仅发放其中的15，000元，未再发放10，000元部分。另双方在劳动合同中约定马建平的年终奖为三鑫幕墙公司工程总价的0.1%，但三鑫幕墙公司从未按该约定支付马建平年终奖。为此，2014年5月27日马建平书面解除双方的劳动关系。现马建平诉至法院，要求三鑫幕墙公司支付2014年5月工资25，000元，支付2013年4月至2014年4月期间的工资13，000元，支付2009年6月5日至2014年5月27日的年终奖9，280，953元，支付解除劳动合同经济补偿金75，540元。
三鑫幕墙公司辩称，马建平在案外人富艺公司也签有劳动合同、领取工资，且由富艺公司为其缴纳社保，其一级注册建造师证也是挂在富艺公司，故马建平、三鑫幕墙公司系劳务关系，并非劳动关系。马建平的工资经过变更后即是15，000元／月，故不同意支付马建平2013年4月至2014年4月期间的工资差额，仅同意支付马建平2014年5月工资15，000元。关于年终奖的约定，在签订劳动合同时，马建平确实提出要求年终奖为三鑫幕墙公司年工程总价的0.1%，但是最终三鑫幕墙公司没有答应马建平的该要求，并在劳动合同的其中双方需要约定的其他事项部分，约定按第（一）款决定，即表明排除适用马建平可以主张年终奖的条款。由于双方之间系劳务关系，三鑫幕墙公司也已经足额支付了马建平工资，故不应当支付马建平解除劳动合同经济补偿金。
针对三鑫幕墙公司的辩称，马建平表示，三鑫幕墙公司在项目中反复使用马建平挂在其他单位的一级注册建造师证书，故可见三鑫幕墙公司对此明知，但三鑫幕墙公司从未以不得兼职为由向马建平提出过异议，故马建平、三鑫幕墙公司间存在劳动关系。关于年终奖，马建平的劳动合同是由马建平与时任三鑫幕墙公司总经理姜海（已经离职）协商确定的，具体负责签订的为原人事部经理张淑艳（已经离职）。马建平前任的总工程师基本年薪均在60万元至80万元，另有奖金。马建平系上海幕墙专家评审委员会委员、幕墙专业高级工程师、一级注册建造师，系幕墙专业的权威人士。马建平进入三鑫幕墙公司时，三鑫幕墙公司业绩正出现下滑，为体现多劳多得以激励员工，总经理姜海就与马建平约定了按照三鑫幕墙公司的工程总价的0.1%领取年终奖，虽然马建平在签订合同时就注意到第十三条的约定，但考虑其中第一、二款都与奖金内容无关，在确保奖金部分已经写入了合同后，马建平便签署了协议。马建平自2010年起就向三鑫幕墙公司索要报酬，但因当时相关人员都已离职，且每次索要年终奖时都适逢外来务工人员和供应商向三鑫幕墙公司催款，故三鑫幕墙公司的经理总是向马建平表示“再问问”、“再研究研究”，并未明确向马建平表示拒绝支付，2013年底至2014年马建平被提升为副总，2014年马建平又几次向三鑫幕墙公司提出要求支付年终奖，但三鑫幕墙公司始终未予答复，故马建平提出了辞职。现马建平按照2009年至2013年上市公司网站上公布的幕墙工程营业收入数据进行计算，确定了马建平的年终奖数额。
针对马建平的陈述，三鑫幕墙公司表示姜海系三鑫幕墙公司上海分公司的经理，因所有分公司的合同均是以三鑫幕墙公司的名义签署，但事实上马建平仅是为上海分公司工作，三鑫幕墙公司已经在2009年向马建平发放奖金2万元，2010年发放奖金4万元，2011年发放奖金64，554.99元，2013年发放奖金5，000元。且2011年和2013年上海分公司的所有员工的奖金发放总额仅有100余万元，马建平的前任和同级别其他员工的年薪也大约30万元至40万元，马建平不可能按照三鑫幕墙公司的工程总价的0.1%获得如此高额的奖金。
原审法院认为，马建平与三鑫幕墙公司签有劳动合同，双方具有建立劳动关系的合意，事实上马建平亦为三鑫幕墙公司提供劳动、接受三鑫幕墙公司管理，由三鑫幕墙公司向马建平支付劳动报酬，双方实际履行了该劳动合同，故马建平、三鑫幕墙公司间系劳动关系。三鑫幕墙公司以马建平由案外人缴纳社会保险、相关证书挂在案外人处为由要求确认双方间系劳务关系，依据不足，对其抗辩意见不予采纳。根据马建平、三鑫幕墙公司双方签订的劳动合同第十三条第（三）款“其他补充条款”约定“年终奖按照公司年工程总价的0.1%计付……”，马建平主张三鑫幕墙公司应当向马建平足额支付拖欠的年终奖；三鑫幕墙公司则不予认可，认为虽然马建平确实提出要求年终奖为三鑫幕墙公司年工程总价的0.1%，但是最终三鑫幕墙公司没有答应马建平的该要求，并通过在劳动合同的其中双方需要约定的其他事项部分，约定按第（一）款决定，排除适用马建平可以主张年终奖的条款。对此，原审法院认为该劳动合同对于年终奖条款的约定确实不够明确，在字面理解上易产生争议，但自2009年马建平进入三鑫幕墙公司工作起，三鑫幕墙公司从未按照该年终奖的条款实际进行过履行，马建平也未提供证据证明其在劳动合同书履行期间对年终奖的实际发放情况提出过异议，综上，原审法院认为，马建平作为有较强缔约和谈判能力的高级管理人员，明知三鑫幕墙公司未支付该年终奖，但仍继续履行劳动合同，在2012年6月4日该劳动合同书到期后，仍依旧在三鑫幕墙公司履职，可见马建平、三鑫幕墙公司双方在实际履行过程中已经就排除该年终奖条款的适用达成了一致意见，故对于马建平要求三鑫幕墙公司支付2009年6月5日至2014年5月27日期间年终奖的意见，不予采纳。关于解除劳动关系经济补偿金，马建平以三鑫幕墙公司未支付其年终奖为由主张，于法无据，不予支持。关于2014年5月的工资25，000元及2013年4月至2014年4月期间的工资差额130，000元，仲裁裁决后，马建平对该裁决内容无异议，三鑫幕墙公司虽有异议但未提起诉讼，故对三鑫幕墙公司认为已经足额支付工资的意见不予采纳，并对该项裁决内容予以确认。原审法院判决：一、深圳市三鑫幕墙工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付马建平2013年4月至2014年4月期间的工资130，000元；二、深圳市三鑫幕墙工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付马建平2014年5月工资25，000元；三、对马建平的其余诉请不予支持。
判决后，马建平不服，上诉于本院。
马建平上诉称，就其主张的年终奖按照公司年工程总价的0.1%计付问题，在双方签订的劳动合同中以手写“其他事项”的方式予以明确，三鑫幕墙公司亦予以认可，三鑫幕墙公司持有的劳动合同原件中也有该手写部分，如该部分属于双方无需履行的条款，则不可能在两份合同原件中用手写的方式予以明确，这违背签订合同的常理。马建平在庭审中明确，该条款是由原公司的总经理与马建平进行商谈并由人力资源部经理手写确定。该条款是独立于前面的条款的，应确认该条款的合法合理性。如对该条款的含义产生争议，应由三鑫幕墙公司负举证义务。如三鑫幕墙公司未履行举证义务，应承担不利后果。马建平收到的劳动报酬不等于放弃其他劳动报酬，马建平在劳动合同履行期内可随时主张劳动报酬，且在劳动合同解除后主张该权利也于法有据。三鑫幕墙公司作为一家上市公司，不可能在劳动合同条文中将无需履行的重大条款由人事经理两次采用手写的方式予以明确而不划去或重新订立相关的条款。马建平薪酬中固定部分低于其前任和同岗位的员工，因此马建平收入中有较大部分属于风险提成具有合理性。马建平与三鑫幕墙公司劳动合同到期后未续签，但马建平的岗位、职务及履行劳动合同的其他方面均未改变，因此双方已承继原劳动合同约定的权利义务。马建平从事幕墙行业已20余年了，因原总经理邀请其至三鑫幕墙公司工作，并经协商达成上述条款，在该总经理离职后，马建平向三鑫幕墙公司催讨过年终奖，但公司新领导以不清楚需沟通为由始终拖欠，因马建平看好幕墙行业发展前途，也相信自己的能力，故未一直盯着向三鑫幕墙公司催讨年终奖金。马建平为三鑫幕墙公司培养了很多骨干，且为三鑫幕墙公司创造的价值远远超过三鑫幕墙公司支付的工资，故三鑫幕墙公司应按劳动合同约定支付年终奖金。三鑫幕墙公司拖欠马建平劳动报酬，马建平以此提出解除劳动合同，三鑫幕墙公司应当支付经济补偿金。故要求撤销原判第三项判决，坚持原审时诉请。
三鑫幕墙公司辩称，双方签订的劳动合同中的第十三条有三个条款，年终奖的约定即是该条第三款，但在第一款中已经明确排除了适用上述内容，可以理解为双方就此没有达成一致。马建平在三鑫幕墙公司上海分公司担任总工程师，后来担任营销副总，其为公司带来的利益不可能获得总公司年工程总价0.1%的年终奖，且马建平之前的相似岗位的员工年总收入也就是30万元至40万元，马建平的收入不能过分高于这些人员。马建平在职期间，三鑫幕墙公司已发放了年终奖，马建平对此有异议，应及时提出。要求驳回马建平的上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审法院认定事实属实。
本院认为，马建平与三鑫幕墙公司签订的劳动合同第十三条约定：“双方需要约定的其他事项，按以下第（一）款决定。”（第一款即保密协议）而该条第（三）款其它补充条款又手写约定：“乙方（马建平）年终奖为甲方（三鑫幕墙公司）年工程总价的0.1%。”该两款内容确存在约定冲突之情形。三鑫幕墙公司对此解释为虽有第（三）款约定，但又通过第（一）款约定予以排除；马建平则认为第（三）款是手写内容，双方的劳动合同中均如此约定，表明双方的约定是明确的。基于双方的劳动合同约定存在冲突的情形，应根据劳动合同实际履行情况来确定。在双方三年劳动合同履行期内，三鑫幕墙公司未曾按照合同约定以年工程总价的0.1%支付马建平年终奖，马建平对此是清楚的，马建平并没有证据证明其曾向三鑫幕墙公司催讨过合同约定的年终奖，也没有证据证明三鑫幕墙公司承诺马建平仍按合同约定支付年终奖，故三鑫幕墙公司认为双方没有按此约定履行比较合理。在劳动合同到期后双方未再续签劳动合同，马建平仍在三鑫幕墙公司工作，虽可视为双方以原条件继续履行劳动合同，但这是指的一般条件，而以年工程总价的0.1%支付马建平属于劳动合同中特别约定条款，且是手写内容，在原劳动合同存续期间对特别约定条款未履行的情况下，该条款对马建平并非继续适用，故马建平要求三鑫幕墙公司按年工程总价0.1%支付年终奖缺乏依据，本院不予支持。马建平于2014年5月27日提出辞职，其以三鑫幕墙公司未按劳动合同约定支付年终奖为由提出辞职，而马建平主张该年终奖的请求未获得人民法院支持，现马建平要求三鑫幕墙公司支付解除劳动合同经济补偿金不符合法律规定的情形，故马建平该诉请，本院不予支持。双方当事人对原判第一、二项判决未持异议，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由马建平负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 徐树良
审 判 员 姜 婷
代理审判员 张明良
二〇一五年十月十四日
书 记 员 莫敏磊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……