湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘13民终48号上诉人（原审被告）:刘桃凤，男，1968年5月11日出生，汉族，住湖南省双峰县。上诉人（原审被告）:邹双桂（系上诉人刘桃凤之妻），女，汉族，1970年3月6日出生，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：刘桃凤，系上诉人邹双桂之夫。被上诉人（原审原告）：湖南娄底农村商业银行股份有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区湘阳街650号。法定代表人：张彦平，该公司董事长。委托诉讼代理人:李双平，系该公司资产管理中心副经理。委托诉讼代理人：曾文，系该公司和平支行行长。上诉人刘桃凤、邹双桂因与被上诉人湖南娄底农村商业银行股份有限公司（以下简称娄底农商银行）金融借款合同纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302民初3630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人刘桃凤、被上诉人娄底农商银行的委托诉讼代理人李双平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘桃凤、邹双桂上诉请求：依法减少上诉人利息5000元（其中借款本金160万元多收取利息2000元，借款本金204万元多收取利息3000元）。事实和理由:1、被上诉人娄底农商银行将上诉人借款利息计算复利，违反了借款合同的约定和上诉人意思自治，也违反了合同法的基本精神。2、上诉人邹双桂的正确身份证号码为：，而一审起诉状中原审被告邹双桂的身份证号码为。因此，其不是同一人。3、上诉人刘桃凤在一审中提交了《申请回避书》，要求一审审判长回避，重新组成合议庭开庭，但一审法院未采纳上诉人的回避申请，不符合法律程序。4、一审判决书中忽略了两个重要证据，即根据《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定：应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。因此，上诉人所有的位于娄底市娄星区南贸西街市粮运公司的18栋13-14号第721、731之第二层及第三层住房共计建筑面积166.27㎡（房产证号00××87号、00××88号），系上诉人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，不具有强制执行的条件。同时上诉人借了案外人借款均无力清偿，只能以房租抵债。请求二审法院对上诉人在一审提交的证据三、证据五依法予以采信。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，审理程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。娄底农商银行辩称，1、上诉人提出利息计算错误，其应当提供相关证据证明；2、关于上诉人提出的邹双桂身份证信息错误的问题，在原审中按照法定程序进行纠正，在一审判决书中也进行了说明；3、关于上诉人提出其在一审中提出回避申请的问题，一审法院在开庭时承办法官询问其是否申请回避，上诉人未申请回避；4、关于上诉人提出对证据3、证据5是否应当采信的问题，其该主张属于执行程序中处理的问题，由法院根据上诉人的资产情况予以认定。娄底农商银行向一审法院起诉请求：1、被告立即偿还原告贷款本金160万元，利息15.2631万元（利息计算自2016年1月21日起至2016年10月20日止，从2016年10月21日起至实际清偿完毕之日止的利息按合同约定另行计算）；2、提前解除原告与被告刘桃凤签订的个人借款合同，要求被告立即偿还所欠原告借款本金204万元、利息20.0051万元（利息计算自2016年1月21日起至2016年10月20日止，从2016年10月21日起至实际清偿完毕之日止的利息按合同约定另行计算）；3、共同债务人被告邹双桂对该笔借款的本息承担偿还责任；4、确认原告与被告签订的抵押担保合同有效，原告在担保债权范围内对被告刘桃凤、邹双桂提供的抵押物享有优先受偿权；5、被告承担本案的全部诉讼等费用。一审法院认定事实：双方当事人无争议的事实。2013年8月12日，被告刘桃凤向娄底市娄星区农村信用合作联社和平分社（以下简称农村信用联社和平分社）出具《抵押承诺书》1份，载明：“我自愿用本人自有资产，位于娄星区扶青路沅农贸大市场，面积（数量）为339.79㎡，价值251万元的商业门面（权利证号：字第S201212100086号）为借款人刘桃凤于2013年8月12日在娄底市娄星区和平信用社所借贷款金额（余额）175万元以内作抵押担保，并承担连带保证责任，抵押期限自2013年8月12日起至贷款本息全部清偿为止”，刘桃凤在“承诺人签名”处签名并捺印，其妻子即被告邹双桂在“共有人签名”处签名并捺印。同日，邹双桂向农村信用联社和平分社出具《借款承还保证书》1份，载明：“我与借款人刘桃凤属夫妻关系，借款人刘桃凤于2013年8月12日在和平信用社所借贷款金额（余额）175万元（借款金额以借据为准），借款期限自2013年8月12日至2016年8月12日，在此期限内，借款人采用随借随还的循环贷款方式，对此笔贷款我愿意承担连带保证责任，保证期限自2013年8月12日起至贷款本息全部清偿为止”，邹双桂在“承还保证人签名”处签名并捺印。同日，娄底市娄星区农村信用合作联社（以下简称农村信用联社）（为抵押权人）与刘桃凤、邹双桂（均为抵押人）签订了（1889050440）最高抵字[2013]第0000214号《最高额抵押合同》，约定：抵押人自愿为债务人（即被告刘桃凤）自2013年8月26日起至2016年9月26日止，在抵押权人处办理的各类业务，所实际形成的债务的最高本金余额160万元提供担保；抵押人同意以下列财产房产（详见编号S201212100086/S201212100088的抵押清单）作为抵押物；抵押担保的范围包括债务人依据主合同与抵押权人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、抵押权人依据主合同约定提前收贷产生的可得利息损失、损害赔偿金以及抵押权人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、抵押物处置费、过户费、律师费、差旅费）和其他应付的费用。债务人和抵押人违反主合同或本合同，抵押权人有权宣布本合同所担保债务全部提前到期并依法行使抵押权。合同还对其他事项进行了约定。2013年8月28日，农村信用联社与刘桃凤、邹双桂分别到房产、国土管理部门，对刘桃凤、邹双桂位于湖南省娄底市娄星区扶青路三元农贸大市场0006幢2-29的房屋（所有权证号为：娄房权证娄底字第××号、第××号）办理了抵押登记，房屋他项权证号为：娄房他证娄底字第××号，房屋他项权利人为农村信用联社，债权数额为160万元整，债务履行期为2013年8月26日至2016年9月26日，债务人为被告刘桃凤；土地他项权证号为：娄他项（2013）第T1405号。2013年8月30日，农村信用联社和平分社（为贷款人）与被告刘桃凤（为借款人）签订了编号为-1889050440-2013-00000214的《个人贷款合同》1份，约定：借款用途为建材经营；借款金额为160万元；借款期限为36个月，自实际提款日起算（分次提款的，自首次提款日起算），实际提款日以借据为准；贷款利率为月利率9.882‰，逾期罚息利率在原借款利率基础上加收30‰确定。合同还对其他事项进行了约定。同日，农村信用联社和平分社与刘桃凤还签订了《借款借据》，约定借款金额为160万元，借款到期日为2016年8月30日，还款方式为按月清息，到期还本。同日，农村信用联社按约交付借款160万元至刘桃凤账户。2014年1月15日，被告刘桃凤向农村信用联社和平分社出具《抵押承诺书》1份，载明：“我自愿用本人自有资产，位于三元建材大市场和粮运市场，面积（数量）为404.82㎡，价值444.2万元的房产（权利证号：00083388、00083387、S201211270081）为借款人刘桃凤于2014年1月15日在娄底市娄星区和平信用社所借贷款金额（余额）300万元以内作抵押担保，并承担连带保证责任，抵押期限自2014年1月15日起至贷款本息全部清偿为止”，刘桃凤在“承诺人签名”处签名并捺印，被告邹双桂在“共有人签名”处签名并捺印。同日，邹双桂向农村信用联社和平分社出具《借款承还保证书》1份，载明：“我与借款人刘桃凤属夫妻关系，借款人刘桃凤于2014年1月15日在和平信用社所借贷款金额（余额）300万元（借款金额以借据为准），借款期限自2014年1月15日至2017年1月15日，在此期限内，借款人采用随借随还的循环贷款方式，对此笔贷款我愿意承担连带保证责任，保证期限自2014年1月15日起至贷款本息全部清偿为止”，邹双桂在“承还保证人签名”处签名并捺印。2014年2月26日，农村信用联社与刘桃凤、邹双桂分别到房产、国土管理部门，分别对刘桃凤、邹双桂位于湖南省娄底市娄星区南贸西街市粮运公司的房屋（所有权证号为：娄房权证娄底字第××号、第××号）办理了抵押登记，房屋他项权证号为：娄房他证娄底字第××号、第T201402260021号，房屋他项权利人为农村信用联社，债权数额分别为102万元整、128万元整，债务履行期为2014年2月25日至2017年3月25日，债务人为被告刘桃凤；土地他项权证号为：娄他项（2014）第T00171号、第T00172号。2014年2月28日，农村信用联社（为抵押权人）与被告刘桃凤（为抵押人、债务人）签订了（1889050440）最高抵字[2014]第00000008号《最高额抵押合同》，约定：抵押人自愿为债务人（即被告刘桃凤）自2014年2月25日起至2017年3月25日止，在抵押权人处办理的贷款业务，所实际形成的债务的最高本金余额128万元整提供担保；抵押人同意以下列财产房产（详见编号00083388、S201211270081）作为抵押物；抵押担保的范围包括债务人依据主合同与抵押权人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、抵押权人依据主合同约定提前收贷产生的可得利息损失、损害赔偿金以及抵押权人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、抵押物处置费、过户费、律师费、差旅费）和其他应付的费用。债务人和抵押人违反主合同或本合同项下义务，抵押权人有权宣布本合同所担保债务全部提前到期并依法行使抵押权。合同还对其他事项进行了约定。同日，农村信用联社（为抵押权人）与被告邹双桂（为抵押人）签订了（1889050440）最高抵字[2014]第00000009号《最高额抵押合同》，约定：抵押人自愿为债务人（即被告刘桃凤）自2014年2月25日起至2017年3月25日止，在抵押权人处办理的贷款业务，所实际形成的债务的最高本金余额102万元整提供担保；抵押人同意以下列财产房产（详见编号00083387）作为抵押物；抵押担保的范围包括债务人依据主合同与抵押权人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、抵押权人依据主合同约定提前收贷产生的可得利息损失、损害赔偿金以及抵押权人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、抵押物处置费、过户费、律师费、差旅费）和其他应付的费用。债务人和抵押人违反主合同或本合同项下义务，抵押权人有权宣布本合同所担保债务全部提前到期并依法行使抵押权。合同还对其他事项进行了约定。同日，农村信用联社和平分社（为贷款人）还与刘桃凤（为借款人）签订了编号为-1889050440-2014-00000010的《个人贷款合同》1份，约定：借款用途为建材经营；借款金额为230万元；借款期限为36个月，自实际提款日起算（分次提款的，自首次提款日起算），实际提款日以借据为准；贷款利率为月利率9.882‰，逾期罚息利率在原借款利率基础上加收30‰确定。借款人违约，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，立即收回未偿还款项。合同还对其他事项进行了约定。同日，农村信用联社和平分社与刘桃凤还签订了《借款借据》，约定借款金额为230万元，借款到期日为2017年2月28日，还款方式为按月清息，到期还本。同日，农村信用联社和平分社按约交付借款230万元至刘桃凤账户。借款后，刘桃凤对第一笔借款160万元未偿还本金，利息付至2016年1月20日止；对第二笔借款230万元于2016年7月25日偿还了本金26万元，利息付至2016年1月20日止。后未再偿还借款本息。另查明：2015年1月16日，中国银监会湖南监管局批复同意湖南娄底农村商业银行股份有限公司及其辖内23个分支机构开业。该行开业的同时，娄底市娄星区农村信用合作联社及所辖农村信用社（分社、储蓄所）自行终止，债权债务由该行及其辖内分支机构承接。二、双方当事人有争议的事实。1、起诉状上被告邹双桂身份证号码与被告刘桃凤之妻邹双桂身份证号码不同的问题。该院审查认为，起诉状上邹双桂的公民身份号码为，与刘桃凤提交的邹双桂的公民身份号码仅最后一位数不同。诉讼中，原告补正了起诉状上邹双桂的公民身份号码为，且二被告已收到补正申请，故刘桃凤之妻邹双桂是本案适格的被告主体。2、利息的计算是否是息上加息。被告刘桃凤认为本案利息计算是息上加息，并提交了如下证据：短信截图2张，主要内容为2016年10月21日应付利息352681.94元、2016年11月21日应付利息为394752.88元。原告娄底农商银行认为不存在息上加息，且《个人贷款合同》明确约定了利息及罚息。该院审查认为，该利息系按月利率9.882‰计算的借期内利息及按月利率12.8466‰计算的逾期罚息，且针对2016年11月时未到期的第二笔贷款未计算罚息，符合法律规定及合同约定，不是息上加息，故刘桃凤主张娄底农商银行在利息计算上是息上加息的事实不成立，不予认定。一审法院认为，被告邹双桂经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利，不影响依据查明的事实依法作出裁判。农村信用联社和平分社、农村信用联社分别与被告刘桃凤签订的《个人贷款合同》，与被告刘桃凤、邹双桂签订的《最高额抵押合同》，系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务。农村信用联社和平分社、农村信用联社已按约支付借款给刘桃凤，刘桃凤理应按合同约定按期如数偿还借款本息，逾期未还清，已构成违约，应承担相应的民事责任。因农村信用联社和平分社、农村信用联社已于2015年1月16日终止，其债权债务由原告娄底农商银行承继，故原告娄底农商银行的主体适格。起诉时，第二笔借款的《个人贷款合同》尚未到期，但刘桃凤已逾期多笔利息未支付，原告有权依据《个人贷款合同》的约定提前解除合同，鉴于合同已于2017年2月28日到期，故该院不再另行判决解除该贷款合同，刘桃凤应偿还借款本金及相应利息。刘桃凤辩称娄底农商银行对利息的计算系息上加息，经查，娄底农商银行计算的利息系按合同约定的月利率9.882‰计算的利息及第一笔《个人贷款合同》到期后按合同约定加收了30%的罚息，该利息计算符合法律规定及合同约定，故刘桃凤关于息上加息的答辩意见不成立，不予支持。本案所涉债务发生在邹双桂与刘桃凤婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条第一款之规定，应按夫妻共同债务处理，故娄底农商银行主张邹双桂应与刘桃凤共同清偿本案债务的诉讼请求成立，予以支持。刘桃凤、邹双桂提供房屋为本案借款提供抵押担保，并办理了抵押登记手续，抵押权已设立，娄底农商银行据此主张对抵押物享有优先受偿权，符合法律规定，予以支持。鉴于刘桃凤对230万元的借款已偿还了26万元本金，故对抵押物的优先受偿的本金按比例相应予以调整。刘桃凤主张（2010）娄中民一初字第6号民事判决书已于2012年3月13日发生法律效力，请求法院在做出判决或执行时予以抵扣本案的借款本息，因《个人贷款合同》已明确约定债务人应当还本付息，故刘桃凤是否对他人享有债权不影响其作为本案债务人承担还本付息的义务，因此，刘桃凤的答辩意见不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第二百零三条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、娄底市娄星区农村信用合作联社和平分社与被告刘桃凤、邹双桂签订的（1889050440）最高抵字[2013]第0000214号、（1889050440）最高抵字[2014]第00000008号、（1889050440）最高抵字[2014]第00000009号《最高额抵押合同》有效；二、被告刘桃凤、邹双桂于本判决生效后十日内共同偿还原告湖南娄底农村商业银行股份有限公司借款本金160万元及利息（从2016年1月21日起至2016年10月20日止的利息为152630.73元，并继续从2016年10月21日起按月利率12.8466‰计算至借款本金清偿完毕之日止）。若被告刘桃凤、邹双桂未按期履行义务，原告湖南娄底农村商业银行股份有限公司可以与被告刘桃凤、邹双桂协议以抵押财产[房屋他项权证号为：娄房他证娄底字第××号，土地他项权证号为：娄他项（2013）第T1405号]折价或者申请以拍卖、变卖上述抵押财产所得的价款优先受偿；三、被告刘桃凤、邹双桂于本判决生效后十日内共同偿还原告湖南娄底农村商业银行股份有限公司借款本金204万元及利息（从2016年1月21日起计至2016年10月20日止的利息为20.0051万元，从2016年10月21日起计至2017年2月28日止的利息按月利率9.882‰计算，并继续从2017年3月1日起按月利率12.8466‰计算利息至借款本金清偿完毕之日止）。若被告刘桃凤、邹双桂未按期履行义务，原告湖南娄底农村商业银行股份有限公司可以与被告刘桃凤、邹双桂协议以抵押财产[房屋他项权证号为：娄房他证娄底字第××号、第T201402260021号，土地他项权证号为：娄他项（2014）第T00171号、第T00172号]折价或者申请以拍卖、变卖上述抵押财产所得的价款分别在本金90.47万元及其利息、本金113.53万元及其利息的限额内优先受偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38740元，由被告刘桃凤、邹双桂共同负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理查明，本院确认原审查明的案件事实。本院认为，本案二审中涉及以下争议焦点问题为：一、被上诉人娄底农商银行是否多收取了上诉人的利息；二、对上诉人在一审中提供的证据3、证据5是否应当采信；三、邹双桂的公民身份号码与起诉状上不一致，是否为同一人；四、一审未采纳上诉人回避申请的意见是否程序违法。关于争议焦点一，上诉人提出被上诉人娄底农商银行将涉案借款利息计算了复利，违反了合同约定。经查，涉案《个人贷款合同》明确约定按月利率9.882‰计算利息，同时约定本合同项下逾期罚息利率在原贷款利率基础上加收30%确定。上诉人在第一笔《个人贷款合同》到期后未按合同约定还清本息，被上诉人按合同约定加收了相应的罚息。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”故该利息计算符合法律规定及合同约定，上诉人的该主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，上诉人提出其在一审中提供的证据3、证据5应当予以采信。经查，关于证据3，系法律条文的规定，不属于民事诉讼法规定的证明案件事实的依据，且上诉人主张其生活所必需的居住房屋不具有强制执行条件，其该主张属于民事执行程序中处理的范畴；关于证据五，为《门面出租合同书》1份，拟证明上诉人无力以现金清偿债务，而以房租抵债的事实，但该证据与本案没有关联性。故一审法院未予采信并无不当，上诉人的该主张不能成立。关于争议焦点三，上诉人提出邹双桂身份证号码与原审被告刘桃凤之妻邹双桂身份证号码不同，不是同一人。经查，一审起诉状上邹双桂的公民身份号码为，与刘桃凤提交的邹双桂的公民身份号码仅最后一位数不同。但在一审期间，被上诉人补正了起诉状上邹双桂的身份号码，在一审庭审笔录上也记载邹双桂的身份号码为。故刘桃凤之妻邹双桂是本案适格的诉讼主体。关于争议焦点四，上诉人提出一审未采纳其回避申请系程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条第一款规定：“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。”本案中，在一审庭审中，一审法院向各方当事人已依法告知提出申请回避的权利，但上诉人明确表示不申请回避，至一审法庭辩论终结前，上诉人也未提出回避申请，其在庭审结束后提出回避申请不符合上述法律规定，且上诉人没有提供证据证明其申请回避的理由成立。故上诉人的该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。另外，上诉人在二审中提出的延期开庭申请书，其申请不符合法定延期审理的理由，本院不予支持。关于上诉人在二审中申请本案合议庭成员回避问题，因上诉人没有提供相关证据证明其申请回避的理由成立，本院依法驳回了其回避申请，并在三日内口头向上诉人告知了驳回其回避申请的决定，上诉人未提出复议申请。在本案二审另行安排开庭审理时，上诉人仍坚持申请本案二审合议庭人员及书记员回避不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，刘桃凤、邹双桂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘桃凤、邹双桂负担。本判决为终审判决。审 判 长  王芝芝代理审判员  俞永清代理审判员  周雯静二〇一八年二月二十八日代理书记员  李奥琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。