山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民终字第149号
上诉人（原审原告）：福建省亿方建设工程有限公司山西分公司，住所地：山西省太原市杏花岭区教场巷34号发展大厦。
负责人：邱再法，该分公司总经理。
委托代理人：李伟，北京大成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山西鑫阳光大酒店有限公司，住所地：山西省太原市杏花岭区北大街93号。
法定代表人：杨泽红，该公司总经理。
委托代理人：王庆尧，男，该公司法律顾问，住山西省太原市小店区并州南路西一巷9号5号楼5单元5号。
委托代理人：赵建军，山西启承律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潘俊德，男，1966年3月11日出生，汉族，山西鑫阳光大酒店有限公司职工，住山西省太原市迎泽区水西门南一巷8号1户。
委托代理人：李凯华，山西启承律师事务所律师。
上诉人福建省亿方建设工程有限公司山西分公司（以下简称亿方公司）因与上诉人山西鑫阳光大酒店有限公司（原山西阳光大酒店有限公司，以下简称鑫阳光公司）及被上诉人潘俊德装饰装修合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院于2014年1月27日作出的（2013）并民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人亿方公司的委托代理人李伟，上诉人鑫阳光公司的委托代理人王庆尧、赵建军，被上诉人潘俊德的委托代理人李凯华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2010年6月2日，鑫阳光公司（原山西阳光大酒店有限公司）与山西新隆辉装饰工程有限公司（以下简称新隆辉公司）签订《建筑装饰工程施工合同》，合同约定，由新隆辉公司对阳光大酒店进行装饰设计、原装拆除、重新按设计装饰及其他依鑫阳光公司要求对酒店进行的全部工作；采取大包方式，工程从2010年6月8日开工，于2010年12月8日竣工；以三级资质取费，以设计为基础，以2000万元为合同总价，可以上下浮动10％，以最终决算报告为准。合同签订后，新隆辉公司进场施工。
2011年4月7日，鑫阳光公司、新隆辉公司、亿方公司签订“合同书”，合同约定，鉴于因工程量增加须增加资金投入并延长装修工期等原因致工程停滞，为顺利完成该工程，经鑫阳光公司、新隆辉公司协商同意引入第三方投资承包方即亿方公司，增加亿方公司作为原合同的法律主体；亿方公司为鑫阳光公司装修工程投入500万元材料款并投入人工等后续装修其他费用，承继新隆辉公司的全部权利和义务，由亿方公司领导和管理新隆辉公司，全面负责完成该项装修工程的后续工程。合同确认：鑫阳光公司工程项目规模已扩大，整个工程总造价调整为3000万元左右，新隆辉公司已完工约70％的工程量，鑫阳光公司已付新隆辉公司工程款1381.5万元，至工程完工尚应付工程款约1700万元整；同意总工期完成时间延期至2011年6月左右，其中酒店5至10层客房提前至2011年5月先期交工；从2011年4月起，由亿方公司领导新隆辉公司完成剩余工程，并确定从2011年4月15日起，鑫阳光公司就工程款的所有支付，均直接支付于亿方公司指定账户，由亿方公司新投入的500万元材料费及后续工程其他投入费用，亿方公司优先收回投入本金和利润。鑫阳光公司从2011年5月起逐月按照工程进度支付亿方公司工程款，每月不少于已完成工程量的70％，工程竣工6个月内，鑫阳光公司向亿方公司付清全部剩余款项，结算款项以最终结算为准。为了确保支付新隆辉公司、亿方公司的以上约定工程装修余款，鑫阳光公司愿用该新装酒店10年的经营权（同意亿方公司剩余工程款抵顶鑫阳光公司全部酒店的房租及经营权）向新隆辉公司、亿方公司作出担保，潘俊德个人自愿对鑫阳光公司在原合同和本合同约定的鑫阳光公司的责任和义务承担担保责任。合同还约定，鑫阳光公司逾期付款的，逾期一日，按照应付款额的l‰向新隆辉公司、亿方公司支付违约金。
合同签订后，亿方公司投入材料费、人工费、管理费，根据合同的约定对工程进行了管理，施工工人仍是新隆辉公司的施工工人。2011年5月29日，亿方公司管理人员离开施工现场。剩余工程由鑫阳光公司组织原施工工人完成，并支付相关费用。
亿方公司向法院提交工程账目，证明其管理工程期间投入材料费3818204.5元，人工费628245元，管理费72679.2元，合计4519128.7元。亿方公司同时提交太原市晋源区万隆石材经销部经营者蔡良滨、太原市尖草坪区日日升石材经销部经营者李旅游的证言，亿方公司分别向其二人的经销部采购石材，并应亿方公司要求将石材送到鑫阳光公司施工现场，其中，蔡良滨的太原市晋源区万隆石材经销部销售石材3595.18平方米，金额1411515元，李旅游的太原市尖草坪区日日升石材经销部销售石材1112.154平方米，金额472000元。
冯计水在新隆辉公司施工期间是新隆辉公司派驻到鑫阳光公司工地的施工代表，亿方公司提交冯计水的书面证言称：2011年4月7日至5月29日，我在位于太原市北大街的鑫阳光公司装修施工现场工作，工作内容是负责现场施工管理。这期间亿方公司向工队支付了相关工程费用（详见单据）。后期，在亿方公司被迫退出施工现场的管理后，我继续留在现场工作，后期的工程费用由鑫阳光公司支付，直至鑫阳光公司开业后。
一审法院认为，鑫阳光公司与新隆辉公司签订的《建筑装饰工程施工合同》，鑫阳光公司、新隆辉公司、亿方公司签订的“合同书”，是各方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，为有效合同。鑫阳光公司与新隆辉公司的《建筑装饰工程施工合同》签订后，新隆辉公司进入现场施工，鑫阳光公司支付了部分工程款。由于工程量增加，工期延长，需要增加投入，双方同意引入亿方公司作为投资承包方，亿方公司2011年4月7日至5月29日对鑫阳光公司装饰装修施工工程进行了管理，投入了部分资金。亿方公司认为其投入材料费3818204.5元，人工费628245元，管理费72679.2元，合计4519128.7元。鑫阳光公司认为，亿方公司提供的这些证据材料不能直接证明是鑫阳光公司工程施工所发生的费用。经核实，亿方公司采购太原市晋源区万隆石材经销部的石材款1411515元，采购太原市尖草坪区日日升石材经销部的石材款472000元，有订货单和蔡良滨、李旅游的证言相互印证，予以确认，亿方公司支付的人工费628245元，人工费借款单上有施工现场负责人冯计水的签字确认，施工工队负责人签收，并与冯计水的证言相互印证，予以确认。亿方公司提交的其他材料费凭据和管理费凭据，因鑫阳光公司不予认可，也无其他证据佐证是用在阳光工程施工中，不予确认。亿方公司要求鑫阳光公司支付工程款、赔偿利润损失、支付逾期付款违约金，因本案工程分为三个阶段，亿方公司只在施工工期的其中一部分履行了管理职责，垫付了费用，无法证明亿方公司施工的工程量，待亿方公司完善证据后，可再行起诉。判决：1.被告鑫阳光公司于本判决生效之日起十五日内支付原告亿方公司垫付的材料款1883515元、人工费628245元；2.驳回原告亿方公司的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，亿方公司和鑫阳光公司均不服，向本院提起上诉。
亿方公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持起诉请求。
事实与理由：1.亿方公司为施工投入4519128.7元，所举的账册和原始单据、凭证，真实、合法、有效，应予认定。2.一审判决对亿方公司的诉讼请求没有全面进行审理，且没有述明驳回的依据和理由。在认定合同有效的同时，又无视合同约定，驳回亿方公司按照合同约定提出的诉讼请求，显然错误。第（1）项诉讼请求1233.41287万元，由781.5万元和451.91287万元两部分组成。在三方合同签订之前，鑫阳光公司所欠的工程款为781.5万元（2100万元一1318.5万元=781.5万元），在三方合同签订之后，亿方公司实际支出成本451.91287元。一审判决对三方合同签订之前鑫阳光所欠工程款781.5万元，没有进行审理和认定，没有说明根据和理由。第（2）、（3）、（4）项诉讼请求，也均有三方合同作为依据。依据合同，应由亿方公司完成的工程总量为900万元，亿方公司应得的利润约300万元。鑫阳光公司无故单方面终止合同，应承担合同约定的违约、赔偿责任。3.三方合同约定：“甲方法定代表人潘俊德个人自愿对甲方在原合同和本合同中约定的甲方责任和义务承担担保责任”，潘俊德应当对鑫阳光公司的债务承担连带保证责任。4.三方合同约定：“甲方为了确保支付乙、丙方的以上约定工程装修余款，愿用该新装酒店10年的经营权向乙、丙方作出担保”，该项权利质押合法有效。
鑫阳光公司上诉请求：1.撤销原判，驳回亿方公司的诉讼请求。2.亿方公司承担一、二审诉讼费用。
事实和理由：1.原判决认定事实错误。原审认定鑫阳光公司、新隆辉公司、亿方公司签订的三方“合同书”有效属对事实的认定错误。上诉人鑫阳光公司对该合同内容的理解存在重大误解，同时新隆辉、亿方公司对鑫阳光公司明显进行了欺诈。首先三方合同约定中新隆辉“已完工约70％的工程量”属于明显的错误约定，本工程根本不能计算出已完工程量占总工程量的百分数；其次，如果按照完成金额计算，没有工程各部位分部分项的细目计算清单，同样也计算不出已完工程合同的金额。三方合同系在鑫阳光公司急于希望完工开业的情况下，被新隆辉公司及亿方公司欺诈的情况下签订的，而且潘俊德系鑫阳光公司的员工，非法定代表人，也没有法定代表人的授权书，故合同属于无效合同。2.原审判决认定事实不清。亿方公司并未按照三方合同约定“丙方领导乙方完成剩余的装修工程”，签订三方合同后，亿方公司并未派驻管理人员和施工人员进场。3.原审对事实认定所依据的证据不足。原审法院判决：鑫阳光公司支付亿方公司垫付的材料款1883515元、人工费628245元。（1）没有证据证明材料费是为阳光酒店施工垫付的，证据形式不合法。（2）垫付的人工费的证据，冯计水为新隆辉公司工地代表，仅凭该借款单，并无其他证据佐证，不能认定系亿方公司为鑫阳光公司装饰工程垫付的人工费。4.工程量的确认和费用的支付结算原合同有明确的规定。亿方公司应当首先向鑫阳光公司提交已完工程量报告，经确认数量准确质量合格后，再提交工程价款报告，而亿方公司并未按照约定履行过任何程序。事实上，新隆辉撤出后，现场施工人员的工资费用系由鑫阳光公司支付结算，新隆辉公司之前拖欠的材料费、人工费也是由鑫阳光公司代新隆辉结算和支付的。
本院经审理查明，2010年6月2日，鑫阳光公司与新隆辉公司签订《建筑装饰工程施工合同》。2011年4月7日，鑫阳光公司、新隆辉公司、亿方公司签订三方“合同书”。对以上两份合同的真实性及一审法院确认的合同的内容各方无异议。被上诉人潘俊德在鑫阳光公司的法定代表人和担保人处签字，鑫阳光公司提出潘俊德并不是公司法定代表人，根据亿方公司提供的工商登记信息，鑫阳光公司法定代表人为杨泽红，对此各方无争议。
审理查明，2010年6月2日，鑫阳光公司与新隆辉公司签订《建筑装饰工程施工合同》后，至2011年4月7日三方合同前，由新隆辉公司在鑫阳光公司组织施工，2011年4月7日至5月29日，由亿方公司作为主体施工，2011年5月29日后由鑫阳光公司组织施工。
对于亿方公司退出鑫阳光公司工程的原因，双方各执一词。亿方公司称是鑫阳光公司暴力驱赶，曾经报案，报案材料称时间长，取不到了。鑫阳光公司称是亿方公司主动离场。
冯计水在一审审理中出具的书面证言：“2011年4月7日至5月29日，我在位于太原市北大街的鑫阳光公司装修施工现场工作，工作内容是负责现场施工管理。这期间亿方公司向工队支付了相关工程费用（详见单据）。后期，在亿方公司被迫退出施工现场的管理后，我继续留在现场工作，后期的工程费用由鑫阳光公司支付，直至鑫阳光公司开业后。”二审庭审作证中，冯计水认可该证言的真实性。
亿方公司进场后直到离开，鑫阳光公司没有给亿方公司支付过工程款。对于亿方公司在鑫阳光酒店工程投入的情况，亿方公司向法院提交了工程账目及相关凭证，用以证明其管理施工期间投入材料费3818204.5元，人工费628245元，管理费72679.2元，合计4519128.7元。二审审理期间，合议庭组织当事人对以上全部证据质证，证人冯计水出庭作证。
关于材料费3818204.5元，从亿方公司接手工程后，证据由2011年四月份821022元，五月份2746982.5元，六月份250200元组成。1.四月供材经质证，鑫阳光公司对其中由黄龙辉和冯计水共同签字的，提出异议，认为不能说明亿方公司已经实际进场。亿方公司辩称正是交接期间，所以有黄龙辉签字，实际由亿方公司支付。另外，由亿方公司通过中国农业银行支付的现金21800元，没有冯计水签字。2.五月份2746982.5元，鑫阳光公司提出，其中有一些发生在二、三、四月份，五月份付款，不认可。亿方公司称一些小的运费、垃圾费等集中支付，付款发生在五月份，有冯计水的签字确认。另外有一笔50000元没有冯计水签字，亿方公司称是支付的电梯款，还可以补充证据，但在指定的期间未提供。3、六月份250200元，亿方公司称是离开工地后支付的用于鑫阳光公司的款项，没有冯计水或鑫阳光公司的确认。
关于人工费628245元，一审法院对亿方公司主张的数额予以认定，经核对，有1000元、2000元、3000元三张共6000元没有冯计水签字。
关于管理费72679.2元，均有冯计水签字确认。
对于以上证据，鑫阳光公司对证据的形式提出异议，并认为不能证明用于鑫阳光酒店工程，提出冯计水是亿方公司工作人员，应由其负责人员杨泽红确认才能付款，因此对全部证据都不认可。查明，整个施工期间，不同阶段材料、支出等项目有当时各家的管理人员签字，最后都需冯计水的确认。冯计水在二审中出庭对上诉人亿方公司提交的证据原件一一进行质证，对亿方公司提交的证据中他个人的签字的真实性均予以确认。另外，合同中虽有约定，但没有证据证明杨泽红直接参与过工地管理。
还查明，2011年7月，新隆辉公司将鑫阳光公司诉至太原市中级人民法院，要求鑫阳光公司支付工程欠款7815000元及违约金351675元，共计8166675元，依据是三方合同。亿方公司作为第三人参加诉讼，原审卷宗的答辩意见载明亿方公司要求支付垫付的工程款500万元。鑫阳光公司以质量问题提出反诉，要求赔偿损失20万元。后因新隆辉公司未足额预交诉讼费，裁定按撤诉处理，鑫阳光公司也撤回反诉。
另查明，2000年9月19日，山西阳光大酒店有限公司成立，2010年9月27日，经山西省工商局核准，名称变更山西鑫阳光大酒店有限公司，法定代表人为杨泽红。
本院认为，关于2011年4月7日鑫阳光公司、新隆辉公司、亿方公司签订的“合同书”的效力问题。上诉人鑫阳光公司上诉提出三方合同无效，理由为，鑫阳光公司对合同中已完工工程量70％的约定在理解上存在重大误解，新隆辉公司、亿方公司进行了欺诈。但鑫阳光公司称重大误解，没有行使撤销权，鑫阳光公司称欺诈，没有提供证据证明。另外，鑫阳光公司在三方合同上加盖了公章，潘俊德虽不是法定代表人，也是其公司职工，且三方合同已实际履行，因此，鑫阳光公司主张合同无效没有事实和法律依据。三方合同合法有效。
根据查明的事实，鑫阳光酒店工程由新隆辉公司、亿方公司、鑫阳光公司分三个阶段完成，前期为新隆辉公司，2011年4月7日至5月29日为亿方公司，其后为鑫阳光公司。鑫阳光公司抗辩称亿方公司未作为主体进场施工因与三方合同的内容及供货商、工地负责人冯计水的证言等证据不一致，本院无法采信，对三方分阶段完成鑫阳光大酒店装饰装修工程的事实本院予以确认。
关于亿方公司离场的问题，因鑫阳光公司和亿方公司所举的证据均证明力不强，各自陈述的情况不一致，在现有证据的基础上，本院无法判断哪一方存在更大责任。
关于亿方公司投入鑫阳光酒店工程的情况。三方作为主体施工期间，施工的始终是同一工程队，直到工程全部完工。冯计水始终是工地负责人，材料进场、付款等事宜一直是由冯计水统一负责，并没有其他的确认形式和其他人参与。因此，应依据冯计水的签字来确认亿方公司在鑫阳光公司施工期间的投入情况。
经核实，亿方公司主张材料费3818204.5元，六月份的250200元因已经离场不能认定。四月份21800元汇款，五月份50000元没有冯计水签字不能认定，对亿方公司主张的其余部分予以认定，合计3496204.5元。人工费628245元其中6000元没有冯计水签字，可以认定的为622245元。管理费72679.2元均有冯计水签字，应予认定。以上共计4191128.7元，认定为亿方公司的实际投入。
上诉人鑫阳光公司对本部分上诉认为，（1）签订三方合同后，亿方公司并未派驻管理人员和施工人员进场。经查明，施工人员一直是同一拨人员，只是不同阶段有不同的管理人员。亿方公司在2011年4月7日至5月29日实际管理施工，支付了相应款项，且有三方合同的内容印证，鑫阳光主张亿方公司没有进场不符合实际情况。（2）鑫阳光公司认为，亿方公司提供的不是采购发票，仅仅是收据，不能作为有效证据，且没有证据证明该材料就是用于鑫阳光公司的合格材料款，材料进场应当经鑫阳光代表验证验收书面确认。因鑫阳光公司主张的确认方式在整个施工过程中都没有实行过，而本案装修工程涉及的费用很多，要求亿方公司找到每一个供货商并提供证言，不具备合理性。亿方公司提供的凭证符合装饰装修工程的一般现状，应予认定。（3）鑫阳光公司认为，冯计水是新隆辉公司和亿方公司的工地代表，他确认的材料费、人工费、管理费不能证明亿方公司投入。查明三方施工期间工地由冯计水管理，一直是由冯计水和各家当时的工地代表共同签字，确认材料进场及工资、各种款项支付，而鑫阳光公司所称由杨泽红签字确认的形式在整个施工过程都没有实行过，没有证据证明杨泽红直接参与过材料检验及付款等管理事宜。因此，冯计水对工地付款情况的确认应予认定。（4）鑫阳光公司提出，亿方公司离开工地时还拖欠施工人员的工资等费用，由鑫阳光公司结算支付。新隆辉公司之前拖欠的材料费、人工费也是由鑫阳光公司代为结算和支付的。因该部分在一审中未主张未审理，鑫阳光公司可另案起诉。
关于亿方公司主张的承继新隆辉公司的债权781.5万元。亿方公司主张781.5万元的依据是三方合同的约定，合同确认，整个工程总造价3000万元左右，新隆辉公司已完工约70％的工程量，据此亿方公司认为，已完成工程合计金额2100万元，鑫阳光公司已付新隆辉公司1381.5万元，剩余为781.5万元。鑫阳光公司则主张，三方合同无效，因此不应支付该部分款项。三方合同的有效性已经确认，应在此基础上对781.5万元是否应支付和确定支付金额的问题作出评断。依据三方协议，亿方公司承继了新隆辉公司的原合同权利，有权主张该部分款项。但三方合同虽对已完成工程量和已付款进行了确认，同时还约定要在工程完工后进行最终的结算，亿方公司没有按照合同完成全部工程，工程也没有最后结算，且亿方公司主张的本部分款项还涉及新隆辉公司，因此亿方公司要求支付该部分工程款的请求依据不足。本院审理本案过程中，还有鑫阳光工程施工人员多次到本院反映新隆辉公司施工管理期间拖欠工人工资等问题，因此，对于亿方公司主张的承继新隆辉公司对鑫阳光公司781.5万元债权的诉讼请求，本院在本案中不予支持，待相关权利义务及债权债务明确后另诉解决。
关于保证责任。三方合同中对潘俊德保证责任的条款对保证方式约定不明，依据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，潘俊德应当对鑫阳光公司的债务承担连带保证责任。依据担保法二十六条规定，未约定保证期间的，为主债务履行期届满之日起六个月，本案属没有约定的情形，那么保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。新隆辉公司曾就本案所涉债权债务在太原市中级人民法院起诉过鑫阳光公司，亿方公司参与了诉讼，时间是2011年7月，可视为债务履行期限届满之日，亿方公司在诉讼中没主张保证和质押的责任，而本次起诉时间是2013年1月，已超过六个月保证期间。本院对亿方公司要求潘俊德承担保证责任的主张不予支持。
关于酒店房租和经营权质押问题。三方合同虽对权利质押有约定，但没有明确约定具体应当如何履行，也未到相关部门办理权利质押登记，权利不具备实现的条件，本院无法支持。
关于利润和违约金问题。因亿方公司没完成全部工程，主张利润损失不予支持。本案亿方公司未完成全部约定工程且未结算双方均有责任，亿方公司要求鑫阳光公司承担违约责任亦不成立，但应适当支付亿方公司的利息损失。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、变更太原市中级人民法院（2013）并民初字第8号民事判决第一项为：上诉人山西鑫阳光大酒店有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人福建省亿方建设工程有限公司山西分公司材料费3496204.5元，人工费622245元，管理费72679.2元，合计4191128.7元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2013年1月4日计算至实际支付之日止）。
二、驳回上诉人福建省亿方建设工程有限公司山西分公司、上诉人山西鑫阳光大酒店有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费123800元，由上诉人福建省亿方建设工程有限公司山西分公司承担83800元，上诉人山西鑫阳光大酒店有限公司承担40000元；二审案件受理费125628元，由上诉人福建省亿方建设工程有限公司山西分公司承担80000元，上诉人山西鑫阳光大酒店有限公司承担45628元。多预收福建省亿方建设工程有限公司山西分公司的25066元，多预收山西鑫阳光大酒店有限公司的6元，予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 晶
代理审判员 郭建岗
代理审判员 刘 涌
二〇一四年十月九日
书 记 员 张 橙