湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终3196号
上诉人（一审原告）：黄冈嘉道贸易广场开发有限公司。住所地：湖北省黄冈市明珠大道***号。
法定代表人：胡先智，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈敏，湖北文赤壁律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（一审被告）：湖北新飞腾商贸有限公司。住所地：湖北省黄冈市明珠大道***号。
法定代表人：吴志方，该公司经理。
委托诉讼代理人：易军，湖北齐安律师事务所律师（一般代理）。
被上诉人（一审被告）：汪秋怀，男，1965年7月12日出生，汉族，住湖北省黄冈市黄州区。
被上诉人（一审被告）：罗霄，系汪秋怀之妻，1964年11月3日出生，汉族，住湖北省黄冈市黄州区。
委托诉讼代理人：梅怀东，湖北齐安律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（一审被告）：马德朝，男，1962年10月5日出生，汉族，住浙江省磐安县。
上诉人黄冈嘉道贸易广场开发有限公司（简称嘉道公司）因与被上诉人湖北新飞腾商贸有限公司（简称新飞腾公司）、汪秋怀、罗霄、马德朝因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服湖北省黄冈市中级人民法院（2015）鄂黄冈中民二初字第00046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日受理本案，依法组成合议庭，于2018年3月5日公开开庭审理本案。嘉道公司的委托诉讼代理人陈敏，被上诉人新飞腾公司委托诉讼代理人易军，被上诉人汪秋怀，罗霄的委托诉讼代理人梅怀东到庭到庭参加诉讼。被上诉人马德朝经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对其公告送达开庭传票；本案已经本案已经审理完毕。
嘉道公司上诉请求依法撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。理由概括为：1、嘉道公司因新飞腾公司的错误保全造成巨大经济损失。案涉合作开发协议所指的国有土地使用权被查封400天期间（2013年12月31日被裁定查封，2015年2月4日被裁定解除查封），案涉合作项目被停止对外招标长达161天，嘉道公司提供反担保物被查封的时间长达239天，造成嘉道公司项目开发周期延长，开发成本增加，对外融资受限，预期的开发利益无法取得。2、嘉道公司主张的经济损失应当依法得到支持。嘉道公司主张的前期资金投入、人员工资、场地租金、车辆租金等费用均为案涉项目被新飞腾公司错误保全所致。一审也认定新飞腾公司存在过错，故相关诉讼费用应当由新飞腾公司及相关担保人负担。
新飞腾公司辩称：1、新飞腾公司就双方争议向人民法院申请诉前财产保全并无过错，不应当承担民事赔偿责任。双方在2012年9月就案涉合作开发协议发生争议后，嘉道公司向新飞腾公司发出解约通知，为此新飞腾公司在2012年11月向湖北省黄冈市黄州区人民法院提起诉讼。该案经过人民法院终审，判令嘉道公司解除合同通知无效，双方继续履行合作开发协议。该判决生效后，嘉道公司拒不履行案涉开发合同。此后，嘉道公司又违约与他人进行案涉项目的招标，并再次设定新的条件后又通知新飞腾公司解除合同。为了维护自身合法权益，新飞腾公司再次向人民法院提起诉讼，并申请对合作开发地块进行诉讼保全。从人民法院生效判决可以看出，最终判令新飞腾公司败诉的主要原因是法院对于履行合同的事实及法律适用存在不同认识；综上，新飞腾公司不存在恶意诉讼的主观故意，且最高人民法院的观点也明确，不能以最终实体裁判结果作为认定是否构成保全错误的依据。2、本案诉讼期间，嘉道公司作出的解除合同的通知书处于待定状态，不产生案涉合同的解除后果，故嘉道公司不应当单方面就案涉地块与他人进行合作。同时，新飞腾公司申请诉讼保全的对象仅限于合作协议中的履行标的，并未涉及嘉道公司的其他财产，也没有对嘉道公司造成经济损失。综上，请求依法驳回嘉道公司的上诉。
汪秋怀辩称，1、本案诉讼期间，嘉道公司作出的解除合同通知书仍然处于待定状态，依法不产生解除案涉合同的后果。嘉道公司在人民法院作出生效判决以前，不能单方面与他人开展合作。2、新飞腾公司在双方就合同履行发生争议后，依法提起诉讼，不存在主观恶意；虽然新飞腾公司最终败诉，但不构成错误保全的情形，并且前述保全行为并未造成嘉道公司的利益受损。综上，请求依法驳回嘉道公司的上诉，维持原判。
罗霄口头答辩如下：同意以上两被上诉人答辩意见。另外，一审法院认定过错的判决我方持有意见，但实体上没有判决罗霄承担责任，所以我们没有提出上诉。但本案上诉方没有损失，罗霄不应承担诉讼费。
嘉道公司一审诉讼请求：1、判令新飞腾公司向嘉道公司赔偿经济损失5，615，985.95元；2、判令汪秋怀及罗霄、马德朝在其所提供的担保物价值范围内对上述损失承担连带责任；3、本案诉讼费用由新飞腾公司及汪秋怀、罗霄、马德朝承担。
一审法院认定如下事实：2011年11月1日，嘉道公司与新飞腾公司签订《房地产联合开发合作协议书》，约定嘉道公司投入位于湖北省黄冈市明珠大道108号的土地，新飞腾公司负责资金的筹集，双方共同开发黄冈嘉道广场汇金大厦项目。2013年12月13日，嘉道公司通知新飞腾公司，称因新飞腾公司未履行协议，没有向合作项目投入资金，且不执行房地产开发项目资本金制度，决定解除双方签订的《房地产联合开发合作协议书》。
新飞腾公司在收到嘉道公司的《解除合同通知书》后，于2013年12月31日向一审法院申请诉前财产保全，请求查封嘉道公司所有的位于黄冈市明珠大道××号的土地使用权并责令其停止对案涉建设项目的招投标，汪秋怀、罗霄以二人共有的房产所有权向法院提供担保。一审法院依据新飞腾公司的前述申请，于2013年12月31日作出（2014）鄂黄冈中民诉前保字第00001号民事裁定，裁定内容：1、查封嘉道公司所属位于湖北省黄冈市××明珠大道××号的土地使用权，证号为黄冈国用（2010）第000901905-1号，面积20，832.9平方米。2、责令嘉道公司立即停止对“黄冈嘉道广场汇金大厦”建设项目的招投标。3、查封案外人汪秋怀、罗霄所属位于湖北省黄冈市××大道××家园××层的房产所有权，证号为房权证黄州字第××号，面积1024.54平方米。
嘉道公司在收到上述保全裁定后，以新飞腾公司在诉前保全中提供的担保物价值明显不足及申请保全没有事实法律依据为由向法院提起复议申请，请求撤销前述（2014）鄂黄冈中民诉前保字第00001号民事裁定，解除对其公司的财产保全措施。针对嘉道公司的复议申请，新飞腾公司于2014年1月20日向一审法院另行提供了案外人马德朝的一套房产作为财产保全担保物。一审法院于2014年1月21日作出（2014）鄂黄冈中民诉前保字第00001-1号民事裁定，裁定“查封马德朝位于黄冈市××宝塔大道××房产××套（土地证号为黄冈国用【2006】第002001786-1号，房产证号为黄冈市房权证黄州字第××号，建筑面积为578.74平方米）”。在对上述增加的担保物予以查封后，一审法院于2014年1月22日作出（2014）鄂黄冈中民诉前保字第00001-2号驳回通知书，通知驳回嘉道公司对前述（2014）鄂黄冈中民诉前保字第00001号民事裁定的复议申请。
上述驳回通知书作出后，嘉道公司于2014年1月18日再次向一审法院提出申请，请求以其它财产为前述（2014）鄂黄冈中民诉前保字第00001号民事裁定书中载明的保全措施进行反担保，并同时承诺保证在一审法院对其与新飞腾公司房地产开发经营合同纠纷一案作出民事判决前，不对汇金大厦的建设工程对外进行招投标。收到上述反担保申请后，一审法院于2014年5月23日作出（2014）鄂黄冈中民诉前保字第00001-3号民事裁定，裁定内容：1、维持（2014）鄂黄冈中民诉前保字第00001号民事裁定第一项、第三项，以及（2014）鄂黄冈中民诉前保字第00001-1号民事裁定；2、撤销（2014）鄂黄冈中民诉前保字第00001号民事裁定第二项（即：“责令申请人嘉道公司立即停止对‘黄冈嘉道公司汇金大厦’建设项目的招投标”）；3、查封嘉道公司所属的位于黄州区明珠大道××号的土地使用权（证号为黄冈国用<2011>第000901905-2号，面积4，979.1平方米）以及案外人黄冈市开发区投资公司所属的位于黄州区明珠大道××号，E幢1-3层，10-12号房屋所有权（证号为黄冈市房权证黄州字第××号）和黄冈市开发投资有限公司土地使用权（土地使用证号为为黄冈国用【2011】第000901905-E-24号，面积2，643.8平方米）。
新飞腾公司在一审法院作出（2014）鄂黄冈中民诉前保字第00001号民事裁定后向该院提起诉讼，请求确认嘉道公司于2013年12月13日向其发出的解除通知无效，双方签订的《房地产联合开发合作协议书》继续履行，并要求嘉道公司承担1500万元违约金及赔偿损失。该案经一审判决驳回新飞腾公司的诉讼请求，湖北省高级人民法院终审认定：“嘉道公司为汇金大厦项目已投入设计费、规划咨询服务费、测绘费、受电工程费等费用计3，032，440元，依照《房地产联合开发合作协议书》的约定，上述款项应由新飞腾公司负责投入。嘉道公司遂于2013年11月18日通知新飞腾公司投入合作项目建设资金。但新飞腾公司以嘉道公司的行为系违反协议约定的单方行为、催款通知行为无依据为由，仍未投入分文。且《房地产联合开发合作协议书》约定规划部门对开发地块总规批复后新飞腾公司向嘉道公司支付100万元的履约保证金，但新飞腾公司在条件成就时仅支付50万元，尚欠50万元未支付。在嘉道公司再次通知新飞腾公司支付投资款，并告知新飞腾公司拒不付款嘉道公司将解除协议后，新飞腾公司仅复函对履约保证金作出回应，对其他资金以待双方协商确认后再付为由未予支付。上述事实表明新飞腾公司对于《房地产联合开发合作协议书》约定的其投入资金的义务怠于履行，即便对尚欠的50万元履约保证金也未能支付，虽然新飞腾公司主张其已向原账户汇入50万元，由于该账户长期未启用，成为休眠账户，汇款被退回，但是新飞腾公司在出现上述状况后并未告知嘉道公司，亦未与嘉道公司协商如何支付，表明新飞腾公司不愿意积极履行自己的付款义务，新飞腾公司的行为已构成根本违约，嘉道公司公司于2013年12月13日向新飞腾公司送达合同解除通知书的行为，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款‘有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……’的规定，一审法院认定该行为有效并无不当”，“至于嘉道公司单方将工程项目进行设计、将整体工程对外邀标招投标，系其在新飞腾公司违约不履行投资义务时采取的防止损失扩大的救济措施”，故二审判决驳回新飞腾公司的上诉，维持原判。根据前述二审判决结果及嘉道公司申请，一审法院于2015年2月3日作出（2014）鄂黄冈中民诉前保字第00001-4号民事裁定，裁定解除了前述（2014）鄂黄冈中民诉前保字第00001-3号民事裁定中所有查封内容。
另查明，嘉道公司于2012年9月21日向新飞腾公司发出解除前述合作协议通知，新飞腾公司于2012年11月27日向湖北省黄冈市黄州区人民法院起诉，请求确认嘉道公司送达的《解除合同通知书》无效，判令双方继续履行双方签订的《房地产联合开发合作协议书》。该案经湖北省黄冈市黄州区人民法院一审和湖北省黄冈市中级人民法院二审，最终判决认定嘉道公司送达的《解除合同通知书》无效，双方继续履行《房地产联合开发合作协议书》。后新飞腾公司申请执行，黄冈市黄州区人民法院于2013年11月20日作出（2013）鄂黄州执字第00300号执行裁定书，以该案生效法律文书无具体给付内容亦无明确的执行标的为由驳回了新飞腾公司的执行申请。
一审认为，为了维护当事人的合法权益，民事诉讼法规定利害关系人在情况紧急时，可以在起诉前向人民法院申请财产保全，保全制度会对被申请人的财产权利带来重大的限制，为了防止权利滥用，衡平各方当事人利益，确保当事人正确行使申请财产保全权利，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，因申请诉前财产保全造成损害属于以过错责任为归责原则的一般侵权行为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，申请保全错误的赔偿责任要求行为人具有过错，故本案的争议焦点为：一、新飞腾公司申请诉前财产保全是否具有过错？二、嘉道公司是否因此遭受损失？
一、新飞腾公司申请诉前财产保全是否具有过错？
2011年11月1日，嘉道公司与新飞腾公司签订《房地产联合开发合作协议书》，约定双方联合开发建设黄冈市明珠大道××号项目，新飞腾公司负责该项目开发资金筹集、投入6300万元，不影响项目进度的前提下第一时间投入资金。嘉道公司于2013年12月13日向新飞腾公司通知解除合同，新飞腾公司认为解除合同无效，遂向一审法院申请诉前财产保全，并提起民事诉讼。
从新飞腾公司申请保全时的情况来看，新飞腾公司对联合开发项目负有投资义务，但其不积极履行义务，是导致合同解除的直接原因，新飞腾公司本应接受合同解除，处理合同解除后的相关事宜，但其在明知自身存在不积极履行投资义务的根本违约的情况下，反而以嘉道公司实质性违约为由，申请法院采取保全措施，查封嘉道公司的土地使用权、停止汇金大厦项目的招投标，阻止嘉道公司防止损失扩大的救济措施，故新飞腾公司申请诉前财产保全存在过错。
二、嘉道公司是否因此遭受损失？
嘉道公司主张其损失为：1、项目土地收益损失2，893，150.08元（项目使用土地1200万元，按与投资公司的协议，按年收益22%计算，自查封之日算至解除查封之日）；2、反担保物收益损失：1，728，657.60元（反担保物土地及房产合计1200万元，按与投资公司的协议，按年收益22%计算为264万元，自查封之日算至解除查封之日）；3、前期投入资金利息损失390，578.27元（前期投入3，032，440元按与湖北固基商贸有限公司的协议，按月2.4%计算，计算实际停止招投标时间）；4、人员工资损失378，600元（按63，100元/月，计算6个月）；5、房屋租金损失132，000元（按22，000元/月，计算6个月）；6、汽车租金损失：93，000元（按15，500元/月，计算6个月）。上述款项合计5，615，985.95元。
一审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，嘉道公司主张项目土地收益损失及反担保物收益损失，但其仅提交与黄冈市开发区投资公司签订的经营协议书，双方虽然约定每年收益率不得低于22%，但协议的实际履行情况并无证据证实，嘉道公司的收益率是否低于22%不明确，嘉道公司是否因新飞腾公司的申请保全行为遭受损失亦不明确，故对其该项主张，不予支持。嘉道公司主张前期投入资金利息损失，其提交与湖北固基商贸有限公司的借款合同，对该合同的实际履行情况无证据证实，约定的借款是否出借、是否偿还均不能明确，故对其该项主张，不予支持。嘉道公司主张人员工资损失、房屋租金损失及汽车租金损失，一般来说，公司在正常经营过程中会支付相应的人员工资、房屋租金及汽车租金，即使在本案中新飞腾公司有申请财产保全的行为，但并不说明申请财产保全必然造成嘉道公司的该项损失，对于相关费用是正常的公司开支还是因新飞腾公司的申请保全行为造成的特别支付的费用，嘉道公司负有相应的举证责任，因其未提交证据证实，对其该项主张，一审不予支持。
综上，嘉道公司认为新飞腾公司因错误申请保全应承担向其赔偿的民事责任，因其不能证明其因此遭受的损失，对嘉道公司请求判令新飞腾公司赔偿经济损失5，615，985.95元的诉讼请求一审不予支持，其请求判令汪秋怀及罗霄、马德朝在其所提供的担保物价值范围内对上述损失承担连带责任的诉讼请求亦不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零一条、第一百零五条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回嘉道公司的诉讼请求。案件受理费51，112元，由嘉道公司负担。
二审中嘉道公司、新飞腾公司、汪秋怀、罗霄均未提交新的证据，二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、新飞腾公司申请诉前保全是否存在过错？二、嘉道公司的上诉请求能否得到支持？
关于新飞腾公司申请诉前保全是否存在过错的问题。结合原审查明事实，嘉道公司于2012年9月21日向新飞腾公司发出解除案涉合同通知，新飞腾公司于2012年11月27日向湖北省黄冈市黄州区人民法院起诉，请求确认嘉道公司送达的《解除合同通知书》无效，判令双方继续履行案涉合作协议。该案经黄冈市黄州区人民法院一审和黄冈市中级人民法院二审，最终判决认定嘉道公司送达的《解除合同通知书》无效，判令双方继续履行《房地产联合开发合作协议书》。后新飞腾公司申请黄州区人民法院强制执行，黄冈市黄州区人民法院于2013年11月20日作出（2013）鄂黄州执字第00300号执行裁定书，以该案生效法律文书无具体给付内容亦无明确的执行标的为由驳回了新飞腾公司的执行申请。2013年12月13日，嘉道公司再次向新飞腾公司发出解除合同通知，新飞腾公司认为解除通知无效，故向湖北省黄冈市中级人民法院申请诉前财产保全，并依法提起民事诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”结合上述规定，财产保全损害赔偿责任成立的条件应当包括两点，一是申请人的“申请有错误”，二是被申请人“因财产保全遭受损失”。从财产保全损害赔偿的责任性质分析，其作为侵权损害赔偿责任应当适用过错责任作为归责原则，只有在申请人对财产保全行为存在故意或者重大过失的前提下，才能认定申请人的申请确有错误，而非以最终人民法院实体判决结果作为判断是否存在过错的标准。本案中，新飞腾公司与嘉道公司就案涉合作协议发生纠纷以后，嘉道公司第一次向新飞腾公司发出解约通知，新飞腾公司为此向人民法院提起诉讼。该案经过人民法院生效判决最终认定，嘉道公司的解除通知无效，双方应当继续履行案涉合作协议。新飞腾公司向黄冈市黄州区人民法院申请强制执行，该院于2013年11月20日作出（2013）鄂黄州执字第00300号执行裁定书，以该案生效法律文书无具体给付内容亦无明确的执行标的为由驳回了新飞腾公司的执行申请。2013年12月13日，嘉道公司再次向新飞腾公司发出解约通知，为此，新飞腾公司申请诉前财产保全，并依法提起诉讼。从新飞腾公司提起本案诉讼的原因分析，主要是对嘉道公司的解约通知持有异议。另外，本案诉讼期间，经过嘉道公司提供反担保，一审法院依法解除了嘉道公司不得对案涉项目的进行招标的限制。2014年6月12日，嘉道公司向湖北省黄冈市公共资源交易监督管理局提出书面申请，请求恢复对案涉项目的对外招标工作。2014年6月23日，湖北永兴工程造价咨询有限公司对外发出公告，发布案涉项目的相关招标信息。（见一审正卷第二卷第132页至133页）。综上，新飞腾公司与嘉道公司在案涉合作协议中约定，嘉道公司提供案涉地块，新飞腾公司负责项目资金的筹集。双方在协议履行发生争议后，嘉道公司作出的解约通知在人民法院依法作出最终生效判决以前，并不当然具有解除案涉合作协议的效力。嘉道公司恢复项目招标行为，虽然被人民法院生效判决认定是避免损失扩大的自力救济行为，但客观上上存在与新飞腾公司订立案涉合作协议最终履行不能的可能性。故新飞腾公司在双方发生争议，向人民法院提起诉讼前，依法申请对案涉开发地块采取诉请财产保全措施，主要目的在于维护其合同利益；并且在人民法院作出生效判决以后，2015年2月3日，一审法院于2015年2月3日作出（2014）鄂黄冈中民诉前保字第00001-4号民事裁定，裁定解除了前述（2014）鄂黄冈中民诉前保字第00001-3号民事裁定中所有查封内容。综上，在嘉道公司并未举证证明新飞腾公司的财产保全行为存在恶意或者重大过失的前提下，一审认定新飞腾公司申请诉前财产保全存在过错，缺乏事实和法律依据，但该项认定对本案实体处理结果并无影响。
关于嘉道公司的上诉请求能否得到支持的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中嘉道公司除了对新飞腾公司申请诉前财产保全行为存在过错应当承担举证责任外，还应当对其损失后果的存在以及与前述财产保全行为之间的因果关系承担举证责任。本案上诉期间，嘉道公司主张的案涉项目土地收益和反担保物收益损失，没有提交相关收益协议履行的证据予以佐证，故一审不予支持事实和法律依据充分。关于嘉道公司主张的前期资金投入的利息损失，是以其与湖北固基商贸有限公司的借款合同作为依据。但是，嘉道公司并未举证证明该借款合同实际履行中资金划拨凭证、利息给付凭证等证据，故对其该项上诉理由本院不予支持。关于嘉道公司主张的人员工资、房屋租赁费用、车辆租赁费用等费用应当由新飞腾公司承担的问题。因其没有举证证明上述费用的发生与新飞腾公司的诉讼保全行为之间存在关联性，能够构成其损失客观存在，故对嘉道公司的该项上诉理由本院不予支持。
综上，黄冈嘉道贸易广场开发有限公司的上诉理由均不能成立，应当依法驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51,112元，由黄冈嘉道贸易广场开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭晓辉
审 判 员 梅启勇
审 判 员 李治国
二〇一八年三月十六日
法官助理 万冬冬
书 记 员 刘晓艳