江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣09民终1152号上诉人（原审原告）：江西丰仙生物科技有限公司，住所地：宜丰县工业园。统一社会信用代码：913609243092329857。法定代表人：黄清辉，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：刘永兵，男，1969年10月10日出生，汉族，江西省宜丰县人，住宜丰县。上诉人江西丰仙生物科技有限公司（以下简称丰仙公司）因与被上诉人刘永兵劳动争议纠纷一案，不服江西省宜丰县人民法院（2017）赣0924民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员吴刚担任审判长，与审判员高胜敏、易芳参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人丰仙公司的上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判上诉人支付刘永兵2108元；3、本案一、二审案件受理费由刘永兵负担。事实和理由：1、刘永兵的劳动能力伤残等级达不到十级，一审法院不予准许上诉人重新鉴定错误，请求二审法院准许重新鉴定；2、刘永兵的月工资达不到3110元；3、被上诉人只应承担刘永兵误工费840元、护理费960元、住院伙食补助费240元、交通费68元。对于丰仙公司的上诉理由，被上诉人刘永兵答辩称：1、上诉人没有在规定时间内申请重新鉴定；2、被上诉人的实际月工资为3500元，但是在劳动仲裁阶段双方都认可月工资为3110元；3、被上诉人的劳动能力伤残等级为十级的认定符合法律规定。丰仙公司在一审中的诉讼请求：1、被上诉人只应承担刘永兵住院12天的误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费合计2126元，不承担刘永兵因工伤残的“三项”补助金和停工留薪工资；2、案件受理费由刘永兵承担。一审法院认定事实，2015年12月16日11时许，刘永兵受丰仙公司电力工程师安排，使用厂房内的脚手架在生产车间高塔一楼安装照明灯，不慎从脚手架上摔落受伤。当日刘永兵被送往宜丰县中医院进行住院治疗，住院12天，经诊断为右胫骨下段前踝骨折。2016年6月29日，经宜丰县人力资源和社会保障局作出工伤决定书，认定刘永兵受伤属于工伤。刘永兵花费工伤认定费260元。同年7月15日经宜春市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论书，评定为拾级伤残，评定部位为右胫骨下段骨折。丰仙公司支付了交通费68元。2017年1月，丰仙公司不服工伤认定，诉至一审法院。同年2月5日，一审法院以丰仙公司的起诉超过法定起诉期限为由裁定驳回丰仙公司的起诉。为赔偿之事，刘永兵申请劳动仲裁，仲裁过程中，双方就刘永兵伤残鉴定费260元、交通费68元，计算工伤保险待遇的工资采用3110元/月的赔偿标准达成一致意见。2017年3月31日，宜丰县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决：1、解除丰仙公司与刘永兵之间的劳动关系；2、由丰仙公司一次性支付刘永兵一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费，计94699.72元；3、刘永兵的其他请求不予支持。丰仙公司对该裁决不服，诉至一审法院。另查明，刘永兵自2014年9月起在丰仙公司上班，双方未签订书面劳动合同。2014年宜春市在岗职工平均工资为3399元。刘永兵银行工资卡明细及工资单、说明显示，刘永兵自2014年12月至2015年11月的11个月工资收入分别2500元、3600元、3000元、3000元、3000元、3500元、3500元、3500元、3500元、3500元、3500元、3500元，累计刘永兵受伤前12个月总工资39600元。同时说明显示，丰仙公司结算了刘永兵2015年12月、2016年1月、2016年2月、2016年6月、2016年7月工资（以银行转账收到为准）。刘永兵银行工资卡明细同时显示，丰仙公司通过银行卡发放了刘永兵2016年3月、2016年4月、2016年5月工资。一审法院认为，工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。丰仙公司已给付和应给付刘永兵2014年12月至2015年11月总工资39600元，月平均工资实为3300元，比丰仙公司与刘永兵劳动仲裁协商的月平均工资3110元高，故丰仙公司主张不按3110元/月工资标准计算，理由不足，该院不予支持。《工伤保险条例》第二十六条规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，丰仙公司在本案诉讼中申请重新鉴定，明显超过了申请重新鉴定的法定期限，且超期申请没有法定理由，故丰仙公司该请求该院不予支持，刘永兵的有关赔偿应按宜春市劳动能力鉴定委员会评定的拾级伤残确定赔偿时间。《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，刘永兵胫骨下端骨折停工留薪期为9个月。但刘永兵2015年12月16日受伤后，丰仙公司以银行发放或出具说明等方式计发或结算刘永兵２015年12月、2016年1、2、3、4、5、6、7月共8个月工资，因此停工留薪期工资尚欠1个月（对于上述月份丰仙公司已结算但尚未支付的工资刘永兵可另行主张）。依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《江西省实施办法》第二十二条规定，刘永兵构成工伤拾级，丰仙公司应支付一次性工伤医疗补助金为4个月工资、一次性伤残补助金为7个月工资、一次性伤残就业补助金为13个月工资，三项补助合计74640元（3110元/月×24个月）。尚欠停工留薪期工资为3110元/月×１个月=3110元。根据刘永兵的实际支出票据可以确认刘永兵交通费68元、工伤认定费260元。依据《江西省实施办法》第二十条规定，所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费，故刘永兵的护理费应以12天×（3399元/月÷30天）×70%计算，即951.72元。依据宜人保发[2012]4号文件关于转发江西省人力资源和社会保障局厅《关于实施新有关问题的处理意见》的通知，统筹地区以内的住院伙食补助费为10元/天，即住院伙食补助费12天×10元/天=120元。综上，丰仙公司应支付给刘永兵的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、尚欠停工留薪期、住院护理费、住院伙食补助费、交通费、工伤认定费，以上共计79149.72元。对于丰仙公司无需赔偿刘永兵超过79149.72元部分的请求，该院予以支持，其余诉请，该院不予支持。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《江西省实施办法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、江西丰仙生物科技有限公司于判决生效后五日内赔偿刘永兵工伤保险待遇款79149.72元；二、驳回江西丰仙生物科技有限公司的其它诉讼请求。案件受理费10元，由丰仙公司负担。本院二审期间，上诉人丰仙公司和被上诉人刘永兵均没有提交新的证据。本院二审查明：本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，丰仙公司没有在规定的时限内对宜春市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论书申请再次鉴定，一审法院依据具有法律效力的鉴定结论书认定刘永兵构成十级伤残符合法律规定。丰仙公司向法院申请再次鉴定不符合劳动能力鉴定的法定程序，根据《工伤保险条例》第二十八条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。因此，丰仙公司关于刘永兵不构成十级伤残的理由不成立，本院不予支持。由于刘永兵受工伤前的十二个月月平均工资实际为3300元，刘永兵主张按照3110元/月计算相关工伤待遇，属于其对自身民事权利自由处分，且并没有加重丰仙公司的责任。丰仙公司关于刘永兵月工资达不到3110元的理由没有事实依据，本院不予支持。综上，上诉人丰仙公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江西江西丰仙生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 刚审判员 高胜敏审判员 易 芳二〇一七年十月二十日书记员 高 强