安徽省枞阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）枞刑初字第00146号
公诉机关安徽省枞阳县人民检察院。
被告人余某，曾用名余红生，男，汉族，1968年7月6日出生于安徽省枞阳县，进城务工人员，住安徽省枞阳县。2009年12月11日因非法收购卷烟被枞阳县烟草专卖局罚款9500元。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月27日被枞阳县公安局刑事拘留，同年10月17日经枞阳县公安局决定取保候审，2015年5月21日经枞阳县人民检察院决定取保候审，2015年6月10日经本院决定取保候审。
枞阳县人民检察院以枞检公诉刑诉（2015）93号起诉书指控被告人余某犯非法经营罪，于2015年6月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月23日公开开庭审理了本案。枞阳县人民检察院指派代理检察员刘凯出庭支持公诉，被告人余某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
枞阳县人民检察院指控：被告人余某从2012年开始在无烟草专卖许可证的情况下，非法经营卷烟。2014年9月27日下午2时许，枞阳县烟草专卖局工作人员根据线索，在枞阳县计划生育委员会门前道路上查获余某非法经营的黄金叶、冬虫夏草等高档香烟93条。后枞阳县烟草专卖局向枞阳县公安局报案，枞阳县公安局治安大队接警后派民警会同枞阳县烟草专卖局工作人员对余某住所依法进行搜查，在其住所又查获软中华香烟78条。经鉴定，卷烟价值人民币共计136250元，均系真品卷烟。上述犯罪事实中，余某非法经营数额共计人民币136250元。公诉机关就指控的前述事实向法庭出示和宣读了相关书证、证人证言、被告人供述等证据。公诉机关认为：被告人余某未经许可，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人余某对指控的事实、罪名及当庭出示的证据均无异议，并自愿认罪。
经审理查明，2012年至2014年9月27日，被告人余某在未经烟草专卖行政主管部门许可、未获得烟草专卖许可证的情况下，为赚取销售卷烟差价，采取先收购后加价销售的方式非法经营卷烟，数额计人民币136250元。具体事实如下：
2014年9月27日下午2时许，被告人余某携带从上海收购的6条“黄山（经典皖烟）”香烟、20条“黄金叶（小天叶）”香烟、15条“黄金叶（天叶）”香烟、40条“熊猫（时代版）”香烟、10条“冬虫夏草”香烟、2条“黄山（新视界）”香烟乘坐上海至枞阳的客车时，在枞阳县计划生育委员会门前道路上被枞阳县烟草专卖局工作人员查获。后枞阳县公安局民警会同枞阳县烟草专卖局工作人员在枞阳县狮峰山小区三组团3栋406室余某家中又查获余某从枞阳、安庆收购的78条软“中华”香烟。经安徽省烟草质量监督监测站鉴别和价格鉴定机构鉴定，查获的7个品种171条卷烟均系真品卷烟，总价值计136250元。
另查明：2014年9月27日，枞阳县烟草专卖局对查获的171条香烟予以登记保存。后因鉴别检验需要，安徽省烟草质量监督监测站抽取其中软“中华”香烟7条、“黄山（经典皖烟）”香烟2条、“黄金叶（小天叶）”香烟3条、“黄金叶（天叶）”香烟2条、“熊猫（时代版）”香烟2条、“冬虫夏草”香烟2条、“黄山（新视界）”香烟2条作为样品用于检测查获的卷烟真假而未予返还。
证明上述事实的证据有：枞阳县烟草专卖局案件移送函、发案报告，枞阳县公安局受案登记表、立案决定书、拘留证、延长拘留期限通知书、释放通知书，枞阳县烟草专卖局检查笔录、枞阳县公安局检查笔录、现场照片、枞阳县烟草专卖局先行登记保存通知书，安徽省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告、涉案卷烟价格鉴证结论书及通知书，枞阳县烟草专卖局关于余某无证经营卷烟的证明和关于送检卷烟的说明，枞阳县烟草专卖局行政处罚决定书，抓获经过、户籍证明，证人宋某、张某、吴某、陶某、陈某、何某的证言，被告人余某的供述。所列证据均经庭审举证、质证，证据之间相互印证，足以证明本案事实，本院予以确认。
本院认为：被告人余某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控余某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。余某曾因非法收购卷烟被行政处罚，具有前科劣迹，应酌情从重处罚。余某归案后如实供述犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚，结合其认罪、悔罪表现，并可适用缓刑。据此，为维护市场经济秩序，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人余某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、在枞阳县烟草专卖局登记保存的171条涉案香烟，除去作为样品用于鉴别检验未予返还的20条，尚有软“中华”香烟71条、“黄山（经典皖烟）”香烟4条、“黄金叶（小天叶）”香烟17条、“黄金叶（天叶）”香烟13条、“熊猫（时代版）”香烟38条、“冬虫夏草”香烟8条，予以没收，并委托枞阳县烟草专卖局变卖，变卖价款交由本院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 勇
审 判 员 钱程玲
人民陪审员 宗 琳
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 李金娟
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。