辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民三终字第01204号
上诉人（原审原告）：阎宇，男，1973年3月4日出生，汉族，住址沈阳市和平区。
委托代理人：王建，系辽宁成功金盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：康师傅（沈阳）饮品有限公司，住所地沈阳经济技术开发区。
法定代表人：赖清跑，系该公司董事长。
委托代理人：宋竹萍，系北京康达律师事务所沈阳分所律师。
原审第三人：曹铱阳，男，1984年3月27日出生，汉族，现羁押于未成年人管教所。
上诉人阎宇因与康师傅（沈阳）饮品有限公司（以下简称康师傅公司）、原审第三人曹铱阳买卖合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2014）经开民初字第2810号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员曹杰担任审判长，与审判员赵卫（主审）、审判员乔雪梅共同组成合议庭对本案进行了审理。
阎宇向原审法院起诉称：原告投资经营的沈阳宇泽成商贸有限公司从2000年开始经营被告康师傅（沈阳）饮品有限公司的饮品。一般情况下，通过被告人的业务员与被告人建立直接的供货关系，即原告将货款交给被告方的业务员，约定好所要货物的名称与数额，由被告的物流公司直接发货给原告。没有签订过书面合同，都是现款现货。从2010年8月开始，被告方的业务员变更为曹铱阳（该人已于2013年12月因构成诈骗罪被市经济技术开发区人民法院判处有期徒刑10年，现在服刑期间）。因为他主要负责兴隆大家庭沈阳在区所属的四家店的销售工作，他以需要提高业绩为由，让原告等一些经销商将一部分订货通过兴隆大家庭买卖，具体操作：由原告将货款打到兴隆大家庭，兴隆大家庭以自己的名义向被告方订货，货到兴隆公司后，兴隆再将其中属于原告订的部分交付原告，在曹铱阳担任被告方业务员的期间，原告与被告方的饮品销售额约500万元。一直以现款现货的方式交易。从2012年3月份开始，被告方开始有拖欠货物的情况发生，截至2012年11月5日，被告方共欠原告772，598.00元的货物未支付。被告方的业务员曹铱阳代表被告方出具了欠条确认。这其中包含原告以刷卡形式向兴隆大家庭交付的货款274，968.00元。2013年12月，曹铱阳被沈阳经济技术开发区人民非法判决构成诈骗罪，同时判处其返还原告经济损失8.1万元。但对于原告其他的货款损失该判决并未处理。2014年7月8日，兴隆大家庭将原告通过其向被告订货交的货款274，968.00元返还给了原告。目前，被告方尚欠416，630.00元的货物未交付。判决后，原告多次找到被告要求其支付尚未交付的货物，被告以该部分属于曹铱阳个人犯罪与其无关为由一直拒绝交付，原告无奈诉至法院。原告认为，原告与被告之间已经建立了事实上的货物买卖关系，曹铱阳向原告收取货款的行为属于职务行为，被告方应当承担给付货物或者返还货款的责任。被原告为维护自身合法权益，故起诉至法院，请求法院依法判令：一、被告继续履行买卖合同，向原告提供416，630.00元的货物；二、被告承担本案诉讼费用。
康师傅公司答辩称：原、被告之间从未有过合同买卖关系，不存在欠货的事实。第三人系个人行为，并不是公司的职务行为。所以，请法院驳回对被告的起诉。
曹铱阳答辩称：我不清楚这个是否是职务行为。因公司的业绩需求，为了达到提高业绩的目的，我通过这几家客户到兴隆大家庭去购买，最终的货款流向是通过兴隆大家庭到康师傅公司，中间的差价是兴隆与康师傅两家承担，根据店内签订的供货合同有部分的费用可以补足差价。但是在时间上，会推迟2—3个月左右，康师傅的费用不足以弥补的部分，兴隆自己内部会将其他供应商的费用弥补到康师傅名下一些，使收支平衡。原告诉讼这笔款项，有一部分原告到兴隆直接刷卡或现金支付，还有一部分是交付给我现金。
原审法院查明：第三人曹铱阳于2009年4月至康师傅公司工作。2010年8月起任职业务员，具体负责兴隆大家庭沈阳地区所属兴隆大天地店、兴隆中街店、兴隆大奥莱店及兴隆大东店四家店的康师傅系列饮品销售工作。工作职权为：负责相关门店的联络沟通，管理所辖门店理货人员的日常工作，门店日常经营问题的沟通谈判。期间曹铱阳代表康师傅公司与兴隆大家庭签订《商品销售协议书》。约定：兴隆公司向康师傅公司提供位于超市商场的经营场地，经营康师傅品牌的饮品，兴隆公司收到货后付款。双方正常销售往来工作流程为：康师傅公司每月月初向业务员曹铱阳制定业绩目标；曹铱阳从兴隆公司处领取兴隆公司根据其经营需求所制定的订单；曹铱阳根据兴隆公司的订单制定康师傅公司制式订单，交予康师傅公司财务部门审核后打印出货单，由公司将出货单及兴隆公司订单交由康师傅公司所雇物流公司，物流公司接到订单后安排送货时间，曹铱阳根据送货时间通知兴隆门店收货；兴隆公司收货后，根据康师傅公司送货品项打印收货验单，作为收货凭证；物流公司将兴隆公司收货验单返还到康师傅公司订单管理部门，财会部门根据确认的送货批次开具发票，曹铱阳领取发票及兴隆公司的收货验单到兴隆公司结算部门投单，兴隆公司财务流程完成审核后，将货款按合同约定方式交付康师傅公司。
2012年以来，曹铱阳为了提高销售业绩，以低价销售康师傅饮品为诱饵，超出其业务范围发展单批商客户，私刻康师傅公司和兴隆大家庭所属四家店七枚公章，利用电脑、打印机及专用纸张，伪造兴隆大家庭所属四家店的商品进仓单、康师傅物流汽运出库单、出货单等单据，并利用伪造的单据进行诈骗，以达到从康师傅公司和兴隆大家庭双方套取康师傅系列饮品的目的。
本案原告经营饮品20多年，曹铱阳原是原告业务员，后到被告康师傅（沈阳）饮品有限公司工作。原告通过曹铱阳进康师傅（沈阳）饮品有限公司货物。具体操作流程为：由原告将货款打到兴隆大家庭，兴隆大家庭以自己的名义向被告方订货，货到兴隆公司后，兴隆再将其中属于原告订的部分交付原告，在曹铱阳担任被告方业务员的期间，一直以现款现货的方式交易。从2012年3月份开始，被告方开始有拖欠货物的情况发生，截至2012年11月5日，被告方共欠原告772，598.00元的货物未支付。同日，曹铱阳向原告出具欠条，载明：“截止2012年11月5日预付货款人民币柒拾柒万贰仟伍佰玖拾捌元整。前期账已清（￥772，598.00该笔金额的货暂未发完），前期到货收条暂未归还客户，从即日起到货收条必需标明日期，无日期视为无效。康师傅（沈阳）饮品有限公司曹铱阳。”后曹铱阳因涉嫌诈骗罪被提起刑事诉讼。2013年12月13日沈阳经济技术开发区人民法院（2013）经开刑初字第192号刑事判决书判决曹铱阳犯诈骗罪，应退赔被害人阎宇经济损失8.1万元。2014年7月8日，兴隆大家庭返还原告货款274，968.00元。原告认为刑事判决书未认定的损失系由曹铱阳的表见代理行为造成，遂起诉至法院要求康师傅公司继续履行买卖合同，向原告提供416，630.00元的货物。
以上事实的认定，有欠条、物流送货单、（2013）经开刑初字第192号刑事判决书、公安侦查卷宗及庭审笔录在卷佐证，经当事人庭审质证，原审法院予以确认。
原审法院认为：本案争议的焦点为曹铱阳的行为是否构成表见代理。表现代理需具备三个条件：1、行为人实施了无权代理行为。2、客观上存在使第三人有正当理由相信无权代理人有代理权的情形，即代理人有被授权的表征。3、第三人主观上须为善意且无过失。
本案分析如下：曹铱阳是否实施了无权代理行为？1、曹铱阳的工作范围为兴隆超市，被告康师傅公司未授权其负责原告一类的单批商客户，其向原告销货的行为超越了授权，属无权代理行为。
2、曹铱阳是否有被授权的表征？曹铱阳虽有被告康师傅公司业务员的身份，但未向原告提供单位授权，亦未以单位名义与原告签订合同，原告没有理由相信曹铱阳有代理被告康师傅公司销售货物的授权。
3、原告主观上是否为善意无过失？首先，原告未与被告康师傅公司订立任何形式的销售合同；其次，原告从未向被告康师傅公司交付货款亦未从被告处取得购物发票；第三，原告明知其货款全部交付给兴隆大家庭超市，货物是以兴隆大家庭零售的形式出货的；第四，原告自知兴隆促销活动时的价格低于进价，其价差由兴隆大家庭超市自行负担。上述事实可以认定原告作为买方不曾尽到必要的谨慎注意义务，而是明知曹铱阳销售给他的货物是被告销给兴隆超市的货物，而非被告直接销售给他的货物。善意是指第三人不知或不应当知道代理人所实施的行为是无权代理行为，且第三人的这种不知情并非是因其疏忽和懈怠所造成的，即第三人主观上无过失。本案原告明知自己从兴隆大家庭超市买货，与被告无关，故其不构成善意。
基于上述三点，曹铱阳的行为不满足表见代理条件，不构成表见代理。因原告阎宇未能举证证明其与被告康师傅公司之间存在买卖合意，本案证据尚不能证明原告与被告康师傅公司之间存在真实、合法、有效的买卖合同关系：故对原告要求被告继续履行买卖合同，向原告提供416，630.00元的货物的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告阎宇的诉讼请求；案件受理费7，550.00元，由原告阎宇负担。
宣判后，上诉人阎宇不服，向本院提起上诉称：一、原审认定第三人曹铱阳的行为不构成表见代理错误，适用法律不当。曹铱阳的行为完全符合合同法规定的表见代理的要件。上诉人提供的证据可以证明上诉人与康师傅公司间的交易习惯，即业务员上门取款后由康师傅公司发货曹铱阳与上诉人交易是基于其作为康师傅公司业务员职务的事实，可以视为曹铱阳以康师傅公司的名义与上诉人交易。上诉人与曹铱阳代表康师傅公司进行交易长达数年，康师傅公司对此是明知的，康师傅公司放任其业务员代表其对外销售是对其业务员行为的追认。另康师傅公司现在对外的销售模式没有变化，足以证明其对其业务员的销售行为是准许的，不存在公司不知情或不认可的情形。二、原审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系错误。请求二审法院明查事实，依法撤销原审判决，改判康师傅公司继续履行合同，向上诉人提供416，630.00元的货物；全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人康师傅公司答辩称：上诉人的上诉理由不成立，一审适用法律正确。第一，本案上诉人从未在被上诉人处进货，其所交货款也没用交给被上诉人，而是由曹铱阳交给兴隆大家庭超市，这一事实在原审庭审时曹铱阳与上诉人对此都予以认可，而且上诉人也曾就部分货款在沈河区法院提起诉讼，（2013）沈河民三初字第1257号判决书中已经查明上诉人是通过曹铱阳在兴隆大家庭超市购买的，并没有与被上诉人建立买卖合同关系。第二、上诉人清楚的知道曹铱阳的职务范围，沈阳经济技术开发区人民法院（2013）经开刑初字第192号刑事判决书中已经认定，上诉人知道曹铱阳的职务范围，也清楚其通过通过曹铱阳在兴隆大家庭超市购货，上诉人购买的货品严重低于市场批发价，上诉人并非善意取得，不能认为曹铱阳构成表见代理。被上诉人没有承担该法律后果的义务，请求二审法院维持原判。
原审第三人曹铱阳未出庭答辩。
本院认为：原审判决认定基本事实不清，本案应发回重审。理由如下：关于是康师傅公司还是曹铱阳为本案买卖合同出卖人的问题，本案中，买卖合同关系的买受人为上诉人阎宇，争议焦点在于买卖合同的出卖人是谁？只有正确认定本案买卖合同关系的出卖人，才能分清责任。本案没有书面买卖合同，只存在事实买卖合同关系，要确定合同出卖人，应严格按照《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，从买卖合同成立、生效的法律要件即出卖人意思表示、买受人意思表示、买卖合同的履行等方面综合考虑。具体如下：一、要从买受人阎宇订立买卖合同关系的意思表示因素去考虑。对于该事实买卖合同关系，阎宇是基于对曹铱阳作为康师傅公司业务员身份的信赖，而内心确认是从康师傅公司购买的产品，还是阎宇明知是要从曹铱阳个人处购买康师傅公司的产品。二、要从康师傅公司业务员曹铱阳从事该行为的意思表示因素去考虑。曹铱阳卖与阎宇货物，其明确的意思表示是其个人要将货物卖与阎宇而获利；还是为了增长其个人业绩，使其在康师傅公司的职位快速提升，而将货物卖与阎宇；还是这两个意思表示均存在。三、要从康师傅公司对其业务员向个人终端阎宇出卖其产品这一行为的意思表示因素去考虑。康师傅公司业务员曹铱阳的职权是负责兴隆大家庭四个门店超市的饮品销售，康师傅公司对其业务员曹铱阳长期利用职权的便利或超越职权将康师傅公司的系列饮品卖与阎宇或其他个人终端是否明知或应知。
综上，重审后，应在查清本案全部事实，分清责任，再行裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2014）经开民初字第2810号民事判决；
二、本案发回沈阳经济技术开发区人民法院重审。
二审案件受理费7，550元，退还给上诉人阎宇。
审判长 曹 杰
审判员 赵 卫
审判员 张 伟
二〇一五年十二月十一日
书记员 阎玉洁
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。