广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终6960号上诉人（原审原告）：黎玉玲。委托代理人：刘雪燕，系广东法则明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州南天资源采购有限公司。法定代表人：陈政展，职务董事长。委托代理人：周子君，公司员工。上诉人黎玉玲因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初9215号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黎玉玲在原审的诉讼请求：1、被告向我支付2017年7月1日至2017年7月6日工资396元；2、被告向我支付2017年4月1日至2017年6月30日工资差额5783元；3、被告向我支付2017年4月1日至2017年6月30日提成4670元；4、被告向我支付2016年9月20日至2016年12月26日的生育津贴差额4576元；5、被告向我支付2016年12月27日至2017年3月16日的奖励假工资差额11512元；6、被告向我支付2017年3月17日至2017年3月31日的哺乳假工资差额3138元；7、被告向我支付解除劳动合同经济补偿金14350元。原审法院认为：原告与被告之间存在劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。关于奖励假工资。根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条和《广东省工资支付条例》第十九条的规定，原告在2016年12月27日至2017年3月16日休奖励假，被告在该期间应向原告支付正常工作时间工资，但不包括特殊工作环境（条件）下的津（补）贴、法律法规和国家规定的劳动者福利待遇以及奖金、提成等非固定性、周期性发放的劳动报酬。现本案原告每月正常工作时间工资为4500元，故原告2016年12月27日至2017年3月16日的奖励假工资总额应为12000元（4500元÷30天×80天）；现被告已经支付原告该期间的奖励假工资12150.53元（4500元÷30天×5天+4676.39元+4500元+2224.14元），高于按照法定计算的奖励假工资总额；因此，原告要求被告支付其2016年12月27日至2017年3月16日的奖励假工资差额的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。关于生育津贴差额。根据《广东省职工生育保险规定》第十五条、第十七条的规定，原告2016年9月20日至2016年12月26日休产假，原告休产假前12个月的月平均工资收入为5757.1元，被告应垫付原告产假期间的生育津贴总额为18806.53元（5757.1元÷30天×98天）。经原审法院计算，现被告已支付原告产假期间的工资（即已垫付给原告的生育津贴）共计17834.19元（6013.68元-6013.68元÷21.75天×13天+5724.81元+5683.78元+4756.3元-4500元÷30天×5天），该余额高于广州市海珠区社会保险基金管理中心核发的生育津贴15623.16元，但低于按照原告休产假前12个月的月平均工资收入计算的生育津贴总额。因此，被告还应支付原告2016年9月20日至2016年12月26日的生育津贴差额972.34元（18806.53元-17834.19元）。关于2017年3月17日至2017年3月31日的哺乳假的工资差额。根据《广东省实施办法》第十六条的规定，哺乳假需经女职工本人申请，用人单位批准。本案中，原告的假期申请表中载明原告2017年3月17日至2017年3月31日请事假，现原告主张该事假实为哺乳假，被告对此不予确认；结合原告陈述其当时的请假目的和请假情况，原告向被告请假时事实上并没有向被告表明是请哺乳假，被告同意其请假亦不是基于原告请哺乳假或者双方协商该假期是哺乳假为前提。因此，原审法院认为原告2017年3月17日至2017年3月31日是请事假，原告要求被告支付其该期间的哺乳假工资差额的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。关于工资差额。双方对2017年4月至2017年6月工资差额的争议根源在于自2017年起双方是否存在变更绩效奖金约定或者岗位补贴约定的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，经审查，双方在2017年之前对工资、绩效奖金等待遇均有明确约定，现原告与被告均未能充分举证证明双方自2017年起对变更绩效奖金约定或者岗位补贴约定已经协商一致，故双方自2017年起仍应当按照原约定的工资、绩效奖金等待遇履行，即原告自2017年起仍享有每月的绩效奖金待遇，但没有岗位补贴。鉴此，被告应向原告支付2017年4月至2017年6月的绩效奖金。又被告有考核并确定原告每月绩效奖金数额的责任，现业务部KPI评估表仅有原告自评及主管评估总分，其他内容空缺，在原告2017年4月至2017年6月正常履职的情况下，其主管给予评估总分为0分，明显不具有合理性，故该评估表不能作为原告绩效考核的最终依据。除此之外，被告未能举证其他证据予以证明原告在2017年4月至2017年6月不符合发放绩效奖金的条件，应承担举证不能的不利后果，故原审法院对原告主张其2017年4月至2017年6月每月有绩效奖金1000元予以采纳。因此，被告应支付原告2017年4月至2017年6月的工资差额3000元（1000元/月×3个月）。双方对原告2017年7月1日至2017年7月6日的工资数额不持异议，原告亦确认已收到该工资，故原告要求被告支付其2017年7月1日至2017年7月6日工资的请求，原审法院不予支持。关于提成。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，双方对原告在2017年4月至2017年6月有未发的提成993.64元不持异议，原审法院予以确认。现原告主张除前述提成金额外，其还享有平分提成，被告对此予以否认。鉴于原告未能充分举证证明双方存在平分提成之约定，原审法院对原告该主张不予采纳。因此，被告应支付原告2017年4月至2017年6月有未发的提成993.64元。关于经济补偿金。本案原告以被告在其休产假期间克扣工资、未发放足额的产假工资、哺乳期上班期间调岗降薪为由于2017年7月6日向被告送达了解除劳动合同通知书，属于原告行使其单方解除劳动合同的权利，无需征得被告的同意。现被告主张其单位已即日回复原告不同意解除劳动合同，该行为并没有影响原告行使单方解除权而产生的法律后果。因此，原审法院确认原告于2017年7月6日解除与被告之间的劳动合同。经审查，被告已经足额支付了原告的奖励假工资，被告在原告产假期间也已向原告垫付了生育津贴，且垫付的生育津贴总额不低于社会保险经办机构核发的生育津贴数额，据此可以排除被告存在克扣或者未足额发放原告产假待遇的主观故意；双方就被告垫付生育津贴后是否仍存在差额的争议不应认定为《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形之一，故原告关于被告在其休产假期间克扣工资、未发放足额的产假工资的解除理由不成立。原告另外一个解除理由是被告在其哺乳期上班期间调岗降薪、结合本案查明之事实以及证据分析，原告在休完产假和奖励假后继续请事假至2017年3月31日，其请事假期间被告不支付工资并不违反法律规定；而且，被告在2017年4月至2017年6月向原告支付的工资与双方约定的正常工作时间工资4500元相当，原告亦未对该部分工资提出异议；双方对原告自2017年起绩效奖金和岗位补贴的约定产生分歧，继而引发2017年4月至2017年6月工资差额的争议，故不能据此认定被告在原告哺乳期上班期间存在调岗降薪的事实，况且调岗降薪亦不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形之一。综上，原告单方解除与被告之间劳动合同的理由均不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定用人单位应支付经济补偿的情形之一，故原告要求被告支付经济补偿的请求，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十六条；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条；《广东省人口与计划生育条例》第三十条；《广东省工资支付条例》第十九条；《广东省职工生育保险规定》第十五条、第十七条；《广东省实施办法》第十六条之规定，判决如下：一、被告广州南天资源采购有限公司在本判决生效之日起3日内支付2016年9月20日至2016年12月26日生育津贴差额972.34元给原告黎玉玲；二、被告在本判决生效之日起3日内支付2017年4月至2017年6月的工资差额3000元给原告；三、被告在本判决生效之日起3日内支付2017年4月至2017年6月的提成993.64元给原告；四、驳回原告要求被告支付2016年12月27日至2017年3月l6日的奖励假工资差额11512元的诉讼请求；五、驳回原告要求被告支付2017年3月17日至2017年3月31日哺乳假的工资差额3138元的诉讼请求；六、驳回原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金14350元的诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告负担。判后，黎玉玲不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销原审判决第六项，依法改判被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金14350元。二、判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。上诉主要理由：原审判决不支持上诉人要求被上诉人支付经济补偿金的诉请属于认定事实不清和适用法律错误。首先，原审判决认定“排除被上诉人存在克扣或者未足额发放上诉人产假待遇的主观故意”的事实错误。上诉人认为被上诉人存在克扣或者未足额发放上诉人产假待遇的主观故意。第一，被上诉人作为一家存续多年的用人单位，其应清楚知道职工生育保险方面的有关法律法规，根据《广东省职工生育保险规定》第十七条第一款、第二款规定的立法本义，职工产假待遇应先由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构拨付给用人单位。两者是存在先后顺序的。本案中，上诉人于2016年9月20日开始休产假，为此，被上诉人于2016年9月20日开始就应按上诉人原工资标准向上诉人发放产假待遇，但是被上诉人在明知《广东省职工生育保险规定》关于产假待遇如何发放的前提下，在2016年9月20日至2016午12月26日期间仍未按上诉人原工资标准向上诉人发放产假待遇；第二，上诉人曾于2017年6月26日以书面形式要求被上诉人补发产假待遇，但是被上诉人仍不肯补发产假待遇也不予理会。另外，原审判决认为“产假待遇的差额问题不应认定为《劳动合同法》第三十八条规定的情形之一”，明显属于适用法律错误。目前我国法律没有明确规定将“产假待遇剔除于劳动报酬的范畴”，从保护劳动者特别是女职工的角度考虑，产假待遇也应属于劳动报酬，用人单位未足额发放产假待遇也应视为用人单位未足额支付劳动报酬。本案中，原审判决已认定被上诉人未足额发放产假待遇，故被上诉人的该行为属于《劳动合同法》第三十八条第一款第(二)项的情形，上诉人据此解除劳动合同要求被上诉人支付经济补偿金符合《劳动合同法》第四十六条的规定。其次，原审判决不能仅凭“调岗降薪”四个字，机械地认定上诉人解除劳动合同的理由不属于《劳动合同法》第三十八条的情形，而应结合上诉人所提交的向被上诉人发出两封邮件的时间和内容综合认定上诉入解除劳动合同的真实理由。根据该两封邮件发出的先后顺序和内容，上诉人正是基于被上诉人没有履行上诉人2017年6月26日所提出的要求才于2017年7月6日发出解除劳动合同通知的，而2017年6月26日的要求就是“公司应补产假工资差额，哺乳假期工资”。为此，上诉人解除劳动合同的理由实质上是“被上诉人没有足额支付其工资，而该工资包括产假工资、哺乳假工资等”。本案中，原审判决已认定被上诉人没有足额支付2017年4月至2017年6月(即哺乳期)的工资，故上诉人解除劳动合同的理由属于《劳动合同法》第三十八条第一款第(二)项的情形，上诉人据此要求被上诉人支付经济补偿金符合《劳动合同法》第四十六条的规定。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院撤销原审判决第六项，改判被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金14350元。广州南天资源采购有限公司服从原审判决，不同意上诉人的上诉请求。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为：上诉人与被上诉人存在劳动关系，双方的合法权益受法律保护。双方当事人对原审判决第一项至第五项均无提起上诉，视为服判，本院对此予以维持。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。上诉人以被上诉人在其休产假期间克扣工资、未发放足额的产假工资、哺乳期上班期间调岗降薪为由于2017年7月6日向被上诉人发出解除劳动合同通知书，双方的劳动关系在该日解除。鉴于被上诉人已足额支付了上诉人的奖励假工资，被上诉人在上诉人产假期间也已向上诉人垫付了不低于社会保险经办机构核发的生育津贴数额的生育津贴，原审据此认定被上诉人不存在克扣或者未足额发放上诉人产假待遇的主观故意，并无不当；双方就被上诉人垫付生育津贴后是否仍存在差额存在争议，不应认定为《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形之一，故原审对上诉人关于被上诉人在其休产假期间克扣工资、未发放足额的产假工资的解除理由不予采纳，并无不当。上诉人主张被上诉人在其哺乳期上班期间调岗降薪，原审结合本案查明之事实以及根据双方当事人的诉辩、提交的证据，认定在上诉人哺乳期上班期间被上诉人不存在对其调岗降薪的事实，理由阐述充分，本院予以确认。综上，上诉人的上诉事实与理由未能证明其主张，本院认可原审法院对事实的分析认定，对上诉人的上诉请求，不予支持。原审判决第六项并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黎玉玲负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  康玉衡审判员  何润楹二〇一八年五月十八日书记员  庄武衡张树苑