浙江省海宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）嘉海刑初字第1382号
公诉机关浙江省海宁市人民检察院。
被告人陆阳，男，1995年10月16日出生，汉族，浙江省海宁市人，大学肄业，无业，住海宁市。因犯盗窃罪，2014年9月28日被杭州市滨江区人民法院判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金二千元（缓刑考验期限自2014年10月9日起至2015年10月8日止）。因本案，2015年1月17日被刑事拘留，同年2月17日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人陆波、邹欣，浙江海翔律师事务所律师。
被告人许昊哲（绰号“马桶”），男，1995年6月14日出生，浙江省海宁市人，汉族，大学在读，杭州江南专修学院学生，住海宁市。因本案，2015年1月17日被刑事拘留，同年2月17日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人马海平，浙江国翱律师事务所律师。
辩护人褚国弟，浙江海翔律师事务所律师。
浙江省海宁市人民检察院以海检刑诉[2015]1402号起诉书，指控被告人陆阳、许昊哲犯诈骗罪，于2015年11月27日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2015年12月21日公开开庭审理了本案。海宁市人民检察院指派检察员张某1代理检察员汤某出庭支持公诉。被告人陆阳、许昊哲及辩护人邹欣、马海平、褚国弟到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人陆阳、许昊哲以非法占有为目的，单独或结伙虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财产，其中被告人陆阳涉案金额490000元，被告人许昊哲涉案金额340000元，均属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人陆阳、许昊哲在实施部分诈骗犯罪中，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人许昊哲有立功情节，依法可从轻或减轻处罚。被告人陆阳在缓刑考验期内犯新罪，且在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应撤销缓刑，实行数罪并罚。为证实上述指控，公诉人当庭宣读并出示了被害人陈述，证人证言，同案犯供述，借条、借款凭据、收条，文书，民事起诉状、民事调解书，谅解书，立功认定意见，刑事判决书、缓刑案件执行通知书，情况说明，抓获经过及户籍证明等证据材料。据此，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十八条、第六十九条、第七十七条之规定予以判处。
被告人陆阳对起诉书指控其诈骗被害人吴某1及叶某的事实提出意见，认为是民事借贷关系，对起诉书的其余指控没有意见。
被告人许昊哲对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无意见，并表示自愿认罪。
被告人陆阳的辩护人主要提出：在被告人陆阳、许昊哲结伙诈骗被害人朱某1的共同犯罪中，被告人陆阳系从犯；被告人陆阳与被害人吴某1、叶某的借款属于民事借贷，不构成诈骗犯罪；被告人陆阳认罪态度较好。
被告人许昊哲的辩护人主要提出：被告人许昊哲归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，系初犯；有立功表现；取得部分被害人谅解；被告人许昊哲诈骗被害人朱某1的20000元，因被告人随后将该笔借款归还，应从诈骗金额中扣除。
经审理查明：
2014年7月的一天，被告人陆阳、许昊哲结伙卢某（另行处理）事先预谋，由被告人许昊哲假装出借人，被告人陆阳及卢某骗取被害人姚某信任后，以被告人许昊哲不敢来要钱为由，让被害人姚某出面帮卢某向被告人许昊哲借钱，后被害人姚某以本人名义向被告人许昊哲借得30000元交给卢某。被告人等欲凭该借条要求被害人姚某还款，后因被发现而未得逞。
2014年7、8月间，被告人陆阳、许昊哲事先预谋，谎称会如期归还借款，骗取被害人朱某1信任。后被害人朱某1以本人名义向他人借款20000元，扣除利息实际得款14000元，并将借得的现金交给被告人等。后被告人陆阳、许昊哲为骗取被害人朱某1的信任，将上述借款归还，又以偿还前次借款为由，先后两次让被害人朱某1以本人名义向他人借款给被告人陆阳、许昊哲，二被告人实际得款46000元。事后，二被告人将赃款挥霍。被害人朱某1家属偿还了部分借款。
2014年8、9月间，被告人陆阳在无偿还能力的情况下，谎称会如期归还借款，骗取被害人叶某为其借款提供担保，后被告人陆阳向吴某1借款35000元，被害人叶某为其提供担保，被告人陆阳实际得款30000元。被告人陆阳将该笔借款挥霍，后以要归还前笔借款为由，骗取被害人叶某多次以本人名义向他人借款给其，被告人陆阳实际得款75500元，均被其挥霍。其中在最后一笔借款前，被告人陆阳为骗取被害人叶某信任，向其出具了借款120000元的借条。在此期间，被告人陆阳归还了被害人叶某向“陆成峰”的借款（实际借得25000元）。事后，被害人叶某家属已偿还被害人叶某帮被告人陆阳担保及借得的全部款项，被告人陆阳家属退赔被害人叶某60000元。
2014年12月间，被告人陆阳、许昊哲结伙祁某（已判刑）事先预谋，由被告人陆阳假装借款人，被告人许昊哲假装出借人，由祁某介绍被害人王某1与被告人陆阳、许昊哲认识。后被告人陆阳及祁某谎称被告人陆阳系临时急需借钱，有钱即会马上归还，提供担保无任何风险且能获得好处，骗取被害人王某1为被告人陆阳的“借款”提供担保，事后被告人等给予被害人一定好处费。接着，被告人陆阳根据三人事先商议假装逃跑并关机，被告人许昊哲利用被害人王某1害怕家人知道等心理，威胁其若不及时还款则将告知其家人或报警，被害人王某1在认为其不得不承担相应担保责任的情况下，按被告人许昊哲要求写下了包括借款加利息及保证金在内共计230000元金额的借条1份。2015年1月上旬，被告人许昊哲因多次向被害人王某1及其家人催讨“欠款”未果，伙同被告人陆阳、祁某等人前往被害人家中，采用砸玻璃、泼油漆等手段逼迫被害人及其家人归还“欠款”，后因被害人王某1家属报警而未得逞。
案发后，被告人许昊哲带领公安机关抓获同案犯。
上述事实，由经当庭举证、质证及本院确认的下列证据予以证实：
1.被害人姚某、朱某1、王某1的陈述，分别证实财物被骗的时间、地点及金额等，另被害人姚某、王某1分别证实因发现被告人等的诈骗行为而未被骗走钱财。
2.被害人叶某的陈述，证实其和被告人陆阳是初中同学，2014年8月，被告人陆阳某1其为借款作担保，并承诺自己会还款，后其帮被告人陆阳借款作担保；后被告人陆阳又以要偿还前次借款为由，先后四次让其出面向他人借款，借得的钱均交给被告人陆阳，其中向“陆成峰”的借款已由被告人陆阳归还；事后其母亲帮其归还了剩余借款。
3.证人费某1的证言，证实其借钱给被害人朱某1的时间、地点、金额等，及被告人许昊哲父亲承诺会还钱，但至今未还。
4.证人吴某1、费某2、朱某2、张某2的证言，分别证实被害人叶某借款的时间、地点及借款金额等事实。
5.证人朱某3的证言（系被害人朱某1父亲），证实其帮被害人朱某1偿还借款30000元。
6.证人陆某1的证言（系被害人叶某母亲），证实其偿还了被害人叶某向“周某”、费某2、张某2的借款及给被告人陆阳担保的借款，还的是借款实际拿到的现金，再适当加一点补偿，事后被告人陆阳家属退赔其60000元。
7.证人王某2的证言（系被害人王某1父亲），证实被告人许昊哲、陆阳等人骗被害人王某1写借条，后拿借条向其要钱，以及其家里被人砸窗、泼汽油。
8.同案犯祁某的供述，证实其伙同被告人陆阳、许昊哲诈骗被害人王某1，以及事后多次向被害人催讨所谓欠款，对被害人家中进行破坏等事实。
9.民事起诉状、民事调解书，证实被害人叶某就被告人陆阳向其出具的借条向本院提起民事诉讼的情况。
10.借条、借款凭据、收条，分别证实被害人朱某1、叶某、王某1书写借条借款或提供担保的情况，被害人叶某还款的情况，以及被告人陆阳向被害人叶某出具借条的情况，内容与被告人供述、同案犯供述、被害人陈述及证人证言均互为印证。
11.文书一份，证实被告人许昊哲父亲承诺会偿还被害人朱某1借款。
12.谅解书，证实被害人王某1对被告人许昊哲等人表示谅解。
13.刑事判决书、执行通知书，分别证实同案犯祁某因本案被判刑，及被告人陆阳某2犯盗窃罪被判刑。
14.抓获经过、立功认定意见书、户籍证明，证实被告人陆阳、许昊哲的到案过程及基本身份情况，及被告人许昊哲归案后协助公安机关抓捕同案犯。
被告人陆阳、许昊哲对上述事实均供述在案，其所供与上列证据能互为印证，其中被告人陆阳供述2014年9月前后，其谎称会还款，骗取被害人叶某为其借款作担保，并以此为套，之后又以要偿还前笔借款为由，骗取被害人叶某出面借款给其，骗得的钱被其在酒吧等地挥霍，其当时并无偿还能力。
关于本案诈骗事实及金额的认定。首先，关于公诉机关指控被告人陆阳诈骗被害人吴某1的事实，本院经查证分析认为，被告人陆阳诈骗的对象是叶某，且叶某已偿还该笔借款，财产损失者亦是叶某，故该节事实的被害人应认定为叶某；其次，关于被告人陆阳诈骗被害人叶某的事实，本院经查证分析认为，被告人陆阳在公安侦查阶段对诈骗被害人叶某的犯罪故意及行为多次供述在案，与被害人叶某的陈述能相互印证，证实被告人陆阳在无偿还能力的情况下，虚构会如期还款的事实，让被害人叶某为其借款担保或出面借款，故被告人陆阳系以借贷为名，行诈骗之实，其行为已构成诈骗罪;再次，关于本案诈骗金额的认定，本院经查证分析认为，被告人陆阳、许昊哲的诈骗金额应以其实际骗得的金额认定,结合被害人陈述、证人证言及被告人供述，认定被告人陆阳、许昊哲诈骗被害人姚某30000元、被害人朱某146000元、被害人王某1230000元，被告人陆阳诈骗被害人叶某105500元。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人陆阳、许昊哲以非法占有为目的，单独或结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民私有财物，其中被告人陆阳涉案金额共计411500元；被告人许昊哲涉案金额共计306000元，均属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人陆阳、许昊哲所犯罪名成立。在共同犯罪中，二被告人及同案犯均积极参与，其地位作用基本相当，不区分主从犯，其犯罪情节上的差异量刑时酌情体现，被告人陆阳的辩护人提出被告人陆阳系从犯的意见与事实不符，不予采纳。被告人陆阳、许昊哲在诈骗被害人姚某、王某1过程中，因意志以外的原因而未得逞（涉案金额260000元），系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。被告人陆阳所犯本罪系在其所犯前罪判决宣告前或缓刑考验期内实施，属在缓刑考验期内犯新罪及发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人许昊哲归案后能如实供述主要犯罪事实，且协助公安机关抓捕同案犯，有立功情节，依法对其减轻处罚。被告人陆阳已退赔被害人叶某部分损失，可酌情从轻处罚。被告人许昊哲的辩护人所提相关辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、撤销杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨刑初字第251号刑事判决书判决主文对被告人陆阳宣告的缓刑。
二、被告人陆阳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元，与前罪判处的拘役六个月，并处罚金二千元并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金五万二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月17日起至2020年1月16日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人许昊哲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月17日起至2017年10月16日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
四、责令被告人陆阳、许昊哲退赔被害人朱某146000元，责令被告人陆阳退赔被害人叶某剩余损失45500元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 费 洁
人民陪审员 葛燕育
人民陪审员 虞沨沨
二〇一六年一月八日
书 记 员 张雨洁
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