河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀03民终2350号
上诉人（原审被告）：赵士娴。
委托代理人：杨国华，秦皇岛市海港区海滨路天剑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：秦皇岛合惠劳务派遣有限公司。住所地：秦皇岛市海港区北港镇姚周寨村。组织机构代码证代码：68926878-6。
法定代表人：顾维全，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：秦皇岛绿之翊环保资源开发有限公司。住所地：秦皇岛市海港区北港镇姚周寨村。组织机构代码证代码：75753796-9。
法定代表人：范杰，该公司董事长。
上诉人赵士娴因与被上诉人秦皇岛合惠劳务派遣有限公司（以下简称合惠公司）、被上诉人秦皇岛绿之翊环保资源开发有限公司（以下简称绿之翊公司）劳动争议纠纷一案，不服河北省秦皇岛市海港区人民法院（2015）海民初字第5872号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人赵士娴及其委托代理人杨国华到庭参加诉讼，被上诉人绿之翊公司和合惠公司经本院合法传唤拒不到庭，本院缺席进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人赵士娴上诉请求：一、对原审法院（2015）海民初字第5872号民事判决书的判决应予以维持；二、请求判决被上诉人绿之翊公司与被上诉人合惠公司承担连带赔偿责任。主要理由为：绿之翊公司在本案中定性为用工单位。根据劳动合同法第九十二条关于用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任的规定，绿之翊公司也应该承担赔偿责任。一、未依法给上诉人缴纳社会保险，使上诉人受到损害。劳动法、劳动合同法都明确规定用人单位自用工之日起起必须给劳动者缴纳社会保险，而绿之翊公司不但不配合合惠公司做好为上诉人缴纳社会保险的工作，还说假话，说上诉人同意放弃社会保险。上诉人根本就没说过放弃的话，说协商每月发放200元代替保险更是无稽之谈。不缴纳社会保险给上诉人带来的伤害是长远性的，上诉人现在40多岁，距法定退休年龄不足10年，老公已经丧失劳动能力，上诉人到退休年龄再没有退休金，生活将更加困难。因此绿之翊公司与合惠公司承担连带赔偿责任。二、绿之翊公司违法将上诉人退回劳务派遣单位，使上诉人受到损害。劳动合同法第六十五条规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一款、第二款规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，但是，上诉人没有上述规定的情形，而且根据第四十一条的规定，上诉人的家庭无其他就业人员，有需要抚养的未成年人（有一个上高中的女儿）的，属于优先留用人员。结果绿之翊公司违法把上诉人退回劳务派遣单位，使上诉人的家庭失去了生活来源，造成严重的生活困难。因此绿之翊公司与合惠公司承担连带赔偿责任。综上所述，上诉人认为绿之翊公司给上诉人造成的损害是显而易见的，在本案中应与合惠公司依法承担连带赔偿责任。上诉人请求贵院查清事实，依法作出判决，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人合惠公司未到庭参加诉讼。
被上诉人绿之翊公司未到庭参加诉讼。
绿之翊公司向一审法院起诉请求：被告赵士娴与我公司不存在劳动关系，判决原告不向被告支付：1、2015年2、3、4月工资5100元；2、经济补偿金6048元；3、未签订书面劳动合同的另一倍工资27829元；4、代通知金1500元。
一审法院认定事实：2012年11月8日被告赵士娴受第三人合惠公司招用后派遣到原告绿之翊公司从事操作工工作。第三人合惠公司未与被告赵士娴订立书面劳动合同。2015年4月4日因原告绿之翊公司工作岗位取消，被告赵士娴被退回第三人合惠公司，随即第三人合惠公司与被告赵士娴解除了劳动关系，第三人合惠公司与被告赵士娴就解除劳动关系补偿、未订立书面劳动合同二倍工资等事宜协商未果，于是被告赵士娴于2015年4月16日向秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决被申请人（本案原告）绿之翊公司支付：1、未订立书面劳动合同的二倍工资29400元；2、2015年2、3、4月工资；3、解除劳动关系经济补偿金6125元；4、支付未提前一个月通知解除劳动关系的一个月工资2450元。2015年7月7日秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会作出秦劳人仲案字（2015）第308号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人（本案原告）自收到本裁决书之日起十五日内向申请人（本案被告）支付2015年2、3、4月工资5100元；二、被申请人自收到本裁决书之日起十五日内向申请人支付经济补偿金6048元；三、被申请人自收到本裁决书之日起十五日内向申请人支付未签订书面劳动合同的另一倍工资27829元；四、被申请人自收到本裁决书之日起十五日内向申请人支付代通知金1500元；五、对申请人的其他仲裁请求不予支持。原告不服裁决向本院提起诉讼，请求判决原告不向被告支付：1、2015年2、3、4月工资5100元；2、经济补偿金6048元；3、未签订书面劳动合同的另一倍工资27829元；4、代通知金1500元。诉讼中，原审法院依据被告的申请经审查确定依法追加了合惠公司为本案第三人参加了诉讼。一审法院认为，原告与被告以及第三人之间的法律关系问题。原告主张被告与第三人存在劳动关系，被告是第三人派遣到原告单位工作的，原告为用工单位，第三人为用人单位，原告与被告及第三人之间属于劳务派遣关系。原告为证明其主张提交了原告与第三人签订的劳务派遣协议书，第三人对劳务派遣协议书无异议，结合本院依职权查询被告的工资支付来源为第三人的情节，本院对原告的主张予以采信，认定被告赵士娴受第三人招用后派遣到原告公司从事操作工工作。第三人与被告之间建立的劳动关系，第三人作为用人单位应承担被告仲裁时主张的上述请求的责任。原告在劳务派遣中，作为用工单位并未给被告造成损害，原告单位不应承担连带支付责任。1、拖欠工资问题2015年4月4日因原告绿之翊公司工作岗位取消，被告赵士娴被退回第三人合惠公司，随即第三人合惠公司与被告赵士娴解除了劳动关系。但被告提交的证据工资对账单显示2015年2月、3月、4月无支付记载，第三人未提交证据证明向被告支付了此期间的工资，因此，第三人应当支付此期间被告的工资。2、未订立书面劳动合同的双倍工资问题。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案第三人招用被告后未与被告赵士娴订立书面劳动合同，应向被告支付未订立书面劳动合同的第二倍工资，3、解除劳动关系的经济补偿金及代通知金问题。因用工单位原告公司工作岗位取消，被告赵士娴被退回第三人公司，随即第三人与被告赵士娴解除了劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。根据该规定本案第三人应向被告支付解除劳动合同经济补偿金及未提前一个月通知解除的代通知金。关于应当支付经济补偿金的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。同样第三人未提交已经支付被告2015年2月、3月、4月工资的证据，本院酌定参照已经支付被告的前12个月工资计算平均工资，即上述2345.8元计算，因此解除劳动关系经济补偿金数额为2345.8元／月×2.5个月=5864.5元。未提前一个月通知解除的代通知金2345.8元，但仲裁裁决未提前一个月通知解除的代通知金为1500元，被告赵士娴并未不服仲裁而提起诉讼，视为对仲裁裁决数额的认可，因此应支付被告赵士娴未提前一个月解除劳动关系的代通知金数额为1500元。遂判决：一、第三人合惠公司向被告赵士娴支付2015年2月、3月、4月拖欠工资5100元；二、第三人合惠公司向被告赵士娴支付未订立书面劳动合同的第二倍工资25436.64元；三、第三人合惠公司向被告赵士娴支付解除劳动关系经济补偿金5864.5元；四、第三人合惠公司向被告赵士娴支付未提前一个月通知解除劳动关系代通知金1500元；五、驳回被告赵士娴的其他仲裁请求。
本院在二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。举一份新证据，合惠公司内资企业登记基本情况表，该表中股东及发起人里有范杰的出资情况，范杰是绿之翊公司的法定代表人，对合惠公司有出资，证明：1、违法了劳动合同法第67条规定用人单位不能设立劳务派遣单位，主要是母子公司关系，上下属公司，关联企业关系，绿之翊公司和合惠公司是具有关联企业关系因此违反了劳动合同法67条的规定，2、绿之翊公司也给劳动者造成损害，合惠公司是非法设立的单位，因此绿之翊公司和合惠公司承担连带责任。
本院认定如下：对于证据的真实性本院予以认可，但该证据不能证明其证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人在二审提交的证据用以证明本案的劳务派遣单位、用工单位违反了有关法律规定。劳动合同法第九十二条规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。如果上诉人认为劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，应当向劳动行政部门举报。对于民事责任来讲，上诉人主张的权利均是派遣单位也就是用人单位应履行的义务，并不是用工单位应履行的义务，根据该条的规定，是在用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，而不是派遣单位给劳动者造成损害，用工单位与其承担连带责任。
综上所述，上诉人赵士娴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赵士娴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲍成新
代理审判员 桑华民
代理审判员 赵 宏
二〇一六年九月十二日
书 记 员 朱秀丽