广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民二终字第1493号
上诉人（原审原告）：刘某某，男。
委托代理人：贾某，广东××律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中×行深圳分行。
负责人：严某，该行行长。
委托代理人：田某，男。
上诉人刘某某因与被上诉人中×行深圳分行信用卡纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2010）深福法民二初字第5697号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘某某向原审法院起诉称：刘某某办理了卡号为4041580000256283中×行信用卡一张。中×行深圳分行在没有刘某某消费的情况下在2009年9月5日分别为刘某某记账两笔，金额分别为6980元和13000元，并记收滞纳金、超限费和利息。刘某某为避免更大损失，被迫向中×行深圳分行还款19980元。中×行深圳分行行为已经侵犯了刘某某的利益。据此，请求法院判令中×行深圳分行：1、承担违约责任，赔偿损失19980元；2、消除由于本次事故引起的不良信用记录；3、承担本案诉讼费。在一审庭审过程中，刘某某补充事实称，2009年9月5日，刘某某在宝安民治街道游泳池游泳时将包放在车尾箱，6日上午发现放在包里的钱包、手机和5张信用卡被盗，事后经刘某某多次查找，一直未找到涉案信用卡两次消费记录的商户，亦未发现东莞商户的工商注册，中×行深圳分行与未登记注册的商户达成合作协议，中×行深圳分行存在违约，应对刘某某的损失承担违约责任。
原审法院经审理查明：2009年7月1日，刘某某向中×行深圳分行申请涉案信用卡。刘某某填写的申请表上标注：信用卡默认为”签名”消费模式，如需申请”密码＋签名”消费，请拨打客服电话。刘某某取得涉案信用卡后，采用”签名”模式使用，并未申请变更为”密码＋签名”消费模式。申请表所附信用卡领用合约中约定：凡未使用密码进行的交易，则登记有刘某某签名的交易凭证为该项交易的有效凭证；信用卡如遗失、被窃或遭其他人非法占用，刘某某应致电中×行深圳分行办理挂失，挂失经中×行深圳分行确认后即为正式挂失，凡正式挂失生效前发生经济损失均由刘某某承担。2009年9月5日16时49分，涉案信用卡在东莞市通×店消费，金额13000元。同日，该卡在深圳市福田区卓×店消费，金额6980元。2009年9月6日上午10时01分，刘某某向中×行深圳分行电话挂失涉案信用卡，中×行深圳分行于该日10时07分受理挂失。因刘某某未按时还款，中×行深圳分行对涉案信用卡的上述消费计算滞纳金、超限费和利息等。2009年11月25日，中×行深圳分行扣收上述款项共计20045元。2009年9月6日16时47分，刘某某到深圳市公安局民治派出所报案，该所已立案受理。2010年1月5日，深圳市公安局民治派出所出具证明，称2009年9月6日16时47分，该所接到刘某某报警称：刘某某5日下午与朋友在深圳市宝安区民治街道××华庭游泳池游泳，将车上锁后停在小区路边，19时30分许离开小区，9月6日10时发现放在车内的一个包不见了，自称包内有一个索爱手机、200元现金、两张中国银行信用卡、一张招商银行信用卡、一张中×行信用卡、一ＸＸ安银行信用卡，经查询发现5张信用卡共被消费46880元，车门窗没有被撬痕迹，该所已对该案立案侦查，暂未破案，损失物品尚未追回。
原审法院认为：刘某某与中×行深圳分行之间成立合法有效的信用卡法律关系。刘某某申请的涉案信用卡采用”签名”消费模式，该卡遗失并被使用消费19980元后，刘某某方才向中×行深圳分行申请挂失，若该消费系他人非法行为所致，则依约应由刘某某自行承担，故刘某某的诉讼请求一不能成立，原审法院不予支持。至于刘某某所称该条款系格式条款，限制了刘某某权利，中×行深圳分行未尽明确说明义务，对刘某某无法律约束力的理由，原审法院认为，若格式条款存在合同法第五十二条和第五十三条规定情形，或者存在免除格式条款提供者责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，方为无效条款，且格式条款提供者对免除或限制其责任的条款负有说明义务，但涉案格式条款仅明确刘某某在信用卡遗失、被窃等后向中×行深圳分行挂失，挂失前的损失由刘某某承担，而信用卡在发放后由持卡人持有，至于持卡人是否自己持有、信用卡是否被盗、信用卡何时遗失等情况，只有持卡人自己清楚，发卡银行在被告知前并不知晓，发卡银行认可的仅为该卡在约定消费模式下的消费情况，若认为信用卡遗失后挂失前的损失仍应由发卡银行承担，则将信用卡的持有、被盗等风险转嫁给发卡银行，若信用卡被盗后，持卡人不及时挂失或告知银行，发卡银行即无法知晓该情况，若认定该期限内的所有损失由发卡银行承担，实不符合公平原则，故该条款并未加重刘某某负担或免除中×行深圳分行主要责任，应为遵循公平原则下制定的格式条款，当为有效，故对刘某某的上述意见，原审法院不予采信。涉案信用卡遗失后，因刘某某未及时还款，若因此产生刘某某的不良信用记录，与中×行深圳分行无关，中×行深圳分行无为刘某某消除该记录之义务，且刘某某未举证证明存在所谓不良信用记录，故对刘某某的诉讼请求二不予支持。综上，刘某某的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：驳回原告刘某某的诉讼请求。一审案件受理费300元（已由原告刘某某预交），减半收取150元，由原告刘某某负担。
上诉人刘某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销福田区人民法院（2010）深福法民二初字第5697号判决。2、中×行深圳分行承担违约责任，赔偿损失19980元。3、中×行深圳分行消除由于本次失卡事件所引起的不良信用记录。4、中×行深圳分行承担本案的诉讼费用。理由如下：刘某某认为原审法院没有真正的理解信用卡消费中的法律关系，没有认清银行没有履行审单义务才是造成信用卡损失的根本原因，将信用卡的信用消费误认为是现金消费，得出失卡等于损失的错误结论。一、从本案的法律性质来看。本案是合同之诉，应严格按照双方的法律关系、合同的性质及条款来确定双方的权利和义务。1、从双方的法律关系来看，审核签名是中×行深圳分行的主要义务。发卡行与持卡人是一种委托关系。持卡人对自己的消费委托银行付款。银行付款的依据是POS单，凭签名是凭持卡人真实的签名才能视为持卡人认可该交易并同意银行付款，因此是否是持卡人真实的签名是银行付款的唯一依据。2、从刘某某和中×行深圳分行的领用合约及中×行信用卡章程的约定来看，经银行审核的真实签名是银行付款的唯一依据：合约第一条第四项第二条第五项”凡未使用密码进行交易，则登记有乙方及其附属卡签名的交易凭证为该交易的有效凭证。”中×行信用卡章程”第十二条持卡人领取中信信用卡时，应立即在中信信用卡背面的签名栏内签上与申请表相同的签名，并在使用中信信用卡交易时使用相同的签名，否则，由此产生的损失由持卡人负责。”从这一条可以看出银行有审核签名的义务且也有能力审核签名（申请表上有持卡人的留底签名）。3、持卡人与发卡行之间成立委托合同关系，委托指示即为在消费单上的签名。凭指示付款也即审核POS消费单上签名是否为持卡人的签名系发卡行的主要义务，只有在确认系持卡人本人签名的情况下才能向商户付款。二、从造成这一损失的原因来看，信用卡的特点之一就是”安全”，信用卡不像现金那样，一旦丢失就是彻底的、确定的损失，不能因为持卡人失去对信用卡的控制就以持卡人有过错要求其承担损失。在本案中如果银行能够真正的履行审核义务或者对特约商户加强管理，刘某某这一损失显然是能够避免的。三、中×行深圳分行有保证刘某某用卡安全的义务。本案中中×行深圳分行对允许用卡的特约商户缺乏管理，甚至连特约商户是否真实存在，是否在原址，有没有真实的交易都不知道，实际上刘某某经过多方查找根本就没有找到那两家特约商户。中×行深圳分行称特约商户是工商银行的特约商户，中×行根本无法履行审核的义务。这个信用卡制度设计的缺陷不应由消费者买单。而且如果收单行确有过错，发卡行承担了违约责任后，完全可以找收单行追偿。四、中×行深圳分行怠于履行自己的职责使损失扩大。中×行深圳分行如果在收到消费者挂失通知后，积极进行挂失止付查清情况，消费者的损失完全可以避免，但是银行怠于履行这一职责致使损失产生。根据中×行信用卡领用合约第五条第3项”持卡人有权要求对不符的帐务进行查对，但应说明充分的理由并按甲方要求提供证明文件，或在帐单日起六十天内请求银行向收单机构调阅签账单或退款单。”这说明银行方发现有疑问的帐单时是可以要求收单行调单及查帐的，有问题是可以止付及追回的。有些义务虽然领用合约中没有约定，但该义务是附随义务应该履行。五、原判决适用法律不当。原审法院认为挂失前的损失如由银行承担则有违公平原则，显然没有理解信用卡”安全”的特点。综上所述，原审法院在没有查明刘某某损失的主要原因的情况下，适用法律不当做出了错误的判决。故请求二审法院撤销原审判决，发回重审或者依法改判。
被上诉人中×行深圳分行答辩称：一、刘某某对审核签名义务认识错误，根据银联规定以及银行卡管理办法，信用卡审核签名义务在商家，并非在银行，中×行深圳分行不是POS机的收单行，无法取得签售单，中×行深圳分行在接收到银联以及收单行的授权后进行交易，将该批款项划出。中×行深圳分行无法也没有审核签名的义务，银行信用卡管理办法以及特约商户的规定相关依据已提交给法庭。刘某某与中×行深圳分行签订的信用卡申请表和领用合约规定，信用卡挂失前发生的交易由刘某某自行承担，根据银行业管理办法规定，刘某某与中×行深圳分行所签订的领用合约是合法有效的，双方应共同遵守。二、不良信用记录是金融机构根据银监会以及中国人民银行的授权将持卡人的用卡情况向人民银行上报的过程，每一银行都有上报信用记录的义务，而中×行深圳分行上报刘某某消费的记录是属于中×行深圳分行向国家金融部门所尽的义务，没有侵犯到刘某某任何权利。中×行深圳分行向人民银行上传记录是据实上传，没有歪曲事实。三、刘某某被盗刷19980元，是刘某某与特约商户之间的关系，与中×行深圳分行无关。中×行深圳分行认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
本院二审审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：刘某某与中×行深圳分行之间成立合法有效的信用卡法律关系。刘某某申请的涉案信用卡采用”签名”消费模式，本案所涉两笔交易，均有”刘某某”的签名。确定银行方承担责任的关键在于发卡行的谨慎注意义务的程度，即以何标准衡量银行方的审核签名义务。发卡行并不是在消费刷卡的当时审核签名，其合理、谨慎注意义务的程度不能超过特约商户在客户消费刷卡当时应尽义务的程度，否则，加重发卡行责任，对其明显不公平。依据特约商户、收单行、POS机公司三方之间的受理银行卡业务申请签约表，特约商户应仔细核对签名，即应认真核对签购单上的签名与信用卡签名栏上的签名内容是否一致，字迹是否显著不符等，却不能要求其达到专业鉴定机构鉴别真伪的水平，确保签名的真实性，因为任何特约商户都不可能具有专业鉴定机构的资质和能力。本案签购单上刘某某的签名与其信用卡申请资料上的预留签名并无显著不符，故对刘某某关于中×行深圳分行没有履行审核签名义务的上诉请求，本院不予支持。
银行信用卡在发放后由持卡人持有，发卡行不能及时掌握信用卡被盗、遗失、由他人持有等情况，如果不问实际情况，信用卡遗失后挂失前的损失全由发卡银行承担，不符合公平原则。而信用卡挂失前发生的交易有可能在银行有过错的情形下发生，如若根据信用卡申请表和领用合约规定，信用卡挂失前发生的交易一律由持卡人自行承担，亦不符合公平原则，因此，关于中×行深圳分行不承担挂失前损失的免责条款是否有效的问题，应遵循公平原则，结合具体情况确定。就本案而言，刘某某诉称2009年9月5日游泳时将钱包、手机、信用卡等放在车尾箱，长达数小时，且第二天才挂失，有悖于一个正常合理的理智人的做法，其对银行卡没有尽到合理的谨慎的保管义务，亦没有采取及时合理的紧急措施，避免损失的发生和扩大，应该对于银行卡被盗以及发生交易造成损失承担责任。故在本案情形，适用免责条款，没有加重刘某某的责任，也没有免除银行的主要义务，免责条款依法不应视为无效条款，对刘某某关于免责条款无效的上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人刘某某的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币300元，由上诉人刘某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 温 达 人
审 判 员 刘 杰 晖
代理审判员 李 原
二〇一〇年九月二日
书 记 员 赵雪琳（兼）