甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）甘刑二终字第87号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，回族，1983年11月15日出生于甘肃省会宁县，大学文化，无�，户籍地甘肃省会宁县，住兰州市。2013年6月12日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人刘军，甘肃昶泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李伏生，男，汉族，1954年7月27日出生于河南省林州市，大专文化，户籍地河南省林州市，住兰州市，系河南省林州市河顺镇建筑公司退休职工，2013年6月15日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人高录林、张涛，甘肃正天合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蔡宝兰，男，汉族，1963年5月4日出生于甘肃省兰州市，高中文化，住兰州市，系兰州铁路局电务段病休职工。因涉嫌合同诈骗罪于2009年2月17日被刑事拘留，同年3月27日被取保候审，2010年4月1日被监视居住，2013年6月12日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年7月19日�逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人魏伟、王浩，甘肃中寰律师事务所律师
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控被告人ＸＸ、李伏生犯合同诈骗罪、蔡宝兰犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2015年3月9日作出（2014）兰刑二初字第36号刑事判决。被告人ＸＸ、李伏生、蔡宝兰均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2012年5月初，被告人ＸＸ、李伏生向刘某某编造其是甘肃省交通厅工程处处长、河南林州市副市长（已退休），利用并夸大从兰州晨报等报纸刊载的“兰州市城关区青白石中央文化休闲项目工程”有望在2012年7月动工的相关消息，其能够承包该工程的土方工程，骗取刘某某的信任后，与刘某某签订了“承诺书”、骗取刘某某支付前期�作资金120万元，又让刘某某购买了一辆价值519800元的凯迪拉克越野车。被告人ＸＸ将骗取的120万元偿还个人债务和挥霍。
二、2012年5月28日，被告人ＸＸ向刘某某谎称合作投资建设搅拌站可获取高额利润。以陕西省发展交通能源建设集团有限公司甘肃分公司名义制作了混凝土搅拌站建设项目计划书，并指使被告人李伏生与刘某某签订了“合作协议”，骗取刘某某投资款共计307.4万元，其中ＸＸ得款277.5万元用于偿还个人债务和挥霍，李伏生实际得款9.9万元。
三、2012年3月至5月，被告人李伏生编造自己曾是河南省林州市副市长，谎称能够分包“兰州青白石中央文化休闲项目”的土方工程，以给李明亮承包土方工程为由，骗取李明亮交纳的保证金10万元。
四、2012年7月，被告人ＸＸ编造其拥有山丹新河煤矿，将从被告人蔡宝兰处获取的《山丹县新河煤矿初步设计说明书》等材料交给刘某某，以需融资2000万元办理矿权证，煤矿出售后刘某某可得到2亿元投资回报为由，让刘某某陆续支付投资款共计1456万元，除返还给刘某某68万元筹措资金的费用外，余款ＸＸ用于归还个人债务及挥霍。
五、2012年7月至12月，被告人蔡宝兰以帮助刘某某办理新河煤矿采矿权需要给他人送礼为由，先后骗取刘某某现金8万元。2012年12月9日，被告人蔡宝兰以帮刘某某朋友史玉生的亲戚在服役期间得到提拔为由，骗取史玉生现金1万元。
六、2012年7月至9月，被告人蔡宝兰以请托“贾芳林”（在逃）帮助刘某某的朋友从北京监狱“捞人”为由，先后多次从ＸＸ处骗取现金112.2万元，其中70万元由蔡宝兰交给“贾芳林”，ＸＸ要回20万元，余款22.2万元蔡宝兰据为己有。
七、2007年11月，蔡宝兰假借甘肃鑫土地煤业公司名义与江苏徐州市天力煤炭有限公司经理朱某某签订了煤炭购销合同，至2008年2月28日，朱某某先后四次给蔡宝兰支付货款10万元、28万元、20万元和60万元，蔡宝兰于2008年1月至3月给朱某某发运价值42万元原煤后不再发货，经朱某某多次催要，蔡宝兰退还货款20万元后逃匿，余款56万元未退。
上述事实有被害人陈述、证人证言、承诺书、合作协议、银行转账凭证、收款收据、银行卡交易清单、辨认笔录及被告人的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人ＸＸ以非法占有为目的，编造虚假身份伙同他人虚构项目，以高额回报为诱饵，采用签订合同协议、承诺书等方式，骗取被害人刘某某资金共计1815.4万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，且在共同犯罪中其主要作用，属主犯。被告人李伏生为获取非法利益，编造虚假身份，对被告人ＸＸ所虚构项目，在未落实该项目工程真实性的情况下，帮助被告人ＸＸ骗取被害人资金427.4万元，个人实际非法占有9.9万元，其行为亦构成合同诈骗罪，在共同犯罪中属从犯，可减轻处罚；被告人李伏生谎称可以给李明亮承包兰州青白石中央文化休闲项目土方工程中4千万元的标段，骗取被害人李明亮保证金10万元，其行为亦构成合同诈骗罪。被告人蔡宝兰以非法占有为目的，编造认识中央领导人的亲属，通过虚假煤矿资料，以办理采矿证及帮助服役人员提拔为名，骗取被害人刘某某现金8万元、史玉生现金1万元；以从监狱“捞人”为由，将被告人ＸＸ从刘某某处骗取的投资款，再次骗取92.2万，其中个人实际占有22.2万，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；被告人蔡宝兰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人货款56万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。根据各被告人的犯罪事实及具体情节，依照《中华人民共和国刑法�第二百二十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十九条、第五十七条、第六十四条之规定，以被告人ＸＸ犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产30万元。以被告人李伏生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金1万元。以被告人蔡宝兰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金1万元；犯合同诈骗罪判处有期徒刑十年，并处罚金5万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金6万元；扣押在案的赃物、赃款已发还被害人的之外，其余13万元发还被害人，不足部分继续追缴。
ＸＸ上诉提出：一审判决认定事实错误。其将刘某某支付的运作资金挪作他用也是相信工程项目的可靠性、收益性。对蔡宝兰提供的“山丹新河煤矿初步设计说明书”也是信以为真，在被蒙骗的同时�提供给刘某某，对煤矿的前景抱着希望的前提下为扩大实力，才挪用了刘某某支付的款项。一审量刑过重。案发后其积极主动交待自己的犯罪行为，在亲属的配合下主动倾其所有退赔被害人损失，应当从轻判处。
其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。
李伏生上诉提出：其虽然参与了“青白石中央文化休闲项目”、“敦煌高混搅拌站项目”，但没有证据证实其与ＸＸ具有共同合谋诈骗的主观故意。其对ＸＸ虚构的身份及工程项目也是深信不疑，才将刘某某转来的投资款又转账给ＸＸ，并给ＸＸ转款50万元作为自己对该项目的实际投资。李明亮的10万元亦为借款，没有非法占有的主观故意。一审认定其构成合同诈骗罪的事实不成立，应当依法改判其无罪。
其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。
蔡宝兰上诉提出：一审判决认定其构成诈骗罪的事实不清，证据不足。其从刘某某处拿的8万元是受托到郑州追要欠款的费用。ＸＸ将“捞人”的70万元直接交给了贾芳林，其只是充当中间人的角色，贾芳林也没有给其任何好处费。一审认定其构成合同诈骗罪事实不清，定性不准。在签订合同时，其有实际的履行能力，且已经履行了部分合同，后为继续履行合同亦做过积极努力，因客观原因导致合同没有再履行，属于民事纠纷，不宜作为犯罪处理。
其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。
经审理查明：
一、2012年5月初，上诉人李伏生通过他人介绍结识刘某某，其编造自己曾是河南省林州市副市长（已退休），认识甘肃省交通厅工程处处长ＸＸ，能够承包“兰州市城关区青白石中央文化休闲区项目”的土方工程，给刘中标一个标段的工程能盈利几千万，并介绍上诉人ＸＸ与刘某某相识，ＸＸ编造自己是甘肃省交通厅工程处处长，二人骗取�某某的信任后，李伏生同刘某某签订《承诺书》，骗取刘某某支付前期运作资金120万。后ＸＸ又以该项目需康某某找兰州市城关区委领导协调帮忙为由，让刘某某从兰州金茂汽车有限公司购买一辆价值519800元的凯迪拉克越野车供康某某使用。上诉人ＸＸ通过李伏生收到刘某某的120万后将该款挥霍和偿还个人债务。2012年3月至5月，上诉人李伏生以编造的河南省林州市副市长身份与李明亮相识后，谎称其在“兰州青白石中央文化休闲区项目”工程中拿了两个标段工程，以给李明亮一个标段的土方工程为名，骗取李明亮交纳入股资金20万元，后李明亮因家中有事要回10万元。2012年5月28日，上诉人ＸＸ、李伏生虚构党河流域整修工程，向刘某某谎称在敦煌合作投资建设一座混凝土搅拌站，给梳理整修河道的工程供混凝土可获取高额利润，并带刘某某的家人以考察为名，到敦�党河管理局进行了咨询，但并未取得敦煌高混搅拌站项目的立项、审批，在陕西省发展交通能源建设集团有限公司甘肃分公司尚未注册成立的情况下，ＸＸ委托他人以该公司名义制作了混凝土搅拌站建设项目计划书，取得刘某某信任后，以其是公职人员不能插手工程项目为由，指使李伏生与刘某某签订《合作协议》，骗取刘某某支付购买机械设备款共计307.4万元，其中上诉人ＸＸ得款277.5万元用于偿还个人债务及挥霍。李伏生得款9.9万元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人刘某某的报案及陈述证实，2012年5月初，其经伍某某介绍结识自称是河南省林州市前副市长的李伏生，李向其介绍兰州城关区青白石中央文化休闲区项目，称接一个标段的工程能赚几千万，他和甘肃省交通厅工程处处长ＸＸ已经谈妥承包这项工程，但前期运作需要资金，如果其能投入120万元，就可保证能承包该项目的一个标段。2012年5月6日其和李伏生签订了一份《承诺协议》，其给李伏生银行卡先后打款120万元，李伏生给其出具了120万的收款收据。后李伏生介绍其认识了ＸＸ，ＸＸ也说他是甘肃省交通厅工程处处长，他手里有很多工程，甘肃省交通厅在党河流域水资源管理局有一个梳理整修河道的工程，他想建一座混凝土搅拌站，给整修河道工程供混凝土，一年就可以收益几千万，如果其能投入资金，保证让其挣2个亿，其一听利润很高就同意了。2012年5月28日ＸＸ说他不方便出面，让其和李伏生签订了一份《合作协议》，其先后给李伏生打款310.4万元。2012年8月份，ＸＸ说为承揽青白石项目工程要给领导送一辆车，在兰州金茂汽车有限公司将银行卡给ＸＸ后其刷卡购买了一辆凯迪拉克越野车。
2、被害人李明亮的报案及陈述证实，2012年3月，同乡高某某介�其认识李伏生，说他是前河南省林州市副市长。2012年5月李伏生称其在青白石中央文化休闲区项目工程中拿了两个标段，给其一个标段的工程，加入10万元股份，到时给50万元的回报，其凑了20万元打到李伏生的银行卡上，第二天因家中有急事要回来10万元。后通过刘某某得知李伏生是假市长。
3、承诺书证实，2012年5月6日，李伏生和刘某某签订共同开发承接兰州城关区青白石中央文化休闲项目工程，由李伏生负责项目前期运作，保证刘某某中标工程量九千万以上的一个标段，刘某某支付前期运作资金120万，如不能中标，工程开标后20天退还120万。
4、合作协议证实，2012年5月28日，李伏生、刘某某签订共同投资建设敦煌高混搅拌站，双方各投资600万元，项目由李伏生组织实施。
5、银行转账凭证及收款收据证实，2012年5月7日至7月31日，刘某某先后给李伏生汇款120万元�307.4万元，李伏生出具收款收据，并给ＸＸ打款397.5万元。2012年5月25日，李明亮向李伏生银行卡汇款20万元。
6、混凝土搅拌站建设项目计划书证实，ＸＸ2012年5月26日向党河流域水资源管理局提供陕西省发展交通能源建设集团有限公司甘肃分公司的计划书。
7、证明、情况介绍及电话记录证实，经向兰州市城关区政府青白石街道办核实无“青白石中央文化休闲项目”，也从未向上级单位申请立项该项目。经公安人员与河南省林州市府办公室电话核实，河南省林州市历任政府市长、副市长人员中无李伏生。甘肃省交通厅工程处证实该单位无ＸＸ此人，也无兰州城关区青白石中央文化休闲项目。
8、证人伍某某证言证明，2012年4、5月份，李伏生称“兰州城关区青白石中央文化休闲项目”已经立项，他和项目领导很熟，如果送一百多万可以承包到该项目的土方工程。后其�绍刘某某和李伏生认识，李伏生和刘某某商议由刘投资120万承包青白石工程的一个标段并且很快开工，刘某某给李伏生的银行卡上打款120万。
9、证人康某某证言证明，其承包了兰州南山头莹村土地平整项目工程，将其中157万元的工程交给ＸＸ干，工程款已结算。ＸＸ为继续承揽工程于2012年8月给其买了一辆凯迪拉克越野车。其没有青白石中央文化休闲建设项目。
10、证人苏某某、赵某某证言证明，ＸＸ自称在甘肃省交通厅工作，李伏生自称是河南省林州市前副市长。2013年4月李伏生说他有一家公司，是陕西省发展交通能源建设集团有限公司甘肃分公司，让给他介绍活。
11、证人张某乙（ＸＸ之弟）证言证明，其通过ＸＸ认识刘某某，刘某某和ＸＸ一起合作在敦煌搞工程。李伏生以河南省林州市市长身份为ＸＸ证婚。
12、证人毛某某证言及订车合同书、购车发票�证实，ＸＸ在兰州金茂汽车有限公司买过一辆凯迪拉克越野车，车款5198000元，2012年8月22日，刘某某的农行卡刷卡交付5万元的定金，余款于2012年8月28日交清后提车。
13、证人陆某某证言证明，其曾与陕西省发展交通能源建设集团有限公司甘肃分公司签订承包兰州市青白石中央文化休闲公园土石方工程，交纳保证金70万后，听刘某某说李伏生是骗子，将保证金全部要回。
14、周涛（刘某某之子）证言证明，2012年6月23日，刘某某让其给李伏生打款5万元，2012年7月初，ＸＸ说敦煌有一个搅拌站项目让其代表刘某某去看看。到敦煌后ＸＸ说去找领导，让其在宾馆房间等着，在返回兰州时ＸＸ说已经和领导谈好，到时间开工就行了。2012年12月11日，刘某某让其给ＸＸ打款150万元。
15、证人高某某证言证明，李明亮给李伏生付了20万元没有打借条，后因李明亮家中有事李伏生归还了10万元。
16、张勇（酒泉市党河流域水资源管理局副局长）证言证明，2012年5、6月份，ＸＸ说要在敦煌建搅拌站，其让ＸＸ准备项目科研报告，并派人领ＸＸ去看了厂址，后其到兰州开会时，ＸＸ给其一份混凝土搅拌站建设项目计划书后就杳无音信。
17、上诉人ＸＸ供述，其从报纸上看到刊载的兰州城关区青白石中央文化休闲项目工程后，向康某某进行了咨询。2012年5月份通过李伏生联系认识了刘某某，其向刘某某介绍该项目总造价6、7千万元，能赚15-20%，刘某某同意投资，并通过李伏生给其打款120万元，其将100万元还了借款，剩余的20万挥霍，期间以康某某找城关区领导协调为由让刘某某买了一台卡迪拉克越野车，以其名义送给康某某。2012年6月12日其和李伏生商定投资1200万在敦煌建设搅拌站。并和李伏生、刘某某的儿子等人到敦煌进行考察，委托他人以陕�省发展交通能源建设集团有限公司甘肃分公司的名义编制了混凝土搅拌站建设项目计划书，让李伏生和刘某某签订协议，李伏生共给其转款396余万元，其用该款偿还个人债务和挥霍。
18、上诉人李伏生供述，2012年5月通过伍某某和刘某某结识，伍某某称其李市长，为方便做生意称ＸＸ为处长，2012年5月，ＸＸ拿兰州晨报、鑫报刊载的“兰州城关区青白石中央文化休闲”项目的报道，称该项目有6个标段，让其支付80万元后可承包一个标段，其让王海斌将借其的50万直接打给ＸＸ。后其和刘某某、ＸＸ商定，由刘某某出钱，ＸＸ负责工程前期运作并签订承诺书，后刘某某通过其给ＸＸ付款120万，但工程没有着落。2012年5月，通过高某某结识了李明亮，其以给二人承包兰州市城关区青白石中央文化休闲中心项目的土石方工程为由，让李明亮交纳前期资金50万元，李明亮给其20万元，后说家有急事又要回10万元。2012年5月28日ＸＸ给刘某某提供了建设搅拌站资料后，2012年7月初其又和刘某某的儿子及ＸＸ到敦煌党河管理局进行咨询，后经其和ＸＸ、刘某某商定，签订了合作协议共同建设搅拌站，总投资1200万元，各投600万元。刘某某陆续打款300多万元。
二、2012年7月，上诉人ＸＸ向刘某某编造其拥有山丹县新河煤矿，让刘某某融资2千万元办理矿权证，待煤矿出售后给其2亿元的回报，并将从上诉人蔡宝兰处获取的《山丹县新河煤矿初步设计说明书》等材料交给刘某某，骗取刘某某信任后双方签订了协议。2012年8月至12月刘某某陆续给ＸＸ支付投资款共计1456万元，2012年12月30日，ＸＸ又给刘某某出具了投资山丹新河煤矿《承诺书》。后因刘某某筹措资金需要费用，ＸＸ又四次返还给刘某某68万元。余款ＸＸ用于偿还个人债务和挥霍。
认定上述事实的证据有：
1、被害人刘某某报案及陈述证实，2012年7月，ＸＸ称其在张掖山丹县有一个煤矿，让其投资2000万元办理矿权证，并给其有关新河煤矿的资料，后二人在雁滩上岛咖啡厅签订由其投资2千万办理煤矿手续，待煤矿出售后给其2亿元回报的协议。2012年8月至同年12月其先后给ＸＸ支付1456万元，其中通过银行转账1406万元，现金支付50万元。
2、山丹县国土资源局便函证实，辖区内无新河煤矿探矿权项目。2007年山丹县民庆矿业有限责任公司申请办理过新河矿区勘查许可证一事，但至今未见批件。从未受理过蔡宝兰、缪京生二人申请办理新河煤矿探矿手续。
3、山丹县国土资源局申请报告和山丹县新河煤矿初步设计说明书证实，蔡宝兰提供的该说明书系虚假的。
4、承诺书证实，2012年12月30日，刘某某和ＸＸ签订承诺书，由刘某某出资2千万元，ＸＸ办理矿证资�。如需整体出售，ＸＸ给刘某某支付2亿元，
5、银行转账凭条证实，2012年8月11日至2013年1月29日，刘某某先后多次给ＸＸ转款共计1396万元。ＸＸ于2012年8月31日在北京天鹅湾四季新城小区里宾馆收取刘某某现金50万元。
6、证人祁某某证言证明，2011年初蔡宝兰给其说打算启动手中的一个矿，缺少资金想找个合伙人，其介绍ＸＸ与蔡宝兰见面，蔡说矿已于2007年11月由哈密矿物勘探设计院勘探完毕，要投产使用需要办理开采许可证，申办过程需要1000万元费用。ＸＸ向蔡宝兰要了山丹县新河煤矿初步设计说明书的资料后表示愿意投资。
7、证人何某某证言证明，2012年8月刘某某和ＸＸ在雁滩上岛咖啡厅签订投资2千万元获得2亿元回报的承诺书后，刘某某从2012年7月开始陆续给ＸＸ打钱。2012年12月又补签了承诺书。2012年8、9月份，其和刘某某在北京“天鹅四季新城酒店”见到了ＸＸ和蔡宝兰，ＸＸ说该酒店是他们单位的驻京办事处，蔡宝兰说认识中央领导人的弟弟，并和甘肃省省长关系很好，可以办理新河煤矿的手续，后来听刘某某说蔡宝兰以给新河煤矿跑手续为名向他要走了8万元。
8、证人毕某某证言证明，2012年7月，其受刘某某之托在北京接待自称是甘肃省交通厅处长的ＸＸ，张问其大哥是否坐牢，说他认识中央领导可以“捞人”。2012年国庆节后，ＸＸ和蔡宝兰来北京，ＸＸ介绍蔡宝兰是兰州铁路局下属石油公司原总经理，到北京来办煤矿的手续。因其欠刘某某800多万元，刘某某让将钱打给ＸＸ，总共给ＸＸ打了740万元，这740万元和“捞人”没关系。
9、证人姚某某证言证明，2007年9月其和山丹县招商局签订了开采合同，写了探矿申请，后因国土资源部暂不办理探矿手续，2008年7、8月通过山丹县招商局把申请办理探矿证的相关手�转给张科学，得款200万元，2009年3月张科学以无法办探矿证为由报案。其被拘留了一个月后取保候审。其不认识蔡宝兰，没有委托他人办理过山丹县新河煤矿的探矿手续。
10、证人闫某某证言证明，其和姚某某、孟庆革是山丹新河煤矿前期投资股东。申请办理探矿手续，后来省国土资源厅停办探矿手续，山丹县民庆矿业有限责任公司只是在山丹县工商局核了个公司名称，注册登记手续都没有办理。山丹县新河煤矿初步设计说明书、新河矿区申请勘查范围坐标等都是当时在办理新河煤矿时使用过的手续。
11、证人缪某某证言证明，其认识蔡宝兰，不知道山丹新河煤矿，也没给过蔡宝兰新河煤矿的资料和介绍新河煤矿。
12、证人张某乙（ＸＸ之弟）证言证明，蔡宝兰和ＸＸ为煤矿的事去了好几次北京。2012年7月，ＸＸ打电话让其从他家的书房拿了一手提袋的钱，送到�路局附近的金兰餐厅楼下，ＸＸ将这袋钱交给蔡宝兰，ＸＸ的司机也陪ＸＸ给蔡宝兰送过钱。
13、证人常某某（ＸＸ之妻）证言证明，2012年ＸＸ和蔡宝兰办山丹新河煤矿的采矿证时给蔡借了一辆奥迪车。ＸＸ骗刘某某的钱给其和张某乙买了车，蔡宝兰向ＸＸ索要了很多钱。2012年8、9月份ＸＸ给蔡宝兰一个用农业银行的手提袋的现金，有好几十万。
14、上诉人ＸＸ供述，蔡宝兰说他有张掖市山丹新河煤矿工程，可以合伙投资，其向蔡宝兰要了新河煤矿项目的设计资料。2012年7月，其给刘某某说新河煤矿储藏量900万吨，做成能卖5到7个亿，让刘某某投资2000万，给2亿元的回报，并将蔡宝兰给其的新河煤矿项目的设计资料交给刘某某，骗取刘某某投资款1400多万。其将骗取的钱用于装修南关的KTV、购买轿车，偿还个人债务，剩下的钱用于租用和装潢金城关办公室、购买办�用品等。
15、上诉人蔡宝兰供述，2012年7月通过祁某某和ＸＸ结识，其将《山丹县新河煤田煤矿初步设计说明书》给了ＸＸ。2012年11月刘某某投资煤矿。其联系了贾房林办理新河煤矿的手续，并和ＸＸ于2012年7月去北京将20万交给贾房林。
三、2012年7月至9月，上诉人蔡宝兰以请托贾芳林（在逃）帮助刘某某的朋友从北京监狱“捞人”为由，先后多次从ＸＸ处骗取刘某某交给ＸＸ的投资款112.2万元，其中70万元由蔡宝兰交给贾芳林，被ＸＸ要回20万元，余款22.2万元据为己有。2012年7月至12月，上诉人蔡宝兰以帮助刘某某办理新河煤矿采矿权证需要给他人送礼为由，先后骗取刘某某8万元。2012年12月9日，上诉人蔡宝兰以帮刘某某的朋友史玉生的亲戚在部队服役期间得到提拔，骗取史玉生现金1万元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人刘某某的报案及陈述证实，2012年6月�过ＸＸ认识了蔡宝兰，蔡宝兰说他认识中央领导，可以帮着跑煤矿的事。其和ＸＸ、蔡宝兰一起去了十几趟北京办新河煤矿的事，蔡宝兰以给国土资源部的领导送礼，先后骗取8万现金。其朋友史玉生的亲戚在吉林当兵，希望蔡宝兰帮忙提拔一下，给蔡宝兰的建行卡上打了1万元，史玉生找蔡宝兰要钱，因其有求于蔡宝兰，就将1万元还给史玉生。ＸＸ曾问其有没有坐牢的，他能帮着把人“捞”出来，其就想到毕某某曾说过他有一个朋友在北京坐牢，就把毕某某的电话给了ＸＸ，ＸＸ和蔡宝兰去北京找毕某某了。蔡宝兰给其一本“山丹新河煤田煤矿初步设计说明书”，投资煤矿的事蔡宝兰是知道的。2012年8月31日其和杨某甲在北京天鹅湾四季星城小区的一个宾馆2楼将50万元装在布袋里通过ＸＸ给了蔡宝兰。
2、银行卡交易清单及查询单等证实，2013年2月6日，张某丙通过�行卡给ＸＸ打款20万元。史玉生于2012年12月9日给蔡宝兰汇款一万元。马某某于2012年7月26日存30万元，30日取现30万元。
3、证人杨某甲证言证明，2012年8月31日其和刘某某将50万元现金装在一个红色布袋，在北京天鹅湾四季星城酒店二楼的一个房间里由刘某某交到ＸＸ手里，并当面清点。
4、证人毕某某证言证明，2012年7月ＸＸ给其打电话，自称是刘某某的朋友，是甘肃交通厅工程处处长，吃饭时ＸＸ告诉他认识中央的领导，可以将其监狱中的大哥“捞”出来。后ＸＸ和蔡宝兰来到北京，ＸＸ介绍蔡宝兰是兰州铁路局下属石油公司原总经理，因其欠刘某某800多万货款，刘某某让其给ＸＸ前后打款740万元。
5、证人谢某甲、谢某乙证言证明，刘某某给过蔡宝兰8万元的现金，是分5次给的，给钱时其二人在场，刘某某给蔡宝兰的是办理开矿手续用的钱。
6、证人张某丙（蔡宝兰之妻）证言证明，通过蔡宝兰认识ＸＸ、刘某某，蔡宝兰往家里拿过9万元钱，说是到北京办事的费用，奥迪车是ＸＸ让蔡宝兰开着办事用的。2013年2月6日蔡宝兰让其从兰州给ＸＸ打过20万。
7、证人马某某证言证明，2012年7月25日ＸＸ给其打电话让在北京办一张农行卡，ＸＸ给该卡打款30万，7月30日其将30万现金取出，在ＸＸ所住北京星河湾酒店送给ＸＸ。一起吃饭时蔡宝兰说他认识中央领导人的哥哥贾芳林，关系交情甚好，蔡宝兰承诺两个月就可以帮毕某某将人“捞出”。饭后在车里，蔡宝兰说将30万给了贾芳林20万元，剩余10万元他来处理。
8、辨认笔录证实，刘某某、何某某辨认出实施诈骗的ＸＸ。谢某甲、蒋永超辨认出对刘某某实施诈骗的蔡宝兰。蔡宝兰、ＸＸ辨认出自称中央领导人弟弟的贾芳林。
9、上诉人ＸＸ供述，2012年7、8月，刘某某的朋友毕某某�把他哥刘玉生从北京监狱“捞”出来，其和蔡宝兰商量要150万到200万，给贾芳林给100万，其和蔡宝兰可得50至100万好处费。2012年8月，其给在北京的表妹马某某打款30万，到北京后马某某将30万元提现，其在星河湾酒店给了蔡宝兰20万，通过蔡宝兰给贾芳林，剩下的10万元蔡宝兰说他要办事用。一月后，蔡宝兰在北京说事办得差不多了，再准备50万元，其给刘某某打电话让送来50万现金交给了蔡宝兰。后蔡宝兰又打电话说贾芳林已经将事情办好，再准备30万元，凑够100万元，其就在北京提了30万元交给了蔡宝兰，后感觉蔡宝兰和贾芳林都在骗其，就给蔡宝兰打电话要回了20万元，还给过蔡宝兰2.2万，都是刘某某的钱。
10、上诉人蔡宝兰供述，2012年9月初，ＸＸ让其将在北京监狱的刘玉生“捞”出来，其和贾芳林联系后，和ＸＸ给过贾芳林两次现金，第一次在北京星河湾会�，ＸＸ将装了20万元的袋子给贾芳林了。第二次在北京星河湾会所，ＸＸ将装有50万元的黑色塑料袋放在贾芳林的车里。ＸＸ给了其30万作为往返开支，后又要回20万。ＸＸ曾给过其1万余元。刘某某给其8万元，是到郑州追要她的欠款的费用。
四、2007年11月19日，上诉人蔡宝兰假借甘肃鑫土地煤业有限公司（以下简称鑫土地公司）名义与徐州市天力煤炭有限公司（以下简称天力公司）经理朱某某签订了煤炭购销合同。合同签订后双方履行了38万元的煤炭购销合同。取得天力公司信任后，蔡宝兰与天力公司再次商量煤炭购销事宜，天力公司按照约定预付货款20万元后，蔡宝兰未能按时发货，后蔡宝兰称其有20个车皮的煤炭，并要求天力公司一次性支付全部货款后一并发货，于是天力公司于2月25日给蔡宝兰预付货款60万元，在天力公司多次催促下，蔡宝兰仅发了一个车皮的�煤炭后不再发货，经天力公司多次催要，蔡宝兰于2008年6月退还20万元后逃匿。
上述事实有下列证据证实：
1、被害人朱某某报案及陈述证实，2007年11月19日，其和蔡宝兰签订煤炭供应合同，并预付38万货款，蔡宝兰供应了11个车皮煤炭。后其公司又陆续给蔡宝兰陆续80万煤炭货款，但蔡宝兰仅发了一个车皮的煤炭，价值4万元，后再未履行合同，经催要蔡宝兰于2008年6月退回20万货款后失去联系。
2、银行明细及转账凭证、收条等证实，2008年2月25日朱某某给蔡宝兰农行卡转账60万，2008年1月24日蔡宝兰账户进账20万元。均于次日转出。蔡宝兰收取朱某某共118万元。
3、货运单证实，蔡宝兰合计发运原煤678吨煤。
4、证人孙某某（甘肃鑫土地煤业有限公司法定代表人）证言证明，蔡宝兰不是甘肃鑫土地煤业有限公司经理。因蔡宝兰没有煤炭资质经营许可证，在发运煤炭时�用甘肃鑫土地煤业有限公司名义申请铁路车皮，同时公司也通过他帮忙申请车皮。公司没有授权蔡宝兰与别人签订合同，公司的公章蔡宝兰申请车皮的时候使用过。
5、证人杨某乙证言证明，2008年春节后，其到嘉峪关镜铁山的石油沟里挖过一个月煤，没有办过任何开矿或采矿手续，矿没有开成，未和蔡宝兰合作过，蔡宝兰也未垫付过资金。
6、上诉人蔡宝兰供述，2007年1月其和朱某某签订煤炭供销合同，单价是每吨611.23元，共收取货款118万。2007年11月给天力公司发了11节车皮的煤炭，后退回20万元。其将收来的货款用于肃南石油沟里开煤矿造成亏损，就用各种理由推脱，未给天力公司供煤也未退款。
另查明，案发后从康某某处追回凯迪拉克越野车一辆、从ＸＸ处查扣雷克萨斯轿车一辆、大众辉腾轿车一辆、丰田酷路泽越野车一辆、金条100克、现金7000元、欧米伽男�一块，上述实物以及现金已经发还刘某某。ＸＸ家属退还刘某某现金77.4万元，从蔡宝兰的妻子处追回ＸＸ的奥迪A6轿车一辆，从百安大厦追回ＸＸ赃款4万元。经协商，ＸＸ将原兰州市金城关办公室折价126万元抵顶给刘某某。实际追回ＸＸ所得赃款赃物价值4741010元（其中实物鉴定价格为2661010元）；从被告人李伏生的债务人刘少华处追缴赃款13万元；从蔡宝兰处查扣现金3万元，从蔡宝兰妻子张某丙处扣押现金10万元及黑色尼桑轿车一辆，均发还被害人朱某某。
关于上诉人ＸＸ及其辩护人所提其是在相信几个工程项目可靠性、收益性的前提下，为了扩大实力才挪用了刘某某投资的款项，并没有诈骗故意，一审量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人ＸＸ冒充甘肃省交通厅工程处处长的身份，骗取被害人信任后，在未核实青白石中央文化休闲区项目的真实性，也�取得该项目的承包权的情况下，就向被害人保证中标工程，并许以高额回报。在无资金也未取得敦煌高混搅拌站项目的立项、审批，就向被害人虚构建设敦煌混凝土搅拌站项目。在取得“山丹新河煤矿初步设计说明书”等材料后未核实该项目的真实性，也未进行实地考察，就向被害人谎称其拥有该煤矿，并以高额回报为诱饵。骗取以上被害人的巨额投资款后，并未用于约定的项目运作、购买设备及煤矿投资等，其根本无意履行合同，而是用于偿还个人债务及大肆挥霍，造成无力偿还的后果。后为获取被害人信任从而继续骗取财物，又编造虚假短信内容。以上事实足以证明上诉人ＸＸ主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了伪造身份，虚构事实、隐瞒真相等手段，签订虚假合同，其行为构成合同诈骗罪。上诉人ＸＸ在共同诈骗中起主要作用，一审认定其为主犯，对其量刑并无不当。故其上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人李伏生及其辩护人所提李伏生对ＸＸ的身份及工程项目深信不疑的情况下，才将刘某某转给其的投资款又转给了ＸＸ，并个人也进行了投资，及李明亮的10万元是借款，不应认定为合同诈骗的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人李伏生明知ＸＸ曾在路桥公司工作，而故意向刘某某编造ＸＸ是甘肃省交通厅工程处处长，并冒充副市长身份，在无资金也无履行合同能力的情况下，以个人名义与刘某某签订工程项目合同。取得被害人的投资款后，未积极为履行合同做准备，也未按照合同约定投入600万元工程款，在许诺的工程未中标的情况下，也未按照约定将投资款返还被害人。对此其在侦查阶段也曾供述：就是想以ＸＸ的手，刘某某的钱，来实现其个人赚钱的目的。其收取的李明亮10万元，也是以虚构的副市长身份，编造其拥有项目工程的承包权，以分包工程为由，与李明亮进行口头约定而骗取的，属于利用经济合同进行诈骗。以上事实可以证明其主观上没有履行合同的诚意，客观上也没有履行合同的行为，其行为构成合同诈骗罪。故其上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人蔡宝兰及其辩护人所提认定其构成诈骗罪的事实不清，证据不足，及在履行合同过程中，其没有非法占有目的，因客观原因未能履行全部合同属于民事纠纷，不应认定为合同诈骗的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人蔡宝兰向ＸＸ提供虚假的“山丹县新河煤矿初步设计说明书”等材料，编造办理采矿证需要给他人送礼及帮助提拔、从监狱“捞人”等理由，骗取他人现金。以上事实有被害人陈述、证人证言、同案ＸＸ的供述等证据证实，与蔡宝兰在侦查阶段的供述相互印证，并有证�材料、银行凭证等证据相佐证。能够证实上诉人蔡宝兰以非法占有为目的诈骗他人财物的事实。上诉人蔡宝兰没有取得授权就冒用甘肃鑫土地公司名义与他人签订煤炭购销合同，以部分履行合同的手段骗取对方信任，在无煤炭也无车皮的情况下，慌称其拥有大量车皮的煤炭，骗取对方购煤款后拒不退还并逃匿，后又编造将购煤款用于投资开矿等虚假用途，在采取强制措施后仍伙同他人继续诈骗他人财物。以上行为足以证明其以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，利用合同进行诈骗，其行为构成合同诈骗罪。故其上诉理由和辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人ＸＸ、李伏生、蔡宝兰以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等手段，与他人签订工程项目及煤炭购销合同等，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。上诉人蔡�兰还使用虚假的煤矿资料及编造各种理由骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。唯判决扣押在案的赃款13万元发还被害人有误，应予纠正。应当判决扣押在案的赃款17万元及奥迪A6轿车一辆，发还被害人。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 艺
代理审判员 李 天
代理审判员 张锡红
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 张传伟