山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋08民初6号
原告：张建康。
委托代理人：张红健，山西明煌律师事务所律师。
被告：张慎鼎。
委托代理人：王兵泽，山西淳正律师事务所律师。
被告：运城市五兄弟房地产开发有限公司。
委托代理人：周毅，山西祝融万权（运城）律师事务所律师。
原告张建康与被告张慎鼎、运城市五兄弟房地产开发有限公司（以下简称五兄弟公司）案外人执行异议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。原告张建康的委托代理人张红健、被告张慎鼎及其委托代理人王兵泽、被告五兄弟公司的委托代理人周毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张建康诉称：2013年9月30日，原告与被告五兄弟公司签订《借款协议》约定，五兄弟公司从张建康处借款400万元，期限一年。张建康依约支付了400万元借款。借款到期后，五兄弟公司无力归还。经协商，2014年10月5日，五兄弟公司与原告达成《顶账协议》，将其位于某小区4号楼一单元的802、1203、1302、1402、1403、1501、1502、1503、1601、1602、1603、1701、1702、1703及二单元801、1101、1401、1501、1602、1603、1701、1702、1703号的23套房屋抵顶其欠原告的借款本息436万元，并同原告签订23套《商品房买卖合同》，给原告出具23套商品房的收款单据，当日五兄弟公司交付原告23套商品房。原告已取得该房屋及所有权，五兄弟公司有义务配合原告办理房屋产权登记手续。被告张慎鼎与被告五兄弟公司之间的民间借贷纠纷执行一案，法院查封原告23套房屋，原告提出案外人异议，法院2015年5月20日作出(2015)运中执异字第10号民事裁定，裁定驳回原告的异议申请。请求：1、确认原告和被告五兄弟公司2014年10月5日签订的《顶账协议》合法有效，签订的23套《商品房买卖合同》合法有效，房屋产权归原告所有；2、立即终止对位于某小区4号楼一单元802、1203、1302、1402、1403、1501、1502、1503、1601、1602、1603、1701、1702、1703及二单元801、1101、1401、1501、1602、1603、1701、1702、1703号的23套房屋的强制执行，并解除查封措施。
被告张慎鼎辩称：（一）运城市中级人民法院对被告五兄弟公司涉案房产的查封和执行合法。2014年10月15日，张慎鼎在与五兄弟公司借贷纠纷诉讼中，向法院申请财产保全，法院对五兄弟公司所建某小区未出售的40套房产查封，五兄弟公司未对查封的涉案财产提出任何异议。判决后，五兄弟公司未上诉。2015年3月26日，运城市中级人民法院作出执行裁定，对原诉讼保全的财产再一次进行查封，五兄弟公司的代理人崔荣在查封清单上签字确认，也未提出异议。该查封依法进行了公告。整个执行程序合法。（二）原告与五兄弟房产公司签订的购房合同无效，原告不能取得房屋产权。五兄弟公司在未取得商品房预售许可证明的情况下，与张建康签订的商品房买卖合同，依据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，应当认定买卖合同无效。原告持有的商品房买卖合同仅是债权的表现形式，原告因无效的购房合同不能取得房屋权益。综上，原告对本案的执行标的不享有民事权益，无法排除法院正常强制执行行为。请求判决驳回原告的诉讼请求。
被告五兄弟公司辩称：我公司2013年向原告借款400万元，2014年以23套房屋抵顶了借款与利息，上述行为真实有效。
原告张建康提供了以下证据：
1、运城市中级人民法院（2015）运中执异字第10号执行裁定书，以证明原告提出执行异议之诉的根据。
被告张慎鼎质证认为：对裁定书无异议，但是原告的起诉已超过民诉法解释第304条规定的15天的起诉期限。
被告五兄弟公司对上述证据无异议。
经本院查询：执行卷附送达回证记载的送达时间为2015年11月26日，本案受理时间为2015年12月3日。
2、《借款协议》，签署时间：2013年9月30日，甲方：张建康，乙方：五兄弟公司，内容为：乙方向甲方借款400万元，月利息三分，乙方以某小区3号楼20套商品房作为抵押，借款期限一年，预期不还甲方有权自行处置抵押房屋。
被告张慎鼎质证认为：对上述借款协议不予认可。
被告五兄弟公司对上述借款协议无异议。
3、被告五兄弟公司向原告出具的《借条》，内容为：今借到张建康现金四百万元整，落款时间：2013年9月30日。
被告张慎鼎质证认为：对上述借条不予认可。
被告五兄弟公司对上述借条无异议。
4、中国银行运城新城支行历史交易明细清单打印件。
被告张慎鼎质证认为：转款记录与本案所诉借款无关联，第一次是转给赵勇帅的个人账号，第二次转款未看到收款人信息，无法证明是转账给被告五兄弟公司的，明细清单不能证实原告与被告五兄弟公司之间存在借款关系。
被告五兄弟公司对上述明细清单无异议。
5、原告与五兄弟公司签订的顶账协议，《顶账协议》，签署时间：2014年10月5日，甲方：五兄弟公司，乙方：张建康，内容为：甲方在2013年9月30日向乙方借款400万元，借款到期后欠乙方本金400万元、利息36万元，经协商，甲方自愿用公司开发的某小区4号楼2单元1603号等房屋抵顶欠款本息。证实双方针对借款事宜达成顶账协议，五兄弟公司用23套房屋抵顶436万元本息。
被告张慎鼎质证认为：对《顶账协议》的真实性有异议，这是双方事后制作的，属无效协议。
被告五兄弟公司对上述顶账协议无异议。
6、被告五兄弟公司与原告2014年10月5日签订的23份《商品房买卖合同》及被告五兄弟公司给原告张建康出具23份收款收据，总价值436万元。
被告张慎鼎质证认为：对《商品房买卖合同》有异议，签合同时房屋并没有交付，况且法院2014年10月20日已对涉案房屋进行了查封。
被告五兄弟公司对上述房屋买卖合同及收据无异议。
7、23套房屋的钥匙在原告处。
被告张慎鼎质证认为：钥匙是否在原告处不清楚，但是即使交付钥匙也是无效的，
被告五兄弟公司无异议。
8、被告五兄弟公司给运城市中级人民法院出具的《关于我公司将某小区4号楼23套房屋顶账给张建康的说明》，落款时间为2014年11月23日，主要内容为：我公司2014年10月5日与张建康达成顶账协议，售楼部采用外包形式，未能及时与有关销售工作人员沟通，导致未能及时标注“已销售”标志。
被告张慎鼎质证认为：五兄弟公司从未向法庭提供过上述说明材料。
被告五兄弟公司对上述说明无异议。
被告张慎鼎提供了以下反驳证据：
1、运城中级人民法院于2014年10月15日作出的（2014）运中民初字第158号民事裁定及执行手续，以证明法院根据张慎鼎的申请，作出冻结五兄弟公司存款或查封相应价值的裁定，并于2014年10月20日对五兄弟公司的售楼部经理冯立杰作了查封笔录和清单，就未出售的40套房产进行查封，相关文书由冯立杰签收转交。
原告张建康质证认为：对158号裁定书及执行手续的真实性无异议，但查封措施有误。
被告无兄弟公司质证认为：对上述保全裁定无异议。
2、运城中级人民法院（2014）运中民初字第158号民事判决书，证明2014年12月15日法院对张慎鼎与五兄弟之间的民间贷借纠纷判决被告承担还款责任，并在判决书中明确查封的事实。
原告张建康与被告五兄弟公司质证认为：对158号判决无异议。
3、运城中级人民法院（2015）运中执字第55-1号执行裁定书，证明法院于2015年3月3日受理了张慎鼎的强制执行申请，于2015年3月25日作出执行裁定。
原告张建康与被告五兄弟公司质证认为：对上述裁定书无异议。
4、运城中级人民法院执行公告，证实法院查封时依法履行了法定程序。
原告张建康与被告五兄弟公司质证认为：对上述公告无异议。
5、查封、扣押财产清单，以证明2015年3月26日，法院在执行时，对之前所查封的财产再次制作查封清单，五兄弟公司的授权代理人崔荣签字确认，但五兄弟公司也未对本案所涉财产提出过任何异议。
原告张建康质证认为：对查封清单内容有异议，但对法院的执行措施无异议。
被告无兄弟公司质证认为：对上述证据无异议。
被告五兄弟公司未提供证据。
本院经审理查明：2014年10月15日，本院在审理张慎鼎诉五兄弟公司民间借贷纠纷一案过程中，根据张慎鼎的申请，本院作出（2014）运中民初字第158号民事裁定书，裁定：冻结五兄弟公司存款1300万元或查封相应财产；并于2014年10月20日制作《查封笔录》和《查封、扣押财产清单》，就被告五兄弟公司未出售的40套房产（包含本案讼争的23套房产）进行查封，被告五兄弟公司的售楼部经理冯立杰在笔录、清单、送达回证上签名。2014年12月15日，本院作出（2014）运中民初字第158号民事判决书，判决：五兄弟公司偿还张慎鼎借款本金1200万元及利息。
判决生效后，张慎鼎申请执行。2015年3月25日，本院作出（2015）运中执字第55-1号执行裁定书，裁定：冻结、扣划被执行人五兄弟公司的存款1397.53万元，或查封、扣押其相当数额的财产。同日，本院作出（2015）运中执字第55号公告，决定继续查封五兄弟公司位于运城市盐湖区槐中北路某小区的40套房产。2015年3月26日，本院对上述房产制作《查封、扣押财产清单》，被告五兄弟公司员工崔荣在清单上签名。
在执行过程中，案外人张建康于2015年4月1日对执行标的提出书面异议。本院于2015年5月20日作出（2015）运中执异字第10号执行裁定书，认为：案外人张建康主张某小区的23套房产系其所有，但其所提供的证据尚不足以证实其主张，其异议应予驳回，裁定：驳回原告的异议申请。该裁定书于2015年11月26日向张建康送达。张建康于2015年12月3日向本院提起案外人执行异议之诉。
本院认为：本院在审理原告张慎鼎诉被告五兄弟公司民间借贷纠纷一案过程中，于2014年10月20日查封本案讼争的房产时，被告五兄弟公司的售楼部经理冯立杰在笔录、清单、送达回证上签名，说明被告五兄弟公司对本案讼争的房产被查封的事实是清楚的，但是直到该案审结，被告五兄弟公司也未对此保全措施申请复议或提出异议。原告张建康辩称，被告五兄弟公司曾于2014年11月23日向本院递交过《关于我公司将某小区4号楼23套房屋顶账给张建康的说明》，无据证实。原告主张被告五兄弟公司以《顶账协议》的形式已将本案讼争的房产所有权已经抵顶给了原告，本院不予认定。原告张建康提出的案外人执行异议，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：
驳回原告张建康的诉讼请求。
案件受理费400元，由原告张建康负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。
审判长 毛松伟
审判员 张山平
审判员 冯国荣
二〇一六年四月二十一日
书记员 王晓红