宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）宁01刑终468号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘少智，男，1983年11月24日出生于河南省栾川县，公民身份号码×××，汉族，小学文化，原系宁夏博昊投资有限公司法定代表人，住银川市，户籍所在地河南省栾川县。2016年1月25日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年2月26日被批准逮捕，次日被依法逮捕。现羁于银川市看守所。
辩护人刘静，北京市泽元（银川）律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人刘少智犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年11月23日作出（2017）宁0106刑初20号刑事判决。原审被告人刘少智不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2018年4月11日公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员周娜出庭履行职务。上诉人刘少智及其辩护人刘静到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年1月9日，被告人刘少智、同案犯杨红波（在逃）注册成立宁夏博昊投资有限公司（以下简称博昊公司），被告人刘少智任法定代表人。同年3月1日、8月27日，杨红波先后与洛阳市中家美居商贸有限公司签订《委托融资协议》、《委托融资协议补充协议》；10月23日，杨红波与洛阳华洋国际学校签订《委托融资协议》、《学费收益权质押合同》等，由博昊公司为上述两单位融资。被告人刘少智及杨红波在经营博昊公司期间，未经有关部门批准，以散发传单的方式向社会公开宣传，承诺以1.2%-1.6％不等的月息向社会不特定对象非法吸收公众存款，所吸收的资金均由被告人刘少智负责管理。至案发，被告人刘少智、杨红波共向117名群众非法吸收资金共计人民币1575万元，所吸收资金多用于洛阳市华洋国际学校及洛阳市中家美居商贸有限公司。
原判认为，被告人刘少智违反国家金融管理制度，在未经有关部门批准的情况下，扰乱金融秩序，非法向社会不特定公众吸收存款合计人民币1575万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，同案犯杨红波在取保候审期间脱逃，不宜区分主从关系。被告人刘少智归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。被告人刘少智案发后退还集资参与人部分款项，可酌情从轻处罚。辩护人关于被告人刘少智系从犯，适用缓刑的辩护意见不予采纳，其他辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（九）项、第三条第二款、第三款之�定，判决：1.被告人刘少智犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元；2.随案移送的印章4枚、银行U盾1个、银行卡13张予以没收；3.责令被告人刘少智向集资参与人退赔非法所得共计14172963元。已冻结、扣押被告人刘少智在中国银行106***7638的账户中的3.1305万元、被告人刘少智在石嘴山银行623***4300的账户中的16.985038万元、同案犯杨红波在宁夏银行623***7717的账户中的90万元，合计1101155.38元，按比例发还集资参与人，不足部分继续追缴（附：被告人退赔一览表）；4.已查封、扣押的杨红波名下车牌号为×××号东风标致牌小型轿车一辆、车牌号为×××号梅赛德斯奔驰小型轿车一辆依法处理（车辆以执行时的实际价值计入退赔数额）；已查封、扣押的车牌号为×××号本田雅阁艾力绅牌轿车发还车辆所有人高某某；已冻结案外人洛阳华洋国际学校在�阳银行671***0750的账户中的480.661026万元、中国银行259***2118的账号中的5.904228元万元、案外人熊某某在中信银行622***8537的账户中的229.52元，按比例发还集资参与人；已查封的案外人洛阳亿和置业有限公司名下位于××区交叉口世纪王城项目十八套房屋依法处理（房屋以执行时的实际价值计入退赔数额）；其他涉案物品依法处理。
上诉人刘少智及其辩护人提出，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑过重。1.上诉人吸收的资金均直接或间接投入正常经营的三家企业，截止一审判决前，已退还及扣押款物1800余万元，相关公司负责人也表示尽快退还集资款，因此，上诉人的犯罪行为社会危害性不大，原判量刑畸重。2.在共同犯罪中，杨红波系主犯，上诉人系从犯，即使不区分主从犯，也应认定其为作用相对较小的主犯。3.原判�定返还利息的金额有误，根据集资参与人的陈述，实际已返还利息222.3587万元；集资参与人王某某、薛某某、刘某甲、刘某乙无报案材料和笔录，故应当扣除集资金额56万元；4.上诉人有自首情节，系初犯，取得了集资参与人的谅解，真诚悔罪，符合适用缓刑的条件。请求二审法院认定上诉人系从犯，依法减轻处罚并适用缓刑。辩护人当庭提交调查笔录及谅解书以证实其观点。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，上诉人及辩护人的理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2014年1月，上诉人刘少智及原审被告人杨红波（在逃）注册成立宁夏博昊投资有限公司（以下简称博昊公司），被告人刘少智任法定代表人。3月1�、8月27日，杨红波先后以博昊公司的名义与洛阳市中家美居商贸有限公司（谢某甲）签订《委托融资协议》、《委托融资协议补充协议》，约定由博昊公司为后者融资共计1200万元。同年10月23日，杨红波以博昊公司的名义与洛阳华洋国际学校签订《委托融资协议》、《学费收益权质押合同》等，约定由博昊公司为后者融资3000万元。自2014年3月至2016年1月，上诉人刘少智及杨红波未经有关部门批准，以散发传单的方式向社会公开宣传，并以向洛阳市中家美居商贸有限公司及洛阳市华洋国际学校投资为由，承诺1.2%-1.6％不等的月息，向社会不特定公众117人非法吸收存款1575万元，除向集资参与人返还利息156.7202万元，大部分用于洛阳市华洋国际学校及洛阳市中家美居商贸有限公司，至案发造成集资参与人的经济损失1419.6804万元（均详见附表）。
案发后，公安机关冻结了上诉人刘少智及杨红波账户内的存款共计110.115538万元；冻结关联单位洛阳华洋国际学校及关联人熊现乐的银行存款共计486.588206万元；查封关联人熊现乐洛阳亿和置业有限公司名下位于××区交叉口世纪王城项目十八套房屋。经价格认定，从博昊公司扣押的电子电器设备、工艺品类、办公家具类物品总价值人民币6.784万元（详见一审判决”涉案财物一览表”）；从杨红波处扣押的车牌号为×××的奔驰牌轿车价值人民币51万元。
上述事实，有检察机关提交、并经法庭举证、质证、确认的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实立案、侦破及上诉人具有自首情节的情况。
2.人口基本信息，证实上诉人刘少智的基本情况。
3.法人营业执照、税务登记证，证实博昊公司的基本情况。
4.对接项目简介，证实⑴博昊公司（甲方）与洛阳华洋国际学校（乙方）签订委托融资协议，约定乙方委托甲方全融资人民币3000万元，乙方向甲方支付实际融资额3%的融资佣金。⑵博昊公司（甲方）与洛阳中家美居商贸有限公司（乙方）签订委托融资协议，约定乙方委托甲方融资人民币700万元，后又增加融资500万元，乙方向甲方支付实际融资额3%的融资佣金。
5.宣传彩页，证实博昊公司对外宣传的内容：一是公司简介；二是产品介绍（”承保盈”及其作用）；三是承保盈办理流程；四是收益一览表，即1万元持续利用一天收益10元，十天100元，二十天200元，10万元一天100元，十天1000元，二十天2000元，100万元一天1000元，十天10000元，二十天20000元等。
6.投资管理合同，证实自2015年3月以来，集资参与人与博昊公司共签订205份投资管理合同，投资人（甲方）为集资参与人，被投资人（乙方）为洛阳中家美居商贸有限公司或洛阳华洋国际学校，管理人（丙方）为博昊公司，合同对投资金额、投资期限、投资项目、投资收益率（月收益率1.2%-1.7%）等做了规定。
7.合同客户信息表，证实博昊公司共有229份客户信息，内容包括客户姓名、合同号、联系方式、投资金额、月收益、利率、期限等。
8.银行卡交易明细、个人业务转账凭证及审计报告，证实经对杨红波、刘少智等个人、洛阳中家美居商贸有限公司和洛阳华洋国际学校的银行账户资金往来情况进行审计，上诉人刘少智担任博昊公司法定代表人期间，非法吸收公众存款1575万元，集资参与人117人，退还本金及利息共计157.72万元。
9.价格认定结论书，证实公安机关依法从博昊公司扣押的电子电器设备、工艺品类、办公家具类物品，价值人民币6.784万元；车牌号为×××的奔驰牌轿车价值人民币51万元。
10.物证及扣押、发还清单，证实⑴公安机关从上诉人刘少智处扣押其居民身份证1张、手机2部（三星牌、苹果牌各一部）、现金人民币160元、家门钥匙1把、U盘2个、手表1个，均已发还；⑵公安机关从上诉人刘少智、杨红波处扣押银行卡13张、中国银行U盾1个、机动车行驶证1本、奔驰小型轿车1辆（×××号）、本田雅阁艾力绅轿车（×××号）1辆及车�匙1把；扣押印章4枚、投资管理合同（已签订）264份、投资管理合同（已作废）275份、投资管理合同（空白盖章）90份、投资管理合同（空白）299份、宣传彩页120份，已移送公诉机关；⑶公安机关已扣押博昊公司的电子电器设备、工艺品类、办公家具等。
11.机动车信息、查封决定书，证实2016年1月27日，公安机关依法对杨红波所有的车牌号为×××号梅赛德斯奔驰小型轿车一辆、车牌号为×××号东风标致牌小型轿车一辆予以查封。车牌号为×××号本田雅阁艾力绅牌轿车的所有人为高某某。
12.冻结存款、汇款通知书、银行明细、情况说明，证实⑴2016年1月26日，公安机关依法冻结了上诉人刘少智在中国银行106***7638账户中的3.1305万元存款、在石嘴山银行×××账户中的16.985038万元存款。⑵2016年4月25日，公�机关依法冻结杨红波在宁夏银行623***7717账户的90万元存款；⑶2016年6月28日，公安机关依法将洛阳华洋国际学校在洛阳银行671***0750的账户予以冻结，截止2017年11月7日该账户中有480.661026万元存款；2017年11月8日将该校在中国银行259***2118账号中的5.904228元万元存款冻结；⑷2017年11月9日，公安机关依法将熊现乐在中信银行622***8537账户中的229.52元予以冻结。
13.网上银行凭证，证实雷某某、谢某乙向熊某某、梁某某转款的情况。
14.协助查封通知书、不动产限制登记申请书、房屋状况附表等，证实谢某乙等人诉洛阳亿和置业有限公司、熊某某、梁某某借款纠纷一案由洛阳市涧西区人民法院受理，该院已查封洛阳亿和置业有限公司名下位于××区交叉口世纪王城项目的住宅364套、写字楼150套，公安机关现将其中18套房屋予以查封。
15.证人乔某某的证言，证实其在洛阳市中家美居商贸有限公司担任法定代表人，负责公司的行政工作，博昊公司给其公司融资，《委托融资协议》由谢某甲代表公司签订，具体投资事宜由谢某甲负责，其公司账户为671***0425，雷镠悱是公司会计。
16.证人谢某甲的证言，证实其在洛阳市中家美居商贸有限公司担任销售经理，也是公司的股东，杨红波是其朋友.2014年3月1日，其代表公司与杨红波签订了一份《委托融资协议》，后又介绍杨红波认识洛阳华洋国际学校法定代表人梁某某，杨红波和梁某某签订了《委托融资协议》，其公司尚有1007万元资金没有归还博昊公司。
17.证人梁某某的证言，证实其是洛阳市华洋国际学校的法定代表人.2014年10月23日，与杨红波签订了一份《委托融资协议》，约定杨红波给其学校投资1400万元，目前为止还有450万元左右的资金没有归还博昊公司。其和博昊公司资金来往使用的账户系其公司的公户，账号为161***4317，博昊公司使用的账号为刘少智名下个人账户。
18.证人谢某乙的证言，证实⑴熊现乐与梁某某系夫妻关系；⑵2015年，熊某某开发洛阳市世纪王城小区项目需要用钱，便向其借钱，因开发小区资金缺口很大，其将杨红波介绍给熊某某，后熊某某向杨红波借款400万元到500万元，通过其向杨红波借款900万元左右，这些钱全是通过银行转账给熊现乐；⑶熊现乐在开发世纪王城小区项目时被纪委带走调查将近一年的时间，致使项目停止一年左右。2017年4月份，该项目所有的手续已全部办完，且可以预售，现该项目完工率已达90%左右，熊某某�给其、刘少智、杨红波还款，其于2017年11月9日向洛阳市涧西区人民法院起诉了洛阳亿和置业有限公司及熊现乐和梁某某夫妇，起诉总额达1.8亿，保全了该项目世纪王城小区5万平米的房产，为了尽快弥补给老百姓造成的损失，其愿意配合公安机关、检察机关、法院将保全的房产进行处置。
19.集资参与人刘某乙等人的陈述，证实集资参与人投资的金额、已退还的本金、利息及造成损失情况。
20.上诉人刘少智的供述与辩解，证实博昊公司成立于2014年1月14日，其担任公司法定代表人，负责经营、日常管理、财务等，杨红波担任董事长，负责投资项目，其和王某某为公司股东，王某某是挂名股东，没有担任公司职务，公司实际出资人是杨红波。其和杨红波成立博昊公司的目的是以较低利息吸收公众存款，再以高息放给洛阳市中家美居商贸有限公司和洛阳市华洋国际学校，从中获得利差。博昊公司与洛阳中家美居商贸有限公司和洛阳华洋国际学校签订《委托融资协议》，由博昊公司向两家公司进行融资，从2014年4月份开始，其让业务员在街上发放宣传彩页吸引客户投资，客户与公司签订《委托投资管理合同》，客户的投资款通过其的账户转给项目方，投资款的收益同样是通过其的账户提现发放给投资客户。目前为止客户共计100余人，吸收资金1400余万元。
21.原审被告人杨红波的供述与辩解，证实其投资120万元和刘少智成立了博昊公司，在公司担任董事长，主要负责在洛阳和被投资方沟通，了解、核实资金使用的情况及监管资金安全事宜。刘少智担任公司股东及公司法定代表人，王某某是公司挂名股东，没有实际职务。其与刘少智�立博昊公司的目的是以较低利息吸收公众存款，再以高息放给洛阳市中家美居商贸有限公司和洛阳市华洋国际学校，从中获得利差。由刘少智负责公司吸收资金的业务，由公司业务员在街上发宣传单吸引客户，如果有客户愿意投资，就跟公司签订《委托投资管理合同》，客户的投资款通过刘少智的账户转入被投资方的账户。被投资方主要有洛阳中家美居商贸有限公司和洛阳华洋国际学校，被投资方公司和其公司签订了《委托融资协议》，至今其公司为洛阳中家美居商贸有限公司融资1000余万元，为洛阳华洋国际学校融资400余万元，投资客户有120余人。
本院认为，上诉人刘少智违反国家金融管理法律规定，伙同他人向社会不特定公众吸收资金1575万元，造成损失1419.6804万元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，上诉人刘少智积极参与、实施非法吸收公众存款的行为，系主犯，但在量刑时对其与原审被告人杨红波实施具体行为的不同予以考虑，上诉人刘少智及其辩护人提出其系从犯的意见不予采纳。上诉人刘少智在公安机关向其询问其他案件的相关事宜时，主动交待其与杨红波成立宁夏博昊投资有限公司向社会不特定公众吸收存款的事实，可以以自首论，依法予以从轻处罚，上诉人刘少智及其辩护人提出其有自首情节的意见予以采纳。关于上诉人刘少智及其辩护人提出应对其适用缓刑的上诉及辩护意见，经查，上诉人刘少智伙同他人向117名社会公众非法集资1575万元，造成损失1419.6804万元，虽然案发后已冻结、查封了上诉人及相关人、单位的财物，能够部分挽回集资参与人的损失，但其行为已经造成了特别恶劣的社会影响，故不应对其适用缓刑，对于上述上诉及辩护意见不予采纳。关于辩护人提出集资参与人王某某、薛某某、刘某甲、刘某乙无报案材料和笔录，不应计算犯罪数额的辩护意见，经查，此四人在宁夏博昊投资有限公司的合同客户信息表中均有记载，案卷中还收集了涉案合同、收据，同时薛某某、刘某甲与刘某乙系一家人，刘某甲与崔某某系夫妻，相关情况在刘某乙、崔某某的笔录中也均有反映，故对辩护人提出的意见不予采纳。原判未采信集资参与人关于已返还利息的陈述不妥，对于相关账户明细反映的退还部分集资参与人款项的事实，未考虑到部分款项系退还的涉案合同之外的本金，本院根据相关账户明细、审计报告、书证及集资参与人的陈述对原判认定的已返利息数额予以纠正，辩护人提出近90人的利息已返的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第�款、第六十七条第二款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106刑初20号刑事判决第二、四项；即，随案移送的印章4枚、银行U盾1个、银行卡13张予以没收；已查封、扣押的同案犯杨红波名下车牌号为×××号东风标致牌小型轿车一辆、车牌号为×××号梅赛德斯奔驰小型轿车一辆依法处理（车辆以执行时的实际价值计入退赔数额）；已查封、扣押的车牌号为×××号本田雅阁艾力绅牌轿车发还车辆所有人高某某；已冻结案外人洛阳华洋国际学校在洛阳银行671***0750的账户中的480.661026万元、中国银行259***2118的账号中的5.904228元万元、案外人熊现乐在中信银行622***8537的账户中的229.52元，按比例发还集资参与人；已查封的案外人洛阳亿和置业有限公司名下位于××区交叉口世纪王城项目十八套房屋依法处理（房屋以执行时的实际价值计入退赔数额）；其他涉案物品依法处理；
二、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106刑初20号刑事判决第一、三项；即被告人刘少智犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元；责令被告人刘少智向集资参与人退赔非法所得共计14172963元。已冻结、扣押被告人刘少智在中国银行106***7638的账户中的3.1305万元、被告人刘少智在石嘴山银行623***4300的账户中的16.985038万元、同案犯杨红波在宁夏银行623***7717的账户中的90万元，合计1101155.38元，按比例发还集资参与人，不足部分继续追缴；
三、上诉人（原审被告人）刘少智犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月25日起至2020年1月24日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
四、依法追缴违法所得1419.6804万元，其中，已冻结、扣押上诉人（原审被告人）刘少智在中国银行106***7638账户中的3.1305万元、在石嘴山银行623***4300账户中的16.985038万元、原审被告人杨红波在宁夏银行623***7717账户中的90万元，合计1101155.38元，按比例发还集资参与人，不足部分继续追缴或责令上诉人（原审被告人）刘少智予以退赔。
本判决为终审判决。
审判长 曾琳巧
审判员 何文波
审判员 黄 琼
二〇一八年五月二日
书记员 钱海彦
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
......
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条......
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
......
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。