安徽省池州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖17刑终21号
原公诉机关池州市贵池区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪发世，化名“汪世杰”，男，汉族，1971年3月18日出生，池州市贵池区人，初中文化，农民，住池州市贵池区。因犯诈骗罪，2016年3月10日被浙江省绍兴市上虞区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯诈骗罪，2017年6月18日被池州市公安局贵池分局刑事拘留（2017年6月15日至6月17日临时羁押于浙江省绍兴市上虞区看守所），2017年6月29日被执行逮捕。现羁押于池州市看守所。
池州市贵池区人民法院审理贵池区人民检察院指控原审被告人汪发世犯诈骗罪一案，于2017年12月28日作出（2017）皖1702刑初319号刑事判决。宣判后，原审被告人汪发世不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。池州市人民检察院指派检察员邹某、钱某1出庭履行职务，上诉人（原审被告人）汪发世到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2016年11-12月份，被告人汪发世通过手机微信功能，以微信名“佛在人间”与被害人钱某2相互添加为微信朋友。交往中，被告人汪发世自称“汪世杰”，系浙江舜杰公司的项目经理，负责池州“齐山避暑山庄”、池口棚户区改造等工程建设，获取被害人钱某2、徐某夫妻的信任。2017年1月份，被告人汪发世与被害人徐某商谈合作投资“齐山避暑山庄”工程，徐某与钱某2商量后，决定向该工程投资38万元，其中包括：购置门面房资金10万元、投资公司股份10万元、投资工程用钢筋资金10万元、投资工程用波纹管资金8万元。2017年1月至3月期间，被害人徐某、钱某2将上述投资38万元陆续通过现金、转账方式全部支付给被告人汪发世。2017年4月底，汪发世离开池州，被害人钱某2、徐某通过了解，发现自己可能被骗，遂以手机短信、微信方式与汪发世联系，要求汪发世退回之前给付的38万元钱款，汪发世均以各种理由拖延，之后又停用了前期使用的手机号和微信号，藏匿于浙江省绍兴市。
另查明，池州市城乡规划局平天湖风景区分局未审批过“齐山避暑山庄”规划项目；池州市贵池区房屋征收服务中心未与浙江舜杰公司签订过房屋拆除协议。被告人汪发世于2017年6月15日被浙江省绍兴市公安局上虞区分局曹娥派出所民警在辖区内抓获，当日被临时羁押于浙江省绍兴市上虞区看守所。本案侦查、审理期间，被告人汪发世的亲属代为退赃8.6万元、1.4万元。
上述事实有经一审庭审举证、质证，该院予以确认的下列证据证实：
一、书证
1、在逃人员登记信息表、抓获经过、临时羁押证明，证实被告人汪发世被公安机关网上追逃，后于2017年6月15日被浙江省绍兴市公安局上虞区分局曹娥派出所民警在其辖区内抓获，并于当日临时羁押于浙江省绍兴市上虞区看守所。
2、扣押决定书及扣押清单，证实池州市公安局贵池分局对占某持有的涉案现金8.6万元进行了扣押。
3、房屋搬迁合同，证实2016年12月30日汪发世代表浙江舜杰公司与李某签订了一份《房屋搬迁合同》。
4、浙江舜杰建筑集团股份有限公司声明，证实汪发世未与该公司签订劳动合同，非该公司员工。
5、刑事判决书，证实被告人汪发世因犯诈骗罪，于2016年3月被浙江省绍兴市上虞区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元，刑期至2016年10月15日止。
6、银行交易信息及相关信息记录，证实被害人徐某在银行多次取款、转账的事实，以及被害人钱某2的尾号为4905的中国银行借记卡开通了汪发世使用的手机号码157××××0828的短信通知服务业务。
7、介绍信、协议，证实公安机关在池州市城乡规划局平天湖风景区分局调查，该局证实未审批“齐山避暑山庄”规划项目；证实池州市贵池区房屋征收服务中心与池州市振华建筑安装工程有限公司、池州市贵池第二建筑有限公司分别签订了滨江区房屋拆除协议，但未与浙江舜杰公司签订过房屋拆除协议。
8、人口信息表，证实被告人、被害人及证人等人的身份信息情况。
二、证人证言
1、证人游某的证言，证实游某与汪发世于2016年年底通过手机微信聊天认识。2017年3月两人见面后，确立了男女朋友关系，游某即搬至汪发世在浙江省绍兴市上虞区崧厦镇的住处共同生活，在该住处同住的还有汪发世的儿子及游某母亲。汪发世曾使用过157××××0828的手机号码，原微信名为“佛在人间”，现在使用的微信名为“佛照我家”，被游某在手机微信中备注为“小发世”。2017年5月份游某去过一次安徽池州，但并不认识钱某2和徐某。2017年6月15日汪发世通过微信与游某联系，让游某到上虞看守所门口拿回随身携带的东西，并告诉游某钱在其母亲的卡上，让游某转告其妹夫就说老家的房子是自己做的。
2、证人占某的证言，证实汪发世是占某妻子汪腊梅的哥哥。2017年1月22日汪发世在电信大楼附近的工行交给占某10万元，让占某用这10万元在汪发世的宅基地上帮其盖新房，占某将钱收下并存入自己工商银行卡中。占某收到该款后，花费约1万余元为汪发世待建房屋购置了钢筋、水泥等建材。
3、证人巩某的证言，证实2017年1月钱某2（巩某的二嫂）介绍巩某认识做工程的“汪世杰”。“汪世杰”向巩某介绍自己是浙江舜杰集团在池州的负责人，并带巩某到贵池区齐山山脚下看了一个未动工的工程，“汪世杰”称此工程拟建避暑山庄，面积有50多亩。“汪世杰”称此避暑山庄是贾副市长亲自招商的，项目初期可将围墙工程交给巩某做。“汪世杰”还带巩某到贵池区池口老茶厂附近的棚户区改造工程工地，介绍说此工程是他本人负责的，并问巩某有没有兴趣做该工程施工道路的项目。“汪世杰”租住了巩某哥哥徐某团结小区的房子。
4、证人刘某1的证言，证实2016年12月刘某1的哥哥李某让其开车送一位朋友，二人在车上聊天时，该男子自称叫“汪世杰”，浙江人，是舜杰建设有限公司在池州的负责人。“汪世杰”在与刘某1、李某交往过程中，称其在池口有一个棚户拆迁工程，在齐山还有一个避暑山庄工程，问刘某1与李某有无兴趣承包。2016年12月30日“汪世杰”代表舜杰建设有限公司与李某签订了池口棚户拆迁工程现场围墙施工承包合同，合同中“汪世杰”签名为“汪发世”。该工地至今未动工，合同也没有履行。
5、证人李某的证言，证实2016年11月李某通过朋友杜某介绍认识汪发世。汪发世自称是浙江舜杰建筑公司的项目经理，在池州负责池口棚户区改造中的拆迁工程及齐山避暑山庄工程，并承诺将其项目部的食堂承包给李某。汪发世经常带李某到池口工地和齐山看现场，还说他和贾副市长关系很好。2016年12月30日，汪发世和李某在齐山脚下的“石山大锅饭”饭店签订了池口拆迁工程《房屋搬迁合同》，合同涉及池口棚户区拆迁工程，汪发世在合同上签名，并在合同上加盖了公司印章，当时在场的有钱某2、杜某。合同签订后，李某多次问汪发世何时施工，汪发世总说还有“钉子户”未谈拢补偿款而一拖再拖。2017年3-4月份，汪发世带一游姓云南女子到江苏常熟找李某，还说工程马上就要开工了。
6、证人黄某的证言，证实2016年11月份左右，黄某通过朋友介绍认识了一位贵池本地的年龄约40多岁的钱姓女子，黄某与该名女子有过两次接触。第一次接触，是该女子与黄某联系，让其到齐山脚下看一个土方工程。黄某赶到齐山脚下，找到了钱姓女子，当时该女子身边还有一名男子，40多岁，身高1.72米左右，体形较胖，自称是浙江人。通过钱姓女子介绍，黄某得知该名男子姓汪（下称汪总）。接触中，黄某了解到汪总是做工程的，目前在齐山脚下有一个土方工程，问黄某有没有兴趣做。黄某因当时与汪总没有谈拢工程价格，离开了现场。第二次接触，是在十几天之后，钱姓女子打电话给黄某约谈工程价格方面的事情，此次黄某与汪总就工程价格当面口头达成一致，汪总同意以每方26元的价格将齐山脚下的土方工程承包给黄某。价格谈拢后，双方未再联系。黄某与汪总商谈的齐山脚下的土方工程，位于贵池区湿地公园附近，至今尚未动工。汪总好像租住了钱姓女子位于团结小区的房子。
7、证人陶某的证言，证实贵池区池口水闸改造工程是池州市海绵城市排灌站改造工程建设1标段工程，于2016年年底公开竞标，2016年12月19日开工，目前在建，尚未完工，该工程的项目经理叫章礼勇。陶某所在的公司全称为池州市水电工程局，该公司没有叫“汪发世”或“汪世杰”的人，公司与浙江舜杰公司也没有任何的关系。
8、证人赵某的证言，证实赵某就职于池州市贵池区房屋征收服务中心。贵池区池口棚户区改造工程于2016年6月开始施工，池州市贵池区房屋征收服务中心委托了池州市贵池第二建筑有限公司（项目经理许某）、池州市振华建筑安装工程有限公司（项目经理曹某），实施棚户区房屋拆除工作，并与上述两个公司签订了合同，目前拆除工作尚未完成。赵某未听说过浙江舜杰公司，也未听说过“汪世杰”、“汪发世”这些名字。
三、被害人陈述
1、被害人钱某2的陈述，证实2016年11-12月份，被害人钱某2通过手机微信添加了“佛在人间”为微信朋友，“佛在人间”（显示地区为浙江绍兴）在与钱某2的聊天中自称“汪世杰”，但其真实姓名叫汪发世。约2天后，汪发世与钱某2见面，汪发世告诉钱某2自己是浙江人，在浙江舜杰公司做项目经理，此次到池州是被公司派驻负责池州“齐山避暑山庄”工程项目的开发。钱某2问汪发世能否让其弟弟钱卫国做该项目的打桩工程，汪发世让钱某2将价格报给他，等回公司开会再定。之后，汪发世带钱某2到贵池区齐山脚下的“齐山避暑山庄”工地现场，并告诉钱某2该地块准备砌墙开发，拟建5栋27层大楼，一楼均为门面房，该工程需要大量的水泥、沙、钢筋等建筑材料，还有绿化及土方工程。钱某2向汪发世提出可以介绍人来做土方工程，汪发世同意，并要求拿5%的回扣，另外可以给钱某27-8万元回扣。钱某2先后介绍了土方施工方、沙石供应商、树苗供应商、建材供应商及李某、刘某1等人与“汪世杰”认识，并商谈工程合作事宜，汪发世说等工地开工后再定。汪发世曾告诉钱某2，“齐山避暑山庄”项目于2017年正月开工，后又讲3月8日开工，但工程一直未动工。2016年12月上旬，汪发世向被害人徐某（钱某2的丈夫）提出以1.5万元/年的价格租住其位于贵池区团结小区25栋403室的住房一套，用于公司办公及员工住宿，并于当月入住。2017年1月4日左右，汪发世与徐某商谈合作投资“齐山避暑山庄”工程，徐某与钱某2商量后，同意投资38万元，其中包括：该项工程门面房资金10万元、“汪世杰”所在公司股份10万元、钢筋资金10万元、波纹管资金8万元。徐某先后通过现金、网上银行客户端转账的方式，分四次将上述38万元投资款支付给了“汪世杰”。具体为：1、2017年1月7日，徐某分别从各银行共取出10万元现金，于当日下午在工行门口交给汪发世，汪发世当时就将该10万元存入一张银行卡中，该款是用于购买“齐山避暑山庄”两个门面房的。2、2017年1月21日，徐某分别从各银行共取出10万元现金交给汪发世，该款是用于“齐山避暑山庄”大楼建设的投资，待四年后大楼建成参与分红。3、2017年2月9日，徐某分别从各银行共取出7万元现金，加上家中现金1万元，共计8万元现金在自己家中交给汪发世，该款是用于“齐山避暑山庄”工程地下波纹管的投资。4、2017年2月28日、3月1日，徐某分别以汇款5万元及存现5万元方式，将10万元款项打入汪发世所持的中国银行卡中，该银行卡户名系钱某2，卡号为62×××05，但该卡绑定的手机号是汪发世当时使用的手机号码157××××0828，实际使用人是汪发世。钱某2之所以用自己的身份证办卡给汪发世使用，是因为汪发世说自己所有的卡都在浙江舜杰公司备案了，这张卡他用来拿回扣，这样公司就查不出来。汪发世用钱某2的银行卡支取大额现金时都让钱某2到场并在柜台上支取。汪发世收到上述款项后，声称公司将投资款的股份投资单寄错了地址，并答应其4月30日前往浙江时会将股份投资单带回交给钱某2夫妻。2017年2月份，汪发世告诉钱某2因为齐山避暑山庄的工程尚未动工，市政府贾副市长为了照顾汪发世，将池口棚户区改造工程当中的水闸改造、修路、围墙建设工程交给他做。2017年3月17-18日，汪发世告诉钱某2“齐山避暑山庄”工程准备开工了，并向钱某2夫妻介绍从浙江舜杰公司到池州来的“齐山避暑山庄”的项目经理叶经理（男性，50多岁）、施工员“阿某”（男性、20多岁）、项目部会计游某（女性，30多岁，云南人）认识。2017年4月底，汪发世又向钱某2夫妻介绍认识甘某（男性，30多岁，微信昵称“等你回来”），说甘某是顶替叶经理的“齐山避暑山庄”项目经理。2017年4月底，汪发世与甘某去浙江后，徐某在与甘某的通话、微信交流中得知，甘某并非项目经理，而是被汪发世喊到池州来在池口棚户区拆房子的。徐金枝得知后怀疑自己受骗，去了池口棚户区工地了解情况后，发现相关工程并非汪发世承包。徐金枝夫妻遂打电话联系汪发世，要求汪发世将之前投资“齐山避暑山庄”的38万元全部退回。直至2017年5月8日汪发世仍未回池州，钱某2与汪发世电话联系退款事宜，汪发世称其将于5月27日之前退其30万元，6月底前退其8万元，但之后汪发世电话就一直打不通了。钱某2在与汪发世交往期间，曾与汪发世一同乘坐贵池区茅坦镇“阿杜”的车去过浙江绍兴，还一同去过上海、江西景德镇，但同去江西景德镇看钱某2女儿时，汪发世并未给钱某2女儿钱款。汪发世儿子和媳妇到池州时，钱某2曾给过二人每人2000元的红包。2017年1月24日，汪发世给钱某2购买了一只手镯和一部手机。汪发世曾在2016年12月30日与李某签订了施工合同，徐金枝因此更加相信汪发世是浙江舜杰公司项目经理的身份。
2、被害人徐某的陈述，证实徐某妻子钱某2在2016年11月通过微信认识了一个自称“汪世杰”的男子，微信名为“佛在人间”。该男子说自己是浙江人，在浙江舜杰建设有限公司做市政工程，任公司项目经理。钱某2与“汪世杰”经常在池州见面，交往中钱某2得知“汪世杰”还有一个曾用名“汪发世”。“汪世杰”让钱某2与其合作，为“齐山避暑山庄”工程提供沙子、水泥、土方等。钱某2先后介绍了水泥供应商、江沙供应商、树苗供应商及李某、刘某1等人与“汪世杰”认识，并商谈合作事宜。“汪世杰”告诉徐某，其可以通过贾副市长将徐某调到市重点项目办公室工作，并多次称调动手续已办好。2017年1月，“汪世杰”问徐某是否愿意投资“齐山避暑山庄”工程，徐某与钱某2商量后，决定对该工程进行投资。徐某先后支付“汪世杰”38万元，仅10万元是转账支付，其余28万元均以现金支付，具体支付情况为：1、2017年1月7日，徐某分别从各银行共取出10万元现金，于当日下午在工行门口交给汪发世，汪发世当时就将该10万元存入一张银行卡中，该款是用于购买“齐山避暑山庄”两个门面房的。2、2017年1月21日，徐某分别从各银行共取出10万元现金交给汪发世，该款是用于“齐山避暑山庄”大楼建设的投资，待四年后大楼建成参与分红。3、2017年2月9日，徐某分别从各银行共取出7万元现金，加上家中现金1万元，共计8万元现金在自己家中交给汪发世，该款是用于“齐山避暑山庄”工程地下波纹管的投资。4、2017年2月28日、3月1日，徐某分别以汇款5万元及存现金5万元方式，将10万元款项打入汪发世所持的中国银行卡中，该银行卡户名系钱某2，卡号为62×××05，但该卡绑定的手机号是汪发世当时使用的手机号码157××××0828，实际使用人是汪发世。因汪发世自称他所有的卡都在浙江舜杰公司备案了，使用钱某2开户的银行卡是为了方便自己收受工程上的贿赂与回扣，汪发世将卡上的钱转走后，将此卡还给了钱某2。2017年4月，“汪世杰”告诉徐某自己在池口承包了棚户区改造工程、水闸改造工程（位于贵池区），让徐某到工地帮其看下工程进度，徐某到工地现场后看到确实有工程在施工。2017年5月，徐某与“汪世杰”之前介绍他认识的工程项目经理甘某（汪发世女友游某的二姐夫，微信名为“等你回来”）电话联系，甘某告知徐某自己不是工程经理，是汪发世让其到池州来搞拆迁的，并说徐某有可能被“汪世杰”骗了，让徐某想办法把之前支付给“汪世杰”的38万元投资款收回。钱某2得知后，去池口工地了解工程情况，发现该并非“汪世杰”个人承包。“汪世杰”在通过微信、电话与徐某联系时，称自己将在2017年5月27日之前给徐某20万元，余款18万元在2017年6月底支付，款项打入钱某2及钱某2女儿的银行卡中。2017年5月8日8时55分，“汪世杰”又与钱某2联系，称其将结清在池州和浙江的工程款，于2017年5月27日前付款30万元，余款8万元于2017年6月底结清。
四、被告人汪发世的供述与辩解，证实被告人汪发世通过手机微信认识被害人钱某2,当时用的微信名是“佛在人间”，手机号码为157××××0828，该微信名及手机号码现已停用，目前使用的微信名为“佛照我家”。钱某2在与汪发世交往中，听到汪发世与他人联系池口棚户区拆迁工程事项，就想赚点钱，还说借汪发世20万元入股。2016年11月份左右，钱某2与其丈夫徐某将20万元现金一次性交给了汪发世。汪发世将此20万元现金存入其儿子汪秀杰的工商银行卡中，部分用于给钱某2购买手镯、手机，为钱某2女儿支付读书费用，带钱某2到上海等地游玩等开支，另一部分用于自己消费，目前该20万元已基本花费完了。汪发世未说过自己是浙江舜杰公司的项目经理，也未说自己在池州筹建“齐山避暑山庄”工程和池口棚户区拆迁工程的事。钱某2曾给过汪发世一张中国银行的卡，汪发世在离开池州前将卡还给了钱某2。汪发世通过钱某2认识了李某，但未和李某签订过房屋搬迁合同。汪发世给妹夫的9.5万元是自己做油漆工的工资钱。游某系汪发世的同居女友，微信名为“有你最好”。汪发世目前无固定职业及固定单位。
五、辨认笔录及照片，证实钱某2、徐某、巩某、李某分别从公安机关出示的照片中辨认出“汪世杰”就是被告人汪发世；钱某2、徐某分别在池州中国银行南城支行的视频监控录像中辨认出被告人汪发世；刘某1辨认出与其哥哥签订合同的“汪世杰”（合同签名为“汪发世”）就是被告人汪发世。
六、手机内容提取笔录及照片
1、钱某2手机短信内容提取笔录及照片，证实钱某2与“汪世杰”的手机短信内容中，涉及钱某2要求汪发世退回其投资的38万元钱款等内容。
2、徐某手机微信内容提取笔录及照片，证实徐某使用微信名“乡愁”与汪发世使用的微信名“佛在人间”（电话号码157××××0828）的聊天内容中，涉及徐某要求汪发世退回其投资的38万元钱，汪发世表示38万元只能分次退出等内容；证实徐某使用手机微信与微信好友“等你回来”联系，并告知“等你回来”，自从认识“汪世杰”后，“汪世杰”让其投资“齐山避暑山庄”工程，其中10万元用于预订门面，10万元用于投资工程并可在结束后分红，10万元投资钢筋，8万元投资波纹管，共计38万元钱款，自己都交给了汪总，但均未出具手续，“等你回来”回复徐某，让其尽量把钱撤回，并告诉徐某自己不是经理，是“汪世杰”让其过去搞房屋拆迁的。
3、游某手机微信内容提取笔录及照片，证实游某使用微信名“有你最好”与汪发世使用的微信名“佛在人间”、“佛照我家”的聊天内容中，涉及汪发世微信告知游某“钱也别给，把房子盖好”、“叫妹夫别拿钱出来，说房子（是）他做的”等内容。
（七）视听资料两份，证实被告人汪发世2017年2月28日、3月3日、3月6日多次出现在银行柜台、ATM机办理业务的事实；证实徐某的手机通话录音中记录了汪发世承诺将于当月月底退还30万元，余款8万元下月之前退还，并质问徐某是否打电话到公司，汪发世表示只要公司那边不出问题，两个月之内会将钱退清，但如果打电话给公司，公司将其免职，该款将会拖延支付。
一审法院认为：被告人汪发世以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于被告人汪发世及其辩护人辩称，被告人汪发世从被害人钱某2夫妻处取得的20万元系借款，起诉书指控其诈骗38万元并非事实的辩解、辩护意见，经查，被告人汪发世以浙江舜杰公司项目经理的身份与被害人钱某2、徐某夫妻结识，虚构开发、建设“齐山避暑山庄”工程的事实，在骗取被害人信任后，实际收受了被害人交付的门面房购置、公司股份、工程用钢筋、工程用波纹管投资资金共计38万元，被告人汪发世及其辩护人的此节辩解、辩护意见与查明的事实不符，不予采纳；关于辩护人辩称，汪发世非法占有目的不明显的辩护意见，经查，被告人汪发世虚构身份及事实，在收受被害人的钱款后离开池州，并停用了前期使用的手机号和微信号，藏匿于浙江省绍兴市，主观上非法占有的故意明显，辩护人的此节辩护意见不予采纳；关于辩护人辩称，汪发世所借得的款项部分用于为钱某2购买手机等项开支，应从认定的数额中予以扣除的辩护意见，经查，被告人汪发世虚构事实，使被害人产生错误认识进而自愿交付钱款，导致被害人遭受了实际财产损失38万元，汪发世为被害人钱某2购置物品等行为应属被告人汪发世实施诈骗的手段，不应在诈骗数额中予以扣除，辩护人的此节辩护意见不予采纳。被告人汪发世曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚；被告人汪发世的亲属已代为退赃10万元，酌情予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十五条第一款的规定，判决：一、被告人汪发世犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10万元。二、被告人汪发世的非法所得28万元，继续予以追缴。
汪发世上诉提出：一、原判认定诈骗数额错误，上诉人初从被害人钱某2处取得的38万元中有借款、有消费款，该部分不应认定为上诉人诈骗数额；二、原判对上诉人诸多减轻、从轻处罚情节未认定，导致量刑畸重，请求二审法院依法改判。
经审理查明：原判认定被告人汪发世通过手机微信功能认识被害人钱某2，谎称其系浙江舜杰公司的项目经理，负责所谓的池州“齐山避暑山庄”、池口棚户区改造等工程建设，获取被害人钱某2、徐某夫妻的信任，共骗取被害人人民币计38万元，在收取被害人钱款后其离开池州，藏匿于浙江省绍兴市，并停用前期使用的手机号和微信号等事实，有经一审庭审举证质证并在一审判决书中列明的相关证据予以证实。二审期间，上诉人未提供新的证据，本院对原判认定的事实证据予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）汪发世以非法占有为目的，通过虚构身份和事实、隐瞒真相等方式，获得被害人信任，骗取被害人人民币共计38万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。汪发世上诉提出原判认定的38万元诈骗数额中有借款和消费款的意见，经查：其所提38万元中包含借款无证据证明且与查明的事实不符；其用一部分诈骗钱款给被害人购买物品系其实施诈骗行为，骗取被害人信任的手段，该部分款项不应从诈骗数额中扣除，故对其所提此节上诉意见本院不予采纳；上诉人汪发世系累犯，依法应从重处罚；案发后其亲属代为退出部分赃款，酌情从轻处罚；原判综合考虑其犯罪事实、性质、量刑情节等在法定刑幅度内对其判处七年有期徒刑，量刑并无不当，其所提原判量刑畸重的上诉意见不能成立，本院亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 剑
审 判 员 徐学明
审 判 员 李郑传
二〇一八年三月九日
法官助理 王 群
书 记 员 张金虎