江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终2746号
上诉人（原审被告）:孙某。
法定代理人:孙某甲（系孙某父亲）。
法定代理人:曾某某（系孙某母亲）。
上诉人（原审被告）:孙某甲。
上诉人（原审被告）:曾某某。
委托诉讼代理人：杨立成，江苏择善律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胥某。
法定代理人：徐某某。
委托诉讼代理人：葛某某。
被上诉人（原审被告）：盐城市亭湖区奇卡亲子教育咨询园，住所地盐城市开放大道**号。
负责人：温某某，该园园长。
委托诉讼代理人：胡成红，江苏中盐律师事务所律师。
上诉人孙某、孙某甲、曾某某因与被上诉人胥某、盐城市亭湖区奇卡亲子教育咨询园（以下简称奇卡教育园）健康权纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院(2016)苏0902民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙某、孙某甲、曾某某上诉请求：撤销原审判决第二项，改判孙某、孙某甲、曾某某不承担赔偿责任。事实和理由：一、原审认定事实错误。1.原审认定胥某系与孙某玩蹦蹦床时跌倒，无事实依据。原审依据两被上诉人的陈述予以认定，两被上诉人系为了推卸自身责任而作出陈述，尤其是奇卡教育园为了推卸责任更需要拉人垫背，其报警陈述、法庭陈述均为推卸责任的单方陈述；2.原审认定本案三方于2015年5月30日达成协议这一事实错误，且性质认定错误。首先，从性质上看，这并非协议，而是单方出具的承诺，协议应当是三方共同签订，内容由三方共同约定，而事实上该书证的内容由奇卡教育园书写，其上仅有胥某的母亲和祖母单方签名，从书证内容看，胥某的母亲、祖母和奇卡教育园对书证的内容是认可的。三上诉人对该书证中承诺的“以后所有事情与孙某家长无关”是认可的，因为奇卡教育园一再言明此事与三上诉人再无瓜葛，上诉人才将现金给奇卡教育园转交胥某家长，但是三上诉人对书证中载明的“孙某在与胥某玩耍的时候，不慎将胥某小朋友胳膊弄折”不予认可。因为奇卡教育园始终没有提供视频资料给三上诉人，三上诉人仅仅是因为支付金额不大而给付了现金。3.原审认定“事后，被告教育咨询园给付原告4000元”无事实依据。原审认定的2015年5月30日“协议”载明了孙某家长赔偿胥某家长4000元，足以确定胥某的母亲、祖母领取4000元后出具了“协议”，系确认收取孙某家长4000元。原审否认该证据的内容没有依据。二、原审适用法律错误。1.原审回避了2015年5月30日的“协议”效力。原审虽然在查明事实中认定了相关事实，但是对该“协议”的效力予以回避，既未认定该协议是否真实合法，也未经撤销、变更，绕开了该“协议”作出与“协议”内容不一的判决，程序不合法，适用法律也错误。2.原审已经查明胥某、孙某均在奇卡教育园学习，仍适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条，适用法律混乱。即便是胥某和孙某在奇卡教育园玩蹦蹦床时跌倒，也应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条判决奇卡教育园承担责任，而不应再适用该法第三十二条。除非孙某不是奇卡教育园的受教幼儿时，才能适用该法第四十条的规定让上诉人承担侵权人的责任。3.原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条时还判决孙某承担责任，没有依据。即便孙某是侵权人，根据该条规定，至多是其监护人承担侵权责任。原审判决孙某承担侵权责任没有依据。
胥某辩称，三上诉人的上诉理由不成立，因为胥某跌倒的情况紧急，立即送往医院，2015年5月26日上午奇卡教育园的老师和上诉人孙某父母一起去医院做CT，当时做CT很忙插不上队，还是上诉人孙某的父母托的熟人做的CT，做完CT上诉人孙某的父母开车送胥某及家人回家，还买了水果和牛奶。三上诉人提出的胥某与奇卡教育园及孙某监护人达成协议的事实错误。实际上，当时2015年5月30日胥某的病情不像医生所说是外伤，而病情加重，疼痛难忍，哭闹不止，所以胥某奶奶又找到奇卡教育园，提出要孙某的父母找人帮忙照顾胥某，所以孙某的父母提出给4000元现金让胥某家人找人照顾胥某。
奇卡教育园辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原审判决。
胥某向一审法院起诉请求：判令孙某、孙某甲、曾某某及奇卡教育园共同赔偿胥某医疗费28487.6元、护理费9000元、住院伙食补助费90元、交通费4767.8元、营养费810元、伙食费176元、精神损害抚慰金5000元，合计48331.4元。
一审法院认定事实：胥某、孙某均在奇卡教育园学习。2015年3月20日，胥某监护人徐某某与奇卡教育园签订《托育协议》，内容为：委托时间自2015年3月20日至2015年9月20日止（不含周六周日和法定节假日），托育时段：日托8:00-17:30。2015年5月25日下午，胥某、孙某在奇卡教育园室内玩耍蹦蹦床时，两人跌倒，致胥某受伤，胥某、孙某的法定监护人均在场。同年5月26日，胥某至盐城市XX人民医院治疗，诊断为XXXX。同年5月30日，胥某就赔偿事宜与奇卡教育园、孙某监护人达成协议：“因我家小孩孙某在与胥某玩耍的时候，不慎将胥某小朋友胳膊弄骨折，现孙某家长赔偿胥某家长人民币肆仟元整（￥4000.00元）。以后所有事情与孙某家长以及园方无关。特此证明。”事后，奇卡教育园给付胥某4000元。2015年6月9日，胥某再次至盐城市XX人民医院治疗，诊断结论为：“XXXX可能”。2015年6月11日，胥某至上海交通大学医学院附属XX医院治疗诊断为：XXXX，并进行了手术，同年6月15日出院。后奇卡教育园向公安机关报警，公安机关出具接警记录，内容为：温某某系奇卡早教中心负责人，其报称在今年5月25日下午，在其早教中心学习的胥某和孙某在蹦蹦床玩耍时，胥某右膀受伤，现双方家长为医疗费用发生争执。因双方就胥某损伤赔偿事宜未能达成一致意见，胥某遂诉至一审法院。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。一、关于侵权责任的主体及责任的划分。胥某在奇卡教育园中玩耍受伤，胥某依法有获得赔偿的权利。胥某的受伤系孙某所致，故孙某应承担相应的赔偿责任，因孙某系无民事行为能力人，故应由其法定监护人承担。奇卡教育园对在其园内生活、学习的幼儿负有监护责任，因其未能尽到必要的安全管理职责，故应承担相应责任。胥某的法定监护人在事发现场，因未能尽到必要的监护看管职责，故胥某的法定监护人亦应负相应的责任。根据各方的过错程度及胥某的损伤后果，该院确定孙某甲、曾某某承担40%的责任、奇卡教育园承担20%、胥某自行承担40%的责任；二、关于胥某损失的确定。案涉损害赔偿的项目和标准应按法律和司法解释的有关规定计算确定。1.医疗费。根据医疗机构出具的原告医疗费票据、病历、诊断证明等相关证据审核，确定胥某的医疗费为28487.6元；2.营养费。胥某需要的营养期限为90天，按照9元/日的标准计算，确定营养费为810元；3.护理费。根据胥某伤情及其需要护理的情况，护理人数为1人，护理期限90天，按照80元/日的标准计算，确定护理费为7200元；4.住院伙食补助费。胥某受伤住院5天，按照18元/日的标准，确定住院伙食补助费为90元；5.交通费。根据胥某及其必要的陪护人数、就医治疗地点和就医次数等实际情况，酌情确定交通费为1000元。陪护人员伙食费不属于赔偿范围，未构成伤残，精神抚慰金不予支持。以上合计37587.6元。奇卡教育园已赔4000元，应予扣减。综上，胥某的诉讼请求中合理部分予以适当支持。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十二条第一款、第三十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、奇卡教育园应于判决生效之日起十日内一次性赔偿胥某7517.52元，扣除已支付的4000元，还应赔偿3517.52元。二、孙某、孙某甲、曾某某应于判决生效之日起十日内一次性赔偿胥某15035.04元。案件受理费400元，依法减半收取200元，由胥某负担60元、奇卡教育园负担40元、孙某负担100元。
二审中当事人没有提交新证据。
本院二审查明，2015年5月30日，胥某母亲及其祖母在一份载有“因我家小孩孙某在与胥某玩耍的时候，不慎将胥某小朋友胳膊弄骨折，现孙某家长赔偿胥某家长人民币肆仟元整（￥4000.00元）。以后所有事情与孙某家长以及园方无关。特此证明。”的纸张（下文简称“协议”）上签字，该“协议”上无其他人签字，奇卡教育园和孙某家长各持有一份该协议。
一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。胥某在奇卡教育园中玩耍受伤，依法有获得赔偿的权利。
本案二审的争议焦点为：1.胥某的损害是否孙某的行为造成；2.是否因胥某的损害发生于奇卡教育园而免除孙某及其监护人的侵权责任；3.2015年5月30日胥某家长签字的“协议”的效力；4.胥某已经收到的4000元由谁提供；5.在孙某监护人承担侵权责任的情况下，孙某本人应否承担责任。
一、关于胥某的损害是否孙某的行为造成的问题。本院认为，胥某与奇卡教育园在一审中均陈述胥某系与孙某玩耍时受伤，孙某及其监护人经一审法院合法传唤，拒不到庭，系对其权利的放弃。胥某受伤后，其家人一直与孙某的家长和奇卡教育园交涉，且发生纠纷并经公安机关出警，尤其是孙某及其监护人还持有胥某家长签字的“协议”，表明其确曾与胥某家长就损害赔偿进行协商。对此，三上诉人未能作出合理的解释，并且该“协议”中言明了胥某系与孙某玩耍时受伤，虽然三上诉人称因为不认可该协议内容而没有签字，但其在上诉状中又称奇卡教育园交付给胥某家长的4000元实际是其提供，一方面其否定该“协议”中关于胥某受伤事实的陈述，另一方面又对“协议”中的解决方案予以认可，其说法自相矛盾，本院不予采信。故三上诉人所谓胥某的损害非孙某造成的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。
二、关于是否因胥某的损害发生于奇卡教育园而免除孙某及其监护人的侵权责任的问题。本院认为，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定：无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任。系对教育机构未尽到教育、管理职责而应承担责任的规定，其与该法第三十二条的规定并不冲突，并未免除侵权人的责任。作为未成年人的监护人，并不因将未成年人送至教育机构而免除其监护责任。本案中，胥某和孙某均为无民事行为能力人，孙某的行为造成胥某损害，其监护人依法应当承担赔偿责任。三上诉人提出本案既然适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条，即不应适用该法第三十二条的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。
三、关于2015年5月30日胥某家长签字的“协议”的效力的问题。本院认为，从该“协议”内容看，系以孙某家长的口吻出具，但其中不仅提及孙某家长赔偿胥某4000元的内容，还有对此事件处理效果的陈述，即“以后所有事情与孙某家长、园方无关”。显然，该“协议”实际上是本案当事人解决案涉事故的协议，其内容需三方达成合意才能成立生效，虽然胥某的家长在该协议上签字。但是，另两方当事人并未签字，直至上诉时孙某的家长仍然不认可该协议，且各当事人对胥某家长已经收到的4000元的来源也存在争议，因此，可以认定，各当事人对该处理方式并未达成一致，并无合意，该“协议”并未成立。一审法院未确认该“协议”的效力，并无不妥。三上诉人所谓应先对该“协议”的效力作出认定的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
四、关于胥某已经收到的4000元由谁提供的问题。目前各当事人对于胥某已收到奇卡教育园交付的4000元并无争议，但三上诉人上诉认为是其支付。本院认为，三上诉人直至二审中，仍然不认可前述“协议”的内容，认为其不负有赔偿义务，拒绝签字，却又称履行了该“协议”，赔偿了4000元，自相矛盾。且4000元并非小数目，三上诉人在认为自己无义务的情况下，所谓为了尽快解决麻烦而赔偿了4000元的解释也不合常理。现奇卡教育园坚称该款是其自己所赔偿，而三上诉人无证据证明提供了该款，故对三上诉人所谓其已赔偿的4000元是三上诉人提供的上诉理由，本院不予支持。
五、关于在孙某监护人承担侵权责任的情况下，孙某本人应否承担责任的问题。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第二款的规定，有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。也就是法律并不禁止无民事行为能力人以自己的财产赔偿受害人损失。本案中，三上诉人并未提供证据证明孙某是否有财产，如果孙某无财产，其侵权责任仍由其父母承担，故一审判决三上诉人共同承担赔偿责任并未加重三上诉人的负担，无明显不当。
综上所述，孙某、孙某甲、曾某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人孙某、孙某甲、曾某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周联联
代理审判员 王慧玲
代理审判员 郭华炜
二〇一六年九月三十日
书 记 员 顾海云