广东省珠海市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）粤04民特21号
申请人：珠海市爱歌音频技术开发中心，住所地：珠海市香洲兴柠街**号岭南世家*栋*单元***房。
法定代表人：刘德强。
委托代理人：王春燕，广东华大律师事务所律师。
被申请人：黄玉磊，女，汉族，1977年6月8日出生，身份证住址：广东省阳东县，现住广东省珠海市香洲区，
委托代理人：杨焕军，广东朗乾律师事务所律师。
委托代理人：李萍，广东朗乾律师事务所实习律师。
申请人珠海市爱歌音频技术开发中心（以下简称爱歌中心）与被申请人黄玉磊申请撤销珠海市劳动人事争议仲裁院（以下简称珠海仲裁院）珠劳人仲案字[2017]4336号仲裁裁决的第二项纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
珠海仲裁院采用要素式审判方式审理本案：一、入职时间：2017年3月16日。二、工作内容/岗位：争议双方对工作岗位持有异议。黄玉磊主张为跟单员，爱歌中心主张为跟单员兼人事。三、社会保险：已参加社会保险。四、劳动合同订立情况：未订立书面劳动合同。爱歌中心辩称黄玉磊系跟单员兼人事，爱歌中心并未拒绝与黄玉磊订立书面劳动合同，但黄玉磊却在履职过程中没有完成督促、提醒和管理用人单位与劳动者订立书面劳动合同的职责，欺骗公司说网签、备案、买社保就等同于签订了劳动合同。爱歌中心提交了微信聊天记录、入职登记表、电子邮件等相关证据证明其主张。五、工资：黄玉磊主张试用期3200元/月，2017年5月1日起试用期满3500元/月。爱歌中心确认自2017年5月1日起黄玉磊的工资标准为3500元/月，但否认有试用期，并称系因黄玉磊兼任人事工作而调整工资。黄玉磊的银行流水显示，其实发工资标准为3000元左右。六、离职情况：2017年11月7日爱歌中心向黄玉磊出具《离职证明》，载明因黄玉磊严重工作失职，于2017年11月6日解除劳动合同，解除原因：1.向未经核实身份的诈骗分子提供公司员工资料；2.要求财务人员加入未经核实的诈骗分子建立的Q群。黄玉磊确认前述违纪事实，但称其误以为对方为公司领导，并不知道是诈骗分子。庭审时珠海仲裁院询问爱歌中心，黄玉磊的行为有无给爱歌中心造成直接经济损失，爱歌中心答暂时没有造成直接经济损失，但有潜在的风险。无证据证明黄玉磊系故意向诈骗分子泄露信息或是从该行为中获取了利益。
珠海仲裁院认为，一、关于黄玉磊主张的未订立书面劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿……”据此，签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同应承担的二倍工资支付义务以双方事实上未签订书面劳动合同的事实为条件，至于是何种原因导致双方未签订劳动合同在所不问。且用人单位若认为是劳动者的原因导致双方未签订书面劳动合同的，用人单位可以选择终止双方之间的事实劳动关系自行救济。本案中，双方未签订书面劳动合同是不争的事实，且从QQ聊天记录来看，黄玉磊仅是建议爱歌中心为员工进行劳动备案、参加社会保险，但无法证明黄玉磊掌握管理公章，可自行决定自己或其他员工与爱歌中心订立劳动合同。故爱歌中心应向黄玉磊支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额。黄玉磊入职的时间为2017年3月16日，离职时间为2017年11月6日，爱歌中心本应向黄玉磊支付2017年4月16日至2017年11月6日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额。爱歌中心未举证证明黄玉磊的工资标准，应承担举证不能的不利后果。故珠海仲裁院参考黄玉磊实发工资标准及双方确认的2017年5月前3200元/月、2017年5月起3500元/月的月工资标准以及黄玉磊实发工资的情况，采纳黄玉磊的主张，认定黄玉磊的2017年3月、2017年4月的工资标准为3200元/月，2017年5月起月工资标准为3500元/月。综上，爱歌中心应向黄玉磊支付2017年4月16日至2017年11月6日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额23300元（3200元/月×0.5个月+3500元/月×6个月+3500元/月÷30天×6天）。至于爱歌中心辩称的黄玉磊对于未签订书面劳动合同存有过错，即使属实，也并非免除爱歌中心上述支付义务的法定事由，故珠海仲裁院对该意见不予采纳。如黄玉磊因失职给爱歌中心造成损失，爱歌中心可另行向黄玉磊主张权利。
二、关于黄玉磊主张的违法解除劳动合同的赔偿金。双方对于《离职证明》所载的黄玉磊向诈骗分子提供单位员工联系方式、拉财务人员入诈骗分子成立的QQ群的事实无异议，但并无证据证明黄玉磊前述两行为系故意而为，直至庭审时爱歌中心也没有受到直接经济损失，爱歌中心也未举证证明黄玉磊的行为违反了劳动规章制度并达到解除的条件。综上，前述两行为黄玉磊虽有一定的过失，但爱歌中心根据黄玉磊前述两行为解除与黄玉磊之间的劳动合同失之过严，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，爱歌中心应向黄玉磊支付违法解除劳动合同的赔偿金6914.29元[（3200元+3500元×6）÷7×2]。
综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和以国劳动合同法》第八十七条之规定，珠海仲裁院裁决如下：一、爱歌中心应自裁决书发生法律效力之日起三日内向黄玉磊支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额23300元；二、爱歌中心应自裁决书发生法律效力之日起三日内向黄玉磊支付违法解除劳动合同的赔偿金6914.29元。
爱歌中心向本院申请撤销上述仲裁裁决第二项。事实及理由：该裁决因事实未查清，导致适用法律、法规错误，及对方当事人也隐瞒了足以影响公正裁决的相关事实及证据等，即仲裁裁决违反了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第49条规定的第（一）、第（五）项，因此该仲裁裁决应当予以撤销。理由如下：爱歌中心与黄玉磊之间属合法解除，不存在任何违法解除的赔偿金问题，也不存在爱歌中心主动提出与黄玉磊协商解除的经济补偿金的问题，况且真实事实是黄玉磊认识到自已的诸多方面的严重失职行为心里觉得很是愧对公司而主动自愿提出离职，故仲裁裁决第二项错误，应予撤销。（一）黄玉磊在未经核实证实的情况下通过邮件的方式向诈骗分子发送公司员工通讯录。而且这样的行为在其任职期间已经发生过3次（而非仅是黄玉磊仲裁时所述的11月6日那次），而且每次的邮箱地址都不一样，这么明显的虚假信息黄玉磊都发现不了，实在是有违常理，足以说明黄玉磊存在严重失职及也存在明显故意行为。这方面爱歌中心也有提交相关邮件记录为证，日期分别是2017年7月5日，2017年8月17日，2017年11月6日。可进一步证明爱歌中心就黄玉磊此方面的故意行为是有充足的书面证据印证的。但仲裁裁决却未查清事实，错误地说爱歌中心没证据证实，实乃错误裁决，应予撤销。（二）黄玉磊要求爱歌中心财务人员加入未经证实诈骗人员建立的Q群。在网络支付平台非常便捷的今天，可以不需要银行帐号资料、姓名、所属地区等资料，只需要一个二维码或者一个手机号码就可以轻松的完成转账，所以发生这样的事情，爱歌中心极度的重视，毕竟关系到公司的经济利益。这方面爱歌中心保留追究黄玉磊给公司造成重大损失的权利。损失方面有时不是那么快体现出来的，但并不表示暂时没有损失就意味着以后也没有损失。有时无形的损失对公司来说也是一种很恶劣很致命的损失，如核心技术人员、工程师等高级知识分子的流失等等。故仲裁不能以爱歌中心暂时没损失就认为黄玉磊的行为就不是故意行为及就认定爱歌中心属违法解除等。（三）发生这件事情后，爱歌中心跟黄玉磊了解整件事情的经过后，黄玉磊承认确是自己存在严重失职行为，当时爱歌中心考虑到黄玉磊的工作岗位掌握着公司所有客户资料及公司内部所有资料，也曾提出同等薪资调离岗位到质检部，但是黄玉磊拒绝接受，后黄玉磊主动提出自己辞职。故实质黄玉磊是一种自离行为，爱歌中心不存在任何违法。
黄玉磊辩称，珠海仲裁院的裁决程序合法，适用法律正确，认定事实清楚，应予维持。黄玉磊于2017年3月16日入职，前后三次（2017年7月5日，8月17日，11月6日）向公司总经理刘德强发送公司员工通讯录（前两次是通过QQ文件传输，第三次是通过邮箱发送）。这是黄玉磊在总经理的要求下完成的工作，而公司却以第三次将通讯录发送给诈骗分子而构成严重工作失职为由将黄玉磊解雇，这是公司无中生有，故意找解除劳动关系的理由。
首先，黄玉磊曾两次将通讯录发送给总经理刘德强，有理由相信第三次仍然是发送给刘德强（因为第三次邮箱发件人显示也是刘德强）。黄玉磊已经做到了注意义务，不存在主观故意或重大过失，公司据此解雇黄玉磊没有法律依据。
其次，爱歌中心并没有提出确切的证据证明第三次是将通讯录发送给了诈骗分子，也没有任何证据证明该行为给公司造成了什么损失。即使如爱歌中心所说：“损失方面有时不是那么快体现出来的，不表示暂时没有损失就意味着以后也没有损失”，爱歌中心也不能以未来不确定是否发生的事来认定黄玉磊的行为已经造成损失。这是逻辑错误的。
再次，即使黄玉磊第三次是将通讯录发送给了诈骗分子，并不能说明黄玉磊构成严重工作失职。公司的规章制度并没有规定不允许将通讯录发送给他人，即使有此规定，也没有经过民主评议和工会讨论，更没有告知员工不允许这样做。黄玉磊进入公司，连正式的劳动合同都没有签订，更无从知道公司的规则制度都有哪些？
最后，从商业秘密的角度看，黄玉磊的行为并不构成泄露公司商业秘密。首先，关于商业秘密的定义，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、《中华人民共和国刑法》第二百一十九条对商业秘密进行了阐述，而且是一致的，即，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。国家工商行政管理局《关于商业秘密构成要件问题的答复》（工商公字(1998)第109号）进一步对商业秘密的构成要件进行了说明：商业秘密的构成要件有三：一是该信息不为公众所知悉，即该信息是不能从公开渠道直接获取的；二是该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性；三是权利人对该信息采取了保密措施。仅仅从第三个要件分析，在本案中，爱歌中心并没有对员工通讯录采取保密措施。这点从离职证明“因未签订相关保密协议，遵从择业自由”的字样，也可以看出，另外，公司总经理前后三次要求申请人通过邮箱传送“未加密”的员工通讯录也可以看出，员工通讯录并非公司的商业秘密，更不存在泄露商业秘密及重大工作失职一说。
爱歌中心提出“黄玉磊认识到自己的诸多方面的严重失职行为心里觉得很是愧对公司而主动自愿提出离职”缺乏事实依据，“离职证明”明确载明“因2017年11月6日严重工作失职，解除劳动关系”，表明爱歌中心是基于黄玉磊严重工作失职而单方解除劳动合同，但是爱歌中心所谓的“严重工作失职”并不存在，因此，爱歌中心不具有劳动合同单方解除权，属于违法解除劳动合同。
爱歌中心提出“曾提出同等薪资调离岗位到质检部，但是黄玉磊拒绝接受，后黄玉磊主动提出自己辞职”缺乏事实依据。理由如下：爱歌中心提出将黄玉磊调到车间（普工）、测试（普工）、或者质检，实际岗位是架空的，并未提及具体做什么，工作暂时交由易玲小姐负责，并强调没有核实就是严重失职，让黄玉磊认识到自己的过错并选择主动辞职。质检部有职工张来顺、吴小婷、杨璐军，张来顺为质检部主管。事发前，黄玉磊的岗位是跟单文员。实际是管理公司生产进度、下达生产任务、研发任务等工作，包括质检部主管张来顺的任务都是黄玉磊下达的（PC任务单上有黄玉磊发给张来顺的亲笔签收任务），很明显质检员的岗位与黄玉磊现在的岗位并非同岗同薪资，黄玉磊有权拒绝。“离职证明”也载明是爱歌中心单方解除劳动合同，并非黄玉磊主动离职。
因此，爱歌中心无中生有，以黄玉磊将员工通讯录发送给所谓的“诈骗分子”为由解除劳动合同，属于非法解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”及第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，珠劳人仲案字[2017]4336号裁决书第二项适用法律正确，认定事实清楚，应予维持。
爱歌中心提交了如下证据：1.送达回执；2.聊天记录；3.移交清单；4.QQ聊天的截图；5.微信聊天记录；6.入职登记表；7.韦支虎、陈梓聪的相关资料；8.黄玉磊与公司老板的聊天记录；9.黄玉磊的社保记录。
本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定，用人单位有证据证明仲裁裁决有下列情形之一，可以申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。本案中，爱歌中心对珠海仲裁院结合双方提交的证据及陈述认定的是否用人单位单方解除劳动关系，劳动者是否存在严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的事实等提出异议，实质是针对珠海仲裁院对上述事实认定的异议，而对事实方面的异议并不是可以撤销仲裁裁决的法定事由，即使珠海仲裁院对上述事实认定错误，也不属于可以撤销仲裁裁决的法定情形，对爱歌中心的主张，本院不予采纳。需要补充说明的是，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；”本案仲裁中，珠海仲裁院认定黄玉磊不存在严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害事实，因此，爱歌中心单方解除劳动合同不符合法律规定，属违法解除劳动合同，珠海仲裁院对此适用法律并无不当。另，对于爱歌中心主张“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”，爱歌中心对此并未提出具体的理由，亦未提供证据证明，对爱歌中心的该项主张，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第十一项之规定，裁定如下：
驳回珠海市爱歌音频技术开发中心申请撤销珠海市劳动人事争议仲裁院作出的珠劳人仲案字[2017]4336号仲裁裁决第二项的请求。
申请费400元，由珠海市爱歌音频技术开发中心负担。
审判长 郑伟民
审判员 郭建勇
审判员 李 灵
二〇一八年三月二十三日
书记员 龚畅亚