河南省偃师市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0381刑初352号
公诉机关偃师市人民检察院。
被告人李建务，小名毛蛋，男，出生于1966年11月22日，汉族，初中文化，农民，中共党员，住偃师市。因涉嫌合同诈骗罪于2016年4月20日被偃师市公安局刑事拘留，同年5月12日被取保候审。因涉嫌非法转让土地使用权罪于2017年11月2日经本院决定将其逮捕。
辩护人马银霞，河南西亳律师事务所律师。
被告人李现收，曾用名李白燕，男，出生于1963年11月4日，汉族，初中文化，农民，住偃师市。因涉嫌合同诈骗罪于2016年4月25日被偃师市公安局刑事拘留，同月27日被取保候审。因涉嫌非法转让土地使用权罪于2017年11月14日经本院决定将其逮捕。
辩护人张洪军，河南西亳律师事务所律师。
偃师市人民检察院以偃检诉刑诉（2017）134号起诉书指控被告人李建务、李现收犯非法转让土地使用权罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。偃师市人民检察院指派检察员蔡志昌出庭支持公诉，被告人李建务及其辩护人马银霞、被告人李现收及其辩护人张洪军均到庭参加诉讼。现已审理终结。
偃师市人民检察院指控：被告人李建务自2000年3月至2012年8月间担任偃师市府店镇东口孜村党支部书记，被告人李现收系该村二组村民。2012年初，李建务得知河南鑫钰矿业有限公司（下称鑫钰公司）将在本村开采铝矿，需找地方堆放采挖出的大量废土，遂找到鑫钰公司工程负责人孙某，称自己可以让本村李现收承包的24亩大野沟果园地转让给鑫钰公司使用。后双方经协商，李现收将该24亩地转包给鑫钰公司，每亩每年850元，使用17年，共计24亩地一次性支付给李现收人民币34.68万元，再付给李现收2万元树木补偿款。2012年3月19日，李建务指示被告人李现收与鑫钰公司签订了土地转包合同，鑫钰公司支付土地转让费现金20万元。同年3月25日，鑫钰公司再次支付16.68万元。李现收受李建务指示两次给鑫钰公司出具收款条共计36.68万元。李建务得到此36.68万元后，分给李现收4万元、杨某2万元、李某25000元，余款自己使用。经河南省岩土工程有限公司测量，大野沟土地面积中旱地7789.7平方米，自然保留地6172.4平方米，共计13962.1平方米，合20.9431亩。经偃师市国土资源局证实，该20.94亩土地中，基本农田11.68亩，其他土地9.26亩。
案发后，被告人李建务于2016年4月20日在郑州市金水区文化路9号永和国际大厦2403室被民警抓获。被告人李现收于2016年4月25日主动到偃师市公安局经侦大队投案。
就上述指控，公诉机关向本庭提的证据有接受刑事案件登记表，证人孙某、周某、李某1、杨某、李某2、曹某证言；承包土地合同书、土地转包合同、收款条、土地边界测量技术报告书、公司资质复印件、偃师市公安局罚没收入票据、偃师市国土资源局提供的府店镇土地利用总体规划图、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、采矿许可证、委托证明、偃师市公安局经侦大队出具的情况说明等书证；到案证明及年龄证明；被告人李建务、李现�的供述与辩解等。据此，公诉机关认为，被告人李建务、李现收以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让包含基本农田11.68亩在内的土地使用权，情节特别严重，其行为均已构成非法转让土地使用权罪，在共同犯罪中，李建务系主犯；李现收系从犯，且系自首，提请本院依法判处。
就上述指控，被告人李建务辩称该转让的地块是荒沟，不包含11.68亩的基本农田；测量的亩数也不准确；其分给李某2的不是5000元，而是5万元；
其辩护人的辩护意见为：一、本案中涉案的土地偃师市人民政府没有按照《基本农田保护条例》第十一条的规定在划定的基本农田保护区设立保护标志，予以公告；偃师市国土资源局也没有依照该条例第二十七条的规定和东口孜村村委会签订基本农田保护责任书；本案公诉机关仅凭偃师市国土资源局提供的府店镇土地利用总�规划图无法证明涉案的土地为基本农田；河南省岩土工程有限公司出具的土地边界测量技术报告书证明测量的土地为设施农用地，并非基本农田，因而认为涉案土地不属于基本农田，也不属于耕地，而是荒沟；同时认为李现收和鑫钰公司签订的是土地转包合同而并非土地使用权的转让合同，所以本案不符合非法转让土地使用权的犯罪特征。二、本案被告人所签订的转包合同没有实际履行，土地现状没有破坏和改变，没有造成行为后果；土地边界测量技术报告书测量的亩数不准确。因涉案土地在本案案发后，于2014年又被转包给其他公司，其在该荒沟堆放有矿渣等，土地原貌已被改变，而本案签订土地转包合同的时间为2012年3月19日，测量技术报告书中测量时间为2016年5月12日，其丈量的坐标点是按照现在已经被改变的地貌进行丈量，并非原始的地貌和面积；受害人鑫�公司法人孙某对被告人的行为已表示谅解，因而认为本案事实的上述细节没有查清。综上，辩护人认为李建务的行为有很多违规之处，但不符合非法转让土地使用权的犯罪特征。
就上述指控，被告人李现收也辩称那片地确实是荒沟。
其辩护人当庭提供的证据有：
第一组：1、2017年7月28日府店镇东口孜村民委员会证明；2、2017年7月25日府店镇东口孜村第二村民组村民代表证明；3、2017年8月27日大野沟现状照片6张。
用以证明：1、本案涉及的大野沟土地不属于基本农田，不属于土地承包经营权范围内土地，土地承包30年中，该土地从未发放土地承包经营权证书，也没有按基本农田分配给任何村民组社员；
第二组：1、《基本农田保护条例》；2、关于设施农用地的解释；3、《土地利用现状分类》。
用以证明：1、�案涉及土地府店镇人民政府没有按照《基本农田保护条例》第二十七条的规定与东口孜村委会签订基本农田保护责任书；2、设施农用地在《土地利用现状分类》中属于其他用地，不属于基本农田；
第三组：2017年1月11日鑫钰公司法人孙某出具的谅解协议书1份，用以证明鑫钰公司对二被告人的行为给予谅解。
其辩护意见为：1、本案涉及的土地性质不属于基本农田；2、起诉指控的基本农田和其他土地的亩数与现实状况不相符；3、被告人李现收系自首、从犯、初犯，具有法定的从轻、减轻情节；4、虽然李现收参与实施了将大野沟土地转租给鑫钰公司的行为，收取了非法所得，但鑫钰公司并未对该土地造成破坏，土壤结构没有改变，仍处于原始状态。5、受害单位鑫钰公司对被告人的行为给予谅解，不要求追究其刑事责任。综上请求法庭对李现收公�判决。
经审理查明，被告人李建务自2000年3月至2012年8月担任偃师市府店镇东口孜村党支部书记，被告人李现收系该村第二村民组村民。2007年10月1日时任府店镇东口孜村第二村民组组长杨某代表第二村民组（甲方）与李现收（乙方，实际承包人为杨某、李某2、曹争申）签订承包土地合同书。该合同书载明：为发展农村经济，经东口孜村第二村民组社员同意，决定将南坡李志欣、李正普原承包果园地（大爷沟西7亩、八大块6亩）今由李现收重新承包，特签订以下承包合同如下：一、承包日期：从2007年10月1日至2028年10月31日，承包期为21年。二、付款方法：乙方向甲方一次性付完全部承包费用，共计9870元，乙方有权在承包期内自由种植任何树木，到期后乙方保证甲方农作物种植不受影响。三、承包土地所产生的经济效益，由乙方受益。四、在合同期内，乙方�不违约的情况下，甲方不能以任何理由提高乙方的承包费和强行收回土地。五、双方应共同履行合同，如有违约者，罚款2万元。六、承包合同书从签订之日起生效。
2012年初，被告人李建务得知河南鑫钰矿业有限公司（以下简称鑫钰公司）将在该村开采铝矿，需找地方堆放采挖出的大量废土，遂先后与鑫钰公司合伙人申刚和该公司偃师分公司负责人孙某联系，称自己可以做工作，让李现收在该村承包的24亩大爷（野）沟果园地转让给鑫钰公司使用。后李建务找到李现收让其与鑫钰公司签订大爷沟24亩果园地土地转包合同，李建务承诺给李现收人民币5万元（以下币种相同），李现收同意按李建务所说的24亩地和鑫钰公司签订土地转包合同。2012年3月19日，李现收（甲方）在李建务的指示下与鑫钰公司（乙方）签订了土地转包合同，合同内容为：为发展农村经济，甲方同意将自己所承包的本村位于南坡的大爷沟果园地转包乙方。为使甲、乙双方合法权益能得到保障，甲、乙双方经充分协商，订立本合同。一、甲方将位于南坡的大爷沟果园地，面积为24亩地转包给乙方。土地的使用由乙方自行决定。二、承包期限为17年，从2012年3月1日至2028年10月31日止（以公历为准）。三、甲方应收取乙方以上土地转让费共计36.68万元。其中包括每亩土地年产小麦500斤和玉米300斤，折合现金共计850元，24亩土地承包17年共34.68万元以及赔付位于大爷沟果园24亩范围内的所有树木2万元。四、付款方式为乙方预付大爷沟果园24亩土地17年承包费20万元。甲方收款7个工作日之内待相关部门公证后，乙方将其剩余尾款16.68万元付清。任何期间甲方接到乙方清理树木通知后，需在7个工作日之内将树木全部清理完毕，清理树木等所产生的费用及相关事宜由甲�自行承担。五、乙方在使用上述土地期间甲方不得以任何原因阻止或影响乙方使用，并保有维护乙方使用该土地利益的义务。在因不可抗力等因素下不得随意终止合同。如甲方违反本合同内容甲方应双倍返还乙方所缴纳的土地承包总款共计73.36万元。六、合同书从签订之日起生效。该合同下方有甲方“李现收”签字，乙方“河南鑫钰矿业有限公司”盖章和鉴证单位“偃师市府店镇东口孜村村务监督委员会”盖章。鑫钰公司于合同签订的当日支付给李现收土地转让费现金20万元，李现收将该款交给李建务。同年3月25日，鑫钰公司通过转账方式支付余款16.68万元。李现收受李建务指示两次给鑫钰公司出具收条共计36.68万元。李建务得到此36.68万元后，分给李现收4万元、杨某2万元、李某25000元，余款30.18万元自己使用。合同签订后，鑫钰公司开始进行勘探工作，2012年11月鑫�公司偃师分公司负责人孙某得知李现收与东口孜村第二村民组签订的土地承包合同只有13亩，没有李建务、李现收承诺的24亩，遂于2012年11月22日以诈骗罪向偃师市公安局报案，该局即对本案调查取证，经多次对被告人李建务进行传唤未果。后该局民警于2016年4月20日在郑州市金水区文化路9号永和国际大厦2403室将李建务抓获归案，被告人李现收于2016年4月25日主动到偃师市公安局经侦大队投案。2016年5月5日河南省岩土工程有限公司经杨某、李现收、李金长、李小亭等人现场指界和测量证实，大野沟土地面积中旱地7789.7平方米，自然保留地6172.4平方米，共计13962.1平方米，合20.9431亩。经偃师市国土资源局证实，该20.94亩土地中，其中基本农田7788平方米，合11.68亩，其他土地6174.1平方米，合9.26亩。
二被告人归案后，被告人李现收家属于2016年4月26日将李现收犯罪�得2万元上交偃师市公安局；同年5月11日被告人李建务家属将李建务犯罪所得5万元上交偃师市公安局。该局于2016年8月16日以公安罚没收入出具了河南省政府非税收入票据。
在本院审理期间，被告人李现收家属将李现收非法转让土地使用权违法所得余款2万元交至本院。
上述事实有下列证据予以证实：
1、鑫钰公司偃师分公司负责人孙某报案材料及2012年11月22日、26日询问孙某笔录，证明2012年初，该公司在偃师市府店镇东口孜村采挖铝矾土的铝矿，需要把开采的废土找地方放置，当时任该村支部书记的李建务找到他，承诺让鑫钰公司使用该村南坡大野沟果园地24亩，用来放置废土。在商谈过程中，李建务说这地李现收承包着，要和李现收商量。到2012年3月19日签订合同前，李建务说和李现收商量好了，按每亩地每年850元，合同使用年限17年，共计24亩，一次性给李现收34.68万元，还说沟里有树，再给2万元补偿树钱，共计付给李现收36.68万元。谈好后，鑫钰公司于19日在鸿源快捷酒店二楼208房间和李现收签订了土地转包合同，并证明当时在场的还有鑫钰公司的周某、李现收、李建务、李建章、李玉良在场。合同签订的当日鑫钰公司支付给李现收20万元现金，后于3月25日通过府店镇农业银行分理处汇款至李建务提供的乔润怀账户16.68万元。这两笔钱，李现收出具有收款条。这24亩土地李建务带他和周某一起步量了，大概是20多亩地。合同签订后，鑫钰公司一直在做勘探工作，到11月初将要生产时，接到府店镇政府通知，说鑫钰公司和李现收签订的合同暂停执行，理由是李现收与东口孜村第二村民组签订的合同只有13亩，没有李建务和李现收承诺的24亩。鑫钰公司找2组组长李金长落实此事，得知李现收和东口孜村2组签订的确实是13亩。后鑫钰公司多次和李建务、李现收联系未果。现强烈要求公安机关追究二人虚构土地面积，隐瞒事实真相，以签订合同为名骗取鑫钰公司巨额资金36.68万元的刑事责任，为公司挽回损失。另称，签订合同前李建务还拿过一张李现收承包24亩地的合同让他看，合同的时间是2008年4月；
2、2012年11月26日询问周某笔录，该印证了上述孙某所述事实；
3、2012年11月27日询问李某1笔录，证明2010年4月经村支部、村委会提名及村民组长、村民代表选举当选村民监督委员会主任至今，主要是监督村两委财务工作。村民监督委员会印章一直有他保管。印章平时是在该村村民入户和村两委向镇政府报账时用。2012年3月份一天晚上，李建务让他去鸿源快捷酒店208房间，当时有李建务、李现收、李建朝、鑫钰公司的孙某、周某在场，李建务说李现收和�钰公司签合同，让其在合同上加盖村民监督委员会的印章，他就在合同上加了章。合同主要内容是24亩地，使用期限17年，款额大概是37万元左右，其它内容记不清，以合同为准，当晚鑫钰公司支付20万元现金。李现收拿走10万元，李建务拿走10万元。其加盖村民监督委员会的印章，是李建务让盖的，目的是为了李现收与鑫钰公司的合同签订成功；
4、2012年11月27日询问杨某笔录，证明该于2001年至2008年当选东口孜村第二村民组组长。2007年该组大野沟果园地实际上是他和李某2、曹争申出资承包的土地，这块土地是按照前期承包人李志欣、李正普承包该土地的亩数13亩，他们又承包的，因当时他是二组组长直接签订承包土地合同不合适，所以他们三人商量后由李现收出头和二组签订土地承包合同。合同是2007年10月1日签订的，主要内容是承包期限为21年，从2007年10�1日至2028年10月31日，李现收一次性付清21年承包费用9870元，这钱李现收没有出资。李现收和鑫钰公司签订转包土地合同时，他不知道。到2012年4月份，听说后找李现收和李建务说这事，并多次找李建务，李建务最后给其2万元；
5、2012年11月27日询问李某2笔录，系被告人李建务之兄，该印证了杨某所述事实，并称李建务分给其5000元；
6、2012年11月29日询问曹争申笔录，该印证了杨某和李某2所述事实，并称该实际出资1.1万元，钱交给李某2。后听说李建务把这块地转包，就找李某2、杨某商量向李建务要钱，但要了多次也没要出钱；
7、2012年11月23日询问李建立笔录，该于2011年11月任东口孜村村委主任，证明被告人李现收在该村大爷沟承包13亩土地；还证明村务监督委员会的职责是监督村里所有财务支出，村里所有财务支出，需加盖村务监督委员会印章方可办理。因本届村务监督委员会至今没有成立，所以印章一直有上届村务监督委员会主任李玉良保管；
8、2012年11月23日询问李金长笔录，该于2008年至今任东口孜村第二组组长。证明被告人李现收与该组签订的承包土地合同在他处保管；
9、2017年6月23日询问申刚笔录，证明鑫钰公司是2012年年初成立，该作为合伙人参与筹建公司。2012年年初该作为公司经理和李建务谈公司承包东口孜村第二组大爷沟土地之事。当时鑫钰公司挖铝矿需要土地堆放矿渣，李建务提供信息，说他村大爷沟有块地可以让公司使用，遂与李建务协商此块土地的使用面积、价格、使用年限等细节，双方商量之后，公司孙某和李建务安排的人签订了土地转包合同。至于土地使用面积、转让费及其他细节以合同为准。合同上签订的土地面积是李建务安排村里的人带着公司�孙某去地里察看后，算的大概面积。因鑫钰公司没有开始挖矿，所以就没有使用过大爷沟的土地；
10、2007年10月1日甲方东口孜村二组杨某与乙方被告人李现收签订的承包土地合同书，证实杨某、李某2、曹争申以李现收名义承包该组大野沟土地13亩的事实；
11、2012年3月19日甲方被告人李现收与乙方河南鑫钰矿业有限公司签订的土地转包合同，证实二被告人非法转让土地24亩给鑫钰公司使用的事实；
12、被告人李现收出具的两张收到河南鑫钰矿业有限公司承包位于大爷沟果园地地款定金20万元整和余款16.68万元的收条，证实二被告人非法转让土地使用权获利36.68万元的事实；
13、河南省岩土工程有限公司于2016年5月12日出具的土地边界测量技术报告书，证实涉案土地中自然保留地6172.4平方米，旱地7789.7平方米，合计13962.1平方米，合�亩数为20.9431亩；
14、偃师市国土资源局出具的2010-2020年府店镇土地利用总体规划图和情况说明及洛阳市人民政府关于调整偃师市城关镇等4个镇土地利用总体规划（2010-2020年）指标的批复，证明二被告人非法转让的土地总面积为：13962.1平方米，合20.94亩，其中基本农田7788平方米，合11.68亩，其它土地6174.1平方米，合9.26亩；
15、洛阳香江万基铝业有限公司偃师夹沟铝土有限责任公司采矿许可证和该公司出具的证明，证明该公司委托河南鑫钰矿业有限公司对偃师夹沟矿区的采矿工程进行施工，大体范围在夹沟矿区段东、西口孜村区域；
16、2017年7月27日河南鑫钰矿业有限公司偃师分公司出具的证明一份，证明2012年3月份，该公司与李现收签订大爷沟土地转包合同，因没有正常开采出铝矿石，至今未使用该块土地的事实；
17、2017年8�3日偃师市公安局经侦大队出具的情况说明和偃师市公安局罚没收入票据，证明案发后李建务家属缴纳退赃款5万元；李现收家属缴纳退赃款2万元；
18、河南省罚没收入统一票据，证实被告人李现收家属将李现收违法所得余款2万元交至本院，本院追缴后上缴国库的事实；
19、被告人李建务的供述，该供述称：2000年至2012年担任偃师市府店镇东口孜村党支部书记。2012年鑫钰公司经理申刚找我帮忙协调，找闲置土地用于该公司开挖铝矿石堆放矿渣使用，我想到我村第二村民组大野沟的闲置地，经我打听是村民李现收承包，我就做他工作，承诺由他出面和鑫钰公司签订土地转包合同，得到土地转包合同款后，支付给李现收5万元，李现收答应，并给我看了他在2007年和我村第二村民组组长杨某签订的土地承包合同书。当年3月份，在我主持下李现收和鑫钰公司签订了土地转包合同。李现收2007年签订的承包合同上确定的承包期限是20年左右，承包土地大概是13亩左右，我主持的李现收和鑫钰公司签订的土地转包合同期限是17年左右，亩数是24亩左右。当时在场的有我、李建朝、李现收、李育良、孙某、周某，还有申刚。土地转包合同上之所以加盖偃师市府店镇东口孜村村务监督委员会的印章，是因为鑫钰公司的实际控制人申刚要求有鉴证单位加盖公章，我就让村监委会主任李玉良加盖了公章，目的是我想把这事促成，自己能从中得点钱。合同签订后孙某把20万元现金交给李现收，李现收又把钱交给我。后来我给孙某提供了我村当时是副村长李小亭老婆乔润怀的银行卡号，孙某转到卡上16.68万元，这笔钱后来李小亭给我了。这36.68万元由我实际支配使用。这36.68万元我给李现收4.1万元，给杨某3.5万元左右，给李某25万元左右，给曹争申4万元左右，还给申刚修车花费2万余元，余款我自己用于日常开支。因鑫钰公司一直没有挖到矿石，所以大野沟的地就没有使用过；
20、被告人李现收供述，该供述称：我在本村民组大野沟果园承包13亩土地，承包期限从2007年10月1日至2028年10月31日，21年，一次性付款9870元。2012年3月19日，李建务找到我，让我和鑫钰公司签订大野沟24亩土地转包合同，我当时考虑到我在大野沟投资了2万元左右种植树木，这些树木会受到损失，我不同意，经过和李建务讨价还价，最后李建务同意给我5万元，我才同意和鑫钰公司的孙经理签订合同，并给对方打了一张20万元的收条，孙经理打了一张16.68万的余款欠条，李建务将欠条拿走。到3月25日，我又给孙经理打了一张16.68万元的收条，孙经理将之前打的欠条从李建务那要走。我没收到鑫钰公司给的20万元，这钱李建务�走了。我给对方打20万元的收条是因为李建务答应给我5万元，我受他指示给对方打的收条。我也没收到鑫钰公司的16.68万元，当时李建务说这钱已经打到他拿的银行卡上，让我给对方打收条我就打了。后来李建务给我了4万元。签合同是2012年3月19日，当时在场的有我村村民监督委员会主任李玉良、李建朝、李建务和我，还有鑫钰公司的孙总和他公司的一个人在场。我当时是受李建务指示和安排去与孙经理签订的24亩土地转包合同；
另有接受刑事案件登记表，河南鑫钰矿业有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、河南省岩土工程有限公司营业执照、组织机构代码证、测绘资质证书、工作人员资格证书、偃师市公安局经侦大队出具的情况说明、中共偃师市府店镇委员会出具的李建务任职证明等书证，二被告人到案证明及年龄证明等证据证实，经当庭质证无误，足以认定。
本院认为，被告人李建务、李现收以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让包含基本农田11.68亩在内的土地使用权，情节特别严重，其行为均已构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控罪名成立，适用法律正确，本院予以确认。李建务的辩护人关于李现收和鑫钰公司签订的是土地转包合同而并非土地使用权的转让合同，所以本案不符合非法转让土地使用权的犯罪特征的意见，本院不予采纳。在共同犯罪中，李建务起主要作用，系主犯，李现收起次要作用，系从犯。被告人李建务归案后能如实供述其基本的犯罪事实，又系初犯，其家属在公安机关能退还李建务所得的部分赃款，可对其从轻处罚；被告人李现收在李建务被公安机关抓获后能主动到公安机关投案，并能如实供述其犯罪事实，系自首，又系初犯，且能主动退还其非法转让土地使用权所得的全部赃款，依法可对其减轻处罚，其辩护人关于此的意见，本院予以采纳。被告人李建务、李现收及其辩护人关于二被告人非法转让的土地系荒地、荒沟，不属于基本农田的辩护意见，本院认为，国务院1998年12月通过的《基本农田保护条例》第二条规定“国家实行基本农田保护制度。本条例所称基本农田，是指按照一定时期人口和社会经济发展对农产品的需求，依据土地利用总体规划确定的不得占用的耕地”；第八条规定：“各级人民政府在编制土地利用总体规划时，应当将基本农田保护作为规划的一项内容，明确基本农田保护的布局安排、数量指标和质量要求。县级和乡（镇）土地利用总体规划应当确定基本农田保护区”；第九条规定“省、自治区、直辖市划定的基本农田应当占本行政区域内耕地总面积的百分之八十以上，具体数量�标根据全国土地利用总体规划逐级分解下达”；第十一条规定：“基本农田保护区以乡（镇）为单位划区定界，由县级人民政府土地行政主管部门会同同级农业行政主管部门组织实施”。根据上述规定，基本农田保护区的划区定界应由县级人民政府土地行政主管部门会同同级农业行政主管部门组织实施，且所划定的基本农田应当占本行政区域内耕地总面积的百分之八十以上。本案中，偃师市国土资源局作为偃师市人民政府土地行政主管部门，依照法律、法规的授权，按照偃师市当前人口和社会经济发展对农产品的需求，依据土地利用总体规划依法作出的2010-2020年偃师市府店镇土地利用总体规划图，认定涉案土地含基本农田11.68亩是合法有效的；同时李现收与该村第二村民组签订的承包土地合同书（乙方有权在承包期内自由种植任何树木，到期后乙方保证甲方农作物种植不受影响）和李现收与鑫钰公司签订的土地转包合同（甲方应收取乙方以上土地转让费共计36.68万元。其中包括每亩土地年产小麦500斤和玉米300斤折合现金共计850元）内容，也证实二被告人非法转让给鑫钰公司的这块土地在2007年甚至更早种植有小麦、玉米等农作物，印证了偃师市国土资源局关于该地块包含11.68亩基本农田，并不完全是荒地或荒沟的事实，所以对此辩护意见本院不予采信；二被告人的辩护人关于本案所涉土地偃师市人民政府没有依照《基本农田保护条例》的规定对划定为基本农田保护区的土地设立保护标志，予以公告，该地块府店镇人民政府也没有与东口孜村签订基本农田保护责任书，因而认为涉案土地不属于基本农田的辩护意见，本院认为，虽然公诉机关提供的证据存在上述瑕疵，但不能推翻二被告人非法转让的土地中含有基本农田11.68亩的犯罪事实，对此辩护意见不予采信；二辩护人关于河南省岩土工程有限公司出具的土地边界测量技术报告书注明测量的土地为设施农用地，并非基本农田的辩护意见，本院认为，河南省岩土工程有限公司并非法定的划定土地类别的权力机关，该只是受公安机关的委托对涉案土地面积进行实地测量，其将涉案土地注明为设施农用地是无效的，所以此辩护意见不予采纳；被告人李现收的辩护人提供府店镇东口孜村民委员会和该村第二村民组村民代表的证明及相关照片用以证明大野沟土地不属于土地承包经营权范围内土地，也没有按基本农田分配给任何村民组社员，因而认为涉案土地不属于基本农田的意见，本院也不予采纳；二辩护人关于本案二被告人与鑫钰公司签订土地转包合同后，土地现状没有遭到破坏和改变，仍处于原始状态，从而建议对二被告人从轻处罚的意见，�院予以采纳；被告人李建务及两位辩护人关于本案土地边界测量技术报告书测量的亩数不准确的意见，经查，河南省岩土工程有限公司在对涉案土地进行测量时，是根据东口孜村第二村民组原任组长杨某、后任组长李金长、被告人李现收和现任村长李小亭等现场实地指界和实地存在界址桩进行的实地边界测量，所测量的是涉案土地平面面积，并不因地貌的改变而改变，所以对此辩护意见本院不予采信；二被告人的辩护人关于被害单位鑫钰公司已对二被告人的行为表示谅解的意见，因本案二被告人和鑫钰公司的行为均属非法转让土地使用权，该公司并非被害单位，其是否谅解，不影响对二被告人的定罪量刑，对此辩护意见，本院也不予采纳；被告人李建务关于其分给李某2的土地转让款不是5000元，而是5万元的辩解，本院认为，李某2系李建务之兄，其在2012年就证明其与杨某找李建务要转让土地款，李建务当时给其5000元的事实，所以对此辩解意见不予采信。根据本案的具体事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第五十二条和《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，并报经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告人李建务犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月2日起至2020年10月8日止。所判罚金于判决书生效后三个月内向本�缴纳）。
被告人李现收犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币2万元（已缴纳）。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。
二、被告人李建务违法所得人民币25.18万元予以追缴；
三、被告人李现收在本院审理期间退回的违法所得人民币2万元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 张惠玲
人民陪审员 宋莹莹
人民陪审员 王丽娜
二〇一八年二月六日
代理书记员 滑艳歌