江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏09民终1224号
上诉人（原审被告）：大丰奥泰机械有限公司，住所地在盐城市大丰区经济开发区永跃路19号。
法定代表人：许基主，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韦娟，该公司总经理助理。
委托诉讼代理人：束宝芳，盐城市大丰区斗龙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王雨生，男，1989年7月18日生，汉族，住盐城市大丰区。
上诉人大丰奥泰机械有限公司（下称奥泰公司）与被上诉人王雨生劳动争议纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2017）苏0982民初5652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
奥泰公司上诉请求：撤销一审法院判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由王雨生承担。事实和理由：1、奥泰公司提供的《品质部员工小手册》最后一页中印有品质部员工名单，其中有王雨生在内。虽然没有明确规定不能玩弄手机，但有明确规定在上班时间不做与工作无关的事情。在上班时间玩弄手机肯定是与工作无关，如果必须明确是玩弄手机，未免有些苛求。从奥泰公司提供的王雨生在上班时间躲厕所玩弄手机的照片看，王雨生迷恋手杨游戏上瘾，擅自离开工作岗位肯定给公司生产造成影响。从证人出庭作证看，因王雨生系奥泰公司派驻第三方公司品质部检验代表，奥泰公司员工到第三方公司找王雨生时每次在工作岗位都找不能王雨生，找到时王雨生其他地方打游戏。王雨生直接主管领导打电话，王雨生都是先切断，等打完游戏再回复。2、虽然奥泰公司开除王雨生在法律依据上不完善，但前提是王雨生造成的，王雨生过错在先，应当采取过错责任分担原则，不应当单独适用我国《劳动法》规定的违法解除双倍赔偿条款。
王雨生向一审法院诉讼请求：1、判决奥泰公司支付违法解除劳动合同赔偿金52100元；2.本案诉讼费用由奥泰公司负担。
一审法院认定的事实：王雨生于2013年1月至奥泰公司工作。2013年7月，王雨生、奥泰公司双方签订书面劳动合同。王雨生在奥泰公司公司工作期间，被派驻大丰市明进机械有限责任公司。2017年7月26日，奥泰公司作出通报，内容为：“2017年07月25日上午，品质部王雨生、徐红展同志工作时间擅自离岗、玩弄手机，并在领导到场情况下无视领导警告、态度恶劣，严重违反公司规章制度，经公司研究决定现对以上两位员工做出以下处罚决定：王雨生，平时工作不服从领导正常工作安排，工作态度散漫，多次警告仍不改正，给予其开除处理。徐红展：反省态度诚恳，结合平时工作表现，给予其检讨书一份、罚款100元处分，并从2017年8月1日起由品质部副组长降职为一般检查员。以上人员的行为举止，在公司内部造成了严重的不良影响，望各位员工引以为戒，遵守公司规章制度”。2017年8月2日，王雨生就其与奥泰公司间的劳动争议纠纷向盐城市大丰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年9月26日，该委向王雨生征询是否同意继续由其审理，王雨生表示不同意，并向一审法院提起诉讼。
一审审理中，奥泰公司为主张其系合法解除与王雨生的劳动合同，向一审法院提交王雨生蹲在厕所便池上玩手机的照片一张，另提交《品质部员工小手册》、《奥泰赏罚制施行计划案》及赏罚制度签名单。并重点标注《品质部员工小手册》中载明的以下内容：“上班时不允许东张西望，不允许嬉皮笑脸，不做与工作无关的事情，要严肃认真地对待工作”，“上班时间请假要按正常审批流程进行，否则按旷工处理。中休时间方可离开工作岗位，其它时间未经允许不得离开工作岗位。（中休10分钟不可私自离开工厂）”，以及《奥泰赏罚制施行计划案》中载明的以下内容：“在工作时间做与工作无关的事，娱乐，睡觉罚￥50/次班组长连带责任：￥25/次…不服从主管人员合理指导，屡次不听（三次以上）罚￥100/次解雇（3次以上）”。赏罚制度签名单中无王雨生本人签名。
另查，根据王雨生提交的银行账户流水明细、完税证明，结合奥泰公司提交的王雨生2016年11月份工资明细，王雨生主张的月工资收入实为应发工资扣除社保和住房公积金后的计税工资额。2016年7月-2017年6月，王雨生的月工资计税收入分别为：4255.27元、5614.96元、8678.91元、8115.81元、5528.51元、8202.48元（5862.48元+2240元）、4354.31元、5060.86元、1473.87元、2751.99元、2470.45元、2488.06元。其中2017年4月份工资1473.87元，明显不能反映王雨生的正常工资水平，不宜作为其本人工资的计算依据，故王雨生的本人工资应为5229.24元[（4255.27元+5614.96元+8678.91元+8115.81元+5528.51元+8202.48元+4354.31元+5060.86元+2751.99元+2470.45元+2488.06元）÷11个月]，王雨生主张其本人工资为5210元/月。
一审法院认为，本案的争议焦点为奥泰公司解除与王雨生的劳动合同是否违法以及应否支付违法解除劳动合同的赔偿金。首先，关于奥泰公司主张的解除劳动合同的原因系王雨生上班时间玩手机，平时工作不服从领导正常工作安排，工作态度散漫，多次警告仍不改正等有无事实依据。关于“上班时间玩手机”，奥泰公司仅向一审法院举证2017年7月25日上午10时20分左右王雨生蹲在厕所便池上玩手机的照片一张，且王雨生、奥泰公司一致认可当天上午10时至10时10分是休息时间，虽然拍摄照片时已过休息时间，但并不能排除王雨生上厕所系客观生理需要，且在休息时间过后的合理时间内，对此奥泰公司不能过于苛求。奥泰公司申请出庭作证的证人也仅陈述听王雨生说或到明进公司送货时看到王雨生在玩手机；关于“平时工作不服从领导正常工作安排，工作态度散漫，多次警告仍不改正”，奥泰公司对该部分主张未能举证证明。综上，奥泰公司所举证据并不足以证明其主张解除劳动合同所依据的事实存在。其次，对奥泰公司主张的解除劳动合同的原因中，奥泰公司唯一进行举证的就是王雨生上班时间玩手机这节事实是否属严重违反公司规章制度的情形。奥泰公司向一审法院提交的《品质部员工小手册》、《奥泰赏罚制施行计划案》，并未有上班时间玩手机可以解除劳动合同的规定，且赏罚制度签名单上并没有王雨生的签名，即奥泰公司的规章制度既无明确具体的规定，又不能证明上述规章制度向王雨生送达过或者王雨生知晓其内容。综上，奥泰公司以王雨生“上班时间玩手机，平时工作不服从领导正常工作安排，工作态度散漫，多次警告仍不改正”为由解除与王雨生的劳动合同无事实和法律依据，属违法解除，应向王雨生支付赔偿金。王雨生主张其本人工资为5210元/月，系其对自身权利的处分，依法予以确认。故奥泰公司应向王雨生支付违法解除劳动合同的赔偿金52100元(5个月×5210元/月×2倍)。遂判决：奥泰公司给付王雨生赔偿金52100元。于判决生效后十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由奥泰公司负担。
本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。
本院认为，奥泰公司主张解除与王雨生劳动合同的主要原因是王雨生上班时间玩手机，平时工作不服从领导正常工作安排，工作态度散漫，多次警告仍不改正。关于王雨生是否存在上班时间玩手机的现象，奥泰公司仅向一审法院提供了一份2017年7月25日上午10时20分左右王雨生蹲在厕所便池上玩手机的照片一张，奥泰公司也认可当天上午10时至10时10分是休息时间。因奥泰公司并未证明其公司在上班时间不允许带手机，而王雨生在上厕所时间手拿手机的照片也并不能证明王雨生是在玩弄手机的事实，所以仅凭该一张照片尚不足以证明王雨生在上班时间存在玩手机的事实。奥泰公司上诉认为王雨生迷恋手杨游戏上瘾，擅自离开工作岗位肯定给公司生产造成影响，这也是奥泰公司的一种猜测，并无证据证明王雨生存在玩弄手机的现象并给公司造成不良影响。奥泰公司认为其提供的《品质部员工小手册》最后一页的品质部员工名单中王雨生在内，但奥泰公司未能证明该手册内规定的规章制度向王雨生送达过或者王雨生已知晓其内容。另，奥泰公司上诉认为王雨生平时工作不服从管理、工作态度散漫、多次警告仍不改正等，对此奥泰公司亦无证据证明。综上，奥泰公司所举证据并不足以证明其主张解除劳动合同所依据的事实存在，其解除与王雨生之间的劳动合同是违法解除，应依据《中华人民共和国劳动法》的规定向王雨生支付赔偿金。
综上所述，奥泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人大丰奥泰机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐士平
审判员 李汉林
审判员 惠 玲
二〇一八年五月三日
书记员 李晨琛