浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙02刑终1号
原公诉机关宁波市海曙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐文君，男，1960年8月26日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，原系宁波海曙红楼抵押贷款代理有限公司、宁波市立达房地产销售代理有限公司、宁波房通网络广告有限公司法定代表人，户籍所在地宁波市海曙区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年9月4日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同月29日被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人陈琼，浙江波宁律师事务所律师。
宁波市海曙区人民法院审理宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人徐文君犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪一案，于2017年12月13日作出（2016）浙0203刑初486号刑事判决。原审被告人徐文君不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）非法吸收公众存款
2008年6月至2015年5月期间，被告人徐文君以银行转贷、投资需要资金等为由，以1.2%至3%不等的月利率向社会不特定公众吸收资金，共计人民币5105.87万元，至案发时尚有人民币3166.3255万元无法归还，具体情况如下：
1.被告人徐文君用上述方式吸收被害人宓某1资金人民币40.695万元，后返还利某等共计人民币1.605万元，被害人实际损失达人民币39.09万元。
2.被告人徐文君用上述方式吸收被害人胡某1资金人民币350万元，后返还利某等共计人民币88.2万元，被害人实际损失达人民币261.8万元。
3.被告人徐文君用上述方式吸收被害人汪某资金人民币55万元，后返还利某等共计人民币0.825万元，被害人实际损失达人民币54.175万元。
4.被告人徐文君用上述方式吸收被害人胡某2资金人民币60万元，后返还利某等共计人民币3.75万元，被害人实际损失达人民币56.25万元。
5.被告人徐文君用上述方式吸收被害人孙某资金人民币49.05万元，后返还利某等共计人民币20.5万元，被害人实际损失达人民币28.55万元。
6.被告人徐文君用上述方式吸收被害人侯某资金人民币50万元，后返还利某等共计人民币5.58万元，被害人实际损失达人民币44.42万元。
7.被告人徐文君用上述方式吸收被害人陆某1资金人民币40万元，后返还利某等共计人民币9.12万元，被害人实际损失达人民币30.88万元。
8.被告人徐文君用上述方式吸收被害人沈某资金人民币19.666万元，后返还利某等共计人民币4.72万元，被害人实际损失达人民币14.946万元。
9.被告人徐文君用上述方式吸收被害人赵某资金人民币155万元，后返还利某等共计人民币68.32万元，被害人实际损失达人民币86.68万元。
10.被告人徐文君用上述方式吸收被害人张某1资金人民币19.825万元，后返还利某等共计人民币7.5万元，被害人实际损失达人民币12.325万元。
11.被告人徐文君用上述方式吸收被害人刘某1资金人民币120万元，后返还利某等共计人民币18.3万元，被害人实际损失达人民币101.7万元。
12.被告人徐文君用上述方式吸收被害人胡某3资金人民币90万元，后返还利某等共计人民币65.7675万元，被害人实际损失达人民币24.2325万元。
13.被告人徐文君用上述方式吸收被害人程某2资金人民币27.85万元，后返还利某等共计人民币5.91万元，被害人实际损失达人民币21.94万元。
14.被告人徐文君用上述方式吸收被害人顾某1资金人民币10万元，后返还利某等共计人民币6.575万元，被害人实际损失达人民币3.425万元。
15.被告人徐文君用上述方式吸收被害人严某资金人民币97.774万元，后返还利某等共计人民币28.05万元，被害人实际损失达人民币69.724万元。
16.被告人徐文君用上述方式吸收被害人曹某1资金人民币15万元，后返还利某等共计人民币2.34万元，被害人实际损失达人民币12.66万元。
17.被告人徐文君用上述方式吸收被害人邱某1资金人民币43.32万元，后返还利某等共计人民币6.93万元，被害人实际损失达人民币36.39万元。
18.被告人徐文君用上述方式吸收被害人车某资金人民币50万元，后返还利某等共计人民币9.55万元，被害人实际损失达人民币40.45万元。
19.被告人徐文君用上述方式吸收被害人俞某1资金人民币60万元，后返还利某等共计人民币10.2万元，被害人实际损失达人民币49.8万元。
20.被告人徐文君用上述方式吸收被害人徐某1资金人民币30万元，后返还利某等共计人民币9万元，被害人实际损失达人民币21万元。
21.被告人徐文君用上述方式吸收被害人曹某2资金人民币70万元，后返还利某等共计人民币25.718万元，被害人实际损失达人民币44.282万元。
22.被告人徐文君用上述方式吸收被害人郑某资金人民币40万元，后返还利某等共计人民币5.74万元，被害人实际损失达人民币34.26万元。
23.被告人徐文君用上述方式吸收被害人邵某资金人民币110.19万元，后返还利某等共计人民币7.815万元，被害人实际损失达人民币102.375万元。
24.被告人徐文君用上述方式吸收被害人谢某1资金人民币14.7万元，后返还利某等共计人民币3.12万元，被害人实际损失达人民币11.58万元。
25.被告人徐文君用上述方式吸收被害人杨某资金人民币150万元，后返还利某等共计人民币26.4万元，被害人实际损失达人民币123.6万元。
26.被告人徐文君用上述方式吸收被害人李某2资金人民币29.4万元，后返还利某等共计人民币0.6万元，被害人实际损失达人民币28.8万元。
27.被告人徐文君用上述方式吸收被害人王某1资金人民币40万元，后返还利某等共计人民币1.8万元，被害人实际损失达人民币38.2万元。
28.被告人徐文君用上述方式吸收被害人彭某1资金人民币29.52万元，后返还利某等共计人民币2.88万元，被害人实际损失达人民币26.64万元。
29.被告人徐文君用上述方式吸收被害人胡某4资金人民币29.55万元，后返还利某等共计人民币8.82万元，被害人实际损失达人民币20.73万元。
30.被告人徐文君用上述方式吸收被害人陈某1资金人民币98.7万元，后返还利某等共计人民币77.3万元，被害人实际损失达人民币21.4万元。
31.被告人徐文君用上述方式吸收被害人程某1资金人民币5万元，后返还利某等共计人民币0.075万元，被害人实际损失达人民币4.925万元。
32.被告人徐文君用上述方式吸收被害人林某资金人民币19.7万元，后返还利某等共计人民币0.3万元，被害人实际损失达人民币19.4万元。
33.被告人徐文君用上述方式吸收被害人应某资金人民币30万元，后返还利某等共计人民币14.46万元，被害人实际损失达人民币15.54万元。
34.被告人徐文君用上述方式吸收被害人钟某1资金人民币19.58万元，后返还利某等共计人民币4.26万元，被害人实际损失达人民币15.32万元。
35.被告人徐文君用上述方式吸收被害人夏某资金人民币246.05万元，后返还利某等共计人民币108.595万元，被害人实际损失达人民币137.455万元。
36.被告人徐文君用上述方式吸收被害人马某资金人民币37万元，后返还利某等共计人民币9.4232万元，被害人实际损失达人民币27.5768万元。
37.被告人徐文君用上述方式吸收被害人胡某5资金人民币130万元，后返还利某等共计人民币84.6万元，被害人实际损失达人民币45.4万元。
38.被告人徐文君用上述方式吸收被害人陈某2资金人民币155万元，后返还利某等共计人民币36.15万元，被害人实际损失达人民币118.85万元。
39.被告人徐文君用上述方式吸收被害人陈某3资金人民币10万元，后返还利某等共计人民币1.28万元，被害人实际损失达人民币8.72万元。
40.被告人徐文君用上述方式吸收被害人黄昭葆资金人民币10万元，后返还利某等共计人民币0.4万元，被害人实际损失达人民币9.6万元。
41.被告人徐文君用上述方式吸收被害人闻某1资金人民币21.16万元，后返还利某等共计人民币6.87万元，被害人实际损失达人民币14.29万元。
42.被告人徐文君用上述方式吸收被害人乐某资金人民币30万元，后返还利某等共计人民币10.8万元，被害人实际损失达人民币19.2万元。
43.被告人徐文君用上述方式吸收被害人董某1资金人民币20万元，后返还利某等共计人民币6.3万元，被害人实际损失达人民币13.7万元。
44.被告人徐文君用上述方式吸收被害人俞某2资金人民币97万元，后返还利某等共计人民币43.782万元，被害人实际损失达人民币53.218万元。
45.被告人徐文君用上述方式吸收被害人陈某4资金人民币25万元，后返还利某等共计人民币24.55万元，被害人实际损失达人民币0.45万元。
46.被告人徐文君用上述方式吸收被害人朱某资金人民币34.405万元，后返还利某等共计人民币7.383万元，被害人实际损失达人民币27.022万元。
47.被告人徐文君用上述方式吸收被害人顾某2资金人民币49.275万元，后返还利某等共计人民币14.1525万元，被害人实际损失达人民币35.1225万元。
48.被告人徐文君用上述方式吸收被害人刘某2资金人民币22万元，后返还利某等共计人民币4.84万元，被害人实际损失达人民币17.16万元。
49.被告人徐文君用上述方式吸收被害人刘某3资金人民币268万元，后返还利某等共计人民币46.0761万元，被害人实际损失达人民币221.9239万元。
50.被告人徐文君用上述方式吸收被害人李某3资金人民币42万元，后返还利某等共计人民币28.9583万元，被害人实际损失达人民币13.0417万元。
51.被告人徐文君用上述方式吸收被害人钟某2资金人民币95.24万元，后返还利某等共计人民币39.396万元，被害人实际损失达人民币55.844万元。
52.被告人徐文君用上述方式吸收被害人李某4资金人民币40万元，后返还利某等共计人民币38.064万元，被害人实际损失达人民币1.936万元。
53.被告人徐文君用上述方式吸收被害人汤某资金人民币10万元，后返还利某等共计人民币0.96万元，被害人实际损失达人民币9.04万元。
54.被告人徐文君用上述方式吸收被害人李某1资金人民币506万元，后返还利某等共计人民币374.86万元，被害人实际损失达人民币131.14万元。
55.被告人徐文君用上述方式吸收被害人范某资金人民币158.92万元，后返还利某等共计人民币60.65万元，被害人实际损失达人民币98.27万元。
56.被告人徐文君用上述方式吸收被害人张某2资金人民币9.84万元，后返还利某等共计人民币1.12万元，被害人实际损失达人民币8.72万元。
57.被告人徐文君用上述方式吸收被害人俞某3资金人民币15万元，后返还利某等共计人民币1.2万元，被害人实际损失达人民币13.8万元。
58.被告人徐文君用上述方式吸收被害人楼某资金人民币58.06万元，后返还利某等共计人民币7.07万元，被害人实际损失达人民币50.99万元。
59.被告人徐文君用上述方式吸收被害人谢某2资金人民币22万元，后返还利某等共计人民币2.32万元，被害人实际损失达人民币19.68万元。
60.被告人徐文君用上述方式吸收被害人吴某1资金人民币15万元，后返还利某等共计人民币3.3万元，被害人实际损失达人民币11.7万元。
61.被告人徐文君用上述方式吸收被害人叶某资金人民币62.2万元，后返还利某等共计人民币16.296万元，被害人实际损失达人民币45.904万元。
62.被告人徐文君用上述方式吸收被害人王某2资金人民币25万元，后返还利某等共计人民币3.855万元，被害人实际损失达人民币21.145万元。
63.被告人徐文君用上述方式吸收被害人徐松宽资金人民币10万元，后返还利某等共计人民币2.4万元，被害人实际损失达人民币7.6万元。
64.被告人徐文君用上述方式吸收被害人余某资金人民币195.2万元，后返还利某等共计人民币74.97万元，被害人实际损失达人民币120.23万元。
65.被告人徐文君用上述方式吸收被害人邬某资金人民币140万元，后返还利某等共计人民币69.92万元，被害人实际损失达人民币70.08万元。
66.被告人徐文君用上述方式吸收被害人徐某2资金人民币107万元，后返还利某等共计人民币63.502万元，被害人实际损失达人民币43.498万元。
67.被告人徐文君用上述方式吸收被害人周某1资金人民币10万元，后返还利某等共计人民币1.95万元，被害人实际损失达人民币8.05万元。
68.被告人徐文君用上述方式吸收被害人董某2资金人民币280万元，后返还利某等共计人民币143.9718万元，被害人实际损失达人民币136.0282万元。
69.被告人徐文君用上述方式吸收被害人谭某资金人民币80万元，后返还利某等共计人民币47.5491万元，被害人实际损失达人民币32.4509万元。
（二）集资诈骗
2015年6月开始，被告人徐文君在资金链明显断裂，已经无法正常偿还被害人本金、利某的情况下，仍然以支付高额利某1.5%以上为诱饵，骗取多名被害人的信任，非法向被害人募集资金，共计人民币132.84万元，实际骗取人民币131.38万元。具体情况如下：
1.被告人徐文君用上述方式向被害人应某“募集资金”人民币20万元，除“返还利某”等共计人民币0.36万元外，被害人实际被骗人民币19.64万元。
2.被告人徐文君用上述方式向被害人戴某“募集资金”人民币10万元，除“返还利某”等共计人民币0.15万元外，被害人实际被骗人民币9.85万元。
3.被告人徐文君用上述方式向被害人黄昭葆“募集资金”人民币22万元，除“返还利某”等共计人民币0.44万元外，被害人实际被骗人民币21.56万元。
4.被告人徐文君用上述方式向被害人宓某1“募集资金”人民币7.25万元，被害人实际被骗人民币7.25万元。
5.被告人徐文君用上述方式向被害人黄某1“募集资金”人民币30万元，除“返还利某”等共计人民币0.51万元外，被害人实际被骗人民币29.49万元。
6.被告人徐文君用上述方式向被害人邵某“募集资金”人民币33.16万元，被害人实际被骗人民币33.16万元。
7.被告人徐文君用上述方式向被害人彭某1“募集资金”人民币9.36万元，被害人实际被骗人民币9.36万元。
8.被告人徐文君用上述方式向被害人程某2“募集资金”人民币1.07万元，被害人实际被骗人民币1.07万元。
2015年6月至7月期间，被告人徐文君先后将自己所拥有的多套房产、车位以及汽车等财物以抵债的名义转让给自己的亲朋好友等人。2015年7月底左右，被告人徐文君潜逃至江苏省盐城市，后于2015年9月4日在江苏省盐城市一暂住房内被公安机关抓获归案。
原审法院依据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人徐文君犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元；两罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；二、扣押的赃款人民币1.94万元返还相应的被害人，责令被告人徐文君继续退赔违法所得人民币3295.7655万元，返还相应被害人（另附清单）。
上诉人徐文君的上诉理由及其辩护人的辩护意见提出：1.有证据可以证明其在被抓获当天确已准备自首，应认定其具有自首情节。（1）上诉人在2015年7月底在离开宁波之前，已写了关于非法吸收公众存款的相关材料和书面报告，委托亲属提交侦查机关。并在报告中解释了，是因人身受到威胁等原因，导致公司无法正常经营。并表达了希望能有重新赚钱从业的机会，和尽早筹款还债的意愿。这些材料应视为自首材料。（2）上诉人在2015年9月4日已经准备回宁波自首。其在被警方抓获当天，已经和弟妹约好让他们开车接其回宁波自首，并在被抓当时和警察讲过这个情况，但侦查机关出具的情况说明没有反映其准备回宁波自首的事实。其弟弟徐某3、妹妹徐某4和妹夫许某2都可以证明，2015年9月3日其与徐某3通话时，约定9月4日徐某3等亲属开车接其回宁波，并陪同其自首。其弟妹2015年9月4日驾车到江苏盐城其暂住地的事，有高速公路收费凭证和暂住地小区保安徐安国的书面材料可以证明。徐安国还证明听到上诉人亲属讲到“我哥哥打电话给我们，叫我们接他去投案自首”。房产中介韦某的证言，证明上诉人被抓当天上午，曾接到他们电话，要求退租。该证言可与蔡某关于当日上午过来帮助上诉人办理退租手续的证言相印证。上述证据足以证明上诉人徐文君属于被抓获前“确实已经准备去投案”。而且，上诉人在第一次讯问中就如实交代了自己的主要犯罪事实。应当认定其具有自首情节，依法予以减轻处罚。2.原判将2015年6月开始的借款行为认定为集资诈骗犯罪，定性不当，应全案认定非法吸收公众存款罪。（1）上诉人徐文君吸收公众存款大部分用于相关公司的经营活动，并无肆意挥霍行为。（2）上诉人及其公司发生资金困难，是从事资金拆借中部分债权无法实现，投资的广告牌业务因政策变化而造成损失，以及投资房地产失利等客观因素综合造成。（3）上诉人没有恶意逃避债务、转移资产情况，将一些资产通过正常的买卖手续过户给亲友，是为了抵偿其欠亲友的债务，而非无偿转让。（4）上诉人离开宁波并非为躲避债务潜逃，而是个别债权人恶意催讨债务危及人身安全，同时也是为到外地催讨债务和考察广告业务，寻求资金渠道。（5）原判认定上诉人从2015年6月开始，在资金链明显断裂情况下仍以高额利某为诱饵，骗取多名被害人资金，构成集资诈骗罪，证据不足。上诉人徐文君与八名集资诈骗被害人之间存在的借贷关系，并非上诉人主动索取，而是原本就在开展的公司业务的延续，原判仅以借款时间机械地割裂看待，认定为集资诈骗证据不足，不具有说服力。3.原判量刑过重。请求二审依法改判，对上诉人徐文君以非法吸收公众存款定罪，认定自首情节，减轻处罚。
二审中，辩护人向本院提交其对证人韦某的调查笔录原件和复印件各一份，以支持其辩护观点。调查笔录中韦某证言内容如上述辩护意见所述。
经审理查明，原判认定上诉人徐文君犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的基本事实清楚，有经一审庭审质证认证的被害人宓某1、胡某1、汪某、胡某2、孙某、侯某、陆某1、沈某、赵某、张某1、刘某1、胡某3、程某2、顾某1、严某、曹某1、邱某1、车某、俞某1、徐某1、曹某2、郑某、邵某、谢某1、杨某、李某2、王某1、彭某1、胡某4、陈某1、程某1、林某、应某、钟某1、夏某、胡某5、陈某2、陈某3、闻某1、乐某、董某1、俞某2、陈某4、朱某、顾某2、刘某2、刘某3、李某3、钟某2、李某4、汤某、李某1、范某、张某2、俞某3、楼某、谢某2、吴某1、叶某、王某2、余某、邬某、徐某2、周某1、董某2、谭某等人的陈述以及借条、网上银行交易凭证、银行个人跨行通存业务客户回单、银行历史交易明细表、存款回单、客户账户明细查询，被害人应某、戴某、宓某1、黄某1、邵某、彭某1、程某2等人的陈述以及借条、网上银行交易凭证、银行个人跨行通存业务客户回单、银行历史交易明细表、客户账户明细查询，证人马某的证言及委托书、借条、借记卡账户历史明细清单、中国银行同城跨行通存通兑储蓄传票，证人黄某2的证言及居民死亡医学证明（推断）书、银行个人转账凭证、借条，证人蒋某的证言及委托书、借条、银行卡客户交易查询，证人李某5、邱某2的证言，证人徐某4的证言、借条、过户费用、银行明细、房产证复印件，证人许某1的证言、银行明细记录，证人许某2、蔡某的证言，证人徐某3的证言、证明、借条、网上交易凭证、债权转让协议书，证人仇某1的证言，证人仇某2的证言及借条、银行交易明细查询，证人周某2的证言，证人吴某2的证言、债务结清声明、债权转让协议书，共同合作（出借）协议、以房抵债承诺书、银行转账凭证、收条、交易明细清单、税收缴款书、房权证，奉化市人民法院应诉通知书、结算单、关于受委托汇款的情况说明、借条、网上银行交易凭证、借条，银行转账凭证、取款回单、借条、银行交易明细，民事判决书，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、浙江省预收（暂扣）款票据，报刊广告，抓获经过、情况说明，户籍证明，被告人徐文君供述等证据证实，证据确实、充分，应予确认。
对于上诉人徐文君的上诉理由和辩护人的辩护意见，根据在案证据材料和相关法律规定，综合评判如下：1.上诉人徐文君是否具有自首情节。（1）上诉人徐文君在2015年7月30日书写并提交给侦查机关的自书材料和报告中，并没有投案自首的意思表示。（2）江苏盐城警方出具的抓获经过和侦查机关出具的情况说明，均表明是通过侦查寻找抓捕到徐文君，之前徐文君及其家属从未提起徐文君的去向或表达自首意向。侦查机关在第二份情况说明中，提到“徐文君被民警控制后自称已准备回宁波，其家属已来接他了，但在现场发现其生活用品没有打包整理的迹象”。而上诉人及其辩护人提供的相关证据，并不能客观、系统地证实其主张的徐文君在被抓捕当天已经准备回宁波投案自首这一事实。（3）上诉人徐文君在到案当日江苏盐城警方对其的讯问笔录中，被问及因何事被带到公安机关、有无做违法事情时，回答“不知何事”、“没有，可能是因为我之前借人家的钱没有还”。由此，可以明确判断徐文君并没有要求主动交代自己罪行的主观愿望。因此，上诉人徐文君及其辩护人既没有充足的、具有说服力的客观证据证明徐文君系在准备投案的过程中被抓捕，徐文君归案后的认罪态度也不符合“如实供述自己的主要犯罪事实”的自首构成要件，上诉人徐文君及其辩护人要求认定徐文君具有自首情节的理由不能成立。2.对上诉人徐文君的部分非法集资行为认定集资诈骗犯罪定性是否正确。上诉人徐文君在上诉理由中也明确承认，因巨额债权难以追偿，主营广告牌业务严重亏损，投资房地产失利等原因，其本人及公司已经严重负债，无力偿还前期吸收的公众存款等事实。其明知没有归还能力，而且事态即将暴露，一边以抵债名义将本人名下的房产、车辆等资产转让给亲友，一边仍然以高息为诱饵，向多人非法集资，随即又潜逃外地藏匿。造成案发后，涉案被害人无处追偿、血本无归的严重后果。上诉人徐文君的上述客观行为，充分体现了其骗取集资款后，无意偿还的非法占有主观故意。原判以上诉人徐文君集中转移资产的2015年6月，作为推断划分非法吸收公众存款和集资诈骗两种犯罪认定的时间节点，具有事实和法律依据，符合法理、情理，应予支持。对上诉人徐文君及辩护人提出原判定性错误的上诉理由和辩护意见，不予支持。3.原判量刑是否适当。原判根据上诉人徐文君的犯罪事实、犯罪情节、危害结果，以及认罪悔罪态度，在法定刑幅度内对徐文君所作处罚并无不当。综上，上诉人徐文君的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐文君违反国家金融管理法规，以高息借贷等形式，非法向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，且有其他严重情节，其行为已构成非法吸收公众存款罪；徐文君又以非法占有为目的，明知没有偿还能力，仍以高息诱骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为又构成集资诈骗罪。徐文君一人犯两罪，应当数罪并罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 陈 峰
审 判 员 陈 靖
审 判 员 潘效国
二〇一八年二月二十四日
代书记员 刘玉花