湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）岳中刑二终字第92号
抗诉机关湖南省岳阳市君山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）雍文华，无业。因犯盗窃罪于1989年6月被岳阳市中级人民法院判处无期徒刑，2003年1月1日被假释；因犯盗窃罪于2007年5月25日被岳阳市君山区人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元，加假释前未执行完毕的刑罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元，2012年9月14日减刑释放；因犯盗窃罪于2013年10月11日被湖南省华容县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，2014年3月2日刑满释放。又因涉嫌犯盗窃罪于2014年8月27日被岳阳市公安局君山分局刑事拘留，同年9月25日经岳阳市君山区人民检察院批准逮捕，次日由岳阳市公安局君山分局执行。现羁押于岳阳市看守所。
原审被告人邱光明，无业。因犯盗窃罪于1989年3月18日被湖南省华容县人民法院判处有期徒刑四年，1992年6月3日刑满释放；因犯盗窃罪于1996年8月15日被湖南省华容县人民法院判处有期徒刑二年，1998年6月17日刑满释放；因犯盗窃罪于2011年12月27日被岳阳市君山区人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元，2012年11月11日刑满释放。又因涉嫌犯盗窃罪于2014年8月27日被岳阳市公安局君山分局刑事拘留，同年9月26日经岳阳市君山区人民检察院批准逮捕，次日由岳阳市公安局君山分局执行。2015年8月25日经岳阳市君山区人民法院决定取保候审，现取保候审在家。
原审被告人胡国友，无业。因犯盗窃罪于2006年4月18日被湖南省安乡县人民法院判处有期徒刑一年，2006年10月12日刑满释放；因犯盗窃罪于2013年3月7日被湖南省临湘市人民法院判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五千元，2014年5月23日减刑释放。又因涉嫌犯盗窃罪于2014年9月3日被岳阳市公安局刑事拘留，同年9月25日经岳阳市君山区人民检察院批准逮捕，次日由岳阳市公安局君山分局执行逮捕。2015年6月30日经岳阳市君山区人民法院决定取保候审。现取保候审在家。
湖南省岳阳市君山区人民法院审理湖南省岳阳市君山区人民检察院指控原审被告人雍文华、邱光明、胡国友犯盗窃罪一案，于二○一五年七月二日作出（2015）君刑初字第27号刑事判决。湖南省岳阳市君山区人民检察院、原审被告人雍文华不服，分别提出抗诉和上诉。岳阳市君山区人民法院于2015年7月22日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。岳阳市人民检察院于2015年7月25日至2015年8月24日查阅了案卷并指派检察员严琼出庭履行职务。上诉人雍文华、原审被告人邱光明、胡国友均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月至8月期间，被告人雍文华单独入户盗窃一次，盗窃财物价值人民币3471元；伙同被告人邱光明入户盗窃一次，盗窃财物价值人民币609元。被告人邱光明参与入户盗窃二次，盗窃财物价值人民币4309元；被告人胡国友参与入户盗窃一次，盗窃财物价值人民币3700元。具体犯罪事实如下：
1、2014年3月21日3时许，被告人雍文华窜至岳阳市君山区钱粮湖镇人民南路小山楼对面“霞霞南杂商行”（下店上屋商住混杂性质房屋），用液压钳剪断商行地下一层仓库窗户的防盗铁栏，翻窗入室，从商行一楼柜台盗走双喜1906烟2条、利群烟2条、黄果树烟2条、硬白沙烟5条、精白沙烟5条，双喜烟5条、好日子烟3条、红河烟2条、极品芙蓉王烟10包、蓝芙蓉王烟14包、硬中华烟8包、黄芙蓉王烟8包和现金人民币400元。经鉴定，被盗香烟价值人民币3471元。
2、2014年8月5日1时许，被告人雍文华、邱光明骑摩托车至岳阳市君山区钱粮湖镇托龙山居委会环城西路准备实施盗窃。被告人雍文华要被告人邱光明停车等候，自己下车后绕到被害人罗某家（前店后卧商住混杂性质房屋）屋后，用老虎钳剪断罗家厕所窗户铝合金防盗护栏，翻窗进入室内，从前店盗得香烟、食用油、茶叶、牙膏、洗发水、饮料等物，由被告人邱光明驾车将上述物品运至自己的租住房，被告人雍文华则再次进入罗家，从一楼卧室内又盗走现金人民币300余元，从前店又盗走2壶金龙鱼食用油。然后，被告人雍文华乘坐被告人邱光明驾驶的摩托车至邱的租住处，2人将所盗财物进行分赃。经鉴定，被盗物品价值人民币609元。
3、2014年6月28日深夜，被告人邱光明、胡国友伙同周国华（另案处理）窜至岳阳市君山区广兴洲镇庆丰村二组，由被告人邱光明驾驶摩托车接应，被告人胡国友负责事先踩点、领路、望风，周国华入户实施盗窃，盗得被害人祝某甲家现金人民币3700元。
另查明，2014年8月13日18时许，公安人员在华容县图书城附近一租住户内抓获被告人雍文华。2014年8月14日7时许，公安人员在君山区钱粮湖镇百花居委会一租住房抓获被告人邱光明。2014年9月2日11时许，公安人员在岳阳楼区岳城村抓获被告人胡国友。
针对上述事实，原审判决列举了下列经庭审举证、质证，并认证的证据予以证明：1、受案登记表、被告人户籍证明、三被告人的前科材料、抓获经过、现场指认笔录及照片、办案情况说明等，证明了被害人的报案情况、被告人的主体资格、前科判决情况、作案现场指认情况及公安机关的讯问情况等；2、提取笔录、扣押清单：2014年8月13日在被告人雍文华的租住房扣押黑色蒙面头套一个、液压钳、起子、钳子、手套等作案工具，2014年9月25日在被告人雍文华租住房提取扣押一件深色大红雄鹰牌夹克棉衣，上述物品系被告人雍文华所有；3、被害人曾某乙、罗某、祝某甲、祝某乙的陈述，证明家中被盗时间及被盗现金、物品的种类、价值；4、证人孟某、曾某甲、谢某的证言，印证被害人家中被盗的有关情况；5、岳君价认证（2014）40号、143号价格认证结论书，证明“霞霞南杂商行”及被害人罗某家被盗物品的价值；6、现场勘验笔录及照片，证明被盗的现场情况；7、视听资料，由被害人曾某乙提供的2014年3月21日凌晨其店中被盗现场监控视频光盘一张，证明被害人曾某乙商铺被盗的过程；8、被告人雍文华、邱光明、胡国友的供述，供述的事实与以上证据基本吻合。
原审法院认为，被告人雍文华、邱光明、胡国友以非法占有为目的，采取秘密手段，入户窃取他人财物，数额较大，其行为构成了盗窃罪。被告人雍文华、邱光明在有期徒刑执行完毕后，五年以内再犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应当从重处罚。被告人雍文华在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对所犯数额全部负责。被告人邱光明、胡国友在共同犯罪中起辅助和次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人胡国友到案后，能主动交代犯罪事实，有坦白的情节，酌情从轻处罚，可对其适用缓刑。据此，原审法院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第四十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人雍文华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人邱光明犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；三、被告人胡国友犯盗窃罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币三千元。
湖南省岳阳市君山区人民检察院提出抗诉意见认为：1、一审判决对被告人胡国友适用缓刑不当。被告人胡国友因犯盗窃罪于2012年被湖南省临湘市人民法院判处有期徒刑二年四个月，于2014年5月23日减刑释放，在释放后一个月即伙同邱光明、周国华再次入户盗窃，属屡教不改，无悔改表现，主观恶性较深，有再犯罪的危险，对其适用缓刑不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款的规定。2、根据《湖南省高级人民法院关于贯彻〈最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见〉的实施细则》规定，结合被告人胡国友的犯罪事实、情节和社会危害程度，其量刑起点应为六个月，基准刑为七个月，结合其入户、有前科的从重情节及从犯、坦白从轻情节，对其应判处有期徒刑七个月以上刑罚。3、基于前两点，被告人胡国友在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚，且不能适用缓刑。
原审被告人雍文华上诉提出：1、原判认定的第1笔盗窃犯罪事实，即2014年3月21日盗窃君山区钱粮湖镇“霞霞南杂商行”系其作案的证据不足，公安机关在2014年8月13日至14日有刑讯逼供行为，另外，开庭播放的盗窃当晚的监控视频中，盗窃实施者所戴头套与公安扣押的他的头套不同，他的头套面部有3个孔，即两只眼睛和一个嘴巴处有孔，而视频中头套面部只有2个孔，眼睛处的孔是相连的。2、相比原来前科判决中的盗窃数额及量刑，现案价值只有4800元，判处一年三个月，量刑过重。
原审被告人邱光明、胡国友在二审开庭时未提出辩解意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人雍文华、原审被告人邱光明、胡国友在2014年3月至8月期间，单独或共同在岳阳市君山区钱粮湖镇人民南路小山楼对面的“霞霞南杂商行”、君山区钱粮湖镇托龙山居委会环城西路的罗某家商铺、君山区广兴洲镇庆丰村二组的祝某甲家盗窃财物的基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。但原审判决在计算盗窃总金额时遗漏了上诉人雍文华在“霞霞南杂商行”盗窃的现金400元及上诉人雍文华、原审被告人邱光明共同在罗某家盗窃的现金300余元，对此计算错误应予纠正。上诉人雍文华盗窃财物价值共计人民币4780元，原审被告人邱光明盗窃财物价值共计人民币4609元。
本院认为，上诉人雍文华、原审被告人邱光明、胡国友以非法占有为目的，采取秘密手段，入户窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人雍文华、原审被告人邱光明、胡国友在有期徒刑执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应当从重处罚。在上诉人雍文华与原审被告人邱光明共同盗窃犯罪中，上诉人雍文华起主要作用，系主犯，原审被告人邱光明起辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚；在原审被告人胡国友、邱光明及同案人周国华共同盗窃犯罪中，原审被告人胡国友与同案人周国华共同商量盗窃作案，胡国友积极主动寻找作案对象，提前到盗窃现场踩点，向周国华提供盗窃对象，且在作案当日，带领原审被告人邱光明及同案人周国华前往盗窃地点指认被害人祝某甲家，作案时，胡国友在门外望风，配合周国华共同完成盗窃作案，并共同分得赃款，原审被告人胡国友在整个作案过程中起了主要作用，应系主犯；原审被告人邱光明负责接送，起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。原审被告人胡国友到案后，主动交代犯罪事实，有坦白的情节，可酌情从轻处罚。
岳阳市君山区人民检察院提出抗诉意见认为原审判决对被告人胡国友适用缓刑不当，对胡国友应判处有期徒刑以上刑罚，并构成累犯的意见，经查，本案属有预谋的作案，且系入户盗窃，社会危害性较大，在共同犯罪中，原审被告人胡国友系主犯，且胡国友已有两次盗窃犯罪前科，2014年5月23日刚刑满释放一个月便再次作案，主观恶性较深，再犯罪的危险较大，其所在社区建议对其不适用社区矫正，原审判决对其适用缓刑，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款的规定。本案根据原审被告人胡国友的犯罪情节，对其应判处有期徒刑以上刑罚，并构成累犯，应当从重处罚。故岳阳市君山区人民检察院的抗诉意见成立，本院予以采纳。
上诉人雍文华提出2014年3月21日“霞霞南杂商行”被盗案不是其作案，公安机关有刑讯逼供，原判量刑过重的意见，经查：1、上诉人雍文华于2014年8月13日被抓，8月15日送交拘留所进行行政拘留，8月27日送交看守所进行刑事拘留，根据岳阳市君山区拘留所出具的《情况说明》，证明上诉人雍文华在入所前进行了身体检查，没有外伤，在该所期间也无任何外伤，《岳阳市广济医院体格检查表》证明，在2014年8月27日的检查中，上诉人雍文华身体无伤痕，自述状态良好，检查状况良好，体检正常；2、参与审讯的公安干警多次出具说明，表示对上诉人雍文华的讯问过程是依法依规进行，没有刑讯逼供行为，如有逼供、引供、诱供行为，愿意承担任何法律责任；3、上诉人雍文华二审提出刑讯逼供是在2014年8月13日至14日，而在14日的讯问笔录中并没有交代“霞霞南杂商行”这笔，其称8月26日的有罪供述没有刑讯逼供，之所以交代是因邱光明出来告诉他不要翻供，怕被打，但当庭邱光明表示其没有说过此话，他们并无机会见面交谈，另外，上诉人雍文华也不能提供刑讯逼供的依据；4、通过对作案视频中作案人所穿衣服、头套与扣押的上诉人雍文华的衣服、头套进行仔细对比，二者款式细节均一致，上诉人雍文华辩称面部有三个孔的黑色头套是平时骑摩托车用来挡风的说法不合常理，且“霞霞南杂商行”被盗案的作案手法与雍文华盗窃罗某家手法一致，公安机关也查获了雍文华的液压钳、起子、手套等作案工具；5、上诉人雍文华于2014年8月27日对作案现场进行了指认并签字。综上，认定上诉人雍文华作案的证据有现场指认笔录、作案视频、扣押清单、被害人陈述、上诉人雍文华的有罪供述等，该供述证明的内容与其他证据基本吻合。其提出没有作案的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人雍文华有多次盗窃前科，此次刑满释放不到一个月又作案，且系累犯，应当从重处罚。原审法院根据其犯罪情节、悔罪表现、社会危害性，对其判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元，属量刑适当，故其提出量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判定罪准确，审判程序合法，但对原审被告人胡国友量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省岳阳市君山区人民法院（2015）君刑初字第27号刑事判决对上诉人雍文华、原审被告人邱光明的定罪量刑及对原审被告人胡国友的定罪；
二、撤销湖南省岳阳市君山区人民法院（2015）君刑初字第27号刑事判决对原审被告人胡国友的量刑；
三、原审被告人胡国友犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月3日起至2015年7月2日止）。
本判决为终审判决。
审判长 袁学良
审判员 陈 敏
审判员 陈 辉
二〇一五年十月九日
书记员 綦 燕