广东省湛江市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）粤08民终302号
上诉人（原审原告）：张波，男，1956年12月23日出生，汉族，现住湛江市霞山区，
被上诉人（原审被告）：湛江市亿美电子设备有限公司，住所地：湛江开发区乐山东路35号银隆广场A2105室。
法定代表人：谭志杰。
原审第三人：澳大利亚亿美有限公司湛江代表处，住所地：湛江市霞山区人民大道南20号406。
首席代表：谭智杰。
上诉人张波因与被上诉人湛江市亿美电子设备有限公司、原审第三人澳大利亚亿美有限公司湛江代表处追索劳动报酬纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2017）粤0891民初1414号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张波上诉请求：一、撤销（2017）粤0891民初1414民事裁定书；二、请求裁定霞山区人民法院管辖。事实和理由：上诉人的起诉完全符合民事诉讼法第119条的规定，属于人民法院受理的民事诉讼范围和人民法院管辖的案件。本案只能作出实体判决，即驳回诉讼请求，而不能驳回起诉。(一）劳动关系是否成立属于案件的实体审理，依据最高人民法院关于《民事诉讼若干问题规定》第6条“在追讨劳动报酬的案件中被告负有举证责任”。《劳动合同法》第93条规定“对不具备合法经营资格的用人单位的违法行为，依法追究法律责任，劳动者已付出劳动的，该单位或出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬”。该条文表述可知，即使公司和公司出资人与劳动者没签劳动合同，只要能证实劳动者付出劳动劳动者就有权获取报酬。我已提供自己付出劳动的证据和事实即曾获取过报酬，没有劳动合同甚至不存在劳动关系，仅仅是劳动法规如何处罚的问题，而不是没有劳动合同就无需支付劳动报酬。我己多次在庭前庭后、审理时反复强调，该案是属于被告必须要到庭的案件，其原因就是我们销售营运人事上是一套人马两个牌子，澳大利亚亿美有限公司湛江代表处与湛江亿美电子设备公司出资人、首席代表、法人代表是同一人。依照《民事诉讼法》第109条的规定：“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唉，无正当理由拒不到庭的可以拘传”，但法庭不执行该法律规定。而被告拒不到庭后即视为放弃辨护，在我提供的销售事实清晰的情况下，法庭作出有利于被告的判决，而不是根据我的陈述和证据作出缺席判决。(二）两案合并审理，可立案后移送霞山区人民法院。我的销售事实己得到公司书面上的确认，我的劳动合同确定我们的工作职责就是销售，为此被上诉人正常审理中是无法逃脱国家行政法规的处罚。1、如果我的销售行为被认定在亿美湛江代表处，那么他会受到工商行政处罚50万元以下。2、如果与本人因没签劳动合同而确认劳动关系不成立，那么他将应受到劳动法50万元的处罚。在仲裁阶段时发现“湛江市亿美电子设备有限公司”与“亿美公司湛江代表处”密不可分，在本案属同一侵权人。由于“亿美公司湛江代表处”法律上只能作劳务合同案件审理，而“湛江市亿美电子设备有限公司”则属于劳动合同审理。在第一次起诉时，澳大利亚亿美有限公司湛江代表处与湛江市亿美电子设备有限公司在同一案件中的共同被告，法院立案审查时要求本人两个主体分开，合并审理。所以立案后我同意移送到霞山区人民法院审理。
被上诉人湛江市亿美电子设备有限公司没有提交答辩意见。
原审第三人澳大利亚亿美有限公司湛江代表处没有提交陈述意见。
上诉人张波向一审法院起诉请求：一、判令湛江市亿美电子设备有限公司立即支付拖欠9个月的工资9万元；二、判令湛江市亿美电子设备有限公司立即支付拖欠的业务提成奖30万元；三、判令湛江市亿美电子设备有限公司因不与张波订书面劳动合同支付本人双倍的工资，从2012年7月计起至今53个月106万元。
原审法院经审理查明：2007年7月1日，张波与亿美公司湛江代表处签订《广东省职工劳动合同》，进入亿美公司湛江代表处工作。合同约定的固定工作期限为：从2007年7月1日起至2022年7月1日止。从2007年9月1日起至2017年3月，亿美公司湛江代表处一直为张波购买社保。张波的工资是通过谭智杰的银行账户转账支付。张波主张亿美公司湛江代表处由于没有销售设备的资格，在2010年6月21日其就入职谭智杰名下的湛江亿美公司，继续销售有关设备。在2017年3月，双方因业务提成问题发生纠纷。2017年9月4日，张波以湛江亿美公司为被申请人、亿美公司湛江代表处为第三人向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，主张确认劳动关系，支付销售业务奖和未签劳动合同二倍工资。湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会于2017年9月11日作出湛劳人仲案字[2017]153号《不予受理通知书》，以被申请人主体不适格为由决定对张波的申请不予受理。张波不服而诉至法院。
原审法院认为，本案的焦点问题是张波与湛江亿美公司是否存在劳动关系。张波主张其在2010年6月21日入职湛江亿美公司，其应对其与湛江亿美公司之间存在劳动关系进行举证证明。但从张波在本案提交的《广东省职工劳动合同》、个人参保证明、借记卡账户历史明细清单等证据来看，张波于2007年7月1日入职亿美公司湛江代表处，合同约定的工作期限从2007年7月1日起至2022年7月1日止。从2007年9月1日起至2017年3月，张波的社保一直由亿美公司湛江代表处购买。上述证据可以证明张波在亿美公司湛江代表处工作，而不能证明张波在湛江亿美公司工作。且张波也不能提供其他证据证明其与湛江亿美公司存在劳动关系，应承担举证不能的后果。据此，认定张波与湛江亿美公司之间不存在事实劳动关系。张波以湛江亿美公司为被告提起劳动争议之诉，属于被告主体不适格，不符合法定的起诉条件。对张波的起诉，本院依法予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，裁定：驳回张波的起诉。案件受理费5元，退回给张波。
本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：本案是追索劳动报酬纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张波起诉要求湛江市亿美电子设备有限公司支付劳动报酬，应提供相关的证据予以证明。而原审法院在审理本案时，亦应围绕张波所提供的证据进行综合考虑，审查张波所提供的证据能否证明其所主张的诉讼请求，从而作出支持其诉讼请求或驳回其诉讼请求的判决。但原审法院在审理本案时，认为张波所提供的证据不足以证明其所主张诉讼请求的情况下，却作出驳回其起诉的裁定不当，应予纠正。
综上所述，原审法院适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条的规定，裁定如下：
一、撤销湛江经济技术开发区人民法院作出的（2017）粤0891民初1414号之一民事裁定；
二、本案指令湛江经济技术开发区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 宁 湘
审判员 冯华祥
审判员 曾庆聪
二〇一八年二月二十四日
书记员 王晶晶
附相关法律条文及司法解释：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。