辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民终1243号上诉人（原审原告）：刘泽，男，1958年6月28日出生，汉族，住址大连市中山区。上诉人（原审原告）：范广，男，1973年8月6日出生，汉族，住址大连市沙河口区。上诉人（原审原告）：汤秀馨，女，1976年5月10日出生，汉族，住址大连市沙河口区。三上诉人共同委托诉讼代理人：罗东宇，辽宁唐大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国民生银行股份有限公司大连分行，住所地：大连市中山区五五路4A2层、13层至16层。负责人：孔祥歌，该行行长。委托诉讼代理人：王冠奇，该行职员。委托诉讼代理人：于泱，该行职员。上诉人刘泽、范广、汤秀馨与被上诉人中国民生银行股份有限公司大连分行（以下简称民生银行）案外人执行异议之诉一案，不服大连市中级人民法院（2017）辽02民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案开庭进行了审理。上诉人刘泽及刘泽、范广、汤秀馨共同委托的诉讼代理人罗东宇，被上诉人民生银行委托诉讼代理人王冠奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘泽、范广、汤秀馨上诉请求:一、请求撤销（2017）辽02民初339号民事判决书，依法改判准许执行肖颖在中国民生银行大连越秀支行50×××28账户的19万元存款。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、被上诉人与肖颖签订《最高额担保合同》因违法无效。《担保法》若干问题解释第一条规定：“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效”。被上诉人吸收肖颖19万存款作为发放贷款的前提条件是不正当手段行为，是法律法规明确禁止的，其设定担保方式即被上诉人与肖颖签订《最高额担保合同》因违法是无效的。1、违反了《商业银行法》第47条规定。该条规定：“不得违反规定提高或减低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款”。被上诉人与肖颖签订的《最高额担保合同》，吸收19万元存款作为发放贷款条件，证实是采用不正当手段方式，吸收存款，发放贷款的行为。这种不正当手段行为违反法律的强制性规定应被认定为无效。2、违反银监会《银行业金融机构不规范经营的通知》（银监发（2012）3号）七不得规定：“（一）不得以贷转存。银行信贷业务要坚持实贷实付和受托支付原则，将贷款资金足额直接支付给借款人的交易对手，不得强制设定条款或协商约定将部分贷款转为存款”。被上诉人“强制设定条款或协商约定”将19万元贷款转为存款，违反了银监会强制性规定被认定为《最高额担保合同》无效。《银行业监督管理法》第15条规定：“国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则。”第21条规定：“银行业金融机构审慎经营规则由法律、行政法规规定，也可由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规的规定制定。”银监会依法发布和制定了规章、规则是强制有效的。3、违反人民银行《关于严肃金融纪律、严禁非法提高利率的公告》第8条规定：“严禁各金融机构擅自提高存、贷利率，或以手续费、协储代办费、吸储奖、有奖储蓄以及贷款保证金、利息备付金，加收手续费、咨询费等名目变相提高存贷利率”。擅自将19万元作为贷款保证金，违反了人民银行的强制性规定应认定为《最高额担保合同》无效。《人民银行法》第2条规定：“中国人民银行是中华人民共和国中央银行。中国人民银行在国务院领导下，制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定”。第4条规定：“中国人民银行履行下列职责：“发布与履行其职责有关的命令和规章；依法制定和执行货币政策”。人民银行依法发布命令和规章是强制有效的。4、违反《贷款通则》第18条第2款规定：借款人有权按合同约定提取和使用全部贷款。若金融机构实行贷款预收保证金制度，致使借款人实际得到的贷款总额减少，不能满足借款人急需资金的需要，就是侵犯债权人的合法权利。预收19万元作为贷款保证金，违反了利率政策，提高了利率，变相以贷引存，形成派生存款；这种行为严重违反法律，“就是侵犯债权人的合法权利”。5、违反《贷款通则》第20条第8款规定“不得采取欺诈手段骗取贷款”和第24条第7款规定“有其他严重违法行为的”。肖颖夫妇存在重大欺骗违法记录。从2011年起十余次被列入失信黑名单，有5亿之多贷款未偿付，被上诉人了解肖颖不符合贷款条件，仍发放贷款。同时，违反该总行综合授信条件：“无违法违规记录，无未结案的被诉讼、被执行记录”硬性规定。因此，被上诉人因严重违反《商业银行法》、《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》三部银行业专门法律和法规和《担保法》，其自行设定担保方式即被上诉人与肖颖签订《最高额担保合同》因违反了法规的强制性规定应被认定为是无效的。二、一审法院认定，对于肖颖19万元存款，被上诉人在肖颖不履行债务时，应享有优先受偿权，没有事实和法律依据。1、违反《担保法》75条规定：“下列权利可以质押：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单”。被上诉人与肖颖签订《最高额担保合同》第2页，质押人是肖颖，是将肖颖作为质押人，而把“人”作质押，则被上诉人金钱质权不能成立，违反法律，不享有优先受偿权。2、违反《担保法〉若干问题的解释第85条规定。该规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”据此，应具备两个法律要件：一是金钱质押应当特定化，不能随意变动；二是金钱质押应当移交债权人占有。第一、本案19万存款没有特定化和没有移交占有。一是肖颖没有与被上诉人签订的《最高额担保合同》（第5页5条）约定到质押登记机关办理质押登记，没有在权利凭证上背书签字“质押”，没有办理权利凭证移交手续；二是肖颖也没有在该《合同》里写明19万存款质押账号，《合同》里质押账号空白，时间上也不对。第二、19万元是违约金，假冒保证金。肖颖与被上诉人签订的《最高额担保合同》（第5页第5条）已写明：如因乙方原因未办理质押登记手续，丁方按10%收取违约金。被上诉人把该“合同”违约金，假冒保证金，这种捏造事实是严重的虚假行为。第三、19万元存款是个人银行结算账户，不是保证金账户。肖颖与被上诉人签订的《最高额担保合同》（第5页第6条）已写明：是应收账款账户，不是保证金账户。中国人民银行关于加强支付结算管理防范电信网络新型违法犯罪有关事项的通知《银发（2016）261号》和中国人民银行关于落实个人银行账户分类管理制度的通知《银发（2016）302号》规定：一、加强账户实名制管理（一）全面推进个人账户分类管理。明确是个人银行结算账户或1类银行账户，并非保证金账户。第四、被上诉人回执是冻结存款账户，证明不是保证金账户。大连市中院在法院网上查到肖颖个人存款账户有19万元，于2016年3月和2017年4月18日进行冻结。进一步证明：保证金账户是银行内部专设保密账户，在法院网上是查不到的，能查找到的是个人存款账户；同时，被上诉人给法院回执，证明是冻结存款账户。三、对公业务法律允许收取客户保证金，而肖颖是对私业务也就是个人贷款是不允许的。1、担保公司允许收取保证金。银监会等七部委令《2010年第3号》和国务院监管部际联系会议《关于规范融资性担保机构客户担保保证金管理的通知》《融资担保发（2012）1号》规定：允许担保公司收取客户保证金，存放在银行开立的“客户担保保证金”账户，实行专户管理，不得与基本户、一般账等其他账户混用。2、非担保公司贷款业务，法律规定开承兑汇票和贸易项下开信用证可收取保证金，其他是不允许的。3、个贷业务更是不准的。综上，一审法院适用法律错误，把肖颖的对私个贷业务当作担保公司的担保业务来认定，作为审判标准案例且存放在卷宗，很明显是完全错误的。同时，被上诉人与肖颖签订《最高额担保合同》因收取违约金，而假冒谎称为“保证金”，违反了上述银行业三部专门法律法规和《担保法》是无效的，是极其严重的违法行为。请求二审法院依法查明事实、正确适用法律，作出公正的裁判。民生银行辩称：不同意上诉人的上诉请求，请求法院维持原判，确认被上诉人民生银行对肖颖名下50×××28账户内保证金享有优先受偿权，并终止对该账户的执行。被上诉人民生银行与肖颖签订的《最高额担保合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，合同真实有效。且，《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十五条规定：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。法律明确规定“特定化的金钱”可以作为质押标的物，银行收取保证金作为质押担保，属银行正常业务范围，并无不妥。2015年第1期《最高人民法院公报》案例：保证金账户资金构成质押担保的认定标准，明确：金钱质押生效的条件包括金钱特定化和移交债权人占有两个方面。根据第八十五条规定，实现货币特定化的情形有：将质押的货币封存；将质押的货币存入银行提供的特定保管箱中；将质押的货币存入特定的银行账户等等。金钱质押要求相应账户的封闭性和独立性，以保障金钱的特定化，这要求保证金账户不能够敞口开放管理或者使用，不能进行一般的结算业务，以避免与一般账户内资金混同，必须做到专款专用。特定化不等于固定化。根据担保业务的不同，相应保证金账户金额可能具有流动性，但这是由该保证金账户所担保的标的物变动性所决定的，但这并不影响特定化的构成。故虽然账户内的资金根据业务发生情况虽处于浮动状态，但均与保证金业务相对应，除缴存的保证金外，支出的款项均用于保证金的退还或扣划，未用于非保证金业务的日常结算。民生银行大连分行与肖颖已经依约为出质金钱开立了保证金专用账户并存入保证金，案涉50×××28账户系肖颖在民生银行大连分行开立，专门用于为案涉《综合授信合同》提供质押担保，符合担保特定化的要求。占有是指对物进行控制和管理的事实状态，银行取得对该账户的控制权，实际控制和管理该账户即应认定符合出质金钱移交债权人占有的要求。民生银行大连分行实际有效控制该保证金账户，该账户未作日常结算使用，肖颖无权处分该保证金账户内资产，完全符合占有的要求。刘泽、范广、汤秀馨向一审法院起诉请求：1、准许继续执行肖颖在中国民生银行大连越秀支行50×××28帐户的19万元存款。2、诉讼费由民生银行承担。一审法院认定事实：2015年12月23日，民生银行与肖颖等签订了编号为906232015007339的《综合授信合同》，合同约定，被告民生银行为肖颖提供190万元授信额度。同日，肖颖与民生银行签订编号为906232015007339B0的《最高额担保合同》，合同约定，肖颖以在保证金账户内存款的方式向民生银行提供最高额质押担保，质押财产详见附件一质物清单；未经民生银行书面同意，肖颖不以任何理由要求对质押财产予以解冻、办理挂失、提前支取或以任何其他方式处置质押财产。质押清单记载：肖颖存于民生银行50×××28帐户中的19万元存款。刘泽、范广、汤秀馨依据一审法院于2015年6月9日作出的（2014）大民一初字第235号民事判决书及辽宁省高级人民法院于2015年9月7日作出（2015）辽民二终字第318号民事判决书，申请执行，肖颖为被执行人。在执行过程中，对肖颖存于民生银行50×××28帐户中的19万元存款进行冻结。民生银行向大连市中级人民法院对前述执行标的提出书面异议，大连市中级人民法院于2017年6月14日作出（2017）辽02执异246号执行裁定书确认民生银行提出的异议成立，裁定“中止对肖颖在民生银行50×××28帐户中的存款19万元资金的执行”。刘泽、范广、汤秀馨向一审法院提起执行异议之诉。以上事实有刘泽、范广、汤秀馨提交的执行裁定书及相应手续，民生银行提交的综合授信协议、最高额担保合同、欠款明细及庭审笔录为证，一审法院予确认。一审法院认为，本案的争议焦点为民生银行对肖颖存于民生银行账户的19万元是否享有优先受偿的权利。刘泽、范广、汤秀馨主张《最高额担保合同》违反了法律法规强制性禁止性规定是无效的合同，故该19万元属于一般财产，可被依法冻结执行；民生银行主张，《最高额担保合同》有效，其对质物19万元应当享有优先受偿的权利。一审法院认为，民生银行与肖颖等签订的《最高额担保合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性禁止性规定，是有效的合同，刘泽、范广、汤秀馨所依据的《关于严禁非法提高利率的公告》不属于法律、行政法规的规范层级，不能据此认定合同无效。案涉50×××28帐户系肖颖在民生银行开立，专门用于为案涉《综合授信协议》提供质押担保，且《最高额担保合同》中对于民生银行对该账户享有控制权，肖颖无权处分19万元的质押财产，而实际民生银行对该账户亦有效控制，故案涉金钱质押符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条的规定，应认定民生银行与肖颖已就案涉账户之内的金钱设立质权，民生银行在肖颖不履行债务时，对其享有优先受偿权。综上，刘泽、范广、汤秀馨的诉讼请求没有法律依据，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条，《关于适用执行程序若干问题的解释》第二十四条的规定，一审法院判决驳回范广、汤秀馨、刘泽的诉讼请求。案件受理费4100元，由范广、汤秀馨、刘泽负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：《综合授信合同》及《最高额担保合同》签订当日，肖颖向其在民生银行大连越秀支行开立的50×××28账户内存入19万元，民生银行对此予以冻结。民生银行对此制作的《零售授信业务凭证》的业务类型一栏记载：保证金追加凭证；保证金账户类型一栏记载：对私活期保证金；冻结金额一栏载明：19万元。2015年12月23日、24日，肖颖依《综合授信合同》的约定分别向民生银行递交《借款支用申请书》一份，申请借款1,699,199.56元及20万元，于肖颖递交《借款支用申请书》的当日，民生银行向肖颖发放了上述借款。民生银行大连越秀支行50×××28账户存入19万元款项后，未发生款项进出情况。上述事实有《零售授信业务凭证》、《借款支用申请书》、《借款凭证》、《中国民生银行个人账户对账单》及一、二审庭审笔录载卷为凭，相关证据已经质证，足资认定。对原审已认定的事实，当事人未提出异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为民生银行对肖颖存于民生银行帐户的保证金19万元是否享有优先受偿权，是否享有阻却本案上诉人强制执行的民事权益。首先，民生银行与肖颖签订的《综合授信合同》及《最高额担保合同》，自签订时起至诉讼至本院时止，双方均未对上述两份合同的真实性提出异议，未主张上述合同的签订非其真实意思而诉请变更或撤销，故可以认定上述两份合同是民生银行与肖颖的真实意思表示；《最高额担保合同》系为确保《综合授信合同》的履行，保证《综合授信合同》项下民生银行债权的实现而订立的。《中华人民共和国担保法》第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”第十四条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”因此，民生银行与肖颖为保证《综合授信合同》的履行，保证债权人民生银行债权的实现，订立《最高额担保合同》，符合法律规定，具有法律依据。双方在该合同第4条约定的“肖颖以向保证金账户50×××28内存款19万元作为质押财产对主合同项下的全部债务向民生银行提供最高额质押担保”，亦符合最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”之规定。民生银行与肖颖在《综合授信合同》第2条约定，肖颖可向民生银行申请使用的最高授信额度为190万元整，民生银行亦在该授信额度内根据肖颖的申请实际向其足额发放了贷款。肖颖根据《最高额担保合同》约定向保证金账户存款19万元不属于以贷转存的情形；民生银行亦不存在违反《商业银行法》第47条规定，通过与肖颖签订《最高额担保合同》“吸收存款，发放贷款”的情形；同时，肖颖向保证金账户存款19万元的时间是2015年12月23日，而民生银行发放贷款的时间亦为该日，民生银行亦不存在预收保证金，致使贷款人实际贷款数额减少的情形。因此，民生银行与肖颖签订的《最高额担保合同》不存在违反《商业银行法》、《中国人民银行法》及《银行业监督管理法》的情形。且上诉人主张的《商业银行法》、《中国人民银行法》及《银行业监督管理法》中的相关规定，均属于管理性规定，非效力性禁止性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。民生银行与肖颖签订的《最高额担保合同》内容亦不违反我国法律、法规的效力性禁止性规定。故上诉人称案涉《最高额担保合同》因违法而无效缺乏事实及法律依据，不能成立。其次，《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。”第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”根据上述法律规定，金钱作为特殊动产，具备一定形式可以用于质押。本案中，民生银行与肖颖签订的《最高额担保合同》第1.1条约定：最高额担保所担保的主债权的发生期间为2015年12月23日至2016年12月23日；第4.5条约定：肖颖以向保证金账户50×××28内存款19万元作为质押财产对主合同项下的全部债务向民生银行提供最高额质押担保；第7条约定：本合同项下质押财产（权利质押的为权利凭证），应在本合同签订之日由肖颖交付民生银行，或在本合同生效后十五日内到有关质押登记机关办理质押登记手续；第17.17条约定：未经民生银行同意，肖颖不以任何理由要求对质押财产予以解冻、办理挂失、提前支取或以任何其他方式处置质押财产；第22条约定：发生主合同约定的债务履行期限届满（包括依据主合同约定，民生银行宣布债务提前到期的情况），而主合同债务人未按照主合同约定清偿债务的情形或出现主合同约定的违约事件或出现本合同约定的担保人应承担违约责任情形，民生银行有权随时行使担保权；在第23条中还约定了民生银行对担保财产行使担保权的五种方式。上述约定具备质押合同的一般要件，符合最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八十五条关于金钱质押的规定。再次，《中华人民共和国物权法》第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”故动产质权的生效条件为动产交付行为。金钱质押作为特殊动产质押，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八十五条之规定，生效条件为金钱特定化和移交债权人占有。本案中，《综合授信合同》及《最高额担保合同》签订后，肖颖依约向50×××28账户存入19万元款项，随即民生银行对此款项进行了冻结。民生银行《零售授信凭证》对此载明：“保证金追加”，冻结金额：190,000.00，该账户自存入19万元款项后至今实际亦未发生任何款项进出。故可以认定，案涉19万元已经通过存入保证金账户的方式予以特定化，成为独立的存在，不与出质人的其他财产相混同；同时，肖颖虽然作为50×××28保证金账户的所有权人，但不能自由使用账户资金，而民生银行对该账户进行了实际控制和管理，故民生银行实质上取得了案涉保证金账户的控制权，该控制权移交符合动产交付的本质要求。因此，本案金钱质押已经设立，民生银行对19万元保证金依法享有质权。第四、民生银行对案涉19万元保证金享有质权，足以排除刘泽、范广、汤秀馨与肖颖借款案的强制执行。《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”第二百零八条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”民生银行将近190万元款项出借给肖颖，到期后肖颖未能依约偿还借款时，即对肖颖享有借款债权，《最高额担保合同》约定的担保之债权即已发生。该合同第22条约定：“发生主合同约定的债务履行期限届满而主合同债务人未按照主合同约定清偿债务的情形，民生银行有权随时行使担保权。”《中华人民共和国物权法》第二条第三款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”因民生银行对肖颖所享有的质权，从权利属性和分类上讲，属于担保物权，因此，相较于债权而言，具有优先性，即当同一标的物之上同时存在债权人主张债权与物权人主张物权相冲突时，物权优先于债权实现。本案中，由于民生银行对案涉19万元保证金享有担保物权，该权利具备物权的基本特征和法律效力，而刘泽、范广、汤秀馨作为肖颖的普通债权人对肖颖仅享有一般债权，二者相较，民生银行所享有的物权应当优先于刘泽、范广、汤秀馨的普通债权得以实现。由此，民生银行对执行标的19万元保证金享有的质权足以排除刘泽、范广、汤秀馨与肖颖借款案的强制执行。民生银行关于其对肖颖名下50×××28账户内保证金享有优先受偿权，足以阻却刘泽、范广、汤秀馨与肖颖借款案的强制执行的抗辩有理，本院予以支持。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘泽、范广、汤秀馨的上诉缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，由刘泽、范广、汤秀馨共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑锦弘审 判 员 华 锋审 判 员 张 辉二〇一八年三月十二日法官助理 张 静书 记 员 李 婷