贵州省榕江县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔2632民初302号
原告：榕江县三江乡乔尤村溪口组（44户村民）。
负责人：杨胜波，系该组组长。
委托诉讼代理人：周小平，村民。
委托诉讼代理人：蒋君元，贵州贵龙律师事务所律师。
被告：李永付（又名李永富），男，1952年7月9日生，汉族，小学文化，农民，贵州省榕江县人，住榕江县，
委托诉讼代理人：李德昭，系被告李永付的儿子。
委托诉讼代理人：龙胜培，榕江县中心法律服务所法律工作者。
原告榕江县三江乡乔尤村溪口组（下称“溪口组”）诉被告李永付林业承包合同纠纷一案，原告于2015年5月11日向本院提起诉讼，本院于2015年11月4日作出（2015）榕民初字第284号民事判决书。黔东南苗族侗族自治州中级人民法院于2016年3月31日作出（2016）黔东民终字第26号民事裁定书，裁定撤销本院（2015）榕民初字第284号民事判决书，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告负责人杨胜波及委托诉讼代理人周小平、蒋君元，被告李永付的委托诉讼代理人李德昭、龙胜培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告榕江县三江乡乔尤村溪口组向本院提出诉讼请求：1、责令被告停止在“由刚坡”造林的侵权行为，被告原承包的“由刚坡”土地由原告收回；2、责令被告支付原告林木分成款70375.20元；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：1988年4月，原、被告双方签订《承包荒山造林合同》，约定将原告集体所有的“由刚坡”（地名）102亩荒山承包给被告植树造林，承包期限20年，林木成林后，按1:9进行林木收益分成，原告占1成，被告占9成；同时约定合同期满后，山权由原告收回使用。合同签订后，被告即在“由刚坡”植树造林。2013年被告对“由刚坡”林木进行主伐，并将所采伐的林木销售给榕江县顺宁木材加工厂，共计销售杉木826.1782立方米。按榕江县顺宁木材加工厂同一时期在三江乡调销杉木的平均价格每立方米852元计算，被告应支付原告林木分成款：826立方米×852元×10%=70375.20元。2013年3月13日，经三江乡政府、乔尤村委会召集原告部分村民与被告达成协议，被告同意上交原告林木分成款10000元。但调解协议达成后，被告未履行交付分成款的义务。现在，该调解协议已被榕江县法院判决认定无效，请法院在重审中维护原告的合法权益。
被告李永付辩称，1、原告诉讼主体不适格。溪口组没有起诉被告，而只是部分群众起诉被告。2、原、被告之间没有合同关系。在山林三定时期，其他村组都是把集体荒山划分给群众植树造林，但溪口组没有划分，而是直接号召群众到集体山上造林，并明确谁造谁有，根本不提分成，当时溪口组家家户户都到集体山造林，有的造桐油林，有的造杉木林，面积有多有少，没有一家与小组签订《承包荒山造林合同》。原告出示的《承包荒山造林合同》是当时林业站工作人员为完成上级的造林任务，以帮助被告获得造林补助款为由将被告的印章拿走，编造了原、被告之间签订的《承包荒山造林合同》及被告与林业部门签订的《商品材基地造林合同》，事实上两个合同均不是被告的签名，甲方代表也不是当时的组长王某2所签，被告当时也确实得到了4800余元造林补助，但签订合同并非原、被告的真实意思表示。3、被告所造的林是在自己的田边地角造的，不存在分成。原告代表人周小平、曾凡勇等几个也在集体山造有70余亩的基地林，都没有向组里缴纳分成。不过，在组上的山造林，交一点分成也是应该的，但组上经济管理混乱、收支不公开，所以不敢交。四、原告的诉讼理由不能成立，诉讼请求于法无据，双方没有签订任何合同，不存在合同争议，原告要求收回“由刚坡”使用权属违法行为。综上，原告的诉讼请求没有法律依据，请求判决驳回原告的诉讼请求。
原告为证实自己的主张，向法庭提交了如下证据：
1、诉讼代表人推荐书、代表人身份证及原告群众身份信息一份，欲证明原告主体资格合法。质证时，被告称44户村民不能代表全组的意思表示。本院认为，村民小组为维护该组织的集体利益，以多数意见作为决策，溪口组有65户村民，44户村民已超过65户村民的三分之二，已形成多数意见，本院予以采信。
2、《承包荒山造林合同》、《榕江县商品用材林基地造林合同》复印件，欲证明被告李永付与原告签订荒山造林合同的事实。质证时，被告称该两份合同不是真实签订的，而是林业站工作人员完成造林指标伪造的，原、被告之间并无签订该合同的意思表示，合同上虽然有被告的印章，但被告出具印章给林业站工作人员的目的是为了获取造林补助款，签名不是被告所签。本院认为，上述两份合同盖有被告本人的印章，已经公证部门依法作出公证确认，在合同签订后，被告也依合同领取了造林补偿款，可见，原、被告之间有签订该合同的意思表示，对该合同是知晓和认可的，该合同是客观存在的，本院予以采信。
3、乔尤村村民委员会于2014年12月25日出具的《证明》一份，证明“由刚坡”的面积及四抵以及山权属溪口组集体所有的事实。质证时，被告认为“由刚坡”是地名，总面积是1000多亩，而不仅仅是被告家造林面积的102亩。该组证据虽不能证明由刚坡的四至界限，但双方均认可诉争林地系集体山，本院予以采信。
4、调材台账表、林木采伐公示表复印件，欲证明被告李永付主伐林木总共获得826立方的事实。质证时，被告对真实性无异议，对证明内容有异议，认为826立方木材包含有废材（即非规格材），减去废材只有770.372立方（规格材）。本院认为，该组证据符合证据的三性，予以采信。
5、2013年榕江县林工商木材销售价格表、榕江县顺宁木材加工厂收购原木不含税费价格表，欲证明被告出售林木总共获得826立方，703752元的销售收入的事实。质证时，被告认为该证据不是林木主管部门出具的，不能证明被告的销售收入。本院认为，该证据只是价格表，不是被告所销售林木的出售价格，不具有证明力，本院不予采信。
6、《溪口小组群众会议记录》，证明原告方集体讨论通过，要求被告支付分成款给集体的事实。质证时，被告称会议记录不是全组人的意思，对真实性、合法性有异议。本院认为被告并没有证据支撑其反驳，该证据符合证据三性，予以采信。
7、《三江乡乔尤村溪口组部分造林户收益分成及土地纠纷的调解协议书》、（2016）黔2632民初340号民事判决书复印件。欲证实原、被告达成的调解协议，已被法院判决确认无效的事实。质证时，被告对证明内容有异议。本院认为该证据符合证据的三性，予以采信。
被告为证实自己的主张，向法庭提交以下证据：
1、1983年的自留山分户清册，欲证明山林三定时期社员自留山幅数。质证时，原告无异议，本院予以采信。
2、2009年林权改革时林地使用权登记公示表，欲证明林改时期溪口组社员自留山的幅数，集体山已分到农户头上，不存在集体户。质证时，原告对证明内容有异议。本院认为，该证据与本案无关联性，本院不予采信。
3、采伐设计位置图，欲证明被告造林的地点是自己的田边地角，面积是68.3亩。质证时，原告对真实性、关联性有异议。本院认为，该证据来源合法，内容真实，本院予以采信。
4、周维元的造林合同，欲证明周维元和被告都在集体山上造林，但组上只要求被告支付分成款的事实。质证时，原告对关联性有异议。本院认为，因该证据与本案无关联性，本院不予采信。
5、乔尤村村民委员会于2015年3月4日出具的《证明》及七张照片一份，欲证明被告在由刚坡的基地林，确有大部分林地是李永付自家田边地角的事实。质证时，原告对真实性、关联性、合法性有异议。本院认为，原、被告均认可诉争林地的四至，该组证据不具有证明力，不予采信。
6、证人王某1、王某2的书面证言，欲证明组上从未与被告签订造林合同的事实。质证时，原告认为证人未出庭作证，该证言不应采信。本院认为，证人证言应经出庭作证，该组证据不能推翻《承包荒山造林合同》的效力，本院不予采信。
经审理查明，溪口组共65户村民，被告李永付是溪口组的村民。在上世纪八十年代，为了鼓励群众绿化造林、消灭荒山，国家采取“1:9分成”和发放造林补助款等激励措施，同时推行“格式合同”和统一代办造林合同的便民机制，提高村民造林的积极性。当时，林业部门安排工作人员到溪口组开展造林宣传、登记造林情况并收取村组干部及造林户印章，统一代办造林合同签订事宜。1988年4月25日，三江乡乔尤村溪口组与李永付签订《承包荒山造林合同》、《榕江县商品用材林基地造林合同》同时签订。《承包荒山造林合同》约定：“承包期限为1988年起到2008年止。合同期满后，山权由甲方（溪口组）收回使用。乙方（李永付）若需要继续使用，需另行签订合同；林木成林后，按活立木蓄积一九分成，即甲方一成，乙方九成。林木进行主采伐时一次结清”。1988年8月19日，榕江县公证处对上述两份合同依法进行了公证。事后，被告根据《榕江县商品用材林基地造林合同》的约定从林业部门领取了造林补助款4800元。合同期满后，组上提出依据合同约定的1:9分成向李永付等造林大户索要造林分成款，双方为此发生纠纷。2013年3月13日，经当地政府主持调解，原告群众代表与被告等3户达成《关于三江乡乔尤村溪口组全组村民与溪口部分造林户收益分成及土地纠纷的调解》（简称调解协议），约定：“李永付户共造林面积102亩中，同意上交给组上分成1万元整，土地保留给李永付使用。第一批木材出售时首先交足组上分成。”2013年11月至2014年7月，被告对“由刚坡”进行采伐并销售完毕，但未有履行调解协议约定的交付分成款义务，又在原承包的山上重新造了杉树林，在造林期间，原告明知但未进行制止。2015年5月11日，原告向本院提起诉讼，请求：1、责令被告停止在“由刚坡”造林的侵权行为，被告原承包的“由刚坡”土地由原告收回；2、责令被告支付原告林木分成款70375.20元。本院于2015年11月4日作出（2015）榕民初字第284号民事判决：一是判令被告按照调解协议向原告支付林木分成款10000元；二是驳回原告其他诉讼请求。因原告不服提出上诉，黔东南苗族侗族自治州中级人民法院于2016年3月31日作出（2016）黔东民终字第26号民事裁定书，裁定撤销本院（2015）榕民初字第284号民事判决书，发回本院重审。在重审期间即2016年6月8日，原告向本院另案起诉要求确认上述调解协议无效，同时对本案提出中止审理申请。2016年11月30日，本院作出（2016）黔2632民初340号民事判决书判决确认该调解协议为无效合同。事后，本院恢复本案的重审，并通知当事人及其代理人参加诉讼。本案经调解无效。
另查明，在2013年采伐小班设计时，三江乡林业站确定被告在“由刚坡”上的造林面积约为68.25亩。被告销售给榕江县顺宁木业有限公司的材积总量为826.1664立方米，销售所得林木款总计777680元。砍伐林木支出人工费105元/m3，共计支付人工费86747.47元（826.1664m3×105元/m3）。修建运材便道支出20000元。
本案的争议焦点：一、原告的诉讼主体是否适格；二、《承包荒山造林合同》是否为有效合同；三、原告主张被告停止在“由刚坡”造林的侵权行为，并收回土地的请求是否合理；四、原告请求被告支付林木分成款70375.20元是否合理。
本院认为，第一、关于原告诉讼主体是否适格问题。原告在经村民小组三分之二以上成员会议讨论一致的基础上，同意起诉被告，已形成集体意志，能够代表村民小组，原告的诉讼主体适格。第二、关于《承包荒山造林合同》是否为有效合同的问题。该合同签订程序和内容符合当时的林业政策，且已经榕江县公证处依法进行了公证，被告已依据合同约定领取了造林补助款，林木砍伐时也归还了造林投资，体现了合同双方的真实意思，应为有效合同。第三、原告主张被告停止在“由刚坡”造林的侵权行为，并收回土地的请求是否合理的问题。双方签订的《承包荒山造林合同》，约定“承包年限1988年起到2008年止，共计20年承包期……合同期满后，山权由原告收回使用，被告若要继续使用，需另行签订合同”。被告主伐完毕后，应依约退还山林给原告或者另行与原告签订合同。合同期满后被告在“由刚坡”重新种植杉树林属侵权行为，原告要求将被告原承包造林的山收回的请求应予支持，但鉴于有了2013年的调解协议即“土地保留给李永付使用”，所以被告在原告山上造林属于“有约在先”，且原告当时明知被告家造林而未制止，建议原告在收回中与被告建立第二轮的承包合同关系，以保护林与地的最大效益，实现每户农户都可以在集体山上造林的公平目标。第四、原告请求被告支付林木分成款70375.20元是否合理的问题。《承包荒山造林合同》约定“林木成林后，按活立木蓄积一九分成，甲方（溪口组）一成，乙方（被告）九成”。因双方约定的“活立木蓄积”，是一个笼统的概念，包括一棵树的所有枝叶根茎，无法计算，应按照林政行业习惯进行计算，即造林户木材销售总收入减去采伐成本，所得收入再按照比例来分成。本院已向榕江县顺宁木业加工厂核实，被告销售木材所得的总收入为777680元，因原告主张按照总收入为703752元计算，低于该标准，本院支持原告主张。被告的采伐成本包括砍伐林木支出人工费86747.47元，修建运材便道支出20000元。故被告应向原告支付林木分成款为59700.45元{（703752元-86747.47元-20000元）×10%=59700.45元}。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六条、第七十四条第一款第（一）项、第（四）项，第八十一条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百零十一条的规定以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第一条的规定，判决如下：
一、被告李永付停止在“由刚坡”集体山上造林，被告李永付将原承包造林的“由刚坡”（集体山林部分）土地退还原告榕江县三江乡乔尤村溪口组；
二、由被告李永付向原告榕江县三江乡乔尤村溪口组支付林木分成款59700.45元，限本判决生效之日起十五日内付清。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费1559元，由被告李永付负担1000元，原告榕江县三江乡乔尤村溪口组负担559元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 顾业成
审 判 员 周玉荣
人民陪审员 彭家云
法官 助理 唐 纯
二〇一七年五月十一日
书 记 员 杨智斌