浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）浙行终字第495号
上诉人（原审原告）舟山市岙山冷冻厂。住所地：舟山市定海区长峙乡岙山村。
法定代表人ＸＸ勤，厂长。
被上诉人（原审被告）舟山市人民政府。住所地：舟山市新城海天大道***号。
法定代表人周江勇，市长。
舟山市岙山冷冻厂诉舟山市人民政府不履行土地行政确认法定职责一案，舟山市中级人民法院于2015年9月22日作出（2015）浙舟行初字第38号行政裁定。舟山市岙山冷冻厂不服，向本院提出上诉。本院于2015年11月3日立案受理后依法组成合议庭审理本案。经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告因不服被告向舟山市弘泰水产有限公司核发舟国用（2005）第9491号国有土地使用权证的具体行政行为，于2007年10月8日向浙江省人民政府申请行政复议，浙江省人民政府于2014年9月28日作出85号复议决定，撤销被告向弘泰公司核发舟国用（2005）第9491号国有土地使用权证的具体行政行为。弘泰公司不服该复议决定，向杭州市中级人民法院提起诉讼，案经一、二审判决，弘泰公司要求撤销省政府85号复议决定的诉讼请求均被驳回。期间，原告根据省政府85号复议决定向定海法院提起民事诉讼，要求确认岙山冷冻厂厂区内12000平方米土地的使用权归原告所有，并要求弘泰公司拆除在涉案土地上搭建的建筑物并赔偿损失，定海法院经审理依据《土地管理法》第十六条之规定，驳回原告的起诉。原告不服，提起上诉，舟山市中级人民法院经审查驳回上诉，维持原裁定。2015年5月，原告向市信访局寄送《要求舟山市人民政府确认舟山市岙山冷冻厂的土地使用权》的信访件，市信访局于2015年5月20日收件后，于当日将该信访事项转送市国土局，并告知原告法定代表人ＸＸ勤。原告认为被告不履行土地使用权确认法定职责的行为侵犯其合法权益，于2015年7月2日提起行政诉讼。另查明，2011年5月19日，市国土局下发《关于进一步规范土地登记工作的通知》（舟土资办（2011）28号），规定严格遵守属地登记原则，新城国土分局办理临城街道行政辖区范围内的土地登记。在本案审理过程中，市国土局于2015年7月21日向原告作出《土地登记指引》，告知原告，待被告向弘泰公司核发的舟国用（2005）9491号《国有土地使用权证》被依法注销后，其可按相关规定向新城国土分局申请土地登记。该《指引》于当日送达原告法定代表人。2015年7月31日，新城国土分局在《舟山晚报》第12版上刊登废止公告，将舟国用（2005）9491号《国有土地使用权证》废止。
原审法院认为：本案是原告起诉被告不履行土地行政确认法定职责案，原告的诉讼请求为责令被告确认原告使用的12000平方米集体土地使用权。但在原告向被告邮寄信访件要求确认其土地使用权时，被告市政府对其辖区内的土地使用权登记已不具有法定职责，相关土地使用权登记职责均由其下属县区人民政府承担。且经审查，根据市国土局《关于进一步规范土地登记工作的通知》（舟土资办（2011）28号）的相关规定，临城街道行政辖区范围内的土地登记由新城国土分局办理。故原告要求确认涉案土地使用权的土地行政登记申请，应向新城国土分局提出，由其办理后报定海区政府核发土地使用权证。原告请求被告履行的对涉案土地使用权行政确认的职责并非被告的法定职责，原告起诉的被告主体不适格，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（十）项之规定，原告的起诉应予驳回。另，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第（二）项的规定，在起诉被告不作为的案件中，原告对其提出申请的事实承担举证责任。本案中，原告依据《确定土地所有权和使用权的若干规定》（（1995）国土（籍）字第26号），要求被告依法确定其集体土地建设用地使用权。但是根据《土地管理法》第十一条第二款的规定，农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。故原告向被告提出的确认集体土地使用权的主张应通过申请土地登记启动。在本案审理过程中，原告并无证据证明其在本案起诉前已向被告提出符合法律规定的土地使用权确认申请。综上，原告请求法院责令被告履行土地行政确认法定职责，但涉案土地使用权行政确认并非被告的法定职责，故原告起诉的被告主体不适格，且根据本案性质，法院已无释明予以变更的必要，故对原告的起诉应予驳回。另，原告并无证据证明其已向被告提出土地行政确认的申请。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（十）项之规定，裁定驳回原告舟山市岙山冷冻厂的起诉。
舟山市岙山冷冻厂上诉称：一、对农村集体企业转制过程中涉及的集体土地使用权人的确认及使用权人确认情况下的土地性质及权属变更的审查与核准属于被上诉人的法定职权。上诉人因涉案土地权益被第三人舟山市弘泰水产有限公司侵害之后，已经历了十余年的维权之路。虽然直至本案一审庭审结束，被上诉人仍未出具农村集体企业改制中有关集体土地处理的政策文件，但是根据生效的浙政复决（2013）85号行政复议决定书、（2014）浙杭行初字第187号行政判决书及（2015）浙行终字第59号行政判决书所确认的事实已清楚的反映出农村集体企业转制过程中涉及集体土地使用权人的确认及土地性质及权属变更登记的审查和核准是被上诉人的法定职责。根据上述法律文书反映的弘泰公司办证过程可见大致程序如下：1、向乡镇（街道）提出要求办理企业用地使用权证的申请；2、乡镇（街道）签署意见；3、申请人向国土资源部门提交《要求办理用地手续的申请》；4、通过征收形式将集体土地征为国有土地；4、申请人与国土资源部门签订《国有土地使用权出让合同》；5、被申请人对出让合同进行批准并核发国有土地使用权证。由于被上诉人在该纠纷的行政复议程序、一审及二审程序中均未对该程序提出异议，为此上诉人有理由认为该程序对包括上诉人在内的所有确定改制的农村集体企业适用。根据上述程序，可以清楚的得出，改制企业对集体土地是否有使用权的确认是被上诉人是否同意土地性质和权属依政策予以变更的一个必备条件。也就是说改制企业所涉的集体土地使用权并不需要另行向国土资源部门予以登记，而是由被上诉人在主导农村企业集体改制过程中直接予以审查和核准。由上，上诉人认为对农村集体企业转制过程中涉及的集体土地的性质及权属变更的审查与核准属于被上诉人的法定职权。二、上诉人的合法权益之所以受到损害，正是由于被上诉人于2005年12月9日作出的直接将涉案的部分（集体）土地以国有土地的名义出让给舟山市弘泰水产有限公司，并向其核发了舟国用（2005）字第9491号《国有土地使用权证》的行为所引起的。被上诉人有义务及时纠正其错误，并依改制政策确认上诉人对涉案集体土地的使用权。2005年11月1日，弘泰公司冒用上诉人名义，向被上诉人下属部门提出土地使用权变更申请，2005年12月9日，被上诉人根据农村集体企业改制政策，在审核不严且未依法办理集体土地使用权征收为国有的情况下，向弘泰公司核发了（2005）字第9481号《国有土地使用权证》，将企业改制红利“送予”了，而导致上诉人进行了十余年的信访和诉讼的维权之路。三、上诉人依农村企业改制政策要求被上诉人对上诉人多年来使用的集体土地使用权进行确认与土地权属登记是二个不同概念。涉案土地使用权原就登记在岙山村名下，上诉人起诉要求被上诉人确认对集体土地的使用权并不是基于与岙山村的权属纠纷，而是基于企业改制政策，只有被上诉人依职权确认上诉人对涉案集体土地有事实上的使用权并向村经济合作社支付过对价，上诉人才有资格享受企业改制的政策红利，才能如弘泰公司一样，申请政府启动集体土地征收为国有，再由上诉人补交土地差价款并申请土地权属登记。综上所述，上诉人认为一审裁定错误，被上诉人有法定职责和义务确认上诉人对涉案土地是否拥有使用权。请求二审法院依法撤销原审裁定，并判决支持上诉人的一审诉讼请求。
舟山市人民政府答辩称：一、确认农民集体土地建设用地使用权，应按照土地登记程序办理。土地登记是国家依照法律对土地坐落、面积、用途、等级、权属关系在专门薄册上进行登记的一种制度，是国家确认土地所有权、使用权，依法实行土地权属的申请、审核、登记造册和核发证书的一项法律制度。《中华人民共和国土地管理法》第十一条第二款规定，农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。国务院颁布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四条第二款规定，农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由土地使用者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册，核发集体土地使用权证书，确认建设用地使用权。国土资源部令第40号《土地登记办法》第三条规定，土地登记实行属地登记原则。申请人应当依照本办法向土地所在地的县级以上人民政府国土资源行政主管部门提出土地登记申请，依法报县级以上人民政府登记造册，核发土地权利证书。被答辩人于2015年5月，向舟山市信访局寄送《要求舟山市人民政府确认舟山市岙山冷冻厂土地使用权》的信访件，要求确认12000平方米的土地使用权属舟山市岙山冷冻厂所有。实际上，这是被答辩人要求答辩人确认其对岙山村集体所有的土地享有建设用地使用权。根据上述法律、法规和行政规章的规定，显然应该按照土地登记程序办理。相关规定明确，集体土地使用权的土地登记应由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府国土资源行政主管部门提出申请。因此，答辩人隶属的信访局将被答辩人的信访件转送舟山市国土资源局处理，并告知被答辩人，符合相关规定，是正确履行行政职责的行为。二、被答辩人诉请答辩人履行土地使用权确认的职责并非是答辩人的职责。土地登记牵涉面较大，与人民群众的生活和经济交往息息相关。由于历史原因，舟山市的土地登记工作曾经存在重叠、交叉等现象。近几年，为方便人民群众和企业办理土地登记，通过不断调整和完善，舟山市的土地登记工作权限均已下放至各县区，由各县区人民政府对国有土地的使用权和用于非农业建设的农民集体土地使用权进行登记造册、核发证书，确认建设用地土地使用权。土地使用者申请土地登记，由各县区国土资源行政主管部门审查，并报各县区人民政府登记造册、核发证书、确认建设用地使用权。被答辩人要求确认的农民集体建设用地使用权位于舟山市定海区临城街道。按照行政区划和政府部门的机构设置，被答辩人应向舟山市国土资源局新城分局申请土地登记，并由该分局审查；符合土地登记条件的，由该分局报舟山市定海区人民政府登记造册、核发土地证书，确认建设用地使用权。答辩人不具有接受土地登记申请的行政职责，被答辩人要求答辩人直接确认其对集体土地享有建设用地使用权不符合相关规定。被答辩人诉请答辩人履行的涉案土地使用权行政确认的职责并非答辩人的职责，答辩人不是适格被告，原审裁定书驳回被答辩人的起诉，符合事实和法律规定。三、答辩人颁发的舟国用（2005）字第9491号土地证书被撤销后，涉案土地使用权的归属仍应通过土地登记程序确认。根据浙江省人民政府的行政复议决定书和杭州市中级人民法院、浙江省高级人民法院的一、二审判决，答辩人和舟山市国土资源局已在本案原审期间注销了答辩人向舟山市弘泰水产有限公司颁发的舟国用（2005）字第9491号《国有土地使用权证》。但是，注销舟国用（2005）字第9491号土地证书，该证书记载范围内的农民集体土地使用权并不自然归属于被答辩人。即使农村集体企业改制，土地使用权的归属也还是应当通过土地登记程序确认。被答辩人在实际使用涉案土地期间，一直没有向国土资源行政主管部门申请办理农民集体土地使用权。被答辩人欲取得舟国用（2005）字第9491号土地证书记载范围内的农民集体土地使用权，还是应当通过土地登记程序办理，不能也不应当要求答辩人直接予以确认。综上，被答辩人要求确认其享有农民集体土地建设用地使用权，应当按照土地登记程序办理，向土地所在地的国土资源行政主管部门申请，由土地所在地的区人民政府确认；答辩人将被答辩人的信访件转送相关职能部门处理，符合相关规定，并非不履行行政法定职责。被答辩人的诉讼请求没有事实和法律依据，原审裁定驳回被答辩人的起诉，认定事实清楚，证据确实，适用法律正确。为此，请求驳回被答辩人的上诉，维持原裁定。
原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
经审查，本院对原审裁定认定的基本事实予以确认。
本院认为，从上诉人舟山市岙山冷冻厂起诉时提出的“责令被告确认舟山市岙山冷冻厂使用的12000平方米集体土地使用权”诉讼请求看，可以认定上诉人所提起的是认为被上诉人舟山市人民政府不履行确认其涉案集体土地使用权的法定职责之诉。据此，上诉人应当举证证明其在案发前曾向被上诉人提出过履行确认集体土地使用权职责的证据。本案中，现有证据只能证明上诉人于2015年5月20日给中共舟山市委、舟山市人民政府信访局局长投寄《要求舟山市人民政府确认舟山市岙山冷冻厂的土地使用权》信件，要求及时撤销案外人持有的舟国用（2005）第9491号《国有土地使用证》、确认12000平方米土地使用权属舟山市岙山冷冻厂所有，舟山市来信来访接待中心于同日向上诉人法定代表人ＸＸ勤出具了舟信告（2015）10号《信访事项转送告知单》告知其已将来信按《信访条例》规定转市国土资源局处理，后舟山市国土资源局于2015年6月1日向ＸＸ勤作出了舟土资信告（2015）第51号《信访事项不予受理告知单》，除此之外，并无证据证明上诉人曾就其涉案事项向舟山市人民政府提出过确认申请。据此，原审以上诉人并无证据证明其已向被上诉人提出土地行政确认申请，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（十）项之规定驳回上诉人的起诉，并无不当。另，根据相关法律规定，上诉人的诉讼请求应当通过申请土地登记解决，而被上诉人亦不具有该法定职责。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，依法不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 蔡成杯
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 徐一菁