重庆市渝中区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中区法民初字第02406号
原告唐方秀，女，汉族，1985年7月15日出生，住四川省南充市。
委托代理人彭道柏，重庆森吉律师事务所律师。
被告重庆锦泽商贸有限公司，住所地重庆市渝北区余松路501号佳居花园1幢，组织机构代码79801280-0。
法定代表人黄修友。
委托代理人黄治，女，该公司员工。
委托代理人罗森元，男，该公司员工。
被告浙江一天服饰有限公司，住所地浙江省温州市瓯海经济开发区蛟凤北路22号（第2幢），组织机构代码78442827-4。
法定代表人王敬春。
原告唐方秀与被告重庆锦泽商贸有限公司（以下简称“锦泽公司”）、被告浙江一天服饰有限公司（以下简称“一天公司”）经济补偿金纠纷一案，本院受理后，依法由审判员彭重波担任审判长，与代理审判员罗静、人民陪审员姚天玲组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理，书记员宋明亮担任法庭记录。原告唐方秀及其委托代理人彭道柏，被告锦泽公司的委托代理人黄治、罗森元到庭参加诉讼，被告一天公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告唐方秀诉称，2012年8月19日，原告进入被告一天公司在重庆王府井百货有限公司（以下简称“王府井百货”）解放碑店4楼开设的杰尼轩诗男装柜台担任店长，负责店铺的陈列、导购、对其他员工的管理以及报表等工作，入职时双方未办理书面手续，被告一天公司未与原告签订书面劳动合同，亦未为原告办理社会保险。原告每月定期到被告一天公司住所地去开会，接受管理、布置任务、参加活动。原告每月工资由2500元底薪加考核提成再加加班工资构成，被告一天公司每月下旬通过银行转账方式支付上月全月工资至原告建设银行卡上。2014年8月31日，杰尼轩诗男装在王府井百货解放碑店突然撤柜，但被告一天公司未与原告办理书面劳动关系解除手续，也没有进行工作交接，原告认为双方劳动关系已于当日解除，并视为被告一天公司以撤柜的实际行为提出解除。原告2014年8月应发工资为底薪2500元加提成538元再加加班工资70元，合计3108元，被告一天公司至今未发放。被告锦泽公司系被告一天公司在重庆的托管公司，不负责员工考勤和发放工资，只负责店铺业绩、人员督导、商场活动和订货等，尽管被告锦泽公司与原告之间不存在劳动关系，但其对原告在内的王府井百货解放碑店4楼杰尼轩诗专柜销售情况应当是清楚的。现原告起诉来院，请求：判令被告一天公司立即支付原告解除劳动关系的经济补偿金7367.5元。
被告锦泽公司辩称，被告锦泽公司与被告一天公司曾签订《特许托管协议书》，约定被告一天公司委托被告锦泽公司管理经营王府井百货解放碑店4楼杰尼轩诗专柜，被告锦泽公司负责该品牌的公共关系、客情维护、渠道维护等托管工作，被告一天公司承担所有货品、货柜以及所有人员工资、人员的各类保险和劳动合同的签署等。因为被告锦泽公司的托管业绩与卖场销售业绩有关，所以被告锦泽公司知晓卖场人员情况以及销售业绩，原告从2012年8月19日王府井百货解放碑店4楼杰尼轩诗男装品牌设柜之日起至2014年8月31日撤柜之日，均在被告一天公司该品牌专柜担任店长，每月工资都是被告一天公司转账支付，被告锦泽公司不清楚数额和构成，也不知晓其是否购买保险和签订劳动合同。撤柜是王府井百货解放碑店与被告一天公司直接协商的，没有通知被告锦泽公司，被告一天公司尚拖欠被告锦泽公司的托管费，后原告在内的员工告知被告锦泽公司，被告一天公司存在拖欠其2014年8月工资等情况，被告锦泽公司遂与原告在内的员工一起找到王府井百货要求其暂停给被告一天公司回款，并要求王府井百货出具情况说明及相关材料。原告是与被告一天公司建立的劳动关系，应由被告一天公司承担责任。综上，请求法院依法判决。
被告一天公司未答辩。
经审理查明，2012年7月30日，一天公司（协议中称“委托人、甲方”）与锦泽公司（协议中称“受托人、乙方”）签订《杰尼轩诗特许托管协议》，约定：甲方将杰尼轩诗重庆解放碑王府井百货4楼专柜委托乙方进行管理；乙方是甲方委托的重庆市场杰尼轩诗品牌市场开发、销售管理、物流管理等业务代为管理商（简称托管）；托管店铺按实际销售额的10%作为乙方报酬；签订合同三日内乙方向甲方交纳托管履约保证金5万元；甲方承担所有人员工资、以及人员的各类保险和劳动合同的签署等费用；乙方负责店铺员工的招聘与管理等；双方还对其他权利义务进行了约定。2012年8月10日，锦泽公司本案委托代理人黄治向一天公司曹寒冰转账支付履约保证金5万元。
2012年8月19日，唐方秀进入王府井百货解放碑店4楼杰尼轩诗专柜担任店长，领取了王府井百货解放碑店《出入证》，载明：部门四卖场，厂家杰尼轩诗，并加盖王府井百货解放碑店工牌章。工作期间，一天公司未与唐方秀签订书面劳动合同，亦未为唐方秀办理社会保险，每月下旬通过银行转账方式支付唐方秀上月全月工资。2014年8月31日，一天公司从王府井百货解放碑店4楼杰尼轩诗专柜撤柜，之后唐方秀未再在该专柜工作，双方未办理工作交接。
2014年9月3日，锦泽公司出具《证明》，载明：一天公司在重庆解放碑王府井百货设立品牌男装“杰尼轩诗”专柜，我公司与一天公司是托管商关系，按托管合同我公司只负责员工的招聘和管理，员工的工资和福利由一天公司负责发放。特此证明该4名员工唐方秀、彭彩霞、肖颜、张莹在重庆解放碑王府井百货百货4楼男装杰尼轩诗专柜任职，唐方秀于2012年8月入职任店长一职、彭彩霞于2013年2月入职任导购员一职、肖颜于2013年3月入职任导购员一职、张莹于2014年3月入职任导购员一职。同日，锦泽公司与唐方秀、彭彩霞、肖颜、张莹共同向王府井百货出具《申请函》，载明：因“杰尼轩诗”品牌员工撤柜补贴、年终奖金及2014年8月份的工资未发放给专柜员工，以及托管公司锦泽公司的托管费及保证金也未收到，特请贵商场暂时不要回款给一天公司，待一天公司将一切费用结清之后再回款。
2015年1月14日，唐方秀向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决：一天公司支付解除劳动合同经济补偿金7410元，如不支付由锦泽公司承担连带支付责任。该院于2015年1月22日出具编号为2015-114号《证明》，证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形。唐方秀乃以本案请求起诉来院。
庭审中，唐方秀举示了其中国建设银行卡客户交易查询记录，拟证明一天公司通过曹寒冰、陈红梅的个人账户向其支付工资，2014年8月工资未支付，双方劳动关系解除前12个月已实际支付的工资数额为：2014年8月25日支付2014年7月工资3093元，2014年7月22日支付2014年6月工资2770元，2014年6月24日支付2014年5月工资2920元，2014年5月22日支付2014年4月工资3208元，2014年4月24日支付2014年3月工资2861元，2014年3月25日支付2014年2月工资3239元，2014年2月22日支付2014年1月工资3699元，2014年1月21日支付2013年12月工资2929元，2013年12月24日支付2013年11月工资2907元，2013年11月26日支付2013年10月工资2565元，2013年10月23日支付2013年9月工资2067元。唐方秀还举示了王府井百货解放碑店四卖场经理程霄出具的《证明》，拟证明2012年8月起其开始在解放碑王府井百货4楼男装杰尼轩诗专柜上班，公司名称为一天公司，职位为店长，至2014年8月31日下柜就没有上班了。锦泽公司对上述证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均无异议，但其表示唐方秀工资由一天公司直接发放，具体数额和构成其不清楚。
庭审中，锦泽公司举示了王府井百货男装、女装采购部经理程霄的名片及由其提供的《王府井百货联合经营合同书》、《补充协议》复印件和《情况说明》、《入职员工工资卡号信息》、《员工加班统计表》、《店员月评估表》、《8月排班表》、提成统计表，拟证明王府井百货解放碑店4楼杰尼轩诗专柜系一天公司开设的，以及王府井百货提供的2014年8月原告的工作情况统计。其中，《员工加班统计表》和提成统计表记载有唐方秀2014年8月加班费70元、提成538元。唐方秀对上述证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均无异议，并认为其2014年8月应发工资为底薪2500元加提成538元再加加班费70元，共计3108元。
另查明，一天公司领取的《企业法人营业执照》上登记的经营范围为：制造、加工、销售服装、鞋。
上述事实，有《杰尼轩诗特许托管协议》、《出入证》、《证明》、《申请函》、中国建设银行卡客户交易查询、《王府井百货联合经营合同书》及《补充协议》、《情况说明》、《员工加班统计表》、提成统计表、《收件回执》、《证明》等证据材料以及当事人的陈述载卷为凭，足以认定。
本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等……”《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”本案中，原告工作的王府井百货解放碑店4楼杰尼轩诗专柜系被告一天公司开设，委托被告锦泽公司进行管理，原告提供的劳动属被告一天公司业务的组成部分，需要接受被告一天公司的管理，工资亦由被告一天公司通过银行转账方式发放，根据上述法律规定，原告与被告一天公司存在劳动关系。2012年8月19日，原告进入该专柜担任店长即与被告一天公司建立劳动关系，2014年8月31日，被告一天公司从该专柜撤柜，原告之后未再到该专柜工作，双方劳动关系解除。故原告与被告一天公司之间劳动关系存续期间为2012年8月19日至2014年8月31日。
《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”本案中，2014年8月31日，被告一天公司从原告工作的专柜撤柜，未再安排原告工作，故双方劳动关系的解除应为被告一天公司提出，双方协商一致解除，因双方劳动关系的存续期间已满两年不满两年六个月，根据上述法律规定，被告一天公司应当支付原告2.5个月工资计算的解除劳动关系的经济补偿金。至于经济补偿金的计算基数。因原告2014年8月工资被告一天公司未支付，且被告一天公司未到庭举示原告工资支付记录，应当承担举证不能的法律后果，原告按照王府井百货解放碑店提供的提成与加班费统计表计算出其2014年8月工资为3108元，因此，双方解除劳动关系前12个月原告平均月工资为2947元［（3108元＋3093元＋2770元＋2920元＋3208元＋2861元＋3239元＋3699元＋2929元＋2907元＋2565元＋2067元）÷12个月］。故被告一天公司依法应支付原告解除劳动关系的经济补偿金7367.5元（2947元／月×2.5个月），
由于被告一天经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。
本院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条，原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，判决如下：
被告浙江一天服饰有限公司在本判决生效后立即支付原告唐方秀解除劳动关系的经济补偿金7367.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，由被告浙江一天服饰有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 彭重波
代理审判员 罗 静
人民陪审员 姚天玲
二〇一五年十月十二日
书 记 员 宋明亮