贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔01民终850号上诉人(原审被告):徐谭，男，1979年6月25日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人:王正江，贵州天筑律师事务所律师。委托诉讼代理人:吴庆熙，贵州天筑律师事务所律师。被上诉人(原审原告):任可辉，男，1969年6月30日出生，汉族，住贵州省修文县。委托诉讼代理人:赖禹立，贵州圣伦达律师事务所律师。上诉人徐谭因与被上诉人任可辉追偿权纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2017)黔0115民初1661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案受理后，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐谭上诉请求：一、请求撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定本案系追偿权纠纷错误，上诉人与被上诉人之间系买卖合同关系，本案欠款为买卖合同产生的欠款�二、本案是买卖合同关系，一审法院判决上诉人承担年利率24%的违约金是适用法律错误。请求予以改判。任可辉答辩称，第一，一审法院认定追偿权纠纷是正确的，被上诉人担保了上诉人和黄顺国之间建材买卖的合同，并承担了担保责任，因此应为追偿权纠纷。第二，本案双方就上诉人没有支付欠款订立了借据，手机短信表明借据真实存在，故欠款的违约金应当支持，一审法院支持的违约金并无不当，符合双方当事人原本的意思表示。请求驳回上诉，维持原判。任可辉向一审法院起诉请求：1、判决被告偿还原告欠款本金人民币148060.00元；2、判决被告支付原告逾期罚息人民币79952.40元（148060×月利3%×18个月=79952.40元）；3、判决被告支付利息47379.20（暂计算至2017年6月9日，计算方式：148060.00元×月利2%×16个月=47379.20元）；4、本案诉讼费�被告承担。一审法院认定的事实，2014年9月6日始至2014年9月25日期间，原告任可辉在案外人黄顺国所经营的贵阳观山湖鑫双丰建材经营部替被告徐谭担保赊欠建筑模板8110块，款项共计为373060元，由于被告一直未向黄顺国支付款项，原告遂向黄顺国承担了担保责任，向其支付了上述货款。此后至2016年4月19日之前，被告陆续向原告偿还了205000元。2016年4月20日，双方经协商，确认截止至2016年4月20日被告仍欠原告任可辉148060元，2016年4月份以前需还清欠款。双方协商好后，被告曾向原告出具一份欠条。2017年1月21日，被告并向原告支付了50000元，原告遂将欠条归还给被告，但被告至今未向原告付清余款98060元。2017年1月25日，原告与被告通话，通话内容中，被告对原告所述“被告将欠条收走，但尚有余款未支付”的事实并未予以否认，并承诺“得了欠条后不会不认账，让原告放心。”，2017年1月26日，被告徐谭用其妻电话发送手机短信给原告，内容：“任姑爷不好意思，今天没有搞到呢，只能等开了年在给你解决了，真的很不好意思。”一审法院认为：本案争议焦点为：一是双方法律关系的确定，即确定双方是买卖合同关系还是因原告履行了担保责任而产生的追偿权法律关系。二是剩余债务数额的认定：即被告所欠款金额的认定。三、违约责任的确定。关于焦点一，根据谁主张谁举证的原则，当事人对自己的主张，应承担举证责任。原告主张双方系因原告承担了担保责任，代被告偿还了黄顺国的货款而产生的追偿权纠纷。为证实其主张，原告提交了证人证言及观山湖鑫双丰建材经营部出具的收款证明等证据证实，原告提交的证据能相互印证，足以形成完整的证据链证实原告为被告赊欠建筑模板承担了担保责任，代为�还债务的事实。被告主张双方为买卖合同关系，但并未提交直接证据证实，其提交的银行汇款清单仅能证实其存在向原告支付款项的事实，而不能证实双方之间存在买卖合同关系。故对原告的主张予以确认，对被告的主张不予确认。关于焦点二。原告主张截止至2016年4月20日，被告尚欠金额为148060元，2017年1月21日被告将欠条收走，但只偿还了50000元，剩余欠款至今未还。为证实其主张，原告提交了欠条一份、“现场录音整理资料”一份证实截至2016年4月20日被告尚欠148060元的事实，原告提交通话录音资料及短信记录，证实尚有欠款未结清的事实。被告则主张，2017年1月21日已将全部欠款清偿，且欠条已经收回，代表债务已经全部清偿。一审法院认为，原告提交的证据足以证实其主张。理由：一、原告提交的欠条无原件，且落款日期为2016年6月20日，与其现场对话资料所�录的时间不一致，故对该欠条的真实性不予确认，但原告提交的现场录音资料，足以证实双方于2016年4月20日协商结算欠款时，双方均认定欠款为148060元，被告辩称该录音资料系双方已办理结算，但该录音对话中，被告已明确认可尚欠原告148060元，且被告对该录音资料的真实性并未提出异议，故对被告的辩称意见不予采纳。二、依据法律规定，关于债务是否已经履行的举证责任在于履行债务方，故被告有责任提交证据证实其2016年4月20日以后是否将尚欠的债务148060元还予原告，但被告提交的证据仅能证实其于2017年1月21日向原告偿还了50000元，且原告提交的通话录音及短信资料足以证实虽然被告收回了欠条，但实际尚有欠款未偿还，被告辩称通话录音及短信资料中尾号为“8972”的手机为其妻使用，一审法院认为，原告提交的通话录音的对方为男性，所讨论的话题亦是本案所涉欠款问题，且被告并未申请对通话录音资料进行鉴定，故对被告的辩论意见不予采纳。被告无证据证实其是否偿还其余98060元，应承担举证不利责任，故依法确认被告尚余98060元欠款未偿还。关于焦点三，根据双方于2016年4月20日的协商意见，被告应于2016年4月以前将欠款148060元全部清偿，但被告仅于2017年1月21日偿还50000元，其余偿还至今未还，违反了双方的约定，应承担违约责任。对于违约责任的承担方式，原告主张被告应依据“欠条”所记载的先按照月利率3%支付18个月的违约金，再按月利率2%支付16个月的违约金。一审法院认为，由于原告提交的“欠条”的真实性无法确认，故该“欠条”中所记载的违约责任承担方式亦不予确认，故原告主张依据“欠条”所载明的违约责任承担方式追究被告的违约责任的主张不能成立。但被告未按照约定的还款期限还款，已经违反双方达成的口头协议，应承担违约责任，酌情判令被告按年利率24%分别以148060元为基数向原告支付自2016年5月1日至2017年1月21日止的向违约金，以98060元为基数向原告支付自2017年1月22日起至2017年6月9日止的违约金。依据《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告徐谭于本判决生效之日起五日内向原告任可辉支付欠款98060元并支付违约金（违约金计算方式为：以148060元为基数，按年利率24%支付自2016年5月1日起至2017年1月21日止的违约金；以98060为基数，按年利率24%支付自2017年1月22日至2017年6月9日止的违约金）；二、驳回原告任可辉的其他诉讼请求。案件受理费5430元，减半收取2715元,由原告负担715元，由被告负担2000元。二审中，上诉人徐谭认可欠被上诉人任可辉98060元的事实，二审查明的其余事实与一审认定事实一致。本院认为，上诉人徐谭认可欠被上诉人任可辉98060元的事实，故一审判令上诉人徐谭返还该欠款正确，本院予以维持。关于上诉人徐谭主张该98060元欠款是基于与任可辉买卖合同产生，不应按照民间借贷标准支持违约金的问题。本院认为，虽然双方对欠款产生的原因各执一词，上诉人认为与被上诉人之间系买卖关系，被上诉人主张系替上诉人承担担保责任后追偿，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，上诉人徐谭应当承担举证责任，现徐谭没有直接证据证明其购买的建筑模板系被上诉人出售，相反，证人罗某证实了被上诉人任可辉为上诉人担保在黄顺�处赊（购买）建筑模板的事实。故原判决将本案法律关系认定为追偿权纠纷并无不妥。就违约金标准的问题，因上诉人徐谭就欠款何时归还及违约标准签下欠条，而上诉人没有遵循诚实信用原则，在没有清偿完债务前将欠条收回，现又不提交该欠条作为证据，导致欠条中记载的归还日期、违约利息约定等事实不能查清，责任在上诉人，故原判决采信被上诉人的言词证据，酌定按年利率24%的标准逾期违约金也并无不当。综上所述，上诉人徐谭的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5430元，由上诉人徐谭负担。本判决为终审判决。审判长  衷进全审判员  姜彦宏审判员  李云鹤二〇一八年四月九日书记员  王 强