绥中县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽1421刑初35号
公诉机关绥中县人民检察院。
被告人董某。因本案于2015年6月18日被抓获，6月19日被刑事拘留，7月3日被逮捕。现羁押于绥中县看守所。
辩护人李冰镜，系辽宁冰镜律师事务所律师。
绥中县人民检察院以绥检公诉刑诉（2016）37号起诉书指控被告人董某犯非国家工作人员受贿罪，于2016年1月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绥中县人民检察院指派检察员田育齐出庭支持公诉，被告人董某及其辩护人李冰镜到庭参加诉讼。现已审理终结。
绥中县人民检察院指控，被告人董某在任职葫芦岛市XXX有限公司营销总监期间，兴城永发批发部的陈某（已另案处理）为了让董某帮他申请赠酒，于2015年2月向董某行贿人民币2万元，董某为其争取到一定数额的赠酒。之后董某又以为陈某申请赠酒为理由向陈某索贿人民币30万元，并利用职务之便先后违规给陈某申请了价值人民币255万元的赠酒，陈某于2015年6月14日给董某汇去人民币10万元作为回扣。现绥中县公安局已将赃款人民币12万元追回并上缴财政。
公诉机关认为，被告人董某利用职务便利非法收受他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条之规定，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。
被告人董某认罪，辩称，受贿2万元是事实，10万元是和陈某之间的借贷关系。
辩护人的辩护意见是，陈某一人所述董某索要人民币30万元，其他人都是传来证据，董某与陈某约定30万元回扣不是事实。陈某6月14日上午9时打给董某10万元，9时36分在公安机关做的笔录，对电话录音持怀疑，电话录音董某就想得到钱，不能证明董某和陈某要钱或者要钱的约定。
经审理查明，被告人董某2014年2月至2015年6月就职于葫芦岛市XXXX有限公司。被告人董某任职该公司营销总监期间，为该公司产品白酒经销商陈某（另案处理）谋取利益，并于2015年2月份，收受陈某行贿款人民币2万元。案发后，被告人董某所得赃款已经公安机关追缴。
下列证据由公诉机关、法庭举出，并经庭审质证：
1、被告人董某2015年6月19日在公安机关的供述，他在2014年2月份入职XXXX酒厂，任职营销总监，负责白酒销售和市场以及品牌的管理工作。2015年6月8日辞职。他在任职期间，给陈某市场支持赠酒一共两笔，一笔是2015年2月至5月之间先后给陈某价值200万元的白酒，一笔是2015年4月1日给陈某价值55万元的白酒。这个方案制定是由他签字，然后拿到财务部审核由财务经理石某签字，审核通过之后由总经理历某审核签字。2015年2月份，陈某给他银行卡汇过2万元，陈某说是给他的过年钱。2015年6月12日左右，因为公司没有给他开上个月工资，他着急要还贷款，当时手里没有钱，就想到向陈某借10万元钱周转一下。陈某说手头比较紧她想想办法。6月14日上午，陈某给他打电话说凑了点钱不多，他对陈某说“我一离开公司找你就不好使了呗”，陈某说不是这个意思，陈某给他卡汇了10万元钱，他把钱取出来还贷了；2015年6月19日在公安机关供述，他向陈某借10万元，没打欠条，陈某有点不乐意借钱，他想10万元有点多，或者他离开XXXX酒厂对陈某没什么利用价值了。他对陈某说离开公司就办不了事了呗，陈某就借给他10万元，这事就他俩知道。他对陈某在销售方面有一些帮助；2015年6月24日在公安机关供述，陈某给他汇两次钱，第一次汇钱是临近春节给他汇2万元，让他自己买点东西；第二次汇钱是因为他急着还贷，他给陈某打电话以借的名义向陈某要了10万元，陈某没管他要欠条他视同陈某给他10万元。庭审质证，被告人董某称，这是办案人提示他说的，说如果他把借的事更改就可以出去，所以这样说了。庭审中，被告人董某供述，这10万元钱是他向陈某借的，不是受贿的钱。
2、证人陈某于2015年6月14日12时16分在公安机关的证言，她在葫芦岛市连山区木材大院内经销XXXX酒，商店名字叫杨某超市。董某是XXXX酒厂销售总监。2014年7、8月份的时候，她通过董某从XXXX酒厂批发进酒，一直到2014年12月份左右，董某找她说能从XXXX酒厂给她一些优惠促销政策给她一些酒，然后让她按一定比例给回扣钱，但具体什么政策怎么规定的没和她说，她就同意了。过了几天，董某给了她市场价值5、6万元的酒，都是以促销政策的名义给她的，给完酒之后董某管她要了2万元钱回扣。她通过银行转账给董某。2015年1月份，董某又和她说春节期间还能要到优惠促销政策，能给她市场价值80万元的酒，然后让她给30万元的回扣钱，她就同意了。2015年2月份左右，董某就一次性给她送了市场价值100万左右的酒。给完酒后，董某管她要了几次回扣钱，她一直没给，直到2015年6月12日，董某又给她打电话说要用钱，让她把30万元的回扣给汇过去。她说手里没有那么多，只能先给汇10万元，董某也同意了，这次通话有录音。6月14日，她在葫芦岛绥中县农行给董某汇了10万元钱；2015年12月22日在公安机关证言，她给董某两次钱，一次是2万元，一次是10万元，都是董某跟他要的钱。董某给她争取到255万元赠酒，其中200万的销售奖励赠酒，另外55万元赠酒对重点客户的特别支持。董某管她要钱，她没办法不给，董某是XXXX酒厂营销总监，XXXX酒厂每年都有赠酒政策，她给董某钱，董某也承诺多给她赠去一些赠酒。陈某2016年3月14日在法庭的证言，她来法院是向法院说明一下董某钱的事，董某10万元钱是向她借的，董某离开公司，她怕钱要不回来，就举报董某，在公安机关说董某要回扣30万元钱，这10万元是其中一笔，不是真实的，那样说的目的是把钱要回来，原来在公安机关的检举是不真实的，打钱那天给董某打电话时留心眼，原来是她领导，借钱不好意思不借，才那么说的，她没和谁说过董某要回扣的事，马某是董某前任。
3、陈某2015年6月14日给董某打手机通话录音，陈某说一会儿你要那钱打过去，先给你10万，过两天再打给你，非得要那10万块钱干啥，董某答还贷款。
4、证人杨某的证言，她是葫芦岛杨某超市的法人，但实际老板是陈某，她只是挂名，实际上是杨某超市现金。董某是XXXX酒厂营销总监，给她们超市一些优惠赠酒，陈某给董某一些好处钱。一共给了两次，一次是2015年2月份左右，给董某汇了2万元，一次是给汇了10万元。董某一共给她们争取到255万元左右的白酒，在争取到赠酒之前就和陈某商定好一定量的回扣钱。董某为她们争取到促销赠酒，多次向陈某索要30万元的回扣钱。第二次汇钱前，陈某对她说董某又要那30万元的回扣钱了，因为当时资金比较紧张，陈某让她先给汇了10万元，她用银行卡给陈某汇了10万元，紧接着陈某在绥中就把10万元给董某汇过去了。
5、证人马某的证言，他是葫芦岛市XXXX有限公司的法人兼行政总监。在查看公司账目过程中，发现从2015年1月份到2015年5月份，公司先后给永发批发部的老板陈某255万元赠酒。陈某和他说这些赠酒都是酒厂的销售总监董某给的，董某与陈某商定董某给陈某赠酒之后陈某给董某30万元的回扣钱，陈某先后两次通过银行卡转账给董某汇了10万元的回扣钱。公司是有一定赠酒，但董某给陈某的赠酒不合规定，而且董某向陈某索要回扣钱本身就是不合规定的。如果奖励额在2万元以下由总经理历某审批，超过2万元的由董事长刘某某审批。
6、证人石某的证言，他是XXXX有限公司财务总监。证实2015年1月到2015年5月，XXXX公司先后给了兴城永发批发部255万元的赠酒，发货都是财务部门负责具体执行，有具体的发货清单。董某给兴城永发批发部的销售额并没有达到公司促销赠酒要求的销售额。
7、证人历某的证言，他是XXXX有限公司的总经理。XXXX酒厂一共给了永发批发部价值255万元赠酒，这个赠酒方案是由董某制定的，然后拿到财务部门审核，最后拿给他审批，他向董事长刘某某打电话说的这个事，让他签字的。因为当时大家对董某比较信任，就签字了。后来核查发现，永发批发部在2014年1月26日到2015年1月25日销售额并没有达到200万赠酒的量。之后他们找到永发批发部，陈某说董某在2015年2月份左右索要到了2万元回扣钱，后来又向陈某索要30万元的回扣钱，陈某给董某汇过去10万元钱作为回扣，这严重违背了公司规定。
8、经销合同书、赠酒文件、发货明细表、销售情况表复印件，证明葫芦岛市XXXX有限公司与兴城市XXXX签订合同、赠酒内容及发货数量明细。
9、劳动合同书复印件，证明董某与葫芦岛市XXXX有限公司签订了劳动合同。
10、董某中国农业银行卡交易明细，证明2015年6月14日，董某银行卡转存10万元。
11、罚没款收据，证明绥中县公安局辽宁东戴河新区公安分局追缴董某非法所得人民币12万元。
综合上列证据，分析认为，证人陈某三份证词中，关于被告人董某向其索要回扣人民币30万元及实际受贿人民币10万元证言部分，前后矛盾，疑点较多，证人杨某、马某、石某、历某的证词中涉及的该部分证言，属于传来证据，均不能确实充分地证明被告人董某索贿人民币10万元的行为。起诉书指控被告人董某于2015年6月14日索贿人民币10万元，现有证据不充分，不能予以认定。起诉书指控被告人董某于2015年2月受贿人民币2万元，事实清楚，证据充分，故认定上述查明的事实。
本院认为，被告人董某的行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条之规定，判决如下：
被告人董某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月18日起至2016年3月17日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向葫芦岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审 判 长 王 游
代理审判员 赵志强
人民陪审员 邹 爽
二〇一六年三月十七日
书 记 员 曹 博
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。