中华人民共和国江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏知民再终字第0001号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：拉法基股份有限公司（LAFARGE，SOCIETEANONYME）。住所地：法国巴黎75116比利斯·福利思路61号。法定代表人：肖纳·马瑞格特（ShonaMerigeault），该公司知识产权保护部主管。委托代理人：张涵，北京万慧达律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：南京美世达建材有限公司。住所地：中华人民共和国江苏省南京市雨花台区凤台南路**号（跨世纪装饰城**幢*号）。法定代表人：余共章，该公司经理。委托代理人：顾一新，江苏天茂律师事务所律师。委托代理人：张洽平，男，汉族。原审被上诉人（一审原告）：上海拉法基石膏建材有限公司。住所地：中华人民共和国上海市闵行区陈行镇塘口。法定代表人：盖文博（GAVINHOWARDBURTON），该公司首席执行官。再审申请人拉法基股份有限公司（以下简称拉法基公司）因与被申请人南京美世达建材有限公司（以下简称美世达公司）、原审被上诉人上海拉法基石膏建材有限公司（以下简称上海拉法基公司）侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服本院（2012）苏知民终字第0269号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年3月1日作出（2013）民申字第1641号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人拉法基公司的委托代理人张涵，被申请人美世达公司的委托代理人顾一新、张洽平到庭参加诉讼，原审被上诉人上海拉法基公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。2011年9月22日，拉法基公司、上海拉法基公司起诉至江苏省南京市中级人民法院称：拉法基公司于1833年成立于法国，从1993年起进入中国市场，并于1995年向国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）申请注册了中文“拉法基”、英文“LAFARGE及L图”商标。上海拉法基公司于1996年在上海设立，是拉法基公司的关联企业。上海拉法基公司成立以来一直使用“拉法基”字号进行经营和宣传活动，并凭借优质的产品和服务，在业内具有广泛影响。2011年，拉法基公司、上海拉法基公司发现美世达公司在其生产、销售的轻钢龙骨建材商品上擅自使用与拉法基公司的“拉法基”注册商标完全相同的字样，同时也与其字号“拉法基”完全相同，并且其侵权商品的包装也与拉法基公司、上海拉法基公司商品包装图案极为相似，甚至连使用说明都完全照搬拉法基公司、上海拉法基公司的产品说明，其攀附拉法基公司与上海拉法基公司商标、字号知名度的侵权故意已毋庸置疑。不仅如此，美世达公司还在其互联网网站上的标题等显著位置，以及产品介绍上都标注了“拉法基”字样，其在户外广告中以及产品价格单、名片上均突出使用“拉法基”字样。轻钢龙骨与石膏板不论在销售渠道还是产品使用方式以及消费群体均是相同的，并且两者有着极为密切的关联关系，两者应为类似商品。美世达公司的使用行为，构成类似商品的商标侵权。综上所述，美世达公司在一系列经营活动中使用“拉法基”字样的行为，已构成对拉法基公司与上海拉法基公司的注册商标专用权的侵犯，亦构成对其企业字号权的侵犯，以及构成对特有商品包装装潢仿冒的不正当竞争行为，给拉法基公司与上海拉法基公司造成了巨大的经济损失，为此，拉法基公司与上海拉法基公司请求依法判令美世达公司：1.立即停止侵权行为；2.赔偿经济损失50万元人民币；3.赔偿为调查、制止美世达公司侵权行为所支付的合理费用；4.承担诉讼费用。美世达公司辩称：美世达公司没有侵犯拉法基公司、上海拉法基公司的注册商标专用权，也不构成不正当竞争。理由是：1.涉案商品在商标核定使用商品的分类上属于第6类，拉法基公司在该类商品上并未注册“拉法基”商标，故拉法基公司主张商标侵权没有事实依据；2.美世达公司使用的“拉法基”商标是经案外商标所有人赵强胜授权许可。权利人赵强胜于2004年4月申请在第6类商品上注册“拉法基”商标，商标局于2010年11月核准并颁发注册证，此后，是拉法基公司以在异议期间以相同的理由申请复审，才导致之前的注册证被公告无效。但该公告仅仅是针对注册证本身，并不影响权利人对该商标享有的权利，也不因复审就导致该商标的相应权利会变更为他人。在商标注册证被公告无效之前的2011年4月，赵强胜与美世达公司签订的《合作协议》，符合相关法律规定；3.美世达公司使用在轻钢龙骨商品上的“拉法基”商标，与拉法基公司“拉法基”注册商标核定使用的商品石膏板是不同的商品，也不属于类似商品；4.美世达公司使用“拉法基”文字商标，与拉法基公司在同类商品轻钢龙骨上注册的“LAFARGE及L图”商标的文字、含义、发音完全不同，不属于近似商标；5.美世达公司不存在不正当竞争行为，没有侵犯拉法基公司的企业字号。拉法基公司的企业字号是法文，与“拉法基”间没有相似点，上海拉法基公司的企业字号在2004年4月25日之前是“拉法基小野田”，而不是单纯的“拉法基”，在短短的6年多时间内，拉法基公司与上海拉法基公司的拉法基字号在市场上无法达到较高的知名度，且即便其存在一定的知名度，也是与石膏板产品联系在一起的，其企业名称中明确注明是石膏建材，拉法基公司与上海拉法基公司在本案中提供的企业知名度证据大部分指向的是石膏板，而不是轻钢龙骨。美世达公司的商品小样包装盒的装潢与拉法基公司、上海拉法基公司的相同商品小样包装盒也不相同，小样包装盒中相同、相似的部分属于产品性质所决定，具有通用性。一审法院审理查明：一、拉法基公司、上海拉法基公司及涉案注册商标情况拉法基公司系在法国巴黎登记注册的企业法人，在我国境内从事经营活动时使用中文企业名称的字号为“拉法基”。拉法基公司在我国注册了“拉法基”（注册号：928982，有效期至2017年1月13日）、“LAFARGE及L图”（注册号：G648681，有效期至2015年12月18日）商标，前项注册商标核定使用商品为第19类，包括：非金属建筑材料，即水泥、石灰、石膏隔板和石膏板等。后项注册商标核定使用的商品为第6类，包括：金属建筑材料、金属建筑物（可移动或不可移动）、金属梁等。上海拉法基公司成立于1996年3月，原名上海拉法基小野田石膏建材有限公司，2004年10月25日更名为现名；公司现注册资本为5000万美元，为拉法基公司的关联公司。二、拉法基公司、上海拉法基公司为证明其“拉法基”字号，涉案商标的知名度，提供了多份公司网络、工程项目介绍宣传资料、以及拉法基公司在华投资公司名录、经销商名录、相关行业协会的证明，及颁发的荣誉证书和牌匾、工商行政处罚决定书、民事判决书等证据。证明的主要事实是：为室内建筑装潢市场提供石膏板系统和轻钢龙骨系统等建筑材料，是拉法基公司、上海拉法基公司在我国的主要经营项目之一，其工程涉及全国包括南京、扬州、苏州、杭州等地在内的近三十个大、中城市中的数百个大型建筑项目。拉法基产品在全国签约经销商达124家。1999年至2011年连续12年拉法基公司均被美国财富杂志评为“世界500强”企业。上海拉法基公司分别在上海、重庆、成都设有3家石膏板生产企业，前述公司生产的“拉法基”、“LAFARGE及L图”牌纸面石膏板，在2003-2006年的产量均在全国前五名之列，在2004－2006年按市场份额排名居全国纸面石膏板生产企业中的第四位，2010年在全国同类产品生产企业（集团）中居第三位，在全国中、高档石膏板市场占有相当份额。从1998年至今，上海拉法基公司分别在《新民晚报》、《中国房地产报》、《上海经济报》、《解放日报》、《建筑时报》、《建材行情》杂志、《室内设计与装修》杂志等媒体上刊登商品及企业宣传广告，并通过户外广告、印制手提袋等方式对企业进行广告宣传。2010年3月，“拉法基”商标被四川省工商行政管理局认定为四川省著名商标。拉法基公司、上海拉法基公司为制止仿冒“拉法基”、“LAFARGE及L图”商标侵权，先后14次向江苏、浙江等地工商行政管理机关投诉，均得到工商行政机关的支持。江苏省苏州市中级人民法院、四川省成都市中级人民法院，分别于2007年11月12日、12月5日，对侵犯涉案商标专用权及不正当竞争的侵权行为作出民事判决，认定相关的行为构成侵权和不正当竞争行为。2011年9月1日，拉法基公司委托北京万慧达知识产权代理公司代理人吴光明向江苏省南京市南京公证处申请，对美世达公司生产、销售涉嫌侵犯“拉法基”商标的产品进行证据保全。经公证购买的被控侵权轻钢龙骨、不干胶包装带上均印有“拉法基”字样。被控侵权轻钢龙骨小样的包装盒经与拉法基公司相同产品的包装盒比对，两包装盒的正面图案设计，均是绿色长方形做底，盒子的右边均有轻钢龙骨实物结构图样，盒子上的文字颜色、字体完全相同，文字内容也基本样同。不同点是，拉法基公司的产品包装盒上、下有“拉法基-吊顶轻钢龙骨”，“拉法基-世界石膏板专家”字样。被控侵权的包装盒六个面上有，拉法基-轻钢龙骨、吊顶及隔墙系列、拉法基-轻钢龙骨专家、拉法基专业缔造龙骨、拉法基龙骨吊顶系统等文字，其中“拉法基”三字均使用粗黑体字并居于包装盒装潢中的突出位置。美世达公司、拉法基公司、上海拉法基公司均确认包装盒中的轻钢龙骨小样在实际经营中不作为正式商品销售，是作为赠品供消费者比对和检测之用。2011年8月25日，拉法基公司委托北京万慧达知识产权代理公司向北京市长安公证处申请对美世达公司互联网网页“拉法基轻钢龙骨，吊顶、隔墙系列”的产品宣传用语内容进行证据保全公证。三、案外人赵强胜申请的“拉法基”商标及许可使用情况2004年4月，案外人赵强胜向商标局申请在第6类商品上注册“拉法基”商标，商标局于2006年3月7日初审公告后，拉法基公司在异议期限内提出异议，商标局2010年10月13日裁定驳回拉法基公司异议。拉法基公司于2010年11月26日向国家工商总局商标评审委员会提出复审异议。商标局于2010年11月向赵强胜颁发了第4040697号商标注册证，后又于2011年9月6日在该局第1278期公告中发布更正公告，内容是：第1026期《商标公告》上注册公告中的第4040697号商标刊登无效，发放的商标注册证无效。2011年4月1日，美世达公司与赵强胜签订《合作协议》，约定赵强胜将“拉法基”商标核定的金属板条指定给美世达公司在南京区域加工使用，并指定销售地域只能在南京、扬州、镇江、浙江、安徽等地。协议还约定，美世达公司（乙方）不得改变赵强胜（甲方）申请商标的文字和标注注册商标标记R，该商标的所有情况甲方已全部告知乙方，乙方关于商标事宜需要甲方配合，甲方应给予全力配合。甲方申请的第6类0603群组拉法基商标不可抗拒的被国家权力机构收回，甲乙双方互不追究法律责任，并终止合作协议和无息退还保证金。该协议签订后，美世达公司在其轻钢龙骨产品及相关商品，及商品小样的包装盒、户外广告、网站宣传、经销商名牌上均突出使用“拉法基”字样。四、涉案商品轻钢龙骨的通常定义对于通过互联网搜索的轻钢龙骨词条定义的真实性，美世达公司无异议。可知轻钢龙骨，是一种新型的建筑材料，随着我国现代化建设的发展，近年来已广泛应用于宾馆、候机楼、旧建筑改造、室内装修等场所。轻钢龙骨是用于以纸面石膏板、装饰石膏板等轻质板材做饰面的非承重墙体和建筑物屋顶的造型装饰、建筑物的内外墙体及棚架式吊顶的基础材料。一审争议焦点是：美世达公司使用“拉法基”商标的行为是否侵犯了拉法基公司、上海拉法基公司的涉案商标专用权，并构成不正当竞争。一审法院认为：一、美世达公司生产、销售的轻钢龙骨上使用“拉法基”文字商标的行为，侵犯了拉法基公司第928982号“拉法基”、“LAFARGE及L图”注册商标专用权。根据查明的案件事实，美世达公司生产、销售的轻钢龙骨上使用的“拉法基”文字商标，与涉案第928982号注册商标“拉法基”文字、读音均相同，属于相同商标。被控侵权商品与该商标核定使用的商品属不同类商品。与第G648681号注册商标“LAFARGE及L图”文字、读音均不相同。被控侵权商品与该商标核定使用的商品属同类商品。首先，法律对于注册商标的保护范围并不局限于相同商品，还扩展到类似商品上。判断商品是否类似，应从普通消费者的角度，综合两种商品的功能、用途、销售渠道、消费对象等诸因素进行判断。如果导致相关公众对相关商品的来源产生误认，产生误导相关公众的后果，应当认定为类似商品。虽然轻钢龙骨与拉法基公司注册商标“拉法基”核定使用的商品不属同类商品，但基于查明的案件事实，轻钢龙骨与石膏板是现代装饰各种吊顶、隔墙等通常配合使用的装饰基础材料，两者有着极为密切的特定关系。并且轻钢龙骨与石膏板的消费群体相同，销售渠道和使用方式也均是相同。因此，两者构成类似商品。其次，涉案侵权商品与涉案注册商标“LAFARGE及L图”核定使用的商品类别相同，虽然中文“拉法基”与该商标的文字不相同、不相似，但由于拉法基公司与上海拉法基公司就该商标在第19类商品上与同类的注册商标“拉法基”同时使用，产生基本相同的知名度。中文“拉法基”是该商标外文单词的音译，且是臆造词汇，单词本身无特定含义，长期以来在相关领域的消费者心目中，“拉法基”与“LAFARGE及L图”已形成具有特定联系的相对应关系，两者具有特定的相同含义。美世达公司虽然对此有异议，但未提交相关否定证据。因此，两者属近似商标。第三，在涉案侵权商品附随小样包装盒的六个面的装潢中，均突出使用拉法基公司“拉法基”商标，美世达公司此行为属于将他人注册商标作为商品名称和包装装潢使用。第四，案外人赵强胜申请的“拉法基”商标，并不能对抗涉案商标的专用权。商标局虽于2010年11月向案外人赵强胜颁发了第4040697号商标注册证，但随后又于2011年9月6日发布更正公告，宣布发放给赵强胜的该商标注册证无效。因此，该注册证应视为自始就无效，其对被控侵权商品并不享有注册商标专用权。所以美世达公司通过合同取得的所谓注册商标许可使用权也就失去了合法使用依据。综上，美世达公司在被控侵权的轻钢龙骨上使用“拉法基”商标，以及在商品包装装潢中突出使用“拉法基”商标的行为，容易使消费者对侵权商品与拉法基公司的涉案注册商标“拉法基”、“LAFARGE及L图”产生联想，从而对商品的来源产生混淆和误认，侵犯了拉法基公司涉案注册商标专用权。拉法基公司与上海拉法基公司此项诉请有事实和法律依据，应予支持。二、美世达公司将“拉法基”文字使用在侵权商品及小样包装盒、公司网站及经销商名片、以及户外广告上的行为，侵犯了拉法基公司、上海拉法基公司的企业名称权，并构成不正当竞争。首先，“拉法基”既是拉法基公司与上海拉法基公司的商标，又是其企业名称中的核心部分。拉法基公司与上海拉法基公司已举证证明“拉法基”品牌在中国的石膏板与水泥行业中具有较高知名度并为相关公众所知悉，拉法基公司历史悠久，从1999年起至2011年止连续12年居于世界500强企业，在水泥、石膏建材等领域在全球范围内具有较高的知名度。拉法基公司于1993年进入我国以后，不但申请注册了中文“拉法基”商标，也以此文字作为企业字号进行经营活动。上海拉法基公司设立于1996年，是拉法基公司的关联企业，公司成立以来一直沿用“拉法基”商标及字号进行经营和宣传活动。拉法基公司与上海拉法基公司作为该知名品牌的持有者与经营者，多年来也致力于维护企业形象与商品声誉，美世达公司生产、销售的轻钢龙骨产品，从产品的类别、用途与消费群体来看，与石膏板产品应属同类建材行业，故美世达公司应当知道拉法基公司与上海拉法基公司的“拉法基”字号及其“拉法基”品牌的知名度。且其与案外人赵强胜签订《合作协议》时，明知赵强胜申请的“拉法基”商标已有拉法基公司提出异议。因此，其完全知晓赵强胜申请的商标真实情况，但其仍然签订该协议。由此可以看出，其有攀附涉案商标、字号知名度的主观故意。第二，美世达公司销售侵权商品时附随赠送的小样包装盒的六面，均突出使用“拉法基”文字，并且包装盒的图案色彩、文字布局也与拉法基公司与上海拉法基公司的相同商品的小样包装盒基本相似。并且其公司户外广告、网站及经销商名片上突出使用“拉法基”字号的行为，其目的显然是为了将其与拉法基公司、上海拉法基公司相混淆，使消费者误认为该商品的来源与拉法基公司、上海拉法基公司之间存在某种关联。因此，美世达公司的上述行为实际上是一种“搭便车”的行为，目的是欲借助于“拉法基”商标及其字号在中国市场的知名度，以达到增加产品竞争力、牟取不正当利益的目的，其行为明显违背了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款要求的市场经营者应当遵循的诚实信用原则与公认的商业道德，已构成对拉法基公司与上海拉法基公司的不正当竞争。综上，基于上述认定，美世达公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。根据查明的案件事实，美世达公司与案外人赵强胜签订《合作协议》的时间是在2011年4月1日，距拉法基公司与上海拉法基公司指控侵权时间较短。且拉法基公司与上海拉法基公司既未提供其因美世达公司的侵权行为所遭受的实际损失，也未提供美世达公司因实施侵权行为所获得的利润，故法院将依据美世达公司实施侵权行为的性质、情节、时间、涉案商标、字号的知名度，以及销售侵权商品的市场规模客流量和可能获得的合理利润等因素酌情确定相应的赔偿数额，其中包括拉法基公司与上海拉法基公司为制止侵权行为而支付的合理费用。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条第一、二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项、第二十条第一、二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款之规定，一审法院于2012年5月18日作出（2011）宁知民初字第577号民事判决：一、美世达公司立即停止生产、销售侵犯拉法基公司第928982号、第G648681号注册商标专用权的商品；二、美世达公司立即停止对拉法基公司、上海拉法基公司的不正当竞争行为；三、美世达公司于判决生效之日起十日内赔偿拉法基公司、上海拉法基公司经济损失，包括为制止侵权所支出的合理费用人民币10万元。一审案件受理费人民币8800元，由美世达公司负担。美世达公司不服一审判决，向本院提起上诉。主要理由：（一）一审判决关于案外人赵强胜申请的“拉法基”商标不能对抗涉案商标专用权的认定，违反相关法律规定。（二）一审法院审理的内容及判决结果已超出拉法基公司与上海拉法基公司一审诉讼请求。（三）一审法院认定“拉法基”商标在石膏板商品上有较高知名度、石膏板与轻钢龙骨是类似商品证据不足，认定“拉法基”与“LAFARGE及L图”是近似商标没有法律依据和有效证据。（四）美世达公司是将“拉法基”作为商标使用，并非是作为商品名称或包装装潢使用，一审判决对此认定错误。（五）一审判决认定拉法基公司与上海拉法基公司的企业名称具有较高知名度证据不足，且没有证据证明其字号指向的是轻钢龙骨，且美世达公司攀附其商誉的证据不足。美世达公司在产品小样包装盒使用“拉法基”是经许可的合法使用商标行为，除“拉法基”文字外没有其他显著特征，并注明自己的企业名称以区别商品来源，并无证据证明上海拉法基公司的轻钢龙骨商品是知名商品。拉法基公司、上海拉法基公司答辩称：一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院二审另查明：2010年11月26日，拉法基公司向商标评审委员会就第4040697号“拉法基”商标异议裁定申请复审。2011年5月17日，商标评审委员会受理该异议复审。2012年9月3日，商标评审委员会作出商评字（2012）第36263号异议复审裁定，裁定案外人赵强胜在第6类商品上申请的第4040697号“拉法基”商标不予核准注册。二审争议焦点为：1.一审程序是否存在违法之处；2.美世达公司对“拉法基”商标的使用是否构成商标侵权；3.美世达公司使用“拉法基”文字的行为是否构成不正当竞争。本院二审认为：一、一审程序合法。1.拉法基公司在法定期限内向商标评审委员会提出商标异议的复审，在此期间商标局向赵强胜颁发涉案商标注册证，后又发布更正公告，宣布发放给赵强胜的商标注册证无效，此系客观事实，一审法院对该商标注册证无效的效力进行认定没有超越审理范围，不存在违法之处。2.拉法基公司、上海拉法基公司申请增加诉讼请求是在一审庭前质证时，美世达公司亦未提出异议；且庭前质证距第一次开庭间隔长达四个月，美世达公司有充分时间对对方增加的诉讼请求进行应诉、答辩。因此，美世达公司认为一审判决超出当事人诉讼请求的上诉理由不能成立。二、美世达公司对“拉法基”商标的使用不构成商标侵权本案中，2004年4月，案外人赵强胜向商标局申请在第6类商品上注册“拉法基”商标；2006年3月7日，商标局就该商标初审公告，拉法基公司在异议期限内提出异议，2010年10月13日，商标局裁定驳回该异议；2010年11月26日，拉法基公司向商标评审委员会提出异议复审申请；2010年11月，商标局向案外人赵强胜颁发第4040697号商标注册证；2011年4月1日，赵强胜与美世达公司签订《合作协议》，许可美世达公司在轻钢龙骨及相关产品上使用“拉法基”文字商标；2011年5月17日，商标评审委员会受理拉法基公司异议复审申请；2011年8月25日、9月1日，拉法基公司分别对美世达公司生产、销售涉嫌侵犯“拉法基”商标产品情况，进行证据保全；2011年9月6日，商标局在第1278期公告中发布更正公告，宣布发放给赵强胜的该商标注册证无效。根据以上事实可以认定，美世达公司与赵强胜签订《合作协议》时，商标评审委员会尚未书面通知拉法基公司已经受理其复审申请；而拉法基公司进行公证证据保全时，赵强胜持有的“拉法基”商标证也尚未被宣告无效。对此，本院认为，尽管在当时赵强胜取得“拉法基”注册商标不符合我国商标法的相关规定，但在该商标尚未宣告无效的情况下，没有证据证明美世达公司在签订《合作协议》时明确知道赵强胜持有的“拉法基”商标正处于异议期，美世达公司有理由相信赵强胜系合法拥有“拉法基”中文商标，且不应苛求美世达公司准确判断该商标以后的注册情况。根据我国侵权责任法的相关规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。判断美世达公司是否构成商标侵权并承担相应的责任，应当考虑其是否存在主观过错。本案纠纷系因商标局的错误发放商标注册证行为引发，美世达公司使用“拉法基”文字商标并无过错可言，故由此产生的法律后果不应由美世达公司承担。三、美世达公司使用“拉法基”文字的行为不构成不正当竞争。一审中，拉法基公司、上海拉法基公司已经举证证明拉法基公司及“拉法基”品牌所具有的较高知名度，本院予以确认。但考虑到美世达公司在第6类商品上使用“拉法基”文字商标是基于与赵强胜签订的商标许可使用协议，当时美世达公司有合法依据使用该商标，因此美世达公司使用“拉法基”文字的行为不构成不正当竞争。本院二审判决特别指出：在目前商标局已经公告宣布颁发赵强胜的商标注册证无效，且商标评审委员会裁定不予核准注册赵强胜申请的第4040697号“拉法基”商标的情况下，美世达公司已经失去继续使用“拉法基”文字商标的合法依据，故应当停止使用“拉法基”文字商标。综上，本院于2013年3月20日作出（2012）苏知民终字第0269号民事判决：一、撤销中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院（2011）宁知民初字第577号民事判决；二、驳回拉法基公司、上海拉法基公司的诉讼请求。本案一审案件受理费人民币8800元，由拉法基公司、上海拉法基公司负担；二审案件受理费人民币8800元，由拉法基公司、上海拉法基公司负担。拉法基公司、上海拉法基公司申请再审称，原二审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原二审判决，维持一审判决。理由是：1.二审判决以主观过错为条件来认定商标侵权，属于适用法律错误。商标权属于绝对权，除法律有例外规定，未经商标注册人的许可，在相同或类似商品上使用与商标相同或近似商标的行为即构成侵权，主观过错并非构成侵权的必要条件，它只是影响赔偿责任的承担，以免除或减轻赔偿责任的情形。2.美世达公司使用“拉法基”商标不具备合法的权利基础，且主观上存在过错。赵强胜自始至终也从未合法拥有过“拉法基”注册商标的专用权，只不过是拿到了一张商标局错误发放的商标注册证而已，该注册证因错误发放应视为自始无效，不能以该注册证对抗拉法基公司的注册商标专用权。从赵强胜与美世达公司签订的《合作协议》内容来看，双方存在主观过错甚至还有恶意。赵强胜并未将许可美世达公司使用的商标描述为注册商标或者“拉法基”商标，而是将其定义为“申请商标”，并要求美世达公司在使用时不得打注册标记R。因此，双方在签订协议时已知赵强胜申请的“拉法基”文字并未核准注册，只是在申请阶段。另外，美世达公司生产、销售的轻钢龙骨产品的外包装装潢与拉法基公司的产品包包装完全一致，美世达公司应知“拉法基”是拉法基公司的商标，但其依然在使用，其主观上就有攀附拉法基公司高度知名度的主观恶意。3.二审判决认定美世达公司对“拉法基”商标的使用行为不构成商标侵权，实属适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决”，如属于两个注册商标发生争议，应通过商标管理机构予以解决，避免行政机关与民事判决作出不一致的裁判结果。而本案，法院受理侵权诉讼，则可以认为一、二审法院认定美世达公司所谓的被许可使用的“拉法基”商标并非注册商标。在此前提下，美世达公司侵权行为理应认定，不能以美世达公司无过错为由而不承担侵权责任。4.二审判决没有判令美世达公司停止使用“拉法基”商标，而是驳回诉讼请求，与其判决理由中“美世达公司应停止使用的‘拉法基’商标”的陈述前后矛盾。5.美世达公司将“拉法基”文字使用在侵权商品及小样包装盒、公司网站及经销商名片、户外广告上的行为，构成不正当竞争行为。拉法基公司为证明其主张，于再审期间提交2份新证据：1.北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2127号行政判决书、北京市高级人民法院（2014）高行终字第1049号行政判决书，证明在商标评审委员会裁定赵强胜申请注册商标不予核准注册后，赵强胜提起行政诉讼，法院未支持赵强胜诉讼请求。2.南京公证处（2014）宁南证经字第4392号公证书，证明美世达公司仍在出售带有“拉法基”字样的轻钢龙骨，仍在实施侵权行为。美世达公司辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.无论是商标侵权还是不正当竞争均应适用过错归责原则，侵权责任法是上位法，该法并未将商标侵权作为特殊侵权作出例外规定。2.美世达公司在本案中并无过错，美世达公司与赵强胜签订《合作协议》是在商标注册证被公告无效之前，符合相关法律规定；《合作协议》系赵强胜提供文本，美世达公司仅关注其授权部分内容，对拉法基公司所提及的“不得打注册标记R”等内容未仔细考虑，且商标法规定可以打注册标记R或不打，也存在商标注册后被撤销的情况，因此仅凭《合作协议》的内容不能证明美世达公司对赵强胜所持有商标相应情况的知晓。产品小样包装盒中相同、相似的部分属于产品性质所决定，具有通用性。3.拉法基公司提供的公证书出具时间在2014年4月11日，不能证明本案中美世达公司是否有过错。再审期间，双方当事人对原一、二审判决已查明的事实没有异议，本院予以确认。本案再审争议焦点为，美世达公司使用“拉法基”文字商标的行为是否具有过错，是否侵犯了拉法基公司、上海拉法基公司的涉案商标专用权，并构成不正当竞争？本院认为，美世达公司使用“拉法基”文字商标并无过错，不应承担侵权责任，理由是：（一）《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”因此，除《中华人民共和国商标法》（2001年修正，以下简称商标法）对侵犯商标专用权有特别规定以外，侵犯商标专用权亦应当适用侵权责任法的相关规定。而根据商标法关于注册商标专用权保护的相关规定，对侵犯商标专用权的相应归责原则并非统一适用无过错责任原则，因此在无特别规定的情况下，侵犯商标专用权的归责原则仍应适用过错原则或过错推定原则。本案美世达公司使用的“拉法基”文字商标系商标局依据赵强胜的申请经审核后所颁发的注册商标，虽商标局此后宣布发放给赵强胜的该商标注册证无效，但在此期间商标使用人经授权许可使用该商标的行为是否构成侵权行为，商标法并未作出特别规定，拉法基公司主张适用无过错责任原则，缺乏法律依据。因此美世达公司在赵强胜“拉法基”文字商标被宣告无效之前被授权使用该商标的行为是否构成侵权，应当考察其主观上是否具有过错。（二）美世达公司在本案中使用“拉法基”文字商标并无过错，在本案中不应承担侵犯拉法基公司商标专用权的侵权责任。第一，根据本案已查明事实，美世达公司与赵强胜签订《合作协议》时，商标评审委员会尚未书面通知拉法基公司已经受理其复审申请；而拉法基公司进行公证证据保全时，赵强胜持有的“拉法基”商标证也尚未被宣告无效。因此，尽管在当时赵强胜取得“拉法基”注册商标不符合商标法的相关规定，但无论在外观表现上还是基于对公众认知的合理判断上，赵强胜持有的“拉法基”注册商标证在特定时间段是一个合法有效的权利证明书。且根据商标法以及《中华人民共和国商标法商标法实施条例》（2002年）（以下简称商标法实施条例）的相关规定，商标注册申请需经过初步审定公告、异议程序直至复审程序等实质性审查程序后，才能由商标局发放注册商标证，因此注册商标证具有法定的公示公信力，美世达公司有理由依据注册商标证相信赵强胜系合法拥有“拉法基”文字商标并享有相应的商标专用权。第二，根据商标法实施条例第三十六条规定“依照商标法第四十一条的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。有关撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力；但是，因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿”，注册商标被撤销后其商标专用权虽自始无效，但对之前已经履行的商标许可使用合同不具有追溯力。参照该规定，美世达公司在赵强胜“拉法基”文字商标被宣告无效前依据许可使用合同使用该商标具有合法依据，除非有证据证明美世达公司明知拉法基公司已就该争议商标提出异议、该争议商标系错误发放，才可以认定美世达公司与赵强胜具有共同的主观过错。第三，拉法基公司主张美世达公司具有过错的证据仅有美世达公司与赵强胜签订的《合作协议》中“不得打注册标记R，该商标的所有情况甲方已全部告知乙方”、“甲方申请的拉法基商标不可抗拒的被国家权力机构收回，甲乙双方互不追究法律责任，并终止合作协议和无息退还保证金”内容，以及美世达公司在产品外包装与拉法基公司产品包装相似，该两份证据尚不足以证明美世达公司知道被诉侵权“拉法基”文字商标当时处于异议程序中，或美世达公司与赵强胜有串通共谋的主观过错，因此美世达公司在本案中使用“拉法基”文字商标的行为并无过错，不应承担侵犯拉法基公司商标专用权的侵权责任，其在被授权使用“拉法基”文字商标始至被起诉时止的时间段内使用该商标亦不构成不正当竞争行为。本案纠纷系因赵强胜申请注册的商标与拉法基公司在先商标权利相冲突以及商标局的错误发放商标注册证行为引发，根据侵权责任法第二十八规定“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”，拉法基公司、上海拉法基公司可另行主张权利。（三）在赵强胜的商标注册证被宣告无效的情况下，本案二审判决已明确要求美世达公司停止使用“拉法基”文字商标，拉法基公司的商标专用权在本案中已得到相应的司法保护，本院二审判决未再支持拉法基公司、上海拉法基公司要求美世达公司承担侵权赔偿责任的请求，并无不当。至于拉法基公司在本案再审期间认为美世达公司在2014年仍在生产和销售拉法基公司商品，并要求美世达公司在本案中承担侵权责任的主张，本院认为，由于拉法基公司未能证明美世达公司生产、销售带有“拉法基”商标轻钢龙骨的行为自2011年9月以后仍存在并延续至今，因此拉法基公司主张的该侵权事实属于本案原二审判决以后新发生的事实，拉法基公司可另行主张权利，本案不予理涉。综上，本院原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款的规定，判决如下：维持本院（2012）苏知民终字第0269号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  唐 军代理审判员  傅志成代理审判员  谢春城二〇一四年八月二十七日书 记 员  占书鑫