江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第294号
上诉人（原审原告）陈美英，女，1960年11月13日生，汉族，住永丰县。
委托代理人刘志伟，江西吉泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吉安博爱医院，住所地吉安市吉州区吉福路23号，组织机构代码××。
法定代表人柯明开，该院董事长。
委托代理人柯明海，该院院长。
上诉人陈美英因与被上诉人吉安博爱医院医疗损害责任纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2014）吉民一初字第764号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年5月25日，陈美英因“反复左下腹部疼痛2月余”至吉安博爱医院就诊，吉安博爱医院入院诊断为“左输尿管上段结石、右肾结石”。当日，陈美英预缴医疗费4000元，吉安博爱医院在连续硬膜外麻下为陈美英行经尿道输尿管镜钬激光碎石取石术，术中，输尿管镜退出时见镜体一组织包绕，考虑并发输尿管剥脱，停止手术，期间发生医疗费3977.90元。当日，陈美英转南昌大学第一附属医院继续治疗，2012年5月26日在局麻下行经皮肾穿刺造瘘术（左），于2012年6月4日出院，共住院10天，发生医疗费10312.78元。2012年8月11日，陈美英入中山大学孙逸仙纪念医院治疗，2012年8月20日行回肠代输尿管术，于2012年9月1日出院，共住院21天，发生医疗费32763.19元。2014年3月23日，陈美英入南昌市第一医院治疗，入院诊断为腹壁切口疝、回肠代左侧输尿管术后，2014年3月26日在全麻下行腹壁切口疝修补术，于2014年4月9日出院，共住院17天，发生医疗费29470.61元。出院后，陈美英先后在广东省医疗机构治疗发生门诊医疗费6222.79元、永丰县医疗机构治疗发生医疗费3447.14元。陈美英共住院48天，发生医疗费共计86194.41元，其中吉安博爱医院垫付医疗费用66000元。诉讼期间，陈美英于2014年7月14日申请鉴定，鉴定事项为吉安博爱医院在对陈美英的诊疗过程中是否存在过错及过错参与度、陈美英的伤残等级及后续治疗费。2014年9月4日，经法院组织，双方一致选定江西神州司法鉴定中心为鉴定机构。2014年11月20日，江西神州司法鉴定中心出具鉴定意见书，分析认为：陈美英因反复左下腹部疼痛2月余，入吉安博爱医院治疗，经相关检查，诊断为左输尿管上段结石、右肾结石。医院对该疾病诊断明确，具有碎石手术指征。根据吉安博爱医院彩超医学影像报告单超声所见“左肾集合系统光带分离10mm，右肾下盏可见强回声光团1个，大小约8×5mm，伴声影；左侧输尿管上段内径7mm，见约8×3mm强回声光团，伴声影”进行分析，对于直径小于10mm的输尿管上段结石，其行输尿管镜钬激光碎石取石术并不是首选方法，可首选行体外冲击波碎石术，故医方明确诊断后选择的手术方式欠妥。医方在输尿管镜钬激光碎石取石术中损伤患者输尿管，未尽到特殊注意义务，存在过错，其过错与患者的损害后果之间存在因果关系，医方应承担主要责任，其过错参与度为60-70%。综上所述，其鉴定意见为：1、吉安博爱医院对陈美英的医疗行为存在过错，其过错参与度为60-70%；2、陈美英的伤残等级评定为X级，后续治疗费3000元。2014年12月10日，陈美英要求鉴定机构对该鉴定意见书就过错参与度、伤残等级、后续治疗费鉴定结论作出补充说明。同年12月23日，江西神州司法鉴定中心对此予以了书面回复。另查明，陈美英为城镇户口，事发前系永丰县副食品公司退休职工。2012年8月9日，陈美英通过银行将8700元转入吉安博爱医院经办人银行账户上，并购买茶油，一并交吉安博爱医院经办人作为广州找专家手术的送礼开销。陈美英的损失经核算为：1、医疗费86194.41元；2、后续治疗费3000元；3、护理费4214.40元（87.80元∕天×48天）；4、住院伙食补助费1440元（30元∕天×48天）；5、营养费1440元（30元∕天×48天）；6、残疾赔偿金43746元（21873元∕年×20年×10%）；7交通、住宿费5613.90元。以上损失共计145648.71元。
一审法院认为：陈美英因左输尿管上段结石、右肾结石在吉安博爱医院处诊疗，双方已形成医疗关系。吉安博爱医院在对陈美英进行彩超检查后，对陈美英直径小于10mm的输尿管上段结石，未首选行体外冲击波碎石术，而是选择行输尿管镜钬激光碎石取石术，故吉安博爱医院明确诊断后选择的手术方式欠妥。同时，吉安博爱医院在为陈美英行输尿管镜钬激光碎石取石术中损伤陈美英输尿管，未尽到特殊注意义务。因此，吉安博爱医院在对陈美英的诊疗过错中存在过错，其过错与陈美英的损害后果之间存在因果关系，吉安博爱医院在对陈美英的诊疗过程中应承担主要过错责任，承担的比例确定为70%。陈美英因吉安博爱医院的医疗行为造成的损失共计145648.71元，吉安博爱医院应赔偿101954.10元，品除已支付的66000元，尚应赔偿35954.10元。同时，由于吉安博爱医院的侵权行为造成陈美英伤残，给陈美英造成较大的精神痛苦，应当赔偿精神损害抚慰金，结合吉安博爱医院的过错责任及侵权行为所造成的后果等情形，陈美英诉请2800元精神损害抚慰金，予以准许。陈美英另提出误工费，由于其已退休，且未提供证据证明存在实际误工损失，故对该项诉请不予支持。陈美英诉请的护理期限计算至定残日前一天，但未提供证据证明陈美英在此期间生活不能自理，故对住院外的护理期限，不予核定。陈美英通过银行支付的8700元及购买茶油费用系陈美英要求吉安博爱医院联系送礼的开销，该费用不属于合法损失，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条的规定，判决：一、吉安博爱医院赔偿陈美英医疗费、后续治疗费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计38754.10元，限判决生效后十日内付清；二、驳回陈美英其他诉讼请求。案件受理费3300元，鉴定费7700元，由陈美英负担3300元，吉安博爱医院负担7700元。
陈美英不服一审判决，提出上诉，要求改判吉安博爱医院赔偿其各项损失80423.90元，即增加赔偿41669.80元。其理由主要是：1、陈美英辗转各医院治疗总共用去129天，一审按住院48天计算护理费不当，实际上在从南昌大学第一附属医院出院后以及从广东省中山大学孙逸仙纪念医院手术出院后等待取出双J管的81天，陈美英因为携带尿袋、体内有双J管，日常生活也需要护理，应当增加护理费7111.80元；2、陈美英根据吉安博爱医院的要求转账给其经办人用于给专家送礼的8700元应由吉安博爱医院承担，该款应从吉安博爱医院已支付的66000元医疗费中核减，吉安博爱医院实际支付医疗费57300元；3、因吉安博爱医院在诊疗过程中导致陈美英输尿管损伤，医疗费86194.41元应全部由吉安博爱医院承担，一审法院将医疗费按过错比例分担不当。
吉安博爱医院答辩称：1、一审计算护理费正确，陈美英在未住院的81天内生活能够自理，不存在护理；2、8700元送礼的钱是我院根据陈美英家人的一致意见受委托去广州找专家所花费的，应当由陈美英自行负担；3、陈美英因肾结石、肾积水到我院治疗，医疗过程中本身就存在风险，陈美英应当承担其应承担的部分，一审按照司法鉴定所确定的过错比例将医疗费判由双方分担正确。
综合上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、一审认定陈美英的护理费是否正确？2、8700元送礼费用应否计入陈美英的损失？该款应否从吉安博爱医院已付医疗费66000元中核减？3、陈美英的医疗费应否由吉安博爱医院全部承担？
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。陈美英主张其从南昌大学第一附属医院出院后以及从广东省中山大学孙逸仙纪念医院手术出院后等待取出双J管的81天需人护理，但未提供医嘱或鉴定意见予以证明，依法应当承担举证不能的后果，其提出增加护理费7111.80元缺乏依据，不予支持。陈美英通过转账支付给吉安博爱医院的8700元为送礼开销，依法不能计入其损失，该款亦与吉安博爱医院已支付给陈美英的66000元医疗费无关联，陈美英提出送礼费用应由吉安博爱医院承担并应从吉安博爱医院已付医疗费中核减的意见不予采纳。吉安博爱医院在对陈美英的诊疗活动中存在过错，依法应当对陈美英由此造成的损失承担相应的赔偿责任，而医疗费系陈美英所受损失之一，一审法院根据双方的责任比例确定医疗费由双方分担符合法律规定，陈美英主张吉安博爱医院应承担全部医疗费，缺乏证据支撑，也无法律依据，不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1653元，由上诉人陈美英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 晨
代理审判员 彭 箭
代理审判员 罗良华
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 王 婷