来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂13民终1047号
上诉人（原审原告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地：广西南宁市江南区白沙大道30号广西壮族自治区水产引育种中心科普楼九楼。
法定代表人：黄深红，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曾凡宏，广西桂三力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：忻城县隆达投资有限公司，住所地：广西忻城县城关镇芝州二路尾山水福城忻思公路旁。
法定代表人：李旭光，该公司董事长。
上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称“建工总承包公司”）因与被上诉人忻城县隆达投资有限公司（以下简称“隆达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服忻城县人民法院（2015）忻民初字第1312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
建工总承包公司上诉请求：1.依法维持原审判决第二项，并增加判决被上诉人向上诉人支付尚欠的隆达.山水福城—富贵街8#楼工程款106166.75元及逾期付款违约金（以106166.75元为基数，按月利率2%，从2013年4月23日起计算至付清欠款之日止）；2.依法维持原审判决第三项，并增加判决被上诉人向上诉人支付尚欠的隆达.山水福城—富贵街7#楼工程款590689.50元及逾期付款违约金（以590689.50元为基数，按月利率2%，从2014年7月3日起计算至付清欠款之日止）；3.判决被上诉人支付8#楼工程款4423614.51×3%×20%为26541.68元，7#楼工程款6283930.86×3%×20%为37703.59元给上诉人；4.被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：原审判决认定事实错误，导致判决错误。1.本案8#楼已于2013年4月1日竣工验收合格，依据双方签订的《建设工程施工合同》附件《工程质量保修书》第1条第（3）款约定，装饰质保期至2015年4月1日届满，再根据双方签订的《忻城山水福城小区住宅楼工程施工补充合同书》第八条8-2款的约定，被上诉人应当支付3%的工程质量保修金的80%，即106166.75元（4423614.51×3%×80%）给上诉人。原审未判付该部分工程款错误。2.同前述理由，依据双方签订的补充合同约定，对7#楼原审只判决支付90%的工程预付结算款，对余下的7%工程款439875.16元（6283930.86×7%）和装饰质保期满后应支付3%质保金中的80%即150814.34元（6283930.86×3%×80%）未判决给付错误。3.被上诉人法定代表人因涉嫌犯罪被公安机关羁押，被上诉人的经营状况、财务状况严重恶化，根据情势变更原则，应当判决被上诉人支付上述全部工程款给上诉人。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
隆达公司未作答辩。
建工总承包公司向一审法院起诉请求：1、被告继续履行《建设工程施工合同》及《忻城山水福城小区住宅楼工程施工补充合同书》；2、被告支付8#楼工程款961176元、违约金300352.8元、利息76552.4元给原告；3、确认原告对8#楼拍卖或变卖所得的款项享有优先受偿权；4、被告支付7#楼工程款3284893.86元、利息417181.39元、逾期付款违约金（以3284893.86元为基数，按2%/月从2014年3月18日开始计算至原告主张权利之日止为1708144.81元，以后的违约金按上述方法计算至被告付清之日止）给原告；5、确认原告对7#楼拍卖或变卖所得的款项享有优先受偿权；6、被告承担本案受理费。在庭审中，原告主张诉讼请求中的8#楼违约金和利息均以961176元为基数，按每月2%从2013年4月1日起暂计至起诉之日止，7#楼违约金和利息均以3284893.86元为基数，按每月2%从2014年1月23日起暂计至起诉之日，对起诉之日至被告付清之日期间的违约金和利息要求按上述方法另计。
一审法院认定事实：2011年10月10日，原告建工总承包公司（承包人）与被告隆达公司（发包人）签订了合同编号为Z－12018的《建设工程施工合同》，约定被告将隆达·山水福城—富贵街（第一期工程1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#楼）工程施工事项发包给原告承包，并在合同第三部分专用条款第九条第33款对竣工结算方式约定为：工程竣工后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，提出修改意见，若发包人不予核实也不提出修改意见，视为竣工结算报告已被确认；送审批复后14天内（以送审批复结果及时间为准），发包人向承包人支付工程竣工结算价款。
2012年2月20日，原、被告双方又签订《忻城山水福城小区住宅楼工程施工补充合同书》，约定山水福城－富贵街（1、2、3、4、5、6、7、8栋）工程的总建筑面积约30000m2，工程结构形式为砖混结构，层数4F，工程造价约3000万元（以实际完成工程量结算为准），承包形式为原告包工包料，并在合同第八条对工程结算进行约定：工程竣工经有关部门验收合格后，双方签字认可，再经有关部门办理竣工手续；工程完工经竣工验收合格后，原告向被告提供完整的竣工资料报告和工程结算书（含工程量计算书），被告收到前述资料之日起三个月内与原告核对完毕并确认其工程结算实际总造价，双方确认工程结算实际总造价之后在14天内付清工程实际造价的97%的工程结算款给原告。若属被告原因不能在三个月内与原告核对完毕或者不能确认其工程结算总造价，被告则在收到原告工程结算书三个月以后的第14天内按原告编制的工程结算总造价的90%预付给原告工程结算款，余下的工程款待双方核对工程结算总造价后（结算期最多不能超过三个月）1个月内一次性付清；若属原告原因不能在最后三个月结算期内与被告核对完毕余下的工程结算款，则按被告核定的工程结算总造价支付余下的工程款，但需扣除3%作为工程质量保修金留存被告（不计利息），工程竣工验收合格（无质量问题）装饰质保期满后支付80%，防水保修期满后付清。被告按照协议约定的工程进度款支付规定和工程结算款支付规定支付工程进度款和工程结算款给原告，被告每次逾期7天未支付的，由第8天开始按照应付工程款2%/月（具体折算以天计算）的违约金支付给原告。补充合同书还约定，凡与本施工补充合同条款相抵触的其他合同条款，以本施工补充合同条款为准。
2011年10月26日，原告对隆达·山水福城—富贵街8#楼工程开始施工，2013年4月1日原告作出《施工单位工程竣工报告》，同日被告作出《建设工程竣工验收报告》，确认该工程质量等级评为合格，建设方同意接收，交付使用。后原、被告共同作出《工程造价咨询定案单》，确认山水福城—富贵街8#楼的土建定案造价为4088849.48元、签证定案造价为21624.20元、安装定案造价为313140.83元，定案造价总计4423614.51元。
原告又对隆达·山水福城—富贵街7#楼工程进行施工，2014年1月23日被告作出《建设工程质量竣工验收意见》、《建设工程竣工验收报告》，确认该工程质量等级评为合格，建设方同意接收，交付使用。2014年2月15日，原告出具工程结算书，提出山水福城—富贵街7#楼工程的工程造价为6283930.86元，建筑面积为4227.83m2，单方造价为1486.33元/m2，被告于2014年3月11日出具收条确认收到工程结算书。
原告认为，隆达·山水福城—富贵街8#楼工程款被告仅向原告支付了其中的3462439元，隆达·山水福城—富贵街7#楼工程款被告仅向原告支付了其中的2999037元，余款均未支付，遂于2015年11月25日诉至该院。
另查明，原告建工总承包公司的经营范围是房屋建筑工程施工总承包等。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原告是有资质的建筑施工企业，作为承包人与被告签订的建设工程施工合同及补充合同合法有效，双方权利义务明确。原告已依约进行工程建设，被告不按照约定支付价款，原告要求被告继续履行合同，符合法律规定，予以支持。原告要求被告支付尚欠的工程款合法有理，但原、被告在主合同与补充合同中分别对工程价款的结算方式进行了不一致的约定，视为补充合同对主合同进行变更，补充合同的条款优先适用，根据补充合同约定，被告应在双方确认工程结算实际总造价之后14天内付清工程实际造价的97%的工程结算款给原告，故双方确认山水福城—富贵街8#楼的定案造价之后被告应支付8#楼定案造价4423614.51元的97%给原告，即4290906.07元，原告主张已收到其中的3462439元，则被告尚欠8#楼工程款数额应为828467.07元。
补充合同还约定，若属被告原因不能在三个月内与原告核对完毕或者不能确认其工程结算总造价的，则在收到原告工程结算书三个月以后的第14天内按原告编制的工程结算总造价的90%预付给原告工程结算款，被告已于2014年3月11日签收原告出具的山水福城—富贵街7#楼工程结算书，至今未与原告确认7#楼的工程结算总造价，按照约定被告应在2014年6月25日前向原告预付7#楼工程造价6283930.86元的90%，即5655537.78元，原告主张已收到其中的2999037元，则被告尚欠7#楼工程款数额为2656500.78元。
原告不按照合同约定付款，已构成违约，原告要求被告支付违约金符合合同约定，原告要求被告支付欠付工程价款利息亦符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，但原告同时主张违约金和利息，而原、被告在建设工程施工合同及补充合同中均未明确约定发包人逾期支付工程款时承包人可以同时主张逾期付款违约金和利息，原告亦未提供证据证明合同约定的违约金或利息单独不足以弥补其实际损失，且双方约定的违约金计算标准为月利率2%，折合年利率24%，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，本院仅支持原告要求被告支付违约金的请求。双方约定被告逾期付款的从第8天开始计付违约金，而原、被告双方均未在8#楼的《工程造价咨询定案单》上签署日期，双方确认8#楼的工程结算实际总造价之日不能确定，但应不早于竣工验收之日即2013年4月1日，被告的付款时间为14天内，即2013年4月15日前，故8#楼欠付工程款的违约金从2013年4月23日起计算；7#楼欠付工程款的应付款时间为2014年6月25日前，故违约金从2014年7月3日起计算。因此，本案违约金分两部分，第一部分以8#楼欠付工程款828467.07元为基数，按月利率2%，从2013年4月8日起计算至被告付清欠款之日止；第二部分以7#楼欠付工程款2656500.78元为基数，按月利率2%，从2014年7月3日起计算至被告付清欠款之日止。
对于原告要求确认原告对隆达·山水福城—富贵街8#楼、7#楼拍卖或变卖所得的款项享有优先受偿权的请求，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，本案中，隆达·山水福城—富贵街8#楼的竣工之日是2013年4月1日，7#楼的竣工之日是2014年1月23日，原告于2015年11月25日提起诉讼主张对8#楼的优先受偿权，于2016年3月11日增加诉讼请求主张对7#楼的优先受偿权，均已超过规定的六个月期限，因此对原告的请求不予支持。
被告辩称违约金和利息应只支付一项，应以实际欠款数额为基数，本院予以支持；被告辩称违约金或利息应从交付之日起计算，不符合合同约定；被告辩称被告欠8#楼工程款是十多万元、欠7#楼工程款是七十多万元，7#楼工程款不是双方认可的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，本案中，原告主张已对8#楼、7#楼完成施工及其工程造价数额，提供了相应证据证实，完成了自己的举证责任，支付价款及在收到7#楼工程结算书后与原告核对并确认7#楼工程结算实际总造价是被告应履行的义务，由被告承担举证责任，现被告没有提供证据证实付款情况和核对确认情况，应承担举证不能的不利后果，对其辩解不予采信。
判决：一、被告忻城县隆达投资有限公司继续履行其与原告广西建工集团建筑工程总承包有限公司于2011年10月10日签订的《建设工程施工合同》、于2012年2月20日签订的《忻城山水福城小区住宅楼工程施工补充合同书》；二、被告忻城县隆达投资有限公司向原告广西建工集团建筑工程总承包有限公司支付尚欠的隆达·山水福城—富贵街8#楼工程款828467.07元及其逾期付款违约金（以828467.07元为基数，按月利率2%，从2013年4月23日起计算至被告付清欠款之日止）；三、被告忻城县隆达投资有限公司向原告广西建工集团建筑工程总承包有限公司支付尚欠的隆达·山水福城—富贵街7#楼工程款2656500.78元及其逾期付款违约金（以2656500.78元为基数，按月利率2%，从2014年7月3日起计算至被告付清欠款之日止）;四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费47081元，公告费350元，共计47431元，由原告广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担8431元，由被告忻城县隆达投资有限公司负担39000元。
二审期间，当事人没有提交新证据。
经审理，二审查明事实与一审法院对本案事实的认定相符，本院予以确认。
本院认为，本案二审主要涉及三个争议问题：一是案涉8#楼3%的工程质保金中的80%是否达到支付条件；二是案涉7#楼是否应当增加判决余下的7%工程款及3%的工程质保金中的80%是否达到支付条件；三是上诉人基于情势变更原则请求支付7#、8#楼剩余20%质保金能否支持问题。对此，本院评析如下：
一、关于案涉8#楼3%工程质保金中的80%是否达到支付条件。本案8#楼工程上诉人完工后，于2013年4月1日作出《施工单位工程竣工报告》，同日，被上诉人作出《建设工程竣工验收报告》，确认该工程质量等级评为合格，建设方同意接收，交付使用。依据双方签订的《工程质量保修书》第1条第二款“双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：……(2)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；（3）装饰工程、电气管线、上下水管线安装工程为两年；（4）其他约定：本工程质量保修期为两年。”的约定，除防水工程的质保期为五年外，工程其他部分的质保期均为两年。对于质保金的返还问题，双方在《忻城山水福城小区住宅楼工程施工补充合同书》第八条第8-2项约定：“……但需扣除3%作为工程质量保修金留存甲方（不计利息），工程竣工验收合格（无质量问题）装饰质保期满后支付80%，防水保修期满后付清。”据此，8#楼从2013年4月1日竣工验收合格至上诉人向一审法院起诉之日（2015年11月25日）止，工程保修期已满两年，达到支付80%质保金的条件。故上诉人请求给付该部分质保金106166.75元（4423614.51×3%×80%）符合合同约定，本院予以支持。
二、关于案涉7#楼是否应当增加判决余下的7%工程款及3%工程质保金中的80%是否达到支付条件。本案7#楼上诉人完工后，被上诉人于2014年1月23日作出《建设工程质量竣工验收意见》、《建设工程竣工验收报告》，确认该工程质量等级评为合格，建设方同意接收，交付使用。基于同前述8#楼的相同理由，上诉人在2016年3月11日向一审法院增加请求给付7#楼的工程款时，工程保修期也已满两年，达到支付80%质保金的条件，故上诉人请求给付该部分质保金150814.34元（6283930.86×3%×80%）符合合同约定，本院亦予以支持。上诉人请求增加支付7#楼余下7%工程款问题，一审仅判决被上诉人支付结算总价90%的工程款，对余下7%的工程款未作评判。根据双方签订的《忻城山水福城小区住宅楼工程施工补充合同书》第八条第8-2项约定，工程完工经竣工验收合格，被上诉人收到上诉人提供的完整竣工资料报告和工程结算书（含工程量计算书）后，应当在3个月内完成工程总造价结算的核对和确认工作，并支付97%的工程款；如被上诉人在期限不能完成核对确认，则应按上诉人编制的结算书预付90%的工程款，余下工程款最多在3个月内完成造价结算核对，并在1个月内一次性付清（扣除3%质保金）。但被上诉人自2014年3月11日收到上诉人提供的竣工资料和结算书后，虽然对7#楼工程造价存疑，但至今也未能提出对7#楼工程造价结算核对的实质性意见，怠于履行合同义务，违反了双方合同约定，故上诉人请求支付余下7%工程款439875.16元（6283930.86×7%）理由成立，本院予以支持。
三、关于上诉人基于情势变更原则请求支付7#、8#楼余下的20%质保金问题。上诉人主张被上诉人法定代表人因涉嫌犯罪被公安机关羁押，被上诉人的经营状况、财务状况严重恶化，应当支付余下的20%质保金，其中8#楼为26541.68元（4423614.51×3%×20%），7#楼为37703.59元（6283930.86×3%×20%）。本院认为，质保金是对质保期内工程因发生质量问题而用于修复的保证费用，质保金的返还应以保期内工程保修项目没有发生质量问题为依据。上述费用系防水防漏质保金，质保期五年，目前保期尚未届满，上诉人请求支付与合同约定不符，且上诉人在起诉中仍要求被上诉人继续履行双方签订的建设工程施工合同，没有证据表明根据情势变更原则合同有必须终止履行的情形，故上诉人的此项主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人要求支付7#楼余下7%工程款及7#、8#楼80%工程质保金的请求成立，本院予以支持。但上诉人请求对质保金按月利率2%支付逾期付款违约金不符合合同约定，对该部分款项可以按照银行同期贷款利率从逾期之日起计付资金占用利息。原审判决对上诉人的上述请求没有进行评判，判决结果部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持忻城县人民法院（2015）忻民初字第1312号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、变更忻城县人民法院（2015）忻民初字第1312号民事判决第三项为：忻城县隆达投资有限公司支付给广西建工集团建筑工程总承包有限公司隆达.山水福城—富贵街7#楼工程款3096375.94元及逾期付款违约金（违约金分两期，第一期以2656500.78元为基数，按月利率2%，从2014年7月3日起计算至2014年10月18日止；第二期以3096375.94元为基数，按月利率2%，从2014年10月19日起计算至判决确定还款之日止）；
三、忻城县隆达投资有限公司支付给广西建工集团建筑工程总承包有限公司隆达.山水福城—富贵街7#楼工程质保金150814.34元及利息（以150814.34元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2016年1月24日起计算至判决确定还款之日止）；
四、忻城县隆达投资有限公司支付给广西建工集团建筑工程总承包有限公司隆达.山水福城—富贵街8#楼工程质保金106166.75元及利息（以106166.75元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2015年4月2日起计算至判决确定还款之日止）。
一审案件受理费47081元，公告费350元，合计47431元，由广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担710元，忻城县隆达投资有限公司负担46721元；二审案件受理费15053元，由广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担1355元，忻城县隆达投资有限公司负担13698元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起20日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘志斌
代理审判员 李程玲
代理审判员 黄启平
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 王若琪