海南省第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼97民终728号上诉人(原审原告)：海南起帆装饰工程有限公司，住所地海南省海口市美兰区。法定代表人：柳阳，公司总经理。委托诉讼代理人：杨晓东，海南日新律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：东方市小太阳幼儿园，住所地海南省东方市。负责人：任蝶娟，幼儿园园长。被上诉人(原审被告)：任蝶娟，女，1980年10月26日出生，汉族，湖南省岳阳人，住海南省东方市。被上诉人的共同委托诉讼代理人：符运杰，海南鳞洲律师事务所律师。上诉人海南起帆装饰工程有限公司（以下简称起帆公司）因与被上诉人东方市小太阳幼儿园（以下简称小太阳幼儿园）、任蝶娟装饰装修合同纠纷一案，不服海南省东方市人民法院（2016）琼9007民初1701号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人法定代表人柳阳和委托诉讼代理人杨晓东，小太阳幼儿园、任蝶娟及委托诉讼代理人符运杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人起帆公司上诉请求：1、撤销（2016）琼9007民初1701号民事判决，依法发回重审或改判。2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审认定“原告在完成大部分装修工程后，没有与被告当场结算就于2016年8月15日擅自离开工地”错误。上诉人完工后多次要求被上诉人对工程量进行结算，但被上诉人拒不回应。（二）一审认定“2016年8月30日，被告任蝶娟叫案外人黑磊磊来安装原告未完工的悬浮地板，花费2080元”错误。上诉人与被上诉人已对工程内容进行了变更，悬浮地板并不包括在上诉人施工的范围内，该费用不应由上诉人承担，且一审中证人黑磊磊对其施工的陈述前后不一致。（三）一审认定“其次，双方合同第八条也明确约定未经被告同意，原告不得进行任何工程变更，在施工过程中原告应及时做好变更记录，在变更通知发出后应及时办理变更手续，便于工程结算，在这个问题上，原告称增加的工程量有十几个项目，在其完成前面几个项目后找被告确认，被告均不配合，在这种情况下，其仍然增加工程量且继续施工，这显然有悖于常理；再次，原告主张的增加工程量部分价款，几乎接近原合同总包干价，原告也没有要求被告追加支付工程预付款，这显然也有悖于常理”错误。由于双方约定的工期短，工程量大，被上诉人对于变更的内容都是口头通知上诉人，并承诺在工程完工后一并结算。工程量的增加是双方协商的结果，至于增加多少，是按照工程项目需要来确定的，一审违反常理认定上诉人没有增加工程量。（四）一审认定“最后，原告也没有充分证据证明其单方面制作的工程验收单已交给了被告，同时其邮寄的快件也无法证明所寄内容就是工程验收单”错误。上诉人邮件单据显示被上诉人任蝶娟已签收，邮寄单据上注明了邮寄的内容。二、一审判决程序违法。上诉人一审时申请对工程增加量的造价进行鉴定，但一审不予理会，不进行现场调查，违反法定程序，剥夺上诉人的诉讼权利。被上诉人小太阳幼儿园、任蝶娟辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律准确，审判程序合法，应依法维持。涉案工程价款采用包工包料一次包定，上诉人没有任何证据证明工程变更增加工程款34万元，更没有证据证明被上诉人同意工程量变更，事实上也不存在工程量变更。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，一审判决对上诉人的工程造价鉴定申请不予支持是正确的。起帆公司向一审法院起诉请求：小太阳幼儿园、任蝶娟支付工程款550986.5元及逾期支付工程款的利息（暂自2016年9月6日计算至2016年10月12日，为13223.68元，实际以550986.5元为基数，按年利率24%的标准计算至付完工程款为止）。一审法院认定的事实：起帆公司与任蝶娟经过充分协商，约定由起帆公司为任蝶娟装修位于东方市永安路居龙村的小太阳幼儿园。2016年7月6日，双方签订了一份《海南东方市小太阳幼儿园（原龙凤幼儿园）装饰合同》。该合同约定：第四条约定装修工程采用包工包料方式；第五条约定工程总工期限为40天；第六条约定工程总造价为42万元，起帆公司进场前小太阳幼儿园预付50%工程款给起帆公司用于材料采购及准备工作，工程完工后，小太阳幼儿园于2016年9月5日前支付50%剩余款项给起帆公司；第七条约定工程竣工后起帆公司需提前通知小太阳幼儿园验收，小太阳幼儿园自接到起帆公司正式提交验收报告后七天内不进行验收，又没有提出其他充分理由，则视为验收合同；第八条约定未经小太阳幼儿园同意，起帆公司不得进行任何工程变更，在施工中起帆公司应及时做好变更记录，在变更通知发出后应及时办理变更手续，便于工程变更结算。合同还就需要装修的具体内容列表作了约定。合同签订当日，任蝶娟依约向起帆公司预付了21万元工程款，起帆公司也依约进场施工。尔后，起帆公司在完成大部分装修工程后，没有与小太阳幼儿园当场结算就于2016年8月15日就擅自离开工地。2016年8月30日，任蝶娟叫案外人黑磊磊来安装起帆公司未完工的悬浮地板，花费2080元。2016年9月1日，小太阳幼儿园投入正常使用至今。另查明，小太阳幼儿园属于私营幼儿园，现由任蝶娟承包自主经营。一审法院认为，2016年7月6日，起帆公司与任蝶娟签订的《海南东方市小太阳幼儿园（原龙凤幼儿园）装饰合同》，系双方当事人真实意思表示，且不存在法律规定的合同未生效力之情形，属有效合同。合同对双方当事人均具有法律约束力。现起帆公司主张小太阳幼儿园、任蝶娟未合格履行如期给付工程款，小太阳幼儿园予以否认，诉辩双方形成以下争议焦点：1、任蝶娟在本案中诉讼主体是否适格；2、关于涉案工程是否存在工程量增加（签证）的事实；3、关于双方在履行合同过程中那一方存在违约；4、关于小太阳幼儿园是否另请工人装修发生工程款63054元的事实。关于焦点1、由于小太阳幼儿园是属于私营幼儿园，而私营幼儿园对外承担的是无限责任，也就是在其财产不足以承担责任时，要向其经营人追偿。任蝶娟是小太阳幼儿园自主经营人。因此，任蝶娟作为本案诉讼主体应该适格。关于焦点2、首先，合同第四、六条明确约定装修工程采用包工包料总包干价为42万元，从双方在未正式签订合同前微信商谈的内容来看，该价款是经过双方充分协议确定的价位；其次，合同第八条也明确约定未经小太阳幼儿园同意，起帆公司不得进行任何工程变更，在施工中起帆公司应及时做好变更记录，在变更通知发出后应及时办理变更手续，便于工程变更结算。在这方面起帆公司不能提出有效的工程签证，小太阳幼儿园也不承认。庭审中，起帆公司称增加的工程量有十几个项目，在其完成前面几个项目后找小太阳幼儿园确认，小太阳幼儿园均不愿意确认，在这种情况下，其仍然就工程增加部分继续施工，有悖于常理；再次，起帆公司主张的增加工程量部分价款（34万元）几乎接近原合同的总包干价（42万元），起帆公司也没有要求小太阳幼儿园追加支付工程预付款，显然也有悖于常理；最后，起帆公司没有充分的证据证明其单方面制作的工程验收单已交给了小太阳幼儿园，同时其邮寄的快件也无法证明所寄内容就是工程验收单。综上所述，对起帆公司主张涉案工程存在工程量增加（签证）的事实，不予支持。关于焦点3、起帆公司在没有依合同约定将工程装修完毕交付小太阳幼儿园使用就擅自离开工地，已经构成违约。小太阳幼儿园未能如期向起帆公司支付工程剩余款，是由于起帆公司没有做好工程收尾工作，且其向小太阳幼儿园索要的工程款已远远超出双方约定的合同包干价。因此，对起帆公司主张小太阳幼儿园存在违约的意见，不予采纳。关于焦点4、小太阳幼儿园对该问题的主张除了黑磊磊安装悬浮地板花费2080元可以确认以外，其他均没有充分的证据予以证明。因此，小太阳幼儿园主张另请工人装修发生工程款63054元的事实，不予确认。综上所述，小太阳幼儿园已投入正常使用，依合同第六条的约定，小太阳幼儿园应向起帆公司付清工程欠款，支付的款项应为207920元（420000-210000-2080），起帆公司请求支付超出部分，不予支持。另外，由于起帆公司违约在先，小太阳幼儿园拖欠起帆公司工程剩余款事出有因，对起帆公司请求计付欠款利息，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、东方市小太阳幼儿园、任蝶娟于判决发生法律效力之日15日内共同向海南起帆装饰工程有限公司支付工程欠款207920元；二、驳回海南起帆装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4721元，由东方市小太阳幼儿园、任蝶娟负担2209.4元，海南起帆装饰工程有限公司负担2511.6元。二审中，上诉人起帆公司提交的证据：东方市劳动保障监察大队调查笔录，拟证明上诉人对涉案工程增加的工程量。被上诉人的质证意见：对证据真实性、合法性予以认可，对关联性有异议。调查事项是上诉人拖欠工人工资，不是被上诉人拖欠上诉人工程款问题；被上诉人提交的证据：一、销售清单两张；二、杨正路出具的证明，拟证明合同包含的悬浮地板上诉人没有完成，被上诉人另找其他做了。上诉人的质证意见：对证据的真实性、合法性及关联性不予认可。本院认为，对上诉人提供的调查笔录的真实性应予以认可，但该证据不能证明上诉人主张增加工程量的事实。被上诉人提供的证据可印证其主张的相关事实。一审查明的事实，二审予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为上诉人主张的增加工程量应如何认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”书面签证是工程量发生争议时，确认工程量是否存在的直接依据。上诉人主张其在施工过程中按照被上诉人的指示增加了工程量，在被上诉人予以否认的情况下，上诉人应举证证明其主张的事实。本案中，上诉人不仅不能提供施工过程中形成的书面签证，也未能提供双方另行订立补充协议等任何证据证明被上诉人确实同意增加工程量的施工。依以上司法解释，上诉人应承担举证不能的法律后果，故对上诉人主张存在增加工程量的事实，本院不予采信。根据上诉人邮寄给被上诉人邮件，也无法当然地得出存在增加工程量的事实。同时双方合同已明确约定，工程价款为包干总价，未经被上诉人同意，上诉人不得进行任何工程变更，在施工中上诉人应及时做好变更记录，在变更通知发出后应及时办理变更手续，便于工程变更结算。显然，上诉人存在未严格履行合同约定的事实。另外，参照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，上诉人上诉主张一审不鉴定工程造价，剥夺其诉讼权利，没有法律依据，本院不予支持。一审判决东方市小太阳幼儿园、任蝶娟支付工程款207920元，具有事实根据和法律依据，应予以支持。综上所述，上诉人上诉无理，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4418.80元，由上诉人海南起帆装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴慧明审判员  王柱进审判员  龙蜀娟二〇一七年八月三日书记员  路仪婷附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。