浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙07行终7号
上诉人（原审原告）戴友仙。
委托代理人经伟。
被上诉人（原审被告）兰溪市人力资源和社会保障局，住所地兰溪市府前路234号。
法定代表人徐建光，局长。
委托代理人胡庆根，浙江溪源律师事务所律师。
原审第三人浙江豪欣纺织有限公司，住兰溪市经济开发区秋菱路。
法定代表人陆国泉，董事长。
委托代理人诸葛友，浙江梦园律师事务所律师。
上诉人戴友仙因与被上诉人兰溪市人力资源和社会保障局、原审第三人浙江豪欣纺织有限公司劳动和社会保障行政管理其他行政行为一案，于2014年12月26日向兰溪市人民法院提起行政诉讼。兰溪市人民法院作出了（2015）金兰行初字第8号行政裁定，裁定驳回戴友仙的起诉。戴友仙不服提起上诉，经本院审理后作出了（2015）浙金行终字第57号行政裁定，裁定由兰溪市人民法院继续审理。兰溪市人民法院受理后，另行组成合议庭进行了审理，作出了（2015）金兰行初字第8号行政判决。上诉人戴友仙不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月25日公开开庭审理了本案。上诉人戴友仙的委托代理人经伟，被上诉人兰溪市人力资源和社会保障局的出庭行政负责人陈浩、委托代理人胡庆根，原审第三人浙江豪欣纺织有限公司的委托代理人诸葛友到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告戴友仙1962年12月27日出生，2013年11月至2014年1月期间在第三人浙江豪欣纺织有限公司工作。2014年2月19日，被告兰溪市人力资源和社会保障局接到原告代理人的举报电话，同月28日收到原告提交“要求履行法定职责申请”的书面报告，实名举报第三人公司存在超时劳动违法情况，侵害了员工的合法权益，严重违反了国家的法律规定，请求被告依法履行法定行政职责，按《劳动法》、《浙江省劳动保障监察条例》等规定，对第三人公司予以依法查处，并将处理结果以书面答复告知。被告兰溪市人力资源和社会保障局在接到原告代理人举报电话后当天予以立案，同月28日收到原告提交“要求履行法定职责申请”的书面报告后，因查处对象、违法行为相同，与电话举报并案处理。根据调查结果，认为第三人单位整经工、穿棕工无超时加班的违法行为，不应进行处理，2014年3月18日作出的“关于戴友仙举报浙江豪欣纺织有限公司超时加班并要求履行法定职责申请的回复”以邮寄的方式送达给原告，告知查处过程、处理结果、法律依据以及提示原告个人维权渠道。原告认为该“回复”明显存在因主要证据不足而导致认定事实和适用法律错误，是违法的行政行为，依法应当予以撤销，于2014年12月26日原告向原审法院提起行政诉讼，要求撤销被告于2014年3月18日作出的“关于戴友仙举报浙江豪欣纺织有限公司超时加班并要求履行法定职责申请的回复”，并判决被告在一定期限内依事实法律，重新作出具体行政行为，确认被诉的具体行政行为违法。
原审法院认为，原告戴友仙向被告兰溪市人力资源和社会保障局举报第三人浙江豪欣纺织有限公司存在超时加班等违法行为，要求被告依法对第三人进行查处。被告接到举报后对第三人进行查处，经调查认为第三人单位整经工、穿椋工无超时加班的违法行为，不应进行处理，在规定期限内向原告作出答复。被告已经履行相关职责且并无不当，原告认为该“回复”明显存在因主要证据不足而导致认定事实和适用法律错误，但未提供证明第三人存在超时加班等违法行为的证据，因此要求撤销被告于2014年3月18日作出的“关于戴友仙举报浙江豪欣纺织有限公司超时加班并要求履行法定职责申请的回复”，判决被告在一定期限内重新作出具体行政行为，并确认被诉的具体行政行为违法的诉讼请求理由不足，不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告戴友仙的诉讼请求。本案受理费50元，由原告戴友仙负担。
上诉人戴友仙上诉称：原审判决在认定事实、适用法律及诉讼程序上都明显存在错误，具体阐述如下：一、原审判决关于“原告未提供证明第三人存在超时加班等违法行为的证据”的认定与事实不符。上诉人提交的12月份工资发放条中所记载的出勤30天、全勤100元及加班费为0这三个栏目内容中，即可清楚地证明第三人存在未按规定安排休息、且未计发加班工资的违法事实。兰人社监令字（2014）5号《劳动保障监察限期改正指令书》进一步证明被上诉人接到上诉人举报，发出劳动监察询问通知书并收到原审第三人提供的浙江豪欣纺织有限公司工作时间规定的材料后，对原审第三人作出了“经查，因你（单位）在执行劳动保障法律、法规、规章和相关政策中，存在以下违法行为（即单位规章制度不完善）”的认定。关于上述证据的具体内容及证明原审第三人存在劳动违法行为的关联性，原审己作充分阐述，但一审判决书仅对原被告双方提交证据的真实性予以确认，而对于证据的关联性和合法性以及本案的争议焦点未作分析和认定，违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十三条、五十四条关于证据审核认定的规定。二、被上诉人作出的被诉行政行为，存在主要证据不足及认定事实和适用法律的错误。从被上诉人在原审举证期限内提交的证据和开庭陈述中可知，被上诉人作出的涉案回复，其通过调查取得、并己提交给法院的唯一证据仅是“浙江豪欣纺织有限公司工作时间规定”，该规定中的工时制度，在2014年2月底前（即上诉人在该公司的工作期间），因未依照《劳动法》第三十九条等相关规定获得行政许可，已被兰人社监令字（2014）5号《劳动保障监察限期改正指令书》认定为存在违法行为。被上诉人除了提交上述唯一能证明第三人违法的证据外，并没有提供该回复中所谓的其它相关人员的调查笔录等证据，也没有提交其他证据用以证明其回复中认定事实及做出结论的合法性。根据《行政诉讼法》相关规定，被上诉人对作出的行政行为负有举证责任；但在举证期限内未提供或者无正当理由逾期提供相关证据、依据的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。被上诉人的错误行政行为己构成违法，依法应当予以撤销。三、原审法院认为本案被诉行政机关负责人未出庭应诉符合法律规定、并坚持继续开庭审理的做法，属程序违法。《行政诉讼法》第三条第三款规定，被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。本案被诉行政机关负责人并未出庭，负责人也未依法委托相应的工作人员出庭。本案被告方所谓的分管负责人（党委委员）陈浩是接受被诉行政机关的委托出庭，而并非受被诉行政机关负责人的委托履行出庭义务。原审中，原告对被上诉人出庭不符合行政机关负责人的出庭资格问题提出异议。然而，原审法院认为此举符合法律规定并继续开庭审理，显属诉讼程序违法。综上，请求撤销原判决发回重审，或依法改判支持上诉人的诉讼请求。由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人兰溪市人力资源和社会保障局辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决恰当。上诉人在2014年2月28日，收到上诉人提交的“要求履行法定职责的申请”的书面报告，实名举报原审第三人存在超时劳动违法行为，侵害了员工的合法权益，严重违反了国家的法律规定，请求被上诉人依履行法定职责。被上诉人收到上诉人的举报后对原审第三人进行调查，经调查认为原审第三人的整经工、穿棕工无超时加班的违法行为，不应进行处理，在规定的期限内向上诉人作出了书面答复，被上诉人已经依法履行了向关职责，并无不当。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
原审第三人浙江豪欣纺织有限公司述称：原审第三人在整个用工环节没有违法行为，一审法院的认定正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间各方当事人均未向本院提交新的证据材料。
经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，被上诉人兰溪市人力资源和社会保障局在收到上诉人戴友仙要求查处原审第三人浙江豪欣纺织有限公司存在超时加班等违法行为的申请后，经过调查认为，原审第三人整经工、穿棕工无超时加班的违法行为，不应进行处理。被上诉人对相关调查过程及认定结果等内容向上诉人作出了《关于戴友仙举报浙江豪欣纺织有限公司超时加班并要求履行法定职责申请的回复》并送达上诉人，其已经履行了相应的法定职责且并无明显不当。综上，戴友仙提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院据此驳回上诉人的诉讼请求并无不当。鉴此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人戴友仙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯少华
审 判 员 金 莉
审 判 员 钟雪丹
二〇一六年三月二十五日
代书记员 朱丽敏
【附注】
（2016）浙07行终7号行政判决书
适用法律条文具体内容
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。