中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民终716号
上诉人（原审原告、反诉被告）：万通建设集团有限公司。
法定代表人：胡学明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李光辉，安徽江淮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆祎，江苏祎华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：曲阜圣地置业集团有限公司。
法定代表人：王建中，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：杨晓晨，山东睿扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘汉良，山东睿扬律师事务所律师。
上诉人万通建设集团有限公司（以下简称万通公司）因与被上诉人曲阜圣地置业集团有限公司（以下简称圣地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（以下简称一审法院）（2015）鲁民一初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月7日公开开庭进行了审理。上诉人万通公司的委托诉讼代理人李光辉、陆祎，被上诉人圣地公司的委托诉讼代理人杨晓晨、刘汉良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万通公司上诉请求：一、改判圣地公司支付万通公司工程价款88897449.24元；二、改判圣地公司支付万通公司迟延付款违约金16644272元（违约金计算至2015年7月1日，之后违约金以88897449.24元为基数按日万分之二标准计算至全部款项清偿完毕日止）；三、改判圣地公司支付万通公司停工、窝工损失823409.83元；四、改判万通公司无须支付圣地公司逾期竣工违约金；五、本案一审二审诉讼费用及鉴定费用由圣地公司承担。事实与理由：
一、一审关于圣地公司已付工程款认定错误；圣地公司应当支付万通公司剩余工程价款为88897449.24元。1、万通公司实际收到圣地公司支付的工程价款为72212663.38元。圣地公司主张其实际支付的工程款数额为114680150.68元，仅依据万通公司出具的收据，未能提供相应的转账记录或汇款凭证予以佐证。2、一审认定万通公司向圣地公司借款38065300.18元抵扣工程款没有任何依据。首先万通公司不存在向圣地公司借款抵工程款的事实，圣地公司不能提供有效证据来证明借款支付主体、收款主体、支付方式等一系列借款关键环节的事实。其次一审判决认定借款的数额也是错误的。万通公司向圣地公司出具的收据金额为100046151.44元，而实际收到工程款数额为72212663.38元，两者相减数额为27833488.06元，与38065300.18元并不相符。3、《建设工程施工合同》通用条款31.补充条款中明确约定：承包方按工程总造价的6%下浮给发包方（不可竞争的费用不下浮）。一审判决对规费、税金等共7711799.5元，甲供材共4970000元予以下浮给万通公司造成了760907.97元的损失。4、《建设工程施工合同》专用条款26.2条约定：“发包方分包项目，承包人计取分包项目造价的2%总包配合管理服务费”。圣地公司分包项目造价为6500万元，应按约定支付万通公司总包配合管理服务费1300000元。因此，圣地公司实际支付万通公司工程价款为72212663.38元，圣地公司应当支付剩余工程价款为88897449.24元（159049204.65元-72212663.38元＋760907.97元+1300000元）。虽然万通公司对于一审判决在工程造价鉴定结论及下浮6%的计价方式没有提出上诉，但是万通公司坚持认为应当按照《建设工程施工合同》约定的送审价方式作为确定本案工程造价的依据。
二、万通公司不存在逾期竣工的事实，无须向圣地公司支付逾期竣工违约金。1、2010年7月15日前万通公司已达到进场施工条件，由于圣地公司将原本地下一层变更为地下二层人防工程，直至2011年5月才将变更后的图纸交付给万通公司，该设计变更严重影响工期造成工期顺延，万通公司主张的并不是延期开工，而是工期顺延。2、根据2012年5月20日万通公司与圣地公司协商一致形成的《会议纪要》，双方对“曲阜新天地商务中心”项目《建设工程施工合同》的施工范围进行了变更。万通公司2012年9月份开始撤场，将已经完成的施工成果交付给了圣地公司，应视为施工成果的交付。4、一审关于案涉工程工期计算标准也是错误的。依据《会议纪要》，“该工程竣工结算审定总价”应当为万通公司施工部分造价未下浮6%以前的实际造价。根据工程造价鉴定结论，万通公司实际完成工程造价为169201282元，除以970万元/月，工期应为17个月。万通公司实际开工日期2011年5月21日，2012年9月初开始撤场交付施工成果，工期为15个月，万通公司并未逾期竣工。
三、本案案涉工程并非一审判决认定的“未完工、未交付、未结算”，一审判决将欠付工程款利息从起诉之日按人民银行同期同类利率计算是错误的。首先，本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。…（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。万通公司于2012年9月实际交付施工成果，圣地公司应当自2012年9月1日起按应付款数额88897449.24元的日万分之二的标准支付违约金。其次，由于万通公司不存在向圣地公司借款抵扣工程款的事实，圣地公司在施工过程中亦未按双方《建设工程施工合同》约定的付款节点支付工程款，因此圣地公司也应当承担该部分的逾期付款违约金。
圣地公司辩称，一、原审判决认定的已付工程款数额110277963.56元，事实清楚、证据充分。1、万通公司不承认借款及借款抵扣工程款的事实，与其一审提交的证据自相矛盾。2、万通公司未对借款抵扣数额进行抗辩及提供证据，原审法院依据相应证据作出认定是正确的。3、在涉案工程第六个节点付款时，38065300.18元借款抵工程款已经全部履行完毕，万通公司与圣地公司于2012年8月15日对前六个工程节点的工程款及工程付款进行了结算，并签订了协商纪要，明确双方前期任何纠葛终结。4、关于借款抵扣工程款38065300.18元的计算方法：工程节点付款收据金额100046151.44元，减去（实际到账金额51496773.07元+代付材料款4970000元+甲方代扣营业税3385436.67元），再减去万通公司在起诉状中认可后又进行反言不再承认的2%扣点2128641.52元，就是38065300.18元。万通公司的计算方法，把根本不包括在工程节点付款收据中的零星工程借款12360453.64元予以扣减，导致计算错误。5、不可竞争的费用不下浮以及总包配合管理服务费问题，均属于在工程鉴定过程中，对工程造价如何进行核算的具体问题。万通公司与圣地公司对于涉案工程造价鉴定报告，均未提出重新鉴定，原审判决对于鉴定报告已经予以认定，万通公司对于工程造价鉴定结论及下浮6%的计价方式没有提出上诉。并且，万通公司的该两项所谓主张亦没有事实和法律依据。
二、圣地公司不存在迟延支付工程款，不应支付相应的违约金。1、圣地公司提交了2011年6月24日至2012年8月27日，万通公司向圣地公司出具的工程节点付款收据，收款事由、金额、入账日期等均与双方当事人签订的《建设工程施工合同》中关于工程（进度款）支付的方式和时间的约定完全相符，能够证实圣地公司不存在迟延支付工程款的事实。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，涉案工程未完工、未交付、未结算，是在诉讼过程中通过鉴定方式才确定的工程价款，原审法院以起诉之日即2015年7月1日，按鉴定报告认定的工程造价值扣除已付款为基数计算工程款利息是正确的。
三、原审法院通过审查建设单位、施工单位、监理单位、设计单位四方签字盖章确认，形成于2010年8月的图纸会审记录已经查实，根本不存在因圣地公司原因导致的停工、窝工问题。
四、万通公司逾期竣工事实清楚，涉案工程于2010年7月15日开工，不管是按合同约定工期535天，还是按一审法院根据2010年5月20日《会议纪要》认定的工期约500天（实为492天），逾期竣工起算日最迟也是2012年1月1日。原审法院酌定将逾期竣工起算日认定为2012年8月27日，对圣地公司而言是不公正的。原审认定的完工日期也是按万通公司主张确定的，即2013年11月27日。而万通公司现又在上诉中改口称，其是2012年9月份撤场，并已将工程交付圣地公司，与其一审向法庭的陈述和一审万通公司自己提交的证据《曲阜新天地项目收取零星工程款情况表》相矛盾，情况表证实2012年9月份之后万通公司仍有施工行为，并在2012年8月至2013年12月期间产生了零星工程款12360453.64元。
万通公司向一审法院起诉请求：1、依法判令圣地公司立即支付万通公司建设工程价款133947465.32元；2、本案诉讼费、保全费由圣地公司承担。诉讼过程中，万通公司增加诉讼请求：1、依法判令圣地公司赔偿因延迟付款给万通公司造成的经济损失18867089.4元；2、依法判令圣地公司赔偿万通公司停工、窝工损失823409.83元；3、依法判令圣地公司支付迟延付款违约金16644272元（违约金计算至2015年7月1日，之后违约金以131818824.08元为基数按日万分之二标准自2015年7月2日计算至全部欠款清偿日止）；4、依法判令万通公司在圣地公司欠付的工程价款范围内对“曲阜新天地商住中心”项目工程享有优先受偿权。
圣地公司向一审法院提出反诉请求：1、判决万通公司赔偿因其延期竣工给圣地公司造成的损失3366323元；2、判决万通公司支付圣地公司工程延期违约金30870046.05元及利息（利息自2014年9月17日起至清偿之日止，按银行同期贷款利率计算）；3、本案诉讼费、保全费、鉴定费等实现债权而发生的费用由万通公司承担。
一审法院审理查明，双方无争议的事实是：2010年6月20日，圣地公司发布招标文件，对其开发的曲阜新天地商住中心工程进行招标。2010年7月5日，圣地公司及招标代理单位曲阜市声远招标代理有限公司向万通公司发放中标通知书（NO：10GC060087），该中标通知书载明：曲阜市圣地置业集团有限公司的曲阜新天地商住中心工程施工于2010年6月29日公开开标后，确定你单位为中标人。建筑面积约138525.08㎡，投标报价为费率报价，中标工期535天。
2010年7月7日，圣地公司与万通公司签订《建设工程施工合同》，约定由万通公司承包圣地公司发包的曲阜新天地商务中心工程，并约定了工程名称（曲阜新天地商务中心）、工程地点（曲阜市静轩西路）、工程内容（曲阜新天地商务中心）、工程承包范围（总包：土建、水电、安装及施工图纸的所示全部内容及甲方指定的承包内容）、开工日期（2010年7月15日，具体以甲方开工报告为准）、竣工日期（合同工期总日历天数535天）、质量标准（合格）、合同价款（约176000000元以上，为暂定价，按实结算为准）、施工组织设计和工期（11.1承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。11.2因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期）、工程竣工（14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延工期竣工的，承包人承担违约责任）等内容。合同第三部分专用条款约定了以下事项：六、合同价款与支付。16.本合同价款采用可调价格合同，按山东省2003-2006版定额及相关取费标准，曲阜市同期造价信息按实结算。19.1工程款（进度款）支付的方式和时间：所有栋号的基础为一个整体，±0付合同总价的10%，±0以上部分，以每栋楼为单位，三层付10%，8层付10%，13层付10%，18层付10%，内外墙粉刷进度到50%付10%，内外墙粉刷到75%付5%，工程竣工验收合格后付5%，工程竣工后一个月内，提供工程决算资料给发包方，发包方及时委托有审计资质审计机构进行审计，审计结论经双方确认后为工程结算价。发包方收到承包方决算资料之日起在三个月内审计完毕，超过三个月视为审计完毕，承包方所报送审价作为工程的最终结算价。审计结束后一年内付至工程决算总价的95%（分别为第一季度第一个月付决算总价的8%，第二季度付决算总价的6%，第三季度付决算总价的6%，其余部分第四季度支付），余款5%作为工程保修金，保修期满后返还。十、违约、索赔和争议。24.违约24.1发包方违约责任：延迟支付工程款超过10天，发包方除支付延期支付的工程款外，还应按同期银行贷款利率支付应付款利息，并支付应付款的万分之二/日的违约金。发包方工程款支付之日起10天内，承包方无正当理由不得停工，超过10天仍未能支付的，乙方以书面形式给发包方，乙方停工，如发包方不同意停工，工期相应延期，并赔偿经济损失，从应当支付之日起计算延期支付违约金。因发包方原因造成承包方不能正常施工的，工期应顺延，发包方须承担相关费用并赔偿由此造成的经济损失。31.补充条款。1.让利：承包方按工程总造价的6%下浮给发包方（不可竞争的费用不下浮），承包方不计取工程总承包费，人工单价38元/工。……5.本工程总工期为535天，每超期一天发包方按工程总造价的万分之二对承包方进行罚款。
合同签订后，万通公司对案涉工程进行了施工，圣地公司拨付工程进度款，自2011年6月24日至2012年9月15日，万通公司共向圣地公司出具总额共计100046151.44元的工程款收据。除节点款外，圣地公司还向万通公司支付了零星工程款12360453.64元。
2012年5月20日，圣地公司（甲方）与万通公司（乙方）达成《会议纪要》，议定事项：一、万通公司曲阜新天地项目部所借甲方壹仟贰佰壹拾伍万元借款在该工程结构封顶后的进度款中扣还。价款的利息由王建中董事长和倪锡兵总经理具体商定。二、曲阜新天地项目工程中的防水（乙方已施工好的除外）、外墙保温、铝合金、电梯、不锈钢扶手、部分水电材料由甲方认质认价，经乙方测算后乙方认为可以做的由乙方施工，否则交由甲方施工。若由甲方施工，该部分工程款按双方大合同约定的付款节点直接在工程款中划扣。三、关于曲阜新天地项目工程的工期按970万元/月计算，总工期按该工程结算审定总价除以970万元/月确定。甲方王建中，乙方胡学明、倪锡兵、秦锦生、管永陈、顾建涛在《会议纪要》上签字。
2013年11月27日，万通公司施工部分分户验收合格，但是万通公司并未将涉案工程施工完毕。在万通公司中途撤场后，圣地公司另行组织施工，涉案工程于2014年9月16日竣工综合验收备案完毕。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
一、涉案《建设工程施工合同》以及部分条款的效力问题。万通公司主张，2010年7月7日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款31.1让利的约定，因违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的强制性规定，属无效约定。经审理查明，双方无争议的涉案工程《招标文件》13.1.1载明：“本工程采用施工方案和总价让利招标，投标人应竞报总价让利水平和人工单价。”2010年7月5日发出的《中标通知书》载明：“投标报价为费率报价”。《建设工程施工合同》中关于按工程总造价下浮让利的约定并未背离《招标文件》《中标通知书》的实质内容，不违反法律规定，合法有效。
二、关于涉案建设工程造价的认定问题。因涉案曲阜新天地商务中心工程是未完工工程，万通公司中途离场，双方未进行工程结算。就万通公司施工部分的工程价款，万通公司单方制作《建筑工程决算书》，主张万通公司承包的项目工程决算价为271160129元。圣地公司单方委托济宁仲创工程造价咨询有限公司对万通公司施工部分进行了审计，作出《审计报告书》，审定工程结算值为112607959.10元。鉴于《建筑工程决算书》《审计报告书》均系当事人单方制作，对方不予认可，对上述《建筑工程决算书》《审计报告书》一审法院不予采信。经圣地公司申请，一审法院依法委托中正信造价咨询有限公司（以下简称中正信公司），以双方2010年7月7日签订的《建设工程施工合同》作为鉴定依据，于2016年4月19日出具《造价鉴定报告》。万通公司和圣地公司均对上述报告提出了异议。2016年7月6日，中正信公司对当事人双方的异议进行了书面答复。2016年8月17日，鉴定人出庭接受质询，经双方当事人当庭质证，鉴定人对万通公司、圣地公司提出的异议问题进行了答复，对于鉴定人出具的工程造价数额，双方当事人未再提出有针对性的异议，鉴定人坚持鉴定意见。根据鉴定意见，万通公司已施工部分工程造价为159049204.65元。
三、关于工程款的支付情况。万通公司认可收到圣地公司支付的工程款72212663.38元（实际到账金额51496773.07元+甲供材4970000元+甲方代扣营业税3385436.67元+零星工程款12360453.64元）。圣地公司主张实际已经支付工程款114680150.68元（圣地公司认可收到的72212663.38元+工程款下浮2%2128641.52元+借款抵工程款38065300.18元+圣地公司代付工人工资2079387.38元+尚未进行抵扣的工程借款194158.22元）。双方的争议主要在以下几个部分：1、是否应下浮2%；2、借款抵工程款；3、圣地公司主张代万通公司支付的工人工资；4、尚未进行抵扣的工程借款194158.22元。
1、工程款是否应再次下浮2%的问题。圣地公司主张，应付工程款应在合同约定工程总造价下浮6%的基础上再下浮2%。为证明该主张，圣地公司提交2010年7月11日《承诺书》一份，内容为：“甲方：万通公司，乙方：张立河，一、甲方承诺从曲阜圣地置业集团有限公司支付给甲方的曲阜新天地商务中心工程每笔进度款中扣除2%给乙方，作为该工程的中间费”。万通公司未在该《承诺书》上签字盖章，乙方有周永明、顾建涛二人签名，圣地公司称上述两人系其项目负责人。对于该份证据，属于万通公司向圣地公司的项目负责人所作承诺，圣地公司并非该《承诺书》的相对方，万通公司也未在《承诺书》上签字盖章，不应作为本案万通公司、圣地公司双方的结算依据。且因该《承诺书》关于工程款再让利的约定系对案涉《建设工程施工合同》实质性内容的变更，即使约定真实也属无效。鉴于此，该《承诺书》从形式到内容均不能作为认定案件事实的依据，一审法院不予采信。
2、借款抵工程款的问题。对于该问题，有以下两个方面的事实需要查清，一是是否存在借款抵工程款的事实，二是借款抵顶工程款的具体数额。圣地公司主张，在施工过程中，万通公司济宁分公司以及其项目负责人多次向圣地公司借款，为此提交了2012年8月15日协商纪要、《委托书》、借条收据、圣地公司会计颜廷霞与万通公司会计刘富林的通话录音等证据。
协商纪要的内容为：“甲方：圣地公司乙方：万通公司万通公司承接施工的圣地公司新天地工程，一部承包人王建中，二部承包人张雪林，2011年度数次向业主方借款。2012年由项目部向甲方借款发放农民工工资，计：12157323.20元。此借款已在2012年6月2日第五个工程节点付款扣还本金（双方财务对接办手续）。此款截止2012年7月31日结息计6757886.28元，另加上二人向甲方借款700万元加利息计：16170000.00元，总计22927886.28元。该总计款项未进万通公司账户及用于本工程。上述总计款项经甲方与乙方倪锡兵总经理友好协商，本着互惠互利的原则，甲方同意减少部分利息计7296727.88元，剩余款项15631158.40元在工程第六个付款节点10%工程款中（扣除下浮点、税费）扣还给甲方。该款项扣还完毕后双方前期任何纠葛终结，特此说明。”甲方未在协商纪要上盖章，乙方在协商纪要上加盖“万通公司济宁分公司”印章。万通公司对该证据不予认可。针对协商纪要，一审法院分析认定如下：第一，该协商纪要上盖有万通公司济宁分公司印章，该印章从外观形式上与万通公司认可其使用的印章并无不同。万通公司虽然对其真实性不予认可，但是并未申请鉴定。因此，对于该协商纪要的真实性一审法院予以确认。第二，该协商纪要的内容系关于涉案工程节点预付款的问题，虽然圣地公司未在协商纪要上盖章，但该证据系圣地公司提交，圣地公司认可其中的内容，因此协商纪要形式上的瑕疵不影响其与待证事实的关联性。第三，结合双方无争议的证据：1、万通公司提交的2012年5月20日《会议纪要》议定事项：“一、万通公司曲阜新天地项目部所借甲方壹仟贰佰壹拾伍万元借款在该工程结构封顶后的进度款中扣还。价款的利息由王建中董事长和倪锡兵总经理具体商定。”2、万通公司为圣地公司出具的工程款收据。一审法院认为，其一，《会议纪要》所载明的项目部借款1215万元与协商纪要中载明的“项目部向甲方借款发放农民工工资”12157323.20元基本一致。其二，万通公司出具的多张收据金额与圣地公司方实际拨付的工程进度款数额不一致。其中第六工程节点付款收据金额与实际拨付款项金额存在15437000.18元的差额，与协商纪要载明的“剩余款项15631158.40元在工程第六个付款节点10%工程款中（扣除下浮点、税费）扣还给甲方”的约定从数额到扣除方式基本吻合。根据协商纪要的内容，结合工程款收据、《会议纪要》等证据，一审法院认定，在涉案工程进度款拨付的过程中，确实存在以借款抵工程款的事实。
关于借款抵顶的具体数额，因万通公司否认借款事实的存在，故对借款抵工程款的数额未作抗辩，也未提交相关证据。因此，一审法院对圣地公司所主张抵扣金额予以确认。另外，协商纪要的内容能够证实双方之间的借款存在利息，但是万通公司否认借款事实存在，对利息问题未作抗辩，就现有证据无法查清具体利率。如果万通公司主张一审法院确认的借款中包含高于法律规定保护的利息，可在有相关证据证明的情况下主张返还。
《委托书》的主要内容是，万通公司济宁分公司向圣地公司财务部说明，由于其公司账号被法院查封，要求将工程款汇入其公司财务会计刘富林的工商银行个人账户。《委托书》上加盖“万通公司济宁分公司”印章。借条收据内容为：个人借条1155万元，公司借条12157323.20元，2012年8月27日拿走，取条人：刘富林，用工程款节点款取条。电话录音的主要内容为对话人商讨借条抵工程款的事项。对于上述证据，一审法院认为：一是无法查明借条收据上刘富林的签字以及电话录音的真实性，二是《委托书》与本案没有直接的关联关系，而且万通公司对该组证据亦不予认可，故一审法院对《委托书》、借条收据、电话录音均不予采信。
3、圣地公司主张代万通公司支付的工人工资的问题。圣地公司提交的证据不能证实圣地公司为万通公司垫付了2079387.38元工人工资。此部分款项，圣地公司可待证据充分时，另行主张权利。
4、圣地公司主张尚未进行抵扣的工程借款问题。圣地公司主张，按照协商纪要的约定，应在第六个付款节点抵扣的工程款应为15631158.40元，实际只抵扣15437000.18元，尚有194158.22元未予抵扣。经审查，万通公司出具的第六个工程节点工程款收据总金额为2900余万元，圣地公司并未举证证明其中用于抵扣借款的数额。而且，双方在协商纪要中约定“剩余款项15631158.40元在工程第六个付款节点10%工程款中（扣除下浮点、税费）扣还给甲方”，依据现有证据，扣除的下浮点、税费具体如何计算也无法认定。因此，对于圣地公司关于尚有收据中没有包含的工程借款应予抵扣的主张，一审法院不予采信。
综上，圣地公司的已付款总数应为110277963.56元（圣地公司认可收到的72212663.38元+借款抵工程款38065300.18元）。
四、关于圣地公司是否延迟支付工程进度款的问题。自2011年6月24日至2012年8月27日，万通公司向圣地公司出具了多张工程款收据，收款事由、金额、入账日期等均与涉案《建设工程施工合同》中关于工程款（进度款）支付的方式和时间的约定相符合。从收据的内容可以看出，在出具收据时，万通公司对圣地公司依约按时支付进度款并无异议。而且，在双方对工程款支付情况进行协商时，万通公司也从未提出圣地公司存在拖延支付工程款的情况。相反，双方多份协议所体现的均是由于万通公司存在向圣地公司的借款情况，需要在拨付进度款时将前期借款进行扣划。基于以上事实，万通公司提交的证据不能证实圣地公司存在延迟支付工程款的情形。
五、关于是否存在由于圣地公司原因造成的停工、窝工的问题。万通公司主张因圣地公司变更项目设计，将原本地下一层地下室变更为地下二层人防工程，致使涉案工程于2011年5月才开工，万通公司因延期开工遭受了巨大人员和设备怠工损失。圣地公司对此不予认可。经审查，建设单位、施工单位、监理单位、设计单位四方签字盖章确认的，形成于2010年8月的多份图纸会审记录均载明，最初的设计方案就是地下两层，不存在万通公司所称设计变更前是地下一层的情况。而且之后施工过程中形成的，同样由四方签字盖章确认的工程洽商记录显示，自工程开工至2011年5月，万通公司方一直在施工，并未出现因圣地公司延迟交付施工图纸而导致的停工。故万通公司提交的证据不能证实由于圣地公司的原因造成停工、窝工。
六、关于万通公司是否逾期竣工的问题。万通公司虽然主张因圣地公司变更设计造成了工期顺延，但是对于工程于2010年7月15日开工建设的事实予以认可。基于对工程进度款支付情况以及是否存在停工、窝工事实的认定，万通公司关于工期应顺延的主张不成立，故涉案工程的工期应从2010年7月15日起算。合同约定工期为535天，万通公司应于2012年1月1日将涉案工程施工完毕。但万通公司并未完成全部合同约定工程的施工，其施工部分于2013年11月27日分户验收合格。因此万通公司逾期竣工的事实清楚。
一审法院认为，本案一审的焦点问题是：一、圣地公司欠付的工程款数额问题；二、圣地公司是否应当支付万通公司迟延付款违约金；三、圣地公司是否应当赔偿因延迟付款给万通公司造成的经济损失；四、圣地公司是否应当赔偿万通公司停工、窝工损失；五、万通公司是否享有案涉建设工程价款优先受偿权；六、万通公司是否应当支付圣地公司工程延期违约金及利息；七、万通公司是否应当赔偿因其延期竣工给圣地公司造成的损失。
关于第一个焦点问题，本案中，万通公司并未将案涉工程施工完毕，根据中正信公司出具的鉴定报告，经庭审质证及一审法院认定，万通公司已施工部分工程造价为159049204.65元。万通公司撤场后，圣地公司将涉案项目剩余工程另行发包施工，涉案工程已于2014年9月通过竣工验收。期间，圣地公司并未主张万通公司所施工的工程存在质量问题，因此，圣地公司应当向万通公司全额支付工程款。万通公司施工部分工程造价159049204.65元，圣地公司已支付工程款为110277963.56元，圣地公司应支付的工程款为48771241.09元（159049204.65元-110277963.56元）。
关于第二个焦点问题，发包方圣地公司并不存在延迟支付工程进度款的情形，万通公司要求圣地公司支付其起诉前迟延付款违约金的诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持。对于万通公司要求圣地公司支付自2015年7月2日计算至全部欠款清偿日止的延迟支付工程款违约金的诉讼请求，应视为要求支付欠付工程款利息。对于欠付工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案工程未完工、未交付、未结算，故本案欠付工程款利息应从起诉之日，即从2015年7月1日起计付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。经查，双方未在合同中约定欠付工程价款利息计付标准。据此，利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。
关于第三个焦点问题，其一，通过对第二个焦点问题的分析认定，圣地公司并不存在延迟付款的情形，因此万通公司要求圣地公司承担延迟付款损失的诉讼请求不能成立；其二，万通公司所主张的损失是因其与案外人买卖合同纠纷引起的，与本案非同一法律关系，万通公司要求圣地公司承担该部分损失没有依据。因此，对于万通公司要求圣地公司赔偿迟延付款损失的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于第四个焦点问题，一审法院认为，其一，案涉《建设工程施工合同》约定，承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工。承包人实施工程师作出处理意见后，可以书面形式提出复工要求。万通公司方不能举证证明其提出了延期开工的要求，也不能证明工程师向其提出暂停施工的要求，其主张停工、窝工损失没有事实依据。其二，基于对双方争议事实的认定，万通公司事实上也未因圣地公司的原因发生停工、窝工的情况。综上，万通公司主张停工、窝工损失证据不足，一审法院不予支持。
关于第五个焦点问题，万通公司未将涉案工程施工完毕，在其撤场后，圣地公司另行组织人员施工，并于2014年9月16日竣工综合验收备案完毕，万通公司工程价款优先受偿权行使期限至迟应从2014年9月16日起算。至本案万通公司提起诉讼，已超过六个月法定期限。因此，对于万通公司关于优先受偿权的诉请，一审法院不予支持。
关于第六个焦点问题，基于万通公司逾期竣工的违约事实，圣地公司要求其承担违约责任的请求于法有据，应予支持。关于万通公司逾期竣工的起算时间，其一，虽然按照合同约定，涉案工程应于2012年1月1日完工，但是，双方于2012年5月20日就工程的相关事宜达成了《会议纪要》，其中第三项约定“关于曲阜新天地项目工程的工期按970万元/月计算，总工期按该工程结算审定总价除以970万元/月确定。”该项约定应视为双方对涉案工程的工期重新做了协商。鉴于《会议纪要》达成时，已经超过了合同工期，但是《会议纪要》的内容并未提及逾期竣工的问题，因此圣地公司要求从2012年1月1日起计算逾期竣工时间不符合双方的意思表示。其二，经鉴定，万通公司已施工部分工程造价为159049204.65元，采用《会议纪要》的工期计算方法，工程工期约为500天。但因该工程未实际施工完毕及双方结算审定，依此确定工期亦不符合双方的真实意思表示，也与圣地公司的诉请不符。其三，2012年8月15日双方达成的协商纪要对支付工程款的事宜作出约定，圣地公司于2012年8月27日向万通公司支付了第六个付款节点的工程款，其间也并未提出工期延误的问题。综合以上事实，一审法院酌情将逾期竣工的起算时间确认为2012年8月27日。万通公司主张其施工部分已于2013年11月27日分户验收合格，圣地公司要求万通公司承担此后的逾期竣工责任依据不足，故万通公司完工时间认定为2013年11月27日。按以上时间节点计算，万通公司逾期竣工时间计为457天。按照涉案建设工程施工合同关于逾期竣工违约金条款的约定，每超期一天发包方按工程总造价的万分之二对承包方进行罚款，故每天的违约金数额为31809.84元（159049204.65元×0.0002）。万通公司应承担的逾期竣工违约金数额为14537097.31元（31809.84元/天×457天）。关于圣地公司要求万通公司支付违约金利息的请求，于法无据，一审法院不予支持。
关于第七个焦点问题，一审法院认为，其一，圣地公司该项反诉请求涉及五百多个案外人，相关事实在本案不具备查清的客观条件；其二，违约金产生的基础是圣地公司与案外人的房屋买卖合同，与本案并非同一法律关系；其三，作为合同相对人，圣地公司与万通公司《建设工程施工合同》中约定的逾期竣工违约责任，一审法院已予支持。基于以上分析，圣地公司的该项诉讼请求不宜在本案中处理，圣地公司如果认为逾期竣工违约金不足以补偿其损失，可依据相关证据另案主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百五十二条规定，判决如下：一、圣地公司于该判决书生效之日起十日内支付万通公司工程款48771241.09元；二、圣地公司于该判决书生效之日起十日内支付万通公司欠付工程款利息（48771241.09元为基数，自2015年7月1日起至本判决生效之日止，按同期中国人民银行基准贷款利率计算）；三、万通公司于该判决书生效之日起十日内支付圣地公司逾期竣工违约金14537097.31元；四、驳回万通公司的其他诉讼请求；五、驳回圣地公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费893211.10元，保全费5000元，共计898211.10元，由万通公司负担608000元，圣地公司负担290211.10元。反诉案件受理费106491元，由万通公司负担36491元，圣地公司负担70000元。鉴定费100万元，由万通公司负担50万元，圣地公司负担50万元。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。万通公司提交新证据一份：两位专家咨询人刘亚非、葛家君于2017年10月15日作出的《关于人防工程与普通地下室设计及施工差异的咨询说明》，拟证明：案涉工程由普通地下室变更为人防工程地下室，万通公司施工工期应从人防图纸交付日（即2011年5月21日）起算。圣地公司在二审庭后提交书面质证意见称，该证据不具备客观性和关联性，也不能证实万通公司的主张。对于万通公司二审提交的新证据，本院认为，万通公司提交的新证据是其委托诉讼代理人所在的律师事务所单方委托的两名专家咨询人作出的咨询说明，圣地公司不予认可，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
根据上诉人万通公司的上诉请求和圣地公司的答辩意见，本院认为，本案二审焦点问题是：一、圣地公司应向万通公司支付剩余工程款的数额和依据；二、圣地公司是否迟延支付工程款；三、圣地公司是否应支付万通公司停工、窝工损失；四、万通公司是否应支付圣地公司逾期竣工违约金。
（一）关于圣地公司应向万通公司支付剩余工程款的数额和依据的问题。中正信公司出具的《造价鉴定报告》，认定万通公司已施工部分工程造价为159049204.65元，对此双方当事人没有争议，本院予以确认。关于已付工程款数额，一审法院认定，圣地公司已付款总数应为110277963.56元，其中万通公司认可收到72212663.38元，万通公司对借款抵工程款38065300.18元不予认可，另主张计取2%总包配合管理服务费，对该2项争议事项本院分别评析如下：
关于借款抵扣工程款38065300.18元的问题。第一，关于借款是否实际发生的问题。万通公司提交的2012年5月20日《会议纪要》载明：万通公司曲阜新天地项目部所借甲方（圣地公司）壹仟贰佰壹拾伍万元借款在该工程结构封顶后的进度款中扣还。圣地公司提交的2012年8月15日《山东曲阜新天地工程节点预付款协商纪要》载明：万通公司承接施工的圣地公司新天地工程，一部承包人王建中，二部承包人张雪林，2011年度数次向业主方借款。2012年由项目部向甲方（圣地公司）借款发放农民工工资，计：12157323.20元。此款截止2012年7月31日结息计6757886.28元，另加上二人向甲方借款700万元加利息计：16170000.00元，总计22927886.28元。虽然，万通公司以圣地公司未在协商纪要上签章等为由不予认可协商纪要的真实性，但是万通公司并不否认协商纪要上万通公司济宁分公司印章的真实性，亦未申请鉴定，因此一审法院对协商纪要的真实性予以确认并无不当。《会议纪要》所载明的项目部借款1215万元与协商纪要中载明的“项目部向甲方借款发放农民工工资”12157323.20元基本一致；万通公司出具的多张收据金额与圣地公司实际拨付的工程进度款数额不一致，其中第六工程节点付款收据金额与实际拨付款项金额存在15437000.18元的差额，与协商纪要载明的“剩余款项15631158.40元在工程第六个付款节点10%工程款中（扣除下浮点、税费）扣还给甲方（圣地公司）”的约定从数额到扣除方式基本吻合。《会议纪要》与协商纪要的内容相互印证，亦符合工程款收据金额与实际拨付的工程进度款数额不一致的履行情况。万通公司上诉称，双方的交易习惯表明，万通公司开具的工程款收据是请求付款的请款凭证，不是已收款凭据。但是，在圣地公司每一次实际支付的数额都明显小于万通公司请款数额的情况下，万通公司并没有在下一次的请款数额中主张上一次的欠付数额，亦没有向圣地公司交涉催付欠付工程款，而万通公司提交了大量的该公司向圣地公司预借工程款的《节点借款申请》或《借条》，《会议纪要》和协商纪要亦处理的是万通公司借款抵扣的问题，而非处理圣地公司欠付工程款的问题，表明圣地公司并未欠付工程款，故在涉案工程进度款拨付的过程中，确实存在以借款抵工程款的事实。第二，关于借款抵扣工程款数额的问题。《会议纪要》和协商纪要表明借款多次发生，抵扣亦是随每一个付款节点逐步抵扣，每一次的抵扣都是对借款数额和抵扣数额的确认，至工程第六个付款节点时借款全部抵扣完毕，双方签订的协商纪要明确：“该款项扣还完毕后双方前期任何纠葛终结”表明双方当事人对借款数额和抵扣数额的最终确认，并明确因借款的任何纠葛终结。一审期间万通公司未对借款数额提出抗辩，二审期间万通公司虽然不认可借款数额，但是并未提出充分的证据予以证明，亦没有提出推翻协商纪要内容的充分证据，万通公司关于借款抵顶工程款存在数额计算错误的上诉理由不能成立。第三，关于是否存在多支付超额利息的问题。本案审理的是建设工程施工合同纠纷，而借款利息问题与本案不是一个法律关系，且万通公司在一审时并未对借款利息提出抗辩，故本院对此不予审理。
关于2%总包配合管理服务费的问题。首先，该问题属于造价鉴定的范畴，万通公司认可中正信公司作出的鉴定结论，在对工程造价鉴定结论没有提出上诉的情况下，主张总包配合管理服务费自相矛盾。其次，鉴定报告作出后，双方当事人均提出了异议，鉴定机构对双方当事人的异议进行了书面答复，2016年8月17日鉴定人出庭接受了双方当事人的质询，一审时万通公司并未就总包配合管理服务费提出异议，二审时提出异议属于新的诉讼请求，本院不予审理。复次，退一步说，即使万通公司可以提出该诉讼请求，但是总包配合管理服务费是指总承包人为配合、协调发包人进行的工程分包而进行管理、服务所产生的费用。《建设工程施工合同》专用条款26.2条约定：“发包方分包项目，承包人计取分包项目造价的2%总包配合管理服务费”。根据《会议纪要》的记载，圣地公司对未完工程另行组织施工是由于万通公司无法完成后续施工所致，并不存在合同所约定的分包项目，因此万通公司的主张缺乏合同依据。最后，再退一步说，即使存在分包工程，万通公司也应在为工程分包提供管理、服务的情况下才可以主张总包配合管理服务费，但是万通公司在上诉状中论述关于是否存在逾期竣工问题时，明确表示其于2012年9月份开始撤场，而后续工程是在其撤场后才进行施工的，在万通公司已经撤场的情况下，不可能提供管理和服务，故万通公司主张总包配合管理服务费缺乏事实和法律依据。
（二）关于圣地公司是否存在迟延支付工程款的问题。自2011年6月24日至2012年8月27日，万通公司向圣地公司出具了多张工程款收据，并加盖了万通公司济宁分公司的财务专用章和圣地公司的现金付讫章，收款事由、金额、入账日期等均与《建设工程施工合同》中关于工程款（进度款）支付方式和时间的约定相符合。圣地公司亦提交了多份中国建设银行电子汇划收款回单，付款人为圣地公司会计颜廷霞，收款人为万通公司济宁分公司，银行回单与前述工程款收据相互对应，能够证明圣地公司付款的事实。从收据的内容可以看出，在出具收据时，万通公司对圣地公司依约按时支付进度款并无异议。万通公司亦提交了大量的该公司向圣地公司预借工程款的《节点借款申请》或《借条》，其中2011年5月30日万通公司济宁分公司出具给圣地公司的《借款申请》载明：为了解决目前施工中的资金困难，特向贵公司申请借款人民币贰佰万元，此款在今后±0节点付款中扣除，其他借条亦有类似表述。可见施工过程中，万通公司多次提前向圣地公司预借或预支节点工程款。另外，在《会议纪要》和协商纪要中双方协商的是万通公司借款抵扣工程款的问题。《会议纪要》、协商纪要和收据、借条相互印证，能够证明圣地公司不存在迟延支付工程款的问题，万通公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。
（三）关于圣地公司是否应支付万通公司停工、窝工损失的问题。首先，《建设工程施工合同》约定的开工日期为2010年7月15日。2010年7月16日由业主、监理和施工三方参加的会议形成的《会议纪要》载明合同约定的开工日期不变，故涉案工程开工日期为2010年7月15日。其次，建设单位、施工单位、监理单位、设计单位四方签字盖章确认的，形成于2010年8月的多份图纸会审记录均载明，最初的设计方案就是地下两层，不存在万通公司所称设计变更前是地下一层的情况。而且之后施工过程中形成的，同样由四方签字盖章确认的工程洽商记录显示，自工程开工至2011年5月，万通公司一直在施工。万通公司提交的涉案工程《施工节点进度表》和多份《工程施工日志》亦表明万通公司一直在施工的事实。万通公司上诉认为2011年5月20日在人防图纸交付前，正负零以下工程无法施工，而涉案工程2011年6月6日正负零以下部分施工完毕，相应的正负零工程节点款高达1760万元，此时距离万通公司主张的开工日期仅仅16天，在短短16天的时间完成正负零施工、完成1760万元的工程量，与施工常识不符，故万通公司主张的停工、窝工损失的上诉请求不能成立，本院不予支持。
（四）关于万通公司是否应支付圣地公司逾期竣工违约金的问题。首先，《建设工程施工合同》第一部分“三、合同工期”明确约定开工日期为2010年7月15日，合同工期总日历天数：535天。按照该约定，涉案工程应于2012年1月1日完工。2013年11月27日，万通公司施工部分分户验收合格，但是万通公司并未将涉案工程施工完毕。在万通公司中途撤场后，圣地公司另行组织施工，涉案工程于2014年9月16日竣工综合验收备案完毕。本案不存在因为圣地公司的原因导致停工、窝工和工期顺延的情形，亦不存在因为圣地公司迟延支付工程款而导致工期延误的情形，故涉案工程逾期竣工事实清楚。其次，按照双方的合同约定，涉案工程应于2012年1月1日完工，但是双方于2012年5月20日就工程的相关事宜达成了《会议纪要》，其中第三项约定“关于曲阜新天地项目工程的工期按970万元/月计算，总工期按该工程结算审定总价除以970万元/月确定”应视为双方对涉案工程的工期重新做了协商。2012年8月15日双方达成的协商纪要对支付工程款的事宜作出约定，圣地公司于2012年8月27日向万通公司支付了第六个付款节点的工程款，其间也并未提出工期延误的问题。综合以上因素，一审法院酌情将逾期竣工的起算时间确认为2012年8月27日，符合本案实际，并无不当。同时，万通公司施工部分已于2013年11月27日分户验收合格，故圣地公司要求万通公司承担分户验收之后的逾期竣工责任依据不足，一审法院不予支持，并无不当。按以上时间节点计算，万通公司逾期竣工时间计为457天。《建设工程施工合同》31补充条款5约定，本工程总工期为535天，每超期一天发包方按工程总造价的万分之2对承包方进行罚款，故每天的违约金数额为31809.84元（159049204.65元×0.0002）。据此，一审法院认定万通公司应承担的逾期竣工违约金数额为14537097.31元（31809.84元/天×457天），具有事实和合同依据。
综上所述，万通建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费402454.94元，由万通建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘银春
审判员 付少军
审判员 司 伟
二〇一八年三月七日
书记员 武泽龙