北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终10447号
上诉人（原审被告）：郑州市金水区芳艺医疗美容门诊部，经营场所河南省郑州市金水区紫荆山路8号2层1号。
经营者：李芳。
委托诉讼代理人：杜保富，河南正商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李康举，河南正商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贾乃亮，男，1984年4月12日出生，现住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：尹嵩琦，北京星权律师事务所律师。
上诉人郑州市金水区芳艺医疗美容门诊部（以下简称芳艺门诊部）因与被上诉人贾乃亮肖像权、名誉权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初5630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人芳艺门诊部的委托诉讼代理人杜保富、被上诉人贾乃亮的委托诉讼代理人尹嵩琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
芳艺门诊部上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回贾乃亮的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由贾乃亮负担。主要事实及理由：一、芳艺门诊部非本案的侵权行为人。贾乃亮并未提供芳艺门诊部与微信公众号服务提供者即深圳市腾讯计算机系统有限公司存在相关法律关系的证据，一审中无任何证据证明芳艺门诊部就是本案微信公众号“芳艺整形”的使用人。本案公证文书仅显示有涉案头像图片不足3厘米发布在某微信公众号，公证书并未显示该微信号即贾乃亮提交的微信公众平台认证信息查询结果显示的微信公众号，显然该公证文书与微信号：×××并不具有当然的联系。本案涉案头像图片并非芳艺门诊部发布的，该文章发布主体并不具有唯一性，腾讯公司作为该网络服务提供者有能力在涉案公众号发布、编辑、删除文章，其名下的各级代理单位也有能力在涉案公众号发布、编辑、删除文章。二、一审法院认定贾乃亮作为演员，其肖像具有一定商业价值，要求芳艺门诊部赔偿其经济损失，没有事实依据，而且判决损失依据欠缺，违背了公平补偿责任。贾乃亮肖像具有商业价值并不属于法律规定的自然规律、定理定律或众所周知的等无须举证证明的事实。一审判决仅通过臆测就认定贾乃亮有一定的商业价值不仅不严谨而且违反了“当事人对其主张应当提供证据加以证明”这一法定的事实认定和证据认定的规则，因此，一审判决对损失依据认定错误。且微信公众号实际影响力较小，受众范围小，浏览次数少，不具备向不特定公众散布的条件。就本案照片的用途来看，属于美容类文章配图，文章内容并未提及贾乃亮在芳艺门诊部处进行过整容。一审法院判处芳艺门诊部承担50000元的经济赔偿，违背了公平补偿原则。三、本案涉案图片并不存在恶意诋毁、侮辱或丑化贾乃亮的情形，贾乃亮主张精神损失费并无事实依据，不应予以支持。综上，芳艺门诊部并非本案实际侵权人，法院认定芳艺门诊部为本案侵权责任人的依据不充分，判处赔偿经济损失、精神损害抚慰金过高且无事实和法律依据，应当依法改判或发回重审。请求法院在查清事实后，依法支持芳艺门诊部的上诉请求。
贾乃亮辩称，同意一审判决，不同意芳艺门诊部的上诉请求和理由。1.一审提交的公证书以及一审法院当庭拨打电话、扫描二维码的结果均显示该公众号是芳艺门诊部所有；2.贾乃亮作为演员，具有商业价值；3.微信公众号中明确说贾乃亮进行了整容，是诽谤行为，必然导致精神损害；4.微信公众号加V认证需要提供公司营业执照等信息，而本案中的微信公众号加V认证过；5.一审提交的公证书中载明了贾乃亮的身份信息。因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审法院判决。
贾乃亮向一审法院起诉请求：1.要求芳艺门诊部在全国公开发行的报纸或微信公众平台（微信号：×××）上向贾乃亮公开赔礼道歉，致歉内容应包含判决书案号、侵权图片名称及使用位置，致歉版面面积不小于6.0cm*9.0cm，致歉时间不少于30天；2.要求芳艺门诊部赔偿贾乃亮经济损失15万元、精神损害抚慰金3万元、维权成本3000元。
一审法院认定事实：贾乃亮系演员。
芳艺门诊部系以医疗美容科、美容外科、美容牙科、美容皮肤科、美容中医科等为经营范围的个体工商户（注册号为410105600705346）。
经贾乃亮申请，北京市方正公证处于2016年9月27日作出（2016）京方正内民证字第157401号《公证书》。经公证：在名称为“芳艺整形”的微信公众号（微信号为×××）内载有题为《整容明星夫妻档，谁更美》文章一篇，文章发布时间为2014年10月18日，文章首部写道“如今的娱乐圈，不仅女星为了美不惜动刀整容，男星们也是一个个磨骨削腮想尽办法要变帅，于是，这些假脸男神女神们结合就成了整容夫妻档”，文章中附有贾乃亮3张照片（其中一张系贾乃亮和李某的合照），合照下方附有文字“李某&贾乃亮”，另外两张照片下方附有文字“贾乃亮其实是一个富二代，他也没有必要去整容。不过最开始为了追李某，这个整容应该还是做得出来的”。贾乃亮支出公证费1300元。
庭审中，贾乃亮提交个人档案，用以证明贾乃亮在演艺领域的知名度，其肖像已具有一定的商业价值。芳艺门诊部对该证据的真实性及证明目的均不予认可。
贾乃亮提交微信公众平台认证信息截图（显示客服电话为0371-6015****），用以证明涉诉微信公众号的账号主体为芳艺门诊部，芳艺门诊部系本案适格主体。芳艺门诊部对该证据的真实性及证明目的均不予认可。经询，芳艺门诊部委托诉讼代理人张笑宁明确表示涉诉微信公众号不是芳艺门诊部认证的。
法院要求芳艺门诊部委托诉讼代理人张笑宁通过电话当庭向芳艺门诊部负责人核实涉诉微信公众号是否是芳艺门诊部认证的，张笑宁表示其没有芳艺门诊部负责人的电话，本案是由另外一个委托诉讼代理人杜保富负责的，其需要给杜保富打电话询问相关情况。后张笑宁当庭拨打杜保富电话，杜保富表示“微信公众号不是芳艺门诊部认证的吧”，关于芳艺门诊部负责人的联系方式，杜保富表示“就说联系不上”。
经法院当庭调查：1.扫描涉诉照片所在页面右侧留有的二维码，显示出名称为“芳艺整形”（微信号为×××）的微信公众号，功能介绍为“我们对美负责！”，帐号主体为芳艺门诊部，客服电话为0371-6015****；2.点击进入帐号主体认证详情，显示芳艺门诊部的工商执照注册号为410105600705346；3.当庭拨打电话0371-6015****，接听人员表示其处是“郑州市金水区芳艺医疗美容门诊部”，法院表示要向其核实案件相关情况，其表示找负责人，稍后回电话，一分钟后，139XXXX****的河南省郑州市的号码回电，对方系一男性，其表示系芳艺门诊部的负责人，委托了张笑宁律师作为本案的委托诉讼代理人参加诉讼，认可涉诉微信公众号“芳艺整形”（微信号为×××）是芳艺门诊部认证的，并表示其已向律师告知涉诉微信公众号系芳艺门诊部认证的。
经过当庭调查，法院要求芳艺门诊部委托诉讼代理人张笑宁解释涉诉微信公众号帐号主体显示系芳艺门诊部的原因，张笑宁又表示，据其了解，涉诉微信公众号可能是芳艺门诊部的，但不代表涉诉文章是芳艺门诊部发布的。
经询，芳艺门诊部表示未就涉诉微信公众号上发布涉诉文章一事进行报案。
庭审结束后，芳艺门诊部向法院邮寄了《说明》，内容为“郑州市金水区芳艺医疗美容门诊部从未注册或使用×××此微信公众号；郑州市金水区芳艺医疗美容门诊部单位负责人为李芳一人，并无其他负责人。特此证明”。
一审法院认为：公民的肖像权和名誉权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，根据法院查明的事实可以认定，芳艺门诊部在其认证的微信公众号上发布的涉诉文章中使用了贾乃亮的三张照片作为配图。芳艺门诊部关于涉诉微信公众号不是其注册、涉诉文章不是其发布的抗辩缺乏依据，法院不予采纳。从涉诉微信公众号的功能介绍、芳艺门诊部的性质及经营范围等可以看出，涉诉微信公众号系对芳艺门诊部及其经营的医疗美容项目的宣传推广，芳艺门诊部在该微信公众号中使用贾乃亮照片的行为属于从事与其经营有关的宣传活动，具有营利目的。现无证据证明芳艺门诊部使用贾乃亮照片经过贾乃亮同意或有其他合法依据，故芳艺门诊部的行为构成对贾乃亮肖像权的侵害。
芳艺门诊部将贾乃亮照片使用在题为《整容明星夫妻档，谁更美》的文章中，且在照片旁配有“贾乃亮其实是一个富二代，他也没有必要去整容。不过最开始为了追李某，这个整容应该还是做得出来的”文字内容，其行为容易使网络受众产生误解，一定程度上影响了贾乃亮的形象，造成了贾乃亮社会评价的被动降低，故芳艺门诊部的行为亦侵害了贾乃亮的名誉权。
根据法律规定，公民的肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现贾乃亮要求芳艺门诊部赔礼道歉于法有据，但芳艺门诊部承担责任的形式应当与其侵权行为的具体方式和造成的影响范围相当，法院将综合考虑芳艺门诊部使用贾乃亮照片的形式和范围，依法确定赔礼道歉的具体方式。
关于经济损失，贾乃亮作为演员具有一定的社会知名度，其肖像已具有一定商业化利用价值，芳艺门诊部对贾乃亮肖像权的侵害，必然导致贾乃亮肖像中包含的经济性利益受损。法院综合考虑贾乃亮的职业身份、芳艺门诊部的经营性质及芳艺门诊部使用贾乃亮照片的具体情况对贾乃亮的该项请求酌情予以判处。
关于精神损害抚慰金，法院将依据芳艺门诊部的过错程度、具体侵权情节及造成的影响等酌情确定具体数额。
关于维权成本，因侵权行为发生在信息网络中，贾乃亮采取必要措施进行证据保全亦属合理与必要，且其提交了发票予以佐证，但考虑到部分公证内容与本案无关，故法院酌情确定公证费数额为1000元，贾乃亮主张的其他维权成本缺乏依据，法院不予支持。
综上，一审法院于2017年5月判决：一、芳艺门诊部于判决生效后七日内，在微信公众号为×××的微信平台上发布致歉声明向贾乃亮赔礼道歉，致歉声明持续时间为十五日，致歉内容须经法院审核，如逾期不执行上述内容，则由法院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登本判决主要内容，刊登费用由芳艺门诊部负担；二、芳艺门诊部于判决生效后七日内赔偿贾乃亮经济损失50000元、精神损害抚慰金5000元、维权成本1000元；三、驳回贾乃亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院对一审法院认定的证据的证明效力亦予以确认。
上述事实，有公证书、个人档案、信息截图及当事人陈述等在案佐证。
本院认为，本案二审期间双方的争议焦点为：1.本案的侵权主体。2.芳艺门诊部是否构成对贾乃亮肖像权、名誉权的侵犯。3.如芳艺门诊部构成对贾乃亮侵权，应向贾乃亮承担侵权赔偿数额以及精神损害抚慰金的数额是否适当。
公民的肖像权和名誉权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。第一，本案的侵权主体。本案中，芳艺门诊部虽否认其系微信公众号“芳艺整形”的使用人，但据已查明的事实，涉诉照片中的公众号经扫描二维码显示为“芳艺整形”，该公众号显示的账号主体为“郑州市金水区芳艺医疗美容门诊部”，与本案上诉人系同一主体，显示的客服电话0317-6015****，亦是芳艺门诊部实际使用。故一审法院认定芳艺门诊部系本案侵权主体正确。关于芳艺门诊部上诉称腾讯公司作为该网络服务提供者有能力在涉案公众号发布、编辑、删除文章，其名下的各级代理单位也有能力在涉案公众号发布、编辑、删除文章的主张，明显不能成立，本院对其该项主张不予采信。第二、芳艺门诊部作为经营性企业，在微信公众号发布涉诉照片，明显系以营利为目的使用贾乃亮照片，且亦未有证据证明事先经贾乃亮本人许可，故芳艺门诊部的行为构成侵犯贾乃亮肖像权，应对贾乃亮承担与其过错程度以及贾乃亮因此造成损失相应的赔偿责任。而贾乃亮作为演员，是否具有一定的商业价值，应以社会公众的普遍认知作为判断基础，一审法院结合贾乃亮的演员身份及其社会知名度，认定贾乃亮具有一定商业价值，符合社会普遍认知。另，芳艺门诊部在涉诉照片配相关文字内容，在未经核实真实性的情况下予以发布，该内容客观上会使阅读者产生一定的误解，对于贾乃亮是否进行过整容以及其是否系富二代身份，产生一定的误导，客观上亦必然对贾乃亮的公众形象造成一定的影响，故一审法院认定芳艺门诊部侵犯了贾乃亮的名誉权，亦并无不当，本院予以维持。第三、结合本案查明芳艺门诊部的侵权行为，包括芳艺门诊部的过错程度，侵权情节等，一审法院对于贾乃亮主张精神损害抚慰金的诉讼请求予以支持，并酌定精神损害抚慰金的数额亦正确，本院予以维持。
综上所述，芳艺门诊部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费360元，由郑州市金水区芳艺医疗美容门诊部负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张印龙
审 判 员 沈 放
代理审判员 熊 静
二〇一七年九月八日
法官 助理 贾宇飞
书 记 员 李 峥