河南省焦作市山阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）山民重字第00037号
原告卫二仓，男，汉族，1969年5月22日出生。
被告薛刚，男，汉族，1951年11月11日出生。
委托代理人邓超，河南剑源律师事务所律师。
第三人河南省金和建设工程有限公司，住所地：焦作市。
法定代表人蔡永辉，总经理。
原告卫二仓与被告薛刚、第三人河南省金和建设工程有限公司（以下简称金和公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告卫二仓于2014年11月27日向本院提起诉讼，本院于2015年6月2日作出（2014）山民二初字第01140号民事判决书，判决后，原告及被告均提出上诉，焦作市中级人民法院于2015年11月23日作出（2015）焦民三终字第00371号民事裁定书，裁定：一、撤销焦作市山阳区人民法院（2014）山民二初字第01140号民事判决；二、本案发回焦作市山阳区人民法院重审。发回后，本院受依法另行组成合议庭，于2016年3月4日公开开庭进行了审理。原告卫二仓、被告薛刚及其委托代理人邓超均到庭参加诉讼，第三人金和公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2009年10月份左右，原被告约定二人共同承建焦作市金山置业有限公司开发的位于焦作市山阳区人民路（东段）3786号东方花园3、4、9号楼的主体建设施工和外墙砖施工。该工程系第三人金和公司全部承包，由被告和第三人签订3、4、9号楼的施工合同。原被告约定由原告独立承建3、4号楼，被告独立承建9号楼，各自承建工程所得的工程款归各自所有，原告按照约定将工程全部实际施工完毕。由于该工程是以被告的名义和第三人签订的合同，工程款是第三人先打到被告账户上，再由被告将属于原告的3、4号楼的工程款支付给原告，工程结束后第三人将工程款打到被告账户上，被告却拖欠原告430000元工程款未支付。原告多次向被告讨要工程款未果，分别于2013年底和2014年初向马村区法院和山阳区法院提起诉讼，后又撤诉，现因被告仍拖欠原告工程款未付，故原告起诉，请求人民法院依法判令：1、被告薛刚支付原告工程款430000元及逾期利息10000元；2、第三人河南省金和建设工程有限公司向原告支付相应的工程款；3、本案诉讼费由被告负担。
被告薛刚辩称，1、原告陈述与事实不符，2015年1月19日原告与被告在第三人的代理律师丁元钧的调解下，作出了两张清算单予以确认，被告已经将原告应得的工程款支付，不存在拖欠和无理由拒付的情形；2、原被告双方最终的账目明细还未确定，原告起诉称被告拖欠工程款未付不符合事实也是违背程序和常理的；3、被告与原告的关系是共同的施工方，被告所起的作用只是将三方的账目、成本、利润计算明确，而后等待原被告及第三方确认并由第三人进行清算，即使存在拖欠工程款的情况，也不应该由被告支付；4、原告的诉讼请求中，提供了一个详细的请求清单，该清单所涉及的款项还未进行清算确认，原告在结算中表示有异议的款项，与本案的请求没有任何关联，原告只是对款项包含的项目有异议，也提出再行核对，现在提出有拖欠工程款的事实与当时确认的事实不符，原告是在歪曲事实；5、在本案中，原告欠被告大量的钱款，施工时原告缴纳的保证金58000元，但是原告却从第三人处领走了100000元保证金，该100000元由第三人记入工程款的成本中，被告对该成本共同承担，损害了被告的利益，另有一笔40000元的材料费，本应是原告自己施工自己负担，但该笔钱款由被告代其结算，双方还有其他的经济往来，本应由原告承担，但是被告均代其结算，被告要求原告返还相应的钱款。
第三人金和公司未答辩。
根据原被告诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：1、原告和被告之间的工程款是否已经清算完毕；2、原告诉讼请求的事实及法律依据。
围绕争议焦点，原告提交的证据有：1、焦作市城乡一体化示范区劳动保障监察大队证明，证明原被告之间的合伙关系以及原告承包3、4号楼的全部工程。2、原被告对账清单2页（系复印件），证明原被告已对工程进行过清算，3、4号楼工程总造价为7478114.76元，其中第13次的90000元不是工程款，是被告还给原告的借款，原告也没有收到3024元税款，该笔款项不应从被告给原告的工程款中扣除；原告核实过程中发现有一笔款项（外墙砖款162859.31元，系第一页最后一行）被告重复计算，该笔款项应该重新计算。3、崔文才收到条、收据（系复印件），证明该款是被告在发包方金和公司处的借款40000元，被告要求打到崔文才账户，后来被告从支付原告的工程款内扣除了40000元及利息6400元，该款不应当由原告承担，应该返还原告。4、2010年5-7月份水电费收款凭证，证明被告曾经收原告施工期间2010年5-7月水电费8974.73元，施工期间发包方没有收取水电费，工程结束后发包方又扣了原告一次水电费，该费用由被告返还原告。5、山阳法院（2014）山民一初字第00109号民事裁定书、庭审笔录，证明原告曾向法院起诉，因客观原因撤诉，该次诉讼中被告不承认原告施工承包3、4号楼工程，欺骗法庭。6、施工合同23页，证明金山公司和金和公司签订的施工地点为焦作市人民路文丰路交汇处西南角的东方花园居住小区第一期住宅项目的施工合同，原告在被告处分包了该工程的3、4号楼全部工程。7、原告诉讼请求费用总清单，证明原告的诉讼请求款项的具体计算标准和计算方式。8、收款收据一份，证明原告收到的100000元系原告自己缴纳的3#、4#的质保金，并非工程款。
被告薛刚质证意见为，对证据1真实性无异议，但是从证明上可以看出薛刚和原告都是施工方，即使存在拖欠工程款的现象，也应该由第三人金和公司支付，而现在金和公司仍拖欠工程款未结，因而被告无法向其支付工程款。对证据2真实性无异议，对账单的工程结算并非是对全部工程款结算，在一审时候第三人金和公司也称仍有工程款未结算完毕，我方手上还有大量的因工程施工的一些必要的费用没有进行结算。对证据3，系复印件，对真实性有异议，也不能证明原告的证据指向。对证据4，真实性无异议，但是印证了双方仍有大量的钱款没有对账结算，该证据时间是2010年8月5日，这也证明了在对账单之后仍有大量钱款未对账结算。对证据5、6无异议，但是与本案无关。对证据7真实性有异议，该数额计算不对，我们认为该工程款即使应该支付，也应该由第三人支付，因为第三人并没有给薛刚结算完毕，因为双方在对账之后仍有大量钱款没有结算完毕，所以双方应该将所有的账目对账，然后进行清算。对证据8，不能证明原告的证明指向，该收据记载的交款人为薛刚，因而与卫二仓没有关系；该证据系复印件，其真实性不能认定，另上面记载复印于金山置业财务室，也就是说该份收据是有原件的，那么应该出示原件予以核对；该证据与被告提交的卫二仓领取100000元的证据可以相互印证，证明这150000元均系薛刚所交，而卫二仓私自领走100000元，故应当在原告的诉讼请求中予以扣除。
围绕争议焦点，被告薛刚向本院提交以下证据：1、费用明细表两份四页，2、日常开销收据5页，共同证明双方还有很多账目没有进行清算确认，需要全部清算完成后进行确认，但原告不与被告核对清算；证据2中日常开销也应计入工程款中，但原告迟迟不与核对清算。3、证人武某出庭作证，证明原被告之间的结算单只是对工程的部分进行结算，第三人在原审时表示过有部分未进行结算，需要全部结算完成后才会对原被告二人进行清算。4、收条一张，证明该材料款应该是由原告支付的，但是是由被告将该材料款支付给崔文才。5、被告与第三人签订的合同一份。6、证明一份，该证明系原告自己书写，从公司领走了100000元，该笔钱款不在对账清单里，应该予以扣除。7、收条一份，证明被告向原告支付的90000元系工程款。
原告卫二仓质证意见为，被告提交的证据1、2均系九号楼，与我没有关系；对证人武某所述部分均有异议，以结算单上记载的事实为准；对证据4不认可；对证据5无异议；对证据6真实性无异议，但是该笔钱款已经在对账的时候结算过了；对证据7，真实性无异议，确实是本人所写，但是该90000元是2011年春节转工程款时所欠的工程款，当时转了几十万元工程款，我打了收到条，但是薛刚因挪用没给完我所转工程款，当时有十几万元，90000元只是其中一部分，过完春节开工后他才陆续还上；90000元说好只做证明用，不做记账用，证明所欠工程款已还上90000元；2011年3月份没有转过工程款，可以查看公司记账。
本院依法对双方提交的证据认定如下：原告提交证据1、2、4-6，被告对真实性无异议，本院予以认定；原告提交证据3虽系复印件，但和被告提交证据4原件内容一致，本院对原告提交的证据3和被告提交证据4的真实性予以认定，但对证明指向本院将结合案情后综合认定；原告提交证据7系单方制作，不予认定；原告提交证据8，无法证明与本案的关联性，本院不予认定。被告提交证据1、2，无法证明与本案的关联性，本院不予认定；被告提交证据3、5、6，真实性予以认定，对证明指向本院将综合案情后予以认定；被告提交证据7，真实有效，本院予以认定。第三人金和公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证等相关权利。
根据原、被告的陈述及有效证据，本院对本案事实确认如下：
2010年2月13日，河南省金山置业有限公司（发包人）、第三人河南省金和建设工程有限公司（承包人）签订了建设工程施工合同，约定：工程名称为河南省焦作市东方花园居住小区第一期住宅项目，工程地点为焦作市人民路、文丰路交汇处西南角，工程内容为土建、水电等工程施工图纸所含内容；工程承包范围为招标文件规定的招标范围；开工日期为2010年2月16日，竣工日期为2010年11月25日；合同价款为6436万元，其中文明施工费2119601.48元。同日，被告薛刚与第三人河南省金和建设工程有限公司签订建设工程施工合同，约定：工程名称为河南省焦作市东方花园居住小区第一期住宅项目，工程地点为焦作市人民路、文丰路交汇处西南角，工程承包范围为招标文件规定的招标范围；开工日期为2010年2月16日，竣工日期为2010年11月25日；合同价款为1030万元。合同签订后，由原告承建东方花园3号、4号楼工程，被告承建东方花园9号楼工程。
2015年1月19日，经原被告对账，对账单显示被告薛刚已经支付原告工程款7346962.58元。被告认可原告施工的3号楼和4号楼主体建设施工工程价款合计6972313.6元、3号楼外墙瓷砖价款170248.46元、4号楼外墙瓷砖价款167268.74元、合同外决算款3号楼、4号楼共计168183.96元，以上三项合计7478014.76元。原告卫二仓在该对对账单上书写内容：查询2011年6月17日后付的款项中是否含有外墙砖款，对于第十三次转款有异议，双方再核对，还有4万借款在其中一笔转款中双方再核对，其余无异议。
审理中，原告卫二仓称对后四次外墙砖款共计162859.31元有异议，认为该笔款项已经在被告薛刚于2011年6月17日之后支付原告的的工程款中已经包含在内，不应重复计算；被告薛刚称该四次外墙砖款系单独给付，但是未提交相应证据。原告卫二仓称有40000元款项在其中一笔工程款中包含，但是未提交相应证据；被告薛刚称该40000元并未计算在总工程款内，并提供了崔文才于2011年3月18日出具的收到条一份，内容反映为：今收到二标村材料款40000元，3#4#。原告卫二仓称对账单中的第十三次转款即“2011年3月17日3#4#薛刚给还现金90000元＋税3024=93024元”，该90000元系薛刚偿还借款，并非工程款；被告薛刚提供了卫二仓于2011年3月17日出具的收条一份，内容为：今收到薛刚现金90000元（没有扣税）。被告薛刚称有100000元工程款未结算，并提供了卫麦仓（卫二仓）于2013年12月21日出具的证明一份，内容为：今收到质保金100000元；原告称该100000元系其之间缴纳的3#、4#楼的质保金，但是未提交有效证据。
另查明，原告卫二仓曾于2014年向本院提起诉讼，于2014年10月30日申请撤诉，本院于2014年10月13日作出了（2014）山民一初字第00109号民事裁定书，裁定予以准许。
本院认为，被告薛刚与第三人金和公司签订合同承建东方花园3号、4号、9号楼的主体建设施工和外墙砖施工工程，原告实际承建其中东方花园3号、4号楼工程，现原告所施工的工程已完工，被告薛刚未按约定支付工程款，应履行还款付息的义务；第三人金和公司应在欠付被告薛刚工程价款范围内对原告承担责任。本案中，按照原告卫二仓与被告薛刚于2015年1月19日签订的对账单，足以认定被告应支付原告工程款为7478014.76元，该款项中并未涉及崔文才的材料款40000元；原告卫二仓称有40000元款项在被告向其支付的一笔工程款中包含，但是未提交相应证据，故对该40000元本院不予认定。被告称其已经向原告支付工程款7346962.58元，原告对2011年6月17日后付的工程款中是否包含外墙砖款共计162859.31元有异议，被告薛刚称该四次外墙砖款系单独给付，但是未提交相应证据；结合对账单中显示的第八次转款时候被告向原告支付工程款中包含外墙砖款，故本院认定该162859.31元应包含在被告于2011年6月17日向原告支付的工程款内，系重复计算，应予以扣除。原告称第十三次转款93024元不是工程款，但是未提交有效证据，本院不予认定。被告薛刚称有100000元工程款已支付原告，但对账单中已付款中未计入，并提供了卫麦仓（卫二仓）于2013年12月21日出具的证明一份，原告称该100000元系其之间缴纳的3#、4#楼的质保金，但是未提交有效证据，故该100000元应认定为被告向原告支付的工程款。综上，被告共计向原告支付工程款数额为7284103.27元，尚欠工程款193911.49元未付；对于原告主张的利息，本院认为应自2015年1月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算为宜。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告薛刚应于本判决书生效之日起十日内支付原告卫二仓工程款193911.49元及利息（利息自2015年1月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决履行之日止）；
二、第三人河南省金和建设工程有限公司在欠付被告薛刚工程价款范围内对原告卫二仓承担责任；
三、驳回原告卫二仓的其他诉讼请求。
如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7900元，由原告卫二仓负担4418元，被告薛刚和第三人河南省金和建设工程有限公司负担3482元（暂由原告垫付，待履行时一并付与原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审 判 长 冯爱萍
审 判 员 梁小云
代理审判员 闫若男
二〇一六年六月十五日
书 记 员 许 峰
河南省焦作市山阳区人民法院
民事判决书（附页）
（2015）山民重字第00037号
本院（2015）山民重字第00037号民事判决书引用的相关法律条款具体内容表述如下：
1、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际是公认承担责任。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。