江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏11民终267号
上诉人（原审被告）南京能高科技发展有限公司，住所地南京市江宁区东山街道泉水社区五组，经营地址南京市鼓楼区中山路81号华夏大厦22层。
法定代表人汪华，该公司总经理。
委托代理人刘万福，江苏刘万福律师事务所律师。
委托代理人张田，江苏金银河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄丽浩。
委托代理人姜为群，江苏名扬律师事务所律师。
委托代理人曹良，江苏名扬律师事务所实习律师。
上诉人南京能高科技发展有限公司（以下简称能高公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服润州区人民法院（2015）润金民初字第00087号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
黄丽浩诉称，能高公司于2013年3月13日与南通卓强建设集团有限公司（以下简称卓强公司）订立保温合同，承接卓强公司镇江分公司承建的镇江金山水城三期一标段8号、11号、12号楼的外墙保温工程。2014年4月1日，能高公司与黄丽浩订立保温合同补充协议，将上述外墙保温工程转包给黄丽浩。后黄丽浩依约完成了合同约定的工程，经结算，工程量为22680.67平方米，工程款总额为1995898.96元，工程付款期限已经届满。现诉至法院，要求能高公司立即支付所欠黄丽浩工程款1610489.96元。
能高公司辩称，黄丽浩与能高公司之间的合同并未实际履行，黄丽浩未参与金山水城三期一标段8号、11号、12号楼的外墙保温工程，该工程是由能高公司实际完成的（现场负责人为杨某），故黄丽浩主张的工程款没有事实和法律依据，请求驳回黄丽浩的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2013年3月13日，能高公司与卓强公司镇江分公司就该公司承建的镇江市金山水城小区三期一标段8号、11号、12号楼的外墙保温工程签订了《保温合同》。合同约定：能高公司为卓强公司镇江分公司承建外墙保温工程，自2013年3月16日开工至2013年4月16日竣工；单价为88元/平方米，面积按实做工程量结算；外墙保温工程结束付总工程款的20%，验收合格再付20%，年底付至70%，余款于2014年底前结清；卓强公司委派童法桃、张庆良，能高公司委派蒋某为双方驻工地代表负责履行合同。合同签订后，2013年8月30日，卓强公司向能高公司支付了10万元。工程竣工后，2014年3月，能高公司向南京市江宁区人民法院起诉，要求卓强公司支付工程款，2014年8月，南京市江宁区人民法院一审判决确定上述外墙保温工程的工程量为22380.67平方米，每平方米单价为88元，故工程款应为1969498.96元，按合同约定，卓强公司应当支付总工程款的70%，而卓强公司主张支付给蒋某的90万元应在总工程款中予以扣除的辩解意见因违反合同约定的付款方式，该法院不予采纳，判令卓强公司于判决生效之日起十日内给付能高公司工程款1278649.27元，并支付逾期利息。2014年12月，南京市中级人民法院二审驳回卓强公司的上诉，维持了南京市江宁区人民法院的一审判决。后能高公司拿到了卓强公司的工程款1278649.27元。
另查明，2013年4月1日，黄丽浩与能高公司签订了《保温合同补充协议》一份，合同约定：能高公司将承揽的金山水城小区三期一标段8号、11号、12号楼的外墙保温工程全部发包给黄丽浩施工（包工包料），单价按88元/平方米，工程量按实结算，工期、质量、安全、付款方式等具体内容按能高公司与卓强公司金山水城三期一标段项目部签订的保温合同执行。当日，黄丽浩与能高公司又签订《技术服务协议书》一份，合同约定：此技术服务协议内容仅限于金山水城三期8、11、12号楼工程，黄丽浩不得在其他工程项目中以能高公司的名义对外施工，因本项目黄丽浩施工所用材料（复合材料保温板、粘结砂浆、抹面砂浆品牌为“南京能高”），故技术服务费按工程结算造价的1%进行收取。2013年3月26日，黄丽浩向能高公司法定代表人汪华支付了金山水城保温工程材料款10万元，2013年4月16日、2013年5月9日，刘强向汪华支付款项共计20万元。
原审法院认为，本案的争议焦点在于以下三个方面，1、镇江市金山水城三期一标段8号、11号、12号楼外墙保温工程的实际施工人究竟是黄丽浩还是能高公司。2、如确定黄丽浩是上述工程的实际施工人，本案判决与南京市江宁区人民法院及南京市中级人民法院的一、二审判决之间是否存在冲突。3、能高公司是否应当向黄丽浩支付工程款以及应当支付的数额。
针对第一个争议焦点，原审法院认为，镇江市金山水城三期一标段8号、11号、12号楼外墙保温工程的实际施工人应当认定为黄丽浩。主要理由如下：（1）黄丽浩当庭不仅提供了其与能高公司之间签订的《保温合同补充协议》、《技术服务协议》，还提供了工程施工期间购买材料的部分提货单、收据收条等，到庭证人把锋彬、张某、江某、蒋某的当庭证言均直接证实黄丽浩即为本案涉案工程的实际施工人，且上述证据能够相互印证，形成证据锁链。（2）因本案涉案工程合同原系能高公司与卓强公司签订，故能高公司当庭提交的庭审笔录及催款函，尚不足以证明其为实际施工人，能高公司虽当庭陈述其公司在涉案工程现场施工负责人为杨某，但黄丽浩对此不予认可，能高公司亦未对其主张提交证据加以证实，到庭证人把锋彬、张某、江某、蒋某也均表示不认识杨某或者杨某只因为材料问题到过现场一次，故能高公司认为自己是实际施工人显然证据不足。
针对第二个争议焦点，原审法院认为，确定黄丽浩是上述工程的实际施工人，本案判决与南京市江宁区人民法院及南京市中级人民法院的一、二审判决之间不存在冲突。从南京市江宁区人民法院及南京市中级人民法院的一、二审判决内容来看，当时双方争议的的主要是卓强公司应当向能高公司支付工程款以及卓强公司向作为能高公司的驻工地代表蒋某支付的款项能否在工程款总额中扣除的问题，该一、二审判决主要解决的是合同相对性的问题，而并未涉及工程实际施工人的问题，本案黄丽浩也并未参加该案诉讼，故根据合同相对性原则，该一、二审判决卓强公司向能高公司支付工程款并无不当。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》赋予了实际施工人可以向发包人、转包人、违法分包人主张工程款的权利，而确定实际施工人正是本案所要解决的问题。
针对第三个争议焦点，原审法院认为，能高公司将承包的镇江市金山水城三期一标段8号、11号、12号楼外墙保温工程非法转包给没有资质的实际施工人暨黄丽浩，该转包合同无效，但该建设工程已经竣工验收合格，黄丽浩作为实际施工人要求能高公司支付工程价款，原审法院予以支持。关于能高公司所应支付的工程价款数额，原审法院认为能高公司本应根据《保温合同》及《保温合同补充协议》的约定向黄丽浩支付工程价款，但考虑能高公司目前仅获得卓强公司支付的工程款1378649.27元，且黄丽浩已经在原审法院审理的（2015）润金民初字第00235号建设工程施工合同纠纷一案（能高公司诉卓强公司要求支付剩余工程款590849.69元）中作为有独立请求权的第三人参加诉讼，故在本案中只处理目前能高公司所获得的工程款1378649.27元，能高公司应当根据合同约定向黄丽浩支付工程款1378649.27元。至于黄丽浩与能高公司之间关于保温材料的买卖及技术服务等，因涉及其他法律关系，原审法院不予理涉。
原审法院判决：一、能高公司于本判决生效后十日内给付黄丽浩工程款1378649.27元；二、驳回黄丽浩的其他诉讼请求。
上诉人能高公司不服原审判决，向本院提起上诉称，黄丽浩并非涉案工程的实际施工人，其与能高公司签订的《技术服务协议书》和《保温合同补充协议》并未实际履行，涉案工程系由能高公司施工完成。理由如下：一、黄丽浩对工程量不清楚，直至其知道能高公司与卓强公司的判决书；二、黄丽浩在工程结束后二年内未向能高公司主张过工程款；三、黄丽浩的陈述前后矛盾，其提供的购买材料单据远远不足以满足涉案工程的需要；四、证人的身份未得到证实，证言证明效力低。能高公司请求二审法院撤销原判、依法改判。
被上诉人黄丽浩在二审中辩称，原审判决是正确的，应予以维持。
本院对原审法院查明的事实予以确认。二审中，能高公司提交了：一、2013年涉案工程发货明细，拟证明上述材料系由能高公司提供，黄丽浩对该证据的真实性无异议，同时认为该证据能够证明涉案工程所使用的部分材料确系由能高公司提供，所以黄丽浩和其合伙人刘强才会向能高公司的法定代表人支付货款，也能够印证涉案工程系由黄丽浩实际施工；二、杨某与卓强公司江某、童法桃的短信，拟证明涉案工程由能高公司实际施工及江某的证言不可信，黄丽浩对该证据不予认可；三、蒋某代表能高公司出具给卓强公司的收条及双方的银行转账凭证，拟证明蒋某系能高公司的代表，黄丽浩对该证据不予认可；四、能高公司的法定代表人与黄丽浩的录音，拟证明黄丽浩不是实际施工人；黄丽浩对该证据不予认可。能高公司申请证人杨某和曹某出庭作证，拟证明涉案工程不是由黄丽浩实际施工，杨某陈述“其负责涉案工程的技术，把锋彬负责具体施工，江某是卓强公司负责现场的，张某是监理单位的。其在现场通过电话和短信与江某联系。能高公司提供的短信是真实的”，曹某陈述“蒋姓老板代表能高公司让其将增强复合板送至丹徒新区”，黄丽浩对上述证人证言不予认可。本院依职权询问刘强，刘强陈述“其与黄丽浩系合伙关系，涉案协议系由黄丽浩签订，其同意由黄丽浩主张工程款”。另应黄丽浩的申请，本院调取了涉案工程第二十九、三十次的工地例会会议纪要参会人员登记表二张，黄丽浩拟依据该登记表证明张某、江某和把锋彬的身份，从而进一步证明证人证言是可信的。能高公司对黄丽浩的证明目的不予认可。
本院认为，本案的争议焦点系涉案工程是由谁实际施工？黄丽浩和能高公司对涉案施工合同（《技术服务协议书》和《保温合同补充协议》）的真实性均无异议，存有异议的系该合同是否实际履行。现黄丽浩和能高公司均主张涉案工程由其施工，但是均未能提供施工过程中形成的监理日记、签证等书面证据予以证明，因此，本院只能通过其他证据认定涉案工程的实际施工主体。黄丽浩为了证明涉案工程由其施工，提交了能高公司提货单，能高公司对该提货单上“黄丽浩”的签名不予认可，但是该提货单（客户联）确由黄丽浩持有，具有一定的证明力。另，黄丽浩申请了把锋彬、张某、江某、蒋某出庭作证，上述证人陈述黄丽浩系涉案工程的实际施工人，且作为能高公司驻工地代表的蒋某亦陈述涉案工程系由其与黄丽浩、刘强合伙承建。同时，黄丽浩和刘强向能高公司法定代表人支付30万元（黄丽浩陈述该30万元系材料款，能高公司未提供证据其与黄丽浩、刘强有其他经济往来），符合涉案施工合同关于“部分材料由能高公司提供、黄丽浩需支付材料款”的约定。而能高公司提供了其向卓强公司索要工程款案件的庭审笔录和催款函，以及发货明细、短信和录音等。对比双方提供的证据，本院采信“黄丽浩系涉案工程的实际施工人”。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17208元，由上诉人南京能高科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 剑
代理审判员 甘可平
代理审判员 田 原
二〇一六年六月六日
书 记 员 柳婷婷