上海市松江区人民法院刑 事 判 决 书（2015）松刑初字第2242号公诉机关上海市松江区人民检察院。被告人徐某，男，1961年6月2日出生，汉族，户籍所在地上海市松江区，住上海市松江区。辩护人薛敏、王学斌，上海市诚至信律师事务所律师。上海市松江区人民检察院以沪松检诉刑诉(2015)2198号起诉书指控被告人徐某犯受贿罪、滥用职权罪，于2015年11月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员宋某某出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人王学斌到庭参加诉讼。本案依法延期审理，现已审理终结。公诉机关指控：一、受贿2013年4月至10月间，被告人徐某在担任上海市公安局松江分局车墩派出所社区保安队分队长期间，利用查禁违法犯罪的职务便利，对孔�某、汪某某(均已判刑)在本区车墩镇虬长路、联营路路口北侧弄堂内车库及虬长路XXX号公寓内的卖淫经营场所长期不落实查禁、不向上级汇报，并先后收受孔某某、汪某某的贿赂款共计人民币15,000元。二、滥用职权2013年4月至2014年4月期间，被告人徐某在履行查禁违法犯罪职责过程中，明知孔某某、汪某某在其管辖的本区车墩镇虬长路、联营路路口北侧弄堂内车库及虬长路XXX号公寓长期经营卖淫场所，故意不履行职责，对孔某某、汪某某的违法犯罪活动不落实查禁措施，不向上级汇报，致使二人的犯罪行为长期未被查处，造成恶劣社会影响。公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有，证人孔某某、汪某某、蒋某某、周某甲、陈某甲、周某乙、郜某某、金某某、范某某、吴某某、陈某乙、王某、唐某某、马某、李某甲、李乙、庄某某的证言及举报信、情况说明，房屋租赁合同、刑事判决书，劳动合同，车墩联防队员登记表和上海市公安局松江分局车墩派出所、上海市公安局松江分局治安支队社保队管理办公室、上海松江区车墩镇社区综治管理服务站出具的证明，户籍资料等，证明被告人徐某利用职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益；又滥用职权，致使国家和人民利益遭受重大损失。公诉机关认为，被告人徐某的行为已构成受贿罪、滥用职权罪。被告人徐某犯二罪，应依法数罪并罚。被告人徐某到案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。被告人徐某对起诉指控的事实无异议。辩护人意见为，滥用职权的主体是国家机关工作人员以及有管理职责的人员，被告人徐某系社保队员，协助公安部门查禁违法犯罪活动，仅是在民警的带领下开展各项工作，不享有执法权，被告人徐某不符合滥用职权罪的主体身份，徐某不落实查禁活动不应以滥用职权罪定罪量刑；社保队不属于法律法规授权行使行政管理职能的组织，被告人徐某收受孔某某、汪某某的钱款，仅是利用了工作上的便利，不符合受贿罪的主体身份和客观要件。经审理查明：2013年4月至2014年4月间，被告人徐某在担任上海市公安局松江分局车墩派出所社区保安大队分队长期间，利用查禁违法犯罪的职务便利，对孔某某、汪某某(均已判刑)在本区车墩镇虬长路、联营路路口北侧弄堂内车库及虬长路XXX号公寓内的卖淫经营场所长期不落实查禁、不向属地派出所汇报，并先后收受孔某某、汪某某的贿赂款共计人民币15,000元。上述事实有下列证据证明：1、证人孔某某、汪某某的证言及辨认笔录表明，2013年4月至2014年4月其在本区车墩镇虬长路、联营路路口北侧弄堂内车库及虬长路XXX号公寓内经营卖淫场所期间，为使该卖淫场所不被查禁�先后向被告人徐某行贿人民币15,000元，后被告人徐某明知其经营卖淫场所而未予查禁。2、证人陈某甲的证言表明，孔某某为使其经营的卖淫场所不被查禁，向被告人徐某行贿的事实。3、证人蒋某某、周某乙、郜某某的证言及举报信、情况说明表明，本区车墩镇虬长路、联营路附近属于被告人徐某的管辖范围，被告人徐某在担任分队长期间，从未汇报过孔某某等人在本区车墩镇虬长路、联营路附近经营卖淫场所的情况，后公安机关通过群众举报掌握相关情况后才将该卖淫场所查禁。4、证人金某某、范某某的证言表明，孔某某经营的位于虬长路联营桥附近的店面牌子是“千彩化妆”，但店内只有吧台及沙发，店内有穿着暴露的小姐，一看就知道是从事卖淫嫖娼活动；平时巡逻经过该店时，孔某某会发香烟给其、徐某及其他队员；2013年4、5月份，徐某、吴某某及其等人至“雾里香”与“小四川”一起吃饭，徐某也没有布置过对孔某某经营的店实施抓捕活动。5、证人吴某某的证言表明，2013年9月一天晚上，孔某某等人与他人在虬长路、联营路路口东面打架，其才从其他联防队员处听说孔某某以前是开“鸡店”的。6、证人陈某乙的证言表明，孔某某从2012年5、6月份开始经营卖淫嫖娼的店，店内有7、8名卖淫的“小姐”。7、证人王某的证言和房屋租赁合同表明，车墩镇虬长路XXX号门面房后面即虬长路、联营路路口西侧厕所旁二间平房于2013年9月出租给汪小敏，之前该房屋出租给了“光头”。8、证人唐某某、马某、李某甲、李乙、庄某某的证言表明，汪小敏经营的发廊内从事卖淫嫖娼活动。9、刑事判决书表明，孔某某、汪某某因犯容留、介绍卖淫罪被判刑。10、劳动合同、车墩联防队员登记表、上海市公安局松江分局车墩派出所、上海市公安局松江分局治安支队社保队管理办公室、上海市松江区车墩镇社区综治管理服务站出具的证明表明，(1)被告人徐某系车墩派出所社区保安大队的社保队员，先后任分队长、中队长。(2)社区保安队由上海市公安局松江分局车墩派出所负责管理和使用，协助公安机关打击违法犯罪活动和维护社会治安秩序。(3)具体工作职责为治安巡逻时发现违法犯罪嫌疑人员，尾随跟踪或设法稳住犯罪嫌疑人，并及时报告车墩派出所；在日常工作中发现违法犯罪活动的嫌疑人，应立即报告车墩派出所，并及时扭获违法犯罪嫌疑人。(4)保安队员严禁为谋私利对涉案人员、在押人员、重点人口、游戏机、发廊进行保护及通风报信。11、扣押物品清单表明，被告人徐某已退出人民币15,000元。12、户籍资料表明，被告人徐某的自然身份情况。13、案发经过表明，被告人徐某到案经过。关于被�人徐某是否符合渎职罪的主体身份问题：根据全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》之规定，国家机关工作人员，是指在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。而查禁犯罪活动的职责，是指依照法律、法规规定而行使的特定职责，或者受国家机关委托代表国家机关而行使的特定职责，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人代表国家机关而行使的特定职责。对于既不负有查禁犯罪活动职责，又不具有国家机关工作人员身份的，显然不能认定为本罪主体；虽然具有国家机关工作人员身份，但不负有查禁犯罪活动职责的，�不能认定为本罪主体。非国家工作人员接受委托代表国家机关从事查禁犯罪活动的，因其接受国家机关委托代表国家机关行使职权而使其具有了查禁犯罪活动的职责和国家机关工作人员身份，可以成为本罪主体。单位保卫人员、社区保安人员代表或者协助国家机关从事查禁犯罪活动的，只有在其职责范围内才符合本罪主体条件。本案被告人徐某系社区保安队员，有代表和协助公安机关查禁违法犯罪的职责，被告人徐某在明知孔某某、汪某某经营的场所存在卖淫嫖娼行为，既不布置队员进行查禁，亦不向公安机关汇报，符合渎职罪的主体身份，据此，对辩护人的意见，不予采纳。本院认为：滥用职权客观方面通常表现为故意不正确行使职权或者超越职权，即超越权限或不法行使职权，实施违反职务行为宗旨的活动，故滥用职权在行为形式上一般表现为积极的作为。玩忽职守是指严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责，不正确履行职责是违反职责规定，未能按照职责要求去履行，故玩忽职守在行为形式上属消极的不作为。这是滥用职权与玩忽职守在客观方面的区分。本案被告人徐某在明知孔某某、汪某某经营的场所存在卖淫嫖娼的违法犯罪行为，既不落实查禁，也不向所在地的派出所进行汇报，属于不履职，其行为的客观方面不符合滥用职权的行为，而是符合玩忽职守的行为，故被告人徐某的行为已构成玩忽职守罪，公诉机关指控的罪名不当，予以纠正。2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对于贪污受贿犯罪的数额较大起点标准规定为3万元，而本案被告人徐某受贿金额仅为15,000元，未达到司法解释所规定的受贿罪数额较大标准，被告人徐某的�为不构成受贿罪。据此，对公诉机关指控被告人徐某犯受贿罪，本院不予支持。被告人徐某到案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。被告人徐某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第一款、第三款，第六十四条和全国人民代表大会常务委员会《关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，判决如下：一、被告人徐某犯玩忽职守罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。二、在案人民币一万五千元，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曹吉良代理审判员  王美娟人民陪审员  张林琪二〇一六年六月二十四日书 记 员  王文梁附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。……。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三�以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。……。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2、全国人民代表大会常务委员会《关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。