广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终1802号
上诉人（原审被告）：广东筑龙建安工程有限公司，住所广东省佛山市高明区荷城街道高明大道东780号2座3号铺，统一社会信用代码91440608666511288F。
法定代表人：王志军。
委托诉讼代理人：刘永权，广东永通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州三箭劳务派遣有限公司，住所广东省广州市天河区柯木塱榄元街54号101房，统一社会信用代码91440106567941928N。
法定代表人：胡秀南。
委托诉讼代理人：周健，广东正大联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李祥海，该公司员工。
原审被告：广东粤政企业投资管理有限公司，住所广东省广州市天河区天府路309号302之二房。
法定代表人：周智平。
原审被告：广东鸿富实业集团有限公司，住所广东省东莞市中堂镇东泊工业区，统一社会信用代码914419006964756362。
法定代表人：罗建业。
委托诉讼代理人：罗杰成，广东五菱律师事务所律师。
原审被告：东莞市鸿富国际酒店有限公司，住所广东省东莞市中堂镇振兴路，注册号441900000728355。
法定代表人：罗建业。
委托诉讼代理人：罗杰成，广东五菱律师事务所律师。
上诉人广东筑龙建安工程有限公司（以下简称筑龙公司）因与被上诉人广州三箭劳务派遣有限公司（以下简称三箭公司）、原审被告广东粤政企业投资管理有限公司（以下简称粤政公司）、广东鸿富实业集团有限公司（以下简称鸿富实业公司）、东莞市鸿富国际酒店有限公司（以下简称鸿富酒店公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2015）佛明法荷民一初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
筑龙公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，驳回三箭公司的该两项诉讼请求；2.案件受理费由三箭公司负担。事实与理由：一、筑龙公司2013年11月6日转账5万元、2014年3月26日转账50万元，应当作为退还的保证金数额予以扣减。一审判决不予扣减的理由是转账单未体现“退保证金”及双方尚有经济往来。但两张转账单的附言已分别注明为“鸿富酒店”、“还款”，在转款之时，谢次来作为经办人，其在退还保证金时，并无意识到转款凭证将作为诉讼证据，在汇款附言一栏仅注明“鸿富酒店”符合常理。同时，在现实经济活动中，双方并不存在其他任何经济往来，“还款”也就是归还保证金之意。而一审法院仅凭三箭公司在庭审时对证据的质证意见即作出认定错误。根据证据规则，三箭公司应当对“双方尚有经济往来”的主张进行举证，否则，应当承担举证不能的后果。二、在合同无效的情况下，一审法院判决筑龙公司向三箭公司返还租赁办公场地、搭建板房等临时设施费用1024180.50元无事实依据。首先，该款项缺乏合理的价格认定基础。李祥海作为三箭公司的股东，代表三箭公司与筑龙公司签订《土建工程合作施工协议》，同时又作为筑龙公司的签约代表与粤政公司签订《补充协议书》，由此可以反映出三箭公司与筑龙公司为挂靠关系。在合同无法履行的情况下，李祥海作为筑龙公司代表与粤政公司签订的《补充协议书》确定的各款项缺乏客观性，不能作为筑龙公司支付赔款的依据。其次，1024180.50元的款项既包括了办公场地费用，也包括搭建板房的费用，该费用并不属于工程造价范围且已消耗完毕，并未形成相应的固定资产或价值，不存在筑龙公司承顶物品或折价赔偿的问题。再次，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，合同双方因合同无效取得的财产应予返还，因合同无效造成的损失各自承担，对于办公场地费用及建板房的1024180.50元费用损失，应由三箭公司自身承担。最后，三箭公司不仅须承担其自身经济损失，还需承担筑龙公司的经济损失。筑龙公司因本工程所投入的人员工资、差旅费用、协调费用等也已超过100万元。按照合同约定，三箭公司应当赔偿筑龙公司的有关损失。三、筑龙公司提交的《借据》、《还款协议书》已证明本案存在债务重组的事实，本案债权债务已归于彻底消灭。
三箭公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。筑龙公司的上诉主张无事实和法律依据，请求二审法院驳回筑龙公司的上诉请求。
鸿富实业公司、鸿富酒店公司答辩称：三箭公司与筑龙公司签订的《土建工程合作施工协议》无效，三箭公司与筑龙公司应按照过错责任承担相应的损失。且该部分款项与鸿富实业公司、鸿富酒店公司无关，鸿富实业公司、鸿富酒店公司并非《土建工程合作施工协议》的相对方，也未收取任何款项。
粤政公司在二审期间未出庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。
三箭公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除三箭公司与筑龙公司签订的《土建工程合作施工协议》；2.筑龙公司退还履约保证金160万元给三箭公司；3.筑龙公司赔偿三箭公司进场、退场费用及违约金200万元；4.筑龙公司赔偿租赁办公场地、搭建板房等临时设施费用1024180.5元给三箭公司；5.筑龙公司赔偿工程备用金及垫资成本利息724679.19元给三箭公司；6.筑龙公司赔偿三箭公司管理员工资、差旅费280000元；7.筑龙公司、鸿富实业公司、鸿富酒店公司对上述款项（合计5628859.69元）承担连带赔偿责任；8.
案件受理费由筑龙公司、粤政公司、鸿富实业公司、鸿富酒店公司负担。
一审法院认定事实：2013年8月19日，粤政公司与筑龙公司签订《建设工程施工合同》，约定由粤政公司将位于广东省东莞市中堂镇107国道旁的“东莞市鸿富国际酒店商铺土建工程”发包给筑龙公司施工，承包方式为包工、包料，建筑面积约3万平方米，开工日期以业主开出通知进场施工通知书为准，工程价款暂定伍仟万元，并对工程款的支付等进行了约定。2013年8月24日，筑龙公司与三箭公司签订了《土建工程合作施工协议》，约定将上述合同的施工工程（东莞市鸿富国际酒店临街铺面土建工程）转包给三箭公司承建，承包方式为由三箭公司负责施工（包工、包料、包质量、包安全、包工期、包责任、包验收），工程造价约为伍仟万元，结算方式为按筑龙公司与业主方确认的主合同造价下浮11.86%结算,三箭公司缴纳履约保证金160万元给筑龙公司等等。合同签订后，三箭公司向筑龙公司支付了履约保证金160万元(其中2013年8月21日支付了100万元，2013年8月24日支付了60万元)。三箭公司于2013年9月13日收到了由粤政公司发出的关于鸿富国际酒店周边临街土建工程《开工进场通知书》，于2013年9月底进场修建围墙、搭建板房等临时设施及租赁办公场地，后由于粤政公司的原因一直不能开工，期间三箭公司、筑龙公司与粤政公司曾多次交涉未果。2014年4月3日，筑龙公司与粤政公司协商一致并签订了《补充协议》，三箭公司的代表(李祥海)在《补充协议》乙方（筑龙公司）签约代表栏签了名。该协议确认租赁办公场地、搭建板房等临时设施费用为1024180.50元。
另查，谢次来是筑龙公司的区域代表人（包括涉案工程），李祥海是三箭公司的股东且是涉案工程的代表；三箭公司与筑龙公司一致确认，筑龙公司代表谢次来于2014年9月30日和10月22日两次转账给三箭公司代表李祥海共10万元的款项，已在另案诉讼中进行了确认；三箭公司与筑龙公司一致确认，三箭公司修建涉案工程围墙的工程款为139万元，且工程款已支付完毕。
一审法院认为：从三箭公司与筑龙公司签订的《土建工程合作施工协议》第一条第（四）项“承包方式：由乙方（三箭公司）负责施工（以包工、包料、包质量、包安全、包工期、包责任、包验收的方式承包）”等内容看，双方的关系为建筑施工工程承包合同关系，合同的发包方为筑龙公司，合同的承包方为三箭公司。对于三箭公司认为双方为“合作关系”、筑龙公司认为双方为“挂靠关系”之说，均与事实不符，法院不予采信。由于作为承包方的三箭公司仅有劳务分包资质而没有建筑施工资质，违反法律强制性规定而签订建筑施工合同，故双方签订的《土建工程合作施工协议》无效。三箭公司明知自己没有建筑施工资质，而筑龙公司作为建筑施工企业，亦理应知道建筑施工资质对合同效力的重要性，但双方仍违法签订建筑施工合同，故法院认定双方对此合同的签订，均有过错，各自承担相应的责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，双方因合同关系取得的财产应予返还，双方因合同造成的损失各自承担。由于《土建工程合作施工协议》无效，合同无效自始不具有法律约束力，不存在合同的解除问题，故三箭公司诉请解除合同，应予驳回。
关于三箭公司履约保证金返还数额的问题。三箭公司与筑龙公司均确认案涉工程实际交纳的履约保证金为160万元，对于筑龙公司已返还保证金数额的问题，筑龙公司自认已返还88万元（2013年11月6日转账支付5万元，2014年3月13日转账支付8万元，2014年3月26日转账支付50万元，2014年7月29日转账支付5万元，2014年12月14日现金支付5万元，2014年12月23日转账支付5万元，2015年2月13日转账支付10万元），三箭公司却认为筑龙公司所述是其他款项，合同履约保证金至今分文未还。为此，法院重点审查筑龙公司自认返还的部分，筑龙公司所述还款中的2014年3月13日转账支付8万元、2014年7月29日转账支付5万元、2014年12月14日现金支付5万元、2014年12月23日转账支付5万元、2015年2月13日转账支付10万元共33万元，在银行转账回单“附言”或现金“收条”中均有注明“退保证金”之意，而2013年11月6日转账支付5万元、2014年3月26日转账支付50万元的转账回单并未体现是“退保证金”，鉴于双方尚有其他经济往来，故本院仅认定退还保证金33万元，对于筑龙公司认为退保证金88万元及三箭公司认为分文未退的主张，均不予采信。为此，筑龙公司应返还余额127万元（160万-33万元）保证金给三箭公司。对于三箭公司要求退还保证金过高的请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。
关于三箭公司请求支付租赁办公场地、搭建板房临时设施费用的问题。三箭公司要求筑龙公司赔偿租赁办公场地、搭建板房等临时设施费用1024180.5元，由于三箭公司确实为涉案工程施工而租赁了办公场地并搭建了板房，对此，应折价补偿，而三箭公司付出的价款已由筑龙公司与粤政公司确认为1024180.5元，故三箭公司以由筑龙公司与粤政公司确认的价款（1024180.5元）主张权利，应予支持。在双方签订的合同被认定无效及粤政公司未出庭否定1024180.5元结算费用的情况下，筑龙公司仍认为不能以其与粤政公司结算确认的价款（1024180.5元）支付给三箭公司的辩驳，不予采信。
关于三箭公司请求进、退场费用及违约金、工程备用金及垫资成本利息、主要管理人员工资、差旅费等问题。三箭公司请求的进、退场费用、工程备用金及垫资成本利息、主要管理人员工资、差旅费，均不属于合同认定无效后应返还的财产，且因合同认定无效而不存在违约金的问题，故对三箭公司此请求，依法院不予支持。
关于粤政公司、鸿富实业公司、鸿富酒店公司应否承担连带责任的问题。从目前当事人提供的证据反映，三箭公司仅与筑龙公司发生合同关系，根据合同相对性原则，因合同关系产生的权利义务应由合同主体承受，三箭公司未能提供粤政公司、鸿富实业公司、鸿富酒店公司承担责任的证据，应承担举证不能的责任，故对三箭公司要求粤政公司、鸿富实业公司、鸿富酒店公司承担连带责任的请求，法院不予支持，依法予以驳回。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、三箭公司与筑龙公司签订的《土建工程合作施工协议》无效；二、筑龙公司应于判决发生法律效力后十日内返还履约保证金127万元给三箭公司；三、筑龙公司应于判决发生法律效力后十日内返还租赁办公场地、搭建板房等临时设施费用1024180.50元给三箭公司；四、驳回三箭公司其他的诉讼请求。案件理费51202元，由三箭公司负担30333元，筑龙公司负担20869元；财产保全费5000元（在法院采取保全措施后三箭公司申请解除保全措施），其他诉讼费用260元，共5260元，由三箭公司负担。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
经审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。
本院认为，根据三箭公司与筑龙公司签订的《土建工程合作施工协议》内容可知，三箭公司与筑龙公司之间实为建设工程施工合同关系，筑龙公司将其总承包的案涉工程转包给三箭公司实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，由于三箭公司作为案涉工程的实际承包人，其仅具有劳务分包资质而不具有建筑施工资质，故三箭公司与筑龙公司签订的《土建工程合作施工协议》无效。一审法院对此认定正确，本院予以维持。
本案二审的争议焦点为：1.谢次来于2013年11月6日向李祥海转账的5万元款项及筑龙公司于2014年3月26日向三箭公司转账的50万元款项应否认定为筑龙公司退还三箭公司的履约保证金；2.筑龙公司应否支付三箭公司租赁办公场地、搭建板房等临时设施费用及费用的具体金额。
关于争议焦点一。本院认为，谢次来于2013年11月6日向李祥海转账的5万元款项及筑龙公司于2014年3月26日向三箭公司转账的50万元款项不应认定为筑龙公司退还三箭公司的履约保证金。理由如下：首先，筑龙公司主张的其退还三箭公司履约保证金的除上述两笔款项外的其他款项，在银行转账回单或现金“收条”中均有“退保证金”之意，而上述两笔款项则分别注明为“鸿富酒店”、“还款”，在文义上并未体现为退保证金。其次，从三箭公司、筑龙公司均确认筑龙公司代表谢次来于2014年9月30日和10月22日两次转账给李祥海共10万元的款项，双方在另案中进行了确认及本案中三箭公司修建涉案工程围墙的工程款为139万元，该工程款已支付完毕等事实可知，双方之间还存在其他经济往来。综上，在三箭公司否认上述两笔款项为筑龙公司退还的履约保证金，而筑龙公司又未举证证明上述两笔款项非其他经济往来的情况下，应按照两笔款项注明的文义内容认定款项性质。故对筑龙公司的该项上诉主张，本院不予支持。一审法院判决筑龙公司返还履约保证金127万元予三箭公司并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点二。本院认为筑龙公司应向三箭公司支付租赁办公场地、搭建板房等临时设施费用716926.35元。理由如下：首先，三箭公司租赁办公场地、搭建板房等临时设施而支出的1024180.5元费用是为准备履行案涉《土建工程合作施工协议》而支出的前期费用，该部分费用并非工程款。筑龙公司与粤政公司签订《补充协议书》约定上述费用的金额为1024180.5元，但三箭公司并未举证证明筑龙公司已实际从粤政公司处获得上述款项。故三箭公司为租赁办公场地、搭建板房等临时设施而支出的1024180.5元费用应认定为三箭公司因合同无效所遭受的损失，三箭公司亦是基于其与筑龙公司签订的《土建工程合作施工协议》而向筑龙公司主张赔偿上述费用，筑龙公司就该部分费用并未获得不当得利。其次，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，三箭公司与筑龙公司应根据双方的过错对三箭公司的损失承担责任。一方面，筑龙公司明知三箭公司不具有建筑施工企业资质，仍将其承包的案涉工程违法转包给三箭公司。筑龙公司还在《土建工程合作施工协议》中向三箭公司承诺“确保项目正常进场施工，并确保主合同正常履约”，现因主合同无法正常履约而致三箭公司遭受损失，故筑龙公司应对三箭公司所遭受的损失承担主要责任。另一方面，三箭公司明知自身无建筑施工企业资质，仍违法承包案涉工程，其对自身所遭受的损失亦存在过错，亦应承担相应的责任。综上，本院根据双方的过错程度酌定筑龙公司对三箭公司的损失承担70%的责任，三箭公司自身对其损失承担30%的责任，故筑龙公司应赔偿三箭公司为租赁办公场地、搭建板房等临时设施而支出的费用716926.35元（1024180.5元×70%），三箭公司诉讼请求超出本院核定部分，本院不予支持。原审法院判令筑龙公司支付三箭公司为租赁办公场地、搭建板房等临时设施而支出的全部费用1024180.5元不当，本院依法予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但部分法律适用不当，对不当部分本院予以改判。筑龙公司的上诉主张部分有理，对有理部分，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市高明区人民法院（2015）佛明法荷民一初字第135号民事判决第一项，第二项；
二、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2015）佛明法荷民一初字第135号民事判决第四项；
三、变更广东省佛山市高明区人民法院（2015）佛明法荷民一初字第135号民事判决第三项为：广东筑龙建安工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿租赁办公场地、搭建板房等临时设施费用716926.35元予广州三箭劳务派遣有限公司；
四、驳回广州三箭劳务派遣有限公司的其他诉讼请求。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费51202元，由被上诉人广州三箭劳务派遣有限公司负担33129元，由上诉人广东筑龙建安工程有限公司负担18073元，财产保全费5000元及其他诉讼费用260元共5260元，由被上诉人广州三箭劳务派遣有限公司负担；二审案件受理费25153.44元，由上诉人广东筑龙建安工程有限公司负担21785.44元，由被上诉人广州三箭劳务派遣有限公司负担3368元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余珂珂
审 判 员 李 虹
代理审判员 黄玉凤
二〇一七年九月三十日
书 记 员 李嘉敏