广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终2350号
上诉人（原审被告）：何抄芳，男，1981年4月6日出生，汉族，个体工商户，现住广西壮族自治区永福县。
委托诉讼代理人：蒋迎军，广西中纬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冷松芳，广西中纬律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：秦方艳，女，1973年10月15日出生，汉族，永福县供电公司职工，住广西壮族自治区永福县。
委托诉讼代理人：左爱玲，广西诚理律师事务所律师。
原审第三人：何方勋，男，1975年9月17日出生，汉族，永福县劳动人事社会保障局职工，住广西壮族自治区永福县。
上诉人何抄芳因与被上诉人秦方艳、原审第三人何方勋民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区永福县人民法院（2016）桂0326民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何抄芳的委托诉讼代理人蒋迎军、冷松芳，被上诉人秦方艳及其委托诉讼代理人左爱玲，原审第三人何方勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何抄芳上诉请求：一、撤销永福县人民法院（2016）桂0326民初90号民事判决，并依法发回重审；二、被上诉人秦方艳承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审合议庭组成违反法定程序，担任人民陪审员的时诒语系原审第三人何方勋的下属，何方勋安排下属开庭，可以推定二人存在不正当交易。一审审判长明知二人存在上下级关系却任由时诒语担任人民陪审员，严重违反法定程序。二、一审认定事实错误。一是秦方艳扣留己方的出租车不是担保行为，该车已于2016年5月12日以73000元的价格，转让给案外人李伟所有，秦方艳与李伟签有《车辆转让协议书》；二是己方和秦方艳的借款没有约定利息，一审仅凭己方连续有规律的还款行为就推定己方应当按照月利率2%计付利息，于法无据。
秦方艳辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确。一、人民陪审员虽然与原审第三人何方勋是一个单位，但并不是何方勋安排去开庭，而是法院随机抽取确定人民陪审员，人民陪审员开庭前也不知情。上诉人何抄芳的臆想没有证据证明。二、双方借款时口头约定利息，并实际履行给付利息的义务。三、原审认定何抄芳车辆系担保是正确的。原审开庭后，何抄芳的父亲主动找到己方同意出售担保车辆，因此己方才在5月份将车辆出售。基于此，己方同意按原来与何抄方约定的担保价格80000元抵扣借款本金。
何方勋述称，己方与被上诉人秦方艳答辩意见一致。
秦方艳向一审法院起诉请求：一、判令被告归还借款300000元；二、判令被告给付利息，按借款额的2%给付月利息（从2015年2月1日计算，至被告付清之日）；三、本案诉讼费用、财产保全费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告秦方艳与第三人何方勋为男女朋友（××）关系，第三人何方勋与被告何抄芳为同祖父母的堂兄弟关系。2013年5月12日，被告何抄芳向第三人何方勋借款20万元。被告用事先打印好的借条填上姓名和借款数额给第三人立下了借据。被告从2013年6月12日至2014年12月16日按照第三人提供的账号每月分别转款到了原告秦方艳账户，具体时间和金额为：2013年6月12日4000元，2013年7月15日4000元，2013年8月15日4000元，2013年9月13日4000元，2013年10月12日4000元，2013年10月19日30000元，2013年11月19日3400元，2013年12月12日3400元，2013年12月16日70000元，
2013年12月13日，被告何抄芳向原告秦方艳借款30万元，约定在2014年4月13日一次性归还所有借款。原告当天转款30万元给被告，被告也用事先打印好的借条填上姓名和借款数额给原告立下了借据。从2014年1月开始到2014年7月，被告每月分别转款到原告秦方艳账户，具体时间和金额为：2014年1月16日8000元，2014年2月17日8000元，2014年3月15日8000元，2014年4月18日8000元，2014年5月14日8000元，2014年6月17日8000元，2014年7月19日8000元。
2014年7月28日被告支付给第三人本人5万元后，从2014年8月开始到2015年1月，被告每月分别转款到原告秦方艳账户，具体时间和金额为：2014年8月16日7000元，2014年9月21日7000元，2014年10月15日7000元，2014年11月18日7000元，2015年1月5日7000元，2015年1月15日
7000元。
另查明，在本案审理过程中，被告于2015年8月22日将其所经营的永安顺发客车运输有限公司一辆出租车交给原告，没有给原告车辆相关证件，没有办理车辆转移登记手续。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告向原告借款，应当按约定的还款时间归还原告。被告逾期不归还，被告违约。原告请求判令被告归还借款本金，有事实依据和法律依据，该院予以支持。
本案争议的焦点，一是被告是否支付原告借款利息，二是被告转款到原告银行账户是支付原告借款利息和第三人借款本息还是归还原告借款本金。
关于被告是否支付原告借款利息问题。依照法律规定，自然人之间的借款，对利息的约定可以采取书面形式也可以采取口头形式。被告写给原告的借条虽然没有写明支付多少利息，但是从本案各方当事人提供的证据看，被告向第三人和原告借款后有一个连续且有规律的支付款项行为。被告借第三人20万元后，被告按照第三人提供的账号每月转款4000元到原告秦方艳账户。被告每还第三人一笔本金，每月按2%比率相应便减少转款数额。到被告借了原告30万元并还欠第三人10万元借款时，被告每月转款8000元到原告秦方艳账户，其支付比率也是2%。被告连续有规律地转款到原告账户，与原告和第三人陈述的双方口头约定按2%支付利息的事实完全吻合。根据大额民间借贷的一般做法及证据高度盖然性原则判断，可以认定原被告口头约定了借款月利率2%的事实。因此，原告请求判决被告从2015年2月1日按月息2%支付利息，所请求的付息时间未多计算，请求付息的利率也未超出中国人民银行同期同类贷款利率的4倍，有事实和法律依据，该院予以支持。关于被告转款到原告银行账户是支付原告借款利息和第三人借款本息还是归还原告借款本金问题。被告称其转款到原告账户是归还原告借款本金。从被告写给原告的借条看，约定是2014年4月13日一次性归还借款，而被告借原告款后，先后13次转款到原告账户，这与约定还款方式不符。从原告提供的桂林银行永福支行分户账页、广西永福农村合作银行营业部活期存款历史明细查询单看，被告从2013年6月12日至2015年1月16日每月均转款到了原告账户。按常理，被告2013年12月13日才向原告借款，在此之前被告无需归还原告借款，而被告却多次转款到了原告账户。实际上，被告在借原告款前向第三人借款20万元，2014年12月16日之前转款到原告账户款项是支付给第三人的借款本息。这一事实，原告陈述与第三人陈述的事实是相吻合。被告借原告款后，被告也还欠第三人借款。从2014年1月16日至2015年1月15日，被告每月在相近的日子按所欠原告和第三人借款数额2%有规律的转款到原告账户。如此完全可以推定被告转款到原告账户是被告支付原告借款利息和第三人借款利息。因此，被告称其转款到原告账户是归还原告借款本金的辩解意见，该院不予采纳。被告辩称用出租车实物折款抵扣原告借款8万元，原告抗辩称，被告交该车给原告是作为还款担保。该院认为，被告虽然将其所经营的永安顺发客车运输有限公司一辆出租车交给了原告，但没有将车辆相关证件交给原告，也没有办理车辆转移登记手续，原告虽然控制了该车，但尚未取得该车的所有权，只是享有质押权而已，不能认定该车已经交付原告抵扣了借款8万元。就该车的处理，被告在归还原告全部借款后，可以将车取回。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条、二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》二十六条之规定，判决：被告何抄芳归还原告秦方艳借款本金人民币300000元，并从2015年2月1日起按月利率2%计付利息至还清借款之日止。本案诉讼费5800元，财产保全费2020元，合计7820元，由被告何抄芳承担。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。本院二审期间，上诉人何抄芳围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：一、2016年5月12日，被上诉人秦方艳与李伟签订的《车辆转让协议书》一份，协议转让牌号为桂Ｃ×××××的小车一辆，转让价格为73000元，拟证明秦方艳已于当日出售该车辆，获得款项。二、永福县劳动人事争议仲裁院公示照片一张，说明原审第三人何方勋为该院院长，人民陪审员时诒语为该院副院长，拟证明二人存在不正当交易，合议庭组成违反法定程序。被上诉人秦方艳和原审第三人何方勋的质证意见是：对何抄芳提交的两份证据的真实性和合法性均无异议。对证据一，同意转让车辆抵扣上诉人借款
80000元。对证据二，认为人民陪审员时诒语系一审法院随机抽取确定，不能推定其与何方勋有不正当交易，不能以此认定一审程序违法。
本院对当事人新提交证据的分析和认定：对证据一，客观反映车辆转让的事实，且各方当事人均对该事实没有异议，本院予以采信；对证据二，虽然客观反映原审第三人何方勋和人民陪审员时诒语的身份情况，但仅凭该照片不足以推定二人存在不正当交易，本院不予采信。本院另查明：2016年5月12日，被上诉人秦方艳与案外人李伟签订《车辆转让协议书》一份，约定转让牌号为桂Ｃ×××××的起亚牌小车一辆，转让价格73000元。秦方艳与上诉人何抄芳在二审庭审中均同意该车抵扣本案借款本金80000元。
本院认为，2013年5月12日，上诉人何抄芳向原审第三人何方勋借款200000元，并向何方勋出具借到款项的《借条》一份；2013年12月13日，何抄芳向被上诉人秦方艳借款300000元，并向秦方艳出具借到款项的《借条》一份。上述二《借条》债权债务关系明确，内容不违反法律规定，上诉人应按《借条》约定的还款期限归还借款。
综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点是：一、一审阶段未执行回避制度是否严重违反法定程序？二、上诉人何抄芳每月有规律的转账行为支付的款项是本金还是利息？
围绕当事人的上述争议焦点，本院综合分析评判如下：
一、关于一审阶段未执行回避制度是否严重违反法定程序的问题
《关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》第四条规定：“人民法院在案件开庭七日前采取电脑生成的方式，从人民陪审员名单中随机抽取确定人民陪审员。”本案中的人民陪审员严格按照“一案一选”这一法律规定选择确定。其次，在庭审过程中，审判长询问过案件当事人及其委托诉讼代理人对案件的合议庭成员是否申请回避，各方当事人及其委托诉讼代理人均不申请回避。再次，《关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》第八条规定：“合议庭评议案件时，先由承办法官介绍案件涉及的相关法律、审查判断证据的有关规则，后由人民陪审员及合议庭其他成员充分发表意见，审判长最后发表意见并总结合议庭意见。”由此，人民陪审员并不能实质决定案件的审判。最后，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四十六条“审判人员有应当回避的情形，没有自行回避，当事人也没有申请其回避的，由院长或者审判委员会决定其回避”的规定，法律并未确定人民陪审员存在本案的情形必须回避，而是由法院最终决定是否需要人民陪审员回避。因此，上诉人何抄芳提出“一审合议庭组成严重违反法定程序，原审第三人何方勋将自己的下属时诒语安排审判自己有重大利害关系的案件，可以推定二人存在不正当交易，而审判长明知何方勋、时诒语二人存在上下级关系，却任由时诒语担任人民陪审员，严重违反法定程序”的理由无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于上诉人何抄芳每月有规律的转账行为支付的款项是本金还是利息的问题
上诉人何抄芳从2013年6月12日至2015年1月16日每月均在相近的日期转款数千元到被上诉人秦方艳账户，其转账数额仅在2013年10月19日何抄芳还款30000元、2013年12月13日何抄芳借款300000元、2013年12月16日何抄芳还款70000元、2014年7月28日何抄芳还款50000元后发生变化，且转账数额均为当日何抄芳实际拖欠秦方艳和原审第三人何方勋的尚欠借款总额的2%，即：2013年5月12日至10月18日期间，每月转账数额为4000元（200000×2%）；2013年10月19日至12月12日期间，每月转账数额为3400元［（200000－30000）×2%］；2013年12月13日至2014年7月27日期间，每月转账数额为8000元［（200000－30000＋300000－70000）×2%］；2014年7月28日至2015年1月16日期间，每月转账数额为7000元［（200000－30000＋300000－70000－50000）×2%］；。对此转账行为，秦方艳和何方勋陈述为口头约定的利息，何抄芳辩称系归还借款本金。但何抄芳出具给何方勋和秦方艳的借条均约定“一次性归还所有借款”，而何抄芳收到借款后，连续20个月有规律地转款到秦方艳账户，这不仅与借条约定的还款方式不符，而且，何抄芳每月均按尚欠借款总额2%的数额有规律的转账行为按照自然人之间借款为实践性合同的性质更符合按月支付利息的交易习惯，应视为当事人通过行为对原借条约定的变更，即口头约定本案借款的利息为2%并实际履行。同时，何抄芳对其连续20个月有规律的转账行为解释为“按照还款数额基本差不多还，钱多就多还点”并不具有合理性，与日常生活经验不符。据此，根据高度概然性原则推定何抄芳每月有规律转账到秦方艳账户的款项是何抄芳支付秦方艳和何方勋的借款利息并无不妥，一审认定何抄芳的还款性质应当属于给付利息的行为正确。何抄芳称其每月有规律转款到秦方艳账户是归还秦方艳借款本金的辩解意见，本院不予支持。关于一审庭审后车辆出让款抵扣借款本金80000元的问题。各方当事人均对一审庭审后，被上诉人秦方艳领到的桂Ｃ×××××出租车处置后的款项抵扣本案借款本金80000元无异议，本院予以采纳。据此，上诉人何抄芳尚欠秦方艳借款本金为220000元。
综上所述，何抄芳的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、变更广西壮族自治区永福县人民法院（2016）桂0326民初90号民事判决为：上诉人何抄芳归还被上诉人秦方艳借款本金220000元及利息（利息计算，以本金300000元为基数，从2015年2月1日起按照月利率2%计付利息至2016年5月11日止；以本金220000元为基数，从2016年5月12日起按照月利率2%计付利息至还清借款之日止）；
二、驳回被上诉人秦方艳一审的其他诉讼请求。
一审案件受理费5800元，财产保全费2020元，二审案件受理费5800元（上诉人何抄芳已预交），合计13620元，由上诉人何抄芳负担13000元，被上诉人秦方艳负担620元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起15日内履行完毕，逾期则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起2年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 陈 卉
审判员 刘仁香
审判员 容 艳
二〇一六年十一月三十日
书记员 龙艳祥