云南省普洱市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）云08刑终24号
原公诉机关云南省江城哈尼族彝族自治县(以下简称江城县)人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤新华，男，l959年7月7日生，汉族，专科文化，原普洱市博物馆党总支书记，户籍所在地湖南省株洲市醴陵市，住云南省普洱市思茅区，现住云南省普洱市思茅区。因本案于2016年9月28日被江城县人民检察院决定取保候审，2017年6月22日被江城哈尼族彝族自治县人民法院决定取保候审。
辩护人朱渝志，云南张思伟律师事务所律师。
原审被告人杨立中，男，1961年12月25日生，汉族，中专文化，普洱市博物馆职工，户籍所在地云南省昆明市嵩明县，住云南省普洱市思茅区，现住云南省普洱市思茅区。因本案于2016年9月28日被江城县人民检察院决定取保候审，2017年6月22日被江城哈尼族彝族自治县人民法院决定取保候审。
原审被告人黄ＸＸ，男，1973年3月31日生，汉族，大学本科，普洱市博物馆职工，中共党员，户籍所在地云南省普洱市墨江县，住云南省普洱市墨江县，现住云南省普洱市思茅区。因本案于2016年9月28日被江城县人民检察院决定取保候审，2017年6月22日被江城哈尼族彝族自治县人民法院决定取保候审。
云南省江城哈尼族彝族自治县人民法院审理江城县人民检察院指控原审被告人汤新华犯贪污罪、受贿罪，汤新华及原审被告人杨立中、黄ＸＸ犯贪污罪一案，于2017年12月15日作出(2017)云0826刑初55号刑事判决。宣判后，原审被告人汤新华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。普洱市人民检察院指派检察员谭智华出庭履行职务，上诉人（原审被告人）汤新华及其辩护人朱渝志、原审被告人杨立中、原审被告人黄ＸＸ均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、被告人汤新华、杨立中、黄ＸＸ于2011年至2014年在负责普洱市博物馆(文物管理所)文物调查项目时，利用负责项目的职务便利，以非法占有为目的，分别以虚增开支、虚开发票等方式贪污文物调查费224346元人民币，其中被告人汤新华贪污73635元人民币、被告人杨立中贪污87040元人民币、被告人黄ＸＸ贪污63671元人民币。二、被告人汤新华于2011年至2016年，利用负责普洱市博物馆内部装修职务便利，非法收受云南澳科展示设计有限公司总经理李某2和业务经理林某1贿送的人民币79000元。具体犯罪事实如下:
1、2011年被告人汤新华负责、杨立中参与澜沧机场文物调查项目时，以虚开餐票冲账的方式贪污文物调查经费10000元人民币，由两被告人平分，每人分到5000元人民币。
2、2011年被告人杨立中负责、汤新华和黄ＸＸ参与糯扎渡库区码头、思茅到宁某公路、大中河水电站文物调查项目时，以虚开发票冲账的方式贪污文物调查费15700元，700元用于购买发票，其余15000元由三被告人平分，每人分到5000元人民币。
3、2011年被告人杨立中负责、汤新华和黄ＸＸ参与宁某臭水至景东安定公路文物调查项目时，用文物调查经费购买2台相机及配件、以通讯器材的名义购买3部苹果4手机，其中被告人汤新华分到现金30000元及1部价值5966元人民币的手机、杨立中分到1台价值43405元人民币的相机及配件和1部价值5966元人民币的手机、黄ＸＸ分到1台价值43405元人民币的相机及配件和1部价值5966元人民币的手机。
4、2012年被告人黄ＸＸ负责、汤新华和杨立中参与宁某至江城3号界碑公路文物调查项目时，以虚开通讯器材、办公用品发票等方式贪污文物调查费及购买苹果4S手机，由三被告人平分，每人分到现金4000元和1部价值5300元人民币的手机。
5、2012年被告人汤新华负责、杨立中参与威远江电站、泗南江电站、居甫渡电站、戈兰滩电站、土卡河电站、龙马电站文物调查项目时，以虚增临时工工时费的方式贪污文物调查费12200元，由两被告人平分，每人分到6100元。
6、2012年，被告人杨立中负责、汤新华参与景谷至镇沅恩乐公路文物调查项目时，以虚开餐费、住宿费等方式贪污文物调查费，两被告人每人分到5000元。
7、2013年，被告人汤新华负责、杨立中参与澜沧机场进出港公路文物调查项目时，以虚开餐费等方式贪污文物调查费600元，由两被告人平分，每人分到300元。
8、2014年，被告人汤新华负责、杨立中参与景东至文东公路文物调查项目时，以虚开油费和租车费的方式贪污文物调查费13938元，由两被告人平分，每人分到6969元。
9、2011年3月的一天，林某1请被告人汤新华吃饭，在回汤新华家的路上，被告人汤新华收受林某1贿送的人民币10000元。
10、2011年4月的一天，被告人汤新华在自家小区门口收受林某1贿送的人民币5000元。
11、2011年7月的一天，被告人汤新华在办公室收受林某1贿送的人民币20000元。
12、2011年7月的一天，在普洱市财培中心招待所李某2房间，被告人汤新华收受李某2贿送的人民币20000元。
13、2011年中秋节前的一天，被告人汤新华在办公室收受林某1贿送的人民币10000元。
14、2011年至2013年中秋节前，被告人汤新华分别在办公室和自家小区门口收受林某1贿送的人民币2000元，共计人民经币4000元。
15、2012年底至2013年底的一天，被告人汤新华到昆明开会，在文庙街云上四季酒店收受林某1贿送的人民币2000元。
16、2013年5月的一天，被告人汤新华在自家小区门口收受林某1为感谢其介绍澜沧县博物馆的装修设计项目贿送的人民币2000元。
17、2013年春节前，被告人汤新华在自家小区门口收受林某1贿送的人民币2000元。
18、2016春节前的一天，被告人汤新华在建华酒店门口收受林某1贿送的人民币2000元。
19、2016年9月10日，被告人汤新华在自家小区门口收受林某1贿送的人民币2000元。
原判据以认定上述事实的证据如下：
1、交办案件线索通知书、指定管辖决定书、立案决定书。证实本案由普洱市人民检察院指定江城县人民检察院管辖，于2016年9月28日立案侦查的事实。
2、取保候审申请书、取保候审决定书、取保候审执行通知书、被取保候审人义务告知书、保证书。证实被告人汤新华、杨立中、黄ＸＸ于2016年9月28日被江城县人民检察院决定采取取保候审强制措施的事实。
3、汤新华、杨立中、黄ＸＸ户口证明、身份证复印件、无违法犯罪记录证明。证实三被告人基本身份情况，以及汤新华、杨立中、黄ＸＸ无违法犯罪记录的事实。
4、普洱市博物馆组织机构代码证、普洱市机构编制委员会办公室关于成立普洱市博物馆的批复。证实2010年8月18日，普洱市机关编制委员会办公室同意成立普洱市博物馆，普洱市博物馆（普洱市文物管理所）机构类型事业法人，组织机构代码为73809623-X的事实。
5、中共思茅地委宣传部关于汤新华等同志任职的通知、普洱市文化局关于谢某等三同志任免职的通知、普洱市文化局直属机关委员会关于普洱市博物馆党支部书记选举结果批复。证实1999年5月31日，中共思茅地委宣传部同意汤新华任思茅地区文物管理所长；2011年10月30日，普洱市文化局决定汤新华任普洱市博物馆馆长兼市文物管理所所长；2011年11月1日，普洱市文化局直属机关委员决定汤新华任普洱市博物馆党支部书记的事实。
6、普洱市事业单位聘用合同。证实汤新华、杨立中、黄ＸＸ分别与普洱市博物馆（普洱市文物管理所）签订聘用合同，三名被告人属于国家工作人员的事实。
7、普洱市博物馆考古调查、勘探、发掘经费预算定额管理办法。证实普洱市博物馆考古调查、勘探、发掘经费的预算标准的事实。
8、普洱市博物馆文物调查工作经费使用暂行管理办法。证实文物调查经费的支出范围及占调查成本支出的百分比，其中交通费占项目费用的16%、住宿费占项目费用的20%、野外调查补助费占项目费用的5%（按200元人/天的标准计发），该办法于2013年1月1日起施行的事实。
9、普洱市博物馆于2016年11月14日出具的情况说明。证实由于没有相关规范文件，普洱市博物馆并非每个项目都与汤新华、黄ＸＸ、杨立中三人签订文物调查承包合同、工作协议，仅有部分签有承包合同、工作协议的事实。
10、普洱市博物馆出具收条。证实普洱市博物馆于2016年6月10日收到杨立中交回的佳能相机一台，含镜头及相机包一个；于2016年6月20日收到黄ＸＸ交回的佳能相机一台，含镜头及相机包一个的事实。
11、扣押决定书、查封/扣押财物、文件清单、中国农业银行转账业务客户回执、云南省行政事业单位资金往来结算票据。证实被告人杨立中、黄ＸＸ、汤新华分别于2016年12月1日、12月21日退回涉案赃款107540元、80971元、173135元，江城县人民检察院将扣押款存入江城县财政局专户的事实。
12、中共普洱市纪律检查委员会于2016年12月27日出具的关于对普洱市博物馆党支部书记汤新华立案调查期间的情况说明。证实在纪委调查期间，被告人汤新华态度较好，积极配合组织调查，主动向市纪委交代和说明市纪委掌握和未掌握的问题的事实。
13、江城县人民检察院反贪污贿赂局于2017年5月19日出具的汤新华、黄ＸＸ、杨立中自首情况说明。证实2016年9月28日，江城县人民检察院对上级院交办的汤新华、黄ＸＸ、杨立中案立案侦查，在此之前，汤新华、黄ＸＸ、杨立中已经被普洱市纪委立案调查，在调查期间，三人已如实供述各自涉及的犯罪事实，可以认定三人有自首情节的事实。
14、糯扎度库区航运基础设施建设工程项目区域文物考古调查勘探技术服务合同、普洱市思茅至宁洱公路工程项目区域文物考古调查勘探技术服务合同、普洱市大中河五级电站建设项目区域文物考古调查勘探技术服务合同、安定至普洱（团结）公路工程建设项目区域项目文物考古调查勘探技术服务合同、安定至普洱（把边）公路工程区域文物考古调查勘探技术服务合同、普洱市宁洱-
江城-
中越三号界碑公路建设项目区域文物考古调查勘探技术服务合同、威远江电站库区航运基础设施建设工程项目区域文物考古调查勘探技术服务合同、泗南江电站库区航运基础设施建设工程区域文物考古调查勘探技术服务合同、李仙江居甫渡电站库区航运基础设施建设工程区域文物考古调查勘探技术服务合同、李仙江戈兰滩电站库区航运基础设施建设工程区域文物考古调查勘探技术服务合同、李仙江土卡河电站库区航运基础设施建设工程区域文物考古调查勘探技术服务合同、李仙江龙马电站库区航运基础设施建设工程区域文物考古调查勘探技术服务合同、文物调查工作协议、恩乐至景谷公路建设项目区域文物考古调查勘探技术服务合同、云南省普洱市澜沧机场进出港道路工程区域文物考古调查勘探技术服务合同、景东至文东公路建设项目区域文物考古调查勘探技术服务合同。证实普洱市博物馆与相关发包单位签订文物考古调查勘探技术服务合同、工作协议的事实。
15、普洱市博物馆记账凭证、安定至普洱公路文物调查项目财物凭证。证实三名被告人所参与文物考古调查勘探项目中资金往来、使用情况的事实。
16、委托鉴定书、鉴定意见书、司法鉴定许可证、司法鉴定人执业证、鉴定意见通知书。证实对普洱市博物馆2010年1月至2014年12月文物调查资金使用情况进行司法会计鉴定，经鉴定，普洱市博物馆（文物管理所）在2010年1月至2014年12月文物调查费专项资金的支付过程中，以虚开发票、虚列发票，购买相机、手机归个人所有等方式，共私分文物调查资金320346元人民币。其中：1、汤新华私分文物调查费现金82869元，文物调查费购置的手机两部金额11266元；2、杨立中私分文物调查费现金52869元，文物调查费购置的手机两部金额11266元，文物调查费购置的相机1套金额43405元；3、黄ＸＸ私分文物调查费现金26300元，文物调查费购置的手机两部金额11266元，文物调查费购置的相机1套金额43405元；4、2010至2011年的四张发放调查费花名册中，除去汤新华、杨立中、黄ＸＸ三人，其余博物馆工作人员分得调查费37700元。公诉机关认可被告人汤新华贪污文物调查费73635元、被告人杨立中贪污文物调查费87040元、被告人黄ＸＸ贪污文物调查费63671元，其余为三人各自私分的金额的事实。
17、证人邓某1（邓某2普洱市思翔科技有限公司经营人）。证实2011年底，黄ＸＸ、杨立中到其公司购买过两台相机，价值86810元的事实。
18、证人罗某、柴某、张某、李某1、龚某、车海兰证言（均系普洱市博物馆职工）。证实普洱市博物馆用文物调查费结余资金发放职工福利费的事实。
19、证人吴文波证言（普洱市博物馆职工）。证实普洱市博物馆用文物调查费结余资金发放职工福利，玉林宾馆是吴文波家经营的，杨立中向吴文波购买过15000元的住宿发票的事实。
20、证人林某1证言。证实受公司总经理李某2的指示，林某1先后10次送给汤新华现金共计59000元的事实。
21、证人李某2的证言。证实当时汤新华是普洱市博物馆的代馆长，为了跟汤新华搞好关系，每次到普洱都会送给汤新华现金或物品，李某2亲自送给汤新华20000元，其余由林某1经手送给汤新华的事实。
22、被告人汤新华供述。证实2011年，由汤新华负责澜沧机场文物调查项目时，项目结余10000元调查费，由杨立中、汤新华以虚开餐票冲账的方式，每人分得5000元；2011年，由杨立中负责糯扎度库区码头、思茅到宁某公路、大中河水电站文物调查项目结束后，汤新华用项目结余资金给职工发放福利，除去这些还有15700元，杨立中买了15000元的住宿发票来冲账，汤新华、杨立中、黄ＸＸ每人分到5000元；2011年，由杨立中负责宁某臭水至景东安定公路文物调查项目结束后，杨立中、黄ＸＸ提出想购买相机，汤新华表示可以从调查费里开支，买一个30000到40000元左右的相机，由于汤新华已经有相机了，就直接把购买相机的钱给汤新华，在购买相机后的一天杨立中给了汤新华30000元的现金，杨立中、黄ＸＸ购买了2台相机，后三人又买了3部苹果4手机平分，以上相机、手机均没有录入单位固定资产；2012年，由黄ＸＸ负责宁某至江城3号界碑公路文物调查项目结束后，项目结余资金黄ＸＸ、汤新华、杨立中每人分了4000元，还购买过手机，具体金额记不清；2012年，由汤新华负责威远江电站、泗南江电站、居甫渡电站、戈兰滩电站、土卡河电站、龙马电站文物调查项目结束后，剩余的经费中12200元被汤新华、杨立中私分了，每人分到6100元；2012年，由杨立中负责景谷至镇沅恩乐公路文物调查项目结束后，杨立中、汤新华每人分到5000元；2013年，由汤新华负责澜沧机场进出港公路文物调查费项目结束后，项目结余600元，杨立中、汤新华每人分到300元；2014年，由汤新华负责景东至文东公路文物调查费项目结束后，项目结余13938元被汤新华、杨立中每人分到6969元，费用是用油费、租车费、小部分餐票冲抵。其在普洱市博物馆筹建期间，于2011年至2016年，共收受云南澳科展示设计有限公司总经理李某2和工作人员林某1贿送的现金和物品共12笔，价值10万元左右等事实。
23、被告人杨立中供述。证实由汤新华负责澜沧机场文物调查项目结束后，项目结余10000元调查费，杨立中购买10000元的餐饮发票冲账的方式，杨立中、汤新华各分得5000元；由杨立中负责糯扎度库区码头、思茅到宁某公路、大中河水电站文物调查项目结余资金还剩15700元，杨立中买了吴文波家的玉林宾馆15000元的住宿发票来冲账，余下700元系税费，汤新华、杨立中、黄ＸＸ每人分到5000元；由杨立中负责宁某臭水至景东安定公路文物调查项目结束后，汤新华、杨立中、黄ＸＸ商量购买了2部相机以及3部手机为个人所有，相机价格为43405元，汤新华没有买相机，杨立中给了汤新华30000元，以上物品均没有录入单位固定资产；由黄ＸＸ负责宁某至江城3号界碑公路文物调查项目结束后，项目结余资金黄ＸＸ、汤新华、杨立中每人分了4000元，黄ＸＸ给了杨立中一台价值5300元的苹果4S手机；由汤新华负责威远江电站、泗南江电站、居甫渡电站、戈兰滩电站、土卡河电站、龙马电站文物调查项目结束后，杨立中分到6100元；由杨立中负责景谷至镇沅恩乐公路文物调查项目结束后，杨立中、汤新华每人分到5000元，这笔钱是用餐票来冲账；由汤新华负责澜沧机场进出港公路文物调查费项目结束后，杨立中分到300元；由汤新华负责景东至文东公路文物调查费项目结束后，杨立中分到6000多元等事实。
24、被告人黄ＸＸ供述。证实由杨立中负责糯扎度库区码头、思茅到宁某公路、大中河水电站文物调查项目有结余资金，发放名册中其他职工分到了不等额的金额，另外项目结束后杨立中分给黄ＸＸ5000元；由杨立中负责宁某臭水至景东安定公路文物调查项目结束后，汤新华、杨立中、黄ＸＸ商量购买相机，而汤新华已经有相机了，就将30000元买相机的钱给了汤新华，杨立中、黄ＸＸ购买了2台相机归个人使用，后又用项目资金买了三部苹果4手机三人平分；由黄ＸＸ负责宁某至江城3号界碑公路文物调查项目结束后，项目结余资金黄ＸＸ、汤新华、杨立中每人分了4000元以及一部价值5300元的苹果4S手机，手机归个人使用，没有录入单位固定资产等事实。
另，被告人杨立中、黄ＸＸ分别提交由普洱市博物馆出具的情况说明。证实二被告人持有的相机在立案侦查前已经交回单位，由单位登记在册，单位对杨立中、黄ＸＸ的行为表示谅解，希望司法机关从轻处罚的事实。
原判认为，被告人汤新华、杨立中、黄ＸＸ于2011年至2014年利用负责文物调查项目的职务便利，以虚增开支、虚开发票等方式贪污文物调查费224346元人民币，其中被告人汤新华贪污73635元人民币、被告人杨立中贪污87040元人民币、被告人黄ＸＸ贪污63671元人民币，三被告人的行为已构成贪污罪，应依法予以惩处。三被告人在犯罪过程中不分主从，对各自贪污的数额予以处罚。被告人汤新华利用职务便利，非法收受工程承包商李某2、林某1贿送的人民币79000元，其行为已构成受贿罪，应依法予以惩处。被告人汤新华犯贪污罪和受贿罪，实行数罪并罚。公诉机关指控被告人汤新华、杨立中、黄ＸＸ犯贪污罪，指控被告人汤新华犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于被告人汤新华、杨立中、黄ＸＸ有自首情节，积极退出全部赃款，对三被告人犯贪污罪可以免于刑事处罚，对被告人汤新华犯受贿罪从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第三十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人汤新华犯贪污罪，免予刑事处罚；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币100000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币100000元。二、被告人杨立中犯贪污罪，免予刑事处罚。三、被告人黄ＸＸ犯贪污罪，免予刑事处罚。四、扣押于江城县人民检察院的涉案赃款人民币303346元，其中贪污的赃款224346元依法返还普洱市博物馆，受贿的赃款79000元依法没收，上缴国库。
一审宣判后，上诉人汤新华以受贿金额79000元中于2011年7月林某1送的20000元是云南澳科展示设计有限公司在设计装修博物馆时需要用到大量的文字和图片装饰墙体，在无法取得适合资源的情况下，主动提出使用上诉人的作品而支付的稿费，属合法民事法律行为，以及2016年9月10日林某1送的2000元是其住院送的慰问金，不应纳入受贿款为由提出上诉，请求二审法院撤销江城哈尼族彝族自治县人民法院（2017）云0826刑初55号刑事判决书第一项关于受贿罪部分内容，改判上诉人免予刑事处罚。
二审庭审中，上诉人汤新华及其辩护人提出与上诉理由相同的辩解和辩护意见，并提交云南澳科展示设计有限公司出具的情况说明及普洱市博物馆陈列展览图片资料和相关文字资料。欲证实受贿金额79000元中的20000元是云南澳科展示设计有限公司在设计装修博物馆时使用上诉人创作的图片和文字而支付的稿费，不应纳入受贿款的事实。
出庭履行职务的检察员提出，汤新华提供的图片和资料应属于职务行为，不应获得相应报酬；2016年9月10日林某1送的2000元不属于人情往来；根据法律规定，职务犯罪一人犯数罪的，不能全部免刑；一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法等出庭意见。建议维持原判。
经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致。认定本案事实有一、二审法院经庭审举证、质证认证的交办案件线索通知书、指定管辖决定书、立案决定书、户口证明、普洱市博物馆组织机构代码证、普洱市机构编制委员会办公室关于成立普洱市博物馆的批复、汤新华任职通知、普洱市事业单位聘用合同、普洱市博物馆考古调查、勘探、发掘经费预算定额管理办法、普洱市博物馆文物调查工作经费使用暂行管理办法、情况说明、普洱市博物馆出具的收条、扣押决定书、查封/扣押财物、文件清单、中国农业银行转账业务客户回执、云南省行政事业单位资金往来结算票据、中共普洱市纪律检查委员会出具的情况说明、江城县人民检察院反贪污贿赂局出据的汤新华、黄ＸＸ、杨立中自首情况说明、证人证言、鉴定意见书以及上诉人汤新华及原审被告人杨立中、黄ＸＸ的供述与辩解等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人汤新华伙同原审被告人杨立中、黄ＸＸ利用负责文物调查项目的职务便利，以虚增开支、虚开发票等方式贪污文物调查费224346元人民币，其中上诉人汤新华贪污73635元人民币、原审被告人杨立中贪污87040元人民币、原审被告人黄ＸＸ贪污63671元人民币，三人的行为已触犯刑律，均构成贪污罪，应依法予以惩处。三人系共同犯罪，在犯罪中地位作用相当，不分主从，应对各自贪污的数额承担法律责任。上诉人汤新华利用职务便利，非法收受工程承包商李某2、林某1贿送的人民币79000元，数额较大，其行为已构成受贿罪，应依法予以惩处。上诉人汤新华既犯贪污罪，又犯受贿罪，应实行数罪并罚。针对上诉人汤新华及其辩护人关于受贿金额79000元中于2011年7月林某1送的20000元是云南澳科展示设计有限公司在设计装修博物馆时需要用到大量的文字和图片装饰墙体，在无法取得适合资源的情况下，主动提出使用上诉人的作品而支付的稿费，属合法民事法律行为，以及2016年9月10日林某1送的2000元是其住院送的慰问金，不应纳入受贿款等上诉理由和辩护意见，本院审查认为，云南澳科展示设计有限公司在设计装修博物馆时，上诉人汤新华作为时任博物馆书记及馆长，其向施工方提供装修所需的图片和相关文字等资料是履行职务行为，上诉人汤新华并无证据证实其提供的图片和相关文字等资料是其独自创作的专利作品，即使其有独自创作的专利作品需要在博物馆装修时被采用，其也应与博物馆或上级主管部门商洽专利作品报酬，而不应当直接向施工单位收取报酬，且其辩解与证人证言不符；上诉人汤新华关于2016年9月10日林某1送的2000元是其住院送的慰问金的辩解亦与证人证言不符，故上诉人汤新华及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见，本院不予采信采纳。针对上诉人汤新华及其辩护人提交的云南澳科展示设计有限公司出具的情况说明及普洱市博物馆陈列展览图片资料和相关文字资料等证据材料，本院审查认为，云南澳科展示设计有限公司于2018年3月6日出具的情况说明无时任施工单位项目负责人林某1及时任云南澳科展示设计有限公司执行总经理李某2的签字确认，且与林某1、李某2的证言不符，故对该证据及证明目的，本院不予采信。原判结合上诉人汤新华的认罪态度、悔罪表现及退赃和自首情节等具体实际，已经对其作出罪责刑相适的判决，故上诉人汤新华及其辩护人关于对汤新华免予刑事处罚的请求，无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人上诉理由均不成立，应予以驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜绍斌
审判员 李 平
审判员 王秀琼
二〇一八年四月十一日
书记员 何舒婕