西藏自治区林芝市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）藏04民终2号
上诉人（原审被告、反诉原告）：西藏旅游股份有限公司，住所地拉萨市林廓东路6号，统一社会信用代码91540000219670359X。
法定代表人：欧阳旭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李春伟，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：西藏天昶建设工程有限责任公司，住所地西藏拉萨市蓝天路晨曦花园B6栋1单元402号，统一社会信用代码91540000735543057N。
法定代表人：段辉林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周刚，男，该公司法务部经理。
原审被告：西藏旅游股份有限公司林芝分公司，住所地西藏林芝市巴宜区八一镇迎宾大道，统一社会信用代码91540400741916454T。
法定代表人：欧阳旭，该公司负责人。
委托诉讼代理人：李春伟，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。
上诉人西藏旅游股份有限公司（以下简称旅游公司）因与被上诉人西藏天昶建设工程有限责任公司（以下简称天昶公司）及原审被告西藏旅游股份有限公司林芝分公司（以下简称林芝分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区米林县人民法院（2016）藏2623民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人旅游公司的委托诉讼代理人李春伟、被上诉人天昶公司的委托诉讼代理人周刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
旅游公司上诉请求：一、撤销西藏自治区米林县人民法院（2016）藏2623民初10号判决，并予以改判；二、一、二审诉讼费由天昶公司负担。事实与理由：一、一审法院对《大峡谷江边酒店项目甲供钢材的最终结算》认定错误，据此做出的裁判应予撤销或改判。首先，该份证据不具有真实性、合法性。第一、证据上的文字部分包含薛某某的签字是复制显影；落款处虽有红色印章但印章重叠按压，名称显示模糊、难以辨别；落款时间与内容上体现的时间相互矛盾；落款处内容不清楚。因此该证据存在严重瑕疵，不能作为定案证据使用。第二、落款处虽有“西藏旅游股份有限公司工程项目管理部”红色印章，但天昶公司无证据证明该印章可代表公司；虽有薛某某的签字，但签字仍为复印件，在无证据证明该签字真实性的情况下，是无法确认薛某某的签字与“江边酒店结算协议”中薛某某的签字是同一人。据此，一审法院认为“江边酒店结算协议”中甲方旅游公司经办人与该证据中旅游公司工程项目管理部经办人为同一人，属于事实认定错误。其次，该证据在实质、内容不符合一般常理和逻辑，且与其他证据相互矛盾。第一，天昶公司2015年12月11日开始第一次诉讼，截止本案开庭时己长达9个月，在此期间都未取得证据原件，因此待证事实值得怀疑。第二，该工程的整个履行过程中包括合同签订、结算、函件往来等都是以“西藏旅游股份有限公司”名义做出的，只有结算文件是项目部的名义做出，与惯例不符，真实性亦值得怀疑。第三，该证据的内容与双方在2013年1月24日签订的《江边酒店结算协议》严重违背。（1）结算协议是由旅游公司与天昶公司作为签约主体签订的，不存在主体争议问题。但该证据的结算主体是项目部，显然项目部形成的文件是无法推翻公司形成的文件。（2）结算协议中明确提到若要重新结算由双方财务进行，并未授权项目部进行结算，天昶公司绕开财务单独与项目部结算的真实意图让人怀疑。第四，该证据与《了款协议》内容相违背。从《了款协议》看出，天昶公司仍然是依据《江边酒店结算协议》要求旅游公司付款，且截止到2013年6月18日共欠其工程款的总金额为138万元，据此可认定这一证据在2013年6月18日并不存在。综上，旅游公司认为该证据与《江边酒店结算协议》、《了款协议》相互矛盾，且无其他证据予以印证。而一审法院却予以采纳，属于认定事实不清。
二、一审法院认定质保金的返还方式，预留期限没有约定，属于事实认定错误。《建设工程施工合同》专用条款第二十六条约定，扣除5%为质保金；《房屋建筑工程质量保修书》第二条质量保修期约定屋面防水工程、外墙渗漏为5年；2015年12月11日天昶公司向旅游公司出具的函件称：防水还未到期，由此，可充分认定质保金的返还时间为质保期满。
三、一审法院认定有关29803.70元维修费用的问题时，未要求天昶公司承担是否存在漏水及漏水原因进行的举证责任，反而认定旅游公司应承担确认维修责任主体的举证义务，属于举证责任分配错误。屋顶漏水系天昶公司承建土建时的内容之一，因其防水工程存在质量问题，造成屋内装修被多处损坏，但因天昶公司怠于维修，故存在第三方代为支付维修的费用。旅游公司曾就质量问题维修事宜向天昶公司进行通知，依据《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定，天昶公司接到通知后并未到现场核查，由此其应就是否承担维修责任的问题进行举证。
天昶公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
天昶公司向一审法院起诉请求：一、旅游公司及林芝分公司返还质量保证金1324000.00元；二、旅游公司及林芝分公司支付利息162852.00元；三、旅游公司及林芝分公司承担案件诉讼费用。
旅游公司向一审法院反诉请求：一、天昶公司返还旅游公司超付的工程款62839.28元；二、天昶公司返还旅游公司未到期的质保金101199.01元；三、天昶公司按照《维修清单》所列明的内容对雅鲁藏布江派镇河边旅社予以维修；四、天昶公司支付旅游公司代为维修的费用29803.70元；五、反诉费由天昶公司负担。
一审法院认定事实：2010年6月1日，原告天昶公司与被告林芝分公司签订了《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同专用条款》，约定由原告天昶公司承建被告林芝分公司在林芝地区雅鲁藏布江派镇河边旅社（又名大峡谷江边酒店）工程，双方当事人在《建设工程施工合同专用条款》的《房屋建筑工程质量保修书》中对质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任、保修费用等进行了约定，其中质量保修期约定如下：1、地基基础工程和主体结构为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为3年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为1个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年；且质量保修期自竣工验收合格之日起计算，合同的有效期限至保修期满。该工程竣工后于2012年12月12日通过终验。
在派镇河边旅社工程施工过程中，经被告林芝分公司与原告天昶公司协商一致变更了工程量。2013年1月24日，被告旅游公司与原告天昶公司在江边酒店结算协议中约定，原告天昶公司把工程做至清水房主体交工，并最终核算派镇河边旅社工程款总额为26480000.00元。被告旅游公司扣留工程质量保证金（工程款总额26480000.00元×5%）1324000.00元；扣除返工损失200000.00元、已付工程款16894784.48元、民事判决的工人工资77300.00元；因甲供钢材水泥（即甲供材料）结算价格存在问题，春节（2013年2月10日）上班后双方财务依据合同进行结算，此次暂按7434163.00元结算。此次结算，被告旅游公司应支付原告天昶公司893337.52元的工程款，被告旅游公司于2013年1月30日向原告天昶公司林芝地区项目经理部进行了电子转账893337.50元（因原被告双方对此数额均未提出异议，视为893337.52元的工程款已支付完毕）。2013年6月3日，原告天昶公司与被告旅游公司工程项目部对大峡谷江边酒店项目甲供钢材做最终结算，应返还施工单位1380000.00元工程款。2013年6月18日，原告天昶公司向被告旅游公司出具“了款协议”，请求被告旅游公司支付原告天昶公司欠米林县税务局的税金590387.50元，并从被告旅游公司尚欠的1380000.00元工程款中扣除。被告旅游公司于2013年7月2日以电子转账形式向米林县上缴税款597226.80元（其中包括被告旅游公司所欠税款6839.30元）；剩余工程款789612.50元，被告旅游公司分别于2013年6月27日、2013年7月5日向天昶公司林芝地区项目经理部进行电子转账400000.00元和389612.50元。
关于民事判决的工人工资77300.00元事宜，经查，西藏自治区米林县人民法院做出（2012）米民初字第27号民事判决，王军、天昶公司应支付10名工人劳动报酬77300.00元，由林芝分公司从派镇江边酒店工程余款中先行支付。天昶公司提出上诉后，2013年8月19日林芝地区中级人民法院做出（2013）林终民一终字第11号民事判决，改判为王军、天昶公司支付10名工人劳动报酬73300.00元，由林芝分公司从派镇江边酒店工程余款中先行给付。在本案中因原被告对数额均无异议，法院视为原告天昶公司同意被告旅游公司支付工人劳动报酬款77300.00元的情况，且已从其剩余工程款中扣除。
截止2013年7月5日，除1324000.00元质量保证金未支付外，其他工程款已由被告旅游公司向原告天昶公司全部支付完毕。
一审法院认为，原告天昶公司与被告林芝分公司签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同专用条款》是在平等自愿的基础上签订的，系当事人的真实意思表示，虽然双方约定的质量保修期中的“供热与供冷系统为1个采暖期、供冷期”，违反了“在正常使用下，房屋建筑工程的供热与供冷系统的最低保修期限应为2个采暖期、供冷期”的法律规定，为无效条款，应按照供热与供冷系统保修期至少为2个采暖期、供冷期执行；合同部分内容违反法律、行政法规的强制性规定，存在瑕疵，但该工程已竣工并终验通过，实际交付使用，故不影响合同的整体效力，该施工合同和专用条款合法有效。对原告天昶公司提出的在二年缺陷保证责任期满后二被告应返还全部质量保证金1324000.00元的诉讼请求。原告天昶公司与被告林芝分公司虽对于质量保修的范围和内容、质量保修期、质量保修责任、保修费用等有约定，但对质量保证金的返还方式、预留期限和缺陷责任期的期限及计算方式无约定。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程质量保证金管理暂行办法》相关规定，建设款工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。所以对质量保证金返还和缺陷责任期有约定的按照约定，无约定的则按照缺陷责任期最长期限二十四个月计算，二十四个月满后返还质量保证金。虽然双方约定的质量保修期中的“供热与供冷系统为1个采暖期、供冷期”为无效条款，但不影响缺陷责任期规定的适用。派镇河边旅社工程已于2012年12月12日通过终验，已超过缺陷责任期二十四个月的最长期限，故对此诉讼请求，原判予以支持。原告天昶公司提出的由二被告支付利息162852.00元的诉讼请求，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》相关规定，发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当在核实后14日内将保证金返还给承包人，逾期支付的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计付利息，并承担违约责任。因原告天昶公司未向法院提供返还保证金申请等相关证据，且未做出具体说明，缺乏计算的事实和法律依据，故不予支持。
对被告林芝分公司、被告（反诉原告）旅游公司提出的原告（反诉被告）天昶公司应返还被告（反诉原告）超付的工程款62839.28元和已支付的未到期的质量保证金101199.01元的答辩意见和反诉请求，因与法院查明的事实不符，故不予支持。对原告（反诉被告）天昶公司按《维修清单》所列明的内容予以维修的反诉请求，原告（反诉被告）天昶公司提出维修清单系被告单方形成，工程经多次变更，原定由原告方承建的装饰装修已由第三方完成；且照片无原件，照片复印件不甚清楚；文字显示3号楼楼后挡墙（厚度、位置、用料即为变更内容）开裂、2号楼楼后渗水、4号楼楼后地面未做硬化的问题，是原告方依照设计变更进行了施工，维修内容是因设计变更、主体施工、装修施工还是地质环境原因造成无法确定，进而导致责任主体无法明确，应由有资质的机构进行司法鉴定，故要求其承担维修义务的请求事实不清、证据不足的质证意见。虽然被告（反诉原告）旅游公司于2016年6月13日向法院提出对该证据进行调查核实的申请，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该证据并非因客观原因不能自行收集，故做出不予同意的决定。根据《房屋建筑工程质量保修办法》的有关规定，房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。保修费用由质量缺陷的责任方承担。但被告（反诉原告）旅游公司依约在保修期限内要求原告（反诉被告）天昶公司在其责任范围内进行维修的证据不足，确认维修责任主体的证据不充分，故原判对原告（反诉被告）天昶公司的质证意见予以采纳，对被告（反诉原告）旅游公司的反诉请求不予支持。对被告（反诉原告）旅游公司提出的应由原告（反诉被告）天昶公司支付其代为维修的费用29803.70元的诉讼请求，原告（反诉被告）天昶公司辩称与其完成的主体土建毫无联系，不应当承担任何责任和费用。根据被告（反诉原告）旅游公司提供的《大峡谷景区项目停车场及摊位工程合同》补充协议2（2016年4月6日订立）可知，2016年3月25日，旅游公司和西藏昊林建筑装饰工程有限公司签订了《大峡谷景区项目停车场及摊位工程合同》（即原合同），《合同补充协议书》内容是以上二公司在原合同施工基础上增加派团餐维修工程、停车场挡土墙工程（中断）及停车场挡土墙工程（洗车场），即在原合同的基础上达成的补充协议。其中涉及江边酒店客房维修的工程，确认维修责任主体的证据不足，且维修项目中涉及的部分装饰装修内容与该工程验收通过时为清水房的情况不符。对此反诉请求原判不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第五十二条第五款，《中华人民共和国建筑法》第十五条、第六十二条，《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条，《房屋建筑工程质量保修办法》第三条、第四条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十三条，《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条、第三条、第五条、第八条、第九条、第十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十条、第二百五十三条之规定，判决：一、被告西藏旅游股份有限公司林芝分公司应于本判决生效后60日内返还原告（反诉被告）西藏天昶建设工程有限责任公司质量保证金1324000.00元；被告（反诉原告）西藏旅游股份有限公司承担连带责任。二、驳回原告（反诉被告）西藏天昶建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）西藏旅游股份有限公司的反诉请求。案件受理费18182.00元，由原告（反诉被告）西藏天昶建设工程有限责任公司负担1466.00元，被告西藏旅游股份有限公司林芝分公司、被告（反诉原告）西藏旅游股份有限公司负担16716.00元。反诉案件受理费4176.00元由被告（反诉原告）西藏旅游股份有限公司负担。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于《大峡谷江边酒店项目甲供钢材的最终结算》真实性的问题，本院认为，该份证据虽存在一定的瑕疵，证据形式相对薄弱，证明力相应减弱，但综合其与《江边酒店结算协议》、《了款协议》内容上的相互关联性，对该证据的效力本院予以认可，原审对此支持并无不当。关于工程质量保修金是否应返还的问题，本院认为，工程质量保修金的返还时间与缺陷责任期相挂钩，而非与保修期挂钩，退回工程质量保修金并不意味着保修期限与保修责任的终结，退回工程质量保修金后承包人仍应按约定或规定的保修期限履行保修义务。本案中，双方当事人对工程质量保修金在合同中并无具体约定，因此返还期限应以工程竣工验收合格之日起24个月为准，一审法院对此认定正确，本院予以采纳。关于29803.70元维修费的问题，因旅游公司未提供充分的证据证明维修部分是否应由天昶公司负责，应承担举证不能的不利后果，故原审对此不予支持并无不当，本院予以确认。
本院认为，林芝分公司与天昶公司签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同专用条款》是双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人应按照协议约定履行各自的义务。建筑工程质量保修金主要是为了显示诚信而支付的一笔资金且是可以返还的，同时综合《江边酒店结算协议》、《大峡谷江边酒店项目甲供钢材的最终结算》、《了款协议》可以认定，林芝分公司应支付天昶公司质量保证金1324000.00元，旅游公司承担连带责任。
综上所述，西藏旅游股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16716.00元，由上诉人西藏旅游股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 静
代理审判员 荣 小 华
代理审判员 达娃玉珍
二〇一七年四月五日
书 记 员 李 林