辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦民终字第00466号
上诉人（原审原告）李欣，女，1979年12月8日出生，汉族，锦州市金箭广告公司经理，住锦州市凌河区。
委托代理人周旭，上诉人李欣之夫，1975年9月26日出生，汉族，锦州市金箭广告公司业务员，住址同上。
上诉人（原审原告）周旭，男，1975年9月26日出生，汉族，锦州市金箭广告公司业务员，住址同上。
被上诉人（原审被告）锦州合信房地产开发有限公司，住所地锦州凌河区。
法定代表人白玉臣，系该公司董事长。
委托代理人齐一凡、孟非，系该公司职员。
上诉人李欣、周旭因与被上诉人锦州合信房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民二初字第00011号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李欣、周旭，被上诉人锦州合信房地产开发有限公司的委托代理人齐一凡、孟非到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李欣、周旭诉称，原告（二原告系夫妻关系）于2013年12月22日在被告开发的合信盛景小区购买了3号楼5单元2层西屋169号房，暂测面积107.35平方米，而且给付了16万元房款及仓房款2000元，贷款35万元。当时售楼员李哲说露台是免费赠送的，经过讨价还价后，房子定价为51万元。在2014年11月15日签订正式购房合同时，此房实测面积为111.88平方米，相差4.53平方米。被告要求原告补齐差价4.53平，补交22000元，原告以补差价部分超出3%为由，只按3%补，超出3%的1.53平由被告承担，产权归买受人。被告却要求原告据实结算。原告没办法通过政府部门于2014年11月从建委档案室调取了被告的竣工图纸，才终于发现很多问题。根据《商品房销售管理办法》第二十四条买受人有权退房，买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。理应无条件退款及利息。被告以宣传单只做参考为名，欺骗买受人，买受人享有知情权，被告有告知义务，被告在与原告签订合同之前，已经变更设计、并按改变后的设计施工，但被告作为房屋开发企业和出售人，有义务将所出售房屋的详细情况告知买受人，有责任向买受人提供真实、完整的售楼资料供买受人自主选择，现原告根据被告提供售楼资料、宣传单和房屋实测面积报告、网络宣传图片，认为被告出售的房屋北面为开放式露台理由充分，由于被告违约，导致原告非但不能按其意愿获得并使用具有开放功能的露台，还要为此多付出2万多元的房款，对因开放式露台改为封闭露台所增加的面积，不应再向原告收取费用。调取图纸发现的问题有四条：一、调取图纸及实测报告发现，套内面积实测面积89.35平方米，发现露台是按全部面积计算的，才知道售楼员说露台赠送是骗人的，而且这张图是2013年审批的，以封闭阳台及面积以实测为准让买受人据实结算，不承认露台是免费的承诺。原来合同内容当中有宣传单和宣传资料只做参考，不算数了。这种格式条款完全是开发商的圈套、是骗人的，《商品房销售管理办法》规定开发商提供的宣传材料是一种要约，宣传材料上和竣工图纸上已经明确标出169号房北侧有个露台，被告没经过买受人的允许更改了图纸，也没有通知过买受人。根据国家规定露台是半价的。根据合同法司法解释二第9条规定。被告没有提示露台封闭的事实，故意隐瞒，让买受人多付房款，是欺诈行为。二、开发商没有按图纸面积售楼，欺瞒客户，开发商明明知道实测图纸规定该房面积为111.88平方米，而且图纸已经标出实测套内面积为89.35平方米，公摊22.5平方米，其中套内面积已经包括了露台。却让买受人按107.35平讨价还价，最后谈妥套房的价格为51万元，欺骗买受人早点买房。以按实测面积为准，再让买受人多补充房款，让买受人增加22000元的负担及多交房产税。这是欺诈行为。已经违反了《消费者权益保障法》《价格法》，理应进行巨额惩罚性赔偿。根据《合同法》定金合同规则要求被告赔偿2万元定金赔偿违约金。三、合同面积误差约定不明：根据《商品房销售管理办法》房地产开发企业在签订合同时没有标明详细尺寸及约定误差范围及合同中也未约定处理方式，买受人可退房或者与房地产开发企业重新约定总价款。被告合同只以房产测绘实测面积为准，并没有说明是以套内实测为准，还是以建筑面积实测面准。合同没有约定误差超出范围，而且结算的面积已经超出了国家3%的范围，而且要求多出3%的也补，难道误差超出100%，我们也得多退少补吗？此合同不规范，而且严重违反了《合同法》，规避了被告的责任，加强了原告的责任。四、被告更改了楼房结构，而没有书面通知买受人，被告把露台封闭了，而且厨房和露台之间的墙体和门窗已经被开发商拆除。更改了图纸需得到买受人同意。五、被告不与原告公平公正的签订正式购房合同。不按被告要求签订合同不配合贷款和交付房钥匙。在和被告签正式购房合同时，发现被告是霸王条款，都是对被告有利的，原告违约就得赔5%的违约金，被告违约只扣0.05%的违约金，而且办房照要在500天内（国家规定90天）。这种格式合同没法签。是不公平的。原告无奈诉至法院，请求判令：一、解除认购协议，因为被告封闭阳台没有告知买受人；被告以宣传单只做参考为名欺诈买受人，答应的露台免费或半价都不认可。二、要求被告返还原告的购房房款14万元及定金2万元及仓房预付款2000元，共162000元。三、给付利息6200元（2013年12月28日-2014年12月份）。四、赔偿原告定金违约金2万元；五、被告承担本案全部诉讼费用。
原审被告锦州合信房地产开发有限公司辩称，原告所诉与事实不符。2013年12月22日，原告与我公司签订《合信盛景房屋认购协议书》，双方议定：原告认购我公司开发的合信盛景3号楼5单元2层西屋169号房屋一户，暂测面积107.35平方米，单价每平方米5074元，总房款544694元。经理特批，当时定房款510000元。协议还注明：“面测最终以锦州市房屋产权监理处测绘中心实测面积为准，房款按实际面积多退少补”。当时原告交付定金20000元。原告选择按揭贷款，双方约定于2014年3月22日前原告一次性交付首付款（不含定金）140000元。我公司交房时间定在2014年10月30日。合同签订后，原告按合同约定将首付款交到我公司。合信小区竣工后，原告购买的房屋的实测面积实际是111.85平方米。2014年10月25日开始我公司通知原告办理入住手续，但原告拒绝按实际面积办理入户，余下房款拖欠至今。房屋由认购开始到最后竣工，面积发生变化是正常的，也是允许的，且我们双方在签订协议时，在协议中已经明确“按实际多退少补”，我公司不存在原告所谓的欺诈。原告李欣、周旭是具有完全民事行为能力人，我们签订的《合信盛景房屋认购协议书》也是在双方平等、自愿基础上，本着公平公正原则而签订的，是合法有效的。房屋实测面积是有资质部门实测的，非我公司杜撰。封闭性阳台也是经过相关部门设计审批的。我公司不存在违约。相反是原告不按约定办理入户，影响了我公司正常运转。所以，我们完全不同意原告的诉讼请求，原告应按合同约定履行合同，交付所欠房款。如果原告执意退回所认购的房屋，那么，原告交付的20000元定金按照协议约定不应返还，且原告应承担相应的违约责任。因为两年的取暖费已经由公司代交了，如果原告想退房，这个钱要原告来承担，取暖费为每平方米27元。
原审法院经审理查明，原告李欣、周旭系夫妻关系。2013年12月22日，原告李欣与被告锦州合信房地产开发有限公司签订合信盛景房屋认购协议书，约定“原告李欣认购被告开发的合信盛景3号楼5单元2层西屋169号房屋一户，暂测面积107.35平方米，单价每平方米5074元，总房款544694元。经经理特批，当时议定总房款为51万元；面积最终以锦州市房屋产权监理处测绘中心实测面积为准，房款按实际面积多退少补；签订协议书当日交纳定金2万元；房款首付款14万元于2014年3月22日前一次性支付，余款35万元以按揭贷款形式付清；甲方（即被告）对该项目进行宣传的所有资料（包括但不限于楼书、模型、广告）仅供参考，该项目的实际情况以政府最终批准文件及《商品房买卖合同》为准”。同日，双方又签订仓房确认单，选定仓房号3#47。在签订协议书之前，二原告去看了现房，建筑物内部施工基本完成，水、电、煤气等配套设施未完成；露台外墙体砌完，有的玻璃未安装。当日原告李欣交付定金2万元及仓房房款2000元；2014年5月31日交纳房款10万元；6月15日交纳房款4万元。2014年10月25日，被告通知原告办理入住手续。原告所购买房屋的实测面积为111.85平方米。双方因面积差价款发生争议，原告不同意按实测面积办理入户手续，亦未签订商品房买卖合同。现原告未办理房屋贷款手续，剩余房款未交纳。被告也未实际交付原告房屋。又查明，原告到锦州市人民政府信息公开科申请调取该楼房的相关信息。2014年11月17日，由锦州市住房和城乡建设局为原告回复了“依申请公开政府信息告知书”，提供了如下资料：该房屋的图纸一份；实测数据：套内建筑面积89.36平米，应分摊公用面积22.49平米，商品房销售面积111.85平方米。2013年9月的设计修改补充联系单载明2、3号楼北侧厨房外侧露台改为封闭阳台。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，原告李欣与被告锦州合信房地产开发有限公司签订的合信盛景房屋认购协议书具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的形式要件，被告依约定收受了购房款，该认购协议书应当认定为商品房买卖合同。原告李欣与被告锦州合信房地产开发有限公司签订的合信盛景房屋认购协议书系双方真实意思表示，符合有关法律规定，依法应予保护，双方应按照合同的约定履行各自的义务。关于原告主张被告封闭阳台没有告知买受人；被告以宣传单只做参考为名欺诈买受人，答应的露台免费或半价都不认可为由以及面积误差问题要求解除合同一节，根据法律规定合同的解除包括约定解除和法定解除两种情形，原、被告签订的房屋认购协议书并未明确约定解除合同的相关情形，故本案争议的焦点为原告主张解除买卖关系的事由是否符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除的情形之一：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，即根本性违约。首先，原告主张被告封闭阳台未告知原告一节，原告没有证据证明在签订认购协议书时被告曾承诺露台为不封闭状态，免费或半价收取房款，且原告是在看了现房之后，与被告签订认购协议书认购的，故对原告此项主张不予支持；第二、因双方在认购协议中已约定对该项目进行宣传的所有资料（包括但不限于楼书、模型、广告）仅供参考，该项目的实际情况以政府最终批准文件及《商品房买卖合同》为准，设计修改补充联系单载明本案诉争的2、3号楼北侧厨房外侧露台改为封闭阳台，即最终批准文件载明露台为封闭阳台，被告不存在违反约定的行为；第三、双方争议的面积误差一节，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理。因双方在认购协议书中对实测面积与暂测面积不符的情形已有约定，即面积最终以锦州市房屋产权监理处测绘中心实测面积为准，房款按实际面积多退少补，原告在诉状中以此作为解除合同的理由，不符合法律规定，故不予支持。现原告无证据证明被告存在根本性违约致使合同目的不能实现，故对原告要求解除认购协议的主张依法不予支持。原告的其他诉讼请求，包括返还购房款、定金及利息，承担违约金，均是依附解除合同而享有的请求权，故对原告上述诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第五条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决如下：驳回原告李欣、周旭的诉讼请求。案件受理费3664元，由原告李欣、周旭负担。
李欣、周旭不服一审判决，向本院提起上诉称，1.二上诉人于2013年12月22日在被上诉人开发的合信盛景小区购买了3号楼5单元2层西层169号房。暂测面积107.35平方米，而且付了16万元房款，贷款35万元。在2014年11月15日签定正式购房合同时，此房实测面积为111.85平方米，相差4.53平方米。被上诉人要求上诉人补齐差价，据实结算。上诉人在协商期间，发现被上诉人把3号楼169号露台封闭收取全部的露台面积，多出的面积正好是露台4.5平。2013年12月22日，上诉人买房时到现场看房，房子是半成品，当时此房已经停工，没有工人施工。上诉人看到露台是未封闭的，也没看到窗户。在开庭审理时被上诉人却说当时露台是封闭的，有墙皮有窗户只是没有上玻璃，却没有相应的佐证，一审法院采信了被上诉人的主张是错误的。2.依据《中华人民共和国住户和城乡建设部公告》等相关的规定，2014年11月17日在锦州市政府信息科调取被上诉人图纸及实测报告，2013年9月被上诉人已经做了封闭阳台的补充说明，却在上诉人12月22日购房时，依然以“露台”的宣传资料做宣传，依然隐瞒3号楼5单元169号房北侧露台为封闭式的事实，仍然以赠送露台欺瞒买受人。露台的划法建设部都有其规定的，宣传资料上标注为露台，就是非封闭的，全封闭的露台是不会标注“露台”两字的。《商品房销售管理办法》规定开发商提供的宣传材料就是一种要约，宣传材料上和竣工图纸及2013年9月封闭露台的补充说明上已经明确标出169号房北侧有个露台，被上诉人故意隐瞒封闭露台的事实，以虚假宣传资料与买受人签定合同，再以合同第三款“所有的宣传资料仅供参考”，故意隐瞒房屋真实面积，以牟取暴利。3.开放商明明知道所售房屋3号楼169号房是111.85平，却按107.35平出卖给买受人。是明显的欺诈行为。开发商的施工图纸是成立于2013年，开发商明明知道实测图规定3号楼5单元169号房面积为111.85平，被上诉人是怎么算出107.35平的，难道开发商不以图纸盖楼吗？这是明显的欺诈行为。已经违反了《消费者权益保障法》、《价格法》，理应进行巨额惩罚性赔偿。现根据《合同法》定金合同规则要求被告赔偿贰万元定金违约金。请求法院支持上诉人的诉讼请求，判决开发商返还上诉人的购房房款14万元及定金2万元，及仓房预付款2000元，合计162000元，及利息14917.5元，及一审二审的诉讼费用及赔偿定金违约金2万元。
被上诉人锦州合信房地产开发有限公司答辩称，上诉人所诉与事实不符。2013年12月22日上诉人与我公司签订《合信盛景房屋认购协议书》议定：上诉人认购我公司开发的合信盛景3号楼5单元2层西层169号房一户，暂测面积107.35平方米，单价每平方米5074元，总房款544694元。经经理特批，当时定房款51万元。协议还注明：面积最终以锦州市房屋产权监理处测绘中心实测面积为准，房款按照实际面积多退少补。当时上诉人交付定金20000元，上诉人选择按揭贷款，双方约定于2014年3月22日前上诉人一次性交首付140000元。我公司交房时间定在2014年10月30日，合同签订后上诉人按照合同约定将首付款交至我公司。合信盛景小区竣工后，上诉人购买的房屋实测面积是111.88平方米，2014年10月25日开始我公司通知上诉人办理入住，但上诉人拒绝，余下房款拖欠至今。我们认为房屋由认购开始到竣工，面积发生变化是正常的，允许的。并且双方在签定协议时候，在协议中已经明确“按照实际多退少补”，我公司不欺诈，上诉人是完全民事行为能力人，我们双方签订合信盛景认购协议书也是在双方平等、自愿基础上签订的，是合法有效的。如果上诉人执意退回房屋，那么上诉人交付的2万元定金按照协议约定不应返还，并且上诉人应承担相应的违约责任。综上，一审判决有事实和法律依据，应予维持。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人李欣与被上诉人锦州合信房地产开发有限公司签订的合信盛景房屋认购协议书具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的形式要件，被上诉人依约定收受了购房款，原审法院认为该认购协议书应认定为商品房买卖合同，双方应按照合同的约定履行各自的义务是正确的。关于上诉人主张被上诉人封闭阳台没有告知上诉人，被上诉人以宣传单只做参考为名欺诈买受人，答应的露台免费或半价都不认可为由以及面积误差问题要求解除合同一节，上诉人在审理过程中提供了多份证据以证明被上诉人对房屋进行宣传时房屋北侧为露台，且认为上诉人实际看房时因房屋并未实际竣工，因而上诉人当时认定房屋北侧仍为露台，故在此情况下与被上诉人签订认购协议书并认定房屋北侧应为露台；而被上诉人亦提供证据认为在上诉人签订认购协议之前露台已经相关部门设计审批变更为阳台，且主张根据认购协议书中的约定，宣传资料仅供参考，并认为上诉人实际看房时已经能够看出房屋北侧已经改为阳台，因此认为上诉人已经实际认可了露台改阳台的事实。双方对上诉人看房时房屋的具体结构各执一词，而均未提供证据证明自己的主张，而被上诉人作为出卖方没有证据证明在签订认购协议书时已经向上诉人讲清楚露台已改为封闭阳台，故此存在瑕疵。另外，关于超面积问题，上诉人与被上诉人签订的房屋认购协议书并未明确约定解除合同的相关情形，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，如果面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持……本案中，双方签订的认购协议书中载明：暂测面积107.35平方米，……面积最终以锦州市房屋产权监理处测绘中心实测面积为准，房款按实际面积多退少补。原审法院认为以上约定即是双方针对面积不符时双方约定的处理方法。但应当看出，在上诉人与被上诉人的约定中，双方只约定了“房款按实际面积多退少补”，对于误差多少为合理范围以及按照什么价格进行“多退少补”并无实际约定，而双方亦因此产生很大争议，对该条款存在不同理解。“房款按实际面积多退少补”的约定是商品房买卖中的基本原则，为买卖双方普遍认可，但并不应把这项原则理解为实际面积可以无限制的背离合同约定的面积，以上司法解释中“合同有约定的”，不应指上述约定，而应指双方明确约定了实际面积与合同约定面积相差的许可范围及处理方式。本案中房屋实际交付时面积误差比绝对值确实超出了3％，依照以上司法解释的规定，上诉人请求解除合同、返还已付购房款及利息，应予支持。另外，关于上诉人主张被上诉人利用宣传资料进行“欺诈”一节，因被上诉人的宣传行为并无违法之处，而露台改阳台也经过了相关部门的设计审批，因此并不存在欺诈行为，对于上诉人要求赔偿定金违约金的请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民二初字第00011号民事判决；
二、解除上诉人李欣与被上诉人锦州合信房地产开发有限公司签订的合信盛景房屋认购协议书；
三、被上诉人锦州合信房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人李欣购房款14万元、定金2万元、仓房预付款2000元，共计162000元，并支付自2013年12月22日起至实际给付之日止以中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
四、驳回上诉人李欣、周旭其它诉讼请求。
一审案件受理费3664元，二审案件受理费3664元，由被上诉人锦州合信房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于开升
审 判 员 李长奇
代理审判员 张昱凯
二〇一五年十月二十日
书 记 员 暴思洋