湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘01刑终111号
原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴桂林，男，1982年8月26日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，无业，住浏阳市。因本案，2017年6月12日被传唤，次日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现押浏阳市看守所。
上诉人（原审被告人）张锋，男，1985年12月24日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，无业，住浏阳市。因吸毒，2017年2月被浏阳市公安局行政拘留三日。因本案，2017年4月23日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现押浏阳市看守所。
上诉人（原审被告人）黄艳芳，女，1987年5月24日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，无业，住浏阳市。因本案，2017年4月23日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现押浏阳市看守所。
上诉人（原审被告人）李磊，男，1997年1月3日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，无业，住浏阳市。因本案，2017年4月23日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现押浏阳市看守所。
原审被告人李林，男，1991年2月8日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，无业，住浏阳市。因本案，2017年4月23日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现押浏阳市看守所。
湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人吴桂林、张某、黄艳芳、李磊、李林犯开设赌场罪一案，于2018年1月5日作出（2017）湘0181刑初795号刑事判决。宣判后，原审被告人吴桂林、张某、黄艳芳、李磊不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省浏阳市人民法院经审理查明：2016年5月左右至2017年1月，被告人吴桂林伙同他人利用微信聊天软件组建“火力牛牛”群开设赌场，其中被告人张锋及罗某2（另案处理）中途参股该赌场，2017年2月至2017年4月21日，被告人吴桂林又伙同罗某2等人组建“欢乐牛牛”群，先后在该两个微信群内组织参赌人员袁某、冯某、李某、罗某3、沈某等约百余人次通过抢红包后将红包尾数相加的方式进行“斗牛”赌博，人民币10元起注，上不封顶，并以每日人民币100元至人民币600元不等的报酬雇请被告人黄艳芳、李磊、李林等人为“合手”，在微信群内负责发红包，并分别按赌资5%、4%抽取“开庄水”、“红庄水”。被告人吴桂林作为股东之一参与了上述两个微信群的全部赌场经营活动，现有证据证明期间赌场共计抽头渔利人民币188.6088万元，被告人吴桂林自称获利仅约为人民币19万元，但经查有人民币55.781万元的赃款流入被告人吴桂林的个人支付宝账号；被告人张锋原系赌场的参赌人员，后因输钱较多而要求入股赌场，自2017年1月至2月期间系赌场的股东之一，期间赌场抽头渔利约人民币20余万元，被告人张锋违法所得人民币2万元；被告人黄艳芳自2016年6月前后至2017年4月21日，为赌场抽头渔利共计人民币147.8423万元，个人获得报酬约人民币8万元；被告人李磊自2017年1月10日至2017年4月21日，为赌场抽头渔利共计人民币34.7272万元，个人获得报酬约人民币5万元；被告人李林自2017年3月21日起至2017年4月21日，为赌场抽头渔利共计人民币6.0393万元，个人获得报酬约人民币1万元。
2017年4月23日凌晨，被告人黄艳芳、张锋被公安机关抓获归案；被告人黄艳芳归案后带领公安机关于当日凌晨30分左右抓获被告人李磊；被告人李磊归案后与被告人黄艳芳一起带领公安机关于当日1时许抓获被告人李林；同年6月12日，被告人吴桂林被公安机关抓获归案。5被告人归案后均如实供述了上述事实。案发后，被告人张锋退缴违法所得人民币1万元。
原审法院认定上述事实的证据有：接报案登记表、立案决定书、户籍及现实表现证明、归案经过、照片、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、提取笔录、微信聊天记录、抽水情况汇总表、支付宝交易明细、微信交易记录、支付宝交易记录、非税收入一般缴款书、办案说明、行政处罚决定书等书证；证人袁某、冯某、李某、罗某1、沈某等证言；辨认笔录；被告人吴桂林、张锋、黄艳芳、李磊、李林及同案人罗某2供述等。
原审法院认为，被告人吴桂林、张锋、黄艳芳、李磊、李林以营利为目的，利用微信群开设赌场，抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪，其中被告人吴桂林、黄艳芳参与期间赌场抽头渔利分别为人民币188余万元、人民币147余万元，系情节严重。被告人吴桂林、张锋、黄艳芳、李磊、李林系与他人共同犯罪，在各自参与的犯罪中，被告人吴桂林、张锋系赌场的股东，均起主要作用，均系主犯；被告人黄艳芳、李磊、李林受雇在赌场从事抽头渔利等工作，均起次要作用，均系从犯，依法均应当从轻处罚。被告人黄艳芳协助公安机关抓获本案2名被告人，具有立功情节，依法可以减轻处罚；被告人李磊归案后与被告人黄艳芳一起协助抓获被告人李林，亦具有立功情节，依法可以从轻处罚。5被告人归案后均如实供述其罪行，均系坦白，依法均可以从轻处罚。被告人张锋主动退缴部分赃款，对被告人张锋可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十八条之规定，判决：一、被告人吴桂林犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；被告人张锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人黄艳芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人李磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元；被告人李林犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。二、向被告人吴桂林追缴赃款人民币五十五万七千八百一十元；向被告人张锋追缴违法所得人民币一万元；向被告人黄艳芳追缴违法所得人民币八万元；向被告人李磊追缴违法所得人民币五万元；向被告人李林追缴违法所得人民币一万元，追缴后均上缴国库；三、被告人张锋退缴的违法所得人民币一万元，予以没收，上缴国库。
判决后，原审被告人吴桂林、张某、黄艳芳、李磊均不服，提出上诉。原审被告人吴桂林提出上诉称：其属于聚众赌博，应构成赌博罪而非开设赌场罪；抽取的水钱中只有55万余元进入了自己的账户，其获利只有十余万元；系初犯，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人张某提出上诉称：系从受害者走向犯罪，归案后真诚悔罪，请求对其从轻处罚。
原审被告人黄艳芳提出上诉称：系从犯，有立功情节，认罪悔罪，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人李磊提出上诉称：在犯罪中作用较小，系从犯，有立功情节，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。
二审认定的事实与原审法院一致。本案证据确实、充分，证据之间相互印证，足以认定本案事实。
本院认为，上诉人吴桂林、张锋、黄艳芳、李磊与原审被告人李林以营利为目的，利用微信群开设赌场，抽头渔利，其行为均构成开设赌场罪。其中上诉人吴桂林、黄艳芳抽头渔利数额大，属于情节严重。在共同犯罪中，上诉人吴桂林、张某系赌场股东，起主要作用，均系主犯；上诉人黄艳芳、李磊、李林受雇在赌场从事抽头渔利等工作，起次要作用，均系从犯，可以从轻或者减轻处罚。上诉人黄艳芳归案后协助公安机关抓获2名同案犯，上诉人李磊归案后协助公安机关抓获1名同案犯，均构成立功，依法可以从轻处罚。5人归案后均如实供述了自己的犯罪事实，均系坦白，可从轻处罚。上诉人张锋主动退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。上诉人吴桂林提出上诉称：应构成赌博罪而非开设赌场罪；抽取的水钱中获利只有十余万元；系初犯，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。经查，其利用微信群招揽赌客参赌从中抽头渔利，依法构成开设赌场罪；其辩解的获利十余万元的说法没有证据证明，支付宝转账记录证明55.781万元转入其个人账户，且其作为主犯应当对全部赌场经营活动负责；其开设赌场涉及的时间长、参赌人数多，金额巨大，原审量刑并无不当，故对上诉人吴桂林提出的上诉理由，本院不予采纳。上诉人张某提出上诉称：系从受害者走向犯罪，归案后真诚悔罪，请求对其从轻处罚。上诉人黄艳芳提出上诉称：系从犯，有立功情节，认罪悔罪，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。上诉人李磊提出上诉称：在犯罪中作用较小，系从犯，有立功情节，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。经查，上诉人黄艳芳、李磊系被雇佣人员，系从犯，有立功表现，应当从轻或者减轻处罚；上诉人张某因被纠集参赌输钱较多而要求入股赌场，时间较短获利较少，且案发后能主动退缴部分赃款，综合考虑相关量刑情节以及同案犯之间的量刑均衡，原审判决对黄艳芳的量刑畸重，对张某、李磊的量刑偏重，应当予以纠正，对上诉人张某、黄艳芳、李磊提出的上诉意见，本院酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十八条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省浏阳市人民法院（2017）湘0181刑初795号刑事判决第一项对上诉人吴桂林、原审被告人李林的定罪量刑，和对上诉人张峰、黄艳芳、李磊的定罪部分，以及判决第二、三项；
二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2017）湘0181刑初795号刑事判决第一项对上诉人张峰、黄艳芳、李磊的量刑部分；
三、上诉人张峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月23日起至2018年6月22日止。）
四、上诉人黄艳芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月23日起至2018年8月22日止。）
五、上诉人李磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月23日起至2018年4月22日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 锋
审 判 员 余 丹
代理审判员 张新文
二〇一八年三月二十六日
书 记 员 周子奕