内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内25民终121号
上诉人（一审原告）:郝玉河，男，1970年10月16日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：白旭荣，内蒙古合志律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：盛守军，男，1963年10月08日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：苏海峰，锡盟”148”协调指挥中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：张玉宝，男，1963年9月26日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区。
被上诉人（一审被告）：河南省豫兴建筑安装有限公司，住所地：河南省郑州市金水路49号绿地源盛国际3#楼A座16层211室。
法定代表人：魏加生，职务：总经理。
委托诉讼代理人：舒文，男，1965年7月15日出生，汉族，该公司员工，现住河南省郑州市金水区张砦南街1号院3号楼39号。
上诉人郝玉河因与被上诉人张玉宝、盛守军、河南省豫兴建筑安装有限公司民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2017）内2525民初1939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人郝玉河的委托诉讼代理人白旭荣、被上诉人盛守军的委托诉讼代理人苏海峰、被上诉人河南省豫兴建筑安装有限公司的委托诉讼代理人舒文到庭参加诉讼，被上诉人张玉宝经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人郝玉河上诉请求：1、撤销原判；2、判决被告盛守军、张玉宝承担偿还借款本金1349088.00元义务，并按中国人民银行同期贷款逾期利率的罚息利率承担利息，被上诉人河南省豫兴建筑安装有限公司承担连带责任；3、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年，被上诉人盛守军、张玉宝在建设东乌旗乌里雅斯太镇畜产品加工科技示范园内综合楼建设工程缺乏资金，经韩秀珍（时任该工程发包方项目负责人）介绍向东乌珠穆沁旗通达小额贷款有限责任公司申请贷款150万元，因通达小额贷款公司与盛守军不熟悉，要求把上诉人和张玉宝（当时张玉宝自称是项目经理）作为借款人，盛守军、东乌珠穆沁旗经济局中小企业信用担保中心作为担保人发放此笔借款，东乌珠穆沁旗通达小额贷款有限责任公司扣除贷款的相关手续费后，该公司将贷款135.3万元打入上诉人郝玉河银行卡内，上诉人作为材料员，在被上诉人盛守军授意下，用该笔借款陆续支付了施工中的材料款、工资、欠款等共1349088元。对于该笔支出，盛守军本人及财务人员包金平在上诉人郝玉河支出的明细单上签字确认，包金平出庭确认郝玉河支出明细的真实性，被上诉人盛守军、张玉宝应当承担向上诉人还款责任，被上诉人盛守军是否与他人合伙及合伙账目是否结清，并不影响对外承担责任。盛守军不具备从事建筑工程承包的资质，不能承揽工程，豫兴公司违法出借资质，为盛守军的违法挂靠行为提供便利，如果豫兴公司接受盛守军的劳动成果，盛守军借款垫资施工的行为是职务行为，被上诉人豫兴公司应当承担还款责任。
被上诉人盛守军辩称，郝玉河是盛守军的合伙人张玉宝雇佣的工地管理人员，2012年7月18日郝玉河和张玉宝从通达小额贷款公司贷款150万元之事，已经两审法院审结此案，盛守军作为担保人，因超出了担保期限未承担任何责任，郝玉河再将盛守军列为被告实属诉讼主体错误。被上诉人未向郝玉河借过钱，也未用过其名字贷过款，本案所涉及的款项，系张玉宝在与被上诉人合伙工程中的投资款，郝玉河应当找张玉宝算账，张玉宝再找被上诉人算合伙账目是对的，被上诉人在本案中不应承担偿还借款责任。
被上诉人张玉宝经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院递交书面答辩意见。
被上诉人河南省豫兴建筑安装有限公司答辩称，借款与公司无关，公司未参与也不知情，资金的来源和去向公司从不参与，请求驳回上诉人对公司的诉讼请求。
郝玉河向一审法院起诉请求：1、要求被告盛守军、张玉宝偿还借款1349088.00元；2、要求被告盛守军、张玉宝按同期银行贷款利率上浮50%的罚息利率支付借款利息自2012年8月1日至借款还清之日；3、要求被告豫兴公司承担连带责任；4、要求被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年被告盛守军、张玉宝合伙承建东乌珠穆沁旗乌里雅斯太畜产品加工科技示范园区综合楼建设工程，原告郝玉河系被告张玉宝雇佣的人员。2012年7月18日，原告郝玉河、被告张玉宝与案外人东乌珠穆沁旗通达小额贷款有限责任公司签订了《借款合同》一份，约定原告郝玉河、被告张玉宝向案外人借款150万元。同日，被告盛守军与案外人签订《保证合同》一份，约定由被告盛守军为郝玉河就上述150万元借款提供连带保证责任。2016年8月30日，案外人东乌珠穆沁旗通达小额贷款有限责任公司将郝玉河、张玉宝、东乌珠穆沁旗经济局中小企业信用担保中心、盛守军诉至东乌珠穆沁旗人民法院要求郝玉河、张玉宝偿还贷款3927700.00元并按逾期罚息16‰承担利息，要求东乌珠穆沁旗经济局中小企业信用担保中心、盛守军承担连带责任。该案业经东乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2525民初1014号民事判决书判决后，郝玉河因不服判决书，向锡林郭勒盟中级人民法院提起上诉，2017年3月10日锡林郭勒盟中级人民法院以（2017）内25民终42号民事判决书，判决郝玉河、张玉宝向案外人东乌珠穆沁旗通达小额贷款有限责任公司偿还借款本金1333336.00元及利息并驳回了其对盛守军及东乌珠穆沁旗经济局中小企业信用担保中心的诉讼请求。另查明，被上诉人盛守军在”2012年8月8日郝玉河交票据1219088.00”的审批人处签字确认。被上诉人盛守军于2012年8月8日出具内容为”从郝玉河手拿人民币30000.00元大写叁万元正”证明一份，并于同日出具内容为”从郝玉河手转郝建军帐10万元壹拾万元正经办人盛守军包金平”的证明一份。
一审法院认为，锡林郭勒盟中级人民法院已经判决原告郝玉河、被告张玉宝与案外人东乌珠穆沁旗通达小额贷款有限责任公司存在借贷关系，本案中原告郝玉河认为其与被告张玉宝从案外人处借出的借款陆续出借给被告盛守军支付材料款、工资支出等，原告主张与被告存在民间借贷法律关系，故关于原、被告之间是否存在借贷关系是本案争议的焦点，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条”在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，因此本案中主张合同成立的一方即原告对此承担举证责任。原告郝玉河就其诉讼请求向法院提交的2012年8月8日的票据及两份证明，均不能证明原告已经向二被告提供借款，而民间借贷法律关系自贷款人提供贷款时生效，故原告无法证明其与二被告存在民间借贷法律关系，且原告主张其作为被告雇佣的材料员在二被告未向其发放工资的情况下，垫付金额高达1349088.00元的材料款明显有悖常理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，当事人没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：驳回原告郝玉河的全部诉讼请求。案件受理费16940.00，减半收取为8470.00元，保全费5000.00元（原告已经预交），由原告郝玉河承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同，本院予以确认。
另查明，案外人张艾君诉被上诉人盛守军、张玉宝、河南省豫兴建筑安装有限公司民间借贷纠纷一案，东乌珠穆沁旗人民法院作出（2017）内2525民初1308号民事判决，判决盛守军、张玉宝偿还张艾君借款1508000元；盛守军、张玉宝支付张艾君利息以1000000元为基数从2015年1月19日开始按照月息2分计算直至付清之日......
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、上诉人郝玉河主张的1349088元借款及利息，被上诉人盛守军、张玉宝应否偿还；2、被上诉人河南省豫兴建筑安装有限公司对此应否承担连带责任。对于上诉人郝玉河所主张的1349088元借款及利息，被上诉人盛守军、张玉宝应否给付上诉人郝玉河的问题，虽然上诉人郝玉河与被上诉人盛守军之间无书面借条，但上诉人郝玉河根据被上诉人盛守军签字确认的”二〇一二年八月八日郝玉河交票据1219088.00元”收据、收款人盛守军签字确认的2012年8月8日证明二份，用以证实上诉人郝玉河将贷款135万元用于被上诉人盛守军工地，由盛守军及财务人员签字予以确认，在二审期间，盛守军抗辩该款项系借张艾君的借款所支付，其在一审期间又抗辩该笔款项为张玉宝与被上诉人盛守军合伙期间的投资款，因被上诉人盛守军在案外人张艾君诉被上诉人盛守军、张玉宝、河南省豫兴建筑安装有限公司民间借贷纠纷一案中已明确认可该100万元由被上诉人盛守军实际使用，上诉人郝玉河非真正借款人，因被上诉人盛守军并未提供财务会计账目等证据证实涉案借款系借张艾君的借款所支付，故被上诉人盛守军抗辩该款项系借张艾君的借款所支付不符合常理，又因被上诉人盛守军并未证实该笔款项系张玉宝、盛守军的投资款，且其在一审、二审期间的抗辩又相互矛盾，现被上诉人盛守军在本案指令审理前的二审庭审时已明确认可上诉人郝玉河系经过其审批后去会计处报账，结合本院生效的（2017）内25民终42号民事判决书以及所支出的费用均发生在上诉人郝玉河、被上诉人张玉宝从东乌珠穆沁旗通达小额贷款有限责任公司贷款之后的事实，被上诉人盛守军理应承担偿还责任。因2012年8月8日”从郝玉河手拿走人民币30000.00元大写叁万元正”的证明系被上诉人盛守军本人出具，其认可从郝玉河手中拿走30000元，对于该笔款项被上诉人盛守军应偿还给上诉人郝玉河。因2012年8月8日”从郝玉河转郝建军帐10万元壹拾万元正，经办人盛守军包金平”的证据系被上诉人盛守军出具的证明，无法证实该笔款项系上诉人郝玉河向被上诉人盛守军所借款项用于所支付材料款，故对上诉人郝玉河主张的该笔款项本院不予支持，上诉人郝玉河可另案主张予以解决。对于被上诉人河南省豫兴建筑安装有限公司对此应否承担连带责任的问题，因款项并未打入被上诉人河南省豫兴建筑安装有限公司账户，故被上诉人河南省豫兴建筑安装有限公司不应承担连带责任。综上，上诉人郝玉河的上诉请求，部分成立，本院予以部分支持。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以改判。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2017）内2525民初1939号民事判决；
二、被上诉人盛守军于本判决生效之日起15日内给付上诉人郝玉河1249088元及利息（自2012年8月8日起按照年利率6%计算至实际给付之日止）；
三、驳回上诉人郝玉河对被上诉人张玉宝、被上诉人河南省豫兴建筑安装有限公司诉讼请求；
四、驳回上诉人郝玉河的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16940元，减半收取8470元，保全费5000元，由被上诉人盛守军负担；二审案件受理费16940元，由上诉人郝玉河负担898.21元，由被上诉人盛守军负担16041.79元。
本判决为终审判决。
审判长 景 超
审判员 张慧玲
审判员 朝 勒
二〇一八年四月三日
书记员 刘 娜
附相关法律法规：
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。
未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：
（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；
（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。