山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中民四终字第104号
上诉人（原审原告）浙江天业建设有限公司，住所地：杭州市拱墅区湖州街18号1楼。
法定代表人吴盛奖，该公司总经理。
委托代理人杨文通，浙江九恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）潘明桥，居民。
委托代理人徐斌，杭州市华达法律服务所法律工作者。
上诉人浙江天业建设有限公司（以下简称天业公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2014）滨民二初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人天业公司委托代理人杨文通，被上诉人潘明桥及其委托代理人徐斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2008年6月28日，天业公司与开发商滨州市金河房地产开发有限公司（以下简称金河公司）签订建设工程施工合同一份，金河公司将滨州市“金河花园”一期住宅楼建设工程发包给天业公司承建。该合同签订后，天业公司与潘明桥签订了内部建设工程水电分包施工合同，将天业公司承包施工的1-11号住宅楼水管安装工程交由潘明桥施工，合同承包方式是包工包料。工程质量要求，按天业公司与开发商签订的大合同标准执行，潘明桥提供的材料、设备半成品必须有质量合格证或进行检验合格后方可用于工程。合同签订后，潘明桥依据合同的约定进行了施工，由于多种原因造成该分包工程无法实施，2009年5月10日经双方协商一致，天业公司与潘明桥解除了分包合同，天业公司对潘明桥所施工的工程进行了核算，天业公司及监理单位潍坊市工程建设监理公司对该工程量进行了确认，并验收合格，潘明桥与天业公司进行了工程款结算。
2010年5月28日，潘明桥以潘明尧的名义与天业公司签订了滨州市“金河花园”一期住宅楼建设工程1、2、6号住宅楼的给排水、电、电气、暖通、消防安装工程。
2010年12月30日，金河公司授权监理单位潍坊市工程建设监理公司对该工程竣工质量评估作出报告，质量状况验收合格。
2011年7月25日，由于1号、2号、6号楼防水施工不合格，存在漏水、防水层破坏，需要重新进行防水施工，金河公司与潍坊京九防水工程集团有限公司签订防水维修施工合同，进行了施工。
金河公司提交的证据只是监理单位向天业公司提出了卫生间地漏、渗水、整改问题通知单，没有提交是因为天业公司未按图纸要求排水地漏的顶面比净地面低0.01M设计施工质量问题通知单的证据。天业公司已将承包的建设工程交付金河公司使用。
另，天业公司提出要求潘明桥支付甲方扣留的工程款186万元的经济损失没有提交有效证据。
原审认为，依法成立的合同，自成立时生效。天业公司依据2010年5月28日潘明桥与天业公司签订的《水、电安装合同》，认为潘明桥没有按图纸施工造成楼层防水层破坏、排水排污工程漏水严重，导致甲方因水电质量问题和延误工期从工程款中扣款，造成186万元的损失，提出要求被告赔偿186万元的经济损失的诉讼请求，原审法院认为天业公司没有提交相关证据支持自己的主张，缺乏有效证据和法律依据。2013年7月30日，原审法院在审理金河公司诉天业公司建设施工合同纠纷案件时，天业公司对原审法院作出的（2012）滨民二初字第55号民事判决书判决由天业公司赔偿金河公司86万元损失不服，上诉至滨州市中级人民法院，二审法院维持了原审判决。虽然一、二审法院认定，天业公司赔偿金河公司86万元损失，但没有认定该损失是由潘明桥直接造成的，天业公司提出甲方扣除的100万元工程款和前期案件一、二审法院认定的86万元损失共计186万元的损失应当由潘明桥承担的证据不足。天业公司主张该损失产生的原因是潘明桥施工的工程造成1、2、6号楼地面漏水维修和排水排污管线系统维修以及工期延误所致，却没有提交相关证据予以证实。关于甲方扣除天业公司186万元的维修费用和工期延误损失，原审法院认为天业公司作为总承包单位，应对工程质量负责，在其未按发包方的通知要求进行维修的情况下，发包方另行找施工队伍进行了施工，因此该损失应由天业公司承担。潘明桥只是施工了金河花园一期工程1-11号住宅楼的水管安装工程，天业公司主张186万元的维修费用和工期延误损失，应由负责水、电安装施工的潘明桥承担，不能成立。理由如下：一、天业公司主张的工程存在的问题和发包方支付的维修费用的证据不足以证实是由潘明桥施工的原因所致；二、潘明桥在施工过程中有甲方委派的监理公司进行施工监督，在每个施工环节有天业公司验收合格后才能进行下一步施工环节，天业公司提出卫生间、厨房、阳台地漏潘明桥未按图纸施工，没有提交证据；三、2014年5月17日天业公司提交加盖武汉理工大设计研究院、潍坊市工程建设监理有限责任公司和发包单位公章出具的证明，推翻潘明桥施工时的工程进度验收合格、证明资料，缺乏说服力；四、发包方2014年4月3日出具的证明，证明金河花园建设项目中，因水、电质量问题和延误工期，扣除天业公司工程款186万元，没有证据来证实该损失应当由潘明桥承担，因为天业公司将承包的金河花园一期工程1-11号住宅楼的水管安装工程分包给潘明桥施工，地面的防水工程不是潘明桥施工，该工期延误和维修费用的产生，不能说明是由潘明桥施工原因给天业公司造成186万元的经济损失，故，天业公司要求潘明桥赔付186万元经济损失的证据不足。而且发包单位金河公司与天业公司签订建设工程施工承包合同后，天业公司将水、电等工程项目分包给不具有相应资质的个人，既未经过发包方同意，也违反了我国法律关于禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位的强制性规定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对自己提出的诉讼请求，所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，天业公司要求潘明桥赔付经济损失186万元，缺乏有效证据和法律上的依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告浙江天业建设有限公司的诉讼请求。案件受理费21540元，财产保全费5000元，由天业公司负担。
宣判后，天业公司不服，上诉称，一、一审判决认定事实错误，且存在未认定事项。1.判决书第四页第二段描述：2010年5月28日被告潘明桥。消防安装工程。事实上，2009年5月28日，天业公司与潘明桥签订了滨州市“金河花园”一期住宅楼建设工程1、2、6号楼的水电安装工程。潘明桥签字“潘明尧”，并未受潘明尧的授权，该工程的实际施工人是潘明桥，该事实已被生效判决（2014）滨中民四终字第61号判决书予以确认。原审期间，我方提交了设计、建设、监理和施工四家单位联合出具的证明材料，证明四家单位对潘明桥施工的1、2、6号楼室内地漏验收时发现，地漏的安装未按照图纸施工，但原审法院对该证据不予采纳错误。2.关于延期交工，原审法院在审理时已经调查，可以明确工期是2008年9月3日至2010年9月3日共计730日历天数。而2011年5月，潘明桥水电班组撤走工程现场。但原审判决书只字未提，完全不顾我方主张的100万元延期交工损失如何计算得来，却只是主观臆断、轻描淡写地表述我方没有提交有效证据。我方认为，正是由于潘明桥水电安装工程延误至2011年8月，与合同约定的竣工日期相比较，已经逾期11个月之久。为此，金河公司按照施工合同补充协议第十二条第二款约定扣除我方延期交工违约金100万元，该损失应当由潘明桥承担。二、潘明桥承担我公司186万元损失的法律依据。根据（2012）滨民二初字第55号判决书，滨城区人民法院在本院认为中提到，天业公司对金河公司承担责任后可以根据建设工程分包合同的约定，向实际施工人进行追偿。这是人民法院在判决后向我方写明的救济途径。根据我方和潘明桥签订的水电安装合同第五条、第七条第8款，第七条第13款的规定，我方向潘明桥主张赔偿损失有事实依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。因此，我方向潘明桥追偿有相应的事实和法律依据。请求二审法院公正判决，撤销一审判决，改判为由潘明桥赔偿我方损失186万元；一审、二审的诉讼费用由潘明桥承担。
被上诉人潘明桥辩称，我方认为原审判决正确，适用法律准确。天业公司的上诉理由不成立，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明，上诉人天业公司向本院提交监理工程师通知单复印件二份，证明潘明桥施工的1、2、6号楼地漏安装错误，造成漏水、渗水的事实，且潘明桥的施工队未能返修。编号为20110520的监理工程师通知单中载明：“致浙江天业建设有限公司（水电安装班组），水电班组在卫生间地漏安装过程中，由于施工不当破坏了原有地漏周边防水层，造成地漏周边渗水、漏水的后果，望你单位按到通知以后对1#、2#楼、6#所有卫生间地漏进行整改，整改完毕后报监理公司，我们将进行规范要求的24小时闭水实验。望你单位接到通知后立即整改到位。”2011年6月21日的监理工程师通知单中载明：“编号20110520的监理通知单所提出问题，已有1个月的时间，但你单位水电班组至今未整改；造成用户试水漏至下层用户，造成的后果和影响十分严重，我公司已把问题汇报给建设单位。”潘明桥对上述证据的真实性、关联性均有异议。被上诉人潘明桥称其是受潘明尧委托签订的本案水电安装合同，并提交时间为2009年5月的委托书一份，载明：“兹委托潘明桥在我与浙江天业建筑有限公司承建的滨州金河房产开发一期，1、2、6号楼水电分包施工，代为签订分包施工合同，代为项目现场管理等相关事项。”委托人处署名“潘明尧”。天业公司称对该证据的真实性无法确认，在签订合同时，其公司并没有收到该委托书。本院查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，关于潘明桥身份的认定，（2014）滨中民四终字第61号民事判决书已明确认定潘明桥是本案工程的实际施工人，对此，本案亦予以确认。
关于天业公司要求潘明桥承担86万元损失是否适当的问题。天业公司提交监理通知主张潘明桥施工质量问题，本院认为，首先，监理通知对于造成损失的原因与金河公司在另案中的陈述不一致。天业公司提交的2011年5月20日监理通知单载明是由于天业公司水电安装班组在地漏安装过程中，施工不当破坏了地漏周边防水层，造成地漏周边渗水、漏水。而金河公司在另案中向天业公司、潘明桥主张损失时称是因为潘明桥没有按图纸施工，造成金河公司另找施工队伍进行整修，使防水项目遭到破坏所致。即在地漏周边漏水的原因上，天业公司提交的监理通知与金河公司在另案中对于该问题的陈述不一致。其次，天业公司提交的监理通知与其陈述亦存有矛盾。据天业公司陈述，其公司于2011年8月底将工程交给金河公司，而金河公司的董事长想将顶楼房子装修做住宅用才发现的漏水，即天业公司发现漏水应当在2011年8月以后，而天业公司提交的监理通知单中却载明2011年5月份即已发现了漏水并通知了天业公司，天业公司对漏水的时间上，其提交的监理通知与其陈述亦不一致。因此对于天业公司以监理通知单主张潘明桥施工质量有问题，本院不予采信。天业公司提交设计、监理、施工、建设单位的联合证明主张潘明桥施工不合格，本院认为，本案工程已经于2010年12月30日经设计、监理、施工、建设单位竣工验收合格，在验收时并没有提到地漏安装高度有误，室内地漏未按照图纸施工的问题，而距竣工验收后三年多后的时间，四家单位又联合出具证明称潘明桥未按照图纸施工，与之前的验收结果相矛盾。综上，虽然在（2014）滨中民四终字第61号民事案件中，法院判令天业公司赔偿金河公司86万元，但在该案中金河公司主张的损失并未取得潘明桥的认可，且对潘明桥所施工的涉案工程是否存在质量问题，天业公司并未提供充分有效的证据予以证实。在本案工程已竣工验收合格的情况下，凭四家单位联合出具的证明及潘明桥不予认可的监理通知，不足以证实潘明桥未按图纸施工的事实。因此，对于天业公司要求潘明桥赔偿86万元的损失，原审法院未予支持，并无不当。
关于天业公司要求潘明桥支付100万元的逾期交工违约损失问题，潘明桥称水电安装于2010年10月份就施工完毕，而天业公司称潘明桥未施工完毕即于2011年5月撤离现场，双方对潘明桥施工完毕的时间陈述不一致。本案工程已经于2010年12月30日通过竣工验收，即在上述日期前，包括水电安装在内的天业公司与金河公司所签施工合同范围内的工程应已施工完毕，天业公司主张潘明桥施工逾期，但未提交充分有效的证据证明潘明桥存在逾期施工的情形。且潘明桥的水电施工只是整个工程施工的一部分，天业公司没有提交证据证明，整个工程逾期交工是因潘明桥施工延误所致，故对于天业公司主张赔偿金河公司的逾期交工损失由潘明桥承担，证据不足，原审不予支持，亦无不当。
综上，上诉人天业公司的上诉主张，不能成立。原判正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21540元，由浙江天业建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高立俊
代理审判员 张 珊
代理审判员 代海霞
二〇一五年七月十日
书 记 员 张真真