湖北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鄂民终554号
上诉人（原审原告）：宜昌市国土资源局。住所地：湖北省宜昌市沿江大道**号。
法定代表人：王华品，该局局长。
被上诉人（原审被告）：宜昌建丰置业有限公司。住所地：湖北省宜昌市解放路**号。
法定代表人：翟国华，该公司董事长。
上诉人宜昌市国土资源局因与被上诉人宜昌建丰置业有限公司建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2015）鄂宜昌中民二初字第00109号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。
宜昌市国土资源局上诉请求：撤销一审裁定，明确案涉国有建设用地使用权出让合同的履行所发生的争议，应当通过民事诉讼途径解决，属于民事诉讼的受案范围。事实与理由：1、建设用地使用权出让合同是竞买人在依行政招拍挂公开竞买成功后，平等民事主体双方签订的民事合同，签订合同的依据是《物权法》、《合同法》、《土地管理法》和《房地产管理法》。《合同法》是合同签订的主要依据，在合同的第一条中有明确的约定。在该合同中，上诉人虽然是国土资源局，但并没有强制性特权，也并不处于主导地位，其一切权利义务双方都是对等的。并非单纯的行政许可行为，也非单纯意义上的行政协议。而是以一方为行政机关作为主体的民事合同，应当属于民事诉讼的范围。2、该合同中第四十条明确约定了“因履行本合同发生争议，由争议双方协商解决，协商不成的，按第（二）项约定的方式解决”。其第（一）项是申请仲裁，第（二）项是向人民法院起诉。很明确，该合同双方均同意按民事合同处理，并约定协商不成向人民法院起诉。原审法院的裁定违背了当事人的意思，也违反了合同的约定。3、根据我国司法实践的情况，该类合同的均按民事合同处理。取得了很好的效果，也符合最高人民法院的司法解释的规定。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，因国有土地出让合同的履行等产生纠纷，当事人应当向人民法院提起民事诉讼，该司法解释并未废止。4、原审法院适用法律错误。本案所涉的案情不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款（十一）项的规定。本案中不存在行政机关不依法履行，未按照约定履行或者违法变更解除政府特许经营协议，土地房屋征收补偿协议等协议的事实。本案中是作为合同一方的主体不履行合同约定的义务，严重违约，宜昌市国土资源局作为合同主体主张权利，要求宜昌建丰置业有限公司履行合同义务并承担违约责任，符合法律的规定和合同的约定。如果原审法院的裁定生效，宜昌市国土资源局只能提起行政诉讼。但宜昌市国土资源局是行政机关，只能作为被告，不能当原告，而本案中是宜昌建丰置业有限公司违约，宜昌市国土资源局又不能提起行政诉讼。原审法院的裁定事实上剥夺了宜昌市国土资源局的诉权，宜昌市国土资源局将无法解决纠纷。
宜昌市国土资源局一审起诉请求：1、宜昌建丰置业有限公司立即支付土地出让款10030万元；2、宜昌建丰置业有限公司承担逾期支付土地出让价款违约金122867500元；3、宜昌建丰置业有限公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年8月22日，宜昌建丰置业有限公司在宜昌市国土资源交易中心举行的国有建设用地使用权挂牌出让活动中，竞得挂牌编号为G（2011）24号的国有建设用地使用权，成交地块出让土地面积为90985平方米（约合136.48亩），成交价款为20060万元。2011年9月9日，宜昌市国土资源局与宜昌建丰置业有限公司签订了《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定宜昌市国土资源局将坐落于宜昌市猇亭区民主路的90985平方米的宗地出让给宜昌建丰置业有限公司，国有建设用地使用权出让价款为200060万元，每平方米2204.75元，定金2500万元。国有建设用地使用权出让价款分二期支付，即第一期2011年9月22日之前付10030万元，第二期于2011年12月22日之前付10030万元。受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物、构筑物及其附属设施的，应符合市（县）政府规划管理部门确定的出让宗地规划条件。同时合同还就土地开发建设利用，国有建设用地使用权转让、出让、抵押、期限届满、不可抗力、违约责任等做了明确约定。合同签订后，宜昌市国土资源局交付了土地，宜昌建丰置业有限公司开工建设，A区临318国道和民主路，已实际用地64213平方米，建设公寓楼和住宅，并已发售。B区部分含配电房、幼儿园、居委会、菜市场等公共服务配套等设施未动工建设。截至目前宜昌建丰置业有限公司尚欠10030万元的国有建设用地使用权出让价款未支付。虽经宜昌市国土资源局多次催收，仍未履约，宜昌建丰置业有限公司已经构成严重违约。
一审法院认为，国有土地使用权出让合同是一种兼有民事与行政法律关系的合同，其属性应以居于主导、核心地位的法律关系来认定。该类合同虽具有民事合同的性质，但作为签约一方的土地管理部门并不以通常形式的民事主体存在，而是保持了其公权力主体的身份以及单方对合同行使公权力的强制性特权。无论是在合同的签订中还是履行中，作为出让方的土地管理部门始终居于主导地位，出让方与受让方之间管理与被管理的行政法律关系始终处于主导核心地位。同时，土地管理部门与土地使用者签订土地使用权出让合同的目的是为了贯彻国家有关土地管理的法规及政策，行使土地管理职权，按照市场方式配置土地资源，取得最佳土地利用效益，而非单纯追求经济利益。合同本身是出让方进行土地管理和执行土地政策的一种方式。作为出让方的土地管理机关在合同中所享有的权利不得放弃，否则构成不作为。由此可见，国有土地出让是行政许可行为，相应的，国有土地使用权出让合同应视为行政协议。
《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，人民法院应作为行政案件受理。前述法律自2015年5月1日起施行，本案立案系在《中华人民共和国行政诉讼法》修订以后，故因案涉建设用地使用权出让合同的履行所发生的争议（包括本诉及反诉），不应再通过民事诉讼途径解决。而属于行政诉讼的受案范围。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回宜昌市国土资源局的起诉。
本院认为，行政机关作为协议一方当事人签订的协议性质是否必然属于行政协议？对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条第一款规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”。依据上述规定，合同性质应当从合同当事人的地位、合同签订的目的、权利义务的约定等方面来进行审查。根据查明事实，宜昌市国土资源局与宜昌建丰置业有限公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》，系双方为进行房地产开发而签订，且在合同中对出让土地位置、价格、定金、交付条件及时间，以及宜昌市国土资源局与宜昌建丰置业有限公司双方的违约责任均作出具体约定。上述协议从内容构成来看，为民事权利义务范畴，并不包含有行政法上的权利义务约定；从签订合同目的来看，为进行房地产开发，并非是向社会公众提供无偿开放的公共服务；从合同主体来看，当事人地位平等、权利义务平等，未体现出双方属于管理与被管理的关系。一审法院确认宜昌市国土资源局与宜昌建丰置业有限公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》为行政协议，缺乏事实和法律依据。
另根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，明确载明“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释”，以及“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议”，涉及国有土地使用权出让的合同性质已经明确为民事合同。本案中宜昌市国土资源局与宜昌建丰置业有限公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》，符合上述法律规定的关于土地使用权出让合同情形，应为民事合同。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条关于“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”的规定，以及第二十五条关于“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”的规定，提起行政诉讼的原告只能是行政行为的相对人，而不能是行政行为的作出机关。退一步讲，假定一审法院关于涉案《国有建设用地使用权出让合同》为行政协议的观点成立，则该具体行政行为中作出的机关为宜昌市国土资源局。在行政行为的相对人宜昌建丰置业有限公司不履行《国有建设用地使用权出让合同》时，宜昌市国土资源局以原告身份提起行政诉讼亦无法律依据。按照一审裁定的认定意见，将会出现宜昌市国土资源局合同权利遭受侵害而无救济途径的情形，显然与我国法律规定相悖。
综上，一审关于宜昌市国土资源局与宜昌建丰置业有限公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》为行政协议的认定意见，没有事实和法律依据。宜昌市国土资源局要求确认宜昌建丰置业有限公司解除合同行为无效并要求继续履行合同，属于人民法院的民事案件受理范围。一审法院认为宜昌市国土资源局不得通过民事诉讼主张合同权利，并据此驳回宜昌市国土资源局的起诉不当，本院予以纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：
一、撤销湖北省宜昌市中级人民法院（2015）鄂宜昌中民二初字第00109号民事裁定；
二、指令湖北省宜昌市中级人民法院对本案进行审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 樊 锐
审判员 余惠明
审判员 周常芳
二〇一七年五月八日
书记员 胡锦明