北京市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）京03刑终361号
抗诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田寨禾，男，51岁（1967年2月17日出生）；因涉嫌犯职务侵占罪于2014年11月17日被羁押，同年12月17日被取保候审，2015年4月28日被逮捕，2018年3月27日被取保候审。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人田寨禾犯职务侵占罪一案，于2017年3月31日作出（2016）京0105刑初249号刑事判决。原审被告人田寨禾不服，提出上诉。北京市第三中级人民法院于2017年7月11日作出(2017)京03刑终359号刑事裁定，以原判事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回重审。北京市朝阳区人民法院另行组成合议庭，重新审理了本案，于2018年3月5日作出（2017）京0105刑初1598号刑事判决。北京市朝阳区人民检察院提出抗诉，原审被告人田寨禾不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第三分院检察员阎慧、检察官助理王玉龙出庭履行职务。上诉人田寨禾到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：被告人田寨禾于2010年4月，利用履行北京乐某商贸有限公司（注册地址：北京市朝阳区某村×号×号楼×层×室，以下简称乐某公司）山西太原销售部经理的职务之便，私自将公司货场的271余吨焦炭以人民币286461.9元的价格出售。
被告人田寨禾于2014年11月17日自行到案。
北京市朝阳区人民法院认定上述事实的证据有：被害单位法定代表人孙某的陈述、证人王某、陈某、李某1、景某、曹某、刘某、郭某、张某1、田某的证言、辨认笔录、扣押清单、过磅单、销售明细、银行转账凭单、银行交易明细、企业法人营业执照、工商登记查询材料、孙某提供的劳动合同、田寨禾方提供的合作协议、文检鉴定书、司法鉴定意见书、太原某生活公司人力资源部出具的材料、公安机关出具的证明材料等。
北京市朝阳区人民检察院另指控：2010年4月至2013年5月，被告人田寨禾利用担任乐某公司山西太原销售部经理的职务之便，收取相应公司的货款共计人民币4700余万元后，将其中的人民币1100余万元据为己有。
北京市朝阳区人民检察院向北京市朝阳区人民法院提交的证据有：被害单位法定代表人孙某的陈述、证人鲍某、尤某、张某2、于某的证言、山西焦某贸易有限公司（以下简称山西焦某集团）出具的证明材料、唐山某贸易有限公司（以下简称唐山某公司）出具的证明材料、文检鉴定书、司法会计鉴定意见书及补充更正说明、田寨禾方提供的相关转账凭证、被告人田寨禾的供述等。
根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人田寨禾利用职务上的便利，将本单位钱款非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应予惩处。唯公诉机关指控的第二起犯罪事实，事实不清、证据不足，不予认定。鉴于被告人田寨禾有自行到案情节，对其酌予从轻处罚。责令被告人田寨禾退赔被害单位的经济损失；在案之物品一并予以处理。故判决：被告人田寨禾犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年;责令被告人田寨禾退赔北京乐某商贸有限公司人民币二十八万六千四百六十一元九角；在案之“北京乐某商贸有限公司公章”、“北京乐某商贸有限公司公章（小号）”、“北京乐某商贸有限公司合同专用章（2）”、“北京乐某商贸有限公司财务专用章”以及“孙某人名章”各一枚，予以没收。
北京市朝阳区人民检察院的抗诉意见是：北京市朝阳区人民法院未认定起诉书指控的第二起犯罪事实，系证据采信错误，导致未能依法认定田寨禾的全部犯罪事实，特提出抗诉。
田寨禾的上诉理由是：一审认定事实错误，其与乐某公司系合作关系，且没有非法占有28万元货款，其无罪。
北京市人民检察院第三分院的出庭意见是：首先，一审庭审未就“联系函”、“答复函”及邮件等书面材料进行质证，程序上存在可能影响案件公正审判的问题，应当予以纠正；其次，本案部分证人证言之间存在矛盾或者证言内容违背行业规律；二审庭审出示的证据证实了部分涉案事实，与部分在案证据相矛盾，且现有在案证据不能排除上述证据所证实的事实，故建议二审法院发回重审或者予以改判。
一审判决书中列举的认定案件事实的证据已经一审庭审举证质证，本院予以确认。二审期间，北京市人民检察院第三分院向法庭提供了下列证据：
1.结算单复印件证明：山西焦某集团与乐某公司之间的两张结算单，开票金额分别为486.00981万元、407.9357万元；唐山某公司与乐某公司之间的四张结算单，开票金额分别为485.740544万元、462.421877万元、20.00011万元、494.07969万元。
2.乐某公司2009年-2014年增值税专用发票开具情况证明：乐某公司从2010年8月28日至2013年10月8日向山西焦某集团开具增值税发票，金额19219431.87元，税额3267303.22元，总计22486735.09元；乐某公司从2011年3月28日至2012年4月1日向唐山某公司开具增值税发票，金额12797455.85元，税额2175567.57元，总计14973023.42元。
上诉人田寨禾向法庭提供了下列证据并申请证人郝某、巩某出庭作证：
1.专项法律服务合同书、授权委托书、联系函、答复函、关于天津博某账目核对过程中发现的问题等证明：2013年5月6日，田寨禾委托山西中诚律师事务所就田寨禾与乐某公司合作经营焦煤业务期间所涉及往来财务账目、应收应付账款审计及后期债权债务承担等项目提供法律服务。2013年5月6日，乐某公司委托山西祐成律师事务所律师就2009年7月1日至2012年12月21日期间焦炭业务的收入及支出情况进行审计。2013年5月28日，田寨禾向乐某公司发联系函，称贵公司与其本人已达成共识，就双方在合作经营焦煤业务期间的往来财务账目、应收应付账款等进行核查对账。并就涉及乐某公司单独销售焦煤和双方合作销售焦煤有异议的部分请乐某公司提供相应的过磅单、出入库单、会计账簿、往来票据等财务凭证，以备双方共同查清账目，明确双方权利义务关系。2013年5月31日，孙某向田寨禾及相关委托代理律师发答复函，称就你方所提出的在2009年8月至2010年7月期间，销售焦煤有异议部分的内容作如下答复。孙某方就向新某、博某、四某、金某、湖北某公司销售货物等问题做了回应。2013年6月30日，田寨禾及律师就关于天津博某账目核对过程中发现的问题致函乐某公司及代理律师，称针对乐某公司于2013年5月31日出具的“答复函”、根据以往账目以及实地到天津等地核查之后，发现存在下列问题，请北京公司予以说明或双方再予以重新对账，核清数目。
2.邮件内容复印件等证明：田寨禾与孙某之间的邮件往来，内容涉及发票、货款的核对等。
3.乐某公司与唐山某公司、山西焦某集团签订的合同、补充协议、代发协议等证明：2010年11月1日、2011年1月1日，乐某公司与唐山某公司签订《工矿产品购销合同》，就产品、质量、结算细则、交货方式、检验标准等做了详细约定；2010年至2011年间，乐某公司与山西焦某集团分别签订《工业品买卖合同》、《焦炭采购合同》、《焦粉采购合同》、《焦丁采购合同》、《焦粒采购合同》、《补充协议》、《代发协议》，就产品、质量、价格及运输等做了详细约定。
4.河北增值税专用发票复印件证明：2011年唐山某公司给山西焦某集团开具增值税发票的情况。
5.进货单、对账单、银行凭证、账户明细、统计表、购销合同等证明：田寨禾留存的经营期间乐某公司和田寨禾购、销货物的情况，货款的收、支情况，以及运费的支付和发票的开具情况。
6.农业银行业务回单证明：2010年4月15日，田寨禾尾号2613的账户转给郝某尾号2617的账户16万元；2010年4月24日，田寨禾尾号1219的账户转给闫某尾号1915的账户2万元；2010年4月17日，田寨禾尾号1219的账户转给陈某尾号2716的账户5.3297万元；2010年5月3日，田寨禾尾号1219的账户转账取款4万元，同日，陈某尾号2716的账户转账存款4万元。
7.巩某手写收条证明：2010年4月24日，巩某收到短途运费8万元；2010年4月29日，巩某收到短途运费4万元。
8.增值税专用发票复印件证明：发票号03073912，开票日期2010年4月12日，乐某公司向山西某贸易有限公司开具货物为焦粒的增值税专用发票，金额为76470.09元，税额12999.91元。
9.证人郝某当庭陈述：其是太原市某贸易有限公司销售经理。其与田寨禾是朋友，双方个人合作焦炭生意，其没有见过孙某，2010年孙给其打过电话询问焦粉、焦炭的事，其与孙之间没有交易。其与田寨禾之间的贸易额有几百万元，田寨禾以银行转账的形式支付其货款，货物按田寨禾的要求发送。其记得2010年4月16日田寨禾付过其16万元的货款，现在田寨禾不欠其公司货款。
10.证人巩某当庭陈述：其通过牛某认识的田寨禾，2009年田寨禾雇佣其在煤场开铲车，也做短途运输。煤场有两个铲车司机，其工资月结，开始是2500元，后来是3000元，田寨禾用现金支付，领工资有表格，上面写着金额，其只领自己的，没看其他人的。其每天都去煤场工作，在煤场干活的还有李某1、小杜、姓秦的，这些人都是田寨禾雇佣的。运输是将货从太原某公司运到煤场，不定期以现金结算。2010年田寨禾付过其两笔运费分别是8万元和4万元，其打过收条，收条是打在一起的，田寨禾说不用分开，方便保存。
二审期间，本院依法调取了下列证据：
1.证人张某1的证言证明：田寨禾在焦化厂上班，其是附近村的村民，后二人相识。田寨禾的短途运输和场地租赁都是其联系的，时间从2009年到2012年。2009年田寨禾开始在红沟煤厂租地，其帮田寨禾联系的，面积不固定，用多少占多少，场地费是每吨15元，也有一部分是12元，按吨数结算，差不多5万元或者8万元结一次。这个煤厂现在没有了，场地费其不赚钱，田寨禾给其多少，其就给煤厂多少。其有三辆车，一辆解放牌大货，两辆东风牌中型货车，三四名司机，分别是魏某、武某、杨某，还有一个去世了，司机每月保底600元，每车10元提成，其主要是从煤气化公司运到红沟煤厂，或是从煤场运到火车站台，一般是焦粉和焦炭，运费是其和田寨禾结算，按车结算，大车一趟150元，小车一趟75元，大部分是现金，小部分是银行转账。场地租赁和运输都是口头约定，其与田寨禾没有书面协议。2010年3月到8月其家里盖房需要钱，向田寨禾拿钱比较多。同年5月5日至9日田寨禾给过其现金，具体数额其记不清了，都是场地费和运输费，因为过年的时候没有结清，5月存的货多，走的货也多，结算的钱也多。其与田寨禾一年大概四五十万元的经济往来，焦炭销售有淡旺季，这取决于买家。
2.被告人田寨禾的供述及相关书证证明：王某支付给其的20.3万元，其中4月15日其转给郝某16万元用于支付焦炭货款，其从郝某处进货，以乐某公司的名义卖给博某和四某等公司，这些交易乐某公司都知情。剩余4.3万元连同其先前账户中的余额一起转到尾号1415的农行卡里，其中4月17日转给陈某5.3万余元的运费，5月3日给陈某4万元运费，但这两笔都不是支付陈某给王某运货的那笔运费。030739××、030739××、030739××这三个增值税发票就是乐某公司当时开给王某的，孙某知道王某这笔生意。4月24日，转给闫某2万元的长途运费。4月24日，取现8万元给巩某短途运费。4月29日，其取现2万元，加上包里的钱一共4万元，结了巩某的运费，巩某主要是把货从太原某公司运到煤场筛选。5月4日，其进账8.27723万元，这是李某2给其的。李某2把钱打到其尾号××××的银行卡，后农行给其换卡，尾号××××的卡注销，换成尾号××××的卡。8.2万余元到账后，5月5日其取现1.9万元、3万元、1万元，其付给张某15万元，用于短途运费和场地费。5月8日其取了2万元，5月9日分两次给张某16万元，每次3万元，这也是短途运费和场地费。5月11日取现1.5万元、5月13日取现1万元、5月14日取现1万元均用于日常开支。这些都有票据和书面材料可以证明，其一并提交给法院。
本院对一审法院判决书中列举的证据及本院开庭时举证、质证的证据进行审查后，评判如下：
一、现有证据无法认定田寨禾与乐某公司之间系雇佣关系。
1.乐某公司提供的证明田寨禾与乐某公司存在雇佣关系的劳动合同，经鉴定，合同上“田寨禾”的签字非田寨禾本人所签，劳动合同上所盖印章与乐某公司在北京农村商业银行预留的印鉴亦不一致。孙某称该合同是邮寄到山西，田寨禾签字后寄回北京，但无法提供邮寄合同的快递公司和单号，故劳动合同的真实性存疑。
2.证人景某、曹某、李某1、刘某均称田寨禾与乐某公司系雇佣关系，乐某公司亦提供了与景某、曹某、李某1签订的劳动合同，但无工资单、保险等佐证。景某系乐某公司的股东、监事，其余人亦与乐某公司存在利害关系，证人证言的中立性、客观性难以保证。
认定田寨禾是乐某公司的销售经理并履行职务，还是与乐某公司共同经营焦炭生意，不能仅以田寨禾、孙某或李某1、景某等人的言词证据为依据，而应当通过田寨禾、孙某的客观行为所反映出各自在经营活动中的地位、关系和作用以及双方在业务联系时的行为来综合考量。在案法律服务合同书、联系函、答复函等书证证明，无论是双方委托律师就争议内容函复的方式，还是联系函、答复函中多次出现的“双方合作”、“合作经营”、“你方”、“我方”、“贵公司”、“四某差额亏损问题，建议两方协商处理”等语句，明显与一般雇佣关系中雇主与雇员的交流方式不符。
3.乐某公司亦无法提供田寨禾领取工资凭证或者为田寨禾缴纳社保的凭证，而在案书证及证人郭某的证言证明田寨禾是太原煤炭气化集团公司生活公司绿化公司正式职工。
二、北京市朝阳区人民法院认定田寨禾非法占有28万余元货款的事实不清、证据不足。
1.孙某在2013年11月2日的笔录中明确表示2012年6、7月李某1离职时整理出7车270吨焦炭的过磅单给其，其才知道田寨禾将涉案焦炭私自倒卖给王某，但在其2013年5月与田寨禾的对账活动中未曾提及该事实，双方的争议发生在除山西焦某集团、唐山某公司、山西某公司之外的业务上。
2.田寨禾向陈某支付运费的方式违背正常行业规律。陈某称2010年4月17日田寨禾支付其5.3万余元是给王某运货的运费，王某称2010年4月11日至4月24日田寨禾给山西某公司发了7车米焦，那么4月17日货物还未运完，田寨禾在货物还未运完的情况下给陈某结算运费，这有违正常的支付规则和行业规律。陈某平时亦给乐某公司送货，现有证据不足以证实5.3万余元就是支付王某这笔运费。
3.28万余元货款的去向相对清晰。根据银行凭据和证人证言，2010年4月14日，王某向田寨禾尾号2613的账户转存20.36896万元，4月15日田寨禾向郝某尾号××××的账户转账16万元货款，4月17日田寨禾向陈某尾号××××的账户转账5.3297万元运费，4月24日田寨禾向闫某尾号××××的账户转账2万元运费，4月24日田寨禾现支8万元付巩某短途运费，4月29日田寨禾现支2万元付巩某短途运费，5月3日田寨禾转账取款4万元，同日转账存入陈某尾号2716的账户。2010年5月4日，王某通过李某2尾号6916的账户向田寨禾尾号××××的账户转款8.27723万元，2010年5月5日至5月8日，田寨禾分四笔取现7.9万元支付张某1短途运费和场地租赁费。
三、北京市朝阳区人民检察院指控田寨禾非法占有乐某公司1100余万元货款的事实不清、证据不足。
1.依据在案的司法鉴定意见书认定犯罪数额存在问题。首先，指控时间超出鉴定时间。一审公诉机关指控田寨禾在2010年4月至2013年5月期间非法占有乐某公司1100余万元的主要依据是司法鉴定意见书，该司法鉴定经过第一次鉴定和补充更正，鉴定期间是2009年7月1日至2015年4月12日，在2010年4月之前田寨禾账户收入至少有200余万元，在2013年5月之后田寨禾账户亦有收支，一审公诉机关未将超出指控时间的数额予以扣除。其次，指控数额不客观。审计依据的是涉案卷宗，田某提供的材料，孙某提供的材料、田寨禾支出明细账及收入明细账，概括的进项减支项得出差额，即田寨禾侵占的数额。一方面乐某公司未能提供公司原始账目，另一方面田寨禾方提供的大量支出票据未予采纳，这导致最终数额不客观。田寨禾提供的有支出凭证的426万余元，审计报告未计算在内，不能排除上述支出属于经营性支出，且不能排除田寨禾实际支付了部分款项；双方都认可的银行承兑汇票的贴现手续费亦未予计算。最后，一审公诉机关指控田寨禾侵占公司钱款两起，一起是28万余元，一起是1100余万元。但在鉴定意见书的收入汇总表中已经将第一起28万余元统计在内，28万余元的部分支出亦统计在内，公诉机关将28万余元拿出来分开指控，属于重复指控。
2.孙某的部分陈述自相矛盾并与在案证据不符。对于是否知道唐山某公司的存在、是否给山西焦某集团和唐山某公司开具增值税发票的问题，孙某在2013年10月21日的笔录中称“2010年4月-2012年8月，其公司与山西焦某集团和唐山某公司存在业务合作。之前合作挺好，田寨禾每次去山西焦某或唐山某将承兑汇票拿回来兑完之后一部分汇到其个人账户，一部分汇给太原某公司，然后其将发票开出来再给山西焦某或唐山某”。孙某在2013年11月5日的笔录中称“这3194万元货款的收据都是田寨禾在没有提供给山西焦某集团、唐山某公司其公司开的增值税发票的情况下而收取了两家公司的银行承兑汇票，给这俩公司写的收据”。孙某在2015年9月18日的笔录中称“作为乐某公司的负责人，其根本不知道唐山某这个公司的存在，是田寨禾案发后，其才知道唐山某这个公司的，所以乐某公司与唐山某公司也不存在合同”。但在案证据显示乐某公司与唐山某公司签订有《工矿产品购销合同》，并于2011年3月28日至2012年4月1日给唐山某公司开具增值税发票，于2010年8月28日至2013年10月8日给山西焦某集团开具增值税发票。
本院认为，现有证据尚不足以认定上诉人田寨禾的行为构成职务侵占罪。北京市朝阳区人民检察院指控田寨禾犯职务侵占罪的事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立，抗诉意见亦不能成立。原审判决认定田寨禾犯职务侵占罪的事实不清，证据不足。本院对北京市人民检察院第三分院相关出庭意见予以采纳，对田寨禾所提上诉理由予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二款、第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2017）京0105刑初1598号刑事判决。
二、上诉人田寨禾无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 王海虹
审 判 员 程 昊
审 判 员 刘 泽
二〇一八年六月二十日
法官助理 顾珊珊
书 记 员 胡 晗