江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第309号
上诉人（原审被告）钱苏平。
上诉人（原审被告）夏纪琴，系钱苏平之妻。
上述二上诉人的共同委托代理人方卫兴，浙江宝象律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）皮朝鹏。
委托代理人张宇明，江苏尊法律师事务所律师。
上诉人钱苏平、夏纪琴与被上诉人皮朝鹏合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2014）武山民初字第339号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年2月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审情况：
皮朝鹏诉称，2011年6月1日，皮朝鹏与钱苏平签订《合作协议》1份，约定由皮朝鹏出资200万元，提供给钱苏平经营磁钢（用于电动车的一种材料）。协议载明，由钱苏平提供消息及时购货、出货，并且约定了双方按月结算，每月需由钱苏平先向皮朝鹏归还本金200万元，如不能按月归还的，则此款项作为借款，并按月息3分计算利息。协议签订后，皮朝鹏汇给钱苏平200万元，而钱苏平未能按约操作，既未及时购货出货，也未按约返还本金。而夏纪琴与钱苏平系夫妻关系，该债务应为两人的夫妻共同债务。为维护权益，故起诉要求钱苏平、夏纪琴共同向皮朝鹏归还200万元，本案的诉讼费由钱苏平、夏纪琴承担。
钱苏平、夏纪琴共同辩称，钱苏平从未向皮朝鹏借款200万元，钱苏平收到皮朝鹏出资200万元后即用于购买磁钢，磁钢现已交给皮朝鹏。故请求依法驳回皮朝鹏对钱苏平的诉讼请求。
原审经审理查明：皮朝鹏系常州市朝鹏车辆配件有限公司的法定代表人，其公司经营范围为自行车铝圈、铝压铸件制造等。钱苏平曾在强磁公司工作，夏纪琴与钱苏平为夫妻。经双方共同的客户介绍，皮朝鹏与钱苏平得以相识。因看好国内磁钢（可用于电动车的一种材料）市场行情，双方经多次协商决定投资磁钢业务。2011年6月1日，皮朝鹏与钱苏平签订《合作协议》，约定由皮朝鹏出资200万元给钱苏平经营电动车磁钢生意。钱苏平不出资，只需提供消息、准确掌握行情，及时购货、出货，保证一定利润，赚钱后的利润对半分成。双方从签订协议起每满一个月结账一次，本金先予以归还皮朝鹏，后多余部分为利润进行分配，此后再由皮朝鹏将200万元给予钱苏平，并进行下一轮操作。双方还在协议上特别注明，钱苏平应当确保皮朝鹏出资的安全，在任何情况下，一旦皮朝鹏提出，钱苏平应尽快将本金返还给皮朝鹏。协议签订后，2011年6月1日至2日，皮朝鹏分10笔汇至钱苏平的卡号内200万元。钱苏平收款后即通过其以前强磁公司的同事兼朋友施蔚向中杭磁材公司采购磁钢。2011年6月2日至3日，钱苏平汇出200万元至中杭磁材公司账户。2011年6月中旬至8月初，中杭磁材公司分批直接向钱苏平供货。在此期间，国内磁钢价格持续走低，当初以200万元购买的磁钢亏损严重。皮朝鹏与钱苏平未进行下一轮操作，也未进行过结算。2013年4月，皮朝鹏起诉来院，要求钱苏平根据合作协议的约定返还200万元的出资款。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、该200万元有无转为借款；2、皮朝鹏有无从钱苏平处取得磁钢；3、《合作协议》中关于钱苏平保证利润及每月结算的模式及“乙方不得将上述款项挪作他用，并且应确保甲方出资金数额的安全。在任何情况下，一旦甲方提出，乙方应尽快将本金返还给甲方”等约定是否有效。
针对第一个争议焦点，双方对皮玲洁手写笔迹是否为双方签订协议时当时添加，还是皮朝鹏单方添加发生较大争议，因该添加显然晚于协议打印条款，针对该添加未有钱苏平认可的其他证据，故仅凭目前皮朝鹏的协议文本不能认定手写内容为双方合意形成，皮朝鹏依据手添条款主张200万元转成借款的主张，法院不予支持。
针对第二个争议焦点，钱苏平仅提供施蔚的单方证人证言，未能提供其他直接证据加以佐证，故仅凭施蔚的一人证言不能认定皮朝鹏已从钱苏平处取回磁钢。
针对第三个争议焦点，合作协议载明了钱苏平保证利润及每月结算的模式，并在协议的第5条特别具明“在任何情况下，一旦皮朝鹏提出，钱苏平应尽快将本金返还”，因双方系平等的民事主体，综观双方缔约的目的、磋商的过程及实际经营的模式，皮朝鹏一方出资，钱苏平负责经营，钱苏平不出资，钱苏平对负有保证皮朝鹏出资金安全的义务是明知的，上述约定系双方当事人真实意思的表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法、有效。
综上，法院认为，皮朝鹏与钱苏平签订的合作协议是合法、有效的。按此协议，皮朝鹏交付给钱苏平的出资款200万元事实存在，根据双方的约定，钱苏平未能证明其收款后及时告知皮朝鹏磁钢生意的消息、行情、购货、出货情况，亦未按约每月结账，先予以归还皮朝鹏本金，故皮朝鹏有权随时要求钱苏平归还出资款本金，皮朝鹏要求钱苏平返还200万元的诉讼请求，事实清楚、证据充分，法院予以支持。因双方的合作经营关系发生于钱苏平、夏纪琴的婚姻存续期间，夏纪琴实际也参与磁钢的经营，故该债务应为钱苏平、夏纪琴的夫妻共同债务，皮朝鹏要求夏纪琴承担共同还款的责任，法院也予以支持。至于，钱苏平主张皮朝鹏已实际取得200万元购买的磁钢及双方合作已了结的意见，因其未能提供充分的证据，法院依法不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，经合议庭评议并经法院审判委员会讨论决定，作出如下判决：钱苏平、夏纪琴于本判决生效之日起三十日内向皮朝鹏支付人民币200万元。如果钱苏平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元、保全费5000元，合计27800元，由钱苏平、夏纪琴共同负担。钱苏平应负担的款项于本判决生效之日起三十日内随款一并给付皮朝鹏。
上诉人钱苏平、夏纪琴不服原审判决，向本院提起上诉称，一、民间借贷与合伙纠纷事实不清，同时原审法院在皮朝鹏未申请变更案由的情况下主动变更案由，且在未重新指定举证期限情况下即直接开庭审理，程序违法。1、在原审法院不准予上诉人鉴定《合伙协议》中手写部分“如乙方未按月返还的，则转为借款，按月息3分计算利息”的条款是否系事后擅自添加的情况下，该手写约定的表面效力一直存在，民间借贷还是合伙纠纷事实不清。2、被上诉人未申请变更案由，原审法院无权径行变更案由，更无权直接根据变更的案由对案件作出判决。二、上诉人夏纪琴从未实际参与磁钢的经营，原审法院如此判决毫无事实与法律依据。1、依合伙纠纷，应严守合同的相对性，在没有充分证据证明夏纪琴参与磁钢的实际经营的情况下，原审法院认定上诉人夏纪琴参与了实际经营并承担共同还款责任，明显事实不清，证据不足。2、家中来了装货的客人，上诉人夏纪琴端茶送水尽主人之道，顺便帮把手，不仅成不了证人，反而成了实际参与经营者？3、从民间借贷角度看，上诉人钱苏平即将200万元用于协议用途，从未用于上诉人夏纪琴夫妻共同生活，从汇款转账时间上足以证明。三、针对原审法院归纳的争议焦点二和三，原审法院认定事实不清，适用法律错误。1、本案中，200万元已物化为4372.76公斤磁钢的事实不容否认，现有证据足以证明。2、退一步讲，即使原审法院认为现有证据不足以认定上诉人已将磁钢交付给被上诉人，但原审法院不应当忽略上诉人已将200万元用于购买4372.76公斤的磁钢的事实，应向被上诉人释明是否变更诉讼请求“请求判令被告返还原告磁钢4372.76公斤，如不能返还则应返还原告200万元”。若被上诉人不予变更，原审法院应判决驳回被上诉人的原审诉请。原审法院如此判决明显错误。3、并非仅有施蔚的单方证人证言证明被上诉人已从上诉人处取得磁钢的事实，上诉人夏纪琴诉讼地位转变后即为证人身份。如果原审法院认为夏纪琴并未参与经营活动，那么诉讼地位则从被告转为证人，从证明力上考虑问题，不能否认已符合二个证人证言的合法要求。综合施蔚、夏纪琴证明被上诉人已派车取回磁钢，同时施蔚又证明曾与钱苏平一起去被上诉人处查看磁钢的保存情况，足以证明被上诉人已将磁钢取回。4、上诉人已将200万元货币转化为4372.76公斤磁钢货物，如果需要将该货物再转化为货币，则需要再行出货，才能完成一轮完整的操作。现被上诉人已将货物取回，上诉人拿什么去变现？5、上诉人已尽确保资金安全的义务，在第一时间内即将200万元用作《合作协议》约定的用途，并未挪作其他任何用途。原审法院不顾上述事实，认为一旦被上诉人提出，就应返还。如此判决明显有违事实，于法无据。6、原审法院认为，协议约定的“在任何情况下，一旦甲方提出，乙方应尽快将本金返还给甲方”系特别具明，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。上诉人认为，“在任何情况下”如此广的命题范围，确认其有效性应相当谨慎，合伙纠纷应充分考虑合伙盈亏的承担原则，如果血本无归还要归还本金200万元吗？如果被上诉人已取回货物，还需归还本金200万元吗？该条约定并未兼顾市场经营风险及合伙经营的原则，所以该约定违反合伙原则应为无效。且原审法院认为该约定为特别约定，是如何考证的？不难看出，原审法院以合伙纠纷为名审理，以民间借贷的思维判决，事实不清，适用法律错误。四、非法剥夺上诉人鉴定的权利，帮助被上诉人稳定了《合伙协议》的效力，并规避了被上诉人涉嫌作伪证的责任。1、本案中《合作协议》的原件只有一份，就是被上诉人持有的这份，上诉人仅有一份传真件，传真件的证据效力众所周知。2、上诉人提交的《合作协议》是本案关键证据之一，如果确认上诉人有伪造嫌疑，则该份证据整体的采信度及本案的裁判方向则实难预知。原审法院不准予鉴定，是帮被上诉人顾全了大局。3、在以往的法庭调查中，被上诉人称《合伙协议》签订时并无他人，怎么突然冒出个被上诉人的妹妹，还由其妹妹写上手写条款部分，上诉人对这一情节从不知晓，也从未对相关的证据进行质证。4、原审法院以《合作协议》载明本协议一式两份，双方各执一份为由，坚持要求上诉人交出另一份《合作协议》原件，否则将由上诉人承担举证不能的责任，法院将认定协议手写部分系双方合意形成。因上诉人无原件可交，只能申请鉴定，并坚持被上诉人有伪造证据嫌疑后，原审法院认定角度大逆转，由被上诉人承担举证不能的责任，是为何故？5、原审法院不准予上诉人鉴定的决定，既保全了《合作协议》的采信度，又规避了被上诉人伪造证据应承担的责任。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。
被上诉人皮朝鹏答辩称，1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。2、上诉人的上诉理由中混淆了原告诉讼请求变更与法院可依职权变更案由的关系。被上诉人要求上诉人返还200万元款项，无论是基于被上诉人一审中主张的借款事由，还是基于原审法院判决的合伙协议纠纷应予返还事由，被上诉人的原审诉讼请求并未变更，在未变更诉请的情形下就不需要重新指定举证期限。3、在原审庭审中，上诉人已经陈述夏纪琴参与了搬运磁钢的事实，二上诉人系夫妻关系，钱苏平也未成立独立经济实体从事本案经营行为，应当认定为家庭共同经营，因此夏纪琴应共同支付。4、上诉人称被上诉人已经收到磁钢但皮朝鹏陈述其并未收到，上诉人也不能提供已退还磁钢的证据，故上诉人的该主张缺乏证据，应承担举证不能的责任。5、在本案中，一审并未剥夺上诉人鉴定的权利，双方针对的鉴定的陈述是关于转为借款的文字表述，而在原审判决中，第一个争议焦点就将被上诉人的200万元转为借款的主张予以否决，法院未予支持，故本案就不需要进行鉴定。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，上诉人钱苏平对原审查明的“皮朝鹏与钱苏平未进行结算”有异议，事实是钱苏平将4372.76公斤的磁钢交付给皮朝鹏后，双方就口头约定结算完毕。对原审查明的其他事实没有异议。被上诉人皮朝鹏对原审查明事实没有异议。但认为原审查明中“钱苏平收款后即通过其以前强磁公司……中杭磁材公司分批直接向钱苏平供货”这部分内容，因皮朝鹏未参与，不清楚情况。
本院认为，一、关于本案案由的问题。民事案件案由应当由法院依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，法院在审理过程中发现立案时确定的案由不准确可以予以变更。本案中，原审法院在审理过程中根据当事人主张的民事法律关系将案由予以了变更，且变更案由之后，法院无需重新指定举证期限，故原审法院在审理程序上并无不当。关于如何确定本案案由的问题，本院认为，根据我国民法通则规定，个人合伙是指两个以上的公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，签订书面合伙协议，对合伙事务共同经营、共担风险、共享利益的联合体。本案中，皮朝鹏与钱苏平签订的合同内容来看，皮朝鹏出资200万元给钱苏平经营电动车用磁钢，利润按照50%分成，一旦皮朝鹏提出，钱苏平应当将本金返还给皮朝鹏，因此，该协议内容明显不符合个人合伙的特征。同时，双方约定，皮朝鹏出资200万元给钱苏平经营电动车用磁钢，而购货、出货应通知并取得皮朝鹏同意，该项约定又有别于通常意义上的借款合同的内容，故皮朝鹏、钱苏平之间的合同不能归为合伙协议或民间借贷的性质，本院将本案的案由定为二级案由中的合同纠纷为宜。二、关于夏纪琴是否需要承担共同还款责任的问题。根据钱苏平在二审中的陈述，钱苏平的妻子夏纪琴自2011年以来就一直没有上班，主要靠钱苏平的收入来维持家庭生活，钱苏平从事磁钢经营的收益也属于其收入来源的一部分。钱苏平、夏纪琴主张本案所涉债务属于钱苏平的个人债务，应当由夏纪琴举证证明钱苏平从事该项经营是用于个人消费或者其他非法用途，并非用于夫妻共同生活，因夏纪琴未能举证证明，原审法院认定该笔债务属于钱苏平、夏纪琴的夫妻共同债务，夏纪琴应当承担共同还款责任符合法律规定。三、关于鉴定的问题。原审中，双方对合作协议中有关“购货出货应通知并取得甲方同意”“如乙方未按约返还的，则转为借款，按月息3分计算利息”手写部分内容有争议，故钱苏平申请对上述手写内容的形成时间进行鉴定。皮朝鹏认可手写内容是由其妹妹皮玲洁书写的，而手写部分的内容显然更加有利于皮朝鹏，故应当由皮朝鹏举证证明手写内容是在双方合意的基础上形成的，因皮朝鹏举证不能，原审法院最终认定手写内容并非双方合意形成，而钱苏平申请鉴定的内容亦无法确认手写部分内容是双方合意添加还是单方擅自添加这一关键事实，故钱苏平的鉴定申请已无实际意义，为节约诉讼成本，原审法院在作出了有利于钱苏平认定的情况下未准予钱苏平的鉴定申请并无不妥。四、关于皮朝鹏有无从钱苏平处取得磁钢，皮朝鹏是否有权要求钱苏平返还本金的问题。合作协议中约定，钱苏平应当确保皮朝鹏出资的安全，在任何情况下，一旦皮朝鹏提出，钱苏平应尽快将本金返还给皮朝鹏。现皮朝鹏要求钱苏平返还本金200万元，钱苏平抗辩称200万元已用于购买4372.76公斤磁钢，且已将全部磁钢交付给皮朝鹏，但现有证据不足以证明钱苏平已将购买的4372.76公斤磁钢交付给皮朝鹏，故钱苏平应当根据合同约定将200万元本金予以返还。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人钱苏平、夏纪琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万扬飞
审 判 员 卢文忠
代理审判员 袁海燕
二〇一五年三月九日
书 记 员 王 浩