贵州省凯里市人民法院民 事 判 决 书（2017）黔2601民初564号原告：程亚辉，男，汉族，1978年2月19日出生，无固定职业，住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人：何冠尧（特别授权），贵州兄弟律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晓彤（特别授权），贵州兄弟律师事务所律师。被告：贵州省凯里市世纪城百货有限公司，住所地贵州省黔东南州文化北路22号。法定代表人：伍茂才，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨春（特别授权），贵州七律律师事务所律师。被告：贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司，住所地贵州省黔东南州文化北路22号水木花园2楼。法定代表人：叶荣芝，该公司董事长。委托诉讼代理人：石红旗（特别授权），贵州七律律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐云栋（特别授权），贵州七律律师事务所律师。被告：凯里市金马房地产开发有限公司，住所地贵州省黔东南州凯里市金井路2号。法定代表人：陈华宾，该公司董事长。委托诉讼代理人：李立（特别授权），贵州贵信律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙铁（特别授权），贵州贵信律师事务所律师。被告：凯里市阳光房地产有限公司，住所地贵州省黔东南州凯里市宁波路市房产交易大楼7楼。法定代表人：万台生，该公司总经理。委托诉讼代理人：李立（特别授权），贵州贵信律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙铁（特别授权），贵州贵信律师事务所律师。原告程亚辉诉被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司（以下简称“世纪城百货公司”）、贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司（以下简称“金井房地产公司”）、凯里市金马房地产开发有限公司（以下简称“金马房地产公司”）、凯里市阳光房地产有限公司（以下简称“阳光房地产公司”）委托合同纠纷一案，本院2017年2月15日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告程亚辉的委托代理人何冠尧、被告世纪城百货公司的委托诉讼代理人杨春、金井房地产公司的委托诉讼代理人徐云栋、金马房地产公司及阳光房地产公司的委托诉讼代理人龙铁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告程亚辉提出如下诉讼请求：一、判令被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司向原告支付管理费59253元；二、判令被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司向原告支付逾期付款违约金1199元（并以尚欠管理费为限，按万分之五每日计算至管理费全部付清时止）；三、判令三被告贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司、凯里市金马房地产开发有限公司、凯里市阳光房地产有限公司对上述第一、二项诉讼请求承担连带保证责任；四、判令变更《商铺委托经营管理合同》中第七条第三款为：被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司在逾期超过180天后，应向甲方支付商铺总价款200%的违约金。事实与理由：2012年10月18日，原告与被告凯里市金马房地产开发有限公司（下称“金马公司”）签订书面《商品房买卖合同》，确定原告购买“凯里市文化北路××号世纪城百货1-180号、1-181号商铺”，原告当即付清全部购房款项。同日，原告被要求与被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司（下称“世纪城百货公司”）签订书面《商铺委托经营管理合同》，合同约定：甲方（原告）将商铺的使用权、经营权在委托期限内全权委托给乙方（世纪城百货公司）进行经营管理，而被告每年1月固定向原告返还相应的经营管理费，管理经营期限为10年，甲方（原告）不得擅自解除本合同，否则承担商铺总价款200%的违约金，同时，乙方（世纪城百货公司）不得逾期支付经营管理费，否则需从逾期日起按应付款项每日万分之五向甲方承担违约金。同时，2012年12月2日，因三被告金井公司、金马公司、阳光公司系世纪城百货公司的共同出资人，并为了保障全体《商铺委托经营管理合同》委托人的合法权益不受损害，该合同能够正常履行，故三被告共同向与世纪城百货公司签订《商铺委托经营管理合同》的全体委托人保证：若世纪城百货公司不能依法正常履行支付经营管理费的合同义务时，由三被告金井公司、金马公司、阳光公司作为保证人对该债务承担保证责任，保证责任期限自2013年1月1日起至2023年12月31日止。自2017年1月起，被告世纪城百货公司却拒不向原告支付任何经营管理费，在原告及多位业主要求被告对自己的违约行为作出相应答复时，被告均以各类理由进行推脱，拒不支付任何款项。原告认为，原告作为世纪城百货1-180号、1-181号商铺的所有权人，已依据《商铺委托经营管理合同》的约定将该商铺的使用权、经营权交付给被告世纪城百货公司享有，但被告世纪城百货公司亦应当依据合同约定于每年1月向原告履行支付经营管理费的合同义务，现被告世纪城百货公司拒不履行合同义务的行为已严重侵害了原告的合法权益，同时，根据2012年12月2日，三被告金井公司、金马公司、阳光公司向全体业主出具的《保证函》约定，三被告依法应当对世纪城百货公司逾期拒不支付经营管理费的违约行为承担连带保证责任，共同向原告承担支付经营管理费及违约金的法定义务。其次，被告世纪城百货公司作为格式合同的提供方，未依据《合同法》公平合理这一基本原则，恶意加重原告的违约责任，规避被告自身的违约责任，即导致合同主体之间的权利义务极大的不平等，也使得原告与其他业主所签署的合同存在巨大差异，故原告要求变更《商铺委托经营管理合同》中第七条第三款为：被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司在逾期付款超过180天后，应向甲方支付商铺总价款200%的违约金。综上所述，被告世纪城百货公司拒不履行合同义务支付经营管理费的违约行为，已严重违反我国法律、法规的相关规定，更侵害了原告的合法权益，为维护自己的合法权益，遂诉至法院。原告为证明诉请理由成立，其向本院提交的证据有：1、原告《居民身份证》复印件一份，拟证明原告的身份信息及主体资格；2、四被告《工商登记信息》复印件一份，拟证明四被告的诉讼主体资格；3、《商品房买卖合同》、《购房收据》、《房产证》（龙声友、王州静未提交房产证）、《商品房预告登记》、《商品房预售备案登记》复印件各一份，拟证明原告系凯里市文化北路××号世纪城百货商铺的所有权人的事实；4、《商铺委托经营管理合同》复印件一份，拟证明根据原、被告之间合同约定，被告拒不支付2017年委托经营的收益的行为已严重违反合同约定，并应当从逾期日起按应付款项每日万分之五向原告支付违约金的事实；5、《保证函》复印件一份，拟证明为了保障全体业主的合法权益不受损坏，三被告金井公司、金马公司、阳光公司为世纪城百货公司履行支付委托经营收益的合同义务提供连带保证担保的事实。被告世纪城百货公司辩称：一、百货公司违约是由各种客观原因造成，并非有意违约。主要原因是：（一）、国家经济产业结构调整影响到实体商店的市场。（二）、百货公司商场的合伙开发商违约影响百货公司的资金来源。二、合伙开发该项目的三家房开公司应对支付业主商铺返租租金应承担连带责任。金马公司、阳光公司、金井公司共同签署的《保证函》，由于客观原因导致百货公司无力支付业主商铺返租租金，而三家房开公司在商铺销售中向业主出示了《保证函》，对业主获取返租租金作出了保证承诺，就应该依法对支付业主商铺返租租金和百货公司的违约责任承担连带责任。三、双方当事人约定的违约金过高，请求人民法院适当减少。百货公司逾期支付被答辩人商铺委托管理收益款项，被答辩人所受损失就是该款项的银行同期贷款利息。而双方约定的违约金利率高达月利率1.5%，相当于银行同期贷款利率的3倍左右，约定违约金过高。请求人民法院依据《合同法》第一百一十四条规定予以适当减少。四、被答辩人要求变更合同条款的诉求不应支持。百货公司与被答辩人签订《商铺委托经营管理合同》，完全是双方在自愿、平等的基础上签订的。被告世纪城百货公司为证明抗辩理由成立，其向本院提交的证据有:1、《营业执照》、《法定代表人身份证明书》复印件各一份，拟证明被告1的主体资格；2、《贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司章程》、《贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司章程修正案》、《贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司股东会决议》、《准予变更登记通知书》复印件各一份，拟证明1、贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司由金马公司代表人伍茂才、金井公司法定代表人陈华宾、阳光公司法定代表人万台生成立，注册资本60万元、三人各出资20万元、其中万台生占股33.34%，其余二人各占33.33%。2、2012年12月21日世纪兴城公司增资为600万元，持股比例不变。3、2013年6月6日世纪兴城公司股东会议决议全体股东通过贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司变更为贵州省凯里市世纪城百货有限公司。4、2013年6月21日凯里市工商行政管理局通过变更名称申请；3、《财务报表附注》复印件一份，拟证明1、被告截止至2016年12月30日累计亏损70209318.54元；2、被告继续经营的资金来源为靠金井公司及伍茂才个人资金；4、《情况说明》复印件一份，拟证明贵州省金茂兴业公司经营管理产生的盈亏及债务债权由被告承担；5、《金茂公司、百货公司向金井公司借款借据及银行汇款凭证》复印件各一份，拟证明贵州省金茂兴业公司经营管理公司、被告1共计收到凯里市金井房地产综合开发有限责任公司借款2225万元的事实；6、《百货公司向伍茂才借款借据及银行汇款凭证》，拟证明被告收到伍茂才个人借款3611万元的事实。被告金井房地产公司辩称：一、答辩人签订的《保证函》系真实意思表达合法有效。二、答辩人及伍茂才个人借款已累计投入8687万用于世纪城百货公司的经营，履行了《世纪兴城部分房产经营权、所有权分割协议》的合同义务。三、金马公司、阳光公司的违约行为造成答辩人实际损失1990万及经营布局无法完成，导致答辩人无法依约向世纪城百货公司投入资金进行正常经营。四、答辩人名下可变卖财产已被金马公司、阳光公司保全，资金链完全断裂，答辩人会依法提起反诉要求金马公司、阳光公司赔偿经济损失14677万元，用以保证世纪城百货公司对业主剩余6年的返租义务。五、答辩人已投入9732万元用于世纪兴城项目开发建设。综上所述，被告公司没有资金继续帮助世纪城百货公司依约返租，只能由项目开发商(金马公司、阳光公司、答辩人)三家共同承担。被告金井房地产公司为证明抗辩理由成立，其向本院提交的证据有：1、《营业执照》、《法定代表人身份证明书》复印件各一份，拟证明被告金井公司的主体资格；2、《合作开发协议书》、《合作开发“世纪兴城”项目协议》复印件各一份，拟证明1、2006年9月10日被告金井公司与金马公司、阳光公司签订《合作开发协议书》约定共同购买世纪兴城项目用地。2、被告金井公司、金马公司、阳光公司签订《合作开发“世纪兴城”项目协议》约定各出资6000万元对“世纪兴城”项目进行开发，项目形成的债权、资金及收益由三家公司平均享有，项目以金马公司名义开发；3、《保证函》复印件一份，拟证明2012年12月2日被告金井公司、金马公司、阳光公司共同对世纪城百货经营管理有限公司与业主签订的《商铺委托经营管理合同》的支付委托经营收益义务作出连带保证；4、《世纪兴城部分房产经营权》、《所有权分割协议》复印件一份，拟证明2013年4月12日被告金井公司与金马公司、阳光公司签订《世纪兴城部分房产经营权、所有权分割协议》，约定世纪兴城大楼1-3层销售模式为先销售给业主，再由项目开发方（被告金井公司、金马公司、阳光公司）将商铺租回，由项目开发方支付十年租金销售模式的事实；5、《2014年4月12日房屋面积测绘报告》、《房屋面积测绘报告（2013）第11706号》、《房屋面积测绘报告（2013）第11834号》复印件各一份，拟证明1、金马公司、阳光公司删减世纪兴城会所632.29平方米产权，违反分割财产协议约定的事实。2、金马公司、阳光公司删减世纪兴城-商业城商业大楼顶层阁楼和四楼平台的休闲茶楼共计1530平方米产权，违反分割协议约定的事实。3、以上违约行为按每平米4000元计算，导致金井公司直接经济损失高达1000多万元；6、《世纪兴城项目划分房产办理网签手续销售合同公章说明》复印件一份，拟证明2013年至2016年5月28日期间，金马公司不同意金井公司变卖分割协议财产，导致金井公司资金链完全断裂，十年经营规划无法实施，直接导致百货公司无法依约履行返租义务的事实；7、《2013年至2016年商铺返租汇总表》复印件一份，拟证明1、金马公司、阳光公司不同意变卖商铺，强行划拨资产当时价值1.2亿商铺资产，金井公司应分配资产无法变卖；2、2013年至2016年12月30日期间百货公司累计支付金马公司、阳光公司201377992.35元返租租金的事实；8、《黔东南中级人民法院民事裁定书》复印件一份，拟证明1、2017年3月30日被告5000万固定资产被黔东南州中级人民法院诉前保全的事实；2、被告金井公司会在金马公司、阳光公司正式提起诉讼时依法提起反诉，依法要求金马公司、阳光公司赔偿各项经济损失约为14677万元的事实。被告金马、阳光房地产公司共同辩称：一、《商铺委托经营管理合同》“以下简称《合同》”属于无效合同。该合同违反建设部《商品房销售管理办法》“第十一条房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”的规定，属于无效合同。二、金马公司和阳光公司对合同的担保属于一般保证，在世纪城百货公司承担责任之前，金马公司和阳光公司不应该承担责任。三、《合同》违约金过高，请求人民法院调整。《合同》约定的违约金为日万分之五，也就是年息18%。而商户的损失仅仅为没有按时收到租金本金的利息损失，按照银行的贷款利息计算损失就完全能够填平商户的损失，其按照年息18%计算明显比目前银行贷款年息6%高的太多，请求人民法院依法调整。被告金马、阳光房地产公司为证明抗辩理由成立，其向本院提交的证据有：二被告《营业执照》复印件各一份，拟证明二被告的主体资格。依据采信的证据并结合当事人的陈述，确认本案事实如下：本案所涉商铺位于凯里市文化北路××号世纪兴城商业城，系被告金马房地产公司、阳光房地产公司、金井房地产公司联合开发建设，由被告金马公司对外销售，原告购买两间商铺时实付购房款697088元。2012年10月18日，原告与被告贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司签订《商铺委托经营管理合同》，合同主要约定：原告将其所有的上述门面委托贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司经营管理，委托期限从2013年1月1日至2022年12月31日共十年，委托期第1-3年度，贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司一次性支付原告商铺总价款的24%作为委托经营收益，第4-6年度每年支付商铺总价款的8.5%作为委托经营收益；委托期内原告不得擅自终止或解除合同，否则支付商铺总价款的200%作为违约金并赔偿其他损失；贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司不得逾期向原告支付委托经营收益款项，如有违约从逾期日起按应付款项每日万分之五向原告支付违约金，如逾期超过180天原告则有权单方面终止合同。之后，原告将本案所涉商铺委托给贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司经营管理，贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司依约向原告支付了前三年的委托经营收益。2013年6月，贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司名称变更为贵州省凯里市世纪城百货有限公司。2017年1月起，被告世纪城百货公司不再按约支付原告该年度的商铺委托经营收益。2017年2月15日，原告以被告未按约支付管理费为由，提起诉讼。案经本院调解未果。另查明：2012年12月2日，被告金马房地产公司、阳光房地产公司、金井房地产公司共同向与被告世纪城百货公司签订《商铺委托经营管理合同》的所有委托人出具《保证函》，保证函载明：“尊敬的《商铺委托经营管理合同》委托人，世纪城百货公司是金马房地产公司、阳光房地产公司、金井房地产公司共同出资设立，由伍茂才任法定代表人。我们三公司在此对世纪城百货公司与您签订的《商铺委托经营管理合同》中世纪城百货公司向您支付委托经营收益的义务作出保证承诺，即世纪城百货公司不能依法履行该债务时，由我们三家公司作为保证人对该债务承担保证责任。保证责任期限自2013年1月1日起至2023年12月31日止”。合同加盖有三公司的公章并有公司法定代表人签字。本院认为，本案争议的焦点有以下几点：一、被告是否构成违约、应否承担违约责任以及违约金是否应当调整；二、被告金马公司、金井公司、阳光公司应承担何种保证责任。对《商铺委托经营管理合同》的效力问题，该《商铺委托经营管理合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，故该合同系有效合同。双方当事人应本着诚实信用的原则依约履行各自的合同义务。作为合同相对方的被告世纪城百货公司应当向原告承担相应的清偿责任，现世纪城百货公司未按约支付相应委托经营收益，原告依合同约定要求被告支付相应委托经营收益，于法有据，本院予以支持。根据《商铺委托经营管理合同》的约定，自2013年1月1日起至2022年12月31日止，程亚辉将案涉房产委托给世纪城百货公司统一经营管理，第四至六年委托经营收益为商铺实付总价款的8.5%，且委托期间在每个委托年度的首月内一次性付清当年的委托经营收益。因2017年1月1日至2017年12月31日系第五年，故该期间的委托经营收益为（332188元+364900元）×8.5%=59253元，本院予以支持。该合同同时约定了违约责任，世纪城百货公司未按约定给付相应委托经营收益，构成违约，故对程亚辉要求世纪城百货公司支付按尚欠委托经营收益59253的日万分之五计算至实际给付之日止违约金的诉讼请求依法予以支持。因合同约定支付的时间为每个委托年度的首月内，故违约金的起算时间为2017年2月1日起。世纪城百货公司辩称其违约行为是由各种客观原因造成，并非有意违约。主要原因是：（一）国家经济产业结构调整影响到实体商店的市场。（二）百货公司商场的合伙开发商违约影响百货公司的资金来源。本院认为该抗辩事由系世纪城百货公司在合同履行中自身经营所致，且原告在该过程中并无过错，故世纪城百货公司的该抗辩事由，本院不予采信。关于被告认为违约金过高，请求对违约金的数额进行调整的问题。因违约金的计算方式系双方当事人的真实意思表示，被告未提供证据证明约定的违约金明显高于程亚辉因被告违约所遭受的实际损失，且该计算方式未违反相关法律规定，故对被告关于调整违约金的主张，本院不予采纳。关于金马公司、金井公司、阳光公司应应承担何种保证责任的问题。我国担保法规定的保证方式有一般保证和连带责任保证两种，此两种不同的保证方式产生的效果不同，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任；而连带责任保证下，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，金马公司、金井公司、阳光公司对共同签署的保证函表示认可，应视为三公司的真实意思表示，同时，金马公司、金井公司、阳光公司在保证函中明确表示“世纪城百货经营管理有限公司不能依法履行该债务时，由我们三家公司作为保证人对该债务承担保证责任。”依照《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”的规定，其保证方式应为一般保证而非连带责任保证，根据我国担保法及相关的司法解释，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，一般情况下，只有在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任，故原告程亚辉要求被告金马公司、金井公司、阳光公司承担连带责任的诉讼请求不予支持，保证人金马公司、金井公司、阳光公司应按照法律的相关规定承担保证责任。关于违约条款是否应当变更的问题。原告以被告世纪城百货公司作为格式合同的提供方，恶意加重原告的违约责任，规避被告自身的违约责任，导致合同主体之间的权利义务极大的不平等，也使得原告与其他业主所签署的合同存在巨大差异为由，要求变更《商铺委托经营管理合同》中第七条第三款为：被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司在逾期付款超过180天后，应向甲方支付商铺总价款200%的违约金。结合庭审查明的事实，《商铺委托经营管理合同》中合同内容是双方协商一致的结果，不存在双方权利义务明显违反公平、等价有偿原则的情况，现程亚辉主张双方签订的合同显失公平，无事实和法律依据。且根据《中华人民共和国民法通则》第五十九条规定“行为人对行为内容有重大误解、显失公平的，可以请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销”，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（实行）》第73条第二款“可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护”，原告与世纪城百货的《商铺委托经营管理合同》签订于2012年10月18日，双方在签订合同时应对合同内容已完全知晓,程亚辉以合同显失公平为由要求变更合同,已超出变更民事行为的除斥期间,故对原告请求变更合同内容的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条、第一百二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、贵州省凯里市世纪城百货有限公司于本判决生效之日起十日内支付程亚辉委托经营收益59253元及违约金（自2017年2月1日起至委托经营收益付清之日止，以59253元为本金按日万分之五的标准计算），就上述款项，在贵州省凯里市世纪城百货有限公司的财产被依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司、凯里市金马房地产开发有限公司、凯里市阳光房地产有限公司承担保证责任；二、保证人在承担保证责任后，有权向债务人贵州省凯里市世纪城百货有限公司追偿；三、驳回原告程亚辉其余的诉讼请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取655元，由被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本。同时在上诉期限内向上诉法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决发生法律效力后，如义务人不履行义务，权利人应在判决书规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。审判员  潘政旭二〇一七年四月二十日书记员  潘礼杰