中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2015）民一终字第307号
上诉人（一审原告，反诉被告）：四川汇源能源有限公司，住所地四川省成都市青羊区东城根下街28号。
法定代表人：朱莉，该公司总经理。
委托代理人：谭刚，该公司法务审计部经理。
委托代理人：谭勇，四川瑞信杰律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：新疆佰源丰矿业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克陶县奥尔托喀讷什三区锰矿。
法定代表人：王志雄，该公司董事长。
委托代理人：乔文辉，新疆浩翔律师事务所律师。
委托代理人：罗勇，新疆浩翔律师事务所律师。
上诉人四川汇源能源有限公司（以下简称汇源公司）与上诉人新疆佰源丰矿业有限公司（以下简称佰源丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称一审法院）于2015年2月17日作出（2014）新民一初字第23号民事判决。汇源公司、佰源丰公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月26日对本案进行了询问。汇源公司的委托代理人谭刚、谭勇，佰源丰公司的委托代理人乔文辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年12月16日，佰源丰公司（甲方）与西部汇源矿业有限公司（乙方）签订《新疆佰源丰矿业有限公司佰源丰矿山道路修建及开挖工程（1-12线）施工合同》（以下简称《施工合同》）约定：汇源公司施工佰源丰公司佰源丰矿山道路修建及开挖工程（1-12线）。工程内容为（1）剥岩：包括穿孔、爆破、挖装、运输到采场境界之外排土场。（2）开挖：包括穿孔、爆破、二次破碎、挖装、运输到堆矿场地。（3）开挖过程中矿石的分选、装运至指定地点。工程承包期限为25个月，自2012年11月至2014年12月。包干单价：乙方每开挖一立方米实方岩土，甲方支付20元，每采出一吨合格矿石甲方支付9元，以上包干单价含税费。由甲方垫资给乙方供油的发票，由甲方自行抵扣税费；由乙方自有资金供油的发票，由乙方自行抵扣税费。承包期内开挖岩土及矿石不低于500万立方米（以实际施工测量数据为准），月均开挖岩土及矿石量不得低于21万立方米，冬季1-4月（4个月）月均开挖量为14.7万立方米，5-12月（8个月）月均开挖量为24.1万立方米。月完成工作量按甲方下达的月度计划执行。甲方对乙方的开挖工程量实行按月统计，按季考核的办法，如因乙方原因连续3个月不能完成平均开挖进度计划的80%，甲方有权拒付工程款，责令乙方退场，扣除乙方履约保证金，并终止本合同，十日内乙方无条件撤走施工机械设备和人员。乙方应向甲方缴纳200万元履约及安全保证金。甲方依据审定后的岩土开挖量及矿石量统计表乘以单价进行结算，乙方提供发票。于次月20日-30日支付上月乙方工程进度款。付款额为上月应付款总额的95%，余5%做为对乙方的考核款项，于次月20日前支付，以此类推。如有违约，违约方向履约方支付合同约定最低开挖量总价款10%的违约金。同日，西部汇源矿业有限公司用其他合同中应收佰源丰公司的200万元缴纳了履约及安全保证金。
《施工合同》签订后，汇源公司组织人员进场施工。2014年2月25日汇源公司向佰源丰公司发函催要工程款，并提出未在十日内支付的即视为解除合同。2014年3月6日佰源丰公司复函，对2012年12月21日至2013年3月20日期间完成工程量内容未达合同约定工程量、欠款数额不符、发票、管理人员及工人名单等提出异议。
2012年12月20日《佰源丰公司矿区露采工程结算表显示》：采矿43253.48吨、岩土123312.885立方米；2013年1月13日《佰源丰公司矿区露采工程结算表》显示：采矿40575.61吨、岩土111346.29立方米；2013年3月20日《佰源丰公司矿区露采工程结算表》显示：采矿36844.42吨、岩土54681.62立方米。
在一审法院审理过程中，汇源公司、佰源丰公司均认可汇源公司实际完成工程量总计89888925.88元，扣除佰源丰公司已支付工程款及各项费用，佰源丰公司尚欠付工程款20624898元。
2014年5月19日，经工商核准，西部汇源矿业有限公司变更名称为汇源公司（以下统称汇源公司）。
汇源公司起诉至一审法院，请求判令：1、佰源丰公司向汇源公司支付矿山道路修建及土石方开挖工程款及违约金合计3282.61万元（其中工程款2984.19万元，违约金298.42万元）；2、佰源丰公司向汇源公司返还工程履约保证金200万元；3、依法确认汇源公司在佰源丰公司应付工程款及保证金范围内享有佰源丰矿区道路修建、土石方开挖工程及矿石折价或拍卖价款的优先受偿权。
佰源丰公司提出反诉，请求：1、汇源公司按照《施工合同》向佰源丰公司提供已支付工程款64712862.98元的税务发票；2、请求判令汇源公司支付佰源丰公司违约金1000万元。
一审法院认为，汇源公司与佰源丰公司签订的《施工合同》有效，汇源公司提起本案诉讼主体适格。佰源丰公司未按《施工合同》约定时间支付工程款，迟延履行合同主要债务，应支付汇源公司尚欠工程款20624898元。汇源公司主张按起诉时列明欠款金额2984.19万元的10%即298.42万元计算违约金，无合同和法律依据，不予支持。佰源丰公司应向汇源公司返还履约及安全保证金200万元。案涉工程属于不宜折价、拍卖的工程，汇源公司主张对佰源丰矿区道路修建、土石方开挖工程及矿石折价或拍卖价款享有优先受偿权，不予支持。佰源丰公司在民事案件中主张汇源公司开具发票，不予处理，对此诉讼请求，应予驳回。佰源丰公司主张汇源公司承担违约金1000万元，不予支持。据此，一审法院判决：一、佰源丰公司于判决生效之日起十日内向汇源公司支付工程款20624898元；二、佰源丰公司于判决生效之日起十日内向汇源公司返还履约及安全保证金200万元；三、驳回汇源公司的其他诉讼请求；四、驳回佰源丰公司的反诉请求。本案一审本诉案件受理费215930.5元，由汇源公司负担75575.68元，佰源丰公司负担140354.82元；反诉案件受理费40900元，由佰源丰公司负担。
汇源公司向本院上诉称，一审法院认定佰源丰公司存在迟延履行合同主要债务的违约行为，导致合同解除，却驳回汇源公司要求佰源丰公司承担298.42万元违约金的诉讼请求，适用法律不当。汇源公司的这一诉讼请求在合同约定和法律规定上都有充分依据。《施工合同》约定按最低开挖量（即500万立方米）总价款的10%计算违约金。汇源公司主动降低了违约金的计算标准，按未支付工程款部分的10%请求支付298.42万元违约金，该请求数额同按银行贷款利率6%计算的违约金金额基本相当。因此，汇源公司的诉请符合《合同法》第一百一十三条的规定。故请求二审法院改判佰源丰公司支付违约金298.42万元。
佰源丰公司向本院上诉并答辩称，（一）佰源丰公司申请汇源公司对施工难度较大工程项目甩项、停工给佰源丰公司造成的负面后果进行司法鉴定，一审法院不予准许，剥夺了佰源丰公司的合法权利，属于程序违法。1、一审法院一方面认为佰源丰公司没有提交受到损失的相关证据，另一方面又不准许佰源丰公司针对此损失提出的司法鉴定申请，自相矛盾。2、佰源丰公司申请鉴定是为了确定汇源公司违约行为给佰源丰公司造成的损失，与待证事实具有紧密的关联，且对证明损失数额具有决定性的作用。一审法院以此鉴定申请不具备鉴定的事实基础，且该鉴定结论并不直接影响法院对本案的处理结果为由不予准许，违反了《民事诉讼法》第七十六条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百二十一条的规定。（二）一审法院认定佰源丰公司迟延履行主要债务错误。汇源公司既没有完成合同约定的施工任务，也没有按照合同约定提供发票。（三）一审法院以“结算表中矿石和岩土的工程量计算单位不同，无法按照合同约定的测量单位“立方米”核算出三个月的工程量”为由，认为“结算表不能证实汇源公司未达到合同约定施工任务”错误。解决此问题只需要按照锰矿的比重折算三个月的工作量就可以计算出汇源公司前三个月的施工量。如果按照软锰矿比重为5（一吨折合0.2立方米）计算，汇源公司实际完成工作量均不符合合同约定前三个月工作量，构成违约。（四）一审法院以“佰源丰公司没有按照合同约定采取拒付工程款、责令乙方退场等措施，而是继续接受汇源公司的履约行为”为由，错误认定佰源丰公司认可汇源公司的履约行为。佰源丰公司之所以没有采取上述措施是为维护合同的履行以及避免更大损失。此外，佰源丰公司已于2014年2月书面通知汇源公司，要求其依约履行。这说明佰源丰公司并不认可汇源公司的履约行为。（五）汇源公司提供已付工程款发票的义务，在合同中有明确约定，应当在民事案件中处理。（六）一审法院不支持佰源丰公司对汇源公司的违约金请求错误。一审法院未支持汇源公司在本诉中提出的违约金请求，说明佰源丰公司没违约，相反则说明导致合同不能履行的违约方只能是汇源公司。佰源丰公司不能确定自身损失，是一审程序违法导致的。综上，一审法院审理本案程序违法，判决理由不当，适用法律错误。请求：撤销一审判决，依法改判汇源公司支付佰源丰公司违约金1000万元；依法改判汇源公司交付已支付工程款的全部增值税发票；依法改判佰源丰公司不退还汇源公司履约及安全保证金200万元，并驳回汇源公司的上诉请求。
汇源公司针对佰源丰公司的上诉答辩称，一、一审法院未支持佰源丰公司的鉴定申请，理据适当。汇源公司在佰源丰公司存在拖延支付工程款的情况下，依据法律规定解除合同，不构成所谓的甩项、停工等单方面终止合同的行为，且鉴定事项与本案不具有关联性。二、一审法院以佰源丰公司未行使《施工合同》所赋予的拒付工程款、责令退场、终止合同等权利是对汇源公司履约行为的认可为由，驳回其反诉请求是正确的，且双方共同签署的1-3月工程结算文件中“未完成计划任务”项为空白，说明佰源丰公司已经认可了该施工工程量。三、汇源公司实际施工期间为13个月零18天，双方共进行了13次结算，在共同确认签署的13份月度结算文件中，佰源丰公司均按6.33%营业税税率列支扣除税款，显然，汇源公司提供发票的约定已被代扣代缴税费的方式取代。综上，佰源丰公司的上诉请求无事实及法律依据，请求依法驳回其全部诉讼请求。
本院经审理查明：2015年7月7日，佰源丰公司（甲方）与汇源公司（乙方）签订《调解协议》，约定：甲乙双方因建设工程施工合同纠纷一案发生争议，汇源公司起诉至一审法院，佰源丰公司提起反诉。2015年2月一审法院作出（2014）新民一初字第23号民事判决，后佰源丰公司与汇源公司均不服该判决，向最高人民法院上诉。现双方达成庭前和解协议，具体内容如下：1、双方确认在一审法院一审对账前，甲方于2014年8月6日已向乙方支付工程款100万元，2014年8月12日支付工程款100万元。在诉讼过程中甲方于2015年2月8日向乙方支付工程款110万元，2015年5月30日向乙方支付工程款40万元，2015年6月9日向乙方支付工程款50万元。2、甲乙双方协商同意，甲方再向乙方支付工程余款及保证金等费用1700万元整，具体支付时间为：（1）本协议生效后三个工作日内向乙方以承兑汇票的方式支付工程款500万元。（2）2015年8月10日前甲方以承兑汇票方式向乙方支付工程款500万元。（3）2015年9月30日前甲方以承兑汇票方式向乙方支付工程款700万元。3、在2015年8月10日甲方向乙方支付完第一笔和第二笔剩余工程款共计1000万元后，乙方在五个工作日内向最高人民法院申请撤回上诉及起诉。若在2015年8月10日前得到最高人民法院立案通知，甲乙双方将按此调解协议约定的内容到最高人民法院进行调解。4、乙方向最高人民法院撤回上诉及起诉后，甲方也向最高人民法院撤回上诉及反诉。5、本协议签订后若甲方未按期支付第三笔剩余工程款700万元，则承担违约金500万元。6、若甲方按时支付第一笔和第二笔工程款后，乙方拒绝撤回上诉和起诉或者未按此调解协议进行调解，甲方可以拒绝支付第三笔工程款700万元整，乙方还应当承担300万元违约金。7、本协议签订后，甲乙双方再无其他任何纠纷，双方的权利义务以本调解书为准。8、本协议自双方签字盖章后生效。佰源丰公司、汇源公司均在上述协议上签字盖章。上述《调解协议》签订后，佰源丰公司按照约定支付给汇源公司1000万元，汇源公司未按照上述约定向本院撤回上诉及起诉。
佰源丰公司主张，案涉汇源公司施工的佰源丰锰矿为软锰矿，比重约为5。汇源公司对佰源丰公司的该主张未持异议。
本院另查明，在本案二审诉讼过程中，佰源丰公司、汇源公司均认可，汇源公司应缴纳的税款已由佰源丰公司在支付工程款时予以代扣代缴。对此节事实，汇源公司提供的《梁伟（汇源矿业）矿区采掘工作量结算明细表》《朱波（汇源队）矿区采掘采矿工作量结算汇总表》等结算表亦载明，佰源丰公司于汇源公司施工期间共代扣税款4218458.87元。
本院审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实相同。
本院认为，结合汇源公司与佰源丰公司的上诉及答辩情况，本案当事人之间的争议焦点为：（一）汇源公司是否构成违约；（二）佰源丰公司是否构成违约；（三）汇源公司应否赔偿佰源丰公司损失1000万元及佰源丰公司应否支付汇源公司违约金。针对上述争议焦点问题，分析认定如下：
（一）关于汇源公司是否构成违约的问题。该争议焦点又包括以下三方面问题：
1、汇源公司施工期间的前三个月施工量是否符合《施工合同》约定的任务量。《施工合同》约定，汇源公司施工任务量是“冬季1-4月（4个月）月均开挖量为14.7万立方米，5-12月（8个月）月均开挖量为24.1万立方米”。经查明，2012年12月20日佰源丰公司矿区露采工程结算表显示采矿43253.48吨、岩土123312.885立方米，2013年1月13日佰源丰公司矿区露采工程结算表显示采矿40575.61吨、岩土111346.29立方米，2013年3月20日佰源丰公司矿区露采工程结算表显示采矿36844.42吨、岩土54681.62立方米。从上述汇源公司施工期间前三个月实际完成的施工量来看，如果按照案涉软锰矿的比重最大约为5，即每立方米为5吨折算，2012年12月20日汇源公司开采的锰矿石43253.48吨折合为8650.69立方米，2013年1月13日开采的40575.61吨折合为8115.12立方米，2013年3月20日开采的36844.42吨折合为7368.88立方米。按照上述折算后的开采量，则汇源公司2012年12月20日、2013年1月13日、2013年3月20日结算表载明开采的锰矿石和岩土总数量合计分别约131963.57立方米、119461.41立方米、62050.5立方米，故从2012年12月21日起的三个月，汇源公司均未完成合同约定完成“冬季1-4月（4个月）月均开挖量为14.7万立方米，5-12月（8个月）月均开挖量为24.1万立方米”的生产任务量。就此而言，汇源公司实际开挖工作量不符合《施工合同》的约定，已构成违约。一审法院以无法证明汇源公司前三个月的工程量是否达到合同约定的开采任务为由，未认定汇源公司的违约行为，系在汇源公司开采锰矿重量已确定的情况下，没有考虑到可以根据锰矿的比重粗略折算成相应立方米的事实认定方法，属于认定事实不当。对此，本院予以纠正。
至于汇源公司抗辩，2012年12月21日至2013年3月20日三个月的工程结算表、验收报告中的“未完成计划任务扣款”栏空白，说明佰源丰公司已经认可了汇源公司的施工量的理由，一方面，从该工程结算表、验收报告所载明的内容来看，仅表明佰源丰公司对此期间汇源公司完成施工任务数量的确认，并无当事人之间变更《施工报告》所确定的工作量任务的意思表示。《合同法》第七十七条规定，合同变更需要合同当事人意思表示达成一致。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。第九十一条第一项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。故在《施工合同》明确约定了施工量及违约责任的情况下，汇源公司主张双方对合同施工量及违约责任进行了变更，应承担举证责任。在佰源丰公司对汇源公司所抗辩的合同变更持有异议的情况下，汇源公司仅以上述结算表、验收报告主张2012年12月21日至2013年3月20日三个月的结算表、施工报告中载明的“未完成计划扣款”栏空白为由，主张双方已经变更了《施工合同》的约定，理据不足，不能达到其证明目的，本院不予支持。另一方面，虽然《施工合同》中约定，“如因汇源公司原因连续3个月不能完成平均开挖进度计划的80%，佰源丰公司有权拒付工程款，责令汇源公司退场”，但是从建设工程施工合同履行的惯例来看，发包方在施工方存在施工未达到约定任务量或者施工进度情况下，为了工程施工的顺利进行，往往不是采取解除合同、另行更换施工人的救济措施，而是在认可施工方已经完成既有工程量及工程进度的情况下，要求施工方赶工，以实现合同约定的工程量或者施工进度。但发包人采取赶工等对应措施并不表示其放弃追究施工方的违约责任。就此而言，即使佰源丰公司在2013年3月时就已经发现汇源公司的“违约行为”，其往往基于施工合同追赶工期等经济利益考量及前后手施工人衔接上的困难等现实选择，不会按照《施工合同》约定，拒付工程款并责令汇源公司退场。与此相对应，汇源公司关于佰源丰公司未提出异议即视为认可其施工工作量的抗辩理由也不符合建设工程施工的惯例。基于上述两个方面的因素分析，本院对汇源公司的上述抗辩理由不予采信。佰源丰公司关于汇源公司自2012年12月起连续三个月未完成《施工合同》约定施工量、构成违约的上诉理由成立，本院予以支持。
2、汇源公司未向佰源丰公司提供发票是否构成违约。尽管《施工合同》中约定由汇源公司向佰源丰公司提供发票，该约定系双方当事人的真实意思表示，合法有效。但是，从汇源公司提供的《梁伟（汇源矿业）矿区采掘工作量结算明细表》《朱波（汇源队）矿区采掘采矿工作量结算汇总表》等证据及本案双方当事人均予以确认的事实说明，佰源丰公司已经在支付汇源公司施工工程款时代扣税款共计4218458.87元，这说明本应由汇源公司缴纳的税款已经通过汇源公司与佰源丰公司之间的实际代扣、代缴行为，变更为由佰源丰公司予以代扣、代缴。而在该笔税款由佰源丰公司予以代扣、代缴的情况下，提供案涉工程款税款发票的义务应由代扣、代缴主体佰源丰公司负担。基于此，一审法院未支持佰源丰公司关于由汇源公司提供税款发票的诉讼请求，虽然说理不妥，但是处理结果并无不当，本院对此处理结果予以确认。
3、汇源公司是否存在对施工难度较大的项目进行甩项及应否赔偿由此给佰源丰公司造成的损失。《施工合同》约定，工程内容为：（1）剥岩：包括穿孔、爆破、挖装、运输到采场之外排土场；（2）开挖：包括穿孔、爆破、二次破碎、挖装、运输到堆矿场地；（3）开挖过程中矿石的分选、装运至指定地点。汇源公司必须按照佰源丰公司设计编制的施工方案开挖，严格按照佰源丰公司设计的施工设计、开挖计划、安全生产技术措施及作业规程组织施工，具体开挖标高由佰源丰公司确定。乙方每开挖一立方米岩土，甲方支付20元，每采出一吨合格矿石甲方支付9元。承包期内开挖岩土及矿石不低于500万立方米，月均开挖岩土及矿石量不得低于21万立方米，冬季1-4月（4个月）月均开挖量为14.7万立方米，5-12月（8个月）月均开挖量为24.1万立方米。从上述双方当事人关于施工内容的约定可见，《施工合同》仅对工程内容、工程期限、报酬费用和生产任务量等进行了约定，并没有对汇源公司施工的步骤、顺序、难易程度等作出特别约定。也没有约定如果汇源公司对施工难度较大、费用较高的项目不予施工所应承担的责任。就此而言，佰源丰公司主张汇源公司在施工过程中存在工程甩项，从而给其造成损失的诉讼请求缺乏合同约定和事实依据，一审法院未予认定汇源公司存在工程甩项的违约行为，理据适当，本院予以确认。
至于一审法院未准许佰源丰公司的司法鉴定申请是否属于程序违法的问题。《民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。《民事诉讼法解释》第一百二十一条第一款对此进一步规定，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院对案件当事人的鉴定申请，不予准许。佰源丰公司申请鉴定的事项是汇源公司对难度较大工程项目甩项为是否给佰源丰公司后期施工造成影响、是否影响双方签订合同目的的实现及是否造成佰源丰公司后期开采费用的增加。上述第3个争议问题已经对汇源公司是否存在对工程项目甩项的违约行为进行了分析，并确认汇源公司就此问题并不构成违约。故佰源丰公司申请鉴定的事项，对证明本案汇源公司是否存在工程甩项的违约行为并无关联，不影响一审法院对汇源公司是否构成违约的判断，一审法院未准许佰源丰公司就此事项提出的鉴定申请，并无不当，本院对此予以确认。
（二）关于佰源丰公司是否构成违约的问题。
一方面，《施工合同》第七条第三款约定，甲方依据审定后的岩土开挖量及矿石量统计表乘以单价进行结算，乙方提供发票。于次月的20-30日支付上月乙方工程进度款。付款额为上月应付款总额的95%，余5%作为对乙方的考核款项，于次月20日前支付，以此类推。根据已经查明的事实，佰源丰公司与汇源公司均认可汇源公司实际完成工程量总计89888925.88元，而佰源丰公司尚欠工程款20624898元。上述欠付款项明显同《施工合同》所约定的工程进度款的支付比例不符。另一方面，《施工合同》约定的总工程量为500万立方米，在本案审理过程中，双方当事人均认可，至《施工合同》解除之日，汇源公司已经施工完成了约430万立方米的工程量，故即使案涉《施工合同》未解除，汇源公司也在施工合同尚未到期的情况下，已经履行了《施工合同》所约定的大部分约86%的合同义务，未履行部分仅占约14%。《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。就此而言，在汇源公司已经履行了合同约定的大部分义务的情况下，佰源丰公司欠付工程款达到20624898元，其欠付比例竟占约22%，也不符合后履行一方基于后履行抗辩权有权拒绝履行的相当性要求。就此而言，一审法院认定佰源丰公司迟延支付工程款构成违约，并无不当。
（三）关于汇源公司应否支付违约金及佰源丰公司应否支付违约金的问题。
一方面，诚如上述争议焦点问题的分析，在本案《施工合同》履行过程中，双方当事人均存在违约行为，且到本案合同解除时，双方当事人均未全面履行《施工合同》所约定的义务，故在双方当事人对于合同解除之原因及违约责任并未形成合意的情况下，由双方当事人各自承担解除合同之后的违约责任，符合本案双方当事人在履行《施工合同》过程中均构成违约的实际。另一方面，从本案一审法院判决后，佰源丰公司与汇源公司所签订的《调解协议》内容来看，双方当事人均存在互不追究对方违约责任的意思表示，而这对于本院在确定双方当事人应否相互承担违约责任时也具有一定的参考作用，即双方当事人均自行承担相应的违约责任。综合上述两个方面的因素，对于一审法院未支持双方当事人要求相对方承担违约责任的处理，本院予以维持。
至于在《调解协议》中双方所确认的佰源丰公司于2014年8月6日支付工程款100万元，于2014年8月12日支付工程款100万元，于2015年2月8日支付工程款110万元，2015年5月30日支付工程款40万元，于2015年6月9日支付工程款50万元，及一审判决后佰源丰公司根据《调解协议》所支付的款项问题，属于一审判决之后双方共同确认及新发生的事实，当事人可在本案判决生效后的执行程序中予以解决，或有权另循法律途径解决。
综上，本院认为，一审法院在未认定汇源公司构成违约的此节事实上虽有不妥，但本案的总体处理结果并无不当。汇源公司与佰源丰公司的上诉请求均无事实及法律依据，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费104600元，由四川汇源能源有限公司负担30673.6元，新疆佰源丰矿业有限公司负担73926.4元。
本判决为终审判决。
审 判 长 关 丽
审 判 员 李 琪
代理审判员 仲伟珩
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 王楠楠