河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2017）豫10民终3631号上诉人（原审被告）：许昌东湖生态科技有限公司。住所地：河南省许昌市新兴路与许州路交汇处。法定代表人张学端，经理。委托诉讼代理人：赵宇，男，1952年10月1日生，住河南省许昌市魏都区。系该公司员工。被上诉人（原审原告）：陶彦池，男，1961年5月23日出生，汉族，住河南省鄢陵县。委托诉讼代理人：魏二冲，河南金泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹卫宾，河南金泰律师事务所律师。原审被告:毛建国，男，1958年2月3日出生，汉族，住鄢陵县。上诉人许昌东湖生态科技有限公司（以下简称东湖公司）因与被上诉人陶彦池、原审被告毛建国合同纠纷一案，不服河南省鄢陵县人民法院（2016）豫1024民初908号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人东湖公司的法定代表人张学端及其委托诉讼代理人赵宇，被上诉人陶彦池及其委托诉讼代理人魏二冲、尹卫宾到庭参加诉讼。原审被告毛建国经本院传唤，未到庭参加诉讼，依法按缺席审理。本案现已审理终结。东湖公司的上诉请求：撤销河南省鄢陵县人民法院（2016）豫1024民初908号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院审理本案认定事实不清，陶彦池主体资格不合法，陶彦池不是合法组织，也没有向其他施工人支付劳务费，故不具有合法原告主体资格。陶彦池诉称其为东湖公司于2014年3月17日开始采取包工不包料形式提供工程承包服务至2014年8月24日完工，并自行计算工程量为836809.75元，这一事实证据不足，依法不能认定。虽法律规定建设工程合同应签署书面合同且施工人应具备相应的施工资质，陶彦池并不具备相应的施工质证，东湖公司认可陶彦池曾施工的事实，但其施工并未完成，也没有对工程量进行核算。陶彦池出示的算账本是其本人制作，随意性很大，无其它证据予以佐证，我方不予认可。在陶彦池施工过程中我方陆续支付其15万元，基本已经支付完毕。本案的纠纷是陶彦池不愿核算工程量所导致，原审判决错误采信无效证据，导致判决结果与现场情况明显背离。2、毛建国、陶彦池没有提出任何证据证明毛建国代表的是公司，我公司从未委托毛建国代表公司参与任何业务和管理上的事宜，其签字行为我公司从未认可。毛建国既没有公司公章，也没有公司出具的任何任职说明，同时其与原告之间存在着利害关系，也不存在其他构成表见代理的条件和事实。因此，毛建国给陶彦池签署的清算账目并没有法律效力。3、东湖公司在原审期间曾以毛建国不是适格被告为由申请应由我公司所在地法院管辖的管辖权异议，原审法院驳回我公司异议违法。陶彦池答辩称，1、被上诉人诉讼主体适格。2、原审被告毛建国确系上诉人股东及监事，已由一审中被上诉人申请法院调取的企业基本信息查询单证实。3、上诉人污蔑被上诉人与原审被告毛建国串通一气，被上诉人不能接受。毛建国系履行职务行为，相应民事法律责任应由上诉人承担。4、本案非建设工程施工合同，而是劳务合同纠纷，被上诉人为上诉人提供劳务，上诉人应该依约支付劳务报酬。5、上诉人在一审中提出的观点及异议一审已经予以驳回，故上诉人再以管辖异议为由提起上诉不当。毛建国未到庭答辩。陶彦池向一审法院起诉请求：请求判令被告偿还工程款686809.75元及其利息（利息从起诉之日即2015年3月19日起以686809.75元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还清欠款之日止）。一审法院认定事实：2014年3月17日，经张顶新（案外人）、被告毛建国介绍，原告陶彦池组织工人为被告许昌东湖生态科技有限公司进行施工，双方未签订书面合同，2014年8月24日该工程完工。被告许昌东湖生态科技有限公司的股东毛建国与原告陶彦池进行工程价款的核算，认定该工程款总价为836809.75元。经原告催要，被告许昌东湖生态科技有限公司支付15万元，现下余工程款为686809.75元。原告多次向被告许昌东湖生态科技有限公司催要未果，遂形成本案纠纷。另查明，被告毛建国系被告许昌东湖生态科技有限公司的股东及监事。一审法院认为：原告陶彦池为被告许昌东湖生态科技有限公司建设工程进行施工，双方虽未签订正式的书面合同，但原告已实际对该工程进行施工，且该工程系被告许昌东湖生态科技有限公司的股东毛建国介绍，同时被告毛建国与原告已进行工程核算，被告毛建国在对原告给被告施工工程的核算应认定是代表被告许昌东湖生态科技有限公司的职务行为，且被告许昌东湖生态科技有限公司也曾支付给原告工程款15万元。虽然被告许昌东湖生态科技有限公司请求对工程量及价款进行鉴定，但因与原告就案件涉及的工程量不能形成一致意见，而无法鉴定。故应按照原告陶彦池与被告毛建国签字核算后的工作量及工程价款作为本案的依据。原告陶彦池请求被告许昌东湖生态科技有限公司按清算协议确定的金额支付下余工程款686809.75元的诉讼请求，该院予以支持；被告许昌东湖生态科技有限公司应按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付相应利息。因被告毛建国是代表被告许昌东湖生态科技有限公司行使的职务行为，故被告毛建国不应承担还款责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告许昌东湖生态科技有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告陶彦池工程款686809.75元及利息（利息自2015年3月23日计算至本息清偿之日止,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告陶彦池的其他诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提供新证据。根据双方诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、原审原告的主体资格是否适格。2、原审判决东湖科技公司赔偿陶彦池工程款是否妥当。3、本案一审程序是否存在违法。二审认定的事实与一审认定的一致。本院认为：关于陶彦池诉讼主体资格是否适格的问题，陶彦池为东湖公司建设工程进行施工，双方虽未签订正式的书面合同，但陶彦池已实际对该工程进行施工，其是合同的一方当事人，有权提起本案诉讼，东湖公司关于陶彦池不具有合法原告主体资格的上诉理由不能成立，本院依法不予支持；关于原审判决东湖公司赔偿陶彦池工程款是否妥当的问题，毛建国系东湖公司的股东及监事，涉案工程系其介绍，二审庭审中显示，东湖公司法定代表人张学端承认，由于施工方陶彦池生活费有困难，由毛建国出面向其要钱，张学端总共支付工程款15万元，综合全案情况，毛建国与陶彦池进行工程核算的行为应认定是毛建国代表东湖公司的职务行为。虽东湖公司请求对工程量及价款进行鉴定，但因其与陶彦池就案涉工程量不能形成一致意见，而无法鉴定。故，一审按陶彦池与毛建国签字核算后的工作量及工程价款判决东湖公司向陶彦池支付下余工程款686809.75元并无不当；关于一审驳回东湖公司管辖权异议是否违法的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地法院管辖；对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”根据该规定，一审法院因原审被告毛建国住所地在鄢陵县而具有管辖权，且当事人没有协议管辖，本案亦不属于专属管辖的情形。故，东湖公司关于一审驳回其管辖权异议程序违法的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10668元由上诉人许昌东湖生态科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  蒋家康审判员  尤 薇二〇一七年十二月十一日书记员  王沛文执行催告义务人：根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，请自觉及时履行生效法律文书确定的义务，如果有财产拒不履行，视情况将受到以下信用监督、警示和惩戒：1.限制设立融资性担保公司、保险公司。2.限制公开发行公司债券。3.限制合格投资者额度审批。4.中止股权激励计划及对象。5.限制股票发行或挂牌转让。6.限制设立社会组织。7.限制参与政府投资项目或使用财政性资金项目。8.限制获取政府补贴。9.限制获得政策支持。10.限制担任国企高管。11.限制担任事业单位法定代表人。12.限制担任金融机构高管。13.限制担任社会组织负责人。14.限制招录(聘)为公务员或事业单位工作人员。15.在入党或党员设立特别限制。16.限制担任党代表、人大代表和政协委员。17.限制入伍服役。18.限制海关认证。19.限制从事药品、食品等行业。20.限制房地产、建筑企业资质。21.限制授予文明城市、文明村镇、文明单位、文明家庭、道德模范、慈善类奖项。22.限制律师、律师事务所获得荣誉。23.限制授信。24.限制从事不动产交易、国有资产交易。25.限制使用国有林地。26.限制使用草原。27.限制利用其他国有自然资源。28.限制乘坐火车一等以上座位和飞机。29.限制住宿宾馆饭店等高消费。30.限制高消费旅游。31.限制子女就读高收费学校。32.限制购买具有现金价值保险。33.限制新建、扩建、高档装修房屋。34、限制和控制出境35、加大刑事拒执惩戒力度36、鼓励各级组织和单位实施对失信被执行人的信用监督、警示和惩戒。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口