福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽05民终605号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈玉海，男，1980年9月1日出生，汉族，住惠安县。委托诉讼代理人：刘永奎，福建欣港律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福建省金嘉建设工程有限公司，住所地永春县桃城镇留安路93号二楼。法定代表人：林娜霜，该公司经理。委托诉讼代理人：康志笃，北京盈科（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明霞，北京盈科（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：林秀玉，女，1938年12月12日出生，汉族，住福建省惠安县，系庄廷德之母。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王宝珠，女，1963年3月9日出生，汉族，住福建省惠安县，系庄廷德之妻。被上诉人（原审原告、反诉被告）：庄小红，女，1983年1月18日出生，汉族，住福建省惠安县，系庄廷德之长女。被上诉人（原审原告、反诉被告）：庄小英，女，1985年8月28日出生，汉族，住福建省惠安县，系庄廷德之次女。被上诉人（原审原告、反诉被告）：庄小清，女，1987年3月14日出生，汉族，住福建省惠安县，系庄廷德之三女。被上诉人（原审原告、反诉被告）：庄小龙，男，1988年12月11日出生，汉族，住福建省惠安县，系庄廷德之长子。被上诉人（原审原告、反诉被告）：庄佳龙，男，1999年4月19日出生，汉族，住福建省惠安县，系庄廷德之次子。上述被上诉人共同委托诉讼代理人：尤剑福，福建笔锐律师事务所律师。上述被上诉人共同委托诉讼代理人：尤金桂，福建笔锐律师事务所律师。原审被告：陈国和，男，1968年4月26日出生，汉族，住惠安县。上诉人陈玉海、福建省金嘉建设工程有限公司（以下简称金嘉公司）因与被上诉人林秀玉、王宝珠、庄小龙、庄佳龙、庄小英、庄小清、庄小红及原审被告陈国和建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省永春县人民法院（2017）闽0525民初1802号民事判决，向本院提起上诉。本案于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈玉海上诉请求：一、撤销永春县人民法院（2017）闽0525民初1802号民事判决；驳回林秀玉、王宝珠、庄小红、庄小清、庄小英、庄小龙、庄佳龙的全部诉讼请求；判决林秀玉、王宝珠、庄小红、庄小清、庄小英、庄小龙、庄佳龙退返庄廷德多收取陈玉海工程款1530772元及利息（利息自反诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至还请款项止）。二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。原审法院认定庄廷德完成涉讼工程全部工程价款为3967089.5元，上诉人陈玉海仅结付庄廷德2635737元，这属于认定事实不清。1.庄廷德施工的工程总量为3317335元，这有庄延德提供的8份工程量结算单为证，同时还有庄廷德与陈玉海于2015年12月28日签订的协议书约定。庄廷德提供的2016年2月3日《模板年终结算工程量》不能作为定案证据，该证据系吴国华根据庄廷德的请求计算给陈玉海核对差额的，不是陈玉海与庄廷德的结算，因此证据原件在廷德提交的仅仅是复印件。庄廷德把陈玉海内部核算草稿件当成原件作为证据提交，这显然是不能成立的。2.陈玉海在庄廷德的委托下代庄廷德支付材料款、钢管支撑班组款项共1353609元。2015年12月29日庄廷德签字确认代为支付王约拿280178元、何国荣97269元、张家成100000元、黄文治320000元，共计797447元。但该款项仅按2015年12月29日已完成未支付工程量的75%结算的，庄廷德实际施工至2016年2月3日，尚有两个月的工程量没有结算及全部工程量的25%未支付。因此至2016年2月3日按完成工程量的100%结算，庄廷德应付王约拿734322元、何国荣299287元。实际应付款项1453609元，该款项由陈玉海支付。3.2016年1月27日至2月3日陈玉海支付庄廷德班组工人工资613028元。2016年1月底，庄廷德组织工人围攻项目部及到永春县劳动局上访，在永春县劳动局的协调下，陈玉海共支付庄廷德班组工人工资613028元，这有当时领取工资的工人签字的工资领取表及永春县劳动监察大队的工作人员洪伟、魏志佳在场。陈玉海支付这些工人工资，庄廷德没有出具任何的收据交付陈玉海，因此不存在双重计算的问题。2016年2月3日，庄廷德另行向陈玉海借款23万元用于支付工人工资也与陈玉海支付的613028没有关系，庄廷德借款支付的工人工资是14名工人的，这14名工人不再2016年1月27日至2月3日签字领取工资的名单中。4.上诉人陈玉海通过工程部人员陈永泉、康翠霜、陈德泉、杨远奇银行转账直接汇给庄廷德款项1043180元，另支付庄廷德现金1838290元。而原审法院认定陈玉海通过工程部其他人员汇款给庄廷德与本案无关，又认定银行汇款与收款收据存在重复，这显然自相矛盾，并且原审法院也没有具体指出银行汇款与收款收据那些部分存在重复，认定不清。5.原审判决中被上诉人对由项目部代为支付王约拿280178元、何国荣97269元、张家成100000元、黄文治320000元，共计797447元无异议，自认收取陈国和、陈玉海结付的工程款为251万元，这两部分款项一共是3307447元。可原审判决确认定庄廷德施工完成工程价款为3967089.5元，扣除庄廷德已领取的工程款2635737元，尚欠工程款为1331352.5元。二、原审判决显失公平、公正采信被上诉人提交的证据，对上诉人陈玉海提交的证据一概否定，违反了基本的证据原则，导致认定事实严重错误。1.原审中上诉人陈玉海与被上诉人均向法庭提交了《协议书》、《模板年终结算工程量》这两份证据。《协议书》上表述：现就湖洋镇三千卧龙湾项目工程的模板工程施工合同中关于模板承包单价1—17号每平方米55元的合理和真实性，以及零星单价进行如下约定：﹍﹍三、甲乙双方协议同意将陈国和和庄廷德签订模板施工合同送有关部门鉴定真实性，对单价的合理性进行市场的询价，经共同询价的单价进行最终的结算。被上诉人提交的《模板年终结算工程量》为复印件，上诉人陈玉海提交的《模板年终结算工程量》为原件，同时在庭审中上诉人陈玉海对该份证据的形成进行了充分的说明：因双方对工程结算单价存在着异议，所以在庄廷德向陈玉海提交具有书写的《模板年终结算工程量》给陈玉海核对时，陈玉海不同意并收回了《模板年终结算工程量》原件。庄廷德向吴国华索要盖章项目章的《模板年终结算工程量》复印件仅是起证明作用而不是表示确认。同时为了证明庄廷德施工的工程总量为3317335元，上诉人陈玉海向法庭提交了有庄廷德签字确认的8份工程量结算单为证，原审法院无视《协议书》上表述内容并直接否定上诉人陈玉海提交的有庄廷德签字确认的8份工程量结算单，在证据采信上显失公平、公正。2.上诉人陈玉海在原审反诉时向法庭提交了：陈玉海通过工程部人员陈永泉、康翠霜、陈德泉、杨远奇银行转账直接汇给庄廷德款项1043180元。原审法院仅凭着被上诉人质证认为：共收取251万元，包括个人工资、垫付材料款及部分工程款。各部分具体金额庭后进行核算后提供，直接认定银行汇款与收款收据存在重复是错误的，原审判决在证据采信上明显偏向被上诉人。3.2016年1月27日至2月3日在永春县劳动局的协调下支付庄廷德班组工人工资613028元，原审法院对上诉人陈玉海的该组证据以在场见证人未到庭参加质证为由不予认定，显失公平、公正。2016年1月27日至2月3日代庄廷德发放工人工资的在场见证人均为永春县劳动局工作人员，上诉人陈玉海无法请求这些人出庭作证。在原审中，上诉人陈玉海多次向法庭请求向永春县劳动局询问取证，同时上诉人陈玉海提交的2016年1月27日至2月3日在永春县劳动局的协调下支付庄廷德班组工人工资613028元的工作表上有庄廷德的签字确认。原审法院漠视上诉人陈玉海的证据，显失公平、公正。综上，一审判决支持被上诉人的诉讼请求而驳回上诉人陈玉海的诉讼请求，属于采信证据错误，认定事实错误，请求二审法院纠正错误，改判支持上诉人陈玉海的上诉请求。审理中，补充上诉理由：一审判决陈玉海与陈国和共同承担保证金20万元是错误的。针对陈玉海的上诉，被上诉人林秀玉、王宝珠、庄小龙、庄佳龙、庄小英、庄小清、庄小红口头答辩称：陈玉海的上诉理由不能成立，一审判决正确，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。金嘉公司口头答辩称：同意陈玉海的上诉意见。原审被告陈国和未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见。上诉人金嘉公司上诉请求：一、依法判决撤销（2017）闽0525民初1802号民事判决第二项，并改判驳回被上诉人对上诉人金嘉公司的一审全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判令上诉人金嘉公司对工程款承担连带责任，突破了合同相对性原则，于法无据。1.诉争《模板工程施工合同》及《协议书》均分别是原审被告陈国和以自己名义、原审被告陈玉海以自己的名义，与庄廷德签订的，上述合同及协议中约定的权利义务仅对合同双方发生法律效力，但一审法院判令上诉人对陈国和、陈玉海应付的款项承担连带责任，明显违反了合同相对性，是错误的。2.原审被告陈玉海与上诉人金嘉公司之间虽是挂靠关系，但关于“被挂靠单位对外如何承担民事责任”的问题，福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》中明确规定：“挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。”，具体结合本案，如上所述的合同及协议均是原审被告陈国和以自己名义、原审被告陈玉海以自己的名义，与被上诉人签订的，将诉争工程的模板工程转包给被上诉人施工，该合同责任应由陈国和、陈玉海自行承担，虽被上诉人提交的结算单有加盖“金嘉公司项目部印章”，但该印章也同时明确了“经济往来无效”，即该印章行为不能代表上诉人金嘉公司行使对账的权利，上诉人金嘉公司也无权对案涉工程款确认。二、退一万步而言，即使被上诉人作为实际施工人可以突破合同的相对性向上诉人金嘉公司主张工程款，上诉人金嘉公司也仅在尚欠原审被告陈玉海工程款的范围内承担责任，且前提应该是被上诉人的工程合格、上诉人金嘉公司欠付原审被告陈玉海工程款。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的相关规定，本案上诉人金嘉公司与原审被告陈玉海之间成立工程转包合同的关系，上诉人金嘉公司作为发包人，也仅在欠付原审被告陈玉海的工程价款范围对被上诉人承担责任。诉争工地模板工程虽已完工，但并未验收，被上诉人也并未举证证明其完成的工程成果合格。更重要得是，截止一审庭审结束之日，上诉人金嘉公司并未拖欠原审被告陈玉海工程款，这一事实，原审被告陈玉海一审庭审时亦予以确认，上诉人金嘉公司无须再承担举证责任，但一审法院仍以上诉人金嘉公司未提供证据证明工程款已付清，且支付的工程款小于合同签约价为由，判令上诉人金嘉公司承担给付工程款的连带责任，明显是错误的。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院查明事实后，依法判决撤销原判第二项，并改判驳回被上诉人对上诉人金嘉公司的一审全部诉讼请求。针对金嘉公司的上诉，被上诉人林秀玉、王宝珠、庄小龙、庄佳龙、庄小英、庄小清、庄小红口头答辩称：金嘉公司的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。陈玉海答辩称：同意金嘉公司的上诉意见。原审被告陈国和未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见。林秀玉、王宝珠、庄小龙、庄佳龙、庄小英、庄小清、庄小红向一审法院起诉请求：1.判令庄廷德与陈国和于2014年9月30日签订的《模板工程施工合同》及与陈玉海于2015年12月28日签订的《协议书》为无效合同。2.判令金嘉公司、陈国和、陈玉海应尽快共同偿还拖欠庄廷德的工程款人民币1457089.5元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。3.判令金嘉公司、陈国和、陈玉海共同退还庄廷德合同保证金人民币200000元。4、本案诉讼费用由金嘉公司、陈国和、陈玉海承担。一审法院认定事实：2014年9月30日，陈国和与庄廷德签订《模板工程施工合同》，约定将泉州永春湖洋镇三千卧龙湾项目工程的模板安装及钢管支撑工作承包给庄廷德进行施工，采取包工包料方式，工程总量以砼实际接触面工程量为准，承包单价约定1至17号每立方米55元、18至19号每平方米47元，付款方式为按工程量付款……，合同保证金二十万元，庄廷德应在合同签署当天付与陈国和，否则合同作废。该合同保证金在18、19号楼至9层板浇铸完成15天内退还。合同签订当日，庄廷德交付陈国和保证金20万元，并由陈国和出具收条。2014年10月20日，泉州三千置业有限公司与福建省金嘉建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定将永春县湖洋镇卧龙湾工程发包给福建省金嘉建设工程有限公司承建，签约合同价为51438000元，其中（1）、1~17#楼多层为29301000元；（2）、18#19#楼高层为22137000元……。2015年12月28日，陈玉海与庄廷德签订《协议书》，约定：由于三千卧龙湾项目工程的模板工程施工合同原为陈国和和庄廷德签订的，现陈玉海接收该工程。现就湖洋镇三千卧龙湾项目工程的模板工程施工合同中关于模板承包单价1-17号每平方米55元的合理和真实性，以及零星工程的单价进行如下约定：……三、甲乙双方协议同意将陈国和和庄廷德签订模板施工合同送有关部门鉴定真实性，对单价的合理性进行市场的询价，经共同询价的单价进行最终的结算。2016年1月29日，庄廷德出具卧龙湾工程模板工程量清单，幢号18、19工程合计5669.1㎡×47.00元/㎡×75%＝199836.00元。吴国华在清单下方签字确认，该清单加盖福建省金嘉建设工程有限公司卧龙湾工程项目部专用章。2016年2月3日，陈玉海与庄廷德确认模板年终结算工程量，确认至2016年2月3日止，按合同总完成量75%或90%计算，总合计：2790621.00+211259.00元＝3001280.00元+40000.00元（零星及公工）＝3041280.00元，庄廷德、陈玉海在上述合计内容下方签字确认，该结算单复印件上加盖福建省金嘉建设工程有限公司卧龙湾工程项目部专用章。该模板年终结算工程量复印件正文内容与陈玉海提供的模板年终结算工程量原件内容经核对一致。本案在审理过程中，庄廷德于2017年4月9日因病死亡，2017年6月27日，林秀玉，王宝珠，庄小红，庄小英，庄小清，庄小龙，庄佳龙申请变更当事人。经本院（2017）闽0525民初1802号民事裁定书准许林秀玉，王宝珠，庄小红，庄小英，庄小清，庄小龙，庄佳龙作为本案原告参加诉讼。一审法院认为，本案在诉讼过程中，庄廷德因病死亡，其第一顺序法定继承人林秀玉等七人，申请作为原告参加诉讼符合法律规定，依法给予准许。陈国和、陈玉海合伙挂靠金嘉公司承包建设卧龙湾项目工程，实际承包人陈国和、陈玉海将该工程项目中的模板工程发包给庄廷德施工，由于陈国和、陈玉海、庄廷德系无相关建设工程施工资质的个人，其所签订的《模板工程施工合同》、《协议书》违反法律的强制性规定，应认定无效。庄廷德已进行实际施工并与陈玉海进行结算工程量，林秀玉等七人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。庄廷德施工完成的工程价款为3967089.5元，扣除庄廷德已领取的工程款2635737元，尚欠工程款为1331352.5元，陈国和、陈玉海应予支付，陈国和收取的20万元保证金，因合同已实际无法履行，收取的保证金应予退还。林秀玉等七人请求陈国和、陈玉海偿付尚欠工程款及其起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，依法有据，予以支持。金嘉公司作为被挂靠单位，无证据证明按工程进度已支付给陈玉海全部工程款或尚欠多少工程款，应对挂靠人陈国和、陈玉海欠付工程款及利息承担连带责任。林秀玉等七人请求金嘉公司承担退还合同保证金的连带责任依据不足，不予支持。陈玉海反诉请求返还财物基于上述的分析与认定的事实与理由，反诉请求的事实与理由不能成立，不予支持。陈国和经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国继承法》第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、陈国和、陈玉海应于本判决生效之日起10日内支付给林秀玉、王宝珠、庄小龙、庄佳龙、庄小英、庄小清、庄小红所欠庄廷德的工程款1331352.5元，并按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付自2016年3月3日起至本判决确定的还款之日止的利息；二、福建省金嘉建设工程有限公司对陈国和、陈玉海的上述债务承担连带清偿责任；三、陈国和、陈玉海应于本判决生效之日起10日内返还给林秀玉、王宝珠、庄小龙、庄佳龙、庄小英、庄小清、庄小红因庄廷德支付的保证金200000元；四、驳回林秀玉、王宝珠、庄小龙、庄佳龙、庄小英、庄小清、庄小红的其他诉讼请求。五、驳回陈玉海的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19712元，由林秀玉、王宝珠、庄小龙、庄佳龙、庄小英、庄小清、庄小红负担2815元，陈国和、陈玉海负担16897元。反诉受理费18576.59元，由陈玉海负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈玉海提供证据如下：《承诺书》一份，予以证明2016年2月3日，庄廷德与陈玉海对帐，截止至2016年2月2日庄廷德收取陈玉海款项281万元。金嘉公司质证称：对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。被上诉人质证称：对该证据上的那一行字的真实性不予认可，陈玉海一审提供的证据没有该行字的内容，且该行字的内容也有歧义，不能作为结算依据。二审中，陈玉海除了对其未在《模板年终结算工程量》下方签字及金嘉公司认为其加盖的项目部印章对外经济往来无效等事实的认定有异议外，各方当事人对一审判决查明认定的其余事实没有异议，本院对各方无异议的事实予以确认。本案各方当事人的争议焦点为：一、2016年2月3日《模板年终结算工程量》可否作为本案认定事实的依据？庄廷德完成的工程量为多少？二、陈玉海与庄廷德结付了多少工程款？三、金嘉公司是否应对诉争工程款承担连带责任？本院认为，一、关于2016年2月3日《模板年终结算工程量》可否作为本案认定事实的依据的问题。上诉人陈玉海主张一审认定庄廷德已完成的总工程款为3967089.5元是错误的。庄廷德提供的2016年2月3日《模板年终结算工程量》不能作为本案认定事实的依据。被上诉人认为，《模板工程施工合同》明确约定承包单价为1至17号（别墅低层建筑）每平方米55元，18至19号（结构统一且小高层建筑）每平方米47元，陈玉海接收陈国和的工程后，是与陈国和合伙继续进行承建工程，其虽对55元单价有异议，双方也签订协议书，但协议书载明同意对单价的合理性进行市场询价后进行最终的结算，2016年2月3日《模板年终结算工程量》即是双方共同对工程量的最终结算依据，同时也是对承包单价1-17号楼系按55元/㎡（47元/㎡+8元/㎡）确认，18-19号楼按47元/㎡确认。本院经审查认为，1.2016年2月3日《模板年终结算工程量》及各段分算情况单是金嘉公司项目部提供给庄廷德作为结算依据，其中有加盖金嘉公司项目部印章，且有陈玉海、庄廷德各自签名，与陈玉海提供的虽无其签字的《模板年终结算工程量》原件正文内容一致，且原审法院也向项目部和吴国华确认无异议，原审法院对该证据依法确认并无不当。2.2016年2月3日《模板年终结算工程量》是依据卧龙湾工程模板工程量和各段分算情况单的工程量核计，计价按照《模板工程施工合同》约定的承包单价即1-17号楼按55元/㎡，18、19号楼按47元/㎡。《模板工程施工合同》明确约定承包单价：1至17号为别墅低层建筑按55元/㎡，18至19号为结构统一且小高层建筑按47元/㎡。陈玉海接收陈国和工程后，虽对55元单价有异议，双方为此签订协议书，但协议书载明同意对单价的合理性进行市场询价后进行最终的结算，故2016年2月3日《模板年终结算工程量》即是双方共同对工程量的最终结算依据，同时也是对承包单价1-17号楼系按55元/㎡（47元/㎡+8元/㎡）确认，18-19号楼按47元/㎡确认。不论是承包初始到合同履行、最终结算，均体现出1至17号按55元/㎡计价，18至19号按47元/㎡计价。综上，陈玉海以其提供《模板年终结算工程量》原件无其签名，以及金嘉公司以印章标注“经济往来无效”为由否决《模板年终结算工程量》的效力，其理由不能成立，原审法院在对各项证据进行综合认定并作充分的法律释明，认定事实是清楚的。3.庄廷德举证的《模板年终结算工程量》复印件中不仅有陈玉海签名及有加盖项目部印章，与陈玉海举证《模板年终结算工程量》原件正文内容并不冲突。因陈玉海的原因造成庄廷德不能按合同继续施工并责令退场，因此，所拖欠的工程款应当全部结付清楚，即按工程量100%计算，总的工程款为3967089.5元。根据一审法院依职权向湖洋派出所调取的报警记录、询问笔录，可以证实在2016年3月21日，工地有人向派出所报案，该询问笔录内容与庄廷德提交的永春县信访局永春信告知访字（2016）25号、永春县公安局永公（信）答复字（2016）10号《处理信访事项答复意见书》的信访内容与报警内容一致，因此根据现有证据无法证实系庄廷德违反合同约定擅自退场，庄廷德因纠纷退出工地后，陈玉海组织他人继续进行施工，现工地模板工程已完工，诉争《模板工程施工合同》已实际无法继续履行，陈国和、陈玉海应按照合同约定与庄廷德结算全部工程款。综上，一审根据《模板年终结算工程量》和卧龙湾工程模板工程量及各段分算情况单计算，确认庄廷德的全部工程价款为3967089.5元并无不当。二、关于陈玉海与庄廷德结付了多少工程款的问题。陈玉海认为，其合计支付涉案工程的总价款共4405475元，其中材料款已经全部结清的证据共有支付134万元以及总共付工人工资3065475元，已多支付了工程款1530772元应予退还。本院经审查认为，庄廷德签字的收款收据是双方结付工程款的凭据，且与银行转帐凭证、工资表相互印证，陈玉海主张银行转帐给庄廷德1043180元及支付2016年1月27日至2月3日工人工资613028元不包括在收款收据中，对其主张不予支持，经核计有庄廷德签字的收款收据和借款23万元的承诺书金额共计为1838290元予以确认。对陈玉海代庄廷德支付钢管外架王约拿内支撑款280178元、钢管外架何国荣内支撑款97269元、模板材料商张家成模板款100000元、模板材料商黄文治模板款320000元，共计797447元款项，被上诉人无异议，亦予以认定。综上，二项合计为2635737元，该款项予以确认。二审中，上诉人陈玉海提供的证据上虽有“工程结借贰佰捌拾壹万，余贰拾叁万元”，但“余贰拾叁万元”的内容并不明确，且一审中上诉人陈玉海提供的《承诺书》上没有该行文字内容，陈玉海在一、二审及重审中均主张支付工程款440余万元，故对于陈玉海主张的关于庄廷德于2016年2月2日收取陈玉海款项281万元不能成立。三、关于金嘉公司是否应对诉争工程款承担连带责任的问题。金嘉公司作为被挂靠单位，未能提供证据证明按工程进度已支付给陈玉海全部工程款或尚欠多少工程款，依法应承担举证不能的法律后果，故应对挂靠人陈国和、陈玉海欠付工程款及利息承担连带责任。鉴于陈玉海与陈国和是合伙关系，其在一审中已承认并经法院确认是合伙关系，对于陈国和收取庄廷德合同履约保证金20万元，陈玉海应依法与陈国和共同承担退还责任，原审法院认定正确。二审中上诉人陈玉海申请证人出庭作证的理由不充分，本院不予准许。综上所述，上诉人陈玉海、金嘉公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费19712元，由上诉人陈玉海、金嘉公司各负担9856元。本判决为终审判决。审判长  郑丽阳审判员  郑泽阳审判员  刘志健二〇一八年三月十五日书记员  庄晓思速录员  李光炜附本案主要法律条文及执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。