广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终659号
上诉人（原审原告）：段章美，女，汉族，1955年7月20日出生，住湖北省京山县。
委托诉讼代理人：张冬梅，广东科德（佛山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万涛，男，汉族，1978年3月16日出生，住湖北省京山县，系段章美之子。
被上诉人（原审被告）：佛山市中医院，住所地广东省佛山市。
法定代表人：刘效仿，该院院长。
委托诉讼代理人：高劲松，广东文迪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温凯杰，广东文迪律师事务所律师。
上诉人段章美因与被上诉人佛山市中医院医疗损害责任纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法民一初字第2441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
上诉人段章美上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项；2.改判佛山市中医院按50％责任比例向段章美承担赔偿责任即赔偿87181.5元；3.佛山市中医院承担本案全部鉴定费；4.佛山市中医院承担本案诉讼费。事实与理由：一、广东弘正司法鉴定所（以下简称弘正鉴定所）是广东省司法厅认可的具备医疗鉴定资质的，本案是由原审法院摇珠选定的鉴定机构，同时经过佛山市中医院的同意作为本案鉴定机构，其出具的鉴定意见应当作为定案依据。自弘正鉴定所被选定为本案鉴定机构起至作出鉴定意见书前，佛山市中医院明知弘正鉴定所作为本案鉴定机构，也参加了鉴定听证程序，但从未对弘正鉴定所作为本案鉴定机构的事实提出异议。在弘正鉴定所正式出具鉴定意见后，佛山市中医院基于对鉴定意见所作的50％责任划分比例不服，才故意对弘正鉴定所的资质提出异议，以达到重新鉴定的目的。佛山市中医院的行为是不诚信的，不应得到支持，如其不同意弘正鉴定所作为鉴定机构，应当在鉴定前提出。因此，原审法院不采纳弘正鉴定所的鉴定意见有失公正。二、段章美的医疗费是已经实际发生的损失，应由佛山市中医院承担。段章美向社保局报销医疗费是基于医疗保险关系，原审法院将段章美在其他法律关系中获得的款项在本案中扣除，有失公正，将导致佛山市中医院从中获利，变相减轻了其赔偿责任。三、段章美已提供证据证明2012年至2015年5月期间其在佛山市海鹏物业管理有限公司任职厨师工作。2015年5月，段章美在佛山市中医院进行手术治疗，出现身体严重不适，无法继续工作。原审法院不支持段章美的误工费，严重违背事实。四、本案的鉴定费应当全部由佛山市中医院承担。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任；《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第二条规定，医疗损害鉴定的鉴定费用由申请鉴定的一方当事人预交，人民法院依职权委托鉴定的，鉴定费用由应承担举证责任的一方当事人预交。其次，段章美依法申请法院进行鉴定，弘正鉴定所是法院摇珠确定的，佛山市中医院也没有对法院选定的鉴定机构按法定程序在法定期限内提出异议。弘正鉴定所依法作为鉴定机构并且出具医疗行为与损害结果之间存在因果关系的鉴定意见，符合法定规定。整个鉴定过程，段章美没有过错。因此，本案鉴定费应全部由佛山市中医院承担。
被上诉人佛山市中医院答辩称：同意原审判决，不同意段章美的上诉请求。
上诉人段章美向一审法院起诉请求：1.佛山市中医院向段章美支付赔偿金174363元，包括医疗费99197元、住院伙食补助费22440元、护理费15726元、营养费5000元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、误工费21000元；2.本案诉讼费、鉴定费由佛山市中医院承担。
一审法院认定事实:2015年5月29日，段章美因“反复右腰痛20余天”于佛山市中医院就诊入院。同年6月17日，佛山市中医院对段章美行右肾切除术，术后腹腔引流管引流出墨绿色液体。同年6月20日，佛山市中医院对段章美行“后腹腔探查+十二指肠瘘修补+负压封闭引流”术。同年7月21日，段章美出院，出院诊断：1.十二指肠瘘；2.右输尿管上段闭锁并右肾功能极重度损害；3.右肾脓肿；4.脂肪肝。段章美在上述住院期间支出医疗费77539.8元。
2015年8月9日，段章美在佛山市中医院门诊治疗，支出医疗费85元；8月30日，段章美在佛山市中医院门诊治疗，支出医疗费81元；9月5日，段章美在佛山市中医院门诊治疗，支出医疗费22元；9月7日，段章美在佛山市中医院门诊治疗，支出医疗费110元；9月11日，段章美在佛山市中医院进行B超检查，分析提示：右腹壁多发窦道形成。段章美支出医疗费135元；9月15日，段章美在佛山市高明妇幼保健院门诊治疗，支出医疗费60元；9月21日，段章美在佛山市高明妇幼保健院门诊治疗，支出医疗费60元；9月24日，段章美在佛山市高明妇幼保健院门诊治疗，支出医疗费52.5元；9月27日，段章美在佛山市高明妇幼保健院门诊治疗，支出医疗费60元；10月26日，段章美在佛山市中医院门诊治疗，支出医疗费135元；10月29日，段章美在广东省佛山市第一人民医院进行B超检查，诊断：腹壁混合性包块，考虑脓肿伴窦道形成，肠系膜未见明显肿大淋巴结；11月2日，段章美再次于佛山市中医院就诊入院，于11月15日出院，出院诊断：右腰部慢性窦道形成；右肾切除术后；十二指肠瘘负压封闭引流术后。段章美在上述住院期间支出医疗费9472.67元。上述2015年5月29日-7月21日住院期间支出的医疗费77539.8元由京山县医疗保险管理局统筹支付51347.16元。上述2015年11月2日-11月15日住院期间支出的医疗费9472.67元由京山县医疗保险管理局统筹支付5984.68元。
2016年6月17日，弘正鉴定所出具粤弘司鉴所[2016]临鉴字第363号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.本案医方在对患者诊疗过程中尚未发现有违反医疗卫生行政管理法律、法规以及部门规章。2.医方在右肾切除最佳术式措施上存在不周全；医方在右肾切除手术过程中对右肾病变程度的特殊性未引起特殊注意，未能尽到预防和避免对十二指肠损伤的特殊注意义务，存在过错责任。3.医方在右肾切除术操作十二指肠，造成肠瘘的参与度占55%-65%。段章美为上述鉴定支出鉴定费8620元。
2017年10月9日，广东华生司法鉴定中心（以下简称华生鉴定所）出具粤华生司鉴中心[2017]临鉴字第895号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.医方佛山市中医院对被鉴定人段章美的诊疗行为中存在不足之处；2.医方诊疗行为的过错与被鉴定人段章美十二指肠瘘的损伤后果之间存在因果关系，原因力为轻微因素（过错参与度1%-20%），建议过错参与度以20%左右为宜（供法庭参考）。佛山市中医院为上述鉴定支出鉴定费25500元。
另查明，一、在原审法院于2016年3月22日组织的质证中，段章美的委托诉讼代理人询问佛山市中医院的委托诉讼代理人，段章美在佛山市中医院打印的医疗清单中有一笔数额为11383.72元，该笔费用佛山市中医院未要求段章美支付，佛山市中医院是否需要段章美另行支付这笔费用。佛山市中医院的委托诉讼代理人陈述，根据医院回复及说明，段章美上述的两次住院费用及门诊费用均已结清，上述数额为11383.72元的费用已经包含在2015年5月29日至7月21日的住院费用77539.8元中，无需另外支付。二、根据案外人佛山市海鹏物业管理有限公司于2015年12月1日出具的收入证明，段章美自2012年起至2015年5月在该司工作，任职厨师（职位），每月总收入3000元，为税后薪金。另，据京山县医疗保险管理局2015年8月14日打印的异地急诊住院四档医疗费用结算单，段章美系京山县罗店国有粮食收储公司退休人员。三、根据广东省高级人民法院颁布的《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，伙食补助费是100元/天。
一审法院认为:本案为医疗损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，对于佛山市中医院的涉案诊疗行为是否有过错的问题，根据华生鉴定所出具的司法鉴定意见书，佛山市中医院对段章美的诊疗行为中存在不足之处，佛山市中医院诊疗行为的过错与段章美十二指肠瘘的损伤后果之间存在因果关系，原因力为轻微因素（过错参与度1%-20%），建议过错参与度以20%左右为宜，结合本案案情，确定佛山市中医院承担20%的责任。
关于段章美的法定损失，核定如下：1.医疗费。根据段章美提供的票据，段章美的医疗费为87812.97元。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十条的规定，应当由第三人负担的医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。根据该条规定，在人身损害类纠纷中，受害人所遭受的医疗费用损失部分，如本应由赔偿义务人负担，但由于受害人已通过社会保险机构报销了该部分费用（部分或全部），则社保机构有对赔偿义务人的追偿权。而医疗费用作为实际损失，应适用填平原则。故本案中，段章美向佛山市中医院主张其在社保机构已获报销的医疗费用部分即57331.84元，不应得到支持。即在本案中段章美医疗费的法定损失部分为30481.13元（87812.97元-57331.84元）；2．伙食补助费。经查，段章美住院期间为2015年5月29日-7月21日及2015年11月2日-11月15日，住院天数为68天，该项费用为68天×100元/天=6800元；3．护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。结合目前佛山地区从事同等级别护理的护工的劳务报酬标准70元/人/天，确定按一名护理人员计算，即为70元/天×68天=4760元；4．营养费。依据段章美的病情，段章美请求为5000元，并无不当之处，予以支持；5．交通费。结合具体案情，段章美请求为1000元，并无不当之处，予以支持；6．误工费。根据段章美提交的收入证明，仅能证实其自2012年起至2015年5月在案外人处工作，而段章美系于2015年5月29日入佛山市中医院住院治疗，故上述证明不能证实段章美住院治疗后的工作状况及收入减少情况。因此，段章美诉请误工费，依据不足，不予支持；佛山市中医院应承担上述费用的20%，即（医疗费30481.13元+伙食补助费6800元+护理费4760元+营养费5000元+交通费1000元）×20%=9608.23元。关于精神损害抚慰金，根据佛山市中医院的过错程度大小、段章美的损害后果等因素，酌定为10000元。因此，佛山市中医院合计应向段章美赔偿（9608.23元＋10000元）=19608.23元。段章美请求的赔偿数额超出上述部分，缺乏事实和法律依据，不予支持。至于本案审理过程中双方当事人垫付的鉴定费。考虑到本案的具体情况及佛山市中医院的过错程度，确定首次鉴定的费用8620元由段章美负担，重新鉴定的费用25500元由佛山市中医院负担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审法院判决如下：一、佛山市中医院于判决发生法律效力之日起十日内向段章美赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金合计19608.23元；二、驳回段章美的其他诉讼请求。佛山市中医院如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取686元，由佛山市中医院负担250元，由段章美负担436元。
双方当事人二审期间均未提交新证据。
经审查，原审判决认定事实清楚，本院予以维持。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。根据段章美的上诉意见，本院分析如下：
一、关于两份鉴定意见的法律效力问题。经查，关于本案中段章美的医疗过错问题，弘正鉴定所和华生鉴定所先后出具了两份结论存在差异的鉴定报告。关于弘正鉴定所的鉴定，在该鉴定机构出具鉴定报告之后，原审法院曾向该鉴定机构发函，以《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第八条“司法鉴定机构接受鉴定委托的，应指定或选择二名以上鉴定人共同进行鉴定。鉴定人不具备相应临床医学专业高级以上技术职称的，应当在鉴定过程中咨询二名以上具有相应专业技术职称的临床医学专家。提供咨询的专家应出具书面意见。”之规定为由，要求该鉴定机构对鉴定人员是否具有临床医学专业高级以上技术职称及有无咨询两名以上具有相应专业技术职称的临床医学专家并出具意见作出说明。但该鉴定机构复函称上述规定仅是指医学会鉴定医疗事故过程中的操作要求。随后，原审法院再次向弘正鉴定所发函，询问其是否能够按照《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第八条的规定进行补充鉴定，但该鉴定机构复函称上述规定并非司法鉴定的技术操作规范，仅是司法实践中的一项建议，故未进行补充鉴定。本院认为，人民法院对于鉴定机构的鉴定程序及鉴定结论具有审查权，原审法院曾两次向弘正鉴定所发函对鉴定的程序性要求进行释明和指引，但弘正鉴定所既未对鉴定人职称问题作出明确说明，亦未按要求咨询两名以上具有高级以上技术职称的临床医学专家并出具书面意见，没有按照原审法院的要求对鉴定程序性问题进行补充和完善，故原审法院对该鉴定机构的鉴定意见不予采信并重新委托司法鉴定，并无不当。相反，华生鉴定所的鉴定人具有相应的职称要求，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，故原审法院采信该鉴定机构的鉴定意见并认定佛山市中医院的医疗过错参与度为20%是合理的，本院予以维持。
二、关于段章美的医疗费和误工费问题。关于医疗费，段章美上诉认为原审判决不应扣除其通过社保部门报销的医疗费用，对此本院认为，我国侵权损害赔偿适用损失填平原则，段章美部分医疗费已通过社保部门报销，该部分费用不属于其损失，原审法院对该部分费用予以扣除并无不当，由于社保部门可另行向佛山市中医院追偿，故不存在段章美上诉所称的佛山市中医院从中获利、赔偿责任得以减轻的问题。至于误工费，经审查，段章美在进行本案治疗活动时，已达到法定退休年龄，其提交的误工收入证据亦不充分，原审法院未支持其误工费并无不当，本院予以维持。
三、关于鉴定费。本院认为，本案两次鉴定均由人民法院委托进行，鉴定结论虽有差异，但均认定佛山市中医院具有一定的医疗过错，而段章美在两次鉴定过程中均无过错且鉴定费用的支出系其为确定损害所支出的必要合理费用，因此，本院认为两次鉴定的费用均由佛山市中医院承担更为公平合理。原审法院确定首次鉴定费用8620元由段章美承担欠妥，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，但是在鉴定费承担方面处理欠妥，本院予以调整。段章美除鉴定费用外的上诉意见，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审受理费686元，由佛山市中医院承担250元，段章美承担436元。两次鉴定费用分别为8620元、25500元，均由佛山市中医院承担，段章美已预交的首次鉴定费用8620元，由佛山市中医院在履行本判决确定的赔偿义务时一并向段章美支付。二审受理费958元，由段章美负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟学彬
审 判 员 蔡成中
审 判 员 张 莹
二〇一八年四月十三日
法官助理 黎梦婷
书 记 员 黄维秋