浙江省仙居县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）台仙商初字第805号
原告：俞成旺，男，1968年4月1日出生，汉族，住仙居县。
委托代理人：李义耀、储丽英，江西义耀律师事务所律师。
被告：江西省百勤房地产开发有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区站前路19号国恩大厦北楼1904室。
法定代表人：徐乐江，总经理。
委托代理人：熊良明，江西阳明阳律师事务所律师。
被告：刘建军，男，1975年4月5日出生，汉族，住南昌市。现在南昌监狱服刑。
原告俞成旺为与被告江西省百勤房地产开发有限公司（下简称百勤房地产公司）、刘建军合同纠纷一案，本院于2015年6月1日立案受理后，被告百勤房地产公司于2015年7月16日向本院提出管辖权异议，本院于7月24日作出驳回裁定，百勤房地产公司对该裁定提出上诉，台州市中级人民法院于2015年8月28日作出驳回上诉，维持原裁定的终审裁定。本院依法组成合议庭，于2015年9月18日公开开庭进行审理，原告俞成旺的委托代理人李义耀、储丽英，被告百勤房地产公司的委托代理人熊良明、被告刘建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告俞成旺诉称：2011年6月，被告江西省百勤房地产开发有限公司因开发南昌市抚生路房地产项目资金短缺，经被告刘建军介绍，向原告借款。双方约定：月利率按2.5%计算，借款期限为一年。2011年8月19日、9月26日、10月8日，原告分五次通过李雅芝、杨建军、龚标胜、杨建军等人账户向百勤房地产公司汇款共计1102.5万元。2012年10月初，借款到期后，原告要求被告还款，两被告以资金紧张，无钱还款为由，于2012年10月20日与原告签订《还款协议书》，被告刘建军为上述借款提供担保。此后，原告又多次要求两被告还款，但两被告至今没有返还原告借款。原告据此请求判令：1、由被告百勤房地产公司归还原告借款1102.5万元及利息，利息按月利率2.5%计算，至起诉之日共计46个月为1267.875万元；2、被告刘建军承担连带还款责任；3、本案诉讼费由两被告承担。
被告百勤房地产公司辩称：房地产公司没有向原告借款。刘建军原为百勤房地产公司的实际控制人，在抚生路土地没有挂牌前，被告刘建军已将其控制的公司的全部股权转给了百勤房地产公司现在实际控制人刘俊，当时百勤房地产公司没有任何投资。此后拍地的资金全是刘俊投入的资金。被告刘建军控制的吴斌向房地产公司投资过2000万元属实，也签了协议。但是后来吴斌把上述投资款全部取出，被告刘建军控制的人在百勤公司已没有资金。当时刘俊并没有花钱买百勤公司，因为刘建军没有任何的投入，前提条件是刘俊同意刘建军在一定的时候可以把股权买回去，但刘建军无钱回购。原告向百勤房地产公司汇款的账户中，只有九江银行是百勤房地产公司的账户，而建行铁路支行的账户并非百勤房地产公司的账户，属假冒开设的账户，该账户的往来款与百勤房地产公司无关。对于现百勤房地产公司而言，本案已过诉讼时效，因为所有的资金往来均是在2011年8月1日以后，而那时百勤房地产公司与刘建军已没有关系了。原告在此期间也从未向百勤房地产公司催过款。据此，请求依法驳回原告对江西省百勤房地产开发有限公司的诉讼请求。
被告刘建军辩称：百勤房地产公司原先为刘建军成立，因我向刘俊借了6500万元的一笔借款，为保证还款，我将股权转给刘俊作为担保，如有能力可以在还款后拿回股权。在抚生路地块还没有拿的时候，我碰到原告，问他是否有兴趣合作开发这个地，地价是500万左右，原告也答应了。后来原告向我付了合作款，共转过2900万元，有些钱是由原告方的几个合伙人按比例直接转给我的。原告真正的投资没有一千多万，最早一次转也是按比例来转的。这个1000万元是到了8月份，原告等几个人问我转到哪里，我说转到房地产公司，开始全部转到叶益波那里，尾款是转到由叶益波开设的账户，当时虽然股权登记在叶益波名下，但是公司实际还是我控制的，原告的一千多万是收到了，后来原告也同意了转为借款，现在的百勤房地产公司股东是不知情的，也没有使用这笔资金。当时账户是房地产公司的账户，后来我们继续开发那块地，我继续转了钱到房地产公司，我计划保持这个公司继续做下去，所以要还掉这个钱，我后来也跟刘俊谈过一次，我在这个公司还有17%的股权。百勤房地产公司从拍地开始都在经营，这块地后期的投资都是刘俊在搞。公司设立时法定代表人是我姐姐刘敏，后来又转为曹正光，是苏铁志的朋友，在向刘俊借钱后，又以曹正光的名义将股权转给刘俊，以后开发都是刘俊在做。拿到地的时候我还没有出事，土地价拍的很高，当时我问过原告要不要继续做。刘俊后来交了款，计2.17亿元。故原告的钱应由刘建军承担责任，不应由被告百勤房地产公司承担。
原告为证明自己主张提交了下列证据：
A1、原告身份证复印件、证明，证明原告主体资格；
A2、汇款凭证五份，证明原告共五次向被告百勤房地产公司支付借款共计1102.5万元；
A3、还款协议一份，证明被告向原告借款的事实，证明被告刘建军为前述借款担保的事实，同时证明约定借款月利率为2.5%。
上述证据经质证，被告百勤房地产公司对A1的真实性无异议，但对关联性有异议；对A2的真实性无异议，但对关联性有异议，认为所汇款项并不属于原告资金，与原告无关。其中汇入九江银行百勤房地产公司账号的款项均为代吴斌向房地产公司汇款，并非原告资金；汇入建设银行铁路支行的款项与百勤房地产公司无关，该账号并非百勤房地产公司所设；对A3的关联性有异议，认为该协议与被告百勤房地产公司没有任何关系，其签署单位系南昌市百勤实业有限公司，是属于刘建军控制的单位。被告刘建军对A1、A2、A3的真实性均无异议，同时认可A3中将投资金额转为借款的事实，并陈述该协议签订后已还了一部分款项。被告刘建军陈述当时还有另一份协议在2013年签订过，本案的款项应该还给大杨建军与周火平，原告不能代表他们起诉。
被告百勤房地产公司当庭提交下列证据：
B1、王丽霞、龚标胜、杨建军汇款凭证四张、吴斌确认书一份，证明吴斌通过王丽霞、龚标胜、杨建军账户向百勤房地产公司投资325万元；
B2、吴斌与刘俊的结算单、确认书；证明刘俊为房地产公司的实际控制人，截止2012年5月24日，吴斌共向房地产公司投资2000万元，由刘俊指定人员徐乐江代为持股；
B3、借条2张、确认书1张，证明吴斌自2012年6月1日起已在刘俊处借款1300万元，吴斌同意以股权款冲抵负债，至此，吴斌已不是房地产公司的股东；
B4、借条1张、确认书1张，证明吴斌另外欠刘俊资金计1500万元整；
B5、（2014）洪刑二初字第6号刑事判决书，证明吴斌是代刘建军行事，起实际控制作用的人是刘建军；
B6、（2014）洪民一初字第49号民事判决书，证明刘建军的行为应由刘建军承担责任，与百勤房地产公司无关。2011年8月2日起江西省百勤房地产公司的股东已由刘建军指定的人员变更至刘俊指定人员；
B7、工商档案，证明自2011年8月2日起江西省百勤房地产开发有限公司的股东已由刘建军指定的人员变更至刘俊指定的人员名下。
上述证据，经质证，原告对B1中的汇款凭证的真实性无异议，但认为吴斌的确认书与本案无关联性；对B2中的确认书真实性、关联性均有异议，认为公司的法定代表人、股东姓名应以工商登记为准，但原告是与公司发生关系，与公司的股东、法定代表人为谁无关，吴斌与本案没有关联性，其结算单与原告无关；对B3借条的真实性不作评价，对关联性有异议，认为承担责任的主体为公司，与股东的变换无关；对B4的真实性不予评价，对关联性有异议；对B5、B6、B7的真实性无异议。被告刘建军对B1未提出实质性异议，但陈述仅认识杨建军；对B2的确认书无异议，陈述吴斌为当时刘建军的司机，其行为均受刘建军控制；对B3的真实性无异议，认可吴斌所作之行为均系受刘建军指派；对B4认为不是借款，而是帮百勤实业公司还的贷款，该借款已经还清；对B5认为不能证明吴斌所作的所有的事情均是受刘建军指示；对B6无异议，对B7中徐伟民何时不是股东不清楚。
结合原、被告的举证、质证，本院认证如下：对A1、A2、B1中的汇款凭证、B7予以认定，对A3的真实性予以认定，但对其与被告百勤房地产公司的关联性不予认定。对其余证据的关联性均不予认定。
经开庭审理，结合原、被告当庭陈述及认证情况，本院认定事实如下：
被告刘建军系百勤房地产公司的实际创办人，创办时登记刘敏为公司的法定代表人，后又变更为曹正光，但刘建军为实际控制人。2011年，刘建军所控制的百勤房地产公司计划开发南昌市抚生路地块，因缺少资金，该公司多方筹集，刘建军并向刘俊借款，为保证该借款的安全，双方约定将百勤房地产公司的股份转至刘俊控制的人员名下，刘建军如还款可将公司股权转回到刘建军控制。2011年8月1日，根据刘建军的指示，百勤房地产公司的全部股权转入刘俊控制的人员名下。此后，为了给公司开发筹款，刘建军以百勤房地产公司的实际控制人身份，向原告等人介绍公司低价拿地开发抚生路地块征询原告等人与房地产公司共同投资意见，但并未告知房地产公司股权变化的情况。原告俞成旺等人在同意投资共同开发该地块后，按照口头约定，于2011年8月19日、9月26日、10月8日，通过李雅芝、杨建军（大）、龚标胜、杨建军（小）等人的账户，将投资款分次打入被告百勤房地产公司的账户，其中既有九江银行的账户，也有建行铁路支行的账户，共计金额为1102.5万元。由于土地竞拍超过原先的预期，原告等人不愿继续合作，向被告刘建军提出要求将转入房地产公司的投资款转为房地产公司的借款，被告刘建军表示同意。2012年10月20日，原告俞成旺与被告刘建军、南昌市百勤实业有限公司签订了一份《还款协议书》，该协议书中原告为甲方（债权人），南昌市百勤实业有限公司作为乙方（债务人），其法定代表人刘小明、江西省百勤房地产开发有限公司作为丙方（债务人）、刘建军作为戊方（债务人）、井冈山市星街宾馆有限公司作为丁方（担保人），其法定代表人为叶益波。协议书载明：鉴于乙方、丙方、丁方向甲方借款，未能按照约定按时还款付息，计算至2012年12月20日止乙方、丙方欠甲方2900万元整。对上述事实各方均无异议，为能履行还款义务，经甲、乙、丙、丁、戊五方协商，达成如下协议：乙方、丙方承诺在2013年8月30日前归还甲方欠款本金2900万元，自协议签订之日起，乙、丙、丁方每月支付利息725000元给甲方，如不能如期偿还，逾期期间按月利率2.5%计算利息，并向甲方每日支付欠款额的3‰作为损失赔偿。……戊方认可上述乙方的全部债务，并一致同意为乙方、丙方、丁方的借款本金、利息、赔偿损失、违约金以及债权人实现债权的费用提供连带保证责任……等内容。被告刘建军在戊方（担保人）处签名，乙方（债务人）处盖有南昌市百勤实业有限公司公章，叶益波在丁方（债务人）处签名，被告百勤房地产公司未在该协议上加盖公章，亦无法定代表人签名。现被告百勤房地产公司已对抚生路地块进行了房地产开发，对原告等人打入房地产公司的款项并未予以归还。
另查明，叶益波系被告刘建军表兄弟，南昌市百勤实业有限公司的控制人也是被告刘建军。被告刘建军和叶益波均因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月23日被刑事拘留，现均已被判处刑罚。
本院认为，原告与被告刘建军约定与被告百勤房地产公司合作投资是基于对被告刘建军为房地产公司的实际控制人的信任，愿意与房地产公司共同投资开发房地产项目而将款项打入房地产公司账户。双方本应就共同开发进行书面的协商与约定，但由于基于被告刘建军的特殊身份，只作口头约定。而被告百勤房地产公司所辩解的向被告刘建军无偿购得公司股权与情理不符，不应予以认定。即便是按照被告百勤房地产公司所辩解的被告刘建军作为实际控制人于2011年8月1日将公司股权转至刘俊实际控制，但原告等人向公司打款是在该事件发生之后，被告刘建军如非控制人亦应为公司与原告之间的联络人，原告等人打入被告百勤房地产公司账户的款项，被告百勤房地产公司并不认可其为合作投资款应视为其不履行合同义务，对该款项应予以返还并赔偿损失。被告百勤房地产公司的实际控制人或法定代表人的变更与双方之间的关系并无影响。被告刘建军与原告等人签订的《还款协议》只能证明被告刘建军对该款愿意承担保证责任，对被告百勤房地产公司并无约束力。故该协议中对于还款的利息计算等约定的效力并不及于被告百勤房地产公司。原告与被告百勤房地产公司之间并未就违约责任进行约定，其损失可自付款之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息损失。为方便计算，本院确定自最后一笔款项入账后开始计算。综上，对原告的诉讼请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十三条第一款的规定，判决如下：
一、限被告江西省百勤房地产开发有限公司在判决生效之日起十日内返还原告俞成旺投资款1102.5万元并赔偿利息损失（利息自2011年10月8日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至履行完毕之日止）；
二、被告刘建军对应付款项承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费160319元，由原告俞成旺负担16319元，由被告江西省百勤房地产开发有限公司负担144000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院（上诉案件受理费160319元在提交上诉状时预交，在上诉期内未预交的，应当在上诉期满后七日内预交，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，账号：19-900001040000225089001，开户银行：台州市农行）。
审 判 长 郑慧玲
审 判 员 张文震
代理审判员 张秋阳
二〇一六年一月十四日
代书 记员 王希宁
附：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
2、《中华人民共和国合同法》
第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。