浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终2316号
上诉人(原审被告)：福建福日实业发展有限公司。住所地：福建省福州市马尾区快安大道创新楼。
法定代表人：温春旺，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：郭奕芬，福建海山律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：王伟，浙江京衡律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：浙江省五金矿产进出口有限公司。住所地：浙江省杭州市中山北路***号。
法定代表人：许永明，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：夏瑜，浙江泽大律师事务所律师。
原审被告：福建福日电子股份有限公司。住所地：福建省福州开发区科技园区快安大道创新楼。
法定代表人：卞志航，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：郭奕芬，福建海山律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：王伟，浙江京衡律师事务所律师。
上诉人福建福日实业发展有限公司（以下简称福日实业公司）因与被上诉人浙江省五金矿产进出口有限公司（以下简称五金矿产公司）及原审被告福建福日电子股份有限公司（以下简称福日电子公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第01075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。审理过程中，双方申请给予一个月和解期。经审批，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年3月6日，福日实业公司与上海浪港物资有限公司（以下简称上海浪港公司）签订《工矿产品购销合同》一份，约定福日实业公司向上海浪港公司购买盘螺、螺纹钢，总价14886422.46元，货物质量、数量以需方验收结果为准等。
同年3月19日，五金矿产公司（甲方）与上海宁达公司（乙方）签订《代理采购协议》一份，约定乙方委托甲方向福日实业公司采购钢材，数量3635.268吨，金额14904598.8元；乙方在甲方与供货方签订购销合同后5个工作日内支付甲方履约保证金299万元；按代理采购货物总货额的1.144%/月作为代理费；等等。
同日，五金矿产公司（甲方）与福日实业公司（乙方）签订《购销合同》一份，约定甲方向乙方购买盘螺、螺纹钢共计3635.268吨，总价14904598.8元，甲方在签订本购销合同后向乙方付清全额货款，乙方在收到甲方货款后45个工作日内开具全额增值税发票并邮寄给甲方；乙方在收到甲方全额货款后30个工作日内将全部货权交付给甲方，甲方根据本合同约定的质量要求、标准对全部货物验收合格后自行提取，若甲方提取货物即表示该批次货物符合本合同约定的质量要求、标准；交货地点上海宁港钢材交易市场；等等。
同年3月26日，福日实业公司向五金矿产公司出具了加盖上海宁港钢材交易市场结算专用章的库存明细表以及加盖福日实业公司收发货专用章的提货单，五金矿产公司于同日向福日实业公司付款14904598.8元。
2014年3月11日，杭州市中级人民法院作出（2014）浙杭刑初字第8号刑事判决书，认定被告人林大安的犯罪事实如下：2013年3月，林大安找到福日实业公司驻上海办事处的胡军，约定由上海浪港公司提供钢材给福日实业公司，然后由林大安实际控制的上海宁达公司委托五金矿产公司向福日实业公司代理采购盘螺、螺纹钢3635.268吨（上海浪港公司未实际供货），同年3月19日，林大安以上海宁达公司的名义与五金矿产公司签订购销合同，委托五金矿产公司向福日实业公司购买盘螺、螺纹钢3635.268吨。同年3月26日，上海宁达公司向五金矿产公司支付保证金299万元，林大安在明知没有钢材的情况下，将上海宁港公司出具的虚假仓单交给胡军，胡军明知仓单虚假，还出具了虚假的提货单，一并交给五金矿产公司。五金矿产公司在未实际验货的情况下，向福日实业公司出具了收货确认函，按约将货款14904598.8元付给福日实业公司，福日实业公司扣除手续费后于当日付给上海浪港公司14886442.46元，林大安将上述款项用于归还所欠其他公司的货款。上海宁达公司于同年7月期间打入五金矿产公司共计80万元。根据上述犯罪事实，判决林大安犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年。后林大安不服该判决提起上诉，浙江省高级人民法院于2014年9月19日裁定驳回上诉、维持原判。
原审法院另查明，福日实业公司性质为有限责任公司，成立于1999年12月30日，其股东为福日电子公司。福日电子公司性质为股份有限公司，成立于1999年5月7日。
原审法院认为：五金矿产公司与福日实业公司虽然签订了《购销合同》，但现有刑事判决书认定的事实表明本案纠纷实质为犯罪分子以其本人实际控制的公司通过福日实业公司以及五金矿产公司向其本人经营的公司购买钢材，隐瞒相关事实、套现资金予以支配使用，因此涉案《购销合同》在订立及履行过程中均存在犯罪分子的欺骗手段，故该《购销合同》应属无效。合同无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。结合本案已经查明的事实，五金矿产公司支付给福日实业公司的货款中18156.34元由福日实业公司收取，福日实业公司理应返还给五金矿产公司，另有14886442.46元已经被犯罪分子使用，因此造成的损失该如何承担系本案的另一争议问题。首先，关于责任区分。依据刑事判决认定，案涉《购销合同》归于无效系犯罪行为所致，犯罪分子的主观恶意起决定性因素，但对于其损失是否应由福日实业公司承担，应区分案涉合同当事人的主观过错。原审法院认为，在福日实业公司与上海浪港公司、五金矿产公司的交易过程中，福日实业公司的工作人员胡军明知上海浪港公司提供的仓单虚假，还出具了虚假的提货单，并将虚假的仓单和提货单交给五金矿产公司，骗取五金矿产公司出具了收货确认函并支付了货款，且在明知货物不存在的情况下，福日实业公司在收到货款的当日即将货款打给犯罪分子控制的上海浪港公司，最终导致了损失。福日实业公司的工作人员胡军的行为应归责于福日实业公司，因此福日实业公司在交易过程中存在重大主观过错。而五金矿产公司在《购销合同》明确约定其具有验货义务的情况下未实际验货，仅凭仓单和提货单就出具了收货确认函并支付了货款，缺乏应有的谨慎义务，亦具有一定的过错。衡量双方的过错程度及影响力的大小，原审法院酌情确定福日实业公司对五金矿产公司的损失承担80%的赔偿责任。
其次，关于损失额认定。犯罪分子收取了货款14886442.46元，事后支付给五金矿产公司800000元，扣除已支付的保证金2990000元，实际损失为11096442.46元，由福日实业公司按比例赔偿8877154元。因合同无效产生赔偿损失根据的是缔约过失行为，故五金矿产公司基于《购销合同》所主张的违约金原审法院不予支持。此外，福日实业公司与福日电子公司是相互独立的法人主体，虽然福日电子公司系福日实业公司的股东，但五金矿产公司仅据此要求福日电子公司就福日实业公司负担的款项承担连带责任，缺乏相应的法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、福日实业公司于判决生效后十日内返还五金矿产公司货款人民币18156.34元；二、福日实业公司于判决生效后十日内赔偿五金矿产公司人民币8877154元；三、驳回五金矿产公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费127325元，由五金矿产公司负担62927元，由福日实业公司负担64398元。
福日实业公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案起诉主体错误，本案已由刑事案件作出判决，不应再由民事案件判决，五金矿产公司如有损失，应向刑事犯罪人索赔。(2014)浙刑二终字第33号刑事裁定书认定上海浪港公司法定代表人林大安骗取了五金矿产公司的货款，并未认定福日实业公司涉及任何刑事犯罪，故五金矿产公司的追偿对象是上海浪港公司，而非福日实业公司，应裁定驳回五金矿产公司的起诉。二、原审法院认定本案涉及的买卖合同为无效合同，并酌情确定福日实业公司对五金矿产公司的损失承担80％的赔偿责任没有事实和法律依据。1、本案是仓单贸易，仓单贸易的特点是以仓单交付作为合同履行的方式，验货一方应承担货物是否真实存在或是否有损失的风险和责任，福日实业公司并非验货人，无需承担相应法律后果。福日实业公司已按合同约定和法律规定履行了全部义务，并尽到了审慎审查义务，没有过错。其一，双方签订的《购销合同》明确五金矿产公司为验货一方。五金矿产公司在验货后30日内没有提出问题，足以证明福日实业公司已履行完义务。其二，事实上，福日实业公司交付了仓单物权凭证，即视为将货权交付给了五金矿产公司。上海宁港公司于2012年3月25日出具的《出库清单》(显示货主为福日实业公司)、于2012年3月26日出具的《库存明细表》(显示货主是五金矿产公司)、福日实业公司于2012年3月26日出具的《提货单》以及五金矿产公司于2012年3月26日出具的《收货确认函》等证据足以证明双方之间转移的是货物仓单，且货权交付已完成。其三，五金矿产公司已成为货主，与保管人之间成立仓储合同关系，货物如有丢失是仓储合同关系，与本案无关。根据最高人民法院的相关司法判例，在本案中，上海宁港公司出具的仓单的货主已经变更为五金矿产公司，五金矿产公司与上海宁港公司建立了新的仓储合同关系，有五金矿产公司与上海宁港公司签订的《仓储合同》可以证明。五金矿产公司对上海宁港公司是否具有仓储能力及货物是否真实存在是明知的。其四，福日实业公司向五金矿产公司开具了增值税专用发票，五金矿产公司也对增值税专用发票进行了认证抵扣，更能说明福日实业公司对于合同义务已经履行完毕。无论是否认定福日实业公司有过错，五金矿产公司抵扣发票得到的金额应如数返还给福日实业公司。综合以上几点，福日实业公司已尽到审慎审查义务，始终认为这是一笔正常的贸易，福日实业公司并不存在过错。至于上海宁港公司于2012年3月26日出具给五金矿产公司的《库存明细表》项下的货物是否真实存在，那是上海宁港公司应当向五金矿产公司承担的责任。何况根据《购销合同》第七条的规定，货物是否真实存在的验收义务在于五金矿产公司。根据五金矿产公司提供的《提货单》中“提货前先与仓库联系，并在货物出库和验收时当面点清，否则责任自负”的表述，其在没有验收的情况下向福日实业公司出具《收货确认函》认可收到货物，是其对自身权利的处分，也是对自身风险的负担。2、原审法院认定福日实业公司员工胡军参与诈骗与客观事实不符，将胡军的个人行为归责于福日实业公司于法不公。其一，福日实业公司员工胡军并不知情。虽然刑事判决认定胡军明知仓单虚假仍出具虚假提货单，但这并非事实，胡军想要表达的是他并不需要去验证货物是否存在，因公安做笔录时断章取义导致出现了歧义。杭检刑不诉[2013]116号《不起诉决定书》和(2014)浙刑二终字第33号《刑事裁定书》均未认定作为福日实业公司员工的胡军有犯罪行为，如果胡军知情或者参与其中，则其也应作为共犯构成犯罪。因此，胡军及福日实业公司对林大安等人的犯罪并不知情，是被林大安和五金矿产公司设局牵扯其中，原审法院认定胡军及福日实业公司知情与客观事实不符。其二，福日实业公司对虚假仓单一事自始自终不知情，一直以一单正常的贸易在进行。相关刑事判决已认定造成仓单项下没有货物的原因是上海宁港公司出具了虚假仓单，且刑事判决未表明福日实业公司知情或参与到犯罪过程中。即使福日实业公司员工胡军知情，福日实业公司也是毫不知情的，胡军的个人行为不代表公司，福日实业公司在整个贸易过程中没有过错，不应承担责任。三、本案中，真正的过错方是五金矿产公司。五金矿产公司及其员工设计、参与通过托盘贸易套取国有资产。1、五金矿产公司与林大安实际控制的上海浪港公司、上海宁港公司、上海宁达公司长期以来的交易均是托盘贸易，并非真实贸易，货物是否真实存在对其双方并不重要，只要资金可以顺利往来就可以，事实上是五金矿产公司以贸易的形式出借资金，赚取高额利息。该事实可由以下几点佐证：其一，上海浪港公司、上海宁港公司、上海宁达公司均由林大安、阮善禄等人实际控制，林大安与阮善禄系亲戚关系。其二，五金矿产公司先后进行的托盘贸易均是与上海浪港公司、上海宁港公司、上海宁达公司发生的，以上海浪港公司或上海宁达公司的名义向五金矿产公司采购，货物都储存在上海宁港公司，事实上就是五金矿产公司为了收取高额的利息。2、本案中，福日实业公司之所以被牵扯其中，是因为五金矿产公司与林大安为了通过国资委的审查，继续进行托盘贸易，之后五金矿产公司与林大安仍按之前的模式进行托盘贸易。这可从以下几点证明：其一，根据2015年12月29日林大安在浙江省第四监狱做的《律师询问笔录》中所陈述的内容，该笔交易是因担心国资委审查无法通过，故与五金矿产公司业务员及业务负责人协商寻求一家国有企业或上市公司参与其中，福日实业公司因此被拉入其中，本案所涉合同均是在五金矿产公司业务负责人办公室签订，上海浪港公司、上海宁达公司均由林大安代表签署，说明五金矿产公司对货物是直接向上海浪港公司购买，且货款一到福日实业公司账户立马就转到上海浪港公司账户的事实是知晓的，福日实业公司是因为五金矿产公司与林大安为了继续进行托盘贸易而被牵扯其中。其二，五金矿产公司原董事长、经理等均涉嫌刑事犯罪，更可以说明五金矿产公司对该合同项下系向林大安实际控制的公司购买货物，福日实业公司仅是其不便于直接购买而拉入其中起到桥梁作用等均是知情的。上述事实足以证明本案的真正过错方是五金矿产公司，造成五金矿产公司损失的始作俑者是其自己。福日实业公司在本案中不存在过错，原审法院判定福日实业公司对五金矿产公司的损失承担80％的赔偿责任错误。请求二审法院撤销原判，改判驳回五金矿产公司的全部诉讼请求或发回原审法院重审，由五金矿产公司承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人五金矿产公司答辩称：一、五金矿产公司及福日实业公司均系本案适格的诉讼主体。本案系买卖合同纠纷，是基于双方所签《购销合同》产生的争议。虽然根据生效刑事判决的认定涉及合同诈骗犯罪，但这仅影响《购销合同》的效力，即依据合同法第52条规定应认定合同无效。根据合同法第58条的规定，合同无效后，应当返还财产并由过错方赔偿损失。根据合同相对性原则，五金矿产公司依据《购销合同》能起诉的主体只能是福日实业公司，该起诉有明确的法律依据。福日实业公司认为刑事案件作了判决，未认定其构成犯罪，五金矿产公司就不能向其主张权利，该主张违背事实，也没有法律依据。犯罪的构成必须符合四个要件，公诉机关在被告人情节轻微的情况下也可以决定不予起诉。若福日实业公司仅仅是为了赚取利润，而不是为了骗取五金矿产公司的资金，或者公诉机关认为其情节轻微不予起诉，均可能导致其未承担刑事责任，但这不排除其明知并予以配合而造成五金矿产公司被骗的事实。二、原审判决认定买卖合同无效、福日实业公司对五金矿产公司的损失承担80%的赔偿责任有充分的事实和法律依据。刑事判决确认福日实业公司工作人员胡军与林大安等串通，以虚假仓单诈骗的事实。真实的仓单是物权凭证，但若已确认该仓单虚假、货物不真实存在，该仓单的物权凭证价值就已被推翻。买卖双方交易的是真实的货物，仓单如果能代表真实的货物则可视为交易完成，否则，卖方就应承担责任。福日实业公司所称仅以一张虚假的仓单作为流转依据不符合常理和规定。本案中，福日实业公司不仅提供的仓单虚假，且其自始明知并与上海宁达公司、林大安等恶意串通，以谋取单位和个人利益。福日实业公司事先预谋、事中共同实施、事后分配利益的事实明确，存在重大过错。五金矿产公司工作人员在未实际验货的情况下，仅凭福日实业公司提供的仓单和提货单，基于对其信任而出具收货确认函，客观上纵容了福日实业公司及上海宁达公司、林大安的行为，具有一定的过失。原审判决衡量双方的过错程度和影响力大小，确定福日实业公司对损失承担80%的赔偿责任系基于对事实和过错责任大小的充分考虑作出的，符合事实和法律规定。福日实业公司认为其只要将仓单交付给五金矿产公司，就可视为已交付了货物，不管该仓单是否虚假，货权等责任均转移给了五金矿产公司。仓单作为物权凭证，首先是建立在有真实的货物库存基础上，否则该仓单就如同废纸，更何况生效刑事判决已认定福日实业公司为了赚取差价等目的，明知没有货物仍恶意串通开具虚假仓单的事实。在此情况下，如果继续认定原仓单的真实性、合法性，显然违背了基本事实，纵容了欺诈的发生。故福日实业公司关于其交付了明知且恶意制作的虚假仓单就可视为已交付货物的主张不能成立。关于福日实业公司于2012年3月向五金矿产公司开具增值税专用发票事宜，五金矿产公司使用该发票是建立在尚未发现被诈骗的基础上。待有关事实经最终确认后，五金矿产公司将依法处理。该发票应通过税务部门解决，与本案无关。综上，福日实业公司关于其提供了仓单和发票而不存在过错的主张与生效刑事判决认定其工作人员事先明知及串通的事实不一致。若没有福日实业公司的行为，也不会有诈骗犯罪的发生，故福日实业公司对损失的发生有重大过错，应承担大部分的赔偿责任。三、原审判决认定福日实业公司参与诈骗过程有充分的依据。（2014）浙杭刑初字第8号刑事判决、胡军的笔录及（2014）浙刑二终字第33号刑事裁定均认可了上述事实。因此，福日实业公司事先预知，事中共同参与诈骗的事实已由生效判决书予以确认。检察院从犯罪构成要件、情节等角度考虑不予起诉，不影响上述基本事实的认定。胡军系福日实业公司员工，系该贸易的具体经办人员，其行为代表福日实业公司，且本案合同的签订、收款、对外付款、出具仓单、提货单、赚取利润等均由福日实业公司作出，有关责任理应由其承担。四、福日实业公司称五金矿产公司及其员工参与套取国有资产没有事实和法律依据，且与本案无关。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告福日电子公司同意福日实业公司的上诉意见。
上诉人福日实业公司在二审期间向本院提交公安对林大安所作讯问笔录一份，用以证明本案贸易模式是托盘贸易，五金矿产公司在贸易链中获得利益较大、过错责任较大；此前五金矿产公司与林大安也有类似交易；五金矿产公司未依约履行验货义务；托盘贸易中为林大安提供资金支持的就是五金矿产公司，五金矿产公司始终知情并主动参与。
被上诉人五金矿产公司和原审被告福日电子公司在二审期间均未向本院提交证据材料。
对福日实业公司提交的证据材料，经质证，五金矿产公司认为不属于二审新证据，对其形式上的真实性无异议，对内容的真实性和关联性有异议；该份笔录是林大安的单方陈述，是案件众多证据中的一部分，不足以据此认定事实，对案件事实的认定应由法院依据全案的证据材料及当事人、第三人等的全部口供作出；该份证据也不能证明福日实业公司的证明目的。福日电子公司对福日实业公司提交的证据材料无异议。
本院对福日实业公司提交的证据材料之真实性予以认定。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本案二审争议的焦点是案涉《购销合同》因涉林大安合同诈骗犯罪而无效后，合同双方的过错责任认定。
本院认为，五金矿产公司在本案中的过错责任大于福日实业公司，理由如下：一、从交易流程存在的风险和可得利益看，五金矿产公司在承担为委托采购方向指定供货商垫付全额货款风险的同时，依约可得总货款1.144%/月的代理费，而福日实业公司系在收到五金矿产公司支付的货款后向其上家进行采购，赚取的是两份合同之间的价差计18156.34元，即五金矿产公司在整个交易流程中的风险与可得利益均大于福日实业公司，故五金矿产公司对合同的签订与履行更应尽到审慎审查之责。二、根据本院（2014）浙杭刑初字第8号生效刑事判决所列五金矿产公司员工郑彬、邱勇的证言、被告人林大安的供述，以及福日实业公司在本案中提交的五金矿产公司对真实性无异议的上海浪港公司委托五金矿产公司向指定供货商采购钢材的若干《代理采购协议》等，应认定五金矿产公司在与上海宁达公司签订案涉《代理采购协议》前，与林大安任法定代表人的上海浪港公司已发生多次指定供货商的代理采购关系，只是此前上海浪港公司委托采购所指定的供货商均为上海欣萍贸易有限公司，而本案中上海宁达公司指定的供货商为福日实业公司，且案涉《代理采购协议》的委托方虽为上海宁达公司，但亦系由林大安与五金矿产公司联络签约。根据查明的事实，福日实业公司的供货方是上海浪港公司。在此前林大安通过上海浪港公司委托采购所指定的供货商均为上海欣萍贸易有限公司，而同样由林大安联络的案涉代理采购变更指定供货商为福日实业公司的情况下，五金矿产公司作为需向指定供货商垫付全额货款进行采购的一方，即便如其所称对福日实业公司的供货方系上海浪港公司，即实为林大安自买自卖不知情，但其未就林大安指定的供货商因何有变及变更后的指定供货商（福日实业公司）之货源等情况进行审核了解，亦属未尽审慎审查之责。三、虽然根据福日实业公司员工胡军所作“上海浪港公司与福日实业公司之间的交易是一种虚拟的交易，因为上海浪港公司与福日实业公司之间不存在真实的货物交易与交割”的陈述，福日实业公司对最终造成合同因涉及刑事犯罪而无效存在过错，但五金矿产公司在依约负有验货之责的情况下，未进行验货即出具收货确认函并全额支付货款，其行为对最终造成合同因涉及刑事犯罪而无效且产生损失所存在的过错更甚于福日实业公司。综上分析，本院酌定福日实业公司对五金矿产公司之损失（11096442.46元）承担30%的赔偿责任。对五金矿产公司已就福日实业公司开具的案涉《购销合同》项下增值税发票进行认证抵扣一节，本院将以司法建议之形式交由税务部门处理。综上，福日实业公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第01075号民事判决第一项，即福建福日实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还浙江省五金矿产进出口有限公司货款18156.34元；
二、撤销杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第01075号民事判决第二、三项及诉讼费负担部分；
三、福建福日实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿浙江省五金矿产进出口有限公司3328933元；
四、驳回浙江省五金矿产进出口有限公司的其他诉讼请求。
如果福建福日实业发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各127325元，由浙江省五金矿产进出口有限公司负担各93748元，由福建福日实业发展有限公司负担各33577元。福建福日实业发展有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；浙江省五金矿产进出口有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 张 敏
代理审判员 朱晓阳
二〇一六年十一月三日
书 记 员 舒玮玮