辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民终783号上诉人（原审被告）：锦州港船舶燃料供应有限责任公司。住所地：锦州经济技术开发区兴海路一段****号。法定代表人：王艳玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵跃，该公司员工。委托诉讼代理人：翟铁军，辽宁华峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）∶鞍山锦胜隆商贸有限公司。住所地：鞍山市千山区达道湾镇李三台子村(重型院内*号楼****号)。法定代表人：叶会森，该公司董事长。委托诉讼代理人：张金，该公司法律顾问。上诉人锦州港船舶燃料供应有限责任公司（以下简称燃料公司）因与被上诉人鞍山锦胜隆商贸有限公司（以下简称鞍山商贸）买卖合同纠纷一案，不服锦州市中级人民法院于2017年3月31日作出的（2016）辽07民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月28日开庭进行了审理。上诉人燃供公司的委托诉讼代理人赵跃、翟铁军，被上诉人鞍山商贸的法定代表人叶会森及其委托诉讼代理人张金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。燃料公司上诉请求：撤销原审判决第一项，驳回鞍山商贸的诉讼请求；一、二审案件诉讼费用由鞍山商贸承担。事实与理由：（一）一审程序违法。一审法院调取了锦州市公安局经侦支队《刑事侦查卷宗》未经当庭质证，严重违反法庭审理程序。依据民事诉讼法第六十八、六十九条的规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院才可以作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。《刑事侦查卷宗》未经当庭质证，但其中诸多未经法庭质证审理的第三人在公安机关的询问笔录却作为认定案件的事实予以确定，特别是在认定450万元用于给付张文忠及用于归还张文忠所欠借款此两项事实上，没有形成完整的证据链条，没有张文忠收到相关款项的笔录、没有张文忠欠谢鼎岩款项的相关证据。而这450万元款项的走向也是锦州市公安局经侦支队2016年1月18日向锦州市中级人民法院回函认定张文成、鲍永成不具有骗取和非法占有450万元钢材款，不构成犯罪的主要证据，因此“锦州市公安局的回函”没有事实依据，鲍永臣又为张文成的连襟，存在利害关系，因此原审人民法院对锦州市公安局经侦支队《刑事侦查卷宗》及“锦州市公安局的回函”的审理质证及证据采信违反法定程序。（二）事实认定错误。鞍山商贸与燃料公司之间的买卖合同是两个法人之间的交易，在张文成没有书面授权的情形下，即便按照一审法院认定张文成具有采购钢材的代理权，在超出代理权的情形下，其行为对燃料公司没有拘束力。张文成要求其鞍山商贸将其450万元款项转给自然人的行为应该引起鞍山商贸的高度注意，要求其出示相关授权，因为此项指示明显超出其可能取得的授权。其次，鞍山商贸退还450万元的转款行为是其法定代表人叶会森个人和叶会森指令刘笑言的个人转款行为，其和两个公司之间的款项往来不应发生法律关系，因此认定鞍山商贸的法定代表人叶会森及刘笑言的转款450万元为退还货款没有事实及法律依据。综上，一审审理违反法定定程序对认定争议焦点的主要证据没有质证，认定事实存在错误，应当撤销一审判决，驳回鞍山商贸的诉讼请求。鞍山商贸辩称：（一）一审判决认定事实清楚。经燃料公司采购经理张文成联系，鞍山商贸自2013年1月至4月末，实际交付燃料公司钢材4902.99529吨，总计金额为20,559,908.69元，鞍山商贸收到燃料公司购货款23,180,025.00元，返还退货款450万元。鞍山商贸共向燃料公司开具增值税发票总金额为25430365.07元。双方在履行完交货后未进行最后结算。燃料公司除对鞍山商贸按燃料公司采购经理张文成电话和微信告知鞍山商贸董事长叶会森，让其将返还退货款450万元打入案外人鲍永臣工商行葫芦岛望海寺支行62×××70账号不予认可外，对其他事实均认可并承认公司已按增值税发票总额财务已入账。本案在2014年4月2日经锦州市中级人民法院第一次审理过程中，于2015年1月9日向锦州市公安局发去（2014）锦民一初字第00028号函，认为鞍山商贸系受张文成的指示将450万元款项汇入案外人鲍永臣的账户，张文成在未取得公司授权的情况下，即对鞍山商贸作出该指示，构成对鞍山商贸的诈骗，将本案中涉嫌诈骗犯罪部分移送锦州市公安局侦查。锦州市公安局经侦支队2016年1月18日给锦州市中级人民法院回函认定，该笔450万元的钢材款，是张文成受张文忠的指意将此款提出使用。当时张文忠是燃料公司法定代表人，对公司资金具有支配权，而张文成、鲍永臣不具有骗取和非法占有450万元钢材款的行为，不构成犯罪。一审判决以此认定，鞍山商贸给燃料公司返还的货款虽然没有通过公司账户进行，其违反的是公司之间交易的财经制度，但不能以此来否定该450万元是退货款的性质。判决支持一审鞍山商贸诉讼请求认定事实清楚，判决正确。（二）一审判决程序合法。首先，一审开庭前鞍山商贸、燃料公司双方均从法院复印了锦州市公安局经侦支队《刑事侦查卷宗》全部，庭审中双方对此均作出了意思表示，燃料公司称《刑事侦查卷宗》未当庭质证不是事实。第二，锦州市公安局经侦支队给锦州市中级人民法院的回函属公函性质，是国家机关依职权制作的公文书证，既不是本案当事人提供的证据，也不属于当事人申请人民法院调取的证据，更不属于当事人质证的客体。燃料公司以此为由认为一审程序违法没有法律根据。综上，燃料公司的上诉请求没有法律根据，请二审判决驳回其上诉请求，维持一审判决，保护鞍山商贸的合法权益。鞍山商贸向一审法院起诉请求：1.判令燃料公司给付拖欠货款2,250,340.00元及利息432,585.10元，合计人民币2,682,925.1元。2.本案诉讼费由燃料公司承担。一审法院认定事实：2013年1月7日，鞍山商贸与燃料公司签订《钢板买卖合同》，约定由鞍山商贸向燃料公司供应油罐用钢板4511.69吨，合同总金额为19,035,977.00元，约定付款方式为买方先付550万元作为预付款，此后每累加金额达300万元或以上，予以结算300万元，最后一批货到达之后结清余款。违约责任约定，发生违约情形，违约方应当赔偿由此给对方造成的损失，如属双方过错，应按过错大小各自承担相应责任。如因货物质量或卖方原因延迟供货等因素影响推迟施工工期进度，每延迟一天，买方有权扣除卖方未到货物金额的10%作为补偿。上述合同履行期间，2013年4月13日与2013年4月25日，鞍山商贸又与燃料公司口头确定两份钢材供货补充计划，约定由鞍山商贸向燃料公司供应钢材391.3吨，总计金额为1,523,030.00元，鞍山商贸依约定完成了供货。另查明，案外人张文成为燃料公司原法定代表人张文忠的弟弟，系与鞍山商贸履行钢材采购合同中的具体经办人，负责与鞍山商贸签订合同、沟通协调等相关事宜。案外人鲍永臣为张文成的连襟，现工作在葫芦岛市环卫处工作。2013年2月末，张文成与鞍山商贸约定订购型材824.434吨和螺纹钢386.358吨，价款分别为3,240,025.62元和1,630,430.76元。燃料公司分别于2013年2月20日给鞍山商贸打款300万元，于3月13日给鞍山商贸打款300万元。600万元内包括这两笔合同款项以及大合同的一部分款项，这两笔合同的货款为4,870,455.00元。2013年3月中旬，张文成提出修改供货计划，并要求叶会森将这两批货代卖，约定代卖货款为450万元。2013年3月22日，张文成用手机微信方式告知叶会森，让其向案外人鲍永臣的工商银行葫芦岛望海寺支行62×××70账号转款450万元。当日，叶会森通过个人账户向鲍永臣账户汇款200万元，张文成将当日汇至鲍永臣账号的200万元取出，安排人将现金送至北京交与张文忠。2013年3月28日，叶会森通过网上银行向鲍永臣账户转账100万元。2013年4月9日，叶会森安排案外人刘笑言通过个人账户向鲍永臣账户汇款150万元。在250万元到账后，张文成将款转给其表弟谢鼎岩，用于还张文忠所欠借款。鞍山商贸的法定代表人叶会森与张文成在2013年2月末约定订购型材和螺纹钢，当时双方没有签订书面的合同。截止2013年4月末，鞍山商贸实际交付燃料公司钢材4902.99529吨，总计金额为20,559,908.69元，收到燃料公司购货款23,180,025.00元，返还退货款450万元。鞍山商贸共向燃料公司开具增值税发票总计金额为25,430,365.07元。双方在履行完交货付款后未进行最后结算。本案在2014年4月2日经本院第一次审理过程中，于2015年1月9日向锦州市公安局发出（2014）锦民一初字第00028号函，认为鞍山商贸系受张文成的指示将450万元款项汇入案外人鲍永臣的账户，张文成在未取得公司授权的情况下，即对鞍山商贸作出该项指示，构成对鞍山商贸的诈骗，将本案中涉嫌诈骗犯罪部分移送锦州市公安局侦查。锦州市公安局经侦支队于2016年1月18日向一审法院回函认定，该笔450万元人民币的钢材款，是张文成受张文忠的指意将此款提出使用。当时张文忠是燃料公司公司法定代表人，对公司资金具有支配权，而张文成、鲍永臣不具有骗取和非法占有450万元钢材款的行为，不构成犯罪。原审法院认为，本案争议的焦点是案外人张文成要求鞍山商贸退款450万元的行为能否认定为燃料公司的行为。《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事法律责任。”张文成为燃料公司法定代表人张文忠的亲弟弟，张文成受燃料公司法定代表人张文忠委托，负责油罐工程钢材的采购，是鞍山商贸与燃料公司之间履行采购钢材合同的经办人。第一份购货合同与两份补充计划都是张文成与鞍山商贸具体操作进行的，因此可以认定张文成在油罐工程建设过程中有权与鞍山商贸签订或修改购货合同。鞍山商贸与张文成口头约定了两份合同，购买型钢和螺纹钢，且燃料公司在约定后有向鞍山商贸打款600万元的事实，鞍山商贸的陈述与张文成在锦州市公安局经侦支队讯问中的陈述相吻合，故该约定为鞍山商贸与燃料公司之间的约定，鞍山商贸给鲍永臣转款450万元为返还的购货款。关于燃料公司抗辩双方没有最终结算就返款与返款没有通过公司账户进行违反常理的问题。在两份购货合同未实际交付的状态下，燃料公司以订货有误，要求返还购货款并无不当。虽然双方没有进行最终结算，张文成按张文忠的指示请求将该两个合同的购货款予以返还并不违反交易规则，双方亦无明确约定没有结算就不能返还购货款。鞍山商贸给燃料公司返还的货款虽然没有通过公司账户进行，其违反的是公司之间交易的财经制度，但不能以此来否定该450万元是退货款的性质。因此，鞍山商贸按张文成的指示，将450万元汇到燃料公司指定账号的行为，不能改变该款项为返还购货款的性质。关于鞍山商贸主张的利息计算的问题。原燃料公司双方没有对迟延给付购货款如何给付利息进行约定，按《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案中双方没有对利息进行约定，鞍山商贸在起诉时主张自2013年5月1日至2016年8月15日期间按银行贷款利率6%承担违约责任，庭审中其同意按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至付清之日止。鞍山商贸主张从2013年5月1日起开始计算不妥，因双方没有对账目进行最后的结算，在起诉之前鞍山商贸亦没有证据证明向燃料公司主张过给付货款，故利息的计算时间应从第一次主张权利即2014年4月2日起诉时开始计算为宜。综上所述，鞍山商贸的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持，案经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第六条第一款、第九条、第十条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、第一百四十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、燃料公司于判决生效后10日内给付鞍山商贸货款2,250,340.00元，并支付自2014年4月2日起至货款付清之日止以货款2,250,340.00元为本金按中国人民银行同期人民币贷款利率计算的利息；二、驳回鞍山商贸的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币24,803.00元，由燃料公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：（一）2016年1月18日锦州市公安局经侦支队向原审法院出具的回函，能否作为本案定案依据。（二）鞍山商贸按照张文成的指示将450万元货款转到鲍永臣个人账户，张文成的指示行为能否认定为燃料公司的行为。关于2016年1月18日锦州市公安局经侦支队向原审法院出具的回函，能否作为本案定案依据的问题。根据查明的事实，2015年1月9日，原审法院在审理本案中，认为张文成涉嫌诈骗犯罪，故将本案涉嫌犯罪部分移送给锦州市公安局。2016年1月18日，锦州市公安局经侦支队经刑事侦查后向原审法院出具了《关于原告鞍山锦胜隆商贸有限公司诉锦州港船舶燃料供应有限责任公司一案中张文成涉嫌诈骗的回函》。该回函载明“该笔450万元钢材款是张文成受张文忠的指意将此款提出使用。当时张文忠是燃料公司法定代表人，对公司资金具有支配权，而张文成、鲍永臣不具有骗取和非法占有450万元钢材款的行为，不构成犯罪。”对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外”的规定，该回函具有证明效力，能作为本案定案依据。理由：第一，该回函的制作主体是代表国家机关行使权力的锦州市公安局经侦支队。第二，该回函是锦州市公安局经侦支队在其职权范围内，依照法定程序和方式制作的，具有公文书证的效力。本案并无证据证明锦州市公安局经侦支队在违反法定程序情况下作出。第三，由于锦州市公安局经侦支队是行政机关，本院无权对其作出回函的合法性进行审查。第四，该回函是《刑事侦查卷宗》中的部分内容，并有询问笔录在卷佐证，且卷宗表面及询问笔录均载明立卷人、询问人为刘闯、孙业仁。在原审庭审中，原审法院已组织双方对该回函进行了质证认证，程序并无不当。因此，对燃料公司关于锦州市公安局经侦支队《刑事侦查卷宗》未经当庭质证，严重违反法庭审理程序的上诉主张，无事实法律依据，本院不予支持。关于鞍山商贸按照张文成的指示将450万元货款转到鲍永臣个人账户，张文成的指示行为能否认定为燃料公司行为的问题。第一，根据查明的事实，本案中，张文成作为燃料公司法定代表人张文忠的亲弟弟，其负责燃料公司油罐工程钢材采购，是案涉合同的经办人。燃料公司与鞍山商贸在签订履行购货合同，补充计划中，截止2013年4月末，鞍山商贸实际交付燃料公司钢材4902.99529吨，总计金额为20,559,908.69元，收到燃料公司购货款23,180,025.00元，返还退货款450万元。鞍山商贸共向燃料公司开具增值税专用发票总计金额为25,430,365.07元。交易行为都是由张文成具体承办，并且均没有燃料公司对张文成的书面授权委托书，但在交易过程中燃料公司对张文成的行为均未提出异议。第二，燃料公司与鞍山商贸签订两份补充计划后，燃料公司向鞍山商贸转货款600万元，说明燃料公司认可张文成签约行为。第三，从燃料公司对增值税专用发票的处理看，因25,430,365.07元增值税专用发票中包含450万元货款，其除提交税收征管机关认证外，其接受鞍山商贸开具的25,430,365.07元增值税专用发票并入账的行为，也可证明燃料公司对双方存在450万元货款交易的认可。第四，锦州市公安局经侦支队向原审法院出具的回函，证明450万元钢材款是张文成受燃料公司法定代表人张文忠的指意将此款提出使用。虽然该款项没有通过公司账户，但已得到燃料公司法定代表人张文忠追认，张文成的行为应认定为燃料公司行为。故对燃料公司关于鞍山商贸按照张文成的指示将450万元货款转到鲍永臣个人账户，张文成的指示行为不能认定为燃料公司行为的上诉主张，本院不予支持。综上所述，燃料公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币24,803.00元，由上诉人锦州港船舶燃料供应有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏本营审判员  张秀军审判员  谭 弘二〇一七年八月九日书记员  张博涵