山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁06刑终405号
抗诉机关（原公诉机关）山东省海阳市人民检察院。
原审被告人刘振理，男，1970年2月22日出生，汉族，中共党员，高中文化，原海阳市龙山街道办事处斜山村党支部书记，户籍及居住地海阳市。2015年8月6日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪被刑事拘留，2015年8月21日被逮捕。
辩护人任子达，山东善策律师事务所律师。
山东省海阳市人民法院审理山东省海阳市人民检察院指控原审被告人刘振理犯受贿罪、挪用公款罪、贪污罪一案，于二○一七年六月二十八日作出（2016）鲁0687刑初205号刑事判决。宣判后，在法定期限内，检察机关提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。审理期间，检察机关先后两次建议对本案延期审理，本院均同意延期审理。本院于2018年5月3日公开开庭审理了本案。山东省烟台市人民检察院指派检察员张惠保出庭履行职务，原审被告人刘振理及其辩护人任子达到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2011年4月至2012年12月，被告人刘振理任龙山街道斜山村党支部书记兼村委会主任。2012年龙山街道招商引资龙山七星休闲园（以下简称七星园）项目占用斜山村部分土地，在开发过程中，被告人刘振理代表斜山村村委协助龙山街道进行土地征用及补偿相关工作。工作期间，被告人刘振理利用职务便利，非法收受他人的贿赂款30000元；单独或伙同刘炳军（另案处理）两次挪用村委款共计1912000元，进行营利活动；将给予的村集体款2547341元，非法占有。
被告人刘振理于2015年8月5日被传唤到案。
上述事实，有下列经原审庭审质证并确认的综合证据予以证实：证人姜某1、孙某、徐某、姜某2、迟某1的证言；相关的书证。
原审针对被告人刘振理的犯罪事实，具体分述如下：
一、2012年5月，被告人刘振理利用职务便利，接受刘某1的请托，在测量评估刘某1山岚果树种植面积时提供帮助。2013年1月底，被告人刘振理收受刘某1贿赂款30000元。
上述事实，有下列经原审庭审质证并确认的证据予以证实：证人刘某1、刁某、程某、王某、刘某2、刘某3的证言；相关的书证；被告人的供述。
二、2013年1月，龙山街道斜山村以本村刘某4等七位村民身份证伪造地上附着物补偿协议，将1326900元资金套取归村使用。2013年2月，在利用保管上述款项期间，被告人刘振理挪用920000元用于买卖水泥营利，同年3月19日归还。2013年4月，刘炳军与被告人刘振理共谋再次挪用992000元以刘炳军个人名义存入恒丰银行以挣取代办费及利息，至2014年2月该款陆续归还。
上述事实，有下列经原审庭审质证并确认的证据予以证实：证人刘某4、刘某2、刘某5、刘某6、刘某3、祁某、迟某2、姜某2、徐某、邵某的证言；相关的书证；同案人刘炳军的供述；被告人的供述。
三、2013年3月，被告人刘振理利用职务便利，以李某的名义伪造补偿协议将补偿给村委款2547341元非法占有，用于其个人消费。
上述事实，有下列经原审庭审质证并确认的证据予以证实：证人高某、辛某、由恒臣、姜某2、迟某1、刘某3、刘某2、李某的证言；相关的书证；被告人的供述。
原审法院认为，被告人刘振理作为农村基层组织的村委主任兼党支部书记，在村委租赁土地中，接受街道党委政府的安排，在工作中利用职务的便利，收受他人贿赂款3万元，其行为构成受贿罪。被告人刘振理任职的斜山村委以七户村民的名义将1326900元资金套回归村使用，该款属斜山村集体所有，被告人刘振理单独或伙同他人挪用，其行为构成挪用资金罪。被告人刘振理利用他人名义，将统计补偿在村集体名下的款套取，个人占有，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人刘振理部分罪名不妥，应予以更正。被告人刘振理在七星园项目中，受政府委托，协助政府开展各项工作，其利用职权收受他人财物，属受贿，辩护人关于被告人刘振理不构成受贿罪的辩护意见，不予采纳。辩护人关于被告人刘振理侵犯的是村集体利益，不构成挪用公款、贪污罪的辩护意见，与当庭查证事实相符，予以采纳。被告人刘振理系被检察机关传唤到案，不属自首。被告人刘振理收受贿赂款3万元已追回2万元，挪用资金已全部归还，归案后认罪态度较好，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚，被告人刘振理犯受贿罪情节轻微，可免予刑事处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二百七十二条第一款、第二百七十一条、第三十七条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十九条第一款之规定，以被告人刘振理犯受贿罪，免予刑事处罚；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年三个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，决定执行有期徒刑八年。
原审宣判后，在法定期限内，原审被告人刘振理服判不上诉；海阳市人民检察院提起抗诉，抗诉理由如下：1.被告人刘振理在本案中属于协助人民政府从事其他行政管理的“其他依照法律从事公务的人员”，具有国家工作人员身份。2.被告人刘振理利用协助政府从事行政管理的职务便利侵吞的款项为海阳市政府拨付的被征用土地的补偿款，性质为公款。综上，被告人刘振理在起诉书指控的第三起事实中具有国家工作人员身份，利用了其协助人民政府从事其他行政管理职责的职务便利，非法侵吞公款2547341元，其行为构成贪污罪。原判决认定事实错误，从而导致适用法律错误、定性错误。特提出抗诉，请依法判处。
山东省烟台市人民检察院检察员出庭履行职务，发表的检察意见如下：1.本案犯罪事实清楚，证据确实充分。2.关于本案的抗诉理由。一是，犯罪主体上，原审被告人刘振理符合贪污罪的主体。二是，原审被告人刘振理利用了协助人民政府从事“土地征收、征用补偿费用的管理”的职务便利。三是，原审被告人刘振理侵吞的是公款，而不是集体资金。3.关于法律适用及量刑意见。原审被告人刘振理的行为构成贪污罪，数额巨大，建议对其在有期徒刑七年至九年间量刑，并处罚金或没收财产。同时，应结合刘振理所犯的受贿罪、挪用资金罪、贪污罪，实行数罪并罚。为证明以上抗诉理由，出庭检察员当庭出示了证人徐某的补充证言及相关的书证。
原审被告人刘振理对一审判决未提出异议，认为检察机关的抗诉理由不当，请求二审法院维持原判。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
经二审开庭审理查明的事实、证据，与一审相同。
本院认为，原审被告人刘振理作为农村基层组织的村委主任兼党支部书记，接受街道党委政府的安排，在协助政府办理龙山七星休闲园相关土地流转和补偿工作中，利用职务的便利，收受他人贿赂，数额较大；利用村干部的职务之便，单独或伙同他人挪用村集体所有的资金归个人使用；利用村干部的职务之便，以他人的名义将统计补偿在村集体名下的款项套出，据为己有，其行为已分别构成受贿罪、挪用资金罪、职务侵占罪，应数罪并罚。抗诉机关所提“原审判决认定职务侵占罪的事实错误，导致适用法律错误、定性错误，应定贪污罪”的抗诉理由，经查，涉案的2547341元补偿款应属于村集体所有，原审被告人刘振理并不具备协助人民政府从事“土地征收、征用补偿费用的管理”的身份条件，而是利用其担任村干部的职务便利将该款侵吞，据为己有，其行为应定职务侵占罪。故，抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二百七十二条第一款、第二百七十一条、第三十七条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 纪华伦
审判员 梁科兴
审判员 褚兴玉
二〇一八年五月三日
书记员 鞠佳彤