河北省沧州市运河区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀0903民初2504号 原告刘国青，男，生，汉族，住沧州市运河区。 委托代理人张国旗，河北铭鉴律师事务所律师。 被告北京嘉力庄典装饰有限公司。 法定代表人君，经理，身份证号1309031958×××××××× 统一社会信用代码911101147334708190 地址北京市昌平区北七家镇白庙村东18号二层57号. 委托代理人刘立君,该公司法人. 第三人沧州福道烧烤文化广场有限公司。 法定代表人李宇桂，经理，130903196203021210 统一社会信用代码：91130903398828587Y 地址沧州市运河区。 委托代理人孙国征，河北建平律师事务所律师。 原告刘国青诉被告北京嘉力庄典装饰有限公司、沧州福道烧烤文化广场有限公司建筑工程合同纠纷纠纷一案，本院受理后，依法由审判员刘志新担任审判长，与人民陪审员张秀敏、许嘉玲组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘国青委托代理人张国旗、被告北京嘉力庄典装饰有限公司的委托代理人君、被告沧州福道烧烤文化广场有限公司委托代理人孙国征到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告刘国青诉称，2014年8月份,原、被告双方签订了合作协议，约定：双方合作承建沧州福道烧烤文化广场工程项目，由被告负责施工管理，乙方作为该项目垫付资金60万元，同时约定，项目竣工后，双方按照三、七比例分配利润及工程款。协议签订后，原告给付被告现金60万元。随后，被告与第三人签订福道文化广场车间钢结构及外装工程合同，被告在进行施工过程中，又增加了部分工程项目。目前该工程已经竣工并已经实际使用，但是被告及第三人均未与原告实际结算更未及时给付原告工程款、利润。为了维护原告的合法权益，，特诉至法院，请求依法判决被告及第三人连带给付原告工程款、利润暂定20万元，具体数额待司法鉴定后确定；诉讼费、鉴定费由被告及第三人承担。 被告北京嘉力公司辩称，对与原告合作事实，被告认可。但第三人福道文化广场有限公司欠我们工人162万元的工人工资，要求立马结清，这是我们的劳务费。 第三人沧州福道烧烤文化广场有限公司辩称，一、第三人福道文化广场不欠被告北京嘉力公司任何的工程款，福道公司已向被告北京嘉力公司支付了1621537元，已经远远超过了北京嘉力公司的工程价款。二、北京嘉力公司并未按照合同的约定履行，尚有部分工程量没有进行，在没有完成工作量的情况下，我们根据政府部门的要求已向北京嘉力公司的施工人员垫付了一部分工程款，因此，本案当中，第三人福道公司不应当承担任何责任。 原告为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：一、原告与被告签订了合作协议一份，证明了原、被告双方签订了合作开发福道烧烤文化广场工程项目的协议，进而证明原、被告双方共同合作承建该项目，项目完工后，原告按照三七比例分得工程款和利润。二、福道文化广场车间钢结构及外装工程合同一份，证实了被告与第三人签订了福道烧烤文化广场五号楼施工改造项目合同，合同约定由被告为第三人对五号楼等项目进行施工，第三人应当给付工程款和劳务费的事实，从而证明被告与第三人也存在着施工合同法律关系。三、福道文化广场五号楼工程增减项目表一份，证明了被告除了为第三人进行原合同所约定的合同项目施工外，又对增加的项目进行了施工，该项目表记载了被告为第三人就增项所施工的工程量及相关的价款。四、变更增项证明或说明等相关书证共计10份，进一步证明了除了被告与第三人合同所约定的施工项目和工程量外，又对相关的增项进行了施工，第三人除了按照原合同约定的工程价款给付剩余的工程款劳务费之外，应当在行给付原告新增加的项目的工程款、劳务费。关于原告所主张的162万余元工程款、劳务费及利润的计算方式和标准，原告陈述一下，因被告与第三人所签订的原施工合同约定的合同价款为150万元，被告为第三人就新增加的项目进行施工所核算的工程价款最低为1748253元，该价款是经第三人确认的，如不认可，我们要求工程量和工程价款进行司法鉴定。原合同价款数额和增项工程的价款数额加在一起合计为3248253元，按照原告与被告所签订的合作协议约定的三七比例分成内容来计算，原告以该数为基准，乘以70%，应至少得工程款劳务费2273777.1元，具被告所讲，第三人已为被告支付原合同坐款当中的数额130万元，原合同价款剩余20万元第三人未支付，第三人就工程增项部分向被告支付增项工程款是321517元，第三人为被告共支付原合同价款及增项工程款共计1621537元，尚欠1626736元的工程款劳务费未向原告及被告支付，包括原合同价款20万及增项工程项目价款，因此原告诉求数额暂定1626736元。根据被告及第三人的意见，适时调整诉求数额。四、运河区法院作出的2016冀0903民初1983号民事判决书一份，该证据证实了刘俊全等其他人员从第三人处擅自领取的工程款或劳务费与本案原告和被告无关，不能计入到原告所主张的工程款当中去。关于上述款项应由第三人和刘俊全等人另案解决或另案处理。 被告北京嘉力公司对原告提交的证据质证称，同意原告的说法，都有证据。第三人说钱已经给齐了，我们不接受，因为现在我们工长干的活都有。另外还有第三方当时合同之外的有一大部分是签了字的，现在我们的诉求就是要求把欠我们的162万元付清。第三方说他已经代替我们给付了工人钱，因为这13位工长都是我们自己公司跟他们签的协议，施工过程中哪位工长干了多少活，第三方是不知道的，只有我们自己清楚，所以第三方所谓垫付的钱我们不认可。我的诉求是进快请第三方把162万元付清，付给被告和原告。工程款那一项应是劳务费，我们是包清工，都是农民工工资，福道公司欠农民工的钱。 被告嘉力公司提交：13位工长的工程量协议，证明每个工长干的什么活。 第三人质证：一、对于证据一合作协议，刘国青及北京嘉力公司的协议，因为该协议第三人并不知情，因此不能约束第三人。通过合作协议可以证实本案并不是适用于最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件解释第26条的规定，原告无权要求法律规定的在欠付工程款的范围内主张权利的情况，因为原告并非实际施工人，而是被告的合作方，因此该份证据可以证实原告无权向第三人主张权利。对于原告提供的其他材料，因为都是复印件，无法与原件核对，没有证明力。二、被告提供的非法转包的合同，关于13位工长的协议，该证据有一部分是复印件，并且，按照第三人与被告的约定，以及法律的规定，被告无权将施工工程分解分包给他人，因此我们对被告提供的非法分包的合同不予认可，我们并保留追究被告相关责任的权利。以上证据也无法证实第三人欠付工程款。 第三人福道烧烤文化广场有限公司提交：一、我们已经向被告以及相关的实际施工人支付款项1621537元相关证据，其中有35万元是在政府部门的协调下，本案被告法定代表人带领着数人堵第三人的门口，给政府施加压力，第三人不得已所垫付的，提交支付1624537元的证据。 被告北京嘉力庄典装饰有限公司对第三人提交的证据质证称，第三人付了1621537元，钱数是对的。有我签字的，我认可，没有我签字的，我不认可。 原告对第三人提交的证据质证称，综合质证如下，第三人提交的证据部分证据可以证实第三人向被告支付了1621537元原合同价款及增项工程款，该组证据恰恰证实了，被告除了对原合同所约定的工程项目进行施工外，又对增项进行施工，因为第三人支付的工程款当中有增项工程款。一、14年11月2日五号楼支款35万的收据和网银电子回单，我们认可支取了合同内的劳务费工程款35万元，二、14年12月4号五号楼支款35万收据以及网银电子回单，认可支取了原合同内的工程款劳务费35万元，三、15年2月10日五号楼支款30万的收据及网银电子回单，我们认可支取合同内的工程款劳务费298000元，四、14年12月25号五号楼支款20万的收据，我们认可支取合同内的工程款的20万元。五、15年6月24号支款收据及网银电子回单，我们也认可实际支取原合同内的工程款10万元。以上证据说明我们支取合同内的工程款130万元，还有20万元没有支付。六、15年5月16号支取2、5楼增项抹灰工程的收据，我们认可支取抹灰工程款6万元。七、证明一份，5号楼接建部分增项说明，我们也认可支取增项工程款10万，还有1626736元第三人没有支付。八、15年3月17号5号楼接建部分增项部分收据，和刚才的证据说明我们去取了五号楼增项部分款10万，还剩161万余元没有支付。另有三份网银电子回单上面记载的日期是15年4月26日9点4分，9点2分，9点3分，均与本案没有关联性，不具有证据三性，其提供的证据当中我方只认可第三人支付给被告1621537元的部分的证据，与我方刚才在庭审调查阶段陈述的数额基本一致，至今第三人尚欠至少1626736元的工程款劳务费，第三人没有支付。另外，第三人提供的证据当中还有所谓擅自支给黄金斗、高培超、许赵明、黄宝廷，史淑周、肖长亮、韩亮、刘俊全等款项我们一律不认可，该证据不具有证据的真实性、合法性，和本案也没有关联性，至于第三人是否支付给他们，我们也不清楚，即便是支付给他们，与本案原、被告无关。根据刚才在庭审调查阶段原、被告及第三人的陈述，结合原、被告、第三人向法庭提供的部分证据，可以证明原、被告双方对本案的涉案工程不但按原合同进行施工，而且还就增项部分进行了施工，第三人应当就原合同未支付的工程款以及增项部分未支付的工程款劳务费一并支付给原告。刘立君应向法庭出示除合作协议之外的原件，原告方向法庭提供的合作协议恰恰证明被告尚欠原告相关债务未支付，原告刚才提供的证据证实了第三人尚欠原告工程款劳务费也没有支付。按合同法相关规定，债务人对次债务人享有到期债权的，债权人可以直接向次债务人主张，按照节约司法资源减少当事人诉累的法律基本原则，结合合同法相关规定，原告作为债权人可以要求次债务人第三人直接向原告给付相关的欠款，因此，原告向法院依法提起民事诉讼，要求被告或第三人给付或偿还原告所谓款项符合法律规定。 经审理查明，2014年8月，原、被告签订1份合作协议，按照合作协议约定，由原、被告合作承建第三人沧州福道烧烤文化广场工程部分劳务项目，原告为该工程垫资600000元，由被告负责管理，待工程竣工后，原、被告双方按三、七比例分配利润及工程款。协议签订后，原告即给付被告现金600000元。2014年9月19日被告与第三人签订1份福道文化广场车间钢结构及外工程合同，施工范围包括图纸分别为钢结构制作，安装及外装工程。钢结构的一切材料由第三人提供，被告负责第三人图纸制作与安装（含吊车）；外装承包范围，外墙四面装修，造型部分（含钟楼），墙体的垒砌，抹灰（含架子），被告按第三人设计图纸施工，其中不包括第三人外购成品铁艺门窗及安装、外墙保温、构件、电梯的制作与安装。被告另加楼顶四围砌墙，高度满足制作发泡混凝土的施工要求，按照二层地面要求绑扎钢筋；顶层楼梯顶子拆掉，四周砌墙，满足发泡混凝土的施工条件，所有5号楼行车梁，拆卸后放在运输大板上（只负责拆卸，不负责运输）；竣工日期2014年12月31日，承包金额1500000元，除以上款项外，第三人不再支付任何费用及款项；以上合同如有增项及变更，第三人向被告支付变更增项费用。在合同上并有第三人法定代表人李宇桂的亲笔签字“合同约定4次、5次一并支付，待工程完成验收合格。”按照原、被告与第三人签订的上述合同实际为劳务合同。合同签订后，被告即组织了施工，第三人分别已给付被告劳务费及增项款1621537元。后因原、被告及第三人在劳务费计算上，双方发生纠纷，原告为此向本院提起诉讼，请求依法判令被告及第三人连带给付工程款、利润暂定200000元，具体数额待司法鉴定后确定，本案的诉讼费、鉴定费均由被告及第三人承担。 根据被告和第三人签订的合同及被告举证，除合同约定外另被告还增加项目有：1、1、2#楼、5#楼抹灰4611平方米*22元/㎡为101442元。2、2号楼行车梁的拆除50000元。3、下水管38根15000元。4、楼梯间砌砖和抹灰350平方米*240元/㎡为84000元。5、包角楼顶子打混凝土283平方米*40元/㎡11320元。6、楼顶字楼梯口的小房子53平方米*40元/㎡为2120元。7、按建楼石材干挂183.7平方米*160元/㎡为29300元。8、5#楼原石材干挂超出178平方米*160元/㎡28480元。9、5号楼挂瓦，原为钢成瓦，后改为琉璃瓦，工程费用增加608平方米*50元/㎡30400元。10、5#楼原外装涂料是按一半的真石漆，现在改为用沙胶漆，人工费增加了每平方米增加3366平方米*50元/㎡为168300元。11、包角楼上顶做水泥构建底衬的钢结构10000元。12、5#楼改造洞口共8个（包括冲凿、砌筑、抹灰、清理）12个工*200元/工2400。13、包角楼原为300*600的文化石改为大理石增加182平方米*160元/㎡为229120元。14、一层楼梯天井增加540平方米*100元/㎡为54000元。15、风道4.85*1.4*2个960元；16、原包角楼6.8*8.15*5，改为7.6*8.4*5多增加了42.2平方米*240元/㎡为10128元。17、增5#楼的钢结构上方的抱箍44个。18、6个门楼砌门楼砖1387平方米*240元/㎡为332880元。19、6个门楼钢结构717平方米*100元/㎡为71700元。再加上造5#楼门楼上方四个造型（三角造型）670平方米*200元/㎡为134000元。门楼上方挂瓦原钢承瓦改为琉璃瓦726.8平方米*120元/㎡87216元。门楼外墙装修1387平方米*90元/㎡为124830元，楼顶上斜坡铁艺制作与安装封水泥板，老虎窗口的制作与安装封水泥板726平方米*150元/㎡为108900元，按建楼261517元，共计增项1748253元。 在本案诉讼过程中，原、被告向本院提交司法鉴定申请，2017年4月24日河北庄宸工程投资顾问有限公司向本院出具了退鉴函，因双方提供鉴定材料仍有许多部位缺少必要的建筑机构图纸资料，该鉴定机构停止对该项目的鉴定。原、被告根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的相关规定》当庭提交了建设工程决算预算书，其中5#楼旧楼改造1916468.43元、新增项部分1462331.61元，5#楼接建397842.45元、包角楼217009.37元，共计39953651.86元。经本院释明，第三人逾期提交了审计决算报告，只认可被告为其承建劳务费1336010.3元。后经第三人要求三方达成调解协议，三方同意由法院委托鉴定机构对被告所施工工程量价款作出整体鉴定（按河北2012年定额进行鉴定）所作出的鉴定结果，三方均予认可，并承诺以鉴定结论为准，第三人应在鉴定结论作出之后，十日内按照鉴定结论数额（减去已付部分的工程款）给付原、被告所欠工程款，如第三人已给付原、被告多余工程款，也按上述时间返还给第三人。但经本院告知第三人未能预交鉴定费，致使该调解协议无法履行。 本院认为,原、被告合作投资承建第三人福道烧烤文化广场5#楼旧楼改造及部分劳务工程，并以被告的名义与第三人签订了福道文化广场车间钢结构及外装工程合同，该合同未违反国家禁止性规定，应合法有效，本院依法确认。本案的关键，即被告所承建的工程劳务费的具体金额，原、被告虽向本院申请进行司法鉴定，但由于仍有许多部位缺少原建筑结构图、资料，造成鉴定机构退鉴。被告即根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，向本院提交了四份建设工程预决算书，经本院释明，但第三人逾期向本院提交了投标总价书，对被告提交的预决算书未作出针对性决算。原、被告并以第三人未在法院指定时间内做出答复拒绝质证。另在本案诉讼过程中，应第三人的请求，需要有法院委托其他鉴定机构重新鉴定，均承诺按此鉴定作为调解结果，如第三人欠款愿意给付原、被告。但经本院告知，第三人未提预交鉴定费，致使该调解协议无法实现。按照被告与第三人签订的合同约定，5#楼旧楼外墙和钢结构改造人工费共1500000元，为固定总价，是双方那个当事人自愿达成的协议，本院予以确认。 同时，被告与第三人签订的合同约定，对被告增项另行结算，根据被告举证，共有增项192项，并提交了9份有第三人法定代表人签字认可的变更证明，按当时被告与第三人约定款项，共计1748253元，其中包括文化石变为干挂理石；5#楼与3#楼连廊调口、门口改窗口，5#楼所有施工尺寸、调口与图纸不符，重新提供施工方案，2#、5#、7#楼抹灰协议及证明等并附有部分变更图纸。均可证实被告增项事实。综上，被告共劳务费3248253元，减去第三人已给付的1621517元，剩余1626736元未能给付.本院予以认定。 关于本案给付责任的承担问题，在本院的支持调解下，第三人承诺经重新鉴定，对未给付劳务费自愿给付原、被告，视为第三人对本案法律关系的确认，本院予以支持。但第三人未能交纳预付鉴定费，致使本案调解协议无法履行，第三人应承担相关责任，对所欠劳务费应支付给原、被告，并承担由此引起的民事责任。对于第三人直接垫付给被告施工队的款项，因未得到被告认可，且经本院审理涉及领取款项施工队对被告的诉讼，该款项均没有得到认可和支持。该款项本院不予认定。第三人可向领取款项的施工队另行诉讼。对于原告主张的利息，应从2015年7月12日交工之日起，按中国人民银行颁布的同期贷款利率计算，至本案执行完毕止。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，判决如下： 一、第三人沧州福道烧烤文化广场有限公司给付原告刘国青、被告北京嘉力庄典装饰有限公司工程劳务费1626736元，从2015年7月12日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，至本案执行完毕止。限本判决生效之日起十五日内履行完毕。 二、原告刘国青、被告北京嘉力庄典装饰有限公司在支付所欠劳务费后，剩余款项按双方约定比例分割。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应加倍向原告支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4300元，由第三人沧州福道烧烤文化广场有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于沧州市中级人民法院。 审 判 长  刘志新 人民陪审员  许嘉玲 人民陪审员  张秀敏 二〇一七年十月十七日 书 记 员  姚国彦