河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫04民终3630号上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司漯河中心支公司，住所地漯河市源汇区长江路体育中心东侧体育场9区1楼和2楼，统一社会信用代码：9141110078053247XE。主要负责人：张海臣，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘小鄂，男，1962年3月10日生，汉族，该公司工作人员，住河南省漯河市郾城区。被上诉人（原审原告）：于国营，男，1962年6月21日生，汉族，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：徐士伟，汝州市法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：毛思汉，男，1997年6月9日生，汉族，住河南省汝州市。被上诉人（原审被告）：赵军伟，男，1993年7月6日生，汉族，住河南省西平县。上诉人永安财产保险股份有限公司漯河中心支公司（以下简称永安财险漯河公司）因与被上诉人于国营、毛思汉、赵军伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2017）豫0482民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月1日公开开庭进行了审理。上诉人永安财险漯河公司的委托诉讼代理人刘小鄂，被上诉人于国营的委托诉讼代理人徐士伟、被上诉人毛思汉、赵军伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永安财险漯河公司上诉请求：1.撤销本案一审判决第一项，不服判决金额共计20000元；2.改判其公司承担部分赔偿责任或发回重审；3.本案上诉费由于国营、毛思汉、赵军伟承担。主要事实与理由：1.豫Ｌ×××××号车辆驾驶人在事故中负主要责任，但由于该车在投保商业三者险时未投保不计免赔险，根据商业险保险条款第二十七条约定，“被保险车辆一方负主要责任的，实行15%的事故责任免赔率”，但一审判决并未按双方约定条款扣除免赔金额。2.根据于国营的伤残情况，一审按照27%的比例计算伤残赔偿金和被扶养人生活费不当，应当按照24%的比例计算于国营的相应损失。3.根据保险条款约定，保险公司不承担诉讼费，因此一审判令其承担诉讼费不合理。于国营辩称：1.本案中投保人与保险公司对商业三者险如何约定与于国营无关。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第九条规定，免赔率属于免除保险人责任的条款，保险公司并没有提供相关证据证实其对投保人进行了说明，故不应当免除15%的赔偿。2.根据道路交通事故多处伤残的计算方法，于国营一处九级伤残赔偿系数为20%，剩余的一处九级和两处十级伤残赔偿系数分别为3%、2%、2%计算，上述系数相加后即为27%，所以一审按照27%计算于国营的伤残赔偿金及被扶养人生活费符合法律规定。3.保险条款的约定并不能对抗《诉讼费用交纳办法》规定，法院依据案件结果判令保险公司承担相应诉讼费符合法律规定。毛思汉辩称，其对一审判决无异议，请求维持原判。赵军伟辩称，其投保时保险公司没有告诉其有免赔条款，请求驳回上诉，维持原判。于国营向一审法院起诉请求：1.判令永安财险漯河公司、毛思汉、赵军伟赔偿医疗费、误工费、二次手术误工费、护理费、出院后护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、住宿费、其他费用等共计320405.2元；2.本案诉讼费由永安财险漯河公司、毛思汉、赵军伟承担。一审法院认定事实：2016年8月23日2时30分许，在线汝州市××石庄村西路段，毛思汉驾驶豫Ｌ×××××号小型轿车由东向西行驶时，与在道路北侧由东向北倒车的于国营驾驶的豫Ｄ×××××号正三轮载货摩托车相撞，致于国营受伤，两车损坏，造成交通事故。汝州市公安交通警察大队出具汝公交认字[2016]第1279号事故认定书，认定毛思汉承担事故的主要责任，于国营承担事故的次要责任。事故发生当日，于国营被送往汝州市人民医院治疗，经诊断为：1.左股骨骨折；2.右侧尺骨鹰嘴开放性粉碎性骨折；3.左锁骨骨折；4.右肘部皮肤撕套伤；5.尺神经损伤；于2016年8月30日出院并于同日转入河南省人民医院治疗，经诊断为：1.颅脑损伤；2.肺挫伤、肺部感染；3.多发骨折、左股骨骨折、右尺骨近端粉碎性骨折术后、左锁骨骨折等；于2016年9月8日出院并于同日转入汝州市人民医院治疗，经诊断为：1.肺部感染、肺挫伤；2.颅脑损伤、脑挫裂伤、轴索损伤；3.多发骨折、左股骨骨折术后、右侧尺骨近端粉碎性骨折术后、左锁骨骨折；4.双下肢深静脉血栓形成；于2016年10月16日出院，共住院54天，分别花费住院治疗费41880.31元、90312.94元、17842.72元，期间于国营曾外购肠内营养液、高分子夹板、轮椅、拐杖、坐便器花费2617.8元，于国营在汝州市人民医院住院期间陪护二人（共计45天）。2017年5月20日，于国营又到汝州市人民医院治疗，经诊断为：1、右尺骨鹰嘴陈旧性骨折内固定遗留；2、左股骨干陈旧性骨折内固定遗留，住院9天，于2017年5月29日出院，花费住院医疗费5373.1元，门诊费646.4元。受汝州市人民法院委托，2017年4月18日，平顶山金正法医临床司法鉴定所作出平金正司鉴所[2017]临鉴字第093号伤残鉴定意见书和平金正司鉴所[2017]临鉴字第094号咨询意见书，鉴定意见为：于国营的颅脑损伤，脑挫裂伤，轴索损伤，治疗后遗留轻度智力缺损，其伤残程度构成九级伤残；右尺神经损伤遗留功能障碍，其伤残程度构成九级伤残；右侧尺骨鹰嘴骨折遗留右肘关节活动受限，其伤残程度构成十级伤残；左股骨骨折遗留左髋、左膝关节功能受限，其伤残程度构成十级伤残，咨询意见为：于国营的护理期限为90-120日，为此于国营花费鉴定费1300元。于国营之子于跃涛在郑州宇通客车股份有限公司工作，月平均收入为5149元。豫Ｌ×××××号车车主为赵军伟，毛思汉系借用赵军伟的车，该车在永安财险漯河公司投保有交强险和商业三者险（限额20万），保险期间为2015年11月12日零时起至2016年11月11日24时止，该事故发生在保险期间。事故发生后，毛思汉为于国营垫付相关费用41000元。于国营，系河南省汝州市纸坊乡石庄村人，于国营父亲于江池，1932年2月14日生，于江池共有子女六人，均成年。于国营之子于飞涛2000年5月17日生。一审另查明，河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资为34025元/年，河南省农林牧渔业在岗职工平均工资为35000元/年。于国营的损失为：1.医疗费158673.27元（41880.31元+90312.94元+17842.72元+2617.8元+5373.1元+646.4元）；2.住院伙食补助费1890元（30元/天×63天）；3.营养费630元（10元/天×63天）；4.住院及出院后护理费18350.43元（171.63元/天×45天+93.22元/天×45天+93.22元/天×60天×1人+93.22元/天×9天）；5.误工费23549.58元（95.73元/天×237天+95.73元/天×9天）；6.残疾赔偿金63162.396元（11696.74元/年×27%×20年）；7.精神损害抚慰金14000元；8.被扶养人生活费3091.17元（8586.59元/年÷6×27%×5年+8586.59元/年÷2×27%×1年）；9.鉴定费1300元；10.交通住宿费2000元，以上损失共计286646.846元。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。结合于国营病历，于国营产生的住院医疗费、门诊费、肠内营养液、高分子夹板、轮椅、拐杖、坐便器花费均与本案有关，均予以支持，起诉要求的2016年11月的住院医疗费、门诊费因无其他证据相印证，不予采信。起诉要求误工费按照95.73元/天计算（34941元/年÷365天=95.73元/天），主张误工期按237天计算，予以采纳，其护理期限酌定为105天，但二次手术期间误工期、护理期均应按照9天计算，其中汝州市人民医院住院期间（共计45天）按照2人护理计算，护理费其中1人按照于跃涛日工资计算，但应按照171.63元/天计算（5149元/月÷30天=171.63元/天），另外1人应参照上一年度河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资计算（34025元/年÷365天=93.22元/天），要求住院伙食补助费按照30元/天计算，营养费按照10元/天计算，于国营户籍为农村，要求残疾赔偿金按照农村标准计算，且按照11696.74元/年计算，被扶养人生活费按照8586.59元/年计算且父亲按照5年，于飞涛按照1年计算，及要求的鉴定费，均予以采信。要求的精神损害抚慰金酌定为14000元，要求的交通住宿费酌定为2000元。主张的其他费用依据不足，不予采信。豫Ｌ×××××号车车主为赵军伟，毛思汉系借用赵军伟的车，该车在永安财险漯河公司投保有交强险和商业三者险，该事故发生在保险期间，故于国营损失中医疗费、住院伙食补助费、营养费共计161193.27元，应由永安财险漯河公司在该事故车辆所投保的交强险医疗费用限额（10000元）内赔偿于国营10000元，汝公交认字[2016]第1279号事故认定书，认定毛思汉承担该事故的主要责任，下余151193.27元，由永安财险漯河公司在该事故车辆所投保的商业三者险限额范围内赔偿于国营105835.29元（151193.27元×70%），于国营损失中误工费、二次手术期间误工费、护理费、出院后护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通住宿费共计125453.576元，由永安财险漯河公司在该事故车辆所投保的交强险死亡伤残赔偿限额（110000元）内赔偿于国营110000元，下余15453.576元由永安财险漯河公司在该事故车辆所投保的商业三者险限额范围内赔偿于国营10817.50元（15453.576元×70%）。综上，永安财险漯河公司应赔偿于国营各项损失共计236652.79元，并应扣除毛思汉已支付的41000元，永安财险漯河公司应赔偿于国营共计195652.79元（即10000元+105835.29元+110000元+10817.50元-41000元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条、第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，一审判决：“一、永安财产保险股份有限公司漯河中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿于国营各项损失等共计195652.79元（已扣除毛思汉支付的41000元）；二、驳回于国营的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6106元，由于国营负担1893元，永安财产保险股份有限公司漯河中心支公司负担4213元。”本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的证据、事实与一审判决认定的证据、事实相一致。本院认为，本案交通事故事实清楚，各方责任明确，车辆保险关系清晰。根据当事人的诉辩陈述，本院归纳本案纠纷二审的争议焦点为：1.永安财险漯河公司所主张的免赔率保险条款是否产生效力，永安财险漯河公司应否在商业三者险中免赔15%；2.一审按照27%的比例系数计算于国营的伤残赔偿金及被扶养人生活费是否正确。关于永安财险漯河公司所主张的免赔率保险条款是否产生效力，永安财险漯河公司应否在商业三者险中免赔15%的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。本案中永安财险漯河公司提供的《永安财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二章机动车第三者责任保险第二十七条规定，“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按照下列方式免赔：（一）被保险机动车一方负次要事故责任的，实行5%的事故责任免赔率；负同等事故责任的，实行10%的事故责任免赔率；负主要事故责任的，实行15%的事故责任免赔率”，该条款规定了事故责任免赔率，属于免除保险人责任的条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”根据上述法律规定，永安财险漯河公司作为豫Ｌ×××××号轿车的保险人，有义务举证证明其就上述保险合同所规定的免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明。永安财险漯河公司现未提供证据证明其就“被保险机动车一方负主要事故责任，保险人实行15%事故责任免赔率”的免责条款向投保人尽到了提示和解释说明义务，故在本案中该免责条款不产生效力。永安财险漯河公司上诉称其应在商业三者险中免赔15%的理由证据不足，本院对其该项上诉请求不予支持。关于一审按照27%的比例系数计算于国营的伤残赔偿金及被扶养人生活费是否正确的问题。根据《人体损伤致残程度分级》第4.4条规定，该标准将人体损伤致残程度划分为10级，从一级（100%）到十级（10%），每级致残率相差10%，并结合多等级伤残的综合计算方法，于国营因本次事故造成九级伤残二处，十级伤残二处，一审法院按照27%的伤残比例系数计算于国营伤残赔偿金及被扶养人生活费并无不当。永安财险漯河公司认为一审对于国营伤残比例系数确定过高，导致残疾赔偿金及被扶养人生活费数额计算过高的上诉理由没有法律依据，本院对其该项上诉请求不予支持。关于本案诉讼费的负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿负担的除外。”本案系机动车交通事故发生后保险公司拒赔、拖延理赔所引发。一审法院依据相应规定，判决永安财险漯河公司承担败诉部分的案件受理费用并无不当，故永安财险漯河公司上诉称其不应承担诉讼费用的理由亦不成立，本院对其该项上诉请求亦不予支持。综上，永安财险漯河公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由永安财产保险股份有限公司漯河中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁振云审判员  程显博审判员  张培培二〇一七年十一月六日书记员  王秋月