浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2017）浙行申670号再审申请人（一审原告、二审上诉人）范炳锦，男，1930年5月25日出生，汉族，住�江省杭州市江干区。委托代理人范惠文，女，1959年1月4日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。系范炳锦之女。再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）杭州市城乡建设委员会，住所地浙江省杭州市江干区解放东路18号市民中心D座。法定代表人孔春浩，该委员会主任。委托代理人朱伟林，杭州市城乡建设委员会工作人员。委托代理人蒋朝镖，浙江天册律师事务所律师。再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）浙江省住房和城乡建设厅，住所地浙江省杭州市省府路省府大楼二号楼。法定代表人钱建民，该厅厅长。第三人（一审第三人、二审被上诉人）杭州市铁路及东站枢纽建设指挥部，住所地浙江省杭州市上城区钱江路637号。法定代表人郑翰献，该指挥部总指挥。委托代理人胡孝辉、田丽，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。第三人（一审第三人、二审被上诉人）杭州市城东新城建设投资有限公司，住所地浙江省杭州市江干区东宁路18号东站枢纽东广场A座。法定代表人郭鲁军，该公司董事长。委托代理人胡孝辉、田丽，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。再审申请人范炳锦因诉杭州市城乡建设委员会城建行政许可、浙江省住房和城�建设厅行政复议一案，不服杭州市中级人民法院（2016）浙01行终540号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人范炳锦申请再审称：1.涉案项目前提条件不具备。①依据《浙江省政府投资项目管理办法》第十二条规定，“总投资额在500万以上的项目，应当分别编报、审批项目建议书和可行性研究报告”。本案涉案项目建筑总投资8289万元，建设单位并未提供以上法定要件；②依据《城乡规划法》第三十七条规定，涉案项目系“划拨方式”提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市规划部门提出建设用地规划许可申请……在允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。第二款规定，建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。据此，建设单位亦未提供《建设用地规划许可证》等以上法定前置条件。其后续的杭州市〔2009〕杭国土字第274号《建设用地批准书》来源事实明显不清、主要证据不足。事实上涉案项目用地属于未批先用行为。原审法院称“不属于本案审查范围，不予认定”，其程序严重违法违规。2.五方参与主体不适格。①五方主体（建设单位、施工企业、勘察、涉及、监理单位）并未提供相应项目资质、资格及委托与受委托证明，更未提供相应合同要件；②建设单位二者系“一班人马、二块牌子”，其均属于杭州市政府的直属事业单位。故构成主体不清、政企不分、事权不明�3.复议机关没有对以上事实、依据进行合法性审查，故而作出后的《行政复议决定书》的事实、依据、程序均严重违法，应予撤销。请求撤销一、二审判决，撤销两被申请人作出330100201508110118号《建筑工程施工许可证》、浙建复决〔2016〕1号《复议决定书》，并责令恢复“清代姚斗门桥历史建筑”及申请人家“清末民初历史建筑”两处历史建筑原状。再审被申请人杭州市城乡建设委员会答辩称：1.一、二审法院认定事实清楚，适用法律无误，判决结果公正，应当维持。被答辩人的再审申请缺乏依据。本案被诉《施工许可证》系建设单位和施工单位擅自施工被行政处罚后补办所发。虽然法律法规没有明确规定施工许可补办的相关程序，但一个道路建设项目经立项、规划、用地等审批�续后，不能仅仅因为擅自施工就不再继续，其违法行为依法应被处罚，但其各项法定要件具备后依法申请施工许可，建设主管部门依法应当为其颁发许可证。根据《中华人民共和国建筑法》第七条第一款的规定，答辩人作为本市建设行政主管部门具有核发《施工许可证》的规定职责。根据《建筑工程施工许可管理办法》第四条、第五条第一款的规定，第三人提交了各项材料，经答辩人审查和实地踏勘，对未经许可擅自施工行为予以行政处罚后，向第三人核发涉案施工许可，合法适当。2.被答辩人的再审事由缺乏事实和法律依据。请求驳回再审申请人的再审申请。第三人杭州市铁路及东站枢纽建设指挥部答辩称：1.杭州市城乡建设委员会核发的编号为330100201508110118号《建筑工程施工许可证》合法有效。一、二审法院作出的判决符合法律规定。2.答辩人作为独立的法人单位，具有取得施工行政许可的主体资格。再审申请人的涉案房屋并不在涉案项目的施工范围之内，其申请再审理由不能成立。请求驳回再审申请人的再审申请。再审被申请人浙江省住房和城乡建设厅及第三人杭州市城东新城建设投资有限公司在再审审查期间没有提交书面答辩意见。根据一、二审查明的事实，2015年6月9日，杭州市城东新城建设投资有限公司和杭州市铁路及东站枢纽建设指挥部就杭州铁路东站枢纽地区东宁路（原下宁路）北段（德胜路-机场路）道路工程项目向杭州市城乡建设委员会提出建筑工程施工许可申请，并提交了相关申请材料。杭州市城乡建设委员会经过审查及现场踏勘，于2015年8月7日对建设单位杭州市城东新城建设投资有限公司和施�单位杭州滨江区市政园林工程有限公司未取得《施工许可证》擅自施工的违法行为作出行政处罚决定后，于2015年8月11日核发了330100201508110118号《施工许可证》，并备注补办。范炳锦的机场路构桔弄65-4号房屋与案涉建设工程相邻近，其对《施工许可证》不服，申请行政复议。浙江省住房和城乡建设厅于2015年10月16日予以受理，经延期审理，并于2016月1月11日作出浙建复决〔2016〕1号维持的《复议决定书》。双方当事人对上述事实均无异议。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定，“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”。《建筑工程施工许可管理办法》第四条第一款规定，“建设单位申请领取�工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：㈠依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续；㈡在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证；㈢施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求；㈣已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效；㈤有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格；㈥有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了�程质量、安全监督手续；㈦按照规定应当委托监理的工程已委托监理；㈧建设资金已经落实。建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50％，建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30％。建设单位应当提供本单位截至申请之日无拖欠工程款情形的承诺书或者能够表明其无拖欠工程款情形的其他材料，以及银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保；㈨法律、行政法规规定的其他条件”。本案中，第三人根据前述规定提交了杭州市（县）〔2009〕杭国土字第274号建设用地批准书、建字第330100201500212号建设工程规划许可证及附件附图、施工现场具备施工条件的声明及现场踏勘情况记录表、施工单位中标通知书及建设工程施工合同、编号09-SZ-93C的施工图设计文件审查合格书、注册编�（2013）0229的建设工程质量安全监督书、编号（浙）JZ安许证字〔2005〕010818-10/1的安全生产许可证、监理单位中标通知书和建设工程委托监理合同、业主支付保函及登记表、业主支付委托保证合同、承包商履约保函及登记表、承包商履约委托保证合同、农民工工资保证金缴存情况表、建设单位无拖欠工程款承诺书、建设单位和施工单位使用预拌砂浆的承诺书、城建公司更名核准资料、东宁路道路更名情况说明、建设单位授权委托手续等材料。被申请人杭州市城乡建设委员会在审查前述材料的基础上，核发了建筑工程施工许可证，符合《中华人民共和国建筑法》和《建筑工程施工许可管理办法》的相关规定。申请人提出的种种质疑，均非行政机关颁发建筑工程施工许可证的审查内容。被申请人浙江省住房与城乡建设厅的行政复议决定，适用法律正确，程序合法。据此�一、二审判决分别驳回范炳锦的诉讼请求、上诉，均无不当。综上，再审申请人范炳锦的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：驳回再审申请人范炳锦的再审申请。审判长    张俊斌审判员    马国贤审判员    黄寒二〇一七年十月二十三日书记员    刘芳·6·