陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渭中民三终字第00360号
上诉人（原审被告）张恩正，男，1965年12月30日出生，汉族，农民。
委托代理人郭ＸＸ，系陕西奉先律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审原告）孙天亮，男，1968年1月17日出生，汉族，农民。
委托代理人李春侠，系陕西省蒲城县城关法律服务所法律工作者，特别授权。
原审原告邓云广，男，1950年11月28日出生，汉族，农民。
委托代理人邓金全，男，汉族，1986年11月26日出生，系邓云广之子。，
上诉人张恩正因与被上诉人孙天亮、原审原告邓云广提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省蒲城县人民法院（2015）蒲民初字第00586号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人张恩正及其委托代理人郭ＸＸ，被上诉人孙天亮及其委托代理人李春侠，原审原告邓云广及其委托代理人邓金全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，被告张恩正系从事农村房屋建筑的包工头，其自组工队，未进行工商登记，亦无建筑资质。原告邓云广为被告张恩正提供劳务从事建筑工作。2014年，被告孙天亮准备修建住房，便与被告张恩正口头约定将自己家的建房工程承揽给被告张恩正施工建筑。2014年10月24日，被告张恩正指派原告邓云广运砖。当日下午，原告邓云广在干活过程中，因电葫芦翻倒致楼板坍塌，致原告邓云广受伤。随后原告邓云广立即被送往蒲城县医院治疗，花去医疗费351.2元，被告张恩正支付了84.36元，合计435.56元。因伤情较重，于当日下午将原告邓云广送往西安市红会医院进行住院治疗，由被告张恩正支付车费900元，共住院14天，原告邓云广花去医疗费116924.01元，被告张恩正支付医疗费659.89元，合计117583.9元。2014年11月7日，原告邓云广在蒲城县医院继续治疗，住院17天，共花去医疗费6783.54元。2014年11月24日，原告邓云广在西安市红会医院复诊，花去检查费用203元。2015年1月4日，原告邓云广在西安市红会医院二次治疗，住院11天，花去医疗费19373.95元。以上共计住院42天，共花去医疗费144379.65元。在原告邓云广住院治疗期间，被告张恩正向原告邓云广支付了10000元，被告孙天亮支付了22000元。
原审认为，根据侵权责任法之规定，个人之间形成劳务关系，
提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担
相应的责任。原告邓云广受雇于被告张恩正从事劳务活动，双方
之间形成个人劳务关系；被告张恩正与被告孙天亮之间形成承揽
合同关系。被告张恩正在指示原告邓云广从事建筑工作时，未提
供任何安全设施和采取任何安全防范措施，并且本身不具有相应
的建筑资质，对于原告邓云广在劳务过程中身体受到损害存在过
错，应当承担相应的责任。同时，原告邓云广在劳务过程中，应
当具备一定的安全生产意识，未采取任何安全防范措施，安全意
识淡薄，对损害的发生也有过错，亦应当承担相应的责任。被告
张恩正辨称与被告孙天亮之间存在雇佣关系，但无充分的证据能够证明，且与原告邓云广向被告张恩正提供劳务的事实相悖，不予采信。被告孙天亮作为定作人，未审查被告张恩正是否具有相应资质，对于承揽人的选任存在过失，亦应当承担相应的责任。综上，原告邓云广在提供劳务活动中受到人身损害，未尽到必要的注意义务，自身存在一定过错应承担10%的民事责任；被告张恩正作为接受劳务的一方当事人，自身不具备相应资质，也未提供必要的安全设施和采取必要的安全防范措施，对原告邓云广在劳务过程中遭受人身损害，应承担70%的民事责任；被告孙天亮作为定作人，对于承揽人的选任存在过错，应承担20%的民事责任。原告邓云广因遭受人身损害产生的合理损失经确认如下：1、对于原告邓云广在蒲城县医院花费的医疗费确认为7219.1元，在西安市红会医院花费医疗费137160.85元，共计144379.95元。2、误工费双方当事人均认可原告邓云广每日收入状况，计算住院期间，计3780元（90元／天×42天）。3、住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，计算住院期间，计1260元（30元／天×42天）。4、营养费以西安市红会医院医嘱，计算住院期间，计840元（20元／天×42天）。5、护理费根据护理人员的收入状况，计算住院期间，计2520元（60元／天×42天）。6、交通费属于实际支出，应酌情支持2000元，另被告张恩正支付了900元。以上六项共计155679.95元。对于被告张恩正、孙天亮在原告邓云广住院期间支付的相关费用应依法从其应承担的赔偿数额中予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款（六）项、第三十五条及《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、笫二十四条之规定，判决如下：一、原告邓云广住院期间的医疗费144379.95元、误工费3780元、住院伙食补助费1260元、营养费840元、护理费2520元、交通费2900元，共计155679.95元。由被告张恩正赔偿70%，即108975.965元（已给付）11644.25元）；由被告孙天亮赔偿20%，即31135.99元（已给付22000元）。本判决生效后五日内履行完毕。二、驳回原告邓云广的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费3086元，原告邓云广负担309元，被告张恩正负担2160元，被告孙天亮负担617元。
上诉人张恩正不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人上诉称，一审认定事实错误，上诉人张恩正与被上诉人孙天亮系雇佣关系，并非承揽关系，张恩正联系原审原告及本案证人干活时，明确告知他们这次干活干的是点工不是包工。在工资结算中，虽然被上诉人孙天亮把钱给上诉人，经上诉人的手把钱给工人，但上诉人并没有扣取利润。本案建房工程的挖地基、土方回填、电机修理的费用也均是被上诉人孙天亮向第三人支付的，证人亦证明上诉人张恩正和被上诉人孙天亮是雇佣关系，事故发生时，孙天亮也表示愿意承担责任，所以，上诉人张恩正与被上诉人孙天亮不是承揽关系而是雇佣关系，被上诉人孙天亮与原审原告邓云广也是雇佣关系。上诉人向原审原告垫付的是13644.25元，一审错误认定为11644.25元。请求，撤销一审判决第一项，改判由被上诉人孙天亮负担原审原告邓云广的损失108975.965元。一审、二审受理费用由被上诉人孙天亮负担。
被上诉人孙天亮辩称，上诉人张恩正诉称与被上诉人是雇佣关系而不是承揽关系是错误的，被上诉人不应当承担108975.965元。被上诉人与上诉人曾经口头约定了盖房协议，双方约定：由上诉人为被上诉人盖房，盖房面积为210平方米，工价是3.4万元，每平方170元，进工地时被上诉人给上诉人孙天亮300元，起炉时给付700元，总共是1000元，上楼板再给付上诉人10000元，所有施工人员都是上诉人找的，被上诉人和上诉人、原审原告邓恩广不是雇佣关系，上诉人主张由被上诉人向原审原告邓恩广承担108975.965元，无事实和法律依据。
原审原告对上诉人、被上诉人的诉辩意见均无意见。
二审查明上诉人张恩正垫付的费用共计为13644.25元，被上诉人垫付的费用为2万元，其他案件事实与原审一致，对原审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：原审原告邓云广的事故伤害损失中的108975.965元应由谁来承担以及上诉人垫付的费用应为多少。上诉人主张其与原审原告均是被上诉人孙天亮的雇佣人员，其与被上诉人孙天亮之间不存在承揽合同关系，其不应当向原审原告邓云广承担承担赔偿责任，但原审原告及部分盖房施工人员都是被上诉人召集并安排施工的，原审原告及其他盖房施工人员亦是与上诉人约定工资数额，并由上诉人给付，一审中张恩广也认可其曾和孙天亮约定“开工前给1000元启动资金，楼板上了以后给10000元”，因此应当认定上诉人是承揽了被上诉人孙天亮的建房工程，其亦与原审原告邓云广之间形成了提供劳务和接受劳务的法律关系。上诉人主张其与原审原告均是被上诉人孙天亮的雇佣人员，没有无充分的事实依据，理由亦不充分，对该主张不予支持。原审原告邓云广作为提供劳务一方，在提供劳务过程受到伤害，作为接受劳务的一方，上诉人张恩正应当依照过错责任大小承担责任，本案事故是盖房施工所用的电葫芦翻到致楼板坍塌，使原审原告邓云广受伤，上诉人张恩正对事故的发生有一定的过错，依法应当对邓云广的伤害，承担相应的过错赔偿责任，一审判处亦是适当，应予支持。上诉人上诉主张一审对其垫付的2000元没认定，对于该事实，原审原告承认其收到上诉人张恩正给付的现金是32000元，被上诉人孙天亮亦诉称其通过上诉人转交原审原告的现金款是20000元，故应当认定上诉人垫付的现金为12000元。对于被上诉人诉称其垫付的门诊医疗费2000元，其没有票据证明该笔门诊医疗费垫付的事实，原审原告亦没有主张该笔费用，故对该笔垫付费用不应当予以认定。综上所述，上诉人上诉理由部分成立，原判审理程序合法，但认定部分事实有错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销陕西省蒲城县人民法院（2015）蒲民初字第00586
号判决。
二、原审原告邓云广住院期间的医疗费144380元、误工费3780元、住院伙食补助费1260元、营养费840元、护理费2520元、交通费2900元，共计155680元。由上诉人张恩正赔偿70%，即108976元（已给付）13644元）；由被上诉人孙天亮赔偿20%，即31136元（已给付20000元）。本判决生效后五日内履行完毕。
三、驳回原审原告邓云广的其他诉讼请求。
案件一审受理费3086元，原审原告邓云广负担309元，上诉人张恩正负担2112元，被上诉人孙天亮负担665元。二审受理费2233元，由被上诉人孙天亮承担41元，上诉人张恩正承担2192元。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦文强
审 判 员 李 谦
代理审判员 刘明军
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 张晓娟