湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终126号
上诉人（原审原告）：武汉国亚投资担保有限公司。住所地：湖北省武汉市汉南区纱帽正街***号。
法定代表人：宋承杰，该公司董事长。
委托代理人：刘锴，湖北山河律师事务所律师。
委托代理人：何海红，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李黎，男，汉族，1970年9月22日出生，住湖北省武汉市武昌区。
被上诉人（原审被告）：李水清，男，汉族，1946年11月3日出生，住湖北省蕲春县。
委托代理人：汪慧，湖北浩泽律师事务所律师。
委托代理人：许黎，湖北浩泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉中鑫化工有限公司。住所地：湖北省武汉市江夏区金口街五里堤**号。
法定代表人：杨红武，该公司董事长。
委托代理人：汪慧，湖北浩泽律师事务所律师。
委托代理人：许黎，湖北浩泽律师事务所律师。
上诉人武汉国亚投资担保有限公司（以下简称国亚公司）因与被上诉人李黎、李水清、武汉中鑫化工有限公司（以下简称中鑫公司）追偿权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中民商初字第01023号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员李小丹担任审判长，审判员杨豫琳、叶可参加评议的合议庭，于2016年5月18日公开开庭进行了审理。上诉人国亚公司的委托代理人刘锴、何海红，被上诉人李水清、中鑫公司的委托代理人汪慧到庭参加诉讼。被上诉人李黎经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
国亚公司一审时诉称：李水清和李黎为父子关系，且均为中鑫公司的股东。2013年8月，时任中鑫公司法定代表人的李黎，与李水清一起联系国亚公司，声称急需短期流动资金周转，希望国亚公司协助解决。国亚公司经联络案外人陈鹏，得知陈鹏有渠道筹集、提供短期流动资金。后经国亚公司协调，案外人陈鹏与李黎、李水清、国亚公司于2013年10月20日签订《借款合同》，约定：陈鹏向李黎出借短期资金1500万元，借款期限为2013年10月23日至2013年11月6日，借款利息按月息2%计算；借款期满后，由李黎、李水清和国亚公司承担还本付息的连带责任；李黎、李水清共同向国亚公司支付担保费45万元和居间服务费45万元（均按借款本金金额的3%计算）。出于安全考虑，陈鹏和国亚公司均要求中鑫公司对还本付息及承担实现债权费用承担担保责任。2013年10月21日，李黎向国亚公司和陈鹏提交了盖有中鑫公司公章的《股东会决议》，该《股东会决议》载明：“经过全体股东同意，中鑫公司为李黎清偿本息及违约金提供担保”。2013年10月22日，陈鹏联系成都财府科技有限公司（以下简称财府公司），按陈鹏的指令，财府公司将1500万元借款汇入李黎指定的中鑫公司银行账户，李黎出具《收条》确认收到借款。借款到期后，李黎、李水清和中鑫公司未能及时按月偿还借款本息。2013年11月25日，李黎、李水清和中鑫公司向国亚公司声称：“中鑫公司的房产被上海市虹口区人民法院查封，无法及时办理银行贷款偿还对陈鹏的债务，急需1243466.24元资金支付给该法院，以求该法院解除对中鑫公司房产的查封后，取得贷款偿还对陈鹏的债务，希望国亚公司帮助解决”。经国亚公司协调，陈鹏再次指令财府公司代中鑫公司向上海市虹口区人民法院支付1243466.24元偿债资金。2013年12月19日，李黎、李水清和中鑫公司又声称其还需最后一笔18万元费用，希望国亚公司再次帮忙解决。经国亚公司协调，陈鹏又一次联系邹承欣，向中鑫公司汇出18万元。当日，经国亚公司、陈鹏及李黎、李水清和中鑫公司协调，中鑫公司将对陈鹏的部分还款1432万元汇至四川星飞国际贸易有限公司（其中12896533.76元为本案《借款合同》中部分本金、合同期内利息及逾期违约金），剩余本金未还。国亚公司为避免代偿，受陈鹏委托，多次向李黎、李水清和中鑫公司催收剩余部分借款本金，同时还多次向李黎和李水清催收担保费和居间服务费。2013年12月23日，经国亚公司再三催讨，李黎、李水清和中鑫公司向陈鹏出具《还款计划承诺书》，承诺在2014年3月20日前还清贷款本金350万元。但李黎、李水清和中鑫公司并未按上述承诺清偿350万元款项。2014年4月，陈鹏要求国亚公司履行代偿义务。经国亚公司多次协商及向李黎、李水清和中鑫公司催讨无果后，国亚公司向陈鹏作出按合同约定履行代偿义务的承诺。2014年8月26日，在国亚公司再三催促下，中鑫公司、李水清与国亚公司签订《补充协议》，承诺向国亚公司偿还国亚公司拟代偿本息及违约金330万元。合同签订后，李黎、李水清和中鑫公司仍未按承诺偿付上述330万元款项。2014年10月，国亚公司履行了《借款合同》约定的担保义务，代李黎、李水清和中鑫公司向陈鹏偿还了贷款本息及违约金330万元。请求判令：1、李黎向国亚公司偿还代偿款本金330万元及代偿款利息（自2014年10月29日起，按月息2%计算至实际清偿完毕之日止）；2、李水清、中鑫公司对李黎向国亚公司偿还代偿款本金330万元及代偿利息承担连带清偿责任；3、李黎、李水清共同向国亚公司支付担保费45万元；4、李黎、李水清共同向国亚公司支付居间费用45万元；5、李黎、李水清、中鑫公司共同向国亚公司支付实现债权律师费用8万元；6、本案诉讼费用由李黎、李水清、中鑫公司承担。
李水清答辩称：一、本案事实上是中鑫公司差欠国亚公司的借款，中鑫公司向国亚公司借款1500万元。2013年11月21日，中鑫公司以李黎的名义借款1243466.24元，2013年12月19日向国亚公司偿还1432万元，2014年4月23日上海市虹口区人民法院向国亚公司退还50470.65元，中鑫公司总计尚欠1872995.59元，加上18万，共计2052995.59元。我方没有见过陈鹏本人。二、国亚公司对我方收取高息，330万元是后来达成的协议，包含本金和利息。本案真正的借款人是中鑫公司，真正的出借人是国亚公司。国亚公司一直在收取高息，根本不存在担保及居间费用，担保及居间费用中鑫公司以支付高息的方式变相结清了。
中鑫公司答辩称：中鑫公司是真正的借款人，李黎当时是中鑫公司的法定代表人，代表的是公司。国亚公司诉称的330万元与事实不符，本金只欠2052995.59元。国亚公司向陈鹏支付的330万元没有经过中鑫公司同意，中鑫公司不知情。中鑫公司还款的利息中包含居间和担保费用。
李黎既未到庭参加诉讼，亦未向原审法院提交书面答辩意见。
原审法院查明：2013年10月20日，李黎与案外人陈鹏签订《借款合同》，约定：“借款金额1500万元，借款期限自2013年10月23日至2013年11月6日，借款利率为月2%。本合同项下借款的担保方式为连带责任保证。借款人李黎和担保人李水清共同向国亚公司支付担保费45万元，居间服务费45万元。借款人如未按期偿还本息，国亚公司代偿本息、违约金后，有权向李黎、李水清、中鑫公司追偿已代偿的本息、违约金及实现债权的所有费用”。李水清和国亚公司在该《借款合同》担保人处签字、盖章。2013年10月21日，中鑫公司的《股东会决议》载明：中鑫公司已为借款人李黎提供贷款金额1500万元担保。
2013年10月22日，财府公司向中鑫公司汇出款项1500万元。2014年10月28日，财府公司出具《证明》，称其向中鑫公司汇款1500万元是受陈鹏的委托汇出。2013年10月21日，李黎出具1500万元的《收条》。2013年11月19日，上海市虹口区人民法院向中鑫公司发出《执行款缴款通知》，要求中鑫公司于2013年11月26日前将1243466.24元缴入法院专用账户。2013年11月21日，财府公司向上海市虹口区人民法院汇款1243466.24元，上海市虹口区人民法院向财府公司开具了《收据》，《收据》上载明的案号和《执行款缴款通知》上载明的案号一致。财府公司于2014年10月28日出具《证明》，称其向上海市虹口区人民法院汇款1243466.24元是受陈鹏的委托汇出。
国亚公司提交的2013年12月23日《还款计划承诺书》载明了“借款金额350万元及还款计划”等内容。李水清和中鑫公司在“借款人处”签字，“保证人处”仅盖有李黎的私人印章，没有李黎的本人签字。“贷款人处”签字人无法核实。2014年8月26日，国亚公司与中鑫公司签订《补充协议》，载明：“双方一致同意在此之前发生的所有借、贷款余额，贷款所产生的利息总共界定为330万元”。国亚公司于2014年10月28日向陈鹏共计汇款320万元。银行电子回单上均注明：“代李黎偿还款”。国亚公司向李黎、中鑫公司、李水清追偿其代偿款项未果，遂诉至法院。
另查明：国亚公司为实现本案债权，于2014年10月22日与湖北山河律师事务所签订《委托代理合同》，并于2014年10月24日支付律师代理费8万元。
原审法院认为：李黎与案外人陈鹏签订的《借款合同》内容符合法律规定，为有效合同。国亚公司提交的证据能证明李黎与案外人陈鹏之间发生1500万元的借款及中鑫公司与陈鹏之间发生1243466.24元垫付执行款的资金往来。国亚公司以保证人身份代李黎偿还了债务并提起本案追偿权诉讼，其有义务证明李黎与案外人陈鹏之间发生的债务往来，并以此来证明其代偿债权的真实性。国亚公司提供了陈鹏与李黎之间的《借款合同》及发放款项的凭证，但未提供李黎具体偿还借款金额的凭证。《还款计划承诺书》上载明的借款人系李水清和中鑫公司，而不是国亚公司诉称的借款人李黎和出借人陈鹏，李黎系在“保证人栏”加盖私章，并没有李黎的本人签字。《还款计划承诺书》中借款金额350万元与《借款合同》亦无法对应，该《还款计划承诺书》证明不了与《借款合同》有何关联性。另《补充协议》是国亚公司与中鑫公司签订的，证据形式上与借款人李黎和出借人陈鹏亦没有任何关联性，国亚公司以该《补充协议》为依据证明李黎还差欠陈鹏借款缺乏事实依据。综上，国亚公司提供的证据无法形成证据链证实李黎还差欠案外人陈鹏330万元借款，国亚公司的代偿亦缺乏基础事实，其也没有提供陈鹏向其催收330万元借款的证据，故国亚公司向陈鹏代偿330万元借款并要求李黎向其偿还代偿款及利息的请求事实依据不足，原审法院不予支持。国亚公司诉称的《借款合同》主债权虽成立，但李黎具体差欠陈鹏债务金额国亚公司未能提交有效证据证实，作为从法律关系的担保人李水清、中鑫公司不应承担担保责任。虽然李水清、中鑫公司在答辩中认可是中鑫公司与国亚公司之间实际发生借款和还款，但国亚公司系基于代偿民事关系提起的追偿权诉讼，并不认可债务实际发生在中鑫公司与国亚公司之间，其诉讼请求缺乏证据支持，故原审法院对国亚公司要求李水清、中鑫公司承担担保责任的请求不予支持。关于国亚公司要求李黎、李水清支付担保费45万元的请求，《借款合同》中有相关约定，国亚公司作为投资担保公司，经营范围也有贷款担保，国亚公司为李黎的借款提供了担保服务，原审法院对该项请求予以支持。关于国亚公司要求李黎、李水清支付居间服务费45万元的请求，虽然其经营范围包含融资咨询等中介服务，但国亚公司未能提交证据证明其曾向李黎、李水清提供了哪些具体的居间服务，该项请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。李水清辩称国亚通过收取高息的方式已向其收取了担保费和居间服务费的抗辩理由亦缺乏事实依据，原审法院不予支持。关于国亚公司诉请李黎、李水清、中鑫公司支付律师费8万元的请求，《借款合同》中约定的是借款人如未按期偿还本息国亚公司才有权向李黎、李水清、中鑫公司追偿实现债权的费用，因李黎与案外人陈鹏之间的还款债权债务事实不清，故该条约定的前提条件未成就，原审法院对国亚公司的该项请求不予支持。经原审法院主持调解，各方当事人最终无法达成一致而调解无果。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、李黎、李水清于本判决生效之日起十日内向武汉国亚投资担保有限公司支付担保费45万元；二、驳回武汉国亚投资担保有限公司的其他诉讼请求。如李黎、李水清未按本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41040元，由武汉国亚投资担保有限公司负担32832元，李黎、李水清负担8208元。
国亚公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院变更合议庭组成人员，未通知国亚公司，剥夺国亚公司申请回避的权利，属程序违法。（二）原审判决在案件事实认定中，遗漏案外人陈鹏应中鑫公司要求，为中鑫公司垫付18万元款项的事实。原审判决虽认定李黎与案外人陈鹏之间发生1500万元的借款及中鑫公司与陈鹏之间发生124.345624万元垫付执行款项的资金往来，但未认定陈鹏于2013年12月19日为中鑫公司垫付18万元款项的事实。李水清、中鑫公司在答辩中均明确收到了垫付款项18万元。（三）原审法院对举证责任的分配、界定，超出了《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》的规定。《证据规定》第八条规定：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件明确表示承认的，另一当事人无需举证。本案中，国亚公司与李水清、中鑫公司对已偿还1432万元款项的事实均无异议。但原审法院要求国亚公司提供李黎具体偿还借款金额的凭证，并以此为由，判决国亚公司承担不利的法律后果。（四）原审法院滥用职权，否定国亚公司与李黎、李水清、中鑫公司一致认可的主要证据。《还款计划承诺书》、《补充协议》，李清水、中鑫公司均明确认可该证据的真实性及证明目的。（五）原审法院驳回国亚公司追偿代偿款本息的诉讼请求，明显与法律规定和本案事实相悖。《还款计划承诺书》确认的债务数额及本案《借款合同》第12条第3款约定，为李黎代偿支付330万元款项，是合法的履约行为，应受法律保护。国亚公司已提交代偿330万元款项的原始凭证和收条，原审法院明确认可其中320万元代偿凭证的真实性（未否定10万元现金还款收条的真实性）。（六）原审法院驳回国亚公司追索居间服务费及实现债权律师费的诉讼请求。明显与法律规定和本案事实相悖。李水清、中鑫公司承认以支付高息的方式变相结清了居间服务费，只是未提交支付居间费的证据。国亚公司追索实现债权的律师费用8万元，也是依据《借款合同》的约定。请求判令：１、撤销原审判决，依法改判；2、李黎向国亚公司偿还本金330万元及代偿款利息（自2014年10月29日起，按月息2%计算至实际清偿完毕之日止）；3、李水清、中鑫公司对李黎向国亚公司偿还代偿款330万元及代偿款利息承担连带清偿责任；4、李黎、李水清共同向国亚公司支付担保费45万元；5、李黎、李水清共同向国亚公司支付居间服务费45万元；6、李黎、李水清、中鑫公司共同向国亚公司支付实现债权律师费用8万元；7、李黎、李水清、中鑫公司承担本案全部诉讼费用。
李水清、中鑫公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。国亚公司的上诉理由无证据证明，其支付给案外人陈鹏320万元与李水清、中鑫公司之间无关。《补充协议》和《还款计划承诺书》的主体是国亚公司和中鑫公司，虽然《还款计划承诺书》上有李黎的印章，是因当时李黎是中鑫公司的法定代表人。
二审庭审中，国亚公司为支持其上诉主张，向本院提交如下证据。证据一：2013年12月19日银行流水，付款人：中鑫公司，收款人：四川星飞国际贸易有限公司，金额：1432万元。证据二：2013年12月17日陈鹏向四川星飞国际贸易有限公司出具的委托函，内容为：中鑫公司是我的借款保证人，请贵公司代我收取该公司偿还的1432万元借款。证据三：四川星飞国际贸易有限公司2016年3月21日出具的说明，内容为：我公司于2013年12月19日，通过银行转帐方式收到中鑫公司1432万元。该款系我公司代陈鹏收取还款。上述证据拟证明：2013年12月19日，陈鹏委托四川星飞国际贸易有限公司代为收取中鑫公司的还款1432万元。证据四：催款函。拟证明：1、2014年10月10日，陈鹏向国亚公司发函要求其对李黎尚欠的借款本金292万元及利息56.65万元进行代偿，2、在国亚公司2014年10月28日承担代偿义务时，李黎尚欠陈鹏借款本金和利息共计352.1万元（其中本金292万元，利息60.1万元，从2013年12月19日至2014年10月28日），3、国亚公司在涉诉借款中履行了居间报告信息以及居间协调沟通的义务。证据五：委托函（2013年11月21日）。拟证明：2013年11月21日，陈鹏委托财府公司向李黎指定的收款账户转账124.346624万元，并加盖财府公司公章。证据六：委托函（2013年12月19日）。拟证明：陈鹏委托邹承欣向李黎指定的收款账户转账18万元，并有邹承欣签字。证据七：证人证言。拟证明：1、陈鹏依约向李黎发放借款本金1642.346624万元；2、中鑫公司于2013年12月19日已向陈鹏偿还1432万元；3、截至2013年12月19日李黎尚欠借款本金292万元；4、国亚公司2014年10月28日代李黎偿还借款本金330万元（包括10万元现金）。
庭审后，本院依职权于2016年5月20日对陈鹏作了调查笔录，陈鹏认可《还款计划承诺书》上贷款人的签字、手印，并确认350万元包含本息。国亚公司提交企业信息咨询报告。拟证明：2014年7月18日前，李黎系中鑫公司法定代表人和股东。
李水清、中鑫公司质证认为：国亚公司提交的证据均不属新证据，不予质证。一审举证期限内国亚公司未提交证据，应当承担举证不能的后果。对陈鹏陈述本案借款尚有余额350万元未偿还有异议。对企业信息咨询报告真实性无异议。
本院认为：国亚公司提交的证据一、二、三、四、五、六、以及本院调取的企业信息咨询报告客观真实，本院予以采信。证据七系证人证言，证人未出庭作证，本院不予采信。
本院经审理查明：2013年12月17日，陈鹏向四川星飞国际贸易有限公司出具委托函，内容为：中鑫公司是我的借款保证人，请贵公司代我收取该公司偿还的1432万元借款。2013年12月19日，中鑫公司向四川星飞国际贸易有限公司付款1432万元。四川星飞国际贸易有限公司于2016年3月21日出具说明，内容为：我公司于2013年12月19日，通过银行转帐方式收到中鑫公司1432万元。该款系我公司代陈鹏收取还款。2013年11月21日，陈鹏委托财府公司向李黎指定的收款账户转账124.346624万元，并加盖财府公司公章。2013年12月19日，陈鹏委托邹承欣向李黎指定的收款账户转款18万元，并有邹承欣签字。2014年10月10日，陈鹏向国亚公司发出催款函，该函载明：陈鹏分别于2013年10月22日、2013年11月21日、2013年12月19日向李黎发放借款1500万元、124.346624万元、18万元，共计1642.346624万元。截止本函发出之日止，李黎尚欠剩余借款本金292万元及利息56.65万元，共计348.65万元。请贵公司依约定立即偿还。国亚公司于2014年10月13日签收。2014年10月16日，陈鹏出具收条，内容为：今收到国亚公司代李黎偿还的款项拾万元（现金）。
2016年5月20日，本院对陈鹏作的调查笔录中，陈鹏认可《还款计划承诺书》上贷款人的签字、手印均系陈鹏所为,并确认李黎尚未偿还的350万元包含本息。
2014年7月18日前，李黎系中鑫公司法定代表人和股东。
本院查明的其他案件事实与原审法院认定的事件事实相同。
本院认为，李黎与案外人陈鹏于2013年10月20日签订的《借款合同》，系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，应为合法有效。从本院查明的事实看，陈鹏除按《借款合同》约定发放1500万元外，还发生了两笔垫款，即2013年11月21日垫付执行款124.346624万元和2013年12月19日委托邹承欣向李黎指定的收款账户转账18万元，李水清、中鑫公司对此均无异议。李黎已向陈鹏偿还借款1432万元。《还款计划承诺书》载明的借款金额350万元与2014年10月10日陈鹏向国亚公司发出催款函载明李黎尚欠借款本息共计348.65万元基本吻合。国亚公司于2014年10月28日通过银行转帐方式向陈鹏还款320万元，付现金10万元，共计代李黎偿还借款330万元。依据《借款合同》约定，国亚公司作为担保人，代李黎偿还本案借款后，有权向李黎、李水清、中鑫公司追偿已代偿的本息、违约金及实现债权的所有费用。国亚公司要求李黎向其偿还代偿款330万元，李水清、中鑫公司承担连带清偿责任的上诉理由，具有事实上根据和法律依据，依据《借款合同》及中鑫公司《股东会决议》，李水清、中鑫公司系《借款合同》的保证人，应对陈鹏的借款承担连带清偿责任。国亚公司已代李黎偿还陈鹏的借款，其有权向李黎、李水清、中鑫公司追偿。国亚公司主张李黎、李水清向其支付居间服务，但未提交已向李黎、李水清提供居间服务的证据，原审法院未予支持国亚公司的该项诉请并无不当。《借款合同》约定，国亚公司有权向李黎、李水清、中鑫公司追偿实现债权的所有费用，包括律师代理费，国亚公司要求李黎、李水清、中鑫公司支付律师代理费的上诉请求成立。关于利息问题。国亚公司的诉请按月息2%计付，但国亚公司于2014年提起本案诉讼，故本案不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，应按照中国人民银行同期贷款利率标准计算利息。
综上，国亚公司上诉理由部分成立，本院依法予以支持。原审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，但适用法律不当，实体处理欠妥。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中民商初字第01023号民事判决主文第一项；
二、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中民商初字第01023号民事判决主文第二项；
三、李黎于本判决生效之日起十日内向武汉国亚投资担保有限公司偿还代偿款330万元及利息（自2014年10月29日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率标准计付）；
四、李黎于本判决书生效之日起十日内向武汉国亚投资担保有限公司支付律师代理费8万元；
五、李水清、武汉中鑫化工有限公司对本判决第三项、第四项确定的李黎所欠债务承担连带清偿责任；
六、驳回武汉国亚投资担保有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审案件受理费41040元，由武汉国亚投资担保有限公司负担8208元，李黎、李水清、武汉中鑫化工有限公司负担32832元。二审案件受理费41040元，由武汉国亚投资担保有限公司负担8208元，李黎、李水清、武汉中鑫化工有限公司负担32832元。
本判决为终审判决。
审判长 李小丹
审判员 杨豫琳
审判员 叶 可
二〇一六年七月二十八日
书记员 华 卉