沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中少民终字第00438号
上诉人（原审被告）：沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司。
法定代表人：沈燕芬，该公司董事长。
委托代理人：林绍云，福建合立律师事务所律师。
委托代理人：温建明，男，汉族，公司职员。
被上诉人（原审原告）：钱X，男，汉族。
委托代理人：田哲，辽宁正直律师事务所律师。
上诉人沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司与被上诉人钱X劳动争议纠纷一案，沈阳市大东区人民法院作出（2015）大东民二初字第439号民事判决，沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司不服该判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法由审判员王洋担任审判长与审判员曲世萍、审判员赵楠楠组成合议庭进行了审理。
原审中钱X诉称：钱宁于2011年11月23日入职虎都（中国）服装有限公司公司沈阳办事处（沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司的前身）。2012年3月15日沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司在沈阳市工商局登记成立。2012年11月14日钱X与沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司签订为期一年的劳动合同。2013年10月10日续签一年劳动合同。2014年4月18日，钱X因事申请离职，得到沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司批准。2014年5月14日，办妥离职手续。从钱X入职起到离职，所有休息日都被安排加班，但沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司从未支付过加班费。2014年5月钱X到沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，在仲裁过程中，沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司出示了一份劳动合同，经鉴定该合同为虚假合同，钱X为此支付鉴定费2530元。2015年1月6日，钱X收到裁决书，因不服裁决结果，诉至法院。现请求法院1、判决沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司支付钱X2011年11月23日至2014年5月14日的加班费115826元。2、沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司承担本案诉讼费用。
原审中沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司辩称：一、钱X仲裁时请求支付加班工资49613.40元，现其起诉将金额增加至115862元，增加的部分应“先裁后诉”，对超过部分应不予审理。二、钱X实系泉州丰泽承渡管理有限公司（下称承渡公司）的员工，与沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司之间不存在劳动关系，沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司主体不适格。首先，钱X于2011年11月23日应聘时填写的是承渡公司的应聘登记表，后与承渡公司签订劳动合同，接受承渡公司管理，仅仅是工作地点在沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司处。其次，2011年10月14日承渡公司登记设立，钱X主张2011年11月23日起的加班费，而沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司于2012年3月15日才设立，也可证实承渡公司才是钱X的用人单位。再次，同类型劳动争议案件的生效判决，可以作为本案的参考：证明钱X与沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司之间不是劳动关系，沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司无需承担用人单位的法律责任。三、钱X主张加班费应向承渡公司提出，且承渡公司也已足额支付了钱X劳动报酬，故钱X请求支付加班费无事实和法律依据。首先，钱X与承渡公司签订的劳动合同约定，每周工作6天，每周42小时，其中2小时为加班时间，故钱X主张加班费无事实和法律依据。其次，钱X主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任，而本案中钱X并没有提供证据比如申请表予以证实。再次，沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司于2012年3月15日登记设立，而钱X主张2011年11月23日起的加班费，亦无事实和法律依据。四、钱X主张2011年11月23日至2014年5月14日的加班费亦超过仲裁、诉讼时效。综上，请法院依法驳回钱X的诉讼请求。
原审法院经审理查明：沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司于2012年3月15日注册成立，其工商档案中显示2012年3月6日董事会决议记载：选举钱X为公司副董事长。钱X与沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司分别签订两次劳动合同，合同期限分别为2012年11月1日至2013年10月31日和2013年11月1日至2014年10月30日。合同约定钱X从事经理工作，执行标准工时制，月工资1500元。钱X在职2012年3月15日至2012年8月20日期间实际月工资为9000元，2012年8月21日至2014年5月14日期间实际月工资为10000元，每周工作六天。2014年4月18日钱X提交辞职申请书，承渡公司在该申请书中直接主管意见处盖章。2014年5月14日，钱X离职手续办理完毕。钱X2012年3月15日至2014年5月14日期间共休息日加班112天。钱X于2014年5月30日向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司支付2014年5月11天工资4236.60元，支付2011年11月23日至2014年5月14日周六加班工资49613.40元。在仲裁过程中，双方当事人对钱X每周工作六天的事实予以认可；又因沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司已将2014年5月工资支付给钱X，钱X撤回了要求2014年5月份11天工资的请求。因钱X主张沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司提交的钱X与承渡公司于2011年11月23日签订的《劳动合同书》并非本人签字及本人指纹，并申请笔迹和指纹鉴定。2014年9月10日辽宁大学司法鉴定中心出具《痕迹鉴定意见书》，鉴定意见为：该合同乙方钱X名字处的指纹不是钱X本人所留。2014年9月16日辽宁大学司法鉴定中心出具《文书鉴定意见书》，鉴定意见为：该合同上的“钱X”签名笔迹不是钱X本人所写。钱X为两次鉴定支付鉴定相关费用2530元。沈阳市劳动人事争议仲裁委员会于2014年12月22日作出沈大劳人仲字（2014）1051号仲裁裁决书。裁决沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司支付钱X2012年3月15日至2014年5月14日休息日加班费15448.28元及垫付的鉴定费用2500元。钱X不服，诉至法院。另查明，钱X于2011年11月23日应聘填写了承渡公司的“应聘登记表”，其上记载：应聘区域为沈阳股份公司。2011年11月30日钱X与承渡公司签订“三方管理股份有限公司经营副总聘用协议”，记载：“经总经理决定，拟聘任钱X先生为沈阳股份有限公司（待注册）经营副总，按规定，分公司副总职位正式任职前须经过6个月的考察期，考核期为期六个月（2011年11月23日至2012年5月22日），月薪10000元。本聘用办法在我公司收到被聘用人离职证明后方可生效”。2012年3月9日，承渡公司与沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司法定代表人沈燕芬签订“协议书”，约定承渡公司受沈燕芬委托注册成立公司，拟注册企业名称为沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司。成立后的公司只是注册投资人，不负责经营管理，委托承渡公司经营管理，承渡公司在公司的人事、财务、资金、货品、业务、印章、凭证等方面具有管控权。承渡公司有权向公司提供运营资金，享有收取管理费用和分配红利权。公司工作人员由承渡公司委派到任，工资由承渡公司发放，公司工作人员劳动关系属于承渡公司。该协议由承渡公司盖章，沈XX签字。钱X于2013年6月至2014年4月期间与承渡公司签订借款协议8份，钱X向承渡公司借款用于支付沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司公司人员工资。借款协议约定：如借款方被贷款方正式任命聘用的，借款方可向贷款方申请应偿还的借款余额从本人每月工资中扣除。2014年3月7日，沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司出具说明一份，记载：钱X系沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司经营副总，从2011年11月23日入职以来，以个人名义代表沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司向虎都公司借款用于沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司正常经营费用包括人员工资、差旅费、商场费用、日杂等费用。又查明，经法院工作人员到沈阳市社会保险经办机构调查，沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司于2011年12月起为钱X办理并缴纳养老保险统筹部分，于2012年12月起为钱X办理并缴纳医疗保险统筹部分。
原审法院认为：根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，劳动关系是否成立或存在一般应从以下几个方面加以考察：1、用人单位和劳动者是否符合法律、法规的主体资格；2、劳动者是否向用人单位提供有报酬的且为用人单位业务组成部分的劳动；3、用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，即劳动者是否接受用人单位的劳动管理和工作安排。关于原、沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司之间是否存在劳动关系的问题，关键在于沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司是否存在用工行为。本案中，沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司虽主张钱X与承渡公司存在劳动关系，但在仲裁期间，辽宁大学司法鉴定中心已出具的两份鉴定意见书鉴定意见为沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司提交的钱X与承渡公司签订的2011年11月23日签订的《劳动合同书》上钱X的笔迹与指纹均非本人所留；沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司提供的应聘登记表、聘用协议均不能证明承渡公司与钱X成立劳动合同关系。沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司提供的借款协议中“如借款方被贷款方正式任命聘用”的陈述更能证明在借款当时钱X并未被承渡公司聘用，其是代表沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司向承渡公司借款。根据原、沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司签订了劳动合同，且沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司为钱X办理并缴纳社会保险的事实，并综合沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司出具的说明、借款协议等证据，可认定钱X是与沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司间为劳动合同关系。沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司公司于2012年3月15日注册成立，成立后才享有用人单位的主体资格，故应认定钱X、沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司于2012年3月15日至2014年5月14日间存在劳动关系，沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司应给付钱X在此期间的加班费93793.10元（9000元÷21.75天×4天×5个月×200%＋10000元÷21.75天×4天×21个月×200%）。关于仲裁期间钱X支付的鉴定费的问题，因沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司提供的《劳动合同书》上的笔迹与指纹均非钱X所留，故钱X垫付的鉴定相关费用2530元应由沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司承担。
原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条之规定，判决如下：一、沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司于本判决生效后十日内给付钱X2012年3月15日至2014年5月14日93793.10元；二、沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司于本判决生效后十日内给付钱X鉴定相关费用2530元；三、驳回其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司承担。
宣判后，沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司不服该判决，向本院提起上诉，上诉请求及理由：原审认定上诉人公司与钱X存在劳动关系错误，原审判非所请，适用法律错误，上诉人公司不应当向钱X支付加班费，而且即便存在加班，也已经足额向钱X支付了加班的费用，且也不能按照每月9000-10000元计算加班费，且钱X的主张也已经超过了时效。
钱X答辩称：请二审法院维持原判。
本院认为：沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司于2012年3月15日注册成立，该公司董事会决议选举钱X为公司副董事长。钱X与沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司分别签订两次劳动合同，合同期限分别为2012年11月1日至2013年10月31日和2013年11月1日至2014年10月30日。合同约定钱X从事经理工作，执行标准工时制，月工资1500元。而钱X在职2012年3月15日至2012年8月20日期间实际月工资为9000元，2012年8月21日至2014年5月14日期间实际月工资为10000元，每周工作六天。本案中对于作为公司高管的钱X是否应给付加班费以及加班费的标准，原审法院应做进一步查清，故本案应撤销原判决，发回原审法院重审。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
1、撤销沈阳市大东区人民法院（2015）大东民二初字第439号民事判决；
2、发回沈阳市大东区人民法院重审。
二审案件受理费10元，退回沈阳鸿坤服饰销售股份有限公司。
审判长 王 洋
审判员 曲世萍
审判员 赵楠楠
二〇一五年十月二十九日
书记员 马晓玲
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。