福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终1199号
上诉人（原审原告）：张荣贤，男，1965年2月27日出生，汉族，住福建省龙岩市永定区。
委托诉讼代理人陈翠莲、陈文慧，福建力涵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温应宜，男，1966年9月11日出生，汉族，住福建省龙岩市永定区。
被上诉人（原审被告）：福建荣建集团有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区，组织机构代码78454818-8。
法定代表人温骏荣，执行董事。
两被上诉人共同委托诉讼代理人黄文坤、李宝慧，福建六韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中建路桥集团有限公司，住所地河北省石家庄市，组织机构代码40170045-4。
法定代表人刘吉诚，董事长。
委托诉讼代理人刘会连，女，该公司员工，住河北省石家庄市桥东区。
上诉人张荣贤因与被上诉人温应宜、福建荣建集团有限公司（以下简称福建荣建公司）、中建路桥集团有限公司（以下简称中建路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服龙岩市永定区人民法院（2015）永民初字第2465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张荣贤及其委托诉讼代理人陈文慧与被上诉人温应宜、福建荣建公司的共同委托诉讼代理人黄文坤、中建路桥公司的委托诉讼代理人刘会连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张荣贤上诉请求：撤销原审判决改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：一、上诉人在举证期限内申请一审法院向中建路桥集团有限公司调取被上诉人温应宜与中建路桥集团有限公司的路基一队工程量统计表及路基一队变更部分工程量统计表。一审法院对上诉人申请对客观不能调查收集的证据材料提出的申请未予回复违反法定程序。二、上诉人提供的证据能够形成完整的证据链，充分证实完成涉案工程造价为3465734元、被上诉人尚欠工程款40.7087万元的事实。一审法院对上诉人提供的证据材料未作认真审核，在认定事实不清，适用法律错误的情况下，做出了错误判决。本案中，上诉人完成的工程已于2012年10月25日竣工验收合格并交付业主使用，根据最高院司法解释的规定，上诉人主张按与被上诉人温应宜签订的《单项工程承包协议》的约定工程价款计算方法计付工程款应予支持。虽然上诉人在一审中提供的被上诉人温应宜与中建路桥集团有限公司的路基一队工程量统计表及路基一队变更部分工程量统计表系复印件，但该证据来源于被上诉人温应宜、河北路桥集团公司，该证据原件在温应宜和中建路桥公司处保存。一审中法院所调取的上述涵洞工程数量等证据来源真实合法、有效，该涵洞工程的桩号与数量与上诉人提供的温应宜与中建路桥集团有限公司的路基一队工程量统计表及路基一队变更部分工程量统计表中的张荣贤完成涵洞、箱涵的桩号、工程量完全一致。据此，上诉人完成的涵洞工程数量乘以上诉人与被上诉人温应宜之间约定的计价单价，足以证实上诉人张荣贤所完成涉案工程造价为3465734元。三、被上诉人温应宜没有全部履行合同义务，导致上诉人多支出了费用116547.53元，其中包含上诉人另外支付项目部运送钢材、水泥费用87297.53元；被上诉人温应宜没有做好涵洞的基础及施工便道，导致另外支付金丰工业园区过路费2000元及谢国洋挖路基土方款27000元。四、本案中，河北路桥公司作为工程总承包人，将讼争工程承包给被上诉人福建荣建公司施工，符合我国《建筑法》的规定，双方的合同合法有效。但福建荣建公司将部分工程再次分包给不具备施工资质的个人，违反我国《建筑法》的规定，应属无效合同行为。被上诉人福建荣建集团有限公司非建设工程发包方，其违法分包建设工程，属违法分包人，其与被上诉人温应宜对本案合同无效具有共同过错。被上诉人福建荣建集团有限公司与温应宜应共同向上诉人支付拖欠的工程款407087元及其他款项116547.53元，共计523634.53元。五、被上诉人中建路桥公司应对被上诉人温应宜、福建荣建集团有限公司的付款付息义务承担连带清偿责任。
温应宜、福建荣建公司辩称，一、答辩人与上诉人是合同转让的法律关系，上诉人无权向答辩人主张给付工程款。2009年10月1日答辩人与河北路桥集团有限公司福建双永高速公路A18合同项目经理部签订了《工程劳务分包协议》，约定答辩人从该公司中分包了K248＋600－K249＋250段路基土石方工程及涵洞工程。2009年答辩人与上诉人签订《单项工程承包协议》，同意与河北路桥集团公司签订的工程中涵洞劳务工程由上诉人承包实施，协议第一条明确约定：双方共同遵守甲方（荣顺工程公司）与河北路桥集团公司签订的工程劳务分包协议。该条款也明确约定了双方是共同履行与河北路桥集团公司的劳务分包协议，并不是上诉人向答辩人履行劳务分包协议，即双方建立的是合作关系，而不是合同关系。协议第七条明确约定了劳务费用的支付方式，即项目部按每月进度款90%拨付给甲方后拨付给乙方，其他款项也是如此。说明答辩人只是承担河北路桥集团公司项目部给付劳务费后转支付给上诉人的责任，并没有答辩人需要支付劳务费给上诉人的合同约定，上诉人要求答辩人支付劳务费，显然没有事实依据。上诉人也没举出任何证据证明答辩人收到上述款项后不支付给上诉人，上诉人起诉答辩人无事实依据。答辩人还没有与河北路桥集团公司进行结算，对于《工程劳务分包协议》履行项下的劳务费用尚不清楚，对于上诉人的劳务费具体金额各方均未进行结算，而且由于上诉人在施工期间因为延误开工被业主单位罚款27万元，涵洞施工不合格，由河北路桥集团进行注浆加固维护费用13万元、其他维修费用1.5万元也没有进行审核，台背回填费用包含在单价内，不能另行计算，还有待于双方共同与河北路桥集团公司进行审核结算再确定，而现在上诉人实际施工就得多少劳务费用是不清楚的，上诉人起诉答辩人支付没有事实依据。答辩人已支付给上诉人124万元人民币，不是上诉人诉称的118万元人民币。根据合同约定，上诉人需要提供相应的材料发票也没有提供。上诉人提交的所谓损失单据不能证明是在施工工地发生的费用，也没有证据证明答辩人有违约的事实，上诉人诉称答辩人违约导致其受到损失，要求答辩人承担赔偿责任。没有事实和法律依据。二、由于答辩人与中建公司尚未进行结算、审核，未形成上述证据，上诉人要求人民法院调取不存在的证据，显然没有依据。上诉人向业主调取的涵洞工程结算工程量、施工图数量、工程变更令清单表等并不能证明上诉人的劳务费用，该项证据所说明的只是中建路桥公司与业主之间的工程量关系，与本案上诉人与答辩人及中建公司的合同工程量并不能对应，合同约定9.1《工程量清单》为名义工程数量，实际结算金额要有双方签字确认的工程数量为准，答辩人尚未与中建公司进行结算审核确认，上诉人也未提交相应的签证清单材料以证明的其劳务工程量，属于其举证不能。请求二审驳回上诉，维持原判。
张荣贤向一审法院起诉请求：1、温应宜、福建荣建公司立即支付欠张荣贤的工程款407，087元和利息（2014年12月24日起至付清款日止，按中国人民银河规定的同期贷款利率计算的利息）；2、温应宜、福建荣建公司立即支付给张荣贤因温应宜、福建荣建公司违约造成多支付的费用116，297.53元；3、中建路桥公司对上述第一、二条款项承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2009年9月20日中建路桥公司龙岩双永高速公路A18标段项目经理部与福建荣建公司的原法定代表人温应宜签订《工程劳务分包协议》，双方约定：中建路桥公司将其中标的福建双永高速公路A18合同中的K248＋600～K249＋250段路基土石方工程及在本段路基范围内的所有涵洞工程（K248＋627.5、K248＋680、K248＋840、K249＋220）承包给福建荣建公司施工，执行单价承包，总价为业主监理签认的实际工程量乘以双方签字确认的施工承包单价，对工程结算款、支付时间、结算方式等事项进行约定。2009年10月1日中建路桥公司龙岩双永高速公路A18标段项目经理部与福建荣建公司签订《路基劳务分包补充协议》，双方约定：由于原协议中未对涵洞、台背回填单价做明确的说明，根据原协议中按中标清单单价提取10％后作为涵洞、台背回填单价，涵洞、台背回填的具体结算单价、涵洞按设计图纸长度计量、台背回填量按设计图纸工程量计量等事项进行约定。2009年10月6日温应宜与张荣贤签订《单项工程承包协议》，双方约定：温应宜将K248＋600～K249＋250段的涵洞工程分包给张荣贤施工，价格按福建荣建公司与中建路桥公司签订的价款结算，涵洞的基础、施工便道均由温应宜负责完成，温应宜必须把水泥、钢材负责运到施工场地，张荣贤缴纳给温应宜管理费6万元，并对付款方式等进行约定。K248＋627.5箱涵工程量29.87m、K248＋680圆管涵工程量92.3m、K248＋840箱涵工程量32.62m、K248＋220盖板涵工程量47.23m。2012年10月25日A18合同起点下洋镇东山村，终点下洋镇东联村高速公路经有关部门竣工验收合格交付业主使用。
一审法院认为：张荣贤主张温应宜、福建荣建公司欠张荣贤的工程款407，087元和因温应宜、福建荣建公司违约造成张荣贤多支付的费用116，297.53元，未提供充分证据证实，而温应宜、福建荣建公司、中建路桥公司表示否认，张荣贤该主张，证据不足，不予采纳。现张荣贤诉请要求：1、温应宜、福建荣建公司立即支付欠张荣贤的工程款407，087元和利息（2014年12月24日起至付清款日止，按中国人民银河规定的同期贷款利率计算的利息）；2、温应宜、福建荣建公司立即支付给张荣贤因温应宜、福建荣建公司违约造成张荣贤多支付的费用116，297.53元；3、中建路桥公司对上述第一、二条款项承担连带清偿责任，证据不足，理由不当，不予支持，予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回张荣贤的诉讼请求。本案受理费9，034元，由张荣贤负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审查明认定事实均无异议。二审另查明，2009年9月20日，时任龙岩市荣顺工程有限公司法定代表人的温应宜与河北路桥集团有限公司龙岩双永高速公司A18标段项目经理部签订《工程劳务分包协议》。2012年9月27日，龙岩市荣顺工程有限公司变更企业名称为“福建荣建集团有限公司”。2015年6月16日，河北路桥集团有限公司变更企业名称为“中建路桥集团有限公司”。
本院认为，双方争议的焦点集中于尚欠工程款数额的认定、温应宜与福建荣建公司是否为本案的欠款主体及中建路桥公司应否为欠款承担连带清偿责任。2009年9月20日、10月6日，温应宜分别与河北路桥集团有限公司、上诉人张荣贤签订《工程劳务分包协议》及《单项工程承包协议》，温应宜时任龙岩市荣顺工程有限公司法定代表人，从两份协议的内容可判断，温应宜签订前述协议的行为系履行职务所为，且《单项工程承包协议》亦明确双方共同遵守温应宜与河北路桥集团公司签订的工程劳务分包协议。故本案转包主体为福建荣建公司与张荣贤，即本案的欠款主体为福建荣建公司。本案涉诉工程为双永高速公路A18标段K248＋600～K249＋250路基范围内的所有涵洞工程（K248＋627.5、K248＋680、K248＋840、K249＋220），因实际施工人张荣贤无建筑施工资质，违反了《建筑法》的强制性规定，其与温应宜代表福建荣建公司签订的《单项工程承包协议》属无效合同。上诉人张荣贤作为讼争工程的实际施工人，有权依法向福建荣建公司主张给付工程价款。鉴于建设工程的特殊性，参照合同约定确定工程款数额符合签约时当事人的真实意思，且有利于保证工程质量。因此建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格的，发包人或者承包人任何一方请求参照合同约定支付工程价款的，均应予以支持。上诉人张荣贤提交的《路基一队工程量统计表》、《路基一队变更部分工程量统计表》虽为复印件，但两份统计表载明涵洞工程施工量与一审法院向龙岩双永高速公司有限责任公司调取的《施工图工程数量计算表》审核数据相吻合。既然《单项工程承包协议》约定《工程劳务分包协议》工程段范围内的所有的涵洞工程均由张荣贤承包施工，那么在转包方福建荣建公司无相反证据排除非张荣贤施工情形下，应认定福建荣建公司与发包方中建路桥公司及业主审核数据为讼争已施工工程量。结合合同协议确定单价，本案讼争施工造价3465734元。上诉人张荣贤自认被上诉人温应宜已支付工程款118万元、材料款1878647元，福建荣建公司尚欠工程款数额为407087元，该款应限期偿付并承担逾期付款违约金。《单项工程承包协议》对转包方付款所设条件受制于中建路桥公司与福建荣建公司的结算，付款时间具有不确定性，应视为当事人对付款时间约定不明。依照法律规定，付款时间为工程交付之日。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，利息起算点为有证据可以证实的双永高速公司A18合同段交工验收日起两年质保期届满之日，即2014年10月25日。上诉人张荣贤提出自2014年12月24日起算利息，该项主张未违反协议双方的约定，对此予以支持。由于上诉人张荣贤关于相对方违约的举证不具备证明力，对其要求偿付多支付费用116297.53元的诉讼请求不予支持。根据已查明的事实，中建路桥公司承认与福建荣建公司未结算完毕，无法证实讼争工程款已支付，依照法律规定，中建路桥公司需在欠付范围内承担付款责任。
综上所述，上诉人张荣贤的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销龙岩市永定区人民法院（2015）永民初字第2465号民事判决；
二、被上诉人福建荣建集团有限公司应于本判决生效之日起十五日内偿付上诉人张荣贤尚欠工程款407087元，并偿付自2014年12月24日起至本判决指定期限止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；
三、被上诉人中建路桥集团有限公司应在尚欠工程价款的范围内对被上诉人福建荣建集团有限公司的前述债务承担连带偿付责任；
四、驳回上诉人张荣贤的其他诉讼请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费9034元，由上诉人张荣贤负担1807元，被上诉人福建荣建集团有限公司负担7227元。一审案件受理费按此比例负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 雅
代理审判员 李 馀 彬
代理审判员 刘 伟 明
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 傅珍妮（代）
引用的主要法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。