湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终8086号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司，住所地武汉市汉阳区鹦鹉大道136号。
负责人：刘方明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘建均，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：费永生，男，汉族，1926年11月17日出生，住武汉市硚口区，
被上诉人（原审原告）：费利平，男,汉族，1952年10月26日出生，住武汉市水上地区，
被上诉人（原审原告）：费慧萍，女,汉族，1953年12月22日出生，住武汉市武昌区，
被上诉人（原审原告）：费建平，男,汉族,1956年1月16日出生，住武汉市硚口区，
被上诉人（原审原告）：费燕萍，女,汉族,1958年2月5日出生，住武汉市硚口区，
上列五被上诉人的委托诉讼代理人：鄢忠，湖北关山律师事务所律师。
上列五被上诉人的委托诉讼代理人：黄辉，湖北关山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈武明，男，汉族，1964年1月29日出生，住武汉市江汉区，
被上诉人（原审被告）：武汉大通汽车出租有限公司第一分公司，住所地武汉市东西湖区养殖场饵料厂。
负责人：王小平，该公司经理。
委托诉讼代理人：晏艟，男，该公司员工。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司（以下简称人保武汉市分公司）因与被上诉人费永生、费利平、费慧萍、费建平、费燕萍，陈武明、武汉大通汽车出租有限公司第一分公司（以下简称大通出租公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初第2042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
人保武汉市分公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判人保武汉市分公司减少承担3282.9元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审查明大通出租公司与人保武汉市分公司之间的保险合同依法成立并生效，其中商业险的责任限额为5万，且没有购买不计免赔附加险（应扣计20%免赔率），对此，双方均无异议。但一审法院对该20%的免赔率的计算基础存在理解错误，有失公平。1、一审认定是对免赔责任和免赔率的错误理解；2、从相反的角度看，亦可得出一审判决关于免赔率的计算基础存在错误理解的结论。免赔额是以具体的保险责任为基础确定的，而非以损失为基础确定免赔额后，再与责任限额进行比较后确定。此外，本案系由我公司江汉支公司承保，该支公司具有独立的诉讼主体资格，一审认定主体不准确，应一并纠正。
费永生、费利平、费慧萍、费建平、费燕萍辩称，一审法院事实清楚，判决正确。人保武汉市分公司没有提出相关证据证明有免赔责任和免赔率的存在，也未明示其有免赔责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈武明辩称，同意一审结果，维持原判。
大通出租公司辩称，我公司认可一审判决。对于人保武汉市分公司提出的免赔率问题，我方在其他案件中也遇到类似问题，我方认可百分之二十的免赔率，但是对于免赔率的计算是以总损失的百分之二十计算，还是直接设置上限，在司法实践中尚存在争议，坚持一审判决结果。
费永生、费利平、费慧萍、费建平、费燕萍向一审法院起诉请求：1、陈武明、大通出租公司、人保公司赔偿费永生、费利平、费慧萍、费建平、费燕萍因此交通事故所受损失医疗费76519.73元、住院伙食补助费3600元、营养费3600元、残疾赔偿金29756.1元、残疾辅助器具费788元、护理费22900元、交通费3600元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费1800元，合计162563.83元。其中陈武明垫付19327.8元，大通出租公司垫付10000元；2、由陈武明、大通出租公司承担本案诉讼费用。
一审法院查明，2016年10月20日19时29分，陈武明驾驶鄂Ａ×××××小型汽车与步行的陈宜君（女，1930年8月4日生，住武汉市硚口区中山大道20-4栋1门5楼1号），在城华路古田二路路口至紫润路路口上行33米处发生道路交通事故。2016年10月25日经武汉市公安局硚口区交通大队认定，陈武明负此事故全部责任，陈宜君无责任。事故发生后，陈宜君被送往湖北省中山医院住院治疗72天，产生医疗费61195.8元。其中，陈武明垫付抢救费1827.80元。2017年2月8日，经湖北关山律师事务所委托，湖北明鉴法医司法鉴定所作出鄂明医鉴字【2017】第0186号法医鉴定意见书，鉴定意见为：1、陈宜君之损伤综合评定为IX（九）级伤残，增加赔偿指数2%（综合系数为22%）；2、建议给予后期治疗费人民币壹万玖仟元（1,9000元）左右。3、休息时间为伤后180天，护理时间为90天。2017年3月21日，武汉市公安局汉中街派出所出具居民死亡医学证明（推断）书，认定陈宜君于2017年3月21日7时47分逝世，致死的主要疾病诊断为胆管癌。一审另查明，陈武明驾驶的肇事车辆鄂Ａ×××××号轿车，登记车主为大通出租公司，发生事故时，肇事车辆已在人保武汉市分公司处投保机动车交通事故责任强制保险和赔偿限额为500000元的商业险，未购买不计免赔。一审再查明，陈宜君系非农业家庭户口。现费永生、费利平、费慧萍、费建平、费燕萍诉至法院，要求判如所请。
一审法院认为，陈武明在驾驶车辆鄂Ａ×××××号过程中，未确保安全，是造成本次交通事故的直接原因，道路交通事故认定书已认定陈武明负此事故的全部责任。故陈武明应承担赔偿责任，大通出租公司系肇事车辆的实际车主，根据法律规定，应承担陈武明赔偿责任的连带责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”规定，陈宜君因此事故所产生损失应当得到赔偿。关于医疗费商业险赔付是否扣除非医保用药的争议。法院认为，第一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。这一规定并未将医药费的赔偿范围限定在医保用药的范围，如果人保武汉市分公司主张陈宜君的用药不合理或是没有必要，应该承担举证责任；第二、现实中，费永生、费利平、费慧萍、费建平、费燕萍并非医学专业人士，在医院治疗过程中，用药的选择权一般都掌握在医生手中，在某些情况下，选择非医保用药是治疗过程中的合理的、必要的费用，交通事故发生后，抢救生命为第一要务，危难之时如何顾忌医保用药与非医保用药之分；第三、保险合同是保险公司与投保人之间的保险合同约定，不能对抗善意第三人，且人保武汉市分公司没有举证证明关于非医保用药的扣除问题对投保人履行了明确的告知义务。故法院不予扣除非医保用药。关于残疾赔偿金是否应当得到支持的争议，从交通事故发生之时起，陈宜君的身体权、健康权受到侵害已成事实。即时起，陈宜君便获得了残疾赔偿金的请求权。陈宜君因胆管癌死亡与获得残疾赔偿金的请求权并不相悖。至于人保武汉市分公司辩称的费永生、费利平、费慧萍、费建平、费燕萍所诉残疾赔偿金的赔偿主体和赔偿基础事实消失，法院认为陈宜君因病逝世并不是丧失残疾赔偿金请求权的充分条件。且费永生、费利平、费慧萍、费建平、费燕萍有权继承陈宜君的残疾赔偿金请求权，故对人保武汉市分公司的质证意见法院不予采信。因陈宜君死亡距侵权行为发生不足一年，法院对费永生、费利平、费慧萍、费建平、费燕萍的残疾赔偿金认定按照一年计算，故对费永生、费利平、费慧萍、费建平、费燕萍的该项请求法院予以部分支持。关于精神损害抚慰金是否应当赔偿的争议，因侵权行为导致陈宜君九级伤残，基于该事实，对费永生、费利平、费慧萍、费建平、费燕萍的精神抚慰金，法院予以支持。结合鉴定结论及《2016年湖北省道路交通事故人身损害赔偿标准》，法院经审核后认定，费永生、费利平、费慧萍、费建平、费燕萍因此事故所受损失为：医疗费63023.6元，护理费12330元（150元/天*72天+85元/天×18天），住院伙食补助费1080元（15元/天*72天），残疾赔偿金5951元，交通费720元、残疾辅助器具费788元，精神抚慰金3000元、鉴定费1800元，合计88692.6元。其中，大通公司垫付10000元，陈武明垫付19327.80元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；……”之规定，人保武汉市分公司应在肇事车辆鄂Ａ×××××号投保机动车交通事故责任强制保险的赔偿限额内承担赔偿责任。因肇事车辆另投机动车第三者责任商业保险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，人保武汉市分公司在交强险赔付之后，不足赔付余额根据保险合同规定承担赔偿责任。据此，法院根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司在肇事车辆鄂Ａ×××××号投保机动车交通事故责任强制保险的赔偿限额内赔偿费永生、费利平、费慧萍、费建平、费燕萍护理费12330元，医疗费10000元，残疾赔偿金5951元，交通费720元，残疾辅助器具费788元，精神抚慰金3000元，共计32789元；二、中国人民财产保险股份有限公武汉市分公司在肇事车辆鄂Ａ×××××号投保机动车交通事故第三者责任险的赔偿限额内赔偿费永生、费利平、费慧萍、费建平、费燕萍43282.9元【（88692.6元-32789元-1800元）×80%】；三、陈武明赔偿费永生、费利平、费慧萍、费建平、费燕萍12620.7元（88692.6元-32789元-41820.60元），陈武明先期垫付19327.8元和武汉大通汽车出租有限公司第一分公司先期垫付的10000元应予以扣除。故费永生、费利平、费慧萍、费建平、费燕萍应返还陈武明6707.1元、返还武汉大通汽车出租有限公司第一分公司10000元，为便于执行，此返还款从中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司赔偿给费永生、费利平、费慧萍、费建平、费燕萍的款项中扣除，并由中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司直接支付给陈武明和武汉大通汽车出租有限公司第一分公司；四、驳回费永生、费利平、费慧萍、费建平、费燕萍其他诉讼请求。一审案件受理费557元，由陈武明负担。此款已由费永生、费利平、费慧萍、费建平、费燕萍预付，陈武明在判决书生效后将此款支付给费永生、费利平、费慧萍、费建平、费燕萍。上述应付款项于判决生效后三十日内支付完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明一审判决查明的事实属实。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷案件。通过一、二审查明的事实，双方对本案事故发生的经过、责任认定，以及一审认定各项损失均无异议，本院依法予以确认。因事故车辆在人保武汉市分公司投保交强险和5万元的商业三者险，未购买不计免赔，双方均认可存在20%免赔率，故人保武汉市分公司承担的赔偿责任应扣减20%。经核算，费永生、费利平、费慧萍、费建平、费燕萍因本次交通事故造成的各项经济损失共计88692.6元，人保武汉市分公司在交强险限额内应赔偿费永生、费利平、费慧萍、费建平、费燕萍各项损失共计32789元，商业三者险限额内赔偿费永生、费利平、费慧萍、费建平、费燕萍40000元，超出商业三者险部分则由陈武明承担，即陈武明应承担的赔偿金额为15903.6元（88692.6元-32789元-40000元）。一审认定人保武汉市分公司在商业三者险限额内承担的赔偿责任计算不当，本院予以纠正。因大通公司先行垫付1万元，陈武明垫付19327.8元，费永生、费利平、费慧萍、费建平、费燕萍应向大通公司返还10000元，向陈武明返还3424.2元（19327.8元-15903.6元），为便于执行，由人保武汉市分公司分别支付给大通公司、陈武明，此返还款从人保武汉市分公司赔偿费永生、费利平、费慧萍、费建平、费燕萍的款项中予以扣减，即人保武汉市分公司应赔偿费永生、费利平、费慧萍、费建平、费燕萍的金额为59364.8元（32789元+40000元-10000元-3424.2元）。
综上所述，人保武汉市分公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初第2042号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司于本判决生效之日起三十日内赔偿费永生、费利平、费慧萍、费建平、费燕萍各项损失共计59364.8元；
三、中国人民财产保险股份有限公武汉市分公司于本判决生效之日起三十日内向武汉大通汽车出租有限公司第一分公司支付10000元；
四、中国人民财产保险股份有限公武汉市分公司于本判决生效之日起三十日内向陈武明支付3424.2元；
五、驳回费永生、费利平、费慧萍、费建平、费燕萍其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费557元，由陈武明负担。二审案件受理费300元，由陈武明负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘阳
审判员 李文
审判员 叶钧
二〇一八年一月二十五日
书记员 付纯