江苏省镇江市京口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）京刑初字第8号
公诉机关镇江市京口区人民检察院。
被告人张某甲。
辩护人王定传，江苏金银河律师事务所律师。
被告人张某乙。
辩护人李卫，江苏汇典律师事务所律师。
镇江市京口区人民检察院以京检诉刑诉［2013］339号起诉书指控被告人张某甲、张某乙犯聚众斗殴罪，于2013年12月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2014年4月4日公诉机关以需补充侦查为由，建议延期审理，同日本院决定对该案延期审理。2014年5月4日公诉机关申请恢复审理，同日本院决定恢复审理。镇江市京口区人民检察院指派代理检察员宋同鑫出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人王定传，被告人张某乙及其辩护人李卫到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：一、2013年2月17日晚6时许，被告人张某甲在镇江市京口区中山路太和广场傣妹火锅店楼下得知石某、韩某、郭某（均另案处理）一方与盛某、卞某一方在此斗殴后，将随身携带的四根棒球棍提供给石某、韩某一方殴打卞某，致卞某受伤。经鉴定，卞某的损伤属轻伤。
二、2013年8月9日凌晨1时许，被告人张某乙因琐事与孙某发生口角后，遂纠约被告人张某甲及罗某、俞某（均另案处理）等多人至镇江市西津渡伍豪酒吧附近聚集。在被告人张某乙使用折叠刀捅孙某后背两刀后，又持砍刀率被告人张某甲等人追砍孙某。经鉴定，孙某的损伤属轻伤。
2013年8月9日，被告人张某甲被公安机关抓获；被告人张某乙因形迹可疑，被带至公安机关调查，经询问，其交代了当日凌晨聚众斗殴的犯罪事实。
案发后，被告人张某乙赔偿被害人孙某人民币15000元，并获得其谅解。
为证实指控的事实，公诉人当庭讯问了被告人，并出示了相应的证据。公诉机关认为被告人张某甲、张某乙无视法纪和社会公德，持械聚众斗殴，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项的规定，应当以聚众斗殴罪追究二被告人的刑事责任。同时认为，被告人张某乙在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人张某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人张某甲在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人张某甲如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人张某甲对起诉书指控的基本事实无异议，但认为起诉书指控的第一起犯罪事实中其并没有主动将棒球棍提供给郭某一方，是郭某一方未经其同意直接将棒球棍拿走。
被告人张某甲的辩护人认为起诉书指控的第一起聚众斗殴中，被告人张某甲无聚众斗殴的主观故意，亦未实际参与斗殴，被告人张某甲的行为不构成犯罪；第二起聚众斗殴中被告人张某甲不属于积极参与者，被告人张某甲的情节显著轻微，危害不大，请求免予刑事处罚。
经审理查明：一、2013年2月17日晚6时许，被告人张某甲在本市京口区中山路太和广场傣妹火锅店楼下得知石某、韩某、郭某（均另案处理）一方与盛某、卞某一方在此斗殴后，将携带的四根棒球棍提供给石某、韩某一方殴打卞某，致卞某受伤。经鉴定，卞某的损伤属轻伤。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人张某甲的供述及辩解证实：2013年2月17日下午四点钟左右，在太和广场361专卖店门口其看到有20多人聚集，其问认识的郭某什么事，郭某告知其卞某的弟弟盛某和石某吵架，他们准备打架。后郭某对其说用一下棒球棍，其就给了郭某一根棒球棍，之后郭某一方两个人又过来要棒球棍，其也给了他们一人一根。郭某这方用三根棒球棍打卞某。后有人喊跑，其和郭某这边人一起跑，途中收回一根棒球棍，后将两根棒球棍藏在太和广场后面的甘露商场附近一铁皮箱下。
2、证人郭某的证言证实：2013年2月17日左右，其接到石某的电话让其帮忙打架。到了太和广场后，小开（张某甲）与俞某带着四根棒球棍到了现场，小开问其干什么，其告诉小开是因为石某和卞某有点小摩擦，其来帮石某打架的。小开、俞某不知道是谁喊来的，开打之后他们是帮忙其这方的。其看到杨某、丁康拿棒球棍打卞某的。
3、证人石某的证言证实：其与卞某等人相约在太和广场楼下打架，到达太和广场之后两个其不认识的人带着棒球棍跑到其这边来，两个人是谁喊的不清楚。
4、证人韩某的证言证实：2013年2月的一天下午5、6点，其接到石某的电话，让其去太和广场打架。到太和广场之后其看到5、6个人拿棒球棍打卞某，其捡了一根棒球棍准备打，但有人喊跑，之后张某甲来收棒球棍，其把棒球棍还给张某甲。
5、证人杨某的证言证实：其看到丁康、刘祥和一个不认识的男的用棒球棍打卞某，之后石某从上述三人中抢过一根棒球棍打卞某，韩某也从另外一人手中抢过棒球棍打卞某，其从不认识的男的手中抢棒球棍打卞某。
6、证人魏某的证言证实：2013年2月中旬的一天，其在太和广场碰到谭某，谭某告诉其卞某和他们要在太和广场打架。小开（张某甲）把三根棒球棍给了郭某，郭某把棒球棍给了谭某、大胖子和尹俊。
7、证人盛某的证言证实：几个人用棒球棍对着卞某打，将卞某的头打破了。棒球棍不清楚从哪里拿过来的。
8、证人居某的证言证实：卞某被郭某他们冲上来用棒球棍打伤。
9、证人俞某的证言证实：2013年年初一天晚上，张某甲打电话告知其张的女朋友在太和广场网吧被人欺负，让其到张的朋友处取四根棒球棍到太和广场。其取棒球棍到太和广场之后，见郭某、卞某双方各聚集7、8个人，郭某告诉其和张某甲，石某和卞某发生矛盾，他们约在太和广场打架。郭某跟张某甲轻声交谈后，张某甲将棒球棍全部给了郭某。
10、被害人卞某的陈述证实：郭某一方来了十个人左右，其中有三个人拿着棒球棍过来。之后郭某他们用棒球棍将其打瘫在地。
11、韩某、石某的辨认笔录证实是张某甲将棒球棍带至打架现场。
12、鉴定意见书证实：卞某枕顶部见一4.8cm长条形疤痕，右尺骨骨折，右第3掌骨完全性骨折，其伤情为轻伤。
上述证据合法有效，本院予以采信。
二、2013年8月9日凌晨1时许，被告人张某乙因琐事与孙某发生口角后，遂纠约被告人张某甲等多人，张某甲又纠约了俞某（另案处理），先后至本市西津渡伍豪酒吧附近聚集。在被告人张某乙与孙某发生争斗的过程中，被告人张某甲等人围打孙某，被告人张某乙使用折叠刀捅孙某后背两刀后，又持砍刀率被告人张某甲等人追砍孙某。经鉴定，孙某的损伤属轻伤。
2013年8月9日，被告人张某甲被公安机关抓获；被告人张某乙因形迹可疑，被带至公安机关调查时，其主动交代了当日凌晨聚众斗殴的犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人张某乙的供述及辩解证实：因为其认识的朋友与他人发生矛盾，其给俞某、张某甲、李某、罗某打电话，让他们到伍豪酒吧来。等人到齐之后其看到被害人在停车场，其上去踹了被害人一脚，被害人打了其一拳，之后大家上去对被害人拳打脚踢，被害人拿出一个甩棍将其头打了一下，其拿出随身携带的折叠刀划了被害人一刀。2013年8月9日其被公安机关通知到派出所时主动交代了当天打架事实。
2、被告人张某甲的供述及辩解证实：2013年8月8日晚上11点半左右，其接到张某乙的电话，说他在伍豪酒吧和别人发生了冲突，叫其过去帮忙。因江兵和其在一起，所以其喊江兵一起去伍豪酒吧。到现场后，看到张某乙、李某等人在停车场打起来，被害人用甩棍将张某乙头打破，之后张某乙拿着砍刀让其和其他人一起追被害人。张某乙喊其过去就是帮他打架。
3、证人罗某的证言证实：2013年8月9日零时许，张某乙用很着急的语气给其打电话让其到伍豪酒吧。到伍豪酒吧之后，其和张某乙一起冲过去打被害人，后来张某乙不知道从什么地方找来一把砍刀让其和其他人一起追被害人，但是没有追到。
4、证人俞某的证言证实：2013年8月8、9日晚上12点左右，张某甲给其打电话，说“龙飞在伍豪有事情”，让其和罗某到伍豪看看。之后张某乙又给其打电话，让其快点到伍豪酒吧来。到了伍豪酒吧之后张某乙告诉其与他人发生矛盾。后来张某乙和被害人打起来，被害人用甩棍打张某乙头，张某乙掏出一把匕首在被害人身上捅，被害人被捅伤后跑到大马路上，张某乙拿着大砍刀喊他们一起追被害人，但是没有追上。
5、被害人孙某的陈述证实：其与张某乙发生矛盾后，看到张某乙打电话喊人，其从后备箱拿出一根甩棍。张某乙喊了有十个人左右，在伍豪酒吧停车场拐弯的路上，张某乙冲上来踹了其一脚，其回头打了张某乙一拳，对方十几个人围上来对其拳打脚踢，其用甩棍在张某乙头上敲了一下，后被人在左侧腋下和右侧后背通了两刀，被捅之后其往长江路上跑，看到有人追其。
6、证人徐某的证言证实：张某乙与孙某发生纠纷，张某乙打电话叫了十几个人到了现场。他们从旁边一辆车后备箱拿出来一把砍刀。孙某跑到伍豪酒吧门口拐角，张某乙蹬了孙某一脚，孙某回头打了张某乙一拳，后十几个人围着孙某打，张某乙从身上拿出一把小匕首捅孙某。之后孙某跑了，他们十几个人在后面追。
7、证人刘某的证言证实：张某乙与孙某发生矛盾，张某乙打电话喊人。一会陆续来了十几个人，他们对孙某拳打脚踢，张某乙在打的时候掏出了匕首，是否用匕首捅孙某其没有看到。
8、扣押物品、文件清单和匕首照片证实张某乙使用的凶器。
9、张某甲、罗某的辨认笔录证实拿砍刀的人是被告人张某乙。
10、张某乙的通话记录证实：2013年8月8日被告人张某乙电话联系张某甲、俞某、罗某、李某的事实。
11、监控录像及光盘制作过程证实：被告人张某乙、张某甲在西津渡伍豪酒吧聚众斗殴的过程。
12、法医物证鉴定意见书证实：现场提取刀刃上的血迹包含张某乙和孙某血样的DNA分型。
13、人体损伤程度鉴定意见书证实：被害人孙某的损伤程度属轻伤。
14、案发经过证实被告人张某乙到案的经过。
此外，公诉机关还向法庭宣读出示了下列证据：
1、谅解书、收条、赔偿协议书证实被告人张某乙的家属积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人书面谅解的事实。
2、案发经过证实被告人张某甲到案的经过。
3、人口基本信息证实被告人张某甲、张某乙的基本情况。
4、刑事判决书证实被告人张某甲的前科情况。
上述证据合法有效，本院予以采信。
本院认为：被告人张某甲、张某乙公然藐视法纪和社会公德，持械聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。公诉机关指控被告人张某甲、张某乙犯聚众斗殴罪罪名成立。
关于被告人张某甲提出在第一起犯罪中郭某一方未经其同意直接将棒球棍拿走的辩解，经查，被告人张某甲被抓获后主动供述“郭某到我这边对我说用一下你的棒球棒，我就给了郭某一根棒球棒，之后郭某这边的两个人又过来要棒球棒，我也给了他们一人一根”，证人魏某、俞某的证言亦证实被告人张某甲将棒球棍提供给郭某一方，故被告人张某甲的辩解与事实不符，本院不予采纳。
关于被告人张某甲的辩护人提出在第一起犯罪中被告人张某甲主观上无聚众斗殴的故意，亦没有实际参与斗殴，被告人张某甲不构成犯罪的辩护意见。经查，被告人张某甲持棒球棍到达太和广场之后，在明知郭某、韩某等人要聚众斗殴的情况下，将棒球棍提供给郭某、韩某一方，使郭某、韩某一方持械殴打卞某并致卞某受伤，被告人张某甲提供器械，其具有共同犯罪的故意，属共同犯罪的共犯，故被告人张某甲的辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人张某甲的辩护人提出在第二起犯罪中被告人张某甲未实际参与斗殴，不属于积极参与者。经查，被告人张某乙的供述、证人徐某、刘某的证言、被害人孙某的陈述及监控录像等证实，被告人张某甲被纠约至现场后，实施了与张某乙等多人一起围打、追赶被害人的行为，被告人张某甲的辩护人的该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
被告人张某甲在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决、在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人张某乙在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人张某甲在二起共同犯罪中均起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人张某乙自动投案后，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚，其积极赔偿被害人的损失，取得被害人的谅解，酌情从轻处罚。考虑到被告人张某乙的悔罪态度，可对其适用缓刑，故被告人张某乙的辩护人请求判处缓刑的辩护意见，本院予以采纳。被告人张某甲在第二起犯罪中如实供述自己的罪行，可以就此起犯罪从轻处罚。
依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十七条第一款，第六十九条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、撤销镇江市京口区人民法院（2013）京刑初字第61号刑事判决书主文“被告人张某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年”的缓刑部分；
二、被告人张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，连同前罪判处的有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑一年四个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月9日起至2014年11月18日止。）
三、被告人张某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省镇江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 惠晓华
人民陪审员 林珊珊
人民陪审员 李知文
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 袁 芬
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》：
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。