山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第1313号
上诉人（原审被告）济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司。
法定代表人唐威，董事长。
委托代理人李旭，山东暖阳律师事务所律师。
委托代理人张昭印。
被上诉人（原审原告）黑龙江省龙哈锅炉成套安装有限公司。
法定代表人李延平，董事长。
委托代理人赵海军，黑龙江红旗律师事务所律师。
原审被告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司城阳分公司。
负责人何仁友。
上诉人济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司（以下简称“龙腾钢构公司”）因与被上诉人黑龙江省龙哈锅炉成套安装有限公司（以下简称“龙哈锅炉公司”）、原审被告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司城阳分公司（以下简称“龙腾钢构城阳分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第4352号民事判决，于2014年4月4日向本院提起上诉，本院于2014年5月27日受理后，依法组成由代理审判员徐明担任审判长并主审本案、代理审判员安太欣、代理审判员马喆参加评议的合法庭。经阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第188条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年6月16日组织各方当事人进行了证据和事实核对。上诉人龙腾钢构公司的委托代理人李旭、张昭印，被上诉人龙哈锅炉公司的委托代理人赵海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙哈锅炉公司在原审中诉称，2012年12月16日，龙哈锅炉公司与龙腾钢构城阳分公司签订工程承包合同书，由龙腾钢构城阳分公司将山东中恒经贸有限公司生物有机肥项目发包给龙哈锅炉公司施工，并约定开工日期为2013年3月16日。2013年2月6日，龙哈锅炉公司依约向龙腾钢构城阳分公司支付了100000元的合同保证金，龙腾钢构城阳分公司为此出具了收款收据，但该工程至合同约定的开工日期后迟迟没有开工，龙哈锅炉公司多次催促龙腾钢构城阳分公司，但其总以各种借口推脱，时至今日也没有开工迹象，故龙哈锅炉公司多次向龙腾钢构城阳分公司要求返还合同保证金，但龙腾钢构城阳分公司总以各种理由不予退还，因龙腾钢构城阳分公司不具有独立承担民事责任的主体资格，也没有偿还该笔合同保证金和承担违约责任的能力。故请求判令：1、龙腾钢构公司、龙腾钢构城阳分公司返还龙哈锅炉公司合同保证金100000元；2、支付违约金250250元；3、诉讼费用由龙腾钢构公司、龙腾钢构城阳分公司负担。
龙腾钢构城阳分公司在原审中未答辩。
龙腾钢构公司在原审中辩称，一、龙腾钢构城阳分公司与龙哈锅炉公司所签建设工程合同是骗局，龙腾钢构城阳分公司负责人何仁友根据合同收取工程保证金的行为是诈骗行为，该行为的法律后果应当由何仁友独立承担，与龙腾钢构公司无民事法律关系；二、通过阅卷，何仁友虚构了所签工程合同，合同名称、工程位置及工程造价均与实际不相符，该合同不能显示合同所在地，龙腾钢构公司是一个专业的钢构公司，没有土木与建设工程的资质，对龙腾钢构城阳分公司与龙哈锅炉公司所签的建设工程合同并不知情，在收到传票后赶到城阳，龙腾钢构城阳分公司已人去楼空，何仁友以个人名义收取保证金，其行为属于诈骗，龙腾钢构公司不清楚，对此已经报案，故龙哈锅炉公司起诉应予驳回并移送公安机关处理。
原审查明，2013年2月6日，龙腾钢构城阳分公司（甲方）与龙哈锅炉公司（乙方）签订《内部承包协议书》，主要约定甲方将位于开发区辛河路东侧山东中恒经贸有限公司生物有机肥项目生产车间、成品车间、原料车间、包装车间工程（以下称“涉案工程”）内部承包给乙方，工程总造价为伍仟零伍万陆仟元，开工日期暂定为2013年3月16日，竣工日期为2013年11月20日，双方同时约定了付款方式、违约责任等权利义务。同日，龙哈锅炉公司支付保证金100000元，龙腾钢构城阳分公司出具加盖财务专用章的收款收据。龙哈锅炉公司称涉案工程承包方式为土建工程包工包料。龙腾钢构公司称其对上述《内部承包协议书》和收款收据均不知情，对此以涉嫌诈骗向城阳公安部门报案，但未获准立案。
原审另查明，龙腾钢构公司系具有法人资格的有限责任公司，龙腾钢构城阳分公司系龙腾钢构公司在青岛市城阳区依法设立的分公司，不具有法人资格。
原审认为，承包建设工程的施工单位应当依法取得建设行政主管部门的资质证书，并应在其资质等级许可的范围内承揽工程，法律法规禁止承包人非法转包建设工程，否则施工合同无效。本案中，龙腾钢构城阳分公司将其承揽的涉案工程转包给不具有建筑施工企业资质的龙哈锅炉公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第四条规定，龙腾钢构城阳分公司与龙哈锅炉公司于2013年2月6日所签订的《内部承包协议书》应属无效。因龙腾钢构城阳分公司不具有法人资格，龙哈锅炉公司对其诉请依法应予驳回，其民事责任依法应由龙腾钢构公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，龙腾钢构公司应予返还龙哈锅炉公司保证金100000元。关于龙哈锅炉公司要求支付违约金250250元，因《内部承包协议书》所约定的违约条款已无效，但鉴于龙哈锅炉公司支付保证金100000元后确系存在利息损失，故龙腾钢构公司应依法偿付龙哈锅炉公司以100000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自2013年2月6日起至判决生效之日止期间的利息损失。龙腾钢构公司辩称涉案工程涉嫌诈骗，但因未提交刑事立案的证据，原审对此不予采信。原审依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、龙腾钢构公司于判决生效后十日内返还龙哈锅炉公司保证金100000元，并偿付以100000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自2013年2月6日起至判决生效之日止期间的利息损失；二、驳回龙哈锅炉公司对龙腾钢构城阳分公司的诉讼请求。一审案件受理费6554元，由龙哈锅炉公司负担4457元，龙腾钢构公司负担2097元。
上诉人龙腾钢构公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实及判决错误。被上诉人与原审被告龙腾钢构城阳分公司原负责人何仁友涉嫌合同诈骗及诉讼诈骗上诉人的财产行为，事实比较清楚，上诉人在原审开庭时已明确说明有关事实：1、龙腾钢构城阳分公司与龙哈锅炉公司所签建设工程合同是骗局，龙腾钢构城阳分公司负责人何仁友根据合同收取工程保证金的行为是诈骗行为，该行为的法律后果应由何仁友承担，与龙腾钢构公司无民事法律关系。2、何仁友虚构所签工程合同，合同名称、工程位置及工程造价与实际不相符，该合同不能显示合同所在地，龙腾钢构公司是一个专业的钢构公司，没有土木与建设工程的资质，对分公司与龙哈锅炉公司所签的建设工程合同并不知情，在收到传票后赶到城阳，分公司已人去楼空，何仁友以个人名义收取保证金，其行为属于诈骗，龙腾钢构公司对此并不知情，并在知道这个情况后，立即向公安机关报案，故对此案应依法驳回，并移送公安机关处理。3、履约金10万元直接汇到何仁友的账户，没有汇给龙腾钢构城阳分公司的账户。何仁友收到履约金直接转到其他个人账户后隐匿，利用类似的合同诈骗行为使龙腾钢构公司遭受经济损失。请求司法机关追究其刑事责任，根据《刑法》第224条第二款（一）（四）等规定，何仁友已构成合同诈骗罪。何仁友涉嫌诈骗已向城阳公安机关报案，但未获得立案。二、一审法院审理程序违法。上诉人因客观原因无法调取虚构工程的书面证据，已书面申请原审法院依职权调取，但原审法院不予理睬，导致本案事实部分认定错误，影响本案判决结果。综上，根据法释（1998）7号第11条规定及《刑法》第224条规定，本案应先刑事后民事。何仁友已涉嫌合同诈骗，诉讼诈骗公司财务行为，二审法院应为上诉人主持公道，依法纠正一审错误，挽回上诉人财产遭受的损失，使违法者受到法律的惩处，以维护法律的尊严，保护上诉人的合法权益。另本案程序违法，也应发回重审。综上，请求：1、依法撤销（2013）城民初字第4352号民事判决，改判上诉人不承担民事责任；2、申请二审法院依法查明被上诉人与龙腾钢构城阳分公司（原负责人何仁友）存在合同诈骗犯罪行为，改判驳回被上诉人的起诉，将有关材料移送有关公安机关。依法追究被上诉人及相关责任人何仁友诈骗罪的刑事责任。
被上诉人龙哈锅炉公司辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律准确。上诉人称被上诉人与原审被告存在合同诈骗，并向公安机关报案，请求将本案移送公安机关。该主张无事实及法律依据，公安机关并未立案受理，故该案应作为普通合同纠纷处理。2、被上诉人支付的10万元直接汇到何仁友帐户，何仁友系原审被告负责人，因此其收款行为属职务行为。何仁友是否构成合同诈骗应由相应的司法机关给予判定，上诉人无权对此作出评价。
经审理查明，上诉人称其向公安机关报案，但至今未能提交公安机关的立案材料。
二审查明的其他事实与原审查明一致。
本院认为，被上诉人龙哈锅炉公司与原审被告龙腾钢构城阳分公司签订了承包协议书并支付了10万元履约保证金后，原审被告龙腾钢构城阳分公司未履行合同，故被上诉人龙哈锅炉公司起诉要求返还合同保证金10万元符合法律规定。上诉人龙腾钢构公司应当为其不具有法人资格的分公司债务承担法律责任，原审法院据此判决上诉人返还该款项并无不当。
上诉人主张被上诉人龙哈锅炉公司与原审被告龙腾钢构公司城阳分公司的原负责人何仁友存在合同诈骗行为，但并无有效证据证实，且公安机关亦未立案，故上诉人该主张证据不足，本院不予采信。
综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予采信。原审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 安太欣
代理审判员 马 喆
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 王 晶