天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津民终116号
上诉人（一审被告）：天津市恒泰达船务有限公司。住所地：天津市滨海新区塘沽春风路紫云国际1-1-1002。
法定代表人：吴松仁，该公司经理。
委托诉讼代理人：王小征，天津哲科律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：湖北华闽海运有限公司南陵分公司。住所地：安徽省芜湖市南陵县籍山镇北门龙门桥防汛指挥部*楼***室。
负责人：丁茂玉，总经理。
委托诉讼代理人：常文，江苏天茂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张倩，江苏天茂律师事务所律师。
上诉人天津市恒泰达船务有限公司（以下简称恒泰达公司）因与被上诉人湖北华闽海运有限公司南陵分公司（以下简称华闽南陵分公司）海上、通海可航水域货物运输合同纠纷一案，不服天津海事法院（2017）津72民初314号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年3月1日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒泰达公司委托诉讼代理人王小征，被上诉人华闽南陵分公司委托诉讼代理人张倩到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
恒泰达公司上诉请求：判令撤销一审判决第一项，驳回一审诉求、判令华闽南陵分公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：（一）一审判决计算预期利益方式错误，将含税运价按照价外税计算，但实际上海运税是增值税、价内税，税率11%，一审判决将应由国家收取的税款计算至华闽南陵分公司的预期收益内系属错误。含税运价正确计算方式应为运价=含税价格÷1.11。恒泰达公司与华闽南陵分公司之间的《航次租船合同》约定运价折合为不含税运价为21.62元/吨，华闽南陵分公司与江苏东方华远海运有限公司（以下简称东方公司）之间的《航次租船合同》约定运价为20元/吨（不含税），涉案载货吨数4万吨，故而华闽南陵分公司预期利益损失为64800元。按130%调整为84240元。扣除恒泰达公司已经支付的5万元定金，华闽南陵分公司的预期利息损失34240元。因华闽南陵分公司未按约定受载期到港，违约在先，实际调整后的金额应低于34240元。一审判决金额可以反推，即直接按合同约定单价乘以4万吨计算两合同差价，并对该价款计算11%增值税，并上调30%，再扣减5万元定金及15120元华闽南陵分公司违约行为，最终计算为12万元。该计算方式错误。此外，经了解，2017年1月水运市场中间方正常收益应该是2-4万元，本案华闽南陵分公司每吨收益1.62元，远高于正常行业水平，一审判决支持华闽南陵分公司收益较实际应得高出近3倍，且本案系华闽南陵分公司违约在先导致合同无法履行。（二）华闽南陵分公司应当知道陈品德、杨学栓（“天津港杨哥”）、王晓东均不能代表恒泰达公司。从《航次租船合同》签订看，华闽南陵分公司是海运企业，应该熟知海运存在代理、牵线人，2017年1月19日王开开与杨学栓微信谈妥的两条船仅一条涉及恒泰达公司，王开开应意识到杨学栓不是恒泰达公司业务员。从《航次租船合同》约定看，华闽南陵分公司知道付款应走公对公账户、应在12小时之内支付定金，否则，应重新补订合同。从合同履行看，案外人王晓东从私人账户打款，且经过12个小时，系《航次租船合同》自动作废之后支付定金，与《航次租船合同》约定明显相悖，不符常理，华闽南陵分公司应该且有理由知道上述行为不可能代表恒泰达公司，有义务及时与恒泰达公司确认真实意思表示。故而，即使恒泰达公司无法证明合同章不是自己的，但超过12小时打定金，《航次租船合同》已经自动终止。王晓东的打款行为，应该是陈品德、王晓东和杨学栓与华闽南陵分公司形成了新的合同关系。（三）恒泰达公司与华闽南陵分公司之间可能存在的合同关系已经终止。《国内水路货物运输规则》虽已废止，但因《航次租船合同》予以约定而依然适用，应视为在双方之间具有效力。《国内水路货物运输规则》第七十五条规定，出租人在受载期限内将船舶延误情况和船舶预期抵达起运港的日期通知承租人的，承租人应当自收到通知时起24小时内，将解除合同的决定通知出租人。因此，即使恒泰达公司与华闽南陵分公司之间存在合同关系，华闽南陵分公司在受载期内有通知恒泰达公司预计超期抵达起运港时间的义务而未通知，且《航次租船合同》又约定12小时不打定金则该合同作废，恒泰达公司认为已无必要通知华闽南陵分公司解除合同。至于杨学栓通知王开开货物落空、王晓东私人账户打定金，说明是陈品德、杨学栓和王晓东的行为，与恒泰达公司无关。（四）一审程序可能存在瑕疵，华闽南陵分公司录音证据系该公司委托诉讼代理人提供，可能涉及证人、代理人身份竞合，该证据是否应采用、该委托诉讼代理人是否应出庭参加庭审存疑。
华闽南陵分公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉请求。事实与理由：（一）一审判决认定事实清楚。本案华闽南陵分公司业务代表王开开就涉案《航次租船合同》签订进行沟通，在案外人杨学栓指示下将《航次租船合同》传真至指定传真号，并收到加盖恒泰达公司公章的《航次租船合同》，该公章系恒泰达公司所有，真实有效，恒泰达公司未举证证明该公章是虚假的。依照表见代理法律规定，《航次租船合同》合法有效，华闽南陵分公司与恒泰达公司之间存在合同关系。（二）一审判决适用法律正确。《航次租船合同》第六条约定，合同执行期间货或船落空或其他合同条款违约时违约方需支付守约方该航次合计总运费的30%违约金。该合同系双方真实意思表示，合法有效。恒泰达公司在货物落空构成违约时，华闽南陵分公司有权按约主张违约金。华闽南陵分公司主张违约金288000元，一审判决按照恒泰达公司的请求及实际情况予以适当减少，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定。（三）华闽南陵分公司向杨学栓告知过船2017年1月23号左右到，当时未支付定金时对方也知道该情况。船2017年1月24号到的事情已经电话向恒泰达公司方说过，并非未将超过受载日期的时间通知恒泰达公司。王晓东将定金付给王开开虽然迟延，但双方并未对此确认解除或终止合同。华闽南陵分公司按约将船舶开到京唐港，恒泰达公司也于2017年1月25日明确告知货物落空的事实，双方依然在履行合同。对于恒泰达公司所述系案外人所为，只能说明该公司管理混乱，不能因此损害华闽南陵分公司的合法利益。本案合同未能履行的根本原因在于恒泰达公司未能备妥货物，并非华闽南陵分公司逾期受载所致。
华闽南陵分公司一审起诉请求：1.判令恒泰达公司向华闽南陵分公司支付违约金288000元；2.判令恒泰达公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年1月19日，华闽南陵分公司按照案外人杨学栓指示将《航次租船合同》传真至指定传真号，并收到加盖有“天津市恒泰达船务有限公司合同专用章”的合同。《航次租船合同》记载，出租人为华闽南陵分公司，承租人为恒泰达公司，船名“东方08”轮，航次1702，受载日期2017年1月22日正负一天，定金5万元，运价24元/吨（含税），《航次租船合同》约定承租人保证本航次备货不低于4万吨，若因货量不足或货物积载过大造成船舶满仓不满载运费按4万吨保底结算，合同签订后12小时内支付出租人定金5万元，如定金未按时支付合同自动作废，若在合同执行期间货或船落空或其他合同条款违约时违约方需支付守约方该航次合计总运费的30%违约金，传真件有效。同日，华闽南陵分公司作为承租人与案外人东方公司签订《航次租船合同》，合同约定的船名航次、受载日期与前述合同一致，运价为20元/吨（不含税）。2017年1月20日华闽南陵分公司收到定金5万元，同日，华闽南陵分公司向案外人东方公司支付定金8万元。
“东方08”轮于2017年1月24日0533时到达京唐港锚地，2017年1月25日华闽南陵分公司被告知货物落空。2017年1月26日东方公司与案外人平潭综合实验区联顺船务有限公司另行签订《航次租船合同》。
另查明，华闽南陵分公司获得国内水路运输经营许可。
一审法院认为，本案为航次租船合同纠纷。争议焦点为:1.华闽南陵分公司与恒泰达公司之间是否具有航次租船合同关系；2.恒泰达公司是否应当承担违约责任；3.违约金额如何确定。
一、华闽南陵分公司与恒泰达公司之间是否具有航次租船合同关系
涉案《航次租船合同》的出租人和承租人记载为华闽南陵分公司和恒泰达公司，并且加盖了华闽南陵分公司和恒泰达公司的合同专用章。恒泰达公司否认加盖的印章的真实性，认为该合同的实际当事人为王开开和陈品德。一审法院认为，华闽南陵分公司认可王开开为其业务代表，王开开系代表华闽南陵分公司签订涉案《航次租船合同》。恒泰达公司法定代表人吴松仁承认陈品德为其老乡，陈品德通过杨学栓告知承租人名称为“天津市恒泰达船务有限公司”，涉案合同上也加盖了恒泰达公司的印章，恒泰达公司并未举证证明该印章是虚假的。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。即使陈品德并未取得恒泰达公司的代理权，华闽南陵分公司也有理由相信陈品德系代表恒泰达公司签订合同，法律后果应由恒泰达公司承担。因此，华闽南陵分公司与恒泰达公司之间具有航次租船合同关系。恒泰达公司辩称其与华闽南陵分公司不具有合同关系的主张，证据不充分，理由不成立，一审法院不予支持。
二、恒泰达公司是否应当承担违约责任
涉案《航次租船合同》约定，承租人保证本航次备货不低于4万吨，而恒泰达公司于2017年1月25日明确告知货物落空，已经构成违约。恒泰达公司辩称，“东方08”轮未能在涉案《航次租船合同》约定的受载日期内按时到达，华闽南陵分公司已经构成了违约。一审法院认为，按照涉案《航次租船合同》约定，“东方08”轮最迟应于2017年1月23日2400时到达京唐港。“东方08”轮于1月24日0533时抵达京唐港锚地，华闽南陵分公司存在逾期受载的违约行为。但在案证据表明，涉案《航次租船合同》未能履行完毕的根本原因是恒泰达公司未能备妥货物，恒泰达公司亦未提供证据表明货物落空系因船舶逾期受载所致。因此，对于货物落空给华闽南陵分公司造成的损失，恒泰达公司应当承担违约责任。
三、违约金额如何确定
华闽南陵分公司主张恒泰达公司应按照总运费的30%即288000元（40000吨*单价24元*30%）支付违约金，恒泰达公司认为该违约金明显高于实际损失，应当予以调整。一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，华闽南陵分公司的实际损失包括向东方公司实际支付的8万元定金以及涉案合同履行后可以获得的利益。华闽南陵分公司与恒泰达公司之间的《航次租船合同》约定的运费为24元/吨（含税），华闽南陵分公司与东方公司之间的《航次租船合同》约定的运费为20元/吨（不含税），华闽南陵分公司因恒泰达公司违约所丧失的可得利益为两份合同的运费差价即16万元（40000吨*运费差价4元），但应扣减本应由华闽南陵分公司缴纳的增值税。另外恒泰达公司已经向华闽南陵分公司支付了定金5万元，也应当予以扣减。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。据此，华闽南陵分公司所主张的违约金远高于其实际损失，应当予以调整。考虑到华闽南陵分公司的实际损失情况以及华闽南陵分公司存在一定的违约行为，一审法院根据实际情况调整违约金为12万元。
综上所述，华闽南陵分公司、恒泰达公司具有航次租船合同关系，恒泰达公司存在违约行为，应向华闽南陵分公司承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：一、恒泰达公司于判决生效之日起十日内给付华闽南陵分公司违约金12万元；二、驳回华闽南陵分公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5620元，由华闽南陵分公司负担3229元、恒泰达公司承担2391元。
二审期间，恒泰达公司、华闽南陵分公司均未补充提交证据。
一审法院查明的事实有相关证据佐证，本院予以确认。
本院认为，本案为海上、通海可航水域货物运输合同纠纷。结合当事人的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：恒泰达公司是否应向华闽南陵分公司承担涉案《航次租船合同》的违约责任及其数额。
一、涉案《航次租船合同》的当事人认定
恒泰达公司主张涉案《航次租船合同》当事人系陈品德、杨学栓等与华闽南陵分公司，自己并非该合同当事人。首先，涉案《航次租船合同》加盖“天津市恒泰达船务有限公司合同专用章”，在本案诉讼中，恒泰达公司并未申请鉴定或提交其他证据证明该公章虚假。其次，在一审法院于2017年8月18日对杨学栓进行询问所形成的笔录中，杨学栓明确确认微信聊天截图是自己与王开开之间的对话。按照该微信聊天截图，杨学栓明确告知王开开，公司名称为恒泰达公司。再次，杨学栓在笔录中还陈述ＸＸＸ在华闽南陵分公司法定代表人处办公，“合同操作都是ＸＸＸ”。华闽南陵分公司法定代表人则承认自己与ＸＸＸ间存在同乡关系，ＸＸＸ在自己处“吃吃喝喝的”、并表示以为让ＸＸＸ代理盖一下（公章）也没有关系。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”之规定，华闽南陵分公司有理由相信杨学栓、ＸＸＸ等具有恒泰达公司的代理权，杨学栓、ＸＸＸ的行为可以代表恒泰达公司，故而，应认定涉案《航次租船合同》成立于恒泰达公司与华闽南陵分公司之间。
二、涉案《航次租船合同》是否因定金支付较晚、“东方08”轮受载迟延而自动作废或者解除
首先，涉案《航次租船合同》签订于2017年1月19日，其第六条虽约定“本合同签订后12小时内支付出租人定金5万元人民币，如定金未按时支付合同自动作废”。而本案定金5万元系于2017年1月20日12:07:16支付，显然不可能在涉案《航次租船合同》签订后12小时内支付。但按照杨学栓与王开开的微信聊天截图，2017年1月19日杨学栓与王开开就第二天上午打款进行了协商，王开开表示能打就行，应视为双方协商变更了涉案《航次租船合同》定金支付时间。故而，涉案《航次租船合同》不因支付定金晚于原定时间而自动作废。
其次，涉案《航次租船合同》约定受载日期为2017年1月22日正负一天，按照一审法院查明事实，“东方08”轮于2017年1月24日0533时到达京唐港锚地，而华闽南陵分公司未举证证明存在涉案《航次租船合同》第七条约定的因人力不可抗力因素等原因导致船舶受载期自然顺延的情形。故而，应认定涉案船舶存在受载迟延情形。涉案《航次租船合同》并未明确约定此种迟延情形产生是否必然导致该合同解除、亦未约定权利人行使解除权的方式，而该合同右上角约定“有约定的按条款执行，未约定的适用于《合同法》及《国内水路货物运输规则》的有关规定”。故而，《国内水路货物运输规则》虽已废止，但经涉案《航次租船合同》援引，该规则中与现行法律、法规无冲突且当事人亦未在涉案《航次租船合同》中约定的内容仍构成当事人间意思表示的组成部分，恒泰达公司的相应主张具有一定合理性。但是，恒泰达公司援引的《国内水路货物运输规则》第七十五条第一款全文为“出租人在约定的受载期限内未提供船舶舱位的，承租人有权解除合同。但是出租人在受载期限内将船舶延误情况和船舶预期抵达起运港的日期通知承租人的，承租人应当自收到通知时起24小时内，将解除合同的决定通知出租人。逾期没有通知的，视为不解除合同”。故而，按照该条规定，出租人在约定的受载期限内未提供船舶舱位的，承租人有权解除合同，但这一规定并未赋予承租人不经通知而直接解除合同的权利。该条后半部分规定系在出租人在受载期限内将船舶延误情况和船舶预期抵达起运港的日期通知承租人情形下，课以承租人的解除合同行使期限，更进一步明确要求承租人在此情形下应采取通知出租人方式行使合同解除权。故而，仍应依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”之方式行使合同解除权。本案中，并无证据证明恒泰达公司因“东方08”轮受载迟延而通知华闽南陵分公司解除涉案《航次租船合同》，故而，涉案《航次租船合同》不因“东方08”轮受载迟延而被解除，对恒泰达公司的相应主张本院不予采纳。
至于恒泰达公司主张《国内水路货物运输规则》第七十五条第一款赋予出租人在受载期限内通知承租人船舶延误情况和船舶预期抵达起运港日期的义务，因该款并未对此予以规定，对恒泰达公司的主张本院不予采纳。
三、恒泰达公司是否应向华闽南陵分公司承担涉案《航次租船合同》的违约责任
涉案《航次租船合同》第一条约定，承租人保证本航次备货不低于4万吨，按照微信聊天截图，杨学栓于2017年1月25日明确告知王开开货物落空，且全案证据表明，货物落空系涉案《航次租船合同》未能正常履行的主要原因。故而，应认定恒泰达公司构成违约，应当承担违约责任。
四、恒泰达公司承担违约责任的数额
华闽南陵分公司主张按照涉案《航次租船合同》第六条约定该航次合计总运费的30%即288000元支付违约金。恒泰达公司认为该违约金明显高于实际损失，应当予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。关于造成的损失的计算，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故而，合同履行后可以获得的利益属于损失范畴。涉案《航次租船合同》约定运费为24元/吨（含税），而东方公司与华闽南陵分公司签订的下游《航次租船合同》约定运费为20元/吨（不含税）。二者价差为4元，乘以4万吨，为16万元，构成华闽南陵分公司的可得利益。但是，依照《中华人民共和国增值税暂行条例》第五条、第八条之规定，纳税人销售货物或者应税劳务，按照销售额和本条例第二条规定的税率计算并向购买方收取的增值税额，为销项税额。纳税人购进货物或者接受应税劳务支付或者负担的增值税额，为进项税额。涉案《航次租船合同》24元/吨（含税）运费中增值税额部分，由华闽南陵分公司向恒泰达公司收取。而下游《航次租船合同》虽约定运费为20元/吨（不含税），如该合同正常履行，仍应由华闽南陵分公司向东方公司负担增值税额。该部分增值税额为20×11%×40000=88000元，应在两份合同差价16万元中予以扣除。故而，华闽南陵分公司的实际可得利益为72000元。此外，华闽南陵分公司因与东方公司签订《航次租船合同》，向东方公司交纳了定金8万元，该部分定金亦构成华闽南陵分公司的实际损失。而恒泰达公司已经交纳的定金5万元应自华闽南陵分公司的实际损失中予以扣除。据此，一审判决依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，认定华闽南陵分公司主张违约金过分高于造成的损失，并依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，结合华闽南陵分公司的实际损失及华闽南陵分公司存在一定的违约行为等实际情形，调整违约金为12万元，并无不当。此外，恒泰达公司主张2017年1月时《航次租船合同》中间方一般每吨挣0.5-1元之间，但未提供证据予以证明。综上，恒泰达公司的相应主张依法均不能成立。
至于恒泰达公司主张录音证据系华闽南陵分公司委托诉讼代理人提供，可能涉及证人、代理人身份竞合问题，因该录音证据属于视听资料而并非证人证言，且现行法律并未对视听资料制作主体作出限制性规定，故而，恒泰达公司的相应主张不能成立。
综上所述，恒泰达公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，裁判结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由天津市恒泰达船务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 彤
代理审判员 李 超
代理审判员 张 昕
二〇一八年五月二十五日
法官 助理 王小雨
书 记 员 高舒云