贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终880号
上诉人（原审原告）：贵州祥顺建筑劳务有限责任公司，住所地贵州省龙里县冠山街道体育路（质监综合一楼），组织机构代码32203901-2。
法定代表人：张明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨存凯，贵州鼎尊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐诗奇，贵州鼎尊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州龙铁物流置业有限责任公司，住所地贵州省龙里县草原路安置小区9号楼一层，统一社会信用代码915227305907672948。
法定代表人：林明香，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄皎，该公司办公室主任。
上诉人贵州祥顺建筑劳务有限责任公司（以下简称祥顺劳务公司）因与被上诉人贵州龙铁物流置业有限责任公司（以下简称龙铁物流公司）承揽合同纠纷一案，不服龙里县人民法院（2016）黔2730民初1388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案受理后，依法组成合议庭，因未有足以推翻一审认定事实的新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
祥顺劳务公司上诉请求撤销原判，改判龙铁物流公司向祥顺劳务公司支付违约金3253736元。事实和理由：一、双方当事人签订的《土石方工程承包合同》是双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，属有效合同，一审法院认定合同部分无效错误。根据住建部2014年11月6日颁布的《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号），已将土石方工程、爆破与拆除工程在内的19个专业承包资质取消，承包土石方相关工程已不再需要相应资质，祥顺劳务公司是依法领取企业营业执照的企业法人，具有土石方工程劳务及运输等经营范围，因此双方合同应认定有效；二、关于本案的违约金，在祥顺劳务公司举证其损失的合理性的情况下，一审法院对违约金请求未予认定，仅以获利的名义作出相应判决是错误的。同时，为缴纳保证金400万元，祥顺劳务公司向外债产生的利息应作为其损失而予以认定，一审认定有误；三、在确认龙铁物流公司违约的情况下，一审法院对工程预期收益未予认定，有违合同法的规定。
龙铁物流公司未作答辩。
祥顺劳务公司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2015年2月14日签订的《土石方工程承包合同》及2015年7月2日签订的《关于<土、石方工程承包合同>的补充协议》（以下简称补充协议）；2、判令龙铁物流公司立即向祥顺劳务公司支付违约金3253736元；3、判令本案诉讼费用由龙铁物流公司承担。
一审法院认定事实：祥顺劳务公司系一家经营范围为：建筑工程劳务总承包、劳务分包、市政工程劳务、土石方工程劳务及运输、土地开发整理、复垦工程劳务、农田水利水电开发项目工程劳务、建筑材料销售的有限责任公司、注册资本100万元。2015年2月14日，祥顺劳务公司与龙铁物流公司签订《土石方工程承包合同》，约定由祥顺劳务公司（乙方）龙铁物流公司（甲方）开发的位于龙里龙铁国际物流园土石方工程（总面积约1000万立方，一期约300万立方），祥顺劳务公司应支付工程保证金400万元（支付时间及金额为：2015年2月8日200万元、2015年2月15日200万元）、工程范围为龙铁国际物流园规划用地范围的全部土石方开挖（含爆破）、运输及倒土、自然碾压、场平等；工程不得转包；违约责任（第八条第2款）条款中约定：如因甲方原因造成工程停工或乙方不能正常施工的，甲方应赔偿乙方相应的损失。第十条附则（二）……如因甲方原因造成该工程未能按期开工，甲方应支付乙方所有进场机械及人工损失，如因甲方原因停工超过二十天，甲方应无条件支付乙方所完成的全部工程款，并支付停工损失、全部工程款及全部退场费用。甲方与乙方就工程停工相关费用（工程结算款、停工损失、进出场费）办理结算后，甲方应在结算办理完毕的七日内一次性付给乙方，否则甲方按应付款金额支付乙方银行同期贷款利率的四倍的违约金。上述情况发生后，甲乙双方均应保证该合同继续有效，否则违约方应另行支付违约金人民币叁佰万元给守约方。”。合同签订后，祥顺劳务公司对案涉工程进行施工。2015年7月2日，双方签订《补充协议》，约定：一、双方认定乙方(祥顺劳务公司)前期进场所开展的全部工作（包括：人工、机械、完成的工作量、退场等全部内容）打包认定价为人民币肆拾伍万元，该款甲方（龙铁物流公司）于2015年12月底之内支付给乙方。二、乙方交纳的肆佰万保证金，由甲方股东按比例筹资于2015年7月7日之内退还给乙方。三、乙方自行安排本阶段退场，下阶段施工等待甲方书面通知进场。园区的土地房屋分批次由龙里县政府组织征收供地，因此，土石方工程将分多次、多阶段进行，若乙方再次进场施工，以甲方能掌控的时间、工程量、施工范围为准，具体由甲方书面通知。四、本补充协议签订后，标志着甲乙双方对处理前期工作和费用的一个共同约定，双方均不得以任何理由推翻。”。上述《补充协议》签订后，祥顺劳务公司退出案涉工地，祥顺劳务公司分别于以下时间收到龙铁物流公司返还的保证金：2015年7月7日180万元、2015年7月25日20万元、2015年7月30日20万元，2015年8月1日50万元、2015年8月4日100万元、2015年10月11日30万元；于2016年1月25日收到本案所涉工程前期工程款45万元。此后截止一审法院庭审时，龙铁物流公司均未通知祥顺劳务公司再次进场施工。现祥顺劳务公司以龙铁物流公司违反双方2015年2月14日签订《土石方工程承包合同》、2015年7月2日签订《补充协议》的约定，将工程另行发包给第三人施工，属违约，遂诉至法院。一审另查明，案涉部分工程，龙铁物流公司已另行发包给案外人福建兴隆路桥建设有限公司，双方确定不再履行2015年2月14日《土石方工程承包合同》、2015年7月2日《补充协议》履行。一审法院认为，爆破工程作业属危险作业，根据原被告2015年2月14日签订的《土石方工程承包合同》，此次工程内容包含爆破施工作业，且工程不得转包，但截止一审庭审时祥顺劳务公司均未举证证明其持有公安部门核发的《爆破作业单位许可证》及工商行政管理部门对其享有爆破施工资质的确认凭证，故双方2015年2月14日签订的《土石方工程承包合同》中关于爆破施工作业的条款属无效条款，因而导致合同部分无效；对于无效条款的过错责任，一审法院认为虽然祥顺劳务公司不具备爆破施工资质，但是否签订合同的决定权在于龙铁物流公司，龙铁物流公司未经审查即与祥顺劳务公司签订合同，应承担大部分责任。上述合同中除爆破作业以外的工程内容双方本可继续履行，但龙铁物流公司在支付祥顺劳务公司前期工程款后，一直未按双方2015年7月2日签订的《补充协议》的约定通知祥顺劳务公司再次进场施工，且已将案涉部分工程另行发包给第三方，属龙铁物流公司违约，应对祥顺劳务公司承担违约责任；对于合同是否继续履行，经一审法院询问双方，双方明确表示不再继续履行，对此该院予以尊重，故对祥顺劳务公司诉请要求解除双方于2015年2月14日签订的《土石方工程承包合同》及2015年7月2日签订的《补充协议》的诉讼请求，予以支持。祥顺劳务公司诉讼要求龙铁物流公司支付其违约金3253736元，根据双方合同约定，违约方应支付违约金300万元，但因合同中涉及爆破作业部分双方均存在过错，考虑祥顺劳务公司为承建案涉工程向龙铁物流公司交纳400万元保证金，却未能实现其合同目的，确产生损失，龙铁物流公司属受益方，应承担占用祥顺劳务公司保证金的利息损失及延迟支付前期工程款的利息损失，具体包括：1、保证金交付日（2015年2月8日、2015年2月15日）起至约定返还保证金前一日（2015年7月6日）的利息损失382684.94元：（200万元×24%÷365×149）+（200万元×24%÷365×142）；2、龙铁物流公司未按《补充协议》约定期限返还保证金产生的逾期利息损失49775.34元=（220万元×24%÷365×18）+（200万元×24%÷365×5）+（180万元×24%÷365×1）+（130万元×24%÷365×3）+（30万元×24%÷365×68）；3、前期工程款45万元逾期25日支付，产生的利息损失7397.26元=（45万元×24%÷365×25）；以上共计439857.54元，超出部分不予支持。对于祥顺劳务公司提出的停工损失因未举证证明，应承担举证不能的法律后果；工程款损失因双方已在《补充协议》中对前期工程量打包作价45万元（该款龙铁物流公司已支付），应属双方对工程价款的确认，故祥顺劳务公司要求增加工程款的理由不成立，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条、第五十八条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除贵州祥顺建筑劳务有限责任公司与贵州龙铁物流置业有限责任公司2015年2月14日签订的《土石方工程承包合同》、2015年7月2日签订的《关于<土、石方工程承包合同>的补充协议》；二、贵州龙铁物流置业有限责任公司于判决生效之日起十日内支付贵州祥顺建筑劳务有限责任公司违约金439857.54元；三、驳回贵州祥顺建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费16415元（已减半收取），由贵州祥顺建筑劳务有限责任公司承担12466元，贵州龙铁物流置业有限责任公司承担3949元。
二审中，当事人没有提交足以推翻一审认定事实的新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对双方当事人具有法律约束力。针对祥顺劳务公司的上诉主张，其在二审中争议的问题主要有二，一是，双方当事人签订的《土石主工程承包合同》及补充协议的效力如何认定的问题；二是，本案的违约责任如何认定。关于问题一，一方面，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”规定，认定合同的效力，应以法律和行政法规为依据。一审法院以上述合同的当事人未持有公安部门核发的相关许可证，从而认定部分合同无效，与上述司法解释的规定不符；另一方面，根据国务院相关主管部门发布的《建筑业企业资质标准》，土石方工程、爆破与拆除工程的专业承包并未要求资质，由于双方当事人均具有订立相应合同的民事行为能力，订立的合同为双方当事人真实意思表示，且未违反法律强制性规定，因此应认定双方当事人订立的涉案合同为有效合同。关于问题二，由于合同被判定有效，而根据现有证据，在双方订立合同后，在未解除合同的情况下，龙铁物流公司又将涉及双方当事人约定的工程另行发包，其存在根本性违约，故应承担违约责任。根据合同，双方约定违约金为300万元。综合本案，双方合同签订后，祥顺劳务公司仅从事前期部分工程，该工程双方已协商结算。故其损失应体现在所交纳的400万元保证金的资金占用费和请求的期待利益上。一审法院认定的资金占用费的计算方法和计算结果，双方当事人均不持异议，本院予以确认，该部分的损失应为一审认定的439857.54元，关于期待利益，由于祥顺劳务公司未举证证明该期待利益，但考虑到龙铁物流公司存在根本性违约，且结合双方约定违约金300万元的事实，同时，法律也未禁止赔偿损失和承担违约责任并存。故为促使当事人尊重契约，保护守约方的合法权益，在认定龙铁物流公司承担资金占用费损失的基础上，本院认定龙铁物流公司再承担违约金50万元。
综上所述，石祥顺劳务公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
维持龙里县人民法院（2016）黔2730民初1388号民事判决第一项；
二、撤销龙里县人民法院（2016）黔2730民初1388号民事判决第三项；
三、变更龙里县人民法院（2016）黔2730民初1388号民事判决第二项为：贵州龙铁物流置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付贵州祥顺建筑劳务有限责任公司保证金资金占用费439857.54元及违约金500000元，共计939857.54元；
四、驳回贵州祥顺建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16415元，由贵州祥顺建筑劳务有限责任公司负担8000元，贵州龙铁物流置业有限责任公司负担8415元；二审案件受理费32830元，由贵州祥顺建筑劳务有限责任公司负担16000元，贵州龙铁物流置业有限责任公司负担16830元。
本判决为终审判决。
审判长 刘国红
审判员 莫玉魁
审判员 王 锦
二〇一七年六月十九日
书记员 黄佑荣