杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0110民初15802号原告：沈文坤，男，1957年3月2日出生，汉族，住杭州市江干区。委托代理人：史慧锋，浙江泽鸿律师事务所律师。被告：杜建强，男，1970年7月20日出生，汉族，住杭州市江干区。委托代理人：黄琦，浙江振业律师事务所律师。原告沈文坤（以下简称原告）诉被告杜建强（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月12日立案受理后，依法由审判员俞丽丽适用简易程序独任审判，于2017年11月28日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案于2017年12月1日转为普通程序，由审判员俞丽丽担任审判长，与人民陪审员陈茂仙、孙荣水组成合议庭，于2018年4月13日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人史慧锋、被告的委托代理人黄琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称，原、被告有多年建筑工程施工业务合作关系。2011年8月初，原、被告商定，被告位于余杭区腾飞工业区厂房拆旧建新工程由原告承建施工。同年8月10日，原告挂靠杭州林奎建筑工程有限公司（以下简称林奎公司）并以该公司名义与被告签订了“杭州方强实业投资有限公司腾飞工业区”《建筑工程施工总承包合同书》，对施工工程的工程造价、工程款付款方式等工程内容作了约定。之后，原告投入人力物力对该工程进行了施工。但由于被告资金紧张，工程款迟迟未能到位，工程施工一直断断续续，至2016年3月仍有少量工程未完工（主要是扫尾工作）。2016年3月初，被告要求正在施工的原告搬离工地，由其自行完成扫尾工作，原告以被告没付清工程款为由不同意。2016年3月12日，被告强行逼迫原告离开，并动手打伤原告女儿女婿。2016年6月，案涉工程竣工，被告将厂房出租给他人使用。在这种情况下，面对原告的催讨，被告仍不肯支付工程款余款。经结算，原告施工完成的工程量造价为898万元，扣除被告支付的580.2万元（大部分由被告个人账户汇入原告个人账户，少量工程款经原告认可后，由被告直接交付材料供应商或施工人），尚欠工程款317.8万元（不包含因被告没及时支付工程款给原告造成的经济损失，对该些损失原告保留另行主张的权利）。原告认为，被告发包的建设工程未经依法审批，林奎公司和原告均无建设工程施工资质，各方签订的施工合同依法无效。原告作为实际施工人有权向被告主张案涉工程款。2016年9月26日�原告曾就本案向法院提起民事诉讼，2017年7月19日，原告申请撤诉。现原告依法再次提起诉讼，诉讼请求：1.判令被告支付拖欠原告的工程款317.8万元；2.判令原告在工程价款317.8万元范围内就其施工的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由被告承担。原告为支持其诉请主张，提供并陈述了下列证据材料：1.建筑工程施工总承包合同书一份，证明被告将杭州方强实业投资有限公司腾飞工业区建设工程发包给原告施工的事实。2.工程项目内部承包施工合同一份，证明案涉工程由原告实际施工的事实。3.工程预（决）算书一份，证明案涉工程造价的事实。4.对账单一份；5.银行流水一份；证据4-5共同证明1.被告已支付部分工程款的情况；2.原被告系案涉工程施工合同履行主体的事实。6.施工现场照片一份，证明原告施工情况的事实。7.送货单一份；8.销货清单一份；9.收款收据、收据各一份；证据7-9共同证明2016年3月初原告为施工所需购买的部分材料的事实。10.现场治安调解协议书一份；11.110接出警综合记录一份；证明10-11共同证明被告打人手段强迫原告停止施工的事实。12.现状照片一份，证明案涉工程已由被告出租给他人使用的事实。13.工程量结算清单一份；14.收据一份；证据13-14共同证明原告施工节点及应付人工费的事实。15.预拌混凝土买卖合同一份；16.混凝土结算单一份；17.混凝土配合比通知单一份；18.发货单、送货单各一份；证据15-18共同证明1.原告为施工购买混凝土材料�事实；2.2012年8月14日原告就进行了案涉工程6层屋面施工的事实。19.工程图纸一份；20.分部分项工程费计算表一份；证据19-20共同证明原告完成工程量对应的工程造价的事实。21.工程报价单一份；22.打桩预核算费用清单一份；证据21-22共同证明原告拆除旧房施工工程量达到100万元的事实。23.EMS快递单一份；24.受理通知书一份；证据23-24共同证明原告就本案事实于2016年8月30日向法院起诉的事实。25.撤诉裁定书一份，证明原告于2017年7月20日申请撤诉的事实。26.案涉工程总平面图一份，证明案涉工程主要经济指标情况以及案涉工程原计划是改建两处厂房与承包合同上的工程概况是相对应的事实；27.2016浙01**民初13344号证据交换笔录，证明证据13工程量结算清单上签字的人员孙火金、江中顺已经出庭作证，证明证据13的真实性以及上一案的开庭情况。被告答辩称，1.原告现在是以实际施工人身份提起诉讼，林奎公司是主体，可以追加林奎公司为本案被告。2.原、被告之间仅仅是个人与个人之间的关系，不存在挂靠林奎公司以及被告挂靠方强公司，本案所涉案涉工程建筑面积为10000平方，原告的施工工程量在三层左右，时间是2012年底和2013年初，此后所有的施工以及资金人员都是被告自行安排。3.原告就目前的证据材料并不能充分证实其施工的工程量，原告的陈述不符合客观事实。4.被告的已付工程款在瓶窑法庭对账为596万元，并不是现在原告所说的580.2万元。5.在原告第一次诉讼中，原告对鉴定的那份合同（证据一）相关事实予以否认，被告申请鉴定之后原告撤诉，被告方所交纳的29400元鉴定费没有处理。原告没有充分证据证明其施工的工程量，希望法院驳回原告的诉讼请求。被告为支持其辩称主张，提供并陈述了下列证据材料：1.司法鉴定意见书及鉴定费发票各一份，证明案涉施工合同存在虚假的事实；2.“杭州林奎建筑工程有限公司”工商登记信息一份，证明该公司2010年成立，2011年未年检，2012年即吊销，证明案涉合同存在虚假的事实；3.西安寺村《情况说明》及《情况说明补充》各一份，证明案涉工程的施工过程，证明原告的陈述不符合客观事实；4.土地租赁协议一份，证明2011年9月1日被告才取得租赁土地，原告陈述在8月就已施工显然不符合客观事实；5.杭州正威建材有限公司《证明》一份，证明2013年至2014年间被告自行购买商品砼用于厂房施工的事实；6.封林水的《情况说明》一份，证明�对原告提交的证据13封林水的《工程量结算单》作出的说明，原告提供的结算单不符合客观事实。7.证人证言两份蒋某敏的证言证明案涉工程六层厂房主体的四层至六层系其垫资建造的相关事实情况潘某松的证言证明案涉工程的后续安装、装饰装修及辅助工程系其建设施工的相关事实情况。原告提供的证据，被告质证后认为，证据1，真实性有异议，施工方是林奎公司与方强公司，该份合同的建筑面积是虚构的，本案施工建筑面积是1000平方，该份证据与其他证据相矛盾，经鉴定，除了被告的签名是被告本人所签，其他的字句都非被告所写。证据2，真实性有异议，被告租用这块土地的时间是2011年9月份，合同上写的是2011年8月份。证据3，真实性有异议，五洲管理公司的股东严国飞与原告有亲属关系，是原告的外甥；原告是为了诉讼才准备的图纸与�算书，当时是没有图纸与预算书的；预算书上发包人那一栏是空白的，被告的复印件上是没有林奎公司的印章的。证据4，真实性有异议，是原告单方制作的。证据5，三性无异议。证据6，三性均有异议，2011年9月3日14:25的照片显示房屋已经拆除，14:28的照片显示的是房屋还在。证据7-9三性均有异议。证据10-11，真实性无异议，但是对原告的证明目的有异议，与本案无关联。证据12，真实性无异议，但对待证事实有异议。证据13-14，三性均有异议，是原告与他人之间的结算单据，与本案无关。证据15-18，三性均有异议，合同的签署是方强实业，后面的盖章是林奎公司；混凝土的结算及配比单都没有供货商的印章，而且上面仅仅是原告签了字，不能证实原告所要主张的屋面施工的事实。证据19，三性均有异议，当时原、被告之间没有图纸与预算，图纸出具时间是2011年，盖的建筑师的印章却是2017年，被告当时并未提供过红线图。证据20，质证意见同证据3。证据21-22，三性均有异议，都是原告单方制作，没有被告的确认。证据23-25，三性均无异议。证据26，三性均有异议，没有印章证明证据的来源，无法证明原告的待证事实；证据27，真实性无异议，证人应当在本案中出庭作证，而不是拿一份笔录作为证据，认可原告所要证明的庭审过程这一事实；经审查，本院对证据1、2、5、10、11、23-27的真实性予以确认，并据证据内容作为认定本案相关事实的依据。证据3、4、20-22，均系原告单方制作，未经被告确认，证据7-9，送货单、销货清单、收款收据未注明收货单位，证据13、14，均系原告与案外人的结算单，上述证据均不符合有效证据的采信规则，故不予确认。证据6、12、15-18、19，应结合庭审情况作综合认定。被告提供的证据，原告�证后，证据1，鉴定报告真实性合法性无异议，对证明对象有异议，反而可以证实案涉合同是真实有效的，是被告本人签字的，即使合同上其他的字迹不是被告所写签的字不是同一支笔写的，也不影响合同的效力，而且也加盖了方强公司的骑缝章，说明是被告认可的合同。发票真实性无异议，但是与本案无关。证据2，真实性无异议，但是不能证明被告的待证事实，也不能证明案涉合同是虚假的，反而说明林奎公司是客观存在的，2011年签订的合同是有效的。证据3，三性均有异议，《情况说明》中到的该厂房是原告施工是正确的，但是对于开工时间是不准确的，没有全面反映原被告之间的关系；《情况说明补充》与前一份情况说明是自相矛盾的，不符合客观事实，且两份情况说明中都没有人员签字，只有盖章，不符合单位出具的证据形式。证据4，三性均有异议，如果�份协议是真实的，本案应当追加杭州方强实业有限公司为被告或第三人。证据5，三性均有异议，不符合客观事实，没有单位负责人签字，不符合单位出具的证据形式，案涉工程的施工地点是在自行汽车配件厂的隔壁施工的。证据6，三性均有异议。证据7，对证人蒋某的证言三性均有异议，证人蒋某陈述的事实明显与实际情况不符，且被告给原告的工程款都是以转账形式支付的，给证人蒋某的工程款都是以现金形式且不要收条，该情况明显与常理不符；对证人潘某的证言部分认可，从证人的证言可以看出沈文坤是案涉工程的承包人，也可以看出沈文坤是做到了6楼主体工程，证人陈述的装修工程与本案无关，原告承包的范围不包括装修工程，原告认为潘某与本案被告是有关系的，案涉工程是被告委托证人在出租的。经审查，本院对证据1、2、4的真实性予以确认，并据�据内容作为认定本案相关事实的依据。证据3、,7，应结合庭审情况作综合认定。证据5、6，不符合有效证据的采信规则，不予确认。根据当事人的陈述，以及有效证据，本院查明本案事实如下：被告与杭州林奎建筑工程有限公司签订《建筑工程施工总承包合同书》一份，约定被告将坐落于余杭瓶窑镇西安寺村的杭州方强实业投资有限公司（腾飞工业区）工程发包给林奎公司，总建筑面积28622.9平方米，暂定工程造价2747.8万元，其中土建基础600万元，框架结构部分2147.8元。开工日期为2011年8月15日，总工期暂定12个月。2011年8月10日，原告与林奎公司签订《工程项目内部承包施工合同》一份，约定上述工程由原告施工，工程造价2747.8万元，原告按工程结算总造价的3%向林奎公司交纳管理费。开工日期为2011年8月5日，具体按建设单位的开工通知为准�合同签订后，原告进场施工，于2016年3月离场。截至目前，被告已向原告支付工程款共计580.2万元。原告主张已完成的工程量为898万元，主要依据为施工现场照片、购买材料的发票等。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张其已完成的工程量为898万元，主要依据为施工现场照片、购买材料的发票等，上述证据无法证明原告截至离场时已完成的工程量，原告的诉请，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告沈文坤全部诉讼请求。案件受理费32224元，由原告沈文坤负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日�，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  俞丽丽人民陪审员  陈茂仙人民陪审员  孙荣水二〇一八年五月十日书 记 员  陈秋夏?*ArabicDash?-10-??*ArabicDash?-1-?