湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终5305号上诉人（原审原告）：贺强胜，男，1980年1月3日出生，汉族，住陕西省西安市长安区，被上诉人（原审被告）：湖北赫斯特投资管理有限公司。住所地：湖北省武汉市硚口区长丰科技产业园（西区）综合*楼。法定代表人：王四早，该公司董事长。委托诉讼代理人：王安明，该公司员工。委托诉讼代理人：张雪纯，该公司员工。上诉人贺强胜因与被上诉人湖北赫斯特投资管理有限公司（以下简称赫斯特公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2016）鄂0104民初4050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贺强胜，被上诉人赫斯特公司的委托诉讼代理人王安明、张雪纯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贺强胜上诉请求：撤销一审判决，改判赫斯特公司退还未卖完的货品货款49000元，本案一、二审诉讼费用由赫斯特公司承担。事实与理由：1、一审认定赫斯特公司按市场折扣价向贺强胜发送车衣错误，赫斯特公司其实是按商品零售价向贺强胜发送车衣。2、赫斯特公司因广告违法于2016年5月18日被吊销执照，其停止经营行为导致贺强胜无法联系赫斯特公司，造成贺强胜损失。3、贺强胜购进的车衣实际一件未出售。4、合同约定赫斯特公司应向贺强胜铺垫价值5000元的货物，一审认定有误。5、合同约定经营满一年后如无法打开市场，可向赫斯特公司申请退换货。赫斯特公司辩称，实际上市场并不是无法打开，请求驳回上诉，维持原判。贺强胜向一审法院起诉请求判令：1、赫斯特公司退还货款55800元；2、赫斯特公司赔偿贺强胜往返路费及误工费10000元；3、本案的全部诉讼费用由赫斯特公司承担。一审法院对双方有争议的证据和事实认定如下：1、贺强胜对赫斯特公司提交的证据一至证据三均无异议，赫斯特公司辩称已向贺强胜发送经济型车衣23套，市场折扣价800元，共计18400元；豪华型车衣19套，市场折扣价1980元，两项共计56020元，虽然按赫斯特公司的计算只有42套车衣，但价值已超过55800元，贺强胜对该事实不持异议，故应认定贺强胜收到价值55800元的车衣。2、赫斯特公司因广告宣传违法被吊销营业执照，与双方的交易内容无关，吊销营业执照后，赫斯特作为法人主体资格并未丧失，其自身经营活动虽受到一定的限制，但不影响贺强胜销售车衣，不应因此认定赫斯特公司违约或预期违约；3、贺强胜从赫斯特公司购进45套车衣，实际已售出部分车衣，贺强胜因价格太高市场销路不好目前仍有部分库存车衣积压，造成一定损失，应属于正当的市场经营风险，该风险应由贺强胜自行承担，而不应归责于赫斯特公司；4、赫斯特公司虽在代理合同尾部承诺“乙方（贺强胜）经营满一年后，如无法打开市场，可向甲方（赫斯特公司）申请退换货，经甲方核准后由甲方负责联系转让或收回处理”，但贺强胜实际经营满一年后未再次向赫斯特公司购进货物，贺强胜实际已销售部分货物，且库存的车衣仍还能继续销售，贺强胜无其他证据证明的情形下，认定“无法打开市场”进而认定赫斯特公司违约，并要求解除合同，返还货款，显然过于牵强。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中贺强胜向赫斯特公司支付货款55800元，赫斯特公司按合同约定向贺强胜提供价值相当的车衣，贺强胜虽在举证时对供货价格提出过质疑，但在随后庭审调查中对赫斯特公司供货数量、单价、型号予以认可，双方均已履行完合同义务，贺强胜因车衣价格太高，销售不畅，导致产品积压，受有损失，应属于经营者承担的正常的经营风险，交易中的自负盈亏、风险自担是市场经济规律的体现，经营中的风险具有不可预见性，其不以人的意志为转移，任何以约定或承诺形式确定商品是否可以畅销或“打开市场”的行为均不符合市场规律，贺强胜作为经营者应意识到经营有风险交易需谨慎，贺强胜购进的商品销售不畅，不能打开市场，除价格高外，也不能排除贺强胜自身经营方式、方法等因素，本案中贺强胜购进的部分车衣已售出，剩余部分车衣仍可以售卖，现贺强胜仅凭赫斯特公司的营业执照被吊销、车衣销售不畅，认定赫斯特公司根本违约，进而要求退货退款，赔偿往返路费10000元的请求，因无事实和法律依据，不予支持。综上，经合议庭合议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第十九条的规定，一审法院判决：驳回贺强胜的全部诉讼请求。案件受理费723元，由贺强胜自行负担。本院二审期间，贺强胜提交证据两份。证据1：贺强胜的朋友李欣、张进、赵霆接受涉案车衣的图片打印件和说明。证据2：贺强胜的车衣图片打印件。以上两份证据均拟证明涉案货物没有卖出去，全部是送给朋友和自己使用。经质证，赫斯特公司对以上证据的真实性、关联性和证明目的均有异议。本院认为，贺强胜提交的证据不能达到其证明目的，不予采信。本院查明：2015年11月17日，赫斯特公司与贺强胜签订《合同书》一份，约定贺强胜作为赫斯特公司提供的“赫司特”品牌产品的终端销售商以零售的形式从事货品终端零售，贺强胜不能超越经营区域或以变相或类似变相的形式跨区域销售。经营期限自2015年11月17日至2016年11月17日止。贺强胜向赫斯特公司交纳首批货款后，贺强胜后续进货赫司特汽车车衣产品享受赫斯特公司统一制订的供货价格表市区代理级别经销商供货价。特价商品和促销商品除外。贺强胜向赫斯特公司支付首批货款55800元后，赫斯特公司按统一制定市场折扣价向贺强胜提供55800元的赫司特汽车车衣产品，同时免费向贺强胜赠送相应配套开业用品。贺强胜收到货品后，若对货物品种、质量、数量等有异议，应在收到货品三日内，向赫斯特公司以传真、挂号信函的方式送达书面异议材料，否则视为贺强胜完全认可和完全接收。合同尾部另手写添加并盖章约定如下内容：（1）赫斯特公司按合同首批铺货政策等额外铺货5000元产品；（2）贺强胜经营满一年后，如无法打开市场，可向赫斯特公司申请退换货，经赫斯特公司核准后由赫斯特公司负责联系转让或收回处理（要求产品不能影响二次销售）。合同还约定了其他内容。合同签订后，贺强胜向赫斯特公司支付了首批货款55800元。赫斯特公司按市场折扣价每套800元向贺强胜发送经济型车衣23套；按市场折扣价每套1980元向贺强胜发送豪华型车衣19套，两种车衣共计价值56020元，一审庭审中赫斯特公司陈述其是将以上货物算做55800元的价值发给了贺强胜，贺强胜对赫斯特公司的上述计算方法、单价、型号没有异议，其认可收到了42套车衣。2016年5月18日，赫斯特公司因广告宣传违法被武汉市硚口区工商行政管理局吊销执照（登记证）。赫斯特公司庭审中陈述其公司执照被吊销后，没有再经营，一直在处理售后事宜。一审审理期间，贺强胜与赫斯特公司的工作人员在电话中协商退货时，自述其手上剩余三十多套车衣。二审审理期间，贺强胜陈述剩余车衣数量为35套，其中豪华型车衣18套、经济型车衣17套。以上事实，有双方当事人提交的《合同书》及附件、《国家企业信用信息公示系统（湖北）、赫斯特公司收款收据、产品报价表、出库凭证、配货表、录音文件等证据及庭审笔录在卷佐证。本院认为，贺强胜与赫斯特公司签订的《合同书》系双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按合同履行各自的义务。在合同履行期间，赫斯特公司因广告宣传违法被工商行政管理局于2016年5月18日吊销执照。因吊销执照是工商行政管理机关根据相关法律法规的规定，对有严重违法违规行为的企业依法做出的严厉的行政处罚，企业被吊销执照后，不得继续从事市场经营活动。赫斯特公司庭审中也陈述其公司执照被吊销后，亦没有再经营。故本案因赫斯特公司的执照在合同履行期间已被工商行政管理局吊销，贺强胜作为赫斯特公司的代理商继续销售赫斯特公司产品的合同目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条和第九十七条的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的情形之一，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因在本案审理期间，双方的合同期限已到期，无需另行解除合同。现贺强胜以赫斯特公司执照被吊销等理由主张赫斯特公司向其退还尚未卖完的货品货款，有事实与法律依据，本院予以支持。按照赫斯特公司向贺强胜发货的计算方法、单价与型号以及贺强胜尚未卖完的车衣型号与数量，本院核算赫斯特公司应向贺强胜退还货品共计49240元，但贺强胜上诉仅要求赫斯特公司向其退还货款49000元，系贺胜强对其自身权利的自由处分，不违反法律规定，本院予以照准。贺强胜在要求赫斯特公司退还尚未卖完的货品货款的同时，应向赫斯特公司退还尚未卖完的豪华型车衣18套、经济型车衣17套。综上，贺强胜的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。一审认定事实部分不清，适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：一、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2016）鄂0104民初4050号民事判决。二、湖北赫斯特投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内向贺强胜退还货款49000元，贺强胜向湖北赫斯特投资管理有限公司退还尚未卖完的豪华型车衣18套、经济型车衣17套。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费723元、二审案件受理费723元均由湖北赫斯特投资管理有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  陈蔚红审判员  吴建铭审判员  赵 鹏二〇一七年十月二十六日书记员  刘诗皓