吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉08民终323号
上诉人（原审被告）：洮南市韩风济州岛洗浴宾馆。
经营者：朱立伟，个体工商户。
委托诉讼代理人：李玉章，吉林百石律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：穆志杰，现住吉林省洮南市。
委托诉讼代理人：杨润东，吉林杨润东律师事务所律师。
上诉人穆志杰因与上诉人洮南市韩风济州岛洗浴宾馆用人单位责任纠纷一案，不服吉林省洮南市人民法院（2017）吉0881民初2133号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洮南市韩风济州岛洗浴宾馆委托诉讼代理人李玉章、上诉人穆志杰及其委托诉讼代理人杨润东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
穆志杰上诉请求：l、要求依法撤销吉林省洮南市人民法院（2017）古0881民初2133号民事判决第一项中上诉人自己承担20%责任部分，并改判被上诉人承担全部赔偿责任；撤销该判决第三项，并改判被上诉人赔偿上诉人原审未获支持的医疗费7878.89元，就医交通费1374.00元，损伤程度司法鉴定费450.00元，合计9876.89元。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人应对上诉人承担全部赔偿责任，原审判决上诉人自行承担20%纠纷责任的理由不能成立。1、原审判决对魏长虹职务为被上诉人业务主管的事实没有突出强调，只是认定上诉人与魏长虹均为被上诉人工作人员，如此认定淡化了魏长虹与上诉人之间领导与被领导的关系，严重影响纠纷责任的确定。2、魏长虹身为被上诉人的管理人员，在工作中因工作谩骂并殴打上诉人，上诉人出于自尊的本能回骂了魏长虹，出于自卫的本能挠了魏长虹，在纠纷发生、发展的过程中，过错完全在于魏长虹，上诉人毫无过错。魏长虹过错产生的民事法律后果，依法应由作为用人单位的被上诉人承担。原审判决以上诉人不冷静为由，判定上诉人承担20%纠纷责任与客观事实不符，有失公平公正，依法不能成立。二、上诉人原审诉讼主张均符合法律规定，原审判决对上诉人部分请求不予保护是错误的。1、上诉人在洮南市中医医院的门诊医疗费280.87元，在洮南市人民医院的门诊治疗费182.76元，在白城中心医院的门诊治疗费760.02元均为原告案涉疾病门诊复查所发生，合计1223.65元，原审判决不予保护是错误的。2、上诉人在中国人民解放军第第三二一医院门诊治疗费1481.24元，是上诉人被魏长虹打伤后，治疗过程中出现过敏症状后检查治疗所发生，与本案具有关联性，原审判决不予保护是错误的。3、上诉人主张174.00元在药店购药的费用，该药费用于治疗上诉人案涉疾病，原审判决不予保护是错误的。4、上诉人原审主张赔偿的1374.00元就医交通费，是上诉人就医过程中实际支出的交通费，原审判决不予保护是错误的。5、上诉人原审主张的450.00元损伤程度司法鉴定费，上诉人已经实际支付，这是魏长虹殴打上诉人致上诉人遭受的经济损失，被上诉人作为担责的用人单位应予赔偿，原审判决不予保护是错误的。6、上诉人治疗过程中，魏长虹垫付5000.00元医疗费是客观存在的事实，但原审判决判定被上诉人承担赔偿责任，没有判定魏长虹承担赔偿责任，在被上诉人赔偿款中予以扣减没有法律依据。如果魏长虹向上诉人主张返还，上诉人还将再次向被上诉人提起赔偿诉讼，发生不必要的诉讼，且浪费国家诉讼资源。综上所述，原审判决认定上诉人承担纠纷责任错误，对上诉人部分诉求未予支持错误，请求依法纠正，支持上诉人的上诉请求。
洮南市韩风济州岛洗浴宾馆辩称：穆志杰的上诉请求于法无据，穆志杰与他人因刑事犯罪造成的伤害，与宾馆无关，穆志杰应向加害人主张权利，而不是由宾馆承担赔偿责任。他们是二人在工作时间违反工作纪律互相殴打，造成了一方的伤害，应当由双方共同承担责任。穆志杰的受伤不是在工作中产生的生产事故和责任事故，宾馆依法不承担任何赔偿责任，驳回穆志杰的诉讼请求。
洮南市韩风济州岛洗浴宾馆上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决程序违法。本案是一起因涉嫌犯罪的赔偿诉讼，依有关法律规定应当先刑事后附带民事诉讼，程序违法；被上诉人提出的赔偿主体，在主体上是雇工单位与雇工之间的劳动争议，应当先行提起劳动人事争议仲裁，而不是直接进入民事诉讼程序，原审没有履行告知义务，也是程序违法。二、本案缺少诉讼主体，涉嫌伤害犯罪嫌疑人魏长虹没有参与此案的审理。三、本案确认事实不清，被上诉人与魏长虹因个人恩怨发生撕打，在互相厮打的过程中，致被上诉人受到轻伤害，被上诉人与魏长虹在工作时间，在工作地点违反法律法规造成人身伤害，不是工伤，更不是生产事故责任，所产生的后果应由双方各自承担责任，而不应简单的归责于用人单位。四、原审判决适用法律错误，由于原审程序违法，缺少诉讼主体，确认事实不清，导致在适用法律上的错误。
穆志杰辩称：1、洗浴宾馆是有营业执照的用人单位，穆志杰、魏长虹均为洗浴宾馆的工作人员；2、原审诉讼过程中宣读了纠纷发生后的公安局调查笔录、当事人的陈述及证人证言，能够证明穆志杰、魏长虹平时没有矛盾不存在个人恩怨，纠纷发生时是因执行工作任务，魏长虹对穆志杰不满进而谩骂并殴打；3、根据侵权法及民事诉讼法的规定，原审判决不存在程序违法及遗漏主体，穆志杰选择自己的诉讼方式符合法律规定，法律对此没有限制。综上，洗浴宾馆的上诉理由不应支持，洗浴宾馆应承担全部赔偿责任，用人单位责任纠纷用人单位承担责任适用无过错责任。
穆志杰向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿医疗费75654.18元（其中已发生医疗费59654.18元，后续治疗费16000元）；2.住院期间生活补助费2200元；3.营养费（含二次手术）4250元；4.护理费10681.10元（125.66*85，其中一级护理15天，二级护理55天）；5.误工费22618.80元（125.66*180天）；6.就医交通费1374元；7.法医鉴定费2350元（其中损伤程度司法鉴定费450元，后续治疗费、误工时限鉴定费1900元），以上七项合计119128.08元；8.案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年11月13日中午12时左右，在洮南市韩风济州岛洗浴宾馆三楼备品库，穆志杰与魏长虹因领取宾馆备品发生矛盾，导致相互争吵、谩骂、继而厮打。在厮打过程中，穆志杰将魏长虹的脸部挠伤，魏长虹将穆志杰打倒，导致穆志杰右侧三踝骨折。穆志杰入住吉林大学中日联谊医院，经过手术住院治疗15天，魏长虹垫付5000元住院押金，术后穆志杰遵医嘱转入洮南市中医医院住院治疗7天。穆志杰、魏长虹均为洮南市韩风济州岛洗浴宾馆的工作人员。2017年10月19日穆志杰起诉至法院，要求洮南市韩风济州岛洗浴宾馆赔偿医疗费、住院期间生活补助费、营养费、护理费、误工费、就医交通费、法医鉴定费，并提出鉴定申请，经原审法院组织双方当事人选择鉴定机构，2017年11月13日吉林鹤城司法鉴定所出具了鉴定意见书，鉴定结论为：1.被鉴定人右侧三踝骨折不构成伤残，2.被鉴定人后续取内固定物费用为1.6万元，3.被鉴定人误工时限180日（含二次手术）、护理时限70日（二次手术）、营养期限85日（含二次手术）。洮南市韩风济州岛洗浴宾馆不同意赔偿穆志杰的各项损失，其称魏长虹对穆志杰的伤害行为与单位没有关系，但并未提供证据。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，任何个人不得随意侵犯。本案中穆志杰与案外人魏长虹均为洮南市韩风济州岛洗浴宾馆的工作人员，二人因执行工作任务而发生冲突、继而厮打，导致穆志杰右侧三踝骨折，当案外人魏长虹因穆志杰领取备品慢对其指责时穆志杰头脑不冷静与魏长虹吵骂、厮打，有一定过错，应承担一定责任，可以减轻对方的民事赔偿责任，赔偿比例按2：8责任比较妥当。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故穆志杰要求洮南市韩风济州岛洗浴宾馆赔偿医疗费（含后续治疗费16000元）、住院伙食补助费、营养费（含二次手术）、护理费（含二次手术）、误工费（含二次手术）合理合法，应予支持，但其主张赔偿的医疗费中，原审法院仅对吉林大学中日联谊医院的门诊费、住院费、洮南市中医医院的住院费予以保护，其他门诊费用及药店的费用不能证明与本案有关，原审法院不予保护。另案外人魏长虹已垫付的5000元医疗费应从医疗费总额中扣除。穆志杰要求赔偿其就医交通费1374元，但其提供的交通费票据不符合法律规定，不能证明系其本人就医费用，原审法院对该诉求不予支持。穆志杰要求洮南市韩风济州岛洗浴宾馆赔偿其鉴定费2350元，经庭审调查，其中有450元的洮南市公安司法鉴定中心的鉴定费与本案无关，对该诉求仅能保护吉林鹤城司法鉴定所鉴定费1900元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，判决如下：
一、洮南市韩风济州岛洗浴宾馆于本判决生效后立即赔偿穆志杰医疗费67601.29元（含后续治疗费16000元）、住院伙食补助费2200元、营养费4250、护理费10681.10元、误工费22618.80元，按照80%责任划分，实际赔偿费用为85880.95元，其余费用穆志杰自己承担。二、鉴定费1900元由洮南市韩风济州岛洗浴宾馆负担。三、驳回穆志杰的其他诉讼请求案件受理费1550元，由洮南市韩风济州岛洗浴宾馆负担1240元，穆志杰负担310元。
本院二审期间，穆志杰提供了洮南市人民法院（2017）吉0881刑初278号刑事判决书，证明被告魏长虹即本案中打伤穆志杰的魏长虹，公诉机关指控在魏长虹与穆志杰纠纷过程中魏长虹用脚踹穆志杰右脚一下，致使穆志杰右脚骨折，损伤程度轻伤一级，经人民法院审理公诉机关指控予以认定，以魏长虹犯故意伤害罪判有期徒刑七个月，该判决生效且已经服刑期满。穆志杰依法以用人单位责任纠纷为由维权，不为法律所禁止。洮南市韩风济州岛洗浴宾馆质证对刑事判决书没有异议，对证明的问题有异议，该判决书已经明确认定加害人构成了刑事犯罪，造成了轻伤，依照法律被害人应该依法向加害人提起附带民事诉讼，同时在审理民事案件时涉及刑事范围的情况应该先刑后民，这是不可逾越的形式，该判决书也可以证明原审法院程序违法。本院对洮南市人民法院（2017）吉0881刑初278号刑事判决书的真实性予以确认，该份判决书来源合法，且被上诉人对证据的真实性没有异议。
二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于原审法院是否违反“先刑事后民事”的审理原则。本案系穆志杰起诉请求用人单位洮南市韩风济州岛洗浴宾馆赔偿其损失，与刑事主体并非同一人，也不是同一法律关系，故原审法院没有违反“先刑事后民事”的审理原则。穆志杰与案外人魏长虹均系洮南市韩风济州岛洗浴宾馆的工作人员，魏长虹因穆志杰领取备品慢对其指责，双方发生争吵、厮打，穆志杰受伤。本案从起因看，魏长虹是在履行职务行为，但是当魏长虹与穆志杰发生纠纷，且魏长虹故意伤人行为已构成犯罪，明显违背了用人单位的意愿，不能认定是职务行为，也不是为了用人单位的利益，系魏长虹的个人行为，应该由侵权人魏长虹赔偿穆志杰的损失，洮南市韩风济州岛洗浴宾馆不承担赔偿责任。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。
综上，洮南市韩风济州岛洗浴宾馆的上诉理由成立，应予支持；穆志杰的上诉理由不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉林省洮南市人民法院（2017）吉0881民初2133号民事判决；
二、驳回穆志杰的诉讼请求。
一、二审案件受理费3684元，由穆志杰承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常宗仁
审 判 员 张天秋
代理审判员 戴红娟
二〇一八年五月十四日
书 记 员 张 琨