福建省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）闽刑终字第277号
上诉人（原审被告人）董家焕，男，1976年1月14日出生于福建省长乐市，汉族，初中文化，原河南省福隆商贸有限公司总经理、福建闽讯实业有限公司贸易20部经理，住福建省长乐市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年11月17日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人潘晖、张子辉，福建新世通律师事务所律师。
福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控原审被告人董家焕犯合同诈骗罪一案，于2014年6月3日作出（2014）榕刑初字第1号刑事判决。宣判后，原审被告人董家焕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月18日公开开庭审理了本案，福建省人民检察院指派代理检察员龚崇伟、陈伟榕出庭履行职务，上诉人董家焕及其辩护人潘晖、张子辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年12月29日，被告人董家焕与福建闽讯实业有限公司（以下简称闽讯公司）签订委托代理协议，约定由董家焕以闽讯公司贸易20部经理名义对外开展钢坯、铁精粉、废钢的贸易，闽讯公司出资人民币（下同）1700万元，董家焕出资300万元，用于该项目周转，闽讯公司提供的资金按固定比例收取利息，并收取一定管理费，项目盈亏由董家焕负责。2012年1月16日，董家焕以其实际控制的河南省福隆商贸有限公司（以下简称福隆公司）名义与江苏苏美达国际技术贸易有限公司（以下简称苏美达公司）签订代理定向采购合同，约定福隆公司向苏美达公司支付定金后，由苏美达公司向山东鑫华特钢有限公司（以下简称鑫华公司）采购钢坯2万吨。董家焕隐瞒了福隆公司通过苏美达公司定向采购钢坯的事实，向闽讯公司谎称福隆公司已向鑫华公司采购2万吨钢坯，并提供了伪造的钢坯采购合同（福隆公司与鑫华公司签订），欺骗闽讯公司直接向福隆公司采购钢坯并支付货款。此后，闽讯公司按董家焕提供的采购合同及付款申请，将采购款汇入福隆公司的浦发银行账户。2012年4月至5月，闽讯公司依据董家焕提供的一份向福隆公司采购价值2004.3万元钢坯的合同，分多次将钢坯采购款共计2006万元汇入福隆公司账户，后董家焕将2006万元钢坯采购款用于归还个人债务，并向闽讯公司谎称货款被下游钢材厂或贸易公司拖欠。董家焕共计骗取闽讯公司1706万元。
原判认定上述事实的证据有：涉案公司的工商登记资料、董家焕户籍证明、委托代理协议书、总经理办公会议纪要、人事任命通知、员工情况登记表、代理定向采购合同、钢坯购销合同、工业品买卖合同、发货通知及回执、提货通知、货权说明、情况说明、闽讯公司贸易20部采购合同清单、采购合同复印件、银行付款审批表、银行交易回单、路铭公司工业品买卖合同、辅助项目明细账、记账凭证、电子银行交易回单、银行存款明细账、库存商品明细账、福隆公司账户明细、新钢公司账户明细、鼎锟公司购销合同、明细分类账、汇兑来账凭证（回单）、记账凭证、闽讯公司催款通知书、律师函、国内特快专递邮件查询申请书、国内特快专递邮件详情单、对账函、还款计划复印件、关于董家焕涉嫌挪用资金罪的报案书、可疑资金流向表、辅助核算明细表、账户往来方名单、手机短信聊天记录照片、房屋买卖契约、房产证变更登记材料、办案经过、账本照片打印件、抓获经过、扣押物品文件清单、新乡市卫滨区国税局稽查局出具的函、中原期货总部客户资金风险表、开户申请表、身份证、银行卡复印件、董家焕、王冬梅个人账户明细等书证，证人黄某、李某、何某、林某、王某甲、苗某、王某乙等人的证言及被告人董家焕的供述。
原判认为，被告人董家焕以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当�人财物达1706万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人董家焕的家属自愿替其退出部分赃款，依法可从轻处罚。依法作出判决：一、被告人董家焕犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、扣押在案的被告人董家焕所有的现金人民币五千三百二十元及其银行卡内余额返还被害单位福建闽讯实业有限公司；继续追缴被告人董家焕的违法所得予以返还福建闽讯实业有限公司。
上诉人董家焕及其辩护人诉、辩称，董家焕主观上没有非法占有闽讯公司财物的目的，其欠款未还的行为不构成合同诈骗罪，即使构成犯罪也仅涉嫌犯挪用资金罪，原判定性不当；原判未考虑董家焕通过家属还款200万元的情节，量刑偏重，请求二审改判董家焕无罪。
福建省人民检察院出庭检察员的意见：原判认定上诉人董家焕以非法占有为目的，在履行与闽讯公司委托代理协议的过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取闽讯公司1706万元资金的事实清楚，证据确实、充分。原判定罪准确，审判程序合法，建议二审法院根据全案的事实和证据依法作出裁判。
经审理查明：2010年12月26日，董家焕与闽讯公司签订委托代理协议书，董家焕提供300万元保证金后，闽讯公司出资1700万元并设立贸易20部，授权董家焕以闽讯公司名义对外签订钢坯等产品的购销合同，合同经闽讯公司审查盖章后生效，董家焕书面申请闽讯公司向供货商支付货款，闽讯公司根据贸易20部账面已有回款数额对外付款，购进的货物无须入库，由董家焕以闽讯公司名义将所购货物直接销往下游单位，相应货款须于60日内回笼，资金进出均通过闽讯公司指定的账户进行。对于贸易20部经营收入，闽讯公司对所提供资�收取利息，按成交量计收管理费，并取得相关发票以扩增公司业绩，余额则由董家焕支配。
2011年，董家焕根据委托代理协议正常开展业务。其实际控制的福隆公司曾作为下游单位两次向闽讯公司采购并付款。2011年底，闽讯公司正式任命董家焕为该公司贸易20部经理。同时，董家焕大量拆借资金囤积钢材现货及投资期货，因钢材价格下跌导致亏损。
2012年1月16日，福隆公司与苏美达公司签订代理定向采购合同，福隆公司支付苏美达公司1514万元保证金后，由苏美达公司垫付资金代为向鑫华公司采购2万吨钢坯。至同年3月21日，福隆公司根据苏美达公司的通知分批付清苏美达公司采购款共计7719.689万元（当时闽讯公司仅支付福隆公司4477万元），并分批从鑫华公司提取到2万吨钢坯。2012年2月初，闽讯公司要求贸易20部开展业务。当时福隆公司已向苏美达�司支付保证金，需要采购资金继续付款，为此，董家焕让闽讯公司向福隆公司采购钢坯。在申请付款时，闽讯公司财务经理黄某以福隆公司属贸易型企业，且前一年度系闽讯公司的下游单位为由提出异议。董家焕未说明福隆公司通过苏美达公司向鑫华公司采购钢坯的实际情况，谎称福隆公司已和鑫华公司签订采购2万吨钢坯的合同，并传真了一份伪造的合同（福隆公司与鑫华公司签订）至闽讯公司。闽讯公司与福隆公司自2012年2月13日至同年3月17日陆续签订6份钢坯采购合同，数量20100吨，金额7789.8万元，闽讯公司分14笔将采购款共计7463万元汇入福隆公司的上海浦东发展银行账户。自2012年3月12日起，董家焕以闽讯公司名义将向福隆公司采购的钢坯陆续销售给邯郸市路铭物资有限公司（以下简称路铭公司）、新乡市新钢冶金有限公司辉县分公司（以下简称新钢冶金公司）、辉县市新钢物资贸易有限公司（以下简称新钢物资公司）等下游公司。同年3月12日至5月3日期间，闽讯公司共收到上述下游公司15笔回款共计5599.9174万元。2012年三四月间，董家焕因个人债务亟需偿还，对闽讯公司2万吨钢坯的销售所得，除上述正常回款的部分外，将其余款项用于偿还其个人债务。至同年5月3日闽讯公司收到最后一笔回款后，尚有1563.0826万元货款未返回公司账户，遂向董家焕追索。董家焕称，销售款被下游钢材厂或贸易公司拖欠，且福隆公司的财务账簿被税务稽查部门调取未归还。同年6月26日，董家焕在闽讯公司传真的催款通知书签字确认债务；同年9月6日、9月12日，董家焕签字确认闽讯公司拟定的还款计划书和对账函。同年11月5日，闽讯公司向公安机关报案。
原审审理期间，董家焕通过其亲属与闽讯公司达成还款协议，其亲属代为履行了200万元欠款。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.闽讯公司企业法人营业执照、组织机构代码证复印件，福隆公司企业法人营业执照、税务登记证、私营企业基本注册信息查询单、有限责任公司设立登记申请书、有限责任公司变更登记申请书、股东会决议，新钢冶金公司营业执照、设立登记申请书、变更登记申请书、公司章程等，新钢物资公司企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、有限公司变更登记申请书、出资情况表、股权转让协议，邯郸市鼎锟物资有限公司（以下简称鼎锟公司）基本信息表、设立登记申请书、变更登记申请书、公司章程，路铭公司设立登记申请书、变更登记申请书、公司章程，证实上述涉案企业的基本情况。
2.户籍证明，证实被告人董家焕的基本身份信息。
3.委托代理协议书、�充协议各2份，证实2010年12月26日起闽讯公司授权董家焕以该公司贸易20部名义对外开展钢坯等产品的贸易，并约定了出资数额、风险负担、利息、管理费、合同审核、付款审批、回款期限、利润结算等事项；2012年5月2日，闽讯公司与董家焕以补充协议约定，至2012年6月30日终止委托代理协议并回收账款，清理完毕后为董家焕办理绩效结算并退还保证金。
4.闽讯公司总经理办公会议纪要、关于董家焕人事任命通知、员工情况登记表，证实2011年12月25日闽讯公司决定任命董家焕为贸易20部经理，全面主持部门日常工作，薪资根据项目利润采年薪制结算；同年12月26日闽讯公司向该公司各部门及下属单位发布关于任命董家焕为公司贸易20部经理的通知，任命自2012年1月1日起生效。
5.2011年度、2012年度《业务分配前的业务及利润计算表》，证实闽讯公司贸易20�2011年至2012年逐笔购销业务的明细（采购单位、销售单位、数量、成本、收入、毛利、合同号等），其中2011年闽讯公司与“冀中能源”“邯郸鼎锟”两家企业既有采购亦有销售业务往来。
6.福隆公司与苏美达公司2012年1月16日签订的《代理定向采购合同》、苏美达公司与鑫华公司同日签订的《钢坯购销合同》，证实福隆公司支付1514万元履约保证金后，苏美达公司垫付剩余货款，为福隆公司向鑫华公司采购2万吨钢坯并指示鑫华公司将货物直接交付福隆公司，由福隆公司逐笔支付余款并分批提货。
7.福隆公司的上海浦东发展银行账户明细，证实福隆公司自2012年1月18日至同年3月21日陆续支付苏美达公司货款共计7719.689万元，当时闽讯公司仅支付福隆公司4477万元。
8.增值税专用发票、发货通知5份、提货通知5份、发货通知回执、货权说明及情�说明，证实2012年3月21日鑫华公司已收到苏美达公司全部货款并开具增值税专用发票，苏美达公司已收到福隆公司全部货款并开具增值税专用发票，鑫华公司已将与苏美达公司所签订购销合同项下所有货物的权利转至福隆公司名下。
9.工业品买卖合同传真件，证实董家焕将一份福隆公司向鑫华公司采购钢坯2万吨的合同传真至闽讯公司，该合同经鑫华公司的证人王某甲及董家焕辨认，确认系董家焕伪造。
10.闽讯公司贸易20部2011年至案发的采购合同清单、合同清单数据差错情况说明、采购合同明细表，证实闽讯公司贸易20部2011年以来对外采购情况，其中2012年2月13日至同年3月17日，闽讯公司与福隆公司陆续签订6份合同，采购钢坯共计2.01万吨，总金额7789.8万元。
11.闽讯公司付款审批表及电子银行交易回单，证实闽讯公司于2012年2月15日至5月3日分14笔将共计7463万元汇至福隆公司的上海浦东发展银行账户。
12.路铭公司提供的工业品买卖合同、辅助项目明细账、记账凭证、电子银行交易回单、银行存款明细账、库存商品明细账，证实路铭公司与闽讯公司签订合同，采购钢坯4938.64吨，于2012年3月12日至4月18日汇款共计1954.6433万元至闽讯公司账户。
13.新钢冶金公司、新钢物资公司账户明细表、办案经过及账本照片打印件，证实新钢冶金公司、新钢物资公司账户交易情况，2012年3月14日至5月3日，新钢冶金公司、新钢物资公司共汇款3645.2741万元至闽讯公司账户。
14.鼎锟公司提供的购销合同、明细分类账、汇兑来账凭证（回单）及记账凭证，证实闽讯公司与鼎锟公司的交易情况。
15.中原期货总部客户资金风险表、开户申请表、身份证及银行卡复印件，证实董家焕的期货账户自2010年3月12日至2012年11月23日累计亏损200.65082万元，其妻王冬梅的期货账户自2010年4月29日至2012年11月23日累计亏损653.636万元。
16.董家焕、王冬梅的银行账户明细、流水清单证明，闽讯公司向福隆公司最后4笔付款的资金运行路线是：董家焕账户→新钢公司会计陈淑芳账户→陈淑芳丈夫陈增利账户→新钢公司账户→闽讯公司账户→福隆公司账户，闽讯公司向福隆公司的最后4笔付款共计2006万元中有1829.8118万元直接由董家焕提供走款资金；同时，董家焕与梁俊山、王红军等人有大额资金往来。
17.催款通知书、律师函、国内特快专递邮件查询申请书、邮件详情单复印件、对账函、还款计划，证实闽讯公司向董家焕催讨货款及董家焕承认债务的情况。
18.手机短信聊天记录照片，证实2012年6月29日董家焕发送手机短信给闽讯公司副总经理林某，称当�资金紧张，请求宽限还款。
19.新乡市卫滨区国家税务局稽查局出具的函，证实该局2012年以来未调取福隆公司财务账簿。
20.房屋买卖契约、房产证变更登记材料复印件，证实董家焕及其妻子王冬梅于2012年4月28日与王文文签订房屋买卖契约，以36万元的价格出售位于新乡市东方文化商业步行街11号楼东1单元13层西户133.3平方米的房产。
21.《关于董家焕涉嫌挪用资金罪的报案书》证明，闽讯公司于2012年11月5日向公安机关报案称，2011年12月26日，该公司任命董家焕为贸易20部经理，薪资采取年薪制，根据项目利润结算；该公司与董家焕签订协议，就贸易20部内部付款审批流程等相关业务的开展作出明确约定。董家焕在担任该公司贸易20部经理期间，以对外采购钢坯为由，要求该公司汇款至福隆公司。该公司于2012年4月25日、5月2日、5月3日先后汇�福隆公司共计2006万元，但福隆公司迟迟未发货，董家焕也未说明款项使用情况。董家焕利用职务便利，将该公司巨额资金套取至其配偶所在公司用于营利活动，数额特别巨大，超过三个月未归还，涉嫌犯挪用资金罪，请求公安机关立案侦查。
22.闽讯公司报案后制作的《可疑资金流向表》，证明闽讯公司与福隆公司自2012年2月2日至同年5月3日间的资金往来情况。
23.贸易20部2012年度辅助核算明细表、账户往来方信息表，证明闽讯公司贸易20部账户资金流水情况。
24.抓获经过，证实2012年11月7日上午9时许，马尾区公安分局民警根据情报线索，在河南省郑州市金水路将犯罪嫌疑人董家焕抓获到案。
25.扣押物品、文件清单，证实扣押被告人董家焕个人物品的情况。
（二）证人证言
1.证人黄某（闽讯公司财务经理）的证言证明，2010年12月29日，闽讯公司副总经理林某与董家焕签订协议，由董家焕出资300万元，闽讯公司出资1700万元，董家焕以闽讯公司20部名义对外开展经营铁精粉、钢坯、废铁等贸易业务，资金只能用于上述业务，闽讯公司为董家焕提供资金和平台，20部业务平时由董家焕全权负责，业务资金往来均使用闽讯公司的农业银行账户结算，盈亏由董家焕个人承担，公司按出资额（1700万元）月息1.6%收费。协议签订后，董家焕都从事钢材贸易，从供应商采购钢坯后销售给其他公司。董家焕以闽讯公司贸易20部的名义对外开展业务的交易模式有两种：第一种模式是闽讯公司与钢坯厂签订购销合同，根据董家焕申请将货款打给指定的钢坯厂（上游公司），钢坯售出后由钢铁厂（下游公司）回款到闽讯公司；第二种模式是以福隆公司作为下游公司回款给闽讯公司，第二种模式的实际交易只有2笔。自2012年2月份起，董家焕只从福隆公司采购钢坯，销售给新钢公司等下游公司。2012年2月份后，福隆公司变为上游公司（供货方），福隆公司与闽讯公司签订钢坯购销合同，根据董家焕申请付款给福隆公司，应由福隆公司去采购钢坯，销售给下游钢铁厂，再由钢铁厂回款到闽讯公司。2012年2月，董家焕申请将货款打给福隆公司，其认为福隆公司系贸易类企业，且以前是下游公司，遂提出质疑。董家焕解释称，2012年春节期间闽讯公司放假，盖不到公司印章，就用福隆公司名义与鑫华公司签订价值七八千万元的钢坯采购合同，并已支付部分订金，闽讯公司只能向福隆公司采购钢坯，货款打给福隆公司再打给鑫华公司采购钢坯。其要求董家焕提供福隆公司向鑫华公司采购钢坯的合同，董家焕就传真了一份钢坯采购合同给其。其觉得福隆公司确实与鑫华�司是在做钢坯生意并且有供货能力，其才同意付款给福隆公司。其向总经理何某汇报并取得同意后，让会计通知出纳将第一笔购钢坯款880万元支付给福隆公司。其也有向副总经理林某汇报，林某称董家焕已经打电话跟他说过，让其盯住董家焕赶紧回款。如果当时董家焕提供的合同是福隆公司与苏美达公司签订的定向采购合同是无法申请到购货款的，因为公司要求董家焕对外从事的业务必须是钢坯、钢精粉的现货贸易。2012年2月起闽讯公司与福隆公司共签订6次钢坯购销合同，共汇14次款，合计金额7463万元。4月前20部的业务、资金往来都是正常的。2012年3月27日（3月17日），董家焕以闽讯公司名义与福隆公司签订了一份价值2145万元（2004.3万元）的钢坯采购合同，其公司于2012年4月25日付给福隆公司490万元、5月3日支付516万元、5月2日支付1000万元。按约定公司付款后60天内�家焕要将销售后的货款汇入公司账户，但至今该份合同的销售款仍未回笼，福隆公司未提供该份合同的销售发票，董家焕也未向公司提供该批钢坯销售给下游公司的合同及送货单据。至2012年4月25日，其才知道董家焕与福隆公司法定代表人王冬梅系夫妻关系。2012年6月起闽讯公司多次向董家焕催款未果。董家焕称货款被下游公司拖欠无法按时还款，但不说明欠款公司的具体情况。董家焕隐瞒了投资期货的情况，闽讯公司有内部规定，禁止与从事期货交易的商户进行大额贸易往来。
2.证人李某（闽讯公司会计）的证言证明，2011年3月16日其到闽讯公司20部工作，公司财务经理黄某指派其负责20部的业务跟单，20部经理是董家焕，其从上任财务章毅处接手该摊业务，其负责贸易合同的审核盖章手续，根据董家焕的书面申请办理付款手续，并开具相关发票。董家焕的业务联系人是王冬梅，如有业务，王冬梅会将合同传真给其，经黄某、何某逐级审批后加盖闽讯公司合同公章再传真给王冬梅，王冬梅再传真一份银行付款申请单，董家焕申请付款的金额以董家焕收回货款后汇到公司账户的实际金额为限。其将付款申请单交黄某、何某逐级审批通过后，交出纳汇款。汇款前王冬梅会将相应数额货款汇到公司账户。比如，董家焕要向公司申请500万元付款，就要安排向下游公司应收或预收500万元货款汇到公司账户。其接手该项业务后，每次付款都根据回款金额确定。2011年6月28日、11月29日，董家焕两次通过福隆公司将钢坯销售款汇到闽讯公司。2012年以来至2月份，董家焕的业务处于静止状态，黄某经理叫其告诉董家焕要依协议开展业务，其就打了几次电话给王冬梅，让她给董家焕传话，否则公司将终止项目。2012年2月一天下午，其在阳光�贸城公司内接到王冬梅传真的一份鑫华公司与福隆公司签订的钢坯购销合同，其把这份合同复印了一份交给黄某经理，原件存档。
3.证人何某（闽讯公司总经理）的证言证明，董家焕是闽讯公司贸易部20部经理，闽讯公司和董家焕签订委托代理协议书，公司提供1700万元给董家焕，董家焕以贸易20部名义对外开展钢坯、铁精粉、废钢等贸易。董家焕向公司申请购货款的流程是：董家焕以公司名义与其他公司签订贸易合同，之后传真到公司盖章，合同生效后董家焕凭合同填写付款申请表，然后公司会计李某、财务经理黄某及其签字后由出纳林榕打款到董家焕指定的账号。2012年2月，财务经理黄某将付款申请表给其签字，其问“董家焕有没有钱回来”，黄某说“回来了，够付款”，其说钱汇给福隆公司做什么要落实一下，黄某说是向福隆公司购买钢坯，福隆公司已向山东钢坯厂定了两万多吨钢坯。其听完就在付款申请表上签字，并交待黄某向林某汇报。董家焕提供的贸易合同及付款申请等材料都由财务部负责审核，平时其公司都凭董家焕提供的合同传真件及对应的付款申请表打款，总金额控制在1700万元。
4.证人林某（闽讯公司副总经理）的证言证明，2011年以来，其代表闽讯公司与董家焕签订过2份委托代理协议书。2012年2月，闽讯公司财务经理黄某打电话向其汇报董家焕申请货款880万元用于采购钢坯，其问去年的钱有没有回来，黄某说大部分都回来了，其不觉得有问题，没有阻止付款。2012年3月，由于董家焕2012年的贸易量未达到协议要求，故3月初其告知董家焕闽讯公司准备3月底结束协议并收回货款。董家焕称已和钢坯厂签了合同，也付了订金，请公司再支持一下。故闽讯公司与董家焕签订了一份补充协议，约�双方于2012年6月30日终止委托协议并收回货款。董家焕一直没有还款。2012年6月后闽讯公司多次向董家焕催款，但董家焕都以各种理由推脱。2012年6月29日，其发短信向董家焕督促还款，董家焕回复短信称：长乐经济形势太差，向亲戚朋友都抽不出款，请求给予宽限。其至2012年5月后才知道董家焕是福隆公司的实际控制人。
5.证人王某甲（鑫华公司经营系统部副经理）的证言证明，经过其公司主管销售的业务部门核查，鑫华公司从未与福隆公司发生供销业务，经其辨认，福隆公司向鑫华公司购买2万吨钢坯的合同是伪造的。
6.证人苗某（鼎锟公司会计）的证言证明，2011年底时，梁俊山有介绍路铭公司找董家焕购买了一批钢坯。鼎锟公司与闽讯公司总共签订过3份合同，合同和财务报表其已复印并盖公司印章提供给民警。大概2011年年底，梁俊山与董家焕各出资大约三百多万元，和苏美达公司做钢材托盘业务，至2012年三四月份，董家焕就把做托盘业务的资金还给梁俊山。梁俊山出资的钱是他个人出资，与鼎锟公司无关。据梁俊山称做钢材托盘业务没赚到钱但也没亏钱。因钢材托盘业务，董家焕当时手上有大约两万吨钢坯，路铭公司的曹总需要货，故梁俊山介绍路铭公司向董家焕买货，具体买卖情况要问路铭公司。
7.证人王某乙（路铭公司会计）的证言证明，路铭公司与闽讯公司有发生过业务往来，经其与经手人曹路平电话确认，该业务是梁俊山联系的，货物是钢坯，销货方是闽讯公司，提货地点是东阿县鑫华公司旁边的仓库，梁俊山安排提货地点和手续，路铭公司雇佣东阿县当地一个车队自提货物并支付运费；货物有登库存帐，未实际库存清点，因路铭公司是贸易公司，没有中间入库该公司环节，提货�直接销往用户轧钢厂。路铭公司汇给闽讯公司的货款总额是1954.64338万元，闽讯公司开具了增值税发票。其公司只保存了1份金额1588万元的钢坯采购合同，签订于2012年3月12日，买受人是路铭公司，出卖人是闽讯公司。
（三）被告人供述和辩解
被告人董家焕的供述证明，其是福隆公司的总经理及实际控制人，占70%股份，其妻王冬梅是法定代表人，占30%股份。其有向林某及黄某讲过其是福隆公司的实际控制人。2010年6月起，闽讯公司与其签订委托代理协议书，授权其以闽讯公司名义对外开展钢坯、铁精粉、废钢等贸易，其缴纳300万元保证金，闽讯公司投入1700万元用于项目周转。其对外以闽讯公司名义与钢铁厂签订钢坯采购合同，再凭采购合同向闽讯公司申请付款，由闽讯公司将货款打入合同指定账户。2011年12月26日，闽讯公司任命其为闽讯公�贸易部20部经理。起初其都是从事钢材现货交易，其以闽讯公司名义采购过钢坯的企业主要有：鼎锟公司、安阳县博鑫棒材有限责任公司、沙钢集团安阳永兴钢铁有限公司、山东梓县航发特钢制造有限公司、魏县浩源物资贸易有限公司、冀中能源集团国际物流有限公司、山东大宗航峰机械铸造有限公司等；2012年2月起其都以闽讯公司名义向福隆公司采购钢坯，将购钢坯款打给福隆公司，再由福隆公司去采购钢坯，这些贸易情况其都有以贸易20部名义向闽讯公司提供报表。2011年的月交易量大约有一两万吨。从2011年四五月份起，其多次大量囤积钢材现货，但由于钢材现货价格不断下跌，产生巨额亏损，其投资的期货交易也因此亏损六七百万元，到2012年2月份其就把闽讯公司给其用于项目周转的资金及其自己的资金都亏光了。2011年底其通过福隆公司与苏美达公司进行钢坯托盘采购业务，福隆公司预付一千多万元货款给苏美达公司，由福隆公司指定苏美达公司向鑫华公司采购大约两万吨的钢坯，总价值大约七八千万元，托盘期限6个月，钢坯放在鑫华公司并由苏美达公司控制。福隆公司陆续将全部货款汇给苏美达公司并将货物全部提走，提货地点在山东东阿县的鑫华公司内。2012年2月份，因其在春节前已支付一千余万元定金给苏美达公司，故其要求闽讯公司与福隆公司签订采购钢坯合同，向闽讯公司申请880万元购钢坯款时，因收款单位由以前的钢坯厂变为福隆公司，闽讯公司的财务经理黄某拒绝付款，其在电话中解释，福隆公司已经与鑫华公司签订合同订购两万多吨钢坯，且已支付一千余万元订金，闽讯公司向福隆公司采购钢坯也是一样的。黄某要求其必须提供福隆公司与鑫华公司签订的合同，其就让王冬梅传真了一份福隆公司与鑫华公司签订的合同给李某。黄某收到合同后告诉其，经请示何某，同意由闽讯公司向福隆公司采购钢坯，闽讯公司根据其申请将第1笔购货款880万元汇入福隆公司账户。之后，其又拟定多份福隆公司与闽讯公司的钢坯采购合同，并以此向闽讯公司申请购货款，自2012年2月份起，闽讯公司根据其申请向福隆公司共汇14笔货款，合计金额7463万元。所采购的钢坯已经全部提货，大部分销往下游钢铁厂和贸易公司，主要是路铭公司和新钢公司。其当时因做钢坯买卖及炒钢材期货亏损，欠了一些个人债务，想用钢坯采购合同向闽讯公司申请货款，然后将其中一部分货款用于偿还债务，另一部分货款用于贸易。其将货款用于偿还其欠陈明、梁俊山、王红军等人的债务。由于闽讯公司提前终止委托代理协议并要求收回货款，致使其资金链断裂。
上述证据均经原审庭审举证�质证，且在原审判决书中逐项列明，本院依法予以确认。认定上诉人董家焕的犯罪数额，应当以闽讯公司实际支付福隆公司的钢坯采购款总额7463万元，减去闽讯公司已收到的回笼货款5599.9174万元及董家焕所缴纳的保证金300万元，闽讯公司未回收的资金数额应认定为1563.0826万元。
上诉人董家焕及其辩护人诉、辩称，董家焕主观上没有非法占有闽讯公司财物的目的，其欠款未还的行为不构成合同诈骗罪，即使构成犯罪也仅涉嫌犯挪用资金罪，原判定性不当。经查，上诉人董家焕控制的福隆公司通过苏美达公司购买鑫华公司的2万吨钢坯，在已支付定金、后续资金跟不上的情况下，董家焕将闽讯公司的货物需求和福隆公司的资金需求相对接，利用自筹及闽讯公司的资金分批取得了上述钢坯，并以闽讯公司名义分批对外销售及回款，闽讯公司在向福隆公司逐笔支�7463万元货款后，也已逐笔回笼5599.9174万元。董家焕向闽讯公司提供不真实的合同，只是隐瞒了福隆公司2万吨钢坯的具体进货渠道，对于闽讯公司订立合同所追求的供货目的没有实质影响。在经营过程中，董家焕并未实施挥霍、携款逃匿等行为，面对闽讯公司催讨亦明确表示承担还款义务，依现有证据难以认定其主观上具有非法占有的目的。但是，作为闽讯公司贸易20部经理，董家焕的义务是根据委托代理协议，以该公司名义购进货物并对外销售，确保闽讯公司对外支付的资金按时回笼，但董家焕利用其联系货物购销及安排资金收付的职务便利，以闽讯公司名义购进钢坯并销售后，违反委托代理协议确立的资金运用规则，将本应如数返回公司账户的货款共计1563.0826万元私自改变用途，转用于偿还其个人债务，超过三个月未还，其行为依法构成挪用资金罪。此部分诉�理由中，对原判定性不当的意见予以采纳。
本院认为，上诉人董家焕作为闽讯公司贸易20部经理，利用职务上的便利，挪用闽讯公司钢坯销售款人民币1563.0826万元归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。原判以合同诈骗罪定罪有误，应予纠正。鉴于上诉人董家焕于原审期间通过家属已退还闽讯公司200万元，对董家焕予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。上诉人董家焕及其辩护人关于原判定性不当、量刑偏重的诉、辩意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福州市中级人民法院（2014）榕刑初字第1号刑事判决；
二、上诉人董家焕犯挪用资金�，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月17日起至2017年11月16日止）
三、继续追缴上诉人董家焕的违法所得人民币一千五百六十三万零八百二十六元返还被害单位福建闽讯实业有限公司，扣押在案的董家焕所有的现金人民币5320元、港币40元及银行卡余额可予折抵。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱宝建
审 判 员 林 伟
代理审判员 邱晨炜
二〇一五年十月三十日
书 记 员 柯清廉
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较�、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。