山东省烟台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁06刑终284号
抗诉机关（原公诉机关）山东省莱州市人民检察院。
原审被告人张金磊，男，1962年4月26日出生于山东省莱州市，汉族，大学文化程度，中共党员，捕前系莱州市朱桥镇财政所所长，户籍所在地莱州市，住莱州市。2016年1月14日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。
辩护人桑瑞平，山东文景律师事务所律师。
山东省莱州市人民法院审理山东省莱州市人民检察院指控原审被告人张金磊犯贪污罪、挪用公款罪一案，于二○一七年三月二十日作出(2016)鲁0683刑初282号刑事判决，宣判后，原公诉机关山东省莱州市人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月17日公开开庭审理了本案。山东省烟台市人民检察院指派检察员孙莉出庭支持抗诉，原审被告人张金磊及其辩护人桑瑞平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，
（一）贪污的事实
被告人张金磊在担任莱州市朱桥镇政府财政所所长期间，违规将部分公款放在账外保管。2011年至2015年期间，其利用职务之便，伙同原朱桥镇党委书记王晓润、镇长郑国尧（二人均另案处理）共谋，共同侵吞账外公款共计人民币123.8万元（以下币种同）。具体犯罪事实如下：
1、2015年年初，被告人张金磊伙同王晓润、郑国尧三人共同将账外公款60万元私分，每人得款20万元。
2、2015年期间，被告人张金磊伙同王晓润将放在账外的变卖镇政府别克商务车的公款25万元私分，被告人张金磊得款10万元、王晓润得款15万元。
3、2014年8月至10月份，被告人张金磊用账外公款处理王晓润之子国外上学费用10万元；2015年5月21日，又用账外公款处理王晓润之子在北京的培训费用5.8万元。
4、2014年11月13日，被告人张金磊按照王晓润的要求，用账外公款支付王晓润在深圳期间被骗的23万元。
莱州市人民检察院反贪污贿赂局在办案中发现被告人张金磊涉嫌挪用公款的犯罪事实，于2016年1月13日对其立案侦查并传唤到案。被告人张金磊到案后除供述本案挪用公款的犯罪事实外，还主动供述了办案机关尚未掌握的贪污的犯罪事实。后被告人张金磊通过莱州市人民检察院上缴自己违法所得30万元。
上述事实，有经原审法院质证、采信并在判决书中逐一列明的立案决定书、传唤证、拘留决定书、发破案过程、身份证复印件、朱桥镇政府预付服务中心建设款明细账、记账凭证、收款收据、发票、朱桥镇政府财政所所长岗位职责、朱桥镇党委出具的情况介绍、借款条、扣押决定书、扣押财物清单、山东省非税收票据、张金磊、于某2等人的个人账户明细、朱桥镇政府等记账凭证、华电公司等应付凭证、发票、施工协议、搜查笔录（附搜查证）等书证，证人桑某、李某1、任某、原某1、贺某、李某2、王某、韩某、原某2、刘某、张某、于某1、于某2、周某等人的证言，同案人王晓润、郑国尧的供述和被告人张金磊的供述及辩解等证据证实。
（二）挪用公款的事实
被告人张金磊在莱州市朱桥镇政府任财政所所长期间，自2013年5月份至2014年12月份，利用职务之便，擅自决定将自己管理的朱桥镇政府账外公款挪用给桑某和桑德江经营的公司使用，共计180万元。具体犯罪事实如下：
1、2013年5月28日，被告人张金磊利用职务之便，安排他人从该财政所保管的“小农水”、“万亩方”账外资金中，挪借40万元供桑某使用，用于莱州市丰沃食品有限公司的经营活动。该款由桑某出具借款条，后于2013年10月8日、11月8日分两次归还。
2、2014年1月5日，被告人张金磊利用职务之便，安排他人从该财政所保管的“小农水”、“万亩方”账外资金中，挪借70万元供桑德江使用，用于莱州市锦江机械有限公司的经营活动。该款由桑德江出具借款条，后于2014年1月20日归还该款。
3、2014年12月11日，被告人张金磊利用职务之便，将朱桥镇政府从“示范镇”工程套取的资金80万元通过桑某经营的莱州市丰沃食品有限公司走账，期间挪借70万元给桑德江用于莱州市锦江机械有限公司的经营活动，后该款于2014年12月31日全部归还。
上述事实，有经原审法院质证、采信并在判决书中逐一列明的银行账户交易明细、记账凭证、收款收据（0035303号）等书证，证人桑德江、桑某、李某1等人的证言，被告人张金磊的供述与辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人张金磊身为国家工作人员，伙同他人利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为侵犯了国家机关的正常活动及职务的廉洁性，构成贪污罪。被告人张金磊身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，供他人进行营利性活动，数额较大，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家的财经管理制度，构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人张金磊以借款条形式单独贪污的为莱州市丰沃食品有限公司代缴耕地占用税12万元，被告人张金磊作为财政所长持有该借条具有合理性，且12万元借条载明的钱款尚未兑现，已收取的8万元也没有被其自行侵占，不能证实和认定被告人具有私自侵占和侵吞的行为和事实，公诉机关的该项指控不能成立，不予支持。公诉机关指控被告人张金磊与王晓润共谋于2014年8月15日为王晓润儿子国外上学支付的10万元费用，事实不清，证据不足，不应计入被告人张金磊贪污的犯罪数额。被告人张金磊将自己所管理的公款借给该二人用于营利性活动，属挪用人挪用公款进行营利活动的情形，其挪用公款的犯罪事实清楚，应认定其构成挪用公款罪。被告人张金磊因涉嫌挪用公款罪被传唤到案后，能主动、如实供述本案贪污的犯罪事实，系自首，可予以从轻处罚；归案后，能够如实供述自己挪用公款的基本犯罪事实，亦可予以从轻处罚。此外，被告人张金磊在与他人共同贪污公款的过程中，有部分行为系起次要或辅助作用，案发后能积极上缴自己的违法所得；挪用给他人使用的公款在事后已归还，根据上述情节可对其予以从轻处罚。
原审法院根据本案事实与情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、二、三款、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款之规定，以被告人张金磊犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元。
宣判后，被告人张金磊服判不上诉,原公诉机关山东省莱州市人民检察院以“该判决认定部分事实不清，可能导致量刑失当，且认定罪名存在错误”为由提出抗诉。理由是：1、原审判决认定贪污罪部分事实不清，认定数额有误。另案处理的同案犯王晓润判决中认定的与本案张金磊一审判决中认定的贪污罪中第三笔的相同事实存在明显矛盾。根据现有证据，起诉书指控原审被告人张金磊贪污罪的第四笔事实应全部认定。因为，2014年10月31日，原审被告人张金磊根据王晓润的安排，从账外公款中给香港卓越书院院长打款10万元用于支付王晓润儿子的培训费，2014年8月5日，王晓润安排张金磊从账外公款中给其儿子支付培训费，张金磊根据王晓润的安排，又安排会计李某1向王晓润妻子的账户打款10万元。上述事实均有相关证据予以证实，并形成统一的证据链条，足以证明张金磊在王晓润安排下，先后二次用账外公款支付王晓润儿子上学培训费用20万元的事实。故本案原审被告人张金磊贪污罪的数额应认定为133.8万元，而非一审判决所认定的123.8万元。2、原审判决书存在错误，认定罪名应为挪用公款罪，而非挪用资金罪。综上，原审判决认定事实不清，认定罪名错误，特提出抗诉，请依法判处。
出庭检察员的意见是：1、关于2014年8月5日李某1汇给王晓润的10万元，是否应当认定在张金磊贪污的数额中，请合议庭综合在案证据依法客观公正地认定。2、原审判决书认定挪用资金罪的罪名不当，应为挪用公款罪。原审判决认定的事实和适用的法条均是挪用公款罪，但是判决的罪名是挪用资金罪，应当依法改判。
原审被告人张金磊提出的辩解理由是：从账外资金中支付王晓润儿子上学的培训费用，其中的10万元是其经手操作的，当时不知道是什么情况，也不知道具体的用途；另外李某1汇给王晓润的10万元，其不知情，也不知道他怎么平的账，王晓润也没有讲。挪用公款罪中前二笔其是以政府名义出借，自己没有从中牟利；对第三笔通过桑某借给桑德江的这一笔，其从来没有让桑某借给桑德江，其不应构成挪用公款罪。其出于对法庭和法官的尊重，没有上诉。
原审被告人张金磊的辩护人提出的辩护意见是：1、涉嫌贪污罪部分，原镇党委书记王晓润在深圳期间安排原审被告人张金磊向张德超汇款23万元，该笔不应认定为张金磊与王晓润共同贪污的数额，因为当时张金磊不知晓该笔汇款的原因及用途，张金磊主观上没有贪污该款的主观故意，客观上也没有取得该笔款项。王晓润安排李某1向其妻子转账10万元及张金磊为王晓润儿子上学支付的15.8万元费用，均不应认定为张金磊与王晓润共同贪污的数额，因为李某1转账的10万元，张金磊未参与，李某1作为财政所现金会计，王晓润指示李某1办理转款事务，张金磊并不知情。王晓润儿子上学的费用，张金磊主观上没有贪污该公款的故意，客观上也没有实际取得该款项，因此，上述48.8万元应从张金磊的贪污数额中扣除。2、涉嫌挪用公款罪部分，原审被告人张金磊的行为不构成挪用公款罪，前两笔借款均是以镇政府的名义出借的，两公司出具的借条采用的是镇政府财政所的制式借条，出借人的户头均是镇政府，借款的往来均是由李某1与两公司办理，莱州市丰沃食品有限公司及莱州市锦江机械有限公司均是正规设立的法人企业，根据全国人大常委会《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，属于挪用公款归个人使用。本案中原审被告人张金磊未经单位领导批准将公款借给其他单位实用，其主观上没有谋取利益的意图，客观上也未取得任何利益，其行为属于个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，违法了财经纪行，不应认定其构成挪用公款罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
莱州市人民法院在一审判决书中列明了经庭审质证认定本案事实的证据，本院予以确认。控辩双方在二审期间均未提交新的证据。
本院认为，原审被告人张金磊身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪；利用职务上的便利，挪用公款数额较大，归个人使用进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。
关于抗诉机关提出的原审判决认定贪污罪部分事实不清，认定数额有误的抗诉理由及原审被告人张金磊提出的李某1汇给王晓润的10万元其不知情的辩解理由，经查，2014年8月5日李某1通过其妻子的账户向王晓润妻子账户打款10万元的事实，同案犯王晓润供述：“这10万元应该是我安排张金磊支付的，张金磊可能是安排李某1汇的，因为李某1是财政所的现金会计，一些账外的钱也放在李某1那里”。原审被告人张金磊在侦查期间供述称：“2014年，我是否因为王晓润的儿子在国外上学，还让李某1给过王晓润10万元这个事我记不清了，到时候问问李某1，李某1如果说没还，这个钱就给王晓润了，如果还了，就没这个事，反正王晓润没有还给我这10万元”。证人李某1证言证实是基于张金磊的安排才给王晓润汇款。书证显示，该10万元是通过李某1妻子的账户汇到王晓润妻子账户。原审被告人张金磊二审庭审期间也辩解李某1汇的10万元，其不清楚，也不知道他怎么平的账。现有证据不足以证实原审被告人张金磊根据王晓润的指示安排李某1用公款为王晓润儿子上学支付10万元培训费的事实，原审判决对指控张金磊与王晓润共同贪污该10万元不予认定，并无不当。故抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。原审被告人张金磊的辩解理由成立，本院予以采纳。关于抗诉机关提出的原审判决书存在错误，认定罪名应为挪用公款罪，而非挪用资金罪的抗诉理由，经查，虽然原审判决认定的事实和适用的法条均是挪用公款罪，但在判决文书中确以挪用资金罪对原审被告人作出判决，虽系笔误性错误，亦属不当，依法应予纠正。故抗诉机关的该抗诉理由成立，本院予以采纳。
关于原审被告人张金磊的辩护人提出的原审被告人张金磊贪污罪部分中的48.8万元应从贪污数额中扣除的辩护意见，经查，原审被告人张金磊听从原镇党委书记王晓润安排，为王晓润在深圳招商引资期间给他人汇款23万元，事后以其他虚假发票用账外资金中的公款平账，其行为应认定为明知王晓润有贪污行为而提供帮助，系王晓润贪污犯罪的帮助犯，与王晓润共同构成贪污罪，该23万元不应从其贪污数额中扣除，原审判决认定该笔犯罪事实并无不当。原审被告人张金磊多次供述，为王晓润儿子打款10万元和还款5.8万元，且供述稳定，同案犯王晓润的供述也是为其儿子上学支付15.8万元培训费，两者的供述能相互印证，并有相关书证予以证实，原审被告人张金磊明知是为王晓润儿子上学而从账外公款中支付的费用，其行为亦应认定为王晓润贪污犯罪的帮助犯，与王晓润共同构成贪污罪，该15.8万元足以认定，不应从其贪污数额中扣除。李某1汇给王晓润的10万元，原审判决已从其贪污数额中予以扣除。故辩护人的辩护意见与事实不符，不能成立，本院不予采纳。
关于原审被告人张金磊及其辩护人提出的原审被告人不构成挪用公款罪的辩解理由及辩护意见，经查，原审被告人张金磊个人决定以单位名义将公款借给私有公司使用，符合相关司法解释规定的“挪用公款归个人使用”，应按挪用公款罪定罪处罚。故原审被告人的辩解理由及辩护人的辩护意见不符合法律的规定，均不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定本案事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，但对原审被告人以挪用资金罪作出判决，显属不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、二、三款、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省莱州市人民法院(2016)鲁0683刑初282号刑事判决中对被告人张金磊犯贪污罪的定罪、量刑及附加刑部分；挪用资金罪的量刑部分和并罚后的量刑及附加刑部分。
二、撤销山东省莱州市人民法院(2016)鲁0683刑初282号刑事判决中对被告人张金磊犯挪用资金罪的定罪部分。
三、原审被告人张金磊犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月14日起至2020年1月13日止；所判罚金限判决生效后十日内一次性缴纳至原审法院）。
本判决为终审判决。
审判长 褚兴玉
审判员 梁科兴
审判员 王兴龙
二〇一七年十一月八日
书记员 祝 苹