北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终10929号
上诉人（原审原告）北京首商集团股份有限公司十里堡西单商场，住所地北京市朝阳区朝阳路十里堡甲3号商场地下一层-五层。
负责人任疆平，总经理。
委托代理人李鸿鹏，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
委托代理人高雅，女，1984年3月4日出生。
上诉人（原审被告）北京食尚食餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳路十里堡甲3号商场地下一层3号。
法定代表人魏德光，董事长。
委托代理人常韦，北京市天拓律师事务所律师。
委托代理人崔丽丽，女，1971年3月23日出生。
上诉人北京首商集团股份有限公司十里堡西单商场（以下简称首商集团）因与上诉人北京食尚食餐饮管理有限公司（以下简称食尚食公司）房屋租赁合同纠纷一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初4828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人首商集团之委托代理人李鸿鹏、高雅，上诉人食尚食公司之委托代理人常韦、崔丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
首商集团上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、三、四、五项，依法改判支持首商集团的全部诉讼请求；2.两审的诉讼费用由食尚食公司负担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律均存在错误。—、因食尚食公司逾期交纳租金，且经书面催告后仍未能修正，首商集团已经于2015年10月8日发出书面《解约函》解除双方租赁合同，且食尚食公司在收到《解约函》后没有在三个月内以诉讼方式提出异议，解约已经成立，一审法院认为双方11月30日解约的判项与事实情况不符，与法律规定相悖。首商集团在食尚食公司经书面催缴后仍未交付租金时，已经取得单方解约权，这种单方解约权是一种形成权，首商集团一经行使即发生效力，食尚食公司如果有异议，按照法律规定也应当在三个月期间内以起诉方式提起，这三个月为除斥期间，首商集团在期限届满前没有起诉，则其实体权利已经消灭，解约彻底成立。首商集团在解约函发出之后，确实曾经收取过食尚食公司的款项，但这个款项是两笔，一笔是解约函发出之日前食尚食公司一直欠付的租金；另一笔是解约函发出之日后的房屋占用费，首商集团发出解约函后，食尚食公司未腾退场地，按法律规定本来就应该交付房屋使用费。首商集团的财务发票系统中没有“场地占用费”这一项，仅能按照最为接近的“租金”开具发票。且首商集团明确提出，撤回解约函的前提条件有两个，一个是补交所有租金，一个是签署《补充协议》，但食尚食公司仅同意补交租金（补交租金本身就是食尚食公司的合同义务，根本不能构成其要求首商集团撤回解约函的交换条件），不同意签署《补充协议》，因此双方未能达成一致，解约函也根本没有撤回。二、一审法院对滞纳金、场地占用费的酌减，以及驳回首商集团垫付天然气费用的主张，没有任何事实及法律依据。首先，滞纳金作为逾期付款的相应违约金项目，其计算方式有明确的公式和标准，按照逾期天数、逾期金额及滞纳金标准计算，理应得出非常明确及固定的数字，而本案中滞纳金的计收标准，在《租赁合同》中也有明确的约定，因此本案的滞纳金应该是非常确切的一个数字，如果一审法院认为首商集团主张的滞纳金存在错误，理应按照上述公式计算出其认为的正确的滞纳金数字。就算食尚食公司主张违约金过高，最高人民法院关于逾期付款违约金的调整方式也有明确规定，一审法院不能随心所欲的“酌减”。其次，对场地占用费，一方面，截至一审判决作出之日，食尚食公司仍然没有腾退交还场地，首商集团的损失仍然在持续扩大，一审法院不能直接确定一个固定的场地占用费。另一方面，一审法院以食尚食公司没有经营、没有盈利为由对场地占用费予以酌减没有任何法律依据。最后，首商集团针对垫付的天然气费用，已经提供了明确的证据予以证明，该证据均由第三方也是天然气的管理收费部门提供，客观有效，一审法院对该部分证据视而不见，理应予以修正。
食尚食公司上诉请求：撤销一审判决将本案发回重审，维持一审判决第一、五项，撤销一审判决第二、三、四项。事实和理由：第一，一审部分事实不清。1.一审刻意将双方争议焦点事实，即解除租赁合同的原因隐去，属基本事实不清。首商集团认为食尚食公司严重逾期支付租金构成根本违约。而食尚食公司认为是首商集团提前终止合同，预期违约。亳无疑问双方争议的焦点事实是违约责任的界定。对此，首商集团主张的食尚食公司2015年7、8月份租金缓交。而食尚食公司主张的事实是2015年10月14日双方已商定，食尚食公司于2015年10月22日一笔交清前欠租金，即免除滞纳金，双方继续履行租赁合同。为此，食尚食公司提交了录音、及2015年11月继续交付租金的证据。一审也据此认定“原告（首商集团）以实际行为撤回了解约的要求……，原告（首商集团）主张没有事实依椐”。既如此双方租赁合同的租期至2019年届满，首商集团却于2015年12月拒收租金，要求解除租赁合同，显属预期违约。2.一审对食尚食公司提交的首商集团已放弃食尚食公司2015年7、8月份租金的滞纳金的录音证椐不予采信，没有道理。3.一审对“场地占用”原因未予查清，即要求食尚食公司支付“场地占用费”没有依椐。责任不明、“方案”未议，食尚食公司的巨额损失尚待诉讼解决，食尚食公司诉首商集团同一标的违约赔偿一案（2016）京0105民相21843案件，朝阳法院尚在审理中，何谈场地占用费的承担？第二，一审适用法律错误。《民诉法》第150条1款第5项规定，本案必须以另一案的审理为依据，而另一案未审结的，中止诉讼。现上述另一案件尚未审结，一审关于腾退租赁场地的判决无法执行。
首商集团辩称：不同意食尚食餐饮的上诉请求。事实理由同上诉状一致。
食尚食公司辩称，不同意首商集团的上诉请求。事实理由同上诉状一致。
首商集团向一审法院起诉请求：1.确认首商集团和食尚食公司于2013年3月20日签订的《租赁合同》已于2015年10月8日解除；2.食尚食公司向首商集团腾退交还位于北京市朝阳区十里堡甲3号地下一层租赁场地；3.食尚食公司向首商集团支付逾期支付租金及管理费的违约金34516.03元；4.食尚食公司向首商集团支付场地占用费221760元（自2015年12月1日计算至实际腾退之日止，计算标准为6元/平方米/天,暂计算至2016年1月5日为221760元）；5.食尚食公司向首商集团支付首商集团垫付的燃气费10713.28元（含拆除费用8950元）。
一审法院认定事实：2013年3月，首商集团作为出租人与食尚食公司作为承租人签订租赁合同，约定承租场地为地下一层，面积为660平方米，租期为六年半，起始日为2013年3月20日，届满日为2019年9月19日。第一租赁年度至第三租赁年度每年年租金为1445400元，交款方式为每月交纳一次，于每月15日前交纳，每次交纳120450元。管理费每次交纳2007.5元。合同第二十七条约定若食尚食公司没有按照合同约定的时间交纳租金、管理费或其他费用，食尚食公司应按到期未交付费用总额的0.1%按日支付滞纳金，该滞纳金自到期日的次日起逐日计算至实际还款日止。若租金、管理费或其他费用到期应付后十四天仍未支付，首商集团可按合同截断承租场所所有电力、空调、水、电话、互联网或其他设施的服务。若该违约未在首商集团向食尚食公司送达书面通知后的七日内纠正，首商集团可以采取收回整个承租场所、终止本租赁合同、不予退还履约保证金等必要合法行动。
经询问，首商集团当庭确认其主张的违约金为合同约定的滞纳金。
双方当事人确认食尚食公司在交纳2015年租金时若干月存在不足额交纳租金的情况。2015年9月25日，首商集团向食尚食公司发出《租金催缴函》，内容为食尚食公司拖欠首商集团租金307372.5元，拖欠水电费4262.45元，合计311634.95元。根据合同违约金（滞纳金）计算方式，食尚食公司应支付违约金（滞纳金）12482.81元。如食尚食公司收到此函7日内未交纳租金，首商集团将保留行使暂停水电、解除合同在内的一切合法权利。2015年10月8日，首商集团向食尚食公司发出《解约函》，内容为食尚食公司拖欠首商集团租金338974.44元，水电费6185.85元。应支付违约金16534.06元。若违约行为在首商集团向食尚食公司送达书面通知后七日内未纠正，首商集团有权行使收回承租场所、终止本合同、不退还履约保证金的权利。首商集团行使解除权，双方签订的租赁合同及附属文件自2015年10月8日解除，于2015年10月16日交还承租房屋。
此后，双方经协商，食尚食公司于2015年10月22日将此前欠付的租金全部补齐。2015年11月16日，食尚食公司足额缴纳了当月的租金和管理费。此后首商集团未再收取食尚食公司租金、管理费等。首商集团于2016年1月5日在商场张贴了《停业通知》，通知商场的营业时间截至2016年1月10日。此后，商场没有经营。但食尚食公司至今尚未将租赁场地腾退交还给首商集团。
食尚食公司主张双方于2015年10月在协商过程中，首商集团承诺放弃主张滞纳金，食尚食公司同意补交全部欠付的租金。为此，食尚食公司提交了两段谈话录音作为证据。录音一为2015年10月14日，首商集团副总经理周××、首商集团十里堡店总经理李××与食尚食公司经理魏××、崔丽丽的谈话，谈话部分内容有：李：“现在的事实就是您欠我钱，……第一件事就是欠的租金什么时候交，你也承认了，您说了22号交，我同意，周总会跟领导请示，但是不是成，我们不好说，因为这件事情已经上了西单商场总部这个班子会了，我们俩做不了主，但我们会反映。第二个就是说，欠了租金以后，您交了租金，咱们可以把8号的解约函收回，造成咱们的租赁合同继续履行，我这个也没有什么异议，因为您交租金了，那咱们该经营经营，另外，我们领导提出了，为了避免这种损失的可能性，那么从交租日期15号提到5号，我觉得也没什么异议，如果说您再有欠租的这种行为，这是属于严重违约的行为，无论时间长短，那从第二天开始，咱们立马开始解约，完了包括会有清场，这些事情没办法……而且你也听说了，我们跟物业有纠纷……”，……周：“……还一个你刚才提到滞纳金，咱可以商量，这不就完了，你还说什么呀”，周：“第一您没交证据，您把租金补上，我把函给你撤了，您得按事交租金，不交租金我就有解约的权利，还一个就是说，如果我要是解约的话，我提前一个月通知你，对吧，剩下的按合同咱们按合同办。”魏：“那现在这个我不能做主，钱我可以做主，22号就是22号，没问题，这个我站着说话我也算数。”录音2是2015年10月22日食尚食公司经理魏××、崔丽丽和首商集团十里堡店副总赫××的谈话录音，崔：“赫总，我想核对一下数”“赫：那给财务部打个电话（赫：美食城来交费用，要对一下帐，他跟他们账上对一下，看差多少钱，然后她都给交齐了，所有前面差的一会儿对一下，全部交齐，交齐了，但他有一个问题，因为他们公司为了做账，他给三张支票，他也就是七月八月租金，这样按月走，嗯，就这样应该没什么问题，对，对，对，除了一个，除了一个滞纳金没有了，这个领导也同意了，除了滞纳金没有，水费包括租金，对，对，对，嗯，十月份没有吧？）”
此外，首商集团为了证明其垫付的天然气费用，向一审法院提交了天然气发票六张，金额合计1763.28元，开票时间均为2016年1月21日。此外提交了同日另一张发票，名称为修理修配，金额为8950元。首商集团解释修理修配的内容为停气，以确保安全。对此费用，食尚食公司均不认可，表示其插卡使用天然气，不存在欠付问题，也没有委托首商集团代为缴费，故不同意给付首商集团。经双方当庭确认，商场内使用天然气的只有食尚食公司，但食尚食公司使用天然气的方式系插卡使用。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，首商集团和食尚食公司签订租赁合同，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规规定，当属合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务，不得擅自变更或解除。
关于合同解除问题，首商集团主张合同已于2015年10月8日解除，食尚食公司主张合同于2015年11月30日解除。根据本案查明的事实，因食尚食公司欠付部分租金，首商集团于2015年10月8日发出解约函。此后双方经协商，食尚食公司于2015年10月22日补齐了之前欠付的租金等费用。此外，2015年11月，首商集团收取了食尚食公司11月的租金、管理费。可见，虽首商集团于2015年10月8日发出解约函，但此后，首商集团以实际行为（收取租金）撤回了解约的要求，双方继续履约至2015年11月30日，因此首商集团要求确认双方的租赁合同已于2015年10月8日解除没有事实依据，一审法院依法不予采信。食尚食公司主张合同于2015年11月30日解除，符合事实情况，一审法院依法予以确认。
现双方合同已解除，首商集团要求食尚食公司腾退租赁场地，于法有据，一审法院依法予以支持。
关于首商集团要求的截止2015年10月23日的逾期支付租金、管理费的滞纳金34516.03元。双方合同约定食尚食公司逾期支付租金、管理费应支付滞纳金，但考虑到食尚食公司存在补交费用的情况，而每期费用不同的交纳时间直接影响滞纳金计算的数额，而首商集团在发出的解约函中记载，截至2015年10月8日食尚食公司应支付滞纳金为16534.06元，一审法院综合全案情况对滞纳金的具体数额予以酌情确定。食尚食公司抗辩双方协商过程中，首商集团已自愿放弃滞纳金，根据食尚食公司提交的证据，一审法院无法认定该事实，故一审法院对食尚食公司该抗辩不予采信。
关于首商集团要求的场地占用费，在合同解除后，食尚食公司应腾退场地交还给首商集团，但食尚食公司至今未予腾退，现首商集团要求食尚食公司支付场地占用费，有事实依据，但考虑到食尚食公司在首商集团商场停业后没有进行经营，没有盈利，故一审法院对场地占用费的数额予以酌减。
关于首商集团要求的天然气费用，双方均确认食尚食公司使用天然气系插卡使用，首商集团并未说明为何在插卡使用的情况下，会出现欠缴天然气费用的情况，故一审法院根据现有事实无法认定首商集团主张的天然气系其为食尚食公司垫付的费用。关于首商集团要求的维修费用，根据现有证据一审法院无法认定此费用系食尚食公司应承担的费用，故一审法院对首商集团的该请求依法难以支持。
判决：一、确认首商集团与食尚食公司于二○一三年三月就租赁位于北京市朝阳区十里堡甲3号商场地下一层场地达成的租赁合同于二○一五年十一月三十日解除。二、食尚食公司于判决生效之日起十五日内腾退位于北京市朝阳区十里堡甲3号商场地下一层场地，并交还给首商集团。三、食尚食公司于判决生效之日起七日内向首商集团支付逾期支付租金、管理费的滞纳金二万元。四、食尚食公司于判决生效之日起七日内向首商集团支付场地占用费十八万元。五、驳回首商集团的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实无误。
另查，食尚食公司已于2016年8月13日将诉争场地腾退，交还首商集团。
本院认为：
本案中，首商集团和食尚食公司签订租赁合同，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规规定，当属合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务，不得擅自变更或解除。
根据本案认定的事实，首商集团于2015年9月25日向食尚食公司发出了《租金催缴函》，此后食尚食公司并未交纳租金及相关费用，首商集团又于2015年10月8日向食尚食公司发出《解约函》，行使合同解除权，意欲解除合同。但2015年11月，首商集团收取了食尚食公司缴纳的11月租金、管理费，并以“租金”和“管理费”名义开具了发票，且租金和管理费数额与首商集团主张的解约日之前食尚食公司交纳的租金和管理费数额具有一致性。故本院认为，首商集团以收取租金的行为撤回了解约的要求，10月8日之后双方的合同继续履行至2015年11月30日。首商集团主张其开具的“租金”发票实为收取的“场地占用费”，无事实依据，本院不予采信。一审法院认定双方合同于2015年11月30日解除，符合事实情况，本院予以确认。
关于首商集团要求的滞纳金34516.03元。一审法院考虑到食尚食公司存在补交费用的情况，参考首商集团在发出的解约函中记载“截至2015年10月8日食尚食公司应支付滞纳金为16534.06元”，综合全案情况对滞纳金的具体数额酌情确定为2万元，并无不当。对于食尚食公司自述首商集团在协商过程中已自愿放弃滞纳金的事实，因其未提供充分证据予以证明，本院对此不予采纳。食尚食公司以此主张拒付滞纳金，本院不予支持。
关于场地占用费。在合同解除后，首商集团要求食尚食公司支付合理的场地占用费，有事实依据，一审法院根据查明事实对场地占用费的数额予以酌定，并无不当。现食尚食公司已及时腾退场地交还给首商集团，本院予以确认。但对一审酌定的场地占用费，本院不再予以调整。
关于首商集团要求的天然气费用，双方均确认食尚食公司自持天然气使用卡插卡使用天然气设备。在此情况下，首商集团并未提供有效证据证明为何在插卡使用时会出现欠缴天然气费用的情况，且其提供的天然气发票并未显示是代食尚食公司缴纳，故首商集团以其提供的天然气缴费发票主张其为食尚食公司垫付了天然气费用，无事实和法律依据，本院不予采信。故一审法院认定首商集团并未垫付天然气费用正确，本院予以确认。
关于首商集团主张的修理修配费用，由于双方并未在房屋租赁合同中约定燃气设备拆除费由谁承担，首商集团仅以相关票据要求食尚食公司负担，无法定或约定的依据，本院不予支持。
关于食尚食公司主张本案应以另案审理为依据，本案应中止的请求，无事实与法律依据，本院不予支持。
综上，首商集团与食尚食公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费79690元，由北京首商集团股份有限公司十里堡西单商场负担75390元（已交纳）；由北京食尚食餐饮管理有限公司负担4300元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张岚岚
代理审判员 赵 纳
代理审判员 申峻屹
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 杨 琳
书 记 员 高 明