云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终512号
上诉人（原审原告）江中舟。
委托代理人黄磊、刘涛，国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）林美羡。
委托代理人黄治、胡雪，云南海度律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人江中舟因与被上诉人林美羡民间借贷纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法黑民初字第707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月15日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2014年9月10日，被告林美羡出具给原告江中舟《借条》一份，内容为：“今林美羡向江中舟借现金人民币叁拾万元整（￥300000.00元），定于2014年10月10日还清此笔借款。若逾期不还要每日向江中舟支付违约金￥500.00。”2015年10月5日，原告江中舟在2014年9月10日的《借条》复印件中自书：“此借条复印件的借款数截止2015年10月9日止，结算林美羡尚欠人民币贰拾万陆仟元整（28.6万元）”，被告林美羡在该自书内容的落款处“借款人签字确认”处签名确认上述内容，并另行自书：“还款计划每月还本金50000.00元，从10月份开始支付，还款人：林美羡”。另确认：1、2014年9月10日，原告江中舟通过银行转账方式向被告林美羡支付了人民币28.8万元；2、2014年10月7日、2015年5月16日、7月10日、7月30日、8月2日，被告林美羡分别向原告江中舟还款1.2万元、5万元、2万元、5万元、5万元，共计还款18.2万元。
原审法院认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。根据法律对合同效力的规定，结合约定和履行事实，对当事人在本案中的权利义务关系评判如下：一、关于合同效力。原、被告均系成年自然人，由于没有相反证据，故应依法认定原、被告属于法律规定的民事法律关系主体，故民事主体按照法律规定的合同缔结原则，以《借条》形式设立并实际履行的借款合同依法成立并生效，不违反法律、法规强制性规定的约定受法律保护，当事人应当按照约定或者法律规定履行义务。二、关于借款本金。原告主张以现金方式交付30万元，利息为1.5万元，被告主张通过银行转账方式交付28.8万元，利息为1.2万元，以约定为基础，以2015年10月5日结算的债务28.6万元或者20.6万元为参照，以“本金＋违约金-
已还款-
利息”为计算公式，可以得出以下结论：1、以“计息本金为30万元，截止2015年10月9日的未清偿债务为28.6万元”为条件，则可计算为：本金30万元＋违约金18万元（本金30万元×月利率5%×12月）-已还款18.2万元-
利息1.2万元=28.6万元；2、以“计息本金为28.8万元，截止2015年10月9日的未清偿债务为20.6万元或者28.6万元”为条件，计算结果均与当事人自认的约定和履行事实不符，应当予以排除；4、综上理由，可以确认当事人结算以本金30万元为基数，利息约定为1.2万元（月利率4%），违约金的月利率为5%；5、法律规定利息不得预先在借款本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，原告在借款交付当日通过银行转账方式向被告交付款项28.8万元，被告抗辩该款系交付的借款本金（预先扣除利息1.2万元），原告则主张该款项系履行其他给付的行为，结合原告对现金交付方式的陈述内容，当事人前后陈述的合理性，以及约定和履行事实、交易习惯、个案具体的交易方式等内容综合判断后，对原告通过银行转账方式向被告交付借款本金28.8万元，交付时预先扣除利息1.2万元的事实予以确认，并依法确认应当按照实际借款数额28.8万元计算利息和违约金。三、关于债务数额。首先，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持；第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。结合约定和履行事实，对超出年利率36%部分的约定利息、超出年利率24%部分的约定违约金不予保护；其次，根据法律对民间借贷债务的履行规定（先付息后还本），结合约定、法律规定、履行事实和被告认可的计算方式，对截止2015年10月9日止的债务计算为183760元：本金28.8万元＋利息8640元（本金28.8万元×月利率3%×1月）＋违约金69120元（本金28.8万元×年利率24%×1年）-已还款18.2万元，其中利息和违约金已经全部付清，欠款均系借款本金。四、关于债务履行。首先，法律规定借款人应当按照约定的期限返还借款，逾期履行的，还应按照约定或者法律规定支付违约金。本案中，约定的借款期限已经届满，债务并未全部履行；其次，合同因当事人合意成立并生效。2015年10月5日的备注内容中，结算内容由原告手书，被告签名确认，故该内容应当认定为当事人的合意，属于合同内容；分期履行内容系被告自书，原告并无意思表示，现原告亦不追认，故该内容不属于当事人合意，不具有合同效力，对原告没有法律约束力；第三，10月5日的结算内容虽然属于约定，但其中并无重新设定债务和变更还款期限的合意，故被告仍应按照原约定的期限或者法律规定履行义务；第四，违约金的计算方式虽有约定，但2015年10月10日后的违约金原告只请求按同期银行贷款流动利率计算，由于该请求不违反法律、法规的强制性规定，系原告处分民事权利的行为，依法予以确认，但该表述依法应当规范性地表述为：按中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率计算。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条和《诉讼费用交纳办法》第十六条、第二十九条之规定，判决：由被告林美羡于本判决生效后十日内返还原告江中舟借款人民币183760元，并支付以该款项为基数计算的违约金（自2015年10月10日起计至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率计算）。
原审判决宣判后，上诉人江中舟不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2015）五法黑民初字第707号民事判决；2、改判被上诉人偿还上诉人借款本金28.6万元及该款自2015年10月10日起至还清所借款项之日止按同期银行贷款流动利率计算的利息；3、本案诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由为：原审认定上诉人与被上诉人借款数额为28.8万元，并以此为基础计算利息和违约金与事实不符，根据上诉人、被上诉人2014年9月10日签订的借条可知，双方当事人确认的借款数额为30万元，原审仅以被上诉人的单方陈述及银行流水改变借款数额是错误的。原审法院认定截止2015年10月9日上诉人与被上诉人的债务为183760元，否认了双方于2015年10月5日签订借条所确认的欠款数额28.6万元错误。原审法院计算的利息错误，从2014年9月10日起按月利率3%计算，至上诉人起诉之日应当是108000元，利息计算没有违反国家法律强制性规定，属于上诉人的合理诉请，应当得到支持。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人林美羡答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
对于原审认定的案件事实，上诉人对“2014年9月10日，原告江中舟通过银行转账方式向被告林美羡支付了人民币28.8万元”有异议，认为上诉人在2014年9月10日将现金30万元交付给被上诉人。对此，被上诉人不予认可。此外，双方当事人对于原审判决认定的其余案件事实无异议，本院依法予以确认。
针对上诉人所提异议，因上诉人在审理中已经认可存在预扣利息1.2万元的情况，并认可2014年9月10日确实通过银行转账向被上诉人支付28.8万元，加之上诉人不能举证证明其与被上诉人之间除本案借款关系外在2014年9月10日还存在其他需要支付28.8万元的情形，故对上诉人的事实异议不予采信。
综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：被上诉人应当向上诉人归还的借款本息？
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张其与被上诉人在2015年10月5日经结算，被上诉人确认尚欠上诉人借款本金28.6万元，被上诉人应当按结算数额返还借款本金及利息，因被上诉人在《借条》复印件中自书的尚欠金额存在大、小写数额不一致的情况，因上述内容不具有唯一性，故不能作为定案依据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。根据本案查明事实，2014年9月10日的《借条》虽然载明被上诉人向上诉人借款30万元，但上诉人仅向被上诉人交付了28.8万元，预扣利息1.2万元，故借款本金应确定为28.8万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持；第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。经审查，被上诉人于2014年10月7日还款1.2万元、2015年5月16日还款5万元、7月10日还款2万元、7月30日还款5万元、8月2日还款5万元，如原审所述对超出年利率36%部分的约定利息、超出年利率24%部分的约定违约金不予保护；其次，根据法律对民间借贷债务的履行规定（先付息后还本）的方式进行计算，至2014年10月10日剩余本金为288000元－（12000元－288000元×3%×1个月）=284640元；2015年7月10日剩余本金为284640元-（70000元-284640元×2%×9个月）=265875.2元；2015年8月10日剩余本金为265875.2元－（100000元－265875.2元×2%×1个月）=171192.7元，至2015年10月10日还应支付违约金171192.7×2%×2个月=6847.71元，原审确认至2015年10月9日尚欠的本金为183760元计算有误，但鉴于被上诉人未就此提出上诉，视为上诉人愿意按该数额进行偿还，因上诉人起诉要求被上诉人给付利息至还清之日止，该利息计算不超过双方的约定，亦不违反法律规定，应予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但所作处理有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法黑民初字第707号民事判决；
二、由被上诉人林美羡于本判决生效后十日内返还上诉人江中舟借款人民币183760元，并支付该款自2015年10月10日起计至还清款项之日止按中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率计算的利息；
三、驳回上诉人江中舟的其他上诉请求。
一审案件受理费5805元（江中舟预交），减半收取2902.50元，由江中舟负担914.50元，由林美羡负担1988元；财产保全费人民币2022元（江中舟预交），由江中舟负担583元，由林美羡负担1439元；二审案件受理费5805元（江中舟预交），由江中舟承担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 金 馨
审 判 员 张 楚
代理审判员 李 蕊
二〇一六年三月三十日
书 记 员 杨雯婷