内蒙古自治区乌海市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）内03民终77号
上诉人（原审被告）：张继存，男，1970年3月16日出生，汉族，个体工商户，住乌海市。
委托诉讼代理人：何永健,内蒙古成方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郝宽，男，1964年10月8日出生，汉族，内蒙古昕源工贸有限责任公司董事长，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：段士军，内蒙古天晟律师事务所律师。
原审原告：刘子成，男，1957年8月2日出生，汉族，唐山市海港兴泰物流有限责任公司董事长，住河北省唐山市。
上诉人张继存因与被上诉人郝宽及原审原告刘子成合伙协议纠纷一案，不服乌海市海南区人民法院（2017）内0303民初505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张继存及其委托诉讼代理人何永健，被上诉人郝宽委托诉讼代理人段士军到庭参加诉讼。原审原告刘子成经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
张继存上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回郝宽一审诉讼请求。事实和理由：宁夏库业工贸有限公司洗煤厂由其出资1180万元，郝宽出资200万元，刘子成出资100万元，贾琇钧出资提供场地建成。该洗煤厂建成后，注册成立宁夏库业工贸有限公司，法定代表人贾琇钧。在建厂时，其与郝宽、刘子成是合伙，但在2011年12月10日签订《洗煤厂租赁合同》时，三人的出资转变为宁夏库业工贸有限公司的借款，其与郝宽未达成任何返还出资款或转让债权的书面协议。另外，一审法院引用《中华人民共和国民法通则》有关条款已被《中华人民共和国民法总则》第四章非法人组织条款取代，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》相对应条款亦不发生法律效力，故一审法院适用法律错误。
郝宽辩称，其与张继存、刘子成是合伙关系，合伙包括合伙出资建厂、合伙租赁。在经营方式上，郝宽和刘子成的出资由张继存经营管理、盈利。在2016年8月10日，郝宽与张继存协商退伙事宜，张继存、刘子成同意，于是张继存给郝宽书写了书面证明一份，明确写明给郝宽抵顶如意苑房一套，并补偿差价20万元，同时双方又签订了房屋买卖协议。《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日生效实施，《中华人民共和国民法通则》并没有被废止，一审法院适用法律正确。
刘子成未到庭答辩。
郝宽向一审法院起诉请求：1、判决张继存退还出资款2000000元，支付2016年8月11日至2017年6月11日期间的利息85000元，合计2085000元；2、判决张继存支付补偿款200000元；上述第1、2项共计2285000元3、判决张继存负担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年12月10日，郝宽、刘子成与张继存三人合伙租赁宁夏库业工贸有限公司洗煤厂，郝宽出资2000000元、刘子成出资1000000元，张继存出资11800000元；郝宽、刘子成的出资款委托张继存管理。2016年8月，郝宽提出退还出资款，张继存同意并达成以下协议：张继存同意退还郝宽出资款2000000元，张继存以位于银川市兴庆区如意苑小区6号楼1单元704室房屋抵顶郝宽的出资款2000000元，双方约定于2016年12月1日交付；张继存补偿郝宽差价200000元，每年偿还20000元。该房屋位于银川市兴庆区如意苑小区6号楼1单元704室，房屋所有权人为哈丽娟，该房屋已被宁夏兴庆区人民法院查封，查封日期为2016年3月30日至2020年7月4日。宁夏库业工贸有限公司的股东为贾琇钧、贾秀国；租赁的宁夏库业工贸有限公司的洗煤厂现在还由张继存经营。张继存已向刘子成返还其部分出资款，刘子成明确表示不参加本案诉讼活动。一审法院认为，个人合伙是两个以上自然人按照协议约定，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的一种组织形式。合伙人应当就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。就该案三人于2011年12月11日所签订的《洗煤厂租赁合同》而言，虽然该协议中所约定的事项与合伙协议应规定的事项相比，尚有很大缺陷，但结合三人当时真实的意思表示以及对刘子成的询问笔录来看，可以认定之间为个人合伙。关于郝宽要求张继存返还出资款这一诉求的定性一节，根据《洗煤厂租赁合同》约定，郝宽已经累计投入2000000元，且该投资为郝宽入伙的个人出资，不应视为双方为宁夏库业工贸有限公司的借款。现郝宽要求返还其出资的主张，实为退伙。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理，书面协议未约定，原则上应当准许；同时，合伙人退伙时可以分割的合伙财产包括合伙时投入的财产和合伙期间累积的财产。故郝宽要求返还合伙时的出资款的主张，应予支持。虽郝宽与张继存达成协议以位于银川市兴庆区如意苑小区6号楼1单元704室的房屋抵顶，但该房屋已经被宁夏兴庆区人民法院查封，故该协议陷入履行不能，故张继存仍需向原告郝宽返还出资款。关于郝宽要求返还2016年8月11日至2017年6月11日期间的利息85000元的主张，因郝宽所主张的2000000元为其加入合伙时的出资，并非向张继存的借款，同时双方亦未对其在退伙时还应给付相关利息的事项作出明确规定，故不予支持。关于郝宽主张的200000元补偿款，是张继存用楼房抵顶郝宽2000000元出资款的差价。现因房屋被查封，郝宽主张张继存返还出资款2000000元后，便不能再主张200000元的楼房差价补偿款，故对郝宽的该项主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十二条，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条、第七十四条规定，判决：一、被告张继存于本判决生效之日起十日内返还原告郝宽入伙出资款2000000元；二、驳回原告郝宽的其他诉讼请求。案件受理费25080元，由原告郝宽负担2280元，被告张继存负担22800元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张继存提供《合作合同》，该合同记载由张继存、王保军、郝宽和贾琇钧在宁夏惠农区、宁夏众元煤焦化有限公司一分公司原厂址共建60万吨洗煤厂。该《合作合同》落款时间为2010年4月7日。另外，一审判决书第六页十一行”2016年8月，原告郝宽提出退还出资款......被告张继存补偿原告郝宽差价200000元，每年偿还20000元。”认定事实有误，应为：2016年8月10日，郝宽与张继存签订《房屋买卖协议》，该协议第五条记载”付款方式及交付房屋的时间：乙方（郝宽）以宁夏库业工贸有限公司在宁夏博宁特钢集团有限公司的债权转移（以双方签字确认的转移凭证为准）给甲方（张继存）视为乙方向甲方支付了房款，本协议签订时，甲方将该房屋交付给乙方。”同日，张继存向郝宽出具《证明》，《证明》内容为”张继存在2016年8月10日时给郝宽顶如意苑房一套时，补偿差价贰十万元，每年偿还贰万元，如有特殊情况，在协商解决。”二审查明其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，2011年12月10日，郝宽、刘子成、张继存与宁夏库业工贸有限公司法定代表人贾琇钧共同签订《洗煤厂租赁合同》，该合同明确记载郝宽2000000元出资款为宁夏库业工贸有限公司贾琇钧建厂时借款，并以每年应付租金冲减借款方式予以部分返还，在洗煤厂租赁期满后，由宁夏库业工贸有限公司将所欠借款全部还清。合同另约定郝宽该2000000元出资款全权委托张继存管理。郝宽称2016年8月张继存同意以位于银川市兴庆区如意苑小区6号楼1单元704室和差价200000元抵顶其2000000元出资款，但其提供《房屋买卖协议》、《证明》均无此表述，张继存亦不予认可，虽本案另一原审原告刘子成称对张继存以房抵顶郝宽出资款知情，但该陈述无其他证据予以佐证，亦与《房屋买卖协议》、《证明》记载内容明显不符，对该陈述本院不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”规定，郝宽请求退还其出资款2000000元并支付利息的理由，无事实依据，本院不予支持。退一步讲，即使张继存存在以房抵顶郝宽出资款的事实，但签订《房屋买卖协议》同日，张继存向郝宽出具《证明》中明确记载若有特殊情况，双方再协商解决，现涉案房屋已被查封，双方以房抵顶出资款的协议无法履行，郝宽未提供证据证明重新协商结果，故双方仍受《洗煤厂租赁合同》约束。因洗煤厂租赁期限未满，郝宽亦未提供证据证实该洗煤厂盈余或积累财产，郝宽请求退还其出资款及支付利息的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张继存的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销乌海市海南区人民法院（2017）内0303民初505号民事判决；
二、驳回郝宽的诉讼请求。
一、二审案件受理费共计47880元，由郝宽负担。
本判决为终审判决。
审判长张燕
审判员周敬
代理审判员杨硕
二○一八年四月十日
书记员尉兰