辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）辽民终872号
上诉人（原审原告）：深圳市同方多媒体科技有限公司，住所地：深圳市南山区西丽街道科技园北区朗山路11号清华同方信息港习D栋八楼。
法定代表人：冯鑫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姚铁，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大商股份有限公司，住所地：大连市中山区青三街一号。
法定代表人：牛钢，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李宏胜，该公司职员，住大连市。
委托诉讼代理人：迟仁辉，辽宁新世纪律师事务所律师。
上诉人深圳市同方多媒体科技有限公司（下称深圳同方公司）因与被上诉人大商股份有限公司（下称大商公司）合同纠纷一案，不服辽宁省大连市中级人民法院作出的（2016）辽02民初574号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
深圳同方公司上诉请求：1、依法撤销（2017）辽02民初574号裁定书，查清事实后依法改判；2、由大商公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院枉顾事实，颠倒黑白。原审法院在庭审中仅是假设双方的法律关系是“代销合同”或“行纪合同”时，询问深圳同方公司是否变更诉讼请求。深圳同方公司当庭回复“如果法庭释明是行纪合同，代理人将与深圳同方公司协商后向法庭汇报是否变更诉讼请求”。法院再次假定双方的法律关系是“行纪合同”时，询问深圳同方公司是否变更诉讼请求，且限期一周要求深圳同方公司书面回复。深圳同方公司当庭回复“依据法律规定，在法庭明确释明案件案由的情况下，当事人才能选择是否变更诉讼请求，所以请求法庭在确定案由后能给深圳同方公司是否选择变更诉讼请求的时间”；庭审后深圳同方公司在代理意见中又作出了书面回复：“如果法院最终认定为代销关系或行纪关系，深圳同方公司将尊重法院的认定。另深圳同方公司认为，无论何种法律关系，都无必要变更诉讼请求，因为无论何种法律关系，大商公司都应向深圳同方公司支付货款，深圳同方公司的诉讼请求也正是‘要求大商公司支付货款及延迟支付货款的利息’；如果法院认为还是需要变更本案诉讼请求，也请法院明示，深圳同方公司将考虑变更。”基于此，原审法院从未释明，深圳同方公司也从未拒绝。二、原审法院应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，而不是适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定。因为后者仅是对“民间借贷”的司法解释，且其第二十四条第一款也仅涉及“民间借贷关系被错误依照买卖合同关系起诉”的情形。无论依据上述那一法条，核心都是：1、法院认定新的法律关系；2、在法院认定新的法律关系后应当向当事人释明新的法律关系；3、法院认定并释明新的法律关系后，应当告知当事人可以变更诉讼请求。而原审法院并没有作出上述任一项。三、无论是何种法律关系，大商公司都应向深圳同方公司支付货款，而一审起诉状中深圳同方公司的诉讼请求就是对货款的请求。因此，原审法院违反法定程序，错误适用法条，请求二审法院公正裁判。
大商公司答辩称：一、原审判决程序合法、适用法律正确。法律虽规定了释明权但对释明权如何行使并未作出规定。根据我国民事审判原则，法官在对案件作出最终裁判前不应对裁判结果作出倾向性表示，以避免造成未决先判的印象。本案原审庭审过程中，合议庭多次向深圳同方公司释明如法院认定案涉法律关系与深圳同方公司主张的买卖合同法律关系不符，深圳同方公司是否变更诉讼请求，并阐明了法律后果，该释明权的行使方式符合中立公正的审判原则，但深圳同方公司一直拒绝正面回答该问题。在此情况下合议庭要求深圳同方公司对是否变更诉讼请求进行书面说明，并明确指出“若原告逾期不回复，或不明确作出说明，法庭将视为你方不变更诉讼请求。”深圳同方公司此后在书面说明中明确表示“原告认为，无论何种法律关系，都无必要变更诉讼请求。”由此证明，深圳同方公司在原审法院行使释明权后仍拒绝变更诉讼请求，原审判决作出驳回其起诉的裁判结果有充分的事实依据，程序合法。同时，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款对于法院向当事人行使释明权后当事人仍拒绝变更诉讼请求时的裁判方式作出了明确规定，即人民法院应当裁定驳回起诉，而证据规定第三十五条第一款未对当事人拒绝变更诉讼请求的法律后果作出明确规定，二者都属于司法解释，其法律位阶相同，且民间借贷规定的颁布时间晚于证据规定，根据新法优于旧法原则及类推原则，原审判决适用民间借贷规定并无不当。二、原审法院对本案法律关系的认定正确。深圳同方公司主张与大商公司间系买卖合同法律关系，但该主张因与事实不符故无任何证据可以佐证。相反，大商公司提交的双方之间的代销合同、仓储物流合同等证据可以证明大商公司与深圳同方公司之间并不存在买卖合同关系，案涉商品的所有权在深圳同方公司与大商公司之间并未发生转移。大商公司以自己名义向顾客销售深圳同方公司的商品，并按约定比例取得报酬，符合合同法关于行纪合同法律构成的规定。三、大商公司现对深圳同方公司无应付款项。双方的代销合同约定案涉商品售出后双方财务人员按月对账，大商公司在扣除相关费用和返利后向深圳同方公司结算剩余货款。目前大商公司处虽有深圳同方公司的已销未结款项，但该部分款项深圳同方公司一直未到大商公司处对账，无法确认应结货款数额，大商公司尚未产生付款义务。且双方在合作过程中，深圳同方公司累计欠付大商公司巨额费用尚未结清，已销未结款项和剩余库存商品价值尚不足以抵扣全部费用，故深圳同方公司无论是否变更诉讼请求，其诉请均不应得到支持。综上，请求二审法院驳回深圳同方公司的上诉请求。
深圳同方公司向一审法院起诉请求：1、判令大商公司立即支付所欠货款24218984元；2、判令大商公司支付从2015年1月1日至完全还清货款之日的逾期付款利息（按年利率8.10%计算，其中截止于2015年12月31日的利息为1961737元）；3、判令大商公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认为：本案深圳同方公司主张其与大商公司系买卖合同关系，并据此请求大商公司给付其拖欠的货款及利息，但通观本案双方当事人签订的合同及履行情况，深圳同方公司与大商公司之间系代销关系，应依据合同法分则中最相近的行纪合同法律规定处理。理由如下：虽然双方签订的采购大合同形式上符合买卖合同关系的法律特征，但是，与之相对应的销售协议及增补协议均约定双方按代销形式结算货款，深圳同方公司向大商公司商场派驻营业员，深圳同方公司给予大商公司各新开店一定数额的新品展示费，给予大商公司各营业店一定数额促销服务费，提供代销样机，大商公司按货款金额向深圳同方公司收取一定比例货款折扣。由于买卖合同系出卖人将标的物所有权转移至买受人的合同，倘若双方系买卖合同关系，货品自交付大商公司之日起所有权即发生转移，大商公司在自己的商场出卖自己的商品，还须深圳同方公司派员营销，还须深圳同方公司给付大商公司一定费用，大商公司还有权向深圳同方公司收取一定比例折扣不符合常理，亦不符买卖合同的法律特征；相反，上述表象更接近于行纪合同中行纪人以自己名义为委托人从事贸易活动并收取一定数额报酬的法律规定。故本案中，双方之间的法律关系的性质系行纪合同法律关系。但诉讼中，深圳同方公司经该院释明，拒不变更诉讼请求。由于诉权如何行使系当事人的自由处分行为，法院无权依职权代其行使，即本案中法院不能依据职权按行纪合同的法律规定进行处理。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款，即当事人主张的法律关系的性质与人民法院认定的不一致，人民法院应向其释明变更诉讼请求，当事人拒绝变更，裁定驳回原告起诉之规定，本案应裁定驳回深圳同方公司的起诉。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款之规定，原审裁定：驳回深圳同方公司的起诉。案件受理费172703.60元，由深圳市同方公司预交，予以退回。
本院认为，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”根据深圳同方公司在一审中的起诉请求、理由及大商公司的答辩意见，其提起的本案诉讼，符合上述法律规定，即深圳同方公司符合我国民诉法规定的起诉条件，故对该诉讼应当进行实体审理；其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条中没有当事人拒不变更诉讼请求，应当驳回起诉的规定。再次，虽然原审法院经审查认为深圳同方公司主张的法律关系的性质与其认定不一致，故而向深圳同方公司进行了释明，而深圳同方公司并未变更诉讼请求，但是，深圳同方公司在向原审法院出具的书面意见中已明确“如果法院最终认定为代销关系或行纪关系，深圳同方公司将尊重法院的认定”，即深圳同方公司已同意按照法院认定的法律关系性质变更其起诉所依据的请求权的基础。在此情形下，原审法院根据经审查认定的法律关系性质及相关法律规定审理本案并作出裁判，不存在代替深圳同方公司行使诉权及对深圳同方公司未主张的法律关系予以裁判的问题。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销大连市中级人民法院（2016）辽02民初574号民事裁定；
二、本案指令大连市中级人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑锦弘
审判员 华 峰
审判员 陈 建
二〇一七年九月二十日
书记员 张婧坤