湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终3830号
上诉人（原审原告）：武汉万中建筑劳务有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区翠微新城5-7号5单元8层803室。
法定代表人：葛天才。
委托诉讼代理人：王明，女，1993年6月12日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。
被上诉人（原审被告）：刘国红，男，1968年7月14日出生，汉族，住湖南省安化县。
委托诉讼代理人：胡娟，湖南省法律援助中心法律援助律师。
上诉人武汉万中建筑劳务有限公司（以下简称万中公司）因与被上诉人刘国红劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院(以下称一审法院)作出的（2016）湘0103民初7058号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万中公司的委托诉讼代理人王明，被上诉人刘国红及其委托诉讼代理人胡娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
万中公司上诉请求：请求撤销一审判决书；判决万中公司不予支付被刘国红一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金；判决万中公司支付刘国红1个月“停工留薪期”工资。事实与理由：1、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是以劳动关系的存在为前提的。一审法院判决万中公司与刘国红并不存在劳动关系，即该补助金不能适用前述法律法规，那么一审法院判决万中公司承担一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金便无据可循。2、本案中，刘国红并非万中公司职工，不应适用停工留薪期条款，若适用停工留薪条款，参考《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》，刘国红所受伤害为眼和眼眶损伤，对应的停工留薪期为一个月，一审法院判决万中公司支付刘国红5个月的停工留薪期工资不甚合理，显失公平。
刘国红辩称，一、一审法院认定万中公司承担用工主体责任是正确的。刘国红的伤经法院生效判决确认是工伤，应当享受工伤待遇。根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条（四）项和《湖南省工伤保险条例实施办法》第三十二条的规定，万中公司作为该项目工地的承包方，将工程分包给不具备用工主体资格的自然人孙小军、常光宏，被常光宏雇佣的刘国红因工受伤，万中公司为承担工伤保险责任的单位。万中公司一直以刘国红与万中公司不存在劳动关系为由拒绝承担工伤保险责任是错误的，万中公司应当向刘国红支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。二、根据湖南省人民医院出具刘国红的《疾病诊断书》，出院医嘱写明“出院后1周眼科门诊复查，3月后右眼角膜拆线，右眼可能需行白内障手术；出院后右眼1月内禁入生水、禁揉擦。”上述医嘱内容充分说明刘国红必须在出院3个月后对右眼角膜拆线，刘国红至少在出院后的3个月内无法正常生活和劳动，并且需要继续用药，3个月后进行拆线也需要一段时间康复。所以，结合《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》和医院的医嘱，一审法院判决万中公司支付刘国红5个月的停工留薪工资符合法律规定。
万中公司向一审法院起诉请求：1.确认万中公司与刘国红不存在劳动关系；2.撤销长沙市劳动人事争议仲裁委员会长劳人仲案字（2016）第529号《裁决书》,判决万中公司不予支付刘国红一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，支付一次性伤残补助金18909元（2101元/月×9个月），支付刘国红一个月停工留薪期工资2101元，不予支付刘国红住院期间护理费；3.由刘国红承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年11月15日，刘国红进入万中公司承建的华远金外滩项目工作。2015年7月23日，刘国红在工作时受伤。2015年10月9日，长沙市人力资源和社会保障局依法作出《工伤认定决定书》认定刘国红所受伤为工伤。万中公司不服，申请行政复议。2016年1月25日，湖南省人力资源和社会保障厅作出《行政复议决定书》，维持了长沙市人力资源和社会保障局依法作出的《工伤认定决定书》。万中公司对《行政复议决定书》不服，诉至湖南省长沙市芙蓉区人民法院，请求撤销行政复议决定。2016年5月24日，湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出《行政判决书》，驳回了万中公司的诉讼请求。万中公司不服，上诉至本院。2016年9月7日，本院作出《行政判决书》，驳回万中公司上诉，维持原判。2016年3月21日，长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定刘国红工伤级别为伤残九级。刘国红住院治疗共计29天，自行支付医药费573.9元，其余医疗费由万中公司支付。刘国红住院期间，万中公司未安排人员护理，也未支付护理费。刘国红向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求万中公司支付一次性伤残补助金40416.75元、一次性工伤医疗补助金35926元、一次伤残就业补助金35926元、医疗费573.9元、停工留薪期工资53889元、护理费2900元、工资7500元。长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月19日作出《裁决书》，裁定万中公司支付刘国红一次性伤残补助金36396元、一次性工伤医疗补助金32352元、一次伤残就业补助金32352元、医疗费573.9元、停工留薪期工资20220元、护理费2900元，对刘国红的其他仲裁请求不予支持。万中公司不服，遂诉至一审法院。另查明，刘国红没有提交证据证明万中公司拖欠其工资7500元未为支付。
一审法院认为：根据劳社部发〔2005〕12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，万中公司应承担用工主体责任，双方之间不存在劳动关系。对万中公司请求确认双方之间不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。刘国红所受伤为工伤，经鉴定为伤残九级，刘国红未能提供其所主张月工资标准的合法有效证据，一审法院参照刘国红受伤前统筹地区上年度在岗职工社会平均工资4044元确定刘国红月工资标准。根据《工伤保险条例》、《湖南省实施<工伤保险条例>办法》等相关规定，刘国红应享受工伤待遇。万中公司应支付刘国红一次性伤残补助金36396元（4044元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金32352元（4044元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金32352元（4044元/月×8个月）。刘国红治疗工伤所花费的医疗费应由万中公司承担，万中公司应支付刘国红垫付的医疗费573.9元。刘国红因工受伤需要接受工伤医疗，应当享受停工留薪期5个月，万中公司应该支付刘国红5个月的停工留薪期工资20220元（4044元/月×5个月）。刘国红住院期间，万中公司未安排人员护理，应当支付护理费，护理费按照同行业工资指导价每天100元标准计算。万中公司应该支付刘国红住院期间护理费2900元（29元/天×100天）。刘国红要求万中公司支付其工资7500元，因证据不足，一审法院不予支持。对万中公司请求不予支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，参照《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条、第二十六条的规定，判决：一、万中公司与刘国红之间不存在劳动关系，万中公司应对刘国红承担用工主体责任；二、万中公司于判决生效后3日内给付刘国红一次性伤残补助金36396元、一次性工伤医疗补助金32352元、一次性伤残就业补助金32352元；三、万中公司于判决生效后3日内给付刘国红医疗费573.9元；四、万中公司于判决生效后3日内给付刘国红停工留薪期工资20220元；五、万中公司于判决生效后3日内给付刘国红住院期间护理费2900元；六、驳回万中公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由万中公司负担。
本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审审理查明：刘国红提供湖南省人民医院出具的《疾病诊断书》，出院医嘱中写明“出院后1周眼科门诊复查，3月后右眼角膜拆线，右眼可能需行白内障手术；出院后右眼1月内禁入生水、禁揉擦。”
本院二审审理查明其他的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：1、万中公司应否支付刘国红一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。2、停工留薪期的具体时间是多长？
关于焦点一。经审查，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法承担的工伤保险责任。本案中，万中公司作为该项目工地的承包方，将工程分包给不具备用工主体资格的自然人孙小军、常光宏，被常光宏雇佣的刘国红因工受伤，万中公司应承担用工主体责任，对刘国红的工伤，应承担相应的工伤保险责任。故上诉人万中公司提出不予支付刘国红一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。
关于焦点二。经审查，本案中，刘国红提供的湖南省人民医院出具的《疾病诊断书》，出院医嘱中写明“出院后1周眼科门诊复查，3月后右眼角膜拆线，右眼可能需行白内障手术；出院后右眼1月内禁入生水、禁揉擦。”一审法院依据此诊断书并结合刘国红的伤残等级确定其停工留薪期为5个月，并无不当，本院予以确认。上诉人万中公司提出的刘国红停工留薪期为1个月的上诉意见，没有事实依据，本院不予采信。
因刘国红与万中公司劳动争议纠纷案，已在刘国红作原告的相关案件中作出裁决，一审法院在本案中再次裁决不当。综上所述，一审判决虽然认定事实清楚，适用法律正确，但判处不当，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初7058号民事判决第一项即：武汉万中建筑劳务有限公司与刘国红之间不存在劳动关系，武汉万中建筑劳务有限公司应对刘国红承担用工主体责任；
二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初7058号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项；
三、驳回武汉万中建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由武汉万中建筑劳务有限公司承担。
本判决为终审判决
审判长 王红兰
审判员 黄红萍
审判员 戴 莉
二〇一七年七月二十六日
书记员 龙韦钰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。