浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙06行终391号
上诉人(原审原告)诸暨市四季春广告有限公司。住所地诸暨市牌头镇前山新村*********号。
法定代表人周好友。
被上诉人(原审被告)诸暨市安华镇人民政府。住所地诸暨市安华镇华南路**号。
法定代表人郭剑东，镇长。
委托代理人宗益琦，女，诸暨市安华镇人民政府工作人员。
委托代理人傅旭燕，浙江越兴律师事务所律师。
被上诉人(原审第三人)周坚勇，男，1971年8月4日出生，汉族，住诸暨市。
上诉人诸暨市四季春广告有限公司因行政强制及行政赔偿一案，不服诸暨市人民法院（2016）浙0681行初305号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，2008年1月15日，第三人与诸暨市××山村经济合作社签订协议书一份，就租用该村土地用于涉案广告牌架设进行了约定。同年1月20日，第三人与原告签订广告位转让协议一份，约定第三人将涉案广告位转让给原告，后原告在该村位于杭金衢高速公路旁杭州往义乌方向85.1KM左右（右面）设置一块广告牌用于广告经营活动。为落实浙委办〔2012〕87号《关于印发浙江省“四边三化”行动方案的通知》，2014年9月1日，被告以公示的方式（张贴于被告公告栏）通知全镇高速公路两侧安华段各广告牌业主，限在15日内自行拆除广告牌。因原告未在规定期限内自行拆除，2014年9月下旬，被告强制拆除了原告设置在诸暨市××山村××一块广告牌。原告认为，被告强制拆除其广告牌的行政行为，程序严重违法，且给原告造成了巨大经济损失，遂提起行政诉讼。另查明，涉案广告牌在设置前未经国土、规划等相关职能部门审批许可；被告在强制拆除该广告牌前未作出行政处罚决定、行政强制执行决定，拆除广告牌时未通知原告到场，拆除后广告牌的残余部分材料未返还给原告而灭失。
一审法院审理认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，原告未经法定的审批许可设置涉案广告牌，是否违反相关法律并须予以拆除，应由相关职能部门依法进行调查、认定和处理。即使涉案广告牌属于违法建筑，被告在未作出或未经相关职能部门作出限期自行拆除决定，且未履行法定程序即迳行强制拆除涉案广告牌，缺乏执行依据，违反法定程序。原告起诉要求确认被告强制拆除涉案广告牌的行为违法，理由成立，予以支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。故合法权益因国家机关及国家机关工作人员行使职权侵犯并造成损害是受害人取得国家赔偿的前提条件。本案原告未能充分提供涉案广告牌系合法设置的证据，故其要求赔偿广告设施造价损失328749.43元缺乏事实和法律依据，不予支持。但拆除后广告牌残余部分材料仍属原告的合法财产，被告拆除后应予返还。现因该残余部分材料已灭失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项的规定，被告应给付相应的赔偿金。鉴于双方当事人均未提供充分证据证明原告造成直接经济损失的数额，结合原告提供的证据及广告牌使用年限，酌情确定广告牌残余部分材料价值为15000元。被告辩称广告牌拆除当时原告在场，拆除后残余部分材料已由原告自行处理，因未提供证据证明，不予采信。综上，被告强制拆除涉案广告牌的行政行为违反法定程序，原告诉请要求确认被告强制拆除涉案广告牌的行为违法，并要求赔偿经济损失理由成立，予以支持。第三人周坚勇经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十六条第（四）项、第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十九条第三款之规定，判决：1.确认被告强制拆除原告设置在杭金衢高速公路旁杭州往义乌方向85.1KM左右（右面），位于诸暨市××山村马狼岗的集体土地上的一块广告牌的行政行为违法；2.被告赔偿原告被拆除的一块广告牌损失计人民币15000元，于本判决生效之日起十五日内付清；3.驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。
上诉人诸暨市四季春广告有限公司上诉称：1.上诉人涉案户外广告设施合法。上诉人系依法登记，享有经营户外广告业务资格的公司。上诉人为设立涉案广告牌而与当地村委签订用地合同的第三方签订转让协议，并支付了高额租金。且设立当时诸暨市相关政府部门均未规定和告知上诉人需要其他审批手续。被上诉人诸暨市安华镇人民政府无任何证据否定上诉人户外广告的合法性，即使广告设置违法，也系管理部门不作为所致。2.上诉人依法应获得公平、合理的赔偿。上诉人根据本行业作出的广告牌成本评估，对广告设施进行了合理核算，合计了广告设施的成本损失。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十八条第二款之规定，上诉人所主张的赔偿金额已然成立。被上诉人诸暨市安华镇人民政府应当赔偿上诉人的足额损失，而不是广告牌被违法拆除后的残值。据此，上诉人该座大型广告牌的造价清单，符合行业估算的价值。综上，请求撤销一审判决，改判被上诉人诸暨市安华镇人民政府赔偿上诉人户外广告设施(单立柱)经济损失328749.43元；判令被上诉人诸暨市安华镇人民政府承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人诸暨市安华镇人民政府答辩称：一、涉案广告牌系违法建筑，应当依法查处。1.《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。第八十一条规定，擅自将农民集体所有的土地使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。本案中，涉案广告牌所占用的土地系安华镇下属行政村所有，作为集体土地，村民委员会未经批准，擅自将土地出租给他人用于非农业建设，其行为显属违法，因违法行为而设置的该建筑物也当属违法建筑，应当依法被查处。2.《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条规定，村镇新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，应当安排在村镇规划区内。新建项目确需安排在村镇规划区外的，其选址必须由县级以上村镇建设行政管理部门会同土地管理等有关行政管理部门确定，并按照本条例规定的程序办理规划建设审批和用地审批手续。严禁未批先建。本案中，涉案广告牌未经审批取得乡村建设规划许可证，系违法建筑。3.《浙江省违法建筑处置规定》第六条规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县(市)城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡(镇)人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。故被上诉人诸暨市安华镇人民政府有权对辖区内的违法建筑实施拆除。二、上诉人提出的赔偿请求无事实和法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该条规定的“合法权益受到侵犯”，而涉案广告牌所涉权益非合法权益；同时，《中华人民共和国土地管理法》第八十一条规定，擅自将农民集体所有的土地使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。也就是说上诉人所涉损失，其实是法律规定的应当被没收的违法所得。因此，上诉人要求赔偿，无事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人周坚勇未提交书面陈述意见，亦未依法到庭参加询问。
上诉人诸暨市四季春广告有限公司于二审时提交的证据1.诸暨市国土资源局《政府信息公开申请答复书》、2.诸暨市综合行政执法局《关于对G60高速沿线设置高炮广告申请的答复》、3.诸暨市人民政府诸政复决字(2016)17号《行政复议决定书》、4.(2008)诸民一初字第3937号《民事判决书》、(2009)浙绍民终字第182号《民事判决书》、5.绍兴市人民政府办公室绍市府办发(1997)89号《绍兴市户外广告管理办法》、6.绍兴市人民政府绍政发(2010)21号《绍兴市区户外广告设置管理规定(试行)》、7.《绍兴市本级户外广告资源有偿使用收入征收管理暂行办法》、8.诸暨市《城市大型户外广告设置审批服务指南》，以证明涉案广告牌设置合法。被上诉人诸暨市安华镇人民政府对上述证据的关联性不予确认。因证据1、2达不到上诉人的证明目的，与本案并无关联，本院不予采信；其余证据因不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款之规定，本院不予接纳。
本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，行政机关实施行政强制行为，应当具有相应的法定职责并遵循相应的法定程序。本案中，被上诉人诸暨市安华镇人民政府针对强制拆除涉案广告牌的行为，未能提交作出行政强制执行决定、听取上诉人的陈述和申辩、告知上诉人享有行政复议及行政诉讼权利等之证据，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”之规定，被上诉人诸暨市安华镇人民政府拆除涉案广告牌的行政行为明显违反法定程序。一审法院确认被上诉人诸暨市安华镇人民政府的该行政行为违法，并无不当，本院予以维持。
本案二审的主要争议焦点为以上诉人提出的广告设施成本造价进行赔偿是否于法有据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，第十五条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”。故合法权益受到侵害且有证据证明的，是取得国家赔偿的基础。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第十九条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当依法办理农用地转用审批手续。”本案中，因涉案广告牌并非用于农业建设，且所涉的土地为上诉人从被上诉人周坚勇处转租所得，而被上诉人周坚勇则从与诸暨市××山村经济合作社签订租赁协议所得，上诉人未能提供涉案广告牌建造所涉土地性质已变更为建设用地及已经相关职能部门批准的证据，故要确认该广告牌的设置为合法并以该构筑物的成本造价取得赔偿，于法无据。但鉴于该构筑物被拆除后的残留物品仍为上诉人的合法财产，被上诉人诸暨市安华镇人民政府未能举证证明其去向，故依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……”之规定，被上诉人诸暨市安华镇人民政府应向上诉人给付相应的赔偿金。由于双方当事人均无法就灭失的广告牌残存物品进行举证，一审法院酌定被上诉人诸暨市安华镇人民政府向上诉人赔偿15000元，并无明显不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人诸暨市四季春广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 建
审判员 傅芝兰
审判员 范卓娅
二〇一七年十一月二十八日
书记员 陈梦娜