江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民再终字第00020号
上诉人（原审原告）：马龙飞。
委托代理人：吴银书，江苏恒乐律师事务所律师。
委托代理人：戴慧，江苏恒乐律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏卓尔投资管理有限公司，住所地：泰州市海陵区海陵北路288号二层二单元246室。
法定代表人：姜华，董事长。
委托代理人：李思民，江苏碧泓律师事务所律师。
委托代理人：黄洋，江苏碧泓律师事务所律师。
原审被告：刘杰。
原审被告：泰州市金储贸易有限公司，住所地：泰州市海陵区九龙镇九龙路27号。
法定代表人：张桂芳，总经理。
马龙飞与刘杰、江苏卓尔投资管理有限公司（以下简称卓尔公司）、泰州市金储贸易有限公司（以下简称金储公司）民间借贷纠纷一案，泰州市海陵区人民法院（以下简称海陵法院）于2012年2月8日作出（2012）泰海民初字第284号民事调解书。后因卓尔公司不服该民事调解书，向本院提出再审申请，本院于2014年7月17日作出（2014）泰中民申字第0049号民事裁定，提审此案。2014年9月16日，本院作出（2014）泰中民再提字第00006号民事裁定，撤销海陵法院（2012）泰海民初字第284号民事调解书，发回该院重审。2014年10月30日，本院作出（2014）泰中民立他字第00060号决定书，指定由泰州市姜堰区人民法院（以下简称原审法院）管辖。2015年4月7日，原审法院作出（2014）泰姜民再初字第00005号民事判决。马龙飞与卓尔公司均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
马龙飞在原审法院重审中诉称：2011年8月29日，刘杰出具150万元借条一份，欠款到期后未还，请求判令：（1）刘杰偿还150万元借款及利息（利息自2012年2月7日起计算至实际给付之日，按月利率1.068%计算）；（2）卓尔公司、金储公司对刘杰的还款义务承担连带清偿责任。
原审法院查明：2011年8月29日，马龙飞与刘杰及案外人丁建林签订协议一份，约定：（1）截止2011年8月29日，丁建林共向马龙飞借款人民币820万元，2011年8月31日前，丁建林一次性偿还马龙飞借款620万元；（2）刘杰同意丁建林将与其在兴化合伙投资的酒吧中200万元出资额转让给马龙飞，以冲抵丁建林所欠马龙飞的150万元债务；（3）丁建林所欠马龙飞借款50万元于2011年10月15日前还清。当日，刘杰向马龙飞出具了150万元的欠条，即刘杰以150万元购买上述丁建林转让给马龙飞的出资额。同年12月29日，马龙飞持上述欠条诉至海陵法院，要求刘杰给付150万元欠款及利息。审理中，依马龙飞申请，该院于2011年12月31日裁定：冻结刘杰银行存款155万元或查封、扣押其相应价值的财产。同日，海陵法院向泰州市工商局海陵分局送达协助执行通知书，冻结了刘杰名下卓尔公司80万元的股权。2012年2月8日，刘杰向海陵法院提交卓尔公司、金储公司法定代表人身份证明、授权委托书、担保书，用以证明其为卓尔公司、金储公司法定代表人，上述两公司愿意为刘杰欠马龙飞的150万元及利息（按银行固定贷款利率即月利率1.068%）提供担保。同日，海陵法院依马龙飞的申请，追加卓尔公司、金储公司为被告参加诉讼。案经调解，各方当事人达成调解协议，海陵法院予以确认并制作了（2012）泰海民初字第284号民事调解书。同日，海陵法院依马龙飞申请，向泰州市工商局海陵分局送达了协助执行通知书，解除对刘杰名下的卓尔公司80万元股权的冻结。
原审法院另查明：（一）2010年9月29日，窦长松、刘杰签订合作协议书，协议约定：由窦长松出资300万元以刘杰的名义收购卓尔公司全部股权，刘杰在卓尔公司股权转让到其名下后十日内将60%的股权转让给窦长松。刘杰担任卓尔公司法定代表人，但卓尔公司营业执照正副本、企业注册机构代码证、税务登记证、开户许可证、法人章、行政章、财务章等所有公司资料均由窦长松保管支配。2011年4月，卓尔公司在泰州市市民服务中心公安窗口办理了行政公章备案手续，印章编码为3212020101253。2012年2月8日，刘杰与姜华（窦长松之妻）签订正式股权转让协议，刘杰作为转让方将其持有的卓尔公司40%的股权以80万元的价格转让给姜华，姜华任该公司法定代表人。当日由刘杰召集并主持召开了股东会，形成股东会决议。2012年2月9日，泰州市工商局海陵分局依卓尔公司申请，变更姜华为卓尔公司的法定代表人和股东。
（二）2012年11月30日，江苏卓尔投资管理有限公司更名为泰州卓尔投资管理有限公司。2014年5月9日，又更名为江苏卓尔投资管理有限公司。
（三）2012年7月11日，卓尔公司法定代表人姜华到泰州市公安局海陵分局报案称刘杰伪造公司印章为其个人借款提供担保，同年9月28日，泰州市公安局物证鉴定所作出（泰）公（物）鉴（文）字[2012]50号文件检验鉴定书，鉴定意见为：送检法定代表人身份证明、授权委托书和2份担保书上的“江苏卓尔投资管理有限公司”印文与江苏卓尔投资管理有限公司提供的“江苏卓尔投资管理有限公司”印文样本均不是同一枚印章盖印形成。2013年1月17日，泰州市公安局海陵分局作出立案决定书，决定对刘杰伪造公司印章案立案侦查。
原审法院认为：（一）关于担保合同是否成立的问题。刘杰提交担保书时，是卓尔公司的法定代表人，并在担保书上加盖公司印章，对此马龙飞有理由相信刘杰有权代表卓尔公司，刘杰的行为构成表见代表，故担保合同成立。
（二）关于卓尔公司提交的担保书是否生效的问题。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。本案因卓尔公司是有限公司，刘杰是以个人名义向马龙飞欠款，刘杰虽然时为卓尔公司的法定代表人，但其当时是在要急于转让自己在卓尔公司股权的情况下，提交了盖有卓尔公司印章的担保书为自己的债务进行担保，未经股东会或者股东大会决议，且《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司发生交易，刘杰的行为明显存在恶意，损害了其他股东的权益，现卓尔公司又不承认为刘杰个人欠款提供担保，故卓尔公司出具的担保书未生效。
综上所述，原审法院认为：刘杰作为主债务人，应履行偿还欠款的义务，马龙飞诉请判令刘杰偿还欠款150万元的理由成立，予以支持。马龙飞明知涉案款项与卓尔公司无关，在刘杰当场出具以卓尔公司名义为其个人欠款提供担保书的情况下，作为债权人未对担保人的股东会决议进行形式审查，未尽到注意义务，仍接受刘杰提供卓尔公司的担保，亦存在过错，依法应当承担相应责任。而卓尔公司在实际经营中，出现过多枚印章，内部约定法定代表人对公司印章无保管支配权，不符合常理，且对此未进行工商登记予以公示，在对外活动中易导致他人误解，对此，卓尔公司亦存在过错，依其过错大小，酌定由卓尔公司对刘杰不能清偿部分的债务承担二分之一的赔偿责任。金储公司自愿为刘杰欠马龙飞150万元的债务提供担保，审理中提交了公司股东会决议，对该担保行为予以追认，故金储公司出具的担保书应为有效。由于当事人未在担保书中约定保证方式，根据法律规定，金储公司应当对刘杰本案所涉债务承担连带清偿责任。金储公司承担连带保证责任后，有权向刘杰追偿。关于马龙飞主张的利息，因其与刘杰就欠款150万元未约定还款期限和利息，故应按银行同期贷款利率及马龙飞主张自2012年2月7日起计算利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十九条、第三十一条、《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、《中华人民共和国民法通则》第五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、刘杰应于本判决发生法律效力之日起十日内向马龙飞支付本金150万元及利息（自2012年2月7日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。
二、金储公司对上列第一项刘杰的还款义务承担连带清偿责任，其承担保证责任后有权依法向刘杰追偿。
三、在刘杰不能清偿上列第一项款项时，由卓尔公司对刘杰不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。
四、驳回马龙飞的其余诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18300元，保全费5000元，合计23300元，由刘杰负担。
马龙飞不服上述一审判决，向本院提出上诉，请求依法改判支持其一审诉讼请求。理由：（1）一审认定担保书未生效属于适用法律错误；（2）该案原民事调解书虽然被撤销，但几方当事人签字确认的调解协议还是客观存在的，应当予以确认；（3）在签收调解书之后，马龙飞才同意解除对刘杰在卓尔公司股权的冻结，就在签收调解书的当日，刘杰就将股权转让并过户给姜华，而姜华与卓尔公司当时的另一股东窦长松系夫妻关系，现卓尔公司股东就是姜华与窦长松夫妻二人，因此，刘杰与姜华、窦长松存在恶意串通。
卓尔公司不服上述一审判决，向本院提出上诉，请求改判驳回马龙飞对卓尔公司的诉讼请求。理由：（1）卓尔公司没有为刘杰借款出具过担保书；（2）刘杰的行为不构成表见代表；（3）一审认定卓尔公司对刘杰以公司名义出具担保书存在过错并承担责任没有事实和法律依据；（4）一审马龙飞的诉讼请求是要求卓尔公司承担连带清偿责任，而一审却判决卓尔公司承担赔偿责任，这是对当事人没有主张的诉讼请求进行判决，明显错误。
二审中马龙飞提交了海陵法院（2013）泰海商初字第0938号案件的相关卷宗材料（起诉书、开庭笔录、判决书等），卓尔公司对其真实性不持异议。双方当事人未再提交其他证据材料，本院对原审法院重审查明的事实予以确认。
本院认为：（一）一审判决认定担保合同成立正确，本院予以维持。
当事人对主要条款达成合意是合同成立的根本标志，因此，审查合同是否成立，主要审查双方当事人是否就合同的主要条款达成合意。就本案而言，马龙飞主张其与卓尔公司成立担保合同，其依据一是卓尔公司法定代表人刘杰出具的担保书，二是卓尔公司法定代表人刘杰委托代理人在海陵法院主持调解时在调解协议上签字同意担保。尽管卓尔公司提出担保书及授权委托书上所盖印章与卓尔公司在泰州市市民服务中心公安窗口备案的公章不相一致，但双方当事人对担保书及授权委托书为刘杰所出具均不持异议。由于刘杰在出具担保书及授权委托书时仍为卓尔公司的法定代表人，其代表行为应为有效，即其作出的有关担保的意思表示即为卓尔公司的意思表示，故担保合同成立。
（二）一审判决认定担保合同未生效及其相应的实体处理不当。
我国《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”该法第四十五条规定，附生效条件的合同，自条件成就时生效。根据上述规定，合同的生效条件包括两个方面：一是法定的生效条件，即法律或行政法规规定了某类合同的生效条件；二是约定的生效条件，即当事人约定了合同的生效条件。成立的合同在符合法定或约定的生效条件时合同才生效，否则应认定合同未生效。
一审判决认定卓尔公司的担保未生效，其理由是我国《公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，因为该担保未经股东会决议，故担保未生效。对此，本院认为：我国《公司法》第十六条第二款并未规定“经股东会决议”是公司为股东担保的生效要件，因此，不能以未经股东会决议而认定该担保未生效。故一审判决认定担保合同未生效不当。
合同未生效，则是指已经成立的合同尚未符合合同生效条件，至少暂时不能或者完全不能按照当事人的合意赋予法律拘束力。对于未生效的合同，当事人不得主张履行，如当事人坚持主张合同权利的，对其诉讼请求应不予支持。在本案中，原审法院如认定担保合同未生效，则应对债权人马龙飞要求担保人卓尔公司承担担保责任的诉讼请求予以驳回，而不应要求卓尔公司承担二分之一的赔偿责任。
（三）本案担保合同宜认定有效，卓尔公司应承担连带责任。
我国《公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”上述规定其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此规定宜理解为管理性强制性规范，对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。本案中，海陵法院在调解之前根据债权人马龙飞的申请，成功冻结了债务人刘杰对卓尔公司所享有的股权，其债权的实现已具有一定的保障。后在卓尔公司提供担保之后，马龙飞申请解除对刘杰股权的冻结，刘杰才得以将其股权转让给卓尔公司现任法定代表人姜华。综合以上事实，可以认定马龙飞在整个担保过程中是善意的，担保合同宜认定有效，卓尔公司应当承担相应的担保责任。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持泰州市姜堰区人民法院（2014）泰姜民再初字第00005号民事判决第一、二、四项；
二、变更上述民事判决第三项为：卓尔公司对上列第一项刘杰的还款义务承担连带责任，其承担保证责任后有权向刘杰追偿。
上述给付义务于本判决生效后十日内履行，逾期应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18300元，保全费5000元，合计23300元，由刘杰、金储公司、卓尔公司共同负担；二审案件受理费18300元，由上诉人卓尔公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 冒金山
审判员 孟玉祥
审判员 陈海涛
二〇一五年九月七日
书记员 陈 鹂