中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2018）最高法民申399号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：沈阳融成投资有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区友好街19号（B2203室）。法定代表人：李富华，该公司总经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：抚顺市春泉房地产开发有限公司，住所地辽宁省抚顺市顺城区抚顺城路西段11-1号楼。法定代表人：周广泉，该公司董事长。原审第三人：张玉连，男，汉族，1950年6月6日出生，住。再审申请人沈阳融成投资有限公司（以下简称融成公司）因与被申请人抚顺市春泉房地产开发有限公司（以下简称春泉公司）、原审第三人张玉连建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2016）辽民终971号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。融成公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、五、六、十三项规定向本院申请再审，请求：撤销辽宁省高级人民法院（2016）辽民终971号民事判决（以下简称二审判决）和阜新市中级人民法院（2015）阜民一初字第00014号民事判决（以下简称一审判决）;依法改判春泉公司给付融成公司工程款389万元（以法院委托并经融成公司确认的工程造价鉴定结论为准）及利息（从2011年10月1日至本案生效判决确定的给付日期间的利息，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算）1万元（判决时如果利息超过1万元，融成公司请求法院保护）；判令春泉公司给付融成公司材料款120万元及利息（从2012年6月2日至本案判决确定的给付日期间的利息，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算）1万元（判决时如果利息超过1万元，融成公司请求法院保护）；判令春泉公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、二审判决认定事实及适用法律错误，导致原判结果错误。一、案件事实。春泉公司应给付融成公司的价款由三部分组成：1、彰武县特殊教育学校教学楼（以下简称教学楼）的工程价款。该教学楼于2011年6月5日开工，2011年9月30日完工，且已实际投入教学使用。上述事实已被生效的另案辽宁省彰武县人民法院（2013）彰民二初字第2号民事判决所认定。关于教学楼的工程造价鉴定问题。一、二审期间，融成公司于2016年6月6日向阜新市中级人民法院提交的《鉴定申请》中提出施工图纸均由春泉公司提供，因设计图纸是春泉公司委托设计的，如果春泉公司不提供设计图纸，视为春泉公司认可融成公司的诉讼请求。沈阳鸿诚投资担保公司另案提出由春泉公司提供图纸是有充分理由的。首先，该教学楼是春泉公司捐献给彰武县政府的，所以政府没有要求春泉公司履行正常审批程序，导致春泉公司雇佣了几个挂靠在设计院的个人完成施工图设计，且是“边设计、边施工”。这些施工图根本没有经被挂靠的设计院、审图公司、规划局等部门审批并存档，教学楼交付使用后也没有到建筑档案管理部门存档备案，甚至政府的教育局都没有设计图纸。这些事实均在阜新市中级人民法院到上述单位调取图纸时得到证实。其次，融成公司已提出工程造价结算书，如果春泉公司认为结算书数额不正确，应举证证明；但春泉公司并未举证证明，只是口头说融成公司提出的数额没经春泉公司签字。依据法律规定，春泉公司没有证据证明融成公司提出的结算款数额错误，就应认定融成公司提出的教学楼造价正确。其三，施工中使用的图纸均未盖章（相当于白图）。施工结束时已破碎不堪，且都在工人手中，由于拖欠工资，图纸收不上来。春泉公司是业主，更是设计委托单位，春泉公司应当持有完整的施工图纸，或可以找到设计人员重新出图。其四，在阜新市中级人民法院已查清上述事实后，应当将提交施工图的举证责任分配给春泉公司，分配给融成公司是错误的。其五，春泉公司不提供图纸是因为按图纸重新鉴定的造价比融成公司提出的造价高，对春泉公司不利。2.春泉新里程的八栋（实际是十栋，其中二栋只施工了土方工程，诉讼时融成公司放弃了这二栋）基础工程造价，融成公司面对着与教学楼一样的图纸问题。春泉公司在一、二审时的代理人由文卫（由文卫在八栋楼基础施工时是春泉公司的工程现场管理人兼工程造价预算员）已确认，对融成公司提交的、由文卫于2012年9月29日签名确认的、由张玉连施工的八栋楼基础造价为206万元的真实性无异议。206万元比张玉连施工的实际造价低了100万元，融成公司为了尽快结案，同意按206万元结算。3.融成公司主张，依据2012年6月2日签订的《施工单位退场协议》第2条约定，“乙方（张玉连）配合甲方（春泉公司）与第三方（新的施工单位）进行现场地上材料的清点（按市场价）”，应支持张玉连转交给春泉公司材料款120万元。首先，这三页材料移交清单是在本案诉讼前两年就已被发生法律效力的辽宁省彰武县人民法院（2013）彰民二初字第2号民事判决所认定。其次，从2016年7月25日阜新市中级人民法院对姚福宪（自（2013）彰民二初字第2号案诉讼开始，就因工资问题与张玉连发生纠纷）的询问笔录可知，这三页移交材料清单是姚福宪当时（时任张玉连的材料员）代表张玉连（职务行为）配合春泉公司与第三方（新的施工单位）共同对张玉连移交的材料逐楼清点的汇总结果。从辽宁省彰武县人民法院（2013）彰民二初字第2号民事判决和阜新市中级人民法院的庭审可知，融成公司和春泉公司（包括春泉公司新找的施工单位，也就是第三方）都对移交清单上的材料数量无争议，只是总价款春泉公司未签字确认而己，但造价部门是可以根据清单计算出市场价。其三，这三页移交材料清单清楚写着，张玉连主张的是171万元，而不是120万元。120万元的数额是在张玉连移交工程和材料后，工地被新来的施工单位霸占，移交给春泉公司的材料由春泉公司又拨给新来的施工单位使用完了。此时，工人逼着张玉连要工资，到政府上访，彰武县公安局又把张玉连拘留15天，在各方逼迫下才请求春泉公司支付120万元用于解决工资问题，就认了让利50万元。可就是这样让步，春泉公司也没签字，更没给付一分钱。其四，如果春泉公司不认可移交材料的数量，张玉连及数百名工人根本就不会让春泉公司使用，更不会移交施工现场。4.春泉公司声称支付工程款700多万元，而通过庭审对帐，张玉连只收到4笔，共计57万元。二、法律适用。一、二审判决违反《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉法司法解释）规定。1.一、二审判决违反民诉法司法解释第一百零八条规定，对待证事实未作出评判，而是以无法认定数额为由驳回融成公司诉讼请求。民诉法司法解释第一百零八条规定，适用高度盖然性规则，允许法官在高度可能性情形下认定待证事实，但不允许法官拒绝裁判，更不允许法官以驳回诉请形式侵犯当事人权益。2.一、二审判决违反民诉法司法解释第一百零五条规定，违背起码的逻辑和常理。一、二审判决认定，“交接清单系姚福宪单方制作亦未经抚顺春泉核实及签字认可，故对姚福宪证人证言不予采信。”姚福宪与本案当事人均无利害关系，其证人证言具有最大证明力，是在现场看到的剩余材料的真实状况，所证明的事实是其亲身经历的，是直接证据，应予采信。3.一、二审判决违反民诉法司法解释第九十三条规定，将无需举证证明的事实，视为不存在。一、二审判决提到“关于剩余材料款数额问题，沈阳投资公司主张在（2013）彰民二初字第2号判决中祁长才等施工现场工人陈述剩余材料款数额为120万元，但根据本院调取该案卷宗庭审笔录记载，是张玉连自己陈述。”一、二审判决似乎是认为，该陈述是原债权人陈述的，就不具备证明力，但该事实是经生效判决认定的有证明力的证据，按民诉法司法解释规定，无需举证证明。4.一、二审判决认为，没有施工图纸即不能鉴定，但涉案工程建筑物是客观存在的，鉴定机构可以通过现场测量鉴定。5.一、二审判决背离基本规则和逻辑关系，错误分配举证责任。违反民诉法司法解释第一百一十二条规定，施工图是发包人必备资料，一、二审本应要求春泉公司提交，却将举证责任分配给融成公司。融成公司提供的，春泉公司与原债权人张玉连施工时均认可的，春泉公司预算员、也是本案代理人的由文山签字认可的工程款单证，足以证明融成公司主张的工程款数额成立，但一、二审视而不见。综上，原判程序违法，事实不清，适用法律错误。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的审查重点为：融成公司是否具备提起本案诉讼的主体资格；融成公司请求春泉公司给付工程欠款及利息、剩余材料款及利息的主张，应否得到支持。一审第三人张玉连系涉案工程的实际施工人，依法享有向春泉公司请求给付工程欠款及相关施工费用的主体资格。融成公司通过与张玉连签订的债权转让协议，合法取得张玉连享有的债权请求权，有权提起本案诉讼。张玉连与春泉公司签订的退场协议约定，张玉连应与春泉公司共同清点在施工现场的建筑材料，按照原合同结算方式共同对2011年至退场的已完工程量结算，但双方至今未曾按照上述约定共同清点后结算。一审法院曾组织融成公司与春泉公司对账，但双方对已付工程款数额存有争议。融成公司曾向一审法院提交司法鉴定申请，一审法院委托送鉴后，因缺少施工图等工程造价鉴定必备材料，鉴定机构予以退鉴。融成公司提出可依施工现场实地勘测结果作为鉴定依据，对此，鉴定机构辽宁保衡工程造价咨询有限责任公司明确，“对工程所需材料数量、型号及隐蔽工程，需以工程图纸为依据进行计算”。同时，融成公司提出张玉连移交给春泉公司的材料价值为120万元的主张，已被（2013）彰民二初字第2号案件庭审笔录证实。本院认为，庭审笔录是记载案件双方当事人庭审时言辞表述的客观记录，不足以作为认定施工材料价值的主要依据，（2013）彰民二初字第2号案件的裁判文书中的审理查明部分并没有关于张玉连与春泉公司移交施工材料价值的认定内容。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”本院认为，一、二审法院在实际施工人撤场后双方对已完工程未结算，且缺乏设计图纸，缺乏施工现场签证等经济洽商记录，前期已付工程预付款和进度款等付款情况不明，原审法院意图通过对账、送鉴等形式结算未果，现有证据不足以对已完工程结算，原审驳回融成公司的诉讼主张并无明显不当。综上，融成公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项、第十三项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回沈阳融成投资有限公司的再审申请。审 判 长 冯小光审 判 员 董 华审 判 员 李桂顺二〇一八年三月二十七日法官助理 刘冰青书 记 员 纪微微