四川省自贡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川03民终206号
上诉人（原审被告）：自贡市永安建筑安装工程有限公司，住所地四川省自贡市沿滩区永安镇政府内。
法定代表人：熊世明，总经理。
委托诉讼代理人：郭珊，四川瀚毅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：自贡市汇东新区三誉建材经营部，经营场所四川省自贡市汇东路东段远达饰家A座1层13号。
经营者：吴瑞宝，女，1972年2月14日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。
上诉人自贡市永安建筑安装工程有限公司（简称永安建司）因与被上诉人自贡市汇东新区三誉建材经营部（简称三誉建材经营部）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省自贡市自流井区人民法院（2016）川0302民初2086号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人永安建司的委托诉讼代理人郭珊，被上诉人三誉建材经营部的经营者吴瑞宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永安建司上诉请求：撤销原判，改判永安建司付款条件尚未成就，不应当支付三誉建材经营部工程款。在二审庭审中，永安建司再次明确上诉请求：改判永安建司付款条件尚未成就，不应当支付三誉建材经营部工程款，并不承担违约金。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决认定双方当事人签订的建设工程分包合同有效，且双方当事人进行了结算，故应视为已经按约进行了验收。而三誉建材经营部根本没有提交相关验收依据，在案涉合同第八条“竣工验收”中对竣工验收是有详细约定的。一审判决根据三誉建材经营部与郑晓钧的方量单，便推测双方当事人已经按约进行了验收，没有任何证据支持。同时，案涉合同第五条“付款方式”中约定工程竣工验收合格后20日内付到95%，现竣工验收尚未完成，永安建司支付工程款的条件尚不具备，永安建司不应当支付工程款，更不应当承担违约责任。二、按建筑行业交易习惯，本工程5%的质保金在2年质保期满后支付。一审判决以合同未作约定为由，判决永安建司全额支付工程款，而案涉合同明确约定支付金额为95%，5%质保金未作具体约定，双方当事人在一审中也明确说明了有5%的质保金。这是在建筑行业中普遍采用的交易习惯，既是为了保证工程质量，也是为了保证业主的权利。一审判决既然确认案涉合同合法有效，就应该按照合同约定及交易习惯作出公正判决，但一审判决不仅超出了双方当事人的合同约定，更损害了业主的相关权益，明显不公。三、三誉建材经营部仅系经营部，不具有分包资质。
三誉建材经营部在二审庭审中答辩称，没有竣工资料，是永安建司帮三誉建材经营部做的，竣工时间是2016年5月，当时有很多部门参加，且工程已经投入使用。对建筑行业交易习惯，案涉合同未作约定。
三誉建材经营部向一审法院起诉请求：1.判令永安建司立即支付工程款616909元；2.判令永安建司支付按工程造价3%计算的违约金，并支付资金占用利息；3.本案诉讼费等由永安建司承担。
一审法院认定事实：2013年9月16日，三誉建材经营部与永安建司签订《施工协议书》，约定永安建司将自贡市公安局自流井区分局业务技术用房的外墙安装工程发包给三誉建材经营部，工程量按实收方计算，总造价3500000元；工程竣工验收合格后20日内付款95%；一方违约应按工程造价的3%计算违约金给非违约方。协议签订后，三誉建材经营部按约履行了相关义务，永安建司进行了收方，并于2016年7月与三誉建材经营部进行了分包项目结算，工程已实际交付使用，按双方结算单，工程总造价为2906909元，永安建司已支付款项2300000元，尚欠606909元未付。因三誉建材经营部催收上述款项未果，起诉至一审法院。
一审法院认为，三誉建材经营部、永安建司签订的建设工程分包合同合法有效，永安建司未按约定支付货款应承担相应的民事责任，三誉建材经营部有关要求永安建司支付工程款及违约金的诉讼请求合法，予以支持，但有关要求支付资金占用利息的请求不当，不予支持。三誉建材经营部、永安建司对分包工程进行结算，应视为三誉建材经营部、永安建司按协议约定进行了验收，付款95%的工程款的条件已经成就，因其余5%的支付未作约定，可在本案中一并处理，永安建司并未提出三誉建材经营部分包工程不合格的相关依据，故永安建司的辩解意见理由不成立，不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百七十九条、第一百零七条的规定，判决：一、永安建司于本判决生效之日起10日内，支付三誉建材经营部工程款606909元，违约金87207.27元；二、驳回三誉建材经营部的其他诉讼请求。本案受理费减半收取5510元，诉讼保全费4270元，由永安建司承担。
二审中，永安建司向本院提交了一份由自贡市公安局自流井分局出具的《关于更换玻璃的情况说明》，拟证明质量问题至今仍未解决，应该在质保金里面抵扣款项。
三誉建材经营部对永安建司提交的证据的质证意见为：该说明系临时补的，不真实。三誉建材经营部的产品都是经过检测才安装的，从未发生过质量问题。
三誉建材经营部未向本院提交其二审新证据。
结合当事人的举证、质证，本院认证如下：对永安建司提交的证据，因其内容有涂改的痕迹，不具有真实性，本院不予采信。
除一审查明的“自贡市公安局自流井区分局”应为“自贡市公安局自流井分局”外，本院二审查明的其余案件事实与一审查明的其余案件事实一致，对一审查明的其余案件事实本院予以确认。
本院另查明，三誉建材经营部的经营范围为批发、零售建筑装饰材料（不含木材和油漆）。案涉《施工协议书》约定：“承包范围：1.外墙干挂石材安装工程；2.外墙玻璃幕墙工程；3.铝合金窗安装工程”。
本院认为，三誉建材经营部的经营范围仅为批发、零售建筑装饰材料（不含木材和油漆），并不具有建筑装饰装修资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，三誉建材经营部与永安建司签订的案涉《施工协议书》无效，一审判决认定该《施工协议书》有效不当，本院予以纠正。
本案争议的焦点为：一、永安建司是否应当支付尚欠工程款，金额为多少；二、永安建司是否应当支付违约金。
关于永安建司是否应当支付尚欠工程款，金额为多少的问题。因永安建司与三誉建材经营部已经对案涉工程进行了结算，案涉工程亦已经实际使用，故应当视为案涉工程已经竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽案涉《施工协议书》无效，但三誉建材经营部可以参照该协议约定主张工程价款。二审庭审中，永安建司对一审查明的尚欠工程款金额为606909元表示认可。根据案涉《施工协议书》关于工程款的约定，该金额实际分为未支付完毕的95%工程款，即2906909元×95%－2300000元＝461563.55元和剩余5%工程款，即2906909元×5%＝145345.45元两个部分。关于未支付完毕的95%工程款，即461563.55元的问题，因案涉工程已经视为竣工验收合格，故根据案涉《施工协议书》关于付款的约定，该部分工程款的支付条件已经成就，永安建司应当支付上述461563.55元工程款。关于剩余5%工程款，即145345.45元的问题，因案涉《施工协议书》对此部分工程款如何支付未作相应的约定，故不能参照该协议进行处理。根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”、《建设工程质量管理条例》第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”的规定和建筑行业的交易习惯，三誉建材经营部应当针对案涉工程实行质量保修制度，剩余5%工程款，即145345.45元应当视为案涉工程的质量保修金，且案涉工程因属装饰装修工程，其质量保修期为2年。虽三誉建材经营部在一审庭审中主张案涉工程于2016年5月23日进行了竣工验收，但其并未提交相应的证据予以佐证，故本院酌定案涉工程的质量保修期自2016年7月双方当事人进行分包项目结算时起算。因此，至本案诉讼中，案涉工程的质量保修期尚未届满，上述质量保修金145345.45元的支付条件尚未成就，永安建司暂不应当支付该部分工程款。待案涉工程的质量保修期届满，三誉建材经营部可以另行主张权利。结合上述分析认定，永安建司应当支付部分尚欠工程款，其金额为461563.55元。一审判决永安建司支付三誉建材经营部工程款606909元不当，本院予以纠正。
关于永安建司是否应当支付违约金的问题。如前所述，案涉《施工协议书》无效，其中约定的违约责任条款自始无效，对双方当事人均不再具有约束力，故三誉建材经营部主张永安建司支付违约金无事实和法律依据，永安建司不应当支付违约金。一审判决永安建司支付三誉建材经营部违约金87207.27元不当，本院予以纠正。
综上，永安建司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定本案部分事实不清，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销四川省自贡市自流井区人民法院（2016）川0302民初2086号民事判决；
二、上诉人自贡市永安建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人自贡市汇东新区三誉建材经营部工程款461563.55元；
三、驳回被上诉人自贡市汇东新区三誉建材经营部的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费减半收取5510元，诉讼保全费4270元，合计9780元，由上诉人自贡市永安建筑安装工程有限公司负担6846元，被上诉人自贡市汇东新区三誉建材经营部负担2934元；二审案件受理费10741元，由上诉人自贡市永安建筑安装工程有限公司负担7519元，被上诉人自贡市汇东新区三誉建材经营部负担3222元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 俊
代理审判员 邓 秋
代理审判员 杨胜果
二〇一七年三月十五日
书 记 员 张 旸