河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邢民二终字第350号
上诉人（原审被告）长城建设集团有限公司，住所地石家庄市胜利北街156号富天大厦七楼。
法定代表人艾文宏，该公司董事长。
委托代理人刘文龙，河北邦友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）康志刚。
委托代理人袁晓华，河北林平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河北金汇通房地产开发有限公司，住所地沙河市人民大街汇通花园。
法定代表人李胜军，该公司董事长。
委托代理人赵现振，河北守敬律师事务所律师。
上诉人长城建设集团有限公司（以下简称长城公司）因与被上诉人康志刚、河北金汇通房地产开发有限公司（以下简称金汇通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沙河市人民法院（2014）沙民二初字第141号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长城公司的委托代理人刘文龙，被上诉人康志刚的委托代理人袁晓华、金汇通公司的委托代理人赵现振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，长城公司将其承包金汇通公司开发的汇通城市花园第二期502号、506号住宅楼及门市（一）、（二）、（三）、第三期612号、613号住宅楼、第四期703号住宅楼工程，以内部承包形式承包给康志刚施工建设，项目部名称为河北长城建设集团有限公司沙河项目第九项目部第一分部，并签订了《项目内部承包协议书》，双方约定了工程工期、质量标准、协议价款和工程款的支付方式等内容。同时协议还约定康志刚施工的第二期、第三期工程的工程款，将剩余5%作为质保金，一年后，无质量问题支付3%，剩余2%作为公司工程维修基金。第四期工程按总造价4.5%（不含税金）向长城公司缴纳净利润。关于税费缴纳应在工程主体封顶后，一次性从工程款中扣除。协议签订后，康志刚依约将所建工程全部完工并竣工验收为合格工程。经长城公司与金汇通公司对账结算，第二期502号、506号及门市（一）、（二）、（三）结算工程造价6520509.34元，已付工程款5611885元，扣除质保金结算余额582598.87元。第三期612号、613号住宅楼结算工程造价10051291.40元，已付工程款9243063元，扣除维修费和质保金结算余额155905元。第四期703号住宅楼工程造价24974125.99元，已付工程款21245319元，扣除维修费、借款、材料款和甩项结算余额761961元。二、三、四期工程结算余额欠款合计1500465元。三方对工程决算书记载内容的真实性无异议。双方对第二、三期工程按结算工程造价2%缴纳管理费、第四期按结算工程造价4.5%缴纳利润无异议。康志刚称第二、三、四期工程已缴纳税费364808元，长城公司认可258960元。长城公司提交的完税证显示营业税及附加税率为3.36%。
原审认为，康志刚作为实际施工人，以长城公司名义为第三人施工承建的汇通城市花园二期502号、506号住宅楼、门市3，第三期612号、613号住宅楼、第四期703号住宅楼工程经竣工验收并交付使用，康志刚的工程款长城公司应当支付。长城公司的管理费、代购材料费及国家收取的税费，康志刚也应当支付。按照合同的约定，管理费和税金等费用应当在工程最后结算时一并扣除，但康志刚提供的证据中有长城公司出具的加盖公司财务专用章的部分管理费、税金收据，致使管理费和税金是否已经收取的事实无法查清，双方应当核对清楚后另行解决；长城公司主张为康志刚代购了价值为996250元的钢材，康志刚否认，从长城公司提供的钢材销售发票上也无法证实是长城公司代康志刚购买，长城公司的该主张不予采信；长城公司主张康志刚诉请超诉讼时效，康志刚否认，同时提供多人证明一直在向长城公司主张权利，且长城公司并未明确表示拒绝给付，应认定康志刚的诉请不超诉讼时效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。康志刚作为实际施工人，其要求长城公司支付余欠工程款及利息的请求于法有据，应予支持，但利息的计算应从其主张权利之日按国家相关规定计付；保证金50万元元不能视为工程款，康志刚应另案处理。原审判决：长城公司于判决生效后十五日内，给付康志刚工程款1500464.87元；并按中国人民银行同期贷款利率计付利息自起诉之日（2014年5月9日）起至本判决生效日止。案件受理费22714元，由长城公司负担。
上诉人长城公司上诉称，一、一审判决对于双方结算依据的认定错误。一审判决以金汇通公司制作的结算书作为康志刚与长城公司之间的结算依据，既违反了最高院司法解释，也违反合同相对性原则。根据康志刚与长城公司之间的合同约定，工程款的结算方式如下：合同约定的总价款，减去已付工程款，减去长城公司支付的材料款，减去2％的管理费（四期为4.5%），减去3.45％的营业税及其附加税，再减去3.45％长城公司开具成本票的税费，就是长城公司欠付或者超付康志刚的工程款。二、一审判决支持了长城公司关于扣除代购材料费、管理费、税费的观点，但却认为上述费用是否已经收取无法查清，该认定属适用法律错误。康志刚主张己经向长城公司支付了代购材料费、管理费、税费，对于该主张康志刚应当承担举证责任。（一）根据合同约定，二期5O2号、506号、门市（一）、（二）、（三），三期612号、613号管理费均为总工程款的2%，四期703管理费为总工程款的4.5%，结算时应当予以扣除，康志刚在庭审过程中主张己经全部支付，却没有提供相应证据，其应当承担举证不力的责任。（二）根据合同约定，所有税费均由康志刚承担，本案中税费主要分两部分：第一部分，总工程款3.45％的营业税及其附加税；第二部分，总工程款减去成本后的收益，缴纳25％的企业所得税，康志刚当庭提交的“税金”收据就是对应的第二部分税费企业所得税。长城公司向康志刚拨付工程款的同时，康志刚应当向长城公司开具发票，否则将导致长城公司所有收入没有成本，也就是长城公司要缴纳总工程款25％的企业所得税，显失公平，成本发票数额与总工程款数额相同时，收益为零就不用缴纳25％的企业所得税，但是康志刚是个人无法开具发票，因此康志刚才向长城公司支付税金，用于开具成本发票，这也是康志刚提交的税金收据的由来，开具成本发票的费用即税金是总工程款的3.45%，康志刚只支付了部税金，不足部分应当在结算时予以扣除。三、金汇通公司欠付长城公司工程款，应当承担连带责任。康志刚提交的结算书，有金汇通公司的公章，结算书上明确显示了金汇通公司自认的欠付长城公司的工程款，金汇通公司应当在欠付工程款范围内承担连带给付责任。综上，请求撤销原判，改判依照双方合同约定确定工程总价款，并扣除长城公司支付的材料款996250元，扣除工程总价款2％的管理费（四期为4.5%），扣除工程总价款3.45％的营业税及其附加税，再扣除工程总价款3.45％长城公司开具成本票的税费；金汇通公司承担连带给付责任。
被上诉人康志刚答辩称，1、一审认定事实及计算依据正确，我方认可。就上诉人提到的管理费，根据双方签订的内部承包协议约定，该管理费在最后结算时与工程质量保证金一并结算，我方在本案中仅就质量保证金之外的工程款提起诉讼，就工程质量保证金我方将另案起诉，在另案起诉中将上诉人主张的管理费一并予以结算。2、就上诉人主张的税费，我方在一审中提供了相应的收费收据，证实上诉人在拨付款项时已经提前扣留了相应的税金，且在一审庭审中得知，上诉人在收取相应税金后，没有向第三人开具发票，而将税金截留，据为己有。这是明显假借税金为由，克扣工程款的理由。上诉人没有代征代缴的权利，二审不应支持上诉人的上诉请求。3、关于代扣材料费问题，一审中上诉人提交的证据不能显示是为我方代垫的。上诉人应当承担举证不利的责任。
被上诉人金汇通公司答辩称，1、康志刚所诉的工程是金汇通公司的工程，但金汇通公司是与上诉人有建设施工合同关系，康志刚与我方没有施工关系。2、汇通公司与上诉人公司涉案工程是汇通城市花园2-4期，第二期双方已经结算完毕，第三、四期上诉人没有根据建设施工合同的约定进行结算，金汇通公司不应当承担责任。
本院认为，长城公司将其承包金汇通公司开发的汇通城市花园部分工程，以内部承包形式承包给康志刚施工建设，并签订《项目内部承包协议书》，现康志刚已将上述承包工程施工完毕，并进行竣工验收为合格工程。根据合同约定，第二期和第三期住宅楼应从欠付工程款总额扣除2%的管理费（582598.87＋155905）×2%=14770.08元，即738503.87-14770.08=723733.80元；第四期应从761961元欠付工程款中扣除4.5%的管理费，761961×4.5%=34288.25元，即761961-34288.25=727672.76元，据此，第二、三、四期长城公司尚欠康志刚工程款共计723733.80＋727672.76=1451406.56元。康志刚应向长城公司缴纳税费（6520509.34＋10051291.40＋24718838.34）×3.36%=1387365.47-258960=1128405.47元，据此，长城公司应向康志刚支付工程款1451406.56-1128405.47=323001.09元。对于已付款的管理费，长城公司与康志刚同意将二、三期的管理费在康志刚起诉长城公司质保金一案中解决，本院予以支持，第四期已付款的管理费因康志刚与长城公司对维修费的理解不一致，也应在康志刚起诉长城公司质保金一案中解决较为适宜。对于康志刚主张已交税费364808元（包括发票保证金），长城公司认可康志刚在上述案件中承认的258960元，因双方对发票保证金理解不一致，对争议的发票保证金也应在质保金一案中解决。因为康志刚起诉长城公司质保金一案，是原告康志刚专门解决管理费和税费的案件，长城公司对管理费、税费也提起了反诉。长城公司主张为康志刚代购了价值为996250元的钢材款，康志刚否认，长城公司提供的钢材销售发票上也无法证实是长城公司代康志刚购买，长城公司的该主张本院不予支持。依据长城公司与康志刚签订的《项目内部承包协议书》康志刚应向长城公司缴纳管理费及税费的约定，原审判决没有从工程款中扣除长城公司的管理费和税费实为不妥。长城公司主张应从康志刚工程款中扣除两个3.36%税费，其主张没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更河北省沙河市人民法院（2014）沙民二初字第141号民事判决为：长城建设集团有限公司于本判决生效后10日内给付康志刚工程款323001.09元，并按中国人民银行同期贷款利率给付利息。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变，二审案件受理费22714元，长城建设集团有限公司负担14420元，康志刚负担8294元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝 诚
审 判 员 秦一臣
代理审判员 冯孟群
二〇一五年十二月八日
书 记 员 陈勇铮