山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终892号
上诉人（原审被告）：山东省胸科医院，住所地济南市。
法定代表人：高大川，院长。
委托诉讼代理人：杨效光，男，1959年8月16日出生，汉族，该单位职工，住济南市。
委托诉讼代理人：伊西成，男，1970年2月18日出生，汉族，该单位法律顾问，住济南市。
上诉人（原审被告）：平邑县人民医院，住所地平邑县。
法定代表人：杨志国，院长。
委托诉讼代理人：张林，山东顺驰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李兴丛，男，1963年6月22日出生，汉族，住山东省平邑县。
法定代理人：吴开兰（系被上诉人李兴丛之妻），女，1963年7月6日出生，汉族，住山东省平邑县。
委托诉讼代理人：赵振清，山东清方律师事务所律师。
上诉人山东省胸科医院（以下简称胸科医院）、平邑县人民医院（以下简称平邑县医院）因与被上诉人李兴丛医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历民初字第1461号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
胸科医院上诉请求:1、撤销一审判决第一项并改判；2、由李兴丛承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认为“双方当事人对李兴丛先后在平邑县医院和胸科医院治疗致其成为目前脑积水及脑水肿状态，为此造成经济损失等事实无争议”属认定事实错误。胸科医院从未认可上述事实，一审庭审笔录及庭审录音录像均未证明胸科医院这样的意思表示。所以，上述认定属一审法院事实认定错误，没有依据。本案诉争的焦点仅为胸科医院和平邑县医院是否有医疗过错。二、一审判决没有严格审查鉴定报告，直接采信鉴定报告的鉴定结论显然错误。首先，鉴定报告中关于胸科医院诊疗的问题做出的结论均不成立。1、关于抗生素使用问题。鉴定人认为胸科医院治疗上无不当之处，但却认为胸科医院没有药敏试验，未尽到注意义务，存在不足，其结论前后矛盾。李兴丛入院时病情严重，在血液细菌及真菌均为阴性和保障病人安全的前提下，根据临床进行强有力的抗感染治疗，胸科医院没有过错。2、关于脑室内抗生素给药的问题。临床诊疗指南神经病学分册(中华医学会编)第二章第二册第(三)脑室内用药明确“抗生素的利弊尚未肯定，一般情况下不推荐使用”，胸科医院治疗没有错误。3、关于5％葡萄糖使用问题。李兴丛诉称平邑县医院多次、反复使用葡萄糖注射液，并未认定胸科医院有过错。胸科医院在使用葡萄糖注射液采用了谨慎原则，符合医疗常规，并无不当。其次，一审期间，胸科医院和平邑县医院均向鉴定人就鉴定报告的医学依据、病历依据提出质疑，但鉴定人均予回避，未作实质性正面回答。为了维护当事人的合法权益和法律的公正性，胸科医院申请重新鉴定。另外，鉴定人虽具有司法鉴定人资格，但并非脑科疾病专家，也未有该类疾病的临床诊疗经验，其鉴定报告缺乏公正性和权威性。患者在病情严重的情况下住院，经过科学治疗医疗指标恢复正常，出院时病情稳定，是医院挽救了患者的生命。综上所述，一审判决认定事实错误，判决明显错误，请求撤销原判决，予以改判。
李兴丛针对胸科医院的上诉辩称，1、胸科医院所引用的原审判决书表述的意思其实为双方当事人对“李兴丛先后在胸科医院和平邑县人民医院治疗的事实以及治疗后存在的脑积水、脑水肿的损害状态”无异议，那么双方争议的焦点也在该自然段明确为两项，一是胸科医院、平邑县医院诊疗行为与李兴丛损害后果间是否存在因果关系，二是李兴丛的经济损失，胸科医院、平邑县医院承担赔偿责任及其比例。对于原审判决书中该自然段的表述，李兴丛认为不存在歧义。胸科医院对该自然段的理解是断章取义。2、在原审中，双方当事人均对山东金正法医司法鉴定所的鉴定意见提出了自己的异议，李兴丛并申请了鉴定人出庭接受质询。后山东金正法医司法鉴定所鉴定人员当庭作证，接受了双方当事人及法庭的询问，出庭的鉴定人员对双方当事人的询问也都做了耐心细致的回答。虽然原审中双方当事人均对鉴定意见提出异议，但并未向法庭提出足以推翻该鉴定意见的相关证据。据此原审法院依据举证规则，在对该鉴定意见审查后确定作为认定案件事实的依据合理合法。综上，胸科医院上诉事实和理由均不成立，请二审法院依法驳回其全部上诉请求，维持原判。
平邑县医院上诉请求：撤销一审判决第二项，驳回李兴丛对平邑县医院的诉讼请求。事实与理由：一、李兴丛始终未提供真实、合法、有效的医疗费票据，原审判决认定李兴丛医疗费为493274.9元及判决平邑县医院赔偿医疗费98655元没有依据。二、李兴丛认可欠平邑县医院医疗费112213元，平邑县医院依据合同法关于债务抵销的规定主张折抵，原审判决置之不理是错误的。三、李兴丛被金正司法鉴定书鉴定为一级伤残，鉴于李兴丛的身体状况，法院不应一次性判决二十年的护理费，应分次判决，到期后可再行主张。四、原审判决认定营养期限为1030天过长，明显违反了关于营养期限的有关规定。五、李兴丛在原审中要求平邑县医院与胸科医院连带赔偿2034800元，原审判决平邑县医院赔偿李兴丛各种费用共计233031元，鉴定费19900元，却判决平邑县医院承担13900元诉讼费，李兴丛分文未承担，原审判决违反了民诉法关于诉讼费用由败诉方负担的原则。六、李兴丛在原审中诉讼请求不明确，没有具体数额；变更诉讼请求超期；没有在法定期限内提交证明自己主张的证据，委托鉴定程序不合法。原审存在以上诸多程序问题。综上所述，原审认定事实错误、适用法律不当、程序违法。请撤销原审判决第二项，依法驳回李兴丛对平邑县医院的诉讼请求。
李兴丛针对平邑县医院的上诉辩称，1、关于李兴丛的医疗费损失。原审中李兴丛向法庭提交了医疗费票据7张，其中平邑县医院票据5张，金额349347.15元，胸科医院票据1张，金额143927.75元。上述票据均经过了法庭质证，在一审判决书中第4页下半部分有详细说明。因此，平邑县医院认为李兴丛“没有提供真实合法有效”的医疗费票据无事实依据。2、本案中李兴丛向原审法院起诉案由是“医疗损害责任纠纷”，一审法院根据李兴丛诉讼请求进行审理和裁判符合法律规定。李兴丛所欠平邑县医院医疗费属于医疗服务合同纠纷案由。原审中平邑县医院并未针对医疗费问题向法院提出反诉，故平邑县医院要求原审法院对所欠其医疗费进行合并裁判无法律依据。3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”李兴丛为一级伤残，且其目前情况属于无意识的植物人状态，从医学角度来说恢复的可能性非常渺茫。原审法院根据李兴丛身体损伤程度确定护理期限为二十年符合上述法律规定。平邑县医院所认为的应“分次判决、到期再主张”的做法，不仅会增加李兴丛的诉累，浪费国家诉讼资源，也无法律依据。4、法律并无关于营养期限的强制性规定，原审法院依据山东金正法医司法鉴定所有关营养时限截止到伤残评定前一日的鉴定意见，确定为1030天营养期合理合法。5、原审法院经过审理认定平邑县医院存在诊疗过错，与李兴丛损伤后果间存在因果关系，平邑县医院应依法承担侵权责任，据此判决平邑县医院和胸科医院共同承担鉴定费19900元符合民诉法关于诉讼费用由败诉方负担的原则。6、李兴丛在原审起诉立案时仍在治疗中，且对自身伤残等级也不知晓，故仅主张了医疗费222376.79元，并在诉讼请求中保留残疾赔偿金、护理费等赔偿项目，待司法鉴定后再另行变更。后经过山东金正法医司法鉴定所出具鉴定意见后，李兴丛及时向原审法院变更了诉讼请求。李兴丛变更诉讼请求的申请没有超出法律规定的举证期限，对此问题，在原审庭审中，主审法官已向平邑县医院的代理律师释明。另外本案鉴定机构是在三方都参与的情况下，由原审法院技术室摇号产生的，鉴定委托程序合法，鉴定意见明确具体。平邑县医院虽然对该鉴定意见不认可，但并未向原审法院提出足以反驳该鉴定意见的相反证据，为此，原审法院参照山东金正法医司法鉴定所鉴定意见对本案裁判合理合法。综上，平邑县医院上诉事实和理由均不成立，请二审法院依法驳回其全部上诉请求，维持原判。
李兴丛向一审法院起诉请求：1、判令胸科医院、平邑县医院赔偿医疗费222376.79元；2、残疾赔偿金、住院及今后护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金待司法鉴定后明确；3、诉讼费及鉴定相关费用由胸科医院、平邑县医院承担。后根据山东金正法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，将诉讼请求变更为：l、判令胸科医院、平邑县医院赔偿医疗费、住院伙食补助费、复印费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、护理费、误工费、营养费、鉴定费共计2976616元，要求胸科医院按15％比例赔偿446492元，平邑县医院按50％比例赔偿1488308元；胸科医院、平邑县医院按l00％比例连带赔偿精神损害抚慰金10000元，赔偿总额为2034800元。2、本案诉讼费由胸科医院、平邑县医院承担。
一审法院认定事实：2013年2月28日，李兴丛因出现无明显诱因发热、寒战，于2013年3月3日入平邑县医院治疗。平邑县医院门诊以发热待查收住院。2013年3月8日，李兴丛转入胸科医院，入院诊断为：脑膜炎性质待查，化脓性脑膜炎？结核性脑膜炎？病毒性脑膜炎？2、肺部感染。2013年4月11日李兴丛自胸科医院出院，后又转入平邑县医院治疗。经李兴丛申请，受一审法院委托，山东金正法医司法鉴定所于2016年1月4日出具了鲁金正司鉴所[2015]临鉴字第0019号司法鉴定意见书。该鉴定书的鉴定意见为：1、平邑县医院、胸科医院在对患者的诊疗过程中均存在过错，该过错与患者目前损害后果（即目前伤残等级）之间存在因果关系；平邑县医院的过错参与度拟为15%－25%，胸科医院的过错参与度拟为5%－15%。2、被鉴定人李兴丛目前状态构成一级伤残。3、今后治疗费（康复费）建议按照实际发生后计算。4、住院期间需2人护理，院外需1人长期护理。5、营养时限截止到伤残评定前一日。李兴丛为此支付鉴定费19900元。后平邑县医院提出重新鉴定申请，因山东金正法医司法鉴定所于2016年1月4日作出的鲁金正司鉴所[2015]临鉴字第0019号司法鉴定意见书程序合法、依据充分，平邑县医院也没有证据能够证明具有重新鉴定的情形，因此，一审法院对于平邑县医院要求重新鉴定的申请，不予准许。另，吴开兰为李兴丛之妻，李兴丛无行为能力，其监护人为吴开兰，李兴丛为农业户口。
再查明，李兴丛主张的损失费用如下：1、医疗费：李兴丛在平邑县医院与胸科医院的医疗费为493274.9元，其中平邑县医院349347.15元，胸科医院143927.75元，门诊医疗费1067.22元；2、复印费128元；3、就医交通费3950元；4、购买多功能护理床、护理气垫、折叠轮椅等残疾辅助器具费5640元；5、误工费按照其收入标准计算；6、鉴定费19900元；7、住院伙食补助费，残疾赔偿金，护理费，营养费共计2976616元，要求胸科医院按15%比例赔偿446492元，平邑县医院按50%赔偿1488308元；7、精神损害抚慰金100000元；共计赔偿总额为2034800元。
一审法院认为，双方当事人对李兴丛先后在胸科医院和平邑县医院住院治疗致其成为目前脑积水及脑水肿状态，为此造成经济损失等事实并无争议。争议焦点问题：一是李兴丛目前状态是否与胸科医院、平邑县医院的诊疗行为存在因果关系；二是胸科医院、平邑县医院对李兴丛因此所造成的经济损失是否应当承担赔偿责任以及承担责任比例。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：”患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十七条规定：”医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”诊疗活动又称诊疗行为，是指医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必需的活动的总和。本案中，李兴丛以无明显发热、寒战入胸科医院、平邑县医院处治疗，成为目前脑水肿及脑积水状态，为双方当事人认可的事实。胸科医院、平邑县医院的诊疗行为与李兴丛的损害后果之间有无因果关系，直接关系到胸科医院、平邑县医院是否应当承担侵权责任，李兴丛诉请胸科医院、平邑县医院赔偿经济损失的请求能否得到法律的支持。根据山东金正法医司法鉴定所作出的鲁金正司鉴所[2015]临鉴字第0019号司法鉴定意见书出具的意见为：1、平邑县医院、胸科医院在对患者的诊疗过程中均存在过错，该过错与患者目前损害后果（即目前伤残等级）之间存在因果关系；平邑县医院的过错参与度拟为15%－25%，胸科医院的过错参与度拟为5%－15%。2、被鉴定人李兴丛目前状态构成一级伤残。3、今后治疗费（康复费）建议按照实际发生后计算。4、住院期间需2人护理，院外需1人长期护理。5、营养时限截止到伤残评定前一日。据此可以认定胸科医院及平邑县医院的诊疗行为与李兴丛的损害结果存在因果关系，依法应当承担相应的侵权赔偿责任，一审法院根据鉴定意见将过错参与度比例酌定为：平邑县医院为20%，胸科医院为10%。依据上述查明的事实，对李兴丛主张的赔偿经济损失，按过错比例计算如下：1、医疗费493274.9元，其中平邑县医院按照20%计算为：493274.9×20%＝98655元。胸科医院按照10%计算为：493274.9元×10%＝49328元。2、住院伙食补助费：李兴丛自2013年3月3日至2013年3月7日在平邑县医院住院共计5天，自2013年3月8日至2013年4月11日在胸科医院住院34天,共计39天，30元／天×39天＝1170元。平邑县医院按照20%计算为：1170×20%＝234元，胸科医院按照10%计算为：1170×10%＝117元。3、交通费：李兴丛于2013年4月11日转院交通费2150元。平邑县医院按照20%计算：2150×20%＝430元，胸科医院按照10%计算：2150×10%＝215元。4、残疾辅助器具费5640元。平邑县医院按照20%计算为：5640×20%＝1128元。胸科医院按照10%计算为：5640×10%＝564元。5、残疾赔偿金：李兴丛为农村户口，按山东省2015年农村居民人均可支配收入为12930元×20年＝258600元，平邑县医院按照20%计算：258600×20%＝51720元，胸科医院按照10%计算为：258600×10%＝25860元。6、护理费：80元／天×39天=3120元，平邑县医院按照20%计算：3120×20%＝624元，胸科医院按照10%计算为：3120×10%＝312元。出院后的护理，根据李兴丛的情况，由其亲属护理，按照2015年山东省农村人均可支配收入计算20年，12930元×20年＝258600元，平邑县医院按照20%计算：258600×20%＝51720元，胸科医院按照10%计算为：258600×10%＝25860元。7、误工费：李兴丛于2012年3月至2014年3月为山东省平邑县保太乡建筑安装工程公司员工，工资300元／天，300元／天×39天＝11700元，平邑县医院按照20%计算：11700×20%＝2340元，胸科医院按照10%计算：11700×10%＝1170元。8、营养费：根据鉴定意见营养时限至鉴定前一日即2016年1月3日止。具体标准一审法院酌定按每天30元计算，具体为1030天×30＝30900元。平邑县医院按照20%计算：30900×20%＝6180元，胸科医院按照10%计算为：30900×10%＝3090元。9、精神抚慰金：因李兴丛目前的一级伤残状态与胸科医院、平邑县医院的诊疗行为存在因果关系，致使受害人李兴丛及其亲属精神上受到严重损害，应由平邑县医院和胸科医院赔偿李兴丛精神损害抚慰金30000元，为便于履行，一审法院酌定平邑县医院赔偿20000元，胸科医院赔偿10000元。对于因委托鉴定支出的鉴定费19900元，系为查明本案事实所支出的费用，一审法院酌定由平邑县医院承担13900元，胸科医院承担6000元。对于李兴丛主张的复印费，于法无据，一审法院不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，参照《医疗事故处理条例》第五十条，《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定判决：一、山东省胸科医院于判决生效之日起10日内赔偿李兴丛医疗费49328元，住院伙食补助费117元，交通费215元，残疾辅助器具费564元，残疾赔偿金25860元，护理费26172元，误工费1170元，营养费3090元，精神抚慰金10000元，共计116516元；二、平邑县人民医院于判决生效之日起十日内赔偿李兴丛医疗费98655元、住院伙食补助费234元、交通费430元、残疾辅助器具费1128元、残疾赔偿金51720元、护理费52344元，误工费2340元，营养费6180元，精神抚慰金20000元，共计233031元；三、驳回李兴丛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30600元，由李兴丛负担21420元，山东省胸科医院负担3060元，平邑县人民医院负担6120元；鉴定费19900元，由山东省胸科医院承担6000元，平邑县人民医院负担13900元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
胸科医院提交李兴丛在胸科医院的结算发票，证明李兴丛在胸科医院治疗费用为158751.55元，李兴丛欠交10679.30元，实际交付148072.25元，一审判决医疗费的计算方式方法有问题。另外，医疗费的计算还应当扣减医保费用。李兴丛质证称，对该证据的真实性、合法性和关联性均不认可，关于李兴丛所欠1万多元的医疗费没有经过李兴丛或其法定代理人的签字认可，关于李兴丛在胸科医院的实际医疗费用在原审中李兴丛已经向法庭提交了住院费用发票，并经过了双方质证，该份证据从形式上来说没有单位的公章，也没有发票专用章，不符合证据的形式要求，其真实性无法核实。
经审理本院认定：原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案主要争议焦点为：一是山东金正法医司法鉴定所作出的鲁金正司鉴所（2015）临鉴字第0019号司法鉴定意见书是否应采信的问题；二是李兴丛的医疗费、护理费、营养费数额问题。关于第一个争议焦点，山东金正法医司法鉴定所作出的鲁金正司鉴所（2015）临鉴字第0019号司法鉴定意见书为一审法院委托作出，鉴定人员及鉴定机构均具有相应资质，不存在鉴定程序违法、鉴定依据明显不足的情形，且鉴定人员出庭接受了各方当事人的质询，故一审法院予以采信，并无不当。胸科医院未举证证明山东金正法医司法鉴定所作出的鲁金正司鉴所（2015）临鉴字第0019号司法鉴定意见书存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予重新鉴定的情形，故本院对胸科医院申请重新鉴定的请求，不予准许。一审法院根据该鉴定意见书，酌情认定平邑县医院承担20%的赔偿责任，胸科医院承担10%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点，关于医疗费，一审中李兴丛提交了其在平邑县医院及胸科医院的住院票据，证明其医疗费数额。李兴丛主ＸＸ邑县医院对其医疗费进行了报销，并将报销款直接作为李兴丛的医疗费。平邑县医院对此未予否认，但平邑县医院在本院限定的时间内未向本院提交李兴丛医疗费实际花费及报销费用的证据，故本院对一审法院认定的医疗费数额予以维持。关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。根据鲁金正司鉴所（2015）临鉴字第0019号司法鉴定意见书，李兴丛需1人长期护理。一审法院根据鉴定意见确定护理时间，符合法律规定。关于营养费，根据鲁金正司鉴所（2015）临鉴字第0019号司法鉴定意见书，李兴丛营养期限截止到伤残评定前一日。故一审法院据此支持李兴丛的营养费，并无不当。李兴丛在一审法庭辩论终结前，明确了其具体的诉讼请求，符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9180元，由平邑县人民医院负担6120元，由山东省胸科医院负担3060元。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 陈 勇
二〇一八年四月二十日
书记员 吴颖颖