宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁05民终764号
上诉人（原审被告）：郭如红，男，生于1968年4月10日，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
被上诉人（原审原告）：中卫市楚雄房地产开发有限责任公司，住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人：马仲林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张学明，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：陈国宝，宁夏中宝律师事务所律师。
上诉人郭如红因与被上诉人中卫市楚雄房地产开发有限责任公司（以下简称楚雄公司）商品房销售合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2015）中宁民初字第2078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月20日公开开庭进行了审理。上诉人郭如红，被上诉人楚雄公司的委托诉讼代理人张学明、陈国宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭如红上诉请求：1.撤销原判第一、二、三项，改判驳回楚雄公司的诉讼请求；2.上诉费用由楚雄公司承担。事实和理由：本案一审程序违法。郭如红的委托人钱某已经支付全部购房款的事实对认定双方责任具有决定性的影响，一审未调取钱某在公安机关的说明材料，损害了郭如红的合法权益。一审认定事实错误。郭如红委托钱某于2012年12月21日已付清了五套商品房的全部房款2366910元。张学明、王某和钱某签订《房屋买卖居间合同》后又与兰州某商用设备有限公司法定代表人郭某签订了《房屋产权转让协议》，将与钱某签订的《房屋买卖居间合同》中的所有房屋转让给了兰州某商用设备有限公司，张学明、王某实际上变更或者解除了与钱某签订的《房屋买卖居间合同》，钱某只是郭如红的代理人。钱某向楚雄公司的代理人张学明、王某银行账户的汇款就是郭如红支付的购房款。楚雄公司没有将房屋产权转让给钱某并过户到钱某名下，据此，钱某没有向楚雄公司支付房款的义务。钱某以其妻子竺某名义向楚雄公司代理人张学明、王某银行账户的汇款就是代理郭如红支付的购房款。郭如红已经按照合同约定向楚雄公司付清了全部房款，郭如红没有违约行为，不承担违约责任。楚雄公司的代理人张学明认可收到郭如红交来的房款，2014年1月22日，张学明出具书面证明承认钱某交来购房款共计1250万元，结合钱某及其妻竺某通过银行给张学明及王某汇款的事实，完全可以认定郭如红已经付清了房款。合同签订后，楚雄公司没有依约向郭如红交付房屋，并占有控制使用，郭如红不应承担违约责任。钱某在本案中起着关键作用，应追加钱某为当事人，一审不予追加导案认定事实不清、证据不足。
楚雄公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，审判程序合法。郭如红的上诉理由均不能成立。
楚雄公司向一审法院起诉请求：1.解除楚雄公司、郭如红于2012年12月20日签订的五份《商品房买卖合同》，郭如红向楚雄公司返还五套商业用房（价值为2366910元）；2.郭如红向楚雄公司承担违约金218358.75元；3.案件受理费、财产保全费由郭如红承担。
一审法院认定事实：2012年12月20日，郭如红委托钱某以郭如红名义与楚雄公司委托代理人张学明签订了五份《商品房买卖合同》，双方约定：楚雄公司将其开发的位于中宁县某小车区的15#-2号、15#-3号、16#-3号（三套房屋的面积均为389.64㎡）、19#-4号、19#-5号（两套房屋的面积均为204.51㎡）商业用房出卖给郭如红；房屋单价为1500元/㎡；郭如红于2012年12月20日一次性向楚雄公司付清房款，郭如红逾期付款超过30日的，楚雄公司有权解除合同，郭如红按照累计应付款的5%向楚雄公司承担违约金。2012年12月24日，楚雄公司将五套房屋的房产证办理到郭如红名下。2012年12月25日，郭如红委托代理人钱某从楚雄公司拿走了五套房屋的房产证并将房产证交给了郭如红。2013年4月9日、4月11日，郭如红分别向楚雄公司委托代理人张学明的银行账户现金存款10万元、转账汇款140万元，以上共计150万元。但对剩余房款，郭如红一直未向楚雄公司支付。同时查明，2012年12月13日，张学明、王某与钱某签订了一份《房屋买卖居间合同》，双方约定：张学明、王某将其开发的位于中宁某的23000㎡营业房以2600元/㎡出售给钱某，合同总价款为5980万元；钱某出售房屋的价格超出2600元/㎡的部分作为居间费归钱某；钱某拿走房产证后15个工作日内配合张学明、王某拿回80%的房款等。2012年12月19日至12月21日，钱某的妻子竺某分四次向张学明及张学明的妻子王某银行卡上支付房屋买卖居间合同的房款568万元。一审法院认为，楚雄公司作为房地产开发企业，将其建设的房屋出卖给郭如红并已将房屋所有权转移于郭如红，故本案案由应定为商品房销售合同纠纷。楚雄公司、郭如红签订的商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，为有效合同，对双方具有约束力。合同签订后，郭如红应当按照合同的约定，于2012年12月20日向楚雄公司支付房款2366910元[（389.64㎡×3＋204.51㎡×2）×1500元/㎡]，但郭如红仅于2013年4月9日、4月11日分别向楚雄公司委托代理人张学明的银行账户付款10万元、140万元，共计150万元，违反了合同的约定，应当向楚雄公司承担违约责任。按照双方签订的商品房买卖合同的约定，郭如红逾期付款超过30日的，楚雄公司有权解除合同并有权要求郭如红按照累计应付款的5%承担违约金。故对于楚雄公司要求解除双方签订五份商品房买卖合同、郭如红向楚雄公司返还五套房屋的诉讼请求，予以支持。对于楚雄公司要求郭如红承担违约金218358.75元的诉讼请求，该项违约金应计算为118345.50元（2366910元×5%），故予以支持118345.50元。郭如红辩解其通过钱某已向楚雄公司委托代理人张学明支付所有房款、请求法庭驳回楚雄公司诉讼请求的意见，该院认为，钱某妻子竺某向张学明及张学明妻子王某账户上所汇款项565万元系钱某向张学明支付的双方签订的房屋买卖居间合同的房款，与本案无关，故对郭如红的该辩解意见，不予采信。对于郭如红已向楚雄公司支付的房款150万元，郭如红可另案向楚雄公司主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十四条第三项，第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四项之规定，判决：一、解除楚雄公司与郭如红签订的、买卖标的分别为中宁某小车区15#-2号、15#-3号、16#-3号、19#-4号、19#-5号商业用房的五份《商品房买卖合同》；二、郭如红于判决生效之日向楚雄公司返还中宁某小车区15#-2号、15#-3号、16#-3号、19#-4号、19#-5号五套商业用房；三、郭如红于判决生效之日向楚雄公司支付违约金118345.50元。案件受理费43484元，财产保全费5000元，共计48484元，由楚雄公司负担3479元，由郭如红负担45005元。
二审中，上诉人郭如红、被上诉人楚雄公司均未提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。二审中，楚雄公司自愿放弃要求郭如红承担违约金的诉讼请求。
本院认为，郭如红提出其委托代理人钱某向楚雄公司委托代理人张学明支付包括涉案房屋在内的购房款580万元，已付清本案购房款。但楚雄公司提供的张学明、王某与钱某签订的《房屋买卖居间合同》证明，除钱某代理郭如红与楚雄公司签订本案合同外，楚雄公司委托代理人张学明与钱某之间另行存在房屋买卖合同关系，钱某应支付张学明购房款5980万元。钱某妻子竺某向张学明支付的580万元，系钱某支付其本人的购房款，并非代郭如红支付涉案房屋的购房款。此外，郭如红共向楚雄公司购买九套房屋，九套房屋的总购房款为498万余元，按郭如红的陈述，郭如红委托钱某共向楚雄公司委托代理人张学明支付房款580万元，郭如红本人又向张学明支付房款150万元，共支付购房款730万元，其已支付的购房款远远超过了应付购房款，明显与常理不符。二审中，郭如红又提出钱某代其交购房款共计1250万元，但未提供证据证明。故郭如红上诉提出其已付清全部购房款的主张不能成立。
双方约定郭如红应于合同签订当日即2012年12月20日向楚雄公司一次性付清购房款2366910元，逾期付款超过30日的，楚雄公司有权解除合同并有权要求郭如红承担违约金。郭如红未按合同约定的付款时间和在宽展期内向楚雄公司支付购房款，其行为构成违约。一审依据合同约定和郭如红违约的事实，判决解除双方签订的《商品房买卖合同》，郭如红向楚雄公司返还房屋并无不当。二审中，楚雄公司自愿放弃违约金，本院予以尊重。
楚雄公司提供的《房屋买卖居间合同》和一审调取钱某向张学明付款的付款凭证，能证明钱某支付的款项，并非代郭如红支付涉案房屋的购房款。是否调取钱某关于付款情况说明或询问笔录，不影响本案的判决结果。钱某是否参加本案诉讼，不影响查明本案事实，故一审审理程序合法。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审中，楚雄公司自愿放弃违约金，本院据此予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区中宁县人民法院（2015）中宁民初字第2078号民事判决第一项、第二项；
二、撤销宁夏回族自治区中宁县人民法院（2015）中宁民初字第2078号民事判决第三项；
三、驳回中卫市楚雄房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费43484元，财产保全费5000元，共计48484元，由郭如红负担42338元，由中卫市楚雄房地产开发有限责任公司负担6146元；二审案件受理费26782元，由郭如红负担24115元，由中卫市楚雄房地产开发有限责任公司负担2667元。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛鹏飞
审 判 员 韩金芳
代理审判员 吕广飞
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 张 津
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。