.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）内0403民初348号原告元宝山区兴农丰业棚舍用品加工厂。住所地赤峰市元宝山区元宝山镇建昌营村建昌营砖厂北侧。经营者王小强，厂长。被告单柏春，男，52岁，汉族，农民，住赤峰市元宝山区元宝山镇南庙村*组，公民身份号码1504031964********。委托代理人马凤娟，内蒙古红城律师事务所律师。原告元宝山区兴农丰业棚舍用品加工厂与被告单柏春劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告元宝山区兴农丰业棚舍用品加工厂经营者王小强，被告单柏春及其委托代理人马凤娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告元宝山区兴农丰业棚舍用品加工厂诉称，原告于2015年8月20日将在赤峰市巴林右旗大板镇轻工业区巴林右旗泽龙水利节水工程有限公司仓库建筑施工工程承包给张亚学，张亚学雇佣工人进行施工。被告就是由张亚学雇佣，被告的工资数额及给付方式全部由张亚学与被告协商，并且由张亚学支付，原、被告之间根本没有形成管理与被管理，支配与被支配的关系，所以原、被告之间不存在劳动用工关系。再有，被告在提起劳动仲裁案件中严重违反法定程序，被告没有经过合法的程序认定其与原告之间形成劳动用工关系，就申请了工伤认定及伤残等级鉴定，同时在工伤认定和伤残等级鉴定送达采取了公告送达方式，此行为也违反法律规定，因为原告单位住所地没有变更，原告单位长期有人，根本不需要用公告的形式予以送达。劳动仲裁委员会此举完全剥夺了原告申请复议及不服工伤及伤残等级鉴定的起诉权利。就此案原告依法向法院提起诉讼，要求重新按法定程序确认双方之间不存在劳动用工关系，并依法驳回被告要求原告赔偿的各项诉讼请求。被告单柏春辩称，原告第一项诉讼请求已经超过法定起诉期限，”双方形成事实劳动关系”裁决早已经生效，程序合法，裁决正确，有相关证据予以佐证。因此法院应依法驳回此项诉讼请求。二、劳动关系裁决生效后进入工伤认定程序，被告提交的证据确实、充分，被赤峰市人力资源和社会保障局认定为工伤，经法定程序送达后，在法定期间内，原告既没有向有权的行政复议机关申请复议，也没有向有管辖权的法院提起诉讼，工伤认定决定书生效（2016年4月28日赤峰日报公告送达）。三、被告依照法定程序提起劳动能力鉴定申请，被赤峰市人力资源和社会保障局认定为工伤八级，鉴定结论书已生效（2016年11月17日赤峰日报公告送达）。四、经过以上漫长的维权程序，被告在赤峰、元宝山、巴林右旗三地多次来回奔波，最终进入劳动仲裁程序，元宝山区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决”被申请人给付申请人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间待遇、医疗费、陪护费、住院伙食补助费、交通费等各项费用共计265949.63元”，以上裁决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。综上，原告的诉讼请求没有法律和事实依据，原告的所有不配合行为充分说明原告法制观念淡薄，对职工权益任意践踏，逃避法律责任，请求驳回原告的诉讼请求。通过原告的陈述及被告的答辩，本案争议的焦点是：1.原、被告之间是否存在劳动关系。2.被告的工伤认定及伤残等级鉴定是否符合法律规定。3.被告各项请求是否符合法律规定，是否应得到支持。原告元宝山区兴农丰业棚舍用品加工厂为支持其诉讼请求，向本院提交了仲裁裁决书1份，送达回证1份。欲以此证明本案经过了仲裁前置程序，原告在法定期限内提起诉讼。被告质证认为，无异议。本院认证，被告对裁决书及送达回证无异议，予以采信。被告单柏春为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据：1.建筑工程施工合同1份。欲以此证明原告方承包了位于赤峰市巴林右旗大板镇轻工业区巴林右旗泽龙水利节水工程有限公司仓库建筑施工工程。原告质证认为，没有异议。2.赤峰市元宝山区劳动人事仲裁委员会庭审笔录。其中，证人马占波、王伟军证实被告与原告形成事实劳动关系，被告在赤峰市巴林右旗大板镇轻工业区巴林右旗泽龙水利节水工程有限公司仓库建筑施工工程中发生工伤。原告质证认为，工程是我承包的，我又将工程转包给张亚学，张亚学雇佣工人施工。3.赤峰市元宝山区劳动人事仲裁委员会元人劳仲裁字（2016）3号仲裁裁决书。欲以此证明双方于2015年8月23日形成事实劳动关系。原告质证认为，我把工程转包给了张亚学。被告受伤后，我方支付了医疗费。被告的各项费用应如何承担，应由我和张亚学进行协商。4.邮政特快专递邮单2份。欲以此证明原告收到了仲裁开庭传票和（2016）3号仲裁裁决书。其中开庭传票是原告本人签收的，仲裁裁决书是王新宇（后注家人）签收的。原告质证认为，没有异议。5.认定工伤决定书1份，编号为赤人社（右）工伤认字（2016）2号。欲以此证明被告构成工伤。6.2016年4月28人赤峰日报1份。欲以此证明认定工伤决定书已通过公告形式送达，该决定书已经发生法律效力。原告质证认为，对公告的方式有异议。7.劳动能力鉴定结论书1份。欲以此证明被告构成工伤八级。8.2016年11月17日赤峰日报1份。欲以此证明该结论书已通过公告形式送达，且已发生法律效力。原告质证认为，对公告送达的方式有异议。仲裁裁决书都可以通过其他方式送达，为什么劳动能力鉴定结论书却以公告方式送达，对此公告我不知情，致使我不能在有效的期间内进行行政复议或行政诉讼。9.赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会元人劳仲裁字（2016）121号裁决书，裁决原告赔偿被告各项经济损失265949.63元。原告质证认为，无异议。10.赤峰宝山中医院诊断书1份，病历1份，用药明细1份，医疗费单据1份，赤峰市附属医院诊断书1份，医疗费单据1份。欲以此证明被告的伤情及发生医疗费的情况。原告质证认为，没有异议。对被告提交的上述证据，本院作如下综合认证：证据1、2，原告对施工合同无异议，认可由其承包，予以采信；证据3、4，原告对仲裁开庭传票及裁决书系其本人及家人签收无异议，予以采信；证据5-8，原告仅对送达方式存在异议，但不能提供证据证实其主张成立或者公告送达存在违法之处，故对上述证据予以采信；证据9、10，原告无异议，予以采信。根据原告陈述，被告答辩，以及举证、质证、认证情况，本院查明确认如下事实：2015年8月6日，原告元宝山区兴农丰业棚舍用品加工厂与巴林右旗泽龙水利节水工程有限公司签订了一份《建筑施工工程合同》，承包了该公司位于巴林右旗大板镇轻工业区的仓库建筑工程，承包方式包工包料，总造价504000元，工期30天。2015年8月23日，被告单柏春到上述工程工地从事电焊工工作。2015年9月11日，被告在工作中被彩钢瓦砸伤，先后在巴林右旗医院、赤峰附属医院、赤峰宝山中医院治疗，诊断为：”右胫骨平台骨折，右膝关节半月板损伤，右膝关节腔积液。”住院80天，于2015年11月30日出院。被告在赤峰附属医院、赤峰宝山中医院支付医疗费7022.10元。被告治疗过程中，原告已支付医疗费2000元。原告在庭审中同意支付交通费1000元。2016年1月13日，被告向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认与原告存在事实劳动关系。该委员会于2016年1月25日作出元劳人仲裁字（2016）3号裁决书，裁决：原、被告于2015年8月23日起建立事实劳动关系。此案中，该委员会以邮政特快专递方式送达了仲裁开庭传票、应诉通知书等手续，原告经营者王小强签收；以邮政特快专递方式送达了仲裁裁决书，王新宇（后注家人）签收。后被告向赤峰市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2016年4月8日作出赤人社（右）工伤认字（2016）2号认定工伤决定书，认定被告受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。该局于2016年4月28人在赤峰日报刊登公告，因无法与原告单位取得联系，且其他方式无法送达，向原告公告送达了认定工伤决定书。此后，被告又向赤峰市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，该委员会于2016年11月4日作出赤劳鉴2016年G1100号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为工伤八级，并于2016年11月17人在赤峰日报刊登公告，因无法与原告单位取得联系，且其他方式无法送达，向原告公告送达了劳动能力鉴定结论书。被告进行劳动能力鉴定后，于2016年12月7日向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求原告赔偿医疗费、陪护费、住院伙食补助费、停工留薪期待遇、交通费等费用。该委员会于2016年12月30日作出元劳人仲裁字（2016）121号裁决书，裁决：原告支付被告各项费用合计265949.63元。原告不服裁决，诉至本院。另查明，原告未为被告缴纳工伤保险。被告在庭审中主张按照道路交通事故损害赔偿中建筑行业的工资标准计算其工资。2014年赤峰市职工月平均工资为4346元∕月，2015年赤峰市职工月平均工资为4615元∕月。被告于2016年12月6日（申请仲裁之日）向原告提出解除劳动关系，双方的劳动关系于2016年12月6日解除。本院认为，原告主张双方不存在劳动关系，但原、被告之间的事实劳动关系已经被赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会以元劳人仲裁字（2016）3号裁决书所确认，且已向双方送达。原、被告双方在法定期限内均未提起诉讼，该裁决书已经发生法律效力。故原告在本案中再次提出确认劳动关系的请求，本院不予支持。被告受伤已经依法认定为工伤，并鉴定为工伤八级，故应依据《工伤保险条例》的有关规定享受工伤保险待遇。原告虽然认为工伤认定书、劳动能力鉴定结论书公告送达不符合规定，但赤峰市人力资源和社会保障局在公告中明确”无法与原告单位取得联系，且其他方式无法送达”，现原告仅对送达方式存在异议，但不能提供证据证实其主张成立或者公告送达存在违法之处，故对其主张，本院不予采纳。依据《工伤保险条例》规定，被告各项请求具体如下：一、医疗费7022.10元。《工伤保险条例》第三十条第三款规定:”治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。”被告医疗费7022.10元有赤峰附属医院、赤峰宝山中医院出具的收据在卷证实，原告无异议，本院予以支持。二、交通费1000元，伙食补助费8000元。《工伤保险条例》第三十条第四款规定:”职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》（内政发〔2014〕65号）第二十九条第三款规定：”......职工住院治疗工伤或职业病的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报统筹地区经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的符合规定的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”关于交通费1000元，原告在庭审中同意支付，本院予以支持。关于伙食补助费8000元，截止目前，内蒙古自治区和赤峰市人民政府均未出台具体标准，故可参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：”住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”《二0一五年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》：三、《办法》第十一条中”自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准”每人每天为100元。被告住院伙食补助费计算为80天×100元=8000元，本院予以支持。三、停工留薪期待遇73500元。《工伤保险条例》第三十三条规定：”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”因被告工作未满一个月，无实际月平均工资，原告亦未提交被告工资标准及其发放情况，故可依据被告庭审中主张的按照道路交通事故损害赔偿中建筑行业的工资标准计算其工资。《二0一五年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》：一、2015年度《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》以下简称《办法》第八条中”自治区相同或者相近行业上一年度职工平均工资”为：......(五)建筑业：41628元。被告月工资计算为=41628元÷365×30天=3421.50元。依据《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》、《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》规定，结合被告受伤部位，本院确认被告停工留薪期为10个月，其停工留薪期待遇为=3421.50元×10个月=34215.00元。四、护理费9040元。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第二款规定：”生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：”......护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。......。”2014年赤峰市职工月平均工资为4346元∕月，被告在治疗期间原告未派人护理，由被告家人陪护，依据上述规定，原告支付被告陪护费=4346元∕月×70%÷30天×80天=8112.53元。五、一次性伤残补助金67375元，一次性工伤医疗补助金59995元，一次性伤残就业补助金59995元。《工伤保险条例》第三十七条规定:”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：......八级伤残为11个月的本人工资，......；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条规定:”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：......八级伤残为11个月的本人工资，......；(二)工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金,标准为：......八级伤残的13个月，......。由用人单位按照工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金,标准为：......八级伤残的13个月，......。”双方解除劳动关系时赤峰市统筹地区上年度（即2015年）职工月平均工资为4615元。依据上述规定，被告一次性伤残补助金计算为=被告月工资3421.50元×11个月=37636.50元，一次性工伤医疗补助金=4615元×13个月=59995元，一次性伤残就业补助金=4615元×13个月=59995元。因原告未为被告缴纳工伤保险，故上述规定由工伤保险基金支付的费用，均由原告支付被告。综上所述，依据《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款、第三十三条、第三十七条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第二款、第三十七条之规定，判决如下：一、原告元宝山区兴农丰业棚舍用品加工厂支付被告单柏春医疗费7022.10元，交通费1000元，伙食补助费8000元，停工留薪期待遇34215.00元，护理费8112.53元，一次性伤残补助金37636.50元，一次性工伤医疗补助金59995元，一次性伤残就业补助金59995元，合计215976.13元，扣除原告已支付医疗费2000元，余款213976.13元，于本判决发生法律效力后立即付清。二、驳回原告元宝山区兴农丰业棚舍用品加工厂其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费5元，由原告元宝山区兴农丰业棚舍用品加工厂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判员高贵君二O一七年四月六日书记员郭颖