吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉02民终2151号上诉人（原审原告）：吉林市昌邑区晟祺金属门窗经销处，住所地吉林市昌邑区。经营者：李志军，男，1971年4月5日生，汉族，住吉林市丰满区。委托代理人：曾庆忠，吉林松江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吉林市船营区星月金属门经销处，住所地吉林市船营区。经营者：朱立勇，男，1976年10月29日生，汉族，住吉林市丰满区。被上诉人（原审被告）：吉林市瀚星房地产开发有限公司，住所地吉林市高新区。法定代表人：柴永生，总经理。委托代理人：董立军，法律顾问。上诉人吉林市昌邑区晟祺金属门窗经销处因与被上诉人吉林市船营区星月金属门经销处、吉林市瀚星房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2016）吉0204民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吉林市昌邑区晟祺金属门窗经销处（以下简称晟祺经销处）的经营者李志军、委托代理人曾庆忠，被上诉人吉林市船营区星月金属门经销处（以下简称星月经销处）的经营者朱立勇，被上诉人吉林市瀚星房地产开发有限公司（以下简称瀚星公司）的委托代理人董立军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晟祺经销处上诉请求：撤销一审判决，改判支持我的诉讼请求；一、二审诉讼费由星月经销处、瀚星公司负担。事实和理由：一、一审认定事实有误。1、一审认定晟祺经销处误工不正确。本案不是晟祺经销处没有按时按量完成安装导致的误工，而是星月经销处未及时履行供料义务导致的误工。误工损失是星月经销处自身原因造成的，与晟祺经销处无关。一审将瀚星公司处罚星月经销处的11万元误工损失算作是晟祺经销处的误工损失不正确。2、证人刘庆杨的证言能够证明星月经销处没有按时履行供料义务，瀚星公司的工作联系单能够证明误工的责任人是星月经销处，一审将误工责任人认定是晟祺经销处没有事实依据。3、实际发生的工程总价款是607799.55元而不是54万元，晟祺经销处施工的工程与奚铁丹施工的工程不是一个工程，奚铁丹施工的工程与本案无关。星月经销处从没说过误工被处罚的事情，也从没说过让晟祺经销处承担责任，星月经销处转嫁自身误工损失的风险给晟祺经销处，妄图抵消欠晟祺经销处工程款的理由是不能成立的。二、一审适用法律错误。1、一审适用《中华人民共和国合同法》关于违约责任的规定，定性本案的误工责任人是晟祺经销处错误，本案的违约人是星月经销处。2、本案不是晟祺经销处违约，是星月经销处违约，一审适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》调整了违约金，错误。星月经销处辩称：晟祺经销处没有按照合同约定的时间完成全部工程，造成星月经销处多次被瀚星公司罚款，由于晟祺经销处延误工期，使我们多支付工程款10多万。其他答辩意见同一审的答辩意见。瀚星公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持一审判决，其他的答辩意见同一审的答辩意见。晟祺经销处向一审法院起诉请求：1、星月经销处立即给付晟祺经销处工程款247799.55元；2、瀚星公司、星月经销处承担连带给付责任；3、星月经销处与瀚星公司共同承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：晟祺经销处（乙方）与星月经销处（甲方）签订协议书，约定：甲方将紫光北郡诺丁山、森林里小区铁艺（铁艺扶手、围栏、空调架）制作安装工程发包给乙方；总工期为二个月，自2013年5月1日起至2013年6月30日止，每栋楼房工期为三天，以甲方通知乙方开始施工时起算；乙方包工、包机械，材料由甲方提供；工程价款采取包干价，具体单价详见协议附表，总价以最终结算为准；工程款支付方式为甲方于乙方人员、机械进场后预付10000元，施工过程中，乙方每完成三栋楼房工程，经甲方验收合格后，甲方连同预付款合计支付至已完成工程总价款的95%，剩余5%于协议全部工程合格交工后15日内支付完毕；甲方负责各项审批工作及用水、用电等事宜，并尽量避免交叉作业的施工时间；甲方派驻施工代表，协助乙方各项施工事宜，并对工程进行单项验收；甲方负责水电路畅通，确立安装平面、水准点、标高及固定点；由于使用或其他原因，工程要求停建时，甲方应对乙方所实际完工部分予以验收，如果验收合格，三日内结清款项；甲乙双方不得无故拖延工期，如遇特殊情况应提前通知对方，乙方无故逾期完工，应当赔偿甲方，每逾期一天，按照该栋楼工程款的20%赔偿甲方，逾期达5日，或者累计返工三次时，甲方有权通知乙方解除本协议，甲方只需支付已合格完成工程款的70%，其余视为解除协议违约金；工程完工后，15个工作日内甲方负责验收，并出具证明，逾期则视为自动验收；任何时候发现质量问题，如系乙方原因导致，乙方均应负责。后晟祺经销处只完成了一部分工程，没有按时按量完工，2013年7、8月份晟祺经销处退出工地，但双方并没有结算，截止到2014年2月，星月经销处共支付给晟祺经销处工程款36万元。2013年8月6日，星月经销处与奚铁丹签订了《工程清包合同书》，均价50元每米，工程面积暂定13000米，结算时按实际面积（计算），合计65万元。2013年7月10日、21日，瀚星公司项目部对星月经销处出具了紫光北郡森林里项目工程处罚单，罚款共计11万元，从工程款中扣除。庭审中，星月经销处与晟祺经销处当庭确认双方实际发生的工程总价款为54万元。一审法院认为：晟祺经销处与星月经销处双方在签订涉案协议书时，虽然乙方处只填写了牌匾名称“吉林市晟祺白钢”，签名栏处未加盖晟祺经销处的公章，仅有“李志军”的签名，但李志军是晟祺经销处的经营者，李志军的上述行为应认定为履行职务的代表行为，故晟祺经销处与星月经销处达成了建设工程施工合同。晟祺经销处未提供相应的证据证明其在签订协议书时具有建设工程施工资质，因此，晟祺经销处与星月经销处之间的建设工程施工合同关系依法确认为无效。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。本案中，合同虽确认无效，但已经履行的内容不能恢复原状，而只能按照折价补偿的方式处理。晟祺经销处、星月经销处虽没有对工程款进行决算，但在庭审中，双方均认可工程总价款为54万元，此系双方真实意思表示，予以确认。晟祺经销处要求星月经销处给付欠付的工程款，予以支持。但，同时，按照协议约定，晟祺经销处应当在2013年6月30日前完成工程施工，但直至2013年7、8月份，晟祺经销处退出工地，也未完成工程施工，构成违约，应承担违约责任。关于晟祺经销处主张是由于星月经销处没有按时供料才造成未按时完工的主张，因晟祺经销处没有提供相应的证据予以证明，对其主张不予采信。就逾期交工违约金双方进行了约定，但该约定过分高于星月经销处遭受的实际损失，应予调整，理由是：违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金，但从约定的违约金超过造成损失的30%一般可以认定为过高来看，违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的。本案中，双方约定晟祺经销处逾期达5日时，星月经销处只需支付已合格完成工程的70%，其余视为解除协议违约金。现星月经销处主张约定的违约金过高，请求法院予以适当减少。应当认为，关于违约金的计算数额，应以实际损失数额为确认的基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断，将合同以外的其他损失排除在外。对于一方当事人因其他合同受到的损失，即使该合同与争议合同有一定的牵连关系，也不能认定是本合同实际损失的依据。星月经销处、奚铁丹签订的《工程清包合同书》与晟祺经销处、星月经销处签订的协议书，两份合同虽有牵连关系，但不能就此将协议书未按期完工后签订的《工程清包合同书》给星月经销处造成的损失，作为认定本案争议协议实际损失的依据。因此，对星月经销处主张的晟祺经销处未按期完工导致其又和奚铁丹签订合同给自己造成的损失应由晟祺经销处承担责任的抗辩理由，不予认可。关于瀚星公司对星月经销处工程逾期罚款11万元，根据一审法院核实，瀚星公司与星月经销处并未最终结算，此款可能在最终结算时从工程款中扣划，因此此罚款11万元为预期利益，星月经销处本来可以期待此利益，但因为晟祺经销处的原因，导致星月经销处未能获得此利益，因此该损失应认定为因晟祺经销处违约而造成的损失。晟祺经销处和星月经销处确认工程总价款为54万元，约定的违约金为16.2万元（54万×30%），实际损失为11万元，约定的违约金已超出实际损失的30%，故应认定违约金过高，调整为14.3万元（11万×130%）。晟祺经销处和星月经销处确认工程总价款为54万元，减去已经给付的36万元，扣除罚款及违约金共14.3万元，星月经销处尚应给付的工程款金额为3.7万元。关于晟祺经销处诉请中要求星月经销处和瀚星公司承担连带给付责任的请求，根据法律规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。瀚星公司虽没有和星月经销处进行最终决算，但瀚星公司已经支付了部分工程款，且明显多于星月经销处应给付晟祺经销处的工程款，不存在欠付工程款的情况，因此对此诉请不予支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第一条、第二条、第三条、二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定作出判决。一审判决：一、被告吉林市船营区星月金属门经销处于本判决生效后十日内给付原告吉林市昌邑区晟祺金属门窗经销处工程款3.7万元；二、驳回原告吉林市昌邑区晟祺金属门窗经销处的其他诉讼请求。被告吉林市船营区星月金属门经销处如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5017元，其中725元由被告吉林市船营区星月金属门经销处负担（原告吉林市昌邑区晟祺金属门窗经销处已向本院预交），被告吉林市船营区星月金属门经销处于本判决生效之日起十日内径行给付原告吉林市昌邑区晟祺金属门窗经销处，余4292元由原告吉林市昌邑区晟祺金属门窗经销处自行承担。本院二审期间，晟祺经销处围绕上诉请求依法提供证人曹波出庭作证，证明施工现场的实际状态，星月经销处没有及时供料，导致施工断断续续，误工是星月经销处造成的，责任应当由星月经销处承担，与晟祺经销处没有关系。工程完工以后，因为人为损坏，晟祺经销处进行过维修。星月经销处对该证人证言发表质证意见为：真实性关联性有异议，不认识该证人，不知道是否在工地干过活。瀚星公司对该证人证言发表质证意见为：真实性关联性都有异议，证人是否是晟祺经销处员工无法确认，如果是晟祺经销处员工，与其有利害关系，该证人证言请人民法院不予采信。经审查，因该证人可能与晟祺经销处有利害关系，且其证明问题并无其他证据相佐证，本院对该证人证言不予采信。星月经销处、瀚星公司在本院审理本案过程中均未提交新的证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实无异。本院认为，晟祺经销处上诉主张本案实际发生的总工程款是607799.55元，但晟祺经销处在一、二审庭审中均曾明确表示经对账实际发生的总工程款是54万元，应视为晟祺经销处已认可该工程款数额，现晟祺经销处无端否认其自认事实且并未提供相关事实依据和法律依据，本院对晟祺经销处该上诉主张，不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，晟祺经销处与星月经销处签订的协议书、晟祺经销处经营者李志军签署的保证书、瀚星公司紫光北郡森邻里项目部向星月经销处发出的工作联系单、一审出庭证人刘庆杨和奚铁丹的证人证言、晟祺经销处和星月经销处在庭审过程中的陈述能够形成完整的证据链，已经可以证明本案安装工程误工的责任在于晟祺经销处。而晟祺经销处上诉认为本案安装工程误工的原因是星月经销处没有按时供料，但其所提交的证据仅是两份可能与其有利害关系证人的出庭证言，并未提交其他证据能够与前述证言相互佐证，依据上述法律规定，应由其承担举证不能的不利后果，故本院对晟祺经销处该上诉主张，亦不予支持。需要说明的是，因为晟祺经销处的违约行为导致星月经销处工程逾期，星月经销处因此向瀚星公司承担11万元的违约责任，一审判决将该11万元认定为因晟祺经销处违约而给星月经销处造成的实际损失并无不当；且因星月经销处与晟祺经销处约定的违约金过分高于星月经销处的前述实际损失，一审判决将违约金调整为实际损失的130%，符合相关法律规定，并无不妥。综上所述，上诉人晟祺经销处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4526元，由上诉人吉林市昌邑区晟祺金属门窗经销处负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 刚审 判 员  郝 奇代理审判员  刘欣莹二〇一六年九月九日书 记 员  常芳郁