江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣01刑终462号
原公诉机关南昌市新建区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张国敏，男，1979年10月3日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，原系南昌市新建区樵舍镇永建村村委委员，住江西省南昌市新建区。2017年2月16日因吸食毒品被行政拘留三日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年3月20日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于新建区看守所。
辩护人谢秋云，江西经辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张元夏，男，1972年2月10日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，无业，住江西省南昌市新建区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年3月21日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于新建区看守所。
辩护人梁冉，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。
辩护人王丹，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张元亮，男，1974年8月4日出生于江西省南昌市，汉族，小学文化，无业，住江西省南昌市新建区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年4月10日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现羁押于新建区看守所。
辩护人张元闽，北京市中银（南昌）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈道旭，男，1983年9月10日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，无业，住江西省南昌市新建区。2010年5月12日因吸食毒品被行政拘留，2014年5月27日因吸食毒品被行政拘留十五日并处社区戒毒三年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年4月19日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于新建区看守所。
指定辩护人夏宜娟，南昌市法律援助中心律师。
江西省南昌市新建区人民法院审理南昌市新建区人民检察院指控原审被告人张国敏、张元夏、张元亮、陈道旭犯聚众斗殴罪一案，于2017年9月11日作出（2017）赣0112刑初248号刑事判决。原审被告人张国敏、张元夏、张元亮、陈道旭均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省南昌市人民检察院指派检察员吴蓉出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张国敏及其辩护人谢秋云，张元夏及其辩护人梁冉、王丹，张元亮及其辩护人张元闽，陈道旭及其指定辩护人夏宜娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张国敏与张元夏因争做樵舍镇永建村的填塘压浸项目产生矛盾，进而引发了以被告人张国敏和张元夏为代表的两大家的矛盾。2017年2月23日上午10时，被告人张国敏方的代表张某1、张某2到被告人张元夏的父亲家中协商承建业务之事，因对协商结果不满意，被告人张国敏便与被告人张元夏电话相约于樵舍镇永建村下张自然村村口斗殴。当日12时30分许，被告人张国敏、张元亮、张明军、张元环、张元会（三人均在逃）等人与张元夏、陈道旭、张念杰、张元琅（二人均在逃）等人在永建下张村村口沙洲上持铁棍、鱼叉等凶器械斗，冲突中张某9被打伤，经鉴定伤情为轻伤二级。
2017年7月25日，被告人张国敏一方与被告人张元夏一方就民事赔偿达成协议，由被告人张国敏一方赔偿被告人张元夏一方损失共计人民币11万元，双方出具谅解书互相表示谅解。
上述事实，有相应证据证实。原审判决认为，被告人张国敏、张元夏、张元亮、陈道旭伙同他人持械积极参与斗殴，并致一人轻伤二级，其行为构成了聚众斗殴罪。被告人张国敏、张元亮一方与被告人张元夏、陈道旭一方就民事赔偿达成协议，并履行完毕，双方互相谅解，可酌情从轻处罚。被告人张元夏、张元亮、陈道旭认罪态度较好，且张元夏、张元亮无前科劣迹，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项，第二十五条第一款之规定，判决：一、被告人张国敏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。二、被告人张元夏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年一个月。三、被告人张元亮犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。四、被告人陈道旭犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年一个月。
上诉人张国敏提出，1、其虽参与了斗殴，但没有纠集他人的行为；2、其系主动投案，并如实供述了自己及同案犯的全部犯罪事实，其行为应认定为自首，可减轻处罚；3、其在一审当庭自愿认罪，认罪悔罪表现态度好，没有前科，本案因村民内部矛盾引发，其通过亲属积极赔偿被害方并取得谅解，社会矛盾已化解，且没有发生严重后果，也未造成公私财物的很大损失，社会影响不大，一审判决未考虑上述情节，量刑畸重。
其辩护人提出，1、上诉人张国敏应自动投案并如实供述，认定有自首情节；2、上诉人张国敏自愿认罪，已赔偿并取得对方谅解，社会矛盾已化解；3、本案不应定性为聚众斗殴。
上诉人张元夏提出，1、其无聚众斗殴的故意，亦未实施聚众的行为，其行为不构成聚众斗殴罪；2、其不是案件中的首要分子或积极参加者，依法不应认定其犯聚众斗殴罪；3、其有自首、从犯情节，应减轻处罚；4、双方已就相关赔偿事宜达成和解，并互相谅解。
其辩护人提出，1、上诉人张元夏未实施纠集他人参与斗殴的行为，其行为不构成聚众斗殴罪；2、上诉人张元夏有自首情节，应当从轻处罚；3、上诉人张元夏系本案从犯，应从轻判处；4、本案双方已达成谅解，可以从轻处罚。请求二审予以改判或发回重审。
上诉人张元亮提出，双方已赔偿并达成谅解，一审量刑过重。
其辩护人提出，1、本案不应定性为聚众斗殴；2、上诉人张元亮在本案中系从属地位，应认定为从犯；3、一审量刑过重。请求二审改判上诉人张元亮三年以下有期徒刑或缓刑。
上诉人陈道旭提出，1、其不属于案件中的首要分子或积极参加者，不应认定其犯聚众斗殴罪；2、其有自首、从犯等情节，应减刑处罚。
其辩护人提出，1、上诉人陈道旭系从犯，应从轻、减轻或者免除处罚；2、上诉人陈道旭有自首情节，可以从轻、减轻处罚。
南昌市人民检察院出庭意见认为，1、本案斗殴双方事先约架并持械斗殴，应定性为聚众斗殴罪；2、上诉人张国敏、张元夏系本次斗殴的纠集者，上诉人张元亮、陈道旭系积极参加者，均不能认定为从犯；3、上诉人张国敏、张元夏归案后未如实供述犯罪事实，上诉人陈道旭系因本案以外的事由报警后被公安机关抓获归案，三人均不能认定有自首情节。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实与原审认定的事实一致。有以下证据予以证实：
1、接处警登记表，证实2017年2月23日13时23分有人报警称樵舍镇永建大队有十几个人打架，已有一人被鱼叉所伤。
2、常住人口信息、行政处罚决定书及社区戒毒决定书，证实四上诉人基本身份情况。上诉人张国敏因吸毒于2017年2月16日被行政拘留三日；上诉人陈道旭于2014年5月27日因吸毒被行政拘留十五日并被决定自2014年6月11日起至2017年6月10日止社区戒毒三年。
3、归案情况说明和临时寄押证明，证实上诉人张元亮被列为网逃人员后于2017年4月7日被南昌铁路公安处临时寄押在南昌看守所，同年4月10日押解出所。
4、在逃人员登记表，证实张某5、张某6、张某7、张某8在逃。
5、证人张某2的证言，证实2017年年后，村支书张某4与支部委员张国敏因为分配填塘压浸项目的工程量产生矛盾，使得双方背后宗族势力介入其中。2月23日上午10时，因担心张国敏与张某4协议可能会激化矛盾，所以其与张某1到张某4家中协商，协商近二个小时后，双方未谈成，其找到张国敏将协商的情况向他解释了一下，但他不肯，强烈要求多争业务量。张国敏为此很不服气，尤其是此前张元夏说过张国敏没有本事，没有人，所以张国敏很生气，并当其的面打电话给张元夏，与他约点子，张元夏在电话中同意了，约定在村中的沙洲岸上打架。张国敏、张某1、老六（张某7）、老七（张元亮）、老七的侄子（张某5）随即往岸上方向跑去应点，其怕出人命，也跑去现场拖架，其到的时候，正是看到张元夏打头阵，与他一起赶到的还有张某9、张某8、陈道旭也冲了过来，当时张元夏手上拿了一根2米来长的鱼叉，张某9拿了一根鱼叉，张某8拿着一把砍刀，陈道旭也拿了凶器，但不记得是什么。双方一碰面，张元夏就开始动手，用鱼叉杀了张某7一下，因为张某7穿的衣服厚没被杀伤。张元夏动手后，双方都开始动手打起来，开始张国敏看到张元夏这方都拿鱼叉，怕吃亏就往后退，不知在哪一时也都摸到了鱼叉等凶器，张国敏应该事先有所准备，否则不可能这么快拿到凶器，张国敏等人手中有鱼叉后，就冲上去与张元夏对打，张某9和张元杰被鱼叉杀伤，具体是谁伤的其不知道，当时现场很乱。其和张某1一直拖架，打了几分钟后，双方人员全部离开现场。
6、证人张某1的证言，内容与证人张某2所述基本一致。
7、证人张某3的证言，内容与证人张某1、张某2所述基本一致。
8、证人张某4的证言，证实2017年1月，永建村接到填塘压浸项目，张国敏和陈以坚要求单方面承包三分之一的业务，村委会没有同意，一直协商未果。2月22日，张国敏给其儿子张某8打电话说要在永建村约架，以迫使其答应他的要求。23日上午，张国敏的叔叔张某1为化解矛盾同张某2一起来到其家协商，其同意张国敏承接三分之一工程量的要求，下午1点15分时，张国敏反悔，打电话给其哥哥张元夏约架，而且其通过村里人问到张国敏已纠集了他一房下20多个男女在永建下张村等其这一方，张某8、张某94、5人就去了下张村，没多久其听说张某8和张某9被张国敏等人用鱼叉杀伤了，等其赶到现场看见张某8和张某9头部都受了伤，就送他们到村卫生所包扎伤口并报了警。对方冲在最前面的是张国敏、张某5、张某7、张元亮、张某6等人。冲突发生时陈道旭在现场。
9、同案人张某8的供述，供认张国敏为做村里的填塘压浸工程与其二伯张元夏约点子打架，其和张某9、张元夏、张某10、陈道旭五人都手持了铁棍和鱼叉与张国敏一方对打了。张国敏一方有20来个人手持鱼叉冲了过来，相互对杀，其和张某9被对方杀倒在地上，张某10、陈道旭就将其两个扶起来，之后，张国敏一方就离开了现场。对方以张国敏、张某11、张某5三人为首。其是被张国敏、张某5和张某5的四叔三人用鱼叉杀伤的，张某9是被张国敏、张某11、张某5的四叔、六叔、七叔等几个人用鱼叉杀伤的。
10、同案人张某9的供述，供认2月23日中午12点后，其和张某8听张元夏说张国敏往其家里来了，就各自拿着铁棍和鱼叉去路上拦他们，在沙洲上两方遭遇了，他们冲在最前面的是张国敏、张某11、张某6、张某7、张元亮、张某5等人，每人手上拿了鱼叉，其被张某11用鱼叉打到头部倒在地上，然后张国敏、张某6、张某7、张元亮等人就都拿鱼叉朝其身上乱敲，张某8也被多人用鱼叉打。张元夏、张某10、陈道旭也拿着铁棍赶了过来，双方对峙了一下就散了。
11、上诉人张国敏的供述，供认2017年年后，永建村段要做填塘压浸项目，现任书记张某4说30%业务给其做，其不同意，双方产生矛盾。2017年2月23日上午，其叫其叔张某1和大伯张某2就工程业务之事与张某4协商，但张某4和张元夏等人不肯让步，其便打电话给张元夏，挂电话后，就同张某11一前一后分别来到岸上，看到张元夏开着面包车从樵舍方向过来，他从车上下来的时候拿了用二节钢管拼拢的一根鱼叉，张某1抱着其，劝其不要与张元夏接火，张元夏朝岸下面方向跑去，张某5等人也跟着其后面来了，张元夏用鱼叉追杀张某5他们，当其甩开张某1朝岸下跑去时，基本上已经打完了，打架的过程其没有目击。张元夏这方有张某9、张某8、张某12、陈道旭等人，他们都拿了凶器。其这方有张某11、张某13六、张某13七、张某5、张某6、张某1、张某2等人，其听到张某11当时拿了一根罗纹钢，也有另外两个拿鱼叉的，还有拿铁铲的。张某7被鱼叉杀了一下胸部，因衣服穿的厚，只有两个鱼叉红印，对方张某9和张某8被杀伤了，张某9头部被张某11用钢筋砸破，他说不敲张某9的头，张某7就会被张某9用鱼叉给杀死。其当时是约张元夏协商工程业务之事，没想到他有准备带着鱼叉来打架。
12、上诉人张元夏的供述，供认2017年年后，樵舍镇政府有个永建村段的填塘压浸项目，张某4作为村支书曾召集村干部开会研究，但一直没商量出结果，张国敏在没协商好的情况下擅自请了机械私自开工，其到工地让他们停止施工，其还打电话给张国敏叫他不要挑事。在23日打架前张国敏与张某4之间的矛盾就比较激烈了。2月22日晚张国敏还曾跟张某4的儿子张某8通过电话，大概意思就是张国敏要约架，2月23日上午，张国敏让他叔叔张某1和大伯张某2到其父亲家谈这个项目的事，其便赶到父亲家，当时张某8、张某9等人也来了，当日上午一直谈到12点钟，当时双方谈的蛮好，其便开车回家，在半路上就接到张国敏打来电话问其在哪里，车开到永建下张村村口的堤上就看见堤下沙洲上已经发生打斗，张国敏那边来了20多个人，手上都拿着鱼叉，张某8和张某9已被人打倒在地，两人头部都在流血，并且张国敏、张某11拿着鱼叉还在不停地使劲敲打地上的张某9，张某5、张某6、张某7、张元亮等人拿着鱼叉在不停地使劲敲打倒在地上的张某8，其赶忙从旁边一户人家家里拿了两节铁棍拼作一根跑了过去，张国敏看见其就用鱼叉来打我跟我接火，他用鱼叉朝其敲来，被其用手中的铁棍挡开，其跟他们接触了一下就分开了，这时陈道旭拿着鱼叉赶了过来，但双方没再继续打下去。张国敏一方有十多人，其和张某8、张某9打了架。张国敏是有准备的，事发当天，张国敏把一房下所有人都叫齐了，包括在外住的还有在外务工的叔叔兄弟等人。
13、上诉人张元亮的供述，供认2017年2月22日晚，其接到侄子张某5的电话，说张某4两父子威胁说要打他，其在2月23日上午赶到樵舍镇，当时其兄弟张某6、张某7、侄子张国敏、张某11、张某14、张某5等人先后赶到樵舍。张某5说他与张某4一方因做填塘压浸工程一事发生矛盾，22日晚张某4父子两个说要打他为的就是这事。张某2、张某1为了调和矛盾，23日上午10点左右到张某4家去协调，中午12点多，张国敏在得知谈的结果后不满意，就跟张某4的哥哥张元夏打电话，张国敏打完电话就往村外的堤上跑，其跟在他后面，刚跑到村口就看见张元夏拿着一根鱼叉从堤上冲了过来，另外一条路上张某8拿着砍刀，张某9、陈道旭、张某10等人也拿着鱼叉冲了过来，其便往回跑到村里也去拿了鱼叉，接着张国敏、张某11、张某7、张某14和其先后拿着鱼叉与张元夏、张某8、张某9、陈道旭等人打了起来，当时场面很乱，张某8和张某9被打倒在地，具体谁伤的不知道，其也拿了鱼叉但没有打到人，张某7被人用鱼叉在肚子上刺出两个血印，张某2、张某1等人在现场拼命拖架，之后双方散开了。
14、上诉人陈道旭的供述，供认2017年2月23日下午，其去张某4家做客，张某4、张某9、张某8、张某10等人都在，当时张某8接到张元夏的电话说张国敏约他们打架，张某8听说后决定赴约，就从张某4家中拿了鱼叉、砍刀，其也决定参与助阵，然后张某8拿着砍刀，其和张某9、张某10各拿一把鱼叉往永建下张村走，刚走到路口，就看见张国敏走在最前，后面跟着20多个人冲了过来，张某8就对张国敏说“你不是要约架啊”，张国敏说“约了就来咯”，转向就返回村里拿东西去了，没一下就十多个人手持鱼叉冲了过来，冲在最前面的是张国敏、张某5，他们各拿一把鱼叉就跟张某8、张某9最先打了起来，陆续又冲过来几个手持鱼叉的中年人，他们也一起打张某8、张某9，由于对方人多，张某8被鱼叉敲到头倒地，张某9被鱼叉刺到前额也倒地，但对方还用鱼叉朝他们身上敲，其跟张某10就端着鱼叉拼命往对方乱晃，打掉打在张某8、张某9身上的鱼叉，这时张元夏开车赶到现场，马上也拿了一根铁棍跑来，张国敏等人就拿着鱼叉与张元夏打了几下，接着一些村民就来劝架，双方停了手。
15、法医学鉴定意见书及入院记录，证实张某9头皮裂伤、多处挫伤、脑震荡，钝力作用可以形成，损伤程度为轻伤二级。
16、施工合同，证实樵舍镇永建村委会2017年1月12日与樵舍镇人民政府签定填塘压浸应急除险工程施工合同。
17、赔偿协议书、谅解书、收据、镇政府报告，证实上诉人张国敏、张元亮一方与上诉人张元夏、陈道旭一方就民事赔偿达成协议，由张国敏一方赔偿张元夏一方人民币11万元，并已履行完毕，双方互相谅解。樵舍镇政府出具报告要求对各上诉人从轻处罚。
上述证据经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，内容互相印证，本院予以确认。
二审期间，上诉人张元夏的辩护人为证实张元夏是主动投案，提交了以下证据：
新建区公安局樵舍派出所2017年10月24日出具的《归案经过》复印件，经樵舍派出所副所长郭某当庭确认系由其出具。
新建区樵舍镇永建村民委员会2017年10月24日出具的《证明》原件。
为证实上诉人张国敏、张元夏系被传唤到案，出庭检察员当庭提交了以下证据：
樵舍派出所2018年3月1日出具的《归案经过》原件。
樵舍派出所2018年3月1日出具的《张国敏、张元夏归案情况补充说明》原件。
本院依法通知樵舍派出所办案民警郭某、涂某出庭作证，当庭作了如下证言：
1、证人郭某的证言，证实其系本案办案民警，案发后有证人证明张国敏、张元夏涉案，其电话通知张国敏到派出所配合调查，张国敏于2017年3月20日主动到派出所接受讯问，归案前张国敏也主动与其有电话联系。其电话通知张某4，让他做通张元夏工作到派出所接受调查，3月21日张元夏在张某4陪同下到派出所接受讯问。在传唤张国敏、张元夏时，经过侦查手段已掌握了本案的基本事实。一审时派出所出具的归案经过将二人的归案情况表述为抓获系工作失误，二审期间也出具了相关的证明材料证明二人主动投案的事实。张元亮、陈道旭是被抓获归案。陈道旭因怀疑有人在他家烧纸打了报警电话，因他是网逃人员，其出警后在陈道旭家中将他带到派出所。
2、证人涂某的证言，证实其与郭某一起侦办本案，张国敏系被副所长郭某电话通知到派出所进行讯问，张国敏进行了陈述和辩解。张元夏在张某4陪同下到案接受讯问，也是郭所电话通知后到案。在张国敏、张元夏归案前，派出所已了解到此二人在斗殴现场。一审出具的归案经过将张国敏、张元夏的归案情况表述为抓获归案系因工作失误。陈道旭当时报警称自己房间卧室被人放置了一堆灰，其与郭所到现场核实陈道旭网逃身份后将他带回派出所。
上诉人张元夏的辩护人当庭表示张元夏的归案经过以二位证人当庭所述为准。
上述证据经庭审举证、质证，内容能互相印证，足以证实上诉人张国敏、张元夏系主动投案，上述人陈道旭系被抓获归案的事实，本院予以确认。
对四上诉人及辩护人的上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于本案定性、是否区分主从犯问题。经查，本案系由村干部之间因争夺工程利益引发，双方在公众场合聚众持械斗殴，参与人数众多，造成一人轻伤，严重扰乱了社会公共管理秩序，社会影响恶劣，其行为性质已超过普通村民之间的矛盾纠纷。本案在客观上已呈现出多人聚集在一起斗殴的客观形态，符合聚众斗殴罪的法律特征。一审定性准确。
2、关于上诉人张国敏、张元夏、陈道旭是否构成自首的问题。经查，上诉人张国敏、张元夏虽由公安机关电话传唤后向公安机关投案，但自归案后至二审庭审均未如实供述犯罪事实，不符合自首的法定条件。上诉人陈道旭在归案当日虽电话报警，但其报警事由并不是本案的相关犯罪事实，报警并不是为了投案，主观上没有将自己主动归于公安机关控制的意图，其是在公安机关掌握了其犯罪事实后被抓获归案，亦不构成自首。
3、本案四上诉人是否区分主从犯的问题。上诉人张国敏与上诉人张元夏相约斗殴并均持械积极参与打斗，上诉人张元亮、陈道旭亦是持械积极参与打斗人员，均不应认定为从犯。
本院认为，上诉人张国敏、张元夏、张元亮、陈道旭伙同他人持械积极参与斗殴，并致一人轻伤二级，其行为均已构成了聚众斗殴罪。一审已充分考虑双方已达成谅解、认罪态度等情节，依法作出了适当判罚。对四上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。对检察员的出庭意见予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王萍
审判员 叶京
审判员 潘建
二〇一八年三月三十日
书记员 伍春