四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广民终字第570号
上诉人（原审原告）：高能武，男，生于1966年3月8日，汉族，大专文化，建筑施工员，住四川省剑阁县。
委托代理人：王凌川，四川剑州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：剑阁县电影发行放映公司。住所地：剑阁县下寺镇剑门大道。
法定代表人：何青玉，经理。
上诉人高能武因建设工程合同纠纷一案，不服四川省剑阁县人民法院（2015）剑阁民初字第791号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人高能武及委托代理人王凌川到庭参加诉讼，被上诉人剑阁县电影发行放映公司经传票传唤，无正当理由，不到庭参加诉讼，本案缺席审理，现�审理终结。
原审查明，被告原在剑阁县老县城普安镇闻溪路办公及放映电影，因“创卫”及“9.16”洪灾恢复需要，从建设工程造价结算书上能够确认，由原告分别以剑阁县市政公司、剑阁县第二建筑有限责任公司名义，自1996年至2002年间，分九次对被告所属建筑物进行维护和装修，双方虽未订立书面合同，但每次对工程造价都进行了结算，第一项工程的结算日期为1996年10月18日。2012年8月21日，四川五岳联合资产评估有限责任公司作出川五岳评报字（2012）第49号资产评估报告书，确认原告所涉工程的账面价值为633526.30元。被告从1997年4月13日起至2014年1月27日止，共向原告支付65笔工程款计615552.30元，最后一次付款的时间为2014年1月27日。因原告未提交所领款项税票，被告至今尚欠17974元。原告起诉不仅要求被告支付所欠工�款本金17974元，还主张分次分段计付利息。案件审理过程中，原告于2015年4月12日委托北京红日会计师事务所有限责任公司广元分所对被告欠付工程款截止2015年3月31日的应付利息进行计算，该所于同年4月20日作出京红会广分（2015）报字02号报告书，计算出应付利息为137937.31元，被告方未派员参与也未对报告书发表质证意见。
原判认为，原告以剑阁县市政公司、剑阁县第二建筑有限责任公司名义承揽工程时不具备建筑施工资质，也未与工程业主剑阁县电影发行放映公司签订过书面建筑施工合同，双方之间口头上形成的建设工程施工合同无效。但原告所做工程及工程量属实，被告未提出工程质量异议，对评估确认的工程价款也予以认可，经逐笔核实已付工程款，对欠付工程款金额予以确认。根据有关法律规定，被告作为涉案工程的实际施工人，以工程发包人剑阁�电影发行放映公司为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对其承担责任，故原告请求被告支付所欠工程款的主张应予以支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”从本条立法精神、立法本意和规定的内容上看，本规定只能在有效合同情形下才能适用，无效合同不适用本规定，故对原告给付利息的主张不予支持。税费应依法予以缴纳。据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告剑阁县电影发行放映公司在本判决生效后三十日内，向原告高能武偿付所欠工程款17974元；二、驳回原告高能武的其他诉讼请求。如果未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1678元，由原告高能武承担1178元，被告剑阁县电影发行放映公司承担500元。
上诉人高能武（以下简称上诉人）上诉称：1、一审判决认定事实不清。上诉人自1996年至2003年间先后九次给被上诉人剑阁县电影发行放映公司（以下简称被上诉人）做建筑工程维修事务，工程价款共633526.3元，虽然，其中第一次、第二次工程结算书所列施工单位为剑阁县市政公司，第四次工程结算书（价款481803.2元）所列施工人为上诉人，其余六次工程结算书所列施工单位为剑阁县第二建筑有限责任公司�但九次维修建筑工程均系上诉人所做，且被上诉人在委托对外评估中也予以认可。一审判决据此认定双方订立的口头合同无效，不符合本案实际情况，且被上诉人也没有提出此合同无效的抗辩理由。2、一审判决适用法律错误。一审判决适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条认定不支付欠款利息是错误的，且第二十六条规定的是转包或者分包的行为，而本案是上诉人自己承包，并非转包或者分包建筑工程。请求二审改判一审判决第二项为：被上诉人支付上诉人所欠工程款利息137937.31元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
争议焦点：一审判决确认双方订立的口头合同无效是否正确；上诉人主张的工程欠款利息应否支持；一审判决适用法律是否恰当。
经审理查明，二审查明的案件基�事实与一审判决认定事实一致。
另查明，上诉人向二审提交了剑阁县第二建筑有限责任公司于2015年8月31日出具的“证明”一份，欲证明：剑阁县第二建筑有限责任公司与被上诉人没有签订过建设工程合同或协议，也没有委托过他人与被上诉人签订过建设工程合同或协议。
剑阁县市政公司作为“施工单位”并以其名义编制工程造价预（结）算书与被上诉人决算工程造价二笔；剑阁县第二建筑有限责任公司作为“施工单位”并以其名义编制工程造价预（结）算书与被上诉人决算工程造价六笔；上诉人为施工单位（个体）并以其名义编制工程造价预（结）算书与被上诉人决算工程造价一笔（“9.16”洪灾恢复工程，此工程经四川华雄评估事务所验证其价款为481803.2元）。剑阁县市�公司、剑阁县第二建筑有限责任公司没有在上述“工程造价预（结）算书”上加盖印章或签字确认，也未参与上述工程施工或者委托上诉人对上述工程项目进行施工。
本院认为，诉讼双方对本案工程总价款、被上诉人已支付工程价款、欠付工程价款金额等事实没有异议，应予确认。
针对争议焦点：
关于双方口头合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”上诉人以剑阁县市政公司、剑阁县第二建筑有限责任公司的名义与被上诉人口头约定进行建设工程维修项目，并以剑阁县市政公司、剑阁县第二建筑有限责任公司的名义与被上诉人决算工程造价，该行为未经剑阁县市政公司、剑阁县第二建筑有限责任公司授权或事后追认，对剑阁县市政公司、剑阁县第二建筑有限责任公司不发生法律效力，其法律后果应由上诉人承担。一审判决理由中所述“双方之间口头形成的建设工程施工合同无效”，是指上诉人与被上诉人订立的建筑工程（维修）合同对剑阁县市政公司、剑阁县第二建筑有限责任公司不发生法律效力，且在判决结果中并未�认双方订立的口头合同的效力。故上诉人认为“一审判决认定双方订立的合同无效，不符合本案实际情况”，其理由不成立。
关于工程欠款利息问题。自1997年4月13日至2014年1月27日，被上诉人先后计65次支付上诉人工程款615552.3元，欠付工程款17974元，是因为上诉人没有向被上诉人提交已收款项税务发票。上诉人提起诉讼的利息是指：双方对每一笔工程造价进行结算后，被上诉人应当及时全部支付结算书所确认的价款，否则，就应当承担利息责任。首先，双方没有约定在被上诉人对工程造价结算书签字确认后，即应支付价款，《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。其次，上诉人没有要求被上诉人在工程造价结算后立即支付价款，即或被上诉人应当在工程造价结算后立即支付价款，但被上诉人在工程造价结算后陆续支付价款的行为是对工程造价结算后立即支付价款的变更，《中华人民共和国合同法》第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”再次，上诉人对被上诉人在工程造价结算后陆续支付的工程价款予以接收，且未及时提出异议，应当推定是以默示的方式认可被上诉人在工程造价结算后陆续支付工程价款的事实，《中华人民共和国合同法》第二十二条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺�除外。”所以，上诉人既认可被上诉人于工程造价结算后陆续支付工程价款的事实，在接收被上诉人支付的价款后又请求判决被上诉人按每一笔工程造价结算之日起计算工程价款利息，其理由不成立，不予支持。至于被上诉人现还欠工程款17974元，是因为上诉人没有向被上诉人提交已收款项税务发票所致。
关于适用法律问题。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”本案案由虽为“建设工程合同纠纷”，但上诉人实际所承揽的建设项目为“创卫”和“9.16”洪灾恢复需要的建设工程维修事务，�本案不适用《中华人民共和国建筑法》，应当适用《中华人民共和国合同法》的相关规定，一审判决适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条的规定不当，应予以变更，但一审判决对上诉人诉讼请求作出的实体处理并无不当，应当予以维持。
综上，原审认定事实清楚，判决结果适当，但适用法律错误，二审应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、《中华人民共和国合同法》第二十二条、第三十条、第六十二条、第二百六十九条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费3059元，由上诉人高能武承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 开 信
代理审判员 李 建 林
代理审判员 袁�
二〇一五年十月十五日
书 记 员 姜 丽