黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民二民终字第658号
上诉人（原审被告）何庆，现住黑龙江省双城市。
委托代理人刘文峰，黑龙ＸＸ法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何峻，现住黑龙江省双城市。
委托代理人王丽，现住黑龙江省双城市，系何峻妻子。
上诉人何庆因与被上诉人何峻合伙协议纠纷一案，不服黑龙江省双城市人民法院（2013）双民初字第1518号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年4月20日，双方共同与黑龙江省腾达房地产开发有限公司兴仪小区工程部（以下简称腾达房地产兴仪工程部）签订《兴仪商住楼续建工程劳务施工合同》一份，约定建筑面积按实际施工图纸设计面积计算，工程价款每平方米220元。双方按兴仪小区工程部图纸要求施工结束后，2013年10月31日与兴仪小区工程部负责人赵兴仪进行了结算，工程总价款为2，734，623.60元。兴仪商住楼工程五项支出合计2，021，263元，分别为木工1，184，638元、钢筋工340，000元、架子工71，760元、陶粒240，786元、混凝土78，000元、购买材料和小型设备支出106，079元。工程总造价减去工程五项支出剩余利润，双方应当平均分割，何峻应分得利润356，680元{（2，734，623-2，021，263）÷2}。施工过程中何峻垫付工程款558，439元，分别为木工155，400元、钢筋工150，000元、混凝土78，000元、架子工64，760元、零用工14，200元、购买材料和小型设备93，973元、到哈市购买材料车费2100元。何峻在兴仪商住楼工程部领取工程款404，599元，何峻垫付工程款减去何峻领取工程款，剩余垫付款应当由双方平均承担76，920元{（558，439-404，599）÷2}。何峻要求何庆给付建筑兴仪商住楼应得利润款及多垫付工程款合计433，600元（356，680＋76，920）。
双方共同承包兴仪商住楼施工项目后，何庆与何峰、马强、张恒通分别签订转包合同三份，将其中陶粒、土建、瓦工、木工部分施工项目转包给何峰、马强、张恒通施工。2011年6月8日至2013年5月28日期间，何庆女儿多次在北京世纪坛医院儿科化疗，化疗治疗期间需要二人护理。2012年4月13日至2012年4月18日何庆女儿入住北京世纪坛医院儿科化疗治疗期间，何庆在北京世纪坛医院进行护理，未与何峻在2012年4月16日签订合伙协议。2014年12月14日，何庆乘坐火车到北京调取女儿患病医院出具证明、诊断书、住院病历等诉讼证据材料。
何峻诉至法院，请求何庆返还合伙期间多领取的工程款和何峻垫付工程款合计385，000元，并由何庆承担诉讼费用。2014年6月25日增加诉请称，因总债权已经由哈尔滨市中级人民法院确认，请求增加诉请200，000元。
何庆辩称：何庆所诉并非事实，双方之间不存在合伙，也不存在分割合伙期间的费用。
原审判决认为：双方共同与腾达房地产兴仪工程部签订《兴仪商住楼续建工程劳务施工合同》，双方共同或者分别雇佣工人对兴仪商住楼进行施工，双方共同或者分别给雇佣工人支付劳动报酬。双方共同或者分别到兴仪小区工程部领取工程款行为，均能够证实双方属于兴仪商住楼施工项目共同承包人。双方虽然没有签订书面合伙合同，但是双方共同承建兴仪商住楼事实及庭审证人证某某，能够证实双方属于合伙关系。何庆认为双方不属于合伙关系证据不充分，不予支持。依据合伙期间经营利润平均分割、经营风险共同承担原则，何庆应给付何峻建设兴仪商住楼应分得利润款356，680元，给付何峻建设兴仪商住楼多垫付工程款76，920元，合计433，600元。何峻要求何庆给付建筑兴仪商住楼应分得利润款及多垫付工程款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。据此判决：一、何庆给付何峻双方共同建设兴仪商住楼应得利润款356，680元。二、何庆给付何峻双方共同建设兴仪商住楼多垫付工程款76，920元。以上一、二项合计433，600元，于判决生效后10日内履行完毕。三、驳回何峻的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
何庆不服原审判决，向本院提起上诉称：1、何峻伪造合伙协议并指使他人作伪证，双方不是合伙关系。原审判决采信合伙协议及两份证人证言错误。2、何峻与何庆是委托代理关系，不是合伙关系。何峻在承包涉案工程时何庆孩子患病，需要到北京就医，何庆将工地的管理事宜委托何峻管理，并不是合伙关系，同时为便于发包方协调工作，领取工程款，也让何峻在劳务施工合同上签字，何峻的签字行为应确认为委托代理行为，并非合同当事人。何庆从施工单位领取了工程款直接交给何峻，何峻发给各分包人，但未留手续。何庆将40万元工程款交给何峻时有证人证实并非何峻垫付，同时该工程根本不存在个人垫款。该项目单项分包合同均由何庆与单项承包人签署，可以证明何峻仅是协助何庆的管理者，二人不是合伙关系。3、何峻垫付工地材料费、购买小型设备费93，979元根本不存在。原审中，何峻提供了购买上述材料设备费的收据，并非正规发票，且日期均在该工程竣工后的日期，不能说明这笔费用购买的材料系用在该工程建设中，何庆无需承担。4、原审严重违反法定程序。综上，请求撤销原审判决，改判双方之间并非合伙关系，何庆无需返还433，600元债务或将本案发回重审。
何峻辩称：1、合伙协议是真实有效的，何庆虽不是本人签字，但何峻替何庆签字经过何庆允许，双方合伙关系成立。2、何庆主张双方为委托关系无证据证实。3、何庆称垫付工地材料设备款及一系列结账情况，何庆在原审开庭时就上述问题放弃质证。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
二审期间，何庆向本院举示下列证据：
证据一、韩继远、张恒通的证人证言各一份，意在证明：韩继远与何庆签订了钢筋工程劳务施工合同，五项工程与何峻无关，张恒通未与何峻进行过结算，何峻亦未给付3.8万元。
证据二、腾达房地产兴仪工程部出具的证明一份，意在证明：腾达房地产兴仪工程部把40万工程款交给何庆，由何庆交何峻将该款项分发给各施工人。
证据三、黄森、张显刚的证人证言各一份，意在证明：何庆收到腾达房地产兴仪工程部40万工程款，何庆将该款项交付给何峻，由何峻分发给各施工人。
何峻对何庆举示的证据不予质证。
二审期间，何峻未向本院举示证据。
本院认证意见为：何庆举示的证据一、三因证人韩继远、张恒通、黄森无法定事由未出庭作证，且何庆未能举示与韩继远之间签有书面劳务施工合同加以佐证，故不予采信。张显刚的证人证言能够证明何庆将40万工程款交付给何峻，但不能证实何庆与何峻之间系委托代理关系，故对该证据效力予以部分采信。证据二可以证明腾达房地产兴仪工程部将40万工程款交付给何庆并由何峻给付各施工人，但结合其他证据不能由此认定何庆与何峻之间不存在内部合伙关系，故对该证据效力予以部分采信。
本院二审认定的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为：何庆虽未在合伙协议上签字，但何庆、何峻与腾达房地产兴仪工程部签订《兴仪商住楼续建工程劳务施工合同》共同承包土建五项工程，共同组织施工并按合同约定给付单项分包人人工费，且有证人证言证明，可以认定何庆与何峻之间系合伙关系。该工程三份单项分包合同由何庆代表合伙签字系合伙的意思表示，何庆主张双方之间系委托代理关系，并无相关证据证实，本院不予支持。何庆在二审中举示的证据亦不足以反驳双方的合伙关系。
何峻在原审中举示了购买材料设备费的票据及施工方出具的收据，盖有经销方发票专用章且日期均在工期内，何庆未举示证据证明购买的材料设备并非用于该工程，故本院对何庆的该项主张不予支持。
何庆主张原审严重违反程序，因原审已经通过补正裁定予以更正合议庭组成人员，不影响何庆的实体权利，故本院对其主张不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7804元，由上诉人何庆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹轶伟
代理审判员 宋 凯
代理审判员 邵 田
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 吴浩松