湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂96民终660号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司潜江支公司。住所地湖北省潜江市潜阳西路**号。主要负责人：涂文平，该公司经理。委托诉讼代理人：左啸，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李家奎，女，1947年4月1日出生，汉族，湖北省潜江市人，农民，住潜江市。委托诉讼代理人：彭松，湖北祥松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑波，男，1977年9月17日出生，汉族，潜江市人，潜江市通畅道路建设养护有限公司职工，住潜江市。被上诉人（原审被告）：潜江市通畅道路建设养护有限公司。住所地：湖北省潜江市杨市办事处刘岭街**号。法定代表人：王义军，该公司经理。委托诉讼代理人：魏礼军，湖北楚天律师事务所律师。上诉人中华联合财产保险股份有限公司潜江支公司（以下简称联合财保公司）因与被上诉人李家奎、郑波、潜江市通畅道路建设养护有限公司（以下简称通畅公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2017）鄂9005民初1121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人联合财保公司的委托代理人左啸，被上诉人李家奎的委托代理人彭松、郑波、通畅公司的委托代理人魏礼军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联合财保公司上诉请求：依法撤销湖北省潜江市人民法院（2017）鄂9005民初1121号民事判决，依法改判驳回李家奎对联合财保公司的部分诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院违背诉讼程序，判决伤残赔偿金过高。在一审中，联合财保公司已依法申请重新鉴定，但一审法院以李家奎第二次鉴定在联合财保公司要求下进行的为由未准许重新鉴定，李家奎两次鉴定联合财保公司无工作人员参与。二、一审判决违背客观事实，错误认定误工费。一审中联合财保公司抗辩提出李家奎已年满69周岁，达到被抚养的年龄，在家带孙子，其未向一审法院提供任何收入减少的证明，联合财保公司不应赔偿李家奎误工费，李家奎在庭审中没有异议，也没有发表意见，但一审法院在判决中直接确认了误工费36720元，违背客观事实。综上，一审判决违背诉讼程序，错误的判赔误工费，请求二审法院公正裁决。李家奎辩称，一、一审法院没有违反程序规定，联合财保公司原审中提出重新鉴定申请理由不充分，根本就不能成立，其以第一次司法鉴定系单方面进行，而要求重新进行司法鉴定理由不正当，且李家奎的第二次鉴定是按照联合财保公司要求进行的，不存在单方面进行司法鉴定，联合财保公司在原审提出对司法鉴定重新鉴定理由不充分。二、一审判决认定误工费是正确的。没有任何法律规定和政策要求，李家奎年满69周岁就没有劳动能力，就不能劳动，认为一个人是否没有劳动能力只能依据有关部门的劳动能力鉴定而不能按岁数来认定，李家奎作为一个农民，承包经营农田，收入不固定，一审参照相同或相近行业上一年度职工的平均工资标准计算李家奎的误工费用，有法律依据也合情合理。郑波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。通畅公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院依法驳回联合财保公司的诉讼请求。二、联合财保公司诉称鉴定程序不合法，没有事实依据。通畅公司认为委托程序合法，鉴定机构是具有资质的司法技术鉴定机构，鉴定依据客观。联合财保公司在受害人已鉴定两次的情况下要求第三次鉴定，实质上是拖延承担理赔责任的时间。三、李家奎具有劳动能力且依照自己的劳动收入维持生活，应当计算误工费。综上，请二审法院驳回联合财保公司的诉讼请求。李家奎于2017年5月25日向一审法院起诉，请求郑波、通畅公司赔偿其经济损失共计150094.04元；保险公司在保险限额内予以赔偿。一审法院认定事实：对当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对有争议的事实和证据认定如下：1、李家奎提交的医疗费票据2张，证明其住院治疗开支医疗费的情况。其中编号为（2015）No.0362406076、数额为633.28元的医疗费票据时间与潜江市中心医院出具的鉴定费票据时间相吻合，具有真实性、合法性、关联性，能达到其证明目的，予以采信；对编号为（2014）No.0559964805、数额为552.99元的票据，票据时间为出院之后，但缺乏门诊病历等证据佐证，无法达到其证明目的，不予采信；2、李家奎提交的潜江市中心医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书及武汉荆楚法医司法鉴定所鉴定意见书各1份，证明李家奎在第一次鉴定后，应保险公司的要求，再次到武汉进行第二次鉴定。武汉荆楚法医司法鉴定所鉴定程序合法、结论合法有效，结合李家奎提交的录音，可以证明李家奎在保险公司要求下进行的第二次鉴定。因此，对武汉荆楚法医司法鉴定所鉴定意见书予以采信；3、李家奎提交的残疾辅助器具收据1张，证明李家奎受伤后，因行动不便购置轮椅。该收据虽然不是正规票据，但系开支的合理费用，予以采信；4、通畅公司提交的车辆管理制度1份，证明郑波未遵守公司规章规定使用车辆发生交通事故，除保险公司理赔外的损失由郑波承担。该证据系通畅公司内部规章制度，不能对抗第三人，且郑波系通畅公司员工，在履行职务过程中所产生的民事赔偿责任应由通畅公司承担。该证据无法达到其证明目的，不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，结合双方当事人的诉请及抗辩意见，参照2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准计算（以元为单位，不计小数，四舍五入），李家奎因此次交通事故造成的经济损失和精神损害抚慰金共计233635元，其中：医疗费87201元、残疾辅助器具费450元、误工费36720元（31462元/年÷365天×426天）、护理费16115元（32677元/年÷365天×180天）、住院伙食补助费2960元(80元/天×37天)、残疾赔偿金60189元[12725元/年×（20-9）年×0.43]、后期治疗费20000元、精神损害抚慰金10000元。此外，李家奎支付第二次鉴定费1800元。郑波为李家奎垫付医疗费86564.74元，支付第一次鉴定费1900元。一审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，过错方应根据事故责任大小承担相应的民事责任。在本次事故中，交警部门认定郑波承担此次交通事故的全部责任、李家奎不承担责任的结论合法有效，依法予以确认。对此次交通事故给李家奎造成的经济损失和精神损害抚慰金,郑波应承担民事赔偿责任。郑波系通畅公司的员工，其履行职务行为产生的民事责任应由通畅公司承担。事故车辆在保险公司投保了交强险和限额为200000元的商业三者险（不计免赔），事故发生在保险期间，且经济损失未超出交强险和商业三者险保险限额之和，保险公司应在保险限额内据实全额赔偿，即赔偿李家奎经济损失和精神损害抚慰金共计233635元。李家奎主张的交通费无证据证明，不予支持；对保险公司关于重新鉴定的抗辩，因第二次鉴定是应保险公司要求进行的鉴定，且该鉴定并无法定无效情形，因此，对该抗辩意见不予采纳；诉讼费和鉴定费的承担问题不属于当事人的诉争范围，由法院依法决定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、联合财保公司赔偿李家奎经济损失共计233635元（郑波已垫付的86567.74元，从联合财保公司应赔付给李家奎的233635元中扣除后，给付给郑波）；二、驳回李家奎的其他诉讼请求。案件受理费3302元，减半收取计1651元，鉴定费3700元，合计5351元，由李家奎负担351元，郑波负担2500元，联合财保公司负担2500元。二审期间，李家奎提供了以下证据材料：1、李塘村村委会的证明一份，证明李家奎没有丧失劳动能力，其家庭承包土地面积9.72亩，本案计算李家奎的误工费是正确的；2、土地承包经营权证，证明李家奎在出交通事故前承包土地；3、户籍证明一份，证明李家奎家庭成员承包经营土地的情况。联合财保公司质证认为，对证据的真实性无异议，对其证明目的有异议。李家奎已年满69周岁，这些证据只能说其承包土地，但是在发生交通事故之前李家奎是否具有劳动能力没有证据证明。郑波、通畅公司对上述证据无异议。本院认为，证据1李塘村村委会的证明属于单位出具的书面证明材料，按《最高人民法院关于适用的解释》第115条的规定，该证明材料有制作人签名并且加盖单位印章，符合单位证明材料的形式要件，予以采信。对于证据2、3，内容客观，和证据1相互印证，与案件具有关联性，予以采信。二审查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，双方当事人二审的争议焦点为二方面：一是一审法院未准许联合财保公司申请重新鉴定的程序是否合法；二是一审判决认定李家奎的误工费36720元是否符合法律规定。关于一审法院未准许联合财保公司申请重新鉴定的程序是否合法的问题。联合财保公司上诉认为在一审中其已依法申请重新鉴定，但一审法院未准许重新鉴定，程序违法。经审理查明，李家奎第二次进行司法鉴定，是在联合财保公司的员工要求下选定的鉴定机构，该机构鉴定程序合法、鉴定意见结论客观，联合财保公司提出重新鉴定没有事实和法律依据，一审法院未准许联合财保公司申请重新鉴定程序合法。关于一审判决认定李家奎的误工费36720元是否符合法律规定的问题。联合财保公司上诉认为李家奎已年满69周岁，达到被抚养的年龄，在家带孙子，其未向一审法院提供任何收入减少的证明，联合财保公司不应赔偿李家奎误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日期前一天。第三款规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。李家奎为农民，承包农田的事实存在，同时其在家带小孩，从事家庭劳动，也有劳动价值，其因交通事故误工，一审判决依据司法鉴定意见书确定的误工时间，结合相关行业标准计算误工费有事实依据，是正确的。联合财保公司认为一审判决认定的误工费不符合法律规定，依据不足，不予支持。综上所述,中华联合财产保险股份有限公司潜江支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2223元，由中华联合财产保险股份有限公司潜江支公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈先锋审判员  别瑶成审判员  汪丽琴二〇一七年十二月六日书记员  陶锡锡