山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商终字第361号
上诉人（原审被告）清徐县星旺煤业有限公司，地址：山西省清徐县东于镇东于村东边路118号。
法定代表人武俏发，经理。
委托代理人（特别授权）张东香。
委托代理人（一般代理）李美珍。
被上诉人（原审原告）微山县鑫耀物资有限公司，地址：微山县付村镇三河口矿区，
法定代表人王兵，经理。
委托代理人（特别授权）张贞会，山东谛听律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）周鹏。
上诉人清徐县星旺煤业有限公司因买卖合同纠纷一案，不服微山县人民法院（2014）微商初字第702号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年10月9日，原、被告双方签订《采购合同》，合同约定，供煤品种为瘦煤；发货要求为均匀发货；验收为提供原料煤的数量及质量以河北旭阳公司过磅计量及化验为准；价格为执行不含税到厂承兑价865元／吨，如因市场行情变化导致价格调整，双方应重新商定价格，并签订补充协议；付款方式为银行承兑汇票，购销合同结束后，双方三日内结清尾款；交货地点为河北旭阳公司煤场；要求合同期限内供煤量达到3000吨，指标执行日加权平均结算（水分除外），对货物验收定价标准如灰份、硫份、挥发份的标准及扣罚金额等进行了约定；合同履行期限自2013年10月9日至同年12月31日。2013年11月6日，原、被告签订《补充协议》，被告从2013年11月6日收到煤款2000000元开始至同年11月13日将精煤汽车发运至指定煤场；如火车发运，2013年11月13日开始组织装火车精煤，最少二列，组织7500吨精煤上站；原告于2013年11月14日前预付给被告5000000元，剩余款项凭焦化厂结算单全部付清；如火车计划不能按时发走，将于2013年11月30日以内汽运至被告指定煤炭场（延长至2013年12月15日前）。2014年2月28日，原、被告又签订《补充协议》，确认原、被双方于2013年10月9日签订的原料煤《采购合同》及2013年11月6日签订的《补充协议》，因被告未能按时发货，所欠原告货款以双方对账数额为准；经双方协商一致，因市场变化太快，焦化厂价格下浮，双方商定价格下调，被告将煤运至河北旭阳公司煤场，到厂价为承兑价800元／吨，其质量、数量及其他条款按原合同执行；因价格变化太快，被告必须于2014年3月10日前将欠原告的煤炭款折成煤发运至河北旭阳公司。2013年10月17日，原告借北京旭阳公司之名与河北旭阳公司签订煤炭购销合同。合同约定，供煤品种为瘦煤；发货要求为均匀发货；验收为提供原料煤的数量及质量以河北旭阳公司过磅计量及化验为准；价格为执行含税到厂承兑价1050元／吨，如因市场行情变化导致价格调整，双方应重新商定价格，并签订补充协议；付款方式为银行承兑汇票；交货地点为河北旭阳公司煤场；合同要求合同期限内供煤量达到3000吨，指标执行日加权平均结算（水分除外），对货物验收定价标准如灰份、硫份、挥发份等的约定与2013年10月9日原、被告签订的合同相同；合同履行期限自2013年10月13日至2013年11月30日。2014年3月25日，原告与北京旭阳公司、北京旭阳公司与河北旭阳公司分别签订了2000吨，价格分别为800元／吨、812元／吨，煤质要求相同的瘦煤采购合同。原告分别于2013年10月24日、同年11月6日、同年11月14日三次分别付被告煤款（承兑汇票）1000000元、2000000元、5000000元，共计8000000元。被告从2013年10月19日至同年11月29日履行合同供货义务，河北旭阳公司收货结算吨位5139.14吨，总结算金额4366592.98元。其中，1847.14吨煤炭的合同单价865元／吨，扣罚18.5429元，实际单价846.471元／吨，结算金额1563550.45元；3292吨煤炭的合同价870元／吨，扣罚18.529元／吨，实际结算单价851.471元／吨，结算金额2803042.53元。2013年12月1日至2013年12月14日被告发煤，河北旭阳公司收货结算吨位3176.73吨，合同单价为865元／吨，扣罚29.22元／吨，实际结算单价835.78元／吨，结算金额2655047.40元。截止2013年12月15日，被告发煤结算吨位8315.87吨，结算金额7021640.38元；余款978359.62元，折合1131.05吨煤炭未发。2014年3月9日被告发煤结算吨位为78.98吨，次日发煤结算吨位为40吨，至同年3月22日河北旭阳公司收货结算吨位660.85吨，合同价800元／吨，因质量问题结算价549.15元／吨，结算金额362901.73元；2014年3月25日至同年3月29日被告发煤，河北旭阳公司收货结算吨位416.24吨，合同价780元／吨，因质量问题结算价511元／吨，结算金额212701.46元。此间，被告二次发煤结算吨位1077.09吨，结算金额562677.10元。被告二次向原告供煤的结算总吨位9392.96吨，结算金额7584617.48元，尚欠原告煤款415682.52元，按《补充协议》800元／吨计有519.60吨煤未发，但519.60吨中有2014年3月9日至10日所发煤炭109.96吨{煤炭结算扣水计算公式（100－15.2）÷（100－8）×78.98吨与（100－14.45）÷（100－8）×40吨之和}不应当计入违约数额。又查，被告于2014年5月29日交付原告员工陈军承兑汇票金额200000元，尚欠原告215682.52元煤炭未发。
原审法院认为，原被告双方签订的《采购合同》及二次的《补充协议》合法有效，本院予以确认。原告按约定履行了支付购煤款的义务，被告未按合同约定全面履行义务。被告主张原告承担收货数量的举证责任，免除自己供货义务的举证责任不符合法律的规定和《采购合同》的约定，根据法律的规定被告有义务承担履行合同的举证责任，而《采购合同》对结算方式约定被告所供煤炭数量及质量以河北旭阳公司过磅计量及化验结果为准，故结算数量及金额取决第三方河北旭阳公司，被告有义务提交向第三方供货及结算明细账目。被告关于在履行合同中不存在违约、《补充协议》推迟了合同的履行期限的辩解，与事实不符，《采购合同》明确约定了合同的履行期限及数量，在被告未完全履行的情况下，原、被告签订了2013年11月6日的《补充协议》，增加了供煤数量、重新约定了履行时间，但被告在《补充协议》约定的履行期间内仍未完全履行合同义务，构成违约。2014年2月28日的《补充协议》明确写明被告未能按时发货，明确了其违约责任，因市场价格的变化，导致双方不得不将下欠的煤炭价格调整为800元／吨，再一次明确了履行供货义务的时间。但被告仍未按时履行全部煤炭的供货义务，且所供煤炭质量严重不符合同约定，违反了诚信原则。《补充协议》的签订并未表明原告放弃对被告违约责任进行追究，原告诉求被告承担违约责任事实依据确凿，法律依据充分。《合同法》第113条明确规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故此责任为法律所规定的责任。关于被告向第三方河北旭阳公司履行问题，《采购合同》第二款、第五款、第八款注明河北旭阳公司，被告明知，且特别强调被告不得私自或通过其他公司向河北旭阳公司供货。被告的辩解未尊重原、被告之间合同履行的客观事实，也对举证责任的分配做了不恰当的理解。被告的辩论观点因无证据支持，无法律依据，本院不予采信。《采购合同》明确约定被告所供煤炭数量及质量以河北旭阳公司过磅计量及化验结果为准，且对煤炭质量扣罚标准进行了明确约定，河北旭阳公司的收煤结算单证实，至2013年12月15日被告供煤结算数量8315.87吨，价值7021640.38元，尚有978359.62元，折合1131.05吨煤炭未发，被告构成违约。2014年3月份被告所供煤炭质差，量少也构成对原告的违约，给原告造成进一步的损失。原告诉求被告返还购煤款并要求赔偿可得利益损失的理由正当，本院予以支持。原告在计算损失时存在计算错误，本院予以调整。被告第一次违约，原告可得利益损失可按《采购合同》约定价865元／吨与《补充协议》约定价800元／吨之差65元计算，原告可得利益损失损失73518.25元（1131.05吨×65元）。被告第二次违约的损失可按原告交货价从812元／吨降至792元／吨的差价20元计，按所余煤409.64吨（415682.52元÷800元／吨－109.96吨）为计算违约基数，可得利益损失为8192.8元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据若干规定〉》第二条的规定的规定，判决：一、解除原、被告之间签订的《采购合同》及二份《补充协议》。二、被告清徐县星旺煤业有限公司于本判决生效后十日内偿还原告微山县鑫耀物资有限公司购煤款215682.52元元，并于十日内向原告微山县鑫耀物资有限公司支付可得利益损失81711.05元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8777元，由原告微山县鑫耀物资有限公司承担3433元，被告清徐县星旺煤业有限公司负担5344元；诉讼保全费3020元，由被告清徐县星旺煤业有限公司负担。
上诉人清徐县星旺煤业有限公司不服原审判决，上诉称：一审法院认定事实错误，法律关系不清，损失计算混乱。本案的法律关系是，被上诉人向上诉人采购精煤后供给河北旭阳公司，依双方约定由上诉人直接将精煤运至河北旭阳公司。上诉人被上诉人之间的精煤数量、质量均以第三方河北旭阳公司的单据为准。一审判决中认定被上诉人“借”名签合同违背事实和法律。其次，一审判决认定是被上诉人根据河北旭阳的安排，与天津煤炭公司形成买卖合同关系，天津煤炭公司再与河北旭阳公司形成买卖关系。被上诉人的这种听从安排的行为，与上诉人有何关系？被上诉人提供的第五组证据不真实，在合同履行中一直是由河北旭阳直接发邮件给上诉人，但一审中，被上诉人却拿出由其转发给上诉人的邮件，上诉人不能认可，该邮件是不真实的。被上诉人提供的第六组证据严重违背了双方的约定。双方没有进行对账，欠款数额计算错误。2014年2月28日的补充协议是原合同履行情况的小结与变更，因而双方对2014年2月28日之前的合同行为均给予了认可，不应再论违约，一审认定违约的事实是错误的。综上请求二审法院依法撤销原审判决，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人微山县鑫耀物资有限公司辩称：一、本案双方当事人之间买卖合同关系明确。答辩人与被答辩人签订的原料煤采购合同及两份补充协议合法有效，双方买卖合同关系非常明确。二、被答辩人尚欠答辩人215682.52元的煤款未交付煤炭是客观事实。答辩人共交付被答辩人煤款800万元，截至2014年3月底被答辩人共发售给答辩人煤炭9293.96吨，结算金额为7584617.48元，尚欠415682.52元，被答辩人于2014年5月29日交付承兑汇票20万元，尚欠煤款215682.52元。三、一审判决认定被答辩人违约，并赔偿答辩人损失81711.05元，事实清楚，法律依据明确。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
上诉人为证明其主张，二审诉讼中提供一份证据：我公司的QQ和接收邮件号，证明被上诉人一审提交的第五组证据是不真实的。
经质证，被上诉人认为，该份证据是真实的，是一审卷47页的单据，一审时我方并没有以证据的形式进行出示，该份单据与被上诉人提供材料结算单位不是同一单位，一审判决所列举的第五组证据是一审卷33-38页的结算单，不包含该份单据。
经审查，本院对该证据的真实性予以认定，但无法否认原审被上诉人提交的第五组证据的真实性，本院对该证据的证明目的不予认定。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订了原料煤采购合同及两份补充合同，双方形成煤炭买卖关系。被上诉人向上诉人支付购煤款800万元，现上诉人仍欠被上诉人215682.52元煤炭未交付，被上诉人要求解除原料煤采购合同及两份补充合同、返还被上诉人215682.52元的购煤款，于法有据，本院予以支持。
关于被上诉人诉请的可得利益损失应否支持及可得利益数额的问题，本院认为，被上诉人在购煤款已经给付上诉人的情况下，上诉人未按量给付煤炭，造成被上诉人不能向需煤方供货，由此形成可得利益损失，对该损失，上诉人应当给予补偿。对于可得利益的计算方式及总额，一审判决计算方式及数额并无不妥。
综上，上诉人上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5761元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王福勤
审 判 员 屈庆东
代理审判员 胡琳琳
二〇一五年七月六日
书 记 员 朱静静