山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商终字第368号
上诉人（原审原告）山东通广传媒股份有限公司，住所地济南市。
法定代表人孙纯雪，董事长。
委托代理人张宁，山东乾慧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南天成秀业广告传媒有限公司，住所地济南市。
法定代表人窦丰美，总经理。
委托代理人倪雁南，该公司员工。
上诉人山东通广传媒股份有限公司（以下简称通广公司）因与被上诉人济南天成秀业广告传媒有限公司（以下简称天成秀业公司）广告合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历商初字第2374号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
通广公司一审诉称，我公司与天成秀业公司于2013年4月8日签订了《户外广告发布合同》。合同约定：通广公司提供5处广告发布媒体位为天成秀业公司发布广告，广告发布内容：【弘盛地产形象】，广告费总计75万元。合同在履行期内，如一方单方面终止合同或违约，应按合同总标的额的20%向对方支付违约金，并赔偿由此给对方造成的全部经济损失和逾期收益，同时承担包括但不限于因纠纷形成的诉讼所产生的律师费、差旅费等各项费用。合同生效后，我公司履行了合同义务，但天成秀业公司却拖欠广告费22.2万元一直未支付。请求判令天成秀业公司支付广告费22.2万元及违约金15万元；天成秀业公司承担因其违约形成诉讼所产生的律师费2.1万元。
天成秀业公司一审答辩称，在合同发布过程中，通广公司同样存在违约责任。1、通广公司与我公司签订的广告发布合同刊登日期为2013年4月29日至2014年7月28日期间（3份）、2013年4月18日至2014年4月17日（2份）。通广公司向我公司提供的户外广告发布验收报告时间为2013年5月23日、2013年5月18日、2013年5月18日、2013年5月20日、2013年5月21日，比合同约定的晚了将近一个月。2、通广公司只向我公司提供了2013年5月份的广告发布验收报告，其他月份一直没有提供，在2014年3月份我公司员工以及客户没有看到通广公司为我公司客户刊登的广告，导致客户广告款拖欠，通广公司也一直未向我公司提供2014年的广告发布验收报告，故通过在此合同执行中存在违约，尾款和违约金不应该支付，申请法院调解。3、通广公司起诉还欠他们广告费22.2万元，数额不对。我公司已经向通广公司支付广告费总额60.8万元。其中通过公对公支票转账44万元，通广公司业务员已经从我公司拿走转账支票16.8万元，我公司按照合同约定应支付通广公司14.2万元，有合同以及通广公司业务员的部分收条以及我公司支付费用的支票存根为依据。4、通广公司起诉的律师费太高，请求法院调解。
原审法院认定，天成秀业公司员工倪雁南通过其朋友曲亚楠认识了案外人张建伟，张建伟利用其自身资源为通广公司介绍广告业务。在通广公司给张建伟提成较少的情况下，张建伟就将客户介绍给了能够获利较多的天成秀业公司，再由天成秀业公司与通广公司签订广告合同。在此期间，业务的洽谈、广告费的支付收取均由张建伟经手。在2012年期间，通广公司就以该方式与天成秀业公司建立了业务关系。
2013年张建伟就弘盛地产公司的广告业务与通广公司、天成秀业公司洽谈。经张建伟介绍，由弘盛地产公司与天成秀业公司订立《户外广告发布合同》，天成秀业公司转手再与通广公司签订合同，委托通广公司实际发布弘盛地产公司的广告。
2013年4月8日，通广公司与天成秀业公司签订了《户外广告发布合同》。合同约定，通广公司在日东高速等5处位置为天成秀业公司发布广告，广告发布内容为【弘盛地产形象】，广告费总计750000元。发布时间为期一年。在履行期内，如一方单方面终止合同或违约，应按合同总标的额的20%向对方支付违约金，并赔偿由此给对方造成的全部经济损失和逾期收益，同时承担包括但不限于因纠纷形成的诉讼所产生的律师费、差旅费等各项费用。合同生效后，通广公司履行了合同义务。该广告合同签订过程是由张建伟与天成秀业公司接触洽谈并持通广公司盖章的合同与天成秀业公司签订。在弘盛地产公司向天成秀业公司按月支付广告费后，天成秀业公司再向张建伟付款，张建伟将收到的款项转交通广公司。
2013年10月，弘盛地产公司因经营发生问题暂停向天成秀业公司支付广告费，天成秀业公司向通广公司提出停止发布广告的意见，通广公司相关业务人员称如停止发布，广告位也是闲置，可免费继续发布。
广告发布期间，双方共同确认的已付广告费为52.8万元。对于天成秀业公司通过张建伟支付的2013年8月9日7万元支票；8月12日的10万元、1.8万元支票；11月1日的8万元支票中，通广公司仅认可收到18.8万元，已付的52.8万元中包括该18.8万元。对于另外8万元，通广公司否认收到。对于剩余14.2万元未支付的广告费，通广公司、天成秀业公司均予以认可。
通广公司为本案诉讼支出律师费2.1万元。
原审法院认为，通广公司与天成秀业公司之间签订的《户外广告发布合同》合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的合同义务。对于应支付的75万元广告费，双方均认可已支付52.8万元。双方分歧在于被张建伟领取的8万元是否视为通广公司领取。根据当事人陈述，该广告合同的签订是张建伟持通广公司已经盖章的合同找天成秀业公司签订的，且张建伟领取的部分广告费也交予通广公司。在合同履行期间，通广公司对于张建伟自天成秀业公司处领取广告费再转交的行为也未提出异议。因此在双方合同履行期间，天成秀业公司一直误认为张建伟系通广公司的工作人员。原审法院认为，在通广公司没有向张建伟明确授权的情况下，张建伟代替通广公司与天成秀业公司签订合同并领取广告费的行为已经构成表见代理。因此，张建伟领取后尚未交付给通广公司的8万元广告费应视为天成秀业公司已向通广公司支付。据此，天成秀业公司尚欠通广公司广告费14.2万元。对于天成秀业公司辩称的通广公司在履行合同过程中存在违约行为的意见，原审法院认为天成秀业公司对该违约行为并未举证证明，而根据通广公司的证据，通广公司履行合同的行为并无不当。因此，天成秀业公司应向通广公司支付拖欠的14.2万元广告费。
对于通广公司主张的违约金，原审法院认为，双方合同约定一方违约按合同额的20%支付违约金的约定，在不区分具体违约行为的情况下不应一概使用。对于拖延付款的违约情形，按未支付本金数额计算较为合适。因此，违约金调整为14.2＊20%=2.84万元。故对于通广公司超此数额的主张，原审法院不予支持。
对于通广公司主张的律师代理费2.1万元的主张，原审法院认为，根据《山东省律师服务收费标准》计算，作为上述本金及违约金标的的代理费按最高标准计算应为9500元。故对于通广公司超此标准的主张，原审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，原审法院判决：一、济南天成秀业广告传媒有限公司支付山东通广传媒股份有限公司广告款14.2万元，于判决生效之日起10日内履行；二、济南天成秀业广告传媒有限公司支付山东通广传媒股份有限公司违约金2.84万元，于判决生效之日起10日内履行；三、济南天成秀业广告传媒有限公司赔偿山东通广传媒股份有限公司律师代理费9500元，于判决生效之日起10日内履行。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7200元，由山东通广传媒股份有限公司承担3904元，由济南天成秀业广告传媒有限公司承担3296元。
上诉人通广公司不服原审判决上诉称，原审法院认为“根据当事人陈述，该广告合同的签订是张建伟持我公司已经盖章的合同找天成秀业公司签订的，且张建伟领取的部分广告费也交予我公司。在合同履行期间，我公司对于张建伟自天成秀业公司处领取广告费再转交的行为也未提出异议。因此在双方合同履行期间，天成秀业公司一直误认为张建伟系我公司的工作人员。在我公司没有向张建伟明确授权的情况下，张建伟代替我公司与天成秀业公司签订合同并领取广告费的行为已经构成表见代理。因此，张建伟领取后尚未交付给我公司的8万元广告费应视为天成秀业公司已向我公司交付。”这是不恰当的。因为所谓当事人陈述其实仅仅是天成秀业公司自己的口头陈述，没有任何证据予以佐证。而真实情况是，我公司与天成秀业公司签订的合同，系我公司与天成秀业公司经过协商一致后，由各自的适格代表签章达成。我公司严格的管理制度也绝不允许非己方员工的张建伟随意持有已经加盖公章的合同等书面文件的情形发生。此事实，有我公司与天成秀业公司签订的合同可以佐证。合同中除了加盖了我公司的公章外，还有代表我公司的陈金勇经理签字认可。另外，我公司一直认为张建伟系天成秀业公司的业务人员，其领取天成秀业公司的款项支付我公司广告费的行为，系履行天成秀业公司基于涉案合同所应承担的付款义务。至于，张建伟为天成秀业公司联系了几家公司的业务？从天成秀业公司处领取了应支付给几家公司的款项、多少款项？支付了多少款项？交回了多少款项？我公司不清楚，也无从得知。而原审法院在仅凭天成秀业公司口头陈述没有任何证据予以佐证的情况下，武断的认定在我公司没有向张建伟明确授权的情况下，张建伟代替我公司与天成秀业公司签订合同并领取广告费的行为已经构成表见代理、张建伟领取的广告费应视为天成秀业公司已向我公司交付的广告费，与事实严重不符。我公司与天成秀业公司在合同中所约定的违约责任条款，权利义务清楚。天成秀业公司欠款违约的行为，事实清楚，证据充分，依约应承担严格的违约责任。原审法院通过判决大幅度的调低了天成秀业公司因违约而应承担的违约责任，这是极不恰当的。综上，请求撤销原判，发回重审或依法改判支持我公司在一审的诉讼请求。
被上诉人天成秀业公司答辩称，通广公司所称张建伟是我公司职工，但张建伟并不是我公司职工，对于张建伟手里的8万元广告费，我公司认为已交给通广公司，通广公司不应再向我公司主张这8万元。在2012年我公司就与通广公司通过张建伟建立了合作关系，所有广告费等都是通过张建伟与通广公司签订的，我公司一直认为张建伟是通广公司的业务代表。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，通广公司与天成秀业公司签订的《户外广告发布合同》系当事人之间真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的合同义务。通广公司依约履行了广告发布义务，天成秀业公司负有依约支付广告费的义务。通广公司与天成秀业公司均承认涉案广告合同系张建伟促成，但根据查明的事实，张建伟不是通广公司、天成秀业公司的员工。通广公司与天成秀业公司均称张建伟代表对方公司，但均没有提交证据予以证明，因此，没有证据证明张建伟在涉案合同中代表任何一方公司。原审法院认定张建伟代替通广公司与天成秀业公司签订合同并领取广告费的行为已经构成表见代理，但该认定没有证据证明。且根据天成秀业公司的陈述，张建伟是因为在天成秀业公司提成高才联系的涉案业务，故天成秀业公司称其已经支付给张建伟的8万元款项就是支付给通广公司的广告费的主张没有证据证明，依法不能成立。故，通广公司要求天成秀业公司支付剩余22.2万元广告费的主张成立。根据合同的约定，天成秀业公司没有依约支付该22.2万元广告费，应当支付4.44万元违约金。原审法院酌定判决的律师代理费在律师收费标准之内，并无不妥。
综上，通广公司上诉主张部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，依法应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2014）历商初字第2374号民事判决第三项，即“济南天成秀业广告传媒有限公司赔偿山东通广传媒股份有限公司律师代理费9500元，于判决生效之日起10日内履行”；
二、撤销济南市历下区人民法院（2014）历商初字第2374号民事判决第一、二项及案件受理费负担部分，即“济南天成秀业广告传媒有限公司支付山东通广传媒股份有限公司广告款14.2万元，于判决生效之日起10日内履行”、“济南天成秀业广告传媒有限公司支付山东通广传媒股份有限公司违约金2.84万元，于判决生效之日起10日内履行”、“案件受理费7200元，由山东通广传媒股份有限公司承担3904元，由济南天成秀业广告传媒有限公司承担3296元”；
三、济南天成秀业广告传媒有限公司于判决生效之日起10日内向山东通广传媒股份有限公司支付广告费22.2万元；
四、济南天成秀业广告传媒有限公司于判决生效之日起10日内向山东通广传媒股份有限公司支付违约金4.44万元。
一审案件受理费7200元，由上诉人山东通广传媒股份有限公司负担2162元，被上诉人济南天成秀业广告传媒有限公司负担5038元；二审案件受理费7200元，由上诉人山东通广传媒股份有限公司负担2162元，被上诉人济南天成秀业广告传媒有限公司负担5038元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘培森
审 判 员 刘 霞
代理审判员 王鹏飞
二〇一五年六月三十日
书 记 员 穆 瑜