山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终7432号上诉人（原审原告）：斯意舒，女，1988年12月28日出生，汉族，无业，住山东省济南市。委托诉讼代理人：孙家嵘，山东千舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：高艳伟，山东千舜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中信证券（山东）有限责任公司济南阳光新路证券营业部，住所地山东省济南市。负责人：宋继伟，总经理。委托诉讼代理人：陈晓鹏，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖青，女，1987年10月8日出生，汉族，该公司员工，住济南市。被上诉人（原审被告）：中信证券（山东）有限责任公司，住所地山东省青岛市。法定代表人：姜晓林，董事长。委托诉讼代理人：陈晓鹏，山东康桥律师事务所律师。上诉人斯意舒因与被上诉人中信证券（山东）有限责任公司济南阳光新路证券营业部（以下简称阳光新路营业部）、中信证券（山东）有限责任公司（以下简称中信证券公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案，现已审理终结。斯意舒上诉请求：依法撤销济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初284号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决曲解斯意舒诉讼请求并作出错误判决，认定事实不清，适用法律错误，判决显失公平。一、一审没有对房屋占有使用费的诉求进行认定和判决。一审中，斯意舒变更诉讼请求，其中要求阳光新路营业部支付2016年9月6日至开庭前的房屋占用费，房屋占用费参照房屋租金。但是一审判决中，没有记录房屋占用费的诉讼请求。取而代之的是2016年9月6日至开庭前的房屋租金，房屋占用费和房屋租金是不同的法律概念，会有不同的法律后果，一审法院曲解斯意舒的诉讼请求，在此基础上作出的判决必然是错误的和不公正的。二、阳光新路营业部应当支付房屋占用费，而不是由斯意舒承担。1、诉讼之前，阳光新路营业部一方面采取单方违约解除权的方式，利用斯意舒不再济南的空档，私下采取发送快递的方式送达解除的通知，斯意舒没有拒收快递，而是根本没有收到。该事实一审法院没有查实；另一方面，阳光新路营业部采取协商解决的方式，表面上和斯意舒及委托的亲朋保持联络，协商解除条件，稳定斯意舒。致使斯意舒一直没有收到书面解除的快递，至诉前仍然认为应与阳光新路营业部协商解决。2、斯意舒与阳光新路营业部签约时，斯意舒向阳光新路营业部办理了钥匙的交接，由阳光新路营业部的代理人肖青收下并出具了收条。此后，阳光新路营业部更换了房屋钥匙。而直至一审开庭，阳光新路营业部却没有向斯意舒办理房屋钥匙的交接手续，亦没有采取合同中要求的送达方式。该事实在一审庭审中，阳光新路营业部已经认可，但是一审判决中却没有认定。3、阳光新路营业部单方面对房屋进行了所谓的恢复原状，但仅仅是表象，其使用期间对房屋地面进行了贯穿式破坏，没有进行应有的修缮，更没有和斯意舒办理交接验收。斯意舒是2016年12月份才知道阳光新路营业部修缮房屋的事实，当时进房间查看时，仍然是阳光新路营业部拿的钥匙领着斯意舒进入房间。该事实一审法院没有查清。以上三点可以看出，斯意舒被阳光新路营业部协商解除合同的表象所迷惑，而阳光新路营业部始终没有提及办理房屋及钥匙交接问题，斯意舒实质上无法行驶对房屋的占有使用，无从谈起“采取适当措施防止损失的扩大”，而恰恰是阳光新路营业部的上述三种行为，给斯意舒造成了实际的损失，该责任应当由阳光新路营业部承担。三、对于阳光新路营业部这种非常规、非常理的解约方式，仅仅支付当年租金10%违约金明显过低，无法弥补斯意舒的经济损失，应当给予3个月租金寻租期予以补偿。四、《房屋租赁合同》系阳光新路营业部打印提供，第二十条之送法方式的约定和斯意舒的做法，在本案中实际排除了斯意舒对阳光新路营业部解除合同的异议权。该条款隐藏的这种能解除合同的深意，是斯意舒签约时无法洞悉的，阳光新路营业部应当在合同中解释说明这种送达方式适用合同解除的情形，好让斯意舒充分理解此条款的含义和行使的后果，但阳光新路营业部显然利用了其设立合同条款的优势和斯意舒对该条款的无法深刻了解的劣势，使斯意舒对事情的发展陷入困惑，从而导致被动。一审判决显然是支持了阳光新路营业部这种设置合同条款陷阱的做法，对斯意舒是不公平的。阳光新路营业部辩称，一、一审认定事实清楚，阳光新路营业部已通过多种方式通知斯意舒提前终止《房屋租赁合同》（以下简称“租赁合同”），且双方已就提前退租一事达成合意并完成了相应退租工作。首先，阳光新路营业部提交的2016年6月16日及2016年7月12日的通话录音可以证实，阳光新路营业部已于2016年6月16日前通知斯意舒将于2016年7月15日起终止履行租赁合同，后双方通过电话就提前退租后的相关事宜处理问题进行了多次协商。其次，阳光新路营业部提交的微信聊天记录可以证实，阳光新路营业部已于2016年6月15日即通知斯意舒提前终止租赁合同事宜，双方就退租事宜基本达成一致意见，后阳光新路营业部搬出涉案房屋，斯意舒方在查验房屋后于2016年7月8日提出要求阳光新路营业部将涉案房屋恢复原状。第三，阳光新路营业部提交的《装修施工合同》及《工程竣工验收报告》可以证实，阳光新路营业部根据斯意舒要求于2016年7月8日安排联和公司将涉案房屋恢复原状，该工程于2016年7月15日竣工。第四，阳光新路营业部提交的2016年7月15日、2016年9月2日向斯意舒邮寄终止租赁合同通知书的邮件（未拆封）、相关快递单据以及公证书可以证实，阳光新路营业部于2016年7月15日、2016年9月2日先后两次通过书面方式告知斯意舒提前终止租赁合同事宜并要求其提供账号等相关信息以便支付违约金。以上证据能够形成完整的证据链，还原出本案的事实情况，即阳光新路营业部于2016年6月15日即通知斯意舒自2016年7月15日起不再租赁涉案房屋，后双方就租赁合同终止后的后续事宜处理问题通过微信、电话等方式进行了多次沟通并就提前退租一事基本达成合意。阳光新路营业部于2016年7月2日腾空涉案房屋，斯意舒方在查验房屋后于2016年7月8日提出要求阳光新路营业部将涉案房屋恢复原状。同日，阳光新路营业部将涉案房屋恢复原状的工程发包给山东联和装饰有限公司（以下简称“联和公司”）施工。2016年7月15日，恢复原状工程竣工，后斯意舒方验收了涉案房屋。此后，阳光新路营业部于2016年7月15日、2016年9月2日又先后两次通过书面方式告知斯意舒提前终止租赁合同事宜并要求其提供账号等相关信息以便支付违约金。二、斯意舒为获得非法利益扭曲事实、颠倒黑白，其主张不应得到支持。斯意舒先是在起诉状中声称“2016年6月初，斯意舒要求阳光新路营业部支付第二年的租金时，其声称因总公司机构调整、部门变动等原因，让斯意舒宽限些时日再收取租金。斯意舒基于对阳光新路营业部的信任，亦没有再深究。此后，斯意舒又多次与阳光新路营业部交涉，阳光新路营业部一直不给予明确答复，直至2016年12月中旬，斯意舒发现阳光新路营业部已经不再涉案房屋处经营办公，而是搬到了附近其他处所，而且仍然不给斯意舒明确的处理方式”企图捏造出斯意舒对于阳光新路营业部提前解除租赁合同毫不知情的“事实”，而在阳光新路营业部提供了确凿有力的证据予以驳斥后，斯意舒又在上诉状中提出“斯意舒被阳光新路营业部协商解除合同的表象所迷惑，而阳光新路营业部自始至终没有提及办理房屋及钥匙交接问题，斯意舒实质上无法行使对房屋的占有使用”，企图捏造阳光新路营业部表面上协商解除合同，实质上拒绝交还房屋的所谓“事实”。但斯意舒忽略了其在起诉状中的“事实”与上诉状中的“事实”本就自相矛盾，这本身就证实了斯意舒所谓的“事实”毫无可信度。且更为重要的是，证据所证明的案件真相不会被斯意舒一两句捏造的语言所能掩盖。第一，斯意舒所谓其不在济南，没有收到邮件既无证据证实，更与事实不符。本案第三方快递公司清楚明白的记载着邮件被退回的原因是“收件人拒收”，斯意舒拒收书面解除通知事实清楚、证据确凿，而斯意舒所谓的不在济南毫无证据，且其在不在济南与是否拒收邮件之间并无必然因果关系。此外，租赁协议明确约定了双方的送达方式和送达条件，是双方的真实意思表示。阳光新路营业部按照约定的方式邮寄送达终止租赁合同通知合法有效。更为重要的是，阳光新路营业部在向斯意舒邮寄书面通知之前，已经通过电话、微信等两种方式通知斯意舒提前终止租赁合同。而反观斯意舒，其在一审过程中提出阳光新路营业部的微信、电话通知的方式因不符合合同约定而无效，而对于阳光新路营业部符合合同约定的书面通知又以所谓的没有收到为由进行抗辩，其抗辩理由前后矛盾，不能让人信服。第二，关于钥匙交接等问题。阳光新路营业部在一审中多次陈述已经将钥匙交付给斯意舒，只是由于阳光新路营业部工作人员基于对斯意舒的信任没有要求斯意舒方的人员出具收条，而这种信任却成为了斯意舒捏造事实的依据。但正如此前所述，案件的事实并非一两句捏造的语言就能掩盖的。根据本案证据可以看出，阳光新路营业部在租赁合同提前解除一事上始终是积极主动的一方并做了大量的工作。在通知斯意舒提前解除合同后，阳光新路营业部即积极与斯意舒协商后续问题，主动落实退税等相关事宜，及时腾空涉案房屋，在斯意舒查验后，又另行支付近5000元承担了本不应由斯意舒承担的恢复原状工作，后将房屋交还斯意舒。阳光新路营业部不可能在通知对方解除合同、腾空房屋以及恢复原状后，又不交还房屋。因此，本案的案件事实非常清楚，阳光新路营业部与斯意舒双方已就提前解除租赁合同一事基本达成一致，阳光新路营业部已将涉案房屋腾空并交还斯意舒，此外斯意舒亦未在收到阳光新路营业部的解除通知后的法定期限内提起诉讼。双方的租赁合同已经解除，此后的租金或占用费等扩大损失应由斯意舒自行承担。关于租赁合同解除时间的问题，阳光新路营业部已多次通过电话、微信等方式告知斯意舒于2016年7月15日解除，并于2016年7月15日再次书面通知斯意舒，因此阳光新路营业部认为租赁合同的解除时间应为2016年7月15日。但阳光新路营业部尊重一审对于该问题的法律论述，同意按照一审判决履行相应义务。三、关于违约金问题及送达方式问题。租赁合同并非阳光新路营业部的格式条款，而是双方在协商一致的基础上签订的，是双方的真实意思表示，其中对于违约金的计算方式以及合同相关文件的送达方式合法有效，应得到双方的共同遵守。斯意舒的主张无任何事实及法律依据。综上所述，一审认定事实清楚、适用法律正确，请依法驳回斯意舒的上诉请求。中信证券公司辩称，同阳光新路营业部的答辩意见，此外，中信证券公司认为该合同系阳光新路营业部与斯意舒签订并实际履行，阳光新路营业部具有营业执照等相关经营资质，亦有履行相关判决的能力，中信证券公司不应在本案中承担责任。斯意舒向一审法院起诉请求：1、判令阳光新路营业部继续履行合同，支付第二年租金138900元；2、判令阳光新路营业部支付滞纳金，以138900元为基数，自2016年6月14日至今，按每日万分之五计算；3、中信证券公司与阳光新路营业部承担共同赔偿责任；4、诉讼费用由阳光新路营业部、中信证券公司承担。诉讼过程中，斯意舒变更诉讼请求为：1、判令阳光新路营业部、中信证券公司支付至开庭前的租金104175元；2、判令阳光新路营业部、中信证券公司支付违约金，调整为3个月的寻租期34725元；3、判令阳光新路营业部、中信证券公司承担斯意舒开具税票所产生的费用。一审法院认定事实，2015年7月15日，斯意舒授权其母亲王楚雅与阳光新路营业部签订《房屋租赁合同》一份，约定甲方（斯意舒）将位于济南市市中区阳光新路如意商街一区1-307、1-320的房屋租赁给乙方（阳光新路营业部）作为营业、办公场所使用，租赁期限自2015年7月15日至2017年7月14日，房屋租金共计277800元。合同第十条第二款第（1）项约定：“在租赁期内，乙方未经甲方同意，中途擅自退租的，应按合同总租金剩余租金金额的10%比例支付违约金。”关于通知与送达，合同第十二条约定：“本合同项下作出的或与本协议相关的通知应是书面的，并应经专人递交，或通过挂号信（邮费预付）、特快专递或传真发送到应收到该等通知的一方的下列地址，各方收件信息如下：（一）如发送给甲方：地址：山东省济南市，电话：1865317****。收件人：王楚雅。（二）如发送给乙方：地址：山东省济南市市中区阳光新路40号。传真：0531-82982188。收件人：肖青。（三）除非能够证明通知在更早时间送达，否则通知应根据下列规定被视为有效送达（即使应收到通知的一方拒绝接受或承认收到通知）：3、以特快专递发送的通知（邮费预付）于寄出日（以邮戳为准）之后第（四）日视为有效送达。”合同签订后，斯意舒于2015年7月22日开具了房屋租赁费发票，阳光新路营业部支付了第一年租金138900元。庭审中，阳光新路营业部提交《装修施工合同》、《工程竣工验收报告》各一份，工程名称：中信证券（山东）有限责任公司济南阳光新路证券营业部原址修缮工程。工程地点：济南市市中区建设路85号三箭如意苑23、24号楼如意商街一区1-307、320。承包范围：室内墙面修复，踢脚线及地板修复，电路改造等。开工日期：2016年7月11日。竣工日期：2016年7月15日。验收日期：2016年7月16日。后阳光新路营业部依据合同约定地址通过顺丰快递向王楚雅邮寄材料一份，派送日期为7月16日，但封面没有显示寄件名称。2016年9月5日，山东省济南市泉城公证处出具《公证书》一份，证明：阳光新路营业部委托代理人肖青于2016年9月2日在山东省济南市舜玉路20号的舜玉路邮电支局向王楚雅寄送《终止〈房屋租赁合同〉及支付违约金通知书》一份；与本公证书相粘连的《终止〈房屋租赁合同〉及支付违约金通知书》的文件一份与上述寄送的文件相符；本公证书所附的《全球邮政特快专递》详情单寄件人存联、中国邮政速递短信业务申请单和《山东省国家税务局通用定额发票》的复印件与本件相符。《全球邮政特快专递》详情单寄件人存联、中国邮政速递短信业务申请单和《山东省国家税务局通用定额发票》的原件保存于申请人处。所附照片三张为公证员在保全证据现场拍摄所得，与实际情况相符。《终止〈房屋租赁合同〉及支付违约金通知书》内容为：“王楚雅斯意舒女士：你好！贵我双方经过平等、自愿协商，于2015年7月15日签订了《房屋租赁合同》。现因我部发展需要，决定自2016年7月15日起终止贵我双方之间的《房屋租赁合同》，我部于2016年6月15日已电话通知过您，于2016年7月15日已寄送书面通知书，但多次派送均被拒收。现通过书面方式再次通知您，根据合同第十条第二款约定，我部将按合同总租金额的10%比例，共计13890元向您支付违约金，请您于收到本通知后三日内与我部联系洽商租赁合同终止后的相关事宜，并书面告知我部您的姓名、开户行、银行账号等打款账户信息。中信证券（山东）有限责任公司济南阳光新路证券营业部。2016年9月2日。”特快专递邮件退回批条显示：收件人拒收被退回。另查明，阳光新路营业部提交的王楚雅与肖青的微信聊天记录（2016年6月15日至同年7月12日）中记载有：肖青：解除协议是王琳签还是您外甥女？需要身份证复印件和委托书；申请退税必须本人才可以。王楚雅：我外甥女签，你们可以直接联系她；解除合同基本上没什么异议，我们补充一点，水电气暖及房屋的交接即可，核对金额的总计正确；难道你们要等我女儿回来才能办理退税一事吗？你们要搞清楚她在加拿大，不是在国内，并且上个月刚走。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，斯意舒与阳光新路营业部签订的房屋租赁合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。在合同履行过程中，经双方协商，基本就提前解除合同一事达成一致，仅因发票退税问题没有形成最终意见，后阳光新路营业部搬离了涉案房屋，并将房屋恢复原状，依据合同约定的单方解除合同的条件和送达方式、地址，于2016年9月2日通过公证方式向王楚雅邮寄送达了《终止〈房屋租赁合同〉及支付违约金通知书》，至2016年9月6日应当视为该通知书已向王楚雅有效送达。后王楚雅在通知书到达之日起的三个月内没有就合同解除的效力向人民法院起诉，因此可以认定斯意舒与阳光新路营业部签订的房屋租赁合同自2016年9月6日起已解除，对之后扩大的损失应当由斯意舒自行承担。基于此，阳光新路营业部应当向斯意舒支付2016年7月15日至同年9月6日期间的房屋租金20549.59元（138900元除以365天乘以54天），对斯意舒要求的超出部分，一审法院依法不予支持。关于违约金。根据双方合同约定，阳光新路营业部应当向斯意舒支付剩余租金金额的10%的违约金11835.04元（138900元减去20549.59元乘以10%），斯意舒要求调整为三个月的寻租期没有事实依据，对超出部分一审法院不予支持。斯意舒要求由阳光新路营业部承担开具税票产生的费用，没有提供具体数额及相关依据，对此一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告中信证券（山东）有限责任公司济南阳光新路证券营业部、中信证券（山东）有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告斯意舒房屋租金20549.59元；二、被告中信证券（山东）有限责任公司济南阳光新路证券营业部、中信证券（山东）有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告斯意舒违约金11835.04元；三、驳回原告斯意舒的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3080元，由原告斯意舒负担2000元，被告中信证券（山东）有限责任公司济南阳光新路证券营业部、中信证券（山东）有限责任公司负担1080元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。斯意舒提交光盘一张及相应截图，证明2017年5月14日，王楚雅在开锁公司和物业公司的见证下打开涉案房屋房门，进入房屋后对房屋室内情况的拍摄情况，涉案房屋并未如阳光新路营业部所说进行了恢复原状，而是损坏严重，同时证明斯意舒于2017年5月14日获得房屋占有使用权。阳光新路营业部质证称，阳光新路营业部当时不在场，对于真实性不清楚，但是该视频首先不能证实王楚雅是否拥有该两套房门的钥匙，其次，该视频恰恰能够证明房屋内的物品早已腾空，阳光新路营业部已将房屋交还给斯意舒。根据租赁合同约定，阳光新路营业部有权对房屋进行装修，即使其拍照的位置为装修后的痕迹，也符合双方约定的行为，且从以上证据可以看出该房屋总体上整洁无异物。中信证券公司称对上述情况不了解。斯意舒申请证人霍某某出庭作证。证人霍某某系涉案房屋物业公司维修职工，霍某某称2017年5月份在小区里干物业维修，王楚雅给霍某某打电话让其去打开门。霍某某过去后发现没有钥匙就找到开锁公司，开门时王楚雅拿着手机录像，霍某某进入三建如意苑三期一区307、320房间，房屋内的情况与斯意舒提供的照片一致，房屋地板有破损情况。斯意舒申请证人何某某出庭作证。证人何某某系开锁公司职工，何某某称其进入房间后记得地板上有一个孔，其他问题没有注意，开了两个门，但记不清具体哪两个门。阳光新路营业部、中信证券公司对上述两证人证言无异议，但认为不能证明王楚雅没有钥匙等斯意舒所要证明的事项。阳光新路营业部的质证意见理由充分，本院予以认可。经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，斯意舒与阳光新路营业部签订的房屋租赁合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。阳光新路营业部在租赁期内退租并自愿承担违约责任的意思表示已根据合同约定的送达方式和地址于2016年9月2日向王楚雅送达，一审据此认为2016年9月6日视为解除通知已向王楚雅有效送达，并因王楚雅在通知书到达之日起的三个月内没有就合同解除的效力向人民法院起诉，认定双方签订的房屋租赁合同自2016年9月6日解除符合双方合同约定和法律规定。阳光新路营业部一审提供的微信聊天记录、《装修施工合同》、《工程竣工验收报告》等证据能够证明其在明确表示不继续履行合同后，积极与王楚雅联系合同解除后相关事宜的处理问题，斯意舒在得知阳光新路营业部已以实际行为表明不再履行合同时，应积极采取措施防止损失的扩大，包括及时接收房屋，斯意舒未能提供证据证明阳光新路营业部存在不按其要求交付房屋的事实，故对斯意舒关于要求支付至一审开庭前的租金的主张，本院不予支持。鉴于阳光新路营业部系在合同正常履行期内擅自退租，斯意舒采取措施防止损失扩大也需要一定的合理期间，根据本案案情及实际情况，双方合同约定的阳光新路营业部擅自退租的违约金不足以填补斯意舒的损失，本院酌定斯意舒的损失相当于二个月的租金，即138900元/年÷12个月×2个月=23150元，该损失应由阳光新路营业部予以赔偿。综上，斯意舒的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初284号民事判决第一项；二、撤销济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初284号民事判决第二、三项及案件受理费的负担；三、被上诉人中信证券（山东）有限责任公司济南阳光新路证券营业部、中信证券（山东）有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人斯意舒损失23150元；四、驳回上诉人斯意舒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各3080元，分别由上诉人斯意舒各负担2111元；由中信证券（山东）有限责任公司济南阳光新路证券营业部、中信证券（山东）有限责任公司各负担969元。本判决为终审判决。审判长  刘学宽审判员  赵 雯审判员  刘彦亭二〇一七年十二月二十二日书记员  杨 燕