江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民初155号
原告：江苏盛沃节能环保设备有限公司，住所地常州市东方东路137号。
法定代表人：吴晓波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：练鹏，江苏德儒律师事务所律师。
被告：张小光，男，1975年7月10日出生，汉族，住无锡市惠山区。
委托诉讼代理人：孙东兴，江苏臻儒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董倩，江苏臻儒律师事务所律师。
被告：江苏千绿环保设备有限公司，住所地常州市武进区横山桥镇芙蓉工业园区。
法定代表人：张小光，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙东兴，江苏臻儒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董倩，江苏臻儒律师事务所律师。
原告江苏盛沃节能环保设备有限公司（以下简称盛沃公司）与张小光、江苏千绿环保设备有限公司（千绿公司）侵害商业秘密纠纷一案，本院于2017年11月2日立案受理后,依法组成合议庭，于2018年1月16日召集双方当事人进行了庭前会议，于2018年2月11日公开开庭进行了审理（双方均未申请不公开审理）。原告委托诉讼代理人练鹏、被告张小光和千绿公司的共同委托诉讼代理人孙东兴到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告的诉讼请求：1、请求判令被告张小光退回业务提成7万元；2、请求判令两被告赔偿原告损失50万元；3、判令两被告赔偿原告为调查侵权行为支出的合理费用5万元；4、判令两被告承担本案诉讼费、保全费。
事实和理由:被告张小光在与原告合作期间获知了原告单位的商业秘密，具体表现为张小光在参加上海工业展会期间获得了原告单位的客户经营信息，双方签订了《保密协议》，约定被告张小光不得销售原告产品，并不得透露原告的客户信息。被告张小光离开原告公司后自己成立了千绿公司，利用从原告处获知的客户信息仿制并销售了原告同类产品，构成对原告商业秘密的侵犯，且两被告属于共同侵权。
被告张小光和千绿公司共同辩称：1、原告主张的信息不构成商业秘密。首先，原告认为其提供的客户名单信息，是通过上海展会获得的，而展会上，只要是参与展会的同类企业，均可以获得这个名单。其次，原告认为这些名单上的企业是原告的客户也不是事实，原告未提供任何证据证明其与这些企业发生过业务。再次，张小光在到原告单位工作之前已在这个行业里从事了多年的销售工作，而同一地区同类企业就这么几家，所以其在离开原告公司后销售同类产品的客户与原告名单上企业有部分重合也是合理的。这并不能证明这些客户信息是张小光在原告单位工作期间所获得，包括原告认为的通过参加上海展会获得。2、原告的诉讼请求既有主张违反《保密协议》约定的违约责任，又有主张侵害商业秘密的侵权赔偿责任，这不符合法律规定，因为合同违约纠纷应由基层人民法院管辖，而侵害商业秘密由中级法院管辖，原告不能同时诉侵权又诉违约。
因原告主张的第一项诉讼请求的依据是张小光违反《保密协议》需按约承担违约金，而第二项请求又是依据的侵害商业秘密规定要求两被告承担赔偿责任。同时案涉《保密协议》的内容除涉及保密义务内容外，还涉及当事人的其他权利义务，为此，本院向原告释明，要求其限期选择违约之诉还是侵害商业秘密之诉，如逾期不答复，视为选择侵权之诉。原告在本院规定的答复期限内未予答复，故本院按侵害商业秘密案件审理，对被告张小光是否应承担违约责任不予审理。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方争议的事实和证据认定如下：
原告提供了一份《保密协议》和标题为“重点客户企业名单目录如下”的企业名单（以下简称企业名单）一份。
原告认为该企业名单上的信息即为原告的商业秘密，该信息是由张小光在原告单位就职期间参加工业展会时所获得，并在签订《保密协议》时由张小光移交给原告，同时该企业名单当时附在《保密协议》背面，说明双方对该企业名单经营信息约定保密是明确的。
被告的质证意见为：首先原告认为的该企业名单附在《保密协议》背面不是事实。其次，张小光并没有在展会上获得这些信息，也不存在曾向原告移交这些信息的事实。因张小光在到原告单位工作前就长期从事与原告同类产品的销售工作，因此，千绿公司与名单中部分企业发生往来是合理的。再次，因这些企业从未与原告发生过业务往来，其并不是原告的客户，而且这些信息从公开渠道能获得，故这些信息不属于原告的商业秘密。
两被告为证明其观点，向本院提供了以下证据：
1、被告持有的一份《保密协议》。该协议背面没有附原告所称的企业名单。该协议下方没有张小光签字，但在协议的甲方栏内有张小光签名。被告认为，当时有二张协议，背面均没有附所谓的客户名单，张小光签完一份后就走了，另一份由其妻子带回来的。
原告的质证意见为：该协议上张小光并没有在落款处签字。
2、无锡全润机械有限公司出具的证明，证明张小光自2013年3月至2014年7月在其单位从事与原告同类型设备的销售工作；邵阳中力纺织机械技术有限公司出具的证明，证明张小光在2014年7月至2015年2月期间，为该公司销售原告同类型的设备。张小光同时认为其与原告企业名单中的客户发生往来是在以上两家单位工作期间获得的。
本院认为，首先，关于《保密协议》背面是否附企业名单的问题。因原告提供的企业名单上并没有张小光的签字，且张小光提供的同样的协议的背面也没有附企业名单，因此，本院对原告《保密协议》背面附企业名单的主张不予认定。其次，原告认为该名单反映的信息是由张小光移交给原告，也未提供证据，故对该事实本院不予认定。再次，因企业名单反映的内容属于企业经营信息，该名单现由原告向法庭提供，故该企业名单上的经营信息为原告所拥有。第四，至于企业名单上反映的经营信息是否张小光在参加工业展会时获得或者在原告单位工作期间以其他方式获得，以及该信息能否构成商业秘密，本院将在结合其他证据后作出认定。
关于被告提供的两份证明，本院认为，该证明材料仅能证明张小光在到原告单位工作之前曾在该两家单位从事过相同工作，而不能证明千绿公司与原告企业名单上的企业进行的业务往来是源于张小光在上述两家企业工作期间获得的业务信息。
经审理，本院认定以下案件基本事实：
2015年2月前张小光在其他单位从事与原告同类环保设备产品的销售工作。2015年3月张小光与原告协商一致后到原告单位工作，双方未签订劳动合同，也未签订书面的有关双方工作关系的其他文件，双方的关系是张小光为原告销售机器设备，并根据销售业绩拿提成。2015年5月21日和9月4日，张小光二次共领取原告业务费70000元。2015年6月15日至6月18日期间，原告法定代表人吴晓波和张小光代表原告参加了第十七届上海国际纺织工业展览会，原告并租用了展位。后因张小光与原告产生矛盾，张小光欲离开原告单位，为此，双方于2016年1月1日签订了一份《保密协议》，协议的主要内容为：张小光从2015年至2016年期间在原告处代销售原告设备。在职期间由于参加了上海展会，同时还掌握原告自身的客户信息，因此张小光应对这些信息进行保密。如有购买相关设备的信息，张小光须通知原告，而不能透露或出卖给第三方。张不光不得仿造和原告有关的设备，如果张小光违约，原告有权追究张小光的违约责任并要求赔偿损失，并扣除一年销售额的业务提成及原告已付的提成款全部退回，如果原告发现张小光在销售相似产品的，张小光应全额赔偿一台设备的净利润。张小光应遵守上述协议的时间为2015年1月1日至2016年12月31日。协议的落款时间为2015年1月1日，双方认可这是为了与协议约定的时间相一致。后张小光在过了2016年春节（2016年2月6日）后即不再到原告单位上班。
千绿公司自2015年7月1日成立，法定代表人为张小光。
本院根据原告的申请，从税务机关调取了自2015年7月1日至2016年12月31日期间千绿公司销售产品开具的增殖税专用发票信息。根据发票明细反映，千绿公司于2015年9月24日开始有销售产品并开具发票的行为。千绿公司发生业务往来的单位中共有四家单位属于原告提供的企业名单中的企业，其中一家为绍兴县星发印染有限公司（以下简称星发公司）。发票清单反映，千绿公司于2016年3月15日向星发公司开具了销售5套设备的5张增殖税发票，共计销售金额410256.40元。于2016年11月30日向星发公司开具了销售四套设备的四张增殖税发票，共计销售金额324786.32元。其余3家企业，千绿公司开具发票的时间均已在2016年10月19日后。
原告没有和上述四家企业发生过业务往来。
本案的争议焦点为：1、原告主张的经营信息是否张小光在参加工业展会期间获得或者形成于张小光离开原告单位之前的其他时间。2、原告主张的经营信息是否构成商业秘密。3、被告张小光和千绿公司与原告提供的名单上的企业发生业务往来是否构成侵害原告的商业秘密，如构成侵权，则赔偿额的确定。
关于第一个争议焦点。原告提供的企业名单上共列出了十九家企业。其中有十家企业名单后均有括号，括号内注明“需求3套一拖三”、“需求1-2套一拖三”等信息，同时还标明了企业联系地址、联系人联系电话等信息，而张小光离开原告单位后不久，其作为法定代表人的千绿公司即向名单中的企业开具销售同类设备的发票。故本院认为原告提供的企业名单所反映的经营信息是真实的。其次，从千绿公司增殖税发票反映，千绿公司向上述四家企业中的星发公司开具销售增殖税发票的最早时间为2016年3月15日，而张小光成立千绿公司是2015年7月1日，离开原告单位的时间为2016年春节（2016年2月6日）后，因从获得产品需求信息到签订买卖合同、制造产品，再到供货后开具发票需要较长时间，故本院认为张小光获得的有关星发公司的产品需求信息形成于张小光在原告单位就职期间。且因张小光在其代表原告参加了上海工业展会后10余天即成立了千绿公司，同时双方在《保密协议》中也明确了张小光在职期间由于参加了上海展会，掌握原告的客户信息的事实，故本院认定张小光有关星发公司的产品需求信息是其从参加上海工业展会上获得。至于千绿公司与原告企业名单上发生往来的其他3家企业的经营信息，因原告的企业名单并非信息的原始载体，是经过编排而成，故列入名单中的每家企业的经营信息，在形成时间和来源渠道上相互间没有必然的联系，故有关该三家企业的经营信息是否张小光在原告单位工作期间形成，并被张小光和千绿公司使用，应另行分别依据实际千绿公司与这些单位发生往来的时间进行是否存在这种可能性的推断。根据销售发票上记载的发票开具时间，涉上述三家单位的开票时间均已在2016年10月19日以后，距上海工业展会的时间已一年四个月，因此，在原告提供的企业名单证据本身难以证明所涉经营信息形成时间的情况下，根据千绿公司在时隔一年多之后与这些单位发生往来的事实反推该经营信息形成于上海展会期间，缺乏合理性。故本院对该3家企业的经营信息形成于上海展销会期间，并由张小光掌握的主张不予支持。另外，原告提供的企业需求信息均非企业的长期需求信息，具有时效性特点，即使原告的上述四家企业的需求信息形成于上海展会期间，因被告与这些企业往来的时间已在一年后，很难再根据“实质性相似加接触”的侵权认定原则作出被告使用了该信息的认定。
2、关于第二个争议焦点。本院认为原告主张的经营信息构成了商业秘密。理由如下：
《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。首先，“不为公众知悉”一般是指有关信息不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。原告提供的“绍兴县星发印染有限公司（需求3套一拖三）、联系人：厂长133××××6160、地址绍兴县兴滨路”的信息，虽然被告辩称该信息在上海展会上参会的同类企业均有可能获得，但这仅是被告推断，被告未提供证据证明，且即使有参会的其他企业也获得该信息，也不能认定为所属领域的相关人员普遍知悉。同时因该信息是在展会中通过宣传、推销、洽谈等方式付出劳动和经济成本后获得，故该信息从公开渠道无法获得。因此，该信息符合“不为公众所知悉”的构成要件。其次，该经营信息具有商业价值，能为原告带竞争优势。因该信息是一种不为公众所知悉的商业机会，该信息包括客户产品需求意愿、大致的需求数量和产品结构要求，以及联系电话等，属于原告通过市场调查后获得的潜在客户信息。与未获得该信息的同行业企业相比，原告获得该信息所涉业务的可能性明显增大。再次，原告和张小光签订保密协议，明确了张小光在参加上海展会期间以及在原告单位工作期间其他情况下获得的客户信息、购买设备的资源信息均不得透露给第三人。故原告针对上述经营信息采取了保密措施。故原告在上海展会上获得的“绍兴县星发印染有限公司（需求3套一拖三）、联系人：厂长133××××6160、地址绍兴县兴滨路”的经营信息，属于原告的商业秘密。
3、关于第三个争议焦点。本院认为两被告的行为均侵害了原告的商业秘密，应承担相应的经济赔偿责任。张小光在为原告从事产品销售工作期间，通过参加工业展会等方式获取了一定的产品需求信息，张小光通过签订保密协议的方式明知该信息不得透露给第三人且自己也不得擅自使用，但张小光却在其参加上海工业展会10余天后自己出资并作为法定代表人成立了千绿公司。从千绿公司向星发公司开具的销售发票显示的开票时间，结合开具发票一般是在产品销售后的惯例，以及环保设备生产需要一定周期的客观实际等因素分析，千绿公司生产并向星发公司销售原告同类产品的时间应尚在张小光为原告工作期间。故张小光和千绿公司正是擅自使用了原告的上述经营信息，与星发公司发生了业务往来。张小光的行为属于违反保密要求，披露和允许他人使用其掌握的商业秘密。千绿公司的行为属于明知上述行为违法，仍使用了该商业秘密。张小光和千绿公司的行为均侵害了原告的合法权益，且属于共同侵权。
关于赔偿金额，确定侵害商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。即首先按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定的，人民法院应根据商业秘密类型、价值、侵权行为的性质和情节等因素确定。本案中原告未能举证证明其因被告的侵权造成的损失金额，也未证明被告侵权获取利益的具体金额，故本案应适用法定赔偿。但因本院根据原告申请调取的销售发票能证明被告使用原告商业秘密发生的销售设备的金额，该销售金额应是酌定被告获利的重要依据，因此在确定法定赔偿额时应作为重要参考因素。同时由于该经营信息反映星发公司的设备需求数量仅为3套，而被告千绿公司实际供货9套，后4套的开票时间已是2016年11月，因此，该4套设备的往来业务仅是被告在利用原告商业秘密与星发公司发生业务往来的基础上发生的后续业务，与原告商业秘密的关联度相对较小，故以被告销售额作为确定赔偿额的重要参考因素的同时，也应兼顾上述因素。另外，考虑到原告的商业秘密仅是星发公司发出的需求环保设备的意向和数量的一般性需求信息，就信息深度而言，该信息并没有反映也所需设备的价格、质量要求和交货时间等影响交易成功的重要因素，因此，该商业秘密的价值相对较小，给原告造成的损害相对较轻。综上，本院综合考虑，酌定两被告应向原告赔偿包括为制止侵权行为所支付的合理开支在内的经济损失共计80000元。
综上所述，张小光擅自披露和允许千绿公司使用其掌握的原告商业秘密，千绿公司明知张小光行为违法，仍使用了该商业秘密，张小光和千绿公司的行为均侵害了原告的合法权益，且属于共同侵权，张小光和千绿公司应承担连带责任向原告赔偿经济损失。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第九条第一款第（三）项、第二、第三款，《最高人民法院<关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释>》第九条第一款，第十条，第十一条第三款，《中华人民共和国专利法第六十五条第一、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定，判决如下：
一、被告张小光和江苏千绿环保设备有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告江苏盛沃节能环保设备有限公司赔偿经济损失80000元。
二、驳回原告江苏盛沃节能环保设备有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10000元，财产保全费3020元，合计13020元，由张小光和千绿公司共同负担10000元，由盛沃公司负担3020元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省高级人民法院；开户银行：江苏省南京市农业银行山西路支行；账号：03×××75）。
审 判 长 吕福清
审 判 员 蒋小英
审 判 员 刘 颖
二〇一八年三月二十九日
法官助理 张 玺
书 记 员 邹婷婷