湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘31民终1154号上诉人（原审被告):湖南六建机电安装有限责任公司，住所地：长沙市天心区。法定代表人:刘录音，该公司董事长。委托诉讼代理人:汤云海，湖南金垣律师事务所律师。被上诉人（原审原告):朱允清，男�汉族，湖南省慈利县人，住该县零阳镇。委托诉讼代理人：宋耀国，湖南民益律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱荣耀，湖南民益律师事务所律师。原审原告:龙林强，男，土家族，湖南省保靖县人，住该县涂乍乡。原审被告:郭军，男，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。原审被告:冯灿彬，男，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。上诉人湖南六建机电安装有限责任公司（以下简称“六建公司”）因与被上诉人朱允清、原审原告龙林强及原审被告郭军、冯灿彬建设工程施工合同纠纷一案，不服吉首市人民法院（2017）湘3101民初1153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。六建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定付款条件已经成就是错误的；2.一审判决认定工程量错误，对劳务结算单、外派用工单认定错误，将六建公司完成的工程量等同于朱允清完成的工程量错误。对工程量价款计算错误，超额支持朱允清的诉讼请求；3.朱允清未按约履行合同义务，怠于行使合同权利，放弃申请司法鉴定的权利，应当承担不利后果；4.一审判决适用法律不当，本案应适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条；5.一审判决违背公平正义原则。被上诉人朱允清辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。原审原告龙林强述称，一审判决合理合法，应予维持。原审被告郭军、冯灿彬未向本院提交书面意见。朱允清、龙林强向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带支付原告工程款2161945.57元，庭审中变更为1561945元；2.判令被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1.被告与中国人民解放军62159工程指挥部签订合同的事实。2015年3月，双方签订合同书，被告承包湘西自治州62159工程库外输油管线加固施工工程，具体为：（1）工程内容：库外输油管道施工项目，包括：从洞库储存区油泵房外至主库区P190（具体见施工图）之间的输油管道铺设埋管，含沟槽开挖、安装管道及采取保护措施、防腐等所有与管线施工有关的工作；（2）工期：70天；（3）价款：5329845.36元。2.被告将部分工程分包给原告的事实。2015年3月16日，被告将部分工程分包给原告，双方签订《班组承包协议》，具体为：（1）原告承包施工吉首乾州至凤凰拉务的管线加�施工工程，即：经开区管线加固约3.3公里，管线穿越河道约2.2公里；（2）工期70天，2015年3月18日-2015年5月28日；（3）价款：3210102.86元（具体报价祥见清单）采用综合单价包干，按实结算；（4）计价计量与付款，计量为每月25日，付款：A、双方约定按月进行验工计价、工程数量及计价由承包人计算并上报发包方，由发包方施工管理部门负责审核，按规定支付，计算依据为承包人实际完成的设计图纸合格有效的工程量，单价中已经综合了施工图纸预算数量以外的辅助工程量，计量进不予重复计算。B、承包人同意发包人在每次计量支付至当期工计价额的80%，本工程合部项目竣收合格，经审计后扣留审定总价的5%作为工程质量保证金，结清工程余额，至工程验收合格起满3年，无质量问题，工程质量保证金予以退还；（5）权利义务：被告委派柴承益为发包方现场施工代表，当承包方不能满足总施工进度要求时，被告有权从承包方的施工合同中划出部分工程量安排其他班组施工，费用从原合同结算款扣除。合同还对其他事项作了约定。3.原告朱允清施工的事实。原告按与被告约定的施工范围进行了管道土建施工，其他如管道安装工程均由被告自行安排施工。2015年7月29日，原告朱允清便退出施工，双方未办理结算，庭审陈述只是最后几十米的工程没有做，但在诉讼时没有计算在内。此后，被告自行组织施工，2015年10月工程完工，并已与部队办理了工程量确认，部队出具证明因须审批，双方尚未最终结算。4.支付价款的事实。（1）部队付款的事实。部队已付给被告六建公司600多万元；（2）被告六建公司付款的事实。被告六建公司已向原告朱允清付款317.8万元。二、双方当事人有争议的事实。1.付款条件是否成就问题。被告认为原�违约，单方解除合同，且付款条件未成就。原告认为付款条件已成就。应当依据部队与被告对工程量的确认进行结算。原告是否违约，被告并未提供证据，故无法确认；部队虽未最终结算，但已经给被告确认了初步方量，且工程早已完工，故不影响被告与原告对工程的结算，如果最终确认工程量有变化，双方还可再行解决，故付款条件已成就。2.工程量如何确认问题。首先应确认无争议部分的工程量，根据被告提供的劳务结算单，无争议部分的工程量为：（1）经开区施工部分的工程量；（2）库外管线加固的施工项目：模板安装、砼加固、砼拆除、钢筋制作、抽水台班。其次，应当确认有争议部分的工程量。有争议部分为两部分：（1）劳务结算单争议部分；（2）外派用工部分。劳务结算单争议部分为：(1)机械开挖、回填土石方量；(2)人工开挖土石方量；(3)筑土围堰方量。在被告六建公司未提供证据证明争议部分系他人施工或存在返工的情况下，应当以部队确认的工程量为准。部队确认的方量为：（1）机械开挖、回填土石方9740方；（2）人工开挖土石方363方；（3）筑土围堰11641方。外派用工部分。被告六建公司认为不应结算。原告认为应予结算，并提供了外派用工单。因外派用工单有被告施工代表柴承益签字的外派用工159个，且属于合同约定施工范围之外，故应予计算，酌情按每个用工150元计算，为23850元（159个×150元）。3.价款如何计算问题。被告认为付款已超过合同约定价款。原告认为被告还欠付工程款。根据已施工工程，原告施工工程价款为：无争议工程价款＋有争议工程价款＋外派用工价款，即4524565元（2839272＋1661443＋23850）。被告已付工程款3178000元，现尚欠1346565元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。基于对争议事实的认定，被告已付工程款为3178000元，现尚欠1346565元，原告朱允清主张后应承担支付责任。另外，原告龙林强及被告郭军、冯程灿均不具备诉讼主体资格。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定。判决：一、被告六建公司支付原告朱允清工程款1346565元，限在本判决生效后十日付清；二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费24095元，由被告湖南六建机电安装有限责任公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，二审中，本案主要争议焦点如下：一、工程量及工程款的确认；二、支付工程款的条件是否成就。争议焦点一，一、根据发包方出具的《说明（二）》及库外输油管线加固工程量确认单和经开区加固工程量确认单，该工程量确认单经施工单位、监理单位、建设单位三方负责人签字，上诉人、被上诉人对该工程量确认单的真实性、合法性均无异议，一审判决予以采信并无不当。上诉人提出该工程量确认单还包括其它施工班组的工程量以及被上诉人施工不合格部分的返工工程量，不全是被上诉人施工的工程量，但是上诉人未提交相关的证据证明，一审判决对此观点不予采纳并无不当。根据该工程量确认单，一审判决计算无争议部分的工程款为2839272元，包括经开区施工部分的工程款892951元和库外管线加固施工工程款1946321元，本院予以确认；二、有争议部分工程款：（一）上诉人提出被上诉人没有进行开挖、回填及围堰施工。但根据劳务结算单及部队出具的工程量确认单，被上诉人进行了机械开挖、回填及人工开挖、筑土围堰施工项目。根据部队出具的工程量确认单，1.机械开挖、回填土石方9740立方米，计价款为138502元（9740方×14.22元/方）；2.人工开挖土石方363方，计价款为14501元（363方×39.95元/方），上诉人虽对上述两部分有异议，但未提交证据证明，本院予以确认；3.关于筑土围堰工程量，朱允清、龙林强在2017年10月16日的询问笔录中，明确承认实际完成的围堰工程量是8114.8方。因此，一审判决认定围堰工程量11641方明显不当，本院予以纠正。按围堰8114.8方计算，工程价款为1051516元（8114.8方×129.58元/方）；4.外派用工部分款项，一审认定外派用工159个，有施工员柴承益、王程签字，一审判决酌情按每人每天150元计算为23850元，本院予以确认。综上，有争议部分的工程价款为1228369元。因此，涉案工程总的工程价款为4067641元（2839272元+1228369元）。争议焦点二，一、《班组承包协议》第七5.2（b）约定，工程经竣工验收合格经审计支付95%，剩下的5%在三年责任期满后若无质量问题无息支付。涉案工程2015年10月25日验收合格，2018年10月25日责任期满，在此期间，被上诉人只能要求支付95%的工程款，需扣5%的质保金，即203382元（4067641元×5%），一审判决支付全部款项不当，本院依法予以纠正；二、《班组承包协议》第七3条约定，建安税由被上诉人承担，一审判决未扣税，不符合合同约定，本院予以纠正。被上诉人自认建安税为总工程款的5.25%，上诉人未提交相关税率的证据，对被上诉人自认的税率予以采纳。因此，被上诉人需承担的建安税为213551元（4067641元×5.25%）。上诉人已向被上诉人支付了3178000元，故本案中上诉人尚欠被上诉人工程款472708元（4067641元-3178000元-203382元-213551元）。综上所述，六建公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持吉首市人民法院（2017）湘3101民初1153号民事判决第二项，即“二、驳回原告的其它诉讼请求。”；变更吉首市人民法院（2017）湘3101民初1153号民事判决第一项为上诉人湖南六建机电安装有限责任公司于本判决书送达后十日内支付被上诉人朱允清工程款472708元。如果义务人未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24095元，由湖南六建机电安装有限责任公司承担8031元，由朱允请、龙林强承担16064元；二审案件受理费24095元，由湖南六建机电安装有限责任公司承担10000元，朱允请、龙林强承担14095元。本判决为终审判决。审判长  向柏林审判员  陈春亮审判员  李华华二〇一八年三月十三日书记员  向俊庭附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。......《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：......（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。......