中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2017）最高法行再14号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：盛世中国烟草国际集团（澳门）有限公司。住所地：中华人民共和国澳门特别行政区南湾大马路***号中国法律大厦**楼*座。
法定代表人：李任，该公司行政管理机关成员。
委托诉讼代理人：付丽娜，北京市慧学律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托诉讼代理人：马媛媛，该委员会审查员。
再审申请人盛世中国烟草国际集团（澳门）有限公司（简称盛世公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2016）京行终1779号行政判决，向本院申请再审。本院于2016年12月27日作出（2016）最高法行申3637号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
商标评审委员会针对盛世公司就第10662107号“盛世及图盛世中国烟草国际集团（澳门）有限公司及图”商标（简称申请商标，商标图样附后）提出的驳回复审请求于2015年1月30日作出商评字[2015]第16220号关于第10662107号“盛世及图盛世中国烟草国际集团（澳门）有限公司及图”商标驳回复审决定（简称被诉决定）。该决定认为：申请商标的主要识别部分“盛世”与第5174448号“盛世互联”商标（简称引证商标一，商标图样附后）、第7241283号“盛世阳光生活”商标（简称引证商标二，商标图样附后）的主要识别部分“盛世”相同，申请商标与两引证商标已构成近似商标。申请商标指定使用的广告、寻求赞助等服务与引证商标一核定使用的张贴广告等服务，引证商标二核定使用的寻找赞助服务属于同一种或类似服务，申请商标与两引证商标共同使用在上述同一种或类似服务上，易使消费者对服务的来源产生误认、混淆。且盛世公司提交的证据尚不足以证明申请商标具有知名度，从而足以与引证商标一、二相区分。因此，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条和第三十四条的规定，决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
盛世公司不服被诉决定，向北京知识产权法院（简称一审法院）提起诉讼称：申请商标为其独创的商业标识，申请商标与引证商标一、二差异显著，未构成使用在类似服务上的近似商标，申请商标的使用和注册未违反商标法第三十条的规定，依法应予以核准注册。申请商标与引证商标一、二在商标设计、文字构成、商标发音和含义、整体外观等方面均不同。申请商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务未构成类似服务。盛世公司已对引证商标一提出三年不使用撤销申请，请求暂缓审理本案。综上，请求法院依法撤销被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会辩称，坚持其在被诉决定中的意见，认为被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求法院依法驳回盛世公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：
申请商标系第10662107号“盛世及图盛世中国烟草国际集团（澳门）有限公司及图”商标，由盛世公司于2012年3月22日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第35类“会计、商业企业迁移、广告、组织商业或广告交易会、进出口代理、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、人事管理咨询、计算机录入服务、寻找赞助”服务上。
引证商标一系第5174448号“盛世互联”商标，由深圳市及时网络技术有限公司于2006年2月24日向商标局提出注册申请，2011年11月7日被核准注册，核定使用在第35类“张贴广告、室外广告、直接邮件广告、广告宣传、商业评估、进出口代理、人事管理咨询、办公机器和设备出租、文件复制、计算机数据库信息系统化”服务上，该商标专用权期限至2021年11月6日。
引证商标二系第7241283号“盛世阳光生活”商标，由韩城市阳光生活购物广场有限公司于2009年3月9日向商标局提出注册申请，2010年12月14日被核准注册，核定使用在第35类“寻找赞助、人事管理咨询、计算机文档管理、商业场所搬迁、替他人推销、会计、广告宣传、特许经营的商业管理、人员招收、艺术家演出的商业管理”服务上，该商标专用权期限至2020年12月13日。
2014年9月19日，商标局作出第ZC10662107BH1号商标部分驳回通知，决定：申请商标与引证商标一在类似服务上构成近似商标，申请商标与引证商标二在类似服务上构成近似商标。因此，初步审定申请商标在“商业企业迁移、会计”上的注册申请，驳回申请商标在“广告、组织商业或广告交易会、替他人推销、人事管理咨询、计算机录入服务、进出口代理、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、寻找赞助”上的注册申请。
盛世公司不服，向商标评审委员会提出复审申请，其复审的主要理由为：申请商标经使用具有一定知名度，申请商标与引证商标一、引证商标二未构成近似商标。综上，申请商标应当予以初步审定。
2015年1月30日，商标评审委员会作出被诉决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
一审庭审中，盛世公司明确表示对申请商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务构成类似服务不持异议。
一审法院认为：本案中，鉴于盛世公司已明确表示对申请商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务构成类似服务不持异议，故一审法院仅对申请商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务构成类似服务进行评述。申请商标指定使用的“会计、广告、组织商业或广告交易会、进出口代理、替他人推销、人事管理咨询、计算机录入服务、寻找赞助”的服务与引证商标一核定使用的“张贴广告、广告宣传、商业评估、进出口代理、人事管理咨询、计算机数据库信息系统化”等服务在服务的目的、对象、方式等方面十分相近，故申请商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务构成类似服务。
本案中，申请商标由文字“盛世”、“盛世中国烟草国际集团（澳门）有限公司”及图形组成，文字部分为其显著识别部分，引证商标一由文字“盛世互联”组成，引证商标二由文字“盛世阳光生活”组成。申请商标与引证商标一、二均含有“盛世”两字，上述商标在文字组成、呼叫等方面相近。故申请商标与引证商标一、二构成近似商标。若申请商标与引证商标一、二共同使用在上述类似服务上，易使相关公众认为有相同的来源或其来源之间有密切的联系，从而对服务的来源产生混淆或误认，故申请商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。因此，商标评审委员会对此认定正确，一审法院予以确认。
盛世公司主张其已对引证商标一提出三年不使用撤销申请，一审法院认为，引证商标一现仍为有效商标，在此情况下，商标评审委员会将其作为引证商标与申请商标进行比对无不当之处。
综上，商标评审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，盛世公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，一审法院作出（2015）京知行初字第4060号行政判决：驳回盛世公司的诉讼请求。案件受理费人民币100元，由盛世公司负担。
盛世公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（简称二审法院）提出上诉，请求撤销被诉决定和一审判决，主要上诉理由是：申请商标与引证商标在商标文字、发音、含义和整体外观等方面均差异明显，未构成近似商标。申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务不构成相同或类似。引证商标一处于连续三年不使用撤销申请中，效力处于待定状态。综上，申请商标应予以核准注册。
商标评审委员会服从一审判决。
二审法院经审理查明，一审判决查明事实清楚，予以确认。
二审法院认为：本案中，申请商标指定使用的“会计、广告、组织商业或广告交易会、进出口代理、替他人推销、人事管理咨询、计算机录入服务、寻找赞助”的服务与引证商标一核定使用的“张贴广告、广告宣传、商业评估、进出口代理、人事管理咨询、计算机数据库信息系统化”等服务，与引证商标二核定使用的“寻找赞助、人事管理咨询、计算机文档管理、商业场所搬迁、替他人推销、会计、广告宣传”等服务在服务的目的、对象、方式等方面十分相近，申请商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成类似服务。申请商标与引证商标一、二均含有“盛世”两字，二者在文字组成、呼叫、整体视觉等方面构成近似。虽申请商标亦含有其他文字及图形，但此种差别不能避免相关公众认为申请商标与引证商标一、二存在特定联系并造成相关公众对服务来源的混淆。盛世公司有关申请商标与引证商标一、二未构成类似服务上的近似商标的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。引证商标一现仍为有效商标，故盛世公司有关引证商标一被提出三年不使用撤销申请的上诉理由，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。盛世公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，二审法院作出（2016）京行终1779号行政判决：驳回上诉，维持一审判决。一、二审案件受理费各人民币100元，均由盛世公司负担。
盛世公司不服二审判决，向本院申请再审称：（一）申请商标与引证商标一、二在商标设计、文字构成、发音、含义、整体外观方面不同，指定服务不同，差异显著，未构成类似服务上的近似商标，在实际使用中不会造成任何混淆性误认，申请商标的使用和注册未违反商标法第三十条的相关规定，依法应予以核准注册。（二）二审判决关于引证商标一仍为有效商标的认定有误，依法应予以撤销。引证商标一因连续三年不使用已被商标局撤销，撤销公告日为2016年3月6日，引证商标一不再构成申请商标的注册障碍，理应依据情势变更原则，核准申请商标在第35类“广告、组织商业或广告交易会、进出口代理、替他人推销、替他人采购(替其他企业购买商品或服务)、人事管理咨询、商业企业迁移、计算机录入服务、会计”服务上的注册。（三）引证商标二核定使用的商品或服务类别仅有“寻找赞助”，一、二审判决认定引证商标二核定使用在第35类“寻找赞助、人事管理咨询、计算机文档管理、商业场所搬迁、替他人推销、会计、广告宣传、特许经营的商业管理、人员招收、艺术家演出的商业管理”服务上，事实认定错误。请求撤销二审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会答辩称：引证商标二核定使用的服务为第35类“寻找赞助”服务，引证商标一因连续三年不使用被撤销，同意二审判决意见。
本院经审理查明，引证商标二核定使用的服务为第35类“寻找赞助”服务，一、二审判决关于引证商标二核定使用的服务项目的事实认定存在错误。一、二审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。另查明，根据2016年第9期（总第1494期）注册商标撤销公告，引证商标一因连续三年不使用被撤销，撤销公告日为2016年3月6日。
本院认为，本案有以下争议焦点：
（一）引证商标一因连续三年不使用被撤销对本案的影响
引证商标一已经于二审判决作出前因连续三年不使用被撤销，二审判决认定事实错误，应当予以纠正。引证商标一虽然是在被诉决定作出之后被撤销，但申请商标仍然处于注册程序中，申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，若仍以被诉决定作出时的事实状态为基础去考量申请商标在复审服务上是否应予核准注册，将导致显失公平的结果。因此，商标评审委员会应当在考虑引证商标一被撤销的基础上对盛世公司的复审请求重新作出决定。
（二）二审判决错误认定引证商标二核定使用的服务类别对本案的影响
引证商标二核定使用的商品或者服务类别仅有“寻找赞助”，而申请商标的复审服务类别除了“寻找赞助”之外，还包括“广告、组织商业或广告交易会、替他人推销、人事管理咨询、计算机录入服务、进出口代理、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”，二审判决对引证商标二核定使用的服务类别存在事实认定错误，应当予以纠正。商标评审委员会应当在审查申请商标指定使用的复审服务“广告、组织商业或广告交易会、替他人推销、人事管理咨询、计算机录入服务、进出口代理、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”与引证商标二核定使用的“寻找赞助”服务是否构成类似服务的基础上，对申请商标在上述复审服务上能否注册重新作出复审决定。
（三）申请商标与引证商标二是否构成近似商标
申请商标的主要识别部分“盛世”与引证商标二的主要识别部分“盛世”相同，申请商标与引证商标二已构成近似商标，被诉决定和二审判决对此认定并无不妥。
综上，盛世公司的部分申请再审理由成立，被诉决定及一、二审判决应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（三）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2016）京行终1779号行政判决；
二、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第4060号行政判决；
三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2015]第16220号关于第10662107号“盛世及图盛世中国烟草国际集团（澳门）有限公司及图”商标驳回复审决定；
四、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第10662107号“盛世及图盛世中国烟草国际集团（澳门）有限公司及图”商标重新作出驳回复审决定。
一、二审案件受理费各人民币100元，均由盛世中国烟草国际集团（澳门）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏君丽
审 判 员 郎贵梅
代理审判员 傅 蕾
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 石华亚