九鼎装饰股份有限公司、汇仁集团有限公司南昌县房地产分公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民终85号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）九鼎装饰股份有限公司，住所地：浙江省杭州市。
法定代表人周国洪，该公司董事长。
委托代理人邓宏斌，浙江四海方圆律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）汇仁集团有限公司南昌县房地产分公司，住所地：江西省南昌市。
负责人陈冰郎，该公司董事长。
委托代理人钟显庭，该公司员工。
上诉人九鼎装饰股份有限公司（以下简称九鼎公司）因与被上诉人汇仁集团有限公司南昌县房地产分公司（以下简称汇仁房地产公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民一初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。九鼎公司的委托代理人邓宏斌，汇仁房地产公司的委托代理人钟显庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年2月16日，九鼎公司（乙方）与汇仁房地产公司（甲方）签订《汇仁阳光花园一期入户大堂及电梯前室装修施工合同》（以下简称装修施工合同），合同约定：九鼎公司承包汇仁房地产公司的汇仁阳光花园一期7栋入户大堂及电梯前室装修工程，承包形式为包工、包料、包进度、包质量、包安全、包文明施工、包验收等全包干。承包范围：入户大堂及电梯前室装修工程施工图及工程量清单内容（包括图纸设计及甲方现场协调要求进行装修的所有需要施工部位的施工），合同总价暂估为人民币450万元整；合同采用双方确认的预算工程量清单及折后综合单价，固定折后综合单价包干方式。工程款支付：工程进度款按月支付，乙方按甲方要求在当月25日前递交工程进度款申请报告及预算书，甲方在收到资料后七个工作日内完成审核并在完成审核后三个工作日内向乙方支付已完成工作量的80%作为月进度款。乙方同时向甲方提供工程所在地税务局认可的等额发票。工程竣工验收合格后七日内，甲方向乙方支付至已完成工作量的90%。进度与质量挂钩，报送工程进度报表时附上监理及甲方人员签署的分项工程质量验收意见。若所报工程质量达不到工程验收规范要求或乙方不配合甲方分包工程的施工，甲方有权暂缓支付该部分工程进度款。在工程竣工验收合格后七日内，乙方按甲方要求递交五套竣工图纸等竣工结算资料，甲方接收乙方完整结算资料后十五个工作日内办理完毕竣工结算。双方办理工程竣工结算后五个工作日内，乙方向甲方提供工程所在地税务局认可的等额发票后，甲方支付至工程结算金额的95%，剩余5%作为质保金，质保期为竣工验收合格后二年，无质量问题按每年50%据实无息支付。合同签订后五个工作天内，乙方向甲方递交合同暂估总价5%即人民币贰拾贰万伍仟元现金，作为履约保证金。工程竣工验收合格后三个工作天内，由甲方向乙方无息返还。合同结算：工程结算价=合同固定综合单价＊经甲乙双方确认的工程量（以甲方、监理确认的竣工图及甲乙双方确认的工程量为依据）＋签证费用＋工程设计变更增加项目-
工程设计变更减少项目-（减去）玻化地砖差价部分。合同工期：乙方应按甲方确认的施工图纸、材料设备品牌及甲方对施工要求，认真组织施工，甲方应积极配合，提供施工场所和条件。合同工期：2012年3月1日进场施工，工期90日历天，于2012年5月30日前完成竣工通过验收。工程竣工后，乙方应书面通知甲方验收，甲方自接到验收通知后三个工作日内组织验收，并在通过验收后办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认乙方提出的工程竣工时间。因甲方原因导致工期延误，由甲方负责，工期相应顺延，甲方应补偿乙方因甲方原因导致的停工造成的损失，每停工一天，甲方支付乙方合同暂估总价1‰；甲方不按合同约定付款，每拖期一天，按合同暂估总价1‰支付滞纳金，工期相应顺延。因乙方原因导致的工期延误，每延期一天，乙方支付甲方合同暂估价1‰作为违约金。工期延迟一个月以上，甲方有权单方解除合同，一方应赔偿甲方损失，由此发生的相关费用由乙方承担。双方责任：甲方责任：委托设计人对工程进行设计；委托监理工程师对工程进行监理；按合同约定支付工程款；签订合同后三天之内。提供五套图纸；乙方责任：乙方按照本合同完成的工程应完全符合合同约定，遵守甲方所有合理的指示和要求；当出现应急项目时甲方发出书面工程进度催告单，乙方应于接到书面通知24小时内做出反应。因乙方原因延误工期，经甲方三次催告，而没有措施，甲方自行委托其他施工单位完成的工程量所产生的全部费用加100%的管理费在乙方工程结算款中扣除。质量要求：工程质量须达到本合同约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，乙方承担相应违约责任；本工程质量应满足甲方确定的本工程设计图、现行建筑装饰工程施工及验收规范、标准、规程规定的合格标准。乙方应认真按照标准、规范和设计图纸要求以及甲方工程师依据合同所发出的指令施工，随时接受甲方工程师、设计人员及监理的检查检验；工程质量达不到合同约定标准的部分，甲方工程师有权要求乙方拆除和重新施工，直到符合约定标准。因乙方原因达不到约定标准，由乙方承担拆除和重新施工的一切费用，工期不予顺延。乙方提供的材料应严格按合同附件工程量清单中约定的品牌及型号规格供货，材料进场前三天应向监理、甲方报备产品合格证、厂家检测报告、样品等资料，甲方、监理需在24小时内确认后方可组织进场。如经甲方或监理发现乙方提供与清单中不相符的材料设备进场，劝其退出此不相符的材料，乙方不听劝阻甲方有权对乙方做出经济处罚，扣除不合格材料设备总价的5%作为罚款。乙方应无条件更换合格的材料设备，并将不合格材料设备清理出场，工期不予顺延。因乙方施工及设备材料质量原因造成质量和安全的损失均由乙方承担，甲方及监理有权进行处罚、拒付工程款直至退场。对未达到合格工程质量的项目，由乙方负责返工直至合格，返工费由乙方自理。工程质量不合格由乙方承担合同暂估总价30%违约金，并赔偿甲方由此造成的损失。由于甲方指定并选定的材料、设备进场后，乙方通知甲方及监理及时组织验收，质量不合格的要求指定供应商退换，由甲方原因而影响工程质量，其返工费用由甲方承担，工期相应顺延。违约责任：乙方应积极施工，不得无故拖延工期，每拖延一天工期按合同暂估总价1‰计算承担违约金，以此类推计算。延迟超过30天以上的，甲方可以单方解除合同，乙方需向甲方支付合同总价30%的违约金。合同的中止和解除：乙方在履行合同过程中出现严重质量事故、安全事故、工程进度严重投脱期、或由于管理不善造成社会恶劣影响，乙方除必须负违约责任外，甲方有权中止和解除合同，乙方必须清退出场，并按验收合格的工程量30%进行结算。施工图纸、工程量清单、施工标准作为本合同的附件，是本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。合同有三个附件，附件一：施工范围及标准；附件二：双方确认的预算工程量清单；附件三：施工工艺及工序。
合同签订后，九鼎公司按合同约定于2012年3月1日进场施工，并在2012年4月25日、5月25日、6月25日递交工程进度款申请报告及工程量清单，监理单位和汇仁房地产公司审核了4月25日和6月25日的工程付款审批表，5月25日的工程付款审批表只有监理单位的审核。2012年5月31日，九鼎公司向汇仁房地产公司作出《承诺书》，承认因公司改制影响材料供应而延误工期，同时提请发包方及时给与4月工程款进度款的拨付，并仍能按原合同条款次月5日前及时给与当月工程进度款的审核与拨付，以保证工程进度的顺利完成，并承诺，不能在2012年6月30日完成此项工程，发包方可按延期一天罚款9000元执行，如延期至七月底仍未能竣工，发包方有权要求我司项目部清退。同年7月4日再次九鼎公司向汇仁房地产公司作出《承诺书》，要求汇仁房地产公司根据合同精神和综合现场实际情况给与每月进度款审核和拨付，承诺在8月10日前完成该项目的全部施工内容，如因九鼎公司的原因造成工期延误，愿接受项目完成日后每日2万元的延期罚款处罚。
2012年7月16日监理单位向九鼎公司项目部发出监理工程师通知单，提出现场大堂干挂石材厚度的未达设计厚度2㎝，与现场施工的干挂石材厚度相差较大，要求九鼎公司将不符合要求的石材立即停止使用，清除出场。同年7月23日，九鼎公司向工程监理回复《监理工程师通知回复单》，承认大理石没有达到设计要求，存在了安全隐患，决定将大理石退回厂家并重新按要求进行加工，待达到标准、经验收合格后再进场使用。同年7月25日，九鼎公司向汇仁房地产公司发出《工作联系函》，再次承认大堂墙面干挂石材厚度没有达到设计要求，并提出二套整改及处理方案。同年7月30日，汇仁房地产公司向九鼎公司回复《关于大堂干挂石材质量不合格问题的复函》，要求九鼎公司拆除已完工的3#、4#楼入户大堂干挂石材的质量不合格工程，更换合格石材，重新施工直至合格，并按其2012年7月4日作出的承诺，在确保工程质量的前提下，确保在2012年8月10日前竣工验收，否则将依法解除合同。同年8月7日，因九鼎公司工期延误、工程质量和安全隐患的重大违约，工程中止施工，九鼎公司退场。2012年9月27日，江西利达装饰工程有限公司承包九鼎公司未完工的工程。2012年12月28日，九鼎公司提出检查和验收申请，监理单位出具“施工范围已整改完成，同意验收”的意见，汇仁房地产公司在2013年1月30日就涉案工程通过《工程竣工验收报告》，九鼎公司提供了工程决算材料，汇仁房地产公司在审核过程中对部分决算内容不认可，曾在2013年12月13日去函给九鼎公司，要求九鼎公司尽快安排相关人员来核对确认。九鼎公司于2014年5月22日通过特快专递向汇仁房地产公司公证寄送决算资料，包括函及附件（装修施工合同、竣工图、工程竣工验收报告、工程决算、工作联系单、工程确认单、工程交接单）。后九鼎公司诉至法院要求，1、汇仁房地产公司立即支付工程款2779096元；2、支付逾期滞纳金3532500元（滞纳金暂计算至2014年6月27日，从2014年6月28日起至生效判决确定工程款给付日止另行计付）；3、汇仁房地产公司返还投标保证金20000元；4、汇仁房地产公司返还履约保证金225000元。汇仁房地产公司提起反诉，要求1、判令九鼎公司支付工程逾期违约金3488500元；2、判令九鼎公司支付工程质量违约金1350000元；3、判令九鼎公司提供完整的已完工工程的结算资料。
另查明，九鼎公司在2012年1月9日向汇仁房地产公司支付了投标保证金2万元，2012年5月7日支付了履约保证金22．5万元。在施工期间，九鼎公司在2012年6月6日收到工程款700000元并开具了发票，2012年9月26日收到代支付农民工工资93981元，2012年7月19日九鼎公司开具了170万元发票给汇仁房地产公司。九鼎公司于2014年5月22日向汇仁房地产公司公证寄送决算资料，包括函及附件（装修施工合同、竣工图、工程竣工验收报告、工程决算、工作联系单、工程确认单、工程交接单）。因工程的决算和工程款给付，原、汇仁房地产公司协商未果，引发了本案纠纷。经原审法院组织，九鼎公司、汇仁房地产公司核实，在2015年4月7日一审庭审中双方确认工程决算为315．2万元。对汇仁房地产公司反诉要求九鼎公司提供完整的已完工工程的结算资料，在审理过程中双方已确认履行完毕。
原审法院认为，九鼎公司与汇仁房地产公司于2012年2月16日签订的《汇仁阳光花园一期入户大堂及电梯前室装修施工合同》及三个附件，是双方真实意思表示，且不违反法律和法规的强制性规定，应认定为合法有效。九鼎公司作为承包方应按期完成合同约定的装修工程，并使工程质量达到合同约定的标准，汇仁房地产公司应按照合同约定履行分期付款等义务。
对于履行装修施工合同中，双方是否存在违约及违约责任如何承担问题，必须严格按照合同的约定和合同的履行情况来判断。对于九鼎公司起诉的逾期付款滞纳金和汇仁房地产公司反诉的工期延误的违约责任、工程质量违约、九鼎公司提前被清退出场只能按验收合格的工程量30%进行结算，在装修施工合同的相关违约条款中均有明确的规定，在证实原、汇仁房地产公司构成违约的情况下，可以按照合同约定追究相应的违约责任。
通过查明的事实，可以确认九鼎公司进场施工后，监理单位和汇仁房地产公司审核了九鼎公司4月25日和6月25日递交工程进度款申请报告及工程量清单，按照汇仁房地产公司确认的4月25日、6月25日工程付款审批表中承诺的付款金额，应达到205万元，但汇仁房地产公司仅支付793981元，九鼎公司主张汇仁房地产公司未按合同约定支付进度款存在违约，并起诉要求汇仁房地产公司按合同约定承担此期间的逾期付款的滞纳金，理由成立，予以支持。2012年7月16日九鼎公司提供干挂石材出现质量问题后，汇仁房地产公司有理由抗辩不支付工程款，后九鼎公司提前退场，汇仁房地产公司在2013年1月30日就涉案工程通过《工程竣工验收报告》，工程款因为决算材料不齐全，双方不积极配合引起，一直没有确定，责任不完全在汇仁房地产公司，对九鼎公司要求汇仁房地产公司按每日1‰计算此期间至起诉之日的逾期付款滞纳金的主张不予支持。
从九鼎公司2012年5月31日和7月4日，两次向汇仁房地产公司出具《承诺书》的内容，清楚地反映因九鼎公司的原因造成工期的延误，九鼎公司自愿承诺如不能在2012年6月30日完成工程，发包方可按延期一天罚款9000元执行，承诺在8月10日前完成该项目的全部施工内容，如工期延误，愿接受项目完成日后每日2万元的延期罚款处罚，汇仁房地产公司反诉要求按合同约定和承诺书的内容追究九鼎公司工程逾期完工的违约责任，应予以支持。
鉴于双方在合同履行过程中逾期付款和逾期完工均存在违约，且合同约定逾期付款，工期可以顺延，对于汇仁房地产公司反诉的误工损失和九鼎公司主张履行合同过程中的滞纳金损失计算到2012年8月7日九鼎公司清场停止履行合同之日，可冲抵互不追究。
另在履行装修施工合同中，九鼎公司承认现场大堂干挂石材厚度未达设计厚度2㎝，后进行了拆除、提出整改及处理方案，并最终亦导致其不能按期完工，于2012年8月7日退场停工，对于汇仁房地产公司反诉的九鼎公司工程质量违约，事实清楚，汇仁房地产公司反诉按合同约定要求九鼎公司承担工程质量违约金1350000元（4500000元×30%），应予以支持。九鼎公司抗辩认为是提供的干挂石材不合格，只代表材料不符合规定，并不代表工程质量不合格，不能要求九鼎公司承担工程质量违约金，最多只能扣除干挂石材价格的5%作为赔偿。对于九鼎公司的抗辩意见，因与合同约定的质量要求条款不符，不予采信。对于九鼎公司提前清退出场，汇仁房地产公司只能按验收合格的工程量30%进行结算，这在施工合同中确有明确规定，汇仁房地产公司以此抗辩九鼎公司要求支付欠付工程款的主张，理由成立。但如以上汇仁房地产公司的两项违约主张均支持，显然超出了签订合同时九鼎公司能预见的违反合同造成的损失，故按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条的规定，确定九鼎公司承担的违约金按合同约定的工程总造价的30%计算，即为1350000元。
对于九鼎公司起诉汇仁房地产公司支付欠付工程款的问题。按照庭审中双方确认的工程决算价为315．2万元，扣除汇仁房地产公司已付的工程款793981元，汇仁房地产公司还欠九鼎公司工程款2358019元，九鼎公司起诉要求汇仁房地产公司按此支付欠付的工程款，有事实和法律依据，予以支持。因施工合同解除后，已交付的建设工程已经过了两年的质保期，不存在扣除质保金的问题。对于欠付工程款的滞纳金的起算时间从2015年4月7日各方确认决算工程价款之日起计算，在没有明确约定欠付工程款的滞纳金的计算方法时，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的计算，计算至付清欠付工程款之日止。
对于九鼎公司起诉要求汇仁房地产公司返还投标保证金20000元、返还履约保证金225000元问题。因合同实际已经签订并履行，且双方已通过了《工程竣工验收报告》，符合返还的条件，汇仁房地产公司应将投标保证金、履约保证金如数返还。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十三条第一款、第一百二十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、汇仁集团有限公司南昌县房地产分公司在本判决生效之日起十日内支付给九鼎装饰股份有限公司欠付工程款2358019元；二、汇仁集团有限公司南昌县房地产分公司在本判决生效之日起十日内支付给九鼎装饰股份有限公司欠付工程款的滞纳金（滞纳金按本金2358019元计算，时间从2015年4月7日至付清欠付工程款之日止，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率5.75%计算）；三、汇仁集团有限公司南昌县房地产分公司在本判决生效之日起十日内返还给九鼎装饰股份有限公司投标保证金20000元；四、汇仁集团有限公司南昌县房地产分公司在本判决生效之日起十日内返还给九鼎装饰股份有限公司履约保证金225000元；五、九鼎装饰股份有限公司在本判决生效之日起十日内支付给汇仁集团有限公司南昌县房地产分公司违约金1350000元；六、驳回九鼎装饰股份有限公司的其它诉讼请求；七、驳回汇仁集团有限公司南昌县房地产分公司的其它诉讼请求。汇仁集团有限公司南昌县房地产分公司在按以上条款冲抵后，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，九鼎公司九鼎装饰股份有限公司预缴的57696元、反诉九鼎公司汇仁集团有限公司南昌县房地产分公司预缴的22754元，由汇仁集团有限公司南昌县房地产分公司承担40225元，九鼎装饰股份有限公司承担40225元。
九鼎公司上诉称，一、原审判决滞纳金的起算点和计算方法错误。双方在《装修施工合同》中对欠付工程款的滞纳金计算方法有约定，上诉人主张被上诉人支付逾期付款滞纳金人民3532500元应支持。首先，《装修施工合同》第五条第三款约定，不按合同约定拨付款，每拖期一天，按合同暂估总价（450万元）1‰支付滞纳金。第三条约定，工程进度款按月支付，乙方（上诉人）按甲方（被上诉人）要求在当月25日前递交工程进度款申请报告及预算书，甲方在收到资料后七个工作日完成审核并在审核完成后三个工作日内向乙方支付已完成工作量80%作为月进度款；次月的5日前应支付工程款。一审法院已认定，2012年4月25日和2012年6月25日工程付款审批表中被上诉人承诺的付款金额达到205万元，而被上诉人仅付款了70万元。被上诉人应支付的滞纳金有三笔：1、上诉人提供的证据4（工程付款审批表及清单）：2012年4月25日上诉人上报3、4月份工程进度款申报，金额944500元，被上诉人审核为700000元，5月25日完成审核。同日，向被上诉人递交发票。被上诉人6月6日支付700000元。按照合同第三条约定，该笔款应在5月5日完成审核和支付。按照第五条，被上诉人应支付的滞纳金为：5月5日至6月6日计32天，4500000×1‰=4500×32=144000元。2、5月25日上诉人上报5月份工程进度款申报，金额为1078000元。监理单位已签复，同意按此付款。被上诉人意见，5月份进度款根据销售大楼结算情况支付（详见5月31日我方签署的《承诺书》对方工程部的意见。按照合同第三条约定，该笔款应在6月5日完成审核和支付。按照第五条，应支付滞纳金为：2012年6月5日至2014年6月18日计744天，4500000×1‰=4500×744=144000元。3、6月25日上报5、6月份工程进度款申报，金额为2447000元，对方审核同意支付为170万元。7月11日完成审核，7月18日递交发票。至今未付（按照合同约定应在7月5日完成审核和支付），应支付滞纳金为：2012年7月5日至2014年6月18日计699天，4500000×1‰=4500×699=3145500元。其次，即使按照一审法院认为的在2012年7月16日石材出现问题后，被上诉人有理由抗辩不支付工程款，直到2013年1月30日通过《工程竣工验收报告》，这段期间也应支付滞纳金，金额为5月5日至6月6日计32天，4500000×1‰=4500×32=144000元。2012年7月5日至2013年1月30日计210天，4500000×1‰=4500×210=945000元。两笔滞纳金共为1089000元。这两笔是工程进度款被上诉人是确认的，按照合同约定是进度款，不需要等决算后支付，决算资料与支付没有关联性。二、一审法院认为工程质量存在问题的结论错误，适用质量要求条款不当。首先，工程质量是指整个工程整体的质量，在施工中使用材料不当并不导致工程质量的当然不合格。上诉人所承包的施工内容有几部分项目组成，外挂石材的施工只是其中一部分。大理石材料出现了争议，这仅仅是材料问题，并不导致工程质量不合格。其次，一审法院在没有任何鉴定意见的情况下，凭被上诉人的一面之词就作出上诉人承包的工程质量违约的结论，有失公允。再次，被上诉人提出上诉人在施工中使用的石材不符合要求，从而导致工程质量违约缺乏事实依据。大理石材料，在合同附件工程量清单中没有约定规格及厚度。上诉人根据市场上日常普遍使用的规格和厚度，进行采购并运至现场，进行了小样封存，当时被上诉人及监理方没有提出任何异议，上诉人开始施工安装。被上诉人指出要更换时，上诉人及时停止施工并将符合要求的石材运至工地。针对材料约定：合同第七条：质量要求：第3：乙方提供的材料应严格按合同附件工程量清单中约定的品牌及型号规格供货，材料进场前三天应向监理、甲方报备产品合格证、厂家检测报告、样品等资料，甲方监理需在24小时内确认后方可组织进场。由于事先没有确定石材规格厚度，在被上诉人提出更换后，上诉人听从被上诉人的指令，停止了施工并向大理石厂家进行订制。并将符合要求的大理石材运至现场。这说明上诉人是积极履行合同义务的。另外，根据事实，上诉人的行为是积极的，符合合同约定。在2012年7月16日，监理通知告知大理石设计厚度为2CＭ，与现场材料不一致时，因为在装饰建材市场上没有2CM厚度符合被上诉人要求的现成的大理石，我方回应2012年7月17日项目部：甲方及监理在大理石进场及施工时，一直未指出这方面的问题。同时，向大理石厂家进行定制，8月3日将符合被上诉人要求的大理石运至现场。出现被上诉人提出大理石问题后，上诉人及时进行了更换，没有将被上诉人认为不符要求的石材使用，没有造成工程质量安全问题，更没有造成工程质量不合格，构成重大的工程质量违约，更谈不上造成了被上诉人的损失。上诉人积极组织材料，并迅速运至现场，表明了积极履行合同的意愿。是被上诉人不愿上诉人施工，导致了合同不能履行完毕。对整个工程质量约定：合同第七条：质量要求：第4：因乙方施工及设备材料质量问题造成质量和安全的损失均由乙方承担，甲方及监理有权进行处罚、拒付工程款直至退场。对未达到合格工程质量的项目，由乙方负责返工直至合格，返工费用由乙方自理。工程质量不合格由乙方承担合同暂估总价30%违约金，并赔偿甲方由此造成的损失。从该条的文义，日常经验法则判断，适用30%违约金赔偿是整体工程质量不合格，而不是针对材料不合格进行的处罚。最后，就本案而言，上诉人所完成的工程内容是经过被上诉人与监理单位验收合格的，被上诉人已实际使用，至本案起诉前从未提出类似的质量意见。于被上诉人已实际使用这一事实，从而可以认定被上诉人认可了工程质量是合格的。三、工程逾期完工的责任应由被上诉人承担。被上诉人主张的误工是由自身造成的，损失也应其承担。（一）一审法院认定被上诉人逾期支付工程款，按照合同约定就应支持上诉人主张工期顺延，逾期完工的责任在于被上诉人。一审法院认为逾期完工双方都有责任是错误的。根据前述一审法院认定的事实，上诉人按照合同约定申报工程进度款，被上诉人进行了确认，就应该履行付款义务。但是，被上诉人在先行违约未支付工程款的情况下，多次要求上诉人出具所谓的承诺书。上诉人为了尽快完成施工，以减少自身的损失，在要求被上诉人付款的前提下，出具了两份承诺书。两份《承诺书》明确载明，工程在2012年6月30日和8月10日完工的前提是被上诉人按照约定支付工程款。整个工程施工过程中，被上诉人审核同意支付的工程款就有205万元，实际上被上诉人除了6月6日支付70万元外一直拖欠。按照合同约定，工期可以一直顺延。一审法院没有全面的理解该条件，从而错误的认为逾期完工上诉人也有责任。（二）被上诉人一直在变更设计、增加工程量，以及施工场地没有做好适宜施工也是导致工期顺延的因素。被上诉人对外工作联系函、2012年7月4日原告所作的承诺书中都要求被上诉人确定相关施工图纸。增加了工程量双方并未商定工期，工期也应顺延。退一步说，即使存在了工期的延期，这是符合双方约定的顺延。在两份承诺书中，可以看出，工期延期的原因，被上诉人均认可了工期顺延。被上诉人主张工程误工是由被上诉人自身原因造成的，理应由其承担责任。（三）一审法院认为被上诉人的误工损失和上诉人主张要求被上诉人支付逾期滞纳金损失可以相互冲抵的结论是错误的。被上诉人存在逾期付款违约的事实一审法院予以了认定，同时支持上诉人主张的工期顺延。既然工期可以顺延，上诉人就不存在延误工期，更不会造成被上诉人的误工损失。
综上，上诉人要求二审法院依法撤销原审判决第二项、第五项；支持上诉人九鼎公司对被上诉人的第二项诉讼请求，即被上诉人支付逾期付款滞纳金人民币3532500元（滞纳金暂计算至2014年6月27日，从2014年6月28日起至生效判决确定工程款给付日另行计付）；驳回被上诉人对上诉人的全部反诉请求。
汇仁房地产公司答辩称，一、九鼎公司主张的3532500元滞纳金毫无依据。2012年8月7日九鼎公司撤场前，存在明显的工期延误和工程质量问题。九鼎公司于2012年5月31日出具的《承诺书》中明确载明了涉案工程工期延误的原因：九鼎公司正遇企业改制，受内部财务核算等流程的影响对本项目的材料供给时间有所拖延。该《承诺书》亦承认，我公司未按时拨付工程进度款的原因是九鼎公司的的工期延误，九鼎公司违约在先。后因未按承诺于2012年6月30日完工，九鼎公司于2012年7月4日再次出具《承诺书》，要求延长工期。在九鼎公司一再延误工期的情况下，我公司有理由延后支付工程进度款，故涉案工程工期延误的责任完全在九鼎公司，而不是如九鼎公司在上诉状中所称的“逾期付款导致工期顺延”。2012年7月16日，九鼎公司提供的干挂石材出现质量问题，我公司更加有理由抗辩不支付工程款。因此，九鼎公司在2012年8月7日前存在明显违约，我公司要求解除合同、提前撤场符合合同约定。2012年8月7日后，双方在对已完工程量进行结算的过程中，因为九鼎公司提供的结算材料不齐全、以及九鼎公司不积极配合结算，双方迟迟未完成工程结算，我公司自然无法支付工程款。直到2015年4月7日，双方才在庭审中完成工程结算，一审判决以此确认从2015年4月7日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算欠付工程款滞纳金。九鼎公司主张的按合同暂估总价1‰计算滞纳金，该标准仅针对于施工过程中的进度款，不适用工程结算款，九鼎公司主张的3532500元滞纳金于法无据。二、关于工程质量是否合格。九鼎公司施工的工程存在明显的质量问题，应承担合同约定的工程质量不合格的违约金。九鼎公司称在合同及附件工程量清单中没有约定干挂石材的规格及厚度，我公司认为，在施工前提供给九鼎公司的施工图中对于干挂石材的规格及厚度有明确的要求（该施工图我公司在2016年3月31日的庭审中已作为证据提供）。按照建筑行业的通行规则，承包方必须按照施工图进行施工，九鼎公司处必然有我公司在施工前提供的施工图，九鼎公司对我公司提供的施工图不认可，但又未提出相反的证据即留存于九鼎公司处的施工图加以反驳，根据证据规则，也可认定我公司的主张成立。双方签订的施工合同中对于承包形式有明确约定，即承包方“包工、包料、包进度、包质量、包安全”，故对干挂石材的进场质量验收是九鼎公司的合同义务，九鼎公司在2012年7月23日的《回复单》中亦明确承认“进货时没有做好质量验收”，对于干挂石材的质量问题，九鼎公司负有全部责任。而且，干挂石材施工项目的造价在九鼎公司已施工项目中占比高达30%，无疑将导致整个工程的质量不合格。
二审中，汇仁房地产公司提供了施工图一份，以证明干挂大理石在施工之前提供给施工方的施工图中就明确要求厚度是2CM。九鼎公司经质证后认为，该证据由汇仁房地产公司单方面出具，无法认定与诉争工程的关系。本院认为，该证据虽系汇仁房地产公司单方面制作，但能够与一审中双方认可的施工图互相印证，本院予以采纳。
二审另查明，汇仁房地产公司实际于2013年10月使用涉案工程。《装修施工合同》约定的干挂大理石工程量约占约定总工程量的30%。
对原审法院查明的其他事实，本院二审予以确认。
本院认为，根据各方诉辩意见，本案的争议焦点为：一、九鼎公司应否承担逾期完工的违约责任？二、汇仁房地产公司应否承担逾期付款的违约责任？三、双方应否分别就各自违约承担相应的责任？如应分别承担责任，则数额分别是多少？四、九鼎公司应否承担135万元工程质量违约金？
关于九鼎公司应否承担逾期完工的违约责任的问题。经查，《装修施工合同》约定九鼎公司2012年3月1日进场，2012年5月30日工程竣工，九鼎公司于2012年8月7日仍未完成工程，并退场导致合同解除，应构成逾期完工。九鼎公司上诉称，汇仁房地产公司逾期支付工程款，合同约定的工期可按《装修施工合同》顺延，逾期完工责任在于被上诉人。本院认为，应依据双方履约情况认定九鼎公司是否违约。根据九鼎公司于2012年4月25日递交的工程进度款申请报告，汇仁房地产公司应依《装修施工合同》约定在2012年5月5日支付35万元，但其到2012年6月6日支付70万元。因此，根据《装修施工合同》逾期付款时工期可顺延的约定，2012年5月6日至2012年6月6日中止计算工期，竣工日期顺延至2012年6月30日。九鼎公司于2012年6月25日第二次向对方递交对双方有约束力的工程进度款申请报告（有汇仁房地产公司相关人员签字），汇仁房地产公司应依约在2012年7月5日付135万元。此时，2012年7月5日的付款期限晚于合同顺延后的完工期限，鉴于九鼎公司2012年6月30日后未完工的事实，其应自2012年7月1日起承担逾期完工的违约责任。
关于汇仁房地产公司应否承担逾期付款违约责任的问题。已查明，汇仁房地产公司在履约过程中，对九鼎公司递交的两份工程进度款申请报告做出付款承诺后，存在不同程度拖欠工程款的情形，因此汇仁房地产公司应承担逾期支付工程款的违约责任。
关于双方应否分别就各自违约承担相应责任的问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。根据本案案情，双方违约事实确定、合同中对违约责任（计算方式）约定明确，可以分清各自的违约责任，故应分别计算各违约方各自的违约责任，不应按原审判决简单的互相抵销。就双方应承担的责任数额，本院计算如下：（一）2012年8月7日九鼎公司退场，即合同解除之日前双方的违约责任。一是九鼎公司应承担的违约金。《装修施工合同》约定，因九鼎公司原因工期每延误一天，按合同暂估总价1‰（4500元）支付滞纳金，但之后其承诺在2012年6月30日完工，否则每逾期一天罚款9000元（因汇仁房地产公司逾期付款，工期顺延至2012年6月30日）。九鼎公司逾期完工的违约金应为342000元（9000元×38天（2012年7月1日至2012年8月7日）］。二是汇仁房地产公司应承担的各笔违约金费用。依《装修施工合同》约定，拖期一天，按合同暂估总价1‰支付滞纳金。但根据合同履行情况，汇仁房地产公司逾期付款的违约程度相较于九鼎公司因公司改制、工程质量未达标造成工期延误的违约程度要小，且无论欠款多少均按每日4500元计付逾期付款违约金的约定亦不公平合理。故本院将该时间段汇仁房地产公司的逾期付款违约金调整为以实际欠款为本金，利息按月利率20‰计算。具体为：1、2012年5月5日汇仁房地产公司应付35万，2012年6月6日实付70万，违约金为7466.67元［35万元×20‰／30天×32天（2012年5月6日至2012年6月6日）］；2、2012年7月5日应付135万元，违约金为29700元［135万元×20‰／30天×33天（2012年7月6日至2012年8月7日）］，合计人民币37166.67元。（二）2012年8月8日起双方的违约责任。合同虽于2012年8月7日解除，但根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，双方仍得以按原合同违约条款追究对方的违约责任。九鼎公司曾于2012年7月4日做出承诺，如2012年8月10日未完成工程则按每日2万元处罚，但因合同已于2012年8月7日解除，不存在适用该承诺的事实基础，故仍依《装修施工合同》约定计算。因逾期完工、逾期付款的责任计算方式均为每日按合同暂估价的1‰计算，故至2013年10月1日工程实际使用之日，逾期完工与逾期付款的违约责任可互相抵销。2013年1月31日后，工程已竣工，汇仁房地产公司拖欠工程款的违约状态一直在持续，故其仍应按合同约定承担逾期付款的违约责任。就计算时间段，由于工程延期竣工，客观上使汇仁房地产公司受领迟延，给其整体的经营带来影响并造成损失，且工程最终由第三人完工，故涉案工程竣工验收合格之日并非可供参考的起算日，综上应按其实际使用时间（2013年10月1日）开始计算违约金；就承担违约金的标准，原审法院认为双方未约定逾期利息，故判决欠付工程款滞纳金按中国人民银行同期同类贷款年利率计算，本院认为，双方在《装修施工合同》中约定了逾期支付进度款的违约金，应视为双方对逾期支付工程款的滞纳金作出了约定。但此时按《装修施工合同》每日合同暂估价1‰的约定计算违约金过高，根据案情，本院调整为以实际欠付工程款为基数，按中国人民银行同期贷款年利率的四倍计算。由此可得，此时间段汇仁房地产公司的逾期付款违约金为两部分：1、2013年10月1日至双方确定工程决算价之日2015年4月7日。该时间段，虽九鼎公司施工的工程总工程量未确定，但按实际欠付的金额，汇仁房地产公司的逾期付款违约金应以1256019元（1350000元-93981元）为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款一年期利率四倍计算利息，即1256019元×（20‰／30天×416天＋18.67‰／30天×98天＋17.83‰／30天×39天）=454013.19元；2、2015年4月8日至付清欠款之日止的逾期付款违约金应以2358019元（双方最终决算价3152000元-700000元-93981元）为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款一年期利率四倍计算利息。综上，截止到2015年4月7日，汇仁房地产公司应付逾期付款违约金491179.86元（454013.19元＋37166.67元），九鼎公司应付逾期完工违约金342000元，折抵后，汇仁房地产公司应付给九鼎公司违约金149179.86元（491179.86元-342000元）。
关于九鼎公司应否承担135万元工程质量违约金的问题。首先，《装修施工合同》约定，对未达到合格工程质量的项目，由九鼎公司负责返工直至合格，返工费用由九鼎公司自理。工程质量不合格由九鼎公司承担合同暂估总价30%违约金，并赔偿汇仁房地产公司由此造成的损失。分析该合同文本可知，工程质量不合格包括了工程量清单中的具体项目，干挂石材也在范围之内；石材的规格不符约定，也应视为质量不符合规格，上诉人主张的施工中使用材料不当并不导致工程质量当然不合格，无事实依据，不予支持。其次，从汇仁房地产公司提供的施工设计图、监理方制作的监理工程师通知单、九鼎公司出具的监理工程师回复单、工作联系单、工作联系函以及其提供给的公证书所附的竣工图中的干挂大理石剖面图等文书、文件可以看出，双方事先约定了干挂石材的厚度（规格）、九鼎公司未按约施工的事实。上诉人认为双方并未约定干挂石材厚度的主张，无事实依据，不予支持。再次，从二审查明的事实看，干挂石材占合同总工程量的30%左右，客观上对施工进度、对汇仁房地产公司利用该项目从事经营活动造成了影响。综上，原审判决九鼎公司因质量不合格，承担合同暂估总价30%违约金即135万元，并无不当，应予维持。
综上，原审判决适用法律存在部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民一初字第57号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项；
二、变更江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民一初字第57号民事判决第二项为：汇仁集团有限公司南昌县房地产分公司于本判决生效之日起十日内支付给九鼎装饰股份有限公司欠付工程款滞纳金（截止到2015年4月7日止的滞纳金149179.86元、2015年4月8日至付清欠款之日止的滞纳金以2358019元为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款一年期利率四倍计算）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费87184元，由九鼎装饰股份有限公司承担77184元，由汇仁集团有限公司南昌县房地产分公司承担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪少华
代理审判员 陈幸欢
代理审判员 吴 狄
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。