湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终4925号
上诉人（原审原告）：李建安。
委托诉讼代理人：叶子盛，武汉市汉阳区洲头法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：武汉同济物业管理有限公司。
法定代表人：李亚萍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨亚，湖北得伟君尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州明利华物业发展有限公司武汉分公司。
负责人：李明银，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：朱浩壬，湖北赫诚律师事务所律师。
上诉人李建安与被上诉人武汉同济物业管理有限公司（以下简称同济物业公司）、被上诉人广州明利华物业发展有限公司武汉分公司（以下简称明利华物业武汉分公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初3400号民事判决，向本院提出上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李建安及其委托诉讼代理人叶子盛，被上诉人同济物业公司的委托诉讼代理人杨亚、被上诉人明利华物业武汉分公司负责人李明银及其委托诉讼代理人朱浩壬均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
李建安上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，一、二审案件受理费均由同济物业公司、明利华物业武汉分公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律有误。一、李建安2009年7月至2016年5月期间，一直在广州军区武汉总医院从事保安工作，工作地点、工作内容、劳动报酬的分配方式均未发生过变化，因此李建安的工作年限应当合并计算。同济物业公司无证据证明其在2013年2月解除了李建安的劳动关系；李建安在与同济物业公司、明利华物业武汉分公司劳动关系存续期间，未签订过《不缴纳社会保险给予损失补偿特别协议》，也未提交过不参加社会保险的申请，更没有收到过用人单位发放的社会保险补贴。二、一审法院实体处理错误。1、李建安提出的诉讼主张并未超出法律规定的仲裁时效。李建安自2009年7月至2016年5月劳动关系一直存续，李建安于2016年5月31日提起劳动争议仲裁申请，未超出法律规定的仲裁时效以及诉讼时效。李建安自行在社会保险经办机构缴纳了社会保险费，同济物业公司、明利华物业武汉分公司应当支付李建安2009年7月至2016年5月的社会保险。一审法院仅支持部分，明显处理不当；2、同济物业公司、明利华物业武汉分公司应当支付李建安2009年7月至2016年5月期间的未休年休假工资。一审法院庭审中，同济物业公司、明利华物业武汉分公司均未提交李建安休年休假的证据，一审法院对此予以确认，但却仅支持2014年6月至2016年5月期间的未休年休假工资；3、同济物业公司、明利华物业武汉分公司应当支付解除劳动关系经济补偿金以及失业金。由于同济物业公司、明利华物业武汉分公司未依法缴纳社会保险、未依法支付年休假工资，李建安依照法律规定行使劳动关系解除权，符合经济补偿金的给付条件。同时，非因李建安本人意愿解除劳动关系，还应当享受失业补助金；4、同济物业公司、明利华物业武汉分公司应当依法支付延长工作时间的加班工资。李建安在一审庭审时已提交一组照片，该书证证明同济物业公司、明利华物业武汉分公司对李建安实施考勤制度，并留存有考勤记录，且该证据能够证明李建安有加班的事实。根据举证责任的分配规则，应当由用人单位提交相应证据，而用人单位刻意隐匿该证据，应当承担举证不能的不利后果。一审法院分配举证责任错误。
同济物业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法判决。
明利华物业武汉分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法判决。
李建安一审请求判令：1、同济物业公司、明利华物业武汉分公司共同支付李建安2009年7月至2016年5月自行缴纳的养老保险、医疗保险费63765.14元；2、同济物业公司、明利华物业武汉分公司共同支付李建安2009年7月至2016年5月未休年休假的加班工资7080元（2200元÷21.75天/月×5天/年×7年×2倍）；3、同济物业公司、明利华物业武汉分公司共同支付李建安解除劳动关系经济补偿金15400元（7个月×2200元/月）；4、同济物业公司、明利华物业武汉分公司共同支付李建安失业补助金15870元（15个月×1058元）；5、同济物业公司、明利华物业武汉分公司共同支付李建安2009年7月至2016年5月延长工作时间的加班工资162497元（2200元/月÷21.75天/月÷8小时/天×4小时/天×306天/年×7年×1.5倍）。
一审法院认定事实，2009年7月1日，李建安由同济物业公司招聘安排至广州军区武汉总医院外科大楼从事安保工作。2013年2月，同济物业公司与广州军区武汉总医院的物业合同到期，同济物业公司解除了与李建安的劳动关系。李建安在同济物业公司工作期间，同济物业公司未为李建安缴纳社会保险。此后明利华物业武汉分公司与广州军区武汉总医院签订物业服务合同。2013年3月1日，李建安与明利华物业武汉分公司签订劳动合同，约定：李建安每日工作时间一般不超过8小时。特殊情况需要延长工作时间的，按《中华人民共和国劳动法》第四十一条、四十二条、四十三条、四十四条执行；明利华物业武汉分公司遵循按劳分配原则，实行同劳同酬。根据李建安现任职务和工作岗位，约定工资为1400元/月，每月15日为发薪日，明利华物业武汉分公司因工作需要安排李建安延长工作时间的，李建安无正当理由不得拒绝，所占用的时间原则上采用补休方式弥补；明利华物业武汉分公司与李建安双方按照国家和地方有关规定，参加社会保险。其中李建安应当承担缴费部分，由明利华物业分公司从李建安工资中代扣代缴，若遇其他情况，双方可另行签订协议。
同日，李建安向明利华物业武汉分公司人力资源部提交书面申请，请求不参加社会保险，由公司参照有关规定补偿社会保险损失，并就此终结用工期间的社会保险缴纳（补缴）纠纷。随后，双方签订《不缴纳社会保险给予损失补偿特别协议》，约定：双方确认李建安于2013年3月起的社会保险基于李建安申请没有缴纳。由明利华物业武汉分公司补偿李建安2013年3月至公司能够为李建安办理社会保险期间的社会保险费用，按月支付300元，随工资支付给李建安（以公司实际支付金额为准）。明利华物业武汉分公司提交的李建安签名的2016年3月、4月工资表记载李建安基本工资为1550元/月、保险补贴为550元/月。
2016年5月13日，李建安以特快专递形式向明利华物业武汉分公司寄送解除劳动合同通知书，以明利华物业武汉分公司未为其缴纳社会保险为由解除双方劳动关系。2016年5月18日，李建安以家中有事为由提出辞职，并于同日与明利华物业武汉分公司签订解除劳动关系协议书。协议书约定：明利华物业武汉分公司与李建安结清了工资、加班费等费用共计人民币980元。明利华物业武汉分公司除支付上述款项外，不再向李建安承担有关劳动争议的其他任何经济责任。李建安自愿放弃其他经济补偿的要求，今后不得就劳动争议事宜再向明利华物业武汉分公司进行任何经济追偿。
李建安离职前的月平均工资为1550元。李建安在明利华物业武汉分公司工作期间，明利华物业武汉分公司未为李建安缴纳社会保险，李建安自行在社会保险流动专户缴纳了2013年3月至2016年5月期间社会保险费共计36261.7元。明利华物业武汉分公司未安排李建安休年假，亦未支付李建安年休假工资。李建安应休未休年休假天数为10天。
2016年5月31日，李建安向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求事项同案件诉讼请求。该委于2017年2月20日作出昌劳人仲裁字[2017]第79号仲裁裁决，裁决如下：1、明利华物业武汉分公司支付李建安2013年3月至2016年5月期间自行在社会保险流动人员专户缴纳的社会保险费36261.7元；明利华物业武汉分公司支付李建安年休假工资1988.6元。李建安不服该裁决，于2017年3月21日诉至一审法院，请求依诉予判。
一审法院认为：依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”李建安没有证据证明其系同济物业公司安排到明利华物业武汉分公司工作。李建安与同济物业公司于2013年初解除劳动合同，李建安于2016年5月31日向同济物业公司主张养老保险、医疗保险、年休假工资、解除劳动合同经济补偿金、失业补助金、加班费等诉讼请求超过劳动仲裁时效，不予支持。
依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，对于可以补办补缴的社会保险项目应当依法补办补缴，若补办补缴不能时可以给予补偿；对于不能补办补缴的社会保险项目，应当给予补偿或赔偿。李建安与明利华物业武汉分公司虽然签订了不缴纳社会保险给予损失补偿特别协议，但用人单位为劳动者缴纳社会保险的法定义务并不能因此而免除。该协议违反法律强制性规定，是无效的协议。李建安在武汉市武昌社保处流动人员专户自行缴纳了养老保险费和医疗保险费，明利华物业武汉分公司已经无法为其补缴，故应对李建安缴纳的养老保险费和医疗保险费给予补偿。李建安自行在社会保险流动专户缴纳了2013年3月至2016年5月期间社会保险费共计36261.7元，明利华物业武汉分公司应对李建安的这部分损失予以补偿。一审庭审中，明利华物业武汉分公司提交了李建安2016年3月、4月份工资表证明每月随工资向李建安发放了社保补贴的事实，李建安对该证据的真实性予以认可，故对明利华物业武汉分公司主张每月随工资向李建安发放社保补贴的事实予以采信。但明利华物业武汉分公司并未主张从补偿李建安社保损失中扣减随工资向李建安发放的社保补贴，一审法院对仲裁裁决的“明利华物业武汉分公司支付李建安2013年3月至2016年5月期间自行在社会保险流动人员专户缴纳的社会保险费36261.7元”予以确认。
根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，职工累计工作已满一年不满十年的，年休假五天。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。安排职工年休假的，可以跨一个年度安排。李建安在明利华物业武汉分公司工作满三年，明利华物业武汉分公司未安排李建安休年休假，明利华物业武汉分公司应向李建安支付年休假加班工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，李建安要求同济物业公司和明利华物业武汉分公司支付其2009年7月至2014年5月期间年休假加班工资的请求已经超过仲裁时效，不予支持。对李建安诉请明利华物业武汉分公司支付其2014年6月至2016年5月期间年休假工资的请求，予以支持。明利华物业武汉分公司对仲裁裁决支付李建安未休年休假工资1988.6元未提出异议，予以确认。
李建安在签订解除劳动关系协议前，以特快专递形式向明利华物业武汉分公司邮寄解除劳动合同通知书，以明利华物业武汉分公司未为其缴纳社会保险为由，解除双方之间的劳动合同。之后应明利华物业武汉分公司要求书写的辞职表并签订解除劳动关系协议书有违其真实意愿，一审法院不予采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者以此为由提出解除劳动合同的，用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿金。其立法目的是为了惩戒用人单位在用工过程中因用人单位的原因没有为劳动者缴纳社会保险费的行为，即未依法缴纳社会保险费归责于用人单位。只有在这种情形下劳动者提出解除劳动合同的才应该支付经济补偿金，这样才符合上述法律的立法宗旨。也就是说用人单位存在有悖诚信的情况，拒绝为劳动者缴纳社会保险的，才属于立法所要规制的对象。李建安入职时向明利华物业武汉分公司提交了不参加社会保险申请并签订《不缴纳社会保险给予损失补偿特别协议》，该协议应认定为李建安的真实意思表示，明利华物业武汉分公司按协议内容未为李建安缴纳社会保险，视为同意李建安放弃办理社会保险的要求，且明利华物业武汉分公司已按协议内容向李建安发放了社保补贴。李建安自身不愿缴纳社会保险费用不可归责于用人单位，用人单位不具有主观过错。李建安在已选择放弃缴纳社会保险费的情况下，再以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张解除劳动合同经济补偿金，有悖法律诚实信用原则，同时不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位支付经济补偿金相关情形的规定，故对李建安主张明利华物业武汉分公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，不予支持。
李建安不符合应当享受失业保险待遇的条件，故对其主张失业保险待遇的请求，不予支持。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，否则承担举证不能的法律后果。案件中，李建安提交的证据不能证明其存在加班的事实，故对李建安主张2009年7月至2016年5月延长工作时间的加班工资162497元的诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、明利华物业武汉分公司于判决生效之日起十五日内一次性向李建安支付年休假工资1988.5元；二、明利华物业武汉分公司于判决生效之日起十五日内一次性向李建安支付2013年3月至2016年5月期间社会保险费36261.7元；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回李建安其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。
二审期间，明利华物业武汉分公司当庭出示广州军区武汉总医院使用物品交接表一份，拟证明该公司在2013年3月5日与同济物业公司及广州军区武汉总医院将相关物业的一切设备进行了交接，双方的劳动关系应从2013年3月5日开始计算。李建安认为不属于二审新证据，其在2009年7月至2016年5月工作地点及工作岗位均没有发生变化，工龄应当连续计算。对该证据的真实性和证明内容均有异议。同济物业公司认为对真实性无法确定，上面未加盖公章，对签字人的身份也无法确定。双方交接的时间应该是2013年3月1日，单子上却是3月5日，对证明内容有异议。本院对上述证据的真实性、与本案的关联性以及是否采信将结合其他证据、客观事实综合审查判断。李建安、同济物业公司二审未提交新证据。
经审查，一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
二审另查明，李建安离职前十二个月的平均工资为2162.5元。
本院认为，李建安所有的诉请均是针对同济物业公司、明利华物业武汉分公司，要求两者作为共同的支付主体承担给付责任，但上述责任的承担必须以具有法定或约定的义务为基础。根据查明的事实和证据显示，李建安虽然工作地点一直在广州军区武汉总医院，但其2009年7月至2013年2月是与同济物业公司成立劳动关系，2013年3月至2016年5月与明利华物业武汉分公司签订劳动合同建立劳动关系，各用人单位应对自身与李建安劳动关系存续期间的权利义务各自承担相应的责任。李建安认为工龄连续计算，从而要求独立的主体互相承担共同的给付义务，于法无据。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条明确规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”。本案中，同济物业公司与广州军区武汉总医院的物业合同于2013年2月到期后，虽未与李建安办理书面的解除劳动关系手续并支付相应补偿，但客观上李建安在2013年3月已与明利华物业武汉分公司签订劳动合同并建立劳动关系，此时用人单位已予以变更。其要求同济物业公司支付劳动关系存续期间的养老保险损失、医疗保险费、未休年休假工资、经济补偿金、失业补助金以及延时加班费的诉请，均已超过仲裁时效，以现有证据不足以证明存在时效期间中断引起重新起算的情形存在，应承担举证不能的不利后果。对于2013年3月至2016年5月期间涉及到的上述权益，因用人单位已实际变更为明利华物业武汉分公司，李建安要求同济物业公司对该期间劳动权益承担共同的责任，于法无据，本院不予支持。
关于李建安主张经济补偿金的问题，关键在于李建安离职情形是否符合经济补偿金的给付条件以及计算年限问题。本案中，李建安虽对《不缴纳社会保险给予损失补偿特别协议》以及申请的真实性予以否认，但其未提出反证证明上述材料存在伪造、变造或出具上述材料时存在胁迫或重大误解的情形存在，应视为当事人对自身权益的处分。明利华物业武汉分公司在主观上对此虽不存在恶意怠于履行该项义务，但从法律层面分析，缴纳社会保险是企业与劳动者的法定义务，双方通过发放社保补贴的形式而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费的约定，违反国家现行法律、行政法规。双方对此种操作模式均存在一定过错。明利华物业武汉分公司未举证证明在劳动关系存续期间已按时足额依约发放社保补贴，双方签订的解除劳动关系协议书中约定的内容亦有失公平，且公司存在未支付年休假工资的情形存在，故李建安要求明利华物业武汉分公司支付解除劳动关系经济补偿金的请求，于法有据。关于经济补偿金的给付年限，因李建安现有证据不足以证明其非因自身原因，而由同济物业公司安排至明利华物业武汉分公司，从而符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条中规定的可将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的法定条件，故本院根据李建安在明利华物业武汉分公司实际工作年限核算其经济补偿金为7569元（2162.5元×3.5个月）。
关于李建安主张的未休年休假工资问题。根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，李建安作为劳动者应对2013年度年休假情况予以举证，在其未积极举证的情况下不能直接推定该年度其未享受年休假。而明利华物业武汉分公司作为用人单位未对李建安2016年5月至2014年6月期间李建安的年休假情况以及工资支付情况予以举证，故根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定核算李建安应享受的年休假天数为11（2014年5天、2015年5天、2016年1天），明利华物业武汉分公司应向李建安支付未休年休假工资2187元（2162.5元÷21.75天/月×11天×2倍）。
关于李建安主张延时加班工资的问题，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，劳动者主张加班费的，应当就存在加班事实以及加班的具体时间承担举证责任。李建安为此提供的照片再无其他证据佐证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据，亦不足以证明单位掌握其加班的证据而拒不提供，故李建安对此应承担举证不能的不利后果。对李建安该项上诉请求以及理由，本院不予支持。
关于李建安主张的失业补助金问题，《失业保险条例》第十四条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇”，本案中，李建安无充分证据证明其符合上述领取失业保险待遇的条件，故本院对于李建安要求明利华物业武汉分公司赔偿失业补助金的诉请，不予支持。
关于李建安主张的社会保险损失问题，一审法院对责任的承担主体和损失赔付方式已予以充分论述，实体处理恰当，本院在此不予赘述。对于李建安的该项上诉请求及理由，本院不予支持。
综上，李建安的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初3400号民事判决第二项，即：“二、广州明利华物业发展有限公司武汉分公司于判决生效之日起十五日内一次性向李建安支付2013年3月至2016年5月期间社会保险费36261.7元”；
二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初3400号民事判决第一、三项，即：“一、广州明利华物业发展有限公司武汉分公司于判决生效之日起十五日内一次性向李建安支付年休假工资1988.5元；三、驳回李建安其他诉讼请求”；
三、广州明利华物业发展有限公司武汉分公司于本判决生效之日起十五日内向李建安支付解除劳动关系经济补偿金7569元；
四、广州明利华物业发展有限公司武汉分公司于本判决生效之日起十五日内向李建安支付未休年休假工资2187元；
五、驳回李建安其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，一审法院已予以免收。二审案件受理费10元，由李建安负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 马海波
审判员 廖艳平
审判员 陶 歆
二〇一七年十月十日
书记员 徐梦窈