宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁0205民初1936号
原告：彭建宁，男，1968年9月28日出生，汉族，原宁夏云泰生物科技有限公司员工，住石嘴山市惠农区。
委托诉讼代理人：张守海，宁夏塞北律师事务所律师。特别授权代理。
被告：宁夏云泰生物科技有限公司，住所地石嘴山市。
法定代表人：王利萍，宁夏云泰生物科技有限公司董事长。
委托诉讼代理人：王阳，惠农区北街法律服务所法律工作者。特别授权代理。
原告彭建宁与被告宁夏云泰生物科技有限公司（以下简称云泰生物科技公司）劳动争议一案，本院于2017年9月20日立案受理此案。2017年9月19日，云泰生物科技公司将彭建宁诉至法院，本院于2017年9月29日，依法适用简易程序，公开开庭合并审理了两案。原告彭建宁及其委托诉讼代理人张守海，被告云泰生物科技公司的委托诉讼代理人王阳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
彭建宁向本院提出诉讼请求：1、依法解除原被告的事实劳动关系；2、判令被告支付2015年12月至2017年6月的加班工资9890.16元；3、判令被告支付未签订劳动合同的双倍工资41939.92元，未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资26689元；4、判令被告支付解除劳动合同经济补偿金7625.44元；5、判令被告支付未依法缴纳职工基本养老保险（2016年1月至2016年12月）的赔偿金4900元。事实与理由：2015年11月26日，彭建宁应聘到云泰生物科技公司处从事司炉工工作。云泰生物科技公司招聘时承诺月工资4000-5000元。自彭建宁入职以来，多次要求与云泰生物科技公司签订书面合同，但均遭各种理由拒绝。云泰生物科技公司也仅仅缴纳工伤和生育保险，未为彭建宁缴纳其他社会保险。2017年6月，云泰生物科技公司强令调动彭建宁从事车间工作，彭建宁对车间的工作环境有严重的过敏反应。在彭建宁提出恢复原工作岗位时，被告知回家等通知。2017年7月31日，彭建宁申请劳动仲裁，因对仲裁裁决不服，诉至法院。
云泰生物科技公司辩称，同意解除与彭建宁之间的劳动关系，对彭建宁提出第二至第五项诉讼请求不予认可，理由如下：1、彭建宁提出的加班工资9890.16元因彭建宁系司炉工，工作制度为上12个小时休息24小时，单位给发放的工资当中已给彭建宁支付了加班工资，每月均按28个工作日计算。2、彭建宁所主张的第三项诉讼请求41939.92元，因彭建宁参加工作的时间为2015年11月26日，已超过了法律主张的时效期限，在该项当中主张未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资26689元，该项请求因彭建宁未中断劳动合同关系，彭建宁不能享受其双倍工资,该请求与法无据。3、彭建宁提出解除劳动合同经济补偿金7625.44元计算工资标准错误，请求法院核定彭建宁在解除劳动关系前12个月的平均工资为基数计算其经济补偿金。4、基本养老保险金4900元因云泰生物科技公司在发放工资时支付给了彭建宁2**元的养老补贴，而彭建宁按照社会灵活就业人员缴纳养老保险，而4900元是养老保险而非赔偿金，请求法院不予支持。
彭建宁公司为证明其诉讼请求，提交了如下证据，云泰生物科技公司进行了质证。
证据一、惠劳人仲字（2017）第82号仲裁裁决书一份、送达回证二份，证明彭建宁诉云泰生物科技公司劳动争议一案，经过了劳动仲裁程序符合向法院起诉的程序。
云泰生物科技公司对该证据无异议。
证据二、石嘴山市医疗保险事务管理中心出具的证明一份，证明云泰生物科技公司为彭建宁缴纳2016年11月至2017年5月工伤和生育保险，双方存在劳动关系的事实。
云泰生物科技公司对该证据无异议。
证据三、税收完税凭证一份，证明2016年1月至2016年12月期间彭建宁自行缴纳养老保险金4900元的事实。
云泰生物科技公司对该证据的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，彭建宁的该主张不符合法律规定。
云泰生物科技公司为证明其抗辩主张，提交了如下证据，彭建宁进行了质证。
证据一、惠劳人仲字（2017）第82号仲裁裁决书一份、送达回证一份，证明按照民事诉讼法相关规定，本案已经履行了法律程序，并在法定期限内完成了诉讼程序。
彭建宁对该证据无异议。
证据二、职工工伤生育参保缴费汇总表一份，证明彭建宁在与云泰生物科技公司发生事实劳动关系期间由云泰生物科技公司为其缴纳了工伤和生育保险，彭建宁与宁夏晟达通循环利用有限公司建立劳动关系的事实。
彭建宁对该组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，该证据不能证明彭建宁在与云泰生物科技公司存在劳动关系期间又与宁夏晟达通循环利用有限公司存在劳动关系的事实。
证据三、云泰生物科技公司工资发放表14张，证明彭建宁解除劳动关系前12个月平均工资为2467元，应发工资标准为出勤天数为30天计算，云泰生物科技公司已将彭建宁加班工资给予发放，每月发放给彭建宁的200元是保险补贴的事实。
彭建宁对该工资表中的工资天数以及每个月的工资金额予以认可，但2016年6月份和9月份工资出勤天数为13天，不能作为平均工资的计算依据，同时出勤天数超出国家规定的22天工作日。自2016年10月起，云泰生物科技公司在工资表中把彭建宁的应发工资自行的分为社保补贴等项目，未经彭建宁同意且是在彭建宁不知情的情况下做出的，不能证明有社保补贴的事实，超出部分应当按照加班工资处理。
针对彭建宁、云泰生物科技公司提交的证据，经本院组织双方举证、质证，本院认证如下：
一、彭建宁提交的证据一、证据二、证据三，因云泰生物科技公司对该证据的真实性均无异议，故对该证据的真实性本院予以采信。
二、云泰生物科技公司提交的证据一、证据二、证据三，因彭建宁对该证据的真实性均无异议，故对该证据的真实性本院予以采信。
本院审理认定的事实如下：2015年11月26日，彭建宁应聘到云泰生物科技公司从事司炉工工作，双方未签订书面劳动合同。工作期间，云泰生物科技公司为彭建宁缴纳了工伤、生育保险。2017年7月8日，彭建宁因不适应调换工作岗位而离开。彭建宁20**年12月、2016年4月、2016年5月-6月、2016年9月至2017年6月的月工资分别为1530元、3150元、4611元、1677元、1793元、3383.30元、3985元、3835元、3970元、4291元、3600.50元、3164.50元、3852.20元、3985元，月平均工资为3613.13元（按云泰生物科技公司正常生产期间的工资计算），庭审中云泰生物科技公司、彭建宁均认可彭建宁日平均工资为134.56元。云泰生物科技公司在2016年6月至9月停产，其中7月和8月是全月停产。彭建宁20**年4月的出勤天数为27天、2016年10月的出勤天数为25天、2016年11月的出勤天数为30天、2016年12月的出勤天数为30天、2017年1月的出勤天数为31天。
同时查明，职工基本养老保险的缴费比例单位为20%、个人为8%，2016年宁夏回族自治区企业职工社会保险最低缴费基数为3125元/月。彭建宁于2017年6月6日缴纳了2016年1月1日至2016年12月31日期间的职工基本养老保险（单位缴纳）滞纳金354.60元、职工基本养老保险（个人缴纳）4545.60元。
本院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中，彭建宁与云泰生物科技公司之间虽未订立书面劳动合同，但建立了事实劳动关系，且在庭审中彭建宁与云泰生物科技公司均同意解除双方之间的劳动关系，故对双方之间的劳动关系本院将予以解除。关于彭建宁的月平均工资问题。因云泰生物科技公司在2016年6月-2016年9月期间，处于停产、半停产状态，该期间的工资无法正常反映彭建宁具体的工资数额，本院按照云泰生物科技公司正常生产经营期间实际向彭建宁发放的工资数额计算彭建宁的月平均工资，故彭建宁的月平均工资为3613.13元。关于彭建宁主张的未签订书面劳动合同的双倍工资41939.92元、未签订无固定期限书面劳动合同双倍工资26689元是否已过诉讼时效的问题。未签订书面劳动合同的双倍工资的性质并非完全是劳动者提供劳动所获得的一种劳动报酬，劳动者获得该劳动报酬的原因是因用人单位未按照法律规定与劳动者签订书面劳动合同应承担的法定责任，按规定，彭建宁主张双倍工资的时效为1年，从其知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算诉讼时效，故未签订书面劳动合同的双倍工资诉讼时效应从未签订书面劳动合同的的第二个月起按月计算。彭建宁与云泰生物科技公司未签订书面劳动合同，云泰生物科技公司应支付彭建宁20**年12月26日至2016年11月26日之间11个月的双倍工资，而彭建宁的离职时间为2017年7月8日，申请仲裁的时间为2017年7月31日，纳入诉讼时效的双倍工资为4个月即2016年7月26日至2016年11月26日，故云泰生物科技公司应支付彭建宁4个月的双倍工资的差额部分即14452.52元（3613.13元×4个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款”用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同”的规定。本案中，彭建宁主张的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资26689元，因其不符合签订无固定期限劳动合同的条件，且其在云泰生物科技公司工作满一年未订立书面劳动合同已视为签订了无固定期限劳动合同，故彭建宁的该项主张本院不予支持。关于云泰生物科技公司是否应支付彭建宁49**元的养老保险赔偿金的问题。云泰生物科技公司称该公司已将养老保险以现金的方式发给彭建宁，但其提供的证据仅显示为保险补贴，且其未在规定的时间内向本院提交由彭建宁签字确认的文件或知晓的文件，而缴纳和代为扣缴社会保险是用人单位的法定义务，用人单位未为劳动者缴纳社会保险给劳动者造成损失的，应当予以赔偿。因云泰生物科技公司未为彭建宁缴纳全部社会保险，致使彭建宁自行缴纳养老保险并支付了滞纳金，而彭建宁主张的4900元的养老保险赔偿金并未超出云泰生物科技公司应当缴纳的费用，故彭建宁的该项主张本院予以支持。关于云泰生物科技公司是否应向彭建宁支付经济补偿金的问题。云泰生物科技公司未按照规定为彭建宁缴纳全部的社会保险，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条第（一）项的规定，彭建宁可以解除劳动合同，并要求云泰生物科技公司支付解除劳动合同经济补偿金，彭建宁在云泰生物科技公司工作1年7个月12天，故云泰生物科技公司应向彭建宁支付解除劳动合同经济补偿金7226.26元（3613.13元×2个月）。关于彭建宁主张2015年12月至2017年6月期间的加班工资9890.16元，因彭建宁在申请仲裁时主张的是2016年4月、2016年10月、2016年11月、2017年1月的加班工资，故本院将对上述期间的加班工资进行审理。按照国家规定的工时制度每月21.75天计算，彭建宁超工时加班34.25天，由于云泰生物科技公司已经支付一倍的工资，故彭建宁主张的加班工资本院予以支持4608.68元（134.56元×34.25天）。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决如下：
一、解除原告彭建宁与被告宁夏云泰生物科技有限公司的劳动关系；
二、被告宁夏云泰生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告彭建宁加班工资4608.68元、未签订书面劳动合同双倍工资差额部分14452.52元、解除劳动合同经济补偿金7226.26元、养老保险损失4900元，共计31187.46元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状（并在上诉期届满之日起，七日内预交上诉费，逾期不交按自动放弃上诉处理），并按对方当事人的人数提出副本，上诉于石嘴山市中级人民法院。
如本判决生效后，原告拒不履行，被告应在履行期间的最后一日起二年内向本院申请强制执行。
审判员杨春永
二○一七年十二月六日
书记员季元
附本判决适用的相关法律条文：
1、《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
2、《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
3、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
4、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
5、《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。