厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）厦刑初字第176号
公诉机关厦门市人民检察院。
被告人沈雅红，女，1973年2月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省厦门市。1999年8月因犯贩卖毒品罪被原厦门市开元区人民法院判处拘役四个月，2000年8月14日因犯贩卖毒品罪被原厦门市开元区人民法院判处有期徒刑三年，2003年2月13日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年3月20日被刑事拘留，同年4月24日被以涉嫌贩卖毒品罪被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人温建文，福建旭丰律师事务所律师。(厦门市法律援助中心指派)
被告人黄园园，男，1993年4月2日出生，壮族，小学文化，无业，户籍地广西壮族自治区上思县，来厦无固定住所。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2015年3月20日被刑事拘留，同年4月24日以被涉嫌贩卖毒品罪被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人许璐，福建重宇合众律师事务所律师。（厦门市法律援助中心指派）
厦门市人民检察院于2015年12月24日以厦检诉一刑诉〔2015〕115号起诉书指控被告人沈雅红、黄园园犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月25日、2017年1月20日两次公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派检察员陈宇、黄莺出庭支持公诉，被告人沈雅红、黄园园及其辩护人温建文、许璐到庭参加诉讼。现已审理终结。
起诉书指控，2015年3月，被告人沈雅红与一名绰号“阿某”、“钱多多”的广东男子商定，由“阿某”按每克340元人民币的价格提供毒品海洛因给沈雅红在厦门寻找销路，沈雅红可从中加价牟利，待销售后再支付毒资给“阿某”。同月20日，被告人黄园园根据“阿某”的指使，携带一包海洛因和一小袋海洛因样品到厦门市思明区文屏路97-1号301室交给被告人沈雅红，沈雅红将该包接收到的毒品海洛因藏匿在其住处厨房内的米缸中。尔后，公安民警冲击该处，当场抓获二被告人，并从厨房米缸内和客厅茶几上分别缴获上述海洛因和海洛因样品等毒品疑似物。
经鉴定，在上述毒品疑似物中均检出海洛因成分，共计净重342克。被告人沈雅红吗啡检测呈阳性。
归案后，被告人沈雅红如实供述了上述犯罪事实。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人沈雅红、黄园园，宣读、出示了以下证据材料：缴获在案的毒品、手机等物证；户籍资料、前科材料、毒品上缴收据、通话记录清单、到案经过说明、情况说明、法律文书等书证；证人邱某、陈某、沈某的证言；沈雅红、黄园园的供述与辩解；毒品检验报告、现场检测报告等鉴定意见；提取笔录；现场照片、录像资料等视听资料。
公诉机关认为，被告人沈雅红、黄园园违反国家对毒品的管制规定，参与贩卖毒品海洛因342克，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。被告人黄园园与他人构成共同犯罪，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人沈雅红曾因贩卖毒品罪被判刑，又犯本罪，应从重处罚。被告人沈雅红归案后能够如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人沈雅红及其辩护人对起诉指控的事实和罪名表示无异议，其辩护人提出沈雅红具有以下量刑情节：1.沈雅红虽收到毒品，但尚未支付毒资，交易尚未完成，系犯罪未遂。2.沈雅红到案后如实供述其犯罪事实，并且在公安机关搜查毒品未果时主动说出毒品海洛因的藏匿位置，对案件的侦破起到重要作用，避免了毒品流入社会，应按《刑法》第六十七条第三款的规定减轻处罚；3.其贩卖毒品的前科系发生在十几年前，不应作为从重处罚情节。4.沈雅红当庭自愿认罪，毒品尚未流入社会，且其家庭困难，有年迈的母亲及年幼的小孩需照料。综上，请求对被告人沈雅红从轻或减轻处罚。
被告人黄园园辩称其没有参与贩卖毒品，其到沈雅红家是想让她帮忙找工作，对民警从沈雅红家中查获的毒品不知情。辩护人提出公诉机关指控被告人黄园园犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，请求本院依法判决被告人黄园园无罪。
经审理查明，2015年3月，被告人沈雅红与一名绰号“阿某”、“钱多多”的广东男子商定，由阿某按每克330元人民币的价格提供毒品海洛因给沈雅红在厦门寻找销路，沈雅红可从中加价牟利，待销售后再支付毒资给“阿某”。同月20日，被告人黄园园根据“阿某”的指使，携带1大包海洛因和1小袋海洛因样品到厦门市思明区文屏路97-1号301室交给被告人沈雅红，沈雅红将收到的该包毒品海洛因藏匿于厨房米缸中。尔后，公安民警冲击该处，当场抓获二被告人，查获桌上小袋毒品疑似物，并根据沈雅红的供述从其厨房米缸内查获大包海洛因毒品疑似物。
经鉴定，在上述毒品疑似物中均检出海洛因成分，共计净重342克。被告人沈雅红尿检吗啡呈阳性。
认定上述事实，有如下经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1.受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、拘留证、逮捕证等诉讼法律文书及厦门市公安局湖里分局出具的到案经过、情况说明，证实本案的立破案经过及指定管辖情况以及对被告人沈雅红、黄园园采取强制措施的具体过程等。
2.搜查证、提取笔录、扣押清单、毒品疑似物称重记录及指认照片，证实案发后公安人员依法搜查被告人沈雅红住处并向被告人沈雅红、黄园园提取、扣押以下物证：⑴分别在客厅茶几上及厨房米桶里查获的疑似海洛因的白色物质2包，毛重分别为1.3克、368.51克，净重分别1.072克、341克。⑵沈雅红手机2部：一部白色三星智能机，号码是136××××0714；一部是黑色ZTE中兴直板手机，号码180××××0714；⑶黄园园手机2部：一部为金色iphone5s,号码是158××××0002，一部为黑色NOKIA直板手机，号码为132××××3616、188××××8006。
⒊提取笔录、扣押清单，证实公安机关依法向沈雅红母亲邱某提取三星手机(型号SCH-B189)1部，号码为180××××9915，串号A000001DC26FB8。
⒋厦门市公安局物证鉴定所厦公鉴[2015]733、915号检验报告，证实民警从沈雅红家中查获的两包疑似海洛因的白色块状物，净重分别1克、341克，均检出海洛因成分，其中341克包装的海洛因含量为83.2g/100g。
⒌提取笔录、现场检测报告书及照片，证实2015年3月20日民警对沈雅红尿液进行现场检测，结果为吗啡检测呈阳性。
沈雅红身体检查照片，证实沈雅红手腕部有静脉注射的针孔。
⒍福建中证司法鉴定中心[2015]数检字第280号电子数据检验报告及光盘，证实公安机关委托福建省中证司法鉴定中心对依法提取的被告人沈雅红、黄园园，及证人邱某的5部手机进行了数据提取、恢复。恢复、提取的部分短信内容如下：⑴邱某的三星手机(型号SCH-B189)（号码为180××××9915）提取到2015年3月21日131××××5460手机号发送的“大舅子我是啊明啊”；⑵黄园园诺基亚手机中提取了多条与“钱多多”（手机号131××××5460）之间的短信往来，2015年3月18日收发内容有“虎门威尔漫酒店”“我来到开房这里了，准备去做车”“我上车了，发那个号码给我”“发啊杰的号码给我阿”，2015年3月19日发的内容有“我手上有，108，好那我给他98”，2015年3月20日收的内容有“180××××9915”；⑶沈雅红中兴手机的收件箱短信中提取手机号131××××3146发送的内容“62×××78农业银行黄园园”“132××××6903”，已发送信息中提取到2015年3月19日向手机号131××××5460发送的内容为”180××××9915“；⑷沈雅红三星GT-I9500手机中检见其号码136××××0714在2015年1月至3月19日间频繁与131××××5460手机号码（名称明2）的短信联系，部分内容如下：“嫂子这个是我新号码，阿某”、“嫂子我是阿某啊你电话怎么一直打不通啊？”……“嫂子现在这里的茶叶在东莞这里全部断货还要等两天才得”……“怎么都不接电话，有没有也要给个信息，给我回个电话好不好”、“嫂子三天后才有货”“好”“什么时候可以办好”“有没有都给我回个电话”“159××××5633”“180××××9915”“打你电话没接，我发了一个电话号码你打后发那个电话”，收到157××××9818的短信“能帮我拿点糖果吗，回个电话建”；⑸黄园园iphone5s手机中提取2015年1月11日手机号131××××3146发送的短信内容为“180××××9915”。
7.手机短信照片截图，证实：①“阿某”号码为131××××5460的手机与沈雅红号码为136××××0714的三星手机之间在2015年1月至2015年3月19日期间的短信往来内容。沈雅红发送了159××××5633、180××××9915给“阿某”，并告诉使用后面的180××××9915；②黄园园NOKIA手机2015年3月20日4时48分收到“钱多多”（即“阿某”）131××××5460发送的内容为“180××××9915”短信。
⒏手机号码通联记录，证实：①黄园园188××××8006号码在2015年1月11日与“阿某”131××××5460的号码相互通话20余次，2014年12月20日及2015年3月20日主叫邱某180××××9915号码6次，黄园园手机基站地点均显示在厦门；黄园园158××××0002号码2015年3月19日基站地点为集美区新岩；黄园园132××××3616号码在2015年3月19日8时主叫“阿某”131××××5460的号码，其基站位置在厦门集美杏林。②沈雅红136××××0714号码在2015年1月22日-2015年3月20日间与“阿某”131××××5460的号码多次电话联系，180××××0714号码于2015年2月28日、2015年3月19日、2015年3月20日与“阿某”有电话及短信联系；③邱某（沈雅红母亲）180××××9915在2015年1月26日-2015年2月18日间多次主叫“阿某”131××××5460的号码，2015年3月20日11时58分-12时03分被黄园园主叫2次，在2015年3月21日沈雅红被抓获后接听“阿某”131××××5460电话3次。
9.调取证据通知书、银行卡交易明细，证实沈雅红手机短信中收到的黄园园62×××78农业银行帐号系被告人黄园园的身份证开户的账号，该账号在2014年12月-2015年1月间收到多笔黄少党6228480609498985876帐号从厦门农业银行网点转入的大额资金。且黄少党6228480609498985876账号收到林某（另案贩卖毒品被告人）多笔大额资金转入。
10.福建省毒品实物上缴收据，证实查获的毒品海洛因342克均已上缴没收。
11.证人邱某（沈雅红母亲）的证言，证称180××××9915是其手机号，其不知道沈雅红是否用其手机与他人联系。沈雅红有吸毒，此前“阿某”来家中时有听到他和沈雅红谈到过毒品的事。在沈雅红被抓后，“阿某”有打其电话询问沈雅红及和她一起的男子在哪里，其告知都被抓了。
12.证人沈某（沈雅红的哥哥）的证言，证实其在家中见过“阿某”一两次，沈雅红说是她朋友，其也不知道“阿某”是做什么的。沈雅红从没有在外面上过班，更没有去过岛外工厂打过工。
13.被告人沈雅红的供述及辨认笔录，供称2015年3月20日民警在其家中查获的毒品是广西的一个叫“阿某”的人让他小弟“阿园”（经照片辨认确认为黄园园）从广东带来给其的，想让其帮忙在厦门散掉这批货，但其还没联系到买家就被抓了。具体的过程是：在案发前几天，“阿某”打电话（号码136××××0714）告诉其，说过两天让人带货（毒品海洛因）来厦门，让其帮忙找买家散掉。其想赚点差价，就答应了。“阿某”卖给其毒品每克330元，其一般可以卖350元/克。被抓当天，“阿某”电话告诉其黄园园上午到，其就在家等候，12时左右黄园园带毒品到其家里。毒品是金色外包装的方块，并且方块上面被开了一个口子，黄园园就从里面拿出一小块白色固体放在茶几的一张纸上让其验货，其就先把大块的海洛因重新包好藏到厨房的米缸里，返回客厅准备验货时，黄园园说要先走，刚一开门警察就进来了。警察当场查获茶几上的1小袋毒品，大包毒品是其主动交待藏匿位置后查获的。之前黄园园送毒品来家里时其有见过一次，但没太多交流，也没有联系方式，这次也是黄园园打其妈妈的手机号（180××××9915）跟其说他是“阿园”，他到了，其才开门让他到家里的。180××××9915的手机号是其妈妈，其有时会临时使用一下她的手机。这次其觉得把自己的号码留给“阿某”用于交易联系不方便，正好妈妈的手机留在家里，其就留了那个号码给“阿某”临时用一下。这次“阿某”给其的这批毒品，要等其把这些毒品卖掉后，再把钱给黄园园，由他把钱带回去给“阿某”，这段时间黄园园会一直在厦门。其是厦门岛内本地人，从来没有在厦门岛外的工厂上过班。经照片辨认沈雅红确认黄园园就是其笔录中所说的“阿园”。
14.被告人黄园园的供述、辩解及辨认笔录，供称其在2015年3月20日到沈雅红家，因发现她吸毒，准备离开时被冲击的公安机关抓了。对于查获的“阿某”发给其的沈雅红母亲的电话号码（即黄园园联系沈雅红的号码），是因没有沈雅红的联系方式，其联系“阿某”时提供的。经照片辨认，黄园园指认沈雅红系其笔录中所称的“大姐”。
15.视听资料说明、监控截图及抓捕、搜查录像光盘、文屏监控光盘，证实民警在思明区文屏山庄97号301室抓获被告人黄园园、沈雅红并现场查获两包疑似海洛因的白色粉末；黄园园有经过文屏路口的监控区域。
16.人口信息、违法犯罪经历查询情况说明、情况说明及沈雅红刑事判决书，证实被告人沈雅红、黄园园的身份自然情况及前科情况。
17.厦门市公安局湖里刑侦大队出具的情况说明，证实沈雅红家查获的341克海洛因的外包装，因包装纸材质问题，未能在外包装上提取到有比对价值的指纹。“阿某”因真实身份不详，尚未查找到案。
关于控辩双方争议的焦点，本院综合评判如下：
关于辩护人提出被告人沈雅红虽收到毒品但尚未支付毒资，交易尚未完成，属于犯罪未遂的意见。经查，贩卖毒品犯罪属于行为犯。从本案实际看，沈雅红为贩卖而向“阿某”赊购毒品，并收到卖家“阿某”安排的人员被告人黄园园交付的毒品，已然构成既遂。辩护人的该节意见依据不足，不予采纳。
关于被告人黄园园提出其没有参与贩卖毒品犯罪，其辩护人提出指控其犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足的意见。经查，首先，本案系公安机关通过技术手段锁定被告人沈雅红准备交易毒品线索后布控冲击沈雅红住处，当场抓获在场的沈雅红、黄园园并查缴到大量毒品海洛因的案件。沈雅红当场指认其被查获的毒品海洛因系黄园园根据“阿某”指派带到厦门交付的。根据沈雅红的指认，黄园园具有贩卖毒品海洛因嫌疑。其次，沈雅红供称“阿某”在其被抓前几天打电话告知要让人带货（毒品海洛因）来厦门，并在被抓当天电话告知送货人上午到达，当日12时许黄园园拨打其临时提供给“阿某”用于交易毒品联系使用的手机号即其母亲邱某的手机号180××××9915，先告诉其人已到，随后到达其家中拿出大包毒品并取出上面的部分样品交其验货。沈雅红、黄园园、邱某的手机通话清单和短信可以印证沈雅红关于其与“阿某”、黄园园电话、短信联系的事实。现场搜查录像、现场照片、扣押清单及现场检测报告等可以证实沈雅红关于试吸验毒的事实。证人邱某的证言及其电话通联记录证实案发次日2015年3月21日“阿某”打其手机号询问沈雅红和送货人情况，从其处得知沈雅红、黄园园一起被抓。进一步印证了沈雅红关于黄园园系替“阿某”送毒品给沈雅红的人员的事实。其三，案发后从沈雅红手机号提取到黄园园农业银行账号62×××78的短信信息，该账号经黄园园本人确认系其个人使用的银行账号。从进一步调查提取该账号的交易明细反映，2014年12月至案发期间该账户收到多笔从厦门转入的万元以上款项，转入账户的多笔款项源自于厦门重大贩卖毒品犯罪嫌疑人林某。黄园园对其账户资金的来源及去处均无法作出合理解释，也与其关于在厦门除认识沈雅红外无其他朋友的供述相悖。说明黄园园归案后对其经济状况、来厦目的等所作供述不实，有意回避。其四，黄园园归案后一直辩解其之所以出现在案发现场系因为要找沈雅红帮忙找工作，不能得到沈雅红的供述确认。从其来厦随身携带款物情况看，只携带一个内仅有简单换洗衣物及日用品的双肩包，亦不符合来厦找工作长住的生活需求。其提出案发前两年在翔安电子厂打工时认识的沈雅红，与沈雅红从未在岛外上班的事实不符。特别是，其联系沈雅红所使用的手机号并非沈雅红本人的手机号，而是沈雅红提供“阿某”用于毒品交易使用的临时号码，而且是于凌晨4时由“阿某”发送提供。对于上述账户内大额资金进出事由，其辩称系向对方的借款却不能提供借条和对方的姓名等项供查证。根据其本人供述，其无固定收入，也无财产，不具有还款能力，其所有的辩解均与查证在案的事实相矛盾，不足为信。综上，上述证据之间能够互相印证，证实被告人沈雅红向“阿某”购买毒品，黄园园根据“阿某”的指派将毒品送到沈雅红家中的事实，被告人黄园园及辩护人的该节辩解、辩护意见理由不足，不予采信。
关于辩护人提出被告人沈雅红具有刑法第六十七条规定的如实供述避免特别严重后果发生情节的意见。经查，沈雅红在公安机关搜查过程中主动供述其余毒品海洛因的藏匿位置，属于如实供述主要犯罪事实，本案系贩卖毒品案件，不存在因为主动供述而避免特别严重后果发生的情形。辩护人的该节辩护意见缺乏事实依据，不予采纳。
本院认为，被告人沈雅红、黄园园违反国家对毒品管制的规定，贩卖毒品海洛因342克，其行为均已构成贩卖毒品罪。起诉指控罪名成立。沈雅红因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑之后又犯本罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人沈雅红到案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人黄园园在与“阿某”的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。综合考虑其贩卖毒品犯罪的数量、性质、情节、后果，决定对沈雅红从轻处罚，对黄园园减轻处罚。沈雅红辩护人提出对其从宽处罚的部分意见有理，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十七条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十六条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人沈雅红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币三万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2015年3月20日起至2030年3月19日止。）
二、被告人黄园园犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2015年3月20日起至2025年3月19日止。）
三、随案移送的作案工具沈雅红白色三星智能机、黑色ZTE中兴直板手机各1部，黄园园金色iphone5s手机、黑色NOKIA直板手机各1部均予以没收。
四、随案移送的三星手机1部发还给邱团治本人。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 绮
审 判 员 刘荣秀
代理审判员 杨陆平
二〇一七年二月二十一日
代书 记员 张 洋
附：本案适用的法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。