贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民终169号上诉人（原审原告）：勾朝华，男，1979年9月9日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：陈剑，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾安颖，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州凯里开元城市投资开发有限责任公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里经济开发区管委会办公楼一楼。法定代表人：陈卫，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园国际金融街E9栋26、27层。法定代表人：向国庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：王乾，贵州汇能辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里经济开发区开元新居1号14栋2楼。法定代表人：黄旭东，该公司经理。被上诉人（原审被告）：钟辉，男，1973年7月8日出生，汉族，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：张成镇，贵州万木春律师事务所律师。上诉人勾朝华因与被上诉人贵州凯里开元城市投资开发有限责任公司（以下简称开元投资公司）、贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称省建二公司）、贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司（以下简称开元建筑公司）、钟辉建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2016）黔26民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭对本案进行了审理。现已审理终结。勾朝华上诉请求：一、请求二审法院依法撤销黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2016）黔26民初99号民事判决书，并依法改判，支持上诉人的诉讼请求。二、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足，该判决依法应当予以撤销。1.关于被上诉人钟辉已付工程款的问题。对于钟辉所提供2014年11月28日、2015年1月27日、2015年2月11日、2015年2月15日四笔共计630万元的汇款凭证，其中有160万元的款项是针对遵义雨水路工程，一审法院错将该款全部计入20号楼的工程款，属事实认定错误，同时，一审法院仅根据银行汇款凭证便认定该款项为20号楼的工程款，属证据不足。2.关于勾朝华完成工程量的问题。一审法院以凯里市城市规划设计院对20号楼的测绘报告认定套内面积为44069.49平方米，并以此作为计算工程价款的依据而作出判决，事实认定不清。该测绘报告系建设单位贵州凯里开元城市投资开发有限责任公司单方委托进行鉴定，并无施工单位贵州省凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司与实际施工人勾朝华的参与，并且该设计院未对20号楼斜屋顶的建筑面积进行测绘，造成了工程总量的计算误差，少计算了726.429平方米的工程量。上诉人提供的《20栋A-E座建筑面积计算汇总表》是上诉人及施工单位技术主管任广启的审核，技术主管任广启认定工程总量44795.919平方米，一审法院不能仅以管理人员董金锋未签字而否认其效力。基础和斜屋顶，应当计算给我们。二、一审法院将被上诉人的举证责任强加于上诉人，属适用法律不当，因此，该判决依法应当予以撤销。综上所述，一审法院的判决认定事实不清，证据不足、适用法律不当，严重损害了上诉人的合法权益。为此，维护上诉人的合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，向贵院提起上诉，请二审法院对本案依法改判，并驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人钟辉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立。一、被答辩人勾朝华在诉讼过程中虚构事实，其陈述先后矛盾，被答辩人的行为是无理的缠诉行为。被答辩人在诉状中陈述其收到的工程价款为1,578万元，在庭审中陈述1,700多万元，而在上诉状上又表述从1,844万元中扣减620万元，即收到的工程款又变更为1,224万元。其诉请前后矛盾。关于杨静领取的两万块钱，杨静能够代表勾朝华收取工程款。二、对于工程款的问题。答辩人所提供的《支付勾朝华费用20号楼工程款》支付凭据足以证明答辩人向被答辩人勾朝华支付了18,444,685.00元的20号楼工程款。被答辩人所辩称的部分款项是支付所谓的《遵义市雨水路项目独资开发协议》中的款项，其理由不能成立。《遵义市雨水路项目独资开发协议》为答辩人与被答辩人共同和贵州华宏能源开发有限责任公司，答辩人与被答辩人为乙方。合同签订后，答辩人因该项目风险较大，决定解除合同，被答辩人勾朝华决定自己单做，答辩人退出，其后该项目由勾朝华自己负责，故遵义市雨水路项目与答辩人无关，且在合同中答辩人与被答辩人均为乙方，被答辩人没有任何证据证明答辩人就遵义市雨水路项目存在偿付义务，被答辩人用“双方必将产生经济往来”的推论来判断答辩人存在偿付义务是不能成立的。根据《证据规则》，被答辩人应当就其主张承担举证责任。故被答辩人的上诉理由不能成立，如其认为遵义市雨水路项目答辩人存在偿付义务可以通过其他诉讼解决。三、关于建筑面积。建筑面积是根据测量规范和相关依据计算和测量得出，是客观的事实，经过专业的技术人员测算，开元新居20栋楼的总建筑面积为44069.49㎡，答辩人所主张的44795.919㎡不能成立。四、关于举证责任分配。答辩人已经提供了支付款项的凭证，证明了已经支付了18,444,685.00元工程款，被答辩人没有任何有力的证据证明不是20栋楼的工程款，不能形成对抗，其证明的内容牵强附会，当然不能被人民法院采信。综上，被答辩人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律恰当，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人省建二公司辩称，与自己无关。勾朝华向一审法院起诉请求：1.判令开元投资公司、省建二公司、开元建筑公司、钟辉连带向勾朝华支付拖欠的工程款5,016,869元（实际金额根据法院委托工程造价评估中介机构出具的评估报告另行变更）；2.判令开元投资公司、省建二公司、开元建筑公司、钟辉连带按银行同期贷款利率支付上述拖欠施工工程款资金占用费（自2016年2月27日至履行完毕之日止）。一审查明，2014年4月5日，开元投资公司将凯里经济开发区保障性住房白午集中安置房20号楼房建工程承包给开元建筑公司修建，开元建筑公司取得工程后，于同月10日与钟辉签订一份《承包经营合同》，将具体施工事务交由钟辉实施，钟辉是自然人，与开元建筑公司没有劳动关系，没有建设工程施工资质。钟辉取得工程后，将工程中的部分基础工程、主体工程和室内防水的劳务分包给勾朝华施工，勾朝华无劳务作业施工资质。钟辉与勾朝华没有签订书面的施工合同，双方在协议签约的过程中，钟辉曾经将合同文本通过电子邮件发送给勾朝华，电子邮件中记载的合同单价为每平方米435元，由于勾朝华没有成功挂靠到劳务公司，双方合同未能签订。虽然书面合同没有签订，但是，双方实际上已经履行合同，勾朝华对工程进行了施工，并已完成了工程所需要的施工，工程已经竣工并交付使用。经过凯里市城市规划设计院对工程面积进行测绘，面积为44069.49平方米，钟辉已支付工程款18,444,685元。按照每平方米435元计算，总工程价款为44069.49×435元=19,170,228.15元，扣除钟辉已经支付的18,444,685元，还剩余725,543.15元未支付。一审法院认为，开元投资公司将工程发包给开元建筑公司，开元建筑公司没有自己组织施工，而是将工程全部交由钟辉组织施工，开元建筑公司亦未指派相关技术人员到施工现场进行管理和指导，也未履行相关义务，其行为属于转包行为。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，即承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。开元建筑公司与钟辉签订的建设工程施工合同无效。钟辉将工程中的部分工程分包给勾朝华进行施工，由于开元建筑公司与钟辉的合同无效，勾朝华无劳务施工资质，根据建筑法第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位。因此，钟辉与勾朝华的劳务分包合同亦无效。虽然未有证据证明工程按照竣工验收程序进行验收合格，但是工程已经交付使用，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任之规定，以及第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持之规定，勾朝华请求支付工程款应予支持。当然，勾朝华请求的工程价款是5,016,869元及其相关时段的利息，但是，其提供的证据不足以证明还欠其工程款这么多，实际上扣除钟辉已经支付的工程款，只剩余725,543.15元工程款未支付，勾朝华的工程款诉讼请求只能部分得到支持。关于其请求的利息问题，由于工程未经竣工验收，只能以工程已经交付使用的时间确定利息计算的开始时间，即以2016年2月27日购房户入住的时间开始计算，因为双方没有签订书面合同，亦未在争议过程中达成利息约定，按照该司法解释第十七条的规定，只能以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。虽然勾朝华请求计算利息至履行完毕之日止，因法律文书生效后，如果没有按照法律文书的期限履行金钱义务的，要双倍支付利息，因此，其请求的利息只能计算至法律文书确定的履行期限届满之日止。关于勾朝华完成工程量问题，勾朝华提供了《20栋A-E座建筑面积计算汇总表》来证明，但因该汇总表仅有钟辉的技术主管任广启审核，未经其管理人员董金锋签字确认，缺乏真实性、合法性，不能证明勾朝华劳务工程量，不予采信。钟辉亦提供了董金锋计算的面积来进行抗辩，但因仅为董金锋个人计算的结果，并未得到勾朝华的认可，该证据缺乏真实性、合法性，不予采信。作为该工程的建设方开元投资公司，委托凯里市城市规划设计院对该工程的面积进行测绘，套内面积为44069.49平方米，该测绘报告与勾朝华和钟辉提供的证据相比较，由第三方作出，证明效力相对要高，具有真实性、关联性、合法性，予以采信。关于勾朝华的工程单价问题，勾朝华主张每平方米为535元，钟辉主张每平方米为365元，由于双方都没有提供相关证据证明，相互又不认可，其主张都不能采纳。勾朝华提供的钟辉发送的电子邮件合同文本，记载的工程单价是每平方米435元，钟辉的管理人员董金锋的计算依据也是每平方米435元，证明双方都认可单价为每平方米为435元，对此本院予以确认。关于工程是否存在转包问题，开元建筑公司取得工程后，将全部工程交由钟辉进行施工，开元建筑公司实际上并没有进行经营和管理，属于工程转包。根据上述《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款和建筑法第二十八条的禁止承包单位将其承包的全部工程转包他人的规定，该转包合同无效。因为开元建筑公司与钟辉的转包合同无效，自然钟辉与勾朝华的劳务分包合同亦无效。关于省建二公司与本案是否具有利害关系问题，因省建二公司不是涉案工程的总承包人，与开元投资公司没有合同关系，也不是其将工程分包给勾朝华施工，与本案没有法律上的利害关系，因此不承担支付勾朝华工程价款的责任。关于勾朝华已经收到多少工程款问题，钟辉作为实际支付人，提供了相关证据证明已经支付了18,444,685元，而勾朝华对其中的部分款项进行否认，认为双方还有其他业务往来，其中的一些款项是支付其他业务资金，不是涉案工程的工程款，但是没有提供证据进行否认和抗辩，其否认和抗辩理由不足以对抗钟辉提供的证据，因此勾朝华的抗辩理由本院不予采纳。关于开元投资公司和开元建筑公司在本案中法律责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。开元投资公司是涉案工程的发包人，只能在其欠付工程价款范围内承担责任。而开元投资公司未提供证据证明其已经支付的工程价款，现在还欠多少工程价款，因此应与开元建筑公司、钟辉共同承担支付该工程价款的责任。开元建筑公司将工程转包给钟辉，违反了法律的禁止性规定，转包合同无效，造成合同无效的责任，开元建筑公司和钟辉均存在过错，应当对勾朝华承担连带支付工程价款的法律责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司、钟辉在本判决发生法律效力之日起20日内连带支付勾朝华工程价款725,543.15元，及其该款项自2016年2月27日起至本判决确定的履行期限届满之日的中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。二、由贵州凯里开元城市投资开发有限责任公司与贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司、钟辉共同对勾朝华上述工程价款及其利息承担支付责任。三、驳回原告勾朝华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46,918元，由原告勾朝华负担30,000元，由被告贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司、钟辉负担16,918元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.2015年2月3日，钟辉向勾朝华转账48万元，2015年2月4日，勾朝华向贵州华宏能源开发有限责任公司转账100万元。2.2015年2月15日，钟辉向勾朝华转账200万元，2015年3月25日，钟辉向李万江转款50万元。3.2014年3月30日，勾朝华向钟辉转账45万。4.关于勾朝华主张2015年2月17日打款给贵州华宏能源开发有限责任公司董事长指定的王玉账上10万元的事实，因勾朝华未提供银行转账凭证等依据，本院不予认定。5.关于杨静的2万元，根据2015年10月19日的《领据》的内容及杨静二审出庭作证所陈述的内容，该2万元是处理20#楼的工伤事宜。另，对勾朝华二审提供的遵义市汇川区人民政府《关于对贵州萌源中西医结合学校及遵义食品药品检验所实施旧城改造的请示》、遵义汇川区雨水路中段萌源中西医结合学校和食品药品检验所红线范围内《房屋调查报告》、遵义市汇川区雨水路中段红线范围内房屋测量《贵州省房屋面积测绘报告》因属于遵义市汇川区雨水路项目的相关材料，因与本案案涉工程无关，故不作为本案认定事实的依据。二审对一审查明的其他事实予以确认。综合二审诉辩，归纳双方争议焦点：（一）工程量如何确定；（二）已付工程款金额。本院认为，钟辉将其取得的工程中的部分劳务工程分包给勾朝华，而勾朝华又无相应施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，钟辉与勾朝华之间的劳务分包合同无效，一审认定正确，应予维持。（一）关于工程量如何确定勾朝华上诉认为应以钟辉的技术员任广启签字的《20栋A-E座建筑面积计算汇总表》（以下简称汇总表）为依据认定工程量，钟辉认为任广启只是负责审核，最后的面积要经过董金锋认可，才能作为计算标准。钟辉认为应以凯里市城市规划设计院出具的《贵州省房屋面积测绘报告》（以下简称测绘报告）测绘的面积为依据，该测绘更专业，勾朝华认为该测绘报告中未包括基础和斜屋面的面积。本院认为，凯里市城市规划设计院出具的《贵州省房屋面积测绘报告》是由业主方开元投资公司委托测绘的，不存在钟辉或者其挂靠的开元建筑公司单方委托测绘的情形。关于勾朝华上诉提出的《贵州省房屋面积测绘报告》上未测量斜屋面面积的问题，经与勾朝华一审提供的《20栋A-E座建筑面积计算汇总表》相对比，差别主要为各栋建筑的4-14层的标准房及裙楼3楼的面积，汇总表上多计算了一层面积，但测绘报告上第15层的面积比其他楼层的面积都要高出近一半，且该面积高于汇总表上多的这一层面积，因此，有理由相信这两个面积测绘方法是相近的。故该测绘报告的结论应当是客观真实的。但是从该报告的内容看，其面积仅为地上建筑的面积，不包含基础部分，一审中钟辉也认可勾朝华施工了部分基础工程，双方在一审对账中认可2014年7月17日支付的10万元、2014年9月1日支付的30万元系基础部分的劳务费，因此，勾朝华施工的劳务费总额应增加基础部分的费用，即为根据《贵州省房屋面积测绘报告》的房屋面积计算得出的19,170,228.15元，再加上基础部分的40万元，共计19,570,228.15元。（二）关于已付工程款勾朝华上诉状提出对一审认定的已付工程款2014年11月28日、2015年1月27日、2015年2月11日、2015年2月15日共计630万元中的160万元属于遵义雨水路工程的业务往来款项，不是本案的工程款，二审调查中勾朝华将不认可的费用改为：2015年2月3日的48万元、2015年2月15日的200万元中的60万，共计108万元系钟辉转给勾朝华用来支付遵义雨水路项目的业务往来款，2015年10月19日杨静收到的2万元系处理工伤的款项，2014年3月30日勾朝华借款50万元给钟辉。本院认为，1.关于勾朝华不认可的48万元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，钟辉已提供银行转账凭证，款项发生的时间在本案工程施工期间，初步可以证明钟辉支付本案工程款，勾朝华主张系遵义雨水路项目的款项，应当提供证据予以证明。从勾朝华一审及二审提供的证据来看，勾朝华在2015年2月3日收到钟辉48万元，第二天确实打款100万元给贵州华宏能源有限责任公司，但不能得出该48万元系钟辉为遵义雨水路项目打款给勾朝华。杨静作为勾朝华下属的现场带班班长，与勾朝华有利害关系，其证言不足以采信。任世刚并非钟辉打款48万元时的在场人员，因此其证言也不足以认定该48万元系遵义雨水路项目的款项。2.关于60万元，勾朝华收到钟辉打款200万元的时间是2015年2月15日，未记载用途，勾朝华自认其中140万是本案工程款，对其余60万不予认可，应举证予以证明。勾朝华认为于2015年2月17日打款给贵州华宏能源有限责任公司法定代表人指定的王玉10万元，并未提供证据证明这笔款项的发生，因此10万元不予认定。关于另外50万元，勾朝华主张的打款时间是2015年3月25日，与勾朝华收到款项的时间间隔1个多月，现提供的证据也不能证明系遵义雨水路项目的款项。3.关于勾朝华借款给钟辉50万，因借款关系与本案建设工程施工合同关系不属于同一法律关系，本案不予处理，勾朝华可另行主张。4.关于杨静2015年10月19日收到的2万元处理工伤的款项，因该工伤发生于勾朝华施工期间，勾朝华作为实际施工人，理应保障施工人员的安全，因此2万元处理工伤的费用应由勾朝华负担，钟辉支付2万元给杨静，应当抵作已付工程款。综上，勾朝华上诉认为不应作为已付工程款的几笔款项，无事实和法律依据，本院不予支持。关于遵义雨水路项目的款项和勾朝华借款给钟辉的50万元，勾朝华可另行主张。综上，勾朝华所施工劳务的劳务费总价款为19,570,228.15元，已付18,444,685元，尚欠1,125,543.15元。综上所述，勾朝华上诉请求部分成立。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2016）黔26民初99号民事判决；二、由贵州凯里经济技术开发区开元建筑工程有限责任公司、钟辉在本判决发生法律效力之日起20日内连带支付勾朝华工程价款1,125,543.15元，及该款项自2016年2月27日起至本判决确定的履行期限届满之日止的中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；三、由贵州凯里开元城市投资开发有限责任公司与贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司、钟辉共同对勾朝华上述第二项判决所确定的工程价款及利息承担支付责任。四、驳回勾朝华的其他诉讼请求；五、驳回勾朝华的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46,918元，由勾朝华负担30,000元，由贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司、钟辉负担16,918元。二审案件受理费41,131元，由勾朝华负担38,000元，由贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司、钟辉负担3,131元。本判决为终审判决。审判长  贾鸿雁审判员  伍 静审判员  何陆坤二〇一七年七月十一日书记员  饶 灿