福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终679号上诉人（原审原告）：唐必琼，女，1956年4月5日出生，汉族，住四川省大竹县。委托诉讼代理人：马燕玲，北京盈科（福州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市明喆物业管理有限公司福州分公司，住所地福建省福州市鼓楼区西二环北路156号福州总医院社会化物业管理中心02-04室。负责人：高海清。委托诉讼代理人：李泽铃，公司员工。上诉人唐必琼与上诉人深圳市明喆物业管理有限公司福州分公司（以下简称“明喆物业福州分公司”）健康权、身体权纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初6977号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。唐必琼上诉请求：1.依法判决撤销福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初6977号民事判决第一项，改判明喆物业福州分公司对唐必琼的损失承担全部赔偿责任。2.本案一、二审案件受理费用由明喆物业福州分公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，唐必琼在本案中不存在任何过错。首先，唐必琼是基于物业公司的要求才参加比赛的，物业公司举办运动会带有一定的强制性；其次，唐必琼在本案中对自身已经尽到安全注意义务；再次，唐必琼摔倒纯属于意外情况，一审法院将唐必琼摔倒的原因归于没有穿运动鞋是对案件本质的扭曲。二、一审法院适用法律错误，本案应适用《人身损害赔偿解释》第十一条的规定，不能适用《侵权责任法》第三十五条的规定。本案实质应属工伤关系，雇主应当对雇员承担赔偿责任。三、一审判决精神抚慰金过低，请求按照一万元的标准予以支持。综上所述，本案中唐必琼没有过错不应承担次要责任，一审法院在认定事实和法律适用上均存在错误，且精神抚慰金金额过低，恳请二审法院予以更正并依法改判。明喆物业福州分公司辩称，公司愿意承担相应的责任，但是一审判决金额偏高。明喆物业福州分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判唐必琼与物业公司各承担50%的责任。2.本案的诉讼费用由唐必琼承担。事实与理由：一、一审认定唐必琼参加比赛是物业公司发出的指示，积极参与单位活动的表现亦系劳务活动有关的活动有误，事实是唐必琼不顾年龄、身体状态，执意比赛，自愿参加与保洁工作无关的事项，故不属于劳务活动的相关活动。二、一审认为在活动过程中物业公司有义务保障参与者有必要的装备参与活动有误，物业公司发现唐必琼未按要求装备时，曾多次提醒唐必琼需要换鞋参加比赛，其他员工也有劝说，但唐必琼不听劝阻，在比赛中不慎摔倒，故物业公司已尽到提醒劝说义务。综上，唐必琼存在明显过错行为，一审仅判决唐必琼承担次要责任违反了公平原则，恳请二审法院依法改判。唐必琼辩称，一、一审认定事实错误，唐必琼在本案中不存在任何过错。唐必琼是基于物业公司的要求才参加比赛，在本案中对自身已经尽到安全注意义务。二、一审适用法律错误，本案应适用《人身损害赔偿解释》第十一条的规定。唐必琼向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失合计92031元（具体包括残疾赔偿金、医疗费、鉴定费、交通费、护理费、营养费、精神损害抚慰金）；2.判令被告承担诉讼费。一审法院认定事实：原告唐必琼于2016年3月4日到被告深圳市明喆物业管理有限公司福州分公司工作，工作地点在南京福州总医院，担任保洁员。2016年3月7日，原、被告签订《超龄留岗人员协议书》，约定被告支付原告固定工资1350元；同日，原告唐必琼填写《申请书》和《在职员工安全生产责任书》给被告，其《申请书》中载明：因原告已达法定退休年龄，超龄无法签订劳动合同和参加社会保险，今后不论工作或业余时间若发生一切工伤事故或身体疾病，造成所有的经济损失和后果由原告负责，与被告无关。2016年5月21日，被告组织员工趣味运动会。当日下午，原告在参加跳绳比赛时不慎摔倒。原告立即被送至南京福州总医院诊疗，X线示：左桡骨远端骨折，诊断：左桡骨远端粉碎性骨折伴下尺桡关节脱位。经原告委托，福建正方圆司法鉴定所于2016年8月31日作出闽正方圆司鉴所[2016]临鉴字第L482号司法鉴定意见书，鉴定意见为：唐必琼伤残程度评定为十级伤残；唐必琼误工期评定为定残前一日，护理期评定为60日，营养期评定为90日。另查，被告向原告支付工资情况如下：2016年4月15日2072.22元，2016年5月16日2518.21元，2016年6月16日1686.21元，2016年7月15日2000元，2016年8月15日2000元。一审法院认为：侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。本案中，原告与被告签订劳务合同，双方均确认双方系劳务关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。本案中，被告组织的跳绳比赛虽然不是其生产经营活动或其他劳务活动，与原告从事保洁员工作亦无关联性；但该跳绳比赛作为被告组织的娱乐活动，系为活跃员工气氛，更好地开展工作，亦属于员工福利的一部分。故原告参加跳绳比赛是按被告发布的指示，积极参与单位活动的表现，亦系与劳务活动相关的活动；原告在跳绳比赛的过程中受伤，属于提供劳务过程中受伤，庭审中原告认为系“雇佣侵权”，故一审法院认定本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。关于双方的责任，一审法院分析如下：其一，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，原、被告应根据双方各自的过错承担相应的责任。其二，原告参加跳绳时已满60周岁，已达退休年龄，被告组织集体活动应当考虑员工的年龄情况、身体状况，组织、安排一些与原告年龄相适应的活动；在活动过程中，被告亦应当保障参与者有必要的装备参与活动。同时，原告对自身负有安全注意义务，其应当清楚自己的身体状况，并对自己的身体是否适合跳绳比赛、能否穿着必要的比赛装备作出相应的判断并向所在单位反映。其三，关于摔倒的原因，双方均认为与原告的鞋有关。被告称原告鞋带脱落后站立不稳摔倒，被告对此负有提醒、检查绑紧鞋带等首要职责。原告申请的证人唐某称鞋子飞出后摔倒，原告在参赛前亦应保证鞋子能够在参赛过程中固定在脚上。综合上述因素及本案的实际情况考虑，一审法院酌情由被告对原告的损失承担70%的主要责任，原告自行承担30%的次要责任。关于原告的损失，一审法院结合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）及原告提交的有关证据分析认定：1.关于医疗费，根据原告提交的医疗费票据、出院小结、诊断证明等证据，可以认定原告支出医疗费金额分别为259.11元、150元、130元、142元、113.92元、63.38元、40.49元、227.64元、203.88元，共计1330.42元，予以确认。2.关于残疾赔偿金，《解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告因本事故被鉴定为十级伤残，其赔偿系数为10%。原告系城镇户口。因此，根据2015年福建省城镇居民人均可支配收入33275元/年的标准，原告的残疾赔偿金为33275元/年×20年×10%=66550元。3.关于护理费，根据《解释》第二十一条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。雇佣护工的，参照当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力为止。受害人不能恢复生活自理能力的，可根据其年龄、健康等因素确定合理的护理期限”。本案原告未住院手术治疗，且其仅伤及手部，亦未有医嘱建议休息，但参照60日的护理期评定意见，同时参照本地护工的劳务报酬标准和原告伤情、年龄，酌定原告护理费为：80元/天×30天=2400元。4.关于交通费，原告主张赔偿1000元。根据《解释》第二十二条之规定，交通费用应根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算。原告并未提交交通费发票，结合原告的伤情以及就医的地点、时间、次数、人数，法院酌定交通费为300元。5.关于营养费，原告主张营养费2700元。根据《解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。事故造成原告骨折，为恢复健康加强营养实属必要。参照营养期为90天之鉴定结论，故法院酌定原告的营养费为1500元。6.关于鉴定费，原告支出鉴定费1500元，系为确定伤情所作必要支出，法院予以确认。原告以上各项损失费用为：医疗费1330.42元+残疾赔偿金66550元+护理费2400元+交通费300元+营养费1500元+鉴定费1500元=73580.42元。关于精神损害抚慰金，本案造成原告骨折，且原告伤情经鉴定构成十级伤残，结合本案原、被告过错程度，酌定原告精神损害抚慰金为3000元。因此，被告应赔偿原告的损失为：73580.42元×70%+3000元=54506.29元。权利不得事先放弃，被告提交的《超龄人员返聘协议》、《申请书》等证据中对于由原告自行承担所有损失被告不支付原告任何费用的约定无效。被告另称已为原告投保雇主责任险，但与本案侵权纠纷并非同一法律关系，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条之规定，判决：一、被告深圳市明喆物业管理有限公司福州分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告唐必琼人身损害损失54506.29元；二、驳回原告唐必琼的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取385元（原告预交770元），由被告深圳市明喆物业管理有限公司福州分公司负担228元，由原告唐必琼负担157元。本院二审期间，明喆物业福州分公司提交了以下证据：1.员工趣味运动会照片，证明唐必琼颠倒其自愿报名参加活动的事实。2.参加员工趣味运动会人员名单，证明唐必琼所说公司举办活动参加人员普遍在60岁以上、其在当中属于偏年轻的情况与事实不符，唐必琼摔倒与其自身因素有一定的关联。3.唐必琼当日穿着布鞋同型照片，证明唐必琼穿着布鞋不适合运动需要。4.《6-9月补助费用签收表》，证明唐必琼已接受伤病期间补助费8000元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，明喆物业福州分公司提交的上述证据均不属于二审程序中的新的证据，本院不予采纳。本院认为，关于本案案由。一审法院认定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷。但根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《民事案件案由规定》的规定，提供劳务者受害责任纠纷是以个人之间存在劳务关系为前提的。而本案中，唐必琼与明喆物业福州分公司签订了《超龄留岗人员协议书》，唐必琼从事保洁员工作，双方之间形成劳务关系。故本案并不存在个人之间存在劳务关系的情形，不适用提供劳务者受害责任纠纷这一案由。明喆物业福州分公司举办员工趣味运动会，唐必琼报名参加运动会并在跳绳比赛中受伤致残，故而本案为一般侵权责任纠纷，案由应为健康权、身体权纠纷。关于本案赔偿责任的认定问题。明喆物业福州分公司举办员工趣味运动会，也是为了丰富员工的业余生活、提高员工的凝聚力，公司在组织此类具有相当规模的集体活动时，应当做好充分的准备工作，包括活动方案的制定、活动场所的选择、活动设施的配置、考虑参与活动人员的身体情况、后勤安全保障工作的安排等等；但明喆物业福州分公司在组织活动时，对于唐必琼的年龄及其身体状况是否适合参加跳绳比赛未尽到必要的审查和提醒注意义务，活动期间也未能采取相应的安全防范措施，对于本案损害后果，公司存在一定的过错，应承担相应的责任。而唐必琼已经年满60周岁，对于自身是否适合参与跳绳比赛、参与跳绳活动所存在的风险等情况，其本应有足够的注意义务和安全意识，但其却疏于防范而导致摔倒受伤的后果，其自身亦存在一定的过错，亦应承担相应的责任。因此，一审法院根据案件实际情况及双方的过错程度，酌定明喆物业福州分公司对唐必琼的各项损失承担70%的赔偿责任，唐必琼自行承担30%的责任，并无不当，本院可予确认。现唐必琼上诉主张明喆物业福州分公司应承担全部赔偿责任、明喆物业福州分公司上诉主张双方应各承担50%的责任均不能成立，本院不予采纳。关于精神损害抚慰金的认定。唐必琼受伤致十级伤残，确实受到一定的精神伤害，一审法院考虑到双方当事人在本案事故中的过错因素，酌定精神损害抚慰金3000元并无不当。唐必琼上诉主张赔偿精神损害抚慰金1万元不能成立，本院不予采纳。综上所述，唐必琼和明喆物业福州分公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审法院虽然适用法律有误，但处理结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费770元，由唐必琼和明喆物业福州分公司各自负担385元。本判决为终审判决。审 判 长 吴一萍审 判 员 陈雁兰审 判 员 符海燕二〇一七年四月二十五日法官助理 江丽丽书 记 员 郑紫雯