江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）赣民辖终44号上诉人（原审被告）:江西省南昌商业储运总公司，住所地：江西省南昌市西湖区洛阳路61号，统一社会信用代码：913601001583730265。法定代表人：熊辉，总经理。委托诉讼代理人：涂小勇，该公司员工。被上诉人（原审原告）：中国建筑第四工程局有限公司，住所地:广东省广州市天河区科韵路16号广州信息港B座5楼，统一社会信用代码：91440000214401707F。法定代表人：卢遵荣,董事长。委托诉讼代理人：蔡文梅，江西洪城律师事务所律师。被告：新中源（集团）有限公司，住所地：澳门宋玉生广场181-187号光辉集团商业中心14楼Ｉ-Ｎ。法法定代表人：霍炽昌，董事长。原审被告：南昌百力佳实业有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区二七南路地矿科研大楼第二十层，统一社会信用代码：91360100698488684N。法定代表人：郭光辉,董事长。委托诉讼代理人：周利锋、葛文青，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。上诉人江西省南昌商业储运总公司不服江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01民初481号之一民事裁定，向本院提出上诉江西省南昌商业储运总公司上诉请求：1、依法裁定撤销江西省南昌市中级人民法院(2017)赣01民初481号之一民事裁定书,驳回中国建筑第四工程局有限公司的起诉；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人中国建筑第四工程局有限公司与原审被告南昌百力佳实业有限公司签订的《南昌国际商贸博览中心一期工程施工总承包合同》不是正式合同,该合同已作废。涉案工程于2011年10月发出《招标文件》【见被上诉人提交的证据目录(一),序号7】,2012年6月28日向被上诉人发出赣建洪招字【2012】第101号《中标通知书》【见被上诉人提交的证据目录(一),序号9】。在被上诉人还没有中标的情况下,2011年5月13日,被上诉人与南昌百力佳实业有限公司签订《南昌国际商贸博览中心一期工程施工总承包合同》,显然,该合同仅仅是意向性合同,不是正式合同。鉴于南昌百力佳实业有限公司不是合法的签约主体,可能会因项目手续的需要变更为江西省南昌商业储运总公司。为此,在该合同附件1的“特别条款”中作出了明确约定,被上诉人承诺“同意更换新发包人主体的合同文本。更换后,以新合同为准,本合同自动作废。”2012年7月2日,上诉人与被上诉人正式签订《建设工程施工合同》,并提交南昌市建设工程招标投标监督管理办公室备案。该合同签订后,被上诉人与南昌百力佳实业有限公司签订《南昌国际商贸博览中心一期工程施工总承包合同》自动作废。二、原审裁定驳回江西省南昌商业储运总公司对本案管辖权提出的异议,没有事实和法律依据。《中华人民共和国仲裁法》第五条规定:“当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理。”第二十六条规定:“当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。”上诉人与被上诉人正式签订的《建设工程施工合同》“专用条款”第37条明确约定:“本合同在履行过程中发生的争议,由双方当事人协商,也可由当地建设行政主管部门调解,协商不成时,双方当事人同意由南昌仲裁委员会仲裁,双方另有约定除外。”由此可见,双方对纠纷的解决机关已达成仲裁协议,被上诉人应当向南昌仲裁委员会申请仲裁,南昌市中级人民法院对本案没有管辖权。上诉人与被上诉人已经达成仲裁协议,被上诉人向人民法院起诉时未声明有仲裁协议,人民法院受理后,上诉人在答辩期内向原审法院提交了已明确仲裁条款的《建设工程施工合同》,鉴此,原审法院应当依法驳回中国建筑第四工程局有限公司的起诉。原审依据被上诉人与南昌百力佳实业有限公司签订的已经作废的合同对管辖权的约定，裁定驳回江西省南昌商业储运总公司对本案管辖权提出的异议,没有事实依据且与法相悖。综上所述,上诉人与被上诉人签订的仲裁协议真实有效且符合法律规定,恳请贵院依法裁定撤销江西省南昌市中级人民法院(2017)赣01民初481号之一民事裁定书,驳回中国建筑第四工程局有限公司的起诉。被上诉人中国建筑第四工程局有限公司未进行答辩。江西省南昌商业储运总公司一审提出管辖权异议认为，其与中国建筑第四工程局有限公司于2011年12月20日签订的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）专用条款第十条第37向“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商，也可由当地建设行政主管部门调解，协商不成时，双方当事人同意由南昌仲裁委员会仲裁，双方另有约定除外”之约定，以及《中华人民共和国仲裁法》第五条“当事人达成仲裁协议，乙方向人民法院起诉的，人民法院不予受理”之规定，本案应当由南昌仲裁委员会管辖，法院没有本案的管辖权。为此，请求法院驳回中国建筑第四工程局有限公司对商储公司、新中源公司、百力佳公司的起诉。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定：合同或其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违法本法对级别管辖和专属管辖的规定，本案中，原告中国建筑第四工程局有限公司与被告百力佳公司于2011年5月13日签订的《施工合同》约定：本合同在履行过程中发生争议时由双方协商调解，协商不成可向工程所在地有管辖权的人民法院提起诉讼，本案工程所在地为江西省，且《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，被告百力佳公司的住所地在江西省，该合同的履行地亦在江西省，故法院对本案具有管辖权。被告商储公司并非上述《施工合同》的当事人，其以中国建筑第四工程局有限公司与其于2011年12月20日签订的《建设工程施工合同》约定的相关内容主张本案应由南昌仲裁委员会管辖，无事实和法律依据，其提出的管辖权异议不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第三十四条、第一百二十七条第一款规定，裁定：驳回江西省南昌商业储运总公司对本案管辖权提出的异议。二审阶段，上诉人江西省南昌商业储运总公司在举证期间提供了两份证据，证据一为2012年6月28日向被上诉人中国建筑第四工程局有限公司发出的赣建洪招字【2012】第101号《中标通知书》；证据二为上诉人江西省南昌商业储运总公司与被上诉人中国建筑第四工程局有限公司于2012年7月2日签订的由南昌市建设工程招标投标监督管理办公室备案的赣建洪招字【2012】第101号《建设工程施工合同》。被上诉人中国建筑第四工程局有限公司在一审就上诉人所提管辖权异议所作的书面答辩状中对该两份证据的真实性均予认可。双方对被上诉人中国建筑第四工程局有限公司与原审被告南昌百力佳实业有限公司于2011年5月13日签署的《南昌国际商贸博览中心一期工程施工总承包合同》的真实性认可。根据上述证据，可确认以下事实：被上诉人中国建筑第四工程局有限公司与原审被告南昌百力佳实业有限公司于2011年5月13日签署了《南昌国际商贸博览中心一期工程施工总承包合同》，南昌百力佳实业有限公司系发包人，中国建筑第四工程局有限公司系承包人，工程名称为:南昌国际商贸博览中心一期建筑安装工程，工程内容为：南昌国际商贸博览中心（土建工程、水电安装工程）。该合同第三部分专用条款第十条第24点“争议”部分约定“本合同在履行过程中发生的争议时：（1）双方协商调解；（2）协商不成可向工程所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。该合同附件1《特别条款》载明:以上合同中发包人的主体名称，可能会因为项目手续的需要变更为江西省南昌商业储运总公司，我公司同意作出相应调整（包括公司名称的变更以及更换新的公司），承包人表示理解并接受，承诺届时可根据发包人的需要，随时在不改变其它合同内容的情况下，重新更换新发包人主体的合同文本。更换后，以新合同为准，本合同自动作废。被上诉人中国建筑第四工程局有限公司在尾部盖有公司印章和个人印章。2011年10月，上诉人江西省南昌商业储运总公司发布《招标文件》，招标项目为南昌国际商贸博览中心一期土建工程。2012年6月28日向被上诉人中国建筑第四工程局有限公司发出赣建洪招字【2012】第101号《中标通知书》，决定南昌国际商贸博览中心一期土建工程由被上诉人中标承建。2012年7月2日上诉人江西省南昌商业储运总公司与被上诉人中国建筑第四工程局有限公司签订了由南昌市建设工程招标投标监督管理办公室备案的赣建洪招字【2012】第101号《建设工程施工合同》。该合同约定的工程名称为“南昌国际商贸博览中心一期土建工程”，工程内容为“南昌国际商贸博览中心一期工程图纸范围内所有建安工程”。该合同专用条款部分第十条第37点“争议”载明：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商，也可由当地建设行政主管部门调解，协商不成时，双方当事人同意由南昌仲裁委员会仲裁，双方另有约定除外。本院经审查认为,本案被上诉人中国建筑第四工程局有限公司与原审被告南昌百力佳实业有限公司于2011年5月13日签订的合同的附件，虽约定了在签订新合同后该合同自动作废，但《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。因此，尽管该合同在2012年7月2日赣建洪招字【2012】第101号《建设工程施工合同》签订后已终止，但该合同第三部分专用条款第十条第24点约定的争议解决方法条款仍然有效。同理，上诉人江西省南昌商业储运总公司与被上诉人中国建筑第四工程局有限公司签订的赣建洪招字【2012】第101号《建设工程施工合同》不管是否有效，均不影响该合同专用条款部分第十条第37点有关争议的解决方法条款的效力。因就涉案建设工程施工合同的履行发生争议的解决方法，双方既有通过诉讼解决方法的约定，又有通过仲裁解决方法的约定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。因此双方约定的仲裁协议无效，人民法院对本案有管辖权。上诉人江西省南昌商业储运总公司的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  徐快华审判员  徐清华审判员  吕卫红二〇一八年五月九日书记员  赵宋良