浙江省宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0212民初8041号原告：宁波建工股份有限公司（统一社会信用代码为91330200768520599R）。住所地：宁波市鄞州区兴宁路**号。法定代表人：徐文卫，该公司董事长。委托代理人：胡勇明，该公司职员。委托代理人：夏乃邦，该公司职员。被告：宁波商卡立服装科技有限公司（组织机构代码为77564752-0）。住所地：宁波市鄞州区投资创业中心金达路。法定代表人：MOHAMEDSANKARI,该公司总裁。委托代理人：章定表，浙江和义观达律师事务所律师。委托代理人：应恬，浙江和义观达律师事务所律师。原告宁波建工股份有限公司（以下简称为宁波建工公司）为与被告宁波商卡立服装科技有限公司（以下简称为商卡立公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2016年8月25日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用简易程序审理。后因案情复杂，于2016年11月16日转为普通程序，组成合议庭审理。本案审理期间，应原告的申请对位于宁波市鄞州区金达路688号宁波商卡立服装科技有限公司6#、7#、9#、10#厂房桩芯混凝土、混凝土基础及其他部位（6#、9#楼桩芯混凝土及6#、9#楼混凝土基础除外）所由原来的海砂改为河砂、河砂制品后的价格之差进行了司法鉴定；应被告的申请对涉案工程外墙面、卫生间、屋面渗水情况亦进行了司法鉴定。本案于2016年10月21日、2017年2月10日、2017年10月30日公开开庭进行了审理。原告宁波建工公司的委托代理人胡勇明、夏乃邦，被告商卡立公司的委托代理人章定表到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宁波建工公司起诉称：原、被告于2011年3月3日订立《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告公司二期厂房工程，工程承包范围为二期工程6#、7#、9#、10#厂房现有图纸范围内的桩基、土建、水电、消防系统安装及室内塘渣回填工程等，工程面积总计约46060平方米，合同固定价格总价为41599385元。合同专用条款第23条约定了合同价款采用固定价格合同，明确合同价款中包括的风险范围，且约定了风险范围以外合同价款的调整方法。合同专用条款第26条约定了工程款（进度款）的具体支付时间。合同专用条款第33条约定了竣工结算方式。合同专用条款第35条约定了发包人逾期付款的违约金支付。工程质量保修条款约定保修金金额和返还时间。2012年7月27日，项目工程经竣工验收合格。2012年10月25日，原告向被告提交了被告公司新厂房工程（二期）结算书。由于被告的原因至2014年7月1日才完成工程的备案手续。现被告还应支付给原告的工程款等款项包括以下部分：1、合同固定价格工程款559539元；2、因设计变更等新增工程款145756元；3、因淡化海砂变更为河砂导致的建筑用砂及砂制品（商品砼）价格增加的工程款1488743元；4、被告因未按合同约定时间支付工程款需支付给原告的逾期付款违约金1094871元。故诉至法院，请求判令：1、被告支付原告合同固定价格工程款559539元；2、被告支付原告因设计变更等新增工程款145756元；3、被告支付原告因淡化海砂变更为河砂导致的建筑用砂及砂制品（商品砼）价格增加的工程款1488743元；4、被告支付原告因逾期支付工程款的违约金1094871元（暂算至2016年8月22日），并支付从2016年8月23日起至实际付清之日止以第一项诉请的工程款为基数按每日万分之五计算的违约金。诉讼过程中，原告申请撤回上述第4项诉讼请求，并将上述诉讼请求变更为：1、要求被告支付固定价格工程款975533.45元；2、要求被告支付增加工程款117228元；3、要求被告支付原告因淡化海砂变更为河砂导致的建筑用砂及砂制品价格增加的工程款891175元。被告商卡立公司答辩称：1、保修金559539元未付属实，但被告不认为是拖欠，因为工程存在严重的质量问题，要求修复后再支付。原告施工的四幢厂房竣工后外墙一直漏水，到现在采用裂缝表面打胶的方法才临时制止大部分渗漏。被告在2016年5月支付70万元，也是出于缓和双方关系的目的，扣留的质保金是不足的。2、双方对设计变更已经做了结算，被告认为增加工程金额是73582元。3、原告以砂石价格变更为由要求增加工程款违反合同约定。4、被告认为不存在延期付款，被告都是按照合同约定的时间结点付款的，没有及时备案的原因并非在于被告，竣工验收后，被告多次提出要求原告备案，但是原告因为海砂的事情联系单没有签，原告要求待签了之后再备案，被告认为没有备案的原因在于原告。原告为证明其自己主张，向本院提交了下列证据：1.《建设工程施工合同》一份，用以证明原、被告于2011年3月3日订立《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告公司二期厂房工程，并约定了工程款的支付方式、支付时间等内容的事实;2.竣工验收报告、竣工验收备案表及备案证明书，用以证明涉案工程在2012年7月27日竣工验收合格，于2014年7月1日备案的事实；3.《双方核对意见》一份，用以证明施工过程中，因存在耐磨地坪颜色变更等7项工程设计变更事项，导致增加的工程价款共计147228元的事实；4.2010年12月27日宁波商卡立服装科技有限公司新厂区工程预算编制说明、宁波市鄞州区建设局2011年7月18日甬鄞建[2011]081号文件、宁波市住房和城乡建设委员会甬建发[2011]122号及161号文件、宁波市人民政府办公厅甬政办发【2011】335号文件、浙江省建设工程计价规定2010版各一份，用以证明法律法规规定海砂变更河沙价格是可以调整的事实；5.原告发给被告关于混凝土、砂的价格调整报告（2011年7月27日和10月8日）及买卖合同、发票、合格证一组，用以证明原告实际用了河沙，根据政府相关文件规定，是可以调整的事实；6.银行回单一组，用以证明被告延期支付工程款的事实；7.工程造价咨询报告书（2014年11月14日）一份（审定单中有一个砂补差的价格），用以证明类似工程河沙调整人家都补差了的事实；8.回复函、维修确认书各一份，用以证明原告对涉案工程已经维修过的事实；9.竣工图之《建筑设计总说明》、《结构设计总说明》各一份，用以证明涉案工程砌体用料均由设计确定，原告作为承包方无权确定的事实；10.砖质量保证书及试验报告汇总表、砂浆试块试验报告汇总表、《窗及、防水、保温材料质量保证书及试验报告汇总表》一组，用以证明涉案工程砌体材料、砂浆等，检验合格满足设计要求的事实；11.砌体基础（子分部）工程验收记录、抹灰（子分部）工程验收记录一组，用以证明涉案工程砌体、主体、抹灰等施工质量合格的事实。对原告提交的上述证据，被告质证后认为：对原告提供的第1、2项证据无异议。对第4、5、6、7、8、9、10、11项证据真实性无异议，但认为证据4、9、10、11不具有原告的证明目的。对证据5中的买卖合同、合格证认为其并不清楚。对证据6认为其并不拖欠原告违约金。对证据7认为是业主的主动调整，与本案不具有相关性，是政府要求国有业主的调整。对证据8认为维修应以现场为准。对证据9、10、11认为不能证明原告的证明目的，材料系施工单位自行购买，不存在设计单位指定材料，后期发生房屋的质量问题，该维修的还是要维修。对证据3中部分有异议，被告认为增加工程金额是73582元。被告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：1.起诉状、证据目录及现场勘验笔录、往来函件一组，用以证明因原告原因未及时完成备案，存在质量问题，被告多次要求修复，但至今仍未完全解决的事实；2.二期厂房检查及处理方案记录，用以证明存在的质量问题及修复方案的事实；3.图片一组，用以证明工程质量问题遗留至今的事实。对被告提交的上述证据，原告质证后认为：对被告提供的第1项证据中的往来函件无异议，但对现场勘验笔录有异议，认为现场勘验笔录没有签字盖章，且备案是因被告方原因造成的，被告发函原告都是即时回复。对第2项证据认为2016年6月15日之后被告没有通知过原告，且照片拍摄时间原告也不清楚。对第3项证据认为图片拍的时间部位都没有，不能真实反映项目情况，且被告已经接收在使用。审理中，本院依据原告的申请，委托中冠工程管理咨询有限公司对位于宁波市鄞州区金达路688号宁波商卡立服装科技有限公司6#、7#、9#、10#厂房桩芯混凝土、混凝土基础及其他部位（6#、9#楼桩芯混凝土及6#、9#楼混凝土基础除外）由原来的海砂改为河砂、河砂制品后的价格之差进行了司法鉴定，鉴定结论为：（一）确认部分：宁波商卡立服装科技有限公司6#、7#、9#、10#厂房桩芯混凝土、混凝土基础及其他部位（6#、9#楼桩芯混凝土及6#、9#楼混凝土基础除外）由原来的海砂改为河砂、河砂制品后的价格之差总计为746123元；（二）关于河砂信息价如何采用的争议：原告方认为2011年7月至10月鄞州区信息价的黄砂（净砂综合）单价并非纯河砂单价，应根据预算编制说明中的编制原则第1条，鄞州区信息价没有的采用宁波市区价，经计算，该争议的差额价格为145052元，如何结算请法院裁定。对该鉴定结论，原告认为海砂变河砂价格应该增加，根据定额站的意见，2011年7月至10月鄞州区信息价的黄砂（净砂综合）单价包括了海砂70%与河砂30%比例组成的价格，这个不是单纯的河砂定价，争议差额价格为145052元应当予以计算。被告认为差价不应该算，并认为1、鉴定依据错误，鉴定依据的是宁波市政府办公厅文件[2011]335号，这个文件适用的对象是政府和国有企业，不适用外资企业。2、鉴定报告附的司法鉴定许可证是中冠司法鉴定事务所，与本次鉴定机构不是同一个主体。审理中，本院依据被告的申请，委托浙江省科技咨询公司对涉案工程外墙面、卫生间、屋面渗水情况进行了司法鉴定，鉴定意见为：1、现场查勘，四幢厂房四周外墙普遍存在墙体贯穿性裂缝，墙体渗水，有明显的水迹和修补痕迹；卫生间墙体、顶板少量有水迹，有修补痕迹；屋面底板个别处有水印。现场查勘时厂房处于使用状态。2、根据提供资料，四幢厂房2012年7月竣工交付使用，一直存在渗水现象，原告也多次修补，虽有好转，均未治本，对正常使用构成严重影响。3、导致厂房墙体渗水裂缝主要原因是墙体砌块材料和墙面粉刷材料选用和施工不当引起，此外邻近厂房桩基施工挤土振动加重墙体开裂。对该鉴定结论，原告认为无异议，被告认为有异议的，认为邻近厂房桩基施工，要影响也只有6、9号厂房西侧的少部分墙面影响，其影响是微乎其微的。打桩在施工过程中就已经发生了，也有联系单，这些问题应该在施工过程中已经处理好了。本院认为：对原告提供的第1、2项证据，因被告均无异议，故本院予以认定。对原告提供的第4、5、6、7、8、9、10、11项证据，因被告对其真实性均无异议，故本院对其真实性均予以确认，其合法性、关联性方面本院将在以下综合分析。对原告提交的第3项证据，本院认为，庭审中原、被告就2015年10月签订的《双方核对意见》，双方均认同对因设计图纸变更等增加的工程价款合计为117228元（增加的工程价款总计150092元，应扣减的费用32864元），故本院认定增加工程金额是117228元。对被告提交的第1、2、3项证据，本院认为本院已委托浙江省科技咨询公司对涉案工程外墙面、卫生间、屋面渗水情况进行了司法鉴定，应以该鉴定意见为准。本院对中冠工程管理咨询有限公司的鉴定结论及浙江省科技咨询公司的鉴定意见均予以认定。综上，本院确认本案事实如下：。原、被告于2011年3月3日签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告公司二期厂房工程，工程承包范围为二期工程6#、7#、9#、10#厂房现有图纸范围内的桩基、土建、水电、消防系统安装及室内塘渣回填工程等，合同价款金额41599385元。专用条款23.2本合同价款采用固定价格合同方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：协议书约定的合同价款金额（大写）肆仟壹佰伍拾玖万玖仟叁佰捌拾伍元整人民币（￥：41599385元整）的款项，已包括本合同项下工程全部材料、人工、器具费用；施工所需一切设备费用；运送费用、大型设备的进退场费、使用费及塔吊的组拆、安装、塔吊的桩、基础和塔吊的使用等费用；室内回填费用；接桩/截桩及桩基各种检测费用及桩基测试的相关配合费用；施工用水电费用（由发包人先行支付后，在支付工程进度款时逐期扣还，在工程竣工验收后承包人全部付清）及至工程竣工验收合格、备案手续完成所应缴纳的各种税费、测试费用及除发包人自有人员保险外的其他一切保险费用等等。承包人系已在报价前事先对工程环境、工程内容、工程图纸、施工现场状况、施工条件等进行详细了解、实地考察后所报的一次性固定总价。签约后无论在工程预算报价书上是否有漏列或少计项目（包括未列入清单但按规范应施工的），致实际工程量多于清单中所列的工程量（增项工程除外），所造成额外工程费用（图纸变更或联系单除外），均由承包人自行承担，承包人不得因此再向发包人要求增加合同价款或费用。签约后，如工、料等费用市场价格发生变动时，双方均不得要求增减合同价款或费用。如无任何变更，合同总价款即为工程决算价。风险范围以外合同价款调整方法：（4）依设计变更联系单，签证单，增加的合同外工程量，按《专用条款》23.2（1）“风险范围以外合同价款调整方法”2方法调整合同价款。26工程款（进度款）支付（6）竣工验收通过、备案完成，支付至已完工程款的80%，如因发包人责任未在竣工后三个月内完成备案，则到时支付至已完工程款的90%。余款在扣除合同决算总价款的5%的工程保修金及其他应扣款额后，于工程竣工验收合格、备案手续完成并通过结算后的30天内付清。工程质量保证金的结算，依保修书的约定办理。附件3房屋建筑工程质量保修书二、质量保修期2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为伍年。五、双方约定的其他工程质量保修事项：工程竣工验收结算后，由发包人提留工程决算总价款的5%作为承包人的工程质量保修金；发包人于工程竣工验收合格后根据不同保修项目的保修期限，分别在工程保修责任期满后30天内，按项目保修金比例退还承包人。二年保修期满返还保修金的80%，伍年保修期满全部结清。上述结算支付时扣除在保修期间由发包人委托其他人维修的费用，作多退少补处理，保修金提留期间不计利息。双方还另行约定了其他权利义务等内容。涉案工程于2012年7月27日经竣工验收合格，于2014年7月1日备案。被告支付给原告工程款40219415元，扣除原告应付的水电费154436.5元及应付被告的地坪赔偿款25万元，被告尚应支付原告（以固定价格计算）工程款975533.5元。庭审中，原、被告就2015年10月签订的《双方核对意见》，对因设计图纸变更等增加的工程价款合计为117228元（增加的工程价款总计150092元，应扣减的费用32864元），双方均予以认同。该款被告至今亦未支付给原告。另查明，根据宁波市鄞州区建设局2011年7月18日甬鄞建[2011]081号文件、宁波市住房和城乡建设委员会甬建发[2011]122号及161号文件，规定房屋建筑工程禁止使用海砂及其制品。审理中，本院依据原告的申请，委托中冠工程管理咨询有限公司对位于宁波市鄞州区金达路688号宁波商卡立服装科技有限公司6#、7#、9#、10#厂房桩芯混凝土、混凝土基础及其他部位（6#、9#楼桩芯混凝土及6#、9#楼混凝土基础除外）由原来的海砂改为河砂、河砂制品后的价格之差进行了司法鉴定，鉴定结论为：（一）确认部分：宁波商卡立服装科技有限公司6#、7#、9#、10#厂房桩芯混凝土、混凝土基础及其他部位（6#、9#楼桩芯混凝土及6#、9#楼混凝土基础除外）由原来的海砂改为河砂、河砂制品后的价格之差总计为746123元；（二）关于河砂信息价如何采用的争议：原告方认为2011年7月至10月鄞州区信息价的黄砂（净砂综合）单价并非纯河砂单价，应根据预算编制说明中的编制原则第1条，鄞州区信息价没有的采用宁波市区价，经计算，该争议的差额价格为145052元。上述价格之差，合计891?175元。同时应被告的申请，委托浙江省科技咨询公司对涉案工程外墙面、卫生间、屋面渗水情况进行了司法鉴定，鉴定意见为：1、现场查勘，四幢厂房四周外墙普遍存在墙体贯穿性裂缝，墙体渗水，有明显的水迹和修补痕迹；卫生间墙体、顶板少量有水迹，有修补痕迹；屋面底板个别处有水印。现场查勘时厂房处于使用状态。2、根据提供资料，四幢厂房2012年7月竣工交付使用，一直存在渗水现象，原告也多次修补，虽有好转，均未治本，对正常使用构成严重影响。3、导致厂房墙体渗水裂缝主要原因是墙体砌块材料和墙面粉刷材料选用和施工不当引起，此外邻近厂房桩基施工挤土振动加重墙体开裂。本院认为：原、被告于2011年3月3日签订的《建设工程施工合同》，系双方真实、自愿的意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方应按约履行。根据本院查明的事实，涉案工程被告尚应支付原告（以固定价格计算）工程款975533.5元及对因设计图纸变更等增加的工程价款117228元，故对于原告要求被告支付固定价格工程款975533.45元及要求被告支付增加工程款117228元的诉讼请求，理由正当，本院均予以支持。对于原告要求被告支付因淡化海砂变更为河砂导致的建筑用砂及砂制品价格增加的工程款891175元的诉讼请求，本院认为，虽然涉案合同约定“如工、料等费用市场价格发生变动时，双方均不得要求增减合同价款或费用”，但该“料”应理解为同一种原材料。自2011年7月起，因当地政府发文禁止使用海砂及其制品，原告将淡化海砂变更为河砂，由此导致的建筑用砂及砂制品价格增加的，应不受该条款的约束，不属于涉案合同价款中包括的风险范围，故对于原告的该项诉讼请求，本院予以支持。对于被告以原告施工存在质量问题，其可扣留原告保修金的辩称，本院认为，根据双方约定的工程质量保修事项“发包人于工程竣工验收合格后根据不同保修项目的保修期限，分别在工程保修责任期满后30天内，按项目保修金比例退还承包人。二年保修期满返还保修金的80%，伍年保修期满全部结清。上述结算支付时扣除在保修期间由发包人委托其他人维修的费用，作多退少补处理”，现伍年保修期限已届满，涉案厂房墙体虽存在渗水现象，但原告已多次修补，且被告亦未能提交其委托他人予以维修而支出费用的相关证据，故对于该辩称，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告宁波商卡立服装科技有限公司支付原告宁波建工股份有限公司固定价格工程款975533.45元，限在本判决生效后十日内履行完毕；二、被告宁波商卡立服装科技有限公司支付原告宁波建工股份有限公司增加工程款117228元，限在本判决生效后十日内履行完毕；三、被告宁波商卡立服装科技有限公司支付原告宁波建工股份有限公司因淡化海砂变更为河砂导致的建筑用砂及砂制品价格增加的工程款891175元，限在本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确认的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费22655元，由被告宁波商卡立服装科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长 凌     碧     波人民陪审员 徐     丽     君人民陪审员 陈     美     娣二〇一八年二月二十三日代书 记员 陈芸琦??12???15?