辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽04民终643号
上诉人（原审被告）：抚顺时代广场房地产开发有限公司，住所地：抚顺市新抚区西一路4号
法定代表人：朱志敏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张奎一，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：孙永坤，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：聂赫廷。
委托诉讼代理人：沈东民，辽宁人民律师事务所抚顺分所律师。
上诉人抚顺时代广场房地产开发有限公司（以下简称时代公司）因与被上诉人聂赫廷商品房买卖合同纠纷一案,不服抚顺市新抚区人民法院（2017）辽0402民初2655号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人时代公司的委托诉讼代理人张奎一、孙永坤，被上诉人聂赫廷的委托诉讼代理人沈东民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人时代公司的上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。理由是：一是一审判决认定上诉人应于2017年10月1日按《商品房买卖合同》附件三标准向被上诉人交付商铺是错误的。因为根据上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》附件三的规定，被上诉人所购买商铺的装饰时间为被上诉人同抚顺中兴时代广场商业有限公司签订的《商铺租赁协议》期满后执行，而《商铺租赁协议》签订的期限是2007年10月1日至2017年9月30日，从2017年10月1日开始，上诉人才能按《商品房买卖合同》附件三的规定对被上诉人的商铺进行装饰施工，浙商装饰开始时间，并非装饰完成交付时间。二是一审判决上诉人从2017年10月1日起按照被上诉人实际交付购房款日万分之三支付违约金没有事实和法律依据。根据双方签订的《商品房买卖合同》附件三的约定，在被上诉人所购买商铺的装饰时间为被上诉人同抚顺中兴时代广场商业有限公司签订的《商铺租赁协议》期满后，上诉人才能按《商品房买卖合同》附件三的规定对被上诉人的商铺进行装饰施工，这属于该合同的特别约定，根据法律规定有特别约定的应依特别约定，且合同附件三并未约定装饰施工时间，所以上诉人不存在违约问题。三是一审判决上诉人于判决生效之日起90日内按《商品房买卖合同》附件三的标准向被上诉人交付商铺没有事实和法律依据。四是本案遗漏诉讼参与人。被上诉人的第二项诉讼请求涉及到抚顺中兴时代广场商业有限公司同被上诉人解除《商铺租赁协议》的具体原因，及双方达成解除该协议的详细情况应予查清，一审法院未能追加抚顺中兴时代广场商业有限公司为诉讼参与人参加诉讼，属于遗漏诉讼参与人。五是本案一审时，上诉人是否到抚顺市产权处申请对商铺划线确认一事双方各执一词，一审法院对于上诉人与被上诉人在庭审时都口头提出申请法院调查取证，但是法院没有口头和书面答复就做出判决，不符合审判程序。六是一审判决上诉人承担诉讼费不符合法律规定。
聂赫廷二审辩称,同意一审判决，请求维持原判。1、双方签订的商品房买卖合同对交付商铺的时间、违约责任做了明确约定，一审判决时代公司在2017年10月1日交付商铺并按已付购房款的日万分之三支付违约金符合合同约定。2、一审判决认定时代公司在判决生效后90日内交付商铺充分考虑了时代公司对商铺进行装饰的时间，时代公司至今未进行任何施工，系故意拖延时间。3、聂赫廷主张时代公司赔偿从2016年7月1日起至建设完成商铺之日止的经营损失及利息，有合同依据和法律依据。聂赫廷在购买商铺时，时代公司表示每年10%返租，十年返本。一审判决未支持聂赫廷全部诉求是错误的，不存在遗漏诉讼参与人。4、对于商铺的规划、设计，已经在产权部门备案登记，无需与房屋产权管理部门沟通确认。5、一审判决诉讼费负担符合法律规定。本案是由于时代公司违约导致，并给聂赫廷造成极大损失，时代公司败诉应承担全部诉讼费。
聂赫廷向一审法院起诉请求：判令被告履行《商品房买卖合同》附件三中各项约定完成商铺建设，同时负一层消防等各项设施完整好用，并达到商场经营标准。判令被告赔偿从2016年7月1日至2017年11月30日的经营损失24226.86元及利息1633.16元。后续经营损失及利息赔偿至建设完成商铺之日止；被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：2006年10月20日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的中兴时代广场第1座负一层商铺，建筑面积10.58平方米，价款170697元。合同第九条为出卖人逾期交房的违约责任。该条款约定：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金，合同继续履行；”。同日，原告与抚顺中兴时代广场商业有限公司签订《商铺租赁协议》，约定将其购买前述商铺出租抚顺中兴时代广场商业有限公司，租期2007年10月1日至2017年9月30日，租金每年17070元。原告购买商铺建成后，被告直接交付抚顺中兴时代广场商业有限公司使用。2009年2月18日，原告取得购买房屋产权证，产权证记载房屋坐落新抚区西一路4号楼地下商铺。2015年11月末，抚顺中兴时代广场商业有限公司搬离租赁原告的商铺。2016年底，原告与抚顺中兴时代广场商业有限公司协议约定《商铺租赁协议》于2015年12月31日解除，抚顺中兴时代广场商业有限公司一次性支付原告六个月租金的经济补偿。现原告购买的商铺处于闲置状态，商铺所在地下负一层为一个通透的大空间。《商品房买卖合同》附件三约定封闭式商铺装饰、设备交付标准（本装修标准为中兴时代广场与出租人租赁合同期满后方可执行）：1.门。单扇钢化玻璃门（50平方米以上的商铺为双扇钢化玻璃门）2.间墙。a)正面墙，安装钢化玻璃b)内墙，商铺间墙安装轻钢龙骨石膏板，间隔高度界定：周界隔墙距离地面2.5米以内，上部安装格栅3.天花。结构楼板天花无批荡，不提供假天花4.地面。水泥沙浆抹平5.招牌。统一规范尺寸及指定安装位置，按物业公司规定高度、尺寸制作6.供电、照明。a）每铺安装独立电能计量表b）不提供室内照明7.给排水。铺位内不设用水和排水点8.空调系统。集中中央空调9.消防设施。按消防规范要求设计和安装消防系统设施，包括消防自动报警系统的火警烟感探测器、消防紧急广播喇叭、消防喷淋头。业主不得改变原消防设施，上述装修标准最终由物业管理公司按照国家相关建筑装修规范实施执行。抚顺中兴时代广场商业有限公司搬离租赁房屋后，购买被告开发的中兴时代广场第1座负一层商铺的部分业主曾找到被告要求按照《商品房买卖合同》附件三标准对商铺进行建设。2017年10月27日，被告在《抚顺日报》刊登通知，内容为：根据双方签订的《商品房买卖合同》附件三的规定，现需各位业主同我公司共同制定有关部门对业主所购商铺的面积、位置进行划线确认。望各位业主接通知后10日内到我公司确定委托划线机构。
一审法院认为：1.原告主张被告按照《商品房买卖合同》附件三约定标准将购买的商铺交付原告，双方均无异议，故原告主张被告交付房屋的请求应予支持。双方争议的焦点为被告交付原告符合《商品房买卖合同》附件三约定商铺的时间。依据《商品房买卖合同》附件三的约定，该装饰标准为抚顺中兴时代广场商业有限公司与出租人租赁合同期满后方予执行。即，原告与案外人抚顺中兴时代广场商业有限公司之间签订的《商铺租赁协议》期满。依据《商铺租赁协议》约定，租赁期限为2017年9月30日届满，被告亦据此抗辩其交付原告符合《商品房买卖合同》附件三的商铺时间应以此为准。本案特殊在于原告与案外人抚顺中兴时代广场商业有限公司之间签订的《商铺租赁协议》没有按照合同约定期限履行届满，而是在合同履行过程中，双方议定提前解除租赁合同，该《商铺租赁协议》提前解除，并没有征得被告同意，系租赁合同双方当事人意思自治的结果，原告据此主张被告应在租赁合同解除后即按照《商品房买卖合同》附件三的标准改造建设商铺并交付原告，属于单方变更其与被告的合同约定，在没有得到被告同意的情况下，要求被告提前履行属于加重被告的合同义务，故不应予以支持，被告交付原告符合《商品房买卖合同》附件三标准的商铺时间应为2017年10月1日。2.被告未交付商铺期间原告的经济损失。依据双方达成的《商品房买卖合同》第九条第一款1.（2）的约定，被告应按照实际交付购房款日万分之三标准支付违约金。支付违约金的起算点，应为商铺的交付时间，即2017年10月1日。3.被告抗辩其交付商铺的前提，需要原告配合其实地测绘商铺一节，原告作为商品房的买受人，配合卖房人（房地产开发商）测绘商铺面积、四至等行为，即非合同约定义务，法律亦无此项规定，故该抗辩意见不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十五条、第一百三十八条之规定，判决：一、原告聂赫廷与被告抚顺时代广场房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》合法有效；二、被告抚顺时代广场房地产开发有限公司于本判决生效之日起九十日内交付原告聂赫廷符合《商品房买卖合同》附件三标准的商铺；三、被告抚顺时代广场房地产开发有限公司按日万分之三标准支付原告聂赫廷购房款170697元的违约金，违约金自2017年10月1日起支付至符合《商品房买卖合同》附件三的房屋交付之日止；四、驳回原告聂赫廷其他诉讼请求。案件受理费4232元，减半收取2116元，由被告承担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。经二审审理查明，一审法院认定事实属实。
本院认为，一审判决时代公司交付符合合同约定的商铺，时代公司不持异议，本院予以确认。根据时代公司的上诉请求，本案争议焦点为时代公司交付商铺的时间及违约金起算时间的认定。
关于商铺交付时间，时代公司与聂赫廷之间的法律关系为商品房买卖合同关系，时代公司交付符合合同约定的房屋系其主要义务。经查，聂赫廷已于2009年2月18日取得了案涉商铺的产权证。时代公司与聂赫廷签订商品房买卖合同的同时，案外人中兴公司即与聂赫廷签订了租赁协议，虽然租赁合同约定了租赁期限10年（止于2017年9月30日），但中兴公司已于2015年11月不再租赁该商铺，且中兴公司、聂赫廷于2016年12月签订协议明确约定双方的租赁合同于2015年12月31日解除，自此，案涉商铺处于闲置状态。聂赫廷提起诉讼，要求时代公司交付商铺，一审法院综合上述事实确认时代公司应于2017年10月1日交付，具有事实和法律依据，故本院对时代公司该项上诉请求不予支持。关于判决确定的交付期限，根据商品房买卖合同附件三约定的内容、聂赫廷与案外人租赁合同实际解除时间，一审法院指定于判决生效后90日内交付，符合本案实际，本院予以确认。
关于违约金起算时间，时代公司与聂赫廷之间的商品房买卖合同中约定了逾期交房的违约责任。同上所述，时代公司逾期交房，构成违约，聂赫廷选择继续履行合同，时代公司同意，故时代公司应按约定（已付房款日万分之三）给付违约金，一审法院认定违约金于2017年10月1日起算，具有事实依据，本院予以确认。对时代公司该项上诉请求，本院不予支持。应当指出，聂赫廷选择继续履行合同，要求时代公司交付房屋并给付违约金，一审法院判决时代公司限期交付房屋，该判项系行为履行，故违约金应计算至判决生效之日。一审法院对违约金计算至房屋实际交付时止，于法无据，应予纠正。同理，一审法院对判决指定的行为义务未确定迟延履行金不当，本院亦予纠正，该迟延履行金可按已付房款的日万分之三计算，自逾期交付次日起至交付时止。
关于时代公司主张的本案遗漏诉讼参与人一节，合同具有相对性，本案合同当事人为时代公司与聂赫廷，聂赫廷主张时代公司承担合同责任，争议案件事实认定与处理结果均与时代公司提及的案外人无利害关系，故对此上诉主张，本院不予支持。关于时代公司主张的一审法院未到产权部门调取有关证据的上诉意见一节，经查，案涉商铺已经登记，有具体的位置等房屋信息；商品房买卖合同附件三对交付的标准予以明确约定。故本院对时代公司该项上诉请求不予支持。另外，经查，一审判决关于案件受理费的负担具有法律依据，故本院对时代公司该项上诉主张亦不予支持。
综上所述，时代公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但部分判项适用法律不当，予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持抚顺市新抚区人民法院（2017）辽0402民初2655号民事判决的第一项、第四项及案件受理费负担部分；
二、变更抚顺市新抚区人民法院（2017）辽0402民初2655号民事判决的第二项为抚顺时代广场房地产开发有限公司于本判决生效之日起90日内交付聂赫廷符合《商品房买卖合同》附件三标准的商铺。如逾期交付，按照聂赫廷已付房款170697元的日万分之三给付迟延履行金，自逾期交付次日起至交付时止；
三、变更抚顺市新抚区人民法院（2017）辽0402民初2655号民事判决的第三项为抚顺时代广场房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付聂赫廷违约金（按照聂赫廷已付房款170697元的日万分之三计算，自2017年10月1日起至本判决生效之日止）。如逾期给付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费50元，由上诉人抚顺时代广场房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 强
审判员 孙仲义
审判员 王宏凯
二〇一八年六月二十一日
书记员 姜 霞