河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀11民终759号
上诉人（原审被告）：刘江，农民。
上诉人（原审被告）：张秀梅，农民。
上诉人刘江、张秀梅的委托代理人：肖忠钦，河北合明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李丙占，农民。
被上诉人（原审原告）：刘书刚，农民。
委托代理人：刘洪亮。
委托代理人：侯淑红，衡水市金盾法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张占军，农民。
上诉人刘江、张秀梅、李丙占因与被上诉人刘书刚、张占军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服衡水市桃城区人民法院（2015）衡桃协民一初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘江及上诉人刘江、张秀梅的委托代理人肖忠钦、上诉人李丙占、被上诉人刘书刚的委托代理人刘洪亮、侯淑红、被上诉人张占军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：刘江、张秀梅系夫妻关系，其夫妻俩在由家店开办养殖场，为青储饲料修建储料池，储料池为低于地面的方坑状池，四周围砌砖墙；张占军是农村建筑工匠，带着周边村庄的农民为其施工，每人每天日工资100元，张占军从部分农民工（主要是小工）工资中扣收少量工资。2013年10月2日上午，在储料池（草料库）中砌北侧砖墙，张占军未在现场，此时有车辆往储料池运送、倾倒截碎的用于储存的玉米秸秆。至上午11时左右，李丙占驾驶自己的三码车（农用翻斗车）在储料池南侧豁口处往储料池倾倒玉米秸秆时，碰撞到南墙，草料库南墙倒塌、三码车滑落至储料池底部，倒塌的南墙将在草料库中砌墙的刘书刚砸伤。刘书刚受伤后被送往哈励逊国际和平医院救治，诊断为下唇软组织挫裂伤、右手软组织挫裂伤、右手环指指骨基底部骨折、左侧肋骨多发骨折、声门裂狭窄、声带损伤。刘书刚在哈励逊国际和平医院住院治疗24天，包括出院后复查，支出46840.23元（含病历取证费5元）。××患者病情变化，必要时再行气管切开；定期复查右手X线，石膏制动6—8周，克氏针固定4—6周，胸带继续固定两周；择期行下唇畸形修整。出院后，从药房外购口服药支出894元。2013年11月2日—9日期间，2014年3月20日左右，刘书刚到北京同仁医院检查，支出挂号费180元、门诊医药费1761.95元。刘书刚所受损伤，经衡水市司法鉴定中心鉴定，评定伤残程度分属一个五级、一个九级、一个十级，误工期为180日、营养期为120日、护理期为120日。刘书刚住院治疗期间，张占军给付7000元。刘书刚住院期间由其女婿何国晓护理，何国晓在衡水烨通汽贸有限公司工作。
另，在原审审理期间，曾依据当事人申请对涉案储料库的倒塌原因委托衡水建筑工程司法鉴定中心进行鉴定，该中心2014年3月2日做出的司法鉴定意见书，鉴定结论：该地下储料池倒塌的主要原因为：1、没有设计图纸，储料池太长，中间无支撑；2、墙体高度4米没放脚，地下部分没有砖垛，地上部分有垛没有连接；3、砌筑砂浆不饱满，强度偏低；4、回填土一次性回填不符合规范要求。李丙占持有的C3驾驶证初次领证时间为2013年12月31日，实习期至2014年12月30日。
以上事实，有当事人陈述、庭审笔录及证据在卷为据，证据原件存于本院（2014）衡桃北民一初字第12号、（2013）衡桃北民一初字第235号卷宗，并已经当庭出示质证。
原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》从优先保护受害人角度规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》从区分雇主与雇员以及雇佣关系之外的第三人责任角度，规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任；雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，刘江、张秀梅与张占军之间无承包合同，亦无口头的对于承包范围、承包工期、承包价格的约定，不能认定张占军与刘江、张秀梅之间存在承揽关系或承包关系。刘江、张秀梅夫妻二人为兴办养殖场，修建青储饲料的储料池，而雇佣周边临近村庄的农民为其施工，刘江、张秀梅是雇主，其二人作为接受劳务一方对于刘书刚所受损伤负有提供劳务者受害责任的赔偿义务。张占军受刘江委托联系周边村庄的农民为其施工，张占军从部分农民工每天100元的工资中扣收少量工资的行为，表明其虽不是雇主，但亦是本案所涉雇佣活动的劳动报酬方面的受益人，而非单纯靠提供劳务领取日工资的打工者，故张占军负有一定的施工管理、安全保障的义务，事故发生时，张占军未在现场，其对于施工现场疏于管理，对于刘书刚所受伤害亦应承担一定民事责任。衡水建筑工程司法鉴定中心对储料池墙体倒塌的原因进行了分析认定，如果鉴定分析的墙体倒塌原因在施工过程中加以注意并予以完善，是可以避免墙体倒塌的，故刘江、张秀梅夫妇作为修建储料池的业主，张占军作为农村建筑工匠和施工负责人，对此均有责任。国家对机动车辆驾驶员实行驾驶证管理，取得驾驶证是驾驶员管理机构通过考试对驾驶人驾驶能力的认可，未取得驾驶证的人不被允许驾驶机动车。李丙占驾驶自己的农用车为刘江、张秀梅运送玉米秸秆时，尚未取得驾驶证，其不具备驾驶农用车的资格。储料池南墙倒塌时，储料池砖墙外侧的土坑壁并未同时坍塌，李丙占的农用车在向后翻到秸秆时随同倒塌的墙体滑落到储料池底部，说明其农用车倒车停车的位置偏后，其车尾部与储料池南墙有接触。李丙占的农用车撞到储料池南墙，能够认定。故，不论李丙占与刘江夫妻之间是雇佣关系还是运输服务合同关系，李丙占无证驾驶农用车在倾倒草料过程中撞到储料池南墙，其对于储料池南墙倒塌致刘书刚受伤，均负有责任。综合分析以上原因，对于刘书刚的损失，以刘江、张秀梅夫妇承担50%赔偿责任，李丙占、张占军各承担25%赔偿责任为宜。刘书刚在砌北侧砖墙工作中，因南侧砖墙倒塌致伤，自身无过错，不存在减轻其他侵权人责任的情形。张占军给付的7000元，应从赔偿的数额中予以抵扣。
刘书刚在哈励逊国际和平医院支出的医疗费用46840.23元（含病历取证费5元），有医疗费票据、病历、诊断证明及住院病人费用明细相互印证，应予认定。在北京同仁医院门诊检查支出挂号费180元、门诊医药费1761.95元，有相应医疗费票据、门诊病历相印证，无明显不合理之处，亦应予以认定。出院后，支出的外购口服药费894元，无医疗机构处方，且非县级以上医疗机构正式票据，不予认定。营养费，根据刘书刚的伤情酌定按每天30元计算，营养期120天，营养费3600元。住院伙食补助费参照河北省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定为每天50元，住院24天，住院伙食补助费1200元。刘书刚是农民，误工费参照河北省统计部门公布的2013年度农、林、牧、渔业在岗职工年人均工资13664元计算，误工期180天，误工费6738元。衡水烨通汽贸有限公司出具的护理人工资证明，缺乏出证单位全体工作人员的工资表印证，证明力低，不予采用。护理费可参照河北省统计部门公布的2013年度租赁和商务服务业年人均工资收入37635元计算，护理期120日，护理费12373元。残疾赔偿金按受诉法院所在地上一年度（2013年度）农村居民人均纯收入9102元计算，刘书刚伤残等级为一个五级、一个九级、一个十级，赔偿系数为63%，残疾赔偿金为114685元。交通费、住宿费，主要为到北京检查而支出的费用，因无医疗机构转诊证明，难以认定为必要开支，故酌情支持其1000元。鉴定费1200元，属于必要开支，有合法票据为据，予以支持。刘书刚因伤达五级伤残，身心受到伤害，应给予必要的精神抚慰，对其主张的精神损害抚慰金20000元，予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十一条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第十二条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决：一、刘江、张秀梅于本判决生效后十日内赔偿刘书刚医疗费48782.18元、误工费6738元、护理费12373元、住院伙食补助费1200元、营养费3600元、残疾赔偿金为114685元、交通费及住宿费1000元、鉴定费1200元、精神损害抚慰金20000元等共计209578.18元的50%，即赔偿刘书刚104789元；二、张占军于本判决书生效后十日内赔偿刘书刚医疗费48782.18元、误工费6738元、护理费12373元、住院伙食补助费1200元、营养费3600元、残疾赔偿金为114685元、交通费及住宿费1000元、鉴定费1200元、精神损害抚慰金20000元等共计209578.18元的25%，即赔偿刘书刚52394.5元（扣除之前已给付的7000元后，再给付45394.5元）；三、李丙占于本判决书生效后十日内赔偿刘书刚医疗费48782.18元、误工费6738元、护理费12373元、住院伙食补助费1200元、营养费3600元、残疾赔偿金为114685元、交通费及住宿费1000元、鉴定费1200元、精神损害抚慰金20000元等共计209578.18元的25%，即赔偿刘书刚52394.5元；四、驳回刘书刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1366元，由李丙占负担341.5元，张占军负担341.5元，刘江、张秀梅负担683元。
上诉人刘江、张秀梅不服上述原审判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、被上诉人刘书刚的诉状明确载明其受雇于张占军，张占军在公安机关所作笔录也明确认可，原审判决认定被上诉人刘书刚系上诉人所雇佣并判令上诉人承担雇主赔偿责任纯属错误。二、墙体倒塌不外于三种原因，是外力撞击墙体所致；二是墙体自身原因造成；三是撞击与墙体自身原因共同作用造成。本案中，被上诉人李丙占倒车撞击了砸伤刘书刚的墙体，该墙体是由被上诉人张占军承揽施工的，经鉴定墙体质量有问题。因此，不论哪种原因导致墙体倒塌，都与上诉人没有关系，李丙占与张占军依法应对刘书刚承担赔偿责任。三、上诉人与李丙占之间存在运输合同关系，李丙占从事运输业已有七八年的时间，上诉人并不知道其没有驾驶证，原判认定上诉人对此负有责任没有法律依据。四、退一万步讲，即使上诉人对刘书刚负有责任，原判判决上诉人承担50%的责任，比例过高。五、上诉人支出司法鉴定费10000元，原审判决没有涉及不当，应按责任分担。请求二审法院依法改判上诉人不承担赔偿责任。
上诉人李丙占不服上述原审判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：上诉人李丙占驾驶车辆与墙体没有任何接触，墙体倒塌及刘书刚受伤与上诉人无关系，上诉人不存在任何过错，不应承担任何赔偿责任。一审审理中各方当事人陈述和张秀梅在派出所的陈述中，均没有看到是李丙占撞到了南墙。李丙占具有多年的驾驶经验，且倒车时十分小心，豁口处有警戒木，完全可以防止车辆撞到南墙或掉入坑内。上诉人李丙占没有来得及到料南墙就倒塌了，真正的原因是墙体质量严重不合格，另外是刘江、张秀梅在南墙私自拆除部分墙体作为到料口，增加了危险性。北墙在回填土时出现了坍塌，北墙在回填土的轻微压力下倒塌，充分说明南墙在结构被破坏的情况下也会倒塌。李丙占经人介绍受雇于刘江、张秀梅，开车与另一雇员轮流跟随被上诉人刘江、张秀梅雇佣的玉米收割机接收玉米秸秆，车装满后拉到贮料库，完全听从被上诉人刘江、张秀梅的指令，没有任何的自主选择权，双方之间是以提供劳务为主的雇佣关系，即便墙体倒塌与上诉人有关，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，应由作为雇主的被上诉人刘江、张秀梅赔偿。请法院撤销一审判决，驳回刘书刚对上诉人的诉讼请求。
被上诉人张占军当庭答辩称：上诉人的上诉理由不成立，池子的南墙是刘江自己找其他人凿开的口，质量鉴定是刘江拿钱买的。张占军不应该承担赔偿责任。
被上诉人刘书刚的委托代理人当庭答辩称：上诉人刘江、张秀梅夫妻二人为为兴办养殖场，修建青储饲料的储料池，二人雇佣周边临近村庄的农民为其施工，刘江、张秀梅为雇主，其二人作为接受劳务一对于被上诉人所受损伤负有提供劳务者受害责任的赔偿义务；上诉人李丙占驾驶自己的农用车为刘江、张秀梅运输玉米秸时尚未取得驾驶证，其不具备驾驶农用车的资格，因此无论上诉人李丙占与刘江夫妇之间是雇佣关系还是运输服务合同关系，李丙占无证驾驶农用车在倾倒草料过程中撞到储料池南墙，其对于储料池南墙倒塌致使被上诉人受伤，均负有不可推卸的责任。因此三上诉人均有赔偿义务。
本案的争议焦点为：本次事故的责任如何划分，刘江、张秀梅支付的鉴定费10000元如何处理。
针对焦点，上诉人刘江、张秀梅的代理人称：1、张占军依法应当承担赔偿责任。首先、张占军依法应当承担雇主赔偿责任。刘书刚的一审诉状及庭审陈述中明确载明刘书刚受雇于张占军，而张占军在公安机关所作询问笔录也明确认可刘书刚是其所雇，现场用的搅拌机、脚手架、振动器都属于张占军。张占军为逃避应承担的法律责任辩称刘书刚系刘江、张秀梅所雇佣与事实不符。其次，张占军依法应承担墙体质量不合格造成的赔偿责任。张占军是从事多年建造民房的包工头，常年带领包工队在附近村庄承揽民房及墙体施工，具有建造民房及墙体施工的专业技术及经验，在承接储草池工程时明明知道墙体较长，应当在墙体施工时基础放脚，地下部分垒垛，以起到对墙体的加固作用，却疏忽大意，不负责任，没有垒垛出脚，地上部分虽然有砖垛却未与墙体链接，砌筑砂浆不饱满，强度偏低，墙体质量不合格，张占军对本次事件的发生有不可推卸的责任，应当对损害结果承担赔偿责任。2、李丙占依法应承担主要赔偿责任。首先，上诉人刘江为使卸料车辆卸料安全，在储草池南墙外三米豁口向南1.5米处放置了4米长的警示木头，作为车辆后倒过程中的禁行标志。当日第一辆卸草料的车是冯玉可驾驶的车辆，冯玉可很顺利的将秸秆卸到了储草池。李丙占驾驶自己的农用车作为第二辆车倒了好几次才倒到储草池豁口处，将挡在豁口处的木头挤到了储草池的南墙边，向里挤压了墙体，墙体受到外力作用导致墙体向北坍塌，农用车连车带秸秆一同掉进储草池里。由此可见，李丙占在倒车过程中没有尽到注意义务，造成车辆撞击墙体、墙体倒塌，对此李丙占存在重大过错，应当承担赔偿责任。虽然墙体经鉴定存在质量问题，但质量有问题不是墙体倒塌的必然原因。从事发现场来看，李丙占的农用车车尾已掉到储草池池底，车头搭在南墙边，足以说明车辆在倒车中撞击了南墙边，如果农用车停在警示木头之外，警示木头还在原位置，即使墙体由于质量问题发生了倒塌，车辆也不可能掉到储草池中。因此，李丙占的农用车撞击南墙墙体是本案伤亡事件发生的直接原因，李丙占应当承担主要赔偿责任。其次，刘江、张秀梅与李丙占之间存在运输合同关系。雇佣关系中的雇员提供的是劳务，取得的是劳务报酬，运输合同中的承运人提供的是运输劳务活动，取得是运费。李丙占从哪里接收玉米秸秆，运到储料池从什么位置将秸秆倒入，依据的是双方的约定，而不是刘江、张秀梅的指令。因此，李丙占辩称双方存在雇佣关系是不成立的。3、刘江、张秀梅对本次伤亡事故不应承担任何责任。被上诉人李丙占在倒车过程中撞击南墙墙体，该墙体是由被上诉人张占军承揽施工的，经鉴定墙体质量有问题。因此，不论哪种原因导致墙体倒塌，都与刘江、张秀梅没有关系。刘江、张秀梅在卸料位置前1.5米处设置了4米的警示木头，已尽到安全注意义务，对车辆驾驶员倒车行为不应当承担任何责任。没有任何证据证明南墙豁口增加了安全隐患，也没有任何证据证明所使用的水泥质量不合格，司法鉴定书鉴定砌筑砂浆不饱满，这是施工队偷工减料造成，砂浆强度偏低，是由于施工队没有按照沙子与水泥的配比比例造成，与刘江、张秀梅无关。李丙占从事运输业已有七八年的时间，在上诉人与李丙占达成运输协议时，李丙占自认有驾驶证，刘江、张秀梅就李丙占是否具有驾驶资格已尽到了合理注意义务，不具有任何过错，不应承担任何责任。刘江、张秀梅建造储草池选任张占军施工队施工不存在任何过错。退一万步讲，即使刘江、张秀梅负有责任，也是次要责任，原判判决刘江、张秀梅承担50%的责任，比例过高。刘江、张秀梅支出司法鉴定费10000元，应按责任分担。
针对焦点，上诉人李丙占称：刘江、张秀梅支出司法鉴定费10000元，应按责任分担。本次事故中，上诉人李丙占不应该承担任何责任。围墙倒塌导致警戒木顺势滚下，并非李丙占先撞到警戒木，墙体倒塌与李丙占没有任何关系，倒塌的原因是因为墙体不合格。一审法院认定李丙占驾车时撞到了警戒木致使墙体倒塌，完全是一审法院的主观推测，没有有效证据证明。上诉人李丙占在南墙东边缺口处倒草是接受刘江张秀梅的指令，缺口是刘江、张秀梅找人拆除的，其拆除行为增加了南墙倒塌的危险性。此外，草料库在2013年9月底已经完工，因质量不合格北墙倒塌了二十五米，事发时工人正在维修北墙。北墙倒塌，南墙也会倒塌，因此，南墙倒塌与上诉人李丙占没有关系。上诉人李丙占与刘江是雇佣关系而非运输合同关系。李丙占受雇于刘江，轮流跟随玉米收割机接收玉米秸秆，接收玉米秸秆的时间远远大于运输的时间，且是在接收秸秆过程中去哪里接收、接满后倒入哪里都是受刘江的指令，双方之间是法律地位不平等的以提供劳务为主的雇佣关系，李丙占作为雇员不应承担责任。对于事故发生时的情况以张秀梅在公安的陈述为准。草料库的三面墙都有木头支撑着，具体是谁支的不知道，但能说明墙体本身存在安全隐患。
针对焦点，被上诉人张占军称：同意一审判决意见。
针对焦点，被上诉人刘书刚的代理人称：被上诉人受雇于张占军并受其指派为刘江、张秀梅夫妇搭建草料库。2013年10月2日被上诉人在草料库中砌砖过程中，刘江、张秀梅雇佣的无驾驶资格的司机李丙占开车将墙体撞到，墙体倒塌将被上诉人砸伤，无人问津，致使被上诉人在忍受身体伤痛的同时未得到一点精神上的慰藉。虽然被上诉人对一审中残疾赔偿金按受诉法院所在地上一年度（2013度）农村居民人均纯收入计算不满意，但被上诉人为了早日结案尽快得到赔偿款已经没有精力和财力去维护自己的合法权益了。现被上诉人恳请法院按照2016年度农村居民人均纯收入计算残疾赔偿金。刘江、张秀梅支出司法鉴定费10000元，应按责任分担。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：刘江、张秀梅夫妻为自家储存草料建造储料池，一方面找张占军等人垒建储料池的围墙，同时又找李丙占运输草料，并将草料放入储料池中，两组成员的工作均受刘江、张秀梅指挥。储料池的建造正在进行中，且受害人等均在池中劳动，刘江、张秀梅指派李丙占往储料池的池中到草料，交叉施工作业，是造成本次事故主要原因。无论刘江、张秀梅与张占军等一组人员是雇佣关系，或张占军与受害人之间是雇佣关系；无论刘江、张秀梅与李丙占是运输合同关系，还是雇佣关系，均不影响刘江、张秀梅在本案中的承担责任比例，且张占军建好储料池的墙体后，刘江、张秀梅擅自凿开豁口，破坏整体结构及稳定性，并令李丙占在豁口处倒料，也是事故发生的重要原因。原审判决刘江、张秀梅承担50%的责任，并无不当。李丙占虽受刘江、张秀梅的指派在豁口处倒料，根据李丙占的年龄及多年从事的职业分析，其应当具备一定的生产知识和经验，刘江、张秀梅在豁口处放置警戒木，其目的所在，李丙占是知道或者应当知道的。但是，李丙占在驾驶拉料的拖拉机不能停在合适的位置时，疏忽大意，多次倒车，不仅自己的拖拉机掉进了池子中，还因该面墙体倒塌，将在池子中劳动的刘书刚致伤，张占焕之夫、葛学英的父亲葛新普死亡的严重后果。李丙占的行为与事故的发生具备一定的因果关系，应承担相应的责任。对于刘江、张秀梅支付的鉴定费10000元，因该鉴定结论并未支持其主张，且与本案的待证事实对照，未能起到有效证据的作用，刘江、张秀梅要求按照事故责任比例分担，不予支持。关于被上诉人刘书刚在二审中要求的残疾赔偿金按2016年的标准计算问题。因刘书刚在法定的上诉期间内对原审判决未提出上诉，应视为对原判的认可，故对其二审中提出的请求，依法不予支持。据此，原审判决事实清楚，适用法律正确，二审应予维持；上诉人的上诉理由不能成立，本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1295元，由上诉人刘江、张秀梅负担927元，由上诉人李丙占负担368元。
本判决为终审判决。
审判长 高树峰
审判员 蒋宝霞
审判员 关春富
二〇一六年六月六日
书记员 王洁蕾