山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第934号
上诉人（原审被告）山东宇能控制工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人赵兵，总经理。
委托代理人王文娟，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）庞茂水，男，1967年5月12日出生，汉族，无业，住山东省。
委托代理人靳峰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
上诉人山东宇能控制工程有限公司（以下简称宇能控制公司）因与被上诉人庞茂水劳动合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第322号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月22日公开开庭审理了本案。宇能控制公司的委托代理人王文娟，庞茂水的委托代理人靳峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：庞茂水于2008年11月进入宇能控制公司工作，职务为业务员。2010年1月1日，庞茂水与宇能控制公司签订书面协议，该协议第一条第6款约定：工资＋业务提成-
个人所承担的费用-
个人所得税；个人所承担的费用包括：业务人员个人的差旅、请客、送礼等费用……。第五条约定：基本工资为工资先按1000元／月发放，每季度考核一次，每季度调整一次……。第八条约定：本协议自2010年1月1日起执行。2011年3月4日，庞茂水与宇能控制公司签订了自2011年2月3日至2012年1月22日的协议。宇能控制公司自2012年6月起为庞茂水缴纳社会保险。2012年9月24日，宇能控制公司与庞茂水就庞茂水提成工资有关问题进行过核算，但庞茂水对该核算存在异议，宇能控制公司未提供向庞茂水支付提成工资的相关证据。庞茂水自2012年12月底离开宇能控制公司未再到宇能控制公司工作。2013年1月29日，庞茂水向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.解除申请人与被申请人之间的劳动关系。2.被申请人支付申请人2008年至2012年未足额支付的提成工资85024.5元。3.被申请人支付申请人2008年11月至2010年12月的固定工资34080元。4.被申请人支付申请人二倍工资127534元。5.被申请人支付申请人经济补偿金42878.25元。被申请人宇能控制公司于2013年3月4日向该委提出仲裁反申请要求：解除与申请人的劳动关系。2013年4月2日，该仲裁委作出如下裁决：1.解除申请人与被申请人的劳动关系。2.被申请人向申请人支付提成工资85024.5元。3.被申请人向申请人支付经济补偿金42878.25元。庞茂水不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，请求判如所请。庭审中，双方对自2008年至2012年庞茂水签订的合同款的业绩提成进行了对账，双方对以下事实无异议：庞茂水于2011年签订的合同提成与宇能控制公司已全部结清；庞茂水于2012年签订的合同提成于2012年9月20日前回款的已与宇能控制公司全部结清，该期间未提成款为34111.9元；宇能控制公司在2012年1月1日至2012年9月20日的提成中扣除了已发放给庞茂水2012年工资31000元、保险3944.5元、单位应缴的社保金563.5元。原审法院予以确认。庞茂水主张其离职时宇能控制公司应支付的第1部分提成：2008年至2009年，庞茂水签订的总合同金额681530元，宇能控制公司未支付庞茂水提成113134元。宇能控制公司主张应在该提成款中扣除庞茂水的费用66747.8元，庞茂水认为宇能控制公司不应扣除费用中的46386.2元。庞茂水主张其离职时宇能控制公司应支付的第2部分提成：2010年，庞茂水签订的总合同金额1307704元，宇能控制公司未支付庞茂水提成58409.2元。宇能控制公司主张应在该提成款中扣除庞茂水的费用141222.2元（其中包括：宇能控制公司已发放给庞茂水2008年11月至2010年26个月的工资34080元、发放给案外人刘某某、马某某的佣金共计22000元）。庞茂水认为宇能控制公司不应扣除费用中的该部分费用（宇能控制公司已发放给庞茂水2008年11月至2010年26个月的工资34080元、发放给案外人刘某某、马某某的佣金共计22000元）及2万元的个人费用。庞茂水主张宇能控制公司应支付的第3部分提成：2012年9月20日后的11份合同已回款，宇能控制公司应支付该部分合同数额50%的提成。宇能控制公司主张上述合同均未回款，其中有6份合同（2012年6月4日，信发希望合同数额28000元；2012年8月3日，信发集团合同数额108000元；2012年8月16日，信发集团合同数额10144元、22000元；2012年9月15日，信发集团合同数额71000元，共计239144元）系庞茂水签订，其他并非庞茂水签订。提成比例不是50%，而是5%，公司惯例根据具体情况提成为5%、25%。
原审法院认为：庞茂水自2008年11月进入宇能控制公司从事业务员工作后，双方已经建立了劳动关系。双方于2011年3月4日签订的协议到期后未续签书面劳动合同。2012年12月底，庞茂水以宇能控制公司未及时与其签订书面劳动合同、拖欠提成、未给其缴纳社会保险为由，离开宇能控制公司，视为双方劳动关系解除。双方劳动关系存续期间，庞茂水向宇能控制公司提供了劳动，宇能控制公司应依法支付庞茂水相应的劳动报酬。对于庞茂水的月工资数额，宇能控制公司未提供有效证据予以证实。经双方当事人对账，宇能控制公司应支付庞茂水2012年1月1日至2012年9月20日的工资总额（包括提成）共计65111.9元，故原审法院认定，庞茂水的月工资数额为6754元。对于庞茂水要求宇能控制公司支付的第1部分业绩提成，宇能控制公司未支付庞茂水提成113134元，宇能控制公司扣除庞茂水费用66747.8元，庞茂水对宇能控制公司扣除费用中的差旅费46386.2元不予认可，因宇能控制公司未提供扣除庞茂水费用66747.8元的有效证据，应以庞茂水自认应扣除费用20361.6元为准，故宇能控制公司应支付庞茂水第1部分业绩提成92772.4元。对于庞茂水要求宇能控制公司支付的第2部分业绩提成，宇能控制公司未支付庞茂水提成58409.2元，宇能控制公司扣除庞茂水费用141222.2元，庞茂水对宇能控制公司扣除费用141222.2元中已发放给庞茂水2008年11月至2010年26个月的工资34080元、发放给案外人的佣金22000元不予认可，宇能控制公司亦未提供有效证据证实其主张，故该期间宇能控制公司应扣除庞茂水的费用为85142.2元。原审法院认定，宇能控制公司多支付庞茂水第2部分业绩提成26733元。虽然庞茂水主张多扣除2万元的个人费用，但在双方于2010年1月1日签订的协议中约定了个人费用应由其自行承担，故对庞茂水的该项主张，原审法院不予采纳。对于庞茂水要求宇能控制公司支付的第3部分提成，宇能控制公司已认可该期间的6份合同系庞茂水所签，虽然双方对提成比例有异议，结合本案案情，原审法院认定，宇能控制公司应支付庞茂水该6份合同总额239144元，按提成比例20%的业绩提成，即47829元。庞茂水要求宇能控制公司支付该期间另5份合同的业绩提成，证据不足，且宇能控制公司不予认可，原审法院不予支持。另，宇能控制公司在2012年1月1日至2012年9月20日的提成中扣除了已发放给庞茂水2012年工资31000元、保险3944.5元、单位应缴的社保金563.5元，共计35508元，于法无据，故原审法院认定宇能控制公司应支付庞茂水该部分提成35508元。综上，宇能控制公司应支付庞茂水的提成为149376.4元。庞茂水要求宇能控制公司支付绩效提成的诉讼请求，符合合同约定，且不违背法律规定，原审法院予以支持。宇能控制公司未与庞茂水签订书面劳动合同，拖欠销售提成，庞茂水要求与宇能控制公司解除劳动关系，符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七的规定，庞茂水要求宇能控制公司支付解除劳动关系经济补偿金，符合法律规定，原审法院予以支持。宇能控制公司未与庞茂水续签书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，宇能控制公司应支付庞茂水自2012年3月至2012年12月未签订书面劳动合同双倍工资差额，庞茂水要求宇能控制公司支付该期间双倍工资差额的诉讼请求，未超仲裁时效，符合法律规定，原审法院予以支持。宇能控制公司已按月向庞茂水支付了固定工资，庞茂水再要求宇能控制公司补发固定工资，于法无据，原审法院不予支持。对于双方争议的的20万元的承兑汇票，不属于劳动争议案件受理范围，原审法院不予处理。综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告宇能控制公司于本判决生效之日起10日内支付原告庞茂水业绩提成149376.4元；二、被告宇能控制公司于本判决生效之日起10日内支付原告庞茂水解除劳动关系经济补偿金43901元（6754元×6.5个月）；三、被告宇能控制公司于本判决生效之日起10日内支付原告庞茂水自2012年3月至2012年12月未签订书面劳动合同双倍工资差额67540元（6754元×10个月）；四、驳回原告庞茂水的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告宇能控制公司负担。
上诉人宇能控制公司不服原审判决上诉称：一、对于2012年9月20日以前的提成，原审判决认为宇能控制公司不应从中扣除预先支付给庞茂水的工资及各项费用错误。庞茂水从事销售工作，双方约定采取“打包制”支付工资，即宇能控制公司以业绩提成的方式向庞茂水支付工资，提成中包括基本工资、用人单位应承担的社会保险。同时双方约定因销售业务产生的各项差旅费、佣金由销售人员自行承担。庞茂水入职后双方一直按照该模式结算提成。2012年9月19日，双方就已回款合同数额及应支付提成进行核算，庞茂水对核算合同数额及应付提成无异议并签字确认，同时提出就扣除工资及佣金再行协商。二、对于2012年9月20日以后的提成，原审判决仅以合同系庞茂水签订就认定宇能控制公司应向庞茂水支付相应提成错误。截至庞茂水离职时，上述合同仍然未回款，根据双方约定，庞茂水无权向宇能控制公司主张未回款合同提成。三、原审判决宇能控制公司向庞茂水支付经济补偿金错误。根据本案事实，宇能控制公司不存在违法或违约行为，庞茂水在未通知宇能控制公司的情况下擅自离职，宇能控制公司不应支付经济补偿金。四、原审判决宇能控制公司向庞茂水支付自2012年3月至2012年12月未签订书面劳动合同双倍工资差额错误。庞茂水于2008年11月入职，入职时未签订劳动合同。根据《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。因此至2009年11月，从法律上视为宇能控制公司与庞茂水已经签订了无固定期限劳动合同。庞茂水无权主张签订了无固定期限劳动合同之后的双倍工资。综上，请求依法撤销原判，驳回庞茂水的诉讼请求，一、二审诉讼费用由庞茂水承担。
被上诉人庞茂水答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回宇能控制公司的上诉请求。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，1.宇能控制公司提交庞茂水2008-2009年已发工资统计表和庞茂水2008-2009年费用统计表，证明2008年至2009年宇能控制公司向庞茂水支付工资12541元，庞茂水因销售业务产生的费用为54206.8元。宇能控制公司主张该两项费用应当从庞茂水2008年至2009年的业务提成中扣除。庞茂水对上述费用的数额未提出异议，但是主张不应当从庞茂水应得的业务提成中扣除。
2.宇能控制公司提交任某某茌平要账的费用及工资统计表，证明宇能控制公司其他人员为收回2012年9月20日以后庞茂水签订的合同款项支出费用21851元。宇能控制公司主张即使其应当向庞茂水支付2012年9月20日以后庞茂水签订合同的提成，也应当将为收回合同款项而支出的费用21851元予以扣除。庞茂水对支出费用21851元数额未提出异议。
本院认为：关于宇能控制公司应当向庞茂水支付的业务提成，对于2008年至2009年的业务提成数额为113134元双方无异议，但是对于宇能控制公司实际向庞茂水支付的提成是否应当扣除相关费用双方有争议，宇能控制公司主张应当从中扣除66747.8元，包括已经支付给庞茂水的工资12541元，因销售业务产生的费用54206.8元，庞茂水对该两项费用的数额未提出异议，但是主张该两项费用均不应当扣除。关于2008年、2009年宇能控制公司实际应当向庞茂水支付业务提成的计算方式，宇能控制公司与庞茂水均未提交证据证实自己的主张，双方实际亦未订立书面协议，但是2010年1月1日宇能控制公司与庞茂水订立的书面协议约定庞茂水的业务提成计算方式为工资＋业务提成-
个人所承担的费用-
个人所得税，个人所承担的费用包括业务人员个人的差旅、请客、送礼等费用。鉴于庞茂水2008年、2009年与2010年均是从事相同的工作，因此庞茂水2008年至2009年业务提成的计算方式应当按照2010年双方订立的书面协议的约定予以确定，即为工资＋业务提成-
个人所承担的费用-
个人所得税，个人所承担的费用包括业务人员个人的差旅、请客、送礼等费用。原审判决以宇能控制公司未提供扣除庞茂水费用66747.8元的有效证据为由未支持宇能控制公司的主张，现宇能控制公司提交证据证明扣除的费用66747.8元包括已经支付给庞茂水的工资12541元和因销售业务产生的费用54206.8元，庞茂水对该两项费用的数额未提出异议，因此宇能控制公司实际向庞茂水支付的2008年至2009年业务提成应当从113134元中扣除因销售业务产生的费用54206.8元，即为58927.2元，宇能控制公司主张扣除已经支付的工资12541元无事实依据，本院不予支持。对于宇能控制公司实际应当向庞茂水支付的2010年的业务提成，宇能控制公司主张应当扣除已经实际支付给庞茂水的工资34080元，以及发放给案外人刘某某、马某某的佣金22000元，但是鉴于2010年双方订立的书面协议约定宇能控制公司应当向庞茂水支付工资，且宇能控制公司未能提供证据证明刘某某、马某某的佣金22000元系庞茂水个人所应当承担的费用，因此宇能控制公司的该项主张无事实依据，本院不予支持。原审判决认定正确，应予维持。虽然宇能控制公司与庞茂水于2012年9月24日就业务提成进行核算，并制作了核算表，但是庞茂水在该提成表中注明对扣除工资及刘某某、马某某的佣金要求另行协商，即庞茂水与宇能控制公司就是否应当从业务提成中扣除已经支付给庞茂水的工资和刘某某、马某某的佣金未达成合意，因此宇能控制公司主张依据该核算表扣除已经支付给庞茂水的工资和刘某某、马某某的佣金，本院不予支持。对于2012年9月20日以后庞茂水订立的合同宇能控制公司实际应当向庞茂水支付的业务提成，双方均未提交证据证明业务提成的计算方式，原审判决结合本案案情按合同总额的20%计算为47829元并无不当。但是宇能控制公司提交证据证明其他人员为收回上述合同款项支出费用21851元，根据庞茂水业务提成的计算方式，该费用应当从宇能控制公司实际应当向庞茂水支付的业务提成中扣除。综上，宇能控制公司应当向庞茂水支付的业务提成为93680.2元。
关于宇能控制公司是否应当向庞茂水支付解除劳动关系经济补偿金，本院认为，鉴于宇能控制公司存在未足额向庞茂水支付业务提成的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，宇能控制公司应当向庞茂水支付解除劳动关系经济补偿金。庞茂水自2008年11月入职至2012年12月底离职，在宇能控制公司工作年限为4年零1个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，宇能控制公司应当向庞茂水支付4.5个月工资数额的经济补偿金，即为30393元（6754元×4.5个月）。原审判决确有错误，应予纠正。
关于宇能控制公司是否应当向庞茂水支付自2012年3月至2012年12月未订立书面劳动合同双倍工资差额，本院认为，庞茂水于2008年11月入职时宇能控制公司未与其订立书面劳动合同，虽然宇能控制公司主张根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，自用工之日起满一年即2009年11月开始视为双方已经订立无固定期限劳动合同。然而，宇能控制公司于2010年1月1日、2011年3月4日与庞茂水订立了书面劳动合同，约定劳动期限至2012年1月22日，在劳动合同期满后，若宇能控制公司继续与庞茂水建立劳动关系，则宇能控制公司仍应当自劳动合同期满后的一个月内与庞茂水订立书面劳动合同，如未订立书面劳动合同，那么自劳动合同期满后满一年的次日，视为双方订立无固定期限劳动合同。现宇能控制公司未与庞茂水订立书面劳动合同，其应当自劳动合同期满后一个月的次日开始向庞茂水支付双倍工资，庞茂水于2012年12月底离职时距前一劳动合同期满之日不足一年，支付双倍工资的截止日期应为庞茂水离职之日。因此原审判决宇能控制公司向庞茂水支付自2012年3月至2012年12月未订立书面劳动合同双倍工资差额并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第322号民事判决第三项和诉讼费负担项；
二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第322号民事判决第一项、第二项和第四项；
三、上诉人山东宇能控制工程有限公司于本判决生效之日起10日内向被上诉人庞茂水支付业务提成93680.2元；
四、上诉人山东宇能控制工程有限公司于本判决生效之日起10日内向被上诉人庞茂水支付解除劳动关系经济补偿金30393元；
五、驳回被上诉人庞茂水的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人山东宇能控制工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙红岩
审 判 员 王德强
代理审判员 唐鸣亮
二〇一五年十月十日
书 记 员 朱 茜