浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终3853号
上诉人（原审被告）：张献军，男，1971年7月5日出生，汉族，住浙江省东阳市.
上诉人（原审被告）：张美光，女，1974年7月6日出生，汉族，住浙江省东阳市。
以上二上诉人共同委托诉讼代理人：金春如，浙江无云律师事务所律师。
以上二上诉人共同委托诉讼代理人：韦振凯，浙江无云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴焕如，男，1960年12月2日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
委托诉讼代理人：王婺初，浙江厚望律师事务所律师。
上诉人张献军、张美光因与被上诉人吴焕如民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张献军、张美光上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审理本案诉讼主体错误，张美光不是本案担保人。借款协议中约定，担保方为东阳市南马名匠艺林红木家具厂，张美光系东阳市南马名匠艺林红木家具厂的代理人，该事实在借款协议抬头中已经非常明确的列明。同时，在借款协议第四条也非常明确的约定：“乙方和担保方东阳市南马名匠艺林红木家具厂承诺为甲方免费制作一套红木家具”，也说明担保方为东阳市南马名匠艺林红木家具厂，而不是张美光。二、一审法院所依据的2015年10月7日借款协议系未生效协议，一审法院认定事实错误。借款协议第八条约定：“本协议经甲、乙、担保方签字（捺印）之日起生效”，由于2015年10月7日担保方东阳市南马名匠艺林红木家具厂并未盖章，协议不具备生效条件。在被上诉人汇付了300万元借款后，被上诉人催促要求担保方盖章，2015年10月13日，担保方东阳市南马名匠艺林红木家具厂在担保方一栏加盖了印章。三、依据2015年10月13日的借款协议，上诉人没有违约。借款协议约定借款期限为一年，签订协议当时约定为2015年10月8日至2016年10月7日，由于被上诉人借款出借时间延迟，保证人盖章时间也顺延，导致借款协议在2015年10月13日生效。上诉人于2016年10月12日之前还款，并没有违约。四、由于被上诉人违约不要求制作家具，上诉人才没有给被上诉人制作家具，上诉人没有违约。五、被上诉人借款不收利息的对价是免费制作家具一套，按照市场价，一套高档家具的制作成本在20万元左右，也就是与银行贷款基准利率相当，对被上诉人人来说，违约造成的损失金额在20万元左右，而一审法院却按年利率24%计算违约金72万元，大大高于被上诉人期望得到的收益金额。根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定，一审法院认定的违约金过高。
吴焕如二审辩称，一、张美光是担保人而不是代理人，原判对张美光的身份认定是担保人正确。二、本案的涉案借款已经发生法律效力，协议于款项到达之日已生效，涉案借款协议已经发生法律效力。三、张献军违约，没有按合同约定履行，应承担违约责任。四、张献军至今没有给被上诉人制作一套红木家具，应承担违约责任。五、原判对利息、违约金按年利率24%计算具有法律依据，一套红木家具的工时费和材料费加起来也有一百多万，两者相当。综上所述，二上诉人的上诉理由没有事实依据，原判认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
吴焕如向一审法院起诉请求：1.判令被告张献军归还借款本金72万元；2.判令被告张献军偿付违约金213600元，2016年12月27日起至被告张献军归还全部借款前按年利率24%的标准计算违约金；3.判令被告张献军承担案件受理费、律师费43344元；4.判令被告张美光对被告张献军的上述债务承担连带保证责任。
一审法院认定事实如下：被告张献军以经营需资金为由向原告借款300万元，2015年10月7日，原告、被告及担保方张美光三方签订《借款协议》一份，约定：“借款期限自2015年10月8日起至2016年10月7日止。借款利率为0，被告和担保方承诺为原告免费制作一套红木家具，详见红木家具清单，清单与协议具有同等法律效力；原告需在2015年10月10日前将借款300万元汇入被告指定账户；被告未能按合同约定归还借款本金的，同意从借款之日起按每日按借款总额的千分之一支付违约金，并承担原告实现债权的费用，该费用包括但不限于律师费、诉讼费、交通费、财产保全费等。担保方担保范围为本债务本金、违约责任及实现债权的费用等等。被告张献军作为借款人，被告张美光作为担保方在该份借款协议上签字确认。协议签订后，原告分别于2015年10月8日和2015年10月10日汇入协议约定的指定账户200万元和100万元。被告于2016年10月12日通过银行转账的方式归还借款300万元。因双方对免费制作红木家具应由哪方提供原料发生争议，被告至今未向原告制作红木家具。
一审法院认为，一、据原告所举证据，原告吴焕如与被告张献军的借款关系及借款数额的事实有《借款协议》、打款凭证为证，予以认定。双方应严格按照协议约定内容予以履行各自义务，原告应按协议约定时间提供借款，被告应按约定时间履行还款义务。因自然人之间的借款合同为实践性合同，应自借款人提供借款之日起生效，现原告提供借款时间为2015年10月8日200万元，2015年10月10日100万元，按双方约定的借款期限一年，被告应在2016年10月7日前归还借款200万元，于2016年10月9日前归还100万元。现被告于2016年10月12日归还原告300万元，被告已构成逾期履行行为，应按借款协议约定支付违约金。二、如何计算违约金的问题。根据协议约定，被告应从借款之日起每日按借款总额的千分之一支付违约金，现原告从被告归还的款项中扣减的违约金标准系以月息2%予以计算，该计算标准符合法律规定上限。另外，借款协议虽约定利率为零，但实际利息的对价系由被告免费制作红木家具一套予原告，现因双方对原材料的提供方约定不明，致使该条协议无法继续履行，该条协议无法继续履行应归结于双方原因，违约金应考虑原告利息损失，原告计算的违约金并未过分高于其利息损失，故原告以月息2%计算违约金符合法定标准，予以确认。三、对于违约金及本金的归还顺序问题。因被告除借款本金之外，还应当支付违约金，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定，应按先违约金后本金的支付。故对被告归还的300万元，应按归还违约金72万元，本金228万元的顺序予以认定，为此被告尚欠原告本金72万元未予归还。对未归还的本金，原告诉请按月息2%计算违约金未超出法律规定上限，予以支持。另归还的本金72万元，2016年10月12日前的违约金原告已计算在归还款项应支付的违约金中，故该笔本金的违约金应从2016年10月13日开始计算，对原告要求按本金72万元从借款之日开始计算至2016年10月12日的违约金不予支持。四、双方借款协议中已明确约定如被告未按合同约定归还借款本金的，由被告承担实现债权的费用，故原告要求被告承担律师费的诉请，予以支持。五、对于被告张美光承担担保责任问题。因双方在协议中未约定担保责任方式，应按连带责任保证承担保证责任。保证期间为主债务履行期届满之日起6个月内，本案全部债务履行期届满之日为2016年10月9日，故原告有权在2017年4月8日前要求保证人承担担保责任。原告主张时间未超过担保期限，被告张美光应对被告张献军所欠借款承担连带担保责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条等之规定，判决：一、被告张献军于判决生效之日起十日内归还原告吴焕如借款本金72万元，并按月息2%支付从2016年10月13日起至实现归还之日止的违约金。二、被告张献军于判决生效之日起十日内支付原告吴焕如律师费43344元。三、被告张美光对上述款项承担连带保证责任。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6785元（原告已预交），由原告吴焕如负担1483元，由被告张献军负担5302元，该款由被告张美光承担连带清偿责任。
二审期间，张献军、张美光围绕争议焦点向本院提交以下证据：
一、借款协议一份，证明协议生效时间为2015年10月13日，张美光于该日签了字且加盖了公章。
二、由东阳市红木家具行业协会出具的情况说明一份，证明一套中高档红木家具制作加工成本费用是贰拾万元左右，不包括材料。
三、张献军与吴焕如的哥哥祁九如聊天记录照片6张，证明按照协议的规定，没有如期制作红木家具不是张献军的原因，是祁九如的原因。
吴焕如质证认为：对证据一，我方认为协议在2015年10月7日就盖过章了，不是在2015年10月13日盖章。在原审庭审时，上诉人的特别授权代理人对借款协议进行质证时，对于真实性没有异议，我们所持有的协议中没有“10.13”这个字，是事后添加。本案是自然人之间的借款合同，在款项到达借款人账户时，合同就生效。被上诉人在2015年10月8日和10月10日分别把100万元和200万元汇入张献军的账户。张献军对收到吴焕如300万元的事实也是承认的。假设是事后盖章，也是一种追认行为，无论从正反哪个方面，该借款协议都已经生效了。对证据二，东阳市红木家具行业协会不是我国国家计量或者鉴定机构，没有出具价格的资格，并不能对本案所涉内容进行解释和说明，所谓中高档家具无法鉴定，对三性均有异议。协议中约定的红木家具不仅仅是工时费还有材料费的约定，是要求免费提供材料，免费制作，按照约定项下的内容进行制作。价值与违约责任是大致相当。对证据三有异议，从微信的来源、时间来看，都不是新证据。涉案的债权人是吴焕如，不是祁九如。
本院认证认为：证据一，关于张美光的签字时间，吴焕如对两上诉人陈述的事实不予认可，且该借款协议与债权人持有的借款协议不一致，故本院不予认定。证据二、三，与本案无关，不能达到其待证目的，本院不予认定。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，一、关于张美光是否为涉案借款的担保人问题。根据在卷的债权人吴焕如持有的借款协议，抬头“担保方”处明确打印着张美光的身份情况，在协议下方担保方（签字）处也有张美光的签名，两上诉人抗辩张美光系作为另一担保人东阳市南马名匠艺林红木家具厂的代理人签字，但未提供任何证据予以证明。原审认定张美光系本案借款的担保人并无不当。二、关于张献军是否存在逾期还款的违约行为问题。双方在借款协议中虽约定借款期限是2015年10月8日至2016年10月7日，但吴焕如实际交付的借款时间为2015年10月8日和10月10日，因自然人之间的借款合同为实践性合同，应当以借款的实际交付时间计算相应的借款期限，然而张献军归还借款的时间为2016年10月12日，不论是对2015年10月8日交付的借款抑或是2015年10月10日交付的借款，都已构成逾期还款，应承担相应的违约责任。三、关于违约金的计算标准是否过高问题。双方在借款协议中明确约定未按约归还借款本金的，从借款之日起每日按借款总额的千分之一支付违约金，结合本案借款利息为零但是由借款人及另一担保人东阳市南马名匠艺林红木家具厂免费为吴焕如制作红木家具一套的约定，原审法院按月息2%作为违约金支付标准有事实和法律依据。
综上所述，张献军、张美光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10604元，由上诉人张献军、张美光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 宋文茹
审 判 员 周楚臣
二〇一七年十月十日
代书记员 陈 欢