重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终8173号
上诉人（原审被告）：两江新区复兴镇芯恋旺副食店(个体工商户)，经营场所重庆市水土高新园和源家园3期的和源菜市场第一层B区祥云街第*******号，注册号500905607714408。
经营者：何登萍，女，汉族，1966年11月7日出生，住重庆市北碚区，公民身份证号码。
委托诉讼代理人：潘洪，重庆市北碚区石坝法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号，统一社会信用代码×××399。
法定代表人：张东方，董事长。
委托诉讼代理人：廖兴亚，重庆炜林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：安洲，重庆炜林律师事务所律师。
上诉人两江新区复兴镇芯恋旺副食店（以下简称芯恋旺副食店）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初15120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭进行审理。本院于2017年12月12日进行了询问，上诉人芯恋旺副食店委托诉讼代理人潘洪、被上诉人上海家化公司的委托诉讼代理人廖兴亚参加了询问；于2018年2月1日进行了公开开庭，上诉人芯恋旺副食店委托诉讼代理人潘洪、被上诉人上海家化公司的委托诉讼代理人安洲到庭参加了诉讼，证人李某出庭作证。本案现已审理终结。
芯恋旺副食店上诉请求：1.撤销渝北区人民法院作出的（2017）渝0112民初15120号判决，发回重审或者查清事实后驳回原告的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人上海家化公司承担。事实和理由：一、一审法院认定案件事实不清，所认定的案件事实缺乏有效证据支持。上诉人认为一审法院采信的由重庆市长寿公证处出具的公证书明显违反《中华人民共和国公证法》（以下简称公证法）及《公证程序规则》的相关规定。1.重庆市长寿公证处既不是申请人住所地或者案件事实发生地的公证机关也不是原被告住所地的公证机关，该公证处所作案涉公证事项违反了公证法第二十五条，超越其地域管辖范围。2.公证书中的申请人是与案件没有利害关系的案外人，违反《公证程序规则》关于公证当事人的规定。3.公证书的出具时间是2017年5月12日，公证处出具收费发票记载的受理委托时间是2017年5月11日，公证书上记载的公证员介入公证事项的时间是2017年4月14日，显然不符合《公证程序规则》规定的公证基本程序，涉嫌虚假出具公证书。4.公证书记载的购买了195ML的“六神”牌花露水，但当庭展示的只有半瓶，两者不相符。5.公证书虽附有公证保全的实物，但公证书仅记载了申请人所购产品的内容，对于货物是否系当场交付并未载明，且未对公证过程进行录像，无法反映公证取证的客观真实性，因此，公证书不能证明封存的实物是否为上诉人所销售，上诉人亦不认可公证书所附实物为上诉人销售。6.同一公证员在同一天（2017年4月14日）收集了位于不同乡镇的30多家商户的销售证据并于同一天（2017年5月12日）出具公证书不符合日常生活经验。7.出具公证书的时间距公证书记载的公证事项的时间超过了15天，违反《公证程序规则》第三十五条。二、一审法院适用法律错误，程序不合法。1.一审法院采信的公证书存在明显瑕疵，在无其他证据佐证的情况下，不能作为定案依据，一审法院对证据的审查认定不符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）及其司法解释的规定。2.销售者构成商标侵权应当具备三个法定要件，即主观上具有故意；客观上实施了侵权行为；无法证明商品合法来源或指名提供者。本案一审法院仅审查了是否实施了侵权行为的问题，并没有审查其他两个问题。3.一审法院在被上诉人拒绝提供公证处开具的收费发票，而上诉人有证据证明被上诉人持有该证据时，并没有对重要证据进行相应的调查核实或依法中止审理，处理案件程序不合法。
上海家化公司辩称，第一，本案的物证封存状态是完好的。物证和书证以及其他图片，相互印证能够形成证据链，足以认定上诉人销售了侵害被上诉人商标权的产品。第二，上诉人作为商铺的经营者，应该有足够的鉴别能力，其在进货时有义务核实相关产品的真伪。第三，现有证据能够证明上诉人实施了销售该涉案商品的行为，并且上诉人行为构成侵犯被上诉人注册商标专用权，上诉人应承担相应侵权责任。因此，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。
上海家化公司向一审法院起诉请求：１.判令芯恋旺副食店立即停止侵犯上海家化公司注册商标专有权的行为；2.判令芯恋旺副食店赔偿上海家化公司经济损失及合理费用共计1万元；3.判令芯恋旺副食店承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：1997年10月7日，上海家化公司注册了第1116603号“六神”文字商标，核定使用商品为第3类，即香皂；药皂；消毒皂；浴液；香波；洗面奶；洗手液；洗发软皂；洗涤剂；沐浴露；化妆品；护肤品；雪花膏；化妆用品护肤剂；花露水；爽身粉；痱子粉；去头皮水；发乳；牙膏。该商标有效期至2007年10月6日，后经续展至2017年10月6日。2002年2月8日，经国家工商行政管理总局批准，国家工商行政管理总局商标局认定“六神”商标为驰名商标。
芯恋旺副食店成立于2016年5月9日，经营场所为重庆市两江新区水土高新园和源家园3期的和源菜市场第一层B区祥云街第229-231号商铺，经营范围为零售：预包装食品、散装食品、冷（藏）冻食品、酒、卷烟、雪茄烟、日用杂品。
2017年5月12日，重庆市长寿公证处出具（2017）渝寿证字第1605号公证书，该公证书主要载明，重庆荣伽知识产权代理有限公司（以下简称荣伽公司）受上海家化公司委托，在重庆市范围内开展“六神”牌系列产品维权活动，特向本处申请保全证据公证。2017年4月14日，公证员和某1工作人员陪同申请人的委托代理人杨健炜到重庆市××江新区复兴镇××街××号标有“芯旺副食”字号的商店门口，杨健炜进店后购买了1瓶195ml规格的“六神”牌花露水，并取得一张购物小票。公证员用自带相机对上述店面及杨健炜所购物品和购物小票进行了拍照，杨健炜所购物品和购物小票由公证员全某管并带回公证处进行了封存。2017年5月9日，上海家化公司的工作人员金皓明来到我处，公证员和某1工作人员骆思池对上述物品进行了拆封，金皓明在公证员和某2池的监督下对杨健炜所购物品进行了鉴别，并出具了《上海家化联合股份有限公司产品鉴别书》，公证员对金皓明鉴别活动进行拍照，并对其鉴别后的物品再次进行封存并保存。
上述公证书内附的《上海家化联合股份有限公司产品鉴别书》载明，鉴别物品产品名称为六神花露水，规格为195ml，产品批号为20190318AODN9，产品内材鉴别为不符合我公司标准，产品包装鉴别为不符合我公司标准，鉴定结论为以上规格、批号的产品经我公司鉴定，属假冒我公司的伪劣产品，为侵犯我公司的注册商标专用权的假冒产品。
公证实物当庭拆封后，里面为一瓶“六神花露水”，瓶身侧面印有批号为20190318AODN9。经当庭与正品六神花露水相比对，瓶身上都标有“六神”字样，但正品瓶身侧面包装的金线上有“六神”字样，而公证实物瓶身侧面包装的金线上没有“六神”字样。
庭审中，上海家化公司陈述维权支出的合理费用包括差旅费、公证费、代理费等。芯恋旺副食店认可公证书形式上的真实性，但辩称公证书封存的实物不是其售出。
一审法院认为：（2016）沪虹证经字第2127号公证书、（2016）浙杭西证民字第12644号公证书足以证明上海家化公司系第1116603号“六神”文字商标的商标权利人，享有该注册商标的专用权。芯恋旺副食店虽辩称公证书所封存的实物不是其售出，但未举示证据予以证明，结合该公证书载明的内容，足以证明该公证书中所涉公证购买并封存的花露水系芯恋旺副食店售出。上海家化公司出具的产品鉴别书，再结合当庭对公证实物与正品六神驱蚊花露水的比对结果，足以证明芯恋旺副食店售出的该瓶六神花露水系侵犯上海家化公司第1116603号注册商标专用权的商品。芯恋旺副食店实施了销售该涉案商品的行为，且未举示证据证明该商品有合法来源，理应承担停止销售侵犯上海家化公司第1116603号注册商标专用权的商品、赔偿损失等侵权责任，故芯恋旺副食店应当停止销售侵犯第1116603号注册商标专用权商品的行为。关于赔偿数额问题，上海家化公司就其实际损失和被告的获利均未进行举证，综合考虑原告注册商标的知名度和被告的侵权情节以及上海家化公司为维权所支出的必要合理费用，一审法院酌情确定芯恋旺副食店赔偿原告经济损失及合理费用共计5000元。一审法院判决：一、芯恋旺副食店立即停止销售侵犯原告上海家化公司第1116603号注册商标专用权商品的行为；二、芯恋旺副食店于判决生效之日起五日内赔偿上海家化公司经济损失及合理费用共计5000元；三、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。
本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院通知证人李某出庭作证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
上诉人芯恋旺副食店为证明其合法来源，向本院提交一组《重庆北碚恒飞日用品经营部销售开票单》。销售开票单载明“单位名称：芯旺（复兴），单位地址：祥云街231号”等内容，还载明了所购商品的名称、数量、价格等信息，其中包括名为“195ml六神花露水玻璃瓶”的商品。被上诉人对于前述证据的真实性、合法性不予认可，认为开票单并没有签章。上诉人还举示了一份《重庆市公证协会关于不予受理公证复查争议投诉的通知》，载明其要求撤销涉案公证书的申请不属于地方公证协会投诉的范围，不予受理。被上诉人对于前述证据的真实性予以认可，但认为与本案没有关联性。
证人李某系重庆市长寿公证处公证员，其陈述了作出（2017）渝寿证字第1604号公证书的相关情况并提交了相关材料：1.重庆市司法局向重庆市长寿公证处颁发的《公证机构执业证》显示，重庆市长寿公证处的执业区域为全市。2.2017年4月1日，上海家化公司《授权委托书》，授权荣伽公司在重庆市、四川省范围内调查假冒或者近似使用上海家化公司所有的“‘六神’注册证号1116603”、“‘美加净’注册证号5330997”、“‘佰草集’注册证号8452781”等商标商品的侵权行为。荣伽公司可以以自己的名义或者受托人的名义向公证处提起证据保全公证及相关事务。2017年4月13日，荣伽公司出具《授权委托书》，委托杨健炜办理保全证据公证。3.2017年4月14日早上七点钟左右，公证人员陪同荣伽公司的委托代理人一起乘车从长寿出发，保全工作按照荣伽公司事先做好路线规划表进行，大概9点过先到北部新区礼嘉街，共计到了北部新区、北碚区和合川区内的十二个街镇。其中，北部新区范围内的商铺很大一部分属于原北碚区的行政区域。4.公证员所作《现场工作记录》显示“2017年4月14日下午2：30，杨健炜在复兴镇××号‘小晶副食’店中购买六神沐浴露一瓶，索取收据一张。2017年4月14日下午2：35，杨健炜在‘杨姐副食’店（和源菜市场旁边）购买六神牌驱蚊花露水一瓶，索取发票一张。2017年4月14日下午2：40，杨健炜在祥云街‘芯旺副食’店购买六神牌花露水一瓶，索取小票一张。2017年4月14日下午3：00，杨健炜在复兴镇‘陈全副食’店购买六神牌花露水一瓶，索取小票一张。”5.公证员提交了公证保全过程中拍摄的照片的复制件，该组照片包括了与涉案公证书相同的照片。上诉人认为证人所作的《现场工作记录》是事后补记，且从记录来看，“小晶副食”、“杨姐副食”、“芯旺副食”每家店的取证过程只有5分钟，实际上是不能完成的；且很多照片是在车内拍摄的，不能说明公证员到达了现场。因此，证人的部分证言与事实不符，不应采信，进而公证书不应采信。被上诉人认为证人证言属实，应予采信。
另查明，上诉人在一审庭审中确认公证书所附产品实物封存状态完好。
又查明，公证员提交了高铁票、出租车票、重庆市长寿区公证处出具的《证明》、《重庆市长寿区机关和事业单位差旅费管理办法》以证明其为本案以及其他三案出庭作证共计产生误工费460元、交通费74元、误餐费100元。
本院查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，本案二审的争议焦点在于：被控侵权产品是否由上诉人出售；如果被控侵权产品是上诉人出售的，上诉人的行为是否侵害了被上诉人的注册商标专用权；如果上诉人的行为构成侵权，其是否应当承担赔偿责任。
一、被控侵权产品是否由上诉人出售。
被上诉人用以证明上诉人销售了被控侵权产品的证据是公证书，因此，此争议焦点主要取决于该份公证书是否应当采信。民事诉讼法第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。上诉人认为其提出的多项异议足以推翻公证证明的内容，对此，本院逐一评述如下：
第一，关于公证处执业区域的问题。《公证程序规则》第十三条规定，公证执业区域是指由省、自治区、直辖市司法行政机关，根据《公证法》第二十五条和《公证机构执业管理办法》第十条的规定以及当地公证机构设置方案，划定的公证机构受理公证业务的地域范围。本案公证机构的执业证载明其执业区域为全市。同时，公证法第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。涉案公证的申请人是经被上诉人授权的荣伽公司，其住所地在重庆市，属于重庆市长寿区公证处的执业区域。因此，重庆市长寿区公证处所做公证事项未超出其执业范围。
第二，关于公证当事人的问题。《公证程序规则》第九条规定，公证当事人是指与公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请，在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织。本案公证员出示的《授权委托书》表明，被上诉人授权荣伽公司调查取证并以自己的名义提出保全申请，而荣伽公司提出的证据保全申请正是属于调查取证的范畴，并不违反公证程序规则。
第三，关于公证书出具时间的问题。《公证程序规则》第二十二条规定,公证机构受理公证申请后，应当按照规定向当事人收取公证费。公证办结后，经核定的公证费与预收数额不一致的，应当办理退还或者补收手续。因此，公证处出具公证费票据的时间并不能代表公证处受理公证事项的时间，上诉人以公证票据出具时间晚于公证员参与公证事项的时间为由认为公证书涉嫌虚假出具没有事实依据。另，公证法第三十条要求公证机关在一般情形下应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书，是对公证工作程序的一般要求，该条本身未排除例外情形。不能仅依据公证书的出具时间超过十五日而认为其内容不具真实性。
第四，关于公证书所记载内容的真实性问题。公证员出庭时出示了与公证书所附照片一致的现场照片以及公证员所做的现场笔录，公证员亦陈述了公证保全的全过程，上诉人仅提出公证书所记载的购买行为不可能五分钟内完成以及公证员一天不可能完成多家商户的公证保全，而不提交足以证明其主张的证据，本院对于其主张不予支持。至于公证书所附实物是否为公证购买的实物的问题。首先，公证书记载，购买产品后，公证员进行了封存，在打开进行产品鉴定后再次封存。其次，在一审庭审中，上诉人确认产品的封存状态完好。最后，公证书中所附的《上海家化联合股份有限公司产品鉴别书》载明“产品内材鉴别为不符合我公司标准”，说明对产品进行了拆封鉴定，产品拆封后的密封性必然会降低，因此，瓶内内材有所变化亦属合理。因此，在没有相反证据的情形下，根据民事诉讼高度盖然性原则，本院认为，公证书所附实物即为公证购买的实物。
综上，在没有证据足以推翻涉案公证书的情形下，本院认为该份公证书应予采信。该份公证书附有公证书实物以及购物小票，能够证明该实物为上诉人销售。
二、上诉人的行为是否侵害了被上诉人享有的注册商标专用权。
《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……由此可见，销售行为是否侵害注册商标专用权只需考察其是否有销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，其主观状态在所不问。上诉人认为销售者构成商标侵权需具备主观上的故意是其对法律理解有误。至于商品合法来源抗辩，属于免除赔偿责任的抗辩而非行为不侵权的抗辩。故，对于上诉人认为其行为不构成侵权的抗辩，本院不予支持。
三、上诉人是否应当承担赔偿责任。
商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。上诉人为证明其不应承担赔偿责任，向本院举示了一组销售开票单。该销售开票但无签章，被上诉人亦不认可其真实性，故，本院无法确认前述证据的真实性。对上诉人提交的证据，本院不予采信，上诉人不能证明其销售的商品有合法来源。
至于上诉人提到一审法院没有对于公证费发票进行相应的调查核实或依法中止审理，处理案件程序不合法的上诉理由，本院认为，这是一审法院根据全案情况认定事实的问题，并不违反法定程序。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，证人出庭费用158.5元，由上诉人两江新区复兴镇芯恋旺副食店承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘娟娟
审判员 谭 颖
审判员 张 琰
二〇一八年三月九日
书记员 钟梦思