江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终67号
上诉人（原审被告）王凤明，个体户。
委托代理人孙卫东，江苏大业天平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）淮安恒隆房地产开发有限公司，住所地淮安经济技术开发区小康城5区16号。
法定代表人严明沅，该公司董事长。
委托代理人韦长江，该公司员工。
委托代理人顾逸民，淮安市清河区大成法律服务所法律工作者。
上诉人王凤明与被上诉人淮安恒隆房地产开发有限公司（以下简称恒隆公司）商品房销售合同纠纷一案，上诉人王凤明不服淮安经济技术开发区人民法院于2015年10月26日作出的（2015）淮开民初字第1451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月7日立案受理后，依法组成合议庭于2016年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人王凤明的委托代理人孙卫东，被上诉人恒隆公司委托代理人韦长江、顾逸民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2008年6月4日，原、被告签订一份商品房买卖合同，原告王凤明以605078元的价格购买被告开发的徐杨商业街39号-3号商铺，合同约定：“付款方式分期付款：先付400000元，交房交205078元；交付期限：出卖人应当在2008年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：5.该商品房取得《淮安市房地产开发项目交付使用备案证书》”。合同签订后，原告缴纳了首付款40万元。2009年8月27日，涉案商品房取得交付使用备案证明。
2011年5月1日，原告向被告发出《退房通知书》，称商品房因质量问题未能交付、未支付补偿，要求解除合同、退还房款40万元及利息、违约金。2012年1月被告恒隆公司回函称，因房屋验收出现问题没有按时交付房屋，鉴于公司在徐杨商业街其他工程正在施工，即使退房也要等到大楼建成出售后才有钱退还房款，并承诺从2008年12月31日起按预付房款月利率1%支付利息直到预付房款退完。2014年2月2日，恒隆公司再次向原告王凤明发出通知，称为减少损失，现有租户要求承租原告房屋，请原告办理租赁手续，租赁费由原告所得，退房利息等损失为公司照常承担。
2014年2月28日，原告王凤明与其他两名业主王秋琴、葛小萍（甲方）与李海尧（乙方）签订《房屋租赁合同》，将包括原告所购商铺在内的三间房屋出租给李海尧，租赁期为五年（2014年4月30日至2019年4月30日），合同补充条款约定，乙方将款项通过银行转账方式支付甲方，明确王秋琴为收款人，并注明账号及开户行。上述房屋目前由乙方经营超市使用。
另查明，恒隆公司于2015年3月诉至原审法院，要求王凤明支付购房余款205708元及违约金，该案尚未审结。
原审原告王凤明诉称，2008年6月4日原、被告签订商品房买卖合同，原告购买被告开发的徐杨商业街3号楼106号房，合同约定套内建筑面积125.1平方米，单价4700元，房屋交付最后期限为2008年12月30日。合同签订后，原告按约向被告交付第一笔购房款40万元。被告受原告委托为原告办理契税、维修基金等费用的缴纳。2008年12月30日后被告没有交付房屋，后原告提出退房，被告以公司没有资金为由推诿，并承诺承担逾期交房利息按1%月利率计算，但一直未履行。后被告通知原告说有人要租房，让原告办理租赁手续，租金由原告所得作为补偿。但被告一直没有履行房屋交付手续，由于被告的违约行为，造成原告至今都无法取得合法购买的房屋，请求法院判令：解除双方签订的商品房买卖合同；被告返还购房款40万元及利息（按每月4000元的标准从2008年12月31日计算至还清购房款时止），违约金4000元；赔偿原告契税6050.78元、维修基金12874元；承担律师费10000元及诉讼费。
原审被告恒隆公司辩称，即使按原告所说双方就退房达成一致，原告的诉请也超过诉讼时效。且原告主张退房与其出租房屋的行为相矛盾，原告已经实际占有使用并出租房屋，其诉讼请求无事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院认为，原告与被告签订的商品房买卖合同是双方当事人真实意思表示，约定不违反法律规定，当事人应当按约定行使权利并履行相关义务。合同履行中，被告未能在约定时间向原告交付所购房屋，负有违约过错。被告恒隆公司在书面回复王凤明时表达了退还预付房款的意向，但此后原告将其所购买房屋以其本人名义出租给他人，原告处分使用房屋的行为表明其接收了该房屋，原告主张被告未交付房屋不能成立，原告要求解除双方签订的商品房买卖合同无事实依据，法院不予支持。原告其他诉讼请求均以解除合同为前提，不能成立，法院不予支持。原告主张被告承担律师费无法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，判决：驳回原告王凤明的诉讼请求。案件受理费11069元，由原告负担。
一审判决书送达后，王凤明不服，向本院提出上诉称：1、被上诉人未按商品房合同约定向上诉人交付房屋，在上诉人催交后，被上诉人也未能履行交房义务。2、上诉人向被上诉人发出《退房通知书》后，被上诉人给上诉人一份回函，表示同意退房，愿意承担预付款的利息，但被上诉人并未支付购房款和利息。之后被上诉人要求上诉人将房屋出租，租金作为上诉人的损失补偿，退房款及利息由其承担。一审法院仅凭《房屋租赁合同》和《备案通知书》复印件，就认定上诉人接受房屋，属认定事实错误。3、上诉人是否同意出租房屋，并不影响双方房屋买卖合同已经解除的法律后果。4、原审法院即使不能支持上诉人解除房屋买卖合同的请求，也应判决被上诉人给付逾期交房的违约金和利息的其他诉请。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法直接改判。
被上诉人恒隆公司答辩称，被上诉人已经向一审法院提交了物业交房的证明，说明被上诉人已经将涉案房屋交付给了上诉人。上诉人的诉求没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审查，对一审法院查明的事实予以确认。
二审中，本院经现场查看，涉案房屋已经由蔡国燕于2015年1月1日承租开饭店。蔡国燕陈述，房屋租赁合同是与三个房东之一的王秋琴签订的，王秋琴当时告诉他其是经过王凤明同意的。蔡国燕提供了涉案房屋的租赁合同。上诉人质证认为，目前房屋出租给蔡国燕，未经王凤明同意，与王凤明无关。被上诉人质证认为，涉案房屋是上诉人出租给蔡国燕的。
鉴于被上诉人一审中提出上诉人提供的被上诉人于2012年1月出具的回函和2014年2月2日通知不是当时所出，要求对形成时间进行鉴定。二审中，本院要求被上诉人提供相应的鉴定材料，被上诉人拒绝提供。
本院认为，根据双方《商品房买卖合同》第八条约定，被上诉人应于2008年12月30日前将取得备案证书的房屋交付给上诉人，上诉人在被上诉人未能按期交付后，于2011年5月1日提出退房申请，被上诉人于2012年1月回函，同意上诉人退房，承诺从2008年12月31日起按预付房款月利率的1%支付利息直到预付房款退完。2014年2月2日，被上诉人再次发通知给上诉人，称为减少损失，请上诉人将房屋出租，租金由上诉人所得，退房利息等损失由被上诉人承担。为此，上诉人于2014年2月28日将涉案房屋出租给案外人李海尧，故上诉人将房屋出租是根据被上诉人的要求而为的，不应视为上诉人处分自己房屋的行为，被上诉人应当按照2012年1月的回函和2014年2月2日的通知履行退房义务，并按照上诉人已付款的月利率1%支付利息，同时按合同约定承担违约金4000元。对于上诉人要求被上诉人赔偿契税6050.78元，维修基金12874元，因上述两笔款项并非由被上诉人收取，故上诉人该两项主张，本院不予支持。上诉人主张被上诉人给付律师费，无事实和法律依据。被上诉人拒绝提供鉴定所需的材料，被上诉人应承担举证不能的法律后果。一审法院适用法律错误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销淮安经济技术开发区人民法院（2015）淮开民初字第1451号民事判决及案件受理费部份；
二、解除上诉人与被上诉人恒隆公司于2008年6月4日签订的《商品房买卖合同》；
三、被上诉人恒隆公司于本判决生效后十日内给付上诉人王凤明购房款40万元、违约金4000元及利息（利率按月利率1%支付，从2008年12月31日起计算直至付清购房款时止）。
一审案件受理费11069元，由被上诉人恒隆公司负担；二审案件受理费11069元，由被上诉人恒隆公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 赵骏飞
审判员 钱明芳
二〇一六年三月十五日
书记员 鲍婷婷