辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽07民终159号
上诉人（原审原告）：杨宏达，男，1969年1月15日出生，汉族，无业，住锦州市古塔区上海路二段****号。
上诉人（原审被告）:北镇市青堆子镇兴利机械制造厂，住所地北镇市青堆子镇青堆子村。
经营者：周特丽，女，1983年10月10日出生，满族，个体，住北镇市兴福家园5号楼4单元三楼东屋。
委托诉讼代理人：仇一通，辽宁木鱼石律师事务所律师。
上诉人杨宏达因与上诉人北镇市青堆子镇兴利机械制造厂劳动争议纠纷一案，辽宁省北镇市人民法院于2016年10月12日作出（2016）辽0782民初1974号民事判决，宣判后双方均不服，并提起上诉。本院于2017年6月12日作出（2017）辽07民终528号民事裁定，撤销辽宁省北镇市人民法院（2016）辽0782民初1974号民事判决并发回重审。2017年11月16日辽宁省北镇市人民法院作出（2017）辽0782民初1712号民事判决，双方均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨宏达，上诉人北镇市青堆子镇兴利机械制造厂负责人周特丽及其委托诉讼代理人仇一通到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
杨宏达上诉请求：法庭对证人周立兴的证据没有经过认真调查给予确认，有失法律的公正性，法庭应以事实为依据，以法律为准绳，周立兴受伤并不是我造成的。1、被告厂方不给员工提供任何的劳动保护用品，是造成事故的主要原因。2、周立兴本人不具备设备安装资质，没有钳工操作证，发生事故应由其自负全部责任。3、周立兴受伤一事与我无关。4、证人与被告之间是亲叔叔，存在利益关系。符合法律规定的不能作为单独证据证明事实情况的要素。5、依据工伤事故调查处理规定，新设备、新工艺、新材料试用阶段不完全熟悉其性能，操作中出现伤害的，即为非责任事故，被告以此做为解除劳动关系没有法律依据。6、周立兴是4月25日发生的事故，如果是因为我造成的为什么不在4月份处理而是在6月份才辞退我，明显是这次事故不是我造成的，与辞退本人没有任何关系。7、本人在工作中认真负责，根本不存在工作失误的现象，法庭认为给被告造成损害没有事实依据。根据法律规定，造成严重损失的适用劳动合同法第三十九条，本人并没有给被告造成严重损失，所以被告应支付代通知金和经济补偿金。辞退我的主要原因是工厂新立的项目不挣钱，价格方面没有市场竞争力，因我工资太高，被告人为了减少支出而辞退我的。本人提供了与周祥和法人的母亲实际经营者谈话录音为证。被告人与周立兴的和解协议完全与本案无关。周立兴的医疗费用清单也不能说明是我造成的伤害。法庭据此认定是我给被告造成损失严重违反了法律重事实讲证据的原则。根据民事诉讼法规定，法不溯及既往的原则2016年4月发生的事情不应在6月份处理。综上所述，法庭认定的给被告造成重大损失，依据劳动合同法第三十九条解除劳动关系是没有事实依据，也没有法律依据。据此本人提出上诉，请求依据劳动合同法第四十条判定被告人支付解除劳动关系代通知金4500元。依据劳动合同法第四十七条规定支付经济补偿金4500元。
北镇市青堆子镇兴利机械制造厂辩称，对于上诉人杨宏达的上诉请求，我方认为一审法院已经确认上诉人在履行劳动合同过程中存在重大过错，给上诉人北镇市青堆子镇兴利机械制造厂造成了重大经济损失，基于上述事实，上诉人提出的代通知金和解除劳动合同的经济补偿金是没有依据的，请求予以驳回。
北镇市青堆子镇兴利机械制造厂上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人杨宏达的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实理由：原审判令上诉人支付被上诉人双倍工资没有事实和法律依据，理由如下：一、被上诉人通过网络招聘信息于2015年10月13日主动到上诉人处工作。之后上诉人多次要求与被上诉人签订劳动合同，被上诉人均以各种理由拒绝。对此，有证人吕天白、张帅出庭作证的证言可以证明。因此，可见没有签订劳动合同的过错在于被上诉人。二、被上诉人明知劳动合同法的相关规定，而故意拒绝与上诉人签订劳动合同，主观明显存在恶意，属于恶意诉讼。
杨宏达辩称，被上诉人说的多次要求与我签订劳动合同没有事实依据，本人没有收到被上诉人的书面签订劳动合同通知，如果是本人不与被上诉人签订劳动合同，被上诉人完全有理由和法律依据，依据劳动合同法实施条例第5条规定与本人解除劳动关系，但是被上诉人至今没有书面通知本人签订劳动合同，也没有按照劳动合同法实施条例规定作出任何通知。据此，被上诉人应当支付未签订劳动合同的二倍工资。
杨宏达向一审法院起诉请求：要求被告给付双倍工资中的一倍3.6万元及代通知金4500元及经济补偿金4500元。事实和理由:原告于2015年10月13日经周祥网络招工到被告工厂工作，约定2015年10月13日到2015年10月31日工资为5000元，2015年11月1日以后每月工资4500元，月休息4天。直至2016年6月14日，被告单方与原告解除合同，并没有出示任何开除通知，也未与原告签订劳动合同，综上双方的劳动关系成立，未签订劳动合同事实清楚，故起诉到法院，希望法院支持原告的诉讼请求。
一审法院认定事实：原告于2015年10月13日到2016年6月14日在被告处工作，双方未签订书面劳动合同，月工资为4500元。2016年6月14日因原告于同年4月25日在工作中重大失误，曾给被告方造成重大的经济损失而与原告解除劳动关系。
一审法院认为，用人单位自用工之日起超过一个月未满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原告在被告处工作了8个月，双方未签订书面劳动合同，根据证据规则的规定，被告作为用人单位，对证明双方未签订书面劳动合同的过错在于原告负有举证责任，而被告提交的证据，无法证明原告在未签订书面合同方面存在过错。据此，被告应向原告每月支付二倍工资，即应支付给原告4500元×8个月×2＝7.2万元，扣除已支付的8个月的工资，应再支付给原告3.6万元。另原告在工作中，因其严重失职，给被告方造成重大损害，据此被告解除与原告的劳动合同，符合法律规定，原告要求被告支付经济补偿金及代通知金无法律依据，对此无法支持。故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十二条第一款之规定，并经一审审判委员会讨论决定，判决：一、被告北镇市青堆子镇兴利机械制造厂于本判决生效后10日内一次性支付给原告杨宏达3.6万元；二、驳回原告杨宏达的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，被告由北镇市青堆子镇兴利机械制造厂负担。
二审查明，2016年6月14双方解除劳动关系后，杨宏达申请仲裁，2016年7月26日，北镇市劳动人事争议仲裁院作出北劳仲案字（2016）605号仲裁裁决书，驳回杨宏达诉讼请求。杨宏达对仲裁裁决不服，起诉至法院。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。关于北镇市青堆子镇兴利机械制造厂提交的证据1、2016年4月25日对杨宏达关于违反公司规定的通报，结合证人周立兴证言，应认定杨宏达工作期间将工友砸伤并住院治疗，给其造成巨大经济损失。证据2、2016年6月14日对杨宏达关于违反公司规定的通报，结合证人李俊军证言，应认定杨宏达在工作期间因工作失误，差点伤到工友，并决定对杨宏达予以开除。证据3、北镇市青堆子镇兴利机械制造厂提交的张贴于工厂墙壁上规章制度照片，该规章制度内容均与该厂业务相关，杨宏达虽否认真实性，但未提供相应证据予以佐证，应认定该证据具有证明力。综上，合议庭对上述证据予以确认，一审对两份通报、李俊军证言、规章制度未与认定有误，本院予以纠正。关于北镇市青堆子镇兴利机械制造厂提交的本院（2017）辽民终494号民事裁定书，证明杨宏达到兴利机械制造厂工作时与锦州阳光能源有限公司并未解除劳动关系，其多次要求与杨宏达签订劳动合同，但杨宏达拒签，导致未签劳动合同，兴利机械制造厂无过错，不应支付未与杨宏达签订书面劳动合同期间的二倍工资。合议庭认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。杨宏达可以与北镇市青堆子镇兴利机械制造厂建立劳动关系。故，该份证据真实性、合法性予以确认，但与本案不具有关联性，不具有证明力，本院不予确认。
本院认为，本案争议焦点：1、北镇市青堆子镇兴利机械制造厂应否支付未与杨宏达签订书面劳动合同期间的二倍工资；2、北镇市青堆子镇兴利机械制造厂与杨宏达解除劳动关系后应否支付代通知金4500元及经济补偿金4500元。关于焦点1，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，杨宏达于2015年10月13日到2016年6月14日在北镇市青堆子镇兴利机械制造厂处工作，双方已建立劳动关系，但双方未签订书面劳动合同，因法律赋予了用人单位在劳动者拒签劳动合同时，应当书面通知劳动者终止劳动关系的权利，而北镇市青堆子镇兴利机械制造厂并未行使该项权利，依法应当自用工之日起满一个月的次日起向劳动者每月支付两倍工资。我国现行劳动法律、法规对具有双重劳动关系人员，并没有规定不签订书面劳动合同新的用人单位无须承担双倍工资责任的规定，北镇市青堆子镇兴利机械制造厂应支付杨宏达未签订劳动合同双倍工资。但原审按8个月计付两倍工资有误，应从2015年11月13日起至2016年6月14日计算，即按7个月每月4500元计付，对此本院予以纠正。故，北镇市青堆子镇兴利机械制造厂上诉称已书面通知杨宏达，未订立书面劳动合同过错在于杨宏达，不应支付未签订书面劳动合同期间的二倍工资的上诉请求，于法无据，本院不予支持。关于焦点2，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，杨宏达因在工作中重大失误，曾给北镇市青堆子镇兴利机械制造厂造成重大的经济损失而与其解除劳动关系，不符合上述规定中给付代通知金和经济补偿金条件。故杨宏达要求北镇市青堆子镇兴利机械制造厂给付解除劳动关系后代通知金4500元及经济补偿金4500元的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，杨宏达、北镇市青堆子镇兴利机械制造厂的上诉请求均不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第三十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销辽宁省北镇市人民法院（2017）辽0782民初1712号民事判决第二项；
二、变更辽宁省北镇市人民法院（2017）辽0782民初1712号民事判决第一项为北镇市青堆子镇兴利机械制造厂于本判决生效后10日内一次性支付杨宏达3.15万元；
如未按上述判决指定的期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回杨宏达的其他上诉请求；
四、驳回北镇市青堆子镇兴利机械制造厂的上诉请求。
一审案件受理费10元，由北镇市青堆子镇兴利机械制造厂负担。二审案件受理费10元，由杨宏达负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 勇
审 判 员 王争妍
审 判 员 郭慧峰
二〇一八年三月二十七日
法官助理 潘 妍
书 记 员 赵 歌