上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终6859号
上诉人（原审被告）：上海建工集团股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区福山路33号。法定代表人：徐征，董事长。委托诉讼代理人：肖国兴，上海泰吉十方律师事务所律师。委托诉讼代理人：应盈，上海泰吉十方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海常碧贸易有限公司，住所地上海市奉贤区大叶公路6758号4幢F025室。法定代表人：谢启梅，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：贾燕，上海守义律师事务所律师。上诉人上海建工集团股份有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人上海常碧贸易有限公司（以下简称常碧公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初第3862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建工公司的委托诉讼代理人肖国兴、应盈，被上诉人常碧公司的委托诉讼代理人贾燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建工公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回常碧公司一审全部诉讼请求。事实和理由：常碧公司迟延支付履约保证金，建工公司也可以主张违约金。双方货款结清、履约保证金退还之后，常碧公司才主张违约金，违反诚实信用原则。建工公司是按合同约定在双方核对入账、常碧公司出具支付申请表后及时付款，不构成违约。建工公司实际付款时间比合同约定的付款日晚是因为常碧公司迟迟不核对入账、申请支付，常碧公司无权主张违约金。即使建工公司存在违约，按一审确定的违约金计算方式，仅能算出50,167.86元（人民币，下同）。一审对常碧公司的证据2没有采信，也未认定交货日期，但计算违约金又是按实际交货日期，建工公司对此有异议。一审认定事实错误，适用法律不当。常碧公司辩称，履约保证金与本案无关，建工公司如有异议应另案起诉。对违约金合同约定的很清楚，不需要按交易习惯确定。关于账款核对，合同约定是项目部指定人员核对入账，不是双方核对。一审计算违约金正确。一审对证据2没有采信的只是对账单中的一部分，对确认单和销货单都是认可的，可以确定交货日期。一审判决正确，因此请求驳回上诉、维持原判。常碧公司向一审法院起诉请求判令：建工公司支付逾期付款违约金5,319,380.70元。一审法院认定事实：2014年10月25日，常碧公司（供方）与建工公司（需方）签订钢管采购合同，由常碧公司向建工公司就上海虹桥国际机场扩建工程东航基地（西区）二期配套工程项目（北区）供应钢筋。合同约定，供方送货，由需方指定人员验收，数量当场点收清楚，核对规格、品名、价格等，核实后在供方送货单或供货单上签名。供方自愿向需方交付3,000,000元履约保证金，至本合同履行完毕之日，需方一次无息无条件归还。每月1日至25日为送货期，结算单价以货到当天双方书面确认的单价为准，在每月25日至30日为结算期，按需方实际签收数结算，所有相关凭证由项目部指定人员核对入账后才有效，次月5日为付款期。送货期内，如供货数量达到1,000吨可提前结算，7个工作日内需方付清货款。以上货期逾期支付，逾期付款部分按每天每吨5元结算违约费用。需方指定冯孝令为需方代表，代表需方向供方订货，指定徐小勇为收货员，可以签收供方的供货单等，需方对该代表的一切订货行为均予认可承担责任。除该代表外，需方其他人员除书面特别授权外，无权行使本合同项下需方权利。2014年12月30日，常碧公司向建工公司提交支付申请表，申请支付本期工程款3,084,510元。建工公司于2015年1月7日向常碧公司支付该款。2015年1月30日，常碧公司向建工公司提交支付申请表,申请支付工程价款5,810,186元。建工公司于2015年2月13日支付该款。2015年4月30日，常碧公司向建工公司提交支付申请表，申请建工公司支付本期工程款1,872,750元。建工公司于2015年4月17日已支付该款。2015年5月16日及5月23日，常碧公司向建工公司提交支付申请表2份，申请建工公司支付本期工程款2,679,455元、2,848,169元。建工公司于2015年6月4日向常碧公司支付了上述二笔款项共计5,527,624元。2015年5月25日，常碧公司向建工公司提交支付申请表，申请建工公司支付本期工程款30,411,436元。经建工公司扣除10%作为履约保证金，并于2015年7月10日支付2,737,292.40元。2015年8月4日，常碧公司向建工公司提交支付申请表，申请建工公司支付本期工程款7,151,631元，并该表载明已扣履约保证金304,143元，本期应扣履约保证金2,344,671元。建工公司于2015年8月12日支付4,806,960.90元。2015年9月7日，常碧公司向建工公司提交支付申请表，载明2014年11月至2015年8月期间已完成钢材供应工作，累计供货15,700吨，合计37,535,284元，申请支付11,047,147元。同日，双方签署钢筋供应结算对账单，称双方于2015年9月2日对上述供方已供货物、需方已付货款进行对账，确认需方尚需支付供方货款金额为11,047,147元。2015年9月22日，建工公司函告常碧公司称，根据合同第九条第4款约定，建工公司项目部于2015年9月2日首次与常碧公司对钢材供（进）货相关凭证进行核对，双方一致确认2014年11月至2015年8月常碧公司供货15,700吨，合计37,535,284元，扣除建工公司已预付的23,839,323元，尚需支付建工公司13,695,961元。建工公司财务部门已对钢材供（进）货相关凭证进行了核对并入账，故通知常碧公司携带货款结算凭证前来建工公司财务部门结算货款。常碧公司于2015年10月13日签署确认单，确认合同项下钢材货款结清。建工公司于2015年10月20日向常碧公司支付了13,695,960.70元。2015年11月9日，常碧公司向建工公司发函要求建工公司以月利率3%偿付延迟付款违约金共计2,100,720.84元（3,000,000元履约保证金不计算违约金）。一审法院认为，合同项下货款双方已经结清，现争议焦点在于建工公司是否存在逾期付款。根据合同约定，送货当月的最后五天为双方的结算期，次月5日前为建工公司的付款期。合同履行过程中，建工公司所付各期货款没有按照上述期限支付，存在不同程度的逾期。虽然建工公司每次付款前后均有常碧公司提交支付申请表，但这仅是履行请款的手续，双方没有达成变更付款期限的约定。建工公司以此为由辩称其不构成逾期付款，没有事实和法律依据，不予采纳。建工公司应当就其逾期付款的违约行为向常碧公司承担违约责任。审核常碧公司的违约金计算方式，常碧公司自述前期3,000,000元货款系冲抵常碧公司应付的履约保证金，故建工公司无需支付。但常碧公司主张违约金时仍将该部分货款金额计算在内。另虽然合同约定了供货数量满1,000吨可提前结算货款。但该项约定文字表述为“可”，并不是必须提前结算货款。一审法院认为，若要提前结算，应当由双方在合同履行过程中达成合意，或者至少常碧公司应当向建工公司提出过提前结算的要求。本案中并无相关证据证明双方达成了提前结算货款的合意或者常碧公司曾主张过提前结算货款。因此，一审法院认为，常碧公司依据该项约定计算违约金不妥。而且，常碧公司主张的违约金比例过高，建工公司要求法庭予以调整。故综合考虑违约金的惩罚性和补偿性特征、常碧公司的损失情况及建工公司的违约程度，参考常碧公司2015年11月9日函告建工公司的违约金计算清单，酌情认定建工公司按日万分之四的比例偿付常碧公司逾期付款违约金933,653.70元。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：建工公司于判决生效之日起十日内偿付常碧公司违约金933,653.70元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计24,517.83元，由常碧公司负担20,214.95元，建工公司负担4,302.88元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于建工公司是否存在逾期付款的违约行为，如果违约，违约金应如何计算。建工公司认为，常碧公司在建工公司已支付全部货款、退还履约保证金后再主张逾期付款违约金有违诚信。但常碧公司与建工公司结算货款时未主张违约金并不表明放弃追究建工公司的违约责任，建工公司此点上诉理由本院不予采信。关于应从何日期开始起算逾期付款时间，建工公司认为应从常碧公司提交支付申请表之日开始计算，常碧公司认为应按合同约定的付款期计算。对此本院认为，双方的合同约定每月25日-30日为结算期，按需方实际签收数结算，次月5日前为付款期，并未约定常碧公司提交支付申请表后建工公司才需要付款。现建工公司对货款总金额并无异议，但未提供证据证明常碧公司计算表中的交货日期不符合事实，另外，虽合同约定签收凭证由项目部指定人员核对入账后才有效，但建工公司并未提供己方核对入账的送货日期、数量等证据，项目部人员未核对入账并不能免除建工公司按期付款的义务，原审法院采信常碧公司计算表中的日期和数量并无不当。综上所述，建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币49,035.66元，由上诉人上海建工集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 王 峥
审判员 刘丽园
审判员 赵喜麟
二〇一六年九月二十一日
书记员 闫伟伟
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……