湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘07民终292号
上诉人（原审原告）：曹建新，男，1946年2月1日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。
委托诉讼代理人：郑虎臣，湖南天迪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：章杨，男，1982年8月6日出生，汉族，居民，住湖南省常德市。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司，住所地湖南省常德市武陵区南坪街道白马社区龙港路421号。
主要负责人：贺仕喜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗先钢，男，该公司员工。
上诉人曹建新因与被上诉人章杨、中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2017）湘0702民初3728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭书面审理本案。现已审理终结。
曹建新上诉请求：依法改判支持其误工费损失51724元。事实和理由：其在发生交通事故前，一直在常德江海船舶机械配件经营部从事柴油发电机组维修工作，有固定的劳动收入。该事实有《返聘合同》，用工单位营业执照、用工单位支付劳动报酬的凭证，足以证明其有固定的劳动收入。一审判决以曹建新系退休人员，不认定误工损失明显不当，请求依法改判支持其请求。
平安保险公司辩称，一审判决公平合理，曹建新上诉请求支持误工费主张没有事实和证据支持，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
章杨辩称，请求二审法院依法处理。
曹建新向一审法院起诉请求：1、判令章杨支付各项赔偿金112828.65元；2、平安保险公司在保险范围内承担赔偿责任；3、章杨、平安保险公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实，2017年4月20日8时10分，章杨驾驶车牌号为湘Ｊ×××××号小型客车，沿建设路由南往北行驶至南睧路交汇处时，与曹建新驾驶的电动自行车相撞。常德市交警二大队对事故认定，章杨与曹建新负事故的同等责任。曹建新的伤情经常德市司法鉴定中心鉴定为十级伤残，误工时间为150日，1人护理60日，营养时间60日。结合事故发生的事实及伤情鉴定报告，曹建新因此次事故的损失为：1、医药费23734.38元（23468.1元+266.28元）；2、伙食补助费1300元（13天×100元）；3、营养费4800元（60天×80元）；4、护理费9000元（60天×150元）；5、交通费酌情认定500元；6、残疾赔偿金28155.6元（31284元×9年×10%）；7、精神损害抚慰金5000元；8、鉴定费1500元；9、电动车损失880元。以上共计74869.98元。事故发生后，章杨垫付10266.28元。另查明，章杨驾驶的事故车辆湘Ｊ×××××在平安保险公司投保了交强险及保险金额为100万元的商业三责险（含不计免赔），且事故发生在保险期间内。一审法院认为，曹建新因此次交通事故受伤，依法应当得到赔偿。曹建新要求的误工费因其已经退休，且提供的工资收入证明仅2017年1月至4月，不能证明其误工损失，该诉求不予支持。除鉴定费1500元由章杨承担外，平安保险公司应在交强险范围内赔偿53535.6元（10000元+42655.6元+880元），余下部分19834.38元，应当按照事故责任比例予以承担，根据交警部门的责任认定章杨与曹建新负事故的同等责任，章杨与曹建新的赔偿责任按照五五比例划分为宜，故平安保险公司应当在三责险范围内承担9917.19元。章杨垫付的费用应当依法予以扣减。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司于本判决生效之日起十日内向曹建新支付保险赔偿款63452.79元；二、曹建新于本判决生效之日起十日内向章杨返还垫付费用10266.28元；三、章杨于本判决生效之日起十日内向曹建新支付鉴定费1500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费2556元，减半收取1278元，由曹建新负担628元，章杨负担650元。二审审理期间，曹建新提交两份证据1、工资领条复印件一份，拟证明受害人的收入情况；2、曹建新工作公司的证明一份，拟证明受害人务工的情况。平安保险公司质证后，对证据的真实性、关联性、合法性提出异议，认为曹建新是公司股东而非员工，且曹建新年纪较大，不适合做维修工作。章杨对证据无意见，请求法院依法审查。经对上述证据审查后认为，上述两份证据能证明曹建新虽年满60周岁，但仍以从事柴油机维修等工资获得相应劳动收入。但其提交的工资领条以及一审提交的工资领条中所记载的工资数额仅有四个月，不能证明其近三年平均收入状况，故对上述证据予以部分采信。
二审审理查明，曹建新自2009年起，在常德江海船舶机械配件经营部，从事柴油机维修工作，并以此获得相应的劳动收入。其他事实与一审判决认定事实一致，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是应否认定曹建新的误工费损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案曹建新提交了其在常德江海船舶机械配件经营部工作的返聘合同、工资领条、营业执照以及相关证明，能证明曹建新虽年满60周岁，但仍以在船舶经营部从事柴油发电机维修工作获得劳动收入的事实。其发生交通事故后，因伤住院，造成误工损失，依法可获得赔偿。但鉴于曹建新仅提交了四个月的工资领条，不能证明其近三年的平均收入状况，故其误工费损失本院参照湖南省统计局公布的2016年居民服务、修理和其他服务业46458元/年的标准，根据司法鉴定意见确定的150天误工时间，计算其误工费损失为19357.5元（46458元/年÷12月×5月〈150天〉）。故曹建新因本案交通事故造成的损失为：1、医药费23734.38元；2、住院伙食补助费1300元；3、营养费4800元；4、护理费9000元；5、误工费19357.5元；6、残疾赔偿金28155.6元；7、交通费酌情认定500元；8、精神损害抚慰金5000元；9、电动车损失880元；10、鉴定费1500元，上述损失共计94227.48元。平安保险公司应在交强险范围内赔偿72893.1元（10000元+62013.1元+880元），超出交强险部分19834.38元，根据过错责任比例，由章杨承担50%的赔偿责任，即9917.19元（19834.38元×50%），该笔赔偿由平安保险公司在商业三者责任险中替代赔偿，鉴定费1500元由章杨承担。故平安保险公司在交强险及商业三者险范围内赔偿曹建新各项损失共计82810.29元，因章杨已先行垫付费用10266.28元，且应支付1500元鉴定费用，故平安保险公司应向曹建新支付赔偿款74044.01元（82810.29元-10266.28元+1500元鉴定费），向章杨支付垫付款8766.28元（10266.28元-鉴定费1500元）。
综上所述，曹建新的上诉理由部分成立，予以支持；依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2017）湘0702民初3728号民事判决；
二、中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司赔偿曹建新各项损失74044.01元；
三、中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司向章杨支付垫付款8766.28元；
上述第二、三项款项限本判决生效后十日内履行完毕；
四、驳回曹建新的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费2556元，减半收取1278元，由曹建新负担628元，章杨负担650元；二审案件受理费1093.1元，由曹建新5**.55元，由章杨负担546.55元。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 英
审 判 员 戚 盛
代理审判员 廖泽轩
二〇一八年四月十一日
书 记 员 陈 颖
附：本判决所依据的法律、司法解释条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。