天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）津02刑终544号
原公诉机关天津市河西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨建初，男，1953年1月23日出生于天津市，汉族，大学文化，天津市文化艺术品公司原经理，住天津市北辰区，户籍地天津市河西区。2015年9月1日因本案被刑事拘留，同年9月15日被依法逮捕。现羁押于天津市河西区看守所。
辩护人刘颖、李慧琳，天津华盛理律师事务所律师。
天津市河西区人民法院审理天津市河西区人民检察院指控原审被告人杨建初犯贪污罪、国有事业单位人员滥用职权罪、国有事业单位人员失职罪一案，于二〇一七年六月六日作出（2016）津0103刑初260号刑事判决。原审被告人杨建初不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了天津市人民检察院第二分院及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，天津市文化艺术品公司系天津市文化广播影视局（以下简称文广局）下属事业单位。被告人杨建初于1991年4月至2013年3月期间担任该公司经理，负责该公司党政和业务全面工作。2003年，天津市万特公司因对文化艺术品公司名下的房产进行拆迁，一次性补偿给文化艺术品公司人民币300万元。2003年9月，被告人杨建初在未经上级单位文广局领导批准的情况下，将人民币300万元补偿款划到其个人名下的农商银行账户，而后转入刘某2、李某2名下的招商银行账户及关联的证券账户用于操作炒股。经天津市中审联会计事务所审计，2003年10月至2011年7月，被告人杨建初用人民币300万元补偿款炒股共计亏损人民币1316171.38元。
2004年6月、9月、12月，被告人杨建初利用管理刘某2账户内公司资金的职务便利，擅自从刘某2名下招商银行账户取走拆迁款人民币20万元、6万元、1.6万元，非法占为己有。
2006年7月6日，被告人杨建初利用管理刘某2、李某2账户内公司资金的职务便利，通过李某2从人民币300万补偿款中取出人民币20万元汇给汪某，用于其个人与汪某合作开发彩票软件。
2009年8月15日，被告人杨建初在未向上级单位领导汇报，未经公司集体讨论研究的情况下，私自决定以文化艺术品公司名义向某足鞋店借款人民币200万元。后文化艺术品公司无力偿还该笔借款，每年缴纳人民币40万元滞纳金给雅足鞋店。至文化艺术品公司还清全部借款时，多支出滞纳金共计人民币121万余元。
2015年8月31日，天津市河西区检察院反贪局将被告人杨建初抓获。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
一、证人证言：
1、证人李某1某（原文化艺术品公司副书记）的证言，证明其对万某公司给付房屋补偿款人民币300万元的事情是知道的，但将人民币300万补偿款放于刘某1名下炒股是由杨建初提议并决定，既没有开过会研究，也未告知其他领导班子成员，也未向上级领导汇报，并且该卡一直在杨建初控制下，对具体情况其并不知情；其没有和杨建初取过刘某1名下人民币300万补偿款，2004年6月8日取的人民币20万元，2004年9月8日取的人民币6万元、2004年12月8日取的人民币1.6万元其并未经手，也不记得杨建初有取钱后给会计孟某的情况及公司每月发工资是以现金的形式和发工资的时间；其对杨建初开发彩票软件的事不知情，未听说过金某2公司，也不认识汪某；其听说过向某足鞋业借款人民币200万的事，但自2007年退休后便不再参与单位事务的决策。
2、证人孟某（文化艺术品公司财务科长）的证言，证明其对人民币300万拆迁补偿款的事不知情，如何使用不清楚，单位账上也没有记载；2004年6月8日取的人民币20万元，2004年9月8日取的人民币6万元、2004年12月8日取的人民币1.6万元，都是从刘某1招商银行账户取的钱，其在公司账上未找到相符的入账记录；杨建初没有给过其现金让其入账发工资，缴纳社保费、水电费等，2004年6月、9月、12月单位发工资，缴纳社保费、水电费等都是从单位对公账户上支出；2009年8月，文化艺术品公司向某足鞋业借款人民币200万元，由杨建初决定入了单位股票账户，后来分多次从股票账户里往公司账户打钱，随用随取，和其他资金交叉在一起。因借款一年后没有按时还款，文化艺术品公司就以一年人民币40万元作为本金和滞纳金由陶陶鞋业支付给雅足鞋店，至文化艺术品公司还清全部借款时，共支付给雅足鞋店人民币321.23万元，扣除本金人民币200万，多支出人民币121.23万元。
3、证人张某某（文化艺术品公司副书记）的证言，证明其对人民币300万补偿款的事不清楚，杨建初也从来没有就使用人民币300万补偿款炒股的事召开过中层会议或是领导班子会议；其不知道杨建初投资彩票软件的事，也没开过中层会，也未见过关于开发彩票软件的合同；对文化艺术品公司向某足鞋业借款200万的事并不知情，此事未开过中层会研究，其对这笔钱的具体用途也不知情，直到2014年杨建初退休交接时才知道此事；2007年房子租给陶陶鞋业的事是由杨建初自己决定的，其并未参与洽谈房租等事宜，但在签订合同时受杨建初全权委托，与孟某、朱某一起与陶陶鞋业签订合同，对此事其没有参与过向上级汇报，杨建初是否汇报其不清楚，同时证明文化艺术品公司每月发工资是以现金的形式及发工资的时间。
4、证人金某1（原文广局副书记、副局长）的证言，证明其不知道杨建初用补偿款人民币300万元炒股的事，杨建初从未向其报告过用公款炒股的情况；对补偿款人民币300万元一事，杨建初并未向其汇报，也不知道这笔钱的具体用途；向天津市和平区雅足鞋店借款人民币200万元的事，杨建初也未向其汇报过。
5、证人刘某1的证言，证明李某1某和杨建初用其身份证去招商银行河北路支行开了银行账户用于炒股，开户后该卡就由杨建初保管，其也跟着文化艺术品公司的人（李某1、孟某和杨建初）去取过现金，每次取出来就交给杨建初，对杨建初具体怎么使用这些钱其并不清楚，并且其没有用该卡单独取过钱的情况。
6、证人李某1的证言，证明杨建初聘用其操作股票，每个月支付给其人民币1000元作为报酬，但是股票账户由杨建初控制，其只是就股票买卖事宜给杨建初提供建议，帮杨建初做过银证转帐；杨建初用公款在其账户和刘某1的账户炒股，其和刘某1名下的招商银行卡都由杨建初保管，股票账户也都是由杨建初操作；其和杨建初一起取过现金，都是1000元到3000元不等，没有上万的大额款项，每次取钱杨建初都以“你（李某1）不是公司正式员工不会引起麻烦”为由让其签字，每次签的都是刘某1的名字，取过钱后都是杨建初拿着，具体杨建初怎么处理其不清楚，其也未和杨建初一起把钱交给孟某；杨建初通过其介绍认识了汪某，后来杨建初与汪某合作开发一个预测彩票的网站，2006年7月6日，杨建初通过其名下的金葵花卡给汪某汇入人民币20万元，作为开发彩票的钱，这20万中有人民币199700元是从刘某1炒股账户的公款里出的，还有人民币300元是从以其名字开的公款炒股账户支出，199700元和300元都是先取的现金，然后又都存入其招商银行的金葵花卡里，之后转到汪某的账户，作为开发彩票预测项目的费用。
7、证人朱某（文化艺术品公司办公室主任）的证言及情况说明，证明因拆迁房子，文化艺术品公司获得了人民币300万元补偿款，但是对人民币300万补偿款何时到账，如何使用的情况其都不知情；其从未参加过公司就炒股、借款、租赁房产、投资、公款的使用等情况召开的中层会议，没有和杨建初一起取过钱，也未见过杨建初或是李某1某拿着现金交给孟某；其不知道杨建初开发彩票软件的事，不认识汪某；向某足鞋业借款人民币200万的事直到2014年下半年新领导交接时才知道，就此事公司并没有开会研究过，人民币200万元由集团偿还了；与陶陶鞋业签订租赁合同的前期谈判是杨建初谈的，合同的具体内容是杨建初定的，签合同时是其和张某某、孟某、夏某某一起签的。
8、证人夏某某（原文化艺术品公司副经理）的证言，证明其在1997年退休后就一直在文化艺术品公司补差，直到2014年年底正式离开公司，在2005年底由杨建初提议，其和杨建初一起成立了天津金某2商贸有限公司，该公司是一个独立的私人企业，跟文化艺术品公司没有关系，其和杨建初是股东，该公司的成立文化艺术品公司没有人知道，当时领导班子成员李某1某也不知道。后来杨建初又提出让我把金某2公司改成天津市猫拜信息技术有限公司，其就去工商局改了，股东则变成任某和文化艺术品公司；其对杨建初开发彩票软件的事不知情，也不认识汪某；其知道有人民币300万元补偿款的事情，但不知道具体情况；其知道杨建初一直给单位炒股，但赔的时候多，炒股用的是单位的钱。
9、证人王某、杨某、于某、景某、夏某、吴某、张某（均系文化艺术公司员工）的证言，证明均对人民币300万元拆迁款的事不知情，公司也未召集开会说明人民币300万元补偿款用途；证人杨某曾在杨建初的办公室见过汪某，听到过杨建初说要开发彩票网站的事，但是不知道具体情况，其他几人均对杨建初和汪某合作成立彩票网站的事不知情，也不认识汪某。
10、证人方某1（天津万某投资集团总经理）的证言，证明天津万特投资集团以人民币300万购买文化艺术品公司位于天津市和平区和平路的房产使用权，并以支票形式支付了文化艺术品公司人民币300万元补偿款的情况。
11、证人王某某（原文化局党委副书记）的证言，证明其曾在文化局负责党务工作，杨建初只向其汇报过公司的党务及人事工作，其他经营工作没有汇报过，也不知道人民币300万房屋补偿款的事。
12、证人汪某的证言，证明2005年底，杨建初注册成立了金某2公司让其开展燃煤添加剂项目，金某2公司是杨建初个人名义开的，法人是杨建初，杨建初任命其为区域总经理，同时给其邮寄了名片、任命书、营业执照复印件等材料。2006年上半年，杨建初告知其想开发彩票软件，杨建初通过李某1给其汇款人民币20万元，用于开发彩票软件，就由其在西安找开发团队开发彩票软件，开发彩票项目也是和杨建初个人合作，跟文化艺术品公司没有关系，其与杨建初之间没有协议，但由杨建初给其提供生活费，并承诺等开发成功了给其股份；其对外都用金某2公司的名片，当时的办公地点和电话都留杨建初办公室的，杨建初表示有人打电话就能证实其是金某2公司的推广经理，后来软件没有开发成功。
13、证人方某2的证言，证明其不知道文化艺术品公司拆迁补偿款的事，杨建初也没有向其汇报过用人民币300万补偿款炒股的事；杨建初以单位名义向陶陶鞋业借款的事也没向其汇报过；其知道出租艺苑大楼的事，但是出租给谁，以什么价格出租，面积多少，其都不知道，杨建初也没有向其具体汇报过；杨建初用公款投资彩票网站的事其不知情，杨建初也未向其汇报过。
14、证人任某的证言，证明在2004年至2008年期间，其和杨建初合作过一个公墓纪念网站的项目，在这期间又和杨建初合作了一个手机短信翻译（公司名字叫猫拜公司）的项目。2006年初，其提议在天津大学租两套房子作为办公地点，是由杨建初出钱以其的名义承租的。开始租了一套一居室，大约半年后杨建初用这套房子开发彩票业务了。彩票业务是杨建初、李某1还有一个南方人一起合作的。猫拜公司其没有投资资金，只是技术入股。
二、物证书证：
1、天津市文化艺术品公司出具的企业法人营业执照、事业单位法人证书及被告人杨建初的主体身份材料，证明该公司的性质及被告人杨建初系事业单位从事公务人员。
2、天津市第一中级人民法院民事调解书、天津市和平区房管局的批复，证明天津市和平区和平路321号、323号、325号、327号公产营业用房归天津市文化艺术品公司使用的事实。
3、津二商资产发【2003】11号文件、万某商贸有限公司银行付款凭证、收据等，证明天津市文化艺术品公司将坐落于天津市和平区和平路的房屋转让给天津万某商贸有限公司，天津市文化艺术品公司收到天津万特商贸有限公司房屋使用权补偿款人民币300万元的事实。
4、刘某1招商银行明细，证明被告人杨建初将补偿款人民币300万元存入自己的银行卡后又将该款分别转入刘某1、李某1的帐户。在2004年6月8日、9月8日、12月8日从刘某1招商银行账户（卡号95×××16）取款人民币20万、6万、1.6万元的情况。同时证实2006年7月6日从刘某1招行账户（卡号95×××16）取款人民币199700元。
5、天津市文化艺术品公司交通银行对公账户进账明细及现金日记帐，证明天津市文化艺术品公司交通银行对公账户没有和20万、6万、1.6万相符的入账记录，2004年6月、9月、12月三个月工资、社会保险、公积金等相关费用都是出自天津市文化艺术品公司的对公账户的情况。
6、李某1招商银行明细，证明2006年7月6日从李某1账户（卡号95×××08）取款人民币300元，存入李某1招商银行账户（卡号41×××61）人民币20万元。2006年7月6日从李某1招商银行账户（卡号41×××61）将该人民币20万元转账给汪某（卡号62×××23）的情况。
7、天津中审联有限责任公司出具的审计报告，证明被告人杨建初将补偿款人民币300万元转入刘某1、李某1两个银行帐户，其中，取现及消费支出人民币1342601.32元，股票交易亏损人民币1316171.38元，转入天津文化艺术品公司人民币139473.18元，三项共计人民币2798245.88元。
8、天津金某2商贸有限公司申报材料及审计报告补充材料，证明2005年12月15日，被告人杨建初及夏某某申请成立天津金某2商贸有限公司，注册资本人民币30万元，法定代表人杨建初。（金瑞阳公司租借天津市文化艺术品公司坐落在和平区滨江道184号的房屋，面积20平米作为营业场所。）2007年3月26日变更为天津市猫拜信息技术有限公司。
9、汪某的名片，证明名片上汪某为金某2公司华东华南西北区域经理的情况。
10、借款协议书、还款协议书，证明2009年8月15日，天津市文化艺术品公司向天津市和平区雅足鞋店借款人民币200万元，担保人为天津市陶陶鞋业服饰有限公司，借款期限一年。
11、天津市文化艺术品公司交通银行对公账户对账单、证券交易结算转账业务申请表，证明2009年8月14日天津文化艺术品公司入账人民币200万元，2009年8月18日将该人民币200万元转入天津文化艺术品公司股票账户的情况。
12、天津市文化艺术品公司帐目明细，证明2009年8月至2015年4月间，天津市文化艺术品公司全部还清天津市和平区雅足鞋店借款，共计还款人民币321万余元。
13、天津市文化局关于为文化企业（公司）简政放权的通知、天津市文化艺术品公司与天津市文化局签订的经营目标责任书，证明天津市文化局对天津市文化艺术品公司等相关企业作出的政策，包括自主经营权、开发新产品等权利，规定了文化局和文化艺术品公司双方的权利和义务。
14、案件来源和抓获经过，证明本案的案发和被告人杨建初到案的经过。
原审法院认为，被告人杨建初身为国有事业单位工作人员，利用职务上的便利，多次侵吞公款，共计人民币47.6万元，其行为已构成贪污罪；滥用职权造成国有财产损失人民币250余万元，其行为已构成国有事业单位人员滥用职权罪。天津市河西区人民检察院指控被告人杨建初犯贪污罪、国有事业单位人员滥用职权罪，事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以支持。但指控被告人杨建初犯国有事业单位人员失职罪的证据不足，本院不予支持。被告人杨建初的行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》以前，根据从旧兼从轻的原则，依照修订后的刑法对被告人杨建初贪污罪予以处罚。被告人杨建初犯贪污罪、国有事业单位人员滥用职权罪，依法数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第一百六十八条第二款、第六十九条、第十二条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决：一、被告人杨建初犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币20万元；犯国有事业单位人员滥用职权罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币20万元。二、追缴赃款人民币47.6万元，发还天津市文化艺术品公司。
原审被告人杨建初以无罪为由提出上诉。其辩护人认为，原审判决认定杨建初犯贪污罪证据不足，其不构成贪污罪。原审认定的杨建初2004年的三笔取款均用于单位日常运营，20万用于开发彩票项目是为了企业创收；认定杨建初犯国有事业单位滥用职权罪适用法律错误，其不构成该罪。杨建初利用300万元炒股的行为不属于滥用职权的行为；向某足鞋店借款200万元的行为系行使企业的正常经营权，未超越其职权范围，不应作为犯罪处理。原审判决认定滥用职权的数额有误。此外，原审判决数罪并罚后量刑过重。
天津市人民检察院第二分院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，且来源合法，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院对认定本案犯罪事实的证据均经当庭质证，证据的来源合法，内容客观真实，具有关联性，能够证明本案事实。据此，本院对原审法院判决认定的犯罪事实和证据予以确认。
针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于辩护人所提上诉人杨建初涉案的2004年的三笔取款均用于企业日常运营的辩护意见。经查，在案证据招商银行储蓄取款凭条，相关证人证言，天津市文化艺术品公司交通银行对公账户进账明细，上诉人杨建初的供述等证据，能够证明杨建初分别于2004年6月、9月、12月从刘某1存有公款的招商银行的账户中取款共计人民币27.6万元，公司其他人员对其取款后的用途均不知情，且公司没有相应数额的入账记录，证人财务人员孟某证言证明杨建初并未在此期间给其现金入账或发工资、为单位缴纳费用等，故上述杨建初所取款项并未用于单位支出。辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、关于辩护人所提杨建初将20万元用于开发彩票项目，是为了企业创收的辩护意见。经查，证人汪某证言证明，其开发彩票软件项目是与杨建初个人合作，跟文化艺术品公司没有关系，杨建初为其提供生活费，并承诺开发成功后给其股份。在案的其他相关证人证言，上诉人杨建初供述及相关书证等证据，能够证明杨建初在未向上级领导汇报，未经领导班子共同决定的情况下，个人决定让汪某开发彩票软件，未以单位名义签署任何文件，且从公款中转账给汪某20万元，单位人员对此事均不知情，故开发彩票软件项目并非为单位利益。辩护人所提上述辩护意见无事实依据，不能成立，本院不予采纳。
3、关于辩护人所提杨建初利用300万元炒股的行为不属于滥用职权行为的辩护意见。经查，相关证人证言、上诉人杨建初的供述，审计报告等证据证明，杨建初未向上级领导汇报，个人决定将300万元补偿款划入个人账户用于炒股，因炒股造成公司亏损数额为人民币1316171.38元，致使国家利益遭受重大损失，其行为构成国有事业单位滥用职权罪。辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4、关于辩护人所提杨建初向某足鞋店借款200万元的行为系行使企业的正常经营权，未超越其职权范围，不应作为犯罪处理的辩护意见。经查，相关证人证言，借、还款协议书，账目明细等证据能够证明，上诉人杨建初未向上级领导汇报、未经公司集体讨论，私自决定向某足鞋店借款200万元，且导致企业无法按期还款而多支出121万余元的滞纳金，致使国家利益遭受重大损失，其行为构成国有事业单位滥用职权罪。辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不应采纳。
5、关于辩护人所提原审判决认定滥用职权数额有误的辩护意见。经查，审计报告等相关书证，能够证实上诉人杨建初将300万元放入个人账户用于炒股，导致企业亏损数额人民币1316171.38元，该数额应认定为给国家利益造成的损失；借款协议、还款凭证、天津市文化艺术品公司账目明细，证明上诉人杨建初私自决定向某足鞋店借款人民币200万元，因无法按期还款导致企业多支出滞纳金121万余元，应认定为给国家利益造成的损失。综上，原审法院认定杨建初滥用职权的数额无误，辩护人所提上述辩护意见不能成立，本院不予支持。
6、关于辩护人所提原审判决数罪并罚量刑过重的辩护意见。本院认为，原审法院根据《中华人民共和国刑法》第一百六十八条、第三百八十三条、第六十九条等规定，综合考虑上诉人杨建初的犯罪事实、性质、主观恶性等，对其做出的量刑在法定幅度之内，且数罪并罚合理，量刑适当。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨建初身为国有事业单位工作人员，利用职务上的便利，多次侵吞公款，共计人民币47.6万元，其行为已构成贪污罪；滥用职权造成国有财产损失人民币250万余元，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成国有事业单位人员滥用职权罪，均应予惩处。杨建初一人犯数罪，应数罪并罚。综上，杨建初所提无罪的上诉理由于法无据，本院不予支持。天津市人民检察院第二分院的意见正确，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡淑英
代理审判员 张 帆
代理审判员 梁 云
二〇一八年二月九日
书 记 员 李占强