广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠中法刑二终字第78号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，女，汉族，大专文化，户籍地广东省中山市，公民身份号码×××0720。因犯票据诈骗罪于2003年12月17日被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑十二年，2010年4月16日经广东省广州市中级人民法院裁定予以假释，假释考验期限自2010年4月16日起至2013年10月25日止。因本案于2013年10月16日被羁押并被刑事拘留，同年11月15日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人刘某犯票据诈骗罪一案，于2015年9月2日作出（2014）珠香法刑初字第1437号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人刘某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
经审理查明，2012年9月，被告人刘某和戴某甲、戴某乙在珠海市横琴新区工商行政管理局登记注册成立珠海市横琴新区鑫源爃建材有限公司，法人代表为戴某甲。从2013年3月开始，被告人刘某在履行合同过程中，以珠海市横琴新区鑫源爃建材有限公司名义先后向何某丙、余某、郭某、蔡某、蒋某、珠海新南威企业管理有限公司开具多张空头支票，骗取上述受害者财物，具体如下：
1、2013年5月2日，被告人刘某以运输船需柴油为名，与被害人何某丙约定以人民币7700元（以下币种均为人民币）每吨的价格购买柴油。被害人何某丙于2013年5月3日至10日期间陆续卖给被告人刘某共计107吨柴油，价格合计823，900元，被告人刘某以鑫源爃公司名义开具一张出票日期为15日后、金额为770，000元的支票。支票到期后，被害人何某丙持该支票到东莞市理想支行支取货款时被告知无法支取，2013年5月25日，被告人刘某收回该支票，重新开具2张金额共计823，900元的工商银行业务委托书用于支付被害人何某丙货款，被害人何某丙按照该委托书支取日期到该委托书开户行中国工商银行珠海公园道支行支取货款，也被该银行工作人员告知该委托书账户余额不足以及不留密码无法支取，之后被害人何某丙向被告人刘某追讨货款，刘某至今一直逃避支付货款。
2、2013年5月11日，被告人刘某与被害人余某约定以每吨柴油7700元的价格购买100吨柴油。次日被害人余某给刘某送27.6吨柴油，2013年5月13日被告人刘某以鑫源爃公司名义开具4张出票日期为2013年5月31日、金额共计770，000元的空头支票，支付被害人余某的柴油货款。之后被害人余某于2013年5月21日又向被告人刘某供应柴油40.45吨，2013年6月1日，被害人余某持支票到广州、东莞等地银行支取货款，均被告知支票账户余额不足且电子清算信息与支票影像不符无法支取货款，被害人余某遂停止供应余下的柴油，并开始向被告人刘某追讨68.05吨柴油所欠下的货款523，985元，被告人刘某至今一直逃避支付货款。
3、2013年5月15日，被告人刘某以其承包土方工程需要柴油为由，以每吨柴油7700元的价格向被害人郭某购买28.58吨柴油，价格共计220，066元，并以鑫源爃公司名义开具金额为300，000元的空头支票，用于支付其柴油货款，2013年5月27日，被害人郭某持该支票到中国工商银行珠海公园道支行支取货款，被告知支票账户余额不足以及支票不留密码无法支取，之后，被告人刘某将该支票收回，重新开具一张金额为230，000元的空头支票，被害人郭某于2013年7月1日、9日持该票到开户行支取货款，同样被告知无法支取。之后，被害人郭某向被告人刘某追讨货款，被告人刘某陆续通过银行ATM转账向被害人郭某的账号62×××14转账共计2.8万元，剩余货款共计192，066元一直逃避未支付。
4、2013年5月21日，被告人刘某以运输船需要柴油为由，约定以每吨柴油人民币7700元的价格向被害人蔡某购买柴油，被害人蔡某分别于2013年5于23日、29日供应给被告人刘某柴油共计48.98吨，被告人刘某收到柴油后，以鑫源爃公司名义开具2张金额共计377，146元、出票日期分别为2013年6月4日和2013年6月15日的空头支票支付柴油货款，支票陆续到期后，被害人蔡某持支票到开户行中国工商银行珠海公园道支行支取货款，被告知支票账户余额不足无法支取，期间，经蔡某追讨，被告人刘某于2013年6月10日、8月12日、8月29日共支付货款65，000元给被害人蔡某，余款312，146元至今未支付。
5、2013年3月22日，被告人刘某以其公司在中山市南朗镇锦绣海湾花园工地承包的项目需要PVCU胶管为由，和珠海新南威企业管理有限公司业务经理米某约定以每条1230元的价格购买500条PVCU胶管，货款共计615，000元，珠海新南威企业管理有限公司于2013年3月23日至4月1日期间供应500条PVCU胶管给被告人刘某，被告人刘某支付该公司110，000元后，于2013年3月24日以鑫源爃公司名义开具一张金额为162，000元的空头支票支付货款，该支票于2013年3月29日被被告人刘某收回并重新开具一张金额为142，000元的空头支票，被告人刘某于2013年3月28日还开具一张金额为34，8000元的空头支票支付剩余货款，珠海新南威企业管理有限公司业务经理米某等人分别于2013年4月1日、28日持到期的支票到开户行中国工商银行珠海公园道支行支取货款，被告知支票账户余额不足无法支取，之后珠海新南威企业管理有限公司向被告人刘某追讨余下人民币505，000元的货款，被告人刘某至今一直逃避支付该货款。
6、2013年7月1日，被告人刘某和被害人蒋某约定以每升柴油7.03元的价格向被告人刘某供应柴油，被害人蒋某分别于2013年7月1日、8日供应被告人刘某柴油14吨，价格共计118，453元，被告人刘某先后以鑫源爃公司名义开具2张出票日期分别为2013年7月16日、2013年7月28日的空头支票用于支付被害人蒋某柴油贷款，支票到期后，被害人蒋某持支票先后到中国工商银行珠海公园道支行支取货款，被该行工作人员告知支票账户余额不足无法支取货款。期间，在被害人蒋某追讨下，被告人刘某于2013年7月22日、25日分别支付蒋某共计20，000元的货款。余款人民币98，453元至今一直逃避支付。
另查明，被告人刘某因本案于2013年10月16日被抓获。2003年12月17日被告人刘某因票据诈骗罪被东莞市人民法院判处有期徒刑12年（自2003年8月26日起至2015年8月25日止），并处罚金人民币六万元，服刑期间减刑2次，减刑1年10个月，实际执行刑期6年7个月20天，2010年4月16日经广东省广州市中级人民法院以（2010）穗中法刑执字第2215号刑事裁定书，裁定予以假释，假释考验期限自2010年4月16日起至2013年10月25日止，共计三年六个月零十日。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：一、被害人陈述包括被害人何某丙、蒋某、余某、郭某、蔡某、被害单位珠海新南威企业管理有限公司代表米某和委托代理人黄达兴的陈述；二、被告人刘某的供述；三、证人证言包括证人何某甲、梁某、罗某、何某乙的证言；四、书证、物证包括，1．银行支票、业务委托书；2．法定代表人身份证明书、刑事控告授权委托书；3．接受证据材料清单、业务委托书复印件二张、油料运输凭证单复印件三张、全电子汽车衡称量单二张（被害人何某丙提供）；4．接受证据材料清单、支票复印件一张、收据一张（被害人郭某提供）；5．接受证据材料清单、欠条复印件、送货单复印件（被害人蔡某提供）；6．购货合同两份、承诺书、送货单五份、支票两张（被害人米某提供）；7．供货协议书、工商银行支票四张、退票理由书、欠条、还款计划、送货单二张、出仓单三张（被害人余某提供）；8．扣押清单、支票二张；9．调取证据清单、珠海市横琴新区鑫源爃建材有限公司工商注册登记资料一份；10．调取证据通知书、珠海市横琴新区鑫源爃建材有限公司的账户资料、交易流水以及账号为20×××46的账户资料和客户存款对账单；11．调取证据通知书、个人客户开户信息、理财金账户历史明细清单；12．调取证据通知书、通话记录清单；13．抓获经过；14．常住人口信息；15．刑事判决书、刑事裁定书、假释证明书；16．调取证据通知书及被告人刘某工商银行账号的交易流水；五、视听资料，短信照片。
根据上述事实和证据，原审法院认为被告人刘某以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控指控罪名不当，予以纠正。被告人刘某在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，把前罪没有执行的刑罚与后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。被告人刘某归案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：一、撤销广州市中级人民法院（2010）穗中法刑执字第2215号刑事裁定书。二、被告人刘某之前犯票据诈骗罪，未执行刑期为三年六个月十日，并处罚金人民币六万元；本次犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元。总和刑期有期徒刑十六年六个月十日，并处罚金人民币二十六万元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十六万元。
上诉人刘某提出如下上诉理由：1．其是按鑫源爃公司法定代表人和大股东戴某甲的授意行事，原审法院没有查明相关人员的地位和作用而量刑，存在不公。2．梁某、罗某、何某丙、蔡某、郭某的陈述有串通之嫌。3．事前其未与上述人员签订合同，是事后被迫签订合同和签发票据。4．鑫源爃公司一直运营并分批分期付款给被害人，被害人知情并同意，其并无诈骗意图。5．其父母长期患病，家庭经济困难且其在押期间表现良好。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人刘某所提梁某、罗某、何某丙、蔡某、郭某的陈述有串通之嫌的上诉理由，经查，证人梁某、罗某和被害人何某丙、蔡某、郭某分别证实上诉人刘某向其等购买柴油并开具空头支票，其等所述的具体经过与刘某在侦查阶段的供述相印证，并得到相关供货凭证、支票等书证的印证，且现无任何证据反映侦查机关有违法取证、上述人员有串通构陷刘某之嫌，刘某以上述人员系朋友或老乡认为其等串通纯属主观臆断，对其所提该项上诉理由不予采纳。
关于上诉人刘某所提其是事后被迫签订合同和签发票据的上诉理由，经查，综合证人梁某证言、被害人何某丙、蒋某、余某、郭某、蔡某、被害单位珠海新南威企业管理有限公司代表米某的陈述、相关供货凭证、支票等书证和上诉人刘某在侦查阶段的供述，可以确认上述被害人、被害单位向刘某销售货物而刘某以开具支票形式支付货款的事实是客观存在，而除被害人余某和被害单位珠海新南威企业管理有限公司外，其余被害人与刘某之间购销货物均系口头协议，且在侦查阶段被害方与刘某均未提及存在事后要求刘某补签书面协议以及开具支票之情形，故对上诉人刘某所提该项上诉理由不予采纳。
关于上诉人刘某所提其无诈骗意图的上诉理由，本院认为，行为人是否具有非法占有的主观故意可从其客观行为进行判断。本案中，上诉人刘某在侦查阶段供述鑫源爃公司成立后一直亏损，从未赚过钱，其自己承包工程项目经营土方生意亦一直亏损；其以鑫源爃公司名义开具支票支付货款，但公司账户内没有钱；其还供述从其他被害人处高价购入柴油，低价折现给梁某冲抵所欠梁某的柴油款，其所述得到证人梁某的确认。而被害人、被害单位均证实刘某开具支票支付货款，到期日均无法兑付，刘某仅向部分被害人支付了少量货款便逃避，被害人均没有提及刘某承诺分批分期付款。由此可见，上诉人刘某在明知鑫源爃公司一直亏损、银行账户内没有资金无力支付货款的情况下，仍向被害人采购货物并开具空头支票，并存在高价买入低价卖出的情形，根本不可能向被害方足额支付货款，足以认定其有非法占有他人财物的故意，其所提该项上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘某所提其是按戴某甲授意行事的上诉理由，经查，现虽无法找到鑫源爃公司股东戴某甲、戴某乙核实案情，被害人余某、蒋某证实与戴某甲相识，曾与戴某甲联系但戴称刘某票据诈骗与之无关，而被害人何某丙、蔡某、郭某和被害单位相关人员证实并不认识戴某甲、戴某乙。上述被害人均证实只是与刘某做生意，也是刘某一个人开具支票给其等。上诉人刘某在侦查阶段亦供述是其直接与被害人洽谈购买货物并由其开具支票，故是否受他人指使对认定其是诈骗行为的直接实施者，对其在犯罪中的地位和作用认定并无影响，对其所提的该项上诉理由不予采纳。
关于上诉人刘某的行为定性问题，本院认为，合同诈骗罪和票据诈骗罪客观上都表现为采用虚构事实、隐瞒真相的手段，使对方当事人上当受骗、信以为真，“自愿”地交出财物。合同诈骗罪是以签订合同、履行合同为欺骗手段，将他人预付定金、货款或代销售的货物等非法占有；而票据诈骗罪则是行为以支付金融票据作为犯罪手段，使被害人误以为交易结算已完成，并自愿交付货物或支付相应对价，从而非法占有被害人相应财物，因而两罪在行为方式上互有交叉。在行为人在签订、履行合同过程中，有开具空头支票行为而被害人财物被骗的情况下，行为定性关键在于票据的作用，将票据作为支付结算手段应认定为票据诈骗罪，将票据作为履行合同担保或延缓债务履行应认定为合同诈骗罪。具体到本案，被害人何某丙、余某、郭某、蔡某、蒋某和被害单位珠海新南威公司相关人员分别证实刘某以开具支票形式支付货款，支票到期后其等到银行支取货款被告知无法支取。其中，被害人何某丙证实刘某提出购买柴油时即讲明先开支票付款，开票后其开始送油；被害人余某证实其与刘某签订供货协议，第一次送部分货时刘某即开具全部货款的支票；被害人蔡某证实两次送货时刘某各开具两张支票支付货款；被害单位珠海新南威公司代表米某证实在五次送货过程中，刘某先后开具三张支票支付货款。上诉人刘某亦确认其开具支票是用于支付货款。可见，刘某与各被害人达成口头或书面买卖合同后，在大部分被害人交付货物时即开具空头支票支付货款，本案中票据更多是作为支付结算的手段而非履行合同的担保，使被害人误认为交易结算已完成而自愿交付货物乃至继续供货，故上诉人刘某的行为应定性为票据诈骗罪为宜，犯罪数额为其实际骗得的财物金额即2，455，550元。
本院认为，上诉人刘某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，签发空头支票进行支付结算，骗取对方当事人财物，且数额特别巨大，其行为已构成票据诈骗罪。原判决认定基本事实清楚，审判程序合法，唯定性不当，应予纠正。上诉人刘某在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，把前罪没有执行的刑罚与后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。根据上诉人刘某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第（四）项、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法刑初字第1437号刑事判决第一项；
二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法刑初字第1437号刑事判决第二项；
三、上诉人刘某犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元；之前所犯票据诈骗罪没有执行的刑罚为三年六个月十日，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月16日起至2028年10月15日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚文强
审 判 员 汤薇乔
代理审判员 张超君
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 詹燕君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十四条有下列情形之一，进行金融票据诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；
（二）明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；
（三）冒用他人的汇票、本票、支票的；
（四）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；
（五）汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。
使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，依照前款的规定处罚。
第八十六条被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。
被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。