陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕06民终813号
上诉人（原审被告）：陕西华恒投资有限公司，住所地：西安市雁塔区科技路1幢1单元11504室。
法定代表人：刘百浪，系该公司董事长。
上诉人（原审被告）：刘百浪，男，1970年6月21日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：刘百顺，男，1966年2月23日出生，汉族。。
上述上诉人共同委托诉讼代理人：刘勇，男，1971年4月18日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：王民强，男，1970年3月7日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：廉小红，女，1969年12月25日出生，汉族。
委托诉讼代理人：樊刚，陕西屹立律师事务所律师。
原审被告：王兰芳，女，1967年12月1日出生，汉族。
委托诉讼代理人：刘勇，男，1971年4月18日出生，汉族。
上诉人陕西华恒投资有限公司（以下简称华恒投资公司）、刘百浪、刘百顺因与被上诉人王民强、廉小红、原审被告王兰芳民间借贷纠纷一案，不服陕西省洛川县人民法院（2016）陕0629民初898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华恒投资公司、刘百浪、刘百顺、原审被告王兰芳的委托诉讼代理人刘勇，被上诉人王民强，被上诉人王民强、廉小红的委托诉讼代理人樊刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华恒投资公司、刘百浪、刘百顺上诉请求：1、请求法院依法撤销洛川县人民法院（2016)陕0629民初898号民事判决书，发回重审或改判华恒投资公司偿还被上诉人借款本金130万元。2、一、二审案件受理费由华恒投资公司和被上诉人依法承担。事实和理由：一、一审法院认定事实明显不清，对涉案借款数额认定严重错误。民间借贷纠纷案件，涉案借贷合同的成立、生效及借款数额是否实际支付等事实，系该类纠纷案件的核心事实，必须予以查明。但结合到本案中，至2015年8月30日上诉人华恒投资公司对公司发起人股东刘百浪和刘百顺为设立公司形成借款予以确认时，对借款协议书中明确的借款金额750万元，被上诉人是否实际支付的事实，一审法院根本未进行审查，也就是说借贷双方在只对借款金额形成合意情况下，出借人是否及时足额支付借款法院并未进行审查。事实上，被上诉人除在2009年3月份向上诉人支付借款本金130万元外，再未向上诉人支付过任何借款，并且被上诉人王民强和廉小红作为普通公务员和企业职工，对高达750万元的借款也明显不具备出借能力。上诉人在一审中曾明确向法庭提出借款本金只为130万元，其余借款数额并未支付，并且在被上诉人不能向法庭提供向上诉人支付借款的凭证情况下，请求一审法院严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，但对上诉人的请求一审法院并未进行任何审查，就直接认定借款本金为750万元，导致事实明显认定不清。另，在被上诉人只向上诉人支付借款本金130万元情况下，上诉人除将一辆奥迪A6汽车（车牌陕A399**）折抵现金38万元偿还被上诉人外，还陆续以银行转帐和现金形式向被上诉人偿还100万元，但对该偿还的事实一审法院并未认定，导致上诉人实际欠付借款的数额认定不清，严重损害上诉人合法权益。因此，一审法院在对涉案借款数额是否实际支付以及未确认上诉人已偿还数额的情况下，直接依借款协议书认定借款本金数额，导致全案查明事实不清，明显损害了上诉人的合法权益。二、一审法院认定涉案借款由上诉人共同承担，明显适用法律不当。一审法院除对上述提及的全案事实未查明外，在认定涉案借款系上诉人华恒投资公司之债的情况下，判决上诉人全部承担偿还义务，明显错误。其一，在上诉人刘百浪和刘百顺的借款被华恒投资公司确认情况下，该债务就成为公司债务，并且根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者己经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”之规定，合同相对人即本案被上诉人有权在发起人股东（即刘百浪和刘百顺）和公司（即陕西华恒投资有限公司）之间选择承担主体，但不能要求发起人股东和公司同时承担，法院既然也认定为公司债务，判决发起人股东和公司同时承担明显与上述法律规定不符，导致认定涉案借款偿还主体错误；其二，一审法院以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”之规定，判决上诉人共同承担责任，明显适用法律错误。因为本案中，上诉人刘百浪和刘百顺虽以个人名义与被上诉人形成借贷合同，所借款项也用于公司经营，但在2015年8月30日上诉人陕西华恒投资有限公司对其股东借款在确认情况下形成了公司与被上诉人之间新的《借款协议书》，与上述法律规定的只形成个人与出借人签订民间借贷合同的约定明显不符，在《借款协议书》签署后，借款人就系公司。一审法院以第23条之规定，判决上诉人共同承担责任，明显属适用法律错误。综上，一审法院在对涉案基本事实未查清的情况下，错误认定借款本金，同时判决上诉人共同承担偿还义务无法律依据，致使上诉人合法权益受到严重损害。为此，特依法提起上诉，望二审法院依法发回重审或改判上诉人陕西华恒投资有限公司偿还被上诉人借款本金130万元。
王民强、廉小红辩称,一审法院认定事实清楚，法律关系定性准确，审理程序合法，请求二审法院依法予以维持以维护答辩人的合法权益。主要理由如下：一、一审法院认定事实清楚，有被答辩人向答辩人出具的借款协议及承诺书为证。自2009年3月10日起，被答辩人刘百浪、刘百顺为筹建华恒公司以及为华恒公司开发建设的位于西安市东郊的花园名城、洛川县西关村凤鸣阳光城、南泥湾等项目周转资金，通过转账、提现金等方式从答辩人处借款750万元，其中向被答辩人刘百浪转账三次，向被答辩人刘百顺转账一次、提现金三十多次。2015年8月被答辩人向答辩人出具的借款协议、及2016年7月出具的还款承诺书均对上述借款予以确认，其中承诺书上确认的984.5万元中有234.5万元是利息，这在一审法院的判决中已经认定。在一审开庭审理时，被答辩人对答辩人提交的借款协议、承诺书无异议，如若答辩人未向被答辩人给付上述数额的借款，被答辩人作为完全民事行为能力人，完全能够理解750万元并不是个小数目，为何会向答辩人出具借款协议，且在出具借款协议后的一年又向答辩人出具还款承诺书？被答辩人在一审庭审时的陈述与上诉状上的表述自相矛盾。被答辩人上诉称答辩人仅向其借款130万元，但在一审时并未提供相关证据证明，且其在一审开庭审理时称借款为157万元，该事实已经一审法院查明属实。二、一审法院适用法律准确，应由三被答辩人共同向答辩人承担还款责任。答辩人与被答辩人之间系借款合同关系。2009年3月，被答辩人为筹建华恒公司，第一次从答辩人处借款，后为开发建设的位于西安市东郊的花园名城、洛川县西关村凤鸣阳光城、南泥湾等项目周转资金，又陆续从答辩人处借款，前后共计750万元，借款协议及承诺书均有被答辩人刘百顺的签名及被答辩人华恒公司、刘百浪的盖章，在一审审理时三被答辩人对其签名与盖章均无异议。因被答辩人刘百浪、刘百顺系被答辩人华恒公司的发起人，在公司成立后，亦为公司的股东。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”该条规定了合同相对人可以向公司的发起人及公司主张权利，但并未限制合同相对人只能选择发起人或者公司主张权利，即合同相对人可以选择向发起人主张权利，也可以选择向公司主张权利，还可以选择向发起人及公司主张权利。故一审法院认定承担偿还责任的主体正确。2009年至2015年，被答辩人刘百浪、刘百顺均是以个人名义从答辩人处借款，借款用于公司的生产经营，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，一审法院认定由三被答辩人承担还款责任并无不当。退一步讲，按照被答辩人所说该笔借款属公司债务，但2015年8月30日被答辩人向答辩人出具的借款协议及承诺书上除加盖公司公章外，被答辩人刘百浪、刘百顺也在借款协议及承诺书上签名确认，那么被答辩人刘百浪、刘百顺签名盖章的行为应如何认定？答辩人认为，被答辩人刘百顺、刘百浪属于法律规定的并存的债务承担，二人系自愿与被答辩人华恒公司一起承担该笔债务，而且此种债务承担由于原债务人没有脱离债的关系，对债权人的利益不会发生影响，因而原则上无须债权人的同意，只要债务人或第三人通知债权人即可发生效力，从双方签字的借款协议中可以看出，债权人即答辩人也知晓此事。所以，一审法院判令要求三被答辩人承担还款责任符合法律规定。
原审被告王兰芳的答辩意见与上诉人的上诉意见一致。
王民强、廉小红向一审法院起诉请求：1.依法判决被告华恒投资公司偿还原告借款本金及利息984.5万元（利息主张至被告实际付款之日）；2.依法判决被告刘百浪、刘百顺、王兰芳对上述借款本金及利息承担连带偿还责任；3.本案诉讼费由四被告承担。
一审法院认定事实：被告刘百浪、刘百顺为陕西裕丰华恒建设工程有限公司股东，其中被告刘百浪系该公司法定代表人。2016年1月14日，陕西裕丰华恒建设工程有限公司变更为华恒投资公司。2009年，被告刘百浪、刘百顺陆续向原告王民强借款，至2010年三方结算时，被告刘百浪、刘百顺共欠原告王民强157万。2015年8月30日，被告刘百浪、刘百顺、华恒投资公司将以上欠款及其后多次发生的借款向原告王民强、廉小红进行了结算，其中载明2009年3月10日至2015年8月30日共计借款750万元，约定月利率为3%，该笔款项用途为：建设东郊花园名城、开发洛川县西关村凤鸣阳光城、开发南泥湾等，结算时间为2015年8月30日。2016年3月30日、2016年6月27日，被告刘百顺将上述750万元借款的利息以月利率3%清算后向原告王民强出具了欠条两张。2016年7月15日，被告刘百顺、华恒投资公司向原告王民强将借款本金及利息结算为984.5万元，并出具承诺书1份。后被告刘百顺按约定利率向原告王民强还息0.9万元。另查明，原告王民强、廉小红系夫妻关系；被告刘百顺与被告王兰芳系夫妻关系。一审法院认为，发起人在公司设立期间以自己名义对外签订合同，公司成立后对该合同予以确认，合同相对人可以请求该发起人承担合同责任。本案中，被告刘百浪、刘百顺虽以自己名义自2009年陆续从原告处借款，但2015年8月30日，被告华恒投资公司、刘百浪、刘百顺三方以债务人的身份与原告王民强、廉小红进行了结算，对借款金额750万元予以确认，且明确了该借款是用于公司建设，故本院认为被告华恒投资公司应承担还款责任，而被告刘百浪、刘百顺作为公司的法定代表人及股东均在该借款协议上签名、盖章，故应与被告华恒投资公司共同承担还款责任。原告主张的借款利息过高，本院认为应以年利率24%计算，但被告按照约定利率已给付的利息0.9万元，以双方约定为准。原告要求三被告承担2016年3月30日、2016年6月27日、2016年7月15日确认的结算金额，本院认为其为相关利息的结算，应以法律规定为准。原告要求被告王兰芳对该借款承担连带偿还责任，本院认为该债务系公司之债，非为被告刘百顺、王兰芳共同生活所负的债务，故原告对被告王兰芳的诉讼请求应予驳回。被告华恒投资公司辩解其公司未收过原告方的借款，故不承担还款责任，本院认为该辩解理由与事实不符，不予采纳；被告刘百浪辩解其未收过157万之外的借款，故不承担还款责任，本院认为该辩解理由与事实不符，不予采纳；被告刘百顺辩解并非如原告诉称的数额，且该笔借款是用于公司的建设，故其不应该承担偿还责任，本院认为该辩解理由与事实不符，且无法律依据，故不予采纳。综上所述，被告华恒投资公司、刘百浪、刘百顺应对原告王民强、廉小红的借款本金750万元及相关利息承担偿还责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条、《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第二十三条、第二十六条之规定，判决如下：一、由被告陕西华恒投资有限公司、刘百浪、刘百顺偿还原告王民强、廉小红借款750万元及利息（利息自2015年8月30日起至实际清偿之日止以年利率24%计算，其中被告按照月利率3%已付息0.9万元）；二、驳回原告王民强、廉小红的其余诉讼请求。以上给付款项于本判决生效后十日内付清。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80715元，由被告陕西华恒投资有限公司、刘百浪、刘百顺负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交证据。
经审理查明，原审判决认定的基本事实属实。上述事实有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一、二审开庭质证、认证，具有证明效力。
本院认为，上诉人主张该借款并未真实发生，但是从被上诉人提交的证据可以看出，双方于2015年8月30日进行了首次结算，后又分别于2016年3月30日、2016年6月27日对借款利息进行了结算，后续两次利息结算均是以第一次结算本金为基础。可见，双方一直以来对借款本金均无异议，且上诉人并未提交相关证据证实其主张，故一审法院认定借款本金为750万元，认定并无不当。关于上诉人主张的已偿还部分，因均发生在2015年8月30日双方结算前，故一审法院不予认定并无不当。关于上诉人主张的被上诉人应当在公司发起人股东和公司之间选择承担还款责任主体的主张，本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条赋予了合同相对人诉讼时选择当事人的权力，但是并未排除合同相对人同时主张由发起人股东和公司共同履行合同义务的权力。且本案中，上诉人陕西华恒投资有限公司、刘百浪、刘百顺同时在借款协议书上签字盖章确认，故一审法院判决由三上诉人共同偿还该笔欠款，判决并无不当。
综上所述，上诉人陕西华恒投资有限公司、刘百浪、刘百顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费74037元，由上诉人陕西华恒投资有限公司、刘百浪、刘百顺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程晓元
代理审判员 祁泽胤
代理审判员 但 勇
二〇一七年八月二日
书 记 员 周俞呈