北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第09013号
上诉人（原审互为原、被告）李红霞，女，1978年4月3日出生。
委托代理人吕强，北京市智远律师事务所律师。
被上诉人（原审互为原、被告）北京市台湖亚美特家具厂，经营场所北京市通州区台湖镇麦庄村。
经营者朱千亮，总经理。
委托代理人杨慧琴，女，1969年4月8日出生。
委托代理人王国胜，北京中朗律师事务所律师。
上诉人李红霞因劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第02649号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
2014年12月，北京市台湖亚美特家具厂（以下简称台湖家具厂）起诉至原审法院称：关于李红霞的工资标准，根据我厂提交的证据，李红霞的工资标准为每月1400元，在李红霞没有提供相反证据证明的前提下，仲裁庭应当采信我厂的主张，但仲裁庭在李红霞无任何证据证明的情况下却采信了李红霞关于工资数额的口头主张，其认定毫无事实根据和法律依据，应当按照我厂主张的1400元工资标准支付李红霞2013年1月3日至2013年1月31日未签书面劳动合同的二倍工资差额及2013年11月1日至2013年11月26日工资。关于加班工资问题，2013年3月17日、2013年5月1日两天节假日签订的家具买卖合同只能间接证明李红霞在上述两天假期存在部分时间加班的可能，并不能证明其他时间亦存在加班情况，也不能证明其在上述两日内全部工作时间均在加班。根据上述情况，仲裁庭最多可认定李红霞存在两天的加班情况并以此核算其加班工资，仲裁庭在李红霞未提供相关证据且又无法查证的情况下酌情认定支付李红霞8000元加班工资与事实不符，于法无据。我厂已安排李红霞休年休假，其主张未休年休假工资没有事实依据，该项主张与李红霞要求加班工资的主张的证明责任均在李红霞一方，仲裁庭的裁决显属违法。综上所述，为维护我厂的合法权益，请求法院判令我厂：1、支付李红霞2013年1月3日至1月31日未签订书面合同的二倍工资差额1400元；2、支付李红霞2013年11月1日至11月26日工资1250元；3、支付李红霞2013年3月17日、5月1日加班工资254元；4、不支付李红霞2013年未休年休假工资1379.34元；5、李红霞承担诉讼费。
李红霞辩称并诉称：二倍工资应按劳动者实际月收入计算，台湖家具厂按最低工资计算无法律依据。加班费应按实际收入的日工资计算后支付。我于2012年3月到台湖家具厂工作，在北京市丰台区南四环大红门集美市场2号厅一层21016号任销售员。双方未签订书面劳动合同，实际履行的工资构成为保底工资加提成工资，平均月工资为5000元。2013年11月底，台湖家具厂通知我不用来上班了，违法解除双方劳动关系。现我不服仲裁裁决结果，请求判令台湖家具厂支付我：1、2012年4月1日至2013年2月28日未签订书面劳动合同的二倍工资差额55000元；2、违法解除劳动关系赔偿金20000元；3、未提前30日通知解除劳动关系一个月工资补偿5000元；4、2012年8月至2013年11月未休年休假工资3000元；5、2013年11月工资5000元；6、法定节假日及休息日加班工资6600元。
针对李红霞的诉讼请求，台湖家具厂辩称：不同意李红霞的诉讼请求，坚持我厂的起诉意见。
原审法院经审理认为：台湖家具厂以试用期三个月不计入工作期间为由主张李红霞的入职时间为2012年6月17日，缺乏法律依据，法院不予采信，李红霞主张其入职时间为2012年3月17日并提交当日的买卖合同予以证明，法院予以采信。双方就离职原因各执一词，且就各自主张均未向法院提交相应证据，视为2013年11月29日由台湖家具厂提出解除并与李红霞协商一致解除劳动关系。2012年3月17日至2013年11月29日，双方未签订书面劳动合同，双方均认可李红霞月基本工资为1400元，多出部分为提成，故以每月1400元为标准计算李红霞应得二倍工资差额为宜，仲裁时李红霞要求支付2012年3月至2013年1月31日未签书面劳动合同二倍工资差额，庭审中李红霞要求支付2012年4月1日至2013年2月28日未签书面劳动合同二倍工资差额，而台湖家具厂同意依据仲裁裁决的期间支付李红霞2013年1月3日至1月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额1400元，法院不持异议。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，台湖家具厂应支付李红霞2013年1月3日至2013年1月31日二倍工资差额1400元。李红霞要求支付违法解除劳动关系赔偿金及未提前30日通知解除劳动关系的一个月工资的诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持。经法院释明，李红霞表示若违法解除劳动关系赔偿金无法认定，同意认定解除劳动关系的经济补偿，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，台湖家具厂应支付李红霞解除劳动关系经济补偿。台湖家具厂同意支付李红霞2013年11月工资，法院不持异议。关于未休年假工资，劳动者主张用人单位支付其未休年休假工资的，用人单位应当对两年内已安排劳动者休年假或已向劳动者支付未休年休假工资的情况进行举证；如用人单位拒绝举证或举证不充分，则其应在两年内承担举证不能的不利后果。现台湖家具厂以其已安排李红霞在春节期间休年假为由主张不支付李红霞未休年休假工资，但未向法院提交相应证据，故对其该项主张，法院不予支持。李红霞就其工作年限未向法院提交相应证据，视为其入职台湖家具厂的时间为其参加工作的时间。依据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，李红霞2013年3月17日至2013年11月29日享受年休假3天，故台湖家具厂应向李红霞支付2013年3天未休年假工资。关于解除劳动关系经济补偿、2013年11月的工资及未休年休假工资的标准，根据双方均认可的银行明细网上查询打印件，以李红霞2013年3月至10月的月平均工资4871元计算为宜。关于加班工资，李红霞担任家具导购，其月基本工资为1400元，销售提成为其每月工资的主要组成部分，法定节假日及休息日的销售超额工作已包含在提成中，而台湖家具厂同意支付李红霞2013年3月17日、5月1日加班工资254元，法院不持异议。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，于2015年6月判决：一、北京市台湖亚美特家具厂于判决生效后十日内支付李红霞二○一三年一月三日至二○一三年一月三十一日未签订书面劳动合同的二倍工资差额一千四百元；二、北京市台湖亚美特家具厂于判决生效后十日内支付李红霞二○一三年十一月工资四千八百七十一元；三、北京市台湖亚美特家具厂于判决生效后十日内支付李红霞解除劳动关系经济补偿九千四百七十二元；四、北京市台湖亚美特家具厂于判决生效后十日内支付李红霞未休年休假工资一千三百四十三元七角二分；五、北京市台湖亚美特家具厂于判决生效后十日内支付李红霞加班工资二百五十四元；六、驳回北京市台湖亚美特家具厂的其他诉讼请求；七、驳回李红霞的其他诉讼请求。
李红霞不服原审判决第一、五、七项，上诉至本院称：原审判决应支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的期间错误；未签订书面劳动合同双倍工资差额应按照我的实际收入为工资标准进行计算，原审判决却以基本工资为标准进行计算；原审判决以台湖家具厂同意支付的数额计算加班费，有失公正。故请求二审法院改判支持我关于未签订书面劳动合同双倍工资差额和加班费的诉讼请求。李红霞同意原审判决其他项。台湖家具厂同意原审判决。
经审理查明：李红霞原系台湖家具厂职工，担任导购，双方未签订劳动合同，2013年3月之前的工资采用现金形式发放，2013年3月之后的工资采用银行打卡的形式发放，每两个月发放一次，发放上两个自然月的工资，工资支付至2013年10月，月基本工资为1400元。
2014年1月2日，李红霞向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求台湖家具厂支付：1、2012年3月至2013年1月31日未签订书面劳动合同的二倍工资55000元；2、违法解除劳动关系赔偿金20000元；3、未提前30日通知解除劳动关系一个月工资5000元；4、2012年8月至2013年11月未休年休假工资3000元；5、2013年11月工资5000元；6、2012年3月至2013年11月29日期间休息日加班工资16800元、节假日加班工资3600元。2014年12月11日，北京市丰台区劳动争议仲裁委员会作出京丰劳仲字（2014）第521号裁决书，裁决：一、台湖家具厂支付李红霞2013年1月3日至2013年1月31日未签订劳动合同二倍工资差额4827.69元；二、台湖家具厂支付李红霞2013年11月1日至2013年11月26日工资4138.02元；三、台湖家具厂支付李红霞2012年3月至2013年11月期间加班工资8000元；四、台湖家具厂支付李红霞2013年未休年休假工资1379.34元；五、驳回李红霞的其他仲裁请求。双方均不服该裁决，分别起诉至原审法院。
诉讼中，台湖家具厂主张李红霞的入职时间为2012年6月17日，工作至2013年11月26日，试用期三个月不计入工作时间，其月工资为基本工资1400元加提成，提成不固定，2013年11月29日经电话联系，李红霞表示不想干了，但未提交辞职报告，之后亦未再上班。台湖家具厂就其主张向法院提交2013年1月至8月工资表、2013年3月至12月银行明细网上查询打印件予以证明。上述工资表显示2013年1月至8月，李红霞基本工资加提成工资总额分别为3367元、2709元、4946元、6208元、4499元、6635元、2740元、5523元，其中1月至6月、8月的上班时间为全勤，保底工资1400元，7月上班时间为4-11日休。上述银行明细网上查询打印件显示李红霞2013年3月至4月收款11154元、5月至6月收款10924元、7月至8月收款7843元、9月至10月收款9047元。李红霞对2013年3月至4月工资表、2013年3月至12月银行明细网上查询打印件的真实性予以认可，对2013年1月至2月、5月至8月工资表，因无本人签字，真实性不予认可。李红霞主张其于2012年3月17日入职，2013年11月29日因双方就工资标准未达成一致，提出辞职，其工资构成为基本工资1400元加提成，依据2013年3月之后工资打卡记录估算月平均工资为5000元，并提交个人账户明细账单予以证明。上述个人账户明细账单显示2013年5月20日、7月22日、9月17日、11月23日分别收款11154元、10924元、7843元、9047元，与台湖家具厂提交的银行明细网上查询打印件显示数额一致。台湖家具厂对个人账户明细账单的真实性不认可，其称无法证明李红霞所主张的工资数额。关于2012年的工资情况，双方均表示没有证据。
李红霞主张其存在法定节假日及休息日加班，并提交13份买卖合同予以证明，上述买卖合同显示签订时间为2012年3月17日、2012年4月4日、2012年5月1日、2012年10月1日、2012年10月3日、2012年10月4日、2013年4月4日、2013年5月1日、2013年6月16日、2013年9月20日、2013年10月3日、2013年11月9日、2013年11月23日。台湖家具厂对13份买卖合同的真实性予以认可，对证明目的不予认可，其称李红霞从事的是家具销售工作，主要在节假日工作，其他时间已安排李红霞进行倒休。台湖家具厂表示其没有考勤表，导购每周工作5天，休息2天，但时间不固定，员工年底提前10天回家过年，年休假在春节时一并休了。李红霞表示每周休息1天，时间不固定，忙的时候不休息，台湖家具厂未安排其倒休和年休假。双方对上述陈述均未提交相应证据。
以上事实，有工资表、银行明细网上查询打印件、个人账户明细账单、买卖合同、京丰劳仲字（2014）第521号裁决书及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。台湖家具厂未与李红霞签订书面劳动合同。李红霞提交的买卖合同能够证明其主张的入职时间为2012年3月17日，其请求台湖家具厂支付2012年4月1日至4月16日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额，没有法律依据，本院不予支持；其请求台湖家具厂支付2013年2月1日至2月28日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额，未经仲裁前置程序，本院不予处理；其请求台湖家具厂支付2012年4月17日至2013年1月31日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额，于法有据，本院予以支持。双方一致认可李红霞的月工资由基本工资1400元加数额不等的销售提成构成，故原审法院以李红霞的基本工资1400元作为计算未签订书面劳动合同双倍工资差额的工资基数，并无不当。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定：当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。原审法院在台湖家具厂未提出时效抗辩的情况下，仅判令其支付李红霞2013年1月3日至1月31日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额1400元，计算期间和数额有误，本院予以纠正，具体数额为13243.68元（1400÷21.75×10＋1400×9）。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。李红霞提交的买卖合同仅能证明其存在个别天数的周六日和节假日加班，且其作为家具导购，销售提成为其每月工资的主要组成部分，其法定节假日及休息日的劳动报酬已经体现在当日所完成销售的提成中，故原审法院基于台湖家具厂自愿而判决其支付李红霞加班工资254元，并无不当。原审判决其他内容，双方均未提出异议，本院予以确认。
综上，原审判决部分错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、维持北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第02649号民事判决第二、三、四、五项；
二、撤销北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第02649号民事判决第六、七项；
三、变更北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第02649号民事判决第一项为：北京市台湖亚美特家具厂于本判决生效后十日内支付李红霞二○一二年四月十七日至二○一三年一月三十一日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额一万三千二百四十三元六角八分；
四、驳回北京市台湖亚美特家具厂的其他诉讼请求；
五、驳回李红霞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元，由李红霞、北京市台湖亚美特家具厂各负担10元（均已交纳）；二审案件受理费10元，由北京市台湖亚美特家具厂负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 猛
代理审判员 张玉贤
代理审判员 盛春瑞
二〇一五年十月二十日
书 记 员 杜文琳