湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终1801号
上诉人（原审被告）：刘文辉。
委托诉讼代理人：易红，湘潭市雨湖区惟湘法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：湖南世纪永盛建设工程有限公司，住所地湖南省湘潭县易俗河镇玉兰中路339号。
法定代表人：ＸＸ湘，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周洪，现住湖南省湘乡市东山办事处巴黎小区。系该公司项目经理。
委托诉讼代理人：张立良，湖南法至律师事务所律师。
上诉人刘文辉因与被上诉人湖南世纪永盛建设工程有限公司（以下简称永盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321民初2054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘文辉上诉请求：1.撤销湘潭县人民法院（2016）湘0321民初2054号民事判决，并依法改判或发回重审；2.判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决存在事实认定不清，程序违法。1.对签订合同时，被上诉人存在欺诈行为的事实认定不清。本案双方当事人签订合同过程中，被上诉人未出示其与业主单位湘潭高科置业有限公司（以下简称高科置业）签订的《高新区双马安置区二标段工程施工合同》，仅口头告知该安置区工程的附属工程由被上诉人承包，隐瞒了被上诉人与高科置业所签合同关于工程结算要下浮15%后再作结算的事实，诱导上诉人与被上诉人错误签订本案施工合同，导致上诉人全额垫资承包和施工，并造成严重损失，被上诉人的行为侵害了上诉人的知情权，违反了诚实信用原则，这一事实上诉人在一审中已郑重提出，被上诉人也是在庭审完毕时才第一次拿出其与高科置业所签合同给上诉人查看，由此表明被上诉人从始至终要上诉人承包该工程均存在险恶用心。但一审判决不仅没有认定上述欺骗事实，还依据无效的合同结算条款计算工程款，明显存在认定事实不清。2.对本案的实际工程量认定不清。由于本案双方当事人所签施工合同的工程量双方并未作结算，上诉人实际完成的工程量没有任何依据，故上诉人在一审中提出司法鉴定申请，要求对实际工程量进行鉴定，在鉴定机构错误认为高新区审计中心所作审计结果上有上诉人的签名，而作出不合法的通知拒绝进行鉴定时，一审法院未向鉴定机构指出高新区的审计结论系上诉人在被上诉人委托的情况下送审，在该审计中代表的是被上诉人，其签名同样是代表被上诉人进行的签名，此外签名处有周洪的签名更说明签名只表示被上诉人对审计结论认可，不能表示上诉人同意该审计结果，仅仅表明上诉人知道该审计结果，该审计结果只能作为被上诉人与高科置业进行结算的依据，而不能作为本案双方当事人对本案工程进行结算的依据。根据我国法律规定，被上诉人应当与上诉人单独办理结算手续。因此，对本案本应继续要求鉴定机构进行鉴定，而一审法院未予以认真对待，导致本案判决以双方合同约定的“合同造价暂定100万元”这一不确定的工程量计算本案当事人的工程款，从而错误判决上诉人返还27万元给被上诉人，这也导致一审判决对上诉人在一审中所述高新区审计中心的审计结论上的签名系因周洪为了从高科置业拿钱发民工工资而在上诉人不同意签字的情况下，周洪要上诉人帮忙才签字这一真实事实存在认定事实错误和审理案件程序违法。本次上诉中，上诉人再次请求对本案实际工程量进行工程造价鉴定。二、本案施工合同中有关结算的条款属于无效条款。理由如下：第一，本案双方当事人在签订合同过程中，被上诉人未出示其与高科置业签订的施工总合同，上诉人对其与高科置业所签合同中关于工程结算要下浮15%再作结算的情况完全不知情，被上诉人存在诱导行为导致上诉人错误签订本案施工协议，被上诉人应当承担全部缔约过失责任；其次，本案工程款在高科置业下浮15%后，再按73%进行结算，上诉人在一审中向被上诉人询问这类工程的利润率时，了解到利润率包含税、费在内最多也只有20%,而被上诉人要求上诉人给予其27%的利润,明显显失公平；第三，高新区审计中心的审计结论系高科置业委托，该审计机构系湘潭市高新区政府审计中心的组成部门，属于国家审计，该审计行为本质上属于行政行为。2017年6月5日，中国建筑业协会收到全国人大常委会法工委《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》，该复函提出，在收到中建协于2015年5月提交的《关于申请对规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查的函》后，法工委经过充分调研和征求意见，认为地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。而本案双方当事人之间形成的施工合同关系属于民事法律关系，双方的工程款结算属于平等民事主体之间的民事法律关系，适用我国《合同法》及相关民事法律规定。国家审计是对政府投资及相关执行情况进行审计监督，目的是维护国家财政经济执行，提高财政资金使用效益，防止建设项目出现违规行为，其本质属于行政行为，适用我国《审计法》及相关行政法律规定。因此，湘潭市高新区审计中心对本案附属工程项目的审计是对发包人即本案业主湘潭高科置业有限公司的一种行政监督行为，对本案双方当事人的工程结算没有直接约束力。因此，该审计结果的作出与我国相关法律规定相悖，不能作为本案的结算依据。本案施工合同中约定的结算条款违背了我国相关法律规定，属于无效条款。综上所述，原审判决程序违法，事实认定错误，严重侵害了上诉人的合法权益，上诉人请求二审法院保护上诉人的合法债权不受侵害，维护司法公正。
永盛公司辩称：一、2012年10月12日刘文辉与被上诉人签订的《湘潭高新区双马二标附属工程内部协议书》载明：“在甲方与高科置业有限公司主合同不变的基础上，就部分条款作以下调整，与主合同相冲突的条款，一律按以下条款，其余部分均按业主主合同执行”。这一表述足以证明，刘文辉在签订协议书时，对高科置业的主合同是充分知情的，被上诉人不存在任何隐瞒之处。刘文辉没有任何证据证明被上诉人有隐瞒主合同内容的行为，仅凭自己的猜测是不能作为上诉理由的。二、协议书第六条约定：“乙方（指刘文辉）工程款为业主与甲方经合同结算，审计确认完毕造价后的73%（不含税收，由甲方代缴营业税及个人所得税、管理费）”。刘文辉作为经常做工程施工的，应当充分知悉这样的约定符合施工承包的实际情况，73%的直接施工收益是合情合理的。被上诉人得到的27%要缴纳施工营业税，为刘文辉缴纳个人所得税，公司还要付出人工，需要管理费，真正得利的是刘文辉。刘文辉作为经常做工程的有完全民事行为能力的成年人，应当知道协议书一经签字就产生法律效力，其以任何借口都不能改变。三、工程完工后，业主于2015年9月30日作出《工程对审结果预签表》，初步确定工程总造价1263290.97元，刘文辉说政府审计机构的审计结果不能作为工程结算依据，因此提出对工程款进行重新鉴定。但本案的事实是，刘文辉自己对工程款确认在先，后来业主方及高新区审计机构认定的金额与刘文辉确认的金额没有一分钱的差异。在高新区审计机构认定的金额与刘文辉确认的金额完全一致的情况下，刘文辉还有什么理由指责审计机构不客观不公正呢？四、刘文辉提出协议书中工程款结算条款无效，但没有提出任何法律依据和事实依据。协议书是双方真实意思的表示，不违反法律法规的规定，何来无效？协议签订于2012年10月12日，如果刘文辉主张合同条款无效，应当在当时的民法通则规定的时效期限之内提出，时至今日，已五年有余，早已超过了主张合同无效的时效期限。被上诉人在一审起诉的是38万余元，事实清楚，证据充分，法律依据充足，但一审法院没有完全支持被上诉人的诉讼请求已经是判决不当，损害了被上诉人的合法权益。因事件拖了那么久，被上诉人已厌倦了没完没了的诉讼，所以没有上诉，但并不等于刘文辉就有理！刘文辉所谓工程亏损，完全是凭空捏造的虚假事实，而且即使亏损也是他自己施工管理不善造成的，与被上诉人无关，不能作为多要工程款的理由。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确且程序合法，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
永盛公司向一审法院起诉请求：1.被告刘文辉返还原告永盛公司多领的工程款387787.59元及超审被罚款金额40790.33元，并自2014年2月1日起至实际返还之日止按银行同期贷款利率赔偿原告利息损失；2.被告刘文辉承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2011年9月18日，永盛公司与高科置业签订《高新区双马安置区二标段工程施工合同》，永盛公司承包湘潭市高新区双马安置区二标段工程共七栋约27783.26平方米的单体工程的污水、雨水等附属工程施工。2012年10月12日，永盛公司项目部（甲方项目负责人周洪）与刘文辉（乙方）签订《湘潭高新双马二标附属工程内部协议书》，主要内容为：就双马二标附属工程经甲、乙双方共同协商，在平等、自愿的基础上达成一致意见，在甲方与高科置业有限公司主合同不变的基础上，就部分条款作以下调整，与主合同相冲突的条款，一律按以下条款，其余部分均按业主主合同执行。一、须严格按湘潭高科置业有限公司提供的设计图纸及有关规范标准，及高科置业有限公司的技术交底为准，严格执行高科置业的业主、监理签证制度。二、乙方进场施工必须提交严密的施工组织设计及周进度计划，截面施工图，合理搭配工序，科学安排时间，确保总工期。做到随时有问题随时调整。三、施工工期：2012年10月15日—2012年11月15日共30天（不考虑雨、雪天气因素，为绝对有效工期。）四、乙方施工中应妥善处理好业主、监理关系并服从业主、监理指挥，及妥善协调当地周边环境，绝对不能形成矛盾和纠纷。五、甲方指定丁绍光同志为现场负责人，对工程进度、工程质量进行监督、检查，协调乙方与业主方工程量的签证验收及相关事宣。六、工程造价及支付问题：本工程无预付款，合同造价暂定100万元（除业主材料），完成污水、雨水管道工程支付15%，完成道路工程支付30%，经监理和业主初验收合同支付10%，甲方取得业主第一笔工程款支付15%(即达到70%)。甲方取得业主第二笔工程款支付到27%(即97%)。业主提供的材料（附件一内容），款项由甲方负责支付，乙方认可工程造价从所有完成工程总额中扣除，附件二内容由乙方负责，并且要求使用甲方供材，以保证质量。乙方工程款为业主与甲方经合同结算，审计确认完毕造价后的73%（不含税收，由甲方代交营业税及个人所得税、管理费）。七、乙方服从指挥，不得破坏动力设备、输电线路、地下管道，如有破坏无偿赔偿。也要积极配合业主指定的相关项目，如供水、供电、燃气、景观、绿化等工程。八、乙方施工过程中发生质量事故，重大安全事故，乙方应承担一切经济损失和法律责任。九、乙方劳务分包及材料采购协议，甲方有权进行监管并监督，并定期访问，了解情况，确保款项落实到位。如乙方不按期支付民工工资，甲方有权代扣支付。十、质保金为叁万元，质保期为二年，如通知乙方二天内未到达现场进行保修，则由甲方指定人员进行维修。十一、未尽事宜，双方协商解决，合同一式两份，签字生效。时间：2012年10月12日。永盛公司项目部负责人周洪与刘文辉在该内部协议书上签字。该内部协议书签订后，永盛公司与刘文辉按约定履行各自义务，但对工程量和工程款的支付，双方存在争议。2012年11月12日至2014年1月27日，永盛公司共6次向刘文辉支付工程款合计131万元，上述工程款的支付均经永盛公司项目部负责人周洪签字同意。此后，湘潭高新区双马安置区二标附属工程由永盛公司作为施工单位向审计部门报请审计，永盛公司预（结）算价款为2656937.53元，委托单位预（结）算价款为2428877.88元。2015年9月30日，湘潭高新技术产业开发区审计中心对永盛公司承包的湘潭高新区双马安置区二标附属工程审计，并出具定案表，审定造价为1263290.97元，增减总额1393646.56元。永盛公司收到审计结论后认为刘文辉多领取了工程款，要求刘文辉退款，刘文辉认为工程款已结算，不同意退款。双方发生争议。永盛公司诉至法院，经法院调解，双方分歧较大，未能达成一致协议。在本案审理过程中，刘文辉提出鉴定申请，要求对湘潭市高新区双马安置区二标段附属工程造价进行鉴定，法院委托湖南大地工程咨询有限公司进行鉴定，2017年7月6日，该公司致函法院，认为目前无法接受委托任务，无法对本项目的造价进行重新鉴定，原因如下：1.申请鉴定的并非合同当事人，合同的甲方（建设单位）湘潭高科置业有限公司，并未涉及本案；2.本项目的结算造价经湘潭高新技术产业开发区审计中心审定，并出具定案表，审定造价为：1263290.97元。合同双方湘潭高科置业有限公司、湖南世纪永盛建设工程有限公司均未提出异议，均已签字确认。
一审法院认为：（一）关于永盛公司、刘文辉之间的工程款结算。永盛公司主张工程款结算以审计结果作为结算依据。永盛公司、刘文辉之间约定的工程完成后，永盛公司作为施工单位向审计部门报请审计，永盛公司预（结）算价款为2656937.53元，委托单位预（结）算价款为2428877.88元。2015年9月30日，湘潭高新技术产业开发区审计中心审计后审定造价为1263290.97元，增减总额1393646.56元。因刘文辉不属于审计当事方，永盛公司、刘文辉之间的结算属于内部结算，且永盛公司、刘文辉均没有提交双方确认工程款结算的证据，故永盛公司、刘文辉之间的工程款实际未结算，但对双方约定的合同造价100万元部分，可以视为双方已确认结算，故该审计结果不能作为本案的结算依据。（二）关于责任承担问题。永盛公司诉称，刘文辉应返还永盛公司多领的工程款387787.59元。永盛公司、刘文辉签订《湘潭高新双马二标附属工程内部协议书》是双方的真实意思表示，对双方均有约束力。工程完工后，刘文辉于2015年9月30日与业主方结算工程款为1263290.97元。根据永盛公司、刘文辉签订的附属工程内部协议书，本工程无预付款，合同造价暂定100万元（除业主材料）。在该工程完工后，永盛公司、刘文辉之间虽然没有对工程进行内部结算，但双方对经永盛公司项目部负责人周洪签字同意后刘文辉领取的131万元无异议，该款项超过了合同造价31万元。审计部门的审定工程造价1263290.97元，该款超出了合同造价100万元的263290.97元，上述两笔数额均超出了合同造价，故法院酌情核定永盛公司、刘文辉之间的工程款结算按100万元合同造价计算。对工程款分得的数额按合同约定的比例标准计算，其中，按73%的工程价款计算刘文辉应得的工程价款，即100万元×73%=73万元。按27%的工程价款计算永盛公司应得的工程价款，即100万元×27%=27万元，因永盛公司代交营业税及个人所得税、管理费，且刘文辉未提交支付上述税费的证据，该款项宜由刘文辉返还给永盛公司。对于永盛公司实际支付给刘文辉的131万元工程款中超过合同造价100万元的31万元，可以视为永盛公司按照刘文辉实际完成的工程量支付的款项，且系永盛公司项目负责人周洪签字同意后付款，永盛公司也未提交相关证据证实永盛公司在付款时对刘文辉施工工程量提出质疑和存在重大误解，因双方没有约定超过工程造价100万元的分担比例，故永盛公司要求刘文辉按合同约定的比例返还超过合同工程造价工程款的理由不充分。（三）关于超审被罚款金额40790.33元的承担问题。永盛公司诉称，刘文辉应返还永盛公司超审被罚款金额40790.33元。因该款项系审计部门对永盛公司的罚款，属于行政处罚行为，刘文辉不属于工程审计的当事方，故该处罚与刘文辉无关，法院不予支持。（四）关于利息损失承担问题。永盛公司诉称，刘文辉应返还永盛公司自2014年2月1日起至实际返还之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失。因永盛公司、刘文辉系内部工程承包关系，对工程款没有约定支付利息，视为不支付利息，且永盛公司未提交证据证实其损失，故法院不予支持。（五）关于诉讼时效问题。刘文辉提出，永盛公司主张权利超过两年的诉讼时效。经庭审查明，永盛公司支付给刘文辉的最后一笔工程款是2014年1月27日，永盛公司于2016年9月30日提起本案诉讼，因审计结果2015年9月30日作出，刘文辉在工程对审结果预签表上签字，此后永盛公司多次与刘文辉进行协商，已经在行使权利，永盛公司诉至法院时未超过诉讼时效，故对刘文辉的该抗辩不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，一审判决：一、被告刘文辉在本判决生效之日起十日内退还原告湖南世纪永盛建设工程有限公司工程款27万元；二、驳回原告湖南世纪永盛建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7730元，财产保全费2920元，合计10650元，由原告湖南世纪永盛建设工程有限公司负担4260元，由被告刘文辉公司负担6390元。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一、被上诉人在与上诉人签订《湘潭高新区双马二标附属工程内部协议书》时是否有欺诈行为。上诉人称在签订合同过程中，被上诉人未出示其与业主单位高科置业签订的主合同，仅口头告知该安置区工程的附属工程由被上诉人承包，隐瞒了被上诉人与高科置业所签合同关于工程结算要下浮15%后再作结算的事实，侵犯了上诉人的知情权。根据一审查明的事实，双方签订的《湘潭高新双马二标附属工程内部协议书》明确载明“在甲方与高科置业有限公司主合同不变的基础上，就部分条款作以下调整，与主合同相冲突的条款，一律按以下条款，其余部分均按业主主合同执行”，说明双方在签订合同时知道有主合同的存在。上诉人在明知存在主合同的情况下，理应了解主合同规定的结算条款及结算方式。上诉人称签订合同时，被上诉人未出示其与业主单位签订的主合同，但未提交证据予以证明，因此，对上诉人称被上诉人存在欺诈行为的上诉意见，本院不予采纳。二、本案结算条款是否合法有效。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决依据。经查，上诉人与被上诉人之间签订的附属工程内部协议书约定“乙方工程款为业主与甲方经合同结算，审计确认完毕造价后的73%”。因此上诉人与被上诉人已明确约定工程款的结算方式，该约定不存在不明确、无效的情况，上诉人未提交证据证明被上诉人与高科置业之间在结算中存在恶意串通，故意压低结算价款的行为，因此，对上诉人“本案施工合同中有关结算的条款属于无效条款”的上诉意见，本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7730元，由上诉人刘文辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任 莉
审 判 员 曾波毅
审 判 员 张成东
二〇一八年二月八日
代理书记员 陈 石
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……