湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民再108号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南晨光机器制造有限公司（原益阳晨光机器制造有限公司），住所地益阳市高新区东部新区园山路。
法定代表人：吴世锦，该公司董事长。
委托代理人：龚莉，湖南广济律师事务所律师。
委托代理人：陈新波，男，1965年7月3日出生，汉族，长沙市岳麓区中联科技园小区8栋204房，该公司总经理。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：益阳新天建筑工程有限公司，住所地益阳市赫山区龙洲北路130号附8号。
法定代表人：崔洪章，该公司经理。
委托代理人：欧阳华，义剑律师事务所律师。
委托代理人：姚小毛，男，1948年8月15日出生，汉族，益阳市资阳区长春镇五里堆村新建村民组31号，该公司员工。
湖南晨光机器制造有限公司（以下简称晨光公司）与益阳新天建筑工程有限公司（以下简称新天公司）建设工程施工合同纠纷一案，益阳市赫山区人民法院于2014年10月11日作出（2013）益赫民一初字第1080号民事判决。晨光公司不服，提起上诉。益阳市中级人民法院于2015年4月17日作出（2014）益法民一终字第600号民事判决。晨光公司仍不服，向本院申请再审。本院于2015年12月22日作出（2015）湘高法民申字第1254号民事裁定，决定提审本案，并于2016年4月21日公开开庭审理。晨光公司的委托代理人龚莉、陈新波，新天公司的法定代表人崔洪章及其委托代理人欧阳华、姚小毛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
益阳市赫山区人民法院一审查明：2011年3月份，新天公司承包了晨光公司的厂房、办公楼工程，进入工地完成了一些基础工程。2011年4月18日，由建设、施工、监理、设计、质监等单位参加的“晨光机器办公楼、厂房图纸会审、技术交底”会议，对该工程的设计、地勘、监理、质监等进行初步安排。2011年7月7日，晨光公司（甲方）与新天公司（乙方）补签了《益阳晨光机器制造厂“厂房”、“办公楼”工程承包合同》（以下简称《工程承包合同》），约定：承包范围为主厂房的土建、水、电（钢结构、钢围墙、高精度地面找平、抹面除外），办公楼装修、消防、道路、围墙、设备基础等的土建、水、电工程；承包方式为按设计施工图施工、实行包干包料；计算方式为按湖南省2006年建筑工程预算定额相应子目计取工程全额取费，主材及各种材料按省定额站颁布的2011年第二、三期建材市场价格编制清单报价，特殊材料由甲方签字认可报价，所有费用按国家现行有关规定文件定额全额取费，人工工资按市场第二期与第三期人工工资调价，乙方让利，按决算总造价下浮7%给甲方，并从决算中扣除；进度款为甲方根据乙方提交的已完工程进度款的60%分三次付给乙方（基础、主体、竣工），并根据每阶段已完工程进度款申请单，经甲方审定后5日内支付给乙方，剩余的20-30%待乙方提交“工程决算书”经有关审计部门审定并经甲方签认后凭税务发票60天内付清全部尾款（扣除保修金，往来账务），否则由甲方支付“延期付款2%的月利息”；工程的开工日期为2011年4月20日，竣工日期为2011年6月20日；凡属于工程需要覆盖隐蔽的基础、地槽、钢筋、水电、预埋管道等隐蔽部位，乙方自检合格后，通知甲方和监理验收签字，验收合格后方可继续施工，验收不合格，乙方在限定时间内进行整改，重新验收；工程经过乙方自检，具备竣工条件后，按国家验收有关办法和规定，提供3套完整的竣工验收资料和报告给甲方审定后，由甲方组织验收，参加验收单位为质监站、设计院、消防、监理公司、甲方、乙方等有关部门；保修金预扣总造价的5%提留，保修期按有关规定执行，基础、主体为50年，屋面、外墙防水工程为1年，电器、管线、给排水管道、卫生间为半年。合同还对工程概况施工与设计变更、双方责任、质量与验收、争议与违约等进行了明确约定。合同签订后，新天公司继续对该工程施工建设。
2011年8月12日，晨光公司（甲方）与新天公司（乙方）签订《付款协议》，约定：1、乙方必须在30天有效工作日内，完成综合楼主体，车间土建部分矮墙及水泥地面，综合楼与车间连接部墙面粉刷，每拖延一天，罚款壹仟元；2、甲方保证本周内付款壹拾万元，以后每完成综合楼一层，付款壹拾万元，共肆拾万元。同日，晨光公司向新天公司支付了10万元工程款。
2012年3月4日，新天公司向晨光公司提交了《益阳晨光机器制作公司土建工程竣工结算总价》。2012年5月31日，新天公司向晨光公司提交了益阳市晨光机器办公楼、厂房工程竣工验收报告，由建设、设计、施工、监理、质监等单位对该工程主体部分工程进行验收，并由湖南城市学院建设监理咨询有限公司房建监理部出具了《质量评估报告》，认为该工程主体各分项工程的质量符合施工验收和设计要求，质保资料基本齐全，具备验收条件，同意验收，暂定合格，同意进入下道工序的施工。之后，双方就工程款的支付问题发生纠纷，涉案工程至今未竣工验收。新天公司承包建设的“厂房”、“办公楼”，晨光公司已实际在使用，关于何时开始使用，双方存在争议，新天公司认为厂房于2011年10月份开始使用，办公楼于2012年6月份开始使用，而晨光公司认为厂房和办公楼都是2013年9月份开始使用。晨光公司自2011年6月至2013年5月31日止累计向新天公司支付工程款2103100元。
在审理过程中，新天公司要求对其承包施工的主厂房土建、水电和办公楼装修、道路、围墙、设备基础的土建、水、电工程，及相关晨光公司外包项的配套费等的实际工程造价进行鉴定，法院依法委托益阳市方圆司法鉴定所对其进行鉴定。2014年6月20日，益阳市方圆司法鉴定所作出方圆工鉴字（2014）2号工程造价鉴定报告，结论为：按照湖南省2006年预算定额，按照2011年第二、三期材料调价文件，特殊材料以晨光公司签证认可的签证单，人工工资按2011年第二、三期调价，工程总造价为3453993.53元。新天公司为此支付鉴定费3万元。上述鉴定报告经庭审质证，晨光公司认为该鉴定报告的鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足，申请重新进行鉴定。
2014年8月12日，经法院组织双方就上述鉴定报告的相关争议内容进行协调，双方自愿达成如下协议：一、新天公司同意从方圆工鉴字（2014）2号工程造价鉴定报告的鉴定结论工程总造价3453993.53元中减去22万元，双方均不再申请重新鉴定及补充鉴定。双方就涉案工程的工程总造价3453993.53元中减去22万元后，自愿依照方圆工鉴字（2014）2号工程造价鉴定报告作为结算的依据；但此数额仅是鉴定结论工程总造价，未考虑新天公司、晨光公司签订的工程承包合同中约定其他相关结算。二、涉案工程在施工期间涉及的水电费，双方于2012年6月27日签订的代付农民工工资包括配套设施工资（罗达明）和贴地面砖工资（徐立才）、增加电工工资（张姓电工）费用均由晨光公司直接支付，新天公司对上述费用概不负责。
庭审中，因双方达成上述调解协议，新天公司将诉讼请求变更为请求人民法院依法判令晨光公司支付拖欠新天公司的工程款1130893.53元及逾期付款利息1193000元。
益阳市中级人民法院二审时，对于一审查明事实予以确认，并补充查明，晨光公司于2013年12月31日将公司名称由“益阳晨光机器制造有限公司”变更为“湖南晨光机器制造有限公司”。
本院再审对于原一、二审查明的予以确认，并另查明：第一、2012年5月31日，新天公司向晨光公司提交的是《晨光机器办公楼、厂房主体工程竣工验收报告》，新天公司在该报告中明确了本次验收针对的是工程主体结构部分以及装饰工程尚未完工的情况；第二、2013年3月4日，新天公司的委托代理人姚小毛向晨光公司出具收条，内容为“今收到晨光机器工程款两万元，保证一月完工。姚小毛2013年3月4日－4月4日”；第三、晨光公司提交了一份益阳市朝阳公安消防大队于2013年9月13日出具的《益朝公消竣复字【2013】第0002号《建设工程竣工验收消防备案意见书》，证明其实际使用涉案工程进行生产的日期在2013年9月之后。
一审法院认为：一、关于晨光公司还应支付新天公司多少工程款的问题。《工程承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。根据工程造价鉴定报告以及双方达成的调解协议，鉴定工程总造价3453993.53元减去22万元，余下的3233993.53元为新天公司完成的实际工程量价款，预扣保修金161699.68元后，晨光公司现应付的工程款为3072293.85元，再减去晨光公司累计支付新天公司的工程款2103100元，晨光公司还应支付新天公司工程款969193.85元。该工程量价款是经工程造价鉴定，并由双方经协商确定的新天公司完成的实际工程量价款，而不是决算总造价，不存在新天公司再让利，故晨光公司主张工程款应下浮7%的理由不能成立。二、关于晨光公司是否应支付逾期付款利息的问题。新天公司于2012年5月31日已向晨光公司提交了工程竣工结算报告，且由监理部门出具了《质量评估报告》，认定该工程具备验收条件，同意验收，暂定合格，但之后晨光公司一直未对该工程办理竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，晨光公司应从2012年6月1日开始按合同约定的月息2分向新天公司支付应付工程款的逾期付款利息。利息具体计算方式为，按月息2分以晨光公司应付的工程款减去晨光公司当月累计支付的工程款为基数分段计算，晨光公司应支付给新天公司的逾期付款利息共计746690.58元。判决：一、晨光公司于判决生效之日起十日内支付新天公司工程款969193.85元及逾期付款利息746690.58元，合计1715884.43元；二、驳回新天公司的其他诉讼请求。案件受理费30290元，由新天公司负担10290元，晨光公司负担2万元；鉴定费3万元，由新天公司负担1万元，晨光公司负担2万元。
晨光公司不服，提起上诉称：1、其与新天公司在原审中达成一致意见，按鉴定结论工程总造价3453993.53元减去22万元作为工程总造价，未考虑双方工程承包合同中约定的其他结算，晨光公司只应支付新天公司工程款482814.3元；2、新天公司没有按合同约定完成工程量，也没有按约定向晨光公司提交工程进度款申请单及相关竣工验收的资料，晨光公司享有不予先行支付工程款的抗辩权。晨光公司无须支付工程款利息。
新天公司答辩称：1、晨光公司没有将合同约定的价值上百万的办公楼装修、消防等工程交由新天公司施工，致新天公司减少工程款123万余元，不符合让利条件；2、晨光公司没有按《工程预算》向新天公司支付足额工程进度款，在新天公司提交竣工验收报告后，不组织竣工验收，擅自提前使用厂房和办公楼。晨光公司不享有抗辩权，应支付工程款利息。
二审法院认为：一、关于涉案工程款是否应再下浮7%计算的问题。晨光公司与新天公司在原审法院的组织下，已经达成协议，确定了涉案工程总造价为3233993.53元，这个数额不涉及《工程承包合同》中的其他相关结算。双方并未就《工程承包合同》中的其他条款进行变更，故新天公司应该按照合同约定将工程总造价下浮7%让利给晨光公司；二、关于晨光公司是否应支付逾期付款利息的问题。新天公司于2012年5月31日已向晨光公司提交了竣工结算报告，且监理部门也出具了《质量评估报告》，认定该工程具备验收条件，但之后晨光公司一直未对该工程办理竣工验收，故晨光公司认为享有不予先行支付工程款的抗辩权，无须支付工程款利息的上诉理由不能成立。判决：一、维持一审判决的第二项；二、撤销一审判决的第一项；三、晨光公司于本判决生效之日起十日内支付新天公司工程款754133.28元及逾期付款利息626256.68元，合计1380389.96元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费60580元，由晨光公司负担27261元，新天公司负担33319元。鉴定费3万元，由晨光公司负担2万元，新天公司负担1万元。
晨光公司申请再审称：1、姚小毛系没有资质的实际施工人，其以被申请人新天公司的名义签订的《工程承包合同》应当认定为无效。合同无效，则合同中约定的“延期付款2％的月利息”的条款当然无效，被申请人在工程未经竣工验收的情况下要求支付工程款的请求也不能得到支持；2、即使《工程承包合同》有效，原审法院认定被申请人在2012年5月31日提交了竣工结算报告也属于认定事实错误，缺乏证据证明。请求驳回被申请人要求申请人支付工程款及逾期付款利息的诉讼请求。
新天公司答辩称：1、《工程承包合同》系合法有效真实的，并不存在姚小毛挂靠答辩人之说；2、答辩人履行了约定的义务，被答辩人应当按约支付工程款。
本院认为，本案的争议焦点是：第一、晨光公司与新天公司签订的《工程承包合同》是否有效；第二、晨光公司是否逾期支付工程款，如果逾期，应该如何确定应付工程款的日期。
第一、《工程承包合同》是否有效的问题。晨光公司在一、二审过程中均未对合同的效力提出过异议，双方当事人对于鉴定机构依照《工程承包合同》做出的工程总造价已经进行了确认，且晨光公司在二审中还依据《工程承包合同》的条款要求新天公司按照总造价下浮7％进行让利，二审也支持了其该项诉请，现在晨光公司提出涉案工程系姚小毛挂靠新天公司所承接的工程项目，要求确认《工程承包合同》无效，但又未提供相应证据予以证明，故对于申请人要求确认《工程承包合同》无效的请求不予支持，申请人应该依据《工程承包合同》的约定支付工程款及逾期付款的利息。
第二、晨光公司是否逾期支付工程款，如果逾期，应该从何时计付逾期付款利息。
1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日;（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案工程没有进行竣工结算，原一、二审法院认为新天公司在2012年5月31日提交了竣工结算报告，且监理部门出具了《质量评估报告》，从而认定工程具备了验收条件，应该从2012年6月1日起开始计算应付工程款利息。但从再审查明的情况来看，在2012年5月31日，涉案工程并未竣工：（1）新天公司提供了一份2012年5月31日《益阳市晨光机器办公楼、厂房工程主体工程验收签到表》，该表明确了在当日进行验收的内容为涉案工程的主体部分而非竣工验收；（2）新天公司提供的2012年5月31日的《主体工程验收质量评估报告》，评估意见为“暂定合格，同意进入下道工序施工”，可以证明涉案工程在当日并未竣工；（3）益阳市城建档案馆工作人员的调查笔录，确认了工程竣工验收的程序为施工方先自行验收，然后向城建档案馆进行报备，城建档案馆开具了建设工程初验合格证后，由施工方交由建设方，再由建设方组织进行验收。从上述程序来看，新天公司向晨光公司提交竣工验收资料前需要向城建档案馆进行报备，而新天公司直至2015年9月15日才第一次就涉案工程向益阳市城建档案馆提交预验收的相关资料，故原审认定其在2012年5月31日提交了竣工验收资料与事实不符；（4）晨光公司提供了一份新天公司的委托代理人姚小毛在2013年3月4日出具的收条，内容为“今收到晨光机器工程款两万元，保证一月完工。姚小毛2013年3月4日－4月4日”，姚小毛在庭审中认可了该收条系真实的，这一事实可以证明在2013年4月以前，涉案工程并未实际竣工。
2、新天公司作为施工方，并未实际提交竣工结算的文件，而涉案工程已经开始实际使用，故本案中，逾期支付工程的利息只能是从涉案工程实际交付使用之日起计算。新天公司提供了一份罗达明的证人证言，拟证明晨光公司在2011年12月投产开业，这与涉案工程的主体部分在2012年5月31日才进行验收明显存在矛盾，故对于这份证人证言不予采信。而晨光公司在历次庭审中均自认涉案工程在2013年9月份开始正式使用，并在再审中提交了一份2013年9月13日的《建设工程竣工验收消防备案意见书》予以证明。按照《建设工程消防监督管理规定》，建设单位应当在工程竣工验收合格之日起7日内进行竣工验收消防备案，虽然涉案工程并未进行竣工验收，但在没有其他证据证明涉案工程实际使用时间早于2013年9月13日的情况下，应该将这个时间作为应当实际交付工程款的日期。
3、逾期利息的具体计算方式是以晨光公司应付工程款减去晨光公司当月累计支付的工程款为基数，按照月息2分计算至应付工程款实际支付完毕之日止。晨光公司应该支付的工程款为3007613.98元，预扣保证金150380.7元，减去2013年9月止晨光公司已经累计支付的工程款2103100元，即晨光公司还应支付新天公司的工程款为754133.28元。
综上所述，原二审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、维持益阳市中级人民法院（2014）益法民一终字第600号判决第一项、第二项；
二、撤销益阳市中级人民法院（2014）益法民一终字第600号判决的第三项；
三、湖南晨光机器制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付益阳新天建筑工程有限公司工程款754133.28元及逾期付款利息（按月息2分，从2013年9月计算至2014年9月）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计60580元，由湖南晨光机器制造有限公司承担24232元，益阳新天建筑工程有限公司承担36348元。鉴定费30000元，由湖南晨光机器制造有限公司承担20000元，益阳新天建筑工程有限公司承担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴爱莲
代理审判员 刘 颖
代理审判员 刘 柳
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 黄 理
附：相关法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
………
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
………
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。