山西省临汾市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）晋10刑终176号
原公诉机关曲沃县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某甲，男，1977年11月1日出生，2015年5月31日因涉嫌犯故意伤害罪被曲沃县公安局刑事拘留，同年6月8日被取保候审。2015年9月2日由曲沃县人民法院决定对赵某甲取保候审，2016年9月1日被曲沃县人民法院决定监视居住。2017年4月25日由本院决定取保候审。
辩护人张志章，山西晋都律师事务所律师。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）赵某乙，男，1975年5月8日出生系赵某甲之兄。
原审附带民事诉讼原告人马某甲，男，1974年3月2日出生。
原审附带民事诉讼原告人马某乙，男，1972年9月4日出生。
曲沃县人民法院审理曲沃县人民检察院指控原审被告人赵某甲犯故意伤害罪一案，于二0一七年一月十六日作出（2015）曲刑初字第99号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人赵某甲、原审附带民事诉讼被告人赵某乙不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，核实证据，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年4月份，被告人赵某甲及其兄赵某乙与马某甲、马某乙因埋浇地管道之事发生纠纷。2015年4月29日17时30分许，赵某甲、赵某乙及其父赵某丙等人在曲沃县杨谈乡辛庄村村南埋浇地管道。马某甲驾驶铲车停在本村山下路口，接着马某乙从铲车上摔至地上，马某甲驾车由北向南快速行驶，碾坏了部分水管、接管器后，驶向赵某丙，将其撞倒，然后马某甲持刀下车，与赵某丙发生厮打，赵某乙、赵某甲便上前与马某甲厮打，致赵某丙、赵某乙受伤，赵某乙、赵某甲将马某甲打倒在地，马某乙见状加速跑过来，拿着铁锹参与到其中，被赵某甲夺过铁锹朝马某乙背部拍打，致腰部损伤。后赵某甲又用铁锹将马某甲装载车玻璃砸碎。经鉴定，马某乙外伤致腰3椎体左侧横突骨折，其损伤已构成轻伤二级，马某甲之损伤系轻微伤。同年5月31日，赵某甲主动投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实。
同时认定，案发后附带民事诉讼原告人马某甲、马某乙被送至曲沃县人民法院治疗，均住院12天，马某乙花费医疗费2166.4元，经鉴定，其损伤已构成十级伤残。马某甲花费医疗费1981.9元。综上，马某乙的经济损失如下：医疗费2166.4元、误工费9370元（骨折休养按100天计算）、护理费1000.8元、伙食补助费600元、营养费360元、鉴定费1600元，计15097.2元。马某甲的经济损失如下：医疗费1981.9元、误工费1124.4元、护理费1000.8元、伙食补助费600元、营养费360元、鉴定费100元、损坏玻璃款1000元，计6167.1元。以上合计21264.3元。
另认定，曲沃县公安局于2015年5月20日作出行罚决字（2015）000102号至000104号行政处罚决定书，分别对马某乙、赵某乙、马某甲处以行政拘留十五日并处伍佰元罚款的处罚。赵某乙对此行政处罚决定不服，提出行政诉讼，经曲沃县人民法院一审、临汾市中级人民法院二审，对赵某乙的处罚变更为行政拘留十日并处罚款伍佰元。后赵某乙向山西省高级人民法院提出申请再审，山西省高级人民法院裁定驳回赵某乙的再审申请。
原审法院认定上述事实的证据有被告人赵某甲的供述，被害人马某乙的陈述、证人李某、刘某某、张某某的证言、曲沃县公安局司法鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定书，现场勘验检查笔录等。
原审法院认为，被告人赵某甲用铁锹故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为侵犯了他人的身体健康权，构成故意伤害罪，应予惩处。公诉机关指控被告人赵某甲的犯罪事实清楚，证据确实，罪名成立。赵某甲的辩护人认为马某乙之伤系自己摔伤所致，但马某乙从铲车上摔下之后，却依然能加速跑至打架现场，并结合马某乙病历中所述“用担架送入病房、腰背部疼痛”、马某乙之损伤系钝器伤及赵某甲的供述等证据，可证明马某乙之腰部损伤是赵某甲用铁锹拍打所致，辩护人的辩护意见不予采纳。鉴于马某甲诱发双方互殴，存在过错，致使赵某甲防卫过当造成伤害，且赵某甲于案发后自动投案，如实供述犯罪的主要事实，构成自首，犯罪较轻，可免予刑事处罚。对于附带民事诉讼原告人诉求的残疾赔偿金依法不予支持，其余医疗费、误工费等诉讼请求之合理部分，原审法院予以支持，并由共同侵权人赵某甲、赵某乙赔偿。因马某甲存有过错，应承担相应的民事责任，赵某甲、赵某乙与马某甲承担民事责任比例以6:4为宜；马某乙也具有一定的过错，赵某甲、赵某乙与马某乙承担民事责任比例以7:3为宜。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条、第三十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百五十五条第二款规定，作出如下判决：一、被告人赵某甲犯故意伤害罪，免予刑事处罚。二、被告人赵某甲、附带民事诉讼被告人赵某乙赔偿附带民事诉讼原告人马某乙医疗费、误工费等经济损失15097.2元的70%即10568元。三、被告人赵某甲、附带民事诉讼被告人赵某乙赔偿附带民事诉讼原告人马某甲医疗费、误工费等经济损失6167.1元的60%即3700.3元。
上诉人（原审被告人）赵某甲上诉提出，马某乙之伤没有确凿证据证实系其所为，其行为系正当防卫，因而请求二审法院改判其无罪及不承担民事赔偿责任。辩护人认为，上诉人赵某甲的行为属于正当防卫，马某乙之伤没有证据证明系赵某甲所为。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）赵某乙上诉提出，其行为系正当防卫，请求二审法院改判其不承担民事赔偿责任。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院当庭出示、宣读、质证，本院予以确认，不再赘述。
本院审理期间，原审附带民事诉讼原告人马某甲提交书面材料，称其为缓和与赵某甲一家的邻里关系，自愿放弃原审判决中关于赵某甲、赵某乙对其民事赔偿的判项，即：被告人赵某甲、附带民事诉讼被告人赵某乙赔偿附带民事诉讼原告人马某甲医疗费、误工费等经济损失6167.1元的60%即3700.3元。
关于上诉人赵某甲称其行为系正当防卫，因而其无罪，并不承担民事赔偿责任的上诉理由，以及辩护人的辩护意见，经查，在案的赵某甲、赵某乙、赵宝林、马某乙、李某的笔录等证据相互结合，能够印证如下事实：马某乙持铁锹到现场，后铁锹被赵某甲夺下，而后赵某甲、赵某乙等与马某乙互相撕扯、殴打。从当时的情态及双方参与殴打的人员力量组成等情形来看，马某乙相对赵某甲、赵某乙等，显然已不具备现实的人身危险性，此时赵某甲持铁锹击打马某乙并致伤的行为明显超过了必要的限度，原审认定其属于防卫过当并无不当，应当对他人造成的人身损害予以民事赔偿。关于马某乙之伤是否为上诉人赵某甲所为，原审判决对此已作出评判，本院不再赘述。综上，上诉人赵某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）赵某乙提出其行为系正当防卫、不应承担民事赔偿责任的上诉理由不能成立，具体理由已于上述，不再赘述。
鉴于原审附带民事诉讼原告人马某甲已自愿放弃原审判决中关于赵某甲、赵某乙对其民事赔偿的判项，因而原审判决相关判项应予撤销，上诉人赵某甲、赵某乙不再承担原审附带民事诉讼原告人马某甲的民事赔偿责任，其与之相关的上诉理由本院不再予以评述。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵某甲与被害人马某乙因琐事发生争执不能冷静处理，在与被害人马某乙厮打过程中持铁锹击打被害人并致其轻伤，其行为已构成故意伤害罪，原判对其定罪准确，量刑适当，审判程序合法，予以维持；上诉人赵某甲、赵某乙的共同侵权行为给马某乙造成的经济损失应予赔偿。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条、第三十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释＞》第一百五十五条第二款之规定，判决如下：
一、维持曲沃县人民法院（2015）曲刑初字第99号刑事附带民事判决第一、二、项，即：被告人赵某甲犯故意伤害罪，免予刑事处罚；被告人赵某甲、附带民事诉讼被告人赵某乙赔偿附带民事诉讼原告人马某乙医疗费、误工费等经济损失15097.2元的70%即10568元；
二、撤销曲沃县人民法院（2015）曲刑初字第99号刑事附带民事判决第三项，即：被告人赵某甲、附带民事诉讼被告人赵某乙赔偿附带民事诉讼原告人马某甲医疗费、误工费等经济损失6167.1元的60%，即3700.3元；
三、上诉人赵某甲、赵某乙不再承担原审附带民事诉讼原告人马某甲的民事赔偿责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯文锋
审 判 员 李绍颂
代理审判员 李 芳
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 李 鑫