辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民终1261号上诉人（原审原告）：朱炎五，男，汉族，1973年10月30日出生，农民，住河南省鄢陵县。委托诉讼代理人：盛亦江，辽宁同方律师事务所律师。上诉人（原审原告）：杨高峰，男，汉族，1975年9月2日出生，农民，住四川省遂宁市安居区。委托诉讼代理人：盛亦江，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳北方建设股份有限公司。住址：辽宁省沈阳市大东区东北大马路***号。法定代表人：李兴国，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪占涛，辽宁国印律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽阳嘉恒置业有限公司。住所地：辽宁省辽阳市文圣区文昌街*****号。法定代表人：李会成，该公司经理。委托诉讼代理人：孙洪文，辽宁开宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾强，辽宁开宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：康虎，男，汉族，1966年3月7日出生，农民，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：王胜立，辽宁国印律师事务所律师。上诉人朱炎五、杨高峰因与被上诉人沈阳北方建设股份有限公司（以下简称北方公司）、辽阳嘉恒置业有限公司（以下简称嘉恒公司）、康虎建设工程施工合同纠纷一案，不服辽阳市中级人民法院（2014）辽阳民一重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月28日开庭进行了审理。杨高峰及其与朱炎五共同委托的诉讼代理人盛亦江、北方公司委托的诉讼代理人汪占涛、嘉恒公司委托的诉讼代理人孙洪文、贾强，康虎委托的诉讼代理人刘砚冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨高峰、朱炎五上诉请求：依法撤销原审判决，依法改判。事实和理由：2010年4月17日，杨高峰、朱炎五与北方公司签订合同。杨高峰、朱炎五工程队为北方公司承揽的，嘉恒公司开发的辽阳市明达意航锦绣澜湾住宅小区工程出劳务，包清工。2011年5月份，北方公司与嘉恒公司解除了他们之间的工程承包合同，杨高峰、朱炎五作为北方公司的施工人员退出施工现场。同时，杨高峰、朱炎五将现场材料等移交给嘉恒公司。退场前2011年5月30日，北方公司与杨高峰、朱炎五结算，北方公司暂定尚欠杨高峰、朱炎五人工费500万元。2011年6月27日，嘉恒公司出具工作函，承诺对杨高峰、朱炎五等农民工的劳务费先行支付。退场后，杨高峰、朱炎五多次要求支付人工费。（一）重一审认为，杨高峰、朱炎五不能提供认定实际完成工程的证据是不对的。首先在重一审时，杨高峰、朱炎五提交了锦绣澜湾小区总承包施工合同、补充合同、康虎的任命书可以证明各方的施工关系。北方公司出具的一标段结算单可以证明欠付杨高峰、朱炎五工程款的情况。嘉恒公司的工作函证明其同意对北方公司欠杨高峰、朱炎五的劳务款承担连带支付义务。材料交接明细，人工费统计及签证，现场电子邮件都能证明杨高峰、朱炎五不仅进行了施工，而且施工量及价款情况是多少。（二）此案原一审后，北方公司不服提出上诉，按照省法院的指示，发回辽阳市中级人民法院重审，在重审期间追加了康虎。各方均同意委托第三方对结算进行鉴定。但在鉴定期间，一审法官到档案馆调取材料时，发现该工程虽然已经使用，确没有交档。一审法院要求被上诉人提交图纸，北方公司和嘉恒公司都拒不提供施工图纸。因此，是被上诉人不提交证据，造成最终不能鉴定。杨高峰、朱炎五认为，提交的证据足以证明施工情况，各被上诉人对杨高峰、朱炎五实际施工并欠工程款的情况均予以承认。一审法院驳回杨高峰、朱炎五诉讼请求是错误的。杨高峰、朱炎五请求二审法院查明事实，依法改判。北方公司答辩称：杨高峰、朱炎五所述的2010年4月17日，杨高峰、朱炎五与北方公司签订合同与事实不符，实质是与康虎所签。北方公司出具的暂定人工费500万元不能作为杨高峰、朱炎五的结算依据。因该结算当中明确写明暂定500万元以最终实际结算为准，在结合杨高峰、朱炎五给康虎出具的借据（未实际发生借款）可认定结算单不能单独作为结算的依据。原审不能鉴定的原因在于杨高峰、朱炎五不能提供已完工程的工程量，并非是图纸。北方公司及康虎已支付杨高峰、朱炎五工程款8,071,554.50元，再加上不能确定的嘉恒公司直接拨付的工程款，北方公司及康虎不欠杨高峰、朱炎五工程款，因此原审判决正确，请求法院维持原判。嘉恒公司辩称：依法驳回朱炎五、杨高峰上诉，驳回其对嘉恒公司的全部诉讼请求。事实与理由：（一）嘉恒公司与朱炎五、杨高峰没有任何合同关系，当时并不知朱炎五、杨高峰二人的存在，且没有接收过朱炎五、杨高峰二人任何现场材料，朱炎五、杨高峰二人更没有证据证明。尤其是朱炎五、杨高峰二人在上诉状事实与理由部分第一段结尾处自认其只是出劳务，包清工；既然只是出劳务包清工，说明不包材料，又何来的材料交接？（二）《工作函》只是嘉恒公司发给北方公司（而非朱炎五、杨高峰二人），催促北方足额向下支付工程款的产物，对于嘉恒公司来讲，该函是可做可不做，是权利而不是义务，且函中陈述的可以考虑（而不是应当）扣款并代为付款的条件一样都没有成立。1、从该函的发文、收文单位来看，该函只对嘉恒公司和北方公司有效，与朱炎五、杨高峰二人无关，其无权援引。2、该函只是叙述嘉恒公司可以，而不是应当，而且只是考虑，而不是已定夺。换言之，对于嘉恒公司来讲，是可做可不做，是权利不是义务。事实根据：该函结尾叙述：“如以上建议可行，我司可以考虑先将各分包单位的款项分批支付”。3、退一步讲，假设不是可以考虑，而是应当，那也是附有前提条件的，即“如以上建议可行”，但实际上以上建议三条件都没行通。依函，以上建议第一要康虎与各分包单位算清数额并签字认可，第二要北方公司要盖章核对确认，第三要该款项需要与实际发生的并经北方公司与嘉恒公司经结算确认无误。无疑，这以上建议的三个前提条件，一个都没有成就，又何谈嘉恒公司代为直接支付。4、不仅如此，除“如以上建议可行”这三个前提条件之外，还有另外两个付款前提条件，但无一例外都没有成立。另外两个付款前提条件一个是北方公司先提供建安发票，显然这个条件没有成就。另一个是嘉恒公司对北方公司有应付未付款。而本案中，北方公司非法转包，违法分包，严重延误工期，出现严重工程质量问题，被嘉恒公司被迫解除合同，其依法不但无权索要工程款，更应该赔偿嘉恒公司违约金并返还全部借款。所以没有任何生效判决确认嘉恒公司欠付北方公司工程款，负有应付未付款义务这一前提条件也没有成就。（三）北方公司没有发生走死逃亡情形，朱炎五、杨高峰二人无权突破合同相对性原则，列嘉恒公司为被告，更无权向嘉恒公司主张任何权利。法律依据：最高法院民事审判第一庭庭长冯小光在颁布最高院关于建工合同司法解释实施三周年之际的《回顾与展望》中提到：适用《解释》第26条第2款规定是受严格条件限制的。首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告诉讼。（四）北方公司诉嘉恒公司给付剩余工程款案件，已被辽阳中院（2014）辽阳民三初字第00025号民事判决驳回了其一审全部诉讼请求，嘉恒公司不欠总包单位工程款，朱炎五、杨高峰二人更无权向嘉恒公司主张任何权利。（五）一标段结算单的内容与标题严重不符，不具有结算单的真正法律属性，假设即便分包合同有效的情况下，依结算单内容，工程款总数额亦只能通过司法造价鉴定才能确定。（六）朱炎五、杨高峰二人作为肢解分包施工单位，理应按图施工，手中必须有分包部分的图纸，而且其作为主张分包合同关系成立并履行的单位，必须对已完工程的工程量承担举证责任。而实际上，其既不能提供图纸，又不能提供真实有效的工程量签证证据，理应对司法造价不能承担不利后果，这与嘉恒公司没有任何关系。（七）工程没有交档，是因为朱炎五、杨高峰二人等分包单位不向北方公司交档，以及北方公司不向嘉恒公司交档所致。导致无档可交，无档可调，是朱炎五、杨高峰二人和北方公司的责任，朱炎五、杨高峰二人正所谓搬石头砸自己脚。综上所述，朱炎五、杨高峰上诉没有任何事实及法律依据，理应依法全部驳回。康虎答辩称：首先同意北方公司的答辩意见，依法驳回二上诉人的上诉请求。人工费结算单是为了方便二上诉人向嘉恒公司索要工程款并非真实的欠工程款，故康虎在2011年5月31日交付的结算单时，二上诉人向康虎出具借款400万元，已涉案工程为依据，多退少补不能作为最终结算工程款的依据。目的是抵销结算单中的暂定500万元，康虎已经直接付工程款8,071,554.50元，撤场后嘉恒公司直接付给二上诉人部分工程款，但康虎不能确定数额。故康虎不欠二上诉人工程款。其诉请给付500万元没有事实依据。朱炎五、杨高峰向一审法院起诉请求：1.判令北方公司、嘉恒公司及康虎给付人工费500万元；2、判令北方公司、嘉恒公司及康虎支付违约金。事实和理由：2010年4月17日，朱炎五、杨高峰与北方公司签订合同。朱炎五、杨高峰工程队为北方公司承揽嘉恒公司开发的辽阳市明达意航锦绣澜湾住宅小区工程处劳务，包清工。2011年5月份，北方公司与嘉恒公司解除了他们之间的工程承包合同，朱炎五、杨高峰作为北方公司的施工人员退出现场。退场前于2011年5月30日，北方公司与朱炎五、杨高峰结算，北方公司尚欠朱炎五、杨高峰人工费500万元。退场后，朱炎五、杨高峰多次要求支付人工费。2011年6月27日，嘉恒公司出具工作函，承诺对朱炎五、杨高峰等农民工的劳务费先行支付。但时至今日，对所欠的人工费500万元没有支付。为保护朱炎五、杨高峰的合法利益，维护农民工的合法权益，请求判令北方公司、嘉恒公司及康虎立即支付所欠人工费，并判令北方公司、嘉恒公司及康虎按银行逾期贷款利息支付违约利息，支付到实际给付之日止。一审法院认定事实：嘉恒公司将其开发的辽阳市明达意航锦绣澜湾1-12、42-82号住宅楼工程的施工工程发包给北方公司，双方于2010年7月13日签订《建设工程施工合同》。同年，北方公司将该工程的劳务部分分包给康虎。2010年4月17日，康虎又将此工程分包给杨高峰、朱炎五。涉案建设工程尚未经竣工验收、未进行实际结算。2011年5月30日，北方公司明达意航锦绣澜湾工程项目经理部作为结算单位与甲方负责人康虎、乙方负责人朱炎五、杨高峰签订《辽阳市明达意航锦绣澜湾工程一标段人工费结算单》注明：一标段人工费结算后余额为伍佰万元整（500万元）。暂定500万元，以最终实际结算为准！经朱炎五、杨高峰申请，一审院委托司法鉴定机构对朱炎五、杨高峰就其完成的实际工程量及人工费数额造价进行司法鉴定，因朱炎五、杨高峰不能按鉴定要求提供相关资料，司法鉴定机构将委托业务予以退回。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于“2010年4月17日，康虎与朱炎五、杨高峰所签订的《辽阳市锦绣澜湾住宅小区工程（一标段）总承包施工合同》效力问题。康虎作为自然人不具备相关资质，其与同样为自然人的杨高峰、朱炎五所签《辽阳市锦绣澜湾住宅小区工程（一标段）总承包施工合同》应为无效。关于应否追加康虎为本案当事人问题。北方公司认可康虎为案涉工程的承包人，康虎亦承认其为案涉工程承包人的身份。杨高峰、朱炎五虽然认为康虎的行为是代表北方公司的职务行为，但其在庭审中明确表示“康虎以嘉恒公司没有与其结算为由拒绝给付我们工程款，至今已付工程款6,651,400.00元，已付工程款有600多万元是由嘉恒公司直接替康虎给付的”。另外，康虎与杨高峰、朱炎五签定案涉合同时间为2010年4月7日，北方公司任命康虎为辽阳市锦绣蓝湾住宅小区工程项目施工管理负责人的时间为2010年5月24日。据此，可以认定康虎为案涉工程的实际承包人其将案涉工程分包给杨高峰、朱炎五的事实。关于工程款结算单的证据采信问题。北方公司、康虎、杨高峰、朱炎五自2011年5月30日后并未对其所完成的实际工程量进行结算，2011年5月30日的结算单不能单独作为认定尚欠杨高峰、朱炎五工程款500万元的依据。杨高峰、朱炎五重审中明确表示2011年5月31日其二人为康虎所出具的400万元借据中的400万元康虎并未支付，康虎亦承认此借款未向杨高峰、朱炎五支付。综上，康虎与杨高峰、朱炎五于2010年4月17日所签《辽阳市锦绣澜湾住宅小区工程（一标段）总承包施工合同》无效。因案涉工程已入住使用，应视为发包方对工程质量予以认可。据此，杨高峰、朱炎五要求支付工程价款的诉讼请求符合法律规定，但因其不能提供认定实际完成工程量的证据，其诉讼请求，应予驳回。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回朱炎五、杨高峰的诉讼请求。案件受理费46,800.00元，由朱炎五、杨高峰负担。本院二审期间，嘉恒公司提供1份2014辽阳民三初字第00025号判决书。证明嘉恒公司不欠北方公司任何工程款。杨高峰、朱炎五、北方公司、康虎均认为，因北方公司提出上诉，该判决书没有生效，没有证据效力。本院认为，该判决未生效，本院不予采信。除嘉恒公司外，其余当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：2010年7月13日，嘉恒公司与北方公司签订明达意航锦绣澜湾1#－12#、42#－82#楼工程，合同价款187,433,655.40元。北方公司与康虎签订涉案工程《工程承包协议书》，工程范围1#－12#、42#－82#楼工程，合同价款2个亿。付款方式：北方公司根据嘉恒公司拨付工程款额，按比例扣除康虎上缴税金及上缴利润，五日内将余额支付康虎合理使用于本工程。2010年4月17日，康虎以北方公司辽阳分公司的名义作为发包方与承包人朱炎五、杨高峰签订的《辽阳市锦绣澜湾住宅小区工程（一标段）总承包施工合同》约定：施工范围包括但不限于以下项目：（1）人工清除约300毫米厚的基槽余土，条形基础、独立基础人工清理沟槽，清理的余土运到现场内指定地点。包括楼座集水坑及电梯井坑等人工配合清槽；（2）钎探、防水保护墙及防水找平层、保护层（含厨房、卫生间）不含防水层；（3）土建工程（从基础垫层至屋面）……；（4）屋面工程……；（5）肥槽、房心土回填；（6）二次结构工程，包括但不限于砌筑工程、楼地面垫层工程、地面找平、室外散水及入口台阶、坡道土建工程；（7）按设计要求，在所有钢筋混凝土结构及二次结构（含砌体结构）内混凝土设备基础施工；（8）现场临时设施……；（9）配合的零星工程。合同价款为固定综合单价即五层以下398元/平方米（建筑面积）；小高层、高层356元/平方米（建筑面积）。合同总价款暂估24,278,000.00元。2010年5月24日，北方公司为康虎出具任命书，任命康虎为北方公司在辽宁市锦绣澜湾住宅小区工程项目施工管理负责人。2011年5月30日，康虎作为甲方，朱炎五、杨高峰作为乙方签订《辽阳市明达意航锦绣澜湾工程一标段人工费结算单》，内容为：标段人工费结算后余额为伍佰万元整（500万元）。暂定500万元，以最终实际结算为准。北方公司加盖公章。2011年5月31日，朱炎五、杨高峰向康虎出个借据一份，该借据载明：今借到康虎人民币400万元整（400万元），还款日期为以辽阳锦绣澜湾一标段工程款结算价值为依据，多于借款数额差额结给借款方，小于借款额差额无条件退还给被借款方。朱炎五、杨高峰本次二审庭审主张，涉案工程已完工程款总价为19,992,646.67元，已付工程款6,651,400.00元，尚欠13,341,246.67元。但北方公司主张其已向朱炎五、杨高峰已付工程款8,071,554.50元。涉案施工合同内容尚未施工完毕，因嘉恒公司拖欠工程款北方公司与其解除施工合同于2011年5月30日撤场。以上事实有《建设工程施工合同》、《工程承包协议书》、《锦绣澜湾住宅小区（一标段）总承包施工合同》、《辽阳市明达意航锦绣澜湾工程一标段人工费结算单》及询问笔录在卷为证。本院认为，北方公司与康虎签订的《工程承包协议书》以及康虎以北方公司辽阳分公司的名义与朱炎五、杨高峰签订的《辽阳市锦绣澜湾住宅小区工程（一标段）总承包施工合同》，因康虎、朱炎五、杨高峰作为自然人没有资质，根据《最高人民法院》第一条的规定，一审法院认定合同无效正确，本院予以确认。根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点是：2011年5月30日结算单能否直接作为工程结算依据。本院认为，根据本案查明的事实，嘉恒公司将其开发的辽阳市明达意航锦绣澜湾施工工程发包给北方公司后，北方公司又将该工程非法转包给自然人康虎，康虎又将该工程以北方公司辽阳分公司的名义分包给朱炎五、杨高峰，由此确认，嘉恒公司与北方公司之间是建设工程施工合同关系，北方公司与康虎、朱炎五、杨高峰之间是非法转包、违法分包关系。康虎、朱炎五、杨高峰均是案涉工程的实际施工人。本案中，各方当事人对实际施工人朱炎五、杨高峰所完成工程量价款均有异议。朱炎五、杨高峰庭审中主张，涉案工程其已完工程款总价为19,992,646.67元，北方公司已支付其工程款6,651,400.00元，尚欠13,341,246.67元。但北方公司主张其已向朱炎五、杨高峰支付工程款8,071,554.50元，嘉恒公司主张不欠北方公司工程款。另外，从2011年5月30日结算单所载明的内容看，嘉恒公司与北方公司解除施工合同后，各方对解除施工合同前的工程款并未结算。因此，2011年5月30日结算单所载明的“标段人工费结算后余额为伍佰万元整（500万元）”具有不确定性，不能直接作为工程结算依据。故一审法院以朱炎五、杨高峰不能提供其实际完成工程量的证据为由，驳回其诉讼请求，并无不当。鉴于本案实际施工人朱炎五、杨高峰不能提供图纸等施工资料，鉴定机构无法对其完成的工程量进行鉴定，致使其无法拿到应有的工程款，为了保护实际施工人利益和农民工的合法权益，待其能够提供鉴定依据或有其他证据能够证明其实际完成工程量时，对案涉工程款问题可另行主张。综上所述，朱炎五、杨高峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46,800.00元，由朱炎五、杨高峰负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏本营审 判 员 谭 弘审 判 员 蒋 策二〇一八年四月十九日法官助理 李 硕书 记 员 张博涵