山东省烟台市芝罘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芝少刑初字第91号
公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。
被告人冯某甲。
辩护人赵忠勇，山东星河泰律师事务所律师。
被告人蒿某。
辩护人胡忠惠、郭燕燕，山东同济律师事务所律师。
被告人张某。
辩护人彭明宇，山东同济律师事务所律师。
山东省烟台市芝罘区人民检察院以烟芝检公一刑诉[2015]356号起诉书指控被告人冯某甲、蒿某、张某犯非法买卖枪支罪，于2015年7月24日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省烟台市芝罘区人民检察院指派检察员綦蕾、刘静出庭支持公诉，被告人冯某甲、蒿某、张某及辩护人赵忠勇、胡忠惠、彭明宇均到庭参加诉讼。期间，经公诉机关申请，延期审理二次。现已审理终结。
山东省烟台市芝罘区人民检察院指控：
被告人冯某甲于2014年4、5月至8月间，在烟台市芝罘区三站批发市场云顶三楼盼盼玩具店，多次向被告人蒿某、张某贩卖M1911、1911A1等仿真气枪共计12支。经鉴定，均认定为枪支。
被告人蒿某、张某于2014年4、5月至8月间从冯某甲处购买枪支后，于2014年9、10月间，在烟台市芝罘区三站批发市场云顶三楼盼盼玩具店，向冯某乙、卢某贩卖M1911型仿真气枪共计2支。此外，被公安机关查获尚未销售的仿真气枪10支。经鉴定，均认定为枪支。
具体犯罪事实分别如下：
1.被告人蒿某、张某于2014年9月的一天，在烟台市芝罘区三站批发市场云顶三楼盼盼玩具店，向冯某乙贩卖M1911型仿真气枪1支。经鉴定，认定为枪支。
2.被告人蒿某、张某于2014年10月12日，在烟台市芝罘区三站批发市场云顶三楼盼盼玩具店，向卢某贩卖M1911型仿真气枪1支。经鉴定，认定为枪支。
3.案发时，公安机关在烟台市芝罘区三站批发市场云顶三楼盼盼玩具店、大布豆童装店内查获蒿某、张某存放于此的M1911、1911A1等仿真气枪10支。经鉴定，均认定为枪支。
被告人冯某甲于2014年10月22日至公安机关自动投案。
在法庭审理中，公诉人提供了被告人供述、证人证言、物证照片等相关证据以证实起诉书中指控的犯罪事实。山东省烟台市芝罘区人民检察院认为，被告人冯某甲、蒿某、张某非法买卖枪支，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，应当以非法买卖枪支罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人冯某甲对起诉书指控的犯罪事实提出异议，辩称不能确定涉案的14支仿真枪是否均为其所售。
辩护人提出如下辩护意见：1.本案证据存在瑕疵和不足。理由是：（1）被告人蒿某在与冯某甲交易前就存在出售仿真枪的可能；侦查机关未让冯某甲对被鉴定枪支进行辨认；公安机关在搜查、扣押过程中未制作笔录或清单，故查获并送检的枪支是否均为冯某甲所售证据不足。（2）枪支鉴定书以公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》为依据不科学；鉴定书没有详细记载检验过程及检验方法。2.冯某甲自己认为贩卖的是仿真枪，犯罪故意不明显。3.系自首；初犯；犯罪情节较轻、未造成严重后果，社会危害性不大。综上，请求对被告人冯某甲减轻处罚。
被告人蒿某对起诉书中指控的犯罪事实未予否认。
辩护人提出，公诉机关指控被告人蒿某买卖枪支罪的事实不清，证据不足，应当宣告其无罪。理由是：1.蒿某没有买卖刑法意义上枪支的主观故意;2.认定蒿某买卖枪支证据不足:首先，公安机关10月13日的扣押行为和之后的保管行为没有批准手续、没有扣押笔录、见证人不合法、扣押清单记录不详细、扣押物的保管不符合法定程序，导致作为物证的12支仿真枪没有被固定下来，可能与其他同型号仿真枪发生混淆；其次，公安机关10月14日的扣押行为无相关证据证实，且扣押清单中对枪支颜色的描述与公安机关的工作情况不符，存在混淆的可能性，公诉机关提供的补查证据不足以排除合理怀疑，送检的13支仿真枪不具备鉴定条件，故（烟）公（刑）鉴（痕）字[2014]115号《枪支鉴定书》应当予以排除。因扣押行为的违法性导致物证成为非法证据，不能成为定案的依据。
被告人张某辩称其未参与买卖仿真枪，其行为不构成犯罪。
辩护人据此提出公诉机关指控被告人张某犯买卖枪支罪的事实不清，证据不足，应对被告人张某宣告无罪。理由是：1.公诉机关指控张某从冯某甲处购买12支仿真枪及向冯某乙、卢某贩卖2支仿真枪的证据均不足。2.由于侦查机关封存、扣押手续不规范、不合法，且无见证人，导致扣押与送检的枪支是否一致存疑。另外，即便认定张某的行为构成犯罪，但其未具体参与买卖行为，处于从属和次要作用，系从犯；犯罪情节轻微、主观恶性不大；查扣的10支仿真枪未售出，属犯罪未遂；系初犯、偶犯，如实供述犯罪事实等情节，请求对其从轻、减轻处罚。
经审理查明，2014年4、5月至8月间，被告人冯某甲为获利，多次向在烟台市芝罘区三站批发市场经营“盼盼”玩具店的蒿某、张某夫妇二人贩卖M1911、1911A1等型号仿真气枪。同年9月某日、10月12日，被告人蒿某、张某将从冯某甲处购买的M1911型仿真气枪加价后分别贩卖给冯某乙、卢某各1支。经鉴定，该2支仿真枪均具有杀伤力。
2014年10月22日，被告人冯某甲主动到公安机关投案，到案后如实供述上述犯罪事实。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被告人冯某甲的供述证实，其给“盼盼”玩具店送货时，蒿某和张某曾问其是否有仿真枪，其告诉二人可以搞到。2014年5、6月始，其以获利为目的，多次从网上购进仿真枪，加价后均卖给“盼盼”玩具店。还证实，“盼盼”玩具店由蒿某和张某共同经营，交易时张某不在场，但店内买卖仿真枪张某知情。
2.被告人蒿某的供述证实，其和丈夫张某共同经营“盼盼”玩具店。2014年4、5月始，其以获利为目的，多次从冯某甲处购买仿真枪，加价后向外贩卖，进货和卖货主要由其负责，对此张某知情，所得收入用于交纳房租和共同生活。其知道贩卖仿真枪违法，所以仿真枪均放在店内隐蔽位置及朋友丁某经营的“大布豆”童装店内。还证实，案发前，其向他人售出和民警从其店内及从朋友丁某处查扣的仿真枪均系从冯某甲处购买。
3.被告人张某的供述证实，“盼盼”玩具店由妻子蒿某负责经营，其负责送货和打杂。2014年4、5月份始，冯某甲向店内兜售仿真枪，其店进货后对外出售，其知道贩卖仿真枪违法。同年10月12日，两名男子到店内买枪，蒿某将存放于丁某店内的8支仿真枪中的1支卖给其中一名男子（指卢某），卖枪时其在现场。当日17时许，蒿某又让其将剩余的7支仿真枪放回丁某店中。次日，该男子带领民警进入店内。
4.证人冯某乙的证言证实，2014年9月初，其在“盼盼”玩具店以800元的价格从女店主手中购得1支侧面有“911”字样的仿真枪，当时店内还有一名男子在。
5.证人卢某的证言证实，2014年10月12日，其在“盼盼”玩具店以950元的价格从女店主手中购得1支军绿色（其后的笔录又称深灰色带绿头）M1911仿真枪，女店主赠送1袋玻璃弹和1罐“猛将”，该枪是女店主让一名男子出去拿的。女店主告诉其如被抓不能说是在这里买的。10月13日上午，其以漏气为由进入店内更换，民警随后进入店内将蒿某、张某抓获。还证实，其购买枪支后进行了试射，并向枪膛内放入十多发塑料子弹。次日，在其提出更换时，女店主也进行了2次试射并称该枪没问题。
6.证人丁某的证言证实，2014年9月某日，蒿某将两个黑色塑料袋装的货物存放在其店内。10月12日，张某曾到其店中取走后又放回。10月13日15时许，张某带领民警至店内将两个塑料袋打开，其发现里面有7支仿真枪。
7.公安机关于2014年10月23日出具的《扣押清单》及当庭出示的物证照片证实，从冯某乙处扣押黑色M1911仿真气枪1支及充气罐1个；公安机关于2014年10月13日出具的《扣押清单1》（先是无见证人签名，后某证人系协警）证实，从卢某处扣押军绿色M1911仿真气枪1支及充气罐、圆珠子弹等物品一宗。
8.辨认笔录证实，被告人蒿某、张某辨认出被告人冯某甲是向其贩卖枪支的人；证人冯某乙辨认出被告人蒿某、张某系在三站的玩具店卖给其枪支的人；证人卢某辨认出被告人蒿某、张某系卖给其枪支的人，同时从涉案的仿真枪中辨认出5号枪系其从“盼盼”玩具店购买的枪支。
9.公安机关于2016年6月14日出具的《工作情况》及当庭播放的视听资料证实，经卢某辨认出的5号枪，系送检鉴定中的3号或5号枪，经鉴定系枪支。
10.（烟）公（刑）鉴（痕）字[2014]114号枪支鉴定书证实，根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》及《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T7-8-2007），送检的1支疑似枪支（即从冯某乙处扣押）以压缩气体为动力发射弹丸，所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米，被认定为枪支；（烟）公（刑）鉴（痕）字[2014]115号枪支鉴定书证实，根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》及《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T7-8-2007），送检的13支疑似枪支,其中11支以压缩气体为动力发射弹丸，所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米，被认定为枪支。（编号分别为1、2、3、5、6、7、8、9、10、11、12号）
11.烟台市公安局刑事科学技术研究所出具的《工作情况》证实，该所出具的（烟）公（刑）鉴（痕）字[2014]114号、115号鉴定文书均按照《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》进行检验鉴定，并按照《公安部刑事鉴定规则》规定的格式出具鉴定文书，鉴定文书正文不体现复核过程，检验过程均记录在检验鉴定原始记录等相关原始资料中，由该所归档保存。
12.公安机关出具的到案经过证实，被告人蒿某、张某于2014年10月13日被抓获归案；被告人冯某甲于2014年10月22日主动到公安机关投案。
13.公安机关出具的人口信息查询结果及电话查询记录等证据证实了被告人冯某甲、张某、蒿某的身份情况，三人均已达到法定刑事责任年龄，无前科。
另外，公诉机关为证实起诉书指控的从“盼盼”玩具店及“大布豆”童装店查获的蒿某、张某尚未销售的10支枪系向冯某甲所购的事实及公安机关取证程序的规范性与合法性，还提供了如下证据：
1.被告人蒿某的供述证实，2014年10月13日，民警抓获其和张某时，从店内查获仿真枪4支，后张某带领民警从丁某店内查获仿真枪7支，民警共扣押仿真枪11支（不含从卢某处扣押的1支）。还证实，店内还有1支没有击锤的仿真枪，亦系从冯某甲处购买。
2.被告人张某的供述证实，2014年10月13日，民警从店内查获仿真枪4支，后其带领民警从丁某店内查获仿真枪7支，民警共扣押仿真枪11支（不含从卢某处扣押的1支）。还证实，店内有1把坏了的仿真枪放在货架上，当日民警未发现。
3.被告人冯某甲的供述证实，其先后卖给“盼盼”玩具店多支仿真枪。其在玩具店货架上看见一把类似“1911”、黑色、塑料把、金属枪身、没有击锤的仿真枪，该枪并非其所售。
4.证人卢某的证言证实，2014年10月13日上午，民警从玩具店内查获4支M1911仿真枪，连同其购买的1支M1911仿真枪，进行拍照后装入塑料袋带走。
5.公安机关于2014年10月13日出具的《扣押清单2》、《扣押清单3》（先是无见证人签名，后某证人系协警）证实，从张某处扣押军绿色M1911仿真气枪4支及钢珠弹等物品一宗；从丁某处扣押银色M1911、黑色M92F、军绿色M1911、黑色1911A1的等型号仿真气枪共7支。
6.当庭出示的物证照片证实了涉案枪支的外观特征。
7.公安机关于2015年10月26日出具的《情况说明》（共6份）证实，2014年10月13日上午，民警接报有人贩卖枪支，后跟随卢某来到“盼盼”玩具店，在卢某与女店主交易时进入店内，从卢某处查获M1911仿真气枪1支，从店内查获M1911仿真气枪4支，后将上述5支仿真枪带回单位，办理了扣押手续。同日下午，根据张某的供述，在丁某店内查获7支仿真枪带回单位，办理了扣押手续。考虑到该次行动比较仓促、现场人员多、检查不够彻底，决定再次对“盼盼”玩具店进行检查。10月14日下午，两名民警及一名协警再次进入该店，从货架上发现了1支成色较旧、无包装、无击锤的仿真枪，遂将该枪带回单位，后将上述13支仿真枪送检鉴定。因10月14日提取的仿真枪不属于枪支，故未补办相关扣押手续和法律文书。
8.辨认笔录证实，办案民警对未办理扣押手续的仿真枪进行了辨认，辨认出黑色金属枪身、方形套筒、无击锤的仿真枪即是2014年10月14日至“盼盼”玩具店提取但未办理任何扣押手续的枪支。
9.公安机关于2016年5月3日出具的《情况说明》证实，2014年10月13日的扣押行为，因现场均系与店主关系密切的人员，不同意作见证人，当时条件下亦无法通知和寻找其他见证人，故无见证人；由于现场情况紧急，无法呈请部门负责人批准，故未实时制作扣押决定书，且依据有关规定，在现场勘查或搜查中，无需呈请亦可现场扣押；因出警紧急，未携带办公用品，故无法制作扣押笔录。同时证实，民警将查获的枪支在被告人蒿某、张某及证人卢某的面前进行了封存，带回公安机关后制作了扣押清单，后将上述物证封存后移交凤凰台派出所，放入物证保管室保管。在此期间，办案单位（指烟台市公安局芝罘分局刑事侦查大队及凤凰台派出所）未办理其他涉枪案件，亦未保管其他疑似枪支。
针对控辩双方争议的焦点问题及各被告人、辩护人提出的辩解理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1、关于控辩双方争议的侦查机关的取证程序是否合法及起诉书指控的犯罪事实能否成立的问题。公诉机关认为，根据当庭出示的被告人供述、证人证言、扣押清单、物证照片及公安机关出具的《情况说明》、辨认笔录等证据能够证实被告人蒿某、张某向冯某乙、卢某贩卖的2支枪及案发后公安机关从“盼盼”玩具店和“大布豆”童装店扣押蒿某、张某尚未销售的10支枪均系从被告人冯某甲处所购的事实。辩护人提出，2014年10月13日的扣押行为没有批准手续、没有扣押笔录、见证人不合法、扣押清单记录不详细、扣押物的封存、保管不符合法定程序，10月14日的扣押行为无相关证据证实，导致扣押与送检的枪支是否一致存疑。本院认为，关于指控被告人蒿某、张某向被告人冯某甲购买枪支后又出售给冯某乙1支的事实，公诉机关当庭提供了侦查机关于2014年10月23日的扣押清单及物证照片、鉴定意见、辨认笔录、证人冯某乙的证言等证据予以证实，与各被告人的供述均相吻合，本院予以确认。关于指控被告人蒿某、张某向冯某甲购买枪支后又出售给卢某1支的事实，公诉机关提供的有证人卢某签字的2014年10月13日的扣押清单，虽见证人不符合法律规定，存有瑕疵，但有卢某的证言及辨认笔录、鉴定意见、物证照片、辨认笔录及各被告人的供述等证据佐证，本院依法亦予以确认。公诉机关提供的侦查机关于2014年10月13日出具的有被告人张某、证人丁某签字的扣押清单也存在见证人不符合法律规定的瑕疵，但结合三被告人的供述及证人丁某、卢某的证言能够证实，案发后，公安机关又从“盼盼”玩具店及“大布豆”童装店扣押了蒿某、张某尚未销售的疑似枪支的事实，但由于公安机关于2014年10月14日扣押疑似枪支时既未制作扣押笔录，也无扣押清单，当事人也不在场，不符合法律规定，由此提取的扣押物混同于10月13日扣押物中一并送检，又因2014年10月13日的扣押清单未载明扣押物的具体特征，导致检材来源不明，由此得出的鉴定意见不具有唯一、排他性。庭审中，公诉机关虽提供了公安机关出具的多份《工作情况》对其取证过程作了说明，但仍不足以排除合理怀疑，本院依法不予采信。因此公诉机关指控三被告人贩卖2支枪的事实清楚，证据充分，本院依法予以支持。但指控从“盼盼”玩具店及“大布豆”童装店扣押的10支枪也系被告人蒿某、张某从冯某甲处购买尚未销售的证据不足，本院不予支持。
至于被告人冯某甲的辩护人提出“蒿某在与冯某甲发生交易前就存在出售仿真枪的可能”的辩护意见，与各被告人的供述不符；至于辩护人提出侦查机关未让冯某甲对被鉴定枪支进行辨认及枪支鉴定书以公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》为依据不科学、鉴定书没有详细记载检验过程及检验方法的辩护意见。本院认为，辨认不是必经程序，应根据案情需要进行。该鉴定机构和鉴定人员具有鉴定资质，对检验过程及方法也作了记录，鉴定意见依据公安部有关规定作出亦无不当；至于被告人蒿某的辩护人提出扣押清单中对枪支颜色的描述与公安机关的情况说明及被告人供述不一致，存在混淆可能性的问题。本院认为，颜色的感知与个人的主观判断及描绘习惯有关，经比对物证照片，上述颜色描述均未超出合理的色差范围，故上述辩护意见与庭审查明的事实均不符，且无其他证据佐证，本院依法均不予采纳。
2.关于被告人冯某甲的辩护人提出冯某甲犯罪故意不明显及蒿某的辩护人提出蒿某没有买卖刑法意义上的枪支的主观故意的辩护意见。经查，公诉机关当庭出示的被告人冯某甲、蒿某、张某的供述相吻合，可以证实上述被告人均明知贩卖仿真枪违法，但为获利而出售，故其主观上均具有贩卖枪支的故意。二辩护人的上述辩护意见，与庭审查明的事实不符，亦于法不合，本院依法不予采纳。
3.关于被告人张某提出未参与具体买卖枪支行为，其不构成犯罪及辩护人提出公诉机关指控张某贩卖枪支证据不足的辩解理由及辩护意见。经查，公诉机关当庭出示的被告人冯某甲、蒿某及张某本人的供述均证实，被告人蒿某、张某系夫妻关系，其二人共同经营玩具店，张某对店内买卖枪支知情，并帮助蒿某取放枪支；证人冯某乙、卢某的证言及辨认笔录均证实，二人买枪时张某在场。故被告人张某的上述辩解理由及辩护人的该辩护意见，与庭审查明的事实不符，于法不合，本院依法不予采纳。但在与蒿某共同犯罪中，被告人蒿某起主要作用，系主犯；被告人张某起次要作用，系从犯，辩护人据此请求对被告人张某予以减轻处罚的辩护意见，于法有据，本院依法予以采纳。
4.关于被告人冯某甲及辩护人提出其系自首的辩解理由及辩护意见。经查，被告人冯某甲于案发后主动投案，到案后对贩卖枪支的事实及涉案的枪支数量均予以认可，如实供述主要犯罪事实，符合自首的成立要件，应认定为自首。庭审中的辩解意见不影响其对犯罪事实的供认，因此，不影响自首的成立。
5.关于被告人冯某甲的辩护人提出冯某甲犯罪情节轻、未造成严重后果，社会危害性不大及张某的辩护人提出张某犯罪情节轻微、主观恶性不大的辩护意见。本院认为，非法买卖枪支违反了国家关于枪支管理的规定，危及公共安全，社会危害性较大，依法应予惩处。故二辩护人的上述辩护意见，本院依法均不予采纳。
综上，本院认为，被告人冯某甲、蒿某、张某违反国家枪支管理法规，私自买卖枪支，其行为危害了公共安全，均已构成非法买卖枪支罪。公诉机关指控被告人冯某甲、蒿某、张某犯非法买卖枪支罪的罪名成立，依法应予惩处。其中，公诉机关指控被告人蒿某、张某向冯某乙、卢某贩卖枪支2支，且均系从被告人冯某甲处购买的事实，有被告人供述、证人证言、扣押清单、辨认笔录等证据证实，事实清楚，证据充分，各被告人及辩护人亦无异议，本院依法予以支持；指控从“盼盼”玩具店及“大布豆”童装店内查获的10支枪，系蒿某、张某从冯某甲处购买的尚未销售的枪支的事实，因证据不足，本院依法不予支持。鉴于被告人张某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人冯某甲于案发后主动投案，到案后如实供述主要犯罪事实，系自首；被告人蒿某亦能当庭自愿认罪，故依法对被告人冯某甲、张某均予以减轻处罚，对被告人蒿某予以从轻处罚。各辩护人分别以此提出的辩护意见，本院均依法予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人冯某甲犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年又九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月22日起至2017年7月21日止。）
二、被告人蒿某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月14日起至2017年10月13日止。）
三、被告人张某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年又六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 曲信奇
人民陪审员 宁雯静
人民陪审员 朱淑华
二〇一六年八月十一日
书 记 员 贺小静