江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣09民终896号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司汕头中心支公司，住所地：广东省汕头市珠池路31号西梯。统一社会信用代码：91440500738561111C。
负责人：林荣生，该公司经理。
委托诉讼代理人：缪绍德，男，汉族，1978年10月30日生，住江西省上饶市玉山县，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：王金平，男，1961年6月18日出生，汉族，无业，住江西省宜春市奉新县。
委托诉讼代理人：许建国，江西智泉律师事务所律师。一般代理。
原审被告：芮永才，男，1980年2月2日出生，汉族，住江西省泰和县。
原审被告：张学凤，女，1982年11月12日出生，汉族，住广东省汕头市龙湖区。
委托诉讼代理人：张学菊，女，汉族，1984年10月11日生，住江西省宜春市奉新县，系张学凤妹妹。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司汕头中心支公司（以下简称太保公司）因与被上诉人王金平及原审被告芮永才、张学凤机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省奉新县人民法院（2017）赣0921民初1289号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2017年6月18日21时，芮永才驾驶粤Ｄ×××××号小型普通客车从南昌返回奉新县冯田开发区，车辆行驶至天工大道自行车赛道入口处路段时，与王金平驾驶的电动车发生碰撞，造成王金平受伤，两车不同程度损坏的交通事故。张学凤系肇事车辆的登记车主。该车在太保公司处投保了交强险、第三者责任险500000元等险种，事故发生在保险期限内。事故发生后，王金平被送入南昌大学第一附属医院住院治疗10天（2017.6.23-2017.7.3）、奉新县第二中医院住院治疗102天（2017.7.4-2017.10.13），王金平支付医疗费108元，太保公司垫付医疗费10000元，其余由芮永才垫付。本次事故经奉新县公安局交通警察大队作出奉公交认[2017]第0619A号交通事故认定书认定：芮永才负本次事故全部责任，王金平不负责任。2017年10月17日，王金平经江西人民法医学鉴定所鉴定，鉴定意见为：王金平的伤残等级评定为七级伤残，后续治疗费10000元，误工期180日，护理期90日，营养期90日。王金平支付此次鉴定费2090元。2017年12月7日，太保公司提出对原告的伤病关系及伤残等级进行重新鉴定的申请。2018年1月24日，江西铭志司法鉴定中心接受本院委托对王金平的伤残等级、本次交通事故与王金平的颈椎损伤的参与度作了司法鉴定，鉴定意见为：本次交通事故与原告颈椎损伤的参与度拟为70%左右，王金平颈椎损伤的致残程度为七级伤残。原审法院经审理认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项规定：“机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”从本次交通事故原告发生损伤及造成损害后果的因果关系来看，本次交通事故的引发系芮永才驾驶机动车在容易发生危险的路段行驶未减速慢行，并让优先通行的车辆通行。事故责任经交管部门认定芮永才负全部责任，王金平无行为过错，对本次事故不负责任。王金平自身有颈椎病仅是本次事故造成后果的客观因素，但并无法律上的因果关系。因此，受害人即王金平对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除芮永才赔偿责任的法定情形，芮永才应当承担该次事故引发的全部赔偿责任。张学凤虽为肇事车辆的实际车主,但其对事故的发生不存在过错,其不应承担赔偿责任。涉案肇事车辆在太保公司投保了交强险、商业三者险等险种，故对王金平造成的损失首先应在交强险中支付，不足部分由太保公司根据其与张学凤签订的保险合同在商业三者险中承担。太保公司主张王金平于2017年6月18日至6月22日无住院记录，对住院时间提出异议，且主张事故发生后已先行垫付医疗费10000元应扣减，该院认为，因王金平住院期间医疗费用大部分由芮永才支付，且王金平票据均由芮永才持有，但王金平受伤后先后被送往南昌大学第一附属医院和奉新县第二中医院住院治疗，时间上具有延续性，故对王金平住院时间认定为117天，对太保公司垫付的10000元可向芮永才另案主张。太保公司主张应当扣除王金平医疗费中的非国家基本医疗保险用药费用，该院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定并没有将医疗费限定在医保用药范围内，且受害人的医疗用药并非受害人所能决定，是医生根据患者伤情需要选择的，不应局限于医保或非医保用药。医保限定药品的适用范围，目的是为了控制医保药品费用支出，而本案保险合同是一份商业性保险合同，保险公司收取的保险费高于医保，投保人对保险理赔的利益期待也高于医保，且该商业性保险合同系格式合同，太保公司既未提供证据证明其提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款尽到了提示或者说明的义务，故对太保公司要求扣除非医保用药的抗辩缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。王金平主张按鉴定意见书载明的误工期、护理期和营养期计算误工费、护理费和营养费不符合法律规定，护理期和营养期应按实际住院天数计算，误工费应计算至定残前一日，误工期为121天。对于王金平的损失，该院经核算确认如下：（一）医疗费108元；（二）住院伙食补助费5850元（50元/天×117天）；（三）营养费2340元（20元/天×117天）；（四）后续治疗费10000元；（五）残疾赔偿金229384元（28673元/年×20年×0.4）；（六）误工费17092.06元（36868元/年÷12个月÷21.75天×121天），原告未提交误工收入，参照上一年度城镇私营单位就业人员年平均工资为36868元计算；（七）护理费14212.91元（1500元+31010元/年÷12个月÷21.75天×107天），其中在南昌大学第一附属医院住院10天，请了护工有护理费正式票据为凭，护理费1500元，该院予以支持。在奉新住院期间，王金平仅提供一张“温先玲”出具的证明，对此太保公司提出异议，该院认为，王金平未申请“温先玲”出庭作证，也未证明温先玲收入情况，该院对此证据不予采信，考虑王金平的实际情况，王金平在奉新县住院期间的护理费参照上一年度城镇私营企业居民服务、修理和其他服务行业年平均工资31010元计算107天；（八）交通费2127.90元，王金平提供了交通费票据为凭，太保公司提出异议，该院认为事故发生后，王金平儿子王帅利华从北京赶回探望和王金平因住院产生一定的交通费属正常交通费用，但发生在王金平住院期间外的交通费不予支持，经核准交通费为2127.90元；（九）鉴定费2090元；（十）精神损害抚慰金酌定20000元；（十一）住宿费，王金平提供了由“七天酒店（深圳）有限公司南昌福州路店”出具的房费发票1643元，开票时间“2017年07月03日”，名称为“王金平”，诉称其实际为王金平之子因照顾原告所需产生的住宿费，该院认为，2017年6月23日至2017年7年3日，王金平在南昌大学第一附属医院住院治疗，且有护理人员进行护理，故该笔用该院不予支持；（十二）重新鉴定交通费和检查费405元。以上费用共计303609.87元（医疗费项18298元+伤残赔偿项285311.87元），太保公司应在交强险范围内承担12000元（医疗费项10000元+伤残赔偿项110000），余款183609.87元由太保公司在商业险限额内承担。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、第一款第（一）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、太保公司应于本判决生效之日起二十日内向王金平支付理赔款303609.87元；二、驳回王金平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6159元，减半收取计3079.5元，由王金平承担193.5元，芮永才承担2886元。
原审法院判决后，上诉人太保公司不服，向本院提出上诉称：1、依法撤销原审民事判决第一项，改判上诉人少承担131547.41元赔偿责任；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，一审法院就交通事故外伤导致的损失，未计算参与度70%存在错误，不符合客观事实，请求法院予以纠正，与交通事故有关的损失上诉人只承担70%。一审期间经上诉人向法院申请，由鉴定机构出具了鉴定意见书，认定经鉴定本案交通事故外力相对较轻，不足以造成颈椎椎间盘突出；认为王金平自身颈椎退行性变的基础上遭遇交通事故而导致目前的损害后果，伤病兼而有之，交通事故外伤参与度为70%左右，上诉人只需承担70%的赔偿责任。原审法院计算被上诉人部分损失有误，误工费17092.06元应当剔除，根据最高院司法解释误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案王金平为无业人员，故交通事故并没有造成受害人收入减少，误工费依法应当剔除。原审法院未将王金平发生的医疗费金额并入总损失进行核实，导致上诉人多赔，王金平住院三次共发生医疗费约95000元均由上诉人和原审被告支付，应当扣除其因自身疾病需承担的30%部分。
上诉人王金平辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人不同意上诉人的上诉请求，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告张学凤辩称：同意上诉人的意见。
二审期间上诉人太保公司为支持其上诉理由，向本院提交了王金平的医疗发票及清单，拟证明王金平发生的医疗费用，应该由王金平自行承担30%的医疗费用。被上诉人王金平经质证认为，1、上诉人现在出具的证据应当是新证据，但这些不属于新证据，在一审已经存在。2、被上诉人应当承担30%的费用说法不成立，即使上诉人认为证据材料会影响本案走向，那么在上诉的时候就应当带上证据，不然上诉就没有证据做支撑。结合本案已查明事实，对该证据的真实性、合法性本院予以确认。因该证据仅证明被上诉人王金平住院期间所产生的费用，无法证实太保公司扣减王金平30%费用的主张成立。因此，对该证据的关联性与证明目的本院不予支持。
二审期间，其他当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明：对原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为：一、关于被上诉人王金平患有疾病应否扣减赔偿费用的问题。本案中，虽然王金平自身存在颈椎退行性变的问题，但临床症状系本案交通事故外伤所诱发。其个人体质状况对损害后果的发生虽具有一定的影响，但不属于侵权案件中可以归责的过错，王金平不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。虽然王金平存在颈椎退行性变的疾病，但并未表现出临床症状，仅是造成事故后果的客观因素，并无法律上的因果关系。因此，王金平对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。因此，太保公司关于王金平患有疾病应扣减30%赔偿金额的上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于误工费应否支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”被上诉人王金平属于城镇户籍，在城镇居住生活，无固定收入，也未举证证明其最近三年的平均收入。一审法院参照上一年度城镇私营单位就业人员的平均工资计算其误工损失，符合法律规定，应予维持。综上，原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2930.95元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司汕头中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 苏安平
审判员 李福星
审判员 赵 东
二〇一八年五月三十一日
书记员 周 欣