上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终2134号
上诉人（原审被告）：曲利华，女，1975年6月3日出生，汉族,住辽宁省抚顺市顺城区。
委托诉讼代理人：王向东，抚顺市148法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）:中智上海经济技术合作有限公司，住所地上海市徐汇区衡山路922号18楼。
法定代表人：王旭，总经理。
委托诉讼代理人：顾晶，女，中智上海经济技术合作有限公司工作人员。
被上诉人（原审被告）:惠而浦（中国）投资有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区新金桥路1888号8号楼5楼。
法定代表人：ShengpoWu，董事长。
委托诉讼代理人：林雅聪，上海达沃律师事务所律师。
上诉人曲利华因与被上诉人中智上海经济技术合作有限公司、被上诉人惠而浦（中国）投资有限公司劳务派遣合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初19791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曲利华上诉请求：维持原审判决第三项，撤销原审判决第一项，第二项，第四项，第五项，改判1、惠而浦（中国）投资有限公司（以下简称惠而浦公司）支付曲利华未休年休假工资2,882.60元，中智上海经济技术合作有限公司（以下简称中智公司）承担连带责任。2、中智公司支付曲利华失业金18,207元。3、惠而浦公司支付曲利华2009年11月至2016年11月期间法定节假日加班工资10,650.94元。4、惠而浦公司支付曲利华2014年1月至2016年11月18日期间延时加班工资6,927.94元，中智公司承担连带责任。5、惠而浦公司支付曲利华2009年11月19日至2016年11月18日期间周六、周日加班工资56,540.82元，中智公司承担连带责任。6、证人出庭交通费用由惠而浦公司与中智公司承担，共计1,728元。事实与理由：一、本案仲裁期间中智公司与惠而浦公司没有提出时效抗辩，应视为中智公司与惠而浦公司在仲裁期间放弃了程序性的抗辩权利。一审审理中中智公司与惠而浦公司提出的诉讼时效抗辩，不应被采纳。二、曲利华在辽宁省抚顺市XX大厦XX电器（以下简称XX店）惠而浦洗衣机柜台工作期间，系由其一个人在店内销售，中智公司与惠而浦公司并未提供证据证实有其他人员在XX店担任销售，属举证不能。三、本案庭审中中智公司与惠而浦公司没有提出相关的销售数据，应该承担不利的法律后果。虽然惠而浦公司取得批复有岗位是实行不定时工作制，但是不定时的岗位中并不包含曲利华工作的销售岗位。XX店的销售电子数据可以证明曲利华存在周末加班，且可以据此认定相应的加班时间。故请求改判支持曲利华所有上诉请求。
被上诉人中智公司与惠而浦公司不同意上诉人曲利华的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
中智公司向一审法院起诉请求：不支付曲利华失业金18,207元。
惠而浦公司向一审法院起诉请求：1.惠而浦公司不支付曲利华2009年11月至2016年11月期间的法定节假日加班工资10,650.94元；2.惠而浦公司不支付曲利华2015年至2016年未休年休假折算工资1,089.60元。
曲利华向一审法院起诉请求：1.惠而浦公司支付2014年1月至2016年11月18日延时加班工资43,200元，中智公司承担连带赔偿责任；2.惠而浦公司支付2009年11月19日至2016年11月18日休息日加班工资26,880元，中智公司承担连带赔偿责任；3.惠而浦公司支付2010年11月19日至2016年11月18日未休年休假折算工资2,762.60元，中智公司承担连带赔偿责任;4.惠而浦公司和中智公司支付证人出庭产生的交通费用1,728元。
一审法院认定事实：2009年11月19日，曲利华与中智公司签订期限为2009年11月19日至2012年11月18日的劳动合同，中智公司将曲利华派遣至惠而浦公司担任促销员职务，每月工资为基本工资加提成，“如提供正常劳动后工资不低于最低工资标准”，其中工作时间约定实行不定时工作制。此后，双方两次签订劳动合同，其中最后一份劳动合同期限为2014年11月19日至2016年11月18日。
在职期间，曲利华在XX店惠而浦柜台从事促销员工作，每月工资为基本工资加提成，由中智公司支付。中智公司另委托辽宁省XX有限公司为曲利华在辽宁省沈阳市缴纳社会保险。中智公司表示曲利华社会保险缴纳至2016年11月，辽宁省XX有限公司在2016年12月9日或10日已为其办理社会保险转移手续。
2016年11月18日，曲利华与中智公司签订的劳动合同到期。2016年11月21日，中智公司向曲利华寄送劳动合同到期不续签通知,曲利华于同年11月23日签收。2016年12月14日，惠而浦公司向曲利华支付终止劳动合同经济补偿金17,369.74元。2016年12月28日，中智公司向曲利华寄送劳动合同文本。2017年2月8日，中智公司向曲利华寄送终止劳动合同证明书，曲利华于同年2月10日签收。
原审另查，根据惠而浦公司提交的企业实行其他工作时间制度的批复，自2007年6月4日至2017年4月25日期间，惠而浦公司的高级管理人员、外勤人员、推销人员等岗位实行不定时工作制。
2017年3月16日，曲利华向辽宁省抚顺市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，曲利华要求：1、惠而浦公司支付延时加班费43,200元；2、惠而浦公司支付休息日加班费26,880元；3、惠而浦公司支付法定节假日加班费5,760元；4、惠而浦公司支付年休假工资8,400元；5、中智公司一次性补偿失业金30,000元；6、补足经济补偿金差额。同年6月15日，该仲裁委员会作出裁决：一、自裁决生效之日起惠而浦公司一次性支付曲利华2009年11月至2016年11月法定节假日加班工资10,650.94元；二、自裁决生效之日起惠而浦公司一次性支付曲利华2015年至2016年未休年休假折算工资1,089.60元；三、自裁决生效之日起中智公司一次性支付曲利华失业金18,207元；四、自裁决生效之日起中智公司一次性支付曲利华2009年11月至2016年11月解除劳动关系经济补偿金差额1,646.18元；五、对曲利华的其他请求不予支持。中智公司、惠而浦公司不服该仲裁裁决，先后向原审法院提起诉讼，曲利华不服该仲裁裁决，向辽宁省抚顺市顺城区人民法院提起诉讼，因中智公司起诉在前，故辽宁省抚顺市顺城区人民法院将该案移送至原审法院处理，原审法院列先起诉的中智公司为原告，后起诉的惠而浦公司、曲利华为被告，并案审理。
原审诉讼中，关于失业金，曲利华表示因中智公司未及时向其提供劳动合同、终止劳动合同证明以及婚育证明（经法庭要求，曲利华未提供应由中智公司开具婚育证明的相关依据）导致其无法办理失业登记,故主张失业金。在中智公司向其提供劳动合同及终止劳动合同证明之后，其未去办理失业登记，因为已过时效了。其于2017年7月重新就业。
原审庭审中，曲利华为证明其主张，向原审法院提交证人王某、唐某证言（出庭作证），其中王某表示其2005年至2017年在XX店从事康佳电视销售工作，一开始上班时间为早班8:30-16:30、晚班10:30-17:30，2014年开始上班时间为8:30-19:30。曲利华在2009年至2016年在苏宁电器从事惠而浦电器销售工作，因两家柜台靠得近，所以王某与曲利华上下班都会碰到。在苏宁电器工作期间，促销员都是按照苏宁电器的工作时间出勤，上下班都打卡，每月另有几次促销活动。王某每周可以休息1天，但由于促销活动多，一般每月最多休息2天，曲利华在职期间休息过，但很少。唐某表示其2006年至今在XX店从事TCL电视销售工作。2009年至2016年曲利华在苏宁电器从事惠而浦电器销售工作。2006年至2013年上班时间为早班8:30-16:30、晚班10:30-17:30，2014年开始上班时间为早班8:30-19:30，晚班10:30-20:30，周末为8:30-20:30。销售员接受商场的管理，每周正常休息1天，但由于法定节假日、店庆等节日都要搞促销活动，促销员每个月最多休息1-2天，曲利华在职期间休息过。证人证言证明曲利华在职期间存在延时加班、休息日加班及法定节假日加班。
中智公司对证人证言真实性及证明目的有异议，表示证人并未入职惠而浦公司，对惠而浦公司的工作时间及规章制度不了解，且两位证人关于工作时间的描述存在出入，可见各个品牌员工虽然在同一个商场上班，但工作时间也不同。
惠而浦公司对证人证言的证明目的有异议，表示证人即使与曲利华在同一商场工作，亦无法证明曲利华的工作时间，也无法证明证人在该商场工作的真实性。
原审法院采证意见：中智公司及惠而浦公司对证人证言有异议，两位证人关于出勤时间表述不一致，且均表示曲利华存在休息，证人亦非惠而浦公司员工，再结合曲利华适用不定时工作制，故对证人证言欲证明内容不予确认。
原审法院认为，根据已查明事实，曲利华在职期间适用不定时工作制，而《辽宁省工资支付规定》第二十一条规定除实行不定时工作制的以外，用人单位安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当按照一定标准支付劳动者加班工资。因此，曲利华关于休息日加班工资、延时加班工资的诉讼请求均缺乏法律依据，不予支持。同理，惠而浦公司要求不支付曲利华2009年11月至2016年11月法定节假日加班工资，予以支持。
关于曲利华在职期间的未休年休假折算工资，根据已查明事实，双方最后一份劳动合同于2016年11月18日到期，曲利华于2017年3月16日提起仲裁，根据法律规定，曲利华主张2010年至2015年未休年休假折算工资已过仲裁时效，对其该项诉讼请求不予支持，惠而浦公司要求不支付曲利华2015年度未休年休假折算工资，予以支持。关于2016年未休年休假，惠而浦公司作为用工单位未提供证据证明已安排曲利华休年休假，应承担不利后果，故曲利华要求惠而浦公司支付2016年未休年休假折算工资，予以支持，惠而浦公司要求不支付曲利华2016年度未休年休假折算工资，不予支持。经核算，2016年度曲利华可享受年休假4天，故惠而浦公司应支付曲利华2016年度未休年休假折算工资485.52元。曲利华要求中智公司承担连带赔偿责任，予以支持。
关于曲利华的失业金，根据已查明事实，曲利华劳动合同于2016年11月18日到期，中智公司于2017年2月8日向曲利华寄送终止劳动合同证明书，曲利华于2017年2月10日签收。根据法律规定，用人单位应当在终止劳动合同时出具终止劳动合同证明并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，然曲利华于2017年2月10日才收到终止劳动合同证明书，故中智公司应支付曲利华2016年12月4日至2017年2月9日的失业保险金相关损失。《沈阳市城镇企业职工失业保险规定》第二十七条规定：“失业保险机构应从失业职工登记的次月起按规定计发失业保险待遇，逾期登记的，超期部分不予补发。90日内未登记的，视为放弃享受失业保险待遇的权利。”根据已查明的事实，中智公司已在2017年2月8日向曲利华寄送终止劳动合同证明书，曲利华于2017年2月10日收到，此时并未超过规定的登记期限，因曲利华自己原因未办理失业登记的，中智公司无需承担责任，且曲利华于2017年7月已重新就业，故中智公司无需承担2017年2月10日起的失业保险相关损失。经核算，中智公司应支付曲利华失业金2,382.60元。
关于曲利华主张的证人出庭交通费用，如前所述，对证人证言欲证明内容不予确认，对曲利华关于加班工资的请求不予支持，故曲利华要求中智公司及惠而浦公司支付证人出庭所产生的交通费用，不予支持。
曲利华未对仲裁裁决其余事项提起诉讼，视为服从，仲裁裁决未支持其部分，因无执行内容，故不在判决主文中予以表述，中智公司未对仲裁裁决其余事项提起诉讼，视为服从。
原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第九十二条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：一、惠而浦（中国）投资有限公司于判决生效之日起七日内支付曲利华2016年未休年休假折算工资485.52元，中智上海经济技术合作有限公司承担连带赔偿责任；二、中智上海经济技术合作有限公司于判决生效之日起七日内支付曲利华失业金2,382.60元；三、中智上海经济技术合作有限公司于判决生效之日起七日内支付曲利华2009年11月至2016年11月解除劳动关系经济补偿金差额1,646.18元；四、惠而浦（中国）投资有限公司不支付曲利华2009年11月至2016年11月期间法定节假日加班工资10,650.94元；五、驳回曲利华的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
本院二审期间，曲利华补充事实称：一、虽然劳动合同约定的是不定时工作制，但在劳动合同实际履行过程中，曲利华与中智公司及惠而浦公司实行的是定时工作制。二、劳动合同实际履行过程中，其存在法定节假日加班以及延时加班，为证明此节事实，其在原审中提供了证人王某的证人证言，发票联一组及曲利华工作场景的照片。中智公司及惠而浦公司对曲利华所补充的上述两节事实均表示不予认可。
二审审理中，曲利华补充提供三组证据：证据一、电子数据一组，由XX店销售电脑取得数据，共计96页，证明：1、曲利华实行定时工作制。2、曲利华存在节假日加班以及延时加班。曲利华称数据只是从2009年至2016年年底的一部分，是曲利华通过输入自己销售的客户的相应信息取得的。证据二、曲利华在XX店上下班打卡的照片，曲利华称苏宁店在2009年至2016年期间，惠而浦专柜销售人员只有曲利华一人。证据三、提供微信一组，证明曲利华曾经向惠而浦公司就上下班时间过长提出过异议。中智公司对于曲利华补充提交的证据一真实性不认可，中智公司称因未进行公证，故该证据不符合证据形式要件，曲利华在工作期间，惠而浦公司不对其进行考勤和管理，也不能证明曲利华存在加班的事实以及有获得加班工资的资格。对于证据二，中智公司称曲利华提供的都是其他品牌的员工考勤的照片，缺乏关联性，也无法证明曲利华上班需要考勤以及实行定时工作制。对于证据三，中智公司表示不认可该证据的真实性、合法性、关联性，认为不符合证据形式要件，无法核实聊天对象的身份，亦未在曲利华在职期间收到过曲利华提出的加班工资要求，基于劳动合同的约定以及惠而浦公司取得的行政部门的批复，曲利华并不符合获得加班工资的资格。惠而浦公司质证意见与中智公司相同。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，企业因生产特点不能实行标准工时的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。对于实行不定时工作制的劳动者，企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，以便安排劳动者休息。其工资由企业按照本单位的工资制度和工资分配办法，根据劳动者的实际工作时间和完成劳动定额情况计发。企业实行不定时工作制的，应当向企业工商登记注册地的区县劳动和社会保障局提出申请。本案中，曲利华与中智公司劳动合同约定工作时间实行不定时工作制，且曲利华所在岗位经惠而浦公司申请并获批准实行不定时工作制。曲利华上诉主张其与中智公司及惠而浦公司实行的是标准工时制，在中智公司与惠而浦公司否认、且曲利华未就三方曾对工作时间达成新的合意进行举证的情况下，曲利华的此项主张，与查明事实不符，本院不予采信。
鉴于曲利华在职期间适用不定时工作制，原审法院依据《辽宁省工资支付规定》的相关规定，判决惠而浦公司及中智公司不支付曲利华休息日加班工资、延时加班工资及法定节假日加班工资，是属正确。曲利华上诉请求改判惠而浦公司及中智公司支付其加班工资，缺乏事实依据与法律依据，本院不予支持。
最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。现曲利华主张仲裁期间中智公司与惠而浦公司没有提出时效抗辩，在一审审理中中智公司与惠而浦公司再提出的诉讼时效抗辩，不应被采纳。曲利华的上述诉讼主张，与法律规定不符，本院不予采信。曲利华据此请求判决惠而浦公司与中智公司支付2010年至2015年未休年休假工资，与法律规定不符，不应得到支持。原审法院就曲利华关于年休假工资的诉讼请求所做判决正确，本院予以维持。
原审法院在就本案中中智公司支付曲利华失业金的诉讼请求作出判决时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。曲利华上诉认为中智公司应赔偿其更多的失业金损失，未提出新的事实与理由加以佐证，本院不予采信。
综上所述，曲利华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人曲利华负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑东和
审判员 韩东红
审判员 徐 焰
二〇一八年五月二十二日
书记员 郑雯婕
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……