广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终3683号上诉人(原审被告)：戴桂琼，女，1975年8月25日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区。委托诉讼代理人：王瑞兴、梁锡兼，均为广东三民律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区体育东路128号。负责人：李勇平。委托诉讼代理人：胡佳彬，广东广信君达律师事务所律师被上诉人（原审原告）：连永周，男，1974年3月3日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区。委托诉讼代理人：谢伟强，国信信扬律师事务所律师。上诉人戴桂琼、中国电信股份有限公司广州分公司（以下简称电信广州分公司）因与被上诉人连永周侵权责任纠纷及电信服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初9439号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。戴桂琼上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回连永周一审诉讼请求；2.本案所有诉讼费用由连永周承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、错误，判令戴桂琼协助办理涉案电话号码变更登记及支付律师费，事实和法律依据均不足，该判决侵害了涉案电话号码权属人吴榕涛的合法权益。理由如下：一、电信广州分公司是基于连永周在将涉案电话号码的银行扣费账户变更到戴桂琼名下时，不需连永周到场配合，只需提交原客户(即连永周)和变更客户(即戴桂琼)身份证复印件即可办理变更的做法，且己就此办理了银行扣费账户的变更，在此情况下，电信广州分公司，在办理变更涉案电话号码时，同样无需连永周到场，只需其提交身份证复印件给电信广州分公司办理即可，在连永周提交了身份证复印件且表明变更事项的情况下，电信广州分公司将涉案电话号码变更到戴桂琼名下，符合之前的变更惯例。且变更事项是经戴桂琼与连永周协商一致，连永周自愿变更到戴桂琼名下的，戴桂琼并没有侵犯连永周对涉案电话号码的使用权。二、一审法院判令戴桂琼向连永周支付律师费3333.33元，事实和法律依据不足。退一步，假如戴桂琼构成违约或侵权，戴桂琼与连永周之间并没有就相关律师费的承担进行约定，法律上也没有明确规定戴桂琼需承担律师费的情形，在此情况下，一审法院判令戴桂琼向连永周支付律师费3333.33元，事实和法律依据不足。三、一审判决侵犯了案外人的合法权益。一审法院己查明，涉案电话号码已过户给案外人，不在戴桂琼名下，在此情况下，判令电信广州分公司变更涉案电话号码的登记，势必对该电话号码现权属人吴榕涛的侵害，戴桂琼也丧失了协助办理变更登记的基础。综上所述，一审判决认定事实不清、错误，判令戴桂琼协助办理涉案电话号码变更登记及支付律师费，事实和法律依据均不足，该判决侵害了涉案电话号码权属人吴榕涛的合法权益。望贵院依法查明本案事实，依法撤销一审判决，驳回连永周一审诉讼请求。电信广州分公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一、二项，驳回连永周的诉讼请求；2.请求判令连永周承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、戴桂琼办理涉案号码过户的行为足以构成表见代理，电信广州分公司有充分的理由相信其代理权限，已尽审慎义务。1.连永周作为涉案号码的机主，已主动配合戴桂琼完成变更电话号码扣费账户的变更手续。根据原一审判决查明的事实，连永周在与戴桂琼签订委托经营协议后，就将涉案号码给予戴桂琼使用，同时连永周配合戴桂琼共同在电信广州分公司处办理了银行扣费账户变更手续，由戴桂琼的银行卡进行扣费。2.戴桂琼在办理过户时已提供委托经营合同，并能提供连永周的身份证复印件，且办理时在委托经营期限内。戴桂琼在办理涉案号码过户手续时，向电信广州分公司提供了其与连永周的委托经营协议、连永周的身份证，以及近一年用戴桂琼本人名义为该号码缴费的记录。基于上述提供的材料，戴桂琼办理号码过户手续时，仍在其与连永周的委托经营协议期限内，有合法的代理权，且该委托经营也明确包含了该号码的管理使用权，因此，电信广州分公司有充分的理由相信，戴桂琼是代理连永周办理相关手续。3.在办理变更手续前接近两年的时间内，该号码都由戴桂琼使用、缴费，其为该号码的实际使用人。戴桂琼在办理涉案号码过户手续前约2年的时间里，涉案号码始终由戴桂琼使用，也用戴桂琼的卡号绑定扣费，电信广州分公司完全有理由相信，戴桂琼已是该号码的实际使用人，并有权根据经营的需要，将该号码过户。二、一审判决电信广州分公司需向连永周支付律师费，显属适用法律错误。1.我国法律体系中对九类案件，明确由败诉方承担合理的律师费，本案的案由不在其列。我国法律体系对包括：1)债权人行使撤销权；2)著作权纠纷；3)商标民事纠纷；4)专利纠纷；5)担保权纠纷；6)不正当竞争；7)人身损害赔偿、名誉侵权、交通肇事；8)法律援助；9)仲裁案件等9类案件明确约定了由败诉方承担合理的律师费，本案所涉的侵权责任纠纷及电信服务合同纠纷明显不属上述范围。2.本案若适用侵权责任法，连永周的律师费支出与侵权行为没有直接因果关系。因本案同时涉及侵权责任纠纷及电信服务合同纠纷，若适用侵权责任法，则要求连永周的侵权损失与侵权行为必须存在直接因果关系。本案中，连永周支出的律师费并非侵权所造成的直接损失，也与侵权行为没有必然的因果关系。即便侵权行为成立，也不应当由电信广州分公司来承担。3.本案若适用合同法，连永周与电信广州分公司及戴桂琼之间，都没有就律师费的承担进行书面约定。本案若适用合同法，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。若要求电信广州分公司因“违约”行为承担律师费，则连永周与电信广州分公司之间，就必须对律师费的承担有明确的约定。三、连永周的诉请已超过诉讼时效。诉争的号码于2014年8月22日办理过户手续，连永周应当自知道或应当知道变更之日起两年内，向电信广州分公司或戴桂琼主张权利，否则应承担超过诉讼时效的法律风险。四、涉案号码已过户至案外的善意第三人名下，客观上已无法实现将其过户给连永周，一审判决若生效执行，必将导致第三人利益的受损，而一个直接侵犯善意第三人利益的司法判决，显属错误。本案中，案外的善意第三人己经基于善意，合法取得涉案号码的所有权，并已办理了相关登记手续，若一审判决生效并执行，则对于该第三人而言，将因为本案的判决，而遭受莫名的损失，也就是说，一个生效法律判决的执行将必然的导致第三人的权益受损，这明显不符合司法的本意，也不符合物权法的有关规定。因此就本案而言，判决将涉案号码重新从案外善意第三人处变更回，不仅违反法律的规定，客观上也将侵犯第三人的合法权益，显属错误。综上所述，一审法院的判决认定事实不清，适用法律错误，根据《民事诉讼法》第一百七十条的规定，请求贵院依法支持电信广州分公司的上诉请求，以维护电信广州分公司的合法权益。连永周辩称，一、电信广州分公司上诉声称涉案过户行为构成表见代理毫无事实和法律依据，电信广州分公司根本没有尽到审慎义务，连永周有合理理由怀疑戴桂琼串通电信广州分公司网点员工违规办理号码过户。1.扣费账户变更与过户属于完全不同性质的民事行为，前者号码所有权并无改变，后者号码所有权已经改变，电信广州分公司认为同意变更扣费账户就等于同意过户纯属荒谬。2.《委托经营协议》完全没有提及连永周将涉案电话号码过户给戴桂琼，因此电信广州分公司根本无认真审核材料，并无尽到审慎义务。3.根据《委托经营协议》，连永周委托戴桂琼经营档口(期限从2012年2月1日至2015年12月31日)，而涉案号码一直为该档口的联系方式，因此连永周为方便经营，才把涉案号码交给戴桂琼使用，并且电话费用由戴桂琼承担，因此接着把扣费账户变更为戴桂琼账户。按照一般社会经验，这根本不可能成立表见代理。二、戴桂琼并无提交证据证明其与连永周协商一致自愿过户，应承担举证不能的不利后果。而且，根据戴桂琼在上诉状中第一项的内容所声称，戴桂琼仅需提供连永周身份证复印件就能到电信广州分公司处办理过户，由此可证明电信广州分公司起码没有尽到审慎义务。三、本案并无超过诉讼时效。根据《委托经营协议》，连永周与戴桂琼的合作时间为2012年2月1日至2015年12月31日，连永周为方便经营将电话号码交给戴桂琼使用。由于电信广州分公司的违规办理过户，并无尽到审慎义务，因此连永周根本无从得知戴桂琼办理号码过户，无法知道自身权利受到侵害。除非电信广州分公司能提供证据证明连永周同意或知悉号码过户，否则应承担举证不能的不利后果。四、关于本案涉及案外人的问题，首先需明确在一审庭审时，审判长提问戴桂琼为何将号码过户给案外人，戴桂琼并无回应，由此可见这纯粹属于恶意转让，以达到非法目的。连永周在本次事件中并无任何过错或过失。根据各方提交的证据和庭审情况，可知戴桂琼、电信广州分公司在没有连永周本人签名确认或授权委托书的情况下，擅自将属于连永周的电话号码过户，这属于非常恶劣的串通行为，损害基于电信服务合同而拥有号码的连永周的利益。连永周向一审法院起诉请求：1.判令戴桂琼、电信广州分公司将189××××3302号码变更至连永周名下；2.判令戴桂琼、电信广州分公司向连永周支付本案律师费3333.33元；3.判令本案全部诉讼费用由戴桂琼、电信广州分公司承担。一审法院认定事实：2012年1月18日，连永周与戴桂琼签订了《委托经营协议》，约定广东省汕头市泰源美耐皿餐具有限公司委托戴桂琼代理销售美耐皿餐具，经营地址为广州市沙溪国际酒店用品城A16-17档，委托期限为2012年2月1日至2015年12月31日。签订协议后，连永周将上述地址的店铺交由戴桂琼作为代理销售场所的同时将登记在其名下的电话号码189××××3302给予戴桂琼用于代理销售业务，并办理了该号码的银行扣费账户变更。2014年8月22日，戴桂琼向电信广州分公司申请将原登记在连永周名下的电话号码189××××3302过户登记至其名下，戴桂琼在电信广州分公司的业务登记单上签名确认，连永周未在该业务登记单上签名确认。此后，戴桂琼又将上述号码过户至案外人名下使用。上述事实，有连永周提交的《委托经营协议》、《中国电信股份有限公司广州分公司业务登记单》、名片，戴桂琼提交的《租赁合同》、《中国电信番禺分公司过户业务快速受理单》以及连永周、戴桂琼的一审庭审陈述佐证证明，一审法院予以确认。2017年4月5日，连永周认为戴桂琼未经其许可将涉案电话号码过户至戴桂琼名下，遂向一审法院提起本案诉讼，提出上述请求。为此，连永周提交了《民事委托代理合同》及律师费发票，用以证明其支付了律师费3333.33元。一审庭审中，连永周表示涉案电话号码系为了方便戴桂琼开展业务，暂时借给戴桂琼使用。戴桂琼则辩称当时口头约定了给其使用，而且变更到其名下。办理过户手续时电信部门不需要连永周到场配合，只需提交原客户和变更客户身份证复印件就可以办理变更。一审法院认为：关于连永周是否有权要求戴桂琼、电信广州分公司将电话号码189××××3302变更至其名下以及赔偿律师费的问题。第一，连永周与戴桂琼签订《委托经营协议》为双方意思表示，该协议明确约定委托期限为2012年2月1日至2015年12月31日。协议签订后，为方便业务开展，连永周将登记在其名下的涉案电话号码189××××3302一并给予戴桂琼使用，并对该号码的银行扣费账户作了变更，但未办理过户变更。委托期限届满后，戴桂琼理应向连永周返还上述电话号码的使用权。但通过双方的庭审陈述可知，戴桂琼在未征得连永周的同意或授权的前提下，且在委托期限内即前往电信广州分公司的网点将电话号码189××××3302过户至其名下，显然侵犯了连永周对该号码的使用权。戴桂琼辩称连永周同意将该号码过户至名下，但未提供相应的证据予以证明，一审法院对该答辩意见不予采纳。第二，电信广州分公司作为电信业务经营者，理应为电信用户提供高质量的服务，但却在连永周本人不在场或未有连永周授权资料的情况下，仅凭连永周的身份证复印件即为戴桂琼办理上述号码的过户变更登记手续，显然未尽到谨慎审查的义务，给连永周造成了损失，构成违约。且电信广州分公司经一审法院传票传唤后，无正当理由拒不到庭，客观上导致无法查清上述号码的实际使用人。综上，电话号码189××××3302在未征得连永周同意的前提下被过户，戴桂琼、电信广州分公司均存在过错。现连永周要求电信广州分公司、戴桂琼将电话号码189××××3302变更登记至其名下以及赔偿律师费损失3333.33元有事实及法律依据，一审法院依法予以支持，戴桂琼应协助办理变更登记手续。至于变更后电信广州分公司、戴桂琼给案外人造成的损失，由其另行处理。电信广州分公司经一审法院合法传唤逾期未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利，一审法院依法作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（五）项、第（六）项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，第一百四十四条之规定，判决：一、中国电信股份有限公司广州分公司于本判决发生法律效力之日起十日内将电话号码189××××3302变更登记至连永周名下，戴桂琼协助办理；二、戴桂琼、中国电信股份有限公司广州分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向连永周支付律师费3333.33元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费50元，由戴桂琼、中国电信股份有限公司广州分公司负担。本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。另，连永周二审期间向本院表示本案的案由为电信服务合同纠纷。电信广州分公司二审期间确认在正常情况下，办理电话号码登记人的变更手续，需要原登记人本人亲自办理。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对上诉人上诉主张，分析如下：连永周将电信广州分公司提供的涉案电话号码登记在自己名下并进行使用，连永周与电信广州分公司之间形成了电信服务关系。电信广州分公司二审期间确认在正常情况下，办理电话号码登记人的变更手续，需要原登记人本人亲自办理。而涉案电话号码从连永周名下办理至戴桂琼名下时，并非由连永周本人办理相关手续。原审法院认定电信广州分公司作为电信业务经营者，未尽到谨慎审查义务，构成违约正确，本院予以维持。电信广州分公司上诉称戴桂琼办理涉案号码过户的行为足以构成表见代理，电信广州分公司有充分的理由相信其代理权限，已尽审慎义务，理据不足，本院不予支持。由于各方当事人均确认涉案电话号码已因再次变更现已登记在案外人名下，连永周在本案审理期间知道上述情况后，仍然要求电信广州分公司、戴桂琼将涉案电话号码变更登记至连永周名下。对此，本院认为，连永周的上述诉请因涉案电话号码现已登记在案外人名下而存在履行上的障碍，属于履行不能的情形，本院在本案中不予支持。连永周可在履行障碍清除后再行主张权利。连永周与电信广州分公司均未向本院提交双方签订的电信服务合同，无法确认双方在合同中约定的违约责任。连永周在本案中没有提出其它要求电信广州分公司承担违约责任的诉请，只是要求电信广州分公司承担连永周支出的律师费。对此，本院认为，连永周没有提交证据证明其与电信广州分公司之间就律师费作出了约定，且连永周支出的律师费不能认定为连永周因电信广州分公司的违约行为而造成的必然损失。故连永周以电信服务关系为由要求电信广州分公司支付律师费，理据不充分，本院不予支持。电信广州分公司上诉主张其无需承担律师费成立，本院予以支持。由于连永周二审期间向本院表示本案的案由为电信服务合同纠纷，连永周与戴桂琼、电信广州分公司就涉案电话号码是否形成了侵权关系，不是本案的审理范围，本院对此不予审理，当事人可另循法律途径加以解决。综上所述，电信广州分公司的上诉请求成立，本院予以支持；戴桂琼的上诉请求，不属于本案审理范围，本院不予审查。一审判决处理不当，应予纠正。由于本案纠纷是因电信广州分公司违约造成，故本案的一、二审案件受理费各50元由电信广州分公司负担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初9439号民事判决；二、驳回连永周的全部诉讼请求。本案一、二审案件受理费各50元，由上诉人中国电信股份有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈珊彬审判员  国平平审判员  张纯金二〇一八年五月七日书记员  张佳乐张蔚