江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终1505号
上诉人（原审被告）：张掖�博金房地产开发有限公司，住所地甘肃省张掖市甘州区仁宗路737号（博金御湖湾）。
法定代表人：施冲，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：李鉴潮，高朋（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭之谦，男，1970年5月20日出生，汉族，住江苏省苏州市。
委托诉讼代理人：周巧珍，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柏玲，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：施冲，男，1960年9月30日出生，汉族，住江苏省启东市。
委托诉讼代理人：陆永辉，江苏江海明珠律师事务所律师。
原审被告：沈菊，女，1961年12月26日出生，汉族，住江苏省启东市。
委托诉讼代理人：陆永辉，江苏江海明珠律师事务所律师。
上诉�张掖市博金房地产开发有限公司（以下简称博金公司）因与被上诉人彭之谦、施冲及原审被告沈菊民间借贷纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2015）苏中民初字第00115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭,于2017年9月21日开庭进行了审理，并于2017年11月21日组织听证。上诉人博金公司的委托诉讼代理人李鉴潮，被上诉人彭之谦及其委托诉讼代理人周巧珍、柏玲，被上诉人施冲及其和原审被告沈菊的共同委托诉讼代理人陆永辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博金公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回彭之谦对博金公司的诉讼请求。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清。1、一审判决认定彭之谦和施冲之间存在合法的借贷关系错误。彭之谦与施冲之间名为借贷，实为共同投资，二人恶意串通，损�博金公司合法权益的可能性极大。从彭之谦主张的5000万元借款并未由其账户汇入施冲账户、彭之谦和施冲在2013年1月8日签订过借款合同、合作合同书及补充合同书，就共同设立启东金属加工建材市场达成了意向、在借款发生后数月，彭之谦才和施冲签订案涉落款时间为2013年8月21日的《借款合同》、在该合同签订同时，彭之谦还与南通冠金置业有限公司（以下简称冠金公司）、施冲签订《关于南通冠金金属加工建材市场开发建设的合作合同书》（以下简称《合作合同书》），明确彭之谦投资启东金属加工建材市场项目，名义出资300万元，彭之谦除持有项目公司50%的股权外，需要分取固定收益3500万元，如果合同履行不畅，彭之谦有权解除2013年8月21日的《借款合同》，要求施冲归还借款等,从上可见，2013年8月21日的《借款合同》系后补，是为了保障彭之谦的固定收益而签订。故彭之谦和施冲之间实为共同投资房地产项目的关系，而非借款关系。施冲作为冠金公司、金双喜实业发展有限公司（以下简称金双喜公司）的实际控制人，对进入两公司的5000万元的实际情况应非常清楚，但其配合彭之谦承认上述借款，且隐瞒启东金属加工建材市场项目己实际启动的真实情况。2013年8月21日的《借款合同》上博金公司的印章与博金公司实际使用的印章有明显区别，故申请对该印章的真实性进行司法鉴定。2、一审判决认定彭之谦向冠金公司管理人、金双喜公司管理人申报的债权是保证债权错误。彭之谦总计申报债权145239000元（含案涉5000万元），债务人为冠金公司、金双喜公司，在彭之谦申报债权时并未区分申报的是主债权还是保证债权，因彭之谦主张的5000万元债权系汇入了冠金公司和金双喜公司，故应视为彭之谦申报的是主债权。现无�效法律文书确定江苏省启东市人民法院确认的彭之谦对冠金公司和金双喜公司的破产债权93362706.58元中的5000万元属于保证债权。如果彭之谦与施冲之间的5000万元借贷属实，因借款实际由冠金公司和金双喜公司接收和使用，则两公司应对施冲负有5000万元债务，但江苏省启东市人民法院并未认定施冲对两公司享有破产债权，故彭之谦在本案中主张对施冲享有5000万元主债权不真实。（二）一审法院受理本案错误且判决结果有失公正。1、一审法院受理本案错误。《中华人民共和国企业破产法》第二十一条规定“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起”。江苏省启东市人民法院于2014年7月5日裁定受理了债权人对冠金公司的破产清算申请。而彭之谦起诉时将冠金公司作为被告之一，根据上述规定，故彭之谦应向江苏省启东市�民法院起诉。据此，一审法院受理本案错误，且同意彭之谦其后撤回对冠金公司的起诉，有违程序公正。2、一审判决未将彭之谦在金双喜公司、冠金公司等六企业破产和解程序中可以分得的债权予以扣除有失公正。根据《最高人民法院对关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示的答复》，假设彭之谦在破产程序中申报的是保证债权，则其在破产程序中可以分得的部分也应在本案中扣除，否则构成双重受偿。
彭之谦答辩称，1、彭之谦与施冲之间是民间借贷法律关系，施冲应对借款本金5000万元及相应利息承担偿还责任。2013年2月1日的《备忘录》足以证明施冲认可收到5000万元借款。彭之谦和施冲在2013年8月21日的《借款合同》中对借款用途、数额、利率、期限、还款方式、违约责任、保证人等均作了明确约定。彭之谦系根据施冲的要求，将款项支付至指定账户，至于施冲其后将借款实际用于何处，是否用于企业，不影响彭之谦和施冲之间借贷法律关系的成立。2、彭之谦有权依据2013年8月21日《借款合同》中的担保条款要求博金公司、沈菊对施冲的债务承担连带清偿责任。博金公司上诉称该合同上的其公司印章与其实际使用的印章有明显区别，但其在一审中已经认可《备忘录》和《借款合同》的真实性，故其现提出鉴定申请，不仅自相矛盾，且不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定。博金公司在2014年前由施冲实际管理，故施冲作为公司法定代表人以及博金公司的唯一股东冠金公司的法定代表人在该《借款合同》上签字盖章，充分说明该合同是真实、合法、有效的。博金公司出庭应诉，实际是为了托管方启东建筑集团有限公司的利益。3、彭之谦向作为担保人的冠金公司申报担保债权，并达成和解，是彭之谦与冠金公司之间的约定，不影响施冲作为借款人应承担的还款责任，也不影响博金公司、沈菊作为保证人应承担的连带清偿责任。根据《中华人民共和国企业破产法》第一百条、第一百零一条的规定，以及《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第十二条的规定，彭之谦的债权在未得到实际清偿之前，其有权要求任何一个保证人承担保证责任。4、保证人承担责任的范围从属于主债务的范围，彭之谦不存在重复受偿的事实。彭之谦向管理人申报的债权是担保债权，且至今未得到清偿，冠金公司也非本案当事人。2013年8月21日的《借款合同》载明的借款人是施冲。彭之谦是系与冠金公司等破产企业达成和解协议，而非与施冲达成和解协议，故彭之谦依法向施冲及其他保证人主张权利，不受《金双喜公司、冠金公司等�企业合并和解协议》的影响。虽然金双喜公司、冠金公司等六企业的《合并和解债权审查报告》中记载彭之谦被确认的和解债权总额为93362706.58元，但清偿金额仅为14139405.99元，且彭之谦尚未得到任何清偿。5、根据《担保法》第十二条的规定，彭之谦有权选择起诉部分连带共同保证人以及撤回对部分连带共同保证人的起诉，故彭之谦有权撤回对冠金公司的起诉，本案不属于应当向受理破产申请的人民法院起诉的案件，一审法院受理及审理本案并无不当。
施冲答辩称，1、施冲和沈菊系夫妻关系，施冲是博金公司的法定代表人，亦是金双喜公司、冠金公司等六家企业的实际控制人。2、2013年8月21日的《借款合同》项下的5000万元款项，金双喜公司和冠金公司已经收到并使用，施冲系以法定代表人的身份签订该合同，故施冲个人不应该承担还款责任。施冲已记不�该合同的具体签订过程，即记不清合同在何地签订，由谁加盖的印章，但合同上冠金公司和博金公司的印章是真实的，沈菊的签名是施冲代签的。3、案涉5000万元借款，彭之谦已向金双喜公司管理人申报了主债权，向冠金公司管理人申报了担保债权。因金双喜公司、冠金公司合并和解，故两个债权合并为一个债权已进行和解。4、与本案类似的案件，江苏省高级人民法院已有生效判决，参照该判决，彭之谦申报的债权中在《金双喜公司、冠金公司等六企业合并和解协议》确定的范围内的债权应在最后的还款中扣除。
沈菊同意施冲的答辩意见。
一审法院认定本案事实为：
2013年8月21日，彭之谦作为出借人与借款人施冲、担保人冠金公司、博金公司、沈菊签订《借款合同》1份，约定：借款金额为5000万元，并确认出借人于2011年12月26日借出1000万元，于2012年9月7日借出1400万元，于2012年9月14日借出600万元，于2013年2月1日借出2000万元，合计5000万元，借款人明确已收到该5000万元；利率为年息28％，期限为2013年2月1日至2016年1月31日止（双方在合同中确认2013年2月1日之前的借款利息已结清）。该合同明确：2013年12月31日前，还息1000万元；2014年12月31日前，还息1500万元；2016年1月31日前，还本金5000万元及利息1700万元。出借人同意，对于本金5000万元的偿还，给予60日的宽展期，宽展期内的利息按实际使用天数计算。该合同还明确：1、借款人已收到5000万元借款，并已出具相应金额的收条。2、出借人因追索借款而发生的一切费用和损失应由借款人负担，包括但不限于人民法院收取的诉讼费、保全费、律师费、差旅费等。3、担保人冠金公司、博金公司、沈菊提供无限连带责任担保，担保期间为直至借款人还清全部本息及相关费用、款项之日止。该合同签订后，施冲仅通过金双喜公司归还了2013年2月2日至2013年12月31日的利息1000万元，其余未按约定期限归还本息。
一审庭审中，施冲对借款金额、利率、还款金额以及尚欠5000万元本金未还的事实不持异议，但认为其不是借款主体，其是金双喜公司、冠金公司等六家企业的实际控制人，案涉借款实际用于企业，因此应由金双喜公司、冠金公司偿还。
江苏省启东市人民法院先后受理了金双喜公司、冠金公司等六家企业的破产清算申请。2017年1月6日，该院裁定金双喜公司、冠金公司等六家企业合并和解。因债权人会议表决通过了《金双喜公司、冠金公司等六企业合并和解协议》，江苏省启东市人民法院于2017年3月2日裁定对该协议予以认可。因冠金公司是案涉借款的担保人，彭之谦作为金双喜公司、冠金公司的债权人也�报了债权，经江苏省启东市人民法院审核认定彭之谦对该两家公司享有债权金额合计93362706.58元（包括案涉债权）。施冲、沈菊、博金公司认为，从江苏省启东市人民法院的处理结果来看，既然施冲的六家企业和所有债权人已经达成和解协议，在和解协议中包含了彭之谦所诉的5000万元债权，彭之谦则不能再度提起诉讼。彭之谦认为，因冠金公司是案涉借款的担保人，其申报的是针对冠金公司的担保债权，故不存在重复起诉的事实；且彭之谦是与六家破产企业达成和解协议，而非与施冲达成和解协议。
另查明，2013年2月1日，彭之谦（出借人）与施冲（收款人）签订《备忘录》1份，载明：“施冲合计已收到彭之谦指定的江苏明冠通讯设备有限公司、彭柱群、彭李峰账户内汇出款项即出借款项五千万元整。基于双方将在启东设立并经营启东金属加工建材市场，双方将在2013年2月底前，通过签订《出资设立并经营公司协议》，进一步完善该项目公司的运作，以求取得最大投资收益。”该《备忘录》签订后，双方实际并未成立项目公司运作。
2015年11月18日，彭之谦与江苏致邦（苏州）律师事务所签订了委托代理合同1份，约定：彭之谦委托江苏致邦（苏州）律师事务所担任其与施冲、冠金公司、博金公司、沈菊借款合同纠纷一案的诉讼代理人。按照收费办法并经双方协议，彭之谦向江苏致邦（苏州）律师事务所缴纳代理费626600元。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。彭之谦为主张借贷事实成立，提供了《借款合同》、《备忘录》、付款凭证。一审庭审中施冲确认收到5000万元，同时又抗辩其是金双喜公司、冠金公司等六家企业的实际控制人，施冲的个人财产和企业的资产混同，案涉借款实际用于企业，应由金双喜公司、冠金公司偿还，因该抗辩与《借款合同》及《备忘录》的约定内容不符，且缺乏相应的事实依据，故不能成立。《借款合同》中约定年利率是28%，彭之谦起诉时主动调整为年利率24％，该院予以准许。该院对于彭之谦与施冲之间存在借贷关系且款项已实际交付的事实予以认定。按照收费办法并经双方协议，彭之谦向江苏致邦（苏州）律师事务所缴纳代理费626600元，作为实现债权产生的费用，彭之谦要求施冲承担，于法有据，故予以支持。借款到期后，施冲未能依约还款，引起纠纷的责任在施冲，故施冲应归还彭之谦借款5000万元及相应利息、实现债权的费用。作为连带责任保证人的博金公司、沈菊对主债务人施冲结欠的借款本息及实现债权的费用理应承担连带清偿责任。
彭之谦对作为担保人的破产债务人冠金公司向江苏省启东市人民法院申报担保债权（冠金公司并非本案当事人），并最终与包含冠金公司在内的六家破产企业达成《金双喜公司、冠金公司等六企业合并和解协议》，系彭之谦与冠金公司之间的约定，该协议并不能减免施冲作为借款人应当承担的还款责任，同时也不影响博金公司、沈菊作为保证人应承担的连带清偿责任。博金公司认为施冲的六家企业和所有债权人已经达成和解协议，在和解协议中包含了案涉5000万元借款，彭之谦不能再度提起诉讼的抗辩理由，于法无据。一审庭审中，彭之谦与施冲均确认签订《备忘录》后，双方实际并未成立项目公司运作。博金公司主张案涉5000万元是施冲和彭之谦之间的合作投资款，缺乏事实依据，不予支持。
一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国企业破产法》第一百零一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、施冲于判决生效后十日内归还彭之谦借款本金5000万元并支付逾期还款利息（以5000万元为计算基数，从2014年1月1日起按年利率24%标准计算至实际支付之日止）。二、施冲于判决生效后十日内给付彭之谦律师费用626600元。三、博金公司、沈菊对施冲上述还款义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费409933元，诉讼保全费5000元，合计414933元，由施冲、沈菊、博金公司负担。
二审中，彭之谦对于一审判决查明的事实无异议。博金公司对于一审判决查明的以下事实有异议：1、对于认定博金公司作为担保人签订2013年8月21日《借款合同》的事实不予认可，认为该合同上加盖的博金公司的印章与博金公司实际使用的印章有明显区别。2、对于认定“因冠金公司是案涉借款的担保人，彭之谦作为金双喜公司、冠金公司债权人也向法院申报了债权”的事实不予认可，认为彭之谦申报的并非担保债权。3、对于认定“该《备忘录》签订后，双方实际并未成立项目公司运作”的事实不予认可，认为虽然未成立项目公司，但是项目已经运作。本院对于当事人无异议的事实予以确认。对于博金公司有异议的事实，因涉及二审争议焦点的认定，将在判决理由部分阐述。
本院另查明：
1、博金公司的股东为冠金公司，冠金公司的股东为施冲和沈菊夫妻二人，施冲任法定代表人。
2、江苏省启东市人民法院裁定认可的2017年1月22日的《金双喜公司、冠金公司等六企业合并和解协议》中的《金双喜六企业和解债权清偿方案》记载，彭之谦被确认的和解债权总额为93362706.58元，其中30万元以内的部分清偿比例为60%，清偿金额为18万元；30万元以上的部分清偿比例为15%，清偿金额为13959405.99元；合计清偿金额为14139405.99元，清偿率为15.14%；该14139405.99元，计六年半分六期以现金方式清偿完毕，第一期1413940.60元在1年6个月时清偿。二审中，彭之谦和施冲均确认第一期债务的清偿期为2018年12月，彭之谦尚未获得任何清偿。
3、彭之谦对金双喜公司申报的债权数额为102239000元，对冠金公司申报的债权数额为145239000元，申报的债权存在重合。从博金公司根据一审法院开具的调查令向管理人调取的彭之谦申报债权的材料可见，彭之谦既将案涉2013年8月21日《借款合同》项下的5000万元债权作为对金双喜公司的债权进行申报，也将其和金双喜公司在2013年10月23日签订的4000万元《借款协议》项下的债权以及其他债权作为对冠金公司的债权进行申报，彭之谦在申报债权时一并提供了上述协议。
二审中，施冲认可2013年10月23日《借款协议》项下的4000万元借款，金双喜公司尚未归还完毕。
博金公司从管理人处调取的《金双喜公司、冠金公司等六企业合并和解债权审查报告》第28页即重复申报债权部分载明；彭之谦分别向金双喜公司（S54）、冠金公司（G45）申报102239000元、145239000元。合并确认第三顺序普通债权为93362706.58元。合并不予确认债权为154115293.42元，其中多申报51876293.42元，为合作收益、损失补偿、借款多计利息，重复申报102239000元不予确认。
4、2013年8月21日，冠金公司（甲方）、彭之谦（乙方）、施冲（丙方）、博金�司（担保方），就在冠金公司通过拍卖方式取得的土地使用权上进行金属加工建材市场开发建设项目相关事宜，签订《合作合同书》1份，其中约定：2013年9月15日前，冠金公司以现金出资300万元，彭之谦或其指定方根据冠金公司的书面通知以现金出资300万元，成立冠金公司通过拍卖方式取得的土地上进行金属加工建材市场开发建设的项目公司；彭之谦应得收益利润（分红）为，项目公司于2014年10月31日前支付1000万元，2015年10月31日前支付1000万元，2016年6月30日前支付1500万元；如出现合同第六条约定的违约情形，彭之谦有权要求立即解除2013年8月21日与施冲签订的《借款合同》，并要求施冲归还全部本息和承担相关的违约责任，彭之谦将所持有的项目公司50%股权全部转让给冠金公司，股权转让价款为3800万元等；合作期内或合作期满，冠金公司向彭之谦付清协议项下�部3500万元收益以及施冲根据2013年8月21日签订的借款协议书归还全部借款本息，彭之谦无条件将其持有的项目公司50%股权作价300万元转让给冠金公司或其指定方；如项目公司不能按期按约定金额向彭之谦支付协议项下的任何一期收益，冠金公司和施冲自愿代项目公司进行该等款项的支付，并另行支付500万元的损失补偿，等等。
二审中，施冲陈述，2013年2月1日的《备忘录》中其确认的5000万元借款和2013年8月21日《借款合同》中的5000万元借款是一致的；5000万元借款和《备忘录》中提及的“基于双方将在启东设立并经营启东金属加工建材市场，双方将在2013年2月底前，通过签订《出资设立并经营公司协议》，进一步完善该项目公司的运作，以求取得最大投资收益”的内容有关；2013年8月21日的《合作合同书》约定彭之谦出资300万元，但收益却达3500万元；合同书提及的项目公司并未设立，但金属建材加工市场已经开建，只建了五分之一，其后冠金公司破产，经债权人会议表决及江苏省启东市人民法院认可，由彭之谦受让该项目的权利和义务。
彭之谦出具的债权申报说明显示，彭之谦主张其出借给金双喜公司的款项中包含了《合作合同书》项下其所承担的注册成立项目公司的资本金300万元，且将该合同书中约定的合作收益3800万元及损失补偿500万元作为债权一并申报。
彭之谦认为，2013年8月21日《借款合同》项下的5000万元借款与2013年2月1日的《备忘录》及2013年8月21日的《合作合同书》中约定的投资款无关，项目公司并未成立；启东金属建材加工市场系由冠金公司交给政府，再由政府的土地部门转给彭之谦，对价是彭之谦帮助解决施冲的部分债务，故该项目并非由冠金公司转让给彭之谦。
二审争议焦点为：1、博金公司应否对彭之谦主张的案涉债权承担连带保证责任。2、一审法院审理程序是否合法。
本院认为：
一、博金公司应依据2013年8月21日的《借款合同》对彭之谦所主张的案涉债权承担连带保证责任。
首先，关于博金公司的鉴定申请以及出具调查令的申请。
二审中，博金公司要求对2013年8月21日《借款合同》的文本打印时间、签字时间、博金公司印章的真实性及盖章时间进行鉴定，并称江苏省启东市公安局为调查博金公司印章的下落曾对施冲、王彬彬、彭之谦等人进行询问，故为查明该《借款合同》上博金公司印章的加盖情况，申请本院向其出具调查令，以调取上述材料。
2017年11月21日，本院组织当事人进行听证，施冲本人到庭并确认以下事实：博金公司有两套印章，一套在张掖当地使用，一套在施冲位于启东的金双喜公司办公室内；2013年8月21日《借款合同》上博金公司的印章是真实的，但记不清具体的加盖时间、地点及何人加盖；在2014年7月其被采取刑事强制措施后，经张掖工业园区建设管理委员会协调，彭之谦曾接管过一段时间博金公司，但施冲委托处理相关事宜的代理人陆永辉律师未将博金公司的印章移交给彭之谦；2014年10月经张掖工业园区建设管理委员会协调，又确定由启东建筑集团有限公司接管博金公司，陆永辉律师遂将博金公司在张掖使用的一套公章封存在该管理委员会，启东建筑集团有限公司其后另行刻制了博金公司的印章并使用；施冲设在金双喜公司的办公室其后由管理人接管，不清楚印章现在何处。
本院认为，博金公司一审即到庭参加诉讼，且未对印章的真实性提出异议，故其二审申请鉴定必须要有充分依据。施冲系博金公司�法定代表人，虽然其表示对2013年8月21日《借款合同》上博金公司印章的加盖情况已记不清，但其确认了印章的真实性，故博金公司要求对印章的真实性进行鉴定已无必要。且该合同载明的借款人是施冲，施冲不仅是博金公司的法定代表人，也是博金公司的唯一股东冠金公司的法定代表人，冠金公司系施冲及其妻子沈菊投资设立，二人的意志即可代表冠金公司以及博金公司的意志，而二人并未对合同的真实性及签订过程提出异议，也未对博金公司提供担保的事实提出异议。虽然施冲和沈菊的委托诉讼代理人陆永辉律师在2017年9月21日的庭审中曾陈述，该份《借款合同》系施冲和沈菊在受胁迫的情况下于2014年7月签字，但在2017年11月21日听证时，施冲本人到庭，并未作如上陈述，陆永辉律师也明确表示以施冲本人的陈述为准。据此，博金公司要求对该合同的文本形成时间、盖章时间等进行鉴定并申请本院出具调查令，亦无意义，不影响博金公司在本案中的责任承担，故本院对其上述申请，不予准许。
其次，关于彭之谦和施冲之间是否存在真实的借款关系的问题。
从2013年8月21日《借款合同》的内容可见，该合同是对彭之谦之前所出借的5000万元款项的确认，虽然上述款项并未直接汇入施冲名下，而是汇入了冠金公司和金双喜公司，但施冲以借款人的身份认可其实际收到上述款项，彭之谦也提供了相关支付凭证，而双方以签订新的借款合同的方式对之前的借款进行确认，并对还款期限、利息、担保等事宜进行进一步明确，此不违反法律规定。且在之前的2013年2月1日的《备忘录》中，施冲亦以收款人的身份对上述借款及款项交付的事实作出确认。据此，应认定施冲和彭之谦之间存在真实的借款关系。博金公司虽主张�《借款合同》是彭之谦和施冲串通签订，合同项下的借款不真实，但并无证据证明其主张，且如前所述，博金公司实际也系施冲和沈菊投资设立，施冲以自己投资的公司为自身债务提供担保并无不可，也不存在损害公司或者股东利益的问题。故本院对于博金公司的上述主张，不予采信。
至于博金公司提出的彭之谦出借的5000万元实际是其和施冲合作投资启东金属加工建材市场的投资款的问题。本院认为，一则2013年2月1日的《备忘录》中并未明确彭之谦出借的5000万元款项将作为投资款投入启东金属加工建材市场，而是约定彭之谦和施冲要另行签订协议，协商完善项目公司的运作。二则二审中各方均确认了2013年8月21日的《合作合同书》的真实性，虽然该份《合作合同书》与《借款合同》的签订时间相同，相关条款亦涉及《借款合同》，但其中明确约定彭之谦的出资义务仅为300万元，与《借款合同》中的5000万元数额明显不符，且《合作合同书》中提及的项目公司并未设立。另从彭之谦向管理人申报债权时提交的债权申报说明可见，彭之谦系将该300万元资本金纳入其出借给金双喜公司的款项中，而未纳入2013年8月21日的5000万元的《借款合同》下。据此，本院对博金公司提出的上述主张，亦不予采信。尽管《合作合同书》中提及的启东金属加工建材市场项目已经开建，但并未完工，且项目公司确实未设立，故一审判决关于“该备忘录签订后，双方实际并未成立项目公司运作”的事实认定，并无不当，博金公司就此提出的异议，不能成立。
再次，关于彭之谦在冠金公司和金双喜公司破产程序中申报债权的问题。博金公司认为，彭之谦就其对金双喜公司、冠金公司的债权分别向管理人进行了申报，其中申报对金双喜�司的债权为102239000元，申报对冠金公司的债权为145239000元，且将案涉《借款合同》项下的5000万元作为对金双喜公司的债权进行申报，彭之谦申报的5000万元债权未经生效法律文书确定属于担保债权，且彭之谦在一审中已经撤回对冠金公司的起诉，即放弃了要求冠金公司承担保证责任的权利，故彭之谦向金双喜公司申报的5000万元债权不可能是担保债权，而只能是主债权。既然彭之谦已将案涉5000万元作为对金双喜公司的主债权向管理人进行申报，彭之谦认可的借款人即是金双喜公司，而博金公司并未为金双喜公司提供担保，故不应对该款项承担担保责任。彭之谦主张，因为冠金公司、金双喜公司等六家企业是合并破产，故管理人要求债权人对于主债权、担保债权均要申报，所以其分别进行了申报，申报的债权存在部分重合。本院认为，博金公司的上述主张，不能成立。一则案涉2013年8月21日的《借款合同》明确载明借款人是施冲个人，而非金双喜公司。如前所述，该合同是对彭之谦之前已经出借款项的确认，施冲此时早已知晓借款被实际汇入金双喜公司和冠金公司，但其仍以借款人的身份和彭之谦签订了该份合同，说明其对于其应承担还款责任是认可的。二则彭之谦向管理人申报债权时不仅提供了案涉2013年8月21日的《借款合同》，还提交了其和金双喜公司于2013年10月23日签订的4000万元的《借款协议》等。由此可见，金双喜公司和彭之谦之间另行存在借款关系，施冲也确认金双喜公司尚欠彭之谦在4000万元《借款协议》项下的借款。金双喜公司并非2013年8月21日《借款合同》的签订主体，该合同所反映的是冠金公司对施冲的5000万元借款提供连带保证担保，故该合同项下的欠款与金双喜公司无关。三则《金双喜公司、冠金公司等六�业合并和解债权审查报告》中载明，管理人合并确认彭之谦享有第三顺序普通债权93362706.58元，彭之谦重复申报的债权数额为102239000元，该102239000元与彭之谦申报的对金双喜公司的债权数额一致。博金公司虽主张本案中的5000万元系作为彭之谦对金双喜公司的债权在93362706.58元中予以确认，但并未提供证据证明，且其该主张与上述借款合同反映的借款事实不符，故本院不予采信。本院对于博金公司就一审判决关于“因冠金公司是案涉借款的担保人，彭之谦作为金双喜公司、冠金公司债权人也向法院申报了债权”的事实认定提出的异议，亦不予采信。
综上，2013年8月21日的《借款合同》合法有效，彭之谦系该合同项下5000万元借款的出借人，施冲是借款人，博金公司系连带保证人之一，彭之谦有权依据该合同要求博金公司对主债务人施冲结欠其的借款本息及实现债权的费用承担连带清偿责任。
二、一审法院审理程序并无不当。
1、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条第一款规定“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期间届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”博金公司和冠金公司均系2013年8月21日《借款合同》项下的连带共同保证人。彭之谦在本案一审中撤回对连带共同保证人之一的冠金公司的起诉，系处分其权利的行为，且符合上述规定，故一审法院予以准许并无不当。据此，本院对于博金公司提出的一审法院不应准许彭之谦撤回对冠金公司的起诉，且无权受理并审理本案的上诉理由，不予采纳。
2、虽然彭之谦在本案中撤回对冠金公司的起诉，但不表示其�经放弃要求冠金公司承担保证责任，且彭之谦明确其向管理人申报的对冠金公司的债权即是案涉2013年8月21日《借款合同》项下的担保债权。根据《金双喜公司、冠金公司等六企业合并和解协议》中的《金双喜六企业和解债权清偿方案》，彭之谦被确认的和解债权总额为93362706.58元，合计清偿金额为14139405.99元，分六年半分六期清偿，第一期债务的清偿期最早为2018年12月。博金公司上诉提出，一审判决应将彭之谦在破产和解程序中可以分得的部分在本案中扣除。本院认为，虽然《金双喜六企业和解债权清偿方案》中确认彭之谦在破产和解程序可以获得的清偿数额为14139405.99元，但系分六年半支付，第一期债务的清偿期尚未届至，彭之谦至今未获清偿，且其中还包含彭之谦对金双喜公司的债权，如果将彭之谦尚未获得清偿且具有不确定性的该笔数额从本案所确定的债权�额中直接扣除，将不利于对债权人彭之谦权益的保护，且与《中华人民共和国企业破产法》第一百零一条关于“和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响”的规定不符，故本院对于博金公司的该项上诉理由，不予支持。当然，彭之谦就其提起本案诉讼在2013年8月21日《借款合同》项下所获的债权清偿总额，无论其后实际是从主债务人施冲处，还是从保证人博金公司、沈菊处，亦或是从冠金公司破产和解过程中受偿，均不应超过本案判决所确定的金额。
综上，博金公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费409933�，由张掖市博金房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 管 波
审判员 许俊梅
审判员 马 燕
二〇一七年十一月二十四日
书记员 杨玉婷