广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终749号上诉人（原审被告）：刘永翔，男，汉族。委托代理人:黄定球，广东浈阳律师事务所律师。委托代理人:胡细康，广东浈阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：英德市悦安居物业管理有限公司。住所地：英德市英城峰光西路南翡翠银湾商住小区*幢首层南面101。法定代表人：刘志明,总经理。委托代理人：张雪娟，广东华途律师事务所律师。委托代理人：黄红兰，广东华途律师事务所实习律师。上诉人刘永翔因与被上诉人英德市悦安居物业管理有限公司（以下简称悦安居物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服英德市人民法院（2016）粤1881民初3523号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人刘永翔的诉讼代理人胡细康到庭参加诉讼，被上诉人悦安居物业公司的委托代理人张雪娟、黄红兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘永翔上诉请求:1、请求撤销原审判决；2、本案一审和二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清，程序违法，被上诉人提供的前期物业管理合同存在伪造嫌疑，不能以此计算业主应支付的物业管理费和滞纳金。上诉人原审时提交鉴定物业管理合同真伪的申请，但原审法院并未采纳，显然程序违法。被上诉人缺乏相应物业管理服务的资质，即使前期物业管理合同确为其与开发商真实签署，该合同也是无效合同。被上诉人提供前期服务合同签署时间为2012年12月1日，但取得三级资质时间为2013年5月27日，显然违背常理。即便被上诉人系提供物业服务的一方，其根本未能提供质量合格的服务，未能达到前期物业服务合同的标准，要求业主一方全额支付物业服务费和滞纳金显然是缺乏依据的。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人悦安居物业公司辩称:原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院判决驳回上诉人的上诉请求。被上诉人悦安居物业公司向一审法院起诉请求:一、判令刘永翔支付悦安居物业公司物业管理费5128.2元、水费427.8元、逾期违约金7797.64元，以上合计13353.64元。二、判令刘永翔承担本案诉讼费。一审法院认定事实：英德市盛世嘉华房地产开发有限公司是英德市盛世·翡翠银湾小区的建设单位，2012年12月1日，悦安居物业公司与英德市盛世嘉华房地产开发有限公司签订了《前期物业管理服务合同》（以下简称《前期物业合同》），该《前期物业合同》约定：由悦安居物业公司对翡翠银湾小区进行物业管理，物业服务收费采用包干制，由业主按其拥有的物业的建筑面积交纳，住宅1.2元/月/平方米，商业物业2.3元/月/平方米。物业服务费按月交纳，业主或物业使用人应在每月10-15日前交纳当月物业服务费，并交纳上月水费及公摊费用。业主或物业使用人未能按时交纳物业服务费用的，悦安居物业公司有权要求业主或物业使用人补交并从逾期之日起每天按应交金额的千分之二的标准计收违约金。合同期限自2012年12月1日起至业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。合同签订后，悦安居物业公司即依约进入翡翠银湾小区进行物业管理服务。2013年5月27日，英德市悦安居物业管理有限公司取得了由英德市住房和城乡建设局颁发的物业管理三级资质证书，有效期限至2014年5月27日。悦安居物业公司与翡翠银湾小区的业主代表签订了撤场协议，其中约定，悦安居物业公司需要向业主退回已收取的2015年10月至12月的水费以及2016年1月1日之后的物业管理费用，移交相关资料，悦安居物业公司不再对翡翠银湾小区进行管理，悦安居物业公司称该撤场协议于2016年1月26日签订。2010年4月13日，刘永翔与英德市盛世嘉华房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买翡翠银湾小区第A1806号房，属住宅，建筑面积115.48平方米，合同约定了买受人接受开发商选聘的物业管理企业提供的统一物业管理服务，授权开发商与物业管理企业签订前期物业管理服务合同。现悦安居物业公司主张刘永翔自2012年12月1日至2015年12月31日未交物业管理费，按房屋面积计算物业管理费为5128.2元，2012年12月至2015年9月未交水费427.8元，起诉要求判令刘永翔支付所欠物业管理费、水费以及按合同计算的违约金7797.64元，合计共13353.64元。庭审中，悦安居物业公司明确违约金计算至2016年7月31日。刘永翔提交《调查和鉴定申请书》，认为悦安居物业公司提供的《前期物业合同》涉嫌伪造，合同上开发商的法定代表人范桂平的签名以及悦安居物业公司印章没有经过公安局备案涉嫌造假，根据工商登记信息，悦安居物业公司成立时间为2013年1月10日晚于物业合同签订时间2012年12月1日，英德市公安局不可能备案并允许雕刻公章，因此请求鉴定其真伪以及成文时间。2015年3月24日，英德市住房和城乡建设局向悦安居物业公司发出《英德市物业服务企业资质和服务行为专项检查整改通知书》，通知悦安居物业公司存在以下问题：物业从业人员未能到位，未办理区域备案，未公示收费标准、未建立投诉台账；未能提供任何资质证书；未能提供前期物业合同；卫生环境脏乱差，责令悦安居物业公司立即整改。以上事实，有悦安居物业公司、刘永翔提交的证据以及本案的庭审笔录证实，一审法院予以认定。一审法院认为，英德市盛世嘉华房地产开发有限公司与悦安居物业公司签订的《前期物业合同》是合法有效的合同,应受法律的保护。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“…建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，……对业主具有约束力…”以及第六条“……物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”的规定，悦安居物业公司与英德市盛世嘉华房地产开发有限公司签订的《前期物业合同》对刘永翔具有约束力，而且刘永翔与英德市盛世嘉华房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》中明确约定“买受人接受开发商选聘的物业管理企业提供的统一物业管理服务，授权开发商与物业管理企业签订《前期物业管理服务合同》”，该约定是双方真实意思表示，对双方有约束力。刘永翔以悦安居物业公司签订物业服务合同未征求业主意见为由提出抗辩，于法无据，一审法院不予采纳。从2012年12月至2015年12月31日，悦安居物业公司撤场之前，刘永翔也实际上享受了悦安居物业公司提供的物业管理服务，所以应按合同约定交纳物业管理服务费。刘永翔对《前期物业合同》中的公章、签名的真实性以及签订时间提出鉴定申请，对此一审法院认为，悦安居物业公司已经依据《前期物业合同》进入翡翠银湾小区进行了实际的物业管理，履行了物业管理的义务，刘永翔实际上已经享受了悦安居物业公司提供的物业管理服务，因此该《前期物业合同》即使真实性存疑，亦不影响悦安居物业公司就已经提供的物业服务向刘永翔收取物业服务费，所以对刘永翔的鉴定申请，一审法院予以驳回。刘永翔主张的悦安居物业公司的成立日期为2013年1月10日，而《前期物业合同》的签订日期为2012年12月1日，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条的规定可知，公司发起人可以设立中公司名义对外签订合同，合同责任可由公司承担，本案《前期物业合同》由悦安居物业公司的股东及法定代表人刘志明签名并加盖公司印章的行为不违背法律规定，应认定为有效。刘永翔主张悦安居物业公司主体不适格的问题，悦安居物业公司在办公地点的招牌以及使用的收据的抬头名称等不能改变实际上提供物业服务的主体是悦安居物业公司，而非深圳市悦安居物业管理有限公司这一事实，因此刘永翔此抗辩意见亦不成立，一审法院不予采纳。悦安居物业公司依据合同约定收取2012年12月至2015年12月的物业管理费、2012年12月至2015年9月的水费，刘永翔以悦安居物业公司主体不适格、服务质量差为由拒交物业费、水费，而未提交其已经交纳物业费、水费的证据，应承担举证不能的不利法律后果，庭审中刘永翔认可悦安居物业公司所述的物业费交费期限，因此，对悦安居物业公司的交纳物业费、水费请求一审法院依法予以支持。刘永翔房屋按建筑面积115.48平方米，每月物业费为138.6元，悦安居物业公司要求计算2012年12月至2015年12月的物业费为5128.2元，合法有据，一审法院予以支持。悦安居物业公司要求刘永翔支付其垫付的水费427.8元，从悦安居物业公司提交的撤场协议以及水费发票可以看出，从悦安居物业公司进场管理物业开始至2015年9月30日止，翡翠银湾小区的水费是由悦安居物业公司统一向业主收取再向相关部门交纳，所以悦安居物业公司根据撤场协议要求刘永翔支付计算至2015年9月30日的水费427.8元，一审法院予以支持。关于对悦安居物业公司要求的违约金是否应当支持的问题，一方面，从刘永翔提交的照片证据以及双方在庭审过程中的陈述来看，刘永翔承认反映物业服务质量问题的照片拍摄于2015年12月份，照片反映出拍摄的当时是有一些物业需要进行维护或者修复，而刘永翔从2012年12月份开始未交物业费，不能依据照片简单推论出从2012年12月至2015年12月，悦安居物业公司提供的物业服务就一直存在服务质量差的问题。悦安居物业公司收取的物业管理费中，有些是代为收取应向有关单位缴纳的，如公摊水电费等费用，还有些是悦安居物业公司为履行物业管理职责必须支出的成本，如用于聘用工作人员的工资，维修材料费用等。刘永翔欠交物业费的行为，实际上使得悦安居物业公司的管理成本增加，不仅损害悦安居物业公司利益，也变相损害了其他已经按时缴纳物业费的业主的利益，所以业主应慎以物业服务不到位为由拒交物业费。小区内的环境需要全体业主共同维护，业主与物业双方应当及时沟通，共同解决问题。刘永翔拒缴两年多的物业费，实属不妥，应予及时补交。刘永翔未按时向悦安居物业公司缴交物业服务费属合同违约行为，应当按约定承担违约责任。另一方面，由于悦安居物业公司的物业管理三级资质有效期于2014年5月27日届满，悦安居物业公司没有办理资质续期，怠于履行自己的义务，使得其签订的物业服务合同存有法律上的瑕疵，而且根据英德市住房和城乡建设局于2015年3月份发出的整改通知可知，悦安居物业公司在物业管理的过程当中确实存在过服务不到位的问题，而被行政主管部门责令整改，所以在此情形下，悦安居物业公司要求刘永翔承担违约金责任理据不充分。因此一审法院对悦安居物业公司的违约金请求，支持2014年5月之前欠交的物业费计算违约金，2014年6月起欠交的物业费不再计算违约金，悦安居物业公司要求违约金计算至2016年7月31日，不违背法律规定，一审法院依法予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条、《物业管理条例》第七条、第四十一条的规定，一审法院判决如下：一、刘永翔于判决生效之日起十日内支付英德市悦安居物业管理有限公司2012年12月至2015年12月的物业管理费5128.2元以及计算至2015年9月30日的水费427.8元。二、刘永翔于判决生效之日起十日内支付英德市悦安居物业管理有限公司前述物业管理费中2012年12月至2014年5月部分物业管理费的违约金，以138.6元/月为基数，从欠交物业费的次月1日开始每天按应交金额的千分之二计算至2016年7月31日止。三、驳回英德市悦安居物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费41.92元，由刘永翔负担。本院二审期间,当事人均没有提交新证据。一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。二审另查明：2010年4月13日,刘永翔与英德市盛世嘉华房地产开发有限公司签订《广东省商品房买卖合同》，合同第三条明确约定：买受人接受开发商选聘的物业管理企业提供的统一物业管理服务，授权开发商与物业管理企业签订“前期物业管理服务合同”经出卖人提示，买受人已仔细阅读，理解了“前期物业管理服务合同”的全部条款，并自愿接受“前期物业管理服务合同”的约束。本院认为，本案系物业服务合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点可归纳为：1、悦安居物业公司与英德市盛世嘉华房地产开发有限公司签订的《前期物业管理服务合同》的效力认定问题。2、悦安居物业公司是否尽到物业管理义务及物业管理费应如何确定。3、刘永翔的违约责任应如何承担。关于悦安居物业公司与英德市盛世嘉华房地产开发有限公司签订的《前期物业管理服务合同》的效力认定问题。本案中，《前期物业管理服务合同》系悦安居物业公司与英德市盛世嘉华房地产开发有限公司的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同依法成立并对合同双方当事人具有约束力。另外，根据查明的事实，刘永翔提交的《广东省商品房买卖合同》表明其接受开发商选聘物业管理企业提供的统一物业管理服务，授权开发商与物业管理企业签订《前期物业管理服务合同》，且经出卖人提示已仔细阅读，理解《前期物业管理服务合同》的全部条款，并自愿接受该合同的约束，况且签订《前期物业管理服务合同》时，涉案小区并未成立业主大会并选举产生业主委员会。英德市盛世嘉华房地产开发有限公司据此向悦安居物业公司移交相关资料、设施，悦安居物业公司接替前物业公司广州中信厚德物业管理有限公司履行物业管理，对刘永翔具有约束力。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定，刘永翔以其并非合同当事人的抗辩主张，本院不予采纳。至于刘永翔以悦安居物业公司与英德市盛世嘉华房地产开发有限公司签订的《前期物业管理服务合同》存在伪造嫌疑、合同签订时未取得三级资质为由,请求该合同无效的主张，经查，悦安居物业公司于2013年5月27日取得三级资质，而悦安居物业公司提供的服务资质同前物业公司广州中信厚德物业管理有限公司的服务资质相一致，故本院对上诉人的该项请求不予采纳。关于悦安居物业公司是否尽到物业管理义务及物业管理费应如何确定的问题。本案中，刘永翔所在小区的前物业公司广州中信厚德物业管理有限公司于2012年11月30日撤场，悦安居物业公司在与开发商签订《前期物业管理合同》后于2012年12月1日进场，并依据该合同向刘永翔等小区业主提供服务。对于刘永翔以悦安居物业公司进场没有公示，业主并不知情，且前期物业管理公司系广州中信厚德物业管理有限公司，并未与悦安居物业公司签订物业管理合同为由，主张双方未成立物业管理服务关系的问题。经查，刘永翔于2012年12月1日开始接受悦安居物业公司提供物业服务至2015年12月31日合同解除，其与悦安居物业公司已形成事实的物业管理服务合同关系，根据权利义务对等原则，即使没有书面合同，接受服务一方理应向提供服务一方支付相应的费用。悦安居物业公司已实际进场并对小区履行了物业管理义务，况且悦安居物业公司于2013年5月取得三级资质与广州中信厚德物业管理有限公司的服务资质相同、费用相同，开发商与悦安居物业公司的签约行为并没有降低服务水平，没有损害刘永翔的利益，故刘永翔理应承担涉案的物业管理费用。至于物业管理费用的数额如何确定的问题，根据英德市住建局向悦安居物业公司送达的《英德市物业服务企业资质和服务行为专项检查整改通知书》反映，悦安居物业公司在履行物业服务过程中存在物业人员未能到位、卫生环境脏乱差等未尽到物业管理义务而需要进行整改的情形，对此悦安居物业公司应承担相应的责任，本院酌定刘永翔的物业管理费数额按照应缴数额的70%计算为宜，经计算刘永翔应缴纳的物业管理费为5128.2×70%=3589.74元。至于刘永翔欠缴水费的问题,经审查，悦安居物业公司已先行垫付，原审法院判决刘永翔支付悦安居物业公司水费427.8元并无不当，本院予以维持。关于刘永翔的违约责任应如何承担的问题。刘永翔与悦安居物业公司已形成事实的前期物业服务合同关系，刘永翔未能按时交纳物业管理费构成违约，应承担违约责任。悦安居物业公司与英德市盛世嘉华房地产开发有限公司签订的《前期物业管理服务合同》约定的“从逾期之日起每天按应交金额的千分之二的标准支付违约金”明显过高，本院予以调整。鉴于刘永翔逾期缴纳物业管理费确实造成了悦安居物业公司资金被占用的利息损失，故本案违约金应按照刘永翔实际拖欠物业费数额，从每月应缴物业费之次日开始以尚欠金额按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算至付清之日止。原审法院的处理方法明显不当，本院予以纠正。综上，上诉人刘永翔的部分上诉主张理据充分，本院对理据充分部分予以支持；对理据缺乏部分予以驳回。原审判决实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持英德市人民法院作出的（2016）粤1881民初3523号民事判决第三项；二、变更英德市人民法院作出的（2016）粤1881民初3523号民事判决第一项为：刘永翔应在接到本民事判决书之日起十日内向英德市悦安居物业管理有限公司支付2012年11月30日至2015年12月31日的物业管理费3589.74元及水费427.8元。三、变更英德市人民法院作出的（2016）粤1881民初3523号民事判决第二项为：刘永翔应在接到本民事判决书之日起十日内支付2012年11月30日至2014年5月31日所拖欠英德市悦安居物业管理有限公司物业管理费的违约金,以97元/月（115.48㎡×1.2元/㎡×0.7）为基数，从每月应缴物业费之次日开始以应交金额按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算至付清之日止。一审案件受理费41.92元，由刘永翔负担29.34元，由英德市悦安居物业管理有限公司负担12.58元。二审案件受理费50元，由刘永翔负担35元，由英德市悦安居物业管理有限公司负担15元。本判决为终审判决。审判长  李奕东审判员  巢忠文审判员  成振平二〇一七年八月十八日书记员  潘丽泳附相关法律及司法解释条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。