广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终8081号
上诉人（原审原告）：蒋艳娟，住广东省广州市越秀区。
委托代理人：曹强华，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：冯树斌，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴森飚，住广东省广州市天河区。
委托代理人：庄军元，广州金鹏律师事务所律师。
原审第三人：张颖，住湖北省鄂州市鄂城区。
上诉人蒋艳娟因与上诉人吴森飚及原审第三人张颖合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第2204号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年9月21日，蒋艳娟（丙方）、吴森飚（乙方）与张颖（甲方）签订了《三方合作协议》约定：1、甲方同意将天河区黄埔大道中路伟诚街12号107铺（以下简称“涉案店铺”）与丙、乙三方合作共同经营。直到租赁期到2015年11月9日。2、签订协议后乙、丙共同支付30000元押金给甲方作为保证金；如乙丙正常退出情况甲方必须退还保证金。如果在亏损的情况，乙丙必须提前15天通知甲方，甲方退还保证金。本店铺经营成本中需要每月支付3000元给甲方作为报酬。3、三方职责：甲方支付乙方本店铺的经营证照的交接，正常运作、证照续期时的年审相关费用则由甲、乙、丙三方共同协商平均负责费用，如乙方在证照不完善的情况下，导致造成经营中经济损失或停业，乙方应按实际情况赔偿甲、丙方。4、三方签订本协议后，三方合作即生效。即可分别办理负责以下工作：一、甲方个人债务，本店相关债务（2013年9月25日前发生）只与甲方有关；二、丙、乙签订协议后对商铺二次的装修，设备资金投入及未来店铺升级资金投入负责，甲方不参与出资，经营原材料采购属于经营支出，由日常营业成本收入中支付；三、甲、乙、丙三方共同签约本协议生效、约定交铺时间为2013年9月23日，同时租金、水电等费用也将划分清晰。6、风险：经营中出现经营亏损直接由乙、丙也将抵扣亏损与甲方无关。8、退出条件：如在2013年11月9日前三方共同核账目亏损，甲方有权要求乙、丙无条件退出，投资内容留给甲方。如店铺持续盈利情况下任一方不得用任何条件要求合作方退出，除合作方主动退出除外。如三方中任何一方中途主观变更导致本协议内容无法执行，损失方有权追究违约方法律及经济赔偿损失。如盈利情况，三方一致同意的情况可以将店铺进行转让或者升级改造，其中转让所得为甲乙丙三方的收益为3:1:1。实际情况三方也可以根据实际情况商议。10、如任何一方在财务上存在虚假账目，经查实，任何一方要求责任方无条件退出并且不返还保证金。对任何不道德问题、损害共同经营利益以及阻碍经营、不可以宽容，必须严厉指出并具追究责任，有权利要求任何一方无条件退出。
上述协议签订后，蒋艳娟、吴森飚对涉案店铺进行经营。2013年11月22日，蒋艳娟、吴森飚共同对账确认吴森飚尚欠涉案店铺借支款43282元。同日，蒋艳娟、吴森飚经对账确认蒋艳娟投资88998元、吴森飚投资50403元，并制作了对账单。该对账单注明：“人均投资为69700.65，吴森飚须支付蒋艳娟投资差额19297元”。经质证，吴森飚认为上述注明是蒋艳娟在吴森飚签名后自行添加的。
2013年12月24日，蒋艳娟向吴森飚发出《棠石路相约茶餐厅经营协调告知书》，载明：“本人蒋艳娟与吴森飚各占50%投资股份于2013年9月23日与作为乙方与原棠石路伟成街老顾家承包者张颖合作经营棠石路伟成街12号107商铺相约茶餐厅。因吴森飚个人原因从2013年10月2日开始从店铺营业额中多次直接提取现金作为借支，截止2013年11月13日共借支57200元，使用货款发票13918抵扣，在2013年11月22日确认需要归还店铺借支43282元。吴森飚与蒋艳娟在2013年11月22日确认11月份的投资差额，吴森飚需要支付蒋艳娟19297.35元差额……”，上述告知书“本人签收棠石路相约茶餐厅经营协调告知书签收人”处有吴森飚签名字样。经质证，吴森飚对告知书的真实性不予确认，辩称签收人处的签名不是吴森飚本人签名。
2013年12月31日，张颖向某娟发出《告知书》，载明：“因棠石店（广州市天河区黄埔大道中伟诚街12号107铺）发展需要，作为棠石店的负责人张颖（甲方）于2013年9月21日引入两名合作拍档：蒋艳娟（丙方）、吴森飚（乙方），将棠石店承包给乙丙两方经营，并于2013年9月21日签订了三方合作协议。作为合作方的乙方吴森飚至今未缴承包押金（15000元），并且门店一直处于亏损状态（参照2013年9月21日的协议内容甲方可以收回门店，乙丙两方的投资内容保留给甲方）。如吴森飚于2014年1月1日前不缴纳押金15000元视作其主动放弃承包资格，与棠石店无任何关系，甲方有权至2014年1月3日终止合作合同或者更换成其他合伙人。”上述告知书另有手写文字注明：“2014年1月1日起吴森飚退出与蒋艳娟共同经营的棠石路相约茶餐厅。同意”。经质证，吴森飚对告知书的手写部分不予确认，对其签字予以确认。
2014年3月5日，蒋艳娟向吴森飚发出《解除协议告知函（通知）》，载明基于吴森飚至今没有履行清偿借款、出资差额责任及没有承担应承担的亏损责任，严重损害了蒋艳娟的合法权益，吴森飚已充分表现出没有任何诚意及行动继续履行《三方合作协议》，且基于吴森飚也已表示同意对上述餐厅从2013年9月21日起截止2013年12月31日止合作经营期间账目进行财务核算。现张颖也表示同意解除上述协议。现通知吴森飚在本通知发出之起解除三方签订的《三方合作协议》，并且解除三方的合作关系。经质证，吴森飚表示未收到上述告知函，对解除告知函的内容不予确认。
原审庭审中，吴森飚确认向涉案店铺借款款项为43282元，蒋艳娟、吴森飚及张颖均确认合伙期间为2013年9月28日开始正式营业至2013年12月21日终止合作。蒋艳娟及张颖认为有结算，吴森飚则辩称没有结算。另吴森飚提供了时间为2013年9月22日由蒋艳娟、吴森飚以及张颖签订的《补充协议》，载明：自9月22日起，相约茶餐厅正式由三个股东共同经营，各占1/3的股份。如果涉案店铺转让，蒋艳娟、吴森飚及张颖分配方式为1:1:1。如果蒋艳娟、吴森飚双方经营门店出现持续亏损，并且在三个月以上，从第四个月开始，张颖将与乙丙两方风险共担，为1:1:1，或改由张颖经营，蒋艳娟、吴森飚实行监督建议权，依然风险共担。蒋艳娟、吴森飚及张颖三方捆绑，任何一方非主动退出，则无权要求任何一方退出。张颖协助蒋艳娟、吴森飚进行办证等相关需要协助的工作，蒋艳娟、吴森飚两方负责店内的经营。约定与合同等效，并且补充协议内容与之前合作协议冲突处，参照新的协议。经质证，蒋艳娟及张颖对上述补充协议真实性予以确认，但认为各方对补充协议没有实际履行，当时由于2014年1月1日蒋艳娟与吴森飚退出经营，由张颖收回独立继续经营，由于持续的亏损，张颖正式委托朋友继续经营，张颖为了应付朋友所以在2013年11月与蒋艳娟、吴森飚签订了所谓的补充协议，主要是为了应付原来的股东。
另蒋艳娟为证明涉案店铺的经营投入及亏损，以及证明蒋艳娟代垫的亏损款，提供了相应的原始凭证、账目明细、工资发放表、对账单据、证人证言予以证明。经质证，吴森飚对上述证据均不予确认。2016年1月18日，蒋艳娟向原审法院申请撤回诉请第四项关于“要求吴森飚向蒋艳娟支付合作经营棠石店（伟诚街12号107商铺）期间蒋艳娟代垫的亏损款（即二次应追加的出资款）37342.21元。”的诉讼请求。
本案审理过程中，吴森飚向原审法院申请追加韩某作为共同被告参与诉讼。
蒋艳娟原审诉讼请求：1.确认蒋艳娟、吴森飚及张颖于2013年9月21日签订的《三方合作协议》于2013年12月31日解除；2.吴森飚向蒋艳娟偿还代垫的棠石店（伟诚街12号107商铺）的借支款43582元；3.吴森飚立即向蒋艳娟支付合作经营棠石店（伟诚街12号107商铺）出资差额19297.35元；4.吴森飚向蒋艳娟支付合作经营棠石店（伟诚街12号107商铺）期间蒋艳娟代垫的亏损款（即二次应追加的出资款）37342.21元。本案全部诉讼费用由吴森飚承担。
原审法院认为：蒋艳娟、吴森飚及张颖于2013年9月21日签订的《三方合作协议》及于2013年9月22日签订的《补充协议》为三双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，蒋艳娟、吴森飚以及张颖之间的合伙关系成立、有效，三方均应按约定履行合同。蒋艳娟及张颖关于《补充协议》是为应付原来股东而于2013年11月签订且没有实际履行的反驳意见缺乏证据支持，原审法院不予采信。
关于蒋艳娟要求确认蒋艳娟、吴森飚及张颖于2013年9月21日签订的《三方合作协议》于2013年12月31日解除的问题。关键在于认定协议三方是否已经合意于2013年12月31日解除协议。首先，张颖于2013年12月31日向吴森飚发出《告知书》，吴森飚对该告知书已签名确认。告知书中的手写文字明确记载吴森飚同意从2014年1月1日起退出涉案店铺的经营，表明吴森飚同意从2014年1月1日起退伙。虽然吴森飚辩称该手写内容为签名后添加，但未提供证据予以证明，原审法院不予采信。其次，庭审中，蒋艳娟、吴森飚及张颖均确认合伙期间为2013年9月28日开始正式营业至2013年12月21日终止合作。因此，根据现有证据及三方陈述，现蒋艳娟起诉要求确认蒋艳娟、吴森飚及张颖于2013年9月21日签订的《三方合作协议》于2013年12月31日解除符合三方合意，有相应事实及法律依据，原审法院予以支持。
关于蒋艳娟要求吴森飚偿还蒋艳娟代垫的棠石店（伟诚街12号107商铺）的借支款43582元的问题。吴森飚确认其向涉案店铺借款款项为43282元，而从蒋艳娟提交的证据来看，未有证据证明蒋艳娟已实际为吴森飚向涉案店铺垫付了43582元借支款。因此，吴森飚尚欠涉案店铺的借支款应属合伙财产。承上所述，三方合伙关系已于2013年12月31日解除及终止，蒋艳娟要求吴森飚支付借支款实质上是要求对涉案店铺的合伙财产进行分割。根据《三方合作协议》及《补充协议》的约定，涉案店铺实际由蒋艳娟、吴森飚双方投入资金及经营，张颖不参与经营，但张颖每月可获取固定报酬。故对于涉案店铺在经营期间所积累的合伙财产应归蒋艳娟、吴森飚共同所有，并按蒋艳娟、吴森飚出资比例进行平均分配较为公平合理，且张颖对蒋艳娟的诉讼请求亦未提出异议。综上，吴森飚应向某娟支付借支款21641元（43282元÷2=21641元），对于蒋艳娟起诉要求超出上述部分的21941元，缺乏事实依据，原审法院不予支持，依法予以驳回。
关于蒋艳娟要求吴森飚支付合作经营棠石店（伟诚街12号107商铺）出资差额19297.35元的问题。蒋艳娟提交了有吴森飚签名确认的对账单及《棠石路相约茶餐厅经营协调告知书》予以证明。虽然吴森飚辩称对账单中“人均投资为69700.65，吴森飚须支付蒋艳娟投资差额19297元”的文字为蒋艳娟自行添加以及对《棠石路相约茶餐厅经营协调告知书》上吴森飚的签名的真实性提出异议，但均未提供证据予以反驳，亦未就异议的内容申请鉴定，原审法院对于吴森飚的该答辩意见不予采信。因此，蒋艳娟要求吴森飚支付出资差额19297.35元有理，原审法院予以支持。
另蒋艳娟在庭后申请撤回关于要求吴森飚向某娟支付合作经营棠石店期间的亏损款37342.21元的诉讼请求，是蒋艳娟对其自身诉讼权利的处分，原审法院予以准许。吴森飚申请追加韩某作为共同被告参与诉讼，缺乏法律依据，原审法院不予准许。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第54条、第55条的规定，判决：一、确认蒋艳娟、吴森飚及张颖于2013年9月21日签订的《三方合作协议》于2013年12月31日解除；二、吴森飚于判决发生法律效力之日起十日内向某娟支付借支款21641元；三、吴森飚于判决发生法律效力之日起十日内向某娟支付出资差额19297.35元；四、驳回蒋艳娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1372元，由蒋艳娟负担449元、吴森飚负担923元。
判后，上诉人蒋艳娟不服原审判决，向本院提起上诉称：吴森飚应当向某娟偿还借款43582元，但原审法院仅判决吴森飚偿还该借款的一半没有法律依据。蒋艳娟已举证吴森飚于2013年11月22日出具确认书，确认需向某娟归还107号铺借款43282元。2013年11月26日吴森飚又借300元，合共43582元。其中，43282元借款已有书面确认，而且在原审庭审时确认借款款项为43282元没有违反法律，且意思表示真实，蒋艳娟与吴森飚的借款关系合法成立。蒋艳娟上诉请求为：1.撤销原审判决第二、四项；2.吴森飚向蒋艳娟偿还代垫的棠石店（伟诚街12号107商铺）的借款43282元；3.本案诉讼费用由吴森飚承担。
上诉人吴森飚亦不服原审判决，向本院提起上诉称：(一)原审法院对本案关键事实认定错误。1.原审法院认定涉案店铺系由吴森飚、蒋艳娟合伙经营错误，该店铺实际上系由吴森飚、蒋艳娟、原审第三人张颖及案外人韩某四人合伙经营的。根据当事各方提交的证据《三方合作协议》、《补充协议》及2013年11月22日对帐单可证实：张颖将其承租的涉案店铺与蒋艳娟、吴森飚合作共同经营，并签订了《三方合作协议》，约定由蒋艳娟、吴森飚负责对商铺的二次装修、设备资金的投入和经营策划工作，张颖不参与出资，对经营有建议权和监督权。利润分享：三方每月利润按每人1/3分享。后又签订《补充协议》，该协议第1条再次明确“相约茶餐厅正式由三个股东共同来经营，各占1/3的股份”。2013年11月22日，涉案店铺各合伙人对各自的出资额进行了确认，案外人韩某亦在该对帐单上确认其出资了26500元。案外人韩某虽未在《三方合作协议》、《补充协议》上签名，但其所出资的份额是通过吴森飚的名义来体现的；尽管韩某在出庭作证辩称是借款给吴森飚，但却未提任何书面的借款凭证，且其给付的款项实际用于了合伙店铺，韩某本人也实际参与了合伙店铺经营，因此韩某实际上为隐名的合伙人。2.涉案店铺结业后，各合伙人尚未进行清算，原审法院对该事实认定不清。蒋艳娟原审期间提供了成本汇总表、利润表、资产负债表及经营情况统计等证据材料，但均是其单方安排他人私下统计、制作的，吴森飚未参与该过程，也未经吴森飚的确认，更未委托专业会计师事务所和审计师实务所进行审计。因此上述所谓的利润表、资产负债表等不具备证据构成要件，不具有合法性、真实性，涉案合伙店铺至今尚未完成清算。
（二）原审法院对本案适用法律存在错误。1.原审法院在涉案店铺未经合法清算的情形下，判决吴森飚向某娟支付借支款错误。吴森飚是向涉案店铺借款，双方所形成均是债权债务关系，根据合同相对性的法理，吴森飚依法只需向债权人承担还款责任。而蒋艳娟未提供证据证实该笔债权发生了转让，也无证据证实其代吴森飚偿还了上述借款并取得了追偿权，其提供的租金收据、说明等证据均不能证实已代吴森飚清还给合伙体，故蒋艳娟无权以其个人名义起诉要求吴森飚偿还该笔借款的，只能在合伙清算时处理。根据《民法通则》第三十二条、《民通意见》第54条之规定，上述借款应当属于合伙体经营期间形成的应收债权。本案当事各方属于合伙关系，合伙人是基于相互信任结合在一起，但由于各伙人对合伙期间的收入支出存有争议，并且账务无法查清，盈亏无法确定，故合伙财产依法不能分割。2.原审法院在涉案店铺未经合法清算的情形下，判决吴森飚向某娟支付投资差额错误。本案中，《三方合作协议》、《补充协议》均未明确约定吴森飚、蒋艳娟、张颖等各自的出资数额。参照《合伙企业法》第17条规定，合伙企业法对合伙人出资数额的确定实行的是实缴方式，即以合伙人按照合伙协议实际缴付的出资为对合伙企业的出资数额。具体到本案中，在吴森飚、蒋艳娟、张颖等合伙人没有约定按1：1：1的比例承担出资额的情况下，由于蒋艳娟的出资数额多于吴森飚，而这种实际出资数额应当视为系蒋艳娟对合伙店铺的实际出资数额。根据个人合伙的法律规定，投资款需要有明确约定的情况下才能要求返还。《三方合作协议》及《补充协议》对投资款的返均无约定，且合伙人也未就涉案店铺合伙账目进行过清算，合伙期间账目不清，债权债务亦不确定，故蒋艳娟据单方制作的所谓利润表、资产负债表等主张返出资差额款是没有事实及法律依据的。原审判决结果违反了有关合伙法律规定，损害了吴森飚及合伙体的合法权益。吴森飚上诉请求为：1.撤销原审判决第二、三项；2.驳回蒋艳娟的全部诉讼请求；3.蒋艳娟承担本案一审和二审的全部诉讼费。
原审第三人张颖未陈述意见。
经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审查明：二审庭审中，蒋艳娟和吴森飚均确认对原审判决第一项没有异议，亦未提起上诉。
另查：蒋艳娟、吴森飚于2013年11月22日经对账确认蒋艳娟投资88998元、吴森飚投资50403元，并制作了对账单。对账单同时注明吴森飚的出资中26500元是韩某支付的，韩某签名予以确认。但该对账单最后两行明确注明：“人均投资为69700.65，吴森飚须支付蒋艳娟投资差额19297元”。
再查：原审庭审中，证人韩某出庭作证称：26500元是其借给吴森飚的，但没有借款合同，其在对账单据上签名是因为怕钱拿不回来，所以签名确认。
本院认为：蒋艳娟、吴森飚及张颖于2013年9月21日签订的《三方合作协议》及于2013年9月22日签订的《补充协议》出自三方当事人的真实意思表示，内容无违反强行法规定，合法有效。原审判决确认蒋艳娟、吴森飚及张颖于2013年9月21日签订的《三方合作协议》于2013年12月31日解除，各方当事人均未就此提起上诉，本院予以维持。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.涉案合伙主体是否还包括张颖和某利；2.吴森飚是否应向某娟偿还借支款及应当偿还的数额,以及是否应向某娟支付出资差额19297.35元。
对于争议焦点一，关于涉案合伙主体的问题。根据《三方合作协议》及《补充协议》的约定，涉案店铺由蒋艳娟、吴森飚双方投入资金及经营，张颖不参与经营，但每月可获取固定报酬，三方股比为1:1:1。而在协议履行过程中的合伙期间即2013年9月28日始至2013年12月21日止，涉案店铺由蒋艳娟、吴森飚投入资金及实际经营，张颖虽提供场地，但其系向合伙出租场地并收取固定租金，并不属于出资；况且张颖亦未参与合伙经营，而合伙清算也只由蒋艳娟和吴森飚协商处理，张颖未参与。为此，鉴于自《三方合作协议》及《补充协议》签订以后，合伙体实际经营时间少于三个月，吴森飚主张张颖为合伙成员，但现有证据并不足以证明张颖有投入、有参与经营，且从蒋艳娟和吴森飚对合伙进行清算的行为，可以推断其主观认定合伙人仅有蒋艳娟和吴森飚。此外，吴森飚还主张韩某也是合伙人之一，但在原审期间韩某作为证人出庭作证并确认26500元是其借给吴森飚的，其在对账单据上签名是因为怕钱拿不回来，所以签名确认；况且，从2013年11月22日的对账单记载内容“经对账确认蒋艳娟投资88998元、吴森飚投资50403元”、“人均投资为69700.65，吴森飚须支付蒋艳娟投资差额19297元”可以看出，蒋艳娟和吴森飚均确认韩某支付的26500元是属于吴森飚的投资。综上，吴森飚主张合伙人除蒋艳娟和吴森飚外，还包括张颖和某利，缺乏事实依据，本院不予采纳。
对于争议焦点二，首先，吴森飚已确认欠付蒋艳娟出资差额19297.35元，由于出资属合伙人的法定义务，合伙人均应自合伙成立时即应清付，故蒋艳娟请求吴森飚支付出资差额19297.35元，合法有据，本院予以支持。其次，蒋艳娟和吴森飚均确认合伙关系已于2013年12月31日解除及终止，且蒋艳娟和吴森飚亦已进行了多次的对账，蒋艳娟要求吴森飚支付借支款，其实质是要求对涉案店铺的合伙财产进行分配。吴森飚上诉主张合伙并未清算、合伙财产分配的条件未成就，缺乏依据，本院不予采纳。因此，依据双方签订的对账单据，双方均确认吴森飚尚欠涉案店铺借支款43282元，因此，吴森飚尚欠涉案店铺的借支款应属合伙财产。故原审判令吴森飚应向某娟支付借支款21641元（43282元÷2=21641元），合法有据，本院予以维持。蒋艳娟上诉主张吴森飚应向其支付借支款43282元，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人蒋艳娟、吴森飚的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1272元，由上诉人蒋艳娟负担449元，吴森飚负担823元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许东劲
审 判 员 陈舒舒
代理审判员 唐佩莹
二〇一六年七月××日
书 记 员 莫碧航
蔡嘉瑜