山西省长治市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）晋04刑终142号
原公诉机关山西省沁源县人民检察院。
上诉人(原审被告人)李盼盼，男，1987年7月16日出生，汉族，初中文化，住沁源县。2015年2月15日，因故意毁坏财物罪被山西省平遥县人民法院判处有期徒刑六个月。2015年4月26日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪，2017年7月24日被刑事拘留,同年8月8日被逮捕，现羁押于沁源县看守所。
辩护人霍晓丽，山西圣寿律师事务所律师。
山西省沁源县人民法院审理山西省沁源县人民检察院指控原审被告人李盼盼犯故意伤害罪一案，于2017年12月6日作出（2017）晋0431刑初116号刑事判决。判后，原审被告人李盼盼不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：2016年12月18日22时许，被告人李盼盼驾驶×××白色捷达，到沁源县东盛煤矿准备驾驶大车拉煤。在进煤场过程中李盼盼与驾驶×××红色解放牌半挂车的驾驶员苗某，因排队进煤场发生冲突，李盼盼用铁管将苗某左膝打伤。经沁源县公安司法鉴定中心鉴定，被鉴定人苗某，左髌骨损伤，属轻伤二级；左膝皮肤损伤，左膝关节损伤，均属轻微伤。经山西省沁源司法鉴定中心鉴定，被害人苗某的伤残等级为十级伤残。2017年7月24日被告人李盼盼因本案到沁源县公安局王陶派出所投案。2015年2月15日，被告人李盼盼因故意毁坏财物罪被山西省平遥县人民法院判处有期徒刑六个月，2015年4月26日刑满释放，系累犯。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）受理案件登记表、立案决定书，证明案件来源是被害人苗某报案。
（2）被告人基本情况、常住人口基本信息，证明被告人李盼盼、被害人苗某的基本情况。
（3）归案情况说明，证明被告人李盼盼的到案方式是主动投案。
（4）介休市第二人民医院诊断证明，证明被害人苗某案发后的伤情情况。
（5）调取监控录像一份，证明2016年12月18日22-24时位于东盛煤矿大门前的监控录像视频内容：2016年12月18日22时00分至24时00分被告人李盼盼驾驶白色捷达轿车出入沁源县王陶乡东盛煤矿大门监控视频全过程。
（6）山西省平遥县人民法院刑事判决书，证明被告人李盼盼因故意毁坏财物罪于2015年2月15日被山西省平遥县人民法院判处有期徒刑六个月。
2、证人证言
(1)证人武某证言，2016年12月18日晚上9点左右，我的车在王陶乡东盛煤矿排队拉煤，在排队的时候，我出去吃饭了。吃饭中间，苗某给我打电话说有人打他。我就往东盛煤矿走，在快到东盛煤矿煤场的时候，我看见一个年轻人大概20来岁拿着铁棍出来了，上了一辆白颜色的捷达牌轿车走了。我到煤场见到苗某，苗某和我说打他的人已经走了，其已经报警，随后就和派出所的民警把苗某送到王陶乡卫生院了。
(2)证人王某1证言，2016年12月18曰晚上22时许，我在东盛煤矿煤场内的煤堆前，给我的车装煤时，武某过来说你为什么要殴打我的人，我说我在这装煤什么时候打你的人，我闻到他嘴里有酒味就没有再理他，一会儿派出所的民警过来了。我当时不知道受害人叫什么，后来听别人说叫苗某。当时看不出他哪里受伤了，后来我陪他们去医院检查时看见膝盖破了。
(3)证人刘某证言，大概一个多月以前，王某1给我打电话问我是否认识苗某，我跟王某1说我认识苗某，然后王某1就跟我说他有个朋友和苗某打架来，你认识的话帮忙跟苗某说一下这个事情，看苗某同意不同意私了，我问王某1出了事之后对方是否去医院看望过苗某，给苗某出过医药费，王某1说对方没有去看过，也没有给出过医药费，我接了王某1的电话后第二天就去了苗某家和苗某说这个事情，苗某说他不同意私了，之后我就离开了，然后我就给王某1打电话说苗某不同意私了，王某1说那就不用管了。
(4)证人王某2证言，2016年12月18日22时许，我在沁源县王陶乡东盛煤矿拉煤，我在煤场等装车的时候，有一个年轻人开着车就直接进了煤场，这时我正要倒车给前车腾地方，这个年轻人下了车走到我的车跟前就骂我不让我动车，我就没动车然后就在车里睡觉，过了一会儿我听见外面有人吵架我就下车去看，我看见有一个人坐在地上捂着膝盖，听周围的司机说就是刚才骂我的那个人打的，而且这个坐在地上捂着膝盖的人是介休人，我看了一会儿就走开了。
3、被害人苗某陈述，2016年12月18日11时许，我驾驶半挂车到××县拉煤，直到21时许才进入煤场，轮到我装煤的时候我就驾车往煤堆旁走，这时有一个年轻人站到我车前大声喊叫，不让我装煤，我就下车问他为什么不让我装，他一句话也没有说，就拿头顶住我说我要打他，我说我是来拉煤的，不是来闹事的，这时又过来一个年轻人，顶我的那个人就告过来的人说我要打他，过来的那个人就推我，拿头顶我的那个人用拳头在我下巴，左脸上打了两拳，我怕他们继续打我就告他们说我报警呀，有事警察来处理，在我翻身上车拿手机的时候，他二人又要拉我下车没有拉下去，我在车上打了110报警说我在王陶东盛煤矿被人打了，然后给我弟弟打电话，让他把我被打的事情告诉我老板武某。后来我就下车用手推顶我的那个人问他为什么打我，后来的那个人看见我俩闹起来了就过来打我，我们三个人就扭打起来，在这期间我抱住后来的那个人把他按在地上，拿头顶我的这个人不知从哪里拿了一根铁管在我左腿上用力戳了几下，我感觉到疼就松开我按着的那个人，他翻起身就把我按倒在地上，拿铁管的那个人就用铁管在我左腿膝盖上打了两下，我当时就疼得喊出声了，按住我的那个人感觉不对，让拿铁管打我的那个人赶快跑，那个人就拿铁管跑了。我用右手拽住按我的那个人的领口不让他走，他使劲掰住我的右手拇指，我感觉到疼就松手了，他就跑了，我想追，由于腿疼没有追上。
4、被告人李盼盼的供述，2016年12月18日晚上，我在沁源县王陶乡东盛煤矿拉煤，我的捷达牌轿车停在东盛煤矿煤场的大门外，在我准备开大车走的时候，我看见在我的车前面堵着一辆大车，然后我就下车过去告堵在我前面大车司机说：“师傅，你先不要进，让我先出去。”堵在我前面大车司机就说：“就是你们这些人插队导致我一天了也没装上煤。”我就跟他说：“又不是我插了你的队”，这个堵在我前面的大车司机骂我说:“孙子，你滚开，小心我两刀砍死你”，然后堵在我前面的大车司机吐了一口痰在我的左肩膀上，之后堵在我前面的大车司机就开着车挤进煤场，我看堵在我前面的大车司机进去了煤场我就走进去找他理论，我跟堵在我前面的大车司机说：“你要让就让一下，怎么还能又骂我又吐我身上痰”，说完堵在我前面的大车司机就从他车上跳下来在我的胸脯上打了两拳，我就上去抱住他，这时有人过来把我俩分开，拉开后我心里有点火大，我就骂了堵在我前面的大车司机几句，堵在我前面的大车司机就拿出手机不知道给谁打了电话说有人打他了，打完电话他就过来踢了我一脚，把我踢倒在他的车上，然后我就扑上去和他撕打在一起，他掐住我的脖子把我按在煤堆上，这时有人过来把我俩分开，在分开的过程中我顺手捡了一根铁管打在堵在我前面的大车司机身上，打完后我就站在一边，堵在我前面的大车司机就给他三哥打电话说有人打他了，让他三哥进来，我听见情况不对我就离开了煤场。
5、辨认笔录
（1）证人武某辨认笔录，证明武某没辨认出被告人李盼盼。
（2）证人王某2辨认笔录，证明王某2辨认出被告人李盼盼。
6、现场勘验笔录（附：现场平面图一份，现场照片三张)证明案发现场的基本情况。
7、鉴定意见
（1法医学人体损伤程度鉴定书，（长13）公（法）鉴（伤情）字（2017）0011号，证明被害人苗某左髌骨轻伤二级，左膝关节，左膝皮肤损伤二处，均系轻微伤，达到了轻伤程度。
（2人身伤害伤残鉴定意见书，证明被害人苗某的伤残等级为十级伤残。
（3）现场检测报告书，证明经吗啡-甲基安非他明尿液检测板检测，被告人李盼盼的检测结果呈阴性。
本案审理中，被告人李盼盼亲属与被害人苗某于2017年11月22日，达成赔偿协议，被告人李盼盼亲属一次性赔偿被害人苗某50000元，当场履行，被害人苗某对被告人李盼盼的行为表示谅解，并撤回对被告人李盼盼的民事诉讼请求。
原判认为，被告人李盼盼故意伤害他人身体致轻伤的行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，依法予以认定。被告人李盼盼案发后主动向公安机关报案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人李盼盼庭审过程中如实供述自己罪行，认罪、悔罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人李盼盼亲属赔偿了被害人损失，取得被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚。被告人李盼盼系累犯，依法应从重处罚。辩护人辩称被告人李盼盼存在主动投案的自首情节的辩护意见依法予以采信。但辩称被告人李盼盼的行为属于正当防卫，不构成犯罪，不是故意犯罪，是过失犯罪，情节显著轻微，主观恶性较小，受害人苗某存在过错，对被告人李盼盼适用缓刑或免于刑事处罚的辩护意见与查证的事实不符，依法不予认定。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十五条之规定判处李盼盼有期徒刑一年六个月；作案工具铁管一个，依法予以追缴，上缴国库。
判后，原审被告人李盼盼不服，提起上诉，主要理由是：1、原审判决认定事实不清。上诉人的行为属于正当防卫，不构成故意犯罪，而是过失犯罪。且本案起因系受害人先动手，存在一定过错。2、原审判决认定事实证据不足。受害人多次表述不一致且自相矛盾，且无目击证人，原判认定上诉人故意伤害行为的证据不足。3、原判未综合考虑上诉人的法定和酌定从轻或减轻处罚的量刑情节，对上诉人的累犯行为进行了二次评价，对上诉人适用刑法畸重。
原审被告人李盼盼的辩护人的辩护意见是：1、被告人李盼盼的行为属于正当防卫，且没有超过必要限度，不构成犯罪，不负刑事责任。受害人陈述前后矛盾，且无目击证人，不能证明受害人是否系李盼盼殴打的事实。2、被告人李盼盼有自首、自愿认罪、积极赔偿受害人等量刑情节。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同，以上证据均经一审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李盼盼故意伤害他人身体致其轻伤的行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。李盼盼与被害人苗某先因琐事引发相互斗殴，双方均存在过错，故李盼盼以对方过错请求减轻处罚的上诉理由不予支持。李盼盼与被害人双方属于相互斗殴，其对被害人具有明显的伤害故意，故对李盼盼及其辩护人所提其行为属于过失犯罪、是正当防卫的上诉理由不予支持。原判认定李盼盼犯故意伤害罪的事实有被害人陈述、证人证言、鉴定结论、被告人供述等证据予以证实，足以认定，故对其及其辩护人所提原判认定事实不清，证据不足的上诉理由不予支持。关于上诉人所提原判对上诉人的累犯行为进行了二次评价、原判适用刑法畸重的上诉理由，李盼盼故意伤害苗某身体致其轻伤，原判综合考虑李盼盼具有自首情节、取得被害人谅解及累犯等量刑情节，判处有期徒刑一年六个月并无不当，故该上诉理由不予支持。综上，原判审判程序合法，定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长赵广文
审判员赵明亮
审判员洪恩
二0一八年三月十九日
书记员琚钰帆