浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖民终字第316号
上诉人（原审原告）：邓玲玲。
委托代理人：孙乐民，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安吉县人民医院。
法定代表人：吴向武。
委托代理人：陈宏彪，浙江浦源律师事务所律师。
上诉人邓玲玲与上诉人安吉县人民医院（以下简称“安吉医院”）医疗损害责任纠纷一案，双方均不服安吉县人民法院（2012）湖安民初字第1254号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人邓玲玲及委托代理人孙乐民、被上诉人安吉县人民医院委托代理人陈宏彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：一、2003年11月4日15时15分左右，邓玲玲因小腹剧痛到安吉县第二人民医院就诊，该院以“腹痛待查（黄体破裂？）”收入院，并安排邓玲玲在妇产科治疗。入院后邓玲玲腹痛一直未能缓解，经主治医生会诊后，于次日8点30分以“急性弥漫性腹膜炎-
阑尾穿孔”转入外科治疗，并进行“剖腹探查，阑尾切除、腹腔冲洗、烟卷引流手术”。经过9天的住院治疗，邓玲玲于2013年11月13日10时出院。2003年11月15日，邓玲玲因切口疼痛流脓再次到安吉县第二人民医院治疗，该院以“阑尾切除术后切口感染”收入院治疗，经过8天的住院治疗，邓玲玲于2003年11月23日出院。2012年6月7日，邓玲玲因下腹痛到宁波开发区中心医院治疗，该院以“左侧腹腔包块”收入院治疗。2012年6月12日，该院对原告进行腹腔镜检查“左卵巢破裂、盆腔粘连、输卵管伞端闭锁”，并于当日进行“盆腔粘连分离、输卵管伞端整形、输卵管通液”手术，经过11天的住院治疗，邓玲玲于2012年6月18日出院。2013年7月5日，邓玲玲因下腹疼痛到宁波市北仑区人民医院就诊，该院以“卵巢黄体破裂、左侧输卵管积液”收入院治疗，经过检查确认原告患有“卵巢黄体破裂、卵巢囊肿、右肺炎、广泛性焦虑”，邓玲玲经过10天的住院治疗，于2013年7月15日出院。2013年9月4日，邓玲玲因咳嗽和下腹痛再次到宁波市北仑区人民医院就诊，该院以“社区获得性右肺炎、胃炎、广泛性焦虑、卵巢囊肿？”收入院治疗，经检查确认原告患有“社区获得性右肺炎、肺结核？、胃炎、广泛性焦虑、子宫下部囊肿、左侧输卵管积液”，邓玲玲经过13天的住院治疗，于2013年9月17日出院。二、安吉县第二人民医院与安吉县第一人民医院现已合并为安吉县人民医院。
邓玲玲一审请求判令：1、安吉医院赔偿邓玲玲医疗费224684.75元、残疾赔偿金378510元、误工费70万元、护理费13500元、营养费3600元、交通费1万元、鉴定费2500元、精神抚慰金10万元、住院伙食补助费600元；2、保留后续治疗权；3、案件诉讼费由安吉医院承担。
安吉医院一审辩称：邓玲玲的诉请没有事实和法律依据，安吉医院的医疗行为不存在任何过错，请求驳回邓玲玲的诉讼请求。
邓玲玲与安吉医院的主要争议是：一、安吉县第二人民医院的诊疗行为是否构成医疗损害。安吉医院主张该院的诊疗行为符合诊疗规范，并提交由湖州市医学会出具的医疗损害技术鉴定书予以证明，该鉴定书认为，“1.2003年11月对邓玲玲的诊疗过程符合腹痛诊疗常规，如禁食、抗感染、风险告知，签字、及时会诊，手术干预。2.造成腹腔、盆腔粘连原因很多，如阑尾炎症、手术，盆腔炎症等。3.根据宁波市开发区中心医院腹腔镜手术记录，目前，一侧输卵管通畅，不能认为终身不育。综上，本案不构成医疗损害。”邓玲玲则认为，该次鉴定所依据的主观性病历材料未经其质证，且该病历上的签字既非其本人所签也非其父亲邓来运所签，因此对该鉴定结论不予认可。安吉医院对此反驳称，病历上的签字均由邓玲玲父亲邓来运所签。为此，经双方申请，原审委托浙江大学司法鉴定中心对涉案病历进行笔迹鉴定，该鉴定书认为，“病例案号4806邓玲玲的住院病历中第8、12、13、17、22页中邓来运的签名是邓来运本人所签”，“检材JC5、JC6、JC8因比对样本不足，无法判断是邓来运所写”。原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条的规定，医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并具有妥善保管病历的义务，案涉病历中须由邓玲玲本人填写的病历未经邓玲玲本人填写，且通过笔迹鉴定亦不能确认系邓玲玲父亲代签，因此，该院的上述行为不具有正当性，应根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（一）项之规定，推定该院诊疗行为有过错，应承担相应的医疗损害责任。湖州市医学会出具的医疗损害技术鉴定书所依据的主观性病历部分真伪不明，且宁波市开发区中心医院腹腔镜手术记录中也未确认邓玲玲系一侧输卵管伞端闭锁，因此该鉴定结论不能作为定案的依据。二、本案中，安吉医院就邓玲玲所提下列物质损失有异议，对此，原审逐项予以分析认定。1.医疗费。邓玲玲主张的医疗费用由宁波开发区中心医院等医疗机构开具医疗费用发票65072.86元和自购保健品金额142455.53元组成，并向原审提交了相关凭证。安吉医院质证认为，邓玲玲是按总额进行计算的，没有扣除医保报销部分，实际损失应当按照邓玲玲个人承担部分计算，保健品不能作为医疗费用。原审认为，由宁波开发区中心医院等医疗机构开具医疗费用发票65072.86元与相关病历能够印证，安吉医院未能对其缺乏合理性和必要性进行举证，故原审认定该项医疗费支出在合理范围内，至于邓玲玲自购保健品的相应费用支出，缺乏依法设立的医疗机构证明，难以核实其支出合理性，故不予认定；医保核报部分，系邓玲玲与有关社会保险机构之间的关系，作为赔偿义务人的安吉医院的侵权责任不能据此减轻。2.伤残赔偿金。邓玲玲以城镇居民标准计算其伤残赔偿金为378510元（37851元/年×10年），并提交了华东政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书以及宁波市公安局北仑分局出具的流动人口信息、购买房产的契证予以证明，该鉴定书认为，“被鉴定人2003年11月4日因下腹持续性疼痛诊断为急性弥漫性腹膜炎-
阑尾穿孔，行手术治疗，术后阑尾切口感染，多次入院治疗。因下腹痛2天入宁波开发区中心医院，诊断为左卵巢破裂，盆腔粘连，双侧输卵管伞端闭锁，经行盆腔粘连分离+输卵管伞端整形术+输卵管通液术治疗，2012年6月18日术后遗留双侧输卵管闭锁，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》之规定，评定六级伤残，参照《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准（试行）》之规定，酌情给予休息210日，营养90日，护理60日”。安吉医院认为应按农村居民的标准进行计算，华东政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书系单方委托的，没有对是否构成医疗事故以及损害结果与医疗行为是否构成因果关系进行鉴定，且邓玲玲客观情况是单侧输卵管闭锁，而鉴定依据是双侧输卵管闭锁与客观情况相悖。原审认为，判断农村居民和城镇居民，主要根据其住所地、经常居住地、主要生活来源、主要消费地等为标志划分，根据宁波市公安局北仑分局出具的流动人口信息及房屋契证记载，邓玲玲在宁波市北仑区城镇范围长期居住并购买房产，其经常居住地、主要生活来源、主要消费地均在宁波市北仑区城镇，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，其伤残赔偿金应按城镇居民标准计算。华东政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书虽系邓玲玲单方委托，但邓玲玲提出相应申请时，原审法院已将该申请情况告知安吉医院并征得其同意，鉴定所依据“双侧输卵管闭锁”与宁波开发区中心医院腹腔镜手术记录一致，故对该项鉴定结论予以采信，邓玲玲所主张的伤残赔偿金项目计算方法于法有据，对其按该计算方法所得金额予以认定；至于损害结果与医疗行为是否构成因果关系，因“阑尾切除术后切口感染”，在通常的因果历程中存在盆腔粘连、输卵管伞端闭锁的较大可能性，因此可认定两者存在相当因果关系，安吉医院不认可两者存在因果关系但未举证证明，对其该项意见不予支持。3.误工费。邓玲玲主张误工费为70万元（10万/月×7个月）并提交了宁波江东汇兴会计师事务所出具的验资报告和宁波市北仑地方税务局出具的纳税证明予以证明。安吉医院质证认为，纳税人系宁波永安物流公司不能证明邓玲玲的个人收入情况，验资报告中虽有邓玲玲的股东名称，但没有反映是否为邓玲玲的真实情况，故不能证明邓玲玲的收入情况。原审认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，“误工费的认定应根据受害人的收入状况和误工时间确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近3年的平均收入计算，不能证明其最近3年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，而邓玲玲所提供证据系反映其投资的公司2012年度一个年度的纳税情况，未提供工资单或个人所得税等有关工资收入的直接证据，因此参照“全省全社会单位在岗职工年平均工资”的标准进行计算，经计算为25620元（即122元/天×210天）。4.交通费。邓玲玲主张其伤后为治疗及鉴定支出交通费1万元，并提供交通费票据予以证明。安吉医院质证认为，邓玲玲所举的交通费票据不能证明该些费用与本案关联及合理，从时间和地点上判断，与邓玲玲的诊疗行为无关联。原审认为，邓玲玲所提交的交通费票据与其主张的金额相差较大，且部分票据确实不能与诊疗或鉴定行为相对应，考虑到邓玲玲客观上存在合理的交通费支出，结合邓玲玲的居住地点与诊疗鉴定的地点和次数等因素，酌情认定2000元系其合理及必要的交通费支出。综上，除已认定的事实外，原审还认定安吉医院对邓玲玲进行剖腹探查，阑尾切除、腹腔冲洗、烟卷引流手术存在过错，导致邓玲玲产生左卵巢破裂、盆腔粘连、输卵管伞端闭锁的损害后果，经鉴定构成六级伤残。经原审核定，邓玲玲的各项物质损失为：医疗费65072.86元、伤残赔偿金378510元、误工费25620元、交通费2000元、伤残等级及三期鉴定的鉴定费2500元、护理费13500元、营养费3600元、住院伙食补助费600元，其中鉴定费、护理费、营养费及住院伙食补助费用，双方不持争议，原审根据邓玲玲的请求直接予以认定。
原审法院认为：公民的健康权和身体权受法律保护，医疗机构在诊疗活动存在过错，应对患者在诊疗活动中造成的损害进行赔偿。安吉医院系安吉县第二人民医院与安吉县第一人民医院合并后的单位，应承继安吉县第二人民医院的医疗损害赔偿责任。邓玲玲因医疗损害致残，造成精神痛苦，有权向安吉医院主张合理金额的精神损害抚慰金给付，该院结合安吉医院的过错程度、本地的收入水平及对邓玲玲造成的损害后果等因素，确定安吉医院所应给付邓玲玲的精神损害抚慰金金额为25000元。至于邓玲玲诉请主张的保留后续治疗权，系声明性质，而非独立诉请，故该院不予置评。邓玲玲其余诉请，其合理部分，该院予以支持，超出部分应予驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条第（一）项之规定，判决：一、安吉医院赔偿邓玲玲各项物质损失491402.86元、精神损害抚慰金25000元，合计516402.86元，限于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回邓玲玲其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7565元、司法鉴定费（笔迹鉴定）24300元，合计诉讼费31865元，由邓玲玲负担4840元，安吉县人民医院负担27025元，限于本判决生效之日起五日内缴纳。
宣判后，邓玲玲不服一审判决，向本院提起上诉称：上诉人购买的保健品是针对双侧输卵管闭锁、腹腔、盆腔粘连，因本次医疗损害服用的产品，一审未支持不合理、不合法；上诉人未婚，至今未生育过子女，双侧输卵管闭锁对邓玲玲影响非常大，将终生没有孩子，一审判决精神损害抚慰金25000元不合理。故请求二审依法改判安吉医院赔偿邓玲玲医药费224684.75元、精神损害抚慰金25000元；诉讼费由安吉医院承担。
安吉医院二审答辩称：构成赔偿的前提是安吉医院在诊疗过程中必须有过错，但是对于是否存在过错有争议，我们认为诊疗过程我们不存在过错，无须对邓玲玲进行赔偿。邓玲玲上诉提到的保健品不应该列在赔偿项目内，对治疗输卵管闭锁等需要的医疗费，医院有相关病例、发票。关于精神抚慰金，根据当地的司法实践以及想干精神抚慰金，即便安吉医院存在医疗过错，我们认为精神抚慰金也已过高。
安吉医院亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人的诊疗行为符合诊疗规范，不存在过错。上诉人在对邓玲玲的诊疗过程中，程序规范，治疗合理及时，效果良好，不存在误诊误治情况，且上诉人按规定填写并保管相关住院志、护理记录、检验报告、病例等资料，不存在过错。一审对病例签名进行笔迹鉴定，其中检材JC5、6、8因对比样本不足无法判断，是由于样本不足及鉴定技术局限性等客观原因造成，不能归咎于上诉人，而一审因此认定上诉人“行为不具正当性”并进一步推定上诉人诊疗行为有过错，系主观臆断，缺乏事实依据。二、一审判决彩信证据不当，认定事实有误。一审全盘否定湖州市医学会出具的医疗损害技术鉴定书违背客观事实及医学常识，也违反证据审核认定的相应规定。该鉴定书共作出三条结论，即使一审结合本案其他证据否认第一条结论，但第二、三结论是依据邓玲玲提供的医疗资料，根据医疗专业知识独立作出的判断，一审在无相应专业权威机构的否认结论下直接否定确为不妥。而一审采信华东政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书则存在三个问题，首先，根据《法医临床检验规范》相关规定，对女性受检人活体法医鉴定，要求女性法医参与鉴定，本案鉴定人员系两名男性法医，存在检查行为走过场之嫌；其次，根据该鉴定书表述，鉴定人员未对邓玲玲待检身体器官做认真检查，也未按检验规范行造影术，该鉴定是根据邓玲玲在宁波开发区中心医院的医疗档案作出的文证检查报告，而该份档案以及之后的诊断记录均未诊断邓玲玲为双侧输卵管闭锁，且2012年6月18日出院记录记载“治愈”，另在长达两年的治疗过程中，邓玲玲治疗及愈后情况不详；第三，该鉴定系邓玲玲单方委托，程序欠公平。因此，该鉴定报告结论依据严重不足，一审采信该鉴定并认定鉴定结论与宁波开发区中心医院腹腔镜手术记录一致属证据采信错误。三、一审认定因果关系依据不足。华东政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书并未就上诉人的医疗行为与邓玲玲的损害结果存在因果关系下结论，而2003年11月的手术与邓玲玲9年后的损害结果是否存在关联性是一个很复杂的医学专业问题，一审非医学专业性的因果关系判断不够科学严谨，对因果关系的举证责任分配也欠公平。四、一审认定医疗行为在损害结果中的原因力及参与度依据不足。即使上诉人医疗过程有过错，并存在因果关系，但邓玲玲原发病是导致并发症的主要因素，一审未考虑邓玲玲自身病情的主因，而要求上诉人全额承担全部责任与客观事实不符。综上，请求二审依法改判，驳回邓玲玲的诉请或发回重审。
邓玲玲二审答辩称：湖州市医学会医疗损害技术鉴定依据的病例没有经过质证，在之后的质证中发现病例上邓玲玲以及其父亲的签字系伪造，故当庭提出笔迹鉴定申请，后来安吉医院认可部分签字系医院所签，故该鉴定依据的病例未经质证且系伪造，依法不能采纳。关于华东政法大学司法鉴定中心的司法鉴定，是法院委托的，鉴定依据是宁波开发区中心医院病例和邓玲玲的所有病例，病例都是真实的，鉴定不存在问题，当时邓玲玲腹痛待查、卵巢破裂，根据出院诊断输卵管闭锁还是存在，只是针对腹痛、卵巢破裂好了。关于因果关系，安吉医院把阑尾炎诊断为黄体破裂属误诊，导致阑尾炎没有及时治疗引发腹膜炎、粘连的后果，因果关系明确。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。但安吉医院向本院提出鉴定申请，要求对邓玲玲的伤残等级、安吉医院医疗行为对邓玲玲伤残的原因力及参与度进行鉴定。本院经审查认为，安吉医院申请鉴定的理由不能成立，故对其申请本院不予准许，具体理由将在下文详细阐述。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、安吉医院（安吉县第二人民医院）的诊疗行为是否存在过错；二、原审采信华东政法大学司法鉴定中心的鉴定结论，未采纳湖州市医学会的鉴定结论是否正确；三、安吉医院（安吉县第二人民医院）的诊疗行为与邓玲玲的损害结果是否存在因果关系，进而该诊疗行为对损害结果的原因力及参与度如何；四、邓玲玲主张之保健品费用应否支持；五、原审认定之精神损害抚慰金数额是否合理。
关于争议焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”本案中，邓玲玲两次在安吉医院（安吉县第二人民医院）住院治疗，其中第一份住院病历，邓玲玲对病历上的签字真实性有异议，安吉医院则称该病例上的签字均由邓玲玲父亲邓来运所签，经双方当事人申请，原审法院委托鉴定机构进行了笔迹鉴定，然通过笔迹鉴定亦无法判断其中部分签名是否系邓玲玲父亲邓来运所写；而第二份住院病历，安吉医院在一审庭审中已自认邓玲玲之签名系医院代签，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条的规定，此种代签的行为存在不当，安吉医院虽辩称第二次治疗不需要患者签字，但未提供不需要患者签字的相关依据，且既然不需要患者签字，院方事后又代签岂非多此一举，此种解释有悖逻辑。因此，安吉医院（安吉县第二人民医院）的上述行为符合《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（一）项规定之情形，原审法院据此推定其诊疗行为存在过错并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点二，首先，湖州市医学会出具的医疗损害技术鉴定书应否采纳。本院认为，该鉴定结论所涉证据材料程序上未经质证，而患者对该鉴定所依据的主观性病例真实性有异议，经笔迹鉴定，部分主观性病例仍真伪不明，且宁波开发区中心医院的腹腔镜手术记录为：“……左输卵管伞端闭锁……右侧输卵管与大网膜粘连，伞端闭锁……。”该院出院记录亦有相应记录，而上述鉴定结论根据宁波开发区中心医院腹腔镜手术记录得出邓玲玲一侧输卵管通畅的结论，明显不当。故该鉴定结论不能作为定案的依据，原审法院不予采纳正确。其次，华东政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书应否采信。本院认为，该鉴定意见书所依据之宁波开发区中心医院病历，经安吉医院质证对其真实性并无异议，虽系邓玲玲单方委托鉴定，但安吉医院当时知晓并明确表示同意由邓玲玲单方自行委托鉴定，鉴定结论作出后亦经安吉医院进行了质证，但安吉医院并未提出重新鉴定申请。二审期间，安吉医院申请对邓玲玲伤残等级重新鉴定，认为上述鉴定存在鉴定过程走过场、严重违背事实等问题，但未能提供相应证据证明，本院依法不予准许。故原审法院采纳华东政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书并无不当。
关于争议焦点三，本案中，邓玲玲首日入院后腹痛一直未能缓解，经安吉医院（安吉县第二人民医院）主治医师会诊后拟“急性弥漫性腹膜炎-
阑尾穿孔”转外科治疗，但院方并未立即采取措施，至次日才将邓玲玲转入外科进行手术。根据华东政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书记载：“邓玲玲因急性阑尾炎穿孔并发腹膜炎、盆腔粘连、双侧输卵管闭锁……。”而对于急性阑尾炎穿孔的治疗，及时手术是防止加重阑尾病理变化、预防切口感染的关键，安吉医院（安吉县第二人民医院）未及时手术的行为客观上可能加重邓玲玲病情的恶化、使得切口感染的可能性加大，而邓玲玲阑尾切除术后切口也确实发生了感染，至于湖州市医学会的医疗损害技术鉴定书认为造成腹腔、盆腔粘连原因很多，但亦未排除手术的可能，故安吉医院（安吉县第二人民医院）的诊疗行为与邓玲玲最终发生的损害结果之间存在法律上的相当因果关系。至于该诊疗行为在损害结果中的原因力与参与度问题，在本案中即对引起邓玲玲伤残所起作用的程度，安吉医院认为邓玲玲原发病是导致并发症的主因，然阑尾炎为外科常见病，早期诊治病人多可短期内康复，并不必然导致并发症。本案由于安吉医院提供的主观性病例部分真伪不明，故无法对因果关系、原因力及参与度进一步鉴定，邓玲玲的举证能力已经穷尽，而现有证据已达到相当因果关系的证明标准，安吉医院如不予认可，须对上述诊疗行为与邓玲玲的伤残之间不存在因果关系以及责任程度如何承担举证责任，现安吉医院未能举证证明，应承担不利的法律后果。综上，安吉医院关于一审判决认定因果关系、医疗行为在损害结果中的原因力及参与度依据不足的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点四，邓玲玲认为自购的保健品均是针对本次医疗损害而服用，但并未提供医疗机构出具的相关证明，相应收款凭证亦非依法设立的医疗机构出具，故对其合理性难以核实，原审不予认定并无不当。
关于争议焦点五，根据华东政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书的结论，邓玲玲已构成六级伤残，原审法院结合安吉医院的过错程度、本地收入水平等因素，综合考虑后确定邓玲玲精神损害抚慰金金额为25000元并无明显不当，本院亦予以维持。
综上，邓玲玲与安吉医院提出的上诉理由无相应的事实和法律依据，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7565元，由上诉人邓玲玲负担人民币1565元，由上诉人安吉医院负担人民币6000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 费思杰
审 判 员 邱金海
代理审判员 葛奕超
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 贾艳红