河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）豫01民终12622号上诉人（原审被告）：池秀红，女，1974年12月2日出生，汉族，住郑州市中原区。上诉人（原审被告）：张书康，男，1967年3月29日出生，汉族，住郑州市金水区。二上诉人共同委托诉讼代理人：高健，河南创力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭士荣，男，1971年6月12日出生，汉族，住郑州市金水区。被上诉人（原审原告）：张会灵，女，1971年10月5日出生，汉族，住郑州市金水区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：闫姣敏，河南国基律师事务所律师。上诉人池秀红、张书康因与被上诉人郭士荣、张会灵合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初2763号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案。上诉人池秀红、张书康上诉请求:1、依法撤销河南省郑州市中原区人民法院作出的(2017）豫0102民初2763号民事裁定书指令重新审理。2、依法撤销河南省郑州市中原区人民法院作出的(2017）豫0102民初2763号民事裁定书对ARK公司在中国境内经营业务涉嫌犯罪的认定。事实与理由:一、ARKCULTUREGROUPLLC（译文：ARK文化集团有限责任公司)（以下简称“ARK公司”)是一家在美国加利福尼亚州依法注册的有限责任公司，依法在加利福尼亚州开展经营业务，具备独立法人资格，未在中国境内开展经营业务，一审法院认定ARK公司在中国境内开展经营业务属于事实认定错误。2012年6月4日，ARK公司在美国加利福尼亚州注册成立，具备独立法人资格，对外独立承担民事责任。2016年7月，张会灵因需要办理L1签证，联系到ARK公司，希望ARK公司为其提供申请L1签证服务，双方达成一致意见后，于2016年7月29日，ARK公司将签字确认后的合同扫描通过电子邮件发送给张会灵，张会灵将电子邮件下载打印确认无异议后在合同上签名确认，郭士荣（与张会灵系夫妻关系)开具转账支票一张，将郭土荣在美国开立的账户中的49×××99美金转至合同约定的ARK公司美国银行账户。因ARK公司员工池秀红因家里有事在国内，郭士荣、张会灵害怕转账支票及合同通过国际快递邮寄丢失，遂让池秀红帮忙带到美国，在郭士荣的要求下，池秀红向郭士荣出具收到转账支票的收条一份。合同签订后，ARK公司根据美国移民局的要求，并按照合同约定的内容在美国境内为张会灵提供签证服务。一审庭审时，池秀红提交了国土安全部、美国公民及移民服务局《受理通知表》、ARK公司为张会灵在美国注册的LANDBELLINC营业执照复印件、ARK公司为张会灵的LANDBELLINC签订的商住租赁协议、ARK公司为张会灵的LANDBELLINC支付租金发票六张等证据予以证明。ARK公司在美国境内开展经营业务，其服务合同的相对方并非仅限于美国国籍人，其他外籍人也可以成为服务合同的相对方。事实上，ARK公司也不具备在国内生产经营活动的条件，ARK公司提供的是办理L1签证服务，其服务内容必须在美国境内完成，在中国境内根本无法提供服务，也无法完成服务内容。二、ARK公司未在中国境内开展生产经营业务，即便一审认定ARK公司在中国境内生产经营业务，其违反的是部门规章，由行政机关予以处理，而不是涉嫌犯罪，一审法院明显适用法律错误。《外国（地区)企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》第三条规定的是外国企业在中国境内从事建造、制造、加工、生产，并且均是在中国境内完成的企业才需要办理登记注册，而本案ARK公司是在美国境内提供服务的企业，服务内容也是在美国境内完成的，该法律条文对ARK公司不适用。如果外国企业在中国境内开展生产经营活动而未办理登记注册，则适用《外国(地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》第十七条规定对外国企业予以行政处罚，而并非属于涉嫌犯罪。三、池秀红向郭士荣出具收到转账支票的收据属于职务行为，郭士荣、张会灵起诉池秀红、张书康要求承担责任属于起诉主体错误，应当依法驳回其诉讼请求，一审裁定驳回郭士荣、张会灵的起诉属于裁判结果错误。2016年7月29日，张会灵与ARK公司签订《申请L1签证服务合同》后，郭士荣按照合同约定，填写美国银行支票一张，支票的收款人为ARK公司，付款人为shirongGuo(郭士荣）。由于池秀红担任ARK公司中国区助理职务，协助处理中国办理LI签证客户的服务工作，恰好回国处理家里事物，应郭土荣的要求由池秀红将支票携带到美国交予ARK公司，并向向郭士荣出具收条一份，该支票不再通过邮寄的方式交予ARK公司。以上充分证明了张会灵与ARK公司之间存在服务合同关系，与池秀红无关。四、一审庭审结束后，一审法院要求池秀红、张书康对ARK公司营业执照及美国移民局材料进行使领馆认证，在认证材料还未提交法院的情况下，径行作出民事裁定书，程序严重违法。一审庭审时，池秀红、张书康向一审法院提供了ARK公司营业执照、美国移民局材料、LANDBELLINC租赁合同、租赁发票等证据，并当庭向审判人员及郭士荣、张会灵演示了通过互联网登录美国加利福尼亚州州政府网站查询ARK公司营业执照信息。被上诉人郭士荣、张会灵辩称:一、一审判决认定池秀红、张书康违法在中国境内开展经营业务事实清楚，证据确实充分，池秀红、张书康称ARK公司未在中国开展业务。池秀红的办公室位于郑州市郑东新区××商务内环路××楼××室，池秀红让保险推销员陈爱玲帮其介绍客户。陈爱玲因曾向张会灵推销过保险认识，当陈爱玲得知张会灵要办美国签证时，就将张会灵带至池秀红的办公室参观，当时墙上张贴有宣传画。池秀红在介绍过程中，承诺其能够办理L1签证，并承诺如果不成功，全额退款。池秀红的多次承诺，误导张会灵于2016年7月29日在郑州市郑东新区××商务内环路××楼××室内签订了《申请L1签证服务合同》。该合同是池秀红从电脑上下载打印出来后，让张会灵签名的。在张会灵签字时，合同上甲方签字处已经存在一个图形(或是字母）。上述事实，足以证明池秀红将郑州市郑东新区××商务内环路××楼××室作为其办公室，在此开展经营业务。二、池秀红的行为属于个人行为不属于职务行为，其个人应当承担退款义务。张会灵自第一次到池秀红办公室咨询至2016年7月29日《申请L1签证服务合同》签订，从未见过ARK公司的营业执照等资质证明，池秀红一直称其代为制作申请材料，张会灵只需支付服务费即可。当郭士荣支票转账后，池秀红仍信誓旦旦，如果办不成，其全额退款。为使郭士荣、张会灵相信，又在支票上签名。从张会灵向池秀红咨询，到签订合同整个过程，池秀红没有向郭士荣、张会灵介绍过ARK公司，更未向郭士荣、张会灵出示过该公司的任何有关资质的材料，其墙面上只张贴宣传画，并没有悬挂有关该公司的资质。在一审庭审过程中，池秀红向法庭提供一份ARK公司出具《情况证明》，该证明中ARK公司自认池秀红是其雇员，但其未向法庭提交其他材料佐证其身份。因此，不能认定池秀红是该公司的雇员，其行为依法不属于职务行为。三、一审认定池秀红、张书康的行为涉嫌犯罪事实清楚，适用法律正确。池秀红以盈利为目的，在未取得任何经营资质的情况下，冒用美国ARK公司的名义，打着办理L1签证的幌子，采用隐瞒事实、虚假承诺的方式，骗取张会灵信任，签订合同支付巨额服务费后，不履行承诺办理申请事项，在张会灵被拒签后迟迟不予退款。郭士荣、张会灵自汇款至今一年有余，池秀红及其说的ARK公司均无人处理此事，其行为给郭士荣、张会灵造成极大的经济损失。在一审诉讼中，其虽然向法庭出具了ARK公司在美国的注册信息，但该证据既不能证明ARK公司在中国境内开展工作的合法性，同时，更不能证明池秀红行为的合法性。一审法院据此认定其行为涉嫌犯罪并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，使用法律正确，贵院应依法驳回其上诉，维持原判。郭士荣、张会灵向一审法院起诉请求：1、判令池秀红、张书康连带返还张会玲、郭士荣签证办理费用49×××99美元（以当日汇率1:6:637折合人民币331843.36元），并支付自2017年1月1日起依据银行同期贷款利率支付逾期退款利息；2、本案诉讼费用由池秀红、张书康承担。事实和理由：2016年7月29日，池秀红以美国Ark文化集团中国区助理身份与张会灵在郑州市郑东新区××商务内环路××楼××室签订了《申请L1签证服务合同》。合同约定：张会灵委托池秀红办理L1签证的申请事项，服务费用49×××99美元，张会灵应在合同签订后三日内支付全部费用，池秀红接到张会灵信息及费用后三月内完成服务事项，不成功全额退款。合同签订当日，郭士荣向池秀红指定账户汇入49×××99美元。次日，池秀红向张会灵出具收条一份。合同签订后，池秀红迟迟不履行其义务，导致郭士荣、张会灵合同目的不能实现。2016年12月31日，双方协商确定：张会灵停止申请，池秀红全额退款，但至今池秀红拒绝退款。张会灵和池秀红签订合同、缴纳费用、出具收条、商谈进程、解除合同、催讨退款等签订、履行合同的每个环节，张书康均在现场帮助池秀红解释、说明、开脱。自合同签订至今一年有余，池秀红始终无法提供美国Ark文化集团的任何注册信息。为维护郭士荣、张会灵合法权益，故起诉至法院。一审法院认为：《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》第二条规定，未经审批机关批准和登记机关核准登记注册，外国企业不得在中国境内从事生产经营活动。根据《中华人民共和国公司法》第一百九十二条规定，外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。在审理过程中，该院查明池秀红辩称的其所代表的美国ARK文化集团有限责任公司在中国境内并未经审批机关批准和登记机关核准登记注册，其不能在中国境内经营业务，有涉嫌犯罪嫌疑，应由公安机关立案侦查确认，本案暂不宜通过民事诉讼程序进行处理，故应裁定驳回郭士荣、张会灵的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：驳回郭士荣、张会灵的起诉。本院认为：目前无有力证据证明池秀红与美国ARK文化集团有限责任公司之间的关系，且二审审理过程中，池秀红认可其提供涉案签证合同文本、介绍与张会灵签订的事实，池秀红并为郭士荣、张会灵出具收条。一审法院以涉嫌犯罪为由，裁定驳回郭士荣、张会灵的起诉不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销河南省郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初2763号民事裁定；二、本案指令河南省郑州市中原区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 石红振审 判 员 马常有审 判 员 李文兵二〇一七年九月八日法官助理 高 镭书 记 员 蒋慧宇