上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终801号
上诉人（原审被告）：王龙，男，1986年3月6日出生，汉族，户籍地江苏省睢宁县。
委托诉讼代理人：周红兵，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:上海解元信息科技有限公司，注册地上海市金山区漕泾镇中一东路432号1幢164室，主要营业地上海市闵行区莘建东路58弄绿地广场1号楼913室。
法定代表人：万红，总经理。
委托诉讼代理人：魏增明，上海市君志律师事务所律师。
上诉人王龙因与被上诉人上海解元信息科技有限公司劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初12702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王龙上诉请求：维持原审判决第二项，撤销原审判决第一项，改判王龙无需支付上海解元信息科技有限公司（以下简称解元公司）违约金50,000元。事实与理由：第一，王龙与解元公司系在劳务合同中订立竞业限制条款，没有法律依据。第二，双方在劳务合同中明确表示双方是依据合同法订立的竞业限制条款，本案不应依据劳动法的相关规定审理双方的竞业限制事项。第三，劳动合同法第二十三条同时也规定，在解除或者终止劳动合同后，劳动者才有竞业限制的义务，如果双方不存在劳动合同，那么就应该认为劳动者不存在竞业限制义务。另一方面，双方尽管存在事实劳动关系，但是在双方订立的保密协议当中，并没有约定竞业限制条款，因此双方不存在有效的竞业限制约定。再者，依据劳动合同法，约定竞业限制应该具备几个条件，第一是用人单位应该首先具有商业秘密，第二劳动者在工作中可以接触到商业秘密，第三双方订立有效的竞业限制协议，劳动合同法第二十四条约定竞业限制仅限于用人单位的高级管理人员，高级技术人员与其他负有保密义务的人员，王龙不符合上述条件。在双方签订的离职协议书中，只就保密事项违约金进行了约定，并没有对竞业限制进行约定，而且双方明确表明离职协议签订后双方不存在任何争议。因此，双方之间没有合法有效的竞业限制违约金条款。王龙不应支付违约金。
被上诉人解元公司不同意上诉人王龙的上诉请求。解元公司称，双方在劳务合同中明确约定了保密违约金事项，而保密协议的违约金和竞业限制的违约金竞合，故保密协议的违约金相当于竞业限制的违约金。王龙是高级咨询人员，工资中包括竞业限制补偿金。王龙离职后盗用解元公司的客户信息与方法，给解元公司造成了重大损失，应当支付违约金。综上，请求驳回上诉，维持原判。
解元公司向一审法院起诉请求：1、王龙支付解元公司违约金300,000元；2、王龙赔偿解元公司经济损失3,000,000元。
一审法院认定事实：王龙于2013年10月12日进入解元公司工作。解元公司与王龙间签订的最近一期劳务合同书期限为2015年10月12日起至2016年10月11日止。该劳务合同书约定王龙担任咨询师一职，王龙劳务报酬为每月3,500元，并特别注明“本报酬已经包含合同竞业禁止补偿”。该劳务合同书载明“乙方因任何原因离开公司后，自正式离职日（以退工单为准）后的三年内，不得从事与甲方公司具有任何同行竞争的公司或企业及其他经济实体从事与甲方业务竞争的工作，或自行从事或创办与甲方业务竞争的工作，亦不得向任何第三方，包括任何自然人或企业透露‘公司保密资料’及其他有关甲方业务事宜的任何资料。乙方承诺并保证向甲方承担及赔偿甲方因乙方在离职后泄露任何‘公司保密资料’而引起或导致的一切损失”。双方另于2014年4月24日签订了保密协议，约定王龙离职后承担保密义务的期限为自王龙离职之日起计算，共计三年。就保密补偿，保密协议约定，解元公司在支付王龙的工资报酬时，工资报酬中已经包括离职后竞业禁止补偿金和保密补偿金。2016年7月31日，王龙以个人原因向解元公司提出辞职。当日，双方签订协议书一份，约定双方劳动关系自该日起解除。王龙应对其所掌握的解元公司任何商业秘密进行保密，不得泄露给任何第三方，否则应参照双方签订的保密协议相关条款进行赔偿。协议书还载明“本协议是解决双方劳动争议的所有安排和规定，双方不再存在其他任何劳动争议。本协议书生效前双方基于劳动关系产生的权利义务互不追究”。
2017年2月20日，解元公司向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求王龙支付其违反竞业限制义务的违约金300,000元及经济损失3,000,000元。仲裁庭审时，解元公司陈述，因王龙泄露了解元公司的机密，挖走了解元公司的客户，上海A有限公司（以下简称A公司）与解元公司原来的客户签约，造成了解元公司的经济损失，因此要求王龙赔偿损失。但因客户不愿意提供相关信息，故解元公司推算了3,000,000元的损失。庭审中，解元公司提供了QQ聊天记录、王龙在解元公司工作期间提供咨询服务的客户名单、署名人分别为钱某、龙某、周某1的3份情况说明，并申请钱某及龙某出庭作证。其中1份QQ聊天记录打印件显示对方为“A王某”，此人告知解元公司方：“你们竞争对手都这样拆台了”。在被询问“是不是上海静脉？”，此人回答“好像是吧？……我没注意听，反正就是上海XX公司。”另1份QQ聊天记录打印件显示对方为“XX软件吕某经理”，在被询问A公司的案例是否与解元公司的案例有诸多重复时，此人回答“基本上是一样的”。证人钱某陈述，其在解元公司担任销售经理一职，上述QQ聊天记录都是客户向其反映的真实情况，在其手机中可以查找到。证人龙某陈述，其在解元公司担任销售主管，其从网络找寻新的客户源。王龙在职期间并非负责天津龙网。王龙离职后，该客户没有选择解元公司，也没有明确表示选择A公司。王龙曾以A公司的名义联系解元公司的客户，有2个解元公司的客户与A公司签订了合同。王龙于庭审中陈述，其与妻子张某并未出资设立A公司，其只是该公司的普通员工。其在A公司期间，并未接触过解元公司的客户。该会于2017年4月13日作出闵劳人仲（2017）办字第965号仲裁裁决，对解元公司的仲裁请求均未予支持。解元公司对此不服，遂诉至原审法院。
一审另查明，解元公司经工商登记的经营范围载明为从事计算机领域内技术服务、技术咨询、技术开发、计算机网络工程、计算机、软件及辅助设备销售。A公司于2015年4月1日注册成立。王龙妻子张某担任该公司的法定代表人，注册资本为1,000,000元。A公司经工商登记的经营范围为从事信息科技、物联网科技、网络科技、计算机科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，网页设计，计算机软件开发，计算机网络工程施工，计算机、软件及辅助设备、电子设备批发、零售。公司网页显示该公司系一家专业提供IT软件过程改进咨询（CMMI）、信息安全管理咨询（ISO27001）、IT服务管理咨询（ITIL/ISO20000）、集成产品开发咨询（IPD）、人力资源管理咨询（PCMM）、ITSS、两化融合、企业发展战略咨询，以及相关技术、管理培训等一体化服务的咨询公司。
一审庭审中，解元公司陈述，王龙在职期间，其每月支付王龙竞业限制补偿金5,000元。为此，解元公司提供了王龙2015年10月至2016年7月期间的工资单以印证。上述工资单显示王龙每月工资由基本工资3,500元、竞业限制补偿金5,000元、岗位薪资2,000元、绩效工资2,100元及社会保险补贴、电脑使用费、奖金组成。对上述工资单的真实性，王龙不予认可，并称此工资单与其本人收到的不一致，此证据系解元公司伪造。王龙在职期间没有收到过解元公司支付的竞业限制补偿金。王龙于庭审中提供了2014年3月、10月、2015年4月、12月、2016年3月、7月的工资单。上述工资单均显示王龙每月工资由基本工资及津贴、奖金、社会保险补贴组成。其中，2014年3月、10月期间的工资单显示王龙基本工资为10,500元/月，2015年4月的工资单显示王龙基本工资为11,600元/月，其余期间的工资单显示王龙基本工资为3,500元/月。备注栏载明了另有9,100元及电脑使用费、社会保险补贴、奖金。对于王龙提供的工资单的真实性，解元公司不持异议，并称上述工资单系其以电子邮件形式向王龙发送。其处工资单共有2种格式，其中一种格式为2015年9月之前的工资单，工资单载明的基本工资10,500元中包含了5,000元的竞业限制补偿金。2015年9月起的工资单则是另一种格式，每月均有一笔固定款项9,100元，此款中即包括了5,000元的竞业限制补偿金。
解元公司于庭审中提供了2份QQ聊天记录打印件、署名人分别为钱某、龙某、周某1的3份情况说明、王龙在解元公司工作期间提供咨询服务的客户名单及1份电子邮件打印件，以证明王龙挖走解元公司客户及经营信息，从事与解元公司相同的技术咨询和培训认证等服务，并公然诋毁解元公司声誉，采取恶意手段与解元公司进行不正当竞争，给解元公司造成巨大的损失。其中QQ聊天记录、情况说明、客户名单，与解元公司在仲裁阶段提供的一致。电子邮件打印件显示署名为杭州B有限公司的施某向解元公司方发送电子邮件，内载“……当初由于价格的问题，选择了静脉……”。对于情况说明，王龙认为实质系证人证言，证人未出庭作证，且说明内容亦不属实，故均不予认可。对于QQ聊天记录、电子邮件打印件的真实性，王龙均不予认可。
一审法院认为，根据规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，解元公司与王龙签订的劳务合同书亦约定了竞业限制条款。虽然该约定规定的竞业限制期限为三年，有违《中华人民共和国劳动合同法》有关竞业限制期限不得超过二年之规定，但不影响王龙在法律规定的期限内恪守履行竞业限制义务。要指出的是双方劳务合同书约定王龙每月3,500元的劳务报酬包含了竞业限制补偿金，但从王龙的工资单来看，解元公司并未按约定按月支付王龙竞业限制补偿金。然而王龙并未基于此向解元公司提出过解除有关竞业限制的相关约定。故王龙应按有关约定履行竞业限制义务。然王龙在解元公司工作期间，其妻子即注册成立了与解元公司属于同业竞争的A公司并担任法定代表人，王龙在仲裁庭审时已自述其现为A公司的工作人员。故王龙的行为显然违反了双方竞业限制之约定，对解元公司主张的违约金，酌情予以支持。
就解元公司要求王龙赔偿其损失之诉请，鉴于解元公司以王龙违反竞业限制约定向王龙主张违约金，与解元公司要求王龙赔偿经济损失并不冲突。然本案中，解元公司并未提供充分有效之证据证明其所主张的损失，其在仲裁庭审中亦自述所主张的3,000,000元系推算。故解元公司此项诉请，因缺乏依据，实难支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第二十三条第二款之规定，判决：一、王龙于判决生效之日起十日内支付上海解元信息科技有限公司违约金50,000元；二、驳回上海解元信息科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由王龙负担。
本院二审期间，王龙补充事实如下：1、其与解元公司没有签订过劳动合同，解元公司也未为其办理社会保险，其社保关系至今仍然由南京的一家企业缴纳。解元公司对此不予认可，解元公司称，双方签订的合同的名字虽然是劳务合同书，但实质是劳动合同。社保费缴纳系因王龙在南京的单位帮其缴纳，王龙自己要求将社保金直接打入其工资卡中。2、双方所订立的几份劳务合同中的竞业限制条款明确约定双方是依据合同法而不是劳动合同法订立，双方在合同中明确约定双方是劳务关系，不是劳动合同关系。解元公司对此予以认可。3、双方订立的保密协议，其中对竞业限制没有进行任何约定。解元公司对此不认可，称在保密协议的第四条第二项有竞业限制约定。4、解元公司从来没有向王龙支付竞业限制补偿费用。解元公司对此不予认可，解元公司称合同履行期间，解元公司每月支付王龙5,000元竞业限制补偿金。5、王龙离开解元公司任职情况，解元公司在一审没有进行举证。一审法院也没有组织质证查明事实。一审判决书仅仅依据仲裁的庭审记录，就认定王龙在离开解元公司到A公司任职，缺乏法律依据，事实上王龙与A公司没有劳动合同，不是A公司的职工。解元公司对此不予认可，解元公司称在劳动仲裁期间，王龙已明确自认此节事实。6、双方无论在竞业限制条款中还是在保密协议中，都没有对违反竞业限制义务作出明确的违约金的约定。解元公司对此不予认可，解元公司称，关于违反保密义务的违约金在劳务合同的第十条第五款第四项，违反竞业限制义务的违约金在该条款第六款，第六款虽然没有明确的违约金内容，但保密条款的违约金内容同样适用。
解元公司补充事实称，王龙和其妻子合伙开了A公司，王龙还从解元公司挖走销售人员。王龙对于解元公司的补充事实不予认可。
本院二审中，当事人双方未提交新的证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院另查明，解元公司一审诉讼请求第一项为：要求王龙支付违反竞业限制的违约金30万元。在本案审理过程中，解元公司未就其与王龙存在竞业限制违约金约定提供任何证据。此由本案审理笔录予以佐证。
本院认为，本案中，没有证据证明解元公司曾与王龙就竞业限制违约金作出过约定，因此，解元公司诉讼请求判令王龙支付其竞业限制违约金，缺乏合同依据，不应得到支持。解元公司主张保密义务与竞业限制义务竞合，故双方就违反保密义务违约金的约定应适用于违反竞业限制义务的违约行为，缺乏法律依据，本院不予采信。原审法院就解元公司的此项诉讼请求所做判决有误，本院予以更正。
鉴于当事人双方并未就原审法院关于赔偿损失诉讼请求的判决提起上诉，本院不作审查。
综上，王龙关于不支付竞业限制违约金的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初12702号民事判决第二项；
二、撤销上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初12702号民事判决第一项；
三、驳回上海解元信息科技有限公司关于王龙支付违约金的诉讼请求。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费人民币10元，由被上诉人上海解元信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑东和
审判员 韩东红
审判员 徐 焰
二〇一八年五月二十八日
书记员 郑雯婕
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……