山东省青岛市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）鲁02执复58号
复议申请人（被执行人）刘某。
申请执行人青岛市某某某投资有限责任公司。
法定代表人张某某，职务总经理。
被执行人林某某。
被执行人青岛某某某有限公司。
法定代表人刘某，职务总经理。
复议申请人刘某因金融借款合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202执异字第xxx号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
青岛市市南区人民法院在执行申请执行人青岛市某某某投资有限责任公司与被执行人刘某、被执行人林某某、被执行人青岛某某某有限公司金融借款合同纠纷一案中，于2016年1月21日作出（2013）南执字第xxxx号执行裁定书，裁定拍卖被执行人刘某名下的位于青岛市市南区东海西路xx户房屋。异议人刘某向市南区人民法院提出异议，请求中止对青岛市市南区东海西路xx户房屋的执行。
青岛市市南区人民法院查明，2012年6月27日，市南区人民法院作出（2011）南商初字第xxxx号民事判决书，判令：一、解除原告中国民生银行股份有限公司青岛分行与被告刘某、被告青岛某某某有限公司与2011年7月20日签订的《个人最高额抵押、保证额度借款合同》。二、被告刘某、林某某于本判决生效后10日内向原告偿付截至2012年6月1日的借款本金5000000元、利息及罚息92682.25元。三、被告刘某、林某某于本判决生效后10日内向原告偿付自2012年6月2日至本判决生效之日止的逾期借款利息、罚息，按合同约定比例计算。四、被告刘某、林某某于本判决生效后10日内向原告支付违约金50000元。五、被告刘某、林某某于本判决生效后10日内向原告偿付律师代理费163200元。六、被告青岛某某某有限公司对上述二、三、四、五项款项承担连带清偿责任。七、原告就上述二、三、四、五项款项对被告刘某所有的位于青岛市市南区东海西路41号2号楼2单元2701户房产享有以其折价或者以拍卖、变卖该财产价款的优先受偿权。因被告未履行生效法律文书确定的还款义务，2013年8月26日，原申请执行人中国民生银行股份有限公司青岛分行申请强制执行。2014年12月16日，市南区法院作出（2013）南执字第xxxx号执行裁定书，裁定变更青岛市某某某投资有限责任公司为本案的申请执行人。2015年1月16日，市南区法院依据（2013）南执字第xxxx号执行裁定书查封了涉案房屋，2016年12月22日予以续封。2016年1月21日作出（2013）南执字第xxxx号执行裁定书，裁定拍卖被执行人刘某名下的位于青岛市市南区东海西路41号2栋2单元2701户房屋。坐落于青岛市市南区东海西路41号2栋2单元2701户房屋建筑面积为203.59平方米，首封法院为青岛市黄岛区人民法院。2015年7月27日，市南区法院向青岛市黄岛区人民法院出具商情函。青岛市黄岛区人民法院出具执行移送函，同意将查封财产移送市南区法院执行。2014年3月11日，原申请执行人中国民生银行股份有限公司青岛分行递交《恢复强制执行申请书》,请求事项第3条为：请求依法评估、拍卖被申请人所有的位于青岛市市南区东海西路xx户的房产，房地产权证号：青房地权监证字第0035275号、他项权证号为：青房地权黄岛区他字第77118号。
异议人刘某提交以下证据证明其主张：1、2013年2月15日，被执行人青岛某某某有限公司与青岛世纪青丽实业有限公司签订的《公司整体收购协议》及2013年3月7日签订的《资产抵债及债务承接偿还协议》，证明被执行人青岛某某某有限公司将资产、债权债务转让给了青岛世纪青丽实业有限公司。2、2013年5月24日，申请执行人青岛市某某某投资有限责任公司（甲方）与异议人刘某、被执行人林某某（乙方）、被执行人青岛某某某有限公司（丙方）签订的《还款协议书》。协议约定，2012年11月中国民生银行股份有限公司青岛分行与甲方签订《资产置换协议》，将该笔债权依法转让给甲方，并在2012年12月5日的青岛日报上刊登了《债权转让暨催收公告》，现甲、乙、丙三方协商达成协议；协议第2条：乙方、丙方承诺于2013年6月20日前偿还人民币500万元。第4条：若乙方、丙方未能全部履行本协议第二条之规定，则视为根本违约，甲方将依据（2011）南商初字第xxxx号民事判决书依法申请强制执行。3、银行付款凭证，证明已偿还申请执行人青岛市某某某投资有限责任公司20万元。申请执行人青岛市某某某投资有限责任公司对证据1认为，该证据与本案无关；对证据2的真实性无异议；对证据3需核实。
青岛市市南区人民法院认为，异议人刘某提交《公司整体收购协议》及《资产抵债及债务承接偿还协议》证明本案涉及的债务已转让给青岛世纪青丽实业有限公司，其不是本案的被执行人，该主张不予采纳。理由为：市南区法院作出的（2011）南商初字第xxxx号民事判决书已经发生法律效力，异议人刘某是本案的被执行人，应履行生效法律文书确定的还款义务。其向法院提交的《公司整体收购协议》及《资产抵债及债务承接偿还协议》中合同双方主体是被执行人青岛某某某有限公司与青岛世纪青丽实业有限公司，该证据与异议人刘某之间没有关联性，不能以此认定异议人刘某应承担的债务已转让。本案原申请执行人是中国民生银行股份有限公司青岛分行，2014年12月16日，市南区法院作出（2013）南执字第xxxx号执行裁定书，裁定变更青岛市某某某投资有限责任公司为本案的申请执行人，原申请执行人中国民生银行股份有限公司青岛分行在《恢复强制执行申请书》中已申请拍卖涉案房屋，故异议人刘某认为华通公司申请拍卖，没有证据予以证明。2013年5月24日，申请执行人青岛市某某某投资有限责任公司与异议人刘某、被执行人林某某、被执行人青岛某某某有限公司签订的《还款协议书》中约定被执行人未能全部履行本协议第二条之规定，则视为根本违约，申请执行人青岛市某某某投资有限责任公司将依据（2011）南商初字第xxxx号民事判决书依法申请强制执行。被执行人未按照《还款协议书》约定的时间偿还债务，故债权人依法申请强制执行符合法律规定。如果被执行人已经偿还了20万元，在执行程序中将偿还的债务数额予以扣除即可，不能重新提起诉讼。依据民诉法的规定，申请执行的期间为二年，申请执行人申请强制执行未超出执行立案时效。2015年1月16日，市南区法院依据（2013）南执字第xxxx号执行裁定书查封了涉案房屋，2016年12月22日予以续封，本案涉案房屋的查封属于轮候查封，但申请执行人青岛市某某某投资有限责任公司对涉案房屋依法享有以其折价或者以拍卖、变卖该财产价款的优先受偿权。依据相关规定，市南区法院于2015年7月27日向首封法院即青岛市黄岛区人民法院出具商情函，青岛市黄岛区人民法院同意由市南区法院处置涉案房屋，所以市南区法院于2016年1月21日作出（2013）南执字第xxxx号执行裁定书，依法拍卖涉案房屋，程序合法。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”，对被执行人房产不得拍卖的条件是被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，并非被执行人的唯一房产。涉案房屋建筑面积为203.59平方米，该房产已经超出其生活所“必需”的范围。《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第一条规定：“对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债”，由此可见，即便房产为被执行人的唯一房产，只要房产设定了抵押，人民法院即可根据抵押权人的申请，依法采取拍卖措施。本案的涉案房屋申请执行人青岛市某某某投资有限责任公司享有抵押权，其已向法院申请依法拍卖涉案房屋，故市南区法院于2016年1月21日作出的（2013）南执字第xxxx号执行裁定书程序合法。异议人刘某以涉案房屋为唯一住房，是被执行人及其所扶养家属生活所必需的生存居住房屋为由请求终止拍卖的理由缺乏事实和法律依据，不予支持。由此青岛市市南区人民法院于2017年12月18日作出（2017）鲁0202执异字第xxx号执行裁定书，驳回异议人刘某的异议。
刘某不服向本院提起复议，其主要复议理由为：一、涉案房产是刘某名下唯一一套住宅，人民法院拍卖变卖被执行人房产，应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必需，目前该房产居住被执行人父母及儿女，是唯一容身住所，不能拍卖。二、2013年2月25日青岛某某某有限公司已经将资产债权债务转让给青岛世纪青丽实业有限公司，承接了该笔负债并于2013年4月与被执行人签订了还款协议，正在协商进行执行和解程序。青岛世纪青丽实业有限公司已经还款人民币20万元，债权债务已经转移，本金发生变化，应该重新诉讼。三、民生银行将债权转让给华通资产，复议申请人没有收到书面告知，违反合同法的规定，没有发生效力，应当认定转让无效。
本院经审查查明的事实与青岛市市南区人民法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的有关规定，抵押房产可以依法拍卖变卖，并非被执行人仅有一套房产就必须停止执行。在本案中，已生效的执行依据（2011）南商初字第xxxx号民事判决书依法确认了本案申请执行人对被执行人刘某所有的位于青岛市市南区东海西路41号2栋2单元2701户房产享有抵押权，根据上述法律规定，人民法院可以根据抵押权人的申请，依法对设定抵押的房产拍卖变卖。且执行法院青岛市市南区人民法院已经查明，涉案房产的建筑面积203.59平方米，亦非复议申请人所称被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋。因此，复议申请人刘某认为涉案被抵押房产不应被拍卖的复议理由不能成立，执行法院青岛市市南区人民法院应遵循保障被执行人基本生存权的原则基础上，依法执行。
复议申请人称，被执行人青岛某某某有限公司已经将资产债权债务转让给青岛世纪青丽实业有限公司，并与被执行人签订了还款协议，青岛世纪青丽实业有限公司已经还款人民币20万元，债权债务已经转移，本金发生变化，应该重新诉讼。在本案中，尽管被执行人刘某主张被执行人已将债权债务转移给青岛世纪青丽实业有限公司，但青岛世纪青丽实业有限公司并未在本案中履行被执行人刘某、被执行人青岛某某某有限公司应当履行的法定义务，且根据合同法的规定，债务人转让合同约定的全部或部分义务转移给第三人的，应当经债权人同意，否则转让行为对债权人不发生法律效力。复议申请人所称的转让行为，本案申请执行人未曾予以认可，本案确定的法定义务也未曾得以履行。因此复议申请认为债权债务已经转移，应当重新诉讼的主张，本院不予支持。
关于复议申请人提出的原申请执行人民生银行将债权转让给华通资产，复议申请人没有收到书面告知，应当认定转让无效的复议理由，本院认为，青岛市市南区人民法院在执行过程中，已于2014年12月16日作出（2013）南执字第xxxx号执行裁定书，裁定变更青岛市某某某投资有限责任公司为本案申请执行人。（2013）南执字第xxxx号执行裁定书已经发生法律效力，如复议申请人对已经生效的（2013）南执字第xxxx号执行裁定书存有异议，应通过其他合法途径予以解决，已经生效的变更申请执行人的（2013）南执字第xxxx号执行裁定书是否存在错误非本案审查范围。复议申请人的该项复议理由亦不能成立，应予驳回。
综上，复议申请人刘某的复议理由不能成立，对其复议请求本院不予支持。青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202执异字第xxx号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条、第二十三条第一项的规定，裁定如下：
驳回复议申请人刘某复议申请，维持青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202执异字第xxx号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 马 英
审判员 焦兴凯
审判员 刁培峰
二〇一八年四月十八日
书记员 刘 佳