浙江省安吉县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0523民初7248号原告：厦门海沧保税港区供应链有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区建港路29号海沧国际物流大厦11楼。法定代表人：林尚勇，董事长。委托诉讼代理人：陈川，福建天衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈福财，福建天衡律师事务所律师。被告：安吉丰华置业有限公司，住所地浙江省安吉县昌硕街道天荒坪南路。诉讼代表人：黄立科，安吉丰华置业有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：徐雅婷，浙江京衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩永生，浙江振源律师事务所律师。原告厦门海沧保税港区供应链有限公司（以下简称海沧公司）与被告安吉丰华置业有限公司（以下简称丰华公司）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2016年11月17日立案受理后，依法适用普通程序于2016年12月29日公开开庭进行了审理。海沧公司的委托诉讼代理人陈川、陈福财，丰华公司委托诉讼代理人徐雅婷、韩永生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。海沧公司向本院提出诉讼请求：1.确认海沧公司对丰华公司名下丰华商业广场递铺镇丰华路66-78号（双号）（房产证编号：安房权证递铺字第××号）的房产享有价值63135242.98元抵押权及别除权；2.丰华公司管理人相应更正债权表以确认海沧公司的上述债权。事实和理由：2013年8月19日，海沧公司与丰华公司、案外人厦门开远投资管理有限公司（以下简称开远公司）签订《最高额抵押担保合同》，约定丰华公司以名下位于安吉县（双号）的房产为海沧公司与开远公司签订的《长期供货合同》项下的海沧公司对开远公司的债权提供最高额抵押担保。2013年8月22日，三方对《最高额抵押担保合同》办理了公证。2013年8月27日，海沧公司与丰华公司对上述抵押权办理了抵押登记。海沧公司基于丰华公司提供的抵押担保，才与开远公司开展了供应链赊账买卖交易。至丰华公司进入破产程序前，开远公司共结欠海沧公司货款63135242.98元。2014年10月27日，法院裁定受理丰华公司破产后，管理人故意不通知海沧公司申报债权，海沧公司系通过法院的公告获悉丰华公司破产的消息。2015年1月9日，海沧公司向被告管理人申报上述抵押债权。债权申报后，海沧公司为了保持对于主务债人开远公司的追索，于2015年7月3日向厦门市中级人民法院起诉开远公司。厦门中院经公开审理后依法作出（2015）厦民初字第1109号民事判决书，判决开远公司于判决生效之日起十日内向海沧公司支付货款63135242.98元及违约金。该判决书于2015年11月26日发生法律效力。此后海沧公司向厦门市中级人民法院申请强制执行，但至今未执行到任何款项。2016年3月4日，海沧公司收到丰华公司管理人出具的债权审查通知书，其以对主债权的异议为由对于海沧公司申报的抵押债权不予认可。2016年3月15日，海沧公司就该债权审查通知书向丰华公司管理人提出书面异议，并向管理人明确告知海沧公司对开远公司的主债权已经过人民法院生效判决文书的确认，管理人关于主债权不成立的理由不能成立，请求管理人更正错误认定。但是，丰华公司管理人长时间内未给予海沧公司任何回复。2016年9月27日，丰华公司管理人召开第二次债权人会议上宣称因“主债权不成立，因此丰华公司的抵押担保责任未发生”，对于海沧公司申报包括本案债权在内的总共1.8亿债权全部不予确认。管理人提到另一个理由是其已就厦门中院的四份生效判决提起申诉及第三人撤销之诉。2016年10月7日，海沧公司向管理人提出债权审查异议，再次告知海沧公司的主债权已经过人民法院生效判决文书的确认，管理人无权以主债权不成立为由不予确认抵押债权，这是在公然对抗人民法院生效判决。管理人提起的申诉未获任何公权力部门的认可，其提起的第三人撤销之诉人民法院尚未受理，即使受理但在做出新的生效判决之前也不能改变原生效判决的效力，管理人不能将自己的主观臆断凌驾于人民法院的生效判决之上。2016年10月25日，海沧公司收到管理人寄来的债权复核告知函，其再次以主债权不成立为由不予确认海沧公司的抵押债权。海沧公司对开远公司的主债权已经人民法院生效判决所确认，丰华公司管理人以“主债权不成立”不予确认海沧公司抵押债权的理由不能成立，是“未审先判”以自己的主观臆断对抗人民法院生效判决的既判力。管理人应该审核的范围是抵押合同，案涉《最高额抵押担保合同》已经过公证，丰华公司向原告提供担保系其真实的意思表示，合法有效，且抵押权已经经过合法登记，因此，丰华公司依法应对开远公司的债务承担抵押担保责任，不能因为进入破产程序而试图抹杀海沧公司的抵押权，管理人不予确认海沧公司全部债权系错误的认定，在此基础上的债权表的编制及债权人会议的召开，在程序上都是违法的，通过的重整方案也是无效的。丰华公司答辩称：海沧公司与开远公司的钢材贸易并未实际交付货物，买卖合同未实际履行，丰华公司无需承担担保责任。上海宝圣仓储有限公司（以下简称宝圣公司）与中航申森国际钢铁贸易（上海）有限公司（以下简称中航公司）于2012年9月签署的租赁合同第五条第6项明确约定“在租赁期间，甲方（即宝圣公司）不得以自己的名义承接客户到租赁物进行仓储……”。宝圣公司的工商登记资料显示，因其未按规定的期限公示2013、2014年度的年度报告，被列入异常经营名录，也印证了上海宝圣仓库此时未实际开展运营。担保关系与主债权系两个不同的法律关系，两者互不干扰，各自独立审查。根据《担保法》第二十条的规定，担保人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权，担保人仍有权抗辩。担保债权与主债权的审查均是在司法程序过程中的审查与认定，审查结果发生冲突时，应通过进一步举证来还原客观真实的事实。根据《民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，即使有生效法律判决在先认定的事实，对于当事人以外的第三方仍不构成既判力，当有相反证据时，生效法律判决在先认定的事实亦可被推翻。案涉《最高额抵押担保合同》第一条第三款、第十五条的约定，因违反主合同无效担保合同无效的法律规定而无效。综上，请求驳回海沧公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于《公证书》的争议。海沧公司向本院提交安吉县公证处出具的《公证书》一份，拟证明2013年8月19日，海沧公司、丰华公司以及开远公司签订了《最高额抵押担保合同》，丰华公司系自愿为开远公司与海沧公司签订的《长期供货合同》及其项下各具体销售合同提供最高限额抵押担保的事实。丰华公司则在质证过程中提出了公证谈话笔录系对三个当事人同时制作，不符合笔录的制作规范的意见。对此本院审查认为，公证谈话笔录制作程序上是否存在瑕疵并不是推翻《公证书》所记载事实的正当理由，从《公证书》的记载内容看，案涉《最高额抵押担保合同》的签订，系各方当事人真实意思表示，故本院对该节事实予以认定。2.关于民事判决书的争议。海沧公司向本院提交（2015）厦民初字第1109号民事判决书一份，拟证明海沧公司与开远公司的主债权已由人民法院的生效判决所确认的事实。丰华公司在质证过程中提出了生效裁判文书仅对当事人有既判力，对案外人而言生效判决认定的事实是可以被推翻的意见。本院审查认为，所谓既判力原则，源于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条。生效裁判的既判力对于后诉案件的作用或效果分为“消极的”与“积极的”两种。消极的既判力可以导致后诉不能发生，即具有通常表述为“一事不再理”的遮断后诉效果。而积极的既判力则确保生效裁判文书的主文内容在后诉中不受挑战。对于前诉生效判决的主文所确定的内容，原则上后诉的当事人已不得提出相反或不符的主张，法院也不能将此内容再次作为审理对象，亦不可作出与其相反或不符的判决，只能以此作为当然或不可变的前提进行审理并作出裁判。既判力的消极作用与积极作用紧密相关，都牵涉到前诉与后诉的主体、客体和时间范围这三个要素。无论消极还是积极的既判力，都要求前后诉的当事人主体必须同一。丰华公司既未参加前诉案件，亦非前诉案件的诉讼担当人，故前诉案件不对丰华公司产生既判力效果。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，生效裁判确认的事实在后诉案件作为免证对象，但是与此同时在法条但书中规定了有相反证据足以推翻的除外，故前诉生效裁判所确认的事实在本案中是否成立，应综合审查在案其他证据和事实能否达到推翻前诉案件所认定事实的程度。故本院对丰华公司的质证意见予以采纳。3.关于董事会决议的争议。海沧公司向本院提交了丰华公司的董事会决议一份，拟证明丰华公司为达到借款之目的，主动为海沧公司的供应链贸易提供抵押担保，丰华公司自始对海沧公司与开远公司的业务模式完全清楚，是整个业务模式的设计者和受益者的事实。丰华公司在质证过程中提出，该证据只能证明丰华公司提供抵押担保是经过公司决议的，但决议中并无丰华公司清楚海沧公司与四家公司的业务模式的表述的意见。本院审查认为，从该证据的主要内容上看：“1、同意为公司法人代表、董事长乌根祥与厦门顺鼎贸易有限公司签订的《借款合同》（合同编号：DYJKHT201308001）提供无条件的、独立的、不可撤销的连带责任担保，根据上述合同，乌根祥向厦门顺鼎贸易有限公司借款人民币壹亿贰仟伍佰万元整……。2、作为上述借款的还款保障，公司同意根据厦门顺鼎贸易有限公司的关联公司（厦门开远投资管理有限公司、厦门兴皇金属材料有限公司、上海先浩投资管理有限公司、上海芮富实业有限公司等）与厦门海沧保税港区供应链有限公司每批次贸易合作所需担保金额，全额提供本公司名下的位于浙江省湖州市安吉县递铺镇丰华路房产作为抵押担保物，抵押期为二年六个月。并同意按照厦门海沧保税港区供应链有限公司要求积极配合做好业务操作过程中的一切抵押、解押登记手续。……”，并不能推定出丰华公司知情海沧公司与开远公司交易方式，以及丰华公司设计了海沧公司与开远公司的贸易方式的事实，故本院对海沧公司该节待证事实不予认定。4.关于海沧公司是否向开远公司交付了《工矿产品销售合同》所约定的货物的争议。丰华公司主张海沧公司与开远公司的钢材贸易并未实际交付货物，买卖合同未实际履行，其主要理由：（1）发货单、放货通知书等履行材料所显示的仓储货物的仓库即上海宝圣仓库早已停业，交易双方存在伪造单据的事实；（2）海沧公司主张的交货方式指示交付，即上游公司直接向下游公司交货，由下游公司自提，但是放货通知单显示实际提货的是上游公司，货物交付过程实际是上游公司自己向自己提货。对此丰华公司向本院提交了《工矿产品销售合同》及其履行材料，安吉县公安局制作的询问笔录和调取的《租赁合同》予以证明。海沧公司质证认为，（1）丰华公司针对主债权的异议不在本案的审理范围之内，其交货方式符合《物权法》第二十六条的规定；（2）仓库停业不等于仓储公司不存在，仓储公司未向工商机关公示年度报告不等于其民事行为不存在；（3）上下游公司再一次确认收货不存在问题，仓管员及当事人不是专业人士，用词不当并不等于交易虚假；（4）安吉县公安局2015年5月8日对海沧公司涉嫌诈骗进行刑事立案，立案之前依据《刑事诉讼法》第一百二十二条规定对三位证人进行询问形成的询问笔录，不符合刑事案件侦办程序。根据侦查不公开原则，侦查机关应当对利用侦查手段获取的证据予以保密，故上述证据系非法证据，不具有证据效力。本院审查认为，（1）上文已述及（2015）厦民初字第1109号民事判决对丰华公司不产生既判力效果，主合同的履行事项与抵押权实现条件成就与否具有关联，故本院对海沧公司关于丰华公司针对主债权的异议不在本案的审理范围之内的意见不予采纳；（2）《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条关于民事非法证据排除规则应包含以下内容：违反法律禁止性规定且是实体法的禁止性规定；严重侵犯他人合法权益，即对侵害他人合法权益提出了程度上的条件要达到严重的程度；严重违背公序良俗的情形，即证据形式或者取得构成本身严重违背公序良俗的情形。对照上述内容，安吉县公安局制作的询问笔录和调取的《租赁合同》，不违反实体法上的禁止性规定，其内容亦未涉及当事人的隐私利益和社会公共利益，符合民事证据的合法性要求，故本院对海沧公司关于非法证据排除的意见不予采纳；（3）安吉县公安局制作的询问笔录和调取的《租赁合同》相互印证，形成证据链证实了履行材料所记载的货物仓储场所已转租给中航公司，客观上不可能再行仓储宝圣公司所占有的货物，海沧公司虽作出宝圣公司还存在其他的仓储场所的解释，但对此未能提供相关证据证明，亦未说明其他的仓储场所的具体地址，有违常理、常情；（4）开远公司在厦门中院第三人撤销之诉的庭审中表示“货物只是在法律上流转一圈…”的相关内容，进一步印证了开远公司并没有实际取得货物；（5）买卖合同关系中货物交付过程实质上就是物权变动的过程，因此交付行为是处分行为，而处分行为不同于负担行为，其属于要物法律行为，以标的物真实存在和权利人享有处分权为必要，需要买受人现实受领权利本身，而非没有实物存在的权利凭证。不以现实存在的货物为基础的权利凭证转让，并不能完成物权变动。综上，本院认定厦门中院（2015）厦民初字第1109号民事判决中关于“保税港公司（即海沧公司）依约交付《工矿产品销售合同》项下货物”等相关事实应予推翻。经审理本院认定以下事实：2013年8月19日，海沧公司与开远公司签订《长期供货合同》，约定海沧公司长期为开远公司供应工矿产品，每批交货的品种、规格、数量和价格等以签订的具体销售合同为准。同日，海沧公司、丰华公司、开远公司签订《最高额抵押担保合同》，约定丰华公司以名下位于安吉县（双号）的房产为海沧公司与开远公司签订的《长期供货合同》项下的海沧公司对开远公司的债权提供最高额为51940000元的抵押担保，且约定抵押人提供的抵押担保责任不受主合同效力的影响，不因主合同无效而无效，因主合同无效或者主合同被撤销、解除、终止后，债务人对债权人应承担的债务，抵押人同意按照合同约定承担抵押担保责任。2013年8月22日，三方对《最高额抵押担保合同》办理了公证。2013年8月27日，海沧公司与丰华公司对上述抵押权办理了抵押登记。2014年7月9日至2014年11月7日间，海沧公司与开远公司前后签订了《长期供货合同》项下15份的《工矿产品销售合同》，开远公司向海沧公司购买盘螺、高线、螺纹钢等货物，约定开远公司于合同签订之日起2日内向海沧公司支付保证金，该保证金同时作为定金，余款最迟在提货后6个月付清。上述《工矿产品销售合同》履行过程中，开远公司虽在收货确认证明签章确认收到货物，但是海沧公司实际上未向开远公司交付货物。2014年10月27日，本院裁定受理丰华公司破产清算案件。2015年1月7日，海沧公司向丰华公司管理人申报担保债权并要求对丰华公司提供的抵押物享有优先受偿权。2015年7月3日，海沧公司以开远公司为被告向厦门中院提起买卖合同纠纷诉讼，在该案审理中，开远公司认可海沧公司向其交付货物。2015年10月13日，厦门中院作出（2015）厦民初字第1109号民事判决，判决开远公司向海沧公司支付货款63135242.98元及违约金。2016年3月2日，丰华公司管理人以主债权未发生担保债务亦不产生为由，向海沧公司发出债权审查通知书对其申报的担保债权不予确认。2016年10月7日，海沧公司向丰华公司管理人提出债权审查异议。2016年10月21日，丰华公司管理人向海沧公司发出债权复核告知函，维持原债权审核结果，以致双方纠纷成讼。本院认为：根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款的规定“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”。案涉《最高额抵押担保合同》中虽有独立担保的约定，但该约定悖于上述法条关于排除当事人通过约定方式设立独立担保的规定，故该约定无效。设定抵押的目的是为了保障债权人的债权届期能够得以清偿，抵押权应附随于主债权。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条的规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿……”。由此可见，实现抵押权亦应以主债务履行期限届满为前提。案涉《工矿产品销售合同》中明确约定“余款最迟在提货后6个月内付清”，而海沧公司并未实际向开远公司交付货物，货款债务履行期起算条件未成就，更遑论货款债务履行期限届满，故海沧公司不具备实现抵押权的条件，其要求丰华公司确认其担保债权的理由不能成立。（2015）厦民初字第1109号民事判决，系针对海沧公司与开远公司之间法律关系所作出的判决，该判决既判力的主体范围自不应及于未参加诉讼的丰华公司，故开远公司虽在前诉案件中对货物交付问题未提出异议，丰华公司在本案仍有权提出。据此，依照上述所列法条以及《中华人民共和国企业破产法》第五十八条之规定，判决如下：驳回厦门海沧保税港区供应链有限公司的诉讼请求。案件受理费357475元，由厦门海沧保税港区供应链有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  高 峰审 判 员  黄银霞人民陪审员  魏超律二〇一七年五月十二日书 记 员  阚晓景·??14?··??13?·