新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）新02民终81号
上诉人（原审原告）：段新辉，38岁。
被上诉人（原审被告）：袁金山，46岁，住克拉玛依市。
被上诉人（原审被告）：克拉玛依市康佳建筑安装有限责任公司。
法定代表人：牛建军，该公司董事长。
委托代理人：王婕，新疆玺善律师事务所律师。
上诉人段新辉诉被上诉人袁金山、克拉玛依市康佳建筑安装有限责任公司（以下简称康佳建安公司）合同纠纷一案，不服克拉玛依区人民法院（2015）克民一初字第241号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年，原告段新辉在录井技术服务和油田辅助设备制造项目工程中为被告袁金山提供外墙保温一体板劳务。2013年12月14日，被告袁金山出具证明一份，载明：”段新辉在广陆工地外墙一体板工资壹拾伍万陆仟元正。￥156000元袁金山2013.12.14。”2013年12月30日，原告与被告袁金山对原告2013年在录井技术服务和油田辅助设备制造项目工程中的劳务工资再次进行核对，双方共同制作了工资发放表，被告袁金山在该表上签名，该表载明共计未付劳务费为156000元。之后，被告康佳建安公司向原告支付了劳务费30000元。因余款至今未付清，故原告诉至法院。
庭审中，被告康佳建安公司陈述涉案工程至今未与发包方结算。
原审法院认为，被告袁金山向原告段新辉出具的证明、工资发放表具有连续性，可以证实原、被告之间存在债权债务关系，被告理应及时向原告支付劳务费，但被告至今未履行，应承担相应的法律责任。本案的争议焦点为：一、被告康佳建安公司是否应作为支付劳务费的责任主体；二、应予支持的原告诉求的数额。关于责任主体，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，即仅有建设工程施工合同中的实际施工人可突破合同相对性向转包人和违法分包人主张权利。而”实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的实际承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，原告未出示证据证实其为实际施工人，且原告与被告康佳建安公司之间并无合同关系，其要求被告康佳建安公司支付劳务费无事实和法律依据，故被告康佳建安公司的抗辩成立，原告的此项请求依法不予支持。原告系被告袁金山雇佣的人员，其与袁金山之间系劳务合同关系，原告主张劳务费应当遵循合同相对性原则向被告袁金山本人主张权利。关于原告诉求的数额，2013年12月30日，被告袁金山签字确认未向原告支付的劳务费为156000元；之后，被告康佳建安公司向原告支付上述款项中的30000元，因涉案工程未最终结算，该行为应视为被告康佳建安公司为被告袁金山向原告垫付的劳务费，故原告要求被告袁金山支付劳务费126000元（156000元-30000元）的诉讼请求，合法有据，依法予以支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告袁金山于本判决生效之日起十日内向原告段新辉支付劳务费126000元；二、驳回原告段新辉的其它诉讼请求。案件受理费2820元（已实际缴纳1410元，减免1410元）、邮寄送达费42.40元、公告费161.50元，由被告袁金山负担1613.90元。
一审宣判后，上诉人段新辉对原审判决不服，向本院上诉称：1、被上诉人袁金山与被上诉人康佳建安公司是挂靠关系，根据《建筑法》第二十六条之规定，被上诉人康佳建安公司的行为系法律禁止的行为。2、被上诉人康佳建安公司向上诉人支付过劳务工资30000元，被上诉人袁金山给被上诉人康佳建安公司提供了上诉人的工人考勤、工资表为结算依据，故上诉人主张的劳务费，实际是农民工工资，应适用《建设领域农民工工资管理暂行办法》第十二条之规定，由被上诉人康佳建安公司承担清偿拖欠工资的连带责任。3、上诉人收到被上诉人康佳建安公司支付的30000元劳务费，上诉人在涉案工程中的身份应是实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，”应当依法受理”表明应予判令承担付款义务。4、被上诉人袁金山与康佳建安公司之间的内部关系是挂靠关系，对外袁金山是康佳建安公司的工程负责人，上诉人并不知道袁金山与康佳建安公司之间为挂靠关系。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的证据分配的规定，应由举证能力强的一方康佳建安公司和袁金山举证证明康佳建安公司同上诉人之间不存在合同关系，否则被上诉人康佳建安公司应承担付款责任。综上，原审判决认定事实及处理结果有误，请求二审法院撤销原判，依法改判二被上诉人向上诉人共同支付劳务费126000元，并承担一、二审诉讼费用。
被上诉人袁金山未答辩。
被上诉人康佳公司答辩称：一、本案审理的是劳务费纠纷，只要确定劳务关系的双方当事人即可。在原审中上诉人认可是给被上诉人袁金山干活，所有的证明都是袁金山出具的，所有的调解协议都是袁金山与原告之间达成的，所有的工程量也都是由袁金山来核实的，被上诉人康佳建安公司对以上事实从未参与，也从不知情。根据合同的相对性原则，劳务的双方当事人，即上诉人和被上诉人袁金山，所以当然应当由袁金山向上诉人支付劳务费。二、上诉人的上诉理由将其身份确定为两个法律概念、两个法律关系：一个是农民工，一是实际施工人。根据一审查明的事实，上诉人是包工头，手下都有好几十号工人。因为这些工人是上诉人找来的，所以工资都是由上诉人发放给手底下这些工人的，上诉认手底下的这些个体身份的工人才叫农民工。故上诉人的身份应为包工头，而非农民工。而且上诉人也认可其与被上诉人袁金山是按工程量结算的。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人的相对方应当是承包人和发包人，但本案中上诉人不受承包人和发包人的监督和控制，故上诉人并不是涉案工程的实际施工人。三、民事诉讼法解释第五十四条至规定只是说可以列为共同诉讼人，但不是要共同承担民事责任。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律及处理结果正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判，诉讼费由上诉人负担。
二审诉讼中，被上诉人康佳建安公司认可被上诉人袁金山挂靠在其名下，以其名义从事涉案录井技术服务和油田辅助设备制造项目工程，双方之间就该工程并未结算。本案经本院二审审理，所认定的其他证据、查明的基础事实与一审判决查明的事实一致，本院亦予以确认。
本院认为，上诉人段新辉在涉案工程中为被上诉人袁金山提供劳务，被上诉人袁金山以其出具的证明、双方共同制作的工资发放表确认双方形成了事实上的劳务关系，被上诉人袁金山负有向上诉人段新辉支付劳务费的义务。本案的争议焦点为：被上诉人康佳建安公司是否应当向上诉人段新辉承担连带付款责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：”禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：”禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定，承包建筑工程的单位应当具有依法取得的资质证书，任何违法转包、出借资质的行为均为违反法律规定的行为。本案中被上诉人袁金山以被上诉人康佳建安公司之名义承包涉案工程的施工，并向被上诉人康佳建安公司缴纳管理费，双方系借用资质的挂靠关系，违反了法律法规的强制性规定。被挂靠者系被上诉人康佳建安公司，其以全部财产和信用作为挂靠者袁金山从事经营活动的基础，担保挂靠者从事经营活动的履行，且在挂靠施工过程中获取相应的收益，故被挂靠单位不能只享受收取挂靠利益的权利，而不承担挂靠风险的义务。被上诉人康佳建安公司作为专业的建筑企业，明知建筑行业严禁他人挂靠企业从事建筑施工，仍允许被上诉人袁金山借用其资质、以其名义承揽工程，违反了法律法规的禁止性规定，并且未能进行有效的管理、监督，具有过错，应对被上诉人袁金山挂靠施工行为所产生的法律后果承担相应的法律责任。被上诉人康佳建安公司自认并未与被上诉人袁金山就涉案工程进行结算，故双方之间关于挂靠关系所产生的纠纷，可另行解决。上诉人段新辉主张被上诉人康佳建安公司将涉案工程违法转包给被上诉人袁金山个人，应承担连带付款责任的上诉理由合法有据，本院依法予以支持。
综上，上诉人段新辉主张被上诉人康佳建安公司对其劳务费承担连带付款责任的上诉请求符合上述查明事实，于法有据，本院依法予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持克拉玛依区人民法院（2015）克民一初字第241号民事判决第一项，即：”被告袁金山于本判决生效之日起十日内向原告段新辉支付劳务费126000元”；
二、撤销克拉玛依区人民法院（2015）克民一初字第241号民事判决第二项，即：”驳回原告段新辉的其它诉讼请求”；
三、被上诉人克拉玛依市康佳建筑安装有限责任公司对上述款项承担连带付款责任。
一审案件受理费1410元、邮寄送达费42.40元、公告费161.50元，二审案件受理费2820元，由被上诉人袁金山、克拉玛依市康佳建筑安装有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长乔汇涛
审判员吕平
审判员叶楠
二〇一六年六月八日
书记员魏艳美