山东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）鲁执复76号
复议申请人(异议人、被执行人）：山东招金银楼有限公司，住所地招远市金晖路289号。
法定代表人：栾文敬，董事长。
委托诉讼代理人：温清尧，男，1987年1月15日生，汉族，该公司员工，住招远市。
委托诉讼代理人：刘艳菲，女，1988年12月16日生，汉族，该公司员工，住招远市。
申请执行人：济南昆仲商贸有限公司，住所地济南市历下区泉城路77号。
法定代表人：孙兆晶，董事长。
复议申请人山东招金银楼有限公司（以下简称招金公司）不服济南市中级人民法院（以下简称济南中院）(2018)鲁01执异45号执行裁定书，向本院提出复议申请。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。
申请执行人济南昆仲商贸有限公司（以下简称昆仲公司）与被执行人招金公司房屋租赁合同纠纷一案在执行过程中，招金公司向济南中院提出书面异议，请求依法解除对招金公司的限制消费令，执结（2017）鲁01执831号案件。理由为：
一、本案不应对招金公司发布限制消费令。《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第一条规定：“被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以采取限制消费措施，限制其高消费及非生活或者经营必需的有关消费。纳入失信被执行人名单的被执行人，人民法院应当对其采取限制消费措施。”第二条规定：“人民法院决定采取限制消费措施时，应当考虑被执行人是否有消极履行、规避执行或者抗拒执行的行为以及被执行人的履行能力等因素。”上述规定是对拒不履行给付金钱类义务的当事人采取的限制措施。本案济南仲裁委未裁定招金公司履行金钱类给付义务，仲裁裁决是应招金公司请求、基于昆仲公司出租的房产不符合消防要求而解除双方租赁合同，昆仲公司对此负有过错。招金公司为了便于在合同解除后进行房屋交接，在与昆仲公司仲裁的同时就终止了一些租赁到期的次承租人的租赁合同，并根据两户次承租人逾期支付租金的情况，提起诉讼要求终止逾期的租赁合同。仲裁裁决生效后，招金公司积极配合昆仲公司交付已经腾空的房屋，但昆仲公司拒不配合。招金公司先后两次以公证的方式进行房屋交接，招金公司为能够按照仲裁裁决移交承租房屋已穷尽一切办法。招金公司积极履行裁决义务，不应对招金公司发布限制消费令。
二、招金公司与昆仲公司房屋租赁合同纠纷一案仲裁生效后，招金公司向济南中院申请强制执行，要求昆仲公司支付款项625485.29元，案号为（2017）鲁01执819号。后昆仲公司也向法院申请强制执行，要求招金公司交付房屋，案号为（2017）鲁01执831号，但昆仲公司拒不配合房屋交接。根据双方合同约定，昆仲公司同意招金公司承租后再次转租，昆仲公司应当接受租赁合同解除后，次承租人的继续租赁，不应要求招金公司交付房屋。其中一户次承租人已经法院判决继续履行转租合同。未能交付的两户经营使用的房屋双方正在仲裁，不应在本案中予以执行，故招金公司没有可再移交的房屋，（2017）鲁01执831号一案应当执行终结。
申请执行人昆仲公司提交书面陈述意见称，因招金公司不履行济南仲裁委于2017年10月16日作出的（2017）济仲裁字第1291号裁决书确定的义务，没有在裁决生效之日起十日内将全部租赁房屋返还昆仲公司，昆仲公司依法申请强制执行。济南中院向招金公司下达限制消费令是完全正确的，根据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》，本案不仅包括金钱的支付，还包括物品的交付。根据双方签订的租赁合同的约定，招金公司应当将济南市历下区泉城路77号F1至F3层房屋全部返还昆仲公司，而不是部分交付。招金公司存在消极履行、规避执行或者抗拒执行行为。招金公司转租的两户至今仍在经营，导致昆仲公司无法整体利用和对外出租房屋。昆仲公司消防设施没有问题，租赁合同系招金公司单方面解除，责任在招金公司。昆仲公司于2017年10月30日向招金公司发出房屋返还通知函，招金公司至今未返还房屋，给昆仲公司造成的经济损失已另案提起仲裁。综上，本案未执结，请法院依法督促招金公司返还全部房屋，不解除对招金公司的限制消费令。
济南中院查明，2017年10月16日，济南仲裁委作出（2017）济仲裁字第1291号裁决书，裁决如下：（一）申请人招金公司与被申请人昆仲公司签订《房屋租赁合同》与《补充协议》于2017年7月7日解除。被申请人昆仲公司已收取申请人自2017年7月7日至2017年8月6日租金74.735万元于本仲裁生效之日起十日内返还申请人招金公司。……（三）申请人招金公司于本裁决生效之日起十日内将该租赁房屋退还被申请人昆仲公司。……（五）申请人招金公司于本裁决生效之日起十日内支付被申请人昆仲公司违约金74.735万元。
济南正同商业管理有限公司（以下简称正同公司）与济南第七工厂电子娱乐有限公司（以下简称第七工厂公司）房屋租赁合同纠纷一案，济南市历下区人民法院（以下简称历下法院）于2016年12月23日作出（2016）鲁0102民初5850号民事判决书，判决主要内容为：一、解除原告正同公司与被告第七工厂公司于2016年4月26日签订的《租赁合同》；二、被告第七工厂公司于本判决生效之日起十日内将位于济南市泉城路77号希努尔大厦三层的涉案房屋腾空交付给原告正同公司；三、被告第七工厂公司于本判决生效之日起十日内向原告正同公司支付逾期付款违约金（以20075元为基数，按照每日0.03%计算，自2016年5月1日起计算至2016年8月2日止）；四、被告第七工厂公司于本判决生效之日起十日内向原告正同公司支付房屋租金（按照月租金6691.66元计算，自2016年11月1日起计算至判决生效之日止）；五、被告第七工厂公司于本判决生效之日起十日内向原告正同公司支付逾期付款违约金（以本判决第四项确定的租金数额为基数，按照每日0.03%计算，自2016年11月1日起计算至本判决生效之日止）；六、驳回原告正同公司的其他诉讼请求。第七工厂公司不服该判决，向济南中院提起上诉。2017年6月23日济南中院作出（2017）鲁01民终3529号民事判决书，撤销历下法院（2016）鲁0102民初5850号民事判决，驳回被上诉人正同公司的诉讼请求。
山东省济南市泉城公证处分别于2017年11月7日、2017年12月29日作出（2017）济泉城证经字第48326号、（2017）济泉城证经字第61510号公证书，证明涉案房屋交接过程。
济南中院认为，济南仲裁委（2017）济仲裁字第1291号裁决书已于2017年10月16日生效，招金公司应当依法履行生效法律文书确定的义务，招金公司未能在生效仲裁裁决确定的期间履行涉案房屋返还义务，济南中院依法采取强制执行措施并无不当。《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第一条第一款规定，被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以采取限制消费措施，限制其高消费及非生活或者经营必需的有关消费。该司法解释所规定的“给付义务”，不仅包括支付金钱类的义务，也包括交付标的物的义务，因此，济南中院对异议人招金公司采取限制消费措施于法有据，依法予以支持。
济南仲裁委（2017）济仲裁字第1291号裁决书已认定“现有证据不能证实被申请人（昆仲公司）存有根本性违约情形而导致合同依法解除，申请人（招金公司）有权依据《房屋租赁合同》第8.4条约定解除合同”，招金公司行使合同解除权后，又以正同公司与第七工厂公司之间的房屋租赁合同纠纷已经生效民事判决确认继续履行而导致其无法全部返还涉案房屋为由，请求排除执行，于法无据，依法不予支持。
另，异议人主张（2017）鲁01执831号案件应当立即结案的异议请求，不属于执行异议案件的审查范围。
复议申请人招金公司不服，向本院提出复议，请求撤销济南中院（2018）鲁01执异字第45号执行裁定，解除对招金公司的限制消费令，并依法执结（2017）鲁01执831号案件。理由为：1.本案不适用发布限制消费令。最高法院关于限制消费的规定所针对的是负有金钱给付义务的当事人。本案中招金公司并不负有金钱给付义务，而是交付房屋。招金公司一直在积极进行房屋交接，但昆仲公司不配合。招金公司已经为移交承租房穷尽了一切办法，目前状况完全是昆仲公司造成，济南中院发布限制消费令不符合法律规定。2.（2017）鲁01执831号案件应立即结案。本案中，昆仲公司申请招金公司交付房屋，但其却拒不配合房屋交接，并另行提起仲裁要求招金公司支付房屋占用费，该占用费根据法律规定昆仲公司应向次承租人主张。鉴于昆仲公司同意招金公司承租后再行转租的约定，昆仲公司应接受2户次承租人继续租赁。招金公司已经通过公证的方式将腾空的房屋交付给昆仲公司，剩余2户次承租人因昆仲公司认可转租权，应当由昆仲公司接受其继续租赁而不能要求招金公司再行交付，更何况其中一个次承租合同已经法院二审判决继续履行。因此已经没有可再移交的房屋，应当就此结案，而不应要求招金公司再行交付剩余的2户次承租人经营使用的房屋。且就该2户房屋双方正在仲裁，不应在本案中予以执行。
本院查明：2014年4月30日，昆仲公司与招金公司签订《补充协议》，对原租赁合同中的2.1条变更为：招金公司有权转租及招商。另查明，济南山城江火餐饮管理有限公司（以下简称山城江火公司）与招金公司房屋租赁合同纠纷案件目前正在济南市历下区人民法院审理过程中。再查明，本案复议审查期间，招金公司提交了其与第七工厂公司于2018年4月7日签订的《合同终止补偿协议》。
本院查明的其他事实与济南中院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、应否对招金公司采取限制消费措施；二、案件应否执行结案。
对于第一个焦点问题，本院认为，《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第一条规定：“被执行人未按照执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以采取限制消费措施，限制其高消费及非生活或者经营必需的有关消费”。第二条规定：“人民法院在决定采取限制消费措施时，应当考虑被执行人是否有消极履行、规避执行或者抗拒执行的行为以及被执行人的履行能力等因素”。本案中，招金公司的义务是退还租赁房屋。目前，招金公司已经实际退还了大部分房屋，未能退还的部分房屋系因转租而被两户次承租人实际占有使用。对于该部分尚未退还的房屋，首先，在招金公司与昆仲公司的房屋租赁合同中明确允许招金公司有权转租及招商，且上述两户次承租关系均发生在仲裁裁决解除房屋租赁合同之前，招金公司不存在为了规避执行或抗拒执行而恶意转租的行为。其次，对于次承租人实际占有的房屋，招金公司没有自行强制清空的权力和能力，应由人民法院在执行程序中依法采取相应强制措施。再次，涉及第七工厂公司的次承租合同，招金公司的代理人正同公司曾在仲裁裁决生效前提起解除租赁合同诉讼，但被人民法院判决驳回。仲裁裁决生效后，招金公司也与第七工厂公司协商并签订了相关终止协议。涉及山城江火公司的租赁房屋，目前也正在诉讼过程中。从以上事实看，招金公司目前尚未出现消极履行情形。在此情况下，济南中院对招金公司采取限制消费措施不当，依法应予纠正。
第二，本案执行所依据的生效法律文书要求被执行人履行的义务是交付房屋，而事实上招金公司尚未能全部完成该项义务。尽管被执行人在履行交付义务方面存在一定客观障碍，但并不能因此免除其法定义务。招金公司关于没有可再移交的房屋、应当就此结案的主张不能成立，本案应当由济南中院继续强制执行。
综上，招金公司的复议请求及理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条之规定，裁定如下：
一、撤销济南市中级人民法院（2018）鲁01执异45号执行裁定书；
二、撤销济南市中级人民法院（2017）鲁01执831号限制消费令；
三、驳回山东招金银楼有限公司的其他异议请求。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马向伟
审 判 员 刘书鸿
审 判 员 陈居山
二〇一八年四月十一日
法官助理 刘 栋
书 记 员 郑 帅