河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终1077号
上诉人（原审被告）焦作市建业房地产开发有限公司。住所地：焦作市解放区。
法定代表人周栓成，董事长。
委托代理人李彬彬，系该公司工作人员。
委托代理人任海琼，系该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）焦作市解放区农村信用联社上白作信用社。住所地：焦作市。
负责人李法利，主任。
委托代理人任小勇，该单位员工。
委托代理人丁小金，河南华凌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南卓立膜材料股份有限公司管理人。住所地：焦作高新区。
负责人申晓东，组长。
委托代理人陈晓解，河南兴亚（郑州）律师事务所律师。委托代理人曹守帅，河南兴亚（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张铁雷，男。
被上诉人（原审被告）李全钢，男。
被上诉人（原审被告）庞长鸿，男。
被上诉人（原审被告）贾佳，男。
上诉人焦作市建业房地产开发有限公司（以下简称建业公司）与被上诉人焦作市解放区农村信用联社上白作信用社（以下简称上白作信用社）、河南卓立膜材料股份有限公司管理人（以下简称卓立管理人）、张铁雷、李全刚、贾佳、庞长鸿金融借款合同纠纷一案，建业公司不服解放区人民法院于2015年11月4日作出的（2015）解民二金初字第123号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月14日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月25日采用询问的方式审理了本案。上诉人建业公司的委托代理人李彬彬，被上诉人上白作信用社的委托代理人任小勇、丁小金，被上诉人卓立管理人的委托代理人陈晓解到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年3月20日，河南卓立膜材料股份有限公司（借款人）与上白作信用社（贷款人）签订了一份流动资金借款合同。合同约定：借款金额为1300万元，期限自2014年3月20日起至2015年3月2日止，实际借款起始日期以贷款实际发放日为准。贷款采取固定利率，月利率10.98‰，在借款期限内，该利率保持不变，不分段计息。逾期贷款罚息按原借款利率基础上加收50%。结息方式为按月结息，结息日固定为每月的第20日，贷款支付方式为采用受托支付。在受托支付方式下，贷款人根据借款人提供的资料对支付金额、支付时间、支付对象、支付方式及经办账户进行形式性审查。贷款人完成对上述支付要素的形式性审查认为符合贷款人要求后，将借款资金支付给借款人交易对手。贷款人对上述支付要素的形式性审查并不意味着贷款人对交易的真实性及合法合规性进行确认。还款方式采取利随本清的方式。债权担保由建业公司提供保障担保。2014年3月10日，张铁雷、李全钢、熊保山、贾佳、庞长鸿出具保证书，表明对河南卓立膜材料股份有限公司在上白作信用社贷款1300万元提供连带责任保证，逾期贷款利息按日利率万分之五结息。2014年3月20日，建业公司、张铁雷、李全钢、熊保山、贾佳、庞长鸿与上白作信用社签订保证合同，为该笔借款提供了连带责任保证担保，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年，保证范围为主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。2014年3月20日，上白作信用社向河南卓立膜材料股份有限公司在上白作信用社处开设的银行账户转入贷款1300万元。河南卓立膜材料股份有限公司取得借款后，仅将利息清偿至2014年12月21日，自2014年12月22日起，未归还借款本息。建业公司先后于2015年1月21日、1月29日、2月15日、5月12日向原告发函，要求上白作信用社立即提起诉讼，申请保全，维护权利。
原审法院认为，本案属于金融借款合同纠纷。上白作信用社与河南卓立膜材料股份有限公司签订的借款合同，是双方的真实意思表示，该合同合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。上白作信用社按照合同约定向河南卓立膜材料股份有限公司发放了贷款，已经履行了自己的合同义务，河南卓立膜材料股份有限公司即负有按照合同约定归还借款本息的合同义务，其未按照约定归还本息的行为属于违约，应当承担合同约定归还借款本金及罚息的违约责任。建业公司、张铁雷、李全钢、贾佳、庞长鸿与上白作信用社签订的保证合同，保证的意思表示明确具体，合法有效，依法应当承担保证责任。虽然保证人张铁雷、李全钢、贾佳、庞长鸿签署的保证书中约定逾期罚息按照日万分之五结息，但该日期为2014年3月10日。双方在2014年3月20日签订的保证合同中约定为主债务提供担保，主债务合同中约定的逾期利率按照月利率10.98‰的基础上加收50%计算，该约定事实上改变了保证人保证书中的内容，本院以随后的约定为处理本案的依据。在庭审中，建业公司多次以向上白作信用社提示要求保全等方式为由要求减轻或免除自己的担保责任，但作为担保人，其义务是在主债务人期限届满未履行还款责任的情况下代为履行债务，之后取得追偿权，而非是向债权人提供信息，故此建业公司的抗辩意见本院不予支持。至于建业公司辩称，上白作信用社将贷款转入到了焦作市中辰商贸有限公司的账户，经审查，上白作信用社发放贷款时直接将贷款发放到了河南卓立膜材料股份有限公司的银行账户，实际履行了发放贷款的义务。至于随后按照卓立公司的指令将款项转入焦作市中辰商贸有限公司账户，系合同约定的受托支付方式，建业公司在签署保证合同时即应对主合同约定内容予以明知，其抗辩观点不能成立。建业公司还辩称河南卓立膜材料股份有限公司与焦作市中辰商贸有限公司系同一集团，但其并未提供证据支持其主张。即使二者属于同一集团，由于贷款合同中约定原告的义务仅为形式审查，其没有义务对实际交易进行审查，故此仍然不能据此免除建业公司的担保责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决如下：一、河南卓立膜材料股份有限公司于本判决生效之日起十日内向焦作市解放区农村信用联社上白作信用社归还借款本金13000000元及利息、罚息（以13000000元为基数，自2014年12月22日起至2015年3月2日止，按照月息10.98‰计算利息；自2015年3月3日起至本判决确定还款之日止，按照月息16.47‰计算罚息）；二、焦作市建业房地产开发有限公司、张铁雷、李全钢、贾佳、庞长鸿对本判决第一项给付义务承担连带清偿责任；三、驳回焦作市解放区农村信用联社上白作信用社的其他诉讼请求。本案诉讼费99800元由河南卓立膜材料股份有限公司、焦作市建业房地产开发有限公司、张铁雷、李全钢、贾佳、庞长鸿承担。该费用先由焦作市解放区农村信用联社上白作信用社垫付，待执行时结清。
建业公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由为：第一，一审程序违法。一审开庭后，建业公司查阅上白作信用社举证的整套借（贷）款资料，该资料显示讼争贷款的发放极不正常。庭后经建业公司调查，焦作市中辰商贸有限公司系借款人河南卓立膜材料股份有限公司独资设立的公司法人，其资产由借款人支配，且两个公司之间签订的购销合同没有真实发生和履行，所谓向焦作市中辰商贸有限公司购买原材料、委托支付仅是借款人和出借人欺诈担保人的倒贷手段，骗取建业公司违背真实意愿提供担保，上白作信用社随即又将该笔贷款收回，没有实际发放。由于上白作信用社是商业银行，焦作市中辰商贸有限公司的银行资金流转记录建业公司无法查询，为查明案件事实，建业公司依据规定向一审提交了调取证据申请书，一审收到申请后，回复会议书面形式或在判决书中说明对该申请的处理意见，但一审判决只字未提，程序违法。第二，一审没有查明案件事实，认定事实错误，判决应予撤销。建业公司在河南卓立膜材料股份有限公司有能力履行债务时，虽经建业公司多次函告，但怠于向其行使债权，存在不正确及时行使权利的过错，建业公司作为担保人应免除担保责任。建业公司在发现借款人发生严重变故，面临倒闭、贷款及利息无法清偿的风险后，于2015年1月21日至2015年5月12日期间，先后四次函告上白作信用社，请求其采取维权行动。此时河南卓立膜材料股份有限公司尚有足够资产及法院查封资产的溢值可供执行，截止目前河南卓立膜材料股份有限公司仍正常生产经营、纳税，其经营收入也正常收缴，上白作信用社应按借款合同约定，从河南卓立膜材料股份有限公司的正常生产经营收入中取得借款及未付部分利息。但上白作信用社收到函告后，至今怠于向河南卓立膜材料股份有限公司行使权利。故从建业公司函告上白作信用社之日起，因其不行使权利的过错，应免除建业公司的担保责任。上白作信用社未向河南卓立膜材料股份有限公司发放借款，其与河南卓立膜材料股份有限公司隐瞒讼争借款以贷还贷的事实，采取虚构借款购买原材料的欺诈手段，使建业公司违背真实意愿提供担保，建业公司依法不承担连带担保责任。借款发放当天，河南卓立膜材料股份有限公司为上白作信用社出具《扣划委托书》记载借款人因在上白作信用社有贷款业务，现委托上白作信用社可以从其账户中直接划扣资金用于归还在上白作信用社贷款本金及利息。上白作信用社将贷款直接支付给了焦作市中辰商贸有限公司，但该公司系借款人独资设立的法人，其资产由借款人支配。且两个公司之间签订的购销合同没有真实发生和履行，借款人和出借人隐瞒建业公司，采取欺诈手段，骗取建业公司违背真实意愿提供担保，按照规定，应免除建业公司的担保责任。
上白作信用社答辩称，建业公司的上诉理由不能成立，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
卓立管理人答辩称，原审判决事实清楚，证据充分，对原审判决无异议。2015年12月13日，河南卓立膜材料股份有限公司已经被裁定进入破产重整，因此申请本案中止审理。
根据上诉人建业公司与被上诉人上白作信用社、卓立管理人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：建业公司应否对本案借款本息承担连带清偿责任。
针对本案争议焦点，上白作信用社提交2014年3月20日存款凭条一张，证明上白作信用社已将贷款发放给河南卓立膜材料股份有限公司。建业公司对上白作提交的证据的质证意见为，对证据的真实性无异议，但不能证明上白作信用社已将贷款发放给了河南卓立膜材料股份有限公司，该凭条显示内容是河南卓立膜材料股份有限公司存款，而不是上白作信用社支付转账贷款的证据。卓立管理人对上白作信用社提交的证据的质证意见为，对证据无异议，贷款已实际发放给了河南卓立膜材料股份有限公司。
卓立管理人提交如下证据：焦作市中级人民法院（2015）焦民二破字第00001号民事裁定书、焦作市中级人民法院（2015）焦民二破字第00001-2号管理人决定书、上白作信用社债权申报表，焦作市中级人民法院（2015）焦民二破字第00001-1号民事裁定书。以上证据证明2015年12月13日焦作市中级人民法院裁定河南卓立膜材料股份有限公司进入破产重整程序，并制定破产清算组作为管理人；2016年1月13日上白作信用社依法申报债权，并在2016年3月4日经焦作市中级人民法院确认了上白作信用社申报的本金1300万元、利息237.9万元、损失9.98万元，债权金额为1547.88万元。上白作信用社、建业公司对卓立管理人提交的证据均无异议。
关于证据的认定，因各方对上白作信用社提交的证据真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。本院对卓立管理人提交的证据予以采信。
二审中，建业公司未提交新的证据。
经本院审理查明，河南卓立膜材料股份有限公司、焦作卓林数码材料有限公司、焦作市中辰商贸有限公司、河南卓亚新型材料科技有限公司于2015年12月5日向本院申请破产重整，本院于2015年12月13日作出受理裁定。本院于2015年12月13日作出关于指定河南卓立膜材料股份有限公司管理人决定书，指定河南卓立膜材料股份有限公司破产清算组担任上述四公司管理人。2016年1月13日，上白作信用社就本案借款1300万元、利息237.9万元、诉讼费9.98万元申报债权。本院于2016年3月4日作出（2015）焦民二破字第00001-1号民事裁定书，确认上白作信用社的债权成立。其他事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，上白作信用社分别与河南卓立膜材料股份有限公司签订的《流动资金借款合同》及与建业公司、张铁雷、李全刚、贾佳、庞长鸿等签订的《保证合同》均系当事人真实意思表示，未违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法受法律保护。上白作信用社依约将借款发放给河南卓立膜材料股份有限公司，借款到期后，河南卓立膜材料股份有限公司未按约偿还借款本息，建业公司作为连带保证人应当对本案债务承担连带保证责任。建业公司上诉称，本案借款系以贷还贷、借款人和出借人串通骗取建业公司担保，但并未提供证据证明该主张；另建业公司以其已向上白作信用社函告河南卓立膜材料股份有限公司资金状况为由，主张免除其担保责任的理由亦不能成立，其上诉请求本院不予支持。
《中华人民共和国破产法》第二十条规定：因人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。本案中，本院已受理河南卓立膜材料股份有限公司的破产申请，并指定了河南卓立膜材料股份有限公司破产清算组担任管理人，且管理人已实际接管河南卓立膜材料股份有限公司的财产，故建业公司及卓立管理人主张本案应中止审理的理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持解放区人民法院（2015）解民二金初字第123号民事判决第二、三项。
二、变更解放区人民法院（2015）解民二金初字第123号民事判决第一项为：河南卓立膜材料股份有限公司管理人于本判决生效之日起十日内向焦作市解放区农村信用联社上白作信用社归还借款本金13000000元及利息、罚息（以13000000元为基数，自2014年12月22日起至2015年3月2日止，按照月息10.98‰计算利息；自2015年3月3日起至本判决确定还款之日止，按照月息16.47‰计算罚息）
一审案件受理费99800元，由河南卓立膜材料股份有限公司管理人、焦作市建业房地产开发有限公司、张铁雷、李全钢、贾佳、庞长鸿承担。二审案件受理费99800元，由焦作市建业房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 席东彦
审判员 焦红萍
二〇一六年六月六日
书记员 崔新新