宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁05民终256号
上诉人（原审被告）：吕金龙，男，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。
上诉人（原审被告）：张海鹏，男，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。
二上诉人的共同委托诉讼代理人：马丽蓉、刘金保，宁夏君元律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：马会孝，男，住陕西省宝鸡市陈仓区。
上诉人吕金龙、张海鹏因与被上诉人马会孝承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2017）宁0522民初2659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月25日公开开庭进行了审理，上诉人吕金龙、张海鹏及其委托诉讼代理人马丽蓉、刘金保，被上诉人马会孝到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人吕金龙、张海鹏上诉请求：1、依法改判驳回马会孝的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审未查明工程总价款是多少。经过张海鹏、吕金龙、马会孝结算涉案总工程款为694821元，而马会孝陈述总工程款为83万余元。一审未查明已付工程款多少，张海鹏、吕金龙陈述已付54万元，马会孝陈述已付68万元。对于工程总价款马会孝应承担举证不能的责任，工程总款为694821元，而马会孝陈述已付68万余元，那么上诉人张海鹏、吕金龙欠付马会孝的工程款应当是1万余元，而不是15万元。2、一审应当追加姚栋为共同原告而未追加，属于程序错误。涉案工程系姚栋、马会孝共同承包，姚栋干了一部分，马会孝也干了一部分。工程款应当是姚栋、马会孝共同与上诉人进行结算。一审应当追加姚栋为共同原告以确认姚栋和马会孝各自干的工程量。3、一审认定张海鹏承担连带责任无任何依据。连带责任是一种极为严厉的责任承担方式，一般在两种情况下承担连带责任：一种是法律规定，另一种是双方约定。而一审认定张海鹏承担连带责任既无法律依据也无双方约定的情形。4、一审对于张海鹏、吕金龙垫付的材料款、因工程质量问题产生的罚款及百分之五的工程保修金未予扣除，显失公平。5、马会孝延误工期两个月，按照双方签订的合同约定，每月罚款1万元，两个月的罚款应当是两万元，罚款应当从工程款中扣除。6、一审对本案性质认定及案由确定错误。《合同法》第269条规定:建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中南关清真寺作为发包方，将清真寺大殿的整体建设工程发包给上诉人，上诉人又将外墙干挂分包给马会孝，符合建设工程合同关系的构成要件。《合同法》第251条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中明显不存在承揽情形，马会孝也认可欠条记载的款项性质为工程款，一审法院对该事实没有查清。
被上诉人马会孝针对以上上诉意见答辩称：工程一开始是我介绍姚栋给上诉人干活，姚栋干了一段时间以后不干了。上诉人找我让我接着干，我5月份签了合同，接手后我把剩下的活干完了。经过结算上诉人打了19万元的条子，去年5月份给了我4万，19万元的条子撕了，另给我补了15万的条子。不管工程总价款是多少，经过双方算账剩下的就是15万元。我的钱跟姚栋的钱没有关系。吕金龙和张海鹏一起找我干的活，他俩是合伙关系，张海鹏应该共同承担责任。关于材料款、罚款、质保金这些都不牵扯，工期延误也不是我造成的。
马会孝一审诉讼请求：判令吕金龙、张海鹏支付马会孝工程款15万元。
原审法院审理查明：2015年10月7日，吕金龙与姚栋、马会孝签订《新区南关清真寺外墙石材干挂工程供货施工合同》，合同约定由姚栋、马会孝采取包工包料、单项定价、按实际工程量结算的方式施工，工期为90天，双方约定了违约责任和付款方式。施工期间，张海鹏中途参与工程管理，该工程于2016年8月完工。2017年7月7日，马会孝与吕金龙、张海鹏进行了结算，吕金龙、张海鹏共同给马会孝出具了欠马会孝工程款15万元的欠条一份。
原审法院认为：马会孝与吕金龙签订的合同合法有效，马会孝按照吕金龙的要求完成工作，吕金龙、张海鹏有向马会孝支付报酬的义务。吕金龙、张海鹏主张在给马会孝结算时未将先行垫付的4万元扣除，但吕金龙、张海鹏提供的证据不足，且该主张不符合一般人的通常做法，不予采信；吕金龙、张海鹏主张的罚款，应属吕金龙与清真寺之间的权利义务关系，与马会孝无关，对马会孝无拘束力，若马会孝施工的工程质量有缺陷，吕金龙可依据其与马会孝签订的合同主张违约责任；张海鹏虽非合同当事人，但其在施工期间参与管理，且在结算时又与吕金龙共同给马会孝出具了欠条，故其与马会孝之间形成事实上的合同关系，其应对该笔债务承担连带清偿责任。现双方约定的付款期限已届满，故对马会孝的诉讼请求予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：吕金龙、张海鹏于判决生效之日起30日内共同支付马会孝报酬15万元。案件受理费3300元，减半收取1650元，由吕金龙、张海鹏共同负担。
二审中，吕金龙、张海鹏向法庭提交如下证据：证据一、收据两份、中国建设银行转款凭证一份，证明：姚栋分包工程前期，马会孝参与分包工程建设，并支付材料款，收取吕金龙支付工程款，马会孝与姚栋系分包工程的共同分包人。证据二、工程结算单一份，证明：马会孝分包工程结算金额为694821元，而不是83万元，且与马会孝进行结算是对分包工程的整体结算，并未将姚栋离开之前的工程量分开结算。证据三、证人白某某当庭证言一份，证明：姚栋承包工程期间，马会孝共同参与承包并收取吕金龙支付的材料款、工资等费用；2016年9月底，马会孝、吕金龙、张海鹏就分包的外墙干挂工程进行结算时，将姚栋离开之前的工程量一并结算，最后就全部工程款向马会孝出具欠条。马会孝针对以上证据质证认为：上诉人所说的罚款等款项在结算时已经扣过了。证人说他垫付的材料款不在我的15万元欠款当中属实。
二审中，马会孝未向法庭提交证据。
本院对吕金龙、张海鹏提交的证据认定如下：证据一的内容无法体现其与本案的关联性，其不能达到上诉人的证明目的，对其证明效力不予确认。证据二工程结算单无人签字确认，不足以证明张海鹏、吕金龙主张的事实，故对其证明效力不予确认。证据三白某某的当庭证言不能达到张海鹏、吕金龙的证明目的，对其证明效力，亦不予确认。
经二审审理与一审审理查明的事实一致，故对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，吕金龙将新区南关清真寺外墙石材干挂有关工作交由马会孝完成，并向马会孝支付相应劳动报酬，符合承揽合同的构成要件。上诉人主张本案案由应为建设工程施工合同纠纷，因建设工程施工合同系特殊的承揽合同，且本案外墙石材干挂工作价值较小、施工亦不复杂，故一审将本案案由认定为承揽合同纠纷并无不当。
2015年10月7日，吕金龙与姚栋、马会孝签订《新区南关清真寺外墙石材干挂工程供货施工合同》，后姚栋退出本案工程，马会孝施工完毕后，经马会孝与吕金龙、张海鹏共同结算，吕金龙、张海鹏于2017年7月7日为马会孝出具欠条一张，载明其二人共同欠付马会孝工程款15万元。该欠条系吕金龙、张海鹏、马会孝对本案欠款的最终结算，也是其三方的真实意思表示，吕金龙、张海鹏上诉认为各方对工程总价款陈述不一致、其欠付马会孝工程款应为1万元的意见，无事实依据，本院不予支持。该欠条明确注明吕金龙、张海鹏欠付马会孝工程款15万元，并未涉及姚栋，故马会孝以吕金龙、张海鹏为被告向法院提起诉讼符合法律规定，吕金龙、张海鹏上诉认为姚栋应当作为本案当事人参加诉讼的意见，于法无据，本院不予支持。张海鹏在施工过程中参与工程管理，并与吕金龙共同在欠条上签字确认欠款事实，故其应当与吕金龙共同就欠条确认的欠款15万元向马会孝承担清偿责任。
张海鹏、吕金龙主张其在工程中垫付的材料款、工程质量问题产生的罚款及工程延期产生的罚款应当在下欠15万元中予以扣除，但张海鹏、吕金龙并未向法庭提交充分证据就该扣款事项予以证明，其应当承担举证不能的不利后果，故对张海鹏、吕金龙的该上诉意见，本院不予采纳。吕金龙与马会孝约定保证金5%于工程完工一年后一月内支付，本案工程于2016年8月完工，现已超过双方约定的保证期，故对于张海鹏、吕金龙要求扣除马会孝5%保证金的意见，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应依法予以维持。上诉人吕金龙、张海鹏的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人吕金龙、张海鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国宏
审 判 员 杨 涛
代理审判员 谈 雪
二〇一八年五月二十一日
书 记 员 李姗姗
本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。