山东省枣庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁04刑终4号
原公诉机关枣庄市薛城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯杰，男，1973年11月24日出生于枣庄市山亭区，汉族，大专文化程度，中共党员，原枣庄市公安局枣西分局副局长，住枣庄市市中区。2016年3月15日因涉嫌危险驾驶罪被枣庄市公安局高新分局取保候审。
辩护人刘晓丽、丁亮，山东舜翔（枣庄）律师事务所律师。
枣庄市薛城区人民法院审理薛城区人民检察院指控原审被告人冯杰犯危险驾驶罪一案，于2017年11月10日作出（2017）鲁0403刑初94号刑事判决。原审被告人冯杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。枣庄市人民检察院指派检察员王延政、张攀出庭履行职务。上诉人冯杰及其辩护人刘晓丽、丁亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月14日18时30分许，被告人冯杰酒后驾驶警车（车牌号：鲁D30**警），沿枣庄市薛城区枣曹路由西向东行驶至张范街道办事处大甘霖村路口处，与由南向北行驶的陈某驾驶的无号牌拖拉机发生事故，导致被害人陈某受伤。经依法鉴定，被告人冯杰血液中乙醇含量为155mg/100ml，达到醉酒驾车程度。
案发后，被告人冯杰赔偿了被害人陈某的经济损失，获得陈某的谅解。被告人冯杰向公安机关提供线索，抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现。
原审判决认定上述事实的证据是，被告人冯杰的供述和辩解，被害人陈某陈述，证人杨某、刘某1、刘某2、花某等人证言，道路交通事故现场勘查笔录、现场图、现场照片、行政强制措施凭证、道路交通事故责任认定书、宿迁子渊司法鉴定所检验报告书、送检血样照片、当事人血样提取登记表、户籍信息、驾驶证、拖拉机驾驶证、薛城区农机监理站出具证明及信息、枣庄市公安局山亭分局北庄派出所证明材料、在逃人员登记信息表、逮捕证、询问笔录、山亭分局受案登记表、讯问笔录、山亭区人民法院刑事附带民事裁定书、释放通知书、协议书、犯罪嫌疑人归案情况说明、办案说明、枣庄矿业集团中心医院出具证明、关于枣庄市薛城区人民检察院公诉一科的咨询的几点答复及附件司法鉴定合同等。
原审法院认为，被告人冯杰在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。在案证据证明公安机关在血样采集、保存、送检过程中均按照规定进行。虽然关于采血剂量的证据之间存在矛盾，但是采集的血样系两管血样，并且送检的血样系被告人冯杰的血样。公安机关于2016年12月28日出具的办案说明载明：“因事故当事人亲属在事故现场情绪激动，围观人数众多，导致无法将冯杰带离现场。”因此，对于自首情节不予认定。被告人冯杰具有立功表现，依法从轻处罚；积极赔偿被害人的经济损失，获得谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人冯杰犯危险驾驶罪，判处拘役一个月零十五日，缓刑四个月，并处罚金人民币四千五百元。
宣判后，被告人冯杰不服，提出上诉。其主要上诉理由是，一、本案鉴定意见属非法证据，应当排除。该鉴定意见的检材来源不合法，鉴定送检程序违法，鉴定依据标准非国家强制标准，鉴定意见不符合法定形式；鉴定机构主体不合法，鉴定所没有取得计量认证和实验室许可。二、取证和办案程序不合法。三、关键证据如采集血样的剂量等互相矛盾，不能确定其唯一性，故证据体系未达到法定的证明标准，要求二审改判上诉人无罪。辩护人刘晓丽、丁亮提出了相同的辩护意见。
出庭履行职务的检察员发表了“原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判”的出庭意见。
经二审审理查明的事实与一审相同；证据方面，除经一审举证、质证的各项证据外，在二审期间，经法庭调查核实或枣庄市人民检察院调查，取得了下列证据：
1、侦查实验笔录证实与本案中盛装血样的抗凝管同型号的抗凝管可以盛装5ml液体。
2、证人证言：
(1)证人刘某2证言证实案发后和刘某1带领冯杰到医院抽血取样、到市交巡警支队送检的有关过程。
（2）证人刘某1证实案发后到事故现场、开车带领冯杰到医院抽血的相关过程和之后两三天曾到市交巡警支队拿过冰块的事实。
（3）证人邵某证言附照片两张证实案发后对事故处理的经过、备份血样冷藏、参与对备份血样送检的相关过程。
（4）证人花某证言附照片一张证实案发当天接收一管血样进行检验的相关过程和在备份血样送检时提供两袋冰块的相关事实。
（5）证人蒋某证言附照片一张证实在泰安接收血样并于当天回到单位进行检验的相关过程。
3、书证
（1）枣庄市公安局交巡警支队酒精送检登记本（册页）证实2016年3月14日标记“陈某”、“冯杰”的血样送检的登记情况。
（2）枣公交化检字[2016]216号冯杰血样GC分析再解析报告证实相关血样数据结果产生的具体时间。
上述证据均经二审庭审举证，合议庭在听取控辩双方质证意见的基础上，认可其证据效力。
关于本案一审判决所采信的鉴定意见是否具有合法性、客观性及关联性，控辩双方持有不同意见，有关争议是本案的焦点争议。就此，合议庭在查阅卷宗、听取控辩双方意见的基础上，经过全面评议综合评判分述如下：
一、关于备份血样的提取环节，上诉人和辩护人认为，提取人刘某2、刘某1不具有执法资格，且提取的方式不符合有关规范，故应确认该血样（检材）为非法证据，不应予以采信。经查，本案中备份血样的提取人为枣庄市公安局高新分局交警大队的两名工作人员，但均不具有执法资格；在血样提取后，对装有血样的抗凝管进行了标记，但没有进行现场封装。对于出现此类瑕疵的证据能否作为证据使用，合议庭认为，在刑事诉讼中，作为检材的血样，其性质属于特殊的物证，对其合法性的审查，应当适用法律关于物证的规定进行。根据两高三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第七条，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。法庭据此规定向枣庄市公安局高新分局交警大队进行了调查核实，获知：本案案发后，由于上诉人冯杰的特殊身份，被害人方要求对抽血过程进行全程监督。经协商，办案机关同意由被害人的两名亲属陪同并对抽血等过程进行了全程监督，事后该两名亲属没有提出异议；经查证核实，所有办案人与冯杰、陈某均没有任何利害关系，均无回避情形。根据办案机关的这一解释，结合证人杨某证言、抽血过程照片等其他证据，合议庭认为，在办案人没有利害关系且有被害人委托的两名亲属的全程监督的情况下，在其他证据可以印证的范围内，本案的血样提取过程虽存有瑕疵，但并不足以发生差错，没有达到严重影响司法公正、应当予以排除的程度。上诉人、辩护人提出排除该证据的适用，亦未提出该血样可能在提取过程中存在何种错误及错误程度的具体事证，故对这一上诉理由和辩护意见不予采纳。
二、关于备份血样的数量问题和唯一性问题，现有证据中“当事人血样提取登记表”和“鉴定委托书”中分别记载为“2ml”和“5ml”，存在矛盾。经二审审查，“血样登记表”的填写人邵某和“鉴定委托书”的制作人蒋某均证实，当时均系根据惯例记述的样本数量，没有对该血样进行准确计量。经组织二人对经过侦查实验固定的“2ml”和“5ml”图样进行比对辨认，二人均无法准确回忆当时的精确数量，仅可证实在两者之间。
上述情况表明，其一，仅凭外观，即使在有准确参照物的条件下，证人尚某以准确对样本数量进行确定，误差约在1至2ml左右；而在填写数值的当时，没有相关参照物，证人则更难以估算样本量。其二，本案中使用的“一次性负压抗凝管”，在提取的血样进行检验前，如果提前打开橡胶塞准确测量其容量，则违反有关的操作规范，引发血样性质的变化并可能造成检验结果失真。经查，本案中并未发现装载备份血样的抗凝管被提前打开的事实，继而客观上亦并不存在提前进行准确计量的条件和可能。综上，合议庭认为，“血样登记表”和“鉴定委托书”中记载的样本数量仅为参考数值，可能存在的偏差较大，不能以登记样本量的数值作为对备份血样进行同一认定的依据。辩护人以该两项数值均为准确计量为假设前提，推测送检血样与提取血样不具有同一性的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于备份血样是否具有唯一性的问题，经二审核实，该血样在提取后，已由证人刘某2在抗凝管上进行了唯一性标记，该血样在之后的移交、保管、送检、检验诸项环节中，交接过程清晰，各阶段责任人明确，且各责任人均已查明与案件没有利害关系，故应当认定其唯一性。辩护人的相关辩护意见不能成立，不予采纳。
三、关于备份血样的保管条件和检验时间问题，上诉人和辩护人认为，该血样提取后，没有现场采取冷藏措施，不排除血样腐败造成检验结果错误的可能性。经查，其一，该血样提取时间为2016年3月14日21时54分，至次日凌晨0时左右置入冰箱冷藏，中间间隔的时间为两个多小时，没有超过山东奥赛特医疗器械有限公司《一次性使用负压采血管使用说明书》中注意事项、警示及提示性内容第10项中规定的常温下4小时的时限。其二，在保管和送检两个环节过程中，均采取了一定的低温保存措施，符合公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第二项第5条的规定，检材血样没有腐败之虞；其三，关于提取至检验的时间间隔，经核实，自2016年3月14日21时54分提取至当月17日16时30分开始检验，相关时间间隔少于三日，符合相关规定。上诉人和辩护人的相关上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
四、关于备份血样送检人的人数问题，上诉人和辩护人认为，该血样系一人送检，违反了法律规定，不能保证检材血样的合法性和唯一性。经查，首先，从证据情况看，关于送检人的部分，现有证据包括送检人邵某证言和接收人蒋某证言均证实当时系二人送检，鉴定委托书的记载也能印证这一事实。因此，现有证据具有认定系二人送检的明确指向性。其次，从法律规范的角度看，2009年10月1日起实施的《公安机关鉴定规则》第十五条第三款规定，委托鉴定单位应当委派办理案（事）件的人员送检。根据该条规定，没有对送检人的人数进行规范。2017年2月16日，公安部发布了修订后的《公安机关鉴定规则》，其中第十九条第二款规定，委托鉴定单位应当指派熟悉案（事）件情况的两名办案人员送检。结合本案案发时间，对比修订前后的有关规定，合议庭认为，在送检当时，法律没有要求必须二人送检，本案中已有确切证据证实至少有“办理案件的人员一人”（即邵某）参与了送检，故可以认定侦查机关相关送检的做法不违反法律规定。上诉人和辩护人的相关上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
五、关于本案鉴定机构宿迁子渊司法鉴定所是否具备鉴定主体资质问题，辩护人主张，该鉴定所没有通过计量认证和实验室许可，故不具备鉴定资质。经查，宿迁子渊司法鉴定所在一审中已提交了江苏省司法厅核发的司法鉴定许可证，其业务范围中明确包含酒精检验子类。根据司法部《司法鉴定机构登记管理办法》第二十条第二款、第二十一条的规定，颁证机关对于鉴定机构的仪器、设备和检测实验室资格的审查，是颁证的前置程序。本案中子渊所获得了相关许可证，即应认为其至少通过了主管机关江苏省司法厅组织的计量和实验室的资格审查。
本案作为刑事案件，应由原公诉机关承担举证责任。但是，上诉人、辩护人对原公诉机关已提出证据加以证明的鉴定机构资质问题加以反驳并提出的新的主张，应当提供证据加以证实。本案二审中，辩护人关于“宿迁子渊司法鉴定所没有通过计量认证和实验室许可”的诉讼主张，属于提出新的主张，且相关事实并不属于在枣庄市范围内众所周知的无须证明的事实，故应当由辩护人提供证据加以证实。因辩护人在法庭依法确定的举证时限内没有提供任何证据证实该主张，故对该主张不予支持。
六、关于本案中的鉴定标准和鉴定程序问题，辩护人提出，鉴定机构采用了GA/T1073-2013标准，没有采用GA/T842标准，违反了法律的强制性规定，属于程序违法。经查阅相关法律和技术规范，认为，GA/T842和GA/T1073-2013标准的发布部门均为公安部，认证GA/T842为强制性标准的部门为国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会。根据《中华人民共和国标准化法》第十条第四款，强制性国家标准由国务院批准发布或者授权批准发布。由于认证部门未达到法定的层级，故不能认定GA/T842为国家强制性标准。本案中鉴定机构选择使用GA/T1073-2013标准，没有违反法律的强制性规定。辩护人的相关辩护意见不能成立，不予采纳。
关于鉴定程序，辩护人主张本案鉴定意见实际上由一名鉴定人作出，违反法定程序。经查，辩护人的这一主张没有事实依据，仅属于主观猜测，故不予采纳。
本院认为，上诉人冯杰在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。上诉人和辩护人综合提出的“本案鉴定意见不具有合法性，应排除其适用并继而改判上诉人无罪”的上诉理由和辩护意见，与事实和法律不符，不能成立，不予采纳。上诉人冯杰案发时身为公安干警且具有一定的领导职务，知法犯法，应酌情从重处罚；上诉人的醉酒驾车行为，造成了交通事故，产生了实际的危害后果，应相比于未造成实际致害后果的同类犯罪从重处罚。上诉人冯杰具有立功表现，依法从轻处罚；上诉人冯杰积极赔偿被害人的经济损失，获得谅解，可酌情从轻处罚。原审判决根据本案事实、性质的具体情况，综合本案各项从重和从轻情节，对上诉人依法决定的刑罚，并无不当，二审应予支持。综上，原审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 勇
审判员 杨 光
审判员 来守梅
二〇一八年五月三十一日
书记员 王 莹