山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民终字第407号
上诉人（原审原告、反诉被告）：郭士智，男，汉族，住山西省孝义市。
委托代理人：许晓忠，山西泰同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：山西新发展汽车物流贸易集团有限公司。住所地：山西省太原市。
法定代表人：李润平，该公司董事长。
委托代理人：武建人，山西隆诚律师事务所律师。
委托代理人：李少华，山西隆诚律师事务所律师。
上诉人郭士智因与被上诉人山西新发展汽车物流贸易集团有限公司（以下简称新发展公司）租赁合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院2015年9月8日作出的（2014）并民初字第590号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。郭士智委托代理人许晓忠，新发展公司委托代理人武建人、李少华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年12月12日，郭士智作为甲方与新发展公司作为乙方签订了《房屋租赁合同》，合同约定，郭士智将位于大原市平阳路434号的综合楼出租给新发展公司。合同第二条约定，乙方对甲方出租的综合楼已充分了解，且同意在消防、规划等工程未经验收的情况下承租。合同第四条、第五条、第六条约定：租赁期限为20年；2009年12月11日至2010年8月31日为新发展公司装修期，无需支付租金；从2010年9月1日至2030年8月31日，按每五年为一个租金标准，其中2010年9月1日至2015年8月31日，每年租金450万元人民币；租金按年支付；第一年的租金新发展公司应在2010年10月1日之前全部支付给郭士智，以后每年的9月1日前支付当年租金的50％，次年4月30日前支付租金的50％，新发展公司应按时全额向郭士智支付租金。合同第7.1条约定：甲方应于本合同签订之日起二十日内，将综合楼的规划、建筑等相关手续的复印件交付乙方；第7.4条约定：甲方收到乙方交付的保证金后，应按时将房地产及相关资料、手续交付乙方。若逾期交付的，自应交付之日的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已收保证金万分之三的违约金，但最高不超过应付保证金的5％。合同第9.1条约定：鉴于综合楼的配套工程未全部竣工，乙方承诺自行出资完成剩余的全部工程，包括消防工程、供热、供气、通讯工程、有线电视、环保以及其他配套的管网工程；房地产交付之后相关手续的办理和各项验收费用由乙方承担。乙方配合甲方办理消防、规划、人防、质检、环保等有关部门验收手续，符合办理房地产权属登记的条件；合同第9.2条约定：交付前所涉及主体工程的工程款、供水供电的工程款、工程质量、规划配套费用、人防、质检费等所欠费用由甲方承担。合同第13.4约定：为满足乙方办公、经营需要，甲方同意乙方在不改变建筑主体结构和不危害主体结构的情况下对大楼进行改造或增设设施；合同第13.5条约定：未经甲方同意，乙方擅自变动房屋建筑主体和承重结构，甲方有权要求乙方恢复原状并赔偿损失，若乙方拒不恢复原状和赔偿损失的，甲方有权解除合同并要求赔偿损失；第13.6条约定：辅助用地大楼南边尚未完成拆迁导致地下室无法进去和使用、未满足消防验收条件，由甲乙双方共同商议，原则上由乙方为主协调解决，但该费用由甲方出资贰拾万元（20万元），从当年租赁费中扣除。合同第15.4条约定：在租赁期间，乙方不得将该房地产的承租权进行任何形式的转让或交换；第15.5条约定，在租赁期间，乙方部分转租该房地产的，需书面告知甲方，整体转租该房地产的，需征得甲方的同意。合同第16.3条约定：在租赁期内，有下列情形之一的，一方书面通知另一方解除合同。违反合同的一方，除应向另一方支付当年度全部租金外同时还应支付当年度租金百分之十的违约金。给另一方造成损失的，违约金不足弥补损失的，还应赔偿造成损失与违约金差额部分。……（四）乙方擅自将该房地产整体转租、设定抵押或其他任何形式的担保，转让该房地产的承租权或与他人交换该房地产。（五）乙方没有合理抗辩理由未按时支付租金，经甲方书面催告三个月内仍不支付的。
合同签订后，新发展公司向郭士智支付保证金100万元，郭士智于2009年12月28日向新发展公司交付了房屋，但新发展公司未能依约、按时、全额支付郭士智租金，截至2013年4月30日实际支付200万元。房屋租赁期内，新发展公司未尽书面告知义务和未征得郭士智同意，将其承租的该房分别转租给浦发银行太原高新技术产业开发区支行、大唐芙蓉酒楼等多家单位，且在四层裙楼上擅自加盖房屋一层，改变了房屋的结构。2013年7月30日，新发展公司向郭士智出具书面“付款承诺书”，承诺2013年8月底支付租金100万元，9月底支付房租250万元，10月底支付房租350万元，三次合计应支付700万元，实际支付100万元。2013年11月1日，双方又签订“协议书”，协议书约定：2013年11月8日，乙方（新发展公司）支付甲方（郭士智）租金200万元，2014年1月5日支付200万元，2014年5月30日支付200万元，2014年8月30日付200万元，2014年9月30日付250万元。如在每次支付商量的房租费到期时，应付而未付部分的租金，超过十五日除支付当期房屋租金外，还应支付当期应付额度租金超期部分的利息，按人民银行同期贷款利率计算执行；在2014年9月30日未支付完毕协议租金额度，甲方（郭士智）可收回房屋。按照补充协议的约定，截至2014年9月30日，被告（反诉原告）新发展公司应支付原告（反诉被告）郭士智租金1050万元，实际支付了580万元。综上，从2010年8月31日至2014年8月31日，新发展公司应付租金总额1800万元，已付880万元，尚欠920万元。郭士智于2014年8月15日向新发展公司公证邮寄送达《解除租赁合同通知书》，通知解除双方所签订的《房屋租赁合同》。
原审法院认为，郭士智与新发展公司签订《房屋租赁合同》，系双方的真实意思表示，不违法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。《房屋租赁合同》签订后，双方均应全面履行各自义务，郭士智依约交付了房屋，履行了合同约定的义务，新发展公司未能全额支付到期租金，构成违约。截止2013年11月1日，新发展公司欠付到期租金1050万元。因新发展公司不能依约支付到期租金，经双方协商，对拖欠租金的支付等签订《协议书》，应视为《房屋租赁合同》内容的部分变更。根据《协议书》的约定，新发展公司支付拖欠租金的最后履行期限是2014年9月30日，但郭士智于2014年8月15日单方解除《房屋租赁合同》，并通知次承租人暂缓向新发展公司支付租金，属恶意阻止《协议书》的正常履行，故郭士智关于解除《房屋租赁合同》的请求依法不能成立，双方应继续履行合同。截止到2014年8月31日，新发展公司应向郭士智支付租金1800万元，实际支付880万元，拖欠租金920万元。根据合同第13.6条约定，新发展公司为完善辅助用地大楼南边尚未完成拆迁，导致地下室无法进去和使用、未满足消防验收条件等，支出20万元，从当年租赁费中扣除，故新发展公司应支付拖欠租金900万元．关于违约金的问题，按照《协议书》的约定，应从履行期限届满之日的次日起开始计算，即从2014年10月1日开始起算。关于新发展公司主张的606.25万元损失等请求，因证据、理由不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十条、第七十七条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条的规定，判决：一、继续履行郭士智与山西新发展汽车物流贸易集团有限公司于2009年12月12日签订的《房屋租赁合同》；二、山西新发展汽车物流贸易集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付郭士智2014年8月31日之前的房屋租金900万元及利息101650（算至2014年9月30日）以及从2014年10月1日至本判决确定之日止的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率执行）；三、驳回郭士智的其他诉讼请求；四、驳回山西新发展汽车物流贸易集团有限公司的反诉请求。本诉案件受理费89120元、保全费5000元由郭士智负担，反诉案件受理费22280元由山西新发展汽车物流贸易集团有限公司负担。
郭士智不服一审判决，上诉称：（一）原审判决已查明被上诉人存在反复的、多方面的根本违约事实，可却判决驳回了上诉人请求解除合同的诉讼请求，存在根本错误。原审查明认定被上诉人存在恶意拖欠租金、擅自违约转租、私自违法进行房屋加层，改变房屋建筑主体和承重结构的事实，已严重侵害到了房屋产权人的根本利益。因被上诉人存在多种根本违约事实，上诉人为了避免合法权益受到更大侵害，请求法院判决解除合同，从合同约定、法律规定及情理上，均应当得到支持。且被上诉人目前已严重丧失履约能力，其对上诉人已是长期、反复、持续扩大的违约，双方己无法继续合作，上诉人要求解除合同于情于理应当得到支持。（二）原审法院认定《房屋租赁合同》不能解除的理由，与其查明认定的事实前后矛盾，导致结论存在根本错误。原审判决查明认定了被上诉人包括恶意拖欠租金、擅自转租、私自加盖房屋等等多项违约事实，但是认定上诉人解除合同请求不成立的理由却只提及欠付租金的问题，对其余违约事实只字未提，明显存在漏洞。（三）原审判决对于违约金和后续租金的认定有误。首先，原审判决忽略了《房屋租赁合同》中的违约金条款，错误认为违约金按照《协议书》的约定从履行期限届满之日的次日开始计算，即2014年10月1日开始起算。而被上诉人自合同签订之初即开始违约，违约金应自第一次出现违约金之日开始计算，而非2014年10月1日。其次，《房屋租赁合同》第16.3条约定“…违反合同的一方，除应当向另一方支付当年度全部租金外同时还应支付当年度租金百分之十的违约金。给另一方造成损失的，违约金不足以弥补损失的，还应赔偿造成的损失与违约金差额部分。”因此，违约金应当按照当时拖欠租金1020万的10％计算违约金，即人民币102万元。合同解除后至向上诉人实际返还房产之日，被上诉人应当按照租金标准向上诉人支付实际使用费用，原审对此未作判决，应予纠正。综上，请求撤销太原市中级人民法院作出的（2014）并民初字第590号民事判决；依法改判解除双方签订的《房屋租赁合同》，判令被上诉人恢复原状并返还房屋；判令被上诉人支付上诉人2014年8月31日之前的房屋租金900万元、违约金102万元及从2014年9月1日起至房屋实际返还时的租金及违约金；本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
新发展公司未提交书面答辩意见。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、双方签订的《房屋租赁合同》应否予以解除；2、新发展公司应否支付房屋租金、违约金及房屋租金、违约金数额。
关于第一个问题。根据双方2009年12月12日签订的《房屋租赁合同》约定，2009年9月11日至2010年8月31日为新发展公司装修期，期间不需支付租赁费，租金支付日期为2010年9月1日至2030年8月31日。租赁期间的第一个五年（2010年9月1日至2015年8月31日）租金为每年450万元，第二个五年（2015年9月1日至2020年8月31日）租金为每年463万元。新发展公司在合同签订之日起一个月内支付100万元保证金，2010年9月1日至同年10月1日间，新发展公司需支付首年度剩余的350万元租金，之后每年的9月1日支付当年租金50%，次年4月30日前支付租金50%。合同签订后，新发展公司按约支付了100万元保证金，但至2010年10月1日前未能支付第一年剩余房租350万元；第二年度（2011年9月1日至2012年8月31日）租金450万元，新发展公司未按约支付，经多次催要，新发展公司于2013年1月支付租金100万元，于2013年7月30日出具《付款承诺书》，承诺2013年10月底前结清所欠租金700万元，但仅在2013年9月9日支付100万元；第三年度（2012年9月1日至2013年8月31日）租金450万元，前三年度合计租金1350万元，新发展公司已支付300万元，剩余1050万元未付，新发展公司于2013年11月1日，双方签订《协议书》，新发展公司承诺于2014年9月30日前分期支付完毕，如在每次支付商量的租金，应付而未支付部分的租金，超过十五日除支付当期房屋租金外还应支付当期应付额度租金超期部分的利息，按人民银行同期贷款利率计算。《协议书》约定，在2014年9月30日未支付完毕本协议租金额度，甲方（郭士智）可收回房屋。《协议书》签订后，新发展公司直到2014年9月30日支付现金470万元，又以汽车抵顶110万元；第四年度（2013年9月1日至2014年8月31日）租金450万元，未支付。以上2010年9月1日至2014年8月31日四年租金合计1800万元，新发展公司仅支付880万元，因新发展公司仅按约支付了保证金，其余租金均未按照协议约定或双方之间的补充约定支付租金，故新发展公司构成违约，且该违约行为导致上诉人的合同目的无法实现。关于新发展公司辩称上诉人郭士智在2014年8月20日向各位次承租人发出通知，要求次承租人暂停向新发展公司支付房租，属恶意阻止双方2013年11月1日签订的《协议书》，本院认为，因新发展公司将房屋转租后所收租金多已收到2015年下旬，新发展公司完全有可能将转租收取的租金按约支付上诉人郭士智，但新发展公司存在多次延付租金的违约行为，且根据双方2013年11月1日签订的《协议书》约定，2014年9月30日前新发展公司未支付完毕本协议租金额度，郭士智可收回房屋，故依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，双方签订的《房屋租赁合同》应予解除。
关于新发展公司应否支付房屋租金、违约金及房屋租金、违约金数额问题。2010年9月1日至2013年8月31日，房屋租金1350，新发展公司已支付880万，根据《房屋租赁合同》第13.6条约定，辅助用地大楼南边尚未完成拆迁导致地下室无法进入和使用、未满足消防验收条件，由甲方郭士智出资20万元解决，从当年租赁费中扣除，扣除免于支付的20万元，尚有450万元未支付。根据双方2013年11月1日签订的《协议书》第1条约定，2014年8月30日应付200万元，2014年9月30日应付250万元，超过十五日除应支付当期房屋租金外还应支付当期应付额度租金超期部分的利息，按人民银行同期贷款利率计算执行，故对于2013年8月31日前欠付的450万租金，应加收利息，其中200万的利息从2014年9月15日起至实际支付之日的利息，250万元从2014年10月16日起至实际支付之日的利息，均按中国人民银行同期贷款利率计算；2013年9月1日至2015年8月31日欠付两年房屋租金900万元，违约金计算根据《房屋租赁合同》第16.3条：“甲乙双方约定，在租赁期间，有下列情形之一的，一方书面通知另一方解除本合同。违反合同的一方，除应向另一方支付当年度全部租金外同时还应支付当年度租金百分之十的违约金”之约定，违约金为90万元；2015年9月1日之后的房屋租金，应以每日12684.93（4630000/365）元计收至房屋实际归还之日，并应支付应付租金10%的违约金。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。上诉人的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销太原市中级人民法院（2014）并民初字第590号民事判决第（一）、（二）项；
二、维持太原市中级人民法院（2014）并民初字第590号民事判决第（三）、（四）项；
三、解除上诉人郭士智与被上诉人山西新发展汽车物流贸易集团有限公司2009年12月12日签订的《房屋租赁合同》；
四、被上诉人山西新发展汽车物流贸易集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人郭士智返还所租赁的房屋；
五、被上诉人山西新发展汽车物流贸易集团有限公司于判决生效后十五日内支付上诉人郭士智2013年8月31日前的房屋租金450万元及其利息（200万的利息从2014年9月15日起至实际支付之日，250万元的利息从2014年10月16日起至实际支付之日，均按中国人民银行同期贷款利率计算）；支付2013年9月1日至2015年8月31日两年的租金900万元及违约金90万元；支付2015年9月1日后按每日12684.93元至房屋实际交付之日的租金及违约金（违约金以双方合同约定的应付租金的百分之十计）。
一审案件受理费、保全费按一审判决执行，二审案件受理费49600元，由被上诉人山西新发展汽车物流贸易集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢红雯
审 判 员 成 堃
代理审判员 刘学仲
二〇一六年五月十八日
书 记 员 薛娟娟