北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终2145号
上诉人（原审原告）北京鑫敏恒汽车销售有限公司，住所地北京市东城区新怡家园5号楼1层3单元01商业05-01。
法定代表人苏平，总经理。
委托代理人于德魁，北京市信格律师事务所律师。
委托代理人陈志斌，男，1971年6月15日出生。
上诉人（原审被告）张卫东，男，1990年12月26日出生。
委托代理人李飞，北京市京师律师事务所律师。
上诉人北京鑫敏恒汽车销售有限公司（以下简称鑫敏恒公司）、张卫东因劳动争议一案，均不服北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第08754号民事判决，分别向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年6月，鑫敏恒公司起诉至原审法院称：张卫东由吉林省七郡人力资源开发有限公司（以下简称吉林七郡公司）派遣至我公司工作。2012年9月5日张卫东因在工作场所发生工伤事故致伤，经劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残。事故发生后，我公司及时将张卫东送至中国人民解放军总医院第一附属医院和北京积水潭医院救治，累计支付了30多万的医疗及其他费用。经协同吉林七郡公司向张卫东劳动合同签署地长春市社保机构工伤保险部门申报，仅核销了医疗费用55632.35元，其中：在中国人民解放军总医院第一附属医院住院期间的医疗费用总开销104684.09元，长春医保报销14478.96元，自费约90205.13元；在北京积水潭医院住院期间的医疗费用总开销169711.32元，长春医保报销约40580元，自费约129131.32元。在以上两个医疗单位自费项目支出合计21.93万元，该笔费用超过工伤保险报销范围，应由个人承担，我公司出于人道，为及时救治受伤人员，实际垫付了应由张卫东承担的费用约19万多元。我公司不服北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）做出的京兴劳人仲字（2014）第252号裁决书，诉至法院，请求法院判决张卫东返还我公司为其垫付的应由张卫东个人承担的医疗费用人民币216850元。
张卫东辩称：我无需退还工伤医疗费用，请求驳回鑫敏恒公司的诉讼请求。一、2010年3月10日起我一直在鑫敏恒公司工作，双方未签订劳动合同，也未缴纳社保。2011年10月底，鑫敏恒公司统一安排员工签订相关协议，名义上改由吉林七郡公司派遣至鑫敏恒公司工作，但工资一直由鑫敏恒公司直接发放，两公司也未给我办理社会保险。我与鑫敏恒公司之间存在事实劳动关系；二、鑫敏恒公司及吉林七郡公司都承认未按国家规定为我缴纳社会保险，两公司也都不配合将我后续医疗费向社保部门提交报销；三、我发生工伤事故后，鑫敏恒公司说承担一切费用，住院、转院、出院一切事宜都由鑫敏恒公司负责，我未参与意见，也不知晓鑫敏恒公司医疗费用支出情况；四、鑫敏恒公司支付医疗费用的性质并非垫付，而是承担赔偿责任，根据《劳动合同法》第92条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位也承担连带赔偿责任；五、医疗费用未获得保险基金支付与我无关，鑫敏恒公司并未说明医疗费用未获得工伤保险基金支付的原因，我认为是鑫敏恒公司未按国家规定给我缴纳社保导致的。《工伤保险条例》规定，未参保职工在发生工伤后，由用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。《北京市实施工伤保险条例若干规定》第27条规定“用人单位未足额缴纳工伤保险费，造成工伤保险人保险待遇降低的，降低部分由该用人单位支付。”故吉林七郡公司未按照国家规定给我缴纳社会保险，导致我的工伤待遇丧失或降低的部分，鑫敏恒公司和吉林七郡公司承担连带赔偿责任；六、《工伤保险条例》对于目录之外的医疗费由谁承担，没有明确规定，我认为该部分费用应由用人单位承担。理由如下：1、《劳动保险条例》第12条规定，工人与职员因工负伤，其全部诊疗费、药费、住院费均由企业行政方面或资方负担。该条例作为我国第一部保险条例，确定一个基本原则，就是职工不承担任何医疗费，目前该条例并非失效。2、《工伤保险条例》第1条规定：“为了保障因工作遭受事故伤害或患职业病获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”可以看出，制定工伤保险条例，建立工伤保险基金的目的只是分散用人单位工伤风险，而不是免除风险。3、按照《工伤保险条例》，职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因为医疗费是职工受伤造成的直接损失，而工资是间接损失，间接损失都赔偿了，当然直接损失更应赔偿。4、如果单位不投保，一旦发生工伤事故，目前的案例是单位承担所有医疗费。这就出现一个现象：单位和职工不投保，职工反而受到更大保障，如果投保了，职工保障程度还降低了，这明显对职工不利，不会有好的社会效果。5、换个角度分析，假设双方是雇佣关系，按照现行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，雇员在雇佣活动中受伤，雇主应承担赔偿责任，但所有法律及相关规定都没有限制治疗费的报销范围。故从我国劳动保险立法历史看，从来都是职工不需要承担治疗工伤的医疗费用。从现行工伤保险立法目的看，保障职工救治是首要目的，用人单位只是分散风险而非免除责任。在用人单位需要承担受伤职工间接损失的情况下，要求单位承担直接损失更符合逻辑。综上，请求驳回鑫敏恒公司的诉讼请求。
原审法院经审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合全案证据，法院对鑫敏恒公司提交的费用清单和费用明细单予以采信，认定鑫敏恒公司为张卫东支付医疗费共计274395.41元。张卫东发生工伤后，长春医保局为张卫东报销了55632.35元的医疗费，自费费用为218763.06元。现鑫敏恒公司与张卫东对医疗费自费部分如何负担产生了分歧。现行《工伤保险条例》未对工伤职工医疗费自费部分如何负担进行明确规定，故法院认为原则上医疗费自费部分应由工伤职工承担或由用人单位与工伤职工协商分担。本案中张卫东的医疗费自费部分数额巨大，如果全部由工伤职工本人承担会产生明显的利益失衡，而在如何分担问题上鑫敏恒公司与张卫东没有约定。综合全案考虑，本案中产生高额医疗费自费部分的原因之一是由于张卫东的工伤保险所在地与其工作地和就医地不一致，导致其虽在北京的医院就医但无法享受到北京地区的工伤保险待遇，报销比例偏小。经查明，2010年3月10日，张卫东入职鑫敏恒公司，2011年11月1日改为与吉林七郡公司签订劳动合同，派遣至鑫敏恒公司工作，并由吉林七郡公司在长春市缴纳工伤保险。经法院向北京市大兴区医保中心核实，如在北京缴纳社会保险，张卫东可报销医疗费应为149025.9元。鑫敏恒公司通过劳务派遣的方法，由吉林七郡公司在长春市为张卫东缴纳工伤保险是导致张卫东医疗费可报销部分降低的主要原因，故可报销医疗费用的差额部分应由鑫敏恒公司承担。另外，按照大兴社保中心核算的医疗费剩余的自费部分全部由张卫东承担仍有失公平，鉴于鑫敏恒公司为张卫东垫付全部医药费以及双方对如何承担医疗费并无约定的事实，法院酌定由鑫敏恒公司和张卫东对剩余医疗费的自费部分各自负担一半。故对鑫敏恒公司要求张卫东返还为其垫付的应由张卫东个人承担的医疗费用216850元的诉讼请求中的合理部分，法院予以支持。据此，判决如下：一、张卫东于判决生效之日起十日内返还北京鑫敏恒汽车销售有限公司垫付的医疗费六万二千六百八十四元七角六分；二、驳回北京鑫敏恒汽车销售有限公司的其他诉讼请求。
判决后，鑫敏恒公司不服原审判决，上诉至本院，要求撤销原审判决，改判支持其公司原审诉讼请求。鑫敏恒公司的主要上诉理由为：一、工伤医疗待遇不是全免费医疗福利，为防止因过度医疗和超标准医疗浪费公共医疗资源，国务院社会保险行政部门会同卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门共同制定了工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，只有符合标准的工伤医疗费用，才能从工伤保险基金支付。二、工伤医疗保险对工伤职工因过度医疗和超标准医疗不予承担的费用，法律并没有强制性规定由用工单位承担。3、司法实践中不存在“如果单位不投工伤险，单位承担工伤员工全部医疗费用”的问题，《北京市实施〈工伤保险条例〉若干规定》第二十五条规定“未依法参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《条例》和本规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”无论何种情形，工伤保险基金或用工单位都是在法定项目和标准下承担有限度的费用，而不是承担无限制责任。
张卫东亦不服原审判决，持其原诉意见上诉至本院，要求撤销原审判决，改判驳回鑫敏恒公司的诉讼请求。
经审理查明：2010年3月10日，张卫东开始在鑫敏恒公司工作。2011年11月1日，张卫东与吉林省七郡人力资源开发有限公司（以下简称吉林七郡公司）签订劳动合同，改由吉林七郡公司派遣张卫东至鑫敏恒公司工作。吉林七郡公司在吉林省长春市为张卫东缴纳了工伤、医疗保险。2012年9月5日，张卫东因在工作场所发生工伤事故致伤。当月，吉林七郡公司作为申请人为张卫东向吉林省长春市人力资源和社会保障局提出了工伤认定申请，该申请“伤害经过简述”一栏载明：“张卫东同志是我公司派遣至鑫敏恒公司的汽车维修工人。2012年9月5日11时，张卫东同志在公司的维修车间，给客户车辆进行二氧保护焊接车身后底板时，火花掉在地上，点着了地上的汽油，导致张卫东烧伤，伤后立即送入中国人民解放军总医院第一附属医院治疗。”吉林省长春市人力资源和社会保障局经审查认定张卫东所受伤害为工伤，后经吉林省长春市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残。
关于张卫东工伤医疗费支出及报销情况，鑫敏恒公司将张卫东送至中国人民解放军总医院第一附属医院和北京积水潭医院救治并支付了医疗费，其中，中国人民解放军总医院第一附属医院的医药费为104684.09元，北京积水潭医院的医药费为169711.32元，共计274395.41元。后吉林七郡公司向吉林省长春市社会医疗保险管理局申请报销医疗费279736.26元，共报销医疗费55002.35元，剩余224733.91元未报销。另，原审法院向北京市大兴区医保中心核实，如在北京缴纳社会保险，张卫东可报销医疗费应为149025.9元。
2013年8月7日，张卫东以鑫敏恒公司及七郡公司为被申请人申诉至大兴仲裁委，要求：1、支付其2012年10月11日至2013日8月5日医疗费4625.7元；2、支付其同安骨科医院附近旅馆303房间2012年10月11日至2013年1月1日的电费1119元；3、支付其及家属的复查交通费2039元；4、支付其邮件费293元；5、支付其2012年9月5日至2012年10月10日住院伙食补助费1080元；6、支付其2012年9月5日至2013年4月16日停工留薪期的工资福利待遇47623.01元；7、支付其2013年4月17日至2013年11月15日劳动能力鉴定后的病假工资7840元；8、支付其2012年9月7日至2012年11月20日单位安排的护理人员的公交充值、打车、吃饭等费用4140元；9、支付其父亲2012年11月21日至2013年4月16日护理费28175元；10、支付其一次性伤残补助金84461元；11、支付其一次性工伤医疗补助金62676元；12、支付其一次性伤残就业补助金62676元；13、支付其今后治疗费70000元；14、支付其解除劳动合同经济补偿金25988元；15、支付其2011年3月10日至2013年10月29日未休年假工资8961元；16、返还单位同事捐款26850元。2014年3月14日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字（2013）第2799号裁决书，裁决：一、七郡公司向张卫东支付医药费4625.7元；二、七郡公司向张卫东支付2012年9月5日至2012年10月10日期间的伙食补助费1080元；三、鑫敏恒公司向张卫东支付2012年10月至2013年4月16日停工留薪期工资41168.84元；四、鑫敏恒公司向张卫东支付2013年4月17日至2013年11月15日劳动能力鉴定后的病假工资7840元；五、七郡公司向张卫东支付一次性伤残补助金84461元；六、七郡公司向张卫东支付一次性伤残就业补助金62676元；七、七郡公司向张卫东支付一次性工伤医疗补助金62676元；八、鑫敏恒公司向张卫东支付2011年度、2012年度未休年休假工资2987.13元；九、驳回张卫东的其他仲裁请求；鑫敏恒公司对上述一、二、五、六、七项承担连带责任。张卫东同意上述裁决的第一、二、五、六、七项，不同意其他项；鑫敏恒公司、七郡公司均不同意上述裁决，各方均诉至原审法院。
原审法院经审理于2015年5月作出（2014）大民初字第04657号民事判决，判决：一、吉林省七郡人力资源开发有限公司于判决生效之日起十日内支付张卫东一次性伤残就业补助金二万三千一百三十六元；二、吉林省七郡人力资源开发有限公司于判决生效之日起十日内按照社会保险经办机构核算数额支付张卫东一次性工伤医疗补助金；三、北京鑫敏恒汽车销售有限公司于判决生效之日起十日内支付张卫东一次性伤残补助金二万四千零五十元九角一分；四、北京鑫敏恒汽车销售有限公司于判决生效之日起十日内支付张卫东住院期间的伙食补助费六百三十元；五、北京鑫敏恒汽车销售有限公司于判决生效之日起十日内支付张卫东劳动能力鉴定费二百四十七元；六、吉林省七郡人力资源开发有限公司于判决生效之日起十日内支付张卫东二○一二年九月五日至二○一三年四月十六日期间的停工留薪期工资差额三万三千一百七十九元八角七分；七、吉林省七郡人力资源开发有限公司于判决生效之日起十日内支付张卫东二○一三年四月十七日至二○一三年十月二十九日期间的病假工资七千八百四十元；八、吉林省七郡人力资源开发有限公司于判决生效之日起十日内支付张卫东二○一一年十一月一日至二○一二年十二月三十一日期间的未休年休假工资二千四百四十二元一角八分；九、北京鑫敏恒汽车销售有限公司于判决生效之日起十日内支付张卫东同事捐款二万六千八百五十元；十、吉林省七郡人力资源开发有限公司无需支付张卫东医药费四千六百二十五元七角；十一、北京鑫敏恒汽车销售有限公司对上述第一项、第二项、第六项、第七项、第八项款项承担连带给付责任；十二、吉林省七郡人力资源开发有限公司对上述第三项、第四项、第五项款项承担连带给付责任；十三、驳回张卫东的其他诉讼请求；十四、驳回吉林省七郡人力资源开发有限公司的其他诉讼请求；十五、驳回北京鑫敏恒汽车销售有限公司的其他诉讼请求。
判决后，各方均不服，起诉至本院，本院经审理于2015年11月作出（2015）二中民终字第08059号民事判决，判决：一、维持北京市大兴区人民法院（2014）大民初字第04657号民事判决第九项、第十项；二、撤销北京市大兴区人民法院（2014）大民初字第04657号民事判决第一项至八项、第十一项至第十五项；三、吉林市七郡人力资源开发有限公司于判决生效之日起十日内支付张卫东一次性伤残就业补助金二万三千一百三十六元，北京鑫敏恒汽车销售有限公司承担连带责任；四、吉林省七郡人力资源开发有限公司于判决生效之日起十日内按照社会保险经办机构核算的数额支付张卫东一次性工伤医疗补助金，北京鑫敏恒汽车销售有限公司承担连带责任；五、吉林省七郡人力资源开发有限公司于判决生效之日起十日内支付张卫东一次性伤残补助金二万四千零五十元九角一分、伙食补助费六百三十元、劳动能力鉴定费二百四十七元，北京鑫敏恒汽车销售有限公司承担连带责任；六、吉林省七郡人力资源开发有限公司于判决生效之日起十日内支付张卫东二○一二年九月五日至二○一三年四月十六日期间的停工留薪期工资差额四万二千一百三十四元，北京鑫敏恒汽车销售有限公司承担连带责任；七、吉林省七郡人力资源开发有限公司于判决生效之日起十日内支付张卫东二○一三年四月十七日至二○一三年十月二十九日期间的病假工资七千八百四十元、二○一一年十一月一日至二○一二年十二月三十一日期间的未休年休假工资二千九百八十七元，北京鑫敏恒汽车销售有限公司承担连带责任；八、北京鑫敏恒汽车销售有限公司于判决生效之日起十日内支付张卫东二○一一年八月八日至二○一一年十月三十一日期间的未休年休假工资五百九十七元；九、驳回张卫东的其他诉讼请求；十、驳回吉林省七郡人力资源开发有限公司的其他诉讼请求；十一、驳回北京鑫敏恒汽车销售有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
2013年11月21日，鑫敏恒公司向大兴仲裁委申诉，请求裁决张卫东退还鑫敏恒公司为其垫付的应由张卫东自行承担的医疗费用19万元。2015年6月1日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字（2014）第252号裁决书，裁决驳回鑫敏恒公司的仲裁请求。张卫东同意仲裁裁决，鑫敏恒公司不同意仲裁裁决，诉至原审法院。
原审庭审中，鑫敏恒公司提交以下证据：
1、仲裁裁决书原件，证明本案经过仲裁前置程序。张卫东对该证据的真实性及证明目的均认可。
2、张卫东工伤认定申请表原件及工伤证原件，证明2012年9月5日张卫东发生工伤事故。张卫东对该证据的真实性认可和证明目的均认可，称工伤证应由其本人保管。
3、中国人民解放军总医院第一附属医院病人费用清单复印件，证明张卫东在中国人民解放军总医院第一附属医院住院期间的医疗费用总开销为104684.09元，该证据原件在长春医保保存。张卫东对该证据的真实性无法确认，对证明目的不认可，称因为没有原件。
4、北京积水潭医院住院费用明细单复印件，证明张卫东在北京积水潭医院住院期间医疗费用总开销169711.32元，原件由长春医保保存。张卫东对该证据的真实性和证明目的均不认可，称没有见过原件。
5、长春医保核销张卫东工伤医疗费用明细复印件，证明张卫东在中国人民解放军总医院第一附属医院住院期间的医疗费用总开销为104684.09元，长春医保报销14478.96元，自费约90205.94元；在积水潭医院住院迄今的医疗费用总开销169711.32元，长春医保报销40580元，自费约129131.32元。两项自费部分为21.93万元。张卫东对该证据的真实性不认可和证明目的均不认可，称医疗费用总额与鑫敏恒公司主张的医疗费用不一致，且报销费用也与鑫敏恒公司主张的报销费用不一致，且没有原件。
6、捐款清单原件，证明鑫敏恒公司员工为救治张卫东募集善款26850元，由鑫敏恒公司统一安排用于支付张卫东的医疗费用，扣除此款后，鑫敏恒公司实际为张卫东垫付了约19万元的医疗费用。张卫东对该证据的真实性认可，证明目的不认可，称该捐款应直接给张卫东。
7、（2014）大民初字第4657号判决书原件，证明在该判决书中一审法院对救治张卫东的医疗费用支出及长春社保局实际核销情况已经作出认定，判决中要求鑫敏恒公司将募集的善款支付给张卫东。张卫东对该证据的真实性认可，证明目的不认可，称判决书未生效，不能作为证据。
张卫东提交个人未参保证明原件，证明鑫敏恒公司与吉林七郡公司未给张卫东缴纳社会保险。鑫敏恒公司对该证据的真实性和证明目的均不认可，称吉林七郡公司给张卫东投保工伤保险，该证据出具时间为2013年6月7日，该证据不能说明未给张卫东投保五险。
另，原审法院曾向中国人民解放军总医院第一附属医院、北京积水潭医院电话核实鑫敏恒公司提交的费用清单和费用明细单情况，医院工作人员回复称：病人名称、医疗费总金额是真实的，但是具体明细无法查询。张卫东对原审法院电话联系内容认可。
上述事实，有工伤认定申请表、工伤证、中国人民解放军总医院第一附属医院相关就诊医疗费用单据、北京积水潭医院相关就诊医疗费用单据、长春医保核销张卫东工伤医疗费用明细、捐款清单、（2014）大民初字第4657号判决书、个人未参保证明、京兴劳人仲字（2014）第252号裁决书及双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案争议焦点为鑫敏恒公司作为用工单位是否应当负担张卫东工伤保险基金报销范围外的医疗费。就此，本院从以下两个层面予以考量，即：一、劳动关系中，用人单位是否应当负担工伤职工工伤保险基金不予报销的医疗费；二、涉及劳务派遣的情形，用工单位是否应当负担。
（一）用人单位是否应当负担工伤保险基金不予报销的医疗费。
《工伤保险条例》第三十条第三款规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。至于超出上述目录和标准不由工伤保险基金支付的医疗费，由用人单位还是工伤职工负担，当前法律法规未作直接明确的规定，应依据工伤保险立法精神、相关法律、司法解释以及法理进行综合、体系考量。
第一，《工伤保险条例》第一条明确了该法立法宗旨，即“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”由此可见，工伤保险制度的首要目的在于及时救治、补偿工伤职工。《工伤保险条例》虽未就工伤保险基金不予报销的医疗费如何负担作出明确规定，但结合该条例立法宗旨，从保护处于弱势地位的劳动者以及工伤救治客观需要考虑，该部分费用由用人单位负担更为合理。此外，虽然通过社会化负担方式分散用人单位的工伤风险亦为工伤保险制度的重要目的，但分散风险并不代表免除用人单位的全部损害赔偿责任，《工伤保险条例》关于用人单位应支付劳动者停工留薪期的工资福利待遇的规定，即说明用人单位在工伤保险基金支出范围外，仍应负担劳动者的部分工伤待遇。
第二，《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定，职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。《中华人民共和国安全生产法》第五十三条规定，因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。据此可知，立法对劳动者享有在工伤保险外主张民事赔偿的权利持肯定态度。
第三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。该条款宜理解为劳动者就工伤赔偿在程序上应先主张工伤保险责任，并未否定劳动者在享受工伤保险待遇后，还享有就其他损失向用人单位主张赔偿的实体权利。
第四，法律对劳动关系中劳动者的保护力度应大于对雇佣关系中雇员的保护力度。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。此处，雇主对雇员从事雇佣活动所受人身损害系承担无过错赔偿责任。《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。鉴于上述规定限定为“个人之间形成劳务关系”，并未完全替代《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，单位与个人形成的劳务关系中，雇员从事雇员活动遭受人身损害，仍适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之无过错赔偿责任的规定，故在劳动关系中，用人单位对劳动者工作遭受人身损害，亦应适用无过错赔偿责任。
综上所述，工伤保险基金报销范围外的医疗费，应由用人单位按无过错原则负担。
（二）劳务派遣中的用工单位是否应当负担工伤保险基金不予报销的医疗费。
《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条第一款规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。该法第六十二条第一款规定，用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。从前述规定可知，劳务派遣中的用工单位虽然不是法律明确的被派遣劳动者的用人单位，但其为被派遣劳动者的用工管理单位，对被派遣劳动者承担劳动法上的义务，双方处于管理与被管理的地位，两者之间的关系具有一定的人身从属性和经济从属性特征。
涉及工伤赔偿问题，考虑到用工单位作为生产经营者，是工伤风险的直接制造者和开启者，其组织、指挥生产经营活动，是职工安全保障的主要义务人，也是最有能力预防、规避危险发生的控制者。此外，用工单位还是生产经营活动的受益者，受益者应承担相应风险。故在用人单位缴纳工伤保险费，由工伤保险基金支出部分费用后，用工单位就劳动者人身损害产生的其他损失，亦不应免除赔偿责任。
本案中，鑫敏恒公司原系与张卫东直接建立劳动关系，张卫东从事的汽车维修工作系鑫敏恒公司主要业务的组成部分，后在张卫东的工作岗位和工作地点未作变化的情况下，鑫敏恒公司将其改为劳务派遣用工，由张卫东与异地劳动派遣单位签订劳动合同。劳务派遣用工中，鑫敏恒公司仍应对张卫东承担安全保障义务，应负担工伤保险基金不予报销的医疗费，且鑫敏恒公司应对异地劳动派遣及异地缴纳工伤保险导致的两地工伤医疗费报销差额承担责任。据此，鑫敏恒公司在负担张卫东的工伤医疗费后，又起诉要求返还其中工伤保险基金不予报销的部分，依据不足，本院不予支持。张卫东的上诉请求，理由正当，应予支持。原审法院对此处理有误，本院予以纠正。综上，依据《工伤保险条例》第一条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定之规定，本院判决如下：
一、撤销北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第08754号民事判决；
二、驳回北京鑫敏恒汽车销售有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费5元，由北京鑫敏恒汽车销售有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由北京鑫敏恒汽车销售有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
代理审判员 卜晓飞
代理审判员 宋 鹏
二〇一六年六月二十日
书 记 员 付鑫裕