河北省秦皇岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀03刑终287号
原公诉机关秦皇岛市海港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1989年12月20日出生于河北省昌黎县，汉族，初中文化，无业，经常居住地：秦皇岛市海港区。2015年1月9日因涉嫌销售有毒、有害食品罪被秦皇岛市公安局取保候审，2016年1月9日被秦皇岛市海港区人民检察院取保候审，同年7月15日被秦皇岛市海港区人民法院决定逮捕。
辩护人朱权平，河北万千律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1982年9月20日出生于河南省内乡县，汉族，中专文化，无业，经常居住地：河南省郑州市金水区（户籍地：河南省内乡县。2015年1月6日因涉嫌销售有毒、有害食品罪被秦皇岛市公安局刑事拘留，同年1月8日因涉嫌销售有毒、有害食品罪被秦皇岛市公安局取保候审，2016年1月9日被秦皇岛市海港区人民检察院取保候审，同年7月15日被秦皇岛市海港区人民法院决定逮捕。
秦皇岛市海港区人民法院审理海港区人民检察院指控原审被告人张某、王某某犯销售假药罪一案，于2016年6月30日作出（2016）冀0302刑初237号刑事判决。宣判后，原审被告人张某、王某某不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。秦皇岛市人民检察院指派检察员陈岩出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张某及其辩护人朱权平、上诉人（原审被告人）王某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
海港区人民法院经审理查明：1、2014年8月，被告人张某从网上联系到被告人王某某，以每盒2.5元购买假冒斯特龙牌西洋参胶囊品牌包装的速勃胶囊600盒，同年9月以同价又购买600盒，购买价格共计3000元。
2、2013年10月起，被告人张某在安平药店（秦皇岛市海港区文化路224号）租赁了一节柜台开始销售假药。被告人张某销售的假药还有力创牌圣力达胶囊（勃持）、力创牌圣力达胶囊（益寿三宝）、衍宗牌保元胶囊（保元固精胶囊）、速勃胶囊。经鉴定，这四种药品均为假药。经司法审计，被告人张某销售的假药以及从张某处扣押的假药共计人民币24579.5元。
上述事实,有经庭审举证、质证，予以确认的下列证据予以证实：
1、被告人张某的供述与辩解证实：其经安平大药店法人孙某同意，在该药店租赁了一节柜台，每月1000元。其销售的药是在网上看的，并通过电话联系的一个河南口音的中年男子，从该男子手中进的速勃胶囊，8、9月份各进了一次，以2.5元每盒的价格共进了1200盒，其在2014年9月22日通过工行打款，对方通过物流发来的货。其销售时声称壮阳效果好。其没有销售保健品资质，但对方给其看过药品的资质，只是自己没有能力分辨真假，其在国家食药监局的网站上查询过该药品相关手续，但是否具有壮阳效果记不清了。报纸上宣传的保健品功效是自己在网上找到并排版后联系印刷厂印制的。
2、被告人王某某的供述与辩解证实：其向秦皇岛一个名叫张某的男子销售过速勃胶囊（外包装为：斯特龙牌西洋参胶囊，批准文号为国食健字G20100501），卖给他两次，每次一箱600盒，每盒2.5元。共计3000元。张某通过银行汇款，打到其前妻霍某的银行卡上，其前妻不知情。其明知销售不正规保健品违法，为了逃避打击才使用前妻的银行卡。收到货款后其通过物流将货发给张某。其明知销售的保健品中加入了国家不允许添加的伟哥成分。销售的假药是从一个刘姓男子手中以每盒2元的价格购买的，全部都卖给了张某。
3、证人孙某的证言证实：自己是安平药店的法人，张某不是药店员工，从2014年初，张某在安平药店以每月1000元租金租用柜台卖药。张某销售的有四、五个品种，但不知道其中有斯特龙牌西洋参胶囊。张某没有经营资质，但张某销售的国药类药品都有资质证明和随货同行。
4、证人付某的证言证实：其在报纸的宣传单上看到的安平药店销售速勃胶囊和保元固精胶囊，然后到该药店购买了两次，是张某卖的。
5、证人霍某的证言证实：卡号62×××15的工商银行卡是王某某拿她的身份证去办的，这张卡她自己没有使用过。其对王某某销售假药不知情。
6、证人李某、翟某的证言证实：他们两人分别是国通物流、鸿泰物流的负责人。他们物流发过两箱，收货人是秦皇岛叫张某的人。
7、河北省药品检验报告书及产品认定意见书证实：被告人张某销售的斯特龙牌西洋参胶囊、衍宗牌保元胶囊、力创牌圣力达胶囊（益寿三宝）、力创牌圣力达胶囊（黄金勃特）上述药品中分别检出他达拉非、西地那非等化学成分，按假药论处。
8、专项审计报告证实：被告人张某销售的假药以及从张某处扣押的假药共计人民币24579.5元。
9、上述事实有搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、涉案物品照片、快递单据、营业执照、检验报告、情况说明等在卷佐证。
10、户籍证明信证实：被告人张某、王某某犯罪时均满十八周岁，无前科劣迹。
11、案件来源及抓获经过证实：张某、王某某系被抓获到案。
原审法院认为，被告人张某、王某某违反国家药品管理法规，销售假药，其行为均已构成销售假药罪。秦皇岛市海港区人民检察院指控的罪名成立。考虑二被告人自愿认罪等具体情节，故对被告人依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定，认定被告人张某、王某某犯销售假药罪，分别判处张某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；判处王某某有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。
原审被告人张某上诉主要提出：请求撤销原审判决，发回重审或改判其无罪。理由是：1、其经营的是食健字产品，本身属于保健品，属于食品类，不属于药品，即使添加了其他成分，也不能定性为假药。2、原审法院认定其明知是假药而进行销售，没有证据支持。3、其在销售药品过程中赠送保健品，保健品不是销售品，而是赠送品，赠送不是本罪客观要件。其购货价格都在2元/盒左右，最多不过5000元，司法审计报告认定两万多元，事实不清。其辩护人的辩护意见与上诉人张某的上诉理由基本一致。另提出本案即使构成犯罪，也属于单位犯罪。
原审被告人王某某上诉主要提出：原判量刑过重，请求对其判处缓刑。
二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，据以定案的证据均经一、二审法院庭审时举证、质证，具有法律效力，本院予以采信。
二审庭审时，上诉人张某的辩护人还出示了关于“福建斯特龙生物药业有限公司”等相关文件，证实上诉人张某购进本案涉案“保健品”时向供货方索取了相关文件、进行了一般人的审查义务的事实。经查，上诉人张某在侦查阶段回答侦查人员讯问“你购买保健品时是否索要了保健品的相关手续？”张某回答“有，现在找不到了。”而辩护人在庭审时回答上述证据的来源时称该证据是上诉人张某的妻子提供的，并称张某当时向供货方索要了上述文件两份，一份被公安机关扣押，另一份在张某的妻子手里，现提交法庭。该证据的来源与上诉人张某的供述相互矛盾，故辩护人提交的该证据来源不清，缺乏真实性，本院不予采信。
本院认为，上诉人张某、王某某违反国家药品管理法规，销售假药，其行为均已构成销售假药罪。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪量刑并无不当。关于上诉人张某及其辩护人提出“张某经营的是食健字产品，本身属于保健品，不属于药品，即使添加了其他成分，也不能定性为假药”的上诉理由及辩护意见，经查，公安机关从上诉人张某那里查扣的其所销售的产品为假冒产品，且经河北省药品检验研究院检验检出化学药品成分，河北省食品药品监督管理局依据《中华人民共和国药品管理法》第三十一条和第四十八条第三款第（二）项的规定，对上述产品作出“按假药论处”的结论。因此，上诉人张某销售的上述产品符合《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第二款规定所称的假药。故上诉人张某的该点上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立；关于上诉人张某及其辩护人提出“原审法院认定张某明知是假药而进行销售，没有证据支持”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张某的进货渠道非正规的医药公司，而是在“1168”网站上联系购进其所销售的产品，且该产品没有合法手续；其将上述产品放在隐蔽处的抽屉里，而未摆在柜台销售；其在安平药店作为销售药品的经营者，对自己没有经营药品的资质在主观上是明知的，其通过互联网低价购买上述产品，且供货方从发货地址、发货方式、药品价格、货物名称等都有值得具有一般性常识的人产生怀疑的地方，而上诉人张某没有进行必要的审查，其在主观上应当认识到自己购买并销售的有可能是假药；其还为了夸大产品的功效，在网上复制粘贴一些神奇功效印制成宣传广告向顾客宣传。故上诉人张某的该点上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。关于上诉人张某及其辩护人提出“张某在销售药品过程中，赠送保健品，保健品不是销售品，而是赠送品，赠送不是本罪客观要件。其购货价格都在2元左右一盒，最多不过5000元，司法审计报告认定两万多元，事实不清”的上诉理由及辩护意见，经查，根据上诉人张某的供述、证人付某的证言、公安机关查获的上诉人张某的笔记本记载的内容、司法审计部门的审计报告可以证实，上诉人张某并非是向顾客赠送“保健品”，而是销售；司法审计部门按照上诉人张某销售收入及未销售产品价值计算出总价值为24579.5元，与上诉人张某供述其盈利20000元左右亦相互印证。故上诉人张某的该点上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。关于上诉人张某的辩护人提出本案应构成单位犯罪的意见，经查，根据上诉人张某的供述及安平药店孙某的证言证实，上诉人张某在安平药店是以租赁柜台的形式销售其购进的药品，没有证据证实其销售收入归安平药店所有，且安平药店亦不属于《中华人民共和国刑法》第三十一条规定的单位犯罪的范围，故辩护人认为本案属于单位犯罪没有事实依据。关于上诉人王某某诉称原判量刑过重，应对其判处缓刑的理由理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张贵林
代理审判员 康冬强
代理审判员 王海军
二〇一六年十月二十日
代书 记员 杨 平