浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终7320号上诉人（原审被告）：鲲鹏建设集团有限公司，住所地：浙江省温州市山前街47号三楼。法定代表人：张东波，总经理。委托诉讼代理人：杨洋，浙江海浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：马兰兰，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：张斌，男，1973年12月10日出生，汉族，住浙江省建德市。委托诉讼代理人：聂玉红，浙江春秋联合律师事务所律师。原审被告：朱继春，男，1970年10月10日出生，汉族，住江西省乐平市。上诉人鲲鹏建设集团有限公司（以下简称鲲鹏公司）因与被上诉人张斌、原审被告朱继春买卖合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2015）杭建商初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。鲲鹏公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回张斌对鲲鹏公司的原审诉讼请求或发回重审，并判令一、二审诉讼费用均由张斌承担。事实和理由：一、原审法院关于“案涉合同的相对方系张斌与鲲鹏公司”的事实认定错误。（一）朱继春在2010年5月20日、2010年8月6日会议签到单上的签字，并不能认定朱继春就是案涉工程的项目负责人。张斌在一审中提供了两份会议签到单，但会议记录及签到单上并没有参会人员的职务等内容，且签到单上鲲鹏公司一栏共有两名签字人员即施建勇、朱继春。因此，该两份证据并不能证明朱继春就是鲲鹏公司的项目负责人。（二）项目经理或项目负责人、负责人的含义并不相同，且本案不能以工程联系单上的标注来认定朱继春的身份。1.在建设工程施工过程中，项目经理或项目负责人是指对项目施工、采购、经营管理、结算等事宜全面负责的人；而负责人的含义仅是协助项目经理进行现场施工管理，并负责其中一部分施工内容的管理人员。因此，只有项目经理即宋婕才具有全面代表施工单位对外发生法律关系的法定代理权；而其他负责人只有在有施工单位明确授权的情况下，才能对外行使代理权。2.原审法院仅以工程联系单上出现有负责人和联系人的字样为由，主观臆断朱继春就是案涉工程的项目负责人或现场负责人，并认定朱继春就替代项目经理宋婕成为整个工程的“项目负责人”，无任何事实依据。3.原审法院不能以所谓的会议签到单、工程联系单为由，来认定朱继春的行为足以代表鲲鹏公司。在庭审过程中，张斌陈述会议签到单、工程联系单是在其起诉前才从案涉工程的业主方即建德市档案馆得到上述证据材料。因此，原审法院在不能证明鲲鹏公司有明确的任命文件或授权委托的情况下，凭张斌在起诉前才取得的会议签到单、工程联系单认定“其身份足以使得张斌相信其可以代表鲲鹏公司进行购买材料的行为”，证据不足、事实认定错误。（三）洪胜华、丁光辉的询问笔录也不能证明朱继春系案涉工程的现场负责人并负责购买材料事宜，原审法院认定事实错误。洪胜华、丁光辉虽系鲲鹏公司的员工，但并不具体负责案涉工程，对案涉工程项目部各人员的职责分工并不清晰，且在洪胜华、丁光辉的笔录中并未提及朱继春就是现场负责人并负责购买材料等事宜。同时，该二人也证明了张斌未向案涉工程提供过任何装修材料。原审法院一方面认为“丁光辉并非实际经办人，其陈述可能与事实不符”，另一方面却以询问笔录为基础主观推断朱继春为案涉项目的现场负责人并负责购买材料。原审法院选择性地使用证据并作出判决，不仅有失公允，且缺乏证据支持。二、原审法院认为朱继春的采购行为是职务行为，又以《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定即表见代理为由，判决鲲鹏公司承担责任，适用法律错误。首先，朱继春向张斌出具欠条的内容是“我朱继春在2011年5月22日在建德档案馆装修工程中欠张斌装修材料款计人民币叁拾捌万”。因此，朱继春是以其个人名义而非鲲鹏公司的名义向张斌出具欠条。其次，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条的规定，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。因此，不论朱继春出具欠条的行为是否在职权范围内，其行为也不符合“以法人的名义实施”这一法定构成要件。最后，原审法院在将朱继春的行为认定为职务行为的同时，却又引用了《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定作为判决的法律依据，适用法律错误。无论是职务代理还是表见代理，其前提均是以“法人的名义实施”或“以被代理人的名义订立合同”，原审法院要求鲲鹏公司对朱继春以个人名义出具的欠条承担责任，缺乏法律依据。三、张斌并无实际供货证明，原审法院对朱继春于2011年5月22日向张斌购买装修材料合计380000元以及张斌材料来自于其他供货商的认定证据不足、事实错误。如张斌实际向案涉工程提供过装修材料，其应能提供如下证据：1.张斌进货所涉及的供货商的名单、联系方式及详细的供货内容；2.张斌与这些供货商之间签订的采购合同、供货单、送货单、结算单；3.张斌与这些供货商之间发生的货款支付、结算等银行凭证。然而，张斌未提供任何证据来证明其有实际供货行为，原审法院仅凭张斌的解释符合常理为由，就认定张斌有供货行为，明显属于证据不足、认定事实错误。四、本案涉及伪造证据、虚假诉讼，原审法院应根据法律规定启动虚假诉讼防范机制。1.没有任何证据证明朱继春向其他人采购过货物，也不能证明张斌向其他人供应过货物，即无法证明朱继春负责采购或张斌是正常的材料供货商。再结合张斌是总包单位浙江广林建设有限公司的负责人，且张斌没有任何实际供货凭证，并无法给出合理解释等情况，本案明显具有虚假诉讼的嫌疑。根据《浙江省高级人民法院关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》的规定，原审法院本应严格审查债务产生的时间、地点、原因、用途、支付方式、基础合同以及债权人和债务人的经济状况，并对有虚假诉讼嫌疑的案件，通知张斌提交原始证据，无正当理由拒不提交原始证据，应依法认定张斌主张的事实证据不足。2.原审法院未根据“谁主张、谁举证”的原则来区分张斌与鲲鹏公司之间的举证责任。原审法院以“张斌的解释符合常理”为由，在无任何事实依据的情况下认定朱继春于2011年5月22日向张斌购买装修材料，导致判决证据不足、认定事实错误。张斌辩称，一、原审法院关于“朱继春作为项目负责人，其身份足以使得张斌相信其可以代表鲲鹏公司进行购买材料的行为”及“朱继春系案涉项目现场负责人，其向张斌购买的材料用于案涉工地，其购买材料的行为应认定系鲲鹏公司所为，故本院认为案涉合同相对方系张斌与鲲鹏公司”的认定，事实清楚，证据充分，不存在错误。1.朱继春系鲲鹏建设公司在建德市档案馆室内装饰项目部的负责人。对于该事实，首先从张斌提供的建德市档案馆会议纪要，档案馆迁建工程第十五次、第二十六次工地例会，编号为008、011的工程联系单，建德市档案局出具的证明，编号为036、037的工程联系单等材料上均显示为朱继春系施工单位负责人可以得到证实，同时还可证实朱继春作为施工单位负责人，不仅获得鲲鹏公司的认可，同时也得到该工程项目的监理单位、设计单位、代建单位以及使用单位一致认可。其次，原审法院向案外人洪胜华、丁光辉所作的询问笔录也可以证实，朱继春系案涉工地室内装饰工程项目现场负责人，而洪胜华、丁光辉两人原均系鲲鹏公司的工作人员，洪胜华曾经还是鲲鹏公司的股东。2.鲲鹏公司提供了中标通知书及施工合同，以证明建德市档案馆室内装饰项目部的项目经理是宋婕，而辩称朱继春只是因项目部人手不足才临时性外聘做些临时性工作。但张斌在法庭上明确表示宋婕从未到过案涉工地，且案外人洪胜华、丁光辉在原审法院所作的询问笔录中也明确陈述朱继春系案涉工程项目现场负责人，只是由于朱继春没有项目经理资格，故备案的书面材料中才由宋婕签名，宋婕实际仅是挂名的项目经理。鲲鹏公司在原审庭审中称朱继春是临时性外聘人员，但并未提供其向朱继春发放工资的依据，鲲鹏公司提交的证据根本无法推翻朱继春系案涉工程项目负责人的事实。3.朱继春为案涉工程项目施工向张斌购买装修材料、尚欠材料款380000元，有朱继春出具的欠条证实，在该欠条中朱继春明确写明在“建德档案馆装修工程中欠张斌装修材料款”。而案外人洪胜华、丁光辉在原审法院所作的询问笔录中明确陈述案涉工程中购买材料事宜是由朱继春负责。另外，朱继春作为鲲鹏公司指派的工程项目负责人，其购买装修材料完全是为实施装修工程的需要，其个人完全不存在需购买装修材料的必要。二、鲲鹏公司认为本案中张斌未实际供货，并以此认为原审法院认定朱继春向张斌购买装修材料、货款合计380000元的证据不足、事实错误，该理由更加无法成立。朱继春出具的欠条内容足以证明建德档案馆装修工程中欠张斌装修材料款380000元，且张斌在原审庭审中也陈述了所提供的具体材料名称。张斌之所以无法提供出送货单，是在朱继春出具了欠条后根据其要求将送货单移交给了朱继春。另外，从鲲鹏公司原股东洪胜华所作的笔录中也可以证实，张斌在本案中主张的材料款所对应的材料确实用在了案涉档案馆装修工程之中。相反，鲲鹏公司在原审庭审中虽辩称案涉工程的材料系其自行购买，但却拒绝回答砂石料、方钢、地板等材料的购买渠道，亦未提供其自行购买材料的相应证据。三、张斌在本案的诉讼中根本不存在伪造证据、虚假诉讼之情形。张斌提供的证据中，朱继春出具的欠条系原件，该欠条上不但有朱继春的签名，还有朱继春的指印；建德市档案馆会议纪要、工地例会材料、工程联系单等材料均系客观真实存在，鲲鹏公司完全也可与其自己所持有的进行核对；案外人洪胜华、丁光辉的询问笔录系张斌申请法院所作。而鲲鹏公司在本案中为逃避承担法律责任，在庭审中多次作出与客观事实不符的虚假陈述。比如朱继春明明系案涉工程项目负责人，全面负责项目工程施工、材料购买、人员安排等工作，鲲鹏公司却故意将朱继春虚假陈述为是公司临时聘用来从事些临时性工作的人员；再比如法庭询问鲲鹏公司是否有洪胜华、丁光辉这两人时，鲲鹏公司故意予以否认。鲲鹏公司的行为明显违反民事诉讼法规定的诚实守信原则，对其所作的其他陈述抗辩，在没有相应证据证实的情况下理应不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决结论客观公正。请求二审法院依法驳回鲲鹏公司的上诉请求，维持原审判决。朱继春未到庭参加二审诉讼活动，亦未向本院提交书面陈述意见。原审法院认定事实：2010年3月，浙江五洲工程项目管理有限公司（以下简称五洲公司）通过招投标方式中标建德市档案馆迁建项目室内装饰工程。2010年4月，五洲公司与鲲鹏公司签订《建设工程施工合同》，将案涉工程转包给鲲鹏公司。后鲲鹏公司指派朱继春作为现场负责人。2011年5月22日，朱继春向张斌购买装修材料，货款合计380000元。2012年12月28日，朱继春向张斌出具欠条，载明欠张斌材料款380000元。原审法院认为,案涉争议焦点为：一、案涉材料款是否属实；二、案涉合同关系的性质；三、案涉合同相对方是谁；四、朱继春、鲲鹏公司是否需要承担付款责任。对于争议焦点一，张斌向该院举证了由朱继春出具的欠条，朱继春缺席，鲲鹏公司不予认可。该院认为，朱继春系完全民事行为能力人，其应当知道出具该欠条的法律后果，现朱继春缺席，视为其放弃抗辩与质证的权利。鲲鹏公司不予认可，却未提供相反证据予以反驳。故该院对张斌主张的材料款金额予以确认，对鲲鹏公司的抗辩不予采纳。对于争议焦点二，在张斌提供的欠条上，朱继春载明案涉款项系装修材料款，在无其他证据足以推翻的情况下，该院认定本案法律关系系买卖合同关系。鲲鹏公司抗辩，案涉380000元系借款与介绍费构成，对此鲲鹏公司未提供相应证据予以证明，该院对此不予采纳。对于争议焦点三，出具欠条的系朱继春，张斌主张其作为鲲鹏公司的项目负责人向张斌购买材料，对此张斌向该院提交了相应证据予以证明，该院审查后对张斌该主张予以采纳。鲲鹏公司抗辩，朱继春并没有鲲鹏公司关于购买材料的授权，该院认为，朱继春作为项目负责人，其身份足以使得张斌相信其可以代表鲲鹏公司进行购买材料的行为，鲲鹏公司也未举证朱继春的职责范围，故对鲲鹏公司该抗辩，该院不予采纳。对于争议焦点四，朱继春系案涉项目现场负责人，其向张斌购买的材料用于案涉工地，其购买材料的行为应认定系代表鲲鹏公司所为，故该院认为案涉合同的相对方系张斌与鲲鹏公司，鲲鹏公司应承担支付货款的合同义务。张斌主张朱继春承担共同付款责任，缺乏相应事实和法律依据，该院不予支持。综上，该院认为，张斌与鲲鹏公司之间订立的买卖合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，应当认定合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，鲲鹏公司作为买受方，未及时支付货款，显属违约，应承担立即付款的民事责任。故张斌诉讼请求的合理部分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院于2017年6月20日作出如下判决：一、鲲鹏公司于判决生效后十日内支付张斌货款人民币380000元，并赔偿自2014年12月26日起至判决确定给付之日止以实际欠款为基数按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失。二、驳回张斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元，公告费950元，合计7950元，由鲲鹏公司负担。本院二审期间，鲲鹏公司向本院提交以下证据：承诺书、委托书、居民身份证、招商银行付款回单各一份，欲证明鲲鹏公司就案涉工程的地板直接向周文忠进行采购，而张斌在一审庭审中所述地板是由张斌向朱继春提供与事实不符，鲲鹏公司的项目施工与财务分开进行，从不会委托项目部甚至项目经理进行材料款的核算。张斌未向本院提交证据，对鲲鹏公司提交的证据认为不属于新证据，对付款回单的真实性无异议，对承诺书、委托书、居民身份证的真实性有异议，认为鲲鹏公司可以事后根据付款回单时间、金额补写承诺书，即使地板材料显示为12900元，也无法证明该款项系整个工程的材料款，材料款的确认需要由朱继春核对，如朱继春有异议，应将款项退回鲲鹏公司。朱继春未向本院提交证据，对鲲鹏公司提交的证据亦未发表质证意见。本院经审查认为，张斌的质证意见成立，且鲲鹏公司未提供其他相应证据予以佐证，故本院不予确认。本院经审理查明的事实除与原审法院认定的事实一致外，另查明，朱继春于2012年12月28日向张斌出具的欠条内容为“我朱继春在2011年5月22日在建德档案馆装修工程中欠张斌装修材料款计人民币叁拾捌万正。”本院认为，本案二审主要争议焦点为案涉买卖合同的相对方的认定。从朱继春向张斌出具的欠条内容来看，朱继春个人以欠款人的身份确认欠张斌材料款380000元。张斌关于朱继春代表鲲鹏公司确认欠款以及朱继春个人自愿加入共同付款的意见，与欠条所载内容不符，本院不予采信。同时，张斌关于朱继春以鲲鹏公司的名义向其购买材料的意见，亦缺乏相应事实依据，本院不予采信。至于朱继春购买材料作何用途，并不影响案涉买卖合同相对方的认定。因此，本院认定案涉买卖合同的相对方系张斌与朱继春。朱继春在出具欠条后未及时向张斌付清货款，应承担相应的民事责任。综上，鲲鹏公司的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。原审判决认定事实基本清楚，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省建德市人民法院（2015）杭建商初字第15号民事判决；二、朱继春于本判决生效后十日内向张斌支付货款380000元，并赔偿自2014年12月26日起以实际欠款为基数、按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至本判决确定给付之日止的利息损失；三、驳回张斌的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7000元，公告费950元，合计7950元，由朱继春负担。二审案件受理费7000元，由朱继春负担。鲲鹏建设集团有限公司已预交7000元，于本判决生效之日起十五日内来本院申请退费；朱继春于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。本判决为终审判决。审判长  程雪原审判员  朱晓阳审判员  舒 宁二〇一八年三月二十九日书记员  张洁丽?*MERGEFORMAT?1?