湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终3102号上诉人（原审被告）：刘家明，男，1977年7月5日出生，汉族，住湖北省广水市。委托诉讼代理人：刘秀红，北京大成（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘银珍，女，1971年2月21日出生，汉族，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：罗建雄，湖北国涵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨荣，男，1974年2月21日出生，汉族，住湖北省天门市。委托诉讼代理人：胡建峰，湖北立丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牟奇田，男，1962年10月2日出生，汉族，住重庆市万州区。原审被告：武汉未来城物业管理有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区珞狮南路147号B座4楼。法定代表人：陈稷，董事长。委托诉讼代理人：周俊华，湖北高韬律师事务所律师。原审被告：武汉未来城物业管理有限公司沌口分公司，营业场所湖北省武汉经济技术开发区19C26地块中环湖畔臻园5栋24层9室。主要负责人：罗正军，总经理。委托诉讼代理人：周俊华，湖北高韬律师事务所律师。上诉人刘家明因与被上诉人刘银珍、杨荣、牟奇田，原审被告武汉未来城物业管理有限公司（以下简称物业公司）、武汉未来城物业管理有限公司沌口分公司（以下简称物业分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191民初1026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘家明上诉请求：撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191民初1026号民事判决，依法改判；本案诉讼费由刘银珍、杨荣等承担。事实与理由：1.一审程序错误。一方面刘银珍是个人单方自行委托做的鉴定，鉴定的真实性、合法性、公正性不能核实；另一方面，鉴定方法不够规范，鉴定时间离受伤时间仅四个月，据刘银珍的年龄层次来看，恢复时间在半年以上再做鉴定结果更真实。对于鉴定结果十级伤残，刘家明提出了异议，但一审对异议没有采信也没有回复，程序上是错误的。2.一审认定事实和适用法律错误。杨荣是多年在市场上从事室内隔墙拆除业务的个体老板，有专业的技能，基于对杨荣的信任，刘家明将室内隔墙拆除交给杨荣，但杨荣未经刘家明同意，私自雇佣他人，作为雇主应承担大部分责任，一审判决刘家明承担高于杨荣的责任，明显不公。室内隔墙拆除业务不是房屋装修，普通人就能完成，没有明确规定需要资质，因此不存在安全生产事故，更不存在分包发包的问题，一审引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决刘家明与责任人承担连带责任，适用法律错误。刘银珍二审答辩认为，本案鉴定程序合法，责任划分以及连带责任的认定均正确，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨荣二审答辩认为，杨荣不是劳务接受方，只是刘家明雇请的工人之一，每天工资150元，不存在中间赚差价，杨荣也不是侵权行为人，不应承担赔偿责任。物业公司、物业分公司二审陈述，一审判决物业公司不承担责任认定正确，请求驳回上诉，维持原判。刘银珍向一审法院起诉，请求判令：1.物业公司赔偿刘银珍人身伤害损失共计106161.75元（医疗费15510.60元、后期治疗费12000元、误工费18000元、护理费1660元、营养费3000元、住院伙食补助费285元、伤残赔偿金49704元、被抚养人生活费2502.15元、精神抚慰金2000元、鉴定费1500元）；2.物业分公司在过错范围内承担赔偿责任；3.刘家明在过错范围内承担赔偿责任；4.杨荣与牟奇田依法承担连带赔偿责任；5.诉讼费由物业公司、物业分公司、刘家明、杨荣、牟奇田承担。一审法院认定事实：刘家明系涉案房屋即位于武汉经济技术开发区未来城B幢707号房屋的房主，物业分公司系小区的物业管理单位。2015年11月21日，物业公司与刘家明签订前期物业管理服务协议，约定物业公司对业主的装修负担审批和管理等。2015年11月25日，物业分公司对小区业主进行装修特别提示，告知业主装修需办理审批手续，室内隔墙拆除必须符合开发公司设计要求并做好安全防护措施等。刘家明因室内隔墙拆除需要，于2015年12月17日雇请无施工资质的杨荣负责房屋室内隔墙的拆除工作，杨荣为此雇请牟奇田和无施工资质的刘银珍，约定刘银珍报酬为每天150元，并于2015年12月20日开始在刘家明的房屋内作业。2015年12月21日下午，牟奇田负责拆除工作，刘银珍负责清理现场过程中被落下的砖块砸伤，杨荣得知后即将刘银珍送入武汉市十一医院治疗。2015年12月22日，刘家明通过银行向杨荣支付1500元。刘银珍入院诊断为右锁骨远端骨折，共住院19天，共支出住院费用16255.30元，于2016年1月9日出院，支出护理费1660元，出院医嘱：注意休息、加强营养、出院后继续治疗、不适随诊、骨折愈合后来院视情况取出内固定物等，杨荣垫付医疗费等共计6000元。武汉福田爱民司法鉴定中心接受湖北大诺律师事务所的委托，于2016年3月31日作出武福爱[2016]临鉴字第337号司法鉴定意见书，确认刘银珍构成十级伤残、后期医疗费12000元、自受伤之日起休息时间为120日、护理时间为60日、营养时间50日等，为此刘银珍支出鉴定费1500元。一审法院另查明，刘银珍及其子高天丰系农村户口，高天丰于2000年9月26日出生。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.刘银珍、刘家明、物业公司、物业分公司、杨荣、牟奇田各自对刘银珍受伤是否承担赔偿责任及赔偿责任比例？2.刘银珍的损失如何分担？关于焦点1。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，刘家明作为涉案房屋的业主，将室内隔墙的拆除工作发包给无资质的杨荣从事施工作业，应当与杨荣共同对刘银珍的损失承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，杨荣无相关施工资质擅自承接工程，并雇请无劳务作业资质的牟奇田和刘银珍从事拆墙相关工作，未采取安全防范措施及加强施工安全管理，导致刘银珍受伤应承担责任；刘银珍无施工作业资质提供劳务，作业过程中未注意自身安全、未采取安全防范措施，擅自入内清理建筑垃圾，对造成自身损害存在一定的过错，也应承担一定的责任；牟奇田在室内从事拆墙过程中致刘银珍受伤，事发时施工作业的房屋内仅牟奇田和刘银珍，牟奇田无证据证明刘银珍的受伤系刘银珍故意所为，由此可以推定牟奇田施工行为对导致刘银珍受伤有重大过失，应承担一定的责任；物业公司、物业分公司虽为涉案物业管理单位，根据前期物业管理服务协议约定为刘家明提供物业管理服务，刘银珍在刘家明房屋内受伤，与物业公司、物业分公司物业管理不具有法律上的因果关系，刘银珍主张物业公司和物业分公司承担连带赔偿责任的诉请不予支持。综上，刘银珍自行承担10%的责任，牟奇田承担20%责任，杨荣承担20%责任、刘家明承担50%的责任，且牟奇田、杨荣、刘家明对刘银珍的赔偿互负连带赔偿责任。关于焦点2。刘银珍住院医疗费支出16255.30元，刘银珍起诉主张金额15510.60元未超过实际支出金额，予以确认；后期治疗费依据法医鉴定结论认定为12000元；残疾赔偿金，以鉴定的10级伤残为标准，按照受诉法院所在地即湖北省上一年度农村居民人均可支配收入计算为23688元（11844×20×10%），刘银珍主张按城镇标准计算因举证不足，对刘银珍主张的残疾赔偿金超过该金额的部分不予支持；被扶养人生活费，刘银珍有一未成年儿子需要抚养，但未提供被扶养人经常居住地为城镇的证据，参照湖北省上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算为1470.45元（9803×3×10%÷2），刘银珍主张金额超过该金额的部分不予支持；误工费，虽然伤前刘银珍为杨荣提供劳务期间的报酬为150元/天，但刘银珍无固定收入，也未能提供证据证实最近三年的平均收入状况，本人也无劳务作业资质，参照受诉法院所在地相近行业即居民服务业年收入标准计算至定残前一日，计8616.27元（31138÷365×101），刘银珍主张金额超过该金额的部分不予支持；护理费，刘银珍住院期间实际发生护理费1660元，有正规票据，依法予以确认；住院伙食补助费及营养费，刘银珍住院19天，参照15元/天标准计算，合计570元（19×15×2）；鉴定费，依据票据认定为1500元；精神抚慰金，参照刘银珍伤残等级情况酌定为2000元。刘银珍总损失额为67015.32元，由刘银珍自行承担6701.54元、牟奇田负担13403.06元、杨荣承担13403.06元、刘家明承担33507.66元。因杨荣前期垫付6000元，杨荣还应支付刘银珍7403.06元。综上所述，物业公司和物业分公司不承担责任的抗辩予以采纳，刘银珍的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十一条、第十七条第一款、第二十条、第二十八条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、牟奇田于判决生效之日起5日内赔偿刘银珍损失13403.06元；二、杨荣于判决生效之日起5日内赔偿刘银珍损失7403.06元；三、刘家明于判决生效之日起5日内赔偿刘银珍损失33507.66元；四、牟奇田、杨荣、刘家明对判决第一项至第三项互负连带赔偿责任；五、驳回刘银珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费830元，公告费300元，共计1130元，由刘银珍自行负担405元、牟奇田负担255元、杨荣负担58元、刘家明负担412元。因此款刘银珍已垫付，牟奇田、杨荣、刘家明应于判决生效之日起5日内将此款支付给刘银珍。二审审理期间，各方均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点是鉴定意见采信问题及侵权责任划分问题。关于鉴定意见采信问题。一审审理中，刘家明虽然对武汉福田爱民司法鉴定中心作出的武福爱[2016]临鉴字第337号司法鉴定意见书提出异议，但既未提交重新鉴定的书面申请，亦无充足的证据反驳该鉴定意见，对该鉴定意见本院依法予以采信。关于责任划分问题。本案中，刘家明为拆除自家房屋内墙，将拆除工作以1500元的价格交给杨荣完成。从双方的约定看，杨荣按照刘家明的要求拆除房屋内墙，交付劳动成果，刘家明接受杨荣的劳动成果并给付报酬，双方之间构成承揽法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”刘家明基于对杨荣的信任，将自家房屋内墙的拆除工作交给杨荣，但杨荣却另行雇请牟奇田和刘银珍从事拆墙工作，并造成牟奇田拆除过程中致刘银珍人身损害。刘家明对于自己的选任未尽监督义务，存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任，本院确定其承担的责任比例为30%，赔偿损失金额为20104.60元（67015.32元×30%）。刘银珍作业过程中未注意自身安全，对造成自身损害存在一定的过错，确定其自行承担10%的责任。牟奇田在从事拆墙工作中未尽安全注意义务，直接导致刘银珍受伤，作为直接侵权人存在重大过失。杨荣作为雇主，未为雇员提供安全施工环境及设备，对施工现场安全未尽监督管理义务，导致雇员致人损害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，杨荣、牟奇田连带承担60%的赔偿责任，即赔偿刘银珍40209.19元（67015.32元×60%）。杨荣前期的垫付款6000元可予以扣除。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律略有不当，本院依法予以纠正。对刘家明上诉合理的部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191民初1026号民事判决；二、杨荣于本判决生效之日起五日内赔偿刘银珍损失40209.19元（未扣除杨荣已垫付金额6000元），牟奇田承担连带赔偿责任；三、刘家明于本判决生效之日起五日内赔偿刘银珍损失20104.60元；四、驳回刘银珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费830元，公告费300元，共计1130元，由刘银珍自行负担113元、牟奇田负担339元、杨荣负担339元、刘家明负担339元。二审案件受理费830元，由牟奇田负担300元、杨荣负担300元、刘家明负担230元。本判决为终审判决。审判长  杨玲审判员  李行审判员  叶欣二〇一七年七月十八日书记员  陈成