上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终7046号
上诉人（原审被告）：童江勇，男，汉族，1978年11月6日出生，住江苏省�化市。委托诉讼代理人：贺首胜，上海明伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海广厦（集团）有限公司，住所地上海市闵行区七莘路889号2号楼308室法定代表人：陆根良，该公司董事长。委托诉讼代理人：王浩君，上海尊源恒律师事务所律师。原审被告：童江平，男，汉族，1972年11月15日出生，户籍地江苏省兴化市。原审第三人：吕凤池，男，汉族，1959年8月9日出生，户籍地江苏省江都市。上诉人童江勇因与被上诉人上海广厦（集团）有限公司（以下简称广厦公司）、原审被告童江平及原审第三人吕凤池企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民二(商)初字第633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人童江勇及委托诉讼代理人贺首胜，被上诉人广厦公司的委托诉讼代�人王浩君，原审第三人吕凤池到庭参加诉讼。本案现已审理终结。童江勇上诉请求：撤销一审判决，改判驳回广厦公司对其提出的诉讼请求。事实和理由：1、广厦公司在第三次庭审中增加诉讼请求，违反法定程序；2、其并非系争工程承包人，不应承担责任；3、广厦公司支出的费用无事实依据，其不予认可。广厦公司、吕凤池辩称，童江勇的上诉请求缺乏事实及法律依据，要求驳回上诉，维持原判。童江平未作答辩。广厦公司向一审法院起诉请求：1、童江平支付广厦公司工程材料款人民币（下同）708,473.62元；2、童江平支付广厦公司工人工资及工资执行费合计130,882.73元；3、童江平支付广厦公司以839,356.35元为本金，自拖欠之日始至生效判决确定的支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；4、童江勇就童江平的上述偿债义务向广厦公司承担共同还款责任。诉讼中，广厦公司变更其第一项、第三项诉讼请求为：1、童江平支付广厦公司工程材料款774,649.91元；3、童江平支付广厦公司以905,532.64元为基数，自拖欠之日始至生效判决确定的支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：（一）2009年12月22日，广厦公司向烟台A有限公司出具介绍信，介绍吕凤池、童江平办理“亚普（烟台）厂区项目”招投标有关事宜。2010年1月20日，广厦公司作为承包人与作为发包人的烟台A有限公司就位于山东省烟台市XX区XX路XX号的亚普（烟台）厂区项目的施工签订一份“建设工程施工合同”，约定合同金额7,425,229.79元。该合同在承包人一栏记载的委托代理人为童江平。2010年2月5日，广厦公司作为甲方与作为乙方的童江平［抬头记载：“亚普（烟台）厂区项目负责人童江平”］订立一份“施工承诺书”。该承诺�记载：工程名称为亚普（烟台）厂区项目。工程地点为烟台市XX区XX路XX号。工程内容为亚普（烟台）厂区项目由车间（不含钢结构）、办公楼……管网等招标文件（含图纸及答疑文件、标段划分）注明的总包范围内的全部内容；甲方是中标单位，为实施该工程成立项目部，派出主要管理人员，负责工程的全面管理。乙方配备全部劳务施工人员，负责工程的具体施工及相关的现场管理；……费用的支付：1、工程款汇入甲方指定账户……工程款往来有项目经理核签，乙方委派持证财务人员向总公司负责申领办理。工程款应专款专用，不得挪作他用，总公司扣除税金和管理费后，余款及时支付到项目部。工程的履约保证金、质保期的维护及保证金、安全保证金和各种许可证等费用（含技术论证费、报建费、定额管理费等）由乙方负担，通过甲方账户办理，或按授办方要�规范办理。2、乙方即时缴纳行政税收并保证工人工资和供应材料款结算与公司无关，管理费按业主进度款同比扣除（含个调税、企业税、保险费、外经费等）均由乙方负担。本工程所有税收由业主代扣、代缴。3、甲方项目部管理人员的现场有关费用由乙方负责。该份承诺书乙方亚普（烟台）厂区项目负责人童江平处盖有“上海广厦（集团）有限公司亚普（烟台）厂区工程项目部章”，代表一栏由童江平、吕凤池署名。2011年3月19日，广厦公司向烟台A有限公司出具一份“关于免去童江平先生项目负责人的通知”。该份通知记载：“上海广厦（集团）有限公司承接的贵公司亚普（烟台）厂区项目早已经竣工并交付使用多月，由于童江平个人的原因，该工程的善后工作至今尚未完成，给贵司及本司都带来了许多不便。为尽快妥善解决该工程的后续事宜，我司经研究决定�即日起免去童江平该项目负责人一职，同时从即日起委派童江勇负责上述项目的善后事宜（1、响应他人对我司追讨材料款的诉讼；2、排除与上述项目无关的琐事；3、偿还上述项目发生的拖欠材料款；4、做好竣工资料；5、进行工程决算及其他事宜）。在上述项目前期善后事宜中，如有发生异议的，均以经童江勇复核签字并加盖本司公章的正式文书为准”。2011年6月28日，广厦公司烟台XX厂区项目部向广厦公司出具一份“申请书”，言明：涉案项目至今决算未妥，尚有部分材料供应商余款未付，现已诉讼，后调解达成一致，具体应付款项明细如下……以上应付款项合计1,361,493元，现申请总公司暂先支付，待工程决算后扣除，如有超支，不足部分由项目部负责补偿。该申请书下方书写：“承诺人：童江勇”。（二）2010年4月至2015年1月28日，烟台A有限公司陆续直接支付�广厦公司合计5,250,808.90元。2012年1月19日，烟台A有限公司支付童江勇300,000元。2012年5月9日，烟台A有限公司支付童江勇120,000元。2012年2月28日，烟台A有限公司支付北京B有限公司工程核价审计费68,148.46元。2012年5月8日，广厦公司确认烟台A有限公司代缴税费56,006.31元、112,969.38元。另外，烟台A有限公司扣除广厦公司工程质量维修费209,976元。（三）2012年1月18日，北京B有限公司出具一份“建设工程预（结）算审定书”。该份审定书记载的亚普（烟台）厂区项目（总承包）送审价值8,041,101.15元，审后价值为6,276,076.85元；施工单位参审人员签字一栏由童江勇签名。（四）已经发生法律效力的（2013）福民一重字第1号民事判决、（2015）烟民一终字第79号民事判决认定涉案的施工承诺书成立并生效，且已实际履行。广厦公司与童江平之间的内部承包关系成立。（五）上海C有限公司�注册资本1,000万元的有限责任公司，登记的股东为童江平、刘某。上海D有限公司系成立于2009年11月10日注册资本500万元的有限责任公司，登记的股东为童江勇、童江勇的妻子王某（2014年10月10日变更为童江勇、王某、冯某，2015年6月25日变更为童江勇、王某、胡宁）。公司法定代表人登记为王某（2015年6月25日变更为童江勇）。（六）2010年8月2日，广厦公司与烟台E有限公司就涉案项目工程的防水及保温工程签订一份“建设工程施工专业分包合同”。童江勇在该合同的总承包人一栏签名。（七）2010年6月29日，王某向吕凤池借款，出具一份借条，记载：“今借到吕凤池人民币10万元，借款用途：用于山东烟台（亚普）项目”。2010年8月10日，王某向吕凤池借款，出具一份借条，记载：“今借到吕凤池人民币5万元用上汽亚普项目”。一审法院认为，本案主要争议焦点在于广�公司与童江勇、童江平的关系以及童江勇、童江平与吕凤池的关系。童江勇、童江平认为吕凤池因为凭证上吕凤池写的都是“同意支付”，所有广厦公司支出的款项都是必须通过吕凤池同意签字的。吕凤池虽然登记为广厦公司烟台分公司的负责人，但依据生效法律文书，已经确认广厦公司与童江平之间没有劳动关系，而存在内部承包关系。童江勇对涉案申请书上的承诺人认为系添加。即使没有“承诺人”内容，依据“申请书”的“……待工程决算后扣除，如有超支，不足部分由项目部负责补偿”之内容，已经很明显得出是涉案工程项目部与广厦公司之间最终结算工程款的结论，该内容也与“施工承诺书”的“费用的支付”条款内容一致，结合童江勇个人收取、支配工程款的事实以及童江勇的妻子王某书立的借据内容、童江勇以实际承包人身份对外签订涉案项目工程的分包合同，可以推定童江勇系与童江平共同承包涉案项目工程。涉案的“建设工程预（结）算审定书”的审定价也经由童江勇签名确认（审定价值的数额与实际承包人之间的利益休戚相关），亦可以印证童江勇参与承包的事实。至于涉案的“关于免去童江平先生项目负责人的通知”，只是广厦公司与工程发包单位之间往来文件，仅涉及项目负责人的任免，并不能据此确定实际承包人。另外，根据童江勇的抗辩，吕凤池也是承包人。即使吕凤池亦为参与的共同承包人，因权利处分的选择权在于广厦公司。基于广厦公司未向吕凤池主张权利，无法在本案中迳行裁判吕凤池承担责任。本案中，尽管“建设工程预（结）算审定书”审定工程价值为6,276,076.85元，该数额也得到童江勇的签名确认。但经审核，广厦公司收入合计为6,288,474.42元，而支出为7,125,603.20元，差额部分-837,128.78元，按照承诺书的内部承包约定，应该由作为承包人的童江勇、童江平共同承担。广厦公司主张利息损失自拖欠之日开始计算，没有充分举证每笔款项的应付时间，应以广厦公司起诉主张权利日作为起算时间点。童江平经合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为放弃质证和抗辩的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。一审法院判决：一、童江平、童江勇于判决生效之日起十日内共同支付广厦公司垫付的材料款、人工工资及执行费合计837,128.78元;二、童江平、童江勇于判决生效之日起十日内共同支付广厦公司以837,128.78元为基数，自2015年3月11日始至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失。一审案件受理费12,855.33元，财产保全费5,000元，两项合计17,855.33元，由童江平、童江勇共同负担。二审中，童江勇提交如下证据：1、工程明细表、�普（烟台）厂区另行委托项目表，以证明广厦公司主张的20余万元维修费用在工程最终结算中已经扣减；2、代扣代收税款凭证，以证明烟台A有限公司代广厦公司所缴税款合计仅1万余元；3、领用支票申请单，以证明涉案工程工人工资保证金由吕凤池领用，涉案项目实际承包人系吕凤池。广厦公司对证据1真实性不予确认；对证据2真实性无异议，但认为该些凭证仅是一部分；对证据3真实性无异议，但是不能证明童江勇的主张，吕凤池仅是款项往来的见证人。吕凤池对证据1真实性不予确认；对证据2真实性无异议，并认为原审认定的代缴税金额都是有相应款项对应，没有问题；对证据3真实性无异议，但其并非涉案工程承包人。本院认为，工程明细表系打印件，亚普（烟台）厂区另行委托项目表仅有童江勇个人的签字确认，故对该证据本院不予采信；证据2、3的真实性当�人均无异议，但该些证据不能证明童江勇的证明目的，本院不予采纳。广厦公司及吕凤池未向本院提交新证据。本院认定如下：一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，根据法律规定，当事人在法庭辩论结束前可以增加诉讼请求。广厦公司在一审第三次庭审法庭辩论结束前增加诉讼请求并未违反法律规定，故童江勇认为一审法院存在违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于童江勇上诉认为其并非系争工程的承包人一节，根据涉案工程的实际履行情况来看，既有广厦公司向业主方出具的任命童江勇为工程项目负责人的书面通知，又有童江勇以项目部负责人（承包人）签字的申请书、工程分包合同书及童江勇以个人名义收取工程款的事实，故童江勇应被认定为系争工程的实际承包人，童江勇对此提出的上诉理由亦不能成立。对于童江勇就广厦�司支出费用提出的异议，广厦公司已尽其可能作了充分举证，作为工程承包人的童江勇在有条件举证的情况下却未予举证证明其反驳主张，故本院对童江勇提出的此项上诉理由亦不予支持。综上所述，童江勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币12,855元，由上诉人童江勇负担。本判决为终审判决。
审判长 严耿斌
审判员 刘 雯
审判员 季伟伟
二〇一六年九月二十一日
书记员 陈天豪
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形�分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……