上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）沪02刑终558号
原公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陆敏，男，1983年7月21日出生，户籍在本市普陀区，住本市浦东新区。
辩护人徐虹，上海市震旦律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)刘腾飞(曾用名：刘飞)，男，1989年2月9日出生，户籍在河南省，住本市嘉定区。
辩护人曹正平，上海市君成律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)苏杰杰，男，1998年4月10日出生，户籍在河南省，暂住本市嘉定区。
辩护人徐以琴，上海思义律师事务所律师。
原审被告人俞忠平，男，1986年8月18日出生，汉族，户籍在本市浦东新区。
上海市黄浦区人民法院审理上海市黄浦区人民检察院指控原审被告人陆敏、刘腾飞、苏杰杰、原审被告人俞忠平犯诈骗罪一案，于2018年4月18日作出(2017)沪0101刑初892号刑事判决。原审被告人陆敏、刘腾飞、苏杰杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员瞿某出庭履行职务。上诉人陆敏、刘腾飞、苏杰杰及本院通过上海市法律援助中心为各名上诉人指定的辩护人徐虹、曹正平、徐以琴均到庭参加诉讼。在庭审中，苏杰杰申请撤回上诉。现已审理终结。
上海市黄浦区人民法院根据被害人石某、胡某、张2、周某、陈某某、李2的报案陈述、辨认笔录及提供的书证材料，证人李1、谢某某、黄某某、张某1的证言，搜查证、搜查笔录、搜查清单、协助查询财产通知书、银行账户明细，上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定意见书，被告人陆敏、俞忠平、刘腾飞、苏杰杰供述等证据认定：
被告人陆敏取名的浩威公司未办理登记注册，实际办公地位于本市黄浦区绿地海外滩金融A座2006室。2016年6月开始，陆敏在上述地址以浩威公司名义对外从事资金放贷业务。被告人陆敏系浩威公司实际负责人，负责客户招揽、业务洽谈、其他放贷公司客户的平账和讨债等，�告人俞忠平、刘腾飞、钱俊康(另行处理)、徐跃(另行处理)除招揽客户外，主要是按事先约定比例(其中俞占17.5%、刘占30%)对浩威公司每笔出借资金进行参单、签订借条、走账和讨债等。每笔出借资金如有获利，在扣除公共支出后，陆敏和上述出资人按事先约定比例分配利润。被告人苏杰杰于2016年8月经刘腾飞介绍进入浩威公司，跟随公司其他成员参与讨债。
浩威公司上述人员组成较为固定的犯罪组织，分工明确。浩威公司以民间借贷为诱饵，实际以“违约金”、“保证金”、“行业操作惯例”等名义诱骗被害人签订虚高借款金额的借条并带被害人至银行转账，制造被害人已取得全部虚高借款金额的假象，再以各种借口单方面认定被害人违约，采取与被害人签订空白房屋租赁合同，网签被害人房产限制其交易，使用言语或身体威胁恐吓、上门骚扰，�其他犯罪团伙之间虚假平账进一步虚增借款金额，向法院提起虚假诉讼等方式诱骗、逼迫被害人按虚高金额的借条还款。
至案发，浩威公司诈骗被害人石某、胡某、张2、周某、陈某某和李2共计人民币414.08万元(以下币种均为人民币)。其中，被告人陆敏、俞忠平诈骗既遂59.1万元，未遂354.98万元；被告人刘腾飞诈骗未遂47万元；被告人苏杰杰诈骗未遂15万元。
公安机关在侦办上海怡智投资咨询有限公司(以下简称“怡智公司”)涉嫌诈骗等犯罪过程中，发现浩威公司与怡智公司存在业务往来，亦涉嫌犯罪，遂于2016年9月9日将被告人陆敏、俞忠平、刘腾飞和苏杰杰抓获归案。
浩威公司涉案具体事实如下：
1、2015年12月，被害人石某向浩威公司借款2万元，浩威公司实际出借1.65万元，石某与浩威公司签订4万元虚高金额借条并走账。2016�1月，石某归还0.35万元，2016年2月，浩威公司以“石某身份证未抵押在公司”为由，迫使石某将4万元虚高金额借条债务转单给其他团伙，浩威公司从其他团伙获得该笔平账资金4万元。其中，被告人陆敏负责洽谈、安排人员签订借条和将被害人带至其他团伙平账，被告人俞忠平参与讨债。此节认定诈骗金额2.7万元，犯罪既遂。
2、2016年8月，被害人胡某向浩威公司借款5万元，与浩威公司签订20.8万元虚高金额借条并走账20.8万元银行流水。后浩威公司认定胡某未按时还款遂至胡某家中采用喷油漆、扔臭鱼罐头和威胁家人等方式非法讨债20万元。其中，被告人陆敏负责安排人员洽谈借款事宜并组织俞忠平、苏杰杰等人上门讨债，俞忠平、刘腾飞等参与拼单出资。此节认定诈骗金额15万元，犯罪未遂。
3、2016年7月，被害人张2向浩威公司借款8万元，与浩威�司分别签订金额为8万元、30万元的两张借条并走账30万元银行流水；同年7月，张2又向浩威公司借款30万元用于向其他团伙平账，并与浩威公司另外分别签订金额为64万元、130万元的两张借条，并走账130万元银行流水，后浩威公司向张2索债70万元，张2合计还款10.2084万元。其中，被告人陆敏负责安排人员洽谈，俞忠平、刘腾飞等按比例拼单出资、签订借条并走账。此节认定诈骗金额32万元，犯罪未遂。
4、2015年11月，被害人周某向怡智公司实际借款8.5万元，被虚高借款金额至25万元并完成银行走账，后周某还款3.9万元。2006年1月，怡智公司将周某虚高金额债务以24万元价格转单给浩威公司，由浩威公司为怡智公司虚假平账、虚高借款金额至70万元并完成银行走账(双方约定二八分成，浩威公司并未实际出资)，后被害人周某被浩威公司逼迫合计还款61万元。其中，被告人陆敏负责联络转单平账、安排人员洽谈，被告人俞忠平参与谈判、逼债。此节认定诈骗金额56.4万元，犯罪既遂。
5、2016年8月，浩威公司借款60万元给被害人陈某某用于向怡智公司虚假平账，陈某某与浩威公司签订132万元虚高金额借条并完成132万元银行走账(双方约定分成，浩威公司并未实际出资)。陈某某因未能及时还款遭浩威公司威胁逼债60万元。后浩威公司被公安机关抓获。其中，陆敏负责安排人员洽谈，俞忠平参与谈判和走账。此节认定诈骗金额60万元，犯罪未遂。
6、2016年3月11日，被害人李2因欠他人钱款被带至怡智公司平账，实际由怡智公司支付平账金额70万元，李2被骗虚高并走银行流水197万元，同年4月8日，李2被怡智公司以办理银行贷款需先找其他公司平账为由，被带至浩威公司平账，再次被骗虚高并走银行流水320万元，同年5月30日被浩威公司索债后支付了20万元。后浩威公司向法院起诉李2借款300万元及逾期利息17.98万元。上述平账资金实际由怡智公司、浩威公司共同出资，所骗资金亦由两个团伙商定按比例均分。其中，被告人陆敏负责联络转单平账、洽谈、安排人员签订借条、走账、与俞忠平一同上门讨债。此节认定诈骗金额247.98万元，诈骗未遂。
上海市黄浦区人民法院认为，被告人陆敏、俞忠平、刘腾飞、苏杰杰以非法占有为目的，为共同实施犯罪而组成较为严密和固定的犯罪组织，有预谋、有计划地实施“套路贷”犯罪，骗取他人钱款，其行为均构成诈骗罪，系集团犯罪。其中，被告人陆敏、俞忠平诈骗数额特别巨大；被告人刘腾飞、苏杰杰诈骗数额巨大；被告人陆敏系犯罪集团的首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚；被告人俞忠平、刘腾飞在共同犯罪中起主要作用的，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人苏杰杰在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；被告人刘腾飞、苏杰杰系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；被告人陆敏、刘腾飞、苏杰杰到案后能够如实供述自己的罪行，可以分别从轻处罚；被告人俞忠平能当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，分别以诈骗罪判处被告人陆敏有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人俞忠平有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元；判处被告人刘腾飞有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；判处被告人苏杰杰有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；违法所得予以追缴，发还各被害人，作案工具予以没收。
陆敏对原审判决认定诈骗被害人周某一节犯罪数额有异议，提出其在该节中仅实施了帮助转单平账行为，对之前的借款、虚高等行为均不知情，认为该节中之前虚高的24万元应当从其总的犯罪金额中扣除。辩护人认为该节应扣除24万元，且陆到案后如实供述犯罪事实，建议对陆敏从轻处罚。
刘腾飞提出其只参与走账，没有实施招揽客户、讨债等行为，原判认定其是主犯错误。辩护人对本案定性无异议，但提出：(1)在诈骗胡某一节中，借款本金为5万元，双方约定利息为3万元，讨债时索要20万元，此节应当认定诈骗金额为12万而非15万元；(2)刘腾飞根据陆敏的要求仅参与走账行为，在共同犯罪中起次要作用；(3)刘腾飞参与的都是犯罪未遂。故认为原判量刑过重，应从轻处罚。
苏杰杰以量刑过重为由提出上诉，但在�审中表示对原判认定的事实、证据、定罪、量刑均无异议，申请撤回上诉。辩护人对原判认定的事实、证据、定罪、量刑无异议，并尊重苏杰杰申请撤诉意愿。
上海市人民检察院第二分院认为，原审判决认定上诉人陆敏、刘腾飞、苏杰杰、原审被告人俞忠平犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院准许苏杰杰撤回上诉，驳回陆敏、刘腾飞上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决相同。
关于被害人周某一节犯罪数额。经查，上诉人陆敏供述证明，陆敏以未经注册登记的浩威公司名义与怡智公司做借贷平账业务，平账目的就是虚高还款金额、逼迫被害人偿还更多的钱；怡智公司业务人员将周某介绍给陆敏平账前已向陆打过招呼，要求浩威公司人员形式上予以配合，在�害人面前演戏即可。俞忠平供述浩威公司经营模式与陆敏相符。现有证据能够证实，被害人周某向怡智公司实际借款8.5万元，被虚高借款金额至25万元并完成银行走账，周某还款3.9万元，后怡智公司将周某虚高金额债务以24万元价格转单给浩威公司，由浩威公司为怡智公司虚假平账、虚高借款金额至70万元并完成银行走账(双方约定二八分成，浩威公司并未实际出资)，此后，周某被浩威公司逼迫还款61万元。本院认为，陆敏等行为人明知怡智公司向浩威公司转单平账前已虚高金额的非法性，继续虚高金额并虚假平账，原判认定该节诈骗金额56.4万元正确，陆敏及其辩护人认为应当扣除之前虚高的24万元的辩解及辩护意见不予采纳。
关于被害人胡某一节犯罪数额。经查，根据被害人胡某陈述及陆敏、俞忠平供述，胡实际借款5万元，被虚高并采用非法手段追讨数�为20万元，原判认定此节犯罪未遂金额15万元并无不当。
关于刘腾飞在共同犯罪中的地位、作用。经查，陆敏、俞忠平供述均证明，俞忠平、刘腾飞等人在浩威公司既是股东也是业务员，刘出资比例为30%，并参与走账、与客户洽谈等事情，每单业务均单独核算。故刘腾飞在共同犯罪中并非起次要作用，刘的辩解及辩护人辩护意见均不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人陆敏、刘腾飞、苏杰杰、原审被告人俞忠平犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。陆敏、俞忠平诈骗数额特别巨大；刘腾飞、苏杰杰诈骗数额巨大；陆敏系犯罪集团的首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚；俞忠平、刘腾飞在共同犯罪中起主要作用的，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；苏杰杰在共同犯罪中起次要作用，是从犯�应当减轻处罚；被告人刘腾飞、苏杰杰系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；陆敏、刘腾飞、苏杰杰到案后能够如实供述自己的罪行，可以分别从轻处罚。原判定罪、量刑均无不当。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
准许上诉人苏杰杰撤回上诉。
驳回上诉人陆敏、刘腾飞上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
法官助理宋文健
审判长 何仁利
审判员 王 潮
审判员 章丽斌
二〇一八年六月二十一日
书记员 胥保平
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原�事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
……
第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。