新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终1886号
上诉人(原审原告、反诉被告):张雪珍，女，1968年2月14日出生，现住新疆喀什市。
委托诉讼代理人：张华，新疆天阳律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告):杨伟，男，1980年2月8日出生，现住新源县。
委托诉讼代理人：牟焱，新疆腾华律师所事务所律师。
上诉人张雪珍因与被上诉人杨伟农村土地承包合同纠纷一案，不服新源县人民法院（2017）新4025民初1878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张雪珍的委托诉讼代理人张华、被上诉人杨伟及其委托诉讼代理人牟焱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张雪珍上诉请求:请求二审依法撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，并由杨伟承担全部诉讼费用。事实和理由：一、原审将每年发生的大水认定为不可抗力，并据此认定合同目的无法实现，支持解除合同，明显属于认定事实不清，适用法律错误。二、杨伟理应支付拖欠的承包费，恢复被破坏的土埂和排碱、进水渠。原审法院错误的认定承包费的计算方法，草率处理杨伟恢复原状的合同义务，判决结果显失公正。三、原审法院在当事人未提出调整降低违约金数额的情况下，酌定本案违约金，属于滥用自由裁量权。
杨伟辩称，一、原审认定事实清楚，，证据确凿。2016年3月28日融雪性�水涌入承包地，淤泥将排碱渠填平将整个200亩土地淹没，因淤泥过深，挖掘机无法作业，导致承包地无法耕种。其只种了一年水稻，支付了50,000元承包费。土地承包合同中其可以免两年的土地承包费，应当是前两年免承包费。故其不存在违约行为，不应支付违约金。二、原审程序合法，适用法律正确，判决结果正确。融雪性洪水系自然灾害，是不可抗力，其无法预见、无法避免、也无法克服的客观情况。承包地所在村公用排碱渠已经被洪水淤泥填平。其在遭受洪水灾害时，第一时间打电话通知了张雪珍，村委会也出具证明证明其承包地被洪水冲毁，无法耕种的事实。
张雪珍向一审法院起诉请求：1、判令杨伟支付拖欠的承包费58,000元;2、判令杨伟支付违约金58,320元（108,000元×1‰/天×540天，时间从2016年1月1日起每日按合同总额108,000元的1‰计算540天）;3、判令杨伟恢复225亩承包地的排碱渠、进水渠、土埂。4、本案诉讼费用由杨伟承担。
一审法院认定事实,2015年1月12日，张雪珍与杨伟签订了一份《土地承包合同》，合同约定张雪珍将高潮牧场225亩耕地承包给杨伟耕种，承包期限5年，总承包费108,000元。合同的主要内容如下：一、甲方（张雪珍）自愿将自己位于高潮牧场225亩耕地中除埂子和排盐渠、进水渠之外的耕地，计200亩承包给乙方（杨伟），土地承包费180元/亩/年，年承包费总计36,000元。二、土地承包期限为五年。2015年1月1日至2019年12月31日止。由于种水稻改良土地，五年中免用两年共计承包费108,000元。三、付款方式：签订本合同后2015年2月15日前乙方将第一年的土地承包费36,000元一次性支付甲方，剩余72,000元承包费在2015年12月31日前一次性支付完毕。四、乙方确认本合同签订前已对承包土地进行现场踏勘�对于土地土质，周边设施、取水用水、用电状况均已有充分了解，乙方接受土地现状。五、乙方保证承包期间承包土地仅用于农作物耕种，不改变用途，乙方认真管理土地，不得整体或切块转包、转租土地，否则甲方有权解除本合同，收回承包土地。六、承包期间乙方负责保护好225亩土地范围内排盐渠及进水渠和土埂并负责日常养护。承包期内土地发生的一切费用均由乙方承担。灌溉设施如需改造，乙方自行承担费用进行更新、改造。但在未得到甲方同意的情况下，乙方不得改动土地上的设施，否则乙方应负责恢复原状并赔偿甲方全部经济损失。七、本合同履行期间，乙方逾期支付任何一期承包费的、每逾期一天应向甲方支付合同总价千分之一的赔偿金，逾期超过30日，甲方有权解除本合同。八、本合同因任何一方违约解除的，违约方应向对方支付合同总价30%�赔偿金。九、本合同期满或解除后三日内，乙方应将承包土地交还甲方。逾期交还的，每逾期一日按双倍承包费标准向甲方支付赔偿金。十、本合同签订后，乙方向甲方支付第一年承包费同时向甲方支付合同履行保证金2000元，乙方未能依照本合同约定履行任何一项义务的，甲方有权扣收乙方履约保证金。同时，乙方依照本合同约定向甲方承担违约责任。十一、本合同期满后，甲方如继续对外承包，则在同等条件下，乙方有优先承包权。十二、本合同一式贰份，甲、乙双方各执壹份，自签字之日起生效。
合同签订后，张雪珍将土地交给杨伟使用，杨伟支付张雪珍土地承包费50,000元。2015年4月至10月杨伟种植了一次水稻。2016年3月，由于融雪性洪水从山上冲下，淹没了耕地的北面，北面地没法耕种，杨伟只耕种了南面的地。2017年，因北面的地被水淹，南面的�又被水泡了，水排不出去，导致现在该220亩土地无法种植。
一审法院认为，张雪珍与杨伟于2015年1月所签订《土地承包合同》是在平等自愿的基础上达成，内容合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第一项明确规定解除合同的法定情形为：因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案双方在合同履行过程中，由于2016年的融雪性洪水从山上冲下，洪水暴发的具体时间、大小无法预测，淹没了该225亩承包地的北面一侧，到2017年，因北面一侧的土地被水淹没，南面一侧的土地也被水浸泡，由于地势原因积水无法排出，导致现在该225亩土地无法种植，系不可抗力因素，致使合同的目的不能实现。因此，对杨伟要求解除双方之间的《土地承包合同》的反诉请求合理合法，一审法院予以支持，对张雪珍要求杨伟继续履行合同，�付剩余土地承包费58,000元的诉讼请求不予支持。合同应当解除，合同解除后，对双方已履行和未履行部分所应取得和返还的利益，应当依法合理计算重新分配。由于双方对五年期间免费使用土地二年是前二年还是后二年说法不一致，张雪珍主张是免费使用后二年，杨伟主张是免费使用前二年，但双方签订的合同对此问题约定不明。因此，一审法院认为，杨伟已实际耕种承包地二年不能单独认定为只免费使用前二年，也不能单独认定为只免费使用后二年，应当综合考虑，以合同总额108,000元除以五年的平均值来计算使用二年应支付的承包费数额比较合理。即杨伟从2015年到2016年已耕种承包地二年应当支付原告承包费43,200元（108,000元÷5年×2年）。杨伟已支付张雪珍土地承包费50,000元，张雪珍应当在合同解除后返还杨伟承包费6,800元（50,000元－43,200元）。因此，对杨伟请求张雪珍返还土地承包费50,000元的诉讼请求部分予以支持。按照双方的合同约定，杨伟应当在2015年12月31日前全部支付完张雪珍的土地承包费108,000元，但杨伟至今只支付张雪珍土地承包费50,000元，杨伟未按合同约定的时间履行付款义务，显然存在违约行为，应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定，当事人约定的违约金应当不超过造成损失的30％。杨伟未按双方约定的时间全部支付承包费，造成的损失应当为58,000元（108,000元－50,000元），张雪珍主张杨伟承担的违约金应当不超过17,400元（58,000元×30％）。现张雪珍主张的违约金58,320元，显然属于过分高于造成的损失。因此，一审法院认为，本案的违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、被告人的过错程度、本地区的生活水平以及预期利益等综合因素考虑，酌情支持6,800元较为合理。由于山洪暴发造成承包地的排碱渠、进水渠、土埂一定程度的损毁，系不可抗力，杨伟并无过错，且双方在合同中也没有注明原该225亩土地的排碱渠、进水渠、土埂的长宽高等状态因素，张雪珍要求杨伟恢复225亩承包地的排碱渠、进水渠、土埂的诉讼请求无法律依据也无实际操作性。因此，对张雪珍的该项诉讼请求不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第一款第一项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百一十八条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十九条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、解除杨伟与张雪珍于2015年1月12日所签订的土地承包合同。二、张雪珍于判决生效之日起十日内返还杨伟土地承包费6,800元。三、杨伟于判决生效之日起十日内支付张雪珍违约金6,800元。四、驳回张雪珍及杨伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取625元，由张雪珍负担，反诉案件受理费减半收取525元，由杨伟负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张雪珍提供2017年7月10日肖尔布拉克镇洪土拜村委会出具的证明、新源县防洪抗旱办公室出具的证明、新疆民政网公布的2016年一月到三月全疆自然灾害情况，证明2016年肖尔布拉克镇洪土拜村并未发生洪灾。杨伟认为上述证据不能证明2016年肖尔布拉克镇洪土拜村是否发生过重大融雪性洪水，且与本案没有关联性。本院认为，张雪珍提供的上述证据不属于新证据，且不能证明2016年肖尔布拉克镇洪土拜村是否发生过融雪性洪灾，本院对上述证据不予采信。2017年10月30日合议庭勘察了现场，涉案土地分南北各一块，北面地块有洪水流过的豁口，地内有洪水冲过的水沟，水沟深有50公分左右，南、北两块地均有淤泥，淤泥较厚，北面地块排水沟被冲开，水进入地内，南面地块北边的排碱渠被冲开，水进入南面地块，地块东侧路边大水渠被淤泥基本填平，正在开挖中。本院对一审查明的其他基本事实予以确认。
本案的争议焦点是：一、本案土地承包合同是否达到了法定的解除条件；二、张雪珍的上诉请求能否成立。
本院认为:关于争议焦点一，融雪性洪水属于新�每年开春季节多发性自然灾害，融雪性洪水的大小、破坏力的大小与上一年度冬季雪量的大小，以及开春季节的雨水大小都有着密切的关系。对于这一自然现象，不是双方当事人能预见的，也是不可避免的，综合对涉案承包地现场勘察，虽然涉案土地修建有排水渠、埂子以及排碱渠，但这些设施不足以应对所有融雪性洪水的冲击，其被2016年开春的融雪性洪水冲毁，导致涉案土地无法耕种，足以说明2016年春融雪性洪水较大，上述基本设施已经无法阻止涉案土地被洪水冲毁。综上所述，2016年的融雪性洪水针对本案土地承包合同而言，已经构成不可抗力，本案土地承包合同已经达到法定解除的条件。关于争议焦点二，因不可抗力造成合同达到法定解除条件，且杨伟并不存在过错行为，故张雪珍要求杨伟恢复225亩承包地的排碱渠、进水渠、土埂的上诉请求缺乏事实及法律依据。原审法院根据公平原则，将承包费均分到5年，兼顾了双方的利益，并无不当。双方合同中约定逾期付款违约责任为合同总价款的的日千分之一，该约定明显过高，违约金应当根据双方当事人过错大小，违约程度以及是否存在主观恶意进行适用，违约金一般为填补损失为原则，故原审法院酌定违约金为6,800元，亦无不当。
综上所述，张雪珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,250元，由上诉人张雪珍负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜 平
审判员 芦海龙
审判员 马晓梅
二〇一七年十一月十日
书记�于洋