广东省佛山市中级人民法院执 行 裁 定 书（2016）粤06执复357号复议申请人（被执行人）沈阳远大铝业工程有限公司，住所地辽宁省沈阳经济技术开发区十三号街20号，组织机构代码60461268-1。法定代表人康宝华。委托代理人徐英鹏，广东亚泰律师事务所律师。申请执行人张胜香，女，汉族，1965年3月24日出生，住广东省紫金县，。委托代理人何颖康，广东汇顺律师事务所律师。复议申请人沈阳远大铝业工程有限公司（以下简称远大公司）不服广东省佛山市禅城区人民法院（以下称执行法院）于2016年11月15日作出的（2016）粤0604执异225号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审理终结。执行法院查明，原告佛山（国际）家居博览城有限公司（以下简称家博城公司）诉被告远大公司建设工程合同纠纷一案，双方当事人于2014年8月14日达成以下协议：被告确认涉案建设工程没有竣工，承诺于2014年10月30日前完成涉案建筑工程，竣工标准以原告及监理机构广东华联建设项目管理咨询有限公司共同确认为准。逾期竣工的，原告有权聘请第三方进场�工，由此产生的费用由被告承担，被告并从2014年11月1日起按每天5万元的标准向原告支付违约金至原告及监理公司确认竣工之日止；二、上述工程完工后，被告协助原告办理竣工验收备案手续，如被告没有在指定期限内提供协助义务的，自指定的合理期限最后一日起按每天5万元标准向原告支付违约金至协助之日止；三、双方确认幕墙工程总价款6100万元，其中质量保修金305万元，原告已向被告支付工程款5656万元。工程余款139万元因工程延误，被告同意放弃，被告同时放弃质量保修金中的141万元；四、（案件受理费、财产保全费等费用的负担约定，略）；五、工程保修期满后，原告于2016年11月30日前退回被告质量保修金154万元（工程逾期竣工时相应顺延）。2014年8月14日，执行法院根据上述协议内容制作了（2014）佛�法民一初字第170号民事调解书。调解书于当日生效。2015年8月3日，家博城公司与张胜香签订了一份《债权转让证明》，由家博城公司将（2014）佛城法民一初字第170号民事调解书中有关远大公司逾期竣工应按每天5万元的标准向家博城公司支付违约金的权利内容（及调解协议第一项的权利）转让给张胜香享有。2016年3月2日，家博城公司通过特快专递向异议人远大公司邮寄了《债权转让通知》，告知异议人相关债权转让给张胜香的事实。2016年8月1日，张胜香向执行法院申请执行，申请标的为远大公司自2015年7月30日起按每天5万元的标准向申请执行人张胜香支付违约金至广东华联建设项目管理咨询有限公司及家博城公司共同确认工程竣工之日止（暂计至2016年7月29日止为1830万元）。执行法院于2016年8月8日以（2016）粤0604执4075号案立案执行。执行过程中，执行法院�2016年10月9日扣划了被执行人远大公司的银行存款10945569.65元，并于同年10月17日冻结了远大公司的银行账户（账户存款余额54127.35元）。另查明，（2014）佛城法民一初字第170号民事调解书生效后，家博城公司以远大公司未能履行生效调解书确定的义务向执行法院申请执行，该院于2015年7月29日立案执行，执行案号为（2015）佛城法执字第3333号，该案已执行终结。执行法院认为，申请执行人张胜香据以申请执行的依据是其与家博城公司签订的《债权转让证明》，张胜香依据该协议承受了（2014）佛城法民一初字第170号民事调解书的部分权利，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条关于“申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人”的规定，张胜香属于生效法律文书确定的权利承受人，其申请执行依法有据，异议人认为张胜香不具申请执行人资格的主张没有法律依据，执行法院不予采纳。关于涉案建设工程是否已经竣工，因异议人未能提交建设工程双方当事人确认竣工的证据，又没有提供建设工程依法被确认已经竣工的证据，故异议人认为涉案建设工程已在2013年3月17日竣工，其不应再支付违约金的理由没有事实根据，执行法院不予支持。违约金是否过高及本案执行的调解书是否存在错误的问题并不是执行异议审查的范围，异议人认为执行员对民事调解书确有错误应当根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第258条的规定，报请院长审查，因该意见自《最高人民法院关于适用的解释》2015年1月30日公布施行后，已经废止。异议人认为生效法律文书存在错误的，应当按照民事诉讼法关于审判监督程序的相关规定解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、第二百二十五条的规定，执行法院裁定驳回远大公司的执行异议请求。复议申请人远大公司不服该裁定，向本院申请复议称：一、《债权转让证明》不是生效的法律文书，张胜香不属于生效法律文书确认的权利承受人，不具有申请执行资格，原审法院适用法律错误。《债权转让证明》不属于《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第2条规定的生效法律文书，本案生效的法律文书仅为(2014)佛城法民一初字第170号民事调解书，其确定的申请执行人应为家博城公司，而不是被申请人张胜香。因此，张胜香并没有确定其为权利承受人的生效法律文书，不具有申请执行人的资格。二、根据法律规定，案涉工程已经竣工，民事调解书没有执行的事实基础，确定的债权已经消灭，丧失了强制执行效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”佛山(国际)家居博览城在2013年3月17日就正式投入使用，对外营业，并使用至今。远大公司在工程完工后，虽然尚未经竣工验收，但是家博城公司已擅自占有建设工程，并且使用至今，根据该法律规定可以视为案涉工程已经实际竣工。虽然民事调解书对申请人的工程竣工验收要以家博城和监理机构确认的为准，但依据上述法律规定，涉案工程应当视为实际竣工。因此，民事调解书没有执行的事实基础，确定的债权已经消灭，丧失了强制执行效力。三、违约金过高已违反法律规定，且民事调解书�确认的涉案工程根据法律规定应当自2013年3月17日起就视为已经竣工，远大公司已无须依据民事调解书支付违约金。远大公司被扣划的违约金高达3165万元，已经占到工程款总额的51.8%。而且，民事调解书约定的违约金要计算至家博城公司与监理公司共同确认竣工之日止，而家博城公司作为获益一方，擅自占有使用工程后一直不确认竣工，等同于民事调解书约定远大公司要支付的违约金没有上限。《合同法司法解释(二)》第二十九条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，民事调解书约定的违约金远超法律规定，已违反了法律的强制性规定的。民事调解书所确认的案涉工程根据法律规定应当自2013年3月17日就视为已经竣工，民事调解书确定的债权已经履行完毕，申请人无需依据民事调解书支付违约金。四、原审法院未在法定期限内审查远大公司的第一次提出的执行异议申请，属于程序违法。2016年4月22日，申请人就已向禅城法院提出执行异议申请书，根据《民事诉讼法》第225条的规定：“当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正。”但该执行异议至今未收到执行法院的任何回复。综上，请求撤销(2016)粤0604执异225号执行裁定,驳回张胜香申请执行(2014)佛城法民一初字第170号民事调解书一案的申请，并解除对远大公司财产的查封，同时本案的执行费用全部由张胜香承担。申请执行人张胜香辩称：一、张胜香是适格的申请执行人，原审法院认定正确，应予维持。2015年8月3日，家博城公司与张胜香签订《债权转让证明》，由家博城公司将(2014)佛城法民一初字第170号民事调解书第一项的债权转让给张胜香，2016年3月2日，家博城公司通过特快专递的方式向远大公司邮寄《债权转让通知》，2016年3月3日，远大公司收到邮件。根据《合同法》第八十条的规定，债权转让自通知债务人后生效，张胜香依法受让债权，属于《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条规定的生效法律文书确定的权利承受人，该规定第20条同时规定了继承人或权利承受人申请执行的，应当提交继承或承受权利的证明文件。可见，法律已有关于权利承受人直接以自己的名义申请执行的规定，张胜香向法院申请执行于法有据。二、涉案工程至今未竣工，法院根据生效民事调解书向远大公司执行违约金是合法的。远大公司在生效调解书中已明确确认涉案工程没有竣工，调解书作出的时�为2014年8月14日，另在(2015)佛城法执字第3333号中，法院组织双方执行和解时，远大公司也确认未竣工的事实，显然，远大公司称涉案工程自2013年3月17日起视为已竣工与事实不符。至今为止，涉案工程仍未完工，远大公司应当承担违约金，法院的执行行为符合法律规定。三、违约金是否过高不应在执行案中审查。违约金是否过高属于实体范畴的问题，依法不属于执行案件的审查范围，在生效调解书没有被推翻的情况下，法院应当严格按照调解书的内容执行，远大公司若认为调解书存在错误的，应当按照法律规定通过再审程序救济。四、原审法院未超期限审查远大公司提出的执行异议。张胜香申请执行的时间是2016年8月8曰，远大公司却称在2016年4月22日已向法院提出执行异议，显然是不可能的，原审法院已严格按照法律规定的期限对远大公司的执行�议进行审查并作出裁定，程序合法。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求贵院依法驳回远大公司的复议申请。复议申请人远大公司在复议期间向本院提交了以下证据：证据一、新闻报道三篇以及家博城开业的照片，拟证明该工程已经竣工并且在2013年3月17日投入使用，根据相关法律规定应当视为涉案工程已经竣工。证据二、（2014）佛城法民一初字第170号案判后答疑和（2016）粤06民终5727号民事裁定书，拟证明民事调解书的第一款，原审法官认为是存在瑕疵的，应根据工程实际投入的使用情况来确认是否已经竣工。而在另案起诉中，法院认为对调解书履行完毕排除执行行为应当在执行程序中认定，从而驳回远大公司的起诉。证据三、远大公司向家博城公司发出的通知函，拟证明远大公�已经完成了所有工程。经质证，申请执行人张胜香对证据一中的图片真实性没有异议。但复远大公司在民事调解书中以及在执行案件中都确认了工程未完工的事实。对网页新闻内容的三性不予确认。对证据二中的裁定书，三性予以确认；判后答疑因没有法院的盖章，对其三性不予确认。远大公司认为调解书有错误应当通过再审的程序进行救济，不应在执行程序中进行。对证据三的真实性予以确认，但该证据仅仅是远大公司要求验收的函，不能证明工程完工，工程竣工需要第三方监理机构的确认。经审查，对于证据一，申请执行人张胜香对其中照片的真实性不持异议，而网页新闻内容经核实，其来源亦真实，故本院对证据一的真实性予以确认。对于证据二，申请执行人张胜香对民事裁定书的真实性予以确认，对于判后答疑，虽无法院盖章，但有法官签字，故本院对该证据的真实性亦予确认。对于证据三，请执行人张胜香对该证据的真实性没有异议，本院予以确认。申请执行人张胜香在复议期间未向本院提供新的证据。经审查，本院对执行法院查明的事实予以确认。另查明，2016年5月16日，远大公司向执行法院提起诉讼，请求判令：一、确认远大公司已于2014年10月30日前完成（2014）佛城法民一初字第170号民事调解书第一项约定的所有涉案工程；二、远大公司无需按（2014）佛城法民一初字第170号民事调解书第一项所确定标准向家博城公司支付违约金；三、家博城公司向远大公司返还1355000元执行款……执行法院经审理后认为远大公司主张其已完成（2014）佛城法民一初字第170号民事调解书约定的义务，其不受调解书所载违约条款的约束，并对（2015）佛城法执字第3333号案件执行其�下资产13550000元表示不服，实质上是对法院的执行行为提出异议。远大公司应就该执行案件的具体执行行为向执行法院提出异议，而不应另行起诉。故作出（2016）粤0604民初4568号民事判决，驳回远大公司的起诉。本院二审维持。本院认为，根据远大公司的复议主张，本案的争议焦点主要在以下几个方面：一、关于本案申请执行人主体格问题。《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十一条的规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人……受让人取得与债权有关的从权利。”本案中，家博城公司与张胜香于2015年8月3日签订《债权转让证明》，由家博城公司将(2014)佛城法民一初字第170号民事调解书第一项的债权转让给张胜香，2016年3月2日，家博城公司通过特快专递的方式向远大公司邮寄《债权转让通知》并进行了公证。根据上述法律规定，债�转让自通知债务人后生效，张胜香依法取得本案执行依据中的第一项债权，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条关于“申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人”的规定，张胜香属于生效法律文书所确定权利的承受人，其申请执行于法有据，远大公司认为张胜香不具申请执行人资格的主张缺乏法律依据，本院不予支持。二、关于执行依据所确定的义务是否已履行完毕的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条第二款规定，“对合同是否履行发生争议的，由�有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，远大公司是生效法律文书所确定的义务人，其主张执行依据所确定的义务已经履行完毕，其对此应负有举证责任。远大公司主张案涉工程已于2013年3月17日交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，应视为竣工。对此，虽然案涉工程已于2014年8月14日前交付使用，但家博城公司与远大公司在2014年8月14日达成和解协议时均已明确确认案涉工程没有竣工，且约定工程竣工标准以家博城公司及监理机构广东华联建设项目管理咨询有限公司共同确认为准。可见，双方当事人对案涉工程在2014年8月14日之前没有竣工的事实没有异议，至于在此之后案涉工程是否竣工，远大公司应举证证明，但远大公司未能提交案涉工程经双方当事人确认竣工或被依法确认已经竣工的证�，理应承担举证不能的法律后果，故本院对远大公司该复议主张不予支持。三、关于执行依据中的违约金应否执行问题。违约金是否过高及本案的执行依据是否存在错误的问题并不是执行异议、复议审查的范围，远大公司若认为生效法律文书存在错误的，应当按照民事诉讼法关于审判监督程序的相关规定另循法律途径解决。在生效调解书未被撤销的情况下，执行法院按照生效法律文书所确定的内容执行符合法律规定。四、关于执行异议审查是否违反法律程序的问题。张胜香申请执行的时间是2016年8月1曰，执行法院于2016年8月8日以（2016）粤0604执4075号案立案执行。远大公司却称在2016年4月22日已向执行法院提出执行异议，显然与事实不符，且执行法院是否超出法律规定的审查期限与本案的认定并无直接关系，故本院对远大公司该复议主张亦不予支�。综上，复议申请人远大公司的复议主张缺乏事实和法律依据，应予驳回。执行法院所作出的（2016）粤0604执异255号执行裁定，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回复议申请人沈阳远大铝业工程有限公司的复议申请，维持广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604执异225号执行裁定。本裁定送达后立即生效。审判长  王滑明审判员  李蔚婕审判员  黄健超二〇一七年二月二十八日书记员  劳健生