广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂03民终133号上诉人（原审被告）：何惠玉，女，1970年12月7日出生，汉族，住广西壮族自治区荔浦县。委托诉讼代理人：覃兰强，广西华桂律师事务所律师。上诉人（原审被告）：唐继军，男，1970年12月28日出生，汉族，住广西壮族自治区荔浦县。委托诉讼代理人：覃兰强，广西华桂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：荔浦友发房地产开发有限责任公司，住所：广西壮族自治区荔浦县。统一社会信用代码：91450331662123552U。法定代表人：梁长生，该公司董事长。委托诉讼代理人：何懋学，广西恒桂律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁丹志，广西恒桂律师事务所律师。上诉人何惠玉、唐继军因与被上诉人荔浦友发房地产开发有限责任公司商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦县人民法院（2017）桂0331民初1300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何惠玉、唐继军的委托诉讼代理人覃兰强，被上诉人荔浦友发房地产开发有限责任公司（以下简称友发公司）的委托诉讼代理人何懋学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何惠玉、唐继军上诉请求：1、依法撤销广西壮族自治区荔浦县人民法院（2017）桂0331民初1300号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人购买的地王大厦二层21号商铺的最终面积还没确定，被上诉人的诉请没有成就。被上诉人主张的超面积房款必须在办理好产权证后，且按现行的商品房销售习惯也是如此。此外，被上诉人至今未开具销售发票给上诉人，销售发票中有明确的销售面积。发票尚未开具，无法确定房屋面积并办理产权登记。二、国联公司的测绘图不能作为本案的定案依据。三、被上诉人出售给上诉人的商铺被消防门一分为二，一部分为消防通道，被上诉人将面积划为32号商铺出售违反消防法的规定。四、不是上诉人不申请重新测绘，而是开发商资料不全无法测绘，申请重新测绘的同类案件至今尚未审结。五、上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第五条第1项关于面积差的约定是无效条款，也是约定不明确条款。六、双方合同第十条约定，设计变更的，出卖人应当书面通知买受人是否继续履行合同，上诉人在一审虽未提出反诉，但已明确表达了解除合同的意思。友发公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。友发公司向一审法院起诉请求：1.被告依约补付足购房价款25700元；2.被告依约交付电表、电费614元；3.被告承担违约责任给付违约金12850元（从2012年8月8日起至起诉之日止，按每日万分之十计付，以不超过所欠购房款50%为限）；4.诉讼费用由被告承担。在案件审理过程中，原告将第1项诉讼请求变更为“被告依约补付足购房价款17100元”，同时放弃第2项诉讼请求。一审法院认定事实：2009年8月26日，原告友发公司与被告何惠玉、唐继军签订商品房买卖合同，约定被告何惠玉、唐继军购买原告开发的地王大厦第二层32号商铺。合同第三条约定32号商铺的建筑面积共22.66平方米，其中套内建筑面积11.33平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积11.33平方米；第四条约定房屋价款按建筑面积计算，该商铺单价为人民币10000元/㎡，总价贰拾贰万陆仟陆佰元正（￥226600.00元）；第五条约定商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意以房管局测量面积为准多退少补；同时，双方还签订了补充协议：因施工中设计中有所变动造成面积有变化，双方约定本条按房管局测量面积据实结算房价款；第六条约定2009年8月25日签正式买卖合同，已付45%首付款壹拾万陆仟陆佰元正（￥106600.00元），主体竣工验收合格后余款由银行按揭壹拾贰万元正（￥120000.00元）；第七条约定买受人如未按本合同规定的时间付款，逾期超过15日后……买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之十的违约金；第八条约定出卖人应当在2009年11月30日前将符合本合同约定的商品房交付买受人使用。2010年元旦，被告的商铺开始试业。2011年12月9日，原告委托的具有测绘资质的国联测绘公司出具房屋（分层）分户平面图，被告所购买的二层32号商铺产权面积为24.37㎡，其中套内建筑面积12.69㎡，共有公摊面积为11.68㎡。2013年11月26日，荔浦县房地产管理局出具证明，证明该局现在办理荔浦地王大厦的房屋所有权登记，采用国联测绘公司的测绘结果。因通知被告补付足购房价款未果，2017年6月3日原告友发公司向该院提交民事诉状提起本案诉讼。另查明，2013年11月4日友发公司曾向该院提起诉讼，后于2015年6月3日向该院提出撤诉申请，同日该院作出（2013）荔民初字第1611号民事裁定：准许原告荔浦友发房地产开发有限责任公司撤回起诉，当日友发公司领取上述民事裁定书。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告诉请补付足超（合同约定）面积购房款是否成立；二、原告诉请补付足超（合同约定）面积购房款是否超过诉讼时效；三、原告请求给付违约金是否成立；四、被告辩称解除合同有无法律依据。关于争议焦点一，原告诉请补付足超（合同约定）面积购房款是否成立。该院认为，在本案中，合同第五条约定商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意以房管局测量面积为准多退少补；同时，双方还签订了补充协议：因施工中设计中有所变动造成面积有变化，双方约定本条按房管局测量面积，据实结算房价款。对于补充协议，虽没有按照合同第二十条的约定在附件四进行签订，但其紧靠合同“因设计变更造成面积差异，双方不解除合同的，应当签署补充协议”进行补充，符合交易习惯。补充协议的形式改变并不导致其实际效力发生改变，协议约定的内容是合法有效的，对双方具有约束力。对于商品房买卖合同中约定“以房管局测量面积为准多退少补”与“按房管局测量面积据实结算房价款”，两者在实现合同目的上是一致的，即依据测量面积来计算房屋价款。同时，按照交易习惯，“多退少补”自然是对房屋价款多退少补。两处约定并不矛盾，而是辩证统一的。很明显,上述条款系双方当事人经协商合意达成的约定条款，并非格式条款。因此，该条款是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效之条款，双方均应按约定条款行使权利和履行义务。故被告认为超面积的约定是无效条款、补充协议没有成立和生效、约定不明等抗辩理由是不能成立的。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。根据上述法条，有合同约定的，按合同约定，原告诉请补付足超（合同约定）面积购房款合法有据。综合本案庭审笔录和全案证据，荔浦地王大厦二楼商场全体业主曾提交报告要求对商场进行整改，既然提出要求的主体为“荔浦地王大厦二楼商场全体业主”，即可视为被告对整改一事是知情的。整改导致变更设计，而变更设计导致的直接结果是被告购买的商铺空间尺寸大小发生改变。整改结束后，原告委托国联测绘公司对商铺面积进行测量，后将测绘结果向业主公布。被告已经知道其购买的商铺实际面积与合同约定面积不一致，但其并未向原告作出是否退房的书面答复。因此，被告认为“原告变更设计并没有书面通知答辩人”的抗辩理由不能成立。在本案中，合同第五条约定商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意以房管局测量面积为准多退少补；同时，双方还签订了补充协议：因施工中设计中有所变动造成面积有变化，双方约定本条按房管局测量面积，据实结算房价款。虽然房管局无测绘职能，但是其采用原告委托的有测绘资质的国联测绘公司所作出的测绘结果，说明其对国联测绘公司的测绘结果予以认可，符合双方当事人的合同约定，该院予以采信。再则，被告未能提供反驳证据予以推翻。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，由被告何惠玉、唐继军承担举证不能的不利后果。故被告认为“国联测绘公司的测绘图与答辩人购买商铺时约定的平面图不一致，该测绘结果对答辩人没有效力”的抗辩理由也是不能成立的。由此，该院采用国联测绘公司的测绘结果来计算被告何惠玉、唐继军的房价款。根据国联测绘公司2011年12月9日出具的房屋（分层）分户平面图，被告所购买的二层32号商铺产权面积为24.37㎡（合同约定22.66㎡），其中套内建筑面积12.69㎡（合同约定11.33㎡），共有公摊面积为11.68㎡（合同约定11.33㎡）。二层32号商铺的测绘面积也即房管局测量面积比合同约定面积多1.71㎡，按照单价10000元/㎡×1.71㎡计算，被告何惠玉、唐继军还应向原告友发公司补交房款17100元。综上所述，原告诉请补付足超（合同约定）面积购房款合法有据，该院予以支持。关于争议焦点二，原告诉请补付足超（合同约定）面积购房款是否超过诉讼时效。该院认为，根据法律的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。在本案中，2011年12月9日，原告委托的具有测绘资质的国联测绘公司出具房屋（分层）分户平面图，被告所购买的二层32号商铺产权面积为24.37㎡，其中套内建筑面积12.69㎡，共有公摊面积为11.68㎡。自此，原告始知自己的合法权益被侵害，诉讼时效开始起算，其应当自2011年12月10日起至2013年12月9日两年内主张自己的诉讼权利。2013年11月4日，友发公司向该院提起诉讼，是为在诉讼时效期间提起诉讼，诉讼时效中断。2015年6月3日，友发公司向该院提出撤诉申请，同日该院作出（2013）荔民初字第1611号民事裁定：准许原告荔浦友发房地产开发有限责任公司撤回起诉，当日友发公司领取上述民事裁定书。诉讼时效期间应从撤诉之日起重新计算，即诉讼时效期间为2015年6月4日至2017年6月3日。因此，原告友发公司于2017年6月3日向该院提交民事诉状重新提起诉讼，未超过诉讼时效。关于争议焦点三，原告请求给付违约金是否成立。该院认为，从原告友发公司与被告何惠玉、唐继军签订的商品房买卖合同第六条“付款方式及期限”、第七条“买受人逾期付款的违约责任”内容来看，是对合同约定面积房屋价款及逾期付款的约定。在本案中，原、被告对“多退少补”的逾期付款违约金未作约定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”测绘结果出来后，原告友发公司知道自己的权利受侵害，分别于2012年8月1日、2013年7月5日通过EMS向被告何惠玉发出《关于商铺面积增加需补款的通知》和《补交房款催告书》。综合上述催收事实，同时给被告预留一定的履行宽限期，该院酌定被告支付违约金从2013年8月11日起，参照未付购房款总额17100元，按照中国人民银行同期贷款利率计算至原告主张的起诉之日即2017年6月3日止。关于争议焦点四，被告辩称解除合同有无法律依据。原、被告签订的商品房买卖合同中第七条“买受人逾期付款的违约责任”、第九条“出卖人逾期交房的违约责任”虽对解除合同的条件进行了约定，但在本案中不存在合同约定的情形。庭审中，被告提供现场照片等证据证明商铺的一部分已作为消防通道，不能实现合同目的，但经本庭充分释明，被告明确表示不提出反诉，仅是作为答辩意见。因此，该院对此不作进一步评判。此外，对于原告诉请被告依约交付电表、电费614元，原告当庭表示放弃，是在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，该院予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告何惠玉、唐继军支付购房款17100元给原告荔浦友发房地产开发有限责任公司；二、被告何惠玉、唐继军支付逾期付款违约金（以未付购房款总额17100元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2013年8月11日起计算至2017年6月3日止）给原告荔浦友发房地产开发有限责任公司；三、驳回原告荔浦友发房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费779元，减半收取389.5元，由被告何惠玉、唐继军负担202.5元，由原告荔浦友发房地产开发有限责任公司负担187元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了以下新证据：2012年12月24日国联公司做出的房产测绘书。证明国联公司的该测绘书与其2011年12月9日的测绘书中测绘总面积结果不一致。经质证，被上诉人对该证据的真实性没有异议，但对其关联性不予认可。本院结合双方举证质证，认证如下：对双方确认的证据予以采信，对双方提出异议的证据，因与双方诉辩事由有一定关联性，故本院亦作为定案的参考依据。一审查明的事实属实，本院予以确认。综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：国联公司的测绘结果能否作为确定讼争商铺面积的依据？《房屋测绘管理办法》第六条第一款规定：有下列情形之一的，房屋权利申请人、房屋权利人或者其他利害关系人应当委托房产测绘单位进行房产测绘：（一）申请产权初始登记的房屋；（二）自然状况发生变化的房屋；（三）房屋权利人或者其他利害关系人要求测绘的房屋。本案中，国联公司依友发公司的委托，对包括讼争商铺在内的友发·地王大厦项目进行房产测绘，并且测绘结果被荔浦县房地产管理局采用作为房屋所有权登记的依据，证明其房产测绘成果通过房地产行政主管部门的审核。国联公司的测绘委托和成果管理均符合法律规定，理应作为确定讼争商铺面积的依据。关于上诉人诉称，国联公司的测绘结果仅依测绘图纸计算得出的主张，本院认为，理由并不充分。理由如下：首先，《房产测量规范》第6·1·3·1条规定：“房屋应逐栋测绘，不同产别、不同建筑结构、不同层数的房屋应分别测量，独立成栋房屋，以房屋四面墙体外侧为界测量；毗连房屋四面墙体，在房屋所有人指界下，区分自有、共有或借墙，以墙体所有权范围为界测量。每栋房屋除按本规范要求的精度测定其平面位置外，应分栋分户丈量作图。丈量房屋以勒脚以上墙角为准；外墙水平投影为准。”第6·1·3·4条第三款规定：共有部位测量前须对共有部位认定，认定时可参照购房协议、房屋买卖合同中设定的共有部位，经实地调查后予以确认。根据上述法律规定，实地调查、分别测绘是房产测绘的基本操作规程。国联公司作为有资质的从业机构，理应按照规范要求开展测绘业务。现上诉人提出国联公司并未实际测量，其测绘结果不能作为确定讼争商铺面积的依据，但并未提供证据予以证明，其应当承担举证不能的不利后果。同时，2002年施行的《中华人民共和国测绘法》第四十八条规定：“违反本法规定，测绘成果质量不合格的，责令测绘单位实测或者重测；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级直至吊销测绘资质证书；给用户造成损失的，依法承担赔偿责任。”如国联公司确实存在违规操作，导致测绘成果不合格并给上诉人造成损失，上诉人可另行诉讼，要求国联公司承担赔偿责任。据此，本院对上诉人的主张不予采纳。综上所述，一审判决事实认定清楚，程序合法，法律适用及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费228元，由上诉人何惠玉、唐继军负担。本判决为终审判决。审 判 长  容 艳审 判 员  王治斌审 判 员  关玉霞二〇一八年三月二十九日法官助理  王 凯书 记 员  左 欢