青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）青01刑终1号
原公诉机关西宁市城中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘蔚宁，男，1974年10月13日出生于陕西省长安县，汉族，大专文化，中共党员，原系国网青海省电力公司检修公司民和运维分部主任，户籍所在地：青海省西宁市，住青海省西宁市。2016年5月25日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被依法刑事拘留，同年6月7日被依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人王浩。
青海省西宁市城中区人民法院审理该区人民检察院指控被告人刘蔚宁犯贪污罪、受贿罪一案，于2017年11月15日作出（2017）青0103刑初96号刑事判决，宣判后，被告人刘蔚宁不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月14日公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员张岩出庭履行职务，原审被告人刘蔚宁及辩护人王浩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，被告人刘蔚宁在时任国网青海省电力公司检修公司格尔木运维分部主任期间，运维分部为创收，违规承揽工程，后将所得工程款交由运维分部报账员孔某保管，并用于运维分部工程费用支出、职工福利发放等开支使用。经查，2013年底，刘蔚宁个人垫付温室修建费6万元，2014年春节前，刘蔚宁垫付职工发放福利12万元。2014年4月22日，2014年5月1日，被告人刘蔚宁将格尔木运维分部中的59万元分两次通过银行转账方式转至其妻子田桂兰个人账户，后将该笔款项非法据为己有，并用于个人开支使用。
原判经庭审质证的证据：一、受贿部分的证据：
1.证人谭某的证言，证实其系海东市乐都区永祥商贸有限公司的法定代表人，2015年3月国网青海省电力公司检修公司民和运维分部主任刘蔚宁和副主任陈某到其院子里看房子，选中了其的房子作为办公场所并上报给检修公司，后其与青海省电力公司检修公司签订了租房合同，一年房租168万元；证实2016年1月份，其为感谢陈某和刘蔚宁选中自己的房屋，给陈某的车后备箱内放了10万元钱，并告知陈某10万元是给陈某和刘蔚宁每人5万元的事实；证实其和陈某、刘蔚宁之间并无合伙做生意的情况，陈某和刘蔚宁并未向其退还过10万元的事实。
2.证人陈某的证言，证实其系青海省电力公司检修公司民和运维分部副主任，因检修公司要求民和分部选定办公地点后进行租赁，其和刘蔚宁经过实地考察选中了谭某的院子作为办公地点并上报检修公司，后检修公司和谭某签订了租赁合同。2016年春节前，其在分部上班时遇到谭某，谭某为了表示感谢，在其车后备箱内放了10万元现金，称是给其和刘蔚宁每人5万元的事实；证实其当天回到家后给刘蔚宁打电话让刘蔚宁过来取羊肉，刘蔚宁来了以后，其将5万元与羊肉一起放在袋子里，并且告诉刘蔚宁是谭某给的感谢费的事实。
3.证人李某1的证言，证实其于2012年开始在民和运维分部从事报账员工作，2014年刘蔚宁为民和运维分部的主任，民和运维分部一直存在私设小金库的情况，小金库的钱款均由其保管；证实2016年1月份，刘蔚宁给了其11.5万元让其入到小金库的事实。
4.被告人刘蔚宁的供述，证实2016年春节前，陈某让其去他家里取羊肉，到陈某家后陈某告诉其，谭某为了感谢租赁他的房屋作办公场所给了感谢费5万元，证实其不知道陈某有没有收取感谢费，不知道谭某一共给了陈某多少钱的事实；证实其没有给谭某退过这5万元钱的事实；证实2016年1月其将收到的谭某的5万元和柴拉线植被恢复项目其与陈某平分的5万元，加上单位的一点钱，共11万多元钱给了民和运维分部报账员李某1入了小金库的事实。
5.房屋租赁合同，证实谭某为法定代表人的海东市乐都区永祥劳务有限公司于2015年7月25日与国网青海省电力公司检修公司就所有权人谭某坐落在海东市碾伯镇李家村建筑面积为4700米的房屋，签订了租赁期为三年的租赁合同的事实。
6.李某1小金库现金日记收支账本复印件，证实2016年1月26日，刘蔚宁给小金库账上交了115000元钱的事实。
证人证言、被告人供述与房屋租赁合同、小金库现金收支账本复印件能够相互印证，证实被告人刘蔚宁在2015年3月任国网青海省电力公司检修公司民和运维分部主任时向检修公司推荐谭某的院子作为办公地点，后检修公司与谭某签订房屋租赁合同的事实；证实2016年1月，谭某为了表示感谢将10万元感谢费给了副主任陈某并告知陈某，刘蔚宁与陈某每人5万元，陈某将其中5万元给了被告人刘蔚宁的事实；证实2016年1月26日，被告人将收到的5万元感谢费交给单位报账员李某1入单位小金库的事实。
二.起诉书指控第二起贪污10万元的证据：
1.证人曹某的证言，证实其系青海省电力公司检修公司运维检修部工作人员，是400千伏柴拉线自然保护区植被恢复工程项目经办人，该项目是由格尔木运维分部具体实施，当时由格尔木运维分部推荐了三家单位，最终通过询价确定由格尔木松里劳务服务有限公司实施该项目；证实检修公司共在该项目上支付了23.89万元资金，具体实施过程都是格尔木运维分部负责的事实。
2.证人陈某的证言，证实2013年国网青海省电力公司检修公司给格尔木分部安排了正负400千伏柴拉线通道走廊里植被恢复项目，其借用了自己认识的格尔木松里劳务服务有限公司的账户，检修公司拨付的20多万元款项打至该公司账户，后该公司法定代表人马某1将项目款全部取出来后交给其，在项目完成后还剩余16万左右，其告诉刘蔚宁后，刘蔚宁提出留下10万元，剩余的6万元钱留给格尔木运维分部，其就一直拿着10万元钱，2015年刘蔚宁让其将10万元钱交给了他的司机李某2，让李某2带给刘蔚宁的事实。
3.证人马某1证言，证实其系格尔木松里劳务服务有限公司法定代表人，松里劳务公司并未承揽400千伏柴拉线自然保护区植被恢复项目，也未和检修公司签订过合同；证实其因为之前做项目的时候认识了电力公司的陈某主任，陈某因要投标一个项目曾向其借过自己公司的账户、资质和公章，具体是什么项目其不知情；证实植被恢复项目的工程款确实到了其公司的账户，其将大概20余万元的工程款取出后都交给了陈某的事实。
4.证人李某2的证言，证实其系国网青海省电力公司检修公司民和运维分部的司机，2015年5月陈某给其打电话让其带一些钱给刘蔚宁，其在西宁市城北区海西西路见到陈某后，陈某将袋子里包着的10万元钱给了其，后其回民和将10万元钱交给了刘蔚宁，并告知刘蔚宁是陈某让带给他的事实。
5.证人李某1的证言，证实其从2012年开始在民和运维分部担任报账员工作，2014年刘蔚宁为民和运维分部的主任，民和运维分部一直存在私设小金库的情况，小金库的钱款均由其保管。证实2016年1月份，刘蔚宁给了其11.5万元让其入到小金库内的事实。
6.被告人刘蔚宁的供述，证实2013年国网青海电力公司检修公司给格尔木分部安排了正负400千伏柴拉线通道走廊里植被恢复项目，当时检修公司在这个项目上拨付了20余万元费用，这个项目具体由陈某负责，2014年其要从格尔木运维分部离任的时候，陈某告诉其该项目还剩15万元，其就和陈某商量给格尔木运维分部小金库留下5万元，剩下的10万元让陈某先拿着，2015年的时候，陈某又提到10万元的事，其就和陈某在陈某的车上把这10万元分掉了，每人分得5万元；证实其将分到的5万元和谭某给的5万元及分部一些其他钱款共计11万多元钱一起交给民和运维分部的报账员李某1入到小金库的事实。
证人证言、被告人供述能够相互印证，证实国网青海省电力公司检修公司给格尔木分部安排了正负400千伏柴拉线通道走廊里植被恢复项目，陈某借用他人账户将工程款套取后一直由自己保管，后告知刘蔚宁的事实；证实刘蔚宁将分到的5万元和谭某给的5万元及分部一些其他钱款共计11万多元钱一起交给民和运维分部的报账员李某1入到小金库的事。
三、指控贪污59万元证据
1.证人孔某的证言，证实其在被告人刘蔚宁任格尔木运维分部主任时系该运维分部的报账员，负责分部人员的差旅费等报销工作，格尔木运维分部在自己任报账员期间有私设小金库的情况；证实资金来源主要是运维费和差旅费及分部做工程的工程款，小金库的钱存放在自己个人工资卡内由自己集中保管，这些钱都是分部的钱。小金库的钱款主要用于分部的各项开支和员工福利发放，每笔钱款都有记账，但是在2014年时因检修公司清查过一次小金库，当时刘蔚宁离职，其将记录的账目予以销毁，但是其根据银行转账明细可以分清楚哪些是当时有票据的支出，哪些是无票据的支出的事实；证实其给刘蔚宁的钱有些是工程上需要支出的、干活班组发放的、工程前期需要垫付的，这些都是有票据的，还有一部分小金库的资金是按照刘蔚宁的安排给了刘蔚宁本人但无票据的事实；证实2014年4月22日从其卡上给刘蔚宁妻子田桂兰卡上转账5万，5月1日给刘蔚宁妻子田桂兰卡转账54万元，刘蔚宁没有给其票据的事实。
2.被告人刘蔚宁的供述，证实其于2012年4月至2014年2月在国网青海电力公司检修公司格尔木运维分部任主任，2014年2月起在民和运维分部任主任。因运维分部只是检修公司的分支机构，没有独立的财政机构，正常业务往来产生的费用只能通过报账员到青海省电力公司检修公司进行报销。为了格尔木运维分部的工作开展便利，运维分部在没有施工资质的情况下仍会以分部的名义承揽一些电力系统内部的工程，将所得的工程款作为发展运维分部的资金，再就是用户自己投资的电力系统工程，因为缺乏专业技术员或者施工力量不足需要分部来配合实施，继而获得相应的款项，这些工程都不是个人揽的私活，干工程必须经过班子成员同意后，以分部名义来承揽，并对具体参与的施工人员进行施工安排。以上这些钱款日积月累就成了运维分部的小金库，该小金库的资金存放在报账员孔某处进行集中管理，用于支付不能报销的费用及员工福利发放、过年过节给领导拜年费用等；证实其在离任格尔木运维分部主任后，知道格尔木分部小金库钱比较多，自己就想拿上一部分，2014年4月22日在民和县通过孔某的卡从小金库内给其妻子田桂兰卡中转账5万元，2014年5月1日通过孔某向田桂兰卡内现金存入54万元；证实其将转到妻子田桂兰卡中的59万元钱款使用了，妻子田桂兰并不知情的事实。
证人证言、被告人供述与孔某建设银行明细、凭证及田桂兰建设、工商银行明细相互印证，证实刘蔚宁在离任格尔木运维分部主任时，产生占有格尔木运维分部小金库钱款的想法，并让分部报账员孔某将其保管的小金库钱款向自己的妻子银行卡转款59万元的事实。
四、其他证据：
1.证人刘某的证言，证实其挂靠在华中建设开发集团有限公司青海分公司，自己承揽了国网青海省电力公司检修公司的多个项目，但是多个项目并未实际施工，自己只施工了两个工程，其余的均是通过走账方式将收到的工程款交给了各工程运维分部的实际施工方，各运维分部职工本职工作是检修和调试，不允许承包公司分包的工程，但是实际上干工程的人就是这些运维分部的职工，所以各分部就采取让其签订合同走账的方式帮检修公司套取工程款的事实。
2.证人张某1的证言，证人其系青海电力公司检修公司运检部二次组组长兼二次设备管理专责，检修公司有两个项目，因为施工方不具备施工能力，施工方将项目工程款给格尔木运维分部，由格尔木运维分部实际施工，工程款项由格尔木运维分部自行决定的事实。
3.证人马某2、张某2、唐某、冯某、李某3、田某等6人的证言，证实6名证人均系国网青海省电力公司检修公司格尔木运维分部职工，格尔木运维分部存在对外承接工程的事情，承接工程主要是为分部创收，所得收入也是由分部支配使用的事实；证实小金库内的钱款给大家发放过福利的事实。
该组证人证言，能够证实青海省电力公司检修公司格尔木运维分部存在利用有资质的公司承揽本系统工程，违规获取工程款的事实；证实分部承接工程所得款项形成小金库，小金库内钱款给职工发过福利的事实。
4.证人贲某的证言，证实其于2014年8月底至今担任国网青海省电力公司检修公司总经理，自己任职时刘蔚宁在民和运维分部担任主任；证实刘蔚宁任职期间并未向公司或者自己汇报过收受他人财物或者将公款个人使用的事情，也未上交过相关财物的事实；证实2015年5月民和运维分部在民和办公期间租用民和段垣假日宾馆缴纳了180万元的租赁费，租赁费产生的税金是18万余元，因宾馆老板拒绝支付税金，为要尽快搬迁，检修公司决定让民和运维分部解决税金支付问题，刘蔚宁遂个人垫付了该笔税金，直至现在公司还未将该笔税金偿退还给刘蔚宁的事实。
5.证人王某的证言，证实其2011年3月至今系青海省电力公司检修公司监察审计部主任。2014年检修公司对公司内部及各基层单位进行了清理小金库的工作，当时格尔木运维分部上缴了9万余元小金库的钱，该笔钱系格尔木运维分部在外承揽工程后，对方支付的工程款最终形成了小金库的事实；证实因格尔木运维分部的员工都是电力公司职工，已经领着电力公司发放的工资，对外承接工程获得的报酬不应再归分部或者个人所有，应当全部上缴电力公司的事实。
6.证人侯某的证言，证实其系国网青海省电力公司检修公司纪委书记，刘蔚宁未向单位或自己汇报过个人收受他人贿赂和贪污的事情，也未上缴过贪污、贿赂财物的事实。
该组证人证言证实被告人刘蔚宁没有向单位汇报过其私自使用单位小金库钱款的事实；证实单位已经清理过小金库，要求小金库的钱全部上缴电力公司的事实。
7.同步录音录像，证实被告人刘蔚宁接受讯问的过程。
8.营业执照，证实青海省电力公司检修公司系国有企业的事实。
9.任职通知，证实2012年3月28日，被告人刘蔚宁被国网青海省电力公司检修公司任命为格尔木运维分部主任，2014年2月25日，被国网青海省电力公司检修公司任命为民和运维分部主任的事实。
10.到案经过，证实西宁市人民检察院在对被告人刘蔚宁询问时，并不掌握刘蔚宁任何违法犯罪线索，刘蔚宁主动供述其贪污、受贿的事实。
11.户籍证明，证明被告人刘蔚宁的年龄。
本案在庭审及诉讼过程中被告人均如实供述犯罪，表示认罪、悔罪。
上述证据经法庭质证后合议庭予以确认。
原判认为，被告人刘蔚宁作为国有公司的工作人员，利用职务上的便利，采用侵吞手段非法占有公共财物共计41万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人刘蔚宁犯贪污罪的事实及罪名成立,本院予以支持；但指控刘蔚宁贪污的数额有误,应予更正。起诉书中指控的第二起刘蔚宁贪污10万元的犯罪事实，除被告人自己的供述外，没有其他证据予以证实，且其供述与陈某供述相互矛盾，不能相互印证，不能形成证据链，故指控的该起事实不清，证据不足，应不予认定；被告人提出的其个人在2013年底垫付温室建设费用及2014年春节垫付职工发放福利费用共计18万元，应从贪污总金额中予以剔除的辩解，经查，被告人提出的两个垫付项目确实存在，且有证人证实该两笔款项没有从单位小金库支出，也没有从公司财务上支出和报销，可认定其个人垫付。故应当从指控的贪污总金额中予扣减；起诉书中指控的第三起受贿的犯罪事实，被告人刘蔚宁在收到5万元贿赂款后不久就将该款交给了单位记账员入了小金库的帐，符合及时将收到的赃款上交单位的情形，被告人并未实际占有使用该钱款，故不应以犯罪论处。被告人刘蔚宁在接受调查时如实供述侦查机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。辩护人提出的被告人有自首情节，起诉书指控第二起贪污不应认定的辩护意见，予以采纳，其他辩护意见，不予采纳，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（二）项、第（三）项和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款之规定，判决如下：一、被告人刘蔚宁犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元。二、依法追缴赃款人民币410000元;随案移送的光盘五张留作证据保存。
原审被告人刘慰宁上诉称：原判认定事实不清，证据不足，自已并未利用职务之便利，将受国家机关、人民团体委托管理、经营的国有财产据为己有，且本案所涉钱款系在自己带领下本单位职工从事劳动经营取得的报酬，并不属于刑法第三百八十三条贪污罪中对公共财物或者公款之规定，故此请求二审宣告无罪。即便构成贪污罪，原判认定贪污金额为人民币41万的事实有误。
辩护人提出了与上诉人相同的辩护意见。
西宁市人民检察院出庭检察员发表了原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确、适用法律正确，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判的出庭意见。
二审经审理查明，原判认定上诉人刘慰宁贪污罪的事实清楚，所证犯罪的证据，经二审庭审质证、认证，证据间能相互印证，证据来源合法，本院仍予确认。
本院认为，上诉人刘蔚宁作为国有公司的工作人员，利用职务上的便利，采用侵吞手段非法占有公共财物共计41万元，数额巨大，其行为构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实充分。关于上诉人刘蔚宁和辩护人所持本案涉案款的性质不属公款或公共财产的上诉理由，经查,上诉人任国网青海省电力公司检修公司格尔木运维分部主任期间，为实现该分部创收之目的，以该分部名义违规承揽单位内部工程，由分部出人力、技术等方式与中标单位进行配合施工，或者套用具有施工资质的公司名义签订施工合同，继而获取工程款，所获工程款存放于报账员个人开立账户中，由该分部集中管理使用，符合《中华人民共和国刑法》第九十一条所规定的公共财产的范畴。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。关于上诉人刘蔚宁和辩护人所提上诉人并未侵吞公共财产，其行为不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人刘蔚宁系国有企业工作人员，利用自已时任国网青海电力公司检修公司格尔木运维分部主任之便利，将属于该运维分部所有的钱款，在无任何处分依据的情况下，分两次转至妻子银行账户，用于个人日常消费，其主观上具有非法占有公共财产的故意，客观上实施了利用职务便利贪污的行为，符合贪污罪的构成要件，因此无罪的上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人刘蔚宁和辩护人所持贪污数额有误的上诉理由和辩护意见，经查，原判认定上诉人刘蔚宁贪污41万元的事实正确，对此上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。西宁市人民检察院出庭意见正确，予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李小梅
审判员郭明礼
审判员吕勇
二○一八年五月九日
书记员牟燕