浙江省衢州市柯城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0802刑初127号
公诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。
被告人吴某，个体工商户。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2014年3月28日被衢州市公安局柯山分局取保候审，2015年3月27日被衢州市公安局柯山分局监视居住，同年9月27日被衢州市柯城区人民检察院监视居住。2016年3月27日被本院决定监视居住。2016年6月28日经本院决定被依法逮捕，现羁押于浙江省衢州市看守所。
辩护人郑建飞，浙江诚源律师事务所律师。
被告人黄某甲，个体工商户。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2014年3月28日被衢州市公安局柯山分局刑事拘留，同年3月31日被取保候审，2015年3月30日被监视居住，同年9月30日被衢州市柯城区人民检察院监视居住。2016年3月30日被本院决定监视居住。2016年6月28日经本院决定被依法逮捕，现羁押看守所。
辩护人余艳芬，浙江天口律师事务所律师（衢州市柯城区法律援助中心指派）。
被告人甘某，个体工商户。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2014年3月28日被衢州市公安局柯山分局取保候审，2015年3月27日被监视居住，同年9月27日被衢州市柯城区人民检察院监视居住。2016年3月27日被本院决定监视居住。
辩护人赖红，浙江嘉耀律师事务所律师（衢州市柯城区法律援助中心指派）。
衢州市柯城区人民检察院以衢柯检刑诉（2016）131号起诉书指控被告人吴某、黄某甲、甘某犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年3月9日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序，后因案情需要，转换适用普通程序，组成合议庭，于2016年3月24日、6月28日公开开庭审理了本案，衢州市柯城区人民检察院指派代理检察员王奇超出庭支持公诉，被告人吴某、黄某甲、甘某及辩护人郑建飞、余艳芬、赖红到庭参加诉讼。现已审理终结。
衢州市柯城区人民检察院指控：2009年10月，被告人吴某开始在其位于衢州市柯城区巨化昌平路3号的小吃店内自制烤鸭，为谋取非法利益，吴某将鸭子烤制过程中产生的废弃油脂（烤鸭油）等液体用塑料桶进行收集，并将浮油捞起并注入5升装的塑料油壶后贩卖给他人。2012年至2014年期间，被告人吴某在明知被告人黄某甲、甘某将上述“烤鸭油”用作麻辣烫原料的情况下，每月仍以15元一壶（5升）的价格将一至二壶“烤鸭油”贩卖给黄某甲、甘某用作食品加工原料。根据衢州市柯城区食品药品监督管理局出具的情况说明，鸭子在烤制过程中流出的垃圾油脂（烤鸭油）属于废弃食用油脂。依据全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治领导小组于2009年5月印发的《食品中可能违法添加的非食用物质名单（第三批）》等规定，废弃食用油脂属于食品中可能违法添加的非食用物质，应当认定为有毒、有害的非食品原料。
公诉机关为证明上述事实，当庭出示、宣读了相应的物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、搜查、扣押笔录等证据，并认为被告人吴某、黄某甲、甘某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。本案属共同犯罪，三被告人归案后如实供述。建议判处被告人吴某、黄某甲、甘某二年以下有期徒刑，并处罚金。提请依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定判处。
被告人吴某、黄某甲、甘某对起诉书指控的犯罪事实均无异议，表示自愿认罪。
辩护人郑建飞的辩护意见：1、对公诉机关指控的罪名无异议；2、被告人吴某归案后如实供述犯罪事实，并退缴违法所得；3、被告人犯罪情节较轻微，没有造成严重后果，社会危害性较小；请求判处被告人吴某缓刑。
辩护人余艳芬的辩护意见：1、对公诉机关指控的罪名无异议；2、被告人黄某甲主观恶性较轻，不知烤鸭油系有毒有害食品，事后未发现客人身体出现异样，社会危害性较小；3、被告人黄某甲有自首情节；请求对被告人黄某甲减轻处罚并适用缓刑。
辩护人赖红的辩护意见：1、对罪名没有异议；2、被告人甘某认知能力低；请求对被告人甘某适用缓刑。
经审理查明：2009年10月，被告人吴某开始在其位于衢州市柯城区巨化昌平路3号的小吃店内自制烤鸭，为谋取非法利益，吴某将鸭子烤制过程中产生的废弃油脂（烤鸭油）等液体用塑料桶进行收集，并将浮油捞起并注入5升装的塑料油壶后贩卖给他人。2012年至2014年期间，被告人吴某在明知被告人黄某甲、甘某将上述“烤鸭油”用作麻辣烫原料的情况下，每月仍以15元一壶（5升）的价格将一至二壶“烤鸭油”贩卖给黄某甲、甘某用作食品加工原料。被告人黄某甲与甘某系夫妻关系。
根据衢州市柯城区食品药品监督管理局出具的情况说明，鸭子在烤制过程中流出的垃圾油脂（烤鸭油）属于废弃食用油脂。依据全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治领导小组于2009年5月印发的《食品中可能违法添加的非食用物质名单（第三批）》等规定，废弃食用油脂属于食品中可能违法添加的非食用物质，应当认定为有毒、有害的非食品原料。
案发后，公安机关从被告人吴某处扣押人民币5000元，从被告人黄某甲、甘某处扣押人民币60000元。
上述事实，被告人吴某、黄某甲、甘某在开庭审理过程中亦无异议，并有物证：烤鸭油；常住人口信息；被告人的户籍证明；衢州市柯城区食品药品监督管理局行政执法文书：现场检查笔录、调查笔录、现场照片、证据提取单、先予登记保存物品清单；搜查笔录、搜查照片；扣押决定书；证人黄某乙、徐某、姚某、廖某的证言；到案经过；衢州市柯城区食品药品监督管理局出具的“关于鸭子烤制过程中产生的油脂的情况说明”；食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂名单（第1-5）批汇总；衢州市食品安全委员会办公室出具的“衢州市食品安全委员会办公室关于废弃油脂鉴定有关情况的说明”；被告人吴某、黄某甲、甘某的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人吴某、黄某甲、甘某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，公诉机关指控的罪名成立。本案属共同犯罪。被告人吴某、黄某甲、甘某归案后如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。辩护人提出被告人黄某甲有自首情节的辩护意见，与本案查明的事实及相关法律规定不符，不予采纳。食品安全是关系民生的大事，此类案件一般不宜适用缓刑。辩护人提出对被告人吴某、黄某甲适用缓刑的辩护意见，不予采纳。但考虑被告人黄某甲与甘某系夫妇，为维护社会和谐稳定，现根据被告人甘某的犯罪情节和悔罪表现，对其宣告缓刑。辩护人所提与此相一致的辩护意见予以采纳。公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月28日起至2017年4月27日止），并处罚金10000元
二、被告人黄某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月28日起至2017年4月23日止），并处罚金10000元
三、被告人甘某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金10000元。
上述罚金款限判决生效后一个月内缴纳。
四、禁止被告人甘某在缓刑考验期内从事食品的经营销售活动（禁止令的期限从判决生效之日起计算）。
五、随案移送的人民币65000元抵作罚金，多余部分退还被告人黄某甲、甘某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
被告人甘某应当在判决发生法律效力之日起十日内或者离开监所之日起十日内到居住地司法所及户籍所在地派出所报到，接受考察和社区矫正。
审 判 长 陈 波
人民陪审员 付素红
人民陪审员 毛益民
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 郑佳佳
附页：
1、被告人甘某首次报到单位：衢州市衢江区社区矫正工作中心，地址：衢江区樟潭街道求真路537号，电话：887****。
2、《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定：在生产者、销售食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第二十五条第一款规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款规定：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对于其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条规定：犯罪分子的违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔、对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。