河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫02民终227号
上诉人（原审原告）：韩水安，男，汉族，1956年8月26日生，住河南省尉氏县，现住尉氏县。
被上诉人（原审被告）：刘满昌，又名刘满仓，男，汉族，1971年3月30日生，住河南省尉氏县。
原审被告：刘红菊，女，汉族，1978年9月28日生，住河南省鄢陵县。
上诉人韩水安因与被上诉人刘满仓、原审被告刘红菊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省尉氏县人民法院（2016）豫0223民初1228号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人韩水安上诉请求：一、请依法撤销一审判决，依法予以改判。二、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、一审判决已认定上诉人与被上诉人属雇佣关系，同时又认定吊车司机是第三人，是第三人造成上诉人损害，而一审判决却不适用雇佣关系调整让被上诉人承担赔偿责任，是错误的。本案中，被上诉人与上诉人是雇佣关系，不管吊车司机与被上诉人是不是雇佣关系，上诉人在从事雇佣活动中遭受身体损害，根据最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，被上诉人都应当是赔偿主体，承担赔偿责任。本案中上诉人起诉请求赔偿的人是被上诉人，而一审判决不让被上诉人完全承担赔偿责任，此判决有悖法律。二、一审判决认定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中上诉人与被上诉人是雇佣关系，不是劳务关系。且上诉人是以雇佣关系请求被上诉人赔偿的，而一审判决用劳务法律关系调整上诉人与被上诉人之间的赔偿问题有悖于法律。三、一审判决认定上诉人没有尽到安全注意义务，对自己的受伤也存在过错，应承担部分责任，此认定是错误的。上诉人认为一审判决这样认定没有事实根据，上诉人在从事雇佣活动中，不存在故意和重大过错。吊板机吊水泥板在空中突然转动，上诉人在防不胜防情况下被撞，根本无法躲无地方躲。因此说一审判决上诉人存在过错是不公平的，没有事实根据。四、一审判决认定鉴定费700元是上诉人自己私自向鉴定机构委托鉴定所花费用，是错误的。汴尉州司鉴所（2016）临鉴20号司法鉴定意见书，记载着委托单位是河南循规律师事务所。而不是上诉人个人私自委托。在诉讼中虽然被上诉人申请重新鉴定，但鉴定结果同律师事务所委托鉴定的结果是一样的均为十级伤残。一审判决以上诉人个人私自委托鉴定机构鉴定其鉴定费700元不予认定有悖于法律。另外，一审判决认定的2016年3月21日尉氏县人民医院的医疗票据一张123.5元，不是在上诉人住院期间不予支持是错误的。2016年3月21日的医疗票据123.5元是司法鉴定机构在评定伤残时让上诉人做的检查费用，而不是药费，一审判决应该认定。五、一审判决计算误工费，护理费，伤残赔偿金的标准错误。一审判决认定的误工费79元/天，护理费84元/天，残疾赔偿费25576元/年，这个标准是审理2016年人身损害或交通事故适用的标准。本案的审理时间是2017年10月31日应该适用2017年审理人身损害或交通事故的赔偿标准即误工费95.72元/天，护理费92.75元/天，残疾赔偿金27232.92元/年。（城关居民）。六、一审判决认定的误工时间错误。本案发生的时间是2015年7月21日，伤残评定是2016年3月24日，在诉讼中被上诉人向法院申请对2016年3月24日伤残司法鉴定重新鉴定，其鉴定日期是2017年6月16日。上诉人的误工时间应从2015年7月21日—2017年6月16日计算（691天），而一审判决计算的误工时间从2015年7月21日—2016年3月24日（243天）。上诉人认为一审判决计算的误工时间是错误的。综上述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请二审法院明查本案事实，作出公正的裁决。
被上诉人刘满仓未答辩。
原审被告刘红菊未陈述意见。
韩水安向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告赔偿原告医疗费4649.49元、误工费19197元、护理费7560元、营养费1350元、鉴定费700元、住院伙食补助费210元、交通费700元、残疾赔偿金51152元、精神损害赔偿金10000元，合计90518.49元（已扣除被告刘满昌曾支付的5000元）。
一审法院经审理查明，2015年7月份，被告刘满昌在鄢陵县承建被告刘红菊家民房时，原告韩水安给被告刘满昌打工干活。2015年7月21日，吊车司机控制吊车吊着预制板往二楼上，原告韩水安负责将预制板按到房梁上。在吊车吊着的预制板快接上时，吊板摆动，无法控制，预制板撞住原告韩水安腰部，将韩水安从二楼撞下来，韩水安因此摔伤。被告刘红菊骑着三轮车将韩水安送至鄢陵县医院就诊拍片，花费医疗费120元，此款被告刘满昌已支付。当日，韩水安转至尉氏县第三人民医院住院治疗，诊断为左跟骨粉碎性骨折。2015年7月28日，原告出院，共住院7天。2016年3月24日，开封尉州法医临床司法鉴定所受河南循规律师事务所委托对原告韩水安进行了伤残鉴定，鉴定意见为被鉴定人韩水安的伤残程度属十级。2017年6月17日，经被告刘满昌向本院申请，开封尉州法医临床司法鉴定所受本院委托对原告韩水安进行了伤残鉴定，鉴定意见为被鉴定人韩水安的伤残程度属十级。事发后，被告刘满昌已向原告赔偿5000元。
另查明，被告刘满昌无建筑施工资质，也未在施工场所设置安全防护措施。
还查明，原告韩水安现居住于尉氏县××路XX家属院。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告刘满昌在明知自己没有取得施工资质的情况下违法承包工程进行施工，在施工过程中，未采取相应的安全施工防护措施，被告刘满昌存在过错，对原告韩水安的受伤应当承担相应的责任。被告刘红菊作为所施工房屋的所有人，其在选择施工单位时应选任有相应建筑施工资质的施工单位或人员，因其在选任施工方中存在过错，被告刘红菊也应当承担一部分的赔偿责任。原告韩水安在工作过程中，应当尽到必要的安全注意义务，原告对自己的受伤也存在过错，自身也应承担部分责任。损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。本案中，原告是由吊车司机驾驶吊车吊着预制板，因吊车司机不慎撞住原告，导致原告受伤，吊车司机或雇佣吊车司机的雇主应当承担侵权责任。但原告并未起诉吊车司机，且本案中也无法查清吊车司机受谁雇佣，故对于吊车司机方应承担的侵权责任，原告可另行起诉。根据本案发生事故的原因、过错情况，本院酌定被告刘满昌承担20%的责任，被告刘红菊承担10%的责任，原告韩水安自担20%的责任。被告刘满昌辩称其没有过错，但被告刘满昌作为原告的雇主，刘满昌没有建筑施工资质，也没有采取相应的安全防护措施，刘满昌存在过错，应当承担赔偿责任，故对被告刘满昌的辩解本院不予采纳。在原告要求的赔偿项目中，原告提供的尉氏县第三人民的医疗费票据两张不是医院出具的正规票据，且没有加盖医院收费部门的公章，对该部分医疗费，本院不予支持。原告提供的尉氏县人民医院的医疗费票据一张，其在医院门诊就诊时间是在2016年3月21日，不在原告住院期间，原告也未进行合理解释，对该部分医疗费本院不予支持。原告提供的鄢陵县医院的医疗费票据一张，被告刘满昌已支付该部分费用，原告也自认该事实，对该部分医疗费本院不予支持。对原告要求被告支付的鉴定费700元，该鉴定费是原告自己私自向鉴定机构委托鉴定所花费的，且在原告起诉后，被告申请法院委托鉴定机构对原告的伤情进行了鉴定，原告的该部分费用不是合理支出，应由原告自己承担。结合本案案情，依照法定赔偿项目、标准及原告提出的赔偿项目、标准，原告的实际损失项目及数额为：误工费19197元（79元/天×243天，误工天数计算至定残前一天）、护理费588元（84元/天×7天）、住院伙食补助费210元（30元/天×7天）、营养费105元（15元/天×7天）、残疾赔偿金51152元（25576元/年×20年×10%），交通费本院酌定为700元，精神损害赔偿本院酌定为5000元，以上共计76952元。根据原、被告的过错程度，被告刘满昌应承担15390.4元（76952元×20%），被告刘红菊应承担7695.2元（76952元×10%）。被告刘满昌已向原告支付了5000元，该部分应予扣除，刘满昌应再向原告赔偿10390.4元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告刘满昌于本判决生效后十日内赔偿原告韩水安误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害赔偿共计10390.4元。（已扣除被告刘满昌已向原告韩水安支付的5000元）。二、被告刘红菊于本判决生效后十日内赔偿原告韩水安误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害赔偿共计7695.2元。三、驳回原告韩水安的其他诉讼请求。
二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。上诉人韩水安未起诉第三人吊车司机，对于吊车司机应当承担的侵权责任，上诉人可另行起诉，上诉人在工作过程中，应当尽到必要的安全注意义务，一审法院综合全案案情酌定被上诉人刘满昌承担20%的责任，刘红菊承担10%的责任，上诉人自担20%的责任并无不当。上诉人上诉所称的700元鉴定费及123.5元医疗票据，均是上诉人通过律师事务所单方面委托鉴定机构所产生的费用，之后被上诉人向一审法院申请重新鉴定，法院重新委托进行了鉴定，故一审法院判决由其自己承担通过律师事务所单方面委托鉴定机构所产生的费用正确。一审法院判决误工费、护理费、伤残赔偿金按一审法庭辩论终结时的上一统计年度即2016年的标准计算，将误工时间计算至定残日2016年3月24日符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由没有事实根据和法律依据，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2063元，由韩水安负担。
本判决为终审判决。
审判长 李景友
审判员 孙玲玲
审判员 孔德亮
二〇一八年三月二十二日
书记员 张帅朋