陕西省榆林市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）榆中行终字第00068号
上诉人（原审第三人）高某。
委托代理人李某平，陕西海普睿诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）榆林市上河煤矿。
法定代表人李某。
委托代理人李某琴，陕西正北律师事务所律师。
原审被告榆林市人力资源和社会保障局。
法定代表人苏某。
上诉人高某因与被上诉人榆林市上河煤矿、原审被告榆林市人力资源和社会保障局工伤行政确认一案，不服榆林市榆阳区人民法院（2015）榆行初字第00028号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审被告榆林市人力资源和社会保障局于2014年8月6日作出榆人社伤险认决字（2014）1205号工伤认定决定。主要内容为：高某于2014年6月9日提出的高某工伤认定申请，被告已依法于2014年6月9日受理。经调查核实：高某于2009年起在榆林市上河煤矿从事炮工工作，2014年4月15日被榆林市疾病预防控制中心诊断为：“煤工尘肺壹期”。根据《工伤保险条例》第十四条第四项在患职业病的应当认定为工伤的规定，对高某于2014年4月15日受到煤工尘肺壹期伤害的工伤认定申请，所作的认定决定为高某属于工伤。
原审法院查明：2014年5月，第三人向被告提出工伤认定申请，请求确认其被诊断患有“煤工尘肺壹期”属于工伤。同时向被告提供本人身份证、榆林市疾病预防控制中心于2014年4月15日出具的职业病诊断证明书、解除劳动合同协议书、榆林市疾病预防控制中心邮寄职业病诊断证明快递单复印件各一份。被告于2014年6月9日受理后，于2014年8月6日作出榆人社伤险认决字（2014）1205号工伤认定决定书。该决定认定，高某于2014年6月9日提出的高某工伤认定申请，被告已依法于2014年6月9日受理。经调查核实：高某于2009年起在榆林市上河煤矿从事炮工工作，2014年4月15日被榆林市疾病预防控制中心诊断为“煤工尘肺壹期”。根据《工伤保险条例》第十四条第四项在患职业病的应当认定为工伤的规定，对高某于2014年4月15日受到煤工尘肺壹期伤害的工伤认定申请，所作的认定决定为高某属于工伤。原告不服被告作出的该工伤认定决定，向榆林市人民政府申请行政复议，复议机关经复议作出决定，维持了原决定。原告仍不服，向法院提起行政诉讼，请求：1、依法撤销被告于2014年8月6日对高某作出的榆人社伤险认决字（2014）1205号工伤认定决定；2、案件受理费由被告负担。
原审法院认为：根据《工伤保险条例》第五条第二款规定“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”。被告作为本行政区域内的劳动社会保障行政部门，对在本辖区内所受伤害人员或其亲属，及其所属单位、工会组织提出的工伤认定申请，负有审查和作出行政行为的法定职责。本案第三人于2009年进入原告煤矿从事炮工工作，2013年9月28日双方签订解除劳动合同协议书，解除劳动关系，在此期间双方具有劳动关系系事实。2014年4月15日，第三人经榆林市疾病预防控制中心诊断为“煤工尘肺壹期”，第三人以此向被告提出工伤认定申请，被告可以依据人力资源社会保障部（人社部发（2013）34号）《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第八条的规定予以受理。但是，依据《工伤保险条例》第十九条第一款的规定表明，社会保险部门在工伤认定时，只有对依法取得职业病诊断证明书或职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实，否则就应当调查核实。而依法取得该诊断证明应当符合《中华人民共和国职业病防治法》和《职业病诊断与鉴定管理办法》规定的有关条件与要求。本案根据原告提供榆林市疾病预防控制中心出具的证明材料能够证明该职业病诊断证明书未送达于用人单位，以及被告仅提供一份职业病诊断证明书，并没有提供其签署医师的资格证明等资料，即不能证明该职业病诊断证明的合法有效性。所以，被告依据该职业病诊断证明作出决定认定第三人属于工伤，显然事实不清，证据不足，依据该事实作出的工伤认定决定，适用法律错误。而且，根据《工伤认定办法》第八条规定，被告受理第三人提出工伤认定申请后，应当出具《工伤认定申请受理决定书》。以及根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》和《工伤认定办法》的规定，行政诉讼法和本解释以及该办法对送达未规定的，可参照民事法律有关送达的规定执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，被告应当在受送达人下落不明，或者在《民事诉讼法》规定的其他方式无法送达的情况下才可公告送达。但被告未能提供证据证明其出具过《工伤认定申请受理决定书》，所提供的公告送达举证通知书和工伤认定决定书的证据材料也不能证明其公告送达的条件和公告期限符合上述法律法规规定，故其工伤认定程序亦属违法。原告诉请撤销该工伤认定决定之理由成立，本院依法予以支持。被告所作该工伤认定决定依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）、（二）、（三）项之规定，判决：撤销被告榆林市人力资源和社会保障局于2014年8月6日作出的榆人社伤险认决字（2014）1205号工伤认定决定书。案件受理费五十元，由被告榆林市人力资源和社会保障局负担。
上诉人高某上诉称：2013年之前，上诉人在被上诉人处长期从事煤炭开采、运输等工作，工作环境污染严重，工作条件极其恶劣，给上诉人的身体造成了巨大伤害。2014年2月13日，经榆林市疾病预防控制中心诊断，上诉人被确认为“煤工尘肺壹期”。2014年8月6日，榆林市人力资源和社会保障局作出榆人社伤险认决字（2014）1205号工伤认定决定书，认定上诉人属于工伤。对此工伤认定，被上诉人不服，向榆林市人民政府提出行政复议。2015年3月4日，榆林市人民政府作出榆政复字（2014）22号行政复议决定，维持了榆林市人力资源和社会保障局作出的榆人社伤险认决字（2014）1205号工伤认定，对于榆林市人民政府的行政复议决定，被上诉人仍不服，向榆林市榆阳区人民法院提起行政诉讼，要求撤销被诉行政行为。原审被告认定上诉人属于工伤的根据是榆林市疾病预防控制中心于2014年2月13日作出的《职业病诊断证明》。对该职业病诊断证明，原审法院在认为客观真实的情况下，却又以该诊断证明书未向被上诉人送达、该诊断证明书未附有签字医师资格证明为由，认为该诊断证明书不是合法有效的。另外，原审法院还以原审被告受理工伤认定申请未制作工伤认定申请受理决定书、原审被告向被上诉人送达有关文书不应公告送达为由，认为原审被告工伤认定程序违法，判决撤销被诉行政行为。上诉人认为，原审被告认定上诉人属于工伤的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。原审法院以原审被告在工伤认定工作中程序上存在瑕疵为由否定工伤认定决定错误。请求：一、撤销榆林市榆阳区人民法院（2015）榆行初字第00028号行政判决；二、维持榆林市人力资源和社会保障局于2014年8月6日作出的榆人社伤险认决字（2014）1205号工伤认定决定。诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人榆林市上河煤矿答辩称：一、被诉行政行为程序违法。依照《工伤认定办法》第八条之规定，社会保险行政部门收到工伤认定申请后，社会保险行政部门决定受理的，应当出具《工伤认定申请受理决定书》。据此，榆林市人力资源和社会保障局受理高某的工伤认定申请后，未出具《工伤认定申请受理决定书》，程序违法。二、被诉行政行为适用法律错误。依照法律规定，人民法院审理行政案件，关于期间、送达，行政诉讼法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。答辩人是法人，有固定的住所地，不属于下落不明；榆林市人力资源和社会保障局在一审期间也没有证据证明其采取法律规定的其他方式无法送达。原审被告榆林市人力资源和社会保障局于2014年7月9日对答辩人公告送达了举证通知书，于2014年8月6日就作出榆人社伤险认决字（2014）1205号工伤认定决定书，违背了法定的60日公告期及15日答辩期，剥夺了答辩人应有的权利，适用法律错误。三、榆林市人力资源和社会保障局作出的榆人社伤险认决字（2014）1205号工伤认定决定书，认定事实不清，适用法律错误。（一）对榆林市疾病预防控制中心的《职业病诊断证明书》的合法性以及是否发生效力没有审查。根据2013年1月9日国家卫生部公布《职业病诊断与鉴定管理办法》之规定，职业病诊断机构进行职业病诊断时，应当书面通知劳动者所在用人单位提供其掌握的本办法第二十一条规定的职业病诊断资料，用人单位应当在接到通知后十日内如实提供。当事人对设区的市级职业病鉴定结论不服的，可以在接到鉴定书之日起十五日内，申请再鉴定。答辩人上河煤矿至今未收到榆林市疾病预防控制中心要求提供高某有关职业病资料的《书面通知书》，也没有收到榆林市疾病预防控制中心有关高某的《职业病诊断证明书》。上诉人高某及榆林市人力资源和社会保障局在一审法院审理期间也没有充分、有效的证据证明以上《书面通知》及《职业病诊断证明书》已经送达答辩人上河煤矿。而答辩人有榆林市疾病预防控制中心于2015年6月2日提供的《证明》，证明榆林市疾病预防控制中心并没有将以上文件送达上河煤矿。既然没有送达，高某的《职业病诊断证明书》就没有发生效力。且高某提供的榆林市疾病预防控制中心《职业病诊断证明书》中没有签署医师的资格证明等资料，不符合证据规则，所以该《职业病诊断证明书》不具有合法性。原审被告榆林市人力资源和社会保障局将不具有合法性且没有发生法律效力的《职业病诊断证明书》作了认定工伤的依据，进而作出错误的《工伤认定书》。（二）对高某自愿解除合同后到《职业病诊断证明书》作出之前半年多的时间里，高某是否再从事接触职业病危害作业的事实没有审查，在没有任何依据证明其“未再从事接触职业病危害作业”的前提下予以受理，不符合《国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥的决定》（国务院令第586号）第八条之规定。综上所述，原审被告榆林市人力资源和社会保障局作出的榆人社伤险认决字（2014）1205号工伤认定决定书，程序违法，认定事实不清，适用法律错误，显失公平，侵犯了当事人的合法权益。一审法院认定事实清楚，适用法律得当，判决撤销正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均未提供新证据。
二审经审理查明事实与一审判决一致，故对一审判决查明事实予以确认。
本院认为：原审被告榆林市人力资源和社会保障局于2014年8月6日作出的榆人社伤险认决字（2014）1205号工伤认定决定书，主要依据是榆林市疾病预防控制中心给上诉人高某出具的煤工尘肺壹期的职业病诊断证明书，而被上诉人在一审期间提供的榆林市疾病预防控制中心向榆阳区人民法院出具的“证明”称“…我中心未将以上诊断证明送达榆林市上河煤矿，以后再没有进行送达”，可以证明诊断证明书未送达用人单位即被上诉人榆林市上河煤矿，客观上致使被上诉人榆林市上河煤矿丧失了向市级、省级卫生行政部门申请鉴定的权利。原审被告以未送达的诊断证明为据作出工伤认定决定，显然证据不足。原审被告榆林市人力资源和社会保障局分别于2014年7月9日、2014年9月3日在榆林日报公告送达了举证通知书、工伤认定决定书，原审被告称其未去被上诉人单位送达，EMS两次被退回后公告送达，但其未能向法庭提供EMS退回的证据，故该送达程序不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定的“受送达人下落不明、或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”。且“举证通知书”公告送达后不到一月即径行作出工伤认定，显然不符《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”的规定，剥夺了被上诉人榆林市上河煤矿举证权、答辩权，属程序违法。至于上诉人委托代理人所称的一审法院未追加复议机关为共同被告属程序违法，经查，榆林市人民政府于2015年3月4日作出复议决定，一审法院收到起诉状时间为2015年3月25日，立案庭审查意见时间为2015年4月7日，复议决定作出时间及一审法院收到起诉状时间、立案庭审查时间均为修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》施行期间，并且一审期间包括上诉人高某在内的各方当事人均未提出追加复议机关为共同被告，其提出该上诉理由无法律依据，应予驳回。综上，被诉行政行为证据不足、程序违法，一审判决予以撤销正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人高某负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔利平
审判员 李海源
审判员 王 静
二０一五年十一月十六日
书记员 寇艳艳