江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民终1955号
上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司泰州中心支公司，统一社会信用代码9132120073780867X9，住所地泰州市海陵南路389号。
负责人：林蔚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李明，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：刘ＸＸ。
委托诉讼代理人：曹阳，江苏钜源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泰州新区建设服务有限公司，住所地江苏省泰州市泰州经济开发区中国医药城泰高路东侧、药城大道南侧地块数据大厦辅楼4层。
法定代表人：周维，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孟咸良、陆星，江苏君谊律师事务所律师。
上诉人天安财产保险股份有限公司泰州中心支公司（以下简称天安财保泰州公司）因与被上诉人刘ＸＸ、泰州市新区建设服务有限公司（以下简称新区公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服泰州医药高新技术产业开发区人民法院(2016)苏1291民初589号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人天安财保泰州公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：被上诉人的出院诊断为：颈椎病（神经根型），并无颈椎损伤的任何诊断，被上诉人手术也是因颈椎病而做，故被上诉人颈椎活动受限是病变为主，不是伤、病各半。司法鉴定意见书中对伤残认为外伤参与度为50%，一审按照100%判决残疾赔偿金违背了司法鉴定意见书出具的本意。
被上诉人刘ＸＸ答辩称：上诉人要求考虑外伤参与度没有事实和法律依据，司法鉴定意见书的出具是合法有效的，虽然鉴定意见认为外伤参与度为50%，但本案是侵权纠纷，认定双方责任应以交警部门出具的事故认定书作为责任参照，外伤参与度并不是被上诉人承担责任的依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人新区公司同意被上诉人刘ＸＸ的意见。
上诉人刘ＸＸ向一审法院起诉请求判令天安财保泰州公司、新区公司赔偿其各项损失合计189932元并承担本案诉讼费、鉴定费。
一审法院认定事实：2015年2月10日16时50分，王凡骏驾驶苏M×××××货车掉头向北行驶至泰州市泰州大道世茂河滨东门段过程中与李奎龙驾驶的沿泰州市泰州大道由北向南直行的苏M×××××轿车发生事故，此事故致两车车损，刘ＸＸ颈部不适。经泰州市公安局交通警察支队四大队认定，王凡骏负事故的全部责任，李奎龙、刘ＸＸ无责任。事故发生后，刘ＸＸ至医院治疗，于2015年2月27日住院进行治疗，共住院19天，产生医疗费65933.5元，其中新区公司垫付医疗费65877元及住院期间护理费2220元。
另查，王凡骏系新区公司的职员，其所驾驶的M39695货车登记在新区公司名下，且新区公司为该车辆在天安财保泰州公司处投保了交强险和50万元商业三者险（含不计免赔），事故发生在保险期间。
经原审法院委托，2016年3月1日，泰州华德司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、刘ＸＸ颈椎畸形愈合，颈部活动度丧失25%以上构成道路交通事故九级伤残。建议外伤参与度以50%左右为宜。2、刘ＸＸ的误工期限建议以150日为宜；护理期限建议以90日为宜（无需护理依赖）；营养期限建议以90日为宜。
一审法院认为，公民的生命健康权和财产权受法律保护。双方当事人对交警部门的事故责任认定并无争议，故可根据该事故认定确定本案的赔偿责任。王凡骏驾驶的苏M×××××货车在天安财保泰州公司同时投保了交强险和商业三者险，在保险期间，被保险机动车发生交通事故造成的损害，应先由天安财保泰州公司在交强险范围内予以赔偿；超出交强险限额部分，因王凡骏负事故的全部责任，故该部分由天安财保泰州公司在商业三者险限额内予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定予以赔偿。
关于刘ＸＸ的各项损失，一审法院经审理确认为：
1、医疗费65933.5元，根据刘ＸＸ提供的医疗机构的医疗文证、医药费票据、用药清单在案证实，予以确认。关于刘ＸＸ主张的在泰州医药高新区寺巷卫生院治疗及泰州市博爱大药房连锁有限公司购买医药器械的费用，因其未能提供相应的门诊病历等医疗文证，对其主张难以支持。天安财保泰州公司辩称应当扣除非医保用药，因其未能举证证明哪些用药系非医保用药、此类非医保用药在国内可由哪些其他药品替代、非医保用药与替代药品的差价，对该抗辩，不予采纳；
2、住院伙食补助费380元（20元/天×19天），根据住院治疗时间参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定；
3、营养费1800元（20元/天×90天），营养期限根据司法鉴定意见确定为90天，标准按照本地区标准予以确定；
4、护理费7900元[2220元+（80元/天×71天）]，护理期限根据司法鉴定意见确定为90天。关于新区公司提供的护理费发票，因双方均认可该费用系住院期间所产生的护理费，且其提供的发票系泰州华南后勤服务有限公司开具的正式发票，故对其提供的2220元护理费发票予以认可。出院后的护理标准可参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，按80元/天，计算71天；
5、误工费7000元（1400元/月÷30天/月×150天），误工期限根据司法鉴定意见确定为150天，刘ＸＸ主张工资3200元/月，其中在泰州市飞龙休闲中心月收入1400元/月，在名流布艺寺巷销售服务中心月收入1800元/月，天安财保泰州公司、新区公司对其在泰州市飞龙休闲中心工作及收入均无异议，予以确认。关于刘ＸＸ主张的在名流布艺寺巷销售服务中心收入1800元/月，因其提供的证据不足以证明其工作及收入情况，对其主张难以支持；
6、残疾赔偿金148692元（37173元/年×20年×20%）。对刘ＸＸ主张按城镇标准计算残疾赔偿金，天安财保泰州公司、新区公司均无异议，故其残疾赔偿金可按城镇标准计算。天安财保泰州公司辩称根据司法鉴定的意见，刘ＸＸ的损伤本次外伤参与度为50%，故其残疾赔偿金应乘以50%。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽然刘ＸＸ的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，故刘ＸＸ不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，对天安财保泰州公司的辩称不予支持；
7、精神损害抚慰金10000元。刘ＸＸ因本起事故致残，精神上遭受创伤，应予抚慰，具体数额根据侵权人的过错程度以及本地平均生活费水平等因素酌情确定；
8、交通费300元，根据其治疗、处理事故的实际需要予以认定；
以上各项损失合计242005.5元，其中属于交强险限额范围内的损失为：医疗费用限额部分，医疗费10000元（含医疗费、住院伙食补助费、营养费）；伤残赔偿限额部分110000元（含误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费），合计120000元；由天安财保泰州公司在交强险限额范围承担赔偿责任；超出交强险限额的122005.5元由天安财保泰州公司在商业三者险限额范围内承担全部赔偿责任。鉴于新区公司垫付68097元，为避免当事人讼累，上述款项由天安财保泰州公司在赔付刘ＸＸ的款项内扣减直接返还给新区公司，扣减后天安财保泰州公司应在交强险及商业三者险赔偿限额内赔偿刘ＸＸ173908.5元。一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司泰州中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿刘ＸＸ各项损失合计173908.5元，同时返还泰州新区建设服务有限公司垫付款68097元；二、驳回刘ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费653元、鉴定费3560元，合计4213元，由泰州新区建设服务有限公司负担3013元，天安财产保险股份有限公司泰州中心支公司负担1200元（此款刘ＸＸ已垫付，新区公司应负担部分，由天安财保泰州公司从应返还给新区公司的相关款项中予以扣减并直接给付刘ＸＸ，天安财保泰州公司负担部分于判决生效之日起十日内给付刘ＸＸ）。
二审中，各方均未有新证据提交，二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点在于对刘ＸＸ因本案事故造成的损失是否应考虑外伤参与度？《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中刘ＸＸ的原有××对损害后果的发生虽具有一定的影响，但我国法律并未规定，被侵权人自身的××或身体缺陷属于侵权责任法上规定的“过错”。同时，根据交警部门出具的事故认定书，王凡骏负事故的全部责任，李奎龙、刘ＸＸ在本案事故中无责任，刘ＸＸ对事故的发生及损害后果的造成无主观过错，其自身××仅仅是与事故造成后果存在客观上的介入因素，其自身××与损害后果之间并无法律上的因果关系，故不应当因刘ＸＸ自身的××而减轻交通事故侵权方的赔偿责任，上诉人的该上诉理由不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1306元，由上诉人天安财产保险股份有限公司泰州中心支公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 玫
代理审判员 顾春旺
代理审判员 缪翠玲
二〇一六年十一月七日
书 记 员 刘 非