广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终6346号
上诉人（原审被告）：廖甘彬，男，1980年4月8日出生，汉族，住广东省始兴县。
委托诉讼代理人：蒋昌有，广东环球经纬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭亚，广东环球经纬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州东日汇食品贸易有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。
诉讼代表人：倪烨中。
委托诉讼代理人：梁家俊，广东国政律师事务所律师。
上诉人廖甘彬因与被上诉人广州东日汇食品贸易有限公司（以下简称东日汇公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初7516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
廖甘彬上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回东日汇公司诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费由东日汇公司承担。
事实和理由：1.东日汇公司法定代表人胡波曾以相同理由和事实向法院起诉，东日汇公司的诉讼属于重复诉讼，违反了一事不再理的原则。2.东日汇公司已经被判决解散，其拒不清算，并提起本案诉讼，实质是侵占公司财产，属于不正当的行为。3.东日汇公司在一审期间违反举证时限提交证据，且证据不足以证明其诉讼请求。另外，一审法院在调查证人时，只是向廖甘彬出示调查笔录，并没有要求证人出庭作证接受法庭和廖甘彬的询问和质证。
东日汇公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
东日汇公司向一审法院起诉请求：1.判令廖甘彬返还东日汇公司货款人民币283719.75元，并从立案之日起至执行完毕日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；2.判令廖甘彬承担本案受理费用。
一审法院认定事实：2011年9月16日，东日汇公司依法成立。2012年12月26日，廖甘彬、胡波（东日汇公司法定代表人）和王某（案外人）做出股东会决议，决议事项为同意王某将全部股份转让给廖甘彬、胡波，转让给二人的份额及转让金额均相同，同意变更后，胡波出资占公司注册资本50.75%，廖甘彬出资占公司注册资本49.25%。廖甘彬在东日汇公司处担任经理，负责公司的经营业务。
2016年6月30日，胡波以廖甘彬私自收取公司货款，侵占公司财务，给公司造成严重的损失为由提起损害公司利益之诉，请求判令廖甘彬返还东日汇公司货款287632元并支付利息。一审法院立案受理后经审理认为胡波的起诉不符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，未竭尽公司内部救济程序，遂于2016年11月15日作出（2016）粤0103民初3780号之二裁定书，裁定驳回起诉，该裁定已发生法律效力。
2016年9月21日，廖甘彬向一审法院起诉东日汇公司、案外人胡波公司解散纠纷，一审法院于2016年12月30日作出（2016）粤0103民初5650号判决，判决：解散广州东日汇食品贸易有限公司。东日汇公司不服该判决，遂向广州市中级人民法院提起上诉，该院于2017年6月13日作出（2017）粤01民终5890号判决：驳回上诉，维持原判。
庭审期间，东日汇公司为证明廖甘彬在东日汇公司经营期间，私自向案外人收取东日汇公司应收货款向一审法院提交的八份货款付款证明。载明：2015年6月17日、6月24日收取广州市棕泉贸易有限公司货款25000元及货款41624元；同年6月24日收取广州市荔湾区六又瀛食品贸易商行货款8868元；同年6月18日收取广州市荔湾区灿晖食品经营部94161元；同年6月23日收取广州市荔湾区凡炳冷冻食品经营部货款57994元（其中50000元为转账，7994元为现金）；同年6月收取梁文强货款8289.75元。另收取悦禾冯少敏转账及现金的货款35599元；收取江建松货款12184元。廖甘彬否认收到上述款项及否认与上述案外人有业务往来。另经一审法院向当事人询问，东日汇公司、廖甘彬双方均表示不对东日汇公司进行清算，亦没有组成清算小组。
庭审结束后，案外人梁文强、广州市荔湾区凡炳冷冻食品经营部经营者孔凡炳、广州市荔湾区六又瀛食品贸易商行经营者秦长陆等人到庭确认各自出具的货款付款证明所载的内容真实性。
另东日汇公司补充提交了案外人广州市荔湾区灿晖食品经营部的经营者陈博文工商银行账户（账号为62×××99）流水记录，显示该账户向廖甘彬名下工商银行账户（账号为62×××32）转款，其中2015年6月18日转账40000元；2015年6月25日转账40000元；2015年7月24日转账16301元；2015年8月13日转账4458元，总数额超过陈博文签名确认的货款付款证明记载的金额94161元。案外人广州市棕泉贸易有限公司法定代表人麦坚荣的农业银行账户（账号为62×××14）流水记录，显示2015年6月24日向廖甘彬名下农业银行账户（账号为62×××76）转账41624元及于2015年6月17日通过交通银行（账号为62×××85）向廖甘彬名下工商银行账户（账号为62×××32）转账25000元。并补充说明其主张的287632元，因有部份应收货款的证据不足，故调整为要求廖甘彬返还283719元。
一审法院认为，一、本案是否属于重复诉讼问题。廖甘彬抗辩认为东日汇公司的法定代表人胡波曾向法院提起诉讼，现东日汇公司又以相同的事实和理由起诉廖甘彬，本案违反一事不再理的诉讼原则。一审法院认为，首先本案的东日汇公司是东日汇公司而非该诉讼案原告胡波，因此原告并非同一主体。另外，前案没有针对本案事实作出实体的判决。故廖甘彬主张一事不再理的抗辩理由不符合法律规定，一审法院不予采纳；二、关于东日汇公司提起本案诉讼是否属于不正当行为。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”；第一百四十八条第（五）项规定：“董事、高级管理人员不得有未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务的行为”；第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，东日汇公司认为股东存在给公司造成损失的事实，为保护其合法权益提起诉讼符合上述规定，故东日汇公司提起本案诉讼，没有违反法律规定，属于正当的法律行为；三、关于东日汇公司主张廖甘彬私自收取东日汇公司应收货款的事实是否存在的问题。东日汇公司为证明其主张，提交了货款付款证明、形成货款的送货单、付款的银行流水等相关证据，以及支付上述货款的案外人到庭的证词，上述书面证据及证词形成了完整的证据链，足以证明廖甘彬收取上述货款的事实存在，且廖甘彬对东日汇公司的主张提出异议，但未能提交证据予以否定，据此，一审法院对东日汇公司提交的证据的真实性予以采信。另，由于廖甘彬未能提交证据证明其收取东日汇公司应收货款是经股东会或者股东大会同意，故一审法院对东日汇公司主张廖甘彬存在私自收取东日汇公司应收货款的事实予以采信。根据涉案的货款付款证明所载货款金额，显示东日汇公司的应收货款为283719.75元，现东日汇公司要求廖甘彬返还283719元及自起诉之日（2016年11月21日）起至实际付清货款之日止的利息的诉讼请求，有事实根据和法律依据，一审法院予以支持。东日汇公司要求按中国人民银行同期贷款利率计算利息，没有违反法律规定，一审法院予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：
廖甘彬于判决生效之日起五日内退还东日汇公司的应收货款283719元及利息（利息计算标准：以尚欠货款为本金，自2016年11月21日起至廖甘彬清偿款项之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付）。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件一审受理费5614元，由廖甘彬承担（案件受理费，东日汇公司已预付，一审法院不予退还，廖甘彬在支付上述款项时一并向东日汇公司支付）。
经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。
二审另查明，廖甘彬依据（2017）粤01民终5890号民事判决书向广东省广州市荔湾区人民法院申请对东日汇公司进行强制清算。荔湾法院立案受理后，于2018年1月18日作出（2018）粤0103清申1号民事裁定书，裁定受理东日汇公司强制清算一案。2018年5月10日作出（2018）粤0103强清1号决定书，指定广东君信律师事务所律师倪烨中律师、王联珠律师以及陈佳佳律师担任东日汇公司的清算组成员。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条规定：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人。”以及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第十条规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。”本案中，东日汇公司在依法清算并注销前，以其为本案原告向一审法院提起诉讼并无不妥。其后，廖甘彬不服一审判决提起上诉，本院于2018年3月22日立案受理，而东日汇公司在2018年5月10日确定清算组。在东日汇公司被解散尚未成立清算组时，由其原法定代表人胡波授权梁家俊参加本案诉讼并无不当。现本案二审争议焦点为：一、本案是否属于重复诉讼；二、东日汇公司提供的证据是否足以认定廖甘彬侵占公司财产。
一、关于本案是否属于重复诉讼的问题。廖甘彬上诉主张胡波在（2016）粤0103民初3780号案中以相同事实和理由向法院起诉，故本案属于重复诉讼。经审查，该案荔湾法院作出（2016）粤0103民初3780号之二民事裁定书认为“原告自行提起本案诉讼，不符合法律规定”，遂驳回胡波起诉。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”该案与本案当事人并不相同，且亦未作出实体判决，故本案不属于重复诉讼，本院对廖甘彬该项上诉请求不予采纳。
二、关于东日汇公司提交的证据是否足以认定廖甘彬侵占公司财产的问题。本院认为，其一，东日汇公司提交的送货单证明案外人广州市棕泉贸易有限公司、广州市荔湾区六又瀛食品贸易商行、广州市荔湾区灿晖食品经营部、广州市荔湾区凡炳冷冻食品经营部、梁文强、悦禾冯少敏、江建松确与东日汇公司之间存在货物买卖关系，其应向东日汇公司支付货款；其二，案外人的银行流水单证明其通过转账方式向廖甘彬支付了部分货款的事实。虽部分流水转账记录不能直接显示转账对象为廖甘彬的银行账户，但该流水记录能够与一审法院调查廖甘彬的银行账户交易明细清单中转入金额的时间和数额一一对应；其三，案外人虽未出庭作证，但其陈述能够与《货款付款证明》中所述金额、付款人以及银行账号流水单相吻合；其四，东日汇公司虽未在举证期限内提交以上全部证据，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定，法院对当事人逾期提供的证据并非均不予采纳，且上述证据已经经过法庭质证，故一审法院予以采纳并无不妥。据此，东日汇公司对其主张廖甘彬收取上述货款的事实已提供充分证据予以证实。而廖甘彬虽对收取货款事实提出异议，但并未提交证据予以证实，故一审法院认定廖甘彬退还东日汇公司上述应收货款并无不当，本院予以确认。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。廖甘彬的上诉请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5556元，由上诉人廖甘彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 莫 芳
审判员 汤 瑞
审判员 杨 凡
二〇一八年五月十八日
书记员 李泳筠
华章玮