河南省周口市川汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民初字第00117号
原告巩某某（反诉被告）。
被告（反诉原告）周口市大铁牛车辆有限公司。
原告巩某某诉被告大铁牛公司（以下简称大铁牛公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年6月30日作出（2013）川民初字第05463号民事判决书。原、被告均不服该判决，上诉至周口市中级人民法院，周口中院于2014年12月2日以原判决认定事实不清，证据不足为由将本院发回我院重审。本院于2014年12月25日立案重审，另行组成合议庭于2015年3月10日公开开庭进行了审理，原告巩某某及其委托代理人苏华伟，被告大铁牛公司法定代表人及委托代理人邓枫毅均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告巩某某诉称：2013年9月25日原被告签订《钢结构工程安装合同》，被告为原告建造二层钢构房一幢，用于扩大原告营业面积，但被告承建后不仅未依约交工，且所建房屋存在严重质量问题，已成危房。原告已交付被告工程款170000元，且因房屋不能及时投入使用，又给原告造成新的损失。在与被告协商未果之下，起诉请求立即解除合同，判令被告立即拆除所建房屋，并返还工程款170000元，赔偿损失130000元。
被告大铁牛公司辩称：原、被告在2013年6月19日签定的合同，2013年9月6日签定的补充协议，对约定不明确的应按9月6日的履行。原告本人具有明显过错，由于其未到相关部门办理有关手续，致使该工程为违章建筑，造成该工程无法施工，给被告造成了相应的损失。原告在施工中私自改变图纸设计，自行购买了水泥板将钢构板换下，造成工程质量不合格。在原审中原告承认其已经使用了涉案工程，在工程未验收的情况下原告自行使用我公司不承担质量责任。钢构系临时性建房，原告在原审时是按永久住房进行的质量鉴定，该鉴定不适用于本案，且原告也未申请维修鉴定。
反诉原告大铁牛公司反诉称：2013年9月6日，原、被告签订了《钢结构工程安装合同》，反诉人为被反诉人建造二层钢结构房一幢，合同约定工程面积长30米、宽11.50米，工程总造价240000元，其中在付款方式中约定：合同约定三日内，被反诉人给付反诉人工程总造价的30%，计80000元；钢结构材料进入施工现场，被反诉人支付80000元；墙板、屋面板材料进入施工现场，被反诉人支付80000元；在施工过程中被反诉人又额外给反诉人建了厨房、大厅价值34320元。现反诉人已按照合同约定，将所有安装材料运至安装现场，被反诉人不按合同约定支付工程款。另由于被反诉人没有与村委会及周边邻居单位协调好，导致停工，给反诉人造成停工、窝工、误工损失，根据合同变更与纠纷处理中第六项第3条规定：乙方按合同，材料到场，甲方不按合同付款，乙方有权停工或顺延工期。甲方强行改变原商定结构（大厅二楼东墙由钢建变为土建，重量遽增），如有问题，乙方概不负责，另加声明材料一份。综上，被反诉人首先违反合同，不履行支付工程款义务，并给反诉人造成了停工窝工、误工损失，请求依法判令被反诉人按照合同约定支付剩余工程款124320元，并赔偿反诉人停工、窝工、误工损失100000元。
反诉被告巩某某辩称：被告无施工资质，该工程由被告设计施工，原告从未要求过变更设计，如存在设计缺陷，应由被告承担。反诉状中自认停工原因与行政机关的行政处罚无关，而是与拖欠工程款和周边邻居干扰有关，不能以此要求我方担责。工程款纠纷是因被告未依约施工，工程质量不合格引起的，我方有权进行相应抗辩。我方并未将该工程用于生产经营使用，且无论我方是否使用，均不能免除施工者对工程质量的终身责任，我方对施工现场的管理行为未加剧工程的质量缺陷，不能免除被告的质量担保责任，请求驳回反诉原告的反诉。
原告巩某某向本院提供的证据材料有：1、钢结构工程生产安装合同书。证明原、被告之间存在钢结构工程加工承揽合同关系，被告有加工承揽义务。2、工商银行账户单汇款明细两份。证明巩某某依约给付工程款150000元。3、商水县祥发预制厂收据一份。证明巩某某预约给付工程用水泥板20060元。4、清大教育补习班租房合同和证明各一份。证明东润饭庄停业时间和原因。5、东润饭庄2013年5、6、7三个月工资表各一份。证明东润饭庄停业期间员工工资90300元。6、巩某某租房合同。东润饭庄停业期间租金损失75000元。7、鉴定报告。证明被告所建工程质量不合格。应予拆除并返还价款。8.照片19张，证明涉案工程的现状，该工程从设计和功能上均非临时建筑，而是永久建筑，该工程并未实际经营使用，该工程被告至今未采取任何新的施工改造行为。9.鉴定费票据复印件一张，证明鉴定费应由被告承担。
被告大铁牛公司对上述证据的质证意见为：对补习班合同及证明有异议，对2013年的工资表有异议，对租房合同有异议，对司法鉴定有异议，对其它证据无异议。异议观点：双方之间是加工承揽合同关系，在合同中双方对有明确约定的应按合同约定，对没有约定的参照双方的其它有关协议，在合同中对工期无约定。原告已经支付给被告15万元，合同已实际履行，在履行中原告应按合同约定的付款方式进行付款，而原告未按约定履行付款义务，被告有权顺延工期。原告购买水泥板的行为可以证明在施工中私自改变图纸设计，自行购买了水泥板将钢构板换下，造成工程质量不合格。双方所签定的合同是双方真实意思表示，合同未约定工期，补习班、工人工资、停工均是原告自行安排，原告无权向被告提出要求。钢构系临时性建房，使用年限不超过5年，原告在原审时是按永久住房进行的质量鉴定，该鉴定不适用于本案，且原告也未申请维修鉴定。对照片认为原告与被告当时协商时就是约定房屋系临时建房，而原告现在以永久性建房的标准来要求显失公允，如果原告坚持那么我们也可以以永久性建房的材料价值来评定一下，结果肯定要比双方协商的合同价格高的多。原告提供的照片为现在拍摄，而纠纷发生的时间是2013年9月，原告自己也称已经使用，现在的照片不具有参考性。鉴定费不应由我方承担，本案约定是临时建房，不应当适用建筑法，更不应当适用建筑法所依据的鉴定。
被告大铁牛公司向本院提交的证据材料有：1、合同。2、施工草图三份。3、产品质量证明书。4、鉴定意见。证明：1、反诉被告未按合同约定支付剩余工程款。2、反诉被告在未支付清工程款之前建筑物所有权仍归反诉原告所有，反诉被告无权对该工程进行质量鉴定。3、反诉被告应向反诉原告支付停工、误工、窝工的经济损失。4、反诉原告施工前设计有图纸，具有可操作性。程序规范并得到反诉被告的认可。5、反诉原告使用的钢材质量合格。6、该工程是在建工程。鉴定单位不具有资质。7.城管局通知复印件两份，证明原告本人具有明显过错，由于其未到相关部门办理有关手续，致使该工程为违章建筑，造成该工程无法施工，给被告造成了相应的损失。8.调查笔录一份，证明通过二审查明城管部门多次要求停工并下发了拆除处理决定，没有完成施工责任不在被告。原告也承认已经实际使用，其不能再以质量问题为由主张权利
原告巩某某对上述证据的质证意见为：合同中涉及价款给付的、履行时间部分已经发生变更，第一份合同已经被第二份合同取代，被告不能以第一份合同再主张违约。城管局的通知并未送达给原告，对原告不产生法律效力。也未送达给被告，对被告的施工无任何影响，被告也从未以通知为由主张相应的权利，争议的工程也未因这两份通知被拆除，仍然存在，通知已经失去了执行力。通知做出的机构违法，其没有行政处罚权，在行政法上是无效的，不能做为认定事实的依据，与被告的工程质量不合格也无关。停工通知无效且与被告施工无关，由于被告停工，且放弃对工程的管理，使工程处于危险状态，原告必须接管工程，避免对周边人员造成损害，原告并未实际使用该工程，二审调查笔录中的观点表述与客观事实不一致的部分以原告所举照片为准。
经庭审质证，本院综合认证后认为，原告提供证据1，2，3，7，8，9，被告提交的证据1，4，5，6，客观真实，形式合法，与本案案件事实有关联，可以作为本案认定的依据。
根据双方提供的证据和法庭调查，本院确认以下案件事实：2013年6月，因原告巩某某位于周口市交通路东润大酒店院内需扩大经营面积，经与被告口头协商，由被告大铁牛公司就原告东润大酒店院内的一层停车场及二层婚庆大厅实施钢结构工程安装。2013年6月21日，被告进场进行施工，原告巩某某分别于2013年6月20日和7月12日通过工商银行共支付被告工程款150000元，2013年7月25日，原告巩某某为该工程垫付商水县汤庄祥发预制厂楼板款20060元。2013年8月，在施工过程中，原告发现被告的工程质量有问题，未支付被告下余工程款。8月21日，周口市中心城区综合整治活动领导小组，针对涉案建筑物，向邓涛发放了川管拆字（2013）第0028号限期拆除通知书。原告自述邓涛是其前夫。2013年9月6日，原告与被告就以上钢结构工程补签了书面的钢结构工程生产安装合同书，合同对工程量、总造价（240000元）、支付方式等进行了约定。在本案审理过程中，由原告申请，本院依法对外委托，经驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所对被告承接的东润大酒店院内的一层停车场及二层婚庆大厅钢结构工程进行质量鉴定，该钢结构工程质量不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001的相关规定。
本院认为：本诉原告巩某某与本诉被告大铁牛公司之间的建设工程合同，因原告无建设施工许可，被告大铁牛公司无钢结构施工资质，违反了国家建设施工的禁止性规定，为无效合同。双方应根据自己的过错各自承担责任。本案中，被告无施工资质建设钢结构房屋，且施工质量不合格，该房屋应予以拆除，被告应承担70%的过错责任。原告无规划建设许可，擅自发包建设房屋，应承担30%的过错责任。对于原告要求被告拆除钢结构房屋、返还工程款、垫资款及鉴定费的合理部分主张，本院予以支持。对于原告要求被告赔偿营业损失的主张，没有法律依据，本院不予支持。对被告反诉要求支付下余工程款及损失的主张，因建设合同无效，房屋质量不合格应予拆除，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：
一、原被告双方所签钢结构工程生产安装合同无效。
二、被告周口市大铁牛车辆有限公司于本判决生效之日起十日内日拆除位于周口市交通路东润大酒店院内的钢结构房。
三、被告周口市大铁牛车辆有限公司于本判决生效之日起五日内返还本诉原告巩某某工程款105000元、垫付的预制板款14042元，鉴定费10500元，合计129542元。
四、驳回原告巩某某的其他诉讼请求。
五、驳回反诉原告周口市大铁牛车辆有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费3700元，由原告承担1110元，本诉被告周口市大铁牛车辆有限公司承担2590元。反诉案件受理费1490元，由周口市大铁牛车辆有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。
审判长 禄东峰
审判员 马声亮
审判员 江红英
二〇一五年四月二十八日
书记员 杨丽娟