南宁市西乡塘区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民二重字第5号
原告（反诉被告）广州市建协建设有限公司南宁分公司。
负责人梁某，经理。
委托代理人潘浩渊，广西天狮灵动律师事务所律师。
委托代理人韦芸。
被告（反诉原告）南宁市秀安农贸市场有限公司。
法定代表人黄小健，董事长。
委托代理人陈雄军，广西程和程律师事务所律师。
委托代理人黄某。
反诉被告广州市建协建设有限公司。
法定代表人吴贻春，董事长。
委托代理人刘玉东，国信信扬律师事务所律师。
委托代理人杨荟玉。
原告（反诉被告）广州市建协建设有限公司南宁分公司（下简称建协南宁分公司）与被告（反诉原告）南宁市秀安农贸市场有限公司（下简称秀安公司）、反诉被告广州市建协建设有限公司（下简称广州建协公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院原审于2011年7月26日受理，2012年8月24日作出一审判决。一审判决后，秀安公司不服判决，提出上诉。南宁市中级人民法院于2013年4月22日将该案发回重审。本院于2013年7月1日立案重审。本院依法组成合议庭，于2013年10月21日公开开庭进行了审理。原告建协南宁分公司委托代理人潘浩渊、韦芸，被告秀安公司委托代理人陈雄军、反诉被告广州建协公司委托代理人刘玉东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告建协南宁分公司诉称：2010年3月25日，原、被告双方签订一份《建设工程施工合同》，约定被告将其位于南宁市秀安路“秀安农贸市场”建设项目的收尾工程发包给原告施工，工程量以《南宁市秀安农贸市场工程项目清单》列明，工程款按照固定价格380万元包断。如果原告完成没有列入工程项目清单内的工程，按照实际发生的工程量计算；被告应在2010年12月之前付清全部工程款，如逾期则按照每月5%支付违约金。合同签订后，除被告原因尚有3部分工程没有完成外，2010年7月30日原告完成了合同义务，其中完成工程项目清单所列工程量为1937438.75元，完成工程项目清单所列内容以外的其它工程量为3465033.08元，合计工程量为5402471.83元。但经原告多次催促，被告一直拖延到12月23日才组织进行工程验收和接收，在2010年8月6日签收工程结算资料后亦未作核对答复。工程款仅支付了11万元和代付民工工资约20万元，其余工程款被告至今仍然恶意拖欠。被告的行为严重地违反了合同约定，损害了原告的合法权益，给原告造成了巨大的经济损失。现请求法院判令被告支付拖欠的工程款5092471.83元及逾期付款违约金（违约金计算方法：以5092471.83元为基数，按月5%从2011年1月1日至付清欠款之日止）。
被告（反诉原告）秀安公司答辩并反诉称：一、《工程承包合同》明确约定支付首笔工程款的期限是工程实施完成并交付被告使用，而秀安市场5#楼至今完全未动工，未达到合同约定的支付工程款条件，被告没有向原告支付工程款的义务；二、《工程承包合同》明确约定工程总价为一次性包干价380万元，原告要求增加工程造价无法律依据。三、截至目前，不仅1#、2#、3#、4#楼的收尾工程延期完工，最为严重地是5#楼完全未动工，直接致使被告无法将5#楼出租收取租金，给被告造成了严重的损失。同时，原告在完全未符合合同约定的付款期限的情况下，恶意提起诉讼，给被告造成了为应诉而支付的律师费、交通费、通讯费等损失。为此，请求法院驳回原告的诉讼请求，并判令：1、反诉被告向反诉原告支付逾期完工违约金90万元（违约金从2010年6月15日起暂计至2011年8月23日），并继续履行合同；2、反诉被告赔偿此次诉讼给反诉原告造成的律师费、交通费等损失10万元；3、反诉被告承担本案全部诉讼费用。
反诉被告建协南宁分公司辩称：一、原告未能完成部分工程施工是被告违约和恶意阻止所致，并非原告违约；二、被告反诉请求的90万元逾期完工违约金和10万元律师费、交通费，没有事实和理由，没有合同依据和法律依据。
反诉被告广州建协公司辩称：一、涉案工程与广州建协公司无关，广州建协公司既未与被告签订任何法律文件，也没有参与涉案工程的施工，更没有与反诉原告之间发生任何经济往来，因此反诉原告对广州建协公司提出的反诉请求没有事实基础；二、反诉原告申请追加广州建协公司的依据是共同诉讼，但广州建协公司与被告没有共同的权利义务关系作为基础，不存在共同诉讼的问题。广州建协公司与本案无关，不应当承担任何法律责任。
各方当事人提交的证据均已在庭审中进行了质证，各方的质证意见已记录在案。
本案争议焦点为：一、原告在合同约定内以及合同约定外实际完成的工程量各是多少？本案是否已经达到合同约定的付款条件？应如何计算工程造价？二、被告已付工程款是多少？是否尚欠工程款？如尚欠工程款，欠款金额是多少？三、原、被告在合同履行过程中有无违约行为？如有违约行为，应否支付违约金及赔偿其他经济损失？四、反诉被告广州建协公司是否应对反诉被告建协南宁分公司的债务承担共同清偿责任？
经审理查明：2010年3月25日，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份《建设工程施工合同》，约定被告将秀安农贸市场工程交给原告建设施工，合同主要内容包括：一、工程内容：1、市场建筑收尾工程，附项目清单附件1-2页；2、5#楼建筑及装修。二、尚未申报的后续工程，待申报批建后继续签合同给乙方，如果甲方以其它形式签订给别的施工队，甲方赔偿给乙方总价10%的退场费。三、工程内容总价：一次性包干价定为380万元。四、工程由乙方采用包工包料并全额垫资建设。五、施工图纸：5#楼的施工图纸由乙方提供并经甲方同意，设计费由甲方支出。六、开工日期以甲方签发的开工通知为准，竣工日期为2010年5月15日前做完市场建筑的收尾工程，2010年6月15日前做完5#楼。七、工程款支付时间及方式：乙方工程施工完成交给甲方使用，甲方收市场租金，优先支付乙方工程款不少于50%以上，甲方在2010年12月之前付清给乙方，如果甲方没有按时支付工程款，乙方收取甲方尚未支付部分的违约金每月5%。八、其他工程和目前看不见或追加工程，由甲方现场管理人员签字为准，工程造价按实际工程量结算。……。十三、本工程项目按甲方提供给乙方工程量清单，各单项清单一次性包干价，如果没有计算在工程量清单外另行计算，按实际发生的工程量计算为准。合同附件《南宁市秀安农贸市场工程项目清单》（下简称《项目清单》），列明了十九项工程的名称、工程量、单价、预算价、备注等，工程范围包括：1、清理并安装完成1#、4#二层（含回填煤渣、卫生间防水、花洒、水龙头、PPR20、PPR32管等），预算价合计62644.40元；2、修补预留洞口8处，预算价3600元；3、消防安装前需修改或增加项目（增加砖柱及砖墙），预算价3920元；4、各楼梯电表安装及电线到户安装，预算价合计233250元；5、1#至4#楼剩余水表安装，预算价合计13590元；6、总水表市场内用水管连接，预算价8000元；7、市场卫生间及垃圾中转站，预算价150000元；8、2#、3#楼天棚修改及2#、3#楼A区安装挡雨棚，预算价合计528432元；9、市场内照明，预算价60000元；10、市场道路7000平方米，预算价1036000元；11、4#楼梯间各增加一个卫生间，预算价3500元；12、1#、4#楼给水、排水及暗沟，约260米，预算价79820元；13、市场内售卖台两排砌筑，预算价34164元；14、市场找平，预算价78300元；15、市场西面主排水沟1500米，预算价174000元；16、商铺给水，预算价合计29242元；17、5#楼框架结构四层楼，预算价1860000元；18、市场外南面道路硬化；19、1#、4#楼二楼走道坪砂浆找平。以上十九项工程总预算价共计4358462元。甲方在《项目清单》上注明“工程单价不作为双方结算依据，执行总包干叁佰捌拾万元整”，乙方注明“同意甲方的确认”。
合同签订后，被告于2010年3月25日发出进场通知书，原告遂进场施工，被告指定工程项目经理为李某、现场协助代表为黄某并函告原告。2010年5月6日，被告委托桂林某建设监理有限责任公司（下简称某公司）担任该工程的监理。
原告进场后，全额垫资进行施工。原告施工期间，就已完成的单项工程分别向被告提交了《工程单项竣工报验单》（下简称报验单），报验项目分别为：2010年4月8日“甲方要求做修理厂、安装水电和设备”、2010年4月21日“消防挂子工程”、2010年4月23日“1#4#2楼防水和回填煤渣”、2010年4月28日“市场找平、市场西面主排水沟”、2010年5月6日“前大门花台甲方要求返工调整方案”、2010年5月8日“前大门做雨水井管”，2010年5月11日“4#楼梯各增加一个卫生间”、2010年5月17日“1#2#3#4#自来水安装、调试及排水”、2010年6月30日“1#2#3#4#自来水安装、水表、水管、主水管、排水管及全部水用配件”，被告方由李某签收了上述报验单。原告还于2010年4月27日制作了“1#4#给水、排水及暗沟”项目的报验单、2010年6月23日制作了“1#4#楼二层厕所找平、贴地板砖、贴墙砖、贴脚线、步级贴砖、内墙涂料、外墙防水涂料、补洞”项目的报验单、2010年7月9日制作了“1#4#散水坡和卷闸门及外墙防水涂料及内墙涂粉”项目的报验单及无制作日期的“电缆井、消防井、污水井及管道”项目的报验单，但上述报验单均无被告方人员签收。对《项目清单》外增加的工程项目，原告制作了《签证单》，由原告及某公司盖章，被告方均由李某签名，部分《签证单》被告加盖了公章。
2010年6月9日，原告向被告发出一份通知书，内容为：“关于秀安农贸市场电方面的问题，我方已把电线运送到施工现场，建设方市场管理人员黄某（业主代表）不让我方施工单位施工，我方只好把电线退出现施工现场（还予供应商），请给予确认”。被告项目经理李某接收该通知书，并注明“本人对电线退场不清楚”。
2010年6月19日，原告向被告发出一份《通知书》，内容为：“关于5号楼设计图纸因你公司6月12日前没有出具有关资料和文件，导致我方和设计公司无法进行有关设计工作，现特此通知你公司，请给完善，以便动工”，被告方李某签收了该《通知书》。
2010年8月5日，原告编制了《秀安农贸市场结算工程清单》，2010年8月6日，原告向被告发出一份《通知》，内容为“现我公司把《秀安农贸市场结算工程清单》给你公司，请给予审定”，被告方于2010年10月27日由李某签收该通知。2010年10月8日，原告制作了一份《通知》，内容为“南宁市某某农贸市场有限公司：由于我公司在2010年9月20日由我公司梁某、韦某两人在贵公司黄某办公室把写给贵公司的书面承诺书交给项目市场工地负责人黄某先生，要求贵公司于2010年9月25日开始在工地现场进行工程量及签证单的对数工作，本公司项目部人员已经在工地现场等至今，贵公司并未通知和派工作人员与我公司进行对数，本公司现在正式通知贵公司，本公司认为贵公司已默认（按施工合同通用条款规定7个工作日内收到报告未进行计量则从第8天起工程量即视为被确认）上报贵公司的工程量与签证单价格合理通过”，但该《通知》并无被告人员签收。
2010年12月23日，原、被告对秀安农贸市场工程进行验收，被告方由黄某、李某到场。验收后，各方签署《建设工程质量竣工验收意见书》（下简称《验收意见书》），综合验收结论为工程质量合格，原告及某公司在《验收意见书》上盖章确认，被告方由李某签名，未加盖被告公司印章。《验收意见书》所附的《竣工报告》共10份，记载的工程内容分别为：“1#、4#楼外墙防水涂料及内墙现已完毕”、“市场下水道及污水管、排水沟片石现已全部完毕”、“市场垃圾房及卫生间、垃圾井池现已完毕”、“1#、2#、3#、4#楼主水管、卫生洁具及部分电现已完毕”、“1#、4#楼2层做防水层及房间卫生间瓷砖”、“2#、3#楼旧钢架加玻璃棉，新做钢架”、“2#、3#市场柱子瓷砖及市场清理现已完毕”、“西面道路全长115米，四施工面层分别为：95区回填土路基、级配碎石层、水泥稳定层、混凝土面层，全部按合同按规范施工完毕”、“南面道路全长114米，四施工面层分别为：95区回填土路基、级配碎石层、水泥稳定层、混凝土面层，全部按合同按规范施工完毕”、“西面道路：四施工面层分别为：95区回填土路基、级配碎石层、水泥稳定层、混凝土面层，全部按合同按规范施工完毕”。原告及某公司在《竣工报告》上盖章确认，被告方由李某签名，未加盖被告公司印章。同日，原告向被告发出一份《工程交接函》，内容为“我司负责施工的南宁市秀安市场工程已按规范要求完成合同内容，并于2010年7月30日进行竣工验收，符合交房要求，现定2010年12月23日向贵方交接，此后管理事宜除合同约定的质量保修内容外，该工程交由贵方管理”。被告方李某在该交接函“接方”代表处签名。
至原告起诉时，被告向原告支付了11万元工程款以及代原告支付农民工工资20多万元。此后原告向被告追讨工程款未果，遂诉至本院，提出前述诉讼请求，被告应诉后提出前述反诉请求。
本案在审理过程中，本院于2013年7月15日通知原告：就合同外增加工程量的工程价款，在本院指定的期限内提出司法鉴定申请。但原告在本院指定的期限内未提出申请。
本院认为：原告与被告签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，系合法有效的建设工程施工合同，对双方当事人均有法律约束力。
原、被告在《建设工程施工合同》中约定的工程内容包括“市场建筑的收尾工程”和“5#楼建筑及装修”，“市场建筑的收尾工程”的内容附有项目清单，工程款的支付为原告工程施工完成交给被告使用，被告收市场租金，优先支付原告工程款不少于50%以上，被告在2010年12月前付清给原告。从原告在施工过程中提交给被告的《工程单项竣工报验单》及《验收意见书》所附的《竣工报告》来看，“市场建筑的收尾工程”所附的项目清单中的工程项目，原告并没有全部完成，原告也没有对“5#楼建筑及装修”进行施工。因此，原告请求被告支付合同中“市场建筑的收尾工程”部分的工程价款，但其提交的证据并不能证明支付工程款的条件已经成就。故对原告要求被告支付“市场建筑的收尾工程”部分的工程价款的请求，本院不予支持。
原告还施工了合同以外部分增加的工程，被告应对原告实际施工增加的工程量支付工程价款。但双方在履行期间没有就该部分工程量的计价标准或计价方法进行约定。虽然原告向被告出具的《秀安市场结算工程清单》载明合同外签证完成工程量为3465033.08元，且该清单也由秀安公司签收，但是，《最高人民法院关于<；；；审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>；；；》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”，而本案没有证据表明双方约定了如被告收到该清单在约定的期限内不予答复，则视为认可该清单作为结算依据，原告即可以按该清单主张增加的工程价款。所以，对原告实际施工了合同以外部分增加工程的工程价款，原、被告不能协商确定，应由相关鉴定部门进行鉴定。原告对其主张的合同以外增加工程的工程价款负有举证责任，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二项规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”，原告在本院指定的期限内未对合同以外增加工程的工程价款提出鉴定申请，本院无法对合同以外增加工程的工程价款作出认定，对此原告应承担举证不能的法律后果，原告对其主张的合同以外增加工程的工程价款没有提供有效证据证实，对其请求被告支付合同以外增加工程的工程价款的请求，本院不予支持。
关于合同应否继续履行。因原告没有证据证明其已完成了合同约定的全部工程量，合同没有履行完毕。原、被告在合同中没有约定一方解除合同的条件，原告仅在原一审庭审中口头通知被告解除合同，被告则提出反诉要求继续履行合同，不同意解除合同，因此原告在原一审庭审中通知被告解除合同并未达到合同解除的法律后果。原告在本案中未提出解除合同的诉讼请求，对未履行完毕的合同，应继续履行，因此，对反诉原告要求继续履行合同的诉讼请求，本院予以支持。
关于反诉原告主张的违约金及其他经济损失。反诉原告认为反诉被告未能按时按量完成工程，构成违约。本院认为，除合同约定的工程之外，双方增加了合同外的工程量，工期应相应顺延，但因双方未明确约定延期的期限，不能认定反诉被告延期完工；另从反诉被告2010年6月19日发给被告的通知书来看，反诉被告未完成合同约定的第十九项5#楼工程施工图纸，系反诉原告未提供相关资料和数据导致，反诉被告因此无法在约定的工期内完成对5#楼的施工任务，并未构成违约。反诉原告主张反诉被告逾期完工造成违约，没有事实依据，对反诉原告要求反诉被告支付违约金及律师费、交通费、通讯费损失的反诉请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款的规定，判决如下：
一、驳回原告广州市建协建设有限公司南宁分公司的诉讼请求；
二、反诉原告南宁市秀安农贸市场有限公司与反诉被告广州市建协建设有限公司南宁分公司于2010年3月25日签订的《建设工程施工合同》继续履行；
三、驳回反诉原告南宁市秀安农贸市场有限公司的其他反诉请求。
本诉案件受理费56359元，由原告广州市建协建设有限公司南宁分公司负担；反诉案件受理费6900元，由反诉原告南宁市秀安农贸市场有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或南宁市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人的人数提交副本，上诉于南宁市中级人民法院，并在上诉期满之日起七日内向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 冯 敏
代理审判员 肖知花
人民陪审员 张卫红
二〇一四年六月二十日
书 记 员 何友华
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
……。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第二十五条……。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。