吉林省通化县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通民初字第534号
原告：肖玉田，男，汉族，住通化县。
委托代理人：国得森，吉林仁博律师事务所律师。代理权限为一般代理，代理事项为参与庭审、辩论，代收法律文书。
被告：通化县远程矿业有限责任公司，住所：通化县大安镇下四平村。
法定代表人：钱军泽，总经理。
委托代理人：丁石宇，男，该公司矿长助理。代理权限为一般代理，代理事项为参与庭审、辩论，代收法律文书。
委托代理人：王伟峰，男，该公司矿长。代理权限为一般代理，代理事项为参与庭审、辩论，代收法律文书。
原告肖玉田诉被告通化县远程矿业有限责任公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2014年8月5日立案受理后，依法组成合议庭于2014年8月28日、11月12日两次公开开庭进行了审理。原告肖玉田及其委托代理人国得森、被告通化县远程矿业有限责任公司委托代理人丁石宇、王伟峰均到庭参加诉讼，本案一审现已审理终结。
原告肖玉田诉称：原告于2011年5月开始到被告处打工，被安排到井下工作，未签订书面劳动合同。2012年6月28日，原告在工作过程中，遭到碎石塌落砸伤，造成原告胸12椎体脱位并完全性脊髓损伤、瘫痪，腰1椎体右侧椎弓根，椎板骨折，腰2椎突，左横突骨折，左12肋骨骨折，经通化市第三人民医院治疗77天，现已治疗终结出院。经通化县人力资源和社会保障局认定为工伤。经通化市劳动能力鉴定委员会评定为二级伤残、生活大部分护理，配置轮椅。经通化县劳动人事争议仲裁委员会作出通县劳人仲字（2014）第16号仲裁裁决书，原告不服，依据相关规定，被告应当支付原告工伤保险待遇合计705296.80元。现起诉至法院，请求：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、判令被告支付原告停工留薪工资45192.5元、一次性伤残补助金75320.8元、一次性工伤保险待遇506156元、停工留薪期护理费54333元；生活护理费20816元、伙食补助费808.5元、交通费2010元、鉴定费660元，合计705296.8元。原告在第二次庭审时增加了诉讼请求，要求被告承担残疾器具辅助费11850元、二次手术费12000元、鉴定费2000元、交通费1000元。
被告通化县远程矿业有限责任公司辩称：1、被答辩人所主张的解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第35条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受医疗保险待遇”因此我单位不能与被答辩人解除劳动关系。2、被答辩人所主张的停工留薪期工资45192.5元，答辩人同意按照《工伤保险条例》第33条的规定，按照被答辩人每月平均工资2764.75元给付被答辩人33177元，已支付37515元；被答辩人提出一次性领取伤残补助金75320.8元，依据《工伤保险条例》第35条的规定，因被答辩人的工资为每月2764.75元，所以应给付被答辩人69118.75元，已支付37330元；被答辩人提出一次性领取工伤保险长期待遇506156元，根据《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第13条的规定，答辩人无需支持；被答辩人所要停工留薪期护理费54333元和伙食补助费808.50元，答辩人在2012年7月-2013年11月支付给被答辩人62250元，所以不应重复支付；被答辩人提出生活护理费20816元，依据《工伤保险条例》第三十四条的规定，不应由答辩人承担；交通费2010元，由于答辩人已经承担，所以不再重复承担；鉴定费600元，答辩人同意承担。就被答辩人提出增加诉讼请求，做出如下答辩：1、被答辩人提出残疾器具辅助费11850元，依据《工伤保险条例》第三十二条的规定，应由工伤保险基金支付，不应由答辩人支付。2、被答辩人提出二次手术费12000元，依据《工伤保险条例》第三十条的规定，应由工伤保险基金支付，不应由答辩人支付。3、被答辩人提出鉴定费2000元，在事实存在并有合理正规票据情况下，答辩人才予以承担。4、被答辩人提出交通费1000元，在事实存在并有合理正规票据情况下，依据《工伤保险条例》第三十条的规定，应由工伤保险基金支付，不应由答辩人支付。综上所述，恳请法院依法驳回被答辩人不合理的诉讼请求。
原告肖玉田为证实自己的主张，庭审时向法庭提供了如下证据：1、工伤认定决定书一份，证明原告2012年11月22日被认定为工伤；2、工伤鉴定表一份和鉴定结论通知书一份，用以证明原告被鉴定为2级伤残，大部分护理依赖轮椅，并已通知被告；3、原告2011年7月至2012年6月工资表，证明原告受伤前12个月工资情况，其平均工资应为3012.8元，被告单位的开资截止到每月20号，因此原告2012年6月的工资是5月21日至6月20日的工资，原告的平均工资应当为2011年7月至2012年6月，而不应当为2011年6月到2012年5月；4、原告病历、出院诊断书、护理证明、用以证明原告住院77天，住院期间2人护理；5、交通费票据70张，用以证明原告交通费用2010元；6、鉴定费票据，用以证明原告花费鉴定费600元；7、工伤职工辅助器具确认书，用以证明原告工伤需要配置辅助器具；8、劳动仲裁裁决书，用以证明本案已经劳动仲裁程序，但未全额保护；9、鉴定费票据一张，用以证明花费鉴定费2000元；10、交通费票据47张，用以证明花费交通费1000元。
被告通化县远程矿业有限责任公司对上述证据经质证后发表如下质证意见：对证据1、2没有异议，对证据3的真实性没有异议，对开资日期有异议，我们认为原告受伤前的工资应从2011年6月计算到2012年5月平均工资应为2760.58元；对证据4没有异议；对证据5有异议，因为票据的号码都是连号的，且没有出行日期；对证据6、7、8没有异议；对证据9没有异议，对证据10有异议，打车应该有打车票据，这个是大客车票据，而且都是连码的，不是当期票据。
被告通化县远程矿业有限责任公司为证实自己的主张，庭审时向法庭提供了如下证据：原告的工资表复印件一份，工伤前12个月的，证明工伤前原告的平均工资是2760.58元。
原告肖玉田对上述证据经质证后发表如下质证意见：对工资表的真实性没有异议，但计算有问题，计算的总额数额不对，肖玉田受伤前12个月应该是2011年7月到2012年6月的工资，因为被告单位是每月20日结算，不应当是2011年6月至2012年5月的工资。
经审理查明，原告肖玉田于2011年5月在被告通化县远程矿业有限责任公司做井下工作，双方未签订书面劳动合同。2012年6月28日，原告在工作过程中，因碎石垮塌，砸到腰部，入通化市第三人民医院治疗77天，经诊断为胸12椎体脱位并完全性脊髓损伤，瘫痪，腰1椎体右侧椎弓根，椎板骨折，腰2椎突，左横突骨折，左12肋骨骨折，2012年11月12日经通化县人力资源和社会保障局认定为工伤，2013年9月17日，经通化市劳动能力鉴定委员会，吉林省劳动能力鉴定委员会评定为二级伤残，大部分护理依赖配置轮椅。经通化县劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月16日作出通县劳人仲字2014第16号仲裁裁决书，原告肖玉田对该裁决不服，向法院提起诉讼，要求：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、判令被告支付原告停工留薪工资45192.5元、一次性伤残补助金75320.8元、一次性工伤保险待遇506156元、停工留薪期护理费54333元；生活护理费20816元、伙食补助费808.5元、交通费2010元、鉴定费660元，合计705296.8元。原告在第一次庭审后，向法院提出鉴定申请，要求对其残疾器具费用及二次手术的费用进行鉴定，吉林公正司法鉴定中心于2014年10月10日作出吉公正（2014）法临鉴字第327号鉴定意见书，鉴定意见为：1、肖玉田残疾辅助器具费（轮椅）为1500元，更换年限为3年，维修费为每年150元。2、被鉴定人肖玉田二次手术费约需12000元。原告在第二次庭审时增加诉讼请求，要求被告承担残疾器具辅助费11850元、二次手术费12000元、鉴定费2000元、交通费1000元，共计26850元。
另查明，被告通化县远程矿业有限责任公司为原告肖玉田缴纳了工伤保险费。原告受伤后，经被告通化县远程矿业申请，通化县社会保险医疗管理局已支付一次性伤残补助金37330元、伤残津贴7800元、生活护理费6312元，共计51442元，肖玉田未领取。原告肖玉田为农业家庭户口。原告受伤后，被告共支付原告生活费、护理费及部分工资59000元。
本院认为，《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第十条规定：“经劳动保障行政部门认定为工伤的农民工，享受以下工伤保险待遇：（一）工伤医疗待遇。包括治疗工伤的医疗费、康复性治疗费、辅助器具配置费、住院伙食补助费、外地就医所需交通、食宿费。（二）伤残待遇。包括一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。（三）工伤停工留薪期内，原工资福利待遇不变。（四）工亡待遇。包括丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。第十一条规定：“被认定为工伤且经劳动鉴定委员会鉴定，伤残等级达到一至四级的农民工，其享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇，原则上按月支付。本人自愿选择一次性领取工伤保险待遇的，除按《工伤保险条例》第三十三条第一款第一项规定标准支付一次性伤残补助金外，再根据其工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄和经劳动能力鉴定确定的伤残等级及本人工资，核定一次性领取工伤保险长期待遇，具体标准为（一）30岁周以下：一级伤残为216个月；二级伤残为192个月；三级伤残为168个月；四级伤残为144个月。（二）35周岁以上至50周岁（含50周岁）：一级伤残204个月；二级伤残为180个月；三级伤残为156个月；四级伤残为132个月。（三）50周岁以上：一级伤残为192个月；二级伤残为168个月；三级伤残为144个月；四级伤残为120个月。”第十三条规定：工伤农民工本人或因工死亡农民工供养亲属按照本办法第十一条、第十二条规定，自愿一次性领取长期工伤保险待遇的，本人或供养亲属应当在申请核定一次性伤残补助金、丧葬费、一次性工亡补助金待遇时提出书面申请。已参加工伤保险的，由本人或供养亲属与用人单位以及工伤保险经办机构签订协议，一次性领取工伤保险长期待遇后，终止劳动关系和工伤保险关系，用人单位和工伤保险经办机构不再支付工伤保险待遇；未参加工伤保险的，由本人或供养亲属与用人单位签订协议，用人单位一次性支付工伤保险长期待遇后，终止劳动关系和工伤保险关系。已经按月领取伤残津贴、生活护理费、供养亲属抚恤金待遇的，原则上不得再按照本办法第十一条、第十二条规定一次性领取工伤保险长期待遇。本办法下发前，一至四级工伤农民工已经按照有关规定一次性领取了工伤保险长期待遇的，不再重新处理。”《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”第三十五条第一款第一项规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；”。本案原告肖玉田系农民工，在工作中受伤后被认定为工伤，被评定为二级伤残。原告肖玉田要求解除与被告通化县远程矿业有限责任公司的劳动关系，符合法律规定，本院予以支持。被告通化县远程矿业有限责任公司应当承担给付原告一次性伤残补助金、一次性工伤保险待遇、停工留薪期间工资、停工留薪护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费的责任。原告主张要求被告给付的生活护理费、伤残津贴、残疾器具辅助费、二次手术费的诉讼请求，因上述费用均包含在一次性工伤保险待遇当中，系重复计算，故本院不予支持。《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第十六条规定：“本办法中的本人工资是指工伤职工受到伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。在用人单位工作不满12个月的，以实际工作月份的平均工资作为本人工资。在用人单位工作不满1个月，且本人工资无法确定的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工月平均工资。按照本办法第三条第二款规定方式缴费的，在计发待遇时，有本人工资的，以本人工资计算，难以确定本人工资的，按统筹地区上年度职工月平均工资确定”。鉴于被告通化远程矿业有限责任公司在庭审中承认其公司每月26日结算当月工资，原告系在2012年6月28日受伤，故原告肖玉田受伤前的月平均工资应自2011年7月计算至2012年6月，根据被告提交的原告工资表计算，原告肖玉田的月平均工资应为3010.6元。对于原告主张的停工留薪期一般不超过12个月，本案应保护12个月为宜。故被告通化县远程矿业有限责任公司应给付原告肖玉田一次性伤残补助金为3010.6元X25个月即75265元、一次性工伤保险待遇为3010.6元X168个月即505780.8元、停工留薪期间工资为3010.6元X12个月即36127.2元、停工留薪期间护理费为108.59元X30天X12个月即39092.4元。原告主张的住院伙食补助费、鉴定费，符合法律规定，本院予以支持。对原告主张的交通费3010元，鉴于原告受伤入院及出院、工伤认定均是被告单位出车，原告在案件审理过程中因鉴定事宜确实发生了交通费，结合原告的身体情况，其包车来往亦符合常理，本院酌情保护交通费1500元。对被告通化县远程矿业有限责任公司辩称已支付原告各项费用62250元，因其未向法庭提供证据，但原告认可其中的59000元，故本院确认被告已支付原告各项费用59000元，应从被告需给付原告的各项费用当中予以抵扣。被告通化县远程矿业有限责任公司为原告缴纳了工伤保险金，且工伤保险金系通过被告通化县远程矿业有限责任公司向原告肖玉田支付，故被告通化县远程矿业有限责任公司在全额给付原告各项费用后，工伤保险基金应支付肖玉田的各项费用应由通化县远程矿业有限责任公司予以结算。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第十条、第十一条、第十三条、第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、解除原告肖玉田与被告通化县远程矿业有限责任公司的劳动关系；
二、被告通化县远程矿业有限责任公司于本判决生效后立即给付原告肖玉田一次性伤残补助金75265元、一次性工伤保险待遇505780.8元、停工留薪期间工资36127.2元、停工留薪护理费39092.4元、住院伙食补助费808.5元、鉴定费2660元、交通费1500元，共计人民币661233.9元（被告已给付59000元应予扣减）；
三、驳回原告肖玉田的其他诉讼请求。
案件受理费10元，由被告通化县远程矿业有限责任公司负担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
被告到期不履行给付义务，原告向本院申请执行的期限为二年。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。
审 判 长 于丽娜
人民陪审员 鞠桂芳
人民陪审员 单永全
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 吕晴雯
赔偿明细
一次性伤残补助金：3010.6元X25个月=75265元；
一次性工伤保险待遇：3010.6元X168个月=505780.8元；
停工留薪期间工资：3010.6元X12个月=36127.2元；
停工留薪期间护理费：108.59元X30天X12个月=39092.4元；
住院伙食补助费：10.5元X77天=808.5元；
鉴定费：660＋2000=2660元；
交通费：1500元；
合计：661233.9元