广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第1703号
上诉人（原审被告）广东xxx尔贸易有限公司，住所地广东省xx
法定代表人邓xx，执行董事及经理。
委托代理人廖xx，广东南国德赛律师事务所律师。
委托代理人沈子钰，广东南国德赛律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）深圳市xx房地产股份有限公司，住所地xx。
法定代表人陈华，董事长。
委托代理人邓燕，住所地广东省深圳市福田区，系该司职员。
上诉人广东xxx尔贸易有限公司（以下简称xxx尔公司）因与被上诉人深圳市xx房地产股份有限公司（以下简称xx地产）房屋租赁合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民三初字第862号，向本院提起�诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：（一）、2014年7月3日，xx地产（甲方）与xxx尔公司（乙方）签订了一份《房地产租赁合同》以及餐饮商户租赁合同补充协议，约定乙方承租甲方投资建设的京基百纳空间（以下简称“商场”）一楼132号商铺（以下简称“商铺“）事宜订立本《房地产租赁合同》。乙方同意并接受甲方委托深圳市京基百纳商业管理有限公司对该商铺进行商业管理服务并代收租金、保证金等费用。商铺的建筑面积为275平方米。乙方经营的项目类别为休闲餐饮。租赁期限5年，自2014年7月15日起至2019年7月14日。保底租金与提成租金，两者取其高（即每月租金以结算金额较高的方式予以收取），保底租金为第一个租赁年度（即从2014年7月15日起至2015年7月14日止），月保底租金合计人民币110000元，提成租金为甲方根据乙方每月的营业额，第一个租赁年度（即自2014年7月15日起至2015年7月14日止）按照15%计算提成租金。乙方应于本合同签订后五工作日内向甲方预付该商铺首月提成租金／首月保底租金110000元，保底租金应由乙方于每月第一个工作日或五日之前向甲方付清。该商铺由深圳市京基百纳商业管理有限公司进行商业管理服务，乙方应于本合同签订同时签署《商业管理服务合同》，租赁期间，乙方应承担的管理费、空调费、推广宣传费、水电费等其他费用按《商业管理服务合同》的相关约定，由乙方向深圳市京基百纳商业管理有限公司直接支付。《商业管理服务合同》是本合同不可分割的一部分，具有与本合同正文相同的法律效力，乙方违反《商业管理服务合同》约定的义务将可能导致本合同解除。为确保乙方履行本合同项下约定的义务，双方签订本合同后五个工作日内，乙方应向甲方委托的深圳市京基百纳商业管理有限公司支付220000元作为租赁保证金。上述保证金不能作为乙方违约的免责条款，亦不能用于冲抵乙方的租金或其他费用。乙方未按时履行本合同义务的，而且在甲方书面指定的期限内乙方仍未履行的，乙方同意除继续履行尚未履行的义务外，还将全部保证金作为违约金支付给甲方，同时补足该保证金总额，乙方未补足的，每延误一日，应向甲方支付该保证金总额的千分之五的违约金。租赁期限届满或本合同提前解除（不论是单方解除是双方协商解除）的，乙方应于5日内撤出商铺，双方共同对商铺进行验收交接乙方必须履行如下义务（1）自行负担费用将该商铺内的属于乙方的所有动产（包括但不限于物品、广告牌、标记、标识，附属设施设备除外）撤除、清理、清扫，确保商铺适用验收交接状态；（2）结清�付的租金及其他费用；（3）将所有钥匙、门锁交付甲方；（4）乙方交还的商铺应当恢复原状。乙方拒不会同甲方验收交接的，甲方可聘请租赁主管部门或公安机关见证或公证机关现场公证以进行单方验收，乙方无条件接受该验收结论，因此产生的见证费、公证费、商铺损害赔偿费用、租金损失均由乙方承担。乙方遗留在内的物品，甲方有权进行清点造册并予以保管或委托第三方保管（乙方应支付保管费用），甲方将书面通知乙方，乙方应在甲方指定的期限内支付应付费用并取回其遗留物品。乙方拖欠甲方租金或其他费用超过10日并停止营业超过十日，视为乙方欠费逃匿，乙方遗留在商铺内的物品，甲方有权按照上述约定的方式进行处理。乙方不得以任何理由拒交或拖欠租金。乙方拖欠租金及／或其他费用的，乙方应按照应付租金及其他费用总额的千分之五／天支�违约金。乙方拖欠租金或其他费用达十五天的，甲方有权选择：1）委托深圳市京基百纳商业管理有限公司采取制止乙方转移财产、暂停水、电、空调供应服务等催缴措施，直至乙方付清租金及其他费用；2）解除本合同并将该商铺另行出租，乙方已缴纳的租赁保证金不予退还。2015年7月3日xx地产（甲方）与xxx尔公司（乙方）又签订了一份《餐饮商户租赁合同补充协议》，约定，原合同第6.2条更改为：“上述保证金不能作为乙方违约的免责条款，亦不能用于冲抵乙方的租金或其他费用。乙方未按照履行本合同义务的，而且在甲方书面指定的期限内乙方仍未履行的，甲方有权解除本合同，不退还租赁保证金。”原合同第15.5条中的“千分之五”更改为“千分之一”。另外合同还也定了其他一些权利义务。
（二）2014年4月1日，深圳市xx房地产股份有限公司向深圳市京基百纳商业管理有限公司出具了一份授权委托书。注明委托人是“京基百纳空间”“南山京基百纳广场”商业地产项目物业（包括房屋及附属设施设备等），该物业的所有权人，特委托受托人全权代理该物业的出租、经营和管理，具体事项包括：代为收取该物业租金、履约保证金并进行管理及结算；带为签收、签发与该物业租赁和履行相关的信函、通知、传真、会议纪要等相关法律文件。
（三）《房地产租赁合同》签订后，xxx尔公司向xx地产缴纳了租赁保证金人民币220000元。租金和其他费用支付至2015年1月。之后未按时向xx地产支付租金和其他费用。2015年3月2日深圳市京基百纳商业管理有限公司向xxx尔公司发出函件，称截至2015年3月2日止，贵司（您）拖欠2月份租费共计人民币127704.2元（详见林惠琪于2015年2月6日签收的《商户结算单》）。为了不影响贵商铺的正常经营请务必于2015年3月2日18：00时前交清以上欠款，否则，我司将根据租赁合同相关约定的酌情采取一切催收措施，包括但不限于停止对贵商铺的一切相关服务（例如水、电供应等）而不再另行通知，另外，还将追究贵司（您）拖欠租费期间的违约金、滞纳金等一切违约责任。
（四）xxx尔公司人员于2015年3月4日撤出商铺，2015年3月6日，深圳市京基百纳商业管理有限公司向xxx尔公司发出《解约通知函》，称按照贵我双方签订的合同，截至2015年3月4日您方累计拖付我司款项为人民币151758.64元。经多次协商，您方至今未予结付，此行为已严重违反了双方签订的《房地产租赁合同》相关规定。经我司领导慎重研究决定，通知如下：1、根据合同第15.5条约定，立即解除与您方签订的《房地产租赁合同》。2、您方须在2015年3月9日前交清上述欠款，按租赁合同约定之标准归还铺位，并配合我司办理注销合同备案手续。3、因您方违约，已收取的租赁合同履约保证金、商业管理服务费保证金及水电履约保证金不予退还，同时应补缴免租期的租金人民币220000元，还应按照合同公式向我方计付违约金人民币1453233.2元。4、如您方逾期拒不配合办理相关手续，我司将于2015年3月9日强制收回商铺，并不再另行通知。室内装修及物品将视为遗弃物予以处理，因此造成的经济损失，概由您方自行负责，我司并将采取法律途径追究您方包括但不限于拖欠租金费用、违约金、滞纳金等违约责任。
（五）xx地产于2015年5月31日将涉案铺位内的东西搬走。xxx尔公司主张涉案商铺内的装饰装修拆除花费人民币18409元，保管涉案商铺内的物品花费人民币32310元，但未提供相关的发票。搬迁费人民币5500元，附有发票一张。
以上事实有《房地产租赁合同�以及餐饮商户租赁合同补充协议、授权委托书、函件、《解约通知函》等以及当事人的庭审陈述等在卷佐证。
xx地产在原审中诉请：1、确认xx地产与xxx尔公司签署的《房地产租赁合同》于2015年3月6日解除；2、xxx尔公司按照《房地产租赁合同》约定向xx地产支付2015年2月1日至2015年3月5日逾期拖欠的租金，总计人民币127741.94元；（2015年2月1日至2015年2月28日的租金为人民币110000元，2015年3月1日至2015年3月5日的租金人民币17741.94元）；并以每延误一日以欠付租金千分之一的标准支付逾期支付租金的违约金人民币46058.07元（暂计至起诉日），直至xxx尔公司付清租金为止；3、xxx尔公司按照《房地产租赁合同》约定向xx地产支付的保证金合计人民币220000元不予退还，并向xx地产支付未补足保证金的违约金人民币55000元；4、xxx尔公司需赔偿xx地产所遭受的损失总计人民币716219�（即空铺期的损失人民币660000元、商铺恢复原状的损失人民币18409元、搬迁费人民币5500元、保管费人民币32310元）；5、本案诉讼费用由xxx尔公司承担。
原审法院认为，xx地产与xxx尔公司签订的《房屋租赁合同》以及餐饮商户租赁合同补充协议是双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，为有效合同。合同签订后，xx地产依约向xxx尔公司交付了涉案商铺，履行了合同。xx地产委托深圳市京基百纳商业管理有限公司处理租赁商铺的事务，系为委托关系，权利义务由委托人承担。xxx尔公司在经营过程中，由于其自身经营的原因，拖欠xx地产的租金，构成违约，应当承担违约责任。xxx尔公司延期支付租金的时间符合合同约定的合同解除条件，xx地产委托深圳市京基百纳商业管理有限公司向xxx尔公司发出《解约通知函》，根据《合同法》的规定，合同自通知到�对方时解除。故xx地产请求确认xx地产与xxx尔公司签署的《房地产租赁合同》于2015年3月6日解除，理由成立，原审法院予以支持。xx地产请求xxx尔公司按照《房地产租赁合同》约定向xx地产支付2015年2月1日至2015年3月5日逾期拖欠的租金，总计人民币127741.94元，并以每延误一日以欠付租金千分之一的标准支付逾期支付租金的违约金，理由成立，原审法院予以支持。xxx尔公司构成违约，xx地产行使了合同解除权，根据合同的约定，xx地产可以将租赁保证金不予退还，故xx地产请求xxx尔公司向xx地产支付的保证金合计人民币220000元不予退还，理由成立，原审法院予以支持。xx地产要求xxx尔公司向xx地产支付未补足保证金的违约金人民币55000元，xx地产所依据的是“乙方未按时履行本合同义务的，而且在甲方书面指定的期限内乙方仍未履行的，乙方同意除继续履行尚未履行的义务�，还将全部保证金作为违约金支付给甲方，同时补足该保证金总额，乙方未补足的，每延误一日，应向甲方支付该保证金总额的千分之五的违约金。”该条款是在合同履行中所约定的条款，而本案中xx地产行使了合同解除权，合同解除后只能适用不予退还租赁保证金的条款，故xx地产的这一诉讼请求，理由不成立，原审法院不予支持。xxx尔公司的违约，造成xx地产的损失，并且xxx尔公司的物品一直占用涉案商铺至2015年5月31日，xx地产主张xxx尔公司赔偿空铺期的损失，理由成立，但其请求计算6个月的损失，时间过长，并且xx地产不予返还保证金也弥补了xx地产的一些损失，故原审法院认为计至将xxx尔公司物品搬离涉案商铺的时间2015年5月31日较为恰当，故xx地产的该项诉讼请求，原审法院部分予以支持。商铺恢复原状的损失和保管费的损失，xx地产只提交了合同，并未提�支付凭证，故对此原审法院不予支持。搬迁费的损失，xx地产提交了合同及发票，对此原审法院予以支持。xxx尔公司主张xx地产强行锁门，并扣留xxx尔公司的物品，xx地产予以否认，xxx尔公司也没有提交证据，对此主张，原审法院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第三项、第九十六条、第一百零七条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决，一、xx地产与xxx尔公司签署的《房地产租赁合同》于2015年3月6日解除。二、xxx尔公司应于判决生效之日起十日内向xx地产支付2015年2月1日至2015年3月5日逾期拖欠的租金人民币127741.94元，并按千分之一的标准支付逾期支付租金的违约金，计至判决确定的支付之日止（违约金按月分段计算）。三、xx地产不予退还xxx尔�司支付的租赁保证金人民币220000元。四、xxx尔公司应于判决生效之日起十日内向xx地产赔偿空铺期损失人民币312258元（110000÷31×26＋110000×2）。五、xxx尔公司应于判决生效之日起十日内向xx地产赔偿搬迁费用人民币5500元。六、驳回xx地产的其他诉讼请求。
上诉人xxx尔公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：一、变更原审判决第四项，改判xxx尔公司交纳的保证金人民币22万元抵扣xx地产的空铺期损失；二、请求撤销原审判决第五项；三、上诉费用由xx地产承担。
上诉的事实与理由：一、原审判决认定的事实有误，在一审庭审过程中，xx地产承认扣留xxx尔公司商铺内物资，并声称在行使留置权。在一审庭审过程中，xxx尔公司表示，合同解除后，xxx尔公司曾多次向xx地产请求将商铺内的物资搬离，但xx地产要求xxx尔公司根据解约函先支付百万巨额违约金�，才允许xxx尔公司将商铺内物资搬离，xx地产在一审庭审过程中已确认其拒绝xxx尔公司搬离物品，并辩称，xx地产扣留xxx尔公司商铺内物资是在行使留置权。对此内容，一审庭审笔录中有明确记录，因此，原审判决认定的事实明显有误，依法应当予以纠正。其次，xxx尔公司认为，xx地产所称行使留置权的行为是不合法的。根据《中华人民共和担保法》第八十二条规定：“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”合同法第八十四条规定，留置的适用范围是“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”法律明文规定，适用留置的仅限于因保管合同、运输合同、加工承揽合同三种合同关系产生的债务，而在本案中，xx地产和xxx尔公司双方因房屋租赁合同所产生的债权债务关系，不属于法律规定适用留置的范围，因此，xx地产是无权对xxx尔公司商铺内的物资进行留置的，因xx地产非法行使留置权导致的损失应由其自行承担，与xxx尔公司无关。所以，原审判决第五项要求xxx尔公司向xx地产赔偿搬迁费用人民币5500元，明显错误，依法应当予以撤销。
二、原审判决适用法律错误，空铺期损失涉及市场风险因素，法律适用不仅应当合法，更应合理，本案中因xx地产原因也导致了空铺期损失的扩大，而且，xxx尔公司交纳的保证金应用于抵扣而且也足以抵扣xx地产的合理适当的空铺期损失。虽然本案租赁合同关系提前终止系因xxx尔公司原因，但xxx尔公司确因长期经营亏损无力支付租金，也非故意恶意拖�租金，xxx尔公司本身无主观过错。合同终止后，xx地产按商业惯例确实需要一定时间重新寻租，租赁商铺自然存在空铺期，但寻租期、空铺期多长，这不仅与商场及商铺本身地理位置、以及商场管理人的招商能力直接相关，还与市场经济环境活跃度正相关，因此，空铺期也是xx地产作为业主应承担的市场风险之一，空铺期损失的认定更应当合理。原审判决以xxx尔公司的保证金被没收已弥补其一些损失为由，而调整空铺期损失，明显属于法律适用错误，空铺期损失的认定，应考虑诸多方面的因素，并参照商业惯例而确定，但与承租人是否交纳保证金或者保证金是否没收返还，没有任何关系。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求�偿。”xxx尔公司本可以将商铺内的物资及时搬离以便xx地产再次出租使用，同时，xxx尔公司还可以变卖、拍卖物资的折价款填抵欠缴租金等费用，从而有效防止各方的损失进一步扩大。但xx地产不仅没有采取适当的措施协助xxx尔公司及时撤离，反而非法行使留置权，不仅导致xxx尔公司无法及时撤离商铺内物品，也直接造成其自身也无法及时重新招租，也就使其自身的损失扩大，根据《合同法》规定，因原告自身行为导致其损失扩大，原告不得就扩大的损失要求被告赔偿。因此，xxx尔公司认为，原审判决认定要求xxx尔公司承担三个月的空铺期损失不合理，xx地产非法行使留置权导致商铺不能及时招租，xx地产的过错明显，也应依法承担相应责任。而且，xxx尔公司通过xx地产的有关工作人员了解到，xx地产将店铺收回后，由于涉案商铺目前与KK-
mall商场主体部分并不相连（�也是涉案商铺经营差的原因之一），已计划先不出租，而是计划先将涉案商铺重新分割，将涉案商铺重新规划布局，涉案商铺部分面积拟用于设置一条通道连接商场。可见，涉案商铺的空置也与xx地产的自身因素更有直接关系，所以，原审判决认定的空铺期损失更不合理，明显有失公平原则。再者，xxx尔公司交纳的xx地产没收的保证金人民币22万元依法应抵扣xx地产的损失，而不能作为调整空铺期损失的依据和理由，原审判决适用法律明显错误。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》（下称“《解释》”）第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以根据该金钱优先受偿。”本案中，双方签署《房地产租赁合同》后，xxx尔�司向xx地产交纳了租赁保证金22万元，该项保证金是具有担保性质的金钱，并且己移交xx地产占有，如xxx尔公司一旦违约，根据《解释》规定，xx地产可以根据该项具有担保性质的保证金优先受偿其损失。因此，xxx尔公司认为，在无其它证据可以证明xx地产发生的实际损失超过了xxx尔公司交纳的保证金数额的情况下，xxx尔公司向xx地产交纳的保证金，是足以抵扣xx地产主张的空铺期损失的。
被上诉人xx地产当庭辩称，一、对于xxx尔公司的第一项诉讼请求，我方的空铺期完全是因为xxx尔公司的违约行为而导致的，我方的商铺从xxx尔公司解约开始到现在为止都还是空置状态。现已空置了7个多月。这其中还不包括以后我方承租出去之后需要给新商户的2个月的免租期。如果xxx尔公司按约履行的话，根本就不存在空铺期的损失。二、关于5500元搬迁费的问题，我方是按照合同来行事，我方当时要求对方来办理搬迁手续，但直至我方起诉至开庭，xxx尔公司一直都没有来办理，也没有与我们进行任何沟通。综上，我方请求驳回xxx尔公司的上诉请求，维持一审判决。
原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，涉案合同合法有效，双方应依约履行。xxx尔公司因自身经营之故，欠交租金，构成违约，成就双方解除合同条件。xx地产据此行使合同解除权，依约不退还租赁保证金并请求支付xxx尔公司在租约期的欠交租金及其违约金，理由成立，应予支持。原审判定由xxx尔公司因其违约而导致xx地产空置损失至2015年5月31日止，共计312258元正确，亦应维持。xx地产为搬迁xxx尔在租赁商铺中物品而支出5500元费用有证据证实，原审亦已支持，本院认为该项费用为合理支出，亦予维持。因此，xxx尔公司上诉理由没有事实依据，其请求难予支持，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案上诉费用6066元，由广东xxx尔贸易公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 龙
代理审判员 许 莹 姣
代理审判员 周 敏
二〇一五年十一月五日
书 记 员 张东阳（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决�裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。