陕西省略阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）略民初字第00542号
原告曾金明，男，汉族，陕西省略阳县人。
委托代理人贺林海，略阳县城关法律服务所法律工作者（特别代理）。
被告刘阳浩，男，汉族，陕西省略阳县人。
被告汉中李念农业科技有限公司，住所地：略阳县硖口驿镇邵家营村。
法定代表人李柯锐，系该公司经理。
委托代理人李秀岚，女，汉族，陕西省略阳县人。
被告中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司，住所地：陕西省汉中市汉台区劳动西路南侧。
法定代表人王瑞，任该公司总经理。
委托代理人文伟，陕西兴振业律师事务所律师（特别授权）。
原告曾金明与被告刘阳浩、汉中李念农业科技有限公司（以下简称李念公司）、中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年8月24日立案受理。依法由审判员陈利明适用简易程序公开开庭进行了审理。原告曾金明及其委托代理人贺林海、被告刘阳浩、被告保险公司的委托代理人文伟到庭参加诉讼，被告李念公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告曾金明诉称：2015年5月4日9时，被告刘阳浩驾驶陕FH88**号小型客车，由略阳向康县方向行驶，行至309省道勉康线95km＋700m处右转弯时，由于被告刘阳浩驾车驶入弯道时超速行驶，在弯道处越过中心线驶向道路左侧，与路边水泥防护墙发生刮擦后又冲向路右掉入排水沟，车辆在滑行时将路边等车的原告曾金明撞伤。原告受伤后被送到略阳铁路医院住院治疗42天，被告刘阳浩支付了医疗费用。事故发生后，略阳县公安局交警队作出道路交通事故认定书，认定刘阳浩负事故全部责任，曾金明无责任。2015年8月5日，原告的伤情经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定，其伤情构成十级伤残。后续治疗费评估为4000元，住院时间评定为25天；2015年8月11日经陕西汉中汉航法医司法鉴定所评定，原告误工期评定为120天，护理期评定为60日，营养期评定为90日。被告刘阳浩驾驶的陕FH88**号肇事车辆在保险公司投保了交强险和第三者责任险及不计免赔险。现向法院起诉，要求三被告共同赔偿原告因交通事故所遭受的损失83882元，并承担诉讼费。
被告刘阳浩未提交书面答辩状，在庭审中提出被告刘阳浩在原告住院期间垫付了全部医疗费20363元，应当从赔偿款中返还。
被告李念公司辩称：一、肇事车辆已于2014年11月转让给龙腾，我公司对此次事故不承担责任；二、该车在被告保险公司投保有交强险及第三者责任险，应当由保险公司承担责任；三、超出保险赔付的部分应当由车辆的实际占有人和使用人承担责任；四、原告的诉讼请求过高，鉴定程序违法。
被告保险公司辩称：肇事车辆投保交强险及第三者商业险属实，交通事故发生在保险期限内；对于超出国家基本医疗保险标准的医疗费保险公司不予理赔；诉讼费和鉴定费保险公司不承担。
经审理查明：2015年5月4日9时，被告刘阳浩驾驶陕FH88**号小型客车，由略阳向康县方向行驶，行至309省道勉康线95km＋700m处右转弯时，由于被告刘阳浩驾车驶入弯道时超速行驶，在弯道处越过中心线驶向道路左侧，与路边水泥防护墙发生刮擦后又冲向路右掉入排水沟，车辆在滑行时将路边等车的原告曾金明撞伤。原告受伤后被送到略阳铁路医院住院治疗，诊断为：1、左内髁骨折；2、颅脑损伤；3、腹部闭合性损伤；4、多处软组织损伤。住院治疗42天，出院时医院要求原告出院后继续卧床休养、功能锻炼，定期复查，不适随诊。被告刘阳浩支付医疗费20363元。事故发生后，略阳县公安局交警队于2015年5月13日作出略公交认字（2015）第2-005011号道路交通事故认定书，认定刘阳浩负事故全部责任，曾金明无责任。2015年8月5日，陕西汉中汉航法医司法鉴定所依据略阳县公安局交警大队的委托对原告的伤残等级进行鉴定，作出陕汉航司所（2015）法临鉴字第700号法医学司法鉴定意见书，评定原告的伤情构成十级伤残，后期医疗费评估为4000元，住院时间评定为25天；2015年8月11日，陕西汉中汉航法医司法鉴定所依据略阳县城关法律服务所的委托，对原告的误工、护理、营养时限进行了鉴定，作出了陕汉航司所（2015）法临鉴字第750号法医学司法鉴定意见书，对原告误工期评定为120天，护理期评定为60日，营养期评定为90日。被告刘阳浩驾驶的陕FH88**号肇事车辆在保险公司投保了交强险和第三者责任险及不计免赔险，第三者责任险限额50万元，保险期限自2015年5月1日0时至2016年4月30日24时。被告保险公司对原告提交的伤残鉴定不服，于2015年9月1日提出重新鉴定申请，要求对原告的伤残等级重新鉴定。本院依法报请汉中市中级人民法院对原告的伤残等级进行重新鉴定。西安交通大学法医学司法鉴定中心于2016年1月7日作出西交司法鉴定中心（2016）临鉴字第7号法医临床司法鉴定意见书，认定原告曾金明交通事故导致的伤残等级尚不足十级。原告于2015年8月24日向法院起诉，要求：1、三被告共同赔偿原告医疗费93元、二次手术费4000元、误工费12325元、护理费8500元、伙食补助费2010元、营养费2300元、伤残赔偿金等48732元、鉴定费2280元、精神抚慰金3000元、交通费424元、住宿费100元复印费118元，合计83882元；2、由被告承担诉讼费。原告于2016年2月1日向本院提出变更诉讼请求，对伤残赔偿金由48732元变更为24366元，鉴定费中伤残程度评定的鉴定费840元变更为420元。
上述事实，原告提交的证据有：原告的身份证及户口本复印件、道路交通事故认定书、被告刘阳浩驾驶证复印件、机动车行驶证复印件、陕FH88**号车保险单复印件、原告的住院病历、诊断证明书、复查检查报告单、医疗费票据、司法鉴定意见书2份、鉴定费票据2份、劳动合同复印件、陕西汉中钢铁有限公司劳资处证明、原告受伤前12个月的工资表复印件、交通费票据、住宿费票据、复印费票据；被告刘阳浩提交的证据有：刘阳浩的身份证、驾驶证、行驶证、交强险及商业险保险单、原告的住院费票据；被告保险公司提交的证据有：鉴定意见书。以上证据，经庭审质证及本院审查，所证事实足以认定，予以采信。
本院认为：略阳县公安局交警大队关于交通事故责任的认定符合本案事实及相关法律规定，本院予以认定；被告刘阳浩对原告曾金明因发生交通事故所产生的各项损失应当承担相应的民事赔偿责任。被告刘阳浩要求原告返还其垫付的医疗费20363元的请求，符合法律规定，本院予以支持。关于被告保险公司提出依据保险合同约定，对于超出国家基本医疗保险标准的医疗费保险公司不予理赔的辩论意见。根据保险法第十七条规定：“保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”据此，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务，更重要的是要对有关免责条款内容做出明确解释，如合同当事人对保险人就保险合同的免责条款是否明确说明发生争议，保险人应当负有证明责任，否则该免责条款不产生效力。本案中，保险公司不能证明自己已经向投保人陈述了该条款包含“医保外用药不予理赔”即部分免除保险人责任的涵义。因此，即使该条款可以被理解为“医保外用药不予理赔”，也不能发生相应的法律效力。另外，保险公司按照商业性保险收取保费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，有违诚信。综上，被告保险公司提出的“医保外用药不予理赔”的主张不予支持；被告保险公司提出原告经过重新鉴定，不构成伤残，精神抚慰金不应支持；原告对误工期限、营养期限、护理期限进行了鉴定，后续治疗的误工期限、营养期限、护理期限就应当包括在内，不应重复计算。本院认为，原告的伤情虽然不足十级伤残，但鉴定书中也认定了原告左踝关节主动运动轻度受限，给原告的身体造成了损害，精神抚慰金应当适当支持；原告因交通事故需二次手术，其治疗期间所产生的误工、护理、营养是必然产生的，鉴定书对误工期限、营养期限、护理期限的评定并未包括后期治疗的误工期限、营养期限、护理期限，故本院对保险公司的辩论意见不予采纳。
关于原告曾金明在此次事故中的损失认定，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原告应获得赔偿的各项损失如下：1、医疗费24456元；2、误工损失：12325元（30600元／年÷12月／年÷30天／月×145天）。按照原告受伤前12个月的平均工资标准计算；3、护理费6800元（80元／天×85天）；4、住院伙食补助费2010元（30元／天×67天）。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定；5、营养费2300元（20元／天×115天）。根据受害人伤情参照医疗机构的意见确定；6、鉴定费2280元；7、精神损害抚慰金2000元；8、交通费424元；9、住宿费100元；10、复印费118元。以上共计52813元。
关于相关损害赔偿责任的承担，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超出限额范围的，根据双方的责任按比例承担。陕FH88**号车辆在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，故对原告曾金明在此次事故中的损失应先由保险公司在交通事故责任强制保险伤残赔偿限额110000元内承担误工费、护理费、精神损害抚慰金、交通费、住宿费的赔偿责任；在医疗费用限额10000元内承担医疗费及后续治疗费、住院伙食补助费、营养费的赔偿责任。本案中，原告曾金明的损失总计为52813元，其中属于伤残赔偿限额内的为21767元，由保险公司在交强险限额内承担；属于医疗费用限额范围内的为28766元，由保险公司在交强险限额内承担10000元，超出部分18766元，由被告刘阳浩承担。由于本案肇事车辆在保险公司投保了第三者责任险及不计免赔险，刘阳浩承担的费用由被告保险公司在第三者责任险限额内承担。鉴定费2280元由原告曾金明承担840元，被告刘阳浩承担1440元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司在交强险限额内支付原告曾金明保险金31767元，在第三者责任险限额内支付原告曾金明保险金18766元，合计50533元；
二、原告曾金明返还被告刘阳浩垫付的医疗费20363元；
以上二项限本判决生效后30日内履行。
三、驳回原告曾金明的其他诉讼请求。
本案受理费1900元，减半收取950元，由原告曾金明承担150元，被告刘阳浩承担800元；鉴定费2280元，由原告曾金明承担840元，被告刘阳浩承担1440元（限本判决书送达后5日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。
审判员 陈利明
二〇一六年二月二十九日
书记员 张 尧