广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终304号
上诉人（原审原告）：李永红。
委托诉讼代理人：郑肯真，广东尚情律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李成富，广东尚情律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湛江市顺江房地产开发有限公司，住所地：湛江开发区海景路165号金地豪苑商住楼A1BC幢首层15号商铺之A。
法定代表人：郑土容。
委托诉讼代理人：黄秋媚，广东博格律师事务所律师。
委托诉讼代理人：阮苑莹，该公司职员。
上诉人李永红与上诉人湛江市顺江房地产开发有限公司（下称房产公司）因商品房预售合同纠纷一案，均不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2016）粤0891民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李永红的委托诉讼代理人郑肯真，上诉人房产公司的委托诉讼代理人黄秋媚、阮苑莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李永红上诉请求：撤销一审判决，改判房产公司支付违约金113484元（暂计至2016年10月31日）并由房产公司承担诉讼费用。
事实与理由：一、房产公司的小区道路未通，天然气没通，小区的生活垃圾没有清理干净，房屋没有正常的供水供电，涉案房屋、小区根本没有达到满足基本生活的条件，所以房产公司在明知房屋存在不能交付的情形还要求李永红收楼，这是显失公平的。二、台风“彩虹”并不属于不可抗力。气象部门在台风登陆前已对台风强度、形成以及其具体的行走路线做出大致的预测，该次台风根本不是不能预测的情形。而且台风登陆前，政府部门也已经通知各生产单位做好台风预防措施，这也能减轻台风对社会生产的影响。台风“彩虹”过境后，即便对房产公司造成影响，恢复生产也不至于需要如此长的时间，而且房产公司也没对台风造成的影响程度提供任何证据。恢复生产到底需要多长时间，房产公司也没有举证。一审法院仅根据《限期整改通知书》等文件确定台风影响房产公司生产并减去房产公司8天的违约时间，这是错误的，没有事实依据。
房产公司上诉请求：撤销一审判决第一项并由李永红负担一、二审案件受理费。
事实和理由：一、一审判决认定湛江市顺江房地产开发有限公司顺江帝景城施工受台风“彩虹”影响需要整改完毕的时间为8天，属于认定事实错误，严重损害房产公司合法权益，应当依法改判。本案中，房产公司因受台风“彩虹”影响而需要整改，2016年8月9日才能交付经验收合格的房屋。二、根据《商品房买卖合同》（合同编号：201513414）第八条规定：“……但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、因执行国家法律、法规、政策或因政府有关部门的通知、禁令等而导致的延期；3、因市政停水、停电导致的临时性停工，或因市政配套设施设备接通的延误造成的延期。”本案存在台风及政府有关部门的通知不能复工等原因，延期交房属合同约定可以据实顺延的情形。根据《广东省高级人民法院关于规范民商事审判自由裁量权的意见（试行）》（2009年3月2日）第六条规定：“审理民商事案件行使自由裁量权，应当坚持公共利益高于个人利益、生命利益高于财产利益、生存利益高于商业利益等价值取向，力求办案法律效果与社会效果的统一。民商事案件自由裁量权的结果不得违反社会的基本价值观念，不得损害社会公共利益和第三人的合法权利”。故该免责延期期限应从2015年10月4日起计至2016年8月10日止，共计311天。特别值得注意的是，由于建设工程属于公共利益、生命利益和生存利益的项目，而顺江帝景城施工的《建设工程整改情况报告书》不能等同或视为建设工程整改完毕时间，同时工程施工整改时间和工程竣工是有必然影响的，不能将工程施工整改时间和工程竣工时间完全割裂认定。但是，一审判决却以湛江市建设工程安全监督管理站限令房产公司于2015年12月18日前报告《建设工程整改情况报告书》的时间为整改完成时间，故该免责延期期限应从2015年12月11日起计至2015年12月18日止。一审判决认定湛江市顺江房地产开发有限公司顺江帝景城施工因受台风“彩虹”影响而需要整改完毕的时间为8天，该自由裁量权缺乏正当性和合理性，无法实现办案程序公正与实体公正的统一。涉案合同生效的时间是在2015年7月16日，而不是2015年11月27日。另外，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】7号自2003年6月1日起施行）第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的决定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”该司法解释第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”湛江市顺江房地产开发有限公司、李永红就该房屋签订《商品房认购协议书》约定房屋价格内容对该房屋商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，应当据此认定湛江市顺江房地产开发有限公司、李永红就该房屋设立的买卖合同法律关系生效的时间是在2015年7月16日，而不是2015年11月27日。因此，一审判决认定湛江市顺江房地产开发有限公司顺江帝景城施工因受台风“彩虹”影响发生在其与李永红双方订立商品房买卖合同之前，根本上是将湛江市顺江房地产开发有限公司、李永红在《商品房认购协议书》约定的认购商品房的内容和《商品房买卖合同》约定的内容完全割裂，一审法院没有正确认定湛江市顺江房地产开发有限公司、李永红买卖该房屋的真实意思表示，严重损害房产公司合法权益，应当依法改判。
李永红向一审法院起诉请求：1.房产公司支付逾期交付房屋的违约金人民币113484元（暂计至2016年10月31日，全部违约金计至实际交付房屋之日止）；2.本案诉讼费用由房产公司承担。
一审法院查明：2015年7月16日，李永红与房产公司签订一份《商品房认购协议书》，认购房产公司出售的湛江市赤坎区体育南路35号顺江帝景城商住小区4栋XXXX房，总房款为2316000元，在签署本协议书的同时就所认购的商品房向房产公司支付定金50000元。2015年11月27日，李永红与房产公司签订了一份《广东省商品房买卖合同》（合同编号：201513414），合同第三、四、六条约定：房产公司将建筑面积共248.68平方米的湛江市赤坎区体育南路35号顺江帝景城商住小区4幢XXXX房以总金额2316000元出售给李永红；买受人在签署本《商品房买卖合同》的同时一次性支付总房款的首期696000元及其它应缴税费，余下房款1620000元以申请银行贷款按揭方式支付；买受人必须在签署本《商品房买卖合同》后5天内办理完毕银行贷款按揭手续，并与按揭银行签署《借款合同》且合同生效，买受人应按以上约定的付款方式，将商品房预售款直接存入该商品房项目预售款专用账户；第八条交付期限约定：出卖人应当在2016年2月29日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、因执行国家法律、法规、政策或因政府有关部门的通知、禁令等而导致的延期；3、因市政停水、停电导致的临时性停工，或因市政配套设施设备接通的延误造成的延期。第九条出卖人逾期交房的违约责任：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之1的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2的违约金。第十一条交接约定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，所造成的一切责任由买受人承担。2016年1月30日，房产公司开出了收到李永红全部购房款的发票。2016年9月25日,房产公司通过邮政特快专递向李永红寄出《交房催告书》，快递单上内件品名写有“《交房催告书》催告收件人到顺江帝景城办理其所购买商品房（4栋XXXX房）的交房手续”。2016年11月5日，双方办理了收楼交接手续，李永红付清各项收楼费用，收讫了《房屋质量保证书》、《房屋使用说明书》、钥匙及IC卡等，李永红在收楼流程会签单上签名确认。
再查明：房产公司为从事房地产开发与经营、室内外装修装饰工程等项目的有限责任公司。2014年12月12日，房产公司取得了湛江市赤坎区体育南路35号顺江帝景城商住小区4幢的商品房预售许可证。2016年8月9日，顺江帝景商住小区（3栋、4栋、5栋、6栋、7栋）竣工验收合格，于2016年8月30日办理了房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案手续。
又查明：2015年10月4日，第22号台风“彩虹”的中心于当天14时10分左右在广东省××坡××区沿海登陆，登陆时中心附近最大风力有15级（强台风级，50米/秒），“彩虹”是1949年以来10月份登陆中国陆地的最强台风。省政府发出关于做好防御强强风“彩虹”工作的紧急动员令，省防总于当日9时将防风Ⅱ级应急响应提升为Ⅰ级。受“彩虹”猛烈的风雨影响，广东湛江多地停水停电，街道被淹严重。狂风暴雨导致湛江市区许多树木被拦腰折断，全城交通近乎瘫痪，大部份住宅小区、办公楼水电供应中断。气象监测资料显示，10月3日20时至4日14时，广东中西部、海南东北部等地降雨50～150毫米，其中，广东湛江麻章区湖光镇阵风67.2米/秒(超过17级),湛江麻章区麻章镇阵风59.9米/秒(17级)。2015年10月7日，湛江市住房和城乡建设局向各县（市、区）住房和城乡规划建设局、各建筑施工、监理企业发出湛建质【2015】85号《关于做好第22号台风“彩虹”过后建筑工地恢复生产工作的通知》，要求各施工企业、监理企业要高度重视恢复生产工作，对工地的临时设施及建筑起重机械等的损坏情况要逐一进行排查，作出恢复生产的工作计划，采取有效措施，尽早恢复生产，于10月9日前书面报该局工程质量安全监管科。2015年12月11日，湛江市建设工程安全监督管理站向承建顺江帝景城工程的湛江市第四建筑工程有限公司发出湛建安监（三）改字第2015024号《限期整改通知书》，对受台风“彩虹”影响倒塌的该工程塔吊拆卸作业工程，施工单位未按要求组织专家对施工方案论证，提前组织施工，存在重大施工安全隐患，责令该施工单位立即进行改正。整改完毕后，填写《建设工程整改情况报告书》，于2015年12月18日前报送该站。
一审法院认为，本案属于商品房预售合同纠纷。房产公司为房地产开发经营的企业，其在取得《商品房预售许可证》后与李永红签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，故上述合同合法有效，依法应予保护。关于房产公司延期交楼的原因及是否属于可延期交楼的情形。房产公司辩称其因特大台风“彩虹”不可抗力不能履行合同并有全部免除责任的情形，同时也符合约定延期交房的条件。所谓不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，本案中，台风“彩虹”发生于2015年10月4日，房产公司开发的楼盘建设工程遭受该特大台风影响，湛江市住房和城乡建设局的湛建质【2015】85号发文于2015年10月7日，上述情形均发生在双方签订《商品房买卖合同》之前，即李永红在与房产公司签订该合同时该情形已存在，上述情形不属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。但湛江市建设工程安全监督管理站于2015年12月11日发出限期整改通知书，要求房产公司整改完毕后，于2015年12月18日前向该管理站报送《建设工程整改情况报告书》，该情形属于合同第八条第二款约定的或因政府有关部门的通知、禁令等而导致的延期，房产公司可据实予以延期。由于房产公司没有证据证明其完成整改的时间，故房产公司免责延期期限应从2015年12月11日计至2015年12月18日止为宜，共计8天。房产公司关于其逾期交房的免责事由部分成立，对超出上述免责延期期限的天数，其依法仍应承担逾期交房的违约责任。
关于李永红是否存在商品房验收合格后拒绝收楼的情形。根据《商品房买卖合同》第十一条交接约定商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。房产公司主张其在2016年8月9日商品房验收合格之后书面通知李永红办理交付手续，提供了特快专递寄件单证明其于2016年9月25日向李永红寄出《交房催告书》，参照【2003】民二他字第6号《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》“债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利。”之答复，李永红仅对邮寄的文件有异议，但快递单上内件品名已清楚写明内容为“《交房催告书》催告收件人到顺江帝景城办理其所购买商品房（4栋XXXX房）的交房手续”，因此，在李永红没有提供相反证据推翻该快递单，予以认定房产公司于该日期向李永红催告交房，对于房产公司主张其书面通知李永红收楼、李永红从商品房验收合格后拒绝收楼的意见，予以采纳。
关于房产公司是否应向李永红支付逾期违约金及金额问题。2016年11月5日，李永红与房产公司办理了收楼交接手续，李永红收讫了《房屋质量保证书》、《房屋使用说明书》、钥匙及IC卡等，该交接手续符合《商品房买卖合同》第十一条约定的交接手续，因此，应认定房产公司向李永红交付了涉案房屋，李永红关于其没有收楼的意见与事实不符，不予采纳。双方签订合同后，李永红支付了房款给房产公司，房产公司未能按照合同约定的交房日期交付该房产给李永红使用，在免除合同约定的可延期交房的合理天数8天外，在2016年9月25日才书面通知李永红收楼，显属违约,其依法应承担逾期交房的违约责任；而李永红在房产公司书面通知收楼后，于2016年11月5日才与房产公司办理交付房屋的义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，显然，李永红怠于履行收楼义务，不得就扩大的损失要求赔偿，因此，对于李永红主张的2016年9月25日之后的逾期交房违约金，依法不予支持。双方在《商品房买卖合同》中第九条约定了出卖人逾期交房的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，房产公司依法应按该条约定的违约金计算方式支付相应的逾期交付房屋使用期间的违约金给李永红。李永红请求房产公司从2016年2月29日起按已付房款2316000元按每天万分之2计至实际交付房屋之日止支付逾期交房的违约金，合法部分，予以支持，该逾期交付房屋的期间应从2016年3月1日起计至2016年9月25日为209天，扣除免责延期天数8天，违约天数应为201天，违约金为93103元（2316000元×万分之2×201天）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百一十九条之规定，作如下判决：一、限湛江市顺江房地产开发有限公司在判决生效之日起15日内支付逾期交房的违约金93103元给李永红；二、驳回李永红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2569.68元，减半收取计1284.84元，由李永红负担230.84元、湛江市顺江房地产开发有限公司负担1054元。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。
本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为：本案为商品房预售合同纠纷。根据李永红、房产公司双方的上诉请求及理由，本案当事人二审争议的问题是：1、房产公司逾期交房的时间应如何确定；2、房产公司因特大台风“彩虹”影响应否免除逾期交房的责任或应免除多少天的合理期限内的责任。
关于房产公司逾期交房的时间应如何确定的问题。李永红与房产公司于2015年7月16日签订的《商品房认购协议》及于2015年11月27日签订的《广东省商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，为有效合同，受法律保护，双方当事人均应按合同履行自己的义务。该合同第八条约定房产公司应在2016年2月29日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格、符合本合同约定的商品房交付李永红使用。然而房产公司未能按合同约定如期交房，涉案房屋于2016年8月9日才竣工验收合格，并于2016年8月30日办理了房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案手续。2016年9月25日，房产公司通过特快专递向李永红发出书面收楼通知，双方于2016年11月5日办理了房屋交付手续。房产公司明显逾期交房，违反了上述合同约定的2016年2月29日前交房的约定，应承担违约责任。房产公司在楼房具备符合交付条件的情况下，已于2016年9月25日书面通知了李永红办理相关房屋的交付手续，而李永红直到2016年11月5日才与房产公司办理相关手续，其明显存在过错。2016年9月25日之后逾期交房的损失属于李永红自行扩大部分，其应自行承担责任。故房产公司逾期交房的时间应从双方合同约定的2016年2月29日的次日即2016年3月1日起计至房产公司通知之日即2016年9月25日，共计209天。
关于房产公司因特大台风“彩虹”影响应否免除逾期交房责任或应免除多少天合理期限内的责任问题。2015年10月4日，第22号台风“彩虹”在湛江市××××区沿海登陆，登陆时中心附近最大风力有15级，房产公司主张此次台风威力巨大，影响了施工进度，应免除其逾期交房的违约责任。但台风是2015年10月4日登陆，而房产公司与李永红所签订的《广东省商品房买卖合同》是在台风登陆之后一个多月即2015年11月27日才签订的，在签订合同时，台风已过，不存在不可抗力的情形。故，房产公司主张逾期交房是因为受台风影响，应免除其逾期交房的违约责任，理由不成立，本院不予支持。但受本次台风的影响，湛江市建设工程安全监督管理站于2015年12月11日向房产公司发出限期整改通知书，要求房产公司整改完毕后，于2015年12月18日前向该管理站报送《建设工程整改情况报告书》，该整改期间属于双方当事人合同第八条约定的房产公司可据实予以延期交房的情形，整改期间所延期交付房屋的责任房产公司应予免除，但房产公司没有提交证据证明房产公司因整改而无法施工导致延期交房的具体时间。故，一审认定从湛江市建设工程安全监督管理站发出通知之日起至限期整改的最后期限止，共有8天时间属于双方合同第八条第二款约定的因政府有关部门的通知、禁令等而导致的延期，应免除责任，房产公司逾期交房的时间共计209天，扣除可免除责任的8天时间，房产公司还逾期交房201天，违约金依据双方合同的约定，超过60日逾期交房的违约金按日万分之二计算并无不当，本院予以维持。因此，李永红上诉主张房产公司的违约时间应计算至双方实际办理交房手续即2016年12月5日止的理由不成立，本院不予支持；而房产公司上诉主张免责期限应从2015年10月4日起至2016年8月10日止，共计311天没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，李永红、房产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2417．53元由李永红负担309．53元，湛江市顺江房地产开发有限公司负担2108元。
本判决为终审判决。
审判长 王 励
审判员 陈 红
审判员 邓 浓
二〇一七年四月二十七日
书记员 陈菁菁
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。