广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终18492号
上诉人（原审被告）：广东万宁连锁商业有限公司。
法定代表人：麦瑞琼。
委托代理人：刘伟，广东广之洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙博。
上诉人广东万宁连锁商业有限公司（以下简称万宁公司）因买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初5312号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决如下：一、广东万宁连锁商业有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内，一次性向孙博退还货款514元，孙博同时将钙和维生素复合软糖2盒退还给广东万宁连锁商业有限公司，如上述商品已开封则按单价257元予以扣减。二、广东万宁连锁商业有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内一次性支付赔偿金5140元给孙博。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元（孙博已预付）由广东万宁连锁商业有限公司负担。
判后，上诉人万宁公司不服，上诉请求：1、撤销广州市越秀区人民法院作出的[2016]粤01**民初5312号民事判决书，并依法改判驳回孙博的全部诉讼请求；2、判决孙博承担本案一、二审诉讼费。上诉主要理由：一、原一审判决认定：“另根据原告提交的GBl4880—2012《食品安全国家标准食品营养强化剂使用标准》显示，钙和维生素D3的使用范围不包括糖果，而涉案产品成分配料表中明确显示含有钙和维生素D3，故本院认为涉案产品添加上述成分系不符合食品安全国家标准”，这完全是错误的。1、的确，《GBl4880—2012食品营养强化剂使用标准》规定，钙和维生素D3的使用范围不包括糖果。因此，如果涉案产品中的钙和维生素是作为营养强化剂使用的，那么涉案产品就肯定违反了标准的。但万宁公司在一审中已明确答辩，涉案产品中的钙和维生素D3是作为原料使用，而并非是作为营养强化剂使用的。但原一审判决对此没有作任何的论述。2、根据万宁公司一审提供的证据五：《GB7718—20ll预包装食品标签通则》第2.3条及第4.1.3.1.1条可知，配料表标示的内容包括原料、辅料、食品添加剂。因此，并不是说，钙和维生素D3出现在涉案产品的配料表中，就一定是作为添加剂(营养强化剂)使用，就一定要适用GBl4880—2012《食品安全国家标准食品营养强化剂使用标准》。另外，从万宁公司在一审提供的证据六：国家食药总局官网查询药片钙片、食品钙片资料、娃哈哈AD钙奶配料表，证据七：国家食药总局官网查询药片维生素D3、食品维生素D3资料，进一步证明，物质在产品中存在的形式不同，应适用的标准也不一致。原一审判决关于钙和维生素D3只要是在配料表中出现，就一定是营养强化剂的认定思维存在明显的逻辑错误。3、根据万宁公司在一审提供的证据三：《GB2760食品添加剂使用标准》、证据四：《GB14880食品营养强化剂使用标准》可知，涉案产品中的钙和维生素D3既不是为了改善食品品质和色、香、味，以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入的添加剂，也不是为了增加食品的营养成分(价值)而加入的，为了弥补食品在正常加工、储存时造成的营养素损失的营养强化剂。因为糖里面本身是不含有钙和维生素D3的。4、根据GB7718—2011《预包装食品标签通则》第4.1.3.1.2条可知，标签上产品配料表中的各种配料应按制造或加工食品时加入量的递减顺序一一排列的。而涉案产品配料表中，钙和维生素D3是列在所有配料的最前列，由此也进一步证明，在涉案产品中，钙和维生素D3是作为原料，而非营养强化剂使用的。二、原一审判决认定：“另被告在本案中虽然提供了进口货物报关单、卫生证书等证据，但经审查上述证据，并不能证明涉案产品符合我国食品安全方面的法律规定，因此被告销售涉案产品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款规定”，也是错误的。1、由《食品安全法》第九十六条规定可知，销售者承担是过错责任，而非严格责任，即主观上必须是“明知”。因此，不要说涉案产品如前所述是符合食品安全标准的，就算是不符合标准，作为销售者，也只有在主观上明知的前提下，才须承担十倍赔偿责任。2、《食品安全法》第39条，对于销售者应尽的审查义务作了明确的规定，而出入境检验检疫机构是法定的对进口食品的检验机构，其所发出的卫生证书，是目前进口食品唯一的合格证明。同时，出入境检验检疫机构的发证行为，在法律上属于行政许可行为，根据《行政许可法》第八条所确定的“依赖保护”原则，在该行政许可被依法撤销或撤回前，涉案产品不能认定为不符合食品安全标准。因此，万宁公司在审查了进口商的相应资质及涉案产品的合格证明即卫生证书后，其在主观上就不存在明知不符合食品安全而销售的故意，不应适用十倍赔偿的法律规定。三、《中华人民共和国食品安全法》第九十六条及最高院的司法解释第十五条均明确规定，主张十倍赔偿的主体必须是“消费者”，但万宁公司一审提供的证据八：(2016)粤0104民初5331号民事诉状、传票；证据九：孙博诉讼信息表，已足以证明孙博并非为生活需要而购买产品的“消费者”，而属于职业打假人，充其量为最高院司法解释第三条规定的“购买者”。因此，孙博无权主张要求十倍赔偿。四、万宁公司与孙博之间形成的是买卖合同法律关系。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择按照本法要求其承担违约责任或依照其他法律规定要求其承担侵权责任”。对此，最高院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条，也对消费者的选择权分别予以了明确规定。而本案中，孙博选择的案由为买卖合同纠纷(因为如果选择产品责任纠纷，则孙博已过了诉讼时效)，一审法院立案的案由也是买卖合同纠纷。因此，退一步讲，即使孙博主张成立，万宁公司存在违约的情形，根据法律规定，也仅应承担违约责任或赔偿实际损失。但万宁公司与孙博之间并没有明确约定违约责任及赔偿事宜，且孙博也没有举证其存在实际的损失，故其诉请要求十倍赔偿，明显于法无据。综上所述，原一审判决认定事实不清，证据不足，且适用法律错误，万宁公司的销售行为合法，不具有过错，不应向孙博支付任何款项。特请求二审法院查明事实，依法改判，支持万宁公司的上诉请求。
被上诉人孙博经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，但向本院提交了书面答辩意见，其具体答辩意见如下：我方请求驳回上诉，维持原判。事实与理由如下：一、万宁公司主张涉案产品中的钙和维生素D3是做原料使用，没有提供证据证明。万宁公司在上诉状第一大点第4小点中称：“根据GB7718预包装食品标题通则第4.1.3.1.2可知，标签上产品配料表中的各种配料应按制造或加工时加入量的递减顺序一一排列。而涉案产品配料中，钙和维生素D3是列在所有配料的最前列，由此也进一步证明，涉案产品中，钙和维生素D3是作为原料，而非营养强化剂适用的。”先假设万宁公司的上述观点是成立的。那么会出现怎么的怪象呢？请听我分析如下：万宁公司称GB7718规定配料应按照加入量的递减顺序一一排列，而涉案产品中的钙和维生素D3是排在最前面，因此是作为原料。那么我们由涉案产品的营养成分表可知，钙产品中钙的含量是650mg/块、维生素D3的含量为10ug/块。如果涉案产品中配料的配列是按照递减顺序一一排列的话，则维生素D3后面的配料的含量均小于10ug。同时，根据涉案产品的净含量可以知道，涉案产品净重408g，每块6800mg，共60块。通过已知的钙的含量为650mg/块、维生素D3的含量为10ug/块，并且其他配料的含量均小于10ug(因为是递减顺序)，由配料表可以得知除了钙和维生素D3，还有9种配料，那么这9种配料的总含量应该小于90ug。那么650gm+lOug+90ug能否等于6800mg？明明每块糖的重量是6800mg，但是按照万宁公司的主张计算的话，涉案产品每块糖的重量确凭空消失了大部分。根据质量守恒定律可知，物体的质量不可能凭空消失。莫非涉案产品消失的那一大部分被万宁公司吃掉了？由此可知，万宁公司的上述主张不符合科学定律，也没有事实和法律依据，更没有证据加以证实。二、万宁公司主张涉案产品中的钙和维生素D3不是作为营养强化剂使用，并没有提供证据加以证明。孙博认为，首先涉案产品的证明有超大字号的“Calcium+D3”字样，Calcium翻译为中文是“钙”的意思。其意图很清楚，就是宣传涉案产品添加了钙和维生素D3。这也是涉案产品的卖点所在，甚至连产品名称都叫“钙和维生素复合软糖”。其次，涉案产品的营养成分表中明确标示了钙和维生素D3在每一块糖中的含量，意在表明涉案产品中含有钙和维生素D3这两种营养物质，以突出其卖点。三、关于明知，应当理解为知道或者应当知道。首先，万宁公司作为食品经营者，根据《食品安全法》的规定，其应当具备专业的食品安全专业技术人员，并且《营养强化剂使用标准》GBl4880是公开发布的，万宁公司作为具有食品安全专业技术人员的大型连锁食品经营单位，不可能不知道国家标准的规定。其次，万宁公司在进货时具有对涉案产品进行查验的义务，那么万宁公司在履行这一义务时就能够发现涉案产品中添加了不允许添加的钙和维生素D3。因此万宁公司也不可能不知道涉案产品添加了钙和维生素D3。因此，万宁公司属于销售明知是不符合食品安全标准的食品之行为。四、我国没有任何法律或者标准对于“职业打假人”进行定义，因此万宁公司主张孙博是职业打假人是没有事实和法律依据的。孙博在购买涉案产品时并不知道作为有良好信誉的“万宁”也会出售不符合食品安全标准的食品，在此孙博对万宁公司的行为表示遗憾。五、无论孙博选择合同纠纷案由，还是侵权纠纷案由，均可以依据该法第九十六条第二款的规定，要求万宁公司支付价款十倍的赔偿金。(详见广州市中级人民法院(2014)穗中法民一终字第1056号民事判决书。)综上所述，万宁公司的上诉理由不成立，依法应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律证据，依法应予维持。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
二审期间，万宁公司向本院提交如下证据：1、孙博购买涉案产品的已经起诉的相关案件的情况。该证据用以证明从2014年7月1日至2015年的6月18日孙博陆续从华润、万宁、友谊等超市购买了共计28盒涉案产品，并分别在广州市越秀区、天河区及上海浦东新区等地区的法院提起了6个相应的诉讼，均是主张退一赔十，此证据也证明孙博不属于为生活需要而购买涉案产品的消费者。因此，孙博不属于食品安全法第九十六条及司法解释第十五条中主张十倍赔偿的消费者，其身份充其量只属于购买者而非消费者。2、在中国裁判网上以孙博为检索条件，共查询到379个查询信息；以孙博及广东省为搜索条件，可以查询到66个检索信息。我方提交该证据的目的与前一证据的证明目的一致。3、（2016）粤01民终14919号案民事判决书。该案审判长是王某，以吕某鹏明显不属于消费者驳回了吕某鹏诉讼请求。特别提醒一下关于诉讼时效的问题。根据《合同法》第一百二十二条的规定，存在违约和侵权竞合的时候，存在一个选择的问题，对此最高院的司法解释第五条的两款条文分别规定消费者主张违约及消费者主张侵权的情况下，消费者有证据证明的，人民法院应当予以支持。这实际上也是存在一个选择的问题。本案中孙博当时选择的是买卖合同纠纷的案由，因此，即便是万宁公司存在违约，也不存在十倍赔偿的问题，因为十倍赔偿的法律渊源是侵权责任。基于买卖合同纠纷的案由是不存在十倍赔偿的问题的。如果法院依照其诉讼请求认为本案的案由是侵权的话，那么根据《民法通则》第一百三十六条的规定，出售质量不合格的商品的，诉讼时效为一年，本案涉案产品的购买时间是2014年7月31日，起诉时间是2016年4月22日，即本案起诉已过诉讼时效。另，在（2016）粤0104民初5313号案中，孙博当庭申请撤诉，其撤诉的原因是因为当时的主审法官要求孙博明确是侵权之诉还是违约之诉，当时孙博明确回答是买卖合同之诉，即违约之诉。并且孙博自己在该案中表示若提出是侵权之诉，已经过了诉讼时效。当时的法官明确告知其若提起违约之诉则无法主张十倍赔偿。在法官释明之后，孙博仍表示只能提起买卖合同之诉。实际上孙博自己没有注意到其若选择侵权之诉也未超过时效，等其反应过来后向法官要求改为侵权之诉时，法官已经不允许，故在此情况下孙博才明确表示当庭撤诉。同时，我想说明，我们清楚一审法院，包括中级人民法院，以买卖合同纠纷案由立案判决十倍赔偿的情况很多，但如同前案的法官所说，在销售者没有提出侵权之诉与违约之诉的抗辩时，法院对此问题可不予处理，但当当事人提出相关抗辩时，法院应当进行释明或予以相关考虑。我方在天津的相关案件，也因为时效的问题，购买者进行了撤诉。希望法院可以明确关注我方的第一条上诉理由，即一个物质在产品中可能存在不同的形式，或以不同的形式存在，应当根据它存在的形式适用不同的标准。如同钙片中的钙是作为食品原料存在的，娃哈哈AD钙奶中的钙是作为食品添加剂适用的，不能因为是GB2760中涉及的物质就一定只能作为添加剂来使用，涉案产品的名字就叫钙和维生素复合软糖，该产品中的钙是作为原料使用的。类比巧克力糖中的巧克力一定是作为原料使用的，巧克力味糖中的巧克力就可能只是作为添加剂使用。孙博在二审期间未到庭发表质证意见，也未提交书面的质证意见。
本院认为：根据万宁公司的上诉及孙博的答辩意见，本案争议焦点如下：涉案产品添加钙和维生素D3是否符合食品安全国家标准。由于GB14880-2012《食品安全国家标准食品营养强化剂使用标准》，显示钙和维生素D3的使用范围不包括糖果。涉案产品“健美生钙和维生素软糖”添加钙和维生素D3不符合上述标准，属于不符合食品安全国家标准的产品，一审法院依据《中华人民共和国食品安全法》（2009年6月1日施行版）第九十六条第二款的规定，判决万宁公司退还货款并支付货款的十倍赔偿给孙博并无不当，本院予以维持。万宁公司虽主张涉案产品不适用《GB14880-20129食品营养强化剂使用标准》，但并未对此举证证明，故本院对万宁公司的主张不予支持。至于万宁公司对孙博的“消费者”的身份提出的异议。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。根据上述司法解释的规定，本院对万宁公司主张孙博并非是为了生活需要而购买涉案产品的“消费者”无权要求十倍赔偿不予支持。因此，万宁公司在二审期间提交的证据欲证明孙博的身份不符合法律规定因而无权要求十倍赔偿无合法依据，本院不予采纳。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，在此不再赘述。本院审理期间，万宁公司未有新的事实与理由，提交的证据也不足以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对万宁公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人广东万宁连锁商业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 杨玉芬
审判员 邹殷涛
二〇一七年一月十一日
书记员 张 婷
张树苑