安徽省太和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖1222刑初94号
公诉机关太和县人民检察院。
被告人周某某，男，1963年1月25日出生于安徽省枞阳县，汉族，初中文化，农民，住安徽省枞阳县。因犯污染环境罪，2015年10月8日被枞阳县公安局刑事拘留，同年11月4日被枞阳县公安局取保候审，2016年10月9日被安徽省枞阳县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二万元。因涉嫌犯开设赌场罪，2016年5月11日被太和县公安局刑事拘留，同年6月16日被该局取保候审，2017年6月16日被该局监视居住。同年11月9日被太和县人民检察院取保候审。经本院决定，2018年2月24日被依法逮捕。现羁押于太和县看守所。
辩护人梁超，安徽天联天律师事务所律师。
太和县人民检察院以太检刑诉[2018]46号起诉书指控被告人周某某犯开设赌场罪，于2018年2月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月29日公开开庭审理了本案。太和县人民检察院指派检察员刘某出庭支持公诉，被告人周某某及其辩护人梁超到庭参加诉讼。期间，本案由简易程序转为普通程序审理。现已审理终结。
太和县人民检察院指控：2016年4、5月份，被告人周某某在太和县城关镇益民路菜市场56号租用一间门面房,以采取猜奖方式促销茶叶，事先将出好的谜语，猜奖人猜中与谜底相同动物即为中奖，一包茶叶的价格是3元钱，买一包茶叶可猜一注，中奖一注可兑换60元现金。以此种方式开设赌场，从中赢利9万余元。针对上述指控，公诉机关提供了相关证据，认为被告人周某某以营利为目的，开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任；被告人周某某系判决宣告前之漏罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十七条之规定，应当撤销缓刑，两罪并罚。
被告人周某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，自愿认罪。辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，提出：被告人周某某主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，积极返还猜奖人的损失，取得猜奖人的谅解，犯罪情节较轻，要求对其从轻处罚，并宣告缓刑。
经审理查明：2016年4、5月份，被告人周某某在太和县城关镇益民路菜市场56号租用一间门面房，采取猜奖方式促销茶叶。在促销过程中，周某某事先将出好的谜语，以宣传单的形式打印出来，让猜奖人根据谜语来猜是什么动物，猜中与谜底相同动物即为中奖。一包茶叶的价格是3元钱，买一包茶叶可猜一注，中奖一注可兑换现金60元。从中盈利9万余元。2016年5月26日，猜奖参与人的杨某收到6000元退赃款，猜奖参与人李某1收到22000元退赃款，猜奖参与人张某收到55000元退赃款，上述三人均已谅解被告人周某某。
另查明，2016年10月9日，被告人周某某因犯污染环境罪，被安徽省枞阳县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并出罚金二万元。
上述事实，被告人周某某在开庭审理过程中亦无异议，并有书证太和县公安局出具的受案登记表、立案决定书、人口基本信息、谜语宣传单、收条、谅解书、前科情况证明、到案经过、安徽省枞阳县人民法院刑事判决书、执行通知书、证人程某、赵某、杨某、李某1、张某、李某2、孙某、尚某、王某的证言、太和县公安局出具的检查笔录、现场照片等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人周某某以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人周某某于2016年5月11日涉嫌诈骗罪被太和县公安局立案侦查，同年10月9日因犯污染环境罪被枞阳县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，根据刑法规定，对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，如果不存在犯新罪及漏罪的情形，原判刑罚不再执行，而周某某属被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决，故应当撤销缓刑，数罪并罚，已经执行的刑期予以折抵。被告人周某某自愿认罪，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；周某某案发后积极退赔，挽回他人损失，取得他人谅解，可以酌情从轻处罚。对于辩护人提出被告人周某某在立案前主动投案，如实供述罪行，系自首的辩护意见，经查，案发当天，太和县公安局巡逻大队接到举报，到太和县益民路菜市场出警调查，将周某某带回办案中心审查询问，虽然其到案后如实供述罪行，但不属主动投案，不构成自首，故辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。综上，根据被告人周某某的犯罪事实，性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条、第七十六条、第七十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省枞阳县人民法院（2016）皖0722刑初123号刑事判决中被告人周某某犯污染环境罪的缓刑部分。
二、被告人周某某犯开设赌场罪判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金三万元（已缴纳一万元）；原犯污染环境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二万元（已缴纳），决定执行有期徒刑一年零三个月，并处罚金五万元（已缴纳三万元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月24日起至2019年3月19日止。罚金自判决生效之日起30日内缴纳。）
三、责令被告人周某某继续退赔杨玉珍、李夫军、张海宽的损失，扣押在案的二千五百张宣传单、十本谜语兑奖单依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 范华北
人民陪审员 崔国良
人民陪审员 徐玉侠
二〇一八年五月二日
书 记 员 李 娟
附：《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。