广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终3582号上诉人（原审被告）：华泰财产保险有限公司江门中心支公司。住所地：广东省江门市蓬江区堤东路**号*幢第**层**单元。负责人：李凤兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁雁玲，该公司员工。委托诉讼代理人：肖承丽，华泰财产保险有限公司广东省分公司员工。被上诉人（原审原告）：刘志辉，男，汉族，1978年8月15日出生，住江西省赣州市于都县。委托诉讼代理人：罗柳青，广东国晖（江门）律师事务所律师。原审被告：王国华，男，汉族，1987年9月22日出生，住广东省江门市新会区。原审被告：陈凤仙，女，汉族，1987年12月13日出生，住广东省江门市新会区。上诉人华泰财产保险有限公司江门中心支公司（以下简称华泰保险江门公司）因与被上诉人刘志辉及原审被告王国华、陈凤仙机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初3391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。华泰保险江门公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书，判决驳回刘志辉对华泰保险江门公司的诉讼请求。2.判决刘志辉承担本案一、二审的诉讼费。事实与理由：一、刘志辉第一次起诉时与华泰保险江门公司在法院已达成调解协议并出具了《民事调解书》【（2016）粵0705民初3864号】，调解协议第三项明确载明：“上述款项支付完毕后，关于本案所产生的债权债务了解，各方当事人今后互不追究”。一审法院认为协议第三项仅指刘志辉第一次起诉的损失项目，并不包括本案发生的损失，为认定错误，请求依法撤销原判，驳回刘志辉对华泰保险江门公司的诉讼请求。1.华泰保险江门公司认为第三项的内容指因事故发生所产生的债权债务关系终结，各方今后互不追究，以保证案件一次性结案，避免诉累，如果按一审法院的理解，那么调解协议就没必要约定第三项内容，也并不存在今后互不追究之说。2.如果调解协议第三项仅指刘志辉第一次起诉的损失项目，根据实践调解协议会约定损失项目计算的截至日期或对刘志辉保留起诉的权利做出约定。3.调解协议是在法院的主持下双方自愿达成的，华泰保险江门公司也告知过刘志辉调解的案件需一次性解决，后续不再追究，刘志辉也是同意的，并在调解协议的第三项中体现，但一审法院仍支持刘志辉评残后的诉求不仅违反了调解协议的约定也违背了当事人的自由处分原则。二、一审法院对残疾赔偿金认定错误，华泰保险江门公司认为刘志辉的伤情并不构成伤残，该伤残鉴定结论依据明显错误,一审法院剥夺华泰保险江门公司重新鉴定的权利，有失公正。如果刘志辉并不构成伤残，那么也将不会存在本次的诉讼，那么第一次起诉在法院的调解也具合理性，如果二审法院不采纳华泰保险江门公司的第一点上诉理由，那么为查明案件事实，保证案件的公正审理，请求法院依法准许华泰保险江门公司的重新鉴定请求。1.刘志辉单方委托司法鉴定，严重影响鉴定结果的客观性和公正性，大大损害华泰保险江门公司的合法权益。根据《人体损伤致残程度分级适用指南》第七章第三节第271页：“测量关节运动活动度时，均应选取被动活动度”，如果活动度测量没有使用被动活动度，刘志辉可以自行控制左小腿的活动范围，刘志辉单方委托导致华泰保险江门公司失去了确认其被动活动度的权利。2.《司法鉴定意见书》没有列明刘志辉左踝关节各方向活动度和活动度是否在功能位而简单地肆意地下结论为“左踝关节活动功能丧失61.5%”，该结论没任何活动度作为计算依据，华泰保险江门公司认为不具有任何其真实性和合法性。3.刘志辉的伤残鉴定缺乏“确证肢体大关节功能障碍的损伤基础”：根据《人体损伤致残程度分级适用指南》第272页关于肢体关节功能丧失程度评定的鉴定要点：确证肢体大关节功能障碍的损伤基础（包括4点：骨性关节损伤、软组织损伤、周围神经损伤、关节附属结构损伤），刘志辉的肌肉和肌腱损伤属于软组织损伤，但并不满足软组织损伤的任一损伤基础条件(①肢体大关节周围软组织损伤达皮下组织且形成增生性瘢痕或瘢痕疙瘩，瘢痕范围大且跨越肢体大关节②确因瘢痕痊缩、牵拉导致关节在相关方向的活动收到明显限制③经临床实施瘢痕松解术至少一次…仍难以改善肢体大关节功能的）。华泰保险江门公司进行住院查勘时刘志辉受伤的部位不在踝关节故不符合①②；刘志辉没有行瘢痕松解术不符合③。因此，刘志辉的伤残是缺乏肢体大关节功能障碍的损伤基础，根据《分级》根本不可能评上伤残。4、华泰保险江门公司查勘人员查勘时同主诊医生确认过，主诊医生表示入院时已行清创探查术，术后肌腱恢复良好不会影响小腿功能，只是住院期间伤口感染才延长了住院时间。三、一审法院对刘志辉的被抚养人生活费认定证据不足；刘志辉对其父母抚养费的主张，仅提供了于都县黄麟乡上关村村委会的证明以证明其父母所抚养的子女人数，但村委会并非户籍登记机关，无合法的资质出具该证明，该证据非公安机关出具，不具合法性。刘志辉的抚养人的抚养费我方不予认可，因为其未提供被抚养人无生活来源、经济困难证明，该项费用应当予以驳回。该案件中曾经在新会区古井法庭出具民事调解书，调解时刘志辉的代理人罗柳青也是本案一审的同一代理人，其该代理人在古井法庭调解时已经清楚而且明确是知道刘志辉的伤情是未达十级，所以才同意在古井法庭以民事调解的方式结案，赔偿刘志辉23000元，以后本案所产生的债权债务了结，各方当事人经后互不追究，所以该民事调解的债权债务指的是整个交通事故的总损失，并不单指古井法庭起诉的损失，而且该刘志辉代理人在二次起诉时选择新会法院立案和审理，故意规避古井法庭的受理，因为古井法庭对其民事已经合法调解完毕，是不予受理的。很明显刘志辉的伤情正如其病历、住院记录、手术笔录和我司在一审时提交的刘志辉住院的照片明确反映出刘志辉的伤情左小腿后侧肌腱肌肉部分断裂伤，并不是其提供的司法鉴定书所认为的踝关节功能丧失50%以上，因为刘志辉的伤情肌肉的部分撕裂与脚跟踝关节是两个完全不同的部位，受伤的伤情不影响踝关节的功能，所以不构成十级伤残，鉴定所张冠李戴进行评残。刘志辉答辩称：一、一审判决事实清楚，适用法律准确，应维持原判。二、刘志辉与华泰保险江门公司关于（2016）粤0705民初3864号民事调解书的调解内容是针对3864号案件，在本案当中的诉求在3864号案中是没有的，不存在重复诉求，因此华泰保险江门公司诉称刘志辉的起诉没有事实与法律依据，是与事实不符，不应支持。三、刘志辉的伤残是经过有资质的第三方做的鉴定，该鉴定结论是根据刘志辉的病情和相关的鉴定规定作出的伤残等级，该伤残级别有客观的事实与法律规定支持，不存在华泰保险江门公司所称的与鉴定规定相违背的事实，弄虚作假的可能。四、刘志辉的抚养人数是有当地村委会出具证明佐证该事实，由于其他兄弟姐妹并不在同一个户口簿，当地派出所无法出具证明，因此刘志辉的抚养人数，是根据实际情况提出诉求的。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律准确，应维持原判。原审被告王国华、陈凤仙没有陈述意见。刘志辉一审请求：一、华泰保险江门公司、王国华、陈凤仙支付刘志辉损失126621.34元。二、华泰保险江门公司、王国华、陈凤仙负担本案诉讼费用。一审法院查明：2016年6月10日，刘志辉驾驶其所有的粤Ｊ×××××号普通二轮摩托车由新会区会城冈州大道中往冈州大道西方向行驶，当日16时00分行驶至会城××大道××路段××与从会城××路往××路方向行驶由王国华驾驶的粤Ｊ×××××号小型轿车发生碰撞，造成刘志辉受伤以及两车受损的交通事故。经江门市公安局新会分局交通警察大队作出处理，出具事故认定书1份，认定刘志辉承担此事故的主要责任，王国华承担此事故的次要责任。事故发生后，刘志辉在江门市××区中医院住院治疗，2016年8月4日出院时医嘱休息一个月。华泰保险江门公司在交强险医疗费用限额内垫付了医疗费10000元。刘志辉就上述期间产生的住院医疗费及护理费、住院伙食补助费、误工费于2016年9月22日提起诉讼，经一审法院主持调解并于2016年11月10日作出（2016）粤0705民初3864号《民事调解书》，确认双方达成的调解协议：一、华泰保险江门公司确认尚欠刘志辉23000元，该款定于签收调解书之日起15日内以转账的方式划至刘志辉账号内（开户名：刘志辉，账号：62×××15，开户行：中国工商银行新会支行）。二、刘志辉及王国华、陈凤仙、华泰保险江门公司确认王国华的车辆维修费为1926元，该款先由刘志辉向陈凤仙支付400元，余下1526元由华泰保险江门公司在交强险范围内赔付给陈凤仙（开户名：陈凤仙，卡号：62×××70，开户行：中国农业银行新会支行）。三、上述款项支付完毕后，关于本案所产生的债权债务了结，各方当事人今后互不追究。四、案件受理费253.04元，由刘志辉负担。此后，华泰保险江门公司按调解协议在交强险死亡伤残费用限额内赔付16385元，在商业险限额内赔付了6615元。刘志辉于2016年9月5日到江门市××区中医院复诊，支出门诊医疗费26.4元，该医院出具疾病证明书一份，医嘱刘志辉休息一个月；2017年5月20日至江门市××区中医院复诊，支出门诊医疗费168.5元。2017年6月10日，刘志辉委托广东中平法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行评定，该所于2017年6月15日出具鉴定意见书一份，评定刘志辉的伤残程度属十级伤残，刘志辉为此支出鉴定费2000元。另查明，粤Ｊ×××××号小型轿车在华泰保险江门公司投保机动车交通事故责任强制保险（简称交强险）及20万元的不计免赔第三者商业责任险（简称商业险）。涉讼交通事故发生在保险期间内。再查明，刘志辉户口性质为农业户口，自2014年7月起在会城东甲居住，2015年6月起在江门市××区会城玉泉水店从事送水工作。刘志辉定残时其父亲刘二发61周岁，母亲江观女58周岁，父母由刘志辉及其妹妹刘月明共同扶养；儿子刘金山15周岁，刘福明14周岁，女儿刘爱珍10周岁，子女由刘志辉及其妻子郭春香共同抚养。一审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。一、关于事故当事人的责任认定问题。江门市公安局新会分局交通警察大队依照合法的程序，根据当事人的行为对发生此事故所起的作用以及过错程度，认定的涉讼事故基本事实、形成原因及刘志辉承担此事故的主要责任，王国华承担此事故的次要责任正确，一审法院予以确认。二、关于刘志辉请求的各项损失是否有事实依据及法律依据的问题，一审法院依法核定各损失项目以及具体损失款额如下：1.刘志辉主张的门诊医疗费194.9元有明细清单、疾病证明书佐证，一审法院予以确认。2.刘志辉提交的工作证明可证实其从事送水工作，但工资单不足以证明其工作的收入情况，误工费应按广东省2017年度人身损害赔偿标准居民服务业67104元/年计算，一个月误工损失为5592元，刘志辉主张5585.04元，没有超出法律规定，一审法院予以确认。3.残疾赔偿金75368.6元、鉴定费2000元（在保险限额内主张）、被扶养费人生活费77255.92元均符合法律规定，一审法院予以确认。但根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》第四条的规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金共为152624.52元。华泰保险江门公司申请对刘志辉的伤情进行重新鉴定。经审查，广东中平法医临床司法鉴定所是有资质的鉴定机构，华泰保险江门公司提交的证据不足以反驳该鉴定意见书，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，一审法院对广东中平法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书予以认可，对华泰保险江门公司的重新鉴定申请不予准许。4.综合考虑刘志辉的残疾等级、事故责任等，一审法院酌定精神损害抚慰金为1500元。综上，本次事故导致刘志辉损失共为161904.46元（医疗费194.9元+误工费5585.04元+残疾赔偿金152624.52元+鉴定费2000元+精神损害抚慰金1500元）。三、关于华泰保险江门公司、王国华、陈凤仙应否对刘志辉的损失予以赔偿及如何赔偿的问题。华泰保险江门公司辩称本案的门诊医疗费和误工费已经经过法院诉讼处理，刘志辉不应再主张。经审查，（2016）粤0705民初3864号案刘志辉诉请的为住院医疗费、住院期间及2016年8月4日医嘱休息一个月对应的误工费，调解协议的第三项“上述款项支付完毕后，关于本案所产生的债权债务了结，各方当事人今后互不追究。”明确该调解协议仅处理该案刘志辉起诉的损失项目，明显并不包括本案的门诊医疗费及2016年9月5日医嘱休息一个月对应的误工费。故对华泰保险江门公司的辩解，一审法院不予采纳。鉴于粤Ｊ×××××号小型轿车因交通事故造成第三者即刘志辉的人身损害，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，因华泰保险江门公司在同一交通事故另案中已在交强险内垫付了10000元医疗费，在死亡伤残限额内赔付了16385元，故本案194.9元医疗费应按事故次要责任按30%由华泰保险江门公司在商业险中赔付58.47元，死亡伤残费用161709.56元（误工费5585.04元+残疾赔偿金152624.52元+鉴定费2000元+精神损害抚慰金1500元）在交强险中赔付93615元（110000元-16385元），不足部分68094.56元（161709.56元-93615元）按事故次要责任按30%由华泰保险江门公司在商业险中赔付20428.37元。故华泰保险江门公司本案中应赔付数额共计为114101.84元（58.47元+93615元+20428.37元）。王国华经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，判决如下：一、华泰财产保险有限公司江门中心支公司应自判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘志辉114101.84元；二、驳回刘志辉的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费因本案适用简易程序审理减半收取为1416.21元，由刘志辉负担140.03元，由华泰财产保险有限公司江门中心支公司负担1276.18元。二审期间，华泰保险江门公司提供刘志辉的手术记录作为证据，用以证实刘志辉不构成十级伤残，所以刘志辉的伤情只是左小腿后侧肌腱肌肉部分断裂伤，而且手术已经缝合，绝对不会影响其踝关节功能。经审查，该手术记录产生于一审庭审之前，上述证据不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条、第一百零二条以及《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，本院不予采信。其他当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对华泰保险江门公司的上诉请求范围进行审查，对于各方当事人无提出上诉的问题不予审查。本案双方的争议焦点为：一、涉案《鉴定意见书》应否采信；二、华泰保险江门公司应否对刘志辉于本案中诉请的门诊费、误工费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费承担赔偿。涉案《鉴定意见书》应否采信的问题。根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百零四条规定：“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案现有证据显示，刘志辉于涉案交通事故发生的伤害治疗终结后，其向广东中平法医临床司法鉴定所申请鉴定，该所出具的涉案《司法鉴定意见书》表明刘志辉的伤残等级属十级伤残。广东中平法医临床司法鉴定所是具有资质的法定鉴定机构，鉴定人员具有鉴定资格，鉴定材料来源正当，程序合法，该所表明其已按照《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）及《法医临床影像学检验实施规范》（SF/ZJD103006-2014）对被鉴定人刘志辉进行检验、测量和计算其左踝关节活动功能丧失61.5%,依据《人体损伤致残程度分级》（5.10.6.12）”一踝关节功能丧失50%以上”之规定,鉴定刘志辉左下肢损伤及后遗症构成十级伤残。可见，该鉴定结论具有事实与法律依据，足以采信。一审法院对涉案《司法鉴定意见书》予以采信并无不当，本院予以维持。华泰保险江门公司虽对涉案鉴书有异议，但却没有提供证据证明该鉴定机构作出的上述鉴结论存在违法情形，其上诉请求重新鉴定，缺乏事实依据，本院不予准许。关于华泰保险江门公司应否对刘志辉于本案中诉请的门诊费、误工费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费承担赔偿的问题。本案现有证据显示，刘志辉于本案中主张的门诊医疗费194.9元、一个月误工损失为5585.04元、残疾赔偿金75368.6元、鉴定费2000元、被扶养费人生活费77255.92元，有《门诊疾病证明书》和《门诊发票》及《费用清单》、《工资表》和《工作证明》、《司法鉴定意见书》和《鉴定费发票》、于都县公安局黄麟派出所盖印确认刘志辉家庭成员的《证明》等证据佐证，均证明上述损失属于刘志辉在本案事中故造成的损失，一审法院对此作出的认定与处理并无不当，本院予以维持。华泰保险江门公司上诉称案涉的上述损失于（2016）粤0705民初3864号案双方已达成调解协议作出了结处理，请求驳回刘志辉于本案中对此的请求。本院经审查，（2016）粤0705民初3864号案，华泰保险江门公司与刘志辉于（2016）粤0705民初3864号案所达成调解协议，其内容并不包含本案所涉的内容，华泰保险江门公司也无提供合法有效证据表明刘志辉对本案所涉的权利表示放弃，不向赔偿义务人华泰保险江门公司追究赔偿责任。华泰保险江门公司对此提出的上诉，理据不足，本院不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚、理据充分，本院予以维持；华泰保险江门公司的上诉请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2582.03元，由华泰财产保险有限公司江门中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张海疆审 判 员 徐 闯审 判 员 甄锦瑜二〇一七年十二月二十八日法官助理 郑平平书 记 员 黄巧明