广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）北刑二终字第18号
原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑伟达。因涉嫌犯非法经营罪于2013年10月24日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。
辩护人李其艺，广西圆非律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁恩杰。因涉嫌犯非法经营罪于2013年10月24日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。
辩护人曾华，广西先导联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁恩梓。因涉嫌犯非法经营罪于2013年10月24日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。2015年10月23日被本院取保候审。
辩护人伍国裕，广西先导联合律师事务所律师。
原审被告人郭仕仕。因涉嫌犯非法经营罪于2013年11月4日被广西凭祥市公安局抓获，同月6日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。
广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人郑伟达、梁恩杰、梁恩梓、郭仕仕犯非法经营罪一案，于2014年12月15日作出（2014）海刑初字第404号刑事判决。原审被告人郑伟达、梁恩杰、梁恩梓不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对全案进行了审查，讯问了上诉人郑伟达、梁恩杰、梁恩梓，原审被告人郭仕仕，听取了北海市人民检察院的意见，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2012年10月开始，被告人梁恩杰在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在广西钦州市租用两个仓库，从防城港市“肥佬”（另案处理）处购进南洋双喜香烟，然后销售给“老苏”（另案处理）及被告人郑伟达，从中非法牟利。
2013年4月，被告人梁恩杰雇请被告人梁恩梓、郭仕仕在上述仓库帮其接收卷烟，并用其专门订制的纸箱（外包装标示“信安陶瓷”、“彩色2-A”）将卷烟重新包装后出售。销售给“老苏”采用班车托运的方式，被告人郭仕仕开车送至钦州市小董镇或太平镇，再改用班车托运至广东深圳市，然后由被告人梁恩杰将班车的车牌号码和联系方式告知“老苏”，由“老苏”接货。销售给被告人郑伟达主要采用物流寄运的方式，由被告人郭仕仕开车将重新包装后的卷烟运送到钦州市某某物流公司及某某快递公司寄运到广东省深圳市，收货人为被告人郑伟达指定“洪某某”及“陈某”的名字，由被告人郑伟达安排人在深圳市接货。据统计，2013年3月1日至2013年10月23日，被告人梁恩杰累计从“肥佬”处购进卷烟13696件，交易金额为22253759元。2013年4月26日至2013年10月21日，被告人梁恩杰累计与被告人郑伟达交易卷烟4563件，出货金额为7546545元，非法获利328328元；2013年3月2日至2013年10月21日，被告人梁恩杰累计与“老苏”交易卷烟8536件，出货金额为14004592元，非法获利604063元。
被告人梁恩杰以其本人名字开设卡号为62×××65的工商银行账户，卡号为62×××90、62×××42的邮政储蓄银行账户专门用于结算烟款。其中，上述工商银行账户专门用于向被告人郑伟达收取卷烟交易款，上述邮政储蓄银行账户专门用于向“老苏”收取卷烟交易款，被告人梁恩杰收取“老苏”及被告人郑伟达的货款后，用上述工商银行账户和邮政储蓄银行账户与“肥佬”结算。据统计，2013年4月28日至2013年10月19日，上述工商银行账户共汇入9834190元。
2013年10月18日，被告人郭仕仕到钦州市某某物流公司托运3000条南洋产软南洋双喜卷烟发往广东深圳市给被告人郑伟达，运载卷烟的物流车辆在北海市海城区某某物流公司门口被北海市烟草专卖局执法人员查获。2013年10月23日，被告人梁恩杰、梁恩梓被公安机关查获，公安机关从被告人梁恩杰处收缴记账用的笔记本三本、上述用于结算烟款的三张信用卡等归案，从被告人梁恩梓处收缴记账用的两本笔记本归案。随后，公安机关从被告人梁恩杰租用的钦州市钦南区一幢私人五层楼房中查获南洋产“软南洋双喜”卷烟2200条、软包“红梅”50条；从被告人梁恩杰租用的钦州市钦南区一间路边平房内查获南洋产“软南洋双喜”卷烟2000条；从钦州市太平镇汽车站内一辆车牌为桂N×××××大客车上查获被告人郭仕仕托运到深圳市销售的南洋产“罐装南洋双喜”卷烟1350条。上述被查获的8600条卷烟共价值528864.50元。
二、2012年4月始，被告人郑伟达在未取得烟草专卖许可证的情况下，从防城港“肥佬”处购进南洋产双喜香烟到广西合浦县重新包装后，通过物流方式寄运到广东深圳市销售给深圳市宝安区的蔡某某（另案处理），从中非法牟利。
2013年2月始，被告人郑伟达租用合浦县廉州镇某某号房作为仓库，雇请洪某（已被另案起诉）在该仓库接到香烟后用其专门订制的纸箱（外包装标示“航飚科技”）将香烟重新包装后，驾驶车牌号为桂N×××××的货车送至合浦县“某某货运部”处，通过某某物流公司以被告人郑伟达指定的“陈某某”为收货人托运到深圳市某某物流公司的站点和以被告人郑伟达指定的“李某某”为收货人托运到深圳市宝安区某某物流公司的站点，再由被告人郑伟达安排人接货后出售给蔡某某。
2013年4月始，被告人郑伟达经“肥佬”介绍与被告人梁恩杰联系购买南洋产的双喜香烟。被告人梁恩杰通过物流方式和快班托运方式将香烟寄运到广东深圳市，由被告人郑伟达安排陈某甲、郑某某（另案处理）驾驶粤B×××××白色小货车在深圳接货后出售给蔡某某。
被告人郑伟达以其本人名字开设卡号为62×××59、以陈某甲的名字开设卡号为62×××33、以刘某某的名字开设卡号为62×××39的三张工商银行账户专门用于结算烟款。被告人郑伟达用上述三张工商银行账户收取蔡某某的货款，用上述陈某甲、刘某某的工商银行账户以转账的方式分别与被告人梁恩杰及“肥佬”进行结算。据统计，2012年4月18日至2012年8月21日，从蔡琼生的卡号为62×××49工商银行账户共向“郑伟达”账户转入4743454元；2012年8月16日至2013年7月12日，“蔡某某”的账户共向“陈某甲”的账户转入30577856元；2013年9月9日至2013年10月14日，“蔡某某”的账户共向“刘某某”的账户转入9435125元。2013年4月28日至2013年9月19日，从“陈某甲”的账户共向被告人梁恩杰的上述工商银行账户转入1303570元；2013年9月5日至2013年10月11日，从“刘某某”账户共向被告人梁恩杰的上述工商银行账户转入1305372元。
2013年10月23日，被告人郑伟达及陈某甲、郑某某在广东省深圳市宝安区被公安人员抓获，洪某在广西合浦县被公安机关查获，公安机关从广东省深圳市宝安区某某物流公司缴获被告人郑伟达的南洋产软南洋双喜香烟1000条，从广西合浦县廉州镇某某号仓库内缴获洪某的南洋产软南洋双喜香烟2900条及用于运输卷烟的桂N×××××货车一辆等物品。上述被查获的3900条卷烟共价值231660元。
经鉴定，上述被查获的卷烟均是真品卷烟。
原判认定上述事实，有户籍证明，先行登记保存物品清单，抽样取证物品清单，提取物流单据，送货单据，物流记录，订货合同，物流统计表，烟草专卖局文件，进口烟价格目录表，扣押物品清单，梁恩杰记账本，梁恩梓记账本，银行账户流水清单，涉案金额情况说明，抓获经过，情况说明，证人洪某、陈某甲、郑某某、何某、陈某乙的证言，被告人郑伟达、梁恩杰、梁恩梓、郭仕仕的供述，检验报告，提取笔录，检查笔录，被告人郑伟达、梁恩杰、梁恩梓、郭仕仕辨认笔录，证人洪某、陈某甲、陈某丙辨认笔录、照片等证据予以证实。
原判认为，被告人郑伟达、梁恩杰、梁恩梓、郭仕仕违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证，非法经营烟草专卖物品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪活动中，被告人郑伟达、梁恩杰均起主要作用，均是主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人梁恩梓、郭仕仕起次要作用，均是从犯，依法均应当减轻处罚。被告人郑伟达、梁恩杰、梁恩梓、郭仕仕虽不具有自首情节，但均如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，遂判决：（一）被告人郑伟达犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八十万元；（二）被告人梁恩杰犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八十万元；（三）被告人梁恩梓犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；（四）被告人郭仕仕犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。
上诉人郑伟达提出：其与蔡某某之间的银行账户交易数额部分是茶酒交易款，原判全部认定是烟款有误；其与梁恩杰之间的香烟交易属于代售关系，其配合梁恩杰将香烟转售给蔡某某等人，从中获取定额的提成，在整个犯罪活动中起次要作用，应认定其是从犯。原判对其量刑过重，请求本院撤销原判，依法改判。
上诉人梁恩杰提出：原判认定其非法经营香烟金额为22253759元及非法获利90多万元没有事实依据；原判没有考虑其系初犯、认罪态度好、非法经营的卷烟均是真品等从轻处罚情节，导致对其量刑畸重，请求本院依法改判。
上诉人梁恩梓提出：其没有参与非法经营的主观故意及行为，其系为梁恩杰提供劳务，请求本院依法改判免予刑事处罚。
北海市人民检察院认为，原判认定上诉人郑伟达、梁恩杰、梁恩梓及原审被告人郭仕仕的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议本院维持原判。
二审审理期间，上诉人郑伟达的亲属代其缴纳罚金人民币十万元，上诉人梁恩杰的亲属代其缴纳罚金人民币三万元，上述款项暂存于本院账户。
二审审理期间，上诉人郑伟达、梁恩杰、梁恩梓及其辩护人、原审被告人郭仕仕、北海市人民检察院均没有提交新的证据。
二审经审理查明的事实及采信的证据与原判一致。本案证据来源合法，均经一审庭审质证、认证，查证属实。各证据相互之间印证、吻合，已形成证据链，足以证实上诉人郑伟达、梁恩杰、梁恩梓及原审被告人郭仕仕实施非法经营犯罪的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人郑伟达、梁恩杰、梁恩梓、原审被告人郭仕仕违反国家烟草专卖管理法律法规，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪。在共同犯罪活动中，上诉人郑伟达、梁恩杰均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人梁恩梓、原审被告人郭仕仕起次要作用，均是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人郑伟达、梁恩杰、梁恩梓、原审被告人郭仕仕虽不具有自首情节，但均如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。
关于上诉人郑伟达提出其与蔡某某之间的银行账户交易数额部分是茶酒交易款的意见，经核实，上诉人郑伟达在公安机关及检察机关均供认其与蔡某某之间只有香烟生意往来，涉案的银行账户往来所结算的款项均是烟款，结算烟款数额也经郑伟达确认，没有证据能证实郑伟达与蔡某某之间存在茶酒交易。上诉人郑伟达提出的上述意见没有证据支持，本院不予采纳。关于上诉人郑伟达提出其与梁恩杰之间的香烟交易属于代售关系，其配合梁恩杰将香烟转售给蔡某某等人，从中获取定额的提成，在整个犯罪活动中起次要作用，应认定其是从犯的意见，经核查，郑伟达除了从梁恩杰处购进香烟外，还从“肥佬”、钟某处购进香烟出售给蔡某某，独立决定香烟销售渠道，且郑伟达收到香烟后再根据市场时价确定交易价格与梁恩杰进行结算，梁恩杰并没有雇请郑伟达，郑伟达与梁恩杰之间不存在雇佣关系，其在本案中起主要作用，郑伟达提出的上述意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人梁恩杰提出原判认定其交易金额为22253759元及非法获利90多万元没有依据的意见，经核实，认定梁恩杰非法经营数额及获利数额有梁恩杰本人的供述以及缴获梁恩杰、梁恩梓详细记录销售香烟的记账本予以证实，原判认定梁恩杰非法经营数额及获利数额依据充分。梁恩杰提出上述意见与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人梁恩梓提出其没有参与非法经营的主观故意及行为的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
原判根据梁恩梓的犯罪事实、性质、认罪态度等情节，对其减轻处罚判处有期徒刑二年，并处罚金五万元，量刑适当。上诉人梁恩梓请求本院改判免予刑事处罚的意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。在本院审理期间，上诉人郑伟达、梁恩杰的亲属分别代缴纳罚金人民币十万元、三万元。鉴于上诉人郑伟达、梁恩杰真诚认罪、悔罪，积极缴纳罚金，可酌情对其从轻处罚。原判认定上诉人郑伟达、梁恩杰、梁恩梓及原审被告人郭仕仕的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。唯根据上诉人郑伟达、梁恩杰犯罪的情节及犯罪后的认罪、悔罪表现，可再对上诉人郑伟达、梁恩杰从轻判处。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2014）海刑初字第404号刑事判决第一、二项的定罪部分及第三、四项；
二、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2014）海刑初字第404号刑事判决第一、二项的量刑部分；
三、上诉人郑伟达犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月24日起至2018年10月23日止。罚金已缴纳十万元，剩余七十万元自判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）；
四、上诉人梁恩杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月24日起至2018年10月23日止。罚金已缴纳三万元，剩余七十七万元自判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 廖辉凯
审判员 沈晓晓
审判员 彭 湘
二〇一五年十月三十日
书记员 梁善婷
附：本判决书引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。