重庆市璧山区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0120民初2421号原告：重庆豪坤建筑劳务有限公司，住所地重庆市大足区棠香街道办事处海棠路7号门市，统一社会信用代码91500225062852268K。法定代表人：石本全，经理。委托诉讼代理人：曹阳，重庆晶晶律师事务所律师。委托诉讼代理人：漆永良，男，生于1973年3月16日，汉族，系重庆豪坤建筑劳务有限公司员工，住重庆市大足区。被告：重庆城建控股（集团）有限责任公司，住所地重庆市渝中区捍卫路8号，统一社会信用代码91500000709441516W。法定代表人：危接来，董事长。委托诉讼代理人：殷廷伟，重庆泰升律师事务所律师。第三人：张朝均，男，生于1972年11月22日，汉族，住重庆市大足区。原告重庆豪坤建筑劳务有限公司（以下简称豪坤公司）与被告重庆城建控股（集团）有限责任公司（以下城建公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年4月5日立案后，张朝均以与本案有利害关系为由，申请作为第三人参加诉讼，为查明案件事实，本院同意张朝均作为本案第三人参加本案诉讼。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告豪坤公司法定代表人石本全及其委托诉讼代理人曹阳、漆永良，被告城建公司的委托诉讼代理人殷廷伟，第三人张朝均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告豪坤公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告城建公司立即支付拖欠的工程进度款3640000元及逾期付款利息3719006.67元（利息按月息2分计算，从进度款应付之日计算至2017年3月28日）；2、由被告承担本案诉讼费用及保全费。事实与理由：原、被告于2013年12月28日签订了《建筑工程劳务分包合同》，该合同约定，被告将其承建的璧山县两山景苑廉租房工程的劳务部分承包给原告，并约定该工程建筑面积暂按10万平方米，每平方米450元（不含税）来计算工程总价款，今后结算时，以实际竣工的建筑面积计算工程总价款。合同订立后，原告按约进行了施工，但被告却未按合同约定及时支付主体混凝土结构封顶及主体结构验收合格时的工程进度款，至今被告尚欠原告工程进度款3640000元，被告的行为已构成违约，故请求法院支持原告如上请求事项。被告城建公司辩称：原告诉讼请求所依据的涉案合同，双方并未实际履行，不能作为计算进度款的依据。我方接到原告的起诉状副本后，才知晓原告与实际投资人张朝均就涉案劳务工程于2013年6月4日另行订立有合同，另行订立的合同中，约定的劳务单价为355元/㎡，且原告与张朝均也是按该合同实际在履行。我公司与原告形成的劳务合同是在原告与张朝均共同欺诈的情况下签订的，该合同中确定的劳务单价450元/㎡是原告和第三人为了套取工程款定的一个价格，所以，我公司对原告提交的涉案合同不认可，请求驳回原告的诉讼请求。第三人述称：璧山县两山景苑廉租房工程由被告中标后，考虑到工程垫资较大，被告就让我以实际投资人身份承包该工程，因此，在工程前期，我就以实际投资人身份去组织劳务及专业承包队伍。2013年6月3日和6月4日，经与原告协商一致，我以被告名义与原告分别形成了二份劳务分包合同，其中，6月3日的劳务分包合同约定的劳务单价为450元/㎡，6月4日的劳务分包合同约定的劳务单价为355元/㎡，6月3日形成的合同主要针对被告公司，目的是让被告能多拨付工程款，多拨付的工程款归我支配，但由于被告公司内部需层层审批，该合同正式签订时间为2013年12月28日；6月4日合同确定的合同单价才是我作为实际投资人与原告协商一致的结算单价，且我与原告之间一直按此单价结算工程价款。至于被告公司，是我委托的付款方。综上，我方已按照合同约定向原告支付了进度款，故请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：璧山县两山景苑廉租房工程的总承包为被告城建公司。第三人张朝均在该工程前期，就以实际投资人身份参与了该项目。2014年5月21日，城建公司（甲方）与第三人张朝均（乙方）补签了《风险承包协议》，协议约定甲方按经业主审定的工程结算金额（含甲供材料）下浮2.2%（净收）后将璧山县两山景苑廉租房工程承包给乙方，由乙方对本工程实行风险承包，即独立核算，自负盈亏。对人工、材料、设备、质量、安全等与工程有关的内容承担管理责任和经济责任。同时，协议中还约定了工程的开工时间为2013年11月11日。2013年6月4日，张朝均以被告（甲方）城建公司名义与原告豪坤公司（乙方）签订了《建筑工程劳务分包合同》（以下称第一份劳务合同），但该份合同双方并未交与被告公司，合同中仅有张朝均的签名和原告的签章。在该份合同中约定由被告将璧山县两山景苑廉租房项目6栋共约10万平方米的劳务承包与原告方。承包方式：劳务全承包，即包人工、包周转辅材。合同价款：按建筑面积355元/㎡（不含税）计算工程总价款，结算按实际竣工的建筑面积为准。付款方式：1、按工程施工进度付款，无工程预付款。基础完工后，在14个工作日内，甲方支付乙方劳务总承包费的5%；2、第二次支付工程款时间为主体混凝土结构封顶后，在14个工作日内，甲方支付乙方劳务总承包费的50%；3、第三次支付工程款时间为主体结构验收合格后，在14个工作日内，甲方支付乙方劳务总承包费的25%；4、劳务合同包含的工程内容完工后，在84个工作日内，支付足工程总造价的95%，预验收合格后，10日内付足工程总价款的99%。（余劳务总承包价款的1%作保修金，保修期满一年全部退还给乙方）；5、在施工过程中如有其它因素影响单栋或多栋工程的正常施工时，则按劳务承包合同支付已实施的工程款。保证金：开工时，乙方进场施工向甲方交质量、进度、安全保证金300万元，在基础完工后5个工作日内，甲方无息退还乙方保证金30万元；在主体结构砼浇筑完工（不含二次结构的砼），5个工作日内，甲方无息退还乙方保证金150万元；在主体结构验收合格后，5个工作日内无息退还乙方保证金120万元。在违约责任中对甲方迟延付款的约定是：甲方未按合同要求支付进度款，应按国家银行同期贷款利息的4倍赔偿乙方损失。该合同订立后，双方未将此合同交与被告签字确认。2013年12月28日，原告与被告就璧山县两山景苑廉租房工程又订立了一份《建筑工程劳务分包合同》（以下称第二份劳务合同），该份合同上有原告与被告的签章以及张朝均作为被告授权人的签名，对该份合同的形成时间，第三人陈述是合同封面上约定的合同签定时间即2013年6月3日，而原告则陈述此合同形成时间应是在第一份劳务合同签订后形成的。该份合同与第一份劳务合同比较，除合同价款的约定是按建筑面积450元/㎡（不含税）计算工程总价款以及没有约定原告缴纳保证金及启动资金的内容外，其他有关工程概况、承包方式、承包范围及工作内容、合同工期、付款方式、违约责任等内容均与第一份劳务合同的内容一致。第一份劳务合同订立后，原告于2013年6月9日、7月15日分二次向第三人张朝均缴纳保证金共300万元，另出借200万元给张朝均，张朝均均以个人名义向原告出具了收条和借条。2013年6月，原告进场做临时设施，同年10月30日，张朝均向原告支付临时设施工程款104000元。同年11月，原告进场做劳务工程，2014年5月涉案工程基础完工，同年10月16日主体混凝土结构封顶，2015年2月10日主体验收合格。2015年9月左右，因总包方原因，劳务工程收尾部分一时不能实施，经第三人张朝均同意，原告离场。截止2016年2月5日，被告累计向原告支付工程款3236万元。另在2014年5月7日，张朝均以被告公司名义与原告签订补充协议，协议主要内容是：因人工费、周转辅材的租赁费价格上涨，在2013年6月4日签订的合同单价基础上结算单价按建筑面积每平方米调增12元。但该份补充协议，也未告知被告。2015年4月28日，原告法定代表人石本全及第三人张朝均签订确认并形成《对帐单》，该对账单对截至2015年4月23日前，双方有关工程款支付、保证金及借款归还等情况进行了对账，《对账单》第五条第一项载明，工程主体完工后张朝均应付原告的工程款为：（1）基础完工105000×355×5%=1863750元；（2）现浇砼结构封顶105000×355×50%=18637500元；（3）主体结构完工105000×355×25%=9318750元，合计应付工程款为29820000元。同日，张朝均为甲方、原告为乙方，双方订立了《关于璧山县两山景苑廉租房工程进度款支付的补充协议书》，补充协议书第一条载明：截止璧山县两山景苑廉租房工程主体完工，甲方尚欠乙方累计工程款1300余万元（详见对账单，以基础单价355元/㎡计算，调增的12元/㎡未计入，在以后的付款节点再予以计入）。在庭审中，原告举示了被告《关于重庆豪坤建筑劳务有限公司请求结算和支付工程款的复函》，原告举示该证据拟证明被告是按照450元/㎡计算工程款的支付进度。对该份证据，被告质证意见是：对该证据的真实性没有异议，但该份证据是在被告不了解原告与第三人之间另行订立了劳务合同的情况下向原告出具的，直至本案诉讼后，被告才知晓，合同中确定的劳务单价450元/㎡是原告和第三人为了套取工程款定的一个价格。另在庭审中，针对原告在同一劳务工程中签订二份承包合同的问题。原告对此的解释是：第一份劳务合同是原告公司为了承揽业务订立的合同，合同订立后，因尚不具备进场施工条件，后根据市场变化，才订立了第二份劳务合同，此合同是对第一份劳务合同的修订和完善。第三人的解释是：第一份劳务合同上劳务单价为355元/㎡，是我与原告订立合同时的真实意思表达，且是之后我们双方实际结算的单价。同时为了解决资金周转问题，我与原告公司商量，为了让被告公司多付进度款，将第一份劳务合同瞒着被告公司，再签订一份高于当地市场劳务价格的合同，即第二份劳务合同。上述事实，有原、被告和第三人在法庭上的陈述，原告提交的2013年12月28日订立的《建筑工程劳务分包合同》、施工日志、《支付工程款复函》；被告提交的2013年10月30日收据、《风险承包协议》、2013年6月4日订立的《建筑工程劳务分包合同》、2014年5月7日《补充协议》、2015年4月28日《关于璧山县两山景苑廉租房工程进度款支付的补充协议书》、《对账单》等证据在卷证实，本院予以采信。本院认为，在璧山县两山景苑廉租房建设项目中，被告城建公司是总承包方，第三人张朝均系该项目的转承包方，原告是该项目劳务分包的承包人。在同一劳务工程中，原告与第三人之间，原告与被告之间各自形成了一份劳务合同，二份劳务合同的主要区别是：第一份劳务合同约定的劳务单价是355元/㎡、有原告须缴纳保证金和启动资金的内容；第二份劳务合同约定的劳务单价是450元/㎡，没有原告须缴纳保证金和启动资金的内容。因此，确定哪一份劳务合同是涉案工程中实际履行的合同，是解决本案争议的关键。本院认为，原告与第三人订立的第一份劳务合同是双方实际履行的合同，其理由如下：一、从合同履行情况看，第一份合同订立后到第二份合同尚未成立前，原告已按第一份合同约定的内容向第三人缴纳保证金及启动资金，同时进场施工，并非原告所称第一份合同订立后，因不具备施工条件，才订立第二份劳务合同；二、即使在第二份劳务合同订立后，原告和第三人形成的2014年5月7日《补充协议》、2015年4月23日《对账单》以及《关于璧山县两山景苑廉租房工程进度款支付的补充协议书》均明确表明原告与第三人之间仍按第一份劳务合同确定的劳务单价355元/㎡为基础进行结算或调增；三、从原告和第三人对形成两份劳务合同的解释分析，若采信原告所述“第二份劳务合同是对第一份劳务合同的修订和完善”，就无法解释原告与第三人之间在第二份劳务合同形成之后所产生的一系列民事法律行为（形成《补充协议》、《对账单》及《关于璧山县两山景苑廉租房工程进度款支付的补充协议书》），因为这些民事法律行为均是对第一份劳务合同确定的劳务单价355元/㎡的肯定，同时《对账单》上载明的有关保证金及借款的退还、利息支付等内容恰与第一份劳务合同的内容相吻合，也说明原告与第三人之间是履行的第一份劳务合同。第四，从本案当事人之间的关系分析，因被告与第三人系转包关系，第三人是涉案工程的实际承包人（投资人），尽管被告向原告支付了进度款3236万元，但被告最终将会从应付第三人的工程款中将该款扣出，从这一角度讲，被告是代第三人履行付款行为，第三人才是本案中支付进度款的义务方，由此也能解释原告与第三人为什么要对工程款的支付进行对帐，也进一步印证了第三人对二份劳务合同形成原因的解释。综上所述，第一份劳务合同约定的内容，是原告承接涉案劳务工程时与第三人协商一致的结果，是原告与第三人的真实意思表示，合同中所确定的合同单价355元/㎡，也是双方实际结算时所采用的单价；第二份劳务合同所确定的合同单价450元/㎡，仅是原告与第三人为了让被告多预付进度款而设立，并不是原告与第三人之间真实的结算单价。因此，原告要求按劳务单价450元/㎡作为工程款结算支付依据，其理由不能成立，其要求被告支付尚欠工程进度款及承担违约责任的诉求，因缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告重庆豪坤建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取31656元，保全费5000元，合计36656元，由原告重庆豪坤建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  刘云金二〇一七年十月九日书记员  王艺颖