湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终5786号
上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉汉平岩土工程有限公司，住所地武汉市青山区和平大道1290号B座43门1603号。
法定代表人：吴汉平，该公司董事长。
委托代理人：方建军，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉万年青生物科技有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区珞瑜路716号华乐商务中心7楼。
法定代表人：刘运全，该公司董事长。
委托代理人：李凡、高畅，湖北百思得律师事务所律师。
上诉人武汉汉平岩土工程有限公司（以下简称汉平岩土公司）因与被上诉人武汉万年青生物科技有限公司（以下简称万年青公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民一初字第00727号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
汉平岩土公司上诉请求：1、撤销原审判决，并依法改判；2、一、二审诉讼费均由万年青公司承担。事实和理由：1、本案不存在以实际施工桩长4096.38M为标准据实结算工程量的合同依据。因为无论在原审的诉讼程序中还是在工程量鉴定的过程中，对于据实结算的含义，上诉人主张按照实际施工孔深的桩长4529.98M据实计算，被上诉人主张按有效桩长加0.8M设计浮浆长度3351.67M据实计算，双方均未提出以实际施工桩长为标准进行据实结算，且在本案施工合同没有排除对施工空孔长度不计入工程量的约定情形，故空孔长度433.6M应当据实计入工程量。2、2013年2月7日10万元借支单上的借支人为被上诉人法定代表人刘运全和财务主管刘芬，支票存根的领款人为边（某），该领款人既不是上诉方人员，上诉方也没有委托该人领款，此项付款与上诉人毫无关系，该款不应算作本案已付工程款。另，刘哲个人出具的欠条和领款单部分，因这是被上诉人进行人工挖孔桩工程所花费的费用，不包括在上诉人的承包施工范围之内，且上诉人之所以参加该项施工，是在被上诉人承诺增加工程价款的前提下进行的。在人工挖孔的施工完毕后，被上诉人却拒绝增加工程价款，在不予兑现承诺的情形下，该部分费用8600元应由被上诉人负担。故本案被上诉人已付工程款应为1280000元。3、一审法院认定上诉人的施工水电费323242.53元缺乏根据，该费用含有被上诉人一方的管理人员和聘请的监理人员的办公和生活使用水电量。4、工程存在质量瑕疵的原因在于被上诉人未完成自身的地面硬化和验槽工程所致，不是因为上诉人的施工行为不当造成的，工程存在质量瑕疵不应成为免除被上诉人承担利息的合法抗辩理由。5、关于被上诉人的反诉请求部分，一审法院支持被上诉人的因桩位偏移工程质量瑕疵而遭受的损失缺乏事实依据,且过诉讼时效。故其反诉请求不应支持。
万年青公司答辩称，关于工程量的问题，根据合同第四条约定，工程量按有效桩长计算，同时鉴定意见书也提到按有效桩长+0.8M计算，根据2012年5月29日工程施工合同约定，如果存在浪费原材料的情况，我方有权按工程量3倍来扣除工程款，我方保留追究的权利。汉平岩土公司的上诉请求及理由，没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
2015年6月8日，汉平岩土公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、建荣公司、万年青公司支付工程款1885995元及利息（自2013年1月1日起，以1885995元为基数，按同期中国人民银行贷款利率计算）；2、诉讼费由建荣公司、万年青公司承担。在一审法院审理过程中，2015年10月16日，汉平岩土公司将诉讼请求变更为：1、判令万年青公司支付工程款1433710元及利息（自2013年1月1日起，以1433710元为基数，按同期人民银行贷款利率计算，计算至实际付款时止）；2、诉讼费由万年青公司承担。在2016年5月5日一审法院庭审中，汉平岩土公司将诉讼请求变更为：1、按照鉴定结论第四项，本案工程造价（4529.98米×600元/米）=2717988元，扣除已付工程款1280000元，万年青公司应支付汉平岩土公司工程款1437988元及利息（自2013年1月1日起，以1437988元为基数，按同期人民银行贷款利率计算，计算至实际付款时止）；2、诉讼费用由万年青公司承担。
一审法院认定事实：2012年5月29日，建荣公司（甲方）与万年青公司（乙方）签订《工程施工合同》一份，主要内容：工程名称：万年青总部基地及专家公寓16#楼大直径扩底灌注桩工程；承包范围：工程内容包括但不限于以下内容：大直径扩底灌注桩工程设备进出场、安拆、泥浆沟池制作拆除、安装护筒、成孔、钢筋笼制安、后压浆制安和压浆、声测管制安、砼浇筑施工、工程资料和测量放点、文明施工、安全防扩等辅助工作项目；2、桩型及数量：大直径扩底灌注桩共计352根；工程质量：……4、乙方应按有关规定、设计要求及甲方的指令进行施工，随时接受甲方检查，为检查提供便利条件，及时根据要求向甲方提供与工程质量有关的技术资料，并按检查结果进行整改；5、工程质量达不到约定标准的部分，甲方或监理一经发现，应要求乙方拆除和重新施工，乙方应按甲方或监理的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。由此产生的费用由乙方自行负责；6、无论甲方和监理是否已经验收，当其提出对已隐蔽工程重新检验的要求时乙方应按要求进行剥露或复制，并在检验后重新进行覆盖或修复。检验不合格，乙方承担发生的费用，工期不予顺延，并承担不合格工程造成的责任；……9、甲方对乙方隐蔽的工程若有质量疑问，可委托专业检测机构检测，如检测结果符合质量验收要求，检测费用由甲方承担；如检测结果不能满足验收要求，检测费用由乙方承担，甲方保留因此对乙方进行索赔的权利；完工验收：1、完工验收以本合同、施工及验收规范、强制性标准条文、技术法规、行业标准、政府有关规定及施工图纸图等为依据；2、乙方认为工程具备完工验收条件后，应于完工验收前十五天向甲方提供完整的完工验收所需资料和完工验收申请。甲方收到申请后立即组织验收，由甲方、设计、建设、监理、政府质量监督部门组成联合验收小组，对验收小组提出的整改要求全部完成并经验收小组核实后7天内按整改意见修改完成；3、完工验收除检查必要的质保资料外，还要对使用功能进行实测实量及外部观感质量的评定；4、完工验收后二天以内，给予批准或提出修改意见。如初次验收未通过，乙方应按监理、甲方或质检站所提修改意见整改并承担整改费用（包括桩位差造成的损失费用），完成后再次申报组织验收；5、乙方应在完工验收通过后10日内撤出全部临建、施工人员、机械设备和剩余材料，然后填写工程移交书，经甲方签字后，视为工程移交完毕；6、完成工程设计和施工合同规定的工作内容，达到国家规定的完工条件。工程质量应符合国家现行的有关法律、法规、技术标准、设计文件及合同规定的要求，并经质量监督机构核定为合格或优良，具有完整的工程技术档案和竣工图；7、经甲方召集的验收部门及技术验收组实地验收通过，即为乙方施工质量合格；合同总价及工程款支付方式：本工程直径1000㎜大直径扩底灌注桩清包干单位为700元/米（含水电费），本合同包干单价中已包含完成本工程内容所需的各项配套费用及各项管理费用和人工费用。工程量暂定为直径1000㎜大直径扩底灌注桩4000米，合同总价暂定为2800000元，工程完工后据实结算。合同还就其他事项进行了约定。
合同签订后，建荣公司缺乏机具，实际施工由汉平岩土公司实施，万年青公司接收了该项基础工程。2012年8月8日，汉平岩土公司与万年青公司补签一份除合同单价不同外，其他内容与2012年5月29日的《工程施工合同》内容基本相同的工程施工合同。2012年9月，汉平岩土公司完成桩基工程。此后，双方为工程款支付产生纠纷，汉平岩土公司遂诉至本院。
2015年8月7日，建荣公司（甲方）、汉平岩土公司（乙方）万年青公司（丙方）达成协议，内容为：一、由于丙方建设的“万年青总部基地及专家公寓”项目的桩基工程具备一定的特征，经市场咨询，乙方有承揽施工任务的意向，但考虑乙方经济实力有限，虽具备专业机具，难以独立完成该项工程，丙方自身也无施工管理经验，后经考察，甲方具备一定经济实力且有施工经验，但无前述桩基工程的施工机具，于是三方协商，甲、丙方就前述桩基工程签订了专业总承包合同，甲、乙方就机械、人工等签订了专项施工承包合同。根据甲、乙双方合同的约定，甲方负责协调周边关系，提供主要工程用材料，派员进行现场协调管理，并支付乙方200000元工程款，工程施工的其余工作均由乙方实际完成。施工任务完成后，丙方支付给甲方工程款1500000元，丙方支付给乙方工程款988600元整。同时丙方还垫付了乙方施工期间的施工用水电费387890元，和因乙方施工质量瑕疵造成的检测费用232900元，处理方案设计费30000元，桩偏径处理费用51500元，上部结构施工单位停工直接损失费48000元，泥浆清运增加费用80000元，人工补桩材料费50813元，以及超灌截柱等其他应由乙方承担的费用，除甲、丙方给乙方支付的工程款外，前述费用因乙方持异议，故工程结算事宜一直未达成一致意见。二、甲方已支付给乙方工程款400000元，视同系丙方支付给乙方，为减少甲方诉累，乙、丙同意不再追究甲方欠工程款的相关责任，由乙方无条件撤销对甲方的诉讼请求。三、甲方已支付商品砼货款200000元整，除商品砼未付款项由丙方支付外，其他工程材料款及甲方人员工资等均由甲方自行支付，乙、丙不承担支付责任，但甲方应提供材料合格证等相关材质出厂证明。四、三方一致同意工程结算等后续相关事宜，由丙方替代甲方执行，甲、乙双方于2012年5月29日所签订的《工程施工合同》，但该合同第七条中的包干单价依据乙方原先进场施工前的承诺由700元/米，调整为600元/米（含税），其它条款不变。五、乙方承诺负责收集整理工程相关资料，并承担相关费用。六、乙方对桩基工程质量承担终身责任，甲方不承担责任。七、2012年8月8日乙主为开具税票与丙方所签订的《工程施工合同》，系桩基工程施工完工后所签订，且乙方随合同附有承诺（不作为履行依据），该合同并无实际意义，乙方承诺除作为开具工程款税票用之外，不作为诉讼和履约依据，乙方无条件向人民法院申请予以撤销解除。八、关于工程款结算，由乙、丙方依据工程实际施工情况及本协议约定尽量协商达成一致，若达不成一致意见，则由人民法院依法裁定，但丙方亦可依据甲、乙双方2012年5月29日签订的《工程施工合同》及本协议向人民法院进行申诉，甲方不持任何异议，不承担乙、丙双方诉争的责任，不向乙、丙主张任何权利，但可参与协调。
上述协议签订后，汉平岩土公司申请撤回对建荣公司的起诉，一审法院予以准许。
本案双方当事人争议的焦点：
1、工程量认定问题：
本案诉讼过程中，一审法院委托湖北寰宇工程造价咨询有限公司对本案讼争的工程进量进行鉴定，该公司出具鄂寰咨报字[2016]第030号工程造价鉴定意见书认为：1、鉴定结论基础数据：①有效桩长：3090.42米；②设计浮浆长度：261.25米；③实际施工桩长：4096.38米；④空孔长度：433.6米；2、如根据万年青公司与建荣公司签订的桩基总包合同的计算原则按有效桩长加0.8米设计浮浆计算（①+②）：工程量为3351.67m；3、如根据实际施工桩长据实计算（③）：工程量为4096.38m；4、如根据实际施工孔深据实计算（③+④）：工程量为4529.98m。按照建荣公司、万年青公司签订的《工程施工合同》及建荣公司、汉平岩土公司、万年青公司签订的协议，合同中虽就工程的设计桩长、桩基数量进行了约定，但结算条款中“工程完工后据实结算”，应理解为根据实际施工桩长据实结算，根据上述鉴定意见，本案讼争工程工程量应为4096.38m；
2、讼争工程因质量瑕疵导致返工费用问题：
万年青公司接收汉平岩土公司承建的桩基基础工程后，将工程发包，继续进行施工程序。2013年3月，由汉平岩土公司承建的5#楼、6#楼出现桩位偏移情况，2013年5月4日，万年青公司委托湖北万钧工程技术有限责任公司对5#楼9根钻孔扩底灌注桩进行检测，其中部分桩基不符合设计要求。2013年6月20日，武汉东湖新技术开发区建设工程质量监督站向该工程项目的总包单位武汉开来集团建筑有限公司下达工程局部暂停施工通知，要求停工整改。2013年6月24日，万年青公司委托武汉建筑业协会召集5#楼、6#楼桩基工程有关问题，即土建结构设计单位武汉欧乐建筑设计有限公司、施工单位汉平岩土公司、监理单位湖北信业建设项目管理有限公司进行技术咨询，提出咨询意见。因汉平岩土公司认为造成桩基偏移不是汉平岩土公司施工不当导致，而桩基工程完工后，万年青公司为了施工进度，事实上接受了桩基工程，对于桩基工程出现的质量问题不同意进行返工整改，该工程的总包方武汉开来集团建筑有限公司按整改方案进行了整改，就整改增加的费用万年青公司与武汉开来集团建筑已结算，结算价为273639.43元（含人工费）。
3、关于泥浆池清理费用问题：
2012年9月17日施工情况通报会记载，汉平岩土公司施工完工撤离现场时，亦承认尚有几个大泥浆池未清理完毕，愿意接受处罚，希望协商处理。万年青公司提交的由李杰出具的收据及证人陈某出具的证人证言，证实为清现泥浆支付费用78000元，汉平岩土公司认为李杰不是该单位员工，证人未到庭作证，万年青公司提交的上述证据不能达到其证明目的。由于万年青公司施工通报会记录、证人证言、收条能够形成比较完备的证据链，具合同约定的泥浆池等设备的安拆由汉平岩土公司负责实施，由有收据证实的费用66300元予以认可。
4、关于施工水电费用问题：
万年青公司提交的用电记录单、用水记录单足以证实施工期间水电费实际支出323242.53元，汉平岩土公司认为水电费用存在其它单位用电支出，但未提交证据证实其主张，故水电费用数量应确定为323242.53元。根据合同约定，该费用应由汉平岩土公司负担。
5、桩基检测费用问题：
万年青公司提交证据显示因桩基工程质量瑕疵，对桩基工程进行检测，实际支付的检测费用为150000元（根据万年青公司提交的票据及合同认定）。
6、停工损失问题：
根据万年青公司提交的现场签证单显示，因桩基工程整改导致停工，停工损失为48000元。
7、万年青公司已支付工程款问题：
根据建荣公司、汉平岩土公司、万年青公司公司签订的协议及万年青公司提交的发票、领款单、借支单，万年青公司已实际向汉平岩土公司支付工程款1388600元。
一审法院认为，建荣公司与万年青公司签订《工程施工合同》，实际由汉平岩土公司实际施工，在因工程质量及工程款支付发生纠纷后，建荣公司、汉平岩土公司、万年青公司达成《协议》，对各自的权利义务重新进行了约定，系当事人对民事权利的主张且不违反法律强制性规定，合法有效，汉平岩土公司、万年青公司均应按协议全面履行义务。
在《协议》中，汉平岩土公司对万年青公司提出的水电费387890元，和因乙方施工质量瑕疵造成的检测费用232900元，处理方案设计费30000元，桩偏径处理费用51500元，上部结构施工单位停工直接损失费48000元，泥浆清运增加费用80000元，人工补桩材料费50813元等费用不予认可，导致双方未能结算。根据《协议》中双方约定的结算、检收等条款均与建荣公司与万年青公司签订的《工程施工合同》相同的约定，鉴于汉平岩土公司承建的桩基工程存在质量瑕疵属实，在汉平岩土公司没有证据证实造成质量瑕疵系设计或其他原因导致，根据合同约定，因质量瑕疵导致的返工费、设计费应由汉平岩土公司承担。
关于汉平岩土公司诉称的利息，因汉平岩土公司承建的工程存在质量瑕疵，汉平岩土公司、万年青公司尚未进行工程结算，故该项请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百一十三条第一款、第一百二十条、第二百七十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、武汉万年青生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付武汉汉平岩土工程有限公司工程款1069228元；二、武汉汉平岩土工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付武汉万年青生物科技有限公司因返工导致的损失及水电费等合计858582.2元；三、驳回武汉汉平岩土工程有限公司其他诉讼请求；四、驳回武汉万年青生物科技有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21774元，鉴定费32520元，合计54294元，由武汉汉平岩土工程有限公司负担27147元，由武汉万年青生物科技有限公司负担27147元。反诉受理费8276.4元，由武汉汉平岩土工程有限公司负担4138.2元，武汉万年青生物科技有限公司负担4138.2元。
双方当事人在二审期间均无新证据提交。
二审经审理查明，汉平岩土公司与万年青公司均认为2012年5月29日签订《工程施工合同》的合同双方当事人应为建荣公司（甲方）与汉平岩土公司（乙方），本院予以确认。一审法院查明的其他事实属实，本院予以认定。
本院认为，2012年5月29日，汉平岩土公司与建荣公司签订的《工程施工合同》约定建荣公司承接的万年青总部基地及专家公寓桩基工程分包给汉平岩土公司施工，汉平岩土公司对案涉工程施工完毕后，因工程质量及工程欠款的支付发生纠纷后，汉平岩土公司向建荣公司、万年青公司提起诉讼要求建荣公司、万年青公司支付工程欠款，案在一审诉讼过程中，建荣公司、汉平岩土公司、万年青公司达成三方《协议》，该协议对案涉工程各自的权利义务重新进行了约定，并约定由万年青公司与汉平岩土公司对案涉工程欠款依据2012年5月29日汉平岩土公司与建荣公司签订的《工程施工合同》及三方《协议》进行结算，故上述协议不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。
关于汉平岩土公司上诉称案涉工程量应按实际施工孔深据实计算。案涉工程系桩基工程，且根据《工程施工合同》中关于结算条款中案涉工程据实结算的约定及本案桩基工程的特性，一审法院认定案涉工程量按实际施工桩长据实结算正确。汉平岩土公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于万年青公司已付工程款的问题，二审审理期间，汉平岩土公司认为2015年8月7日建荣公司、汉平岩土公司与万年青公司签订的三方《协议》中关于万年青公司已支付给汉平岩土公司的工程款1388600元整有误，其中2013年2月7日10万元的领款人边某不是我公司人员，汉平岩土公司未收到该款项，已付工程款应为1288600元。万年青公司在二审审理期间未提交充足的证据证明其于2013年2月7日向汉平岩土公司支付10万元工程款。故一审法院认定万年青公司向汉平岩土公司已支付工程款1388600元有误，本院予以纠正。
关于汉平岩土公司上诉称一审法院施工水电费由汉平岩土公司承担缺乏事实依据的问题。因《工程施工合同》约定施工水电费由汉平岩土公司承担，故一审法院判决该费用由汉平岩土公司承担有事实和法律依据。汉平岩土公司上诉称水电费应扣除万年青公司管理人员和聘请的监理人员的办公和生活使用的水电费的问题。因汉平岩土公司在一、二审诉讼过程中均未提交充足证据证明其主张，故由其承担举证不能的后果。
关于汉平岩土公司上诉主ＸＸＸ青公司支付工程欠款利息的问题。因其施工的工程存在质量瑕疵及双方未进行工程结算，故汉平岩土公司主张工程欠款利息缺乏事实和法律依据，其该项上诉请求，本院不予支持。
汉平岩土公司上诉称万年青公司反诉主张工程存在质量瑕疵并非汉平岩土公司施工造成的问题。汉平岩土公司该项上诉主张未提交证据予以证明，且与本案查明的事实不符，故汉平岩土公司的该项上诉理由不成立。
综上，汉平岩土公司的上诉请求部分有理，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东民一初字第00727号民事判决第二、三、四项；
二、变更湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东民一初字第00727号民事判决第一项为：武汉万年青生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付武汉汉平岩土工程有限公司工程款1169228元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费21774元，由武汉汉平岩土工程有限公司负担20000元，由武汉万年青生物科技有限公司负担1774元。
本判决为终审判决。
审判长 丰 伟
审判员 申 斌
审判员 张文霞
二〇一六年十二月十五日
书记员 胡婧琳