浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0225民初2700号
原告：余彩菊，女，1966年4月10日出生汉族，住象山县。
委托诉讼代理人：陈光平，浙江象港律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕运来，浙江之星律师事务所律师。
被告：宁波申怡置业有限公司。住所地：象山县丹西街道天安路************号。
法定代表人：金志毅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郝洋，上海孙义荣律师事务所律师。
第三人：林健，男，1983年2月24日出生汉族，住象山县。
委托诉讼代理人：陈光平，浙江象港律师事务所律师。
原告余彩菊与被告宁波申怡置业有限公司（以下简称申怡公司）、第三人林健委托代建合同纠纷一案，本院于2017年3月27日立案受理后，原告于2017年3月29日向本院提出财产保全申请，请求查封坐落于象山县丹西街道天安壹街区1号楼（商铺房号）：1-10、1-11、1-12、1-13、1-14、1-15、1-16、1-17、1-18、2-100、2-101、2-102、2-103、2-104、2-105、2-106、2-107、2-108、2-109、2-110；（住宅房号）：1805、1806、1807、1705、1703；地下室426.12㎡，非机动车车位地上7个，非机动车车位地下17个，本院已裁定予以准许，并依法采取了查封措施。2017年5月12日，本院依法适用普通程序公开开庭审理了本案。第三人林健及其与原告余彩菊的共同委托诉讼代理人陈光平，被告申怡公司的委托诉讼代理人郝洋到庭参加诉讼。2017年5月23日、2017年7月13日，本案分别进行第二次、第三次公开开庭审理。原告余彩菊的委托诉讼代理人吕运来、陈光平，被告申怡公司的委托诉讼代理人郝洋，第三人林健及其委托诉讼代理人陈光平到庭参加诉讼。2017年6月1日，被告申怡公司以案涉象山县丹西街道天安壹街区1号楼1-10号房产查封前已预售为由，向本院申请解除对该套房屋的查封措施，并提供了2500000元担保，本院裁定予以准许。2017年8月18日，被告申怡公司向本院提出财产保全申请，请求查封坐落于象山县丹西街道天安壹街区1号楼的1-77、1-78号商铺，用以置换本院已采取保全措施的2500000元，本院裁定予以准许。本案现已审理终结。
原告余彩菊向本院提出诉讼请求判令：一、被告分割交付坐落在象山县区原告地块上（其中商铺房号1-10、1-11、1-12、1-13、1-14、1-15、1-16、1-17、1-18，2-100、2-101、2-105、2-103、2-104、2-105、2-106、2-107、2-108、2-109、2-110，住宅房号1805、1806、1807、1705、1703）的房屋1245.29平方米（其中商铺746.6平方米，住宅498.69平方米），地下室426.12平方米，非机动车车位地上7.288个，非机动车车位地下17.74个，并将所得房屋直接过户到第三人林健名下；二、本案的诉讼费由被告承担。2017年10月23日，原告将第一项诉讼请求变更为要求被告分割交付在原告地块上（天安壹街区1号楼西南角）1层至2层的房屋，其中1层房屋1-50、1-51、1-52、1-53、1-54、1-55，二层房屋2-144、2-145、2-146、2-147、2-148、2-149、2-150、2-151、2-152、2-153、2-154、2-155、2-156、2-157、2-158、2-159、2-160、2-161、2-162、2-163、2-164、2-165、2-166、2-167、2-168，天安壹街区天安路一层房屋1-11、1-12、1-13、1-14、1-15、1-16、1-17，合计房屋面积1245.29平方米，土地证载建筑面积186.65平方米，地下室面积426.12平方米，非机动车车位地上7.288个，非机动车车位地下17.74个，并将所得房屋直接过户到第三人林健名下。事实与理由：2013年8月23日，原告与被告签订一份合作建房协议，原告以象山县丹西街道天安路3号土地（面积518.87平方米，地号：01118006-03），纳入被告的开发建筑范围。合作建房方式第3款约定：“甲方按双方全部地块上的实际容积率、红线退让后范围内的各自地块的面积计算应得房屋面积。”2014年上半年原被告双方签订一份协议书，第四条约定：原告可以直接分配房屋，原告应得房屋出售的价款由被告直接汇入林健银行账户，直接分配房屋的，房屋过户在林健名下。现被告开发项目房屋已建成，近60%的房屋已销售，可被告却不按协议书的规定，分割交付原告应得的房屋。林健作为本案的受益人于2016年底就�被告交涉，要求分割交付应得的房屋，被告表面同意，而不见行动，一直采取拖延方式应付原告。2016年12月12日，原告发函给被告，要求协商，并提出了应得权益的要求，2017年3月1日被告才复函原告，但却又拖而不决。因被告严重违约，未经原告同意将原告地块上5层以上的房屋基本出售完毕，造成原告无法选择房源，被迫诉讼，因此原告只能选择原告地块上的1层至2层房屋，5层以上的住宅498.69平方米的房屋已无法落实，该不足部分房屋，要求选择到天安壹街区天安路一侧的一层房屋即1-11、1-12、1-13、1-14、1-15、1-16、1-17。且原告地块上一层1-50、1-51号房屋是电梯及高层房屋用户的出入通道，与原规划不一致，必须改正。现双方协商无果，原告只能依法起诉，请求法院依法保障其合法权益。
原告为证明上述诉称的事实成立，向本院提交下列证据：
1.原、被告于2013年8月23日签订的协议书一份，拟证明原、被告双方约定的权利义务及分割分配房屋的方式；
2.函、答复函各一份，拟证明原告向被告主张权利、被告明确同意原告分配房屋数量单独立户、按协议书处理的事实；
3.原、被告于2014年7月30日签订的协议书一份，拟证明第三人系本案的受益者，以及房屋分配和房款处理方式；
4.土地使用权证一份，拟证明涉案518.87平方米土地系原告所有的事实；
5.象规设[2012]115号文件复印件一份，证明原告的518.87平方米土地已纳入被告开发房产项目的事实；
6.建房平面图复印件一份，拟证明原告的�块位置，及该宗地块在2016年下半年已建成房屋的事实；
7.《壹街区商业广场前期物业服务合同》一份，拟证明该广场车位已投入使用，满足交付条件的事实；
8.天安壹街区规划图一份，拟证明1号楼1-50、1-51号房屋实际面积与记载建筑面积相差66.68平方米的事实。
被告申怡公司答辩称：不同意原告诉请。第一，根据双方协议，原告等三人1.49亩土地必须纳入被告建设范围，统一建设、规划、结算，现1.49亩土地并未全部纳入被告处，原告土地性质并未变更，建设尚未完成，尚未统一结算，权证也未办理，不符合交付条件。第二，原告对代建部分享有权利也是在进行支付建设费用统一结算后，现原告并未支付任何费用，双方也未结算，原告不享有对房屋的任何权利。第三，原告应该按照容积率红线退让后自身土地上的面积计算，并非原告诉称面积、位置，原告保全的房屋对被告造成损失，应当解除保全，并由原告承担相应的责任。原告诉请不符合协议约定，也不符合法律规定。原告应得的房屋应当在1号楼的西南侧，应得面积是887.4平方米，1号楼西南侧一共有18层，按容积率计算每层应得49.3平方米，被告愿意给予原告商铺1-53、2-150、2-151、3-164、3-165、4-116、5-05、7-05、9-05、11-05、13-05、15-04，地上地下车位没有算进容积率，不能进行分割。根据双方协议，原告有优先选择权利，根据被告给予的范围，原告可以在1号楼西南侧的房屋内选择，但是面积计算应当在容积率范围内。关于1-50、1-51号房屋建筑面积与实际面积相差较大，因为1-50号房屋是在1号楼的外侧，是对外的，分摊面积较小，而1-51号房屋是内侧的，所以分摊面积较大，室�面积和建筑面积相差比较多。
被告申怡公司为证明上述辩称事实的成立，向本院提交下列证据：
1.土地登记审批文件一组，拟证明本案讼争土地红线退让后纳入开发的面积是369.75平方米，以及土地性质尚未变更、原告至今未交纳相关费用，故不符合交付条件的事实；
2.规划设计图一份、彩图四份，拟证明原告土地所在位置，容积率、密度，原告的地块位于1号楼西南侧，位于规划道路的东北侧，与原告举证的图一致；
3.《宁波申怡商业广场的补充协议》一份，拟证明2015年合作各方签署有关协议，其中第三条对于建设费用进行了明确约定，甲方须向乙方支付建设费用后方可取得房屋产权的事实；
4.短信记录一份，拟证明倪志良发短信通知原告丈夫，代表被告向原告催讨代建费，原告丈夫回复称愿意承担代建费用的事实。
第三人林健辩称：被告所述不属实，1.49亩土地中原告的土地已经转到被告名下了，另外两个人的土地也已经纳入开发，只是尚未办理土地权证的变更，原告与另外两个人的土地是分开处理的。原告确应支付代建费，但代建费要经过双方结算，被告从未告知要交多少代建费。只要房屋可以对外销售了，交付条件就成就了。车位没有计入容积率，但是原告土地有实实在在的面积，按照比例应该享受车位，没有计入容积率就不分车位是没有道理的。
第三人林健未向本院提交证据。
上述证据本院已组织当事人进行了证据交换和质证。对当�人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
争议证据主要涉及被告提供的《宁波申怡商业广场的补充协议》，原告及第三人经质证认为，该份证据系案外人倪志良与被告签订，对原告无拘束力。本院认为，行为人没有代理权而以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，原告与倪志良同作为甲方与被告签订了合作协议，但倪志良并非原告地块的土地共同使用权人，亦没有证据证明双方存在代理关系，倪志良无权对原告地块的相关权利义务进行处置，倪志良与被告关于甲方须向乙方支付建设费用后方可取得房屋产权的约定对原告没有拘束力，故对该份证据本院不予采信。
依据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院认定�案基本事实如下：
2013年8月23日，原告余彩菊与案外人倪志良、倪玉梅作为合同甲方，与乙方即被告签订一份合作建房协议，约定甲方的土地纳入乙方的开发建设范围，与乙方的开发建设同步进行，第二款第3条约定“甲方按双方全部地块上的实际容积率、红线退让后范围内的各自地块的面积计算应得房屋的面积”。三户地块面积共994.56平方米，其中原告的地块位于象山县，地号：01118006-03，使用权面积为518.87平方米。
2014年7月30日，原告及案外人倪志良、倪玉梅作为甲方，再次与被告签订了一份《协议书》，协议约定“一、为达到统一规划、统一设计、统一建造的目的，甲方同意在形式上将土地使用权转让给乙方，所需税、费由甲方承担。二、乙方应按双方�2013年8月23日签订的《协议书》的内容为甲方建房，按该《协议书》的约定向甲方分配房屋等。三、甲方各自宗地上所建的房屋多于（只允许等于或多于，不能少于）按规划确定的密度和容积率所允许能建的房屋的，甲方各人对在各自地块上的房屋有选择权，且对多建的房屋在同等条件下有优先购买权。四、甲方可以委托乙方出售其应得的房屋（具体事项另订协议），甲方也可以直接分配房屋，余彩菊应得房屋出售后的价款由乙方直接汇入林健账户，直接分配房屋的，房屋过户在林健名下。”
2014年8月12日，原、被告办理土地登记变更手续，将涉案地块登记至被告名下，用途为城镇住宅用地，土地使用权面积为518.87平方米，使用年限至2076年6月16日止。根据规划设计条件、规划道路红线图与单位情况说明，该宗地因规划道路面积退让，同年8月20日，被告再次办理变更登记，土地面积变更为369.75平方米。
另查明，涉案天安壹街区项目总用地面积16370.34平方米，地上总建筑面积为39211.24平方米，其中商业总建筑面积19660.50平方米，办公总建筑面积18915.22平方米，配套设施面积635.52平方米（配套公厕107.01平方米、开关站115.97平方米、弱电机房57.78平方米、商业物业管理用房100.86平方米、办公物业管理用房97.74平方米、办公物业经营用房96.90平方米、消防控制室59.26平方米）。该项目地下总建筑面积13412.92平方米，其中变配电所584.85平方米，地下为公共停车场。原告地块位于天安壹街区1号楼的西南角。因道路规划需要，原告地块上的149.12平方米土地被纳入规划道路，涉案项目实际总用地面积为16519.46平方米（16370.34平方米+149.12平方米）。截至2017年8月3日�原告地块上的部分办公房屋已被出售，具体房号为504、505、506、604、605、606、704、705、804、805、806、904、905、906、1004、1005、1104、1105、1106、1204、1205、1206、1304、1305、1404、1405、1504、1505、1506、1605、1606、1704、1804，销售最高单价为8774.98元/平方米。因案外人倪志良、倪玉梅的土地尚未并入被告名下，土地证还未办理，案涉项目尚未竣工验收，目前涉案地块上已建成房屋的产权证尚无法办理。
本院认为，本案的争议焦点有二，一是被告交付房屋的条件是否已经成就；二是原告应得地块的房屋面积如何计算。
关于争点一，原告与被告签订的合作开发建房合同系双方当事人一致的真实意思表示，内容不违反相关法律规定，应确认合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。原告的义务主要包括提供土地、交纳部分建设税费等，被告的义务为按约建造房屋并交付给原告，但合同未明确约定先后履行顺序。当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。原告按约履行了交付土地的义务，房屋也已建成，交付条件已经成就，根据合同约定“甲方各人在对各自地块上的房屋有选择权”，被告在未供原告优先选择的情况下，将原告地块上的房屋进行对外出售，并售出办公用房33套，侵犯了原告对售出房屋的选择权，被告的行为已构成违约。关于代建费用的问题，因工程尚未竣工验收，无法结算，导致原告无法履行付款义务，且在原告已履行部分义务的情况下，原告未支付代建费用不能构成被告拒绝交付房屋的理由�故被告关于原告未支付代建费用故对涉案房屋不享有任何权利的抗辩，本院不予采纳。原告要求分割交付其地块上的房屋，本院予以支持，具体面积应按照商业、办公的比例进行分配，对于其他地块上的房屋，根据合同约定原告无权主张，本院不予支持。但本案中涉案工程尚未竣工验收合格，房屋产权证目前无法办理，尚不具备过户条件，故原告关于要求被告将房屋过户到第三人林健名下的诉请，本院不予支持，待具备过户条件后，原告可另行主张。
关于争点二，涉案项目总用地面积16370.34平方米，红线退让面积149.12平方米，而该红线退让地块全部位于原告地块位置。本院认为，红线退让面积作为公共步行道路，系整个项目建设需要，若该部分土地损失全部由原告一人承担，明显有失公平，该部分红线退让的土地面积损失应由整个项目的土地分摊，原告地块红线退让后的面积则应按照总用地的退让比例计算，应为514.2平方米[518.87平方米×16370.34平方米÷（16370.34平方米＋149.12平方米）]，整个项目地上总建筑面积为39211.24平方米，容积率为2.4，原告应得房屋的面积应为1234.08平方米[514.2平方米×2.4]。涉案项目分为商业和办公两部分，比例为19660.50平方米：18915.22平方米，原告地块纳入规划，其所得房屋的面积也应根据上述比例进行分配，即商业面积为618.77平方米[（19660.50平方米÷39211.24平方米）×1234.08平方米]，办公面积595.31平方米[（18915.22平方米÷39211.24平方米）×1234.08平方米]。原告称被告制作的平面图所示面积与实际面积相差较大，交付房屋面积应以室内面积为准。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，当事人就合同内容没有�定或约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同条款或者交易习惯确定，双方未对房屋面积参照标准作明确约定，参照一般房屋买卖交易习惯，应以房屋建筑面积计算。对于应得房屋，根据双方协议约定，原告在其地块范围内有优先选择权，故对原告选择的（天安壹街区1号楼西南角）1层至2层的房屋，其中1层房屋1-50（45.95平方米）、1-51（81.78平方米）、1-52（69.78平方米）、1-53（64.37平方米）、1-54（55.82平方米）、1-55（64.73平方米），二层房屋2-144（38.61平方米）、2-145（21.55平方米）、2-146（21.29平方米）、2-147（21.12平方米）、2-148（21.71平方米）、2-149（31.17平方米）、2-150（19.62平方米）、2-151（20.62平方米）、2-152（20.45平方米）、2-153（20.8平方米），上述商业部分房屋累计619.37平方米，本院予以支持，多出的0.6平方米（619.37平方米-618.77平方米）�原告按照2-153号房屋的市场价格退还给被告。办公建筑部分，因被告未经原告同意将部分房屋售出，导致原告失去优先选择权，原告亦未选择其他办公用房，故被告应将办公建筑部分原告应得面积的房屋出售价款支付给原告。因被告违约在先，且原告享有优先选择权，本院按照最高销售单价计算原告应得办公建筑部分的房屋价值，为5223833元（595.31平方米×8774.98元/平方米）。
关于原告主张的地下室面积以及地上、地下车位，本院认为，涉案项目中地下室、地上地下车位为公共停车场，根据规划设计文件配置，供公共使用，非对外出售车位，且双方签订的协议未约定车位、地下室的分配，故原告要求被告交付地下室面积426.14平方米、非机动车车位地上7.288个、非机动车车位地下17.74个的诉讼请求，于约于法均无依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条第一款、第六十一条、六十六条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告宁波申怡置业有限公司于本判决生效后20日内向原告余彩菊分割交付原告余彩菊地块（天安壹街区1号楼西南角）上的商业建筑面积共计619.37平方米，具体房号为一层1-50、1-51、1-52、1-53、1-54、1-55号房屋，二层2-144、2-145、2-146、2-147、2-148、2-149、2-150、2-151、2-152、2-153号房屋，多出的0.6平方米部分由原告余彩菊按照2-153号房屋的市场价格退还给被告宁波申怡置业有限公司；
二、被告宁波申怡置业有限公司于本判决生效后20日内向原告余彩菊支付办公建筑部分房屋出售价款5223833元；
三、驳回原告余彩菊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案受理费53800元，保全费5000元，共计58800元，由被告宁波申怡置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 长 鲁 云
人民审判员 庞玉莲
人民陪审员 孙根花
二〇一七年十二月八日
书 记 员 赖芒芒
?PAGE?2?
?PAGE?1?