广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终2768号上诉人（原审原告）：杨祥裕，男，1964年6月28日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区，委托诉讼代理人：赖东，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖芃，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门市南洋船舶工程有限公司。住所地：广东省江门市新会区。法定代表人：黄非，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈鉴铭，广东金泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄健嫦，广东金泽律师事务所律师。上诉人杨祥裕因与被上诉人江门市南洋船舶工程有限公司（以下简称南洋公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院(2016)粤0705民初2413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨祥裕上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决南洋公司向杨祥裕支付经济补偿金81158元；3.判决南洋公司向杨祥裕支付赔偿金2257元；4.南洋公司承担本案诉讼费。事实和理由：一、杨祥裕从2016年5月20日被逼发出《解除劳动合同通知书》到2016年6月16日办理离职手续时的离职书上都明确注明因用人单位违反《劳动合同法》第三十八条被逼提出解除劳动合同，所以一审法院认定协商一致是完全缺乏证据。二、杨祥裕被免职、降级、调岗、改变工作内容已得到明确确认，即原签订的合同约定内容已发生变更，根据《劳动合同》第二条及第七条约定，南洋公司应与杨祥裕协商一致变更劳动合同，但在合同书上的变更记录处为空白的，即南洋公司未按照劳动合同约定提供劳动保护和提供劳动条件。三、一审法院认为：“江门市南洋船舶工程有限公司对杨祥裕岗位的调整是因为公司订单减少……不是针对一人，工资保持不变，所以不具侮辱性和惩罚性”，在庭审中杨祥裕已详细论述是具有明显的侮辱性。在本案中，杨祥裕在没有任何过错的情况下，南洋公司却在没有双方协商一致的情况下把杨祥裕免职、降级，这对杨祥裕的人格和名誉是一种损害，其与工资多少、是否相同部门、是否单独针对一人和是否仍是管理人员没有关系。四、一审法院认定的“轮岗制”只是暂时性的，但已违反了《劳动合同法》第四条变更劳动合同应协商一致的相关规定，未通过民主程序制定轮岗制制度，工资损失2257元也是南洋公司强制安排轮岗造成的。五、一审法院适用法律错误。《劳动合同法》及《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十二条已经规定用人单位调岗的要求，一审法院歪曲法律条文意思，错误适用法律，认为南洋公司调岗不具侮辱性是错误的，且南洋公司隐瞒其掌握的证据（《职位说明书》、《船装课管理人员分工和职责》）不提供，应当由南洋公司承担举证不能的法律后果。综上，南洋公司对杨祥裕降职调岗，明显具有侮辱性和惩罚性，杨祥裕被迫离职，请二审法院查明事实，予以改判。南洋公司辩称，一、杨祥裕单方向南洋公司提出要求解除劳动关系，南洋公司也同意杨祥裕提出的解除要求，属于双方协商一致解除劳动关系。杨祥裕以南洋公司违反《劳动合同法》第三十八条规定要求解除劳动关系，但其未能举证证明南洋公司有违反《劳动合同法》第三十八条规定。二、南洋公司调整杨祥裕岗位是合法行使用工权，南洋公司无须赔偿杨祥裕经济补偿金。2015年第四季度，由于受客观经济因素的影响，南洋公司的业务大幅下降，订单减少，各部门工作量严重不足，所以南洋公司对下设的多个部门和机构及职位进行调整，杨祥裕原所在的生产部集配中心部门已撤销，南洋公司将其调整到生产部下设的船装课室当后勤业务的主管，虽然杨祥裕的职位级别有所下降，但同样是属于管理阶层，所有的薪资待遇也保持与此前的不变。杨祥裕的工资主要由基本工资、岗位工资和绩效工资三项构成，杨祥裕的基本工资为810元/月，岗位工资为2000元/月在调整工作的前后是保持不变的，而绩效工资是根据南洋公司总体业务量而有所改变，所以杨祥裕所说的有“标准的绩效工资”是不对的。三、南洋公司安排员工轮岗是暂时性的措施，且轮岗期间杨祥裕的基本工资待遇不变，南洋公司不应向杨祥裕支付赔偿金。杨祥裕安排轮岗上班期间，南洋公司按合同约定每月发放工资，而杨祥裕提及的绩效工资计发与轮岗上班不存在关联性，所以南洋公司不存在未按合同约定向杨祥裕提供劳动条件，也不影响工资发放，杨祥裕主张要求2016年4月的绩效工资赔偿金2257元没有事实与法律依据。杨祥裕向一审法院起诉请求：1.判决杨祥裕以《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同；2.判决南洋公司向杨祥裕支付经济补偿金72252元；3.判决南洋公司向杨祥裕支付赔偿金2257元；4.诉讼费由南洋公司负担。一审庭审中，杨祥裕变更第二项诉讼请求为：判决南洋公司向杨祥裕支付经济补偿金81158元。一审法院经审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”的规定，判决：驳回杨祥裕的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由杨祥裕负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对杨祥裕的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案二审争议焦点为：一、杨祥裕的离职理由是否符合《劳动合同法》第三十八条规定的情形；二、南洋公司是否应支付杨祥裕赔偿金2257元。一、杨祥裕的离职理由是否符合《劳动合同法》第三十八条规定的情形，具体评析如下：对于南洋公司调整杨祥裕的工作岗位是否属于未按劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件的情形的问题。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十二条第一款“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具侮辱性和惩罚性；（4）无其他违反法律法规的情形”的规定，用人单位调整劳动者的工作岗位，一般应与劳动者协商一致，但符合上述四种情形的，可视为是用人单位的用工自主权。本案中，南洋公司2015年12月因订单减少、经营状况明显下行，故于2016年3月23日对公司组织机构进行重组，对包括杨祥裕所在的多个部门进行撤并，南洋公司主张对杨祥裕的岗位调整系因生产经营需要有事实依据；其次，杨祥裕自2016年3月23日调岗，2016年4月20日即离开岗位，出勤14天，实际所得工资14529.53元，杨祥裕虽主张其调岗后工资存在减少，但亦确认其2016年4月期间的工资计算标准未实际发生变化，故杨祥裕认为其调岗后工资待遇降低理据不足；最后，因南洋公司本次调岗人员众多，并非针对杨祥裕一人，且如前所述，对杨祥裕调岗是南洋公司经营生产的需要，故杨祥裕主张对其调岗具有侮辱性、惩罚性，理据不足，一审法院认定南洋公司对杨祥裕调岗系行使用工自主权并无不当，应予维持。至于杨祥裕认为南洋公司未协商一致变更劳动合同与劳动合同约定不一致，且违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”及第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”的规定，属于“其他违反法律法规的情形”。如前所述，南洋公司调整杨祥裕的工作岗位，一般应经过协商，但是此次工作岗位的变动确属南洋公司生产经营所必需，且对杨祥裕的报酬及其他劳动条件未作明显的不利变更，杨祥裕有服从安排的义务。除未协商一致的行为之外，杨祥裕并未能举证证明南洋公司调岗行为存在其他违反法律法规的情形，故对其该主张本院不予支持。对于南洋公司的轮岗制度是否符合“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益”的情形的问题。杨祥裕主张南洋公司出台轮岗制未能经过民主程序制度，轮岗的工作时间不符合一周40个小时的法律规定。经查，南洋公司于2016年4月11日至同年5月3日因订单减少，工作量不足，故安排员工轮岗，因该项通知系临时性决策，不属于公司规章制度，且系基于生产经营的需要，轮岗期间杨祥裕的工资、绩效核算基数并未改变，杨祥裕并未能举证证明确因轮岗造成其工资待遇减少，损害了其权益，故对其该请求本院不予支持。综上所述，杨祥裕的主动离职行为并不符合《劳动合同法》第三十八条的情形，一审法院判处南洋公司无须支付杨祥裕经济补偿金正确，本院予以维持。杨祥裕的上诉请求理据不足，本院不予支持。二、对于南洋公司是否应支付杨祥裕赔偿金2257元的问题。杨祥裕主张因轮岗导致其绩效工资损失2257元的问题，要求南洋公司予以赔偿。根据按劳分配的工资计发原则，南洋公司根据杨祥裕的出勤情况核算工资待遇，该工资计算方式并未违反法律规定，且杨祥裕并未提交相应的证据证明确因轮岗造成其绩效工资的损失，本院对其该主张不予支持。综上所述，杨祥裕上诉理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨祥裕负担。本判决为终审判决。审 判 长  熊昌波审 判 员  李 翔代理审判员  张媛花二○二○一七年二月二十三日书 记 员  李静雯