陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民一终字第00254号
上诉人（原审原告）陕西安康奥德力电器设备有限公司。
法定代表人方存清，该公司经理。
委托代理人叶肃杰，陕西仁和万国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）许雪霞，女，1965年6月25日
出生，汉族，西安东亚电线电缆实业有限公司董事长。
委托代理人霍飞，陕西丰瑞律师事务所律师。
委托代理人常文静，陕西丰瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安东亚电线电缆实业有限公司。
法定代表人许雪霞，该公司董事长。
委托代理人霍飞，陕西丰瑞律师事务所律师。
委托代理人常文静，陕西丰瑞律师事务所律师。
上诉人陕西安康奥德力电器设备有限公司（以下简称奥德力公司）因与被上诉人许雪霞、被上诉人西安东亚电线电缆实业有限公司（以下简称东亚电缆公司）买卖合同纠纷一案，不服安康市中级人民法院（2014）安中民二初字第00016号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人奥德力公司委托代理人叶肃杰，被上诉人许雪霞及被上诉人东亚电缆公司委托代理人霍飞、常文静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2012年9月18日原告奥德力公司与被告东亚电缆公司签订买卖合同，第一条约定：原告向被告购买价值835867.5元的电力电缆（0.6一IFV）和耐火电力电缆，其中电力电缆对应的型号规格包括ZR一YJV4＊150＋1＊70㎜、ZR一YJV4＊95＋1＊50mm、ZR一YJV4＊70＋1＊35mm、ZR一YJV4＊25＋1＊16mm、ZR一YJV3＊35＋2＊16mm，耐火电力电缆对应的型号规格为NH一YJV5＊16mm、NH一YJV5＊10mm、NH一YJV5＊6，双方暂定于2012年9月30日之前交货，合同自被告收到定金后生效，最终结算，被告可按货款总额3％给原告下浮。第二条约定：被告应严格按照国家相关标准生产供货，保证质量。若产品发生质量问题，供方应承担一切经济损失及费用。第三条约定交货地点、方式。第四条约定运输方式及到达站港和费用负担。第五条约定合理损耗及计算方法。第六条约定包装标准、包装物的供应和回收。第七条“验收标准、方法及提出异议期限”约定：原告可依据国家相关标准验收，若有异议，务必于收货30日内通知被告。原被告还就结算方式及期限、违约责任、解决合同纠纷的方式及其他事项进行约定，并在合同下方注明：交货时间2012年9月25号，本合同预付定金拾万元，余款货到现场后60天内付清，电缆按国标验收。原告奥德力公司的委托代理人周铁昌、被告东亚电缆公司的法定代表人方存清在合同下方签字，并加盖双方公司公章。合同签订后，原告于2012年9月19日向被告东亚电缆公司支付定金10万元。被告东亚电缆公司于2012年9月28日向原告奥德力公司发货。原告于2012年9月29日收货，法定代表人方存清于销货清单上签字。2012年11月7日，原被告签订《工矿产品购销合同》，约定由原告购买被告价值13.5万元的1OKV电缆。2012年11月12日，被告东亚电缆公司向原告发货。2013年11月5日，原告以被告东亚电缆公司所供电缆存在质量问题为由向被告发出律师函，要求被告两日内与原告联系，随函附有安康市喜盈门商贸有限公司情况说明及照片。被告东亚电缆公司派工作人员到现场查验，认为存在质量问题的电缆并非被告产品。由于原告一直未支付剩余货款，被告东亚电缆公司将其诉至汉滨区人民法院，该院于2014年1月21日作出（2013）安汉民初字第2054号民事判决。原告奥德力公司不服，提出上诉，安康市中级人民法院于2014年9月5日作出（2014）安中民三终字第27号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审，目前该案尚在审理中。2014年9月11日，原告奥德力公司向原审法院提起诉讼，以被告提供电缆有质量问题导致合同目的不能实现为由，请求解除原被告之间的买卖合同，由被告许雪霞、被告东亚电缆公司连带返还原告支付的货款37万元，由被告东亚电缆公司双倍退还定金20万元，赔偿原告安装更换拆卸费用60万元，承担给用户造成的停业损失100万元，三倍赔偿原告货款250万元，诉讼费由被告承担。
本案在审理过程中，原告奥德力公司于2014年11月10日向原审法院提出财产保全申请。2014年12月2日，原告奥德力公司又申请撤回保全，原审予以准许。2015年1月29日，原告奥德力公司提交鉴定申请，请求对双方合同中约定的、被告东亚电缆公司提供的电线电缆绝缘层是否符合国家质量标准进行鉴定。经原审司法技术室指定单位鉴定，因原告奥德力公司未按司法鉴定告知函确定的期限预交鉴定费用，司法鉴定程序终结。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，原告奥德力公司不预交鉴定费用，致使案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
原审法院认为，2012年9月18日，原告奥德力公司与被告东亚电缆公司签订电线电缆买卖合同，就标的物的名称、型号规格、数量、价款、验收标准、方法及提出异议期限等事项进行明确约定。该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，原被告之间形成买卖合同法律关系。合同签订后，被告按照约定将电线电缆交付原告，原告支付定金及部分货款。现原告主张被告供应的电线电缆存在严重质量问题导致合同目的无法实现，要求解除合同关系。但原告提供的照片不能证明是被告东亚电缆公司生产的电缆，更不能证明电缆存在质量问题，原告提供的2012年3月31日的检测报告系其在诉讼前单方委托所做，且“备注”栏载明：样品表面无印字，委托方声明该样品规格型号为：ZR-
YJV-0.6／14＊95＋1＊50，即该检材不具有客观性，且检测程序不合法，不予采信。庭审中，原告申请对双方合同中约定的，被告东亚电缆公司提供的电线电缆绝缘层是否符合国家质量标准进行鉴定，为了查明案件事实，依法予以准许，但原告未在司法鉴定告知函确定的期限内预交鉴定费用，导致司法鉴定程序终结，原告应承担相应的不利后果。此外，根据双方签订的买卖合同第七条约定，原告若对产品质量有异议，应该在收货30日内通知被告。被告提供的2012年9月28日的销货清单表明，原告的法定代表人方存清于2012年9月29日签收货物，那么原告就应该在2012年10月29日之前向被告提出质量异议。但本案原告提供的律师函表明，原告于2013年11月5日向被告提出电缆存在质量问题，已经超出双方约定的质量异议期。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款之规定：当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。现原被告之间的买卖合同已经实际履行，且原告未在双方约定的检验期内对产品的质量提出异议，又未提供充足有效的证据证明被告供应的电线电缆存在质量问题，从而导致合同目的不能实现，故对原告主张解除双方买卖合同的诉讼请求，不予支持。原告要求被告返还货款37万元，双倍退还定金20万元，赔偿更换拆卸安装费用60万元，承担给用户造成的停业损失100万元，三倍赔偿原告货款250万元，因原告诉请解除双方之间买卖合同的请求未获支持，故该项诉请亦不能获得支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百五十七条、第一百五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款之规定，遂判决：驳回原告陕西安康奥德力电器设备有限公司的诉讼请求。案件受理费17250元，由原告陕西安康奥德力电器设备有限公司负担。
奥德力公司上诉称，一、原审法院司法鉴定程序违法。奥德力公司于2015年1月29日提出了对被上诉人提供的电线电缆绝缘层质量进行鉴定的申请，法院依法予以准许，后经双方协商，确定了受托的鉴定机构为陕西省产品质量监督检验研究所，原审法院司法技术室于2015年4月1日出具了《司法鉴定委托书》。2015年5月19日再次出具《司法鉴定委托书》，未征得上诉人同意，擅自将鉴定机构更换为陕西电力司法鉴定中心。即便是协商确定的鉴定机构不能完成鉴定事项，采用指定的方式，也应经过抽签的方式确定鉴定机构。因此，原审法院没有采用计算机随机法或抽签的方法，而直接指定陕西电力司法鉴定中心作为本案的鉴定机构，程序违法。
原审法院擅自更换双方协商确定的鉴定机构后，未向上诉人送达司法鉴定告知函，没有通知上诉人与鉴定机构商谈鉴定费用，也没有通知上诉人预缴鉴定费用，不知奥德力公司未在司法鉴定告知函确定的期限内预交鉴定费的结论是如何得出的？
二、原审法院依据合同法第158条第一款的规定，以未在双方约定的检验期内对产品质量提出异议，对奥德力公司的诉讼请求不予支持，适用法律错误。
原审判决忽略一个关键事实：东亚电缆公司根本没有生产阻燃电线电缆的资质，其生产的阻燃电缆和耐火电缆属于伪劣产品，故意提供不符合约定的产品。1、依据强制性国家标准GB20286-2006《公共场所阻燃制品及组件燃烧性能要求和标识》及《阻燃制品标识管理办法（试行）》等相关规定，国家对阻燃电线电缆实行严格的市场准入制度，阻燃电线电缆应经强制检验合格，取得《阻燃制品标识使用证书》，并按照规定加施阻燃制品标识后，方能投入市场。2、东亚电缆公司生产的阻燃电线电缆未经从事阻燃制品燃烧性能检验的检验机构检验合格，未取得《阻燃制品标识使用证书》，属于伪劣产品。3、《合同法》第158条第三款规定：“出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”根据合同法第158条第三款的规定，虽然双方在合同中约定产品质量异议期为30天，但由于东亚电缆公司故意向奥德力公司提供不符合约定的伪劣产品，对产品质量提出异议不受合同约定的质量异议期的限制，奥德力公司可以就产品质量问题随时向东亚电缆公司主张违约责任。因此，原审判决依据合同法第158条第一款的规定，以奥德力公司未在双方约定的检验期内对产品质量提出异议为由，对奥德力公司的诉讼请求不予支持，属于适用法律错误。
综上，请求：撤销原判，直接改判支持上诉人在原审中的诉讼请求或者发回重审，维护上诉人的合法权益。
许雪霞答辩称，其并非为争议合同的主体，不是该案的适格被告，二审法院应维持原审判决，驳回上诉人的全部诉讼请求。
东亚电缆公司答辩称，原审双方协商一致确认鉴定机构，鉴定程序合法；东亚电缆公司经陕西省质量技术监督局许可生产阻燃性电缆，符合《产品质量法》及《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》的规定；国家未强制要求电缆生产企业必须取得《阻燃制品标识使用证书》，东亚电缆公司所交付电缆上明确有阻燃性标识，符合《陕西省消防产品管理办法（试行）》的规定；东亚电缆公司严格按照合同约定交付产品，产品符合国家标准不存在质量问题，奥德力公司使用期间也未出现质量问题，其为了逃避付款义务在使用3年后提出因东亚电缆公司不具备阻燃证书而导致电缆存在质量问题的观点，缺乏证据，不应被采信。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明，原审查明事实属实，予以确认。
本院认为，2012年9月18日上诉人奥德力公司与被上诉人东亚电缆公司签订的电线电缆买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，原审认定合法有效，并无不妥。
关于奥德力公司上诉认为，原审司法鉴定程序违法能否成立的问题。原审审理中，奥德力公司主张，东亚电缆公司所供电线电缆绝缘层断裂，存在安全隐患，申请对东亚电缆公司提供的电线电缆绝缘层是否符合国家质量标准进行鉴定，但却未在司法鉴定告知函确定的期限内预交鉴定费用，导致司法鉴定程序终结。本院审理期间，奥德力公司上诉认为，原审法院没有采用计算机随机法或抽签的方法，而直接指定陕西电力司法鉴定中心作为本案的鉴定机构，且未向其送达司法鉴定告知函等。庭审中查明，原先双方当事人共同协商确定的鉴定机构陕西省产品质量监督检验所，因该机构不能完成委托鉴定事项，故原审法院司法技术室在入册的鉴定机构中选定了陕西电力司法鉴定中心对该案进行鉴定，并向各方当事人送达了司法鉴定告知函，该告知函不仅告知了鉴定单位，同时也告知了预交鉴定费等事项，奥德力公司原审代理人袁善仓在文件签收回证上签字确认。奥德力公司在收到告知函后对指定的鉴定单位未提出异议，亦未预交鉴定费，原审依据司法鉴定工作管理规定的相关条款，终结委托鉴定程序，并无不妥。
关于奥德力公司上诉认为，原审依据合同法第158条第一款规定，驳回其诉讼请求，属于适用法律错误能否成立的问题。
经查，双方当事人在合同中约定购买电力电缆和耐火电力电缆，并对相应的型号规格进行了约定，东亚电缆公司按照合同约定交付标的物，奥德力公司进行验货、收货。东亚电缆公司具有陕西省质量技术监督局颁发的全国工业产品生产许可证，涉案产品均包含在生产许可证规定的生产范围内。还查，依据双方签订的买卖合同第七条约定，奥德力公司若对产品质量有异议，应该在收货30日内通知东亚电缆公司。奥德力公司于2012年9月29日签收货物，但其却于2013年11月5日才提出电缆存在质量问题，已经超出双方约定的质量异议期。原审考虑到鉴定程序因奥德力公司不预交鉴定费而终结，又考虑到奥德力公司未在合同约定的产品质量异议期内提出质量问题，适用合同法第158条第一款等法律规定，处理本案，亦无不当。另外，奥德力公司上诉认为东亚电缆公司没有生产阻燃电线电缆的资质，其生产的阻燃电缆和耐火电缆属于伪劣产品，其可以就产品质量问题随时主张违约责任的理由，因证据不足，不能成立。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。上诉人的上诉理由因证据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44160元，由陕西安康奥德力电器设备有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小凤
代理审判员 张 玮
代理审判员 贺金丽
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 赵杨璇