广东省江门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤07刑终43号
原公诉机关广东省台山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）范贤友，男，1991年10月27日出生于重庆市江津区，汉族，文化程度小学，农民，户籍所在地江津区。2015年11月11日因犯寻衅滋事罪被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因本案于2017年7月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于台山市看守所。
指定辩护人谭励君，广东志信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）母昌其，男，1991年8月18日出生于贵州省习水县，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地习水县。因本案于2017年7月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于台山市看守所。
辩护人胡伟宁，广东星辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵兹明，男，1989年10月24日出生于贵州省习水县，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地习水县。2015年11月11日因犯寻衅滋事罪被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因本案于2017年7月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于台山市看守所。
辩护人李淑芬，广东星辉律师事务所律师。
广东省台山市人民法院审理广东省台山市人民检察院指控范贤友、母昌其、赵兹明犯聚众斗殴罪一案，于2017年12月12日作出（2017）粤0781刑初645号刑事判决。宣判后，范贤友、母昌其、赵兹明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月27日依法公开开庭审理了本案，江门市人民检察院指派检察员黄兵出庭履行职务，上诉人范贤友及其辩护人谭励君、上诉人母昌其及其辩护人胡伟宁、上诉人赵兹明及其辩护人李淑芬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2017年7月17日2时许，范贤友、母昌其、赵兹明及张某1、陈某1（均另案处理）等人驾车去到台山市大江镇公益怡某市场门口宵夜街一烤鱼店处吃宵夜，期间张某1因停在对面某记猪杂粥店门口的伍某1的小汽车上音乐声太大而上前要求对方关掉音响，伍某1遂关掉音响并将车辆停放在附近，后返回某记猪杂粥店内与朋友梁某1一起吃宵夜。双方人员各自吃完宵夜后，伍某1将张某1拉到旁边牛杂店内质问对方为何要求其关掉音响，二人于是发生争吵、相互殴打，范贤友、母昌其、赵兹明等人见状随即从车上拿来铁水管并加入斗殴。期间，范贤友、母昌其、赵兹明等人各自手持铁水管等工具积极与伍某1等人斗殴，致伍某1、梁某1、雷某1及在场无辜人员伍某2、伍某3、廖某1受伤。经广东省台山市公安司法鉴定中心鉴定，被害人伍某1、梁某1、雷某1、伍某2、伍某3、廖某1所受损伤均为轻微伤。
原审法院认定上述事实，有抓获经过、有被害人伍某1、梁某1、雷某1、伍某2、伍某3、廖某1的陈述、证人蒋某1、陈某1的证言、鉴定意见、现场勘验笔录和照片、视听资料、范贤友、母昌其、赵兹明的供述、辨认笔录及其他相关的书证等证据证实。
原审法院认为，范贤友、母昌其、赵兹明无视国家法律，持械积极参加聚众斗殴，致六人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪，应予惩处。缴获的作案工具，依法予以没收。范贤友、母昌其、赵兹明犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、范贤友犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。二、母昌其犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。三、赵兹明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。四、扣押在案的作案工具钢质铁棍三条、强光手电筒一支，由扣押机关台山市公安局予以没收；扣押在案的其他物品，由扣押机关台山市公安局依法处理。
上诉人范贤友上诉称：其没有打过人，被害人伍某2、梁某1、雷某1、伍某3、廖某1所受的轻微伤均非由其造成，其更不是本案的首要份子，也没有积极的参与聚众斗殴，且到案后如实供述自己所实施的行为并积极配合公安机关的工作，希望二审法院对其公平、公正的判决。
上诉人范贤友的辩护人提出，对一审法院认定上诉人范贤友构成聚众斗殴罪没有意见，但希望二审法院考虑上诉人范贤友不是本案的引发者、为帮朋友而参与打斗，后还自动中止斗殴行为等情节，对上诉人范贤友减轻处罚。
上诉人母昌其上诉称：本案并非由其引发，其因个人义气在公安机关审讯时一直将事情揽在自己身上，但实际上并没有使用钢管参与打架，其在本案中不应被认定为主犯，应属从犯。原审法院量刑过重，希望二审法院重新审理。
上诉人母昌其的辩护人提出，对一审法院认定上诉人母昌其构成聚众斗殴罪没有意见，但希望二审法院考虑本案非上诉人母昌其引起、被害人对本案的引发承担主要责任、没有证据证明上诉人母昌其持械参与斗殴、与被害人所受损伤不存在直接关系、赔偿被害人雷某1、梁某1、伍某1的损失并取得谅解等情节，对上诉人母昌其减轻处罚，并适用缓刑。
上诉人赵兹明上诉称：案发一开始其并不在现场，回到现场时听说对方人员持水管与其一方的人打架，其在还不知道具体情况就接过母昌其交给其的钢管。其只是在对方人员用电棍打到其时，夺了那人手上的电棍及踢了他一脚。对于对方其他人如何受伤的其并不清楚，也不是其打的。请求二审法院给其公平、公正的判决。
上诉人赵兹明的辩护人提出，对一审法院认定上诉人赵兹明构成聚众斗殴罪没有意见，但希望二审法院考虑本案非上诉人赵兹明引起、被害人对本案的引发承担主要责任、没有证据证明上诉人赵兹明持械参与斗殴、与被害人所受损伤不存在直接关系、赔偿被害人雷某1、梁某1、伍某1的损失并取得谅解等情节，对上诉人赵兹明减轻处罚，并适用缓刑。
上诉人母昌其、赵兹明的辩护人当庭提交证据证明上诉人母昌其、赵兹明家属在二审期间赔偿被害人雷某1、梁某1、伍某1的经济损失人民币（下同）15000元并取得该三被害人的谅解。
广东省江门市人民检察院出庭检察员提出：1.被害人伍某1对本案的引发存在过错，应予以认定。2.上诉人母昌其、赵兹明在家属帮助下对部分被害人作出赔偿并取得谅解，确有悔罪表现，请求二审法院在量刑上酌情从轻处罚。3.本案中，各上诉人聚众斗殴的行为均已实施，损害结果亦已造成，不存在犯罪中止的情节。
经审理查明，本院认定的事实和证据与一审判决相一致，且相关证据已经一审庭审质证。
另查明，二审审理阶段，上诉人赵兹明、母昌其共向被害人雷某1赔偿5000元，并取得雷某1的谅解；上诉人赵兹明、母昌其共向被害人梁某1赔偿5000元，并取得梁某1的谅解；上诉人赵兹明、母昌其共向被害人伍某1赔偿5000元，并取得伍某1的谅解。
本院认为，上诉人范贤友、母昌其、赵兹明无视国家法律，持械积极参与聚众斗殴，致六人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。被害人伍某1对本案的发生存在过错，上诉人范贤友、母昌其、赵兹明犯罪后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；上诉人母昌其、赵兹明在家属帮助下对部分被害人作出赔偿并取得谅解，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。
对上诉人范贤友、母昌其、赵兹明、各辩护人及江门市人民检察院出庭检察员的辩解、辩护、出庭意见，综合分析、评判如下：
1.关于被害人伍某1对本案的引发是否存在过错的问题。被害人伍某1、伍某2、廖某1的陈述、证人梁某1的证言可相互印证，证实被害人伍某1主动找上诉人范贤友一方的人员交谈并发生争吵，后先使用带有电击功能的手电筒与上诉人范贤友一方的人员打斗，被害人伍某1对本案的引发存在过错。上诉人范贤友、母昌其、赵兹明均非本案的引发者，出庭检察员提出被害人伍某1对本案引发存在过错的意见应予以采纳。
2.关于上诉人范贤友、母昌其、赵兹明是否持械积极参与斗殴的问题。被害人伍某2的陈述与被害人伍某1、雷某1、伍某3、廖某1的陈述、证人陈某1、蒋某1、梁某1的证言、现场勘验笔录、扣押决定书等证据相互印证，足以证实上诉人范贤友、母昌其、赵兹明在与被害人伍某1一方发生冲击后，积极持械参与聚众斗殴，致多人轻伤。
3.关于是否应认定主从犯的问题。本案中，上诉人范贤友、母昌其、赵兹明均积极参与聚众斗殴，作用相当，故不对各上诉人的行为进行区分，划分主从犯。
4.上诉人母昌其、赵兹明在家属帮助下对部分被害人作出赔偿并取得谅解，有悔罪表现，经查证属实，依法可酌情从轻处罚。
被害人一方对本案的引发存在过错，上诉人母昌其、赵兹明在二审审理期间，经家属帮助对部分被害人作出赔偿，并取得谅解，社会矛盾得到很好地化解，对上诉人母昌其、赵兹明适用缓刑确实不致再危害社会，依法可适用缓刑。原审判决定性准确，审判程序合法，唯对上诉人范贤友、母昌其、赵兹明的量刑方面需要作出调整。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、维持广东省台山市人民法院（2017）粤0781刑初645号刑事判决主文第一、二、三项对范贤友、母昌其、赵兹明的定罪部分和第四项对涉案物品的处理部分；
二、撤销广东省台山市人民法院（2017）粤0781刑初645号刑事判决主文第一、二、三项对范贤友、母昌其、赵兹明的量刑部分；
三、上诉人范贤友犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月17日起至2020年7月16日止。)
四、上诉人母昌其犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
五、上诉人赵兹明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁平惠
审 判 员 张 锋
代理审判员 黄凤珍
二〇一八年四月四日
书 记 员 甄秀霞
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。