中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民终181号
上诉人（原审被告）：辽宁金山钢构彩板工程有限公司。住所地：辽宁省台安县工业园区。
法定代表人：马宝忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙德新，山东文康（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范征，山东文康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天津冶金集团进出口有限公司。住所地：天津自贸区（空港经济区）环河南路**号******室。
法定代表人：刘万刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘继伟，天津贤达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘鑫，天津贤达律师事务所律师。
原审被告：�安县建平工业燃料有限责任公司。住所地：辽宁省台安县桑林镇桑林村本街。
法定代表人：张榕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：穆峰，天津汇川律师事务所律师。
上诉人辽宁金山钢构彩板工程有限公司（以下简称金山钢构）因与被上诉人天津冶金集团进出口有限公司（以下简称天津冶金）及原审被告台安县建平工业燃料有限责任公司（以下简称台安建平）合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院（2013）津高民二初字第0032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金山钢构委托诉讼代理人孙德兴、范征，被上诉人天津冶金委托诉讼代理人刘继伟，原审被告台安建平委托诉讼代理人穆峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金山钢构上诉请求：一、撤销原审判决第二、三项，改判驳回天津冶金对金山钢构的全部诉讼请求；二、二审上诉费用由天津冶金承担。事实和理由：一、天津冶金要求台安建平返还占用资金17635万元中的92213129.92元，不属于金山钢构提供保证担保的范围。（一）2011年天津冶金与台安建平、金山钢构三方签订ZYXY2011-002号的《协议书》（以下简称《三方协议》）中约定的金山钢构提供保证范围的时间界限为2011年4月1日到12月31日。在此时间界限之前或之后，天津冶金与台安建平发生的业务，均不属于金山钢构的保证范围。即使天津冶金与台安建平之间事实上存在“一种滚动式的长期业务合作模式”，该合作模式与金山钢构有关的部分也仅限于2011年《三方协议》有效期内所发生的业务。在2011年《三方协议》整个履行期间，台安建平完成销售回款的金额大于收取天津冶金货款金额，证明了在2011年《三方协议》项�，台安建平不存在占用天津冶金资金的情况。《往来询证函》上的金额92213129.92元，全部是2011年4月1日之前发生的付款行为所致，与2011年《三方协议》无关，该债务不应属于金山钢构的保证担保范围。（二）根据2011年《三方协议》，金山钢构只对台安建平履行过程中的违约行为给天津冶金造成的损失提供保证担保，损失数额并不等同于被占用资金的数额。原审法院在未查明天津冶金损失数额的情况下，直接要求台安建平全额返还占用的资金，并要求金山钢构承担连带责任，属于认定事实错误。2011年《三方协议》并未解除，天津冶金也未诉请法院解除，台安建平不应对其负返还责任。另外，天津冶金名下至少还有履行协议期间已经过户的16万吨煤炭库存，台安建平占用资金中的一部分已经转化为这些煤炭。原审法院确认台安建平占用资金，却不同时确认天津冶金拥�资金转化成货物的货权，属于错误且片面地认定事实，对台安建平不公。（三）天津冶金依据其与台安建平的2013年《洽谈纪要》主张返还资金，既与事实不符，也不属于金山钢构的保证范围。《洽谈纪要》要求台安建平所做的是继续督促电厂付款以回笼资金，并没有要求其直接返还占用的资金。且该《洽谈纪要》是双方根据原先合作情况，在原协议书基础上达成的一个新的协议，对2011年《三方协议》作出了重大修改。现天津冶金依据该《洽谈纪要》向台安建平主张损失，依法不再属于金山钢构的保证范围。二、天津冶金于2013年10月28日向法院起诉，已经超过法定保证期间。（一）根据《三方协议》的约定，金山钢构提供的是最高额保证担保，协议有效期自2011年4月1日至12月31日，既是对保证范围也是对保证责任期间的界定。本案中，天津冶金与金山钢构并未在《三方协议》中约定保证期间，也未约定保证人债务清偿期限，保证期间应当适用担保法司法解释规定法定期间，即自最高额保证终止之日即2011年12月31日起六个月。（二）即便本案适用普通保证担保，天津冶金的起诉时间也已超过法定保证期间。在天津冶金已经知道台安建平没有完成工作量后，此时应向台安建平主张承担违约责任，同时要求金山钢构承担保证责任。而天津冶金怠于行使其权利，在2012年1月底之后长达21个月内，未向金山钢构主张保证责任，直到2013年10月28日才向法院起诉，同样已经超过法定的六个月保证期间，金山钢构应当免责。
天津冶金答辩称：一、天津冶金二审中向法庭提交的新证据充分说明,在2009年和2010年,金山钢构就已经为天津冶金与台安建平的合作提供了担保,从侧面能够证实2009年和2010年三方协议的真实性。二、天津冶金与台安建�和金山钢构自2009年即建立起合作的业务模式和相应的担保关系，直至天津冶金提起诉讼，三方之间一直存在和延续着这种合作模式。并且在三方之间签署的所有合作协议以及在各方合作业务的实际操作过程中，均不存在对主债务人台安建平应向天津冶金归还占用资金的明确期限约定，直至2013年8月27日，天津冶金和台安建平才在《洽谈纪要》中明确约定自2013年11月起台安建平应向天津冶金开始归还占用资金。因此，天津冶金认为，三方合作中主债务履行期限届满之日为2013年11月30日。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，天津冶金已依法在法定担保期间通过诉讼方式要求其承担连带保证责任，应得到法院的支持。三、金山钢构的担保不属于最高额保证,因为合同各方根本未约定最高额,因此不适用最高额保证的法律规定和司法解释。即便属于最高额保证，也不能适用担保法司法解释第三十七条，该条只有在主合同没有约定债务履行期，保证合同也没有约定保证履行期限的情况下才能适用，而本案中天津冶金和台安建平后来明确约定了主债务履行期限是2013年11月30日。综上，请求驳回金山钢构的上诉请求，维持原判。
台安建平述称：一、关于所谓欠款数额问题。原判决判令偿还天津冶金17635万元没有依据。原判依据的询证函上的内容并不能涵盖尚未开票部分，且由于部分货物没有开具增值税发票，因此不能作为结算依据。二、询证函所列示的数额还包括台安建平、长芦盐业和天津冶金之间存在的转票业务，而该笔转票业务数额为8500万。因此，双方之间的账面数额差距应为9000万左右。三、现鲅鱼圈港在天津冶金名下尚存货物约17万吨，该笔货物如果开票则双方并无债权债务。四、台安建平在一审开庭时提供了公司会计李斗出具的“关于台安建平工业燃料有限公司与天津冶金集团进出口有限公司2011年煤炭业务往来账务说明”原件。该原件不仅在法庭出示而且分别向天津冶金及金山钢构提交了复印件，但原审法院对这一证据没有在判决书当中引用和评议。五、根据上述说明书，截止2012年底双方的账面余额仅为97550523.74元人民币。而2013年以后建平公司与天津冶金几乎没有发生实际的货物交易及买卖。2013年询证函所体现出来的187498096.29元欠款数额，实际包括张榕辩解的转票数额是合理的解释。综上，原审法院对于原审期间台安建平提供的相关证据没有在本案当中进行举证质证，系属于程序违法。对于欠款数额的认定仅以询证函确认，没有综合考虑其他证据，因此确定数额错误。请求二审法院对本案的相关法律事实进行综合考虑，将本案发回重审。
天津冶金向一审法�起诉请求：一、判令台安建平返还占用资金17635万元；二、判令金山钢构承担连带保证责任；三、本案的诉讼费用由台安建平和金山钢构承担。
一审法院认定事实：2009年初，三方当事人开始建立业务关系。2011年4月1日，天津冶金与台安建平签订编号为ZYXY2011-003号的《协议书》（以下简称《二方协议》）。约定台安建平责任为：一、利用自身优势提供煤炭的稳定货源，同时，负责联系下游客户，保证有一个稳定的销货。二、负责每笔业务的成本核算及操作环节的风险把控，保证天津冶金的资金安全。三、每单业务前负责与客户衔接发运时间和产品质量、数量，并保障所供煤炭符合电厂要求。四、收到天津冶金货款后及时将煤炭的货权转移到天津冶金名下，同时负责将煤炭发运，并与下游客户就数量、质量、价格及结算方式达成一致意见，有责任督促电厂在规定的时间内将全部货款付给天津冶金。五、从2011年4月开始，按每月实际结算量，付给天津冶金每吨10元固定回报。六、确保2011年全年的发运量不低于300万吨。七、根据下游客户的当期需要，合理安排库存。约定天津冶金的责任为：一、利用自身资金优势，在实际操作业务中，保证每月1.2亿-1.5亿的资金用于煤炭的采购，专款专用以确保业务的顺利进行。二、负责与台安建平及下游客户分别签订购、销合同。三、根据购货及发运计划，及时办理煤炭过户及发运报港手续，协助台安建平做好发运、结算工作。其他约定：本协议的有效期截止到2011年12月31日。
同日，天津冶金与台安建平、金山钢构签订《三方协议》。除约定与《二方协议》相同内容外，约定金山钢构责任为：作为台安建平的控股单位，金山钢构对台安建平的煤炭经营行为进行担保，如因台安建平的原因给天津冶金造成经济损失且不能赔付给天津冶金，金山钢构负有连带责任并有义务进行赔偿。
2012年3月20日，台安建平在《往来询证函》中确认，截止到2011年12月31日尚欠天津冶金92213129.92元。
2013年1月1日，台安建平在《往来询证函》中确认，截止到2012年12月31日尚欠天津冶金115050493.04元。
截止到2013年9月，台安建平尚欠天津冶金187498096.29元。对于欠款数额，相关证据能够证实，台安建平予以认可。
2013年8月26、27日，天津冶金与台安建平经过洽谈，于27日签订了《洽谈纪要》就相关问题进行了明确。其中就占压资金问题，明确约定至2013年11月底前，台安建平保证天津冶金每月至少500万元的资金回笼，并保证天津冶金实现销售利润不低于1000万。至2014年5月底前，台安建平确保占用资金降到1亿元以下。但台安建平并未履行�述承诺。
2013年10月因台安建平法定代表人张榕涉嫌刑事犯罪先后被拘留、逮捕。至此，三方业务客观无法履行。
一审法院认为：本案《二方协议》和《三方协议》均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确认有效。关于上述两份协议的性质问题。根据《三方协议》所载明的内容，签订协议是为了发挥三方各自的优势，更好地规避经营风险，合作经营煤炭业务。结合《二方协议》和《三方协议》的具体内容可以看出，三方的合作模式为：天津冶金负责提供资金，台安建平负责联系上下游业务，金山钢构对台安建平的经营行为提供担保。在此种合作模式下，三方缺一不可，交易方式属于“托盘交易”的一种。
关于台安建平的欠款金额。天津冶金提交的相关证据足以证实，截止到2013年9月，台安建平尚�天津冶金187498096.29元。本案中，天津冶金主张给付17635万元本金，该院予以支持。
关于金山钢构的担保责任问题。本案三方当事人之间是一种滚动式的长期业务合作模式，故在《二方协议》和《三方协议》中，三方当事人对于债务履行期限以及保证责任期间均未作出明确约定。直到2013年8月27日天津冶金与台安建平签订《洽谈纪要》时，才就占压天津冶金的资金问题作出明确约定，即2013年11月底前台安建平确保天津冶金每月至少500万元的资金回笼，销售利润不低于1000万元，2014年5月底前台安建平确保占压资金降到1亿元以下。因此，金山钢构的保证责任期间应从2013年11月30日起开始计算。因《三方协议》中并未约定保证责任期间，依法应确定金山钢构的保证责任期间为自主债务履行期届满之日起6个月，即自2013年12月1日起至2014年5月31日止。天津冶金于2013年10月28日提起诉讼时，并未超过保证责任期间。至于《三方协议》中“本协议的有效期截止到2011年12月31日，此后业务可续签本协议或另行商议”的约定，结合本案三方当事人之间的滚动式长期业务合作模式，以及《二方协议》和《三方协议》的具体内容来看，上述约定是指金山钢构作为台安建平的控股单位，对于台安建平自2011年4月1日至12月31日与天津冶金所发生的煤炭经营行为进行担保，对于台安建平给天津冶金造成的损失承担连带责任保证。上述约定应理解为是对金山钢构保证担保范围的界定，而非对于保证责任期间的约定。综上，金山钢构关于超过保证责任期间的抗辩不能成立。天津冶金主张金山钢构对2011年12月30日之前发生的债务承担连带保证责任，该院予以支持。天津冶金主张金山钢构对2011年12月30日之后发生的债务承担连带保证责任，因证据不足，该院不�支持。
综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款、最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十三条的规定，判决：一、台安建平于该判决生效之日起十日内，偿还天津冶金17635万元；二、金山钢构对上述第一项给付事项中的92213129.92元承担连带清偿责任；三、金山钢构承担保证责任后，有权向台安建平追偿。四、驳回天津冶金的其他诉讼请求。上述给付事项，应在该判决确定的日期支付，逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费923550元，保全费5000元，由台安建平负担，金山钢构对485400元承担连带给付责任。上述费用天津冶金�经预交，该院不再退还，由台安建平和金山钢构在执行中给付天津冶金。
本院二审期间，金山钢构提交了台安建平《明细账》的照片作为新证据，拟证明2011年《三方协议》约定的金山钢构担保期间内，台安建平对天津冶金没有新增的占用资金，2012年《往来询证函》确认的92213129.92元与上述账目不符，一审认定的事实错误。天津冶金质证认为，上述账目没有原件且系台安建平单方制作，故对其真实性和证明目的均不予认可。
天津冶金提交了三方分别于2009年9月16日、2010年7月19日、2010年8月16日签署的三份《协议书》，拟证明金山钢构在2009年、2010年就开始为台安建平与天津冶金的合作提供担保。金山钢构质证认为，2009年《协议书》没有原件，对其真实性不予认可；2010年的两份《协议书》有原件，真实性予以认可，但所涉业务与本案没有关联性。
本院认证如下：金山钢构提交的证据由于系台安建平单方制作，亦无原件，天津冶金提出异议，故对其真实性不予确认。天津冶金提交的2009年《协议书》为传真件，金山钢构提出异议，故对其真实性不予确认；2010年的两份《协议书》真实性予以确认。
本院对原审判决所认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是金山钢构是否应对台安建平所欠天津冶金款项中的92213129.92元承担连带担保责任。
金山钢构上诉主张其所承担担保责任的债务发生时间范围应限于2011年4月1日至2011年12月31日之间，而原审认定的2012年《往来询证函》中，台安建平确认所欠天津冶金的92213129.92元均发生在2011年4月1日之前，故该债务不属于金山钢构的担保范围。本院认为，虽然案涉《三方协议》于2011年4月1日签订，并约定协议的有效期截止到2011年12月31日，但由于本案三方当事人之间是一种滚动式的长期业务合作模式，这种模式的特征是对过往业务中欠付的“托盘”货款累计计算，并且三方当事人自2009年初已开始建立业务关系，业务关系连续发生，因此，不能认为案涉《三方协议》项下债务仅指该协议签订之后新发生的债务。此外，《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条规定，“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。�在本案这种长期滚动的合作模式中，在当事人对历史债务如何抵充没有明确约定的情况下，即便2011年台安建平完成销售回款的金额大于其当年收取天津冶金货款的金额，台安建平2011年的销售回款也应该优先抵充2011年之前的欠款，而不能认定台安建平2011年的销售回款仅能抵充2011年其所欠天津冶金的货款。故金山钢构主张2012年《往来询证函》中确认的截止到2011年12月31日的欠款金额均发生在2011年4月1日之前，与三方的交易模式和法律规定不符，本院不予认可。金山钢构关于2012年《往来询证函》中确认的92213129.92元债务不属于其担保范围的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
金山钢构还主张根据案涉《三方协议》的约定，其担保的内容仅限于台安建平的履约行为，并不包括台安建平的资金返还义务，且天津冶金名下已有过户的16万吨煤炭，台安建平占用资金已部分转化为上述煤炭库存，另2013年《洽谈纪要》已对原《三方协议》作出重大修改，金山钢构据此亦不应承担保证责任。本院认为，根据前述《三方协议》的约定，凡是因台安建平的原因给天津冶金造成经济损失且不能赔付给天津冶金的，金山钢构均负连带责任。现台安建平不能依约支付天津冶金垫付的货款，应属于给天津冶金造成的经济损失的范围。2013年《洽谈纪要》系就之前压占资金所形成债务达成的解决方案，并对债务履行期限作出补充约定，并未对《三方协议》的内容进行实质性变更。此外，金山钢构关于天津冶金已经过户16万吨煤炭库存的主张，也没有相应的证据予以证明，故金山钢构的上述主张，事实和法律依据不足，本院均不予支持。
关于金山钢构的保证责任性质和保证期间的问题。金山钢构认为，其所承担的担保责任系�高额保证，保证期间应该自2011年12月31日开始计算6个月。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十四条有关“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同”的规定，构成最高额担保需要约定最高债权额，但本案中金山钢构与天津冶金、台安建平在《三方协议》中并未约定最高债权额，不符合最高额担保的特征。因此，金山钢构关于其担保责任性质为最高额担保的主张没有合同依据，本院不予支持。根据上述《三方协议》有关金山钢构责任的约定，应认定本案构成普通连带保证责任。
关于本案的保证期间，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”因《三方协议》未约定保证期间，根据前述第二十六条的规定，本案保证期间应自主债务履行期限届满之日起算。虽然《三方协议》约定了协议的有效期，但并未约定协议项下债务的履行期限，也未约定该债务应在协议有效期内完成履行，故金山钢构将协议有效期等同于债务履行期限届满日，合同依据不足。在《二方协议》和《三方协议》均未约定合同履行期限的情况下，2013年8月27日天津冶金与台安建平在《洽谈纪要》中明确“2013年11月底前台安建平确保天津冶金每月至少500万元的资金回笼”，该纪要应认定为双方关于合同义务履行期限的补充约定，原审法院据此认定本案主债务履行期限应自2013年11月30日起算，并认定天津冶金于2013年10月28日提起诉讼时未超过保证责任期间，事实依据充分，本院予以维持。金山钢构关�本案已超过其保证期间的上诉主张，亦不能成立，本院不予支持。
综上，金山钢构的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费505292.65元，由辽宁金山钢构彩板工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘崇理
代理审判员 梅 芳
代理审判员 郁 琳
二〇一七年二月十日
书 记 员 孙亚非