四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）成刑终字第726号
抗诉机关四川省双流县人民检察院。
原审被告人廖某，男，1972年8月18日出生于四川省阆中市，汉族，初中文化，居民，住四川省双流县。2014年8月12日因涉嫌非国家工作人员受贿犯罪被双流县公安局刑事拘留，同年9月18日被执行逮捕。2015年11月11日被成都市中级人民法院取保候审。
辩护人周建明，四川希航律师事务所律师。
辩护人曾艳，四川和普律师事务所律师。
四川省双流县人民法院审理四川省双流县人民检察院指控原审被告人廖某犯非国家工作人员受贿罪一案，于二0一五年八月十一日作出（2015）双流刑初字第375号刑事判决。宣判后，原公诉机关四川省双流县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员杨盛标、代理检察员ＸＸＸ出庭支持抗诉，原审被告人廖某及其辩护人周建明、曾艳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2010年9月起，被告人廖某任职于上海韵达公司成都分拨中心成都直营公司，担任该公司经理。在任职期间，被告人廖某利用职务便利帮助下属各网点办理经营权转让的相关手续，收受网点负责人“辛苦费”、“点子费”。经查，被告人廖某于2011年9月至10月的某一天，收受网点负责人陈某某“辛苦费”1.3万元，于2013年8月左右收受网点负责人叶某“点子费”1.6万元。
原判认定上述事实有：受案登记表、立案决定书、被告人到案经过，被告人廖某的供述，上海韵达货运有限公司报案陈述，证人王某某、罗某甲、杨某某、刘某某的证言，被害人叶某、陈某某陈述，先某某银行卡取款凭条，刘某某银行卡流水记录，罗某甲银行卡流水记录、取款凭条，被告人廖某的银行卡流水记录，成都庆韵速递有限公司房屋租赁合同、土地使用证、补充协议，上海韵达货运有限公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证，被告人廖某与上海韵达货运有限公司签订的劳动合同、保密和竞业禁止协议、防止和打击内盗员工承诺书，被告人廖某的工资单、任职通知、个人履历表，上海韵达货运有限公司网点转让制度增补规定、网点转让申请表，公安机关出具的情况说明，被告人廖某常住人口详细信息等证据证实。
上述证据在一审开庭时由公诉机关出示，原审法院经质证后予以采信。
原判认为，被告人廖某利用其担任韵达公司成都分拨中心成都直营公司经理的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物2.9万元，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应追究被告人廖某的刑事责任。1、对于公诉机关指控被告人向朱某索贿7万元，向张某某索贿1.6万元，向陈某索贿3万元，向林某某索贿4千元，向温某索贿7.58万元，向佘某某索贿2.5万元，因上述指控仅有被害人陈述，无其他证据予以印证，原判不予支持。2、对于公诉机关指控被告人向陈某某索贿8万元，并当庭出示罗某甲银行取款凭条及银行卡交易明细、被害人陈某某陈述、证人罗某甲的证言，拟证明被告人受贿金额为8万元，由于被害人陈某某与证人罗某甲系夫妻关系，二人具有利害关系，现有证据不足以证实被害人将该8万元支付给被告人。但被告人供述在陈某某转让其网点经营权过程中收受过“辛苦费”1.3万元，其供述的收款时间、地点与陈某某陈述及证人罗某甲的证言基本吻合，可以确认被告人收受陈某某贿赂1.3万元。3、对于公诉机关指控被告人在先友庭向叶某转让网点经营权过程中向叶某索贿12万元，当庭出示了先友庭银行卡取款凭条及被害人叶某陈述，现无先友庭的证言及其他证据予以印证此款的实际用途。被告人供述其在先友庭处拿过“点子费”1.6万元，与被害人陈述被告人收款时间及网点经营权转让流程的发起时间基本一致，本院认定受贿金额为1.6万元。4、公诉机关指控被告人向刘某某、杨某某索贿3.5万元，并出示了被害人刘某某与杨某某证言、刘克军及被告人银行卡交易明细，此款虽指向明确，但被告人辩解其与刘克军有经济往来，辩护人亦提出刘克军不是韵达公司网点经营者，且无证据证明刘克军向刘某某、杨某某转让过经营权，与审理查明的事实一致，原判予以采纳，对该项指控不予支持。综上，原判认为被告人廖某受贿金额为2.9万元。四川省双流县人民检察院起诉指控的部分事实成立，定性准确。鉴于被告人廖某系初犯，且当庭自愿认罪，并如实供述犯罪事实，具有悔罪表现，原审法院在量刑时酌情予以从轻处罚。据此，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，认定：被告人廖某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年三个月。对其违法所得2.9万元依法予以收缴后上缴国库。
宣判后，原审公诉机关四川省双流县人民检察院不服，提出抗诉。其主要抗诉理由如下：1、起诉书指控廖某向陈某某索贿8万元，此事实有行贿人陈某某及其妻子罗某甲证言相互印证，且有罗某甲当日取款8万元的银行凭证、转让合同、变更过户信息等客观证据在案证实，原判仅认定廖某受贿1.3万元，属认定事实错误；2、起诉书指控廖某向叶某索贿12万元，此事实不仅有行贿人叶某证言在案证实，亦有取款人先友庭银行取款凭证在案证实，原判仅认定廖某收受叶某1.6万元，属认定事实错误；3、起诉书指控廖某向刘某某、杨某某索贿3.5万元，此事实不仅有刘某某、杨某某证言在案证实，亦有银行转款记录证实刘克军在收到14万元后，立即将3.5万元转入廖某账户，以上行贿人证言及银行转款凭证相互印证，足以证实廖某受贿3.5万元事实，而原判未予认定属认定事实错误；4、本案中，廖某仅供述其受贿2.9万元事实，对于大部分指控事实未予供认，量刑上不能认定其如实供述犯罪事实，有悔罪表现的情节。综上，原判认定的部分事实不清，请求二审法院综合考虑上述因素，依法改判。
原审被告人廖某及其辩护人认为，原判从有利于被告人角度认定廖某受贿金额符合案件事实及在案证据情况，抗诉机关的抗诉理由不能成立。请求二审法院驳回抗诉，维持原判或发回重审。
经二审审理查明的廖某收受陈某某“辛苦费”1.3万元的事实和采信的证据与一审法院认定的此事实和证据一致，本院予以确认。
二审另查明，原审被告人廖某还于2012年5月30日，收受网点负责人刘某某、杨某某给予“好处费”3.5万元；于2013年8月前后，收受网点负责人叶某给予的“点子费”12万元。
二审审理过程中，抗诉机关提交证人先友庭（“韵达物流”四川宜宾片区负责人）证言、银行转款详单，证实（1）2013年5月“韵达物流”四川宜宾片区的业务转让给叶某，在办理转让权的商谈过程中，“韵达物流”西南片区网管经理廖某说办理转让的相关事宜要20万元。先友庭和叶某商量后，叶某说这笔费用由叶某自己来出。商谈好后，先友庭就告诉廖某，他们同意支付这20万元的“费用”。随后，叶某按照转让协议的内容陆续分批次向他的中国农业银行卡转账，以及以现金支付的方式支付他们商谈好的150万元转让费和20万元的办理“费用”。2013年8月的一天，廖某到宜宾后，先友庭就把廖某带到中国农业银行宜宾二医院旁的一个网点，问廖某20万元咋安排。廖某就告诉他一个账户号码，让他转8万元到这个账户上，剩余的12万元就以现金的方式取出直接给了廖某；（2）2013年8月6日，先友庭通过银行卡向上海韵达货运有限公司转款8万元。以上证据经当庭质证，辩护人提出该证据由公安机关取证违反程序不具备合法性，剥夺原审被告人廖某的上诉权利，不应采信。本院经审查认为，公安机关在二审期间根据检察机关的建议补充侦查，不违反刑事诉讼法的规定，该补充的证据来源合法、客观真实，与案件有关联，具备证据属性，能够证实先友庭转款给廖某的原因、金额，此新提交的指控证据，本院予以采信。
本院认为，原审被告人廖某利用其担任上海韵达公司成都分拨中心成都直营公司经理的职务便利，在办理经营权转让中为他人谋取利益，非法索取或收受他人给予的财物人民币16.8万元，其行为构成非国家工作人员受贿罪，且数额较大。
对二审期间控辩双方争议的焦点问题，本院分析评述如下：
1、对抗诉机关所提原审被告人廖某向陈某某收受的是8万元，而非1.3万元，原判认定事实错误的抗诉意见。本院经审查认为，就此笔事实的起因和经过，原审被告人廖某、行贿人陈某某夫妇的陈述均相互吻合。但就贿款的具体金额的事实，由于贿款的给予时只有陈某某夫妇给予贿款的一方和廖某收受贿款的一方，再没有其他证据印证陈某某夫妇在当天是将其银行取出的8万元全部交给了廖某，加之双方就交接行贿款的金额和地点上的说法并不一致，因此，原判从有利于原审被告人廖某的角度，认定廖某自己交代的1.3万元金额符合在案证据情况并无不当，此抗诉意见，本院不予支持。
2、对抗诉机关所提原审被告人廖某从叶某处收受的是12万元，而非原审被告人廖某自己交代的1.6万元，原判认定事实错误的抗诉意见，本院经审查认为，原审被告人廖某和行贿人叶某就此笔事实的起因和经过的供述陈述相互吻合，但就贿款金额为12万元的事实仅有行贿人叶某一人的陈述，二审期间，抗诉机关补充的行贿款给予时的在场证人先友庭的证言和银行转款详单进一步印证了叶某就向廖某行贿12万元陈述的真实性，特别是直接给付贿款12万元的证人先友庭的证言，直接证实了该12万元系由廖某以现金方式收受的事实，以上证人证言及银行转款详单相互吻合，证实了原审被告人廖某在此笔转让从中受贿12万元的事实，廖某及其辩护人辩称只收受1.6万元的辩解及辩护意见与在案证据所证事实不符，本院不予采纳。此抗诉意见符合在案证据所证案件事实，本院予以支持。
3、关于抗诉机关所提在案证据足以证实原审被告人廖某向刘某某、杨某某二人索贿3.5万元，原判未予认定属认定事实错误的抗诉意见，本院经审查认为，行贿人刘某某、杨某某相互吻合的陈述证实二人约定由刘克军转款3.5万元给廖某，二人不仅就转款的原因、时间、金额、地点、经过等情节的陈述相互吻合，亦有银行卡流水记录证实刘克军向廖某银行卡转款3.5万元的时间和数额在案印证，证人证言与银行转款凭证相互吻合，形成证据锁链，足以证实此抗诉事实，此抗诉意见与在案证据所证事实相符，本院予以采纳。
综上，原审审判程序合法，定性正确，但原判认定原审被告人廖某收受叶某贿款金额仅为1.6万元，以及未认定廖某收受刘某某、杨某某给予的3.5万元事实不当，本院予以纠正。鉴于2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院颁布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定新的非国家工作人员贪污贿赂犯罪量刑标准，原判量刑幅度符合该司法解释的规定，本院不再调整，但对原判认定应追缴违法所得的数额予以更正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十四条、以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、维持四川省双流县人民法院（2015）双流刑初字第375号刑事判决书第一项，即：被告人廖某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年三个月。
二、撤销四川省双流县人民法院（2015）双流刑初字第375号刑事判决书第二项，即：违法所得29000元依法予以收缴后上缴国库。
三、对原审被告人廖某违法所得168000元依法予以收缴后上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 于忠
代理审判员 陈娜
代理审判员 傅超
二〇一六年五月六日
书 记 员 冯欢