湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终439号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈道元，男，1969年9月8日出生，汉族，住湖北省麻城市，委托诉讼代理人：向细生，湖北创智律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：东易日盛家居装饰集团股份有限公司武汉分公司。住所地：湖北省武汉市江汉区建设大道***号新世界国贸大厦*座**层。法定代表人：曾志忠，该公司负责人。委托诉讼代理人：李勇刚，男，该公司员工。委托诉讼代理人：赵洪亮，男，该公司员工。上诉人陈道元因与上诉人东易日盛家居装饰集团股份有限公司武汉分公司（以下简称东易公司）劳动合同及社会保险纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初6128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈道元上诉请求：维持原审判决第二项、第三项、第五项，撤销原审判决第一项、第四项、第六项，依法改判：1.判令东易公司向陈道元支付解除劳动合同经济补偿金110,997元（12,333元/月×9月）；2.判令东易公司向陈道元支付2008年4月至2009年2月期间未签订劳动合同双倍工资差额部分135,663元（12,333元/月×11月）；3.判令东易公司向陈道元支付一次性伤残补助金共计135,663元（12,333元/月×11月）；4.判令东易公司向陈道元支付停工留薪期待遇，第一次住院5个月，仲裁庭审后二次住院1个月，共计73,998元（12,333元/×6月）；5.判令东易公司向陈道元支付拖欠工资27,000元；6.判令东易公司向陈道元支付仲裁庭审后已实际发生的二次住院取内固定手术医疗费9,814.90元；7.判令东易公司向陈道元支付后期肋骨固定取出术及胸膜粘连术治疗费20,000元；8.本案诉讼费用由东易公司承担。事实与理由：1.陈道元提供的2017年5月18日与东易公司工程部经理李勇刚的通话录音、原始记录本、工伤认定申请表、东易公司与证人王某家的施工合同等证据足以证明陈道元入职东易公司的时间是2008年3月；2.原审法院认为陈道元的工资流水不能作为工资标准计算，而以个人收入证明的基本工资作为标准，与事实不符；3.原审法院在判决书中遗漏了陈道元要求东易公司支付经济补偿金的诉讼请求；4.原审法院以陈道元2008年4月至2009年2月与东易公司不存在劳动关系而驳回了陈道元要求东易公司支付双倍工资差额的请求；5.一审法院未支持已实际发生的二次医疗手术费用9,814.90元,属于事实认定不清；6.原审法院认定陈道元第一次工伤手术停工留薪期为5个月，而遗漏了陈道元于仲裁庭审后取右肩胛骨内固定术所需停工留薪期，属于事实认定错误；7.陈道元发生工伤时间为2016年4月7日，而一审法院以书写日期为2015年3月29日的收入证明计算一次性伤残补助金，违背了《工伤保险条例》的规定，与客观事实不符；8.一审庭审时陈道元提供的通话录音、工资支付记录、工资结算单等证据足以证明东易公司拖欠陈道元27,000元的事实，但一审法院未予认定。东易公司辩称，双方不存在任何劳务、劳动关系，请求驳回陈道元的上诉请求。东易公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回陈道元的诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实错误，证据不足。陈道元与东易公司不具有劳动关系。东易公司劳务作业是承包给资阳市吉泰建筑劳务公司。陈道元也从事劳务作业。东易公司对于工程项目进行统一的管理，对劳务人员进行管理属于正常管理范围，并不能说明与东易公司具有劳动关系。陈道元辩称，双方存在劳动关系，请求法院支持陈道元的上诉请求。陈道元向一审法院起诉请求：1.东易公司向陈道元支付2008年4月至2009年2月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额135,663元（12,333元/月×11个月）；2.支付解除劳动合同的经济补偿金110,997元（12,333元/月×9个月）；3.支付一次性伤残补助金135,663元（12,333元/月×11个月）；4.支付一次性工伤医疗补助金47,081元（4,708.1元/月×10个月）；5.支付一次性伤残就业补助金75,329.6元（4708.1元/月×16个月）；6.支付停工留薪期待遇123,330元（12,333元/月×10个月）；7.支付护理费14,680元（12,583元/月÷30天×35天）；8.支付住院伙食补助费1,750元（50元/天×35天）；9.支付陈道元垫付的医疗费12,061.9元；10.支付手术治疗费20,000元；11.支付拖欠的工资27,000元；12.支付交通费1,000元；13.支付2008年3月至2017年4月未休年休假工资18,499元。一审法院认定事实：2010年3月，陈道元在东易公司工作，按照东易公司的安排到东易公司的各项目部从事油漆工的工作，其月平工资为8,200元。2016年9月5日，武汉市人力资源和社会保障局作出武人社工险决字（2016）第2173号工伤认定决定书，认定陈道元为工伤。该决定书中载明“2016年4月7日11时30分左右，东易日盛家居装饰集团股份有限公司武汉分公司员工陈道元公司施工工地水岸星辰D7栋1单元302室施工，在进行顶面上清除水泥残渣时梯子断裂致其摔到一楼楼梯台阶上受伤。医疗救治和诊断情况：中国人民解放军第四五七医院2016年5月5日出院记录诊断其右肩胛骨粉碎性骨折；闭合性胸外伤：右侧多发肋骨骨折、右侧血气胸、右肺裂挫伤；全身多处软组织损伤”。2016年12月26日，武汉市劳动能力鉴定委员会作出武劳鉴结字（2016）2724号鉴定结论通知书，鉴定陈道元工伤致残等级为九级，2017年1月19日，陈道元申请湖北省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，湖北省劳动能力鉴定委员会作出鄂劳鉴字[2017]43号再次鉴定结论书，最终结论鉴定为八级、经比照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》S42.1项，陈道元的停工留薪期为5个月，即2016年4月7日至2016年9月6日。劳动关系存续期间，陈道元的月均工资为8,200元，陈道元受伤后东易公司未支付陈道元工资，其受伤后自行垫付了医疗费1,850.30元及工伤体检费254.00元。2017年4月14日，陈道元以东易公司未为其缴纳社保费、拖欠工资为由，向东易公司以邮寄的方式寄出解除双方劳动关系的通知书，2017年4月17日，东易公司签收了该通知书。一审另查明，武汉市2015年度职工月平均工资为4,708.10元。一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、关于本案的有关事实问题。其一，陈道元与东易公司是否存在劳动关系。在前述的对证据的分析和论证中已经作出详细的查明，陈道元提交的证据形成证据链，证明陈道元与东易公司之间形成劳动关系；东易公司提供的证据只能证明东易公司与案外人之间的关系，而不能反推东易公司与陈道元之间不存在劳动关系。其二，陈道元的入职时间是2010年3月，其月平工资为8,200元，是依据东易公司出具的收入证明。陈道元提交的银行流水以及其他的旁证均不能证明其工资标准及入职时间。二、关于2008年4月至2009年2月期间未签劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求。经查，陈道元在2008年4月至2010年2月期间，其与东易公司之间不存在劳动关系。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。陈道元提出的此项诉讼请求缺乏事实依据，依法不予支持。三、关于支付解除劳动关系的经济补偿金、未休年休假工资、拖欠工资差额的诉讼请求。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，否则承担举证不能的不利后果。陈道元提交的证据不能证明2008年4月至2010年2月期间与东易公司存在劳动关系，故对于基于劳动关系而要求的东易公司支付该期间未签订书面劳动合同二倍工资、年休假工资的请求，依法不予支持。陈道元亦未提交证据证明东易公司存在应支付其2015年1月至2016年3月期间拖欠工资差额的事实，故对其要求东易公司支付2015年1月至2016年期间拖欠工资差额的请求，依法不予支持。四、关于一次性伤残补助金、一次性工伤就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期待遇的诉讼请求。依据《工伤保险条例》第三十七条及《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条的规定，职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为，八级伤残为11个月本人工资；（二）劳动、聘用合同期满为止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，标准为：八级伤残为统筹地区上年度职工月平均工资的10个月；由用人单位支付一次性伤残就业补助金，标准为：八级伤残为统筹地区上年度职工月平均工资的16个月。本案中，东易公司未依法为陈道元办理工伤保险，应承担相应的法律责任。双方劳动关系已实际结束，东易公司应支付陈道元一次性伤残就业补助金。故对于陈道元主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金的请求，依法予以支持。经核算，东易公司应支付陈道元一次性伤残补助金为90,200元（8,200元/月×11个月）；一次性工伤医疗补助金为47,081元（4,708.10元/月×10个月）；一次性伤残就业补助金为75,329.60元（4,708.10元/月×16个月）。依据《工伤保险条例》第六十二条的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用、因东易公司没有为陈道元缴纳工伤保险，故对于应当由工伤保险基金支付给陈道元的工伤保险待遇。依据《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，比照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》确定停工留薪期。本案中陈道元经诊断为：右肩胛骨粉碎性骨折；闭合性胸外伤：右侧多发肋骨骨折、右侧血气胸、右肺裂挫伤；全身多处软组织损伤。参照该目录S42.1项，停工留薪期为5个月，期限为2016年4月7日至2016年9月6日。东易公司在陈道元受伤后未支付陈道元工资，故对于陈道元要求东易公司支付该期间停工留薪期工资的请求，依法予以支持，经核算，东易公司应支付陈道元停工留薪期工资为41,000元（8,200元/月×5个月）。五、关于医疗费、护理费、住院伙食补助费、后期治疗费、交通费的诉讼请求。依据《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条，职工因工伤发生下列费用，按照国家规定从工伤保险基金支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用。陈道元向本院提交了治疗工伤期间的医疗费1,850.30元、工伤体检费254.00元，对其主张的医疗费的请求，依法予以支持。经核算，东易公司应支付陈道元医疗费为2,104.30元。陈道元住院35天，其住院伙食补助费为525元（35天×15元/天）、护理费为3,133元（32,677元/年÷365×35天）、交通费酌情350元；后期治疗费（指手术治疗费）2万元，没有事实依据，依法不予支持。六、关于补缴2008年3月至2017年4月期间的社会保险的诉讼请求。依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或补足。”缴纳或补缴社保费属于行政管理法律关系，该事项应由社保管理部门解决，不属于人民法院受理案件的范围。该项诉讼请求，原审法院无管辖权。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、东易日盛家居装饰集团股份有限公司武汉分公司向陈道元支付一次性伤残补助金90,200元；二、东易日盛家居装饰集团股份有限公司武汉分公司向陈道元支付一次性工伤医疗补助金47,080元；三、东易日盛家居装饰集团股份有限公司武汉分公司向陈道元支付一次性伤残就业补助金75,328元；四、东易日盛家居装饰集团股份有限公司武汉分公司向陈道元支付停薪留职期的工资41,000元；五、东易日盛家居装饰集团股份有限公司武汉分公司向陈道元支付医疗费2,104.30元、住院伙食补助费为525元、护理费为3,133元、交通费350元，共计6,112.30元。上述款项由东易日盛家居装饰集团股份有限公司武汉分公司于判决生效之日起十日内履行。六、驳回陈道元的其他诉讼请求；七、驳回东易日盛家居装饰集团股份有限公司武汉分公司的诉讼请求。如果未按判决在指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，予以免收。二审期间，东易公司提交2015年、2016年、2017年团体人身保险保险单，拟证明凡是在东易公司工地干活的工人全部购买意外伤害保险，与劳动关系无关。经质证，陈道元对该组证据的真实性无异议、对证明目的有异议，东易公司与被保险人具有关系，根据保险法，只有双方存在一定关系，才能购买保险；陈道元2008年就与东易公司形成事实劳动关系。本院审查认为，鉴于陈道元对上述证据的真实性无异议，本院予以采信，东易公司以公司名义为陈道元投保意外伤害人身保险，相反证明东易公司与陈道元之间具有一定隶属关系。原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。结合双方当事人的诉辩意见以及本案的相关证据，本案争议的焦点：一、东易公司与陈道元之间是否形成事实劳动关系；二、关于陈道元的入职时间和月平均工资；三、东易公司是否应向陈道元支付经济补偿金；四、东易公司是否应向陈道元支付2008年4月至2009年2月期间双方未签劳动合同双倍工资差额135,663元；五、东易公司是否应向陈道元支付医疗费9814.9元及原审是否遗漏停工留薪期问题；六、东易公司是否应向陈道元支付拖欠工资27,000元。本院对此评判如下：一、东易公司与陈道元之间是否形成事实劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，陈道元提供了东易公司的施工证及保险号、工作服和工作照片、施工现场管理制度、施工人员守则、施工管理手册、工伤认定书、个人收入证明等。同时，东易公司还为陈道元等人以公司名义投保了意外伤害人身保险。上述证据能够形成证据链，证明陈道元按照东易公司的管理制度从事工作，接受东易公司的监督管理，领取相应的劳动报酬，故本院认为陈道元与东易公司之间存在事实劳动关系。东易公司与资阳市吉泰建筑劳务公司签订的《劳务分包合同》不能反证陈道元与东易公司之间不存在事实劳动关系。综上所述，东易公司上诉认为该公司与陈道元之间不具有劳动关系的理由不成立。二、关于陈道元的入职时间和月平均工资。经查，2017年5月18日陈道元与东易公司工程部经理李勇刚的通话录音，未涉及认可陈道元是2008年3月入职东易公司；东易公司在一审开庭笔录中未确认陈道元提交的原始记录本的真实性。虽然工伤认定部门在工伤认定申请表上盖章，但此举不意味东易公司确认陈道元2008年3月入职东易公司。根据陈道元提供东易公司于2015年3月29日出具的《个人收入证明》，证明陈道元在该公司工作5年，月收入8,200元。东易公司亦认可该证明系该公司出具。故本院认定陈道元的入职时间为2010年3月，其月平均工资为8,200元。据此原审计算一次性伤残补助金的数额并无不当。至于陈道元在一审提交的证人钟某、王某、程某等人证言，因证人均未到庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”及第六十九条第五项“无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据”之规定，故依法不予采信上述证人证言。另外，陆万喜、周自虎向陈道元转账，也不能证明东易公司向陈道元发放工资。综上所述，陈道元上诉认为其2008年3月入职东易公司，月平均工资为12,333元的理由均不成立。三、东易公司是否应向陈道元支付经济补偿金110,997元。陈道元停薪留职期满后未向东易公司履行请假手续也未向东易公司提供劳动，视为其以实际行为与东易公司解除劳动关系，即不符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的条件，故陈道元上诉请求东易公司支付经济补偿金110,997元，本院不予支持。四、东易公司是否应向陈道元支付2008年4月至2009年2月期间双方未签劳动合同双倍工资差额135,663元。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，陈道元提供了东易公司出具的《个人收入证明》证明双方劳动关系自2010年3月建立，但未提供双方自2008年4月至2009年2月期间存在劳动关系的证据，陈道元应当承担举证不能的法律后果。故陈道元上诉请求东易公司支付自2008年4月至2009年2月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额135,663元，本院不予支持。五、东易公司是否应向陈道元支付医疗费9,814.9元及原审是否遗漏停工留薪期问题。陈道元上诉称其仲裁裁决后第二次手术垫付医疗费9,814.9元，该费用虽与其工伤有关，但原审判决东易公司向陈道元支付一次性工伤医疗补助金47,080元，已包括陈道元的后期治疗费，故陈道元上诉请求东易公司支付其垫付的第二次手术医疗费9,814.9元，本院不予支持。另外，陈道元2016年9月6日停工留薪期满后未向东易公司履行请假手续也未向东易公司提供劳动，应认定其以实际行为与东易公司解除劳动关系，故陈道元上诉主张原审遗漏其劳动关系解除后停工留薪期的理由不成立。六、东易公司是否应向陈道元支付拖欠工资27,000元。陈道元上诉称东易公司拖欠其工资27,000元，但未提交充分证据证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，陈道元应承担举证不能的法律后果。故陈道元上诉请求东易公司支付拖欠工资27,000元，本院不予支持。综上，上诉人陈道元、东易公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由上诉人东易日盛家居装饰集团股份有限公司武汉分公司负担10元，陈道元负担10元予以免交。本判决为终审判决。审 判 长  王 伟审 判 员  张 静审 判 员  李 娜二〇一八年三月三十日法官助理  贺玉琼书 记 员  贺玉琼