黑龙江省绥化农垦法院民 事 判 决 书（2015）绥民初字第557号原告：丁云和，男，汉族，无业。委托诉讼代理人：符丽丽，女，汉族，哈尔滨市道外区恒远法律服务所法律服务工作者。被告：黑龙江恒隆房地产开发有限责任公司，机构代码72692135-1，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区长江路380号宏洋综合楼9层1号。法定代表人：李传业，该公司董事长。委托诉讼代理人：李培生，黑龙江福峰律师事务所律师。被告：黑龙江和通建设工程集团有限公司，机构代码24561419-0，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区红平小区17号楼。法定代表人：张凤兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐冰，黑龙江珍珑律师事务所律师。委托诉讼代理人：奚继彬，黑龙江珍珑律师事务所律师。被告：宋宝山,男，汉族，农民。被告：张喜发，男，汉族，无业。委托诉讼代理人：路秀林，黑龙江承成律师事务所律师。被告：张宏波，男，汉族，无业。原告丁云和为与被告黑龙江恒隆房地产开发有限责任公司(以下简称恒隆公司)、黑龙江和通建设工程集团有限公司（以下简称和通公司）、宋宝山、张喜发、张宏波建设工程施工合同纠纷一案，于2014年1月15日向本院起诉。本院同日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月9日公开开庭进行审理。2015年1月14日依法作出判决后，被告恒隆公司不服从本判决，2015年7月13日上诉于黑龙江省农垦中级法院。2015年8月12日黑龙江省农垦中级法院认为原审认定的基本事实不清，裁定撤销黑龙江省绥化农垦法院（2014）绥民初字第57号民事判决，发回黑龙江省绥化农垦法院重审。本案于2015年11月24日重新立案后，依法另行组成合议庭。在审理期间，原、被告于2016年3月31日向本院申请庭外和解45天（2016年3月31日-2016年5月15日），因案情复杂在法定审限内不能结案，于2016年5月6日报请本院院长审批延长审限6个月，原告又于2016年6月18日向本院提出申请追加张宏波为本案被告。本院于2016年3月29日、12月5日公开开庭进行审理，原告丁云和及其委托诉讼代理人符丽丽，被告恒隆公司委托诉讼代理人李培生，被告和通公司委托诉讼代理人徐冰,奚继彬，被告宋宝山，被告张喜发委托诉讼诉讼代理人路秀林均到庭参加诉讼。被告张宏波经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。原告丁云和向本院提出诉讼请求：请求判令四被告给付原告人工费228998.00元，�承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2012年4月，原告与被告口头约定，原告承包由恒隆公司为开发单位，和通公司承建的位于哈尔滨市南岗区王岗镇旗凯丽园小区8号楼钢筋捆绑工程。工程总价款628998.00元。地下总面积为4242平方米，地上总面积为11305.38平方米。依据双方约定进行了工程结算，并出具了工程量确认单及签证各一份。工程量确认单确认了施工面积，签证确认了工程款总额628998.00元。项目部支付给原告人工费360000.00元，尚欠工人工资268998.00元。在2013年施工过程中，被告宋宝山支付给原告共计40000.00元人工费，至今尚欠工人人工费228998.00元。原告是从张喜发手中承包的工程，张喜发与宋宝山是合伙关系。经原告多次向被告索要人工费，被告拒不履行付款义务。原告带领农民工为旗凯丽园小区建设8号楼，时至今日多名农民工也没有全部拿到工资，为了维护�民工的合法权益不受侵害，依法向法院提起诉讼，请求保护原告合法权益。被告恒隆公司辩称：第一，本案原告主体错误，原告代表所有的钢筋工诉讼，是否具有代表人资格，代表多少人，有无授权，立案时为何不审查，从法院的卷宗中没有看到相关材料。原告也不是适格的实际施工人，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定提起诉讼。首先要明确《解释》第二十六规定的“实际施工人”应如何界定。《解释》共有四条提及实际施工人，其中第一条第二项规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”第四条规定“承包人非法转�、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二十五条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据《解释》的上述规定，目前较为一致的观点认为，实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专�分包工程承包人、劳务作业承包人。最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见也认为，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。本案中，原告只是劳务作业承包人，根本不符合实际施工人的条件。第二，本案是欠薪诉讼，本案中丁云和即无劳动合同，也无承包合同，也无建筑公司的工资发放明细表，也未得到建筑公司的认可，法院立案将恒隆公司作为被告主体，如何证明存在利害关系，再说也应由劳动仲裁立案，而不是法院。第三，从法律关系上看�欠薪是不平等主体之间的劳动纠纷案件，开发与建筑是平等主体之间的合同纠纷，丁云和诉恒隆公司依据不足，两个不同的法律关系一个案件解决，也不符合法律规定。第四，恒隆公司与和通公司之间不存在拖欠工程款的问题，恒隆公司与和通公司合同价款为70000000.00元，而恒隆公司已经支付77572127.72元，远远超额支付全额工程款，恒隆公司在未被证明欠薪、拖欠工程款、与原告丁云和之间是否存在利害关系的情况下，法院违法立案、违法查封，严重造成恒隆公司的生产经营困难，和信用损失，请法院立即纠正错误的做法。恒隆公司同时保留追究损失和责任的权利。被告和通公司辩称：第一，原告与和通公司之间无直接法律关系，原告与和通公司之间从未签订过书面合同，也未出具其他书面债权合同，对原告从何人手里承包的工�，和通公司也不知情。第二，和通公司与恒隆公司之间的法律关系，不是一成不变的，涉案的工程由恒隆公司没有通过和通公司就包给了宋宝山，并且恒隆公司也直接将工程款支付给宋宝山，按照恒隆公司代理人所列举的法律规定，宋宝山属于项目的实际施工人，这种关系是恒隆公司与宋宝山直接建立的，而不是和通公司转包或挂靠导致的，也就是说本案争议的8号楼施工问题，和通公司与恒隆公司的承包关系已经在事实上解除了，恒隆公司并不对和通公司进行结算，因此和通公司与本案没有法律关系，不应该承担给付工程款的义务。第三，原告的证据，没有一个是和通公司给原告签字确认的，甚至张喜发的签字还注明是别人代签的。和通公司对于原告主张的权利是否存在无法确认，不能说张喜发确认多少，法院就判给多少，张喜发现在因为诈骗羁押在看守所，这样一个犯罪嫌疑人的承认单，和通公司认为作为证据的效力不高。综上，由于和通公司与恒隆公司的法律关系，事实上被恒隆公司和宋宝山之间的实际施工关系所取代，和通公司不应该成为本案实际承担责任的被告。关于原告证据上的欠缺，希望法院在查明事实基础上作出判决，不能偏信张喜发的答辩。被告宋宝山辩称：原告与其没有任何关系，原告是从张喜发手中承包的工程。其是从2012年5月20日，接手8号楼八楼以上的工程，八楼及八楼以下的工程与其无关，其与原告也没有合同及协议，签证也没有，张喜发是否给原告签字与其无关。被告张喜发辩称：对于原告主张的8号楼钢筋工程施工的事实无异议。张喜发与原告之间没有直接的承包关系，涉案工程是张喜发与宋宝山以和通公司名义从恒隆�司承包的，之后其将工程五项劳务分包给张宏波，张宏波又将五项劳务当中的钢筋工劳务包给了原告，要求追加张宏波为本案被告。张宏波应该与其共同承担给付责任。原告承包的钢筋工程并未与其进行实际结算，应当以施工图纸为依据计算工程量，而且根据合同相对性原则，原告应该与张宏波进行结算。被告张宏波经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦无答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人对其真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提供的证据1，旗凯丽园小区8号楼钢筋工程量确认单一份，2，旗凯丽园小区8号楼签证,3，旗凯丽园8号楼工人工资明细一份、工人身份证复印件二十一张,4，证人王臣当庭出具的证人证言，因其彼此之间能够相互印证，形成完整的证据链条，被告虽提出异议，但未提供相关证据予以佐证，故本院予以采信。被告宋宝山提供的证据1，张喜发借款合同（复印件）一份。原告丁云和，被告张喜发，对真实性和证明的问题均有异议。其所提交的借款合同并没有出借人签字确认，该证据为复印件，无法证明该合同真实存在，是否得到履行，亦无其他证据佐证，且与本案不具有关联性，故本院不予采信。提供的证据2，韩紫峰、葛岩证明一份。原告丁云和，被告张喜发对证据的真实性和证明的问题均有异议。该份证据为证人证言，证人没有到庭支持本庭诉讼，无法证实恒隆公司代为张喜发偿还借款，也无法证明张喜发同意恒隆公司代为偿还借款、并同意予以工程款中抵扣，故本院不予采信。提供的证据3，情况说明一份。原告丁云和，被告张喜发对此证据的真实性和证明的问题均有异议。该份说明无恒隆公司法人及出具人签字确认，完全是恒隆公司单方出具的。并无张喜发对工程款给付问题任何确认，无法证明恒隆公司已代张喜发偿还对外借款。该份证据在形式上缺乏合法要件，没有相关证据进行佐证，而且没有张喜发本人签字确认，不能证实恒隆公司与张喜发进行工程结算，无法证实恒隆公司向张喜发支付了工程款，亦无其他证据佐证，故本院不予采信。被告张喜发提供的与被告张宏波签订的建筑工程劳务承包合同一份（复印件）。原告丁云和、被告恒隆公司、和通公司、宋宝山对其真实性均有异议，不同意质证，故本院不予采信。为查明案件事实，本院依职权调取以下证据：1、对宋宝山所作调查笔录一份。原告称宋宝山给其工程款具体数额记不清了，每次都给宋宝山出具收条，以收条为准。被告恒隆公司认为此证据与其无关，不发表质证意见；被告和通公司、宋宝山、张喜发均对此证据无异议。2、对张喜发所作调查笔录一份。原告称对笔录中所述张宏波承包五项工程，其不了解，其根本不认识张宏波，其所施工工程是从张喜发手中直接承包，而且工程款也是张喜发直接给其的；被告恒隆公司认为此证据与其无关，不发表质证意见；被告和通公司认为张喜发所述，其与和通公司为挂靠关系，并且签订挂靠协议不属实，和通公司与张喜发之间不存在挂靠关系，也从未与张喜发签订过挂靠协议，张喜发实际是恒隆公司选定的实际施工人；被告宋宝山认为其与张喜发不是合伙关系，双方也没有合伙协议。如果张喜发主张合伙关系，应该出示合伙协议。其与张喜发未进行结算，是因为张喜发逃匿，其在2012年5月20日接手工程后，大约过了三、四天，张喜发纠集一些人抢占工地，四天以后其要求与张喜发结算，张喜发当时同意了，后来再次逃匿；被告张喜发对此证据无异议。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年4月，原告从张喜发处承包了由恒隆公司开发的座落于哈尔滨市南岗区红旗农场旗凯丽园小区8号楼钢筋工程。2012年11月17日该工程项目经理王臣、技术负责人顾冰宇给原告出具旗凯丽园8号楼钢筋工程量确认单，对原告施工工程量进行确认，由王臣代替张喜发在旗凯丽园小区8号楼签证上签字，确认拖欠原告“工人工资”268998.00元。此后，原告取得劳务费40000.00元。经查明：被告恒隆公司给付被告宋宝山，陈金兵、翟晓帆等项目部工程款83056773.93元，未向被告张喜发支付工程款。本院认为，原告丁云和等人为进城务工人员，其为张喜发、恒隆公司提供劳务属实，原告作为施工队伍的组织者，负有发放务工人员工资的责任，故由其作为本案原告向被告主张权利并无不当。原告提供的证据足以证明其系从张喜发处承包钢筋工工程，并已实际提供劳务完成此工程。故此，应由张喜发承担给付原告劳务费228998.00元（268998.00元-40000.00元）的责任。恒隆公司作为该工程建设单位，明知张喜发不具备施工资质，而准许其组织人员进行施工，由此可见，张喜发系代表恒隆公司参与工程建设，恒隆公司为该工程实际受益人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问�的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。被告恒隆公司对上述债务承担连带清偿责任。原告并未提供证据证明宋宝山与张喜发为合伙关系及宋宝山拖欠其劳务费，亦未提供证据证明张喜发与和通公司之间存在挂靠关系，故其要求被告宋宝山、和通公司对上述债务承担连带清偿责任，本院不予支持。被告张喜发未提供证据证实被告张宏波与本案有法律关系，故张宏波不应承担责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，判决如下：一、被告张喜发给付原告丁云和劳务费228998.00元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、被告黑龙江恒隆房地产开发有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任。三、被告张宏波不承担责任。四、驳回原告丁云和要求被告黑龙江和通建设工程集团有限公司、宋宝山对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期�的债务利息。案件受理费4735.00元，诉讼财产保全申请费1665.00元，合计6400.00元，由被告张喜发负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省农垦中级法院。审 判 长  高洪民审 判 员  帅小平人民陪审员  崔海波二〇一六年十二月十六日书 记 员  亓广义