安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终4639号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司巢湖市分公司。
负责人：马天平，公司总经理。
委托诉讼代理人：吕靖，公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：李厚和。
委托诉讼代理人：鲍静，安徽银鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谷开胜。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司巢湖市分公司（以下简称：人保巢湖分公司）因与被上诉人李厚和、谷开胜机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保巢湖分公司上诉请求：1、请求二审撤销原判，改判核减人保巢湖分公司的赔偿金额为49288.8元；2、本案一审、二审诉讼费由李厚和、谷开胜负担。
事实与理由：1、一审法院不同意重新鉴定不符合法律规定。人保巢湖分公司在一审提出重新鉴定申请中对于理由已经做说明，在“肌群肌力4级以下”情况下评定为十级伤残，鉴定机构已经对于李厚和的伤情作出评定肌力为4级，只要核对《人体损伤致残程度分级》原文即可知晓无法评定为十级伤残。而一审法院以原鉴定机构有鉴定资质就驳回申请明显不合理，难道有资质的鉴定机构就不存在出现错误吗？一审法院未考虑人保巢湖分公司提出的合法请求，直接驳回有失公允也违背法律规定。请求二审法院发回重审或依据《人体损伤致残程度分级》认定李厚和伤情不构成十级伤残。
2、一审法院认定保险免责条款对于谷开胜不发生法律效力有误。在一审庭审中及法院的判决书中认为谷开胜委托他人代办保险，人保巢湖分公司作为保险人只能接触到被保险人授权委托的投保人，人保巢湖分公司提供投保单和免责告知书，上有投保人签章，可以证明人保巢湖分公司已经将免责条款告知投保人。既然被保险人委托投保人代办保险，保险人将免责条款告知投保人视为已经向被保险人履行告知义务。所以人保巢湖分公司不应当在商业险限额内承担赔偿责任。
李厚和二审辩称：请求二审维持原判，驳回上诉。
谷开胜二审未作答辩。
李厚和向一审法院起诉请求：1、判令人保巢湖分公司在交强险和商业三者险等险种最高责任限额内，对李厚和各项经济损失计81206.11元〔医疗费7346.11元，住院伙食费2910元（30元/天×97天），营养费2910元（30元/天×97天），护理费13542元（111天×122元/天），误工费13542元（111天×122元/天），交通费2200元，残疾赔偿金29156元（29156元/年×10年×10%），精神损害抚慰金6000元，鉴定费1600元，车辆损失2000元〕（已扣除保险公司和谷开胜垫付的部分医疗费）承担赔付责任；不足部分由谷开胜承担赔偿责任。2、本案诉讼费用由谷开胜、人保巢湖分公司承担。
一审法院认定事实：2017年5月17日11时15分，谷开胜驾驶皖Ａ×××××号轿车，沿巢湖市龟山路由西向东行驶，当车行驶至湖畔名郡路段时，碰撞到前方同向谷开胜驾驶的电动三轮车，造成谷开胜受伤、两车损坏的道路交通事故。该起交通事故经巢湖市公安局交通警察大队认定，谷开胜负本起事故的主要责任，李厚和负次要责任。李厚和受伤后入住合肥市第八人民医院治疗，经诊断为多处损伤：头部、颈部、胸部和腰部外伤。住院治疗97天，出院医嘱休息三个月、加强营养。受巢湖市公安局交通警察大队委托，安徽三康司法鉴定所对李厚和伤残等级、“三期”进行鉴定。鉴定意见为：李厚和右正中神经损害、右腕屈腕肌力、右手握物肌力4级，评为十级伤残，受伤后误工、护理至伤残鉴定前一日，营养同住院日期。
对于李厚和诉称伤后住院事实及医疗费事实。李厚和举证了出院记录、病历医疗费发票五张，证明其住院共用去医疗费29346.11元，上述的费用经双方认可人保巢湖分公司先行支付10000元，谷开胜垫付12000元，李厚和自行支付7346.11元，该事实予以确认。
对于双方相互争议的伤情和三期事实。李厚和举证了安徽三康司法鉴定所的鉴定意见书，证明其伤情构成十级伤残，“三期”分别为误工期自受伤后至鉴定前一日（111天）、护理期111日、营养期97日。人保巢湖分公司对李厚和的伤残等级及三期不予认可，并提出重新鉴定。一审认可鉴定机构具有鉴定资质，依照法定程序作出，人保巢湖分公司无证据予以否定，故该鉴定结论可以作为定案依据，对李厚和据此诉称的伤残十级及三期予以确认。
李厚和诉称居住巢湖市山水华庭小区，从事废品收购的事实。李厚和申请证彭某进周某宜到庭作证，并举证拆迁安置协议和身份证予以证明，人保巢湖分公司对此不予认可。一审认为两证人系该李厚和诉称小区保安，对小区居民及其租住人员有知情能力，且该证人证言亦与李厚和事故发生时的事实相符，且肇事者谷开胜也陈述李厚和系收废品的，故对于李厚和举证证据予以认定，对于其诉称事实予以确认。
一审认为：根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身损害和财产损失的，由保险公司在机动车保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由有过错的一方承担赔偿责任。对于李厚和的诉讼请求，双方予以认可的医疗费7346.11元、住院伙食补助费2910元，予以支持；对于李厚和诉请营养费、护理费，依照鉴定结论李厚和营养费期限97天、护理期限111天，支持其诉请营养费2910元，护理费13542元。李厚和居住城镇，主要收入为非农收入，其主张残疾赔偿金按照城镇居民标准计算予以支持，李厚和70周岁，赔偿金按十年计算，合乎法律规定，李厚和诉请29156元（29156元×10%×10年），予以支持。李厚和主张误工费，根据其收购废品事实，结合其年龄，劳动能力，酌情支持90元/天，支持误工费9990元（111天×90元/天）元；精神损害抚慰金，根据责任划分及伤情，酌情支持6000元；鉴定费系查明损失的必要支出，李厚和诉请1600元，予以支持。李厚和车辆实际损坏，酌情支持1500元。交通费，结合李厚和住院天数，酌情支持2000元。上述经济损失共计76954.11元（7346.11元+2910元+2910元+13542元+29156元+9990元+6000元+1600元+1500元+2000元），由人保巢湖分公司在交强险医疗费项下承担10000元，财产损失项下承担1500元，伤残赔偿项下承担62288元（76954.11元-7346.11元-2910元-2910元-1500元）。人保巢湖分公司交强险项下赔偿余额部分3166.11元（7346.11元+2910元+2910元-10000元），根据双方责任划分分担，谷开胜承担事故主要责任，承担80%，计2532.9元（3166.11元×80%）。该损失人保巢湖分公司辩称谷开胜驾驶车辆逾期年审，不予赔付，由于车辆系委托他人购置，并由该人代为投保，人保巢湖分公司无证据证明对于该格式合同中的免责条款对谷开胜进行说明，故认为该免责条款对谷开胜不发生法律效力，人保巢湖分公司该辩称意见不能成立，不予采信。综上，人保巢湖分公司商业险赔偿范围内承担的2532.9元。人保巢湖分公司在交强险承保范围内赔偿李厚和共计76320.9元（10000元+62288元+1500元+2532.9元），人保巢湖分公司先行支付10000元、谷开胜垫付医疗费12000元，双方均同意一并处理，为减少讼累，予以支持。该两笔垫付款系交强险以外部分，谷开胜承担80%，分别为8000元，9600元，李厚和承担20%，分别2000元、2400元。李厚和承担的2000元可以从人保巢湖分公司赔偿款中扣除，李厚和承担的2400元可以从在取得保险公司赔偿款后予以归还，人保巢湖分公司、谷开胜垫付款的8000元和9600元，均在人保巢湖分公司承保赔偿范围内由人保巢湖分公司赔付。综上，人保巢湖分公司尚需赔偿李厚和74320.9元（76320.9元-2000元）。谷开胜请求车辆维修损失一并处理，由于该损失系保险合同纠纷，谷开胜可以另案请求，本案不予处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，一审判决：一、中国人民财产保险股份有限公司巢湖市分公司于判决生效后十日内赔偿李厚和74320.9元。二、中国人民财产保险股份有限公司巢湖市分公司于判决生效后十日内赔偿谷开胜9600元。三、李厚和取得赔偿款后归还谷开胜2400元。四、驳回李厚和其他诉讼请求。案件受理费2440元，适用简易程序减半收取1220元，由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司承担1000元，谷开胜承担220元。
二审期间，双方均未提供新证据。
对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。一审期间，李厚和提供了安徽三康司法鉴定所对其伤残等级及“三期”的鉴定意见。人保巢湖分公司虽然提供异议，但未提供足以反驳的证据，故一审未予准许重新鉴定并采纳了安徽三康司法鉴定所的鉴定意见，并无不当。
另，保险合同中的免责条款属于格式条款,保险公司应当对免责条款尽到提示、说明义务。鉴于人保巢湖分公司未提供充分证据证明其尽到了提示、说明义务，且肇事车辆未按期年检并非交通事故发生的原因，故一审认定人保巢湖分公司在商业三者险限额内承担责任，基本适当。
综上，人保巢湖分公司的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1032元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司巢湖市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张洁
审判员 钱岚
审判员 程镜
二〇一八年六月十四日
书记员 崔阳
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。