辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽07民再15号
二审上诉人（一审原告）:张玉民，男，1981年9月18日出生，汉族，无职业，住辽宁省锦州市凌河区。
委托诉讼代理人：张保庆（系张玉民之父），男，1961年1月10日出生，汉族，住凌源市。
委托诉讼代理人：张玉龙（系张玉民之弟），男，1991年8月16日出生，汉族，无职业，住辽宁省锦州市凌河区。
二审上诉人（一审被告）:徐士坤，男，1964年5月12日出生，满族，农民，住辽宁省凌海市新庄子镇徐河村***号。
委托诉讼代理人：吴毓河，辽宁方兴律师事务所律师。
二审被上诉人（一审被告）:锦州市密尔沃农业科技有限公司，住所地锦州市凌河区。
法定代表人:甄宏，该公司经理。
二审上诉人张玉民、徐士坤与被上诉人锦州市密尔沃农业科技有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年7月21日作出（2015）锦民终字第00472号民事判决。判决发生法律效力后，经本院院长提交审判委员会讨论认为，该判决确有错误，应予再审。本院于2017年12月28日作出（2017）辽07民监8号民事裁定，裁定本案由本院另行组成合议庭再审，再审期间中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，二审上诉人张玉民、徐士坤及其委托诉讼代理人，被上诉人锦州市密尔沃农业科技有限公司到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
二审上诉人张玉民申请再审称，原审判决错误，应予改判。本案的关键问题是事故责任的认定，塔吊倒塌是因为基础不实，塔吊基础是徐士坤所建，因其塔吊基础不合格导致倾倒，是事故的主要责任，在事故发生后徐士坤为掩盖真相，第一时间毁灭现场，致使安监局调查报告不真实，事故报告是在没有事故现场，没有科学依据随意做出来的。本报告是由省安监局通知凌河区安监局做出的，凌河区安监局无奈之下做出的报告，事实有违真相。塔吊的安装报立检查都有相关的安全规定。二被申请人违反了上述规定，我方要求徐士坤承担全部责任，锦州市密尔沃农业科技有限公司承担连带责任。
徐士坤辩称，张玉民与我方是加工承揽关系，我方将塔吊拆卸和安装的工程承包给张玉民、张玉龙兄弟，他们在承揽过程中受伤，应自行承担责任。凌河区安监局是安全生产的主管部门，他们对此事故调查报告已经对责任事故原因作为认定，原告是违章作业造成这起事故的直接原因，也是直接责任人。造成塔吊事故原因是原告操作不当不是被告原因所致。
被告锦州市密尔沃农业科技有限公司辩称，被告徐士坤的主张我方支持。1、锦州市凌河区安全生产监督管理局的10.15机械伤害事故调查报告不合法。此报告是复印件不符合证据的规则；此报告没有事故调查组成人员签名，不符合国务院《生产安全事故报告和调查处理条例》第三十条的规定；2、锦州市密尔沃农业科技有限公司的责任是次要的。2003年11月24日国务院令第393号发布的《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定，建设工程实行总承包的，由总承包单位对施工现场负总责。《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳动方因劳务自己受到损害的，个人也应当根据过错承担相应的责任。在本案中，徐士坤是总承包人，依法对自己施工负总责，在总责的基础上根据张玉民的过错程度承担责任，因此，徐士坤、张玉民各自应当承担责任。事实上，张玉民的医药费也都是徐士坤、张玉民二人支付的。我方在这起事故中交纳罚款1万元，锦州市密尔沃农业科技有限公司过分相信徐士坤挂靠凌海某公司，在签订合同时没有查看相应的资质证明；3、原告的请求部分不合法。（1）赔偿标准依法应当按照2012年农村标准；（2）精神损失费按照伤残等级递减；（3）后续护理费50万元没有证据证明；（4）伤残鉴定取得不合法，违反了《民事诉讼法》第七十六条规定。
张玉民向一审法院起诉请求，2012年10月初，被告锦州市密尔沃农业科技有限公司，将坐落于锦州市凌河区北山里百官分场377号的在建厂房项目承包给个体业主被告徐士坤，被告徐士坤在不具备建筑施工资质的情况下施工。2012年10月15日13时15分左右，因施工需要，被告徐士坤雇佣张玉龙、张玉民在现场没有制定安装作业方案，无作业能力和资质，无安全管理人员的情况下在锦州市密尔沃农业科技有限公司院内未采取任何安全防护措施进行塔吊安装作业，因操作不当造成塔吊当场倾覆致原告张玉民及其弟张玉龙受重伤。原告受伤后被紧急送至辽宁医学院附属第一医院抢救，被诊断为颈髓损伤四肢瘫、右肩关节脱位，左颧骨骨折，并经鉴定为一处四级伤残及二处十级伤残，大部分护理依赖。该起事故已给原告造成了巨大的经济损失和精神痛苦，但尚未获得赔偿。原告认为，按照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，二被告应对原告受伤的经济损失承担连带责任，因此请求判令二被告连带赔偿原告受伤的各项经济损失伤残赔偿金371568元、误工费13400元、护理费3890.15元、伙食补助费2150元、精神损失费50000元、被扶养人生活费92926.40元、后续护理费暂定500000元，共计1033934.55元；二被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实，2012年9月14日，被告锦州市密尔沃农业科技有限公司的法定代表人甄宏与被告徐士坤分别作为建设单位和施工单位签订“工程协议书”，约定被告徐士坤承建被告锦州市密尔沃农业科技有限公司的办公楼和冷库，工程价格1650000元。被告徐士坤无建筑施工资质。2012年10月15日，被告徐士坤通过其朋友杜恩山联系原告，在凌海拆卸被告徐士坤租用的塔吊后在被告锦州市密尔沃农业科技有限公司的建筑工地安装塔吊，安装的基础系被告徐士坤所作。10月15日13时15分，在作业中由于塔吊倾覆致原告张玉民及其弟张玉龙重伤。凌河区安监局对该事故作出了伤害事故调查报告，载明：张玉龙、张玉民违章作业是事故的直接原因；锦州市密尔沃农业科技有限公司在未验证徐士坤组织的施工队建筑施工资质而与其签订合同，未签订安全生产管理协议，未采取有效的安全防范措施，作业现场无专职安全生产管理人员进行管理和协调，安全检查和管理不到位是该起事故的间接原因；徐士坤在现场没有制定安装作业方案，无作业能力和资质，无安全安全管理人员的情况下组织张玉民、张玉龙未采取任何安全安全防范措施进行塔吊安装作业，也是该起事故的间接原因。2013年5月27日，凌河区安监局对锦州市密尔沃农业科技有限公司和徐士坤分别做出行政处罚决定书，对二被告分别罚款20000元。锦州市密尔沃农业科技有限公司因不服该调查报告曾向锦州市安监局提出行政复议，锦州市安监局认为不属于安全生产行政复议范围故对该行政复议作出不予受理决定。
一审另查明，原告受伤后到辽宁医学院附属第一医院住院治疗，诊断为“颈椎骨折、肩关节脱位、颧弓骨折”，于2012年11月26日出院，共住院治疗43天。原告辽宁医学院附属第一医院交付住院预交金1000元，其余费用及张玉龙住院费用系被告徐士坤交纳。原告住院期间一级护理3天，二级护理40天。原告出院后在锦州市中医医院交纳住院预交金2000元，但诉讼中未能提交住院病历。原告之子张一鸣，出生于2008年8月23日。原告持有建筑施工特种作业操作资格证，操作类别为建筑起重机械安装拆卸工。原告自2010年9月至今暂住在康宁里41-55号。
一审再查明，诉前原告申请朝阳营州司法鉴定所对伤残、护理依赖程度进行司法鉴定，2013年2月26日朝阳营州司法鉴定所作出朝阳营州司法鉴定所（2013）医鉴字第99号司法鉴定意见书，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，鉴定意见为张玉民脊髓损伤致左下肢单瘫构成四级伤残；面部颧骨骨折构成十级伤残，右肱骨骨折构成十级伤残，护理程度为大部分护理依赖。诉讼中被告徐士坤主张重新鉴定，经锦州市中级人民法院选定鉴定机构，沈阳市第九人民医院2014年4月8日作出沈九院法临鉴字（2014）第1406号鉴定意见书，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》规定，张玉民人体伤残程度为V级，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》规定，张玉民为部分护理依赖。《人身损害护理依赖程度评定》GA／T800-2008附录B载明护理依赖赔付比例分以下三等：a)完全护理依赖100%；b)大部分护理依赖80%；c)部分护理依赖50%。
一审法院判决：案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、被告徐士坤于本判决生效后7日内赔偿原告因身体受到伤害受到的各项损失的70%即481979元，被告锦州市密尔沃农业科技有限公司承担连带责任；二、被告徐士坤于本判决生效后7日内给付原告精神抚慰金25000元，被告锦州市密尔沃农业科技有限公司承担连带责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14105元，由被告徐士坤及被告锦州市密尔沃农业科技有限公司负担6916元，原告负担7189元。
张玉民不服一审法院判决：上诉请求：1.上诉人徐士坤没有建筑资质，违法组织民工进行施工。上诉人受雇于被上诉人，被上诉人对上诉人有安全保障的法律义务。2.一审法院采信证据有误，事故调查报告的事故经过没有全面客观的说明事故的真正原因且责任认定错误，塔吊倾覆是由于被上诉人徐士坤的过错，与上诉人的安装过程并无直接关系。3.报告认定上诉人与被上诉人是雇佣劳务关系是正确的，上诉人没有过错，应当由被上诉人徐士坤承担全部责任。
徐士坤不服一审判决，上诉请求：1.一审判决没有查清上诉人徐士坤与被上诉人张玉民是何种关系的情况下认为徐士坤与张玉民之间系个人之间形成的劳务关系，进而判决徐士坤承担赔偿是错误的，双方应为承揽关系。2.一审判决中没有将上诉人徐士坤给张玉民垫付的医疗费予以查清，遗漏了事实。3.上诉人的户籍证明说明不了在城市生活。4.上诉人作出的鉴定使用的标准错误，护理依赖的认定依据不符合法律规定。请求二审法院依法改判。
本院原审认定事实：原审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，杜恩山在一审时出庭作证，证明其代徐士坤联系张玉民进行塔吊的拆卸，拆、装、运一共9000元，后因一个车拉不了又加了600元。并提供了姓名为“张敏”的名片，主张“张敏”即张玉民。名片上注明“塔机服务、塔机安拆、介绍塔司、提供配件、电路机械维修”。名片上联系电话为：1336429588213941649676。上诉人张玉民不认可以上名片为自己的名片，但认可电话号码是自己的电话号码。赵红岗出具书面证词一份，证明张玉民给其打电话要其拉塔吊，一台车得拉三次，后又联系了两台车，一次拉完。一审法院曾要求其出庭作证，给其打电话其拒绝。再查明，张玉民住院治疗时曾交纳住院预交金1000元，其余费用均为徐士坤交纳，徐士坤共计为张玉民交纳医疗费96669.94元。
本院原审认为，本案的焦点问题是上诉人徐士坤与上诉人张玉民是雇佣关系还是承揽关系。上诉人徐士坤与上诉人张玉民对双方的关系各执一词，综合本案的证据来看，证人杜恩山出庭作证，主张其代徐士坤联系张玉民进行塔吊的拆卸，拆、装、运一共9600元，并提供了姓名为“张敏”的名片，主张“张敏”即张玉民。上诉人张玉民虽不认可以上名片为自己的名片，但认可电话号码是自己的电话号码。而证人赵红岗亦证实是张玉民联系自己要求运送塔吊。虽然赵红岗无正当理由未出庭作证，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，但结合杜恩山的证言、名为“张敏”的名片以及赵红岗的证言和其它相关证据可以认定张玉民是承揽了徐士坤的塔吊拆卸、运输及安装的工作。虽然张玉民主张其平时有塔吊安装拆卸的工作时即从事相关工作，无塔吊安装拆卸的工作时也从事其他工作，本次是以每天200-300元的工资为徐士坤所雇佣，但张玉民没有充分证据证明其只是受雇于徐士坤，而其本身有建筑施工特种作业的操作资格，其只以每天200-300元的工资为徐士坤所雇佣亦不符合常理，故对其主张本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，张玉民在完成工作过程中造成了自身的损害，定作人徐士坤本不应承担赔偿责任。但凌河区安监局作出的伤害事故调查报告中亦载明：锦州市密尔沃农业科技有限公司在未验证徐士坤组织的施工队建筑施工资质而与其签订合同，未签订安全生产管理协议，未采取有效的安全防范措施，作业现场无专职安全生产管理人员进行管理和协调，安全检查和管理不到位是该起事故的间接原因；徐士坤在现场没有制定安装作业方案，无作业能力和资质，无安全管理人员的情况下组织张玉民、张玉龙未采取任何安全安全防范措施进行塔吊安装作业，也是该起事故的间接原因。从以上报告中可以看出徐士坤在定作、指示方面亦存在过失，应当承担相应的赔偿责任。结合本案的事实，以张玉民自己承担60%的责任，徐士坤承担40%的责任为宜。被上诉人锦州市密尔沃农业科技有限公司因在未验证徐士坤建筑施工资质而与其签订合同，未采取有效的安全防范措施，作业现场无专职安全生产管理人员进行管理和协调，原审认定应与徐士坤对张玉民的损失承担连带责任正确，应予维持。关于上诉人徐士坤主张一审判决中没有将其给张玉民垫付的医疗费予以查清，遗漏了事实一节，因其确系给张玉民垫付了医疗费，原审法院对此节事实不予处理显系不妥，本院予以纠正。医疗费应计入张玉民的损失范围，并依据双方的责任比例予以承担。上诉人徐士坤垫付的费用应当予以扣除。关于上诉人徐士坤主张上诉人的户籍证明说明不了在城市生活一节，因上诉人张玉民提供了街道办事处以及社区委员会的证明，证明其自2010年9月起暂住在康宁里41-55号，上诉人徐士坤并无证据推翻该证据，故对上诉人徐士坤的该项主张本院不予支持。关于上诉人徐士坤主张作出护理依赖认定的鉴定标准错误，护理依赖的认定依据不符合法律规定一节，沈阳市第九人民医院根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》规定，鉴定张玉民为部分护理依赖，该依据并不违反法律规定，对上诉人徐士坤的该项上诉请求本院不予支持。
本院原审判决：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2014）凌河民一初字第00975号民事判决；二、上诉人徐士坤于本判决生效后10日内赔偿上诉人张玉民217414.63元（附赔偿明细）；被上诉人锦州市密尔沃农业科技有限公司承担连带责任；三、上诉人徐士坤于本判决生效后10日内给付上诉人张玉民精神损害抚慰金25000元，被上诉人锦州市密尔沃农业科技有限公司承担连带责任；四、驳回二上诉人其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14105元，由上诉人徐士坤及被上诉人锦州市密尔沃农业科技有限公司负担5642元，上诉人张玉民负担8463元。二审案件受理费14105元，由上诉人徐士坤及被上诉人锦州市密尔沃农业科技有限公司负担6642元，上诉人张玉民负担7463元。
本院对有争议的证据和事实认定如下：事故发生后，徐士坤和锦州市密尔沃农业科技有限公司均未向安监部门报告事故，锦州市凌河区安监局工作人员到事故现场勘查时，事故现场已被破坏。锦州市安监局依据施工人员没有操作资格证的事实，认定张玉龙、张玉民二人没有操作资格证违规操作是造成事故的直接原因，在本案审理过程中张玉民提交了建筑施工特种作业操作资格证。
本院再审认为，经庭审询问，各方当事人对于原审法院认定的经济损失项目及金额均无异议，赔偿总额本院不再调整。关于张玉民主张徐士坤提供的垫付医疗费收据中有部分金额是自己家人支付的问题，因张玉民不能提供证据证明，本院不予支持，如今后发现新证据可另行起诉。再审申请人张玉民的赔偿数额均没有异议，争议焦点在于赔偿责任的承担。应根据双方的法律关系及事故原因确定各方的赔偿责任。关于徐世坤与张玉民的法律关系问题，经查实，运输塔吊的费用由徐士坤支付，结合张玉龙、张玉民兄弟二人在没有他人配合的情况下无法独立完成塔吊安装工作的实际情况，应认定双方存在劳务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原审认定各方责任以锦州市凌河区安监局的事故调查报告作为主要依据，但该报告未对事故现场及相关情况进行勘察，依据施工人员没有施工资质的事实，确定张玉龙、张玉民违章作业是事故的直接原因。现因在案件审理过程中张玉民提交了建筑施工特种作业操作资格证，该报告的主要依据不成立，其报告结论不应予以采信。关于事故发生的实际原因，因现场被破坏，无法对事故原因进行鉴定。依据《中华人民共和国安全生产法》第八十条第二款规定：“单位负责人接到事故报告后，应当迅速采取有效措施，组织抢救，防止事故扩大，减少人员伤亡和财产损失，并按照国家有关规定立即如实报告当地负有安全生产监督管理职责的部门，不得隐瞒不报、谎报或者迟报，不得故意破坏事故现场、毁灭有关证据。”因事故发生后张氏兄弟受伤住院，徐士坤及锦州市密尔沃农业科技有限公司未能按照法律规定履行及时报告和保护现场的义务，致使事故原因无法查清，应承担不利后果。徐士坤作为施工主体应对事故承担全部责任。锦州市密尔沃农业科技有限公司作为建设单位未履行及时报告和保护现场义务，同时在选任施工单位时未考察施工单位资质，应与徐士坤承担连带责任。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国安全生产法》第八十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）锦民终字第00472号民事判决和锦州市凌河区人民法院（2014）凌河民一初字第00975号民事判决；
二、二审上诉人徐士坤于本判决生效后10日内赔偿二审上诉人张玉民各项经济损失的785211.42元，扣除垫付费用96669.94元，实际支付688541.48元；二审被上诉人锦州市密尔沃农业科技有限公司承担连带责任；
三、二审上诉人徐士坤于本判决生效后10日内给付二审上诉人张玉民精神损害抚慰金25000元；二审被上诉人锦州市密尔沃农业科技有限公司承担连带责任；
四、驳回二上诉人的其他诉讼请求；
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14105元，二审案件受理费14105元，由上诉人徐士坤及被上诉人锦州市密尔沃农业科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 悦
审判员 刘树林
审判员 邸新立
二〇一八年六月十四日
书记员 张瑞芳