河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫11民终1632号上诉人（原审被告）：漯河市郾城区市场发展服务中心，住所地，河南省漯河市郾城区辽河路西段许慎市场北对面。法定代表人：曹会（慧）亭，该中心主任。委托诉讼代理人：王中英，河南强人律师事务所律师。委托诉讼代理人：王山岭，该中心副主任。被上诉人（原审原告）：崔海波，男，汉族，1979年1月16日出生，住河南省鄢陵县。被上诉人（原审第三人）：漯河市中达房地产开发有限责任公司，住所地，漯河市郾城区泰山路中段源汇区土地分局北临。法定代表人：刘秀云，该公司经理。委托诉讼代理人：李振华，漯河市源汇区华安法律服务所法律工作者。原审被告：李付清，男，汉族，1966年8月5日出生，住河南省漯河市郾城区。原审被告：ＸＸＸ，男，汉族，1971年4月9日出生，住河南省漯河市郾城区。以上二原审被告共同委托诉讼代理人：张晓丽，河南蓝标律师事务所律师。以上二原审被告共同委托诉讼代理人：张艳，河南蓝标律师事务所实习律师。原审被告:赵永伟，男，汉族，1971年6月28日出生，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：张国甫，河南强人律师事务所律师。上诉人漯河市郾城区市场发展服务中心（以下简称郾城市场发展中心）因与被上诉人崔海波、漯河市中达房地产开发有限责任公司（以下简称中达公司）、原审被告李付清、ＸＸＸ、赵永伟借款合同纠纷一案，不服郾城区人民法院（2016）豫1103民初2053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郾城市场发展中心的委托诉讼代理人王中英、王山岭、被上诉人崔海波、被上诉人中达公司的委托诉讼代理人李振华、原审被告李付清、ＸＸＸ的共同委托诉讼代理人张艳、原审被告赵永伟的委托诉讼代理人张国甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郾城市场发展中心上诉请求：撤销原判，依法判决或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与崔海波之间不存在借款关系，2012年3月14日，崔海波与上诉人签订的500万元借据，被上诉人崔海波并未将500万元转账支付给上诉人，上诉人也未向被上诉人出具款项收到证明，一审时被上诉人也未能向法庭提供本人的银行转账证明，被上诉人借给上诉人500万未落实，根本不存在，属于恶意诉讼。2、退一步，也应追加梁某为共同被告，一审未予追加程序违法，应发回重审。本案所涉及借款为梁某出借，其应为实际借款人。一审中，梁某出具的证人保证书及在出庭是作证时承认钱是我们两个的，我拿了300万元，原告拿了200万元，为了方便只写了一个人的名字，我们两个人是合伙关系等等，足以证明该500万是梁某与崔海波共同借款，属于二人合伙行为，根据最高人民法院民法通则若干问题意见第45条规定，该共同诉讼人包括共同原告或共同被告，而非仅在作为债务人时才列为共同被告。根据民诉法解释第73条的规定，应追加梁某为共同原告，一审上诉人已提出追加梁某为共同原告，但判决书未予评判，上次人认为一审未追加梁某为共同原告的行为，属于程序违法，可能影响案件公正审理，应当发回重审。3、中达公司已通过以物抵债方式偿还该借款，一审判决认定该款为还事实错误。2014年4月1日，中达公司将包括该500万元在内的其他借款与梁某签订了还款补充协议，通过以房抵债方式偿还了借款，被上诉人崔海波及梁某利用持有的借据另行起诉，属于重复主张权利。4、即使该款未还也应当由中达公司偿还，梁某为贷款的实际出借人，将款借给中达公司，中达公司是实际借用人，市场中心仅为名义借款方，该贷款收到后转入了中达公司，由中达公司使用，按照上诉人与中达公司2011年10月7日的备忘录，也应当由中达公司偿还。5、被上诉人提供的2014年4月1日梁某与中达公司签订的补充协议，与被上诉人无关，该补充协议存在串通之前，上诉人不明白，被上诉人和梁某到底谁是真正的出借人，梁某在其中扮演什么样的角色。上诉人按照备忘录中约定出借500万元的借款手续，分两笔通过银行转账给中达公司法定代表人刘秀云，2012年3月15日上午9:32转了440万，11:31转了60万，转给中达公司后，被上诉人和中达公司存在真正的借贷关系，购房预定书是梁某与上诉人签订的，但至今没有向上诉人支付一分钱的购房款。请二审法院查明事实，撤销一审判决，驳回上诉人一审诉讼请求，或将本案发回重审。被上诉人崔海波辩称，同一审庭审意见。我与他们签订的借款合同，按照他们的要求打到他们指定的账户上。虽然我用梁某的钱了，但是与本案无关。中达公司与梁某的债务，与我和上诉人的债务无关。我的钱是借给上诉人应当由上诉人还。我和中达公司不认识，不存在串通。被上诉人中达公司辩称，中达公司与崔海波不存在任何借贷关系，2014年，中达公司与梁某存在借贷关系，由于所建楼房手续不齐全，无法进行出售，借梁某的款，无力及时偿还，于是双方签订以房抵债的协议。在原审中，崔海波未对中达房地产公司进行诉讼，把中达房地产公司作为第三人是错误的，原审判决中达房地产公司不承担任何责任是正确的。中达公司无义务偿还借款，上诉人收到500万借款，即使把此款转给中达公司，那么也与本案无关，说明上诉人与中达公司有业务关系，根据合同的相对性，在没有证据显示三方达成债务转让的法定情形下，上诉人应承担还款责任。原审被告李付清、ＸＸＸ辩称，一审判决李付清、ＸＸＸ不承担责任是正确的；上诉人的上诉请求不涉及李付清、ＸＸＸ，与二人无关。原审被告赵永伟辩称，一审判决赵不承担责任部分正确，上诉诉请不涉及我方，不再答辩。崔永波向一审法院诉讼请求，1、被告郾城市场发展中心向原告偿还所欠借款本金500万元整；2、被告郾城市场发展中心按照月息20‰向原告支付以上款项自2012年6月14日起至实际还款之日止的利息（暂计至2016年6月14日合计480万元）；3、被告李付清、赵永伟、ＸＸＸ对上述债务承担连带责任；4、四被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年3月14日，被告郾城市场发展中心给原告崔海波出具借条一份，内容为“今借崔海波现金（人民币）伍佰万元整，期限90天，保证到期归还；到期如不归还，借款担保人承担连带担保责任，担保期限自借款到期之日起两年，并支付从到期日开始至还款日计算的月息为20‰的利息和月息为40‰的滞纳金，并承担相应的法律责任。”被告郾城市场发展中心在借款人落款处及借款金额、借款期限、利息和滞纳金处分别加盖单位印章，被告李付清和赵永伟在担保人落款处签名并捺印，被告ＸＸＸ在借条空白处签名并捺印。随后，原告崔海波分四笔将借款32万元、168万元、240万元、60万元支付给被告郾城市场发展中心。借款到期后，借款人和担保人未还款，原告崔海波于2014年4月14日通过中国邮政特快专递（EMS）分别给被告郾城市场发展中心、李付清、赵永伟、ＸＸＸ邮寄债务催收通知函，但原告提供的快递单和投递信息查询单并不显示被告具体签收情况。原、被告双方对借款事实及借款数额均无异议，对实际出借人和实际借款人发生争议，被告郾城市场发展中心辩称本案所涉借款的实际出借人为案外人梁某，实际借款人为案外人中达公司，并提供梁某与中达公司之间的债务凭证2000万元以及2012年3月15日中达公司出具的经市场中心转借梁某借款500万元的借条以及记账凭证，同时另提供购房预定书、购房预定书补充协议以及购房预定金收据，以此证明本案所涉借款已由被告郾城市场发展中心转借给中达公司，后期因借款还不上，经梁某和中达公司、郾城市场发展中心协商，全部借款2500万元已经转为食品批发交易市场的购房预定金，并且约定中达公司可以回购。原告称，梁某和中达公司之间的借款与本案所涉借款500万元没有关系，梁某和中达公司之间只有另外1500元的借款，本案借款支付给被告郾城市场发展中心之后，被告再如何转借和原告任何关系。同时，案外人梁某作为原告崔海波的证人出庭作证，梁某在作证时称，本案所涉借款500万元是其和崔海波两个人的钱，以崔海波名义出借给被告郾城市场发展中心，其他款项是证人梁某和中达公司之间的借贷关系，与本案无关，本案借款到期后经常到被告处说还钱的事情。第三人中达公司辩称原、被告之间的借贷关系与中达公司没有关系，原告与中达公司之间不存在借款，同时原告也未向中达公司要求承担责任。另查，原告起诉时将被告郾城市场发展中心、李付清、赵永伟、ＸＸＸ列为共同被告，诉讼过程中，被告郾城市场发展中心以中达公司是实际用款人为由申请追加该公司作为第三人参加诉讼。被告郾城市场发展中心的原委托诉讼代理人为河南蓝标律师事务所律师韩志刚律师，第一次庭审结束后，双方解除委托，被告郾城市场发展中心重新委托该中心副主任王山岭和河南强人律师事务所律师王中英作为代理人参加诉讼。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案中，被告郾城市场发展中心认可所涉借款500万元的真实性，但否认自己是借款人，根据双方在庭审中提交的证据以及双方的自认，原告崔海波将借款500万元支付给被告郾城市场发展中心，并由被告郾城市场发展中心针对原告崔海波出具了借条，双方的债权债务关系据此可以认定，至于被告郾城市场发展中心又将借款转借给案外人中达公司，是双方重新形成了另外的债权债务关系，根据合同的相对性，在没有证据显示三方发生了债务转让的法定情形下，被告郾城市场发展中心的转借行为不能免除其应当承担的还款责任。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”故被告郾城市场发展中心应当在原告主张债权时及时履行还款责任。《中华人民共和国合同法》第一百九十八条规定：“订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。”《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期间届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”被告李付清和赵永伟在借条中明确约定承担连带担保责任，但被告ＸＸＸ在借条空白地方签名捺印的行为并不能证明其是担保人，在没有明确约定亦无其他证据证实的情况下，原告主张被告ＸＸＸ承担保证责任没有事实及法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案约定借款期限90天，自2012年3月14日至2012年6月12日止，保证期间自借款到期之日起两年，自2012年6月13日至2014年6月12日止。原告提供2014年4月14日邮寄债务催收通知的快递单和投递信息查询单并不显示被告签收的具体情况，不能证明其在保证期间内要求保证人承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”根据该规定，保证期间的性质为除斥期间，除斥期间是指法律规定某种民事实体权利存在的期间。权利人在此期间内不行使相应的民事权利，则在该法定期间届满时导致该民事权利的消灭。基于上述法律规定，原告未能举证证明其在保证期间内向保证人主张保证责任，故应当免除被告李付清和赵永伟的保证责任。对于原告主张的借款利息，原、被告在借条中约定“从到期日开始至还款日计算的月息为20‰的利息”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借款双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”故原告主张被告自2012年6月14日期按照月息20‰支付利息至实际还款之日止理由成立，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告漯河市郾城区市场发展服务中心于本判决生效后15日内偿还原告崔海波借款本金500万元及利息（利息自2012年6月14日起按年利率24%计算至借款本金全部偿还完毕之日止）。二、驳回原告崔海波的其他诉讼请求。本案诉讼费80400元，保全费5000元，合计85400元，由被告漯河市郾城区市场发展服务中心负担。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为：本案中，郾城市场发展中心与崔海波对2012年3月14日借条的真实性无异议，本院予以确认。上诉人郾城市场发展中心上诉称“上诉人与被上诉人崔海波之间不存在借款关系”的上诉理由，由于一、二审均未提供充分的证据证明，本院不予支持。崔海波原审提供了分四次转账给郾城市场发展中心公司500万的转账凭证，这与证人梁某陈述一致，结合一、二审庭审情况及双方自认情况，原审认定崔海波与郾城市场发展中心存在真实的债权债务关系并无不当，本院予以支持。上诉人郾城市场发展中心上诉称“被上诉人借给上诉人500万未落实”的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。关于是否应追加梁某为本案的共同原告的问题，根据合同相对性，本案借款合同的相对方未有梁某，郾城市场发展中心亦未提供应追加梁某为共同原告的充分依据，因此，对该上诉理由，本院不予支持。关于郾城市场发展中心的其他上诉理由，由于均未提供充分证据证明，本院亦不予支持。综上所述，上诉人郾城市场发展中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人漯河市郾城区市场发展服务中心负担。本判决为终审判决。审判长 李 强审判员 马甲恒审判员 曹光辉二〇一七年九月五日书记员 张 鹏