河北省张家口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）冀07刑终4号
原公诉机关河北省张家口市桥东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴爱平，女，1975年6月24日出生于张家口市桥西区，汉族，初中文化，群众，无业，捕前住张家口市桥西区，户籍地张家口市桥西区。2017年2月14日因涉嫌犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪被张家口市公安局桥东分局刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押于张家口市看守所。
辩护人田希国，河北海龙律师事务所律师。
河北省张家口市桥东区人民法院审理张家口市桥东区人民检察院指控原审被告人吴爱平犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪一案，于2017年11月23日作出（2017）冀0702刑初110号刑事判决。宣判后，原审被告人吴爱平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人吴爱平系吸毒人员，2016年5月19日公安机关在张家口市桥东区附近发现可疑人员吴爱平，经盘问后发现吴爱平为吸毒人员，并查获其随身携带的毒品针剂41支，经查吴爱平为吸毒成瘾人员。同日张家口市公安局桥东分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第三项之规定，对吴爱平行政拘留十五日。后公安机关于2016年11月28日以吴爱平涉嫌犯非法持有毒品罪立案侦查，至2017年2月14日在张家口市桥东区建设桥附近将吴爱平抓获并刑事拘留。在此期间，于2016年6月7日公安机关从张家口市桥东区纬一路跟踪一疑似吸毒男子至张家口市桥西区时，发现其正向一名女子购买毒品，经查该名女子为被告人吴爱平，公安干警将二人控制并传唤至公安机关，到案后吴爱平对向他人贩卖毒品的事实供认不讳。公安机关于2016年6月8日立案侦查吴爱平涉嫌贩卖毒品案。具体事实如下：
一、非法持有毒品罪事实
2016年5月19日，被告人吴爱平从绰号“毛某”（大名郭某，正在追查中）的男子处购买疑似杜某针剂41支，共花费1000元，并随身携带。在张家口市桥东区附近被巡逻民警发现可疑并上前盘问后发现其犯罪事实，并将随身携带的毒品查获。后经张家口市公安局物证鉴定所鉴定，被告人吴爱平随身携带的针剂中含有海洛因、乙酰可待因成分，41支毒品针剂液体重量共计81克。
二、贩卖毒品罪的事实
1、2016年3月至2016年4月期间，被告人吴爱平以每支25元的价格向他人购买杜某针剂，并通过电话联系，吴爱平在其居住的张家口市桥西区青青嘉园小区门口附近，先后2次每次3支，以每支30元的价格出售给吸毒人员辛某杜某针剂共计6支，规格为每支2ml/100mg。获利30元吴爱平用于再次购买毒品吸食。
2、2016年至2017年2月期间，被告人吴爱平以每支25元的价格向他人购买杜某针剂，并通过电话联系，向吸毒人员田某1在张家口市清水桥桥东、张家口市桥西区坝等多地先后6次以每支30元的价格出售杜某针剂，共计40支，规格为每支2ml/100mg。获利200元吴爱平用于再次购买毒品吸食。
3、2016年6月至2017年2月，被告人吴爱平以每支25元的价格向他人购买杜某针剂，并通过电话联系，在吴爱平居住的张家口市桥西区青青嘉园的家中，先后2次，以每支30元的价格出售给吸毒人员郝某杜某针剂共计6支，规格为每支2ml/100mg。获利30元吴爱平用于再次购买毒品吸食。
4、2017年1月至2017年2月，被告人吴爱平以每支25元的价格向他人购买杜某针剂，并与吸毒人员王某1通过电话联系，约定好王某1购买的数量，在张家口市桥西区次（两次5支，一次6支），以每支30元的价格出售给王某1杜某针剂共计16支，规格为每支2ml/100mg。王某1（另案处理）除自己吸食外，再以每支50元的价格将购买来到杜某针剂出售给吸毒人员燕某、周某、王某2、陈某、“小小”、刘某、赵某等人。吴爱平获利的80元用以再次购买毒品吸食。
5、2016年6月7日，被告人吴爱平从绰号“小建”（追查中）的男子处以每支20元的价格购买含海洛因成分针剂后，在张家口市桥西区金凤小区门前以每支30元的价格出售给吸毒人员郑某针剂3支，规格为每支2ml/100mg。在交易时被现场布控的张家口市公安局经济开发区分局民警当场抓获，并从其随身携带的包中搜查出毒品针剂共计51支，经张家口市公安局物证鉴定所鉴定，公安机关搜查所得的毒品针剂中含海洛因、乙酰可待因成分，每支液体重1.68克，共计85.68克。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、受案回执、指定管辖决定书，证实该案的立案情况。
2、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、暂不予收押通知书、取保决定书等材料，证实吴爱平被桥东公安分局拘留、逮捕及取保候审的时间。
3、被告人的户籍信息，证实被告人吴爱平具有完全刑事责任能力。
4、桥东公安分局抓获经过、办案说明、扣押物品清单、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、经济开发分局抓获经过、扣押物品清单，证实吴爱平于2016年5月19日、8月22日、2017年2月14日、2016年6月7日被抓获。抓获时，吴爱平当时持有的杜某疑似针剂分别为41支、25支、51支。
5、吴爱平指认携带毒品照片、被扣押的疑似杜某针剂照片，证实吴爱平自认在2016年5月19日、2017年2月14日、2016年6月7日被抓获时所持有的杜某针剂。
6、吴爱平与王某1、郝某等人手机短信聊天记录截屏照片，证实吴爱平用手机短信与上述吸毒人员联系，并买卖毒品。
7、吴爱平与“红色”、田某1、“园园”通信记录截屏照片、微信聊天记录照片、通话记录，证实吴爱平与上述人员联系贩卖毒品。
8、到案经过，证实2016年6月7日公安民警跟踪一名吸毒男子至串窑街时发现其与一名女子进行毒品交易，该名女子为吴爱平，2016年5月19日抓获吴爱平后从其衣服内搜出疑似杜某针剂41支，后于2017年2月14日11时在张家口市建设桥附近将吴爱平抓获，搜出疑似杜某针剂25支。
9、吸毒人员动态管理信息，证实2007年—2015年吴爱平一直在吸毒。
10、强制隔离戒毒决定书，证实郑某于2016年6月7日向吴爱平购买毒品，并于当日被经济开发区分局强制隔离戒毒。
11、移交清单，证实经济开发区分局将杜某针剂46支交给桥东公安分局。
12、行政处罚决定书、强制隔离决定书，证实吴爱平因吸毒成瘾于2016年5月19日被行政拘留，8月23日被强制隔离戒毒，因腹部有异物未被羁押。2017年3月3日王某1被强制隔离戒毒。
13、办案说明，证实公安机关通过吴爱平的短信抓获了田某1、“红色”、“园园”，并抓获吴爱平。其中管某、郭某在进一步追查中。
14、王某1的手机信息和微信聊天记录照片，证实王某1与微信名称为“执迷不悟”等下线人员联系，于吴爱平处购买杜某针剂后，又卖给上述微信人员。
15、上缴毒品登记表，证实桥东禁毒大队于2017年7月7日上缴毒品135支，缴获时间是2016年5月至2017年3月。
16、证人王某1的证言，证实王某1从2016年11月开始到2017年2月间先后向吴爱平购买过毒品10次，每次10多支，一共买过150多支，他自己注射了70支，卖出去有80多支。其还说除了在青青嘉园小区门前向吴爱平购买过，还在桥西区串窑街附近也向吴爱平购买过毒品，购买的杜某针剂成分复杂，且有海洛因和曲玛多。
17、证人郝某的证言，证实郝某绰号为“园园”，2016年6月开始其向吴爱平购买毒品，共计购买过40次左右，大约200支，都是在桥西区青青嘉园小区倒数第二个单元301室购买的。
18、证人田某1的证言，证实田某1一共和吴爱平购买过7次杜某针剂，一共40支左右，给了她2000多元人民币，每次都是在清水桥桥东的桥头附近等吴爱平，给吴爱平打电话联系。
19、证人辛某的证言，证实从2016年3月至4月，辛某从吴爱平手中一共购买过五次杜某针剂，每次3到5支，一共买了20多支，每支30元。购买的杜某针剂是海洛因和水勾兑的。
20、证人王某2的证言，证实王某2向王某1购买了3次，共12支杜某针剂。
21、证人燕某的证言，证实燕某向王某1购买过6次杜某针剂，一共买过10支左右。
22、证人陈某的证言，证实陈某向王某1购买过两次共4支杜某针剂。
23、证人张某的证言，证实张某向王某1购买过杜某针剂，一共购买过两次。
24、证人郑某的证言，证实郑某外号“西特勒”，2016年6月7日18时民警在抓获郑某时，他正在向吴爱平购买杜某针剂，购买了3支，每支30元，地点是在串窑街金凤小区门口。当时他正在和吴爱平交易，警察来之后他已经把钱给了吴爱平，但还没有拿到杜某针剂。
25、被告人吴爱平的供述与辩解证，吴爱平有三次非法持有毒品的行为，第一次是2016年5月19日，吴爱平购买了41支杜某针剂，随身带在身上。第二次2016年8月22日买了41支针剂随身带在身上。第三次是2017年2月14日购买了25支针剂，随身带在身上被公安机关抓获的。其供述证实田某1向其购买过6次杜某针剂，一共有40支左右。辛某向其购买过两次杜某针剂，一共卖给辛某6支。郝某向其购买过杜某针剂，2016年的情况具体记不清了，从2017年1月开始，郝某每周都要购买3到4支，每支30元。2016年8月之前吴爱平向一个叫“毛某”的男子购买的杜某针剂，2016年8月之后吴爱平向一个叫“管某”的男子购买杜某针剂。
26、鉴定意见证，（1）张家口市公安局物证鉴定所鉴定报告，鉴定出2016年5月19日扣押的41支杜某针剂检测出海洛因和乙酰可待因成分。2016年6月7日51支杜某针剂检测出海洛因和乙酰可待因成分；（2）市公安局网安大队电子数据检验报告。检测出吴爱平手机通话记录、通信记录等内容；（3）张家口市公安局物证鉴定所理化检验报告，证实2016年6月7日的51支杜某针剂平均每支重量为1.68克，共计85.68克。
27、辨认、检查、搜查笔录证，（1）王某1、辛某、田某1、郝某辨认出卖给其毒品的人是吴爱平。（2）张家口市公安局桥东分局2016年5月19日对吴爱平的检查笔录、扣押清单和指认照片，证实桥东公安分局从吴爱平随身携带的包中查出杜某针剂，并让其进行了指认。（3）桥东公安分局2017年2月14日对吴爱平的搜查笔录及扣押物品清单、指认照片，证实公安机关搜查了吴爱平的随身携带物品，查出杜某针剂，并让其进行了指认。（4）吴爱平对与其交易毒品的王某1进行辨认的辨认笔录。（5）张家口市公安局经济开发区分局于2016年6月7日对吴爱平的检查笔录，证实该局于当日对吴爱平随身携带的物品进行了检查，从黑色塑料袋内发现疑似杜某针剂51支，并进行了提取和扣押。（6）尿液毒品检测笔录三次，分别为2016年6月7日、2017年2月14日、2017年3月3日。主要证实吴爱平的尿液经检测呈阳性。
原审法院认为，被告人吴爱平违反国家法律和国家主管部门的规定，持有含海洛因成分的毒品针剂81克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人吴爱平明知是毒品而向其他吸毒人员贩卖，鉴定出的含有海洛因毒品针剂的液体净含量为85.68克，另将规格为每支2ml/100mg的杜某针剂向辛某贩卖6支、向田某1贩卖40支、向郝某贩卖6支、向王某1贩卖16支，共计68支，其行为已经构成贩卖毒品罪。被告人吴爱平犯罪所得340元予以追缴。被告人吴爱平当庭自愿认罪，量刑时予以考虑。被告人吴爱平分多次向多人贩卖毒品，对此情节在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百四十七条第二款第一项、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，以被告人吴爱平犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5000元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金10000元。被告人吴爱平违法所得340元予以追缴。
原审被告人吴爱平上诉提出一审判决认定其非法持有毒品41支针剂液体重量共计81克，四起贩卖杜某针剂，规格为每支2ml/100mg共计68支，一起贩卖含有海洛因成分毒品的针剂液体净含量为85.68克，均与事实严重不符；第五起定性为贩卖是错误的，即便是贩卖也应当认定为未遂；一审判决引用《刑法》第三百四十七条第二款第一项不当，影响了量刑；一审量刑畸重。
辩护人提出吴爱平主观上持有、贩卖的毒品是杜某针剂，对自己购买的杜某针剂中含有海洛因成分毫不知情，卖给他人毒品也自认为杜某针剂的，而非海洛因，一审法院以持有、贩卖海洛因对吴爱平量刑显失公平，建议二审法院按杜某对吴爱平量刑。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明原审被告人吴爱平犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪一案的事实一致。一审法院在判决中所列举证据能真实、客观的反映案件的事实并均经一审庭审举证、质证，本院予以确认并继续采用。
对于原审被告人吴爱平提出一审判决认定其非法持有毒品41支针剂液体重量共计81克，四起贩卖杜某针剂，规格为每支2ml/100mg共计68支，一起贩卖含有海洛因成分毒品的针剂液体净含量为85.68克，均与事实严重不符的上诉理由，经查，一审法院认定原审被告人吴爱平犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪的事实有被告人吴爱平的供述与辩解，证人证言，鉴定意见，辨认、检查、搜查笔录等证据相互印证，足以认定，故对吴爱平所提该项理由，本院不予采纳。对于原审被告人吴爱平提出第五起定性为贩卖是错误的，即便是贩卖也应当认定为未遂的上诉理由，经查，一审法院认定第五起贩卖毒品的事实清楚，定性准确，故对吴爱平所提该项理由，本院不予采纳。对于原审被告人吴爱平提出一审判决引用《刑法》第三百四十七条第二款第一项不当，一审量刑畸重的上诉理由，经查，一审法院根据吴爱平非法持有毒品、贩卖毒品的事实及在案证据，适用法律正确；一审法院根据吴爱平非法持有毒品、贩卖毒品的事实，犯罪情节及社会危害性，在法定刑幅度内对其量刑并无不当，故对吴爱平所提该项理由，本院不予采纳。对于辩护人提出的辩护意见，经查，一审法院根据公安局物证鉴定意见证实吴爱平非法持有、贩卖的杜某中含有海洛因，一审法院根据吴爱平非法持有毒品、贩卖毒品的事实，犯罪情节及社会危害性，在法定刑幅度内对其量刑并无不当，故对辩护人所提辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴爱平违反国家法律和国家主管部门的规定，非法持有含海洛因成分的毒品，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人吴爱平明知是毒品而向其他吸毒人员贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。一审判决对吴爱平犯贩卖毒品罪，适用附加刑罚金5000元系适用法律错误，应予以纠正。原审被告人吴爱平及辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第六十九条第三款之规定，判决如下：
一、维持河北省张家口市桥东区人民法院（2017）冀0702刑初110号刑事判决第一项中对被告人吴爱平犯非法持有毒品的定罪及量刑部分，对被告人吴爱平犯贩卖毒品的定罪部分；维持第二项即被告人吴爱平违法所得340元予以追缴。
二、撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2017）冀0702刑初110号刑事判决中第一项中对被告人吴爱平犯贩卖毒品罪中量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）吴爱平犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5000元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币5000元，决定执行有期徒刑十八年，并处没收个人财产人民币5000元、罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月14日起至2035年2月13日止。没收个人财产及罚金于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 陈立君
审判员 李肖实
审判员 钟海山
二〇一八年三月二十八日
书记员 薛晓增