辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终1230号上诉人（原审被告）：辽宁中泽传媒有限公司，住所地沈阳市和平区。法定代表人：蒋涛，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李吉荫，男，系该公司行政专员。委托诉讼代理人：严丹，系辽宁晋衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:沈阳谷曲传媒广告有限公司，住所地沈阳市沈河区。法定代表人：黄金林，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘亮，男，系该公司法律顾问。上诉人辽宁中泽传媒有限公司（以下简称：中泽公司）因与被上诉人沈阳谷曲传媒广告有限公司（以下简称：谷曲公司）广告合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初7161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案受理后，依法组成由审判员曹杰担任审判长、关长春参加、刘春杰主审的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中泽公司上诉请求：撤销原判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审，被上诉人承担诉讼费用。事实理由：1.原审法院审查认定中泽公司应当返还谷曲公司抵押金762500元事实错误，谷曲公司没有完成合同中第二页二（二）1、3规定的其应当完成的任务额，抵押金共计150万元，不予返还的，合同依据是合同第三页第5项；2.谷曲公司为中泽公司垫付旅游费92420元及活动用奖杯费用57113元如何花费中泽公司不清楚。被上诉人谷曲公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。理由如下：1.谷曲公司共向上诉人中泽公司支付150万元抵押金，其中63.75万元经双方确认已经冲抵了实际发刊的广告费，并非中泽公司所述谷曲公司应履行的合同债务；中泽公司已于2015年11月9日返还10万元，其应将剩余76.25万抵押金返还给谷曲公司；2.原审法院认定旅游费92420元及奖杯制作费57113元为广告款，认定事实清楚。上述两项费用真实发生，且折抵广告款已得到上诉人的认可，上述两项费用共计149533元。2014年4月份谷曲传媒向上诉人支付450467元，二者之和为60万元与合同约定的4月份任务额吻合，并结合证据《请示》、证人证言，已充分说明折抵广告款得到上诉人的认可。中泽公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还广告抵押金76.25万元及利息（利息自应付之日起至实际给付日止）；2、请求法院判令被告承担因本案诉讼而产生的诉讼费等费用。一审法院认定如下事实：2014年2月11日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《时代商报2014年度广告代理合同》（房地产行业广告）一份，约定乙方独家代理甲方房地产广告，经营期限为2014年1月1日至2014年12月31日，乙方全年任务指标为1500万元（1250万元现金+250万易货），乙方接受甲方对其广告经营进程进行监控，月分解考核指标如下：现金广告为一月0万，二月10万，三月40万，四月60万，五月60万，六月120万，七月110万，八月150万，九月100万，十月180万，十一月180万，十二月240万。置换广告：六月100万，九月80万，十一月70万。付款方式为合同签订当日乙方需交付10%行业抵押金150万元，抵押金需要一次性打到甲方账户，否则视为自动放弃广告代理权，乙方完成全年任务额度（含抵房）的85%（1275万元）以后，可以冲抵抵押金。乙方刊登广告必须严格按照月分解的数额交纳广告款，即每月5日前交付当月月分解广告款。如果连续3个月未达到规定额度交款，甲方有权与乙方解除合作，抵押金不予返还。甲方策划开展的大型活动，涉及到乙方行业，赞助费用可计算为乙方任务额度。原告在合同签订前及签订后分三次向被告支付抵押金1500000元。合同履行完毕后，被告曾于2015年11月9日向原告返还抵押金100000元。另查，上述合同履行期间原告共计向被告支付广告款1050467元，又以637500元抵押金冲抵等额广告款。另外，原告为被告垫付旅游费用及活动用奖杯费用分别为92420元和57113元，该两笔费用均抵作广告款。又查，2016年12月28日及2017年1月5日，原告工作人员与被告法定代表人蒋涛通过电话协商退还原告剩余抵押金问题，蒋涛在通话中提出以房屋抵偿所欠原告抵押金的方案。庭审中，被告法定代表人蒋涛到庭陈述对其与原告通话的事实予以认可，亦承认当时同意退抵押金，并想用房子抵顶。但之后，又认为抵押金不应该返，之前已经退回的100000元抵押金也应当返还。对于原告提交的2014年11月21日向被告开具的45000元转账支票存根（复印件），因原告庭后向一审法院提交了该支票存根原件，经一审法院核对，与其当庭提交的复印件一致，故对该份证据的证明效力，一审法院予以确认。对于原告提交的向辽宁康辉国际旅行社有限公司的付款凭证，因原告庭后向一审法院提交了该支票存根原件，经一审法院核对，与其当庭提交的复印件一致，故对该份证据的证明效力，一审法院予以确认。对原告提交的与被告法定代表人蒋涛的通话录像，因被告法定代表人蒋涛当庭承认该事实，故对该份证据的证明效力，一审法院予以确认。对于原告提供的2014年时代商报57张认刊书及对账明细，因该57份认刊书及对账明细无被告签章，且被告不予认可，故一审法院对改该组证据的证明效力不予确认。对于原告申请出庭的王立全的证人证言，因王立全在双方履行合同期间在被告单位任职，对相关情况比较了解，其证言可信度较高，故对其证言的证明效力，一审法院予以确认。一审法院认为，原、被告达成的《时代商报2014年度广告代理合同》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。对于原告向被告所支付的合同约定的广告款数额的问题，因双方对原告已支付的1050467元广告款及以抵押金637500元冲抵广告款的事实没有异议，故一审法院对该部分广告款的数额予以确认。对于原告在2014年11月21日向被告转账45000元，因该期间认为双方履行合同期间，且被告虽然否定该事实，但并未举证证明其反驳理由的成立，故该笔费用亦应为原告支付的广告款。对于原告主张的其为被告垫付的92420元旅游费用和57113元奖杯制作费用抵顶广告款的事实，因被告当时的工作人员即证人王立全证实该事实的存在，故该两笔费用也应认定为原告支付的广告款。原告总计向被告支付的广告款总额为1882500元。虽然原告在合同履行期间没有完成合同约定的广告款数额指标，依照合同约定，原告剩余抵押金不应退还。但通过原告工作人员与被告法定代表人蒋涛的通话录音内容及被告曾经向返还抵押金100000元的事实，可以认定被告法定代表人蒋涛曾经同意将剩余抵押金返还原告，该意思表示应属被告法定代表人蒋涛代表被告公司的职务行为，亦属被告公司的意思表示，应视为原、被告对合同有关抵押金退还条款的变更。故被告应向原告返还剩余抵押金762500元。对于原告主张的利息损失问题，因原告并未举证证明被告同意将抵押金返还给原告的时间，故应视为双方对此没有约定，原告可以随时向被告主张。现原告所举证据仅能够证明其于2016年12月28日向被告主张抵押金的事实，故被告未返还抵押金的利息损失应以2016年12月28日起，计算至被告实际给付之日止，以762500元为本金，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第七十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决:一、本判决生效之日起十日内，被告辽宁中泽传媒有限公司向原告沈阳谷曲传媒广告有限公司返还抵押金762500元；二、本判决生效之日起十日内，被告辽宁中泽传媒有限公司向原告沈阳谷曲传媒广告有限公司给付利息损失以762500元为本金，按照中国人民银行规定的同期贷款利率，从2016年12月28日计算至实际给付之日止；三、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息或支付迟延履行金。案件受理费已收取11500元（原告已预交），由被告辽宁中泽传媒有限公司负担。二审中，上诉人中泽公司与被上诉人谷曲公司均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人中泽公司与被上诉人谷曲公司之间属广告合同纠纷。中泽公司主张依据《时代商报2014年度广告代理合同》第二条第（三）款第5项的约定，如果连续三个月未达到规定额度交款，甲方（中泽公司）有权与乙方（谷曲公司）解除合同，抵押金不予返还。因此，谷曲公司无权要求返还抵押金。《中华人民共和国》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案一审中，谷曲公司提供的其工作人员与中泽公司法定代表人蒋涛的通话录音显示，双方在合同履行过程中变更了合同内容，中泽公司同意返还抵押金，并曾经协商以房屋抵顶抵押金。实际上，中泽公司亦曾向谷曲公司返还抵押金100000元，再结合双方在合同履行过程中曾经以637500元抵押金冲抵广告款的事实可以认定，双方在履行合同过程中对合同中有关抵押金条款进行了变更。综上，一审法院认定中泽公司返还剩余抵押金并无不当。关于谷曲公司为中泽公司垫付旅游费及奖杯制作费应否抵作广告款的问题。双方在合同第二条第（三）款第8项约定，甲方策划开展大型活动，涉及到乙方行业，赞助费用可计算为乙方任务额度。有关的转账凭证及中泽公司原工作人员王立全的证言可以证明谷曲公司为中泽公司垫付旅游费92420元和奖杯制作费57113元，该两项费用已在既往（2014年4月份）的广告费中进行了扣减，应视为该两笔费用已抵作谷曲公司应付广告款的行为，一审法院对该两笔款项的处理并无不当。综上，中泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11500元，由上诉人辽宁中泽传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 杰审判员 关长春审判员 刘春杰二〇一八年三月二十一日书记员 刘 思本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。