贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终2732号
上诉人（原审被告）：贵阳环球之旅旅行社有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路86号10楼05、06房。
法定代表人：朱智杰。
委托诉讼代理人：蔡瑾,国浩律师（贵阳）事务所律师。
委托诉讼代理人：聂莹莹,国浩律师（贵阳）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈雪勤，女，1991年2月27日出生，汉族，住贵州省桐梓县。
委托诉讼代理人：冉强军，贵州国喜律师事务所律师。
上诉人贵阳环球之旅旅行社有限公司(以下简称环球之旅）因与被上诉人陈雪勤旅游合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初7598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
环球之旅上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初7598号民事判决的第一项，发回重审或依法改判上诉人不承担赔偿责任；2、判令本案一审、二审诉讼费用依法承担。事实和理由：一、上诉人在本案一审中向一审法院申请追加本次事故的实际侵权人贵州百里杜鹃旅游客运有限公司及其员工邵升平、同时申请追加中国人民财产保险股份有限公司贵阳市城南支公司，但是一审法院并未追加，导致了本案部分事实未能查清，上诉人前期垫付的费用也未能得到确认、其投保也未能得以赔付。因为，本案不论是从合同约定、还是从侵权赔偿角度都不应当由上诉人向被上诉人承担责任，另外，追加上述主体还有利于查清本案事实，确认责任赔偿主体及责任比例。1、根据上诉人与贵州百里杜鹃旅游客运有限公司签订的《旅游车辆租用合同》之约定，客运公司应当对运输过程中游客的伤亡承担赔偿责任。2、被申请人贵州百里杜鹃旅游客运有限公司与邵升平是本次事故发生的实际侵权人，依法应当向本案被上诉人承担全部赔偿责任。二、上诉人已尽到安全提示义务，原审法院在未查清事实的情况下认定上诉人承担全部赔偿责任错误。三、暂且不论哪一主体向被上诉人承担赔偿责任，被上诉人陈雪勤在车辆行驶过程中未系安全带的行为明显存在过错，但一审法院基于《交通事故认定责任书》认定被上诉人无责存在错误，本案既然不是侵权之诉，就不应当适用侵权之诉的归责原则，一审法院混淆上述概念，适用法律错误。四、一审法院支持被上诉人精神抚慰金3000元，不符合法律规定。综上所述，上诉人认为一审判决遗漏当事人导致部分事实认定不清，适用法律错误，判决上诉人环球之旅承担全部赔偿责任、被上诉人陈雪勤无责，并支持精神抚慰金，损害了上诉人合法权益，故请求二审法院发回重审或追加当事人后查清事实予以改判。
陈雪勤辩称，本案为旅游合同纠纷，双方当事人存在旅游服务合同关系，上诉人提供旅游服务未使被上诉人处于安全状态，根据合同的相对性，上诉人理应承担赔偿义务，请求维持原判。
陈雪勤向一审法院起诉请求：1、判决环球之旅赔偿陈雪勤经济损失124022.4元，包括医疗费2302.4元；误工费31090元（按上一年度职工人平均工资63044元每年计算，计算180天）；住院伙食补助费3800元，每天按100元计算；营养费9000元，每天100元计算90天；护理费15545元（按照上一年平均工资63044元计算90天）；交通费3000元；食宿费1500元；伤残赔偿金53485元（按上一年度城镇居民可支配收入26742.62元0.1×20年）；精神抚慰金3000元；鉴定费1300元。2、诉讼费由环球之旅负担。
一审法院认定事实：2017年5月28日，原告购买华夏游境内旅行意外伤害保险单参加被告环球之旅组织的2017年5月29日、30日的荔波大小七孔旅游项目。5月30日，陈雪勤乘坐的贵Ｆ×××××车辆行驶到贵阳市××区秦棋收费站出口时，由于驾驶员邵升平操作不当，造成原告陈雪勤受伤。原告于当日被送往贵州省骨科医院治疗至2017年7月7日，共计38天。出院诊断为：1、腰1椎体压缩性骨折；2、胸12椎体棘突骨折；2017年6月28日，被告垫付医疗费40000元，由原告出具收条，并由原告在备注上注明“陈雪勤出院前医院所出所有票据原件交给环球之旅旅行社，所产生的看护费及误工费与环球之旅旅行社无关。另6月25日30000元收条作废”。2017年6月7日，经贵阳市公安局交通警察二大队作出第520102620170272号贵州省贵阳市公安交通管理局道路交通事故认定书，认定邵升平承担此次事故全责，陈雪勤无责。审理中，经向原告释明，原告坚持选择合同之诉。被告提出申请，要求追加百里杜鹃公司、邵升平、中国人民财产保险股份有限公司贵阳市城南支公司作为第三人参加诉讼，一审法院已明确告知被告，作为合同之诉，其申请追加的第三人不是必须参加诉讼。经委托对原告的伤残程度及误工期、护理期、营养期进行评定。2017年12月13日，贵州警官职业学院司法鉴定中心出具贵警院司鉴中心（2017）法临鉴字第1977号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：（一）伤残程度参照《人体损伤致残程度分析》标准5.9.6.1条规定，被鉴定人陈雪勤因交通事故致腰1椎体压缩性粉碎性骨折并部分骨质凸向椎管致椎管狭窄，经行手术治疗后属十级伤残。（二）误工期、护理期、营养期限参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA／T1193-2014）第9.1.2条及附录A.4条之规定，被鉴定人陈雪勤因交通事故所受损伤的误工期为180日，护理期为90日，营养期限为90日。原告提交其支付的医疗费及购买护腰用品的票据共计2301.78元。对其误工费请求未提交相关证据证实。被告提交其与百里杜鹃公司签订的《旅游车辆租用合同》，以证实该次事故的实际侵权人是百里杜鹃公司及驾驶车辆的驾驶员邵升平，与该公司无关。另提供客车上的温馨提示及导游证明，证实公司尽到了安全提示义务，多次要求乘客系好安全带，且客车上也张贴了关于安全问题的温馨提示。故原告自身应承担部分责任。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人均有约束力。原告购买参加了被告组织的旅游活动，被告即应在合同履行期间对原告的安全承担全部责任。原告在合同期间因乘坐的车辆驾驶员的操作不当导致受伤并造成十级伤残。对此产生的损失应由被告全部支付。被告辩解其与百里杜鹃公司签订合同，实际侵权人不是该公司，该公司对旅客已经尽到安全提示义务，乘客对此也应承担部分责任的主张，因本案原告选择合同之诉而非侵权之诉，被告所要求追加的公司及人员不是必须参加诉讼之当事人，对被告申请追加的意见不予采纳。至于被告所称原告应承担部分责任制主张，交通事故责任认定已认定原告无责，被告也未提交证据证明原告在此次事故中有过错，故对被告辩解不予采信。现对原告诉请的费用分项说明，1、医疗费2302.4元，原告提交票据证实，被告认为2017年6月1日的票据无公章，2017年5月30日的票据从时间及地点看与本案无关，购买的药品是云南白药，说明原告原来就应有相关病情，其余费用由百里杜鹃公司垫付不是原告支付费用。票据虽无公章，但考虑原告的伤情需要的物品，故该费用予以支持，其余费用被告虽述是百里杜鹃公司垫付，但是未提交证据证实，对其辩解不予采纳，原告该诉请依法有据，予以支持；2、误工费31090元（按上一年度职工人平均工资63044元每年计算，计算180天），被告提出在收条上原告已明确放弃对其公司追缴，原告也未提交证据证实，故不予支持；3、住院伙食补助费3800元，每天按100元计算，符合法律规定，予以支持；4、营养费9000元，鉴定书确定的营养期限为90天，扣除原告住院期间38天，剩余52天照每天100元计算，为5200元予以支持；5、护理费15545元，按照上一年平均工资63044元计算90天，原告在收取垫付医疗费的收条上已表明该费用对被告方放弃追偿，是其真实意思表示。原告认为是因被告乘人之危被逼表示，不能视为其真实意思表示，但其不能提供证据证实，故对该请求不予支持；6、交通费3000元，原告未提供票据，酌情支持1500元；7、食宿费1500元，与伙食补助费重复计算，不予支持；8、伤残赔偿金53485元，按上一年度城镇居民可支配收入26742.62元0.1×20年；9、精神抚慰金3000元，符合法律规定，予以支持；10、鉴定费1300元，符合法律规定，予以支持。综上，原告受伤导致的经济损失为70587.4元。依据《中华人民共和国合同法》第八条，第十三条、第四十四条、第六十条、第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，判决：一、贵阳环球之旅旅行社有限公司于判决生效后十日内支付医疗费、伤残赔偿金、营养费、住院期间伙食补助费、交通费、精神抚慰金、鉴定费共70587.4元给原告陈雪勤。二、驳回原告陈雪勤的其他诉讼请求。案件受理费2172元减半收取1086元，由被告贵阳环球之旅旅行社有限公司承担782元，原告陈雪勤承担304元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条“因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理”的规定，本案中，陈雪勤在一审中明确选择要求环球之旅承担违约责任，故一审法院对环球之旅要求追加其所称的实际侵权人贵州百里杜鹃旅游客运有限公司及员工邵升平等参加诉讼的申请不予支持，并无不当，环球之旅关于一审未追加当事人错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”的规定，陈雪勤参加环球之旅组织的旅游项目，环球之旅在提供旅游服务的同时，负有保障陈雪勤人身及财产、安全的义务，陈雪勤在旅游过程中因乘坐的旅游车辆驾驶员的操作不当导致受伤并造成十级伤残，环球之旅依法应承担赔偿责任，环球之旅关于本案不论是从合同约定、还是从侵权赔偿角度都不应当由其承担责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持”的规定，本案陈雪勤在一审中明确选择违约之诉，一审法院支持陈雪勤精神抚慰金3000元，不符合法律规定，本院予以纠正，环球之旅的该上诉理由成立，本院予以支持。
因对一审判决判令环球之旅向陈雪勤支付精神抚慰金予以改判，一审判决第二项“驳回原告陈雪勤的其他诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回陈雪勤其他诉讼请求的判项。
综上，环球之旅的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条第一款、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初7598号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初7598号民事判决第一项为：贵阳环球之旅旅行社有限公司于判决生效后十日内支付医疗费、伤残赔偿金、营养费、住院期间伙食补助费、交通费、鉴定费共计67587.4元给陈雪勤。
三、驳回陈雪勤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1086元，二审案件受理费2172元，共计3258元，由贵阳环球之旅旅行社有限公司负担2000元，
由陈雪勤负担1258元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 霞
审判员 周 俊
审判员 邓 艳
二〇一八年五月四日
书记员 王晓佳