浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温商终字第2998号
上诉人（原审被告）：湖南温商联合房地产开发集团有限公司，住所地：湖南省怀化市鹤城区天星东路99号（温商集团天星浅水湾营销中心）。
法定代表人：周建敏。
上诉人（原审被告）：周建敏。
上诉人（原审被告）：罗灿。
以上三上诉人共同委托代理人：王春美，浙江光正大律师事务所律师。
以上三上诉人共同委托代理人：张周记。
被上诉人（原审原告）：梅显荣。
委托代理人：洪陈鸯，浙江恒科律师事务所律师。
上诉人湖南温商联合房地产开发集团有限公司（以下简称湖南温商房开公司）、周建敏、罗灿为与被上诉人梅显荣民间借贷纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿商初字第5444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：周建敏因投资“天星浅水湾”房地产开发项目的需要向梅显荣借款，由湖南温商房开公司提供连带责任担保。2010年8月22日，三方签署了《借款协议书》，约定借款金额约一千万元左右，以实际到款数额为准，借款利息为2.5%，借款期限不超过三年，湖南温商房开公司提供连带责任担保，管辖法院为温州市鹿城区人民法院。2012年9月6日，湖南温商房开公司向梅显荣出具《承诺书》，再次明确承诺对涉案的借款本息承担连带清偿责任，担保期限至周建敏归还所有借款本息为止。梅显荣通过银行转账方式向周建敏支付借款，分别于2010年8月23日、2010年9月13日、2010年9月14日、2010年9月17日、2010年9月19日支付本金545万元、560万元、20万元、100万元、25万元，共计1250万元。周建敏分别于2011年10月25日、2013年3月8日、2013年4月20日、2013年4月26日、2013年5月17日偿还本金100万元、80万元、30万元、50万元、50万元，共计310万元；分别于2010年9月27日、2010年10月18日、2010年11月8日、2010年12月16日、2011年1月12日、2011年4月2日、2011年4月14日、2011年10月25日、2013年2月7日、2013年5月22日、2013年7月11日支付利息54500元、70500元、125000元、125000元、125000元、1375000元、125000元、1875000元、234000元、97000元、97000元，共计4303000元。2014年8月19日，周建荣另支付利息15万元，与梅显荣结算确认：截止2013年9月7日尚欠借款本金940万元，应付利息9646500元，已付利息4303000元，未付利息为5343500元。2012年11月9日，梅显荣与周建敏、湖南温商房开公司签订《借款补充协议书》，约定：“以湖南温商联合房地产开发集团有限公司已经取得预售许可证的1号楼的15套未售商品房按2011年11月19日当天售价的70%的价格以出售方式给梅显荣作为担保，作为梅显荣借款本金部分担保保证措施，梅显荣与湖南温商联合房地产开发集团有限公司签订正式购房合同，湖南温商联合房地产开发集团有限公司出具全额房款的收据，认购的商品房只是为保证部分借款本金的安全，同时也是借款人表示自己还款诚意的表示。在原协议书约定的借款时间内，湖南温商联合房地产开发集团有限公司都正常运转的情况下，梅显荣无权自主处置这些商品房，在有购房户要求购买这些房源时，梅显荣须无条件配合销售该房屋，所签购房合同价的房款用于归还借款本金，超出部分归周建敏。原协议书的借款本金利息计算仍按原协议的相关条款执行，房屋担保不影响原借款本金利息计算。在周建敏到原协议书约定的借款期限到期无法全额还款或湖南温商联合房地产开发集团有限公司在任何时间发生无法履行借款担保责任的情况时，这部分商品房归梅显荣所有，并按所签购房合同的价格抵扣借款本金”。此后，梅显荣实际就13套房产与湖南温商房开公司签订买卖合同并在房管部门备案，对应的湖南省怀化市鹤城区天星东路天星·浅水湾项目商品房1号楼房号及价格分别为：3101房429333元、502房299570元、13A02房324873元、17A02房336734元、2102房343850元、2502房353339元、2902房360455元、3002房362037元、3102房363618元、2103房456917元、3003房481479元、3103房483615元、3203房485751元，以上总计5081572元。此后，梅显荣与湖南温商房开公司协商一致，由湖南温商房开公司与他人分别签订买卖合同并报房管部门备案，在2014年1月将其中3101房、502房、2012房、3003房、2103房备案至他人名下，在2014年9月将2502房备案至他人名下，在2015年9月将3002房、3203房备案至他人名下。梅显荣已收取3101房、502房、2012房、2502房、3002房、3203房的房款，相应价格均未超过相应房屋在《借款补充协议书》中对应的金额，但未收取3003房、2103房的房款。另外，2015年1-6月，湖南温商房开公司与梅显荣协商后出售部分财产保全时查封的房产向梅显荣陆续支付70万元。
梅显荣于2014年10月11日以民间借贷纠纷为由，向原审法院起诉请求判令：1.周建敏、罗灿共同偿还借款本金940万元及利息（按月利率2%从2012年2月起计算至履行完毕之日止，暂计至2014年9月为586.9万元）；2.湖南温商房开公司对上述借款本息承担连带偿还责任；3.案件诉讼费用由周建敏、罗灿、湖南温商房开公司承担。
湖南温商房开公司在一审中答辩称：1.对涉案借款事实并无异议，但湖南温商房开公司已经提供了15套商品房折抵借款共计5081571元，故现所欠借款本金数额应为4318429元。2.双方当事人原先约定利息按照月利率2.5%计算过高，应按月利率1%或者银行同期贷款利率的2倍计算，而且原先高出相应利率的利息应折抵本金。3.双方约定借款期满后应协商签订新借款协议而实际并未签订，因此借款期满后不应计算利息。综上，请求法院依法判决。
周建敏、罗灿在一审中均未答辩。
原审判决认为：各方当事人关于借贷及还款的主要事实并无争议，当事人争议的主要问题，在于借款清偿期届满前签订的《借款补充协议书》中约定周建敏无法还款或湖南温商房开公司无法履行担保责任时归梅显荣所有的天星浅水湾项目部分商品房依法是否应抵扣借款本金。对此，《中华人民共和国物权法》第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第六十六条分别规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”、“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有”，明确禁止流质。《借款补充协议书》的上述约定具有流质性质，违反上述规定，依法应为无效，湖南温商房开公司主张流质的相应商品房应抵扣借款本金，该院不予支持。梅显荣请求周建敏偿还尚欠的借款本金，予以支持，但鉴于部分房屋（3101房、502房、2012房、2502房、3002房、3203房）已经由湖南温商房开公司改与他人签订买卖合同报房管部门备案并由梅显荣收取相应款项，相应金额2273880元应在本金940万元中予以扣除，故截止2015年9月18日，周建敏所欠的借款本金应为7126120元。当事人约定借款按照月利率2.5%支付利息的事实清楚，湖南温商房开公司主张借款未约定到期后支付利息，该院不予支持。该利率的约定超过中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，超出司法保护限度，该院依法酌情调整为月利率1.8%为宜。调整后，截止2015年9月18日，周建敏应支付利息10591289.83元（14682346.98元×1.8÷2.5＋20000元），实际已支付利息5133000元（原、被告2014年8月19日结算确认2013年9月7日前已支付4303000元＋此后支付的150000元＋解封财产保全时查封的房产后陆续支付的700000元），所欠利息应为5458289.83元。周建敏与罗灿系夫妻，上述债务发生于其夫妻关系存续期间，现无证据证明系周建敏的个人债务，应依法认定为共同债务，由周建敏、罗灿共同偿还。湖南温商房开公司应依照约定和法律规定对上述债务承担连带保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、周建敏、罗灿于判决生效之日起十日内共同偿付梅显荣借款本金7126120元及利息（截止2015年9月18日，利息为5458289.83元；从2015年9月19日起，利息以本金7126120元为基数，按月利率1.8%计算至本判决确定的履行之日止）。二、湖南温商联合房地产开发集团有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任。三、驳回梅显荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费113414元、财产保全费5000元，共计118414元，由梅显荣负担23504元，周建敏、罗灿、湖南温商联合房地产开发集团有限公司共同负担94910元。
宣判后，湖南温商房开公司、周建敏、罗灿不服，向本院提出上诉称：1、根据梅显荣与湖南温商房开公司于2010年7月22日签订的《怀化项目合作协议书》第（一）条以及2010年8月22日签订的《借款协议书》第（二）条、第（九）条约定的内容，可以看出涉案债务实际借款人为湖南温商房开公司，借款本金和利息也都是湖南温商房开公司支付，周建敏个人从未向梅显荣支付任何款项，周建敏仅是作为湖南温商房开公司法定代表人对涉案借款提供担保，罗灿与本案借款并无关联。2、本案属于带合作投资性质的借款纠纷，应与单纯的民间借贷行为有所区分，梅显荣应当承担一定的项目投资风险，湖南温商房开公司应按月利率1%支付借款利息。理由是梅显荣在公司任职期间引发公司分管工程管理部门的高管争权夺利，导致中成建工集团无法继续施工放弃项目施工建设，进而导致公司直接经济损失达5亿元之多；同时梅显荣在日常工作中严重失职等行为给公司造成了较大经济损失，导致公司无法按期回收资金并及时支付涉案借款本息。考虑到湖南温商房开公司目前的困难处境，并结合上述事实，湖南温商房开公司按月利率1%支付借款利息较为合理、公平。3、湖南温商房开公司与梅显荣约定将公司名下十三套房产以销售备案方式抵偿借款本金，其中3003室、2003室两套房产已实际由梅显荣过户至他人名下，13套房产均已向房产主管部门登记备案，并开具了购房款收据（实际未收到梅显荣的购房款），房屋也已在梅显荣实际控制之下，故购房款项5081571元应当全额抵偿借款本金，原审关于双方上述约定属于流质约定无效的认定错误。4、涉案借款本金1250万元，截至2012年11月9日已偿还借款本金310万元，扣除上述购房款5081571元以及多计算并已支付的利息185万元，故实际未付借款本金为2468429元。截至2014年8月19日，按月利率1%计付的利息应为2911881元，已支付利息1369000元，故应付未付利息为308881元。5、梅显荣参与湖南温商房开公司项目经营管理过程中，严重失职，给公司造成较大经济损失，湖南温商房开公司保留起诉梅显荣赔偿经济损失的权利。当庭补充称：周建敏在一审期间向梅显荣支付的70万元应认定为偿还借款本金。综上，湖南温商房开公司、周建敏、罗灿上诉请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审；认定本案属带合作投资性质的借款纠纷，实际借款人为湖南温商房开公司，周建敏为实际担保人，罗灿与本案借款无关；认定湖南温商房开公司应按月利率1%支付借款利息，认定结欠借款本息为2777310元；本案一、二审诉讼费由梅显荣承担。
梅显荣在二审中答辩称：1、2010年7月22日签订的《怀化项目合作协议书》系初步意向书，后续签订的借款协议书已明确本案款项为借款，借款主体为周建敏的事实，梅显荣也按约将借款汇入周建敏本人账户。涉案债务发生在周建敏、罗灿夫妻关系存续期间，应当按夫妻共同债务认定。2、梅显荣并未参与湖南温商房开公司开发的房产项目，也未参与公司的实质管理，涉案借款并非带有合作投资性质的借款，湖南温商房开公司、周建敏、罗灿关于梅显荣参与公司经营等不实陈述，已侵犯梅显荣合法权益，梅显荣保留相应控诉权利。3、一审关于借款协议书中担保条款的性质认定正确，该流质条款违反法律强制性规定无效。4、梅显荣并无放弃借款利息的意思表示，一审按月利率1.8%认定本案借款利息已有利于湖南温商房开公司、周建敏。周建敏未在上诉期间就70万元事实提出主张，二审法院不应审查，且一审法院就该70万元款项的认定正确。
湖南温商房开公司、周建敏、罗灿在二审期间提供如下证据：怀化项目合作协议书，拟证明梅显荣与湖南温商房开公司、周建敏为合作关系，即便认定为借款，周建敏也系履行职务行为的事实。
梅显荣在二审期间未提供证据，针对上述证据，其主张湖南温商房开公司、周建敏、罗灿未提供证据原件，故证据的形式真实性由法院核实，认为不能证明待证事实，周建敏在合作协议书上签字并非代表公司履行职务行为，而是其个人行为，双方关于借款的约定应以最后签订的借款协议书为准；根据该协议书第一条第4款的约定，在双方另行签订借款协议，借款到位后，本条款自动失效，所有双方权利、责任均按正式借款协议执行。本院经审查认为，该证据并非二审程序中的新的证据，且梅显荣、周建敏、湖南温商房开公司已在该协议签订后另行签订借款协议书，明确三方的借款关系，故该证据不足以证明待证事实，本院不予认定。
本院经审理对原判认定的事实予以确认。
本院认为：由梅显荣作为甲方、周建敏作为乙方、湖南温商房开公司作为丙方签订的《借款协议书》已明确约定周建敏作为借款人向梅显荣借款，并由湖南温商房开公司提供担保，而湖南温商房开公司后续出具的《承诺书》以及周建敏未能按约付息后，三方签订的《借款补充协议书》，均进一步印证本案的借款事实以及三方在涉案借贷关系中的身份，至于周建敏借款后用于何处、由何人支付利息并不影响借款性质以及周建敏的债务人主体地位。梅显荣、周建敏签订的《怀化项目合作协议书》已为上述《借款协议书》所替代，湖南温商房开公司、周建敏、罗灿据此主张三方系合作投资关系以及周建敏签订借款协议书系履行职务行为的理由，缺乏依据，本院不予支持。
根据《借补充协议书》关于以湖南温商房开公司名下房产以出售方式为涉案债权提供担保的约定，结合案涉《怀化市商品房买卖合同》实际履行情况，应认定湖南温商房开公司与梅显荣签订商品房买卖合同并非以取得房屋所有权为目的，而是为了担保债务的履行。鉴于双方未办理抵押登记，其约定不符合《物权法》规定的担保方式，违背了物权法定原则。在周建敏、湖南温商房开公司拒不还债或无力还债的情况下，湖南温商房开公司、周建敏、罗灿请求直接以商品房买卖合同约定的房款抵偿涉案债务的主张违反《物权法》关于禁止流质的强制性规定，本院不予支持。对于其中部分房屋由湖南温商房开公司收回后改于他人签订房屋买卖合同，并将房款用于偿还本案借款的行为，属于湖南温商房开公司对自有财产的处分行为，并不违反法律强制性规定，原审予以认定并将相应房款抵扣涉案借款本金并无不当，本院予以支持。湖南温商房开公司、周建敏、罗灿另称3003室、2103室的两套房产也已由梅显荣处置，相应购房款应折抵借款本金，但未提供证据证明已将购房款支付给梅显荣的事实，本院不予支持。
《借款协议书》明确约定系争借款按月利率2%计付利息，因该约定超出人民银行同期贷款利率四倍，原审法院依法调整按月利率1.8%计息，并按此标准对2015年9月18日前应付未付利息予以结算并无不当，本院予以支持。湖南温商房开公司、周建敏、罗灿关于借款利息应按月利率1%计付以及结欠借款本息应为2777310元的主张，缺乏依据，本院不予支持。湖南温商房开公司、周建敏、罗灿另称梅显荣在参与湖南温商房开公司经营过程中的行为造成公司较大经济损失，但未提供证据证明，与本案借款事实亦缺乏关联性，本院不作认定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费89910元（湖南温商联合房地产开发集团有限公司已预交113414元），由周建敏、罗灿、湖南温商联合房地产开发集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许良岳
审 判 员 何士锋
审 判 员 曾庆建
二〇一六年一月二十七日
代书记员 项道德