广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤04民终337号
上诉人（原审被告）：欧丽平，女，汉族，1979年8月17日出生，住广东省珠海市香洲区，
委托诉讼代理人：李东菊，北京德恒（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢荣华，男，汉族，1976年10月21日，住广西平南县，
上诉人欧丽平因与被上诉人卢荣华合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2017）粤0402民初3353号民事判决，向本院�出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
欧丽平上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令驳回卢荣华起诉；三、判令卢荣华承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实不清、错误，证据不足，适用法律错误，应予以撤销。一审认定本案为合同纠纷，但未确认是何种合同，究竟是投资合同还是委托合同，属于事实认定不清。二、一审法院认定事实错误，证据不足。本案不存在投资合同关系，而是委托代理关系。从“一审法院认为”的内容看一审法院是按投资合同关系进行阐述的，该认定是错误的，没有任何证据支撑。证明合同关系成立的举证责任在卢荣华，但卢荣华未提交任何证据证明投资合同成立。无论何种合同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提�的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”、第九十一条“人民法院应当按照下列原则确定举证责任的承担，但法律另有规定除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任。”均应该由卢荣华承担举证责任。
卢荣华未提交任何证明投资合同关系存在的证据。卢荣华未提交任何书面合同，也没有任何证据证明事实合同的存在。欧丽平对卢荣华的声称未予认可。事实上双方从未商谈过任何欧丽平是为卢荣华投资、投资收益保证或幅度以及报酬等投资合同的基本条款。这点在庭审笔录中也可得到印证。
欧丽平向卢荣华介绍他人投资项目情况，不构成要约。欧丽平从未向卢荣华发出“你给我钱我帮你投资”的要约。欧丽平是在卢荣华向自己询问有无投资项目时向其介绍了他人项目，该行为是信息转述，并非要约。欧丽平的职业是劳务中介，而非投资理财，事实上也不会让卢荣华产生误解。民事主体对信息的转述没有自行添加不实内容，不应当就转述信息的行为承担民事责任。转述信息时是否提示投资有风险不是欧丽平的义务，一审法院认为欧丽平应提示卢荣华没有任何法律依据。
欧丽平从未向卢荣华承诺投资10万每天有800元。一审法院认为有此承诺没有任何证据支持。欧丽平和卢荣华的法律关系为委托代理关系。欧丽平按卢荣华的委托转款投资指定项目。欧丽平带卢荣华参加了项目负责人主持的项目介绍会，让卢荣华亲自了解了投资项目后自行决定是否投资该项目，而非欧丽平代卢荣华作出决定投资该项目。作为成年人的卢荣华，应对自己的决定承担民事责任。欧丽平按卢荣华的指定代其转款购买指定项目，属于委托代理关系。
欧丽平在履行代理职责的过程中没有过错，不应承担损害赔偿责任。《民法总则》第一百六十四条第一款规定“代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任”。而欧丽平提供的证据显示，欧丽平在收到卢荣华的款项后立即转出购买了指定投资项目，在收到投资项目的收益给付后也立即转给卢荣华。欧丽平已经完全履行了自己的代理职责。卢荣华受�损害是由于他人的犯罪行为，而非欧丽平的代理行为所致，其损害应由犯罪人承担。欧丽平已经要求卢荣华与其一起报案，但卢荣华不愿意，自行放弃损害赔偿，其后果应由其自行承担。
《民法总则》第一百六十四条第二款规定“代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。”欧丽平不存在第二款所规定情形。欧丽平自己也作为投资人投资了该项目，也遭受了巨大的经济损失。而卢荣华提供的（2016）粤0402刑初597号刑事判决书也可看出，犯罪人是李某和杨某，与欧丽平无关。
一审适用法律错误。《民法总则》于2017年3月15日公布，2017年10月1日实施。《民法总则》对委托代理进行了新了规定，按照新法优于旧法的原则，本案审理应适用《民法总则》而不是《合同法》。一审只判决欧丽平承担60%赔偿�任，但却判令欧丽平承担全部诉讼费是不恰当的。
综上所述，一审判决导致民事主体在进行民事活动时的义务无限扩大，不利于社会交往。其在法律事实、法律关系认定、证据规则、法律适用上均是错误的，应予以纠正。
卢荣华辩称，欧丽平的行为已经触犯了相关的刑法，卢荣华有证据证明欧丽平属于非法集资。欧丽平不止第一次做非法集资的活动，她有前科，事实证明在2015年5月20日到2015年6月25日，欧丽平因非法吸收公众存款，被珠海拱北公安分局逮捕，关了一个多月的时间，但当时卢荣华不清楚欧丽平的情况，是欧丽平的朋友打电话告诉卢荣华。当时卢荣华还打电话给卢荣华一个在公安分局的刑警朋友，也证明了前述所述。公安分局有欧丽平非法吸收公众存款的记录和档案。可见，欧丽平以吹鼓投资项目为目的，蒙骗受害者，要求其同伙做人证，为她辩解，扰乱司法公正。欧丽平以非法手段吸收公众存款，虽然她不是主谋，但也是共同犯罪。自从欧丽平介绍投资开始，在她的上下线发展里面，欧丽平充当了卢荣华的主角，只要卢荣华转钱给欧丽平，欧丽平就会给利润卢荣华，但实际上利润只给了一万多后就再也没有了。在上述证据确凿的事实面前，欧丽平已经触犯了法律，请求二审法院驳回欧丽平的上诉请求，同时要求欧丽平承担一、二审的全部费用，而不仅仅是一审判决的仅承担60%的损失，以及10万元本金和按银行同期存款利率计算三年半的利息，即13125元利息以及投资余额85600元，共98525元。
对于欧丽平主张卢荣华与他人有劳务纠纷，实际上欧丽平仅提供了部分证据，隐瞒了卢荣华起诉欧丽平的劳务纠纷。
卢荣华向一审法院起诉请求：判令欧丽平向卢荣华偿还10万元。
一审法院认定事实：卢荣华、欧丽平系朋友关系，双方存在劳务合作关系。卢荣华称，2014年7月，经欧丽平介绍有一投资项目，只要投资10万，每天会有800元的回报。2014年7月14日，卢荣华通过其银行账户转入欧丽平的中国银行股份有限公司珠海分行卡号62×××63两笔各5万，共10万元。
欧丽平称，卢荣华是经过了解投资项目以后自己决定投资，投资是有风险的，卢荣华不应将风险转嫁给欧丽平。对于投资项目的情况，欧丽平称：在2014年7月份的某一天，大家在聊天，卢荣华问我有没有什么项目可以投资，我说刚好有一个项目，于是在7月某一天，李某约了谢某和李某在香洲××街小天鹅酒店的包房了解该项目，当时我把卢荣华约去了，在场的还有其他不认识的人，包括我们在内大概两桌人，大家就听李某介绍必赢公司的性质、盈利状况、如何投资回报，后�卢荣华说回去考虑两天，然后就决定投资，转款的当天我也告诉过卢荣华可以直接转给李某，但是卢荣华说他不会网银转账，叫我代为转款，我就告诉李某卢荣华要投资，李某让我转给谢某，由谢某转给她，当天晚上卢荣华转给我，我第二天就转给了谢某，在后来的两个多月里，卢荣华也拿回了2万多元的投资回报，2万多元有转账给他，不记得是谁转给他的，因为不是我转给他的，具体的投资回报股权书中有记载，76510元减去卢荣华的投资10万元，卢荣华拿到的投资回报是23490元。欧丽平还称，卢荣华的投资款扣除回报后的余额现已转为“亚洲旅游集团”的股权。
欧丽平提交了一审法院的（2016）粤0402刑初597号刑事判决书。根据上述判决书记载：自2014年2月份，被告人李某在杨某（另案处理）向其介绍英国必赢公司的“体育套利投资项目”后，在珠海市向社�公众宣传、鼓吹该项目，帮助杨某开展推介会和组织被害人参某，以丰厚回报为诱饵吸收社会公众的投资款项。2014年10月份，英国必赢公司的投资网站无法打开，被告人李某失去联系，投资者的大部分投资款无法收回。另外，被告人李某供述：2014年2月，杨某介绍了英国Bwin体育套利投资项目，了解到只要投资1万英镑（即10万人民币，规定汇率是1：10），每天就能返回投资者在该项目网站上注册的账户83.33英镑，4个月回本，8个月翻倍，每月可以提现三次，分别是每月的1、11、21号，对应的提现现金转到投资者的银行账户。公司为鼓励会员发展新会员，设立了直推奖和建点奖，直推奖是指每推荐参加一张单（一张单1万英镑），公司就会向推荐人支付9%的奖励，建点奖就是推荐人还可以收取被推荐人的下线的钱，每一张单就有50积分（等于500元人民币），可以收到20�级。到了8月下旬，公司网站刊登消息称在2014年9月25日前会员将账户内资金转换成股票的话，以2美元一股计算，9月25日后则按市价购买。我打电话问杨某了解情况，杨某叫我们将账户内的资金购买“亚洲旅游”股票。被告人李某还供述其使用户名为赵某的工商银行账户62×××78收取下线的投资款。法院认定：被告人李某伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯我国刑律，构成非法吸收公众在款罪，被判处有期徒刑三年。在上述判决书记载的受害人中没有卢荣华、欧丽平二人。
卢荣华称，确实是欧丽平向我介绍了项目，欧丽平说每天有800元的利息，我就相信她，打钱给她投资项目，我不了解项目，我说回去考虑，欧丽平就一直打电话跟我说项目好，还把她收到的项目款项拿给我看，我才相信，我说把钱打给她，如果出了什么事她要负责，她说好，叫我只管收钱。后来我听人说他们是一个团伙，每拉一个人投资能拿到利益，当时欧丽平也叫我拉人也能拿到利益，但我没有答应。在2016年12月找欧丽平的时候，才知道李某被抓，欧丽平叫我跟她一起去起诉李某，但卢荣华认为钱是打给欧丽平的，故没有去。卢荣华还称没有见过股权书，也没有了解过。欧丽平提供了案外人谢某的交通银行账户交易流水，显示在2014年7月15日从欧丽平账户有两笔各50000元转账到谢某账户，谢某转账至赵某的工商银行账户62×××78有三笔：2014年7月15日转账50000元、2014年7月17日转账38000元、2014年7月18日转账12000元和32000元。
根据欧丽平提供的银行交易流水显示，从2014年7月18日至8月7日期间，卢荣华与欧丽平互有资金往来，其中，欧丽平在2014年7月28日向卢荣华转账29900元，欧丽平主张是给卢荣华的投资回报。卢荣�承认有收到该笔款项，但认为与一审案件无关，是与欧丽平其他生意合作的款项。另外，欧丽平在2014年7月31日向卢荣华转账14600元，卢荣华认可其中的14400元属于投资利润，另外200元是欧丽平给的办护照费。对于银行流水中双方其他的转账往来，欧丽平称由于时间较久，已记不清具体哪笔转账是转给卢荣华的投资收益款项。欧丽平承认与卢荣华有劳务合作，由卢荣华提供劳务人员给欧丽平，欧丽平与卢荣华有互相转过款。
一审法院认为，根据卢荣华、欧丽平双方庭审的陈述，卢荣华付款给欧丽平是作投资之用，故一审案件立案时所定的案由为不当得利纠纷有误，应予以纠正，一审案件案由应定为合同纠纷。卢荣华基于欧丽平“只要投入10万，每天会有800元”的高额利润回报承诺，将10万元转账支付给了欧丽平进行投资。欧丽平虽称投资有风险，但欧丽平只�卢荣华强调所谓“投资项目”的高额的利润回报，其本人并未详细了解相关投资风险，亦未有证据表明欧丽平有向卢荣华提示相关风险，欧丽平还以卢荣华的剩余投资款已转换为所谓“亚洲旅游集团”股权为辩解，但最终事实证明所谓的“投资项目”及投资款转换为“亚洲旅游集团”股权等，实际均是他人实施非法吸收公众存款的犯罪手段。故欧丽平为卢荣华投资时未尽到审慎义务，导致卢荣华损失应承担相应的赔偿责任。卢荣华轻信有所谓的高额回报投资项目，在未了解相关风险的情况下盲目投资，对遭受的经济损失亦负有责任。欧丽平虽辩称向卢荣华返还了23490元，但其提供的银行交易记录不能证明款项是所谓的投资回报，故一审法院对欧丽平的上述辩解意见不予采纳。卢荣华承认欧丽平已向其返还了14400元，根据当事人自认原则，一审法院予以采纳。扣除欧�平已返还部分，对卢荣华的投资余款85600元，一审法院确定由欧丽平承担其中的60%即51360元的返还责任。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，一审法院作出如下判决：欧丽平应于判决发生法律效力之日起十日内返还卢荣华投资款51360元。一审案件受理费1150元，由欧丽平负担。
本院二审期间，欧丽平提交了如下证据：一、卢荣华所涉及的劳务纠纷案件的照片十页（欧丽平在中级人民法院查询的），涉及了十五个案件，这些案件均是卢荣华因与他人发生居间合同纠纷而被起诉，即劳务纠纷。从卢荣华因虚假介绍劳务而被起诉，说明卢荣华是一个不诚信的人，因此，卢荣华在一审期间所做的口头陈述应不予采纳。对此，卢荣华表示对于欧丽平主张其与他人有劳务纠纷，实际上欧丽平仅提供了部分证据，隐瞒了卢荣华起诉�丽平的劳务纠纷。其中有一个案件（陈文），是陈文诈骗了卢荣华的钱，然后卢荣华才起诉他，并不是陈文起诉卢荣华。而实际上这些劳务纠纷与本案并没有关联性。本院认为，上述证据与本案没有关联性，本院不予采信。
欧丽平申请了证人谢某、李某出庭作证。谢某表示，2014年7月听李某说在香洲小天鹅酒店了解一个投资项目，叫必赢项目，大家一起喝茶。正好看到欧丽平和她的朋友卢荣华也过来这里了解该项目，于是大家在喝茶期间就听李某介绍，怎样投资，怎样收益，大家听完后都在讨论，听卢荣华说觉得还可以，回去考虑一下再说。谢某可以证明当时卢荣华也在场了解该项目。
李某表示大约在2014年的7、8月份，听李某说有一个非常好的项目，让他们去香洲的小天鹅酒店了解一下。去了酒店以后，包间里有很多人都已经到了，看到欧丽�打了一个招呼。她也把她的一个姓卢的朋友介绍给大家，并说他也想了解一下这个项目，从她的介绍中，知道他们都是同行，也是做澳门劳务的。在喝茶期间，李某向大家介绍了“必赢”公司的背景及公司的运营模式，说她已经赚了一个宝马7C的车了。当时大家都觉得还可以，卢荣华也说他也觉得这个模式可以哦！并说可以考虑一下。因为当时女人多，男人少，所以李某表示她可以证明在了解“必赢”时，卢荣华还在场的。
对此，欧丽平称对谢某、李某的证人证言没有意见。卢荣华则称：一、证人一进来法庭就说一眼认得卢荣华，那已经过了几年了；二、证人说卢荣华没什么变化，其实卢荣华已经变了很多，卢荣华比以前瘦了，而且头发已经掉了很多；三、证人刻意隐瞒事实，投资项目的上下线、利润、团伙等都不说，仅陈述对欧丽平有利的证词。
本院二审期间，双方当事人对相关事实陈述如下：一、关于欧丽平曾被拘留的情况。欧丽平称其曾被刑拘过，但没有逮捕，但也不是因为该项目，是因为别的原因，但在公安审查一个月后，结论是欧丽平不涉及犯罪，实际上是无罪的，但具体涉嫌什么罪名不清楚。二、关于欧丽平介绍卢荣华是否曾获利。欧丽平称没有。卢荣华则称欧丽平告知卢荣华她是有获利的，且欧丽平叫卢荣华发展下线，发展一个下线有两万元左右，但卢荣华没有发展下线。
另查明，一审判决认定的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，从双方当事人的陈述及相关证据看，卢荣华和欧丽平都应当知道涉案10万元最终应投入李某推介的涉案项目。从本案中欧丽平、谢某银行账户的转账记录及其他证据看，涉案10万元已由欧丽平转给谢某进而转入涉案项目具有高度可能�，本院予以确认。就此，卢荣华主张该10万元损失为欧丽平与他人共同犯罪造成的，但本案中既无证据证明欧丽平因此被追究刑事责任，亦无充分证据证明欧丽平明知李某等人从事非法吸收公众存款行为而共同参与，故本院对其上述主张不予采纳。
从卢荣华的陈述看，其认可欧丽平为其介绍了项目，其认为欧丽平的承诺是“把钱打给她（欧丽平），如果出了什么事她（欧丽平）要负责”。并无充分证据证明欧丽平曾作出此项承诺。同样，亦无充分证据证明欧丽平曾作出“（卢荣华）只要投入10万元，每天会有800元”的承诺，一审判决就此认定有误，本院予以纠正。至于卢荣华提供的其与欧丽平的微信聊天记录中，卢荣华对欧丽平说“只找钱打进谁的账户我就找谁负责”，欧丽平对此所言的“OK”，从字面意义看，只能表明欧丽平同意卢荣华找账户所有人追究责任的意思，并不意味着其同意账户所有人应当承担责任。
综上，在卢荣华明知涉案10万元将投入相关项目且已实际投入的情况下，在此过程中，已有证据仅能证明欧丽平起到介绍并转账的作用，至于欧丽平对卢荣华是否有作出投资回报和回收的承诺，缺乏充分证据证实，现卢荣华要求欧丽平返还上述款项缺乏法律依据，本院不予支持。卢荣华就此所受损害，应另寻法律途径救济。
综上所述，欧丽平的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实有误，导致实体处理结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初3353号民事判决；
二、驳回卢荣华的诉讼请求。
一审案件受理费1150元，二审案件受理费1084元，均由卢荣华负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭志俊
审判员 郭建勇
审判员 李 灵
二〇一八年四月十八日
书记员 陈思绮