广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中一法民五初字第151号
原告：中山市星艺装饰有限公司。住所地：中山市东区，组织机构代码证：××。
法定代表人：张友峰，总经理。
委托代理人：张满兹、万豪杰。
被告：项海全，男，汉族，住湖北省黄梅县，公民身份号码×××0439。
被告：林显福，男，汉族，住江西省上饶市广丰县，公民身份号码×××5116。
被告：谢永纯，男，汉族，住四川省苍溪县陵江镇江，公民身份号码×××0934。
被告：张小杰，男，汉族，住江西省上饶市广丰县，公民身份号码×××5117。
被告：王治全，男，住四川省苍溪县，公民身份号码×××1610。
被告：李新洲，男，汉族，住湖南省湘阴县，公民身份号码×××7738。
被告：韩岳傅，男，汉族，住江西省上饶市广丰县，公民身份号码×××6014。
被告：姜金保，男，汉族，住江西省南昌市进贤县，公民身份号码×××1531。
被告：陈梦军，男，汉族，住湖北省大治市，公民身份号码×××1251。
被告：俞位泉，男，汉族，住江西省上饶市广丰县，公民身份号码×××483X。
被告：项志红，男，汉族，住湖北省黄梅县，公民身份号码×××0411。
上述十一名被告推选被告项海全、林显福、谢永纯为诉讼代表人。
第三人：项志军，男，汉族，住湖北省黄梅县，公民身份号码×××0450。
原告中山市星艺装饰有限公司（以下简称星艺公司）诉项海全、林显福、谢永纯、张小杰、王治全、李新洲、韩岳傅、姜金保、陈梦军、俞位泉、项志红劳务合同纠纷一案，本院于2015年4月3日立案受理后，本案依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉讼期间本院依职权追加项志军为第三人。原告星艺公司的委托代理人张满兹、万豪杰，被告及诉讼代表人项海全、林显福、谢永纯，被告张小杰、王治全、韩岳傅、陈梦军、俞位泉、项志红到庭参加诉讼。第三人项志军经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告星艺公司诉称：一、原告与被告之间不存在劳动关系，本案的案由应为提供劳务报酬纠纷，为此本案不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《劳动法》的调整范围，而属于《民法通则》和《合同法》的调整范围，仲裁庭对本案依法没有管辖权，其不能对提供劳务报酬纠纷的案件作出实体裁判，该权力本应属于人民法院，仲裁庭应当依法驳回被告的仲裁申请。二、原告星艺装饰公司是一家装饰设计、装修工程公司，原告与项目经理签订承包合作协议，公司在承接客户的订单后，以项目为单位分包给项目经理，项目经理依据承包合作协议的约定，自行组织工程施工，并视工程施工需要自行雇请不同的人员施工，对雇请的人员进行管理。原告只是按照承包合作协议的约定，按时足额支付项目经理工程款项，原告与项目经理之间其实是一种定作人与承揽人之间的承揽关系，项目经理与工人之间则是一种临时雇佣关系。2012年3月12日，原告与项志军签订了《中山星艺项目经理承包合作协议》。其后，原告将大信H8-202房、远洋城天桥9-603房等多处房屋的装修工程发包给项志军，项志军再视工程施工需要雇请工人施工，工人本身并不属于原告员工，与原告不存在劳动关系，原告也不向工人发放劳务报酬，工人的劳务报酬是由项志军按其实际完成工程的工程量进行支付的。原告也不对工人进行管理，工人的工作内容也是有项志军进行安排和管理。本案中，原告一直都是与项志军本人进行结算，被告方是由项志军个人所雇请，其与项志军之间是一种临时雇佣关系，其与原告之间不存在劳动关系。且被告在劳动争议调解阶段以及仲裁阶段均确认其是由项志军个人雇请。因原告的相关承包款项已支付给项志军本人，不同意承担本案的付款责任。三、基于本案的案由应为提供劳务报酬纠纷，其应当适用“谁主张谁举证”的举证规则，而不是“用人单位举证”的举证规则。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条规定，被告应举证证明其在相关工地工作以及项志军拖欠其劳务报酬及拖欠的劳务报酬具体数额进行举证。在本案中，被告等人在仲裁阶段并没有提供任何证据证明或所提供的证据不足以证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。仲裁裁决按照审理劳动关系“用人单位举证”举证规则的规定，将原本属于被告的举证责任强加于原告，从而做出了违法的裁决。为维护原告的合法权益，特具状至法院，请求判令：1.请求法院依法撤销中劳仲案字（2014）5334号仲裁裁决，判令原告无需支付被告2013年至2014年的工资差额129878元；2.本案诉讼费用由被告承担。
原告星艺装饰公司就其主张的事实及诉讼请求在举证期限内提交如下证据：1.中山星艺项目经理承包合作协议、项志军身份证复印件、交接单；2.借款借据；3.项目经理结算单。
被告项海全等十一人辩称：原告认为与被告之间不存在劳动关系有误：1.劳动关系是指在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位之间的社会劳动关系；2.区别事实劳动关系和劳务关系，主要考虑以下几个方面，如果双方不存在协商订立契约的意思表示，没有书面协议，也不存在口头约定，而是根据章程的规定而产生的一种用人单位和劳动者之间的关系。应当认为劳动关系而不是劳务关系。劳动关系是一种不平等的关系，是用人单位和劳动者之间的管理和被管理、支配和被支配的关系，事实劳动关系是劳动者以用人单位的名义进行工作，由用人单位承担法律责任，事实劳动关系的当事人之间关系较为稳定、长久；3.劳动关系的争议处理程序不同，劳动关系主体间发生劳动争议后，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议不履行的，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以再向人民法院提起诉讼，劳动仲裁是提起诉讼的前置程序。综上，原、被告间存在事实劳动关系，原告与项志军签订的《中山星艺项目经理承包合作协议》是无效的，是原告的一种推卸责任方式，被告不确认原告所称已将工资款项支付给项志军。为此，请驳回原告的诉讼请求。诉讼中，十一名被告请求法院判令第三人项志军与原告星艺公司共同承担本案的付款责任。
被告项海全等十一人就其主张的事实及辩解在举证期限内提交如下证据：1.装修人员出入证；2.远洋城物业服务有限公司施工许可证发放登记表；3.工作服；4.质保金收据4张；5.证明2张；6.中劳仲案字（2014）5334号仲裁裁决书；7.工程项目明细表。
第三人项志军经本院合法传唤，在法定期限内未提交陈述意见，也没有到庭应诉、陈述。
经审理查明：2012年3月12日，原告星艺公司、案外人广东星艺装饰集团佛山有限公司中山兴中体育场分公司（以下简称星艺集团体育场分公司）（甲方）与第三人项志军（乙方）签订《中山星艺项目经理承包合作协议》，约定：乙方代表甲方履行与发包人（或业主）签订的《装饰装修施工合同》的全部履约责任，拥有该项目的施工管理权，并承担因履行《装饰装修施工合同》所产生的全部责任；合同期限五年，从2012年3月10日至2017年3月10日止；乙方应当有健全的施工队伍，有完善的施工管理措施及具有相应的施工能力和施工设备。对所承包的项目自负盈亏，在施工过程中所产生的一切风险和责任（包括工程质量及保修、工人工资、工伤及意外事故、材料保管及对第三人责任等）均由乙方自行承担，与甲方无关，乙方于签订本协议之日向甲方缴纳风险保证金30000元，期间如有工人到甲方索取乙方工地工资，甲方有权直接将该风险保证金用于发放工人工资；乙方同意甲方在每个工程结算时按照该单竣工结算价的3%预留，作为该工程的质量保证金，期间如有工人到公司索取乙方工地工资，甲方有权冻结质保金用于发放工人工资；如工人因领不到工资而直接找甲方要求处理的，甲方有权不问任何理由直接在乙方的保证金或未结算工程款中按照工人向甲方提供的工资清单（不论乙方是否签字认可）扣发给工人；为维护施工的统一形象，所有施工人员施工必须穿甲方代乙方统一制作的工衣和佩戴工卡，严格遵守甲方所制订的相关制度。合同还约定了其他事实。原告星艺公司、案外人星艺集团体育场分公司与第三人项志军分别在甲、乙方处盖章签名确认。上述合同签订后，原告依约将其承接的大信海岸家园H8-202、远洋城天娇9-603、远洋城天娇3-1302、远洋城天娇5-702、远洋城天娇5-703、远洋城荣域37-103、远洋城世界观32-1001、东升私人别墅、裕龙君汇4-1701、中海翠林D1-1-102、锦锈海港城82-1702等十一个工地的装饰工程发包给第三人项志军施工，项志军雇请被告项海全等十一人在上述工地进行施工，项志军自行办理施工证件，原告提供施工人员的工作服。其中项海全、项志红、俞位泉、李新洲负责工程的木工，林显福、张小杰、韩岳福负责工程的油漆部分，谢永纯、姜金保负责工程的泥土部分，王治全负责搬运、清理垃圾等杂活、陈梦军负责工程的电力安装。
2014年12月29日，被告项海全等十一人认为原告、案外人星艺集团体育场分公司拖欠其工资未付，向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求原告星艺公司、案外星艺集团体育场分公司连带支付其2013年至2014年期间工资差额共129878元。经审理，中山市劳动人事争议仲裁委员会于2015年3月9日作出中劳仲案字（2014）5334号仲裁裁决，裁决：一、星艺公司须于本裁决生效后即支付项海全等十一人2013年至2014年的工资差额共129878元；二、星艺集团体育场分公司无须对项海全等十一人的工资支付承担连带责任。后原告星艺公司不服上述仲裁裁决，向本院提出诉讼，主张前述实体权利。
原、被告对于双方法律关系、被告工资支付主体问题存在争议。原告为证明上述工程款已全部支付给第三人项志军，被告主张尚欠的工资差额应由第三人项志军承担，并据此提供：1）借款借据若干份。其中借款人为项志军，借款理由为“××生活费”，借款时间为2012年至2013年期间，借款金额为1500元至5000元不等，每份借据中均有原告公司人员签名，借据下方的“借款人盖章”处大部分均有项志军的签名。十一名被告对有项志军签名的借据予以确认，也确认在施工过程中存在借支生活费情况。2）项志军于2014年11月21日出具的交接单。内容显示：本人因没有资金周转工地、拖欠工人工资，导致工地进度进程不了，自愿把远洋启宸32-1702、6-302、19-1102三个工地退回星艺，结算按照之前所有项目按照5%计算，之前工人工资由自己支付。项志军在该交接单上签名并按捺指模。十一名被告对上述交接单中项志军的签名予以确认，但认为交接单所提的启宸工地与本案无关，就算项志军收到了工程款，但其仍欠着被告工资款未付。3）《项目经理结算单》若干份，内容载明各项工程各种费用支出以及产生的利润，除远洋城荣域37-103结算单没有项志军签名外，其余的结算单均有项志军的签名。原告认为全部工程已按结算单的金额向项志军全部支付了工程款，远洋城荣域37-103结算单之所以没有项志军的签名，是由于该工程未完工，但相关工程款已支付给项志军。十一名被告对有项志军签名的结算单予以确认，但认为尚有工资差额未支付给他们。
十一名被告为证明尚欠的工资情况，提供明细表。明细表中的内容分别为十一名被告在施工后自行记录的工程项目、工程量及应支付的工资款，明细表中未有项志军确认。十一名被告称明细表的款项是总的工资款，项志军已支付了一部分，尚有129878元工资差额未付，其中项志军应支付项海全工资39850元，已支付26000元，尚欠13850元未付；应支付俞位泉工资24779元，扣减已支付部分工资款后尚欠16000元；应支付项志红工资32397元，扣减已支付部分工资款后尚欠10082元；应支付王治全工资19864元，扣减已支付部分工资款后尚欠3000元；应支付张小杰工资38616元，扣减已支付27000元，尚欠11616元；应支付韩岳博工资11020元，扣减已支付2000元，尚欠9020元；应支付谢永纯工资13904.95元，被告谢永纯现仅要求支付13700元；应支付林显福工资41610元，扣减已支付的12000元，尚欠工资29610元；应支付陈梦军工资15000元；应支付李新洲工资5000元；应支付姜金保工资3000元。十一名被告所述欠款金额除张小杰、陈梦军、李新洲工资情况与其提供的明细表数额不一致外，其他被告的欠款金额构成均与明细表一致。明细表显示，张小杰工资为38446元，扣减已支付27000元，尚欠11446元；陈梦军工资为32037元，扣减已支付17000元，尚欠15037元，陈梦军仅要求支付15000元；李新洲工资为20301元，扣减已支付15000元，尚欠5301元，李新洲仅要求支付5000元。原告认为明细表是十一名被告自行制作的，因项志军未到庭，无法与十一名被告核实工资差额，故不确认上述明细表的真实性，原告称十一名被告的工资都是项志军收取原告工程款后自行向十一名被告发放的。
庭审中，原告星艺公司称案外人星艺集团体育场分公司与其司是一套人马两套牌子，星艺集团体育场分公司承接的工程实际上就是原告承接的工程，原告同意承担星艺集团体育场分公司承接工程所产生的相关债权债务，明确无须追加该司为本案当事人。被告项海全等十一人亦同意不追加星艺集团体育场分公司为本案当事人。
又查：第三人项志军进行工程施工未领取相关营业执照。
本院认为：本案系劳务合同纠纷。原告星艺公司将涉案十一个工地的装修工程发包给没有用工主体资格的第三人项志军，项志军再雇请项海全等十一名被告施工，第三人项志军与项海全等十一名被告之间形成劳务关系，星艺公司与被告项海全等十一人之间不存在劳动关系。
关于被告项海全等十一人的工资差额问题。项海全等十一人已就未支付工资差额提供了明细表，原告认为该明细表仅为十一名被告自行制作，并未得到承包人项志军签名确认，对明细表记载的内容不予确认，但原告并未就此提供证据反驳，且在庭审中亦确认十一名被告施工的工地系原告所承接，对十一名被告的施工工种亦予以确认，又因第三人项志军经合法传唤亦未到庭核实相关情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条，本院采信被告项海全等十一人的主张，依十一名被告提供的明细表及陈述认定尚欠工资差额为129708元（13850元＋16000元＋10082元＋3000元＋11446元＋9020元＋13700元＋29610元＋15000元＋5000元＋3000元）。
关于工资差额的支付责任承担问题。原、被告均确认第三人项志军向原告承接装饰工程后雇请十一名被告施工，现有证据未能证明第三人项志军已向十一名被告全额支付了工资款，十一名被告亦在庭审中明确要求第三人项志军承担本案的付款责任，故第三人项志军依法应向十一名被告支付工资差额129708元。鉴于项志军没有用工主体资格及施工资质，作为工程总承包企业的星艺公司仍将涉案工程分包给项志军施工，其行为属于违法分包行为。依据《广东省工资支付条例》第三十三条第三款“分包建设工程的发包人违法分包、转包或违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资”的规定，星艺公司应先行垫付项海全等十一人工资款差额129708元，再依法向第三人追偿。原告星艺公司认为不应承担本案的付款责任的意见于法无据，本院不予采纳。另外，案外人星艺集团体育场分公司承接的工程实际上就是原告承接的工程，原告同意承担星艺集团体育场分公司承接工程所产生的相关债权债务，被告项海全等十一人亦同意不追加星艺集团体育场分公司为本案当事人，本院对此予以准予。
第三人项志军经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自动放弃陈述、举证、质证、辩论的权利，相应的诉讼风险由其自行承担。
综上，原告星艺公司的诉讼请求于法无据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《广东省工资支付条例》第三十三条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、原告中山市星艺装饰有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内支付被告项海全工资13850元、被告林显福工资29610元、被告谢永纯工资13700元、被告王治全工资3000元、被告俞位泉工资16000元、被告张小杰工资11446元、被告李新洲工资5000元、被告姜金保工资3000元、被告韩岳傅工资9020元、被告陈梦军工资15000元、被告项志红工资10082元；原告中山市星艺装饰有限公司向被告项海全等十一人支付上述款项后，再依法向第三人项志军追偿。
二、驳回原告中山市星艺装饰有限公司的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元（原告中山市星艺装饰公司已预交），由原告中山市星艺装饰公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 陈 绮 乔
代理审判员 仇 丽 君
人民陪审员 欧阳振业
二〇一五年十月十九日
书 记 员 孙 婉 霞
许晓丹