山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终252号
上诉人（原审原告）：王功廷，男，1964年8月16日出生，汉族，住济南市。
委托代理人张大明，山东齐邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：济南澳楷商贸有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人孟强，总经理。
委托诉讼代理人：孟路雅，女，1991年1月2日出生，回族，该公司经理助理，住济南市。
委托诉讼代理人：ＸＸ，山东森信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王连河，男，1954年9月16日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审被告）：山东万得福装饰工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人林志勇，董事长。
委托诉讼代理人：杨凯，国浩律师（济南）事务所律师。
委托诉讼代理人：徐志光，国浩律师（济南）事务所律师。
原审被告：济南沐府汗蒸文化有限公司，住所地济南市。
法定代表人任鹏，执行董事。
委托代理人李杰，山东柏瑞律师事务所律师。
上诉人王功廷、济南澳楷商贸有限公司(以下简称澳楷公司)因与被上诉人王连河、山东万得福装饰工程有限公司(以下简称万得福公司)及原审被告济南沐府汗蒸文化有限公司(以下简称沐府公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案，现已审理终结。
王功廷上诉请求：1、撤销一审判决或依法改判；2、本案上诉费以及相关费用由澳楷公司、万得福公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。本案万得福公司将取得的沐府公司建筑工程承包给澳楷公司，而澳楷公司没有任何资质，一审没有进行过审查，澳楷公司也未向法院提供相应资质证明，根据有关司法解释的规定，应由万得福公司承担连带赔偿责任。二、根据《侵权责任法》规定，提供劳务者受害责任纠纷中，澳楷公司、万得福公司未提供安全措施存在过错，王功廷的受伤应归咎于澳楷公司、万得福公司的过错，而非王功廷的过错，一审判决王功廷承担20%的责任有误。三、根据相关司法解释的规定，住院伙食补助费应按照公职人员出差补助每天100元计算，一审按照每天30元计算标准过低，请求依法改判。
澳楷公司辩称，澳楷公司认可王功廷第一、二项上诉理由，澳楷公司认为一审判决以每天30元的标准计算住院伙食补助费符合法律规定。
万得福公司辩称，根据国务院促进建筑业改革发展的实施意见国办发2017-19号文件以及山东省政府办公厅鲁政办法2017-57号文件（转发国办发2017-19号），劳务分�资质已经取消，因此王功廷的第一项上诉理由不成立。对于其他上诉理由一审判决均予以查实，一审判决正确，请求维持原判。
沐府公司辩称，王功廷与沐府公司不存在任何雇佣关系，沐府公司已经将涉案工程以包工包料形式总包给有相应合法资质、安全生产条件的万得福公司，对工程承包人的选任没有过错，符合法律规定，王功廷所受伤害与沐府公司无关，一审判决就沐府公司部分认定事实清楚，适用法律正确。
澳楷公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回王功廷对澳楷公司的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由王功廷、王连河承担。事实和理由：一、一审判决认定澳楷公司与王功廷存在雇佣关系无事实及法律依据。从王功廷所提交的起诉状及庭审内容可以看出，王功廷自始至终未表述其是受雇于澳楷公司从事劳动。澳楷公司也并不认识王功廷。在一审中澳楷公司提交了涉案工程的分包合同书，澳楷公司将部分工程（即王功廷受伤时所从事的工程）分包给了杨晓通。王功廷是受雇于杨晓通从事劳动，由杨晓通安排其进行工作，并且由杨晓通发放工资报酬。杨晓通是实际接收王功廷劳务的一方。一审判决澳楷公司承担赔偿责任无任何事实及法律依据，并且连王功廷自己也表示其并不是澳楷公司的员工，一审判决让澳楷公司承担赔偿责任明显错误。二、一审遗漏被告，应当追加杨晓通为本案被告并承担赔偿责任。一审中，澳楷公司要求追加杨晓通为本案被告依法承担赔偿责任，但一审法院并未采纳，一审遗漏被告，应依法追加杨晓通为本案被告，并由杨晓通对王功廷的损失承担赔偿责任。
王功廷辩称，王功廷�始至终未否认其不属于澳楷公司的员工，王功廷经王连河介绍到澳楷公司从事室内外劳务作业，即装饰装修工作。王功廷不认识杨晓通，不清楚澳楷公司所称的杨晓通承包了澳楷公司的部分工程。
万得福公司辩称，万得福公司将室内外装修的劳务部分分包给了澳楷公司，符合法律规定，至于澳楷公司如何所称的往外分包，万得福公司并不清楚，希望法院依法判决。
沐府公司辩称，同对王功廷上诉的答辩意见。
王功廷向一审法院起诉请求：1、请求依法判决王连河、成得福公司、沐府公司、澳楷公司赔偿王功廷医疗费3850元、住院伙食补助费3200元、营养费6000元、伤残赔偿金189270元、误工费21210元、护理费9752元、交通费2000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2200元�共计242482元；2、本案诉讼费用由王连河、成得福公司、沐府公司、澳楷公司承担。
一审法院认定事实，沐府公司将位于舜耕山庄的沐府88度汗工程承包给万得福公司，万得福公司又将室内外劳务作业部分转包给澳楷公司，后王连河在劳务市场将王功廷等人招来务工。2015年11月2日，王功廷在工地工作过程中从脚手架上坠落，随后，工友向舜玉路派出所报警。出警后，王功廷被送往山东省警官总医院，经诊断为胸6及胸10椎体压缩骨折、脑震荡、创伤性湿肺、软组织挫伤、耻骨撕脱骨折。被告万得福公司为王功廷垫付了部分医疗费。王功廷自己支付医疗费3850元。
证人支某某出庭作证，澳楷公司未向施工人员提供足量安全帽、保险带等保险措施，王功廷当时没有安全帽和保险带。
经王功廷申请，一审法院技术室委托济南三和司法鉴定所对王功廷的伤残等级、误工时间、护理时间及人数、营养期限进行了鉴定。鉴定意见为：1、王功廷T6、T10椎体压缩性骨折构成八级伤残；2、伤后误工时间为150天；3、伤后护理时间60天，住院期间需2人护理，出院时间需1人护理；4、伤后营养期限为60天。原告王功廷为此支付鉴定费2200元。
一审法院认为，澳楷公司在雇佣王功廷从事劳务的过程中，没有提供安全保障措施，存在过错，应当为王功廷所受的伤害承担责任。因王功廷没有证据证明王连河，万得福公司、沐府公司存在过错，故对于其要求王连河，万得福公司、沐府公司承担责任的请求，一审法院不予支持。王功廷作为完全民事行为能力人对自己的行为后果能够预见而放任，在没有采取安全保护措施的情况下即进行作业，在作业过程中也未充分注意自己的安全存在一定的过错，一审法院酌定澳楷公司承担80%的责任。具体赔偿数额计算如下：
1、医疗费，3850×80%＝3080元；
2、住院伙食补助费，32×30×80%＝768元；
3、营养费，结合鉴定意见和原告的伤情，一审法院酌定3000元；
4、残疾赔偿金，根据鉴定意见认定伤残等级，参照2015年山东省城镇居民收入应为：31545×20×30%×80%＝151416元；
5、误工费，根据鉴定意见误工时间为150天，参照2015年山东省建筑行业平均工资，误工费应为141.4元×150×80%＝16968元；
6、护理费，参照济南市护理人员市场价�，应为80×32×80%＝2048元；
7、交通费，因王功廷未提交相关证据，一审法院结合王功廷住院就诊的事实，酌定赔偿500元；
8、精神抚慰金，一审法院根据王功廷的伤情和澳楷公司过错程度，酌定2000元。
对于以上王功廷主张的赔偿超出的部分，一审法院不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、条十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定判决：一、被告济南澳楷商贸有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告王功廷医疗费3080元；二、被告济南澳楷商贸有限公司于判决生�之日起十日内赔偿原告王功廷住院伙食补助费768元；三、被告济南澳楷商贸有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告王功廷营养费3000元；四、被告济南澳楷商贸有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告王功廷残疾赔偿金151416元；五、被告济南澳楷商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王功廷误工费16968元；六、被告济南澳楷商贸有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告王功廷护理费2048元；七、被告济南澳楷商贸有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告王功廷交通费500元；八、被告济南澳楷商贸有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告王功廷精神抚慰金2000元；九、驳回原告王功廷的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务�息。案件受理费4937元，由原告王功廷承担承担987元，由被告济南澳楷商贸有限公司承担3950元。鉴定费2200元，由原告王功廷承担440元，由被告济南澳楷商贸有限公司承担1760元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。
万得福公司提供国务院促进建筑业改革发展的实施意见国办发2017-19号文件以及山东省政府办公厅鲁政办法2017-57号文件（转发国办发2017-19号），欲证明劳务分包资质已经取消。澳楷公司对文件的真实性无异议，但认为文件是2017年颁布，而事故发生在2015年，人身损害赔偿司法解释规定应当由发包方在发包过程中对没有相应资质或安全生产条件的应当承担连带赔偿责任。王功廷同意澳楷公司的质证意见。沐府公司主张与其无关，请求法院依�认定。
澳楷公司提交杨晓通的民事起诉状一份，欲证明涉案工程是由杨晓通实际承建，同时附杨晓通向济南市市中区人民法院起诉时所提交的证据材料。其中二次结构砌体工程合同，这个合同是澳楷公司与杨晓通签订，由杨晓通承建涉案工程，同时合同第六条第二项约定工程施工中如出现事故，由乙方杨晓通负责。其中王连河的证明一份，证明内容为王连河自2015年6月3日起随杨晓通为沐府公司舜华园D座装修工程施工，济南中院（2017）鲁01民辖终885号民事裁定书一份，该认定书中也记载由杨晓通承建济南沐府88度装饰工程，澳楷公司以上述两份证据欲证明杨晓通为该涉案工程的实际施工人，对王功廷受到的损害应当承担赔偿责任。提交收据四份，欲证明澳楷公司已将涉案工程的工程款支付给杨晓通，澳楷公司与王功廷无劳动或劳务关系，实际接受劳务的一方为杨晓通。王功廷对上述证据真实性无异议，但对其关联性有异议，认为该部分证据均为杨晓通起诉立案时提供的证据，并未得到法院的判决；该证据所记载的工程是否为本案涉案工程不明确，对王连河的证明真实性有异议，上述所有证据并不能证明澳楷公司与王功廷不存在劳务或劳动关系；王功廷不认识杨晓通，王功廷是给澳楷公司和万得福公司干的工程。对杨晓通和澳楷公司的二次结构砌体工程合同，因为杨晓通未到庭，对该证据的真实性无法确定，不予认可。万得福公司质证称，对于杨晓通的起诉状的真实性无异议，但对内容不认可，因为起诉状中陈述的指的是沐府装饰工程，陈述的是由杨晓通承建的工程，均是其单方陈述，万得福公司对此并不清楚，并且起诉状所涉的是装饰工程，而本案万得福分包给澳楷公司的是劳务作业，包�刷墙及内外墙抹灰等，因此杨晓通的起诉状与本案无关联性；对于王连河的证明的真实性有异议，无法核实；对于济南中院（2017）鲁01民辖终885号民事裁定书，因为该民事裁定书针对的是市中区法院案件管辖权的裁定，并未实体审理，不能以此证明澳楷公司主张证明的内容；关于四份收据的真实性无法核实，不予认可；对杨晓通与澳楷公司签订的二次结构砌体工程合同，因为杨晓通未到庭，对该证据的真实性无法确定，不予认可。沐府公司对民事起诉状、民事裁定书的真实性无异议，对二次结构砌体工程合同及四份收据的真实性无法确认，不予认可；沐府公司并不清楚澳楷公司与杨晓通之间的关系，与该两方也没有任何法律关系。澳楷公司提供一份技术交底记录，欲证明王功廷所从事的正是杨晓通承建的涉案工程，砌块（轻质砖）砌柱、墙面抹灰。王功廷、万得�公司、沐府公司对真实性有异议，主张对真实性无法确定，不予认可。
本院认为，澳楷公司从万得福公司取得涉案工程事实清楚，王功廷在涉案工程作业过程中坠落受伤，王功廷作为完全民事行为能力人未尽到应有的安全注意义务，澳楷公司作为工程的分包单位未提供安全保障措施，一审过错程度、结合案情确定双方相应的责任比例并无不当。王功廷对一审判决所确定的责任比例的异议未有证据证实，本院不予支持。澳楷公司关于应追加杨晓通为本案被告的主张缺乏依据，澳楷公司如认为应由杨晓通对王功廷的损害承担赔偿责任，可根据法律规定另行主张权利。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，万得福公司将涉案工程发包给没有相应资质的澳楷公司，根据上述规定，万得福公司应与澳楷公司对王功廷的损害承担连带赔偿责任，万得福公司主张劳务分包资质已经取消的相关文件在后，万得福公司关于其不应承担赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。根据规定，王功廷的住院伙食补助费应按100元/天计算，依此计算，王功廷的住院伙食补助费应为32天×100元/天×80%=2560元，该费用应由澳楷公司与万得福公司承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初189号民事判决第一、三、四、五、六、七、八项；
二、撤销济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初189号民事判决第二、九项及案件受理费的负担；
三、上诉人济南澳楷商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人王功廷住院伙食补助费2560元；
四、驳回上诉人王功廷的其他诉讼请求。
被上诉人山东万得福装饰工程有限公司对本判决第一、三项确定的义务承担连带赔偿责任。
一、二审案件受理费各4937元，分别由上诉人王功廷各负担1240元，由上诉人济南澳楷商贸有限公司和被上诉人山东万得福装饰工程有限公司各负担3697元。
本判决为终审判决。
审判长 �刘学宽
审判员 赵 雯
审判员 刘 彦 亭
二〇一八年一月二十九日
书记员 杨 燕