福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）榕刑终字第315号
原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
上诉人(原审被告人)孙现亮，男，1961年7月29日出生于江苏省东海县，汉族，高中文化，工程项目经理，住福建省福州市鼓楼区。因涉嫌犯行贿罪于2009年12月5日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。2010年2月4日被取保候审。2014年12月19日被逮捕，现羁押于福州市第一看守所。
辩护人陈立新、傅程，福建谨而信律师事务所律师。
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控被告人孙现亮犯行贿罪一案，于2014年12月19日作出（2014）鼓刑初字第721号刑事判决。被告人孙现亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：
2002年初，福建省烟草公司（福建省烟草专卖局）决定以“团购”方式解决职工住房及单位办公条件问题，成立了“改善住房工作小组”即“六人小组”，由纪检组长孙佳和代表省烟草党组主持该项工作，成员还有吴某、孙某等五人。2003年1月22日在“六人小组”基础上成立晓康公司，并委派孙佳和任董事长，包括吴某在内的其他五人任董事负责监管晓康苑项目的资金安全和工程质量，到2005年上半年，晓康公司基本上由孙佳和与吴某管理。省烟草公司团购房产的运行模式是：由“六人小组”在福州市区选地，并最终取得由钜豪集团出让的位于块土地使用权；同时由钜豪公司于2003年4月成立关某公司，并在名义上开发该块地即晓康苑项目，然后由晓康公司负责整体承销给省烟草公司及其职工；为了确保购房资金的安全和工程质量的可靠，省烟草公司通过晓康公司实际上监管着关某公司，关某公司的证、照、章及有关权属证书和文件全部由关某公司与晓康公司共同保管，购房款由晓康公司代收后打入双方指定的共管账户后再回到晓康公司账户，工程款需经晓康公司审批后按工程进度再支付给关某公司。
2003年8月19日，关某公司与福州建工总公司签订施工合同，将晓康苑项目承包给福州建工总公司施工。在地下工程完工后，因价格问题双方于2004年12月24日终止了合同。被告人孙现亮见状即找被告人吴某说情，希望能承接晓康苑项目地上部分工程，同时答应事后将给好处，并取得吴某同意。2005年1月4日，关某公司将晓康苑项目发包给被告人孙现亮挂靠的福建六建建工集团公司承建，同年4月11日福建六建建工集团公司又以《土建工程施工分承包合同书》形式，将晓康苑项目上部工程发包给被告人孙现亮施工队施工，工程总造价6000万元。合同签订后，吴某与被告人孙现亮约定，由被告人孙现亮按工程直接费的3%折合人民币约150万元给付好处费。
2005年5月，被告人吴某以购房为由要求被告人孙现亮给付好处费，当月13日，被告人孙现亮即从福州市商业银行湖东支付账户上支付50万元给吴某，该款被吴某转至其妻吴承芳户头。2005年11月，被告人孙现亮担心行贿事发，与吴某商量以假还款方式来掩盖行贿事实。当月3日，吴某从陈某华工商银行账户先汇款50万元给被告人孙现亮，然后由被告人孙现亮将收款的存折与填好的支取单交给吴某支取。2005年11月13日，被告人吴某以黄某凤名义从被告人孙现亮工商银行存折上提现取走该50万元钱款。
2009年初，吴某以其侄儿吴震被公安机关逮捕需请律师为由，以借款形式要求被告人孙现亮拿5万元。2009年1月12日，被告人孙现亮即将5万元打入吴某提供的王钱钱中信银行账户上。该款被吴某占为已有。
2009年12月3日，被告人孙现亮被抓获归案后，如实供述了侦查机关已掌握的向吴某行贿50万元的犯罪事实，又主动交代了侦查机关尚未掌握的向吴某行贿5万元的犯罪事实。
原审认为，被告人孙现亮为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，金额共计人民币550000元，其行为已构成行贿罪，且情节严重。被告人孙现亮到案后如实供述自己的全部罪行，依法可予以从轻处罚。依照相关法律规定，判决如下：被告人孙现亮犯行贿罪，判处有期徒刑五年。
上诉人孙现亮上诉理由：1、一审认定其行为构成行贿罪是错误的，其没有谋取不正当利益，且是被索贿才给予国家工作人员财物；2、一审适用2013年1月施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》认定本案属于情节严重是适用法律错误；3、即使其构成行贿罪，其在被检察机关追诉前已主动交待行贿行为，应认定为“特别自首”；4、一审量刑过重，请求二审减轻或免除处罚。其辩护人另外提出，上诉人孙现亮没有行贿的主观故意，也未谋取任何不正当利益，其是在施工过程中被吴某索贿，依法不构成行贿罪。即使孙现亮的行为构成行贿罪，其在刑事立案前就已主动交待给予吴某55万元的事实，应当认定为自首。孙现亮在取保候审期间完成了“晓康苑”项目余下的工程和交付工作，避免了国有资产的损失，应当对其减轻或免除处罚。公诉机关在对孙现亮立案侦查时隔五年之后才提起公诉，而一审法院适用2013年1月施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》来认定本案属于“情节严重”，作出的判决对孙现亮的量刑偏重，有失公允。恳请二审法院对孙现亮改判不构成行贿罪或适用缓刑或免予刑事处罚。
原审法院在判决中列明了经庭审质证的认定本案事实的证据，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人孙现亮未提出新的证据。
关于上诉人孙现亮及其辩护人提出的其没有谋取不正当利益，不构成行贿罪的意见，经查，孙现亮原是晓康苑工程部的经理，通过给予国家工作人员钱财，谋取竞争优势，用不正当的方式承揽到晓康苑工程，可以认定为谋取不正当利益，故该意见与事实不符，本院不予采纳。关于孙现亮及其辩护人提出的一审适用2013年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》认定本案属于情节严重是适用法律错误的意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》明确，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理，故该诉辩意见没有法律依据，本院不予采纳。关于孙现亮及其辩护人提出的其在被检察机关追诉前已主动交待行贿行为，应当减轻处罚的意见，经查，该意见与事实相符，依法可以减轻处罚，本院予以采纳。
本院认为，上诉人孙现亮为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，金额共计人民币550000元，其行为已构成行贿罪，且情节严重。孙现亮系在被追诉前主动交待行贿行为，可以减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但适用法律和量刑不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款、第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条、第十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓刑初字第721号刑事判决。
二、上诉人(原审被告人)孙现亮犯行贿罪，判处有期徒刑三年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月19日起至2017年10月18日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀梅
代理审判员 林燕芳
代理审判员 李平盛
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 武 林
附相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在一万元以上的，应当依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百九十条(?javascript:SLC(17010,390)?)的规定追究刑事责任。
第二条因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百九十条(?javascript:SLC(17010,390)?)第一款规定的“情节严重”：
（一）行贿数额在二十万元以上不满一百万元的；
第五条多次行贿未经处理的，按照累计行贿数额处罚。
第十二条行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。
违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。