北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初6066号
原告河南邦杰控股集团股份有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区与站南路交汇处建正东方中心1#2—11019房间。
法定代表人夏明光，董事长。
委托代理人彭辉，北京中理通律师事务所律师。
委托代理人赵淼，北京中理通律师事务所实习律师，男，1987年5月25日出生，住陕西省西安市碑林区。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李娇娜，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人河南大用实业有限公司，住所地河南省淇县思德桥北107国道东。
法定代理人杜根喜，总经理。
委托代理人赵敏敏，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人李春亚，北京市集佳律师事务所律�。
原告河南邦杰控股集团股份有限公司（简称邦杰公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年9月13日作出的商评字[2016)第79070号关于第9386353号“邦杰王中王”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年11月23日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人河南大用实业有限公司（简称大用实业公司）作为本案第三人参加诉讼，于2017年11月1日公开开庭审理了本案。原告邦杰公司的委托代理人彭辉、赵淼，被告商标评审委员会的委托代理人李娇娜，第三人大用实业公司的委托代理人赵敏敏、李春亚，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对大用实业公司就9386353号“邦杰王中王”商标（简称诉争商标）提出的商标无效宣告请求而作出的，该裁定认为：
诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》），本案的相关程序问题仍适用修改后的《商标法》。
一、诉争商标核定使用的肉等商品与引证商标一核定使用的豆制品、豆腐干商标不属于类似商品，故诉争商标与引证商标一未构成修改前《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标由汉字“邦杰王中王”构成，其完整的包含了引证商标二的显著识别汉字“邦杰”，且整体未形成明显区别于引证商标二的其他含义，已构成近似商标。诉争商标核定使用的肉等商品与引证商标二核定使用的肉罐头商品在功能用途、销售渠道和消费对象上存在明显的共性，在实际销售渠道中通常是在相同、相邻销售区域进行，消费者同时接触到的机会很大，且大用实业公司提交的使用证据可以证明其引证商标二已具有一定知名度，诉争商标与引证商标二同时使用易使相关公众认为二者来源于同一主体，从而造成相关公众对商品来源的混淆和误认，诉争商标与引证商标二已构成修改前《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
二、修改前《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”是对未注册商标予以保护的条款，而本案引证商标二已在先获准注册，且商标评审委员会对其基于注册形成的在先商标权利通过修改前《商标法》第二十八条予以保护，故本案不适用修改前《商标法》第三十一条的规定审理。
三、大用实业公司主张诉争商标的注册申请侵犯其关联公司的在先商号权。大用实业公司提交的证据不足以证明其与河南（邦杰）有限公司、河南邦杰实业集团有限公司、河南邦杰食品服务有限公司、河南邦杰食品发展有限公司等公司之间就“邦杰”商号权存在利害关系，故大用实业公司并非提起“邦杰”商号权保护的适格主体。因此，大用实业公司认为诉争商标的注册和使用损害关联公司在先商号权的主张不能成立。
四、修改前《商标法》第十条第一款第（七）项所指的“夸大宣传并带有欺骗性”是指商标的文字、图形等对其指定使用的商品或服务的质量、主要原料、功能用途等特点作了超过固定程度的表示，容易使相关公众对商品或服务的质量、主要原料、功能用途等特点产生错误的认识。修改前《商标法》第十条第一款第（八）项所指的“不良影响”，是指商标自身的构成要素对社会公共利益�公共秩序有消极、负面影响的情形。商标评审委员会经审查认为，诉争商标不存在上述条款情形，未违反修改前《商标法》第十条第一款第（七）项、第（八）项的规定。
依照修改前《商标法》第二十八条、修改后《商标法》第四十五条第一款、第二款的规定，商标评审委员会裁定如下：诉争商标予以无效宣告。
原告邦杰公司诉称：1、河南省高级人民法院依法做出的（2013）豫法知民终字第26号民事判决书判令河南邦杰食品发展公司停止侵犯原告持有的第4238556“邦杰”注册商标专用权，第三人针对诉争商标所提起的无效宣告申请具有明显的主观恶意，不应获得支持。2、第三人及其授权使用人从未将引证商标二在核定使用商品上投入过使用，不会导致相关公众混淆误认。其授权使用人的实际使用行为已构成商标侵权行为，不能成为本案证据予以�信。原告已就引证商标二向国家工商行政管理总局商标局（以下简称“商标局”）提起了撤销申请。3、诉争商标与引证商标二不构成相同或类似商品上的近似商品。4、诉争商标系原告在先注册商标的延续注册商标，承继了在先基础商标的知名度与商誉，形成了较高的知名度与一定规模的市场环境，应当予以维护。综上，被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，请求法院予以撤销。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人大用实业公司述称：同意商标评审委员会的意见。
本院经审理查明：
诉争商标系第9386353号“邦杰王中王”商标（商标图样附后），由周口华发清真食品有限公司（简称华发公司）于2011年4月25日申请注册，核定使用商品为国际分类第29类：火腿；牛肚；肉；肉汤；死家禽；香肠；猪肉食品。2015年10月13日经商标局核准转让给邦杰公司。商标专用期限自2012年6月14日起至2022年6月13日止。
引证商标二系第1031079号商标（商标图样附后），由大用实业公司于1996年1月15日向商标局申请注册，核定使用商品为第29类：肉罐头。该商标经续展专用期限为2017年6月14日起至2027年6月13日止。
大用实业公司于2014年9月9日向商标评审委员会对诉争商标提出无效宣告申请。商标评审委员会受理后，于2016年9月13日作出被诉裁定，裁定如下：诉争商标予以无效宣告。
原告邦杰公司向本院提交如下证据：1、第4238556号“邦杰”商标注册证及其转让证明，证明原告通过受让方式从华发公司取得“邦杰”商标专用权，核定使用在第29类的“猪肉食品”等商品项目，诉争商标是对该商标的延伸�册；2、（2013）豫法知民终字第26号判决书；3、（2012）周民初字第90号判决书,证明被告认定诉争商标与引证商标二构成相同或类似商品上的近似商标与在先判决存在矛盾。4、商标使用证据及相关宣传，证明“邦杰”及其系列商标具有较高的知名度和影响力。
被告商标评审委员会向本院提交如下证据:1、诉争商标与引证商标的商标档案，用以证明各商标的基本情况。2、原告与第三人在评审程序中提交的申请书、答辩书、证据交换意见书及证据材料复印件，用以证明被诉裁定是针对其申请的事实、理由和请求进行评审的，被诉裁定的作出程序合法。
第三人大用实业公司向本院提交如下证据：第一组证据包括：1、罐头食品分类的介绍；2、软罐头的介绍；3、软包装肉罐头的销售页面；4、最高人民法院（2011）知行字第37号判决书；5、最高人民法院（2015）知行字第87号判决书；6、北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第3248号判决书，以上证据用以证明诉争商标核定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似商品；第二组证据包括：1、最高人民法院（2015）知行字第116号判决书；2、北京知识产权法院（2015）京知行初字第5080号判决书。
上述事实，有诉争商标的商标档案、被诉裁定、当事人在行政程序及诉讼程序中提交的证据及陈述等在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用问题
《中华人民共和国最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的《商标法》，审查实体问题适用修改前的《商标法》。本案诉争商标在《商标法》修改决定施行前已经核准注册，商标评审委员会于决定施行后受理并作出被诉裁定，因此，本案相关程序问题适用2014年《商标法》，实体问题适用2001年《商标法》。
二、关于诉争商标的申请注册是否违反2001年《商标法》第二十八条规定的问题
2001年《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。要构成同一种商品或者类似商品上的近似商标必须同时具备两个条件，即：一、诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品；二、商标标识相同或近似。上述两个条件应同时具备，缺一不可。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，诉争商标核定使用商品为“火腿；牛肚；肉；肉汤；死家禽；香肠；猪肉食品”，引证商标二核定使用的商品为“肉罐头”。在功能用途上讲，二者都属于为了满足消费者营养补给或日常生活的肉制品，在《类似商品和服务区分表》中均属于第29类群组，其中肉罐头除了传统的罐装罐头，还包括复合薄膜袋包装的软包装肉制品，因此，诉争商标核定使用的商品“猪肉食品，火腿，火腿肠，香肠”等商品与引证商标二核定使用的商品“肉罐头”在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面存在一定重合，属于具有紧密关系的商品。
关于诉争商标与引证商标二商标本身是否构成近似商标的问题。在商标标识方面，诉争商标为“邦杰王中王”，引证商标二为“邦杰”，从构成要素上来看，诉争商标完整包含了引证商标二的显著识别部分“邦杰”；从呼叫发音上来看，诉争商标与引证商标二的显著识别部分完全一致，故诉争商标与引证商标二属于近似商标。
此外，鉴于原告与第三人均处于河南省，第三人的引证商标二已于1997年6月14日获准注册且经过使用具有一定知名度，原告对于第三人及其引证商标二的情况理应知晓。综上，诉争商标与引证商标二共存于具有紧密关联的商品上易造成相关消费者的混淆误认或认为二者之间存在特定关系。因此，诉争商标与�证商标二构成2001年《商标法》第二十八条规定的情形。
另，原告于2012年6月17日通过受让的方式从华发公司取得的第4238556号“邦杰”商标专用权，“邦杰”商标最先由周口市盛祥商贸有限公司于2004年8月26日向商标局申请注册，2010年4月28日获准注册，时间晚于第三人引证商标二的获准注册时间。原告主张诉争商标系在之前“邦杰”商标的基础上进行的延伸注册，但是，在案证据无法证据其主张的在先基础商标经过使用获得一定知名度，从而能够导致相关公众将其在同一种或者类似商品上在后申请注册的相同或者近似商标与其基础注册商标联系在一起，并认为使用两商标的商品均来自该商标注册人或与其存在特定联系。因此，原告关于延伸注册的诉讼理由缺乏依据，本院不予支持。此外，原告提交的在先生效判决（2013）豫法知民终字第26号判决书和（2012）�民初字第90号判决书中认定第三人河南邦杰食品发展有限公司（即大用实业公司的关联公司）未经许可授权，与华发公司在相同的牛肉等商品上使用“邦杰”商标，会造成消费者的混淆和误认，存在侵犯商标专用权的行为，这两份民事判决书针对的焦点是对注册商标专用权的保护以及注册商标超出核定使用范围是否构成侵权的问题，判决书并未直接认定“肉罐头”与“火腿；牛肚；肉；肉汤；死家禽；香肠；猪肉食品”不构成类似商品，因此，原告依据生效判决证明诉争商标核定使用商品与引证商标核定使用商品不构成类似商品的理由不成立。
综上，被告商标评审委员会作出的被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，本院予以维持。原告的诉讼请求不具有相应的事实理由和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第�十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告河南邦杰控股集团股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告河南邦杰控股集团股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张玲玲
审 判 员 李志峰
人民陪审员 燕 云
二〇一七年十二月二十五日
法官 助理 田 芬
书 记 员 周 圆