江西省万年县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣1129民初1422号
原告：南昌智嘉房地产营销策划有限公司，住所地：江西省南昌市高新技术产业开发区高新二路28号物业片团综合楼621室，统一社会信用代码913601065787870145。
法定代表人：吴偶连，该司董事长。
委托诉讼代理人：刘晓东，江西策源律师事务所律师，特别授权代理。
被告：江西东立房地产开发有限公司，住所地江西省抚州市东乡县街心花园B8-10号，统一社会信用代码91361029561061137D。
法定代表人：陈立，该司董事长。
委托诉讼代理人：陈斌，男，1980年9月20日出生，汉族，江西省东乡县人，住江西省南昌市，系公司股东，特别授权代理。
委托诉讼代理人：王旭敏，男，1984年9月15日出生，汉族，江西省上饶市人，住江西省上饶市信州区，系公司员工，特别授权代理。
原告南昌智嘉房地产营销策划有限公司（下文简称智嘉公司）诉被告江西东立房地产开发有限公司（下文简称东立公司）合同纠纷一案，本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序于2017年12月27日公开开庭进行了审理。原告智嘉公司的委托诉讼代理人刘晓东、被告东立公司的委托诉讼代理人陈斌、王旭敏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告智嘉公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告返还所扣代理费税款159，442.5元。2.本案诉讼费均由被告承担。事实与理由：原告代理被告位于万年万达苑的楼盘销售，双方签订委托代理销售合同，合同约定原告需缴纳总结算佣金6%的税点。销售过程中被告支付了部分税后代理费105.0836万元，代扣了该部分销售代理佣金（1,117,911元）6%的税款（67,074.66元）。之后被告拒不支付后续销售代理费，于是原告起诉被告追讨代理费，经过上饶中院和江西省高院审理分别作出（2014）饶中民二初字第43号及（2015）赣民一终字第294号判决书，除判决被告支付销售代理费外，因考虑到缴税的方便及前期被告代扣税款的行为，误以为原告同意其代扣税款，确认了由被告继续代扣后续销售代理佣金的税款，该案判决被告支付原告后续税后代理佣金1，447，096.16元，由被告继续代扣了原告税款92，367.84元，总计被告代扣了原告销售佣金税款159，442.47元。
由于法院判决中确认由被告支付给原告的销售代理费均为税后的金额，原告本以为被告代扣税款后会及时代原告缴税款避免造成国家税金的损失。但是没想到被告代扣原告的税款后并没有为原告代缴税款，不仅如此，被告还恶人先告状，指示股东向税务部门举报原告偷漏税款，致使原告被税务部门追讨上述销售代理佣金的税款。
由于被告拒不将代扣原告的税款代缴给税务部门的行为违反合同约定及判决书的本意，其拒不将代理费税款缴纳给税务部门则应当予以返还。现万年县地税局已经在向原告催缴费款，并且还发函给上饶市中院协助代扣，给原告的经营和声誉造成巨大损失。在诉讼过程中，我方再一次向税务局支付了销售代理费佣金的税款。为此恳请法院查清事实，判决被告将代扣税款返还给原告。
同时原告方郑重申明智嘉公司保留继续追究被告因其代扣税费却违约拒绝代缴税款而致使原告智嘉公司承担滞纳金等损失的权利。
被告东立公司辩称，一、原告所诉答辩人代扣了代理佣金税款与我公司要求原告开具代理费相关发票两者并不相关，是不同的税收范畴。1.众所周知，税收的征收是依据特定的法律法规，由政府专门机构向居民和非居民就其财产或特定行为实施强制征收，应区分不同的行为征收不同的税收。2.2012年5月13日，我公司与原告在平等、自愿的原则上签订了《万年万达苑项目委托销售合同》，合同约定由原告代理销售我公司承建的商品房。依据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税”之规定，原告方负责销售不动产，原告方应交纳销售不动产的营业税及其附加。这点，在双方签订的《万年万达苑项目委托销售合同》中，在乙方权责中特别进行约定：“乙方需缴纳总结算佣金的6%的税点”。这是一种双方意思的体现，合同也是在平等、自愿的情形下签订，原告方在上一件诉讼代理佣金的案件中，也并没有向上饶市中级人民法院和江西省高级人民法院对此处提出异议。上饶市中级人民法院和江西省高级人民法院的判决书上，也未对此提出异议。3.对于原告方的代销行为，依据《中华人民共和国发票管理办法》（中华人民共和国财政部令[1993]第6号）第十九条规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”。原告与我公司签订的委托代理销售业务，其本质是提供应税服务行为，我公司支付其代理服务的相关报酬，无论支付报酬金额是以判决形式确定，还是合同约定确定，原告方均应该以我公司实际支付的金额开具相关发票。4.综上所述，其一，原告方应对其对外销售缴纳销售不动产的营业税及其附加。因原告方并不能开具销售不动产发票，故我公司代为开具，并在合同约定代扣其6%的税点。这点合同已有约定，是双方真实意思的体现；其二原告方要向我公司支付的代理佣金所载金额开具销售代理服务业的相关发票，其缴纳的是服务业营业税及其附加。一方面是销售不动产营业税，另一方面是提供应税服务的服务业营业税及其附加，两者并无关系，是针对不同行为的两种范畴。原告企图将销售不动产的行为应缴纳的税费，与其代理销售应缴纳的税费，两者并不关系的税费混淆起来，企图达到少缴税款和让我公司遭受损失的意图，请法院明察。二、从其签订的合同来看，双方并未约定原告方可不需要开具相关发票。1.2012年5月13日，我公司与原告公司在平等、自愿的原则上签订了万年万达苑项目委托销售合同，合同约定由原告代理销售我公司建造的商品房。因原告方并不具备开具销售不动产发票的能力，故我公司代为开具，并在合同中“乙方权责”中特别进行约定：“乙方需缴纳总结算佣金的6%的税点”。2.房地产销售行情随着市场波动而进行波动，所以双方在签订合同时，并不能预估和统计销售金额，也不能准确计算我公司应给付给原告方多少佣金。故在合同约定时，并没有注明我方不需要原告方提供发票。而是根据交易习惯和合同一种约定俗成的方式，由原告公司根据我公司支付的代理佣金提供相应金额的发票。3.双方因代理佣金等原因产生分歧后，经上饶市中级人民法院和江西省高级人民法院二审判决，我方还需支付给原告方代理佣金1，539，464元，并根据《万年万达苑项目委托销售合同》中“代扣6%的税点”，实际我公司支付代理佣金1，447，096.16元。因原告方迟迟未开具我方实际给付代理佣金1，447，096.16元的服务业发票，根据《中华人民共和国税收征收管理法》（中华人民共和国主席令第四十九号）第五条规定“地方各级人民政府应当依法加强对本行政区域内税收征收管理工作的领导或者协调，支持税务机关依法执行职务，依照法定税率计算税额，依法征收税款。各有关部门和单位应当支持、协助税务机关依法执行职务。税务机关依法执行职务，任何单位和个人不得阻挠”和《江西省税收保障条例》第二十三条“人民法院拍卖、变卖被执行人财产时，应当协助税务机关依法征缴税款”，万年县地税局协助我公司追缴原告公司未开具代理业相关发票（应“营改增”原因，南昌市国税局已为为公司追缴原告公司代理费及赔偿费发票合计2，847，096.16元）。4.虽然我国税收管理方面的法律、法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但是并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或者第三人缴纳税款，即对于实际由谁缴纳税款并未作出强制性或禁止性规定。因此，我公司与原告公司在合同中约定由原告公司承担销售相关税费，并由我公司代为扣除税费，并不违反相关法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。综上两点，原告所诉返还所扣代理费税款不成立，请法院以事实为依据，驳回原告诉讼请求并由原告承担诉讼费用。
原告智嘉公司围绕其诉讼请求依法向本院提交了如下证据：第一组：1.智嘉公司营业执照，2.东立公司工商登记信息，证据1、2证明原、被告双方具有诉讼主体资格。第二组：3.销售代理合同，4.一审（2014）饶中民二初字第43号判决书，5.二审（2015）赣民一终字第294号判决书，6.105万元销售代理费收条，7.东立公司上诉状，8.东立公司二审代理意见，证据3、4、5、6、7证明双方合同约定原告承担代理佣金6%的税款，但是被告直接代扣了该税款，仅仅支付了税后的销售佣金，税款被被告代扣。同时也证明原告方应当承担的仅仅是销售代理费的服务发票，而不是销售不动产销售发票。第三组：9.地税举报登记表、10.国税举报登记表、11.万年地税局征缴函、12.已经开具发票及对方收条，证据8、9、10证明被告没有将代扣的税款缴纳给原告所属的税务部门，致使原告被税务部门催缴税款，被告应当将代扣税款返还原告，并承担违约及损害赔偿责任。我方再次向税务部门缴纳了2，847，096.16元的代理费的税务发票。
被告东立公司对原告提交的证据质证意见为：对原告提供的第一组证据三性无异议。对原告提供的第二组证据真实性、合法性无异议，但关联性有异议，原告方提出来我方提供的民事上诉状第5点，一直写佣金，没有注明是销售代理费佣金或销售代理费税款；原告方开具的发票，我们实际上收到2，727，000元。对原告提供的第三组证据，真实性无异议，对金额有异议，原告方履行合同应税金额，根据江西高院判决书总金额是280多万。
被告东立公司围绕其答辩意见依法向本院提交了如下证据：证据1.《营业税暂行条例》，证明应区分不同的行为，征收不同的税款，应由销售方缴纳商品房买卖营业税。证据2.委托销售合同，证明委托销售合同上明确规定我们代扣6%税款，销售不动产税款按照法律规定应当由原告缴纳，因原告无法缴纳，合同约定代扣6%税款。6%税款与原告说的代理佣金税率是不同的，跟销售不动产税率是一致的。根据委托代销合同，万达苑销售合同并未注明发票由原告方缴纳。
原告智嘉公司对被告提交的证据质证意见为：对被告提供的证据1，关于税法的规定，不是证据。对被告提供的证据2，关联性有异议，税务部门向我方征缴是对的，因我方是缴税主体，不能认为税务部门找我方征缴就说明被告代扣是对的，恰恰证明被告代扣了却未代缴才导致税务部门再次向我们催缴。2016年5月1日开始营改增了，现在我们的发票只是一个税务部门开具的发票，只需要交一次税款，事实上如果按照当初签订合同的时间我们还应当向两个税务部门（国税、地税）缴纳税款，如果开具发票还应承担其他财务成本。为什么约定6%，是为了省事，由被告方处理税务问题。被告方没有处理6%税务问题，所以我们要收回来。
被告对原告提交的第一组证据、第二组证据及第三组真实性无异议，本院依法予以确认。被告提供的证据1系法律法规，不是证据。被告提供的证据2委托销售合同，原告亦作为其证据向本院提交，本院予以确认。
本院经审理认定事实如下：2012年5月13日，原告智嘉公司与被告东立公司的万年分公司签订一份《万年万达苑项目委托销售合同》，合同约定：一、委托营销代理之物业。甲方（东立公司）万年分公司委托乙方（智嘉公司）做营销代理的物业为：位于万年县六0大道项目部的1-6号楼，建筑面积约5万平方米左右。二、代理销售期限与任务。乙方代理销售范围为：本合同生效后甲方就所委托的物业为项目1-6号楼，共6栋。乙方第一年的第一个季度销售任务为1，200万元合同金额，全年任务为4，800万元合同金额，未能完成任务有权视情况解除合同，并且乙方所装修的1号楼售楼部归甲方所有，乙方不收取任何费用。乙方所剩余的20%的佣金甲方可以不支付，代理费用结算：1.代理费用指乙方履行合同后所应得即可以获得的报酬、销售佣金、溢价分成两部分组成。项目的销售佣金，为代理销售房价款的2.8%。2.单元（位）代理销售底价收入，为该单元（位）的底限价乘以该单元（位）《商品房买卖合同》的约定面积结算而得。溢价分成为超出销售底价之销售收入的27%。3.单元代理售价超出底价之销售收入，为该单元《商品房买卖合同》约定价格与该单元相对应底限价的差乘以该单元《商品房买卖合同》的约定面积结算而得。五、双方权责：1.甲方权责，第2条，在本合同生效后，甲方不再委托任何第三方代理销售或自行销售本项目。但如发生甲方将所委托代理的楼盘整体转让的情况，甲方除应支付乙方已代理售出部分（以交定金为准）的代理费外，还应给乙方未销售部分的50%的销售佣金，并承担对已交定金客户的各项责任。2.乙方权责，第11条，乙方需缴纳总结算佣金6%的税点。合同签订后，智嘉公司对房产进行了销售。在代理销售房产过程中，原、被告产生纠纷并诉至法院，该商品房委托代理销售合同纠纷经上饶市中级人民法院一审作出（2014）饶中民二初字第43号民事判决书，江西省高级人民法院二审作出（2015）赣民一终字第294号民事判决书，二审最终认定在合同期限内即2012年5月13日到2013年3月13日，智嘉公司共代理销售房屋212套，其中96套已结算，东立公司支付智嘉公司代理佣金1，050，836元（已扣除6%税点），未结算129套，房屋的代理佣金为1，539，464元（含6%税点92，367.84元）。在扣除智嘉公司应承担6%的税点即92，367.84元后，二审终审判决东立公司支付智嘉公司已售房屋的代理佣金1，447，096.16元并偿付智嘉公司损失1，400，000元。
另查明，2017年11月14日，智嘉公司向相关税务部门缴纳了应税金额为1，447，096.16元的代理佣金之税款，2017年11月23日，被告东立公司收到原告智嘉公司代理费发票1，447，096.16元及赔偿款发票若干。
本院认为，本案的争议焦点为：一、被告代扣6%佣金税款，是否与原告应缴纳的劳务税是同一种类？二、原告在履行合同中，总应税金额是多少？三、被告代扣6%佣金税款是合同的给付义务还是附随义务？如果是附随义务，是否是后合同义务？
一、关于被告代扣6%佣金税款，是否与原告应缴纳的劳务税是同一种类问题？原、被告在《万年万达苑项目委托销售合同》中约定乙方（即原告）需缴纳总结算佣金6%的税点，原告在合同期限内销售了房产，原、被告双方亦对部分已代理销售房屋进行了结算，被告在扣除了6%的税点后支付给原告代理佣金1，050，836元。此后，双方因委托代理销售产生纠纷诉至法院，江西省高级人民法院作出的生效判决书判决被告支付原告已售房屋的代理佣金1，447，096.16元，该1，447，096.16元是在扣除了智嘉公司应承担6%的税点即92，367.84元计算得出的。被告在代扣6%的税款后，本应以原告的名义代缴所扣税款，但被告未提交证据证明已将所扣税款已代缴，由此可见，被告代扣6%佣金税款与原告应缴纳的税是同一种类。本案中，原告接受被告委托代理销售不动产，提供劳务以获得劳动报酬，应缴纳劳务税，被告辩称的原告负责销售不动产，原告方应缴纳销售不动产的营业税及其附加，于法无据。
二、关于原告在履行合同中，总应税金额是多少？原、被告委托代理销售合同纠纷经江西省高级人民法院二审作出（2015）赣民一终字第294号民事判决书，认定东立公司支付了智嘉公司代理销售房屋212套中已结算96套的代理佣金1，050，836元（原告自认、被告亦认可已扣除代理佣金1，117，911元的6%税点67，074.66元），且认定未结算129套，房屋的代理佣金为1，539，464元（含6%税点92，367.84元），在扣除了智嘉公司应承担该1，539，464元代理佣金6%的税点即92，367.84元基础上，作出东立公司支付智嘉公司已售房屋的代理佣金1，447，096.16元生效判决。其中，东立公司在扣除6%税点后支付给智嘉公司1，050，836元代理佣金，扣除税点前代理佣金为1，117，910.64元，故原告在履行代理销售合同中，总劳务应税金额是2，657，375元（1，117，911元+1，539，464元=2，657，375元）。
三、关于被告代扣6%佣金税款是合同的给付义务还是附随义务？如果是附随义务，是否是后合同义务问题？原、被告签订委托代理销售合同，智嘉公司代理销售商品房，东立公司支付代理销售佣金是合同的给付义务。被告东立公司在代扣佣金6%的税点后，本应在合同权利义务终止后遵循诚实信用原则根据交易习惯履行协助等义务，该义务为附随义务中后合同义务。按照法律法规规定缴纳劳务应税属于智嘉公司应履行的法律义务，在被告东立公司代扣而未代缴的情况下，原告智嘉公司自行履行义务后仅享有请求损害赔偿。本案中东立公司代扣了智嘉公司佣金税点，在智嘉公司已经就部分劳务佣金1，447，096.16元缴纳了劳务税费后，已缴纳税款的应税金额对应部分的代扣6%的86，825.77元东立公司构成不当得利应当予以返还给智嘉公司。而对于智嘉公司尚未缴纳应税劳务代理佣金的税款，东立公司尚不构成不当得利，智嘉公司在其履行后可另行主张其权利，故智嘉公司请求返还尚未缴纳劳务应税对应的东立公司代扣的代理佣金税点，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第九十二条、第三百九十六条之规定，判决如下：
一、限被告江西东立房地产开发有限公司在本判决生效后十日内返还原告南昌智嘉房地产营销策划有限公司所扣代理佣金税款86，825.77元。
二、驳回原告南昌智嘉房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3，488元，由原告南昌智嘉房地产营销策划有限公司负担1，589元，由被告江西东立房地产开发有限公司负担1，899元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。
审 判 长 鲁 强
审 判 员 游盈忠
人民陪审员 王兆雨
二〇一八年一月十日
代书 记员 叶陈义