湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邵中民一终字第1089号
上诉人（原审被告、反诉原告）邵阳市盈捷酒店投资管理有限公司。
法定代表人谭斌，该公司总经理。
委托代理人谭文军，湖南楚信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）新宁县晓红农业科技开发有限公司。
法定代表人周小红，该公司董事长。
委托代理人李正东，湖南崀山律师事务所律师。
上诉人邵阳市盈捷酒店投资管理有限公司（以下简称邵阳市盈捷酒店）因与被上诉人新宁县晓红农业科技开发有限公司（以下简称新宁县晓红农业开发公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院于二○一五年九月十日作出的（2015）宁民一初字第228号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人邵阳市盈捷酒店的委托代理人谭文军，被上诉人新宁县晓红农业开发公司的法定代表人周小红及委托代理人李正东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年新宁县晓红农业开发公司在新宁县某村修建研发大楼。同年4月，大楼建设过程中，邵阳市盈捷酒店负责人谭斌经汪某某、曾某某等人介绍，与新宁县晓红农业开发公司法定代表人周小红之夫周某某协商租用该大楼开办酒店，4月27日，谭斌通过银行转账支付398000元租金。2011年6月1日，周某某作为甲方与乙方邵阳市盈捷酒店签订了《房屋租赁合同》，合同约定：一、甲方出租给乙方使用的房屋及房屋四周的空坪；出租房屋主楼一至五层及后面附属房屋；该房屋现状是有双梯落地、电梯井、水电预留，新建的主体建筑；附属楼在甲方租赁给乙方的场地内由乙方自行设计筹建，设施自行配置；二、甲方提供地产证、房产证、身份证等文件、乙方提供身份证明文件，双方验证后可复印备存；三、该房屋租赁期限为二十年，从甲方正式向乙方交付房屋之日起计算，但需扣除其中房屋装修期六个月；乙方向甲方承诺，租赁该房屋仅作为宾馆使用（含餐饮、休闲、购物等）；租赁期满，乙方应如期交还，乙方如要求续租，则必须在租赁期满两个月之前书面通知甲方，经甲方同意后，重新签订租赁合同，在同等条件下，甲方保证乙方有优先租赁权；四、该房屋租金为前五年年租金398000元，以后每隔五年上涨一次年租金，即在原年租金的基础上每次增加五万元；房屋租金支付方式为第一年的租金在签订合同时一次性交清，以后年度在上一年度结束前两个月一次性付清，甲方收款后应提供收款凭证。甲方因此所产生的租赁税费由甲方负责；五、主体消防、装修消防及消防设计图的税费由乙方负担；在租赁期间乙方开办宾馆及相关经营的，营业执照、工商、税务、卫生、预防等按各部门的要求自行办理有关证件，所有办证和其他费用均由乙方负责，所办证件归乙方所有；租赁期间，宾馆所产生的所有税费及国家新增税种等均由乙方负责（不含房屋交易、房产税等）；水电费由乙方按水电部门的规定及时足额支付，水表、电表等均由甲方负责购置与安装，租赁期满时如乙方拖欠以上费用，由乙方偿还欠款，如未及时偿还，甲方有权扣留变卖属于乙方的财物抵还欠款，如财物不足以抵还时，应由乙方另行现金偿还；六、甲方提供的房屋是无门窗设施及无任何装修，仅有水电预留新的主体建筑，乙方应认真查看了解该房屋的结构及设施，甲方不再投入资金添置任何设备及设施。该房屋现有的层面及以后加层的面积产权归甲方所有，加层时必须甲乙双方协商一致后以书面形式作为该合同的附件存入该合同的后页，乙方筹建的附属楼产权归甲方所有，但甲方不收取租金；甲乙双方签订合同后，甲方应在约定期限内将房屋交给乙方进行装修；……乙方所租赁甲方的房屋为无门窗及任何装修的主体建筑，乙方负责主体以外与宾馆相关的装饰、装修及设备、设施的添置；装修形成的固定资产（包含不能搬动及移动易造成损毁的水、电、设施、门、窗及装饰、装修物品等），租赁期满（或依本合同约定终止或解除）后归甲方所有，但是可移动的设备与物品（如电视、床、桌椅、空调、电话机不含线路设施）归乙方所有；租赁期内，装修时不得影响主体建筑结构的安全性能（含柱子、楼梯、楼面、梁等），如乙方造成甲方房屋结构损坏，由乙方负责赔偿损失，因改装及装修（含内外装修）与有关部门及邻居引起的一切法律及经济责任均由乙方承担，甲方不负任何责任；二，…乙方自主经营、自负盈亏、自担风险，中途不得以任何理由向甲方提出减免租金的要求和其他附加条件，否则甲方有权终止本合同，造成的损失由乙方自负；乙方未按时交足房租费，甲方有权终止本合同并另行出租，造成的损失由乙方自负；……八、甲乙双方有下列情形之一，视为违约，如甲方违约，则按乙方所投入资产的市场价值赔偿给乙方，如乙方违约，未到期的房屋租金不退，且乙方所有在本房屋的设备、设施（含装修、装饰物品），全部归甲方所有，并另行支付当年的租金（违约时该租赁年度的租金）作为违约金：1、不依本合同约定，单方终止本合同；2、未经协商一致单方面变更本合同或本合同其他补充协议约定；3、未经协商一致，在本合同有效期内，甲方转让该宾馆所有权；4、未经同意，乙方改变该房屋使用性质……。合同签订后，邵阳市盈捷酒店遂对租赁房屋进行整体装修，新宁县晓红农业开发公司法定代表人周小红之夫周某某在同一时间对主楼五楼西侧部分房间进行装修用于居住、办公。2012年初，邵阳市盈捷酒店开始试经营，至2012年7月取得经营所需证照。2012年10月18日，邵阳市盈捷酒店向新宁县晓红农业开发公司法定代表人周小红发出告知书，指出新宁县晓红农业开发公司在合同履行中存在问题并提出异议，要求新宁县晓红农业开发公司交付五楼占用房屋并承担邵阳市盈捷酒店修建水井、铺设专用线路及变压器、修建化粪池及排污设施的费用等，并拒绝支付下一年租金。2012年12月4日、2013年4月11日，新宁县晓红农业开发公司向邵阳市盈捷酒店发出律师催告函，要求邵阳市盈捷酒店交纳2012年6月－2013年6月房屋租金及解决其他邵阳市盈捷酒店违约事项。2013年4月26日，新宁县晓红农业开发公司在双方协商未果后遂提起诉讼。2013年5月2日，邵阳市盈捷酒店通过银行转账支付周小红344000元。2013年10月16日，原审法院作出（2013）宁民一初字第492号民事判决，判决驳回新宁县晓红农业开发公司要求解除租赁合同的诉讼请求，判令邵阳市盈捷酒店支付拖欠租金54000元及违约金。双方不服该判决提起上诉，经邵阳市中级人民法院作出（2014）邵中民一终字第58号民事判决驳回上诉，维持原判。邵阳市盈捷酒店已履行了判决义务。2014年12月9日，邵阳市盈捷酒店经银行汇款687940元给新宁县晓红农业开发公司。邵阳市盈捷酒店自2011年12月1日至2014年12月9日向新宁县晓红农业开发公司支付租金，共计1085940元。按合同约定，认定邵阳市盈捷酒店拖欠新宁县晓红农业开发公司租金108060元。
原审法院认为，本案系房屋租赁合同纠纷，双方主要争议焦点为新宁县晓红农业开发公司是否可依合同行使约定或法定解除权。根据审理查明的情况，双方达成房屋租赁的意向后，在签订正式合同之前，邵阳市盈捷酒店已经支付了新宁县晓红农业开发公司一年的租金，双方签订合同后按合同约定，从合同签订之日起邵阳市盈捷酒店有6个月的装修期间，装修期间不计租金，故合同约定的租金开始计算日期为2011年12月1日，按合同约定后一年度租金在上一年度结束前两个月一次性付清，邵阳市盈捷酒店应在2012年10月付清下一年度租金。邵阳市盈捷酒店在2012年10月18日，向新宁县晓红农业开发公司法定代表人夫妇周某某、周小红发出书面通知，对履约过程中相关费用负担等提出了异议，在2013年5月2日新宁县晓红农业开发公司提起诉讼后，邵阳市盈捷酒店支付了344000元租金。双方在（2013）宁民一初字第492号民事诉讼期间，邵阳市盈捷酒店在终审判决送达前支付了因诉讼未履行的两年租金中的主要部分。因双方就终审判决书中认定的主楼五楼西侧房屋是否属于应交付的出租房屋存在争议，邵阳市盈捷酒店以该房屋的面积占总出租面积的比例，与年租金中的所占比例，扣除每年54000元的租金后，向新宁县晓红农业开发公司支付了2014、2015两年的租金总计687940元。邵阳市盈捷酒店的行为系要求合同履行抗辩，并无违约主观故意。双方约定如邵阳市盈捷酒店不按时支付租金新宁县晓红农业开发公司可以解除合同，该约定应在非因合同履行争议而不及时支付租金情形下赋予新宁县晓红农业开发公司合同的约定解除权，合同的约定解除权虽是当事人意思自治的范畴，但该权利的行使仍要受到合同的诚实信用、公平公正等原则的约束，同时应考量相对方是否存在不愿继续履行合同的意图，其行为是否构成根本性违约，邵阳市盈捷酒店拖延支付租金存在一定的违约行为，但该行为属于履约抗辩，并非根本性违约，邵阳市盈捷酒店可通过补足房屋租金并承担相应违约金予以弥补，不至于合同目的无法实现，且邵阳市盈捷酒店仍有继续履行合同的意愿，同时，本案诉争房屋租期较长，投入较大，任意解除合同会导致双方利益严重失衡，并将造成重大损失，亦不利于维护市场交易秩序的安全。故对新宁县晓红农业开发公司主张解除合同的诉讼请求，不予支持。邵阳市盈捷酒店应按约定支付租金，邵阳市盈捷酒店尚应支付2015年度租金共计108060元；按约定邵阳市盈捷酒店应于2013年10月30日之前支付下一年度租金，邵阳市盈捷酒店未按约定履行，因迟延履行支付租金义务，违反了合同约定，应承担违约责任。2014年度租金398000元自2013年10月1日起至2014年12月9日的逾期违约金，按人民银行公布的一年期贷款基准利率6.15％计算为29171.20元。2015年度租金从2014年10月1日起至2014年12月9日止，按人民银行公布的一年期贷款基准利率6.15％，以已付租金289940元计算逾期违约金为3419.70元，以上违约金共计32591元。邵阳市盈捷酒店拖欠2015年度租金108060元，应从2014年10月1日起按银行一年期贷款基准利率6.15%计算至付清之日止承担逾期违约金。邵阳市盈捷酒店反诉要求新宁县晓红农业开发公司履行合同交房约定，将主楼五楼西侧房屋交付给邵阳市盈捷酒店使用。该五楼西侧房屋依据租赁合同第一条：“出租房屋主楼一至五层及后面附属房屋”，双方争执的主楼五楼西侧房屋属于出租范围。但是，邵阳市盈捷酒店在接收租赁房屋后，立即投入装修。同一时间，新宁县晓红农业开发公司的法定代表人之夫周某某将该五楼西侧房屋，装修作为自住及公司办公房。证人杨某某、汪某某、曾某某在出庭作证的陈述，虽不能完全肯定邵阳市盈捷酒店同意将该房屋给周某某自住，但证人均能肯定双方在房屋租赁协商过程中，有周某某要求将该房屋自住的协商经过。并且该房屋自2011年邵阳市盈捷酒店接受出租房以来一直由新宁县晓红农业开发公司的法定代表人周晓红、周某某夫妇控制使用。因此，对新宁县晓红农业开发公司关于该房屋与邵阳市盈捷酒店之间达成口头约定由周某某夫妇自住的反诉抗辩理由，予以采信，对邵阳市盈捷酒店要求交付房屋的反诉请求，不予支持。邵阳市盈捷酒店反诉要求返还多支付的房屋租金54000元，是基于该房屋作出交付出租房屋为前提计算的，因反诉第一项请求未予支持，故对此反诉请求亦不予支持。邵阳市盈捷酒店要求新宁县晓红农业开发公司赔偿损失，并申请司法鉴定，因为该项请求属于本案裁判结果为依据，原审法院对其鉴定申请已经口头裁定不予准许。邵阳市盈捷酒店反诉要求新宁县晓红农业开发公司开具租赁费发票并交付，依照租赁合同第四条：“甲方收款后应提供收款赁证，甲方因此产生的租赁税费由甲方负责”，应理解为约定新宁县晓红农业开发公司收租金后需开发票并交付给邵阳市盈捷酒店，故对该项反诉请求，予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十六条、第二百二十六条之规定，判决：（一）驳回新宁县晓红农业科技开发有限公司要求解除2011年6月1日与邵阳市盈捷酒店投资管理有限公司签订的《房屋租赁合同》的诉讼请求；（二）邵阳市盈捷酒店投资管理有限公司在判决发生法律效力后五日内支付新宁县晓红农业科技开发有限公司2014年12月1日至2015年11月30日租金108060元，并承担2014年度租金398000元自2013年10月1日起计算至2014年12月9日的逾期违约金，按人民银行公布的一年期贷款基准利率6.15％，计29171.20元。2015年度租金从2014年10月1日起2014年12月9日止，按人民银行公布的一年期贷款基准利率6.15%，以已付租金289940元计算逾期违约金3419.70元，共计32591元。邵阳市盈捷酒店拖欠2015年度租金108060元，应从2014年10月1日起按银行一年期贷款基准利率6.15%计算至付清之日止承担逾期违约金；（三）新宁县晓红农业科技开发有限公司在五日之内向邵阳市盈捷酒店投资管理有限公司交付已付租金1085940元的税务发票；（四）驳回邵阳市盈捷酒店投资管理有限公司的其他反诉请求。
邵阳市盈捷酒店上诉称，邵阳市盈捷酒店对房屋进行整体装修时周某某亦自行对所占用的房屋进行装修，邵阳市盈捷酒店没有权利也没有义务去阻止其装修。双方签订的房屋租赁合同约定的租赁范围为主楼一至五层及后面附属房屋，原审以邵阳市盈捷酒店与新宁县晓红农业开发公司达成口头协议为由，对邵阳市盈捷酒店要求新宁县晓红农业开发公司将主楼五层西侧房屋交付使用的请求不予支持违背了双方的合同约定。新宁县晓红农业开发公司未按合同约定将主楼五层西侧房屋交付，邵阳市盈捷酒店只应按照实际租赁面积支付租金，对于超过实际租赁面积多支付的54000元租金，新宁县晓红农业开发公司应当予以返还，原审判令邵阳市盈捷酒店支付108060元租金及32591元利息错误。因新宁县晓红农业开发公司的违约行为给邵阳市盈捷酒店造成的损失，邵阳市盈捷酒店向原审法院申请会计司法鉴定，原审以该申请属于本案裁判结果为由而未予准许，剥夺了邵阳市盈捷酒店的诉讼权利。新宁县晓红农业开发公司在申请证人出庭作证的期限届满后申请三位证人出庭作证，原审予以准许，程序违法。综上，原判决认定部分事实错误，程序部分违法，请求撤销原判，改判支持邵阳市盈捷酒店的反诉请求并驳回新宁县晓红农业开发公司的诉讼请求。
新宁县晓红农业开发公司答辩称，原审认定主楼五层西侧房屋不属于双方约定的租赁范围并判决驳回邵阳市盈捷酒店要求返还多支付的54000元租金的反诉请求正确。邵阳市盈捷酒店主张的损失应以租赁物未完整交付为前提，原审从鉴定的必要性和关联性出发，驳回了该申请程序上并无不妥。新宁县晓红农业开发公司在庭前向法庭提出了证人出庭作证的书面申请，不存在超过举证期限的问题，且法律规定与案件基本事实有关的证据即使超过举证期限提交，也应当组织质证并采纳。综上，邵阳市盈捷酒店的上诉理由均不能成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案在二审审理过程中，新宁县晓红农业开发公司向本院提交了以下证据：1、新建结字（2011）结案通知书及新建函（2012）行政处罚告知书，拟证明邵阳市盈捷酒店的装修开工于2011年5月，完工于2011年8月，并印证了邓某某的证词是真实的；2、新宁县晓红农业开发公司的完税证明和发票，拟证明邵阳市盈捷酒店交纳的费用新宁县晓红农业开发公司已经交纳了税费，因邵阳市盈捷酒店未提供付款事由和证明，新宁县晓红农业开发公司只能提供完税证明，而不能提供完税发票。邵阳市盈捷酒店质证认为，上述证据均不属于新证据，与本案不具有关联性，证据1只能证明宾馆装修的时间是5月，不能证明具体是哪一天，证据2不能证明新宁县晓红农业开发公司履行了开具发票的义务。
本院经审查认为，新宁县晓红农业开发公司提交的证据1系新宁县建设局出具的行政处罚案件结案通知书及行政处罚告知书，邵阳市盈捷酒店对其真实性无异议，故本院予以采信；证据2与本案无关联性，不能达到新宁县晓红农业开发公司的举证目的，故本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，对原判认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案的二审争议焦点是：一、邵阳市盈捷酒店要求新宁县晓红农业开发公司交付主楼五层西侧房屋的反诉请求应否得到支持；二、原审对邵阳市盈捷酒店的司法鉴定申请未予准许是否正确，邵阳市盈捷酒店要求新宁县晓红农业开发公司赔偿损失200000元的反诉请求应否得到支持；三、原审判令邵阳市盈捷酒店支付房屋租金108060元及逾期违约金32591元是否正确；四、原审程序是否合法。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案双方当事人签订的房屋租赁合同第一条约定了出租房屋的范围，包括“出租房屋主楼一至五层及后面的附属房屋”。根据本案查明的事实，在邵阳市盈捷酒店交纳第一年房屋租金后，新宁县晓红农业开发公司即将除主楼五层西侧以外的房屋交付给邵阳市盈捷酒店，2011年5月邵阳市盈捷酒店开始装修承租房屋，2011年6月双方签订房屋租赁合同。因新宁县晓红农业开发公司系先交付房屋，后签订房屋租赁合同，而涉案租赁合同中并未约定主楼五层西侧房屋由新宁县晓红农业开发公司留作自用，新宁县晓红农业开发公司提出双方之间曾口头约定主楼五层西侧房屋留作自用，但对此未提供确凿充分的证据予以证实，且邵阳市盈捷酒店自2012年起就一直要求新宁县晓红农业开发公司按合同履行交付主楼五层西侧房屋的义务，从未认可双方之间达成过口头协议，并为此讼争至今，原判认定双方之间达成了口头协议约定主楼五层西侧房屋由周某某夫妇自住的依据不足，新宁县晓红农业开发公司应当按照合同约定履行交付主楼五层西侧房屋的义务，原判驳回邵阳市盈捷酒店要求新宁县晓红农业开发公司交付争议房屋的反诉请求不当，应予纠正。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，新宁县晓红农业开发公司未按合同约定履行交付主楼五层西侧房屋的义务，存在违约，依法应当承担继续履行交付义务的违约责任。邵阳市盈捷酒店虽主张新宁县晓红农业开发公司没有按合同约定交付房屋，但邵阳市盈捷酒店未举证证明新宁县晓红农业开发公司迟延交付房屋造成了经济损失200000元，故原审对邵阳市盈捷酒店要求赔偿损失200000元的反诉请求未予支持并无不当，对其提出的司法鉴定申请未予准许亦符合相关法律规定。邵阳市盈捷酒店主张应以争议房屋面积占出租房屋总面积的比例，在每年的房屋租金中减付租金54000元，因涉案合同中约定的租金数额为固定数额，未以房屋实际面积为计算依据，且对本案的租金数额已经原生效判决确定，故本院对邵阳市盈捷酒店要求减付租金54000元的请求不予支持。邵阳市盈捷酒店违反了合同有关按时支付租金的约定，应当继续履行支付房屋租金的义务及承担支付逾期违约金的责任，原审判令其支付拖欠的房屋租金108060元及逾期违约金32591元并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。”新宁县晓红农业开发公司未在法律规定的举证期限届满前提出证人出庭作证的申请，而是在开庭前三日提出申请，原审法院对该申请予以准许确属不当。对邵阳市盈捷酒店就此提出的上诉理由，本院予以采纳。综上，原判决认定事实基本清楚，但适用法律和实体处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百一十六条的规定，判决如下：
一、维持湖南省新宁县人民法院（2015）宁民一初字第228号民事判决第（一）、（二）、（三）项；
二、撤销湖南省新宁县人民法院（2015）宁民一初字第228号民事判决第（四）项；
三、新宁县晓红农业科技开发有限公司在接到本判决书之日起十五日内将其出租给邵阳市盈捷酒店投资管理有限公司的房屋主楼五层西侧未交付的房屋交付给邵阳市盈捷酒店投资管理有限公司；
四、驳回邵阳市盈捷酒店投资管理有限公司的其他反诉请求。
本案一、二审诉讼费共计6730元，由上诉人邵阳市盈捷酒店投资管理有限公司负担3365元，由新宁县晓红农业科技开发有限公司负担3365元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红伟
审 判 员 李 鹏
代理审判员 潘 婷
二〇一六年三月十四日
代理书记员 谢心瑜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……