河南省信阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫15刑终9号
原公诉机关河南省固始县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆某，男，出生于河南省固始县，汉族，住固始县。曾因犯抢劫罪被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑五年六个月，2001年1月25日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2015年1月12日被刑事拘留，同年1月23日被逮捕。现羁押于固始县看守所。
辩护人张乃菊，河南蓼阳律师事务所律师。
固始县人民法院审理固始县人民检察院指控原审被告人陆某犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于二○一五年十二月十八日作出（2015）固刑初字第384号刑事判决。原审被告人陆某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员康兵出庭履行职务。原审被告人陆某及其辩护人张乃菊、证人邓某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2011年8月26日，被告人陆某分别与赵某某、沈某某签订房屋买卖协议，约定以每套房41万元的价格卖给二人别墅各一套，二人分期付款，分别于2012年12月5日、2011年11月25日将约定的购房款向陆某付清。所卖房屋位于固始县城关凤凰大道以北古城路以西，系满某某所有，而满某某对陆某的上述行为并不知情。2014年10月，赵某某、沈某某发现所买房屋有人装修，才知道上述房屋原本非陆某所有。2015年7月6日，被告人陆某委托其哥哥陆某甲与赵某某、沈某某达成解除房屋买卖协议。2015年7月21日，固始县公安局刑警大队收到陆某交来的现金82万元。2015年9月30日，赵某某、沈某某分别从固始县公安局刑警大队领取陆某退款共82万元。
2012年11月，被告人陆某到河南省驻马店市满某某负责的盘龙山路工程项目部工作。2013年5月至8月间，被告人陆某以帮助裴某某承揽工程为由，骗取裴某某现金2万元；以帮助刘某某承揽工程为由，骗取刘某某现金8000元。
上述事实，原判采纳了书证受案登记表、户籍证明、抓获经过、释放证明书、房屋买卖协议书及公证书、解除房屋买卖协议、收条、土地出让示意图及出让票据等，证人满某某、龚某某、常某某、夏某某、杨某的证言，被害人兰某某、沈某某、裴某某、刘某某的陈述，辨认笔录，被告人陆某的供述等证据。
原判认为，被告人陆某以非法占有为目的，以隐瞒真相的方法骗取他人钱款2.8万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人陆某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以隐瞒真相的方法骗取他人钱款82万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。案发后，陆某已全部退还被害人的款项，可以酌情从轻处罚。被告人陆某当庭辩解及其辩护人辩护称指控的合同诈骗事实证据不足的意见与本案已查明的事实相符，不予采纳。据此，判决：被告人陆某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一万五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。数罪并罚，决定执行判处有期徒刑六年，并处罚金二万元。
陆某上诉及其辩护人辩护称：原判认定的合同诈骗事实证据不足，其不具有非法占有的目的。
出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，建议二审维持原判。
经审理，二审查明的陆某诈骗事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院另查明，2011年2月，满某某开始建设固始县城关镇湖畔豪庭小区北面别墅时，陆某负责该别墅的建筑施工及协调相关事宜。期间，满某某同意别墅建成后留两套，由陆某卖给自己的亲属。2011年8月26日，被告人陆某以自己的名义分别与赵某某、沈某某签订房屋买卖协议，约定以每套房41万元的价格卖给二人别墅各一套，二人分别于2011年11月25日、2012年12月5日将约定的购房款交给陆某，截至案发，该82万元一直在陆某手中。满某某仅是对陆某将别墅出售给何人不知情。2014年10月，赵某某、沈某某发现所买房屋有人装修，才知道上述别墅并非陆某所有。后赵某某的妻子兰某某和沈某某一起找到陆某。陆某称“要房子给房子，要钱给钱”，并多方筹款归还欠款。因陆某未及时归还，兰某某和沈某某报案。2015年1月12日，民警在固始县赵岗乡街道将陆某抓获。2015年7月6日，被告人陆某委托其哥哥陆某甲与赵某某、沈某某达成解除房屋买卖协议。一审审理期间，陆某已将82万元售房款退还。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、书证户籍证明、释放证明书，证实被告人陆某个人基本情况及前科情况。
2、书证受案登记表、抓获经过，证实陆某被抓获情况。
3、书证房屋买卖协议书及公证书，证实陆某分别与赵某某、沈某某签订房屋买卖协议并进行公证的情况。
4、书证解除房屋买卖协议，证实陆某已与沈某某、赵某某就解除房屋买卖协议一事达成了一致意见。
5、书证收条，证实固始县公安局刑警大队收到的陆某交来的现金82万元已退还赵某某、沈某某。
6、书证土地出让示意图、出让票据、契税完税证、证明、协议书、收款收据等，证实满某某在湖畔豪庭小区北面开发的五套别墅的相关手续。
7、证人龚某某的证言，证实满某某对他说过委托陆某帮助对外出售别墅的事实。
8、证人满某某的证言，证实2011年2月，他在湖畔豪庭小区北面开发五套别墅时，陆某帮他协调过一些困难。期间，陆某向他提出房子建好后留两套别墅，陆某好让给其亲戚。他同意陆某自己买或者介绍亲戚买。陆某将房子卖给别人时，他知道一些情况。当时他对陆某说话的言语中有给陆某一些提成的意思。
9、证人夏某某的证言，证实陆某为建涉案的别墅向他咨询过相关政策。
10、证人杨某的证言，证实2011年前后，他在固始县建设局建设大队上班时查处过陆某违规建设涉案别墅的事。
11、证人邓某的证言，证实他一直跟着陆某做事，知道陆某和满某某的关系。陆某和满某某原来是朋友，满某某有什么盖房子的事、跟村民闹事的事，以及城建局不让施工等一系列事，都让陆某出面。满某某如何支付陆某费用他不知道，他只听说陆某帮满某某盖房子后，满某某给两处地皮给陆某盖别墅。当时施工的也有很多人知道，这些人常议论。此外，陆某也跟他说过。陆某与赵、沈二人协商退款的事他也知道，因为陆某和赵、沈二人电话协商的时候他听到陆某说要不给房，要不退钱并给利息。陆某被抓之前，他和陆某在一起，陆某一直在借钱，而且一直在固始。陆某和满某某之间的关系后来有什么变化他不清楚。
12、被害人兰某某、沈某某的陈述，证实他们与陆某签订房屋买卖协议从陆某手中购买别墅，后发现别墅有人装修找陆某理论，陆某答应不给房子就给钱。后因陆某在宽限期内没有退款他们就报案了。
13、被告人陆某的供述，证实2011年他将位于湖畔豪庭北面的第五排的靠东边两套别墅，以签订合同的方式分别以41万元的价格卖给了他亲戚沈某某和赵某某，并作了公证，共收取购房款82万元。他卖给亲戚的房子所有权是满某某的。满某某购买土地后，当地的居民和规划局、土地局都不让动工，满某某一直盖不成。后来他帮满某某建起了五套别墅。满某某答应他房子盖好后给他两套别墅。他和满某某之间是合作关系，他平时帮满某某照看固始县城的生意，并负责帮其协调建房施工中遇到的麻烦事。他记得一次吃饭时，他和满某某说过将别墅卖了两套。
上述证据，本院予以确认。
针对上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见，本院根据查明的事实和证据，综合评判如下：关于上诉人陆某及其辩护人上诉、辩护称“原判认定的合同诈骗事实证据不足，其不具有非法占有的目的”的理由，经查，陆某虽然隐瞒部分事实，以自己的名义将满某某名下的两套别墅通过签订房屋买卖合同的方式出售给他人，且在两年多的时间内未将售房款交给满某某，但公诉机关提供的证据证实陆某主观上具有非法占有目的的证据不足，理由是：首先、证人满某某、龚某某、邓某的证言和陆某的供述证实了满某某委托陆某监督涉案别墅的建设，在建设过程中，满某某答应并承诺留下两套别墅交给陆某，由陆某卖给其亲属，同时满某某也知道陆某有卖房行为。其次、证人兰某某、沈某某的证言和陆某的供述证实了兰、沈二人与陆某有一定的亲属关系，且其二人发现所买别墅已有人装修找陆某理论时，陆某当即表明愿意退还购房款，证人邓某还证实陆某随后在固始县积极筹款，并未逃匿。第三、本案一审审理期间，陆某已委托其亲属将82万元购房款全部退还，证实陆某没有归还能力或拒不退还的证据不足。第四、现有证据不能证实陆某将售房款挥霍或用于高风险投资。综上，陆某的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，该上诉、辩护理由成立。
本院认为，上诉人陆某以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取他人钱款2.8万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原判认定的诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但认定的合同诈骗罪错误，应予纠正。陆某及其辩护人的上诉、辩护理由本院予以采纳。出庭检察员的出庭意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、撤销固始县人民法院（2015）固刑初字第384号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）陆某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月12日起至2016年7月11日止。所判罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 杰
审 判 员 张同福
代理审判员 林 雷
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 夏 伟