江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏10民终1661号上诉人（原审原告）：孙祥。委托代理人：袁春明，江苏石塔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广陵区远东船厂，住所地扬州市广陵区泰安镇凤凰村焦*组。经营者：陈庆祥，系广陵区远东船厂的登记经营者。被上诉人（原审被告）：王华军，广陵区远东船厂实际经营者。被上诉人（原审被告）：陈庆祥。上诉人孙祥因与被上诉人广陵区远东船厂（以下简称远东船厂）、王华军、陈庆祥承揽合同纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院(2015)扬广商初字第00365号事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙祥上诉请求：一、增加判决陈庆祥对远东船厂的债务承担连带清偿责任；二、改判按孙祥一审诉讼请求承担违约金及相应损失（差额528175元）；三、一审案件受理费、保全费及二审案件受理费由远东船厂、王华军、陈庆祥承担。事实和理由：一、一审驳回孙祥要求陈庆祥承担连带返还财产、给付违约金及赔偿损失的诉讼请求是错误的。民诉法司法解释第五十九条第二款规定“（个体工商户）营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”，该规定虽然是对诉讼参加人的规定，但却指明了责任主体，即个体工商户登记的经营者和实际经营者是共同的责任主体。个体工商户的执照及资质等是不能转让的，一切转让都是非法和无效的。二、一审判决部分支持孙祥的诉讼请求，未能填平孙祥的损失。孙祥已经提交了损失依据，依据扬州当前民间融资和商业交易习惯利率在基准利率上上浮30%-50%是常态，且合同法也规定了可得利益损失赔偿。三、案件审理费、保全费的分担不合理。远东船厂、王华军、陈庆祥均未答辩。孙祥向一审法院起诉请求：解除孙祥与远东船厂的船舶建造合同及附件合同；远东船厂、王华军、陈庆祥连带返还孙祥建船款1718250元，支付310000元违约金，诉前利息损失195000元，可得利益损失195000元，共计2418250元，并以1718250元为基数从孙祥起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际付清之日。一审法院认定事实：王华军系远东船厂实际经营者，陈庆祥系登记经营者。2014年4月12日孙祥与远东船厂签订船舶建造合同约定，远东船厂为孙祥建造68米干货船1艘，价款310万元，开工日期2014年4月1日，下水日期2014年9月30日（有添加2015年5月字样，孙祥表示系王华军于2015年1月擅自添加）；合同生效后三日内孙祥预付160万元，主机进厂时付50万元，工程结束验收合格后一次性付清余款100万元；船舶施工期间，孙祥应派员住厂建造；双方附加说明22项，包括船舶用料等，船东首付65万元，剩余95万元钢材钱在5月4日前付清，建造工期150天船出厂。孙祥与远东船厂间附件合同约定，孙祥船与顾国营船钢材、副料、主料、尺寸、配件一切相同，如有差错，孙祥可以终止合同，要求远东船厂退还一切付款，并赔偿付款的10%违约金；船厂图纸、技术员和船主，在施工前可以商量着来，使船更好看；船如逾期出厂，远东船厂应每天按船的总价310万元的10%补偿。合同签订后，孙祥于2014年4月14日付给远东船厂65万元，于同年5月8日付远东船厂95万元。王华军另向孙祥出具借条（落款时间2014年1月17日）借款118250元，对于该借款，远东船厂与王华军第一次庭审中认可系孙祥支付的建船款，但在第二次庭审中表示系借款。2014年9月30日后船舶未能下水，同时对于发现的问题，孙祥与王华军多次交涉。王华军向孙祥出具证明，表示孙祥船中段上下搞平±2公分，如果在（再）出现问题，一切有船厂负责，如果再现问题，孙祥可以不用船，钱归还外，□□□价20%赔船主，船厂赔中段的间距厂方负责2万元正。2015年元月31日王华军单方签字的协议上，载有……船已迟期，甲方在2015年5月30号交船。如交不了，乙方终止合同，如甲方如期交船，甲方负责乙方的利息从2015年元月30日至交船日……。2015年2月15日，孙祥向远东船厂及王华军发出律师函，函告远东船厂已构成违约，要求其在2015年3月15日前将船舶尺寸瑕疵及与合同不符的缺陷整改，并于2015年4月30日前将船舶下水，同时确保下水后20天验收交船；否则将解除双方间的船舶建造合同。2015年5月底船舶仍未下水。远东船厂于2014年6月27日取得讼争船舶的准予开工通知书及船舶龙骨安放日期证明，并于2015年10月22日取得船舶下水核准书。诉讼中，经查勘确认，远东船厂为孙祥建造的船舶于2015年10月下旬下水；孙祥船与顾国营船存在三台附机品牌不同，前者为“常天发”，后者为“常柴”；船尾舱的驾驶楼高度不一，主机部分支架不一、下机舱楼梯坡度不一、船中间栏桩直径和底座大小不一、锚链孔孔径大小角度不一等目测不一之处。对于隐蔽部分及需要专业质检部分，未能确定。本案一审的争议焦点为：1、孙祥是否存在逾期付款？2、118250元借款是否为建船款？2、孙祥要求解除造船合同，并主张返还造船款、要求被告承担违约责任，有无相关的事实和法律依据？一审法院认为，孙祥与远东船厂签订的船舶建造合同及附件合同，应确认为合法有效，双方应按合同约定享有权利并承担义务。船舶建造合同约定了合同生效后三日内预付160万元，并在附加说明写明首付65万元，剩余95万元在5月4日前付清。现孙祥在2014年4月14日付款65万元符合合同约定，另95万元在同年5月8日支付，逾期4天。对于王华军借孙祥118250元，应认定为建船款。1、在第一次庭审中远东船厂及王华军已认可系建船款。2、第二次庭审被告表示系向孙祥借款，2014年1月时双方并无交集，孙祥提供的农行卡明细对账单从侧面证实了孙祥2014年下半年至2015年1月以借款方式付部分建船款、借条实际在2015年1月形成的说法。孙祥要求解除合同应予支持。1、双方附件合同约定了孙祥船与顾国营船钢材、副料、主料、尺寸、配件不一致，孙祥可以终止合同。现孙祥的船与顾国营的船存在多处尺寸、配件不一致之处，远东船厂表示因顾国营船建造在后无法比对、顾国营提出新的要求等原因，但并未能提供充分证据予以证实，且即使该原因属实远东船厂也不能免责。2、合同约定了工期150天，即应于2014年9月30日船下水，到期后船迟迟未能下水。此后在双方沟通中，孙祥对远东船厂船舶下水时间进行宽延，但远东船厂至其承诺的2015年5月仍未将船舶下水。讼争船舶直至诉讼中的2015年10月下旬才下水，直至法庭辩论终结都未达到交付条件。远东船厂迟延履行主要债务，经孙祥多次催告后仍未履行，致使孙祥不能实现船舶经营的合同目的。3、在合同履行中，孙祥虽有95万元延期4天支付，但孙祥此后又提前支付了建船款118250元。孙祥已对远东船厂交船期间进行了宽延，远东船厂将至今不能交付船舶的部分责任归责于孙祥及拆迁，缺乏事实与法律依据。合同解除后，被告应返还孙祥已付建船款。合同约定，合同终止后，远东船厂应承担已付款的10%的违约金。孙祥按合同总款主张310000元的违约金不当。孙祥主张诉前利息损失195000元、及以1718250元为基数从孙祥起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日的利息，因孙祥提供的筹款借条、打款单、情况说明等不能证明孙祥已发生实际损失的具体数额；而违约金兼具补偿性与惩罚性，考虑违约金不足以弥补孙祥利息损失，故孙祥的利息损失，可以孙祥已付款项为基数自支付之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止。孙祥主张经营船舶的可得利益损失，因该项利益的不确定性及不可预见，孙祥的该项主张，依法不予支持。王华军系远东船厂的实际经营者，陈庆祥系登记经营者。对于远东船厂的债务，就由王华军承担。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第（三）（四）项、第九十六条、第九十七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民法通则》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告孙祥与被告广陵区远东船厂间的船舶建造合同及附件合同终止履行。二、被告广陵区远东船厂于本判决生效后十日内返还原告孙祥建船款1718250元，给付违约金171825元及利息损失（以65万元为基数自2014年4月14日起，以95万元为基数自2014年5月8日起，以118250元为基数自2015年1月17日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告实际付清之日止）。被告王华军对广陵区远东船厂的债务以个人财产承担责任。三、驳回原告孙祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26146元、保全费5000元，合计31146元（原告已预交），由原告孙祥负担7000元，被告远东船厂及王华军共同负担24146元（于履行本判决时一并交给原告）。本院二审期间，孙祥为支持其上诉请求，提供了以下证据：1、2016年3月22日孙祥支付给案外人周春富的借款利息72000元，利息起止时间2015年1月24日到2015年3月23日。2、2015年3月23日孙竹高出具的收条复印件一份以及银行转账凭条一份，证明孙祥已依照双方的借款约定，支付了2014年4月3日到2016年3月23日借款利息284000元。上述两证据证明孙祥在签订建造船舶过程中，向案外人借款并支付利息，该利息损失是孙祥的实际损失，用10%违约金无法填平，法院应当予以支持。经审理查明，一审法院认定基本事实无误，本院依法予以确认。另查明，远东船厂于2004年5月19日注册成立，类型为个体工商户，经营范围为船舶建造及修理（依法须经批准的项目，将相关部门批准后方可开展经营活动），陈庆祥为远东船厂的登记经营者，实际由王华军经营。本案二审的争议焦点为：一、陈庆祥应否对远东船厂的债务承担连带清偿责任。二、孙祥主张的违约金及损失数额应否支持；三、一、二审诉讼费用应如何确定。本院认为，关于争议焦点一，根据《中华人民共和国关于适用的解释》第五十九条的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。本案中，“远东船厂”的营业执照上登记的经营者是陈庆祥，因其有字号，本案依法只能列远东船厂为当事人（即被告），因此，远东船厂是本案的适格被告，也是判决承担责任的主体。陈庆祥虽是登记的经营者，但并不是本案的适格被告。当然，根据《民法通则》第二十九条的规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”陈庆祥作为登记经营者，理应对远东船厂的债务承担责任。由于远东船厂的实际经营者是王华军，王华军以远东船厂的名义与孙祥签订本案所涉船舶建造合同，王华军与远东船厂之间存在法律上的利害关系，故王华军应对远东船厂的债务承担连带清偿责任。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”根据该规定，合同解除后，造成他方损失的，当事人有权要求过错方根据其过错承担承担赔偿责任。孙祥原审主张违约金310000元、诉前利息损失195000元、可得利益损失195000元，并以1718250元为基数从孙祥起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际付清之日，现其上诉认为原审判决远东船厂承担的违约金及相应损失数额未能填平其损失。对此，本院认为，不管当事人以约定违约金、资金占用利息，还是以可得利益等形式主张损失，均应以违约造成的实际损失为基础，同时兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则进行衡量。本案所涉船舶建造合同及附件合同解除后，远东船厂应当返还孙祥已支付的建船款，并承担赔偿孙祥损失的责任。因双方已经在合同中约定了合同终止后，远东船厂应承担孙祥已经付款的10%的违约金即171825元，故孙祥上诉主张违约金310000元缺乏依据，本院不予支持。孙祥上诉主张诉前利息损失195000元，并提供案外人的利息收条，以证明其为了给付造船款向他人进行融资产生了相应的高额利息损失，但该高额利息并非签订案涉合同必然产生的费用，也非合同相对方可以预见的损失，且一审法院已经考虑到孙祥垫资的损失，以孙祥已付款项为基数从其支付之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失至建船款还清为止，已经足以弥补其因垫款而造成的损失，孙祥上诉主张高额利息损失缺乏法律依据，依法不予支持。对孙祥主张的可得利益损失195000元，因双方合同并无约定，案涉船舶未交付，现有证据也不能证明可得利益损失数额，且合同约定的违约金也足以弥补其受到的损失，故对孙祥主张的可得利益损失，一审法院不予支持并无不当。综上，孙祥上诉认为其损失未能填平的理由，因无充分证据证明，本院不予采信。关于争议焦点三，孙祥在一审起诉要求远东船厂、王华军、陈庆祥连带返还其建船款1718250元，支付310000元违约金，诉前利息损失195000元，可得利益损失195000元，共计2418250元，并以1718250元为基数从孙祥起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际付清之日。一审法院判决广陵区远东船厂返还孙祥建船款1718250元，给付违约金171825元及利息损失；王华军对广陵区远东船厂的债务以个人财产承担责任。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案一审案件受理费、保全费合计31146元。一审法院根据本案的具体情况，确定孙祥负担7000元，远东船厂及王华军共同负担24146元并未不当。综上所述，上诉人孙祥的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，虽将远东船厂和陈庆祥一并列为本案被告有所不当，但所作判决并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人孙祥负担。本判决为终审判决。审判长 杨 松审判员 邓 华审判员 陈少君二〇一六年九月一日书记员 屠新苗