重庆市江北区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）江法民初字第07650号
原告李乐琳，女，汉族，1979年7月12日出生，住重庆市渝北区。
委托代理人卢梅、李建，重庆志同律师事务所律师。
被告重庆市红十字会医院（江北区人民医院），住所地重庆市江北区华新街嘉陵一村一号，组织机构代码：58145793－x。
法定代表人何建国，院长。
委托代理人张立，重庆万友律师事务所律师。
原告李乐琳与被告重庆市红十字会医院（江北区人民医院）（以下简称市红十字会医院）劳动合同纠纷一案，本院于2013年8月27日受理此案后，依法由审判员陈学军适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李乐琳的委托代理人卢梅、李建、被告的委托代理人张立到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李乐琳诉称，原告李乐琳系被告职工，2002年1月1日进入被告医院，工作岗位为临床护理。2008年开始，原告与被告签订劳动合同，每年一签。最后一次合同签订期间为2011年9月1日-2013年6月30日。合同到期后，被告继续要求原告工作，却不与原告签订任何劳动合同。工作期间，原告从2012年7月到2012年10月休产假，原告2012年11月
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2013年6月，基本工资11552.4元，奖金32958元，目标奖和其他奖金3000元，社保个人缴费2485.74元，共领取工资共计52481元，月平均工资为6560元。原告在为被告工作期满10年后，多次要求被告与原告签订无固定期限劳动合同，被告总是无故拒绝。在本次合同到期后，原告于2013年7月19日，向被告发出《再次督促医院与我签订无固定期限劳动合同的申请》，要求被告与原告签订无固定期限劳动合同。随后，原告向江北区人力资源和社会保障局投诉被告拒不签订无固定期限劳动合同，不支付经济赔偿金等，江北区人力资源和社会保障局答复称“已与该院人事科李娟联系，李娟答应下周到劳动局面淡。”被告收到原告的《再次督促医院与我签订无固定期限劳动合同的申请》和行政机关的电话后，于2013年7月26日要求原告签收《终止（解除）聘用合同通知书》，以“以聘用合同期限届满，从2013年7月1日起终止聘用合同”为由，终止了原告与被告的聘用合同。被告没有提前通知原告解除劳动合同。原告认为，被告应当与原告签订无固定期限劳动合同，在接到原告要求签订无固定期限劳动合同后，不但不与原告签订劳动合同，还打击报复原告，在没有提前通知原告的情况下，立即解除了原告的劳动合同。为了维护自身合法权益，原告依据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，向贵院提起诉讼，请求：判令被告立即支付原告“用人单位违反劳动合同法终止劳动合同”应支付的双倍赔偿金157443元（工作时间自2002年1月至2013年6月，6560元／月×12个月×2）。
被告市红十字会医院辩称，原告李乐琳入职时间是2003年1月1日。2010年，市政府要求我院在内的32家医院创立三甲医院，同时进行卫生人事制度的改革，即实施人员聘用及岗位管理制度的改革。同时，市卫生局下发重庆市卫生事业单位岗位设置管理意见的文件规定，三甲医院专业技术高级、中级、初级岗位间的比按3：4.5：2.5配置。被告创建三甲医院，人员构成需向前述规定标准靠拢。原告系初级职称，被告单位中初、中级职称人员严重超标，故被告调整非编人员用工形式，通过将非编人员与劳务派遣公司签订劳动合同，然后再派回医院工作的方式解决。这其中包括了原告。原告与劳务派遣公司要签的劳动合同，其合同的工作时间、地点、待遇等是按医疗卫生行业的标准约定，不低于原来的约定。原告不愿与劳务派遣公司签订劳动合同。2013年6月30日，双方劳动合同到期，被告于2013年7月1日终止与原告的劳动合同。再，原告诉求计算有误，原告工资并没有其所称的那么高，原告工资有工资册、奖金发放单、银行打款记录为证。双方是因劳动合同到期而终止，且被告曾提出在条件不变的情况下续签劳动合同，但原告拒绝，故被告终止与原告的劳动关系不存在违法情形，不应向原告支付赔偿金。另，双方劳动关系是终止，而不是解除。按法律规定，违法解除或终止的赔偿金与解除劳动关系的经济补偿金，两者不能同时适用。综上，请驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，江北区第一人民医院成立于50年代，重庆市红十字会医院成立于1911年左右。2011年，江北区第一人民医院与重庆市红十字会医院合并设立被告医院。
2003年1月8日，原告与江北区第一人民医院签订《劳动合同书》约定：合同期限2003年1月1日至2003年12月31日止；原告在妇产科工作。2004年2月4日，原告与江北区第一人民医院签订《劳动合同书》约定：合同期限2004年1月1日至2004年12月31日止；原告在妇产科工作。2005年1月1日，原告与江北区第一人民医院签订《劳动合同书》约定：合同期限2005年1月1日至2005年12月31日止；原告在妇产科工作。2007年1月1日，原告与江北区第一人民医院签订《劳动合同书》约定：合同期限2007年1月1日至2007年12月31日止；原告在妇产科工作。2008年1月24日，原告与江北区第一人民医院签订《劳动合同书》约定：合同期限2008年1月1日至2008年12月31日止；原告在临床护理部门护理岗位工作。2008年12月18日，原告与江北区第一人民医院签订《变更劳动合同协议书》约定：将原固定合同期限：自2008年1月1日起至2008年12月31日止，变更为自2008年1月1日起至2010年12月31日止；聘用合同书未变更部分的内容，双方仍继续遵照执行。2010年12月24日，原告与江北区第一人民医院签订《变更劳动合同协议书》约定：将原固定合同期限：自2008年1月1日起至2010年12月31日止，变更为自2008年1月1日起至2011年2月28日止；聘用合同书未变更部分的内容，双方仍继续遵照执行。2011年2月25日，原告与江北区第一人民医院签订《变更劳动合同协议书》约定：将原固定合同期限：自2008年1月1日起至2011年2月28日止，变更为自2008年1月1日起至2011年12月31日止；聘用合同书未变更部分的内容，双方仍继续遵照执行。原告（乙方）与被告（甲方）于2011年9月23日签订的《劳动合同》约定：市红十字会医院因生产、工作需要，现聘用李乐琳为单位非在编劳动用工人员；合同有效期自2011年9月1日至2012年12月31日止；乙方同意按照甲方需要在护理部门临床护理岗位工作。原告（乙方）与被告（甲方）于2013年1月31日签订《变更劳动合同协议书》约定：经平等协商，甲乙双方一致同意将双方于2011年9月23日订立的《劳动合同》中的部分约定内容变更如下：将原固定合同期限：自2011年9月1日起至2012年12月31日止，变更为自2011年9月1日起至2013年6月30日止；聘用合同书未变更部分的内容，双方仍继续遵照执行。
《重庆市人民政府关于规划建设三级甲等医院的指导意见》（渝府发（2010）53）规定，2013-2015年，全面推进区县（自治县）人民医院、中医院的“硬件”和“软件”建设，新增三甲医院8所以上，使全市三甲医院总数超过30所；加快卫生人事制度改革，健全以人员聘用制度和岗位管理制度为主要内容的人事管理制度。该指导意见附件重庆市三甲创建医院名单（2010-2015年）中，包括江北区第一人民医院。重庆市人事局《关于印发重庆市卫生事业单位岗位设置管理指导意见的通知》规定，全市卫生事业单位专业技术高级、中级、初级岗位之间的结构比例，总体控制目标如下：（1）三级医院、市级公共卫生机构、医疗保健机构等卫生事业单位原则上为3：4.5：2.5，……。
2013年6月，被告医院与重庆市子漫人才交流服务有限公司签订了《人才派遣协议》。2013年7月，被告医院的文件称，拟对非编聘用人员的合同签订方式进行部分调整…，本次合同的签订采取院内合同签订和派遣合同签订两种方式进行。原告系被告医院非编聘用人员，拟采取派遣合同签订方式。
原告不同意派遣合同签订方式。2013年7月19日，原告向被告的法定代表人邮寄了《再次督促医院与我签订无固定期限劳动合同的申请书》。投递查询显示，该申请书于2013年7月20日由本人签收。之后，被告给原告出具《终止（解除）聘用合同通知书》，称双方间的聘用合同期限届满，从2013年7月1日起终止聘用合同。该通知书原告于2013年7月26日签收。
查，2012年7月至10月期间，原告休产假；原告在被告处工作至2013年7月25日止。
据本案证据查明，原告奖金情况：2012年12月发5221元、2013年1月发5082元、2月发3363元、3月发3840元、4月发3545元。审理中，原、被告均认可，2012年7月至10月原告产假期间，支付其的产假工资为9547.63元；另原告的工资情况为：2012年11月1735元、12月1735元、2013年1月1725元、2月1565元、3月1565元、4月1565元、5月1565元、6月1665元。2012年7月至2013年6月期间，原告月均工资为3643.22元。
2013年8月14日，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会受理李乐琳与市红十字会医院劳动争议纠纷案。该委逾期未作受理决定，故李乐琳向本院提起诉讼，本院予以立案受理。
上述事实有劳动合同，变更劳动合同协议书，养老保险信息查询，李乐琳身份证复印件，江北区机构编制委员会关于同意设立重庆市红十字会医院（江北区人民医院）的批复，终止（解除）劳动合同通知书，ems快递单及网上查询的投递情况记录，新线借记卡历史交易清单，浦东发展银行客户卡对账单，江北区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出决定证明书、仲裁申请书，重庆市人民政府关于规划建设三级甲等医院的指导意见，关于印发重庆市卫生事业单位岗位设置管理指导意见的通知，被告的三甲标准与医院实际对照表，关于非编聘用人员合同签订方案的通知，重庆市红十字会医院（江北区人民医院）关于非编聘用人员合同签订的相关政策解读会议纪要，非编聘用人员合同签订的相关政策解读会，非编医生、医技人员会议，“天使学习班”签到，重庆市红十字会医院文件关于下发非编聘用人员合同签订方案（试行）的通知，被告与重庆市子漫人才交流服务公司的人才派遣协议，重庆市子漫人才交流服务公司的劳动合同书（空白），岗位协议书，原告工资情况表，以及当事人的陈述等证据在卷佐证，前述证据均经开庭质证，足以认定。
原告提供的重庆市产科接生登记本、江北区劳动保障咨询调解中心咨询服务登记表、聘用护士工资表、奖金发放表，没有原件核对，其真实性难以确认；原告举示的其公休假记录，属于原告自己的陈述，是否采信要结合其他证据分析认定；原告举示的对话录音，再无其他证据印证下，其真实性难以确认。
被告举示的重庆市子漫人才交流服务公司与傅芮凡（非编人员）签订的劳动合同书，与本案待证事实没有关联性，是否采信本院不予评价。
本院认为，原告入职被告处工作，双方形成劳动关系。关于原告的入职时间。原告称其入职的时间是2002年1月1日。对此被告有异议，但其未提供原告入职登记手续来予以反驳，故本院认定原告的入职时间是2002年1月1日。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，用人单位与其他单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；……。审理查明，原告最初入职的是江北区第一人民医院，后该院与重庆市红十字会医院合并设立被告医院，被告医院设立后，原告仍在被告医院工作。根据前述规定，被告医院为本案适格的当事人。
2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。……有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）……；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的；第九十七条规定，本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。审理查明，原告入职被告医院工作已连续满十年，且我国《劳动合同法》施行以来，原、被告已连续订立二次固定期限劳动合同，双方符合签订无固定期限劳动合同的法定情形。在原告向被告提出双方签订无固定期限劳动合同的情况下，被告未依法与原告签订无固定期限劳动合同，却通知原告终止双方的劳动关系。被告终止劳动关系的行为违法，应当向原告支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资；第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金；第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。2012年7月至2013年6月期间（2013年7月原告在被告处工作不满整月），为前述第四十七条规定的计算平均工资的期间。《关于工资总额组成的规定》（1989年9月30日国务院批准1990年1月1日国家统计局令第1号发布）第十条规定，特殊情况下支付的工资。包括：（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资；……。据此规定，虽然计算平均工资期间中的2012年7月至10月为原告的产假期间，但原告产假期间支付的9547.63元属工资范畴，在计算平均工资时仍应计入。查，原告终止劳动关系前十二个月的平均工资为3643.22元。据此平均工资及原告在被告处的工作时间，计算被告应支付的违法终止劳动关系的赔偿金为87437.28元（3643.22元／月×12个月×2）。
审理中，原告主张的平均工资超过本院认定的平均工资的部分，因无证据证实，本院不予认可。被告称其曾提出在条件不变的情况下续签劳动合同，但原告拒绝。该称没有证据证实，本院不予支持。被告另称双方劳动关系的终止时间是2013年6月30日。被告此称不为本案证据所证实，本院不予以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国合同法实施条例》第二十五条之规定，判决如下：
一、本判决生效之日起3日内，重庆市红十字会医院（江北区人民医院）支付李乐琳违法终止劳动合同的赔偿金87437.28元。
二、驳回李乐琳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元由重庆市红十字会医院（江北区人民医院）承担。本判决生效之日起3日内，重庆市红十字会医院（江北区人民医院）向本院缴纳受理费5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审判员 陈学军
二〇一四年一月九日
书记员 王 丹