辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终5174号
上诉人（原审被告）：沈阳擎苍土石方工程技术有限公司，住所地沈阳市沈河区奉天街340号（1-15-10）。
法定代表人：张奇，该公司总经理。
委托代理人：任少滨，辽宁万嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：保利达地产佳伴（沈阳）有限公司，住所地沈阳市沈河区榆林屯。
法定代表人：黎家辉，该公司董事长。
委托代理人：辛苗，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：马冀，男，1974年1月18日出生，汉族，无职业，住址沈阳市东陵区。
委托代理人：吴影，辽宁人民律师事务所律师。
上诉人沈阳擎苍土石方工程技术有限公司（以下简称土石方公司）、保利达地产佳伴（沈阳）有限公司（以下简称保利达公司）与被上诉人马冀建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民二初字第00904号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由审判员王惠丽担任审判长，与审判员白丽萍、审判员相蒙（主审）组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告马冀诉称，2013年12月25日被告同第三人签订了保利达翠堤湾三期建筑垃圾清运合同。该合同第3.1条约定本合同项下的工程采用固定总价合同方式。本工程含税包干总价为人民币230万元（其中包括2万元测量费）。合同签订后由于被告无能力施工，被告公司法定代表人张奇找到原告马冀，要求由马冀实际施工，并承诺工程竣工后工程款直接结算给马冀。为此马冀向被告提供了汇款账户，并写入前述清运合同中。原告马冀按合同约定于2013年11月29日开工，直至2014年2月28日该工程竣工，全部工程都是由马冀雇佣车辆及人员进行施工的，2014年10月9日，乙方沈阳擎苍土石方工程技术有限公司给原告马冀出具授权委托书，委托实际施工人马冀办理工程结算事宜。2014年12月15日保利达地产佳伴（沈阳）有限公司翠堤湾项目部向原告送达了工程验收意见。2015年8月5日，深圳市欣广拓造价咨询有限公司出具了工程结算审核书及工程费用汇总表，确定了涉案工程审核造价1752722.92元（已扣除了合同约定的违约金及土方测量款）。自工程竣工至今，原告多次找被告及第三人办理结款事宜受阻，至今被告仍然不履行付款义务。故此，就该建筑施工合同纠纷一案原告诉至贵院，诉请贵院判令被告向原告支付工程款1752722.92元及利息，利息计算从2015年8月5日起至实际给付日止，按中国人民银行同期贷款利率计息，判令第三人承担连带给付义务。
原审被告土石方公司辩称，1、原告陈述与事实不符，该工程是由原告与被告合作合伙，原告有一部分投资，施工过程也是双方共同施工，原告无诉讼主体资格。2、被告与第三人签订的工程合同约定有包干价230万元，在被告内部委托原告期间，原告越权代理认可了第三人对工程的造价结算书，原告将230万元认可成为175万元，造成被告经济损失。3、被告曾经授权给原告进行工程款结算相关事宜，但是没有授权其与第三人进行款项的交接。
原审被告保利达公司辩称，1、我方与被告签订了工程合同，工程是由被告施工完成，与原告无关。2、根据工程合同约定付款前应由合同相对方提供发票，但目前我方仍未收到发票，故我方有权拒绝付款项。3、原告仅受被告委托办理结算事宜，工程款仍然应该支付给被告，故原告无诉讼主体资格。
原审法院查明，2013年12月25日，第三人保利达地产佳伴（沈阳）有限公司作为甲方，被告沈阳擎苍土石方工程技术有限公司作为乙方，双方签订《保利达·翠堤湾三期建筑垃圾清运合同》一份，约定第三人将翠堤湾三期建筑垃圾清运工程发包给被告，工程地点为沈阳青年大街文翠路，承包内容包括建筑垃圾清运工程，工程量约25.6万立方米，承包范围为翠堤湾三期场地场平标高以上所有建筑垃圾，场平标高为53.830米，乙方采筛土机进行建筑垃圾的筛分，筛出的可重新利用建筑工程的达标土约7.9万立方米必须按甲方要求倒运堆放至场地内指定地点，并碾压摊平，对筛出的土方及甲方认为的建筑垃圾应倒运到指定位置，对于其他生活垃圾等应清运至指定的垃圾处理地点。约定工期为45个日历天，预计于2013年11月29日开工，于2014年1月12日前完工。合同项下的工程采用固定总价合同方式，含税包干总价为230万元，综合单价固定，有合同执行过程中不予调整，包干单价及总价已考虑了本合同附件清单工程量的大小偏差可能对包干总价的影响。工程量计算方式为以第三方咨询公司深圳广拓工程造价咨询有限公司书面调整确定的计量方式为准。付款方式，待整体工程竣工经甲方、监理等相关单位书面验收合格，乙方上报符合甲方要求的完整竣工结算资料至甲方审核，甲乙双方对结算造价达成一致、完成结算，结算定案单签证经甲乙双方盖章后，乙方向甲方提交付款申请书，甲方在核定结算造价中应扣除的土方测量款2万元整及其他应扣除费用后21个工作日内一次性付清其余结算款项。如果甲方逾期付款，就逾期支付的款项，每逾期一天应按中国人民银行同期贷款利率向乙方支付违约金。合同价款由甲方以支票的方式支付给乙方，收款单位：沈阳擎苍土石方工程技术有限公司，开户行：盛京银行沈阳市泰山支行，账号：0338210102000002075。合同签订后，原告马冀实际负责施工。
2014年10月9日，被告出具委托书一份，内容为：2014年10月9日，本人因工作需要须暂离本市，现将保利达翠堤湾三期建筑垃圾清运工程(已完工)结款相关事宜委托合伙人。投资人：马冀(工程全部投资人)，合伙人：田洪江。委托人处有被告加盖公章及法定代表人张奇签名，被委托人有原告马冀及田洪江签名。
2014年12月8日，被告又出具委托书一份，内容为“保利达地产佳伴(沈阳)有限公司：2013年12月25日，贵我双方签订了《保利达·翠堤湾三期建筑垃圾清运合同》，现我司委托马冀(身份证号码：210112197401180818)办理上述合同的结算事宜，包括确认已完工程量、确认结算金额、签署相关结算文件。结算款的支付仍按合同约定执行。授权期限至合事结算完毕之日止”，该委托书加盖有被告公章。后原告凭被告授权委托与第三人办理结算，2014年12月，第三人出具《保利达·翠堤湾三期建筑垃圾清运验收意见》一份，验收意见为：三期东侧绿化带内填土未按我司要求填至场平标高(绝对高程53.83M)，实测平均标高54.55M，实际高出场平标高0.72米，绿化带284M，宽40M；施工单位未按照我司要求将三十米宽绿化带内的石油界碑桩和光缆检查井露在外面；3、按照合同工期在2013年11月29日进场，2014年1月12日前完成，贵司实际如期进场但完成时间为2014年2月28日。原告马冀在该验收意见上签字。原告根据验收意见至发包单位指定咨询机构深圳市欣广拓工程造价咨询有限公司办理工程量审核，2015年8月5日，深圳市欣广拓工程造价咨询有限公司出具《建筑安装工程结算审核书》，确认诉争工程送审造价为2300000元，审核造价为1752722.92元。被告对该结算审核书予以认可。
另查明，案外人沈阳市于洪区鑫利通讯设备厂于2015年10月13日出具《情况说明》一份，内容为：沈阳市于洪区鑫利通讯设备厂于2013年12月25日将本单位在盛京银行沈阳市泰山支行开户账号（0338210102000002075）借与马冀。用于接收其保利达翠堤湾三期垃圾清运工程的汇款，该笔工程款至今未到账。
再查明，原告举证与被告法定代表人张奇的通话录音一组，主张张奇在通话录音中承认诉争工程是由马冀实际施工和出资的，被告法定代表人张奇在诉争工程中取沙石获利。被告、第三人对该证据不予认可，但均未提供证据予以反驳。
原告举证加油票据一组、现场工程量确认单4份、证人证言5份，主张诉争工程系其实际施工并出资，被告、第三人不予认可，但未提供相反证据予以反驳。
庭审中，被告主张与原告系合作关系，但本院询问其主张的依据，其表示没有依据。
本案审理过程中，原告表示，同意给第三人开具工程款发票，但是无法开具以被告公司名义出具的发票，如果第三人到税务部门代开发票，其同意承担相应的税费。
原审法院认为，虽然被告与发包方即第三人直接签订的建筑垃圾清运合同，但该合同约定的收取工程款账户系案外人沈阳市于洪区鑫利通讯设备厂出借给原告马冀用于接收诉争工程款，被告两次出具委托书委托原告与发包单位办理诉争工程结算、结款事宜，2014年10月9日的委托书中明确表示原告马冀系工程全部投资人，结合原告举证的加油票据、证人证言等证据，以及原告与第三人进行工程验收、审核的情况，可以认定第三人将诉争工程发包给被告后，被告转包给了原告，被告与原告形成事实转包合同关系，原告系诉争工程实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，原告不具备相应资质，该转包合同无效，但诉争工程已经发包单位验收并结算审核，因此被告应当参照合同约定向原告支付工程价款。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”现发包人即第三人指定的工程量审核单位已对诉争工程量进行了结算审核，金额为1752722.92元，且第三人尚未向被告支付过诉争工程款，故原告要求第三人给付工程款的诉讼请求符合上述司法解释规定。其次，被告与第三人签订的合同中约定的工程款接收账户亦为原告借用案外人作为接收工程款的账户，因此原告直接从第三人处结算工程款亦为合同之约定。故对原告要求第三人对给付工程款承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。
关于原告主张未付工程款的利息问题。第三人于2015年8月5日出具工程款结算审核书进行了工程款结算，故应自该结算之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算给付利息。
综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告沈阳擎苍土石方工程技术有限公司于本判决生效后10日内给付原告马冀工程款人民币1752722.92元；二、被告沈阳擎苍土石方工程技术有限公司于本判决生效后10日内给付原告马冀工程款人民币1752722.92元的利息，自2015年8月5日起至本判决第一项义务履行完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算；三、第三人保利达地产佳伴（沈阳）有限公司对本判决上述第一、二项义务承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件本诉受理费人民币20570元，保全费人民币5000元，由被告沈阳擎苍土石方工程技术有限公司、第三人保利达地产佳伴（沈阳）有限公司共同负担。
宣判后，土石方公司不服原审判决，提出上诉，上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，直接改判或发回重审。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、一审认定马冀是案涉工程全部施工人事实错误，马冀只是合伙人之一，我公司也参与了实际施工，车辆也是我方组织的，也参与了挖土工作。二、我公司与保利达签订的施工合同明确约定包干价230万元。马冀无权同意将价款降低为175万元。三、一审判决适用法律错误。原审认定我方与马冀形成合同转包关系是错误的，马冀只是投资人不是法律意义上的实际施工人。
保利达公司也不服原审判决，提出上诉，上诉请求：1.撤销一审判决书第三项，变更为第三人保利达地产佳伴（沈阳）有限公司对本判决第一项义务承担连带责任；2、案件一、二审受理费，保全费由被上诉人沈阳擎苍土石方工程技术有限公司承担。理由：一、我公司现在没有收到发票，根据垃圾清运合同第8.4条约定，付款前擎苍公司应向上诉人提供符合国家及地方税务法规要求的合法有效的等额发票，否则上诉人有权拒绝付款，造成的损失及后果由擎苍公司承担，因此我公司有权拒绝付款也可以在扣除税点后支付余款。二、上诉人不应承担一审案件受理费及保全费。
被上诉人马冀辩称，土石方公司在2014.10.9出具的委托书中已经明确了马冀的独立地位是工程全部投资人，此条已经确定了我方地位，在土石方公司没有主张权利给付工程款的情况下，我方提起本次诉讼是在维护我方的合法权利，土石方公司主张我方并没有参与全部施工及田洪江为投资人应提供证据证明，而土石方公司并没有证据证明其主张。清运合同中第8.6条约定了田洪江为该项业务的委托代理人，此条已经确定了田洪江的地位是代理人，因此不能认定田洪江是合伙人。给付230万元包死价的前提是合同约定的工程内容全部施工完毕并且没有违约行为存在，而本案存在延期竣工及没有全部施工完毕的事实，根据合同3.3条约定工程量计算方式以第三方咨询公司书面确定的计量方式为准，我方作为权利人不可能在应得230万元的情况下而放弃其他权利，一审数额是根据合同履行情况确定的；对于保利达要去开具发票的主张，我是施工人，我无法开具发票，按照合同应该是土石方公司开具，如果确实无法开具我也同意扣除税点。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。
上述事实，有当事人陈述、保利达·翠堤湾三期建筑垃圾清运合同、委托书、授权委托书、保利达·翠堤湾三期建筑垃圾清运验收意见、情况说明、通话录音、加油票据、现场工程量确认单等证据，经原审法院质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。
本院认为，关于马冀是否是垃圾清运的实际施工人问题，马冀提供了土石方公司出具的授权委托书，该委托书载明马冀系全部投资人，并且马冀在原审也提供了加油票据300张、现场工程量确认单、常野等人出庭作证的证人证言，马冀称清运垃圾的车辆是他雇佣，为这些车辆加油的票据他都保存着，常野等人系土石方公司雇佣的工人，其出庭作证证明工资是由马冀支付，在工程结束后马冀也在验收意见上签了字，保利达公司对验收意见的真实性予以认可，另外，沈阳市于洪区鑫利通讯设备厂也作证，土石方与保利达公司签订的垃圾清运合同上载明的土石方公司收款账号，系该公司账号，借与马冀，以上证据能够证明马冀对垃圾清运工作独立完成全部投资，实际组织车辆运输，虽然有土石方公司人员参与，但这些人员工资也是马冀支付，并且马冀还独立负责工程的结算事宜，甚至双方合同上的收款账号也是马冀提供的，而与土石方公司无关，并且根据马冀提供的其与土石方公司法人代表张奇的通话录音，张奇只是从马冀工程中通过获取沙石获利，因此原审法院认定马冀系垃圾清运合同实际施工人并无不当。
关于土石方公司与保利达公司签订垃圾清运合同的效力问题，由于马冀系该合同实际施工人，马冀本人并无建筑垃圾清运的施工资质，因此双方签订的合同无效，但马冀作为实际施工人，可以按照合同约定请求保利达公司支付工程价款，由于马冀表示同意保利达公司的审计价格，因此原审判决按照该价款判令保利达公司承担给付义务并无不当。土石方公司已经授权马冀处理结算事宜，在原审卷宗第177页的授权委托书中，土石方公司明确授权马冀有确认已完工程量和结算金额的权利，因此本院对土石方公司提出马冀无权同意工程价款降低的主张不予支持。
关于土石方公司主张除马冀外，公司和田洪江也投资的主张，土石方公司称运输车辆系公司所有，本院限令其在询问后三日内提供车籍等相关证据，该公司并未提供相关证据，因此对该公司主张不予采信，视为土石方公司对工程没有投资。
关于保利达公司提出的应扣掉税点问题，虽然双方约定马冀和土石方公司应提供发票，但这属于合同中的附随义务，不能对抗保利达公司的付款义务，保利达公司不能以此为由拒绝付款；关于扣掉税点问题，由于目前营业税和增值税的税种和税率正在调整，税赋尚不能确定，待相关国家政策调整完毕后，保利达公司可另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人沈阳擎苍土石方工程技术有限公司缴纳的二审案件受理费20570元，由其自行负担。上诉人保利达地产佳伴（沈阳）有限公司缴纳的二审案件受理费838元，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审判长 王惠丽
审判员 白丽萍
审判员 相 蒙
二〇一六年五月二十日
书记员 张鑫桐
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；