杭州市西湖区人民法院行 政 判 决 书（2017）浙0106行初329号原告江国才，男，汉族，1972年12月1日出生，户籍地杭州市下城区，现住杭州市西湖区。委托代理人王大伟、崔克海，北京泰维律师事务所律师。被告杭州市西湖区人民政府北山街道办事处，住所地杭州市西湖区体育场路桃花弄8号。法定代表人王盛，主任。委托代理人高发成，该单位工作人员。委托代理人张爱静,浙江禾泰律师事务所律师。第三人杭州市西湖区北山街道上保社区居民委员会，住所地杭州市西湖区体育场路559-1号。法定代表人陈猷，主任。原告江国才（以下称原告）诉被告杭州市西湖区人民政府北山街道办事处（以下称被告）、第三人杭州市西湖区�山街道上保社区居民委员会（以下称第三人）其他行政行为一案，于2017年11月23日向本院提起行政诉讼。本院于2017年11月28日立案后，于2017年11月30日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，通知杭州市西湖区北山街道上保社区居民委员会为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2018年1月30日公开开庭审理了本案。原告江国才及其委托代理人王大伟、被告的委托代理人高发成和张爱静、第三人的负责人陈猷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2017年11月22日，被告与第三人作出《拆除违法建筑告知书》（以下称案涉告知书），载明：“江国才：西湖区城市管理行政执法局北山中队于2017年11月15日和16日在日常巡查中发现，你位于城河下6号101室现有违法建筑2处。经核实，西湖区城市管理行政执法局北山中队分别于2012年和2016年先后两次对该处原有违法建筑发�《责令改正违法建设行为通知书》{西城法（北）责改违字[2012]第0100454号、[2016]第0112008号}，并已通过强拆和自行拆除的方式进行了处置。现位于城河下6号101室的2处建筑属于拆复建违法建筑。依据《杭州市市区违法建筑处置办法》杭政函[2014]139号文件，北山街道拆违办决定于2017年11月28日对以上2处违法建筑实施拆除。违法建筑拆除后，导致一切后果以及造成的经济损失自行承担。”原告诉称，城河下6号2幢101室（以下称101室）房屋属原告合法所有。2017年11月22日，被告针对原告该处建筑作出案涉告知书，严重侵害了原告合法权益。诉请判令：撤销被告于2017年11月22日作出的《拆除违法建筑告知书》；诉讼费由被告承担。原告向本院提交了以下证据：1、杭西国用（2015）第021167号《国有土地使用证》、杭房权证西移字第××号《房屋所有权证》。证明原告房屋合法取得，是国有土地上的房屋。2、案涉告知书。证明被告行政行为。被告辩称，一、案涉告知书已撤销，不影响原告的权利义务。被告于2017年12月11日作出《撤销2017年11月22日关于城河下6号101室的决定》，并以张贴、邮寄等方式送达至原告。案涉告知书一经撤销，就不发生效力，故对原告权利义务不产生影响。二、虽然案涉告知书已撤销，但其所指的违法建（构）筑物却事实存在，依法应予拆除。《中华人民共和国城乡规划法》规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证，经主管部门批准后才可以实施建设。然而，原告在未办理建设工程规划许可证的情况下，先于2016年4月擅自在案�房屋东侧一楼处搭建砖混结构建筑物，用作厨房；后又于2016年8月在该建筑房屋二楼擅自搭建钢结构玻璃顶构筑物，用作通行二楼至楼顶，该两处建筑物属于违法建筑。依据《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》等规定，该两处违法建筑应予拆除。要求驳回原告的起诉。被告向本院提交了以下证据及依据：1、《撤销2017年11月22日关于城河下6号101室的决定》。证明案涉告知书已撤销。2、送达照片、邮寄凭证。证明被告向原告送达撤销决定书。3、现场笔录、现场勘查示意图、照片、询问笔录、房屋分层分户平面图。证明原告在101室搭建违法建筑的事实，以及违法建筑的基本情况。4、西城法（北）责改违字[2012]第0100454号《责令改�违法建设行为通知书》。证明案涉两处违建属于101室房屋的拆复建违法建筑。依据：《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》、《杭州市市区违法建筑处置办法》。第三人述称，经群众举报，101室房屋内存在违法建筑，第三人配合有关职能部门前往了解情况。后经职能部门调查，案涉告知书所指为客观存在。第三人在案涉告知书上签章的行为，仅代表第三人作为该处违法建筑查处过程中以见证者身份参与职能部门对案涉违法建筑展开调查工作并起到积极协调作用。第三人作为案涉违法建筑所在辖区的基层自治组织，配合职能部门开展有关工作、协调居民矛盾等系职责所在。案涉告知书已被撤销，诉讼标的不存在。要求驳回原告的诉讼请求。第三人未向本院提交证据。经庭审质证�原告对被告提交的证据发表如下意见：证据1，真实性无异议，但撤销理由错误：案涉告知书无论是职权、事实认定还是程序均存在不当，但撤销的理由却仅是上保社区没有执法权擅自下发。证据2，真实性无异议，原告于2017年12月16日收到。证据3，这些证据均由执法局调查取得，不是被告调查取得，程序违法。证据4，与本案无关，该通知书发出时原告还未购买该房屋；案涉告知书的作出情况和2012年、2016年的违章情况不同，因此告知书的事实不清。第三人对被告提交的证据无异议。被告、第三人对原告提交的证据发表如下意见：证据1，房屋所有权证的附图即分户平面图能证明被告认为违建部分没有经规划许可，也没有规划许可的内容。证据2，已经撤销，对原告不产生实质的影响。本院对上述证据认证如下：一、原告提交的证据。证据1，具有真实性及与本案有关联，本院予以采信。证据2，为被诉告知书，其合法性本院将结合本案其他证据予以认定。二、被告提交的证据。证据1-4，具有真实性，本院予以采信。经审理查明:原告为101室房屋业主，其于2015年9月18日取得的房屋所有权证载明的房屋设计用途为住宅，建筑面积138.47平方米，总层数2层。2017年11月20日，杭州市西湖区城市管理行政执法局在监督检查中发现原告在案涉房屋搭建了两处建筑物：一处在房屋东侧，以案涉房屋东侧墙体为其西墙，以院落围墙为其东墙、北墙，南侧开有门，高度为2.1米，东西宽度为2.0米，南北长8.3米，建筑面积为16.6平方米，为砖混结构建筑，作厨房使用；第二处为二楼楼顶的玻璃顶廊房，由北向南挑出一块，顶部覆盖玻璃，南面为钢架和玻璃窗，因当时现场无法进入测量，执法人员目测高度1.3米，东西长3米，南北宽1.3米，面积为3.9平方米。同日，杭州市西湖区城市管理行政执法局制作了现场检查（勘查）照片。11月21日，杭州市西湖区城市管理行政执法局对第三人的工作人员暨见证人杨某进行询问并制作询问笔录。11月22日，被告向原告作出了案涉告知书。原告不服，诉至本院。另查明，12月11日，被告作出《撤销2017年11月22日关于城河下6号101室的决定》，以第三人在没有行政执法权的情况下未经被告同意擅自下发告知书为由，撤销了案涉告知书。被告于12月12日将该决定张贴在原告房屋门口，后向原告进行寄送。原告表示于12月16日收到该决定。本院认为，被告于2017年11月22日对原告作出的《拆除违法建筑告知书》包含了两项内容，一是认定“原告位于城河下6号101室的2处建筑属于拆复建违法建筑。二是“依据《杭州市市区违法建筑处置办法》杭政函[2014]139号文件，北山街道拆违办决定于2017年11月28日对以上2处违法建筑实施拆除”。就前一项内容，被告在作出认定原告存在违法建筑前，没有进行调查取证，属事实不清。就后一项内容，其实质是被告的强制执行决定。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条规定、第三十七条第一款规定，书面催告是行政机关作出强制执行决定的法定程序。但被告在作出前未对原告进行书面催告，违反法定程序。故被告作出的《拆除违法建筑告知书》应予撤销。鉴于被告已于2017年12月11日作出《撤销2017年11月22日关于城河下6号101室的决定》，案涉告知书虽违法，但已不具备可撤销内容，故应予确认违法。综上，依照《中华人民共和国�政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：确认杭州市西湖区人民政府北山街道办事处于2017年11月22日作出的《拆除违法建筑告知书》违法。案件受理费50元，由杭州市西湖区人民政府北山街道办事处负担。原告江国才于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州市西湖区人民政府北山街道办事处于本判决生效之日起七日内，向本院缴纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  陈 敏审 判 员  王呈虹人民陪审员  狄建华二〇一八年三月二十一日书 记 员  章晓婷