湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘07民终140号
上诉人（原审原告）：马明光，男，1984年12月12日出生，汉族，居民，住河南省虞城县。
委托诉讼代理人：祁军，湖南楚江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：虞城县建设市政工程有限公司，住所地河南省虞城县产业集聚区至信一路西段。
法定代表人：金保林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：童云清，湖南经卫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戚海亮，男，系虞城县建设市政工程有限公司项目负责人。
上诉人马明光因与被上诉人虞城县建设市政工程有限公司（以下简称虞城县市政公司）确认劳动关系纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2017）湘0725民初1747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马明光及委托诉讼代理人祁军，被上诉人虞城县市政公司的委托诉讼代理人童云清、戚海亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马明光上诉请求：１、依法撤销（2017）湘0725民初1747号民事判决；２、依法改判并确认上诉人与被上诉人劳动关系成立。理由为：一、一审法院认为法律对施工工程中承包的劳务工程再分包没有明令禁止，以此对被上诉人委托授权戚海亮与戚伟杰签订的劳务分包合同予以采信，并确认上诉人与戚伟杰是雇佣关系是适用法律错误。劳务分包企业属于建筑施工企业。《建筑业企业资质管理规定》第5条规定“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”劳务分包合同的性质属于建设工程施工合同。劳务作业的性质本质上也属于建设工程施工。被上诉人委托授权戚海亮与戚伟杰的劳务分包合同本身就是违法的，属无效合同，由此确认上诉人与戚伟杰是雇佣关系是错误的。二、上诉人一审中已提交其工资证明用以证明上诉人与被上诉人存在劳动关系，一审也已查明被上诉人委托发包方代发工资的事实，但一审法院认为上诉人工资实际由戚伟杰发放，认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，这是事实认定错误。
马明光向一审法院起诉请求：依法确认马明光与虞城县市政公司劳动关系成立。
一审法院认定事实：１、虞城县市政公司具有建筑施工企业资质、授权戚海亮以公司名义承包黔张常铁路工程项目。2、虞城县市政公司与中铁三局签订黔张常铁路部分劳务工程承包合同。3、马明光、虞城县市政公司的劳动争议经过劳动仲裁。4、马明光在施工过程中受伤、医疗费由戚海亮支付、马明光之损伤经鉴定构成伤残；马明光系戚伟杰雇请，工资由戚伟杰支付，马明光在戚伟杰雇请期间受伤，马明光与虞城县市政公司没有管理与被管理关系。
一审法院认为，虞城县市政公司将承包的黔张常铁路部分劳务工程分包给实际施工人戚伟杰，与戚伟杰之间系承包关系；戚伟杰作为自然人，不具有承包劳务工程的资质；马明光系戚伟杰雇请，与戚伟杰是平等的民事合同主体关系；劳动和社会保障劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确规定了建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时，对该组织招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，但用工主体责任并不代表双方形成劳动关系，确认劳动关系应从双方是否具有管理与被管理、监督与被监督、是否支付劳动报酬等方面考量，马明光的工作由戚伟杰安排，报酬由戚伟杰支付，马明光与虞城县市政公司没有任何隶属关系，双方劳动关系不成立。马明光对施工中所受之损害，应基于民事合同向相应的平等民事主体主张权利。综上，对马明光的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回马明光的诉讼请求。一审案件受理费人民币10元，由马明光负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明，2016年3月16日，虞城县市政公司出具授权委托书，授权戚海亮以该公司的名义参加黔张常铁路项目十标段工程的投标活动，自2016年3月16日至2018年12月31日签字生效。2016年4月15日，中铁三局集团有限公司运输工程分公司与虞城县市政公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将黔张常铁路站前10标ＤＫ302+300～ＤＫ318+290.56管段内承台、墩台身及延溪河特大桥连续梁的中的承台、墩台身的钢筋绑扎和砼浇筑工程、垫石施工等工程分包给虞城县市政公司。2016年4月18日，虞城县市政公司与戚海亮签订了《协议书》，约定“本工程中铁三局黔张常项目中出现工程质量安全事故，均由乙方戚海亮承担，与本工程所发生的一切经济纠纷均与甲方虞城县市政公司无关，由乙方戚海亮承担。在本工程中不能拖欠农民工资，以上出现任何问题均由戚海亮本人负担。”2016年6月18日，戚海亮与戚伟杰签订《劳务合同》，将“白洋河大桥、文昌阁特大桥、关山岭特大桥、海螺山大桥、墩身支坐垫石以750元分包给戚伟杰包工。”同时戚海亮还与他人签订了相同的《劳务合同》。2016年9月4日戚伟杰招聘马明光至虞城县市政公司承包的中铁三局集团黔张常铁路站前10标工程做装模工。戚伟杰与马明光未签订书面合同。2016年10月19日上午，马明光在施工中不慎摔伤，随即被戚伟杰安排送至医院救治，住院期间的医药费、生活费由戚海亮垫付。2016年12月8日、2017年4月24日经过马明光与戚海亮商量自行进行了两次伤残鉴定，均鉴定为玖级伤残。
另查明，马明光月工资为3500元左右。戚伟杰确认马明光每月工资后，由中铁三局集团有限公司黔张常项目经理部代为发放。2017年5月19日，马明光向桃源县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认马明光与虞城县市政公司的劳动关系成立。2017年8月9日，桃源县劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回马明光的仲裁请求。
本院认为，本案二审争议焦点为虞城县市政公司与马明光之间是否存在劳动关系。从虞城县市政公司向戚海亮出具的授权委托书、虞城县市政公司与戚海亮签订的《协议书》内容来看，戚海亮以虞城县市政公司的名义参加黔张常铁路项目十标段工程的投标活动，并签订了《建设工程施工劳务分包合同》，该《建设工程施工劳务分包合同》所涉及到的工程质量安全事故、经济纠纷和农民工工资问题双方均约定由戚海亮本人承担。由此可见，戚海亮系借用虞城县市政公司的名义进行施工活动，应认定为挂靠行为，戚海亮系该《建设工程施工劳务分包合同》所涉工程的实际施工人。戚海亮将《建设工程施工劳务分包合同》所涉工程转包给戚伟杰和他人，因戚伟杰系自然人，不具有建设工程劳务施工资质，戚海亮与戚伟杰之间形成的转包关系不合法。劳动和社会保障劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定参照工资发放凭证、缴纳社保记录、工作证、招工招聘登记表等，可以认定企业和个人间存在劳动关系，但马明光没有提交证据证明存在《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定的情形。马明光受戚伟杰雇请从事装模工，虞城县市政公司与马明光之间没有管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的关系，马明光的劳动报酬不是由虞城县市政公司发放，故马明光与虞城县市政公司之间不存在劳动关系。
综上所述，马明光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由马明光负担。
本判决为终审判决。
审判长 金春明
审判员 彭 炜
审判员 杨 炎
二〇一八年四月八日
书记员 赵丹丹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
㈠原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
㈡原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
㈢原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
㈣原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。