贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民终1991号上诉人（原审被告）：贵州国源矿业开发有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区世纪城D组团购物中心1幢2单元6层1-8号，统一社会信用代码91520000560949433W。法定代表人：何建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：周新荣，男，汉族，1980年10月22日生，江苏省江阴市人，该公司员工。委托诉讼代理人：李运刚，男，汉族，1985年10月14日生，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘海光，男，汉族，1971年10月11日生，福建省永泰县人，个体户，初中文化，户籍地福建省永泰县，现住贵州省都匀市，委托诉讼代理人：胡楠，贵州贵达（都匀）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周顺祥，男，汉族，1961年4月28日生，贵州省瓮安县人，瓮安县农资公司职工，初中文化，住贵州省瓮安县，被上诉人（原审被告）：李道华，男，汉族，1958年10月3日生，贵州省瓮安县人，无业，初中文化，户籍地：贵州省�安县，现住贵州省都匀市，被上诉人（原审被告）：石国琼，女，汉族，1963年12月23日生，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县，上诉人贵州国源矿业开发有限公司（以下简称国源公司）因与被上诉人刘海光、周顺祥、李道华、石国琼建设工程施工合同纠纷一案，不服贵定县人民法院（2017）黔2723民初70号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国源公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判，驳回上诉人对被上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。一审判决及（2015）黔南民商终字第123、138号判决查明，贵定县旧治兴隆煤矿是被上诉人李道华、周顺祥、石国琼合伙经营的，未办理营业执照，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条的规定，被上诉人李道华、周顺祥、石国琼共同经营兴隆煤矿、未办理登记，应对登记以前以兴隆煤矿名义从事的民事活动承担责任，本案债务属于李道华、周顺祥、石国琼的个人债务，适用个人合伙的法律规定。刘海光、周顺祥、李道华、石国琼二审未作答辩。刘海光向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款838592元，违约金200000元共计1038592元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年12月21日，贵州省国土资源厅为兴隆煤矿颁发了采矿许可证，证号：C5200002010121120092392，采矿权人：贵定县旧治兴隆煤矿（周顺祥），煤矿负责人为周顺祥，矿山名称：贵定县旧治兴隆煤矿。兴隆煤矿系被告李道华、周顺祥、石国琼合伙经营，但未办�营业执照。2012年4月25日，周顺祥向段元军出具《授权委托书》，全权委托段元军处理全厂的一切事务并主持兴隆煤矿安全生产管理工作。2012年7月2日，段元军代表兴隆煤矿与原告签订《协议书》，将兴隆煤矿职工宿舍、办公楼及室外附属工程发包给原告施工，段元军在《协议书》上签名并加盖了兴隆煤矿的印章和周顺祥的印章，双方对工程承包范围、承包方式、结算方式、工程款支付方式及违约责任等作了约定。原告在施工的过程中由于兴隆煤矿的资金不到位，原告被迫停工。2013年4月6日，经原告与段元军结算，兴隆煤矿共欠原告工人工资及工程材料款合计838592元，段元军向原告出具欠条，欠条内容为“兹今欠刘海光贵定县旧治兴隆煤矿修建办公大楼人工工资及工程材料款合计人民币捌拾叁万捌仟伍佰玖拾贰元整。￥838592.00元正”。经原告催要无果，遂诉至法院�一审另查明，2014年8月8日，被告国源公司与兴隆煤矿签订《煤矿企业兼并重组框架协议》，由国源公司整体收购兴隆煤矿采矿权及企业现有资产，并办理了采矿权变更登记手续。2015年1月13日，贵州省国土资源厅向被告国源公司颁发了采矿许可证，证号：C5200002010121120092392，采矿权人：贵州国源矿业开发有限公司，矿山名称：贵州国源矿业开发有限公司贵定县旧治兴隆煤矿。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、段元军与原告签订《协议书》所产生的法律后果由谁承担；二、原告是否有权主张工程款；三、应当由谁支付原告工程款及违约金。一、段元军与原告签订《协议书》所产生的法律后果由谁承担。周顺祥作为兴隆煤矿的负责人，没有周顺祥的授权或者许可，段元军是不可能以兴隆煤矿的名义在矿上从事相应的生产经营和管理活动。段元军经常在矿上主持生产和管理工作，而且签订协议时段元军加盖了兴隆煤矿的印章和周顺祥的印章，原告作为合同相对方，有足够的理由相信段元军是受兴隆煤矿负责人周顺祥的委托，有足够的理由相信段元军的行为是代表兴隆煤矿，因此，段元军与原告签订《协议书》所产生的法律后果应当由兴隆煤矿承担。二、原告是否有权主张工程款。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须招标而未招标或者中标无效的”，虽然至庭审结束时原告没有提供证�证实原告个人有建设工程施工资质，但原告与段元军已经对原告完成的工程量进行了确认并进行结算，而且段元军向原告出具了欠条，双方的债权债务关系已经很明确，因此在兴隆煤矿不及时履行债务时，原告有权要求其依照法律的规定履行债务。三、应当由谁支付原告工程款及违约金。《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”、《最高人民法院〈关于审理与企业改制有关的民事纠纷案件若干问题的规定〉》第三十一条规定：“企业吸收合并后，被兼并企业的债务应当由兼并方承担”，因此，国源公司兼并兴隆煤矿后，兴隆煤矿的债务应当由国源公司承担。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同�。”尽管兴隆煤矿与国源公司在签订的《煤矿企业兼并重组框架协议》第五条约定“在贵州国源矿业开发有限公司接管贵定县旧治兴隆煤矿前，贵定县旧治兴隆煤矿所涉及的拖欠农民工工资、矿工职业病等劳资纠纷、地灾赔付、土地租赁欠款、工程欠款、银行欠款以及其他债务均由贵定县旧治兴隆煤矿承担并及时解决”，但该约定没有经过原告同意，转移债务的行为对原告不发生约束力，该约定仅对国源公司和兴隆煤矿有约束力，因此，原告有权向被告国源公司追讨债权，即应当由被告国源公司支付原告工程款838592元及违约金，被告周顺祥、李道华、石国琼不承担给付原告工程款的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国�民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，原告与兴隆煤矿在《协议书》中已经对欠付工程价款利息计付标准有约定，应当依照其约定，即每月按所欠工程价款838592元的3%计息。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未竣工，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，因兴隆煤矿出具欠条时没有约定给付欠款时间，因此应付工程价款之日为被告出具欠条之日，即2013年4月6日。自2013年4月6日起计算至庭审结束时，所欠利息不止200000万元，但原告仅请求200000万元，系其真实意思�示，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第八十四条、《最高人民法院关于审理与企业改制有关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：被告贵州国源矿业开发有限公司自判决生效之日起五日内支付原告刘海光工程款捌拾叁万捌仟伍佰玖拾贰元及违约金贰拾万元共计壹佰零叁万捌仟伍佰玖拾贰元。案件受理费14147元，财产保全费5000元，合计19147元，由被告贵州国源矿业开发有限公司负担。鉴定费5000元，由被告李道华负担。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，针对上诉人的上诉请求及理由，本案二审争议焦点为：上诉人是否应承担向被上诉人刘海光支付工程款及违约金的责任。从本案《协议书》的内容来看，被上诉人刘海光承建的是兴隆煤矿的职工宿舍、办公楼及室外附属工程，后上诉人国源公司与兴隆煤矿签订《煤矿企业兼并重组框架协议》，兴隆煤矿将其煤矿采矿权及现有资产整体转让给国源公司，因此，虽然兴隆煤矿未办理营业执照，但不影响国源公司对其的整体收购，收购的资产亦包括被上诉人施工的职工宿舍、办公楼等设施，故国源公司为该设施的收购方，应承担向被上诉人刘海光支付该设施的工程款及违约金的责任。一审对此适用法律错误，但判决结果正确，本院予以维持。上诉人关于应由兴隆煤矿的合伙人承担本案责任的理由不成立，本院不予支持。上诉人在承担本案责任后，可以基于其与兴隆煤矿签订的协议向最终的义务人另行主张权利。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对国源公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14147元，由上诉人贵州国源矿业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锦审判员 李颖敏审判员 刘国红二〇一七年十一月十五日书记员 李琼馨