浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）浙02刑终817号
原公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶永荣，男，汉族，1970年6月15日出生于安徽省休宁县，初中文化，公司员工，住休宁县。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年7月5日被浙江省慈溪市公安局刑事拘留，同月19日被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人暨附带民事诉讼代理人孙巧英，浙江杨柳风律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人朱某，男，汉族，1969年3月17日出生于安徽省临泉县，文盲，农民，住临泉县。
浙江省慈溪市人民法院审理浙江省慈溪市人民检察院指控原审被告人叶永荣犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人朱某提起附带民事诉讼一案，于二○一七年十一月三十日作出（2017）浙0282刑初1614号刑事附带民事判决。原审被告人叶永荣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员童章遥、代理检察员王微出庭履行职务；上诉人叶永荣及其辩护人孙巧英、原审附带民事诉讼原告人朱某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人叶永荣系保安服务公司的保安，受慈溪市综合行政执法局数字城管部门承包聘用，负责检查道路垃圾等工作。被害人朱某系慈溪市浒山街道环卫所聘用的环卫工。2016年10月29日15时许，被害人朱某在浒山街道水门路112号附近马路上，因之前被告人叶永荣拍摄其清扫道路垃圾问题，与被告人叶永荣发生争执。被害人朱某先拳击被告人叶永荣嘴部，致被告人叶永荣受伤。后被告人叶永荣将被害人朱某按倒在环卫车上，持手机击打被害人朱某脸部，致被害人朱某右眼受伤。经法医学鉴定，被害人朱某外伤致右眼球破裂伤，目前右眼无光感，对光反射消失，此伤势构成重伤二级。
经宁波崇新司法鉴定所慈溪分所司法鉴定，附带民事诉讼原告人朱某经治疗后目前遗留右眼盲目5级的伤残程度鉴定为八级；伤后误工期为180日、护理期限为60日、营养期限为60日。附带民事诉讼原告人朱某的经济损失为：医疗费人民币2773.44元、误工费人民币30250.85元、护理费人民币5041.80元、残疾赔偿金人民币309360元、营养费人民币1500元、交通费人民币500元、伤残等级鉴定费人民币1900元，合计人民币351326.09元。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人叶永荣犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年三个月；二、被告人叶永荣赔偿附带民事诉讼原告人朱某医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费、交通费、伤残等级鉴定费等合计经济损失人民币351326.09元中的80%，计人民币281060.87元；三、驳回附带民事诉讼原告人朱某的其他诉讼请求。
上诉人（原审被告人）叶永荣上诉称，1.本案无证据证明其有伤害朱某的犯罪故意，也无证据证明其有殴打朱某右眼的行为，更无证据证明朱某右眼球爆裂伤由其所致，原判认定其构成故意伤害罪的事实不清，证据不足；2.即使其行为构成犯罪，也应当认定其系防卫过当、朱某有重大过错，且其未赔偿朱某经济损失的情节不属于从重量刑情节，故原判适用法律错误，量刑过重；3.关于附带民事诉讼，因其不构成犯罪，故不需要对朱某进行赔偿；即使其行为构成犯罪，原判将一些不合理的项目、数额确认为其的赔偿数额错误，且其系在执行工作任务时造成朱某受伤，其所在单位对于本案引发具有过错，原判未追加其所在单位为附带民事诉讼被告人，适用法律错误，要求追加其所在单位为附带民事诉讼被告人。
辩护人认为：1.原判未查清导致朱某右眼爆裂伤的真实原因，视频监控中看不到叶永荣击打了朱某的右眼部；证人蒋某、付某证称她们目击叶永荣击打在朱某的脸上而不是眼睛上，且上述证人关于她们看到朱某眼睛有些红肿的证言，真实性存疑；朱某被打后曾持伞追打叶永荣，侦查机关在案发后未陪同朱某到医院就诊，无法排除朱某在上述两段时间被自己或者被他人伤害的可能；根据叶永荣所拍手机视频截图，打架双方被传唤至派出所时，朱某的右眼只是眯着，但看不到出血和严重红肿；根据现场监控视频，双方打架后朱某多次用左手擦左脸，说明当时朱某即使受伤了，也不可能是右眼有爆裂伤。因此，朱某的右眼球爆裂伤与叶永荣殴打朱某的行为没有直接因果关系。2.朱某的非法挑衅行为是导致本案发生的原因，叶永荣没有伤害朱某的主观故意，叶永荣为制止不法侵害而采取的自我保护行为具有正当防卫性质，原判认定叶永荣的行为构成故意伤害罪错误。3.即使朱某的右眼损伤系叶永荣造成，叶永荣的行为属过失致人重伤而非故意伤害，原判定性错误，且朱某的右眼损伤系多种因素造成、朱某有重大过错、叶永荣系防卫过当，故原判量刑过重。4.因叶永荣不承担刑事责任，故不需要对朱某进行民事赔偿；即使叶永荣构成犯罪，原判认定的误工费、护理费、残疾赔偿金等损失，数额计算均有误，让叶永荣承担80%的责任也不合理，且本案系叶永荣在执行工作任务过程中发生，原判未让叶永荣所在单位承担民事赔偿责任不当。
出庭检察员认为，原判认定上诉人叶永荣的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉、维持原判。
原审附带民事诉讼原告人朱某对原判关于附带民事诉讼部分的处理没有意见。
经审理查明，原判认定被告人叶永荣击打被害人朱某致朱右眼球爆裂伤，构成重伤二级、伤残程度为八级，并由此造成朱某相应经济损失的数额等事实，有被害人朱某的陈述，证人诸某、付某、蒋某等人的证言，法医学人体损伤程度鉴定书、司法鉴定意见书等鉴定意见，现场监控视频，病历资料、医疗费发票、身份证明等书证等证据予以证实，被告人叶永荣对其殴打过朱某的事实也予以供认。上述证据均经一审庭审质证、认证，内容客观、真实，本院均予确认。
另查明，上诉人叶永荣殴打被害人朱某过程中，多次呼叫让在场群众报警。后民警接到在场群众的报警后赶至现场，将叶永荣、朱某带至公安机关进行审查。上述事实，有叶永荣提交的手机视频予以证实，该证据经二审庭审出示、质证、认证，本院也予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查：1.被害人朱某指证其右眼损伤系被叶永荣殴打所致；证人诸某、付某、蒋某等人均证称，她们目击朱某的一只眼睛被叶永荣打成红肿；现场监控显示，上诉人叶永荣与被害人朱某发生争执、相打过程中，叶永荣将朱某按倒在环卫车上，用持手机的右手连续击打朱某头面部六下；叶永荣的辩护人提交的叶永荣手机视频截图显示，双方打架被旁人劝开后，朱某的右眼受伤；病历资料显示，朱某于案发二小时后至医院就诊，被诊断为右眼球破裂伤。综上，现有证据足以认定朱某的右眼球爆裂伤系叶永荣用持手机的右手击打所致。上诉人叶永荣及其辩护人关于没有证据证明朱某右眼球爆裂伤由叶永荣击打所致、朱某的右眼球爆裂伤与叶永荣殴打朱某的行为没有直接因果关系的上诉理由和辩护意见，均不能成立，不予采纳。2.被害人朱某的陈述、上诉人叶永荣的供述及现场监控视频等证据证实，朱某、叶永荣因各自工作上的事情发生矛盾后，朱某挑衅并殴打叶永荣在先，朱某对于本案引发具有过错。但根据本案起因、朱某挑衅并率先殴打叶永荣的程度及造成的后果，朱某的上述过错不属于重大过错。叶永荣遭朱某挑衅、殴打后，随即反击，将朱某按到在环卫车上连续击打朱某头面部，该行为属报复行为，不具有防卫性质。辩护人既辩护认为叶永荣的行为属防卫过当、又辩护认为叶永荣的行为属过失致人重伤的意见，法律概念混淆且自相矛盾。因此，叶永荣及辩护人关于本案定性提出的上诉理由和辩护意见，不能成立，不予采纳。3.根据二审查明的事实，叶永荣有自动投案情节，但是由于其否认殴打过朱某右眼部，未如实供认其主要犯罪事实，不能认定为自首。原判综合考虑了叶永荣所犯罪行性质、危害后果及认罪、悔罪态度和朱某具有过错等情节，在法定刑内对叶永荣判处刑罚，量刑适当；且原判并未因叶永荣未赔偿被害人经济损失而对叶永荣予以从重处罚。鉴于叶永荣二审期间仍辩解被害人的损伤不是其殴打所致，无任何悔罪表现，故其自动投案情节可不作为量刑情节予以考虑。因此，叶永荣及其辩护人关于原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，均不能成立，不予采纳。4.关于附带民事诉讼。虽然叶永荣系在工作时间因工作上的矛盾与他人发生争执并相打，但叶永荣殴打他人致人重伤的行为系其个人行为而非职务行为，且被害人也未要求叶永荣所在单位共同赔偿其损失；故原判未将叶永荣所在单位追加为附带民事诉讼主体并无不当。辩护人二审期间提交的其他人的收入证明等书证，与本案没有关联。原判根据被害人朱某提交的相关证据及相关规定确定其遭受各项经济损失的数额，基本合理。故叶永荣及其辩护人关于附带民事诉讼所提请求和代理意见，均不予采纳和照准。
本院认为，上诉人（原审被告人）叶永荣故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪；并应赔偿由其犯罪行为给被害人造成的经济损失。原判认定叶永荣的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。确定的民事赔偿数额合理。出庭检察员关于建议驳回上诉、维持原判的意见成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 马立军
审判员 吴旭峰
审判员 王 坚
二〇一八年一月二十三日
书记员 陈礼鸣