山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临商终字第652号
上诉人（原审原告）：刘伯会，男，1965年7月7日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审被告）：王健，男，1975年9月4日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审被告）：李欣（系王健之妻），女，1978年1月23日出生，汉族，居民。
上列二被上诉人共同委托代理人：袁和波，山东理永律师事务所律师。
上诉人刘伯会因承揽合同纠纷一案，不服临沭县人民法院（2014）沭商初字第876号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告刘伯会诉称，2013年原告承包了被告位于小港头村的工地砌墙工程，该工程包括7座2层排房的砌墙及5座排房的基础，共37户。双方约定每方的价格30元共计5651.85方，约定每方的价格25元共计1134.20方砖。在工程进行的同时，被告分12次支付工程款共计148900元，剩余工程款49423元未支付。后经原告催要剩余工程款未果，故原告诉至原审法院，请求查明事实，依法判令被告支付剩余工程款49500元。
原审被告王建、李欣庭审中辩称，不同意给付，因为工程款已给超了。
原审法院经审理查明，2013年原告刘伯会承包被告王建、李欣位于小港头村的工地砌墙工程。原告刘伯会自2013年10月28日至2014年2月28日期间分12次共支取工程款148900元。对剩余工程款，经原告催要未果，原告于2014年6月24日诉至原审法院，要求被告支付剩余工程款49500元。
因原被告双方未签订书面合同，庭审中，双方对被告施工建设的项目也即原告干了多少方的活及每方的价格均有争议。
关于建设项目：原告刘伯会主张所建工程共是7座楼，其中其建设5座基础，7座一层，二层斜坡，5座二层。对此，二被告不予认可，则主张7座楼的工程不一样，所有二层的阳台和施工洞及所有一层的卫生间和二层的部分墙不是原告所建。就计算工程量的方法，原告曾申请对砖方数进行测量，后双方认可为大红砖120块为一方，小红砖200块为一方，双方当庭各自绘制简易草图相互进行确认工程量，原告计算的砖方为5651.85＋1134.20=6786.06方，被告认为其中607.34方不是原告施工，原告施工的方数为：6786.06-607.34=6178.32方。
关于每方的价格问题：原告主张：大红砖120块为一方，工钱30元／方，包括和泥、上砖、上料等工作；小红砖200块为一方，工钱30元／方，也包括和泥、上砖、上料等工作，如果别人上料，每方给上料的人5元。被告主张：大小红砖均为工钱每方砖25元，包括和泥、上砖、上料等。
针对上述争议，原告提供：一、工程施工草图，原告根据施工图纸画的，被告方有8号图纸，施工的时候是根据图纸施工的；二、收款收据12张，共计支款148900元；三、证人当时施工的人员杨某（又名杨同军）到庭作证。被告质证认为：一、草图没有公章没有签字，不具有合法性，被告方没有图纸；二、收款收据12张没有异议，证明被告已向原告付清工程款。
被告提供证据：一、发包方临沭县大兴镇港头村村民委员会出具的证明，并有监理签字，证明方数和金额，也证实被告已经付清工程款，部分地基和二层不是由原告所建的。二、发包方临沭县大兴镇港头村村民委员会出具的证明，搅拌机损坏，造成损失4万多元，因为墙体倒塌，导致延误工期，村委对被告也进行了处罚，被告方保留追偿的权利。原告质证认为：墙体没有倒塌、搅拌机没有损坏，这份证明是先盖的章后写的字，对其真实性、合法性均有异议；证人证言必须本人出庭作证。对证据一村委出具的证明进行质证：是先盖的章后写的字，是被告单独结算，证人也未到庭作证。
经调解，原告要求被告加上诉讼费给付5万元；被告不同意，表示即使按原告提供的计算方式，原告实际施工6178.71方，按工钱25元／方计算，除去已付款，尚欠5567元，考虑到原告跟着被告干活不易，调解的话，适当多给点，给付13000元，最多13500元。致使本案调解未成。
原审法院认为，原告承建二被告位于小港头村的工地砌墙工程，双方之间存在承揽合同关系，原告为被告施工，被告应支付相应的报酬。因双方没有书面合同，在双方对被告施工建设的项目也即原告干了多少方的活及每方的价格均有争议的情况下，而双方提供的证据均不能充分证明各自的主张，只能按照被告认可的承建数量和价格确认，如此计算的数额低于二被告自愿给付的数额，既然被告表示“考虑到原告跟着被告干活不易”，可以按照被告同意的数额给付。依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：被告王建、李欣于本判决生效后十日内付给原告刘伯会工程款13500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费1038元，由原、被告平均负担。
上诉人刘伯会不服原审判决上诉称，1.原审认定事实不清且有错误。（1）上诉人与部分人联合组成了一个小型包工队，四处打工，自2013年开始，上诉人及其包工队开始在被上诉人的工地进行打工。当时双方依据市场行情进行口头约定，每方量砖30元（根据工地计算方法：大红砖120块为一方量，小红砖200块为一方量），被上诉人只负责进行砌墙、上料两项工作，此部分工程总计为5651.85方量，施工费共计169555.5元。其中有部分工程上诉人只负责砌墙，被上诉人负责上料，这部分工程按照每方量25元计算，此部分工程总计为1134.2方量，施工费共计28355元。所以此工程施工费共计197910.5元。被上诉人此后分12次共计支付给上诉人施工费148900元，还剩余49010.5元尚未支付。（2）对于上诉人负责上料的部分，有证人杨某（杨同军）可以作证，上料每方量砖5元，上诉人前后共计给付杨某上料款2万多元。但是一审法院对此没有进行认定，这也导致了上诉入主张的权利受损。（3）对于被上诉人出示的发包方大兴镇港头村村民委员会出具的证明，证明方数和金额的，此份证据非常滑稽。此份证据既没有上诉人的签字，并且也是在事后形成的，怎么就能证明施工的单价。并且作为监理的村委会工作人员，其唯一工作就是把好质量关，确保工程的质量和时间。但是现在村委不但不关心工程的质量，反而关心工程的单价，这就有点本末倒置了。所以此份证据从根本上就不能证明工程的单价。如果要想证明方量，可以找到施工图纸来计算方量，但被上诉人矢口否认，没有图纸，建造房屋不用图纸。果真是天下之大，无奇不有。（4）对于砌墙每方量的单价部分，上诉人共同干活的工人及当时工地上共同干活的钢筋工、技术员都可以作证证实。但是，由于钢筋工、技术员都是与被上诉人口头约定的合同，被上诉人也还没有支付钢筋工、技术员工资。所以钢筋工、技术员都不愿意出庭作证，他们也怕自己的工资无法要回。综上所述，被上诉人尚欠49010.5元工程款尚未支付。十几名工人辛辛苦苦打工一年不容易，这些钱到手后多的每人也就分几千元，少的几百元。但是作为弱势群体的农民工不能因为弱势就导致权利受损。所以，请求法庭查清事实，依法撤销原判发回重审或改判被上诉人支付剩余工程款49500元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王建、李欣答辩称，1.一审法院最大程度的保护了上诉人的权利，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。2.对于刚刚上诉人要求调取图纸的请求，因上诉人在一审庭审过程中未主张，已过举证期，另外一审在庭审过程中，上诉人与被上诉人也达成了计算的方式，请求不予支持上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，被上诉人王建、李欣在原审法院庭审时认可已支付给上诉人刘伯会的两张现金付出凭证上系按每方30元计算的，虽然其主张该两张单据按30元计算系包括打地基，但未提供证据予以证实，同时，结合上诉人在原审法院庭审时提供的证人即所带工人杨某、高志合、杨玉剑和葛运均证实刘伯会负责上料的价格为每方30元的证言，足以认定上诉人主张的其负责上料的价格为每方30元。
认定上述事实的证据同一审。
二审查明的其他事实和一审一致。
本院认为，上诉人刘伯会承建二被上诉人王建、李欣位于小港头村的工地的部分砌墙工程，双方之间存在承揽合同关系，双方对此并无异议，本院予以确认。上诉人为被上诉人施工，被上诉人理应支付上诉人报酬。
由于双方未签订书面承揽合同，本案双方争议的焦点是上诉人承揽被上诉人的砌墙工程的工程量及价格，即砌砖的方量和价格。涉案工程共为七座二层楼房，其中上诉人主张其承揽并实际施工了其中五座楼的基础部分、七个楼的一层及五个楼的二层全部砌砖工作，在其带领工人干完最东边的三个楼的基础部分、最东边二个楼的一层及西边南边的一个楼的基础部分的砌砖工作时，被上诉人未按照事先约定及时支付报酬，而是拖欠了上述砌砖工人包括其自己的全部报酬的情况下，又带领工人干完了上述剩余的一个楼的基础部分、五个楼的一层及五个楼的二层的砌砖工作，而且后边剩余的砌砖工作上诉人所带领工人的报酬被上诉人已全部支付完毕，只剩其自己的报酬及每方二元的提成被上诉人未支付。在原审时，上诉人与被上诉人在原审法院庭审时双方通过绘制简易草图的方式确认上诉人的承揽工程量，上诉人主张其计算的砌砖的方量为6786.06方，对此上诉人在上诉状中再次予以确认。故，原审法院依据上诉人自己主张的上述砖的方量减掉被上诉人不认可的607.34方，最终认定上诉人承揽的砌砖的方量为6178.32方，该事实清楚，证据确凿，本院予以确认。
关于价格，被上诉人也认可已支付给上诉人的两张现金付出凭证上系按每方30元计算的，虽然其主张该两张单据按30元计算系包括打地基，但未提供证据予以证实，同时结合上诉人在原审法院庭审时提供的杨某、高志合、杨玉剑和葛运通的证人证言，足以认定上诉人主张的其负责上料的价格为每方30元。按照上诉人主张的其负责上料的砌砖方量5651.85方的价格为每方30元、被上诉人负责上料的1134.20方的价格为每方25元计算，上诉人应得的报酬数额总计为197910.50元（5651.85×30元＋1134.20×20元）。减掉被上诉人不认可的607.34方的报酬15183.50元，还剩182727元。扣除上诉人已支取的148900元，被上诉人仍欠上诉人报酬33827元，被上诉人理应支付给上诉人。
综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以部分支持。原审法院认定基本事实清楚，但对价格的认定有误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、变更临沭县人民法院（2014）沭商初字第876号民事判决为：“被上诉人王建、李欣于接本判决后十日内一次性支付上诉人刘伯会工程款33827元。”
二、驳回上诉人刘伯会的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1038元，由上诉人刘伯会负担332元，由被上诉人王建、李欣负担706元；二审案件受理费1038元，由上诉人刘伯会负担613元，由被上诉人王建、李欣负担425元。
本判决为终审判决。
审判长 杨敬国
审判员 吴 强
审判员 张念国
二〇一五年七月十七日
书记员 孙 壹