广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤04刑终119号
原公诉机关广东省珠海横琴新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）占盛富，男，1980年2月6日出生，汉族，广东省徐闻县人，小学文化，户籍地广东省徐闻县。因犯抢劫罪于2010年9月25日被广东省徐闻县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四千元，于2014年9月24日刑满释放。因本案于2016年4月8日被羁押并被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。
上诉人（原审被告人）胡润育，男，1985年2月13日出生，汉族，广东省雷州市人，小学文化，户籍地广东省雷州市。因本案于2016年4月8日被羁押并被刑事拘留，次日被取保候审，同年5月4日再次被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。
辩护人蔡妃咏，广东嘉骏律师事务所律师。
原审被告人吕楠，男，1976年2月24日出生，汉族，黑龙江省哈尔滨市人，高中文化，户籍地黑龙江省哈尔滨市南岗区。因本案于2016年4月8日被羁押并被刑事拘留，同年4月11日被取保候审。
原审被告人黄鹏鹏，男，1990年9月1日出生，汉族，江西省进贤县人，初中文化，户籍地江西省南昌市进贤县。因本案于2016年4月8日被羁押并被刑事拘留，同年4月11日被取保候审。
原审被告人张芬莲，女，1981年3月22日出生，汉族，江西省余干县人，小学文化，户籍地江西省南昌市进贤县。因本案于2016年4月8日被羁押并被刑事拘留，同年4月11日被取保候审。取保候审期间，再次偷越边境，于2016年9月15日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2017年2月10日被取保候审。
原审被告人枚四娥，女，1977年7月6日出生，汉族，江西省进贤县人，小学文化，户籍地江西省南昌市进贤县。因本案于2016年4月8日被羁押并被刑事拘留，同年4月11日被取保候审。取保候审期间，再次偷越边境，于2016年9月23日被刑事拘留，于同年10月26日被逮捕，2017年2月18日被取保候审。
广东省珠海横琴新区人民法院审理广东省珠海横琴新区人民检察院指控原审被告人占盛富、胡润育犯运送他人偷越边境罪，被告人吕楠、黄鹏鹏、张芬莲、枚四娥犯偷越边境罪一案，于2017年1月17日作出（2017）粤0491刑初120号刑事判决。原审被告人占盛富、胡润育不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人占盛富、胡润育，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2016年4月7日晚上，被告人占盛富、胡润育在“阿忠”（另案处理）的安排下从珠海市一处海边驾驶一艘“三无”木船前往横琴大桥附近海边停靠。次日凌晨1时许，占盛富、胡润育在海边接到偷越边境人员被告人张芬莲、枚四娥、吕楠、黄鹏鹏以及洪某、梁某、郭某、冯某、寿某、刘某、李某、黎某、张某、周某等14人后，占盛富负责驾驶木船，胡润育负责看海引路，一同运送偷越边境人员前往澳门，在途经珠海横琴新区十字门附近海域时被民警抓获。上述偷越边境人员中，张芬莲、枚四娥、黄鹏鹏是老乡关系，三人于同年4月7日商议好一起偷越边境前往澳门，并由张芬莲、黄鹏鹏联系好运送他人偷越边境的人员后，三人结伙乘船。被告人张芬莲、枚四娥于同年4月11日被取保候审。
另查明，2015年10月10日，被告人吕楠从珠海横琴新区某处海边，游泳偷越边境去到澳门。后在澳门东北马路附近被澳门警方查获，同年11月20日被遣返回珠海。当日被珠海市公安局处以行政拘留四日的处罚。
2016年9月13日，被告人张芬莲在一名陌生男子的安排下，从珠海市某处海边乘船偷越边境去到澳门，后在澳门友谊马路附近被澳门警方查获，于同年9月15日遣返回珠海。
2016年9月12日，被告人枚四娥在一名陌生男子的安排下，从珠海市某处海边乘船偷越边境去到澳门，后在澳门银河娱乐场被澳门警方查获，于同年9月23日被遣返回珠海。
上述事实，被告人占盛富、胡润育、吕楠、黄鹏鹏、张芬莲、枚四娥娟在开庭审理过程中均无异议，自愿认罪，并有受案登记表，到案经过，运输工具照片，调取证据通知书，扣押笔录、扣押决定书及随案移送清单，常住人口基本信息、户籍信息，刑事判决书、释放通知书，行政处罚决定书，澳门治安警察局的遣返人员名单，辨认笔录，证人洪某、梁某、郭某、冯某、寿某、刘某、李某、黎某、张某、周某的证言，被告人占盛富、胡润育、吕楠、黄鹏鹏、张芬莲、枚四娥的供述和辩解等证据予以证实，且有庭审笔录在卷予以证实。
根据上述事实和证据，原审法院认为被告人占盛富、胡润育共同故意违反国家边境管理制度，运送他人偷越边境，其行为已构成运送他人偷越边境罪。被告人吕楠违反边境管理法规，因偷越边境被行政处罚后一年内又偷越边境，情节严重，其行为已构成偷越边境罪。被告人黄鹏鹏、张芬莲、枚四娥三人结伙偷越边境，情节严重，其行为已构成偷越边境罪。在共同犯罪中，被告人占盛富负责驾船，被告人胡润育看海引路，二被告人所起作用均非次要，不宜区分主从，均应按照其实际在犯罪中所起作用处罚。被告人占盛富因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。被告人张芬莲、枚四娥在取保候审期间再次偷越边境前往澳门，主观恶性较深，本院在量刑时酌情予以考虑。被告人占盛富、胡润育、吕楠、黄鹏鹏、张芬莲、枚四娥归案后均能如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人吕楠、黄鹏鹏犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款、第三百二十二条、第六十五条第一款，第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第七十二条、第七十三条第一款、第三款、第七十五条、第七十六条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第五条第（三）项、第（五）项之规定，作出如下判决：一、被告人占盛富犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元。二、被告人胡润育犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三万五千元。三、被告人吕楠犯偷越边境罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元。四、被告人黄鹏鹏犯偷越边境罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元。五、被告人张芬莲犯偷越边境罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。六、被告人枚四娥犯偷越边境罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。七、扣押在案的作案工具“三无”木船一艘、手机一部予以没收。
上诉人占盛富上诉提出：原审法院量刑过重，其只是一个负责开船的打工人员，没有拿到一分钱工资和劳务费，在犯罪实施的整个过程中作用较小，应从轻判处。由于其没有工作也没有经济来源，请求减轻罚金。
上诉人胡润育上诉提出：其不是故意违反国家管理制度，在犯罪过程中并未引路，且所起作用为次要，裁判理应区分主犯从犯对其轻判。
上诉人胡润育辩护人提出的辩护意见是：一、胡润育接受他人安排、指使，在船上只负责照顾“客人”，处于次要作用，是从犯，且并未得到报酬；二、吕楠、刘某、枚四娥的证言证实在运送的过程中，相对于占盛富，胡润育属于协助犯；三、船只行走约二十分钟涉案人员即被警方抓获，即未到达既定地点，属于犯罪未遂，应比较既遂犯从轻或者减轻处罚；四、上诉人胡润育在一审中当庭认罪，是初犯、偶犯，应对其从轻、减轻处罚。上诉人胡润育辩护人认为一审判决部分认定不妥，量刑畸重，请求二审法院依法改判。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人占盛富所提的上诉理由，经查，占盛富故意违反国家边境管理制度，运送他人偷越边境，其行为已经构成运送他人偷越边境罪，上诉人占盛富为取得开船劳务费的犯罪动机并不影响罪名成立。刑法规定判处罚金应当根据犯罪情节决定罚金数额，犯罪分子缴纳罚金的能力仅作酌情考虑而非决定性因素，原审法院据此作出罚金裁判，上诉人占盛富以其没有工作也没有经济来源为由要求减轻罚金，本院不予支持。
关于上诉人胡润育的上诉理由：一、关于上诉人胡润育在共同犯罪中所起的作用，经查，经原审庭审质证的原审被告人吕楠、黄鹏鹏、张芬莲、枚四娥在侦查阶段的供述，证人洪某、梁某、郭某、冯某、寿某、刘某、李某、黎某、张某、周某的证言，辨认笔录等证据均证实当时上诉人胡润育在船头帮忙撑船、让偷渡人员蹲在船上低下头不要讲话、在船头帮开船的看方向的事实，而且原审庭审笔录记载，面对法官“当时有无指挥方向”的提问，上诉人胡润育的回答是“我当时在船上看一下方向”，可见其在运送他人偷越边境的过程中起到看海引路的作用，与负责开船的上诉人占盛富所起作用均非次要，不分主次，故对于上诉人胡润育及其辩护人提出的其为从犯、协助犯应从轻处罚的上诉理由不予支持。二、关于本案犯罪形态问题，上诉人胡润育故意违反国家出入边境管理法规，和上诉人占盛富共同实施了运送多人偷越边境的行为，且行进到一定程度，虽途中被公安机关查缉未能成功，但仍成立犯罪既遂，对上诉人胡润育辩护人所提其系犯罪未遂的上诉理由不予采纳。三、根据刑法和司法解释的规定，上诉人胡润育运送14人偷越边境，应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原审法院对上诉人胡润育判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三万五千元，已是充分考虑其犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，并结合其如实供述罪行给予从轻处罚，量刑在法定幅度之内且无不当，上诉人胡润育及其辩护人以其乃初犯、偶犯，认罪悔罪态度良好为由上诉请求从轻处罚，本院不予支持。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谢志刚
审判员 王 丹
审判员 汤薇乔
二〇一七年四月六日
书记员 陈逸敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百二十一条运送他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）多次实施运送行为或者运送人数众多的；
（二）所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件，足以造成严重后果的；
（三）违法所得数额巨大的；
（四）有其他特别严重情节的。
在运送他人偷越国（边）境中造成被运送人重伤、死亡，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
第三百二十二条违反国（边）境管理法规、偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
（三）遵守考察机关关于会客的规定；
（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》
第四条运送他人偷越国（边）境人数在十人以上的，应当认定为刑法第三百二十一条第一款第（一）项规定的“人数众多”；违法所得数额在二十万元以上的，应当认定为刑法第三百二十一条第一款第（三）项规定的“违法所得数额巨大”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。