安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终384号
上诉人（原审被告）：程书明，男，1967年7月26日出生，汉族，住安徽省南陵县。
委托代理人：彭选能，安徽春谷律师事务所。
上诉人（原审原告）：俞明洋，男，1954年5月4日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。
委托代理人：何叶（社区推荐的公民代理）。
原审被告：安徽鲁班建设投资集团有限公司，住所地安徽省南陵县。
法定代表人：汪锡文，该公司董事长。
委托代理人：李帆，该公司职员。
上诉人程书明因与被上诉人俞明洋、原审被告安徽鲁班建设投资集团有限公司（以下简称鲁班建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院于2015年12月10日作出的（2015）南民一初字第00121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年6月23日，俞明洋经赵孟水的介绍到学府华庭工地8号楼-9号楼地下室临时从事打钻工作，没有言明工资数额，其自认为与其他工人同样的工资待遇，但与其他工人同工同酬点工即每米25元。当日，俞明洋一个人在地下室工作时，因脚手架没有系好，致使俞明洋从脚手架上面摔下来，俞明洋即从工地上被送往皖南医学院治疗，被诊断为左跟骨骨折，L1骨折，住院23天，花费医疗费39048.05元。2014年11月25日，安徽广济司法鉴定所作出鉴定，俞明洋在建筑做工时因高坠受伤，致L1椎体压缩性骨折，经手术治疗，损伤致残的程度评定为（道标）十级，致左跟骨骨折，损伤程度评定为十级。二次手术费约需9000元。本案在审理过程中，程书明申请重新鉴定，原审法院委托南京医科大学司法鉴定所重新鉴定：俞明洋L1椎体三分之一以上压缩性骨折，构成十级伤残。左跟骨骨折，未评定伤残。俞明洋自2010年年底至今居住生活在南陵县城，其夫妻俩照顾孙子陪读。
另查明：赵孟水、夏金权、伍开福等人均系做临时工的，由夏金权联系他们到该工地打钻工，工钱如果是点工按照每米25元计算，如果是包工每天300元的工资，钻子工只有十天工作量。他们共同作业，工资由鲁班建设公司发给，工资平分。夏金权系该工地钻子工的联系人，俞明洋摔伤后，该工地负责人汪林要求夏金权补签合同，意将该工地的钻子工发包给夏金权，由于夏金权不知情而与鲁班学府华庭项目部签订了《工程承包合同》，但其工友证实，夏金权只是联系人，不是承包人，与工友同工同酬，不拿提成。程书明申请追加夏金权作为本案被告，原审法院根据调查的情况，不予采纳。俞明洋受伤的“学府华庭”工地系鲁班建设公司承建，该公司将该工程的鲁班-
学府华庭A组团工程（包含8号楼-9号楼）发包给了程书明。俞明洋受伤后，程书明先行支付了19000元的医疗费。
原审法院认为：本案俞明洋经人介绍到鲁班学府华庭项目部临时从事打钻工，其在提供劳务的过程中受伤致残，请求赔偿损失，于法有据，应予支持。程书明系学府华庭项目的实际承包人，俞明洋和其他工人的工资由该项目部发放，则俞明洋提供劳务的行为应当视为系学府华庭工地实际承包人的雇佣，俞明洋与该工程的实际承包人程书明形成了事实上的雇佣关系，故程书明对俞明洋提供劳务受伤的损害后果应当承担赔偿责任。而鲁班建设公司作为该工程的承建方，未提供程书明有相关的建筑资质，属违法分包，应与该工程的实际承包人程书明共同承担连带赔偿责任。本案俞明洋在作业时自己没有尽到谨慎注意义务，故其本人也应当承担相应的责任，根据本案的情况，应当按照20%为宜。俞明洋的各项损失依法核定如下：1、医疗费39048.05元；2、住院伙食补助费住院23天×20元／天=460元；3、营养费，同伙食补助费460元；4、护理费，俞明洋住院23天×101.60元（2014年安徽省统计局公布的服务业日工资为101.60元／天）=2336.80元；5、误工费，由于俞明洋系农村居民，但在城镇居住满一年以上，但未提供实际工资收入，故按照零散就业状况，根据其年龄就业情况酌定每天80元，其住院23天，医嘱建休三个月，故该项损失为（23＋90）天×80=9040元；6、交通费，根据俞明洋就医的地点及时间酌定800元；7、鉴定费1500元；8、残疾赔偿金，俞明洋十级伤残，在城镇居住零散务农，故应按照城镇居民的标准予以赔偿，24839元×20年×10%=49678元；9、二次手术费9000元；10、精神抚慰金，根据其伤残等级为5000元；11、重新鉴定实际发生的费用2224元（俞明洋支付的交通费272元、住宿费100元，检查费432元，程书明支付的鉴定费1420元），以上合计119546.85元。除去俞明洋本人应当承担的20%的责任外，程书明与鲁班建设公司连带赔偿俞明洋80%的损失即119546.85×80%=95637.48元，由于程书明在本案诉讼之前已支付了19000元，并支付了重新鉴定的费用1420元，合计20420元，故程书明与鲁班建设公司还应当赔偿俞明洋各项损失共计75217.48元（95637.48-20420）。综上，该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条第（一）（三）（五）（六）项之规定，判决：一、程书明、鲁班建设公司连带赔偿俞明洋各项损失共计人民币75217.48元，于判决生效后十日内一次性支付。二、驳回俞明洋的其他诉讼请求。案件受理费1368元，由程书明、鲁班建公司连带负担。
程书明不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审事实认定有误，不符合客观实际。有误之一，一审判决认定“脚手架没有系好，致使原告从上面摔下来，”没有证据证明。没有旁证、没有人证、没有现场脚手架倒摔的痕迹，仅凭俞明洋自说自话就能定案如何受伤，直接影响责任大小。有误之二，一审判决认定“原告自2010年底至今居住生活在南陵县城，照顾孙子陪读”又是不能证实的，陪读未见任何证据，在县城生活没有旁证、没有人证，没有居住证明、房屋合同，仅凭城西派出所一张纸“调查报告”，而所谓的报告自述有租房合同、房东证言、交电费单据等等，可上诉人庭审一再请求法庭核实，没有结论，亲自去城西派出所查证，没有见到。有误之三，一审判决认定所有“钻子工均系做临时工…夏金权系联系人”显然不符合施工规范，对《承包合同》视而不见，仅凭几个有利害关系的钻子工工友证词，就武断该钻子工班组全是上诉人雇请的临时工。二、原审部分说理不当，不合理。不当之一，赔偿标准采用不当，残疾赔偿应采用其户籍显示的农村居民生活费，且必须扣减其超过60周岁以上的部分，计算20年错误；误工费只能酌情给一个月2400元，因其自述是陪读，且己62岁超过退休年龄，自述是别人叫其临时帮忙，显然不可能有长期、固定的收入；二次手术费是尚未发生的费用，其自行鉴定的9000元明显超过4000元的常规，义务人明确不同意一并处理，依芜湖中院指导意见规定，应留待实际发生后再确定。不当之二，个人仅承担20％的责任，如何受伤，直接影响责任大小，假若是他自己违规操作呢又假若是从台阶上滑倒下去呢则自身有相当大的责任，查不明时，即使保护个人，也至少三七开。综上，原审判决有一定的瑕疵，系不当判决，请求撤销原审判决，减少判决44489元。
俞明洋辩称：一、证人余某、赵某均证实：俞明洋摔伤后躺在地下室不能行走，请人帮忙带口信给同在这幢楼施工的余某，余某接到口信马上通知了赵某，与赵某先后赶到地下室，此二人赶到现场后看到被上诉人躺在地下室地面，脚手架倒在一旁。被上诉人指着脚手架告诉二人，自己站在脚手架上施工，因固定脚手架的螺丝未固定好使自己摔伤。之后两人将被上诉人摔伤的情况报告了工地负责人，并将被上诉人背出地下室。当事人陈述与证人证言等证据互相印证，真实可信，已充分证明脚手架存在问题，导致被上诉人在施工时摔伤。二、上诉人与原审被告鲁班建设公司在本案作为分包人和承包人，应履行安全管理职责，对施工人员的安全负责。不同于家政服务等传统劳务，只存在日常生活风险，风险有限，被上诉人实际为建筑企业提供劳务，面对的是个人无法有效防范的工业风险。理应由具有强大举证能力，对施工人具有保护职责，能掌控风险的企业承担举证责任。而不是相反，要求受害人举证自己如何受到伤害和无过错。上诉人与原审被告鲁班建设公司不能举证证明其履行了法定安全管理职责，对施工现场设施进行有效维护并保持良好状态，不能证明其对被上诉人尽到保护职责，并证明被上诉人摔伤系因自身过错原因导致，因而不能减轻其责任。三、被上诉人提供的行政村证明，派出所调查报告及一审法院根据上诉人申请向派出所调取的调查报告所依据的证人证言、居住合同等，充分地证实被上诉人自2010年起即在南陵县城居住的事实，不存在任何疑义。四、夏金权与赵某等是相互协作关系，大家分头找活，谁找到活招呼大家一起施工，大家同工同酬，不存在之间管理与被管理关系，都为上诉人提供劳务。案涉工程夏金权只是牵头人，并不比他人多拿一分钱的承包利益。一审法院依职权已查明所谓的“承包合同”是在被上诉人摔伤之日即2014年6月23日后签订的，而合同落款日期却提前为2014年6月18日，明显是上诉人为逃避法律责任而诱骗夏金权倒签的虚假合同。倒签合同这一事实不仅几名钻子工能证实，而且上诉人雇请的工地负责人汪林也承认。上诉人这一行为已涉嫌伪造证据妨碍诉讼，其据以上诉的理由当然不能成立。四、最高院司法解释规定，残疾赔偿金自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；本案定残之日为2014年11月25日，被上诉人1954年5月4日出生，至定残日刚满60周岁，上诉人称己满62周岁不知是如何计算的被上诉人虽年满60周岁，其有实际收入损失，就应赔偿。被上诉人事故前身体好，人勤劳，常年务工，以其务工收入为主要收入来源，维持了与一般当地群众相比较好的生活水平。其与余某、赵某等壮年劳力同工同酬，同行并没有因其年龄缘故减少其报酬，其实际劳务收入远远大于一审判决确定的数额。上诉人要求减少误工费的主张无任何依据。被上诉人长期在泾县等外地工地做钻子工，因赵某说工期紧，利用在外施工间隙到案涉工地帮忙做事，这就是所谓“临时帮忙”。上诉人把“临时帮忙”理解为被上诉人平时不做事是错误的。二次手术费是鉴定机构在医疗机构的评估意见基础上分析得出的意见，具有法定权威性，并且受害人有权要求加害人一并给付。上诉人并未提出任何证据否定该鉴定意见的证据效力，也未举证证明其不同意给付的理由，就应采纳鉴定意见。综上，上诉人上诉理由皆不能成立，请求驳回上诉请求。
鲁班建设公司辩称：上诉人与鲁班建设公司是挂靠关系，上诉人是实际施工人，上诉人否认与俞明洋有劳务关系没有事实和法律依据。上诉人认为俞明洋自身承担比例不当，鲁班建设公司予以同意。
二审期间，各方均未提交新的证据材料。
经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：俞明洋在案涉工地做工系客观事实，证人余某与本案当事人均无利害关系，其证言应予以采信，结合证人证言、俞明洋陈述及俞明洋在案涉工地做工的事实，原审认定俞明洋在案涉工地做工时受伤并无不妥。俞明洋在一审中提交了南陵县家发镇花园村民委员会出具体的《证明》及南陵县公安局城西派出所出具的《调查报告》，结合房东蒋立平、方荷扬和租住附近邻居朱金根、吴立宏的笔录，以及租房合同等材料，足以认定俞明洋在城镇居住生活的事实。根据鲁班建设公司与程书明签订的项目承包合同，程书明系案涉工程的实际承包人，夏金权系在俞明洋受伤后与案涉工程项目部补签的承包合同，该项目部负责人汪林在原审法院所作的笔录中对此予以认可，结合其他工人的证言，原审认定本案程书明为接受劳务一方符合实情。俞明洋出生于1954年5月4日，至定残前一日2014年11月25日，俞明洋并未超过六十周岁，原审对伤残赔偿金按二十年计算符合法律规定。做零工不代表没有固定收入，原审结合俞明洋打零工的实际情况，酌定按80元每天的标准计算其误工费符合客观实情。程书明作为雇主，在雇员从事劳务的过程中，应具有保障其雇员人身安全的义务，其并无证据证明俞明洋在工作过程中存在其他过错，原审综合认定俞明洋自身承担20%的责任并无不妥。至于二次手术费用9000元，已经司法鉴定确认，且为将来取内固定物必然发生的费用，应予以认定和支持。本案系俞明洋在提供劳务过程中受到伤害而引发的赔偿责任纠纷，案由应为提供劳务者受害责任纠纷，原审认定为劳务合同纠纷有误，应予纠正，但判决结果正确，应予维持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费912元，由上诉人程书明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利民
审 判 员 鲍 迪
代理审判员 江 怡
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 张 琼
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。