甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）天民二终字第48号
上诉人（原审原告）甘肃成纪生物药业有限公司，住所地天水市麦积区。
法定代表人张有平，该公司董事长。
委托代理人杨军，甘肃正天合律师事务所律师。
委托代理人焦建民，甘肃正天合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈溯，男，1967年4月13日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。
委托代理人郭隆弼，男，汉族，生于1977年3月28日。
上诉人甘肃成纪生物药业有限公司（以下简称成纪公司）与被上诉人陈溯损害公司利益责任纠纷一案，甘肃省天水市麦积区人民法院于2012年12月16日作出（2012）麦民二初字第685号民事判决，成纪公司不服，向本院提起上诉，本院作出（2013）天民二终字第00035号民事裁定，将本案发回重审。甘肃省天水市麦积区人民法院依法重审后，于2013年11月6日作出（2013）麦民二初字第398号民事判决，成纪公司仍不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人成纪公司的委托代理人焦建民、被上诉人陈溯的委托代理人郭隆弼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年4月，陕西太阳阳科技有限公司、陈溯等7方合作设立“甘肃成纪生物药业有限责任公司”，任命陈溯为该公司总经理参与前期筹备工作。2005年7月，全体股东制定公司章程，确定陈溯以货币方式出资250万元，占注册资本5%。陈溯实际并未出资，持有成纪公司5%股权系公司赠送。同时，章程确定聘陈溯为公司总经理，对董事会负责，行使下列职权：1.主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；2.组织实施公司年度经营计划和投资方案；3.拟定公司内部管理机构设置方案等公司章程和董事会授予的其他职权。同年8月5日，成纪公司登记成立。在成纪公司筹备阶段，陈溯受公司指派带领技术、设计等部门的人员多次前往黑豹公司考察。经公司董事会同意，2005年5月31日，陈溯代表成纪公司与黑豹公司签订设备价款为175万元的承揽加工定作合同，定制卡式瓶洗、烘、灌装联动线等设备。2006年4月6日，陈溯又代表成纪公司与黑豹公司公司签订标的额为34.2万元的设备购销合同，购买该公司直线式管制瓶灌装半加塞机、轧盖机。两份合同履行中，对黑豹公司所供设备质量双方发生争议，对此，成纪公司多次与黑豹公司协商解决未果，已另案提起诉讼，要求黑豹公司履行安装调试义务，案件尚在审理之中。原审另查明，2006年7月陈溯离职。
原审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条之规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”成纪公司认为陈溯在担任公司总经理期间，与黑豹公司签订两份合同未尽到职责，导致定购的设备不能使用，给成纪公司造成设备款及经营利润损失，要求赔偿。对此，陈溯是否违反忠实、勤勉义务系本案的关键。
董事、监事、高级管理人员的忠实、勤勉义务，是指董事、监事和高级管理人员行使职权、作出决策时，必须以公司利益为标准，不得有疏忽大意或者重大过失，以适当的方式并尽合理的谨慎和注意，履行自己的职责。本案中，成纪公司与江苏黑豹公司签订合同前，数次派陈溯与其公司技术人员前往黑豹公司进行考察，后经董事会同意签订合同。因此，陈溯作为高级管理人员，在成纪公司工作人员提供技术支撑的前提下，考察市场、签订合同，是其作为总经理为了公司利益并在法律、法规及公司章程规定范围内履行职责的行为。其次，成纪公司提供的证据不足以证明陈溯在执行公司职务时，主观上存在过错，行为上有违反法律、行政法规或者公司章程的规定和其对成纪公司所负的忠实、勤勉义务，并给公司造成损失，应当承担赔偿责任的情形。即使购买的设备不能正常使用，也不能据此证明其不忠实而应承担对公司的赔偿责任。现成纪公司已起诉黑豹公司，双方之间的合同纠纷案件尚未审结，成纪公司对其合法利益已通过法律途径另行解决。
关于成纪公司请求判令陈溯返还股权折价款25万元的诉请，因本案系成纪公司主张的法律关系是董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷，对于涉及赠与合同及股权转让协议与本案不是同一法律关系，对此成纪公司可另行主张权利。
综上，成纪公司的起诉缺乏事实和法律依据，对其诉讼请求，原审法院不予支持。据此，经原审法院审判委员会讨论决定，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回成纪公司的诉讼请求。案件受理费22793元，由成纪公司负担。
成纪公司不服一审判决，提出上诉，请求：一、撤销原判；二、改判陈溯赔偿因侵权给上诉人造成的设备款损失2547200元和设备款利息损失1234450.23元中的三分之一，共计1231971.09元及其他损失17200.46元；三、改判陈溯赔偿其给上诉人造成的经营利润损失2000多万元中的50万元；四、返还股权折价款25万元；五、本案诉讼费用由陈溯承担。事实与理由：一、原审判决在签订设备购销合同问题上认定陈溯无过错没有依据，且适用法律错误。原审判决认定：“陈溯作为高级管理人员，在原告工作人员提供技术支撑的前提下，去考察市场，签订合同是其作为总经理为了公司利益在法律、法规及公司章程规定的范围内履行职责的行为。……即使购买的设备不能正常使用，也不能据此证明其不忠实而应承担对公司的赔偿责任。”此认定一是掩盖了技术人由陈溯带领去“考察”的事实，二是掩盖了技术人员只考虑技术，而作为总经理并带队的陈溯未尽到应当考察对方的资质和能力的责任；三是混淆了“履行职责的行为”与“因违反忠实、勤勉义务而未认真履行职责给公司造成重大损失”的界限。二、原审判决认定陈溯没有违反忠实、勤勉义务并给成纪公司造成损失错误。陈溯作为公司的股东和高级管理人员（任总经理），依法对公司负有忠实、勤勉的义务。而其在任期中不但不忠实履行其高管职责，反而故意违反公司章程及《公司法》第二十条、第二十一条、第一百四十九条第（五）项之规定，不但暗中另立公司、自营与上诉人公司同类的业务，而且与根本没有任何公司、工厂法人资格的上海诈骗犯朱军签订了50多万元的购进“设备”合同，被朱军个人以设备款名义拿走了成纪公司20多万元。继而又与生产罐头瓶封口设备的黑豹公司签约购进一批医药“‘灌’装设备”，并己付“设备款”254.72万元，但这些“设备”长达八年之久仍闲置在公司库房。同时因陈溯利用职务之便窃取公司的商业机会和商业秘密而被公安机关拘留至今取保候审。上诉事实足以证实陈溯在执行公司职务时，主观上存在过错，未尽到其对成纪公司所负的忠实、勤勉义务，并给公司造成了损失，故陈溯依法应当承担赔偿责任。三、黑豹公司的设备给成纪公司造成的损失，系购销合同法律关系中的合同侵权责任，而陈溯的侵权，系股东侵权和公司高级管理人员的职务侵权，不但分属两个不同的法律关系，而且有不同的侵权内容和责任。在这两个不同的法律关系中，即使成纪公司不追究黑豹公司的合同侵权责任，上诉人也有权追究陈溯的股东侵权、职务侵权责任，故原判关于“现原告已起诉黑豹公司，双方之间的合同纠纷诉讼案件尚未审结，原告对其合法利益已通过法律途径另行解决”的认定，在对陈溯违反忠实、勤勉义务事实视而不见的同时，还混淆了公司内部的股东、高级管理人员侵权与公司外部的合同侵权之间的法律关系。四、原审法院对于上诉人要求陈溯返还股权折价款25万元的诉请不予处理，认为应由上诉人另行主张的判处不当。根据上诉人在一审中的诉讼请求，本案应为股东侵权及返还股权折价款两个案由，原审法院应一并进行审理，以与要求陈溯承担赔偿责任的请求不是同一法律关系为由，要求当事人另行主张权利，不符合法律规定。
陈溯答辩称：原审判决认定事实清楚，判处正确，应当依法予以维持。
二审中，成纪公司对原审判决经审理查明中的“在成纪公司筹备阶段，被告陈溯受公司指派带领技术、设计等部门的人员多次前往黑豹公司考察。”部分事实不予认可，认为在与黑豹公司签订合同造成损失之后，成纪公司才派出技术人员去减少损失，而不是去考察签订合同，与黑豹公司签订合同起决定作用的是陈溯。经审查，一审中，成纪公司提供了由天水诚信会计师事务所做出的报告书，该分报告书中含一份成纪公司派人去黑豹公司出差的人员统计表，陈溯质证时对该统计表予以认可。通过该份出差人员统计表可知，2003年12月3日出差人员为陈溯、宁忠益等人，2006年3月24日出差人员为张守明，而双方当事人在庭审中均认可宁忠益为成纪公司总工，张守明为公司技术顾问。即在成纪公司与黑豹公司2005年5月31日、2006年4月6日两次签订合同前，成纪公司均派出了技术人员进行考察，故对与黑豹公司签订合同前，陈溯受成纪公司指派带领技术人员前后两次赴黑豹公司集体考察的事实应予认定。二审查明的其他事实与一审判决认定事实相同，本院依法予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条的规定，公司经理等高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，应诚信地履行对公司的职责，如违反前述规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。可见，公司经理等高级管理人员承担赔偿责任的条件有两个：其一，执行职务时违反法律、行政法规和公司章程规定；其二，执行职务的行为给公司造成损害，无损害也就无所谓赔偿。这两个条件缺一不可。就本案而言，焦点问题为：在成纪公司与黑豹公司签订合同的过程中，陈溯作为成纪公司经理，有无违反公司高级管理人员忠诚、勤勉义务的行为并给成纪公司造成损失。
公司高级管理人对公司的忠实义务的重点在于公司高级管理人员行为的目的和作出决策的出发点是否正确，主要含义包括执行职务时应当遵守国家法律、行政法规和公司章程，不得以权谋私，不得侵占公司的财产等内容。勤勉义务主要指的是公司高级管理人员应当谨慎、认真地行使公司所赋予的权利，以适当的方式履行职责，不得有故意和重大过失，其着重点是公司高级管理人员行为本身和作出决策的过程是否尽职和是否到位。根据已查明的事实，在签约之前，成纪公司派陈溯带领公司技术人员对黑豹公司进行了集体考察，而技术人员的基本职责就是对黑豹公司的技术能力状况进行评价，后经董事会同意，陈溯代表成纪公司与黑豹公司签订了合同。从考察、签约的过程分析，陈溯作为成纪公司经理，其是在成纪公司相关人员提供技术支持及公司董事会同意签约的情况下，进行市场考察和与黑豹公司签署合同的，而且所签合同对成纪公司订购设备的技术标准、质量要求、验货等内容均有规定。依据本案现有证据，不能得出陈溯在与黑豹公司签约过程中存在损害成纪公司利益的故意或重大过失行为的结论。在不能认定陈溯在执行职务时有违反法律、行政法规和公司章程规定的情况下，成纪公司要求陈溯承担赔偿责任的条件并未满足，其诉请依法不能成立，原审法院对此问题的判处正确。
庭审中，成纪公司在诉讼中举出了中山博泰药械有限公司（以下简称博泰公司）营业执照、股东名录及股东会决议等证据，欲证明陈溯在任职成纪公司经理期间，成立博泰公司并经营与成纪公司相同产品，违反了公司法竞业禁止的规定，未尽到对成纪公司的忠实义务。经审查，成纪公司所提交的上述证据均为复印件，无法确认其真实性，且成纪公司未对陈溯参与博泰公司经营给公司造成损失提出诉讼请求，而案件的审理必须围绕当事人诉讼请求进行，故本案对陈溯是否违反法律关于竞业禁止的规定不做法律评价。
成纪公司请求判令陈溯返还股权折价款25万元，涉及赠与合同及股权转让法律关系，而其主张的要求陈溯因未尽到忠实、勤勉义务而承担赔偿责任则属损害公司利益责任纠纷，两者之间诉讼标的对应的权利义务不同，为不同的法律关系，不属于民诉法规定的必须合并审理的必要共同诉讼，因此原审判决告知成纪公司就25万元股权折价款的诉请另行主张并不违反相关法律规定。
至于成纪公司上诉提出的其他损失17200.46元，经审查，成纪公司在一审起诉时诉讼请求中包含该项诉请，但在原审法院2012年11月14日的庭审中，成纪公司当庭放弃了该项诉讼请求。本案发回重审后，成纪公司在2013年9月3日的庭审中亦未主张其他损失17200.46元。对当事人在一审中未主张的诉请，在二审中要求法院判令支持，没有法律依据，故对成纪公司要求陈溯赔偿其他损失17200.46元的上诉请求，本院依法不予支持。
综上，成纪公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判处结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二案件受理费22793元，由上诉人甘肃成纪生物药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宏权
审 判 员 李 兰
代理审判员 朱金平
二〇一四年五月二十日
书 记 员 郭子菲