浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5085号
上诉人（原审原告）程元香，女，1963年3月14日出生，汉族，住淳安县。
上诉人（原审原告）项杨雪，女，1988年3月6日出生，汉族，住淳安县。
上诉人（原审原告）项勇军，男，1983年12月17日出生，汉族，住淳安县。
三上诉人共同委托代理人赵乾龙，浙江杭天信律师事务所律师。
三上诉人共同委托代理人吴琼，浙江允道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）淳安县中洲镇厦山村村民委员会，住所地淳安县中洲镇厦山村。
法定代表人汪书忠，主任。
委托代理人吴文书，淳安县千岛湖法律服务所法律工作者。
上诉人程元香、项杨雪、项勇军与被上诉人淳安县中洲镇厦山村村民委员会（以下简称厦山村委会）恢复原状纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2016）浙0127民初2572号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：程元香系项杨雪、项勇军的母亲，项良朋系项杨雪、项勇军的父亲，项良朋于1999年去世，项良朋去世前程元香、项良朋系夫妻关系，于1991年3月发放的土地使用权证登记人为项良朋，显示涉案的店房系1986年批，登记面积为41.6平方米。根据淳农办（2013）64号文件，淳安县中洲镇厦山村被列为2013年度市级美丽乡村精品村建设项目内，2014年3月30日，厦山村委会召开村两委会议，安排精品村拆危拆旧工作，并确定补偿标准，同年5月初厦山村委会村委干部与程元香联系拆除涉案房屋事宜，在项良龙搬离了原置放于涉案房屋内的两台茶叶机器后，厦山村委会在程元香在场的情况下于当月拆除了涉案房屋。2014年6月28日，厦山村委会召开村民代表大会，重申了补偿标准。2015年6月30日厦山村委会制作了补偿金明细帐目（其中程元香、项杨雪、项勇军为14670元），于2015年8月19日转入程元香的帐户。另查明，程元香与项良朋于1983年1月2日登记结婚，项良朋去世后其再婚，后又离婚。户口本显示项杨雪为户主（农业家庭户），项勇军为非农业家庭户，项杨雪、项勇军平时在外工作，程元香、项杨雪、项勇军三人中程元香在厦山村生活居多。
程元香、项杨雪、项勇军在原审中的诉讼请求为：1、请求厦山村委会将程元香、项杨雪、项勇军所有的位于淳安县中洲镇厦山村泰厦53号的房屋恢复原状。2、诉讼费用由厦山村委会负担。
原审法院认为：厦山村委会根据精品村建设的需要进行拆危拆旧工作，村干部与程元香进行了联系，程元香通知项良龙搬离了原置于涉案店房内的茶叶机器，在程元香在场的情况下对店房进行了拆除，程元香亦未阻拦，虽然厦山村委会与程元香未签订书面协议，应认定厦山村委会拆除涉案店房是经过程元香口头同意的。厦山村委会虽然没有征求项杨雪、项勇军对拆除涉案店房的意见，但程元香的行为构成表见代理。一是客观上程元香具有使厦山村委会相信其有代理权的外观表象。平时项杨雪和项勇军在外工作，程元香生活在村里居多，且涉案店房于1986年批，当时项杨雪尚未出生，项勇军尚属幼年，作为村委干部征求程元香的意见，程元香如果决定不了，对于家庭事务，厦山村委会有理由相信程元香会向其子女即项杨雪、项勇军征求意见，程元香口头同意并且在厦山村委会拆除涉案店房时予以配合，作为厦山村委会认为程元香具有代理权和决定权应属合理。二是主观上厦山村委会属善意。厦山村委会系根据精品村建设的需要进行拆危拆旧工作，目的是为了改善村容村貌，提高村庄的环境和品位，厦山村委会对于涉案店房拆除的补偿款也已经支付，亦非强制拆除的行为，主观上是善意的。综上，原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回程元香、项杨雪、项勇军的诉讼请求。案件受理费80元，由程元香、项杨雪、项勇军负担。
宣判后，程元香、项杨雪、项勇军不服，上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决没有否定对被上诉人提交的复印件证据，没有法律依据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，无法与原件核对的复印件，不能单独作为案件的证据。被上诉人在一审期间提交的证据均为复印件，且上诉人对证据的真实性、合法性等提出了异议，这些证据依法应当认定为不真实。2、原审判决对证人证言认定错误。一审期间，被上诉人申请三名证人出庭作证，这三名证人与被上诉人有组织上或经济上的关联，存在利害关系，且三名证人证言不仅存在前后矛盾的地方，而且部分证言明显不符合常理，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条、第六十九条的规定，依法应当认定这些证人证言无效，没有证明力。3、被上诉人一审期间提交的村两委会议记录，违反法律规定和政府相关文件的规定，依法应当认定无效。事实上，被上诉人村两委未经法定程序和授权，无权自行安排拆除案涉房屋及确定补偿标准。4、上诉人为案涉房屋的所有权人，被上诉人明知该事实。上诉人的房屋，未经任何法定手续、未经任何法定的通知，为被上诉人拆除，依法应当认定侵犯了上诉人的合法权益。5、本案中，上诉人间不存在任何委托、授权、代理的行为，没有证据证明存在表见代理。6、本案的房屋被拆除是否合法，举证责任在被上诉人，被上诉人应当依法举证证明，自己的拆除行为己经依法获得批准、依法确定补偿标准、依法进行公示、依法告知上诉人、依法与上诉人达成拆除协议或者拆除文件依法生效，否则被上诉人的拆房行为就是违法的行为。本案中，没有这方面的证据，一审判决对此视而不见，没有依法认定被上诉人的拆房行为是违法的，这也是错误的。二、一审判决适用法律错误。1、本案是房屋被非法拆除的案件，认定房屋拆除行为合法与否的准据法是国家关于房屋征收、征用、违法建筑拆除、拆迁安置补偿等方面的法律、法规、政府规章和政策性文件。一审判决没有引用这方面的准据法，是适用法律错误。2、一审判决认定上诉人程元香未阻止的行为构成表见代理，属适用法律错误。本案拆除房屋的行为，不属于合同法范畴，一审判决张冠李戴，是错误的。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第66条规“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人现万有约定的情况下，才可以视为意思表示”。一审判决未引用该司法解释，也是错误的。3、被上诉人违法拆除上诉人房屋，有上诉人未阻止即为同意的逻辑，更是没有法律依据。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求或依法发回重审。
被上诉人厦山村委会二审答辩称:1、案涉房屋系根据上级政府安排，被上诉人所在村开展精品村建设，对沿河两岸进行整治，在此背景下，被上诉人与程元香进行联系，并征得她口头同意，对房屋进行拆除。2、一审开庭时，被上诉人向原审法院提供相应证据，部分是原件、部分是复印件，根据被上诉人提供的证据，可以证明该事实。如果上诉人对真实性有异议，可以拿出原件来核对。原审开庭时，被上诉人申请3个证人出庭作证，已经明确证明了被上诉人村干部与程元香进行了联系，通知一个证人搬离了机器，并安排进行了对案涉房屋拆除，且称元香没有阻拦及任何表示，3个证人不存在相对矛盾的证人。一个证人还说称元香说过在拆除时注意安全。上诉人所说被上诉人记录及程序违法，我方不予认可。案涉房屋是被上诉人程元香口头协商同意后拆除。程元香作为案涉房屋的所有人，将户主变更为其子女的名字，但程元香还是案涉房屋的所有权之一，且程元香长期在村里生活，村里的事项都是与程元香联系。因此程元香口头答应拆除该房屋，我方相信上诉人全家都认可拆除该房屋，并收到被上诉人的补偿款。3、我方认为在案涉房屋拆除前，已经与程元香口头沟通过，根据布置，程元香通过他人将房屋内机器搬离，被上诉人才安排拆除。我方相信程元香的行为构成表见代理。案涉房屋所依附的土地在桥头，因该村建造纪念馆，上诉人想利用该地址开设小店，提起诉讼，而程元香一审、二审都未到庭，我方在原审中要求她到庭，但是她未到庭，可以说明程元香当时同意拆除案涉房屋。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人程元香、项杨雪、项勇军二审提交证据材料如下：1、淳安县政府及有关部门文件（复印件），用以证明拆危拆旧需要与该户签订协议书；拆危拆旧到户清单需农户签字；证明文件强调户主；拆危拆旧其他程序要求。
2、照片2页（打印件），用以证明被拆除房屋现状；宅基地被占用事实；被拆除房屋恢复原状不会损害他人合法权益。
3、百度地图截图1页；
4、照片3页；
证据3、4证明与被拆除房屋位置类似的沿溪房屋并未被拆除。
经质证，被上诉人厦山村委会认为，对证据1的真实性没有异议，但不能证明其对象。合同有多种形式，口头约定也是形式之一，不能认为被上诉人与程元香没有签订书面协议，就推翻拆迁事项。该文件规定并非国家强制性的法律，只要当事人双方协调一致，就可以实施双方同意的事项。该文件针对的是中心村，不是精品村，故与本案无关。对证据2的真实性没有异议，不能证明待证对象。案涉房屋由被上诉人与程元香达成拆迁合议，土地使用权已归被上诉人所有。对证据3、4三性有异议。图片很模糊，看不清楚。即使是真的，也不能证明上诉人要证明的对象。精品村的建设是根据上级政府安排及布置。上诉人不能以未拆房屋来抗辩已经被拆迁的房屋。本院认证认为，证据1与本案有关联，本院予以确认。证据2、3、4，均是反映案涉被拆迁房屋现状等情况，本院予以认定。
厦山村委会在二审中未提交证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据本案在案证据，厦山村委会在拆除案涉店房时，未与程元香等人签订书面协议，也没有当面征求项杨雪、项勇军两人意见，工作中存在不足之处，但是现有证据同样也显示了，村委会干部就案涉房屋的拆除与程元香进行了有效沟通，程元香在同意案涉房屋拆除的前提下，通知了项良龙将两台茶叶机搬离。同时，程元香作为项杨雪、项勇军的母亲，在当地居住时间较多，在村委干部征求其是否同意拆除时，未告知或征询成年子女项杨雪、项勇军意见的可能性较小，因此，上述情况使得村委干部有理由相信，程元香同意村里拆除案涉房屋的意思表示系代表家庭作出，且上述拆除行为亦厦山村委会是为改善村荣村貌，提升村庄品质所需。从本院查勘现场情况看，恢复案涉房屋在客观上也不符合村里统一规划和要求，故程元香、项杨雪、项勇军，在本案中主张厦山村委会未通知程元香、项杨雪、项勇军，违法拆除房屋的事实并不成立，对其要求恢复原状的请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用80元，由上诉人程元香、项杨雪、项勇军负担。
本判决为终审判决。
审判长 余 江 中
审判员 周志军审判员韩昱
二〇一七年一月十七日
书记员 姚 亦 驰