江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣民再10号
抗诉机关：江西省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：萍乡市第五建筑工程有限责任公司。住所地：江西省芦溪县芦溪镇土上村。
法定代表人：曹连生，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：吕刚，江西达金律师事务所律师。
委托诉讼代理人：阳绍目，该公司项目经理。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人、被申请人）：上栗县赤山镇人民政府。住所地：江西省上栗县赤山镇府前路*号。
法定代表人：廖延广，该镇镇长。
委托诉讼代理人：周蛟，上粟县赤山镇司法所副所长。
委托诉讼代理人：钟鹏程，江西公平律师事务所律师。
申诉人萍乡市第五建�工程有限责任公司（以下简称五建公司）因与被申诉人上栗县赤山镇人民政府（以下简称赤山镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省萍乡市中级人民法院（2015）萍民三终字第43号民事判决，向本院申请再审，本院作出（2016）赣民申705号民事裁定，驳回五建公司的再审申请。五建公司仍不服，向检察机关申诉。江西省人民检察院作出赣检民（行）监【2017】36000000062号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）赣民抗39号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。江西省人民检察院指派检察员谢玉美、危欢出庭。申诉人五建公司委托诉讼代理人吕刚、阳绍目与被申诉人赤山镇政府委托诉讼代理人周蛟、钟鹏程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江西省人民检察院抗诉认为，（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十八条之规定，在现有证据可认定涉案工程已经实际交付使用且五建公司在2013年6月15日前已向赤山镇政府提交过竣工验收结算文件的情况下，原一、二审判决认定审计报告审定金额确定后2个月即“赤山镇政府应当在2015年3月28日之前向五建公司支付工程款”，与本案事实不符，适用法律存在错误。（二）根据《解释》第十七条、第十八条的规定，原审判决对于五建公司要求赤山镇政府支付欠付工程价款利息未予以支持，判决结果不公，适用法律错误。
五建公司申诉称：根据《关于幕冲至长睦公路硬化改造承包补充协议书》，赤山镇政府要求五建公司在2009年7月30日签订协议之日起60天内要对涉案工程完工，但赤山镇政府的施工手续在8个月后才办齐，导致在这8个月内因材料涨价损失48.9万元；�工人员上下车费、伙食、工资、工地材料日夜派人看守及机械租用费用达3万元，故要求法院判令赤山镇政府1、赔偿五建公司上述损失；2、支付违约金87502.15元以及支付违反协议条款未处理纠纷损失40400元；3、支付应付本金按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年6月8日至2015年3月8日一审判决生效之日止的利息共计人民币12754.65元。4、支付上诉费损失10803元。
赤山镇政府辩称：阳绍目系本案实际施工人，其与五建公司系挂靠关系，该合同的履行成果归五建公司。其已到法定退休年龄，却一直担任五建公司的委托代理人。赤山镇政府与五建公司签订的协议价与中标价不致，不能作为结算工程价款的依据。检察机关认定工程余款的支付时间存在监督错误。五建公司未提供任何证据证明其向赤山镇政府起诉前主张了工程款，故应以起诉时作为付款时间。虽然该案在合同效力认定上有瑕疵，但基于实体处理对赤山镇政府无损害，且本案已履行，请求维持原判。
五建公司向上栗县人民法院起诉请求：判令被告支付工程尾款57万元、利息12754元、违约金87502元、赔偿损失30000元，共计700299元。
一审法院认定事实：2009年7月30日，五建公司与赤山镇政府签订《关于幕冲至长睦公路硬化改造承包补充协议书》，就幕冲至长睦公路硬化改造工程做出如下约定：一、工程范围：乙方（五建公司）承包的工程路面硬化长度为4.5公里，路面宽度为6米，其面积达27000平方米，按工程要求其水稳压实厚度为10厘米，路面水泥厚度为20厘米。路面分两幅放拉链钢筋直径为12毫米进行施工。二、工程造价：按62元/平方米计算达1674000元，按实际工程量结算，其工程总税款由甲方（赤山镇政府）负责缴纳。三、付款方式：除项目资金到账�接付给乙方外，剩余工程款在2年内付清。同时约定乙方自签订合同之日起60日内将工程全部完工（因天气等特殊原因除外）。甲、乙双方均应严格遵守以上合同条款，如有违约，应承担工程总额5%的违约金。承包补充协议书还对双方的权利义务做了其他约定。2015年1月29日，该项工程经上栗县审计局审定金额为1750043.08元。赤山镇政府已经支付工程款1216032元。另查明，赤山镇幕冲至长睦公路硬化改造工程实际已经过招投标，但五建公司与赤山镇政府均未遵照招投标程序并按照招投标中确定的协议履行。赤山镇政府自行制作中标通知书给五建公司，2009年7月30日五建公司与赤山镇政府另行签订了承包补充协议书，将中标价格61.54元/平方米改为62元/平方米，并约定工程总税款由赤山镇政府负责。2009年9月28日赤山镇政府成立赤山镇幕冲至长睦公路改造项目部；2009年10月14�赤山镇政府向萍乡市交通局公路管理所申请该项目工程施工图纸设计批复；2009年11月1日赤山镇政府向上栗县人民政府申请作为该工程的项目法人；2010年3月29日，赤山镇政府向五建公司下达施工通知。2013年6月17日，江西省公路管理局下达2009年度交通运输部新增通乡油路验收项目剩余补助资金的通知，确认幕冲至长睦公路硬化改造工程已经验收合格，并拨付剩余20%的补助资金。五建公司与赤山镇政府均未出示验收报告，对验收的具体日期也是各执一词。
一审法院认为，五建公司与赤山镇政府签订的承包补充协议书是双方真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，依法应受法律的保护。双方在补充协议书中约定“付款方式：除项目资金到账直接付给乙方外，剩余工程款在2年内付清。”无法确定是工程验收合格后2年内还是工程交付�用后2年内，亦或承包补充协议签订后2年内付清工程款，双方又未协议补充，因此，该工程款支付时间的约定属于约定不明确。依照我国合同法的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。五建公司要求赤山镇政府支付工程余款，予以支持。该院结合本案实际情况，确认赤山镇政府应在上栗县审计局审定金额确定后2个月内向五建公司支付工程款，即赤山镇政府应在2015年3月28日之前向五建公司支付工程余款534011.08元（1750043.08元-1216032元）。赤山镇政府辩称政府投资超过50万的工程都应该通过招投标程序进行，赤山镇幕冲至长睦公路硬化改造工程未进行招投标，违反了法律的强制性规定，双方签订的承包补充协议书应属无效。该院认为根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定（国家计委令第3号）�第七条的规定，施工单项合同估算价在200万元人民币以上的，必须进行招标。本案涉案工程的估算价为1674000元，未超过200万元，不是必须进行招标的项目，对赤山镇政府的辩解理由，不予支持。五建公司要求赤山镇政府承担自2014年6月8日至2015年3月8日的银行利息12754.65元，该院认为五建公司没有证据证明赤山镇政府应在2014年6月8日前向其支付工程余款，对五建公司的该项诉讼请求，不予支持。五建公司认为赤山镇政府未按照承包补充协议书的约定处理好纠纷，未将手续提供齐备，造成材料被盗、物价上涨及工期延误等，要求赤山镇政府按照协议书的约定承担违约金87502.15元，并赔偿损失30000元。该院认为五建公司所述均是其口头陈述，其未在举证期限内向法院提交任何证据证明赤山镇政府违约，赤山镇政府亦不认可，对五建公司要求违约金及损失费用的请求，不予�持。
一审法院判决：一、上栗县赤山镇人民政府支付萍乡市第五建筑工程有限责任公司工程余款534011.08元。二、驳回萍乡市第五建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。上述款项限本判决生效之日起十日内付清。案件受理费10803元，由上栗县赤山镇人民政府承担。
五建公司不服一审判决，向萍乡市中级人民法院提起上诉称,一审判决部分事实认定错误，处理不公，未支持其工程欠款利息12754.65元、违约金87502.15元、材料被盗损失费3万元、材料涨价费48.9万元、延期开工损失费3万余元，请求撤销原判，依法改判。
二审法院认为，上诉人五建公司与被上诉人赤山镇政府签订的承包补充协议书是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。被上诉人赤山镇政府提出上诉人五建公司的委托代理人阳绍目是本案涉案工程的实际施工人，其与上诉人五建公司形成挂靠关系，故该承包补充协议书应属无效。本院认为，阳绍目系上诉人五建公司的雇佣员工，其在本案涉案工程中担任项目经理属于上诉人五建公司内部事务，阳绍目与上诉人五建公司之间不属于挂靠关系，故对被上诉人赤山镇政府的上述主张不予支持。上诉人五建公司主张被上诉人赤山镇政府应承担拖欠工程款的利息并支付违约金，因双方在承包补充协议书中对支付工程款的时间约定不明，上诉人五建公司亦未提供有效证据证明被上诉人赤山镇政府存在违约行为，故对上诉人五建公司的上述主张不予支持。上诉人五建公司主张被上诉人赤山镇政府应赔偿其损失包括材料上涨费用，伙食费、工地材料看守、机械设备租用费用及施工过程中发生的材料被盗被抢等，因上诉人五建公司未提供有效证据予以证实，故对上诉人五建公司的�述主张不予支持。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判；二审诉讼费10803元，由上诉人萍乡市第五建筑工程有限责任公司承担。
再审审理过程中，五建公司提交了以下新证据：2018年3月11日江西广信源工程造价咨询有限公司《工程结算书》两份、2018年3月11日江西广信源工程造价咨询有限公司《幕冲至长睦公路合同包干价主要材料补差表》、《幕冲至长睦公路合同包干价主要材料价差调整明细表》、《材料分析计算书》；《工程总工资汇总表》、《上调工资标准》，拟证明赤山镇政府应支付给五建公司的总工程款是2386618.67元。另，五建公司申请证人林某、龚某、刘某出庭作证，拟证明五建公司承建涉案工程时发生了材料被盗及尚有务工工资未结。
赤山镇政府质证认为：上述证据未在法定期限内提交，且与本案无关联性，不能作为本案新证据；未在法定举证期限申请证人出庭作证，三位证人与五建公司无合同关系，均与阳绍目个人存在劳务利害关系，且材料被盗均是三位证人听说的，并未亲身经历，证明内容不属实。
赤山镇政府提交执行款审批表一份及支付执行款回执一份作为再审新证据，拟证明该案已执行完毕，阳绍目领取了执行款项，其是实际施工人。五建公司质证时对上述证据的真实性、合法性予以认可，对关联性及证明目的有异议，认为该案是否执行完毕不影响本案再审。仅凭审批单与收条无法证明阳绍目是实际施工人，工程款由谁领取，是五建公司内部事务。
本院再审查明：五建公司、赤山镇政府在再审庭审时表示对一、二审判决认定的事实、检察院抗诉书认定的事实均无异议，但赤山镇政府认为二审判决未查实阳绍目系涉案工程的实际施工人。二审判决赤山镇政府应向五建公司支付的工程余款534011.08元已履行完毕。根据一审起诉状及一审庭审笔录显示，五建公司要求赤山镇政府赔偿其延期开工8个月的材料涨价损失48.9万元、违反协议条款未处理纠纷损失40400元系其在一审中新增加的诉讼请求，其在再审庭审时自认未就该增加的诉讼请求补交诉讼费。
另查明：五建公司在再审审理时提交了2018年3月11日江西广信源工程造价咨询有限公司《工程结算书》两份、2018年3月11日江西广信源工程造价咨询有限公司《幕冲至长睦公路合同包干价主要材料补差表》、《幕冲至长睦公路合同包干价主要材料价差调整明细表》、《材料分析计算书》、《工程总工资汇总表》、《上调工资标准》作为新证据，拟证明涉案工程价款为2386618.67元并要求据此确认赤山镇政府欠付的款项。因上述证据无正当理由未在法定期限内提交，又未得到赤�镇政府的认可，系五建公司的单方证据，且与其依据上栗县审计局审定的涉案工程价款1750043.08元计算违约金的一审诉讼请求不符，故五建公司依据上述证据证明涉案工程价款为2386618.67元并要求据此确认赤山镇政府欠付款项的主张不能成立。另，五建公司在再审审理期间申请林某、龚某、刘某等三位证人出庭作证，拟证明五建公司承建涉案工程时发生了材料被盗及尚有务工工资未结。经查，五建公司作为涉案工程的承建商，对建筑材料负有保管职责，因其保管不善与建材被盗有直接因果关系，故在五建公司未报案的情况下，其所称建材被盗的损失，应由其自身承担。若五建公司已报案，则其可依法追究盗窃者的赔偿责任。由于三位证人的证言未能证明材料被盗与赤山镇政府之间存在直接因果关系，故不应予以采信。又因三位证人的证言均证实他们是被阳绍目雇请到工地做事，并不能证明是赤山镇政府雇请他们到工地做事，故三人的证言只能证明阳绍目欠其三人的劳务费，在赤山镇政府已将二审判决的工程余款履行完毕，且五建公司提交的新证据不能证明涉案工程款系2386618.67元的情况下，其三人的证言均不能达到赤山镇政府欠其三人劳务费的目的。
本院再审查明的其他事实与一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案的争议焦点：涉案工程款应在何时付清？赤山镇政府是否存在违约行为？五建公司的诉讼请求能否得到支持？
（一）关于涉案工程款应在何时付清的问题。经查，2009年7月30日，五建公司与赤山镇政府签订《关于幕冲至长睦公路硬化改造承包补充协议书》，由五建公司承建幕冲至长睦公路硬化改造工程，并在该协议的第三条约定付款方式：除项目资金到账直接付给乙方（注：指�建公司）外，剩余工程款在2年内付清。另查明：幕冲至长睦公路路段实际上已经正式使用，双方当事人在二审庭审时对该事实均予以确认，但对于具体的交付时间，双方各执己见，均无证据证明。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十八条规定：“……当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间应视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，因根据五建公司与赤山镇政府在协议中对“剩余工程款在2年内付清”的约定，无法确定是工程验收合格后2年内付清工程款，还是工程交付使用后2年内付清，亦或协议签订后2年内付清工程款，亦因双方事后�未作出补充约定，故本案存在付款时间约定不明确的情形。但从双方在庭审中的陈述来看，五建公司在诉请中明确了付款的起算时间为2014年6月8日，工程验收时间为2014年6月，赤山镇政府认可本案所涉工程2014年6月7日验收合格且有关人员在本案《幕长公路6月5日工程验收问题明细表》、《工程计算方式》上已签字确认。故可据此认定五建公司在2014年6月7日前已将涉案工程竣工验收材料交给了赤山镇政府。另据2013年6月15日江西省公路管理局《关于下达2009年度交通运输部新增通乡油路验收项目剩余补助资金的通知》关于“经我局审核竣工验收资料”及其附件《竣工验收汇总表》中“上栗县长睦—幕冲预算564万元决算562万元”的记载内容表明：涉案工程竣工验收资料业经江西公路管理局审核通过，五建公司在2013年6月15日前已向赤山镇政府提交过竣工验收结算文件，否则江西省公路管理局无法作出“上栗县长睦—幕冲预算564万元决算562万元”的认定。因此，根据《解释》第十八条第（二）项的规定，即使工程未交付，也可按照提交竣工结算文件的时间来确定付款时间，何况本案工程已竣工验收合格且交付使用。故本案应以五建公司提交竣工结算文件的最迟认定时间即2013年6月15日作为工程款的付款时间。原一、二审判决认定工程余款应在2015年1月29日审计报告审定金额确定后2个月内付清，系认定事实和适用法律确有错误，应予纠正。
（二）关于赤山镇政府是否存在违约行为以及五建公司的各项诉讼请求能否得到支持的问题。经查，赤山镇政府与五建公司在《关于幕冲至长睦公路硬化改造承包补充协议书》第三条中约定，除项目资金到帐直接付给乙方（注：指五建公司）外，剩余工程款在2年内付清。此外，第四条还就双方�权利、义务作出了进一步约定。其中，第4项规定，施工期间发生的有关民事纠纷由甲方（注：指赤山镇政府）负责处理；第11条规定，甲、乙双方如有违约，应承担工程总额5%的违约金。本案中，因五建公司称，赤山镇政府未处理好纠纷，造成其损失，但未提供证据证明本案存在的民事纠纷以及赤山镇政府未对该民事纠纷作出处理的事实；另因五建公司三位证人所作的证言仅是听闻并非目睹，且财产被盗并非民事纠纷而是刑事纠纷，应通过五建公司向公安机关报案并由公安机关查处予以解决；又因五建公司以赤山镇政府未处理好纠纷为由，要求赤山镇政府承担其损失40400元系其新增的诉讼请求但其未依法依规补交相应的诉讼费用，故五建公司以赤山镇政府未处理好纠纷，要求赤山镇政府承担其损失40400元的主张不应得到支持。另查明,五建公司最迟已于2013年6月15�向赤山镇政府提交了竣工验收结算文件,根据《解释》第十八条之规定，赤山镇政府应在2013年6月15日之前支付工程余款,但其在一审法院2015年6月3日收到五建公司起诉状时仍尚欠570043,08元工程余款未付清，故赤山镇政府存在迟延付款的违约行为,根据上述协议第四条第11项之规定,五建公司以赤山镇政府迟延支付工程余款为由，主张赤山镇政府违约，要求其承担总工程款1750043.08元5%的违约金即87502.15元的诉讼请求应予支持。关于五建公司主张赤山镇政府延期开工8个月应赔偿其材料涨价损失48.9万元的问题。经查,上述协议第四条第5项约定,在施工期间如遇物价上涨，其物价上涨费用由乙方自行承担。另查明，五建公司的该项主张系新增的诉讼请求，且未补交相应的诉讼费用。上述事实表明，五建公司的该项诉讼请求不应得到支持。关于五建公司主张赤山镇政府迟延开工�成其支付施工人员上下车费、伙食、工资、工地材料日夜派人看守及机械租用费共计3万元，赤山镇应否予以赔偿的问题。经查，虽然赤山镇政府于2010年3月29日才向五建公司下达开工通知，但因双方在协议中并未约定具体的开工时间，亦因五建公司并未提供相应证据印证其在迟延开工期间向施工人员支付上下车费、伙食、工资、工地材料看守费、机械租用费共计3万元，故其该项诉讼请求不能得到支持。关于五建公司要求赤山镇政府支付工程余款570043.08元自2014年6月8日至2015年3月8日的银行利息12754.65元的问题。如上分析，因一、二审判决认定上栗县审计局审计报告审定金额确定后2个月内付清工程款系认定事实和适用法律错误，另因五建公司在2013年6月15日之前已向赤山镇政府提交了竣工结算文件，根据《解释》第十八条第（二）项之规定，赤山镇政府最迟应在2013年6�15日付清工程余款。《解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。……”根据这两条的规定，工程款利息系作为工程款的法定孳息，在权利人未明确表示放弃主张欠付工程款利息权利的情况下，法院应当对工程款利息予以支持。本案中，因2013年6月15日前五建公司已经向赤山镇政府提交了相应的竣工结算文件，且五建公司要求赤山镇政府支付自2014年6月8日至2015年3月8日的同期银行利息的主张符合法律规定，故二审判决未支持五建公司要求赤山镇政府支付工程余款570043.08元自2014年6月8日至2015年3月8日的银行利息12754.65元的诉讼请求，系判决不公，适用法律错误，应予纠正。
综上所述，五建公司的申诉请�部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销（2015）萍民三终字第43号民事判决及（2015）栗民一初字第568号民事判决；
二、改判上栗县赤山镇人民政府于本判决生效之日起十日内向萍乡市第五建筑工程有限支付公司工程余款570043.08元（注：该款二审判决后已履行完毕）、拖欠工程余款570043.08元自2014年6月8日至2015年3月8日的银行利息12754.65元及违约金87502.15元。
三、驳回萍乡市第五建筑工程有限公司其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费10803元、二审诉讼费10803元，合计21606元，由赤山镇政府负担20000�，由五建公司负担1606元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡世军
审 判 员 陈银发
审 判 员 黄声敏
二〇一八年四月十二日
代书记员 袁 洁