中华人民共和国
北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京民终176号
上诉人（原审被告）：北京三鼎梦软件服务有限公司，住所地中华人民共和国北京市丰台区广安路9号院4号楼519号。
法定代表人：蔡立，董事长。
委托诉讼代理人：王宇，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：株式会社光荣特库摩游戏，住所地日本国神奈川县横滨市港北区箕轮町1丁目18番12号。
法定代表人：襟川阳一，代表取缔役。
委托诉讼代理人：陈学民，北京市中咨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张继文，北京市中咨律师事务所律师。
上诉人北京三鼎梦软件服务有限公司（简称三鼎梦软件公司）因与被上诉人株式会社光荣特库摩游戏（简称光荣特库摩游戏）侵害计算机游戏软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称一审法院）（2016）京73民初371号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2018年4月16日，上诉人三鼎梦软件公司的委托诉讼代理人王宇，被上诉人光荣特库摩游戏的委托诉讼代理人陈学民、张继文到本院接受了询问。本案现已审理终结。
三鼎梦软件公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法驳回光�特库摩游戏的全部诉讼请求。事实和理由：1、涉案计算机游戏软件《信长之野望创造：战国立志传》无法在中华人民共和国境内正常取得，三鼎梦软件公司不存在接触涉案计算机游戏软件的条件。2、在案证据不足以证明三鼎梦软件公司存在侵权行为。3、即使法院认为三鼎梦软件公司需要承担赔偿责任，一审法院判赔的数额没有任何依据。
光荣特库摩游戏辩称，涉案计算机游戏软件《信长之野望创造：战国立志传》已经正式公开发售，三鼎梦软件公司存在接触涉案计算机游戏软件并将其破解后供游戏用户免费下载的侵权行为，一审法院综合发生损害的事实酌情确定的赔偿数额适当。
一审法院认定事实：
一、光荣特库摩游戏提起本案诉讼的权利基础
2016年7月7日，中华人民共和国国家版权局出具的软著登字第1350279号《计算机�戏软件著作权登记证书》记载，光荣特库摩游戏是《信长之野望创造战国立志传》游戏软件v1.0的著作权人，开发完成日期为2016年2月29日，首次发表日期为2016年3月24日；经公证认证的2016年第2号《事实实验公证书》记载，2016年4月8日，森·滨田松本法律事务所律师铃木干太在日本国东京都中央区银座2丁目2番6号第2DK大厦5层银座公证所内，使用该公证所的计算机，光荣特库摩游戏在日本国光荣特库摩游戏运营的正式网上购物网站“游戏城市”上购买名为《信长之野望创造战国立志传》的软件制品，该制品背面有“发行商株式会社光荣特库摩游戏”及“??2013-2014光荣特库摩游戏保留所有权利”的记载及“??2016光荣特库摩游戏保护所有权利”的记载；光荣特库摩游戏提交了《信长之野望创造战国立志传》企划书、开发进展及游戏人员职责表，用于证明该游戏软件系光荣特�摩游戏自行开发创作。
光荣特库摩游戏另提交了2016.4A期《游戏机实用技术》杂志及《信长之野望创造战国立志传》制作人铃木亮浩2015年关于涉案软件的相关新闻报道。
二、关于被控侵权事实
光荣特库摩游戏提交的“全国企业信用信息公示系统（北京）”的查询网页记载，三鼎梦软件公司成立于2013年11月11日，其中包括自然人股东宿菲菲，网站为http://www.3dmgame.com。光荣特库摩游戏提交的中华人民共和国工业和信息化部“ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”查询网页记载，www.3dmgame.com网站的主办单位为三鼎梦软件公司，网站域名分别为3dmgame.com和3dmgame.net，备案/许可证号为京I**备14006952号。
中华人民共和国北京市中信公证处（简称中信公证处）于2016年5月10日出具的（2016）京中信内证经字26528号公证书记载：2016年4月1日，光荣特�摩游戏代理人张继文在公证处已连接网络的办公用电脑上，在浏览器中输入www.3dmgame.com/games/nnyssr，进入3DMGAME网站《信长之野望创造战国立志传3DM中文站》游戏软件主题页面，其中“游戏信息”版块记载“发行商为KOEITECMO，发售日期为2016年3月24日”，点击其中“热门资讯版块中的“信长野望汉化2.0发布”，进入题为“《信长之野望创造：战国立志传》汉化补丁2.0发布”的文章页面，其中“汉化说明”中显示“完整内核汉化支持正版；策划人：不死鸟”，点击页面中的“点此下载”，进入《信长之野望创造：战国立志传3DM轩辕汉化补丁v2.2》下载页面，其中显示“制作机构：3DM轩辕汉化组；整理时间：2016-3-30；下载次数为152883”，并提供了多个下载地址，点击其中的“温州电信高速下载地址”，将文件3DMGAME-
NOBUNAGAS.AMBITION.Souzou.Sengoku.Risshiden.CHS.Patch.v2.2-3DM下载保存到电�中。
点击进入《信长之野望创造战国立志传》游戏软件主题页面中的“专题论坛”，点击其中“《信长之野望创造战国立志传》PC正式版官方Steam正版分流”，下载注册名为ymym10121的用户发表于2016年3月19日10时26分的帖子中的“《信长之野望创造战国立志传》专用日本战国历史及日语学习补丁.rar.rar”文件，该用户在该文件“相关说明”中写道“本人根本不知道什么石皮X解，也不知道什么未X密，请不要找我麻烦，谢谢各位！”。
在《信长之野望创造战国立志传3DM中文站》游戏软件主题页面点击“专题论坛”标题进入对应页面，在3DM游戏论坛上点击题为“[原创][03.24.16]《信长之野望创造：战国立志传》PC正式版官方Steam正版分流[JP][3G][3DM的首发版本已集成了游戏发售到现在的3个DLC]”的帖子，该帖子的作者为“星云散落”，发表时间为2016年3月19日10时25分。
点击《信长之野望创造战国立志传3DM中文站》游戏软件主题页面的“《战国立志传》官方Steam正版分流”，该网页记载“信长之野望创造：战国立志传官方Steam正版分流”制作机构是3DMGAME,整理时间为2016-03-24，软件大小为3.02GB，下载次数为184470，游戏语言为日文，“下载说明”中记载“游戏制作和游戏发行均为KoeiTecmo，发售时间为2016年3月24日”。点击该帖子提供的“百度网盘高速下载地址”按钮，登录百度帐号后下载名称分别为3DMGAME-
NOBUNAGAS.AMBITION.Souzou.Sengoku.Risshiden-3DM.part1.rar、3DMGAME-
NOBUNAGAS.AMBITION.Souzou.Sengoku.Risshiden-3DM.part2.rar、3DMGAME-
NOBUNAGAS.AMBITION.Souzou.Sengoku.Risshiden-3DM.part3.rar、3DMGAME-
NOBUNAGAS.AMBITION.Souzou.Sengoku.Risshiden-3DM.part4.rar的四个文件；将上述六个下载文件移到名为“中咨”的文件夹中。
2016年4月7日，在公证处已连接网络的办公用电脑上，在浏览器中输入“store.steampowered.com”，安装Steam，将Steam安装到D盘；打开前述“中咨”文件夹，其中包括“《信长之野望创造战国立志传》专用日本战国历史及日语学习补丁.rar、3DMGAME-
NOBUNAGAS.AMBITION.Souzou.Sengoku.Risshiden.CHS.Patch.v2.2-3DM、3DMGAME-
NOBUNAGAS.AMBITION.Souzou.Sengoku.Risshiden-3DM.part1.rar、3DMGAME-
NOBUNAGAS.AMBITION.Souzou.Sengoku.Risshiden-3DM.part2.rar、3DMGAME-
NOBUNAGAS.AMBITION.Souzou.Sengoku.Risshiden-3DM.part3.rar、3DMGAME-
NOBUNAGAS.AMBITION.Souzou.Sengoku.Risshiden-3DM.part4.rar”共六个文件，右键点击3DMGAME-
NOBUNAGAS.AMBITION.Souzou.Sengoku.Risshiden-3DM.part1.rar文件，解压缩到当前文件夹，将解压所得的“CONFIG”、“steam-
api.dll”复制粘贴至NOBUNAGAS_AMBITION_Souzou_SengokuRisshiden文件夹中，点击“NOBU14SR-
Launcher”打开名为“信长之野望创造：战国立志传”的游戏界面，开始游戏，将游戏运行界面截图保存，然后退出游戏，通过运行游戏可见各游戏界面文字部分均为日文；点击3DMGAME-
NOBUNAGAS.AMBITION.Souzou.Sengoku.Risshiden.CHS.Patch.v2.2-3DM并解压缩到当前文件夹，将解压所得的应用程序复制粘贴至NOBUNAGAS_AMBITION_Souzou_SengokuRisshiden文件夹中，点击3DMGAME-
NOBUNAGAS.AMBITION.Souzou.Sengoku.Risshiden.CHS.Patch.v2.2-3DM.exe文件，选择“运行”，依次点击“汉化游戏”、“确认安装”、“退出程序”；然后点击“NOBU14SR-
Launcher”进入游戏，点击“开始游戏”，将游戏运行界面截图保存，然后退出游戏，通过运行游戏可见各游戏界面文字部分均为中文。
中信公证处于2016年5月31日出具的（2016）京中信内经证字28308号公证书记载：2016年5月27日，光荣特库摩游戏代理人张继文在公证处已连接网络的办公用电脑上，在浏览器中输入www.3dmgame.com，点击“战国立志传”，进入www.3dmgame.com/games/nnyssr主题介绍页面。”
中信公证处于2016年5月10日出具的（2016）京中信内经证字28304号公证书记载：2016年4月22日，光荣特库摩游戏代理人张继文在公证处连接网络的办公用电脑上，进入宿菲菲的新浪微博，其简介为单机游戏网站3DM创始人及站长，网名“不死鸟”，“工作信息”中显示其公司为3DMGAME（2003-至今），地区为北京西城区，职位为总经理”。宿菲菲于2014年6月4日11时03分发表微博称，“3DM一直发破解，早晚会被干掉，但如果现在就不发破解了，马上就会死掉，怎么破？”。
光荣特库摩游戏提交的正版游戏软件与（2016）京中信内证经字26528号公证书中记载的通过三鼎梦软件公司网站上提供的链接下载的六个文件解压缩后的游戏软件运行情况对比表，显示两款游戏软件运行过程中进入游戏时显示的均为KT商标、koei商标标识，游戏主菜单的画面、文字及其排列完全相同，游戏中的剧本选择菜单、剧本背景及介绍、地图模式、城市模式、剧情、各人物的人物图鉴及美术形象、相关人物容貌修改特典、工作人员介绍等情况完全相同。一审审理过程中，经当庭勘验，三鼎梦软件公司对此不持异议。
三、关于光荣特库摩游戏损害赔偿及合理支出的计算
光荣特库摩游戏主张，其近几年的销售营业利润均未低于30%，其中《三国志13》《信长之野望创造》《信长之野望创造：战国立志传》等系列游戏由于人气较高，利润率也相对较高。光荣特库摩游戏自2016年3月24日首次公开发行《信长之野望创造：战国立志传》游戏软件，至2016年6月在全球共销售了91000套正版软件。在2016年3月24日至光荣特库摩游戏提起诉讼的2016年5月25日，由于三鼎梦软件公司的侵权行为导致光荣特库摩游戏在中国损失的销售量至少达到销售总量的10%，即9100套，乘以224元人民币的销售价格及30%的利润率，光荣特库摩游戏实际损失数额不少于人民币611520元，光荣特库摩游戏据此主张赔偿额为人民币50万元。
光荣特库摩游戏提交了交通费、公证费、翻译费、诉讼代理费等票据，共计人民币138101.724元，其在本案中主张诉讼合理支出人民币13.5万元。
四、其他事实
光荣特库摩游戏提交的警告函及EMS邮单、物流查询信息等证明，光荣特库摩游戏先后于2016年1月29日、2016年3月14日向三鼎梦软件公司两次发出警告函，认为三鼎梦软件公司将非法破解的《信长之野望创造：战国立志传》等游戏上传至3DM网站供网络用户免费下载，侵犯了光荣特库摩游戏计算机游戏软件相关的著作权及其他知识产权，要求三鼎梦软件公司立即停止侵权并按照警告函记载的措施进行纠正。光荣特库摩游戏于2016年3月25日再�向三鼎梦软件公司发出警告函，认为三鼎梦软件公司将steam版《信长之野望创造：战国立志传》游戏上传到三鼎梦软件公司运营的3DM游戏网站，三鼎梦软件公司运营的“3dm单机游戏论坛”中有论坛用户非法上传的《信长之野望创造：战国立志传》游戏破解补丁，安装该补丁后可直接免费运行《信长之野望创造：战国立志传》游戏，要求三鼎梦软件公司立即断开steam版下载的相关链接，立即删除“3dm单机游戏论坛”破解补丁，并按照警告函中记载的措施进行纠正。上述警告函三鼎梦软件公司均已签收。
《日本经济新闻》及国内媒体如百度贴吧、17173.com、中关村在线、china.com等关于日本光荣公司（KOEI）及《三国志》、《信长之野望》系列游戏软件的相关报道。
一审法院认为，光荣特库摩游戏系日本国法人，我国与日本国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》成员国，根据《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）第二条第二款的规定，成员国作者的作品享有的著作权受我国著作权法的保护。
我国《计算机游戏软件保护条例》第九条规定，除另有规定外，软件著作权属于软件开发者。如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，根据光荣特库摩游戏提交的软件光盘上的署名、我国国家版权局软件著作权登记以及光荣特库摩游戏开发游戏的企划书等证据材料能够相互印证，形成了完整的证据链条，可以认定光荣特库摩游戏是《信长之野望创造：战�立志传》计算机游戏软件的著作权人。
根据（2016）京中信内经证字26528号公证书的记载，三鼎梦软件公司在其经营管理的3DMGAME网站中单独设置《信长之野望创造：战国立志传3DM中文站》游戏软件的主题网页，并发布了题为“《信长之野望创造：战国立志传》官方Steam正版分流”的帖子，明确承认《信长之野望创造：战国立志传官方Steam正版分流》游戏软件系其制作，而“下载说明”中记载该游戏制作和发行均为KOEITECMOGAMESCO.LTD，即光荣特库摩游戏。通过该帖子中提供的下载链接下载得到的文件大小与三鼎梦软件公司网站的记载相一致,解压后的文件夹及文件均以3DM的名称命名。经实际运行游戏软件进行比对，确认该下载文件即为光荣特库摩游戏享有著作权的《信长之野望创造：战国立志传》游戏软件。由此可见，三鼎梦软件公司未经许可通过信息网络上传�光荣特库摩游戏享有著作权的游戏软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该作品，侵害了光荣特库摩游戏对其作品所享有的信息网络传播权。由于光荣特库摩游戏并未提供在我国境内实际销售的证据，也未提交充分证据证明被侵权所受到的实际损失或侵权获利情况，一审法院根据案件的具体情况，综合考虑涉案作品的创作难度、市场价值、侵权的具体方式、侵权范围和主观过错程度等因素予以确定赔偿数额。
综上，依据著作权法第二条、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款，《计算机游戏软件保护条例》第八条第一款第七项、第九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决：一、三鼎梦软件公司停止实施侵害光荣特库摩游戏《信长之野望创造：战国立志传》计算机游戏软件信息网络传播权的行为；二、自判决生效之日起十日内，三鼎梦软件公司赔偿光荣特库摩游戏经济损失人民币二十万元；三、自判决生效之日起十日内，三鼎梦软件公司赔偿光荣特库摩游戏诉讼合理支出人民币十三万五千元；四、驳回光荣特库摩游戏的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。当事人对一审认定的事实不持异议，本院认定如下：一审判决认定的事实清楚，且有公证书、正版光盘、杂志等证据材料以及庭审笔录等在案佐证，本院对此予以确认。
在二审询问过程中，三鼎梦软件公司主张涉案计算机游戏软件《信长之野望创造：战国立志传》中存在违背伦理及公序良俗的内容。因此，该款计算机游戏软件不属于我国著作权法保护的作品，不应受到保护。此外，三鼎梦软件公司明确认可一审判决中认定的侵权事实，仅主张上传涉案计算机游戏软件的行为不是公司行为；明确表示对于一审判决的合理支出部分没有异议，仅对赔偿数额有异议。
以上事实有当事人提交的光盘、二审询问笔录、代理词等在案佐证。
本院认为：
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因此，根据上诉请求的有关事实和理由，本案二审的审理焦点为：一、涉案计算机游戏软件《信长之野望创造：战国立志传》是否应受我国著作权法保护；二、三鼎梦软件公司就涉案侵权行为是否应当承担侵权责任；三、如果三鼎梦软件公司应当承担侵权责任，一审判决其承担的赔偿责任是否适当？
一、关于涉案计算机游戏软件《信长之野望创造：战国立志传》是否应受�国著作权法保护问题
著作权法第二条规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。同时，著作权法第四条规定，著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。光荣特库摩游戏系日本国法人，我国与日本国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》成员国，因此，在没有证据证明光荣特库摩游戏在我国行使著作权的行为违反我国宪法和法律或者损害公共利益的情况下，光荣特库摩游戏的作品《信长之野望创造：战国立志传》享有的著作权受我国著作权法的保护，且光荣特库摩游戏有权依据其在日本国发行的作品《信长之野望创造：战国立志传》在我国主张著作权。根据在案证据尚不足以认定光荣特库摩游戏在我国行使著作权的行为违反了我国宪�和法律的规定或者损害了我国的公共利益，故三鼎梦软件公司的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
二、关于三鼎梦软件公司就涉案侵权行为是否应当承担侵权责任的问题
三鼎梦软件公司在二审期间认可一审判决中认定的涉案行为构成侵权，但认为上传涉案游戏《信长之野望创造：战国立志传》行为不是公司行为。从（2016）京中信内证经字26528号公证书公证的内容来看，在3DMGAME网站上有涉案游戏软件，且显示制作机构为3DMGAME。通过ICP/IP地址/域名信息备案管理系统来看，www.3dmgame.com网站主办单位为三鼎梦软件公司。三鼎梦软件公司并未提供证据证明3DMGAME网站仅提供技术服务，涉案游戏软件为他人上传。在光荣特库摩游戏提供初步证据证明三鼎梦软件公司提供了涉案作品的情况下，三鼎梦软件公司未能提供证据证明其仅提供网络服务且无过错，因此，就其该项上诉理由本院不予支持。
三、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当问题
著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
鉴于光荣特库摩游戏未就权利人的实际损失和侵权人的违法所得提交证据，一审法院在综合考虑涉案游戏创作难度、市场价值、三鼎梦软件公司侵权的具体方式、侵权范围和主观过错程度等因素的基础上确定的赔偿数额尚属合理。对三鼎梦软件公司有关赔偿数额过高的上诉主张，本院亦不予支持。
综上所述，三鼎梦软件公司的�诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币六千三百二十五元，由北京三鼎梦软件服务有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 张玲玲
代理审判员 蒋 强
二〇一八年五月十五日
书 记 员 刘 妍