天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）二中刑终字第20号
原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘一×。2014年7月10日因本案被刑事拘留，同年7月16日被取保候审。
辩护人王三×，天津行通律师事务所律师。
天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人刘一×犯受贿罪一案，于二〇一四年十一月二十八日作出（2014）滨刑初字第79号刑事判决。原审被告人刘一×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第二分院指派检察员俞妍出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘一×及其辩护人王三×到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人刘一×2007年1月由部队转业至原天津市塘沽区卫生监督所（现天津市滨海新区塘沽卫生所，性质为机关法人，参照公务员法管理的事业单位）工作。2012年6月至2014年3月，被告人刘一×为塘沽卫生监督所医疗机构管理科监督员，任组长；职责范围是管辖塘沽工农村、新河、杭州道、北塘等地医疗机构有证、无证的执法监督检查，管辖塘沽坨地医疗机构无证行医的执法监督检查。
2012年12月5日，根据群众举报，被告人刘一×与组员张××对在塘沽××××23栋102室进行非法行医的王一×进行查处，后以天津市滨海新区卫生局的名义作出了津塘沽卫医罚（2012）115号行政处罚决定书，没收王一×非法行医相关药品、器械，并对王一×罚款人民币5000元。后王一×通过刘二×找到被告人刘一×，并让刘二×两次宴请被告人刘一×。被告人刘一×接受吃请后两次分别从刘二×处收受王一×给付的现金人民币2000元，共计人民币4000元。被告人刘一×接受王一×相关钱款后，再次接到群众举报，根据所里安排对王一×非法行为进行检查时，会提前通知王一×，并于2013年4月以王一×逃逸诊所已不存在为由，向上级申请对（2012）115号行政处罚决定书决定的罚款人民币5000元无法履行进行结案。后因王一×非法行医行为经常遭到群众举报，刘一×经常去诊所进行检查，王一×对被告人刘一×产生不满，就通过刘二×将其送给刘一×的人民币4000元要回。
2013年7月份左右，王一×与其丈夫李××与被告人刘一×见面，王一×又因非法行医的事情请被告人刘一×帮忙，并将钱款9900元送给被告人刘一×，被告人刘一×答应在其职权范围内可以给她们帮助。被告人刘一×自此放松对王一×非法行医地点的检查（例行检查为两个月一次，有举报应随时检查），并在有检查时用手机短信等形式提前通知王一×。被告人刘一×在此过程中也提醒或劝说王一×放弃非法行医行为、让其变更非法行医地点。2013年8月20日，塘沽卫生监督所根据群众举报，安排刘一×小组对王一×非法行医地点进行检查，被告人刘一×带领刘树森对王一×进行了查处，后于2013年9月4日作出津塘沽卫医罚（2013）067号行政处罚决定书，除没收相关物品外，对王一×罚款人民币5000元，2014年1月天津市滨海新区卫生局就对此罚款向天津市滨海新区人民法院申请强制执行。2014年3月，被告人刘一×从塘沽卫生监督所医疗机构管理科调至学校卫生科。2014年5月和6月间，王一×又因非法行医被塘沽卫生监督所两次查处，塘沽卫生监督所以王一×涉嫌犯非法行医罪将案件移送天津市滨海新区公安局塘沽分局。2014年6月，王一×向塘沽卫生监督所反映了被告人刘一×接受其钱款的情况。2014年7月8日中共天津市滨海新区纪委将案件线索移送天津市滨海新区塘沽人民检察院，本案案发。
被告人刘一×到案后，不仅交代了其收受王一×钱款的过程，还主动交代了以下犯罪事实：
一、刘四×在天津市滨海新区塘沽新新家园底商1431号开办了“天津滨海新区塘沽××中医门诊部”，因有人举报坐诊医生的执业医师执业证书的执业地点与门诊地点不符，被告人刘一×多次因此事去诊所检查。2014年初刘四×向被告人刘一×送钱款1000元，请求给予帮助。此后，刘四×感觉被告人刘一×去其诊所检查次数少了。
二、孟××在天津市滨海新区塘沽馨宇家园19栋1门102号开办了“天津滨海塘沽孟××中医诊所”，其于2013年9、10月份将面值1000元购物卡送给负责北塘区域卫生监督检查的被告人刘一×。
被告人刘一×于2014年向天津市滨海新区塘沽人民检察院退缴人民币20000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人王一×证言，证实2012年4月其来到天津市滨海新区塘沽××××居民小区，在该小区23栋102房开了诊所，从事内科工作。按照规定，其是乡村医生，是不能在天津市滨海新区行医的。2012年12月5日其诊所被塘沽卫生监督所查了。2012年12月24日塘沽卫生监督所刘一×等人，给其送达了行政处罚决定书，内容是两项，第一是没收先行保存的药品、器械，并处以5000元的罚款，第二是改正违法行为。为了解决这个问题，其和朋友刘二×去了塘沽卫生监督所，找到了刘一×的办公室，并把刘一×叫到了办公室外面的走廊上，要了刘一×的电话。过了几天刘二×约刘一×在开发区芝麻街一个饭店吃了一顿饭，快吃完饭时刘二×给王一×打电话让去结账，并告诉给刘一×2000元钱，其同意了。刘二×把2000元给了刘一×。2013年5月份，刘一×又来到她的诊所进行检查或催缴罚款，其又通过刘二×给了刘一×2000元。刘一×收了这4000元钱之后，通过给刘二×打电话或者直接给王一×发信息等方式给其通风报信，大概意思就是要有检查的了，让其避一避，等检查过后再开门营业。但到后来刘一×还带人去其诊所检查，没收其药品，其就不乐意了。这样就同刘一×闹矛盾了，其让刘一×把钱退还给她，后来由刘二×出面，刘二×把这4000元退给了她。2013年7月的一天，其和其丈夫李××坐刘二×的车，在塘沽解放路永和豆浆店里和刘一×见的面，其和李××对刘一×说还要请刘一×帮忙，之后其拿出1万元，从其中拿出100元给刘一×买的烟和水等东西，把剩下的9900元交给了刘一×。之后，塘沽卫生所一来检查，刘一×就给其打电话、发信息，其就暂停营业，锁门离开，等检查结束后再接着干。一共打过几次电话记不清了，共发了四次信息，电话和信息的内容就是告诉她要来检查了，让她先不要干了。2013年8月塘沽卫生所的又来查了，发现其非法行医，又罚了其一次，也是5000元。2014年5月间其又因非法行医被卫生所查到，卫生所把其移送到公安机关，后其被取保候审，其给刘一×打电话问“怎么没有把她的案子销了？你不是把我的案子都消了吗？”刘一×说自己在外地了，回来再说。2014年6月间其又因非法行医被卫生监督所查到。王一×的辨认情况说明证实，经王一×指认，其指出刘一×就是其之前以为叫刘召辉的男子。
2、证人李××证言，证实其妻子王一×2012年4月从山东乐陵市来到塘沽××××开了一个个体诊所，治头痛感冒等内科疾病，什么执照都没有。后来塘沽卫生所查过，对她罚款5000元。后来通过刘二×找了一个卫生所姓刘的，那人负责管医疗卫生检查，每次都是他带人来查，王一×请他吃了饭并先后一共给了4000元钱，目的是为了不交罚款或少交罚款。刘二×具体怎么办的其不清楚，反正到最后姓刘的也没怎么管用，就通过刘二×把这4000元又要回来了。后来大约是2013年6、7月份，王一×又给了姓刘的10000元。给钱时李××在场，是在塘沽金街永和豆浆见的面，当时其想给他买点烟，但是身上没带钱，就从那10000元里抽了100先用了，剩余的9900元装在了信封里给了姓刘的。之后姓刘的在检查前通知过王一×几回。
3、证人刘二×证言，证实王一×是其女儿的邻居，其常去女儿那里就和王一×成为朋友了，后来知道王一×开了一家私人诊所，但没有营业执照属于非法行医。2012年冬天的一天，王一×给其打电话说塘沽卫生所负责检查非法行医的刘一×查到他们诊所了，想让她一起去找刘一×。当时她们一起到塘沽卫生监督所找到刘一×的办公室，把刘一×叫到外面的走廊上，其问刘一×有没有时间一起出来吃个饭，他同意了。过了几天，他们在开发区一家饭店吃的饭。当天吃饭前，王一×给了其2000元钱，吃饭的时候其就把钱拿出来给了刘一×，并说是王一×夫妇给的钱，希望以后可以不查他们的非法行医，刘一×就把这钱收下了。过了几个月，刘一×又去查王一×的诊所了，王一×又找到其，让其再帮忙给刘一×2000元钱，其就把这2000元给了刘一×。后来刘一×还是去查王一×的诊所，王一×和丈夫就不愿意了，说想把4000元要回来，其就打电话给刘一×把钱要回来给了王一×。2013年5月份左右，王一×让其帮忙再把刘一×约出来，她们夫妻俩单独跟刘一×谈的。事后其听王一×说这次见面给了刘一×1万元，听说还是管用了一段时间，检查前刘一×会给王一×发短信通知，具体情况其不了解。
4、证人王二×证言，证实其是塘沽卫生监督所医疗机构管理科科长，其单位是一个参照公务员管理的事业单位。他们科负责对本区的医疗机构的日常监督检查管理，对无证行医的取缔打击。科里分三个小组，刘一×是一个组的组长，成员有刘一×和刘三×、张××。刘一×是2012年6月至2014年3月担任的组长，后来因工作需要调到别的部门了，他的身份是监督员。刘一×的小组负责工农村、杭州道、新河、北塘地区和塘沽坨地地区医疗机构有证、无证的医疗机构的执法监督以及其他一些工作。他们主要是日常监督检查、根据群众举报、领导交办等进行监督管理，对非法行医点进行复查等工作。对非法行医的人员，根据规定可以进行行政处罚，主要是罚款和没收药品和器具。2012年12月5日，根据群众举报，其带领刘一×小组成员到塘沽××××23栋102号进行监督检查，发现非法行医的王一×，对她进行了查处，罚款5000元。后来因为刘一×上报找不到人，就没有对王一×进行实际处罚。2013年8月20日，还是根据群众举报，其安排刘一×小组去查又到塘沽××××23栋102号进行监督检查，发现非法行医的王一×，对她进行了第二次行政处罚，罚款5000元。但王一×拒不履行行政处罚决定，他们已经申请滨海新区人民法院强制执行。
5、证人刘三×证言，证实2012年12月5日、2013年8月20日刘一×带着张××和他，对塘沽××××23栋102号非法行医的王一×进行了两次行政处罚，每次都是罚款5000元，其中第一次的罚款是他们回访后，发现王一×不在，没法落实处罚，第二次是经依法催告后，已经申请滨海新区人民法院强制执行。
6、证人张××证言，证实的内容与刘三×证言证实内容基本一致，能互相印证，其证言还证实了2014年5月21日、2014年6月间，接群众举报对王一×非法行医的地点进行了查处，王一×因涉嫌非法行医被移送到了公安机关。
7、证人刘四×证言，证实其是从2012年开始行医的，在塘沽开办了一个叫天津市滨海新区塘沽××中医药门诊部的个体诊所，诊所有执照，是合法经营。刘一×是塘沽卫生监督所的监督员，负责对他的诊所进行监督检查，主要是对门诊部医护人员资质进行检查。2013年9月份时，门诊部有一个叫常樱的大夫，她的中医执业医师的地点没有变更，不能在这行医，刘一×总来检查。2014年快过春节时，其为了和刘一×搞好关系，为了让刘一×多照顾他的门诊部，就给了他1000元现金。给完他钱后，他去查的次数变少了，也不总挑毛病了。
8、证人孟××证言，证实其开的诊所名称叫天津市滨海新区塘沽孟××中医诊所，刘一×是塘沽卫生监督所的监督员，负责对他的诊所进行监督检查。2013年时，有一次刘一×来其诊所检查，发现诊所没有护士（按规定诊所必须要有一名护士），就说诊所有问题。其当时就给他解释，说护士有事出去了。但其怕刘一×影响他的生意，也为了和刘一×搞好关系，在2013年中秋节前，其为了感谢刘一×的照顾，给了刘一×1000元的购物卡。刘一×收下东西后，其感觉更照顾他的诊所了。
9、被告人刘一×供述，证实其是天津市滨海新区塘沽卫生监督所科员，牵头负责一个小组的工作，负责杭州道、新河、北塘、坨地等地方有证、无证行医等工作的监督检查。2012年12月5日，根据群众举报，发现王一×非法行医，对其进行了处罚。事后王一×就带着刘二×到塘沽卫生监督所找到其，刘二×约其在开发区一个饭馆吃饭，让其别再查王一×的诊所了，也别再罚款了，并给其人民币2000元。此后陆续接到有举报王一×诊所的，其提前给王一×打电话，告诉要去查了。后来王一×又让刘二×约其在一起吃饭，刘二×又给了其2000元现金。后来因其多次去查王一×诊所，刘二×打电话说你拿了人家的钱就不能再查了。后其与刘二×见面，将4000元钱退给了刘二×。大约一两个月后，刘二×约刘一×与王一×见面，王一×拿出人民币10000元，从中抽出100元去买了饮料，实际给其人民币9900元。此后对于王一×的诊所，其平时能少去就少去，能不去就不去，非要去查，就提前通知王一×。
另供述，因有人举报刘四×经营的塘沽新新家园的塘沽××门诊部，其去调查，刘四×为了让其给予帮助，就给其1000元购物卡和一些羊肉。还有北塘的孟××诊所，因该诊所没有护士，其去检查发现了这个问题，孟××在2013年7、8月间给其送了一些虾，在2013年中秋节前给其1000元购物卡。
10、天津市滨海新区卫生局出具的参照公务员管理单位工作人员录用审批表、工作人员登记表、评定授予预备役军官军衔报告表、军队干部转业审批报告表、塘沽卫生监督所出具的主体证明、组织机构代码证等书证，证实被告人刘一×的主体身份情况，其具有国家工作人员身份。
11、天津市塘沽卫生监督所出具的书证，包括检查笔录、立案报告、行政处罚决定书、现场照片、结案报告、案件移送书等，证实该所对在塘沽××××23栋102号非法行医的王一×两次进行了行政处罚，出具了行政处罚决定书，王一×均未履行行政处罚决定。后因王一×继续非法行医，被移送公安塘沽分局处理。
12、天津市滨海新区人民法院（2014）滨塘刑初字第488号刑事判决书，证实王一×因犯非法行医罪被天津市滨海新区人民法院判处拘役四个月。
13、个体工商户营业执照、医疗机构执业许可证、医师资格证书、医师执业证书等书证，证实塘沽××中医药门诊部、天津滨海塘沽孟××中医诊所的法人代表、经营资质、其坐诊大夫的相关资质等情况。
14、最高人民检察院司法鉴定中心对涉案的金立GN600手机一部（刘一×所有，号码156××××1079）、三星GT-S6818手机一部（王一×所有，号码152××××2722）中的通话记录、短信、通讯录等内容进行恢复后出具的电子证据检验报告，证实被告人刘一×与王一×的短信联系和通话情况。
15、天津市滨海新区塘沽人民检察院出具的收缴赃款凭证，证实被告人刘一×于2014年7月17日退缴赃款人民币20000元。
另有侦查机关出具的案件来源、抓获经过、情况说明材料在案佐证。
上述证据，经法庭质证，均收集程序合法，内容客观、真实，且彼此关联，相互印证，形成完整的证明体系，予以确认。
原审法院认为，被告人刘一×系国有事业单位中从事公务的人员，应以国家工作人员论。被告人刘一×利用职务上的便利，收受他人财物共计15900元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人刘一×归案后，对其犯罪事实能如实供述，有一定的悔罪表现，对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十六条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理职位犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见﹥》第三条第一款的规定，认定被告人刘一×犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；被告人刘一×在缓刑考验期限内，依法接受社区矫正；对被告人刘一×违法所得赃款人民币11900元，予以没收。
原审被告人刘一×以原判认定事实不清、量刑过重为由，提出上诉。辩称其案发前已退还4000元，及收受的2000元礼金卡有私人感情成分，不应计算在受贿犯罪数额中。其辩护人认为，原判部分事实不清，适用法律不当，量刑过重。4000元已经退回，不应计算在犯罪数额中；2000元礼金卡属节日馈赠，没有请托事项，也没有为他人谋取利益，也不应计入犯罪数额；上诉人刘一×在审理期间三次无偿献血，两次救火，一次阻止他人违法犯罪行为，可以评定为立功，依法从轻处罚；上诉人刘一×如实供述犯罪事实，具有坦白情节，平时表现良好，主观恶性不深，希望二审法院对其免予刑事处罚。
天津市人民检察院第二分院认为，原审判决认定事实清楚，证据充分。上诉人刘一×身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物价值人民币15900元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，原审判决定性准确。结合上诉人刘一×的坦白情节，原审判决对其量刑适当。辩护人提出的刘一×有救火、献血等行为，不影响本案定罪量刑。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）刘一×于2012年12月至2014年初期间，利用天津市滨海新区塘沽卫生监督所医疗机构管理科监督员、组长的职务上便利，通过刘二×接受宴请并先后二次收受非法行医人王一×贿赂共计4000元，后王一×因不满刘一×经常检查诊所，通过刘二×要回了4000元。2013年7月间，上诉人刘一×再次收受王一×钱款9900元。上诉人刘一×收受贿赂后，为王一×逃避检查事先通风报信。另外，上诉人刘一×主动交代了其在工作中收受开办医疗诊所的刘四×、孟××钱、卡共计价值人民币2000元。案发后，上诉人刘一×已退缴人民币20000元。
上述事实清楚，并有案件来源和抓获经过，证人王一×、李××、刘二×、王二×、刘三×、张××、刘四×、孟××证言，参照公务员管理单位人员录用审批表，工作人员登记表，评定授予预备役军官军衔报告表，军队干部转业审批报告表，主体证明，检查笔录，立案报告，行政处罚决定书，现场照片，结案报告，案件移送书，天津市滨海新区人民法院（2014）滨塘刑初字第488号刑事判决书，个体工商户营业执照，医疗结构职业许可证，医师资格证书，医师执业证书，最高人民检察院司法鉴定中心出具的电子证据检验报告，收缴凭证等证据予以证实，证据确实充分，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘一×身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，共计价值人民币11900元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人刘一×提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，经查，上诉人刘一×通过他人接受宴请并收受王一×4000元，为王一×非法行医谋取利益，其行为性质应属于受贿，但在案发前及时退还赃款，依照相关司法解释，4000元不计入受贿数额。上诉人刘一×收受开办医疗诊所的刘四×、孟××二人财物共计价值人民币2000元，后主动减少了检查次数给予照顾，该事实有证人刘四×、孟××证言及上诉人刘一×供述予以证实，其行为符合受贿罪特征。关于辩护人提出的上诉人刘一×具有立功表现的意见，经查，上诉人刘一×救火、献血等行为不符合立功条件，本院不予认定。关于量刑，原审判决根据本案犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，并充分考虑了上诉人刘一×能够如实供述犯罪事实、具有坦白等法定或者酌定从轻处罚情节，量刑在法律规定的幅度之内，并无不当。综上，上诉人刘一×提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见中，有关4000元受贿款因案发前及时退还，不计入受贿数额的意见正确，本院予以采纳；其他上诉理由和辩护意见，根据不足，本院不予支持和采纳。天津市人民检察院第二分院驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟 彬
代理审判员 张玉军
代理审判员 梁 云
二〇一五年三月十六日
书 记 员 唐彬皓
速 录 员 回桂月