江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏02民终925号
上诉人（原审被告）：徐鸿胜，男，1971年11月23日生，汉族，住无锡市梁溪区。
委托诉讼代理人：杜峥，江苏法舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:中国人民解放军73011部队无锡第一离职干部休养所，住所地无锡市滨湖区。
负责人：许大元，该所所长。
委托诉讼代理人：ＸＸ，该所助理。
委托诉讼代理人：蒋冬，江苏致邦（无锡）律师事务所律师。
原审第三人：无锡市天水轴承仪器有限公司，住所地无锡市惠钱路135号。
法定代表人：蔡焱，该公司总经理。
原审第三人：无锡光彩钢构有限公司，住所地无锡市惠山经济开发区钱桥配套区。
法定代表人：徐鸿胜，该公司总经理。
上诉人徐鸿胜因与被上诉人中国人民解放军73011部队无锡第一离职干部休养所（以下简称第一干休所）、原审第三人无锡市天水轴承仪器有限公司（以下简称天水公司）、无锡光彩钢构有限公司（以下简称光彩公司）土地租赁合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2017）苏0206民初6801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
徐鸿胜上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一审判决程序错误及适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。一、双方的租赁合同关系无效。1、无效合同的范围：2003年12月，光彩公司与第一干休所签订《土地租赁合同》，合同尾页有光彩公司盖章、徐鸿胜签字。2009年、2010年分别以光彩公司及第一干休所名义签订《军队房地产租赁合同》，徐鸿胜签字，未盖光彩公司公章。2012年、2013年、2014年，双方分别以徐鸿胜及第一干休所名义签订《军队房地产租赁合同》，合同末尾由徐鸿胜签字。一审判决认定，签署租赁合同的主体为徐鸿胜，上诉人认可。同时，上诉人认为，上述合同均为无效合同。2、合同无效的理由：2003年的合同约定，租赁土地用于建造厂房，作生产经营使用。2009至2014年的合同均约定，出租方将场地面积1300平方米出租给承租人使用，确实需要新建和添建的，承租方必须向出租方提供建设方案，报经批准后实施，费用由承租方自理，权属归出租方所有。以上约定表明，涉案租赁关系名为出租土地，实为以租代建（房屋）合同。因出租人明知房屋的建造，且房屋建造未办理合法手续，故依据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”，案涉租赁合同均为无效合同。二、第一干休所应按其过错赔偿给徐鸿胜造成的损失。双方于2003年签订的租赁合同约定租期15年，不论2009年至2014年的合同是否签订，双方租赁合同关系应到2019年届满，现由于第一干休所执行军队停止有偿服务政策，租赁合同关系被迫提前终止，对于徐鸿胜出资建造房屋的损失，第一干休所应按其过错承担相应的赔偿责任。以租代建法律关系中，承租人为建造房屋投入的劳务及建筑材料已经物化成与土地联为一体的房屋，无法返还，因此出租人在收回土地时，应根据过错责任分配对承租人建造的建筑物、构筑物予以折价赔偿。三、第一干休所应当对合同无效承担70%的过错责任。第一干休所作为军队土地的使用权人，对军队房地产政策应更为了解，因此其对合同无效应承担更多的责任。四、光彩公司已提出具体赔偿请求及评估请求，一审判决未予理涉，程序错误。光彩公司一审中被追加为第三人，已具状提出具体诉讼请求，同时提出对地上建筑物、构筑物进行评估；一审判决既已认定案涉土地上建筑物为上诉人建造，相关赔偿权利属于上诉人，应当向上诉人释明赔偿权利。现一审判决既未向上诉人释明，也未对光彩公司作为第三人提出的权利主张予以理涉，侵犯了上诉人、光彩公司权利，程序违法，应予纠正。
第一干休所辩称：双方之间系土地租赁合同关系，并不存在以租代建合同，双方之间的土地租赁合同有效。根据合同约定，合同终止后，地上建筑物、构筑物就无偿移交给第一干休所。第一干休所并无过错，不需要向徐鸿胜承担赔偿责任。请求维持原判。
光彩公司的意见与徐鸿胜的上诉意见相同。
天水公司未陈述意见。
第一干休所向一审法院起诉请求：确认双方签订的租赁合同已解除；徐鸿胜及天水公司迁出涉案土地，并由徐鸿胜返还涉案土地并交付地上建筑物、构筑物。
一审法院认定事实：
（一）合同订立情况
2003年10月10日，中国人民解放军73011部队无锡第二离职干部休养所（以下简称“第二干休所”）与光彩公司订立土地租赁合同，合同约定：光彩公司承租第二干休所院内最南端围墙至北端大标语牌间的荒地用于建造厂房作生产经营使用，约2.5亩；租赁期限15年，自2004年1月1日至2019年12月31日；每年租金为2.8万元，15年不变；部队部署调整和军事行动需要，出租方可提前终止合同；若任何一方单方面提出终止合同，则补偿对方经济损失；合同期满后，厂房归承租方，也可作价归出租方，如达不成共识，则由承租方自行拆走。徐鸿胜作为光彩公司法定代表人签名并加盖光彩公司印签。
审理中，徐鸿胜和光彩公司称第一干休所与光彩公司于2003年签订合同时即对光彩公司建造厂房知情，且建造厂房的费用由光彩公司承担，但相关厂房至今未取得房产证，属于违章建筑，故2003年合同实质为“以租代建”，应属无效。第一干休所称对“以租代建”不予认可，其仅是将土地出租，至于承租方如何使用土地，与其无关。
第一干休所提交了2009年至2014年的租赁合同，上述合同均为一年一签，落款均有“徐鸿胜”签名；2009年与2010年合同承租方仍为光彩公司，2011年至2014年的合同承租方变更为徐鸿胜。合同约定：租赁地点系惠钱路129号，场地面积1300平方米；租赁期限为当年1月1日至次年1月1日；需新建和添建建筑物、构筑物，必须经出租方同意，费用由承租方自理，权属归出租方所有，租赁期满或解除合同时，应无偿移交出租方；承租方不得擅自将所承租的房地产转租给他人使用，如需转租，需经出租方书面同意；出租方因军事需要提前解除合同的，承租方在接到出租方通知之日起一个月内无条件将所承租的房地产及按本合同约定权属归出租方的全部移交还给出租方，出租方按使用时间计收租金，无息退还房地产租赁保证金，其他互不补偿；因不可抗力原因以及国家和军队政策法规重大调整等造成合同无法履行的，甲乙双方均不承担责任。2009年至2012年合同约定的租金为28000元/年，2012年合同附加条款中约定：租金年增长率1%；2013年租金为28280元，年增长率1%；2014年租金为28562.8元，年增长率1%。除关于权利义务的约定外，上述租赁合同均约定了合同在双方签字盖章后，须经相关部门批准并加盖审核专用章后生效。合同另附有“说明”一份，其中第五条规定：负责审核合同的军区房地产管理部门，应当在合同“军队房地产管理部门意见”一栏加盖“租赁合同审核专用章”和“除合同外的所有合同一律无效专用章”。除2011年及2014年合同未加盖上述印签外，其余合同均加盖了相应审核部门印签。徐鸿胜及光彩公司表示2009年至2013年租赁合同均非其所签，但认可2009年、2010年、2012年及2013年合同签字笔迹相似；2014年合同系其所签，但系以光彩公司法定代表人名义签订，且该合同未经审核备案，未加盖审核章，属未生效合同。光彩公司称第一干休所将合同相对方变更为徐鸿胜未经其同意，不予认可。
审理中，第一干休所称因部队编制调整，其与第二干休所合并后统一为第一干休所，因2003年合同条款未经仔细斟酌，内容并不规范，第一干休所从2009年起按照制式合同文本与光彩公司重新签订租赁合同，租赁合同为一年一签；2011年起经双方协商一致，合同相对方变更为徐鸿胜个人；2014年因军队有偿服务政策调整，此类项目不再审批，故2014年合同未进行审核备案；2015年起因按照有关政策需停止有偿服务，故未再签订书面租赁合同。
（二）合同履行情况
1、租金缴纳情况：从双方建立租赁关系至今，徐鸿胜均按合同约定金额缴纳了租金。2015年起虽未再签订书面租赁合同，徐鸿胜仍按每年增长1%的金额缴纳租金。2015年缴纳租金28848.43元，2016年缴纳租金29136.9元，2017年缴纳租金29428.17元。租金缴纳的付款人除徐鸿胜外，另有付款人为唐朝霞。徐鸿胜称之所以按照上述金额缴纳租金，系基于第一干休所电话告知，并非基于合同；因部队无法开具发票，故缴纳租金系通过其个人帐户，未通过光彩公司。
2、地上建筑物建造情况：法院调取了光彩公司工商登记情况，徐鸿胜、唐朝霞系公司股东；资料内另有“家庭成员共同出资财产分割协议”一份，注明徐鸿胜、唐朝霞系同一家庭成员；公司注册地址为钱桥配套区，未发生过变更；公司成立日期为2003年8月1日。徐鸿胜及光彩公司称光彩公司从2003年成立起即在涉案土地上建造房屋，签订合同时，厂房已在建；光彩公司在涉案土地上经营至2004年，后搬迁至溪南工业园钱桥配套区；光彩公司对溪南工业园土地具有权属，故作为公司注册地；涉案土地上厂房的建造情况未计入光彩公司财务账册。徐鸿胜及光彩公司未就光彩公司出资建造厂房的事实向法院举证。
3、租赁土地及地上建筑物实际使用情况：徐鸿胜向法院提交了厂房宿舍楼租赁协议一份。协议于2016年5月12日签订。出租方系徐鸿胜，承租方系蔡焱。合同约定租赁厂房1800平方米、宿舍楼400平方米，年租金30万元。徐鸿胜和光彩公司称光彩公司于2005年将土地及厂房转租给了天水公司至今，因第一干休所无法开具发票，光彩公司考虑纳税问题，故以徐鸿胜名义签订转租合同，光彩公司亦认可；现仅能提交2016年租赁合同，之前的租赁合同因时间久远已经遗失；2017年3月，蔡焱曾转租一部分厂房给门窗厂，后因第一干休所贴出公告解除合同并停水停电，故门窗厂已经搬离，现涉案土地仅有天水公司占有使用；其向蔡焱转租，蔡焱向门窗厂转租，均经过第一干休所同意。关于转租租金，徐鸿胜表示由蔡焱打入其个人帐户，未计入光彩公司账册。
审理中，法院向蔡焱制作笔录，蔡焱称其系天水公司法定代表人，从2005、2006年起承租厂房土地，其系以天水公司法定代表人的身份与徐鸿胜签订合同的，合同大概一年一签；2017年因生意不好，其又转租了部分厂房土地给门窗厂，但因第一干休所断水断电，门窗厂已经搬离，现涉案土地仅有天水公司占有使用。第一干休所称对租赁合同真实性无法确认，对徐鸿胜与蔡焱转租情况不清楚，由法院依法认定，但徐鸿胜转租未经其同意。审理中，徐鸿胜未就转租经第一干休所同意向法院举证。
经查，天水公司法定代表人系蔡焱，涉案承租土地及地上建筑物现由天水公司占有使用。
（三）合同解除情况
2017年8月17日，第一干休所在租赁场所张贴公告，公告内容为：根据中央军委的通知精神，收回惠钱路129号南侧约1300平方米土地，承租户需在2017年9月17日前迁出，承租户的装饰装修、未作约定的其他投资及解除合同后所有损失均由承租户自行承担。同日，第一干休所向徐鸿胜发出律师函，通知解除土地租赁合同，并要求于三十日内迁出。徐鸿胜称公告及律师函均已知悉，但其回函表示不予认可。此后双方均未作出进一步交涉和处理。
审理中，第一干休所表示解除的理由基于双方2014年合同第九条第一项和第四项之规定，并向法院提供了军委相关文件。
一审法院认为，本案争议焦点为：（一）本案租赁关系合同责任主体的确定；（二）本案租赁关系所涉合同的效力；（三）本案租赁关系中合同责任的确定。
关于争议焦点一，本案适格的合同责任主体应为徐鸿胜个人，理由如下：一、徐鸿胜认可其本人签字的2014年租赁合同的合同承租方约定为徐鸿胜个人，且该合同为双方签署的最后一份书面租赁合同；二、双方虽对2011年至2013年承租方为徐鸿胜的合同真实性有争议，但徐鸿胜均按合同约定金额向第一干休所缴纳了租金，且徐鸿胜亦自认款项来源于其个人帐户，未入光彩公司账册；三、作为本案租赁关系中土地占有使用载体的厂房，光彩公司虽称由其出资建造，但亦自认未作财务记录，亦未提供出资建造的证据，故法院对光彩公司的主张难以采信；四、光彩公司不实际占有涉案土地。其称曾在涉案土地上经营过一段时间，与工商注册资料不符，亦无证据证明，法院不予采信；五、徐鸿胜签订的转租协议系以其个人名义签订，租金亦由徐鸿胜个人收取，未入光彩公司账册。综上，从合同签订、租金缴纳、厂房建造、土地实际占有及转租等情况，均能反映为徐鸿胜个人。徐鸿胜和光彩公司主张应由光彩公司为承担合同责任的主体，缺乏事实及法律依据，法院不予采信。
关于争议焦点二，双方于2003年签订的合同约定：“合同期满后，厂房归承租方，也可作价给出租方，如达不成共识，承租方自行拆除。”该约定与徐鸿胜及光彩公司所主张的“以租代建”显然不符，故法院对徐鸿胜、光彩公司据此主张2003年合同无效的意见不予采纳。徐鸿胜否认其签订过2014年之前的合同，称系按电话通知缴费，但自2013年起缴费金额均精确至小数点后一位，与合同约定年增长1%相符，则其陈述明显不符常理，法院不予采信。双方签订的2014年合同虽未加盖审核章，但合同主要权利义务相同的2012年、2013年合同均加盖了审核章及“除合同外的所有合同一律无效专用章”，且双方业已按合同约定实际履行至2017年。现徐鸿胜、光彩公司以未经审核备案、未加盖审核章为由主张2014年合同未生效，于法无据，法院不予采信。2014年合同系双方签署的最后一份书面租赁合同，则合同权利义务应按该合同予以确定。
关于争议焦点三，根据《合同法》第三十六条之规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。双方在2015年之后虽未再订立书面租赁合同，但徐鸿胜已按照每年递增1%的租金金额支付租金至2017年底，第一干休所亦予以接受，应视为双方通过实际履行的方式确定租赁期限至2017年底。第一干休所虽于2017年8月即通知解除合同，但依据合同约定并参考相关文件精神，其单方面通知解除缺乏事实及法律依据，徐鸿胜亦不予认可，此后双方仍继续履行租赁合同。基于本案审理过程中，徐鸿胜已实际承租至2017年年底，现合同已到期终止，第一干休所主张徐鸿胜搬离于法有据，应予以支持。鉴于天水公司系从徐鸿胜处转租土地及房产，则第一干休所与徐鸿胜的土地租赁合同终止后，天水公司继续占有涉案土地亦无合法依据，亦应当搬离。法院酌定搬离合理期限为一个月。根据2014年合同约定及涉案土地实际占有情况，徐鸿胜应将其租赁的土地及地上建筑物无偿移交给第一干休所。徐鸿胜及光彩公司关于赔偿的要求，与合同约定不符，法院不予支持。
一审法院判决：一、确认第一干休所与徐鸿胜的土地租赁合同于2017年12月31日终止。二、徐鸿胜于判决发生法律效力之日起一个月内将承租土地及地上建筑物移交第一干休所。三、天水公司于判决发生法律效力之日起一个月内从位于惠钱路129号土地上搬离。四、驳回第一干休所的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
二审中，徐鸿胜陈述，其和光彩公司是混同的，光彩公司的另一个股东是徐鸿胜的妻子，徐鸿胜和光彩公司在财务上不区分，2003年租赁合同签订后，地上建筑物均由徐鸿胜建造。
因双方的第一份合同约定租期为15年，至2019年才租赁期满，本院鉴于合同履行的实际情况，建议第一干休所考虑给予徐鸿胜适当补偿。第一干休所表示，未经上级机关批准，第一干休所无权决定金钱补偿，即使按2003年第一份租赁合同的约定，合同到期后，地上建筑物、构筑物也是由承租方自行拆走。本着解决矛盾的态度，同意承租人在一个月合理期间内自行拆除，如果逾期，则地上建筑物、构筑物仍应归属第一干休所。
上述事实，有二审谈话笔录予以证实。
本院认为，关于涉案合同的性质，应根据合同具体内容进行判断。双方在2003年的《土地租赁合同》中约定，光彩公司承租第二干休所院内荒地约2.5亩用于建造厂房作生产经营使用，每年租金2.8万元，合同期满后厂房归承租方，也可作价给出租方，如达不成共识，则由承租方自行拆走。可见，出租人对厂房结构、面积等并无具体要求，合同期满后，产权也归属承租方，因此，出租人并非以取得房屋产权为目的，租金的确定也与房屋面积无关，出租人收取的仅为土地租金。合同中既不存在承租人根据出租人的要求建造房屋的内容，也不存在承租人以房屋建造费用抵付房屋租金的内容，承租人建造厂房用于生产经营，属于使用土地的具体方式，合同性质并不因建造厂房而改变，该合同不能认定为房屋租赁合同，而应认定为土地租赁合同。2009年至2014年的合同，租赁标的物仍为1300平方米的场地，前四年租金仍按原标准执行，后逐年递增1%，因此租金的确定也与房屋无关，合同的性质仍为土地租赁合同，至于合同中关于租赁期满或解除合同时，建筑物、构筑物应无偿移交出租人的条款，系双方在合同履行过程中对土地附着物归属的变更约定，不能据此认定涉案合同为房屋租赁合同。徐鸿胜以房屋建造未取得合法手续为由，请求确认双方之间的租赁合同无效并要求第一干休所赔偿其因合同无效而导致的损失，因双方之间并不存在房屋租赁关系，因此其上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。
一审法院根据租赁合同实际履行情况，认定徐鸿胜为租赁合同的实际承租人和地上建筑物、构筑物的出资建造者，光彩公司并未提起上诉，徐鸿胜对其承租人身份以及由其出资建造地上建筑物、构筑物的事实也无异议。根据2009年至2014年数份租赁合同的约定，租赁期满或解除合同时，地上建筑物、构筑物应无偿移交出租方，合同同时约定，因国家和军队政策调整造成合同无法履行的，双方均不承担责任。徐鸿胜对因军队政策调整而导致合同提前解除的可能，应有所预见，但其仍与第一干休所在合同中作出如此约定，此约定系徐鸿胜对其经营成本和经营风险有所预见后自愿对其民事权利所作的处分，不违反法律规定，对徐鸿胜有约束力，现徐鸿胜要求第一干休所赔偿损失，缺乏合同依据和法律依据。
光彩公司虽然在一审中提出了具体的赔偿请求及评估请求，但一审法院认定地上建筑物、构筑物的出资建造者为徐鸿胜，并依据合同约定作出了地上建筑物、构筑物一并移交给第一干休所的判决，光彩公司并未提出上诉，现徐鸿胜上诉认为一审判决对建筑物、构筑物的赔偿问题未予理涉，与事实不符，徐鸿胜认为一审程序错误，缺乏事实依据，本院也不予支持。
综上，一审判决并无不当，应予维持。如果徐鸿胜需要拆走地上建筑物、构筑物，可自行与第一干休所协商相关事宜。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费160元，由徐鸿胜负担。
本判决为终审判决。
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审判长 姚旭斌
审判员 仓 勇
审判员 李 杨
二〇一八年四月十日
书记员 窦 玥