广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终4453号上诉人（原审被告）：吕长希，男，1953年9月15日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：王金府，广东保信律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷坤仪，广东保信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨民仰（曾用名杨文仰），男，1952年11月5日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：陈冠荣，广东香山律师事务所律师。委托诉讼代理人：范新华，广东香山律师事务所律师。原审被告：中山市第四建筑工程有限公司，住所地广东省中山市石岐区孙文东路45号之一。法定代表人：黄忠慧，该公司董事长。原审被告：中山市第四建筑工程有限公司第六分公司，住所地广东省中山市民众镇浪网大道688号。主要负责人：吕长希，该分公司总经理。上诉人吕长希因与被上诉人杨民仰及原审被告中山市第四建筑工程有限公司（以下简称中山四建公司）、中山市第四建筑工程有限公司第六分公司（以下简称中山四建六分公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初14638号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吕长希上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、上诉人与被上诉人的合伙暂不应进行实质清算。合伙体尚存在债权需追讨，合伙费用继续产生，一审法院决定分配对象仅是收入的200万元，而不是利润，不符合基本的合伙分配原则。二、一审法院认定双方投资额、多投资额是否应计算利息上存在如下问题：1.2000年4月30日入账247000元不是投资款，而是涉案后期工程中通过上诉人向发包方收回的一部分工程款；2.出售恒信花园502、503房497058.50元属于上诉人在恒信花园项目中的个人利益，属于其个人投资，不应当计入被上诉人投资。上诉人的投资款为：130000元+283822.2元+254171.43元+497058.5元=1165052.13元；3.上诉人确认陆鉴龙共投入资金及材料款478516.79元，但陆鉴龙于1997年5月取得恒信花园10幢203房（折款265743元）多取利润162661元，在计算其投资款时应当扣除该笔多取利润；4.如果将陆鉴龙的投资并入被上诉人的投资，将中山市卫检兴隆经贸实业公司（以下简称卫检兴隆经贸公司）的投资并入上诉人的投资，应认定被上诉人未取回的投资为258055元-88997.21元=169057.79元，上诉人未取回投资款为1165052.13元。上诉人多投资1165052.13元-169057.79元=995994.34元应从合伙财产中优先支付；5.上诉人还支出了合伙成本包括：律师费80000元、诉讼保全费39383元、会计工资20000元、砂石款87000元，共计226383元。三、卫检兴隆经贸公司退出后上诉人代合伙体向其支付了706177.8元的利息，有形成于2000年11月23日的文件证明，分配200万元时，应当优先支付上诉人垫支的利息。综上，后期收入200万元，扣除后期合伙体成本226383元、优先退还上诉人多投资的995994.34元及上诉人垫支利息706177.8元后，仅剩余71444.86元可供分配。杨民仰辩称：一、上诉人未有足够证据证明合伙项目尚有对外债务未清偿，即使合伙项目尚有对外债权债务未有结算，由于双方是个人合伙关系，依约定对合伙项目进行结算并不影响结算后共同对外主张债权和承担债务。二、1.涉案工程的后期部分由被上诉人独自投资，累计投资564.2万元，该564.2万元包括从中山市三角南发制鞋加工厂（以下简称南发制鞋厂）收到之后投入至合伙项目的539.5万元以及被上诉人从恒信工地（其他项目）获取的资金24.7万元。“新城后期工地账”账簿对该笔24.7万元有别于其他多次入账款项的记载，单独注明“该款项属恒信工地，并转入杨民仰的投资户口”，可见，该24.7万元为被上诉人的投资款。2.根据上诉人提交的“新城后期工地账”账簿记载，497058.5元已明确注明为出售恒信花园502、503房所获取的款项，作为上诉人、被上诉人的投资。在没有约定的情况下，该款应按照均等原则，视为每人投资248529.25元。3.陆鉴龙已有证据证明其于1998年6月28日在恒信花园××区××房（折价265743元）与涉案工程无关，不应视为陆鉴龙在涉案工程中收回的投资款项之一。三、根据合作协议书及相关证据，卫检兴隆经贸公司也是投资方之一，是上诉人背后的投资方，其投入100万元为投资款，不应计算利息。如果是借款，属于民间借贷，在没有约定利息的情况下，视为不计利息。至于上诉人与卫检兴隆经贸公司之间是否就100万计算利息，属于两者内部结算关系，与被上诉人无关。中山四建六分公司述称，同意上诉人的上诉意见。中山四建公司二审期间未发表意见。杨民仰向一审法院起诉请求：判令中山四建公司、中山四建六分公司、吕长希连带向杨民仰支付合伙分配款100万元及利息（从起诉之日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。一审法院认定事实：1995年5月29月，杨民仰、吕长希合伙挂靠中山四建公司并以该公司的名义与中山市新城开发有限公司（以下简称新城开发公司）签订《建筑工程承包合同》，承接了新城开发公司发包的中山市新城商业中心大楼建设工程。协议签订后，杨民仰、吕长希进场施工，但由于新城开发公司资金不足而中途停工。2000年7月5日，杨民仰、吕长希以中山四建公司名义与新城开发公司签订确认书，对新城商业中心一、二层土建及土建装饰未完工的工程项目及工程量进行确认，并确认新城开发公司已支付工程款1431万元（已全部用于工程建设）。后工程完工并经验收合格后，新城开发公司一直未与杨民仰、吕长希进行结算，杨民仰、吕长希遂于2006年11月2日以中山四建公司的名义将新城开发公司起诉至本院【案号为（2006）中中法民一初字第26号，案由为建筑工程合同纠纷】。本院经审理后于2007年9月25日作出（2006）中中法民一初字第26号民事判决，判令新城开发公司向中山四建公司支付拖欠的工程款5524892.05元及逾期付款违约金，并负担案件受理费42229元、诉讼保全费20000元、鉴定费62500元。该判决生效后，新城开发公司的股东黄子川于2010年12月31日代公司向中山四建公司支付了400万元工程款（其中，200万元由吕长希以中山四建六分公司的名义收取，200万元由受托协助追收款项的人员陈国居收取）。为明确双方在合伙项目中的权利义务，杨民仰、吕长希于1995年6月3日签订《合作协议书》【其中，甲方列有两主体，即中山市第四建筑工程公司第六工区和卫检兴隆经贸公司，吕长希作为甲方代表签字；乙方为中山市建筑工程公司十三工区杨文仰】，约定双方“共同合作经营承包中山市新城开发实业公司‘新城商业中心’土建工程。各占50%，共同承担投资风险及分享投资收益，共同参与管理，合作期至工程完结。”在合伙项目完工后，双方一直未进行相应的清算和结算。杨民仰主张吕长希于2010年12月31日收取的上述黄子川支付的200万元工程款属于合伙收益，应分配一半给其，双方为此产生争议，杨民仰遂于2015年1月6日以吕长希为被告起诉至一审法院【案号为（2015）中一法张民一初字第198号，案由为合伙协议纠纷，后追加中山四建公司、中山四建六分公司为共同被告】，要求吕长希、中山四建公司、中山四建六分公司连带向其支付合伙分配款603174.55元及利息。一审法院经审理后，于2015年9月15日作出（2015）中一法张民一初字第198号民事判决，以合伙体未经清算为由，驳回了杨民仰的诉讼请求。双方均未提起上诉，该判决已经发生法律效力。2016年7月14日，杨民仰又提起本案诉讼，要求对合伙项目进行清算并主张前述实体权利。一审法院另查明，涉案工程曾因新城开发公司资金不足而中途停工。1997年5月份，涉案工程的三、四、五层的建设方由新城开发公司变更为南发制鞋厂，因而该工程被分为前期工程和后期工程。在合伙过程中，杨民仰、吕长希共同聘请了冯福后（吕长希的亲戚）为财务会计人员，由其负责合伙经营项目的款项收支及记账等工作。一审诉讼过程中，吕长希提交了由冯福后记录和保管的涉案工地的部分原始凭证和三本账簿。其中，原始凭证所涉款项发生时间从1998年1月份至2001年，大部分涉及新城工程，也有少部分涉及恒信工地，涉及新城工地的凭证中有部分在账簿中并无记载；三本账簿记载的款项发生时间从1995年6月份至2010年12月29日，其中一本封面标有“新城工地会计记账本”字样的账簿从1995年6月份开始启用，一本封面标有“新城工地旧账”字样的账簿从1997年6月份开始启用，该两本账簿对于投资款的记录具有一定的连续性；另有一本封面标有“新城后期工地账”字样的账簿自1997年5月15日开始启用；三本账簿均没有关于2010年12月31日的200万元的收入及支出情况的相应记载。吕长希未能提供全部原始凭证，其解释称其余原始凭证因在1999年被盗而遗失，并称账簿的记载均是真实的，为此其提交了冯福后的相应说明。一审诉讼过程中，杨民仰、吕长希对于下列问题有争议并各自提交了相应的证据：一、关于双方合伙范围是否包含后期工程的问题。杨民仰、吕长希对于前期工程由两人合伙施工没有异议，但对于后期工程由谁施工有异议，杨民仰认为后期工程由其一人投资和建设完成，不属于合伙项目，吕长希则认为后期工程与前期工程是同一工程，同样是由两人合伙施工，属于合伙项目。为证明后期工程也属于合伙项目，吕长希提交了下列证据：1.会议纪要一份，显示黄子川、简立云、王作明（甲方）与杨民仰、卢后南（乙方）等人于2010年9月15日召开会议并签署会议纪要，就新城商业中心三、四、五楼未完成工程及产权问题的情况达成协议，约定乙方支付未完成工程及消防费用177万元给甲方，甲方于协议签订一个月内将新城商业中心第五层的产权登记在乙方指定的卢林发、杨官鸿名下，否则上述177万元款项的支付约定取消，方案另议；2.杨民仰于2011年1月6日出具的声明一份，内容为“中山市新城商业中心第五层楼的房产权，其中37.5%房产权属杨文仰、吕长希两人所有。”杨民仰确认会议纪要和声明的真实性，但主张发包方并没有履行协议，没有将建筑物交给其，相关建筑物没有登记在杨官鸿名下，也并非由杨官鸿控制。同时，为证明其在后期工程中独立投资了539.5万元，杨民仰还提交了中山四建公司从1997年1月7日至1999年8月21日期间开具给其的46张收据，金额共计537.5万元。二、关于双方投资份额应否均等、实际投资人是谁、各自的投资金额是多少的问题。《合作协议书》仅笼统约定“各占50%”，而未明确双方是否需要同等出资，杨民仰认为该约定只是收益按50%分配，并不需要同等出资，大家有钱出钱、有力出力，结算时扣除成本、返还出资后，利润平分。吕长希则认为投资份额也应当相等。关于投资人，杨民仰、吕长希均确认合伙人仅为其二人，但对于实际投资人和各自的投资金额有不同意见，杨民仰认为：①实际投资人还包括陆鉴龙、卫检兴隆经贸公司，其中陆鉴龙是杨民仰背后的投资者，卫检兴隆经贸公司是吕长希背后的投资者，该两者分别投资478516.79元、100万元，相应投资份额应分别计入杨民仰、吕长希的投资份额中；②卫检兴隆经贸公司的100万元投资款已经收回，但卫检兴隆经贸公司作为投资人不应当计收利息；③确认其本人在前期工程中的投资金额为258055元，而吕长希的投资金额仅为413820元，并非吕长希主张的1871229元。陆鉴龙到庭确认其投入资金计入杨民仰的投资份额，由杨民仰在本案中主张权利。而吕长希则先是否认陆鉴龙的投资人身份，认为陆鉴龙只是工地的建筑材料供应商，但之后又表示因合伙体不能向陆鉴龙支付货款，就将货款算作陆鉴龙的个人投资款，并主张陆鉴龙已经收回全部投资款；吕长希还确认卫检兴隆经贸公司的投资款100万元已经退回，但同时又表示合伙体向卫检兴隆经贸公司借款100万元，应当支付利息。双方提交的证据中，反映各方投资情况的主要有：1.杨民仰提交的冯福后于1997年制作的部分银行存款账和现金账平衡表、明细表。根据冯福后于1997年3月30日制作的“银行存款账余额平衡表”和“现金账”表，以及于1997年5月15日制作的“新城工地银行存款结账余额明细表”、“现金账结账余额平衡表”的记载，杨民仰、吕长希、陆鉴龙、卫检兴隆经贸公司的投资金额分别为258055元（其中，存款账余额为39000元，现金账余额为219055元）、13万元（现金账余额）、448916.79元（其中，存款账余额为83369.28元，现金账发生额为395147.51元、余额为365547.51元）、100万元（存款账余额）。2.杨民仰提交的中山四建公司开具给陆鉴龙的投资款收据三张。三张收据的开具时间分别为1995年9月25日、1995年10月23日、1996年12月4日，金额分别为10万元、268530.08元、109986.71元，前两张收据还写明“新城工地投资款”字样并由吕长希签字确认，其中10万元是现金投资，其余两笔是材料款转投资款。3.吕长希提交的三本账簿。根据“新城工地会计记账本”、“新城工地旧账”两本账簿的记载，卫检兴隆经贸公司于1995年8月15日投资100万元，之后于1997年11月收回本金19万元和20万元（以B座601计款），于1999年1月收回本金326177.8元，于1999年7月收回本金283822.2元（由吕长希付款），于2000年11月23日收回利息706177.8元（由吕长希付款）；陆鉴龙从1995年9月份开始投资，在1997年5月15日之前共投入资金及材料款478516.79元，又取款29600元，剩余448916.79元，于1997年5月13日取501楼折款214372元，于1998年10月在工地取钢材等折款40921元，于1998年11月在民众取电焊机等折款19960元，于1998年11月在新城工地取吊塔款10万元，同时注明陆鉴龙于1997年6月28日在恒信花园××区××房折款265743元（陆鉴龙的投资情况主要记载于陆鉴龙的投资款账目项下，但同时在投资款总账目项下也记载其于1997年5月取214372元、于1998年10月在新城工地取物折款40921元、于1998年11月在民众取设备折款19960元，在设备账目项下也记载了其于1998年10月在工地取钢材等折款40921元、于1998年11月在民众取电焊机等折款19960元）；杨民仰从1995年10月至1997年5月15日之前共投入资金及材料款258055元；吕长希于1995年10月投资13万元，其替合伙体向卫检兴隆经贸公司所还本息共计99万元（283822.2元+706177.8元）从2000年11月23日开始记作吕长希的投资款。根据“新城后期工地账”账簿的记载，杨民仰于2000年4月交给冯福后入账的一笔247000元款项转入杨民仰的投资户口；吕长希于2000年4月投资254171.43元；1997年11月，出售恒信花园502、503房投入资金497058.5元，作为杨民仰、吕长希两人的投资。4.吕长希提交的冯福后于2016年8月28日出具的两份情况说明。其中，关于合伙人的投资情况说明中载明，杨民仰于1997年5月15日投入258055元，吕长希分别于1997年5月15日、1997年11月30日、2000年4月30日、2000年11月23日投入13万元、497058元、254171元、99万元共1871229元。关于陆鉴龙的投资情况说明中载明，陆鉴龙在新城商业中心大楼工程中曾投资478516.79元，但于1997年5月30日在新城商业中心工程中取宝兴阁A501房（折款214372元），于1998年10月30日在新城商业中心工程中取钢材、方木、支顶、模板（折款40921元）以及焊机、斗车、搅拌机（折款19960元），于1998年11月30日在新城商业中心工程中取吊塔款10万元，于1997年6月28日在恒信花园××区××房（折款265743元），因此陆鉴龙共取款、物、房总价640996元，对比投资金额，其多取款162479元。杨民仰认为冯福后与吕长希是亲戚关系，其出具的情况说明失实；陆鉴龙也否认收取过冯福后出具的上述关于其出资情况的说明中列明的前四项财产，仅确认收取了恒信花园××区××房的房地产，但主张该房地产属于其应收取的恒信工地（其与杨民仰、吕长希三人合伙建设的工地）的利润，与新城工地无关，为此其提交了冯福后于1998年4月30日制作的民众恒信工地的收支平衡明细表和利润结算分配表，两张表上均记载有陆鉴龙取楼折款265743元。此外，吕长希在（2015）中一法张民一初字第198号案中主张其向涉案工程投入的资金为1384171元。三、关于涉案工程是否盈利的问题。杨民仰主张在黄子川代新城开发公司支付200万元工程款之前，前期工程基本不盈不亏，且已无对外未付款项，即使有，也已经超过诉讼时效，而后期工程也是盈亏相抵的。吕长希则认为工程没有盈利。为证明各自的主张，双方分别提交了下列证据：1.杨民仰提交了冯福后于1997年5月15日制作的“新城工地利润核对表”，其上列明工程总造价1666.1万元（已收1416万元）、其他收入90891.63元、未出售五间楼计款1025923元、库存及暂付款299321元、应收款668979元、报建费69000元、设备剩值660937元，合计19476051.93元，扣减应付款、工资、材料款、管理费、计划偿还的投资款（其中投资款为1836971.79元）后，得出的税前利润为1614203.86元、税后利润为1166339.86元。2.吕长希提交了冯福后于2016年8月28日出具的情况说明两份，其中，前期工程收支情况说明载明，前期工程完成工作量19834892.05元，已收工程款1631万元，未收工程款3524892.05元；2010年12月31日收取的200万元已用于支付律师代理费8万元、诉保费39383元、砂石款43493元、吕长希投资款1837124元；尚欠工资、材料款及投资款共214223元（含吕长希投资款34105元）。后期工程的具体情况说明载明，后期工程建设方南发制鞋厂负责人卢后南以600万元大包干的价格，将工程交由杨民仰、吕长希继续施工，杨民仰收取卢后南600万元后，只交出564.2万元给财务进账，尚有35.8万元由杨民仰挪用；卢后南还将建好的建筑物第五层的37.5%（约1600㎡）作为工程价的补偿，但杨民仰于2010年9月15日将该物业登记在其儿子杨官鸿名下。杨民仰同样不确认冯福后出具的情况说明，且称在后期工程中其仅收到564.2万元工程款。而根据吕长希提交的“新城后期工地账”账簿的记载，杨民仰从1997年5月至2000年4月将其从南发制鞋厂收取的工程款均交给了冯福后并进行了记账，总金额为564.2万元（其中注明有一笔于2000年4月30日入账的24.7万元款项属恒信工地，并转入杨民仰的投资户口，除该笔款项外，其余款项总金额为539.5万元），其中大部分月份的入款金额与上述杨民仰提交的46张收据中相应月份的收据款总金额一致。此外，在（2015）中一法张民一初字第198号案件的审理过程中，吕长希也提交了冯福后出具的两份说明，其中，关于2010年12月31日收取的200万元款项的支出情况说明载明，该款项主要用于支付工程款案件律师费8万元、刘桂章前后期沙石款99270元、杨文望诉福后案律师费1万元、冯福后会计工资款2万元、账内应付款265282元以及吕长希借款1126116元。关于各方投资情况的说明中还特别注明：“三角镇南发鞋厂卢后南出资600万元，由吕长希、杨文仰两人大包干建三四五层土建工程，现已收到杨文仰代交来564.2万元，尚欠35.8万元，是否杨文仰挪用？”一审法院再查明，2011年4月2日，杨民望、范乐全以冯福后、吕长希、杨民仰为共同被告向一审法院提起诉讼【一审案号（2011）中一法张民二初字第227号，二审案号为（2013）中中法民一终字第1087号，案由为承揽合同纠纷】，要求冯福后、吕长希、杨民仰支付拖欠的新城商业中心工地（包括一至五层）和坦洲工地的铝门窗安装工程的工程款654819.8元，该案经二审终审。在该案的审理过程中，杨民望、范乐全、吕长希均确认新城商业中心的出资建设人从1997年5月变更为南发制鞋厂，但实际施工人没有变更，杨民仰也并未否认其与吕长希在整个过程中的合伙关系。2014年3月13日，本院作出（2013）中中法民一终字第1087号民事判决，以杨民仰、吕长希是两工地的实际合伙施工人为由，判令杨民仰、吕长希支付杨民望、范乐全工程款260519.6元，并承担案件受理费5208元、鉴定费2000元。该判决生效后，杨民望、范乐全申请强制执行，一审法院从吕长希的账户中扣划了293650.9元（包括工程款260519.6元、迟延履行利息21929.24元、案件受理费5208元、鉴定费2000元、执行费3994.06元）。2014年10月21日，吕长希以杨民仰为被告向中山市第二人民法院提起诉讼【案号为（2014）中二法黄民二初字第526号，案由为追偿权纠纷】，以其与杨民仰是合伙关系为由，向杨民仰追偿上述款项的二分之一即146825.45元及利息。经审理后，中山市第二人民法院作出（2014）中二法黄民二初字第526号民事判决，认定杨民仰关于合伙项目未结算、相关款项应从合伙账目中扣减的抗辩理由没有依据，并判决支持了吕长希的诉讼请求。一审法院认为，杨民仰、吕长希于1995年6月3日签订《合作协议书》，约定双方合作经营承包中山市新城商业中心大楼建设工程，共同管理、共担风险、共享收益，据此双方就中山市新城商业中心大楼建设工程项目成立个人合伙关系。双方均确认，合伙人只是其两人，但对于实际投资人的情况有争议，而涉案证据可以反映陆鉴龙曾以现金和材料款向工地投资且经吕长希签字确认，吕长希提交的账簿中对于陆鉴龙的投资情况也有明确记载，结合冯福后的情况说明可以认定陆鉴龙是实际投资人之一。杨民仰、吕长希签订的《合作协议书》将卫检兴隆经贸公司列入吕长希一方，且账簿中也对该公司的投资情况进行了记载，可以认定卫检兴隆经贸公司也是实际投资人之一。综合本案查明的其他事实，可以认定陆鉴龙、卫检兴隆经贸公司分别是杨民仰、吕长希背后的投资人，两者的投资份额应分别计入杨民仰、吕长希的投资份额中。双方对于《合作协议书》约定的“各占50%”的含义有分歧，从协议书的表述来看，仅笼统约定双方各占50%，但同时约定两人合作经营、共同管理、共担风险、共享收益，依公平原则和通常理解来看，投资份额也应当各占50%。双方对于合伙人各自的具体投资金额没有明确约定，按照投资份额均等的原则，应以两人中实际投资较少一方的投资金额作为各方的应投资金额，另一方多投资的金额则应认定为合伙体的借款，应按照民间借贷的相关规定并结合合伙人的相关约定，优先于投资款支付给该投资人。新城商业中心工程分为前期工程和后期工程，杨民仰否认后期工程是两人合伙完成，而《合作协议书》明确约定双方合作期至工程完结，并且杨民仰一直有将在后期工程中收取的工程款交给两人聘请的会计冯福后，其也曾声明后期工程建设的第五层楼中有37.5%房产权属其与吕长希两人所有，其在（2011）中一法张民二初字第227号案件中也未否认两人在新城商业中心整个工程中的合伙关系，因此，一审法院认定整个工程均是杨民仰、吕长希两人合伙建设完成。涉案的合伙项目早已建设完成，《合作协议书》约定的合作期已经届满，双方应当对于合伙期间的债权债务进行清理和结算。吕长希称合伙体尚未完成对外款项的追收和货款的支付，故不同意进行清算，但其对此仅提供了冯福后出具的情况说明予以证明。由于杨民仰、吕长希双方只是个体合伙关系，即使合伙项目确实还存在对外债权和债务，也不影响两人在结算后共同对外追收债权和承担责任。合伙过程中的账目和原始凭证均由冯福后制作和保管，而冯福后称部分原始凭证已在1999年被盗，因此吕长希向一审法院提交的原始凭证并不完整，且其提交的账簿并没有对该部分原始凭证所涉款项进行全面记载，也没有对2010年12月31日从黄子川处收取的200万工程款的收入及支出情况进行记载，可见账簿的记载也不完整，故根据吕长希提交的原始凭证及账簿，无法对两人合伙建设新城工地期间的债权债务进行全面审计清算。在此情况下，应当根据民事诉讼证据规则来认定事实和判定双方的权利义务。吕长希提交的账簿虽然记载不完整，但账簿中有部分记载事项能够与其他证据相互印证，因此可以结合来认定部分案件事实。账册对于杨民仰、吕长希、陆鉴龙、卫检兴隆经贸公司的投资情况进行了明确记载，结合其他证据，一审法院对于各方的投资金额认定如下：一、对于杨民仰在前期工程中投资258055元的情况双方没有争议，在账簿以及冯福后于1997年制作的相应报表中也有反映，一审法院予以认定。对于杨民仰在后期工程中的投资情况，杨民仰提交了46张收据以证明其独自投资了539.5万元，但大部分月份的收据款总金额与吕长希提交的账簿中记载的杨民仰于相应月份交给冯福后的工程款金额一致，总金额也基本一致，有理由相信收据所涉款项极可能就是杨民仰从南发制鞋厂收取的工程款，因此该46张收据不足以证明杨民仰在后期工程中的真实投资情况。而吕长希提交的“新城后期工地账”账簿记载，杨民仰于2000年4月交给冯福后入账的一笔247000元款项转入杨民仰的投资户口，1997年11月出售恒信花园502、503房投入的497058.5元资金作为杨民仰、吕长希两人的投资，据此，一审法院认定杨民仰在后期工程中共投资了495529.25元（497058.5元÷2+247000元）。故杨民仰在整个合伙项目中的实际投资金额为753584.25元。二、对于陆鉴龙的投资金额478516.79元，在账簿中有记录，也有收据证明，且双方对此并无争议，双方只是对于陆鉴龙是否收回了相应的投资款有争议。首先，账簿中对于陆鉴龙取回相应材料和机器的情况有所记载，且分别是在投资款总账目、陆鉴龙投资款账目和设备账目项下分别有相对应的记载，陆鉴龙也确认收到过恒信花园的一处房地产，可见账簿记录真实的可能性较大；其次，陆鉴龙认为其收取恒信花园的房地产与涉案工地无关，并提供了冯福后制作的恒信工地的收支平衡明细表和利润结算分配表予以证明，可见该笔账目确实与涉案工程无关，而账簿实际上对于该笔财产的记录也是作了特别注明，可见账簿的记载比较客观真实。因此一审法院认定陆鉴龙在涉案工地共投资478516.79元，已收回404853元（29600元+214372元+40921元+19960元+10万元），尚有93663.79元未收回。三、对于卫检兴隆经贸公司投资的100万元是投资款还是借款，吕长希前后表述不一致，且杨民仰、吕长希双方对于在退还该100万元给卫检兴隆经贸公司时应否计付利息有争议。在《合作协议书》中，吕长希代表卫检兴隆经贸公司签字，在冯福后制作的账簿和相关报表中均将卫检兴隆经贸公司记载为投资者，可见各方当时均认可卫检兴隆经贸公司投入的100万元是投资款。各方对于一方多投资的款项应否计付利息没有约定，对于投资人中途收回投资款应否计付利息也没有约定，故均应视为无需支付利息。退一步说，即使卫检兴隆经贸公司当时投入该笔款项的目的在于出借给合伙体，由于卫检兴隆经贸公司与合伙体并没有关于利息的约定，根据民间借贷的法律规定，也应视作不需支付利息。双方对于卫检兴隆经贸公司的100万元投资款已经收回没有争议，一审法院予以确认。四、结合冯福后制作的账簿、报表以及说明，可以认定吕长希的投资款金额为916522.88元（13万元+283822.2元+254171.43元+497058.5元÷2）。如上分析，合伙体不应向卫检兴隆经贸公司支付利息，故账簿上记载的吕长希替合伙体向卫检兴隆经贸公司支付的利息706177.8元不应转化为吕长希的投资款。综合上述分析，杨民仰一方（含陆鉴龙）尚未取回的投资金额应为847248.04元（753584.25元+93663.79元），吕长希一方（含卫检兴隆经贸公司）尚未取回的投资金额应为916522.88元，也即吕长希一方多投资69274.84元，应从合伙财产中优先支付。对于合伙体的收益情况，吕长希主张杨民仰在后期工程中收取了1600㎡的建筑物，但其仅提交了杨民仰签订的会议纪要和声明，而未提供证据证明杨民仰确有根据这些文件取得相应的房地产权；对于杨民仰在后期工程中收取的工程款总数额，吕长希也仅能提供冯福后出具的情况说明，而冯福后的情况说明与其在（2015）中一法张民一初字第198号案件中出具的情况说明内容不完全一致，故不能仅凭冯福后的一份情况说明即认定杨民仰实际收取的工程款金额；对于吕长希于2010年12月31日从黄子川处收取的200万元的支出情况，吕长希在本案中提交的冯福后出具的情况说明与其在（2015）中一法张民一初字第198号案件中提交的冯福后出具的情况说明完全不一致，而在吕长希提交的三本账簿中也均没有关于该笔款项的收入和支出情况的记载，因此吕长希应当承担举证不能的不利后果。在无其他证据证明该200万元有用于偿还合伙债务的情况下，应当在合伙人之间对该笔款项进行分配，即首先退还吕长希一方多投资的69274.84元，剩余部分再按同等比例依次退还投资款、分配利润。经计算，杨民仰一方应分得965362.58元【847248.04元+（200万元-69274.84元-847248.04元×2）÷2】，吕长希一方应分得1034637.42元【69274.84元+847248.04元+（200万元-69274.84元-847248.04元×2）÷2】，故吕长希应向杨民仰支付965362.58元。杨民仰要求吕长希从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计付利息也符合法律规定，一审法院予以照准。中山四建公司、中山四建六分公司并非涉案项目的合伙人，也未实际掌握和控制涉案的200万元款项，故杨民仰要求其承担责任没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国合同法》第五条、第一百二十五条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、吕长希于一审判决发生法律效力之日起七日内向杨民仰支付965362.58元及利息（从2016年7月14日起至清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）；二、驳回杨民仰的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元（杨民仰已预交），由杨民仰负担478元，吕长希负担13322元（吕长希于一审判决发生法律效力之日起七日内迳付杨民仰）。本院二审期间，上诉人向本院提交如下证据：1.吕长希与卫检兴隆经贸公司于2000年11月23日签订的协议书，拟证明吕长希代合伙体向卫检兴隆经贸公司退还投资本金及利息，一审法院未认定其代合伙体偿还利息不当；2.民众恒信办公楼工地收支平衡明细表复印件、现金支出凭证复印件，拟证明吕长希、杨民仰、陆鉴龙三人合伙承建民众恒信工地利润是309247元，陆鉴龙应分得利润103082元，但陆鉴龙实际取走265743元，多取走的162661元应当在涉案投资款中扣减；3.刘桂章分别于2011年1月9日、1月19日出具的收据两张，拟证明吕长希代合伙体向刘桂章支付砂石款87000元；4.冯福后于2011年9月11日出具工资收据，拟证明吕长希代合伙体向冯福后支付工资20000元；5.广东弘力律师事务所出具的证明，拟证明吕长希代合伙体支付与新城开发公司诉讼案件律师费80000元；6.（2006）中中法民一初字第26号判决书，拟证明吕长希代合伙体支付诉讼保全费39383元；7.律师费发票，拟证明杨民仰弟弟杨民望起诉合伙体和冯福后，吕长希代冯福后支付律师费10000元；8.80000元律师费发票。经质证，被上诉人对证据1、2、3、4、5、7的真实性、合法性、关联性均不予确认，对证据6真实性、合法性确认，但认为仅凭该份判决书无法证明是谁垫付了该笔诉讼保全费，证据8的真实性由法院核实，关联性不予确认，吕长希多年前支付了律师费，律师费发票却显示2017年10月17日开具，明显与常理不符。中山四建六分公司同意上诉人的意见。被上诉人、中山四建公司、中山四建六分公司在二审期间未提交新的证据。一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。本院另查明：吕长希诉陆鉴龙、杨文仰返还合伙款纠纷一案，原广东省中山市人民法院于1999年9月13日作出（1999）中角民初字第66号民事判决，查明吕长希、陆鉴龙、杨文仰合伙承接中山市恒信日用制品有限公司办公楼及围墙两项工程，1998年4月30日三人进行结算，每人得利润186191元，三人在工程中都取得楼房一间（其中陆鉴龙取得楼房折价265743元）及毛板一批，三人所得均已超出了应得利润，遂判令陆鉴龙返还吕长希108598元及延付金。吕长希确认已通过执行收取上述款项。本院认为，根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案为合伙协议纠纷，综合双方二审诉辩意见，本案二审争议焦点为：杨民仰、吕长希合伙施工的中山市新城商业中心大楼建设工程项目如何清算。杨民仰、吕长希于1995年6月3日签订《合作协议书》，约定双方合作经营承包中山市新城商业中心大楼建设工程，各占50%，共同管理、共担风险、共享收益，据此双方就中山市新城商业中心大楼建设工程项目成立个人合伙关系。双方对一审认定陆鉴龙、卫检兴隆经贸公司分别是杨民仰、吕长希背后的投资人，两者的投资份额应分别计入杨民仰、吕长希的投资份额无异议，本院予以确认。然而，通过涉案合伙项目账簿及相关凭证所记载的内容及双方庭审陈述，双方并未在合伙项目开始施工前按照合伙协议约定的投资比例足额投资，而是在施工过程中陆续投资。本院认为，合伙的性质决定了各合伙人应当共同承担合伙体的风险和损失，共同享受经营收益。合伙体的利润分配、亏损分担一般按照合伙协议的约定确定，但在本案中，双方实际并未按照合伙协议约定比例出资，合伙协议也未对具体出资数额、缴纳出资时间等作出约定，现有证据难以以某个时间点作为确定合伙人出资总额的节点。因此，综合本案实际，本案按照合伙人实缴出资总额比例进行利润分配、风险分担更为公平、合理。关于杨民仰、吕长希各自出资总额的问题。吕长希对一审认定杨民仰的出资有三点上诉意见：一是认为杨民仰于2000年4月交给冯福后入账的247000元不应认定为杨民仰的投资款，该款是涉案后期工程中通过其向发包方收回的一部分工程款，但吕长希未就其主张的该事实举证，本院不予采信；二是1997年11月出售恒信花园502、503房的497058.5元属于吕长希个人投资，不应计入杨民仰的出资额中。本院认为，吕长希提交的“新城后期工地账”账簿上明确记载该笔款项作为杨民仰、吕长希两人投资款，所记载内容文义清晰，一审法院认定为其二人出资额正确；三是陆鉴龙于1997年5月取得恒信花园10幢203房（折款265743元）多收取162661元应从其投资款中扣除。经查，冯福后制作的民众恒信工地收支平衡明细表及利润结算分配表上分别记录了陆鉴龙收取楼款265743元，而该两份记账表显然非涉案合伙项目账目，且杨民仰与陆鉴龙、吕长希返还合伙款纠纷一案，原广东省中山市人民法院于1999年9月13日作出（1999）中角民初字第66号民事判决，已对该笔争议款项作出处理并执行完毕，足以证明该笔争议款项不应纳入涉案合伙项目出资款。因此，杨民仰的出资总额（包括陆鉴龙出资额）为1232101.04元（753584.25元＋478516.79元）。吕长希的出资总额（包括卫检兴隆经贸公司出资额）为1916522.88元（916522.88元＋1000000元）。合伙体中杨民仰的投资比例为39.13%、吕长希的投资比例为60.87%。双方应按照该比例进行利润分配、承担亏损。关于如何清算的问题。涉案合伙项目已完工，合伙协议书约定的合作期已届满，双方应当对合伙体的债权债务进行清理和结算。吕长希上诉认为合伙体尚有对外债权未追收，合伙体仍有费用继续产生，不同意进行清算。本院认为，如前所述，双方合伙项目已经完工多年，合伙协议的合伙事业已经完结，合伙人之间的内部合伙关系的清理结算并不影响合伙体对外主张债权，该债权请求权不因合伙体内部清算而丧失，本案终结后，合伙体共同享有、取得的债权仍可按照合伙人出资比例进行分配。关于具体的清算分配问题。由于陆鉴龙、卫检兴隆经贸公司的投资均已计入杨民仰、吕长希的投资份额中，故陆鉴龙、卫检兴隆经贸公司从合伙体中取回的投资也应作为杨民仰、吕长希各自的预支款纳入合伙体清算财产范围，至于陆鉴龙、卫检兴隆经贸公司分别与杨民仰、吕长希如何分配利益，属于其内部法律关系，不属于本案审理的范围，故吕长希上诉主张其代合伙体向卫检兴隆经贸公司支付的利息应纳入合伙体清算范围，理据不足，本院不予采信。双方对于陆鉴龙已收取404853元、卫检兴隆经贸公司已收取1000000元无异议，本院予以确认。另，吕长希上诉认为其支付了部分合伙成本的问题，经查，吕长希二审提交了3张收据拟证明其代合伙体支出会计工资20000元、砂石款87000元，因杨民仰对上述收据的真实性不予确认，吕长希亦未提交其他证据予以佐证，本院不予采信；吕长希主张其支付另案诉讼保全费39383元，因未提供证据证明为其所交纳，本院不予采信。吕长希主张杨民仰、吕长希以中山四建公司名义起诉新城开发公司支付工程款纠纷一案时，其代合伙体支付了律师费80000元，有律师费发票及律师事务所出具的证明相互印证，且中山四建公司对该事实无异议，故本院认为该80000元律师费属于合伙体支出。综上，合伙体已预支及可供分配的财产总额为3324853元[1000000元＋404853元＋（2000000元-80000元）]。按照双方各自出资比例，杨民仰应分得896161.98元（3324853元×39.13%-404853元），吕长希应分得1023838.02元（3324853元×60.87%-1000000元）。故吕长希应向杨民仰支付896161.98元及利息。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。综上，上诉人吕长希上诉部分有理，本院对其合理部分予以支持，对其不合理部分予以驳回。一审判决认定事实部分不清，处理部分不当，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初14638号民事判决；二、吕长希于本判决发生法律效力之日起七日内向杨民仰支付896161.98元及利息（从2016年7月14日起至清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）；三、驳回杨民仰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元（杨民仰已预交），由杨民仰负担1433元，吕长希负担12367元（吕长希于本判决发生法律效力之日起七日内迳付杨民仰）；二审案件受理费13800元（吕长希已预交），由吕长希负担12367元，杨民仰负担1433元（杨民仰于本判决生效之日起七日内向本院交纳其应负担部分的受理费）。本判决为终审判决。审判长 官 琳审判员 马燕清审判员 刘 通二〇一八年三月二十一日书记员 张欣琪