广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤04民终1426号上诉人（原审原告）：弥和国，男，汉族，1960年6月13日出生，住陕西省彬县，被上诉人（原审被告）：珠海木林屋餐饮有限公司，住所地：珠海市兰埔路100号5号商铺。法定代表人：铁彩霞。上诉人弥和国因与被上诉人珠海木林屋餐饮有限公司（以下简称木林屋公司）劳动争议一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2017）粤0402民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。弥和国上诉请求：一、撤销一审判决；二、判决木林屋公司支付拖欠工资（2016年9月14日至2016年10月30日）8740元及赔偿8740元；三、判决木林屋公司支付2016年9月14日至2016年10月30日的加班费共2640元、法定节假日（端午节及国庆节）加班费3740元；四、判决木林屋公司支付高温补贴230元；五、判决木林屋公司支付违法解雇赔偿金5000元。事实与理由：弥和国于2016年9月14日入职木林屋公司，职务为厨师，约定工资5000元/月，包吃住，有休息日。弥和国在职期间加班加点工作，因地域贫富、遭歧视忌妒和排挤，被违法解除且欠薪至今。弥和国患病治疗中，无固定住所且供孩子读书，请求支持诉求。针对弥和国的上诉，木林屋公司未发表答辩意见。弥和国向一审法院起诉请求：一、判令木林屋公司支付拖欠的2016年9月14日至2016年10月30日的工资8740元；二、判令木林屋公司支付2016年9月14日至10月30日的加班费（其中休息日加班费2640元，法定节假日即端午节、国庆秋季加班费3740元）；三、判令木林屋公司付高温补贴230元；四、判令木林屋公司支付一个月代通知金5000元。一审法院经审理查明，木林屋公司经营烧烤生意。2016年9月，木林屋公司聘请弥和国从事切菜等杂活，口头约定每天工作8小时，一个月休息4天。2016年10月22日，木林屋公司向弥和国汇款2683元以支付工资，木林屋公司辩称其按一个月工资2800元扣除水电费后发放了一个月工资给弥和国。弥和国目前持有木林屋公司2016年10月16日之前的部分下单小票。弥和国、木林屋公司确认员工需要按指模进行考勤，但木林屋公司没有提交考勤记录等证据。木林屋公司认可弥和国在2016年国庆期间的1至3日上班。木林屋公司辩称其在国庆期间已经向弥和国支付现金红包200元，弥和国对此不予认可。另查明，弥和国在2016年2月至2017年2月期间，在一审法院共提起10个劳动争议纠纷诉讼，且每个案件的被告均不同。其中，2017年以来的3个案件的承办人相同，弥和国在每个案件中均主张口头约定的月工资为5000元及用人单位无故辞退，主张的工作时间短则十几天，长则几个月。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。木林屋公司作为用人单位依法应当保留员工花名册、入职登记表等备查，且考勤记录等证据应属于木林屋公司的保管范畴，但木林屋公司均没有提交，其依法应当承担不利后果。据此，一审法院予以采信弥和国主张的入职时间为2016年9月14日。企业一般都会对新招用的员工约定至少一个月的试用期，且从弥和国提起的诉讼案件来看，弥和国的工作经常变更，可见弥和国并非一个长期坚守同一个工作岗位的工人。木林屋公司提交的工资发放情况来看，木林屋公司也仅仅是向弥和国发放了一个月的工资，据此，木林屋公司辩称双方口头约定了一个月的试用期且在试用期内已经辞退弥和国符合日常生活经验法则和商业惯例，一审法院予以采纳。弥和国主张双方约定月工资5000元没有证据支持，一审法院不予采信。从木林屋公司的工资发放情况来看，木林屋公司辩称约定月工资2800元，与实际情况相符，一审法院予以采纳。据此，一审法院予以认定木林屋公司已经足额向弥和国发放了一个月的工资，弥和国再诉请木林屋公司支付工资，理据不足，一审法院不予支持。木林屋公司辩称弥和国没有通过试用期，与木林屋公司所提交的工资发放情况与其抗辩理由相互印证，也与弥和国经常与多个用人单位发生劳动争议纠纷相互印证，故一审法院对木林屋公司的抗辩理由予以采信。据此，弥和国诉请木林屋公司支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。2016年10月1日至3日属于国庆法定节假日，木林屋公司在该期间上班，属于加班。木林屋公司辩称已经支付现金红包，弥和国不予认可，木林屋公司没有证据支持，故一审法院不予采纳。依据《广东省工资支付条例》第二十条规定，“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。”据此，木林屋公司应按照正常工作时间工资的百分之三百支付弥和国国庆期间法定节假日加班工资1158.62元（2800元/月÷21.75天×3天×300%）。弥和国主张周末有加班，但没有提交证据支持，一审法院不予采信。因此，弥和国诉请休息日的加班工资，理据不足，一审法院不予支持。弥和国诉请木林屋公司支付高温补贴，但没有提供证据支持其工作环境符合发放高温补贴的条件，据此，一审法院对该请求不予支持。弥和国诉请木林屋公司支付一个月工资的代通知金，没有法律依据，一审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条，《广东省工资支付条例》第二十条之规定，一审判决如下：一、珠海木林屋餐饮有限公司于判决生效之日起七日内向弥和国支付加班费1158.62元；二、驳回弥和国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由珠海木林屋餐饮有限公司负担。弥和国于二审期间提交工作牌，拟证明在木林屋公司工作，职务是厨师，主要负责烧烤、炒菜和凉拌菜等。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，上诉人弥和国在二审期间请求木林屋公司支付赔偿8740元和违法解雇赔偿金5000元，属于新增加的诉讼请求，在双方调解不成的情况下，考虑到保障双方当事人的审级利益，本院对此不予审处，弥和国可另寻法律途径解决。关于弥和国2016年9月14日至10月30日的工资问题，弥和国主张其月工资为5000元，但并未提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。而木林屋公司主张弥和国月工资为2800元，与木林屋公司的工资发放情况吻合，且与弥和国从事切菜等杂活的实际情况相符，具有高度盖然性，本院对此予以采信。经查，2016年10月22日，木林屋公司已经向弥和国发放了扣除水电费后的一个月工资2683元，因此，一审法院认定木林屋公司已经足额向弥和国发放了一个月的工资，于法有据，本院予以确认。关于加班费的问题，结合已经查明的事实，双方均确认的加班时间为2016年10月1日至3日，一审法院依法认定木林屋公司向弥和国发放法定节假日加班工资1158.62元，计算正确，应予确认。弥和国主张其周末有加班，但并未提交证据予以证明，本院不予支持。关于高温补贴的问题，弥和国未提供证据证明其工作环境符合发放高温补贴的条件，一审法院对此不予支持，并无不当。综上所述，上诉人弥和国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由弥和国负担。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  谭炜杰审判员  贺 心二〇一七年六月十九日异书记员  郑燕霞