浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙06行终488号
上诉人（原审原告）任梁萍，女，1978年12月5日出生，汉族，住嵊州市。
委托代理人何妙富，浙江坚定律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）嵊州市甘霖镇人民政府。住所地嵊州市甘霖镇桃源路*号。
法定代表人张小东，镇长。
委托代理人周锋，男，嵊州市甘霖镇人民政府工作人员。
委托代理人钱赴京，浙江三惟律师事务所律师。
上诉人任梁萍因镇政府行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602行初170号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告父母任炎昌、史玉芹于1991年8月在嵊州市××镇柳岸村集体土地上建有“商场屋”三间计355.79平方米，并于同年8月19日向柳岸村村委缴纳费用4500元，但未办理集体土地使用审批手续和房屋建设审批手续，事后也未办理过集体土地使用权证。任炎昌、史玉芹育有儿子任梁锋和女儿任梁萍。原告父母任炎昌、史玉芹已于2017年前亡故。原告哥哥任梁锋表示自愿放弃对涉案房屋的继承，现涉案房屋归原告任梁萍所有，被告经调查也确认涉案房屋为原告所有。2017年4月26日，被告根据省、市“三改一拆”的有关要求，认为涉案房屋系未经依法审批，非法擅自占用甘霖镇柳岸村集体土地建造的违章建筑，向原告作出《责令限期拆除（改正）通知书》和《责令限期腾空拆除通知书》各一份，要求原告在收到通知书的三日内腾空房屋并拆除，逾期将依法强制拆除。因原告逾期未腾空及自行拆除，被告于2017年4月29日将涉案房屋予以强制拆除。另查明，被告于2017年3月12日委托浙江国信房地产土地估价咨询有限公司嵊州分公司对涉案房屋及装修、附属物进行重置价评估，房屋评估价为290431元，装修及附属物价值11724元，合计302155元。涉案房屋经被告测绘共三层，合计建筑面积为355.79平方米。2017年4月25日，因嵊义线及绍甘线道路两侧绿化景观提升改造工程建设，需要对原告的房屋进行征收，嵊州市安信房屋拆迁有限公司拟与原告签订一份涉案房屋征收协议书，协议的主要内容为：1.被征收房屋的建筑面积为355.79平方米，不确权；2.房屋评估价、附属物、装修补助款共计302155元；3.付款方式：按时签约腾空的，按评估价的30%即90647元支付给原告，规定时间内自行拆除的，再按评估价的20%即60431元支付给原告；4.支付搬迁补助费6213元。因原告认为补偿过低而未在上述房屋征收协议书上同意签署。现原告要求被告按当地房屋价值赔偿因涉案房屋被拆所造成的损失，但未能提供具体财产损失的赔偿证据。
一审法院审理认为，《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定：“省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作;设区的市、县(市)城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作;乡(镇)人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。”故被告具有认定、处置辖区内违法建筑的行政职权。原告认为被告没有对原告房屋作出违法建筑的认定权和处置权的理由不成立，不予支持。《中华人民共和国土地管理法》（1988年）第三十八条第一款规定：“农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县级人民政府批准；使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准。”本案中，涉案房屋建于1991年，应适用1988年《中华人民共和国土地管理法》有关农村村民建房的审批规定。根据该法规定，农村居民用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地建住宅的，必须经过乡级人民政府批准。但原告父母在建造涉案房屋时，除了向村委缴纳过4500元外，未经过乡级人民政府批准。鉴于原告在被告的行政程序及法院审理期间均未能提供证据证明涉案房屋已取得合法的审批手续，故被告认定涉案房屋系违法建筑的理由成立，予以支持。虽然原告的涉案房屋未经乡级人民政府批准建设的事实清楚，但对于违法建筑的认定及实施强制拆除应依法履行相应的行政程序。案涉房屋的拆除已涉及原告方重大权益。根据《浙江省违法建筑处置规定》第十四条规定：“城乡规划主管部门和乡(镇)人民政府作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳;不成立而不予采纳的，应当说明理由。违法建筑处置决定应当载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限等，并依法送达当事人。”而本案中，被告作出并向原告送达的《责令限期腾空拆除通知书》中认定涉案房屋系违法建筑，但未告知原告依法享有陈述权和申辩权。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、三十七条、三十八条、第四十四条的规定，行政机关在作出强制执行决定前，应当事先将催告书送达当事人，催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有陈述和申辩的权利。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，在将行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。本案中，被告在实施行政强制拆除前送达过《责令限期腾空拆除通知书》外，在未履行其他行政强制程序的情况下，就直接将原告的房屋强制拆除，剥夺了原告的陈述和申辩的权利、申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，故被告强制拆除涉案房屋的行政行为程序不当，应确认违法。原告请求法院确认被告强制拆除原告房屋的行政行为违法的诉讼请求，理由充分，予以支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿案件中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”鉴于涉案房屋系违章建筑，原告要求按照当地房屋的征收价格进行赔偿，既缺乏相应的事实依据，也缺乏相应的法律依据，不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”也就是说，只有侵犯公民人身权的行政行为，才涉及到“赔礼道歉”的内容，本案讼争的内容是侵犯财产权，故原告请求法院判令被告“在省级电视台新闻栏目上公开道歉”的诉讼请求，缺乏相应的事实和法律依据，不予支持。国家法定节假日是指国务院规定的法定的年节及纪念日。根据国务院发布的《全国年节及纪念日放假办法》规定，国家法定节假日为元旦、春节、清明节、五一国际劳动节、端午节、中秋节、十一国庆节。该办法并未将双休日划入我国法定节假日的范畴。根据《国务院办公厅关于2017年部分节假日安排的通知》国办发明电（2016）17号文件规定，2017年4月29日是双休日而不是国家法定节假日，故原告认为被告在法定节假日实施强拆，根据《行政强制法》的相关规定，应“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”的意见，缺乏相应的事实和法律依据。虽然该意见不属于本案审理范围，但有必要予以释明。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决1.确认被告强制拆除原告位于甘霖镇柳岸村建筑面积为355.97平方米房屋的行政行为违法；2.驳回原告其他的诉讼请求。一审案件受理费50元，由被告负担。
任梁萍提起上诉称，上诉人的房屋是合法建筑。1.涉案房屋建于1991年8月，相应土地使用权由上诉人父母通过竞拍从所在村购得，并向柳岸村委缴纳了4500元费用。2.涉案房屋建造时已经被上诉人审批，因上诉人父母去世而无法提供审批文件，但柳岸村委出具的收款单足以说明该房屋是合法建筑。被上诉人在该房屋建成后的25年里均未作出过违建认定，其不具有违法建筑认定资质。3.被上诉人委托评估公司对涉案房屋进行评估、发给上诉人结算清单，也说明被上诉人已认定该房屋是合法建筑。只有合法建筑才能由政府委托评估。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项，改判被上诉人按照当地房屋的征收价格（评估价）承担赔偿责任。
嵊州市甘霖镇人民政府未在法定期限内提交书面意见，庭询时辩称，一审判决认定事实正确，结论客观公正，应当予以维持。1.上诉人的房屋未经任何审批，应属违章建筑。虽然答辩人存在程序不到位之处，但不能改变违章建筑不予赔偿的法律规定。2.答辩人对涉案房屋进行评估是事实，但不能由此认定该房屋是合法建筑。涉案房屋位于嵊义线、绍甘线道路两侧绿化景观提升工程范围，且属于违章建筑，答辩人出于推进工程建设、“三改一拆”工作的需要，曾考虑按当地“土政策”以评估价的一半给予适当补偿。后因上诉人拒绝，才对涉案房屋进行了强拆。上诉人要求按评估价进行赔偿，没有法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关强制执行应当具备相应职权，并严格遵循法定程序。因本案被上诉人嵊州市甘霖镇人民政府在强制拆除上诉人任梁萍涉案房屋的过程中，明显违反上述法定程序，一审法院据此确认被上诉人强制拆除涉案房屋的行政行为违法正确，应予维持。
本案二审期间的争议焦点为上诉人提出的损失赔偿请求能否成立。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”据此，只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法财产造成损害时，才产生行政赔偿。涉案房屋建造于1991年，应当依照《中华人民共和国土地管理法（1988年修正）》第三十八条“农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县级人民政府批准；使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准”之规定，办理相应用地审批手续。现因上诉人未能举证证明涉案房屋建造时已取得相应行政审批，该房屋不能认定为合法。上诉人要求被上诉人按照涉案房屋的评估价赔偿其经济损失的上诉请求，无事实和法律依据，本院难以支持。
综上，上诉人任梁萍的上诉请求和理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人任梁萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅芝兰
审判员 蒋 瑛
审判员 范卓娅
二〇一八年一月二十二日
书记员 陈梦娜