内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内25民终989号上诉人（一审被告）:张海清，男，1957年1月8日出生，汉族，退休职工，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。委托诉讼代理人：李俊彪,内蒙古睿骐律师事务所律师。被上诉人（一审原告）:�达，男，1962年7月7日出生，蒙古族，建筑安装责任公司副总，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。委托诉讼代理人：吉雅，女，1987年1月13日出生，蒙古族，公务员，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。（系被上诉人满达的女儿）被上诉人（一审被告）：锡林浩特市仁和置业有限责任公司，住所地：内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市楚办孟轲街。法定代表人：鲁滨，职务：董事长。委托诉讼代理人:李学辉，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人:艾星，北京市兰台律师事务所律师。一审被告:段霁峰，男，1971年5月18日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。上诉人张海清因与被上诉人满达、锡林浩特市仁和置业有限责任公司及一审被告段霁峰民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初2883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张海清及其委托诉讼代理人李俊彪、被上诉人满达及其委托诉讼代理人吉雅、被上诉人锡林浩特市仁和置业有限责任公司的委托诉讼代理人李学辉、艾星到庭参加诉讼，一审被告段霁峰经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张海清上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人满达对上诉人张海清的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案所产生的借款并不是上诉人张海清个人使用，而是用于御景花园建设中，张海清在借款过程中履行的是职务行为，而非个人行为；本案的借款金额应当依法以实际借款金额确定，利息的计算也应当按法律规定计算。被上诉人满达答辩称，张海清自2011年1月至2012年3月29日分多次向满达借款累计500万元（多张借条），张海清在2011年至2014年3月29日前的借款利息分多次按约定已给付利息，张海清在2014年3月29日把多张借条换成一张500万元本金借条，张海清在2016年4月重新给满达换了两张借条，分别是本金500万元一张，利息210万元一张（利息在2014年3月29日至2016年3月29日共计240万元中，张海清分两次付了40万利息，最后10万元利息未改利息借条，所以满达主张200万元利息）；在被上诉人多次催要欠款时，张海清口头说欠款用于仁和置业建设工程当中，满达的确是将借款交与张海清个人，被上诉人对一审服判。被上诉人锡林浩特市仁和置业有限责任公司答辩称，请求维持原判。一审被告段霁峰经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院递交书面答辩意见。满达向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告支付借款700万元，并按约定月利率2%从2016年3月29日开始支付利息；2、二被告承担本案全部诉讼费用、保全费用及执行费用。一审法院认定事实：2011年1月份至2012年3月份期间，被告张海清向原告满达累计借款，借款本金共计500万元。基于上述借款，2016年3月29日被告张海清向原告满达重新签写借条一张，内容为”今借人民币五百万元整（5000000元）；月息2%；张海清；2016年3月29日”，”今借人民币贰佰壹拾万元整；张海清；2016年3月29日”，落款处均加盖了锡林浩特市仁和置业有限责任公司御景华苑项目部财务专用章。庭审中，原告满达自认该借条中的锡林浩特市仁和置业有限责任公司御景华苑项目部财务专用章后补的事实。经庭审核实，210万元是借款本金500万的自2014年3月25日到2016年3月29日期间的利息，重新签写借条后偿还了10万元，剩余700万元至今未偿还。被告张海清系锡林浩特市仁和置业有限责任公司御景华苑项目部负责人。2010年10月29日，甲方仁和公司与乙方张海清、段霁峰签订《挂靠协议书》，仁和公司将锡林浩特市锡林大街御景华苑项目部由乙方经营管理。合同第二条约定：乙方经营从2011年4月至2012年10月30日止或本项目竣工并结算完毕。该项目单独建�，进行税务登记，独立核算，盈亏由乙方享有或承担。一审法院认为，原告满达与被告张海清之间的借贷关系有《借条》及双方当事人的陈述予以证明，双方的借贷真实、合法、有效，应受法律保护。一、关于借款本金及利息，被告张海清向原告满达借款本金500万元及欠付利息200万的事实，双方均无异议，且原告满达提供的银行转账凭证及取款记录均证明已履行交付义务，故该院对原告主张被告张海清偿还借款本金及利息的诉讼请求予以支持。庭审中，双方均认可重新出具借条后，被告已偿还10万元利息的事实，应从借款利息总额210万元中予以扣除。关于借款利息，双方约定的月息2%，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条”借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”之规定，故本院予以支持。二、被告仁和公司是否应当对本案借款承担连带偿还责任的问题。1.原告满达及被告张海清称该款项用于锡林浩特市仁和置业有限责任公司御景华苑项目部的工程，对此其张海清的合伙人段霁峰否认，被告仁和公司也否认，双方各执一词，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告满达以及被告张海清也未提交相关证据证明上述借款用于锡林浩特市仁和置业有�责任公司御景华苑项目部工程的事实，故承担举证不能的法律责任；2.原告满达出借的款项500万元，一部分借款直接转账至张海清个人账户，一部分以现金形式交付给张海清本人，未转入锡林浩特市仁和置业有限责任公司御景华苑项目部或者锡林浩特市仁和置业有限责任公司账户，故该院无法查清楚上述借款用于锡林浩特市仁和置业有限责任公司御景华苑项目部工程的事实；3.锡林浩特市仁和置业有限责任公司御景华苑项目部财务公章一直由被告张海清本人掌控，结合原告满达在庭审中自认该借条中加盖的锡林浩特市仁和置业有限责任公司御景华苑项目部财务专用章后补的事实。结合上述几点，现有的证据无法查明上述借款用于锡林浩特市仁和置业有限责任公司御景华苑项目部工程的情形下，原告主张被告张海清因与被告仁和公司为挂靠关系而向被告仁和公司主张�带偿还责任的诉讼请求，没有法律依据，故该院不予支持，上述借款应由张海清个人承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、被告张海清于本判决生效之日十日内偿还原告满达借款本金500万元及利息200万元（借款500万元的利息自2016年3月30日至实际给付之日，按月息2%计算）；二、驳回原告满达对被告锡林浩特市仁和置业有限责任公司的诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60800元，由被告张海清负担。二审中，上诉人张海清提交新证据：2010年10月29日合同一份、锡林浩�市人民法院（2016）内2502民初4186号民事调解书（原告锡林浩特市仁和置业有限责任公司诉被告段霁峰、张海清挂靠经营合同纠纷）、三份借款借据、2013年7月5日《建设工程施工合同》一份、银行转账清单及凭证，欲以证明张海清借款系履行职务行为，仁和公司应当承担连带责任，上诉人已经还款1600800元。被上诉人满达对以上证据的质证意见：是他们内部管理关系，与借款无关，施工合同和我方没有关系，借款凭证不能证明用于项目建设，当时借款都是个人行为。被上诉人锡林浩特市仁和置业有限责任公司的质证意见为：合同、调解书真实性认可，借款借据不能证明满达的钱用于项目上，锡林浩特市仁和置业有限责任公司与张海清之间不存在劳动关系，只是挂靠关系，职务行为不成立，没有授权张海清借款，施工合同与本案没有关联性，借款和还款属于个人行为，�账清单及凭证不能证明钱用于项目上。被上诉人满达出示新证据：短信聊天记录照片七张，欲以证明张海清上诉的目的就是拖延时间。上诉人张海清对短信聊天记录内容认可，短信记录能够证明当时借款是100多万。被上诉人仁和置业对短信记录不发表质证意见。一审被告段霁峰未到庭参加诉讼，视为对其质证权利的放弃。本院对上诉人张海清二审提交的2010年10月29日合同、锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初4186号民事调解书予以采信，因借款借据不能直接证明被上诉人满达借给上诉人张海清的款项用于了该项目建设，本院对该证据不予采信；因建设工程施工合同与本案无关联性，本院对该证据不予采信；因被上诉人满达自认收到上诉人张海清给付的10万元，与上诉人张海清提交的银行卡交易明细清单中2016年3月29日上诉人张海清给被上诉人满达转账2次共计金额为10万元，其余转账汇款记录均在2016年3月29日之前，故本院对银行转账清单及凭证不予采信。上诉人张海清对于被上诉人满达出示的短信记录的真实性认可，本院对该证据予以采信。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为1、上诉人张海清在借款过程中履行的是职务行为还是个人行为。2、借款金额及利息如何确定。对于上诉人张海清在借款过程中履行的是职务行为还是个人行为的问题，要认定本案借款由谁承担责任主要审查上诉人张海清在本案中的借款行为是否属于代表被上诉人锡林浩特市仁和置业有限责任公司的职务行为。根据一、二审查明的事实及相关证据，上诉人张海清与被上诉人锡林浩特市仁和置业有限责任公司并无劳动关�，上诉人张海清系挂靠被上诉人锡林浩特市仁和置业有限责任公司承建锡林浩特市锡林大街御景华苑项目，单独建账，独立核算，自负盈亏，其只是借用被上诉人锡林浩特市仁和置业有限责任公司公司名义进行开发，向被上诉人满达借款也未得到锡林浩特市仁和置业有限责任公司的追认，其对外行为不构成职务行为。本案中，上诉人张海清向被上诉人满达借款时并未获得被上诉人锡林浩特市仁和置业有限责任公司的授权，相关款项也是直接转入上诉人张海清个人银行账户中，且被上诉人满达自认两份借条系后加盖的锡林浩特市仁和置业有限责任公司御景华苑项目部财务专用章，是将借款交与上诉人张海清个人。在锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初4186号民事调解书中调解协议第三项明确表述为”二被告确认所有以项目部名义签订合同产生的债务，均�二被告的个人债务”。故本案涉案款项应为上诉人张海清个人借款，上诉人张海清应承担偿还责任。对于借款金额及利息如何确定的问题，上诉人张海清在一审庭审中认可该700万元是累计借款，对借条的真实性认可，上诉人张海清二审提交的银行转账及流水及存款凭条仅有10万元系在上诉人张海清出具的借条之后转让被上诉人满达的银行卡，该10万元与被上诉人满达自认收到过上诉人张海清给付的10万元金额一致。故一审法院对借款数额及利率的认定并无不当。故上诉人张海清的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60800元，由上诉人张海清负担。本判决为终审判决。审判长 景 超审判员 张慧玲审判员 朝 勒二〇一七年十二月八日书记员 刘 娜