新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院民 事 判 决 书（2017）新0203民初1430号原告：新疆金磊建材股份有限公司，住所地：新疆克拉玛依市金西五街5977号。统一社会信用代码：91650200754565147C。法定代表人：王荣欣，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杜恒，男，1986年4月7日出生，汉族，系该公司员工，住克拉玛依区碧水路鼎泰集团5-20号，身份证号码：6104021986********。委托诉讼代理人：施常元，新疆炎黄律师事务所律师。被告：克拉玛依市国凯商贸有限公司，住所地：新疆克拉玛依市阳光购物广场D楼310室。统一社会信用代码：91650200592848418G。法定代表人：武世国，系该公司总经理。被告：王国田，男，1969年9月24日出生，汉族，系个体从业人员，住克拉玛依区风云小区*幢**号，身份证号码：4221271969********。第三人：克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司，住所地：新疆克拉玛依市金星路7号。统一社会信用代码：916502009289516718。法定代表人：周辉祥，系该公司董事长。委托诉讼代理人：孟留君，新疆荣远律师事务所律师。原告新疆金磊建材股份有限公司（以下简称金磊有限公司）与被告克拉玛依市国凯商贸有限公司（以下简称国凯有限公司）、王国田、第三人克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司（以下简称华隆建安有限公司）买卖合同纠纷一案，本院立案后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告金磊有限公司之委托诉讼代理人杜恒、施常元，被告王国田，第三人华隆建安有限公司之委托诉讼代理人孟留君到庭参加诉讼。被告国凯有限公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金磊有限公司向本院提出诉讼请求：1、要求二被告和第三人支付拖欠混凝土款2657437.50元；2、要求二被告和第三人支付违约金403930.50元（从2016年12月30日计算至2017年7月7日为190天，按日万分之八计算，合同4.2、6条约定2016年12月30日付清，从应当付清次日开始计算）；3、要求二被告和第三人支付原告追款律师费77527元，以上两项合计3138895元；4、本案诉讼费、保全费等由二被告和第三人负担。事实和理由：厚博学院迁建工程5、7学生宿舍楼工程系第三人承包，第三人将该工程的劳务工程通过新疆川渝投资有限责任公司转包给被告王国田。2016年7月1日，原告与被告王国田就该工程签订《商品混凝土购销合同》。2016年8月8日，第三人与被告克拉玛依市国凯商贸有限公司就该工程签订《工程材料委托采购协议》一份，2016年9月10日，原告与被告克拉玛依市国凯商贸有限公司签订《商品混凝土购销合同》。因此，第三人跟原告成立了直接的购销合同关系，根据合同法402条，华隆建安有限公司委托国凯有限公司对外进行采购钢材和混凝土，国凯有限公司将委托书面的文件交给原告，以国凯有限公司名义跟原告签订了合同。该购销合同直接约束第三人和原告，可以视为是原告和第三人直接签订的。本案原告是跟第三人成立了合同关系，因此第三人是主债务人，涉案工程造价是5000多万，华隆公司至今还扣有武世国900多万，因此武世国同意用他在华隆建安有限公司的工程款进行支付，但是该请求被第三人拒绝。截止2016年11月15日，原告供应商砼8419方，总价值2657437.50元，原被告核对确认《结算清单》四份、《企业询证函》一份，被告确认拖欠原告商砼款2657437.50元。《商品混凝土购销合同》中第四条约定被告于2016年12月30日前向原告支付此工程所有货款，至今被告欠原告商品混凝土货款2657437.50元至今未付。合同第6.2条款规定被告应按日万分之八向原告支付逾期付款的资金占用费。截止2017年7月7日，被告欠原告商品混凝土款、资金占用费及追款律师费合计3138895元尚未支付，故原告诉至本院。被告国凯有限公司向本院提交书面的答辩意见：武世国系公司法定代表人，武世国组织施工队从2007年开始挂靠华隆建安有限公司从事市政项目施工，合同造价5300万，并将该工程中5-8号学生宿舍楼的劳务交由武世国下属的施工队王国田实际负责施工。2016年8月8日，华隆建安有限公司与国凯有限公司就涉案工程签订《工程材料委托采购协议》，将该工程所需的商铺混凝土和钢材等主材全部委托给克拉玛依市国凯商贸有限公司进行采购。2016年9月10日，国凯有限公司向原告提供了与华隆建安有限公司签订的《工程材料委托采购协议》以及《部门用料计划单》，国凯有限公司与原告签订了《商铺混凝土购销合同》，并实际履行。至2016年11月15日，金磊有限公司总计为厚薄学院迁建工程5#、7#学生宿舍楼工程供应商品混凝土2657437.50元。由于武世国和国凯有限公司在施工和采购材料过程中资金非常紧张，无力向原告支付商品混凝土款，故2657437.50元至今未付。被告王国田辩称，其没有跟原告签过合同，其与原告在2016年6、7月份商量过要签合同，但是因为营改增，原告跟个体签不了合同，开不了发票，原告才自己找到国凯有限公司，他们双方协商并签订合同之后，双方就开始供货。货款不应当是被告支付，被告只是给川渝公司打工的，被告只认识武世国，也是从武世国处拿的活。如果答辩意见不能成立，要求调低原告主张的违约金数额。第三人华隆建安有限公司辩称，涉案混凝土购销合同缺乏法律构成要件，合同不成立。合同缺少数量条款以及总价款合同。第三人与原告没有合同关系，原告从未向第三人主张过权利，故对原告的诉讼请求不应当承担责任。按照合同法规定，原告的起诉必须明确追索权利的目标是第三人还是被告国凯有限公司，不能连带追索。第三人有持续的履约能力，原告的保全造成了第三人的损失，第三人保留追索权，故不应当承担保全费、律师费等。第三人跟国凯有限公司签订的委托采购协议，目的是为了让国凯有限公司给第三人垫资，有融资性质，还有第三人通过国凯有限公司将大部分的材料采购以减少第三人采购的麻烦。第三人不想直接跟市场上的建筑材料商发生关系，因为他们不能提供正规的增值税专用发票。委托采购协议是正当的经营性质，兼有融资和发票抵扣的业务往来，而不是原告所说的故意转嫁风险。如果答辩意见不能成立，要求调低原告主张的违约金数额。本院经审理查明，原告当庭出示以下证据：1、2016年8月8日第三人与被告国凯有限公司签订的《工程材料委托采购协议》原件、复印件各一份及其附件《部门用料计划单》原件、复印件各两份；2、2016年9月10日被告国凯有限公司与原告签订的《商品混凝土购销合同》原件、复印件各一份；3、2017年8月7日，被告国凯有限公司出具的《证明》原件、复印件各一份；4、2016年7月1日至2016年11月15日的《克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司结算清单》原件与复印件各四份、《询证函》彩色打印件一份；5、2016年7月1日，被告王国田与原告签订的《商品混凝土购销合同》原件与复印件各一份；6、《民事代理合同》和发票原件、复印件各一份，证明原告委托律师支付77527元代理费。被告王国田对1、2项证据的真实性不清楚，但辩称其对供货单价是清楚的，确实是合同上约定的单价，另对于上述其他证据的真实性、合法性、关联性均认可。第三人华隆建安有限公司对《商品混凝土购销合同》的真实性和合法性认可，但是对关联性不认可，辩称原告与被告国凯有限公司签订的涉案购销合同没有明确的数量，只有结算单价，也没有总价款或者暂定价款，因此合同不成立；对委托采购协议真实性认可，合法性不认可，辩称这个协议不成立，这是盖的材料专用章，不属于第三人的行为，该协议后附有明确的采购计划，即便协议成立，上面对采购的数量和型号也有明确的规定，原告给被告国凯有限公司供的货跟协议后附的计划数量不符合；但认可《部门用料计划单》内容属实，认可第三人在工地上确实需要这个材料，就是部门用料计划单上的材料；对被告国凯公司出具的《证明》真实性、合法性、关联性均不认可，第三人跟被告国凯有限公司已经全部付完款，原告跟被告国凯有限公司勾结，该证明没有效力；对结算清单的真实性、合法性、关联性均不认可，四份《克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司结算清单》分了4次供货，均超出了委托采购协议的计划，这是原告跟被告国凯有限公司签订的结算清单，跟第三人没有关系；对询证函真实性、合法性、关联性均不认可；对王国田与原告签订的《商品混凝土购销合同》，原告主张已经用其与被告国凯有限公司的合同代替，因此该合同的真实性、合法性、关联性均不认可；对《民事代理合同》和发票真实性、合法性认可，对关联性不认可。本院经审查认为，原告出示的上述证据，其中《工程材料委托采购协议》、《部门用料计划单》、《商品混凝土购销合同》、《克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司结算清单》、《民事代理合同》和发票，均系原件，来源合法、内容真实；第三人华隆建安有限公司虽不认可《工程材料委托采购协议》、《部门用料计划单》的真实性，但其在辩称意见中认可第三人跟被告国凯有限公司签订委托采购协议的事实，并辩称目的是为了让被告国凯有限公司给第三人垫资，并减少第三人采购的麻烦，亦辩称委托采购协议是正当的经营性质，且认可《部门用料计划单》中载明的内容属实，第三人在工地上确实需要用料计划单上列明的材料；另，原告出示的《询证函》虽系彩色打印件，但其内容能够与《克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司结算清单》相互结合与印证。故上述证据来源合法、内容证实，与本案具有直接关联性，本院依法予以确认。原告另出示了《证明》及被告王国田与原告签订的《商品混凝土购销合同》，鉴于证明系被告国凯有限公司自行出具，其效力与被告陈述并无二致，无法证实其真实性；被告王国田虽认可其与原告签订的《商品混凝土购销合同》的真实性，但该合同与本案不具有直接关联性。故本院对于上述两份证据依法不予确认。第三人华隆建安有限公司当庭出示以下证据：1、2017年第三人与原告签订的《商铺混凝土购销合同》原件两份，证明原告在2016年始终以被告国凯有限公司为合同相对人，所以才吸取教训，抛开被告，2017年与第三人针对同一工程直接签订了购销合同；2、被告国凯有限公司按《工程材料委托采购协议》约定先向第三人开具增值税专用发票并后附入库单的原件及复印件共七份10页，共结算商品混凝土6574立方；3、《付方凭证》及《单位客户专用回单》共七份，证实第三人累计支付给被告国凯有限公司5380218.41元材料款，其中包括涉案已发生的货款，且已付清。原告对两份合同真实性认可，并诉称这两份合同中第三人公司是郝瑞签字，他是第三人物资供应方面的负责人；对三张发票的真实性认可，入库单也是郝瑞签字，说明第三人委托被告之后，被告国凯有限公司让原告供应混凝土，且将这个消息告诉了第三人，但是数量上有些出入，说明被告国凯有限公司完成了委托，但是第三人没有完成付款义务，发票本身不能证明第三人已经将商砼款付给了被告国凯有限公司；对付款凭证真实性认可，但不能证明第三人已经将付款付完，涉案工程是武世国挂靠华隆公司承揽了5000多万的工程，将劳务部分分包给王国田，材料是第三人委托被告国凯有限公司进行采购，材料费应当上千万，第三人的7张付款凭证对应的是哪一部分材料不清楚，也无法证明将对应的材料款已经支付给被告国凯有限公司；即使第三人已支付给了被告公司，作为委托人，被告公司仅仅是代理人，第三人不把钱付给供方，而是把钱付给代理人，还是没有完成合同义务。被告王国田对以上证据真实性认可。本院经审查认为，第三人出示的上述证据，仅能证实第三人向被告国凯有限公司付款的事实，但无法证实支付的款项性质是否系涉案货款等事实，亦无法证实涉案货款是否全部付清。虽原告及被告王国田对其真实性予以认可，但上述证据与本案不具有直接关联性，第三人仅凭上述证据，既不能证实其辩解意见，亦无法反驳或推翻原告的主张。故本院对于上述两份证据依法不予确认。结合上述本院依法确认的证据，本院依法认定以下事实：2016年8月8日，第三人华隆建安有限公司与被告国凯有限公司签订《工程材料委托采购协议》一份，后附《部门用料计划单》两页，协议主要内容约定：第三人委托被告国凯有限公司采购将厚博学院迁建二期工程5、6、7、8学生宿舍楼工程的材料，经过审批的材料由被告国凯有限公司采购，未经批准的材料由被告自行采购。后附的《部门用料计划单》，其中载明C15商砼的计划量为300立方米，C15高抗硫商砼的计划量为650立方米，C40商砼的计划量为1500立方米。2016年9月10日，被告国凯有限公司向原告提供了其与第三人签订的《工程材料委托采购协议》以及《部门用料计划单》，同日被告国凯有限公司与原告签订了《商品混凝土购销合同》一份，主要内容约定：原告向被告国凯有限公司供应商砼，约定了商砼的规格、强度等级、单价等；另约定供应量以被告国凯有限公司在运送单上签字确认的量为准，被告国凯有限公司指定ＸＸ或王国田确认签字收货的票据作为最终结算单进行结算；最晚应于2016年12月30日前全部付清货款；被告国凯有限公司不按约定付款应按照日万分之八向原告支付违约金；诉讼过程中胜诉方的律师费由败诉方承担；合同还对其他内容进行约定，合同尾部分别加盖了原告及被告国凯有限公司的合同专用章。至2016年11月15日，原告供应商品混凝土金额总计为2657437.50元。原告因货款诉至本院。另查，第三人华隆建安有限公司辩称：原告实际供应的商砼规格有C15、C20、C30、C40、C40+P6，其中C15的商砼分为普通及高抗硫两种，《部门用料计划单》列明的C15高抗硫商砼及C40商砼的计划量分别为650立方米、1500立方米，原告实际供应的C15高抗硫商砼的数量为1261立方米，超出《部门用料计划单》列明计划量611立方米；原告实际供应的C40商砼的数量为1838.50立方米，超出《部门用料计划单》列明计划量347.50立方米。原告金磊有限公司认可其实际供应的C15高抗硫商砼的数量为1261立方米、C40商砼的数量为1838.50立方米，亦认可分别超出《部门用料计划单》列明计划量611立方米、347.50立方米。另查，原告金磊有限公司为本案诉讼发生律师代理费77527元。本院认为，依法成立的合同受法律保护。第三人华隆建安有限公司与被告国凯有限公司签订的《工程材料委托采购协议》、《部门用料计划单》，以及被告国凯有限公司与原告签订的《商品混凝土购销合同》，均系原、被告及第三人的真实意思表示，且内容并不违反法律规定，均合法有效，各方均应当按照合同约定的内容履行。《商品混凝土购销合同》中明确约定了合同主体、产品的规格、型号、单价及确认数量的具体方式，并约定了相应的结算及违约金等条款，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条的规定，因此原告与被告国凯有限公司签订的《商品混凝土购销合同》依法成立并生效，第三人华隆建安有限公司关于该合同未成立的辩解意见，缺乏相应的事实及法律依据，依法不能成立，本院依法不予采信。对于原告主张的货款2657437.50元，依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。根据庭审查明的事实，第三人华隆建安有限公司与被告国凯有限公司签订了《工程材料委托采购协议》，后附《部门用料计划单》，约定第三人华隆建安有限公司委托被告国凯有限公司采购工程材料；被告国凯有限公司向原告提供了该《工程材料委托采购协议》以及《部门用料计划单》，原告在知晓委托事项的情况下与被告国凯有限公司签订了《商品混凝土购销合同》。据此，被告国凯有限公司以其自己的名义，在第三人华隆建安有限公司的授权范围内，与原告签订了《商品混凝土购销合同》，原告亦知晓被告国凯有限公司与第三人华隆建安有限公司之间的代理关系，故依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，该合同直接约束原告金磊有限公司与第三人华隆建安有限公司，第三人华隆建安有限公司应当按照合同约定的期限及时向原告支付货款。截止2016年11月15日，原告实际供货总计金额2657437.50元，有《商品混凝土购销合同》中载明的被告国凯有限公司指定人员ＸＸ签字确认的《克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司结算清单》、询证函等证据在案予以证实，本院对此事实依法予以认定。另依据《工程材料委托采购协议》的约定，经过审批的材料由被告国凯有限公司采购，未经批准的材料由被告国凯有限公司自行采购。鉴于原告金磊有限公司及第三人华隆建安有限公司均当庭认可，原告实际供应的C15高抗硫商砼的数量为1261立方米、C40商砼的数量为1838.50立方米，分别超出《部门用料计划单》列明计划量611立方米、347.50立方米。因此对于原告主张的货款，其中超出《部门用料计划单》计划量的611立方米C15高抗硫商砼、347.50立方米C40商砼，应当按照《工程材料委托采购协议》的约定，由被告国凯有限公司自行向原告支付相应的货款，即284495元（C15高抗硫商砼611立方米×合同约定单价295元+C40商砼347.50立方米×合同约定单价300元）。鉴于《商品混凝土购销合同》中约定最晚应于2016年12月30日前全部付清货款，故被告国凯有限公司应当及时向原告支付货款284495元，第三人华隆建安有限公司应当及时向原告支付货款2372942.50元（2657437.50元-284495元）。第三人辩称，第三人跟被告国凯有限公司签订委托采购协议，是为了让被告国凯有限公司给第三人垫资，有融资性质，兼有发票抵扣等业务往来的性质，不是单纯的委托合同。但第三人对于其辩解意见并未提供相应的证据予以证实，故该辩解意见本院依法不予采信。原告另主张被告王国田承担付款责任。原告当庭诉称:被告国凯有限公司陈述的事实与被告王国田陈述的一致，陈述属实；武世国将劳务分包给了被告王国田，工程材料通过华隆建安有限公司委托国凯有限公司与供应商签订合同进行供料，工程承包人是华隆建安有限公司，实际施工人是武世国、王国田；原告公司一开始找到的是被告王国田，双方也签订了合同，但是要求华隆建安有限公司盖章，同时原告公司也开始供货，后来因为被告王国田拿不到华隆建安有限公司的委托，就找到武世国，之后武世国拿到了华隆建安有限公司给国凯有限公司的委托，因此根据这个委托原告公司才跟国凯有限公司签订了合同；后来因为华隆建安有限公司委托国凯有限公司跟原告签订合同，因此华隆建安有限公司就没有给被告王国田盖章子，第三人华隆建安有限公司改变了采购的方式。根据原告上述诉称内容，可以证实涉案的《商品混凝土购销合同》虽签订了两次，但最终仅实际履行一份，即原告与被告国凯有限公司所签订的合同。原告亦认可由于第三人华隆建安有限公司改变了采购方式，其与被告王国田签订的合同并未实际履行。因此本案诉争合同系原告与被告国凯有限公司所签订的《商品混凝土购销合同》，被告王国田并非该合同相对人，根据合同的相对性，原告主张被告王国田承担付款责任的诉讼请求，缺乏相应的事实及法律依据，本院依法不予支持。原告另主张违约金403930.50元。依据《商品混凝土购销合同》的约定，不按约定付款应按照日万分之八支付违约金。故原告主张违约金合法有据，但原告主张的违约金数额计算过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过高。鉴于被告王国田、第三人华隆建安有限公司当庭要求调低违约金的数额，且原告并未提供证据证实逾期付款对其造成的损失情况，故本院根据被告及第三人的主张，以原告的利息损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，依法对原告主张的违约金数额进行适当调整。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，被告及第三人逾期付款造成的利息损失可以以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准进行计算。即罚息利率为中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上加收30％-50％，本院按照同期银行贷款利率4.35%将罚息酌定为6.53%（4.35%×1.5），因此本院依法酌定调整违约金如下：被告国凯有限公司应当向原告支付的货款284495元的违约金为12572元（284495元×6.53%÷365天×190天×130%，2016年12月30日计算至2017年7月7日）；第三人华隆建安有限公司应当向原告支付的货款2372942.50元的违约金为104859元（2372942.50元×6.53%÷365天×190天×130%，2016年12月30日计算至2017年7月7日）；超出部分不予支持。原告另主张律师代理费77527元。依据《商品混凝土购销合同》的约定，诉讼过程中胜诉方的律师费由败诉方承担。结合上述分析，该合同直接约束原告金磊有限公司与第三人华隆建安有限公司，应当由第三人华隆建安有限公司按照合同约定向原告支付相应的律师代理费。但对于原告主张的货款2657437.50元，其中第三人华隆建安有限公司应当按照合同约定的期限向原告支付的货款金额为2372942.50元，其余货款284495元应当由被告国凯有限公司按照合同约定自行向原告支付。据此，原告主张的律师代理费77527元，第三人应当按照其向原告支付货款的比例承担相应的律师代理费69227元，被告国凯有限公司应当按照其向原告支付货款的比例承担相应的律师代理费8300元。被告国凯有限公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，其放弃当庭答辩及质证的权利，由此产生的对其不利的法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百一十四条、第四百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告克拉玛依市国凯商贸有限公司于本判决生效之日起三日内向原告新疆金磊建材股份有限公司支付货款284495元、违约金12572元、律师代理费8300元，合计305367元；二、第三人克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起三日内向原告新疆金磊建材股份有限公司支付货款2372942.50元、违约金104859元、律师代理费69227元，合计2547028.50元；三、驳回原告新疆金磊建材股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计15955.58元、邮寄送达费32.40元、保全费5000元，由原告新疆金磊建材股份有限公司负担1915.98元，被告克拉玛依市国凯商贸有限公司负担2042元，第三人克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司负担17030元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。审判员  王太初二〇一七年八月九日书记员  纪 微