杭州市富阳区人民法�
民 事 判 决 书
（2017）浙0111民初6112号
原告：陕西中坤建设公司，统一社会信用代码：91610431709966283N，住所地：陕西省咸阳市武功县普集镇邰青路。
法定代表人：韩涛。
委托诉讼代理人：王晓伟，浙江纳祺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：熊丹丹，浙江纳祺律师事务所律师。
被告：杭州炜隆雕塑艺术有限公司，统一社会信用代码：913301836829379837，住所地：浙江省杭州市富阳区鹿山街道南山村后石路。
法定代表人：黄叶生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：楼杭炜，浙江好阳光律师事务所律师。
原告陕西中坤建设公司（以下简称中坤公司）诉被告杭州炜隆雕塑艺术有限公司（以下简称炜隆公司）承揽合同纠纷一案，于2017年7月25日立案受理后，由审判员陈亚伟适用简易程序，于2017年8月30日公开开庭审理。后转为普通程序并于2017年11月13日公开开庭审理。第一次庭审中，原告中坤公司委托诉讼代理人熊丹丹，被告炜隆公司法定代表人黄叶生到庭参加诉讼。第二次庭审中，原告中坤公司的委托诉讼代理人王晓伟，被告炜隆公司委托诉讼代理人楼杭炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中坤公司起诉请求：一、解除原、被告之间的《加工定作合同》；二、炜隆公司返还已支付的合同款275400元；三、炜隆公司退回雕塑模具或者赔偿模具制作费81000元；四、炜隆公司支付逾期履行违约金（自2017年7月10日起至合同解除之日止，每天按合同总价1%计算）；五、炜隆公司承担本案诉讼费。
审理中，原告中坤公司变更第三项诉求为炜隆公司赔偿模具制作费81000元。
事实与理由：案涉双方于2016年6月20日签订《加工定作合同》，约定，炜隆公司为中坤公司承建的长武县创业三路二标段工程制作雕塑，并负责运输、安装、保修等服务。炜隆公司应于2016年9月1日前安装完工，逾期则每天按合同总价的1%支付违约金。因中坤公司原因未能安装完工的则工期顺延。
合同签订后，炜隆公司按中坤公司提供的雕塑模具加工完成雕塑后，因不具备合同履行条件，履行期限向后顺延。期间，中坤公司应炜隆公司要求支付合同款100000元。2017年6月17日，履行条件具备，中坤公司通知炜隆公司及时履行合同，并于同日支付合同款175400元，但炜隆公司一直未按约履行合同。2017年6月28日，中坤公司向炜隆公司发送书面履行通知书，限期10日内履行安装义务。期限届满，炜隆公司未履行合同，其行为已构成根本性违约。故起诉要求支持中坤公司的诉求。
原告中坤公司向本�提交如下证据材料：
1、《加工定作合同》1份，证明原、被告就权利义务及违约金进行约定的事实。
2、领（付）款凭证3份，证明中坤公司支付275400元。
3、泥稿制作协议、翻模制胚承包协议各1份，证明中坤公司为履行义务委托第三方制作雕塑模具及支付费用81000元。
4、律师函及快递单1份，证明中坤公司给予炜隆公司宽限期，炜隆公司未在宽限期内履行安装义务的事实。
5、照片4张，证明2016年8月21日，蒲耀奎去炜隆公司查看，雕塑并没有完成。
6、说明1份，证明中坤公司提交的起诉状系授权浙江纳祺律师事务所代理该公司起诉，办理本案委托书的公章均系中坤公司真实意思表示。
7、《建设工程项目管理协议书》1份，证明长武县创业三路二标段工程项目部（以下简称长武项目部）系中坤公司授�成立。
8、付款凭证7份，证明中坤公司已支付模具费81000元。
9、公证书1份，证明中坤公司就本案诉讼委托浙江纳祺律师事务所律师作为代理人参加诉讼。
被告炜隆公司答辩称：第一、本案起诉并非中坤公司真实意思表示，因为炜隆公司法定代表人黄叶生已前往中坤公司跟该公司法定代表人韩涛进行交流，韩涛明确表示不知道中坤公司起诉炜隆公司的情况，故要求中坤公司法定代表人到庭进行确认。第二、与炜隆公司签订合同的是长武项目部而非中坤公司。第三、中坤公司一直未向炜隆公司明确说明雕塑安装的具体位置。合同约定需在2016年9月1日前完成雕塑安装，但中坤公司一直未能对雕塑进行安装。炜隆公司多次与蒲耀奎沟通要求进行安装及支付货款，但中坤公司一直拖延，也一直未提供开票资料及地址。
中坤公司至今未对雕塑进行初验，也未支付雕塑款。中坤公司支付炜隆公司的275400元系蒲耀奎支付给炜隆公司法定代表人的保证金。炜隆公司与中坤公司不认识，所以由蒲耀奎支付保证金。案涉双方均系独立法人，独立法人间的款项应该是走企业公帐。炜隆公司至今未收到中坤公司任何款项。
中坤公司要求解除合同及支付违约金没有事实及法律依据。与炜隆公司签订合同的为长武项目部。中坤公司没有证据证明与长武项目部的关系。经查中坤公司已经被法院纳入被执行人名单，并且炜隆公司给中坤公司邮寄的快递都无人收取。
被告炜隆公司向本院提交如下证据材料：
1、加工定作合同1份（复印件），证明案涉合同约定雕塑需在2016年9月1日前安装完工，雕塑在炜隆公司制作完毕经中坤公司初验合格后启运前，中坤公司应付合同总金额50%进度款。
2、照片3份、短信聊天记录1份，证明炜隆公司已经在2016年9月1日前将雕塑制作完成并多次要求安装雕塑的事实。
3、快递、快递单、律师函各1份，证明炜隆公司要求中坤公司前来验收并支付货款，由于中坤公司无人认领快递，快递被退回的事实。
4、全国法院被执行人信息查询1份，证明中坤公司已被法院纳入被执行人信息的事实。
5、工商局企业信息变更材料1份（复印件），证明中坤公司起诉炜隆公司的起诉书及委托书上公章并非中坤公司注册公章。
6、解除加工定作合同通知书1份，证明炜隆公司系与长武项目部而非与中坤公司签订合同。
经庭审举证、质证，对当事人提交的证据材料，各方质证意见及本院认证如下：
一、对原告中坤公司提交的证据材料：
对证据1，被告炜隆公司对真实性无异议，对关联性及合法性有异议：⑴该合同系炜隆公司与长武项目部签订；⑵该合同明确约定需在2016年9月1日前安装，雕塑在炜隆公司工厂制作完毕经中坤公司初验后才能出厂，且中坤公司需支付50%货款，但现未验收也未支付货款。本院对真实性、合法性及关联性予以认定，但对待证事实中违约金进行约定不予认定。
对证据2，被告炜隆公司对真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议：⑴2016年8月23日的领（付）款凭证明确记载是借用；⑵2017年6月17日记载“收到公帐退还个人支付款”，可以确定这些款项均不是定作款，该证据也无法看出与本案有关。本院经审查认为，2016年8月23日的付款凭证虽然显示为借用，但蒲耀奎系长武项目部雕塑工程承包人的法定代表人，故其支付的款项在未明确表示为其他性质款项时，应可认定为代表中坤公司支�进度款，予以认定。对无显示付款日期的凭证，案涉双方称支付时间为2017年春节前（即1月）左右。根据蒲耀奎与黄叶生微信聊天记录，2017年1月17日，黄叶生要求蒲耀奎付款以解决其厂工人工资与材料款。蒲耀奎明确表明因项目进行不顺利，资金还需继续协调，由其私人再先借50000元给黄叶生应急。黄叶生于1月25日发其个人开户银行及账号给蒲耀奎，蒲耀奎于当日向黄叶生汇款50000元。故该凭证下的款项虽载明为“支付黄叶生长武铸铜款”，但不能充分证明系中坤公司支付案涉合同进度款，对待证事实不予认定。对2017年6月17日的付款凭证，从炜隆公司提交的证据看系蒲耀奎汇给黄叶生，因蒲耀奎系长武项目部雕塑工程承包人法定代表人，其支付的款项在未明确表示为其他性质款项时，应可认定代表中坤公司支付进度款，予以认定。
对证据3，被告炜隆公司对真实性、合法性及关联性均有异议。炜隆公司与案外人联系过，案外人也表示未制作过合同中约定的物品，无法看出与本案有任何关系。本院不予认定。
对证据4，被告炜隆公司认为系中坤公司单方制作，不符合证据要件且内容与事实不符。本案审理中，炜隆公司认可收到该材料，本院予以认定。
对证据5，被告炜隆公司认为是2016年8月21日的照片没有错，当时已经做好了。中坤公司给的模型是散的模型，要到现场拼装，如果不到现场安装，就没法运输。本院不予认定。
对证据7，被告炜隆公司对真实性、合法性、关联性无议，但不能证明待证事实，本院予以认定。
对证据8，被告炜隆公司对真实性、合法性、关联性均有异议。本院不予认定。
对证据6，被告炜隆公司对真实性、合法性、关联性均有异议，既无中坤公司法定代表人签字，且该证据使用的公章与委托书、起诉状同一枚公章，与中坤公司现使用公章不一致。中坤公司现使用公章有防伪编码，而该公章上没有。对证据9，被告炜隆公司对真实性、合法性、关联性无议，但不能证明待证事实。经对证据6、9进行综合审查，本院予以认定。
二、对被告炜隆公司提交的证据材料：
对证据1，原告中坤公司无异议，但合同明确约定在2016年9月1日前安装完工，本院予以认定。
对证据2、4、6，原告中坤公司无异议，本院予以认定。
对证据3，原告中坤公司对真实性有异议，快递单写的是负责人且没有联系电话，上面未妥投原因是收件人要求自取，但中坤公司没有接到过快递电话，也没有收到快递。本院不予认定。
对证据5，原告中坤公司对与本案事实的认定有异议，没有看到工商局的认定表示。韩涛对浙江纳祺律师事务所的授权是有意思表示和知情的。可当庭打电话确认。本院不予认定。
经审理，本院认定的事实如下：
2016年6月20日，长武项目部（甲方）与炜隆公司（乙方）签订编号为ZK20160620#《加工定作合同》一份，约定：一、品名、地形图、规格型号长9米×宽9米×高0.35米。材质：锡青铜；型号（85-5-5-5），数量1，单价550800元，总金额550800元。以上金额包括制作、运输、安装、保险、税费等全部费用。二、根据甲方提供的雕塑尺寸图、雕塑模型等比例进行1︰1铸造及安装。……。三、工期：需在2016年9月1日前安装完工，逾期每天扣除合同价的1%作为罚款。因甲方原因导致工期顺延的，则工期顺延。四、验收：乙方安装竣工后，甲方将组织相关部门按照国家及部、省颁布的相关施工规范进行现场验收，乙方必须达到质量标�要求，否则，甲方有权要求制作或扣除工程合同价。六、付款方式及期限：合同签订后，雕塑在乙方工厂制作完毕经甲方初验合格后，启运前甲方支付乙方合同总金额50%的进度款，即：275400元；安装完毕待业主方验收合格后三个工作日内，甲方向乙方支付至合同总价的95%，即：247860元；合同总价的50%作为质量保证金。在甲方支付进度款及结算款时，乙方……。合同对其他权利义务作了约定。合同落款显示甲方的签名人员为蒲耀奎。乙方签名人员为黄叶生。
合同签订后，炜隆公司根据长武项目部提供的雕塑模具进行加工。2016年8月23日，黄叶生向蒲耀奎领款50000元，并在领款凭证中注明用途为“借用，待支付第一笔项目款时扣减”。
合同履行过程中，黄叶生、蒲耀奎就合同履行以微信方式进行交流。2016年11月初，黄叶生通过微信方式告�蒲耀奎地雕铸造可以安装。2016年11月11日、25日，黄叶生通过微信方式要求蒲耀奎支付部分款项。2017年1月23日，蒲耀奎通过微信告知黄叶生，表示“项目进行不顺利的，导致了很多问题，……我可私人再借5万给你应急一下”。黄叶生即以微信告知蒲耀奎开户银行与账号。2017年1月25日，蒲耀奎向黄叶生汇款50000元。黄叶生出具的领款凭证注明“支付黄叶生长武铸铜款”。3月26日，黄叶生通过微信方式告知蒲耀奎，“雕塑铸铜做好已半年，你一直不安装，这是你的事，……。限你在月底将铸铜款付掉……”。3月30日，蒲耀奎以微信方式告知黄叶生，表示“希望在你工厂铸造地的地雕能初验合格”。此后，黄叶生通过微信方式多次告知蒲耀奎要求付款。2017年6月17日，蒲耀奎汇给黄叶生款项175400元。黄叶生出具的领款凭证注明“支付陕西中坤公司长武县创业是三路二标段�程项目地雕，收到公账退还个人支付款”。6月22日，蒲耀奎通过微信方式问黄叶生，“字铸造出来了没有？什么时候去安装？我这边好安排相关人员去现场协助安装事宜”。黄叶生表示“叫您签验收单多困难，把钱付清出厂安装”。蒲耀奎表示地雕还是半成品，不能签验收单。蒲耀奎表示一定要在“下周发货”。黄叶生表示“把钱付清出厂，以看拖了一年”。
2017年6月27日，浙江纳祺律师事务所律师以中坤公司名义向炜隆公司发律师函一份：根据我委托人提供的资料显示，贵司与我委托人于2016年6月20日签订《加工定作合同》一份，该合同约定我委托人向贵司支付50%合同总金额后，贵司即应履行安装地形图雕塑的义务。合同中也明确约定我委托人在贵司完全履行安装义务后，业主验收合格之后三日内支付合同总价的95%。依据上述条款，我委托人已分�次共支付50%的合同总价，即275400元。此前我委托人多次督促贵方履行安装义务，但贵司至今未履行，已严重影响我委托人相关工程进度。……。要求在收到本函件之日起十日内履行安装义务。2017年7月，长武项目部向炜隆公司发出解除《加工定作合同》书面通知一份，通知炜隆公司解除合同并要求：一、限于三个自然日内退还已付款项275400元及一块地雕模具（81平米），如果损坏另赔偿费用81000元。二、支付违约金165240元（自2017年7月10日到2017年8月9日止）。炜隆公司认可在2017年7月16日收到该解除合同通知书。
另查明，长武县二标段雕塑工程系中坤公司以项目承包经营责任形式发包给杭州鑫夔雕塑艺术有限公司（以下简称鑫夔公司，法定代表人为蒲耀奎）。工程开竣工日期自2015年1月20日到2015年9月20日。双方为此于2015年1月20日签订建设工程项目管理协�一份，就长武二标段雕塑工程施工过程中的有关权利义务作了约定。协议约定，中坤公司成立长武项目部并授权鑫夔公司以长武项目部名义完成工程建设任务。中坤公司同意鑫夔公司在长武县二标段雕塑工程建设中合法使用经中坤公司备案的长武项目部行政公章一枚。2017年11月20日，中坤公司法定代表人韩涛在陕西省武功县公证处公证下就中坤公司与炜隆公司承揽合同纠纷一案诉讼事宜委托浙江纳祺律师事务所律师王晓伟、熊丹丹担任该公司代理人，并予特别授权等事项进行了公证(公证号为[2017]武证经字第194号)。
本案审理中，中坤公司向本院明确表示解除案涉承揽合同的理由为炜隆公司根本违约致使其合同目的不能实现，法律依据为合同法第九十四条第㈣项，而不依据合同法第二百六十八条。
根据当事人的诉辩，本案焦点为：一、本案起诉是否为中坤公司真实意思表示；二、案涉承揽合同是否予以解除；三、炜隆公司是否应承担返还款项、赔偿费用及支付违约金的责任。
关于焦点一，虽然案涉合同签订的定作方为长武项目部，但中坤公司提交的证据显示长武项目部系中坤公司为建设长武县二标段雕塑工程而设立，故长武项目部以自身名义签订的承揽合同应认定为代表中坤公司实施，中坤公司有权以自身名义行使合同权利，承担合同义务。炜隆公司辩称其之合同相对方并非中坤公司没有事实依据，本院不予采纳。
根据中坤公司提交的陕西省武功县公证处制作的（2017）武证经字第194号公证书显示，案涉承揽合同诉讼业经中坤公司法定代表人韩涛在该公证处公证下，明确说明系委托浙江纳祺律师事务所律师王晓伟、熊丹丹作为代理人参加诉讼且系特别授权，故应认定中坤公司对本案诉�的发生是明知的。炜隆公司辩称本案起诉并非中坤公司真实意思表示与实际不符，本院不予采信。
关于焦点二，对于案涉合同是否解除，系争双方存有争议。中坤公司要求解除合同，炜隆公司要求继续履行合同。对该问题，本院认为需要着重关注的是，中坤公司所发书面解除合同通知是否已致案涉合同解除，进而已不存在诉请解除合同的审理问题。查合同法关于承揽合同解除的规定，除有第九十四条规定，尚有第二百六十八条规定。观该两条关于解除合同条件的规定显有不同。本案中，中坤公司向本院明确表示要求解除合同的依据为第九十四条第㈣项，而非第二百六十八条，故本院认定中坤公司并无依据第二百六十八条享行使合同解除权的意思表示，也因此不依据第二百六十八条审理中坤公司的解除合同诉求。但依据第九十四条审查中坤公司的合同解除�求。
按合同法第九十四条规定，一方行使合同解除权需具备法定条件。第九十六条规定，当事人一方依照第九十四条规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。合同法解释（二）第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，……；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。从炜隆公司提交的解除加工定作合同通知书看，长武项目部曾于2017年7月11日以炜隆公司根本违约为由书面通知炜隆公司解除合同，炜隆公司也认可在2017年7月16日收到该通知书；而截至本案庭审结束，尚无证据显示炜隆公司对长武项目部解除合同行为提出异议并�法采取相应措施。由此产生的问题是案涉合同是否因此解除。本院认为，观第九十四条，一方依据该条行使合同解除权，自当具备该条规定的解除合同的权利。解除权未依法发生时，自当谈不上解除权的行使。而合同法解释（二）第二十四条也仅表明接受解除合同通知方未在该条规定的期限内提出异议并行使异议诉权，法律后果为不能取得法院的支持，而并未认定另一方因此获得解除权。故虽然炜隆公司未对中坤公司解除合同行为行使异议权，但并不能因此认定案涉合同已予解除，也自当不妨碍本院对中坤公司依据第九十四条规定行使解除权是否生效的审查。
查案涉合同第六条约定，合同签订后，雕塑在乙方（指炜隆公司）工厂制作完毕经甲方（指中坤公司）初验合格后，启运前甲方支付乙方合同总金额50%的进度款即275400元；安装完毕待业主方验收�格后三个工作日内，甲方向乙方支付至合同总价的95%即247860元；合同总价的5%作为质量保证金。由此可知，中坤公司要求炜隆公司履行安装义务的前提是定作物经过初验和中坤公司支付50%的进度款。现查明，炜隆公司法定代表人黄叶生曾于2016年11月初微信告知蒲耀奎可就定作物进行初验，但截至本案诉讼尚未初验。中坤公司称已支付275400元进度款，但根据炜隆公司的陈述及本案查明的事实看，尚不足以证明中坤公司已按约支付275400元进度款。依据合同法第六十七条规定，炜隆公司自当有权拒绝履行自己的义务，且不因此而构成合同违反。故中坤公司尚无权要求炜隆公司履行雕塑安装义务，其以炜隆公司未履行安装义务构成根本违约不具有充分的证据证明。鉴于此，中坤公司并不具有第九十四条规定的解除权，其通知炜隆公司解除案涉合同的行为不能生效。同理，中坤公司要求解除案涉合同的诉求不具有充分的事实依据和法定条件，本院不予支持。
关于焦点三，对于返还报酬款问题。本院认为，鉴于中坤公司要求解除案涉合同的诉求不能成立，故其无权要求返还已履行部分。中坤公司该诉求不予支持。
对于赔偿模具制作费问题。本院认为，查案涉承揽合同项下雕塑模具是由中坤公司提供，炜隆公司在案涉合同履行完毕后返还中坤公司自属当然。而从中坤公司的诉求看，原系要求返还模具，后变更为要求炜隆公司赔偿损失，而炜隆公司明确表示模具都还在，故中坤公司该主张不符合合同履行要求，本院不予支持。
对于逾期履行违约金问题。本院认为，根据本判决焦点二部分所作论述，炜隆公司不存在逾期履行案涉合同进而构成违约情形，故中坤公司该诉求不具有事实依据。另，合同法�一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。故违约金的支付以合同明确约定为前提，且系违约方支付守约方为主要形态。案涉合同第三条约定，雕塑需在2016年9月1日前安装完工，逾期每天扣除合同价的1%作为罚款。故该条约定的“罚款”同样不符合第一百一十四条规定。综上所述，中坤公司的违约金诉求不具有事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，本院对中坤公司的诉讼请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告陕西中坤建设公司的诉讼请求。
案件受理费6646元，由原告陕西中坤建设公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递�上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 蒋 明
人民陪审员 姜仲民
人民陪审员 孙明霞
二〇一七年十二月四日
代书 记员 胡梦璐
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