广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终1553号
上诉人（原审被告）：吴锦文，男，汉族，1970年1月30日出生，住广东省惠来县。
委托诉讼代理人：刘付明美，女，住广东省深圳市龙岗区，系上诉人妻子。
委托诉讼代理人：林伯青，湖南唯楚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王小梅，女，汉族，1968年10月5日出生，住四川省达县。
委托诉讼代理人：王乐乐，广东穗江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张伟，广东穗江律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市罗湖区修缘饺子川菜园，住所地广东省深圳市罗湖区东晓路太白居9-11栋7号商铺（原太白居裙楼7号商铺），组织机构代码L8062180-2。
经营者：张志忠，男，住广东省深圳市罗湖区。
委托诉讼代理人：徐建勋，广东中圳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马龙，广东中圳律师事务所实习律师。
上诉人吴锦文因与被上诉人王小梅、深圳市罗湖区修缘饺子川菜园（以下简称川菜园）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民一初字第5975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴锦文上诉请求：撤销原判，驳回王小梅的全部诉讼请求。事实和理由：一、2015年4月23日，川菜园委托吴锦文介绍一个清洁工，因川菜园为上诉人的客户，上诉人于是帮忙介绍刘小姐，但刘小姐没有时间，转介绍被上诉人王小梅到川菜园，为其提供清洁工作。当天下午，王小梅在川菜园从事清洁工作时摔伤。上诉人不认识王小梅，也没有雇佣她，只是出于为川菜园帮忙，介绍他人上门做清洁工。二、王小梅起诉书明确写明，吴锦文仅仅是介绍人，非王小梅的雇佣主体。上诉人吴锦文也没有收到任何清洁工作的报酬。吴锦文只是承包厨房装修工程。无论王小梅还是川菜园都没有上诉人收工钱或支付工钱的证据。三、关于川菜园提供的录音证据，真实性和合法性上诉人均不予认可。该录音证据与王小梅的诉请没有相关性，在所有录音中没有明确提到王小梅，并不能证实王小梅与吴锦文有雇佣关系。吴锦文因与川菜园有合作关系，并尚有工程款没有结算，基于保持友好关系，顺利拿到尾款的考虑，出于好心帮其协调矛盾，甚至于在几百元范围内自行出资代川菜园垫付医药费。四、即使王小梅与吴锦文存在所谓的雇佣关系，指派王小梅的工作仅是清洁工作。王小梅在对川菜园的天花板进行装饰时(挂装修品），不慎从其站立的凳子上摔下，导致受伤。王小梅授权指派的是清洁工作，并不是装修工作，按生活常识，清洁工作不需要挂装修品，上诉人吴锦文并不在现场指挥，川菜园老板擅自指挥清洁工从事不熟悉的装修工作行为从而使王小梅受伤，王小梅的挂装修品行为不是授权的雇佣活动。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。王小梅并不是在清洁工作中受伤，即不是在从事雇佣活动中遭受人身损害，所以吴锦文不应当承担赔偿责任。同样根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中在假设存在的雇佣关系下，雇佣关系以外的第三人即擅自指挥清洁工的被上诉人川菜园老板，被上诉人川菜园应该承担最终的赔偿责任。
王小梅辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
深圳市修缘饺子川菜园辩称，请求法院驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。被上诉人王小梅起诉川菜园只是一种诉讼策略，是吴锦文拒绝电话不处理的情况下的一种权利自救，根据一审庭审认定的事实，可以认定吴锦文雇佣了王小梅，而非介绍王小梅到川菜园，吴锦文承包的是川菜园的全部清洁清理装修装饰，并非仅仅厨房。本店店面不大，刚从上一家接手，需要进行一些清理和装修，把全部事项委托吴锦文进行处理，而不是把一个一个工作分解开来。一审庭审询问上诉人是否对录音进行声音鉴定，上诉人当庭说不需要。这个录音中的一方是吴锦文，这是王小梅当时已经认定的。
王小梅向一审法院起诉请求：1.两被告赔偿原告137842.61元；2.两被告承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：一、2015年4月23日，原告王小梅在对被告川菜园的天花板进行装饰时（挂装修品），不慎从其站立的凳子上摔下，导致受伤。事故发生后，原告王小梅被送往深圳市妇幼保健院救治，经诊断，原告王小梅为第二腰椎压缩性骨折，根据病历记载，该院医生建议原告王小梅到上级医院治疗。2015年4月26日，原告王小梅自行购买药品支出59.2元。2015年5月25日，原告王小梅至深圳平乐骨伤科医院检查治疗，经诊断，原告王小梅为腰2椎体压缩性骨折，原告王小梅为此支出医疗费737.24元。2015年10月12日，经原告王小梅自行委托，广东南天司法鉴定所出具司法鉴定意见书一份，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准评定原告王小梅的伤残等级为八级伤残，原告王小梅为此支出鉴定费2800元。在案件审理过程中，被告川菜园、吴锦文对该鉴定意见书适用的鉴定标准以及结论均持有异议，被告吴锦文提出重新鉴定申请。法院依法委托广东龙城司法鉴定所对原告王小梅的伤残等级、误工期、营养期、护理期重新进行鉴定。2017年3月30日，该所出具司法鉴定意见书，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，评定原告王小梅为九级伤残、误工期150日、营养期60日、护理期60日。原告王小梅为此支出鉴定费4340元。该鉴定意见书向各方当事人送达后，各方当事人在指定的期限内均未提出异议。第二次庭审中，被告吴锦文对该鉴定意见书鉴定结论不予认可，认为《人体损伤致残程度分级》已于2017年1月1日正式施行，而广东龙城司法鉴定所作出的鉴定意见所依据的标准系道路交通事故标准，因此，案涉鉴定意见书的结论无效。
二、庭审中，被告川菜园主张涉案店铺从他人处接手后，将店铺的装修、装饰、清洁、垃圾转运等工作均承包给被告吴锦文负责，完成上述工作的人员均系由被告吴锦文自行雇佣的，其中包括原告王小梅，且原告王小梅的报酬也是由被告吴锦文负责发放，涉案工程在2015年4月23日并未完工。原告王小梅认可被告川菜园的上述抗辩主张，原告王小梅主张与被告川菜园没有关系，是由被告吴锦文介绍过去工作的，并由被告吴锦文负责发放工资，被告川菜园在2015年4月23日时并未开业，仍处于装修阶段，原告王小梅负责清洁工作。被告吴锦文不认可原告王小梅、被告川菜园的上述诉讼主张，被告吴锦文辩称其与被告川菜园存在厨房改造工程合作关系，但是工程已在2015年4月10日左右完工，并且经被告川菜园验收投入使用，本案案发时，被告川菜园已经正常营业，因此两被告之间已经没有任何合作关系。被告吴锦文另主张2015年4月23日接到被告川菜园的电话称店铺大厅有一个挂天花板装饰品的工作，被告吴锦文就找到原来负责涉案店铺厨房工程最后一道工序的清洁工刘小姐，想介绍刘小姐过去，但是刘小姐没有空，刘小姐便转介绍原告王小梅以及另外一个亲戚一起到被告川菜园工作，被告吴锦文对工作的具体内容、报酬完全不清楚，也没有到现场指导过原告王小梅任何工作。
三、为证实自己的抗辩主张，被告川菜园提供了武某与被告吴锦文的通话录音，原、被告均认可武某与被告川菜园经营者张志忠系夫妻关系，但是均未提供证据予以证明，被告吴锦文亦未否定武某系代表被告川菜园处理事务，但辩称录音内容有剪接的迹象并且录音未征得被告吴锦文同意，属非法证据，不能作为证据使用。被告川菜园提供的录音对话内容具体如下：
1.2015年4月23日15时14分，武某（以下简称武）与被告吴锦文（以下简称吴）的录音对话，武：“她们说你说先从我这拿钱去看病，是吗”？吴：“我没有叫你拿钱去看病啊，我什么时候叫你拿钱去看病”？武：“她们俩说的，她们让我拿钱去看病”，吴：“没有，没有，她们自己去看病，她有病自己拿单过来报销就可以了，你不要管她”。武：“她说你说的让我先去给她拿钱，现在拿不着啊”，吴：“没有，没有”。武：“这跟我没关系吧”？吴：“这跟你没关系，你不要管她”，武：“哦”！
2.2015年4月23日16时19分，武某与被告吴锦文的录音对话，吴：“我都说你开多少钱，你现在不要搞，我出钱，我都说叫刚才那个叫她来的那个人，也是这样讲，我说你多少钱叫她去医院看，看了开单过来，该多少我给你多少，对不对”？武：“那我现在我出钱让她们去看，你没问题吧”？吴：“你不用给她钱，给她钱干嘛？我让她去医院看，看了多少钱，开单”。武：“但是人家现在非要我出这个钱，你知道吗”？吴：“为什么要你出，让她自己去医院看，看完多少钱，开单多少钱我们照给就可以了”。武：“可是人家也没有保障啊，对不对，可是现在，弄得我里外不是人”？吴：“我不是一样的啊，我不需要你出钱，你让她自己去医院看，看完多少我照给你钱，你让她去医院看，开单多少钱我照付就是了”，武：“但是你说的，你让人家先看病，看病不是要给钱吗”？吴：“但是没办法啊，她要耍赖，你要给她耍赖，她拿完钱等下不去医院看了，拿钱走了，你以为她去医院看”？武：“你现在在哪”？吴：“我现在在外面，我在龙华这边，没那么快”。武：“那我这边怎么办，我的活啊”？吴：“你活我帮你搞定就行了，你不用管，反正我帮你做完活，你不要管她，我保证帮你完成，好不好”？武：“那行，你明天早上再帮我弄吧”！吴：“反正什么不管，怎么说完成就行了，你让她到医院去看，看完开单，该多少钱我就给她多少钱就行了，好不好”？
3.2015年4月24日20时15分，武某与被告吴锦文的录音对话，吴：“我那个贴墙纸的师傅走了没有”？武：“还没走呢，还在贴呢，马上要贴完了”，吴：“哦，我问下墙纸多少钱，晚点再和你说”。武：“好的好的，一会你过来吗”？吴：“我不过去呀，让他走就可以了”，武：“哦，让他走就可以是吧”？吴：“嗯，对对”。武：“就是那个墙纸是今天的，没有今天的了吧”？吴：“哪里”？武：“就是除了油烟机和墙纸没算，其他的都算里面了是吗”？吴：“那墙纸没算嘛，还有油烟机没算嘛”，武：“就这两个没算呗”！吴：“对啊”，武：“就这两个没算，你回头看看多少钱，告诉我啊”！吴：“好的好的”。
四、在本案中，原告王小梅主张其母亲许某丧失劳动能力需要扶养，提供了由四川省宣汉县开具的证明，载明：兹有宣汉县村民许某，女，丧偶，现年75岁，身体状况极差，完全失去劳动能力，与四川省达县王小梅是母女关系，包括原告王小梅在内，许某共有四名子女。
五、原告王小梅系农村户籍，其办理有深圳市居住证，事发时已在深圳连续居住满一年。
六、被告川菜园主张事发后为原告王小梅垫付医疗费700元，但是其并未提交证据予以证明，并且原告王小梅予以否认。
一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为原告与两被告之间是否存在雇佣关系，与谁存在雇佣关系？针对该焦点问题，作如下分析：
原告王小梅与被告川菜园、吴锦文均未签订劳务合同，原告王小梅与被告川菜园均主张原告王小梅系由被告吴锦文介绍过去的，并且工资亦是由被告吴锦文负责发放，而被告吴锦文则辩称仅仅是介绍原告王小梅至被告川菜园处工作，不负责管理及发放工资。根据各方当事人对整个事发经过的陈述，可以认定的事实是，原告王小梅并非由被告川菜园直接聘请雇佣的。关于被告川菜园与被告吴锦文之间的法律关系问题，在本案中，被告吴锦文仅认可与被告川菜园存在涉案店铺的厨房改造工程的合作关系，而被告川菜园则主张系将厨房以及餐厅的装修、装饰、清洁、垃圾转运等工作均承包给被告吴锦文负责，但是两被告均未提交书面合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；第六十三条第一款第四项规定：“证据包括视听资料”。本案中，被告川菜园提交了代表其处理事务的武某与被告吴锦文的通话录音，各方当事人对武某的身份并未提出异议，但是被告吴锦文认为该证据属经过剪接且属非法证据，不应被采纳。对此，法院认为，被告吴锦文虽然提出该录音证据经过剪接，但是其并未申请对该录音证据进行司法鉴定，经过法院反复播放上述录音证据，该录音对话的上下文语境连贯，通话双方的问答之间指向清晰、明确。法院认为，被告吴锦文未能提供充分证据证明案涉录音经过剪接，故对于被告吴锦文的该项抗辩主张，不予采信。关于案涉录音证据是否属于非法证据，能否采纳的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”。案涉录音证据是被告川菜园与被告吴锦文在案发之后就原告王小梅受伤事宜沟通谈话的真实记录，其取得也并未侵害被告吴锦文或者其他人的合法权益，也未有违反法律禁止性规定或违背公序良俗的情形，依照上述司法解释，该录音证据可以作为认定本案相关事实的依据，被告吴锦文关于该录音证据不能作为证据使用的抗辩主张，不予采信。被告吴锦文在庭审中辩称仅与被告川菜园存在厨房改造合作关系，但是在与被告川菜园（武某）的通话过程中，双方亦就墙纸的有关问题进行了沟通，并且被告吴锦文询问“我那个贴墙纸的师傅走了没有”，由此可以印证，其与被告川菜园并非仅存在厨房改造合作关系，双方的合同范围并不仅限于厨房改造，至少还包括装饰贴墙纸等工作，由被告吴锦文向被告川菜园派遣工人并提供劳务成果。同时，也可以印证，原告王小梅在被告川菜园处工作受伤时，被告川菜园的装饰工作并没有完成，此时被告川菜园并未开业，这与原告王小梅以及被告川菜园的陈述相一致，被告吴锦文关于2015年4月23日涉案餐厅已营业的陈述，不符合上述事实。法院认为，该录音证据系于事发后不久集中录制的，具有高度的可信性，能够客观地反映各方当事人的法律关系。被告吴锦文在录音证据中多次表示“不需要被告川菜园出钱处理原告王小梅受伤事故，让原告王小梅自己到医院看病，看完之后凭票据找被告吴锦文报销就可以了”，并表示“原告王小梅受伤与被告川菜园没有关系”，通过录音证据，结合原告王小梅与被告川菜园的有关案件事实的陈述，足以认定原告王小梅与被告吴锦文之间形成事实上的雇佣关系，原告王小梅属于雇员，被告吴锦文属于雇主，原告王小梅在雇佣活动中不慎摔伤，由此造成的合理损失，被告吴锦文应承担赔偿责任。但是应当指出的是，原告王小梅作为完全民事行为能力人，应当认识到站立在凳子上施工，存在安全隐患，具有一定的危险性，但是其未尽到安全注意义务，导致自身不慎摔伤，亦应对自己的损失承担一定的责任，其作为赔偿权利人具有过错，故依法可以减轻雇主吴锦文的赔偿责任。原告王小梅并非被告川菜园聘请，其劳动报酬也非由被告川菜园支付，双方之间并未形成雇佣关系，因此，原告王小梅请求被告川菜园承担赔偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。根据本案的具体案情以及双方当事人的过错程度，酌定由被告吴锦文承担70%的赔偿责任，由原告王小梅承担30%的赔偿责任。
关于案涉两份鉴定意见书是否应当采纳的问题，原告王小梅自行委托广东南天司法鉴定所所作伤残等级鉴定系依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准作出，该标准适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定，而本案属于一般人身损害赔偿关系，不应适用该标准进行鉴定。因此，原告王小梅自行委托的鉴定意见书不能作为定案证据使用，原告王小梅为此支出的鉴定费2800元，亦应自行承担。在庭审过程中，被告吴锦文对原告王小梅提供的鉴定意见书适用的鉴定标准提出异议，并申请重新鉴定，法院依法委托广东龙城司法鉴定所依照道路交通事故标准对原告王小梅所受损害进行伤残等级鉴定。法院向被告吴锦文送达由广东龙城司法鉴定所出具的鉴定意见书后，被告吴锦文并未在指定的期限内提出书面异议，应当视为其放弃提出异议的权利。被告吴锦文在第二次开庭时，才对该鉴定意见书提出异议，故对于被告吴锦文提出的异议，不予审查。对于广东龙城司法鉴定所出具的案涉鉴定意见书作出的鉴定结论，予以采信。
本案各项损失认定如下：
1.医疗费，在本案中，原告王小梅所支出的796.44元医疗费中，虽然有59.2元的费用并非系由医疗机构出具的，但是结合原告王小梅所受损害以及其购买的药品种类，确系为治疗所支出的合理费用，故应一并予以认定。原告王小梅主张的医疗费796.44元，有相应票据予以佐证，予以确认。
2.关于营养费，原告王小梅的营养期为60日，根据原告王小梅的伤残情况，酌定支持3000元。
3.护理费，鉴定机构已明确原告王小梅的护理期限为60日，但因原告王小梅未提供证据证实护理人员从事的具体行业及护理人员是否有收入，参照2015年度深圳国有同行业在岗职工服务业的年平均工资标准62987元计算60天，故其护理费应为10497.83元（62987元/年÷12个月÷30天×60天）。
4.残疾赔偿金，原告王小梅构成九级伤残，其主张残疾赔偿金73473.6元，不超出法律规定的标准，予以确认。
5.误工费，原告王小梅未提供充分的证据证明其收入的具体情况，因此，参照深圳市2015年最低工资标准计算，原告王小梅的误工费应为10150元（2030元/月÷30天×150天）。
6.交通费，原告王小梅虽未提交交通费票据加以证明，但该项费用确实系原告王小梅为治疗伤情所必须支出的费用，结合原告王小梅的就医地点以及次数，酌定支持500元。
7.被抚养人生活费，原告王小梅主张的3766.2元，不超出法律规定的标准，予以支持。
8.精神损害抚慰金，原告王小梅因本次意外受伤事故遭受巨大的精神痛苦，结合原告王小梅的伤残等级，酌定其精神损害抚慰金为20000元。
9.鉴定费4340元（第二次鉴定），系原告王小梅为鉴定其伤残等级等项目所支出的合理费用，并且有相应票据予以佐证，予以确认。
原告王小梅的上述各项损失合计126524.07元，被告吴锦文应当赔偿原告王小梅88566.85元（126524.07元×70%），原告王小梅诉请超出该金额部分，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告吴锦文应于判决生效之日起七日内赔偿原告王小梅88566.85元；二、驳回原告王小梅的其他诉讼请求。案件受理费1190元，由原告王小梅负担304元，由被告吴锦文负担886元。
二审中，吴锦文提交了刘友芝的证言并申请其出庭作证，因已超出规定的举证期限，本院对其申请不予准许。刘友芝的证言称，2015年4月22日，吴锦文致电其说川菜园需要搞卫生，老板叫其帮忙介绍个小工去搞卫生，吴锦文问其有无空，因其当时没空，就介绍了王小梅去。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为王小梅究竟是受雇于川菜园还是吴锦文，对此，本院结合本案证据分析如下：首先，对于川菜园提交的通话录音，吴锦文未否认系其与武某的对话，虽然通话中并无谈到“王小梅”的姓名，但从谈话的时间、内容来看，双方谈及的“她”或“她们”无疑是指王小梅。从录音内容可以看出，吴锦文对于其应对王小梅承担的责任是认可的。其次，虽然王小梅的诉状中称其是经吴锦文的介绍受雇于川菜园，但根据日常生活经验可知，对于本案这种临时性的工作，受雇人往往分不清发包人和雇主，故不能仅凭该陈述认定川菜园系雇主。但王小梅诉状中陈述的其报酬先由川菜园发给吴锦文，再由吴锦文将部分报酬转发，无疑印证了王小梅系受雇于吴锦文而非川菜园。再次，吴锦文二审期间提交的刘友芝的证言称吴锦文曾介绍其去川菜园搞卫生，即使该证言属实，也可能是刘友芝分不清发包人和雇主。最后，关于王小梅的行为是否超出雇主指示的问题，挂装修品与清洁工作并没有严格区别，且即使王小梅的行为超出了吴锦文的指示，在本职工作之外为发包人提供一些力所能及的帮助，有利于吴锦文与发包人之间保持良好合作关系，吴锦文是受益人，因此，仍可以认定为该工作属于“从事雇佣活动”范围。综上所述，吴锦文与武某之间的通话录音系认定本案事实最直接、证明力最强的证据，吴锦文提交的反驳证据和分析并不足以否定或减弱该证据的证明力，原审认定王小梅受雇于吴锦文，事实依据充分。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1190元，由上诉人吴锦文负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 付璐奇
审判员 易 静
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二〇一八年三月二十日
书记员 何明辉
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。