福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第3002号
上诉人（原审被告）福州祥泰房地产开发有限公司，住所地福建省福州市仓山区。
法定代表人余雄智，董事长。
委托代理人刘欣、陈彩霞，福建汇成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈依本，男，汉族，1963年5月20日出生，住福建省连江县。
委托代理人杨祥钦，福建八闽律师事务所律师。
上诉人福州祥泰房地产开发有限公司（下称“祥泰公司”）因与被上诉人陈依本商品房预售合同纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2013）仓民初字第2034号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人刘欣、陈彩霞，被上诉人的委托代理人杨祥钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2009年12月16日，原、被告签订《商品房买卖合同》，约定被告将位于福州市仓山区盖山镇双湖三路1号祥泰雅苑第3#楼4层306单元房屋以人民币803207元的总价出售给原告。合同约定交房期限为2010年12月31日前。合同第十四条：“关于产权登记的约定，双方经协商同意选择1：［1］出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理所有权初始登记，并将办理权属登记需由出卖人提供人资料交付买受人。如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，双方按下列第2项处理。［2］因开发商无法按照第［1］约定，经双方协商一致同意，被告应当在商品房交付使用后365日内办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。如因出卖人的原因，买受人不能在商品房交付使用后365日内取得房屋权属证书的，双方同意按下列第2项处理：……2、买受人不退房，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的按中国人民银行同期人民币活期存款基准利率向买受人支付违约金”；第二十条约定：“文书送达。本合同确定的联系地址为各类通知、文书送达的地址，如有变动应及时通知对方当事人和登记机构，否则造成相关通知文书无法送达的，将视同已经送达，由此产生的法律责任由当事人自行承担”。原告分别于2009年10月9日、15日、12月16日、2010年2月28日缴纳了全部购房款。2013年3月25日，福州市房地产交易登记中心向被告出具初始登记通知书，告知其申请的仓山区盖山镇双湖三路1号祥泰雅苑第1#-4#楼及1#-3#楼连接体地下室房屋产权登记总建筑面积38963.74平方米。
被告于2013年5月15日第一次向原告在合同中所留住址“仓山区金辉莱茵城15#804”邮寄了“办理房地产权属通知书”，告知原告于2013年5月17日至2013年6月16日期间前来领取房屋权属资料，该信件于2013年5月17日由原告家人代收。
原审法院认为：原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，该合同合法有效，双方应当依据约定履行合同义务。被告未能在合同约定的期限内将办理权属登记的资料交付原告，已构成违约，被告应当及时将办理房屋权属以及附随的土地使用权证登记所需要的资料交付原告。关于违约日期的起算问题，合同第十四条第［1］、［2］条款系并列选择条款，原、被告在签订合同时已选择了第［1］款即“……如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的……”，故违约日期应从约定的房屋交付日期的第91天即2011年4月1日开始起算，现原告要求从起诉日前两年即2011年4月19日开始计算违约时间，予以准许。被告辩称违约起算时间应从交房后第366天起算，不符合合同约定，不予采纳。被告已于2013年5月15日根据合同约定的地址向原告邮寄了“办理房地产权属通知书”，并于2013年5月17日被原告家人签收，被告已履行了相关的通知义务，原告未能在被告确定的时间内领取办理相关权属证书资料，其后果应由原告自行承担。综上，被告应向原告支付自2011年4月19日起至2013年5月17日止，每日以原告已付款803207元为基数，按中国人民银行同期人民币活期存款基准利率计算的违约金。原告要求被告按其已付购房款的日万分之五计算自起诉日起的违约金，没有依据，不予支持。被告辩称原告未提交交房时间证据，应承担举证不能后果，原审法院认为，被告作为房地产开发企业，交付符合合同约定的房产是其应当履行的合同义务，对于房产是否交付以及交付的时间应由其承担相应的举证责任，现其未提交相应的证据证实房产交付的时间，应承担相应的不利后果，现原告主张房产交付时间为2010年12月30日，予以认可。关于诉状上签名与商品房买卖合同的签名不一致问题，被告虽有异议，但未提交相应的依据予以证实，对被告的辩称意见，不予采纳。依照《》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告福州祥泰房地产开发有限公司于本判决生效之日十日内向原告陈依本提供办理福州市仓山区盖山镇双湖三路1号祥泰雅苑第3#楼4层306单元房屋所有权证及土地使用权证登记所需全部材料；二、被告福州祥泰房地产开发有限公司于本判决生效之日十日内向原告陈依本支付自2011年4月19日起至2013年5月17日止的违约金（以803207元为基数，每日按中国人民银行同期人民币活期存款基准利率计算）；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由原告负担20元，被告负担80元。被告应负担的部分，应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
上诉人祥泰公司上诉称：一、在2007年颁布的《商品房买卖合同》示范文本中，第十四条只有第［1］项，即出卖人须在交房后60天内办妥初始登记并交付权属登记资料。但该示范文本施行后，无一家开发商能够在60日内办妥。在此种情形下，经多部门协调，福州市房地产交易登记中心才同意各开发商在第十四条中增加第［2］项，即出卖人在交房后365天内办妥。因此原审法院关于第十四条第［1］、［2］项系并列选择条款的认定，与该条款的制订背景是背道而驰的。二、第十四条第［1］项中“如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，双方同意按下列第2项处理：”的陈述完毕后，紧接着就是“［2］因开发商无法按照第［1］约定，经双方协商一致同意，出卖人应当在商品房交付使用后365日内办理房屋所有权初始预登记。”根据合同条款上下文的表述，合同约定的办证资料提交时间是交房后的365日内，而非90日。三、无论是按第［1］款还是第［2］款，其约定的90日或365日均是从“商品房交付使用后”起算，但被上诉人未提供证据证明交房时间，应自行承担举证不能的不利法律后果，一审判决从约定交房日起算明显有误。综上，请求撤销一审判决第二项并依法改判，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陈依本答辩称：一、原审认定违约金从房屋交付之日起第91天起算是正确的。1、合同第十四条分为两个部分：第一部分即第［1］、［2］款是关于开发商协助买受人办理权属登记期限的条款，而第二部分即第1、2项是关于如逾期办证开发商应承担何种违约责任的条款。第一部分的两个条款明显是并列选择的条款，二者只能择其一，而双方最终选择的是第［1］款，即违约金从交房之日起第91天起算2、第十四条第一部分规定的是开发商协助办证的义务，按通常理解，紧接着应当规定逾期办证的违约责任，因此第［1］款中的“第2项”系指第二部分违约责任中的第2项，而非第一部分办证义务中的第［2］款，上诉人对该条款的理解明显不符合常理。此外，从第［2］款的约定来看，该款的适用前提是“经双方协商一致同意”，而双方并未协商一致，因此本案不能适用第［2］款。二、上诉人至今未履行提供办证资料的法定义务，原审判决却仅将违约金计算至上诉人交寄领取办证资料通知书后的第三天，将履行通知义务等同于履行了提供办证资料义务，明显有误。但鉴于合同约定的违约金并不高，被上诉人为了尽早办理产权，对此不予上诉。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
根据本案现有证据，本院确认原审法院认定事实正确。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的讼争《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。上诉人未在约定期限内将办理权属登记的资料交付给被上诉人，构成违约，应依约承担违约责任。
关于违约金起算时间问题，《商品房买卖合同》第十四条第［1］款、第［2］款均是对上诉人办理房屋所有权初始预登记以及向被上诉人交付办理权属登记资料的期限作出的约定，第［1］款约定履行期限为商品房交付使用后90日内，第［2］款约定履行期限为商品房交付使用后365日内，由此可见，上述两条款系并列选择条款，双方已明确选择［1］，因此双方约定的上诉人办理初始预登记以及交付权属登记资料的期限应为商品房交付使用后的90日内。上诉人称第十四条第［1］款中的“第2项”是指第［2］款，即若在90日内无法办理则转为365日内办理。但第十四条第［1］、［2］款是对产权登记期限作出的约定，第1、2项是对逾期办证违约责任作出的约定，按通常理解，双方在选择办证期限条款后，紧接着的理应是逾期办证违约责任条款，因此第［1］款中的“第2项”指向的应当是违约责任部分的第2项，上诉人对该条款的理解不符合通常理解，其该上诉主张不能成立，原审判决逾期办证违约金从房屋交付之日的第91日起算是正确的。
此外，上诉人另称《商品房买卖合同》第十四条第［1］款中的“商品房交付使用后90日内”系指商品房实际交付后的90日内，并以被上诉人无证据证明实际交房日期为由主张驳回被上诉人的原审诉讼请求。对此本院认为，首先，上诉人作为履行交房义务一方，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，对于实际交房日期的举证责任应由上诉人承担。其次，合同约定交房日期为2010年12月31日，讼争双方在二审庭审中均确认上诉人已在该日之前通知被上诉人收房，由此可见，本案并不存在逾期交房的情形，原审法院将约定交房日作为办证期限的起算点是正确的。
综上，原审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人福州祥泰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷晓琴
代理审判员 汪 霞
代理审判员 张佳佳
二〇一四年十月八日
书 记 员 李 晶