广东省广州市海珠区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗海法刑初字第1228号
公诉机关广州市海珠区人民检察院。
被告人卢某，户籍地址江西省铅山县。因本案于2011年9月24日被羁押，同日被刑事拘留，同月25日被取保候审，2015年7月14日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。
辩护人朱伟科、詹大明，广东踔厉律师事务所律师。
广州市海珠区人民检察院以穗海检诉刑诉（2015）1227号起诉书指控被告人卢某犯盗窃罪，于2015年9月10日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。广州市海珠区人民检察院指派检察员陈心敏出庭支持公诉，被告人卢某及其辩护人朱伟科、詹大明到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广州市海珠区人民检察院指控：2005年12月3日20时许，被告人卢某在本市海珠区新港西路X栋X房被害人黄某家中做钟点工期间，趁被害人家中无人之机，盗走其放在衣柜内的人民币30000元。2011年9月24日，被告人卢某到公安机关投案，后脱逃，2015年7月14日被抓获。
另查明，在本案审理过程中，被告人卢某通过家属向本院退缴违法所得人民币30000元。
上述事实，有广州市公安局海珠区分局出具的接受刑事案件登记表、立案决定书、破案报告、在逃人员信息表、到案经过、侦查报告、协助调查函、常住人口全项信息、情况说明，江西省铅山县公安局刑事警察大队出具的抓获情况说明，铅山县公安局永平派出所出具的被告人卢某的常住人口信息、户成员信息，X家政服务中心员工登记表，本院出具的案款收据，被害人黄某的陈述及辨认笔录，证人汤某、陈某乙的证言，被告人卢某的供述等证据予以证实，被告人卢某在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。
本院认为，被告人卢某无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人卢某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。惟被告人卢某归案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。另鉴于被告人卢某自愿退清赃款，有悔罪表现，酌情对其从轻处罚。辩护人据此请求对被告人卢某从轻处罚的相关辩护意见有理，本院予以采纳；惟认为被告人卢某具有自首情节的辩护意见，经查，被告人卢某于2011年9月24日自动投案后又潜逃，经公安机关通缉后于2015年7月14日在其家中被抓获，其行为依法不符合自首的成立条件，本院不予采纳。公诉机关建议对被告人卢某判处有期徒刑一年六个月以下的量刑意见合理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条之规定，判决如下：
一、被告人卢某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的2日，即自2015年7月14日起至2016年1月11日止），并处罚金人民币三千元（罚金在本判决发生法律效力之次日起三十日内向本院缴纳）。
二、被告人卢某向本院退缴的违法所得人民币三万元，发还给被害人黄某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审判员
邹世另注明：“市桥中心小学红某分校计划于2014年9月开学，但由于该校为公立小学，因此招生政策、范围和开班安排以番禺教育局最终的相关招生政策为准”、“本宣传资料为要约邀请，买卖双方的权利义务以商品房买卖合同为准”，万某甲公司在其2014年的广告宣传单上还注明“一步到位上名校省级公立小学办学，今年9月开学新品加推约80-100㎡两房／大三房”，万某甲公司同时在该纸质广告宣传单的下方注明：“本宣传资料为要约邀请，买卖双方的权利义务以商品房买卖合同为准”。万合公司还通过网络、电视、报纸等对涉案小区商品房的销售进行了推广和宣传。
2011年12月9日广州市番禺区教育局与广州市番禺向信房地产有限公司签订《新光城市花园配套小学办学协议》一份，该协议第三条约定：双方一致同意，建成后的该配套小学隶属于甲方（广州市番禺区教育局）行政管理，具体由“广州市番禺区市桥中心小学”筹办和管理、并将其作为“广州市番禺区市桥中心小学”的分校不少于10年。该协议第七条约定本协议生效后，广州市番禺向信房地产有限公司有权将“广州市番禺区红某小学（广州市番禺区市桥中心小学分校）”作为万某乙红某（标准地名：新光城市花园）的配套小学进行推介。有关推介内容（除广州市番禺区教育局已经在本协议或确认书中确认的内容外）在发布前必须征得广州市番禺区教育局书面审核同意。广州市番禺向信房地产有限公司将相关推介内容提交给广州市番禺区教育局审核后，广州市番禺区教育局应在五天内给予回复意见，否则视为广州市番禺区教育局完全同意推介内容。2013年11月25日广州市番禺向信房地产有限公司、广州市番禺区教育局、万某甲公司签订《﹤广州市番禺区新光城市花园配套小学建设及移交协议书﹥补充协议之一》，该补充协议约定将2011年12月9日广州市番禺区教育局与广州市番禺向信房地产有限公司签订《新光城市花园配套小学办学协议》中的协议相关方变更为广州市番禺区教育局与万某甲公司，即由万合公司全部承担《新光城市花园配套小学办学协议》中广州市番禺向信房地产有限公司的权利义务；该补充协议还约定应广州市番禺区教育局的要求，为配合政府提高番禺区整体教学质量，万某甲公司按省一级标准将小学面积增加至11053㎡，并完成规划调整，取得相关规划批复。2014年5月28日，广州市番禺区教育局召开会议（番教纪（2014）14号），会议对广州市番禺区红某小学的办学问题作以下要求：（一）各方要统一认识，落实“新光城市花园配套小学办学协议”所规定的内容；（二）红某小学的理事会理事长由市桥中心小学校长担任，理事由该校行政代表1-2人及业主和万某甲公司代表组成；（三）红某小学要成立协同发展研究会，研究学校的办学特色、发展方向等，由该校校长任会长，市桥中心小学分管教学业务的副校长任副会长；（四）由南村教育指导中心牵头，在红某小学举办展示市桥中心小学风采的活动，并同时开展有关咨询活动。广州市国土资源管理局番禺区分局于2014年6月答复信访人吴某：“根据新光城市花园配套小学办学协议，红某小学是新光城市花园配套小学，隶属于广州市番禺区行政管理，具体由广州市番禺区市桥中心小学筹办和管理，并将其作为广州市番禺区市桥中心小学的分校不少于10年。”2014年7月4日，广州市番禺区教育局出具《广州市番禺区教育局关于南村镇万某乙欧泊业主就小区配套小学有关诉求的复函》，广州市番禺区教育局在上述复函中称：1、按照规划，万某乙红某（标准地名新光城市花园）需按广东省义务教育规范化学校标准配套小学1所，“将该小学原规划建筑面积由8100平方米扩大到9678平方米，原按规范化学校配置标准提高至原省一级学校标准”；2、“该校性质为公办小学，隶属于我局管理，计划将与2014年9月开办。学校命名为‘广州市番禺区红某小学（广州市番禺区市桥中心小学分校）’，作为市桥中心小学分校，同时承担全区推进现代学校制度建设和教学试点任务。”3、“我局对该校开办工作十分重视，安排了局职能科室、市桥城区教育指导中心、南村教育指导中心和市桥中心小学行政领导参与了筹办的全过程。根据我区现行区镇（街）二级财政体制及属地管理的原则，我局在各片区设有下属派出机构教育指导中心，区内义务教育阶段学校目前均有相应辖区的教育指导中心管理。该校作为市桥中心小学分校，由于地处南村镇，我局发出番教通（2013）272号文，明确南村教育指导中心履行属地管理的责任。对此，业主援引我局内部工作文件，认为上述委托会影响学校办学，而事实上，由南村教育指导中心管理不会改变该校作为市桥中心小学分校、作为公办学校统一隶属我局管理的性质。”4、“到目前，向信公司未有向我局送交有关推介内容审核。就此事，我局向其了解，向信公司认为宣传广告内容符合《办学协议》约定，可以使用‘广州市番禺区红郡小学（广州市番禺区市桥中心小学分校）’作为楼盘的配套学校进行说明。根据《中华人民共和国广告法》第六条规定，县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。鉴于宣传广告发布主体是楼盘开发商，有关内容是否涉及虚假宣传并非我局监督查处的职能范围，建议业主另向相关职能部门提出诉求。”5、“根据实际需求，该校2014年秋季将开设一年级2个班。经我局研究决定，下阶段采取以下5项措施确保学校顺利开办。一是建立理事会管理制度。理事长由市桥中心小校学校长担任，理事由学校领导、家长代表、社区代表组成。二是成立协同发展研究会。以市桥中心小学为主导，安排分管学校业务的副校长与分校共同研究办学特色、发展方向。三是增强师资配备。在市桥中心小学选派行政干部到分校任职，安排学科骨干教师到分校任教。四是建立沟通机制。开学前召开新生家长会，组织学校领导、教师与家长开展幼小衔接交流，筹建家委会。五是落实各项基础建设和设施配备，为学校开办打好基础。”2014年7月24日，广州市工商局番禺区分局出具《关于对万合房地产有限公司涉嫌虚假宣传举报事项的答复》：“经查，广州市万合房地产有限公司在推销其开发的‘万科欧泊’楼盘的广告宣传中，使用了‘引进番禺区著名省一级公立小学——市桥中心小学（红郡分校）’等用语对‘万科欧泊’楼盘配套建设的小学进行宣传推介，根据广州市万某甲地产有限公司提供的材料，以及番禺区教育局反馈的情况，我分局认为不属于虚假宣传。”
因本案纠纷，王威于2014年9月30日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、确认万某甲公司违约，并按房价总额的10%向王威赔偿损失，赔偿金额为161802元；2、本案诉讼费由万某甲公司承担。
万某甲公司答辩：不同意王威的全部诉讼请求，请求法院予以驳回。
根据万某甲公司向原审法院提出的调查取证申请，原审法院特向广州市番禺区教育局调取了《广州市番禺区教育局关于南村镇万科欧泊业主就小区配套小学有关诉求的复函》、《关于取消义务教育阶段省一级学校（含民办）等级评估的通知》、《广州市番禺区南村教育指导中心关于黄某乙等同志职务任免的通知》等，并就红某小学开办以来的情况进行了调查，根据原审法院调取的情况，广州市番禺区红某小学（广州市番禺区市桥中心小学分校）自开办以来，小学的理事长由市桥中心小校学校长担任，广州市番禺区教育局已从广州市番禺区市桥中心小学选派行政干部到分校任职、安排学科骨干教师到分校任教。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实及反驳对方主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
纵观全案事实，本案争议的焦点为万某甲公司对小区学校的宣传能否视为合同内容？万某甲公司对小区学校的宣传是否构成虚假宣传？一、关于万某甲公司对小区学校的宣传能否视为合同内容的问题。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，则应当承担违约责任。”本案万某甲公司在其宣传广告中对小区配套学校所作的说明和允诺并不具体确定，且万某甲公司在其宣传广告页面中专门就广告宣传内容及相关配套的说明不构成要约作出过声明，双方在《广州市商品房买卖合同（预售）》补充协议中亦明确约定“在广告和宣传资料中已明示不构成要约或者不属于交付标准或交易条件的，不构成合同内容，双方不受其约束”，故万某甲公司在上述广告宣传中的说明和允诺不应当视为合同内容，对其并不具备约束力。二、关于万某甲公司对小区学校的宣传是否构成虚假宣传的问题。根据广州市工商局番禺分局《关于对万合房地产有限公司涉嫌虚假宣传举报事项的答复》，工商行政管理部门经审查后认为万某甲公司对小区学校的宣传不属于虚假宣传。而从万某甲公司对小区学校宣传内容的文某解释和日常生活经验，结合王威、万某甲公司双方所提交的证据、庭审诉辩及原审法院调查的情况，原审法院认为，“省一级资质小学”与“省一级公立小学入驻办学”是不同的概念，万某甲公司在作小区推广宣传时并未宣称其小区筹办的小学是已取得省一级资质的小学，事实上省一级资质小学的评选教育部门早已于2005年予以取消，而且即便评选为省一级资质小学也需要具备一定的软硬件条件，王威作为一个完全民事行为能力人也应当知悉一所新开办筹建的小学是不可能已获得省一级学校资质的常识。现涉案小区的红某小学系由具备省一级资质的市桥中心小学筹办和管理，对外称广州市番禺区市桥中心小学分校，红某小学自从开办以来，广州市番禺区市桥中心小学向某小学派驻、输出有关学校负责人及教学老师；万某甲公司为使红某小学达到省级学校的规模和办学条件，应广州市番禺区教育局的要求，增加学校的占地面积，并将建成后的小学整体移交给广州市番禺区教育局管理使用，故万某甲公司对小区学校建成并投入使用付出了相应的努力与投资，其对小区学校的广告宣传也与事实是基本相符的。综上，万某甲公司对小区学校的广告宣传不属于合同内容，也不构成违约，亦不属于虚假宣传，王威的起诉缺乏事实及法律依据，依法应予全部驳回。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，2015年2月15日作出如下判决：驳回王威的全部诉讼请求。本案一审受理费3536元，由王威负担。
判后，上诉人王威不服原审判决，向本院提起上诉称：一、万某甲公司对涉案楼盘配套小学的宣传，已属虚假宣传行为。（一）万某甲公司在楼盘宣传广告中大量使用“首批省级公立小学”、“市桥中心小学（红某分校）”等字眼宣传市桥中心小学及其办学理念，但实际上该楼盘配套小学仅是一所新设立的独立小学，与市桥中心小学没有任何行政上、管理上的隶属关系。（二）万某甲公司不去宣传红某小学，却极力宣传市桥中心小学，将宣传重点落在省一级公立名校上，但“省一级”与红某小学没有任何关系。教育部门于2005年就取消省一级小学评选，而万某甲公司仍以“省一级”对外宣传，宣传省一级公立名校进驻办学，其虚假宣传具有主观恶意。（三）任何一个拥有常识的人都知道“市桥中心小学入驻办学”，是指市桥中心小学到万某乙欧泊开办一个分校，分校由市桥中心小学统一管理，指派行政人员、任课老师到分校任课；小学生毕业拿的也是市桥中心小学的毕业证。但本案红某小学，是由南村教育指导中心开办和管理，任课老师、行政人员由番禺区教育局指派，不是由市桥中心小学聘任和指派；市桥中心小学和红某小学是平等的关系；小学生以后毕业，也只能拿红某小学的毕业证，与市桥中心小学没有任何关系。原审对该事实认定有误。（四）原审判决认定“红某小学系由具备省一级资质的市桥中心小学筹办和管理，红某小学自开办以来，市桥中心小学向某小学派驻、输出有关学校负责人及教学老师”也是错误的，红某小学并非由市桥中心小学筹办和管理，番禺区教育局番教通（2013）272号文件已说明清楚。（五）广州市工商局番禺区分局在《关于对万某甲公司涉嫌虚假宣传举报事项的答复》中认为万某甲公司对小区配套学校的宣传不属于虚假宣传，原审判决据此答复认定万某甲公司没有虚假宣传更是错误。首先，工商局的答复程序违法，未举行听证程序，单方听取采信万某甲公司的说法作出认定；其次，对于万某甲公司是否存在虚假宣传，法院应当依据双方提供的证据依法进行独立判断。（六）万某甲公司在售楼时，宣传的是“市桥中心小学红某分校”，而在广大业主维权后，宣传就变为“红某小学（市桥中心小学分校）”。这两种宣传口径存在实质区别，足以让购房者产生误解。“市桥中心小学红某分校”的提法，说明配套小学是市桥中心小学一个实实在在的分校，与市桥中心小学是一体的，在招生、管理、师资配备、文凭等都是一致的，红某分校读书毕业后所取得的毕业证是市桥中心小学的毕业证书。但“红某小学（市桥中心小学分校）”的提法，说明配套小学与市桥中心小学不存在隶属关系，充其量就是一种挂靠关系，两者是互相独立的，红某小学毕业的学生也只能拿红某小学的毕业证，而不会拿市桥中心小学的毕业证。所以这两种提法是有实质性区别的，万某甲公司把宣传口径进行更改，其实是已经意识到自己的虚假宣传行为，更能说明万某甲公司进行虚假宣传的事实。二、万某甲公司关于配套小学的允诺具体明确，对商品房买卖合同的订立有重大影响，应当属于要约。原审判决认为“万某甲公司在其宣传广告中对小区配套学校所作的说明和允诺并不具体确定……故万某甲公司在上述广告宣传中的说明和允诺不应当视为合同内容，对万某甲公司不具有约束力”属于认定事实不清。（一）万某甲公司在其宣传广告中对欧泊小区配套小学描述为“万某乙欧泊引进省级公立名校入驻办学一一市桥中心小学（红某分校）。市桥中心小学创办于1986年，师资雄厚教风严谨，学校‘让每个学生都获得成功’的办学理念和‘励志励学’的教育模式受到众多家长的信赖和肯定……”。从上述宣传广告中完全可以明确知道，其所宣传的配套小学是指市桥中心小学。因此，万某甲公司的宣传广告中所作的说明和允诺具体明确，完全符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，应当视为合同内容。（二）在中国传统观念方面，对于购房者而言，子女的教育问题历来都是重大问题；而从购房主体看，在万某乙欧泊购房的，大多数是80后，都面临着小孩以后的入学及能否享受优秀的学位资源问题。万某甲公司正是充分利用这一点，借机大肆宣扬其开发项目的省一级学位的教育配套价值。因此，万某乙欧泊配套有省一级小学市桥中心小学的学位，是王威购买房屋的决定因素，完全符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定。原审判决对该问题的认定也与事实不符。（三）万某甲公司在销售广告中就广告宣传内容及公共设施的说明不构成要约所作出的声明违反法律规定，是无效的。1.从法院查明的事实部分可以看出，万某甲公司的广告宣传中，只有一份注明为要约邀请，其他未并注明。而广告宣传中虽然有“本页中对项目周围环境、交通及其它公共设施的介绍，旨在提供相关信息，不意味着本公司对此作出了承诺”的声明，但该声明是对万某甲公司印制的关于项目周围环境、交通及其它公共设施的介绍的承诺排除，而非配套设施的排除。万某甲公司根本未对配套小学为市桥中心小学的承诺作出排除，该承诺是有效的。2.万某甲公司在其宣传广告页面中就广告宣传内容属于要约邀请和不属于承诺的声明，均是在背面的最下方、以极小的字体表述。该声明已经严重违反《消费者权益保护法》第26条第一款的规定，没有以显著方式提请消费者注意，应当属于无效条款，应予排除。（四）万某甲公司在《商品房买卖合同（预售）》补充协议中所约定的“在广告和宣传资料中己明示不构成要约或者不属于交付标准或交易条件的，不构成合同内容，双方不受其约束”违反法律规定，属于霸王条款，应属无效。1.该补充协议是开发商为了规避《商品房买卖合同（预售）》中公平的合同条款，减少开发商自己责任而制定的格式条款，加重了购房者的责任，本质就是一种霸王条款。该条款已经违反《消费者权益保护法》第26条第二款的规定，属于无效条款。并且，万某甲公司在签订合同时，也未向王威就条款内容进行解释、提示，一般购房者根本不会注意。2.如果该补充协议条款有效，将会助长开发商的不诚信行为，损害了购房者这种弱势群体的合法权益及社会诚信体系。三、从目前配套小学的实际情况和教育局的答复内容看，万某甲公司对配套小学的允诺无法实现，已属履行不能，应承担违约责任，王威要求其依据房价10%承担违约责任，完全合理合法。综上所述，王威上诉请求撤销原审判决，改判支持其原审全部诉请。
万某甲公司二审答辩：不同意上诉人的上诉请求，请求维持原审判决。
经审查，原审已经查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为：如何认识和评价被上诉人就案涉小区配套小学的宣传广告是本案纠纷处理的重点。
被上诉人所做的宣传广告源于广州市番禺区教育局所签的《新光城市花园配套小学办学协议》及其补充协议，被上诉人“有权将‘广州市番禺区红某小学（广州市番禺区市桥中心小学分校）’作为万某乙红某（标准地点：新光城市花园）的配套小学进行推介。”
上诉人认为小区配套小学作为分校应由市桥中心小学统一管理，指派行政人员、任课教师到分校授课，小学生毕业拿的也是市桥中心小学的毕业证。上述理解是上诉人对被上诉人宣传广告内容的解读，这与番禺区教育局对红某小学的现时安排存在差异。纵观本案，这也是上诉人对被上诉人宣传广告的异议所在。
经审查，被上诉人的宣传广告中确有引进市桥中心小学入驻办学的表述，但对如何“引进”、“进驻办学”的内容，宣传广告并未作出具体表述，宣传广告本身并不能具体确定为上诉人所主张的学校教学管理、师资安排及毕业证发放等方面的具体内容。因上诉人主张的宣传广告内容并非被上诉人宣传广告的内容本身，与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定中的“具体确定”并不相符，不能认定为合同内容，所以上诉人主张案涉小学教学管理、师资安排及毕业证发放等应当纳入商品房预售合同的内容，缺乏事实和法律依据。
上诉人认为小区配套小学作为分校与市桥中心小学不存在行政管理上的隶属关系，但是必须说明的是，对教学管理的安排是教育行政主管部门的工作职能，不是本案民事纠纷处理的范畴。与此同时，被上诉人宣传广告用语是否恰当、宣传广告未载明小区配套小学教学管理方面的内容是否涉嫌虚假宣传，属工商行政主管部门处理的职能。上诉人主张民事案件审理中对穗工商番分举复（2014）1046号《关于对万某甲房地产有限公司涉嫌虚假宣传举报事项的答复》予以处理，本院不予支持。
如上所述，上诉人所主张的涉案小区配套小学教学管理、师资安排、毕业证发放等内容在被上诉人的宣传广告中不能认定为“具体确定”而作为合同内容，在此情况下，上诉人主张被上诉人在其宣传广告页面中就广告宣传内容属于要约邀请和不属于承诺的声明没有以显著方式提请消费者注意，属于无效条款，以及案涉《广州市商品房买卖合同（预售）》附件七《本合同补充协议》第二十三条为无效条款，于本案的处理已无意义。上诉人要求被上诉人按照总房价款的10%承担违约责任，缺乏合同依据。原审法院于本案所作处理，可予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3536元，由上诉人王威负担。
本判决为终审判决。
审判长张燕宁
代理审判员陈慧芳
代理审判员黄春成
二〇一五年十月三十一日
书记员杨仁义