广东省深圳前海合作区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0391民初200号
原告：深圳市其乐游戏科技有限公司。
法定代表人：魏新宇，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：郑潇娅，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：周菲，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
被告：深圳宜搜天下科技股份有限公司。
法定代表人：汪溪，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：石丽铭，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘建兰，女，该公司员工。
原告深圳市其乐游戏科技有限公司诉被告深圳宜搜天下科技股份有限公司服务合同纠纷一案，本院于2017年1月13日受理后，依法适用简易程序,于2017年9月4日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人周菲、郑潇娅，被告的委托代理人石丽铭、刘建兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出如下诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付2016年8月1日至10月3l日期间的合作游戏分成款共计1239794.84元（为人民币，下同）；2、请求判令被告向原告支付逾期付款违约金直至款项全部付清日止（暂计至2017年1月15日为41692.79元）；3、被告承担诉讼费。事实与理由：原、被告双方于2015年12月开始就应用软件用户支付服务事宜展开合作，根据双方签署的《宜支付计费服务合作协议》的约定，被告通过其“宜支付”软件为原告开发的手机客户端软件提供终端用户的计费服务，双方按照约定的分成比例对“宜支付”产生的全部信息费进行分成。协议还约定了双方的对账方式及被告向原告支付分成款的时间。根据约定双方按自然月进行结算，由被告于次月30日前以电子邮件或者书面邮寄形式向原告发送上个自然月产生的对账单，付款时间为次次月的15日之前。另协议还约定如果被告逾期支付款项，则应当按照应支付款项的日万分之五承担逾期付款违约金。合同签订后，被告为原告开发的手机应用软件提供用户的计费服务，合作期间，双方通过电子邮件形式等形式进行了对账，被告也按照约定支付了2015年12月至2016年6月的分成款，但就2016年7月之后的款项，被告开始无故拖欠。经原告多次催促，被告于2016年11月11日支付了2016年7月的款项，于2016年12月支付了2016年8月50%的款项。对2016年8月剩余的50%款项以及2016年9月和10月的款项均拒不支付。经核算，被告拖欠的款项为：2016年8月485101元、2016年9月512026元、2016年10月242667.84元，合计1239794.84元。请求判如所请。
被告辩称：1、关于被告应当支付给原告的分成款数额。原告诉请的分成数额是其未承担核减和退费之前双方的合作款项，原、被告在2016年1至10月合作期间被告出于维护大客户的角度考虑，在上游运营商�提供对账单之前先行向原告垫付全额分成款，待上游运营商实际结算款项后再向原告核减退费的费用。退费及核减是惯例也是业界常态，被告在2016年8月之前因无法确定具体的需扣减的核减和退费数额，而暂时全额付款并不意味着没有核减和退费。因此被告实际付款的2016年8至10月期间的服务费数额理应剔除掉1-10月期间应该核减的金额。经核算，原告应承担的核减和退费金额共计716529.48元（其中退费的金额是42340元），因此被告应该实际支付给原告的款项是523265.36元；2、关于被告至今未支付该分成款是因为上游运营商于近期才向被告出具对账单，且至今仍未向被告支付任何款项，依据双方签订的合同第7.4款的约定，被告延期付款不属于违约行为。请求驳回原告的全部诉请。
本院经审理认定如下事实：
第一部分：无争议的事实及证据情况
一、已签订的合同及主要约定内容
原告将其开发的手机游戏“欢喜斗地主”通过被告开发的“宜支付”收费系统进行结算。就双方服务合同关系原告提交的证据为一份2016年5月30日原、被告签订的《宜支付计费服务合作协议》（合同编号ES2016168），约定的主要内容是：
1、被告在电信运营商所接入的SMS、MMS、IVR等电信增值业务计费通道或面向其他第三方获取了计费通道，被告并自行研发了针对客户端应用软件终端用户的计费产品“宜支付”；
2、被告为原告开发的手机客户端软件通过“宜支付”提供终端的计费服务；
3、合同期限一年，从2016年5月1日到2017年4月30日；
4、双方按照“宜支付”产生的全部信息费收入进行分成，“宜支付”的信息费分为运营商支付通道（包括中国移动、中国联通、中国电信）分成和第三方支付通道（包括支付宝、神州付、银联等）分成，原告可分得的比例见合同第7.1.1条、7.1.2条表格及计算公式（此处略……）；
5、收益分成按自然月进行财务结算，被告应在次月的30日之前�电子邮件形式或者书面邮寄的方式向原告出具结算对账单，原告在收到被告的结算对账后如果有异议应在三个工作日内提出，如果没有异议则需向被告邮寄结算发票，次次月的15日之前，被告按照协议约定的比例向原告的指定银行账号支付上一自然月的分成收入；
6、如果由于电信运营商原因（非被告原因导致）未按时而导致双方的结算延误时，被告出具相应证明文件后，其迟延支付行为将不被视为违约，原、被告另行协商解决方法。但是，如果因被告原因导致的电信运营商迟延结算或者不结算的，原、被告结算的时间不得顺延，被告应按照约定按时向原告结算款项。无论如何，如果因电信运营商原因导致的款项结算延迟超过90日的，原告有权单方终止与被告的合作，对未结算的款项要求被告按照协议约定进行结算；
7、如果无故逾期没有支付结算的，被告应按照应支付款项的日万分之五承担逾期付款违约金，逾期超过30日的，原告有权单方终止与被告的合作，并就未支付款项及逾期付款违约金继续向被告追索。
被告认可原告提交上述《宜支付计费服务合作协议》（合同编号ES2016168）真实性。被告另提交了一份2016年1月26日双方当事人签订的《宜支付计费服务合作协议》（合同编号ES2016018），两份合同内容基本相同，说明双方当事人就计费服务关系从2015年12月就开始合作。被告提交的合同编号ES2016018《宜支付计费服务合作协议》合作期限是从2015年12月1日到2016年11月30日。原告对被告提交的合同真实性无异议。
二、结算情况
原告提交了经深圳市南山公证处在2016年11月21日作出的（2016）深南证字第23203号《公证书》，该公证书为公证处对被告向给原告开放的网站（××）后台进行证据保全的公证。根据公证的内容可以反映，从2015年12月到2016年10月期间，每月“宜支付”总收入情况如下表：
年.月
|
当月收入（元）
---|---
2015.12
|
207129
2016.1
|
665405
2016.2
|
549781
2016.3
|
924023
2016.4
|
1065436
2016.5
|
1273238
2016.6
|
1250309
2016.7
|
2013400
2016.8
|
1876193
2016.9
|
1024055
2016.10
|
505558
合计
|
11354527
双方当事人按照合同约定的以电子邮件方式发送对账单，确定的2016年1月到9月期间被告应支付原告结算款、实际付款及开具发票等情况如下表：
年.月
|
对账时间
|
应付金额
|
含退费金额
|
被告实际付款金额
|
是否已开具发票
---|---|---|---|---|---
2016.1
|
2016.9.29
|
317913
|
61
|
317913
|
已开具发票
2016.2
|
262841
|
1052
|
262841
|
已开具发票
2016.3
|
443574
|
6
|
443574
|
已开具发票
2016.4
|
527883
|
4855
|
527883
|
已开具发票
2016.5
|
649783
|
504
|
649783
|
已开具发票
2016.6
|
2016.8.3
|
632602
|
5038
|
632602
|
已开具发票
2016.7
|
2016.9.8
|
1042525
|
3895
|
1042525
|
已开具发票
2016.8
|
2016.9.29
|
970202
|
5025
|
485101
|
已开具485101元发票
2016.9
|
2017.1.10
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512026
|
0
|
0
|
无
2016.10
|
原告起诉金额是242667.84
第二部分：有争议的事实及证据情况
三、被告提出的应扣减费用的理由及证据
被告称由于电信运营商的原因导致结算延误，且退费及核减是惯例也是业界常态，被告由于在2016年8月之前因无法确定具体的需扣减的核减和退费数额，而暂时全额付款给原告，被告认为，其应支付给原告2016年8月至10月期间的服务费数额1239794.84元应减去原告应承担的2016年1
--10月核减及退费数额716529.48元，被告应该实际支付给原告2016年8月至10月的款项是523265.36元。被告为此提交的证据为：
证据1、被告及其股东深圳市宜游网络技术有限公司（以下简称宜游公司）企业信用查询公示，证明宜游公司为被告占股100%的股东；
证据2、广州普石信息科技有限公司（以下简称广州普石公司）在2017年1月19日给宜游公司出具的《延迟结算说明》，其内容是该公司称由于中国移动互联网基地在2016年12月开始启动针对AP的2016年1月
--
7月账期的计算流程，导致运营商资金没有对该公司在2015年12月到2016年7月期间的账期进行结算，另运营商后台还没有给出2016年8月到10月的账单，导致广州普石公司无法给宜游公司发送相应�对账单；
证据3、宜游公司在2017年5月4日向深圳市福田区人民法院起诉深圳市凯诺互娱公司、深圳市前海永兴隆互联网金融服务有限公司的受理案件通知书、民事起诉状等资料，以此证明因宜游公司上游结算企业未支付分成款，因此向人民法院起诉；
证据4、被告统计到的包括“咪咕动漫”、“MM代码”等11家企业核减其应收账款671367.48元统计表（时间段2016年1月到10月），“广州普石”等3家企业核减其退费45162元统计表（无�间段）；
证据5、“宜支付”系统后台截屏的统计数据报表，均涉及到原告开发的“欢喜斗地主”手机游戏，也可证明原告开发手机游戏的收入接口是通过广州普石公司向运营商接入的；
证据6、2017年6月13日，广州普石公司给宜游公司出具的《运营商业务结算数据差异说明》，其内容通过中移互联网公司计费系统，在2016年8--
10月期间，中移互联网公司核减数据差额分别是453334.45元、198849.23元、177558.17元；
证据7、广州普石公司给宜游公司的对账单（2016年8--
10月3份）、厦门汇乔文化传播有限公司给宜游公司的对账单（2016年7月）、广州家庭医生信息技术有限公司给宜游公司的对账单（2016年6、7月）、点控悦朋（天津）科技有限公司给宜游公司的对账单（2016年9月），被告以此证明其上游结算企业核减的费用情况；
证据8、2017年3月6日、6月16日，广州普石公司给宜游公司出具的两份《核减说明》，内容是2016年2--10月用户退费情况；
证据9、被告统计的“咪咕动漫”、“MM代码”等11家企业具体核减金额的说明。
对被告上述针对核减及退费情况进行的说明及举证，原告对被告除了证据1、2外的其他举证的真实性、关联性均表示不予认可，原告认为：被告上述举证均是其上游结算企业关于游戏端口收费结算的情况，但原告开发的“欢喜斗地主”手机游戏是否通过被告再转由这些企业接入到运营商的端口，原告并不清楚，无法对被告所做的各项统计数据发表意见，也无法认可其证据真实性、关联性；原告另外认为，根据�方当事人通过电子邮件的对账情况，每个月的对账单中均结算了分成款退费后的金额，事实上原告已经承担了退费。
原告针对被告上述举证及陈述的举证为：原告与其他4家收款渠道方签订的《合作协议》及《补充协议》4份（这些证据原告以保护商业秘密为由提交的复印件上隐去了企业名称），原告称其与其他与被告相同的渠道商合作时，均明确约定运营商产生的核减费用由收款渠道方自行承担。被告对原告的举证认为，其中一份030尾号的《合作协议》第3.1.2条也约定了退费承担比例，基本为各自承担一半，其他条款中也写明了原告实际收益应当减去坏账及退费，这恰恰说明退费在业内普遍存在，应由双方共同承担；在一�050尾号的《合作协议》中第1.1条明确写明了原告与该公司合作分成比例为42%，这远低于原、被告之间大致46%--52%的比例分成，因此在不同合作条件下，原告4份合同的举证不能进行类比，即核减与否均由原告合作方承担并不能一概而论。
四、原、被告签订的《宜支付计费服务合作协议》已实际终止履行。原、被告在庭审时均确认，在2016年11月双方终止了合作关系，就终止原因原告称因为被告未支付费用，因此依约终止；被告称其放弃了这部分接入业务，双方口头协商终止。
第三部分：本案其他情况
五、本案在审理过程中，被告在答辩期内针对管辖权提出了异议，本院已裁定驳回。被告对本院驳回裁定不服，向深圳市中级人民法院提出上诉。深圳市中级人民法院作出（2017）粤03民辖终946号民事裁定，驳回了被告提出的上诉。
六、原告就其第二项诉讼请求逾期付款违约金在起诉状附表中列出的计算方法是，截至2017年1月15日，2016年8月费用逾期付款485101元计算92天、2016年9月费用逾期付款512026元计算61天、2016年10月费用逾期付款242667.84元计算31天。
本院认为：原、被告就原告开发的“欢喜斗地主”手机游戏通过被告开发的“宜支付”系统接入互联网计费系统，双方签订的两份《宜支付计费服务合作协议》（合同编号ES2016018、合同编号ES2016168）是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合同有效，双方当事人均应按约履行。
原告诉请的被告应支付其手机游戏“欢喜斗地主”2016年8-10月分成款1239794.84元，其中虽然双方当事人对2016年10月应付金额242667.84元没有按照约定通过电子邮件方式进行确认，但通过被告答辩来看，被告对2016年8
--10月应付分成款1239794.84元的金额并无异议，被告仅认为应扣除2016年1--
10月的核减数额及退费数额716529.48元，实际支付仅需支付原告2016年8月至10月分成款为523265.36元。本院对双方当事人确认对2016年8
--10月应付分成款1239794.84元的金额予以认可。
本案争议焦点是被告答辩要求扣除2016年1--10月的核减数额及退费数额716529.48元是否成立？对此本院作出如下认定：
1、双方签订�两份《宜支付计费服务合作协议》在合同第7.1.1条、第7.1.2条通过表格及计算公式的方式约定了明确的通过“宜支付”系统产生的手机游戏费分成比例，其中包括运营商（包括中移动、中联通、中国电信）分成、第三方支付通道（包括支付宝、神州付、银联等）分成、按照双方当事人在庭审表述，一笔游戏信息费大致需分得46%--52%给原告。双方在签订合同时，对此应分得的比例是明确的，从全部合同内容来看，并未涉及因运营商导致的扣减费用问题，也就是说，被告答辩认为的扣减费用并不是合同约定内容。对退费问题，双方当事人在通过电子邮件方式结算2016年1
--9月的应付款时已减去需退费的金额，再产生超过已核定数额新的退费款，被告对此应充分举证。
2、被告认为按照合同约定“如果由于电信运营商原因（非被告原因导致）未按时而导致双方的结算延误时，被告出具相应证明文件后，其延迟支付行为将不被视为违约，原、被告另行协商解决方法”。被告对此的举证为广州普石公司出具给其股东宜游公司四份说明，包括2017年3月6日、6月16日两份《核减说明》、2017年1月19日的《延迟结算说明》、2017年6月13日的《运营商业务结算数据差异说明》。对此四份说明，本院认为，广州普石公司与被告股东宜游公司之间是何种合同关系，被告开发的“宜支付”收费系统是直接接入运营商（包括中移动、中联通、中国电信）还是通过广州普石公司接入运营商，在被告的举证中并没有体现及反映。根据合同�定的内容，电信运营商原因导致的结算延误才能不被视为违约，而很明显广州普石公司并不是电信运营商，被告在《宜支付计费服务合作协议》中也没有披露其接入通道需经过广州普石公司，被告以广州普石公司出具的四份说明来证明存在核减费用，证明力明显不足。
3、被告提交由其核算的“咪咕动漫”、“MM代码”等11家企业核减其应收账款671367.48元统计表、宜游公司向法院起诉资料等证据可以看出，被告除了为原告开发的“欢喜斗地主”手机游戏接入运营商计费系统外，还包括对其他企业开发的其他手机游戏安排接入服务，被告自行统计的核减表中“欢喜斗地主”手机游戏所占比例有多大，被告证据中并没有清楚证明，被告提出的扣除2016年1
--10月的核减数额及退费数额716529.48元这一具体数额，并没有提出合理合法的依据和计算方法，本院对被告提出的核减数额无法认同。
综上，被告辩解应将支付原告2016年8--10月费用扣减2016年1--
10月的核减数额及退费数额716529.48元的理由不成立，本院对被告的辩解意见不予支持。
原告主张被告逾期付款的违约金，有合同依据，本院将依据合同予以核算。其中2016年8月未付款项485101元是2016年9月29日对账，那么应付款时间是2016年10月15日之前，逾期付款，应从2016年10月16日起计算逾期付款违约金；2016年9月未付款项是512026元，是2017年1月10日对账，那么应付款时间是2017年2月15日之前，逾期付款，应从2017年2月16日起计算逾期付款违约金；2016年10月未付款项是242667.84元，双方当事人未按照合同约定通过电子邮件方式进行对账，对此可依据合同约定的应在次月30日前结算，并参照因电信运营商原因导致款项结算迟延超过90日进行推算，最迟被告应在2017年2月28日之前付款，逾期付款的，应从2017年3月1日起计算逾期付款违约金。上述逾期付款违约金应按合同约定的日万分之五计至付清之日止，本院对原告提出过高的逾期付款违约金诉请，超过本院认定部分不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告深圳宜搜天下科技股份有限公司支付原告深圳市其乐游戏科技有限公司2016年8月--
10月期间游戏分成款1239794.84元，限本判决发生法律效力之日起七日内付清。
二、被告深圳宜搜天下科技股份有限公司支付原告深圳市其乐游戏科技有限公司逾期付款违约金（按日万分之五，其中485101元从2016年10月16日起计，512026元从2017年2月16日起计，242667.84元从2017年3月1日起计，均计至付清之日止），限本判决发生法律效力之日起七日内付清。
三、驳回原告深圳市其乐游戏科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费8167元、保全费5000元（原告均已预交），由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审判员 吕豫军
二〇一七年十一月九日
书记员 张 桐
书记员 周双双