新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终1889号
上诉人（原审原告）：瞿发坤，男，1954年6月10日出生，汉族，奎屯永平商贸有限公司法定代表人，住奎屯市。
委托诉讼代理人：龚宝敏，奎屯同心法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：周爱军，男，1975年6月3日出生，汉族，乌苏市夹河子乡军丽农民专业合作社法定代表人，住奎屯市。
委托诉讼代理人：王培战，奎屯市团结路法律服务中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）：乌苏市夹河子乡军丽农民专业合作社，住所地，乌苏市夹河子乡奎河村养殖区34号，统一社会信用代码×××。
负责人：周爱军，该合作社理事长。
上诉人瞿发坤因与上诉人周爱军、被上诉人乌苏市夹河子乡军丽农民专业合作社（下简称军丽合作社）民间借贷纠纷一案,不服奎屯市人民法院（2017）新4003民初263号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理，上诉人瞿发坤及其委托诉讼代理人龚宝敏，上诉人周爱军及其委托诉讼代理人王培战，被上诉人军丽合作社的负责人周爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
瞿发坤上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判；2、由军丽合作社承担连带责任；3、案件受理费由周爱军承担。事实和理由：1、原审法院将58000元重复扣减，少算本金58000元，其在一审中主张的赔偿利息损失248429元，实际本意就是违约金和利息，原审认为我方未主张错误，应当按照年息24%计算违约金和利息损失；2、军丽合作社是周爱军个人成立的独资企业，而且提供担保，应当承担连带责任。
周爱军答辩并上诉称，对方提出重复计算的问题不存在，实际借款是183万元，上诉人提出借款300万元不可能，也不存在少算利息的问题。借款和打款都是周爱军，应由周爱军本人承担责任。其上诉请求为：1、撤销原判，依法改判其向瞿发坤偿还借款2136000元。2、一二审诉讼费由瞿发坤承担。事实和理由：1、一审认定借款本金4576755元错误，实际借款是1838000元，同一天出具的167万元和111万元借条，其中的111万元借条包含在167万元借条中，另外出具的62万元借条、35万元借条也是重复的，35万元借条包含在62万元借条中，故原审法院对重复的借条未扣减错误；2、�原审认定借款本金错误，故计算利息错误。
军丽合作社辩称，实际借款是周爱军，与军丽合作社无关。
瞿发坤答辩称，周爱军上诉无理，一审我方出具的七张借条其都认可，不存在重复打条和重复计算借款的事实。
瞿发坤一审诉讼请求:一、判令二被告连带向其偿还借款4804766元，赔偿利息损失248429元，以上合计5053195元，减去158000元，还欠4895195元；二、本案因诉讼产生的一切费用由二被告承担。
原审法院经审理查明：从2012年至2014年，周爱军从瞿发坤处多次借款，周爱军给原告出具借条，有的款项以现金形式给付，有的款项通过银行转账的方式给付。周爱军给原告归还了一部分借款，对没有归还的借款，双方经过核算，对之前出具的借条进行了更换，从2015年10月13日至2016年10月31日，周爱军陆续给原告重新出具了七张借条，其中2015年10月13日借条上借款170300元，2015年10月27日借条上借款602318元，2015年10月30日借条上借款282148元，2015年10月31日两张借条上，数额分别为1110000元、1670000元，2016年10月31日两张借条上，数额分别为350000元、620000元。被告周爱军认可七张借条上都是其本人签字，对七张借条的真实性没有异议。周爱军在七张借条上均注明用夹河子军丽合作社做担保（抵押）。原告认可从2016年2月6日至2017年春节后，周爱军陆续给其归还了158000元借款，其中2016年2月6日还款10000元，2016年3月23日还款10000元，2016年3月27日还款20000元，2016年7月30日还款10000元，2016年10月1日还款5000元，2016年10月4日还款3000元，2017年春节后还款100000元。对于2015年10月27日出具的借条上的借款602318元，周爱军同时在借条上注明还款日期2016年10月27日，如不按时还每日承担千分之三违约金。对于2015年10月30日出具的借�上的借款282148元，周爱军同时在借条上注明还款日期2016年10月30日，如不按时还每日承担千分之三违约金。2016年4月2日，周爱军通过银行转账的方式给原告还款20000元。2016年4月14日，周爱军通过银行转账的方式给原告还款20000元。2016年6月3日，周爱军通过银行转账的方式给原告还款10000元。2016年6月15日，周爱军通过银行转账的方式给原告还款20000元。上述四笔款项不在原告认可的周爱军已经给其归还的158000元数额内。乌苏市夹河子乡军丽农民专业合作社成立于2011年8月2日，类型为农民专业合作经济组织，法定代表人为周爱军。军丽合作社系自然人投资，注册资本为500万元人民币，投资人除了周爱军，还有周某、刘某、于某、孙某、毛某、李某六名自然人。其中周爱军投资比例占98.3%，其余六名投资人投资比例合计为1.7%。
原审法院认为，原被告双方的争议焦点为：一、周爱军从原告处借款的实际数额；二、军丽合作社是否应对周爱军从原告处的借款承担连带清偿责任；三、原告主张的利息是否有依据及其数额认定。关于第一个争议焦点，从2012年至2014年，被告周爱军从原告处多次借款，有的款项以现金形式给付，有的款项通过银行转账的方式给付。对没有归还的借款，双方经过核算，从2015年10月13日至2016年10月31日，周爱军陆续给原告重新出具了借条七张，其中2015年10月13日借款170300元，2015年10月27日借款602318元，2015年10月30日借款282148元，2015年10月31日两笔借款，数额分别为1110000元、1670000元，2016年10月31日两笔借款，数额分别为350000元、620000元。周爱军认可七张借条上都是其本人签字，对七张借条的真实性没有异议。上述七张借条上的数额，应是周爱军从原告处陆续借款尚未归还的数额，七张借条上的借款数额合计为4804766元。原告认可从2016年2月6日至2017年春节后，周爱军又陆续给其归还了158000元借款。对已归还的158000元，应从中予以扣除。周爱军通过银行转账的方式给原告归还的四笔款项，数额共计70000元，应从中予以扣除。经过计算，周爱军尚欠原告借款4576766元未予归还。庭审过程中，周爱军辩称，自己给原告归还了70多万元，但原告没有给其出具过任何东西，其辩称有悖于常理，除了原告认可的158000元及有银行转账记录证实的四笔款项70000元，周爱军主张的其余还款数额本院不予认定。关于第二个争议焦点，周爱军在七张借条上均注明用夹河子军丽合作社做担保（抵押），双方对由军丽合作社的哪些财产做担保抵押，抵押财产的性质是否需要办理抵押登记均未作出明确约定。军丽合作社系自然人投资，投资人除了周爱军之外，还有另外六名投资人，虽然另外六名投�人所占份额合计只有1.7%，但也拥有一定的投资份额，上述七张借条上均未加盖军丽合作社的公章。周爱军做为军丽合作社的法定代表人，虽然有权代表军丽合作社履行职务行为，但不能当然的认定只要其书写了涉及军丽合作社的内容，均是其代表军丽合作社履行职务的行为。军丽合作社辩称，从原告处的借款均是周爱军个人所借，和军丽合作社没有任何关系。原告陈述称周爱军借的钱用于军丽合作社做外墙保温、购买养殖加工设备、盖冷库、盖鸡圈、购买鸡苗饲料等，但原告没有提供相应的证据予以证实，原告主张用军丽合作社做担保抵押，既欠缺形式要件，也没有其借款被周爱军用于军丽合作社的证据，对原告关于军丽合作社应对周爱军从原告处的借款承担连带清偿责任的主张，不予支持。关于第三个争议焦点，周爱军给原告出具的借条中，其中五张借条�既未约定利息，也未约定还款期限。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款的规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。对于2015年10月27日出具的借条上的借款602318元，周爱军同时在借条上注明还款日期2016年10月27日，如不按时还每日承担千分之三违约金。对于2015年10月30日出具的借条上的借款282148元，周爱军同时在借条上注明还款日期2016年10月30日，如不按时还每日承担千分之三违约金。因原告与周爱军对上述两笔借款是否支付利息未作出明确约定，因此，上述两张借条在双方约定的借款期限内即从2015年10月28日至2016年10月27日及2015年10月31日至2016年10月30日视为周爱军不支付利息。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾�利息。本案中，原告与周爱军对上述两笔借款约定了还款期限，因两笔借款周爱军未在约定的期限内向原告归还，应当按照国家有关规定向原告支付逾期还款的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，本院按照年利率6%计算周爱军逾期还款的利息。原告主张按年利率24%计算利息,没有法律依据，对超出部分，本院不予支持。原告对两笔借款的利息均主张计算至2017年2月10日，对于2015年10月27日借条上的借款，利息的计算方式为借款数额602318元乘以年利率6%除以365天再乘以逾期还款的期限106天（从2016年10月28日计算至2017年2月10日），利息损失共计10495.2元，对原告主张的该张借条利息损失中10495.2元部分,本院予以支持。对于2015年10月30日借条上的借款，利息的计算方式为借款数额282148元乘以年利率6%除以365天再乘以逾期还款的期限103天（从2016年10月31日计算至2017年2月10日），利息损失共计4777.2元，对原告主张的该张借条利息损失中4777.2元部分,予以支持。对上述两张借条，周爱军应向原告支付利息共计15272.4元。对于2015年10月27日、2015年10月30日两张借条中约定的周爱军逾期还款的违约金，原告没有主张，系原告对自己民事权利的自行处分。对于诉讼保全担保手续费4500元，原告提出诉前财产保全申请，一审法院作出财产保全的裁定后，原告又向提出要求解除前述诉前财产保全，并承诺自担解除前述诉前财产保全后所产生的一切后果，一审法院又作出解除财产保全措施的裁定，因此，原告提出诉前财产保全申请后又自行申请解除，最终未形成对周爱军的财产采取保全措施，上述诉讼保全担保手续费4500元，应由原告自行承担。综上所述，对原告主张被告周爱军支付其借款4576766元，予以支持。原告主张的其中两张借条的利息，对符合法律规定的部分15272.4元，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十九条的规定，判决：一、被告周爱军于本判决生效后十日内偿还原告瞿发坤借款4576766元；二、被告周爱军于本判决生效后十日内赔偿原告瞿发坤利息损失15272.4元；三、驳回原告瞿发坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22981元（适用简易程序审理，减半收费），由原告瞿发坤负担1423.2元，被告周爱军负担21557.8元。
二审中瞿发坤提交新证据，证据一、企业信用报告工商信息，证据二、四个证人的证明，证实军丽合作社是周爱军个人的，军丽合作社应承担责任。周爱军质证意见：对证据一真实性无异议，无法证明军丽合作社应承担责任。对证据二不认可，不能证明瞿发坤的观点。本院认为，因证据一无法证明与本案存在关联性不予采信。对证据二证人未到庭参加诉讼，缺乏合法性不予采信。
二审庭审中，经双方对账确认已归还借款为190000元。瞿发坤和周爱军认可2015年10月31日未出借借款，借条均是之前的若干小条换成大条。2015年10月13日金额为170300元借条、2015年10月27日金额为602318元借条、2015年10月30日金额为282148元�条周爱军在借条上注明”用军丽合作社做担保抵押”。2015年10月31日金额为1110000元、1670000元、620000元三张借条周爱军注明”用军丽合作社作为担保”字样。2016年10月31日金额为350000元借条周爱军注明”用军丽合作社作为抵押担保”。一审庭审中瞿发坤陈述：2015年10月27日602318元、2015年10月30日的282148元的利息从2015年10月30日至2017年2月10日止，按年息24%计算，只主张诉状上的利息，其余的放弃。二审中瞿发坤主张违约金按年息23%计算。除上述事实外，原审查明的其他事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、欠付本金和利息；二、军丽合作社应否承担连带责任。
关于焦点一、双方当事人对出具7张借条总额为4804766元无异议，现周爱军称2015年10月31日分别出具167万元、111万元、62万元、35万元四张借条，其中111万元借条包含在167万元借条中，35万元借条包含在62万元借条中，对此周爱军只提供自行列制的清单，该证据因缺乏真实性本院不予采信。双方均认可出具条据的当天并未出借借款，而是以前的若干小条转化形成。现周爱军作为完全民事行为能力人，其应当预见出具重复条据的法律后果，但其并未采取收回条据或者在其后出具的条据上标注前面出具的条据作废的字样，显然其称1670000元借条中包含1110000元借款，620000元借条中包含350000元借款的理由无事实依据，依法不能成立。本院确认借款总额为4804766元，鉴于二审庭审中双方经对账均认可已归还借款为190000元，故周爱军尚欠借款本金为4614766元。鉴于诉争借条中两笔借款即2015年10月13日的602318元，2015年10月30日的282148元均约定还款日及逾期还款承担千分之三的违约金，而瞿发坤一审起诉状虽然表述赔偿利息损失248429元，但该利息损失计算依据就是合同约定的违约金，显然当事人并非未主张违约金，只是用语表述不准确，一审应当通过履行释明义务引导当事人对表述存在偏差的用语予以纠正，因此原审法院以未约定利息为由未支持当事人主张的违约金不当，本院予以纠正。鉴于当事人约定千分之三违约金超出法律规定的24%利率，超出部分不受法律保护。瞿发坤主张按23%计算符合法律规定，本院予以准许。对已还借款1900000元按借款时间先后顺序，先冲减第一笔170300元，不足部分冲减第二笔借款602318元，故第二笔借款尚欠本金为582618元，还款日期为2015年10月27日，第三笔借款282148元，还款日期为2015年10月30日，以上两笔借款合计864766元，此款应当从瞿发坤主张的2015年10月30日起至2017年2月10日止,违约金按23%计算为261017.17�(计算方法：864766元×23%÷365天×479天)。综上，周爱军应当支付的违约金为261017.17元。因瞿发坤一审放弃其余利息，故原审判决逾期利息超出当事人诉讼请求范围，本院不予支持。
关于焦点二、因周爱军系军丽合作社负责人，其在借条中承诺由军丽合作社做担保，显然是履行职务行为，根据法律规定，该担保行为的法律后果应当归属于军丽合作社。因1110000元、1670000元、620000元三笔借款提供的是保证担保，合同未约定还款期，保证期间从主张还款日起算，即2017年2月12日起诉之日起算保证期间未过，军丽合作社应当对上述三笔借款承担连带责任担保。其他三笔借款602318元、282148元及350000元提供的是抵押担保，因双方未办理抵押登记，瞿发坤对抵押物不享有优先受偿权。
综上，上诉人瞿发坤的部分上诉理由成立，本院予以支持。上诉人周爱军的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。原审判决认定部分事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项的规定，判决如下：
一、撤销奎屯市人民法院（2017）新4003民初263号民事判决；
二、周爱军于本判决生效后十日内偿还瞿发坤借款4614766元；
三、周爱军于本判决生效后十日内支付瞿发坤违约金261017.17元；
四、乌苏市夹河子乡军丽农民专业合作社对3400000元债务承担连带责任；
五、驳回瞿发坤一审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22981元（适用简易程序审理，减半收费），二审案件受理费28776元（周爱军预交26400元，瞿发�预交2376元），合计51757元，由瞿发坤负担2587.85元，周爱军负担49169.15元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 凤
审 判 员 芦海龙
代理审判员 杨 静
二〇一七年十一月二十二日
书 记 员 蒋红梅