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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民一终字第1902号
上诉人（原审原告）李春雷，现住赤峰市。
委托代理人于彬彬，内蒙古大川律师事务所律师。
委托代理人李鑫，内蒙古大川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赤峰华鑫矿业有限责任公司，住所地：赤峰市松山区王府镇榆树林子村红花沟金矿。
法定代表人董明坤，总经理。
委托代理人胡小敏，内蒙古奥星律师事务所律师。
上诉人李春雷因与被上诉人赤峰华鑫矿业有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2015）松民初字第1806号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告李春雷诉称，原其受雇于赤峰华鑫矿业有限责任公司，工种为渣工。2013年9月7日，其在赤峰华鑫矿业有限责任公司开采的小五三沟矿下井干活过程中，井下突然塌方，将其身体全部盖住，致使其受伤。其伤后在赤峰学院附属医院住院治疗117天，诊断为：1、右桡骨开放性、粉碎性骨折，右腕关节脱位，尺神经损伤；2、右中指末节开放性粉碎性骨折；3、右肩外伤；4、口唇颌面部外伤；5、多发肋骨骨折，双肺挫裂伤；6、远达性视网膜病变；7、右肘后滑囊炎。2014年5月13日，赤峰市人力资源和社会保障局作出赤人社(松)工伤认字［2014］035号《认定工伤决定书》，认定其与赤峰华鑫矿业有限责任公司之间存在劳动关系，认定2013年9月7日其所受伤害为工伤。2014年8月26日，赤峰市劳动能力鉴定委员会对其损伤作出赤劳鉴字2014年G0471号《劳动能力鉴定结论书》，认定其为工伤四级伤残。因双方未能就工伤赔偿事宜达成一致意见，李春雷依法向赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，期间赤峰华鑫矿业有限责任公司不服赤劳鉴字2014年G0471号《劳动能力鉴定结论书》的鉴定结论，提出再次鉴定申请，经内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会对李春雷的损伤再次鉴定，于2014年11月13日作出鉴定结论意见为：评定李春雷伤残等级为六级，属于大部分丧失劳动能力，无护理依赖。2015年2月12日，赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会作出赤松劳人仲裁字［2015］11号仲裁裁决书，因李春雷对该仲裁裁决不服，故向法院起诉，请求判令：1、补签劳动合同，赤峰华鑫矿业有限责任公司与其保留劳动关系，赤峰华鑫矿业有限责任公司支付其二倍工资19528.07元；2、赤峰华鑫矿业有限责任公司支付其工作日及休息日加班工资5956.06元，并加付赔偿金5956.06元；3、赤峰华鑫矿业有限责任公司给付其工伤住院期间的住院伙食补助费4680元、营养费4680元及护理费13161.20元；4、赤峰华鑫矿业有限责任公司给付其劳动能力鉴定费200元；5、赤峰华鑫矿业有限责任公司给付其工伤停工留薪期内工资70301.04元；6、赤峰华鑫矿业有限责任公司给付其一次性伤残补助金93734.72元；7、赤峰华鑫矿业有限责任公司一次性给付其伤残津贴421806.00元；8、赤峰华鑫矿业有限责任公司给付其康复费、后续治疗费12000元。
原审被告赤峰华鑫矿业有限责任公司辩称，李春雷到其公司工作时间不足3个月，月工资为3000元。李春雷在工作中受伤属实，同意对其诉讼请求中的合理部分予以赔偿。在其受伤住院后，医疗费用均是赤峰华鑫矿业有限责任公司为其支付的，且李春雷妻子马瑞芬分别于2013年11月21日、2013年12月13日、2014年1月2日三次在赤峰华鑫矿业有限责任公司领取16360元，该16360元应在李春雷工资或住院伙食补助费中予以扣除。
原审法院经审理查明，李春雷于2013年6月至2013年9月间受雇于赤峰华鑫矿业有限责任公司，工种为渣工，月工资为3000元，双方未签订书面劳动合同。赤峰华鑫矿业有限责任公司在仲裁时向仲裁庭陈述李春雷2013年6月份出勤15天，9月份出勤7天。2013年9月7日，李春雷在赤峰华鑫矿业有限责任公司开采的小五三沟矿下井干活过程中，井下突然塌方，将李春雷身体全部盖住，致使李春雷受伤。李春雷伤后在赤峰学院附属医院住院治疗117天，诊断为：1、右桡骨开放性、粉碎性骨折，右腕关节脱位，尺神经损伤；2、右中指末节开放性粉碎性骨折；3、右肩外伤；4、口唇颌面部外伤；5、多发肋骨骨折，双肺挫裂伤；6、远达性视网膜病变；7、右肘后滑囊炎。2014年5月13日，赤峰市人力资源和社会保障局作出赤人社(松)工伤认字［2014］035号《认定工伤决定书》，认定李春雷与赤峰华鑫矿业有限责任公司之间存在劳动关系，认定2013年9月7日李春雷所受伤害为工伤。2014年8月26日，赤峰市劳动能力鉴定委员会对李春雷的损伤作出赤劳鉴字2014年G0471号《劳动能力鉴定结论书》，认定李春雷为工伤四级伤残。因双方未能就工伤赔偿事宜达成一致意见，李春雷依法向赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，期间赤峰华鑫矿业有限责任公司不服赤劳鉴字2014年G0471号《劳动能力鉴定结论书》的鉴定结论，提出再次鉴定申请，经内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会对李春雷的损伤再次鉴定，于2014年11月13日作出鉴定结论意见为：评定李春雷伤残等级为六级，属于大部分丧失劳动能力，无护理依赖。2015年2月12日，赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会作出赤松劳人仲裁字［2015］11号仲裁裁决：一、申请人与被申请人保留劳动关系，被申请人为申请人安排适当工作；二、被申请人支付给申请人一次性伤残补助金44532(2783.25×16)元；三、被申请人支付给申请人住院期间陪护费11817(101×117)元；四、被申请人支付给申请人住院期间伙食补助费2925(25×117)元；五、被申请人支付申请人停工留薪期工资30615.75元(自2013年9月至2014年7月)(2783.25×11)；六、被申请人一次性支付给申请人自2014年8月至2015年2月伤残津贴10019.70元(6个月×2783.25×60%)；七、被申请人给付申请人劳动能力鉴定费200元；八、如被申请人难以安排工作，自2015年3月1日起由被申请人每月支付给申请人伤残津贴1669.95元(2783.25×60%)；九、本裁决生效10日内，被申请人给付申请人一次性伤残补助金、住院伙食补贴、住院期间陪护费、停工留薪期工资、劳动能力鉴定费合计人民币100109元；十、驳回申请人的其他请求事项。李春雷对该仲裁裁决不服，诉至本院。
原审法院认为，李春雷于2013年6月至2013年9月间到赤峰华鑫矿业有限责任公司工作，于2013年9月7日因工受伤，赤峰华鑫矿业有限责任公司对李春雷被认定为工伤，六级伤残无异议，赤峰华鑫矿业有限责任公司应支付李春雷相应工伤待遇。因赤峰华鑫矿业有限责任公司在双方仲裁时已向仲裁庭陈述李春雷2013年6月份出勤15天(即2013年6月16日参加工作)，9月份出勤7天，而李春雷又未能举证证明其参加工作的时间，故原审法院推定李春雷参加工作的时间为2013年6月15日。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应自用工之日起满一个月的次日当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，赤峰华鑫矿业有限责任公司雇佣李春雷后未与其签订书面劳动合同，且至李春雷受伤时，用工时间超过一个月不满一年，故赤峰华鑫矿业有限责任公司应自2013年7月17日开始支付至李春雷受伤前工作时间的二倍工资。对李春雷要求赤峰华鑫矿业有限责任公司支付工作日及休息日加班工资5956.06元的诉讼请求，如赤峰华鑫矿业有限责任公司经劳动行政部门责令限期未支付劳动报酬的，李春雷可向赤峰华鑫矿业有限责任公司主张支付劳动报酬、加班费和赔偿金请求，因赤峰华鑫矿业有限责任公司已向李春雷支付部分劳动报酬，且不低于当地最低工资标准，劳动行政部门亦没有责令赤峰华鑫矿业有限责任公司限期支付劳动报酬，故对李春雷此请求，原审法院不予支持。李春雷请求的住院伙食补助费数额符合法律规定，原审法院予以保护。李春雷依照住院病历中记载的护理级别向赤峰华鑫矿业有限责任公司主张护理费，于法无据，住院病历中记载的护理级别系主治医生针对患者病情，而通知护士对患者采用的护理级别，不能作为主张护理费用的依据，故原审法院对李春雷请求超出部分不予保护。对李春雷的营养费请求，因李春雷住院、出院均无医嘱增加营养，故对李春雷的此项请求不予保护。李春雷请求赤峰华鑫矿业有限责任公司给付工伤停工留薪期内工资，按12个月计算符合法律规定，对其合理部分予以保护。对李春雷请求赤峰华鑫矿业有限责任公司支付一次性伤残补助金、伤残津贴的请求，对其合理部分予以保护；对李春雷请求赤峰华鑫矿业有限责任公司支付康复费、后续治疗费12000元，因其未能提交相应的治疗票据予以证明，而该请求应以实际发生数额为准，故对其此项请求不予支持。对赤峰华鑫矿业有限责任公司辩称已向李春雷支付16360元的理由，李春雷述称此款系赤峰华鑫矿业有限责任公司为其交付的医疗费用，系赤峰华鑫矿业有限责任公司的人员不在医院时，给付李春雷妻子，由李春雷妻子支付的医疗费用，医疗费用票据均由赤峰华鑫矿业有限责任公司持有；按李春雷所述，其妻子在为赤峰华鑫矿业有限责任公司出据收据后，取走16360元为其支付医疗费用，该部分医疗费用收据应存于李春雷处或由其妻子持有，而不应由赤峰华鑫矿业有限责任公司持有，李春雷所述不符合日常交易习惯，故对其所述不予采信，对李春雷妻子收到的16360元，应在赤峰华鑫矿业有限责任公司的赔付数额内予以扣除；因赤峰华鑫矿业有限责任公司未能向法院提交李春雷2013年6月、9月的工资表，故应视为赤峰华鑫矿业有限责任公司未支付李春雷2013年6月15日至2013年6月30日及2013年9月1日至2013年9月7日的工资。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，并参照《工伤保险条例》第三十四条之规定，原审法院判决：
一、赤峰华鑫矿业有限责任公司与李春雷保留劳动关系，并为李春雷安排适当工作；赤峰华鑫矿业有限责任公司支付李春雷2013年7月17日至2013年9月7日的二倍工资10000元，赤峰华鑫矿业有限责任公司给付李春雷2013年6月16日至2013年7月16日的工资3000元，二项合计人民币13000元，扣除赤峰华鑫矿业有限责任公司已支付给李春雷2013年7、8月份的工资6000元，赤峰华鑫矿业有限责任公司于本判决生效后10日内给付李春雷人民币7000元；
二、赤峰华鑫矿业有限责任公司给付李春雷工伤住院期间的住院伙食补助费4680元(117天×40元/天)、护理费12870元(117天×110元/天)，计17550元，扣除李春雷妻子已收到的16360元，赤峰华鑫矿业有限责任公司于本判决生效后10日内给付原告人民币1390元；
三、赤峰华鑫矿业有限责任公司于本判决生效后10日内给付李春雷工伤停工留薪期内工资36000元(3000元×12个月)；
四、赤峰华鑫矿业有限责任公司于本判决生效后10日内给付李春雷一次性伤残补助金48000元(3000元×16个月)；
五、赤峰华鑫矿业有限责任公司于本判决生效后10日内给付李春雷2014年11月至2015年8月的伤残津贴27000元(3000元×9个月)；
六、如赤峰华鑫矿业有限责任公司难以为李春雷安排适当工作，则赤峰华鑫矿业有限责任公司自2015年9月起每月向李春雷支付伤残津贴1800元(3000元×60%)；
七、驳回李春雷的其他诉讼请求。
宣判后，李春雷不服，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律不当，第一，李春雷自2013年7月20日在赤峰华鑫矿业有限责任公司工作，月工资为5800元，但原审认定李春雷的工作起始时间为2013年6月份，月工资3000元错误；第二，李春雷工作期间从未休息休假，赤峰华鑫矿业有限责任公司应按其实际工作时间支付工作日及休息日的加班工资5956.06元；第三，对李春雷主张的营养费4680元依法应予支持；第四，李春雷妻子收取的16360元系医疗费用支出，不应予以扣除，综上请求二审法院查明事实，撤销原审判决依法改判支持李春雷的诉讼请求。被上诉人赤峰华鑫矿业有限责任公司答辩服从原审判决。
结合双方当事人的诉辩意见、一二审陈述及双方提供的证据，二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人李春雷要求解除与被上诉人赤峰华鑫矿业有限责任公司的劳动关系。
本院认为，本案争议焦点包括以下四个问题：第一，上诉人李春雷在被上诉人赤峰华鑫矿业有限责任公司的工作起始时间、工资标准如何确定；第二，李春雷主张的加班费5956.06元、营养费4680元是否有事实及法律依据；第三，赤峰华鑫矿业有限责任公司已向李春雷支付的16360元是否应从李春雷请求的数额中扣除；第四，李春雷主张与赤峰华鑫矿业有限责任公司解除劳动关系的诉请是否应得到支持。
一、关于李春雷在赤峰华鑫矿业有限责任公司的工作起始时间及工资标准问题。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据上述法律规定，本案中，李春雷对其主张的在赤峰华鑫矿业有限责任公司的工作起始时间及工资数额负有举证证明责任，但其未提供相关证据予以证明，应以赤峰华鑫矿业有限责任公司在仲裁时提供的工资表及出勤表记载为准，原审法院对李春雷的工作起始时间的认定并无不当；李春雷称工资表上并非其本人签字，但明确表示不申请鉴定，本院对赤峰华鑫矿业有限责任公司提供的工资表的真实性予以认定，李春雷的月工资数额应以工资表记载的3000元为准。
二、关于加班费及营养费问题。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，李春雷未提供证据证明其加班的事实，亦未提供证据证明赤峰华鑫矿业有限责任公司掌握加班事实存在的证据，本院对其主张赤峰华鑫矿业有限责任公司支付其5956.06元加班费的上诉请求不予支持。关于李春雷主张的营养费问题，因李春雷提供的住院、出院记录及临时医嘱单均无其特别增加营养的医嘱，故对李春雷主张营养费的上诉请求不予支持。
三、赤峰华鑫矿业有限责任公司已向李春雷支付的16360元是否应从李春雷请求的数额中扣除。
李春雷对收到赤峰华鑫矿业有限责任公司给付的16360元无异议，辩称该笔款项系赤峰华鑫矿业有限责任公司为其交付的医疗费用，该辩解与赤峰华鑫矿业有限责任公司持有医疗费用票据的事实相悖，本院不予采纳，该笔款项应从李春雷请求的数额中予以扣除。
四、李春雷主张与赤峰华鑫矿业有限责任公司解除劳动关系的诉请是否应得到支持。
二审庭审中，上诉人李春雷要求解除与被上诉人赤峰华鑫矿业有限责任公司的劳动关系，此项请求系其二审庭审中增加的独立的诉讼请求，且其在一审时要求保留劳动关系，本院根据双方当事人自愿的原则进行了调解，因双方调解意见差距太大调解未果，被上诉人赤峰华鑫矿业有限责任公司不同意由本院一并审理，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，李春雷可就该项诉请另行主张权利。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人李春雷的上诉请求不成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费及邮寄送达费50元，由上诉人李春雷负担。
本判决为终审判决。
审判长 董燕洪
审判员 牟玉莲
审判员 武学良
二〇一五年十二月二日
书记员 刘亚楠