湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第432号
上诉人（原审原告）华容县华青纺织有限公司，住所地湖南省华容县胜峰乡清水村。
法定代表人蔡先彪，公司董事长。
委托代理人谢飞，系公司法务部主任。
委托代理人罗文生，系公司办公室主任。
被上诉人（原审被告）蔡均英。
上诉人华容县华青纺织有限公司(以下简称华青公司)为与被上诉人蔡均英劳动争议纠纷一案，不服湖南省华容县人民法院（2015）华民初字第00008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华表公司委托代理人谢飞、罗文生，被上诉人委托代理人蔡君友到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年11月，蔡均英进入华青公司从事挡车工工作，2010年10月1日双方签订了劳动合同，工作期限自2010年10月1日至2013年12月31日。蔡均英于2014年9月离职，工作期间华青公司一直未为蔡均英缴纳社会基本养老保险费，但于2013年1月至2014年8月在蔡均英的工资中发放了300元养老保险补贴，蔡均英以原华容县丝绸厂下岗职工名义在华容县社会保险北办机构自行缴纳了社会保险费，分别是：2010年缴纳2451.6元、2011年缴纳6868.8元、2012年缴纳4104元、2013年4804.8元、2014年5268元。2014年9月10日，蔡均英以华青公司未为其缴纳社会保险费为由单方面解除合同。蔡均英在华青公司工作期间未休假日为：2009年周末休息日11天，2010年周末休息日50天、国庆假日3天，2011年周末休息日73天、五一劳动和国庆假日4天，2012年周末休息日46天、五一劳动节假日1天，2013年周末休息日39天、五一劳动节假日1天。蔡均英离职前十二个月的工资为：1414元、1474元、2170元、1677元、1509元、1385元、2479元、2481元、2296元、2742元、2152元、1376元。蔡均英离职后以华青公司未缴纳劳动劳动关系存续期间的社会保险、支付加班工资等事项申请劳动仲裁，华容县劳动争议仲裁委员会于2014年11月28日作出(2014)华劳仲裁字33号仲裁裁决：一、华青公司在本裁定生效之日起十五日内支付蔡均英社会养老保险费公缴部分补偿13698.2元、未签订书面劳动合同双倍工资差额部分14911元、解除劳动合同经济补偿金9647.9元、加班工资3930元，以上合计42187.1元。二、蔡均英的其他请求不予支持。华青公司与蔡均英均不服仲裁裁决分别向原审法院提起诉讼。
原审法院经审理认为，本案争议的焦点是：1、关于社会养老保险费的缴纳以及未缴纳社会养老保险费的经济赔偿问题；2、未签订劳动合同被告双倍赔偿的问题；3、休息日、法定节假日加班工资问题。
1、蔡均英于2009年11月到华青公司工作，于2010年10月1日双方签订了自2010年10月1日至2013年12月31日的劳动合同书蔡均英工作直至2014年9月离职，华青公司主张蔡均英曾于2011年3月离职，但没有提供证据证实，故认定蔡均英工作期间为2009年11月至2014年9月。蔡均英在华青公司工作期间，华青公司一直没有为其缴纳社会保险，违反了法定义务，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，必须依法为蔡均英缴纳社会养老保险费。本案中蔡均英以原华容县丝绸厂下岗职工名义在华容县社会保险经办机构自行缴纳了2010年9月至2014年8月的社会养老保险费，故蔡均英要求华青公司返还已缴纳的社会养老保险公缴部分的请求依法予以支持，即：(2451.6元÷12×2月<2009年工作时间>＋6868.8元+4104元+4804.8元+5268元÷12×8月<2014年工作时间>)×12%/20%=11818.92元。华青公司认为公司从2013年1月起为每位员工每月补助养老保险金300元以现金形式发放到个人工资卡上，由员工自行购买养老保险，公司不应再缴纳社会保险金。因用人单位为劳动者缴纳社会保险是国家和法律赋予的法定义务，具有强制性，用人单位以发放养老保险补助的形式免除其义务与法律规定相悖，不予支持。对华青公司已发放给蔡均英的养老保险金补助蔡均英应予返还，即：300元×20月(2013年1月到2014年8月)=6000元，故华青公司应返还蔡均英已缴纳的社会养老保险公缴部分金额为：11818.92元-6000元=5818.92元。
2014年9月，因华青公司一直未依法为蔡均英购买社会保险，蔡均英离职与华青公司解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”蔡均英以此解除合同，符合法律规定。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”故华青公司应向蔡均英支付解除劳动合同经济补偿金：(1414元+1474元+2170元+1677元+1509元+1385元+2479元+2481元+2296元+2742元+2152元+1376元)÷12月×5月=9647.9元。
2、蔡均英主张华青公司自2014年1月至2014年9月期间未与其签订劳动合同，按《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，应向蔡均英支付此期间的双倍工资补偿。双方之间属于合同期满后未签订劳动合同的情形，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。…”所以双方不属于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定支付双倍工资的情形，对蔡均英的该请求，不予支持。
三、关于加班工资问题，华青公司主张根据企业生产特点实行综合计算工时工作制，休息日加班可以按年集中调休，应不予支持蔡均英加班费。根据湘劳社政字［2006］11号《关于加强全省企业不定时工作制和综合工时制管理的意见》第五条规定：企业申请不定时工作制或综合计算工时工作制，有主管部门的，经主管部门审核后报同级劳动和社会保障行政部门审批；无主管部门的，直接报劳动和社会保障行政部门审批。本案中华青公司未提供相关证据证实其实行不定时工作制或综合计算工时制，对华青公司的该项请求，不予支持。蔡均英自2009年至离职日止，在休息日、法定节假日多次加班，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：…(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。所以对蔡均英要求华青公司支付加班工资的请求依法予以支持。但蔡均英要求华青公司支付加班工资标准以50元/天、60元/天、65元/天、75元/天计算，双方当事人无异议，依法予以支持。所以对蔡均英要求华青公司支付加班工资的请求予以支持，即：2009年休息日加班11天，应付加班工资11天×50元/天=550元；2010年休息日加班50天、法定节假日3天，应付加班工资50天×50元/天+3天×50元×2倍=2800元；2011年休息日加班73天，法定节假日4天，应付加班工资73天×60元/天+4天×60元×2倍=4860元；2012年休息日加班46天，法定节假日1天，应付加班工资46天×65元/天+1天×65元×2倍=3120元；2013年休息日加班39天，法定节假日1天，应付加班工资39天×75元/天+1天×75元×2倍=3075元，共计14405元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《最高人民法院关于审理争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条之规定，判决：华容县华青纺织有限公司于判决生效之日起十五日内支付蔡均英社会养老保险费公缴部分5818.92元、解除劳动合同经济补偿金9647.9元、休息日、法定节假日加班工资14405元，以上合计29871.82元；二、驳回华容县华青纺织有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由华容县华青纺织有限公司公司负担。
宣判后，华青公司对上述判决不服，向本院上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、上诉人认可自2010年10月1日至2013年12月31日与被上诉人签有劳动合同，没有为被上诉人缴纳养老保险，但被上诉人未提出任何异议，且自2013年1月开始直至2014年9月离职，上诉人通过补助形式发放给被上诉人300元的购买养老保险金，被上诉人一直予以签字签收，应视为对其自行购买养老保险的认可。养老保险的购买方式法律上没有明确规定形式，与《劳动法》及《劳动合同法》并不冲突，因此，一审法院将未为被上诉人缴纳养老保险的责任完全归咎于上诉人，明显不当。2、上诉人认可被上诉人加班事实的存在，但根据纺织行业的特殊性和上诉人的实际管理制度规定，上诉人实施的是计件工资制，计件工资中已包含了经核算的加班工资，被上诉人在领取工资时也并未提出异议，且上诉人在生产量较少的月分对所有职工给予了调休调假，并补助15元/天/人。二、本案判决不公，应予纠正。1、上诉人与审判上诉人之间的纠纷系就劳动合同内容是否履行产生的，按照《合同法》第规定也仅仅只是违约问题，不应当向被上诉人支付经济补偿金。2、被上诉人从2009年11入职上诉人处，根据诉讼时效的有关规定，即使被上诉人的主张成立，也仅限于支持诉讼时效两年内的相关费用。综上，请求二审法院撤销原审判决驳回被上诉人的诉讼请求，并判决诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人蔡均英答辩称：一、被答辩人所谓部分不愿购买社保故采取发放养老补助折中的说法不成立，首先华青公司从未提交相关证据证明其征求过答辩人的意见。另外，按照规定的基数和费率为劳动者购买养老保险是企业的法定义务，根本不存在所谓养老保险的处置问题。300元为此前的出勤奖转化而来，根本就不是什么所谓的养老保险补贴，华青公司也从未表明过此300元是养老保险补贴，其相关证据为事后制作，并无答辩人签字认可，属于伪造证据。二、按《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第三项规定，劳动者离职之日视主劳动争议发生之日。答辩人在2014年9月因用人单位未购买社保而解除合同，故2014年9月应视为劳动争议发生之日，答辩人各项请求并未超过诉讼时效。
二审期间，上诉人华青公司提交两组证据。第一组证据：1、华青公司2011年2-3月份工资对照表，拟证明蔡均英无2011年3月份工资记录；2、华青公司2011年3月份职工考勤表，拟证明蔡均英2011年3月份均旷工；3、华青公司管理制度及条例和辞退、辞职管理规定，拟证明按公司制度，2011年3月份的旷工行为已违反公司规定；4、华青公司2011年3月31日作出的《关于对蔡均英的处理决定》，拟证明蔡均英已于2011年3月被辞退。以上四份证据拟共同证明2011年3月份蔡均英已作自动辞退处理，其该日期前的诉求已过诉讼时效。第二组证据：1、华青公司计件工资实施办法，拟证明企业已通过职代会方式认可的工资形式；2、华容县人民法院(2014)华民初字第00408号民事判决书，拟证明虽然我国不是判例制社会，但对同一事实情况，另案的法律处理意见，也是法律理解的一种认可方式；3、2011-2014年蔡均英考勤表，拟证明蔡均英已通过其他方式进行轮休，与相关劳动法律法规并不冲突，亦与蔡均英合同不冲突，故其法定节假日加班工资应不予支持。以上三份证据拟共同证明华青公司是以计件工资为准，蔡均英领取工资多年应视为对该工资形式和结果的认可。
被上诉人蔡均英质证认为：第一组中，第1、第2份证据是上诉人单方制作，被上诉人未签字确定，对该两份证据的真实性、合法性均有异议。第3份证据没有按照劳动法的规定进行公示，从未向被上诉人出示过，不能作为对被上诉人处罚的依据，对其真实性有异议。第4份证据系由上诉人单方制作，系伪造，对其真实性、合法性、关联性都有异议。第二组中，第1份证据系上诉人单方制作，并未公示征求劳动者意见，也没有被上诉人签字确认，故对真实性、合法性、关联性都有异议。第2份证据无法确定是生效判决，上诉人证明的也并非是事实，而是对法律的理解，我国法律没有任何规定对生效判决的理解可以影响其他判决。第3份证据也是由上诉人单方制作，未经被上诉人签字确认，真实性不予认可。
本院认证认为：第一组证据中的第1、第2份证据与蔡均英提交的记工本所记载的内容吻合，对其真实性予以认可。第3、第4份证据系华青公司单方制作，没有蔡均英签字，其本人也不予认可，真实性不予认可。综上，第一组证据不能达到其证明目的，本院对该组证据不予采信。第二组证据中的第1份证据系由华青公司单方制作，也未向劳动者进行公示，对其真实性、合法性不予认可。第2份证据与本案无关，本院不予采信。第3份证据考勤表所记载的蔡均英上班、休假、月工资情况同蔡均英自己制作的记工本所记载的内容吻合，本院对其真实性予以采信。
二审期间，被上诉人蔡均英未提交新的证据。
本院二审审理查明:2009年11、12月份休息日共有17天，蔡均英共休息6天，加班11天；2010年蔡均英共休息45天；2011年蔡均英3月份请了病个假，另外还休息了21天；2012年蔡均英共休息67天；2013年蔡均英共休息88天。其他案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、蔡均英在华青公司工作期间自行缴纳的养老保险部分是否应当由华青公司赔偿；二、华青公司是否应当向蔡均英支付经济补偿金；三、蔡均英主张的部分加班工资是否已经过了仲裁时效；四、华青公司是否应当向蔡均英支付加班工资。
关于焦点一，根据《中华人民共和国社会保险法》第四条、第十条第一款之规定，缴纳基本养老保险费用是劳动用人单位的一项法定义务，该义务具有强制性，劳动者及用人单位不能通过发放补助的方式排除适用。因用人单位未缴纳社会保险费用造成劳动者损失的，用人单位依法应承担赔偿责任。本案中蔡均英自2009年11月入职华青公司，公司一直未为其缴纳养老保险，只是于2013年1月至2014年8月期间发放每月300元的养老金补助，华青公司违反了法律强制性规定，蔡均英为享受个人养老保险待遇，自行缴纳在华青公司上班期间的养老保险费用，属于华青公司不履行法定义务造成蔡均英的个人损失，华青公司应承担赔偿责任。因此，华青公司称不应对蔡均英自行缴纳养老保险部分进行赔偿的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六规定，劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险费，与用人单位解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。本案中，蔡均英在华青公司工作期间，华青公司一直未为其缴纳养老保险，蔡均英据此解除与华青公司的劳动合同并请求华青公司支付经济补偿金，合理有据，因此，华青公司称不应向蔡均英支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点三，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案蔡英主张的加班工资属于劳动报酬的范畴，蔡均英于2014年9月离职，同年10月即提起劳动仲裁，蔡均英主张加班工资的仲裁请求并未超过上述条款规定的仲裁时效，因此，华青公司称蔡均英主张加班工资已过仲裁时效的上诉请求不能成立，本院不予采纳。
关于焦点四，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第(二)项、第(三)项的规定，如果用人单位在休息日安排了劳动者工作事后又安排补休的，则不用支付加班费，如果是法定休假日安排劳动者工作的，则不能通过补休代替。另根据劳动和社会保障部2008年1月10日下发的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，职工全年的休息日为104天，法定节假日为11天。即全年除了11天法定节假日以外，如果用人单位安排劳动者休息达到了104天以上，则用人单位不用向劳动者支付加班费。本案审理查明，2009年11月份、12月份蔡均英不存在调休，因此加班费仍为550元；蔡均英2010年共休息45天，加班70天；2011年共休息21天，加班94天；2012年共休息67天，加班48天，但蔡均英对一审认定的加班天数没有异议，本院对一审认定的2010年加班费2800元、2011年加班费4860元、2012年加班费3120元予以确认。蔡均英2013年共休88天，加班27天，应付加班工资为27×75元/天+1天×75元/天×2倍=2175元，综上，蔡均英主张的2009年至2013年的加班费总计13505元。因此，华青公司所称已经对蔡均英进行了调休，不应再支付加班工资的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对蔡均英加班费的认定不当。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《最高人民法院关于审理争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
1、维持湖南省华容县人民法院(2015)华民初字第00008号民事判决第二项；
二、变更湖南省华容县人民法院(2015)华民初字第00008号民事判决第一项为华容县华青纺织有限公司于判决生效之日起十五日内支付蔡均英社会养老保险费公缴部分款5818.92元、解除劳动合同经济补偿金9647.9元、休息日、法定休假日加班工资13505元，以上合计28971.82元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，由华容县华青纺织有限公司负担，二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 磊
审 判 员 余立根
代理审判员 乔宝全
二〇一五年九月十日
书 记 员 邓振宇