江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏05刑终969号
原公诉机关常熟市人民检察院。
上诉人（原审被告人）秦磊磊，男，1983年9月20日生，汉族，初中文化，系常熟市永安机电销售有限公司法定代表人，户籍地安徽省凤阳县。2016年4月14日因涉嫌犯诈骗罪被常熟市公安局刑事拘留（4月13日被羁押），同年5月20日被逮捕。现羁押于常熟市看守所。
辩护人刘锦虎，安徽天禾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李杰，男，1990年1月6日生，汉族，初中文化，系常熟市永鑫运输有限公司法定代表人，户籍地安徽省凤阳县。2016年5月27日因涉嫌犯诈骗罪被常熟市公安局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于常熟市看守所。
辩护人高宇，安徽天禾律师事务所律师。
常熟市人民法院审理常熟市人民检察院指控原审被告秦磊磊、李杰犯诈骗罪一案，于2017年10月27日作出（2017）苏0581刑初627号刑事判决。原审被告人秦磊磊、李杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月15日公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派检察员聂吉波出庭履行职务，上诉人秦磊磊及其辩护人刘锦虎，上诉人李杰及其辩护人高宇到庭参与诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人秦磊磊、李杰于2015年3月至2016年4月期间，以营利为目的，签订挂靠协议、收取费用后多次私自篡改挂靠在其二人实际控制的常熟市永安机电销售有限公司、常熟市顺腾商贸有限责任公司、常熟市诚途贸易有限公司、常熟市永鑫运输有限公司、常熟市永福机电销售有限公司名下的被害人的货运车辆保险单保险费金额，骗得二百余名被害人的钱款共计人民币60余万元。
2016年4月13日，公安机关持搜查证对常熟市虞山镇黄山路199号D8幢9号涉案公司所在地进行搜查，当场抓获被告人秦磊磊。2016年5月27日，被告人李杰至常熟市公安局琴湖派出所投案，后如实供述自己的罪行。
原审判决认定上述事实的证据有被告人秦磊磊、李杰的供述及辨认笔录，被害人徐某1、丁某等人的陈述及辨认笔录，证人王某、周某、徐某2的证言及辨认笔录，常熟市公安局搜查笔录及照片，常熟市公安局电子证物检查工作记录，常熟市公安局调取证据材料通知书及清单，工商登记信息、汽车挂靠合同、驾驶证行驶证复印件、保单，常熟市公安局侦查实验笔录，被告人李杰的在逃人员登记/撤销表，到案经过，户籍证明等。
原审法院认为，被告人秦磊磊、李杰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人秦磊磊、李杰起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李杰系自首，可以从轻处罚。被告人秦磊磊当庭认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以合同诈骗罪分别判处被告人秦磊磊有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；判处被告人李杰有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元；责令被告人秦磊磊、李杰退赔尚未退出的赃款，发还相关被害人。
上诉人秦磊磊和李杰的上诉理由均为原审判决量刑过重。
秦磊磊的辩护人的辩护意见为：1、上诉人秦磊磊是为了尽快收回收购公司的成本，主观上不存在诈骗故意；2、原审判决在金额认定上存在事实不清、证据不足；3、原审判决量刑过重，上诉人二审期间主动退赔，请求二审法院依法改判。
李杰的辩护人的辩护意见为：1、上诉人李杰主观上不具有非法占有故意，依据挂靠合同获取财物的行为并非骗取，不符合合同诈骗罪的构成要件；2、挂靠合同对是否包括代办费用约定不明，车主缴纳的钱款与实际保费的差额应扣除可能的代办费用，原审认定金额存在事实不清、证据不足；3、上诉人李杰系自首，二审期间主动退赔，原审判决量刑过重。
苏州市人民检察院当庭发表的检察意见为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。但鉴于二审期间二上诉人退出全部赃款用于赔偿被害人经济损失，可对其二人从轻处罚。
经二审审理查明的事实与原审判决一致。
二审期间，上诉人秦磊磊、李杰共同退赔人民币668529.43元。
上述事实由个人转账汇款回单、江苏省暂扣款（物）专用收据所证实。一、二审所有证据均经庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
关于辩护人提出的上诉人秦磊磊、李杰不构成合同诈骗罪的辩护意见，本院认为，首先，二上诉人均稳定供述在收购公司时上家就告诉其通过保费差额的方式赚钱，二上诉人还共同研究了修改、制作虚假保单的方法，可见二上诉人对其行为有明确认知并积极追求，应当认定为具有非法占有目的；其次，二上诉人均稳定供述，其在收取保费、赚取保费差额时并没有打算告知受害人，在个别受害人提出索要保单时，二上诉人采取了涂改保单金额，欺骗受害人的方式，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，二上诉人的行为应当认定为合同诈骗罪，故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出的原审判决在金额认定上事实不清，证据不足的辩护意见，本院认为，首先，挂靠合同所约定的费用已经包括了挂靠公司应得的合法利润，如果购买保险等业务会产生其他代办费用，应当事前向被害人明确告知。本案中，二上诉人是依据挂靠货车吨位区间最高额向受害人预先收取费用，在实际购买保险后通过修改保单的方式隐瞒保险差额，使受害人误以为所缴纳的钱款除几个明确费用外，均用于购买保险，由此可以认定，双方事前不存在挂靠费以外其他代办费用的约定；其次，原审判决认定犯罪数额的依据除了有已经提取到案的真假保单，还依据被害人陈述，扣除了部分被害人讨价还价的数额，该认定犯罪数额的标准事实清楚，证据充分，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人秦磊磊、李杰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物共计人民币668529.43元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人秦磊磊、李杰起主要作用，均系主犯。上诉人李杰主动投案，如实供述自己的罪行，系自首可以从轻或减轻处罚。上诉人秦磊磊在原审庭审中当庭认罪，可酌情从轻处罚。二审期间，上诉人秦磊磊、李杰退出全部犯罪所得，可以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、审判程序合法，但鉴于二审期间二上诉人退出全部赃款且相关量刑标准也有调整，故对二上诉人量刑予以改判，决定对上诉人秦磊磊从轻处罚，对上诉人李杰减轻处罚，辩护人的相关辩护意见及江苏省苏州市人民检察院的检察意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，对上诉人秦磊磊再依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第六十四条，对上诉人李杰再依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销常熟市人民法院（2017）苏0581刑初627号刑事判决第一、二、三项。即被告人秦磊磊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；被告人李杰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元；责令被告人秦磊磊、李杰退赔尚未退出的赃款，发还相关被害人。
二、上诉人（原审被告人）秦磊磊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月13日起至2019年4月12日止，罚金自判决生效后立即缴纳）
三、上诉人（原审被告人）李杰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月27日起至2018年11月26日止，罚金自判决生效后立即缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 吴继华
审判员 徐 奕
审判员 辛以春
二〇一八年三月一日
书记员 倪 艳