山西省朔州市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2018）晋06刑终50号
原公诉机关朔州市朔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵晓霞，女，1997年12月21日出生，汉族，户籍所在地朔州市，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，经朔州市公安局朔城分局决定，于2016年8月19日被该局刑事拘留；因涉嫌犯贩卖毒品罪，经朔州市朔城区人民检察院批准，于2016年9月23日被执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。
辩护人王晓丽，朔州市朔城区法律援助中心律师。
朔州市朔城区人民法院审理朔州市朔城区人民检察院指控原审被告人赵晓霞犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月28日作出（2017）晋0602刑初40号刑事判决。判后，原审被告人赵晓霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。朔州市人民检察院指派检察官王丽、检察官助理张行出庭履行职务，上诉人赵晓霞及其辩护人王晓丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
被告人赵晓霞通过朋友介绍认识了贩卖毒品的何玉林（另案处理），并与何成为情人关系，共同租住于朔城区南环路钢材市场一出租房内。后何玉林将大量毒品交予赵晓霞进行分装，并指派赵按不同数量规格向多人出售，从中获利。
1.2016年8月份，被告人赵晓霞在朔城区沙塄河门墩附近向手机号为137XXXX****的吸毒人员刘某出售50元的甲基苯丙胺（冰毒）0.3克。
2.2016年8月份，被告人赵晓霞在朔城区沙塄河门墩附近两次向手机号为187XXXX****的吸毒人员张某出售冰毒共计0.4克，分别收取50元和70元。
3.2016年7月份，被告人赵晓霞在朔城区沙塄河门墩附近向手机号为187XXXX****的吸毒人员杨某出售50元的冰毒0.2克。
4.2016年8月份，被告人赵晓霞在朔城区南环木材市场附近向手机号为152XXXX****的吸毒人员范某出售100元的冰毒0.5克。
5.2016年7、8月份，被告人赵晓霞在朔城区南环木材市场附近三次向吸毒人员王某（绰号”毛小”）出售300元的冰毒共计1.3克。
6.2016年8月17日，吸毒人员赵某到朔城区钢材市场何玉林与赵晓霞租住屋内购买毒品，赵某交给何玉林250元，何安排赵晓霞向赵某出售四小包冰毒，每包重0.4克共计2克。
2016年8月18日11时许，朔州市公安局朔城分局民警在朔南钢材市场将被告人赵晓霞抓获，当场从其随身携带的手机套内及与何玉林共同租住的屋内查获已分装完毕的数包冰毒37.142克和土制海洛因0.424克，缴获毒资6025元。2016年11月30日13时许，另案被告人何玉林被公安机关抓获归案。
经朔州市公安司法鉴定中心对查获的涉案疑似毒品进行抽样检验鉴定，从送检的十四份可疑白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分、从送检的可疑灰褐色粉末中检出海洛因成分。后公安机关将扣押的毒品依法予以收缴。
证实上述事实的证据有：
一、物证。随案移送人民币6025元、粉色盒子一个、黑色踏板二轮摩托车一辆证实，案发时现场缴获的毒资及被告人赵晓霞贩卖毒品时用于存放和送卖毒品的犯罪工具情况。
二、书证。1.常住人口信息证实被告人赵晓霞的基本情况。2.到案经过证实，2016年8月18日11时，朔州市公安局朔城分局福善庄派出所民警在朔南钢材市场发现一女子形迹可疑，盘问时从其随身携带的手机套内发现疑似毒品两包，后在其位于市场内的租住房内发现疑似毒品数包，后移交刑侦大队办理。3.现场检测报告书证实，被告人赵晓霞归案后在办案机关接受尿样检测，结果呈阳性。4.扣押、随案移交物品清单及照片材料、赃物收缴登记表、现金交款单证实，2016年8月18日，从被告人赵晓霞处查获的两大塑料袋包装的白色晶体状疑似毒品、三十六包小塑料袋包装的白色晶体状疑似毒品、一小塑料袋包装的灰褐色粉末状疑似毒品、两小包金色锡纸包装的白色晶体状疑似毒品、存放疑似毒品的四方形铝合金边粉色手提式小盒子一个、黑色踏板车一辆、人民币6025元被依法扣押。后查获的毒品（除成分检验部分外）全部依法由办案机关予以收缴，其余涉案款物随案移交至原审法院。5.照片材料证实，本案被查获的毒品及何玉林与赵晓霞共同租住的朔城钢材市场租住屋的情况。6.在逃人员登记信息表证实，经侦查人员查证何玉林有贩卖毒品嫌疑，将其列为刑拘在逃人员网上追逃。7.朔州市公安局朔城分局行政处罚决定书、强制隔离戒毒书证实，案发后，涉案购毒吸毒人员杨某、赵某、张某、范某、刘某、王某经该局决定，被分别处以行政拘留并处罚款或强制隔离戒毒二年之处罚。
三、证人证言。
1.证人刘某的证言证实，2016年8月12日、13日左右，其通过手机137XXXX****联系了一个手机号136XXXX****的女子购买过50元约0.3克的冰毒，8月18日再准备向该女子购买毒品时被警察查获。2.证人张某的证言证实，使用手机号为137XXXX****。其吸食冰毒，前几次是别人带给自己的，最近两次是其向一个手机号为136XXXX****的女孩购买的，第一次买了50元的，第二次买了70元的，每次大约0.2克左右。被抓获当天准备再向这个女孩买冰毒，和杨某一起去南环路钢材市场对面等着时被抓。3.证人杨某（手机号187XXXX****）的证言证实，2016年7月份，其向小岱堡村的”四白”（另案被告人何玉林）问到一个卖毒品的女孩（赵晓霞）电话，后给这个女孩打电话说自己要买毒品，对方让其到沙塄河乡路口等着，之后这名女孩骑了一辆黑色踏板摩托车来到交易地点，自己当时花了50元买了一小纸包约0.2克的冰毒。2016年8月18日其陪同张某到南环路钢材市场对面再次找那个女孩买毒品时，被抓获。4.证人范某的证言证实，使用手机号为152XXXX****，是通过王某认识的赵小霞（赵晓霞）。2016年8月份自己开车和王某相跟去买毒品，并拿100元钱买了0.5克冰毒。2016年8月18日其和王某再次联系，准备到南环路木材市场找赵晓霞购买毒品时被抓获。赵晓霞使用的电话号码是136XX****XX。5.证人王某的证言证实，2016年其共向赵小霞（被告人赵晓霞）购买过三次冰毒，第一次在朔南木材市场花100元买了0.5克冰毒，第二次是和范某相跟着在朔南木材市场花100元买了0.5克冰毒，第三次是在8月17日，和范某相跟着在朔南木材市场又花100元买了0.3克冰毒。自己使用183XXXX****手机号联系赵小霞（手机号136XXXX****）。6.证人赵某的证言证实，其烫吸冰毒，共向何玉林购买过10多次毒品，每次花50元买1小袋约0.12克的冰毒。2016年8月18日晚，其因吸食毒品被公安机关传唤，上衣口袋里红色盒子内装的是向何玉林购买的冰毒，共5小袋每袋约有0.4克。这些冰毒是前一天下午，其在朔南钢材市场何玉林和赵晓霞的租住屋内买的，当时花了250元，何玉林让赵晓霞从一个粉红色的小箱子里取出5小包冰毒递给自己，自己将钱交给何玉林后离开。赵晓霞和何玉林系情人关系，赵晓霞的毒品是何玉林让她向别人出售的。7.证人薛某的证言证实，其从2015年3月开始断断续续吸毒至今，所吸食的毒品从小岱堡村人何四处购买，大约共购买过30次，每次买30元到50元不等的毒品。不吸食毒品时不难受，一见到何四就想吸食。8.证人冯某的证言证实，其在朔南钢材市场经营快捷宾馆，共有15间客房。经侦查人员提供出示被告人何玉林、赵晓霞的照片，指出赵晓霞约在2016年8月份来到其宾馆103房间常住，有一辆黑色踏板摩托车；何玉林偶尔也过来，开一辆大众轿车。二人都给过房费，看起来像搞对象，几乎每天在一起。自他们住在这里后人流量较大，房间有时还有其他人在里面，不清楚在做什么。
四、辨认、称重、取样笔录。
1.提取、称重、取样笔录两份及笔录补充情况说明证实，2016年8月18日，办案人员当场抓获被告人赵晓霞，后在其位于朔城钢材市场的出租房床头柜内提取四方形铝合金粉色手提箱一个，内装白色晶体状疑似毒品两大包，初步称重约28.29克；白色晶体状疑似毒品36小包，初步称重约20.39克；灰褐色粉末状疑似毒品一小包，初步称重约0.57克；金色锡纸包装白色晶体状疑似毒品两包，初步称重约1.02克。2016年9月6日，办案人员将提取的疑似毒品分组编号，使用衡器对涉案毒品去除包装后逐一称重：两大包白色晶体状疑似毒品（透明袋大包装）为第一组（分别编号1-1,1-2），重量共计21.823克；36小包疑似毒品（透明袋小包装）为第二组（分别编号从2-1至2-36），重量共计14.908克；灰褐色粉末状疑似毒品（透明袋小包装）为第三组（编号3），重量为0.424克；两小包白色晶体状疑似毒品（黄色锡纸包装）为第四组（分别编号4-1,4-2），重量共计0.411克。其中对四组疑似毒品均随机抽取少量用于成分检验。
2.被告人赵晓霞所做辨认笔录一份证实，经其辨认，指认出另案被告人何玉林就是其帮着卖毒品的人。
3.吸毒人员赵某、薛某所做辨认笔录两份证实，其二人多次向朔城区小岱堡村的何四购买毒品，且次数达30余次。经二人分别辨认，均指认出何玉林就是向二人出售毒品的何四。
4.吸毒人员张某、杨某、王某、刘某所做辨认笔录四份证实，经四人分别辨认，指认出赵晓霞是向他们出售过毒品的女子。
5.证人冯某所做辨认笔录一份证实，其在朔南钢材市场经营快捷宾馆，对宾馆常住人员有了解，具备辨认条件。经其对侦查人员提供的不同照片进行辨认，指出何玉林曾于2016年8、9月份在其宾馆103房间常住，赵晓霞是与其在此同居的女子，二人关系较近。
五、鉴定意见。朔州市公安司法鉴定中心（朔）公（理化）鉴（毒品）字[2016]第44号毒品检验鉴定报告证实，经对从被告人赵晓霞处查获的四组疑似毒品分别抽样送检进行毒品成分检验：从送检的共十四份可疑白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分；从送检的3号可疑灰褐色粉末中检出海洛因成分。
六、被告人供述和辩解。被告人赵晓霞的供述证实，2015年夏天，其陪朋友去何玉林处购买毒品时与何玉林结识，该何又叫”四蛋小”、”四白”，小岱堡村人，之后二人发展为情人关系并同居。因为自己吸毒且已成瘾，为了免费吸食毒品并挣到钱，其开始帮助何玉林卖毒品。何玉林将塑料袋装的冰毒、电子秤和小塑料包交给自己，其按他说的将毒品分装在小包中，再按不同的量卖不同的价格。电子秤后被何玉林拿走，剩余未售出的毒品有的装在其身上，有的装在家里一个粉色手提式四方形铝合金边的盒子里。购买毒品的人先联系何玉林，何将自己的手机号告诉对方，购毒人员再给其打电话说是”四蛋小”让联系的，其和对方谈好交易地点后，独自骑一辆黑色踏板摩托车到约定地点交易毒品。
向自己购买过毒品的人有些特征记不清了，能记起来的有：向”毛小”（姓名王某，手机号183XXXX****）以每次100元出售过3次冰毒，分别出售了0.5克、0.5克、0.3克，共计1.3克，交易地点均为南环木材市场附近；向一个骑摩托车的男子（姓名刘某，手机号137XXXX****）以50元出售了0.3克的小包冰毒一次，交易地点在沙塄河门墩附近；向一个开白色轿车的男子（姓名范某，手机号152XXXX****）出售0.5克冰毒一次，交易地点也在朔城区木材市场附近；向一个开面包车的男子（姓名杨某，手机号187XXXX****）以50元出售了0.2克冰毒一次，交易地点在沙塄河门墩附近；向一个持本地口音的男子（姓名张某，手机号137XXXX****）出售0.2克量的冰毒两次，分别收取了50元、70元，共计0.4克。另，赵某一般直接向何玉林购买毒品，2016年8月17日赵某来到其和何玉林住的地方，将钱给了何玉林，自己拿给对方5包冰毒，每包重0.4克共2克。2016年8月19日其被民警抓获时，从挎包内发现的冰状晶体都是冰毒，褐色东西是什么不清楚，这些都是何玉林放在包内的，其身上的6000多元现金也是卖毒品所得。自己使用的手机号为136XXXX****，不知道何玉林贩卖毒品的上线是谁，也不清楚何玉林的逃跑方向（赵接受讯问时何尚未归案）。
七、视听资料、电子数据。通话记录详单刻录光盘一张证实，被告人赵晓霞（使用手机号136XXXX****）与另案被告人何玉林（使用手机号184XXXX****）在案发前有过多达百余次短信、通话记录，其中显示2016年8月份至案发期间通话、短信联系最为频繁，每次通话时间在几秒至几分钟不等。
以上证据经原审当庭宣读、质证、认证，予以确认。
原审法院认为，被告人赵晓霞违反国家对毒品的管理法规，接受另案被告人何玉林指使，明知是毒品而向多人多次进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。被告人赵晓霞既非贩毒犯意的提起者，也非出资者和毒品的所有者，在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯，依法应对其减轻处罚。公诉机关的指控有相应事实和证据证明，指控罪名成立，依法应以贩卖毒品罪追究赵晓霞的刑事责任。被告人赵晓霞归案后能如实供述所犯罪行，庭审中亦对自己实施的犯罪事实供认不讳，具有悔罪表现，依法可从轻处罚。
关于辩护人所提四点辩护意见，原审法院综合评判如下：1.关于所提赵晓霞向吸毒人员张某出售的毒品实为0.4克之意见，有吸毒人员张某的证言、被告人赵晓霞对该起犯罪事实的供述证实，予以采纳。2.关于所提本案涉案毒品数量认定问题，最高人民法院于2015年5月18日公布《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》，其中明确规定：”贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”。结合本案，在案证据有包括赵某在内的多名吸毒人员所做证言、被告人赵晓霞的供述、案发当天查获的毒品及查扣、收缴、称重记录单等，以上证据能够相互印证，证实被告人赵晓霞受何玉林指使，向多人多次出售毒品的犯罪事实，并与何玉林形成贩卖毒品的共犯。在该二人共同犯意支配下所出售的毒品数量，与公安人员案发当天在二人租住屋内查获的毒品数量，均应认定为赵晓霞贩卖毒品数量的组成部分，对其行为承担罪责。此节辩护意见，与查明的事实不符，不予采信。3.关于所提被告人赵晓霞具有自首情节之意见，理据不足，不予采纳；但考虑被告人在侦查阶段如实供述且庭审中自愿认罪之情节，在量刑时予以从轻处罚。4.关于所提赵晓霞心智不成熟且缺乏法律观念，仅为蹭吸毒品而实施犯罪之意见，经查，本案被告人赵晓霞实施犯罪时已年满十八周岁，具备成年人的认知能力及是非观，在未受到胁迫的情况下仅为一己之私而积极帮助他人送卖毒品并从中获得好处，其犯罪动机和目的难以对其主观罪责做出否定评价，亦不影响其自身知法犯法的判断。此节辩护意见不能推翻公诉机关指控。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵晓霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；随案移送作案工具四方形铝合金边粉色手提式小盒子一个、黑色二轮踏板车一辆，予以没收，存档备查；随案移送毒资6025元，予以没收，上缴国库。
原审被告人赵晓霞上诉意见：1.原判认定第六起事实系何玉林所为，其未向赵某贩卖毒品。2.出租屋内查获的毒品是何玉林的，不应计入其贩卖毒品数量。3.有自首情节。
其辩护人的辩护意见：同意上诉人的上诉意见，上诉人年幼无社会经验，为免费吸食毒品听从同案犯何玉林指使，帮助何玉林贩卖毒品，其主观恶性不深，大部分毒品被查获，未流向社会，且其协助司法机关抓捕同案犯何玉林，有立功表现，应减轻或从轻处罚。
朔州市人民检察院检察官出庭意见，原判认定的第六起事实有误，何玉林安排赵晓霞向赵某出售的冰毒是五小包，并非四小包，应予纠正。原判认定的其他事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，应予维持。
本院经审理查明的事实和证据与一审基本相同，对原审认定的第六起事实中”何玉林安排赵晓霞向赵某出售四小包冰毒，每包重0.4克共计2克。”予以纠正为”何玉林安排赵晓霞向赵某出售五小包冰毒，每包重0.4克共计2克。”对原审认定的其他事实予以确认。朔州市人民检察院检察官该出庭意见正确。
本院认为，上诉人赵晓霞违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品仍接受他人指使进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。原审法院根据上诉人赵晓霞在共同犯罪中所起的作用，认定其为从犯并依法对其减轻处罚，符合法律规定。关于上诉人所提在出租屋内查获的毒品是何玉林的，不应计入其贩卖毒品数量、有自首情节的上诉意见，因原审法院已经详细评判，本院不再赘述。辩护人所提有立功情节与查明事实不符，本院不予支持。上诉人所提原判认定第六起事实系何玉林所为，其未向赵某贩卖毒品的上诉意见，经查，赵某证言与上诉人赵晓霞供述相互印证可以证实，上诉人与何玉林同居一室，赵某向何玉林购买毒品并将毒资交付何玉林，何玉林指使赵晓霞将五小包毒品交给赵某。因赵晓霞明知是毒品而进行传递，故原判认定属共同犯罪适当，但因赵晓霞在该起犯罪中所起作用很小，在量刑时应予考虑。鉴于涉案毒品大部分未流向社会，亦可酌情对其从轻处罚。根据全案贩卖毒品的次数、数量及归案后的悔罪表现，本院综合考量对上诉人赵晓霞予以减轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但量刑显重。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持朔州市朔城区人民法院（2017）晋0602刑初40号刑事判决第二项，即：随案移送作案工具四方形铝合金边粉色手提式小盒子一个、黑色二轮踏板车一辆，予以没收，存档备查；随案移送毒资6025元，予以没收，上缴国库；
二、撤销朔州市朔城区人民法院（2017）晋0602刑初40号刑事判决第一项，即：被告人赵晓霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；
三、上诉人赵晓霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月19日起至2020年8月18日止。）
本判决为终审判决。
审判长霍秀锦
审判员赵晓燕
审判员张向阳
二O一八年四月二十五日
书记员刘宁