吉林省四平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）吉03刑终128号
原公诉机关吉林省双辽市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周英杰，男，1971年11月27日生，身份号码×××，汉族，吉林省梨树县人，大专文化，原系四平市科学技术研究院财务科科长，住吉林省四平市。因涉嫌犯受贿罪，于2016年8月4日被取保候审，2017年4月21日被刑事拘留，2017年5月3日被逮捕。现羁押于双辽市看守所。
辩护人霍岩平，吉林霍岩平律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张洪强，男，1962年7月23日生，身份号码×××，汉族，辽宁省建平县人，大专文化，原系四平市科学技术研究院销售科科长，住吉林省四平市。因涉嫌犯行贿罪，2017年4月7日被取保候审，同年4月21日被刑事拘留，同年5月3日被执行逮捕。现羁押于双辽市看守所。
辩护人司洋，吉林英诚律师事务所律师。
吉林省双辽市人民法院审理双辽市人民检察院提起公诉的原审被告人周英杰受贿、张洪强行贿一案，于2018年3月5日做出（2017）吉0382刑初208号刑事判决。宣判后，周英杰、张洪强不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省四平市人民检察院代理检察员李健依法出庭履行职务，上诉人周英杰及其辩护人霍岩平、上诉人张洪强及其辩护人司洋到庭参加诉讼。现已审理终结
原审判决认定，2010年至2015年董某（另案处理）任四平市科学技术研究院院长期间，被告人张洪强任四平市科学技术研究院销售科科长，主要负责输送带销售。董某没有经过职工大会或职工代表大会通过，个人决定将本单位输送带销售业务承包给被告人张洪强，提成比例在2011年直接从2010年的8%提高到13%，并一直延续到2015年董某调离。13%提成比例也是董某个人决定，没有经过班子会的研究，并且从2010年开始每年的销售合同，董某都是按照被告人张洪强的利益最大化制订，提成比例的高低直接决定了张洪强获得提成款数额的多少。在借款、结算提成款方面，董某只要是财务将票据和结算清单拿来就签字，给被告人张洪强以最大方便。为了感谢董某，被告人张洪强2011年给董某送10万元，2013年给董某分三次，每次送10万元，共计30万元，被告人张洪强总计送给董某人民币40万元。双辽市人民检察院于2016年7月12日对被告人张洪强立案侦查，其于2017年4月7日到四平市人民检察院自首。
被告人周英杰系该院财务科长，被告人张洪强在借款金额较大，能及时知晓单位何时有现金，方便借支业务费、优先获得借款时，得到了被告人周英杰的关照和帮助，并且在与科研院签订销售合同时，也获得了被告人周英杰的支持。为感谢周英杰，被告人张洪强在2011年送给被告人周英杰人民币20万元，被告人周英杰用该款购买了一台速腾轿车，落在其妻子郭兴华的名下，余款用于家庭支出。2016年7月6日，被告人周英杰到四平市人民检察院投案自首，2016年7月12日双辽市人民检察院对其立案侦查，被告人周英杰于2016年8月4日将赃款人民币200，000元全部上缴至双辽市人民检察院。
上述事实，有在开庭审理过程中举证、质证的被告人周英杰、张洪强的供述与辩解，中国工商银行卡，单位现金明细账，银行存款明细账，机动车销售统一发票，阻燃运输带销售承包合同，销售结算明细清单，证人董某、马某人证言予以证明。
原审法院认为，被告人周英杰身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；被告人张洪强为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控的事实与罪名成立，予以支持。鉴于被告人周英杰能主动到检察机关投案，如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，故依法可以从轻或减轻处罚；案发后能将赃款全部上缴至检察机关，有悔罪表现，故依法可以酌情从轻处罚，对被告人周英杰的辩护人建议对被告人周英杰予以从轻或减轻处罚的辩护意见，予以采纳；被告人张洪强在检察机关立案后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，故依法可以从轻或减轻处罚。因被告人张洪强并不属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情形，故对其辩护人建议对其免予刑事处罚的辩护意见，不予采纳。根据被告人周英杰、张洪强的犯罪事实、情节、社会危害程度等，对被告人周英杰依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条第一款之规定，对被告人张洪强依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款之规定，判决：一、被告人周英杰犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。二、被告人张洪强犯行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。三、被检察机关扣押的赃款依法没收，上缴国库。
上诉人周英杰的上诉理由及辩解是，周英杰与张洪强之间的20万元系借款，不是行贿和受贿关系，周英杰并未给张洪强谋取到不正当利益。
周英杰的辩护人霍岩平的辩护意见是，一审判决定性准确，但量刑过重，上诉人有自首、全部退赃情节，根据量刑规范化指导意见，三年以下有期徒刑的如果社会危害性较小，人身危险性较小，可以适用缓刑。因此，请求二审法院本着罪刑相适应的原则对周英杰予以改判。
上诉人张洪强的上诉理由暨辩护人司洋的辩护意见是，1、上诉人虽对单位领导董某及会计周英杰实施了行贿行为，但属于事后感谢且犯罪情节较轻。2、上诉人系在董某索要、周英杰借款的情况下被动实施的送钱行为，且具有自首情节，悔罪表现明确。3、上诉人无前科劣迹、不具有再次犯罪的危险性，犯罪后自首、悔罪表现明显，愿意主动缴纳罚金，符合适用缓刑的法定条件。综上，请求二审法院对张洪强改判并适用缓刑。
检察机关意见，鉴于张洪强悔罪意识明确，主动上缴罚金，对其可从轻处罚。原审判决对周英杰量刑适当。
本院经审理查明的事实与原审判决基本一致。
上述事实，有原审法院当庭举证、质证的证据足资认定。本案的争议焦点是，1、周英杰和张洪强之间产生的20万元应如何认定的问题。2、一审判决是否存在量刑过重，对二位上诉人能否适用缓刑的问题。
针对争议焦点综合评判如下：
1、周英杰和张洪强之间产生的20万元应如何认定的问题，经查，周英杰二审庭审辩解该20万元系借款，但这20万元长达5年时间双方都没有提过，张洪强也没有向周英杰索要过，故从本质上看，这20万元是周英杰以借款的名义的受贿行为，因此周英杰对该20万元应构成受贿罪。
2、关于一审判决对周英杰是否量刑过重，应否予以改判的问题。经查，周英杰在一审虽有自首情节，且能够将赃款全部上缴至检察机关，但一审法院已经对其减轻处罚，故不存在对其量刑过重的问题。且周英杰在二审期间辩解受贿的20万元系借款，该辩解系对犯罪事实的辩解，并非对行为性质的辩解，故周英杰不能如实供述自己的犯罪事实，依法不应认定为自首，所以不应对周英杰减轻处罚，但本着上诉不加刑的原则，且检察机关未抗诉，故二审应对周英杰的量刑予以维持。
本院认为，上诉人周英杰身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；上诉人张洪强为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。量刑得当。因二审张洪强主动缴纳罚金，具有悔罪表现，犯罪情节较轻，没有再犯罪的危险，对张洪强可宣告缓刑。对上诉人张洪强及其辩护人要求改判缓刑的上诉请求，本院予以采纳。对上诉人周英杰及其辩护人要求对其从轻处罚上诉请求，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省双辽市人民法院（2017）吉0382刑初208号刑事判决第一、三项，即“被告人周英杰犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；被检察机关扣押的赃款依法没收，上缴国库”
二、撤销吉林省双辽市人民法院（2017）吉0382刑初208号刑事判决第二项，即“被告人张洪强犯行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。”
三、上诉人张洪强犯行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 田永利
审判员 董 岩
审判员 钱红英
二〇一八年六月二十二日
书记员 崔恩铭