贵州省安龙县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）黔2328行初113号
原告汪发国，男，1949年9月19日生，住册亨县。
委托代理人梁斌，贵州泳清律师事务所律师。
被告册亨县冗渡镇人民政府，住所地册亨县冗渡镇街上，社会统一信用代码11522327009620054A。
法定代表人李康，冗渡镇人民政府镇长。（未到庭）
出庭负责人胡江培，冗渡镇人民政府镇副镇长。
委托代理人刘锡辉，冗渡镇人民政府镇国土资源所所长。
委托代理人简玉亮，贵州年成律师事务所律师。
被告册亨县人民政府，住所地册亨县者楼街道拥军路43号，统一社会信用代码115223270096203613。
法定代表人张茂，册亨县人民政府县长。（未到庭）
委托代理人韦平，册亨县人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人王飞，贵州集法律师事务所律师。
第三人何守发，男，1985年6月5日生，住册亨县。
委托代理人何守元，男，1971年10月20日生，住册亨县，系第三人何守发同胞兄弟。
原告汪发国不服被告册亨县冗渡镇人民政府（以下简称冗渡镇政府）于2017年7月24日作出的冗府行决字[2017]4号《关于冗贝村冗洪组汪发国与何守发宅基地（宗地）争议的处理决定》及被告册亨县人民政府（以下简称册亨县政府）于2017年9月15日作出的册府行复决字[2017]6号《行政复议决定书》，于2017年10月23日向本院提起行政诉讼。本院立案受理后，于2017年10月26日向二被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书等应诉材料。本院依法组成合议庭，于2017年11月28日公开开庭审理了本案。原告汪发国及其委托代理人梁斌，被告冗渡镇政府出庭负责人胡江培、委托代理人刘锡辉、简玉亮，被告册亨县政府委托代理人韦平、王飞，第三人何守发及其委托代理人何守元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告冗渡镇政府于2017年7月24日作出冗府行决字[2017]4号《关于冗贝村冗洪组汪发国与何守发宅基地（宗地）争议的处理决定》，决定“争议宅基地（宗地）（地名：马河沟）的使用权应归何守发。”，原告汪发国不服该决定，向册亨县政府申请复议，册亨县政府于2017年9月15日作出册府行复决字[2017]6号行政复议决定书，决定：维持被告冗渡镇政府2017年7月24日作出的冗府行决字[2017]4号处理决定。
原告汪发国诉称：诉讼请求：1、请求依法撤销冗渡镇政府作出的冗府行决字（2017）4号行政决定和册亨县政府作出的册府行复决字（2017）6号行政复议决定；2、本案诉讼费由被告承担。
事实及理由：一、二被告将原告与第三人土地承包流转合同纠纷，以土地权属确权纠纷作出处理决定的行政行为明显不当，实属超越职权、滥用职权的行政行为。1、本案纠纷产生的原因是原告与第三人父亲何仕华（已故）口头约定“马河沟”（争议地）集体土地出租（流转）20年的期限届满后，原告要求收回流转土地，第三人拒绝移交土地，且继续新建房屋所引起的纠纷。该纠纷并非土地权属不清而发生。2、原告与第三人父亲存在土地出租流转、以及流转后第三人改变土地使用权性质、未办理变更登记、违法修建房屋等事实，已被册府行复决字（2016）3号、（2017）6号两次行政复议决定所确认。即：争议地在行政村并村前，冗贝村冗洪组（原告组）与木马庆组（第三人组）同属于当时的冗贝村，申请人汪发国与第三人何守发分属不同村民小组成员，该两组的集体土地是分别所有。争议地原属申请人家的承包地，1987年何仕华与申请人协商，达成由申请人将争议地使用权移转给何仕华的协议。转移得该土地后，何仕华在地上修建一栋瓦房居住，并于1991年时将瓦房改建成平房。2016年，第三人将平房拆除，拟在该地上新修房屋。
本案争议的纠纷，根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十三条的规定，当被告冗渡镇政府调解不成的情况下，应当向原告及第三人释明申请仲裁或者向人民法院提起诉讼，而不属于行政机关作出处理决定的职权范围。
二、冗府行决字（2017）4号行政决定和册府行复决字（2017）6号行政复议决定，作出“第二轮土地发包时申请人户的土地承包经营权证书基本情况统计表中无争议地处的土地承包记载”的认定，从而错误否认原告的承包经营权，以客观事实不符，应当依法纠正。1、众所周知，本州各县、市的农村地区在进行第二轮土地承包时，对于原承包经营户的承包人口已承包的土地均实行“生不增，死不减”的相对稳定的承包方式，即：在不调整各家庭承包经营户承包面积、地块的原则下，由各家庭承包经营户自行调节。所以，原告所在的组集体冗洪组的各承包户仍然延续承包第一轮集体土地，并没有另行发放第二轮承包手册。2、本案纠纷发生后，从原告所在村民组、村委会所出具的“证明、调解意见”及原告的《承包手册》来看，均足以证明第一轮土地承包到户后，争议的“宅基地”、附属地一直属于原告承包“马河沟”责任田0.96亩的范围。除此之外，周边的责任田均由原告承包管理至今。3、被告于1994年11月发放《宅基地证》时，正直农村土地第一轮承包期，其违法行为发生在第二轮土地承包之前。据此，被告以否认原告第二轮承包经营权，而确认发放《宅基地证》的合法性，没有事实和法律依据。
综上所述，原告认为，被告冗渡镇政府在处理原告与第三人纠纷的过程中，自始就将本纠纷定性错误，从而导致适用法律错误。在处理纠纷过程中，先后作出冗府行决字（2016）3号、4号处理结果截然不同的行政决定，当原告提起行政诉讼自行撤回原决定后，又再次错误作出冗府行决字（2017）4号行政决定。被告分别作出的册府行复决字（2016）3号、（2017）6号行政复议决定，均存在纠纷性质认识不一、认定事实前后自相矛盾、行政行为违法等问题。其行政决定严重损害了冗洪村民组集体经济利益及原告的承包经营权。为了保护原告的合法权益，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条、第七十条、七十五条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释的相关规定，特依法提起行政诉讼，恳请人民法院依法支持原告的诉讼请求为盼。
原告在举证期限内提交如下证据：
1.身份证复印件，证明原告的主体资格。
2.2016年8月7日冗洪组作出的证明复印件、2016年8月25日冗贝村村委会作出的证明复印件、2016年7月16日冗贝村人民调解委员会作出的调解意见复印件、原告的承包手册复印件，证明争议宅基地及周边土地一直属于原告的承包地。
3.冗府决字（2016）3号、册府行复决字（2016）3号、冗府决字（2016）4号、册府行复决字（2017）2号、冗府行决撤字（2017）01号、册府行复撤决字（2017）1号、冗府决字（2017）4号决定书、册府行复决字（2017）6号复议决定书（均为复印件），证明被告的行政行为违法且无效，这些决定书使用法律不当，认定事实前后矛盾，程序违法。
被告冗渡镇政府辩称，一、原告诉称其与第三人之间存在土地租赁关系与事实不符，双方之间存在的是土地承包经营权流转的法律关系。首先，根据被告依职权对知情人的调查，第三人现居住的房屋地基系与原告流转而获得，双方当时达成有流转协议，只是年久找不到书面协议。流转后，第三人用于修建房屋并办理《宅基地证》，该证办理程序合法。其次，本案第三人在原告的承办地上修建房屋用于居住，这一事实作为同村同组的原告不可能不知晓，原告对于第三人修建房屋的行为采取默认的态度，因修建房屋后将无法恢复土地的原状，若双方之间存在租赁关系，其不可能默认第三人的建房行为。第三，从情理上说第三人也不可能租地修建房屋后又翻建。若双方之间存在租赁关系，租赁期限一旦到期，第三人就得拆除所修建的房屋。故原告与第三人之间只可能存在土地承包经营权流转的法律关系。
二、原告与第三人之间存在的是土地承包经营权流转的法律关系，法律认可该行为合法有效。《土地管理法》及《农村承包经营权流转管理办法》均认可土地流转行为合法，原告与第三人属于同村同组，双方之间土地流转合法有效。
三、基于原告与第三人之间只可能存在土地承包经营权流转的法律关系，且该流转行为合法有效，被告才会将争议宅基地确权给第三人。并且第三人合理使用该土地已经超过三十年，其取得宅基地证是合法有效的。第三人合法持有的《宅基地证》所确认的土地使用范围在原告的承包地范围这不假，被告正是基于原告对于第三人的建房行为的默认，判断原告与第三人之间只可能存在土地承包经营权流转的法律关系，且该流转行为合法有效，才会将争议宅基地确权给第三人。
综上，冗渡镇政府的确权行为合法有效，望法院驳回原告的诉讼请求。
被告冗渡镇政府在举证期限内向本院提交如下证据：
1．冗渡镇政府法定代表人身份证明书、统一社会信用代码证书，证明被告册亨县冗渡镇人民政府的主体资格。
2．第三人提供的《宅基地证》（第三人当庭提供原件供原告质证），证明本案讼争的农村宅基地的使用权人是第三人，该证证实第三人合法占用、使用讼争宅基地。
3．原告提供的《承包手册》、被告依职权调取《土地承包合同》、《册亨县承包经营权证书基本情况统计表》，证明本案原告第一轮承包土地，但四至界限不明。
4．2016年7月16日册亨县冗渡镇冗贝村村民委员会出具的《说明》复印件、2016年8月15日出具的《证明》复印件，证明本案第三人在讼争的修建房屋用于居住也三十年。
5．冗渡镇政府依职权调取证人陈某、何守发、方某、赵某、余某、肖某、贺某的证言，证明：（1）、本案讼争的宅基地系原告与第三人流转后由第三人合法占有、使用；（2）、第三人也于1991年在讼争的土地上建房用于居住，并且超过三十年；（3）、第三人也于1994年在讼争的土地上办理《宅基地证》，办证过程均由证言予以证实。
6、冗渡镇政府的冗府行决字[2017]4号处理决定，证明冗渡镇政府根据上述证据做出的决定，认定事实清楚，适用法律恰当。
被告册亨县政府辩称，一、被告册亨县政府复议程序合法，适用依据正确。被告册亨县政府作为复议机关，收到原告的复议申请后，在法定期限内依法受理原告的复议申请，并在法定期限内进行复议审查。依法认真审查原告的申请请求和事实理由，审查冗渡镇政府的书面答复。本着尊重历史，顾及现实的原则。结合案件全部证据材料，依法作出的册府行复决字[2017]6号行政复议决定，在法定期限内将复议决定送达原告。依法告知原告不服复议决定有权在收到复议决定之日起十五日内提起行政诉讼。
二、册亨县政府在行政复议程序中，查明的事实为：争议地位于册亨县××镇××村××组（原××村××组，下同）街上，小地名为马河沟(又名马煌沟)，四至为东抵朱斌住宅、西抵贺举国住宅、南抵原313省道、北抵杨秀国田，面积为172.66平方米，土地利用现状为第三人拆除老房屋新建房屋。争议地原属原告家的承包地，约1987年时何仕华（系第三人父亲）与原告协商，达成由原告将争议地使用权转移给何仕华的协议。转移得该土地后，何仕华在地上修建了一栋瓦房居住，并于1991年时间瓦房改建成平房。1994年11月经申请并缴纳了相应的土地管理费，何仕华取得了争议地的宅基地证，该证载明宅基地面积为117平方米（长13米、宽9米）及附属地面积为117平方米，盖有冗渡镇人民政府、册亨县土地管理股及册亨县人民政府印章。2016年，第三人将平房拆除，拟在该地上修建房屋，原告提出主张，双方产生纠纷。冗渡镇政府在组织调解无果后，下发了土地权属争议处理决定。原告对该处理决定不服，申请行政复议，因冗渡镇政府未能提交宅基地证等书证，册亨县政府作为复议机关认为作出处理决定的证据不足，因而撤销了该处理决定。后来，第三人向冗渡镇政府提交了宅基地证，冗渡镇政府对该宗土地权属争议重新作出处理决定，原告不服再次提起行政复议，被告作出维持该处理决定的复议决定，原告再提起行政诉讼。在经过行政诉讼庭审后，冗渡镇民政府及册亨县政府认为将争议地使用权属确定给第三人缺乏相应依据，先后撤销了确权处理决定和复议决定。后第三人向冗渡镇政府提交了分家协议，协议载明除第三人以外的何仕华的其他子女均放弃对争议宅基地使用权，明确该宅基地使用权归第三人及赵某（系何仕华之妻，第三人等人母亲）所有，协议同时明确由第三人对其母亲赵某履行“生养死葬”的赡养义务。另查明，第二轮土地发包时原告户的土地承包经营权证书基本情况统计表中无争议地处的土地承包记载。在行政村并村前，冗贝村冗洪组与木马组同属于当时的冗洪村。
三、册亨县政府经复议审理后，认为冗渡镇政府重新认定第三人对争议地享有宅基地使用权，认定事实清楚，证据充分，同时适用依据正确，程序合法，内容适当。为此，依法维持冗渡镇人民政府的冗府行决字[2017]4号处理决定。
被告册亨县政府在举证期限内向本院提交如下证据：
1．被告册亨县人民政府法定代表人身份证明书、统一社会信用代码证书，证明被告册亨县人民政府的主体资格。
2．册府行复决决回字[2017]6号行政复议文书送达回证复印件、册府行复答回字[2017]8号行政复议文书送达回证复印件，证明册亨县政府作为行政复议机关在复议的法定期限内依法做出了复议决定并送达各方及复议程序合法。
3．第三人的分家协议复印件，证明第三人家庭通过书面形式进行分家协议，第三人使用该土地是合法的。
4．册府行复决字[2017]6号行政复议决定复印件，证明被告的复议程序合法，认定事实清楚，证据充分。
第三人何守发述称，原告提起这个诉讼应当不合法，这个土地已经转包给我家三十多年了，我父亲何世华还在世的时候，就已经写了租赁期限，原告第一次说是租了十年，第二次说是二十年，第三次说是三十年。1985年与我父亲何世华商量好转包给我家，1987年8月份左右原告汪发国将争议的土地转包给我父亲何仕华，用660斤谷子转包的，这个转包是一次性永久转包给我家，1987年修建简易房，1991年我父亲将房屋重新翻修成平房，我家老小十口人一直在里面居住，2016年6月份，我又来翻修，当我们把老房子拆除后，原告就来说这个土地是他家的，原告说的是不符合事实的。
第三人何守发向本院提交如下证据：
1．何守发身份证复印件，证明第三人的主体资格。
2．《宅基地证》，证明第三人合法占有、使用该宅基地。
3．第三人的《分家协议》，证明第三人家庭经过分家，第三人合法占有该争议土地。
本院依职权调取的证据：
1．第三人何守发家庭户口簿复印件。
原告汪发国对被告冗渡镇政府提交的1号证据无意见，对2号证据的质证意见是真实性不予认可，宅基地证上注明的该争议地属于冗洪组，但是第三人是木马组的；对3号证据质证意见是对证明目的有异议；对4号质证意见是证明目的不予认可，该组证据正好证明第三人所修建的房屋在原告的土地范围内；对5号证据的质证意见是证明目的有异议；对6号证据的质证意见是决定违反程序，认定事实前后矛盾。原告汪发国对被告册亨县政府提交的1、2号证据无意见，对3号证据的质证意见是该组证据与本案无关，不具备关联性；对4号证据的质证意见是有意见，同一行政机关两次行政复议行为认定的事实不一致，自相矛盾。原告汪发国对第三人何守发提交的1号证据无意见；对2号证据的质证意见是对第三人使用该土地有意见；对3号证据的质证意见是无关联性。
被告冗渡镇政府对原告提交的1号证据无意见，对2号证据的质证意见是对于承包手册所要证明的目的不予认可，对于村民组、村民委员会出具的证明、村民调解委员会的调解意见认为确权主体不适格；对3号证据的质证意见是真实性无意见，对证明目的不予认可。对被告册亨县政府提交的1、2、3、4号证据无意见；对第三人何守发提交的1、2、3号证据无意见。
被告册亨县政府对原告提交的1号证据无意见，对2号证据的质证意见与被告冗渡镇政府意见一致，对3号证据的质证意见是对证明目的不予认可。对被告冗渡镇政府提交的1、2、3、4、5、6号证据无意见。对第三人何守发提交的1、2、3号证据无意见。
第三人何守发对原告汪发国提交的1、2、3号证据无意见；对被告冗渡镇政府提交的1、2、3、4、5、6号证据无意见；对被告册亨县政府提交的1、2、3、4号证据无意见。
原告汪发国对本院依职权调取的证据的质证意见是对其真实性无异议，但正好证明了第三人何守发和原告汪发国不是同一经济组织成员；被告冗渡镇政府、册亨县政府对本院依职权调取的证据无意见。
经审理查明，原告汪发国与第三人何守发争议的土地位于册亨县××镇××村××组（原××村××组）街上，小地名为马河沟（又名马煌沟），四至界限为东抵朱斌住宅、西抵贺某住宅、南抵原313省道、北抵杨秀国田地，面积为172.66平方米，该争议地现状为第三人何守发拆除老房子拟修建新房。
原告汪发国与第三人何守发争议地在1980年国家实行土地改革政策时，属于原告汪发国的承包地，1987年第三人何守发的父亲何仕华与原告汪发国协商，达成原告汪发国将争议地使用权转让给何仕华，何仕华支付660斤稻谷给汪发国的口头协议。何仕华转让得争议地后，便在该地上修建了一栋瓦房居住，1991年，何仕华将旧房改建成平房，1994年11月27日，何仕华经申请并缴纳了相应的土地管理费后，合法取得了该争议地的《宅基地证》，该证载明宅基地面积为117平方米（长13米、宽9米）及附属面积为117平方米，盖有冗渡镇人民政府、册亨县土地管理股及册亨县人民政府印章。
2016年3月23日，第三人何守发家庭内部进行分家并签订了分家协议，协议载明本案宅基地及地上附着物由第三人何守发与母亲赵某享有，房屋维修费由第三人何守发承担，其余姊妹不得再对此房有争议，不得发生任何纠纷。何仕华之妻赵某、子女何守元、ＸＸ、何守标、何守琴、何守花、何守富、何守发在协议上签字确认，在场人肖某、张兴国签字确认。2016年，第三人何守发将平房拆除，拟在该土地上修建新房，原告汪发国提出主张，双方产生争议。
2016年7月16日，原告汪发国与第三人何守发经冗渡镇冗贝村人民调解委员会调解，但并未调解成功。之后，原告汪发国向被告冗渡镇政府申请对该争议地的使用权进行确权，被告冗渡镇政府于2016年8月20日作出冗府行决字[2016]3号《关于冗贝村冗洪组汪发国与何守发宅基地（宗地）争议的处理决定》，决定争议宅基地（宗地）（地名：马河沟）的使用权应归何守发。原告汪发国不服该决定，向册亨县政府申请复议，册亨县政府于2016年12月21日作出册府行复决字[2016]3号行政复议决定书，决定撤销被告冗渡镇政府2016年8月20日作出冗府行决字[2016]3号处理决定。2016年12月30日冗渡镇政府作出冗府行决字[2016]4号《关于冗贝村冗洪组汪发国与何守发宅基地（宗地）争议的处理决定》，决定争议宅基地（宗地）（地名：马河沟）的使用权应归何守发。原告汪发国不服向册亨县政府申请复议，册亨县政府于2017年3月27日作出册府行复决字[2017]2号行政复议决定书，决定维持被告冗渡镇政府2016年12月30日作出的冗府行决字[2016]4号处理决定。后冗渡镇政府于2017年6月20日作出冗府行决撤字[2017]01号《关于撤回冗府行决字[2016]4号处理决定的决定》，决定撤回《关于冗贝村冗洪组汪发国与何守发宅基地（宗地）争议的处理决定书》（冗府行决字[2016]4号）。册亨县政府于2017年7月3日作出册府行复撤字[2017]第1号撤销行政复议决定书通知书，决定撤销册府行复决字[2017]2号《行政复议决定书》。
2017年7月24日，被告冗渡镇政府作出冗府行决字[2017]4号《关于冗贝村冗洪组汪发国与何守发宅基地（宗地）争议的处理决定》，决定争议宅基地（宗地）（地名：马河沟）的使用权应归何守发。原告汪发国不服向被告册亨县政府申请复议，被告册亨县政府于2017年9月15日作出册府行复决字[2017]6号行政复议决定书，决定维持被申请人2017年7月24日作出的冗府行决字[2017]4号处理决定。
另查明，第三人何守发与其母亲的户口登记在同一户口簿上，即是同一户，且户主为第三人何守发。
以上事实，有原、被告的陈述，所提交的证据在卷印证，经庭审质证及本院审查，事实清楚，可以采信。
本院认为，本案的争议焦点：被告冗渡镇政府及册亨县政府作出的行政行为是否合法。
一、《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理，个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级人民政府处理。
本案中，涉案发生争议的土地位于册亨县××镇××村××组（原××村××组）街上，小地名为马河沟（又名马煌沟），四至界限为东抵朱斌住宅、西抵贺某住宅、南抵原313省道、北抵杨秀国田地。原告汪发国与第三人何守发均认可争议土地在1980年国家实行土地家庭联产承包责任制时，争议土地承包经营权属于原告汪发国，原告汪发国在取得争议土地的承包经营权后，于1987年与第三人何守发之父何仕华达成口头协议，约定原告汪发国将争议地使用权转让给何仕华，何仕华向原告汪发国支付660斤稻谷。现原告汪发国以与何仕华口头协议约定的土地流转20年期限届满要求收回争议土地而产生纠纷。从上述事实来看，原告汪发国与第三人何守发对争议地产生的纠纷属于农村土地承包经营权流转产生争议，不属于土地权属争议。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十三条“农村土地承包经营权流转发生争议或者纠纷，当事人应当依法协商解决。当事人协商不成的，可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府调解。当事人不愿协商或者调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉”的规定。被告冗渡镇政府对原告汪发国与第三人何守发之间对争议地产生的争议，应当根据当事人的请求进行调解，在调解不成时由当事人自行选择仲裁或者起诉，而不是根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定进行行政确权。据此，被告冗渡镇政府对涉案争议土地作出冗府行决字（2017）4号行政处理决定，属于认定事实的主要证据不足，适用法律、法规不当。依法应当给予撤销。
二、《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：对县以上各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。
本案中，原告汪发国对被告冗渡镇政府作出的冗府行决字[2017]4号行政处理决定不服提出行政复议，被告册亨县政府受理并作出册府行复决字[2017]6号行政复议决定书，虽然复议程序符合法律的规定，但对冗府行决字[2017]4号行政处理决定认定争议土地性质错误未予纠正，并作出维持冗府行决字[2017]4号行政处理决定的行政复议决定，故被告册亨县政府作出的册府行复决字[2017]6号行政复议决定书，也属于认定事实的主要证据不足，亦一并予以撤销。
综上所述，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条，《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款，《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十三条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决如下：
一、撤销被告册亨县冗渡镇人民政府于2017年7月24日作出的冗府行决字[2017]4号《关于冗贝村冗洪组汪发国与何守发宅基地（宗地）争议的处理决定》。
二、撤销被告册亨县人民政府于2017年9月15日作出的册府行复决字[2017]6号行政复议决定书。
案件受理费50元，由被告册亨县冗渡镇人民政府负担。
如不服本判决，应在收到判决书之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。
逾期不提出上诉，本判决则发生法律效力。
审 判 长 罗 柠
审 判 员 罗先毅
人民陪审员 姚国祥
二〇一七年十二月二十一日
书 记 员 詹园园