云南省昆明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云01刑终504号
原公诉机关昆明市盘龙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周志南，曾用名：周红方，男，1973年10月14日出生，汉族，云南省昆明市人，大专文化，原系云南华滇农业开发有限公司法定代表人，住昆明市五华区。2014年10月15日因本案被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。
辩护人周应祥、顾仕俊，云南华度律师事务所律师。
昆明市盘龙区人民法院审理的昆明市盘龙区人民检察院指控原审被告人周志南犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2016年6月23日作出（2015）盘法刑初字第363号刑事判决。宣判后，原审被告人周志南不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年11月21日公开开庭审理了本案，昆明市人民检察院指派检察员赵滇、李昀臻出庭履行职务，上诉人周志南及辩护人周应祥、顾仕俊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年3月，被告人周志南利用担任华滇公司法定代表人的职务便利，挪用崔某交予华滇公司的石料款人民币350万元，为其个人购买位于安宁市县街甸东村委会林地。
2013年7月，被告人周志南利用担任华滇公司法定代表人的职务便利，以华滇公司名义向盘宸环卫产业有限公司借款人民币600万元，并将该笔借款以虚构的“肖俊”名义高息借给华滇公司，赚取利息差人民币106.85万元归其个人使用，部分用于挥霍。
2013年6月，被告人周志南未经华滇公司股东会同意，擅自将华滇公司所收石料款人民币35万元转款至其实际控制的云南鸿安基房地产开发有限公司支付该公司租用昆明市盘龙区乌龙社区村民小组三十亩土地的租金。
2012年11月30日，被告人周志南未经华滇公司股东会同意，擅自从华滇公司基本账户挪用人民币36万元至其实际控制的云南鸿安基房地产开发有限公司支付该公司租用昆明市盘龙区哨上村民小组十二亩土地的租金。2013年3月4日，被告人周志南归还了该笔款项。
2014年10月15日，被告人周志南经公安人员传唤到案。
原判认为：被告人周志南利用担任华滇公司法定代表人的职务便利，在未经股东会同意及其他股东不知情的情况下，擅自挪用崔某支付给华滇公司的石料款350万元用于个人购买安宁市县街甸东村委会林地，并先后挪用华滇公司36万元到其实际控制的云南鸿安基房地产开发有限公司用于支付土地租金，挪用35万元至其实际控制的云南共建房地产开发有限公司支付土地租金。华滇公司以支付“肖俊”借款利息为名向被告人周志南实际控制的云南鸿安基房地产开发有限公司、云南志意商务咨询有限公司、昆明是恒赢投资有限公司支付利息134万元，高于实际应支付的利息106.85万元，用于上述三家公司使用及个人归还车贷等，被告人周志南利用职务便利，侵占公司资金的行为，符合职务侵占罪的构成要件，其行为已构成职务侵占罪。被告人周志南挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条、第四十七条、第五十九条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人周志南犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币50000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币50000元。二、继续追缴赃款发还被害单位。
宣判后，原审被告人周志南不服，提出上诉。
二审庭审中，周志南提出以下上诉理由：1、原审判决认定其挪用崔某交予华滇公司石料款人民币350万元为其个人购买位于安宁市县街甸东村委会林地事实与证据不相符，证人崔某、单某所作证言不客观，该款事实是单庆忠向其支付的股权转让款，并非崔某支付的石料款，其行为不构成犯罪；2、一审判决认定其挪用华滇公司71万元用于支付租地租金证据不足，与事实不符；一审判决凭利害关系人的证言认定其有罪是不公平公正的，请求二审法院改判其无罪；3、原审判决认定其利用职务便利侵占借款利息106.85万元的证据与事实不相符，证人证言不真实，借款前其他股东也是同意这样做的，其在整个过程中均是按照盘龙国投公司的安排和要求进行的，其在办理该次借款中已支付各种费用143.15万元（其中工作经费90万元，融资成本26万元，盘宸环卫公司利息27.15万元），其行为不构成职务侵占罪。
周志南的辩护人向法庭出示了以下证据：
1、昆明市五华区人民法院（2015）五法民三初字第1157号民事判决证实：周志南于本判决生效后十日内协助李杰办理云南华滇农业开发有限公司的10%股权的变更登记手续；昆明市中级人民法院（2016）云01民终2426号民事判决证实：驳回周志南上诉，维持原判。
2、昆明仲裁委员会裁决书，昆仲裁（2016）118号证实：周志南自本裁决生效之日起十日内偿还贾天祥借款本金1000万元，并按每月2%向贾天祥支付自2014年8月至实际偿还之日止的利息；周志南自本裁决生效之日起十日内偿还贾天祥财产保全费5000元用财产保全责任保险费91600元；驳回贾天祥的其他仲裁请求。
3、昆明市中级人民法院（2016）云01民终900号民事判决书证实：周志南偿还陈现友本金人民币140万元并支付逾期利息（2014年4月4日至2015年8月3日），按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算；毛艳波对140万元承担连带责任。
4、借条证实：因公司资金需要，现向出借人“肖俊”借款人民币600万元，借款期限自2014年1月1日至2014年3月31日，月利息2%，每月底支付12万元咨询服务费，并保证在约定的借款期限内按时归还本金。
5、中国银行昆明市翠湖支行2013年7月1日至7月31日资金明细表第9项证实：账户云南华滇农业开发有限公司，账号：13×××90，2013年7月3日转账向四川三一工程建设（集团）有限公司云南分公司（账号：10×××85）支出砂石料款279.781万元，同日转账向昆明市盘龙区国有资产经营投资集团有限公司支出投资款150万元。
6、华滇公司转租同意书证实：2014年4月16日，经我公司研究决定，现同意ＸＸ谈判及办理通继搅拌站转租相关事宜，转租条件为：（1）转租价格每年不低于300万元租金；（2）付款方式每年一付，于租赁日提前一个月一次性支付清下一年租金；（3）承租方须于付款日一次性付清租金后方可使用；（4）我公司不承诺给予承租方石料的供应。
7、服务协议证实：昆明市盘龙区国有资产经营投资集团有限公司与华滇公司于2013年5月31日签订服务协议，盘龙区国有资产经营投资集团有限公司向华滇公司出借人民币600万元，借款期限为半年。
8、单庆忠于2014年4月4日起授权委托书证实：兹委托华滇公司代为办理将应支付给委托人的工程款项直接支付给周志南的款项支付事宜。授权范围：（1）优先将应支付绘委托人的工程款项直接支付给周志南；（2）款项支付限额为人民币300万元；受托人有权优先直接支付而不需要通知委托人；到人民币300万元全部支付完毕时止。
9、会议纪要证实：华滇公司于2014年2月27日召开股东会，经参会股东周志南、李杰、单庆忠、李新明一致同意，华滇公司每股股金按人民币50万元计算，并将股权明细如下：（1）周志南将其所持有的华滇公司35%股份中的10%转让给李杰，李杰持有华滇公司总股的10%，周志南持有华滇公司总股的25%，李杰的股份转让款已经全额支付给了周志南；（2）李新明持有华滇公司10%股份由单庆忠全额出资向周志南购买，股份折合人民币500万元，其中200万元单庆忠已支付给周志南，剩余股金300万元单庆忠于2014年3月31日前支付给周志南，若不支付，则周志南有权自华滇公司应支付给单庆忠的工程款项中直接领取，该股份所有权属于单庆忠，由李新明到工商局将7%的股份过户到单庆忠名下，剩余3%的股份，由李新明享有；（3）若单庆忠在2014年6月30日前能以现金方式一次支付500万元股份转让款，周志南将其所持有的华滇公司股份转让10%给单庆忠，周志南在收到转让款后，一周内到工商局将股份变更到单庆忠名下，若到期单庆忠不能一次性支付500万元股份转让款，则转让10%股份的约定作废；（4）在李杰登记于华滇公司章程并在工商登记后，李杰与周志南之前签订的所有与10%股份转让、持股、投资有关的协议、补充协议、文件自动终止；（5）李杰、单庆忠各自在项目上安装的设备、生产线（李杰2号线，单庆忠1、3、4号线）及其各自的投资与周志南无关，收益自享、风险自担，但华滇公司必须要按期拨付石料加工款，经保障生产正常进行；（6）关于项目后续的投资、股东应承担的义务，参照周志南与先玉签订的《项目参股合同》的约定执行；（7）本会议纪要各自参加人员签字时起生效，并报大股东先玉审核备案；（8）本会议纪要一式五份，参加人员各持一份，报先玉一份。
经质证：昆明市人民检察院对上述证据的真实性无异议，但认为与一审判决认定的犯罪事实无关，建议二审法院不予采信。
本院认为：上述证据的来源程序合法，证实的内容客观，但与一审判决书认定的四起犯罪事实没有法律意义上关联，本院不予采纳。
同时，辩护人提出了以下辩护意见：1、一审判决认定周志南挪用崔某向华滇公司支付的石料款350万元购买安宁市县街林地的事实证据达不到确实充分，不能排除周志南供述的合理性，不应认定；2、关于周志南虚构“肖俊”赚取华滇公司106.85万元利息差的事实与实际不符，借款是得到其他股东同意，目的是为了偿还之前周志南代华滇公司支付的礼金，周志南主观上并不具有非法占有财物的目的，客观上没有占有该笔财物，报案材料也没有涉及该起事实；3、周志南以云南共建房地产开发有限公司租用乌龙社区三十亩土地的目的是为了种树，华滇公司的项目也因此受益，转款支付租金前已经得到其他股东同意，周志南的行为不应以犯罪论处；4、周志南以云南鸿安基房地产开发有限公司租用哨上村十二亩土地是为华滇公司工程项目中生产的渣土堆放，对此华滇公司财务负责人张锦在用款申请表上专门备注该土地为华滇公司使用，事后鸿安基公司也归还了华滇公司代付的租金，一审判决仅依据李新明等人的证言认定该起事实，证据达不到确实、充分，不能排除合理怀疑，依法不应当予以认定。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请二审法院依法予纠正，改判周志南无罪。
昆明市人民检察院针对上诉人周志南所提上诉理由及辩护人的辩护意见，发表以下检察意见：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，上诉人周志南挪用资金、职务侵占金额均达到数额巨大，其没有法定的从轻或减轻处罚情节，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：
一、挪用资金罪事实。
1、2013年3月，上诉人周志南利用担任华滇公司法定代表人的职务便利，挪用崔某交予华滇公司的石料款人民币350万元，用于支付个人向杨绍龙购买位于安宁市县街镇甸东村委会甸东村村民小组林地款。
2、2013年6月，上诉人周志南未经华滇公司股东会同意，擅自将华滇公司所收石料款人民币35万元转至其实际控制的云南鸿安基房地产开发有限公司用于支付该公司租用昆明市盘龙区双龙街道乌龙社区村民小组三十亩土地的租金。
3、2012年11月30日，上诉人周志南未经华滇公司股东会同意，擅自挪用华滇公司人民币36万元至其实际控制的云南鸿安基房地产开发有限公司用于支付该公司租用昆明市盘龙区双龙街道麦冲社区居委会哨上居民小组哨上村民小组十二亩土地的租金。2013年3月4日，周志南归还了该笔款项。
二、职务侵占罪事实。
2013年7月，上诉人周志南利用担任华滇公司法定代表人职务便利，以华滇公司名义向昆明市盘龙区盘宸环卫产业有限公司借款人民币600万元，租期半年，应付利息27.15万元。后周志南又将该笔借款以虚构的“肖俊”名义高息借给华滇公司，华滇公司共支付利息134万元，周志南从中赚取利息差人民币106.85万元归其个人使用，部分用于挥霍。
上述事实有经一审、二审庭审质证、认证的户籍证明、抓获经过、公司工商登记资料、验资报告、股权转让协议、司法会计鉴定意见、公司章程、证人证言、被告人供述及辩解、银行转账凭证及交易明细、用款申请表、银行电子回单、转账支票汇兑凭证、借款协议、土地租用协议、情况说明等证据在卷证实。经审查，上述证据取证程序合法，证据之间能够相互印证，形成证据锁链，足以证实本案事实，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人周志南利用职务便利，在未经公司其他股东同意及其他股东不知情的情况下，擅自挪用崔某支付给华滇公司的石料款350万元用于个人购买安宁市县街甸东村委会林地，并先后挪用华滇公司36万元到其实际控制的云南鸿安基房地产开发有限公司用于支付土地租金，挪用35万元至其实际控制的云南共建房地产开发有限公司支付土地租金，其行为已构成挪用资金罪。上诉人周志南虚构向“肖俊”借款600万元利息为名，由华滇公司向其实际控制的云南鸿安基房地产开发有限公司、云南志意商务咨询有限公司、昆明恒赢投资有限公司支付高于实际支付利息106.85万元，用于上述三家公司使用及个人归还车贷等用途，其行为还构成职务侵占罪。
关于上诉人周志南所提“原审判决认定其挪用崔某交予华滇公司石料款人民币350万元为其个人购买位于安宁市县街甸东村委会林地事实与证据不相符，证人崔某、单某所证言不客观，该款事实是单庆忠向其支付的股权转让款，并非崔某支付的石料款，其行为不构成犯罪”的上诉理由及辩护人所提“原判认定该起事实的证据达不到确实充分，不能排除周志南供述的合理性，不应认定”的辩护意见，经查，一审判决认定这一事实的证据除有证人崔某、单某所的证言及上诉人周志南的供述在卷证实外，还有客观的银行转账凭证及司法会计鉴定意见在卷佐证，故其所提此项上诉理由及辩护意见与一审、二审庭审查明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人周志南所提“一审判决认定其挪用华滇公司71万元用于支付租地租金证据不足，与事实不符，一审判决凭利害关系人的证言认定其有罪不公平公正，请求二审法院改判其无罪”的上诉理由及辩护人所提“周志南以云南共建房地产开发有限公司租用乌龙社区三十亩土地的目的是为了种树，华滇公司的项目也因此受益，转款支付租金前已经得到其他股东同意，周志南的行为不应以犯罪论处。另外，周志南以云南鸿安基房地产开发有限公司租用哨上村十二亩土地是为华滇公司工程项目中生产的渣土堆放，对此华滇公司财务负责人张锦在用款申请表上专门备注该土地为华滇公司使用，事后鸿安基公司也归还了华滇公司代付的租金，一审判决仅依据李新明等人的证言认定该起事实，证据达不到确实、充分，不能排除合理怀疑，依法不应当予以认定，一审判决认定事实不清，证据不足，请二审法院依法改判周志南无罪”的辩护意见，经查，从在卷的证据显示，上述两块土地均是周志南以其实际控制的公司名义与居民小组签订的协议，并不是华滇公司与居民小组签订，且华滇公司股东先玉、李杰、李新明、单庆忠均证实华滇公司从未租用过这两块土地，周志南利用其职务便利将华滇公司的资金用于支付其个人租地租金超过三个月未归还的行为符合挪用资金的构成要件，故其所提此项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人周志南所提“原审判决认定其利用职务便利侵占利息106.85万元的证据与事实不相符，证人所作证言不真实，其在整个过程中是在盘龙国投公司的安排运作下开展工作，并在办理该次业务中支付了工作经费90万元，融资成本26万元，盘宸环卫公司利息27.15万元，共计143.15万元，其行为没有违犯法律，其不构成职务侵占罪”上诉理由，辩护人所提“周志南虚构‘肖俊’赚取华滇公司106.85万元利息差的事实与实际不符，借款是得到其他股东同意，目的是为了偿还之前周志南代华滇公司支付的礼金，周志南曾向侦查人员出示过送礼名单，周志南主观上并不具有非法占财物的目的，客观上没有占有该笔财物，报案村料也没有涉及该起事实”的辩护意见，根据在卷的华滇公司其他股东证言及相关证人证言证实，出借款单位是盘龙区盘宸环卫产业有限公司，借期半年，月利息为45250元，共27.15万元，盘宸环卫公司于2013年7月2日将600万元转到周志南以华滇公司名义在中国工商银行护国支行开户的账上后，周志南将其中的300万元转到其实际控制的昆明恒赢投资有限公司，另300万元转到其实际控制的云南共建房地产开发有限公司，后又经两家公司转入华滇公司基本账户，并向华滇公司提供了向“肖俊”借款的虚假协议，从而达到赚取利息差的目的，其行为符合职务侵占罪的主客观构成要件，故其所提此项上诉理由及辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采纳。
综上，原审判决认定上诉人周志南犯挪用资金罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。昆明市人民检察院当庭发表的检察意见于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 池向初
代理审判员 谷 怡
代理审判员 周 舒
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 段云萍