湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂13民终140号上诉人（原审原告）：随州市滨湖湾一期小区业主委员会。住所地：随州市曾都区滨湖湾一期小区。负责人：李东方，主任。委托诉讼代理人：张明翠，该业主委员会委员。委托诉讼代理人：张明国，随州市忠信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：随州市环宇物业管理有限公司。住所地：随州市曾都区滨湖湾小区。法定代表人：周建，经理。委托诉讼代理人：閤勇，随州市曾都区府河法律服务所法律工作者。上诉人随州市滨湖湾一期小区业主委员会（以下简称滨湖湾一期委员会）因与被上诉人随州市环宇物业管理有限公司（以下简称环宇物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初645号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人滨湖湾一期委员会的委托诉讼代理人张明翠、张明国，被上诉人环宇物业公司的法定代表人周建、委托诉讼代理人閤勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。滨湖湾一期委员会上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、原审法院支持被上诉人提出的答辩意见，认为上诉人未经2/3业主授权向人民法院提起诉讼主体不成立，程序不合法缺乏事实依据和法律依据。上诉人认为本案案由“物业服务合同纠纷”与“主体争议”不属同一法律关系。2、原审支持被上诉人的答辩主张，被上诉人却未提出相应证据支持。诉讼主体是否适格，程序是否合法应由业主大会主张，与被上诉人无关。3、原审认定“上诉人于2016年8月15日、同年12月2日召开由部分业主参加会议，讨论选聘物业管理企业的问题”与事实不符。2016年8月15日，上诉人按照《湖北省物业服务和管理条例》第二十四条第三款及首届业主大会通过的《业主大会议事规则》规定程序，按照首届业主大会选择采取业主推选业主代表参加业主大会的形式；同年12月，为了保障广大业主的合法权益，更广泛征求每位业主的意见，业主委员会再一次选择由全体业主参加业主大会（集体讨论），采取书面征求意见议事的方式组织召开业主大会。会议确定：基于《前期物业服务委托合同》第三条“委托期限自2008年9月1日至本物业区域业主委员会成立之日止。”第五条第十款“本合同终止时，向甲方或者业主委员会移交物业管理用房、物业档案资料，并办理交接手续”之约定，确定前物业服务合同终止后，按照《湖北省物业服务和管理条例》四十七条“业主大会成立后，业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同。鼓励业主大会采取招标投标的方式选聘物业企业。”业主大会依据法律、法规规定程序，依法作出选聘物业管理企业的决定程序合法。确定依法选聘物业企业与本案上诉人请求司法确认前期物业合同终止不属同一法律关系。4、上诉人立案已交立案费300元，原审判决案件受理费2300元由上诉人负担于法无据。二、一审法院适用法律错误。1、原审法院认定所适用的法律条款是确认被上诉人的诉讼主体是否合法。本案事实认定不涉及“解聘、选聘”情形，无需业主大会（2/3业主）授权。其与上诉人提出的诉讼请求，即人民法院对双方书面合同委托期限约定进行确认（前期合同终止约定条款是否有效）并非同一法律关系。建设部关于《业主大会和业主委员会议事规则》的通知（建房[2009]274号）第四条“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。”被上诉人前期物业服务委托合同权利义务终止后，上诉人按照前期物业服务委托合同约定执行业主大会决定，代表业主大会行使权力寻求司法救济，请求对已生效的合同约定进行司法确认是法律赋予权利人的基本权利。一审法院适用的法律条款与本案诉争的事实无关。确认合同应适用《合同法》第四十六条“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效合同期限的合同，自期限届满时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效”的规定。2、为了保障小区物业服务活动无缝衔接，滨湖湾一期小区业主大会按照《业主大会议事规则》规定程序，通过邀标方式已选聘新的物业管理企业。上诉人执行业主大会的决定，并于2017年9月1日代表业主大会已与新选聘的物业服务企业签订物业服务合同。《物业管理条例》第二十六条规定“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”本案被上诉人法律意义上的权利义务已终止。三、一审审判程序不合法。1、原审庭审过程至法庭辩论阶段就终止审理，庭审程序未走完，严重侵害了上诉人的诉讼权利。2、一审判决已超过法律规定的审理期限。原审判决对上诉人提出的“诉讼请求二”未认定予以驳回，判决结果明显不当。环宇物业公司辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判决，驳回上诉人的诉讼请求。一、上诉人一审诉讼请求第一、二项未按《中华人民共和国物权法》和《湖北省物业服务和管理条例》的规定，召开业主大会和半数业主同意，一审认定事实正确。依据随州市城市规划勘测设计院出具的滨湖湾居住区局部调整规划图（证书编号：032011）可知，滨湖湾设计居住1228户，实际户数为1100户，即参加业主大会的户数必须为551户以上，业主委员会所做出的决定才能产生法律效力。二、被上诉人对合同的继续履行得到了业主的认可，属于默示合同。滨湖湾一期小区业主委员会成立之日起至今，《前期物业委托服务合同》的甲方及广大业主并未对被上诉人提出任何异议，合同依然由被上诉人在继续履行，是对该物业服务合同的延续。《湖北省物业服务和管理条例》第四十九条规定：“业主委员会应当在物业服务合同期满九十日前组织召开业主大会会议，决定续聘或者选聘新的物业服务企业。合同期满仍未决定的，原物业服务合同应当履行。”三、被上诉人未能履行相应职责，督促部分欠费业主缴清物业服务费。滨湖湾一期业主委员会成立于2015年11月13日。2011年至2015期间，滨湖湾一期业主委员会21名代表中，19名未缴清物业服务费，业主委员会部分成员未能以身作则，履行缴纳物业服务费的义务，业主委员会主要负责人尚且如此不守法，考虑到广大业主的切身利益以及高度负责的服务精神，被上诉人又怎能草率移交物业管理。滨湖湾一期委员会向一审法院起诉请求：1、确认《前期物业服务委托合同》终止；2、判令被告退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施以及物业服务所需的相关资料；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告滨湖湾一期委员会于2015年11月13日依法选举产生并成立。被告环宇物业公司系该小区开发商委托的前期物业服务企业。按照《前期物业服务委托合同》第三条之约定：“委托管理期限自2008年9月1日至本区业主委员会成立之日止”。第五条第十款约定：“本合同终止时，向甲方或者业主委员会移交物业管理用房、物业档案资料，并办理交接手续。”滨湖湾一期委员会成立后，被告拒绝办理移交、交接手续，拒绝履行合同义务。被逼无奈，原告于2015年11月23日向被告下达了《解除合同告知书》。业主委员会成立一年有余，被告至今尚未按规定程序履行法定义务，拒绝办理移交、交接手续，拒绝退出物业管理区域。为此，原告依据《合同法》第四十六条、《湖北省物业服务和管理条例》第四十六条以及《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条“物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域，移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予以支持”等相关法律规定，特诉至法院，请求判令支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：位于随州市曾都区滨湖湾一期小区由随州市环宇房地产开发有限公司于2007年7月开工建设，2011年6月竣工，共11栋1000余套住房。2008年9月1日，随州市环宇房地产开发有限公司（甲方）与被告环宇物业公司（乙方）签订一份《前期物业服务委托合同》，约定：“甲方委托乙方对滨湖湾小区的房屋建筑、共用设施、设备、公用绿地、附属物等实行物业管理服务；委托管理期限自2008年9月1日起至物业业主委员会成立之日止。”合同签订后，被告环宇物业公司对该小区进行管理和经营活动。2015年11月13日，经有关部门批准，该小区成立滨湖湾一期委员会，并制作公章一枚。2015年11月23日，原告滨湖湾一期委员会向被告环宇物业公司送达一份《解除合同告知书》，告知被告物业管理公司与建设单位于2008年9月1日签订的《前期物业服务委托合同》已经终止。后原告滨湖湾一期委员会派代表郭传忠等多次到东城办事处、随州市房地产管理局、随州市住房和城乡建设委员会反映诉求。原告于2016年8月15日、同年12月2日召开由部分业主参加的会议，讨论选聘物业管理企业的问题。庭审中，原告并未向法庭提供该小区业主大会过半数的业主同意选聘和解聘物业服务企业的证据。一审法院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。业主可以设立业主大会、选举业主委员会。随州市环宇房地产开发有限公司与被告环宇物业公司约定的委托管理期限虽然已经到期，但根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，选聘和解聘物业服务企业的事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。庭审中，原告并未向法庭提供此事项的相关证据，应承担举证不能的不利后果。故原告的全部诉讼请求缺乏事实和法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国物权法》第七十五条第一款、第七十六条第一款第四项、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告随州市滨湖湾一期小区业主委员会的全部诉讼请求。案件受理费2300元，由原告随州市滨湖湾一期小区业主委员会负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人滨湖湾一期委员会二审期间提交了以下证据：证据一：滨湖湾一期小区业主大会一致通过《滨湖湾一期小区业委会关于应部分业主提议要求依法选聘物业服务决定的报告》、《业主大会议事决定公告》。证明目的：业主委员会成立后，业主（代表）大会按照首届业主大会通过的《业主大会议事规则》程序作出《依法选聘物业企业的决定》；证据二：物业企业选聘会议《备案资料汇编》，包括物业企业选聘结果《公告》、表决票、照片等资料。证明目的：本物业按照《业主大会议事规则》的议事方式依法选聘物业管理企业程序合法；证据三：新签订的《物业服务合同》和《送达备案回执》。证明目的：被上诉人所服务的物业区域，业主大会已依法选聘新的物业企业并签订《物业服务合同》（按规定程序“自物业服务合同签订之日起十五日内，将物业服务合同报房产行政管理部门备案”）；证据四：滨湖湾一期小区首届业主大会通过的《业主大会议事规则》。证明目的：作出依法选聘物业企业所依据的规范性文件。按照“规则”规定，本物业区域设立业主代表大会。业主代表大会代表业主大会行使业主大会权利程序合法，所做出的决定合法有效；证据五，证人证言和随州市曾都区人民法院廉政监督卡。证明目的：一审审判程序不合法，在法庭辩论阶段就结束庭审程序。被上诉人环宇物业公司二审期间提交了一份不动产登记信息和物业服务指南。证明目的：马洪军在担任业主委员会主任期间将其房屋出售，上诉人不具备上诉的主体资格。上诉人滨湖湾一期委员会对被上诉人环宇物业公司提交的证据提出异议，在一审审理终结时，马洪军已退出业主委员会主任的职务，根据程序已选任李东方为业主委员会主任。被上诉人环宇物业公司对上诉人滨湖湾一期委员会所提交的证据均提出异议：证据一2015年11月13日滨湖湾小区成立业主委员会，相关筹备工作及主管部门并没有对小区业主委员会的委员身份进行确认，导致业主委员会的副主任不是本小区的业主，这组证据说明其并没有按照相关规定进行筹备工作，对证据一的证明目的有异议。对证据二，当时提出选聘物业企业得不到相关部门的支持和相关法律支持，业主委员会成立的程序不合法，所以达不到其证明目的。证据三，签订新的物业服务合同，上诉人没有按照《湖北省物业管理和服务条例》的规定召开全体业主大会及半数业主的同意，达不到其证明目的，该物业服务合同无效。新的物业服务合同是在一审开庭审理之后才签订的。证据四其业主委员会成立不合法。一审庭审程序合法，故证据五不能达到其证明目的。对以上有异议的证据，本院认为：被上诉人环宇物业公司认为马洪军已没有资格担任滨湖湾一期业主委员会主任职务。上诉人滨湖湾一期委员会已改选李东方为新的业主委员会主任。马洪军在担任主任期间，是以业主委员会为原告和上诉人提出主张，并非以其个人名义提起诉讼，故被上诉人提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。关于上诉人所提交的证据，本案争议的是《前期物业服务委托合同》是否应当终止，故上诉人提交的关于业主委员会的筹备、成立以及签订新的物业服务合同是否合法等问题不是本案审理的范围，故对上诉人针对以上问题所提交的证据，本案中本院不予采信。关于一审审判程序的问题，经查阅一审庭审笔录，一审庭审在法庭辩论之后，征询调解意见，在原审原告滨湖湾一期委员会不同意调解之后结束庭审程序，符合法律规定，故对证据五本院亦不予采信。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，被上诉人环宇物业公司在一审审理期间，提交了滨湖湾一期住户明细：滨湖湾一期1—11号楼总面积171475.161平方米，总住户1100户，另有商铺39户，面积25885平方米。上诉人滨湖湾一期委员会一审庭审表示对此无异议。本院认为，《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”国务院《物业管理条例》第十一条同时也对上述业主共同决定事宜进行了同样的规定。《物业管理条例》第十二条第一、二、三款同时也规定：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议。业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”上诉人滨湖湾一期委员会请求确认被上诉人环宇物业公司《前期物业服务委托合同》终止，以及2015年11月23日向被上诉人环宇物业公司发出《解除合同告知书》，均属《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第四项和国务院《物业管理条例》第十一条第四项解聘物业服务企业的事项。滨湖湾一期委员会在本案一、二审期间，均未提交充分的证据证明，其委员会作出的解聘物业服务企业的事项依照前述法律、法规规定的法定条件和法定程序，经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故上诉人滨湖湾一期委员会应当承担举证不利的法律后果。《物业管理条例》第十五条规定：“业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：（一）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；（三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；（四）监督管理规约的实施；（五）业主大会赋予的其他职责。”该条款规定了业主委员会的职责，其应当依照业主大会的决议来执行相关事宜，而不是由业主委员会未经业主大会决议而直接解聘物业服务企业。《湖北省物业服务和管理条例》第四十九条第一款规定：“业主委员会应当在物业服务合同期满九十日前组织召开业主大会会议，决定续聘或者选聘新的物业服务企业。合同期满仍未决定的，原物业服务合同应当继续履行，物业服务企业在物业服务合同期满九十日前书面告知业主委员会到期终止合同的除外。”本案涉及的《前期物业服务委托合同》约定的委托管理期限为2008年9月1日至本物业业主委员会成立之日止。滨湖湾一期委员会于2015年11月13日成立。上诉人滨湖湾一期委员会没有提交充分的证据证明，其依照上述法律规定，在《前期物业服务委托合同》合同期满前九十日召开业主大会，决定续聘或者选聘新的物业服务企业，故被上诉人环宇物业公司继续履行物业服务合同符合法律规定。综上，上诉人滨湖湾一期委员会的上诉请求无法律依据，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，审理程序合法，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人滨湖湾一期业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长 杨 亘审判员 袁 涛审判员 李小辉二〇一八年三月二十二日书记员 谢 菡