中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第4302号
原告深圳市爱音数码电子有限公司，住所地中华人民共和国广东省深圳市宝安区福永街道怀德翠岗工业园五区永德工业中心厂房第四层A区。
法定代表人胡先瑞，总经理。
委托代理人井静娟，北京恒都（深圳）律师事务所律师。
委托代理人王红月，女，1992年6月7日出生，汉族，北京恒都律师事务所实习律师，住中华人民共和国山东省郯城县。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人刘青，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人伯斯有限公司（BOSECORPORATION），住所地美利坚合众国特拉华州纽卡斯尔县威尔明顿市奥兰治街1209号企业信托中心。
法定代表人米歇尔·布朗利，商标顾问。
委托代理人张家绮，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人刘甲栋，北京市金杜律师事务所律师。
原告深圳市爱音数码电子有限公司（简称爱音公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年5月28日作出的商评字[2015]第38402号关于第9664064号“大众博士USBOSS”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），向本院提起行政诉讼。本院受理本案后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人伯斯有限公司（简称伯斯公司）作为第三人参加诉讼，于2018年4月27日公开开庭进行了审理。原告爱音公司的委托代理人井静娟、王红月，被告商标评审委员会的委托代理人刘青，第三人伯斯公司的委托代理人张家绮、刘甲栋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对伯斯公司就第9664064号“大众博士USBOSS”商标（简称诉争商标）提出的异议复审请求而作出，该裁定认定：一、依照《商标评审规则》第五十七条的规定，因爱音公司在2014年5月1日以前提出异议复审申请，故本案除主体资格问题外，其他程序问题和实体问题均适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）。商标法第七条诚实信用原则为总则性条款，有关规定亦已体现在商标法具体条款中，故适用商标法具体条款进行审理。二、鉴于第9116742号“博士BOSE”商标（简称引证商标五）、第9116743号“博士BOSEDOCTORBOSE”商标（简称引证商标六）在诉争商标申请日尚未初步审定，但申请在先，故对于诉争商标与各引证商标是否构成同一种或类似商品上的近似商标，同时适用商标法第三十条、第三十一条进行审理。诉争商标指定使用商品与第5653129号“博士”商标（简称引证商标四）核定使用商品不属于类似商品，二者未构成使用在类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的计算机周边设备、扬声器音箱等商品与国际注册第G557509A号“BOSE”商标（简称引证商标二）、第6227010号“BOSE”商标（简称引证商标三）、引证商标五、六核定使用的计算机、扬声器音箱等商品属于同一种或类似商品，诉争商标与引证商标二、三、五、六在文字构成、呼叫等方面相近，且伯斯公司提交证据可以证明在诉争商标申请日前，其“BOSE”商标在音响商品上已具有一定知名度，诉争商标与上述引证商标若共同使用在上述同一种或类似商品上，易导致消费者对商品来源产生混淆误认，已构成商标法第三十条和第三十一条所指之情形。国际注册第G584523A号“BOSE”商标（简称引证商标一）的状态不影响本案结论，故对其不再评述。三、由于已基于伯斯公司在先商标权不予核准诉争商标注册，伯斯公司商标已获保护，故无须再就伯斯公司商标是否构成驰名商标及是否给予驰名商标的特别保护作出评述。四、伯斯公司提交的证据不足以证明在诉争商标申请注册前在与诉争商标指定使用商品相类似的行业内，伯斯公司在中国大陆地区使用与诉争商标相同或相近的商号并达到有一定影响的程度。因此，不能认定诉争商标的注册易导致相关公众与伯斯公司商号产生混淆，从而侵犯伯斯公司的在先商号权。五、伯斯公司称诉争商标的注册侵犯其知名商品名称权、违反商标法第十条第一款第（八）项、第四十四条第一款规定等主张，缺乏充分的事实依据，故不予支持。综上，依照商标法第三十条、第三十一条、第三十五条、修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十三条第一款的规定,商标评审委员会裁定：诉争商标不予核准注册。
原告爱音公司诉称：一、诉争商标与引证商标在音、形、义方面明显不同，可以进行区分，不构成近似商标，亦不会造成相关公众混淆误认。二、爱音公司对诉争商标进行使用与推广宣传，具有稳定的消费群体，已具有一定知名度，相关公众在看到诉争商标时势必会对商品来源与爱音公司进行合理联想，故诉争商标与引证商标可以区分，不会造成混淆误认。综上，请求法院依法撤销被诉裁定，并责令商标评审委员会重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回爱音公司的诉讼请求。
第三人伯斯公司述称：一、诉争商标与引证商标二、三、五、六构成使用在相同或类似商品上的近似商标，且基于引证商标的显著性和知名度，双方商标共存于市场会导致相关公众的混淆误认。二、爱音公司实际使用的标识是“USBOSS”，而非本案诉争商标，其关于诉争商标与其已经建立联系的主张不能成立，爱音公司具有攀附伯斯公司商标知名度的恶意，且爱音公司提交的证据不能证明其商标已经形成固定的市场。综上，同意商标评审委员会答辩意见，请求法院维持被诉裁定，驳回爱音公司的诉讼请求。
本院经审理查明：
引证商标二系国际注册第G557509A号“BOSE”商标（见附图），在比荷卢经济联盟进行了基础注册，基础注册日期为1987年6月25日。该商标在中国进行了领土延伸保护，有效期为2010年7月17日至2020年7月17日。核定使用的商品为国际分类第9类高保真度设备、放大器、已录制的计算机程序等。
引证商标三系第6227010号“BOSE”商标（见附图），于2007年8月17日申请注册，于2010年9月7日核准注册，核定使用在第9类计算机、扬声器音箱、自动售货机、电手套等商品上，专用权期限至2020年9月6日。
引证商标五系第9116742号“BOSE博士”商标（见附图），于2011年2月11日申请注册，于2017年12月28日核准注册，核定使用的商品为国际分类第9类秤、电手套等，专用权期限至2027年12月27日。
引证商标六系第9116743号“博士BOSEDOCTORBOSE”商标（见附图），于2011年2月11日申请注册，于2017年12月28日核准注册，核定使用的商品为国际分类第9类秤、电手套等商品上，专用权期限至2027年12月27日。
诉争商标系第9664064号“大众博士USBOSS”商标（见附图），由爱音公司于2011年6月30日提出注册申请，指定使用在国际分类第9类计算机周边设备、手提电话、自动电唱机（音乐）、扬声器音箱、个人用立体声装置、DVD播放机、电子教学学习机、照相机（摄像）、视听教学仪器商品上。
诉争商标初步审定后，伯斯公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请，商标局于2014年1月8日作出（2013）商标异字第37214号裁定（简称第37214号裁定），裁定异议理由不成立，诉争商标予以核准注册。伯斯公司不服该裁定，于2014年2月8日向商标评审委员会提出复审申请，并向商标评审委员会提交了以下主要证据（复印件）：1.宣誓书及其附件、伯斯公司的中国公司网站相关网页打印件；2.1994年冬季奥林匹克奥运会中有关伯斯公司产品应用方案介绍材料节录；3.一项美国消费者信息调查报道节录；4.一项澳大利亚产品调查报告节录（2003年）；5.伯斯公司“BOSE”产品在美国获奖清单（1993-1999年）；6.“BOSE”商标世界注册清单及华语地区商标注册证明复印件；7.伯斯公司产品在中国的使用实例介绍材料及其他宣传介绍材料、产品应用案例辑录-2013年版；8.伯斯公司获得1998年进口音响品牌第一名奖状照片；9.多项有关伯斯公司及“BOSE”商标产品的中文报道打印件；10.国家图书馆检索出的有关报道、文章；11.媒体关于“BOSE”音响被假冒的新闻报道节录；12.“BOSE”商标异议案节录、异议裁定书；13.1987-2003年刊登于港台地区杂志期刊上的“BOSE”广告页；14.伯斯公司香港和台湾代理商制作的“BOSE”品牌产品宣传材料；15.有关伯斯公司产品参加1987年在香港举办的展览介绍材料；16.伯斯公司数项在其他国家和地区刊登的“BOSE”产品广告节录；17.博士视听系统（上海）有限公司2004-2011年财务报表及审计报告；18.博士上海分公司及门店营业执照；19.伯斯公司广告宣传材料；20.判决书等。其中，中华人民共和国北京市高级人民法院作出的（2013）高行终字第999号行政判决书认定第G584523A号“BOSE”商标、第G557509A号“BOSE”商标（即本案中的引证商标二）在2004年5月14日前后在音响商品上已构成驰名商标。
2015年5月28日，商标评审委员会作出被诉裁定。
在行政诉讼过程中，爱音公司未向本院提交证据材料；伯斯公司向本院提交了未在评审阶段提交的以下3份证据：1.（2018）京长安内经证字第10888号公证书，用以证明爱音公司使用诉争商标过程中具有恶意；2.证明爱音公司的产品已经造成相关公众混淆误认的网页截图；3.（2018）京长安内经证字第15857号公证书，用以证明爱音公司的产品已经造成相关公众混淆误认。
本案庭审过程中，各方当事人陈述以下意见：
1.就被诉决定关于诉争商标指定使用的商品与引证商标二、三、五、六核定或指定使用的商品是否构成相同或类似商品的认定问题，商标评审委员会具体解释称：诉争商标指定使用的计算机周边设备与引证商标三核定使用计算机、密纹光盘（只读存储器）、光学数据介质、电话铃音（可下载）；引证商标五指定使用计算机、密纹光盘（只读存储器）、光学数据介质、电话铃音（可下载）；引证商标六指定使用计算机、密纹光盘（只读存储器）、光学数据介质、电话铃音（可下载）构成类似商品。诉争商标指定使用的手提电话与引证商标五指定使用的手提电话、网络通讯设备；引证商标六指定使用的手提电话、网络通讯设备构成相同或类似商品。诉争商标指定使用的自动电唱机（音乐）、扬声器音箱、个人用立体声装置、DVD播放机、电子教学学习机与引证商标二核定使用的全部商品，引证商标三核定使用的音响导管、扬声器音箱等商品，引证商标五指定使用的音响导管、扬声器音箱等商品，引证商标六指定使用的音响导管、扬声器音箱等商品构成相同或类似商品。诉争商标指定使用的照像机（摄影）与引证商标三核定使用的照像机（摄影）、摄影器具包，引证商标五指定使用的照像机（摄影）、摄影器具包，引证商标六指定使用的照像机（摄影）、摄影器具包构成相同或类似商品。诉争商标指定使用的视听教学仪器与引证商标三核定使用的教学仪器、测量器械和仪器，引证商标五指定使用的教学仪器、测量器械和仪器，引证商标六指定使用的教学仪器、测量器械和仪器构成相同或类似商品。同时，商标评审委员会明确表示，被诉裁定系在引证商标五、六核准注册日之前作出，目前引证商标五、六均已被核准注册。两商标均只有部分指定使用商品被核准。引证商标五、六指定使用的计算机、密纹光盘（只读存储器）、光学数据介质、电话铃音（可下载）、手提电话、网络通讯设备、照像机（摄影）、摄影器具包、教学仪器、测量器械和仪器这几项商品均未被核准。爱音公司认可商标评审委员会关于引证商标五、六的意见陈述。伯斯公司表示，即使四枚引证商标中指定使用的商品已不包括手提电话和网络通讯设备，但诉争商标指定使用的手提电话商品与引证商标三核定使用的计算机、头戴耳机等商品也属于类似商品。同时，伯斯公司表示在诉争商标指定使用的手提电话商品与各引证商标核定使用的商品不构成类似商品的情况下，其坚持商标法第十三条的复审理由。
2.爱音公司认可其在商标评审阶段未向商标评审委员会提交证明诉争商标经过宣传使用足以与各引证商标相区分的证据。
上述事实，有诉争商标和各引证商标的商标档案、被诉裁定、第37214号裁定、当事人提交的证据及庭审笔录等在案佐证。
本院认为：
鉴于爱音公司在2014年5月1日以前提出异议复审申请，被诉裁定于2014年5月1日以后作出，故本案除主体资格问题适用2001年商标法以外，其他程序问题和实体问题均适用商标法。
根据原、被告的诉辩主张及第三人的意见陈述，本案的争议焦点在于诉争商标与引证商标二、三、五、六是否构成类似商品上的近似商标。
判断商品是否构成类似应当从其功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面加以考量，以相同或者相关公众一般认为其是否存在特定联系、容易造成混淆为准则。本案中，诉争商标指定使用的计算机周边设备与引证商标三核定使用计算机、密纹光盘（只读存储器）、光学数据介质、电话铃音（可下载）商品；诉争商标指定使用的自动电唱机（音乐）、扬声器音箱、个人用立体声装置、DVD播放机、电子教学学习机与引证商标二核定使用的全部商品，引证商标三核定使用的音响导管、扬声器音箱等商品，引证商标五核定使用的音响导管、扬声器音箱等商品，引证商标六核定使用的音响导管、扬声器音箱等商品；诉争商标指定使用的照像机（摄影）与引证商标三核定使用的照像机（摄影）、摄影器具商品；诉争商标指定使用的视听教学仪器与引证商标三核定使用的教学仪器、测量器械和仪器商品在商品的功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同或相近，故已经构成相同或类似商品。
诉争商标指定使用的手提电话商品与引证商标二、三核定使用的商品未构成相同或类似商品，引证商标五、六核定使用的商品中已不包含手提电话、网络通讯设备，故诉争商标指定使用的手提电话商品与四枚引证商标核定使用的商品未构成相同或类似。
从商标标识来看，诉争商标与引证商标二、三、五、六在文字构成、呼叫等方面相近，且在先生效判决显示第三人的“BOSE”商标在音响商品上已具有一定知名度，诉争商标与上述引证商标若共同使用在上述同一种或类似商品上，易导致消费者对商品来源产生混淆误认。爱音公司虽主张诉争商标经过宣传使用已足以与各引证商标相区分，但却未能提交任何证据。综上，诉争商标使用在计算机周边设备、扬声器音箱等商品上分别与引证商标二、三、五、六构成相同或类似商品上的近似商标。
由于已基于伯斯公司在先商标权不予核准诉争商标注册，故被诉裁定未就伯斯公司商标是否构成驰名商标及是否给予驰名商标的特别保护作出评述。根据查明事实，引证商标五、六指定使用的手提电话、网络通讯设备商品未被核准注册，故该两项商品已不是诉争商标获准注册的障碍。虽然引证商标五、六被核准注册且被删除部分指定商品的事实晚于商标评审委员会作出被诉裁定的时间，即该事实并非商标评审委员会作出被诉裁定的法定依据，但是，在引证商标五、六被删除部分指定商品且伯斯公司明确表示仍坚持商标法第十三条的复审理由的情况下，商标评审委员会应当结合引证商标五、六已被核准的证据及被诉裁定中未予评述的伯斯公司的复审理由，重新作出复审裁定。
综上，被告商标评审委员会作出被诉裁定主要证据不足，适用法律有误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第38402号关于第9664064号“大众博士USBOSS”商标异议复审裁定；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后针对伯斯公司就第9664064号“大众博士USBOSS”商标提出的商标异议复审申请重新作出裁定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，原告深圳市爱音数码电子有限公司、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，第三人伯斯有限公司可于本判决书送达之日起三十日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 张晰昕
人民陪审员 陈绪飞
人民陪审员 李永刚
二〇一八年五月二日
法官 助理 鲁 宁
书 记 员 朱 蕾
附图
诉争商标：
引证商标二：
引证商标三：
引证商标五：
引证商标六：