内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终938号
上诉人（原审被告）：赤峰山金银铅有限公司，住所地：赤峰市巴林左旗凤凰山工业园区。
法定代表人：张旭秋，总经理。
委托诉讼代理人：刘自立，北京市中永律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵蓉，北京市中永律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁向东，男，1963年11月11日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古赤峰市。
委托诉讼代理人：李蕾，内蒙古百柳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋桂军，内蒙古百柳律师事务所律师。
上诉人赤峰山金银铅有限公司因与被上诉人丁向东建设工程施工合同纠纷一案，不服巴林左旗人民法院（2017）内0422民初4855号民事判决向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人赤峰山金银铅有限公司的委托代理人刘自立，被上诉人丁向东的委托代理人李蕾到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人赤峰山金银铅有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人丁向东的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由丁向东承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律不当。一、丁向东不是适格原告。赤峰山金银铅有限公司的合同相对方是中国二冶集团有限公司，赤峰山金银铅有限公司对丁向东不承担付款义务。中国二冶集团有限公司是否欠付丁向东施工费、具体的欠付金额、付款期限等基本事实，都需要中国二冶集团有限公司的确认。一审中，赤峰山金银铅有限公司曾申请追加中国二冶集团有限公司作为本案被告，一审法院未予批准。二、一审法院以赤峰山金银铅有限公司未付中国二冶集团有限公司的金额作为应付丁向东的费用，无事实与法律依据，判决书中”本案在审理中双方当事人对原告作为实际施工人......已支付的数额、尾欠数额均无争议......”的内容背离事实。庭审中，赤峰山金银铅有限公司只是对”尾欠中国二冶集团有限公司的款项”做了陈述，从未确认”中国二冶集团有限公司尾欠丁向东的款项”。三、一审将赤峰山金银铅有限公司应付中国二冶集团有限公司的付款期限，与中国二冶集团有限公司应付丁向东的付款期限，混为一谈。丁向东与中国二冶集团有限公司的非法转包属于无效合同，丁向东享有的付款请求权和逾期付款利息，应当以其向中国二冶集团有限公司的主张为计算依据，而不能以赤峰山金银铅是否应付中国二冶集团有限公司为依据。一审法院无视赤峰山金银铅有限公司与中国二冶集团有限公司的合同中对于付款条件和付款期限的约定，以”工程交付”作为赤峰山金银铅有限公司对丁向东承担”逾期付款”的违约时点，毫无依据。四、一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施式合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，即”发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，判令赤峰山金银铅有限公司向丁向东支付施工费及利息。因本案并非劳务分包，不属于实际施工人有权向发包人主张施工费的范围，一审法院错误地扩大了司法解释的适用。五、本案所涉及的合同是两份工程合同，一审没有查实，只记载了2011年的合同，实际双方有两份工程合同，丁向东主张的工程款是两份工程款项。
被上诉人丁向东答辨服判。
丁向东向一审法院起诉请求：一、要求赤峰山金银铅有限公司支付本金人民币13485114.97元；二、要求赤峰山金银铅有限公司给付欠款期间利息（自2013年11月1日至给付之日的中国人民银行同期贷款利率，按照26485114.97元总额计算，利息约200万元），共计15485114.97元；三、本案诉讼费、保全费由赤峰山金银铅有限公司承担。事实和理由：2011年10月8日，赤峰山金银铅有限公司将其位于××旗的10万吨铅冶炼建筑工程发包给中国二冶集团有限公司，丁向东是实际施工人，丁向东已经将铅电解车间、余热发电站、发电站循环水、厂内主干路工程于2013年11月份全部竣工验收完成，赤峰山金银铅有限公司迟迟不进行审计，在2017年才对工程价款审计完毕，尾欠丁向东款项26485114.97元（尾欠款项全部为人工劳务费），赤峰山金银铅有限公司于2017年8月份支付丁向东1300万元，尾欠13485114.97元至今未付，现起诉请求依法判决。
案件在审理中丁向东确认其请求的利息为自工程交付之日至尾欠之日按2600万元为基数计算。
赤峰山金银铅有限公司的委托代理人一审庭审答辩称，欠款通过在财务部门调查，财务部门说欠款数额1100多万元，需要核对具体欠款，利息以工程交付之日算有异议，合同说按审计之后。另有社保费300多万元，审计费30多万元，对方同意在工程款里扣，没有具体数额。
一审法院查明事实：2011年10月8日，中国二冶集团有限公司与赤峰山金银铅有限公司签订合同，约定由中国二冶集团有限公司承建赤峰山金银铅有限公司10万吨铅冶炼项目建设工程的铅电解车间、余热发电、厂区道路等分项工程。后中国二冶集团有限公司将该工程交给丁向东施工。工程于2013年11月5日全部竣工验收并已投入使用。经赤峰山金银铅有限公司自行委托相关部门进行审计，最终审定工程款为101792110.21元，赤峰山金银铅有限公司累计为丁向东拨付施工费87095897.38元（其中处理防腐的费用9081591.38元），扣除丁向东应支付的水电费、审计费及在一审法院（2017）内0422民初913号民事诉讼案应执行的标的外，赤峰山金银铅有限公司尚欠施工费13485114.97元。上述施工费总额、已支付金额、应扣减金额等经一审法院主持核算，双方均无异议，并经双方以签署明细表的方式予以确认。
一审法院认为，丁向东作为实际施工人实际履行了中国二冶集团有限公司与赤峰山金银铅有限公司签订的建设工程施工合同，该行为属于挂靠施工行为，其违背了法律的强制性规定，属于无效的民事行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。丁向东作为实际施工人直接向发包方即本案赤峰山金银铅有限公司主张在欠付的工程款范围内承担给付责任不违背法律规定，该院予以支持。
本案在审理中双方当事人对丁向东作为实际施工人实际履行合同的事实、工程款总额、已支付的数额、尾欠数额均无争议，无追加中国二冶集团有限公司参加诉讼的必要，因此对于赤峰山金银铅有限公司赤峰山金银铅有限公司在审理中申请追加中国二冶集团有限公司参加诉讼的请求，该院不予支持。
丁向东在审理中主张由赤峰山金银铅有限公司按中国人民银行同期贷款利率支付利息，不违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，且丁向东的利息请求低于合同约定的违约金数额，因此对于丁向东的此部分诉讼请求，该院予以支持。利息的起算时间应自工程竣工验收后第91日（合同第33.3条约定）即2014年2月6日起，按中国人民银行同期贷款一年期利率标准（6.15%），以欠付的施工费13485114.97元为基数计算；丁向东主张按2600万元为利息计算的基数不符合法律规定，该院不予支持。
赤峰山金银铅有限公司在审理中主张尚有该工程开工建设时应向建设管理部门缴纳而未缴纳的社保费用300余万元，应从欠丁向东施工费中扣除，但赤峰山金银铅有限公司未提供证据证明其已经缴纳，且该部分社保费用的缴纳主体及相关流程有相关行政法规予以规范，因此赤峰山金银铅有限公司的此部分主张，该案不予审理，应另行通过其他方式进行处理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定，判决：一、赤峰山金银铅有限公司在判决生效后立即给付欠丁向东施工费13485114.97元，利息3153775元。二、驳回丁向东的其他诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
一审审理过程中，赤峰山金银铅有限公司与丁向东在2017年11月13日签署赤峰10万吨铅冶炼项目收款明细表，赤峰山金银铅有限公司确认欠款数额为13485114.97元。
其余事实与原审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点一、丁向东作为原告主体是否适格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款并非强制性规定，在欠付工程价款明确的条件下，转包人未作为当事人参加诉讼不违反该条规定，所以，赤峰山金银铅有限公司认为一审法院适用法律错误不能成立，本院不予采信。本案争议焦点二、对于发包人欠付工程款数额及利息的认定是否适当。一审审理过程中，双方当事人对赤峰山金银铅有限公司提供的二份工程造价结算审核报告均无异议，根据该审核报告的数值及赤峰山金银铅有限公司付款情况，双方签字确认了甲方即赤峰山金银铅有限公司的欠款金额，所以赤峰山金银铅有限公司认为与承包方中国二冶集团有限公司未结算确认致本案事实不清没有事实及法律依据，而且赤峰山金银铅有限公司亦不能提供已经将相关款项给付承包方的证据，所以，对于赤峰山金银铅有限公司的欠款数额本院予以确认。赤峰山金银铅有限公司应当在欠付范围内对实际施工人承担责任。对于丁向东主张的利息是否应予支付的问题，丁向东是本案的适格主体，所以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，对于欠付工程价款给付利息不违反其规定，赤峰山金银铅有限公司认为不应给付利息没有法律依据。
综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费121633.34元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长刘汉旗
审判员董燕洪
审判员赵杰
二0一八年四月十三日
书记员杨灏博