湖北省黄冈市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鄂11行终207号
上诉人（原审被告）黄冈市食品药品监督管理局，住所地湖北省黄冈市黄州区宝塔大道99号。统一社会信用代码11421100737108411Q。
法定代表人徐维平，该局局长。
委托诉讼代理人伊楗军，黄冈市食品药品监督管理局工作人员。代理权限为一般代理。
委托诉讼代理人毛国忠，湖北东坡律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）荆楚粮油湖北黄冈有限责任公司，住所地湖北省黄冈市黄州区南湖三路，统一社会信用代码914211003165212832。
法定代表人刘水生，该公司董事长。
委托诉讼代理人陈俊，湖北文赤壁律师事务所律师。代理权限为一般代理。
委托诉讼代理人王清林，湖北文赤壁律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人黄冈市食品药品监督管理局因与荆楚粮油湖北黄冈有限责任公司（以下简称荆楚粮油公司）行政处罚决定纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2017）鄂1125行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄冈市食品药品监督管理局副局长冯金安，该局工作人员伊楗军，该局委托诉讼代理人毛国忠，被上诉人荆楚粮油公司法定代表人刘水生，该公司诉讼代理人陈俊、王清林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认定事实如下：荆楚粮油公司成立于2014年9月11日，营业期限为2014年9月11日至2044年9月11日，其经营范围包括食用植物油（全精炼油）（分装）生产、销售；其他粮食加工品（谷物加工品、谷物碾磨加工品）（分装）生产、销售；日用百货、农副产品（不含蚕茧、茶叶）批发、零售。2016年3月14日，荆楚粮油公司与湖北荆楚粮油股份有限公司签订销售合同，合同约定：荆楚粮油公司从湖北荆楚粮油股份有限公司购进棉籽油40吨，价格为5600元／吨，总价224000元（含税13‰）由荆楚粮油公司到湖北荆楚粮油股份有限公司指定的仙桃市博盛油脂有限公司提货。合同签订后，荆楚粮油公司从仙桃市博盛油脂有限公司购进棉籽油38.41吨，货值总金额215096元。仙桃市博盛油脂有限公司同时向荆楚粮油公司提供《全国工业产品生产许可证》及№：仙质检字（2015）第SJWS449号《检验报告》，该报告显示，相关检测项目均为合格。荆楚粮油公司在购回上述原料棉籽油后先存放于3号储油罐中，后进行分装，自2016年3月16日起至2016年5月17日，共生产罐装了3次，生产销售数量1111公斤，销售货值金额共计8482元。2016年4月1日，湖北省食品药品监督管理局在食品安全日常抽检中对荆楚粮油公司存放于3号储油罐中的棉籽油进行抽检，湖北省食品质量安全监督检验研究院于2016年5月12日出具№：2016CJ00822《检验报告》，苯并（ａ）芘项目不符合GB2762-2012《食品安全国家标准食品中污染物限量》标准要求，检验结论为不合格。2016年5月31日，黄冈市食品药品监督管理局向荆楚粮油公司送达《湖北省食品安全抽样检验结果通知书》（SC16420006566），并进行了现场检查，同时，对荆楚粮油公司送达（黄冈）食查决（2016）027号《查封物品决定书》，将荆楚粮油公司存放于3号储油罐约35吨原料棉籽油及成品仓库中的5升／瓶共216瓶、1.8升／瓶共216瓶棉籽油予以查封，并下达（黄冈）食药监责改【2016】193号《责令改正通知书》，责令其停止生产，召回销售产品，荆楚粮油公司遂召回大部份已销售产品。荆楚粮油公司对№：2016CJ00822《检验报告》于2016年6月1日提出复检申请，黄冈市食品药品监督管理局下达《检验告知书》，对查封的物品进行抽样抽检，黄冈市食品药品监督检验中心分别出具编号S20160665、S20160666《检验报告》，结论均为：所检项目中苯并（ａ）芘不符合GB2762-2012标准要求，结果不合格。2016年7月11日，黄冈市食品药品监督管理局向荆楚粮油公司送达（HGSC001）、（HGSC002）《黄冈市食品安全抽样检验结果通知书》。2016年7月12日，荆楚粮油公司再次提出复检申请，经同意，黄冈市食品药品监督管理局委托国家饮料及粮油制品质量监督检验中心对荆楚粮油公司生产日期为2016年3月15日的散装棉籽油样品进行检验，该中心出具№：201605860《检验报告》结论为该样品按GB／T22509-2008、GB2762-2012检验，所检项目苯并（ａ）芘不合格。因荆楚粮油公司涉嫌犯罪，黄冈市食品药品监督管理局将该案移送黄冈市公安局，黄冈市公安局审查后于2016年9月14日作出黄公（食）不立字【2016】001号《不予立案通知书》，决定不予立案。其间，2016年9月1日，黄冈市食品药品监督管理局向荆楚粮油公司送达《查封延期通知书》。2016年9月19日，送达（黄冈）食药监食罚告【2016】035号《行政处罚事先告知书》、（黄冈）食药监食听告【2016】037号《听证告知书》，同日，荆楚粮油公司提出听证申请，2016年9月20日，黄冈市食品药品监督管理局对该案进行了合议，建议对荆楚粮油公司给予没收被查封的原料及成品、没收违法所得款8482元、处货值5倍罚款1075480元的行政处罚。2016年9月21日，黄冈市食品药品监督管理局向荆楚粮油公司送达《听证通知书》，并于2016年9月28日举行听证会，荆楚粮油公司陈述申辩认为其作为食品经营者在购进该批棉籽油时履行了进货查验索证索票义务，积极召回不合格产品，货值较小仅8482元，没有造成社会不良影响，违法情节轻微，该项目不是常规性检验项目，其无自行检测能力，依法可以免于处罚。同日，黄冈市食品药品监督管理局经集体讨论作出（黄冈）食药监食罚【2016】035号行政处罚决定，认定荆楚粮油公司生产经营不符合食品安全标准的棉籽油的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项、第五十条第一款的规定，依照该法第一百二十四条第一款、第二款，第一百二十五条第一款第（四）项之规定，作出如下行政处罚：1、没收被查封的原料（散装）棉籽油；没收被查封的成品（1.8L／瓶）棉籽油216瓶，（5L／瓶）棉籽油216瓶；2、没收违法所得款8482.00元；3、处以货值金额215096.00元5倍的罚款1075480.00元。上述罚没款合计1083962.00元。
一审法院认为，荆楚粮油公司作为食品生产经营者，其采购食品原料理应依照《中华人民共和国食品安全法》的规定进行食品生产经营。黄冈市食品药品监督管理局认定荆楚粮油公司采购的散装棉籽油中苯并（ａ）芘含量超过食品安全国家标准食品中污染物限量，其食品生产经营行为违法。但《检验报告》的抽检样品系从荆楚粮油公司采购的食品原料抽样取得，故该复检结论只及于食品原料。本案争议焦点有两点：焦点一、本案的货值金额如何认定？从《中华人民共和国食品安全法》的规定来看，货值金额的生产经营的食品、食品添加剂，并未及于用于生产经营而采购或使用的食品原料，本案黄冈市食品药品监督管理局以食品原料的市场价格认定食品的货值金额，与法律规定不符，该处罚决定的主要证据不足。焦点二、对荆楚粮油公司的违法行为应该依据《中华人民共和国食品安全法》的哪一条款追究其法律责任？首先，从该法第三十四条、第五十条的规定来看，均是对食品生产经营的规定，第三十四条是一般规定，第五十条是对生产经营过程控制的具体规定，在一般规定中无明确规定的情况下，应该适用法律的具体规定，这是法律适用的一般原则，黄冈市食品药品监督管理局适用的第三十四条第（十三）项的其他禁止情形显属无明确规定的情形，在此情况下黄冈市食品药品监督管理局理应适用第五十条对荆楚粮油公司的违法行为进行定性，黄冈市食品药品监督管理局在行政处罚中同时适用两个条款，不符合法律适用的一般原则。其次，第五十条第一款中对食品生产经营的采购过程的多方面作出了明确具体的控制规定，根据荆楚粮油公司的违法情形仅限于采购或使用不符合食品安全标准的食品原料，则黄冈市食品药品监督管理局对其违法情形进行定性应该确定到相应的款项。第三，黄冈市食品药品监督管理局同时依据该法第一百二十四条第一款、第二款，第一百二十五条第一款第（四）项对荆楚粮油公司作出行政处罚，但两法条所针对的是两种性质截然不同的违法行为。黄冈市食品药品监督管理局依复检结论只认定荆楚粮油公司采购或使用不符合食品安全标准的食品原料，就只能依据第一百二十五条第一款第（四）项之规定对原告作出行政处罚。黄冈市食品药品监督管理局作出行政处罚前听取了荆楚粮油公司的陈述申辩，依法进行了听证，行政处罚系经集体讨论后作出，荆楚粮油公司认为黄冈市食品药品监督管理局作出行政处罚程序违法的诉讼理由不能成立。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项及最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第六十条第一款之规定，判决撤销黄冈市食品药品监督管理局于2016年9月28日作出的（黄冈）食药监食罚【2016】035号行政处罚决定；责令黄冈市食品药品监督管理局对荆楚粮油公司的食品生产经营违法行为重新作出行政行为。
黄冈市食品药品监督管理局上诉请求：撤销一审判决，维持上诉人作出的（黄冈）食药监食罚【2016】035号《行政处罚决定书》。事实和理由：上诉人实施的行政处罚事实清楚，证据确凿，程序合法，法律法规适用准确得当，一审判决认定事实错误：一、关于一审判决“但《检验报告》的抽检样品系从原告采购的食品原料抽样取得，故该复检结论只及于原告采购的食品原料”的认定与事实不符。上诉人直属单位黄冈市食品药品监督检验中心除在被上诉人成品库已检区抽取其购进的原料，并经两次依法送检外，上诉人还在被上诉人成品库已检区抽取其生产的棉籽油成品若干，并依法予以送检，故检验不仅及于食品原料，还及于利用该棉籽油原料生产的棉籽油成品。二、一审判决认为“从《中华人民共和国食品安全法》的规定来看，货值金额的计算仅限于生产经营的食品、食品添加剂，并未及于用于生产经营而采购或使用的食品原料，本案被告以食品原料的市场价格认定食品的货值金额，与法律规定不符，该处罚决定的主要证据不足”，该认定与《中华人民共和国食品安全法》对“食品”的法律定义不符。三、一审判决认定“被告在行政处罚中同时适用两个条款，不符合法律适用的一般原则”，该认定与法律相关规定不符。
荆楚粮油公司辩称，一审判决基本做到合理合法、公平公正，符合法律规定。一、上诉人对被上诉人的行政处罚程序违法，未听取被上诉人的陈述申辩，作出的行政处罚未按规定由单位负责人集体讨论；二、上诉人对检验机构的选定违法，检验不符合法定程序，对被上诉人的处罚证据不足；三、上诉人对货值金额认定错误，货值金额应为8482元；四、上诉人适用法律错误，应适用《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条之规定，上诉人对被上诉人应不予处罚或免于处罚。
双方当事人在二审期间未提供新的证据。
经审理查明：2016年6月1日，上诉人直属单位黄冈市食品药品监督管理局食品稽查局在被上诉人成品库已检区抽取其生产的棉籽油成品（净含量：1.8L，生产日期：20160408）3瓶，并于2016年6月2日送黄冈市食品药品监督检验中心检验。经检验，被上诉人生产的该批次棉籽油成品“苯并（a）不符合GB2762-2012标准要求，结果不合格”。2016年7月11日，上诉人向被上诉人送达了《黄冈市食品安全抽样检验通知书》（编号：HGSC001）和《黄冈市食品药品监督检验中心检验报告》（编号：S20160665）。被上诉人虽然于2016年7月12日向上诉人直属单位黄冈市食品药品监督管理局食品稽查局对《检验报告》（编号：S20160665）的检验样品提出复检申请，但在填写《食品复验申请表》时仅对棉籽油原料的《检验报告》（编号：2016CJ00822）调取样品复检，没有对其生产的棉籽油成品的《黄冈市食品药品监督检验中心检验报告》（编号：S20160665）调取样品复检，应视为被上诉人对该检验结论的认可。本院经审理查明的其它事实与一审认定事实一致。
本院认为，上诉人黄冈市食品药品监督管理局具有依法对食品生产经营活动实施监督管理的职责。本案中，上诉人黄冈市食品药品监督管理局对被上诉人荆楚粮油湖北黄冈有限责任公司实施的两种行为，即采购棉籽油原料行为和生产经营成品油的行为，依法分别进行了检验。一审判决关于“《检验报告》的抽检样品系从原告采购的食品原料抽样取得，故该复检结论只及于原告采购的食品原料”的认定，忽略了上诉人黄冈市食品药品监督管理局对被上诉人荆楚粮油公司的成品油已检验的事实，本院予以纠正。上诉人黄冈市食品药品监督管理局在对被上诉人荆楚粮油公司所作的行政处罚中，认定事实清楚，程序合法。在适用法律上，虽然上诉人黄冈市食品药品监督管理局在对被上诉人荆楚粮油公司作出的（黄冈）食药监食罚（2016）035号行政处罚决定书中，援引了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十三项，第五十条第一款，分别对被上诉人荆楚粮油公司的生产经营行为和采购原料行为的性质依法进行了界定，并引用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款、第二款和第一百二十五条第一款第四项，分别确定了对两种行为的裁量标准，但在计算处罚金额上，不符合《湖北省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》第三十一条“同一当事人有两种以上违法行为，没有牵连关系的，应分别裁量，合并处罚；有牵连关系的，适用吸收原则，选择较重的违法行为从重处罚”的规定。上诉人黄冈市食品药品监督管理局应对两种行为分别裁量，有依据地合并确定处罚金额，上诉人黄冈市食品药品监督管理局适用法律不当。一审判决虽然认定事实有误，但不影响实体处理正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费50元，由上诉人黄冈市食品药品监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹光源
审 判 员 王爱国
审 判 员 陈 军
二〇一七年十二月十九日
法官助理 陈新明
书 记 员 徐 云