四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川13民终1593号上诉人（原审原告）：四川宸源建筑工程有限责任公司，住所地四川省成都市金牛区营门口路48号1栋3单元17层1706号。法定代表人：崔美蓉，经理。委托诉讼代理人：吴伟，四川鑫中云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西华师范大学，住所地四川省南充市顺庆区育英路**号。法定代表人：张健，校长。委托诉讼代理人：张德兆，四川罡兴律师事务所律师。上诉人四川宸源建筑工程有限责任公司（简称宸源建筑公司）因与被上诉人西华师范大学建设工程合同纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院(2016)川1302民初2003号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。宸源建筑公司的委托诉讼代理人吴伟，西华师范大学的委托诉讼代理人张德兆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宸源建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判按照以1713000元作为竣工结算价确定西华师范大学下欠的工程款并支付；3.西华师范大学承担本案诉讼费用。事实和理由：第一，一审法院认定事实不清。其一，一审法院将对固定综合单价风险范围外审计的约定歪曲为对整个工程进行审计的约定错误。案涉工程被上诉人以固定价招标，上诉人通过招标程序以固定价中标（中标通知书明确发包价即竣工结算价）；建设工程施工合同第二节专用条款P24第23.1条明确约定采用固定综合单价，风险范围内自行承担，风险范围外进行审计，以审计结论为准；故专用条款P28第47.4及47.5条所谓的审计是针对风险范围外而言的；本案不存在风险范围外的工程，就不涉及审计的问题；一审法院根据上述审计的约定认定案涉工程应当以审计结果确定工程造价系认定事实不清。其二，一审法院将风险范围外审计的约定理解为对固定价约定的变更错误。对招投标文件内容作出实质性变更，司法实践中认定为无效。专用条款P24第23.1条与专用条款P28第47.4及47.5条内容即使不一致，也属于合同矛盾解释的问题，而非合同变更的问题。其三，一审法院仅依据合同P3第2.1条，而非P29第1条、第2条作为合同理解、解释的依据错误。虽然合同第一节通用条款P3第2.1列举了合同组成文件、解释顺序和除外条款，但合同第三节P29第1条、第2条进一步明确了合同文件排序及解释优先的问题。第二，一审法院适用法律错误。其一，一审法院引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条与本案情况并不相符，相反应当适用第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定。其二，一审法院引用了省法院关于建工疑难问题的解答第九条第三款之规定，但刻意忽略了该款的前提条件“因设计变更、建设工程规划调整等非双方当事人原因，且无需进行招投标并备案的”，该前提条件恰好说明改变实质性条款的约定无效，恰好否定了一审法院认为的不以固定价而以审计结论为准的合同变更约定。第三，一审法院程序违法。被上诉人提交的审计结论是其在一审庭审结束后单方面委托的，单方提供的，明显违反《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第四条之规定。西华师范大学辩称，案涉工程并未经过招投标程序，而是通过四川省政府比选办法等进行比选招标而选定宸源建筑公司；本案的合同范本按照比选办法在网上进行了公示和公布，宸源建筑公司应当知晓合同内容，案涉合同系双方真实意思表示，应受法律保护；合同通用条款第2.1条和第47条明确了合同专用条款约定优先，合同专用条款第23.1条约定为工程总造价以审计为准，合同专用条款第47.4条和47.5条同样涉及审计的问题。故本案工程造价应当依据审计结果确定。宸源建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令西华师范大学支付工程款733550.63元及利息；2、本案诉讼费由西华师范大学承担。一审法院认定事实：2014年6月16日，西华师范大学经南充市发改委批准发布比选招标公告，将华凤校区学生公寓1号、9号、10号楼的线路改造和墙面粉刷工程进行公开招标，拟建工期30天，按政府采购实施，估算总投资188万元，资金来源：学校自筹。2014年6月26日，宸源建筑公司通过固定价比选方式，被随机抽取为中标人，《中标通知书》载明发包价1713000元（发包价即竣工结算价）。2014年7月12日，双方签订《建设工程施工合同》，第一节通用合同条款P2第1.2条载明“专用条款：是发包人与承包人根据法律、行政法规规定，结合具体工程实际，经协商一致达成的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改”。P3第2.1条约定“合同文件应能互相解释，互为说明。除专用条款另有说明外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下……”。《建设工程施工合同》第二节专用合同条款P24第23.1条约定“采用固定综合单价合同（结算时按“比选方法E〔固定价比选〕相关规定下浮7%”），风险范围以外合同价调整方法：本工程竣工后，工程决算总造价经发包人审计部门审计后，以其审计的结论为准”。P28第47.4条约定“本工程竣工决算总造价必须经发包人审计部门审计后，以其审计的结论为准”。P28第47.5条约定“工程竣工验收合格后，将经发包人审核后的工程结算资料报送至发包人委托的具有相应资质的造价机构或政府审计部门，发包人委托的具有相应资质的造价机构或政府审计部门对工程价格作出最终审计结果”。2014年8月13日，宸源建筑公司申请工程验收，2014年9月16日，西华师范大学后勤处在验收报告上盖章，验收结论为合格。2015年4月29日，西华师范大学委托四川汇丰工程造价管理公司对项目进行鉴定，2015年5月17日鉴定人形成初稿，但宸源建筑公司拒绝接受初审结论，双方在是否扣减安全文明规费及人工费、机械费是否调整等问题无法达成一致协议，直至2016年4月5日法院立案后，双方仍无定论。嗣后，鉴定人在与施工方多次沟通无果的情况下，根据现有的工程结算书、现场签证、现场探勘取证及审计过程中补充提供的有关资料，按报送价1963693.10元进行审计，审定金额为1477276元，审减金额486417.10元，审减率24.77%。同时，审计报告分析审减原因为：1.对铲除涂料面的清单工程量核减；2.对安全文明施工费的调整；3.对企业工程规费核定费率进行的调整。2017年3月14日，一审法院组织双方当事人对审计报告进行质证，宸源建筑公司对审计报告的证据“三性”不予认可。住房与城乡建设部于2013年颁布的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）总则1.0.3条规定：“全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目，必须采用工程量清单计价”，该条是《建设工程工程量清单计价规范》中必须严格执行的15个强制性条文之一。2014年10月16日，西华师范大学向宸源建筑公司支付了工程款100万元。一审法院认为，本案主要争议的焦点是案涉工程应以中标价还是审计价进行结算。诉讼中，宸源建筑公司要求按中标价1713000元结算，依据是《中标通知书》上载明的“发包价即竣工结算价”之约定。西华师范大学要求按审计价1477276元结算，依据是《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）总则1.0.3条：“全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目，必须采用工程量清单计价”及《建设工程施工合同》专用合同条款“以审计结论为准”的约定。第一，关于西华师范大学“自筹”的工程资金，是否属于“国有资金”的范畴。西华师范大学作为省级财政拨款的事业单位，其“自筹”资金是利用国家行政资源或国有资产取得的收入，且该项目是经南充市发改委批准，并按政府采购项目报批的工程，故本案应付工程款符合“国有资金投资”的相关条件。第二，关于《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）是否是导致中标协议无效的强制性规范的问题。《标准化法》第十四条规定“强制性标准，必须执行”，但该条款是管理性规定，不是《合同法》第五十二条第（五）项规定的“效力性强制性规定”。首先，《标准化法》规定的法律责任是行政责任，没有规定违反第十四条的民事责任，也没有规定合同无效的法律后果。其次，若违反强制性标准都判定合同无效，将导致颁布国标的部门具有制定法律、行政法规强制性规范的权限。故宸源建筑公司主张中标合同无效的抗辩，于法无据，一审法院不予采信。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。该条规定了“黑白合同”实质性内容不一致时的处理原则，但该条主要规范恶意低价中标，竣工后要求据实结算的行为。本案中，宸源建筑公司于2014年6月26日中标，双方于2014年7月12日签订《建设工程施工合同》，当后签订的合同专用条款与中标文件不一致时，后行为应视为双方当事人对合同内容的更改，参照《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第九条第三款的精神，当事人通过签订补充协议等形式对工程价款、计价方式等合同内容进行合理变更或补充的，不应认定为与经过备案的中标合同“实质性内容不一致”，当事人主张以该变更或补充内容结算工程价款的，应予支持。据此，本案应适用《建设工程施工合同》专用合同条款以“审计的结论为准”的特别约定。第四，关于审计报告应否采信的问题。《建设工程施工合同》P28第47.5条约定“工程竣工验收合格后，将经发包人审核后的工程结算资料报送至发包人委托的具有相应资质的造价机构或政府审计部门，发包人委托的具有相应资质的造价机构或政府审计部门对工程价格作出最终审计结果”。西华师范大学委托的四川汇丰工程造价管理公司，具备造价鉴定资质，符合合同之约定，报告中详细载明了验证方法、实施过程及审减原因，且该报告经庭审质证，宸源建筑公司未提供任何证据证实该审计报告不应采信，故应以审计报告载明的结算金额1477276元为结算价，因西华师范大学于2014年10月16日已向宸源建筑公司支付了100万元工程款，故西华师范大学实际应付工程款为477276元。另，宸源建筑公司依据《建设工程施工合同》第33.3条，要求西华师范大学支付欠付工程款的利息，因工程竣工后，双方为是否扣减安全文明规费及人工费、机械费是否调整等问题反复拉锯，导致鉴定人迟迟不能作出审计报告，上述原因不属于“无正当理由不支付工程竣工结算价款”的合同约定，西华师范大学向一审法院提供《审计报告》后，明知欠付有工程款，依然没有给付，该行为占用了宸源建筑公司的资金利息，对宸源建筑公司的生产经营活动造成了不当影响，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，西华师范大学应从审计报告质证的2017年3月14日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向宸源建筑公司支付资金占用利息。综上，对宸源建筑公司的请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、西华师范大学应于本判决生效后十日内向四川宸源建筑工程有限责任公司支付工程款477276元及利息（利息的计算方式为：以477276元为基数，从2017年3月14日起至实际付款之日止，按照中国人民银行公布的金融机构同期贷款基准利率计算至款清息止）。二、驳回四川宸源建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务和其他义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11136元，由西华师范大学负担。二审中，当事人未提交新证据。二审另查明，《建设工程施工合同》第三节合同协议书中第1条约定“本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书；（2）投标函及投标函附录；（3）专用合同条款；（4）通用合同条款；……”，第2条约定“上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准”。《建设工程施工合同》第二节专用条款第23.1条约定“采用固定综合单价合同（结算时按“比选方法E〔固定价比选〕相关规定下浮7%”），合同价款中包括的风险范围：（1）非业主原因的工程变更及工程量增加；风险范围外费用的计算范围：（1）工程一般变更以双方现场代表、监理工程师签字认可为准；涉及隐蔽工程等主要变更，以设计单位、业主单位正式设计变更为准；材料均不作调整；风险范围以外合同价调整方法：本工程竣工后，工程决算总造价经发包人审计部门审计后，以其审计的结论为准”。对于实际施工过程中是否存在变更的问题，宸源建筑公司认为有少量工程量增加但其放弃主张相应权利；双方均未提供属于风险范围外工程变更的依据，且西华师范大学后勤处于2016年12月2日对四川罡兴律师事务所的回复第二条内容为：本工程已竣工验收并投入使用，对实际施工工程量双方没有异议。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为案涉工程造价应当如何确定的问题。第一，关于组成合同的文件约定不一致时优先解释顺序的问题。《建设工程施工合同》第一节通用条款第2.1条载明“组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书（2）中标通知书（3）投标书及其附件（4）本合同专用条款（5）本合同通用条款……”，第三节合同协议书第1条约定“本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书；（2）投标函及投标函附录；（3）专用合同条款；（4）通用合同条款；……”，第2条约定“上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准”，故当组成合同的文件约定不一致时，以合同协议书为第一顺序，中标通知书为第二顺序，而合同协议书中约定的优先解释顺序中中标通知书为第一顺序，故中标通知书系优先解释顺序第一位。第二，关于双方是否通过《建设工程施工合同》第二节专用条款第47.4条、第47.5条对工程造价的确定进行了变更的问题。虽然《建设工程施工合同》第二节专用条款第47.4条、第47.5条的内容为“本工程竣工决算总造价必须经发包人审计部门审计后，以其审计的结论为准”、“工程竣工验收合格后，将经发包人审核后的工程结算资料报送至发包人委托的具有相应资质的造价机构或政府审计部门，发包人委托的具有相应资质的造价机构或政府审计部门对工程价格作出最终审计结果”，但其一，同样是专用条款的第23.1条“本合同价款结算”方式中约定“采用固定综合单价合同（结算时按“比选方法E〔固定价比选〕相关规定下浮7%”）”，即合同价系固定价；其二，对于该固定价已明确为〔固定价比选〕相关规定下浮7%，即中标通知书中载明的1713000元；其三，合同范围内采用固定价，合同范围内的风险由施工方承担；风险范围以外的合同价，即涉及由双方现场代表、监理工程师签字认可的工程一般变更和经设计单位、业主单位正式设计变更的隐蔽工程等主要变更，则需要审计确定；综上，双方当事人在合同价款的结算项对于合同内的范围采用固定价，对于增加、变更的工程价款计算才约定的通过审计确定，而本案中涉及少量的工程量增加，作为施工方的宸源建筑公司主动放弃，西华师范大学未提供双方签证的工程变更的依据，也认可对于实际施工工程量双方并无异议，故根据《建设工程施工合同》第二节专用条款第23.1条之约定，结合案涉工程施工的实际情况，宸源建筑公司实际施工的内容即合同范围内的内容，应当直接采用固定价，而并非属于该条约定的风险范围外需要审计的情形。《建设工程施工合同》第二节专用条款第47.4条、第47.5条的关于审计的约定系双方在专用条款中作出了相互冲突的约定，应当适用合同解释的顺序来选择本案具体适用的约定条款，即冲突时优先适用中标通知书中关于“总价包干发包（发包价即竣工结算价）”、“发包价1713000元”的内容。第三，即使双方在合同中约定采用审计结果确定工程造价，但合同不能对中标通知书的内容作实质性变更。《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第九条第三款虽然有“当事人通过签订补充协议等形式对工程价款、计价方式等合同内容进行合理变更或补充的，不应认定为与经过备案的中标合同‘实质性内容不一致’”的内容，但该条适用的前提是“建设工程施工合同履行过程中，因设计变更、建设工程规划调整等非双方当事人原因，且无需重新进行招投标并备案的”，而本案合同的履行过程中并未出现设计变更和建设工程规划调整等情况，也不属于无需重新招投标备案的情形，故一审法院参照该条精神，认为《建设工程施工合同》第二节专用条款第47.4条、第47.5条的审计条款系双方重新协商一致对招投标文件内容和中标通知书内容进行了变更不当，本院予以纠正。第四，关于本案应否采信审计结果来确定工程造价的问题。《建设工程施工合同》第二节专用条款的第23.1条“本合同价款结算”方式中约定“采用固定综合单价合同（结算时按“比选方法E〔固定价比选〕相关规定下浮7%”）”，固定综合单价系固定价，是合同总价或单价在合同约定的风险范围内不调整，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，本案不应当采信审计结果来确定工程造价。一审法院采信审计金额1477276元作为双方的工程结算价不当，本院予以纠正。故西华师范大学还应当支付宸源建筑公司下欠工程款：1713000元-1000000元=713000元。第五，关于西华师范大学下欠工程款的利息计算问题。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，本案西华师范大学欠付工程款利息应从宸源建筑公司起诉之日，即2016年4月5日起计算，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，因宸源建筑公司对此并未提出上诉请求，故本院对一审法院确定的利息起算时间问题不予审理。综上所述，宸源建筑公司的上诉请求成立；依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项,《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，判决如下：一、撤销南充市顺庆区人民法院(2016)川1302民初2003号民事判决第二项；二、变更南充市顺庆区人民法院(2016)川1302民初2003号民事判决第一项为“西华师范大学于本判决生效之日起十日内向四川宸源建筑工程有限责任公司支付工程款713000元及利息（利息的计算方式为：以713000元为基数，从2017年3月14日起至本判决确定的履行期限届满之日或本判决确定的履行期限届满前的实际履行之日止，按照中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款利率计算）”；三、驳回四川宸源建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务和其他义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11136元，由西华师范大学负担；二审案件受理费4835元，由西华师范大学负担。本判决为终审判决。审判长  任雅莉审判员  田 娟审判员  陈国兵二〇一七年七月二十八日书记员  范云荣