广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂01刑终47号
原公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周新祝，男，1988年7月21日出生于广西南宁市，壮族，初中文化，无固定职业，户籍地址：广西壮族自治区南宁市良庆区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年3月24日被抓获，同日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人黄伟先，广西崇泰律师事务所律师。
原审被告人陈福录，男，1990年3月18日出生于广西南宁市，壮族，初中文化，无固定职业，户籍地址：广西壮族自治区南宁市良庆区。曾因犯非法拘禁罪于2013年7月1日被南宁市良庆区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年3月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院审理南宁市青秀区人民检察院指控原审被告人陈福录、周新祝犯故意伤害罪一案，于2016年12月27日作出（2016）桂0103刑初431号刑事判决。原审被告人周新祝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院检察员王秋云出庭履行职务，原审被告人陈福录、上诉人（原审被告人）周新祝及辩护人黄伟先到庭参加诉讼，被害人朱某、杜某作为证人出庭作证。经广西壮族自治区南宁市人民检察院建议，本院决定延期审理二次。经广西壮族自治区高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，2015年8月14日凌晨3时许，被告人陈福录与朋友在南宁市青秀区乐巢酒吧内，因喝酒娱乐与被害人杜某、朱某等人发生口角，陈福录遂电话召集被告人周新祝及陈某、周某、“鸭仔”、“黑仔”、“捞仔”（后五人均另案处理）等人来到酒吧门口，使用砍刀、车头锁殴打杜某、朱某等人，导致杜某头部、手部受伤，朱某胸部、颈部、膝部受伤。经鉴定，杜某右侧头部之损伤程度为轻伤二级，右手背之损伤程度为轻微伤；朱某胸部之损伤程度为重伤二级，颈部、右膝部之损伤程度均为轻伤二级。2016年3月23日，公安机关抓获被告人陈福录，次日，抓获被告人周新祝。陈福录曾因犯非法拘禁罪于2013年7月1日被南宁市良庆区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
原审判决认定上述事实的证据有受案登记表、抓获经过、户籍证明、南宁市良庆区人民法院（2013）良刑初字第116号刑事判决书、病例住院就诊等材料，证人吕某、黄某1、李某1的证言，被害人杜某、朱某的陈述，原审被告人陈福录、周新祝的供述和辩解，南公（青）鉴（伤）字〔2015〕149号、148号法医学人体损伤程度鉴定书，现场辨认笔录及照片、辨认笔录等。
原判认为，被告人陈福录、周新祝合伙使用暴力，故意伤害他人身体，致使一人重伤，一人轻伤，其二人行为均已构成故意伤害罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人均积极实施殴打被害人的行为，起主要作用，均是主犯，按其参与的全部犯罪处罚。被告人陈福录有前科劣迹，酌定从重处罚。二被告人能自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人陈福录犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年十个月。二、被告人周新祝犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。
上诉人（原审被告人）周新祝的上诉称其并未参与殴打被害人。辩护人提出的辩护意见称，周新祝并未参与殴打被害人，在本案中起次要作用，应当认定为从犯；被害人对本案的引发存在一定过错。
南宁市人民检察院认为，原审判决认定陈福录犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。但现有证据无法证实周新祝参与了殴打被害人朱某的行为，周新祝应为从犯，请二审法院在查清事实的基础上依法裁判。
经二审审理查明，2015年8月14日凌晨3时许，原审被告人陈福录与被害人朱某、杜某等人在南宁市青秀区乐巢酒吧内因琐事发生口角，后被保安支出酒吧门口。陈福录遂电话召集上诉人（原审被告人）周新祝、陈某、周某、“鸭仔”、“黑仔”、“捞仔”（后五人均另案处理）等人来到酒吧门口，陈福录、陈某等人采取拳打脚踢、用车锁砸等方式对被害人朱某实施殴打，使用砍刀等对杜某实施伤害，导致朱某胸部、颈部、膝部受伤，杜某头部、手部受伤。其中，陈福录、陈某和其中一名穿橙黄色裤子的男子直接参与了对朱某的殴打，周新祝在追打朱某的过程中返回车内拿出砍刀，并持刀在旁助威。经鉴定，杜某右侧头部之损伤程度为轻伤二级，右手背之损伤程度为轻微伤；朱某胸部之损伤程度为重伤二级，颈部、右膝部之损伤程度均为轻伤二级。
上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据证实，本院予以确认：
1.受案登记表，证实本案的案件来源系杜某报案。
2.抓获经过，证实2016年3月23日14时许，公安机关在南宁火车站广场抓获网上在逃人员陈福录;2016年3月24日1时许，公安机关在南宁市良庆区大沙田派出所附近抓获周新祝。
3.户籍证明，证实陈福录、周新祝的身份情况，二人犯罪时已年满十八周岁，具备完全刑事责任能力。
4.刑事判决书，证实陈福录曾因犯非法拘禁罪于2013年7月1日被南宁市良庆区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
5.病例住院就诊等材料，证实被害人朱某于2015年8月14日至8月26日因左侧气胸、左侧第8、9肋骨骨折、左肺挫伤、全身多处软组织挫伤、头皮血肿、颈7棘突骨折在南宁市第一人民医院住院接受治疗以及相关费用清单；被害人杜某于2015年8月14日至8月22日因右顶骨外板骨折、右颞顶部头皮裂伤、右手背皮肤裂伤在南宁市第一人民医院住院接受治疗。
6.法医学人体损伤程度鉴定书南公（青）鉴（伤）字〔2015〕149号、148号，证实朱某胸部轻伤程度为重伤二级，颈部、右膝部之损伤程度均为轻伤二级；杜某右侧头部之损伤程度为轻伤二级，杜某右手背之损伤程度为轻微伤。
7.辨认笔录及照片，证实：（1）证人吕某能够辨认出手持两把砍刀追朱某和杜某的人是周新祝、持铁棍追打朱某的人是陈福录；证人黄某1能够辨认出与朱某发生争吵穿绿色T恤上衣的是陈福录、持砍刀追朱某的是周新祝；证人李某2能够辨认出“阿某1”即陈福录；被害人杜某辨认出持铁棍追打朱某的人就是陈福录；被害人朱某辨认出穿绿色上衣殴打其的就是陈福录；原审被告人陈福录辨认出“肯黑”是陈某、“阿某2”是宋某、周新祝、其殴打的男子是朱某；上诉人周新祝辨认出“阿某1”是陈福录、“鸭仔”是黄某2、“黑仔”或“阿某2”是宋某、陈某、被害人朱某；同案犯陈某辨认出陈福录、周新祝、“小彭”、“鸭子”、“阿某3”。（2）上诉人周新祝、原审被告人陈福录、同案犯陈某指认案发现场位于南宁市青秀区乐巢酒吧门口。
8.证人吕某的证言，证实2015年8月14日凌晨3时许，其和朋友在南宁市星湖北一里乐巢酒吧雅5号台喝酒，期间其裙子被雅3号台的人用酒水泼洒，其朋友就与雅3号台的人发生口角，出了酒吧门口仍在争吵。不久就见四辆小车开到酒吧门口，车上下来十几个手持铁棍和砍刀的人朝其朋友砍去，警察达到现场，对方的人就跑了。其朋友朱某头部有顿挫伤与肋骨断了两根和后脑部有两处钝器伤其余的都是钝器伤，杜某的头部、手背缝了针。
9.证人黄某1的证言，证实2015年8月14日凌晨，其与杜某、朱某、吕某、蔡丽丽、白华熙、黄晓璘在南宁市乐巢酒吧雅5号台喝酒，旁边桌雅3号台喝酒的有两个人是认识的人，一个是“矮仔”，一个穿绿色T恤的男子。穿绿色T恤的男子是周新祝的表弟，其见过两三次。凌晨2时许，雅3号台的人将酒水泼洒到吕某衣服上，吕某的男朋友朱某便与雅3号台的人发生口角，一直争执到酒吧门外。穿绿色T恤的男子叫朱某不要走，并打了几个电话叫人。当吕某和朱某准备打车要走时，穿绿色T恤的男子就跟着过去，并有七八个人手持砍刀和铁棍朝朱某追过去，其中周新祝拿着一把长刀追着朱某。其没有跟过去，不知道他们怎么打朱某。不久其就听见吕某的喊声，其跑过去看到朱某昏倒在地，头部流了很多血，杜某也满身是血的走过来。
10.证人李某1的证言，证实2015年8月13日24时许，其与朋友在乐巢酒吧喝酒。次日凌晨3时许，其在酒吧内看到其朋友“阿某1”那一桌的人与其朋友“小丸子”和“倩倩”这一桌的人发生口角，一直吵到酒吧门口，其上前劝说未果，遂离开现场。途中与三名男子发生摩擦，其看到那三名男子上车开车离开现场，后有警察追过来。其跑回乐巢酒吧门口时，看到“小丸子”和“倩倩”以及一名和“小丸子”和“倩倩”一起喝酒的男子，该名男子躺在乐巢酒吧门口。
11.被害人杜某的陈述，证实2015年8月14日凌晨3时许，其与朋友在南宁市星湖北一里乐巢酒吧雅5号台喝酒，因朋友的裙子被雅3号台的人用酒泼洒而与雅3号台的人发生口角，一直吵到酒吧门外。不久就见四辆小车开到酒吧门口，车上下来十几个二十岁左右的男生，他们手持铁棍和砍刀的人冲过来朝其与朋友砍。其被砍中两刀后就跑到乐巢酒吧斜对面的小巷躲着。大概过了二十几分钟，直到120达到现场后，其就出来被送去南宁市第一人民医院治疗。其朋友朱某头部有钝挫伤、肋骨断了两根，后脑部有两处钝器伤，其余的都是钝器伤。其头部缝了13针，手背缝了12针。
12.被害人朱某的陈述，证实2015年8月14日凌晨，其与朋友在南宁市星湖北一里乐巢酒吧雅5号台喝酒，期间，其女朋友被雅3号台的人用酒泼洒，其便与对方发生口角，随后被保安请出酒吧。在酒吧门口双方仍在争吵，其听见穿绿衣服的男子说要叫人来打其。不久就见两辆小车开到酒吧门口，十几个人从车上下来后到车尾箱拿东西，其见状就往星湖路方向跑。其在逃跑的过程中，回头看到有四五名男子追其，没跑多远其就被绿衣服男子拉住，接着被他们用拳头打头部，后来有一名男子用很硬的物体敲打其后脑勺，其就昏迷了。其醒来时发现自己已经躺在在医院病床上。其了解到朋友杜某也被人打伤了。
13.原审被告人陈福录的供述和辩解，证实2015年8月中旬的一天晚上11时许，其与朋友在星湖路北一里乐巢酒吧雅3号台喝酒，期间其与旁边桌雅5号台的人发生口角，一直吵到酒吧门口。其以为对方要打自己，于是打电话叫“肯黑”及其表哥周新祝叫人过来帮忙。十几分钟后“肯黑”大概叫了七八个人过来，“肯黑”手上拿了一把刀，跟随“肯黑”过来帮忙的其中一人手里拿着车头锁。其就叫“肯黑”他们一起殴打与其发生争执的年轻男子。其与“肯黑”他们冲过去的时候发现与其发生争执的年轻男子已经倒在地上，其用脚踢了年轻男子屁股位置，“肯黑”用脚踢了该年轻男子肚子和腿部，手里拿车头锁的人使用车头锁往该年轻男子背后狠狠敲了几下。随后，其接过车头锁也朝该年轻男子的背部敲了三、四下，朝后脑勺部位敲打了一下。其只看见“肯黑”和拿车头锁的男子与其一起殴打与其发生争执的年轻男子，其不清楚其他人怎么打架。与此同时，其表哥周新祝也来到酒吧门口，其只顾着殴打与其发生矛盾的年轻男子，不清楚周新祝他们是如何殴打雅5号台的其他人。案发时其穿绿色短袖圆领T恤和浅色的中裤，“肯黑”光着上身，拿车头锁的人穿白色短袖T恤和橙黄色中裤。
14.上诉人（原审被告人）周新祝的供述和辩解，证实2015年8月一天凌晨，其接到表弟陈福录的电话叫其去帮忙打架，于是其驾驶汽车去到乐巢酒吧。到达现场后，陈福录指出对方的人，其就与陈福录、周某一起跑过去想打对方，“鸭仔”和陈某也跟上来。陈某等人便叫其回车上拿刀，其便从车上后备箱拿了两把刀，其中一把交给了“黑仔”，其手持另一把刀站在一旁观看。其见对方有一名男子倒在地上，旁边还有一两名女子，陈福录、“鸭仔”和陈某三人对倒在地上的男子殴打半分钟左右，那名男子满头是血。陈福录用脚踢对方，“鸭仔”拿了一把车锁打，陈某是否拿东西其不清楚。打完后陈福录说还要打另外一名男子，但那名男子跑走了。其就将手上的刀交给陈福录并往自己小车方向走去。其看到警察来了，又跑回去跟陈福录他们说了一声，然后就返回停车的地方一个人开车回家。当晚参与打架的有陈福录、陈某、“鸭仔”、周某、“黑仔”、“捞仔”、“小鹏”，还有一名开保时捷的男子，其只看到陈福录、陈某、“鸭仔”动手打人，中间去跑回去拿刀并没有看到其他人是否动手，其只是拿刀在旁边看并没有动手。
15.同案犯陈某的供述与辩解，证实2015年夏天某日凌晨，其接到陈福录的电话说在乐巢酒吧与人发生口角，让其过去帮忙。其没穿上衣便与“阿某2”一起乘坐“韦某”驾驶的一辆棕色保时捷到乐巢酒吧。陈福录在酒吧门口和几名男子吵架，随后动手打其中一名男子，其也上前用拳头殴打对方，后该男子被打倒在地。“小彭”随后也冲上来帮忙殴打对方。周新祝递给其一把砍刀，其持刀踢了倒在地上的男子后，又追赶另一名向星湖路逃跑的男子，但对方已经跑走。之后其返回倒地男子的地方，看见陈福录用汽车车头锁打倒地的男子，后其和“小彭”、持一把长刀的“阿某2”一起上“韦某”的车离开。参与打架的还有“鸭子”。后来其听说被打倒在地的男子叫朱某。
16.现场拍摄的视频，证实陈福录、陈某与一名身着白色T恤上衣和橙黄色短裤的男子对被害人朱某进行殴打。被害人朱某当庭辨认，表示其对身着白色T恤上衣和橙黄色短裤的男子不认识，被打时其处于昏迷状态，不确定穿橙黄色短裤的人就是周新祝；被害人杜某当庭表示其不确定身着白色T恤上衣和橙黄色短裤的男子就是周新祝，朱某被殴打的时候其已经跑开并未看到。
对于上诉人周新祝及其辩护人提出“周新祝并未参与殴打被害人朱某，周新祝是从犯”的上诉意见及辩护意见。经查，现有证据确实无法证实周新祝有参与殴打被害人的行为：（1）证人吕某辨认出手持两把砍刀追被害人朱某和杜某的人是周新祝，黄某1辨认出持砍刀追朱某的是周新祝，但是两位证人的证言并没有提到周新祝对朱某实施了殴打行为。（2）被害人朱某虽然辨认出视频截图中殴打其的穿橙黄色中裤的男子是周新祝，但经二审出庭作证，朱某陈述其在辨认时并非是根据自己对案发时参与殴打的当事人的样貌、体态等特征进行回忆而辨认，而是听当时在现场的证人黄某1说穿橙色裤子的人是周新祝，周新祝对其实施了殴打行为，遂对周新祝进行了辨认。此外，朱某被殴打时已经躺在地上处于昏迷状态，并无意识能够认识殴打者是何人。被害人杜某辨认周新祝就是殴打朱某的男子，但其证言未明确提到周新祝参与了殴打，其本人不认识对方的人且被打后跑到小巷中过了二十几分钟才出来。经二审出庭作证，杜某陈述其是根据证人黄某1说是周新祝殴打了朱某才对周新祝进行辨认。因此，朱某和杜某并非是直接根据被告人的衣着体貌等特征进行辨认，而是根据他人言辞传来而进行辨认，该辨认的可信度不高。（3）陈福录供述,案发时其穿绿色短袖圆领T恤和浅色的中裤，“肯黑”光着上身，拿车头锁的人穿白色短袖T恤和橙黄色中裤,他们三人对朱某进行殴打，周新祝是否殴打其他人其不清楚；周新祝一直稳定供述陈福录、“鸭仔”和陈某三人对倒在地上的男子殴打，其在中途跑回去拿刀并没有看到其他人是否动手，其只是拿刀在旁边看并没有动手。其在案发当天穿着白色T恤、花格子的裤子、白色布鞋，并在二审庭审中指出其在视频约47秒左右出现过；同案犯陈某供述其与陈福录、“鸭子”参与殴打朱某，在视频截图中辨认出的“周新祝”与上诉人周新祝在二审庭审中指出其在视频中约47秒的地方出现过系同一画面，视频中奔跑着的男子与殴打朱某的身穿橙黄色裤子的男子并非同一个人。（4）病例、鉴定意见证实朱某左侧气胸、左侧第8、9肋骨骨折、左肺挫伤、全身多处软组织挫伤、头皮血肿、颈7棘突骨折，拳打脚踢及钝器击伤均可以造成，身上并无明显刀伤。综上，现有证据仅有朱某和杜某的辨认笔录证实周新祝参与殴打了朱某，但如前述分析，二被害人的辨认笔录均系传来证据，且与在案证据同案犯陈某的供述等相互矛盾，现有证据无法证实周新祝实施了参与殴打朱某的行为，杜某的伤情也没有证据证实就是周新祝的行为直接导致。但周新祝应邀前往案发现场，并共同追赶被害人、分发刀具、拿刀在一旁助威，其与陈福录等人构成共同犯罪，应当对其所参与的全部犯罪负责。从整个案件上来看，周新祝起到辅助作用，应当认定为从犯。对上诉人及其辩护人所提的该项上诉意见和辩护意见，本院予以采纳。
对辩护人提出的“被害人有过错”的辩护意见。经查，被害人朱某、杜某的陈述、证人吕某的证言，共同证实在酒吧前朱某与吕某要打车走，后被陈福录等人追打。虽然双方在酒吧因言语等引发矛盾，但是到了酒吧门口本应告一段落，且在被害方要离开现场的情况下，陈福录一方主动攻击对方，被害人并无刑法意义上的过错。故对该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）周新祝、原审被告人陈福录伙同他人使用暴力，故意伤害他人身体，致一人重伤、一人轻伤，其二人的行为均已构成故意伤害罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，陈福录纠集人员并积极实施殴打被害人的行为，起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；现有证据无法证实上诉人周新祝对被害人朱某、杜某有直接伤害行为，但周新祝应邀来到现场，并持刀追被害人、分发刀具给他人，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。二原审被告人能当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。综上，本院决定对周新祝从轻处罚。
本案原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯认定上诉人周新祝在本案中的作用不当导致量刑过重，对南宁市人民检察院提出的意见，本院已予充分考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区青秀区人民法院（2016）桂0103刑初431号刑事判决的第一项，即被告人陈福录犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年十个月。
二、撤销广西壮族自治区青秀区人民法院（2016）桂0103刑初431号刑事判决的第二项，即被告人周新祝犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。
三、上诉人（原审被告人）周新祝犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢林伶
审 判 员 刘 娥
代理审判员 曾德昊
二〇一七年十二月十一日
书 记 员 江 雨
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。