山西省长治市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）晋04刑终175号
原公诉机关山西省长子县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李培霞，女，1977年4月11日出生于长子县，汉族，文盲，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年9月15日被长子县公安局监视居住。2018年2月5日被长子县法院决定监视居住。
山西省长治市长子县人民法院审理长子县人民检察院指控原审被告人李培霞犯贩卖毒品罪一案，于2018年3月16日作出（2018）晋0428刑初21号刑事判决，判后，原审被告人李培霞不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原判认定：2017年农历正月上旬的一天下午，被告人李培霞在东旺村村南路上以一小袋50元的价格卖给苏某1两小袋含有甲卡西酮及咖啡因成分的毒品，得款100元；2017年7月上旬的一天晚上，被告人李培霞在东旺村村南路上以一小袋50元的价格卖给苏某1两小袋含有甲卡西酮及咖啡因成分的毒品，得款100元；2017年8月13日晚上，被告人李培霞在东旺村村南路上以一小袋50元的价格卖给苏某1两小袋含有甲卡西酮及咖啡因成分的毒品，得款100元。
2017年9月2日傍晚，被告人李培霞在其家东间卖给苏某2一小袋含有甲卡西酮及咖啡因成分的毒品，得款50元；2017年9月5日20时许，被告人李培霞在其家东间卖给苏某2一小袋含有甲卡西酮及咖啡因成分的毒品，得款50元。
2017年7月下旬的一天，被告人李培霞在其家东间卖给姬某一小袋含有甲卡西酮及咖啡因成分的毒品，得款50元；2017年8月中旬的一天，被告人李培霞在其家东间卖给姬某两小袋含有甲卡西酮及咖啡因成分的毒品，得款100元；2017年9月1日19时许，被告人李培霞在其家东间卖给姬某一小袋含有甲卡西酮及咖啡因成分的毒品，得款50元；2017年9月13日20时许，被告人李培霞在其家东间卖给姬某一小袋含有甲卡西酮及咖啡因成分的毒品，得款50元。
2017年8月14日，苏某1父苏云伟将苏某1从被告人李培霞手购买尚未吸食的一袋毒品”筋”交至公安机关，经称重该袋毒品净重0.28克。2017年9月13日20时许，姬某从被告人李培霞处购买一袋毒品”筋”往回走的路上被公安干警查获，经称重该袋毒品净重0.37克。
综上，被告人李培霞向三人九次贩卖含有甲卡西酮及咖啡因成分的毒品13袋，得款650元。
2017年9月14日，公安侦查人员对被告人李培霞的住所进行搜查，从其家中电视柜里搜查出疑似毒品15袋（依次编号为1#-15#）。经称重，编号为1#的疑似毒品净重0.45克，编号为2#的疑似毒品净重0.44克，编号为3#的疑似毒品净重0.45克，编号为4#的疑似毒品净重0.38克，编号为5#的疑似毒品净重0.44克，编号为6#的疑似毒品净重0.41克，编号为7#的疑似毒品净重0.41克，编号为8#的疑似毒品净重0.42克，编号为9#的疑似毒品净重0.45克，编号为10#的疑似毒品净重0.39克，编号11#的疑似毒品净重0.40克，编号为12#的疑似毒品净重0.44克，编号为13#的疑似毒品净重0.44克，编号为14#的疑似毒品净重0.42克，编号为15#的疑似毒品净重0.39克。15袋疑似毒品净重共计6.33克。公安侦查人员从查获的15袋疑似毒品中随即抽取10袋疑似毒品送检，经长治市公安司法鉴定中心检验，送检的10袋疑似毒品均检出甲卡西酮及咖啡因成分。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、书证受案登记表、立案决定书，证明案件来源。
2、书证户籍证明，证明被告人李培霞的身份情况。
3、证人苏某1的证言，证明2017年正月上旬的一天17时许，其在该村的村南路上给李培霞支付了100元现金，李培霞给了其两小袋毒品”筋”；第二次是2017年7月上旬的一天晚上22时许，其电话联系李培霞后，在其村村南的路上其给李培霞支付了100元现金，她给了其两小袋毒品”筋”；第三次是2017年8月13日晚上22时许，其电话联系李培霞后，在村南的路上其给李培霞支付了50元现金，欠下李培霞50元钱，李培霞给了其两小袋毒品”筋”，2017年8月14日15时许，其又以充电话费的形式给李培霞手机号184XXXX****充了50元电话费。2017年8月13日晚上其从李培霞手买的两小袋毒品”筋”，其吸食了一袋，剩下一袋其家人拿走了。
4、证人苏某2的证言，证明其从李培霞那里共买了两次毒品”筋”，第一次是2017年9月2日天刚黑其去了李培霞家，在李培霞家东间其给了李培霞50块钱，买了一小袋”筋”。第二次是2017年9月5日晚上8点多，其去了李培霞家，在李培霞家东间其给了李培霞50块钱，买了一小袋”筋”。
5、证人姬某的证言，证明其吸食的毒品是向本村李培霞购买的，一共买过四次。2017年7月下旬，具体哪天其记不清了，在李培霞家东间，其给了李培霞50元钱，李培霞给了其一小袋毒品”筋”；2017年8月份中旬，具体哪天记不清了，其直接去了李培霞家东间，其给了李培霞100元钱，李培霞从身上掏出两小袋毒品”筋”给了其；2017年9月1日19时许，在李培霞家东间，其给了李培霞50元钱，李培霞给了其一小袋毒品”筋”；2017年9月13日20时许，在李培霞家东间，其给了李培霞50元钱，李培霞给了其一小袋毒品”筋”。
6、照片3张，证明2017年8月14日15时，证明苏某1用手机号码151XXXX****为李培霞电话184XX****XX缴纳手机话费49.90元。
7、书证搜查证、搜查笔录、扣押文件清单，证明2017年9月14日10时30分，公安侦查人员依法对李培霞的住处进行搜查，从其住所东间电视柜内查获疑似毒品15小袋、锡纸1大卷、15条状锡纸，并对上述物品进行了扣押。
8、当场称重笔录、照片，证明2017年9月14日，侦查人员对从李培霞住所东间电视柜内查获的15袋疑似毒品（依次编号为1-15#）进行当场称重，编号为1#的疑似毒品净重0.45克、编号为2#的疑似毒品净重0.44克、编号为3#的疑似毒品净重0.45克、编号为4#的疑似毒品净重0.38克、编号为5#的疑似毒品净重0.44克、编号为6#的疑似毒品净重0.41克、编号为7#的疑似毒品净重0.41克、编号为8#的疑似毒品净重0.42克、编号为9#的疑似毒品净重0.45克、编号为10#的疑似毒品净重0.39克、编号为11#的疑似毒品净重0.40克、编号为12#的疑似毒品净重0.44克、编号为13#的疑似毒品净重0.44克、编号为14#的疑似毒品净重0.42克、编号为15#的疑似毒品净重0.39克。15袋疑似毒品净重共计6.33克。
9、检验报告，证明2017年10月20日，长治市公安司法鉴定中心作出检验报告，检验意见为送检的编号为1#-10#的检材中均检出甲卡西酮及咖啡因成分。
10、书证证据保全决定书、证据保全清单、称重笔录，证明2017年9月13日20时许，公安侦查人员发现姬某涉嫌吸食毒品，当场从其手中查获疑似毒品1小袋,并对该疑似毒品进行了保全。经称重，该袋疑似毒品净重0.37克。
11、书证接受证据清单、证据保全清单、称重报告，证明2017年8月14日，南漳镇东旺村苏云伟向长子县公安局南漳派出所上交疑似毒品1小袋，南漳派出所对该毒品进行了保全。经称重，该疑似毒品净重0.28克。
12、被告人李培霞的供述，其供述2017年前半年的一天晚上00时许，苏某1敲其家东山墙的小门，其就起来打开小门，苏某1说买个东西，其就给了他一小包”筋”，苏某1用手机微信红包支付了30元，现金给了20元。只卖过苏某1这一次。其卖给本村姬某一次”筋”，是9月13日晚上19时许，姬某去了其家，问其有没有”筋”，其说有，就从电视柜的抽屉里给姬某拿了一小袋”筋”，姬某给了其现金50元。2017年7月至8月及9月1日晚上，其没有卖给姬某”筋”。其卖给本村苏某2一次”筋”，时间大概是2017年9月5日20时多，苏某2去了其家东间厨房，当时苏某2什么也没有说，其就从电视柜抽屉里给他拿了一小袋”筋”，苏某2给了其50块钱，拿了”筋”就走了。2017年9月2日其没有卖给苏某2”筋”。
原判认为，贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。被告人李培霞向他人贩卖少量毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人李培霞提出其只向苏某1、苏某2、姬某各卖了一次一袋毒品。经查，证人苏某1、苏某2、姬某与被告人李培霞同为本村村民，苏某1证实2017年农历正月上旬、7月上旬、8月13日，在东旺村村南路上每次两小袋其和李培霞共买过三次六小袋毒品”筋”；苏某2证实2017年9月2日、9月5日，在李培霞家东间每次一小袋其和李培霞共买过两次两小袋毒品”筋”；姬某证实2017年7月下旬、8月中旬、9月1日、9月13日，在李培霞家东间其和李培霞共买过四次五小袋毒品”筋”。以上证人证言能够证实被告人李培霞向三人贩卖九次13袋毒品的事实。关于被告人李培霞向三人贩卖13袋毒品的数量，经庭审查证，苏某1父交到公安机关苏某1从被告人李培霞处购买的一袋毒品”筋”，经称重净重为0.28克；查获苏某2从被告人李培霞手购买的一袋毒品”筋”，经称重净重为0.37克；从被告人李培霞住处查获的15袋毒品，经称重重量最少的一袋净重为0.38克。因被告人出售他人的其余11袋毒品已吸食无法称重，从有利于被告人的原则考虑，认定被告人向他人出售的该11袋毒品每袋为0.28克，11袋为3.08克，加上查获的0.28克和0.37克的另外两袋毒品，13袋共计3.73克。另从被告人住处查获含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品6.33克，根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，贩毒人员被抓获后，对于从其人身、住所查获的毒品，一般均应认定其贩卖的毒品，故被告人李培霞贩卖毒品甲卡西酮的数量应认定为（3.73+6.33）10.06克。被告人李培霞向三人九次贩卖毒品，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》的规定，向多人贩卖毒品或者多次贩卖毒品的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的”情节严重”，依法应在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内判处刑罚。被告人李培霞对部分犯罪事实自愿认罪，对其可酌情予以处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十四条之规定，判决：1、被告人李培霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金5000元。2、被告人李培霞违法所得650元，予以追缴，上缴国库；扣押的锡纸及毒品6.98克，予以没收，依法处置。
判后，原审被告人李培霞不服，提出上诉，请求依法改判。上诉理由主要是：原判认定事实错误，其向苏某1、苏某2、姬旭斌各卖过一次毒品，原判认定其向该三人共贩卖过九次毒品，与事实不符，原判量刑过重。
二审经审理查明的事实和证据与原审相一致，且经原审当庭举证、质证，合法有效，足以认定本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李培霞向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。关于其上诉所提原判认定其向该三人共贩卖过九次毒品，与事实不符，原判量刑过重的上诉理由，经查，证人苏某1、苏某2、姬某与上诉人李培霞同为本村村民，苏某1证实2017年农历正月上旬、7月上旬、8月13日，在东旺村村南路上每次两小袋其和李培霞共买过三次六小袋毒品”筋”；苏某2证实2017年9月2日、9月5日，在李培霞家东间每次一小袋其和李培霞共买过两次两小袋毒品”筋”；姬某证实2017年7月下旬、8月中旬、9月1日、9月13日，在李培霞家东间其和李培霞共买过四次五小袋毒品”筋”。现有证据能够证实上诉人李培霞向三人贩卖九次13袋毒品的事实存在，原判认定事实并无不当，故该上诉理由本院不予采纳。综上，原审审判程序合法，定性准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长赵广文
审判员唐海静
审判员洪恩
二〇一八年五月十一日
书记员王泽阳