湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘02民终740号
上诉人（原审被告、反诉原告）：彭杰光，男，1967年12月16日出生，汉族，湖南省湘潭县人，户籍地湖南省湘潭县，现住湖南省株洲市天元区。
委托诉讼代理人：何小燕，女，汉族，1973年10月15日出生，住湖南省湘潭县，系彭杰光妻子。
委托诉讼代理人：胡少清，株洲市基层法律服务工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈铁根，男，1966年6月5日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市天元区。
委托诉讼代理人：陈小勇，湖南火炬律师事务所律师。
上诉人彭杰光因与被上诉人陈铁根合同纠纷一案，不服湖南省天元区人民法院（2016）湘0211民初2209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
彭杰光上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判陈铁根抵扣合同价款外共承担彭杰光损失1.7万元。2.一、二审诉讼费用由陈铁根承担。事实和理由：1.一审法院根据株洲市新宏基工程项目管理有限公司的鉴定作为本案的定案依据，违反了我国《住宅室内装修工程量清单计价管理办法》的相关规定，认定事实错误，显失公平。在施工过程中，陈铁根没有取得装修有效资质，未能按照装修规程开展装修工作，且多次违背和擅自变更设计，对变更后的装修陈铁根未提交变更综合价格工程报表，也没有提供变动签字证明，因此，按照建设部270号令《建筑装饰装修工程量清单计价暂行办法》第十条第三项的规定“合同中没有适用或类似于变更合同工程综合单价的，由承包人提供适当的综合单价，经与发包人确认后确定”，而陈铁根对设计图纸工程的多次变动均未向彭杰光提出适当的综合单价，属擅自变更，其实质是变相增加工程项目，变相加价，而一审法院以双方合同中有“超出图纸范围内的装饰项目归甲方负责”而采信了株洲市新宏基工程项目管理有限公司的鉴定，但该鉴定意见书所涉及的“增加、变更”的项目均系原设计图纸所需要的装修装饰的项目，并不是新建、新造或该装修房屋以外的项目工程，故应按照总承包“加量不加价”的原则进行核算，因此工程价格仍应在合同价162000元之内。2.双方延期交付工程及验收不是因为工程的增加，而是因为陈铁根未能全面履行装修装饰合同和双方确认的设计图纸上规定的项目和装修标准施工，且未进行返工，特别是七个包厢隔音装修部分，未按设计要求施工，彭杰光为防止损失的扩大，在2016年8月31日接手，并已抵扣工程款为违约及损失的补救措施，故涉案工程实际交付日期应认定为2016年8月31日，根据双方的《室内装修合同书》的约定即每拖延一天扣除工程价款500元，超过10天每天扣除1000元的约定，一审法院应在不超过合同总造价的30%范围酌情认定，现彭杰光要求陈铁根支付违约金3.5万元未超过合同的约定，故综合全案，在核减装修价款的情况下，陈铁根还需承担1.7万元的损失费。
陈铁根辩称，1.彭杰光诉请的质量返工费720元、装修工程价20000元及陈铁根承担彭杰光的17000元损失均不在一审彭杰光反诉请求范围，应不予审理。2.双方签订的《室内装饰合同书》所涉工程投资额在30万元以下，建筑面积在300平米以下，因此该合同书合法有效。合同书约定采取固定价格，因此彭杰光适用建设部270号令《全国建筑装饰装修工程量清单计价暂行办法》属于适用法律错误。3.2016年7月28日，陈铁根等人装修完成即退场，29日办理交付手续,彭杰光将房屋投入使用经营。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工之日”，因此彭杰光抗辩装饰装修工程质量有问题不能成立。4.《室内装饰合同书》约定，按照图纸总承包价162000元，超出图纸范围内的装饰项目彭杰光负责。专业鉴定机构根据施工图纸和装修现场的情况，查实了图纸范围内变更的项目和超出图纸范围内的增加项目，经评估，增加项目为32748.43元，依照合同约定，该费用应由彭杰光承担。5.由于在施工图纸外增加了项目，彭杰光要求陈铁根重新施工，故工期因此延期了8天，这既符合行业惯例，又符合公序良俗和诚信公平原则，因此答辩人要求支付延期违约金的主张不能成立。另双方签订的合同约定工程提前完工奖200元每天，延期一天扣500元，超过10天扣1000元每天来看，这约定有失公平。
陈铁根一审诉讼请求：1.彭杰光立即支付装修工程款58000元，并按照年利率6%支付自2016年7月21日开始至实际支付之日止的延期利息；2.彭杰光立即支付增加、变更部分的装修款27000元（以评估金额为准）；3.由彭杰光承担本案的诉讼费、评估鉴定费等费用。
彭杰光反诉请求：1.陈铁根承担延迟完工交房所产生的违约金91000元（暂计算至反诉起诉之日止）；2.陈铁根承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：陈铁根作为乙方与彭杰光作为甲方于2016年5月18日签订了《室内装饰合同书》，双方对承包范围、单价、付款方式进行了约定。合同约定承包范围为按装饰工程有限公司设计的图纸施工，室内地板改为强化地板，超出图纸范围内的装饰项目归甲方负责。乙方按图纸总承包价为壹拾陆万贰仟元整（￥162000元）。承包范围内的质量、安全由乙方负责。乙方开工进场甲方首付材料费2万元，其余按项目进度付款，按图纸装饰完成全部付清余款。彭杰光与陈铁根分别在合同的甲方和乙方签名。同日，双方又达成了补充约定作为室内装饰合同书附件，载明：“工期提早完工1天将（奖）200元，晚1（天）扣500元，10天以后1000元/天”。上述合同签订后，陈铁根开始对案涉房屋进行装修。彭杰光自述于2016年8月起已实际使用案涉房屋。庭审过程中，陈铁根申请通过比照施工图纸与案涉房屋实地，对增加、变更的装修项目以及三楼地面拆除后重新施工的造价进行鉴定。经株洲市新宏基工程项目管理有限公司鉴定，认为案涉房屋增加、变更的装修及安装项目有：1.三楼地面按原图施工完毕之后全部凿除，再按设计变更的600*600木纹砖施工；2.三楼卫生间墙面原墙体瓷片按设计图纸施工到了墙裙，现按墙裙以上部分计算，新建墙体瓷片按层高，瓷片按600*300全瓷墙面砖计算；3.三楼2包厢天棚铝格栅改为木格栅200*200计算；4.三楼走道天花板未施工现按刷白计算；5.三楼墙体拆除及新建；6、四楼墙体拆除及新建；7.四楼卫生间墙面原墙体瓷片按设计图纸施工到了墙裙，现按墙裙以上部分计算，新建墙体瓷片按层高，瓷片按600*300全瓷面砖计算；8.四楼厕所顶仿瓷刷白改为铝天花300*300铝扣板；9.原四楼厕所两个洗脸盆改为两个洗脸柜，按市场价计算；10.凿除的屋面垃圾按楼面运出垃圾和垃圾外运1000以内计算；11.增加排污管。以上增加的装修项目工程造价为34609元。此外，经双方确认减少的装修项目包含：1、吧台第二层使用大理石而实际使用了面漆板（长1.2m,宽0.22m）;2.未做部分扣除：吧台隔板未做，酒柜竖版未使用水曲柳板，整条竖版未做雕花及茶镜饰面；3.吧台及酒柜应使用大芯板刷油漆而实际适用生态面漆板；4.七个包厢应使用吸音板而实际适用生态板饰面。后经株洲市新宏基工程项目管理有限公司对减少的装修项目进行补充鉴定，认定上述装修项目造价减少1860.57元，故案涉房屋装修实际工程造价为194748.43元。株洲市新宏基工程项目管理有限公司收取鉴定费5000元。陈铁根向彭杰光出具了六张领条，六张《领条》载明的金额合计为12.4万元。陈铁根仅对2016年5月30日的《领条》存在异议。经南京东南司法鉴定中心鉴定，认定2016年5月30日出具的《领条》中载明的内容及签名均系陈铁根本人书写。南京东南司法鉴定中心收取鉴定费2300元。
本案系装饰装修合同纠纷。本案的争议焦点为：1.陈铁根要求彭杰光支付装修款8.5万元（包含增加、变更的装修项目工程款2.7万元，实际以评估金额为准）及延迟支付利息（按年利率6%从2016年7月21日开始计算至实际支付之日止）有无事实和法律依据？2.彭杰光要求陈铁根支付违约金9.1万元有无事实和法律依据？现综合分析如下：
关于第一个争议焦点，陈铁根与彭杰光签订的《装饰装修施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且合同的内容未违反国家法律、法规的强制性规定，应属合法有效，对双方具有法律约束力。依法有效的合同，双方当事人均应依约履行。现陈铁根已经完成施工，涉案房屋亦实际交付彭杰光使用，且合同明确约定超出施工图纸范围的装修项目应由彭杰光承担，故一审法院参考司法鉴定意见书的鉴定意见，认定案涉房屋装修的工程造价为194748.43元（包含变更的装修项目），扣除彭杰光已支付的124000元，彭杰光仍应向陈铁根支付工程款70748.43元（194748.43元-124000元），陈铁根主张超出70748.43元的部分，一审法院不予支持。虽然彭杰光辩称变更、增加项目系因施工质量问题和陈铁根擅自变更所致，但鉴于彭杰光已实际使用案涉房屋，且提交的证据不足以证实陈铁根施工项目存在质量问题，故一审法院不予采信。关于陈铁根要求彭杰光支付逾期利息的诉请，一审法院认为由于陈铁根与彭杰光对案涉房屋应付的装修款存在争议，彭杰光并非恶意拖欠，故原告要求被告支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于第二个争议焦点，虽然双方未就涉案房屋的装修工程进行竣工验收，但合同履行过程中发生了增项，完工期限亦应随之延长，由于双方未再次约定产生增加项后的工期要求，且彭杰光亦未提交证据证明其实际损失，故一审法院对彭杰光提出的反诉不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、彭杰光于本判决生效后十五日内向陈铁根支付装修款70748.43元；二、驳回陈铁根的其他诉讼请求；三、驳回彭杰光的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费1926元，由陈铁根承担366元，由彭杰光承担1560元；反诉案件受理费2076元，由彭杰光承担；株洲市新宏基工程项目管理有限公司收取的鉴定费5000元，由陈铁根承担2500元，彭杰光承担2500元；南京东南司法鉴定中心收取的鉴定费2300元，由陈铁根承担。
二审期间，彭杰光为支持其上诉请求，提交了以下新证据：1.株洲县渌口镇标新装饰设计工作室出具的设计图纸造价表；2.株洲县渌口镇标新装饰设计工作室出具的情况说明。以上两份证据拟证明：株洲市新宏基工程项目管理有限公司司法鉴定意见书内容是不客观的，鉴定意见书中所认定新增的造价内容并不是新增的，而是原设计图纸中已存在的。陈铁根质证认为，上述两份证据上盖章的单位与原设计单位不一致，且与本案无关，本案应以经双方同意并由法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见书为准，且该鉴定意见程序合法。本院经审查认为，株洲县渌口镇标新装饰设计工作室并没有派人出庭证明该两份证据，对其真实性无法确定，且该两份证据与本案并无关联，本院不予采纳。
本院经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系合同纠纷，二审争议的焦点为：1.涉争项目的工程造价为多少;2.陈铁根在履约过程中是否存在违约行为。对上述争议焦点，本院评述如下：
一、关于涉争项目的工程造价是多少的问题。
对于工程造价，双方当事人对此争议最大的问题便是株洲市新宏基工程项目管理有限公司出具的新宏基株鉴字（2017）第002号《关于熹悦花都别墅改造工程造价鉴定意见书》能否作为本案的依据。案中，株洲市新宏基工程项目管理公司受天元区人民法院委托，通过比对资料、现场勘察等方式对涉争工程的造价进行了鉴定，鉴定意见认定涉争项目工程总价为194748.43元，其中新增项目造价为34609元。该鉴定意见程序合法，鉴定机构和人员资质齐全，鉴定结论无明显不当，且在一审过程中鉴定人员出庭对鉴定意见书进行质证说明，双方当事人对鉴定意见书均没有异议，应当予以认可。彭杰光以原涉争项目的设计单位株洲县渌口镇标新装饰设计工作室出具的报价单和情况说明主张司法鉴定意见书中增加的装饰项目工程造价34609元是原设计图纸中已存在的项目，并不是新增的，其应当从工程总价中予以剔除。该报价单和情况说明系株洲县渌口镇标新装饰设计工作室单方面制作，其也未派人出庭进行说明，对该报价单和情况说明及彭杰光的主张本院均不予采信。彭杰光还主张司法鉴定意见书中所涉及的增加项目均是陈铁根擅自变更，其本人对此不知情，理应由陈铁根承担新增项目的相关费用。案中涉争项目位于彭杰光所居住的熹悦花都别墅的三四层，施工过程中，据彭杰光陈述其每天都会到施工现场进行查看，这显然与其对新增项目不知情不符，本院不予采信。另双方签订的《室内装饰合同书》约定“超出图纸范围内的装饰项目归甲方（彭杰光）负责”，根据该约定，新增项目的34609元应由彭杰光承担，故本案的涉争项目的工程造价为194718.43元。
二、关于陈铁根在履约过程中是否存在违约行为的问题。
根是否存在违约行为关键在于其所施工的涉争项目是否存在质量问题及是否延期交付。首先关于质量问题，彭杰光为证明陈铁根施工的项目存在质量问题，提供了7张照片和3张采购材料的收据，但该证据不足以证明陈铁根施工的项目存在质量问题。另《最高人民法院关于审理建设施工工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”，虽然本条是关于对建设工程投入使用后质量问题的有关规定，而涉争项目属于室内装饰项目，但从常理来看建设工程的质量要求要高于室内装饰项目，对于室内装饰项目的投入使用后质量的问题可比照该条适用。鉴于彭杰光是在投入使用涉争项目后再提出的质量问题，因此对彭杰光关于质量问题的主张本院不予支持。其次关于涉争项目是否存在延期交付的问题，双方签订的《室内装饰合同书》约定涉争项目的工期为2016年5月20日至2016年7月20日，因涉争项目在施工过程中新增了34609元项目，施工工期也应相应的顺延，虽然双方对顺延工期没有进行约定，但结合证据来看，陈铁根并没有延期交付，彭杰光所主张涉争项目于2016年8月30日才交付给其使用，但因其未提供证据予以证实，本院对此不予支持，对其所主张的逾期交付的违约金及损失也不予支持。综
综上所述，上诉人彭杰光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1994元，由上诉人彭杰光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石安旭
审 判 员 陈 蓉
审 判 员 梁雄文
二〇一八年五月三日
法官助理 黄洪波
书 记 员 汪 晶