陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕07民终240号上诉人（原审第三人）：钟建彬，男，生于1968年1月13日，汉族，住四川省资阳市雁江区河堰路西一巷**号*幢*单元***号。委托诉讼代理人：常若愚，陕西修业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李廷芳，女，生于1957年1月2日，汉族，农民，住南郑县濂水镇雅和村*组。委托诉讼代理人：何晓华，南郑县高台法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杨小宏，南郑县高台法律服务所法律工作者。原审被告：汉中江南建筑安装有限公司。住所：南郑县大河坎镇中园城****号。法定代表人：王文义，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘琳，陕西修业律师事务所律师。上诉人钟建斌因与被上诉人李廷芳、原审被告汉中江南建筑安装有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省南郑县人民法院（2017）陕0721民初407号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人钟建彬及委托诉讼代理人常若愚，被上诉人李廷芳及委托诉讼代理人何晓华、杨小宏，原审被告汉中江南建筑安装有限公司委托诉讼代理人刘琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被上诉人（原审原告）李廷芳向一审法院请求：1、判令被告承担其人身损害赔偿损失88844.91元；2、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，李廷芳将损失总额中的医疗费再增加93.9元，后续医疗费变更为6000元，伤残赔偿金变更为37584元，其余各项具体损失请求不变，最终赔偿损失总额为92766.81。一审法院认定：钟建彬是大河坎镇裕华欧洲城项目部现场经理。2016年8月20日，钟建彬委托他人到劳务市场雇佣了李廷芳到裕华欧洲城项目部打扫卫生。中午12时许，李廷芳准备下班时绊在了工地的钢筋上，不慎摔倒，致其受伤，当即在大河坎镇大河坎社区第三卫生室治疗，下午被送往三二〇一医院住院治疗。经诊断为：1、右侧髌骨粉碎性骨折；2、右膝部软组织损伤，住院治疗20天，后共产生住院、门诊医疗费14672.81元。李廷芳伤情，于2016年11月24日经陕西汉中汉航法医司法鉴定所（陕汉航司所[2016]法临鉴字第1250号法医学司法鉴定意见书）鉴定为：李廷芳右侧髌骨粉碎性骨折内固定术后，其伤残等级评定为九级伤残；二次手术治疗费用评估为5000元，住院时间评估为25天左右；误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为60日。并产生鉴定费2280元。在诉讼中，钟建彬对李廷芳伤情申请重新鉴定，2017年6月16日陕西公正司法鉴定中心（陕公正司鉴[2017]临鉴字第256号司法鉴定意见书）鉴定为：李廷芳右髌骨骨折内固定术后属九级伤残，后续医疗费评估为6000元，误工期为180日、护理期为90日、营养期为60（包括住院期间已发生的误工、护理及营养期），二次住院天数为20日左右，并产生鉴定费5600元。另，钟建彬预支给李廷芳7700元；裕华欧洲城项目部与汉中江南建筑安装有限公司是挂靠关系。一审法院认为，李廷芳在准备下班时绊在了工地的钢筋上，不慎摔倒，该事实有与李廷芳一起干活的工友予以证实，予以认定；钟建彬虽否认该事实，但却未能提供相关证据，对钟建彬就李廷芳受伤事实的辩解不予采纳。李廷芳是钟建彬委托其他工人到劳务市场雇佣，临时性从事卫生清洁工作，钟建彬在项目部中是现场经理、工头，是否雇佣及雇佣谁、支付工人劳动报酬均是其自主支配，所以李廷芳的雇主应为钟建彬。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员一方如有过错的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，钟建彬作为雇主，李廷芳在工作中受伤，钟建彬应当承担赔偿责任；李廷芳在工作时，疏忽大意，走路时不慎摔倒，对损害的发生具有一定过错，可以减轻雇主的责任。钟建彬所在的裕华欧洲城项目部与汉中江南建筑安装有限公司是挂靠关系，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。依据《中华人民共和国建筑法》等法律法规，挂靠行为被法律所禁止，且被挂靠企业从挂靠经营中获得了利益，其承担必要的法律后果和风险也是理所当然的。《最高人民法院》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，在该条中没有明确规定被挂靠人的情况，但可参照该条内容，对没有资质而让其挂靠承揽工程与前述条款的情况基本一致。综上，汉中江南建筑安装有限公司应与钟建彬承担连带赔偿责任。对李廷芳的伤残鉴定，陕西公正司法鉴定中心所作的司法鉴定意见书是在诉讼中，双方当事人均参与的情况下作出的，故以该司法鉴定意见书的鉴定意见为准。对李廷芳主张的医疗费和二次手术费以实际票据和司法鉴定意见书为准。对误工费，因李廷芳受伤时已经年满59岁，且无固定收入，故误工费确定为80元/天。对护理费，在住院期间按照100元/天，出院后李廷芳是在家恢复，其家人无需完全脱离生产劳动照顾，故按50元/天计算。对交通费，李廷芳虽提交了证据，但该证据不符合证据形式要件，不予采信。结合本案实际情况，事故发生后李廷芳方必然要支出一定的交通费用，故对交通费酌情考虑为300元。对精神损害抚慰金，将根据其伤残等级和精神受到损害的程度，作以适当调整。对伤残赔偿金、住院伙食费、营养费符合法律规定，予以支持。对鉴定费，在陕西汉中汉航法医司法鉴定所支出的鉴定费由李廷芳负担；在陕西公正司法鉴定中心支出的鉴定费由钟建彬负担。一审法院遂依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、李廷芳治伤所花医疗费20672.81元（含后续医疗费）、误工费14400元（180天×80元/天）（含二次住院天数）、护理费6500元（40天×100元/天+50天×50元/天）（含二次住院护理天数）、住院伙食补助费1200元（40天×30元/天）（二次住院天数）、营养费1200元（60天×20元/天）（含二次住院天数）、残疾赔偿金37584元（9396元/年×20年×20%）、交通费300元、精神损害抚慰金2000元，合计83856.81元。钟建彬赔偿李廷芳58699.77元（83856.81元×70%=58699.77元，已付7700元，再支付50999.77元）；其余损失由李廷芳自理；（限判决书生效后十日内付清）二、汉中江南建筑安装有限公司与钟建彬承担连带赔偿责任；三、驳回李廷芳的其他诉讼请求。案件受理费2000元，减半收取1000元，由钟建彬负担700元，汉中江南建筑安装有限公司与钟建彬对受理费互负连带责任，李廷芳负担300元。上诉人钟建彬不服一审判决，上诉请求：一、请求撤销陕西省南郑县人民法院（2017）陕0721民初407号民事判决，改判驳回被上诉人李廷芳对上诉人的诉讼请求。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院认定事实不清。原审法院认定的被上诉人受伤过程及伤情均不合常理。李廷芳是否在工地上受伤一审法院没有查明。二、一审法院对损害后果的责任分担比例不公。被上诉人受伤时间是在下班时间且是自己摔倒。上诉人不存在过错，不应承担责任。三、一审法院判定汉中江南建筑安装有限公司与上诉人承担连带赔偿责任不当。被上诉人李廷芳答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求、维持原判。原审被告汉中江南建筑安装有限公司答辩称：对原审法院认定其与上诉人钟建彬承担连带赔偿责任没有异议，但是鉴于上诉人对李廷芳受伤过程存在异议，故同意上诉人的上诉请求。二审期间，双方均没有新的证据提交。经审理，对于原审判决认定的案件事实，本院依法予以确认。本院认为，关于上诉人钟建彬提出被上诉人李廷芳不是在其工地受伤及伤情不合常理的问题。经审理，李廷芳受伤是事实，其受伤地点有与其一起干活的工友予以证实。上诉人钟建彬虽否认该事实，但是并没有提交相关的证据，故本院不予采信。上诉人对李廷芳伤情提出异议，但是李廷芳的伤情是在双方当事人均参与的情况下重新由陕西公正司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，且上诉人也并没有提交能够推翻该鉴定意见书的证据，故上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人钟建彬提出被上诉人李廷芳的损害是由其自身造成，上诉人不应承担责任的问题。经审理，被上诉人受雇于上诉人并在上诉人所负责的项目工地上受伤是客观事实。根据相关法律规定，上诉人作为雇主，其雇员在提供劳务过程中受伤，其应承担赔偿责任。被上诉人李廷芳在工作时被工地上的钢筋绊倒，可见上诉人对其提供的工作场地没有尽到安全保障义务，故原审认定上诉人承担70%的责任，被上诉人承担30%的责任，并无不当。故上诉人的此项上诉理由也不能成立，本院亦不予支持。关于上诉人钟建彬提出原审判定汉中江南建筑安装有限公司与上诉人承担连带赔偿责任不当的问题。经审理，汉中江南建筑安装有限公司对原审判决其公司承担连带赔偿责任并未提起上诉，故上诉人的此项上诉理由也不能成立，本院亦不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费1267元，由上诉人钟建彬承担。上诉人多预交的部分持据来院领取。本判决为终审判决。审 判 长 陈 平代理审判员 袁 媛代理审判员 于云江二〇一八年四月三日书 记 员 李 洋