福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终781号
抗诉机关福建省长乐市人民检察院。
原审被告人林建云，男，1977年2月5日出生于福建省长乐市，汉族，初中文化，无业，住长乐市。因本案于2015年4月24日被长乐市公安局处以行政拘留十五天；同年10月18日被长乐市公安局刑事拘留，同年11月24日经长乐市人民检察院批准逮捕，次日由长乐市公安局执行逮捕；2016年10月2日因原审判决刑期届满被本院取保候审。
辩护人上官翰清、肖跃华，福建理争律师事务所律师。
福建省长乐市人民法院审理福建省长乐市人民检察院指控原审被告人林建云犯故意伤害罪一案，于2016年8月26日作出（2016）闽0182刑初50号刑事判决，被告人林建云不服，提出上诉。本院于2017年2月22日作出（2016）闽01刑终922号刑事裁定，以本案事实不清、证据不足为由发回重审。福建省长乐市人民法院于2017年4月28日作出（2017）闽0182刑初138号刑事判决。原公诉机关福建省长乐市人民检察院以原判对原审被告人林建云定性错误，适用法律错误为由提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月25日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员杨某、董某出庭支持抗诉。原审被告人林建云及其辩护人上官翰清、肖跃华律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控,2015年4月24日下午2时许，被告人林建云在长乐市古槐镇上店村其兄林建兴新房门口，因新建阳台一事与林某1发生口角并互殴，在互殴过程中，被告人林建云将林某1推倒在地，致使林某1L2压缩性骨折。经长乐市公安局法医鉴定：林某1的伤情为轻伤二级。
原判认为，本案中被告人林建云在被害人殴打其的情况下与林某1有身体上的接触，并致被害人坐倒在地，虽造成被害人轻伤的后果，但其行为是否属于自卫隔挡还是反击互殴，控辩双方的证据相互矛盾，且监控录像等客观性证据缺失，指控其具有伤害的主观故意依据不足，故公诉机关指控被告人林建云故意伤害罪的犯罪事实不清，证据不足，罪名不成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决被告人林建云无罪。
抗诉机关长乐市人民检察院认为，在案的证人林某2、林某3、林某4、李某、林某5均证实林建云将林某1推倒在地并将林某1按在地上，上述证人因其所处位置、观察的角度等因素导致对本案案情的陈述有不一致之处，但不存在矛盾，不影响本案的性质，均体现了林建云对林某1所实施的伤害行为；另被告人林建云伤害的对象系年迈的老人，双方身体力量及灵活度差距悬殊，被告人林建云在避开林某1的打击后以暴力进行反击，其对用双手推倒老人行为可能导致被害人林某1受伤的结果应当是明知的，属故意犯罪，应当追究其故意伤害罪的刑事责任。原审判决就本案定性及适用法律错误，应予以纠正。
出庭检察员的意见为，在案的多名证人证言及被害人陈述证实林建云推倒被害人林某1并实施按压等伤害行为；原审判决在无证据证实林建云行为系自卫格挡的情况下认定本案原审被告人林建云的行为属自卫格挡还是反击互殴的证据相互矛盾,属证据采信不当导致错误判决,应予以依法纠正。
原审被告人林建云及辩护人称，林建云并未殴打林某1，原审公诉机关指控林建云犯故意伤害罪证据不足，原审法院所作出的无罪判决正确，应驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，2015年4月24日14时许，林某1（时年79周岁）在长乐市古槐镇上店村林建兴新建房屋后门处因新建房屋涉及违章搭盖一事与林建兴、原审被告人林建云发生口角,林某1在欲击打林建兴未果后，继而欲击打林建云，林建云避开后进而实施了将林某1推倒在地并予以按压等伤害行为，致使林某1L2椎体压缩性骨折。经长乐市公安局法医鉴定，林某1的伤情为轻伤二级。
上述事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人林某1的陈述及辨认笔录，证实案发当天下午他因林建云骂他的事就到了林建云新建房子那。他听见林建兴在骂他儿子林某5，便和林建兴吵了起来，他想去打但没打到，林建兴也被人拉进屋。一旁的林建云就说他儿子的坏话，他又和林建云吵了起来。他也去打林建云，林建云避开后反推了他一下，他就坐到了地上，顿时传来剧痛，动弹不得,接着林建云还将他侧身按在地上。林建兴还过来打了他背部一拳。这时，林某5等人来了，林某5去拉林建云。接着林某5也倒在地上，后来他被林某5扶起来送医。2014年时，他曾从楼梯上摔下过。
经相片辨认,被害人林某1辨认出林建云。
2、证人林某5的证言及辨认笔录，证实案发当天下午他先去查看了林建云家房屋违建，他和林建兴还起了争执，然后他就回村部。一会后，他和李某等人一起去。从村部出来没多久，他就听见林建云房子有吵闹声就跑去看，距离现场十来米时他看见他父亲林某1被林建云推了一下坐在地上。他加速跑过去，这时林建云将他父亲按在地上，林建兴还打了他父亲背部。他便冲上前拉林建云但被推倒在地，还被林建兴打了两拳。之后李某等人便将林建云、林建兴拉开。
经相片辨认,证人林某5辨认出林建云。
3、证人林某2的证言及辨认笔录，证实案发当日下午因林建云家违规搭建的事，村长林某5、书记李某等人去查看情况，他也跟去了。他们先走到林建云家前门，听到后门处有吵闹声，林某5说似乎是其父林某1，他们几人就赶到后门处。他看见林建云兄弟两人围着林某1，一边推、一边用拳头打，林某1就倒在地上。林某5见状冲上前，但被林建云按在地上，背部还被打了两拳。李某上前将林建云、林建兴拉开。
经相片辨认,证人林某2辨认出林建云。
4、证人李某的证言及辨认笔录，证实他是古槐镇司法所工作人员，挂职上店村书记。当天下午他接林某5电话后到村里，跟林某5等村干部一起去了解村民违建情况。他走到违建人家的拐弯处时听到吵架声，他就和林某5跑了过去。距离现场十余米时，他看见林建云推了林某1一下，林某1一屁股坐在地上。他和林某5加快步伐，这时林建云将林某1按在地上，林建兴打了林某5背部一拳。林某5便冲上去，他也过去劝架，结果林某5被推倒在地，他将对方从林某1身上拉开，并压在墙壁上。等其他村干部赶到后，人群被劝开。后来了解到是违建人家得知村里要检查违建就骂村长，村长的父亲林某1听见了，就去跟之理论，才发生后续的事。
经相片辨认，证人李某辨认出林建云。
5、证人林某4的证言及辨认笔录，证实案发当天下午2时许，他和林某5带着村书记李某去查看林建云家的违规搭建。他们走到林建云家正门时，听到后门有吵闹声，就往后门跑。到后门时，他看见林建云将林某1推倒在地，并踢了林某1背部一脚，然后将林某1按在地上，林建兴也打了林某1背部一拳。林某5见状就去拉，但被林建云摔倒并按在地上，林建兴也打了林某5肩部一拳，李某上前将林建云拉开，林建兴也被村民拉开。
经相片辨认，证人林某4辨认出林建云。
6、证人林某3的证言及辨认笔录，证实案发当天下午2时许，她听见林建云两人在自家后门处骂林某5，林某1得知后就到林建云家后门处，吵了一会后，她看见林建云将林某1推倒在地，林建云的哥哥用拳头打了林某1背部一拳、林建云踢了林某1背部一脚并将林某1按倒在地。这时林某5等干部来了，林某5上去拉林建云但反被摔在地上，周围的人就上前围住，李某就将林建云拉开。
经相片辨认，证人林某3辨认出林建云。
7、证人陈某的证言及辨认笔录，证实2015年4月25日14时许，林某1到她家里骂她儿子，她儿子林建兴回了一句，林某1便要打人，但被人拦下，林建兴就回房去了。林某1还要去打，她就拦在门口不让林某1进，头部还被林某1打了。她小儿子林建云见状就过来了，和林某1到门外，然后她看见林某1倒地，接着村里干部林某5、林某2等人就冲进来打林建云，后来警察就来了，将林建云带走。
经相片辨认，证人陈某辨认出林某5、林某2。
8、证人曾某的证言及辨认笔录，证实案发当天下午，他在林建云家三楼做工，听见楼下有很大的声音就去看，他看见林建云与一个老伯在吵架，老伯还举手去打林建云，但没有打到。不久来了一群人去打林建云，林建云被人锁喉、拳击头部、按倒在地，不久警察就来了。他辨认出打林建云头部的人是林某5。
9、证人黄某的证言，证实案发当天下午，他在林建云家三楼做模板，听到楼下有人吵架就到阳台上看，看见林建云和一个老人在吵架，然后他就进去了，后来又听到很大的吵架声，再去看时，发现四五个男子围着林建云，其中一个打了林建云头部。
10、方位、路线图，证实涉案现场的位置情况及证人林某2、林某4、林某5辨认从村部前往涉案现场的路线。
11、闽榕长公刑技法临字[2015]439号法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实（1）被害人林某1分别于2015年4月28日、5月9日行腰椎MR检查，提示“T11、T12压缩型改变、L5S1椎间盘突出、L2压缩型骨折”，经与其本次外伤前腰椎MR（2014年8月15日）比较，并结合专家会诊意见，上述诊断中除“L2压缩性骨折”为新增外，其余于伤前即已患有。表明T11、T12压缩型改变、L5S1椎间盘突出”与本次外伤无关。（2）据伤后两次腰椎MR检查提示，被害人林某1L2压缩性骨折（少于1/3），并出现T1WI低信号、T2WI和STRI高信号，表明“L2压缩性骨折”符合本次外伤形成，鉴定为轻伤二级。
12、闽榕长公刑技法临字[2015]431、437号法医学人体损伤程度鉴定意见书，证明原审被告人林建云及证人林某5均鉴定为轻微伤。
13、长乐市公安局出具的情况说明，证实2015年4月29日办案民警前往上店村村部调查监控探头，发现案发现场的监控在案发几个月前已经坏掉，未能调取现场监控。村部的监控无维护人员，日常无人管理。
14、原审被告人林建云的供述，称2015年4月24日14时许，林某1在他哥哥林建兴新房子处跟林建兴吵架，还想打林建兴，林建兴被人拉开了。他就骂了林某1一句，林某1就过来打他。他躲过后，推了林某1身体一下，林某1摔倒在地。林某1儿子林某5看到了就过来打他，被他拉了下也摔倒。这时其他干部过来将他们劝开。过了一会警察就来了，将他带到派出所。
15、行政处罚决定书，证实原审被告人林建云因本案被处以行政拘留十五日。
16、抓获经过，证实原审被告人林建云于2015年10月18日被公安机关抓获归案。
17、户籍信息，证实原审被告人林建云的户籍身份情况。
本院认为，原审被告人林建云故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。关于原审被告人林建云及其辩护人称其并未殴打林某1，原审公诉机关指控其犯故意伤害罪证据不足，原审法院所作出的无罪判决正确，应驳回抗诉，维持原判的辩护意见，经查，综合在案证据足以证实原审被告人林建云实施了将案发时年79周岁的被害人林某1推倒在地并予以按压等伤害行为；原审被告人林建云明知其行为会发生伤害结果，并放任该结果的发生，其主观上存在伤害他人的故意，应以故意伤害罪追究其刑事责任，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决对本案证据采信及事实认定不当，致使法律适用错误，应予纠正。出庭检察员支持抗诉的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十四条、第二百三十四条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省长乐市人民法院（2017）闽0182刑初138号刑事判决。
二、原审被告人林建云犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
（刑期已执行完毕。）
本判决为终审判决。
审判长 李 浩
审判员 程 颖
审判员 郭 翔
二〇一七年十一月十七日
书记员 欧阳晓晴
附：相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第十四条明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。
故意犯罪，应当负刑事责任。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。