甘肃省酒泉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘09民终636号上诉人（原审原告）：穆建民，男，个体工商户。委托诉讼代理人：王涛，酒泉阳关律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张磊，男。被上诉人（原审被告）：张才礼，男。上诉人穆建民因与被上诉人张磊、张才礼装饰装修合同纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2017）甘0902民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人穆建民及其委托诉讼代理人王涛、被上诉人张才礼到庭参加诉讼，被上诉人张磊经合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。穆建民上诉请求：1、依法撤销酒泉市肃州区人民法院（2017）甘0902民初411号民事判决，依法改判或发还重审；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院依据被上诉人向上诉人发出的停工通知认定上诉人与被上诉人协商解除合同，纯属主观臆断，导致一审判决认定事实错误。2016年9月7日，双方签订《酒泉市花悦己音乐餐厅装饰装修工程合同》，约定了装修内容、价格49万元，于2016年11月8日前竣工，合同签订后，上诉人支付装修款15万元。2016年11月13日，因被上诉人未按期完工，双方协商达成补充协议，将完工时间延至2016年12月31日，并约定了相关违约责任。补充协议签订后，上诉人再次支付17万元，但被上诉人在2016年11月28日前就告知上诉人不再施工了，上诉人要求其出具书面意见后，其给了上诉人停工通知。因为上诉人接受了该通知就是双方协商的结果，不符合逻辑。被上诉人也从未抗辩陈述是双方协商解除合同。被上诉人的答辩恰恰说明停工通知陈述的原因，就是因为上诉人不同意增加工程款，被上诉人不愿意继续施工。鉴于此，上诉人要求被上诉人书写停工通知无可厚非。被上诉人说自己不会写，让上诉人书写，由其签字确认，于是上诉人才书写了通知给被上诉人签字合乎情理。上诉人持有的通知实际是由被上诉人向上诉人发出的，否则该通知就应该由被上诉人持有才合理。如果双方协商一致解除了合同，为何对已付工程款是否合理及合同未履行完毕的责任怎样承担却没有约定。二、原审查明的事实证明被上诉人以自己的行为表明不再履行合同。双方因该项装修工程，先后签订两份协议。被上诉人庭审时陈述首次协议未按期竣工，是因为上诉人更改了施工图纸，擅自增加工程量，但之后双方签订补充协议并未就变更、增加工程量进行说明，也未就工程款进行变更，以上事实均说明被上诉人以上诉人擅自变更工程量造成其停工的事实根本不存在。综上，一审判决部分事实认定错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实后依法�判或发还重审。张才礼辩称：当时干活的合同与实际施工变动太大，没办法继续干，工人的工资也没有发，是我要求不干了，上诉人让写停工通知，我就在停工通知上签字后停工了。2016年11月28日前我没有给上诉人打过电话，是当天当面和上诉人说的。请求二审驳回上诉，维持原判。张磊未到庭亦未向法庭提交书面答辩意见。穆建民向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告之间签订的《装饰装修工程合同》及《补充协议》；2.判令被告赔偿原告延误工期的损失20万元；3.判令被告支付违约金14.7万元；4.判令被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2016年9月7日，原、被告签订了《酒泉市花悦己音乐餐厅装饰装修工程合同》，约定：工程地点为酒泉市肃州区世纪大道56号星海居4号楼1层；承包方式为包工包料；开工日期为2016年9月9日，竣工日期为2016年11月8日；工程价款为49万元；发包人自行设计并提供施工图纸；开工前一天，发包人为承包人入场施工创造条件；工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期；对因工程量变化和设计变更等原因造成的竣工日期延误，经发包人确认，工期相应顺延；因发包人未按约定完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延；发包人未按期支付工程款，合同工期相应顺延；因承包人责任不能按时开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延，因承包人原因造成工程质量存在问题的，返工费用由承包人承担，工期不顺延；双方约定在施工过程中分下列几个阶段对工程质量进行验收：（1）水、电、暖、防水等基础工程的质量验收；（2）室内外墙体、地面、吊顶主体工程验收；（3）室内外装饰装修�体验收；发包人未按期支付工程款的，每延误一天向对方支付违约金1000元，因承包人原因致工期延误，每延误一天向对方支付违约金4000元。2016年9月8日，原告向被告付款15万元。被告组织人员开始装修。2016年11月8日，被告未能按约完工，双方协商后于同年11月13日签订了《酒泉市花悦己音乐餐厅装饰装修工程合同补充协议》，约定：工程款49万元，《酒泉市花悦己音乐餐厅装饰装修工程合同》履行期间，原告已向被告支付工程款15万元；工期为2016年12月31日前竣工；本工程所用装修材料、装修施工设备、工具等都均由被告提供，费用已包含在工程总价中；补充协议签订，被告进场施工2个工作日内，原告向被告支付7万元，2016年12月1日前，原告向被告支付7万元，待被告完成房屋装修的其他工程，只剩房屋墙体油漆粉刷部分时，原告向被告支付10万元，从竣工验收确认之日起原告对被告未在主合同期内完成工程的违约责任酌情减免后，支付剩余工程款；被告未在补充协议约定的期限内完成装修工程，除承担主合同工期延误的损失20万元外，还需向原告承担工程总价款30%的违约金。补充协议签订后，原告于2016年11月15日向被告付款7万元。2016年11月20日，原告向被告付款10万元。2016年11月28日，二被告在原告书写的停工通知中签字确认因故无法继续装修。后原告另行找人装修，现已装修完毕并试营业。一审法院认为,原、被告之间签订的《酒泉市花悦己音乐餐厅装饰装修工程合同》、《酒泉市花悦己音乐餐厅装饰装修工程合同补充协议》系双方当事人之间的真实意思表示，为有效协议。合同签订后，原告向被告支付部分装修款，被告进场施工，双方的合同已经实际履行。2016年11月28日，原告在补充协议约定的完工日期前书写�停工通知，二被告在通知上签字的行为，应认定为原告提出提前解除合同，被告亦同意提前解除合同，双方之间的合同及补充协议已经协议解除，故对原告要求解除《酒泉市花悦己音乐餐厅装饰装修工程合同》及《酒泉市花悦己音乐餐厅装饰装修工程合同补充协议》的诉讼请求，不予支持。合同约定”被告未在补充协议约定的期限内完成装修工程，除承担主合同工期延误的损失20万元外，还需向原告承担工程总价款30%的违约金”，本案中双方协议提前解除合同，被告不存在到期未完工的违约行为，故对原告按照合同约定要求被告承担延误工期损失及违约金的请求亦不予支持。综上所述，原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条规定，判决：驳回原告穆建民的诉讼请求。案件受理费6506元，由原告穆建民负担�二审中，当事人没有提交新证据。经二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人穆建民主张被上诉人未按期完工，给其造成损失，并要求被上诉人承担20万元误工损失及14.7万元违约金，但从其提供的证据来看，双方签订装修合同及补充协议之后，在尚未达到补充协议约定的最后完工日期时，双方即以停工通知的方式停止了施工。该停工通知虽为上诉人书�，但其内容应为施工方向业主方的通知，且有施工方即被上诉人的签字，上诉人亦认可该停工通知，故该停工通知应视为双方已协议解除合同，一审对此认定正确。因双方所签装修合同及补充协议在履行期满前即有双方协议解除，不再履行，上诉人主张的延期完工损失及违约金缺乏充分的证据支持及事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人穆建民的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6506元，由上诉人穆建民负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔺 春 辉代理审判员 苏 小 红代理审判员 赵�兵二〇一七年九月十九日书 记 员 龚 海 娇