陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民三初字第00236号
原告（反诉被告）陕西盛方商混制品有限公司，住所地西安市雁塔区电子城办事处杜城村南。
法定代表人庞春利，该公司董事长。
委托代理人马峰，西安市雁塔区电子城法律服务所法律工作者。
委托代理人杨建良，西安市雁塔区电子城法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）西安爱博房地产开发有限公司，住所地西安市高新区枫叶新都市C7A-1502室。
法定代表人董惠平，该公司总经理。
委托代理人王奋斗，男，1956年8月19日出生，系该公司员工。
委托代理人白宝民，男，1948年4月27日出生，系该公司员工。
第三人陕西重信混凝土有限公司，住所地西安市雁塔区电子城街道办事处杜城村南。
法定代表人王永利，该公司总经理。
委托代理人梁玉成，西安市雁塔区电子城法律服务所法律工作者。
原告陕西盛方商混制品有限公司（以下简称盛方公司）与被告西安爱博房地产开发有限公司（以下简称爱博公司）、第三人陕西重信混凝土有限公司（以下简称重信公司）买卖合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告盛方公司委托代理人马峰、杨建良，被告爱博公司委托代理人王奋斗、白宝民，第三人重信公司委托代理人梁玉成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）盛方公司诉称：原、被告系混凝土供需买卖关系，从双方合作至今，原告履行了混凝土供应义务，但被告未按照约定向原告支付货款。经核算，截止2015年3月31日被告欠款15012022.85元，经原告多次催要，被告先后支付276万元，截止2015年3月31日被告应付款项为12252322.85元，该金额不包含2015年4月1日之后供货产生的货款。请求判令：1、被告爱博公司立即支付原告货款12252022.85元；2、被告按照每日3‰标准向原告支付逾期付款违约金直至全部货款付清之日（截止2015年6月30日为3521602.03元）；3、由被告承担诉讼费用。
被告爱博公司（反诉原告）辩称：原告在本案的部分诉讼主体不适格，导致其主张的标的权属无法确认，请求裁定驳回原告盛方公司起诉。本案混凝土买卖关系，并非只有盛方公司一家供货，还有重信公司的供货，涉案货款也是两家公司的共有货款。2009年9月18日，爱博公司与重信公司签订混凝土供需合同，合同签订后，重信公司依约向爱博公司建设的“爱博苑小区”工地供应混凝土，爱博公司也依约支付了部分货款。2010年底，盛方公司与重信公司股东之间产生矛盾，爱博公司又与盛方公司签订了混凝土供需合同，故盛方公司对两个法律关系和不同主体的当事人主张货款，主体资格不适格。爱博公司不欠盛方公司货款，而且已经多付货款2920954.69元。导致本案货款无法进行结算的原因在于盛方公司，爱博公司并无过错。其超付货款后，多次要求盛方公司进行对账，确认双方供货量的货款应付标的，盛方公司为了恶意领取款项，无视合同和法律，以单方口述的总价款要求付款，致使双方至今无法结算和确认已供货物和货款标的，为了不影响工程进展，其多次派员要求盛方公司尽快确认双方的供货数量和货款标的，均遭拒绝。另外，盛方公司没有按照约定提供税票，也是导致其无法履约给付货款的原因。盛方公司在本案中不具备诉讼主体资格，盛方公司的诉讼请求也违背法律规定，没有事实依据，请求裁定驳回盛方公司的起诉。
第三人重信公司述称：本案是原告盛方公司与被告爱博公司因买卖合同产生纠纷而产生的诉讼，原告要求被告支付货款并承担违约责任，作为供需双方是本案适格当事人。重信公司与盛方公司在股东、管理机构、生产经营场地、设备、人员、资产等方面均存在重合。王永利于2009年2月27日起作为重信公司的股东和法定代表人，实际掌控经营重信公司，后与另一股东因经营管理产生纠纷，2011年4月王永利在重信公司的基础上成立了盛方公司，继续经营重信公司的业务，重信公司则于2011年6月停止生产，一直处于停业状态。爱博公司始终认可的是王永利，并基于王永利个人，重信公司从2008年2月份就开始为爱博公司供应混凝土，2009年补签了前述合同。盛方公司成立后，经过协商，终止了重信公司与爱博公司的供需合同，由盛方公司与爱博公司签订混凝土供需合同，爱博公司的混凝土由盛方公司独家供应，重信公司已将该债权（货款）转让给了盛方公司，爱博公司所欠货款应直接向盛方公司支付。由于三方对此均予以认可且已实际履行，故没有签订书面的债权转让协议。因此，重信公司已退出该债权债务关系，盛方公司是真正的债权人，有权独立向爱博公司主张货款等权利。根据爱博公司履行付款的客观实际和各方认可的支付形式，按照债的清偿抵充顺序，爱博公司现在不欠重信公司货款，实际拖欠的是盛方公司的货款。重信公司共向爱博公司供应了126214.8立方米的商混，货款共计41188329.5元，爱博公司已经支付了36150235元货款，下余货款重信公司转让给了盛方公司，爱博公司应向盛方公司支付货款。爱博公司不按约定支付货款，应承担违约责任。
被告爱博公司（反诉原告）提起反诉称：双方合同履行期间，因重信公司与盛方公司发生矛盾，导致无法继续履行合同义务，其又于盛方公司签订了供需合同，期间，其向重信公司、盛方公司先后支付货款49014209.69元，而两家公司供货应付款项仅为46093255元，其超付2920954.69元货款。由于盛方公司单方终止供货义务，导致其工地全面停工，造成人员工资和机械设备租赁费用等重大窝工损失，故提起反诉，请求判令：1、盛方公司返还其多支付的2920954.69元工程款项并承担期间的利息；2、盛方公司赔偿因停止供货给爱博公司造成的工地窝工损失1293850元；3、由盛方公司承担反诉费用。
原告（反诉被告）盛方公司针对被告爱博公司（反诉原告）的反诉辩称：爱博公司请求返还多支付的工程款项没有事实及法律依据，盛方公司于2012年全部受让了重信公司的债权及所有业务，并通知了爱博公司。此后爱博公司一直向盛方公司履行所欠重信公司的货款，其已提交证据证明。其本案起诉的货款金额全部是爱博公司近两年与盛方公司之间所产生的货款，并不涉及重信公司。爱博公司违反合同约定单方提出终止合同，并不是盛方公司单方终止供货义务，爱博公司在未与盛方公司解除合同的情况下，与西安协力混凝土有限公司签订了供需合同，客观上爱博公司仍在继续施工，并未造成停工、窝工损失。而且依据合同约定，爱博公司迟延付款或有意拖延结算超过15日的，盛方公司有权停止供货。爱博公司严重违约、侵权属客观事实，请求驳回爱博公司的反诉请求。
第三人重信公司针对被告爱博公司（反诉原告）的反诉述称：不存在爱博公司多付款项的事实，爱博公司的反诉无事实及法律依据，应当驳回爱博公司的反诉请求。爱博公司拖欠盛方公司商混款，导致双方产生诉讼。
经审理查明：2011年6月28日，盛方公司（供方、乙方）与爱博公司（需方、甲方）签订《西安市预拌商品混凝土供需合同》1份，内容如下：第一条：1.1、工程概况，建设单位为爱博公司，工程名称为爱博苑小区；施工单位为陕建集团总公司；浇筑范围为主体及主体以外的零星用砼；合同供货期为合同签订之日起至本合同约定的商砼量供应完毕。1.2、砼强度等级、数量、单价、合价、备注等内容，详见下表：强度等级分别为C10、C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50、C55、C60，结算单价分别为：270元/m³、285元/m³、300元/m³、315元/m³、330元/m³、345元/m³、360元/m³、375元/m³、390元/m³、405元/m³。以上单价均为含税、含泵送、运输费，如需方自备泵或不需要泵时每m³减少15元；进入冬季施工，冬施费（加防冻剂）：10元/m³；抗渗砼加10元/m³；泵送所需砂浆单价与同等级混凝土单价相同，非泵送（砌筑、找平、保护层等）所使用的砂浆均按C20混凝土单价结算；合同签订之日起至本合同约定的商砼供应完毕，期间不随市场价浮动，按合同执行。第二条：商品砼质量及技术资料、供货方式：2.1商品砼拌合材料：水泥、砂石、外加剂、粉煤灰等，其质量必须符合国家有关标准。供方保证砼达到“混凝土强度评定标准”（GBJ107-87/90)；……2.11、乙方按浇筑部位分批次交货。甲方应提前24小时向乙方提供每批次“需货通知单”将所需砼的等级、需货数量、供应时间、特殊要求以书面形式通知供方，如遇特殊情况，双方应提前6小时通知对方。2.12、商品砼送达现场，实行单车签证收方，甲方应指派由本单位书面委托的专人按供方“发货单”现场签收。2.13、甲方对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时内书面通知乙方进行核实，如有争议，双方应会同工程监理，质量监督部门共同确认责任并提出书面责任处理意见。砼入模后，由于甲方浇筑不及时或振捣、养护不当、过早拆模等原因，造成质量事故及工期滞后，由甲方自负。属于产品质量责任的，由此造成的损失由乙方承担。……第四条结算及付款方式：4.1结算：4.1.1、商品砼量依据结构设计图纸及设计变更图纸计算混凝土量，不扣钢筋含量（体积），不加损耗，作为双方结算数量。乙方有权对实际施工状况进行抽查，如施工与设计图纸不符致使乙方所供混凝土的数量发生争议时（数量误差超2%，双方立即查找原因，由责任方承担责任），或甲方逾期不与乙方办理结算确认手续，均按乙方实际供应量结算。（甲方在合同签订后10日内无条件提供结构蓝图一份）。4.1.3、对全部混凝土砂浆、施工现场路面和用于非工程结构部位的混凝土均以乙方实际供应量为准结算。4.1.4乙方供给甲方的混凝土累计达到10000方后，主体每月按图纸计算量对商砼用量结算一次，五日内确认砼供应量，见“商品砼结算单”并签认完毕。主体以外及主体封顶后的商砼用量每月按进度25日结算一次，五日内确认砼供应量，见“商品砼结算单”并签认完毕。4.2付款方式：按双方实际签认“商品砼结算单”数量及合同规定的单价、合价，作为甲方向乙方付款凭据，最终标准层以图纸结算数量为准。4.2.1需方每月按月进度支付供方所供商砼款的70%。4.2.2主体封顶时付总商砼款85%。4.2.3待乙方对该工程履行完供货，工程清算后3个月内付清全部商砼款。4.2.4如按图月结超时，则按小票预结，不影响甲方付款。甲方延迟付款或有意拖延结算超过十五日，乙方有权停止供应，在甲方未付清全部价款之前，商品砼的所有权仍属乙方；本合同签订的工程因甲方（或非乙方）原因造成的中途停工，导致甲方停止使用乙方的混凝土时，甲方必须自商砼停供之日起一个月内全部付清，否则乙方将按甲方逾期款额每天追加3‰的违约金。甲方未履行本合同4.2条款的约定，乙方应按逾期款额每天追加3‰的违约金。
另查明，自2009年起重信公司开始向爱博公司爱博苑项目供应混凝土，后因重信公司股权发生纠纷，重信公司股东王天柱和王永利于2012年12月21日签订《股权纠纷和解协议书》及《股权转让协议书》，王天柱将其持有的重信公司99%的股权转让给王永利，通过他人代持1%股权。王永利为重信公司大股东、实际控制人、执行董事和法定代表人，并负责重信公司自开办时起所有债权债务及清算注销事宜，王天柱已不是重信公司的股东，不再享有重信公司股东任何权利。上述事实经本院（2015）西中民四终字第00160号民事判决书予以认定。
重信公司的实际控制人王永利以受让的重信公司资产在重信公司原址上成立了盛方公司，盛方公司承继了重信公司的相关业务合同，由盛方公司继续向爱博公司爱博苑及二期玫瑰公馆项目供应商品混凝土，重信公司已将债权债务凭证移交给盛方公司，其中包括本案涉及爱博公司的砼出厂合格证及记账凭证。爱博公司欠重信公司的货款由爱博公司向盛方公司统一结算。
审理中，原告盛方公司提出增加诉讼请求申请，认为其起诉时仅要求被告支付截止2015年3月31日的货款，其起诉后并未单方终止合同，仍在向被告工地供应混凝土，直至2015年8月13日被告擅自找第三方供货，其被迫无法继续供应，后向公安高新分局报案并向行业协会反映，至今未获解决。经核实，2015年4月1日至8月13日期间，其共向被告供应混凝土5210824.5元，被告仅支付货款70万元，被告仍需支付货款4510824.5元。故增加诉讼请求：1、请求判令被告立即支付2015年4月1日至2015年8月13日期间产生的混凝土货款4510824.5元，2、被告继续履行商品混凝土供需合同，另外原告主张的违约金计算基数也因货款数额的变化发生变化。被告爱博公司认为原告起诉之后其已经不再接受原告供货，故对该期间的货款不予认可，另外被告爱博公司认为供货应当经过其与原告及施工方三方核实才能确定供货数额，其是接到施工方的通知才给原告付款。原告盛方公司对被告爱博公司的说法不予认可，认为其与施工方共同签字盖章确认的商砼确认单即可作为计算货款的依据。因原、被告双方对混凝土结算方式、供应方量互不认可，各自统计的数据差异较大。经本院释明，双方均同意对混凝土货款等事项进行司法鉴定。盛方公司提交鉴定申请，要求对涉案工程混凝土总货款进行鉴定。爱博公司对其反诉请求中产生的窝工损失亦提出鉴定申请。
本院遂委托陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司（以下简称锦桥昌公司）对涉案工程混凝土方量及货款总额、窝工损失进行鉴定。锦桥昌公司于2017年2月25日作出锦桥昌鉴字（2017）01号工程造价鉴定报告书，鉴定结论意见为：一、爱博苑小区一期鉴定的实际混凝土总价款：1、按照施工图纸计算混凝土总价款为47888797.54元；2、按照商品砼供应票据统计混凝土总价款为49185215元；3、室外零星工程根据商品混凝土供应票据统计混凝土价款为2158372元；二、爱博苑小区二期鉴定的实际混凝土总价款：混凝土和砂浆合计51725.2m³，总价款为16315785.5元。
上述鉴定报告书作出后，原告盛方公司和被告爱博公司均对该鉴定报告提出异议。盛方公司认为该鉴定报告存在套混凝土单价错误和遗漏了二期混凝土价款等问题，应予以补正。经锦桥昌公司核查，爱博公司二期工程混凝土用量均为原、被告双方签章确认的商砼结算单，且双方对此无异议。该鉴定报告中对部分单项遗漏，遗漏方量为668m³，遗漏部分金额为213310元。锦桥昌公司认可其在鉴定时遗漏了668立方米的供货量价值213310元。锦桥昌公司同时认为如按照图纸鉴定应当提交竣工图纸，但鉴定依据的是施工图纸，施工图纸与竣工图纸计算的结果存在差异，且存在涉案项目二期图纸不完整的情形。除此之外，锦桥昌公司同时遗漏了2015年4月1日至8月13日供应的商混款，未对该期间的商砼款数额进行鉴定，锦桥昌公司称该部分供货不在鉴定范围，故其未对2015年4月1日至8月13日供应的商混款进行鉴定。
关于2015年4月1日至8月13日的商砼款，盛方公司提交了多份商砼确认单，确认单上加盖有原告盛方公司结算专用章及被告玫瑰公馆二期项目施工方陕西建工集团总公司项目部印章，并有相关经办人员签字，商砼确认单上注明了日期、浇筑部位、标号、用量、浇筑方式，原告根据双方合同约定的标号及价格计算出该期间供货金额为5210824.5元，原告认可被告已支付此期间的货款70万元，即被告此期间的欠款数额为4510824.5元，即此期间的欠款数额已能确定，无需再补充鉴定。
又查，被告爱博公司称其按照合同约定向原告提供了结构图纸，原告对此不予认可，被告未提供充分有效证据证明。
关于爱博公司申请的窝工损失鉴定，锦桥昌鉴定公司认为其提交的鉴定材料无法计算工程量和造价，将鉴定案件退回。爱博公司申请重新鉴定，盛方公司不同意重新鉴定，因无新的事实及证据，本院未准许爱博公司重新鉴定的申请。
庭审中，盛方公司认可爱博公司已支付货款总数额为57958430.15元（54498430.15元+2760000元+700000元）。爱博公司认为其向盛方公司已付货款数额为57673392.41元，双方统计数额相差285037.74元。经查，上述差额285037.74元在爱博公司盖章的《西安爱博房地产回款明细表》中有记载，爱博公司在明细表末备注“截止2015.6.15，已支付一期材料款49436985.69，与重信账务差异285037.74。原因如下：领用我公司钢材款132288.72元代付砼泵运费152749.02元”，经向盛方公司核实，盛方公司对此不予认可。另，在实际付款过程中，双方没有约定，也没有明确所付款项对应的混凝土批次。
关于违约金的计算，盛方公司称根据合同约定，被告未按期付款，应当按照合同约定，按被告逾期款额每天追加3‰的违约金。盛方公司提交书面的逾期付款违约金计算依据，载明爱博一期工程已全部封顶，二期工程，根据欠款金额，按照债的抵偿顺序，违约金按4#楼、6#楼、7#楼主体商砼款及主体外商砼款分别计算。截止2015年6月30日，爱博公司逾期付款违约金共计3521602.03元。
另查明，2015年8月爱博公司得知盛方公司向本院起诉后，遂与西安协力混凝土有限公司长安分公司另行签订（2015）第001号《西安市预拌商品混凝土供需合同》，并于2015年8月13日终止了与盛方公司的供货关系，由西安协力混凝土有限公司长安分公司开始向西安爱博二期工程继续供应混凝土。
再查明，案外人王天柱向本院申请对重信公司进行清算，本院已裁定受理王天柱的清算申请，现清算组尚未成立。
上述事实，有商品混凝土供需合同、工作联系函、商砼确认单、回款明细表、工程造价鉴定报告、债权债务凭证移交清单及庭审笔录等证据在卷为证。
本院认为：原告盛方公司与被告爱博公司之间、被告爱博公司与第三人重信公司之间的商品混凝土供需合同均系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。
被告爱博公司的涉案项目前期由重信公司供应混凝土，后期由原告盛方公司供应混凝土，被告爱博公司亦向原告盛方公司、第三人重信公司支付了部分货款，盛方公司与重信公司均认为盛方公司已承接了重信公司的业务与债权，爱博公司的付款行为亦表明其完全知晓并认可供货主体发生变更的事实。案外人虽向本院申请对重信公司进行清算，本院也已受理案外人的申请，但案外人的清算申请与本案买卖合同纠纷并非同一法律关系，重信公司并未成立清算组织，重信公司的主体资格仍然存在，重信公司在本案中已明确表示其已将该债权（货款）转让给了盛方公司，爱博公司所欠货款应直接向盛方公司支付。故盛方公司有权就本案全部货款向爱博公司主张权利，盛方公司作为本案原告主体适格。
关于欠款数额，因双方一直未进行最终结算，且对货款数额产生争议，本院委托锦桥昌公司对爱博公司的涉案项目混凝土价款进行司法鉴定，鉴定报告显示：爱博苑小区一期鉴定的实际混凝土总价款按照施工图纸计算混凝土总价款为47888797.54元；按照商品砼供应票据统计混凝土总价款为49185215元；室外零星工程根据商品混凝土供应票据统计混凝土价款为2158372元；爱博苑小区二期鉴定的实际混凝土总价款为16315785.5元。双方对是按照施工图纸计算价款还是按照混凝土供应票据计算价款产生争议，因双方合同约定“商品砼量依据结构设计图纸及设计变更图纸计算混凝土量，不扣钢筋含量（体积），不加损耗，作为双方结算数量。乙方（盛方公司）有权对实际施工状况进行抽查，如施工与设计图纸不符致使乙方所供混凝土的数量发生争议时（数量误差超2%，双方立即查找原因，由责任方承担责任），或甲方（爱博公司）逾期不与乙方办理结算确认手续，均按乙方实际供应量结算”，因双方已对混凝土供应数量产生较大争议，且本案鉴定依据的图纸并不完整、爱博公司亦未提交充分有效证据证明其向盛方公司交付了相应图纸，故按照供货票据计算本案货款数额更具客观性，应当按照鉴定机构依据商品砼供应票据统计的结果认定混凝土总价款。此外还应加上鉴定机构遗漏的213310元供货，以及2015年4月1日至8月13日供货产生的价款5210824.5元。即盛方公司（含重信公司）针对涉案项目的总供货价款为：49185215元+2158372元+16315785.5元+213310元+5210824.5元=73083507元。关于爱博公司已支付货款的数额，盛方公司认可爱博公司已付款数额为57958430.15元（54498430.15元+2760000元+700000元），该数额高于被告爱博公司认可的数额，故应以盛方公司认可的数额认定已付款数额。爱博公司目前下欠盛方公司货款数额为15125076.8元（73083507元-57958430.15元）。
关于原告盛方公司主张的违约金，双方合同约定“因甲方（或非乙方）原因造成的中途停工，导致甲方停止使用乙方的混凝土时，甲方必须自商砼停供之日起一个月内全部付清，否则乙方将按甲方逾期款额每天追加3‰的违约金”，原告盛方公司起诉后，被告爱博公司不再接受原告盛方公司的供货，并与他人另行签订了供货合同。原、被告双方最后一次供货发生在2015年8月13日，按照上述约定，被告爱博公司最迟应当于2015年9月13日付清全部货款，逾期未付，构成违约，应当承担相应的违约责任。鉴于双方约定的违约金计算标准为每日3‰，该标准明显过高，本院酌情降低为被告按照每日1‰的标准向原告支付违约金。
关于被告爱博公司的反诉请求，爱博公司主张其已超付盛方公司货款2920954.69元，与查明的事实不符；爱博公司主张盛方公司应赔偿因停止供货给其造成的工地窝工损失1293850元，无事实及证据支持，鉴定机构亦无法对此进行鉴定，爱博公司应承担不利的法律后果。故对被告爱博公司的反诉请求，本院不予支持。
综上所述，被告爱博公司应向原告盛方公司支付下欠的货款15125076.8元并支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：
一、本判决生效后10日内，被告西安爱博房地产开发有限公司向原告陕西盛方商混制品有限公司支付货款15125076.8元元；
二、本判决生效后10日内，被告西安爱博房地产开发有限公司向原告陕西盛方商混制品有限公司支付违约金（以15125076.8元为基数，按照每日1‰的标准自2015年9月14日起计算至判决给付之日止）；
三、驳回原告陕西盛方商混制品有限公司其余诉讼请求；
四、驳回被告西安爱博房地产开发有限公司反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费159329元（原告预交），由原告陕西盛方商混制品有限公司负担79329万元，由被告西安爱博房地产开发有限公司负担8万元；反诉费20259元（被告预交），由被告西安爱博房地产开发有限公司负担；鉴定费527062元（原告预交），由原告陕西盛方商混制品有限公司负担27062元，由被告西安爱博房地产开发有限公司负担50万元，在执行本判决确定的给付义务时一并清结。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审判长 马延萍
审判员 田丽娟
审判员 王 珂
二〇一七年八月十五日
书记员 黄凤先