湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终7890号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北亿佳联农业科技有限公司。住所地：湖北阳新县龙港镇汪家泷村村委会。法定代表人：徐智喜，该公司董事长。委托诉讼代理人：成家庆，湖北才俊律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李聪，男，1980年8月25日出生，汉族，住湖北省通山县，原审被告：湖北华坤投资集团有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区吴家山革新大道***号（7）。法定代表人：林坤云，该公司董事长。原审被告：湖北振坤生态农业发展有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区革新大道*号（8）。法定代表人：林晓辉，该公司总经理。原审第三人：湖北炫邦节水灌溉有限公司。住所地：湖北省武汉市江夏区江夏大道邬树新村邬树街**号。法定代表人：廖庆斌，该公司总经理。上诉人湖北亿佳联农业科技有限公司（以下简称亿佳联公司）因与被上诉人李聪，原审被告湖北华坤投资集团有限公司（以下简称华坤公司）、湖北振坤生态农业发展有限公司（以下简称振坤公司），原审第三人湖北炫邦节水灌溉有限公司（以下简称炫邦公司）承揽合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初1504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。亿佳联公司上诉请求：维持原审判决第一项、第三项，撤销原审判决第二项、第四项，依法改判驳回李聪的一审全部诉请，支持亿佳联公司的一审反诉请求。事实与理由：一、亿佳联公司请求解除2015年7月18日与李聪签订的《合同书》的诉请应予支持。合同约定的施工期是一个多月，但至一审宣判之日仍未完工，违反了合同约定的义务。李聪擅自将承包工程交由他人施工，且将主管材由PE管改为PVC管，降低了质量标准，亿佳联公司有权要求整改和解除合同。二、在已完工的工程未经整改和验收的情况下，不应当判决支付工程款。李聪承包的工程未完工，致使整个工程至今未竣工，已施工部分未整改和验收，不具有支付工程款的条件。就已施工部分付款，也应该保留部分维修保证金。亿佳联公司对鉴定意见只是没有申请重新鉴定而已，并不代表同意按照鉴定意见付款。三、李聪的行为构成根本违约，给亿佳联公司造成的损失应予赔偿。亿佳联公司提出要求李聪支付16万元的损失，是给亿佳联公司造成的窝工损失和其他材料保管、利息损失等费用而提出的，亿佳联公司没有提交具体损失的证据，不等于没有损失，法院应结合案件事实酌情裁决李聪承担赔偿责任。李聪辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。李聪向一审法院起诉请求：1.亿佳联公司、华坤公司及振坤公司向李聪连带支付工程款540,400元及迟延付款利息（自2015年9月1日计算至起诉之日止）；2.亿佳联公司、华坤公司及振坤公司向李聪连带赔偿违约损失100,000元；3.诉讼费由亿佳联公司、华坤公司及振坤公司承担。亿佳联公司向一审法院反诉请求：1.解除李聪与亿佳联公司签订的合同书；2.李聪赔偿各项损失160,000元；3.案件本诉、反诉费用由李聪承担。一审法院认定事实：2015年3月29日，亿佳联公司与振坤公司签订《华坤都市生态园连栋温室工程施工承包合同书》，承建了振坤公司位于东西湖区东山办事处巨龙大队400亩连栋温室大棚工程。2015年7月18日，亿佳联公司（甲方）与李聪（乙方）签订一份《合同书》，主要内容：“甲方将华坤都市农业园温室喷滴灌系统承包给乙方。一、施工内容为温室内喷滴灌系统、室外给水管网系统、给水增压、净化系统等工程的材料、设备、人工费用。二、工程以包工包料的形式承包，工期自2015年7月18日至2015年8月25日。三、工程以温室内面积的单位面积计价，每平方米3元，总工程量为400亩（266800平方米），以实际发生的工程量为准。付款以乙方组织全部材料到场付300,000元，直至完工。工程完工验收后付总工程款的95%，验收时间为9月15日，余款5%作为质保金，一年后给付。四、甲方负责：1.负责乙方施工人员的食宿安排，费用自理，负责乙方施工现场的水、电设备，负责协调周边环境，保证乙方能正常施工，负责配套工程及时施工到位，不得影响乙方施工进程。2.负责及时支付乙方材料款及工程款。五、乙方负责：1.按图纸设计要求保质、保量、按期完成施工任务。2.按文明施工操作规程施工，服从甲方现场管理人员的指挥与协调，杜绝不文明行为的发生。3.质保期内负责施工工程设备的及时维修。六、违约责任：双方必须严格按以上合同条款履行，任何一方不得违约，否则违约方负责承担对方因此所造成的损失。”《合同书》签订后，李聪与炫邦公司签订一份《灌溉工程合同书》，约定将前述《合同书》的施工内容转包给炫邦公司，并约定施工单价为每平方米1.5元等。双方还口头约定合作共同施工，李聪结算工程款后双方再行分配。合同履行中实际由炫邦公司组织工人进行施工，李聪参与管理。工程施工中，李聪与亿佳联公司因施工事宜产生纠纷。2016年3月21日，亿佳联公司作为承诺人与炫邦公司签署一份《承诺书》，主要内容：“因李聪与亿佳联公司所签订的协议不能及时履行，造成项目工程不能如期完工验收，故现要求施工方（炫邦公司）与亿佳联公司直接联系并对施工方承诺：一、李聪与施工方所订合同条款由亿佳联公司代为履行。二、李聪所欠工程进度款100,000元由亿佳联公司代付，工程完工验收合格后按原合同条款代付工程款。三、炫邦公司收到代付款100,000元后必须在十日完工（进场前提条件：380V三相四线必须接通至泵房内，空开能正常使用，否则不计算进场工期），否则延误一天支付2,000元的延误费用。四、余款于验收合格后两个月内向炫邦公司结算并支付至总工程款的95%，剩余5%质保期满后一周内支付，如未能如约结算付款，按照每天500元向炫邦公司进行补偿”。此后，炫邦公司进行了余下工程施工。炫邦公司在庭审中陈述，当时因为工期拖太长，亿佳联公司没付款给李聪，李聪也没付款给炫邦公司，所以就与亿佳联公司联系要求其付款，然后就签了承诺书，亿佳联公司没有付款给李聪的时候可以直接付给炫邦公司，也可以付给李聪，再由李聪付给炫邦公司。合同履行中，亿佳联公司向李聪付款200,000元，委托振坤公司向李聪付款60,000元；炫邦公司收到李聪付款190,000元，另收到亿佳联公司委托振坤公司付款110,000元。后因双方就是否完工及工程款等事宜发生争议，工程尚未进行总体验收及结算。2017年1月13日，亿佳联公司向李聪出具一份《证明》，载明：工程实做面积348亩，滴灌系统未施工安装。亿佳联公司还确认振坤公司已支付完毕进度款。案件在审理中，李聪申请对已完成工程量进行司法鉴定。湖北寰宇工程造价咨询有限公司于2017年5月30日作出鄂寰咨报字[2017]第061号《工程量鉴定意见书》，鉴定意见为：喷滴灌系统已施工的温室面积为235,160平方米。李聪、亿佳联公司及炫邦公司对该鉴定意见均无异议，亿佳联公司并请求按照该实测工程量计算工程款。李聪支付了鉴定费18,000元。一审法院认为，案涉工程内容为温室大棚的附属设施，系非永久性建筑物的农业生产设施，并不需要办理与建设工程有关的行政审批手续，也不具备建设工程的一般特点，故案涉合同不属于建设工程施工合同范围，应认定为承揽合同。该承揽合同合法有效，双方应依约履行。合同约定了工程量据实结算，因当事人未办理结算手续，应按已实际完成的工作成果计算价款。鉴定机构对实际施工量提出了鉴定意见，李聪、亿佳联公司及炫邦公司对鉴定意见均无异议，亿佳联公司并请求按照实测工程量计算工程款。故根据鉴定意见，实际施工量235,160平方米，按照每平方3元的约定单价，总价款为705,480元。根据李聪及炫邦公司的陈述，其两方系合作共同承揽工程，相对于亿佳联公司亦不区分施工内容及相应工程款，故李聪与炫邦公司分别收到的工程款，均应视为对已完成部分的所付工程款。李聪确认亿佳联公司向其支付了200,000元、振坤公司向其支付了60,000元；炫邦公司确认振坤公司向其支付了110,000元；而亿佳联公司及振坤公司确认振坤公司所付款项系为亿佳联公司代付，故以上合计370,000元应属亿佳联公司已付工程款，亿佳联公司还应支付工程款335,480元。李聪的相应诉求，在该范围内予以支持，超出部分不予支持。华坤公司及振坤公司与李聪并无合同关系，且与亿佳联公司均系各自具有独立法人资格的企业，亿佳联公司也确认振坤公司代付工程款及已支付完毕进度款，李聪认为华坤公司及振坤公司应承担连带付款责任，没有法律依据，不予支持。李聪请求亿佳联公司支付自2015年9月1日至起诉之日的逾期付款利息，因合同约定“全部材料到场付300,000元直至完工，工程完工验收后付总工程款的95%”，李聪未能举证证实合同约定付款条件成就的时间，也无证据证明亿佳联公司违约在先，且工程未办理验收结算手续，逾期付款责任不能认定，故李聪的该项诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。李聪请求亿佳联公司赔偿损失，自行估算为100,000元，但未就损失事实及金额提交证据证实，故李聪的该项诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。合同履行期间，李聪未经亿佳联公司同意，将工程交由炫邦公司进行实际施工，亿佳联公司有权解除合同；且双方对施工内容是否完成存在争议而又均没有相应的施工、验收及交接证据予以证实，当事人的意思表示也表明合同已不能继续履行，故对亿佳联公司要求解除合同的反诉请求予以支持。亿佳联公司反诉请求李聪赔偿损失，自行估算为160,000元，但未就损失事实及金额提交证据证实，故亿佳联公司的该项反诉请求，缺乏事实依据，不予支持。综上，原审依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、解除亿佳联公司与李聪于2015年7月18日签订《合同书》。二、亿佳联公司于判决生效之日起十日内向李聪支付335,480元。三、驳回李聪的其他本诉请求。四、驳回亿佳联公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费11,118元，鉴定费18,000元，合计29,118元，由李聪负担12,534元，亿佳联公司负担16,584元；反诉案件受理费1,750元（已减半收取），由李聪负担50元，亿佳联公司负担1,700元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，李聪与亿佳联公司签订的合同约定了工程量据实结算，因当事人之间未办理结算手续，故原审认定应按已实际完成的工作成果计算价款，并无不当。亿佳联公司上诉认为工程未整改且未通过验收，但未能提交证据证明其已告知李聪应整改的项目内容，亦未能举证证明工程不能通过验收的责任在于李聪，故本院对亿佳联公司的该项上诉主张，不予支持。一审中，鉴定机构对实际施工量提出了鉴定意见，李聪和炫邦公司对鉴定意见无异议，亿佳联公司亦未申请重新鉴定，原审根据鉴定意见确定的已完工工程总价款705,480元，扣减亿佳联公司已付工程款370,000元，判决亿佳联公司还应向李聪支付工程款335,480元，并无不当，本院依法予以维持。亿佳联公司上诉认为即使支付工程款，也应扣减5%的质保金，因双方签订的合同书第三条约定“工程验收时间为2015年9月15日，余款5%作为质保金，壹年后结付”，在李聪和炫邦公司均陈述工程最后施工系在2016年3月，而对此亿佳联公司未能提供反证的情况下，现李聪已做工程完工时间已超过一年，亿佳联公司的该项主张，无事实依据，本院不予支持。亿佳联公司一审反诉要求李聪赔偿损失，但就160,000的损失未能提交任何证据证明，原审据此驳回亿佳联公司的该项反诉请求，并无不当，本院依法予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,750元，由湖北亿佳联农业科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 娜审 判 员  张 静审 判 员  王 伟二〇一八年一月二十五日法官助理  贺玉琼书 记 员  李雯瑾