杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0102刑初22号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人许真，女，1992年5月13日出生，汉族，高中文化程度，原系杭州客易电子商务有限公司招商部员工，户籍地安徽省绩溪县。2017年1月4日因涉嫌犯诈骗罪被杭州市公安局上城区分局取保候审。
辩护人张舜，浙江浙联（萧山）律师事务所律师。
杭州市上城区人民检察院以上检公诉刑诉（2018）21号起诉书指控被告人许真犯合同诈骗罪，于2018年1月3日向本院提起公诉。本院根据指定予以受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派检察员王沁、书记员赵天予出庭支持公诉，被告人许真及其辩护人张舜到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控：2014年3月，谢某1（另案处理）为牟取非法利益，注册成立杭州客易电子商务有限公司（以下简称客易公司），并以公司名义从事淘宝代运营诈骗活动。客易公司内设推广部、招商部、客服部，推广部发布代运营加盟广告吸引客户咨询，招商部发布虚假销量图、虚假返还加盟费图吸引客户，使用话术渲染加盟前景，诱导客户加盟公司开淘宝网店，进而骗取加盟费。客户受骗加盟后，客服部仅为客户提供注册淘宝网店、店铺装修等简单服务。若客户投诉服务质量，招商部则以升级加盟套餐可提升服务等级为由骗取客户缴纳升级费用，事后通过秘密组织刷单的方式营造升级有效果的假象。被告人许真于2015年3月至2016年1月任客易公司招商部业务员，以上述方式参与骗取客户即被害人陈某等人的加盟费共计人民币452260元，个人非法获利128288元。公诉机关认为上述事实有被害人陈述、证人证言、网络销售代销商协议书、银行账单、抓获经过、户籍证明、电子数据光盘、电子证物检查笔录及被告人的供述和辩解等证据证实，对被告人许真应以合同诈骗罪追究刑事责任。
被告人许真及其辩护人对指控的事实和罪名均无异议。其辩护人提出：1、本案符合单位犯罪构成要件，被告人受单位领导指派参与实施一定犯罪行为，情节轻微可免于处罚；2、被害人朱某、李某1的笔录不能证明被告人存在诈骗行为；被告人曾以其丈夫的名义加盟公司，且王某4的笔录证明许真有向同事借单的情形，相应的犯罪数额应予扣减；针对加盟费为1880元、2880元的加盟合同而言，公司具备履行合同的能力，所提供的淘宝开店指导等服务与客户支付的对价基本相同，不构成合同诈骗；没有报案的客户不能认定为被害人，且陈某、朱某、黄某、邓某1均、高某系公安机关主动联系并告知被害人受到诈骗，通知被害人到派出所制作笔录，该部分证据收集方式和程序违法，应予以排除。3、许真主动投案并如实供述犯罪行为，系自首；4、被告人对工作性质认知不足，主观恶性小；5、许真在共同犯罪中起次要作用，系从犯；6、许真系初犯，积极退赃并自愿认罪；7、许真尚系哺乳期妇女，社会危害性较低。综上，希望对许真减轻处罚，判处缓刑或者免于处罚。辩护人向法庭提交了支付宝转账记录、收据等证据以证明被告人存在借单及自己也加盟客易公司的情形。
经审理查明：2014年3月，谢某1为牟取非法利益，注册成立杭州客易电子商务有限公司（以下简称客易公司），并在本市滨江区长河街道秋溢路288号1幢13层1302室承租门面以公司名义从事淘宝代运营诈骗活动。客易公司内设推广部、招商部、客服部，分工合作实施诈骗行为。推广部通过互联网平台大量发布代运营加盟广告吸引客户前来咨询；招商部通过发布虚假销量图、虚假返还加盟费图吸引客户，在应对客户咨询时使用话术渲染加盟前景，隐瞒公司实际没有货源、没有客服储备、意在赚取加盟费的事实，谎称公司具备提供优质货源、全方位客服服务的能力，诱导客户加盟公司开淘宝网店，与公司签订《网络销售代销商协议书》；客户受骗加盟并交纳加盟费后，客服部仅为客户提供注册淘宝网店、店铺装修等简单服务。若客户投诉服务质量，公司则以升级加盟套餐可提升服务等级为由骗取客户缴纳升级费用，最终以消极、推诿的应对令客户知难而退，从而骗得客户的加盟费。2015年3月至2016年1月期间，被告人许真作为客易公司招商部业务员，以上述方式参与骗取客户即被害人陈某等人加盟费人民币446500元，个人非法获利128288元。
2016年11月8日，公安机关对客易公司进行查处。2017年1月4日，被告人许真至本市望江派出所投案。审理期间，被告人许真向本院退缴人民币128216元。
上述事实经庭审质证有下列证据证实：（1）被害人陈某、朱某、金某、王某2、张某、王某3、李某1、高某、王某4、杨某、秦某、曾某、黄某、邓某1均等人的陈述材料、《网络销售代销商协议书》、收据、转账记录截图等，证明：被害人陈某、朱某、金某、王某2、张某、王某5、李某2、高某、王某4、杨某、秦某、曾某、黄某、邓某1均等人通过被告人许真与客易公司签订《网络销售代销商协议书》，客易公司承诺提供开设网店的一系列服务，并在店铺销量达到要求的情况下可以返还加盟费，但在被害人支付加盟费以后，客易公司仅履行小部分合同导致被骗的事实。（2）证人谢某1的证言，证明：客易公司是谢某1开设并担任法定代表人，具体管理由刘某1负责。客易公司分为推广部、业务部、客服部，业务人员最多，业务模式为推广部推广公司业务和联系方式，业务部与客户洽谈，谢某3、刘某1与客户签约，客户支付加盟费。公司的盈利主要来自于客户的加盟费，业务部的人员拿工资和提成，提成比例为业绩的13%至25%。加盟费打入谢某1个人账户，谢某1根据工资表发放工资。货源主要来自四季青档口，公司有近1万名加盟客户，但返还加盟费的仅几人。（3）证人刘某1的证言，证明：客易公司于2014年3月注册成立，谢某3为法定代表人，刘某1为财务总监。公司盈利主要来自客户的加盟费，公司成立至今收取加盟费共约4000万元，广告费支出约2000万元，员工工资支出约2000万元，盈利一两百万元。货源主要来自四季青档口，没有自己的工厂，也没有固定合作的服装厂，没有仓库。官网上图片销量是刘某1授意员工设定，数字虚假，目的是吸引客户加盟。公司明知承诺的刷钻服务做不到仍给予客户承诺，目的也是吸引客户加盟。公司有1万多名客户，返还加盟费仅1人，且只有10%的加盟商还在经营，90%的客户中途不做，公司也不需要对他们负责以及返还加盟费，加盟费就转为公司的纯收益，这些客户不做一方面是因为客户不积极，一方面提供的服务不到位。（4）证人方某的证言，证明：2014年4月，方某到客易公司上班，负责招聘并担任业务部旋风战队主管。公司法人谢某3，总监刘某1，推广部和业务部员工有70多人，客服部只有约20人，老板谢某1说过公司主要通过销售赚取加盟费，售后只是形式，不需要太多人，公司也没有货源及存放货物的仓库，客户很少有订单。公司支出主要是员工工资和场地费等。推广部员工有基本工资和根据推广所加的客户数计算的提成，业务部人员每个月做成1万以下提成13%，1-3万提成20%，3-4万提成23%，4万以上提成25%，超过10万奖励1万现金，队长领取团队业绩2-3%的提成，小组长领取每月1000元或1500元的团队分成。方某负责统计业绩，月底与队长核对，谢某1负责发放工资。（5）协助查询财产通知书、银行账单、业绩表光盘、电子证物检查工作记录、收据，证明：许真自2015年3月入职客易公司，2016年1月离职，期间业绩为446500元，领取工资128288元。（6）归案经过、情况说明，证明：被告人许真于2017年1月4日到杭州市上城区公安分局望江派出所投案。（7）户籍证明，证明：被告人许真的自然人身份情况。（8）缴款票据，证明：在本院审理过程中，被告人许真退缴人民币128216元。（9）诊断报告单、结婚证及出生医学证明，证明被告人许真与刘某2系夫妻关系，许真于2017年11月9日产下一子。（10）被告人许真的供述和辩解，证明：被告人许真于2015年3月到客易公司担任业务员，公司的主要收入来源是客户的加盟费。其根据公司提供的“话术”与客户聊天，承诺提供装修网店、宣传推广、刷信誉等服务，吸引客户支付加盟费。但公司提供的服务存在很大问题，售后服务慢，推广达不到效果。客户投诉时就按照话术答复，称公司会改进服务。客户销量不好，很难赚回加盟费。另外在与客户聊天时会发一些假的产品销量图片，工资发放到其本人的建设银行卡中。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
辩护人关于朱某、李某1的陈述不能证明许真存在诈骗行为的意见，经审理认为：朱某的陈述表明其意识到被骗时，许真已经辞职，但其受骗加盟公司是许真的欺骗行为导致的，加盟费也是在许真任职期间缴纳的；李某1的陈述虽然表明网店的实际经营人员系其弟弟李某3，但合同的签订人系李某1，且在笔录中称自己被骗后到派出所报案，可以认定为本案被害人。故朱某、李某1的陈述能够与其他到案证据相互印证，证明被告人实施了合同诈骗，辩护人的意见不予支持。
辩护人关于被告人曾以其丈夫的名义加盟公司，且有向同事借单的情形，相应的犯罪数额应予扣减的意见，经审核：客易公司业务明细表及刘某2的收据可以证明，许真于入职初期，以其丈夫刘某2的名义加盟公司，并缴纳加盟费2880元，该笔金额应当在起诉书指控的犯罪金额中予以扣除；另有被害人王某4的陈述表明其于2015年10月加盟客易公司，并于2016年3月、2016年5月两次升级加盟套餐，客易公司与其联系的业务员一直是乔月婷，结合客易公司业务表明细，除了王某4第一次缴纳加盟费记录在许真名下，另外两次升级套餐的费用均记录为乔月婷的业绩，不能排除第一次缴费系记录错误或系许真向乔月婷借单的可能，故王某4缴纳的加盟费2880元应当在起诉书指控的犯罪金额中予以扣除，对辩护人的上述意见予以支持。
辩护人关于1880元和2880元的基础类套餐合同，客易公司已经提供对价服务，不构成合同诈骗的意见，经审理认为：客易公司收取加盟费后虽为客户提供注册淘宝网店、店铺装修等简单、低成本的服务，但这仅仅是合同承诺中的小部分内容，用以掩饰诈骗行为，而对于网店运营更重要的优质货源、在线客服、营销推广、信誉升级、福利等约定，客易公司并未履行且没有履行意愿和能力。故对辩护人的上述意见不予支持。
辩护人关于没有报案的客户不能认定为被害人的意见，经审理认为：本案中客易公司采用的诈骗模式极具欺骗性，并且危害结果具有滞后性，客户受骗后是否及时意识到自己被骗、是否报警不影响被害人身份的认定，辩护人的意见不予支持。
辩护人关于公安机关对报案被害人取证违反程序的意见，经审理认为：侦察机关关闭客易公司网站并留下“涉嫌诈骗”字样系其正当履职行为，在客户被诈骗客观存在的情况下，提醒被害人注意相关情况，组织受害人、知情人提供线索、证据是查明案件事实的必要行为，程序、措施符合法律规定，辩护人的意见不予支持。
本院认为，被告人许真伙同他人，以非法占有为目的，在没有实际履行能力的情况下，以部分履行合同的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出的本案系单位犯罪的意见，经审理认为，客易公司系谢某1为进行犯罪违法活动而设立的公司，且公司设立后以实施犯罪为主要活动，依法不以单位犯罪论处，辩护人的意见不予采信。被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。被告人积极退赃，酌情从轻处罚。辩护人的相应意见予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人许真犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）
二、被告人许真退缴在案的违法所得人民币128216元发还被害人，对其余违法所得继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 枫
人民陪审员 段耀峰
人民陪审员 陈巧英
二〇一八年三月二十三日
书 记 员 俞 峰