新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第120号
上诉人（原审原告）：中化二建集团有限公司。住所地：山西太原市。
法定代表人：刘建亭，该公司董事长。
委托代理人：赵珈立，新疆众志成律师事务所律师。
委托代理人：陈庆军，男，汉族，1963年7月26日出生，住山西省太原市。该公司项目经理。
被上诉人（原审被告）：新疆爱迪新能源科技有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市。
法定代表人：常雁生，该公司董事长。
委托代理人：罗艺允，新疆疆诚律师事务所律师。
委托代理人：刘文娟，新疆疆诚律师事务所律师。
上诉人中化二建集团有限公司（以下简称中化二建公司）与被上诉人新疆爱迪新能源科技有限公司（以下简称爱迪科技公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院(2013)昌中民一初字第62号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中化二建公司的委托代理人陈庆军、赵珈立，被上诉人爱迪科技公司的委托代理人罗艺允、刘文娟到庭参加诉讼。本案现巳审理终结。
原审法院经审理查明：2010年，爱迪科技公司就其建设的国家科技支撑计划新疆爱迪新能源科技有限公司20万吨/年煤焦油加氢制备清洁燃料油工业示范项目工程对外招标，中化二建公司被确定为一期工程的中标单位。2011年3月11日，双方签订《新疆爱迪新能源科技有限公司20万吨/年焦油加氢制备清洁燃料油示范项目一期工程合同》。合同约定工期以补充合同约定为准，工程价款暂定为3000万元，实际合同金额以补充合同为准，合同还对工程价款取费标准、进度款支付方式以及违约责任等内容进行了约定。合同签订后，中化二建公司于2011年4月进场施工。2012年9月18日，双方又签订一份《补充协议》，该协议载明：由于各种原因，经双方友好协商决定，乙方（中化二建公司）的土建施工工作暂时中止，就具体问题协议如下：一、对乙方完成的工程量进行阶段性的清算，乙方于2012年9月30日前上报结算资料，甲方安排审计单位于2012年10月30日前完成审计和双方的核对工作。二、甲方组织有关部门对乙方完成的工程部位进行核对，并形成资料，参与各方签字确认（该工作已于2012年9月14日进行完毕），本周内（2012.9.19-2012.9.25)将现场工程材料进行盘点，交接给甲方。三、安装工程继续按原合同执行，待甲方施工准备完毕具备安装工程连续施工条件后，甲乙双方对合同不完善的部分（施工工期、工程范围）协商后，签订补充合同，延续进一步的合作。该补充协议签订后，中化二建公司遂对现场的工程材料进行了移交，但对已完成的工程量未予结算。爱迪科技公司先后支付工程款共计10470000元。
另查明：2011年7月24日，各方与监理单位工作人员对新疆爱迪公司20万吨/年煤焦油加氢工程综合维修及仓库工程的工程价款进行了结算，该部分工程的工程造价为864362元。2011年9月10日，爱迪科技公司的项目指挥彭天清给中化二建公司出具了一份函，要求中化二建给实际完成维修及仓库工程的孙国辉施工队支付500000元工程款。
本案在审理过程中，双方当事人对工程造价争议较大，中化二建公司提出申请，要求对双方争议的已完工程造价、工程材料款、临建设施费用、窝工费等项目进行鉴定。2013年11月11日，原审法院委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司对以下项目进行了鉴定：1、本案讼争工程中已完工的工程量价款；2、中化二建公司移交给爱迪科技公司的工程材料价款；3、中化二建公司修建的现场临建设施费用。2014年4月4日，新疆方夏建设工程项目管理有限公司作出鉴定字[2013]1113号工程造价鉴定意见书。鉴定意见载明：1、中化二建公司实际已完工程量工程造价为10954407.79元；2、中化二建公司移交材料价款为1220720.98元；3、中化二建公司施工发生的临建设施费为64150.65元（不包括第一项已完工程量造价中的临时设施费）；4、中化二建公司主张部分工程造价为732633.29元，其中中化二建公司主张的窝工费为698536.51元，建设方未签字部分工程量工程价款为34096.78元。鉴定意见向双方当事人送达后，中化二建公司对该鉴定意见无异议，爱迪科技公司于2014年5月8日提交了《关于对工程造价鉴定意见书的反馈意见书》，2014年5月28日鉴定机构针对爱迪科技公司的异议作出答复，主要内容为鉴定机构作出的鉴定意见书是以施工图纸、双方当事人签订的合同以及双方在履行合同中形成的各种文件材料为主要依据，并结合现场勘查的情况确定工程量并计算出工程价款，该鉴定意见经过了必要的审核程序，结果是客观、公正的。经征求双方当事人的意见，双方均不要求鉴定人员出庭接受质询。
原审法院认为：双方签订的《新疆爱迪新能源科技有限公司20万吨/年焦油加氢制备清洁燃料油示范项目一期工程合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。
一、关于讼争工程的价款应如何确定的问题。双方当事人均认可中化二建公司按照合同约定对承包的工程进行了施工，后经双方协商一致工程于2012年9月停工，双方约定于2012年10月30日前对中化二建公司已完工程完成阶段性结算，但双方就工程价款问题未能达成一致意见。现中化二建公司认为其已完工程的工程造价为12500647.02元，爱迪科技公司则认为已完工程的造价为8277485.51元，鉴于双方所计算出的工程造价均是当事人单方委托审计人员作出，双方的审计结果差距较大，且相对方亦不认可，原审对双方当事人主张的工程造价均不予确认。本案在审理过程中，经原审委托鉴定机构对双方争议的事项进行了鉴定，鉴定意见为：原告已完部分工程量的工程造价为10954407.79元，中化二建公司主张但建设单位及监理单位未签字部分的工程造价为34096.78元。鉴于作出鉴定意见的鉴定机构及鉴定人员具有合法的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定材料及鉴定意见均经过了双方当事人质证，爱迪科技公司虽对该鉴定意见持有异议，但未提供有效的证据推翻该鉴定意见，爱迪科技公司亦不要求鉴定人员出庭接受质询，该鉴定意见应作为认定本案事实的依据。对于建设方、监理方均未签字部分的工程量，中化二建公司未提供其他有效证据证实该部分工程量确实存在，故对于该部分工程量不予确认。综上所述，原审确认已完工程量的造价为10954407.79元。
二、关于工程材料费用1224618元是否应予支持的问题。中化二建公司提供了双方在履行合同过程中经双方签字确认的材料采购批价单及双方在移交工程材料时签字确认的材料交接明细表，证实其移交的工程材料费用为1224618元，爱迪科技公司对所移交材料数量认可，对单价不认可，鉴于中化二建公司提交的材料采购批价单均经过爱迪科技签字确认，该批价单上载明的价格应作为计算工程材料价格的依据，爱迪科技公司虽对材料采购批价单的真实性不认可，但并未提供相反的证据推翻上述证据证明的事实，经鉴定，中化二建公司移交的工程材料价款为1220720.98元，原审予以确认。双方当事人签订的施工合同约定包工包料，由于施工中途停止，导致中化二建公司已购买的部分工程材料未运用到工程中。在补充协议中，双方明确约定乙方（中化二建公司）将现场工程材料进行盘点后移交给甲方（爱迪科技公司），中化二建公司依照补充协议约定将工程材料进行了移交，爱迪科技公司也接受了该部分工程材料。该部分工程材料尚可用于后续工程中，因此，爱迪科技公司理应向中化二建公司支付现场剩余工程材料的费用1220720.98元，该费用应计入工程总价款。
三、关于中化二建公司主张的窝工损失是否应予支持的问题。中化二建公司认为由于爱迪科技公司的过错，给其造成人员及机械的窝工损失698536.51元，爱迪科技公司对其该项主张不认可。经审查，中化二建公司提供的窝工损失明细表均系单方制作，无对方的签字。鉴于中化二建公司提供的证据并不能有效证实爱迪科技公司存在过错，也不能证实造成窝工损失，故该项主张因缺乏依据而不能成立，不予支持。
四、关于临建设施费应如何确定的问题。经鉴定，按照规定费率计算，本案讼争工程的临建设施费用应为65229.35元，该费用已包含在工程总价款中。故临时设施费不再另行计算。
五、关于中化二建公司向孙国辉施工队支付的500000元工程款如何承担的问题。庭审中，中化二建公司认可鉴定意见确定的已完工程量中包括孙国辉施工队完成的维修及仓库工程，并当庭表示放弃此项诉讼请求，爱迪科技公司对此亦无异议，准许中化二建公司撤回该项诉讼请求。
六、关于返还投标保证金300000元问题。爱迪科技公司以其未收到该笔款项为由拒绝返还。中化二建公司提交了中标通知书，证明太原今成焦化科技有限公司系讼争工程的项目管理方，爱迪科技公司对该证据不认可，但其提交的招标文件中亦载明项目管理方为太原今成焦化科技有限公司，故对太原今成焦化科技有限公司作为项目管理方参与案涉工程招标工作的事实予以确认。鉴于双方当事人在合同中未明确约定投标保证金应向招标人还是项目管理方交纳，太原今成焦化科技有限公司并未参与本案诉讼，其是否收到了原告交纳的投标保证金以及其是否将该投标保证金转交给了爱迪科技公司或返还给了中化二建公司，上述事实均无法核实，中化二建公司提供的证据不足以证明爱迪科技公司收取投标保证金，故对于其返还投标保证金300000元的诉讼请求，不予支持。
七、关于欠付工程款及欠款利息的主张是否应予支持的问题。本案中，中化二建公司已完工程量的造价为10954407.79元(其中包括临建设施费65229.35元），移交工程材料价款为1220720.98元。爱迪科技公司应支付工程款12175128.77元，已付工程款数额为10470000元，尚欠1705128.77元(10954407.79元+1220720.98元-10470000元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。根据上述法律规定，不论双方是否就欠付工程款的利息计算方法达成合意，只要欠付工程款的事实存在，债权人就有权请求债务人支付欠付工程款利息。本案爱迪科技公司存在欠付工程款的事实，中化二建公司请求支付欠付工程款及利息于法有据。利息从应付工程价款之日计付。如果当事人对付款时间没有约定或者约定不明，建设工程已实际交付的，以交付之日作为应付款时间。经审查，双方当事人于2012年9月协商一致决定将工程停止施工，双方于2012年9月底完成了已完工程及现场施工材料的交接工作，故本案讼争工程的交付之日应视为爱迪科技公司应付工程款的时间，利息也应从工程交付之日起算。综上，爱迪科技公司支付欠付工程款1705128.77元及利息（自2012年10月至工程款付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），现中化二建公司请求支付2012年9月至2014年6月期间的利息20311.14元，其请求于法有据，利息数额亦未超出法律规定的范围，予以支持。
八、关于承兑汇票贴现利息赔偿的问题。根据《中华人民共和国票据法》的相关规定，汇票的出票人签发汇票后，即承担保证该汇票承兑和付款的责任。该法并未规定出票人有承担贴现利息的义务。双方当事人对于支付工程款的方式以及承兑汇票的贴现利息应由谁承担的问题并未进行约定，爱迪科技公司以承兑汇票作为支付工程款的方式向中化二建公司履行付款义务，中化二建公司接受了承兑汇票且未表示异议，即视为认可，故中化二建公司该诉讼请求缺乏依据，不予支持。
九、关于向东平焦化公司垫付工程款70万元偿还的问题。中化二建公司认为爱迪科技公司的项目指挥彭天清以项目部的名义向其出具公函要求其为东平焦化公司垫付70万元工程款，该款项系爱迪科技公司的借款。爱迪科技公司承诺该款项与工程款一并支付，故爱迪科技公司应向其偿还该70万元。爱迪科技公司则认为彭天清的行为系个人行为，且中化二建公司提供的证据不能证实为东平焦化公司垫付了70万元，故不同意偿还该款项。鉴于本案系建设工程施工合同纠纷，中化二建公司主张的70万元借款并非本案讼争工程产生的费用，与本案亦非同一法律关系，应另案处理，故该项诉讼请求不予处理。
十、关于鉴定费用如何承担的问题。本案鉴定费用198000元，属于诉讼过程中为了明确讼争工程价款而产生的必要的、合理的费用，鉴定结论已被采信。该费用应由双方当事人根据胜败诉比例分担。
遂判决如下：一、爱迪科技公司于本判决生效后十五日内向中化二建公司给付工程款1705128.77元；二、爱迪科技公司于本判决生效后十五日内向中化二建公司给付欠付工程款利息20311.14元；三、鉴定费198000元，中化二建公司负担139333元，爱迪科技公司负担58667元。四、驳回中化二建公司的其他诉讼请求。案件受理费52564.45元，中化二建公司负担36989.45元，爱迪科技公司负担15575元。
中化二建公司不服上述判决上诉称：一、我公司垫付的70万元工程款应按约定予以返还。彭天清系爱迪科技公司的项目负责人，2011年7月26日彭天清出具的函件，2011年7月27日爱迪科技公司盖章《通知》，2011年7月28日，我公司按要求给东平焦化公司侯俊廷施工队垫付70万元工程款等证据可以证实，爱迪科技公司应当支付该垫付的工程款。二、爱迪科技公司应当支付工程窝工费698536元。由于爱迪科技公司资金短缺，工程设计中断，我公司被迫停工。停工后，双方协议约定2012年10月31日前对已完工程量进行结算。但爱迪科技公司未予结算。我公司分别于2012年8月2日、2012年9月18日向爱迪科技公司呈送报告，而且司法鉴定报告已核算窝工损失为698536.51元。三、我公司提供的部分工作联系单后，由于爱迪科技公司内部管理混乱，造成工作联系单一直未能返还我公司。该部分工程款34096.78元，应当支付。四、临时设施费64150.65元应予支付。由于爱迪科技公司的违约造成合同终止。一审虽已判部分临时设施费用，但剩余的64150.65元无法摊销到工程量中，且鉴定意见书中载明临时设施费用为64150.65元。我公司请求该部分损失有事实依据。五、爱迪科技公司应退还30万元投标保证金。我公司按爱迪科技公司的指示向太原今成联众焦化科技有限公司设立在中国建设银行太原市高新技术园区分理处交付30万元投标保证金。本合同解除后，爱迪科技公司应当予以返还。六、司法鉴定费139333元应由爱迪科技公司支付。因爱迪科技公司违约，不按合同约定给付工程款，并否认我公司已实际完成工程款和工程材料费及窝工费。本案工程司法鉴定费应当由爱迪科技公司承担。故请求二审法院依法查明事实，依法改判。
爱迪科技公司答辩称：一、中化二建公司主张垫付的工程款70万元，与我公司无关。中化二建公司没有为我公司垫付款项的合同基础和义务，我公司也未向中化二建公司下达过任何垫付款项的指示，其提交的证据亦无法证实垫付款项的事实。二、关于窝工费。中化二建公司提供的窝工损失明细系单方制作，也未按施工合同约定的索赔事项和时效、程序提出窝工损失。双方于2012年9月18日签订补充协议，约定对中化二建公司完成的工程量进行阶段性清算，中化二建公司并未提出窝工损失。且窝工损失不属委托鉴定范围内容，该内容已超出法院委托鉴定范围。三、我公司不应承担未签字部分的工作联系单中的工程款34096.78元。双方已签订补充协议，约定对中化二建公司完成的工程量进行阶段性清算，并对累计完成或部分完成的工程进行了确认。根据该确认的工程量，原审法院委托鉴定机构作出了鉴定意见。中化二建公司主张该工程款无事实依据。四、我公司不应承担临时设施费64150.65元。鉴定意见作出后，中化二建公司变更该项诉讼请求为65229.35元，是其权利的放弃。鉴定意见已明确临时设施费为实际已完工程量工程造价中按规定费用率计算的。此费用已包含在已完工程量的工程造价中，不应另行计算，也不能重复计算。五、投标保证金不存在退还的问题。中化二建公司并未提交证据证明我公司收取该保证金，也无法证实项目管理方收到该笔款项，我公司亦未指定由项目管理方代收，故对其要求返还保证金的诉请，无事实和法律依据。二审法院应依法驳回其上诉请求。
二审经审理查明的事实与一审经审理查明的事实一致。
本院认为，双方签订的《新疆爱迪新能源科技有限公司20万吨/年焦油加氢制备清洁燃料油示范项目一期工程合同》及《补充协议》系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属合法有效。
一、关于中化二建公司垫付的70万元工程款是否应当返还的问题。中化二建公司为证明该主张，提交爱迪科技公司彭天清出具的书面指示、《通知》以及由候俊廷出具的收据等证据。彭天清作为爱迪科技公司的委托代理人，在施工期间，与中化二建公司签订合同、补充协议，批准工程预（结）算并加盖公司印章，足以使中化二建公司相信彭天清的行为代表爱迪科技公司。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”因此，彭天清的行为构成表见代理，其出具的书面指示所载明的事项，应当约束双方当事人。根据书面指示“该工程款由我公司与欠付贵公司20万吨煤焦油加氢一期工程欠款一并支付”的约定，中化二建公司依照彭天清的指示，将垫付工程款70万元，以承兑汇票的方式支付给侯俊廷。爱迪科技公司应当返还该笔工程款。一审法院未支持中化二建公司的该项主张不当，本院予以纠正。
二、关于窝工费的问题。窝工费是因发包人的原因致使工程中途缓建，赔偿承包人因此造成的窝工损失和实际费用。根据民事诉讼案件“谁主张谁举证”的原则，中化二建公司应承担相应的举证责任。中化二建公司提交了《工作联系单》、《进场机具清单》、爱迪科技公司黄友华签收的《关于中化二建集团有限公司在新疆爱迪新能源科技有限公司20万吨/年煤焦油加氢项目工程误工损失报告》及明细和爱迪科技公司出具的《工作联系单》，上述证据仅能说明中化二建公司曾就窝工损失问题向爱迪科技公司送达了书面报告，并无其他证据佐证爱迪科技公司未及时提交设计图纸系造成窝工的原因，且其提交的损失明细均系单方制作，亦无其他证据佐证，故该证据不具有客观性，本院不予认定。因此，中化二建公司的该主张因无充分证据证实，本院不予支持。
三、关于部分工作联系单造价应否计入工程款的问题。中化二建公司称，部分工作联系单因爱迪科技公司内部管理原因，一直未能返还，该部分工程款鉴定机构认定为34096.78元。本院认为，工作联系单上记载的工程量应否计入工程款，不以建设方、监理方在工作联系单上签字盖章为要件，即便无建设方的签字确认，如经实地勘察，承包人确已实际施工，该工程亦应计入工程款。本案中，经原审法院委托，鉴定机构在双方相关人员的配合下，对已完项目进行实地踏勘并做记录签字确认，该鉴定意见书中所认定的工程量更符合实际施工量。同时中化二建公司亦未提交其他证据证明该部分工作联系单所记载的工程量未计入鉴定报告中，因此，可认定诉争部分工作联系单的工程量已计入。另，在送达鉴定报告后，中化二建公司变更诉讼请求，要求按鉴定结论的1095万元主张工程款，该数额并不包括无签字工程联系单中部分工程款34096.78元。如果对该部分有异议，中化二建公司应变更诉讼请求予以增加，但其对报告未提出异议，亦不申请鉴定人出庭质询，故中化二建公司的该上诉理由因无证据佐证，本院不予支持。
四、关于临时设施费的问题。本院认为，临时设施费是指施工企业为进行建筑工程施工所必须搭设的生活和生产用的临时建筑物、构筑物和其他临时设施费用等。在工程结算时应按实际发生的费用予以支付。本案中，鉴定机构依据中化二建公司提供的临时设施费发票认定临时设施费共129380元，其中，一部分含已完工程项目造价中的65229.35元，另一部分为扣减后的64150.65元。上述费用已实际发生，应当计入工程款。对此主张，爱迪科技公司认为，中化二建公司所依据的票据不能证明临时设施费用于涉案工程，并称中化二建公司主张的临时设施费已在一审中放弃权利，不应重复计算和另行计算。对于此抗辩理由，本院认为，中化二建公司为证明发生临时设施费的事实出示的14张发票，业经一审当庭质证，爱迪科技公司虽不认可，但未提供相反证据予以反驳，且在鉴定意见书送达后，未提出异议，亦不申请鉴定人员出庭质询，本院应认定其真实性。中化二建公司对临时设施费的诉讼请求由起诉时179380元变更为65229.35元，变更后的数额虽与鉴定结论中已完项目工程造价包含的临时设施费一致，但不能因此认为中化二建公司仅主张已完项目工程造价的临时设施费，亦不能视为中化二建公司对主张剩余临时设施费的权利放弃。故爱迪科技公司的抗辩理由不能成立，剩余临时设施费64150.65元，爱迪科技公司应予支付。
五、关于投标保证金的问题。太原今成联众焦化科技有限公司发出的《中标通知书》和中化二建公司付款凭证等证据可以证实，中化二建公司向太原今成联众焦化科技有限公司支付30万投标保证金，并未向爱迪科技公司支付。因此中化二建公司依据该凭证向爱迪科技公司主张退还，无事实依据，本院不予支持。
六、关于鉴定费的分担问题。为查明双方诉争事实，一方当事人向鉴定机构支付的鉴定费用按双方当事人胜败诉标的额比例分担，公平合理，并无不当。
综上，原审认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持昌吉回族自治州中级人民法院（2013）昌中民一初字第62号民事判决第一、二、三项，即一、新疆爱迪新能源科技有限公司向中化二建集团有限公司给付工程款1705128.77元；二、新疆爱迪新能源科技有限公司向中化二建集团有限公司给付欠付工程款利息20311.14元；三、鉴定费198000元，中化二建集团有限公司负担139333元，新疆爱迪新能源科技有限公司负担58667元。
二、新疆爱迪新能源科技有限公司向中化二建集团有限公司返还垫付工程款700000元；
三、新疆爱迪新能源科技有限公司向中化二建集团有限公司支付工程临时设施费64150.65元；
四、撤销昌吉回族自治州中级人民法院（2013）昌中民一初字第62号民事判决第四项；
五、驳回中化二建集团有限公司的其他诉讼请求。
上述判项应于本判决生效之日起十五日内支付。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费22225.05元（中化二建公司已预交），新疆爱迪新能源科技有限公司负担8771.83元，中化二建集团有限公司负担13453.22元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭利柱
代理审判员 段武伟
代理审判员 孙ＸＸ
二〇一五年九月七日
书 记 员 张 佳