山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）日商终字第121号
上诉人（原审原告）：刘志红，男。
委托代理人：唐顺涛，山东名律律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：薛增喜，男。
原审被告：刘在辉，男。
被上诉人薛增喜、原审被告刘在辉共同的委托代理人：刘栋，山东众成仁和（北京）律师事务所律师。
上诉人刘志红因与被上诉人薛增喜、原审被告刘在辉转让合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2013）莒商重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘志红一审诉称：2008年6月28日，刘志红与薛增喜充分协商，将刘志红经营的“莒县风景这边独好”休闲娱乐中心转让给薛增喜经营，娱乐中心的一切设施及装修折合人民币40万元。刘志红根据转让合同将娱乐中心交付给薛增喜后，薛增喜至今未将该40万元款支付给刘志红。经刘志红多次催要，薛增喜以各种理由拖付。请求依法判令薛增喜给付转让款40万元。
薛增喜一审辩称：刘志红起诉“薛曾喜”，与原审被告无关。刘志红与薛增喜之间不存在转让合同关系，也不存在薛增喜应向刘志红交付40万元转让款的约定。刘志红所诉与事实不符，请求驳回其诉讼请求。
刘在辉一审辩称：刘志红是让薛增喜到莒县去投资，并不是把“莒县风景这边独好”休闲娱乐中心转让给薛增喜。40万元系薛增喜收回成本后给付刘志红的酬谢，并非转让款。薛增喜并未授权刘在辉与刘志红签订转让合同，该转让合同对刘在辉和薛增喜均无效。请求驳回刘志红的诉讼请求。
原审法院查明：莒县城阳街道赵家屯村村民赵宝亮在莒县县城日照路北侧山东六合饲料股份有限公司莒县分公司对过拥有沿街楼房及院落一处。2005年6月4日，刘志红与赵宝亮签订房屋租赁合同，刘志红租赁赵宝亮的上述沿街楼房及院落，租赁期限为5年。合同签订后，刘志红在此经营“风景这边独好”休闲娱乐中心。
2008年5月份，刘志红找到薛增喜，双方协商经营娱乐中心事宜，但未签订书面合同。薛增喜接手娱乐中心后，安排刘在辉负责娱乐中心的经营，刘志红负责外围，协调关系。2008年5月20日，刘志红与薛增喜、刘在辉三人一起到赵宝亮处，薛增喜委托刘在辉以刘在辉的名义与赵宝亮重新签订了房屋租赁合同，租赁期限为5年，自2008年5月21日起至2013年5月20日止，刘志红与赵宝亮签订的房屋租赁合同同时废止。
2008年8月15日，“风景这边独好”休闲娱乐中心改名为“莒县莒国辉煌练歌房”，经营者姓名登记为刘在辉，但实际投资者系薛增喜，薛增喜委托刘在辉进行经营管理。后该练歌房被公安机关查处，薛增喜的投资不但未收回，反而遭受了一定的经济损失。
2009年6月18日，薛增喜将该练歌房转让给原莒县电影公司职工李东晓经营，转让款45万元，李东晓将该款交付给薛增喜。2011年2月7日，李东晓又以20万元的价格将该练歌房转让给他人经营。薛增喜将练歌房转让后，刘志红多次找薛增喜、刘在辉索要40万元，但薛增喜、刘在辉均以“当时口头约定的40万元是指歌厅正常营业、收回成本且赢利的情况下才给他40万元”为由拒付。
2010年6、7月份，刘志红夫妇一起到淄博找到刘在辉，双方签订转让合同一份，合同内容由刘志红书写，刘在辉签字。该合同载明：刘志红将“莒县风景这边独好”休闲娱乐中心转让给刘在辉，店内设备及装修折合人民币40万元，刘在辉保证收回投资后给刘志红40万元；该娱乐中心的实际投资者是薛增喜（曾用名薛扬），其委托刘在辉为法人代表经营管理，刘在辉不承担一切债权债务。该合同落款为2008年6月28日。但在庭审过程中，刘在辉对该合同予以否认，称该合同系受到刘志红胁迫的情况下所写。
2010年6月21日，刘志红之妻宓小燕因索要该款在莒县祥云大酒店门口与刘在辉发生纠纷。刘在辉曾报警，后表示不需要公安机关处理。当日，刘在辉给刘志红出具证明一份，称其是莒国辉煌练歌房的法定代表人，2008年5月20日到莒县投资160万元，其中有刘志红的装修和设备等计款40万元，至今刘志红未收回。2011年11月19日，刘在辉出具证明，说2010年6月21日给刘志红出具的证明系受刘志红及其亲戚限制人身自由的情况下所写。
2010年10月3日，由刘志红书写、刘在辉签字，出具证明一份如下：2008年5月份，刘志红将所经营的莒县“风景这边独好”休闲娱乐中心转让给刘在辉经营，原店内一切设施、设备及室内装修折合人民币40万元。该店转让后投资者是薛曾喜（曾用名薛扬），委托刘在辉为该店负责人，参与经营管理，但不承担债权债务。2011年11月19日，刘在辉出具证明，说2010年10月3日的证明系因刘志红到淄博老家三次，为不让刘志红再去骚扰父母，无奈之下才写的证明。
2012年5月8日，原审法院依法向证人薛福斗进行了调查。薛福斗证明：刘志红原经营“风景这边独好”练歌房，2008年已经停业了，后找到薛增喜，由薛增喜投资，刘志红负责外围关系。收回成本后，从营利款中给刘志红40万元。但薛增喜投资后亏损，至今也没收回成本，刘志红的原设施也就值七、八万元。2013年6月19日本案重审时，证人薛福斗到庭作证，证明的事实与上述内容基本一致。
2011年8月17日，刘志红申请原审法院查封莒县莒国辉煌练歌房财产一宗。原审法院当日作出（2011）莒商保字第67号民事裁定书，查封薛增喜、刘在辉在莒县莒国辉煌练歌房财产一宗，查封期限为一年。另，刘志红在起诉状中将“薛增喜”误写为“薛曾喜”。重审时，刘志红将上述笔误予以更正，原审法院已向薛增喜和刘在辉重新送达了应诉手续。
原审法院认为：
本案双方当事人争议的焦点问题有两个：一、薛增喜是否系莒县莒国辉煌练歌房的实际投资者和经营者；二、刘志红与薛增喜、刘在辉之间是否存在转让合同关系，即薛增喜、刘在辉是否应付给刘志红40万元转让款。
关于焦点一：根据现有证据，足以认定薛增喜是莒县莒国辉煌练歌房的实际投资者，刘在辉是名义业主，受薛增喜的委派经营该娱乐中心。因此，薛增喜系本案适格的权利义务主体，刘在辉受薛增喜的委派处理相关事务，属履行雇佣职务的行为，不是本案权利义务主体。
关于焦点二：根据双方当事人提供的证据及原审法院调查取证的材料，足以认定刘志红提供的转让合同不是2008年6月28日所签，而是2010年刘志红与刘在辉补签。在薛增喜不再委托刘在辉经营练歌房的情况下，刘志红未提供证据证明该转让合同系薛增喜授权刘在辉与刘志红签订。因此，对该转让合同的效力不予认定；刘在辉在刘志红夫妻多次追索的情况下，为其出具了两份证明，但后来又否认该两份证明，且刘在辉出具的证明前后矛盾。因此，对刘在辉给刘志红出具的两份证明的效力亦不予认定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘志红主张与薛增喜、刘在辉存在转让合同关系，因其提供的证据不够确凿充分，对其主张不予支持；刘志红要求薛增喜、刘在辉给付练歌房转让款40万元，因证据不足，不予支持；薛增喜辩称刘志红起诉“薛曾喜”与其无关，因重审时刘志红已将“薛曾喜”更正为“薛增喜”，且已重新向薛增喜送达了应诉手续，故对薛增喜的该项辩解不予采纳。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决：驳回刘志红要求薛增喜、刘在辉给付练歌房转让款40万元的诉讼请求。案件受理费7300元、保全费1520元、公告送达费300元，由刘志红负担。
刘志红不服原审判决上诉称：一、原审判决认定2008年5月份上诉人与被上诉人协商转让娱乐中心事宜，并由上诉人负责外围，协调关系，仅有被上诉人陈述及与被上诉人有明确利害关系的证人证实，无其它证据相互认证，该事实认定错误。二、原审判决认定被上诉人经营期间被公安机关查处，被上诉人未收回投资，反而造成一定经济损失证据不足，因为被上诉人在原审法院指定期限内并未提供反映其投资数额及是否收回投资的财务账簿。三、上诉人提供的转让合同及原审被告出具的两份证明内容真实有效，被上诉人、原审被告未能提供原审被告受胁迫、被限制人身自由或原审被告父母遭受骚扰的相关证据。四、证人薛福斗与被上诉人是亲属关系，其证言不真实、不可信。五、上诉人提供的转让合同和证明虽是事后补写，但内容经原审法院向刘在辉调查询问证明属实，且证实的事实均是刘在辉任“风景这边独好”休闲娱乐中心负责人期间的相关内容，原审被告至今仍是该娱乐中心工商登记业主，上诉人完全有理由认为其行为代表被上诉人。原审判决认定上诉人未提供证据证实刘在辉得到被上诉人的授权，不予认定转让合同与证明的效力，明显属于事实不清、证据不足。请求二审法院依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人薛增喜辩称：（一）双方当事人在原审中的陈述、证人薛福斗的证言能够证实被上诉人与上诉人协商经营娱乐中心事宜，但未签订书面合同，被上诉人投资成立莒县莒国辉煌练歌房后，安排刘在辉负责练歌房的经营，上诉人负责外围，协调关系。练歌房自成立之日起就不存在转让关系，上诉人所诉与事实不符。（二）案外人滕孝林曾两次与上诉人一起到北京请求被上诉人回家乡投资，二人当时共同承诺，请被上诉人尽管投资，其他社会关系由他们两人负责协调。但被上诉人投资成立莒县莒国辉煌练歌房后，上诉人的行为违背了其当初的承诺。第一，在练歌房装修时，上诉人向装修商一次索要4万元回扣。第二，练歌房开业后的经营期间，因上诉人根本不协调关系，致使练歌房被停业整顿，其中有一次被罚款3万元，由被上诉人垫付。第三，上诉人屡屡扰乱练歌房正常经营，伙同社会闲散人员在练歌房闹事，打坏电脑等物品，并拖欠练歌房2万多元，致被上诉人投资失败亏损，无法收回成本。（三）原审法院给上诉人、刘在辉做的调查笔录均证实，刘在辉是在自己及其家人遭受上诉人胁迫、限制人身自由、骚扰的情况下与上诉人补签转让合同并向上诉人出具了两份证明，并非刘在辉真实意思表示。（四）原审法院询问证人薛福斗“证人，你和原告、被告是什么关系”时，证人薛福斗所作出的回答是：“刘志红的妻子的姥姥是我的一个老姑奶奶，我和薛增喜同村，我和刘在辉一开始不认识，后来通过薛增喜认识了刘在辉。我和他们都没有亲属关系、没有任何经济往来。”上诉人对此从未提出异议，现上诉人在上诉状中仅以被上诉人与薛福斗是同村，就认定两人是亲属，存在明显的利害关系，显然错误。（五）莒县莒国辉煌练歌房一直亏损，在刘在辉离开后已不经营，营业执照因不年检早已被吊销，因此工商登记中刘在辉作为登记业主没有变更。刘在辉补签转让合同及证明发生的时间为2010年，而他早在2009年就离开了莒县莒国辉煌练歌房，此时他与被上诉人之间就已不存在聘任关系。因此，刘在辉补签转让合同及证明的行为不属于职务行为，而是其个人行为。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告刘在辉辩称：其意见与被上诉人薛增喜答辩意见相同。
经二审审理查明：上诉人刘志红二审述称，大约在2009年底年底、2010年年初，其获知被上诉人薛增喜已将莒县莒国辉煌练歌房转让给案外人李东晓，之后上诉人的妻子到莒县夏庄镇找到薛增喜催要转让款，此后上诉人夫妇又到淄博找到原审被告刘在辉，与刘在辉补签了转让合同，刘在辉出具了证明。
二审查明的其它案件事实与原审相同。
本院认为：2008年5月起，被上诉人薛增喜接替上诉人刘志红经营“风景这边独好”休闲娱乐中心，雇用原审被告刘在辉负责该娱乐中心的日常经营，同时刘志红终止与房东的租赁合同，薛增喜以刘在辉名义与房东签订租赁合同，继续租赁娱乐中心所处房屋、院落。2008年8月15日，薛增喜在休闲娱乐中心原址登记设立莒县莒国辉煌练歌房并继续经营，个体工商登记业主为刘在辉。2009年6月18日，薛增喜将莒县莒国辉煌练歌房转让给案外人李东晓。上述事实原审已予查清，二审亦予确认。本案各方当事人争议如下：刘志红主张薛增喜接手休闲娱乐中心时，双方就休闲娱乐中心的设备及装修物的转让达成一致意见，薛增喜应付刘志红转让款40万元，而薛增喜对此予以否认，辩称其接手休闲娱乐中心时，刘志红承诺负责协调休闲娱乐中心的外围关系，双方仅口头协商当薛增喜收回投资后给予刘志红40万元，但刘志红未能履行其承诺。在合同纠纷案件中，应由主张合同关系成立或合同关系发生变动的一方当事人对此主张承担举证责任。刘志红主张其与薛增喜存在休闲娱乐中心设备及装修物的转让关系，诉请薛增喜给付转让款40万元，对此应负举证责任。在案件审理中，刘志红未提交其与薛增喜签订的转让合同，其提交的是与刘在辉补签的转让合同及刘在辉出具的证明，据此主张刘在辉补签合同、出具证明系履行职务行为。刘在辉于2010年补签转让合同、出具证明，在此之前，薛增喜已于2009年将练歌房转让给案外人李东晓，不再继续经营。刘志红二审中自述于2009年底年底、2010年年初已获知薛增喜转让了练歌房。尽管刘在辉为涉案练歌房个体工商户登记业主，并为实际业主薛增喜所聘负责练歌房日常经营，但当薛增喜不再经营案涉练歌房，并将该练歌房转让时，该练歌房已不属薛增喜所有，薛增喜聘用刘在辉继续经营练歌房的基础已不存在。刘志红明知涉案练歌房已转让的事实，同时不能举证证实其有充足理由相信刘在辉有权处理练歌房后续事宜，此后其仍与刘在辉补签转让合同并要求刘在辉出具证明，不属于善意无过失，其主张刘在辉补签转让合同、出具证明为履行职务行为缺乏事实与法律依据，由此不能证实其与薛增喜已达成了相关设备、装修物的转让协议。原审不予支持其主张薛增喜给付40万元转让款的诉讼请求并无不当，本院予以维持。依据刘志红原审所诉，本案审理的是刘志红与薛增喜是否就娱乐中心设备、装修物存在转让协议及协议具体内容的问题，如果双方存在转让协议且该协议履行与薛增喜经营状况具有关联性，才涉及对薛增喜盈亏与否等经营状况进行审查的问题，而本案刘志红未完成证实其主张转让协议成立的举证责任，故无需对薛增喜经营状况进行审查。刘志红的上诉理由缺乏证据证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人刘志红负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩文卓
审判员 臧路洁
审判员 马德健
二〇一四年六月十九日
书记员 徐文娟