广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤02民终66号
上诉人（原审被告）：陈晓霞，女，1983年10月2日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。
委托诉讼代理人：陈小雄，广东众同信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱小玲，广东众同信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张丽香，女，1973年4月23日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。
委托诉讼代理人：莫凡，广东秦唐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖文忠，广东秦唐律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：张维福，男，1974年9月6日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。
上诉人陈晓霞因与被上诉人张丽香、张维福确认合同无效纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈晓霞的委托诉讼代理人朱小玲，被上诉人张丽香的委托诉讼代理人廖文忠到庭参加诉讼。被上诉人张维福经本院合法传唤，未到庭参加二审调查询问。本案现已审理终结。
陈晓霞上诉请求：1.撤销一审判决，并驳回张丽香的诉讼请求；2.上诉费用由张丽香、张维福负担。事实和理由：一审法院查明事实不清，证据不足，应依法撤销。一、陈晓霞与张维福事实上是同居关系，根据《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十条规定，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。故陈晓霞与张维福在同居生活期间购置的物品应当认定为共同财产，不存在所谓赠予合同关系。二、本案中，陈晓霞在同居期间并不清楚张维福已婚的事实，张维福对自身财产的处分，陈晓霞当然认为其是使用个人的财产，陈晓霞并不存在所谓接受赠予的事实，仅是在同居期间与张维福合理使用张维福的个人财产。陈晓霞与张丽香均为受害人，不存在与张维福恶意串通的事实。一审法院仅凭转账、取现、消费记录认定张维福对陈晓霞的行为是赠予行为证据不足。另外，张丽香也并未提交相关证据证明涉案的财产属于其与张维福的共同财产。综上，请求二审法院依法撤销原一审判决，并驳回张丽香的诉讼请求。
张丽香辩称：对陈晓霞提出的第一点上诉理由，现行法律规定只有婚姻关系，而没有所谓的同居关系，《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》是30年前的意见。如果陈晓霞提出的同居一方收入归同居双方共同拥有的主张成立，就会导致张丽香与张维福的夫妻共同财产因非法同居变成陈晓霞与张维福的共有财产，这一主张明显是荒唐的。对陈晓霞提出的第二点上诉理由，陈晓霞与张维福不存在交易关系，陈晓霞取得张维福与张丽香的共同财产没有支付对价，是张维福个人未经张丽香许可以及事后追认，对陈晓霞的赠与。另外，陈晓霞与张维福在三年前保持不正当男女关系时就已经知道张维福已婚，有一女的事实，且张维福也表达了在将来要与张丽香离婚，与陈晓霞结婚的企图。陈晓霞与张维福存在恶意串通，损害张丽香与张维福婚姻关系及家庭共同财产的行为。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回陈晓霞的上诉请求，维持一审判决。
张维福并未向本院提交答辩意见。
张丽香向一审法院起诉请求：1.确认张维福赠与陈晓霞1170000元的赠与合同无效；2.判令陈晓霞返还本金1170000元，并从2014年7月1日起按年利率4.75%计算利息至清偿之日止。
一审法院查明：张丽香与张维福是夫妻关系，于1997年12月26日登记结婚。2013年3月始，张维福与陈晓霞建立婚外情并同居。张丽香提交的张维福银行卡明细显示，张维福尾数为5072的银行卡于2014年5月9日消费支出110000元（收款人商户名称为许昌怡通汽车销售服务有限公司），2014年5月29日支出700000元，2014年6月9日支出30000元、50000元、77144元（该3笔收款人商户名称均为鄢陵建业易成旅游地产开发有限公司）；张维福尾数为0674的银行卡于2016年9月28日转账200000元至陈晓霞尾数为1011的银行卡，以上6笔款项合计967144元。张丽香称上述资金属其夫妻共同财产，未经张丽香同意，张维福将上述资金无偿赠予陈晓霞，用于购买陈晓霞名下的别墅、房屋装修及消费等。庭审时，陈晓霞承认收到张维福200000元转账款项，承认张维福银行卡2014年5月29日消费支出的700000元用于购买陈晓霞名下位于河南省鄢陵××楼盘××号的别墅，收款人商户名称为许昌鄢陵建业易成旅游地产开发有限公司，但对其他张维福出资的款项表示不知情，且认为其他款项属张维福个人消费，但对此未提交证据。对此，张丽香表示陈晓霞持有张维福银行卡，其他4笔资金为异地消费，地点均为陈晓霞老家所在的河南许昌，张丽香提交的银行查询资料（张维福银行卡消费支出对应的收款人）显示110000元收款人商户名称为许昌怡通汽车销售服务有限公司，其余3笔款与700000元一样，收款人商户名称均为河南鄢陵建业易成旅游地产开发有限公司。据一审法院向韶关市武江公安分局调查取证，张维福在韶关市武江公安分局2017年6月29日询问笔录中陈述：张维福与陈晓霞是男女朋友，其于三、四年前自愿将尾数为5072的工行银行卡交给陈晓霞，并告知其密码，供陈晓霞取现、消费，一直未向陈晓霞要回该银行卡，其出资为陈晓霞购买过两套房屋，韶关碧桂园一套，河南许昌建业一套。张丽香认为张维福未经其同意，将上述资金无偿赠予陈晓霞，损害张丽香的财产利益，主张赠予行为无效，要求陈晓霞返还受赠资金。而陈晓霞认为涉案资金属张维福个人财产，其与张维福同居期间购置的财物属双方同居生活共同财产，不同意返还，双方未能协商一致。张丽香提起诉讼，请求解决。
一审法院认为：本案系确认合同无效纠纷。经开庭审理，本案事实基本清楚。双方争议的焦点是涉案资金属张丽香与张维福的夫妻共同财产或张维福个人财产、赠予合同的效力、赠予金额的确定问题。一、关于涉案赠予资金属张丽香与张维福的夫妻共同财产或张维福个人财产的问题。夫妻共同财产是基于法律的规定，因婚姻关系的存在而产生。张丽香与张维福系夫妻关系，现仍在婚姻关系存续期间，其未选择其他财产制的情况下，夫妻对共同财产形成共同共有，对全部共同财产不分份额地共同享有所有权，因此，张维福名下银行卡的资金属张维福与张丽香的夫妻共同财产。二、关于赠予合同的效力问题。《中华人民共和国婚姻法》第三条规定：禁止有配偶者与他人同居。《中华人民共和国合同法》第一百八十五条：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同”。本案中，张维福在已有配偶的情况下与陈晓霞婚外同居，其行为违反了婚姻法的禁止性规定，其与陈晓霞的同居关系属违法关系。张维福与陈晓霞婚外同居期间，通过其个人名下银行卡将数笔大额资金赠予陈晓霞，既非因家庭日常生活需要，又未经作为财产共有人张丽香的同意，严重损害了张丽香的财产利益，且张维福的赠予行为系基于其婚外与陈晓霞的不当关系，有悖公序良俗，更有违公平，该赠予行为应认定为无效，陈晓霞据此取得的利益应予返还，其返还金额应与受赠金额相一致。三、关于赠予金额问题，张丽香主张张维福赠予陈晓霞6笔资金：2014年5月9日的110000元，2014年5月29日的700000元，2014年6月9日30000元、50000元、77144元，2016年9月28日的200000元，陈晓霞承认200000元、700000元两笔，否认受赠110000元、30000元、50000元、77144元等4笔款。但据张维福在韶关市武江公安分局2017年6月29日询问笔录中陈述，其与陈晓霞是男女朋友，其于三、四年前自愿将尾数为5072的工行银行卡交给陈晓霞，并告知其密码，供陈晓霞取现、消费，一直未向陈晓霞要回该银行卡，其出资为陈晓霞购买过两套房屋，韶关碧桂园一套，河南许昌建业一套。陈晓霞本人承认其名下在河南××陈化店镇建业楼盘的别墅购房款出自张维福银行卡，可见，陈晓霞持有张维福的银行卡，具备以此持续消费的条件，并已实际消费；其次，从张丽香提交的银行查询资料显示，陈晓霞不认可的30000元、50000元、77144元等3笔款项支出对应的收款人商户名称均为鄢陵建业易成旅游地产开发有限公司（许昌），与陈晓霞承认的700000元购房款收款人相同；而110000元支出对应的收款人商户名称为许昌怡通汽车销售服务有限公司，以上为异地消费，地点均在陈晓霞户籍所在地河南省，陈晓霞未能举证证明上述4笔款属张维福个人消费或用于张维福家庭生活开支；因此，涉案6笔资金967144元，均属张维福个人赠予陈晓霞。综上所述，张维福未经张丽香同意将其夫妻共同的银行存款赠予陈晓霞，损害了张丽香的财产利益，该赠予行为无效，张丽香主张陈晓霞返还受赠资金，合理合法，该院予以支持。由于陈晓霞占用涉案资金，造成张丽香利息损失，张丽香主张陈晓霞按年利率4.75%支付利息，理由充分，该院予以支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百八十五条、《中华人民共和国婚姻法》第三条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2017年11月9日作出（2017）粤0204民初464号民事判决：一、确认第三人张维福在2014年5月9日至2016年9月28日期间向陈晓霞所作的涉及967144元的赠与行为无效；二、陈晓霞于判决生效之日起30日内返还本金967144元及利息（按年利率4.75%计至本判决确定履行之日止，其中110000元本金的利息从2014年5月9日起算，700000元本金的利息从2014年5月29日起算，157144元本金的利息从2014年6月9日起算，200000元本金的利息从2014年9月28日起算）给张丽香及第三人张维福。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13500元，保全费1520元，合计15020元，由陈晓霞负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张丽香向本院提交了一份其与陈晓霞于2017年4月3日通话的录音资料，拟证明陈晓霞明对张维福已婚的事实是清楚的，陈晓霞不是善意第三人，其与张维福有恶意串通损害张维福与张丽香的婚姻关系及共同财产的行为，其与张维福之间的不正当男女关系是违反公序良俗的行为。陈晓霞质证称：对该证据的真实性、合法性、关联性有异议，该证据为截取的录音，陈晓霞拟表达出来的完整意思与该证据截取的片段所反映的意思是不一致的，也不能达到张丽香拟证明的目的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于张丽香提交的录音资料是否完整，本院难以确认。退一步说，即使该录音资料未经过剪辑，从陈晓霞叙述中也仅能反映出其在通话时是知道张维福已婚的事实，至于陈晓霞是否存在有与张维福恶意串通损害张维福与张丽香的婚姻关系及共同财产的行为，从上述录音资料内容中不能体现，不能达到其证明目的。
对一审查明的相关事实，本院予以确认。
本院另查明，在二审调查询问中，张丽香的代理人陈述到从张维福的银行卡于2014年5月9日支付到许昌怡通汽车销售服务有限公司的110000元系为陈晓霞购买汽车，汽车登记在陈晓霞的侄子陈龙龙名下。陈晓霞的代理人否认陈晓霞掌握了上述汽车。
本院认为，本案系确认合同无效纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，针对本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、张维福为陈晓霞购置财产所支付的涉案款项是否属于张维福与陈晓霞同居生活期间的共同财产；二、张维福为陈晓霞购置财产所支付的款项数额；三、张丽香诉请陈晓霞返还张维福为陈晓霞购置财产所支付的涉案款项及占用期间利息能否予以支持。
一、关于张维福为陈晓霞购置财产所支付的涉案款项是否属于张维福与陈晓霞同居生活期间的共同财产的问题。本案中，张维福为陈晓霞购置财产时为张丽香与张维福婚姻关系存续期间，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。”的规定，张维福与陈晓霞同居生活期间所取得的上述财产属于张维福与张丽香的夫妻共同财产，如陈晓霞认为张维福为其购置财产所支付的款项为张维福的个人财产，应由陈晓霞举证证明上述款项符合《中华人民共和国婚姻法》第十八条：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产。”所规定之情形，而陈晓霞并未能提供证据证明张维福为其购置财产所支付的款项为张维福的个人财产，应由陈晓霞承担举证不能的法律后果。在上述款项为张维福与张丽香的夫妻共同财产的情况下，陈晓霞认为张维福为其购置财产的款项属于其与张维福同居生活期间的共同财产的主张，显然与上述法律规定相冲突，亦显然有悖公序良俗。对于陈晓霞上述主张，本院不予采纳。张维福以其与张丽香的夫妻共同财产为陈晓霞购置财产，一审法院比照赠予关系处理并无不当，本院予以认可。
二、关于张维福为陈晓霞购置财产所支付的款项数额的问题。本案中，张丽香主张张维福为陈晓霞购置财产所赠予的款项金额为：2014年5月9日的110000元，2014年5月29日的700000元，2014年6月9日30000元、50000元、77144元，2016年9月28日的200000元，陈晓霞承认200000元、700000元两笔，否认受赠110000元、30000元、50000元、77144元等4笔款。从张丽香提交的银行查询资料显示，陈晓霞不认可的30000元、50000元、77144元等3笔款项支出对应的收款人商户名称均为鄢陵建业易成旅游地产开发有限公司（许昌），与陈晓霞承认的700000元购房款收款人相同，而所购房屋的所有权亦登记在陈晓霞名下，因此，一审法院认定上述支付到鄢陵建业易成旅游地产开发有限公司（许昌）的30000元、50000元、77144元等3笔款项与陈晓霞认可的700000元款项均为张维福为陈晓霞购置房产所赠予的款项并无不当，本院予以维持。至于从张维福的银行卡于2014年5月9日支付到许昌怡通汽车销售服务有限公司的110000元，张丽香主张是为陈晓霞购买汽车，但同时也确认所购买的汽车是登记在陈晓霞的侄子陈龙龙名下。在陈晓霞否认其掌握了上述汽车的情况下，张丽香并未能举证证明登记在陈龙龙名下的上述汽车其实际的权属及控制人为陈晓霞，张丽香应承担举证不能的法律后果。在张丽香未能举证证明从张维福的银行卡于2014年5月9日支付到许昌怡通汽车销售服务有限公司的110000元系张维福为陈晓霞购置汽车所赠予的款项，陈晓霞也否认受赠该110000元的情况下，本院难以支持张丽香主张上述110000元系张维福赠予给陈晓霞的款项。故，本院仅确认陈晓霞受赠的款项为：2014年5月29日的700000元，2014年6月9日30000元、50000元、77144元，2016年9月28日的200000元，上述5笔资金合计1057144元。因一审法院确认张维福为陈晓霞购置财产所支付的款项数额为967144元，张丽香对此并未提出异议，属于张丽香对于自己诉讼权利的处分，故，本院对于一审法院确认张维福赠予陈晓霞的款项数额予以维持。
三、关于张丽香诉请陈晓霞返还张维福为陈晓霞购置财产所支付的涉案款项及占用期间利息能否予以支持的问题。《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》规定：人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的案件，应首先向双方当事人严肃指出其行为的违法性和危害性，并视其违法情节给予批评教育或民事制裁。由此可见，非法同居违法，违法就存在过错，故陈晓霞无论是否知道张维福已经结婚，其与张维福未办结婚登记而以夫妻名义同居生活就存在过错；另一方面，张维福在自己已经结婚的情况下仍然与陈晓霞以夫妻名义同居，张维福亦存在过错，故张维福与陈晓霞的不正当男女关系有悖公序良俗，双方均有过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，一审法院判决陈晓霞于判决生效之日起十日内返还本金967144元给张丽香及张维福正确。至于应否支付占用本金967144元的利息，因张维福亦存在过错，其作为967144元夫妻共同财产的所有人之一，亦应承担相应的过错责任，故本院对张丽香主张的占用资金利息的诉请不予支持。
综上所述，陈晓霞的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持韶关市浈江区人民法院作出的（2017）粤0204民初464号民事判决第一项；
二、变更韶关市浈江区人民法院作出的（2017）粤0204民初464号民事判决第二项为：陈晓霞于本判决生效之日起30日内返还967144元给张丽香及张维福。
三、驳回张丽香的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13500元，保全费1520元，共计15020元，由陈晓霞负担13300元，张丽香负担1720元。陈晓霞应向一审法院交纳诉讼费13300元，张丽香多预交的诉讼费13300元由一审法院负责清退。
二审案件受理费13471元，由陈晓霞负担12000元，张丽香负担1471元。张丽香应向本院交纳案件受理费1471元。陈晓霞已预交案件受理费15223元，多预交的案件受理费3223元，本院予以清退。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈俊东
审 判 员 神玉嫦
审 判 员 李 罡
二〇一八年四月二日
法官助理 杨 瑜
书 记 员 李 盈