安徽省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖刑终101号
原公诉机关安徽省黄山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏威，男，1988年8月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地黄山市屯溪区，住屯溪区。因犯非法持有枪支罪、过失致人重伤罪于2011年11月被黄山市屯溪区人民法院判处有期徒刑二年六个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年10月31日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，同年11月30日被执行逮捕。现羁押于歙县看守所。
辩护人程东风，安徽雄风律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐冬，男，1987年1月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省淮北市烈山区，住屯溪区。因犯非法拘禁罪于2005年12月被淮北市烈山区人民法院判处有期徒刑一年零六个月；因犯寻衅滋事罪于2014年3月被黄山市屯溪区人民法院判处有期徒刑十个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年10月24日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，同年11月30日被执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。
辩护人祁克东，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汪勇俊，男，1994年11月19日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地安徽省祁门县，住祁门县。因犯故意伤害罪于2014年2月被黄山市屯溪区人民法院判处有期徒刑十个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年10月31日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，同年11月30日被执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。
辩护人王祁林，安徽一飞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）倪新华，男，1982年12月14日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省休宁县，住休宁县。因犯寻衅滋事罪于2001年9月被休宁县人民法院判处有期徒刑一年；因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪于2014年2月被黄山市屯溪区人民法院判处有期徒刑一年十一个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年10月31日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，同年11月30日被执行逮捕。现羁押于歙县看守所。
辩护人陈立祥，安徽健友律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姬芳芳，男，1984年2月2日出生，汉族，小学文化，户籍地安徽省濉溪县，住濉溪县。因犯盗窃罪于2005年9月被淮北市烈山区人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年12月21日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，2017年1月16日被执行逮捕。现羁押黄山市看守所。
辩护人任远洋，安徽至达律师事务所律师。
安徽省黄山市中级人民法院审理黄山市人民检察院指控原审被告人夏威犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，原审被告人徐冬、姬芳芳犯聚众斗殴罪，原审被告人汪勇俊犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、容留他人吸毒罪，原审被告人倪新华犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪一案，于2018年1月19日作出（2017）皖10刑初8号刑事判决。原审被告人夏威、徐冬、汪勇俊、倪新华、姬芳芳均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
一、寻衅滋事事实
1、2015年12月21日22时30份左右，被告人汪勇俊及刘某2、黄某、吴某1、吴某2、胡某2、朱某、张某2等人在屯溪区跃进路国会KTV唱歌先后出来，在停车场遇到也从国会KTV出来的被害人秦某、吕某1、程某，吕某1误认为吴某1是KTV陪侍人员向吴某1打招呼，引起吴某1男朋友汪勇俊不满，汪勇俊与吕某1拉扯，并先动手殴打上前劝解的秦某，黄某等人也上前殴打秦某、吕某1、程某，致三人不同程度受伤。经鉴定，秦某的损伤为轻伤二级。
一审法院认定上述事实的证据有：被害人秦某关于因劝解被数人殴打的陈述，辨认出是汪勇俊当晚带头殴打秦某的辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，证人吕某1、程某、刘某1、吕某2的证言，被告人汪勇俊及同案人的供述。
2、2016年8月9日凌晨1时许，被告人夏威、倪新华及章某2（夏威的妻子）等人在屯溪区新园东路虾缘堂吃宵夜，因章某2与夏威发生口角，隔壁桌上的毛某等人进行劝阻时，夏威、倪新华、章某2等人无故对汪某2、毛某、戴某等人殴打，造成毛某、戴某受伤。经鉴定，毛某的伤情为轻伤，戴某的伤情为轻微伤。
一审法院认定上述事实的证据有：被害人毛某、戴某关于因对他人吵架劝解时被数人殴打的陈述，辨认出是夏威、倪新华当晚殴打被害人的辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，证人汪某2、邹某、易某等人的证言，被告人夏威、倪新华及同案人的供述。
二、故意伤害、聚众斗殴事实
被告人夏威曾向被告人徐冬借赌博款1万元，徐冬多次催要，夏威仅归还了4500元，剩余钱款一直未还。2016年10月23日徐冬和夏威因此事在电话和微信上发生争吵，双方约定当晚22时许到花山大桥南端斗殴解决此事。当晚21时许，被告人徐冬邀集豆允亮、时某、被告人姬芳芳等十余人持砍刀等凶器前往花山大桥南端花山路路段，并埋伏在路两旁草丛里。当晚19时许，夏威邀集了被告人汪勇俊、倪新华、夏某毅（另案处理），并要求汪勇俊准备好长矛、砍刀等凶器。随后夏某毅邀集了杨某、胡某1、汪某1、陈某等人从祁门前往屯溪，汪勇俊叫了王某，王某又叫了徐某一同前往屯溪，并先后到达环球国际KTV815包厢唱歌。21时40分夏威驾驶皖Ｊ×××××黑色现代轿车，汪勇俊驾驶皖Ｊ×××××黑色大众轿车带着众人前往花山大桥。到达金太阳附近时夏威、汪勇俊等人将长矛等作案工具分发给车上人员。到达现场后，汪勇俊驾车在前，夏威驾车在后，徐冬等人上前用砍刀、长矛等凶器围砍夏威驾驶的车辆，期间夏威驾驶的车辆左后玻璃被砍碎，夏某毅被砍伤，夏威驾车将豆允亮撞倒。随后夏威和汪勇俊又继续利用车辆在现场来回冲撞徐冬一方，期间夏威驾车撞了徐冬一方的一辆黑色桑塔纳，之后夏威等人逃离现场。事后夏威带汪勇俊等人到阳某苏某浴店洗脚按摩，并出钱让夏某毅等人坐出租车回祁门。案发后，汪勇俊将斗殴所用械具交由章某1保管。经法医鉴定，豆允亮因被车辆撞击后致颅脑损伤而死亡。
一审法院认定上述事实的证据有：物证长矛、关公刀、钢管、渔包、狙击气枪等；公安机关出具的扣押清单、调取证据清单；证实被害人豆允亮死亡原因的法医尸体检验鉴定书、法医病理检验报告等，证实从案发现场提取的烟头、擦拭物、血样等检材中检出系徐冬、豆允亮等人所留的DNA鉴定报告；证实从章某1处扣押的夏威所携带的枪状物经检测是以压缩气体为动力的枪支的《检验报告》；勘验、检查、辨认笔录；证人夏某、王某、杨某、徐某、陈某、汪某1、胡某1、章某1、张某1、毕某等人的证言；各被告人的供述和辩解及同步讯问视频光盘。
三、容留他人吸毒事实
2016年10月29日被告人汪勇俊容留夏威、王某等人在其叔叔位于祁门县古溪乡西源村西源79号的家中一楼卧室内吸食冰毒。10月30日，汪勇俊容留夏威、王某、倪新华等人在其叔叔家的二楼汪勇俊住的卧室内吸食冰毒。
一审法院认定上述事实的证据有：被告人汪勇俊关于先后两次在其叔叔家中容留夏威、倪新华、王某等人吸食冰毒的供述，证人夏威、倪新华及王某关于各自在汪勇俊叔叔家吸食过冰毒的证言。
认定本案事实还有如下综合证据：各被告人的户籍证明；证实各被告人前科情况的生效判决书；公安机关出具的《抓获经过》、调取证据清单、接处警综合单和资料。
原审法院认为：被告人夏威因纠纷而纠集多人在公共场所持械斗殴，在聚众斗殴过程中故意非法伤害他人身体，致被害人死亡；在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，其行为分别构成故意伤害罪、寻衅滋事罪，应依法予以数罪并罚。被告人徐冬因纠纷而纠集多人在公共场所持械斗殴，被告人姬芳芳积极参加持械聚众斗殴，二人的行为均已构成聚众斗殴罪，应依法对其二人予以惩处。被告人汪勇俊聚集多人持械参与聚众斗殴；在公共场所随意殴打他人，情节恶劣；容留他人吸食毒品，其行为分别构成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、容留他人吸毒罪，应依法对其予以数罪并罚。被告人倪新华持械积极参与聚众斗殴；在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，其行为已分别构成了聚众斗殴、寻衅滋事罪，应依法对其予以数罪并罚。被告人夏威、徐冬、汪勇俊、倪新华、姬芳芳在聚众斗殴犯罪中系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人夏威、徐冬系邀集人，并积极实施犯罪行为，起主要作用，系主犯；被告人汪勇俊、倪新华、姬芳芳起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人夏威、徐冬、汪勇俊、倪新华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人姬芳芳有犯罪前科，依法可以酌情从重处罚。被告人徐冬因形迹可疑被公安机关抓获归案后，未能全面如实地供述其犯罪事实，其行为尚不能构成自首，故其辩护人提出的徐冬有自首情节，请求从轻或减轻处罚的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人徐冬系因民事纠纷而聚众斗殴，且在案发后又及时将被害人送医院急救的行为，有一定的悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。被告人汪勇俊在羁押期间，有帮助看守所干警解救他人自杀的行为，其该行为尚不构成立功，但在量刑时可酌情从轻处罚。但被告人汪勇俊在聚众斗殴过程中，有帮忙邀集人员、准备作案工具等行为，其作用较被告人倪新华的行为要大，应对其酌情从重处罚。相关被告人的辩护人提出的被告人有认罪悔罪态度、系从犯等从轻、酌情从轻的辩护意见能够成立，予以采纳。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十二条第一款第（二）、（三）、（四）项、第二百九十三条第一款第（一）项、第三百五十四条、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人夏威犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年零六个月；二、被告人徐冬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九年；三、被告人汪勇俊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年零六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零三个月；四、被告人倪新华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月；五、被告人姬芳芳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；六、随案移送的作案工具若干砍刀、长矛、钢管及气枪予以没收。
原审被告人夏威上诉提出：其主观上没有聚众斗殴的故意，客观上没有纠结他人结伙斗殴的行为，更无伤害他人的故意。其是在车辆玻璃被砍碎，车内人员被砍伤的情况下，驾车逃命过程中撞倒被害人，属于正当防卫，不构成犯罪，不应负刑事责任。一审认定其犯故意伤害罪属于事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判其不构成故意伤害罪。
夏威辩护人提出与夏威的上诉理由相同的辩护意见。
原审被告人徐冬上诉提出：一审认定其犯聚众斗殴罪，事实不清，且定性不准。其仅为了索要一般的债务，只是因当时情绪激动才致冲突打架，其无聚众斗殴的主观故意，其行为最多构成寻衅滋事罪，而不构成聚众斗殴罪。一审未认定其自首情节系事实认定错误。原判对其量刑过重，请求二审对其从轻判处。
安徽省法律援助中心接本院通知为徐冬指派的辩护人除提出与徐冬的上诉理由基本相同的辩护意见外，另提出，本案系因民间纠纷引发的聚众斗殴，对徐冬应酌情从轻处罚。请求二审对徐冬从轻或者减轻处罚。
原审被告人汪勇俊上诉提出：1、其在羁押期间与同监室在押人员一起抢救了一名自杀的罪犯，其行为属于立功；2、其在共同犯罪中地位从属，主观恶性和社会危害性小，归案后认罪悔罪，其具有诸多法定、酌定情节。一审对其量刑过重，请求二审对其从轻或者减轻处罚。
安徽省祁门县法律援助中心接汪勇俊亲属申请为汪勇俊指派的辩护人提出与汪勇俊的上诉理由基本相同的辩护意见。
原审被告人倪新华上诉提出：1、其仅在离开案发现场时，因他人车辆试图拦截其乘坐的车辆，在夏威的要求下，接过后排座他人递给的长矛，仅伸出窗外欲吓一下对方即收回，一审因此认定其为持械聚众斗殴错误；2、其检举徐建军容留夏威和其吸食毒品,徐建军已获刑,其有立功情节。一审对其量刑过重，请求二审对其从轻处罚。
安徽省法律援助中心接本院通知为倪新华指派的辩护人提出与倪新华的上诉理由相同的辩护意见。
原审被告人姬芳芳上诉提出：其案发前不知是聚众斗殴，案发时没有持械，一审认定其为持械聚众斗殴错误。案发时其积极抢救受伤人员，归案后如实供述犯罪事实，一审对其量刑过重，请求二审对其从轻处罚。
安徽省法律援助中心接本院通知为姬芳芳指派的辩护人提出与姬芳芳的上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定的上诉人夏威、汪勇俊、倪新华寻衅滋事的事实，五上诉人聚众斗殴及夏威在聚众斗殴过程中故意伤害他人身体致被害人死亡的事实，上诉人汪勇俊容留他人吸食毒品的事实，有经一审庭审示证、质证等法庭调查程序查证属实并予以确认的证据证实。在本院审理期间，上诉人及辩护人均未提交新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
针对各上诉人的上诉理由及各辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
1、对上诉人夏威及其辩护人提出的夏威主观上没有聚众斗殴的故意，客观上没有纠结他人斗殴的行为，更无伤害他人的故意。在驾车逃命中撞倒被害人的行为，属于正当防卫的上诉理由及辩护意见，经查，夏威与徐冬因催还借款一事发生争吵；随后双方通过电话和微信约定以斗殴的形式解决事端，并约好时间、地点。随后双方均邀集多人并携带砍刀等作案工具乘坐轿车先后至案发现场；根据本案已查明的事实，夏威等人到现场后，见对方人员持凶器砍击其驾驶的车辆，便驾车冲撞对方人员和来回冲撞对方车辆；双方的行为显已构成聚众斗殴罪，故夏威及其辩护人提出的夏威主观上没有聚众斗殴的故意的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
同理，对徐冬及其辩护人提出的一审认定徐冬犯聚众斗殴罪事实不清且定性不准，徐冬为索要一般的债务，仅因情绪激动才致冲突打架，其无聚众斗殴的主观故意，其行为最多构成寻衅滋事罪，而不构成聚众斗殴罪的上诉理由及辩护意见亦不予采纳。
上诉人夏威等人到达斗殴现场时，虽是在被对方多人砍碎车辆玻璃、砍伤车内人员的情况下，驾车冲撞对方人员和来回冲撞对方车辆的，但在聚众斗殴过程中，双方均有伤害他人的故意，其明知被害人在其车前，仍高速冲撞被害人，致被害人当场昏迷，其行为不属于正当防卫，理应负刑事责任，一审认定其犯故意伤害罪正确。夏威的此节上诉理由及相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、对上诉人徐冬及其辩护人提出的，一审未认定徐冬有自首情节系事实认定错误的上诉理由及辩护意见，经查，徐冬在医院因形迹可疑被公安机关抓获后，未能全面如实供述犯罪事实，其行为依法不构成自首。徐冬此节上诉理由及相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3、对徐冬辩护人提出的，本案系因民间纠纷引发的聚众斗殴，对徐冬应酌情从轻处罚的辩护意见，经查，一审已认定本案系因民间纠纷引发的聚众斗殴，并已对徐冬予以酌情从轻处罚。徐冬辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4、对上诉人汪勇俊及其辩护人提出的，汪勇俊在羁押期间与同监室人一起抢救了一名自杀的在押犯，其行为属于立功的上诉理由及辩护意见，经查，经检察机关调查核实，确有一名在押犯在挂绳自杀时，被监控室民警发现后营救时，汪勇俊帮助营救，一审据此认为，汪勇俊在羁押期间，有帮助看守所干警解救他人自杀的行为，虽该行为不构成立功，但可在量刑时酌情从轻处罚，一审如此认定并无不当。汪勇俊的此节上诉理由及相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5、对上诉人汪勇俊及其辩护人提出的，汪勇俊在共同犯罪中地位从属，主观恶性和社会危害性小，归案后认罪悔罪，其具有诸多法定、酌定从轻情节，一审对其量刑过重，请求二审对其再予从轻或者减轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，上述量刑情节一审已认定并在量刑予以了考量，此节上诉理由及相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
6、对上诉人倪新华及其辩护人提出的，原审认定倪新华持械聚众斗殴系定性错误的上诉理由及辩护意见，经查，倪新华准备离开现场时，因徐冬一方车辆试图拦截其乘坐的车辆，其将长矛伸出窗外欲戳徐冬一方车辆，一审认定其为持械聚众斗殴正确，倪新华的此节上诉理由及相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
7、对上诉人倪新华及其辩护人提出的，其检举徐建军容留夏威和其吸食毒品,徐建军已获刑,其有立功情节的上诉理由及辩护意见，经查，倪新华归案后，因尿检呈阳性，在侦查人员第二次讯问时，如实交代了徐建军容留夏威和其吸食毒品的行为，因倪新华交代的是自己参与的违法行为，根据相关规定，不构成立功，属于如实供述。倪新华的此节上诉理由及相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
8、对上诉人姬芳芳及其辩护人提出的，姬芳芳案发前不知是聚众斗殴，案发时没有持械，一审错误认定其为持械聚众斗殴的上诉理由及辩护意见，经查，姬芳芳在侦查阶段多次供述，案发前，其方人员曾在埋伏的草丛里将一把长矛分发给其，虽然姬芳芳辩解将长矛扔入路旁草丛中的时间不一，但徐冬供述在夏威等人的车辆到达斗殴现场时，姬芳芳与其一同在车后砍击夏威驾驶的车辆。一审认定其持械聚众斗殴并无不当。姬芳芳此节上诉理由及相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
9、对上诉人姬芳芳及其辩护人提出的，姬芳芳案发时积极抢救受伤人员，归案后如实供述犯罪事实，一审对其量刑过重，请求二审对其从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，这些情节一审已予认定，并在量刑时予以了考量，此节上诉理由及相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人夏威因纠纷而纠集多人在公共场所持械斗殴，在聚众斗殴过程中故意伤害他人身体，致一人死亡；又在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，其行为分别构成故意伤害罪、寻衅滋事罪，应依法予以数罪并罚。上诉人徐冬因纠纷而纠集多人在公共场所持械斗殴，上诉人姬芳芳积极参加持械聚众斗殴，二人的行为均已构成聚众斗殴罪，应依法惩处。上诉人汪勇俊邀集他人持械参与聚众斗殴；在公共场所随意殴打他人，情节恶劣；容留他人吸食毒品，其行为分别构成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、容留他人吸毒罪，应依法予以数罪并罚。上诉人倪新华持械积极参与聚众斗殴；在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，其行为已分别构成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，应依法予以数罪并罚。在聚众斗殴共同犯罪中，夏威、徐冬系邀集人，并积极实施犯罪行为，起主要作用，系主犯；汪勇俊、倪新华、姬芳芳起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人汪勇俊在聚众斗殴过程中，有帮忙邀集人员、准备作案工具等行为，其作用较倪新华要大，量刑应有所区别。上诉人夏威、徐冬、汪勇俊、倪新华均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人姬芳芳有犯罪前科，依法可以酌情从重处罚。上诉人徐冬系因民事纠纷而聚众斗殴，案发后及时将被害人送医院急救，有一定的悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。上诉人汪勇俊在羁押期间，有帮助看守所干警解救自杀人员的行为，该行为虽不构成立功，但在量刑时可酌情从轻处罚。原判根据各上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对各上诉人量刑并无不当，各上诉人及其辩护人提出的请求二审法院对其从轻或减轻处罚的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 程 宽
审判员 高 逢
审判员 吴春涛
二〇一八年五月二十三日
书记员 张 悦
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；