湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂96民终14号
上诉人（原审被告）：湖北浩科实业有限公司，住所地湖北省仙桃市毛嘴镇开源大道。
法定代表人：李心雄，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：吴利芳，湖北龙田律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董琦，男，1983年9月21日出生，汉族，湖北省天门市人，公务员，住辽宁省大连市中山区。
委托诉讼代理人：董培秀（董琦姑妈），女，1963年5月15日出生，湖北省仙桃市人，退休职工，住湖北省仙桃市。
被上诉人（原审被告）：何红胜，男，1969年11月26日出生，汉族，湖北省仙桃市人，会计，住湖北省仙桃市。
上诉人湖北浩科实业有限公司（以下称浩科公司）因与被上诉人董琦、何红胜民间借贷纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2015）鄂仙桃民二初字第01523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
浩科公司上诉请求：撤销湖北省仙桃市人民法院（2015）鄂仙桃民二初字第01523号民事判决，改判驳回董琦对浩科公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由董琦和何红胜承担。事实和理由：一、一审判决程序违法，导致认定事实错误。1.一审法院对浩科公司提出证据保全申请，没有依法作出裁定，程序违法。本案与其他二个案件当事人提供七张收据涉及的整本原始收据均在何红胜手中，该证据不取得，直接关系本案事实是否能查清，浩科公司依法提出证据保全申请，一审法院没有依法作出准许或不准许的裁定，程序违法。2.一审法院没有保全证据，导致认定事实错误。因何红胜持有包括本案董琦提供收据在内的两本收据，何红胜作为专业会计，不将计账联做财务账，不将收据存根交公司保存，2013年7月离开浩科公司时不移交公司，可以认定其以浩科公司出具收据，不是职务行为，其无法说明出具收据的时间与号码颠倒的原因。因此，何红胜持有书证，在其控制之下，无正当理由不提交，人民法院应依法认定浩科公司主张的事实真实，或依法作出裁定，强制其提交。二、浩科公司与董琦之间的民间借贷关系不成立。1.董琦没有向浩科公司账户付款，不具备借款合同的生效要件。2.董琦先向何红胜个人账户付款，后从何红胜手中取得收据，从没到浩科公司办公场所，也未与除何红胜以外的任何浩科公司的人接触，有将何红胜个人债务转嫁浩科公司之嫌，申请对董琦持有借款收据形成时间进行鉴定。3.董琦从案件起诉到判决从未出现，其委托代理人向一审法院递交的授权委托书并不是其本人所签名，其身份存疑，有虚假诉讼之嫌。4.何红胜于2013年7月离开浩科公司，已不是浩科公司工作人员，一审判决认其向董琦支付利息至2014年1月，说明该借款是董琦与何红胜个人借款，与浩科公司无关。5.何红胜的行为涉嫌犯罪，应将案件移送公安机关，终结本案民事诉讼。
董琦辩称，董琦的借款是委托其姑妈董培秀在管理和发生的，由董培秀经手借给浩科公司，浩科公司出具了借条。因此，浩科公司与董琦形成民间借贷关系有事实和法律依据，浩科公司不认可借款与事实不符。董琦持有浩科公司出具的借条，经鉴定借条及印章是真实的，现浩科公司又要求对借条形成时间进行鉴定，不符合法律规定。浩科公司没有按期付息，由于本人在外地，工作忙，没有时间，委托姑妈董培秀进行诉讼，虽然委托书上签名不是本人签名，但是经本人同意认可，二审期间本人参加诉讼，请求浩科公司还本付息。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持一审判决。
何红胜辩称，一、董琦的姑妈董培秀通过银行转款20万元给浩科公司属实，当时何红胜是浩科公司财务负责人，以何红胜的银行卡为浩科公司转账提供方便，该款用于浩科公司。二、取得借款后，因当时不知董琦的具体名字，在借款收据上将董琦写成董祺。三、在浩科公司前期筹备阶段，因浩科公司自有资金有限，其他资金通过民间借款和银行贷款取得，何红胜和浩科公司原法定代表人别学平一起到金融部门和民间进行融资，董琦等人借款，也是按别学平的要求为浩科公司融资。何红胜是财务负责人，保管经手的借款收据的记账联和存根，何红胜未任财务负责人后，由浩科公司出纳向何红胜出具了包括涉案借款共427万元的条据，只要浩科公司愿意调账，何红胜同意将所有凭证予以移交，浩科公司认为何红胜不移交相关收据与事实不符。四、浩科公司在一审诉讼中对相关收据申请了鉴定，收据上的印章是真实的，现又申请形成时间鉴定，完全是在拖延时间，何红胜不同意。五、浩科公司认为本案涉嫌犯罪，没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
董琦于2015年11月10日向一审法院起诉，请求：1.判令浩科公司返还借款本金共计20万元；2.判令浩科公司按月利率1%的标准支付至借款本金还清之日的利息；3.判令浩科公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年2月15日，浩科公司向董琦借款20万元，董琦将20万元转至何红胜账户后，由何红胜经手向董琦出具了一张20万元的收据（编号为7916940），加盖有浩科公司财务专用章，收款事由为借款，月利率为10‰，该20万元借款一直未还，仅由何红胜经手向董琦支付利息至2014年1月。
另查明，2010年5月至2013年7月何红胜系浩科公司财务负责人。
一审法院认为，浩科公司向董琦借款20万元并约定月利率10‰符合法律规定，双方已形成了民间借贷法律关系，董琦依约向浩科公司提供了借款，浩科公司应承担偿还借款本息的民事责任。根据双方的诉辩主张，争议焦点有以下三个方面：
一、关于本案借款转至何红胜账户，浩科公司是否应承担还款责任问题。浩科公司辩称该款未入公司财务账，浩科公司也未收到该借款，但何红胜系浩科公司时任财务负责人，在董琦将该款汇至何红胜账户后，何红胜向董琦出具了收据，加盖有浩科公司财务专用章，且加盖的印章系浩科公司在仙桃市公安局行政审批科备案的财务专用印章，足以使董琦有理由相信该借款系浩科公司的真实意思表示，该款未入公司财务账属公司内部财务管理问题，如有其他纠纷可另案处理，但不能以此对抗第三人，不能免除浩科公司在本案中应当承担的还款责任。故应认定为浩科公司为借款人，应对该债务承担偿还责任。关于利息，因双方约定月利率为10‰即1%，该约定未超过相关司法解释规定的年利率24%的限制，董琦要求自2014年2月1日起按月利率1%的标准支付利息至借款清偿之日止的诉讼请求，予以支持。
二、关于本案是否涉嫌犯罪问题。浩科公司辩称何红胜与董琦恶意串通，虚构债务，陆华林（另案原告）一案涉嫌伪造凭证虚构债务，该案件与之有牵连，本案应当待陆华林一案侦查完毕后作出裁判。因浩科公司未提交证据证明该借款属虚假债务，也未提交公安部门相关立案材料和涉嫌刑事犯罪的证据，对该抗辩理由不予采纳。
三、关于本案是否已过诉讼时效问题。浩科公司辩称该案已过诉讼时效。一审法院认为，董琦提交的2012年2月15日加盖有浩科公司财务专用章的收据中未约定还款时间，债权人可以随时主张权利，债务人也可以随时履行义务，因此本案并未超过诉讼时效。
综上所述，浩科公司的抗辩理由均不成立，不予采纳。董琦要求浩科公司偿还借款20万元并自2014年2月1日起按月利率1%的标准支付利息的诉讼请求，予以支持。何红胜经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，不影响一审法院在查明事实的基础上依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：浩科公司于判决生效之日起十日内返还董琦借款20万元并按月利率1%支付利息（自2014年2月1日起至清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，财产保全费1520元，鉴定费3600元，合计9420元，由浩科公司负担。
二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。
二审查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方争议焦点为：一、董琦与浩科公司之间是否形成民间借贷关系。二、一审审判程序是否违法。
一、关于董琦与浩科公司之间是否形成民间借贷关系。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。何红胜于2010年5月至2013年7月任浩科公司财务负责人，浩科公司行政公章和财务专用章由其管理，浩科公司没有专门的出纳、会计，何红胜以浩科公司名义借款，董琦委托他人向何红胜银行卡转入汇款，何红胜向董琦出具了盖有浩科公司财务专用章的收据。因此，可以认定何红胜以浩科公司名义的借款是职务行为，对浩科公司发生效力，董琦与浩科公司之间形成民间借贷关系有事实和法律依据。董琦向浩科公司主张20万元借款及利息，浩科公司应承担返还借款的民事责任。浩科公司认为与董琦没有形成民间借贷关系，与事实和法律不符，不予支持。
二、一审审判程序是否违法的问题。
一是关于浩科公司认为一审法院没有采取证据保全，程序违法和导致认定事实错误的问题。本院认为，2016年4月1日，浩科公司向一审法院提出证据保全申请书，请求对何红胜向董琦等人开具的七张收据及涉及的整本原始收据予以提取。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十八条规定，当事人可以在举证期限届满前书面提出证据保全申请，浩科公司没有在举证期限内提出，一审法院根据其请求，要求何红胜提供了相关票据的复印件附卷，对整本原始收据询问了何红胜，其表示持有，没有表示不愿意提交或可能灭失，一审法院认为没有采取保全的必要，不采取保全措施并无不当，但对浩科公司没有明确的答复，属程序有瑕疵。浩科公司认为一审法院没有采取保全措施程序违法，以及致使案件事实认定错误的主张，没有事实依据，不予支持。
二是关于浩科公司请求对董琦持有的借款收据形成时间申请鉴定问题。本院认为，在一审诉讼中，浩科公司申请对涉案收据印章真实性及形成时间鉴定，因浩科公司没有提供相关样本及交缴相关鉴定费用，没有对借款收据的形成时间进行鉴定，只对收据印章真实性鉴定，经鉴定该收据上的印章与浩科公司真实印章一致。现申请对收据的形成时间鉴定，一方面董琦、何红胜不同意，同时对本案待证事实的认定无实际意义。因此，浩科公司请求重新鉴定，不符合法律规定，不予准许。
三是关于本案是否为虚假诉讼的问题。浩科公司认为董琦一审没有参加诉讼，其姓名与借款收据上载明的不一致，诉讼中委托书上签名并非本人所签，本案涉嫌虚假诉讼。本院认为，经查，董琦一审没有参加诉讼，委托代理人参加诉讼，委托书不是其本人签名，诉讼委托手续确有瑕疵。二审期间，经本院通知，董琦本人到庭参加诉讼，查明了其身份及委托他人进行本案诉讼是其真实意思表示，浩科公司认为本案为虚假诉讼与事实不符。
四是关于本案是否涉嫌犯罪，民事诉讼程序是否应终结的问题。本院认为，董琦借款给浩科公司，持有浩科公司出具的真实借款收据，其通过民事诉讼主张权利符合法律规定。浩科公司没有提供何红胜与本案涉嫌犯罪的证据，其请求将本案移送公安机关和终结民事诉讼，没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，浩科公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5620元，由湖北浩科实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈先锋
审判员 别瑶成
审判员 汪丽琴
二〇一八年三月十三日
书记员 陶锡锡