襄阳市襄州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂襄州刑初字第00051号
公诉机关襄阳市襄州区人民检察院。
�告人张某。2013年7月2日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，7月17日被逮捕。现羁押于本区看守所。
辩护人蔡军，湖北春园律师事务所律师。
襄阳市襄州区人民检察院以襄州检刑诉（2014）17号起诉书指控被告人张某犯贪污罪，于2014年1月26日向本院提起公诉。本院于当日立案并依法组成合议庭，于2014年2月17日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员王仕友出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人蔡军到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会进行讨论并作出决定，现已审理终结。
公诉机关指控，2004年4月，被告人张某以其姑父高某某的名义承包了原襄州区张湾镇某社区村委会所有的某某造纸厂，后张某又在紧邻的东面租用了6亩多地建设新的造纸厂，并将新老造纸厂之间的围墙扒掉，两厂共用一个大门，张某还在造纸厂内建了一些房屋。
2008年10月15日，襄州区委、区政府成立滨江滨河城中村改造领导小组，负责对某社区范围内的建筑物进行拆迁改造。被告人张某系指挥部工作人员，协助指挥部负责拆迁前的摸底调查、附着物清点、拆迁政策宣传、拆迁协调等工作。
2010年11月13日，襄州区房管局测绘中心及襄阳衡宇房地产评估有限公司工作人员受指挥部委托，对造纸厂院内的集体和张某个人的房屋进行拆迁前的踏勘、测绘、拍照。张某在指认个人房屋时，将属于集体所有的共计159.05平方米的厨房、泵房、锅炉房指认到个人名下，并在评估人员制作的《房屋评估现场踏勘记录簿》的房主栏签名确认。经评估，张某房屋估价1444037.04元。张某认为评估价值低了，要求重新评估，指挥部遂安排襄州区物价局进行重新鉴定。2011年1月13日，经襄州区物价局价格认证中心鉴定，张某指认的房屋及设备等为4074283元，其中，集体所有的厨房、泵房、锅炉房价值81971.10元。2011年1月至5月，指挥部将4074283元补偿款付给张某，张某贪污拆迁补偿款81971.10元。案发后，被告人张某的亲属退赃款70737.28元。
公诉机关提供了相关证据，指控被告人张某利用职务之便，骗取补偿款81971.10元，其行为构成贪污罪，提请本院依法处刑。
被告人张某对指控的事实供认，辩解其行为属职务侵占。
辩护人的主要辩护意见是：1、被告人张某系被拆迁对象，其与指挥部协商、谈判、签订拆迁补偿协议，是以被拆迁对象的名义进行的，与其身份没有关联，不具有职务属性，不符合贪污罪的主体要件；涉案拆迁补偿款属集体财产，张某的行为不符合贪污罪的客体要件。2、被告人张某在承包期间将集体的锅炉房拆除后新建了锅炉房，在拆迁前集体的锅炉房已不存在�所获得的36900元补偿款应当归张某所有。3、张某经侦查机关口头传唤到案后，如实供述案件的全部事实，应认定为自首。4、被告人张某的亲属为其退出赃款，可酌情从轻处罚。
经审理查明，2008年10月，原襄樊市襄阳区委、区人民政府成立滨江滨河城中村改造领导小组（通称指挥部），对张湾镇老某村等区域进行城中村改造和城市更新工程。2008年10月5日，襄阳区委办公室、区政府办公室印发了襄区办（2008）44号“关于成立区滨江滨河城中村改造领导小组的通知”，领导小组下设办公室。领导小组的职能是经区政府授权和区政府相关职能部门委托，在已经确定的滨江滨河城中村改造和城市更新工作范围内，协调与滨江滨河城中村改造和城市更新相关的计划管理、规划管理、土地管理及储备、建设管理、房屋拆迁安置管理等工作。被告人张某系襄州区张湾街�办事处某社区居委会主任，指挥部成立后抽调至指挥部工作。
2004年4月，被告人张某以其姑父高某某的名义承包了某社区居委会集体所有的某某造纸厂，后张某在紧邻造纸厂东面租用了集体的数亩土地建设新的造纸厂，并将新老造纸厂之间的围墙扒掉，共用一个大门。后被告人张某将集体的约50平方米的锅炉房拆除，新建了156.35平方米砖木结构的房屋。
2010年11月，襄州区房管局、襄阳衡宇房地产评估有限公司受指挥部委托，指派房管局工作人员吴某某、襄阳衡宇房地产评估有限公司工作人员孟某某到某社区造纸厂实地踏勘，领导小组办公室主任郝某某指派指挥部工作人员张某某到现场协调，某村支部书记潘某某指派村干部潘某1及村理财小组成员等专班人员到现场清点集体资产。被告人张某向评估人员指认自己的资产时，将156.35平方米砖木结构�房屋及包含集体所有的15.9平方米的泵房、93.15平方米的厨房等十四处房产指认到自己名下。吴某某、孟某某据此绘制了张某个人和集体房产平面图及《房屋评估现场踏勘记录簿》，被告人张某在记录薄户主一栏签名确认。后经评估房产价值1444037.04元。被告人张某得知评估价格后，认为评估价格过低，要求重新评估。领导小组办公室遂委托襄州区物价局价格认证中心对张某的资产进行重新评估。后经襄州区物价局价格认证中心评估，鉴定张某的房屋及设备等资产价格为4074283元，其中被告人张某指认到个人名下的集体的锅炉房鉴定价格为36900元、厨房价格为35769.60元、泵房价格为9301.50元，共计81971.10元。2011年1月至5月，指挥部向被告人张某支付了补偿款4074283元。
2013年6月，襄州区人民检察院侦查发现被告人张某涉嫌利用职务之便，骗取某社区造纸厂集体赔偿�的事实，遂于2013年7月2日决定立案侦查，并于当日到指挥部将张某带回询问，被告人张某交代了上述事实。案发后，被告人张某的亲属退出全部赃款。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、襄州区张湾街道办事处民政办公室出具证明证实，张某于2005年10月任张湾街道办事处某社区居委会主任。
原襄樊市襄阳区人民政府办公室（通知）襄区办文（2008）44号《区委办公室、区政府办公室关于成立滨江滨河城中村改造领导小组的通知》证实，区滨江滨河城中村改造领导小组于2008年10月15日成立；所附“滨江滨河城中村改造领导小组指挥部工作人员名单”证实，张某系指挥部执法一组工作人员。
2、证人吴某某证实的主要内容是，其系襄州区房产测绘中心副科长。2010年11月，滨江滨河指挥部委托测�中心、襄阳衡宇房地产评估有限公司对位于某村地盘上的一个造纸厂测绘、评估。其和评估公司的孟某某一起去实地用仪器进行了测量，孟某某制作的有实地勘察记录并拍摄了照片。某村主任张某说这个院子里一部分房屋是他个人所有的，一部分是村集体所有的，他让我们出具两张图纸，把他个人和集体的房屋分开。
这个院子共有18处房屋，其中有混合结构、砖木结构和简易棚。张某当时提出有14处房屋属于个人所有，另外4处属集体所有。现场测量时，张某告诉我们哪些是他个人的，哪些是村委会集体的，因为张某是村主任，代表某村，加上有他个人所有的房屋，他对这些房屋所有人是谁最清楚，所以就按张某说的把集体和个人分开。其在绘制平面图时将张某个人的14处房屋绘制了一份，另外绘制了一份集体所有的。当时陪同的有指挥部领导张某某、某社区主任张某及五、六个某村党员代表。
3、证人孟某某证实的主要内容是，领导安排其和吴某某对老某村拆迁对象进行估价。2010年11月，某村主任张某带着其和吴某某及指挥部的鉴证人，对张某在某村造纸厂的厂房设施实地踏勘，当时某村还有几个老同志在场。这个院子里共有18处房屋，张某说这18处房屋中有他个人的，还有某村集体的。他指认出属于集体的4处和他个人的14处，其就按照他说的分成了两个踏勘表，记录完后让张某在他自己指认的14处属于他的房屋的踏勘表上签字，同时也让鉴证人在表上签了字。踏勘完后，衡宇公司出具了评估明细交给拆迁指挥部。
4、证人张某某证实，其在指挥部负责土地征收、供应以及办理相关手续的协调工作。2010年11月份，郝某某让其负责协调评估公司对某村造纸厂的房屋及附着物评估，之后其就与评估公司的人员一起到现场进行了勘查。当时张某给评估公司的人员说的哪些是他个人所有的，哪些是集体所有的。张某是村主任，又有他个人的房屋，他肯定很清楚哪些是他自己的，哪些是集体的。
5、证人潘某某证实，其是某社区居委会支部书记。某社区造纸厂里的一间泵房、一处锅炉房及几间厨房都是村里投资建设的。拆迁前，其安排成立了一个工作专班，有当时的支部委员潘某1牵头，村里理财小组成员参与，专门负责集体资产勘测评估、价格商谈。造纸厂拆迁评估时，其安排潘某1带专班过去把造纸厂集体部分和张某个人部分分开，别搞混淆了。评估明细下来后，其将明细表交给潘某1，让他和几个老同志核实有没有漏评的。他们几个说评估结果与实际情况有出入，价格也低，东西有漏评。其让他们列个清单去找指挥部，最后他们去找指挥部谈，评估价格由70多万元提高到100多万元。
6、证人潘某1证实，2010年下半年老西湾要拆迁。村书记潘某某把其和理财小组的成员召集到一起，说成立一个临时小组，由其负责，拆迁评估涉及到村集体所有资产时几个人都要到场。
2010年11月13日上午，潘某某对其说评估公司要对造纸厂集体房屋进行评估，要看现场，让其理财小组的成员一起到造纸厂去，并说涉及到村集体所有的别漏掉了，属于张某个人的一概不管。那天去的还有指挥部的张某某、村主任张某、张某的弟弟张某1、评估公司的一个男娃子和一个小姑娘等人。理财小组的成员对造纸厂集体所有的房屋进行了指认，张某对他个人的房屋也进行了指认，评估公司人员根据他们的指认进行了拍照、测量。勘验完后，那个小姑娘让其在某村踏勘表上签了名字。踏勘表上显示集体房屋漏评，其当时签字时没有注意�
评估公司估价明细表出来后，其让理财小组的几个老同志核对，发现明细表里没有厨房、泵房、锅炉房，我们怀疑评到张某面前了，其就给潘某某汇报，潘某某让其找张某。其找到张某说造纸厂的厨房、泵房、锅炉房漏评了，张某说是公家的我不粘你的，到时候给公家拨过去。
7、证人黄某某证实，其是某社区理财小组成员。2010年11月，襄州区房管局评估公司对西湾造纸厂房屋评估时，其和炳某某、冯某某、潘某1负责清点集体的房屋资产。当天上午潘某1喊其及炳某某等人去清点集体的房子，让评估公司测量，当时有测量人员、指挥部工作人员，还有张某。小组成员把院内属于集体的厂房、办公楼、厨房、门卫房、泵房、水塔、厕所等房屋设施对评估公司的人指认了一下，其余都是张某的，然后评估公司的人员开始测量。具体测量的是多少不知�，也没有人让小组成员签字。
还证实，厨房、泵房、锅炉房是集体的，不应该漏评。锅炉房是张某承包后扒掉重新建设的，面积约五六十个平方。
8、证人炳某某证实，村造纸厂与张某个人建的造纸厂之间原来有一堵墙，张某将围墙拆除后，围墙的印子还在，所以很容易区分出来。小组成员到场后就对评估公司的人员说围墙以西的房子大部分是村集体的，围墙以东的房子是张某个人的，并对评估公司的人大致比划了一下。
评估公司估价表出来后，潘某1交给其三人核对，核对后发现明细表上没有把属于集体的厨房、锅炉房、泵房及厕所登记上，就告诉了潘某1。潘某1和其几个人向指挥部的郝某某提出来，指挥部怎么弄的就不清楚了。还证实，集体的锅炉房面积有五六十个平方。
证人冯某某证实的内容与证人炳某某证实的内容基本一致。
9、证人张某1证实，2010年底，其哥哥张某的造纸厂要评估赔偿，张某喊其到评估现场。当时张某给指挥部的人员讲了一下造纸厂的房屋情况之后，他有别的事先走了，让其留下来陪评估人员搞测量和拍照。等快搞完的时候张某又回到现场签字。评估人员也让其在见证栏上签了字。
10、证人姜某某证实，其是某社区居委会农经站站长。张某没有给其说过集体的房产有一部分评在他个人名下，也没有说过把评估在他名下的集体房屋的7万多元赔偿款交给村里。
11、证人郝某某证实的主要内容是，张某等指挥部的工作人员的主要职责是搞拆迁前的摸底调查、附属物的清点等工作，张某和潘某某除履行上述职责，还负责指挥部与村组的往来资金协调结算、制止违法违章建筑。他们和其他工作人员享受一样的待遇。
某社区造纸厂协调拆迁工作是鄢某在负责。开始房管局对造纸厂院内的房产围墙进行了评估，房管局的张某2、评估中心主任马某某提出里面的机器设备房管局评不了，只有物价局能评估，张某也提出机器设备没有评估。其给指挥部负责人李某某、张某3汇报请物价局对造纸厂所有的房产、机器设备重新全面评估，李某某、张某3同意了。其安排鄢某评估时请村里的老干部到场，别把集体个人的资产搞混淆了，让鄢某在协调物价局来评估。评估初步结果出来后，冯某1、陈某及一个女评估人员到指挥部办公室给其汇报，当时张某也在场，他有不同意见，认为少了。其让鄢某协调负责，具体怎么协调的其说不清楚。
12、证人鄢某证实的主要内容是，某社区造纸厂的协调拆迁工作是其在主要负责。2010年底，郝某某把张某造纸厂的评估报告交给其，叫其找张某谈拆迁。张某说房管�评低了，漏评了200多万元，并交给其几张信纸写的漏评的清单。其跟房管局的评估人员到造纸厂后，张某说车间有4、5米高，上面能架航车，才评了这一点，还有拉机器的基座都没有评上，还有经济损失也没有评等等。房管局的人说他们也没有搞过拆迁评估，只能评民房，别的评不了。张某给其说协商个数算了，给个4、5百万元。其说还是找个评估公司评估一下，评估多少算多少，张某说行。当时指挥部张主席、李主席、郝某某商量的社区造纸厂等都是让物价局评估的，其就以政府办的名义给区物价局办公室打电话，让物价局安排评估人员到指挥部来。第二天，物价局陈某主任带了几个人到指挥部，其带他们到造纸厂现场踏勘，记得评估人员后来又对造纸厂的机器设备进行了清点。在造纸厂踏勘现场时，其把张某写有漏评数据的几张信纸交给了申某某或陈某。过了�天，冯某1带着陈某、申某某到指挥部给郝某某汇报造纸厂等评估情况。又过了几天评估报告出来了，评估是400多万元。其让张某先签赔偿协议，然后把协议、评估报告交给郝某某、李主席、张主席签字，盖指挥部印章，再转给办公室存档，按照规定赔偿。
13、证人陈某证实，其是区物价局价格认证中心主任。襄州价鉴定字（2011）3号“关于张某房屋及设备价格鉴定结论”是其安排申某某经手做的。
2010年过年前，滨江滨河指挥部领导小组办公室委托物价局对张某的房屋及设备进行价格评估。局长冯某1安排其和申某某、李某到指挥部找郝某某，冯局长安排我们按照领导小组办公室的要求进行鉴定。我们与鄢某接洽后到现场进行实地踏勘，之后申某某经手做出了初步价格鉴定的草稿，大概300万元左右。其和申某某将这个数据提供给了鄢某。鉴定时没有对房屋进行勘查，房屋这块是领导小组办公室让房管局在评估。评估结论中包含房屋，是鄢某提出来的，同时还给我们提供了房管局的评估报告。过了几天，鄢某打电话让其和申某某到指挥部去，去后鄢某说：张某说300多万元低了，他提出房屋及设备得要400多万元，满足了要求他才带头拆迁，郝主任他们已经与张某协商好了，赔偿给张某400余万元。郝主任和鄢某提出让我们将张某的房产价格调整到四百零几万元。其当时想这是违法的，所以对他们说这事你们得给我们局领导汇报。第二天上午，郝某某、鄢某到物价局冯局长的办公室，其和申某某也在场。郝某某、鄢某向冯局长提出300多万元的鉴定价格不够，需要按照张某要求的四百万元零一点的金额出具鉴定报告。冯局长同意，安排其和申某某按照郝某某他们的要求出具鉴定结论。后鄢某给我们提供了增加金额的�关资料。为了将鉴定价格调整到400多万元，其和申某某将一部分砖木结构的房屋改为钢构结构，还按照鄢某提供的虚增垫土方数据计算了价值，最终将鉴定价格变动到了400余万元。其中房屋和设备虚增了100万元左右，经营损失也不该算。
证人申某某证实的内容与陈某的证言基本一致。
14、证人李某证实的主要内容是，价格认证中心只有其和申某某有鉴定师资格，每个案子都必须有两个以上的鉴定师鉴定才生效。鉴定中心所有人办的案子都署其和申某某的名字。其在处理签上签名是必经程序。鉴定中心出具的《关于某村房产及设施等资产的价格鉴定结论》和《关于张某房屋及机器设备价格鉴定结论》的拟文处理签上的签名是其签的。其只参与了一次现场勘验，陈某负责照相、申某某负责记录，其只是跟着一起看看。后来就没有参与了，也没有参�讨论，但在申某某拿的报告处理签的领导栏上签了字。
15、证人高某某证实，其是张某的姑爹。承包某社区造纸厂的协议书上“高某某”不是其签的字。
16、提取的甲方某村，乙方某某造纸厂（由高某某签字）签订的协议书证实，某村于2004年4月10日将村办造纸厂承包给高某某。被告人张某承认事实上由其承包的造纸厂。
17、襄州区物价局价格认证中心出具的《关于某村房产及设施等资产的价格鉴定结论》，认定某村房产评估价格是1117245元；《关于张某房屋及机器设备价格鉴定结论》，认定张某房产及设备价格是4074283元，其中，十四处房屋价格2115025元。
出示物价部门评估时所依据的衡宇房地产评估有限公司“房屋评估现场踏勘记录簿”、“张某房屋估价情况明细表”、“房屋分层分户平面图”及现场所拍照片，证实了房地产评估公司对现场踏勘、评估情况，评估房屋总金额为1241105.56元。“张某房屋估价情况明细表”含有集体砖混、砖木结构房产三处，总面积265.4平方米，金额121179.09元。
18、被告人张某签字的补偿协议书证实，给张某的补偿金额为4074283元；指挥部支付凭证证实，指挥部于2011年1月20日、3月7日、3月18日、4月7日、5月12日共支付给被告人张某补偿款4074283元。
19、襄州区人民检察院侦查人员沈正汉、荣明出具证明证实，2013年6月，该院在查处某社区干部经济犯罪案件中，发现某社区主任张某涉嫌经济问题的线索。经初查发现2010年11月，滨江滨河指挥部在对某社区拆迁补偿过程中，张某涉嫌利用职务之便贪污某社区造纸厂集体资产赔偿款。该院遂于2013年7月2日决定立案侦查，并于当日到指挥部将张某传唤到检察院讯问。张某交代了在对西湾造纸厂评估时，�集体的三处房产指认到个人名下并领取补偿款的事实。
20、被告人张某对上述事实供认。
本院认为，被告人张某在评估人员勘查、评估其被拆迁的房产过程中，虚构事实，将集体所有的厨房、泵房指认在自己名下，并最终获取补偿款45071.10元，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人张某利用职务之便骗取上述补偿款，其行为构成贪污罪，所指控的罪名不当。审理认为，被告人张某作为被拆迁对象，在向评估人员指认自己的资产时，故意将集体的资产指认在自己名下并骗取拆迁补偿款，该行为与其担任的职务没有必然的联系，因此应当以诈骗罪追究其刑事责任。此外，被告人张某在承包期间将集体的锅炉房拆除新建房屋，并因此在拆迁补偿过程中获取补偿款36900元，对于被拆除的锅炉房的补偿事宜，是合同双方当事人之间的民事法律关系，不宜�犯罪论处。辩护人关于被告人张某的行为与其所担任的职务没有关联性，不具有职务属性及被告人张某的亲属为其退出赃款，可酌情从轻处罚的意见符合案件的事实和法律规定，予以支持。还辩称被告人张某经侦查机关口头传唤到案后，如实供述案件的全部事实，应认定为自首。审理查明，被告人张某因涉嫌犯罪被侦查人员带至检察机关询问，并非其自动到案，故辩护人的这一辩护意见不予支持。鉴于被告人张某如实交代犯罪事实，退出全部赃款，且审理中认罪，可酌情从轻处罚。对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑四年，并处罚金人民币3万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决发生法律效力后十日内缴纳。）
二、犯罪所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 吴高峰
审判员 褚志勇
审判员 方传昌
二〇一四年五月十六日
书记员 张 恒
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