江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终2273号
上诉人（原审原告）：刘仕平，男，1969年1月21日生，汉族，住四川省开江县。
委托诉讼代理人：ＸＸ，苏州市吴中区兴吴法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：谭祖清，男，1967年10月3日生，汉族，户籍所在地重庆市开县，现暂住于江苏省苏州市吴中区。
委托诉讼代理人：万锡荣，江苏明荣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：葛康林，男，1956年7月27日生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。
委托诉讼代理人：周国喜，江苏紫东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹喆辉，江苏紫东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱伟东，男，1959年11月15日生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。
委托诉讼代理人：徐军，江苏日易律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈成，江苏日易律师事务所律师。
上诉人刘仕平、谭祖清因与被上诉人葛康林、朱伟东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省苏州市吴中区人民法院（2017）苏0506民初7752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘仕平上诉请求：二审法院撤销原审判决并发回重审或依法改判支持其全部一审诉讼请求。事实和理由：一、朱伟东陈述将其自建房水电工程发包给无资质的葛康林施工，葛康林又将其承接的水电工程转包给无资质的谭祖清实际施工。朱伟东、葛康林的行为显然属于违法转包，朱伟东、葛康林对其选任、指示存在严重过失。谭祖清雇佣刘仕平为朱伟东、葛康林提供劳务，对其损害的发生应由谭祖清、葛康林、朱伟东依法承担连带赔偿责任。二、朱伟东提供施工的木梯存在重大安全隐患和质量问题，刘仕平在施工过程中木梯晃动，导致刘仕平摔下受伤。一审法院仅凭朱伟东提供的照片和口头陈述木梯无损坏就认定木梯不存在安全隐患和质量问题是错误的。三、刘仕平对事故发生没有任何过错，不应当承担责任。一审判决刘仕平自担30%的责任明显过重。
谭祖清上诉请求：二审法院撤销原审判决并依法改判。事实和理由：一、不存在谭祖清承包朱伟东家中水电安装的事实，谭祖清与刘仕平均是为朱伟东家中的零星水电活提供劳务的劳动者，更不存在谭祖清雇佣刘仕平以及刘仕平为谭祖清提供劳务的事实。二、刘仕平摔倒时朱伟东在现场家中，只不过不是在刘仕平摔伤的直接现场。朱伟东的证人李某同样也能够证实朱伟东家中翻建辅房所需的工作均是为其提供劳务而不是由哪一方承包实施。朱伟东所谓由葛康林或谭祖清承包的陈述违背常理。并不存在其他活如木工、瓦工、电焊工的活均是点工而同样零星的水电活会专门以承包的形式由谭祖清或葛康林来承包的事实。刘仕平并不是应谭祖清要求，而是由谭祖清带领，且水电材料由谭祖清进行购买的说法没有依据。三、一审判决认定刘仕平与谭祖清之间形成劳务关系的认定缺乏事实基础。谭祖清与朱伟东之间不存在承包关系，双方之间并未就施工范围、施工质量、施工过程价款等达成合意，仅对零星水电活以点工的方式操作，根据市场点工的行情价格按天结算等达成合意。需要接受劳务的是朱伟东，谭祖清、刘仕平都是与朱伟东之间形成提供劳务和接受劳务的劳务关系。朱伟东是他人提供劳务的实际受益者。
葛康林辩称：葛康林只是把谭祖清介绍给朱伟东，由朱伟东与谭祖清自行商议水电活的内容、工钱。此后未再参与，对刘仕平的事故完全不知情。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
朱伟东辩称：服从一审判决。
刘仕平向一审法院起诉请求：1、谭祖清、葛康林、朱伟东赔偿其各项损失合计251783.45元；2、本案诉讼费由谭祖清、葛康林、朱伟东承担。
一审法院认定事实：2016年6月19日，刘仕平在朱伟东家中进行水电工作过程中从梯子上摔下受伤。后就医治疗。2017年9月12日，苏州同济司法鉴定所应刘仕平委托，对刘仕平的伤残程度；误工、营养、护理期及护理人数进行评定。2017年10月9日，该所作出司法鉴定意见书，认为刘仕平因外伤致L1椎体爆裂性（粉碎性）骨折，椎管内骨性占位构成九级残疾。刘仕平的误工期为8个月；营养期为3个月；护理期为3个月，以一人护理为宜。
以上事实，由刘仕平提供的病历、鉴定意见书及当事人陈述附卷佐证。
审理中，刘仕平称谭祖清系其雇主，葛康林将工程转包给谭祖清，朱伟东作为发包人将工程发包给没有资质的葛康林且提供的人字梯存在重大安全隐患，对事故发生有重大过错，并据此主张谭祖清就其损失承担赔偿责任，葛康林、朱伟东承担连带责任。为证明其主张成立，刘仕平提供了谭祖清于2016年12月5日出具的证明1份，载明刘仕平从2015年7月份开始至2016年6月份断断续续在谭祖清承包的工地上做水电。2016年6月17日左右，吴中区东山镇的葛康林老板找到其称东山镇吴巷村吴巷山（12）鸡山村54号朱伟东家中有安装水电的活要做。之后其和葛老板到朱伟东看了一下现场，2016年6月19日早上其叫上刘仕平和其一起到朱伟东家做水电活，在8点左右的时候刘仕平站上朱伟东提供的人字木梯上干活切槽时，从上面摔下受伤，后送到医院治疗。该证明由谭祖清签名并注明“以上事实”字样。经质证，谭祖清确认该证明上签名及“以上事实”的字迹为其所签，但认为系刘仕平代理人打印好后找其签字的，因为文化水平的限制，其没有很透彻的了解证明上的表述内容，事实上不存在刘仕平跟随其工作的情况，其也对出具证明的行为很后悔。葛康林对谭祖清所陈述的证明形成过程予以确认，但认为证明中涉及其的内容不属实，其告知谭祖清、朱伟东其仅是介绍人，由谭祖清、朱伟东自行联系，工钱自行结算。朱伟东对该证明的真实性无异议，但认为其只和葛康林联系，没有与谭祖清进行过商谈，谭祖清和葛康林到其家中看过。当天谭祖清在墙上划线，2016年6月19日带刘仕平来干活，其不清楚谁叫刘仕平过来的。
谭祖清认为其与刘仕平之间并无雇佣关系。为证明其主张成立，谭祖清提供了：1、蒋启伟出具的证明，载明其与刘仕平于2016年6月17日之前间共同在通安的一个工地上干消防活。拟证明刘仕平不是其长期雇佣，哪里有活就去哪里做；2、陈丹出具的证明，载明刘仕平于2016年5月初至5月31日在其工地上干活，于2016年6月1日早上离开公司（自己不愿意干要钱离工地），拟证明刘仕平在2016年5月初至5月31日在园区干活，未受雇于人。3、蒋启伟的证人证言，蒋启伟称其于2013年就认识刘仕平，其和刘仕平都是水电工，2016年6月一起在苏州通安干过活。其通过打电话给手艺好的师傅问有没有活干，工资根据当年的行情结算。其做点工，2016年一天220元左右，现一天230元左右。其和刘仕平都跟谭祖清干过活，其跟谭祖清干了7天，收入1000多元，工资是谭祖清给其的。2016年在通安干活时是其给刘仕平打电话，刘仕平称通安有活要人，其就去了，是刘仕平介绍其去通安干活。其与刘仕平在通安工程上做到2016年6月15、16日，后来其至无锡干活，刘仕平未与其一起去。从事水电工作存在互相介绍活干和某人揽下工程召集人干活两种情况，其不清楚本案发生事故的水电工作属于哪种情况。其没有受雇于葛康林、朱伟东。
经质证，刘仕平认为：1、对蒋启伟出具的证明真实性无法确认，与本案无关，之前其一直跟着谭祖清做水电安装，住在谭祖清工地上，之前蒋启伟也跟着谭祖清做过。2、对陈丹出具的证明不予认可，证人应出庭作证，从该证明也能看出其长期从事该行业；3、对蒋启伟的证人证言真实性无异议。葛康林认为：1、对蒋启伟出具的证明真实性无法确认；2、对陈丹出具的证明不清楚，证人应出庭作证；3、对蒋启伟的证人证言真实性不清楚。朱伟东认为：1、对蒋启伟出具的证明真实性无法确认；2、陈丹出具的证明不能对抗刘仕平雇佣关系建立的主张，雇佣关系是很松散的，不需要长期固定。3、对蒋启伟的证人证言真实性无异议。
朱伟东认为葛康林为有资质的水电安装部经营者，为证明其主张成立，朱伟东提供了吴中区东山康大水电安装部的营业执照为证。经质证，刘仕平对该营业执照的真实性予以认可，但认为不排除葛康林以个人名义承揽业务。谭祖清、葛康林对该营业执照真实性无异议，但均认为葛康林系介绍人。
朱伟东还认为事发时其对刘仕平的工作不负责指挥、监督，不具有雇佣的法律特征，其所提供的木梯也没有安全隐患。为证明其主张成立，朱伟东还提供了：1、木梯的照片，并称刘仕平当天带了一个1米左右的小钢梯，因为太矮借用了此木梯，事发系因刘仕平没有将梯子放好也没有其他人员帮忙扶稳所致。2、李某的证人证言。李某称朱伟东需翻建三间辅房，其经朋友介绍在朱伟东家做瓦工，工钱在干完活后和朱伟东谈的，按天结算。其还带了几个瓦工，这些瓦工的报酬按照其与瓦工说好的报酬由其给付。朱伟东不记工，由其自己记工，因为是朋友介绍其也会实事求是，朱伟东不在现场监工。朱伟东给其每天210元，连同其找去的工人报酬一并结算给其，其给这些瓦工每天200元。朱伟东翻建辅房除了瓦工之外分别叫了木工、水电工、电焊工，不清楚工地上的工人是谁带去的。2016年6月19日上午，其在朱伟东家中做粉刷。当天上午有2个安装水电的工人开电动车来朱伟东家中，带了铁梯、切割机、电锤等工具。木梯是朱伟东家中的，其之前用过是好的。当天上午做水电的两个工人向其借用梯子，其就答应了。做了没几分钟就听到有人掉下来，其去看到工人掉在地上，梯子斜着没有放平。从借梯子到工人摔下，朱伟东都不在现场。经质证，刘仕平认为：1、对照片的真实性无异议，是刘仕平摔下来之后的场景，但对朱伟东的陈述不予认可，从照片可以看出朱伟东提供的人字梯已经快坏了，不具有梯子的功能，旁边的小钢梯是谭祖清提供给其的。其在使用梯子的时候人字梯是打开的，其是向朱伟东借用的梯子；2、对证人证言的真实性无法确认。谭祖清认为：1、当天其只带了钢梯过去，刘仕平使用的木梯是朱伟东的，当天其还带了切割机；2、对证人证言的真实性无异议，并认为证人也证明了朱伟东家中的活不多，所有活都是分别以点工的形式找人做的，不存在就哪一部分进行分包的情况。葛康林表示对照片中的情况及证人证言不清楚。
谭祖清认为事故发生后其已给付刘仕平123899.11元：包括垫付医疗费96351.92元、陪护费4777.20元、护腰150元、交通费820元，共计102099.12元，另借给刘仕平21800元生活费，刘仕平就其中的15300元出具了借条、5000元系其转账交付、1500元系以现金方式交付。刘仕平确认谭祖清垫付医疗费96351.92元、陪护费4777.20元、护腰150元、交通费820元，共计102099.12元，并认为其多次找谭祖清、葛康林、朱伟东协商处理未果，谭祖清向其付款时其应其要求就其中的15300元出具了借条，此外谭祖清还以银行转账方式交付了5000元、现金给付500元而非1500元，故谭祖清共计给付其122899.11元。就此，谭祖清表示就现金交付的1500元无其他证据证明。
另，刘仕平主张谭祖清为其雇主，朱伟东为发包人，将工程发包给没有资质的葛康林，葛康林将该工程转包给谭祖清，且朱伟东提供的人字梯存在重大安全隐患，对本次事故发生有重大过错。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损失的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘仕平认为其与谭祖清之间形成劳务关系，并提供了谭祖清出具的证明1份，根据该证明,谭祖清确认刘仕平自2015年7月开始至2016年6月断断续续在其承包的工地上做水电。谭祖清认为其系因文化水平限制没有透彻理解证明上的表述内容，遂在刘仕平代理人打印好的证明上签字。谭祖清为证明其与刘仕平非雇佣关系，并提供了蒋启伟、陈丹出具的证明及蒋启伟的证人证言为证，但上述证据均不足以排除其与刘仕平之间存在劳务关系。刘仕平应谭祖清要求至朱伟东家中从事水电工作，由谭祖清提供梯子、切割机等劳动工具，水电材料由谭祖清进行购买。谭祖清虽表示应按照行规以每天200元结算工钱，但也确认未与朱伟东进行明确的协商确认，其为朱伟东进行水电安装工作后再行议价。结合上述情况，刘仕平和谭祖清之间更符合劳务关系的特征。谭祖清应根据其过错承担相应的责任。事发时，刘仕平系因谭祖清所提供的钢梯高度不足而借用朱伟东放置于施工现场木梯，在使用过程中受伤。现并无证据证明谭祖清已督促刘仕平采取了必要的安全防护措施，谭祖清在事发时也未在现场进行提示或协助以保证工作的安全进行，谭祖清对事故发生具有较大过错。刘仕平未仔细检查木梯的状况以进行合理使用，也未妥善进行安全防护，对事故发生也有一定责任。结合上述情况，一审法院认定谭祖清对刘仕平的各项损失承担70%的赔偿责任，刘仕平自负30%的责任。刘仕平称朱伟东将工程发包给没有资质的葛康林，葛康林转包给谭祖清。根据证人证言，刘仕平作为个体工匠为农民自建的辅房进行安装水电工作，系农民自建低层住宅内的建筑活动，且葛康林同时为吴中区东山康大水电安装部的经营者，故刘仕平的该项主张不能成立，刘仕平不能据此要求葛康林、朱伟东承担责任。刘仕平还称其向朱伟东借用木梯，朱伟东所提供的木梯存在安全隐患致本案事故发生，朱伟东对此有重大过错。但根据李某的证人证言，刘仕平系向李某借用而非朱伟东，朱伟东在借用和事发过程中均不在现场。刘仕平并无证据证明其向朱伟东借用木梯的事实。同时根据照片显示，木梯也并无明显的损坏。故现有证据并不足以证明朱伟东对此事发生有过错，一审法院对刘仕平以木梯存在安全隐患为由主张朱伟东承担赔偿责任的诉讼请求亦不予支持。关于谭祖清垫付的款项，在谭祖清未能举证证明其现金给付部分金额的情况下，一审法院认定其已垫付刘仕平122899.11元。
对于刘仕平的各项损失，一审法院核定如下：
1、医疗费，刘仕平主张其自付医疗费为1357.45元并提供了病历、出院记录、费用清单、票据为证，谭祖清、葛康林、朱伟东对此均无异议，一审法院予以确认。谭祖清认为其为刘仕平垫付医疗费96351.92元，并提供了医疗费票据为证。刘仕平及葛康林、朱伟东对此均无异议，一审法院亦予确认。故一审法院认定刘仕平的医疗费共计97709.37元。
2、残疾赔偿金，刘仕平主张其构成九级伤残，应按照江苏城镇标准计算为160608元，谭祖清、葛康林、朱伟东对此均无异议，一审法院对此予以确认。
3、住院伙食补助费，刘仕平主张按照每天50元计算49天为2450元；营养费，刘仕平主张按照每天50元计算90天为4500元，合法有据，一审法院对此予以支持。
4、鉴定费，刘仕平主张为3060元并提供了票据为证，一审法院对此予以确认。
5、护理费，刘仕平主张按照每天120元计算90天为10800元。结合刘仕平的伤情及护理情况，一审法院酌情按照每天100元计算刘仕平的护理费为9000元。
6、精神损害抚慰金，结合刘仕平因伤构成九级伤残的情况，一审法院认定为10000元。
7、被扶养人生活费，刘仕平主张为6608元并提供了证明以证实其被扶养人及扶养义务人情况。谭祖清、葛康林、朱伟东对此不予认可，但未就此提供相反证据，一审法院对刘仕平的该项主张予以确认。
8、误工费，刘仕平主张按照每月6300元计算8个月为50400元，并称其做水电安装，基本每天都有事情做，故要求按照其给谭祖清长期干活的工资标准每天210元计算误工费，但无相应证据。就此，谭祖清、葛康林、朱伟东认为应按照建筑行业标准计算误工费8个月，因为刘仕平不是每天都做事的。一审法院认为，刘仕平从事水电工作，但并未举证证明其收入减少情况，故一审法院参照建筑行业标准认定刘仕平的误工费为39401元。
9、交通费，刘仕平主张为2000元并提供部分交通费票据，请求法院予以酌定。结合刘仕平的伤情及就医情况，一审法院酌情认定为500元。
另，根据双方确认，一审法院认定谭祖清还为刘仕平购买护腰价款计150元，一并作为刘仕平损失予以核算。
综上，刘仕平的各项损失合计333986.37元，谭祖清应赔偿70%计233790.46元，扣除谭祖清已垫付的122899.11元，还应赔偿刘仕平110891.35元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、谭祖清于本判决生效之日起十日内赔偿刘仕平人民币110891.35元。二、驳回刘仕平的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为人民币830元，由刘仕平负担人民币249元，由谭祖清负担人民币581元。
二审中，当事人未提供新证据。二审经审理查明的事实与一审法院一致。
二审中，刘仕平陈述涉案水电工作的施工范围是在一个几十个平方的房子内进行切槽、装管、穿线，开槽的高度在1、2米。谭祖清陈述朱伟东的房子是辅房，水电施工总共就5、6个插座，2、3个开关，小卫生间里装小便器、蹲便器、脸盆以及2个灯。葛康林陈述其只是介绍人，对于施工范围不清楚。朱伟东陈述其是通过葛康林让他们来看现场，当时谈好3000元左右，包工包料，改造项目是在墙上进行三相四线配电盒安装。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损失的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，刘仕平在提供水电施工劳务过程中受伤，其作为长期从事水电劳务作业的个体工匠在施工时未仔细检查木梯的状况、未妥善采取安全防护措施，对于其受伤事故存在一定的过错，一审法院根据其过错情况酌定由其自担30%的损失并无不当。
至于各方争议的刘仕平、谭祖清、葛康林、朱伟东四人之间的法律关系问题，本院综合各方提供的证据作如下分析：首先、刘仕平系应谭祖清要求至朱伟东家中进行水电施工，且谭祖清还提供了梯子、切割机等劳动工具，结合刘仕平提供的谭祖清签字的证明以及刘仕平的陈述可以初步证明刘仕平系为谭祖清提供劳务。谭祖清认为其和刘仕平并非雇佣关系并提供了证人证言，但蒋启伟、陈丹的证明以及蒋启伟的证人证言仅能证明刘仕平与谭祖清之间并非长期雇佣关系，但无法证明就涉案水电施工刘仕平并非向谭祖清提供劳务。据此，一审判决认定刘仕平与谭祖清之间存在劳务关系并无不当。其次、关于葛康林的身份问题，朱伟东、刘仕平认为涉案的水电施工系由朱伟东发包给葛康林，葛康林、谭祖清则认为就涉案水电施工葛康林仅系朱伟东与谭祖清的介绍人。就涉案水电施工并未签订书面的施工协议，而根据朱伟东、葛康林、谭祖清的陈述可知葛康林、谭祖清共同至朱伟东家中了解水电施工情况，此后葛康林未再与涉案水电施工有关联，现无证据证明谭祖清系葛康林雇员或长期承包葛康林提供水电施工，本院据此采信葛康林、谭祖清有关葛康林系涉案水电施工的介绍人。综上，本院认定朱伟东经葛康林介绍将涉案水电施工发包给谭祖清，刘仕平为谭祖清提供了水电施工劳务。
朱伟东将其自建辅房的水电安装交由谭祖清施工，结合各方二审中有关水电施工范围的陈述可知涉案水电施工工程量较小，且系农村自建低层住宅内的建筑活动，且朱伟东系经过葛康林介绍的施工人员，葛康林又系吴中区东山康大水电安装部的经营者，长期在东山将军路开设一个水电安装门面，故朱伟东在选任时不存在过错。刘仕平上诉认为朱伟东提供了质量存在问题的木梯导致事故发生，对此存在过错，但刘仕平提供的证据不足以证明木梯存在质量问题，且根据李某的陈述，该木梯系李某借用给刘仕平，一审据此未支持刘仕平要求朱伟东承担责任的主张并无不当。刘仕平为谭祖清提供水电施工劳务，且在施工过程中受伤，谭祖清应赔偿刘仕平相应损失。一审法院综合谭祖清在涉案事故中的过错以及涉案事故发生情况、刘仕平提供劳务情况认定由谭祖清承担70%的赔偿责任并无不当。
综上所述，刘仕平、谭祖清的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3319元，由上诉人刘仕平负担1660元，由上诉人谭祖清负担1659元。
本判决为终审判决。
审判长 陈斌
审判员 顾平
审判员 赵东
二〇一八年五月二十八日
书记员 孟桢