江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终27号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司。
委托代理人陈中，江苏胡文祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陶根英。
委托代理人郑林安，江苏名仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴才根。
被上诉人（原审被告）吴燕。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人陶根英、吴才根、吴燕机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2015）姑苏民一初字第00912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年2月25日10时32分左右，吴才根驾驶苏E×××××小型客车（登记车主为吴燕）行驶至苏州市广济路时，与步行的陶根英发生碰撞，致陶根英受伤。后苏州市公安局交通巡逻警察支队姑苏大队出具道路交通事故认定书，认定吴才根与陶根英负事故同等责任。
本起交通事故发生后，陶根英即被送往苏州市立医院（北区）诊治，于2014年3月5日行左胫腓骨粉碎性骨折钢板螺丝钉内固定术，于2014年3月21日出院，共住院24天，产生医疗费人民币31723.34元。后原告于2015年3月3日再次入住苏州市立医院（北区），于2015年3月5日行内固定物取出＋清创术，于2015年3月12日出院，共住院9天，产生医疗费人民币7992.95元。此外，陶根英还因急诊、复诊产生若干医疗费用。
为确定陶根英伤情及损失情况，苏州市公安局交通巡逻警察支队姑苏大队委托苏州同济司法鉴定所对陶根英的伤残程度、误工、营养、护理期限和护理人数等情况进行司法鉴定。苏州同济司法鉴定所于2015年6月2日出具苏同司鉴所（2015）临鉴字第2005号司法鉴定意见书，鉴定意见为：陶根英因交通事故致左胫腓骨骨折遗留左踝关节功能障碍构成Ⅹ（十）级伤残；误工期为十个月；护理期为三个月，以一人护理为宜；营养期为三个月。陶根英为此支付鉴定费人民币2520元。
苏E×××××小型客车在保险公司投保了交强险和保险金额为50万元的商业三者险含不计免赔险，本起交通事故发生在保险期间内。
本起交通事故发生后，吴才根垫付陶根英医疗费人民币10000元。
机动车第三者责任保险条款第七条第一款第（七）项约定，仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用保险人不负责赔偿。该合同第二十七条第二款约定“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”。以上合同条款均加黑标注。
以上事实，有当事人当庭陈述、调查笔录及陶根英提供的交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、医疗费发票、门诊病历卡、出院记录、住院患者费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票，保险公司提供的保险条款等证据事实；上述证据均经庭审质证，原审法院予以确认。
原审原告陶根英的诉讼请求为：1、判令吴才根、吴燕、保险公司赔偿医疗费41870元、住院伙食补助费2500元、交通费600元、误工费16800元、护理费10800元、营养费4500元、伤残赔偿金68692元、伤残鉴定费2520元、精神损害抚慰金5000元，以上共计人民币153282元，其中保险公司在交强险及商业三者险范围内承担赔偿责任，超出保险赔偿范围的损失由吴才根、吴燕共同承担；2、本案诉讼费用由吴才根、吴燕承担。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护，造成侵害的，责任人应当予以赔偿。同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，吴才根驾驶的车辆在保险公司投保了交强险和保险限额为50万元的商业三者险附加不计免赔险，本起事故发生在保险期间内，因吴才根、陶根英负事故同等责任，故对超出交强险责任限额的损失原审法院酌情确定由苏E×××××机动车方承担70%的赔偿责任。因吴才根系借用吴燕的机动车在驾驶过程中发生的本起交通事故，陶根英提交的现有证据无法证明吴燕对损害的发生存在过错，故本起交通事故的相关赔偿责任应由借用人即吴才根承担，吴燕无需承担赔偿责任。关于保险公司抗辩称不承担鉴定费、诉讼费的意见，因其未能就相应免责条款已向投保人履行提示和说明义务进行举证，故对其该项抗辩意见原审法院不予采纳。对陶根英主张的各项损失，原审法院分析认定如下：
1、医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，陶根英主张因本起交通事故产生医疗费人民币41870元，保险公司经核算确定医疗费金额为人民币41869.8元，但认为应当扣除非医保用药费用以及医保补充支付、公务补助支付的医疗费金额。对保险公司抗辩称根据商业三者险合同约定不承担非医保用药费用的抗辩意见，原审法院认为，商业三者险保险条款中保险人按照国家基本医疗保险标准核定医疗费用赔偿金额的约定，系合同双方对医疗费用核定标准的约定，保险公司如欲援引该条约定核定医疗费用的，则应就与治疗期间使用的非医保用药疗效相同或者相近的医保用药的名目、价格进行相应举证，以便核定医疗费赔偿金额，但保险公司经原审法院释明法律后果后未能进行相应举证，故对其该项抗辩意见原审法院不予采纳。对保险公司称医保补充支付、公务补助支付的医疗费金额应予扣除的抗辩意见，无法律依据，原审法院亦不予支持。因保险公司未针对医疗费提出其他抗辩事由，故原审法院对保险公司核算的陶根英因本起交通事故产生医疗费人民币41869.8元予以确认。
2、住院伙食补助费。可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。按照每日50元的标准，根据陶根英住院天数33天，原审法院确定住院伙食补助费为人民币1650元。
3、营养费。营养期限可根据鉴定结果确定，计算标准可根据目前的生活费标准酌情予以确定。根据鉴定意见，陶根英补充营养期限为三个月。现陶根英主张营养费按照每日50元的标准计算90天，尚属合理，原审法院予以支持，营养费为人民币4500元。
4、护理费。可根据鉴定结果确定护理人数和护理期限，具体计算标准可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据鉴定意见，陶根英伤后需一人护理三个月。现陶根英主张按照每日120元的标准计算90日，保险公司认可按照每日80元的标准计算护理费。原审法院认为，综合考虑陶根英的伤情、年龄等因素，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，护理费按照每日100元的标准计算较为合理，按照鉴定意见确定的护理期限，护理费为人民币9000元。
5、误工费。误工费应根据受害人的误工时间和收入情况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。根据鉴定意见，陶根英误工期为十个月。陶根英主张事故发生前虽已退休并领取退休工资，但实际仍在苏州观振兴饮食有限公司从事洗碗、配菜、洗菜等杂务，每月现金领取工资人民币2500元，事故发生后未再去工作，故主张误工损失为16800元。保险公司认为陶根英已退休并领取退休工资，现陶根英主张误工损失依据不足，故对误工损失不予认可。原审法院认为，陶根英自认已退休并领取退休工资，如其在退休后仍继续工作并存在误工损失，应当举证证明实际收入减少情况。现陶根英提供的误工证明虽加盖有苏州观振兴饮食有限公司公章，但误工证明中误工人员姓名、误工时间和受伤前工资水平、落款日期等均为手写内容，其他内容则为打印内容，原审法院释明法律后果后，陶根英仍表示出具证明人员无法到庭作出说明，故原审法院对该误工证明不予采纳。因陶根英未能举证证明其实际收入减少情况，故原审法院对其主张的误工损失不予支持。
6、残疾赔偿金。残疾赔偿金可根据陶根英的伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算，自定残之日起按二十年计算。本案中，陶根英提供司法鉴定意见书，按照鉴定确定的因交通事故致左胫腓骨骨折遗留左踝关节功能障碍构成十级伤残的结论，主张残疾赔偿金为人民币68692元。保险公司认为，陶根英胫腓骨中下段骨折远离关节面，不会严重影响踝关节活动度，且出院记录中载明“左踝关节活动稍受限”，结合踝关节的权重系数仅12%，故认为陶根英伤情尚未构成伤残，故申请对陶根英伤残程度进行重新鉴定。原审法院认为，经询问，保险公司对鉴定机构的鉴定资质及依据的鉴定材料均无异议，仅是对伤残程度的鉴定结论有异议，因其未能提供相反证据推翻司法鉴定结论，故对该司法鉴定意见书本院予以采纳。根据鉴定意见，陶根英因交通事故致左胫腓骨骨折遗留左踝关节功能障碍构成Ⅹ（十）级伤残，残疾赔偿金应按照受诉法院所在地一审法庭辩论终结时上一年度城镇居民人民可支配收入标准计算，为人民币68692元（34346元×20年×0.1）。
7、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。现陶根英主张交通费人民币600元，但未提交交通费票据，原审法院经审查陶根英就诊和治疗情况，酌情认定交通费为人民币300元。
8、鉴定费。陶根英为确定其伤害程度及其损失情况，申请司法鉴定，发生鉴定费人民币2520元，该费用也应认定为陶根英因本次事故所产生的损失，但该费用不属于交强险赔偿范围。
9、精神损害抚慰金。精神损害抚慰金应根据侵权人的过错程度和侵权行为造成的后果确定。原审法院根据原告陶根英伤残后果及仅存在一般过失的情况，不再考虑过失相抵，酌情确定精神损害抚慰金为人民币5000元。该项费用在交强险责任限额范围内优先赔付。
综上，本次交通事故中陶根英的各项损失为：医疗费41869.8元、住院伙食补助费1650元、营养费4500元、护理费9000元、残疾赔偿金68692元、交通费300元、精神损害抚慰金5000元，以上合计人民币131011.8元。另有不属于交强险理赔范围的损失鉴定费人民币2520元。医疗费41869.8元、住院伙食补助费1650元、营养费4500元，合计人民币48019.8元，由保险公司以交强险医疗费用赔偿限额赔偿其中的10000元，超出责任限额部分由保险公司在商业三者险限额内赔偿其中的70%，为人民币26613.86元。精神损害抚慰金人民币5000元，在交强险死亡伤残赔偿限额中优先支付。护理费9000元、残疾赔偿金68692元、交通费300元，合计人民币77992元，未超出交强险死亡伤残赔偿限额余额，应全部由保险公司予以赔偿。鉴定费人民币2520元，由保险公司在商业三者险范围内赔偿70%，为人民币1764元。据此，原审法院确定保险公司的赔偿金额为人民币121369.86元，因吴才根在本案中无需进行赔偿，故吴才根已垫付陶根英的医疗费人民币10000元应由陶根英予以返还。综上，保险公司应实际支付陶根英人民币111369.86元，直接返还吴才根人民币10000元。吴燕经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，是对其诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《江苏省道路交通安全条例》第五十二条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司于判决生效之日起十日内赔偿陶根英医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失合计人民币111369.86元。二、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司于判决生效之日起十日内返还被告吴才根人民币10000元。（以上款项如采用转账方式支付，请分别汇入陶根英和吴才根指定账号；或汇入苏州市姑苏区人民法院，开户行：中国银行苏州大观名园支行，账号：49×××84）三、驳回陶根英的其他诉讼请求。案件受理费人民币3366元，减半收取人民币1683元，由陶根英负担人民币460元，由吴才根负担人民币937元，中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司负担人民币286元。
上诉人保险公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院开庭审理时我司对于陶根英提交的苏同司鉴所（2015）临鉴字第2005号司法鉴定意见书中认定的被鉴定人陶根英因交通事故致左胫腓骨骨折遗留左踝关节功能障碍构成十级伤残的鉴定结论有异议。保险公司认为陶根英胫腓骨中下段骨折远离关节面，不会严重影响踝关节活动度，而且出院记录中明确记载左踝关节活动稍微受限，结合踝关节权重系数仅12%，故保险公司认为陶根英的伤情尚未构成伤残，且原审法院开庭时保险公司当庭要求申请重新鉴定，但原审法院认为我司未提供相反证据能推翻司法鉴定意见书，故当庭对保险公司的重新鉴定申请予以驳回。保险公司认为原审法院未要求鉴定人员出庭作证，亦未对保险公司提出的重新鉴定理由让鉴定机构出具书面的说明就直接对该份司法鉴定意见书的鉴定结论予以采纳，与事实不符。二、道路交通事故认定书认定吴才根疏忽大意，措施不当负事故同等责任，陶根英作为行人横过道路未走人行横道或过街设施负事故同等责任。陶根英虽为行人，但是过错明显，原审法院认定对于超出交强险责任限额的损失，酌情确定由机动车方承担70%的赔偿责任过高，请求二审法院对于责任比例重新予以认定。三、陶根英的医药费发票中有部分医药费用已经医保补充支付、公务补助支付，保险公司认为保险具有补偿性质，陶根英对于该部分费用已经报销，就不得重复报销，请求二审法院对于该部分费用予以扣除，重新计算医药费用。综上，原审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原判并依法改判，案件受理费由陶根英、吴才根、吴燕负担。
被上诉人陶根英二审辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
被上诉人吴才根、吴燕二审未答辩。
二审经审理查明事实与原审法院一致。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身权利的，应当依法承担民事责任。本案事故发生在机动车与行人之间，交警部门认定机动车驾驶员吴才根与行人陶根英负事故同等责任，原审法院据此认定对于超出交强险责任限额的损失由机动车方承担70%的责任并无不当。吴才根驾驶的机动车在保险公司投保有交强险、商业三者险，陶根英的损失首先应当由保险公司在交强险赔偿责任限额范围内先行赔偿，不足的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同的约定进行赔偿，仍有不足的，由吴才根依照有关的法律规定承担赔偿责任。吴才根系借用吴燕机动车，无证据证明吴燕对涉案事故存在过错，故吴燕无需承担赔偿责任。苏州同济司法鉴定所对陶根英伤残等级以及三期的认定，是由具备相应资质的鉴定人员对其病历、影像学资料等进行文证审查以及查体检验的基础上，参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》、《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA／T1193-2014）、《人身伤害司法鉴定操作指南》等规定作出的，鉴定意见客观、明确。保险公司对该鉴定意见持有异议并申请重新鉴定，但保险公司未能提供足以推翻的相反证据，原审法院未支持保险公司重新鉴定的申请并无不当。保险公司上诉还对医药费中经医保补充支付、公务补助支付的金额提出异议，但该部分补充支付、补助支付系基于另一法律关系而产生，不能因此免除侵权人的赔偿责任，保险公司该上诉意见缺乏相应依据，本院对此不予采信。原审判决有关陶根英的损失金额、赔偿金额计算并无不当，本院予以确认。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人保险公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3366元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
审 判 员 孙 毅
代理审判员 陈 斌
二〇一六年二月十九日
书 记 员 韩泽滔