贵州省都匀市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔2701刑初136号
公诉机关贵州省都匀市人民检察院。
被告人于磊，出生于贵州省都匀市，公民身份号码XXX，户籍地为贵州省都匀市。1998年3月28日因吸毒被劳动教养二年；2003年11月25日因犯贩卖毒品罪被黔南州中级人民法院判处有期徒刑二年，2005年6月5日刑满释放；2012年9月6日因犯盗窃罪、脱逃罪被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑一年，2013年2月23日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月27日被监视居住，同年9月26日解除监视居住；2015年10月31日被刑事拘留，同年12月1日被监视居住；同日因为吸食毒品被强制隔离戒毒二年，2016年6月21日被逮捕。现羁押于贵州省都匀市看守所。
被告人于某，出生于贵州省都匀市，公民身份号码XXX，户籍地为贵州省都匀市。因吸毒多次被行政拘留、强制隔离戒毒及社区戒毒；2013年9月17日因犯盗窃罪被本院判处拘役四个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月26日被监视居住，同年9月25日解除监视居住；2015年11月13日被刑事拘留，同年12月1日被监视居住，2016年6月22日被逮捕。现羁押于贵州省都匀市看守所。
贵州省都匀市人民检察院以匀检公诉刑诉〔2016〕129号起诉书指控被告人于磊、于某犯贩卖毒品罪，于2016年4月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省都匀市人民检察院指派检察员张仕娟出庭支持公诉，被告人于磊、于某到庭参加诉讼。现已审理终结。
贵州省都匀市人民检察院指控，2015年3月26日16时许，被告人于磊在东坡花园附近将两个红色塑料袋包装的毒品海洛因以100元的价格贩卖给吸毒人员康某。
2015年3月26日，吸毒人员任某某被查获后表示愿意配合公安机关抓获贩卖毒品给他的人。后任某某在公安民警的监督下通过电话联系于某，向其购买100元的海洛因，并约定在都匀市东坡花园内进行交易。后于某如约前往东坡花园内，任某某给了于某100元钱，于某将一个红色塑料纸包装的海洛因疑似物零包交给任某某，交易完成后被公安机关抓获，当场扣押交易的海洛因疑似物零包。经称重，于某贩卖给任某某的海洛因疑似物净重0.1克，经检测含海洛因成分。于某被抓获后表示愿意配合公安机关抓获其上线张某甲，并于2015年3月26日在公安机关的监督下电话联系张某甲在都匀市政府宿舍交易毒品，从而指认公安机关抓获了张某甲，从张某甲处查获海洛因9.1克。
2015年3月底或4月初左右的一天，吸毒人员张某乙委托黄某某帮忙购买毒品海洛因吸食，黄某某答应后，电话联系被告人于某购买海洛因，于某答应并约定在都匀市东坡花园附近进行交易，后于某因有事，遂叫其哥哥于磊将一个海洛因零包送至交易地点贩卖给黄某某。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了抓获经过、鉴定意见、指认照片、辨认笔录及照片，尿液检测材料、搜查笔录、扣押清单、毒品称量记录及收据、通话清单、证人康某、任某某、黄某某、张某乙证言、情况说明、前科材料、户籍证明及被告人于磊、于某供述等证据材料予以证实。认为被告人于磊、于某的行为均已构成贩卖毒品罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，对二被告人定罪处刑，因被告人于磊系累犯和毒品再犯，建议对其判处有期徒刑一年至二年；因被告人于某有立功表现，建议对其判处有期徒刑六个月至一年零六个月，各并处罚金。
被告人于磊对公诉机关指控的罪名及事实均有异议，辩解起诉书指控2015年3月26日16时许自己以100元的价格贩卖2个海洛因零包给康某不是事实，自己是因为觉得康某这个人有价值，在以后可能可以帮到自己，所以免费送给康某的。在公安机关做笔录时是因为害怕被关所以不得以承认的；2015年3月底或4月初根本就没有帮于某拿过海洛因零包给黄某某，自己只知道黄某某、张某乙他们是吸毒人员，但并没有贩卖毒品给他们过，请求法庭对其公正判决。
被告人于某对起诉书指控的罪名无异议，辩解贩卖海洛因零包给任某某是事实，但从来没有贩卖过毒品零包给黄某某过，也没有喊于磊帮自己拿海洛因零包给黄某某过，只是告诉黄某某他自己跟于磊联系，至于他们是否联系，自己不知道，请求法庭从轻处罚。
经审理查明，（一）2015年3月26日16时许，被告人于磊在都匀市林业局坡脚（东坡花园附近）将2个用红色塑料袋包装的毒品零包以100元的价格贩卖给吸毒人员康某。
上述事实，有经庭审举证、质证、查证属实的的下列证据证实：
1、户籍证明证实于磊、康某的身份情况。
2、抓获经过证实，2015年3月26日公安民警查获吸毒人员康某，康某交待向其提供毒品的人是于磊。经做工作发现犯罪嫌疑人于磊经常在都匀市东坡花园一带出现。2015年3月27日9时30分许，在都匀市东坡花园菜场处将于磊抓获，当场从其身上查获毒品零包一个。
3、搜查笔录、扣押物品清单证实2015年3月27日10时至10时10分，公安民警对于磊身体及随身物品进行搜查，在于磊夹克上衣口袋内查获了1个用黑色塑料袋包裹的疑似毒品零包，并予以扣押。
4、毒品称量记录及收据证实，公安机关对从于磊身上搜缴的疑似毒品零包进行称量，净重0.1克，并已交都匀市禁毒委员会办公室。
5、鉴定文书证实经鉴定从于磊身上搜缴的疑似毒品零包中检出海洛因。
6、提取尿液笔录及现场检测报告书证实，2015年3月27日10时公安民警提取于磊的尿液，经检测其尿液结果吗啡呈阴性。
7、图片说明证实于磊指认其尿液检测结果、从其身上搜缴的疑似毒品零包、其贩卖给康某的2个疑似物毒品零包以及指认称量毒品的情况。
8、辨认笔录及照片证实于磊与康某相互辨认的情况。
9、通话清单证实于磊15085170526号电话与康某18722833402号电话于2015年3月26日16时52分31秒有通话的情况。
10、情况说明证实康某另案处理，其所购买的2个毒品零包由康某吸毒案处理；于磊交待的“张林”暂无法查找。
11、前科材料证实，于磊1998年3月28日因吸毒被劳动教养二年；2003年11月25日因犯贩卖毒品罪被黔南州中级人民法院判处有期徒刑二年，2005年6月5日刑满释放；2012年9月6日因犯盗窃罪、脱逃罪被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑一年，2013年2月23日刑满释放。
12、证人康某证言证实，2015年3月26日15时左右，我朋友罗飞想让我帮忙购买100元的海洛因零包，我就用我1872283****的电话拨打于磊1508517****电话，向他购买100元的海洛因，于磊在电话里叫我到都匀市林业局坡脚等他。之后我和罗飞一起来到林业局坡脚，在路上我还拨打了于磊的电话，说我已经在来的路上。到了后罗飞给了我100元钱，我让他在马路对面等我，我自己一个人在林业局坡脚等了几分钟后见到石磊，我们见面后，给了他100元钱，他给了我2个红色塑料纸封装的海洛因零包，然后我就到马路对面找到罗飞一起走了。我们刚走没多远就被你们公安机关民警查获了，并从我身上查获了我刚从于磊处购买的2个红色塑料纸封装的海洛因零包。我帮罗飞购买海洛因是因为可以免费吸食一些。
13、证人罗飞证言证实，2015年3月26日，我买不到海洛因零包，就找康某帮我买，得海洛因后我们一起吸食。我拿了100元给康某，当天15时许，我们来到林业局坡脚，路上康某还打了个电话，他喊我在路边等他，他从对面巷子进去，过了不久出来讲已买好海洛因，我们就一起往大十字方向走，刚走不远就被公安的抓了，从康某身上搜出了刚刚购买的2个海洛因零包。
14、被告人于磊2015年3月27日在公安机关的供述及同步录音录像证实，2015年3月26日15时左右，我接到康某的电话，他问我有没有海洛因零包，叫我退100元钱的给他，我答应了，叫他过来林业局坡脚找我。大约十多分钟过后，我就去到我们约的位置，我看到康某已经在那里了。见面后，康某拿了100元给我，我从右边的裤袋里拿了2个用红色塑料袋包装的毒品海洛因零包给康某，然后我们就分开了。我就只是这次贩卖毒品零包给康某的。我自己是吸毒的，我想到退一点给他自己也赚点钱来买毒品吸食。我的毒品是2015年3月25日在东坡菜市场那里跟一个叫“张林”的男子购买120的4个海洛因零包，我自己吸食了1个，卖给康某2个，还有1个今天被抓获时被搜了。我的电话是1508517****，康某的电话我记不清了。
被告人于磊在检察机关及庭审中供述，当时是公安民警要我认下那次就给我办监视居住，说我不认就关我37天，反正他们有权拘留37天，至于后面检察院批不批捕再说，我才承认的，但我没有卖过毒品给康某，我都不认识康某，只听说过他。公安机关抓到我时，我身上应该没有毒品，时间有点长了，我有点记不清楚了。
以上证据，与本案事实具有关联性，且内容真实，来源合法，足以证实上述事实，具有证明力，本院依法予以采信。
（二）2015年3月26日，吸毒人员任某某被查获后表示愿意配合公安机关抓获贩卖毒品给他的人。后任某某在公安民警的监督下通过电话联系被告人于某，向其购买100元的海洛因，并约定在都匀市东坡花园内进行交易。后于某如约前往东坡花园内，任某某给了于某100元钱，于某将一个红色塑料纸包装的海洛因疑似物零包交给任某某，交易完成后即被公安机关抓获，当场扣押交易的海洛因疑似物零包。经称重，于某贩卖给任某某的海洛因疑似物净重0.1克；经检测，含海洛因成分。
被告人于某被抓获后表示愿意配合公安机关抓获其上线张某甲，并于2015年3月26日在公安机关的监督下电话联系张某甲在都匀市政府宿舍交易毒品，从而指认公安机关抓获了张某甲，从张某甲处查获海洛因9.1克。
上述事实，有经庭审举证、质证、查证属实的的下列证据证实：
1、户籍证明证实于某的身份情况。
2、抓获经过证实，2015年3月26日都匀市公安局禁毒大队民警查获吸毒人员任某某，任表示愿意配合公安将贩卖毒品给她的于某抓获。在公安民警的监督下任某某电话联系于某购买毒品，后二人在都匀市东坡花园内交易完毕后将于某抓获。
3、扣押物品清单证实2015年3月26日公安民警从于某处扣押100元现金、从任某某处扣押疑似毒品零包1个。
4、毒品称量记录证实，公安机关对从任某某处搜缴的疑似毒品零包进行称量，净重0.1克，并已交都匀市禁毒委员会办公室。
5、鉴定文书证实经鉴定于某贩卖给任某某的疑似毒品零包中检出海洛因。
6、提取尿液笔录及现场检测报告书证实，2015年3月26日11时20分及15时20分，公安民警分别提取任某某、于某的尿液，经检测任某某尿液结果吗啡呈阳性、于某吗啡呈阴性。
7、图片说明证实于某指认其尿液检测结果、贩卖给任某某1个毒品零包后所获得的100元现金；任某某指认所购买的海洛因零包以及称量毒品的情况。
8、辨认笔录及照片证实于某与任某某相互辨认以及于某辨认张某甲的情况。
9、情况说明证实从于某处扣押的100元现金系办案侦查时使用的；公安机关暂不对任某某进行相关行政处罚；于某与任某某通话记录因时间原因无法调取；于某配合公安机关抓获张某甲，有立功表现。
10、前科材料证实，于某因吸毒多次被行政拘留、强制隔离戒毒及社区戒毒；2013年9月17日因犯盗窃罪被本院判处拘役四个月。
11、证人任某某证言证实，2015年3月26日我主动到公安机关举报贩毒人员于某，并愿意配合公安机关抓获他。公安人员提供了100元钱给我后我就用我1837520****的电话拨打于某1879842****电话联系向他购买海洛因零包，于某让我在东坡花园老地方找他，我就与公安人员一起到了东坡花园。我独自一人在小区内等他，过了几分钟，于某过来，我和于某交易成功后，公安人员就把我和于某二人一起抓获了，我把向于某购买的1个红色塑料袋封装的海洛因零包交给了公安民警。另外2015年3月23日晚上和3月25日晚上，我分别两次在同一地方向于某购买过100元的海洛因零包。
12、被告人于某2015年3月26日在公安机关的两次供述证实，今天任某某打电话给我，问我有没有海洛因，我就叫她过来。后来我从家里出来往东坡花园里面走，在东坡花园铁门附近见到任某某，她给了我100元钱，我就将1个用卫生纸包好，里面用红色塑料纸包装好的海洛因零拿给任某某。我们刚交易成功就被公安民警抓获。任某某的电话是1837520****，我的电话有2个，1848542****和1879842****，当时她打的好像是1879842****。我的毒品都是跟一个叫张老弟（张某甲）的男子购买的，我愿意配合公安民警抓获张某甲。今天我用1879842****电话拨打张某甲手机说要跟他购买3克海洛因，然后我带公安的到我和张某甲交易的都匀市委宿舍那里，看见张某甲出来，我就指给公安的看，就把他抓住了。
2016年2月5日的供述证实，2015年3月26日将1个海洛因零包贩卖给任某某，但没有收她的钱，我是送给她吃的。但在庭审中又认可起诉书指控的该项事实。
以上证据，与本案事实具有关联性，且内容真实，来源合法，足以证实上述事实，具有证明力，本院依法予以采信。
本院认为，被告人于磊、于某违反国家毒品管理规定，明知是毒品而贩卖给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应处以刑罚。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。
但是，公诉机关指控“于某叫于磊于2015年3月底或4月初某日在都匀市东坡花园附近贩卖一个海洛因零包给黄某某”的事实，经查，证人黄某某在公安机关及检察机关的多次证言均有出入，关于购买毒品的金额，其交待中有时是100元，有时又是300元；购买毒品的毒资来源，其交待有时是张某乙一人出资，有时又是其与张某乙共同凑钱。证人张某乙在公安机关的证言也有出入，关于购买毒品的金额，其交待有时是200元，有时又是300元；购买毒品的毒资来源，其交待全部由自己出资的，没有与黄某某凑过钱；对于与何人交易毒品，有时交待是于磊，有时又说记不清楚是谁。被告人于某关于该起事实的有罪供述仅有一次，且没有同步录音录像，其供述的交易金额是300元；在之后的供述中均表示自己没有毒品，所以让黄某某直接与于磊联系，但黄是否与于磊联系并交易，自己不知道；被告人于磊自始至终未认可该项指控。综上，被告人于某的有罪供述与证人黄某某、张某乙证言间均有出入，故该起指控事实不清、证据不足，指控不能成立，本院不予认定。
于磊曾因犯贩卖毒品罪、盗窃罪等被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚；于某配合公安人员抓获其他贩卖毒品的犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可以从轻处罚，归案后如实供述贩卖毒品零包给任某某的犯罪事实，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第五条、《最高人民法院〈关于处理自首和立功若干具体问题的意见〉》第五条之规定，判决如下：
一、被告人于磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月31日起至2017年7月18日止。）
二、被告人于某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月13日起至2016年12月2日止。）
三、罚金限判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 刘红颖
审判员 刘培庆
审判员 邹彩虹
二〇一六年六月二十二日
书记员 刘 英
刘卫琪（代）