山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终5700号
上诉人（原审被告）：徐吉栋，男，1964年9月29日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：宗胜军，山东垠鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐延良，男，1959年ll月13日出生，汉族，住济南市。
被上诉人(原审原告)：邹长灵，男，1960年1月24日出生，汉族，住济南市。
两被上诉人委托诉讼代理人：公丕亮，山东名泉律师事务所律师。
两被上诉人委托诉讼代理人：翟洪亮，山东名泉律师事务所律师。
上诉人徐吉栋因与被上诉人徐延良、邹长灵合伙协议纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初1911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐吉栋上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，维持一审判决第三项；2.徐延良、邹长灵承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决构成合伙关系证据不足。一审判决已认定我与徐延良、邹长灵之间无合伙协议，仅凭徐延良、邹长灵自己书写的证明认定合伙关系构成证据不足。庭审中，徐延良、邹长灵认可l万元为借款，而不是出资。合伙关系不成立。二、即使认为合伙，对于实际出资的计算亦错误。案外人赵某按照承包合同约定向我支付的l5000元，其性质是工程款，并不是合伙人的实际出资。一审判决认定为“实际出资”，并按照每人5000元计算，没有事实依据，更无法律依据。实际出资情况是我出资21400元(不含已付工资2200元及我其他的实际支出)。徐延良、邹长灵“实际出资”1万元(就是借的徐延良的l万元)。除此之外，我与徐延良、邹长灵三人无其他出资。因此，我与徐延良、邹长灵实际出资的比例为2.14：1，即68.1％：31.9％，而不是一审判决认定的比例。如果存在合伙，合伙利益也应当按照以上比例分配，而不是一审判决认定的比例。三、一审判决适用合伙企业法无据，我与徐延良、邹长灵之间未成立合伙企业，是自然人之间的合伙。并且自然人合伙关系证据也不足。
徐延良、邹长灵辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
徐延良、邹长灵向一审法院起诉请求：1.徐吉栋返还合伙工程款项60000元；2.本案诉讼费由徐吉栋承担。
一审法院认定事实：1、2011年，赵某以山东鸿林园艺有限公司造林分公司的名义承包卧虎山水库库区清淤与防护工程，后将其中的卧虎山水库库区清淤与防护工程绿化标3号岛的上岛道路土方填筑工程，交给徐吉栋实际施工。2015年7月16日，经山东鸿林园艺有限公司、济南水利局卧虎山水库库区清淤和防护工程建设办公室以及徐吉栋三方确认，卧虎山水库库区清淤与防护工程绿化标3号岛的上岛道路土方填筑工程，工程款为75000元，除去开工时，赵某支付工程款15000元，2016年2月18日，剩余工程款60000元已支付给徐吉栋。
2、2012年1月21日证明一份，载明：徐延良支付修岛现金10000元，计壹万元，邹长灵、徐吉栋在经手人处签字。工程施工期间徐吉栋垫付21400元。
3、2016年8月17日，徐吉栋分别向徐吉华、邹长珍支付工资1100元。
4、2016年1月5日，徐吉栋提起诉讼，要求赵某及山东鸿林园艺有限公司工程造林分公司、济南市水利局卧虎山水库清淤与防护工程建设办公室向其支付工程款60000元及利息，后于2016年2月28日以双方自行和解为由申请撤诉，徐吉栋支出案件受理费650元。
另查明，赵某系山东鸿林园艺有限公司的工地代表。
对有争议的事实与证据：徐延良、邹长灵提交的:1、2016年5月23日的两份证明，主要内容为：2011年3月15日，徐吉栋找到邹长灵、徐延良、邹长珍、徐吉华说，承包的工程不管挣钱多少，咱们几个平均分，现金由徐吉栋掌管，收入支出账目由邹长灵管，安排车辆、记车数、道路协调由徐延良、徐吉华、邹长珍管，自2016年3月17日至3月24日完工，共计7天，支出费用为：用大挖59.3小时计17850元，用铲车48小时计8160元，斯太尔车运费449车计15715元。并注明：徐吉栋收赵某现金15000元，徐吉栋垫付21400元，徐延良垫付10000元；2、2017年3月2日赵某出具的打印证明，主要内容为：卧虎山水库库区清淤与防护工程绿化标3号岛的上岛道路土方填筑工程，包给徐吉栋、徐延良、邹长灵三人，该工程由三人共同施工，工程完工后，徐吉栋代表三人索要工程款；3、2017年2月28日，程立刚、双胜、黄强以及卢魁出具的证明，主要内容为：徐吉栋、邹长灵、徐延良、徐吉华、邹长珍五人雇佣其工作。徐延良、邹长灵用上述证据证明徐延良、邹长灵与徐吉栋之间存在合伙关系及为该工程垫付工程款的情况，徐吉栋认为证据1由徐延良、邹长灵所写，徐吉华、邹长珍未到庭质证，证据2中赵某的证明系打印，不能确定是赵某本人的真实意思表述，证据3仅是对运费的记载，上述证据不能证明存在合伙关系。徐吉栋提交的：2017年5月11日，赵某手写的证明一份，主要内容为：在2011年4月，我方在卧虎山水库承接绿化工程，前期土方工程由当地村民方雷介绍认识，徐吉栋承接了我方的土方工程，直至施工完毕，赵某在证明人处签字捺印。此证据证明涉案工程由徐吉栋自己承包，徐延良、邹长灵质证认为，赵某的签字存在虚假，不认可该份证据的证明效力。
一审法院认定，徐延良、邹长灵与徐吉栋之间虽无合伙协议，但双方对施工过程中分别应负责的工作陈述一致，徐延良、邹长灵提交的三份证据中所载明的合伙关系相互印证，赵某、徐吉华、邹长珍与本案均无直接利害关系，其证人证言应予以采信，又根据2012年1月21日的证明：徐延良支付修岛现金10000元，徐吉栋虽辩称徐延良支付的10000元，系徐吉栋对其的借款，但向徐延良出具的是证明而非借条，且徐吉栋与邹长灵在经手人处签字，徐吉栋并非以借款人名义签字，故徐吉栋的质证意见不予采信，徐吉栋、邹长灵、徐延良在对卧虎山水库库区清淤与防护工程绿化标3号岛的上岛道路土方填筑工程施工期间，应属于合伙关系，徐延良支付的10000元属于对合伙工程的出资。因徐吉华、邹长珍已分别领取工资1100元，在该工程中没有实际出资，且未主张权利，其两人在合伙事宜中的利益，不再处理。卧虎山水库库区清淤与防护工程绿化标3号岛的上岛道路土方填筑工程支出费用情况为：徐吉栋收赵某现金15000元，徐吉栋垫付21400元，徐延良垫付10000元，徐吉栋向徐吉华、邹长珍支付的现金工资共计2200元，徐吉栋支出的案件受理费650元，以上共计49250元。
一审法院认为，徐延良、邹长灵与徐吉栋之间构成合伙关系，依据相关法律规定，合伙协议未约定或者对利益分配约定不明确的，又协商不成的，由合伙人按照实际出资比例分配、分担。本案中，赵某先期支付的15000元酌定作为徐延良、邹长灵与徐吉栋三人的共同出资，各占5000元出资额，徐延良垫付的10000元、徐吉栋垫付的21400元均作为其个人出资，综上：徐延良出资15000元，邹长灵出资5000元，徐吉栋出资26400元，出资比例为32.33%：10.77%：56.90%,卧虎山水库库区清淤与防护工程绿化标3号岛的上岛道路土方填筑工程确认工程款75000元(赵某支付的前期工程款15000元，剩余工程款60000元已支付给徐吉栋)，实际支出49250元，利润25750元。徐吉栋应按照出资额所占的比例向徐延良、邹长灵返还工程款收益，徐延良、邹长灵、徐吉栋应取得的工程款收益分别为8324.97元、2773.28元、14651.75元。徐延良因合伙事项垫付的10000元工程款，徐吉栋应予以返还。
依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定，判决：一、徐吉栋向徐延良支付合伙工程收益8324.97元。二、徐吉栋向邹长灵支付合伙工程收益2773.28元。三、徐吉栋向徐延良返还垫付的工程款10000元。上述一至三条判决款项限徐吉栋于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元，由徐延良负担286元，邹长灵负担100元，徐吉栋负担264元。
二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，徐延良、邹长灵与徐吉栋之间虽无合伙协议，但依据邹长灵、徐吉栋出具的徐延良支付修岛现金10000元的证明，以及其他案外人的证明，足以认定徐延良、邹长灵、徐吉栋之间存在合伙关系。徐吉栋主张徐延良支付的系其借徐延良的借款，假如系借款，应由徐吉栋出具借条，而不应出具证明，且出具的主体应为徐吉栋个人，而非邹长灵与徐吉栋共同出具，故徐吉栋主张系借款，与事实不符，本院不予支持。
既然系合伙关系，赵某先期支付的15000元应属于徐延良、邹长灵、徐吉栋三人共同所有，三人未对该15000元进行分配，一审判决酌情将该款视为徐延良、邹长灵与徐吉栋三人的共同出资，各占5000元出资额，三人的出资额均同等的增加，并未侵害徐吉栋的利益。在此基础上，一审判决确定的三人出资比例，本院予以确认。
徐延良、邹长灵、徐吉栋之间系普通合伙，未设立合伙企业，一审判决适用《中华人民共和国合伙企业法》错误，本院予以纠正。
综上，徐吉栋的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。一审判决徐吉栋向徐延良、邹长灵返还工程收益及垫款正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人徐吉栋负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙潇
审判员 张伟
审判员 高静
二〇一七年十月三十日
书记员 穆瑜