浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙06刑终799号
原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹东旭，男，1985年2月5日出生于黑龙江省肇东市，汉族，小学文化，无业，住黑龙江省肇东市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月16日被刑事拘留，2017年1月20日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人陈旭初，浙江泽大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘东亮，男，1990年10月9日出生于黑龙江省肇东市，汉族，初中文化，农民，住黑龙江省肇东市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月24日被刑事拘留，2017年1月20日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人李丹，黑龙江铁人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林少龙，男，1991年1月25日出生于黑龙江省肇东市，汉族，初中文化，农民，住黑龙江省肇东市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月24日被刑事拘留，2017年1月20日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人任洪章，黑龙江万杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张洪强，男，1990年4月6日出生于黑龙江省肇东市，汉族，初中文化，农民，住黑龙江省肇东市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月21日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人宋丹丹，浙江越泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李伟龙，男，1988年2月29日出生于黑龙江省肇东市，汉族，小学文化，农民，住黑龙江省肇东市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月22日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
原审被告人阮广飞，男，1994年10月23日出生于黑龙江省肇东市，汉族，初中文化，农民，住黑龙江省肇东市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月24日被刑事拘留，同月28日变更为取保候审。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控被告人曹东旭、刘东亮、林少龙、张洪强、李伟龙、阮广飞犯诈骗罪一案，于2017年11月28日作出（2017）浙0602刑初505号刑事判决。宣判后，被告人曹东旭、刘东亮、林少龙、张洪强、李伟龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2016年4月开始，被告人曹东旭租赁作案场所、购买作案工具、确定作案模式，先后吸纳被告人刘东亮、张洪强、阮广飞、林少龙、李伟龙等人组成诈骗集团，通过登录购买的已破译密码的QQ账号，冒充QQ账号主人，以网络购物请求QQ好友代付的形式骗取被害人钱财。被害人代付完成后，被告人曹东旭将代付购买的游戏点券等物品折价出售获利，并将获利的30%或35%作为提成支付给被告人刘东亮、张洪强、阮广飞、林少龙、李伟龙等人，其余获利除支付团伙成员日常开支及作案成本开销外由被告人曹东旭占有。
2016年5月21日至2016年12月15日，被告人曹东旭、刘东亮、张洪强、阮广飞采用上述方式共计骗得被害人施某、刘某、栗秀鸽、陈某、李某1、李某2、徐某、苏某、汤某、濮某等800余人合计人民币82万余元。被告人李伟龙于2016年8月18日至2016年11月28日期间，在团伙中参与骗取被害人钱款共计人民币33万余元。被告人林少龙于2016年8月18日至案发期间，在团伙中参与骗取被害人钱款共计人民币41万余元。
2016年12月16日，被告人曹东旭被警察抓获归案；2016年12月24日，被告人刘东亮、林少龙被警察抓获归案；2017年2月21日，被告人张洪强被警察抓获归案；2017年2月22日，被告人李伟龙被警察抓获归案；2017年2月24日被告人阮广飞被警察抓获归案。在案件侦查过程中，公安机关从被告人处扣押了8台电脑主机及4部手机。
原判确认了相应证据。
原判认为，被告人曹东旭、刘东亮、林少龙、张洪强、李伟龙、阮广飞等人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。其中被告人曹东旭、刘东亮、张洪强、阮广飞系诈骗数额特别巨大；被告人李伟龙、林少龙诈骗数额巨大。在本案诈骗犯罪组织中，共同作案人员超过六人，本案六名被告人系基本固定的成员，被告人张洪强在离开期间亦在实施诈骗行为，各被告人以利用电信网络向不特定多数人发起代付诈骗行为牟取非法利益为目的而纠集在一起，被告人曹东旭发起成立组织、提供作案场所、准备犯罪工具、为组织提供后勤保障，系团伙的组织、指挥、领导者。故应当认定本案被告人组成了诈骗犯罪集团，其中被告人曹东旭系首要分子，在诈骗行为过程中起主要作用，属主犯，应依法处罚；被告人刘东亮、林少龙、张洪强、李伟龙、阮广飞在诈骗行为过程中起次要、辅助作用，可依法认定为从犯，并对被告人刘东亮、张洪强、阮广飞予以减轻处罚，对被告人林少龙、李伟龙予以从轻处罚。本案六被告人对诈骗犯罪行为均表示认罪、悔罪，亦系初犯，被告人林少龙退缴部分赃款，对六被告人酌情从轻处罚。本案被告人利用电信网络向社会不特定多数人实施诈骗行为，且赃款基本未能退回，行为社会危害性较大，影响恶劣，对被告人酌情从重处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十五条、第五十六条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人曹东旭犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币八万元；二、被告人刘东亮犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；三、被告人林少龙犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；四、被告人张洪强犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；五、被告人李伟龙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人阮广飞犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；七、扣押在公安机关的8台电脑主机及4部手机，均予以没收。被告人林少龙退缴到原审法院的人民币5000元抵赃发还给被害人。未追回的赃款继续向被告人追缴。
上诉人曹东旭提出：原判认定诈骗金额错误，因为：（1）其不应对谢秋旭犯罪金额承担责任；（2）原判仅以受害人信息列表认定犯罪数额是错误的；（3）以支付宝交易记录超过100万元径自认定诈骗金额系事实认定错误；（4）被告人犯罪所得与原判认定的诈骗金额也明显不相符。综上，请求二审撤销原判，依法改判。
其辩护人补充，本案不应认定犯罪集团；曹东旭构成自首和立功。
上诉人刘东亮提出：原判认定诈骗金额错误，因为：（1）其不应对谢秋旭犯罪金额承担责任；（2）原判仅以受害人信息列表认定犯罪数额是错误的；（3）以支付宝交易记录超过100万元径自认定诈骗金额系事实认定错误；（4）被告人犯罪所得与原判认定的诈骗金额也明显不相符。综上，请求二审撤销原判，依法改判。
其辩护人补充，原判对被告人刘东亮量刑过重。
上诉人林少龙提出：1、原判认定诈骗金额419716.30元证据不足；2、其只与曹东旭联系，不应认定其为犯罪集团成员；3、原判对其量刑过重。综上，请求二审撤销原判，重新审理。
其辩护人补充，被告人林少龙存在多项法定、酌定从轻、减轻处罚情节，原判量刑时并未予以体现，对被告人林少龙量刑过重，请求二审撤销原判，依法改判。
上诉人张洪强及其辩护人提出：原判认定涉案金额系事实认定错误；原判对其量刑过重，请求二审依法改判。
上诉人李伟龙提出：其只与曹东旭联系，因此其不应承担其他人的犯罪金额；其于2016年10月中旬参与犯罪，不应对之前的犯罪承担责任。综上，请求二审作出公正裁判。
经审理查明：
原判认定原审被告人曹东旭、刘东亮、林少龙、张洪强、李伟龙、阮广飞犯诈骗罪的犯罪事实清楚，有一审庭审质证、认证的被害人施某、刘某、栗秀鸽、陈某、李某1、李某2、徐某、苏某、汤某、濮某等陈述，支付宝代付记录截图。
银行交易记录、聊天记录、代付款记录、YY聊天记录、情况说明，支付宝公司提供的代付订单数据，支付宝转账记录显示，搜查笔录、搜查照片、扣押决定书，扣押清单、扣押物照片，抓获经过、羁押证明，户籍证明以及被告人曹东旭、刘东亮、林少龙、张洪强、李伟龙、阮广飞供述等证据证实，足以认定。本院对上述事实及证据予以确认。
关于上诉理由，经查：1、本案系被告人曹东旭等多人为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应认定为诈骗犯罪集团。2、被告人曹东旭系被动归案，其归案后供述其他共同参与人基本情况系如实供述范畴，不属于协助司法机关抓获同案犯，故被告人曹东旭行为不构成自首和立功。3、支付宝（中国）网络技术有限公司提供的代付订单数据证明的本案作案电脑发起的代付成功的金额能与被害人刘某、陈某、李某1、李某2、苏某、汤某、濮某等陈述相印证，且亦能得到被告人曹东旭支付宝转账记录的补强，故原判根据支付宝（中国）网络技术有限公司提供的代付订单数据认定本案各被告人诈骗金额并无不当。4、在电信网络诈骗犯罪集团中，被告人不仅应对自己实施的行为承担责任，亦应对集团其他成员实施的诈骗行为承担责任，即各被告人应对其参与期间的诈骗犯罪集团实施的全部诈骗行为承担责任。5、原判对被告人刘东亮、林少龙、张洪强量刑时已综合考虑本案犯罪事实、性质、情节以及社会危害性，对其量刑并无不当。
本院认为，原判认定事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人曹东旭、刘东亮、林少龙、张洪强、李伟龙以及辩护人提出的意见，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马军乐
审判员 阮凤权
审判员 俞湘静
二〇一七年十二月二十五日
书记员 高海燕