云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民一终字第223号
上诉人（原审原告）四川宝沣建筑工程有限公司。
法定代表人许起赐，经理。
委托代理人吴燕华，�南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）李军，男，1984年6月5日生，汉族，农民。
委托代理人李研，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人四川宝沣建筑工程有限公司（以下简称宝沣公司）与被上诉人李军确认劳动关系纠纷一案，云南省玉溪市红塔区人民法院于2015年4月22日作出（2015）玉红民一初字第429号民事判决。宝沣公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宝沣公司委托代理人吴燕华，被上诉人李军的委托代理人李研到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，宝沣公司系晋红高速建设工程中部分工程的承包商。2014年8月20日，宝沣公司又将晋红高速光山3#隧道右线工程的初期支护工程转包给自然�李大权，双方签订了《支护班承包合同》。《支护班承包合同》第二条第三款约定：“乙方所用施工人员试用期为一个月，试用期内乙方施工人员技能未达到施工技术要求的，乙方有义务进行人员更换。（否则甲方有权利将乙方所带领施工人员无条件清退出场）”。后李大权聘请李军到其承包的3#隧道右线工地做工，工种为支护，由李大权安排工作及支付工资报酬。2014年8月30日，李军在工地工作时，不慎被工直钢砸伤左手，李大权将李军送至玉溪市人民医院治疗，后转到中国人民解放军五三三医院住院治疗，诊断为：左手环指开放性骨折伴血管神经肌腱损伤。李军住院治疗七天（2014年8月30日至9月6日）。2014年11月15日李军与宝沣公司代表林志刚签订了《补助协议》，宝沣公司向李军一次性支付补偿款人民币19500元。李大权无工商营业执照。李军向玉溪市劳动人事争�仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年1月22日作出玉劳仲案字（2015）第3号仲裁裁决：申请人李军与被申请人四川宝沣建筑工程有限公司存在事实劳动关系。
2015年2月9日，宝沣公司向原审法院起诉，请求确认宝沣公司与李军之间不存在事实劳动关系。
原审法院认为，李军受宝沣公司的劳动管理，从事宝沣公司安排的有报酬的劳动，李军提供的劳动是宝沣公司业务的组成部分，宝沣公司将工程发包给不具备用工主体资格的自然人李大权，对李大权招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方即宝沣公司承担用工主体责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹤2005﹥12号）第一条、第二条、第四条之规定，判决如下：“原告四川宝沣建筑工程有限公司与李军之间存在�动关系。
宣判后，宝沣公司不服向本院提起上诉，请求撤销原判，改判上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。事实及理由有：1、原审适用法律错误。上诉人未与被上诉人订立劳动合同，而是与李大权签订《支护班承包合同》，将工程承包给李大权，李大权叫谁做工是李大权自己的事情，与上诉人无关，工程的所有事宜上诉人都是与李大权交涉，并未牵扯过被上诉人，也没有为被上诉人建立职工名册，被上诉人的劳动报酬如何支付、何时支付上诉人一概不知，都由李大权与被上诉人之间自己约定。故上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系成立的条件，原审法院适用的《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条错误。2、双方不存在事实劳动关系。首先，上诉人与被上诉人之间仅仅符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第一款“用人单�和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”，其余条款都不符合，上诉人与李大权系劳务承包关系，被上诉人受李大权雇用做工，与李大权形成了劳务关系，工作和报酬都是受李大权的管理和支配，在工作期间不受上诉人规章制度的管理和约束；其次，《支护班承包合同》虽约定了李大权的施工人员存在一个月试用期，若试用期内施工人员未达施工技术要求，李大权有义务进行人员更换，否则宝沣公司有权将李大权及其带领的施工人员无条件清退出场。但该约定系上诉人为确保承包工程达标而做的约定，并非是李大权聘请人员的试用期，即使以试用期来说，被上诉人于2014年8月20日到工地做工，8月30日即受伤，工作时间仅仅是十天尚未通过试用期，亦不能认定与上诉人存在事实劳动关系。3、被上诉人已自愿放弃一切劳动人事争议的权利，但又反悔向玉溪市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，违背了双方协议约定。上诉人出于对被上诉人受伤情况的同情，在玉溪市晋红高速公路投资发展有限公司的促成下，于2014年11月15日与被上诉人自愿签订《补助协议》，约定被上诉人领取一次性赔偿款19500元后，自愿撤销劳动人事争议，自愿放弃一切维权申诉、争议等权利。但被上诉人获得赔偿后又向玉溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，违背了协议约定。
被上诉人李军答辩称，双方当事人对上诉人转包工程给李大权、李大权招聘李军做工的事实均无异议，但李大权不具备用工主体资格，李军与宝沣公司存在事实劳动关系，本案事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
经二审审理，双方对一审认定的案件事实均无异议，本院予以确认。另，庭审中宝沣公司与李军明确李军的医疗费用系由宝沣公司支付。
关于涉诉工程的有关问题，宝沣公司晋红高速光山3#隧道项目现场负责人陈某陈述：晋红高速一共分为四个标段，宝沣公司承包了三标段中的光山2#、3#隧道，其中3#隧道的右线支护工程承包给了李大权。因为云南地质特殊，修筑隧道的时候需要对隧道作支撑处理，防止塌方，支护就是沿着隧道用工字钢、网片、钢筋进行支撑，工序是先立架、挂网，然后喷浆，工程按照昆明设计院设计的施工图、结构要求进行，具体哪个设计院其记不清了。李大权承包的部分已经做完了，但隧道工程还没有完工，后续还有装修、水电等很多工序。宝沣公司承包的只是劳务，所有材料都由项目部也就是中国水电十四局提供，后公司经人介绍找到李大权来做支护。项目部每天24小时都派专业技术人员在现场监督和指导�每做完一道工序，就由项目部现场管理人员通知第三方监理公司进行验收，验收合格后才能进入到下一步工序。宝沣公司从项目部承包工程时需要达到相应的高速公路等级资质，至于单项的开挖、支护等不存在单项资质的要求，只是施工的一个工序。关于工人工资，宝沣公司只针对李大权，至于李大权如何发放是李大权的事，公司不清楚。
本院认为，《中华人民劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，宝沣公司与李军符合法律法规规定的用人单位及劳动者主体资格，李军所作的支护工作是宝沣公司所承包工程的组成部分，虽李军并非由宝沣公司直接招聘，而是由李大权聘用，具体工作也由李大权安排，但宝沣公司与李大权签订的《支护班承包合同》明确约定“李大权所用施工人员试用期为一个月，试用期内施工人员未达技术要求的，李大权有义务进行更换，否则宝沣公司有权将李大权及施工人员清退出场”等内容，李军受伤�也是由宝沣公司与其就受伤有关问题进行协商，足以认定李军受到宝沣公司的劳动管理，宝沣公司与李军之间具备劳动关系成立的情形。另李大权并不具备用工主体资格，根据上述规定也应由具备用工主体资格的发包方宝沣公司承担用工主体责任。宝沣公司上诉主张其与李军系劳务关系以及李军尚在试用期内不应认定为劳动关系与上述规定不符，本院不予采纳。
综上，宝沣公司的上诉主张均不能成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由四川宝沣建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 燕
审 判 员 吴晓琳
代理审判员 段 娟
二〇�五年九月十五日
书 记 员 邹 欣