河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀民终116号
上诉人（原审被告）：神雾环保技术股份有限公司，住所地：北京市朝阳区将台路5号院15号楼C座6层。
法定代表人：吴道洪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邓海超，该公司职员。
委托诉讼代理人：苏雷，河北英陆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：承德巨龙建筑工程有限公司，住所地：河北省滦平县栾平镇三地沟门开发区。
法定代表人：黄成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王国强，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：唐宝强，河北骥腾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：承德正和炉料开发有限公司，住所地：河北省双滦区滦河镇宫后村正和炉料开发有限公司办公室楼。
法定代表人：公海波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王万年，该公司总工程师。
委托诉讼代理人：张蕾，该公司办公室法务。
上诉人神雾环保技术股份有限公司(以下简称神雾公司)因与被上诉人承德巨龙建筑工程有限公司（以下简称巨龙公司）、承德正和炉料开发有限公司(以下简称正和公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市中级人民法院(2014)承民初字第00167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人神雾公司委托诉讼代理人苏雷、邓海超，被上诉人巨龙公司委托诉讼代理人唐宝强、王国强，被上诉人正和公司委托诉讼代理人王万年、张蕾到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
神雾公司上诉请求：1、依法撤销河北省承德市中级人民法院（2014）承民初字第00167号民事判决，依法该判或者发回重审；2、一审二审全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：１、原审中承德正元工程造价咨询公司出具的鉴定结论存在多处错误，原审判决依据鉴定结论判定工程款无法律和事实依据。其中造价总额相差7837669.22元，甲供材差价2200402.59元（合计10038071.81元），鉴定结论存在工程量差、材料差、机械费差、取费差及人工费的计费依据错误等。２、原判违反“让利6.5%的合同约定，违背当事人意思自治原则进行判决，违反法律规定。３、被上诉人主张的逾期付款利息应不予支持，原审判决上诉人从2012年6月22日起支付逾期付款利息，无事实和法律依据。上诉人和被上诉人一直没有就工程款的结算进行沟通、协商，工程款尚未结算完毕，不能确定付款金额也未到付款时间，不存在逾期付款的情形，也不应支付逾期付款利息。即使应予支付逾期付款利息，也应从债权确定之日起，即判决生效之日。４、原审将应由正和公司承担的费用79.60万元，由上诉人承担，属于认定事实不清，适用法律错误。2010年11月22日签订的三方会议纪要中约定“基础加深处理部分由业主承担”，原审法院将应由正和公司承担的“3#转运站基础加深、原料除尘主体结构基础处理及加深-2011、原料系统5、6、7#皮带通廊基础加深、1、2#石灰窑周边设备基础加深处理、2#转运站基础加深等五项工程77.37万元以及石灰石条藏底层值班室采暖，上料系统石灰条仓防雷接地工程纳入2.23万元（共计79.6万元）纳入我公司结算范围。庭审中，上诉人提出巨龙公司履行分包合同过程中，违反了操作规程，被监理部门处以罚款2万元，巨龙公司施工过程中使用水电费76.8万元，这两项应在工程款内扣除。
被上诉人巨龙公司答辩称：（一）上诉人认定鉴定结论多计算出10038071.81元，是上诉人计算认识错误,违背和篡改了原合同与合同调整协议的约定。1、上诉人错误将甲供材增加税金形成造价偏差；2、上诉人用无效白条增加甲供材数量形成甲供材价款偏差；3、上诉人计算工程人工费、间接费未履行施工合同约定标准造成工程价款偏差，4、上诉人是否应当承担由三方协商认定的基础加深处理费用造成工程价款偏差。(二)上诉人认为一审判决违背“让利6.5%”的合同约定是不成立的。鉴定结论已经全部执行了93.5%的统计标准。（三）上诉人支付逾期利息的时间不得迟于2012年6月22日。涉案工程于2012年4月6日全部完工。2012年5月11日将工程结算单交付上诉人前身（北京天立环保公司），有上诉人给我们出具的收取材料的清单。按照合同的约定，在收到决算文件之后，必须在40天之内与我们进行决算，但是对方没有任何回复，合同通用条款33.3明确约定，在约定时间内无正当理由不支付工程竣工结算价款，应支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。（四）79.6万元应当由上诉人承担，根据合同相对性原则，巨龙公司是从上诉人手中承包工程，我们也实际完成了工程，所以上诉人就应当给我们结算工程款。（五）关于上诉人补充上诉内容，在一审过程中没有涉及到2万元的罚款，这是根本不存在的。（六）关于上诉人表示的水电费的数额是根本不存在的。我方认为一审未涉及的问题不应在二审审查范围内。
被上诉人正和公司答辩称，地质原因引起的基础加深费用我们已经和巨龙公司结算了，非地质原因引起的基础加深费用共六项78.69万元，应该由神雾公司与巨龙公司结算。石灰石条仓底部采暖及防雷接地项目应计入总包由神雾公司结算。
巨龙公司向一审法院起诉请求依法判令神雾公司给付拖欠的工程款28，335，188.20元及逾期付款利息（按同期贷款利率计算至付清时止），要求正和公司对上述款项承担连带责任。本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：2009年10月31日，被告正和公司（甲方）与被告神雾公司（原名天立环保工程股份有限公司）（乙方）签订《承德正和炉料开发有限公司两座500t/d套筒石灰窑系统工程总承包商务合同书》。甲方将两座500t/d套筒石灰窑系统工程的设计、设备制造、设备购置、建筑、安装等工程由乙方承包。合同价款为人民币10，911.21万元。总价包干。合同还规定了其他内容。2010年4月2日，被告神雾公司（原名天立环保工程股份有限公司）和原告巨龙公司签订《建设工程施工合同》。工程名称：承德正和炉料工程有限公司500t/d套筒石灰窑工程。合同工期开工日期：2010年4月3日，竣工日期窑体基础2010年4月20日竣工；办公楼和主控楼建筑工程根据设计出图时间待定；其余工程2010年7月31日竣工。合同价款：暂定合同价款为人民币200万元，最终以甲方审核的工程结算数额为准。合同规定发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告被认可。合同还规定工程结算文件的审核800-1500万元的期限为40日内。合同还规定了违约责任条款等。合同签订后，原告开始组织施工，2012年4月6日，原告巨龙公司将该工程项目移交给被告神雾公司（天立环保工程股份有限公司），双方在移交清单上签字。原告根据移交的工程清单进行了结算，结算的工程总价款为37，180，201.27元，原告巨龙公司于2012年5月11日将该结算单报送给被告神雾公司（天立环保工程股份有限公司），被告神雾公司（天立环保工程股份有限公司）对原告提交的工程结算单，没有答复。被告正和公司已对该工程投入使用。由于被告神雾公司对原告结算的工程价款不认可，经承德正元工程造价咨询有限公司对正和公司500t/d套筒石灰窑工程造价进行鉴定，鉴定结果为正和公司500t/d套筒石灰窑工程造价为人民币42,214,466.02元，以上鉴定值中包含甲供材13，122，783.11元。被告神雾公司已给付原告工程款8，845，013.07元，原告予以认可。被告神雾公司为原告供应材料款为13，122，783.11元，应从被告神雾公司给付工程款中扣除。尚欠工程款为20,246,669.84元。由于被告神雾公司没有及时给付拖欠工程款，应承担利息损失。
另查明，天立环保工程股份有限公司于2014年7月25日经北京市工商行政管理局核准，名称变更为神雾公司。由于被告未按合同约定给付工程款，原告起诉至承德市中级人民法院。
一审法院认为，被告正和公司和被告神雾公司签订的《承德正和炉料开发有限公司两座500t/d套筒石灰窑系统工程总承包商务合同书》和原告巨龙公司与被告神雾公司（原名天立环保工程股份有限公司）签订的《建设工程施工合同》合法、有效。原告巨龙公司和被告神雾公司（原名天立环保工程股份有限公司）签订的合同已实际履行。被告正和公司对该工程已投入使用两年有余。原告巨龙公司对该工程完工后将该工程的结算单报送给被告神雾公司后，根据双方合同约定，被告神雾公司应在40日内答复，但被告神雾公司未予答复，因此应视为该工程已经交付。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十四条（二）项、（三）项之规定，“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。因此该工程应认定为已经完工并交付使用。被告神雾公司拖欠原告巨龙公司工程款20,246,669.84元应予给付。根据承德正元工程造价咨询有限公司鉴定意见，工程总价款为人民币42,214,466.02元，以上鉴定值中包含甲供材13，122，783.11元，应从总工程款中扣除。被告神雾公司对其向原告提供的材料价款13，122，783.11元无异议，但认为交纳税款后材料款数额应为15，323，185.70元。由于交纳税款属于税务机关的职责范围，应由税务部门解决，不属法院的审理范围，故其抗辩理由不成立。被告神雾公司辩称，为原告交纳水、电费94，986.73元，并提交《关于施工单位水电费扣除的说明》，但该说明中签字的人员，均系被告神雾公司的工作人员，且又不能提供有效的票据予以证实，故被告神雾公司的此抗辩理由不成立。被告神雾公司应付原告巨龙公司工程款人民币20,246,669.84元。被告神雾公司提出应按合同约定，原告应以审核后的工程结算总值让利6.5%，由于原告和被告神雾公司对结算数额没能达成一致意见，因此，无法按合同约定进行让利结算，其抗辩理由不成立。原、被告三方对鉴定意见部分内容有异议，但不能提供证据对鉴定意见的准确性予以否定，其理由均不成立。由于被告神雾公司未能按合同约定给付工程款，应承担利息损失。利息应从原告巨龙公司2012年5月11日将结算单报送给被告神雾公司40日后按工程款数额20,246,669.84元，从2012年6月22日起计算。被告正和公司辩称，我公司与原告之间没有合同关系，不应承担连带给付工程款的责任。由于被告正和公司将该工程承包给了被告神雾公司，被告神雾公司又将该工程部分承包给了原告，由于正和公司和被告神雾公司没有进行工程结算，被告正和公司应在欠付被告神雾公司工程款范围内，对原告巨龙公司承担连带给付工程款的责任，被告正和公司的抗辩理由不成立。根据《中华人民共和国合同法》第七条、八条、第六十条一款、第一百零七条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十四条（二）项、（三）项之规定，一审判决：一、被告神雾公司（原名天立环保工程股份有限公司）在判决生效后10日内给付原告巨龙公司工程款人民币20,246,669.84元。利息从2012年6月22日起计算至判决生效之日止；被告正和公司在欠付被告神雾公司工程款范围内对原告巨龙公司承担连带给付责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费183，475.94，被告承担143，033.34元，原告承担40，442.60；保全费5，000.00元、鉴定费240，000.00元由被告承担。
二审期间，神雾公司围绕上诉请求新提交了如下证据：2010年6月、7月、8月、10月、11月、12月工程进度款表。鉴定差值对照表(一共45项)。正和公司提交了《承德正和炉料开发有限公司两座500t/d套筒石灰窑系统工程竣工结算及付款协议》，约定结案后第二个月开始履行。应神雾公司申请，一审鉴定单位承德正元工程造价咨询有限公司派员出庭就相关问题接受了当事人的质询。
二审确认了以下事实：鉴定是按照双方让利6.5%的合同约定，以93.5%计算的工程款数额。甲供材的价格按照双方合同约定计算，以出库单为准，鉴定依据的材料是各方签字认可的。对第一次庭审中没有确认的问题，鉴定单位庭后将神雾公司提供的2010年6月、7月、8月、10月、11月、12月工程进度款表、《鉴定差值对照表》与鉴定资料进行了对比，于２０１７年３月２２日形成《回复函》，书面提交给法庭。主要内容如下：（一）水电费用：水费87268.19元，电费556784.92元。（二）（石灰石条藏底层值班室采暖17065.46元，上料系统石灰条仓防雷接地工程5944.49元）是依据施工图纸计算。（三）关于工程进度资料是否一致。上诉人此次提供2010年10月进度审核价款3874930.11元，被上诉人（巨龙公司）提供2010年10月进度审核价款1638667.28元，双方进度审核价款相差2236262.83元，上诉人本次提供其余月份（2010年6月、7月、8月、11月、12月）进度审核价款均与被上诉人提供进度审核价款一致。（四）2011年人工费价差根据协议约定，取费基数执行冀建质280#文件，价差部分不参与取费，鉴定意见书中单位工程费汇总表计算无误。对于第一次《回复函》没有明确的问题，鉴定单位２０１７年４月１１日形成《回复函》内容如下：关于工程进度资料是否一致。上诉人（神雾公司）本次提供2010年10月进度审核价款3874930.11元，被上诉人（巨龙公司）提供2010年10月进度审核价款1638667.28元，双方进度审核价款相差2236262.83元，上诉人本次提供其余月份（2010年6月、7月、8月、11月、12月）进度审核价款均与被上诉人提供进度审核价款一致。我公司2010年及2011年工程量的划分是依据中院转交的每月份完成审批工程量进行划分的。上诉人(神雾公司)本次只提供2010年进度款未提供相应的审批工程量,工程进度款的不同,无法确认工程量的不同。
另查明，2010年11月22日签订的三方《会议纪要》约定“基础加深处理部分由业主承担”。鉴定单位在补充鉴定中说明，基础加深部分工程造价786640.18万元，此项是否由业主承担由法院裁定。
再查明，神雾公司主张的罚款并没有实际缴纳。
其他事实与一审查明一致。
本案的焦点问题是:（一）上诉人关于鉴定结论的异议是否成立？（二）是否应按合同约定让利6.5%？（三）3、79.6万元的费用应当由谁承担？（四）罚款2万元是否实际发生，应当由谁支付？（五）水电费是否实际发生，应当由谁支付？（六）一审判决支付逾期利息的时间是否合理？
（一）上诉人对鉴定结论的异议是否成立。
1、关于甲供材。针对神雾公司的质疑，鉴定单位一审、二审都对此进行了复核，申明价格是按照双方约定，数量以出库单为准计算。
本院据此认为上诉人对于甲供材的异议不成立。
2、关于工程量差、机械费差，取费差以及人工费差的问题。就这几部分争议，鉴定单位复核后认为神雾公司二审提交的材料与鉴定单位一审期间依据的鉴定材料存在差异的只有2010年10月份的进度款。神雾公司认为进度款有差异说明工程量有差异，进而会导致人工取费的差异。巨龙公司认为工程进度款的差异不体现在工程量上，只是材料单价的高低造成的，对人工费没有影响。鉴定单位称2010年及2011年工程量的划分是依据中院转交的每月份完成审批工程量进行划分的,二审中上诉人(神雾公司)只提供2010年进度款未提供相应的审批工程量,工程进度款不同,无法确认工程量的不同。
本院认为神雾公司的证据不足以否定鉴定结论，神雾公司认为鉴定的工程量差、材料差、机械费差，取费差以及人工费差存在问题的主张不成立。
（二）是否应按合同约定让利6.5%？
各方对于合同的此项约定没有争议，鉴定单位当庭释明鉴定的工程款是原有基础上让利6.5%所得，上诉人对此不持异议。但是认为一审认定“由于原告和被告神雾公司对结算数额没能达成一致意见，因此，无法按合同约定进行让利结算”错误。
本院认为，一审认为中的上述表述错误，但上诉人的实体权利并未受到影响，因鉴定过程中已经按照合同约定进行了让利。
（三）关于79.60万元（77.37万元基础加深部分的费用和2.23万元石灰石条仓底部采暖及防雷接地工程费用）应当由谁承担？
１、关于基础加深部分。巨龙公司认为，他们是根据合同相对性原则，向上诉人主张权利的。正和公司认为，这些基础加深部分是设计问题、施工问题造成的，不应当他们支付。他们与神雾公司2016年12月份的协议包含此项费用，如果神雾公司坚持此项主张，则他们之间的协议只能重新谈。神雾公司认为根据三方会议纪要，应该由正和公司和巨龙公司直接结算。结算协议不包含此项费用，他们坚持此项上诉请求。
本院认为，2010年11月22日三方《会议纪要》约定“基础加深处理部分由业主承担”，并没有区分什么原因造成的。考虑到该部分已经施工完毕，正和公司已经接收使用，且尚未与神雾公司结算完毕，已经签订《承德正和炉料开发有限公司两座500t/d套筒石灰窑系统工程竣工结算及付款协议》也未明确此项费用该如何支付，本院认为，该部分由正和公司与巨龙公司直接结算为宜。鉴定报告显示基础加深部分工程造价786640.18元，上诉人主张其中的五项造价77.37万元，本院对此数额予以认可。
２、关于石灰石条仓底部采暖及防雷接地工程。神雾公司认为巨龙公司受正和公司直接指令施工，应该由正和公司和巨龙公司直接结算。正和公司认为此工程属于总包范围，应由神雾公司与巨龙公司结算。巨龙公司认为属于总包范围。鉴定单位回复：石灰石条藏底层值班室采暖17065.46元，上料系统石灰条仓防雷接地工程5944.49元是依据施工图纸计算。本院据此认为，该工程属于总包范围，应由神雾公司与巨龙公司结算。
（四）罚款2万元是否实际发生，应当由谁支付？
上诉人补充上诉要求巨龙公司偿还他们代付的罚款２万元。巨龙公司认为这些罚款单都是对上诉人的罚款。他们没有收到过任何罚款单。正和公司认为如果罚款单是真实的，那么该巨龙公司付的就应当由巨龙公司付。
庭审查明罚款并无实际发生。鉴于上诉人并未实际缴纳罚款，本院对上诉人的此项主张不予支持，神雾公司有新证据后可另行起诉。
（五）关于水电费是否实际发生，应当由谁支付？
神雾公司补充上诉请求巨龙公司扣除水电费７６．８万元，巨龙公司后承认确实在工地上发生了由神雾公司支付的水电费用，主张应该按照实际抄表数，而且上诉人一审主张的水电费是9，4986.73元。
在庭审中，三方承认当时设置了电表。神雾公司在一审中曾主张为巨龙公司交纳9，4986.73元水电费，并提供了单据，本院据此对神雾公司一审主张的水电费用9，4986.73元予以确认。
（六）关于一审支付逾期利息的时间是否合理？
神雾公司主张,上诉人与被上诉人一直在进行沟通、协商，工程款尚未结算完毕，不能确定付款数额，也没有到付款时间，所以不存在逾期付款的情形,不应支付逾期付款利息。即使支付也应从债权确定之日（即判决生效之日）。巨龙公司认为工程已经交付，2012.5.11日上诉人方签收了竣工验收资料，应在合同约定的期限内进行审核，逾期应当支付利息。正和公司认为这是上诉人和巨龙公司之间的问题。本院认为，根据最高人民法院《关于审理就建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，在工程已经实际交付使用的情况下，神雾公司关于不计付利息或者从判决生效之日起计付利息的上诉理由不成立，一审关于逾期利息支付的认定并无不当。
综上，本院认为，原判决认定事实部分错误，神雾公司的上诉理由部分成立，对其部分上诉请求予以支持，一审认定的20,246,669.84元工程款中应该扣除水电费9，4986.73元，以及需正和公司直接支付的77.37万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第一项规定判决如下：
一、撤销河北省承德市中级人民法院(2014)承民初字第00167号民事判决第一项；
二、维持河北省承德市中级人民法院(2014)承民初字第00167号民事判决第二项、第三项；
三、神雾环保技术股份有限公司（原名天立环保工程股份有限公司）在判决生效后10日内给付承德巨龙建筑工程有限公司工程款人民币19377983.1元及利息。（利息按照中国人民银行银行同期贷款利率,从2012年6月22日起计算至判决生效之日止）。
四、承德正和炉料开发有限公司支付承德巨龙建筑工程有限公司工程款77.37万元。
一审案件受理费183，475.94元，承德巨龙建筑工程有限公司承担55045.94元，神雾环保技术股份有限公司承担126030元，承德正和炉料开发有限公司承担2400元。保全费5，000.00元，由神雾环保技术股份有限公司承担。
鉴定费240000元，由神雾环保技术股份有限公司承担168000元，承德巨龙建筑工程有限公司承担72000元。
二审案件受理费143，033.34元，神雾环保技术股份有限公司承担140000元，承德正和炉料开发有限公司承担2500元，承德巨龙建筑工程有限公司承担533.34元，鉴定人员出庭费用10000元，由神雾环保技术股份有限公司承担负担。
本判决为终审判决。
审判长 邢荣允
审判员 吴晓慧
审判员 吴 悦
二〇一七年四月二十八日
书记员 武佳玮