湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终5573号上诉人（原审被告）：辽宁供销鞭炮烟花有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区昆山中路13—2号。法定代表人：陈铁岩，总经理。委托诉讼代理人：高铁虹，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。被上诉人（原审原告）：浏阳市万鑫出口花炮厂，住所地湖南省浏阳市关口街道办事处炭棚村。投资人：王承勇，厂长。委托诉讼代理人：王意忠，湖南众议律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳鞭炮烟花有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区太清宫街95—1号。法定代表人：赵金普，经理。上诉人辽宁供销鞭炮烟花有限公司（以下简称辽宁烟花公司）因与被上诉人沈阳鞭炮烟花有限公司（以下简称沈阳烟花公司）、浏阳市万鑫出口花炮厂（以下简称万鑫花炮厂）买卖合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181民初2774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。供销公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回万鑫花炮厂对上诉人的全部诉讼请求。2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、涉案货物买卖双方当事人意思表示一致，能够确认货物的买方，一审法院在买卖双方当事人明确的情况下，引用交易习惯推测货物买方为合同外的第三人明显违背客观事实。一审法院在查明事实部分认定“万鑫花炮厂与沈阳烟花公司曾有生意往来，与辽宁烟花公司无任何生意往来……”根据一审法院已查明事实，货物的卖方万鑫花炮厂只接触过沈阳烟花公司，与辽宁烟花公司没有过任何的接触，也不认识辽宁烟花公司任何工作人员。万鑫花炮厂更不可能知道沈阳烟花公司与辽宁烟花公司拟成立辽宁辽沈烟花爆竹有限公司（或称辽宁辽盛烟花爆竹有限公司，因新公司没有注册成立，下称新公司）。在建立买卖合同关系时，万鑫花炮厂对合同相对方的意思表示是明确的，即万鑫花炮厂为货物卖方，沈阳烟花公司为货物买方。一审庭审中，辽宁烟花公司提供了沈阳烟花公司法人赵金普2016年12月20日出具的情况说明，一审法院也正是因该情况说明追加沈阳烟花公司参与诉讼。因该情况说明为案件关键证据，提交情况说明时，代理人便申请法院找赵金普核实情况说明的真实性，但一审法院并未依法传唤赵金普。对此，上诉人在二审中能够提供公证处的公证书，以证明该情况说明的真实性。在情况说明中赵金普明确表述，“沈阳烟花公司曾于2014年在万鑫花炮厂采购烟花爆竹两车，直接存放在辽宁烟花公司库房。上述两车是沈阳烟花公司进的货，与辽宁烟花公司无关。”赵金普作为沈阳烟花公司的法人，亲自参与了与万鑫花炮厂的采购过程，选定了采购货物的种类，确定了货物的具体价格。万鑫花炮厂也是基于与沈阳烟花公司的合作关系和对赵金普个人的信任，才能够在没有正式合同、没有支付货款的情况下，仅凭赵金普的指示，将货物送至赵金普指定的地点。通过上述交易行为，能够证明万鑫花炮厂形成买卖法律关系时的真实意思，即对交易相对方的选定。万鑫花炮厂明知货物的买方是赵金普所代表的沈阳烟花公司，在赵金普出具的情况说明中，也明确货物的买方是沈阳烟花公司，买卖双方对交易相对方身份的认识是一致的。因此，在赵金普本人明确代表沈阳烟花公司采购货物的情况下，一审法院“赵金普即可代表沈阳烟花公司，也可代表新公司”的推论是错误的。由错误的推论衍生的运用日常交易习惯确定新公司为货物买方，明显违背客观事实。二、沈阳烟花公司与辽宁烟花公司就合作成立新公司问题仅签署了一份协议，没有任何对新公司的发起行为，本案不适用《公司法司法解释三》，一审法院适用法律错误。2014年11月24日，在赵金普的大力推动下，辽宁烟花公司同意与沈阳烟花公司合作，拟成立辽宁辽沈烟花爆竹有限公司（辽宁辽盛烟花爆竹有限公司，均为拟定名称）。但事实上，该合作协议并没有实际履行，新公司仅存在于双方签订的《合作协议》中。首先，新公司并没有进行工商核名，以至于新公司叫“辽宁辽盛公司”还是“辽宁辽沈公司”根本无从考证。其次，新公司并没有租用、购买办公场所，也没有雇佣员工参与运营，没有给员工开支或缴纳社保。三、新公司没有经营行为，没有以新公司名义订立过任何合同，支付或收取或任何货款。新公司从未成立过，也没有当然采购及销售行为、没有缴纳过税款。因此，沈阳烟花公司与辽宁烟花公司没有就新公司实施过发起设立行为。基于辽宁烟花公司与沈阳烟花公司签订过合作协议，辽宁烟花公司才同意其使用仓库，同意为其垫付部分货款。上述事实能够说明，双方仅为仓库的租赁关系。涉案货物到达仓库后，是由沈阳烟花公司组织销售，并全额收取了销售回款，上述涉案货物的定购、运输、销售是沈阳烟花公司的经营行为，并非新公司的发起设立行为。本案系买卖合同纠纷，一审法院审查新公司的发起行为超出了万鑫花炮厂的诉讼主张，也超出了本案的审理法院，故一审法院适用法律错误。综上所述，涉案货物的买方为沈阳烟花公司，货物买卖完全是沈阳烟花公司的经营行为，与辽宁烟花公司无关。新公司没有任何发起设立行为，货物的买方也并非新公司，一审法院认定事实不清，适用法律错误。万鑫花炮厂答辩称，第一、上诉人系买卖合同的实际买受人，涉案的货物全部由上诉人的工作人员签收并且进入了上诉人的仓库。第二、本案的前期货款全部是由上诉人支付，是从上诉人的账户支付。第三、上诉人收货期间刚好是上诉人与沈阳烟花公司合伙筹办新公司期间，除开设立新公司行为，上诉人与沈阳烟花公司在筹办期间是一个合伙经营的关系。一审判决上诉人和沈阳烟花公司共同承担支付货款义务，事实清楚，证据确凿，使用法律正确，请求二审法院予以维持。沈阳烟花公司未进行答辩。万鑫花炮厂向一审法院起诉请求：1、判令辽宁烟花公司、沈阳烟花公司支付万鑫花炮厂货款294100.88元；2、本案诉讼费用由辽宁烟花公司、沈阳烟花公司承担。一审法院认定事实：万鑫花炮厂是从事烟花爆竹生产的个人投资企业。辽宁烟花公司、沈阳烟花公司均系沈阳地区从事烟花爆竹销售有限责任公司。此前，万鑫花炮厂与沈阳烟花公司曾有生意往来、与辽宁烟花公司无任何生意往来。2014年农历年底，沈阳烟花公司的法定代表人赵金普到万鑫花炮厂工厂订购两车烟花爆竹，双方没有签订任何书面合同或订货单据等。2014年12月29日、2015年1月09日，万鑫花炮厂按照赵金普的要求，由万鑫花炮厂雇请从事危爆物品运输的葛帅、谭维义等将两车烟花爆竹运送至辽宁烟花公司老仓库。辽宁烟花公司的仓库管理员李兆军分别于2014年12月31日、2015年1月11日收取了上述两车货物，并分别在万鑫花炮厂提供的由运输司机提交的《浏阳市万鑫出口花炮厂订货明细表》上注明：“实收2195件，李兆军14-31/12”和“老库实收1974箱李兆军2015年1月11日”，在该订货明细表上均有运输司机的签名及核对各种产品数量及价格的记录，同时，在该订货明细单首部购货单位上注明为沈阳鞭炮烟花有限公司，但没有加盖公章；在尾部供货方签字处有万鑫花炮厂方经办人吴贤飞的签字，并加盖了万鑫花炮厂公章。根据万鑫花炮厂提供的产品价目及辽宁烟花公司仓库管理员签收数额计算，该两车货物总价值为499433.28元。辽宁烟花公司在收取了上述货物后，代万鑫花炮厂向运输司机支付了运输费用55500元。2015年1月21日，辽宁烟花公司通过其在中国农业银行211111211018010047062的账户向万鑫花炮厂方经办人吴贤飞转账支付货款150000元，对于余欠的293933.28元货款，因催收未果，万鑫花炮厂便向一审法院起诉。诉讼中，为查明案件事实，一审法院依法追加沈阳烟花公司为本案被告，但未出庭应诉。诉前，沈阳烟花公司的法定代表人赵金普向万鑫花炮厂出具了一份《情况说明》，载明：“沈阳鞭炮烟花有限公司在浏阳市万鑫出口花炮厂，于2014年12月29日发来的一车价值为255229.2元的花炮，和2015年1月9日发的一车价值为234700.08的花炮，厂家直接送到了辽宁供销鞭炮烟花有限公司仓库。该公司仓库保管员李兆军签收。万鑫花炮厂家有李兆军签收明细为证。特此说明沈阳鞭炮烟花有限公司赵金普”；同时，在本案第一次开庭后，沈阳烟花公司的法定代表人赵金普又以个人名义向辽宁烟花公司出具一份《情况说明》。载明：“沈阳鞭炮烟花有限公司，曾于2014年于浏阳万鑫出口花炮厂采购烟花爆竹两车，分别于2014年12月、2015年1月发到沈阳。直接存放到辽宁供销鞭炮烟花有限公司库房，双方都有入库凭证，上述两车烟花爆竹是沈阳鞭炮烟花有限公司进的货，与辽宁供销鞭炮烟花有限公司无关。情况说明人：赵金普2016年12月20日”。上述两份《情况说明》均系电脑打印件，赵金普都只在上面签署自己的名字。对于该两份《情况说明》，万鑫花炮厂及辽宁烟花公司均质疑对方的真实性，且不认可其证明目的。另查明，辽宁烟花公司、沈阳烟花公司曾于2014年11月24日签订《关于组建辽宁辽沈烟花爆竹有限公司合作协议》。该协议约定：1、双方拟出资200万元组建辽宁辽沈烟花爆竹有限公司，其中辽宁烟花公司出资110万元，占股55%；沈阳烟花公司出资90万元，占股45%；2、双方一致同意将辽宁烟花公司位于沈阳市××北新区道义镇××心××村面积为14694平方米的仓库租给新公司使用，租金每年120万元，租期五年，每年2月25日前支付当年租金；3、新公司统一使用一个仓库，营销开票暂时分设两处，实行联网，统一进行，2015年10月1日后统一集中在新公司注册地点开票管理；4、在订购货物时，双方派人员参加，统一研究进货品种、数量及价格；5、协议签订后，办公、营业和库区一切费用，由新公司承担。协议还对其他事项进行了约定。签订合作协议后，辽宁辽沈烟花爆竹有限公司并没有依法成立。随后辽宁烟花公司、沈阳烟花公司再次签订了《补充协议》，对合作期间的债权债务进行了清算，但辽宁烟花公司、沈阳烟花公司均未向一审法院提供该《补充协议》。2015年8月11日，辽宁烟花公司作为债权人与沈阳烟花公司作为债务人签订《还款计划》。该还款计划主要内容为：1、根据双方签订的《关于组建辽宁辽沈烟花爆竹有限公司合作协议》及《补充协议》，在2015年1月5日至3月22日烟花销售期间，辽宁烟花公司垫付的费用为254428.05、垫付货款650000元、运费421100元，沈阳烟花公司应付辽宁烟花公司的租赁费为540000元；2、经双方确认，沈阳烟花公司应付辽宁烟花公司1865528.05元，扣除辽宁烟花公司应给付沈阳烟花公司利润分成款183267元，实欠1682261.05元，沈阳烟花公司承诺在2015年9月11日一次付清。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，虽然双方没有签订买卖合同，但浏阳万鑫花炮厂向买方供应烟花爆竹产品，有辽宁烟花公司工作人员李兆军签字确认的《浏阳市万鑫出口花炮厂订货明细表》及付款凭证等证据予以证明，双方存在真实、合法的买卖关系，根据订货明细表及已付款情况，浏阳万鑫出厂尚有货款293933.28元未收回，故浏阳万鑫花炮厂作为卖方，有权向买方主张支付上述货款。本案的争议焦点是：谁是本案买卖合同关系买方的问题。一审法院认为，在合同履行过程中发生纠纷，应结合当事人经济往来的全过程，并考量形成合同关系之时的真实意思表示。本案中，订货人系沈阳烟花公司的法定代表人赵金普，收货人及已付货款的支付方是辽宁烟花公司。在发生本案买卖合同关系时，正处于辽宁烟花公司与沈阳烟花公司筹建辽宁辽沈烟花爆竹有限公司期间，故赵金普在订货时具有双重身份，其既可代表沈阳烟花公司，也可代表辽宁辽沈烟花爆竹有限公司的发起人。因从2014年11月24日辽宁烟花公司、沈阳烟花公司签订合作协议开始，新公司的货物统一存储在辽宁烟花公司位于沈阳市××北新区道义镇××心××村的仓库，实行统一管理，且辽宁烟花公司、沈阳烟花公司在新公司无法设立的情况下，双方重新签订了《补充协议》，虽然辽宁烟花公司、沈阳烟花公司均没提交该《补充协议》，但从双方签订的《还款计划》可以看出，辽宁烟花公司、沈阳烟花公司对合作期间的往来账款及盈余分配进行了清算。因此，辽宁烟花公司、沈阳烟花公司在发起筹建辽宁辽沈烟花爆竹有限公司期间进行合作经营的事实具有高度盖然性，一审法院对此予以确认。沈阳烟花公司的法定代表人赵金普到万鑫花炮厂处订货，并将货物发往拟成立的辽宁辽沈烟花爆竹有限公司租用的仓库，且由辽宁烟花公司支付部分货款，符合辽宁辽沈烟花爆竹有限公司作为本案买卖合同买方的日常交易习惯，辽宁辽沈烟花爆竹有限公司应当对欠万鑫花炮厂的货款承担偿付义务。现因辽宁辽沈烟花爆竹有限公司并未依法成立，故万鑫花炮厂请求该公司发起人即辽宁烟花公司、沈阳烟花公司承担连带清偿货款的请求，于法有据，一审法院予以支持。但辽宁烟花公司、沈阳烟花公司任一方承担责任后均可以依据双方的约定或出资比例向另一方进行追偿。辽宁烟花公司认为其不是合同的相对方，与查明的事实相符，一审法院予以采纳，但其不应承担责任的辩解，与法律规定相悖，一审法院不予采信。沈阳烟花公司法定代表人赵金普自认其是合同的相对方，万鑫花炮厂对此不予认可，且与查明的事实不符，亦对合法债权的保护无益，一审法院对此不予采信。辽宁烟花公司提出烟花爆竹运输许可证不是其申请办理的意见，因该意见不影响诉争烟花爆竹产品已交付至辽宁烟花公司仓库的事实认定，一审法院对此不予采纳。审理中，沈阳烟花公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其放弃庭审质证、辩驳等诉讼权利，对此产生的法律后果应由其承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、辽宁供销鞭炮烟花有限公司、沈阳鞭炮烟花有限公司于本判决生效后十日内共同支付浏阳市万鑫出口花炮厂货款293933.28元；二、驳回浏阳市万鑫出口花炮厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5712元，由辽宁供销鞭炮烟花有限公司、沈阳鞭炮烟花有限公司共同负担5700元，由浏阳市万鑫出口花炮厂负担12元。二审中，辽宁烟花公司提交了一组证据：赵金普出具的情况说明，附出具情况说明时的照片和录音录像。万鑫花炮厂质证称：赵金普的证词不能作为本案的定案依据，其证词在本案中出现了好几次，并且有相互矛盾的地方。本院对上述证据认定如下：该证据和万鑫花炮厂提交的情况说明之间有出入，且赵金普也未出庭作证，故对其证言本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为：本案的争议焦点为辽宁烟花公司是否应担案涉货款清偿责任。本案中，从万鑫花炮厂订货的是沈阳烟花公司的法定代表人赵金普，而收货人及已付货款的支付方是辽宁烟花公司，且货物也是运送至辽宁烟花公司老仓库，即沈阳烟花公司、辽宁烟花公司均参与了和万鑫花炮厂的买卖合同关系中。同时在发生本案买卖合同关系时，正处于辽宁烟花公司与沈阳烟花公司筹建成立新公司“辽宁辽沈烟花爆竹有限公司”期间，从2014年11月24日辽宁烟花公司、沈阳烟花公司签订合作协议开始，新公司的货物统一存储在辽宁烟花公司位于沈阳市××北新区道义镇××心××村的仓库，实行统一管理，且辽宁烟花公司、沈阳烟花公司在新公司无法设立的情况下，双方重新签订了《补充协议》，虽然辽宁烟花公司、沈阳烟花公司均没提交该《补充协议》，但从双方签订的《还款计划》可以看出，辽宁烟花公司、沈阳烟花公司对合作期间的往来账款及盈余分配进行了清算。因此，辽宁烟花公司、沈阳烟花公司在发起筹建新公司期间进行合作经营的事实具有高度盖然性，符合新公司“辽宁辽沈烟花爆竹有限公司”作为本案买卖合同买方的日常交易习惯。现因新公司“辽宁辽沈烟花爆竹有限公司”并未依法成立，故一审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条第一款“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”之规定，认定公司设立发起人辽宁烟花公司、沈阳烟花公司对案涉货款承担连带清偿责任，并无不当，本院予以认可。综上所述，辽宁烟花公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5712元，由辽宁供销鞭炮烟花有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳ＸＸ审判员  王晓虹审判员  张文欢二〇一七年十二月二十八日书记员  蒋 懿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。