黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终6180号
上诉人（原审原告）：张英菊，女，1953年12月5日出生，汉族，农民，住黑龙江省通河县。
委托诉讼代理人：王士范，黑龙江风范律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵景生，男，1964年4月4日出生，汉族，农民，住黑龙江省通河县。
委托诉讼代理人：曲铁东，男，1972年10月5日出生，汉族，通河县司法局三站乡法律服务所法律工作者，住黑龙江省通河县。
上诉人张英菊因与被上诉人赵景生不当得利纠纷一案，不服黑龙江省通河县人民法院（2016）黑0128民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。上诉人张英菊及其委托诉讼代理人王士范、被上诉人赵景生及其委托诉讼代理人曲铁东到庭参加诉讼�本案现已审理终结。
张英菊上诉请求：撤销黑龙江省通河县人民法院（2016）0128民初1793号民事判决，改判赵景生返还张英菊90000元。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院证据采信错误，一审中张英菊提供证据证明案外人侯某将150000元汇入赵景生账户以及侯某代替张英菊偿还赵景生60000元，多汇款90000元的事实，一审法院仅以侯某汇入赵景生账户150000元的事实予以认定是错误的，张英菊没有义务代替案外人张英华偿还其他欠款，侯某转账与张英华没有关系，侯某也没有义务代替张英华偿还其他欠款，一审法院应当审查侯某转账的目的及用途。2、在一审庭审中，赵景生出示了张英华和案外人夏元奎给赵景生出具的9份《借据》复印件，并未提交证据原件，赵景生提供此证据证明侯某代替张英华偿还欠赵景生的150000元，除赵景生本人�陈述，无其他证据证实，本案应当有张英华的相关表述确定侯某的转账目的及用途，九份《借据》复印件与侯某转账没有必然的联系。3、关于张英菊没有提出执行异议的原因，张英菊认为本案正在诉讼中，法院执行中只是冻结了本人的工资账户，并没有划款，张英菊没有提出异议，并不等于张英菊放弃权利，张英菊不提出执行异议，不能证明侯某转账给赵景生的150000元是代替张英华偿还欠款，该款是张英菊代替张英华承担保证责任、偿还60000元。
赵景生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，张英菊上诉主张赵景生返还错误汇入的90000元，与事实不符。通河县人民法院（2016）黑0128民初84号调解书，赵景生已申请执行，张英菊的工资卡账户并非只是被冻结，法院执行部门已将部分款项转交给赵景生。张英华在赵景生处借款是不争的事实，偿还给赵景生150000元事实存在，张英菊在委托亲属转给赵景生150000元后，赵景生把九张欠条原件交给张英华。请求维持一审判决。
张英菊向一审法院起诉请求：赵景生返还张英菊多给付的执行款90000元。
一审法院认定事实：2014年1月8日，张英菊的妹妹张英华经张英菊担保在赵景生处借款60000元。2016年1月11日，赵景生以保证合同为由向通河县人民法院起诉，请求判令张英菊履行保证责任，代债务人张英华偿还借款60000元及利息。经审理以调解结案，并作出（2016）黑0128民初84号民事调解书，由张英菊于2016年1月30日前履行保证义务代替债务人张英华偿还给赵景生借款60000元。该调解已发生法律效力。2016年2月25日，赵景生向法院申请执行。2016年5月4日，执行部门将张英菊的工资卡账户冻结，现仍在执行中，张英菊未提出执行异议。2016年11月21日，张英菊以不当得利�纷提起诉讼，称2016年1月25日为履行（2016）黑0128民初84号民事调解书确定的保证义务，张英菊曾委托其亲属侯某通过通河县工商银行转账汇给赵景生60000元，但由于侯某当时欠张英菊150000元，侯某误将欠张英菊的150000元全部转账汇给赵景生，多偿还90000元，请求赵景生返还。而赵景生则辩称，收到侯某汇款150000元属实，但此款系截至2016年1月25日，张英菊的妹妹张英华及丈夫夏元奎累计欠赵景生9笔欠款计157500元，其中：1、2013年8月14日张英华借款60000元，担保人邓亚明；2、2013年11月27日夏元奎借款10000元，担保人为赵景生；3、2014年4月29日夏元奎借款10000元，无担保；4、2014年5月29日张英华借款20000元，担保人为赵景生；5、2014年7月10日张英华借款20000元，担保人为赵景生；6、2014年8月9日张英华借款6000元，担保人为赵景生；7、2014年9月11日张英华借款13000元，担保人为赵景生；8、2014年10月11日张英华借款15000元，无担保；9、2015年8月6日，张英华借款3500元，无担保。经过协商赵景生同意免除部分借款，只要求张英华偿还150000元，张英华委托张英菊代为偿还赵景生借款150000元，张英菊委托其亲属侯某通过通河县工商银行转账汇给赵景生150000元，赵景生收到此款后，已将此九笔借款的借据原件返给张英华，只留了复印件。此笔欠款与另案赵景生起诉张英菊的保证合同中张英华于2014年1月8日的借款60000元没有任何关系。故请求驳回张英菊的诉讼请求。一审法院认为，张英菊与赵景生对案外人侯某通过通河县工商银行转账汇给赵景生150000元的事实无异议，双方争议的焦点是该150000元是偿还张英菊为张英华担保的在赵景生处的借款60000元，还是偿还张英华和夏元奎的另外在赵景生处的欠款157500元。对此张英菊仅举示了证人侯某的证言，且张英菊�证人在庭审中均承认系亲属关系，而赵景生举示证人刘某及张英华和丈夫夏元奎在赵景生处借款的9笔借款借据复印件予以反驳。在此情形下，张英菊仅凭证人侯某证言不足以证实其主张赵景生不当得利事实，张英菊应承担举证不能的法律后果，且在法院执行局于2016年5月4日对张英菊工资采取冻结的强制执行措施后，在张英菊认为已通过侯某转账方式偿还赵景生为张英华担保的代偿款情形下，张英菊并未向执行部门提出执行异议。赵景生在自认案外人张英菊的妹妹张英华偿还其欠款150000元，并将九份欠据返还给张英华后，已丧失向张英华另行主张的权利，所以张英菊仅凭现有证据不能确定侯某转账的150000元是偿还张英菊为张英华担保代偿的在赵景生处的借款60000元，张英菊应承担举证不能的法律后果，张英菊主张的另外90000元赵景生构成不当得利不能成立。故对张英菊的诉讼请求不应予以支持。判决：驳回张英菊的诉讼请求。案件受理费2050元由张英菊负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张英菊申请到庭的张英华所作的证言，不能证实2016年1月25日侯某给赵景生汇款150000元是侯某代张英菊偿还赵景生调解款60000元及发现多汇款90000元后及时要求赵景生出具收据、返还多汇款过程的待证事实，且张英菊与张英华系姐妹关系，其证言与本案的裁判结果有利害关系，本院不予采信。本院对一审查明事实予以确认。另认定，2016年1月25日，侯某作为付款人从其个人名下的工商银行卡（账）号向收款人赵景生个人名下的工商银行卡（账）号汇款150000元。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定“没�合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。一审中，张英菊主张其于2016年1月25日委托侯某将60000元汇入赵景生账户、侯某代替张英菊偿还赵景生60000元，但多汇款90000元。赵景生对此举示了张英华和夏元奎的另外九笔借款的借据复印件，证明侯某汇款的150000元是张英华委托张英菊偿还在赵景生的借款。在2016年1月25日的150000元汇款凭证的汇款人为侯某，并非张英菊，该汇款凭证亦不能证明该150000元的具体用途的情况下，张英菊主张该150000元是侯某代替张英菊偿还赵景生60000元的另案的调解款、侯某因失误而多汇款90000元，赵景生应返还不当得利款，没有充分证据予以证实，一审法院未支持其诉讼请求并无不当，本院亦不予支持。
综上所述，张英菊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律�确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由上诉人张英菊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑兴华
审 判 员 王爱军
审 判 员 刘 春
二〇一七年十二月八日
法官助理 张恭允
书 记 员 张春天