山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终6249号
上诉人（原审被告）：刘鲁军。
委托诉讼代理人：刘光成。
委托诉讼代理人：孙书华，山东天正平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董淑英。
上诉人刘鲁军因与被上诉人董淑英工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初10767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘鲁军上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、被上诉人与平度市丽丽服装厂之间的劳动关系于2015年3月27日终止。一审认定至2015年9月23日终止没有依据。二、被上诉人的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费等已经法院判决由第三人予以赔偿，且已进入执行程序。该部分费用属于直接费用，上诉人不应再重复赔偿。三、一审直接确认被上诉人的停工留薪期属程序违法。上诉人对被上诉人的伤残鉴定有异议，并申请重新鉴定，一审法院没有委托进行重新鉴定，程序违法。四、被上诉人的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应当按照2013年社平工资3557元计算。五、被上诉人的诉讼请求已经超过仲裁时效，依法不应予以支持。
董淑英辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
董淑英向一审法院起诉请求：依法判令刘鲁军支付医疗费57892.9元、住院伙食补助费260元、护理费1442.35元、停工留薪期工资26392.5元、一次性伤残补助金26392.5元、一次性医疗补助金28264.25元、一次性伤残就业补助金48453元、鉴定费350元、未休带薪年休假待遇8136元、经济补偿金8797.5元，共计206381元。
刘鲁军向一审法院起诉请求：1、依法确认董淑英与刘鲁军之间不存在劳动关系；2、依法判决不向董淑英支付一次性伤残补助金26392.5元、一次性工伤医疗补助金28264.25元、一次性伤残就业补助金4845.3元、停工留薪期工资26392.5元、出院后的医疗费279.1元、鉴定费350元、经济补偿金4398.75元，共计90922.4元
一审法院认定事实：2010年10月25日，刘鲁军申请成立平度市丽丽服装厂，并办理了个体工商户营业执照，营业执照上登记的负责人为刘鲁军，2015年9月23日，平度市丽丽服装厂因经营期限届满被注销。董淑英于2012年12月13日到平度市丽丽服装厂从事缝纫工作，双方没有签订劳动合同，平度市丽丽服装厂没有为董淑英缴纳工伤保险费。2014年7月8日7时许，董淑英到平度市丽丽服装厂上班途中发生交通事故，被送往当地医院急救后转诊中国人民解放军第401医院进行治疗，经医院诊断为：右胫腓骨远端粉碎性骨折、右足皮肤裂伤，住院13天，支付医疗费57613.8元。出院后，又于2014年8月13日、9月19日、2015年1月19日到该医院进行与工伤相关治疗，花医疗费279.1元。董淑英受伤后，再没回平度市丽丽服装厂工作。2014年8月8日，董淑英向法院起诉肇事方徐为寿，要求其赔偿55242.09元（包括医疗费57635.4元、住院伙食补助费260元、护理费1442.35元、误工费1442.35元、交通费600元），2014年9月6日，一审法院作出（2014）平民三初字第1099号民事判决，认定董淑英的损失为：医疗费57613.8元、护理费1142.35元、住院伙食补助费260元，共计59316.15元，判决徐为寿除在交强险限额内承担赔偿责任外还应就超出交强险限额的损失承担80%的赔偿责任，共应赔偿董淑英经济损失合计49533.39元。经法院查询，该案进入执行程序后，董淑英已从法院支取执行案款8140元。2016年9月27日，一审法院作出（2015）平执字第929号执行裁定，以被执行人徐为寿无财产可供执行为由，裁定终结本次执行程序。2016年11月30日，法院作出（2015）平执字第929号执行裁定书，裁定终结法院作出的（2014）平民三初字第1099号民事判决的执行。2014年11月1日，董淑英向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与平度市丽丽服装厂之间存在劳动关系并要求平度市丽丽服装厂支付其未签订劳动合同的二倍工资。2015年3月27日，平度市劳动人事争议仲裁委员会出具平劳人仲案字（2014）第519号裁决，裁决：1、确认董淑英与平度市丽丽服装厂之间从2012年12月13日至今存在劳动关系；2、平度市丽丽服装厂于裁决生效后10日内支付董淑英未签订劳动合同的二倍工资差额共计35950元。平度市丽丽服装厂不服上述裁决向法院提起诉讼，法院于2015年8月25日作出（2015）平民一初字第2155号民事裁定，以平度市丽丽服装厂超过15天的起诉期限为由裁定驳回平度市丽丽服装厂的起诉。后董淑英向法院申请执行，该案已经执行完毕。2016年1月19日，董淑英再次向法院起诉肇事方徐为寿，要求其赔偿误工费13270元、残疾赔偿金76588元、交通费1200元、鉴定费1400元、精神抚慰金1000元、后续治疗费7200元，共计100658元，2016年4月25日，法院作出（2016）鲁0283民初1128号民事判决，认定董淑英的损失为：误工费13270元、残疾赔偿金76588元、鉴定费1400元、精神抚慰金1000元、后续治疗费7200元，判决徐为寿赔偿董淑英经济损失共计96618元。该案进入执行程序后，法院以被执行人无财产可供执行为由于2016年9月26日作出（2016）鲁0283执2693号民事裁定，裁定终结本次执行程序。2015年1月4日，平度市人力资源和社会保障局认定董淑英受到的事故伤害为工伤。平度市丽丽服装厂不服该工伤认定向法院提起行政诉讼，2015年7月1日，一审法院作出（2015）平行初字第91号行政判决，驳回了平度市丽丽服装厂的诉讼请求。平度市丽丽服装厂不服一审判决，提起上诉，2015年10月30日，青岛市中级人民法院（2015）青行终字第330号行政判决驳回上诉、维持原判。2015年6月24日，青岛市劳动能力鉴定委员会作出青劳伤鉴字（2015）第002728号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为：董淑英劳动功能障碍程度为伤残九级，无生活自理障碍，董淑英支付鉴定费350元。同日，该委分别给董淑英和平度市丽丽服装厂邮寄送达了上述鉴定结论。2016年9月22日，董淑英向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求如下：1、请求依法裁决解除双方之间的劳动合同关系；2、请求依法裁决支付工伤保险待遇：医疗费57892.9元、伙食补助费260元、护理费1442.35元、停工留薪期工资26392.5元、一次性伤残补助金26392.5元、一次性伤残就业补助金48453元、一次性医疗补助金28264.25元、鉴定费350元；3、请求依法裁决支付带薪休假工资8136元；4、请求依法裁决支付解除合同的经济补偿金7331.25元；上述合计204914.75元。2016年11月9日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字（2016）第82号裁决书，裁决：1、确认董淑英与平度市丽丽服装厂的劳动关系于2015年9月23日终止；2、刘鲁军于裁决生效之日起10日内支付给董淑英一次性伤残补助金26392.5元、一次性工伤医疗补助金28264.25元、一次性伤残就业补助金4845.3元、停工留薪期工资26392.5元、出院后的医疗费279.1元、鉴定费350元、经济补偿金4398.75元，以上款项共计90922.4元；3、驳回董淑英对刘鲁军的其他仲裁请求。双方均不服上述仲裁裁决，诉至法院，要求处理。根据董淑英提供的平劳人仲案字（2014）第519号裁决书及青岛农村商业银行平度南村支行银行卡交易明细，计算出原告受伤前的月平均工资为2932.5元[（3107元+2682元+3213元+3023元+2344元+2700元+2570元+3606元+3820元+3932元+4193元）÷12个月]。一审法院认为，董淑英工作期间被认定工伤的工作单位是平度市丽丽服装厂，该厂于2015年9月23日因经营期限届满而注销，根据法律规定，个体工商户注销的，应该由其出资人即刘鲁军承担其注销前的债务，故刘鲁军关于原告起诉刘鲁军支付工伤保险待遇系主体错误的答辩意见不成立，不予采纳。平度市丽丽服装厂于2015年9月23日被注销，董淑英主张2015年9月23日其与平度市丽丽服装厂劳动关系终止，予以确认。董淑英在上班途中受伤，被平度市人力资源和社会保障局认定为工伤，经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，根据《工伤保险条例》及相关规定，其应该享受相应的工伤待遇。由于平度市丽丽服装厂没有为董淑英缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，董淑英的工伤保险待遇，应该由刘鲁军按照该条例的规定支付。董淑英受伤前的月平均工资为2932.5元。根据《工伤保险条例》第三十七条第一项之规定，刘鲁军应支付一次性伤残补助金26392.5元（2932.5元×9个月）。董淑英于2015年9月23日与平度市丽丽服装厂终止劳动关系时，离法定退休年龄不足一年，应按《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》[鲁政发（2011）25号]第二十五条第二款、第四款、第五款之规定，以青岛地区2014年度职工月平均工资为基数支付7个月的一次性医疗补助金28264.25元（4037.75元×7）、12个月的一次性伤残就业补助金全额的10%即4845.3元（4037.75元×12×10%）。董淑英主张其停工留薪期为9个月，刘鲁军应支付其停工留薪期工资26392.5元（2932.5元×9个月），符合《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，予以支持。停工留薪期工资是职工工伤构成伤残后依据《工伤保险条例》应享受的工伤保险待遇，误工费是侵权人因其侵权行为根据法律及司法解释规定应赔偿给被侵权人的费用，不能互相替代，刘鲁军关于停工留薪期工资可以替代误工费的答辩意见，没有法律依据，不予采纳。董淑英主张支付其出院后继续治疗该工伤的医疗费279.1元及鉴定费350元，符合《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》[鲁政发（2011）25号]第十条第一项、第九项及《工伤保险条例》第六十二条的规定，予以支持。（2014）平民三初字第1099号民事判决虽已对董淑英住院期间花费的医疗费57613.8元、护理费1442.35元、住院伙食补助费260元作出判决，但该判决生效并进入执行程序后，董淑英仅获得了8140元的赔偿，因被执行人无财产可供执行，法院已裁定终结对上述民事判决的执行。法院认为，董淑英因第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤。因侵权人无力赔偿，且已被法院终结执行，董淑英并未获得足额赔偿，故刘鲁军应在扣除第三人已支付的8140元医疗费的范围内先行支付剩余住院期间的医疗费49473.8元（57613.8元-8140元），并有权在给付上述医疗费后就该49473.8元向第三人徐为寿追偿。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条规定，刘鲁军应当支付董淑英护理费1442.35元、住院伙食补助费260元。董淑英要求支付其2014年7月8日前的带薪年休假工资8136元，因其受伤后的休息时间已经远远超出其应享受的当年度带薪年休假天数，其主张不符合法律规定，不予支持。董淑英于2014年7月8日受伤后，再没有回平度市丽丽服装厂工作，平度市丽丽服装厂于2015年9月23日被注销，董淑英与平度市丽丽服装厂的劳动关系自然终止。董淑英要求支付其经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条的规定，予以支持。已发生法律效力的平劳人仲案字（2014）第519号裁决书确认2012年12月13日董淑英与平度市丽丽服装厂建立劳动关系，双方劳动关系于2015年9月23日终止，董淑英劳动关系终止前12个月的月平均工资为1466.25元，故刘鲁军应支付经济补偿金4398.75元（1466.25元×3个月）。判决：1、确认董淑英与平度市丽丽服装厂的劳动关系于2015年9月23日终止；2、刘鲁军付给董淑英一次性伤残补助金26392.5元，于判决生效后10日内付清；3、刘鲁军付给董淑英一次性工伤医疗补助金28264.25元，于判决生效后10日内付清；4、刘鲁军付给董淑英一次性伤残就业补助金4845.3元，于判决生效后10日内付清；5、被告刘鲁军付给原告董淑英停工留薪期工资26392.5元，于判决生效后10日内付清；6、刘鲁军付给董淑英住院期间的医疗费49473.8元，于判决生效后10日内付清；7、刘鲁军付给董淑英住院期间的护理费1442.35元，于判决生效后10日内付清；8、刘鲁军付给董淑英住院伙食补助费260元，于判决生效后10日内付清；9、刘鲁军付给董淑英出院后的医疗费279.1元，于判决生效后10日内付清；10、刘鲁军付给董淑英鉴定费350元，于判决生效后10日内付清；11、刘鲁军付给董淑英经济补偿金4398.75元，于判决生效后10日内付清；12、驳回董淑英的其他诉讼请求；13、驳回刘鲁军的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由刘鲁军负担。
二审中，当事人没有提交新证据。上诉人刘鲁军与被上诉人董淑英均同意按6个月的停工留薪期计算董淑英的停工留薪期工资。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，被上诉人董淑英自2012年12月13日到平度市丽丽服装厂工作，双方之间形成劳动关系。董淑英于2014年7月8日在上班途中发生交通事故受伤，2015年10月30日，法院判决认定董淑英为工伤。上述事实清楚，双方没有异议。虽然平度市劳动人事争议仲裁委员会（2014）第519号裁决“确认董淑英与平度市丽丽服装厂之间从2012年12月13日至今存在劳动关系”。但其后平度市丽丽服装厂并未解除与董淑英的劳动关系，因此，一审认定董淑英的劳动关系至2015年9月23日平度市丽丽服装厂注销之日并无不妥。上诉人主张董淑英与平度市丽丽服装厂之间的劳动关系于2015年3月27日终止的理由不够充分，本院不予采信。虽然董淑英的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费等已经法院判决由徐为寿予以赔偿，且已进入执行程序。但因徐为寿无财产可供执行，法院已裁定终结执行。因此，一审认定剩余的49473.8元医疗费由上诉人给付并无不当。同时一审已告知上诉人在给付该医疗费后有权向徐为寿追偿，董淑英并未获得双倍的医疗费赔偿，上诉人主张不承担该医疗费给付责任的理由不能成立，本院不予支持。上诉人主张对董淑英的误工费、护理费、住院伙食补助费不应重复赔偿的依据不足，本院不予支持。上诉人与被上诉人均同意按6个月的停工留薪期计算董淑英的停工留薪期工资，因此，董淑英的停工留薪期工资应为17595元（2932.5元×6个月）。双方之间的劳动关系于2015年9月23日终止，上诉人主张按照2013年社平工资3557元计算被上诉人的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金于法无据，本院不予支持。同时，被上诉人于2016年9月22日申请仲裁并未超过仲裁时效。
综上所述，刘鲁军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初10767号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项、第十三项；
二、撤销山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初10767号民事判决第十二项；
三、变更山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初10767号民事判决第五项为：上诉人刘鲁军给付被上诉人董淑英停工留薪期工资17595元，于本判决生效后10日内付清。
四、驳回被上诉人董淑英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元，由上诉人刘鲁军负担。二审案件受理费10元，由上诉人刘鲁军负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 喆
审判员 龙 骞
审判员 孙向东
二〇一七年十二月二十八日
书记员 阚玉龙
书记员 庞连捷