北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第05391号
上诉人（原审被告）北京市通州区芙蓉园（京贸家园）小区业主委员会，住所地北京市通州区芙蓉路1号芙蓉园（京贸家园）小区。
法定代表人张德胜，主任。
委托代理人郝龙荣，北京市宏健律师事务所律师。
委托代理人孝国贤，男，1945年6月11日出生。
被上诉人（原审原告）北京天旭运河房地产开发有限责任公司，住所地北京市通州区永顺地区范庄村南10号楼三层。
法定代表人孙旭，董事长。
委托代理人郝军，男，1966年10月11日出生。
委托代理人潘茂华，北京市仁人德赛律师事务所律师。
上诉人北京市通州区芙蓉园（京贸家园）小区业主委员会（以下简称业委会）因与被上诉人北京天旭运河房地产开发有限责任公司（以下简称天旭运河公司）业主撤销权纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2013）通民初字第14902号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
天旭运河公司于2013年9月向原审法院起诉称：芙蓉园（又名京贸家园）小区位于通州区芙蓉路，建筑面积共计161669.51平方米，总户数2172户。2009年7月25日，芙蓉园小区开发商将该小区前期物业服务委托给北京天旭物业管理中心（以下简称天旭物业）。天旭物业自接手物业管理以来，严格按照物业合同履行合同义务，提供了符合标准的服务，赢得了广大业主的认可。2012年12月30日，芙蓉园小区成立业主委员会，由张德胜、曹丽霞、姚正义、刘宝和、张吉芳、王亚芝（女）、刘建朋（女、已辞去业委会）等7人组成，其中主任为张德胜。该小区同时设立监委会，由田全利、李宝伶等2人组成，负责人为田全利。天旭运河公司作为芙蓉园的业主，在芙蓉园拥有面积为6296.45平方米的建筑物产权。2013年8月12日，芙蓉园业主委员会（以下简称业委会）在小区内张贴关于解聘天旭物业、选聘中郎物业的公告，公告内容为：同意选聘中郎物业、解聘天旭物业已征得全体业主的双二分之一的签字同意，要求天旭物业做好由业委会接管小区的交接准备。天旭运河公司作为京贸家园小区产权人之一，依法享有作为业主的各项权利，业委会未经法定程序所作出的决议是无效的，该决议也侵犯了作为业主的天旭运河公司的合法权益。现请求撤销业委会“解聘天旭物业、选聘中郎物业”的决议；诉讼费由业委会承担。
业委会辩称：天旭运河公司所述的京贸家园小区建筑面积没错，但是总房屋套数为2172套，户数为1948户。天旭物业服务不好，所以业委会才重新选聘新物业，但是天旭运河公司所述的物业服务与本案无关。业委会选聘新物业并不是凭空而来，而是严格按照法定程序，进行了第二次决议的公告。我们在召开第二次业主大会前向全体业主进行了公告，业委会并未侵害天旭运河公司的权益，而是符合相关法律规定和法定程序，故第二次业主大会所作决议合法有效。
原审法院经审理查明：芙蓉园（又名京贸家园）小区现有9栋住宅楼、1栋商业楼、1栋托老所。商业楼和托老所尚未取得房屋所有权证。9栋住宅楼总计建筑面积为161669.51平方米，2172套房屋。在9栋住宅楼中，存在一人多房以及一房多人共有的情形。在9栋住宅楼中，尚有23套商品房没有对外出售，其产权�均为天旭运河公司。这23套商品房的建筑面积为1459.44平方米。根据法律规定，天旭运河公司就此23套商品房只能计算为1名业主人数。根据业委会统计的数字，结合天旭运河公司的异议以及法院调查取证的情况，经计算，2013年，该小区业主总人数应为1966人。该小区尚未成立居民委员会。
业委会于2012年12月成立，并于2012年12月26日在北京市通州区永顺镇人民政府备案。该业委会组成人员7名，张德胜为主任，曹丽霞为副主任，王亚芝、张吉芳、刘建朋、姚正义、刘宝和为委员。田全利、李宝伶为监事。刘建朋于2013年5月辞去委员职务不再履行职务，后业委会未进行补选。业委会亦没有选举候补委员。
2013年6月20日，业委会在小区西门、南门等处张贴了《关于芙蓉园（京贸家园）第二次业主大会公告》。其主要内容是：天旭物业以主人自居，近三年来，侵占全体业主公�区域收益。我们将以法律手段维护全体业主合法权益。鉴于天旭物业不支持、不配合、不友好的态度，业委会在征求广大业主意见后，研究决定召开业主大会，通过业主大会共同决定，解除前期物业服务合同，选聘经过业委会和部分业主认真考察，选定国家二级资质的中郎物业服务公司，为我们小区新的物业服务企业。2013年6月22日，业委会再次发出公告，主要内容与6月20日的内容相同，另增加了一项内容“业委会决定采用书面形式进行投票，自7月8日至8月8日截止”。2013年7月7日，业委会再次发出了与前两次主要内容相同的公告。2013年7月8日开始，业委会主要采取委托业主代表领取选票，再登门入户发票，业主投票入箱的方式进行投票。
2013年8月8日，在业委会办公室，进行了开箱验票、计票、封票工作。北京首一业主大会工作辅导中心作为第三方进行了辅导帮助�开箱验票、计票时，监事田全利不在场。田全利称当时其和另外一个监事李宝伶均不在场。李宝伶称当时她去过验票现场，但田全利情绪激动，其把田全利推出去后一直看着他，没有进去过。
2013年8月10日，业委会在小区内张贴了《芙蓉园（京贸家园）第二次业主大会公告》，主要内容为：2013年7月8日开始召开的芙蓉园第二次业主大会投票，截至2013年8月7日止。2013年8月8日在业主委员会办公室，在业主、居民和第三方的见证下，进行了开箱、验票、计票。现将此次大会议题：“解除前期物业服务合同，选聘中郎物业公司为新的物业服务企业的议题”。严格细致进行计票的最终结果公示如下：业主同意的票权数1086票，占全小区投票权55.75%。同意的业主面积票权数90306.88，占全小区面积总和55.86%。符合文件双过50%的规定，通过此次业主大会议题。此次大会共收到小区参加投票数量共计1287张，查出废票共201张（1.业主签名与业主姓名不符；2.一名业主多套房重复投票；3.业主签名处没签名；4.业主去世，业主签名人未成为法律受益人）。
业委会称2013年6月的公告也给镇政府送达，但镇政府前期不收，直至2013年9月才接收；最终的投票表决结果也及时送给了镇政府。
2013年9月13日，北京市通州区住房和城乡建设委员会对永顺镇政府发出一份函件，称：接到业主反映该小区业主委员会未按程序召开第二次业主大会且对选票产生质疑。因此，向永顺镇政府了解会议情况：1.自2013年6月20日至8月10日第二次业主大会会议是否在贵镇的指导下进行，程序是否符合文件规定？2.针对业主反映投票问题，贵镇的调查结果是什么？是否认可芙蓉园（京贸家园）业主委员会组织召开第二次业主大会产生的决议有效？
2013年9月26日，北京市通州区永顺镇社�服务中心给业委会发出一份通知，称：根据区住房和城乡建设委员会发来《关于芙蓉园（京贸家园）业主委员会组织召开第二次业主大会产生决议相关问题的函》的要求，永顺镇社区服务管理中心将对芙蓉园（京贸家园）小区第二次业主大会决议的“解聘原物业选聘新物业”选票的真实性进行相关调查核实。在相关调查核实结束前，请暂停芙蓉园（京贸家园）业主委员会对外招标物业公司的相关工作。
2013年9月29日，北京市通州区永顺镇社区服务中心给通州区住房和城乡建设委员会回函，称：你委发来《关于芙蓉园（京贸家园）业主委员会组织召开第二次业主大会产生决议相关问题的函》收悉，结合小区业主多次反映此次会议的不真实等情况，我镇责社区服务管理中心已决定对芙蓉园（京贸家园）小区第二次业主大会决议的“解聘原物业选聘新物业”选票的真实性进行相关调查核实。同时要求业委会在相关调查核实结束前，暂缓芙蓉园（京贸家园）小区物业交接的相关工作。
2013年10月12日，北京首一业主大会工作辅导中心出具一份书面《证明》，主要内容是：2013年8月8日，北京市住建委为业务领导、北京市民政局为行政领导的北京首一业主大会工作辅导中心作为第三方，应通州区永顺镇京贸家园业主委员会之邀，义务到该小区地下室业主委员会会议室，辅导帮助他们对该小区第二次业主大会投票进行开箱、验票、计票工作。参加该工作的我中心业主大会指导部主任童超同志，参加该项工作是业主委员会委员、业主代表、居民代表、楼门长，验票前邀请镇政府社区服务中心，该中心未到场。票面验票结果是：一、收回票数为1287张，查出废票为201张（主要重复扫楼上门投票重复票、一个业主多套重复投票及涂改或未签名为废�）。二、有效票为1287张。1.同意大会议题业主为1086票占投票权数55.75%。2.1086赞成票业主面积总和为90306.8平方米，占全小区面积票权数的55.86%。验票结果：业主大会议题双过50%通过。
庭审中，业委会未提交中郎物业的相关材料，且在其举证的公告中分别使用“中朗物业”、“中郎物业”的名称。法院按照2013年8月10日公告中的内容统一使用“中郎物业”的名称。
庭审中，法庭到业委会处准备打开票箱随机抽取若干选票以核实投票的真实性。但是，业委会认为其已经举证了相关证据。谁质疑，谁就应该举证。开业主大会之前，其已经通知了镇政府，但镇政府没有派人到现场。业委会不配合，致使核实工作未果。
庭审中，经与通州区永顺镇物业管理办公室联系得知：永顺镇社区服务中心是以前存在的一个部门，主管街道办和居委会，兼管物业。2013年10月，永顺镇物业管理办公室正式成立，其主管与物业相关的工作，包括对业委会的监督、指导、服务。由于业委会没有提交第二次业主大会会议的相关资料包括选票、决议等，导致调查无从开展。
庭审中，经与通州区住房和城乡建设委员会物业管理科联系得知：根据2008年12月北京市人民政府办公厅转发的《北京市住宅区业主大会和业主委员会指导规则（试行）》第五条第二款的规定，街道办事处、乡镇政府负责对本辖区内业主大会、业主委员会的成立、运作及活动进行指导和监督。物业管理科从2009年开始就不再负责对业主委员会进行监督和指导。在京贸家园第二次业主大会决议作出后，有业主反映业委会开会过程有问题，物业管理科建议其向属地乡镇政府反映。另外，业委会也反映要求督促天旭物业撤场。后通州区住房和城乡建设委员会向永顺镇发出一份函了解第二次业主大会�会议情况。
庭审中，经与个别业主家属联系得知，业委会工作人员在上门入户时存在解释说明不清的问题，工作人员并未声明要进行投票，而是直接称更换物业，让业主家属配合在调查表上签字。
原审法院认为：业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。
京贸家园小区内有23套尚未出售的商品房，这些商品房均登记在天旭运河公司名下，即天旭运河公司为本小区的业主，有权提起本案诉讼；但是，只能计算为1名业主。业委会以天旭运河公司在其他案件中称“我公司属于京贸家园的建设方，为政府建房”为由，认为天旭运河公司不具备诉讼主体资格。天旭运河公司在其他案件中的辩称意见，既非法律事实，又非客观事实，�此，天旭运河公司是否具备诉讼主体资格，不能以其在其他案件中的辩称意见为准，而应以法律规定为准。
天旭运河公司称小区内托老所、商业楼均为大产权，应当计算为业主人数，但由于这两栋楼尚未取得房屋所有权证，不符合法律规定的条件，因此，不能计算为业主人数；业委会对于托老所、商业楼不能计算为业主人数的观点，符合法律规定，法院予以采信。
监事田全利称业委会召开的第二次业主大会程序存在问题，但其并未出庭，因此，法院不予采信其意见。
根据本案查明的事实，业委会通过的第二次业主大会决议，在程序上有瑕疵或者违法之处，在实体上欠缺证据支持，侵犯业主合法权益，应予撤销，理由如下：
一、业委会的人员组成违反了法律的强制性规定。业委会原有7名委员，系单数，符合法律规定。但是，在2013年5月业委会委员刘建朋辞职后�及时补选，致使业委会的组成人员为6人，违反了住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第31条“由5人至11人单数组成”以及第46条“委员出现空缺时，应当及时补足”之规定。
二、业委会所述的业主大会的组织程序与其提供的业主大会议事规则（草案）有违背之处。1.业主大会议事规则（草案）第三条规定：“业主大会会议分为定期会议和临时会议。业主大会每年召开1次定期会议，召开时间为1-3月，由业主委员会负责召集。”但是，京贸家园第二次业主大会的召开时间是2013年的7月、8月，与议事规则（草案）相违背。2.业主大会议事规则（草案）第四十四条规定：“监事参加业主委员会会议。”但是，京贸家园第二次业主大会召开前的业主委员会会议以及开箱验票计票等重要工作内容没有监事在场，欠缺公正性。
三、业委会的公告以及上门入户程序对于广大业主存在解释说明不清或者误导情形。
业委会作为业主大会的组织者应保持中立、公正，促使业主正确表达意愿，而不应给业主倾向性误导。业委会在公告中的内容存在明显倾向性，对业主正确表达意见存在误导。另外，根据与个别业主家属联系得知，业委会工作人员在上门入户时存在解释说明不清的问题，工作人员并未声明要进行投票，而是直接称更换物业，让业主家属配合在调查表上签字。
四、业委会选聘中郎物业未经合法程序，侵犯业主合法权益。根据《北京市建设委员会关于住宅物业项目交接有关问题的指导意见》（京建物（2006）23号）第二条第三项的规定，“前期物业服务合同期间，业主拟选聘新的物业管理企业的，应当召开业主大会会议对以下事项逐一表决：（1）是否以协议方式选聘新的物业管理企业；（2）是否以招投标方式选聘物业�理企业，并委托业主委员会依法与中标企业签定物业服务合同。通过协议方式选聘物业管理企业的，业主大会应当对业主委员会以协议方式选聘的物业管理企业，在签订物业服务合同前再次进行表决。业主大会应当就上述提议作出的各项表决结果在物业管理区域内公示。做出选聘新的物业管理企业决定后3日内，业主委员会应当告知物业管理企业。”但是，业委会未经召开业主大会逐一表决就以其自身和部分业主考察的形式直接选定中郎物业作为新的物业管理企业然后再召开第二次业主大会，违反了相关规定，侵犯了业主的合法权益。
五、在法庭要求打开票箱随机抽取若干选票以核实投票的真实性时，被告业委会拒不配合，应视为其证据不足。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”这一法律规定的含义是不仅原告提出主张需要举证，被告反驳原告的主张也需要举证。天旭运河公司要求撤销业委会作出的决议，天旭运河公司负有举证责任。业委会反驳天旭运河公司的主张，认为其决议合法有效。业委会亦应就其主张的决议合法有效提供证据。但是，在法庭核实投票真实性时，业委会拒不配合，应视为其证据不足。
据此，原审法院于2014年2月作出判决：撤销北京市通州区芙蓉园（京贸家园）小区业主委员会于二零一三年八月十日作出的关于芙蓉园（京贸家园）第二次业主大会“解除前期物业服务合同，选聘中郎物业公司为新的物业服务企业”的决议。
判决后，业委会不服，上诉至本院请求撤销原审判�，依法改判驳回天旭运河公司的原审诉讼请求。业委会的上诉理由为，第一，涉案决议是业主大会作出的，不是业委会作出的；第二，业委会组成人员未违反法律的强制性规定，只要业委会成员不少于一半就是有效的；第三，监事是否参与业委会相关会议、唱票、计票等过程并不影响决议的效力；第四，个别业主的联系笔录不能作为定案的依据；第五，原审法院引用的《北京市建设委员会关于住宅物业项目交接有关问题的指导意见》（京建物（2006）23号）已废止；第六，原审法院擅自超越诉求范围核实投票的真实性。天旭运河公司同意原审判决。
本院经审理查明：二审审理期间业委会提供四组证据，第一组证据用以证明天旭物业服务质价不符，隐瞒并侵占小区公共收益，与业主发生群体冲突，不再适合管理小区；第二组证据用以证明业委会成立后，多次致函并征询天旭物业就继续合作事宜进行会谈，天旭物业就相关事项避而不谈，继续侵占业主公共收益；第三组证据用以证明业委会经过前期考察、专访、比较、讨论后筛选出中郎物业，并就此召开第二次业主大会，由业主共同投票表决；第四组证据用以证明中郎物业的资质等。天旭运河公司认为上述证据不属于新证据，已过举证期限，且不认可其真实性及与本案的关联性等。
上述第三组证据包括，2013年4月15日和2013年5月15日的业委会例会记录。业委会提交2013年4月15日的例会记录用以证明业委会考虑将选聘物业作为今后工作计划，该记录上虽列明田全利、李宝伶是参会人员，但没有田全利、李宝伶的签字。业委会提交2013年5月15日的例会记录用以证明业委会对九家物业公司进行考察、专访、比较讨论后筛选出中郎物业，该记录上虽列明田全利、李宝伶、楼长、各楼组长是参�人员，但落款处明确注明田全利、李宝伶缺席未到，也没有楼长、各楼组长的签字。
二审审理期间天旭运河公司提交天旭物业公司出具的证明一份，用以证明张德胜、曹丽霞、张吉芳、姚正义、刘宝和自2012年12月1日起欠缴物业费，依据议事规则第17条规定，该五人没有交纳物业费不具备担任业委会委员的资格。天旭运河公司另提供从北京市通州区永顺镇物业管理办公室调取的《通州区芙蓉园京贸家园小区业主大会议事规则》（以下简称业主大会议事规则）。
二审审理期间，业委会提供《芙蓉园（京贸家园）第二次业主大会表决票》票样。该票样内容为：依照物权法第八十一条对“建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人业主有权依法更换。”根据ＸＸＸ市长签署的北京市人民政府第219号《北京市物业管理办法》第十一条，业主对物业管理区域共用部分实施�同管理，下列事项由业主共同决定：第（四）款选聘、解聘物业服务企业或者不再接受物业服务企业事实服务；的规定。经业主委员会及部分业主调研讨论，提出如下议题，请业主表决。议题：解除前期物业服务合同，选聘中郎物业服务公司为京贸家园新的物业服务企业，实行包干制，逐步过渡到酬金制。上述议题之后，是一长方形框，下注明：1.同意在方框中画“o”。2.用签字笔填写，涂改未签名视为废票。票样落款为芙蓉园（京贸家园）业主委员会。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实无异。
上述事实，有双方当事人陈述、房屋所有权证、函、通知、管理规约（草案）、业主大会议事规则、公告、联系笔录、票样等在案佐证。
本院认为：依据《中华人民共和国物权法》第七十八条关于“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”的规定，业主撤销权纠纷是指业主认为业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益，依照法律规定向人民法院提起的撤销业主大会或者业主委员会决定的纠纷。提起本案诉讼的只能是小区的业主，其诉讼请求限于业主大会或者业主委员会作出的物业管理方面的决定。本案中天旭运河公司作为23套未出售房屋的业主，有权就关于解聘、选聘物业企业的涉案决议提出撤销权之诉。
根据本案查明的事实，业委会通过的第二次业主大会决议，存在如下瑕疵或者违法之处，侵犯了业主合法权益，应予撤销：
首先，业委会的委员人数不符合相关规定。2010年1月1日起实施的住房和城乡建设部出台的《业主大会和业主委员会指导规则》第三十一条规定，业主委员会由业主大会会议选举产生，由5至11人单数组成。该规定第四十六条规定，业主委员会任期内，委员出现空缺时，应当及时补足。业主大会议事规则第十九条规定，业主委员会设委员7名，其中主任1名，副主任1名。本案中，业委会委员刘建朋于2013年5月辞职，导致业委会委员由单数的7日变为双数的6人，业委会并未及时补足使委员人数成为单数。而与涉案决议有关的公告、投票、开票、验票、计票、封票等一系列工作均是在委员人数处于双数的过程中开展，违反了上述规定，从而影响涉案决议的合法性。
其次，涉案决议的作出过程违反业主大会议事规则。业主大会议事规则第四十四条规定，监事履行的职责包括，组织了解本物业区域业主大会决议、决定的执行情况、业主代表及业主委员会的工作情况，参加业主委员会会议等。本案中，依据业委会二审提交的2013年4月15日和2013年5月15�的业委会例会记录，可以发现涉及本案决议两次重要业委会例会，作为监事的田全利、李宝伶均未参加；且依据一审查明的事实，涉及本案决议的开箱验票计票等重要工作，作为监事的田全利、李宝伶并不在场。上述活动由于欠缺监事参加，使得监事无法履行其职责，影响了涉案决议的合法性。
再次，业委会提供的票样存在明显的不合理之处。第一，该票样将解除前期物业服务合同与选聘中郎物业服务公司作为同一议题，使得一个议题包括了解聘原有物业服务企业和选聘新的物业服务企业两项内容。在此情况下，业主在投票时，如果表示同意，必须接受解聘和确定性的选聘两项内容，无法表达仅同意解聘但不愿意选聘中郎物业的意愿。第二，从票样的投票方式看，投票业主的选择只有两个，一个是表示同意，一个是因涂改未签名导致该票作废。此种设计将导致当�主不同意所要表决的议题，或不愿意就议题发表意见时，无法行使否决权或放弃权。第三，议题内容还包括物业服务企业的收费方式，即包干制逐步过渡到酬金制，但对于两种收费方式的异同，以及不同的收费方式对业主会有什么不同影响等均未予以释明。
需要指出的是，为了更好地解决各业主之间对共有建筑物部分的合理使用和有效维护，提高业主们的共同生活水平和质量，本案的当事人以及天旭物业等各方均应从本案中暴露的相关问题进行反思，并以积极的姿态采取有效措施，在最大范围内实现和保持小区的和谐良序。综上，业委会的上诉主张不成立，原判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费35元，由北京市通州区芙蓉园（京贸家园）小区业主委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费70元，由北京市通州区芙蓉园（京贸家园）小区业主委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建刚
代理审判员 宫 淼
代理审判员 郑吉喆
二〇一四年六月十八日
书 记 员 陈 茜