广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）粤71行终2120号
上诉人（原审原告）施平，男，1979年7月13日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。
委托代理人何伟民，广东经国律师事务所律师。
委托代理人王磊，河南轨道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广州市律师协会，住所地广东省广州市越秀区东风中路437号越秀城市广场南塔9楼。
法定代表人邢益强，职务：会长。
委托代理人周磊，广东恒益律师事务所律师。
委托代理人陈晓朝，广东国智律师事务所律师。
上诉人施平因诉被上诉人广州市律师协会不履行法定职责一案，不服广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初3218号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审查明：2016年9月7日原告向被告递交《广州市申请律师执业人员实习申请书》及相关材料，其中原告提交的郑州市公安局二里岗派出所出具的《证明》载明“经核实施平于2014年5月27日因涉嫌聚众扰乱公共场所秩序罪被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，在侦查过程中变更罪名为寻衅滋事罪，2014年7月2日管城回族区人民检察院以事实不清、证据不足不予批准逮捕，同日变更强制措施为取保候审，2015年7月2日解除取保候审。除上述情况外，在我辖区居住期间暂未发现有其他违法犯罪行为记录。”被告经审查认为原告曾因寻衅滋事被立案查处但未载明处理结果，根据中华全国律师协会《申请律师执业人员实习管理规则》第七条、第十一条的规定，通知原告暂缓实习登记并补充案件查处结果。因原告一直没有提交被告要求提交的涉案案件查处结果，被告没有准予原告实习登记，现原告不服，诉至原审法院。
原审认为，《中华人民共和国律师法》第四十六条规定：“律师协会应当履行下列职责：……（五）组织管理申请律师执业人员的实习活动，对实习人员进行考核……”因此被告具有对原告提出的实习登记申请是否准予实习登记的行政管理权。
《中华人民共和国律师法》第四十四条规定：“全国律师协会章程由全国会员代表大会制定，报国务院司法行政部门备案……”《中华全国律师协会章程》第六条规定：“本会履行下列职责……（三）制定行业规范和惩戒规则……”根据《申请律师执业人员实习管理规则》第一条、第二条规定，该规则系依照《中华人民共和国律师法》、《律师执业管理办法》以及《中华全国律师协会章程》的有关规定制定，申请律师执业依法需要参加实习的人员其实习活动的各项管理适用该规则。《申请律师执业人员实习管理规则》第七条规定：“拟申请实习的人员，应当通过拟接收其实习的律师事务所向住所地设区的市级律师协会申请实习登记，并提交下列材料……（六）申请实习人员户籍所在地公安机关为其出具的未受过刑事处罚的证明材料……”第十一条第三款规定：“申请实习人员因涉嫌违法犯罪被立案查处的，应当暂缓实习登记，待案件查处有结果后再决定是否准予其实习登记。”本案原告现有提交的证据显示原告曾被刑事立案查处但是案件处理结果不明确，被告在原告没有进一步补充其涉案案件的查处结果的情况下对原告的申请暂缓实习登记，并无不当，本院予以支持。故原告有关请求被告对原告的律师执业实习申请作出准予实习登记的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告施平的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告施平负担。
上诉人施平不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决事实认定错误，故意回避无犯罪记录证明（即未受过刑事处罚证明）与违法犯罪记录证明二类性质不同证明的区别，属于认定基本事实不清。原审认为“本案原告现有提交的证据显示原告曾被刑事立案查处，但案件处理结果不明确，被告在原告没有进一步补充其涉案案件的查处结果的情况下对原告的申请暂缓实习登记，并无不当”。根据《国家赔偿法》第十七条第（一）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，上诉人属于终止追究刑事责任的情形，符合申请国家赔偿的条件。2017年4月22日，国家赔偿义务机关郑州市公安局二里岗分局已经受理上诉人的赔偿申请。上诉人被法定终止追究刑事责任，即法律已经明确了上诉人被立案查处的结果，原审判决却认定立案查处结果不明确，显然是错误的。根据公安部治安管理局对违法犯罪记录证明的定义和全国公安机关对无犯罪记录证明林林总总的解释和定义，前者根据“公安机关内部掌握情况”据实出具，内容包括或有的违法与犯罪记录。后者就本案而言，内容仅包括上诉人有无受过刑事处罚的客观记载，没有受过刑事处罚的，出具无犯罪记录证明。本案中郑州市公安局二里岗派出所为原告出具的《证明》不仅不符合无犯罪记录证明的要求，而且也不符合违法犯罪记录证明的要求。作为掌握有或无犯罪记录的公安机关，“法无授权不可为”，其明知上诉人“未受过刑事处罚”而出具这一纸奇葩《证明》属泄愤报复、故意刁难。二、原审判决适用法律、法规错误。基于以上事实，原审法院适用中华律师协会《申请律师执业人员实习管理办法》第十一条、广东省律师协会《广东省申请律师执业人员实习管理办法》第十六条、广州市律师协会《广州市申请律师执业人员实习管理规则实施细则》第十六条（暂缓登记条款）之规定是错误的。综观原审法院本院认为，该院显然有以下开天辟地的创新：《章程》系经国务院司法部备案，故而具有了规范性文件的效力；《规则》系依照《律师法》《办法》以及《章程》的有关规定制定，既对申请实习登记人具有行政法上的拘束力，也是被上诉人作出“暂缓实习登记”具体行政行为的依据；上诉人提交的《证明》不属于无犯罪记录证明的范畴，“暂缓实习登记”并无不当。首先、原审法院必须对这个“《章程》是经国务院司法行政部门备案，故而具有了规范性文件效力”的说法给出诸如《立法法》或《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》及相应的“主要承担律师行业的技术和专业性以及符合行业规律的组织活动等事项”的“行业自律性组织”“社会团体法人”可以制定规范性文件的法律依据。其次，上诉人未见过“经中央办公厅、国务院办公厅批准”中华律协为“承担特殊职能的行业协会”的文件，也没听说过行业协会《章程》一经“备案”就具有行政法效力的奇谈怪论。再次，依照原审法院的逻辑推理，只要行业《规则》系依照某某法、某某条例、某某办法以及行业协会《章程》的有关规定制定，就可以或者应当适用“行业规范性文件”作出具体行政行为。原审法院如此创设“行业规范性文件”“新”规范，难道就真的不怕天下大乱？因此原审法院以《规则》系依照《律师法》《办法》以及《章程》的有关规定制定，因而上诉人申请实习登记应当适用该《规则》没有事实和法律依据。最后，原审被告在本案审理中均坚持“权力（力利不分）来源并非来自法律、法规及规章授权，而是源自律师协会章程和规约”；其“管理申请律师执业人员的实习活动，对实习人员进行考核的职责”只是行业自治管理的职责，并非行政管理职责。由此，被上诉人不能举证其作出的“暂缓实习登记”的具体行政行为的证据和所依据的规范性文件的情形下，人民法院应当依法判决其承担举证不能的败诉结果。根据行政诉讼法的规定对行政行为的审查是否合法进行审查，这个法就是行政诉讼法规定的法律、行政法规、地方性法规作为依据，一审法院错误的将被告律师协会内部的规定作为法律规定，内部的规定不是规章，只是行业的内部规定，行业的内部规定，根据律师法的规定不能跟行政法规、法律冲突，被告律协的内部规定恰恰跟法规矛盾，给行政相对人特加义务，体现在实习规定里面第十一条，对自己在法外创设权利，所以说其规定违法了律师法，不应当作为一审法院作为判决的依据，严重违反了行政诉讼法的规定。原审法院把备案作为章程，备案的法律效力应当审查清楚，被上诉人应当主动将备案提交司法部备案后有什么效力提交给法庭审查。三、上诉人现有提交的证据显示其曾被刑事立案查处但是案件处理结果明确与否不是本案争议焦点。问题不在“案件处理结果”“明确”与否，问题在于被上诉人连自己行使的实习登记审查权是否法律授予的职权都糊里糊涂。即便郑州市公安局二里岗派出所出具不符合要求格式、不规范甚至容易引起误解的《证明》，也不能成为被上诉人审查后作出上诉人“涉嫌违法犯罪”仍处于立案查处持续状态的证据、依据。上诉人“未受过刑事处罚”，“案件处理结果”“明确”与否，与上诉人申请实习登记没有关系。四、原审判决程序违法。原审庭审期间，上诉人代理人已向原审法院提出审查三级律师协会的“暂缓登记”条款，但原审法院未予审查。五、律师协会暂缓规定条款违法应予审查。该条款违反《刑事诉讼法》、《立法法》、《行政许可法》、《律师法》及《律师执业管理办法》。原审判决显然违背了《刑事诉讼法》所确立的无罪推定原则之内容及其追求的目的。上诉三级律协的‘暂缓规定’条款显然超越了律师执业条件的法定条件，将法律和规章规定的“受过刑事处罚”扩大化，从“受过刑事处罚”这一裁判结果前溯至“被立案查处”，显然违背了《律师法》授权的内容和规范。“暂缓登记条款”本质上即为自行设定行政许可的行为，律师协会仅是民间组织，无权设定行政许可，故该条款亦违背了《行政许可法》。根据《立法法》第八十条第二款规定，该条款显然比规章的效力低，更无权去做《立法法》禁止规章做的事情，故其违背《立法法》。上诉人上诉请求：1、依法撤销（2016）粤7101行初3218号判决；2、原审判决认定基本事实不清且适用法律、法规不当，依法应当发回重审；3、审查并判定中华律师协会《申请律师执业人员实习管理办法》第十一条、广东省律师协会《广东省申请律师执业人员实习管理办法》第十六条、广州市律师协会《广州市申请律师执业人员实习管理规则实施细则》第十六条不作为本案依据；4、责令广州市律师协会在合理期限内对上诉人作出律师实习登记的决定。
广州市律师协会二审答辩称：一、一审判决适用法律正确。根据《中华人民共和国律师法》第四十四条规定，《中华全国律师协会章程》第六条规定，中华全国律师协会《申请律师执业人员实习管理规则》第一条明确该规则的制定依据为《中华人民共和国律师法》、司法部《律师执业管理办法》以及《中华全国律师协会章程》的有关规定；第二条明确，为申请律师执业依法需要参加实习的人员，其实习活动的管理适用该规则。根据中华全国律师协会《申请律师执业人员实习管理规则》第七条规定，第十一条规定，广东省律师协会《广东省申请律师执业人员实习管理办法》第十六条、广州市律师协会《广州市申请律师执业人员实习管理规则实施细则》第十六条也都作出了相同的规定，各级律协关于实习人员的管理规则均是符合法律法规的规定和律师协会行业章程、规范的要求。二、二审判决认定事实清楚。根据一审法院查明的事实，《证明》证实上诉人曾因寻衅滋事罪被立案查处，但未载明最终的处理结果，且上诉人也没有进一步补充其涉案刑事案件的处理结果，故被上诉人对上诉人的实习申请暂缓登记，符合前述规定。同时，上诉人要求被上诉人在合理期限内对其作出律师实习登记的请求缺乏事实和法律依据。三、一审法院审理程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条规定，上诉人在提起本案诉讼至本案一审庭审结束的整个审理过程，始终未就中华全国律师协会《申请律师执业人员实习管理规则》、广东省律师协会《广东省申请律师执业人员实习管理办法》、广州市律师协会《广州市申请律师执业人员实习管理规则实施细则》提出规范性文件审查的要求，上诉人在上诉状中主张的一审法院未对其提出的“审查三级律师协会的暂缓登记条款”进行审查，于事实不符。律师法提到的第五章，律师协会是特殊的团体法人，关于律师协会制定的章程的依据，关于章程第六条、律师法第四十六条，认为律协制定的章程属于立法上的组织立法或者授权立法，律师协会在履行行业过程中制定的行业章程。事实不清的问题，我方认定一审中对基本事实的确认；适用法律不当的问题，有没有超出法律规定的违法设定的情况，涉及到律协根据法律有没有权利设定的权利，涉及程序的问题，由于涉及到全国省、广州市三级律师协会的规定，实际上条文是基本上一样的，如果原告认为这些规定违法，在起诉时应当启动对规范性文件的审查，不应当在此时提出审查。律师协会作为特殊的团体法人，只能执行相关的规定，只要这个规定没有违反法律规定。故请求法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
经审查，原审法院查明的事实清楚并有相应证据证明，本院予以确认。另查明，就本案上诉人所涉的刑事案件，郑州市公安局二里岗分局于2015年7月2日作出郑公（二里）解保字[2015]090号《解除取保候审决定书》，以“取保候审期限届满，需要解除取保候审”为由解除对上诉人的取保候审；2017年2月21日，上诉人以郑州市公安局二里岗分局为赔偿义务机关提出国家赔偿申请，该国家赔偿案件目前尚未终结。
本院认为，根据《中华人民共和国律师法》第四十六条第（五）项规定，律师协会有权“组织管理申请律师执业人员的实习活动，对实习人员进行考核”，《申请律师执业人员实习管理规则》是中华全国律师协会依据《中华人民共和国律师法》的授权制定的管理申请律师执业人员实习的规范性文件，该规范性文件合法有效，律师协会对申请律师执业实习人员的各项管理适用该规则。
《申请律师执业人员实习管理规则》第七条第一款第（六）项规定：申请实习登记应当提交“申请实习人员户籍所在地公安机关为其出具的未受过刑事处罚的证明材料”，第十一条第三款规定：“申请实习人员因涉嫌违法犯罪被立案查处的，应当暂缓实习登记，待案件查处有结果后再决定是否准予其实习登记”。上述规定符合《中华人民共和国律师法》第七条第（二）项关于受过刑事处罚的（但过失犯罪的除外）不予颁发律师执业证书的规定。本案上诉人在申请实习登记时提交的证据显示其曾被刑事立案查处但是案件处理结果不明确。虽然，郑州市公安局二里岗分局于2015年7月2日作出郑公（二里）解保字[2015]090号《解除取保候审决定书》解除了对上诉人的取保候审，2016年1月1日起实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2015]24号）第二条第一款第（二）规定：解除取保候审后，办案机关超过一年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的，属于国家赔偿法第十七条第一项、第二项规定的终止追究刑事责任，上诉人属于终止追究刑事责任的情形，符合申请国家赔偿的条件；但是，（法释[2015]24号）司法解释仅限于办理刑事赔偿案件中由司法机关适用，上诉人以郑州市公安局二里岗分局为赔偿义务机关申请国家赔偿案件目前尚未终结，被上诉人作为律师自治性组织无权对刑事案件是否终结直接作出认定。在没有证据明确证实上诉人所涉刑事案件已经终结的情况下，被上诉人对上诉人的实习申请暂缓登记并无不当。本案待上诉人所涉国家赔偿案件终结后，被上诉人应当及时对上诉人的实习申请依法作出处理。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人施平负担。
本判决为终审判决。
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审判长 肖志雄
审判员 石晓利
审判员 杨 芳
二〇一七年十二月二十七日
书记员 陈洁雅