山东省东阿县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民初字第1019号
原告杨振顺，男，汉族。
委托代理人杨广平。
委托代理人杨传功。
被告东阿县铜城恒发装饰玻璃店。
经营者韩思涛，男，汉族。
被告韩思涛，男，汉族。
被告秦焕芝，女，汉族，系韩思涛之妻。
委托代理人常文东。
原告杨振顺诉被告东阿县铜城恒发装饰玻璃店（以下简称铜城恒发玻璃店）、韩思涛、秦焕芝提供劳务者受害责任纠纷案，于2015年7月30日向本院提起诉讼。本院适用简易程序，由审判员周华独任审判，对本案公开开庭进行了审理，原告杨振顺及委托代理人杨广平，被告铜城恒发玻璃店经营者韩思涛，三被告委托代理人常文东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2015年3月21日，原告经人介绍到被告韩思涛、秦焕芝共同经营的铜城恒发玻璃店打工，双方建立劳务关系。2015年4月7日上午，被告韩思涛指派秦绪迎驾驶装载玻璃的货车同原告一起到东阿县钢球厂送货，原告在卸货过程中被车上玻璃砸伤并在东阿县人民医院住院治疗，被告韩思涛支付部分医疗费。原告在提供劳务期间受伤，被告依法应承担赔偿责任。在协商无果情况下，特具状起诉，要求被告赔偿原告各项损失225706元（包括医疗费107562.34元，伙食补助费3800元，营养费2700元，误工费21616.2元，护理费18522.34元，伤残赔偿金67605.5元，精神抚慰金1000元，交通费1000元，鉴定费1900元），望人民法院查明事实，依法公判。
被告铜城恒发玻璃店辩称，本店招原告做工，时间较短，原告做工期还在实习期内，对于原告所受伤害，同意在法律规定的范围内承担相应的责任。原告诉状中陈述的事实基本属实，只是原告所说双方建立劳务关系不属实，应该属于劳动关系。
被告韩思涛辩称，本人系铜城恒发玻璃店的经营者，对于原告所主张的诉求，不应承担责任，应由第一被告铜城恒发玻璃店承担。
被告秦焕芝辩称，本人不是原告的雇主，也不是铜城恒发玻璃店的工作人员，更不是该店的经营者，在本案中不是利害关系人，不应当对原告承担任何责任，请求驳回原告对本被告的诉求。
经审理查明，被告铜城恒发玻璃店是经工商部门登记的有字号的个体工商户，出资者和经营者为被告韩思涛，组织形式为个人经营，经营范围为玻璃零售、玻璃制品加工。该店有雇员10左右，用工方式比较自由，员工随走随来，人数不太固定，所有员工均未签订书面劳动或劳务合同，工资按天计酬，由经营者韩思涛直接发放。原告杨振顺经人介绍于2015年3月21日到该店工作，没有固定岗位，没有签订劳动或劳务合同，经营者韩思涛安排什么工作就干什么工作，每天报酬80元，事发前在店中做过抹腻子、卸货及其他工作。2015年7月1日上午，韩思涛指派本店员工秦绪迎驾驶装载玻璃的货车同原告一起到东阿县钢球厂送货，原告负责在车下搬运玻璃，另有其他人在车上扶着玻璃。上午10时许，因车上人员没有扶稳车上玻璃，致使玻璃滑落将在车下搬起玻璃欲转身离开的原告砸伤。原告受伤后当日到东阿县人民医院住院治疗，经诊断，原告头部、膝、股骨、踝骨、胸椎、腰椎等多处外伤或骨折，至2015年5月15日出院共住院治疗38天，花费医疗费91420.34元。2015年8月15日原告在东阿县人民医院骨科门诊复查，支出挂号、拍片及其它费用共142元。原告住院期间由妻子王红霞、岳母刘金凤二人护理。因原告疗伤，韩思涛请专家花费3000元，支付医疗费5000元。
2015年8月26日，根据原告委托，聊城诺特锐司法鉴定所作出聊诺司法鉴定所（2015）临鉴字第244号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告胸腰椎之损伤为伤残十级。2、原告二次手术费用共需人民币16000元左右（胸椎需人民币8000元左右，左侧股骨需8000元左右），3、原告之损伤误工期270天，营养期90天，伤后120天内需陪护，住院期间需陪护人员2名，出院后需陪护人员1名。原告支付鉴定费1900元。
原告杨振顺系黑龙江省东宁县绥阳镇人，祖籍山东省东阿。2006年回东阿后居住于东阿县环球商场仿古街6号。妻子王红霞，二人于2006年12月结婚，其子杨文功生于2007年10月11日。
护理人员刘金凤系原告岳母，户口登记显示其为东阿县姚寨镇大尧村人，职业为农业劳动。
原告受伤后，原告亲属几次就原告治疗之事到被告处找韩思涛协商，韩思涛认可原告在工作中受伤并表示积极筹款治疗。
以上事实，有医院诊断证明、治疗花费支出明细、司法鉴定意见书、原告及护理人员身份证及户口页、房产证、录音光盘、证人证言、调查笔录及庭审陈述为证。被告对司法鉴定意见书鉴定结论提出异议，认为原告伤残等级及二次手术费、护理天数、误工天数过高，要求重新鉴定，但未在本院告知的时间内提交书面申请，视为其放弃申请鉴定的权利。其提出的误工天数应计算至鉴定评残前一日，有法可依，该项异议成立，本院予以支持。对司法鉴定意见书的其他意见，本院予以采信。被告针对原告主张的交通费数额提出的异议，本院依据本地交通状况及护理人员居住地距离、住院时间等因素酌定数额。
本院认为，本案的焦点问题，一是原被告之间是劳务关系还是劳动关系？二是赔偿义务主体如何确定？三是原告所受伤害如何划分责任？四是赔偿数额如何确定？
一、关于原告与被告之间是劳务关系还是劳动关系。劳动关系的法定形式是书面的，需用劳动合同加以规定。劳务关系的法定形式除书面的以外，还可以口头或其他形式加以规定。劳动关系中，用人单位除按约定支付劳动者工资外，还应当为劳动者交纳各种社会保险。劳务关系中劳动仅可得到劳动保酬，即劳动者提供劳务，用人单位支付约定的劳务报酬，劳动者无权要求用人单位为其交纳社会保险费用根据劳动关系与劳务关系的区别。所以，用人单位具备劳动法上的用工主体资格，并不意味双方即形成劳动关系，应从形式和实质两个方面进行判断。就本案而言，虽然被告铜城恒发玻璃店是经工商注册的有字号的工商户，是劳动法规定的用工主体，但从原告劳动的情况看，形式上双方未签订劳动合同，实质上:（1）原告无固定工作岗位，根据业主韩思涛的指派干抹腻子、装卸等各种零活，依其提供劳动为对价，按日计酬，干则有不干则无，杨振顺工作相对自由；（2）被告铜城恒发玻璃店并未为杨振顺办理社会保险，让杨振顺享有劳动法规定的劳动者福利；（3）被告铜城恒发玻璃店亦未有相应的规章制度规范杨振顺的工作。（4）被告铜城恒发玻璃店用工方式也是雇员随来随走，不够固定。综合以上对比分析，杨振顺与被告铜城恒发玻璃店属于劳务关系或雇佣关系而非劳动关系，被告方某未能提供充足的证据佐证双方成立劳动关系的主张，故对被告抗辩其与杨振顺成立劳动关系的主张不予采信。
二、赔偿主体如何确定。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”。原告经人介绍到被告铜城恒发玻璃店务工，双方形成劳务关系。被告铜城恒发玻璃店作为接受劳务者，对原告从事劳务而遭受的人身损害，应承担赔偿责任。因被告铜城恒发玻璃店系韩思涛登记的个体工商字号，韩思涛系该个体工商户的经营者，该个体工商户的收益由韩思涛所有，按照权利义务相一致原则，对被告铜城恒发玻璃店所负债务，应由韩思涛承担。被告秦焕芝不是铜城恒发玻璃店的经营者，也非原告的雇主，与原告不存在法律上的权利义务关系，依法不应承担赔偿责任。
三是原告所受伤害如何划分责任？本案原告在为被告提供劳务过程中受伤，符合《侵权责任法》第三十五条规定的情形，即“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，也就是提供劳务者自己受害适用过错责任原则。本案中，原告在搬运车下玻璃欲转身离开时，因车上人员没有扶稳车上玻璃，致使车上玻璃滑落砸伤原告。在事故发生前，原告已搬运多次，对因车上人员的疏忽造成车上玻璃突然滑落，原告难以预料、无法控制，没有过错，原告不应对车上人员的过错承担责任，被告称原告疏于注意义务显然是对原告的过分苛责，也没有事实依据。故依法应由被告对原告所受伤害承担赔偿责任。
四是赔偿数额如何确定？依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款的规定，对原告的各项诉讼请求，本院评判如下：
1、医疗费，原告提供了病历、诊断证明、医疗费单据、用药清单，证明原告治疗复查费用91562.34元，被告无异议，本院予以认定。聊城诺特锐司法鉴定所司法鉴定意见书认定原告第二次手术费需16000元左右，被告虽对该鉴定提出异议，但未在法庭指定期限内申请重新鉴定，本院对该鉴定结论认定的数额予以确认。故医疗费总额应为107562.34元（91562.34+16000）。2、住院伙食补助费，原告主张按每天100元计算的标准，不超过当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，符合法律规定，故对原告主张的住院伙食补助费3800元（100元／天38天）予以确认。3、营养费，原告主张营养期90天，有聊城诺特锐鉴定所司法鉴定意见书为凭，原告主张营养费按30元／天计算，符合相关规定，本院确认营养费为2700元（30元／天90天）。4、误工费，原告依据聊城诺特锐鉴定所司法鉴定意见书，主张误工天数270天，被告提出异议认为误工期过长。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工时间可以计算至定残日前一天，被告异议成立，本院予以支持。本案定残日为2015年8月26日，故原告误工时间应为受伤日2015年4月7日至2015年8月25日计140天。原告在县城居住多年，无固定收入，可参照城镇居民人均可支配收入计算务工费，按照80.06元/天计算符合法律规定，本院确认原告误工费为11208.4元（80.06元／天140天）。5、护理费。原告受伤后至出院期间38天由其妻王红霞和岳母刘金凤两人护理，出院后由王红霞一人护理。刘金凤为农村居民，参照山东省2014年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资计算护理费标准，王红霞与原告共同居住生活在县城，护理费按照城镇居民人均可支配收入来计算。聊城诺特锐鉴定所司法鉴定意见书认定原告伤后120天需陪护，故本院确认护理费为14061.94元（117.23元/天38天+80.06元／天120天）。6、残疾赔偿金，原告生于1980年6月4日，其所受伤害构成10级伤残，其子杨文功生于2007年10月11日，被抚养时间为10年，根据最高人民法院关于适用《侵权责任法》若干问题的通知第四条的规定，被抚养人生活费并入残疾赔偿金，故原告伤残赔偿金为67605.5元（29222元/年20年10%+18323元/年10年10%÷2）。7、精神抚慰金。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿案件若干问题的解释》第十条之规定，原告所受之伤经鉴定为伤残十级，其主张精神抚慰金1000元，符合法律规定，本院予以支持。8、交通费。原告主张交通费1000元，被告提出异议，结合本案护理人员居住情况和本地交通状况和原告住院天数，本院酌定为500元。9、鉴定费，鉴定费1900元系原告的实际支出，本院予以支持。原告伤害各项损失总计为210338.18元，减去韩思涛已支付的5000元，被告还应赔偿208338.18元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿案件若干问题的解释》第十条，判决如下：
一、被告东阿县铜城恒发装饰玻璃店（经营者韩思涛）赔偿原告杨振顺各项损失208338.18元，于判决生效之日起三十日内履行；
二、驳回原告杨振顺的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2343元，原告杨振顺承担130.5元，被告东阿县铜城恒发装饰玻璃店（经营者韩思涛）承担2212.5.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。
审判员 周华
二O一五年十一月月五日
书记员 ＸＸ