浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终1785号
原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）董品，男，1994年10月26日出生于江苏省灌云县，汉族，初中文化，农民，户籍地灌云县。因本案于2016年4月13日被传唤，次日被刑事拘留，同年5月13日被取保候审，2017年5月13日再次被取保候审，同年10月30日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人林明霞、陈焕付，浙江瓯鼎律师事务所律师。
原审被告人陈青雷，男，1975年5月10日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，案发前系苍南县亿通驾校教练，户籍地苍南县。因本案于2016年4月22日被取保候审，2017年4月22日再次被取保候审。
原审被告人杨继扣，男，1981年11月22日出生于浙江省平阳县，汉族，初中文化，案发前系平阳县，户籍地平阳县。因本案于2016年4月27日被取保候审，2017年4月27日再次被取保候审。
原审被告人郑祥余，男，1980年11月25日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，案发前系苍南县亿通驾校教练，户籍地苍南县。因本案于2016年6月25日被取保候审，2017年4月25日再次被取保候审。
原审被告人陶传塘，男，1960年11月28日出生于浙江省平阳县，汉族，高中文化，案发前系平阳县顺通陪练有限公司员工，户籍地平阳县。因本案于2016年4月21日被取保候审，2017年4月27日再次被取保候审。
原审被告人苏德文，男，1979年7月7日出生于浙江省平阳县，汉族，高中文化，案发前系平阳县，户籍地平阳县。因本案于2016年4月27日被取保候审，2017年4月27日再次被取保候审。
浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人董品、陈青雷、杨继扣、郑祥余、陶传塘、苏德文犯组织考试作弊罪一案，于2017年10月30日作出（2017）浙0327刑初1112号刑事判决。原审被告人董品不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年2月以来，被告人董品从广东购进两套带有无线信号收发器、针孔摄像头、无线耳塞等设备的考试作弊器材后，印制包考驾驶证理论考试的名片，由其父亲董某（另案处理）在浙江省苍南县、平阳县各机动车驾驶培训学校内分发。被告人陈青雷、杨继扣、郑祥余、陶传塘、苏德文身为驾校教练，以非法牟利为目的，与董品约定，由杨继扣等驾校教练介绍考生给董品，董品负责组织考生使用针孔摄像头将考题传出考场，再由董品通过蓝牙耳机将答案告知考生。若能顺利通过理论考试，则每位考生需支付给董品人民币2500元至3500元不等的费用，董品则需支付给教练介绍费人民币500元至1000元不等的金额。具体犯罪事实如下：
1.2016年3月初，董品在平阳县交警大队车管所考试中心水头考场附近，提供无线电信号发射作弊器给杨继扣及苏某、陈某3（均另案处理）介绍的两名考生，帮助该两名考生作弊通过驾驶证理论考试，共收取费用人民币6000元。事后，董品共支付介绍费人民币2000元给杨继扣。
2.同年3月28日，董品在平阳县交警大队车管所考试中心水头考场附近，提供无线电信号发射作弊器给杨继扣介绍的考生周某，帮助周作弊通过驾驶证理论考试，并收取周人民币2500元。
3.同年3月30日，董品在苍南县交警大队车管所考试中心附近，提供无线电信号发射作弊器给陈青雷介绍的考生蔡耀泵，帮助蔡作弊通过驾驶证理论考试，并收取蔡人民币3000元。后董品支付介绍费500元给陈青雷。
4.同年4月7日，董品在平阳县交警大队车管所考试中心水头考场附近，提供无线电信号发射作弊器给苏德文介绍的考生黄某，帮助黄作弊通过驾驶证理论考试，并收取黄人民币3000元。后董品支付介绍费人民币500元给苏德文。
5.同年4月8日，董品在苍南县交警大队车管所考试中心附近，提供无线电信号发射作弊器给陈青雷介绍的考生余某1，帮助余作弊。后因余在考场内拍摄的试题不清晰，导致董品无法通过蓝牙耳机指导余通过考试。
6.同年4月11日，董品在平阳县交警大队车管所考试中心水头考场附近，提供无线电信号发射作弊器给陶传塘介绍的考生陈某1，帮助陈作弊通过驾驶证理论考试，并收取陈人民币3500元。后董品支付介绍费人民币1000元给陶传塘。
7.同年3、4月的一天，陈青雷得知郑祥余带的学员未能顺利通过驾驶证理论考试，遂将董品的联系方式提供给郑祥余，并帮助郑祥余将考生赵某、张某的联系方式提供给董品。同年4月13日早上，董品在苍南县交警大队车管所考试中心附近，提供无线电信号发射作弊器给郑祥余介绍的赵某，由赵某携带摄像头和蓝牙接收器进入考场参加驾驶证理论考试。后因赵某在考场内拍摄的试题不清晰，导致董品在场外无法通过蓝牙耳机指导赵某通过考试。同日下午，董品在苍南县交警大队车管所考试中心附近，以同样方式帮助郑祥余介绍的考生张某参加驾驶证理论考试时，张某因考试作弊而被当场发现。
2016年4月22日至27日，陈青雷、郑祥余、苏德文、杨继扣先后到公安机关投案。案发后，被告人董品的家属代其退出赃款人民币2万元。
上述事实有被告人董品、陈青雷、杨继扣、郑祥余、陶传塘、苏德文的供述，证人张某、林某1、谷某、陈某1、周某、余某1、余某2、黄某、陈某2、庄某、林某2的证言，通话清单，考试日志详细信息，苍南县公安局车管所情况说明，扣押决定书及扣押清单，浙江省政府非税收入汇总缴款书，借记卡产品资料查询，银行交易明细，机动车驾驶证申请资料，辨认笔录，归案经过情况说明，户籍证明等证据证实。
原审法院以组织考试作弊罪，分别判处被告人董品有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元；被告人陈青雷罚金人民币3000元；被告人杨继扣罚金人民币3000元；被告人郑祥余罚金人民币3000元；被告人陶传塘罚金人民币4000元；被告人苏德文罚金人民币3000元；依法追缴被告人董品违法所得人民币14000元、被告人陈青雷违法所得人民币500元、被告人杨继扣违法所得人民币2000元、被告人苏德文违法所得人民币500元、被告人陶传塘违法所得人民币1000元，予以没收，上交国库；扣押于公安机关的作案工具白色平板手机、蓝牙发射器、灰色翻盖手机、摄像手表、耳塞各一只，予以没收，上交国库。
原审被告人董品上诉及其辩护人辩称，其与同案犯之间的量刑不平衡；系初犯，无前科；自愿认罪并积极退赃，原判量刑过重，请求对其适用缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人董品在法律规定的国家考试中，组织作弊；原审被告人陈青雷、杨继扣、郑祥余、陶传塘、苏德文明知董品组织考试作弊仍为其介绍考生，其行为均已构成组织考试作弊罪。陈青雷、杨继扣、郑祥余、苏德文、陶传塘在犯罪中起次要作用，系从犯；陈青雷、杨继扣、郑祥余、苏德文具有自首情节，陶传塘具有坦白情节，分别予以从轻处罚。董品起意并购买作弊器材，分发卡片给驾校教练要求介绍考生，后又帮助考生作弊完成考试，在本案中的地位、作用明显大于其他被告人，董品及其辩护人上诉称董品与同案犯之间量刑不平衡的意见理由不足，不予采纳。原判鉴于董品具有坦白情节，已对其从轻处罚，综合董品在本案中的犯罪情节，对其不宜适用缓刑，董品及其辩护人上诉要求从轻处罚并适用缓刑的理由不足，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 郑 琼
审 判 员 周坚国
审 判 员 孙彭聃
二〇一八年一月二日
代书记员 卓梦蝶