浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终214号
上诉人（原审原告）：杭州骑客智能科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区良渚街道七贤桥村9幢（南楼1层、3层及北楼3－4层）。
法定代表人：应佳伟，执行董事。
委托诉讼代理人：王晓峰，杭州丰禾专利事务所有限公司专利代理人。
被上诉人（原审被告）：浙江波速尔运动器械有限公司，住所地浙江省武义县五金机械工业园五金东路9号。
法定代表人：章玉巧，总经理。
委托诉讼代理人：戴晓翔，浙江晓翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：盛丽云，浙江晓翔律师事务所律师。
上诉人杭州骑客智能科技有限公司（以下简称骑客公司）因与被上诉人浙江波速尔运动器械有限公司（以下简称波速尔公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2016）浙02民初1111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人骑客公司的委托诉讼代理人王晓峰，被上诉人波速尔公司的委托诉讼代理人戴晓翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
骑客公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。骑客公司明确在二审中仅以权利要求1来确定涉案专利权的保护范围。事实和理由：（一）被诉侵权产品的“转动机构”与涉案专利构成相同或等同。1.涉案专利对转动机构的限定并非单纯的功能性描述。根据机械常识，两个部件之间在径向负荷的情况下完成转动连接，其转动机构通常就是采用轴套与轴承配合的方式加以实现，而不应作进一步限定，否则会不当限缩涉案专利权的保护范围。2.即使按照涉案专利说明书所载实施例进行比对，被诉侵权产品中转动机构的构造与其存在的差异，属于简单替换，无需本领域普通技术人员的创造性劳动，构成等同。（二）被诉侵权产品所采用的电力驱动系统的固定连接方式与涉案专利中所描述的“电力驱动系统固定在所述内盖上，包括电源、控制器及多个传感器固定在所述内盖上”技术特征构成等同。1.两者应基于实现电源的固定连接功能进行比对，被诉侵权产品在底盖上开设方形通孔，系为方便电池取用而新增加的技术特征，不应纳入涉案技术比对范围。2.被诉侵权产品系将电源固定在内盖和底盖之间，处于说明书所述的“内盖与底盖之间所形成的固定电力驱动系统的空间”内，均能实现将电源固定在内盖下方的空间内，与涉案专利所限定的固定方式构成等同。综上，一审判决混淆了功能性描述与功能性特征的区别，对“转动机构”作了不当的限缩解释，对实施例之间的简单等同替换亦未作正确解读，且将被诉侵权产品中新增加的技术特征纳入比对范围，均应依法予以纠正。因双方之间的其他争议一审法院均未予评述，骑客公司坚持一审中的相应主张。
波速尔公司辩称：（一）被诉侵权产品不具备涉案专利权利要求1所限定的“转动机构”、“电力驱动系统”等技术特征，不落入涉案专利权的保护范围，一审判决驳回骑客公司的诉讼请求正确无误。1.涉案专利权利要求1中的“转动机构”系实现内盖相对转动的功能和效果的功能性特征，其覆盖范围仅包括具体实施例及其等同方式，并不能涵盖该功能的全部实施方式。被诉侵权产品的中空轴左端与左内盖插接，并通过两个竖销定位，使得中空轴固定于左内盖，两者无法相对转动，省略了该端的轴承和卡簧，除了骑客公司自认的“减少两踏板的相对角度差异”外，还具有减少安装误差、保证同心度、降低成本和故障率、大幅提高装配效率等优点；中空轴的右端与右内盖同样通过竖销进行轴向定位，并在中空轴右端和右内盖间设置轴承与卡簧，该卡簧设置于内盖空腔内，定位的部件并非中空轴，而系轴承。被诉侵权产品的转动机构与涉案专利所限定的“转动机构”的实施例既不相同亦不等同，其间的差异需要付出创造性劳动，故被诉侵权产品不具备“转动机构，固定于第一内盖与第二内盖之间”这一技术特征。一审的相关认定符合客观事实，并无不当。2.被诉侵权产品不具备“电力驱动系统固定在所述内盖上，其包括电源、控制器及多个传感器固定在所述内盖上”的技术特征。（1）涉案专利限定将电源固定在内盖上，使得电源受内盖保护且被底盖封闭遮掩，不拆卸底盖不可取出更换，而被诉侵权产品对应于电源的“电池”固定在底盖的通孔框中，并未固定在内盖上，不受内盖保护，其外露于底盖并可从敞开的通孔框中直接取出，方便更换电池以增加续航时间和理解，亦方便单独保管电池，在结构和效果上存在显著不同，故被诉侵权产品缺乏涉案专利所限定的“电源固定在内盖上”的特征。一审的认定与客观事实相符。（2）被诉侵权产品中相对于涉案专利“控制器”的两块“主控板”分别固定在左、右顶盖上，并未固定在内盖上，固定控制器的盖体、位置以及技术效果均不同于涉案专利，故被诉侵权产品缺乏涉案专利所限定的“控制器固定在内盖上”的特征。（3）涉案专利中“多个传感器”属于功能性特征，被诉侵权产品中既无专利实施例中的感应开关，亦无其他传感器，而具备陀螺仪和加速度传感器功能的主控板固定在顶盖上，并未固定在内盖上，不具备“多个传感器固定在所述内盖上”的特征。骑客公司将“电源安装于内盖”的技术特征擅改成“电源安装于底盖与内盖结合所形成的夹层空间内”，脱离了说明书所记载的技术方案，不应得到支持。综上，被诉侵权产品不具备上述技术特征，也不具备利用内盖“对车体内部的电力驱动系统提供保护作用”的效果，显然未落入涉案专利权利要求1的保护范围。（二）骑客公司其余诉讼主张相关的事实和理由亦不能成立。1.涉案专利不享有优先权。骑客公司在申请涉案专利时主张的本国优先权指向其于2014年6月13日申请的201410262353.9号“纵向双轮车体”发明专利，但涉案专利与其在先申请明显不属于同一主题的技术方案，不得享有优先权。故早于涉案专利实际申请日2015年6月12日前公开的技术均属于现有技术。故公开日为2014年12月10日的ＺＬ20142031××××.5号“电动平衡扭扭车”实用新型专利和同年5月26日前在苏宁易购电商平台销售的“双轮平衡车”均构成涉案专利的现有技术。因此，即使被诉侵权产品采用了涉案专利的技术方案，亦不构成侵权。2.骑客公司主张涉案专利创设了三层结构的平衡车车体，但在涉案专利申请日前两年就已公开的“具有龙骨骨架的双轮自平衡巡逻车”实用新型专利已公开此类车体，骑客公司的主张有违客观事实。3.骑客公司曾将其所有的平衡车专利许可波速尔公司使用，许可期限自2015年9月15日至2016年9月15日止，波速尔公司依约支付了30万元的许可使用费。骑客公司明知涉案被诉侵权产品系专利实施许可期间制造，却申请海关扣留并提起侵权诉讼，具有明显的主观过错，即使被诉侵权产品采用了涉案专利的技术方案，亦属于合法实施专利所获得的产品，与侵权无涉。综上，骑客公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院予以驳回，维持一审判决。
骑客公司向一审法院起诉请求判令波速尔公司：1.立即停止制造、销售侵害其涉案专利权的被诉侵权产品的行为；2.赔偿其经济损失及维权合理费用合计100万元。
一审法院认定事实：2014年6月13日，骑客公司向国家知识产权局申请名称为“电动平衡扭扭车”的实用新型专利，并于同年12月10日获得公告授权，专利号为ＺＬ20142031××××.5，该专利为波速尔公司主张现有技术抗辩的依据之一。
2015年6月12日，骑客公司向国家知识产权局申请名称为“新型电动平衡车”的实用新型专利，并于同年12月16日获得公告授权，专利号为ＺＬ20152040××××.Ｘ，该专利至今有效。一审庭审中骑客公司要求按该专利权利要求1-4所记载的必要技术特征来确定涉案专利权的保护范围。该专利权利要求1记载：一种新型电动平衡车，其特征在于，包括：内盖，所述内盖包括成对称设置且可相互转动的第一内盖和第二内盖；转动机构，固定于第一内盖与第二内盖之间，第一内盖与第二内盖通过该转动机构实现转动连接；两个车轮，分别自所述内盖相对的两侧延伸而出，固定在内盖的两侧且可绕内盖转动；电力驱动系统，该电力驱动系统固定在所述内盖上，其包括电源、控制器及多个传感器固定在所述内盖上；所述控制器电性连接所述多个传感器、电源和轮毂电机，所述控制器根据传感器传输的感测信号控制相应的轮毂电机驱动相应的车轮转动。2.根据权利要求1所述的新型电动平衡车，其特征在于，所述转动机构包括一轴套，所述轴套相对的两端分别伸入到所述第一内盖与第二内盖，所述第一内盖、第二内盖均可相对所述轴套转动。3.根据权利要求2所述的新型电动平衡车，其特征在于，所述轴套为轴向中空结构，供第一内盖与第二内盖中间的连接线通过。4.根据权利要求3所述的新型电动平衡车，其特征在于，所述第一内盖和第二内盖具有与所述轴套相对应的圆柱形的筒体。
2016年8月8日，宁波海关向骑客公司发出甬关法[2016]0499号《采取知识产权海关保护措施通知书》，通知骑客公司，宁波海关于同日依据其申请扣留了波速尔公司申报出口的电动滑板车1765辆。同年8月11日，宁波海关向骑客公司发出甬关法[2016]0499《放行涉嫌侵犯专利权货物通知书》，通知骑客公司，因波速尔公司已向宁波海关提交了未侵权的相关证据及保证金，宁波海关根据相关规定于同日放行了涉案货物。
2016年5月26日，国家知识产权局就涉案专利出具《实用新型专利权评价报告》一份，该报告记载：“权利要求9不符合授予专利权条件，权利要求1-8未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷……”。
2016年11月23日，波速尔公司代理人向浙江省杭州市钱塘公证处申请对网上购买骑客公司平衡车产品的过程进行公证保全，公证处工作人员对购买及收货过程进行了见证并出具了（2016）浙杭钱证内字第21387号公证书。
经一审庭审比对，双方当事人对有争议的技术特征发表了比对意见。波速尔公司认为被诉侵权技术方案未落入涉案专利权保护范围，主要体现在以下方面：1.不具备“电力驱动系统，该电力驱动系统固定在所述内盖上，其包括电源、控制器及多个传感器固定在所述内盖上”的技术特征。被诉侵权技术方案对应电源的“电池”固定在底盖的定位通孔中，并未固定在内盖上；被诉侵权技术方案起着“控制器”作用的两块“主控板”分别固定在左、右顶盖上，并未固定在内盖上。2.不具备“转动机构，固定于第一内盖与第二内盖之间，第一内盖与第二内盖通过该转动机构实现转动连接”的技术特征。涉案专利权利要求1中的“转动机构”系功能性技术特征，仅能包含具体实施例及与其等同的技术方案，与实施例相比，被诉侵权技术方案左内盖与中空轴不能相对转动、而右内盖与中空轴可以相对转动，与涉案专利不相同也不等同。3.不具备“所述控制器电性连接所述多个传感器、电源和轮毂电机，所述控制器根据传感器传输的感测信号控制相应的轮毂电机驱动相应的车轮转动”的技术特征。该技术特征也为功能性技术特征，与涉案专利实施例相比，被诉侵权技术方案没有“模组化”形态的“传感器”，没有“多个传感器”中的“感应开关”，没有独立的“陀螺仪”、“加速度传感器”，不具备“控制器电性连接多个传感器”的技术特征。4.不具备“两个车轮，分别自所述内盖相对的两侧延伸而出，固定在内盖的两侧且可绕内盖转动”的技术特征。被诉侵权技术方案两个车轮轮胎套置在轮毂上，轮毂和轮胎均未与内盖连接固定，两个车轮不属于“自内盖两侧延伸而出”的结构。针对上述争议的技术特征，骑客公司认为：1.被诉侵权技术方案电源技术特征落入涉案专利“电力驱动系统，该电力驱动系统固定在所述内盖上”技术特征的保护范围。被诉侵权产品内盖具备电源安装卡槽，用于固定电源的位置，底盖所设方形缺孔必须与内盖上的卡槽配合才能完全容纳电源安放；内盖卡槽与底盖缺孔共同形成对电源的位置固定。2.被诉侵权技术方案的转动机构与涉案专利“转动机构，固定于第一内盖与第二内盖之间，第一内盖与第二内盖通过该转动机构实现转动连接”和“所述转动机构包括一轴套，多数轴套相对的两端本别伸入到所述第一内盖与第二内盖，所述第一内盖、第二内盖均可相对所述轴套转动”技术特征构成等同。被诉侵权技术方案仅是将轴套的一边与内盖筒体空腔固定，将两个轴承均安装与另一侧内盖的筒体型空腔中，二者在技术上构成等同。3.控制器和传感器属于上位概念，被诉侵权技术方案采用的集成电路、控制面板、电子元器件装配的共性都是通过对车体、车轮转动的使用状态感应和信号回馈以控制车轮运转速度，两者构成相同。
一审法院另查明，骑客公司为本案诉讼支付了一定的维权合理费用。
一审法院认为，骑客公司依法享有ＺＬ20152040××××.Ｘ、名称为“新型电动平衡车”的实用新型专利权，该实用新型专利现处有效期内，专利权受法律保护。根据庭审内容及双方诉辩称理由，本案的争议焦点为：一是被诉侵权技术方案是否落入了涉案专利权的保护范围；二是如果构成侵权，则波速尔公司主张的现有技术抗辩及其与骑客公司之间存在技术许可的抗辩是否成立；三是如果构成侵权，则波速尔公司的侵权责任如何承担。
关于被诉侵权技术方案是否落入了涉案专利权的保护范围，一审法院认为，根据法律规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。判断实用新型专利侵权的原则及标准是：审查被诉侵权技术方案是否包含与权利人主张的权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征，如包含则应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，如缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，则应当认定其没有落入专利权的保护范围。等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。一审庭审中骑客公司要求按涉案专利权利要求1-4所记载的必要技术特征来确定涉案专利权的保护范围。关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权利要求的保护范围，结合双方当事人的对比意见，本案中双方争议的主要是被诉侵权技术方案中对应“转动机构”和“电力驱动系统”部分的技术特征是否落入涉案专利的保护范围。关于转动机构部分，该院认为：从结构上看，被诉侵权技术方案体现出的转动机构左侧不设轴承和卡簧，左内盖与中空轴不能相对转动，而右内盖与中空轴可以相对转动。与涉案专利权利要求2中的“所述第一内盖、第二内盖均可相对所述轴套转动”的技术特征存在差异；从功能和效果上来看，单侧内盖转动和双侧内盖转动导致平衡车使用过程中的安全系数和消费者体验有所不同，单侧转动的实现需要本领域普通技术人员对转动机构的结构投入一定的创造性设计，因此相应技术特征亦不属于本领域普通技术人员在阅读涉案专利权利要求的基础上不通过创造性劳动即可联想到的技术特征，两者不构成等同。关于电力驱动系统部分，该院认为：其一，从被诉侵权产品体现出的固定电池部分的结构特征来看，被诉侵权产品的电池系以嵌入方式安装在底盖上，电池上表面裸露在外，被诉侵权产品的底盖设置有与电池形状相适配的近似方形通孔，且在通孔两侧设置有用于卡接和固定电池的卡扣机构；其二，从被诉侵权技术特征与涉案专利技术特征实现的功能和效果来看，被诉侵权产品电池部分的设计，在保证电池供电功能的基础上，还实现了不拆卸底盖即可替换、维修电池的效果。被诉侵权技术方案电池部分的技术特征系将电池固定在底盖上，与涉案专利权利要求中的“该电力驱动系统固定在所述内盖上”存在区别，且被诉侵权技术方案电池部分技术特征与涉案专利技术方案相比，在电池固定的手段以及电池裸露在外所要实现的功能和效果方面与相对应的涉案专利技术特征亦有所不同，而实现电池的方便更换需要对电池的固定方式和底盖等结构进行一定的结构设计，与涉案专利的技术特征相比，不属于本领域普通技术人员不通过创造性劳动即可联想到的等同技术替换。综上，该院认为，被诉侵权技术方案与骑客公司的涉案专利技术方案相比较，两者在具体结构上存在不同，亦不属于等同技术特征，被诉侵权技术方案未落入骑客公司专利权利要求的保护范围，不构成对骑客公司专利权的侵害，该院认为对波速尔公司的现有技术抗辩无评述必要，波速尔公司无需承担专利侵权的民事责任。
综上所述，骑客公司的诉讼请求不具有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。该院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年2月27日判决：驳回骑客公司的诉讼请求。案件受理费13800元、保全费5000元，合计18800元，由骑客公司负担。
二审中，骑客公司向本院提交了如下证据：
1.因波速尔公司在一审中曾提交有关苏宁易购网站中用户评价记录的（2016）沪徐证经字第4656号网页公证书，以此主张骑客公司的涉案专利产品在专利申请日前已在苏宁易购网站销售，早在2014年5月26日即有相应的用户评价发生，故属于现有技术。骑客公司对此在二审中提交了（2017）浙杭西证民字第170号公证书，拟证明苏宁易购网站的会员章程和江苏苏宁易购电子商务有限公司（以下简称苏宁易购公司）的电商运营资质；（2017）浙杭西证民字第771号公证书，拟证明苏宁易购公司向其寄送情况说明的事实，该情况说明的主要内容有：该公司系苏宁易购网站的运营方，负责该网站的日常运营，骑客公司在2014年8月之前没有任何产品经由该网站进行销售；经核查，涉案用户评论均为网站出错所致，与商品于同年8月5日实际上线发布日期不符，评论所对应的用户信息或用户购买信息均不存在。
2.《专利审查指南》关于权利要求撰写的准则和要求的部分内容，拟证明涉案专利权利要求1的撰写符合专利审查的要求，所描述的“转动机构”系上位概念，专利所确定的保护范围明确、清楚。
3.《现代机械设计手册》轴承单行本、轴及其连接件设计单行本的部分内容，拟共同证明涉案专利所处机械领域中，波速尔公司的产品与涉案专利实施例之间的差别，诸如转轴的固定、连接以及与轴承的配套都属于机械常识性选择，属于等同替换方式；被诉侵权产品所采用的转动机构符合涉案专利权利要求1的相关限定。
经质证，波速尔公司认为证据1中缺乏情况说明的原件，对真实性不予认可，同时认为不足以证明苏宁易购公司即为苏宁易购网站的运营方，说明内容亦缺乏证明效力；对证据2的真实性无异议，但认为与本案缺乏关联，且是否为上位概念与是否为功能性特征无关；对证据3的真实性无法确认，且认为与其待证事实无关联，不予认可。
本院经审查认为，仅凭波速尔公司在一审中所提交的苏宁易购网站的有关用户已收件的评价记录，并不足以认定该用户购买的产品即为骑客公司的专利产品，亦不能据此认定涉案专利的技术特征在2014年5月即已全部公开；且骑客公司主张其电平衡车产品于2014年5月首发、8月上市，与其提供的证据1可相互印证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，并结合本案情况，骑客公司证据1的证明力明显大于波速尔公司提交的苏宁易购网站的用户评价记录的证明力，本院予以确认。证据2《专利审查指南》的真实性应予确认，可作为确定涉案专利权保护范围及进行技术比对时的有效指引和参考。证据3的真实性经核实可予以确认，在下文进行技术异议的评判时可作为参考。
被上诉人波速尔公司向本院提交了如下证据：
1.源自骑客公司网站和“平衡车在线”网站的报道打印件，其中涉及骑客公司的法定代表人应佳伟在接受采访时自述“2014年5月与苏宁合作全球首发平衡车”，与波速尔公司一审中提交的（2016）沪徐证经字第4656号公证书相印证，拟证明包含涉案专利结构的平衡车甚至在骑客公司主张的专利优先权日2014年6月13日前已公开销售，即涉案专利属于现有技术。骑客公司提交的证据1及对在先销售的否认均与事实不符。
2.201320126915.8号“具有龙骨骨架的双轮自平衡巡逻车”实用新型专利，拟证明骑客公司涉案专利的三层车体结构并非该公司发明，不应将此现有技术作为涉案专利的发明点而不当夸大其贡献。
公开号为US2013/0238231A1的“两轮自平衡车”美国专利及第28253号无效宣告请求审查决定书，拟证明涉案专利所具有的主要区别特征是“转动机构”这一功能性特征，其权利涵盖范围不应超出其实施例及其等同方式，而被诉产品采用的转动机构与涉案专利在结构和效果上均不同。
201410262353.9号“纵向双轮车体”发明专利申请，系涉案专利所主张的优先权基础文本，拟证明涉案专利与该专利不属于相同主题的技术方案，故不享有优先权。
5.波速尔公司与骑客公司签订的《骑客平衡车加盟知识产权授权使用合同》、银行汇款回单及发票，拟证明骑客公司许可波速尔公司实施由我国专利局授权的所有平衡车专利，波速尔公司依约支付了30万元使用费，故骑客公司无权就许可合同有效期内制造的被诉侵权产品提起侵权诉讼；即使被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，波速尔公司仍有权制造和销售，并不构成专利侵权。
6.专利授权许可使用合同项下的ZL201420315165.3号“纵向双轮车体”实用新型专利，拟证明该专利与涉案专利主张享有优先权的201410262353.9号“纵向双轮车体”发明专利在先申请完全相同，骑客公司许可波速尔公司使用与涉案专利权的优先权申请内容相同的专利，再以该申请的后续分案专利指控其侵权，有违公序良俗。
经质证，骑客公司对波速尔公司提交的证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，认为骑客公司的法定代表人应佳伟在接受采访时并未对波速尔公司主张的事实予以自认，而是明确电平衡车产品“2014年5月全球首发，8月上市”，亦即2014年5月仅是产品外形的展示，并非实际销售；对证据2、3的真实性、合法性无异议，但认为与本案缺乏关联，采用轴套与轴承相配合的转动机构本身并非涉案专利所要实现的新功能或新效果，其将转动机构运用于涉案专利才真正体现其创造性，在先专利恰可证明其所体现的整体车架与涉案专利的设计理念完全不同；对证据4的关联性有异议，认为涉案专利对优先权的主张符合《专利审查指南》的规定，应依法享有优先权,涉案专利权评价报告的结论亦对此予以印证；对证据5的真实性无异议，但认为双方签订的授权使用合同还包括商标及防伪标志的实施许可，在被诉侵权产品未按约使用相应标识的情况下，即属于非授权产品，即使存在侵权与违约共存的情形，骑客公司仍享有选择权，波速尔公司以该合同抗辩不能成立；对证据6的真实性、合法性无异议，但认为与本案缺乏关联，不影响本案的侵权评判。
本院经审查认为，波速尔公司并未能证明骑客公司在其电平衡车产品的首发宣传之时已完整展示其内部全部技术特征并已为公众所知。波速尔公司的证据1尚不足以证明其待证事实，不予认定。对证据2、3、4的真实性均予以认可，相关待证事实将在下文的侵权比对及现有技术抗辩审查认定中予以评述。双方对证据5的真实性均无异议，予以确认，至于该合同能否阻却侵权行为成立，亦在下文予以评述。证据6的真实性可予以确认，优先权文本与涉案专利虽有紧密关联，但并不意味着保护范围的当然重合，不影响骑客公司基于自身利益及许可合同履约情况的考量，而另行选择涉案专利提起侵权诉讼，证据6对其待证事实缺乏证明力，不予认定。
本院二审中另查明，骑客公司的涉案专利本国优先权数据记载在先申请为：2014年6月13日骑客公司向国家知识产权局申请的申请号为ZL201410262353.9、名称为“纵向双轮车体”的发明专利。骑客公司与波速尔公司在所签订的《骑客平衡车加盟知识产权授权使用合同》中明确约定，乙方（即波速尔公司）制造的授权产品可以销售，但制造和销售的产品上必须具有甲方（即骑客公司）授权的指定标识（如商标、防伪标签等），该销售数量必须至少提前五个工作日告知甲方；未使用甲方授权的指定标识或是使用伪造和仿造甲方指定标识的，不属于授权产品，为非授权产品。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
根据骑客公司的上诉请求和理由以及波速尔公司的答辩意见，本院认为双方当事人二审的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入了涉案专利权的保护范围；2.波速尔公司主张的现有技术抗辩能否成立；3.双方之间存在的专利技术许可协议是否能阻却涉案被诉侵权行为的成立；4.若构成侵权，应如何合理确定波速尔公司的侵权责任。
关于争议焦点一
将被诉侵权产品与涉案专利权利要求1所记载的技术特征进行比对，双方最主要的争议在于被诉侵权产品是否具备“转动机构，固定于第一内盖与第二内盖之间，第一内盖与第二内盖通过该转动机构实现转动连接”及“电力驱动系统，该电力驱动系统固定在所述内盖上，其包括电源、控制器及多个传感器固定在所述内盖上”这两项技术特征。
关于转动机构的问题。双方的争议主要在于“转动机构”是否属于功能性特征及被诉侵权产品中的转动机构与涉案专利实施例所展示的具体实施方式是否构成等同。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第八条第一款作出了进一步规定，即功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读技术要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。本案中，“转动机构”体现了“装置+功能”的典型功能性特征描述方式，在权利要求中并未给出具体的实施方式，实践中关于转动功能的实现亦有多种方式可供选择，凭现有证据尚不足以认定本领域普通技术人员仅通过阅读技术要求，即可直接、明确知晓该转动机构的具体实施方式，故宜将“转动机构”认定为功能性特征。涉案专利文件中所披露的通过轴套与两侧的轴承和卡簧相配合，实现轴套两侧所连接部件之间转动配合的转动机构具体实施方式，是本领域关于转动机构的常见技术方案。被诉侵权产品中，轴套的一端与内盖通过过盈配合及销钉铆接的方式实现相对固定，另一端则通过与轴承、卡簧的配合实现与另一侧内盖的连接。该种转动机构的具体实施方式与涉案专利所示的实施方式之间在整体功能、效果上并无不同，手段上亦基本相同，两者并无实质性区别，是本领域普通技术人员无需创造性劳动即可联想的简单替换选项，故可认定被诉侵权产品中上述相应技术特征与涉案专利所描述的“转动机构”这一功能性特征构成等同。被诉侵权产品具备了“转动机构，固定于第一内盖与第二内盖之间，第一内盖与第二内盖通过该转动机构实现转动连接”这一技术特征。
关于电源驱动系统的位置问题。涉案专利限定为“电力驱动系统固定在所述内盖上，其包括电源、控制器及多个传感器固定在所述内盖上”。根据涉案专利的说明书及附图解释，按照涉案专利的限定，电源固定在内盖上，其固定后的位置则仍处于底盖和内盖所形成的空腔内，此亦与说明书中记载的“内盖对车体内部的电力驱动系统提供保护作用”、“内盖和底盖之间形成固定电力驱动系统的空间，使得电力驱动系统的安装更加紧凑”等相关内容相对应和吻合。涉案被诉侵权产品在底盖下部开设有电池的方形通孔，并通过电池两侧的卡扣与通孔的内凹翻边相卡合，实现底盖对电池的初步固定。同时，被诉侵权产品在内盖设计有对应的电池容腔，以使得安装电池后顶盖、底盖及内盖之间可以实现完全闭合；电池的两电极片亦在安装后与内盖上所设的弹性电极片紧密接触，实现电力传输。被诉侵权产品的电池在完全固定后亦处于内盖和底盖所形成的空腔中，位于底盖与内盖之间，与涉案专利对电源位置的限定并无实质区别，两者可认定为等同。虽然被诉侵权产品采用了较为精巧的设计，将电池通过卡接于底盖的方式进行初步固定，且能方便电池的取用和更换，增加维修的便利，但此类附加的技术效果并不影响在涉案专利侵权比对中对全面覆盖原则的适用。一审判决对该部分的技术比对意见有误，应予纠正。至于控制器及多个传感器的问题，本院认为，电平衡车需具备多种传感功能，系该领域的常识，波速尔公司亦认可被诉侵权产品具备的集成块能实现多项传感功能，即相当于“多个传感器”。涉案专利虽然限定控制器及多个传感器固定在内盖上，但结合说明书和附图可知，其固定后的位置仍位于内盖和底盖之间；而被诉侵权产品中安装有集成块的电路板及波速尔公司主张的“主控板”均固定在顶盖下延的塑料支架上，所处位置仍位于底盖和内盖之间，与内盖紧密贴合，与涉案专利的限定在手段、功能、效果上均基本相同，无需本领域普通技术人员的创造性劳动，应认定为等同。至于被诉侵权产品中有关车轮的设置及控制器连接传感器、电源和轮毂电机，控制器根据传感信号控制相应的轮毂电机以驱动相应的车轮转动等方面的设置等，均与涉案专利权利要求1所限定的技术特征相符。波速尔公司提出的相关技术比对差异，经核实，均不能成立，本院不予采信。
综上，被诉侵权技术方案具备了与涉案专利权利要求1记载的全部技术特征相同或等同的技术特征，落入了涉案专利权的保护范围。
关于争议焦点二
现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。
而在本案中，涉案专利是否享有优先权，影响到现有技术比对文件的资格认定问题。关于优先权，《中华人民共和国专利法》第二十九条第二款规定，申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。《中华人民共和国专利法实施细则》第十一条第一款规定，除专利法第二十八条和第四十二条规定的情形外，专利法所称申请日，有优先权的，指优先权日。在认定一项专利是否享有其主张的优先权，关键在于认定在后专利是否系与优先权内容为相同主题。依照《专利审查指南》规定，专利法第二十九条所述的相同主题的发明或者实用新型，是指技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果相同的发明或者实用新型。但这里所谓的相同，并不意味在文字记载或者叙述方式上完全一致。此外，优先权的成立与否需要就权利要求进行逐项审查，并非对专利技术方案的整体评判。骑客公司在本案中系主张以涉案专利的权利要求1确定专利权的保护范围。将该项权利要求与其主张优先权的ZL201410262353.9号“纵向双轮车体”发明专利在先申请文本进行比对，涉案专利权利要求1所描述的技术方案、所要解决的技术问题等均在主张优先权的在先专利申请文本中得以体现，得到该在先专利申请文本的支持，并无增加新的发明创造内容，符合享有优先权的条件，这亦可与骑客公司就涉案专利提交的专利权评价报告相印证，本院予以确认。
波速尔公司为支持其现有技术抗辩提交了两方面证据，其中其提交的苏宁易购网站的相关证据如前所述，尚不足以证明涉案专利的相关技术特征在专利申请日前已为国内外公众所知，该项现有技术抗辩理由不能成立。而另一方面，其据以主张现有技术抗辩的ＺＬ20142031××××.5号“电动平衡扭扭车”实用新型专利的申请日，与涉案专利的优先权日均为2014年6月13日，故该专利相对于涉案专利而言，并不具有现有技术资格，故对于波速尔公司据此提出的现有技术抗辩，本院不予支持。
关于争议焦点三
双方签署有《骑客平衡车加盟知识产权授权使用合同》，该合同中虽有“本合同所指的专利是甲方（即骑客公司）许可乙方（即波速尔公司）实施的由中国专利局授权的但不限于以下专利”，但列明的仅有三项专利，其中包括两项实用新型专利和一项外观设计专利，并未直接明确涵盖涉案专利，且波速尔公司亦主张被诉侵权技术方案未按照授权专利实施，故涉案授权使用合同并不影响本院对被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围作出独立评判。此外，依据该授权使用合同明确约定，若波速尔公司制造和销售的产品上未使用骑客公司授权的指定标识，即为非授权产品。而在本案中，骑客公司申请宁波海关扣押的由波速尔公司所制造的被诉侵权产品并未使用骑客公司授权的任何指定标识。从该角度而言，波速尔公司有违专利被许可方应履行的义务，骑客公司有权主张涉案被诉侵权产品为非授权产品，并就此提起专利侵权诉讼。双方之间签订的授权使用合同并不能阻却涉案被诉侵权行为的成立。
关于争议焦点四
依照《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。因本案中权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定，亦无涉案专利的合理许可使用费可供参照，故将适用法定赔偿确定本案的赔偿数额。本院主要考虑到：1.双方之间曾就与涉案专利的相关联专利签订授权使用合同，约定入门费为每年10万元，另需按授权产品生产和销售的数量，按照每台10元支付单个产品的知识产权许可费，后波速尔公司共预付款项30万元；2.涉案专利与授权许可专利具有一定关联性，与涉案专利据以主张优先权的专利申请文本具有相同内容的ZL201420315165.3号“纵向双轮车体”实用新型专利，已授权波速尔公司使用；3.本案所涉被诉侵权产品在出口时被海关扣押数量为1765辆，波速尔公司为放行该批货物缴纳了1477181元担保金；4.波速尔公司公证购买的骑客公司SMART系列电平衡车产品的单价为2699元；5.骑客公司为制止侵权行为支出了代理费、公证费等合理维权费用等因素，酌情确定赔偿额为10万元。
综上，本院认为，骑客公司的部分上诉请求具有事实和法律依据，应予支持。一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2016）浙02民初1111号民事判决。
二、浙江波速尔运动器械有限公司立即停止制造、销售落入杭州骑客智能科技有限公司ZL201520406847.X号“新型电动平衡车”实用新型专利权保护范围的侵权产品的行为。
三、浙江波速尔运动器械有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿杭州骑客智能科技有限公司10万元（含合理维权费用）。
四、驳回杭州骑客智能科技有限公司的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍偿付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元、保全费5000元，合计18800元，由杭州骑客智能科技有限公司负担8460元，浙江波速尔运动器械有限公司负担10340元；二审案件受理费13800元，由杭州骑客智能科技有限公司负担6210元，浙江波速尔运动器械有限公司负担7590元。
审判长 周 平
审判员 郭剑霞
审判员 陈 宇
二〇一七年十二月十四日
书记员 王莉莉