山东省德州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）鲁14刑终52号
原公诉机关山东省乐陵市人民检察院。
上诉人（原审被告人暨原审附带民事诉讼反诉原告人）宋清海，男，1954年1月20日出生于山东省乐陵市，汉族，文盲，农民，户籍所在地及住址均系乐陵市。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年9月8日被刑事拘留（未羁押），同年9月14日被乐陵市公安局取保候审，2017年6月12日被乐陵市人民法院取保候审。
辩护人时振军，山东阳光桥律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人暨原审反诉被告人宋某，男，1950年2月13日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地及住址均系山东省乐陵市。系本案被害人。
山东省乐陵市人民法院审理乐陵市人民检察院指控原审被告人宋清海犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人宋某提起附带民事诉讼一案，于二○一七年十一月十日作出（2017）鲁1481刑初56号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人宋清海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人宋清海，听取原审附带民事诉讼原告人宋某、上诉人宋清海辩护人的意见，认为本案事实清楚，不属于依法必需开庭审理的案件，�定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，宋清海与宋某系前后邻居，2016年8月13日19时许，因下雨排水问题，被告人宋清海与被害人宋某在宋清海家门口过道发生争执并殴斗，殴斗过程中，宋清海持木棍将宋某头部打伤，宋某持镐把将宋清海右前臂打伤。经法医鉴定，宋某面部创痕之损伤为轻伤一级，颅骨骨折的损伤属轻伤二级，综合评定为轻伤一级；宋清海的损伤评定为轻微伤。
另，宋某受伤后在乐陵市人民医院住院治疗16天，出院后先后到社区卫生室、济南市医院进行检查治疗。宋清海受伤后先后在乐陵市人民医院、德州市人民医院住院治疗，共计38天。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）书证
1.受案登记表、立案决定书、发破案经过、德州市看守所暂不予收押证明证实，案发当�，公安机关接警后立案侦查以及因被告人宋清海的外伤需住院治疗，于9月8日出院后当日将其抓获归案并采取取保候审措施的事实过程。
2.户籍信息、违法犯罪记录查询证明证实，宋清海，1954年1月20日出生，户籍所在地及住址均系乐陵市花园镇小宋村50号。
3.搜查证、搜查笔录、提取痕迹、物证登记表、扣押清单、物证照片证实，民警在打架现场提取了一把镐把长110公分长镐，镐把中间位置折断，为宋某打架时所用；一把镐把长110公分，镐头和镐把连接处折断，为宋清海的作案工具；一把镐把长50公分短镐，镐头和镐把连接完好，为豆某起砖用的工具。
（二）证人证言
1.豆某（宋某之妻）证实，2016年8月13日下午17时许因下大雨，我家西边过道积水很深。宋某拿着一把长点的木把铁头镐把，我拿一把短点的铁头镐把去前邻居宋�海门口起铺在地上的砖便于排水。我把砖头扔到两边去，宋清海应该是听到声音才出来的。他看到宋某正弯着腰起砖，便拿着镐把出来冲宋某右腿打了一下，他们两个就拿着镐把互相抡打了几个回合。宋清海拿着镐向南后向西走了，宋某拿起镐把追到过道南头大街上，头部挨了一镐把之后就蹲在地上了。
2.顾某（宋清海之妻）证实，案发时，听到有东西砸其家铁大门的声音，宋清海出去看看大约10多分钟还没回来。我出去走到大门口时看见宋清海浑身是血坐在家门口的东西公路上，我当时就吓得晕过去。
（三）被害人陈述
被害人宋某陈述，案发时，我和老伴一人拿一把镐去宋清海家门口扒砖排水，我拿一个长把的，老伴拿一个短把的。我朝北半蹲着扒砖时，宋清海拿着把小镐从后面打了我右腿外侧小腿肚子一下，我就拿镐站起来跟他�划，他拿镐轮我，我也用镐轮他，具体打到他哪里我不清楚，宋清海就从过道向南走了。我在过道被人拉住，接着宋清海就又回来拿镐打，我拿镐挡着，这时我拿的镐断了，宋清海就拿镐打在我的脑袋上了。当时我右腿肿了，右手和肩膀都破了，左眼上边也破了。
（四）被告人供述和辩解
被告人宋清海供述，当时正下着雨，听到有东西砸我家铁大门的声音，出去看到宋某手里拿着一把长镐，他妻子拿着一把短镐，正在我家大门口起砖并把起的砖头砸在我家大门口。我说：“你砸我大门干什么？”，宋某说：“我不光砸你大门，还要砸你人呢”。宋某就举起手中的长镐打在我的右胳膊上，把我右胳膊打破了。我妻子从屋里出来看到我的右胳膊出血了，就晕在我家大门口了。我回到我家院子，拿了大门后面平时顶门用的木头棍子，这根棍子一头光�，一头有刺，是一个不规则断面。我手持光滑的这一头和宋某比划，宋某用长镐打我，他拿的是木质把铁质搞头，我用木棍迎着，我用木棍打宋某，宋某用长镐迎着，大概这样持续了一二分钟，谁也没打到谁，我往南一直退到了南边大街。当我用木棍打宋某的时候，他没有用长镐挡住，木棍就朝宋某的头部打了过去，接着他眉眼处就出血了，他扔下手中的长镐，蹲在了地上。当时，宋某的老伴想打我，但我和宋某都拿着工具打的挺激烈，他老伴根本贴不上边，只在一边干着急。
（五）鉴定意见
乐陵市公安司法鉴定中心出具的公（乐）鉴（临床）字[2016]160号、161号法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书，证实（1）宋清海右前臂中段见一长5.8cm创痕，创缘不齐；右拇指分别见长0.5cm、0.3cm条状表皮脱落，甲床淤血。伤者宋清海肢体部创痕、创�不齐并局部软组织擦挫伤的损伤可以认定。宋清海之损伤评定为轻微伤。（2）乐陵市人民医院CT检验报告单示：宋某多发颅骨骨折并颅外软组织肿胀、皮下积气。检验所见：宋某左眉弓处见“X”形创痕、创缘不齐，（自眉头至左眼外眦创痕长5cm，自左眼内眦至眉尾处创痕长7.5cm）；左眼周淤血、肿胀，眼球结膜下充血；左肩处见一长6.5cm划痕；右拇指掌侧淤血、肿胀；右手掌见6×5cm片状皮下淤血；左膝外侧见6.5×4cm片状皮下淤血；右小腿外侧见8×3cm片状皮下淤血。经检验，伤者宋某面部创痕、创缘不齐并肢体局部软组织擦挫伤的损伤，可以认定。宋某之面部创痕的损伤属轻伤一级；其颅骨骨折损伤属轻伤二级。宋某之损伤综合评定为轻伤一级。
（六）现场勘验检查笔录、辨认笔录
1.现场勘验检查笔录、现场方位图（照片）证实，2016年8月13日19时46分-20时48分，民警在现场勘验情况：宋清海家门口南北过道，现场紧邻小宋村东西砖道，东西砖道南侧为马希荣家，现场西侧为宋清寿家，现场东侧为宋清海家。现场见宋清海家门口砖路被起开约6米，现场地上有若干不规则摆放的砖头，宋清海（院门朝西）红色铁质大门上见有砖头砸动的痕迹一处，在现场西侧宋清寿（铁丝网院墙，高约1.8米）院内发现农用长镐两把，其中一把长镐镐把中间位置折断，另外一把镐头和镐把连接处折断，短镐一把，双方当事人已离开现场。
2.辨认笔录及照片证实：
（1）辨认人豆某辨认出1号铁镐为自己所持有，2号为宋某所持有，没有辨认出宋清海打架时所持的木把铁镐。
（2）辨认人宋某辨认出1号铁镐为豆某所持有，镐把断裂的2号为自己所持有。
（七）附带民事诉讼证据
1．宋某提交的证据
（1）身份证复印件、乐陵市人民医院住院病案、住院通知书认定表、诊断证明、门诊病历、CT检查报告单一宗及医疗费单据三张、500元押金小票一张、用药清单一份；中国人民解放军济南军区总医院医学影像诊断报告单、门诊病历及医疗费单据四张、156.77元费用小票一张；宋某所在村卫生室处方笺；德州德弘法医司法鉴定中心〔2016〕临鉴字第893号鉴定意见书、鉴定费收据证明，宋某受伤后在乐陵市人民医院住院接受治疗16天，出院后先后在村级卫生室、济南军区总医院检查治疗。其中在乐陵市人民医院支付医疗费10440.32元、济南军区总医院支付医疗费697元、村卫生室支付医药费805元，共计11942.52元。经鉴定，宋某损伤误工时间90日、营养期限30日、护理期限30日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理；宋某双侧鼻骨骨折，临床需行复位术，费用3000元人民币；面部瘢痕形成，临床需行祛瘢术，费用2000元人民币；左眉弓处局部骨质塌陷，临床是否需行整复术，有待进一步临床观察，费用可待实际数额发生后予以确认。另支付鉴定费1600元。
（2）宋某所在社区证明、宋爱梅与宋延征结婚证、身份证、户口本、济南市天桥区晨泰涂料厂营业执照、税务登记证、宋延征与宋爱梅2016年5至7月份工资明细表、单位扣发工资证明、宋延征驾驶证、宋延征与宋爱梅流动人口居住登记凭证（回执）证明，宋某的女儿宋爱梅、女婿宋延征均在济南市天桥区晨泰涂料厂上班，并在济南市打工居住一年以上时间，宋某受伤后，二人因陪护造成护理费损失。另证明宋某受伤后无生产能力，责任田无法耕种，已转包他人。
（3）宋某受伤照片证明，宋某面部、手部、腿部、肩部有伤。
2．宋清海提交的证据
乐陵市人民医院住院病案资料一宗及7426.84元医疗费单据一张、德州市人民医院住院病案一宗及8761.95元医疗费单据一张、山东省医学影像研究所B超、CT检查收费单据二张，计款660元，证明宋清海受伤后在乐陵市人民医院住院接受治疗26天，出院后进行检查并于2017年4月7日至19日在德州市人民医院住院12天，病案记载其右前臂有异物或物体经皮肤进入，遂进行取出异物手术，总计支付医疗费16848.79元。
3.法庭当庭出示了审判员分别为济南晨泰涂料厂厂长邢国贞和职工邢国明所做的询问笔录，证实2016年4月底，宋爱梅、宋延征夫妻二人来涂料厂上班，2016年8月份，因家中有人住院而离开厂子，从此不再来厂子上班。
原审法院认为，被告人宋清海故意伤害他人身体，致人轻伤一级，其行为构成故意伤害罪。被告人宋清海使用钝器伤人，酌情从重处�，鉴于其能够如实供述基本犯罪事实，依法从轻处罚。被害人宋某身体所受伤害造成的损失，被告人宋清海应当赔偿。被告人宋清海应赔偿被害人宋某的损失包括：医疗费11942.52元；护理费住院16天期间，二人护理费2976元，出院后一人护理14天，1302元，共计4278元；住院伙食补助费按每天100元计算，计1600元；营养费每天按30元计算，计900元；后续治疗费5000元（包括双侧鼻骨骨折，临床需行复位术，费用3000元；面部瘢痕形成，临床需行祛瘢术，费用2000元。不包括左眉弓处局部骨质塌陷而可能导致的尚未确定的后续治疗费用）；鉴定费1600元；交通费500元，总计25820.52元。对被告人宋清海因受伤治疗造成的损失，被害人宋某也应予赔偿。宋某应赔偿宋清海医疗费、护理费、住院伙食补助费，共计22092.79元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条�第三十六条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，以被告人宋清海犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月；被告人宋清海作案工具木棍一把，依法没收。被告人宋清海赔偿附带民事诉讼原告人宋某医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、后续治疗费、鉴定费、交通费共计人民币25820.52元。附带民事诉讼原告人宋某赔偿被告人宋清海医疗费、护理费、住院伙食补助费，共计22092.79元。双方相抵，被告人宋清海应向附带民事诉讼原告人宋某支付3727.73元。
宣判后，原审被告人宋清海不服，以“宋某对案件的发生存在过错，应承担全部责任，其是正当防卫，应认定其无罪，其不应当承担民事赔偿责任，认定宋某轻伤一级的法医鉴定与事实不符”为由，提出上诉。其辩护人提出的辩护意见与其上诉理由相同。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。二审期间，上诉人宋清海及其辩护人未提交新的证据。上诉人宋清海及其辩护人以“在医院的检验中没有宋某颅骨受伤的痕迹”为由，申请对宋某的伤情重新鉴定。
关于上诉人宋清海及其辩护人所提“宋某对案件的发生存在过错，应承担全部责任，其是正当防卫，应认定其无罪，其不应当承担民事赔偿责任，认定宋某轻伤一级的法医鉴定与事实不符，在医院在检查中没有宋某颅骨受伤的痕迹，申请对宋某的伤情进行重新鉴定”的上诉理由和辩护意见。经查认为，被害人宋某为排水问题，在未通知上诉人宋清海的情况下，挖掘上诉人宋清海门前铺在路上的砖，并有意无意的将砖扔到宋清海家的大门上，对案件的引发存在一定责任，此行为不属于刑法意义上的过错行为。二人为此相互殴斗，无论是谁先动手打人，双�均没有防卫的正当性，故上诉人宋清海的行为不属于正当防卫。上诉人宋清海持断头镐把（即所称木棍）将被害人宋某头部打伤，造成被害人宋某面部创痕为轻伤一级，颅骨骨折为轻伤二级，综合评定为轻伤一级，其行为符合故意伤害罪的构成要件，也应当承担与之相应的民事赔偿责任。关于伤情鉴定，经审查，乐陵市公安局司法鉴定中心对被害人宋某所作的伤情鉴定，并未违反程序性规定，其伤情符合《人体损伤程度鉴定标准》的相关规定，宋某的医院病历中也明确记载了宋某存在多发颅骨骨折，并有相关的CT检查报告。上诉人宋清海及其辩护人申请对宋某的伤情作重新鉴定，不符合法律规定，不予准许。上诉人宋清海的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人宋清海故意伤害他人身体，致被害人宋某受伤，综合评定为轻伤一级，�行为构成故意伤害罪。上诉人宋清海到案后能如实供述其犯罪事实，可酌情从轻处罚。上诉人宋清海与被害人宋某在相互殴斗中互有损伤，均应当承担对方的经济损失。上诉人宋清海的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，附带民事诉讼部分判决符合法律规定。原审判决漏列部分法律条款，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条、第三十六条第一款、第六十七条第三款，第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李进生
审判员 郭伟伟
审判员 李朝辉
二〇一八年三月十九日
书记员 吴恩琦