河北省唐山市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）冀02民终3162号
上诉人（原审被告）：沂水大众劳务有限公司。
法定代表人：张明，该公司经理。
委托诉讼代理人：王洪国，山东沂蒙山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张凤双，女，1963年8月19日出生，满族，现住：唐山市。
委托诉讼代理人：周印满，唐山市海港区王滩镇新海三村2栋21号。
第三人：天津蓝巢电力检修有限公司。
法定代表人：车育武，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李涛，该公司员工。
上诉人沂水大众劳务有限公司因与被上诉人张凤双确认劳动关系纠纷一案，不服河北省乐亭县人民法院（2017）冀0225民初10259号民事判决，向本院提�上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
沂水大众劳务有限公司上诉请求：1、请求撤销乐亭县人民法院（2017）冀0225民初10259号民事判决；2、请求将本案发回重审或依法改判上诉人与被上诉人张凤双不存在劳动关系；3、本案诉讼费、原审诉讼费均出被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，证据不足。1、一审法院认定上诉人与被上诉人张风双签订了书面劳动合同，没有事实依据。事实是：上诉人的工作人员携带多份空白的书面劳动合同书与相关人员进行协商，打算与符合法律规定的�动者签订劳动合同时，上诉人发现被上诉人张凤双已年满53周岁，根据规定无法为其缴纳社会保险，就不同意与被上诉人签订劳动合同，但当时已经将空白的节面劳动合同书让包括张风双在内的人看了，上诉人便立即向张凤双说明情况，并不再让其按手印，将合同书收回，并且在该书面劳动合同书上不再填写相关内容，包括劳动合同的签订时间、合同试用期、工作岗位、劳动报酬（发放时间、试用期工资等）等。后经双方协商一致，同意建立劳务关系、临时雇佣关系，待遇根据工作具体情况而定。所以上诉人与被上诉人张凤双并没有真正签订书面劳动合同，这也正是被上诉人无法提供书面劳动合同书原件的原因，也正是被上诉人提供的合同书复印件内容大部分为空白，没有合同签订日期、没有张凤双手印的原因。所以一审法院仅根据一份内容不完整的合同书复印件�认定上诉人与被上诉人签订了书面劳动合同、存在劳动关系，没有事实和法律依据。2、一审法院认定双方口头约定工资每月2000元，没有事实和法律依据。首先，一审法院既然认为双方签订了书面劳动合同，但为什么该书面劳动合同中对工资待遇没有约定？随一审法院又认定双方通过口头约定工资每月2000元。但这既没有事实依据，也不符合逻辑、生活常理。其次，通过被上诉人的银行卡交易记录来看。在长达数月的时间里也从没有显示每月2000元的记录。事实是：双方仅是根据劳务关系、临时雇佣关系，约定根据工作实标情况考勤情况等给予相关待遇，这正是银行卡交易记录显示数额不唯一的原因。3、两位证人的证言与事实不符，依法应不予采信。首先，证人董某作证时称与一个叫张明的人签订了劳动合同，张明是队长，最大领导是张明，但证人周某1不认识张明�上述两证人的证言明显不一致，而事实上张明是上诉人的法定代表人，其从未到过唐山。其次，两证人称张风双的工资每月2000元左右，但事实是1500元左右，再次，两证人与被上诉人系同村、同民族好友，其有利害关系，所以两证人的证言应不予采信。二、即使双方真正签订了书面劳动合同，该合同也应该是无效的。因张凤双当时的年龄已经满53周岁，其主体不适格，根据《山东省劳动合同条例》（2001年10月28日通过，2013年8月1日修订，后于2013年10月1日起施行）第61条”用人单位招用已经享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁的在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务”之规定。上诉人与张凤双不能建立劳动关系。这也正是张凤双向河北唐山海港经济开发区劳动人事争议调解�裁委员会请求确认劳动关系，因主体不适格被该仲裁委驳回不予受理的原因。三、一审法院适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条作出判决属于适用法律错误。1、《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系、用人单位应当建立职工名册备查。而本案是上诉人与被上诉人建立了劳务关系，双方不存在劳动关系。2、《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书而劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。该条是关于签订书面劳动合同的规定，与本案没有关联性。3、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。但该解释并不是说用人单位与劳动者之间不能建立劳务关系、临时雇佣关系。更不是说用人单位与没有依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员只能建立劳动关系。所以，一审法院适用法律错误。应依法纠正。四、一审法院程序违法。1、从判决书来看，其证据包括《王滩项目部劳务用工合同（沂水）合同书》一份，但上诉人并未见到该证据，也未曾发表过质证意见，而该判决正是根据该证据作出的。所以一审法院剥夺了上诉人的权利，程序严重违法、应予纠正。2、一审法院没有给上诉人15日的答辩期，并目指定举证期限为7日，严重�反法律规定，剥夺了上诉人的权利。上诉人收到邮件的日期为2017年12月8日，开庭日期定为2017年12月19日，上诉人从收到传票日到开庭日期仅11日，而且上诉人远在山东临沂，开庭地点在河北唐山，一审法院的做法违反法律规定，应予纠正。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法。请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。
张凤双答辩称，沂水大众劳务有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
原审第三人天津蓝巢电力检修有限公司述称，我公司没有给张凤双发放过工资也没有进行过管理，是由上诉人对张凤双进行管理。基于上诉人与被上诉人没有签订过书面合同，被上诉人也超过了退休年龄，被上上诉人在上诉人处上班是事实，我方认为上诉人与被上诉人之间存在的是劳务关系。
张凤双向一审�院起诉请求：判令原告与被告之间存在劳动关系。
一审法院认定事实：2016年12月26日，沂水公司与张凤双签订《劳动合同书》合同固定期限2年，自2016年12月26日起至2018年12月26日止。第十条双方约定事项第一条约定：乙方保证签本合同时，与其他单位劳动关系已经解除，如因双重劳动关系导致的与原单位劳动争议，由乙方自行承担责任。双方口头约定工资每月2000元。2017年1月1日，沂水公司与蓝巢公司签订《王滩项目部劳务用工合同（沂水）合同书》，蓝巢公司将本公司位于大唐国际王滩电厂项目部的劳务用工分包给沂水�司，计划开工日期为2017年1月1日，计划竣工日期为2017年12月31日，具体开工日期和完二日期以甲方通知为准。张凤双在大唐王滩电厂从事保洁工作，日常工作由蓝巢公司统一安排，沂水公司负责具体管理。自2017年1月至2017年11月，沂水公司通过银行转账方式向张凤双支付工资。在职期间，沂水公司未为张凤双缴纳社会保险。2017年7月13日，原告张凤双发生交通事故住院至今。2017年11月24日，原告张凤双向海港经济开发区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会不予受理，遂诉至法院。一审法院认为，张凤双与沂水公司签订书面劳动合同，张风双虽未提交劳动合同原件，但其在大唐国际王滩电厂从事的工作内容同沂水公司与蓝巢公司劳务分包合同约定的内容相符，沂水公司亦按月向张凤双支付工资，且证人董某、周某2作为同事亦出庭作证证明签订劳动合同、�常管理、工资数额等事实，故可以确定原告张凤双接受被告沂水公司管理并按月领取报酬的事实。沂水公司虽辩称与张凤双签订的是另一份劳务合同，双方属于劳务关系，但在法院指定期间内未提交上述合同，应承担举证不能的法律后果。沂水公司主张张凤双已到退休年龄，不具备签订劳动合司主体资格，本院认为，劳动者是否达到法定退休年龄不是作为认定用人单位与劳动者建立劳动关系的决定性条件，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，只有依法已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位构成劳务关系，本案张凤双并未享受基本养老保险待遇或领取退休金，双方之间不构成劳务关系。综上所述，张凤双与沂水公司之间符合劳动关系的法律特征，应确认双方存在劳动关系。依照《中华人民共和�劳动合同法》第七条、第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：原告张凤双与被告沂水大众劳务有限公司存在劳动关系。案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由被告沂水大众劳务有限公司负担。
经审理查明，二审法院认定事实与原判认定事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述所证实，并记录在卷。
本院认为，被上诉人张凤双与上诉人沂水大众劳务有限公司签订书面劳动合同，张风双虽未提交劳动合同原件，但其在大唐国际王滩电厂从事的工作内容同沂水公司与蓝巢公司劳务分包合同约定的内容相符，沂水公司亦按月向张凤双支付工资，且证人董某、周某2作为同事亦出庭作证证明签订劳动合同、日常管理、工资数额等事实，故一审法院认定张凤双接受沂水大众劳务有限公司管理并按月领取报酬的事实、判决双方存在劳动关系符合法律规定。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人沂水大众劳务有限公司上诉所提理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由沂水大众劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘江静
审判员周文
审判员周丽
二○一八年四月二十七日
书记员张倩