延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民四终字第504号
上诉人（原审原告）：马新喜，住吉林省敦化市。
委托代理人：贾洪锋，吉林敦诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马远凤，住吉林省敦化市。
委托代理人：沙冬芝，住吉林省敦化市，系马远凤之妻。
委托代理人：冯义仁，敦化市渤海法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李明，兽医，住吉林省敦化市。
原审第三人：敦化市大石头镇回族村村民委员会，住所吉林省敦化市大石头镇回族村。
负责人：夏民强，村主任。
上诉人马新喜因与被上诉人马远凤、李明及原审第三人敦化市大石头镇回族村村民委员会（以下简称“回族村村委会”）土地承包经营权确认纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2015）敦民初字第830号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马新喜在一审中诉称：1996年马新喜在敦化市大石头镇回族村分得二轮承包土地0.64公顷，其中包括涉案土地“三家村地”，土地性质为水田，位于敦化市大石头镇回族村，土地登记面积为1.6亩，实际面积为3.5亩，四至为东至河、西至草甸子、南至鱼馆、北至李万祥家地。1998年马远凤与沙东芝夫妻二人找到马新喜，表示想要耕种涉案土地，由于马新喜做生意无法亲自耕种，便同意将涉案土地交给马远凤耕种。双方针对涉案土地并未明确约定土地流转性质、耕种期限及费用，亦没有签订书面合同。2005年，马远凤在未经马新喜同意的情况下私自将涉案土地转包给李明，李明又擅自将土地挖掘变更为鱼塘，现涉案土地已经不能耕种，故马新喜诉至法院，要求马远凤、李明返还马新喜享有承包经营权的“三家村地”3.5亩，并由马远凤、李明将土地恢复原状。
马远凤在一审中辩称：第一，马新喜的诉求无事实依据及法律依据，虽然涉案土地的名称、坐落位置及四至与马新喜陈述一致，但以下内容马新喜陈述不属实：1.土地面积并非3.5亩，而是1.5亩，土地性质并非水田，而是芦苇塘，又因马新喜弃耕导致涉案土地由芦苇塘成为荒草地；2.马远凤夫妻二人并未主动找到马新喜要求耕种涉案土地，因涉案土地在1998年已成为荒草地，是马新喜主动找到马远凤，表示放弃对涉案土地的经营并将土地给了马远凤管理，所以双方针对涉案土地才未约定过任何权利义务。马新喜从1998年至今对涉案土地从未向马远凤主张过权利；第二、因为涉案土地属于芦苇塘并不适合庄稼生长，且常年遭到老鼠啃咬，马远凤在无奈的情况下于2006年用1.5亩的芦苇塘与李明的9根垄耕地进行了互换；第三，马新喜针对涉案土地并没有相关的权利凭证，马新喜对涉案土地没有权利主张。综上，应依法驳回马新喜的诉求。
李明在一审中辩称：马新喜关于涉案土地是3.5亩水田的陈述与事实不符，土地实际是1.5亩的芦苇塘。2005年李明用9根垄的耕地与马远凤的1.5亩芦苇塘进行互换，互换后李明将芦苇塘变更成养鱼池，但李明只是在芦苇塘原有的面积上挖掘的养鱼池，并未扩大面积。马新喜陈述实际土地比现在1.5亩的养鱼池要大，现在鱼池西侧还有一部分是芦苇塘的状况，是否也是马新喜陈述的土地李明不清楚。李明并未与马新喜直接发生关系，所以马新喜以李明为被告并不合理。
一审法院审理查明：马新喜与马远凤系敦化市大石头镇回族村村民，涉案土地地名为“三家村地”，坐落于敦化市大石头镇回族村。2005年，马远凤将“三家村地”与案外人李风的9根垄耕地进行互换，互换后，李风在涉案土地上开垦了鱼塘，该鱼塘现由李风的弟弟李明实际经营管理。马新喜主张对“三家村地”依法享有承包经营权，认为马远凤与李明的行为侵害了自己的合法权益，故诉至法院，致争诉发生。
一审法院认为：马新喜主张其对“三家村”地享有土地承包经营权的依据是2003年12月2日的土地使用权证书中登记了“三家村地”，但本院在敦化市大石头镇经营管理站调取的大石头镇回族村农村土地承包经营权证书登记簿及马新喜个人农村土地承包合同中记载的马新喜名下的土地地块共2块，分别为“老牛圈地”和“东山地”，均未记载“三家村地”。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”的规定，承包方是否享有土地承包经营权应以生效的土地承包合同为依据。我国法律规定，农村土地承包经营权证、农村土地承包合同、农村土地承包经营权证登记簿记载的事项应一致。因2003年12月2日的土地使用权证书记载事项与马新喜的二轮土地承包合同记载事项不一致，仅以该证书无法认定马新喜对“三家村”地享有承包经营权，所以马新喜的诉讼请求依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第二条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告马新喜的诉讼请求。案件受理费100元，其他诉讼费用50元，合计150元，由原告马新喜负担。
宣判后，马新喜不服上述判决向本院提起上诉，其主要理由：1.根据土地经营权证书和村委会的原始土地台帐记载，“三家村地”在土地承包经营权证书记载的0.64公顷内，且四至清楚，所以上诉人依法享有合法的土地承包经营权；2.上诉人与被上诉人没有签订书面土地流转合同，只是暂时让被上诉人耕种，属于转租的性质，而不是转让，如果是土地转让，必须具有书面转让合同以及村委会的书面同意。双方没有约定转租期限，可以随时主张被上诉人返还。被上诉人马远凤在未征得上诉人同意的情况下，将该土地卖给李明，李明又将土地改变为非农用途，使土地造成损失，因此必须将诉争土地返还给上诉人，并将土地恢复原状；3.农村土地属于村集体所有，不适用先占。一审法院三次庭审查明涉案土地是上诉人交给被上诉人耕种。土地流转即转包、出租、互换应向发包方备案，以转让方式流转的应向发包方申请。本案中，诉争土地由上诉人流转到被上诉人没有备案，该行为应视为转租，在此期间出租方有权收回该土地。综上，一审判决认定事实存在错误，请求二审法院依法查明事实，，支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。
马远凤在二审中辩称：1.上诉人的请求不能依法成立，涉案土地并不在上诉人土地承包合同内；2.该土地系回族村村民共有的土地，土地的性质是撂荒多年的芦苇塘，被上诉人大量投入后经营十三年。在此期间，上诉人从未就该土地向被上诉人主张权利，双方之间权利义务关系没有明确，也没有书面的转包、转让、转租协议；3.诉争土地上诉人无权主张权利，经过原审法院调取的证据证明诉争土地并不在上诉人三十年的合同中；4.一审中上诉人并未向法院提交合法有效的证据来证明自己的主张；5.诉争土地系大石头镇回族村的册外地，上诉人在80年代初期占有，但是90年代初期已经弃耕；6.一审法院经过几次开庭及调取的证据证明上诉人所述没有事实及法律依据。因此，一审判决驳回上诉人的请求是正确的，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。
李明在二审中辩称：我与马远凤是互换耕地关系，其他意见与马远凤陈述意见一致。
回族村村委会在二审中未提交陈述意见。
本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致。
另查明，根据回族村村委会于2015年5月4日出具的《关于马新喜位于回族村三家村耕地台账与土地承包经营权证姓名不符的情况说明》、1996年2月建账的《回族村耕地丈量原始资料》以及2003年12月2日给马新喜颁发的《农村土地承包经营权证》，1996年分地时闫忠科代表马新喜参与第二轮土地分配，诉争“三家村地”系马新喜的家庭承包地，该地面积2500㎡约合3.75小亩，四至为东至河、西至草甸子、南至鱼馆、北至李万祥水田。
经实地勘查，诉争土地约2500㎡，目前车辆无法正常进入诉争土地。
本院认为：马新喜虽未与发包方签订土地承包合同，但根据1996年2月建账的《回族村耕地丈量原始资料》和2015年5月4日回族村村委会出具的《关于马新喜位于回族村三家村耕地台账与土地承包经营权证姓名不符的情况说明》，可以看出马新喜参加了第二轮土地承包，发包方也认可“三家村地”约2500平方米系马新喜家庭的承包地，故可以认定马新喜取得了约2500平方米“三家村地”的承包经营权，一审以2003年12月2日的土地使用权证书记载事项与马新喜的二轮土地承包合同记载事项不一致为由，未予认定马新喜对“三家村地”享有承包经营权有误，本院予以纠正。因就诉争土地马新喜与马远凤并未签订书面协议，亦未明确约定土地流转性质以及流转期限等，马新喜依据对诉争土地的承包经营权要求马远凤、李明返还诉争土地，符合法律规定，本院予以支持。经实地勘查，诉争土地现为鱼塘，若恢复至耕地状态，需要进行大量填土，但目前车辆无法正常出入诉争土地，致使恢复原状不能。为此，本院向马新喜释明是否将恢复原状诉请变更为赔偿恢复损失，但马新喜仍坚持该诉请，故根据本案实情，对马新喜要求恢复原状的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省敦化市人民法院（2015）敦民初字第830号民事判决；
二、被上诉人马远凤、李明于本判决生效后立即将涉案“三家村地”返还给上诉人马新喜；
三、驳回上诉人马新喜的其他诉讼请求。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，合计200元，由被上诉人马远凤负担100元，被上诉人李明负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓娟
审判员 朴美兰
审判员 林 美
二〇一六年四月十五日
书记员 唐 颖