陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕06民终231号
上诉人(原审被告)杭州建工集团有限责任公司。住所地：杭州市西湖区天目山路***号。
法定代表人：来连毛，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈俊杰，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)江苏金麦劳务合同有限公司。住所地：江苏省常州市金坛区复兴路***幢*****号。
法定代表人：庄留建，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张叶兴，浙江哲鼎律师事务所律师。
上诉人杭州建工集团有限责任公司因与被上诉人江苏金麦劳务合同有限公司劳务合同纠纷一案，不服陕西省洛川人民法院（2017）陕0629民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。除上诉人杭州建工集团有限责任公司法定代表人来连毛、被上诉人江苏金麦劳务合同有限公司法定代表人庄留建未到庭外，上诉人委托代理人陈俊杰、被上诉人委托代理人张叶兴均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杭州建工集团有限责任公司的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决发回重审。直接改判驳回被上诉人的诉讼请求。本案诉讼费由被上诉人承担。理由:一审判决认定事实不清,适用法律错误。
被上诉人江苏金麦劳务合同有限公司辩称：一、上诉人认为，被上诉人未提供任何接到卢水明指令的证据，因此一审认定100万元是保证金的事实是错误的。该理由不能成立。1、《工程施工合同》第九条第1项明确约定：“保证金壹佰万（人民币）乙方接到甲方开工指令人员进场施工2个工作日内，将二十万保证金乙方打入甲方指定账户，甲方收到保证金后本合同生效。”该《工程施工合同》签订于2015年4月23日，合同签订后，卢水明即将合同拿到上诉人处加盖公章，同时被上诉人也作好了进场施工的准备。待卢水明将加盖了上诉人公章的合同交予被上诉人后，被上诉人即于4月30日将首笔20万元保证金支付至上诉人指定的银行账号(即卢水明指定的其个人银行账户)。从被上诉人提交的付款凭证可以看出，其付款的时间、金额与《工程施工合同》的约定能够互相印证，证明被上诉人支付的该100万元即为合同约定的保证金。被上诉人付款的行为，即已证明了卢水明指定其账户为上诉人收款账户的事实，否则被上诉人又从何得知卢水明的账户？2、上诉人认为银行付款凭证只能证明被上诉人与卢水明个人之间的款项往来，事实上，被上诉人与卢水明之间，除了本案所涉工程之外没有任何的经济往来。根据上诉人的观点以及“谁主张谁举证”的原则，上诉人应当对其主张的该事实承担举证责任，否则即承担举证不能的不利后果。3、上诉人在第二条上诉理由中陈述：“被上诉人虽为交纳保证金，也只是合同履行过程中发生了变更……”，由此可见，上诉人也是确认该100万元为保证金的事实的。二、上诉人认为，合同的生效不是以保证金的交付为要件的，保证金的交纳只是合同的一个附随义务而非主要义务，合同在签订时即已生效，被上诉人虽为交纳保证金，也只是合同履行过程中发生了变更，并不影响合同的实际履行，也不能就此认定上诉人已经收取了保证金。该理由同样不能成立。1、如前一、3所述，上诉人的该条上诉理由，确认了100万元的性质为保证金的事实。上诉人实际上以该条上诉理由否决了其第一条上诉理由。2、《工程施工合同》第九条第1项约定甲方收到20万元保证金后合同生效，该条款是双方对合同生效条件的一个特别约定，而合同第十四条“本协议经双方签章后生效”的约定是合同的一个格式条款。《合同法》第四十一条明确规定“格式条款和非格式条款不一致的，应当适用非格式条款。”因此，只有在被上诉人交纳了保证金且上诉人收到保证金后，《工程施工合同》才正式发生法律效力，显然上诉人关于“交纳保证金只是附随义务，合同在签订时即已生效”的理由并不成立，被上诉人依合同约定交纳保证金，并非在合同履行过程中发生了变更，如被上诉人未交纳保证金，合同没有生效，被上诉人将既无权利也无义务为上诉人提供劳务。3、在卢水明去世前，被上诉人在上诉人工地上已实际施工长达三个多月，在这期间，上诉人从未对合同的效力以及被上诉人的身份提出过任何质疑，该事实结合合同的上述特别约定，可以认定上诉人对已经收到保证金的事实并无异议。三、上诉人认为，被上诉人在合同履行过程中并非善意无过错，未尽合理注意义务，因此表见代理不成立。该理由缺乏事实和法律依据。1、首先指出，上诉人在该条理由中偷换了一个概念，即将“上诉人指定的账户”故意混淆为“上诉人的账户”，显然两者不是同一概念。在现实生活中，很大一部分建设施工合同的承包方出于各种目的，不愿意第三方获悉自己公司的银行账户，比如涉及其它诉讼以避免银行账户被法院查封或执行，这种情况下，承包方往往指定一个表面上与公司无关的账户进行收款或划账，这是目前建筑市场的一个普遍现象。本案就是如此，合同第九条第1项约定的是被上诉人将保证金打入上诉人指定的账户，并没有约定保证金必须打入上诉人的银行账户，因此上诉人所谓保证金必须打入其公司账户的说法不能成立。2、根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条、14条的规定，构成表见代理的客观要件是代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，判断依据是是否存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，主观要件是相对人是否善意无过失，即是否尽到了合理注意义务。双方当事人于2015年4月23日签订了两份合同，即《工程施工合同》和《项目部与班组安全生产责任书》，两份合同上不仅都有卢水明的签名，而且都加盖有上诉人的公章。上述合同、公章表明，表见代理的客观要件已经具备。而认定被上诉人是否主观上善意无过失，应当结合合同缔结和履行过程中的各种因素综合判断。从卢水明的身份看，卢水明在《工程施工合同》上显示的身份是授权代表，在《项目部与班组安全生产责任书》上显示的身份是上诉人的负责人。无论是作为合同的签约授权代表还是上诉人的负责人，卢水明都负有与对方当事人协商沟通并对合同条款进行解释、修改、补充的权利义务，因此被上诉人完全有理由相信卢水明有权根据合同约定对上诉人的收款账户进行指定；从保证金的支付时间上看，合同签订后，卢水明将合同拿回上诉人公司盖章，被上诉人是在拿到盖好章的合同后才支付的保证金，而上诉人在此期间并未对被上诉人指定有另外的收款账户，这同样使被上诉人相信卢水明指定的账户即是上诉人指定的唯一账户；从保证金的性质及合同的履行情况看，上诉人收到保证金是合同生效的条件，如上诉人未收到保证金，则被上诉人根本不可能得以顺利施工，甚至在2015年8月15日被上诉人发函催告上诉人的时候，上诉人也没有对被上诉人的合同当事人身份及没有收到保证金对被上诉人提出任何质疑，由此可以确认上诉人已经收到了保证金的事实，进一步证明卢水明是有权指定上诉人的收款账户的；3、上诉人认为被上诉人未向上诉人公司确认因此没有尽到合理注意义务，该观点不能成立。《合同法》第四十九条及《民法总则》第一百七十二条规定“行为人在没有代理权、超越代理权或代理权终止后仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”这是法律对表见代理的相关规定，正是因为没有向被代理人进行确认，才需要考虑表见代理是否成立，如果向被代理人进行了确认，则直接就构成了有权代理，无需再来考虑表见代理是否成立。在被上诉人有充分理由相信卢水明有代理权的情况下，被上诉人不需要向上诉人进行确认，是否进行确认也不是认定被上诉人有无存在过错的判断标准。代理人认为，被上诉人将保证金打入卢水明指定的银行账户，该行为无论从主观上还是客观上均符合表见代理的相关规定，因此一审法院的认定的完全正确的。四、被上诉人认为，225万元款项是上诉人与被上诉人之间的全部款项，对于100万元保证金，上诉人承担的是协助支付的义务而非退还的直接义务，且退还条件尚未成就。该理由同样不能成立。1、上诉人认为“被上诉人也认可了225万元款项是案涉合同项下上诉人与被上诉人之间所有的款项”，这里上诉人对《承诺函》的理解明显属于断章取义。《承诺函》第三段第一句“我司承诺：贵司支付225万元劳务分包款后，洛川西部农资城二期工程所有款项均已付清。”对这句话的理解应当结合《承诺函》第一段进行综合分析。《承诺函》第一段讲述得非常明确“经双方协商结算，已完成劳务分包项目造价225万元，已含按合同约定的所有款项和解除合同的补偿款等一切款项，未含100万元保证金。”由此可见，第三段中的所有款项均已付清中的所有款项，指的是工程劳务费和补偿款，并没有包含保证金在内。2、根据被上诉人的前述论证，100万元保证金已打入上诉人指定的银行账户，虽然该指定账户为卢水明的个人账户，但收取该保证金的对应人应当是上诉人而非卢水明个人。根据合同相对性原则，上诉人是案涉劳务合同的当事人且收取了被上诉人支付的保证金，该保证金当然应当由上诉人归还。被上诉人直至2015年11月才从上诉人处得知，该保证金卢水明并未上交给上诉人，但这属于卢水明与上诉人之间的内部管理问题，与被上诉人无关。鉴于这个情况，被上诉人应上诉人的要求同意向卢水明夫人进行催讨，但被上诉人同意进行催讨并不意味着承诺该保证金就应该由卢水明夫人退还，被上诉人也从未免除上诉人的退还义务。如果卢水明夫人支付了该100万元保证金，究其根本也是将应该上交而没有上交的保证金归还被上诉人，本质上还是代上诉人归还；如卢水明夫人没有支付，则该保证金还是应由上诉人归还。对此，上诉人在一审时的当庭陈述也可印证，上诉人在一审开庭时明确表示，等其与开发商结算工程款后再与被上诉人协商退还保证金事宜，由此可见，上诉人也并未否认其退还保证金的义务。3、被上诉人虽然在《承诺函》中表示100万元保证金在工程结算款到上诉人账户后由上诉人支付给被上诉人，但并不表示目前保证金的退还条件尚未成就。一方面，合同第九条“保证金退还”中约定，保证金应于2015年12月底前全部退还，总工期在2016年9月30日竣工，如不竣工，乙方视为甲方竣工，工程验收合格。根据该项约定，保证金早已超过应当退还的期限；同时，由于合同是因为上诉人的违约导致不能履行从而予以解除，工程停工至今已两年有余，上诉人既未复工也未与开发商进行结算，如久拖不决无疑将严重损害被上诉人的合法权益，对被上诉人是极为不公的，违反了公平和诚信的原则；另一方面，根据《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求回复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”据此，被上诉人当然有权要求上诉人退还已收取的保证金，保证金的退还条件已经成就。4、《承诺函》的生效条件是上诉人在七天内（即2015年11月13日前）将225万元支付到被上诉人账户，而事实上，该225万元并非上诉人支付，而是开发商支付的，且款项也是直接支付给民工而并没有付至被上诉人账户，导致被上诉人遭受了一定的经济损失，因此，该《承诺函》并未生效，上诉人以此为由的主张均不能成立。
被上诉人江苏金麦劳务合同有限公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告双方2015年4月23日签订的《工程施工合同》；2.判令被告立即归还原告保证金100万元，并支付因其逾期占用款项对原告造成的利息损失（按中国人民银行计收逾期贷款利息计算，自2016年1月1日起计算至被告全额归还保证金止。）；3.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实，被告建工公司从开发商洛川西部农资发展有限公司处承包洛川西部农资城二期工程后，将该工程的劳务分包给原告，原、被告双方于2015年4月23日签订了《工程施工合同》。合同约定由原告为被告承包的洛川西部农资城二期工程提供劳务；工程范围内包括钢结构工程1.5万平方米和框架工程3万平方米；承包方式为大清工；开工日期为2015年4月23日，竣工日期为2016年7月30日，总工期310天；工程单价按施工图上建筑面积计算为每平方米445元。合同第九条约定：（1）保证金100万元，金麦公司接到建工公司开工指令人员进场施工2个工作日内，将20万元保证金由金麦公司打入建工公司指定账户，建工公司收到保证金后本合同生效，其余保证金合同签订后付清。保证金退还：待钢结构部分主体完工退还50万元，2015年12月底全部退还；同时合同还对质量、验收、付款方式、材料等内容作了约定。合同双方加盖印签，被告建工公司的授权代表卢水明及原告金麦公司的法定代表人庄留建及授权代表杜光俊均签名。合同签订后，原告按被告授权代表卢水明的指令，自2015年4月30日起将100万元保证金分期汇入了卢水明的银行账户，同时原告工人开始进场施工。初期在卢水明及被告项目部的指挥和管理下，工程进展顺利。但卢水明于2015年7月26不幸去世，卢水明去世后，被告工程项目管理逐渐陷入混乱，由于无人管理，洛川西部农资城二期工程的项目于2015年8月开始停工至今。原告多次去函、去人要求被告明确管理者并下达施工任务，但被告一直未予解决，由此造成原告工人长期待工，给原告造成了极大的经济损失。2015年11月，在洛川县政府的协调努力下，工程开发商即洛川西部农资发展有限公司向原告支付了全部的225万元劳务费。之后，原告又多次与被告联系解除合同并返还保证金，但被告置之不理。本案在庭审时，被告认可原告收到225万元的劳务费并同意解除合同，但辩称原告将保证金100万元汇入卢水明的账户，未汇入被告账户，要求原告等到开发商即洛川西部农资发展有限公司和被告建工公司结算工程款后，被告建工公司再与原告协商退还100万元保证金之事，或若原告等不上与被告建工公司与开发商结算，也可以直接向卢水明之妻催要该款项。
一审法院认为，原告金麦公司与被告建工公司双方均同意解除于2015年4月23日签订的《工程施工合同》，本院予以支持。原告依据与被告签订的《工程施工合同》第九条将保证金100元汇入被告授权代表卢水明的账户，且被告无证据证明给原告曾提供被告建工公司的其它汇款账户，卢水明能够表见代理被告建工公司的行为，故原告金麦公司要求被告建工公司按双方合同约定在2015年底就应全部退还100万元的保证金的请求，本院予以支持。因被告建工公司与开发商之间的原因造成一直停工，致使原告签订合同的目的不能实现，故原告请求被告支付逾期占用保证金100万元对原告造成的利息损失的请求本院予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、解除原告江苏金麦劳务有限公司与被告杭州建工集团有限责任公司于2015年4月23日签订的《工程施工合同》。二、由被告杭州建工集团有限责任公司在本判决生效后十日内，一次性退付给原告江苏金麦劳务有限公司保证金100万元并相应利息（从2016年1月1日起以100万元的保证金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算相应利息至被告全额归还保证金止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14603元，由杭州建工集团有限责任公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交“洛川县人民法院民事判决书”，证明上诉人与西部农资发展有限责任公司双方之间没有结算，其没有收到工程款，承诺书上的退款条件没有成就，225万元是由发包方支付给被上诉人的，与其没有关系。对于该证据，是上诉人与西部农资发展有限责任公司之间的纠纷，发包方与上诉人有没有结算与被上诉人无关联性，对该证据不予采信。
本院认为，双方之间签订的工程施工合同系双方真实的意思表示，该合同第十四条第4项明确约定，“所有的工程款必须打到乙方公司指定账户”，该合同由卢水明代表杭州建工集团有限责任公司签订，故其所指定的打款账户代表公司行为，且100万元是在合同约定的时间内支付的，因此上诉人是在依照合同约定的时间收到100万元保证金后，被上诉人才得以顺利施工，该工程施工合同发生法律效力。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14603元，由上诉人杭州建工集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马东风
审判员 李欣南
审判员 武 烨
二〇一八年四月九日
书记员 樊 蓉