贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终2441号
上诉人（原审被告，反诉原告）:杨军，男，苗族，1970年5月24日出生，住贵州省黎平县。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：贵州省凯里路桥工程公司，地址贵州省凯里市北京西路72号。
法定代表人：许汝文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：石达洁，该公司职工。
委托诉讼代理人：梁国倡，从江县法律援助中心律师。
上诉人杨军与被上诉人贵州省凯里路桥工程公司（以下简称路桥公司）租赁合同纠纷一案，不服黎平县人民法院作出的（2017)黔2631民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨军上诉请求：1、请求依法撤销（2017)黔2631民初929号民事判决书；2、请求改判被上诉人赔偿上诉人损失2358730元。事实及理由：1、一审判决认定事实不清。在（2015）黎民初字第270号判决书中，上诉人就提交了停车场问题的证据，法院已作认定。但本案一审判决对该事实未作任何说明，导致认定事实不清。上诉人提交给法院的证据有上诉人对停车场问题的申请，有被上诉人的签收回执，被上诉人的答复文件，凯里公路管理局会议纪要，会议纪要对港赛停车场管理问题作出“由公路管理段和杨军同志协调处理好相关问题，保证酒店正常经营”的明确意见。上述证据足以说明港赛酒店停车场一直被职工占用，且严重影响酒店经营。2、认定上诉人违约，判决支付违约金7万元，显示公平。在原一、二审判决后，上诉人已履行了判决义务，但被上诉人一直没有履行合同义务，没有按照判决书认定的违约事实履行义务。上诉人没有按照合同交纳承包费，是基于被上诉人没有履行合同义务，解决停车场等问题。3、被上诉人迟延移交财产，造成上诉人的损失，判决认定上诉人的反诉超诉讼时效错误。在（2015）黎民初字第270号判决书中认定，被上诉人迟延移交财产，造成上诉人的损失，上诉人可另行提起诉讼。上诉人在该案的审判活动中已经提出抗辩，诉讼时效应当从该判决书生效后从新计算。
贵州省凯里路桥工程公司辩称，上诉人要求被上诉人赔偿2449440元损失的诉讼请求没有事实和法律依据，应驳回其上诉请求。1、本诉是对2015年后杨军新的违约事实提起的诉讼，反诉是2010年11月1日至2017年8月期间的赔偿请求，不是基于同一事实。2、被上诉人已经全面履行了合同义务。被上诉人的义务是将酒店移交给被告经营，且是先经营再签订合同，不存在不交付酒店的事实。3、杨军主张没有履行好停车场的协调纠纷问题没有事实依据。停车场已经移交给杨军使用。停车场无权属纠纷。停车场一直停放有车辆，说明一直在正常使用。合同并未约定停车场在日常使用中产生的纠纷由被上诉人协调处理。同时，酒店建设之初上诉人就以经理的身份管理，对酒店的停车场现状及酒店的经营状况非常清楚，对停车场现状上诉人是认可并接受的。4、上诉人主张的赔偿损失数额既无事实依据也无法律依据。上诉人的反诉请求无证据支持，是根据自己的主观意念计算的。5、上诉人二审期间提交的证据不属于新证据，不应作为证据采纳。
贵州省凯里路桥工程公司向一审法院的诉讼请求：1、依法解除原告与被告2011年1月17日签订的《酒店承包合同》，并立即将黎平港赛大酒店移交给原告；2、判令被告向原告支付2015年4月1日至2017年7月1日期间的承包费1355048元；3、判令被告支付原告违约金7万元。
杨军向一审法院的反诉请求：1、依法判决反诉被告违约造成反诉原告的经济损失2358720元；2、判决继续履行原、被告2011年1月17日签订的《酒店承包合同》。
一审法院认定事实：被告于2010年11月1日开始承包原告所有的黎平港赛大酒店，2011年1月17日双方签订《酒店承包合同》，合同约定每年承包费700000元，承包经营期限为10年，即2010年11月1日至2020年11月1日止。该期间，被告同时承包了原告所有的从江奥悦酒店，每年租金300000元。双方在履行合同过程中发生争议，原告遂于2015年4月以被告未有按约定交纳承包费为由，分别向黎平县人民法院、从江人民法院提起诉讼，请求解除合同，交纳承包费，支付违约金。案经法院审理后，黎平县人民法院于2015年6月作出（2015）黎民初字第270号民事判决书，判决原、被告继续履行合同，被告向原告支付黎平港赛大酒店2015年4月1日前的承包费1224993元、违约金33075元，案件受理费8228元由被告承担；从江县人民法院作出（2015）从民初字第197号民事判决书，判决原、被告继续履行合同，被告向原告支付从江奥悦酒店2015年4月14日前的承包费524722元、违约金30000元，案件受理费4765元由被告承担。判决后，原、被告均不服提起上诉，二审于2015年10月作出判决，维持原判。两份生效判决书确认了被告应当向原告履行支付的承包费、违约金及承担的案件受理费共计1825783元。二审判决后，被告通过银行转账于2015年12月24日支付140000元、2015年12月28日支付1000000元、2016年5月16日支付700000元，2016年5月18日支付300000元，共计向原告黎平港赛大酒店、从江奥悦酒店支付承包费2140000元。扣除生效判决书确认的费用1825783元，被告自2015年4月份之后至今支付原告两个酒店的承包费共计为314217元。按照两个酒店的租金比例黎平港赛大酒店70％、从江奥悦酒店30％计算，被告支付黎平港赛大酒店承包费为219952元。
一审法院认为：原、被告于2011年1月17日签订的《酒店承包合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方应按照合同约定全面履行合同义务。在合同履行过程中，因双方原因发生争议，原告曾于2015年4月向本院提起诉讼，本院审理后依法作出判决，判决双方继续履行合同，被告支付原告承包费1224993元、违约金33075元。判决生效后，被告陆续向原告履行了法律文书确定的义务及部分合同约定义务，但至今未按合同约定支付尚欠的承包费，被告已构成违约，应当承担违约责任。原判决作出后，被告共向原告支付款项为2140000元，此款应当视为先履行判决书确定的义务，余下部分方为履行合同承包费支付义务，根据上述查明的事实，自2015年4月1日以后，被告仅支付原告黎平港赛大酒店承包费为219952元。根据双方签订的《合同》第六条约定，承包费按季度交纳。第十九条约定，未按时交纳的，应按照协议总承包金的1％支付违约金。按照约定被告应付的承包费每年为700000元，即每个季度应交的承包费为700000元÷4个季度=175000元，自2015年4月1日至2017年7月1日止共计9个季度，承包费为175000元×9=1575000元，扣出被告已支付的219952元，尚欠1355048元承包费。由于被告未有按约定交纳承包费，应承担违约责任、支付违约金，违约金为700000×1%=70000元。故对原告请求支付承包费1355048元，违约金70000元的请求，本院予以支持。原告认为被告未有按照合同约定支付承包费，已构成根本性违约，同时亦符合合同约定的解除条件，故请求解除合同。本院认为，《合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条（四）规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。”原、被告签订的《酒店承包合同》，合同约定承包期为10年，自2010年11月1日至2020年11月1日止，合同至今已履行近7年时间，被告亦支付了大部分承包费，虽未完全履行合同义务，但其违约行为并没有达到根本性违约，导致合同不能继续履行，原告不能实现合同目的。被告拖欠承包费，原告可以催促被告交纳，亦可以向人民法院提起违约之诉实现自己的利益，并非一定要解除合同。大酒店经营一般投入较大，且经原告同意，2012年年底被告又投入大量资金对酒店进行了重新装修，解除合同可能会给被告造成一定的经济损失，也有悖公平原则。同时结合本案实际及合同约定的承包期限只有3年多的时间即届满的现实情况，故对原告主张解除合同的请求，本院不予支持。关于被告反诉请求原告赔偿酒店损失2358720元的主张。本院认为，被告在合同签订前作为原告的副经理代表公司对对酒店进行了经营管理，作为个人承包也在合同签订前已实际经营了两个多月方签订承包合同，对酒店的经营状况及停车场的现状是了解的，停车场存在与住户共用，对酒店经营及收入有多大影响，这些问题被告是明知并认为可以接受，方签订了承包合同。合同也没有约定停车场在日常使用过程中产生纠纷由原告协调处理，且停车场不存在权属争议问题，被告对停车场的使用给被告造成损失亦没有提供证据证实，故对其请求，本院不予支持。关于移交财物的问题，被告在2010年11月已对酒店实际占有并进行经营，相关财物于2012年8月进行了移交。原告延迟移交相关财物，对被告的经营可能有一些影响，但是否给被告造成经济损失，被告未有提供证据证明。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故对被告请求赔偿酒店损失2358720元的主张，本院不予支持。另有，上述问题在合同履行不久就已存在，如被告认为原告违约，并造成损失，被告应及时主张权利，虽在2015年诉讼时，被告作为抗辩主张，但被告未有提起反诉，事后也没有提起诉讼，合同至今已履行近7年时间，现方提起反诉主张赔偿损失，已超过诉讼时效。故对被告抗辩已超诉讼时效的意见，本院予以采纳。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定判决如下:一、被告（反诉原告）杨军支付原告（反诉被告）贵州省凯里路桥工程公司黎平港赛大酒店承包费1355048元，承包费计算至2017年7月1日止。此款限在本判决生效后三十日内付清；二、被告（反诉原告）杨军支付原告（反诉被告）贵州省路桥工程公司违约金70000元，此款限在本判决生效后三十日内付清；三、驳回原告（反诉被告）贵州省凯里路桥工程公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）杨军的反诉请求。案件受理费17625元，减半收取8812.5元，反诉费12824元，减半收取6417元，共计15229.5元，由被告（反诉原告）杨军负担。
二审另查明：《酒店承包合同》第三条约定“……(三)甲方还提供给乙方用于经营活动的附属设施，如：会议室、停车场、洗车场、厨房、员工宿舍、洗涤房及洗涤设备、机电房、商务车（贵Ｈ×××××）等配套设施均含在承包合同内。”港赛大酒店停车场所占土地使用权归属于黎平公路段，黎平公路段职工车辆或公务用车不定时停放于酒店停车场。杨军于2011年-2013年期间，多次向路桥公司提出清理停车场的要求，路桥公司均以文件答复其自行协商处理。
本院认为，本案争议焦点为：一、被上诉人未履行协助上诉人清理停车场的义务是否构成上诉人拒绝支付承包费的理由，既是否成立先履行抗辩权。二、被上诉人不协助清理停车场是否给上诉人造成损失，被上诉人是否承担赔偿责任。
第一、关于被上诉人未履行协助上诉人清理停车场的义务是否构成上诉人拒绝支付承包费的理由，既是否成立先履行抗辩权的问题。本案是否成立先履行抗辩权关键在于被上诉人清理停车场的义务与上诉人支付承包费义务是否具有对价关系或牵连关系。首先，涉案合同为双务合同，在双务合同中，依合同的各给付义务之间的关系划分，给付义务可以划分为主给付义务和从给付义务。主给付义务是指合同关系所必备的基本义务，与当事人是否达成合同目的具有决定关系。例如买卖关系中，出卖人所负有的交付标的物的义务和买受人所负的支付价金的义务就属主给付义务。就涉案合同而言，被上诉人的主给付义务为交付酒店主体，上诉人的主给付义务为支付承包费。从给付义务从属于主给付义务，是可以确保债权人的利益能够获得最大限度满足的辅助性给付义务。例如运输合同中，承运人为旅客运送携带行李的义务。本案被上诉人提供停车场是以实现上诉人经营利益最大化为目的，属于从给付义务。因此，提供停车场与支付租赁费并不具有对价关系。其次，被上诉人未履行从给付义务，是否与上诉人实现合同目的有密切关系，若从给付义务的不履行导致相对方不能实现合同目的，亦能产生先履行抗辩权。上诉人的合同目的是获得酒店的经营权从而获取经营利益。路桥公司未协助上诉人清理停车场，导致上诉人未能对停车场进行有效利用，但并非完全不能利用，路桥公司只是未全面履行这一从给付义务，并非完全不履行。从上诉人的反诉请求看，其要求继续履行合同，说明其对经营利益持认可态度，达到了合同目的。故该两项义务既没有对价关系亦没有牵连关系，不成立先履行抗辩权，上诉人仍需向被上诉人支付承包费。
二、关于被上诉人不协助清理停车场是否给上诉人造成损失，被上诉人是否承担赔偿责任的问题。酒店是否配套停车场与酒店经营收入有密切联系是众所周知的事实。涉案酒店配套有停车场，但因停车场所占土地使用权归属于黎平公路段，导致黎平公路段职工车辆或公务用车不定时停放于酒店停车场。路桥公司不协助杨军清理停车场属于未全面履行从给付义务，给相对方造成损失的，应当承担相应的违约责任。因停车场被不定时占用的状态是持续性的，杨军要求路桥公司承担2015年7月30日-2017年7月31日期间的违约责任未超过诉讼时效。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”不能有效利用停车场给酒店带来客观损失，该损失具有不确定性，本院结合实际情况参照本案《酒店承包合同》第十九条的约定酌情支持7万元。
综上所述，上诉人与被上诉人均有违约情形，应各自承担相应的责任，两方违约责任予以抵扣。杨军的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持黎平县人民法院作出的（2017)黔2631民初929号民事判决第一项（杨军支付贵州省凯里路桥工程公司黎平港赛大酒店承包费1355048元，承包费计算至2017年7月1日止。此款限在本判决生效后三十日内付清）；
二、撤销黎平县人民法院作出的（2017)黔2631民初929号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、驳回贵州省凯里路桥工程公司的其他诉讼请求；
四、驳回杨军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计39271元，由杨军负担36271元，由贵州省凯里路桥工程公司负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙集东
审 判 员 李邦华
审 判 员 肖佳杭
二〇一八年三月十二日
法官助理 罗 维
书 记 员 姚 全