新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）兵01刑终2号
原公诉机关新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张新，男，1969年1月9日出生，捕前住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2016年11月16日被阿拉尔市城区公安局刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于阿拉尔市看守所。
辩护人常凤丽，新疆胜天律师事务所律师。
辩护人朱辉，新疆胜天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘伟，男，1965年11月20日出生捕前住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2016年11月16日被阿拉尔市城区公安局刑事拘留，同年12月23日，因涉嫌犯合同诈骗罪被逮捕。现羁押于阿拉尔市看守所。
辩护人赵彦，新疆元正律师事务所律师。
原审被告单位阿拉尔光华慧远房地产开发有限公司，组织机构代码06552860-7，住所地阿拉尔市桃园宾馆5号别墅。
法定代表人王淑英（2013年4月22日至2016年4月13日）、张新（2016年4月14日至2017年5月8日）、刘杰（2017年5月9日至2023年4月21日）。
诉讼代表人朱启军，男，阿拉尔光华慧远房地产开发有限公司销售部经理。
新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院审理新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民检察院指控被告单位阿拉尔光华慧远房地产开发有限公司（以下简称光华慧远公司）、被告人张新、刘伟犯合同诈骗罪一案，于二〇一七年十二月十一日作出（2017）兵0103刑初159号刑事判决。原审被告人张新、刘伟均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因案情复杂，经新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院批准，延长审理期限二个月。经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年4月22日，被告人张新、刘伟利用一家中介公司的2000万元资金在阿拉尔市注册成立了阿拉尔光华慧远房地产开发有限公司，公司法定代表人为王淑英，股东有王淑英、张新、刘伟、戎某、刘某，由张新和刘伟实际负责公司经营。该公司通过阿拉尔市工商行政管理局实际验资后，2000万元注册资金被中介公司抽走。2014年6月11日，被告单位光华慧远公司通过参加第一师国土资源局举办的国有土地使用权牌挂出让活动，以人民币6280000元（以下币种同）竞得了阿拉尔市区内某号地块的国有土地使用权，负责开发阿拉尔“陶然雅居”住宅区项目，在既未实际缴纳土地出让金，也未取得《国有土地使用证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》的情况下，公司委托兵团六建自筹资金违规承建该项目，于2014年9月开始施工。同年10月1日，在公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下，在阿拉尔市上海风情街租赁房屋成立销售中心，向阿拉尔市及周边团场居民积极广泛宣传“陶然雅居”住宅项目，与有购买意向的被害人陆续签订了《住房认购协议书》，并收取了64名被害人交付的认购金及购房款共计8164319.96元。至2015年11月3日，被告单位光华慧远公司才向阿拉尔市财政局缴纳了2000000元土地出让金，剩余4280000元至案发时仍未缴纳。因该公司迟迟不能取得《国有土地使用证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》等相关证件，又未支付兵团六建的工程款，“陶然雅居”项目被迫停止施工。
另查明，至2015年11月停工时，“陶然雅居”住宅项目中的两栋门面房、一栋社区卫生服务站、一栋砖混结构住宅主体已完工，未验收；三栋高层的地基已完工，地面工程还未施工。2016年6月15日，因该公司未在房产局办理商品房预售许可证，房产局向该公司“陶然雅居”售房部送达过限期整改通知书，要求该公司退还购房者的预定金和首付款。但该公司至案发未退还被害人预订金及购房款。案发后，该公司前任法定代表人王淑英退缴3000000元，已依法退还各被害人，剩余500余万元至今未退还各购房户。
2016年11月16日，被告人张新在乌鲁木齐市被抓获归案；同年11月17日，被告人刘伟在乌鲁木齐市被抓获归案。
原审认定上述事实的证据有：立案决定书、受案登记表、扣押决定书、扣押清单、发还清单、接受证据材料清单、抓获证明、户籍证明、报案材料、住宅认购协议、收据、案件说明、光华慧远公司注册登记资料、法定代表人、股东变更登记、营业执照、《建设用地规划许可证》、光华慧远公司对公账户银行交易信息、限期整改通知书等书证，证人王淑英、乙某、刘某、朱启军、黄某、王某、牛某、张某、俞某以及赵某、李某等64名认购住房的受害人的证言，被告人张新、刘伟的供述与辩解等证据在卷佐证。
原审认为，被告单位光华慧远公司违反我国《土地管理法》《城市房地产管理法》《城乡规划法》《建筑法》等法律规定，在未取得《国有土地使用证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》等审批手续的情形下，违法建设、销售房产，非法收取64名购房户资金8168319.96元后，在长达三年时间里既不向各购房户交付房屋，也不退还购房款，给购房户造成重大损失，其行为严重扰乱了房地产市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪；被告人张新、刘伟系光华慧远公司直接负责人，应依照非法经营罪判处刑罚。公诉机关指控被告单位光华慧远公司的犯罪事实存在，但定罪不准，适用法律不当。被告单位光华慧远公司诉讼代表人朱启军，被告人张新及其辩护人常凤丽、朱辉，被告人刘伟及其辩护人赵彦提出“不构成合同诈骗罪”的辩解和辩护意见，予以采纳。经查，被告人张新系光华慧远公司总经理，被告人刘伟系光华慧远公司股东之一，担任公司副总经理一职，二被告人共同实际经营管理公司，是光华慧远公司实施非法经营犯罪活动的直接管理人员，应当以非法经营罪判处刑罚。据此，被告人刘伟及其辩护人赵彦提出“刘伟不是公司主要负责人，其负责行政方面的管理，对公司的销售工作不知情”的辩解辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。被告人张新在此犯罪中起主导和决策作用，系主犯；被告人刘伟在犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应当比照主犯从轻处罚。被告人张新、刘伟归案后均如实供述其犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。据此，原判以被告单位阿拉尔光华慧远房地产开发有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币1000000元；被告人张新犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100000元；被告人刘伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元。
宣判后，上诉人张新、刘伟上诉称，未取得国有土地使用证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证的情形下，擅自建设、销售房产，仅具有行政违法性，法无明文规定上述行为构成犯罪，一审判决违反罪刑法定原则，请求二审改判无罪。二上诉人的辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人刘伟同时上诉称：其不属于单位犯罪的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。
新疆生产建设兵团人民检察院第一师分院二审检察意见认为，本案认定事实清楚，证据确实充分，但认定非法经营罪，应逐级请示最高人民法院，原审存在程序瑕疵，且定性不准，适用罪名不当，建议发回重审。
本院经审理查明，2013年4月22日，被告人张新、刘伟等人在阿拉尔市注册成立了阿拉尔光华慧远房地产开发有限公司，公司历任法定代表人分别为王淑英（2013年4月22日至2016年4月13日间）、张新（2016年4月14日至2017年5月8日间）、刘杰（2017年5月9日至2023年4月21日）。2014年6月11日，光华慧远公司通过竞拍方式，以人民币628万元（以下币种同）的价格竞得阿拉尔市区内“某号”地块的国有土地使用权，但未按规定缴纳全部土地出让金（2015年11月3日缴纳200万元，剩余468万元未缴纳）。2014年9月，该公司在未取得《国有土地使用证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》，仅取得“陶然雅居”一期《建设用地规划许可证》的情况下，即委托兵团六建自筹资金违法建设“陶然雅居”住宅区项目。2014年10月，光华慧远公司成立销售中心，开始销售“陶然雅居”住宅及商铺，与认购人陆续签订了《住房认购协议书》，并收取了64名认购人交付的认购金及购房款共计800余万元。“陶然雅居”住宅项目目前已完工两栋门面房、一栋社区卫生服务站、一栋砖混结构住宅的主体，但未验收；三栋高层的地基完工，地面工程尚未施工。后因未全部缴纳土地出让金，无法取得《国有土地使用证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》等相关许可证，又未给兵团六建支付工程款，“陶然雅居”工程项目于2015年11月停工。2016年6月15日，阿拉尔市房产局向该公司送达限期整改通知书，要求该公司退还购房者的预定金和首付款，至案发，该公司未退还预订金及购房款。
案发后，该公司前任法定代表人王淑英退缴300万元。
上述事实，有下列证据证明：
1、书证
（1）报案材料、受案登记表、立案决定书证实，购房人赵某向阿拉尔市城区公安局报案，称在“陶然雅居”购买售房，至今未交房，也未退款，被骗110万元。
（2）户籍证明证实，张新出生于1969年1月9日，刘伟出生于1965年11月20日，二人均系完全刑事责任能力人。
（3）抓获经过证实，乌鲁木齐市赛马场派出所民警于2016年11月16日，在乌鲁木齐市公安局后门，将在网上追逃人员张新抓获；2016年11月17日，在乌鲁木齐市国际机场将同案在逃人员刘伟抓获。
（4）阿拉尔市工商行政管理局提供的光华慧远公司注册、营业执照、变更登记等资料证实，该公司成立的时间、地点，以及注册资金、法定代表人、股东变更情况。
（5）成交确认书、中标通知书、立项资料等证实，光华慧远公司通过竞拍竞得某号地块，成交价为628万元；市建设局向该公司开发的“陶然雅居”项目核发了《建设用地规划许可证》，编号为2014-xx，建设用地规划申请书填写人为被告人刘伟。
（6）2016年11月9日，张新在中国银行阿拉尔支行银行卡交易信息、该公司对公账户银行交易信息证实，2014年6月5日至2016年11月10日，张新账户10764588849、108245260021两张卡内陆续有大量存现业务，最大现存数额达70余万元，直至2016年6月30日，两张卡内余额不足10元。2013年5月25日，该公司对公账户内仅有余额9600元，至2016年10月5日余额为960.27元。对公账户大部分业务为报销差费，交纳养老金等日常业务，未见被害人的购房款入账账目。购房者的购房款全部打入张新个人的两张银行卡内，再由张新转入公司对公账户，共计转入公司580余万元。
（7）限期整改通知书证实，2016年6月15日阿拉尔市房产管理局向光华慧远公司送达阿房字第（2016）001号限期整改通知书，以“陶然雅居”项目，在没有取得《商品房预售许可证》情况下，收取预定金和首付款，违反《中华人民共和国城市房地产管理法》、《商品房预售管理办法》等规定，要求立即停止预售行为，退还购房户预定金和首付款。
2、证人证言
（1）证人王淑英（公司原法定代表人）证实，2013年，其丈夫乙某拿其身份证，与刘某等在新疆成立了一家房地产公司，具体事项王淑英本人不清楚，也没有参与管理与经营，后才得知自己占有公司50%股份，对自己已经不是法人，股份都转到了张新名下不清楚。
（2）证人乙某（王淑英丈夫）证实，2013年4月22日，光华慧远公司在阿拉尔市成立，是刘某找了一家会计事务所帮助注册的，注册资金2000万元验资完后就被抽走了。公司有五名股东，其妻子王淑英任公司董事长兼法定代表人、张新任总经理、刘某任监事、刘伟任副总经理。王淑英出资约150万元，其他股东的出资不清楚。其与妻子王淑英实际未参与公司管理，只是让张新向其电话汇报公司的进展。2014年其向公司借款100万元，案发后已退赔。
（3）证人刘某（公司原股东）证实，光华慧远公司是2013年成立，注册资金2000万元是乌鲁木齐一家会计中介公司的钱，公司成立一个星期之后资金被抽走。其是公司股东之一，入股20万元。2013年公司成立时其到阿拉尔考察过几次，知道公司办公地点是租住的阿拉尔桃源宾馆的两套别墅，“陶然雅居”项目开工再未到过阿拉尔市。之后公司具体经营由张新、刘伟负责，未参与管理与经营，也未得到任何分红。
（4）证人朱启军（公司销售部经理）证实，2014年某天，总经理张新提出对外销售楼房，并召集朱启军、刘伟、黄某、王某等人就销售楼房开过一次会。2014年10月1日开始对外销售。在阿拉尔市及周边做宣传、打广告、发传单、通过和购房者签订认购协议书、收取认购金的方式向外销售房屋。一共销售了64户，收取了800万余元的认购金，其中有部分购房者收取的是总房款。当时因为公司土地证没有办下来，没有销售房产的预售许可证，所以卖的房子都属于违规建设的。总经理张新告诉公司员工公司目前是在认购房子的阶段，不是向外出售楼盘，并且承诺《商品房预售许可证》很快就能够办好。销售员给客户的承诺是在2016年4月左右就可以向客户交房。
（5）证人黄某（公司财务总监）证实，光华慧远公司成立时的法人是王淑英，股东有刘伟、张新、刘某、戎某，2016年5月，法人变更后股东就剩下刘伟和张新。公司注册2000万元，但账面上没有这笔钱，只有兵团六建交的400万元保证金，收取的保证金都用于公司的运营及张新安排的其他地方了。公司实际管理人一直是张新，刘伟是副总经理，配合张新运作管理公司。公司通过竞标以628万元得到“陶然雅居”项目的土地，2014年10月开始建设，公司遂开始对外销售楼房，收取购房者的认购金800多万元，当时没有办理商品房预售许可证。2015年11月公司给市政府交纳了200万元土地出让金，后来就停工了，之后公司一直在找融资方。
（6）证人王某（公司工程部负责人）证实，“陶然雅居”小区一期由兵团六建负责施工建设，开工时间为2014年10月，预期2016年10月份交工，目前已经有一个多层和两个商铺及卫生服务站主体完工，没有通过最后验收；三个高层的地基（装机）已完工，地面工程没有施工，已经建成的工程款大概1000余万元。2015年11月，兵团六建的牛某找其要过400万元的工程进度款，其让牛某找董事长张新，张新具体支付了多少其不清楚。
（7）证人牛某（施工方兵团六建经理）证实，2014年5月，兵团六建与光华慧远公司签订了承建“陶然雅居”小区项目工程的施工协议。协议兵团六建要交800万元的施工保证金（一期交400万元，二期交400万元），施工需要的材料和人工全部由六建公司出资垫付，光华慧远公司支付工程进度款。六建共给光华慧远公司打款425万元作为保证金。2014年9月工程开始施工，因为光华慧远公司缺少土地使用证、规划许可证等相关手续，所以一直无法办理施工许可证。六建施工一年后，光华慧远公司仍未将相关手续办理好。2015年11月因该公司拖欠六建的工程款，六建停工。2015年12月，光华慧远公司向六建公司的对公账户转账31万元用于支付人工工资，剩余1100万元至今未付，425万元保证金也未退还。
（8）证人张某（阿拉尔市建设局工作人员）证实，2015年8月，光华慧远公司开发的“陶然雅居”项目在建设局办理了《建设规划许可证》，由于该公司的土地手续不全，缺少用地批准书，没有给该公司办理《建设规划许可证》，该公司在建设局只办理了“陶然雅居”一期工程的《建设用地规划许可证》。
（9）证人俞某（阿拉尔市国土管理局工作人员）证实，2014年6月11日，光华慧远公司开发的“陶然雅居”项目用地是通过阿拉尔市政府土地挂牌出让取得的，成交价是628万元，竞标后与国土局签订《国有土地使用权出让合同》，按照合同约定，要在一个月内缴纳出让总额50%的出让金。经过国土局多次催要，光华慧远公司只交纳了200万元，剩余的428万元至今未缴纳，也未到国土局办理过任何手续。
3、购房者赵某、李某等64人证实，陆续在光华慧远公司购买了商品房，支付认购金共计800余万元，并签订了认购协议，其中部分被害人交清了全部购房款，均没有签订正式的购房合同，至案发前，光华慧远公司既未交付房屋，也没有退还认购金及房款。
4、被告人的供述与辩解
（1）被告人张新供述，2013年4月22日，张新、刘伟等人在阿拉尔市成立了阿拉尔光华慧远房地产开发有限公司，公司成立时有五名股东，王淑英为公司法定代表人，张新负责公司实际运营，刘伟负责项目建设，刘某是公司监事，戎某公司顾问。王淑英当时出资约200万元，张新出资约30万元，刘伟出资约5万元，刘某出资约3万元，戎某没有出资。这些钱都用于成立公司前期费用上。公司注册资金2000万元是由一家中介公司出的，公司注册成立后就抽走了。2014年9月中旬，公司通过阿拉尔市国土局招牌挂获得“陶然雅居”项目用地，并与兵团六建洽谈施工，同年8月六建将450万元（后归还25万元）保证金打入光华慧远公司，同年10月，“陶然雅居”项目开始施工。当时公司没有自有资金了，遂决定在阿拉尔辖区进行预售房屋宣传，并开始收取认购金，一共收取了64户购房者的认购金，共计8168319.96元。至2015年11月，光华慧远公司支付不了兵团六建的工程款，而且施工许可证一直未办理，“陶然雅居”项目被迫停工了。2015年12月，张新将自己在乌鲁木齐的房子抵押，向乌鲁木齐一家小额贷款公司借款200万元，用于支付兵团六建人工工资31万元及公司经营。2016年春节后，刘伟也将自己在乌鲁木齐住房抵押给贷款公司借款50万元用于公司后期的融资事项上。公司由于没有全额缴纳土地出让金，只办理了《土地建设规划许可证》，其他相关证件无法办理，“陶然雅居”项目工程无法继续施工，导致公司不能履行认购合同，也不能偿还购房户的购房款。
（2）被告人刘伟供述，2011年6月至2012年9月，其和张新在阿拉尔多次考察后，联系王淑英、刘某及戎某，于2013年4月22日共同商量，注册了光华慧远公司。王淑英是公司的法定代表人，挂名董事长，实际没有参与公司经营，张新任总经理一职，负责公司的公司实际运营，其任副总经理一职，负责行政工作。2016年5月初因为公司融资需要，光华慧远公司80%的股份转给张新，法人变更为张新。公司以628万元取得“陶然雅居”项目工程后，只缴纳了200万元土地出让金，剩余的一直未缴纳，因此没有取得相关的《建设工程施工许可证》，也没有取得《商品房预售许可证》。“陶然雅居”项目是2014年9月开工建设的，刚开始其负责施工建设，后聘请王某负责，其就管理行政工作。2014年10月左右，公司决定在阿拉尔市辖区宣传预售房屋，并开始收取认购金，共收取64名购房户认购金800余万元。至2015年11月，因光华慧远公司支付不了兵团六建的工程款，“陶然雅居”项目被迫停工了。
上述证据，经一审法院庭审举证、质证并予以确认，本院经审核属实，亦予以确认。
本院认为，原审被告单位光华慧远公司违反我国《土地管理法》《城市房地产管理法》《城乡规划法》《建筑法》等法律规定，竞得国有土地使用权后不按约定缴清国有土地出让金，在未取得《国有土地使用证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》等许可资质，仅取得“陶然雅居”一期《建设用地规划许可证》的情况下，违法建设、销售房产，非法收取购房者的认购金或购房款金额达800余万元，且在收到房地产管理部门书面限期整改通知书后，拒不整改，给64名购房者造成重大经济损失，其行为严重扰乱了房地产市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予以惩处；上诉人张新作为公司法定代表人、总经理，实际管理公司经营，刘伟作为负责建设项目的直接负责的主管人员，依法均应以非法经营罪判处刑罚。张新、刘伟系共同犯罪，在共同犯罪中，张新提起犯意，实际经营公司，起主要作用，系主犯；刘伟配合张新进行非法经营，起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人张新、刘伟归案后均如实供述其犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。
关于上诉人张新、刘伟提出的“未取得商品房预售许可证的售房行为只具有行政违法性，法律未规定为犯罪，张新、刘伟不构成犯罪”的上诉理由。经查，我国刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定中，除了明文列举构成非法经营罪的行为之外，还规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》等法律规定，建设、销售商品房时，需具备居住用地性质的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证等资质。本案中，光华慧远公司通过竞拍竞得了涉案地块的国有土地使用权，但未按照《国有建设用地使用权出让合同》、中标确认函等按时缴纳土地出让金，在未取得各项建设、施工、预售等许可资质的情况下，擅自违法建设“陶然雅居”住宅，并向社会公开销售房屋，其行为已经违反了前述法律规定，且非法经营额高达800余万元，严重扰乱了房地产市场秩序，属于违反国家法律，非法经营的行为，且情节严重，符合非法经营罪的构成要件。上诉人张新作为该公司的实际负责人、总经理，上诉人刘伟作为公司负责建设项目的副总经理，其行为亦构成非法经营罪。故对该项上诉理由及辩护意见，于法无据，本院均不予采纳。
关于刘伟提出的其不属于单位犯罪“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的上诉理由。经查，建设局于2014年9月3日向光华慧远公司开发的“陶然雅居”项目核发的编号为2014-40《建设用地规划许可证》，建设用地规划申请书填写人为刘伟；该公司财务总监黄某证实，光华慧远公司由张新负责管理，刘伟配合管理公司运作；张新供述，其负责公司全盘，刘伟负责项目施工及后勤行政工作，决定预售是其与刘伟（副总）、黄某（财务总监）、朱启军（销售部经理）共同决定；刘伟供述，2011年6月至2012年9月，其和张新在阿拉尔考察，后联系王淑英、刘某等人注册了光华慧远公司；2014年9月开工建设时其负责施工建设，后聘请王某负责，其就负责行政工作。以上证据证实，上诉人刘伟在光华慧远公司的成立、项目审批、施工等环节均起重要作用，是该公司的直接负责的主管人员。其关于主要负责行政工作，不是单位犯罪的“直接负责的主管人员”的上诉理由，与本院查明的事实不符，不予采纳。
关于本案是否应当逐级请示最高人民法院的问题,经查，《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》是国务院法制办就国务院办公厅名义制发的文件是否可以认定为刑法中的“国家规定”予以统一、规范，而本案上诉人及原审被告单位明显违反我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》等全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，不属于应当逐级请示的范围。
综上，原判根据被告单位光华慧远公司、被告人张新、刘伟犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但遗漏《中华人民共和国刑法》第二百三十一条，予以纠正。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 金春华
审判员 张 韫
审判员 康常荣
二〇一八年五月二十九日
书记员 陈漪漪
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