山西省长治县人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2018）晋0421刑初63号
公诉机关长治县人民检察院。
被告人刘刚，男，1983年11月6日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地长治县，现住长治县。2007年7月9日因犯绑架罪被潞城市人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金50000元，2016年2月6日刑满释放。2017年2月17日因涉嫌非法经营罪被长治县公安局取保候审，2018年2月13日被长治县公安局监视居住，2018年5月4日被长治县人民法院取保候审，2018年5月29日本院决定逮捕，2018年5月29日由长治县公安局执行逮捕，现羁押于长治县看守所。
长治县人民检察院以长检刑刑诉（2018）60号起诉书指控被告人刘刚犯非法经营罪，于2018年5月4日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月16日、2018年5月21日两次公开开庭进行了审理。长治县人民检察院检察员张旭慧出庭支持公诉，被告人刘刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
长治县人民检察院起诉指控：2017年1月至2017年2月期间，被告人刘刚在未办理任何手续、未经相关部门许可的情况下，从长治市某石化有限公司购进成品汽油，后在长治县韩店镇新建南路再生资源回收公司院内对外零售，销售金额共计人民币142101元。2017年3月2日长治县公安局扣押刘刚销售剩余的92号成品汽油1.15吨，折合人民币5860元。
综上，被告人刘刚非法经营成品汽油共计人民币147961元。
据此，指控被告人刘刚违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的成品汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人刘刚对起诉书指控的犯罪事实无异议，认罪。
经审理查明：
2017年1月至2017年2月期间，被告人刘刚在未办理任何手续、未经相关部门许可的情况下，从长治市某石化有限公司购进成品汽油，后在长治县韩店镇新建南路再生资源回收公司院内对外零售，销售金额共计人民币141460元。2017年3月2日长治县公安局扣押刘刚销售剩余的92号成品汽油1.15吨，折合人民币5860元。
综上，被告人刘刚非法经营成品汽油共计人民币147320元。
庭审过程中，被告人刘刚主动向本院退交赃款7100元。
上述事实，有公诉机关当庭出示，并经质证，认证及本院依法收集的下列证据予以证实：
（一）公诉机关提供的证据材料。
1、长治县公安局受案登记表及立案决定书证明：长治县公安局2017年2月17日决定对刘刚涉嫌非法经营案进行侦查。
2、被告人刘刚的户籍证明。
3、潞城市人民法院（2007）潞刑初字第55号刑事判决书、长治市中级人民法院（2007）长刑终字第209号刑事裁定书、山西省潞城监狱释放证明书证明：2007年7月9日刘刚因犯绑架罪被潞城市人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金50000元，2016年2月6日刑满释放。
4、长治县公安局取保候审决定书、解除取保候审决定书、监视居住决定书。
5、长治县商务局2018年3月16日出具的证明材料证明：刘刚（×××）未在该局办理任何成品油经营手续。
6、长治县公安局证据保全决定书、证据保全清单、接受证据材料清单、扣押清单、发还清单证明：2017年2月16日长治县公安局韩店派出所依法扣押了刘刚所有的棕色封皮笔记本1本、每日销售登记表28页、现金账（蓝色封皮）1本、会员卡登记表10页、手套、中石化名片322张、中石油名片91张、会员卡452张、郑瑞石化有限公司地磅单1张、长治银行卡1张、长治银行个人业务凭证3支、笔记本1本、手机2部（vivo手机1部、小米手机1部），并于2017年2月17日将以上物品及5份笔录移送至长治县公安局经济侦查大队。2017年2月20日已将两部手机发还给刘刚。
7、长治县公安局扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单证明：2017年3月2日长治县公安局在刘刚处扣押规格为200升的油桶6个、规格为30升的油桶6个、加油机1台、成品92号汽油1.15吨。
8、长治县公安局协助查询财产通知书，长治银行股份有限公司长治县支行刘刚×××账户的交易明细及网银转账交易传票证明：刘刚该账户2017年1月19日至2017年2月17日的交易记录，包括向董明海、王姗转账的记录。
9、长治县公安局案件鉴定聘请书、鉴定意见通知书及山东精准产品质量检测有限公司检验报告及情况说明证明：2017年2月24日，对长治县辖区韩店村南潜家窑废品收购站院内刘刚储存的油品进行化验，各项指标符合国家成品油（车用汽油）的相关技术要求。该结论已告知被告人刘刚，刘刚对检验结论无异议。
10、刘刚2017年9月20日书写的情况说明证明：其2017年1月13日至2月16日在韩店村烈士陵园对面废品收购院内销售汽油的金额共计142101元。
11、每日销售登记表二十页证明：2017年1月13日至2017年2月16日的每日销售登记表中未画圈的销售数额共计141460元。
12、刘刚2017年9月20日书写的情况说明及送油明细登记表、煤气公司送油明细登记表、孙燕超送油明细登记表、涛送油明细登记表、车辆加油登记表、渔具店送油明细登记表证明：2016年11月份刘刚购买一辆油罐车销售柴油，并将销售柴油逐日登记，被公安机关扣押的逐日登记表中的送油明细登记表、煤气公司送油登记表、孙燕超送油明细登记表、涛送油登记表、车辆加油登记表、渔具店送油明细登记表记载的都是销售柴油明细。
13、长治市某石化有限公司2017年4月19日（张某某出具）证明材料证明：长治县刘刚于2017年1月、2月期间在该公司拉油30.16吨，折合价格162850元，运输模式为自提。
14、长治市某石化有限公司2017年4月19日（侯某某出具）证明材料证明：长治县刘刚于2017年1月、2月期间在该公司拉92#汽油30.16吨，折合价格162850元，运输模式为自提。
15、长治市某石化有限公司2018年3月21日（出具人侯某某）出具的关于2017年度刘刚购油原始凭证丢失的情况说明证明：2017年11月至12月期间，因办公楼装修搬家，不慎将2017年度油库出入库台账丢失，包括刘刚的购油凭证。
16、长治市某石化有限公司2018年3月21日（出具人侯某某）出具的关于刘刚往董某某账户汇款的情况说明证明：刘刚购油期间，由该公司业务员程某与其联系，由刘刚将油款打入董某某银行账户，程宁确认收款后，给刘刚发油。董某某与刘刚没有直接业务关系，且两人不相识。
17、长治市某石化有限公司出具的车用柴油合格证两份证明：该公司2017年1月、2月销售的车用柴油闭口闪点均为72。
18、长治县公安局呈请委托变卖报告书、长治县黎都加油中心证明材料、中国工商银行现金存款凭条证明：该加油站于2017年3月2日收到长治县公安局92号汽油1.15吨，按其加油中心当时采购92号汽油的价格折款5860元，已于2018年1月16日将5860元支付到长治县公安局保证金专户。
19、证人王某1证言证明：其与刘刚是朋友关系，长治县韩店镇舞台南边废品收购站内的加油点平常是刘刚负责。其知道刘刚2016年11月份开始销售汽油，每升4.9元左右，刘刚还销售柴油。其帮刘刚卖过汽油，其见过刘刚的每日销售登记表，其也在上面记录过，记录中画圈的是卖的柴油记录，这是刘刚说的，他也是这样记录的。
20、证人石某证言证明：长治县新建南路再生资源回收公司是其母亲经营的，租用的是韩店村“老二”的地方，收购站内的加油站也是租的“老二”的地方，加油站是2016年12月份建的，12月下旬开始加油，刘刚经常在加油站内，另外还有一个二十来岁的男子（吕梁人）。加油站加的是汽油，每升4.99元。
21、证人王某2证言证明：其听说长治县韩店舞台旁边的废品收购站有加油的。2017年2月16日，其第一次到该加油站加油，刚到加油站，就被警察查获了。
22、证人李某证言证明：长治县韩店镇舞台南边废品收购站内的加油点是其哥刘刚负责的，其没有在他那里加过油。
23、现场勘验笔录、现场照片、现场平面示意图证明：本案现场××村内，现场有一台加油机、六个油桶（四个装满汽油、两个空的），另有一个油壶（内装半壶汽油）
24、被告人刘刚供述证明：其2017年1月在××县院内开始销售92号汽油，但没有办理过手续。其在中石油和中石化以购买柴油为主，少量购买过汽油，在某石化购买的都是92号汽油。其在某石化联系的是董某某，油款通过转账支付给他，但其没有见过董某某，每次都是与郑瑞的一个姓陈的销售经理联系。其共购买了20吨至30吨汽油，其购买的汽油以每升4.5元或4.6元买进，以4.99元的价格卖出，每升利润0.2元至0.3元。其销售过程中，王某1给其帮过几天忙，他帮其卖过油，也帮其记过账。其在每日销售登记表中记录了每天销售汽油和柴油的销售金额和销售数量，从2017年1月13日记录至2017年2月16日，期间一共销售了汽油142101元，销售了柴油94402元，其为了区分销售的柴油还是汽油，每天记录的柴油销售金额上画个圈，不画圈的就是销售的汽油，其余的九份登记表上记载的全部是销售柴油的情况。
被告人刘刚对以上证据的质证意见是：1、对证据13和证据14有异议，关于销售汽油的金额，其的销售记录是最准确的。2、对其他证据无异议。
综上，本院对公诉机关出示的证据认定如下：1公诉机关提供的证据17与本案无关联性，本院不予认定。2、公诉机关提供的证据13和证据14均系长治市郑瑞石化有限公司出具，其来源合法，本院对其真实性予以认定。3、公诉机关出示的其他证据均来源合法，内容客观真实，与本院具有关联性，本院予以认定。
（二）本院依法收集的证据材料。
中国邮政储蓄银行入账汇款业务凭单及刘刚询问笔录证明：被告人刘刚2018年5月日向本院退交赃款7110元。
公诉机关及被告人刘刚对以上证据无异议，本院予以认定。
本院认为，被告人刘刚违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的成品汽油，扰乱市场秩序，个人非法经营金额达147320元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，已构成非法经营罪。长治县人民检察院指控被告人刘刚犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。
长治县人民检察院起诉指控被告人刘刚非法经营成品汽油共计人民币147961元。结合被告人刘刚供述、证人王某1证言及在被告人刘刚处查获的每日销售登记表，可以证明：被告人刘刚自2017年1月13日至2017年2月16日期间，销售汽油、柴油后均在每日销售登记表中记录，且以画圈进行区分，未画圈的数额为汽油的销售额，画圈的为柴油的销售额，经本院对每日销售登记表进行核算，未画圈的销售数额共计141460元。另外在被告人刘刚处查获价值5860元的成品汽油，故本案中被告人刘刚非法经营汽油的销售数额应为147320元。
关于被告人刘刚非法经营的违法所得数额，被告人刘刚供述其每升获利0.2元至0.3元，取其平均数计算被告人刘刚销售每升汽油的利润；证人王某1、石某证言与被告人刘刚供述可以证明，被告人刘刚销售每升汽油的价格为4.99元，结合本院认定的已销售数额141460元，被告人刘刚非法经营的违法所得为7087元。
被告人刘刚2007年7月9日因犯绑架罪被潞城市人民法院判处有期徒刑十三年，2016年2月6日刑满释放，于2017年1月再犯应判有期徒刑的非法经营罪，构成累犯，依法应从重处罚。
被告人刘刚案发后能如实供述犯罪事实，认罪，具有坦白情节，依法可从轻处罚。
被告人刘刚积极退缴违法所得，依法可从轻处罚。
据此，本院根据被告人刘刚犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《最高人民检察院、公安局关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定（二）》第七十九条第（八）项第1目之规定，判决如下：
被告人刘刚犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金七千五百元人民币（已预缴）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月29日起至2019年2月28日止。）
被告人刘刚退缴的违法所得7087元及被扣押的5860元、油桶、加油机，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长ＸＸ
人民陪审员李彦丽
人民陪审员张慧丽
二〇一八年五月三十日
书记员王宁
附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民检察院、公安局关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定（二）》
第七十九条第（八）项第1目违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：
1、个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；