广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0605民初13496号
原告：卢海文，男。
委托代理人：王云优和谌学兵，分别是广东骏和律师事务所律师和实习律师。
被告：佛山市海琴湾大酒店有限公司。
法定代表人：曲范纯。
委托代理人：刘勇和谢尧琼，分别是北京市盈科（佛山）律师事务所律师和实习律师。
本院于2017年9月1日受理了原告卢海文与被告佛山市海琴湾大酒店有限公司劳动合同纠纷一案，依法适用简易程序于2017年10月10日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人王云优，被告的委托代理人刘勇和谢尧琼均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
事实认定及裁判理由
以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：
1.劳动仲裁请求。原告作为申请人曾以被告为被申请人于2017年7月14日向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求：（1）确认申请人与被申请人在2009年7月8日至2017年7月1日存在劳动关系；（2）被申请人支付申请人2017年6月的工资6650元；（3）被申请人支付申请人2009年7月8日至2017年7月1日期间的违法解除劳动合同的赔偿金113050元；（4）被申请人支付申请人2016年度10天带薪年休假工资2216.67元和2017年度5天带薪年休假工资1108.33元。
2.劳动仲裁结果。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出佛南劳人仲案字[2017]1921号之终仲裁裁决书，裁决如下：（1）被申请人在本裁决生效之日起十日内支付申请人2017年6月工资6259.19元；（2）被申请人在本裁决生效之日起十日内支付申请人2016年1月1日至2017年7月1日的带薪年休假工资差额1655.17元；（3）驳回申请人要求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金113050元的仲裁请求。
3.原告的诉讼请求。原告不服上述仲裁裁决，请求法院判令：（1）判决确认原告与被告自2009年7月8日至2017年7月1日存在劳动关系；（2）被告向原告支付2017年6月1日至2017年6月30日工资6650元；（3）被告向原告支付2009年7月8日至2017年7月1日间违法解除劳动合同赔偿金113050元；（4）被告向原告支付2016年10天年休假工资2216.67元、2017年5天年休假工资1108.33元。后原告撤回了第（2）项诉讼请求。
4.工作岗位：原告曾是被告的点心部主管。
5.参加社会保险情况。被告为原告参加了社会保险。2007年8月至2008年8月，原告以佛山市南海区里水年丰酒店的名义参加社会保险；2008年12月至2009年9月，原告以佛山市南海聚龙餐饮管理有限公司的名义参加社会保险；2010年8月至2017年7月，原告以佛山市南海天晟地产有限公司及被告的名义参加社会保险；其中2017年7月社会保险个人承担部分为312.77元,社会保险用人单位承担部分为619.09元，全部由被告交纳。
6.劳动合同签订情况。2011年至2017年，原告与被告每年均有签订一份劳动合同期限为1年的《劳动合同》。2016年1月19日，原告与被告签订一份《劳动合同》，约定：劳动合同期限自2016年1月1日起至2016年12月31日，原告正常工作时间工资按月工资执行，初始工资为3600元/月；原告同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成被告的工作任务造成严重影响，或者经被告提出拒不改正的，被告可以解除劳动合同；原告的工资组成为基本工资3600元+固定加班工资1367.18元+岗位职务津贴1602.82元=工资总额6570元。2016年12月30日，原告与被告签订一份《劳动合同》，约定：劳动合同期限自2017年1月1日起至2017年12月31日，原告正常工作时间工资按月工资执行，初始工资为3600元/月；原告同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成被告的工作任务造成严重影响，或者经被告提出拒不改正的，被告可以解除劳动合同；原告的工资组成为基本工资3600元+固定加班工资1367.18元+岗位职务津贴1682.82元=工资总额6650元。
7.原告的每月应收工资情况。原告和被告在庭审中确认并同意原告在解除劳动合同前12个月的月平均工资按2016年1月19日《劳动合同》所约定的“工资总额”6570元和2016年12月30日《劳动合同》所约定的“工资总额”6650元计算，即原告在2016年7月至12月的每月应收工资为6570元、在2017年1月至6月的每月应收工资为6650元。原告在解除劳动合同前的月平均工资应为6610元[（6570元×6个月+6650元×6个月）÷12个月]。
8.劳动合同的解除的时间。2017年7月1日，原告没有再在被告处上班。
9.需要说明的情况。（1）2011年1月20日，原告与被告签订一份《协议书》，约定：按照现有劳动合同法规定，因公司结业或者其他原因，公司与员工解除劳动合同的情况下，员工每做满一年要支付失业补偿金一个月工资的规定，现公司为了使员工在普天同兴的春节期间更愉快，提前在春节休息前发放每年的员工失业补偿金，当做上年度的失业补偿金的提前支付，员工可以选择现在提前收取或者是以后被公司辞退时一并收取，如果选择现在提前收取的员工到以后被辞退时，保证不会再追索失业补偿金；原告选择了现在收取。被告除每月正常发放工资外，在2012年2月2日额外向原告的账户存入一笔款项1720元。2012年1月20日，原告与被告签订一份内容与2011年1月20日《协议书》基本一致的《协议书》；被告除每月正常发放工资外，在2013年3月6日额外向原告的账户存入一笔款项5313.69元。
（2）2014年1月24日，原告与被告签订一份《协议书》，约定：按照现有劳动合同法规定，因公司结业或者其他原因，公司与员工解除劳动合同的情况下，员工每做满一年要支付经济补偿金一个月工资的规定，现公司为了使员工在普天同兴的春节期间更愉快，提前在春节休息前发放每年的员工经济补偿金，当做上年度的经济补偿金的提前支付，员工可以选择现在提前收取或者是以后被公司辞退时一并收取，如果选择现在提前收取的员工到以后被辞退时，保证不会再追索经济补偿金（以往年度签定的补偿金协议均与本协议同等意义）；原告选择了现在收取。被告除每月正常发放工资外，在2014年3月20日额外向原告的账户存入一笔款项5932.93元。2015年3月12日、2016年1月19日、2017年2月21日，原告与被告均签订一份内容与2014年1月24日《协议书》基本一致的《协议书》；被告除每月正常发放工资外，在2015年3月16日额外向原告的账户存入一笔款项6177.28元、在2016年3月17日额外向原告的账户存入一笔款项6372.9元、在2017年2月27日额外向原告的账户存入一笔款项6437.57元。
（3）2016年7月25日，佛山市粤点粤靓餐饮有限公司（下称粤点公司）成立，其股东分别是高兆陵、原告卢海文、李灿波，其中原告卢海文出资15万元占有15%的股份，并担任该公司的监事；2016年12月6日，原告将其股份全部转让给李灿波，但原告至今仍然担任该公司的监事。
（4）原告在2017年4月至6月期间，原告上班有多次迟到现象。
（5）原告提交了一份《入职申请表》，该表记载原告填写的入职时间为2009年9月8日，而原告则认为其填写的入职时间为2009年7月8日，是被告将2009年7月8日更改为2009年9月8日。但原告不申请对“9月”中的“9”是否由他人“7”更改变成进行鉴定。
本案中，双方举证及质证意见如下：
（一）原告提交了如下证据：
1.原告身份证、被告企业资料查询。2.佛南劳人仲案字[2017]1921号之终仲裁裁决书、邮单。3.2011年1月1日至2011年12月31日、2012年1月1日至2012年12月31日、2013年1月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至2014年12月31日、2015年1月1日至2015年12月31日、2017年1月1日至2017年12月31日劳动合同、2012年工资组成表。4.佛山市社会保险参保缴费证明。5.中国农业银行卡明细清单。
经质证，被告对原告证据1的三性没有异议。对证据2的真实性没有异议，裁决结果合法合理。对证据3的真实性没有异议，但对证明内容有异议，首先，双方的劳动关系应该是在2016年7月26日终止了，原告在该日开办了粤点公司，并担任该公司的监事及首席糕点师，从该日开始原告与被告之间为雇佣关系，但被告发现原告在外开公司并任职的时间是在2017年6月左右，其次这些劳动合同均是原告和被告双方自愿同意签订的，虽然按照法律规定，应当签无固定期限劳动合同，但是原告提出要求签固定期限的劳动合同，具体详见每年的劳动合同第一页的合同期，均有双方同意，并且每年劳动合同上均有双方签章；劳动合同最后一页的工资组成表，基本工资是原告正常工作时间的工资，原告未提交2016年工资组成表，其基本工资为3600元/月，工资总额为6570元/月。对证据4真实性没有异议，对证明内容有异议，首先，社保关系不等同于劳动关系，因为被告是在2017年6月才知道原告在外开设公司并担任职务，不然早就停止购买了；其次社保证明也正好说明了是原告主动离职，未提前一个月通知被告，被告当时是没有找到合适人选，也不想原告这么快走，故在原告离职后仍然为其购买保险。对证据5的三性没有异议。
（二）被告提交了如下证据：
1.《入职申请表》。2.佛山市粤点粤靓餐饮有限公司（企业信用信息公示报告）。3.2016年劳动合同。4.《协议》、《2014年3月份协定预付款》、《大酒店中餐厅2014年3月份毛利计算表》。5.2017年4月至2017年6月员工考勤登记表及原告的上下班打卡记录。6.原告与被告点心部现任负责人的微信聊天记录。7.2011年-2012年、2014年-2017年《协议书》、银行卡存款业务回单（2012年-2017年）。8.《酒店公司2016年9月份员工考勤登记表》、2016年9月份工资表。9.2017年6月份工资表。10.2017年7月被告公司社保清单。
经质证，原告对被告证据1的真实性部分有异议，原告入职时间应为2009年7月8日。对证据2的三性没有异议，恰恰证明，原告作为粤点公司的股东是所有者并非经营者，而且法律并没有禁止公民在就职期间进行投资，2016年12月6日原告已经进行股权转让，也没有在粤点公司实际从事任何职务，根据《公司法》及《个人所得税法》规定即使原告在粤点公司担任监事，但并不能证明原告与粤点公司形成劳动关系，而且原告与被告形成的劳动关系的时间早于粤点公司成立时间，因此被告提出2016年7月26日双方形成雇佣关系是不成立的。对证据3的三性没有异议，但是工资总额是6570元并不低于月工资总额。对证据4中的协议、2014年3月份协定预付款真实性没有异议，关联性有异议；对大酒店中餐厅2014年3月份毛利计算表三性均有异议，因为该证据是没有经过原告签名确认，2014年3月份协定预付款从会计制度来分析，预付款是一种资产类账户，也就是还没有发生的业务前进行预先支付的款项，因此该预付款并不能证明原告没有达到这项标准。对证据5的三性没有异议，原告如果上班迟到，被告从原告应该休息的时间内扣除，所以原告虽然有迟到，但是没有违反公司的规章制度，从2017年6月考勤登记表的主管签名为“陈剑强”可以看出，原告的职位已由“陈剑强”顶替了，所以导致原告不能履行职务，也不能为被告提供劳动。对证据6的三性有异议，首先，原告并不清楚原告的聊天对象是谁，原告只是一个点心师傅，并非采购员，无法从中获得回扣；此外，被告在原告提出劳动仲裁后，也向南海公安局丹灶派出所以原告收受回扣进行报案，丹灶派出所不予立案。对证据7中2011年签订的协议书的签名的真实性没有异议，关联性、合法性有异议，首先2011年1月20日的《协议》上说明的是失业补偿金而非经济补偿金；其次，根据《劳动合同法》规定，原告与被告连续两次签订固定期限劳动合同以后存在的劳动关系为无固定期限劳动合同，也就是从2011年之后的劳动关系是无固定期劳动合同；从合同原理来看，被告对于没有发生的经济补偿金而提前履行，有违《合同法》关于全面履行的规定，从这个协议和发放时间点来看，这份协议书约定的款项是年终奖金而非经济补偿金；对六份回执三性没有异议，原告认为是年终奖，并非工资或经济补偿金，确实每年在这个时候被告额外发放这样一笔款项给原告。对证据8的真实性没有异议，关联性有异议，并不能证明原告已经休了年休假，这种“旅游天数补助”的理由是一种单位福利。对证据9的三性没有异议，但是实发工资，并不是应发工资，原告现在撤回第（2）项诉讼请求。对证据10的三性没有异议，但不同意在本案中抵扣2017年7月的社会保险，应当由被告另行提起仲裁，向原告主张。
对于双方有争议的事项，本院认定如下：
1.关于原告与被告的劳动关系存续期间的问题。对于原告的入职时间，原告主张其于2009年7月8日入职，而被告主张原告的入职时间为2009年9月8日，双方各执一词，争议较大。从被告提供的有原告本人签名的《入职申请表》反映原告的入职时间为2009年9月8日，原告认为2009年9月8日是由2009年7月8日经过被告更改而成的，但没有提供任何证据证实，且不申请鉴定，原告应承担举证不能的责任；而且，从原告提交的《佛山市社会保险参保缴费证明》反映，2009年7月至9月期间，原告仍以佛山市南海聚龙餐饮管理有限公司的名义参加社会保险，说明原告与原用人单位佛山市南海聚龙餐饮管理有限公司在2009年7月尚未解除劳动合同关系，原告不可能已入职被告处，故本院采信该《入职申请表》及被告的主张，确认原告在2009年9月8日入职。至于劳动合同解除时间，双方对2017年7月1日解除劳动合同关系没有异议，故本院确认原告与被告在2009年9月8日至2017年7月1日存在劳动合同关系。
2.关于2017年6月工资的问题。仲裁裁决被告需向原告支付2017年6月工资6259.19元，被告没有就此向佛山中院提出撤销之诉，视为服裁；而原告在起诉后又撤回了要求被告支付2017年6月的工资6650元的诉讼请求，也视为原告服裁，故被告应当向原告支付2017年6月工资6259.19元。至于被告在诉讼中提出，由于其为原告购买2017年7月社会保险而垫付的社会保险个人承担部分312.77元和单位承担部分619.09元，并主张在原告应得的2017年6月份工资中抵扣，但抵扣需要原告同意，而原告在本案中明确表示不同意抵扣，且被告主张抵扣实际上是要求原告返还上述款项，这属于独立的请求，被告并没有在仲裁中提出反申请，该请求未经仲裁前置程序处理，故本院在本案中不宜予以处理，被告可以另行向原告主张。
3.关于原告请求的违法解除劳动合同的赔偿金的问题。
原告认为被告在2017年6月30日，以合作不开心为由口头通知解除与被告的劳动合同关系，但并没有提供充分的证据予以证明。而被告则认为是原告在2017年7月1日主动提出辞职的，但没有提供任何证据予以证明。本院认为，被告作为用人单位对劳动者负有管理的义务，若原告属于自动离职，但在原告未提交离职申请或者办妥离职手续的情况下，原告在2017年7月1日后没有返回上班，被告应当履行管理者的义务，通知原告回来上班，但被告在本案中也没有举证证明其有通知原告回来上班。在双方确认于2017年7月1日解除劳动合同关系，但又均未能举证证明劳动关系是如何在2017年7月1日解除的情况下，故本案解除劳动合同的情形可以视为由被告提出且经协商一致解除劳动合同，根据《劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条规定，结合原告在被告处工作已满7年半未满8年的情况，被告应当向原告支付解除劳动合同的经济补偿金52880元（月平均工资6610元/月×8个月）。被告抗辩认为，原告存在与其他用人单位（粤点公司）建立劳动关系的情况，且在2017年4月至6月期间存在多次迟到行为，故认为无需向原告支付解除劳动合同的经济补偿金。但即使原告存在上述违反劳动合同约定的行为，被告在本案中并没有先行行使单方提出解除劳动合同的权利，或者对原告的违规行为作出相应处理，故本院对被告此抗辩意见，不予采纳。
但是，根据原告与被告在2011年至2017年期间签订的多份《协议书》的约定，原告选择提前收取一笔款项作为解除劳动合同的经济补偿金；而事实上被告也在每年年初除每月正常支付工资给原告外，还额外支付了数千元不等的一笔款项给原告，两者能相互印证，形成证据链条，可以确定被告在2011年起每年有提前支付解除劳动合同的经济补偿金给原告。上述约定也没有违反法律规定，本院予以确认。原告认为其额外收取的一笔款项属于年终奖，但没有提供任何证据证实，本院不予采信。经核算，上述提前支付的经济补偿金合共31954.37元（1720元+5313.69元+5932.93元+6177.28元+6372.9元+6437.57元）,经扣除已预支的经济补偿金后,被告尚应向原告支付解除劳动合同的经济补偿金差额20925.63元（52880元-31954.37）。原告请求超出本院核定的，本院予以驳回。
5.关于原告请求的2016年和2017年的带薪年休假工资。原告认为其未休年休假，被告作为用人单位有责任提供证据证明原告已休年休假，或者其已支付带薪年休假期间加班的劳动报酬给原告，但被告没有提供，应当承担举证不能的法律责任，故被告应当向原告支付带薪年休假期间上班的报酬。被告认为2016年9月原告多休的2天假期属于休带薪年休假，也没有提供证据证实，故该2天不能认定为原告所休的年休假。
根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条“年休假天数根据职工累计工作时间确定，职工在同一或者不同单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”的规定，结合《佛山市社会保险参保缴费证明》反映原告工作至2017年8月才满10年，而原告又未能提供证据证明其在前有在其他单位工作，故被告在2016年度可享受5天的带薪年休假和在2017年度可享受2天带薪年休假[从2017年1月1日起7月1日共181天，折算原告可享受的带薪年休假天数为2.48元（181元÷365天×5天），不足1天的不予计算]。按双方约定的原告的正常工作时间工资3600元/月计算，被告仍应当向原告支付7天的应休而未休的带薪年休假加班工资。由于原告已收取1倍的正常工作时间工资，经核算，原告可得的带薪年休假报酬为2317.24元[3600元÷21.75天×7天×200%]。原告请求的带薪年休假工资超出本院核定的，本院予以驳回。
裁判结果
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决如下：
一、确认原告卢海文与被告佛山市海琴湾大酒店有限公司在2009年9月8日至2017年7月1日存在劳动关系。
二、被告佛山市海琴湾大酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年6月工资6259.19元给原告卢海文。
三、被告佛山市海琴湾大酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动合同的经济补偿金差额20925.63元给原告卢海文。
四、被告佛山市海琴湾大酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年1月1日至2017年6月30日期间的带薪年休假工资2317.24元给原告卢海文。
五、驳回原告卢海文的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案免收受理费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 汤镜波
二〇一七年十月二十七日
书记员 廖嘉颖