山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鲁民提字第467号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：唐山鑫丰热电有限公司。住所地：河北省唐山市丰南区。法定代表人:刘玉清，总经理。委托代理人：刘志生。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：迪尔集团有限公司。住所地：济宁市高新区。法定代表人：孙奎业，董事长。委托代理人：李向荣，山东雅君律师事务所律师。委托代理人：张刑。再审申请人唐山鑫丰热电有限公司（以下简称鑫丰公司）因与被申请人迪尔集团有限公司（以下简称迪尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2013）济民终字第678号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年10月20日作出（2015）鲁民提字第467号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鑫丰公司委托代理人刘志生到庭参加诉讼,迪尔公司委托代理人李向荣及张刑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年1月12日，迪尔公司向山东省济宁高新技术产业开发区人民法院起诉称：2006年11月23日，迪尔公司与鑫丰公司签订一份《唐山市鑫丰热电厂安装工程施工合同》，迪尔公司承揽鑫丰公司自备热电厂的安装工程。2007年3月3日，双方又签订了一份《工程劳务合同》，迪尔公司完成鑫丰公司厂区外的煤气管道制作安装工程，包干工程款68万元。迪尔公司依约全面履行了合同义务，工程竣工交付使用至今。经结算，双方共同认可工程造价9831593.43元，鑫丰公司已付工程款7052000元，鑫丰公司尚欠迪尔公司工程款2779593.43元（其中1279593.43元欠款已另案处理完毕）迪尔公司于2010年将剩余150万元债权转让给济宁山安工贸有限公司，后双方签订协议，迪尔公司收回上述债权。请求判令鑫丰公司立即向迪尔公司支付工程款150万元及利息，赔偿迪尔公司其他损失40万元，诉讼费由鑫丰公司承担。鑫丰公司答辩称：迪尔公司诉称的工程款总造价不属实；迪尔公司没有提交过竣工验收报告，该工程至今没有组织验收；该工程没有进行设计变更；迪尔公司的施工有质量问题，工程使用后一直不能满负荷运行；迪尔公司要求的违约金及利息没有依据；对于误工损失，应当由迪尔公司承担。济宁高新技术产业开发区人民法院一审查明：2006年11月23日，双方签订《唐山市鑫丰热电厂安装工程施工合同》，迪尔公司承建鑫丰公司自备热电厂的2×130th高炉煤气锅炉、2×25MW凝汽式汽轮发电机组工程。合同约定工程价款750万元，发生下列情况之一的可作调整:1、甲方(被告)、监理师代表确认的工程量增加或经甲方、监理师代表批准、乙方(迪尔公司)代表同意的工程量消减;2、甲方、监理师代表确认的设计变更或工程洽谈;3、合同约定的其他增减或调整。合同约定了工程款分期支付，除质保金外所剩款项在工程竣工后6个月内付清(只计本不计息)，50万元的保证金在质保期满30日内拨付。2007年3月3日，鑫丰公司与迪尔公司的第八分公司签订一份《工程劳务合同》，迪尔公司的第八分公司承揽被告煤气管道(厂区外)制作安装。合同约定价款68万元，于工程结束时付清。现两工程鑫丰公司均已使用，已支付工程款7052000元。迪尔公司于2010年5月14日起诉索要工程款。一审法院于2011年7月8日作出(2010)济高新区商初字第126号民事判决书，认定双方所签《唐山市鑫丰热电厂安装工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。鑫丰公司未按时支付工程款，应承担违约责任。并判决:限鑫丰公司于判决生效后10日内支付迪尔公司工程款1279593.43元，并支付违约金294947.8元。鑫丰公司对该判决不服，提起上诉。济宁市中级人民法院于2011年10月25日作出(2011)济民终字第1128号民事判决书，认定一审法院判令鑫丰公司按照整体竣工验收报告上确认的价款支付工程款并无不当，并判决驳回上诉，维持原判。济宁高新技术产业开发区人民法院一审认为：双方所签《唐山市鑫丰热电厂安装工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。因鑫丰公司未按时支付工程款，迪尔公司要求其承担逾期付款利息的要求，予以采纳，利息从迪尔公司起诉之日起计算。关于拖延工期的问题，鑫丰公司对延期的事实没有异议，并认为双方签订有协议，互不追责，但未提交证据支持其观点，不予采信。迪尔公司要求鑫丰公司支付工程余款、逾期付款利息并承担工期拖延所造成损失的诉讼请求，理由正当，证据充分，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，济宁高新技术产业开发区人民法院于2012年12月5日作出（2012）济高新区商初字第61号民事判决:一、被告唐山鑫丰热电有限公司支付原告迪尔集团有限公司工程余款1500000元。二、被告唐山鑫丰热电有限公司支付逾期付款利息90205.5元(按年息6.56%计算，从2012年1月12日到2012年12月11日，本判决生效前依照此标准)。三、被告唐山鑫丰热电有限公司支付原告迪尔集团有限公司拖延工期损失400000元。以上一、二、三项，限被告唐山鑫丰热电有限公司于判决生效后10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22710元，由被告负担。唐山鑫丰公司不服一审判决上诉称：一审判决程序违法，确认事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法驳回迪尔公司的诉讼请求。1、一审审理本案程序违法。本案济宁法院没有管辖权，是法院出于某种目的强行管辖。一审法院不按证据规则办案，迪尔公司提出的证据没有给鑫丰公司举证的机会，程序违法。本案补充的诉讼请求是当庭补充，是超出举证期限的证据，没有给鑫丰公司提出相应证据的准备机会，剥夺了鑫丰公司的举证权。2、一审判决所确定事实没有任何依据，明显偏袒一方和曲解证据。一审法院判令鑫丰公司支付1500000元在判决书中找不到理由，没有证据证明也没有认定的理由，更谈不上质证。判决书将鑫丰公司的答辩状断章取意，简化到意思相反的地步。一审法院在判决书中只列举迪尔公司的证据，对鑫丰公司提交的证据不予理睬。关于工程延期的处理，合同22条有具体规定，一审法院对其全然不顾，按迪尔公司诉请一字不差进行判决。本案补充诉请的工期延误是迪尔公司造成，其没有按合同约定的时间进场施工。合同约定2006年12月1日开工而迪尔公司开工时间是2007年4月15日，时间向后延了135天。3、一审适用法律错误。一审以合同法第60条和107条判鑫丰公司承担责任错误。鑫丰公司严格按照合同约定履行义务，工程款按合同约定的节点给付到位，迪尔公司安装质量出现问题不能及时解决，给鑫丰公司造成了无法逆转的损失。4、一审判决依据的原济宁中院（2011）济民终字第1128号民事判决明显错误。原生效判决中根本没有采取财产保全，而判令鑫丰公司承担保全费用5000元，至今也未予更正，明显错误。迪尔公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鑫丰公司的上诉无事实根据与法律依据，请求人民法院依法予以驳回。1、一审法院审理程序合法。济宁高新区法院对本案依法享有管辖权，而非强行管辖。一审法院审理本案完全符合证据规则。迪尔公司于2012年6月26日向高新区法院申请延期审理，于2012年7月25日提出增加诉讼请求的申请并提交了相关证据，并非鑫丰公司所称的当庭补充，亦未超出举证期限。2、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。一审法院判决鑫丰公司支付150万元工程款证据确实充分。2007年11月19日，双方签订了《整体工程竣工验收报告》，该工程达到优良级，并确认工程总价款为9831593.43元，扣除上诉人已付工程款7052000元，尚欠答辩人工程款2779593.43元。迪尔公司于2010年将其中的150万元工程款债权及从权利转让给了第三人济宁山安工贸有限公司（以下简称济宁山安公司）享有和行使，但鑫丰公司就该笔工程款债务提出抗辩和异议，致济宁山安公司向鑫丰公司主张该笔债权未能实现。迪尔公司与济宁山安公司又签订《协议书》，约定由迪尔公司继续向鑫丰公司主张150万工程款债权及从权利。济宁高新区法院(2010)济高新区商初字第126号民事判决书已对迪尔公司承建工程的价款及鑫丰公司已付工程款作出了具有法律效力的认定，济宁中院(2011)济民终字第1128号民事判决书亦维持了上述济宁高新区法院的判决。扣除鑫丰公司已付工程款及济宁中院(2011)济民终字第1128号民事判决书判决的1279593.43元，鑫丰公司仍欠迪尔公司150万元。一审法院判决鑫丰公司向迪尔公司赔偿拖延工期损失证据确实充分。合同第22条是关于工程款支付的规定，而无任何有关工程延期的约定;工程于2006年12月1日开工，与合同约定的开工时间完全一致，有《开工报告》为证。由于土建未按期移交、设计变更、材料供货、委托增加等上诉人原因，造成工程拖期174天，给答辩人造成重大窝、停工损失，经山东海天建设工程咨询有限公司审计，损失额为4825453.22元。以上事实有《工程延期申请报告》和《唐山鑫丰热电有限公司热电厂安装工程咨询报告》为证，鑫丰公司应当承担因其原因造成工程延期而给迪尔公司带来的损失。3、一审判决适用法律正确。根据双方盖章确认的《整体工程竣工验收报告》，迪尔公司承建鑫丰公司工程的总造价为9831593.43元，但鑫丰公司仅支付工程款7052000元;涉案工程经验收为优良，且已使用多年，远远超出质保期限，其从未提出质量问题，却在迪尔公司主张支付工程款之时提出，实属逃避工程款的赖账行为。鑫丰公司提交的质量鉴定结论在程序和内容上均不符合相关法律规定，其不能作为证据使用。故一审法院根据合同法相关规定作出的判决适用法律正确。济宁市中级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。济宁市中级人民法院认为：本案二审期间双方争议的焦点为：1、一审审理程序是否违法；2、一审判令鑫丰公司向迪尔公司支付1500000元工程款是否具有依据；3、误工损失由谁造成。关于焦点1，鑫丰公司主张迪尔公司补充的诉讼请求是当庭补充，没有给鑫丰公司提出相反证据的准备机会，剥夺了鑫丰公司的举证权，程序违法。经审查，一审法院曾向鑫丰公司邮寄了迪尔公司的补充请求，且鑫丰公司在一审开庭时对迪尔公司的补充请求也未提出程序异议或要求新的答辩期，并对迪尔公司的相关证据进行了质证，现鑫丰公司提出程序异议，主张程序违法，不予采信。关于焦点2，已经发生法律效力的本院（2011）济民终字第1128号民事判决书已经认定迪尔公司承包鑫丰公司工程的总价款为9831593.43元，鑫丰公司已经支付7052000元，该判决判令鑫丰公司偿还1279593.43元，仍下欠1500000元，该债权原由迪尔公司转让给了案外人济宁山安公司，后由于鑫丰公司提出异议，又由济宁山安公司转给迪尔公司，本案一审判令鑫丰公司予以支付并无不妥。关于焦点3，上述本院生效判决采信的工程延期报告显示鑫丰公司存在土建基础未按合同规定移交、设计变更、材料供应不及时、材料供应不符合工程实际需要等违约和拖延工期行为，因此工期延误应认定由鑫丰公司造成，一审据此支持迪尔公司的误工损失并无不妥。鑫丰公司主张工程延期系迪尔公司造成但未提供充分确凿的证据予以证实，不予采信。另外，鑫丰公司主张的管辖权问题，该院已作出（2012）济辖终字第66号民事裁定书进行了认定，本案不作审理。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，济宁市中级人民法院于2013年6月19日作出（2013）济民终字第678号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22710元，由上诉人唐山鑫丰热电有限公司负担。鑫丰公司不服二审判决，向本院再审申请称：一、鑫丰公司二审中提交迪尔公司延期开工135天的证据，但二审没有进行审理，就作出判决，现再次提交，要求重新认定双方违约责任，并依合同承担责任。二、《安装发电设备工程》约定的的合同价款是包死价，不作调整，如果工程量有增减，另行审计计算，涉案工程并无工程量增减，而一、二审判决仅以迪尔公司自行填写的工程造价判决工程增量150万元并承担利息，毫无根据。三、本判决认定事实的工程延期损失咨询报告是迪尔公司单方编造，不能作为定案依据。四、本案判决150万没有证据，对此也没有质证。五、一二审法院抛开双方签订的合同进行判决，适用法律错误。六、迪尔公司在诉讼中增加诉讼请求，一审法院违反级别管辖，且该案已超过诉讼时效，要求撤销原判，驳回迪尔公司的诉讼请求。迪尔公司答辩称：1、迪尔公司在一审中增加诉讼请求符合法律规定，而鑫丰公司提出的“延误开工证明”等资料在一审中并未提交，在二审和再审中均无法作为新证据提交。2、迪尔公司主张的150万元工程款有充足的证据予以证明。3、迪尔公司提交的咨询报告是依法委托具有相关资质的第三方出具的鉴定意见，并非伪造，合法有效。4、一、二审判决不存在遗漏或超出诉讼请求的情形，鑫丰公司所谓的700余万元与事实严重不符，关于诉讼时效，其在一审中未提出，根据诉讼时效规定，无权再提。请求驳回鑫丰公司的再审请求。本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点是：1、鑫丰公司是否应支付迪尔公司150万元工程款；2、鑫丰公司是否应支付迪尔公司40万元违约损失；3、本案是否属一审法院管辖。关于鑫丰公司是否应支付迪尔公司150万元工程款的问题。本院认为：双方所签《唐山市鑫丰热电厂安装工程施工合同》以及《工程劳务合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。双方安装工程施工合同约定合同总价款包死价为750万元，但合同第21条关于工程量的核实确认及合同第25条、26条均约定合同设计变更及确定工程价款变更的相应条件。从上述合同约定可以看出，涉案合同价款在报送鑫丰公司及监理师批准后另行结算，说明合同价款在条件具备时可以变更。迪尔公司在（2011）济民终字第1128号民事案件和本案诉讼过程中，提交鑫丰公司签章确认《整体工程验收报告》和相关工程签证单，均证明涉案工程款总造价为9831593.43元。在另案审理过程中双方经原一审释明均不申请就涉案工程总量进行鉴定。因此，鑫丰公司主张双方合同价款约定为包死价，涉案工程增量无监理及鑫丰公司签字确认，但没有相关证据推翻其在《整体工程验收报告》和相关工程签证单签章认可的行为。迪尔公司将涉案工程款对应债权转让给济宁山安公司，后济宁山安公司因债权无法实现，又将该债权转回迪尔公司，不违反法律禁止性规定。因另案已对相关部分债权作出处理，本案原一审法院受理并无不当。双方当事人对实际支付工程款数额没有争议，鑫丰公司尚欠迪尔公司增量工程款150万元事实清楚，应予支付。因此，对于鑫丰公司不应支付涉案150万元工程款的再审请求，没有充分的证据证明，不予支持。关于鑫丰公司是否应支付迪尔公司40万元违约损失的问题。本院认为，双方签章确认的《工程延期报告》显示鑫丰公司存在土建基础未按合同规定移交、设计变更、材料供应不及时、材料供应不符合工程实际需要等违约和拖延工期行为，因此工期延误应认定由鑫丰公司造成。鑫丰公司提交的单位工程开工报审单和相关开工报告，均表明迪尔公司已完成相关准备工作，具备了开工条件，迟延开工的原因亦属于鑫丰公司原因造成。双方合同约定开工时间是2006年12月1日，实际开工时间后延135天，对此双方均认可。对于实际进场时间，迪尔公司主张其按合同约定时间已经进场，鑫丰公司主张迪尔公司实际进场施工时间顺延135天，但鑫丰公司未提供充分证据证明迪尔公司的实际进场施工的时间，不能否定迪尔公司依据合同约定时间进场施工的主张。因此，迪尔公司存在因施工迟延造成的机械设备滞场费和相关人员工资等实际损失。虽然双方合同约定了关于因鑫丰公司原因造成竣工日期延误，工期应相应顺延，但该约定不能及于迪尔公司由于上述原因造成实际损失的请求权。因此，迪尔公司可以主张鑫丰公司赔偿相应损失。迪尔公司依据单方委托的相关鉴定结论，并主张相关损失40万元，符合客观实际，鑫丰公司没有证据否定该鉴定结论的真实性。因此，对于鑫丰公司关于其不应承担迪尔公司损失的再审请求不予支持。关于本案是否属一审法院管辖的问题。本院认为，关于地域管辖的问题，济宁市中级人民法院已作出（2012）济辖终字第66号民事裁定作出了相关认定关于诉讼时效和级别管辖问题，鑫丰公司在本案一审过程中未主张，本院再审程序不再处理。综上所述，鑫丰公司的再审请求不能成立，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持济宁市中级人民法院（2013）济民终字第678号民事判决。本判决为终审判决。审判长 范 勇审判员 滕建国审判员 刘 敏二〇一六年六月二十九日书记员 权 威