上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0115刑初4435号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人吴某某，男，1980年生，汉族，出生地山东省潍坊市，大专文化，系静泽（中国）有限公司（以下简称静泽公司）董事长兼总经理，户籍地山东省潍坊市，现住山东省潍坊市；2016年11月4日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审，2017年11月3日被上海市浦东新区人民检察院继续取保候审，同年12月8日被本院继续取保候审。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2017〕756号起诉书指控被告人吴某某犯非法经营罪，于2017年12月1日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员罗造祉出庭支持公诉。被告人吴某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控，2016年3月至4月，被告人吴某某以牟利为目的，使用静泽公司的离岸账户（账号：11007247202501），为吴某华（另案处理）收取从乌克兰等地汇入的美金10笔共计678,168.80美元，自行按汇率计算并兑换成人民币共计4,249,632元转账至吴某华及其控制的银行账户，从中非法获利人民币42,925.58元。2016年11月3日，被告人吴某某经公安人员电话通知主动到案，如实供述了上述犯罪事实。
为证实上述指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人吴某某的供述笔录，证人吴某华、任某某、尹某某（均另案处理）等人的证言，证人凌某某的证言及其提供的电子邮箱系统截屏打印件、升升化工（上海）有限公司（以下简称升升公司）出具的付款明细，被告人吴某某提供的中国银行个人账户交易明细，平安银行离岸业务部出具的静泽公司涉案账户交易明细，上海复兴明方会计师事务所有限公司出具的司法会计鉴定意见书，上海市公安局自由贸易试验区分局刑事侦查支队出具的案发经过和工作情况及调取的人口信息等证据。
公诉机关据此认定，被告人吴某某违反国家规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吴某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，系自首，可以从轻处罚。
被告人吴某某对公诉机关的指控无异议。
经审理查明：2016年3月至4月，被告人吴某某使用静泽公司的离岸账户（账号：11007247202501），为吴某华收取从乌克兰等地汇入的美金10笔共计678,168.80美元，自行按汇率计算并兑换成人民币共计4,249,632元后，转账至吴某华及其控制的银行账户，从中获利人民币42,925.58元。
2016年11月3日，被告人吴某某经公安人员电话通知主动到案，如实供述了上述犯罪事实。
审理中，被告人退出违法所得人民币42,925.58元。
上述事实，由下列经庭审质证的证据予以证实：
1.证人吴某华、任某某、尹某某（均另案处理）等人的证言，证实被告人吴某某为吴某华提供涉案账户收取美金的事实。
2.证人凌某某的证言及其提供的电子邮箱系统截屏打印件、升升公司出具的付款明细，证实因凌某某使用的电子邮箱被盗用，致使乌克兰HIMAGROMARKETING有限责任公司应支付给相关业务合同收款人的13笔美金共计852,262.8元实际向静泽公司支付的事实。
3.被告人吴某某提供的中国银行个人账户交易明细，平安银行离岸业务部出具的静泽公司涉案账户交易明细，上海复兴明方会计师事务有限公司所出具的司法会计鉴定意见书，证实被告人吴某某非法经营外汇的数额及获利情况。
4.上海市公安局自由贸易试验区分局刑事侦查支队出具的案发经过和工作情况，证实被告人吴某某的到案情况。
5.上海市公安局自由贸易试验区分局刑事侦查支队调取的人口信息，证实被告人吴某某的身份情况。
6.被告人吴某某的供述笔录。
本院认为，被告人吴某某违反国家规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人吴某某犯罪以后，经公安人员电话通知自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人主动退出违法所得，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条第一款、第六十四条、全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条、《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第七条之规定，判决如下：
一、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金人民币五万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人吴某某的违法所得予以追缴。
被告人吴某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 倪红霞
审 判 员 叶菊芬
人民陪审员 孙宝祥
二〇一八年二月二十三日
书 记 员 桑清圆
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
……
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》
四、在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。
单位犯前款罪的，依照刑法第二百三十一条的规定处罚。
三、《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚：
（一）非法买卖外汇二十万美元以上的；
（二）违法所得五万元人民币以上的。
第七条根据刑法第六十四条规定，骗购外汇、非法买卖外汇的，其违法所得予以追缴，用于骗购外汇、非法买卖外汇的资金予以没收，上缴国库。