内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内08民终1704号
上诉人（原审原告、反诉被告）：乌拉特前旗融信小额贷款有限公司，住所地内蒙古自治区乌拉特前旗。
法定代表人：王玉军，董事长。
委托诉讼代理人：苗娜，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。
委托诉讼代理人：刘倩，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张永红，男，1960年4月3日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
委托诉讼代理人：李晓杰，内蒙古扬阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁致国，内蒙古扬阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张怀强，男，1969年7月14日出生，汉族，现住内蒙古自治区乌拉特前旗。
上诉人乌拉特前旗融信小额贷款有限公司（以下简称融信小额贷款公司）因与被上诉人张永红、张怀强民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2016）内0823民初1866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月27日公开开庭进行了审理。上诉人融信小额贷款公司的委托诉讼代理人苗娜、刘倩，被上诉人张永红及其委托诉讼代理人李晓杰、丁致国到庭参加诉讼，被上诉人张怀强经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人融信小额贷款公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审判决认定本案逾期借款利率适用法律错误。原审判决以年利率24%认定2012年5月15日之后的利率是错误的，我公司与张永红约定了逾期利率，且张永红已按照年利率36%支付了利息，故已经支付的利息应当按照年利率36%计算，而不应以年利率24%计算利息。二、原审判决认定以房抵顶借款的事实错误。张永红仅举证24份售房专用收款收据，无法证明以房抵借款的事实，且以房抵借款行为未实际履行，不动产所有权并未转移。退一步讲，即使能证明以房抵借款已切实履行，但2013年11月15日的售房专用收款收据我公司仅有五张，金额为2126275元。2014年7月29日售房专用收款收据金额虽为707174元，但该房的实际抵顶金额为423568元。三、原审判决认定张永红返还借款439554元及认定我公司返还超付利息1090320元是错误的。我公司仅就借款400万元提起诉讼，未对借款300万元本息提起诉讼，而原审判决却以借款本金700万元为基数，将上诉人未提起诉讼的借款本金300万元的本息予以核减，导致结果错误。另张永红的反诉请求已超出我方一审中本诉的范围，而原审法院判决我公司返还超付利息1090320元，导致我公司还未就张永红借款300万元本息提起诉讼时，即就已经开始承担张永红的超付利息显然存在错误。
被上诉人张永红辩称，一、原审判决将逾期利息认定为月息2%正确。对借款期限内的利率双方口头约定为月利率2%，对逾期利息未约定，一审判决从2012年3月28日起认定逾期利息为月息2%是正确的。一审判决将2010年5月26日至2012年3月28日期间按月利率3%计算是错误的。二、我方认为以房抵债成立并有效。通过张永红协调，将xx公司的房票变更为融信小额贷款公司，该24套房产作价8138415元抵顶张永红借款，融信小额贷款公司也已经与xx公司建立了房屋买卖关系，至于如何办理产权与张永红无关。三、张永红虽未缴纳上诉费，但认为一审判决存在错误。1、融信小额贷款公司在起诉状中自认借款利率为月息20‰，故原审判决认定月利率为30‰是错误的；原审判决未按照先核减利息、对超出利息的部分核减本金的方法计算是错误的；原审判决对两部分还款按两种方法核减前后矛盾；对张永红的超付款项应由融信小额贷款公司返还。2、融信小额贷款公司应将扣押车辆返还张永红。3、融信小额贷款公司从2016年6月23日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息是错误的。4、原审判决适用法律错误。请求驳回融信小额贷款公司的上诉请求，支持张永红的答辩意见。
被上诉人张怀强未到庭亦未答辩。
融信小额贷款公司向一审法院起诉请求：张永红、张怀强共同偿还借款400万元及利息。张永红、张怀强向一审法院反诉请求：融信小额贷款公司返还张永红多付现金4135671.83元；融信小额贷款公司从2013年5月4日起按基准利率承担欠款总额利息至清偿之日止；融信小额贷款公司返还张永红奥迪Q7越野车一辆。
一审法院认定事实：2010年5月26日张永红向融信小额贷款公司借款700万元，且双方签订联保贷款合同及协议书，同时融信小额贷款公司与张怀强在联保贷款合同签字捺印，约定张怀强对上述借款承担连带担保责任，保证期间为自借款之日起至借款到期后五年。保证范围包括借款的本金、利息、罚息、逾期利息、复息、违约金、损害赔偿金和因借款人违约致使贷款人采取诉讼方式所支付的律师费、差旅费及贷款人实现债权的其他费用。合同签订后当日张永红提取该笔借款，并由融信小额贷款公司出具借款借据，借款约定到期日为2011年5月25日。2010年5月25日张永红付利息252000元，之后按照此利息一直付利息至2012年3月28日，共计22次合款5544000元。2012年5月15日张永红付款10万元，2013年4月10日付款40万元。2013年5月4日张永红以房抵借款5005815元，2013年11月15日以房抵借款2425426元，2014年7月29日以房抵借款707174元。
一审法院认为，该案的争议焦点为：1、张永红是否应当向融信小额贷款公司偿还借款本金400万元，张怀强是否对上述借款承担连带保证责任。2、融信小额贷款公司是否应返还张永红超付的现金4135671.83元，并承担从2013年5月4日起按基准利率承担欠款总额至清偿之日止的利息。3、融信小额贷款公司是否应返还张永红奥迪Q7越野车一辆。4、400万元及300万元贷款的实际利率是多少。对上述争议焦点，该院分析认定如下：张永红向融信小额贷款公司借款，且双方在2010年5月26日签订的两份联保贷款合同及协议书并有张永红签字的两份借款凭证，其内容真实，均系双方真实意思表示，且未违反相关法律规定。故融信小额贷款公司与张永红之间形成了合法的借款合同关系。张永红作为借款人提取借款后，未按约定全面履行还款义务，应承担违约责任。借款当日张永红付利息252000元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并支付利息”，故张永红实际借款应当为6748000元。张永红每月以252000元付利息至2012年3月28日计付利22次，共付利息5544000元，双方约定月利率36‰违反法律规定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，对于张永红已付利息应当按照本金6748000元以年利率36%计算，张永红每月应付利息为202440元，22次应当为4453680元，超付1090320元应当返还张永红。该款应当从权利主张之日即2016年6月23日按照年利率6%支付资金占用期间的利息。2012年5月15日张永红付款10万元，2013年4月10日付款40万元，双方未明确给付本金或利息，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故以上付款应当视为张永红给付利息。2013年5月4日张永红以房抵借款5005815元，张永红付利息至2012年3月28日，截止2013年5月4日按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”。故张永红应当支付从2012年3月28日起至2013年5月4日止按照借款本金6748000元以年利率24%计算应付利息为1781472元，核减已付利息50万元，与以房抵款的5005815元相抵，已付本金为3724343元，下欠本金为3023657元。2013年11月15日张永红以房抵借款2425426元，张永红应当支付从2013年5月5日起至2013年11月15日止按照借款本金3023657元以年利率24%计算应付利息为382997元，与以房抵款的2425426元相抵，已付本金为2042429元，下欠本金为981228元。2014年7月29日张永红以房抵借款707174元，张永红应当支付从2013年11月16日起至2014年7月29日按照借款本金981228元以年利率24%计算应付利息为165500元，与以房抵款的707174元相抵，已付本金为541674元，下欠本金为439554元。该款应当于2014年7月30日起按照年利率24%计算利息至给付之日。张怀强作为连带责任保证人在联保贷款合同上签字捺印是其真实意思表示，且合同约定保证期间为自借款之日起至借款到期后五年，故对融信小额贷款公司要求张怀强承担连带保证责任的诉讼请求，予以支持。对于返还奥迪Q7越野车的请求，因张永红未提供有效证据证实其请求，故对该项请求不作调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》第二十一条的规定，判决：一、张永红于该判决生效后十日内偿还乌拉特前旗融信小额贷款有限公司借款本金439554元及利息（利息按照年利率24%从2014年7月30日计算至付清借款时为止）。二、张怀强对以上欠款的偿还承担连带担保责任。保证人承担保证责任后有权向债务人清偿。三、驳回乌拉特前旗融信小额贷款有限公司的其他诉讼请求。四、乌拉特前旗融信小额贷款有限公司于该判决生效后十日内返还张永红超付1090320元，并承担从2016年6月23日起至给付之日止按照年利率6%支付资金占用期间的利息。五、驳回张永红、张怀强的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，减半收取19400元，由张永红、张怀强承担3947元，由乌拉特前旗融信小额贷款有限公司承担15453元。反诉受理费39886元，减半收取19943元，由乌拉特前旗融信小额贷款有限公司承担7306元，由张永红、张怀强承担12637元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2010年5月26日，张永红向融信小额贷款公司借款700万元，同日，双方又签订了协议书，协议书第二条约定“因开发资金用量大，特向贵公司（个体）贷款柒佰万元（700万）元，利息为（252000）元，贷款期限为一年，结息为每月的月底（一个月结一次息）。”一审庭审中，融信小额贷款公司称“房票是在2015.8我公司作账后，其中2013.5.6.的17张房票和2013.11.15.的5张房票清偿了300万元的借款本金及利息，其中2014.7.29的房票也是担保，后来约定抵顶了400万元的借款本金的利息423568元。因此，才有我公司在本诉中起诉400万元借款本金的利息给付至了2012.10.6”。融信小额贷款公司称其不持有2013年11月15日票号为004xxx售房收款收据。2014年7月29日票号为006xxx售房收款收据中载明的购房人姓名为张永红。其余认定事实与原审认定事实一致。
本院认为，本案争议焦点是涉案借款金额的认定与利息的核算及还款金额的确定等问题。现就上诉人融信小额贷款公司的上诉请求与本案争议焦点所涉及的相关问题具体分析如下：
一、关于本案二审审理范围问题。上诉人融信小额贷款公司以400万元为依据提起诉讼，被上诉人张永红以借款700万元为依据提起反诉。反诉数额虽大于本诉数额，但被上诉人张永红是基于同一法律事实、为达到抵消和吞并本诉的目的而提起的反诉，故原审法院针对本诉和反诉请求进行审理并未违反法定程序。在二审期间，上诉人融信小额贷款公司的上诉请求为撤销原审判决，故本院也应针对本诉和反诉数额对争议事项作出认定。
二、关于涉案借款本金数额及借款利率的确定问题。（一）借款本金数额的确定。上诉人融信小额贷款公司给被上诉人张永红支付涉案借款的时间为2010年5月25日，当日被上诉人张永红即支付上诉人融信小额贷款公司252000元，该款虽注明为利息款，但从双方2010年5月26日签订的《协议书》中载明的内容反映，约定的结息日为“每月的月底（一个月结一次息）”。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，上诉人融信小额贷款公司在借款当日即将涉案二笔借款的利息预先扣除的行为不符合上述法律规定和协议书约定，故本案的本金数额应认定为6748000元。（二）借款利率的确定。被上诉人张永红抗辩涉案借款的利率双方口头约定为月20‰，但从双方2010年5月26日签订的《协议书》中载明“因开发资金用量大，特向贵公司贷款柒佰万元（700万），利息为（252000）元”的内容反映，双方对借款利息的给付数额是国定的，在实际履行过程中，被上诉人张永红也是按此数额支付利息。故以借款700万元为基数计算，被上诉人张永红是按月利率36‰支付的利息，其提出的应按月利率20‰计算利息的抗辩理由无事实依据，本院不予支持。
三、关于张永红支付利息及还款数额的确定问题。被上诉人张永红提出其以现金或转账及抵顶房屋的方式还清借款并已超付，上诉人融信小额贷款公司对其抵顶房屋的抗辩理由不认可，认为售房收款收据是作为涉案借款的抵押而出具。经审查，借款期限届满后，被上诉人张永红未按期还款，xx公司为上诉人融信小额贷款公司出具了购房人为其工作人员的售房收款收据，对此，上诉人融信小额贷款公司认为该行为是为涉案借款而设置的抵押，但根据《中华人民共和国担保法》第三十八条“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”的规定，双方并未就此签订书面抵押合同，不符合法律规定的抵押行为的形式要件，且该行为发生在借款届满未归还期间，另，在一审庭审中，上诉人融信小额贷款公司自认其公司做账时，以房票清偿了300万元的借款本金及利息，其中一张房票抵顶了400万元借款本金的利息。根据上述规定及上诉人的自认陈述，应视为上诉人融信小额贷款公司同意被上诉人张永红以以物抵债的形式抵顶涉案借款。故应以售房收款收据中载明的金额计算被上诉人张永红的尚欠款项。对于2013年11月15日票号为004xxx的售房收款收据，上诉人融信小额贷款公司认为其不持有该收据，被上诉人张永红亦无证据证实已将该收据交付上诉人融信小额贷款公司，故该收款收据项下的金额299151元不应计算为被上诉人张永红的已还款项。对于2014年7月29日金额为707174元的售房收款收据，因购房人栏目中登记的名字为被上诉人张永红，且上诉人融信小额贷款公司在二审庭审中不认可以该房屋金额抵顶涉案借款，被上诉人张永红亦不认可2015年7月29日出具的证明内容，故该票据项下的金额不应计算为被上诉人张永红的已还款项。
如前认定，本案借款的履行利率为月利率36‰，违反最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的法律规定，对已支付的超过年利率36%的利息应核减后冲抵本金。综上，经核算（见后附《利息计算表》），截止2013年11月15日，被上诉人张永红尚欠上诉人融信小额贷款公司借款本金81455.45元，被上诉人张永红应承担上述借款本息的清偿责任。
四、关于张怀强是否应承担担保责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，涉案合同约定的保证方式为连带责任保证，保证期间为借款之日起到借款到期后五年；保证范围为借款本金、利息、违约金等。融信小额贷款公司在保证期间内向一审法院提起诉讼，符合法律规定，张怀强作为涉案债务的担保人应当承担担保责任。其在承担担保责任后，有权依照《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，行使其追偿权。
综上，上诉人融信小额贷款公司的上诉理由合理部分予以支持。一审判决认定事实错误，应予改判。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条第一款之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2016）内0823民初1866号民事判决；
二、张永红于本判决生效后十日内返还乌拉特前旗融信小额贷款有限公司借款本金81455.45元及利息（从2013年11月16日起按年利率24％计算至清款之日止）；
三、张怀强对上述款项承担连带清偿保证责任。其承担保证责任后，有权向张永红追偿。
四、驳回乌拉特前旗融信小额贷款有限公司其他诉讼请求。
五、驳回张永红、张怀强的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费58200元，由张永红负担2754元，由乌拉特前旗融信小额贷款有限公司负担55446元。反诉费19943元由张永红、张怀强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 伟 艳
审 判 员 张 莉 萍
代理审判员 乌力吉仗嘎
二〇一七年二月十七日
书 记 员 汪 乾 总