北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终1464号
上诉人（原审原告）河南邦杰控股集团股份有限公司，住所地河南省郑州市郑。
法定代表人夏明光，董事长。
委托代理人彭辉，北京中理通律师事务所律师。
委托代理人赵淼，，北京中理通律师事务所实习律师，住陕西省西安市碑林区。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李娇娜，国家工商行政管理总局商标评审委员会审�员。
原审第三人河南大用实业有限公司，住所地河南省淇县。
法定代理人杜根喜，总经理。
委托代理人李春亚，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人王若婧，北京市集佳律师事务所律师。
上诉人河南邦杰控股集团股份有限公司（简称邦杰公司）因与被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）及原审第三人河南大用实业有限公司（简称大用公司）商标权无效宣告行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初6066号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：一、关于本案的法律适用问题。就9386353号“邦杰王中王”商标（简称诉争商标）在商标法修改决定施行前已经核准注册，商标评审委员会于决定施行后受理并作出商评字[2016)第79070号关于第9386353号“邦杰王中王”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），因此，本案相关程序问题适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法），实体问题适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。二、关于诉争商标的申请注册是否违反2001年商标法第二十八条规定的问题。诉争商标核定使用商品为“火腿；牛肚；肉；肉汤；死家禽；香肠；猪肉食品”，第1031079号“邦杰BANGJI及图”商标（简称引证商标二）核定使用的商品为“肉罐头”。在功能用途上讲，二者都属于为了满足消费者营养补给或日常生活的肉制品，在《类似商品和服务区分表》中均属于第29类群组，其中肉罐头除了传统的罐装罐头，还包括复合薄膜袋包装的软包装肉制品，因此，诉争商标核定使用的商品“�肉食品，火腿，火腿肠，香肠”等商品与引证商标二核定使用的商品“肉罐头”在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面存在一定重合，属于具有紧密关系的商品。在商标标识方面，诉争商标为“邦杰王中王”，引证商标二为“邦杰”，从构成要素上来看，诉争商标完整包含了引证商标二的显著识别部分“邦杰”；从呼叫发音上来看，诉争商标与引证商标二的显著识别部分完全一致，故诉争商标与引证商标二属于近似商标。此外，鉴于邦杰公司与大用公司均处于河南省，大用公司的引证商标二已于1997年6月14日获准注册且经过使用具有一定知名度，邦杰公司对于大用公司及其引证商标二的情况理应知晓。综上，诉争商标与引证商标二共存于具有紧密关联的商品上易造成相关消费者的混淆误认或认为二者之间存在特定关系。因此，诉争商标与引证商标二构成2001年商标法第二十八条规定的情形。另，邦杰公司于2012年6月17日通过受让的方式从华发公司取得的第4238556号“邦杰”商标专用权，“邦杰”商标最先由周口市盛祥商贸有限公司于2004年8月26日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，2010年4月28日获准注册，时间晚于大用公司引证商标二的获准注册时间。邦杰公司主张诉争商标系在之前“邦杰”商标的基础上进行的延伸注册，但是，在案证据无法证据其主张的在先基础商标经过使用获得一定知名度，从而能够导致相关公众将其在同一种或者类似商品上在后申请注册的相同或者近似商标与其基础注册商标联系在一起，并认为使用两商标的商品均来自该商标注册人或与其存在特定联系。因此，邦杰公司关于延伸注册的诉讼理由缺乏依据，不予支持。此外，邦杰公司提交的在先生效判决（2013）豫法知民终字第26号判决书和（2012）周民初字第90号判决书中认定河南邦杰食品发展有限公司（大用公司的关联公司）未经许可授权，与华发公司在相同的牛肉等商品上使用“邦杰”商标，会造成消费者的混淆和误认，存在侵犯商标专用权的行为，这两份民事判决书针对的焦点是对注册商标专用权的保护以及注册商标超出核定使用范围是否构成侵权的问题，判决书并未直接认定“肉罐头”与“火腿；牛肚；肉；肉汤；死家禽；香肠；猪肉食品”不构成类似商品，因此，邦杰公司依据生效判决证明诉争商标核定使用商品与引证商标核定使用商品不构成类似商品的理由不成立。综上，商标评审委员会作出的被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。原告的诉讼请求不具有相应的事实理由和法律依据，本院不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼�》第六十九条之规定，判决：驳回邦杰公司的诉讼请求。
邦杰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定,并判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由为：原审判决对于商品类似的认定与邦杰公司所提交在先民事侵权判决中认定内容相矛盾。河南省高级人民法院(2013)豫法知民终字第26号民事判决书认定如下内容：“邦杰发展公司拥有第1031079号邦杰拼音图形加汉字商标（即本案引证商标二）的核准使用范围是在瓜子罐头类等商品，周口华发公司所诉邦杰发展公司的牛肉商品包装上，该公司并未使用该商标，邦杰发展公司在其商品包装上使用“邦杰”的字样也并非基于对该商标的合法使用。邦杰发展公司具有第1031079号等相关商标，仅可以在该商标核准注册范围内使用，在未取得第29类商品的“邦杰”注册商标情况下，对“邦杰”两字不能突出使用而造成消费者对产品来源的混淆”。可见，该判决中已经明确认定了罐头类商品并不与牛肉商品构成类似商品，否则，邦杰发展公司在牛肉制品上使用“邦杰”标识也必将被认定为其对已注册商标的使用。该判决可以作为本案商品类似比对的在先依据。二、诉争商标指定使用商品与引证商标二核定使用商品区别明显，两商标不构成类似商品上的近似商标。诉争商标与引证商标二所核定使用的商品分属《类似商品和服务区分表》第29类的不同类似群组，不构成类似商品。诉争商标核定使用的商品主要为肉制品，包括生肉和熟肉，引证商标二所核定使用的商品则是肉罐头，两者商品在生产工艺、贮存条件、销售场所、消费对象上有着明显的区别。三、诉争商标经过使用已经具有了较高的知名度，而引证商标二在前案之中已经被认定缺乏相应的知名�，并且大用公司使用证据系对邦杰公司的商标侵权行为。诉争商标能够与引证商标二区别开来，不致引起相关公众的混淆、误认。综上所述，诉争商标与引证商标二不构成类似商品上的近似商标。并且，诉争商标系对在先基础商标的延续性注册，诉争商标承继了该在先基础商标的知名度，大用公司引证商标二曾中断使用，其知名度和影响力远远小于邦杰公司在先基础商标，因此诉争商标不会造成相关公众的混淆、误认。
商标评审委员会、大用公司服从原审判决。
经审理查明：
诉争商标（商标图样附后）由周口华发清真食品有限公司（简称华发公司）于2011年4月25日申请注册，核定使用商品为国际分类第29类：火腿；牛肚；肉；肉汤；死家禽；香肠；肉冻；猪肉食品。2015年10月13日经商标局核准转让给邦杰公司。商标专用期限自2012年6月14日起至2022年6月13日止。
引证商标二（商标图样附后）现权利人为大用公司，该商标于1996年1月15日向商标局申请注册，现核定使用商品为第29类：肉罐头。该商标经续展专用期限为2017年6月14日起至2027年6月13日止。
大用公司于2014年9月9日就诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告申请。商标评审委员会受理后，于2016年9月13日作出被诉裁定，该裁定认为：一、诉争商标核定使用的肉等商品与第1023663号“邦杰BANGJIE及图”商标（简称引证商标一）核定使用的豆制品、豆腐干商标不属于类似商品，故诉争商标与引证商标一未构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标由汉字“邦杰王中王”构成，其完整的包含了引证商标二的显著识别汉字“邦杰”，且整体未形成明显区别于引证商标二的其他含义，已构成近似商标。诉争商标核定使用的肉等商品与引证商标二核定使用的肉罐头商品在功能用途、销售渠道和消费对象上存在明显的共性，在实际销售渠道中通常是在相同、相邻销售区域进行，消费者同时接触到的机会很大，且大用公司提交的使用证据可以证明其引证商标二已具有一定知名度，诉争商标与引证商标二同时使用易使相关公众认为二者来源于同一主体，从而造成相关公众对商品来源的混淆和误认，诉争商标与引证商标二已构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、引证商标二已在先获准注册，不适用2001年商标法第三十一条的规定审理。三、大用公司并非提起“邦杰”商号权保护的适格主体。大用公司认为诉争商标的注册和使用损害关联公司在先商号权的主张不能成立。四、诉争商标未违反2001年商标法第十条第一款第七项、第八�的规定。商标评审委员会依照2001年商标法第二十八条、2014年商标法第四十五条第一款、第二款的规定，裁定：诉争商标予以无效宣告。
邦杰公司在诉讼中提交如下证据：1、第4238556号“邦杰”商标注册证及其转让证明，证明邦杰公司通过受让方式从华发公司取得“邦杰”商标专用权，核定使用在第29类的“猪肉食品”等商品项目，诉争商标是对该商标的延伸注册；2、（2013）豫法知民终字第26号判决书；3、（2012）周民初字第90号判决书,证明商标评审委员会认定诉争商标与引证商标二构成相同或类似商品上的近似商标与在先判决存在矛盾。4、商标使用证据及相关宣传，证明“邦杰”及其系列商标具有较高的知名度和影响力。
商标评审委员会在诉讼中提交如下证据:1、诉争商标与引证商标的商标档案，用以证明各商标的基本情况。2、邦杰公司与大用公司在评审程序中提交的申请书、答辩书、证据交换意见书及证据材料复印件，用以证明被诉裁定是针对其申请的事实、理由和请求进行评审的，被诉裁定的作出程序合法。
大用公司在诉讼中提交如下证据：第一组证据包括：1、罐头食品分类的介绍；2、软罐头的介绍；3、软包装肉罐头的销售页面；4、最高人民法院（2011）知行字第37号判决书；5、最高人民法院（2015）知行字第87号判决书；6、北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第3248号判决书，以上证据用以证明诉争商标核定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似商品；第二组证据包括：1、最高人民法院（2015）知行字第116号判决书；2、北京知识产权法院（2015）京知行初字第5080号判决书。
上述事实有诉争商标和引证商标档案、被诉裁定、当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐�。
本院认为：
基于当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于：争议商标是否违反2001年商标法第二十八条的规定。
根据2001年商标法第二十八条的规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，诉争商标核定使用的“火腿；牛肚；肉；肉汤；死家禽；香肠；肉冻；猪肉食品”商品与引证商标二核定使用的“肉罐头”商品在生产原料、功能用途、消费群体、销售渠道上相同或相近，属于同一种或类似商品。诉争商标由汉字“邦杰王中王”构成，完整包含引证商标二的显著识别部分汉字“邦杰”，且未形成明显区别含义，整体比对区别不明显，共存使用在上述同一种或类似商品上容易造成相关消费者的混淆误认，被诉裁定�定其已构成2001年商标法第二十八条规定所指情形并无不当，原审判决具有事实和法律依据。诉争商标和引证商标二核定使用的商品具有明显共性和紧密关联，邦杰公司认为其不属于同一种或类似商品的上诉理由不能成立，本院不予支持。《类似商品和服务区分表》为判断商品类似的重要参考，但并非唯一标准。邦杰公司所提供的在先民事侵权判决中未直接认定“肉罐头”与“火腿；牛肚；肉；肉汤；死家禽；香肠；肉冻；猪肉食品”不构成类似商品，而是否属于核定使用商品的范围与是否与上述范围的商品构成类似商品的判断与认定是不同的，邦杰公司对所提供裁判文书的解读存在偏颇，相关上诉理由本院不予支持。邦杰公司提供的证据尚不足以证明诉争商标经使用已可与引证商标二在市场中相区别，其他商标的注册情况亦不能成为诉争商标应予维持注册的当然�由，邦杰公司相关上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。邦杰公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由河南邦杰控股集团股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 焦 彦
审判员 王晓颖
审判员 王东勇
二〇一八年六月二十日
书记员 王 瑜