江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏08刑终205号
原公诉机关淮安市淮阴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴志军，男，1980年2月3日出生于江苏省常州市，汉族，中专文化，住常州市武进区。因涉嫌犯虚开发票罪，于2015年3月10日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕，2015年6月15日、2016年4月14日、2017年6月12日分别被取保候审，2017年6月26日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人张宝华，江苏拓力律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈小亚，女，系被告人吴志军妻子，1979年1月4日出生于江苏省常州市，汉族，高中文化，住常州市武进区。因涉嫌犯虚开发票罪，于2015年3月10日被刑事拘留，2015年4月15日、2016年4月14日分别被取保候审，2017年6月12日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人干家磊，江苏拓力律师事务所律师。
淮安市淮阴区人民法院审理淮安市淮阴区人民检察院指控原审被告人吴志军、陈小亚犯虚开发票罪一案，于2017年6月30日作出（2016）苏0804刑初527号刑事判决。宣判后，原审被告人吴志军、陈小亚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月24日公开开庭审理了本案，江苏省淮安市人民检察院指派检察员臧雪青、刘松出庭履行职务，上诉人吴志军及其辩护人张宝华、上诉人陈小亚及其辩护人干家磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年8月至2015年3月，被告人吴志军、陈小亚为获取非法利益，由吴志军在淮安市淮阴区、涟水县等地注册无实际经营的淮安市万华市政园林工程有限公司等15个市政园林绿化企业，向陈小亚提供其从当地国税部门领取的通用机打普通发票，由陈小亚通过常州市武进区嘉泽镇夏溪街道花市路141号门面对外虚开国税通用机打普通发票，并收取票面金额0.4%左右的开票费，虚开票面金额共计人民币1105854146.74元。具体分述如下：
1、2014年6月24日，被告人吴志军在淮安市淮阴区王兴镇注册无实际经营的淮安顾荡园林绿化有限公司。2014年10月至2015年2月，吴志军通过被告人陈小亚在无真实货物交易情况下，虚开国税通用机打普通发票，票面金额合计人民币57881266.09元。
2、2014年6月22日，被告人吴志军在淮安市淮阴区韩桥乡注册无实际经营的淮安河头园林绿化工程有限公司。2014年9月至2015年1月，吴志军通过被告人陈小亚在无真实货物交易情况下，虚开国税通用机打普通发票，票面金额合计人民币51963298.5元。
3、2014年6月24日，被告人吴志军在淮安市淮阴区凌桥乡注册无实际经营的淮安市毛湖园林绿化有限公司。2014年8月至2014年12月，吴志军通过被告人陈小亚在无真实货物交易情况下，虚开国税通用机打普通发票，票面金额合计人民币39745557.5元。
4、2014年6月25日，被告人吴志军在淮安市淮阴区西宋集镇注册无实际经营的淮安市王庄园林绿化有限公司。2014年8月至2015年1月，吴志军通过被告人陈小亚在无真实货物交易情况下，虚开国税通用机打普通发票，票面金额合计人民币58758328.44元。
5、2014年6月25日，被告人吴志军在淮安市淮阴区西宋集镇注册无实际经营的淮安孙庄园林绿化有限公司。2014年8月至2015年1月，吴志军通过被告人陈小亚在无真实货物交易情况下，虚开国税通用机打普通发票，票面金额合计人民币49972111.6元。
6、2014年6月12日，被告人吴志军在淮安市淮阴区韩桥乡注册无实际经营的淮安沿湖园林绿化工程有限公司。2014年10月至2015年2月，吴志军通过被告人陈小亚在无真实货物交易情况下，虚开国税通用机打普通发票，票面金额合计人民币102025705.01元。
7、2014年6月25日，被告人吴志军在淮安市淮阴区三树镇注册无实际经营的淮安杓股园林绿化有限公司。2014年8月至2014年12月，吴志军通过被告人陈小亚在无真实货物交易情况下，虚开国税通用机打普通发票，票面金额合计人民币41389337.33元。
8、2013年9月17日，被告人吴志军在淮安市淮阴区吴城镇注册无实际经营的淮安万华市政园林工程有限公司。2014年1月至2015年2月，吴志军通过被告人陈小亚在无真实货物交易情况下，虚开国税通用机打普通发票，票面金额合计人民币132166475.82元。
9、2014年5月26日，被告人吴志军在淮安市淮阴区袁集乡注册无实际经营的淮安袁北园林绿化工程有限公司。2014年6月至2015年3月，吴志军通过被告人陈小亚在无真实货物交易情况下，虚开国税通用机打普通发票，票面金额合计人民币90325471.93元。
10、2014年5月27日，被告人吴志军在淮安市淮阴区袁集乡注册无实际经营的淮安袁东园林绿化工程有限公司。2014年6月至2015年2月，吴志军通过被告人陈小亚在无真实货物交易情况下，虚开国税通用机打普通发票，票面金额合计人民币77086708.14元。
11、2013年8月21日，被告人吴志军在淮安市清河区淮海路街道办事处注册无实际经营的淮安咏春市政园林工程有限公司。2014年1月至2014年11月，吴志军通过被告人陈小亚在无真实货物交易情况下，虚开国税通用机打普通发票，票面金额合计人民币20379148.6元。
12、2014年3月24日，被告人吴志军在江苏省涟水县黄营乡注册无实际经营的涟水街西园林绿化有限公司。2014年4月至2015年3月，吴志军通过被告人陈小亚在无真实货物交易情况下，虚开国税通用机打普通发票，票面金额合计人民币111700179.51元。
13、2014年3月24日，被告人吴志军在江苏省涟水县黄营乡注册无实际经营的涟水九堡园林绿化有限公司。2014年4月至2015年3月，吴志军通过被告人陈小亚在无真实货物交易情况下，虚开国税通用机打普通发票，票面金额合计人民币111741639.92元。
14、2014年9月9日，被告人吴志军在江苏省涟水县南集镇注册无实际经营的涟水庄圩里园林绿化有限公司。2014年10月至2015年3月，吴志军通过被告人陈小亚在无真实货物交易情况下，虚开国税通用机打普通发票，票面金额合计人民币77634955.15元。
15、2014年9月9日，被告人吴志军在江苏省涟水县南集镇注册无实际经营的涟水罗河庄园林绿化有限公司。2014年10月至2015年3月，吴志军通过被告人陈小亚在无真实货物交易情况下，虚开国税通用机打普通发票，票面金额合计人民币83083963.2元。
案发后，被告人吴志军、陈小亚于2015年3月10日被抓获归案，归案后均能如实供述犯罪事实。另查明，被告人吴志军、陈小亚通过虚开发票获利人民币200万元。
上述事实，有经庭审示证、质证的下列证据证实：
1、被告人供述
（1）被告人吴志军的供述，供认其和妻子陈小亚商议在外地注册公司，通过对外虚开发票赚钱，后其在淮安市清河区、淮阴区、涟水县先后注册成立了16家公司，其中15家公司都对外开票，有1家公司还没有开过。公司注册成功后，自己就到当地税务部门领取“江苏省淮安市国家税务局通用机打发票”，并将领取的发票给陈小亚，由陈小亚在常州市武某区嘉泽镇租两间门面，对外进行开票事务。自己注册成立的公司均没有实际的经营场所，没有实际业务，是空壳公司，在当地也没有种植任何苗木，成立公司就是为了对外虚开发票赚钱。陈小亚在常州开的发票都是虚开的，自己的公司和受票方没有真实的业务往来。陈小亚虚开发票的资金往来是客户和陈小亚一起通过网银现场转账的，但都不是真实交易金额。陈小亚开具发票后，一般按照开票金额0.25%-0.3%左右收取开票费，具体情况陈小亚清楚。
（2）被告人陈小亚的供述，供认2013年9月，吴志军在淮安市注册成立了两家园林公司，因为常州当地很多园林公司通过对外开票、卖票赚钱，吴志军就让其以两家公司名义对外开票、卖票。后其在常州市武进区嘉泽镇租两间门面对外开票，按开票金额的0.4%左右收取开票费。后来其和吴志军商量多注册些公司，由吴志军在淮安负责到国税局缴销旧票、领取新的空白发票，其在常州负责开票、做资金流转账、管理财务。随后，吴志军在淮安市又陆续注册了14家公司，成立的该16家公司中，有15家公司都对外开票，这些公司与受票方均没有真实的业务往来，只是根据客户的要求签订空白的购销合同后现场开票收费。通过虚开发票，其二人一共获利200多万元，用于日常消费，购买车辆等。
2、证人证言
（1）未到庭证人刘某2、薛某、俞某、吴某1、唐某、夏某等人的证言，证明他们和陈小亚在没有真实业务往来的情况下，虚构购销合同，由陈小亚为他们所在的公司或者介绍陈小亚向其他公司开具国税通用机打发票，按开票金额的0.4%左右支付给陈小亚开票费。
（2）未到庭证人陈某、沈某、许某、罗某等人的证言，证实他们所在的公司接受了被告人吴志军、陈小亚的公司开具的国税通用机打发票，并已计入公司成本账。
3、书证
（1）税务登记表、营业执照等，证明被告人吴志军、陈小亚成立的涉案15家公司及相关受票方公司的基本情况。
（2）淮安市淮阴区国税局提供的涉案企业开票汇总及明细表，证明被告人吴志军、陈小亚在淮阴区注册成立的10家公司对外开票情况。
（3）淮安市国税局提供的涉案企业开票汇总及明细表，证明被告人吴志军、陈小亚在淮安市原清河区、涟水县注册成立的5家公司对外开票情况。
（4）相关受票公司的记账凭证、银行账户查询、购销合同及发票复印件等，证明受票方接受被告人吴志军、陈小亚开具的国税通用机打发票并入账的相关事实。
（5）刑事判决书，证明刘某2、薛某因虚开发票罪均已被判刑。
4、发破案经过材料，证明被告人吴志军、陈小亚于2015年3月10日被抓获归案。
原审人民法院认为，被告人吴志军、陈小亚在没有真实业务往来的情况下，为他人虚开发票，情节特别严重，其行为均已构成虚开发票罪，属共同犯罪。吴志军、陈小亚归案后如实供述犯罪事实，系坦白，均可从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人吴志军犯虚开发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人陈小亚犯虚开发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元；三、违法所得人民币200万元继续追缴，上缴国库。
上诉人吴志军、陈小亚对一审判决认定的事实、定性均不表异议，提出一审量刑过重的上诉理由。
上诉人吴志军、陈小亚的辩护人提出了相同的辩护意见，具体为：1、本案系单位犯罪，应当以单位犯罪的规定处罚，二名上诉人的社会危害性小于一般的自然人犯罪；2、一审量刑较重，二名上诉人系初犯，有坦白情节，且有未成年子女需要抚养，父母年迈有病，请求二审法院从轻处罚并适用缓刑。
江苏省淮安市人民检察院出庭履行职务的检察人员认为：一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，程序合法。综合考虑上诉人陈小亚的犯罪事实、情节、悔罪表现及家庭的特殊情况，建议本院对陈小亚从轻处罚并适用缓刑。
经二审审理查明的事实与一审一致，一审判决书中所列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭审理时，当庭宣读、出示并质证，本院予以确认。
二审另查明：上诉人吴志军、陈小亚婚后育有一女，尚未成年，目前在小学就读，吴志军、陈小亚被羁押后，由祖父母代为抚养。案发后，扣押了吴志军人民币5500元（已退还给吴志军500元）。
认定上述事实，有证人吴某2、桑某、吴某3的证言，常州市武进区嘉泽镇人民政府及嘉泽镇嘉泽村、满墩村村委会出具的证明材料，吴志军父亲吴某2等人的病历、检查诊断报告，扣押清单等证据证明。
本院认为，上诉人吴志军、陈小亚虚开发票，情节特别严重，其行为均已构成虚开发票罪，属共同犯罪。其二人归案后均能如实供述犯罪事实，系坦白，均可以从轻处罚。
对上诉人吴志军、陈小亚的辩护人提出本案是单位犯罪的辩护意见，本院经审查认为，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处；盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。本案中，吴志军、陈小亚为虚开发票犯罪而注册成立了15个公司，公司成立后无实际经营活动，以实施虚开发票犯罪为主要活动，且违法所得被二名上诉人占有，故不符合单位犯罪的特征，该条辩护意见无法律依据，本院不予采纳。
对上诉人吴志军及其辩护人提出一审量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见，本院经审查后认为，吴志军虚开发票达11亿余元，情节特别严重，依法应处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，一审法院综合其犯罪事实、情节，对其所处刑罚适当，该条上诉理由和辩护意见无法律依据，本院不予采纳。
对上诉人陈小亚及其辩护人提出一审量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见，以及二审检察人员的出庭意见，本院经审查认为，陈小亚虚开发票达11亿余元，情节特别严重，依法应处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，一审法院综合其犯罪事实、情节，对其所处刑罚并无不当，陈小亚及其辩护人提出一审量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立。鉴于吴志军、陈小亚尚有一名未成年子女需要抚养，且父母年迈多病，家庭特殊困难，陈小亚归案后能认罪、悔罪，没有再犯危险，经社区调查具备社区矫正条件，为体现宽严相济的刑事政策，关爱保护未成年人的健康成长，本院采纳淮安市人民检察院出庭检察人员的建议，对陈小亚在一审量刑基础上再予从轻判处并适用缓刑，以彰显司法办案法律效果和社会效果的有机统一。
据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804刑初527号刑事判决第一项对上诉人吴志军的定罪量刑部分，即上诉人吴志军犯虚开发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。
二、撤销该判决第二项对上诉人陈小亚的定罪量刑部分及第三项。
三、上诉人陈小亚犯虚开发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五十万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
四、已扣押在案的上诉人吴志军违法所得人民币5000元予以没收，上缴国库；对上诉人吴志军、陈小亚其余违法所得人民币1995000元继续追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 徐 俊
审判员 王广田
审判员 胡丽芳
二〇一八年五月二十九日
书记员 印 星
附：相关法律条文及司法解释（节选）
《中华人民共和国刑法》
第二百零五条之一第一款虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……