浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙民终字第32号上诉人（原审原告）：浙江宝业建设集团有限公司。住所地：绍兴市柯桥区杨汛桥镇。法定代表人金吉祥，该公司总经理。委托代理人冯水根，该公司职工。委托代理人程学林，浙江赞成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江省三门县永大房地产开发有限公司。住所地:三门县海游镇大湖塘新区广场路*号。法定代表人王传永，该公司董事长。委托代理人项先权、黄正伟，浙江新台州律师事务所律师。浙江宝业建设集团有限公司与浙江省三门县永大房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服台州市中级人民法院于2015年11月16日作出的（2012）浙台民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月6日公开开庭审理了本案。浙江宝业建设集团有限公司的委托代理人冯水根、程学林，浙江省三门县永大房地产开发有限公司的委托代理人项先权、黄正伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2009年3月，被告浙江省三门县永大房地产开发有限公司就三门金鼎豪庭大楼工程进行招标（招标文件备案登记号三建招[2009]032号），招标文件明确规定：暂估造价5900万元，施工工期550（及以内）日历天（包括打桩），质量标准为一次性验收合格，安全文明施工标准为台州市标化工程，履约保证金为380万元，其中人员设备占25%，安全文明施工占25%，质量保证金占50%等。2009年4月27日，原告浙江宝业建设集团有限公司中标。2009年6月20日，原告与被告签订《建设工程施工合同》一份，合同主要内容：工程承包范围：土建工程总承包，开工日期2009年6月28日，合同工期总日历天数570天，质量标准合格，合同价款暂定5500万元。合同第35条“双方约定的其他违约责任”规定：承包人必须达到投标承诺书的安全文明施工要求等级（市标化工程），承包方必须按国家有关规定，切实落实各项安全技术措施，确保施工现场的安全生产和文明施工，承包方若达不到投标承诺书的等级，应承担违约责任，发包方全额没收承包方安全文明施工履约保证金。安全文明施工由三门县建设局等有关单位进行组织评定。合同专用条款第13条工期延误，双方约定：施工现场白天连续停水、停电8小时以上（含8小时）影响正常施工的经发包人委托人员签证后按一天时间顺延，合同专用条款第41.3第（2）项约定：承包人应按招标文件要求提供履约保证金。上岗人员和设备以及安全文明施工履约保证金待承诺兑现、主体结顶后15天内结算。如承包人在施工过程中违背合同规定的，发包人有权没收相应款项的履约保证金。合同签订后，原告向被告支付履约保证金380万元（其中2009年12月23日320万元，2011年1月27日被告从原告向其借款中扣留60万元抵工程保证金）。原告于2009年6月28日进场施工。2009年9月11日，三门县建设规划局向原告发出紧急停工通知书，责令原告立即停工整改，要求原告对施工（围护）方案重新审查，并由企业及项目部组织相关人员对施工现场进行全面的安全隐患排查治理。2009年9月14日，三门县建设规划局同意原告复工。2009年11月3日，三门县建设规划局向原告发出整改通知书，指出在对原告施工的金鼎豪庭工程检查中，发现存在严重（质量、安全）隐患，勒令停工整改。2009年11月30日，三门县建设规划局向原告发出复工通知，同意原告复工。2012年6月12日，三门县建设规划局发出三建规[2012]131号通报，指出：鉴于原告承建的三门金鼎豪庭商住楼工程在2012年初发生大规模拖欠民工工资事件，决定对三门金鼎豪庭商住楼工程申报的三门县建设工程安全文明施工标准化工地给予永久性摘牌的处理，取消其申报资格。2010年2月10日，原告施工的桩基工程经施工单位、分包单位、勘查单位、设计单位、监理单位验收合格。2011年10月18日，原告向三门县建筑工程质量监督站和浙江工业大学建设工程有限公司（监理单位）提出主体工程的验收报告申请。2011年12月30日，原告施工的主体结构经施工单位、分包单位、勘察单位、设计单位、监理单位验收合格，验收资料并已报三门县住房和城乡建设规划局备案。2011年11月15日，被告向原告发出终止建设工程施工合同通知书，指出因原告主体工程尚未完工，给被告造成重大经济损失，且原告于2011年11月7日上午9时擅自关闸停电，造成工程项目全线停工，通知原告终止双方于2009年6月20日签订的《三门金鼎豪庭工程土建建设工程施工合同》。2011年11月17日，原告回复被告，认为在工程经重大设计变更需要重新核定工期，且被告存在严重违约的情况下，被告主张原告违约不能成立。同时指出，关闸停电以及拆除脚手架安全网的情况是原告要求进行工程结算对帐等正当理由遭到被告推托之后的无奈之举。2012年1月4日，原告、被告以及监理公司浙江工业大学建设工程监理公司三方到施工现场对工程量进行了核对并签证已完工程的交接记录。原告退场后，浙江省三门建安工程有限公司对本案工程剩余部分进行了施工。2012年6月18日，原告施工的地基及基础分部工程经施工单位、分包单位、勘察单位、设计单位、监理单位验收合格。2013年2月20日，本案工程经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位竣工验收合格，验收资料并报三门县住房和城乡建设规划局备案。2012年1月8日，原、被告对本案项目部工程款进行对账，被告作出对帐说明，内容：本公司同宝业集团金鼎豪庭项目部工程款，自工程动工开始至2011年11月30日，具体如下：1、工程款36715000元；2、向被告公司借款11090000元；3、欠被告公司水电费259513.21元；4、项目经理吴先潮借款3656000元；5、代付恒基混凝土450000元。以上合计52170513.21元。以上款项宝业集团如确认无误，本公司将此款项合并转入宝业集团公司金鼎豪庭项目工程款。本案审理过程中，原审法院于2015年10月30日组织原、被告进行了对账，原告对上述已收到的款项予以确认。2015年4月2日，浙江建经投资咨询有限公司作出浙建经（台）鉴[2015]02号建设工程咨询报告书，根据该报告，原告施工的工程造价为67394007元。以上事实，有招标文件、建设工程施工合同、桩基验收记录表、基础（子分部）工程验收表、结构工程中间验收记录表、主体工程验收报告、竣工备案验收表、三门县建设规划局三建规[2010]75号文件、三门县建设规划局2009年9月11日紧急停工通知、三门县建设规划局9月14日复工通知、三门县建设规划局2009年11月3日停工整改通知书、三门县建设规划局2009年11月30日复工通知、终止合同通知书、回复函、被告同原告往来明细帐、对账说明、确认书、施工图纸、图纸会审纪要、图纸疑问、联系单、变更单、函件、原被告和监理公司三方会签的已完成工程量的确认图纸、岩土工程勘察报告、施工组织设计、施工方案、施工记录、建设工程咨询报告书、原被告庭审陈述等证据材料可以证实。原审法院审理认为，本案原、被告双方于2009年6月20日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强行性规定，应为有效合同，双方当事人均应按合同约定全面履行各自的义务。现原、被告在本案中的主要争议焦点在以下几个方面：一、关于被告是否尚欠原告工程款问题：1、关于本案工程款的确定问题。本案工程款先由浙江中永工程咨询有限公司进行鉴定，后因被告提出该公司回避本案工程造价，该院准许后，重新委托浙江建经投资咨询有限公司对本案工程造价进行鉴定。2015年4月2日，浙江建经投资咨询有限公司作出浙建经（台）鉴[2015]02号建设工程咨询报告书。鉴定报告作出后，原、被告双方均提出了大量的异议。为慎重起见，该院要求浙江建经投资咨询有限公司对有关事项予以进一步明确，浙江建经投资咨询有限公司于2015年8月27日函复该院，本案工程造价工作才最终结束。浙江建经投资咨询有限公司具备法定鉴定资质，在鉴定报告作出后的多次开庭审理时，其鉴定人员都到庭接受原、被告双方的询问，并就原、被告双方所提异议作出了合理的说明和解释，故该院对该鉴定报告的结论予以采信，据此确定原告施工工程的工程款为67394007元；2、关于被告已支付工程款问题。截至2011年11月30日，被告已向原告共计支付各种款项计52170513.21元，原告于2015年10月30日与被告对帐后，对上述款项亦予以确认。综上，被告实际尚欠原告工程款15223493.79元。至于利息问题，原告主张自2011年8月6日起由被告支付相应的利息，但该主张系以其单方作出的工程决算价款103996081元为依据，显然缺乏事实依据。本案工程造价工作最终于2015年8月27日完成，但鉴定机构于2015年4月2日所作结论并无变化，故本案工程款的确定时间应认定为2015年4月2日，被告应自2015年4月3日起支付相应的工程款及利息；二、关于本案履约保证金的返还问题。本案被告对收到原告380万元的履约保证金无异议，但认为原告存在违约行为，故不同意返还。招标文件以及合同中关于履约保证金的返还有明确约定，应按上述约定判定履约保证金是否应予返还以及返还的金额。被告并无充分证据证明原告在人员设备方面存在违约情形，本案原告施工工程的主体结构经验收合格，符合合同约定，故履约保证金中关于人员设备及质量保证金部分被告应予返还。本案合同履行过程中，原告被三门县建设规划局取消了台州市标化工程的申报资格，按照招标文件中“安全文明施工标准为台州市标化工程，履约保证金为380万元，其中人员设备占25%，安全文明施工占25%，质量保证金占50%”及双方合同中“承包方若达不到投标承诺书的等级，应承担违约责任，发包方全额没收承包方安全文明施工履约保证金”的规定，安全文明施工部分的保证金应全部予以没收，故该院确认被告应返还的履约保证金为3800000-3800000*25%=2850000元。关于利息问题，双方关于履约保证金的约定中并无明确约定，原告主张被告支付履约保证金的利息，缺乏事实依据，不予支持；三、关于被告应否赔偿原告因未及时支付进度款造成原告多次借款利息损失以及因他人诉讼造成原告损失问题。根据本案查明的事实，截至2011年11月30日，被告已向原告支付各类款项共计52170513.21元，根据鉴定报告的结论，原告施工的总造价也仅67394007元，被告支付比例占到总造价的77.41%，而当时原告施工的主体结构尚未经验收合格。况且，本案原告2009年6月28日开始施工，但自2009年12月23日开始，原告就多次以周转资金不足为由向被告借款，并表示借款从下期工程款中扣回，实际上提前预支了工程进度款。本案工程施工期间，原告先后向被告累计借款11090000元，项目部经理个人也向被告借款3656000元，被告还为原告代付水电费259513.21元及混凝土款450000元，甚至原告应向被告交纳的履约保证金中的60万元也是迟至2011年1月27日才从原告向被告的借款中进行扣抵，上述事实足以表明，原告主张被告未及时支付进度款依据不足，其向他人借款利息等损失系其自身资金周转困难等原因所致，与被告无关，故原告要求被告赔偿相应的损失缺乏事实依据，不予支持；四、关于原告是否对本案建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权问题。被告认为，本案合同约定的竣工日期为2011年1月19日，原告要求确认该项权利已经超过法定期限，并且本案工程已经全部出售，买受人均已交付入住，在建工程优先受偿权不能对抗买受人的权利。该院认为，本案原告于2009年6月28日施工，于2012年1月4日离场，虽大部分工程已经完工，但尚有部分工程未完成，剩余部分由浙江省三门建安工程有限公司进行了施工。2011年11月15日，被告行使合同约定的解除权解除了本案建设施工合同。因被告行使了合同解除权，工程全部由原告施工并竣工已不可能，如果按照涉案合同约定的工程竣工之日起算行使优先受偿权的期间不合情理，鉴此，应当以合同解除日作为行使优先受偿权期限的起算时间。本案被告于2011年11月15日解除了双方合同，原告2012年4月18日向本院提起诉讼，故原告主张本案工程款的优先受偿权，并未超出六个月的法定期限。本案审理过程中，根据原告的申请，该院对被告开发所有的坐落在三门县大湖新区“金鼎豪庭”房产中商场部分二、三、四层进行了查封，被告并未对上述房产归其所有提出异议，故被告认为本案工程已经全部出售，不予采信。综上，原告主张本案工程款的优先受偿权符合法律规定，予以支持。一审审理过程中，原告向该院申请撤回其第四项诉讼请求,不再要求被告赔偿因单方解除合同所造成的现场施工机械、材料损失、因重新凿围护梁造成的停工损失及其他相关损失，原告申请撤回上述诉讼请求，系对其自身诉讼权利和实体权利的处分，符合法律规定，予以准许。综上，对原告诉请有理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、限被告浙江省三门县永大房地产开发有限公司于本判决生效之日起一个月内向原告浙江宝业建设集团有限公司支付工程款15223493.79元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年4月3日起计算至判决确定履行之日止）；二、限被告浙江省三门县永大房地产开发有限公司于本判决生效之日起一个月内向原告浙江宝业建设集团有限公司支付履约保证金2850000元；三、原告浙江宝业建设集团有限公司对本案工程的价款就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回原告浙江宝业建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费390108元，保全费5000元，鉴定费400000元，合计795108元，由原告浙江宝业建设集团有限公司承担579880元，由被告浙江省三门县永大房地产开发有限公司承担215228元。宣判后，浙江宝业建设集团有限公司不服前述判决，向本院提起上诉称：1、双方所签订合同针对的工程范围只是地下一层，原判决认定双方签订合同时工程范围包括地下二层证据不足，系认定事实错误。上诉人在一审时已提供了合同承包范围应为地下一层的充分证据，合同签约时的工程范围只包含地下一层符合合同的直接约定，也更为客观合理。2、关于桩成孔方式，在实际施工中，上诉人更多的是采用了冲击成孔方式，上诉人原审已经提供了充分的证据予以证明。一审法院认定桩成孔方式为旋转方式，并以此确定工程桩和围护桩的工程造价及工期证据不足，系认定事实错误。3、由于一审法院对合同原工程范围和打桩工艺两个主要方面的事实认定错误，不仅直接影响工程造价，且影响对工期的认定，又由于对工期认定错误，又进一步影响到工程造价，而工程造价的确定又影响到工期责任、赔偿责任的认定。4、原审判决对于鉴定报告提请原审法院需要作出认定的其他12项问题和及相关事实，以及上诉人的相关异议所依据的事实与理由，回避作出相应事实认定，明显有违法律规定。并且在实际鉴定工作中，法院与鉴定机构互相踢皮球，客观上导致以鉴定机构来代替人民法院对有关工程价款的证据材料进行审查或认定，枉法裁判实属难免。鉴于鉴定报告漏洞百出，上诉人特向二审法院提出申请，请求对本案的工程价款存在争议部分的证据材料和事实进行重新审查，并重新委托鉴定机构对本案争议部分工程价款进行重新鉴定或者补充鉴定。5、履约保证金应全额返还，并支付相应利息。上诉人之前已经被授予台州市标化工程资格，而取消申报资格的处罚时间为2012年6月12日，在合同解除、上诉人退场之后，非一审判决陈述的“本案合同履行过程中”，上诉人在合同未解除前不存在违约，即使按照合同约定也不应承担违约责任。造成取消处罚的原因是民工因工资闹事，闹事事实既非产生于合同履行过程中，原因又系被上诉人违约拖欠工程款造成，责任及后果也应由被上诉人承担。综上，由于一审判决存在明显的事实认定错误或者干脆不作认定，法律适用错误，恳请二审法院依法查明，改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人浙江省三门县永大房地产开发有限公司答辩称：1、上诉人与被上诉人之间在签订上建设工程施工合同时工程范围已经是包括地下二层，在双方签订合同时地下室已经大部分完成，合同约定的工期也包含了地下室二层。2、关于灌注桩的成孔方式。上诉人为了达到多算工程款的目的，在一审期间提供了多份伪证，将灌注桩成孔方式从旋转桩说成冲抓桩、冲击桩。根据设计规范，设计院确定的打桩成孔工艺不能随意变更。一审法院以设计规范为依据，认定本案打桩成孔工艺是旋转桩，符合证据规则，上诉人认为是冲击桩，依据不足。3、鉴于前述两条理由，上诉人要求增加工程造价及工期并要求被上诉人赔偿的理由不能成立。4、履约保证金部分，上诉人无权向被上诉人主张返还。因上诉人的原因，三门县建设规划局取消了上诉人台州市标化工程的申报资格，按照招标文件规定和合同约定，对安全文明施工保证金予以没收。一审判决事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人向本院提交了由三门县建设档案馆备案的工程桩原始施工记录表，以证明案涉工程绝大部分使用冲击桩的事实。全部施工记录表由上诉人单位记录员ＸＸ和项目部负责人高海明签字，并加盖项目部技术专用章，监理单位签章确认。本院认为，首先，从内容看，二审中提交的冲击记录表和一审中上诉人自行提交的冲击记录表不相一致，与一审中上诉人自己主张的冲击桩和旋转桩所占比例亦不相同，且上诉人没有给出合理解释。其次，上诉人在一审中存在不诚信的诉讼行为，其提起诉讼据以主张桩基工程款且有监理签字的卷扬机冲抓桩记录系虚假的记录，故仅凭监理工程师签章的记录不能当然作为认定事实的依据。再次，一审中作为鉴定主要依据的桩基资料也是上诉人自己提供的，而二审中提供的施工记录表复印件本身系上诉人持有并且对其有利的证据，上诉人对为什么没有在一审中提供备案的桩基施工资料没有作出合理解释。上诉人二审提交的施工记录何时备案并不清楚，且没有被上诉人的签字。综上，结合全案的证据以及上诉人在诉讼中的言行，上诉人二审中提交的三门县建设档案馆备案的工程桩原始施工记录表的真实性无法确定，不能作为有效证据采信。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：双方约定地下工程范围、工程桩成孔方式及造价、鉴定有关的事项和履约保证金的返还问题。一、关于约定地下工程范围问题。双方对已完工工程范围为地下二层的事实无异议，争议的是合同签订时是否包括地下二层。上诉人认为双方约定的地下工程范围为地下一层，合同签订后变更增加为地下二层；被上诉人认为，本案双方签订合同前，实际已按地下二层施工，签订合同时工程范围包括地下二层。在没有明确约定的情况下，应结合实际履行及相关施工文件，探究当事人的内心真意，确定合同内容。1、形成于合同签订前后的施工文件和批文。1）编制时间为2009年6月6日的《深基坑支护工程安全专项论证审查送审表》，主体工程详细概况一栏中注明地上21层/地下2层，上诉人承诺“我单位所提交的送审资料真实可靠，我单位对所提交的资料的真实性负责”，并盖章确认。2）2009年5月28日，由设计单位编写的《施工组织设计》记载，工程面积为50247平方米，地上二十一层地下室二层。3）合同签订后，审查机构于2009年7月1日，出具了《台州市施工图设计文件审查合格书》、《施工图审查报告》，同意案涉工程为工程面积为50247平方米，地上21层/地下2层。前述证据表明在合同签订前已有地下2层的方案，于合同签订后通过审批。2、从灌桩记录的施工进程看，在签订施工合同前已经按照地下二层施工进行打桩。案涉工程在签订合同之前已经实际进场施工，最早的进场时间是2008年12月份，试打桩是2009年1月22日，正式打桩开始时间是2009年4月3日，桩顶标高为-9.55~-9.35，负二层的地面标高为-8米，负一层的地面标高为-4.25米，桩基的标高可以反映出工程有地下二层的事实。由设计单位于2009年5月制作的施工图显示，层号：－1、标高：－4.55米、层高：4.5米；层号：－2、标高：－8.11米、层高：3.55米。说明合同签订前上诉人已按地下2层施工。3、根据合同约定，工程量变更需要增加工程造价的，应当由施工方在14天内提出联系单，并经业主方确认。设计施工变更联系单由分管股东余昌夫批准。如按上诉人主张，地下二层系合同签订后增加，建筑面积从地下一层6000多平方米，增加到地下二层12000多平方米，工程造价也从1800万元增加到5600余万元，变更后的地下工程造价已超过合同约定的总工程造价，如此重大的工程量和造价的变更，上诉人既未能提供工程变更联系单，也无被上诉人有要求或同意或双方协商变更的依据，工程变更的事实缺乏直接证据证明。4、事实上鉴定报告已按地下二层审计上诉人完成的全部工程量，被上诉人亦按地下二层支付工程款，从这一角度讲，不论合同签订当时是否包括地下二层，上诉人再要求被上诉人重复支付该笔款项，于理于法均属无据。二、关于工程桩成孔方式问题。虽然案涉工程的实际施工中存在采用冲击桩的事实，但由于上诉人提供的现场施工记录的真实性不能认定，其据此要求按94％冲击桩的比例，计算工程款的主张本院难以支持。三、关于鉴定问题。本案先后经过两次鉴定，后一次鉴定因涉及证据效力的认定，鉴定机构在鉴定报告中对综合脚手架问题、地下室四周回填问题、商品砼运距问题等14个问题作了特别说明，并发函要求法院裁决，对鉴定报告不能确定的问题，原审法院通过现场查勘和专门庭审进行查明。上诉人称“一审法院对鉴定机构要求法院裁定的14个问题，只对其中的2项内容作了认定，其余12项未作回应。”与事实不符。其以此为由要求重新鉴定的申请，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条规定的情形，本院不予准许。四、关于本案履约保证金的返还问题。案涉工程施工中，三门县建设规划局分别于2009年9月11日、11月3日，向上诉人发出紧急停工通知书和整改通知书，责令上诉人立即停工整改，对施工方案重新审查，并组织人员对施工现场进行安全隐患全面排查。2012年初又发生大规模拖欠民工工资事件，被三门县建设规划局通报并认定：鉴于上诉人承建的三门金鼎豪庭商住楼工程在2012年初发生大规模拖欠民工工资事件，决定对其建设工程安全文明施工标准化工地给予永久性摘牌的处理，取消其申报资格。上诉人因发生拖欠农民工工资的行为被三门县建设规划局取消了台州市标化工程的申报资格，该行为发生在合同履行期间，由此产生的行为后果应由上诉人承担。一审按照招标文件规定和合同约定，没收其安全文明施工部分的保证金95万元，正确。综上，浙江宝业建设集团有限公司的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费390108元，由浙江宝业建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞晓辉代理审判员  张玉环代理审判员  魏恒婕二〇一六年五月十六日书 记 员  周颖芳????15?