新民市人民法院民 事 判 决 书（2015）新民民二初字第1022号原告：韩海红，男，1971年4月2日出生，汉族，身份证号码4128271971********，住址河南省平舆县。被告：沈阳云洲房地产开发有限公司，住所地新民市。法定代表人：王云成，该公司董事长。委托代理人庄世群，男，1966年1月10日出生，汉族，住址沈阳市沈河区，该公司职员。被告：吕小发，男，1969年2月7日出生，身份证号码3428301969********，住址安徽省池州市贵池区，现羁押于沈阳市沈河看守所。委托代理人季春发，男，1968年2月2日出生，汉族，身份证号码3428301968********，住址安徽省池州市贵池区，被告吕小发妹夫。原告韩海红诉被告沈阳云洲房地产开发有限公司、吕小发建设工程施工合同纠纷一案，原告于2015年1月30日起诉至法院，本院受理后，依法由审判员张春红担任审判长并主审，与审判员周付文、代理审判员唐晓丽组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告韩海红、被告沈阳云洲房地产开发有限公司（以下简称云洲公司）的委托代理人庄世群、被告吕小发的委托代理人季春发均到庭参加诉讼，现已审理终结。原告韩海红诉称，原告于2013年4月20日、2013年5月24日与被告吕小发签订两份合同，合同约定原告为实际施工人为被告吕小发承包的“辽宁本溪石桥子经济区”的项目做外墙保温苯板外墙涂料、防水工程等，施工完原告与二被告进行了工程结算，二被告确认了欠原告的工程款未1149125元，被告沈阳云洲房地产开发公司同意用自己开发的位于新民市“云洲上城”房产抵顶工程款未果，故原告起诉至法院，请求法院判令二被告给付工程款1149125元，并由被告承担诉讼费用。因吕小发欠原告工程款，云洲同意将房屋给付，所以原告与云洲公司之间应为房屋买卖关系，故原告变更诉讼请求为请求法院判令被告交付云洲上城小区7号楼2单元1楼1号、15号楼1单元5楼2号、15号楼2单元5楼1号、5号楼2单元1楼1号。被告云洲公司辩称，云洲公司当时是给吕小发做抵押，110多万共6套房屋。现在原告和吕小发没有最终结算，所以现在不同意给付房屋。另外，原告主张的房屋除本案外还存在其他查封，所以也没有办法交付。被告吕小发辩称，我和原告之间的工程款还没有最终结算。开发商起诉我们建设单位工程质量问题还在诉讼中，质量问题包含原告所施工的工程。原告施工的工程为原告施工外墙保温、涂料，是包工包料的。所以不同意现在给付。经审理查明，2013年4月20日，原告韩海红与被告吕小发签订《协议书》一份，载明：“经双方友好协商，将甲方承包辽宁杰出实业有限公司项目的分项目工程防水、外墙苯板、涂料工程承包给乙方施工具体事项如下：一、项目地址：辽宁本溪市石桥子经济区。二、承包项目：辽宁杰出实业公司项目5个单项工程（宾馆、宿舍、3个厂房），乙方承包甲方施工5个项目的外墙苯板、涂料、防水工程。三、造价：（1）外墙苯板每平方米（展开面积）90元/㎡。（2）涂料根据甲方要求辽宁杰出实业公司认可的涂料材质、颜色、根据质量要求甲、乙双方再行确定平米造价。（3）防水：高分子防1层32元/㎡，SBS防水45元/㎡。上述3项按图纸设计施工，包工包料价格。四、结算方式：甲方用新民市上城小区商品房顶做乙方的工程款70%的房子30%的钱，商品房2800元/㎡，合同执行后，甲方把房子手续开与乙方……”。2013年5月24日，原告韩海红与被告吕小发又签订了一份《协议书》，约定：“经双方友好协商，就甲方承包辽宁杰出实业有限公司项目的分项工程，外墙涂料工程承包给乙方施工具体事项如下：一、项目地址：辽宁本溪市石桥子经济区。二、承包项目：辽宁杰出实业公司项目5个单项工程（宾馆，宿舍，3个厂房），乙方承包甲方施工5个项目的外墙涂料工程。三、造价：（1）外墙涂料每平方米（展开面积）35元/㎡；（2）涂料颜色保5年，颜色由甲方指定。四、结算方式：甲方用新民市上城小区商品房顶做乙方工程款100%的房子的工程款，商品房2800元每平方米。合同执行后，甲方把房子手续开给乙方……”。原告韩海红与被告吕小发还签订《顶账协议》一份，约定：“甲、乙双方就本溪辽宁杰出实业有限公司项目及新民市上城小区6#楼保温、防水、涂料工程协商一致，达成如下协议：1、甲方就工程造价为乙方开具6套上城小区房产押于以上手中，房屋明细5#211/5#212/7#211/15#152/15#251/15#252。2、房产顶付价格为2800元/㎡。3、甲方一次性为乙方开具2套房屋抵押手中，根据工程进度逐一支付乙方房屋。4、乙方无条件施工，自行筹备资金。5、乙方顶付房屋不得自行张贴低价销售广告，扰乱销售价格，乙方手中房屋可销售，销售后由甲方负责与开发公司办理解封手续，如甲方给付工程款，乙方手中未销售房屋甲方收回。6、双方具体工程造价以最终工程结算为准，结算后双方互找差价。7、其他事宜双方依据其他协议也可另行协商约定。”此协议中未写明签订时间。2014年6月，原告韩海红与被告吕小发签订《结算单》一份，载明：“韩海红与吕小发签订本溪“辽宁实业有限公司”厂房项目【防水、外墙保温、涂料】共计发生工程量1149125元【附季春发核量单】，因为辽宁杰出公司原因韩海红施工的工程没有做完，经双方协商，待乙方工程全部结算后，消防验收合格，甲方全部支付乙方工程款1149125元【除建设单位留取的保证金在外，到期乙方直接向建设单位直接结算，在保证期内乙方施工的工程无偿维修】。到2014年9月1日前如果甲方不能兑现乙方工程款，乙方有权诉讼、关于未完工程及维修费合理留用费用一次扣除甲方负责解决与乙方无关，关于甲方供给乙方材料双方另行结算抵减工程款，如因验收为合格，造成甲方损失乙方全部承担。此结算单与院合同一并生效，双方各持一份。关于维修工程的特殊约定：经双方协商一致，韩海红承包的工程现存在苯板【附剩余工程证明】，窗口涂料，未粘贴苯板涂料，自结算单签订日起，吕小发在一个月之内以信息方式通知韩海红进行施工【具备施工条件】，如现场仍然不能施工，视为韩海红施工完毕，由吕晓发自行解决。关于维修工程，双方现场鉴定，谁责任谁承担。附：吕小发与云洲公司申请书、三方协议、借条为附件。”甲方吕小发于2014年6月7日签字确认，乙方韩海红于2014年6月6日签字确认。另查，被告云洲公司为原告韩海红出具“云洲上城”意向认购单四份及相应收款收据四份。四份认购单中均未标明签订时间，收款收据中标注了时间，与其对应房号分别为：5#211（2013年5月31日）、7#211（2013年6月28日）、15#152（2013年6月28日）、15#251（2013年5月31）。以上房屋用于抵顶原告韩海红的工程款，原告韩海红并未另行向被告云洲公司交纳购房款。原告韩海红原主张请求法院判令二被告给付工程款1149125元，后原告变更诉讼请求为要求被告交付上述四套房屋。上述事实，有原告诉状、当事人陈述、《“云洲上城”意向认购单》及相应收款收据各四份、《协议书》两份、《顶账协议》、《结算单》、询问笔录等证据经庭审举证、质证，予以确认，并开庭笔录在卷佐证。本院认为，本案中，因原告韩海红与被告吕小发之间签订的是工程防水、外墙苯板、涂料工程的施工协议书，在施工过程中原告韩海红与被告吕小发签订《顶账协议》，将被告云洲公司开发的上城小区房产抵顶给原告韩海红，原告虽持有认购单和收款收据，但原告并未向被告云洲公司另行交付购房款，故本案涉案房屋实为顶账房，并非真正的商品房买卖关系中的房屋，认购单也并非真正的商品房买卖合同。因以房抵债协议为实践性合同，须交付标的物或完成其他给付才能成立，只有债权人取得房屋所有权属证书方能发生物权变动的效力，才能视为以房抵债协议履行完毕。在标的物尚未交付时，清偿行为尚不成立，债权人不能依据以房抵债协议要求债务人继续履行。经本院释明，原告坚持其诉讼请求为要求被告交付房屋，故对于原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告韩海红的诉讼请求。案件受理费15142元，保全费5000元，由原告韩海红承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  张春红审 判 员  周付文代理审判员  唐晓丽二〇一六年七月十八日书 记 员  王海滨