浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0302刑初222号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人蔡祖光，男，1947年2月13日出生，汉族，温州市人，小学文化，中共党员，案发前系温州市第五汽车运输公司法定代表人、党支部书记、经理(案发时已退休)，住温州市鹿城区，户籍所在地浙江省温州市鹿城区。因本案于2016年8月18日被取保候审，2017年8月17日继续被取保候审。
援助辩护人曾国艳，北京德恒（温州）律师事务所律师。
被告人邵金波，男，1952年12月1日出生，汉族，温州市人，大专文化，中共党员，案发前系温州市第五汽车运输公司法定代表人、党支部书记、经理(案发时已退休)，住温州市鹿城区。因本案于2016年8月18日被取保候审，2017年8月17日继续被取保候审。
辩护人刘学勤，浙江浙合律师事务所律师。
被告人木粮光，男，1946年11月9日出生，汉族，温州市人，初中肄业，中共党员，案发前系温州市第五汽车运输公司副经理(案发时已退休)，住温州市鹿城区。因本案于2016年8月18日被取保候审，2017年8月17日继续被取保候审。
援助辩护人徐某，北京德恒（温州）律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2017〕178号起诉书指控被告人蔡祖光、邵金波、木粮光犯贪污罪，于2017年2月15日向本院提起公诉。本院于同年2月22日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员林某1出庭支持公诉，被告人蔡祖光、邵金波、木粮光及证人林某2、辩护人曾国某、刘学勤、徐某到庭参加诉讼。2017年4月21日，公诉机关以需要补充侦查为由建议延期审理，并于同年5月2日提请恢复法庭审理；2017年7月12日，公诉机关再次以需要补充侦查为由建议延期审理，并于同年7月19日提请恢复法庭审理。案经本院审委会讨论决定。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：
温州市第五汽车运输公司成立于1982年4月28日，为集体企业。被告人蔡祖光于1992年4月13日至2007年5月24日期间经温州市交通委员会任命担任温州市第五汽车运输公司经理，被告人邵金波于2007年5月24日至2016年4月22日期间经温州市交通局委员会任命担任温州市第五汽车运输公司经理，被告人木粮光于1992年10月以前由蔡祖光提任为温州市第五汽车运输公司副经理，至2006年11月份退休时卸任。上述三被告人的具体贪污事实如下：
2002年7月份、2005年4月份、2006年11月份，时任温州市第五汽车运输公司经理的被告人蔡祖光，接受时任该公司副经理的被告人木粮光请托，利用职务便利，让温州市第五汽车运输公司为非公司职工即被告人木粮光的女儿木洁、儿子木克缴存社会保险金、住房公积金。2002年7月至2015年5月期间为木洁缴存住房公积金共计人民币65156元；2005年4月至2014年10月期间为木克缴存社会保险金共计人民币71977.73元，2006年11月至2015年5月期间为木克缴存住房公积金共计人民币51690元。后某已于2015年9月2日、2016年5月10日分别提取公积金人民币20000元、10000元。
其中，被告人邵金波担任温州市第五汽车运输公司经理后，明知木洁、木克与公司实际上不存在劳动关系，仍同意公司自2007年6月至2015年5月期间为木洁、木克缴存住房公积金共计人民币98900元，2008年4月至2014年10月期间为木克缴存社会保险金共计人民币54422.57元。
2007年7月份，时任温州市第五汽车运输公司经理的被告人邵金波接受被告人蔡祖光请托，利用职务便利，让温州市第五汽车运输公司为非公司职工即被告人蔡祖光的儿媳妇张某逐年缴存社会保险金，2007年7月至2014年10月期间缴存社会保险金共计人民币59567.96元。
2009年6月份、2011年8月份，时任温州市第五汽车运输公司经理的被告人邵金波利用职务便利，让温州市第五汽车运输公司为非公司职工即其女儿邵某及曾为兼职会计叶茂臻的学徒王某逐年缴存社会保险金。2009年6月至2014年10月期间为邵某缴存社会保险金共计人民币49561.23元；2011年8月至2014年10月期间为王某缴存社会保险金共计人民币33441.99元。
案发后，邵某、王某已分别于2016年8月30日、2016年8月26日向温州市第五汽车运输公司退还社会保险金人民币49561.23元、33442元；温州市住房公积金管理中心鹿城管理部已于2016年8月24日依法冻结木洁、木克的公积金账户。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人蔡祖光、邵金波、木粮光的行为已构成贪污罪，其中被告人蔡祖光、邵金波数额巨大，被告人木粮光数额较大。鉴于三被告人具有坦白情节，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第三款、第六十七条第三款之规定，予以处罚。
被告人蔡祖光、木粮光均对指控的事实无异议，但均辩解对罪名有异议。
被告人邵金波提出以下辩解意见：第一，蔡祖光只是向其提出让公司为张某缴纳社会保险金，其没有反对，但具体手续是蔡祖光办理的；第二，其是集体企业的职工，不是国家工作人员；第三，其女儿邵某虽然没有到公司上班，但是已经签署了劳动合同；第四，木洁、木克的社会保险金和住房公积金的缴纳审批手续是在其担任经理之前就已经办理的，之后其在2009年也向上级部门反映过公司为非公司职工缴纳社会保险金和住房公积金的情况，但是上级部门没有书面回复；第五，其让公司为王某缴纳社会保险金是因为当时想让王某到公司来上班。
援助辩护人曾国某提出以下辩护意见：第一，被告人蔡祖光既不是国家机关中从事公务的人员，也不属于国家机关委派的从事公务的人员，不符合刑法对于贪污罪犯罪主体的规定，故被告人蔡祖光不构成贪污罪；第二，即使被告人蔡祖光构成犯罪，还具有以下从轻、减轻情节：1.蔡祖光为木洁、木克办理社保及公积金所造成的公司损失金额应自第五汽车运输公司实际为该二人缴纳社保、公积金的时间起算至2007年5月即被告人蔡祖光被免除第五汽车运输公司经理职务时间为止；2.被告人蔡祖光归案后能如实交代案件情况；3.被告人蔡祖光为木克等办理社保的行为，自身并未获得任何好处；4.被告人蔡祖光已年过70，健康状况差。综上，建议对其适用缓刑。
辩护人刘学勤提出以下辩护意见：第一，被告人邵金波不具备国家工作人员的身份性质；第二，第五汽车运输公司是独立经营自负盈亏的集体企业，对外没有公共事务管理，也没有公益性质的收费，故该企业财物不属于国有财产；第三，涉案的公积金、社会保险金，均没有打入邵金波的个人账户，且邵金波无法实际占有该笔财产；第四，住房公积金与社会保险金缴存手续办理后，系统会自动扣取，被告人邵金波2007年5月24日任职后，没有任何积极参与的行为，故为木克、木洁缴纳社会保险金与住房公积金的事实与被告人邵金波无关。综上，被告人邵金波不构成贪污罪。
援助辩护人徐某提出以下辩护意见：第一，被告人木粮光、蔡祖光均不是贪污罪的犯罪主体，被告人木粮光不可能单独构成贪污罪，亦不可能与被告人蔡祖光共同构成贪污罪；第二，被告人木粮光的儿子木克的人事档案放在温州市第五汽车运输公司，并曾在公司上过几天班，根据公司出具的证明，表明木洁与公司存在劳动关系，只是后来离职了，公司为木克、木洁缴纳社保时向社保机构递交的申请材料加盖有公司公章，故木克、木洁已与温州市第五汽车运输公司建立了劳动关系；第三，被告人木粮光向蔡祖光提出让温州市第五汽车运输公司将木克、木洁招为员工并缴纳社保后，经公司领导层讨论同意才实施；第四，即使被告人木粮光的行为构成犯罪，其在共同犯罪中系从犯，具有坦白情节，没有前科，且其健康状况不好，其配偶有严重疾病，建议对其从轻处罚。
经审理查明：
温州市另担运输服务队（温州市第五汽车运输公司的前身）开业于1965年4月10日，1979年4月3日更名为温州市运输一社，经济性质为集体企业。温州市运输一社于1982年4月29日注册，注册资金为人民币63578元，主营市区非机动车货运，从业人员共215名，其中固定职工212名，临时职工3名，拥有板车150辆。自1984年开始逐步开展汽车运输业务。1988年3月22日，该企业更名为温州市第五汽车运输公司，企业性质与隶属关系不变，并于1989年6月23日申请变更注册，注册资金为人民币36.7万元，主营汽车货运、装卸。自温州市第五汽车运输公司成立起，均未有国有资本投入。
被告人蔡祖光于1992年4月13日被温州市交通委员会任命为温州市第五汽车运输公司经理，1997年9月25日担任该公司法定代表人，2007年5月24日被温州市交通局委员会免去温州市第五汽车运输公司经理、党支部书记职务，2007年6月4日卸任该公司法定代表人。
被告人邵金波于2007年5月24日被温州市交通局委员会任命为温州市第五汽车运输公司经理、党支部书记，2007年6月4日担任该公司法定代表人，2016年4月22日被温州市交通运输局免去温州市第五汽车运输公司经理职务，2016年11月23日卸任该公司法定代表人。
被告人木粮光于1992年10月以前由被告人蔡祖光提任为温州市第五汽车运输公司副经理，至2006年11月份退休时卸任。
上述三被告人的具体犯罪事实如下：
1.2002年7月份，时任温州市第五汽车运输公司经理的蔡祖光接受时任该公司副经理的木粮光请托，利用职务便利，在明知木粮光的女儿木洁并非温州市第五汽车运输公司职工的情况下，让该公司为木洁逐年缴存住房公积金。经查，自2002年7月至2015年5月期间，公司为木洁缴存住房公积金共计人民币65156元。后某已于2015年9月2日、2016年5月10日分别提取公积金人民币20000元、10000元。
2.2005年4月份、2006年11月份，蔡祖光又接受木粮光请托，利用职务便利，在明知木粮光的儿子木克并非温州市第五汽车运输公司职工的情况下，先后让该公司为木克逐年缴存社会保险金、住房公积金。经查，自2005年4月至2014年10月期间，公司为木克缴存社会保险金共计人民币71977.73元；自2006年11月至2015年5月期间，公司为木克缴存住房公积金共计人民币51690元。
期间，邵金波经温州市交通局委员会任命，于2007年5月24日担任温州市第五汽车运输公司经理，在明知木洁、木克与公司实际上不存在劳动关系的情况下，仍同意自2007年6月至2015年5月期间，为木洁、木克缴存住房公积金共计人民币98900元，自2008年4月至2014年10月期间，为木克缴存社会保险金共计人民币54422.57元。
3.2007年7月份，时任温州市第五汽车运输公司经理的邵金波接受蔡祖光请托，利用职务便利，在明知蔡祖光的儿媳妇张某并非温州市第五汽车运输公司职工的情况下，让该公司为张某逐年缴存社会保险金。经查，自2007年7月至2014年10月期间，公司为张某缴存社会保险金共计人民币59567.96元。
4.2009年6月份，时任温州市第五汽车运输公司经理的邵金波利用职务便利，让温州市第五汽车运输公司为非公司职工即其女儿邵某逐年缴存社会保险金。经查，自2009年6月至2014年10月期间，公司为邵某缴存社会保险金共计人民币49561.23元。
综上，被告人蔡祖光参与共同犯罪数额为人民币248391.69元，被告人邵金波共同或单独犯罪数额为人民币262451.76元，被告人木粮光参与共同犯罪数额为人民币188823.73元。
案发后，被告人蔡祖光、木粮光、邵金波经检察机关传唤到案；邵金波的女儿邵某已于2016年8月30日向温州市第五汽车运输公司退还社会保险金人民币49561.23元；温州市住房公积金管理中心鹿城管理部已于2016年8月24日依法冻结木洁、木克的公积金账户。
审理期间，被告人蔡祖光及其家属蔡某（即温州市第五汽车运输公司员工）与温州市第五汽车运输公司达成协议，由蔡某代蔡祖光退还社会保险金人民币59567.96元，并由温州市第五汽车运输公司从拖欠蔡某的工资中予以抵扣；被告人木粮光、邵金波与温州市第五汽车运输公司达成协议，由邵金波代木粮光向温州市第五汽车运输公司退还社会保险金、住房公积金共计人民币101977.73元，并由温州市第五汽车运输公司从拖欠邵金波的工资，以及邵金波出借给该公司的借款中予以抵扣。
上述事实，有公诉机关提供的经法庭质证、认证的下列证据予以证明：证人张某、邵某、王某、叶某、史某、蔡某、林某2、郑某、李某、赖某的证言、立案决定书、证明、企业负责人身份证明、温州市企业职工提高起级工资标准审批表、职工登记表、通知、温州市企业工效挂钩职工升级审批表、温州市另担运输服务队职工简历表、市内职工调动情况登记表、营业执照、组织机构代码证、批复、说明、营业执照存根及登记表、工商企业登记事项年检报告书、工商企业开业申请登记表、资金信用证明、委托证明书、非公司企业法人基本情况、变更登记情况、归案经过、协议书、身份证明及被告人蔡祖光、邵金波、木粮光在侦查机关的供述等。本院予以确认。
关于本案的定性问题。经查，温州市第五汽车运输公司自成立起均没有国有投资，本案被告人蔡祖光、邵金波虽经国家机关任命担任上述公司经理一职，但该任命是基于特定历史原因的延续，不宜将二被告人归类于国家机关委派到非国有公司从事公务的人员，故本案不符合贪污罪主体要件，三被告人的行为不构成贪污罪。但三被告人身为温州市第五汽车运输公司的经理、副经理，利用职务之便，单独或者结伙通过让该公司为亲属缴存社会保险金、住房公积金的方式，将本单位的财物非法占为己有，其行为均符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪定罪处罚。因此，公诉机关指控三被告人构成贪污罪不当，应予纠正。
关于被告人蔡祖光的犯罪数额问题。经查：第一，被告人蔡祖光于1992年4月13日开始担任温州市第五汽车运输公司经理，期间，其接受被告人木粮光的请托，利用职务便利，让该企业分别于2002年7月、2006年11月开始为被告人木粮光的子女木洁、木克逐年缴存住房公积金，2005年4月开始为木克逐年缴存社会保险金，2007年5月24日蔡祖光被免去经理职务之后，其未采取有效措施让该企业停止继续为木克、木洁缴存住房公积金及社会保险金，致使该企业于2002年7月至2015年5月期间为木洁、木克缴存社会保险金、住房公积金共计人民币188823.73元；第二，2007年7月份，被告人蔡祖光又伙同被告人邵金波，利用邵金波担任温州市第五汽车运输公司经理的职务便利，让该企业为其儿媳妇张某逐年缴存社会保险金，该企业于2007年7月至2014年10月期间为张某缴存社会保险金共计人民币59567.96元。综上，被告人蔡祖光参与共同犯罪的数额应为人民币248391.69元。因此，辩护人就被告人蔡祖光参与犯罪的数额提出的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。
关于被告人邵金波的犯罪数额问题。经查：第一，被告人邵金波经蔡祖光推举，并由温州市交通局委员会任命自2007年5月24日至2016年4月22日止担任温州市第五汽车运输公司经理，期间，邵金波明知蔡祖光的儿媳妇张某并非公司职工，而同意被告人蔡祖光的请托，让公司为张某逐年缴存社会保险金，该企业于2007年7月至2014年期间为张某缴存社会保险金共计人民币59567.96元；第二，被告人邵金波于2007年5月24日担任温州市第五汽车运输公司经理，负有管理公司公共财产不受侵害的义务，但其明知被告人木粮光的子女木克、木洁与该公司不存在劳动关系，仍同意公司继续为木克、木洁缴存住房公积金、社会保险金，导致该公司于2007年6月至2015年5月为木克、木洁缴存住房公积金、社会保险金共计人民币153322.57元；第三，2009年6月份，被告人邵金波利用职务便利，让温州市第五汽车运输公司为与公司没有实际劳动关系的职工即其女儿邵某逐年缴存社会保险金，该公司于2009年6月至2014年10月期间为邵某缴存社会保险金共计人民币49561.23元；第四，关于被告人邵金波让温州市第五汽车运输公司为王某逐年缴存社会保险金共计人民币33441.99元的事实，因现有证据尚不足以证明被告人邵金波对该笔款项具有非法占有故意或被告人邵金波与王某存在特殊关系，故该笔数额不应计入被告人邵金波的犯罪数额。综上，被告人邵金波参与共同犯罪的数额应为人民币262451.76元。因此，公诉机关指控被告人邵金波贪污数额达人民币295893.75元的意见不当，应予纠正。辩护人就被告人邵金波的犯罪数额提出的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。
关于辩护人徐某提出被告人木粮光系从犯的辩护意见。经查：被告人木粮光在其参与的共同犯罪部分，既是提议者，又是最终的获利者，故不宜认定为从犯。因此，上述辩护意见，不予采纳。
关于辩护人徐某提出被告人木粮光的儿子木克、女儿木洁已与温州市第五汽车运输公司建立了劳动关系的辩护意见。经查：被告人木粮光的供述，供认其因女儿木洁在外做临时工收入低，于是在2002年向蔡祖光提出让公司给木洁缴纳住房公积金，蔡祖光表示同意，2006年其又找蔡祖光帮忙给木克在第五汽车运输公司安排工作，但蔡祖光回复没有岗位，于是其提出让公司给木克缴纳社会保险金与住房公积金，蔡祖光表示同意，但实际上木克与木洁均没有到该公司上班；被告人蔡祖光的供述，供认被告人木粮光的儿子木克和女儿木洁没有在温州市第五汽车运输公司上班。综上，现有证据足以证实，被告人木粮光的儿子木克、女儿木洁均未与温州市第五汽车运输公司建立实际劳动关系。因此，上述辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人蔡祖光、邵金波、木粮光身为企业工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应予处罚。公诉机关指控的罪名不当，应予纠正。鉴于被告人蔡祖光、邵金波、木粮光归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可从轻处罚；同时，考虑到三被告人与被害单位已就退赔事宜达成协议，被害单位的经济损失可以得到弥补，可酌情从轻处罚。结合本案案情，可对三被告人适用缓刑。公诉机关建议判处被告人蔡祖光、邵金波有期徒刑三年至四年，判处被告人木粮光有期徒刑一年六个月至二年六个月的量刑意见偏重，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人蔡祖光犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人邵金波犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人木粮光犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、追缴木洁、木克公积金账户内的违法所得及其孳息，返还被害单位温州市第五汽车运输公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 柳文思
人民陪审员 郭宝乐
人民陪审员 叶建武
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 陈炜杰
代书 记员 倪知琳
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。