湖南省长沙市岳麓区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）岳民初字第02606号
原告（反诉被告）湖南省园林建设有限公司，住所地长沙市芙蓉区东二环东段锦泰商务大厦706房，组织机构代码;18376845-X。
法定代表人宋桂阳，该公司总经理。
委托代理人何文阁。系公司员工。
委托代理人艾青。系公司法务。
被告（反诉原告）湖南金邦物业发展有限公司，住所地长沙市岳麓区桐梓坡西路118号。
法定代表人罗建安，该公司董事长。
委托代理人刘研，湖南联合创业律师事务所律师。
委托代理人杨萍。系公司审计部顾问。
原告（反诉被告）湖南省园林建设有限公司（以下简称“园林公司”）诉被告（反诉原告）湖南金邦物业发展有限公司（以下简称“金邦公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月24日受理后，在审理过程中，被告（反诉原告）金邦公司向本院提起反诉。本院依法受理了反诉，并决定本诉与反诉合并审理，由审判员龙付送担任审判长、人民陪审员刘润雅、廖寓舒组成合议庭，由书记员方乐担任法庭记录。后变更由审判员陈志胜为审判长，人民陪审员刘润雅、廖寓舒组成合议庭，公开开庭进行了审理，书记员杨婷安担任记录。原告（反诉被告）委托代理人何文阁、艾青和被告（反诉原告）委托代理人刘研、杨萍均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告双方于2008年10月８日签订《湖南金�．未来城小区园林景观承包施工合同》。合同约定价款为4917700元，并对工程承包范围、承包方式、施工工期、合同价款及调整、工程进度款与结算款的支付、合同价格可作调整以下情形：甲方认可的设计变更、甲方认可的承包范围变化、经甲方认可的签证和索赔；材料价格上涨等等都予以了约定，同时合同约定采取分段施工方式；1#、３#为一期，４#、５#、６#、７#为二期，２#为三期；一期于2008年11月18日开工至2009年6月８日完成通过竣工验收，二期工程于2009年8月26日开工至2010年8月12日完成通过验收，原告已按合同履约全部义务，被告已正式投入使用至今，三期至今没有开工。一期工程全部由原告完成，二期除大部分由原告施工完成外，被告未经原告同意的情况下将绿化等部分工程项目交由第三人施工；原告在合同范围内完成工程量约4000000元，另完成现场签证增�项目约2650000元（以鉴定结论为准）。另外二期中由于被告给第三方施工的绿化部分造成原告减少预期利润损失为200000元。一期工程竣工验收合格后，原告于2009年6月28日将一期结算书提交被告，但被告一直拖延审计，并多次将原告提交的《一期工程结算书》遗失，直到二期，工程完工后第一期工程的结算被告还未进行审计，二期工程竣工验收后，原告又多次向被告提交竣工结算书，直到2011年1月25日被告才接受竣工结算书等相关资料并签字确认。结算书提交被告后，原告一直催促被告依据合同约定尽快进行工程审计，并多次书面去函催促，但被告以各种理由和借口故意拖延至今。由于被告不按照合同约定的时间支付工程款和办理结算审计，致使原告不能及时支付民工工资及材料商等欠款，造成民工及材料商经常来原告处闹事，严重影响原告的正常工作，同时造成原告继续发生并承担高额民间贷款利息等达1645000元，使原告蒙受巨大的经济损失。至今为止，被告仅支付原告各种款额（含房款）折合人民币4300000元，仍有工程款2350000元未支付和被告一直未将原告的履约保证金及投标保证金共250000元返还原告。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计且利息从应付工程价款之日计付。拖欠工程款计付相应利息为415271.11元，拖欠履约保证金计付相应利息为46533.33元，为维护其合法权益，特依据我国民事诉讼法的相关规定起诉至法院，请求法院依法判决:1、被告支付拖欠原告的工程款2350000元以及相应利息415271.11元，（按金额2350000元，人民银行同期贷款利率６.4%，从工�竣工验收后二个月开始计算，暂计算至2013年7月17日止），且不放弃被告还清上述款项前对利息的权利；2、被告返还原告的履约保证金200000元和投标保证金50000元以及相应利息46533.33元，（按金额250000元，人民银行同期贷款利率６.4%，从工程竣工验收后第八天开始计算，暂计算至2013年7月17日止），且不放弃被告还清上述款项前对利息的权利；3、被告赔偿因其违约而给原告造成的预期可得利益损失200000元；4、被告承担本案诉讼费、财产保全费以及与本案相关的鉴定等全部费用。
被告（反诉原告）答辩并反诉称：第一，施工方园林公司违约在先，没有依约筹资包工包料完成工程，实际为金邦公司自行筹资完成，甚至有部分工料都是金邦公司提供；如果认为是园林公司是为履约借支，反而应当向金邦公司支付利息。《湖南金邦.未来城小区园林景观工程承包�工合同》（以下简称合同）第三条承包方式约定为：“乙方（园林公司）实行包工包料方式承包：包人工、包材料、包设备、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包税金、包费用（含一切不可预测费用）、包施工全部风险等。”该合同第一、六条约定：本工程无预付款；资金来源为企业自筹，金邦公司在竣工验收结算约定条件下分三段支付工程款。然而，根据金邦公司提供并经园林公司质证确认的证据31《未来城园林景观工程款往来对账明细》证明，园林公司没有依约筹资包工包料完成工程，从开工不到两个月就开始通过各种方式从金邦公司套取资金，至今已套取高达4489670元。不计利润等无法确定金额，该园林工程基本就是金邦公司自行筹资完成，园林公司根本没有依约尽到出资包工包料的合同义务。即使认为园林公司是为履约向金邦公司借支，反而应当向�邦公司支付利息。1、施工方园林公司违约在先，没有及时交齐合同约定的完整的审计结算材料；甚至到本案司法审计时，作为审计申请人都没有补齐审计材料，导致审计工作无法正常进行，无法确定应付工程造价，也不符合“结算审核完成之日起90天”的约定付款条件。该合同第六条约定：本工程分三个工程段付款，每个工程段竣工验收合格之日起60天内支付该部分工程造价的80%；工程竣工验收合格且竣工结算审核完成之日起90天内支付至工程总造价的95%。该合同第十三条第6款项约定：“乙方在工程竣工交付使用之日起30天内按国家有关规定向甲方提交竣工资料和完整的结算资料（竣工资料详见招标文件）。”根据金邦公司提供证据30《关于湖南金邦-
未来城小区园林景观工程结算审计暂缺资料的函》、园林公司证据5《竣工材料移交表》均证明：园林公司没有及时交齐完整的审计结算材料，导致审计工作无法正常进行，没法确定工程造价，不符合付款约定条件。考虑已经预支给园林公司巨额款项，也无法确定应付工程款金额。根据园林公司司法鉴定补充证据的举证目录证明，甚至到本案司法鉴定，作为司法鉴定申请人，园林公司都没有补齐合同约定的竣工结算材料，导致司法鉴定机构多次要求补充审计材料。2、施工方园林公司违约在先，没有依约按期完成分段工程，造成工程严重逾期，金邦公司依约有权扣付违约金并完成剩余工程。该合同第四条约定各段工期为一段1#、3#栋40个日历天，二段4#、5#、6#、7#栋100个日历天，三段2#栋30个日历天。根据园林公司提交的涉案项目《竣工验收记录单（一期、二期）》证明，一期工程约定40个日历天，园林公司实际耗时209天，逾期169天；二期工程约定全部工程100个日历天，园林公司实际完成部分工程就耗时351天，逾期251天；合计暂计逾期420天，园林公司不能履行工期合同义务，严重逾期违约。该合同第十四条约定，园林公司逾期违约应每天按工程总造价万分之二的标准向金邦公司支付违约金；并承担金邦公司逾期交房损失及法律责任；金邦公司有权拒付工程款并同时通过法律程序追究园林公司责任。同时，该合同第六条第6款也明确约定，园林公司承担的违约金、罚款等，金邦公司可以从当期进度款中扣回。根据《合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”金邦公司为了维护合法权益，减少损失，也有权采取补救措施完成剩余工程并要求赔偿损失。3、施工方园林公司违约在先，收款4489670元，没有依约向金邦公司提供�法税务发票，金邦公司享有法定的先履行抗辩权。合同第六条第8款项约定：“合同签订后乙方需到工程项目所在地税务机关办理手续。甲方向乙方付款时乙方应提供相应的合法税务发票。”根据《合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”施工方园林公司收款4489670元，没有依约向金邦公司提供合法税务发票，金邦公司享有法定的先履行抗辩权。4、根据合同第七条第2款第（9）项约定：“设计变更、现场签证发生的费用，竣工审定后一并结清，施工期内不予支付。”第十二条约定：“凡经设计部门和甲方认可的必要变更和增补，由甲方以书面形式确认，其价款由甲方或由审计部门在结算审计时确认，乙方擅自作出的变更不予认可。”对该设计变更、现场签证发生的费用应当在结算审定后单独予以核算，因此这部分审计金额1084063.49元，也是在本案审计后确定支付。4489670元。5、质保金5%应当在应付款中予以扣除。根据合同第十条的约定，植物质保期最长三年未到期，该部分款项未到约定支付期。而且存在未过保期耗损、死株等更换情况，也应当予以抵扣。合同第十条第5款项规定：“质量保修按中华人民共和国建设部《园林施工质量保修办法》执行。验收合格后的植物维护期（质保期）为叁年，在此期间植物未成活由乙方负责更换并按周期顺延维护保养。如乙方不能及时更换和维护，可由甲方安排维修，其所需费用从应付乙方的质保金中扣除。”本案未过保期的三号栋南侧的一颗广玉兰价值1439.02元死株，没有更换应当扣除。
第二，园林公司与金邦公司在审计结�认定事实及依据时，存在大量争议部分依法不应当计付工程款，就此司法审计将争议部分列明由法院裁定；还有部分审计内容，金邦公司提出了合法异议事实和法律依据，没有依约审定工程总额前，不存在金邦公司违约不付工程款。
第三，根据合同约定，因园林公司违约原因造成合同无法履行，并给金邦公司造成严重损失，履约保证金可不予返还。合同第十五条第2款约定：“甲方在每个工程段竣工验收合格之日起七天内向乙方一次性无息返还该工程段履约保证金。”该条第3款约定：“因乙方延误工期导致甲方不能按时交房；乙方擅自停工导致工程无法正常竣工;因乙方原因解除合同；履约保证金不予返还。”施工方园林公司违约在先，没有依约按期完成分段工程，造成工程严重逾期，金邦公司采取补救措施完成剩余工程和赔偿逾期交房，导致不能实现合�目的。施工方园林公司收款4489670元，没有依约向金邦公司提供合法税务发票，金邦公司还承担了税务成本损失。在此情况下，因乙方原因终止履行合同，履约保证金可不予返还。
第四，园林公司主张投标保证金，不符合事实和法律规定。根据《湖南金邦.未来城小区园林景观工程招标文件》第三部分《投标人须知》第18.5条招标代理机构将从中标单位投标保证金中扣除本工程招标代理服务费（36000元），余款于签订合同之日起7日内无息返还。”因此，园林公司主张的5万元投标保证金，实际仅为14000元，2008年10月8日签订合同，应于2008年10月16日无息返还。但因园林公司是现金付款，也未告知付款账号，也及时未前来领取，造成该笔款项至今无法返还。逾期还款利息不应给付。同时，因园林公司前述违约行为在先，依据合同第六条第6款项约定和法律规定，有�予以抵扣违约金。
第五，园林公司主张预期可得利益损失，不符合法律规定。根据《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”但《合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”1，本案是园林公司工程逾期、预支工程款、不开具合法税票、没有及时完整提交约定竣工结算审计资料等违约履行行为在先，给金邦公司也造成工程延期、税费损失、结算费用、另行聘请施工方完成工程、逾期交房、垫付园林施工资金成本等直接损失，应当由园林公司承担，何来违约方还要可得利益损失之说。2，根据合同第七条第2款第（9）项约定：“设计变更、现场签证发生的费用，竣工审定后一并结清，施工期内不予支付。”合同明确约定变更工程款是在审计后支付，园林公司清楚知道，对该部分工程款支付时间的不确定性应当有充分准备，不存在所谓可得利益损失。3，根据园林公司违约要求金邦公司预支工程款达450万元，已经转移支付至材料商和农民工处，现司法审计无争议部分仅有460万元，也不存在园林公司所述预期可得利益损失。4，园林公司没有及时和补充审计材料，应当对审计时间自行负责。5，园林公司可得利益损失没有证据支持，且与利息诉请重复，也远超过实际损失。
第六，园林公司没有依约完成合同工程，严重逾期违�应当承担违约责任。1，对于园林公司完成的一期、二期部分工程逾期，园林公司施工部分的《工程质量竣工验收记录》证明，其施工的一期工程部分约定40个日历天，实际耗时209天，逾期169天；二期工程约定全部工程100个日历天，园林公司实际完成部分的二期工程就耗时351天。我司作为原告已经举证证明被告园林公司违反合同约定，工期延误。2，至于园林公司答辩，阻工、工程量增加为由造成工期顺延的举证责任是园林公司，园林公司如有主张，应当就阻工、工程量增加为由造成工期顺延的合理工期，在举证期限内自行申请司法鉴定。《日升公司说明》无法鉴定理由称：“承包方没有办理相应工期顺延手续,阻工多少天没有证明资料。”和“本工程由于设计变更造成工程量比原设计施工图的工程量增加,发包方与承包方双方也没有约定就设计变更造成工期情况是否可以顺延多少天。”在被告园林公司没有举证证明和举证期限内申请司法鉴定阻工、工程量增加为由造成顺延工期的情况下，被告园林公司依法自行承担举证不能的法律后果，该事由不能成为鉴定单位阻却原告申请的二期非园林公司完成部分所需合理工期的鉴定的理由，这样明显不公平。3，即使按照《日升公司说明》无法鉴定理由，没有资料证明阻工、工程量增加造成工期顺延，也依法应当由答辩和负有举证责任的园林公司承担举证不能的责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”无论是顺延工期的答辩，还是顺延合理工期的鉴定，都应当由工期逾期诉讼的答辩人被告园林公司承担举证责任。《日升公司说明》证明金邦公司没有依法举证和申请鉴定，应当承担举证不能的法律责任。
第七，园林公司超额收取了合同款，应当依法予以返还。
如前所述，根据金邦公司提供并经园林公司质证确认的证据31《未来城园林景观工程款往来对账明细》证明，园林公司至今已从金邦公司套取高达4489670元工程款。根据证据32-42，金邦公司代园林公司付工程及材料款26475元，证据43-54金邦公司代园林公司付维修工程款58860.92元，连同已付工程款三项合计已付园林公司4575005.92元。司法审计中金邦公司异议部分，已经举证说明了相关核减依据得出总额433万元，园林公司超收24.5万元合同款。并且根据合同约定园林公司还需承担41.3086万元逾期违约金，反诉费16524.8元，园林公司应当返还金邦公司674610.8元，请法院依法维护反诉人的合法权益，判决：1、被反诉人返还违约超额收取反诉人的园林景观工程款245000元；２、被反诉人依约足额提供合法税务发票；３、被反诉人依约支付工期逾期违约金413086元（以司法鉴定为准，暂计算420天）；4、被反诉人承担反诉部分的诉讼费用。
原告(反诉被告)对反诉辩称：被告要求原告承担工期延误的违约责任不合理。1、违约应当是违反合同的约定，但本次施工并未按照合同约定来履行，故不能依据合同来计算工期延误的违约责任,双方并未按合同约定来履行合同，原合同内的事情没有做到一半，而合同外的工程量远远超过合同内的工程量。因此，要求乙方按同约定来承担违约责任不合理。被告（反诉原告）为支持其诉讼请求，申请了相关的鉴定，鉴定机构回复《关于长沙未来城园林景观工程工期鉴定情况说明》，证明工程量比原设计施工图工程量增加，无法进行鉴定。双方既然对于新的工程工期无约定，鉴定机构也无法鉴定所需工期，被告（反诉原告）要求承担工期违约责任是没有道理的。即使按照合同，原告也未违约（见签证单）第一期：园林公司一期工程开工日期2008年11月18日，工期为40天，但情况如下：1、2008年12月18日签证单可见：未来城小区园林景观工程，1#栋南侧已完成基层，并开始面层辅贴，2008年12月18日建设方罗总等领导现场勘察，提出全面变更设计，原已完成的工程全部拆除。2、2009年6月10日的签证单可见我司于4月24日正式收到建设方转来的设计方案修改变更图，并按变更图纸施工，并顺延25日工期。且2009年4月28日因房交会开幕在即，应建设方要求，暂缓施工，并拆除脚手架，清理现场，等房交会后再施工。从4月24日交来图纸到我司于2009年6月15日完工，完全没延误工期。第二期：园林公司二期工程开工日期2009年8月26日，工期为100天，但是情况如下一期一样，期间因土建方施工未完成等原因，我司于2010年8月12日施工完毕。根据双方签订的施工合同第四条第6项之约定，停工责任在甲方的，相应顺延工期，并承担发生的费用。第十二条第1款之规定，施工中甲方如需对原工程设计变更，应提前以书面形式向乙方下达变更通知，因变更导致合同价款的增减及造成损失由甲方承担，延误工程相应顺延。根据《中华人民共和国合同法》第二百八-
十三条之规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期。从上述情况来看，我司完全没有延误工期，而是金邦公司交付的位置土建未完成、不断变更设计图，我方无图纸施工、已经验收合格的又拆除审�设计、施工，导致了施工时间延长。这不是属于我司的责任范围。金邦公司要求我司承担延误工期的责任没有事实和法律依据，请求法院驳回其请求。
为支持其诉讼请求、答辩理由，原告（反诉被告）及被告（反诉原告）分别向本院提交了相应证据，并依据原告（反诉被告）的申请，本院于2014年3月4日依法委托湖南日升工程咨询有限公司对涉案工程的工程量及造价进行鉴定，该鉴定机构于2016年10月19日出具了湘日（2016基）鉴字304号《工程造价鉴定意见书》，本院对该意见书的三性予以认定，对原告（反诉被告）及被告（反诉原告）提交的相应证据，结合双方质证意见及本案相关事实综合予以认定。
经审理查明：被告(反诉原告)金邦公司（甲方）、原告（反诉被告）园林公司（乙方）双方于2008年10月8日签订《湖南金邦.未来城小区园林景观工程承包施工合同》（以下简称合同），该合同对工程概况、承包范围、方式、合同工期、价款、付款方式等内容进行了详细的约定。其中，合同第四条约定：1、本工程采取分段施工方式，各段工期要求如下：(1)1#、3#栋自甲方签署开工令所指定的开工日起40个日历天。(2)4#、5#、6#、7#栋自甲方签署开工令所指定的开工日起100个日历天。(3)2#栋自甲方签署开工令所指定的开工日起30个日历天。2、甲乙双方在确定上述合同工期时，已充分考虑可能出现各种形式的雨雪、冰雹、台风、高温、寒冷天气、停水、停电、节假日、扰民和民扰、道路施工影响等不利因素及土建施工承包工程、甲方分包工程的合理工期，3、合同总价已包括必须的加班工作以使本工程能在竣工之日前完成；以后补偿加班费的要求将不获考虑。4、乙方按约定的开工日期开始施工。乙方不能按时开工，应在本合同约定的开工日期7天前，向甲方和监理方提出延期开工的理由和要求。甲方或监理方不同意延期要求或乙方未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。8、以上工期如因甲方原因或不可抗力因素（详见合同第十七条不可抗力）影响，经甲方签证认可后可以相应顺延，顺延工期双方根据实际情况另行商议。合同第五条约定：工程合同价款即投标中标价，共计人民币4917700元。合同价款除因下列情形可作调整外，其余情形下不作调整：甲方认可的设计变更。甲方认可的承包范围变化。经甲方认可的签证和索赔。对于《湖南金邦·未来城小区园林景观工程指定材料一览表》中所述材料价格，与经甲方确认的施工同期市场价相比，材料价格涨跌时。按国家规定由乙方缴纳的各种税、费已包含在本工程合同总价内，由乙方向税收行政主管等部门交纳。合同第六条约定：工程无预付款。本工程采用分段付款方式，将全部工程分为三个工程段（即1#栋、3#栋，4#-7#栋，2#栋），每个工程段竣工验收合格之日起60天内支付该部分工程造价的80%。工程竣工验收合格且竣工结算审核完成之日起90天内支付至工程总造价的95%。余款作为质保金按照双方保修条款的约定执行，在质保期满之日起30天内予以结算支付。乙方违约金、罚款等及本合同约定的其它应扣款项，由甲方开具扣款单，可从当期进度款中扣回。合同签订后，乙方需到工程项目所在地税务机关办理手续。甲方向乙方付款时，乙方应提供相应的合法税务发票。合同第十条约定：本工程质量保证金为工程总造价的5%，质量保修期为1年。验收合格后的植物维护期（质保期）为叁年，在此期间植物未成活由乙方负责更换并按周期顺延维护保养。如乙方不能及时更换和维护，可由甲�安排维修，其所需费用从应付乙方的质保金中扣除。第十二条约定：施工中甲方如需对原工程设计变更，应提前以书面形式向乙方下达变更通知，因变更导致合同价款的增减及造成损失由甲方承担，延误的工期相应顺延。第十四条约定：实际工期比合同工期（含签证顺延工期）推迟一天交付使用，则视为乙方违约，乙方应每天按工程总造价万分之二的标准向甲方支付违约金。乙方延误工期而导致甲方交房期限违约所造成的经济损失和法律责任应由乙方承担。甲方有权拒付工程款并同时通过法律程序追究乙方责任。第十五条约定：本工程分三个工程段施工，第一工程段履约保证金为人民币20万元，在签订该工程合同前由乙方向甲方缴纳,第二工程段履约保为人民币50万元，第三工程段履约保证金为人民币30万元，在本工程段开工前由乙方向甲方缴纳。甲方在每个工程段�工验收合格之日起七天内向乙方一次性无息返还该工程段履约保证金。有下列情形之一者，履约保证金不予返还：乙方擅自停工导致工程无法正常竣工。乙方单方中止合同或因乙方原因解除合同。因乙方延误工期导致甲方不能按时交房。第十六条约定：湖南金邦·未来城小区园林景观工程【编号：GD0805】招标文件、乙方投标文件及相关附件均属于本合同的组成部分，但上述文件条款与本合同相关条款抵触的，则以本合同条款表述为准；本合同未约定或约定不明的条款，按GF-1999-0201号《建设工程施工合同》执行。
签订以上合同后，原告（反诉被告）园林公司进场施工，未来城小区园林景观工程（一期）于2008年11月18日开工，期间被告（反诉原告）变更了设计方案等，2009年6月８日，未来城小区园林景观工程（一期）经施工单位、设计单位、监理单位及建设单�验收合格。未来城小区园林景观工程（二期）于2009年8月26日开工，期间该涉案工程土建施工影响了原告（反诉被告）园林公司的正常施工等，2010年8月12日，未来城小区园林景观工程（二期）经施工单位、设计单位、监理单位及建设单位验收合格。该涉案工程现已投入使用。2009年1月19日至2013年2月1日期间，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）共计支付或以房款抵扣款项共计4489670元（其中10万元有争议）。另被告（反诉原告）为原告（反诉被告）代付工程及材料款26475元和代付维修工程款58860.92元。总计已付4575005.92元。因双方对应付工程款存在争议经多次协商未果，原告（反诉被告）遂起诉至本院，被告（反诉原告）后亦向本院提起反诉。
2014年3月4日，经原告（反诉被告）申请,本院依法委托湖南日升工程咨询有限公司对位于长沙市岳麓区桐梓坡路11号的�来城项目实际完成一期、二期工程量及造价进行鉴定及对位于长沙市岳麓区桐梓坡路11号的未来城项目实际完成一期、二期现场签证部分工程量及造价进行鉴定，该鉴定机构于2014年12月15日出具了湘日（2014基）鉴字163号《建筑工程造价鉴定报告》认定：本工程依据现有资料可以确认的总造价为：4609359.88元，由于资料不完整，争议较大部分工程总造价为：339947.83元。原告（反诉被告）园林公司（乙方）、被告(反诉原告)金邦公司对该报告书皆提出异议，后湖南日升工程咨询有限公司要求双方补充相关资料并对相关鉴定项目重新予以审查核实。该鉴定机构于2016年10月19日出具了湘日（2016基）鉴字304号《工程造价鉴定意见书》认定：（一）可确定的造价结论意见为本工程鉴定范围内可确定的造价为：4481585.41元。（二）无法确定部分项目的造价为302782.32元，其中外购种植�及回填土为204896.01元；其他签证及报告补助20000元；入口廊架石座凳3480.99元；长沙靖港建筑公司回填碎石部分41500元；园林广玉兰一棵1302.2元；路沿石31603.12元。鉴定分析为：1、地下室顶板回填碎石由于未提供地下室结构及建筑图，按建设单位提供的广联达算量软件版本计算地下室顶板回填碎石。依据长沙靖港建筑工程有限公司《未来城6－7栋南坪及5#栋东侧铺砾石结算书》，扣除靖港建筑公司施工的回填碎石415立方米，由于湖南园林建设有限公司未认可，回填碎石415立方米造价列入无法确定部分项目的造价结论意见；２、外购及回填土方工程量因资料不齐（缺原地面标高图），我司无法核算工程量。建设单位同意暂按施工单位计算工程量（扣除长沙靖港建筑工程有限公司施工回填土方1000立方米数量）计价，但该部分造价列入无法确定部分项目的造价结论意见；３�签证单（199页）中赶工补助费2万元，双方就此项费用有争议，此造价列入无法确定部分项目的造价结论意见；４、入口廊架中三套成品石座椅（1050元／套），经过现场三方踏勘核实，成品石座椅没有实物，竣工图及交工验收纪录报告建设单位已签字认可，根据2014年11月２日会议纪要，此造价列入无法确定部分项目的造价结论意见；５、３#栋南广场签证明确广玉兰树为两棵，经过现场三方踏勘核实，只有一棵广玉兰树，由于施工时间距离现在较久，双方无法提供相关证据，故将一棵广玉兰树造价列入无法确定部分项目的造价结论意见；６、小区东向围墙原设计为20套庭院灯，经现场查勘，仅安装了5套庭院灯，但增加了33套围墙灯，经双方协商同意扣除原清单中15套庭院灯的造价，增加33套围墙灯的造价，管线按原清单工程量不予调整；7、室外两台照明配电箱（10000元）建设单位反映属甲方供应，但施工单位反映已在账务往来中扣除，双方未提供出相关证据，我司无法对该事实作出判断，故明确可确定的造价结论意见中包含了此项费用。8、施工方提出路沿石由他们施工。经实地测量为522m，由于建设方未派人参加测量，我司无法确认是否由施工方施工，故路沿石造价列入无法确定部分项目的造价结论意见。同时声明湘日（2014基）鉴字163号《建筑工程造价鉴定报告》作废。
另2013年12月6日，经被告（反诉原告）申请,本院依法委托湖南惠邦工程项目管理有限公司对所涉工程约定的“二段4#、5#、6#、7#模糊园林景观工程100个日历天工期”中，非原告完成部分所需要工期进行司法鉴定。该鉴定机构于2013年12月8日向本院提交《报告》提出：该项目是依附于房屋建筑的一个附属工程，主体的进度对该项目的影响是显而易见的，而对主体情况的了解不在鉴证范围内，故无法完成委托工作，申请退回本项委托。2014年11月19日，湖南日升工程咨询有限公司向本院提交《关于长沙未来城园林景观工程工期鉴定情况说明》：受托对所涉工程约定的“二段4#、5#、6#、7#模糊园林景观工程100个日历天工期”中，非原告完成部分所需要工期进行司法鉴定，我公司无法对此项委托进行鉴定，原因如下：1、主体土建施工承包单位，在阻碍园林景观工程施工过程中，承包方没有办理相应工期顺延手续，阻工多少天没有证明资料；2、本工程由于设计变更造成工程量比原设计施工图的工程量增加，发包方与承包方双方也没有约定就设计变更造成工期情况是否可以顺延多少天。
另查明：一、2008年9月18日，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）代收投标保证金50000元。2008年9月18日，原告（反诉被告）向被告（反�原告）支付了园林景观工程履约保证金200000元。另《湖南金邦.未来城小区园林景观工程招标文件》第三部分《投标人须知》第18.5条规定：招标代理机构将从中标单位投标保证金中扣除本工程招标代理服务费（36000元），余款于签订合同之日起7日内无息返还。被告（反诉原告）至今未向原告（反诉被告）返还以下款项；二、原告（反诉被告）尚未向被告（反诉原告）提供相应的税务发票；三、原告（反诉被告）未完成“未来城小区园林景观工程（二期）项目”的全部施工即退出，该项目部分工程由长沙靖港建筑工程有限公司施工完成；四、2011年7月21日，被告（反诉原告）向户名为长沙市涵枫酒业有限公司、账号为80×××14的账户汇款10万元，2011年7月22日，被告（反诉原告）向户名为湖南省涵枫酒业有限公司、账号为80×××14的账户汇款10万元，现原告（反诉被告）只�可收到10万元款项。
本院认为，原告(反诉被告)、被告(反诉原告)所签订的《湖南金邦.未来城小区园林景观工程承包施工合同》是双方真实意思的表示，亦不违反法律法规的强制性规定，具有法律效力,双方均应严格按照合同的约定履行各自义务。被告(反诉原告)辩称该合同无效，但未提供相应证据证明自己的主张，本院不予以采纳。
本案的争议焦点为：一、关于工程款等款项的认定。依据湘日（2016基）鉴字304号《工程造价鉴定意见书》认定：（一）、本工程鉴定范围内可确定的造价为：4481585.41元。（二）、无法确定部分项目的造价为302782.32元，其中外购种植土及回填土为204896.01元；其他签证及报告补助20000元；入口廊架石座凳3480.99元；长沙靖港建筑公司回填碎石部分41500元；园林广玉兰一棵1302.2元；路沿石31603.12元。关于外购种植土及回填土造价，鉴定机构在认定其造价时已扣除由长沙靖港建筑工程有限公司施工部分，且依据工程施工的实际情况，原告(反诉被告)在投标时无法预计该部分工程量且实际已实施了该部分施工工程，本院对被告(反诉原告)辩称该部分造价已包含在报价里不应当再计算的主张不予以采纳，故对外购种植土及回填土204896.01元予以认定；其他签证及报告补助20000元（赶工补助），有相应的签证且已付款，本院予以认定；入口廊架石座凳3480.99元，竣工图及交工验收纪录报告建设单位已签字认可，故本院予以认定；长沙靖港建筑公司回填碎石部分41500元，因原告(反诉被告)未提供相应证据证实该部分实际由其施工完成及完成的工程量，故本院不予以认定；园林广玉兰一棵1302.2元，由于该树现已不存在，且原告(反诉被告)未提供相应证据证实其实际履行了维护义务，故本院不予以认定；路沿石31603.12元，竣工图无资料，且原告(反诉被告)未提供相应证据证实由其施工完成，故本院不予以认定。故以上原告(反诉被告)实际施工完成的涉案工程造价为4709962.41元(4481585.41元+204896.01元+20000元+3480.99元=4709962.41元)。
关于被告（反诉原告）已付款项，原告(反诉被告)认为4575005.92元中有10万元实际上未到账。本案中，被告（反诉原告）将各10万元共20万元先后汇付至同一账号不同户名，该20万元全部到账的可能性不大，故本院对原告(反诉被告)的诉称予以采纳，认定被告（反诉原告）已付款项为4565005.92元。
故被告（反诉原告）实际上尚需向原告(反诉被告)支付工程款项为144956.49元（4709962.41元-4565005.92元=144956.49元），并从工程总造价确认之日即2016年10月19日起按人民银行同期贷款利率计付利息。
二、关于原告(反诉被告)诉请被告（�诉原告）返还履约保证金200000元和投标保证金50000元以及相应利息的问题。本案中，原告（反诉被告）未完成“未来城小区园林景观工程（二期）项目”的全部施工即退出，该项目部分工程由长沙靖港建筑工程有限公司施工完成，原告并未全面履行自己的义务且其未提供相应证据证明存在正当事由，故原告要求被告返还履约保证金，无事实及法律依据，本院不予以支持。关于投标保证金，依据双方约定，被告应当向原告返还14000元投标保证金，且双方于2008年10月8日签订合同，故被告应当从2008年10月16日起按人民银行同期贷款利率计付利息。另原告诉请被告支付预期可得利益损失，无事实及法律依据，本院不予以支持。另就原告(反诉被告)诉请被告（反诉原告）支付司法鉴定费的问题，因原告(反诉被告)暂未提供司法鉴定费票据，为减少当事人的诉累，本院认为应当以原告(反诉被告)提供司法鉴定费正规票据为准，由被告（反诉原告）承担。
三、关于被告（反诉原告）诉请原告（反诉被告）提供合法税务发票等问题。依据双方合同约定，甲方向乙方付款时，乙方应提供相应的合法税务发票。故被告（反诉原告）诉请原告（反诉被告）提供合法税务发票理由正当，本院予以支持，原告（反诉被告）应当向被告（反诉原告）提供工程款等额的合法税务发票。被告（反诉原告）诉请原告（反诉被告）返还多收取的工程款245000元，无事实及法律依据，本院不予以支持。被告（反诉原告）诉请原告（反诉被告）支付工期逾期违约金413086元，现原告（反诉被告）提供相应证据证明其逾期系被告（反诉原告）变更设计及主体土建施工承包单位土建施工等原因所致，且被告（反诉原告）未提供相应证明原告（反诉被告）逾期具体期限等，故本院对被告（反诉原告）的该项反诉请求不予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）湖南金邦物业发展有限公司自本判决生效之日起五日内支付原告（反诉被告）湖南省园林建设有限公司工程款144956.49元，并自2016年10月19日起就该欠付工程款项按中国人民银行同期贷款利率计付逾期利息至本判决生效之日止;
二、被告（反诉原告）湖南金邦物业发展有限公司自本判决生效之日五日内返还原告（反诉被告）湖南省园林建设有限公司14000元投标保证金，并自2008年10月16日起就该款项按中国人民银行同期贷款利率计付逾期利息至本判决生效之日止;
三、被告（反诉原告）湖南金邦物业发展有限公司自本判决生效之日且原告（反诉被告）湖南省园林建设有限公司提供司法鉴定费正规票据之日起五日内向原告（反诉被告）湖南省园林建设有限公司支付司法鉴定费（金额以正规票据为准）;
四、原告（反诉被告）湖南省园林建设有限公司自本判决生效之日起五日内向被告（反诉原告）湖南金邦物业发展有限公司提供与工程款等额的合法税务发票;
五、驳回原告（反诉被告）湖南省园林建设有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回被告（反诉原告）湖南金邦物业发展有限公司的其他反诉请求；
如果被告（反诉原告）未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费32894元，诉讼保全费5000元，共计37894元，反诉案件受理�减半收取8262元，由原告（反诉被告）承担8262元，被告（反诉原告）承担37894元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 陈志胜
人民陪审员 廖寓舒
人民陪审员 刘润雅
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 杨婷安