广东省揭阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤52民终37号上诉人（原审原告）：彭成酱，男，1953年出生，汉族，身份证登记住址：广东省揭西县。被上诉人（原审被告）：彭水镰，男，1951年出生，汉族，身份证登记住址：广东省揭西县。被上诉人（原审被告）：彭水油，男，1946年出生，汉族，身份证登记住址：广东省揭西县。被上诉人（原审被告）：彭康强，男，1959年出生，汉族，身份证登记住址：广东省揭西县。上诉人彭成酱因与被上诉人彭水镰、彭水油、彭康强土地承包经营权纠纷一案，不服广东省揭西县人民法院（2017）粤5222民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人彭成酱上诉请求：一、撤销一审判决；二、指令一审法院对本案依法作出判决。事实与理由：彭成酱于1995年与彭x来互换土地，经发包方同意过户为彭成酱，1999年10月23日土地被彭康强叫挖机挖掉，彭康强把彭成酱的土地卖给彭水油建房，彭水镰侵占自用。由于经常发生纠纷，2010年10月8日，彭成酱请揭西县五云镇下洞村民委员会（以下简称下洞村委会）干部、丈田人员对被挖剩余的耕地进行丈量，丈量完后，由丈量人员彭x师写下丈量数据，村干部彭x治、彭x格、彭x生及丈量人员彭x师、彭x柴均签名、村委会加盖印章。丈量数据完全可以作为本案的事实依据，请求二审法院予以认定。下洞村委会于2010年12月15日、12月27日、2011年6月27日出具的证明手续合法，请求二审法院予以支持。彭成酱的举证文字是以事实为依据，针对五云镇政府会议记录，彭水镰在听证会上捏造的伪证及谎言而举证，推翻彭水镰的伪证与谎言，请二审法院予以认定。彭成酱提供的原始田图、被挖田图是由彭x干、彭x柴、彭x波、彭x同及临近户签名，请求二审法院予以认定。调换协议书证明彭x俊与彭康强旱地互换，彭x俊与彭x来对争议土地界限同一观点、同一位置，说明从彭水油楼梯间，北至彭水油、彭水镰后墙房间、巷沟挖低空地都占用彭成酱土地。一审法院调取询问笔录、现场勘验草图及照片不是真实证据不能作为本案事实依据，请求二审法院不予认定。2014年7月4日揭西县五云镇综治信访维稳中心（以下简称五云镇综治中心）的听证会议记录以及彭水镰的假证据、彭x来的证言、五云镇综治中心于2014年7月30日发的建议意见书，不能作为本案的事实依据来认定。彭x柴的儿子彭x平于2017年8月28日出具的字条证明彭x柴已砌好的田埂不是原始田埂。一审开庭前，审判人员到被挖现场勘察，绘制各块田图，彭水镰、彭水油房屋图，彭水油楼梯间并划了被彭水镰、彭水油侵占的挖低的空地、巷沟，彭水镰、彭水油后墙房间和彭水油楼梯间占用彭成酱土地界限，并现场制作笔录，下洞村委会干部到现场并签名，双方当事人到场并签名，但一审判决认定事实依据完全不相同。因此，（一）对建议意见书，由彭x来现场指认没有占用彭成酱的土地，一审认定证据真实性、合法性、关联性可认定为本案的事实依据，绝对是冤案，请求二审法院以事实为依据不支持一审对此案的事实认定。（二）对于判决书中五云镇综治中心询问笔录，现场勘验已被挖土地草图、照片不真实，是开庭后审判人员调取的，违反法定程序，没有通过质证，不能作为本案认定的事实依据。（三）对下洞村委会于2014年10月8日的丈量数据、于2010年12月15日、27日、2011年6月27日出具的证明，完全可以作为本案的事实依据认定，请求二审法院支持采信。（四）请求二审法院指令一审法院对彭水镰、彭水油侵占彭成酱的土地经营权一案以事实为依据，依法作出判决。彭水镰、彭水油、彭康强答辩称：一审法院经调查核实，从田主彭x来指认，还经村两委、五云镇综治中心、司法、国土、农业站、建设办的听证会，一审判决完全符合法律程序，请二审法院维持原判。一、土地归属权至今还是彭x来所有，2010年10月1日，彭成酱叫彭x治到新圩用摩托车载彭x来到现场，彭x来指认完全没有占用土地。二、彭成酱说彭康强卖其3厘地完全没有事实依据，理由是：1、1990年彭康强土地与彭水油互换而来，彭成酱无证据说3厘地卖与彭水油建房，说彭康强叫挖机挖掉彭成酱土地也不属实。2、彭成酱在一审举证中第二十五页的下洞村委2010年12月27日的证明写明3厘地实属彭康强卖与彭水油建房，本案完全与彭水镰无关。彭水镰建房与彭成酱无关系，建房前五年与彭x柴经村委会写有证据界限，十年来与田主彭x来从未发生争议。三、彭成酱对一审有关证据的意见不属实。1、一审法院对有关证据举证质证公开公正。2、彭成酱上诉称一审法院调取五云镇综治中心询问笔录、被挖现场制作的草图及照片是伪造的证据，是开庭后五云镇综治中心制作的，完全不属实。3、彭成酱称其岳父彭x来年老智力偏低、文盲完全不属实，彭x来开店独立经营，完全知道原始田形、原始形状，当时到现场指认更加清楚。镇、村及原村主任的证明是真正的事实和依据。4、彭x柴是彭成酱的亲兄，彭x同、彭x平是彭成酱的侄儿，彭x干、彭x波是另外生产队社员，上述人员签名的材料不发生法律效果。5、彭成酱将其岳父彭x来的土地冒充本人的土地，如按彭x柴原始田埂砌好，斜坡就不会有缺口，也就是完整的原始田埂。彭成酱的3厘地还在原地，彭成酱私自叫其亲兄、好友丈量，原一块地册成两块，把原1.36分缩少册开，到场村干部不知实情，原下洞村田亩簿是名岸的4分地，彭成酱编造是6.6分地，加上与远绍调换的不止3厘地，彭成酱连对换的面积都不敢写。综上所述，请求二审驳回上诉，维持原判。彭成酱向一审法院起诉请求：一、判令彭水镰、彭水油侵占彭成酱0.03亩土地建房，原位返还，依法拆除，排除妨碍，恢复原状；二、判令彭水镰、彭水油侵占彭成酱0.03亩耕地，因土地被建房和破坏，无法种作物，1999年至2016年共17年，赔偿作物损失费共2500元整；三、判令彭水镰、彭水油侵占彭成酱0.03亩耕地（旱地）共17年，赔偿彭成酱多次上访误工费和精神损失费共8000元；四、诉讼费和被挖现场勘验费由彭水镰、彭水油、彭康强承担。一审法院认定事实：彭成酱、彭水镰、彭水油、彭康强争议的0.03亩土地位于揭西县五云镇下洞村东山岭后山坡地，彭水镰、彭水油于2001年分别在该地段建房，彭成酱认为彭康强把该地段的土地变卖给彭水油建房以及彭水镰在该地段建房均侵占了其耕作的0.03亩土地，为此双方发生纠纷，经五云镇综治中心调处未果，彭成酱遂于2017年7月7日向一审法院起诉。一审法院认为，本案的争议焦点是：彭水镰、彭水油是否侵占彭成酱耕作的0.03亩土地。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果”的规定，本案中，由于彭成酱、彭水镰、彭水油、彭康强所提供的证据和一审法院依职权调取及现场勘验证据所形成的证据链可充分证明彭成酱、彭水镰、彭水油、彭康强双方所争议的土地属于因四至界限不清且权属不明确而产生争议的土地，而对土地权属及四至界限的明确，应由其他相关部门处理。故彭成酱提出的诉讼主张，因缺乏相应的事实和法律依据，理由不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回彭成酱的诉讼请求。本案受理费100元，由彭成酱负担。二审中，彭成酱提供了土地承包经营权互换合同一份，提供照片7张、下洞村委会于2011年6月27日出具的证明材料复印件一份。彭水镰、彭康强经质证对土地承包经营权互换合同、下洞村委会证明材料的真实性有异议，认为7张照片不能证明侵占彭成酱土地。彭水镰、彭康强提供彭x治、彭x格的书面证明材料一份。彭成酱经质证，对彭x治书面证明材料的真实性有异议，对彭x格的书面证明材料的真实性无异议。对于上述证据，本院认定如下：土地承包经营权互换合同、下洞村委会证明材料复印件、7张照片、彭x治以及彭x格的书面证明材料均不属二审新证据，双方当事人二审所提供的证据均不符合证据真实性、合法性、关联性原则，本院不予采信。关于对彭成酱在一审诉讼中提交以及一审法院自行调取的证据的认定问题。（一）彭成酱提交的下洞村委会于2010年12月15日、27日分别出具证明一份，该二份证据没有下洞村委会负责人及制作证明材料的人员签名，经一审法院调查核实证明内容形成缺乏客观性；彭成酱提交的书面举证文字、田图、被挖田图、1999年10月23日书面文字、丈量数据、草图、土地调换协议书、证明、草图文字说明等证据材料，属彭成酱自制材料，上述证据不符合证据真实性、合法性和关联性的原则，一审法院不予采信并无不当，彭成酱主张应予采信据理不足，本院不予采纳。（二）一审法院调取五云镇综治中心的有关调处材料，调查笔录，现场勘验笔录草图及照片，上述证据经双方当事人当庭质证并记录在案，一审法院经查证属实予以采信正确，彭成酱主张是一审法院开庭后调取的以及未经质证意见不属实，本院予以驳回。另外，一审法院经审查采信了彭成酱提交的下洞大队耕地面积逐坵整理册、1984年3月4日分旱埔名单、调查建议意见书等证据。经审理查明：一审判决认定本案事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，下洞大队耕地面积逐坵整理册记载相关土地的地段名、田名、面积等信息，没有记载相关土地的四至界限。1984年3月4日分旱埔名单记载“怡来”、“成酱”、“成柴”等人分到土地的地名、面积，没有记载相关土地的四至界限。本院认为，本案是土地承包经营权纠纷。二审围绕当事人上诉争议的问题进行审理。本案二审争议的焦点是彭水镰、彭水油是否侵占彭成酱的0.03亩土地。彭成酱主张彭水镰、彭水油侵占其从岳父彭x来换得的下洞村东山岭后山坡0.136亩土地中的0.03亩。但从彭成酱所提供的证据和一审法院依职权调取及现场勘验证据看，无法确认彭x来从村集体承包的下洞村东山岭后山坡0.136亩土地的四至界限；彭水油、彭水镰、彭康强无法提供证据证明彭水油、彭水镰建房所占土地合法的四至界限，也没有提供证据证明建房所占土地是经合法批准的建设用地。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”的规定，本案当事人因土地四至界限、权属产生的争议协商不成应先由人民政府处理，该争议不属人民法院受理民事诉讼的范围。因争议的土地四至界限及权属未确定，无法认定彭水油、彭水镰是否侵占彭成酱的土地，彭成酱基于其土地被彭水油、彭水镰侵占的事实而提出的诉讼请求本院不予处理，故对彭成酱起诉应予驳回，一审法院对彭成酱的诉讼请求进行实体处理，判决驳回彭成酱的诉讼请求错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销广东省揭西县人民法院（2017）粤5222民初343号民事判决；二、驳回彭成酱的起诉。一审案件受理费100元，退还彭成酱；彭成酱预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  方文双审 判 员  黄志成代理审判员  邱勇勇二〇一八年三月十九日书 记 员  方敏君附二审裁定适用法律条文：《中华人民共和国土地管理法》第十六条土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；（四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。