江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣09民终763号
上诉人（原审被告）：铜鼓县铜城天然气有限公司，住所地：铜鼓县城迎宾大道68号，统一社会信用代码：91360926598885324P。
法定代表人：熊斯松，该公司总经理。
委托诉讼代理人：池中华，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：江西东升建设有限公司，住所地：铜鼓县城北路16号，统一社会信用代码：91360926578797677N。
法定代表人：朱先萍，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴国祥，男，该公司项目负责人。
上诉人铜鼓县铜城天然气有限公司（以下简称铜城公司）因与被上诉人江西东升建设有限公司（以下简称东升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省铜鼓县人民法院（2017）赣0926民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人铜城公司上诉请求：撤销原判并依法改判铜城公司少支付东升公司工程款326557.48元或将本案发回重审。事实和理由：1、吴国祥系实际施工人，其挂靠东升公司名义与上诉人签订建设工程施工合同，该合同依法应属无效。施工合同无效的，只有建设工程施工质量合格，发包人才承担工程款支付的义务。故被上诉人应申请对工程质量进行鉴定并得出质量合格的结论，法院才能审查工程款，否则依法应驳回其诉讼请求；2、案涉工程并未完工，被上诉人只能对已完工部分主张工程款，且被上诉人应提供证据证明已完工部分工程量。原审法院仅凭上诉人法定代表人在非正式结算单材料上签字认定工程款违背了公平原则；3、上诉人委托鉴定机构做出的鉴定结论，鉴定结果为3143029.3元。在被上诉人没有提供足以反驳的证据的情况下，人民法院依法应当采纳该鉴定结论。且如果被上诉人对该鉴定结论有异议，依法应由其申请重新鉴定。
被上诉人东升公司辩称，1、吴国祥系被上诉人的工作人员，双方并非挂靠关系；2、上诉人与被上诉人已完成结算，上诉人法定代表人也对结算结果签字确认；3、上诉人在原审提供的鉴定结论，系上诉人单方委托的没有资质的公司出具的，不属于司法鉴定意见，不应被采纳；4、虽然被上诉人有部分工程未完工，但双方已经确认根据合同预算进行核减即可，原审也已经根据被上诉人未完成的工程计算出合同预算价247143.93元，并进行了扣减。
东升公司在原审法院提起诉讼，请求原审法院判决铜城公司支付工程款2563930.64元及逾期付款利息。
原审法院经审理查明，东升公司承建铜城公司综合楼工程，双方签订了一份《建设工程施工合同》，合同的甲方为铜鼓县铜城天然气有限公司，乙方为江西东升建设有限公司，甲方法定代表人熊斯松和乙方委托代理人吴国祥在合同上签字，双方均在合同上盖章。吴国祥系东升公司项目负责人。合同约定：工程内容为建筑、装饰、安装工程，资金来源为自筹资金，承包范围为土建施工，开工日期2014年8月20日、竣工日期2015年1月30日，合同价款为2364946.68元。在专用条款第26条工程款支付约定：双方约定的工程款支付的方式和时间：基础工程完成付工程合同价款的20%，做完一层楼面工程付合同价款的12%，以后每做完一层楼面付合同价款的12%，粉刷工程完成付合同价款的12%，工程竣工验收后一次付清工程款。由3%质量保证金满一年后无质量问题付清（不计利息）。合同补充条款第2条约定：本工程报建、检测所需一切费用由甲方负责。附属工程双方有口头协议。东升公司自2014年2月份开始做附属工程，至2014年7月份已完工并已交付给铜城公司使用，后东升公司开始做办公楼主体工程，因铜城公司没有按照合同约定支付工程进度款，办公楼的主体工程于2015年9月份停工。东升公司出示了一份“工程预（结）算书”，上面载明建设单位铜鼓天然气有限公司，工程名称办公楼土建和装饰工程，结构类型框架，建筑面积2639.16㎡，工程总造价2364946.68元，单方造价896.10元/㎡，双方在上面加盖了公章；一份“天然气站办公楼基础增.减工程预（结）算造价书”，上面载明结算价为235236.9元，后更改为206029.65元，并加盖了东升公司公章，另建设单位、施工单位处分别加盖了公章，编制时间为2015年11月20日；一份“铜鼓县天然气站地面、下水道附属工程结算造价书”，上面载明结算价为710901.66元，建设单位及施工单位处加盖了印章。一份“消防水池工程预（结）算造价书”，上面载明结算价为420442.07元，手写更改为412539.03元，更改处加盖了东升公司公章，另建设单位、施工单位处分别加盖了两公司的公章，编制时间为2015年4月13日；一份“铜鼓县天然气站气罐基坐工程结算造价书，结算价为286150.56元，建设单位、施工单位处分别加盖了两公司公章，编制时间为2015年4月26日”。2015年12月23日，东升公司、铜城公司双方签订了一份“铜鼓县天然气站土建工程结算清单”，该清单载明：1、办公楼合同价2364946.68元；2、消防水池结算价：412539.03元；3、气罐基座结算价286150.56元；4、地面、下水道结算710901.66元；5、办公楼基础增加工程结算价206029.65元。总计3980570.58元，扣去税金278639.94元（3980570.58×7%）、减去已借工程款1280000元、熊斯松借吴国祥现金100000元，按月息百分之二计利息，共计21个月，计息人民币42000元。共计应付工程款2563930.64元。铜城公司在该结算清单上加盖了公章，且有法定代表人熊斯松签字，并注明“按所有合同计算为准”。其中，办公楼基础增、减工程结算价和消防水池结算价这两项是按工程预（结）算造价书铜城公司核减后的结算价结算的。2017年3月30日，铜城公司再向东升公司出具了一份“工程结算说明：现就天然气公司汽站工程的说明，所有工程定现有的工程款为准，没有完善的工程按合同预算扣减（付款以公司账户扣减）”。在庭审中铜城公司表示东升公司所出示的上述证据中铜城公司盖章为真实的，但都是在铜城公司法定代表人熊斯松未审核的情况下加盖的公章，且时间不是造价书及结算清单上落款的时间，工程实际没有进行结算，但铜城公司未提供工程的上述结算是没有经过铜城公司审核及落款时间有误的证据。对于已支付的工程款，在2015年12月23日的结算清单中记载的是1280000元，庭审中铜城公司提供了其支付工程款的明细账及收据，证明截止到开庭时为止铜城公司已支付1522500元工程款，东升公司无异议。
对未完成的工程量，双方均不申请司法鉴定。铜城公司称未完成的工程以江西众诚投资咨询有限公司结算审核报告中载明的未完工程为准。经东升公司质证，江西众诚投资咨询有限公司结算审核报告中载明的未完工程共计八项（B1-1-1、B2-22、B3-3、A4-59换、A10-121、不锈钢楼梯扶手、预制砼柱型线条、预制砼线条）属实，但其中的不锈钢楼梯扶手属于装修范围，不属于东升公司的施工范围。经铜城公司确认，不锈钢楼梯扶手不属于东升公司的施工范围。经双方确认，东升公司未完工程共计七项（B1-1-1、B2-22、B3-3、A4-59换、A10-121、预制砼柱型线条、预制砼线条）。东升公司同意按照铜城公司提供工程预算书（办公楼未完工程）计算未完成工程量，扣减相应工程款；根据铜城公司提供的工程预算书（办公楼未完工程）上述八项工程预算共计254153.93元，扣除不属于东升公司的施工范围不锈钢楼梯扶手项目预算7010元，东升公司未完成七项工程的预算为247143.93元。
铜城公司提交了一份“关于铜鼓县天然气有限公司办公楼、气站基础及附属工程结算审核报告”，该份报告为铜城公司聘请的江西众诚投资咨询有限公司对东升公司承包工程的评估咨询相关情况，东升公司对审评结果不予认可；因该审评为铜城公司单方面请的第三方进行的审核，没有征得东升公司同意，评估材料也没有经过双方确认，报告上没有编制人、审核人、预算员签字、盖章，也不是司法鉴定意见，对其审评结果本院不予采信。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。东升公司承建铜城公司的综合楼工程，双方签订了《建设工程施工合同》，工程停工后，双方又签订了《铜鼓县天然气站土建工程结算清单》，铜城公司之后还向东升公司出具了《工程结算说明》，上述合同及结算清单系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律法规的强制性规定，应认定合法有效。双方在合同中对建设工程所需的价款及工程价款支付方式进行了约定，铜城公司应履行向东升公司支付工程款的义务。
关于双方是否已就工程款进行了结算？铜城公司拒绝支付东升公司工程款，理由是东升公司所提供的工程结算清单及五份工程预（结）算书虽然加盖了铜城公司的公章，但事实上铜城公司并没有对东升公司提供的上述材料进行审核。原审法院认为，铜城公司在结算的相关材料上加盖了公章，其中办公楼基础增、减工程结算价和消防水池结算价这两项还是按工程预（结）算造价书铜城公司核减后修改的结算价结算的，表明铜城公司同意按照结算材料上的意见进行结算。铜城公司补充的工程结算说明进一步明确所有工程以现有的工程款为准，没有完成的工程按合同预算扣减。在铜城公司未提供其他证据推翻现有的结算材料作为工程结算依据的情况下，应以加盖铜城公司公章的工程结算清单及工程结算说明作为工程结算的依据。
关于铜城公司未付的工程款是多少？工程结算清单载明：“1、办公楼合同价2364946.68元；2、消防水池结算价：412539.03元；3、气罐基座结算价286150.56元；4、地面、下水道结算710901.66元；5、办公楼基础增加工程结算价206029.65元。总计3980570.58元，扣去税金278639.94元（3980570.58×7%）、减去已借工程款1280000元、熊斯松借吴国祥现金100000元，按月息百分之二计利息，共计21个月，计息人民币42000元。共计应付工程款2563930.64元。”工程结算清单中载明的“1、办公楼合同价2364946.68元。”结合工程结算说明，应按合同预算扣减未完成工程的工程款。根据双方确认，东升公司未完成的工程为七项，按合同预算未完成的工程款为247143.93元，应从应付工程款中扣减247143.93元。
结算清单中将铜城公司公司法定代表人熊斯松个人向东升公司委托诉讼代理人吴国祥的借款100000元及相应利息42000元，合计142000元计入在工程款内，该142000元不能作为工程款处理，与本案不属于同一法律关系，故对于东升公司要求铜城公司支付该142000元的诉讼请求不予支持。
庭审中铜城公司提出其已经向东升公司支付了1522500元工程款，并提交了相关证据予以证实，东升公司无异议，应认定铜城公司已向东升公司支付的工程款为1522500元，不是2015年12月23日结算清单中载明的1280000元。
建筑安装工程税金是指国家依照法律条例规定，向从事建筑安装工程的生产经营者征收的财政收入。本案中双方结算约定从铜城公司应付工程款中预扣７%的税金不违反法律规定，予以支持，但铜城公司应按规定缴纳税金。
综上，本案中铜城公司应向东升公司支付的工程款为3733426.65元＝3980570.58元（原总计）－247143.93元（扣减未完成工程款）；扣去税金261339.87元（3733426.65元×7%），减去已支付的工程款1522500元，铜城公司还应支付1949586.78元。
关于延期履行的利息如何计算。东升公司在庭审中明确，要求按补充条款第4条约定，月息3分计算利息，或者按法律允许的2分计算，但该条款约定是工程项目竣工验收后，目前该工程并未竣工验收，故利息不能按此条款计算。在双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第26条工程款（进度款）支付中约定：发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。双方未签订延期付款协议，但于2015年12月23日双方达成了结算意见，东升公司要求铜城公司支付工程款的违约金应自2015年12月23日后第15天起，即2016年1月7日起开始计算违约金，违约金的计算标准按照同期中国人民银行公布的贷款利率计算。经查实，中国人民银行2015年10月24日公布的一年至三年（含三年）的贷款利率为4.75%。
对东升公司要求确认对铜城公司应向其支付的工程价款享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。又根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。该建设工程尚未竣工，东升公司可以主张优先受偿权，现东升公司要求确认对铜城公司应向其支付的工程价款享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求予以支持。
综上，原审法院判决：一、铜鼓县铜城天然气有限公司在判决生效后十日内支付江西东升建设有限公司工程款1949586.78元（不含税金）及该工程款自2016年1月7日起按年利率4.75%计算至工程款付清之日止的利息，铜鼓县铜城天然气有限公司在支付工程款的同时应按国家规定缴纳税金。二、如铜鼓县铜城天然气有限公司未按期付款，江西东升建设有限公司对上述工程拍卖、变卖所得价款有优先受偿权。三、驳回江西东升建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费27311元，由江西东升建设有限公司负担7195元，由铜鼓县铜城天然气有限公司负担20116元。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院二审予以确认。
本院认为，1、铜城公司及其法定代表人在《铜鼓县天然气站土建工程结算清单》上签字、盖章，已足以证明双方就案涉工程已经办理了结算。根据双方结算，对未完工工程，原审法院也已按照上诉人铜城公司提供的工程预算书扣减了相应工程款。故上诉人提出原审法院依据该结算清单认定工程造价违背了公平原则，以及应当采纳其单方委托的鉴定意见的上诉理由不成立，本院不予支持；2、铜城公司提出吴国祥系挂靠被上诉人名义施工，本案建设工程施工合同无效的上诉理由，因缺乏证据证实，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6199元，由上诉人铜鼓县铜城天然气有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾 莉
审判员 高胜敏
审判员 易 芳
二〇一八年五月十五日
书记员 高 强