江苏省常州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏04刑终146号
原公诉机关江苏省常州市金坛区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马军，男，1983年1月7日生，汉族，江苏省通州市人，大专文化，无业，住江苏省通州市。曾因殴打他人，于2005年9月被原金坛市公安局行政拘留十五日。曾因犯非法拘禁罪，于2008年9月被常州市武进区人民法院判处有期徒刑七个月，2008年12月3日释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年10月10日被刑事拘留，2016年11月16日被逮捕。
辩护人周逸燕，江苏六友律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）金太贤，男，1992年2月6日生，汉族，安徽省砀山县人，初中文化，无业，住安徽省宿州市砀山县。曾因赌博，于2013年9月13日被原金坛市公安局行政拘留十日并处罚款一千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年10月10日被刑事拘留，2016年11月8日转取保候审。经金坛区人民法院决定，于2017年3月21日被逮捕。
辩护人周敏，江苏天择律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谈鹏飞，男，1988年4月12日生，汉族，常州市金坛区人，高中文化，无业，住江苏省常州市金坛区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年10月10日被刑事拘留，2016年11月8日转取保候审。经金坛区人民法院决定，于2017年3月21日被逮捕。
原审被告人张志俊，男，1977年8月26日生，汉族，常州市金坛区人，高中文化，无业，住江苏省常州市金坛区。曾因赌博，于2001年2月被原金坛市公安局没收赌资；又因赌博，于2012年9月被原金坛市公安局行政拘留五日；又因赌博，于2012年12月被原金坛市公安局罚款人民币500元；又因赌博，于2014年8月被原金坛市公安局行政拘留十二日，罚款人民币二千元并收缴赌资；再因赌博，于2014年11月被原金坛市公安局罚款人民币500元并没收赌资。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年10月10日被刑事拘留，2016年11月16日被逮捕。
原审被告人李常胜，男，1989年12月16日生，汉族，河南省鹿邑县人，初中文化，无业，住河南省周口市鹿邑县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年10月10日被刑事拘留，2016年11月16日被逮捕。经金坛区人民法院决定,于2017年3月21日被取保候审。
原审被告人吴佳俊，男，1998年5月19日生，汉族，常州市金坛区人，中专文化，无业，住江苏省常州市金坛区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年10月10日被刑事拘留，2016年11月8日转取保候审。
原审被告人祝盛，男，1974年5月7日生，汉族，常州市金坛区人，初中文化，无业，住江苏省常州市金坛区。曾因赌博，于2002年10月被原金坛市公安局罚款人民币1000元并没收赌资；又因吸毒，于2006年6月被常州市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年九个月；又因吸毒，于2009年8月被原金坛市公安局行政拘留十五日，后于2009年8月被原金坛市公安局强制隔离戒毒二年；再因吸毒，于2012年10月被原金坛市公安局行政拘留十五日，后于2012年11月被原金坛市公安局强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年10月10日被刑事拘留，2016年11月8日转取保候审。经金坛区人民法院决定，于2017年3月21日被逮捕。
原审被告人何长林，男，1994年3月21日生，汉族，河南省淮阳县人，高中文化，无业，住河南省周口市淮阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年10月10日被刑事拘留，2016年11月8日转取保候审。
原审被告人姜平，男，1977年12月11日生，汉族，常州市金坛区人，中专文化，无业，住江苏省常州市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年10月27日被刑事拘留，2016年11月8日转取保候审。
江苏省常州市金坛区人民法院审理江苏省常州市金坛区人民检察院指控原审被告人张志俊、马军、李常胜、吴佳俊、金太贤、祝盛、何长林、姜平、谈鹏飞犯开设赌场罪一案，于2017年3月21日作出（2016）苏0482刑初579号刑事判决。马军、金太贤、谈鹏飞不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过查阅案卷、讯问上诉人，并听取各辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理过程中，上诉人谈鹏飞申请撤回上诉。现已审理终结。
原审判决认定，2016年10月5日至8日间，被告人张志俊、马军、李常胜、吴佳俊、金太贤、祝盛、何长林、姜平、谈鹏飞以营利为目的在常州市金坛区范围内开设赌档，组织张叶、钱毅平等人，以“斗牛”方式进行赌博4场次。其中，被告人张志俊、马军组织赌博并参与抽头，抽头渔利共计人民币142700余元；被告人李常胜在赌档内为他人提供赌资共计人民币470000元，非法获利人民币9000元；被告人吴佳俊在赌档内为他人提供赌资共计人民币130000元，非法获利人民币2000元；被告人金太贤在赌档内维持秩序并负责后勤保障4场次，非法获利人民币900元；被告人祝盛在赌档门口望风并负责后勤保障4场次，非法获利人民币1100元；被告人何长林在赌档外望风4场次，非法获利人民币800元；被告人姜平接送参赌人员3场次，非法获利人民币900元；被告人谈鹏飞接送参赌人员3场次，非法获利人民币600元。具体事实分述如下：
1、2016年10月5日晚，被告人张志俊、马军在常州市金坛区东城街道东村村委殷庄村南边的鱼棚内开设赌场，组织张叶、钱毅平等人，以“斗牛”方式进行赌博，抽头渔利人民币27000余元；被告人李常胜在赌档内为他人提供赌资人民币60000元；被告人吴佳俊在赌档内为他人提供赌资人民币10000元；被告人金太贤在赌档内维持秩序并负责后勤保障；被告人祝盛在赌档门口望风并负责后勤保障；被告人何长林在赌档外望风；被告人姜平、谈鹏飞接送参赌人员。
2、2016年10月6日晚，被告人张志俊、马军在常州市金坛区西城街道城南村委前九里村南边一鱼塘的平房内开设赌场，组织张叶、钱毅平等人，以“斗牛”方式进行赌博，抽头渔利人民币13000余元；被告人李常胜在赌档内为他人提供赌资人民币50000元；被告人吴佳俊在赌档内为他人提供赌资人民币30000元；被告人金太贤在赌档内维持秩序并负责后勤保障；被告人祝盛在赌档门口望风并负责后勤保障；被告人何长林在赌档外望风；被告人姜平接送参赌人员。
3、2016年10月7日晚，被告人张志俊、马军在常州市金坛区东城街道东村村委东村75号开设赌场，组织张叶、钱毅平等人，以“斗牛”方式进行赌博，抽头渔利人民币70000余元；被告人李常胜在赌档内为他人提供赌资人民币250000元；被告人吴佳俊在赌档内为他人提供赌资人民币30000元；被告人金太贤在赌档内维持秩序并负责后勤保障；被告人祝盛在赌档门口望风并负责后勤保障；被告人何长林在赌档外望风；被告人姜平、谈鹏飞接送参赌人员。
4、2016年10月8日晚，被告人张志俊、马军在常州市金坛区新世纪大厦10楼1006室内开设赌场，组织张叶、钱毅平等人，以“斗牛”方式进行赌博，抽头渔利人民币32700余元；被告人李常胜在赌档内为他人提供赌资人民币110000元；被告人吴佳俊在赌档内为他人提供赌资人民币60000元；被告人金太贤在赌档内维持秩序并负责后勤保障；被告人祝盛在赌档门口望风并负责后勤保障；被告人何长林在赌档外望风；被告人谈鹏飞接送参赌人员。
案发后，公安机关从被告人张志俊处扣押意见箱1只、骰子、麻将牌各1副、赌资人民币1200元，从意见箱中扣押抽头的现金人民币1700元；从被告人马军处扣押赌资人民币7400元；从被告人李常胜处扣押用于赌博的资金人民币22500元；从被告人吴佳俊处扣押用于赌博的资金人民币30000元。
被告人马军揭发他人犯罪行为，经查证属实。
在原审法院审理期间，被告人李常胜的亲属代为退出违法所得人民币9000元。被告人吴佳俊、何长林、姜平分别退出违法所得人民币2000元、800元、900元。
原审判决认定上述事实的证据有证人张叶、钱毅平、洪建飞、洪岩等人的证言笔录，辨认笔录及照片，公安行政处罚决定书，扣押决定书及清单，常州市公安局金坛分局滨湖派出所民警出具的抓获经过、江苏省常州市武进区人民法院（2008）武刑初字第649号刑事判决书、常州市武进区看守所刑满释放证明书以及被告人张志俊、马军、李常胜、吴佳俊、金太贤、祝盛、何长林、姜平、谈鹏飞的供述和辩解等。
原审人民法院认为，被告人张志俊、马军提供场所组织三人以上参与赌博，抽头渔利达人民币三万元以上，二被告人的行为均已构成开设赌场罪，属情节严重，系共同犯罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人李常胜、吴佳俊在赌博场所内为他人提供赌资，数额达十万元以上；被告人金太贤、祝盛、何长林明知他人实施开设赌场犯罪活动，分别参与现场管理、望风护场等活动4场次；被告人姜平、谈鹏飞明知他人实施开设赌场犯罪活动，从事接送参赌人员3场次。该七被告人应以开设赌场的共犯论处。公诉机关指控被告人张志俊、马军、李常胜、吴佳俊、金太贤、祝盛、何长林、姜平、谈鹏飞犯开设赌场罪，罪名成立，应予采纳。在共同犯罪中，被告人张志俊、马军系主犯，应当按照二被告人所参与的全部犯罪处罚；被告人李常胜、吴佳俊、金太贤、祝盛、何长林、姜平、谈鹏飞系从犯，依法应当减轻处罚。被告人张志俊、祝盛有劣迹，被告人马军有犯罪前科，均应酌情从重处罚。被告人张志俊、马军、李常胜、吴佳俊、金太贤、祝盛、何长林、姜平、谈鹏飞归案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人马军揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，依法可以从轻处罚。庭审中，被告人张志俊、马军、李常胜、吴佳俊、金太贤、祝盛、何长林、姜平、谈鹏飞自愿认罪，可以酌情从轻处罚。在本案审理期间，被告人张志俊、马军的亲属能代为预缴部分罚金，被告人李常胜、吴佳俊、何长林、姜平能预缴罚金并退出违法所得，被告人金太贤能退出违法所得，有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。被告人金太贤、祝盛、谈鹏飞自愿以取保候审保证金抵缴部分罚金，对三人亦可酌情予以从轻处罚。根据被告人李常胜、吴佳俊、何长林、姜平的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，对四人可宣告缓刑。为维护社会管理秩序，保护良好的社会风尚，惩罚犯罪，遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条之规定，以犯开设赌场罪分别判处被告人张志俊有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人马军有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人李常胜有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币六万元；判处被告人吴佳俊有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；判处被告人金太贤有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元；判处被告人祝盛有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人何长林有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；判处被告人姜平拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人谈鹏飞拘役五个月，并处罚金人民币二万元。公安机关从被告人张志俊处扣押的意见箱1只、骰子、麻将牌各1副、赌资人民币1200元、抽头的金额人民币1700元；从被告人马军处扣押的赌资人民币7400元；从被告人李常胜处扣押的用于赌博的资金人民币22500元；从被告人吴佳俊处扣押的用于赌博的资金人民币30000元予以没收，上缴国库。被告人李常胜的亲属代为退出的违法所得人民币9000元、被告人吴佳俊、何长林、姜平分别退出的违法所得人民币2000元、800元、900元予以没收，上缴国库；被告人张志俊、马军、祝盛、谈鹏飞的违法所得应当予以追缴、没收。
上诉人马军上诉称，一审判决量刑过重，其有立功表现，依法可减轻处罚，但一审判决中未予体现；其没有参与本案的第一起与第四起，且赌档的档主另有其人。此外，其已托人筹钱准备交清全部罚金。恳请二审法院对其宽大处理。
上诉人马军的辩护人提出：1、上诉人马军有揭发他人犯罪行为并查证属实的事实，但一审在量刑中未予公正体现；2、在查明的第四起开设赌场行为中，马军仅做些辅助工作，其参与程度低于张志俊。因此一审量刑过重，恳请二审法院予以纠正。二审期间辩护人向本院提交了上诉人交纳罚金的收据复印件。
上诉人金太贤及其辩护人提出：1、一审判决量刑过重，在共同犯罪中上诉人只是起帮助作用，属从犯，依法应当减轻处罚；2、司法局未经认真核实即出具不同意对其矫正的调查报告应属非法证据。恳请二审法院依法改判对其适用缓刑。
上诉人谈鹏飞上诉称，其是从犯，能如实供述犯罪事实，认罪态度好，且已缴纳部分罚金。恳请二审法院酌情从轻处罚。
本院经审理查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致，二审期间上诉人马军、金太贤、谈鹏飞均未再提供新的证据。对一审查明的事实和证据本院均予以确认。
关于上诉人马军及其辩护人所提“一审判决量刑过重，上诉人有立功表现，依法可减轻处罚，但一审判决中未予公正体现”的上诉理由及辩护意见。经审查认为，根据法律规定，犯罪分子有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。本案中上诉人马军在羁押期间，检举同监室犯罪嫌疑人向其透露的3起盗窃犯罪行为，后经侦查破获了该犯罪嫌疑人所作的另外一起盗窃犯罪案件。原审判决中对上诉人马军揭发他人犯罪行为已认定为立功，但鉴于其线索的来源及查证情况，在量刑时对其适用从轻处罚，并无不当。因此，上诉人马军及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人马军所提“其没有参与本案的第一起与第四起，且赌档的档主另有其人”及其辩护人所提“在查明的第四起开设赌场行为中，马军仅做些辅助工作，其参与程度低于张志俊”的上诉理由及辩护意见。经审查认为，上诉人马军与原审被告人张志俊合谋组织人员开设赌档，抽头渔利且由二人平分收益，其中上诉人马军负责找地方、安排金太贤负责后勤保障工作和维持赌档内秩序、安排姜平负责接送参赌人员、安排祝盛在赌档里打杂望风，并让金太贤安排何长林专门望风及李常胜进档放水钱，同时联系洪建飞、洪岩等参赌人员。在本案第四起犯罪中，虽由他人提供地点并要求合伙开档，但上诉人马军与原审被告人张志俊仍是作为合伙一方共同参与其中，且当晚到场参与赌博的人员以及赌档的管理人员等均为其二人召集。上述事实有上诉人马军和原审被告人张志俊的供述及其他同案犯的供述、证人证言等证据予以证实。因此，上诉人马军在本案中系赌档开设者，属主犯。上诉人马军及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见，无证据可予佐证，也与在案的证据不相符，故本院不予采信。
关于上诉人金太贤及其辩护人所提“司法局未经认真核实即出具不同意对其矫正的调查报告应属非法证据”的上诉理由及辩护意见。经审查认为，根据在案证据及查阅司法局档案材料，原审法院在本案审理过程中，曾委托金坛区司法局社区矫正科对上诉人金太贤是否适合判处非监禁刑进行综合评估，按规定社区矫正工作需要其家人、所属社区、居住地司法所三方共同监管，而其所属社区及居住地司法所通过走访了解以及对其此前劣迹、本次所犯罪行等综合因素的评判，认为其再犯可能性较大，提出不建议对其使用非监禁刑的评估意见，整个过程符合相关规定。因此，上诉人金太贤及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人金太贤及其辩护人所提“一审判决量刑过重，在共同犯罪中上诉人只是起帮助作用，属从犯，依法应当减轻处罚，请求改判缓刑”的上诉理由及辩护意见。经审查认为，根据法律规定，对共同犯罪中的从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。本案中上诉人金太贤受上诉人马军指使在赌档内维持秩序并负责后勤保障、安排望风和放水钱人员等，在共同犯罪中所起作用相对较小，属从犯。原审判决中对上诉人金太贤的从犯地位已作认定，并依法予以减轻处罚，同时鉴于其在本案中的犯罪情节以及司法局出具的不建议使用非监禁刑的评估意见，对其不适用缓刑，并无不当。因此，上诉人金太贤及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人马军、金太贤、谈鹏飞以及原审被告人张志俊、李常胜、吴佳俊、祝盛、何长林、姜平提供场所供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪，且抽头渔利达人民币三万元以上，属情节严重。在共同犯罪中，上诉人马军及原审被告人张志俊系赌场的开设者，属主犯，应当按照二人所参与的全部犯罪处罚；上诉人金太贤、谈鹏飞以及原审被告人李常胜、吴佳俊、祝盛、何长林、姜平在赌场分别从事为他人提供赌资、现场管理、望风护场或接送参赌人员等活动，均系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人金太贤及原审被告人张志俊、祝盛有劣迹，上诉人马军有前科劣迹，均可酌情从重处罚。上诉人马军、金太贤、谈鹏飞及原审被告人张志俊、李常胜、吴佳俊、祝盛、何长林、姜平归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人马军揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，依法可从轻处罚。在原审审理期间，上诉人马军及原审被告人张志俊的近亲属能代为预缴部分罚金，原审被告人李常胜、吴佳俊、何长林、姜平能预缴罚金并退出违法所得，上诉人金太贤能退出违法所得，均有悔罪表现，可酌情从轻处罚。上诉人金太贤、谈鹏飞及原审被告人祝盛自愿以取保候审保证金抵缴部分罚金，对三人亦可酌情予以从轻处罚。根据原审被告人李常胜、吴佳俊、何长林、姜平的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，对四人可宣告缓刑。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谈鹏飞所提的上诉理由，在原审判决中均已认定，并予以了从轻处罚，所处量刑亦无不当，故其申请撤回上诉的请求，符合法律规定，应予准许。上诉人马军在二审期间缴纳罚金的行为，因系其主动履行原审判决的内容，不属本院审查范围，故本院对此不作评判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人谈鹏飞撤回上诉。
二、驳回上诉人马军、金太贤的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 潘安民
审判员 朱文箭
审判员 苗跃进
二〇一七年六月九日
书记员 沈 泷