山西省吕梁市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2018）晋11刑终127号
原公诉机关山西省柳林县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某1，出生于山西省柳林县，汉族，大学文化，住柳林县。
山西省柳林县人民法院审理山西省柳林县人民检察院指控原审被告人王某1犯故意伤害罪一案，于二〇一七年十二月二十九日作出（2017）晋1125刑初44号刑事附带民事判决。原审被告人王某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2016年2月6日上午10时许，因王某2家往门外倒污水一事，被告人王某1的父亲王某3去柳林县李家湾乡王家会村王某2家论理，双方话不投机发生争执，随后王某3被被害人王某2及儿子王某4推到王某2家大门外。后王某2及王某4与王某3发生厮打。其间，王某3的妻子、儿子及女儿被告人王某1也到了案发现场参与。被害人王某2先后返回家中拿出铁锹、锤子、斧子到了现场，铁锹被被告人王某1夺走，在王某2与王某3撕扯中，被告人王某1用锹把殴打王某2，致使王某2第8、9肋骨骨折。经鉴定，王某2之损伤属于轻伤二级。
原判决认定上述事实的证据有：
1、书证
（1柳林县公安局110接处警卡，证明2016年2月6日10时01分，110接到王某2手机电话报警，110于10时02分指令李家湾派出所李军出警处理。
（2受案登记表，证明2016年2月6日11时，王某2向李家湾派出所报案，称:“案发当日上午10时许，因倒污水一事，
其和儿子王某4被王某3一家四口殴打致伤的事实”。
（3）龙城派出所秦旭延出具的到案经过，证明2016年11月9日10时许，山西柳林县公安局李家湾派出所上网追逃人员王某1主动到太原市公安局龙城派出所投案自首。
（4）吕梁市人民医院诊断证明书，证明王某2、王某4的伤情。
（5）山西医学科学院、山西大医院CT诊断报告，证明王某2于2016年2月10日8时47分被诊断为气管憩室；双肺轻度细支气管炎，右侧第8、9前肋骨折。
（6）在逃人员登记/撤销表，证明王某1于2016年6月20日被上网登记，后投案自首，在逃人员信息于2016年11月15日撤销。
（7）提取笔录，证明侦查人员于2016年2月6日从王某3手提取铁锹、斧头、锤子各一把。
（8）照片两张，证明铁锹、斧头、锤子的外观特征。
（9）照片，证明王某2的伤情和王某1在案发现场手持铁锹、锤子以及现场其他情况。
2、证人证言
（1）证人王某3证言，证明2016年2月6日因倒污水的事情，他与王某2发生争执，王某2和儿子王某4将他往门外推的过程中，王某4就打他。他妻子刘某1听见后出来拉架，王某2手里拿着砖头砸他。后王某2回家拿了一把铁锹，将他妻子刘某1头上拍了一铁锹，跟前邻居将王某2的铁锹抢下，后王某2又拿了斧子和锤子，用锤子在他左臂砸了一下，用砖头将他家的玻璃砸烂。王某2儿子王某4是自己睡在地上的，王某2看见后就带上去了医院。王某1和王某5是打架时候去的现场，打完架后王某1在地上捡铁锹、锤子。工具是王某2家的，他将铁锹、斧子、锤子拿回自己家，现已被派出所提取。在场人有王金全、秋香等人。他听学红说，王某2于2014年10月份在站台，从汽车顶上跌落到排水沟的边沿上，摔断两根肋骨，当时去吕梁市人民医院拍片子，没有住院，在家休养半月左右，所以他对王某2的伤情鉴定结果表示怀疑。
（2）证人刘某1证言，证明2016年2月6日10时左右，因倒垃圾的事，王某3到王某2家后双方发生争吵。听到吵叫声后，她出门看见王某2将王某3推出来，王某2儿子用拳头把王某3捣了两三下，她就过去拉开王某3，王某2便回家拿了一把铁锹，在她头顶左侧拍了一下，跟前的人将铁锹抢走。后王某2又拿出斧子、锤子，用锤子在王某3胳膊上砸了一下，用斧子把她家的玻璃砸了。王某2和其儿子将王某3拉住，王某6将人分开。这时王某2见其儿子睡在地上，就带着儿子去了医院。她儿子是打架的时候去的现场，女儿是王某2捣烂玻璃的时候去的。王某1右手拿着锤子、左手拿的铁锹，是在地上捡的。不知道谁把工具拿回她家的，后被派出所的人提取。在场的人有秋香、金全等人。因为倒垃圾的事情，王某2妻子冯某以前和她发生争执，和王某3打过架，还报警到过派出所。
（3）证人王某5证言，证明2016年2月6日他在家中听见吵叫声出去，看见父亲和王某2拉扯着，他上去把王某2拉开，把父亲往家里推，过程中王某2用手将他父亲脸上抓伤，他父亲也抓王某2的脸，后被邻居拉开。王某2在家中拿了一把铁锹将他母亲刘某1头部拍了一下，周围邻居将铁锹抢走。王某2的儿子王某4将他母亲头发扯住，王某2用砖头砸他家玻璃，见儿子王某4突然躺在地上后，又在家中拿出斧子、锤子，并把斧子扔向他父亲身上，斧子砸在墙上，锤子被邻居抢下。王某2报警后，送王某4去医院了。他不清楚妹妹王某1什么时候到的现场，不清楚是否参与打架。
（4）证人王某4证言，证明2016年2月6日10时许，邻居王某3和他父亲王某2因倒污水的事情发生争执，王某3及其儿子、女儿将王某2推到墙角，王某3的女儿抓着王某2的头和手，王某3的儿子开始在王某2的身上乱踢，王某3也用拳头和脚在王某2身上乱打，他要上前救父亲,被王某3的妻子抓住头发拖在地上，王某3的女儿抓住他的脚在地上拖。王某3的儿子拿砖头打王某2，但砖头砸到了他的胳膊上。王某3的妻子压住王某2，王某3和儿子、女儿在王某2的肚子上踢。他起来躺在他父亲身上，王某3的儿子就用膝盖在他肚子上顶了几下，他就
晕过去了。他胳膊上的伤是王某3儿子用砖头砸的，肚子疼是王某3儿子踢的。现场有王某7、秋香、清贵。
（5）证人王某7证言，证明他是王某2的哥哥。2016年2月6日，在王某2家门口，王某3和妻子刘某1、女儿把王某2按倒在地，王某1用脚踢王某2，王某4过去想把王某3一家人拉开，被王某5掐住脖子丢到地上，膝盖在王某4肚子上顶了几下，王某4晕倒在地。后王某2从家里拿了一把铁锹，被王某1抢走，王某3和刘某1把王某2按倒在地，王某3用脚把王某2的头发踩住，王某1拿铁锹在王某2肚子上砸，王某5用脚踢王某2的肚子，后因王某4昏迷，才放开王某2。王某2报了120后，怕耽误王某4的病情，和王某6开车将王某4送去医院。是他和闫某1、闫侯燕将王某4抬回家，又与闫某1、王某6将王某4抬上车送的医院。2016年2月8日王某2打电话称其腰疼，要去检查，次日检查时，听说是骨折。王某2的骨折是王某1用铁锹把打的。他与王某3因借钱的事情有矛盾至今不说话。
（6）证人闫某1证言，证明2016年2月6日上午，他经过王某2家门口时，见王某4在地上躺着，便和王某6、王某7将王某2的儿子王某4抬回王某2家中，后来又和王某6帮忙把王某2儿子抬到王某6车上。当时在场的有王某3及其妻子、女儿、儿子，王某2和其儿子，王某6、王某7。
（7）证人王某6证言，证明2016年2月6日9时30分左右，他去邻居王某2家串门期间，王某3到王某2家说倒污水的事情，双方发生了争执。王某2的儿子王某4让王某3往出走，说着王某2和儿子王某4将王某3推出去，一直推到大门外面。过了大约两三分钟，他听见外面争吵的厉害，出去后看见王某3一家四口把王某2和王某4压在地上，王某3撕扯王某2的头发，王某2撕扯王某3的领口，王某3的妻子及女儿撕扯王某2，王某3的儿子从后面用胳膊卡着王某4的脖子将其扳倒，并在王某4的身上踢了几脚，当时王某4就晕过去了。他看见情况不好，赶紧过去掐王某4的人中，在掐的过程中扭头叫喊王某2时，看见王某3和妻子撕扯着王某2的头发，王某2撕扯着王某3的领口，王某3的女儿用铁锹把往王某2的身上乱打。王某2打120后，王某3家的玻璃被王某2捣烂。他回去开上车将王某4送去医院。当时在场的还有秋香、林珍、二娥、王某8。
（8）证人王某8证言，证明2016年2月6日王某2父子和王某3一家四口吵架，他劝说无果后回家，再次出去时，见王某4在地上躺着，便从王某2家拿了衣服给王某4披上，后王某2让他去叫其妻子，他就走了。王某3女儿手里拿着一把铁锹站着，他跟她要铁锹，她不给。
（9）证人高某证言，证明2016年2月6日她在家听见外边有人吵架，出门后见王某3一家四口和王某2在吵嘴，王某2的儿子在地上躺着，后来王某2看见儿子躺在地上不动，就赶紧叫王某7救孩子，邻居王某6开车把王某2的儿子送到医院。当时地上有一把铁锹和一把斧子，在场人有王某6、清贵的妻子、二娥、王某7。事后，王某3和刘某1找她，称其女儿还小不愿意坐牢，要给她2000元的好处费，她没有要。他们偷偷将和她的谈话内容录音，但谈话内容不是真实的，是他们让她那样说的。
（10）证人刘某2证言，证明2016年2月6日，她见王某2及其儿子，王某3及其妻子刘某1、女儿王某1在一起厮打，王某5在边上站着。王某3提供的录音内容与她的笔录不一致，以前的笔录是真实的，该录音内容系刘某1偷录的，关于打架的情况她当时站的远，不清楚。
（11）证人闫某2证言，证明他到现场后，看见王某2的儿子在地上睡着，王某2、王某3及其妻子、女儿、儿子也在跟前站着了，跟前的人将王某2的儿子抬回家，后被王某6开车送到医院。
（12）证人冯某证言，证明王某2受伤照片是她于2016年2月8日中午12时左右在家拍摄的，现场照片是别人拍摄后发给她的。
（13）证人韩某证言，证明2015年腊月二十八上午，他
见王某2家和王某3一家在一起撕扯，后来王某2用斧子把王某3家的玻璃捣烂，王某3找他并给他2000元让他当证人，他未答应。
（14）证人王某9证言，证明他是王某2的侄子，案发后两三天，他去王某2家时，王某2说腰疼的不行，让他帮忙送医院检查，因过年怕医院没人就没有去。当时王某7和王某6也在王某2家。
3、被害人王某2陈述
2016年2月6日9点左右，王某3因为倒污水的事到了他家，他儿子让王某3出去，王某3不肯走，然后他和他儿子出门，王某3也跟着出去后，双方话不投机打起来。对方家四口人将他儿子打了，又把他按在地上施暴，他回家拿了一把铁锹出去被对方家人夺走，他又回家拿了一把锤子，又让对方家人夺走，后又在家拿了一把斧子，把王某3家的玻璃砸烂。他见儿子被打昏在地，便打电话报了120和110，等待民警到来期间，他和王某6将他儿子抬到家中，王某6又开上车把他儿子送到离石医院。铁锹、锤子、斧子当时被扔在地上，他不知道后来去哪里了。当时在场的有王某6、王某7、闫某1。他脸上被王某3用手抠伤，有几道血印，儿子被王某3踩在肚子上，王某3老婆打头，王某3儿子在他儿子肚上、头上拳打脚踢，王某3女儿用铁锹和手打在他儿子腿上，他儿子胳膊上有一尺的伤，脚上有1公分的两处伤，王某3用砖头打他儿子，他用手打的王某3胳膊。他与王某3一家打架后，他脸上不知被谁抓破，胸外肋骨破裂是被王某3的女儿拿铁锹打的。2016年2月7日他腰疼的起不来，8日是大年初一没有去医院，9日凌晨3点疼的厉害才去的吕梁市人民医院，该院让他去山西大医院检查，10日的时候在太原山西大医院检查，11日报告说是肋骨骨折。
他向检察院提交了7张照片，有的是2016年2月8日从医院回来他妻子拍的，有的是2016年2月6日别人在现场拍的，有的是他妻子2016年2月6日去了吕梁市人民医院拍的。
4、被告人王某1供述和辩解
2016年2月6日10时许，在王家会村王某2家门口，她父亲王某3和邻居王某2、王某2的儿子因为倒垃圾的事情发生争执，她听到自家玻璃被砸烂后，到了王某2家门口，看见父亲和王某2两人在一起撕扯，母亲刘某1和哥哥王某5在跟前站着，王某2的儿子在地上睡着，地上放着铁锹、斧子和锤子。这时同村王某6将王某3和王某2叫喊着让二人放开并拉开他们，后王某2打120。她看见王某3左手大拇指在流血、脸上也被抓烂有印，王某2的儿子在地上睡着没看见有伤，母亲和哥哥没有伤，王某2不知道有没有伤。铁锹、斧子、锤子不是她家的，应该是王某2家的，该工具被派出所拿走了。打架的时候她不在现场，没有参与打架。
5、鉴定意见
（1）柳林县公安局司法鉴定中心鉴定文书，证明王某2之损伤属于轻伤二级。
（2）吕梁市公安司法鉴定中心鉴定文书，证明王某2胸部损伤评定为轻伤二级。
（3）法大法庭科学技术鉴定所司法鉴定意见书，证明经被
告人及其辩护人申请重新鉴定，该鉴定中心认为：①被鉴定人王某22017年7月28日拍摄的影像资料与受伤后拍摄的影像资料的影像学表现基本吻合，支持上述影像学资料为同一个体的影像学资料；②被鉴定人王某22016年2月9日发现的右侧第8、9肋骨骨折为新鲜骨折。其肋骨骨折可排除锐器致伤物所致，应为钝性暴力打击形成。铁锹把打击属于钝性暴力损伤的一种，被鉴定人王某2肋骨骨折是否确为铁锹把打击形成，无法明确，请委托单位结合案情进一步确认；③根据《人体损伤程度鉴定标准》，被鉴定人王某2肋骨骨折的损伤程度已达轻伤二级。
6、视听资料
（1）柳林县公安局同步录音录像。
（2）证人王某3提供的录音。
原判决认为，被害人王某2一家与被告人王某1一家系同一家族、前后排邻居，本应互相照顾、和睦相处，却因生活琐事产生矛盾，形成纠纷，进而上升为刑事案件。被告人王某1作为一名大学生，本应在两家发生打架事件过程中寻找合法途径帮助解决问题，以制止事件的进一步升级，却在夺下铁锹后殴打被害人王某2，致使被害人轻伤的严重后果发生，其行为构成故意伤害罪，依法应予惩处。由于被害人对案件的发生存有一定的过错，对被告人可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定，以被告人王某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
上诉人王某1的主要上诉理由是，原判认定事实不清，其不构成故意伤害罪。
经审理查明，原判决认定上诉人王某1持械殴打被害人王某2致其轻伤的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人王某1未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据均予以确认。
二审期间，上诉人王某1自愿认罪，与被害人王某2就本案的附带民事赔偿达成调解协议，王某2对王某1的行为表示谅解，请求法院对王某1从轻、减轻处罚。
本院认为，上诉人王某1持械故意非法损害他人身体健康，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，但鉴于被害人对本案的发生存在一定过错，且在二审期间上诉人王某1自愿赔偿被害人经济损失，有悔罪表现，双方达成调解谅解协议，故应依法对上诉人王某1从轻处罚，结合柳林县司法局的调查评估意见，对上诉人王某1适用缓刑不致再危害社会，故可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十七条的规定，判决如下：
一、撤销山西省柳林县人民法院（2017）晋1125刑初44号刑事附带民事判决的第一项，即被告人王某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；
二、上诉人（原审被告人）王某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）。
本判决为终审判决。
审判长白永华
审判员康照明
审判员刘宁
二〇一八年六月四日
书记员王晓敏