杭州市余杭区人民法院刑 事 判 决 书（2014）杭余刑初字第38号公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。被告人杨平，经商。因本案于2012年5月26日被刑事拘留，同年7月2日被取保候审，2013年7月2日再次被取保候审。2014年7月1日再次被取保候审，同年10月13日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。辩护人沈劼成，浙江泽毅律师事务所律师。杭州市余杭区人民检察院以杭余检刑诉（2013）744号起诉书指控被告人杨平犯破坏计算机信息系统罪，于2013年12月26日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市�杭区人民检察院指派检察员唐国明、代理检察员王丰出庭支持公诉。被告人杨平及其辩护人沈劼成到庭参加诉讼。现已审理终结。杭州市余杭区人民检察院指控：2011年底，被告人杨平委托郭某乙（另案处理）网上购得一款“血腥”ddos攻击软件后，先后于2012年1月11日至13日、1月22日和1月27日，在其本人开设于江西省南昌市庐山花园小区秀峰阁某室的某公司内，以及湖南省长沙市岳麓区美林银谷小区某室自己家中，通过国际互联网远程攻击杭州市公安局网络警察分局“平平安安”等网站。前述每次攻击均导致“平平安安”等网站在被攻击时间段内无法正常运行，严重影响其网站注册用户的正常登陆及访问。其中，“平平安安”网站在2012年1月22日22时36分受到攻击后，致使该网站无法正常访问，其服务器运行商被迫修改该网站服务器的ip地址，直至次日下午该网站方恢�正常运行状态。经查，截止至2011年12月底，“平平安安”网站的注册用户已达93933人。据以指控的证据有证人证言、户籍证明等书证、电子物证检查工作笔录等勘验检查笔录、电子数据、被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人杨平的行为已构成破坏计算机信息系统罪，后果特别严重，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款之规定惩处。被告人杨平辩称，1）其未攻击过“平平安安”网站，其中2012年1月11日至13日，其在长春开会，27日才从长沙回到南昌，回到南昌后与康某、梅某某在一起，且无证据证实27日当天发动攻击的ip地址与其有关；22日当天其虽上过网，但未攻击过任何网站，“平平安安”网站在当天22时36分即已遭攻击，而从长沙电信调取的证据显示发出攻击指令的ip地址是在22时37分30秒才被分配到其家；2）在案的主机托管�执单显示编号为sv10264的服务器在2012年1月13日上架，即2012年1月13日之后受到攻击的服务器应为sv10264，而在案的抓包数据显示被攻击的服务器编号为sv8952，故是否“平平安安”网站所在服务器受到攻击存疑。辩护人同意被告人杨平的辩解，另提出，1）无证据证明2012年1月11日、12日、13日，上海、宁波的肉机收到的攻击指令是从某公司的电脑对应的ip地址发出的，即无证据证明被告人杨平在上述时间内使用黑客软件攻击过“平平安安”网站；2）根据“平平安安”网站被攻击的时间早于发出攻击指令的ip地址分配到被告人杨平家的时间的事实，可以证实被告人杨平的电脑系上网后因装有攻击软件而成为肉机并加入到攻击中去的；3）2012年1月27日的抓包数据中记录的发出攻击数据的ip地址与某公司内装有攻击软件的电脑的ip地址无关，也没有证据证明该公司当天分配到了发�攻击指令的ip地址，可见当天该公司装有攻击软件的电脑并未发出攻击指令，结合被告人杨平关于当天该公司的电脑处于关闭状态，被告人杨平也未使用过电脑的供述，可以从侧面证实被告人杨平的电脑系因装有攻击软件而在开机上网的状态下成为肉机；4）证人鲍某在卷的2份笔录对于自己是否对被攻击后的“平平安安”网站进行过处理相互矛盾，真实性存疑，应予以排除；5）被告人杨平因业务冲突等原因攻击过银诺克、易动力、创域等网站，但其没有攻击“平平安安”网站的犯罪动机；6）在“平平安安”网站截图中出现的“热搜、看性交视频、456游戏大厅、黄色视频”等内容可以证实该网站因论坛群发器造成木马中毒，存在批量注册论坛账号、批量发帖的情况，故“平平安安”的实际注册人数远远低于93933人，如果被告人杨平构成犯罪，亦不应以上述数据作为量刑的标准。经审理查明：2011年底，被告人杨平为了进行网络攻击而委托郭某乙（另案处理）购得“血腥”ddos攻击软件，后于2012年1月22日22时36分左右在其位于湖南省长沙市岳麓区美林银谷小区5幢2204室的家中使用该软件通过国际互联网远程攻击杭州市公安局的“平平安安”网站，攻击时间达1个小时，导致“平平安安”网站无法正常访问，服务器运行商被迫修改网站所在服务器的ip地址，直至次日下午，该网站才恢复正常运行状态。截至2011年12月底，“平平安安”网站的注册用户已达93933人。证明以上事实并经庭审质证的证据有：1、证人郭某甲（杭州市公安网络警察分局工作人员）的证言，证实杭州市公安局网络警察分局（以下简称网警分局）的“平平安安”网站（网址为www.pingpinganan.gov.cn）于2012年1月11日、12日、13日、22日、27日5次遭到网络ddos攻击，每次攻击都导致网站无法正常访问达2个小时以上，其中1月22日23时左右的攻击导致网站瘫痪，杭州世导科技有限公司（以下简称世导公司）的技术人员在征得其同意后将网站所在服务器的ip地址由211.155.228.167更换为211.155.228.181，网站于1月23日下午才可正常访问，以及网站有注册用户9万多人，服务器托管在世导公司的事实；2、证人俞某（世导公司技术人员）的证言，证实网警分局的“平平安安”网站所在服务器托管在世导公司机房内，2012年1月11日、12日、13日、22日，网站所在服务器均受到网络攻击，其中1月22日晚受到攻击后，技术人员与网警分局联系后将服务器的ip地址由211.155.228.167更改为211.155.228.181，直至1月23日下午，服务器才恢复正常运行，但修改过ip地址的服务器在1月27日再次受到网络攻击，以及上述几次网络攻击的形式均为大流量网络数据攻击，即有人利用网络将大量�数据包发送到服务器上，堵塞了服务器的网络流量，造成服务器瘫痪，网络中断，服务器上的网页不能正常访问的事实；3、证人鲍某（世导公司idc系统服务部的员工）的证言，证实2012年1月22日晚8点至次日早8点其在公司机房某，22日晚22时30分左右，流量监控系统报警提示机房流量超标，其发现有大流量数据在攻击一台ip地址为211.155.228.167的服务器即网警分局托管的服务器，其遂联系了同事陈某进行处理，因之前该服务器已受到多次攻击，故当晚对服务器的ip进行封闭，并在联系网警分局后将服务器ip更换为211.155.228.181，次日早上8点其下班时，“平平安安”网站仍未恢复至可正常访问状态的事实；4、证人陈某（世导公司idc信息工程师）的证言，证实2012年1月间，“平平安安”网站受到数次网络攻击，11日、12日、13日均采用封锁ip的方式处理，22日晚受到攻击后也先采用封锁ip的方式处理，但效果不明显，23日下午，经请示公司领导并经网警分局同意采用更换ip的方式进行处理，将网站所在服务器的ip地址由211.155.228.167更换为211.155.228.181，并将网站域名重新解析至更换后的ip，解析生效一般需要1个小时，之后，网站才恢复正常访问的事实；5、证人葛某（世导公司idc基础运维组主管）的证言，证实杭州市公安局公共信息网络安全监察分局与世导公司签订合同，在2008年8月25日至2012年8月24日期间将一台服务器托管在世导公司，该服务器一直放在世导公司机房，只在2011年11月因“平平安安”网站维护需要从机房散户柜移至杭州创业互联科技有限公司向世导公司租用的机柜中，2012年2月13日又放回散户柜的事实；6、证人白某（世导公司idc渠道总监）的证言，证实网警分局“平平安安”网站的服务器是2008年左右开始托管在世导公司编号为010213的散户机柜内的，服务器编号为sv8577，2011年5月9日应网警分局的要求将服务器移至创业互联向世导公司租用的0301＋2机柜内，并注销了sv8577的编号，重新将服务器编号为sv8952，2012年2月13日又将服务器搬回世导公司编号为010214的散户机柜内，服务器编号变更为sv10264，上述期间，该服务器从未离开过世导公司的机房，且一直在使用，以及编号是对托管服务器的唯一标识，但服务器托管方、管理方有变动即更换机柜时均会注销原服务器标识，重新进行编号，对服务器标注上、下架记录是指服务器放入机柜或者移出机柜的事实；7、证人杜某（杭州电商互联科技有限公司副总经理）的证言，证实2011年年底左右，应杭州市公安局公共信息网络安全监察分局要求，杭州创业互联科技有限公司（系杭州电商互联科技有限公司的前身）对“平平安安”网站进行改版，为了便于新网站的维护和管理，曾将托管在世导公司机房的网站服务器搬至杭州创业互联科技有限公司在世导公司租用的机柜内，过了一段时间后又将服务器搬离杭州创业互联科技有限公司租用的机柜，但具体时间其记不清了的事实；8、证人徐某、王某（均为杭州世导通讯有限公司员工）的证言及杭州世导通讯有限公司、杭州世导信息技术有限公司工商登记情况，证实世导公司于2013年1月更名为杭州世导信息技术有限公司，住所地位于杭州市余杭区仓前街道的杭州世导通讯有限公司系世导公司独资的一人有限责任公司，“平平安安”网站所在的服务器是放置在杭州世导通讯有限公司的机房内的事实；9、证人郭某乙的证言，证实2011年12月份，其在被告人杨平的授意下从网上购买了两款ddos攻击软件，分别是台内和血腥，并在被告人杨平的要求下攻击了长春银诺克药业公司的网站以测�软件是否有效，测试有效后，被告人杨平将软件复制到自己的电脑上，2012年2月3日，其根据被告人杨平的指使使用软件攻击易动力和创域网站时发现对方并未瘫痪，遂登陆攻击对象的网站，发现登陆后会直接跳转至一重庆公安机关的网站，其遂将上述情况告知了被告人杨平，被告人杨平让其马上删除了攻击软件，以及软件使用时需要输入用户名和密码，之后将要攻击的ip地址输入软件界面上相应的对话框，点击“攻击”按钮即开始网络攻击的事实；10、证人谢某甲的证言，证实被告人杨平在南昌做银诺克药业的销售，并在淘宝上开有网店，一年回长沙十余次，每次1、2天，2012年1月22日，被告人杨平在位于长沙市岳麓区美林银谷5幢2204室的家中，当时家中还有其、其父母以及其与被告人杨平的儿子，其中仅有其和被告人杨平会使用电脑上网，被告人杨平在家中一般使用被告人杨平自己的笔记本电脑上网，其家中使用的是长沙电信的宽带网络，注册人为谢某乙，并使用无线路由器拨号上网，被告人杨平是知道无线路由器的上网密码的，后被告人杨平于2012年1月26日或者27日离开长沙返回南昌，以及其自己有一台粉红色sony笔记本电脑，平时一般放在家中，2012年1月22日晚该电脑也在家中，但其记不清楚被告人杨平当晚是否使用过该电脑，后该笔记本电脑被公安机关扣押的事实；11、证人谢某乙的证言，证实2012年1月22日晚，其位于长沙市岳麓区美林银谷5幢2204室的家中有其妻张某某、女儿谢某甲、女婿被告人杨平及杨平之子共五人在家，其自己不会使用电脑的事实；12、证人黄某（南昌创域信息技术有限公司的总经理）的证言，证实南昌创域信息技术有限公司网站（域名为www.fxrs.com）在2012年1月初曾受到大流量网络攻击，两次攻击均导致�站无法正常访问，并因遭受攻击而更改服务器，由其将网站域名解析到新的服务器的ip地址，其不知道“平平安安”网站，也未将南昌创域信息技术有限公司网站的域名解析至“平平安安”网站所在的服务器，以及2012年1月22日，其公司网站应该未受到攻击的事实；13、证人马某（南昌易动力网络科技有限公司工作人员）的证言，证实南昌易动力网络科技有限公司网站所在的服务器在2012年1月份时遭到多次攻击，其均采取更换ip地址的措施来应对，其中第一次被攻击后把服务器中的一个域名设置了域名跳转，解析到其公司在美国一公司租用的服务器，做域名跳转的具体时间记不清了，但是在2012年1月29日以后，第二次被攻击后把服务器的ip地址修改为117.41.181.109，之后未再被攻击的事实；14、杭州世导信息科技有限公司出具的证明，证实网警分局“平平安安”网站（网址�www.pingpinganan.gov.cn）在2012年5月25日之前的主办单位是杭州市公安局公共信息网络安全监察分局，该网站的接入服务提供者为杭州世导信息技术有限公司，网站接入方式为主机托管，网站的ip地址为211.155.228.181和202.75.211.86的事实；15、idc服务器托管服务合同、续费说明，证实杭州市公安局公共信息网络安全监察分局于2008年8月20日与世导公司签订托管服务合同，将一台服务器托管在世导公司，托管期限为2008年8月25日至2011年8月24日，到期后，双方续签合同一年的事实；16、服务器出idc联系单、工作表、委托书，证实2011年5月9日，杭州市公安局公共信息网络安全监察分局放在世导公司010213机柜的编号为sv8577／202.75.211.86，211.155.228.167的服务器下架，搬至第一商务机柜，并注明“服务器移柜未出”的事实；17、下架记录单，证实该记录单显示编号为sv8952（202.75.211.86，211.155.228.167）的服务器下架后放在创业互联的机柜中，由创业互联代维，并注明上述情况在2011年11月22日与白某确认过的事实；18、主机托管回执单、流程表单、标准业务联系单——主机托管，证实杭州市公安局公共信息网络安全监察分局托管在世导公司的服务器（编号为sv10264，ip地址为202.75.211.86211.155.228.167211.155.228.181）于2012年2月13日上架，其中标准业务联系单——主机托管上注有记录编号：srt-qr-83，生效日期：2004-7-1，合同起讫期为2011-8-24至2012-8-24的事实；19、抓包数据流量图表、电子数据光盘，证实2012年1月22日22：36至23：24，ip地址为211.155.228.167的服务器受到攻击，以及向该服务器发送攻击流量的服务器的ip地址情况、发送的数据流量数量等，其中ip地址为101.226.2.32（即上海某计算机科技有限公司的服务器）、210.51.38.109（即上海某信息技术有限公司服务器）均发送了攻击流量的事实；20、调取证据清单及备案信息，证实公安机关从上海某计算科学有限公司调取了ip地址为101.226.2.32的服务器硬盘及服务器备案信息的事实；21、电子证物检查笔录、提取电子证据清单、电子数据说明，证实2012年2月9日，公安机关对从上海某计算科学有限公司调取的硬盘实施电子物证检查，在目录“c：windowssystem32logfileshttperr”下名为“httperr339.log”的文件中发现两条和ip地址211.155.228.167有关的记录，分别为“2012-01-2214：37：30220.168.97.24746583101.226.2.3280http／1.1get／plus／task.phpact=attack&pass=854859&ip=211.155.228.167&port=80&exec_time=3600&att_size=42248&att_type=udp-1865073469connection_droppeddefaultapppoo”和“2012-01-2214：46：00220.168.97.24749070101.226.2.3280http／1.1get／plus／task.phpact=attack&pass=854859&ip=211.155.228.167&port=80&exec_time=3600&att_size=38624&att_type=udp-1865073469connection_droppeddefaultapppool”�提取该文件并保存于名为“httperr339.log”的文件中；在目录“d：wwwrootapkttjmeplus”发现文件名为“task.php”的流量发包程序，提取后保存为文件“task.php”，对提取出的文件计算md5码，并对以上数据刻录光盘保存，上述服务器运行日志证实格林尼治时间2012年1月22日14：37：30（北京时间为22：37：30），ip地址为220.168.97.247的计算机终端调用该服务器中被植入的木马程序向ip地址为211.155.228.167的服务器（即“平平安安”网站所在服务器）发出流量攻击，攻击时间为3600秒，14：46：00（北京时间为22：46：00）出现相同指令；22、调取证据清单及备案信息、idc业务协议（租用），证实2012年2月7日，侦查机关从上海某信息技术有限公司调取ip地址为210.51.38.109的服务器硬盘、idc业务协议和该服务器的备案信息的事实；23、电子证物检查工作笔录、提取电子证据清单、电子数据说明�证实公安机关对从上海某信息技术有限公司调取的硬盘进行检查，在目录“c：windowssystem32logfileshttperr”下名为“httperr339.log”的文件中发现两条和ip地址为211.155.228.167有关的记录，分别为“2012-01-2214：37：09220.168.97.24746665210.51.38.10980http／1.1get／plus／task.phpact=attack&pass=854859&ip=211.155.228.167&port=80&exec_time=3600&att_size=42248&att_type=udp-1227117698connection_droppeddefaultapppool”、“2012-01-2214：46：10220.168.97.24749181210.51.38.10980http／1.1get／plus／task.phpact=attack&pass=854859&ip=211.155.228.167&port=80&exec_time=3600&att_size=38624&att_type=udp-1227117698connection_droppeddefaultapppool”、提取该文件并保存于名为“httperr339.log”的文件中；在目录“d：wwwdengduoyuan8.complus”和“d：wwwdengzf11.complus”发现文件名为“task.php”的流量发包程序，提取后分别保存为文件“duoyuan8-task.php”和“zf11-task.php”，对�取出的文件计算md5码，并对以上数据刻录光盘保存，上述服务器运行日志证实格林尼治时间2012年1月22日14：37：09（北京时间为22：37：09），ip地址为220.168.97.247的计算机终端调用上海某信息技术有限公司服务器中被植入的木马程序向ip地址为211.155.228.167的服务器（即“平平安安”网站所在服务器）发出流量攻击，攻击时间为3600秒，14：46：10（北京时间为22：46：10）出现相同指令的事实；24、扣押物品清单及照片、电子物证检查工作笔录，证实公安机关从孙某某处（江西省南昌市庐山花园小区秀峰阁某室）扣押黑色电脑主机三台（两台为黑色御轩主机外壳，一台为黑色tt主机外壳），对黑色“御轩”外壳台式计算机进行检查，发现电脑桌面上有“血腥ddosv2011超强威力版beta8.15.zp”和“血腥ddosv2011超强完美版beta6.19”两个快捷方式，均指向路经“f：新建文件夹（2）”，�找硬盘的每一个分区后发现d：新建文件夹血腥ddosv2011超强威力版beta8.15＋目录下安装有“血腥ddosv2011超强威力版beta8.15.zp.exe”，双击打开程序，需要登录，默认“会员名”为“332001639”，打开安装目录下的“血腥ddos声明.txt”文件，有关该软件使用、收费及相关说明；发现d：迅雷下载血腥ddosv2011超强完美版beta6.19目录下安装有“血腥ddosv2011超强完美版beta6.19.exe”程序，双击运行，需登录，默认“会员名”为“332001639”；发现f：工具ddos目录下安装有“ddos攻击vip个人版［vip］.exe”程序，双击运行程序，不可用；发现f：工具血腥ddosv2011超强威力版beta8.15＋血腥ddosv2011超强威力版beta8.15目录下安装有“血腥ddosv2011超强威力版beta8.15.zp.exe”程序，双击运行程序，需登录，默认“会员名”为“332001639”；发现f：新建文件夹（2）目录下安装有“血腥ddosv2011超强威力版beta8.15.zp.exe”，双击运行，需登录，默认“会员名”为“332001639”的事实；25、扣押决定书、扣押笔录、电子物证检查工作笔录，证实公安机关从谢某甲位于湖南省长沙市岳麓区美林银谷某室（即被告人杨平家中）扣押粉红色sony便携式计算机一台，经检查，未从中检查出有ddos软件安装或使用的相关数据的事实；26、调取证据通知书，证实公安机关向中国电信股份有限公司长沙分公司要求调取ip地址220.168.97.247在2012年1月22日22时37分30秒的使用情况，中国电信股份有限公司长沙分公司证实上述ip地址在该时间点唯一分配给宽带账号“csd115087998”使用，该账号登记地址为湖南省长沙市岳麓区美林银谷某室，开户人为谢某乙的事实；27、有关“平平安安”网站用户数的说明，证实经管理员界面操作后，对2008年1月1日至2011年12月31日“平平安安”网站的注册用户数进行搜�，搜索结果为注册用户数达93933名的事实；28、抓获、破案经过，证实本案的侦破经过以及被告人杨平系被动归案的事实；29、户籍证明，证实被告人杨平的身份情况；30、被告人杨平的供述和辩解，证实其供认因怀疑自己的销售网站遭到竞争对手的网络攻击，故授意员工郭某乙从网上购买ddos攻击软件，对银诺克药业的三个网站、南昌创域信息技术有限公司及南昌易动力等网站进行攻击，但曾辩称自己没有使用软件进行过网络攻击，软件仅保存在其投资开设的位于江西省南昌市庐山花园小区秀峰阁4单元301室的“瑾瑜商贸有限公司”办公室内的2台台式电脑上，一台是郭某乙使用的电脑，另一台是孙某某坐的办公桌上的电脑，后供认2012年春节期间，其在位于长沙岳麓区美林银谷小区某室的家中使用其妻子的笔记本电脑运行上述攻击软件对易动力及创域网站进行过4、5次�击，使用攻击软件需要输入账号、密码，登录后在窗口输入要攻击的网站名称，软件会自动显示网站对应的ip地址，再将ip地址复制至攻击窗口，选择好攻击的数据强度、攻击时间等，点击确定即开始攻击，每次一攻击，软件即显示网站因被攻击而瘫痪了，过年期间，其家中还有妻子谢某甲、儿子杨某某及岳父岳母，但只有其和妻子会上网，而其妻子不知道ddos攻击软件的账号和密码，2012年1月26日左右，其发现本欲攻击南昌易动力网站，但实际上攻击了杭州某警察网站，以及ddos软件的攻击功能是通过控制肉机对攻击对象的ip地址发送大量数据包，致使该ip地址上的服务器不能响应，服务器上的网站不能正常访问，其认为导致“平平安安”网站被攻击的原因可能是易动力网站或者创域网站做了域名跳转，将公司的域名跳转到“平平安安”网站上，后又认为是其的电脑安装ddos软件后也成为ddos攻击软件制造者的一台肉机，只要有人发起攻击，不管谁发起攻击，其的电脑都会自动参与攻击，在审查起诉阶段否认自己攻击过易动力和创域网站的事实。上述证据确实充分且相互印证，足以认定。辩护人提出证人鲍某在卷的2份笔录对于自己是否对被攻击后的“平平安安”网站进行过处理相互矛盾，真实性存疑，应予以排除，经查，证人鲍某系案发当天世导公司的值班人员，了解部分案件事实，其就自己了解的案件事实所作证言中与其他证据相互印证的部分可以作为定案依据。上述辩护意见，本院不予采纳。被告人杨平辩称在案的主机托管回执单显示编号为sv10264的服务器在2012年1月13日上架，即2012年1月13日之后受到攻击的服务器应为sv10264，而在案的抓包数据显示被攻击的服务器编号为sv8952，故是否“平平安安”网站所在服务器受到攻击�疑，辩护人同意被告人杨平的辩解，经查，在案的下架记录单、主机托管回执单、流程表单证实杭州市公安局托管在世导公司的服务器在2011年11月22日的编号为sv8952（202.75.211.86，211.155.228.167），2012年2月13日变更编号为sv10264（ip地址为202.75.211.86211.155.228.167211.155.228.181），上述书证与证人白某、郭某甲、俞某、鲍某、陈某的证言相互印证，足以证实杭州市公安局托管在世导公司的服务器在2012年1月22日的编号为sv8952，ip地址为211.155.228.167，且当晚该服务器遭到网络攻击，导致“平平安安”网站无法正常访问。上述辩解及辩护意见，本院均不予采纳。被告人杨平辩称2012年1月22日当天其虽上过网，但未攻击过任何网站，“平平安安”网站在当天22时36分即已遭攻击，而从长沙电信调取的证据显示发出攻击指令的ip地址是在22时37分30秒才被分配到其家中的，辩护人同意被告人�平的辩解，另提出根据“平平安安”网站被攻击的时间早于ip地址分配到被告人杨平家的时间的事实，可以证实被告人杨平的电脑系上网后因装有攻击软件而成为肉机并加入到攻击中去的，经查，在案的调取证据通知书证实ip地址220.168.97.247在2012年1月22日22时37分30秒该时间点唯一分配给登记地址为湖南省长沙市岳麓区美林银谷某室即被告人杨平家的宽带账号使用，而非该ip地址是上述时间点开始才分配给被告人杨平家，依据审理查明的从上海某计算科学有限公司调取的服务器硬盘记录的北京时间2012年1月22日22：37：30、22：46：00，从上海某信息技术有限公司调取的服务器硬盘记录的22：37：09、22：46：10，ip地址为220.168.97.247的计算机终端调用上述服务器中被植入的木马程序向ip地址为211.155.228.167的服务器（即“平平安安”网站所在服务器）发出流量攻击，且被告人杨平�的网络终端进行的是发出攻击指令的操作，不同与上海某计算科学有限公司、上海某信息技术有限公司的服务器接受指令并进行攻击的操作模式，以及2012年1月22日晚，被告人杨平在上述家中，且其家中只有其和妻子会上网，但其妻子不知道软件的用户名和密码的事实，足以认定当天的网络攻击指令系通过被告人杨平家的网络终端发出，且系由被告人杨平操作。上述辩解及辩护意见，本院均不予采纳。辩护人提出在“平平安安”网站截图中出现的“热搜、看性交视频、456游戏大厅、黄色视频”等内容可以证实该网站因论坛群发器造成木马中毒，存在批量注册论坛账号、批量发帖的情况，故“平平安安”的实际注册人数远远低于93933人，如果被告人杨平构成犯罪，亦不应以上述数据作为量刑的标准，经查，证实“平平安安”的网站用户数的的证据即有关“平平安安”的网站用户数的说明系公安机关依照法定程序取得，可以作为认定“平平安安”网站注册用户数的依据，辩护人关于网站中存在“热搜、看性交视频、456游戏大厅、黄色视频”等内容可以证实该网站因论坛群发器造成木马中毒，存在批量注册论坛账号、批量发帖的情况的辩护意见未提供证据予以证实，本院不予采纳。公诉机关另指控被告人杨平于2012年1月11日至13日、1月27日通过国际互联网远程攻击“平平安安”等网站，据以指控的证据除上述指控被告人杨平于2012年1月22日通过国际互联网远程攻击“平平安安”等网站的证据外还有：1、抓包数据流量图表、电子数据光盘，证实2012年1月11日16：58至18：10、2012年1月12日12：15至13：50、17：10至17：18、2012年1月13日15：44至16：05，ip地址为211.155.228.167的服务器受到攻击，2012年1月27日19：20至20：20，ip地址为211.155.228.181的服务器受到攻击，以及向上述服务器发送攻击流量的服务器的ip地址情况、发送的数据流量数量等，其中ip地址为60.190.63.110的终端向“平平安安”网站服务器发送攻击流量的事实；2、调取证据清单、发还物品清单、现场勘验检查工作笔录、固定电子证据清单及电子数据说明，证实公安机关从宁波某医疗美容专科门诊有限公司调取ip地址为60.190.63.110的服务器硬盘，经检查，发现在目录“d：apmzdedeampzprogramapachelogs”下的名为“wenxiu-access-log”文件中包含有“211.155.228.167”的关键字，在目录“d：wenxiuplus”下发现名为“task.php”文件的事实，经查，在案的证据仅能证实“平平安安”网站所在服务器在2012年1月11日、12日、13日及27日受到了网络攻击，但不足以证实上述网络攻击是被告人杨平发起的。公诉机关的上述指控依据不足，本院不予认定。本院认为，被告人杨平违�国家规定，故意破坏计算机信息系统功能，造成为五万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上，其行为已构成破坏计算机信息系统罪，且系后果特别严重，公诉机关指控的罪名成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款之规定，判决如下：被告人杨平犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月13日起至2019年9月4日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  俞 潇人�陪审员宋锴人民陪审员  蒋雪莲二〇一四年十月二十日书 记 员  孟 斌