中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申539号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黑龙江天盛房地产开发有限公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区黄河路***号***室。法定代表人：韩晶，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐华君，该公司法律顾问。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：江金忠，男，1963年3月19日出生，汉族，住江西省上饶市万年县。委托诉讼代理人：邱发兴，男，1954年5月9日出生，汉族，住江西省上饶市余干县，余干县玉亭镇东门社区居委会。被申请人（一审被告、二审上诉人）：安达市日昇昌汽车销售有限公司。住所地：黑龙江省绥化市安达市卧里屯乡东清村工业园区北。法定代表人：谭希臣，该公司经理。委托诉讼代理人：王亚龙，黑龙江羿洪刚律师事务所律师。再审申请人黑龙江天盛房地产开发有限公司（以下简称天盛公司）、江金忠因与被申请人安达市日昇昌汽车销售有限公司（以下简称日昇昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终16号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。天盛公司申请再审称，1.2012年6月26日，刁宏昌与日昇昌公司签订《承诺书》，《合作开发协议书》中合作双方已由日昇昌公司与天盛公司变更为日昇昌公司与刁宏昌，天盛公司不应再承担任何责任。2.天盛公司与刁宏昌是挂靠合同关系，不是隶属关系。一审法院驳回天盛公司要求追加刁宏昌为本案被告的申请属于漏列当事人，剥夺了天盛公司向刁宏昌的追偿权。3.《建筑工程大清包协议书》是江金忠与天盛公司大庆项目部签订的，根据合同相对性原则，合同履行主体只能是天盛公司大庆项目部，一审、二审判决天盛公司承担合同主体义务错误。4.江金忠出具的《承诺书》显示，江金忠收到日昇昌公司和天盛公司共同支付的农民工工资13万元，这是双方共同履行《建筑工程大清包协议书》的行为，二审判决认定日昇昌公司不是合同履行主体，与事实相悖。天盛公司与日昇昌公司实为合伙，合伙人对外应承担无限连带责任。《建筑工程大清包协议书》不能履行的原因，是日昇昌公司不能提供开发施工手续造成的。5.江金忠是清包人工费，没有另行给付工资的合同约定，二审判决将工资、人工费、工程款概念对立，认定给付工资不是工程款错误。6.《工程造价鉴定意见书》无法定证据效力，黑龙ＸＸ圣工程造价咨询有限公司（以下简称华圣公司）的鉴定资质不足。7.二审法院判决由天盛公司给付江金忠工程款107275.65元并承担全部鉴定费依据不足。天盛公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。江金忠申请再审称，1.有新的证据，足以推翻原判决。案涉合同关键条款被一审、二审法院忽视没有采信，但对该案审理有重要作用，江金忠再次作为新证据提交。2.天盛公司与日昇昌公司假借订立合同恶意与江金忠进行磋商，导致合同无效的责任不在江金忠。3.日昇昌公司是案涉工程的所有者，拥有案涉工程51%的股权。日昇昌公司与天盛公司是合伙企业，日昇昌公司应承担连带责任。4.二审法院未支持江金忠50万元违约金适用法律错误。5.二审法院判决江金忠负担案件受理费、签证费缺乏事实依据，二审案件受理费应全部由天盛公司与日昇昌公司负担。6.一审、二审法院遗漏江金忠请求支付30000元差旅费损失的请求。7.一审法院没有记录江金忠口头增加损失37394413.85元的诉讼请求，属于遗漏诉讼请求。江金忠依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项、第十一项的规定申请再审。本院经审查认为，本案争议的焦点问题是：双方提供的新证据是否成立；日昇昌公司与天盛公司是否应承担连带责任;江金忠主张的50万元违约金应否支持;二审判决天盛公司给付江金忠工程款107275.65元是否有误。一、关于双方提供的新证据是否成立的问题。关于天盛公司提供的新证据《承诺书》。该《承诺书》在一审诉讼前即已存在，天盛公司逾期提交并未说明理由。从《承诺书》的内容看，该《承诺书》应系天盛公司、江金忠和倪世君向日昇昌公司做出，但天盛公司和倪世君并未在该《承诺书》上签字，效力上明显存在瑕疵，不能证明案涉工程的合作双方已由天盛公司与日昇昌公司变更为刁宏昌与日昇昌公司。本案中，天盛公司为刁宏昌出具《授权委托书》，成立天盛公司大庆项目部，任命刁宏昌为天盛公司大庆项目部经理，负责安达市农贸市场及产业园开发业务。因此，刁宏昌与天盛公司并非挂靠关系，对于刁宏昌在建设该工程中以天盛公司大庆项目部名义对外发生的债权债务，应当由天盛公司承担，天盛公司请求追加刁宏昌为本案被告没有事实依据。第二，对于江金忠提交的新证据。经审查，该组证据均系案涉合同，江金忠在一审中已经提交，一审法院组织双方进行了质证，不属于新的证据。综上，天盛公司与江金忠提交的证据材料均不符合《最高人民法院关于适用的司法解释》第三百八十七条对新证据的规定，本院不予采信。二、关于日昇昌公司与天盛公司是否应承担连带责任的问题。日昇昌公司与天盛公司系合作开发案涉工程，并非合伙关系，双方在《合作开发协议书》中约定：天盛公司承担本合作项目所有的债权、债务，与日昇昌公司无关。《建筑工程大清包协议书》是天盛公司与江金忠所签，日昇昌公司并非合同的当事人，天盛公司主张日昇昌公司应承担连带责任没有事实依据。三、关于江金忠主张的违约金是否成立的问题。因江金忠个人不具备建筑施工企业资质，其与天盛公司签订的《建筑工程大清包协议书》应认定为无效，合同无效则违约金条款亦无效。此外，从江金忠的主张看，其请求支付50万元违约金应属于损害赔偿违约金，但未能提供证据证明其所受损失。二审法院未支持江金忠请求天盛公司和日昇昌公司给付50万元违约金的诉讼请求，并无不当。四、关于二审判决天盛公司给付江金忠工程款107275.65元是否有误的问题。一审法院根据天盛公司和日昇昌公司的申请，委托华圣公司对案涉工程造价进行鉴定，华圣公司的《营业执照》和《工程造价咨询企业乙级资质证书》表明其有资格从事工程造价鉴定。针对华圣公司作出的黑华圣造咨字〔2015〕第015号《工程造价鉴定意见书》，一审法院组织双方进行了质证，对天盛公司提出的土方回填、夯实工程造价27428元已从中扣除。二审中，根据天盛公司的请求，又从工程造价中扣除了40308.46元。现天盛公司以华圣公司不具备鉴定资质为由否认鉴定结论的效力，有违诚信诉讼原则，本院不予支持。五、关于一审、二审判决是否遗漏诉讼请求的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十二条规定，“民事诉讼法第二百条第十一项规定的诉讼请求，包括一审诉讼请求、二审上诉请求，但当事人未对一审判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求提起上诉的除外。”关于30000元差旅费的诉讼请求，江金忠在一审中并未提出，也未对此提起上诉，因此不存在遗漏其诉讼请求的情形。关于一审法院是否遗漏江金忠口头增加损失37394413.85元的诉讼请求的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。江金忠一审期间没有就该增加的诉讼请求缴纳诉讼费，一审法院在举证期限届满后未采信江金忠口头增加的诉讼请求并无不当。综上，天盛公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。江金忠的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回黑龙江天盛房地产开发有限公司、江金忠的再审申请。审 判 长 武建华审 判 员 骆 电审 判 员 潘 杰二〇一七年五月十二日法官助理 马赫宁书 记 员 隋 欣