重庆市第一中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）渝01行赔终33号
上诉人（一审原告）雷雨禄，男，汉族，1963年10月14日出生，大足区人，住重庆市大足区。
上诉人（一审被告）重庆市大足区龙水镇人民政府，住所地重庆市大足区龙水镇幸光大道18号。
法定代表人叶某，镇长。
上诉人雷雨禄、重庆市大足区龙水镇人民政府（以下简称龙水镇政府）因行政赔偿一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2017）渝0151行赔初3号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：雷雨禄系重庆市大足区龙水镇幸光村七组居民（现其家庭成员均为城镇居民户口），经批准在重庆市大足区龙水镇幸光村七组自建乡村房屋一幢，其土地审批表上载明建筑面积为100.5平方米。龙水镇政府对雷雨禄房屋结构及面积进行了勘测摸底，认定其房屋砖瓦结构面积有169.736平方米，搭建的面积有135.34平方米。2015年8月7日龙水镇政府组织工作人员以拆除违法建筑为由，将雷雨禄居住的全部房屋予以拆除。一审法院以（2016）渝0151行初48号行政判决确认龙水镇政府2015年8月7日拆除雷雨禄位于重庆市大足区龙水镇幸光村七组的房屋行为违法，该判决已经产生法律效力。雷雨禄在龙水镇政府拆除房屋后，领取了部分室内物品，2017年6月22日，龙水镇政府通知雷雨禄领取剩余室内物品，雷雨禄认为部分物品被损坏、不能使用或不值钱，对该部分室内物品不愿领取。
另查明，雷雨禄房屋所在地现已修成道路，并通车，且该地块已纳入大足区城乡总体规划。2015年5月18日，重庆市大足区规划局作出足规限拆（2015）第034号《限期拆除违法建筑决定书》，认定雷雨禄修建的房屋未经规划许可，违法建筑面积约为110平方米。
再查明，重庆市大足区人民政府关于龙水镇五金、幸光旧改工程的征地拆迁补偿安置实施方案第五条第（八）项载明“城中村改造工程安置方式：由镇政府核实需安置人员名单，委托建设单位代为建设。按人均门市14.4㎡（长12米*宽1.2米）和住房30㎡进行安置。该地段评估为3280元/㎡，需要安置人员以门市1680元/㎡和住房1400元/㎡的标准补建设成本差价，代建房成本差额1880元/㎡在该片地块返回龙某土地成本中支付；该片区代建房总额超出土地成本的由该片区开发企业承担。超出应安置面积，需要安置人员以3280元/㎡的房屋综合造价成本补足房款。”
一审法院经审理认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，龙水镇政府于2015年8月7日拆除雷雨禄位于重庆市大足区龙水镇幸光村七组的房屋的行为经（2016）渝0151行初48号行政判决确认违法，故雷雨禄有依法取得国家赔偿的权利。
一、关于雷雨禄房屋能否恢复原状的问题。
一审法院认为,雷雨禄房屋所在地现已修成道路，并通车，且该地块已纳入大足区城乡总体规划，该房屋被强制拆除后，已不具有修复性，客观上不具备恢复原状的条件。故雷雨禄坚持要求其房屋恢复原状的请求，依法不予支持。
二、关于雷雨禄房屋损失如何赔偿的问题。
一审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定“国家赔偿以支付赔偿金为主要赔偿方式。能够返还财产或恢复原状的，予以返还财产或恢复原状。”该法第三十六条第（三）项规定“应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。”本案中，因雷雨禄的房屋已不能恢复原状，故其损失应当以赔偿金的方式予以赔偿。龙水镇政府认为雷雨禄房屋损失应按照征地拆迁安置补偿标准进行赔偿，经审理查明，龙水镇政府举示的渝府地〔2009〕505号批复载明“该宗农用地转用和土地征收自批准之日起满两年未实施具体征地或用地行为的，本批准文件自动失效。”然而，龙水镇政府未举示证据证明在规定期限内实施了具体征地工作，同时，也无相对应的征地公告及安置补偿方案公告，故龙水镇政府提出按照征地拆迁补偿的标准进行赔偿无事实依据。本案系龙水镇政府违法拆除雷雨禄房屋而引起的行政赔偿案件，龙水镇政府的违法行为不仅导致了雷雨禄享有的房屋财产权受到损害，也侵害了雷雨禄的居住权，导致雷雨禄无房居住。因现有证据不能证明雷雨禄房屋所在地被依法征收，雷雨禄也就不能获得征地拆迁中的住房安置利益，其现目前也未能通过征地拆迁获得住房保障。同时，经查明雷雨禄户已全部转为城镇居民户口，其不能获得宅基地修建房屋。在此情况下，雷雨禄房屋虽属集体土地上房屋且受房屋结构、装修、使用年限等条件所限，房屋本身价值相对较低，若按房屋本身价值对雷雨禄进行赔偿，仅能弥补房屋的财产损失，但难以保障雷雨禄获得维持一般日常生活需要的居住用房。由于雷雨禄房屋被拆除系龙水镇政府的违法行为造成，龙水镇政府应对此承担相应责任。因此，确定赔偿金标准应考虑雷雨禄获取的赔偿金能否购买其所在地段普通住房，现雷雨禄被拆除房屋所在地已纳入城市规划区且与周边土地形成极差，同时，被拆除房屋所在地的道路对面已经建为成熟居民住宅小区，周边也建设了青少年宫及商品房，故其损失参照执行国有土地上房屋征收补偿标准较为合理，以龙水镇政府提供的重庆市大足区人民政府关于龙某五金、幸某旧改工程的征地拆迁补偿安置实施方案中该地段评估价每平方米3280元为赔偿标准，符合客观实际。关于赔偿雷雨禄多少房屋面积的问题，一审法院认为，应以房屋产权证所载房屋面积为基础，兼顾超出面积的房屋历史形成等原因，以有利于充分保护相对人合法权益的原则确定赔偿面积。本案中，龙水镇政府对雷雨禄房屋进行摸底勘测确定房屋面积为305.076平方米（其中砖瓦结构169.736平方米，搭建135.34平方米），雷雨禄对此予以认可。关于龙水镇政府认为该面积包含重庆市大足区规划局认定的约110平方米违法建筑的意见，雷雨禄既不认可收到相关决定书，也不认可其房屋存在违法建筑，且认为其房屋已修建几十年。同时，龙水镇政府在举证期限内及多次庭审中均未提供证据证明大足区规划局认定的约110平方米违法建筑在上述范围，且龙水镇政府提供的摸底勘测图中也未明确雷雨禄房屋中有110平方米违法建筑。因此，一审法院按照305.076平方米确定房屋赔偿面积，经计算，龙水镇政府应赔偿雷雨禄房屋损失共计1000649.28元。关于雷雨禄室内物品损失的赔偿问题，一审法院认为，龙水镇政府在拆除房屋前虽邀请了大足区公证处公证人员现场监督，对室内物品进行了清点，但未经雷雨禄当场确认，亦无证据证明通知雷雨禄领取，时隔近两年，至今为止部分物品仍未返还，且雷雨禄认为部分物品已经损坏不能使用，因龙水镇政府工作人员对物品清点时未与雷雨禄确认物品的新旧程度、使用年限、是否损坏及品牌种类，从而损失难以具体确定，考虑到被拆除房屋室内的实际情况，并结合正常家庭生活中日常生活所必需使用的物品，基于公平原则，一审法院酌情确定龙水镇政府赔偿雷雨禄屋内物品损失2万元。综上，龙水镇政府应赔偿雷雨禄因违法拆除房屋造成的损失（含室内物品）共计1020649.28元。
三、关于雷雨禄要求赔偿因诉讼产生的1万元费用的问题。
一审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损失的，按照直接损失给予赔偿。所谓“直接损失”，是指违法行政行为造成当事人的直接财产损失。雷雨禄主张的因诉讼产生的费用不属于龙水镇政府违法拆除房屋行为造成的直接损失。该项请求依法不予支持。
综上，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十二条、第三十六条第（三）、（八）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、龙水镇政府于本判决生效后30日内赔偿雷雨禄损失共计1020649.28元；二、驳回雷雨禄的其他诉讼请求。
上诉人雷雨禄不服一审判决，提起上诉称，1、一审法院认定其房屋不能恢复原状违背事实；2、房屋内物品损失明显认定过低；3、因诉讼而产生的费用属于直接损失，法院应当予以认可。请求撤销一审判决，判令龙水镇政府将其房屋恢复原状，判令龙水镇政府赔偿其经济损失。
上诉人龙水镇政府不服一审判决，提起上诉称，1、本案中雷雨禄的房屋面积应扣除违法搭建的135.34平方米；2、涉案房屋赔偿按照国有土地上房屋进行赔偿不合理。请求撤销一审判决，依法改判。
上诉人雷雨禄向一审法院提交并在庭审中举示了其自行制作的清点表；向一审法院书面申请调取拆除房屋时的录像等资料，一审法院依法向大足区公证处进行了调取，雷雨禄要求当庭播放了光盘（八段视频）及出示了清点表。
上诉人龙水镇政府向一审法院提交并当庭举示了以下证据：
1、大足区公证处盖章的清点表；
2、草图（摸底表）；
3、龙某土地利用规划图及总规划；
4、龙某幸某7组第二次全国土地利用调查图；
5、重庆市人民政府渝府地〔2009〕505号批复及勘界图、渝府地〔2015〕455号批复；
6、公路建设项目施工许可证及公路工程交工验收报告；
7、龙湖大道现状图；
8、龙湖大道示意图；
9、重庆市人民政府关于重庆市大足区城乡总体规划（2013年编制）的批复及规划图；
10、重庆市大足区人民政府大足府土〔2013〕67号征地拆迁补偿安置实施方案；
11、评估结果一览表；
12、重庆市大足区规划局足规限拆（2015）第034号限期拆除违法建筑决定书；
13、重庆市大足区人民政府大足府发〔2013〕70号关于进一步调整征地补偿安置标准有关事项的通知；
14、清单表及领条。
一审法院于2017年3月8日依职权对雷雨禄房屋所在具体地址进行现场勘验，并制作勘验笔录，经雷雨禄、龙水镇政府双方指认和幸水镇社区干部见证，雷雨禄被拆除的房屋位于上，该勘验笔录在庭审中出示给当事人双方。
经庭审质证，一审法院对上述证据认定如下：雷雨禄举示的清点表系自己单方制作，无其他见证人见证，缺乏真实性，不予采信。龙水镇政府举示的证据1与一审法院在大足区公证处调取的清点表一致，虽大足区公证处未出具公证书，但有公证人员现场进行了监督，依法予以采信；证据2雷雨禄无异议，能够证明其被拆除房屋的面积和结构，予以采信；证据3-4、6-9与一审法院依职权作出的勘验笔录相吻合，能够证明雷雨禄被拆除房屋所在地已经修建了道路，已通车，且该地段已纳入城市规划区，真实、合法且与本案关联，予以采信；证据5的批复文件虽真实，但不能证明雷雨禄房屋在征收范围及批复已经合法实施，不予采信；证据10系大足区人民政府对龙某五金、幸某旧改工程制定的安置实施方案，其中该方案中涉及五金、幸某地段房屋评估价对本案具有参考价值，予以采信；证据11与本案缺乏关联性，依法不予采信；证据12系大足区规划局对雷雨禄作出的限期拆除违法建筑决定，一审法院对大足区规划局作出了该决定书的事实予以采信；证据13系大足区征地拆迁补偿标准，真实、合法，且与本案有一定关联，予以采信；证据14雷雨禄无异议，能够证明其已领取了部分室内物品，龙水镇政府于2017年6月22日通知雷雨禄领取剩余部分物品，雷雨禄表示已经损毁、不能使用或不值钱的不予领取的事实，予以采信。一审法院依职权出示的勘验笔录，当事人双方均无异议，能够证明雷雨禄房屋所在地已修成道路，应予采信。一审法院依雷雨禄申请调取的视频资料及清点表，真实、合法，且与本案关联，应予采信。
二审中，各方当事人向一审法院提交的证据，以及一审法院依职权调取的证据已依法随案移送本院。经审查，本院对证据的认定意见与一审法院相同。本院所认定的事实与一审法院认定的事实无异。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有该法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照该法取得国家赔偿的权利。本案中，上诉人龙水镇政府强拆上诉人雷雨禄房屋的行政行为已被法院生效判决确认违法，上诉人雷雨禄具有提出本案行政赔偿诉讼的权利。另根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条的规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式；该法第三十六条（三）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；第三十六条（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。据此，国家赔偿以损益相补为原则，赔偿直接损失，不重复赔偿。本案中，上诉人雷雨禄的房屋被上诉人龙水镇政府违法强拆，造成雷雨禄及其家人的财产权受到侵害，同时也对雷雨禄及其家人的生活居住造成实际的困难的损失，虽然雷雨禄的房屋系集体土地上的房屋，但该涉案土地已纳入城市规划区，并已修成道路通车，故一审法院参照执行国有土地上房屋征收补偿标准，以重庆市大足区人民政府关于龙某五金、幸某旧改工程的征地拆迁补偿安置实施方案中该地段评估价每平方米3280元为赔偿标准，并无不当。对于上诉人雷雨禄提出的“1、一审法院认定其房屋不能恢复原状违背事实；2、房屋内物品损失明显认定过低；3、因诉讼而产生的费用属于直接损失，法院应当予以认可”上诉理由，以及上诉人龙水镇政府认为涉案房屋赔偿按照国有土地上房屋进行赔偿不合理的上诉理由，一审判决已做充分阐述，本院亦认可其观点，不再赘述，前述上诉理由本院不予支持。对于上诉人龙水镇政府提出的雷雨禄的房屋面积应扣除违法搭建的135.34平方米的上诉理由，因上诉人龙水镇政府举示的现有证据不足以证明本案雷雨禄涉案房屋中存在违法建筑这一事实，故其应当承担举证不能的法律后果，其上诉理由本院亦不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。上诉人雷雨禄、上诉人龙水镇政府的上诉请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 嘉
审 判 员 刘晓瑛
代理审判员 吴贤奔
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 汪玉霞