江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣11民终145号
上诉人（原审被告）：飞羽科技有限公司，原住所地江西省上饶市信州区三江大道108号慧谷大厦8层811、812室，现住所地江西省上饶市广信大厦221号，统一社会信用代码91361100MA35H7MH8C。
法定代表人：余辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林祖超，江西时空律师事务所律师，一般代理。
委托诉讼代理人：刘剑敏，江西时空律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审原告）：江西振弘科技有限公司（以下简称：振弘公司），住所地江西省上饶市银山县河口镇中盈领事郡5号楼，统一社会信用代码91361124MA35JYFD5K。
法定代表人：杨仙兰，该公司总经理。
上诉人飞羽科技有限公司（以下简称：飞羽公司）因与被上诉人江西振弘科技有限公司（以下简称：振弘公司）技术开发合同纠纷一案，不服江西省铅山县人民法院作出的（2017）赣1124民初1155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人飞羽公司上诉请求为：1、依法撤销江西省铅山县人民法院作出的（2017）赣1124民初1155号民事判决的第一项、第二项；2、本案诉讼费由被上诉人振弘公司负担。主要上诉理由：一、一审判决认定“合作协议约定：委托开发项目开始日期为双方合同签订的当日，开发周期为120日”，并籍此认定上诉人未在约定的时间内完成游戏APP项目第二阶段的系统开发任务，系认定事实错误，应予纠正。上诉人与被上诉人于2016年9月26日签订的《江西振弘科技有限公司战略合作协议》中双方并无明确约定涉案游戏APP项目开发的时间。上诉人出具的《报价方案》中对于游戏开发时间的预估为120天作为本协议的履行期间与协议不符。二、一审判决认定“第二阶段系统开发的交付物是需经过原告验收的线下部署在被告方硬件系统上经测试的开发成果，而原告提供源代码、数据库服务器和宽带是第三阶段系统上线测试时，原告需要履行的协助义务”并以此判定是上诉人未依协议约定完成第二阶段的系统开发任务系认定事实错误，应予纠正。要完成APP项目软件中前端功能和后台功能的开发就必须要被上诉人提供“开发文档”和游戏“源代码”，否则进入第三阶段系统上线测试的将是一个只有一个光有框架的游戏APP，缺乏实质的内容。所以《战略合作协议》第4条第2点对于被上诉人提供游戏“源代码”、“开发文档”、“基础数据”的时间约定不符合软件开发的操作流程和技术规范，系约定错误。三、基于上述内容，原判认定上诉人存在合同违约，应承担违约责任属于认定事实错误，而是被上诉人存在违约行为，其应自行承担相应的法律后果。根据《战略合作协议》内未约定该协议解除的条件，因被上诉人违约，双方可以继续履行合同。四、原判判决上诉人退回被上诉人开发费用5万元没有证据支持应予纠正。
被上诉人振弘公司辩称：一、一审法院判决认定涉案APP项目的开发周期为120天既有事实根据，又有法律依据，认定上诉人未在约定的时间内完成APP项目的开发事实清楚，依据充分。二、从上诉人与答辩人所签订的合同可以反映，上诉人第二阶段开发和第三阶段上线包括第四阶段的“项目计划、设计原型、开发文档、源代码”均是上诉人的合同义务，根据《技术开发委托合同》并不需要依靠答辩人完成。三、作为受托方的上诉人因严重违约导致了答辩人支付技术开发费用18个月之久而没有得到任何技术成果，造成了委托人重大经济损失。
被上诉人振弘公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告之间签订的《技术开发（委托〕合同》；2、责令被告返还原告支付的开发费70,000元；3、判令被告支付原告自2017年2月16日起至2017年8月15日的10万元的日千分之一赔偿金即人民币15,000元；4、判令被告支付自2017年8月15日起至还款之日的10万元的日千分之一赔偿金至付款之曰止；5、本案诉讼费1,925元由被告承担。
一审法院认定的事实：振弘公司与飞羽公司通过自愿协商，在2016年9月28日签订了《江西振宏科技有限公司战略合作协议》，协议共计26条4个附件。合作协议约定振弘公司作为委托方，委托飞羽公司开发一项游戏APP，要求该APP能分别在电脑和手机客户端上进行游戏。合作协议约定：委托开发项目开始日期为双方合同签订的当日，开发周期是120天，开发费用约定为10万元。
合作协议第1条分别对游戏APP项目内容进行了约定：项目技术范围按附件1《开发进度表》的内容确定；第2条对游戏APP项目的工期约定为：进度依附件1确定，包含协议第3条约定的第一阶段（需求阶段）和第二阶段（开发阶段）所用的时间。第6条、第7条对原告所需履行的协助义务作出了约定，并言明若因原告未及时提供协议所约定的信息所造成的延误，不能追究被告方的延期责任。
合作协议第3条对项目阶段和完成条件分别约定为：游戏APP项目开发分需求调研、系统开发和验收上线三个主要阶段。第一阶段为“需求调研”：受托方即飞羽公司应2016年9月28日协议签订后的3个工作日内向振弘公司提交开发需求说明书（包括功能需求、性能需求和兼容性需求）。说明书用以确定开发项目的工作内容和要求，但不超出附件1中双方所约定的范围。完成条件为飞羽公司提交开发需求说明书并经原告签字确认；第二阶段为“游戏APP系统开发”：研发周期自原告签字确认开发需求说明书后的第二日开始计算，飞羽公司按确认后的开发需求说明书的内容进行游戏APP系统开发。开发成果完成后，飞羽公司将其部署在该公司硬件上进行系统测试，并交由振弘公司进行功能、性能和兼容性方面的验收。待原告作出书面确认后即为验收完成，如有修改需双方沟通；第三阶段为“系统上线测试”：飞羽公司应按照原告提出的修改要求，对游戏APP存在的问题进行修正，在接到原告书面上线要求后3个工作日内，完成系统的发布上线并提交交付物。若原告认为交付物与服务器的性能标准等存在技术隐患，被告还需要继续修改直至达标。交付物为“发布在生产环境的系统及本合同第四条中规定的全部技术资料”，由“甲方（即原告）业务测试完毕……并进行书面确认”；第四阶段为“系统验收”，在第三阶段完成后5个工作日内，由原告对系统进行验收，确认是否可以上线运行。合作协议第5条就开发费用的支付约定为：开发费用总额为10万元，协议签订后3个工作日内支付50%；第二阶段成果验收后一个月内支付30%；第三阶段完成后支付余款。另外，合作协议第6条对原告方需承担的相应协助义务进行了约定。第16条对违约责任、第20条对争议解决方式及诉讼管辖法院分别作出了相应的约定。
合作协议签订后，原告振弘公司未在约定的协议签订后3个工作日内向被告飞羽公司支付第一期开发费用（总额的50%，5万元），而是在2016年10月15日支付给被告开发费用3万元，被告飞羽公司出具了收款收据。被告飞羽公司也未在协议签订后的3个工作日内向原告振弘公司提交开发需求说明书。庭审中，原、被告对双方各自未按协议约定时间提供需求说明书、支付开发费用均无异议。同时，对被告飞羽公司于2016年9月18日制作的《江西振弘科技有限公司App开发项目报价方案》，原、被告双方当庭认可可以作为被告飞羽公司第一阶段应当完成的交付物（开发需求说明书），可将其视为协议的附件1内容。原、被告双方均认可的《江西振弘科技有限公司App开发项目报价方案》的内容为：游戏APP整体设计方案、模块费用、开发工作量预估等三方面。整体设计方案中包含项目、一级模块名称、二级模块名称，分7个步骤，分别对应协议中约定的各个阶段
----步骤1对应需求调研；步骤2、3、4对应系统开发；步骤5、6对应上线测试和系统验收。
飞羽公司在收到振弘公司给付的开发费用后，按照协议及报价方案中约定的步骤进行了游戏APP的开发。在开发过程中，原、被告双方保持着沟通。原告在2017年3月13日再次支付给被告开发费用4万元。2017年5月25日，被告将第二阶段系统开发完成了70%的成果通过电话和QQ方式告知了原告，但并未按协议约定进行测试确认。振弘公司认为飞羽公司未按合作协议约定的期限交付开发成果，已属严重违约且导致双方协议无法无法继续履行，诉请本院判令解除合作协议，要求被告退还开发费用并赔偿损失。
一审法院认为，一、根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，原告振弘公司与被告飞羽公司在自愿协商的基础上签订的《江西振宏科技有限公司战略合作协议》系双方真实意思表示，其实质为委托技术开发合同，该合同合法有效，原、被告双方均应按合同约定条款履行各自的义务。二、合同法第三百三十一条、第三百三十二条对委托开发合同的委托人和开发人的义务均有明确规定。原、被告签订的合同生效后，双方在履行第一阶段的义务时均有所迟延，但双方均接受了对方的履行，依合同法第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，可认定为原、被告双方对合同约定的第一阶段的履约内容进行了变更，故双方均不存在违约行为。3、《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第七十五条“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉司法解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，原、被告对第二阶段的各自履行内容和义务有明确约定，即“第二阶段的系统开发的交付物是需经过原告验收的线下部署在被告方硬件系统上经测试的开发成果”，而原告提供源代码、数据库服务器和宽带是第三阶段系统上线测试时，原告要履行的协助义务，不影响被告方第二阶段的系统开发。故被告关于原告“没有提供APP开发所需的基础数据，包括游戏源代码，才造成被告不能全面开发游戏APP”的主张，与合同约定不符不能成立。本案庭审中，被告自认第二阶段完成的应交付物只占成果的70%，且超过了双方约定的成果交付期限。原告诉请因协议无法无法继续履行，要求解除合作协议，被告庭审中也表示同意解除，根据合同法第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，原、被告签订的合同可予以解除。
三、关于合同解除后的责任由谁承担、违约金应该如何计算的问题原告振弘公司主张，因被告没有完成第二阶段的技术成果，履行开发成果交付义务，导致合作协议的目的不实现，应退回原告支付的费用和承担违约责任。被告飞羽公司认为，因原告方的过错，使协议不能履行，被告不需要向原告承担违约责任，即使被告同意解除合同，存在违约，被告为开发投入了费用，因此不能退还开发费用，赔偿金也不能按10万元的日千分之一计算，只能按已收到的7万元的银行同期贷款利率计算赔偿金。本院认为：根据合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，本案中，由于被告在履行合同义务上不符合合同约定，未按时履行合同义务，致使合同无法继续履行。原、被告签订的合同第16条对赔偿和违约责任的承担有着明确约定，该约定不违反法律规定，故原告关于要求被告退还开发费用，承担违约责任金的请求可予支持。被告主张其已为开发投入了12万余元款项，但其提供的证据尚不足以充分证明该主张，也不能证实具体投入的金额，本院不予采信。根据合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，结合本案原、被告双方履行合同义务的具体情况，在开发费用的退还金额及违约金计算上应予酌情调整。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十四条、第三百三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉司法解释》第九十二条第一款之规定，判决如下：一、解除原告振弘公司与被告飞羽公司2016年9月28日签订的《江西振弘科技有限公司战略合作协议》；二、被告飞羽公司退给原告振弘公司开发费用50,000元，并按约支付违约金（计算方法：自2017年2月16日起至2017年8月15日按7万元的日千分之一计算违约赔偿金）；三、驳回原告振弘公司的其他诉讼请求。案件受理费1,925元，减半收取为962.5元，由原告振弘公司负担337.5元，被告飞羽公司负担625元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，争议焦点一、上诉人飞羽公司出具的《APP开发项目报价方案》中对于游戏开发时间约为120天能否作为本案协议的履行期间。《中华人民共和国合同法》第六条约定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。《APP开发项目报价方案》是由上诉人飞羽公司出具给被上诉人振弘公司，其中包含了整体设计方案、模块费用、开发工作量预估时间三块内容，为双方于2016年9月26日签订的《江西振弘科技有限公司战略合作协议》奠定了基础，且整体设计方案和模块费用是《江西振弘科技有限公司战略合作协议》中的核心内容。上诉人称报价方案中的120天不能认定为游戏开发时间，该上诉理由有违诚信，也不符合被上诉人振弘公司委托开发游戏APP项目的效率初衷，据此，一审法院认定本案的委托开发周期为120日，符合民法的公平、诚信、效率原则，本院予以确认。争议焦点二、上诉人飞羽公司是否存在违约行为。依据双方当事人于2016年9月26日签订的《江西振弘科技有限公司战略合作协议》，对于第二阶段的履行内容和义务已经做出明确的约定。即“第二阶段的系统开发的交付物是需经过被上诉人验收的线下部署在上诉人方硬件系统上经测试的开发成果”，而被上诉人振弘公司提供源代码、数据库服务器和宽带是第三阶段系统上线测试时要履行的协助义务，不影响上诉人飞羽公司第二阶段的系统开发。且上诉人飞羽公司作为计算机软件技术开发的专业公司，对软件开发的操作流程和技术规范应具有相应的专业性，其上诉称《江西振弘科技有限公司战略合作协议》第4条第2点系约定错误，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。一审法院综合本案合同的实际履行情况、合同性质以及违约情形，判定上诉人飞羽公司返还被上诉人振弘公司开发费用50,000元，并无不当，本院予以支持。
综上所述，上诉人飞羽科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,050元，由上诉人飞羽科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏 旭 莉
审判员 周立峰审判员郑国辉
二〇一八年三月二十六日
书记员 程 建 波