四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宜民终字第912号
上诉人（原审被告）四川省浩艺房地产开发有限公司。
法定代表人蓝浩芝。
委托代理人陈志华。
上诉人（原审被告）四川省浩艺房地产开发有限公司江安分公司。
法定代表人梁绍均。
委托代理人陈志华。
上诉人（原审被告）白剑，男。
被上诉人（原审原告）泸州市富房房地产经纪有限责任公司。
法定代表人陈志富。
委托代理人罗安永。
原审被告梁绍均，男。
原审被告曾志鹏，男。
上诉人四川省浩艺房地产开发有限公司（以下简称四川浩艺房地产公司）、上诉人四川省浩艺房地产开发公司江安分公司（以下简称浩艺江安分公司）、上诉人白剑因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江安县人民法院（2011）江安民初字第1042号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
经审理查明，2007年7月13日，上诉人浩艺江安分公司作为委托方与受托方被上诉人泸州市富房房地产经纪有限责任公司（以下简称富房公司）签订商品房销售代理合同，合同约定的主要内容为：一、委托方委托受托方独家代理销售江安县江山多娇商品房；二、委托方委托受托方代理销售约220套，建筑面积约24000平方米；三、受托方按每平方米1320元的销售均价销售；四、委托方按销售总额的1.5%支付受托方代理销售佣金，超出均价的部分为溢价，不计算佣金，按委托方60%受托方40%分成，每月月末按接到受托方销售报表后3日内支付佣金和溢价，逾期按5%／日支付滞纳金，以委托方收到首付款为实现销售；五、受托方在合同签订时付销售保证金15万元，预售许可证办理完毕再支付保证金15万元，按销售量逐步返还；六、委托方授权受托方代理销售的商品房中20套可实行最低1280元／㎡销售，超出部分按溢价分配方式提取；七、售房部装修及沙盘费用由受托方承担3万元，在后期佣金中扣除。上诉人浩艺房江安分公司在合同上签章，白剑作为代表人签字。被上诉人富房公司在合同上签章。
被上诉人富房公司与上诉人浩艺江安分公司签订合同后，于同日将保证金150000元交付给梁绍均，梁绍均出具了收条，并加盖了浩艺江安分公司的公章，被上诉人富房公司便开始销售工作。因江安县江山多娇商品房项目在修建过程中违规，后被主管部门责令拆除重新规划修建。富房公司按重新规划后修建的房屋面积及套数进行销售，销售的每套房屋由浩艺江安分公司签字盖章予以确认，销售价款打入浩艺江安分公司账户。浩艺江安分公司未按约定支付佣金和溢价，2009年12月，浩艺江安分公司用三套住房的价款支付富房公司方461942元，之后未再支付。在一审审理过程中，富房公司申请对佣金和溢价由专业价格鉴定机构进行鉴定，浩艺江安分公司同意按鉴定结论进行结算并书面提出鉴定申请。浩艺江安分公司与富房公司协商确定委托江安县物价局价格认证中心鉴定，江安县物价局价格认证中心作出江价认（2012）85号价格鉴定结论书：按1320元／㎡均价计算，242套房屋的佣金为514346元，溢价为651069元；其中有争议的5、6号楼的佣金为162254元，溢价244395元。富房公司支付鉴定费20000元。在质证中，富房公司认为有20套应按1280元／㎡均价计算。
原审法院认为，本案争议的焦点：一是承担合同责任的主体；二是佣金和溢价是否应当支持以及如何确定。
关于第一个争议焦点，被告方认为应当由四川浩艺房地产公司承担合同责任。被告白剑、曾志鹏、梁绍均合作投资开发江安县江山多娇商品房项目，挂靠四川浩艺房地产公司开发经营，并在江安县成立分公司，分公司与原告签订的销售代理合同其效力及于公司，根据公司法的相关规定，四川浩艺房地产公司对外承担合同责任是符合法律规定。原告方起诉了被告白剑、曾志鹏、梁绍均三个合伙人，后追加了四川浩艺房地产公司和浩艺江安分公司为共同被告，要求承担连带责任。三个合伙人和浩艺江安分公司是否应当承担责任？根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第40条“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；……”之规定，被告浩艺江安分公司是被告四川浩艺房地产公司针对江安县江山多娇商品房项目设立的分支机构，不具备法人资格，根据公司股东会议决议，分公司独立经营核算，且售房款主要打入了被告浩艺江安分公司账户，因此在经营中有一定的财产，其诉讼主体资格适格，同时根据公司提交的工商注册资料，股东会议决议分公司独立经营核算，并对外承担债务，因此，被告浩艺江安分公司依法应当承担合同债务。被告白剑、曾志鹏、梁绍均三个自然人合伙投资开发江安县江山多娇商品房项目，签订了合作投资协议，对出资、经营管理、利益分配作了明确的约定，江安县江山多娇商品房项目已经完成开发和销售，三合伙人的合作事务已经终结，被告浩艺江安分公司未清偿债务，现被告浩艺江安分公司也没有提供证据有财产可供清偿债务，而部分销售款项系直接进入被告白剑、曾志鹏、梁绍均指定的个人账户，三合伙人是该项目的实际受益人，根据“谁受益，谁担责”，被告白剑、曾志鹏、梁绍均依法应当对该工程项目的债务承担责任，同时也符合三合伙人在投资协议中约定的“房屋开发实现的全部销售收入扣除各项开发成本、税费以及管理费、营销费后，按股份比例进行分配。”的分配原则。故由被告四川浩艺房地产公司、浩艺江安分公司共同承担责任，白剑、曾志鹏、梁绍均承担连带责任；三合伙人是否有人退伙，是其内部管理事情，没有对外债务进行约定和清偿，不影响对外承担连带责任。
关于争议第二点，原告与被告浩艺江安分公司签订的代理销售协议，是双方的真实意思，其中关于佣金的约定，原被告都无异议，被告应当支付按约定支付佣金。关于溢价，被告认为根据建设部制定的《商品房销售管理办法》第二十八条“受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。”之规定不应当收取溢价。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，双方约定的溢价没有违反法律、行政法规的强制性规定，《商品房销售管理办法》是部门规章，依法应当由主管行政机关予以处理。同时，约定的溢价按委托方60%受托方40%分成，被告方是主要受益人，该约定没有损害被告的利益，因此，应当按约定支付溢价。销售代理协议中没有明确销售面积和套数，只是估算，且改变了规划，故应当按约定的计算方法和实际销售面积进行结算。被告称5、6号楼不是原告销售的，但原告能够提供销售确认书，被告未提供解除代理销售的依据，也不能证明是自己销售或者其他人代理销售的，故应按合同约定支付佣金和溢价。根据江安县物价局价格认证中心作出江价认（2012）85号价格鉴定结论，该鉴定程序合法，客观公正，双方在质证中也未提出异议，故予以采信。在质证中，原告认为有20套应按1280元／㎡均价计算，而协议中使用了“委托方授权受托方代理销售的商品房中20套可实行最低1280元／㎡销售”的不确定语言，而原告实际未按此低价销售，故对原告的质证意见不予采纳。因此，原告应按合同约定获得的佣金和溢价为1165415元，扣除已支付的461942元为703473元。双方约定的滞纳金为5%／日，明显过高，原告自愿按1.5%的月利率计算，予以确认。关于起算时间，被告从开始就未按约定支付佣金和溢价，原告也未及时主张权利，造成履行期限过长，原告也有一定责任，再加上鉴定中也未按月分段计算佣金和溢价，故不便于确定，酌定从2010年1月1日起算，计算至原告诉讼之日为20个月，滞纳金为726148.60元×1.5%×20月=217844.58元。关于履约保证金，原告支付了150000元，按约定应当支付300000元，双方没约定该项违约责任，原告实际也履行了约定，被告应当予以返还。协议中约定售房部装修及沙盘费用由受托方承担30000元，在后期佣金中扣除，扣除后佣金和溢价为673473元。原告支付鉴定费20000元，因被告违约造成的诉讼，故应当由被告承担。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第五十二条、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第40条之规定，经审判委员会决定，判决如下：一、由被告四川省浩艺房地产开发公司、四川省浩艺房地产开发公司江安分公司共同于本判决生效后十日内支付原告泸州市富房房地产经纪有限责任公司佣金和溢价673473元，滞纳金217844元，被告白剑、曾志鹏、梁绍均承担连带责任；二、由被告四川省浩艺房地产开发公司、四川省浩艺房地产开发公司江安分公司共同于本判决生效后十日内退还原告泸州市富房房地产经纪有限责任公司保证金150000元，支付垫付的鉴定费20000元，被告白剑、曾志鹏、梁绍均承担连带责任；三、驳回原告泸州市富房房地产经纪有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19328元，由原告泸州市富房房地产经纪有限责任公司负担7328元，被告四川省浩艺房地产开发公司、四川省浩艺房地产开发公司江安分公司共同负担12000元；该款原告已预交，被告四川省浩艺房地产开发公司、四川省浩艺房地产开发公司江安分公司应负担部分在支付原告上述款时一并支付，被告白剑、曾志鹏、梁绍均承担连带责任。
宣判后，四川浩艺房地产开发公司、浩艺江安分公司、白剑均不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判并改判由四川浩艺房地产开发公司、浩艺江安分公司支付被上诉人富房产公司佣金和溢价金80055元，同时退还保证金150000元。其主要理由是：在实体判决上，原判存在明显的歪曲事实，至今被上诉人富房公司未按合同第十五条约定提供合同附件及销售明细表，导致双方无法具体结算。在本案合同义务的承担主体方面，原判强加于白剑、曾志鹏、梁绍均三自然人，缺乏事实依据和法律依据。白剑、曾志鹏、梁绍均三自然人即不是上诉方公司的股东，也不是工商档案登记的合伙人。被上诉人富房公司认为原判正确。
本院认为，本案在实体判决方面，被上诉人富房公司与上诉人浩艺江安分公司签订的代理销售协议，是双方的真实意思表示，其中关于佣金和溢价的约定，双方都无异议，且不违反国家强制性法律规定，本院予以支持。双方当事人均同意原审法院委托江安县物价局价格认证中心对《代理销售协议》中的佣金和溢价数额作出鉴定，并且江价认（2012）85号价格鉴定结论，鉴定程序合法，客观公正。一审中，双方在质证中也未提出异议，故原判以此鉴定结论作为判决的依据正确，本院予以支持。本案在合同义务的承担主体方面，原判认定该项目部分销售款项系直接进入白剑、曾志鹏、梁绍均指定的个人账户的事实，纵观全案证据材料，无相应证据证明，证据不充分，属于事实认定错误，本院应予纠正。另外，从合同相对性原理来看，白剑、曾志鹏、梁绍均三自然人不是本案合同相对人。原判认定其对四川浩艺房地产公司、浩艺江安分公司的合同责任承担连带责任缺乏法律依据。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更江安县人民法院（2011）江安民初字第1042号民事判决第一项为“由上诉人四川省浩艺房地产开发公司、四川省浩艺房地产开发公司江安分公司共同于本判决生效后十日内支付被上诉人泸州市富房房地产经纪有限责任公司佣金和溢价673473元，滞纳金217844元；”
二、变更江安县人民法院（2011）江安民初字第1042号民事判决第二项为“由上诉人四川省浩艺房地产开发公司、四川省浩艺房地产开发公司江安分公司共同于本判决生效后十日内退还被上诉人泸州市富房房地产经纪有限责任公司保证金150000元，支付垫付的鉴定费20000元；”
三、驳回被上诉人泸州市富房房地产经纪有限责任公司对白剑、曾志鹏、梁绍均的诉讼请求；
四、驳回被上诉人泸州市富房房地产经纪有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19328元，由泸州市富房房地产经纪有限责任公司负担7328元，四川省浩艺房地产开发公司、四川省浩艺房地产开发公司江安分公司共同负担12000元；二审案件受理费19328元，由泸州市富房房地产经纪有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何锡强
审 判 员 胡振东
代理审判员 唐福均
二〇一三年十一月十二日
书 记 员 王 春