中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初2683号
原告宁波海曙原创企划咨询有限公司，住所地中华人民共和国浙江省宁波市海曙区后莫家巷48号三楼。
法定代表人包雅志，执行董事。
委托代理人张晓，浙江和义观达律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人王凤，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人浜井产业株式会社，住所地日本国东京都品川区西五反田五丁目5番15号。
法定代表人武藤公明，董事长。
委托代理人管冰，北京天达共和律师事务所律师。
委托代理人张嵩，北京天达共和律师事务所律师。
原告宁波海曙原创企划咨询有限公司（简称海曙原创公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年2月29日作出的商评字[2016]第18449号《关于第4863288号“海脉HAMAI”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼，本院于2016年5月31日受理后，依法组成合议庭，通知利害关系人浜井产业株式会社（简称浜井株式会社）作为本案第三人参加诉讼，并于2017年2月16日公开开庭进行了审理。原告海曙原创公司的委托代理人张晓，第三人浜井株式会社的委托代理人管冰到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案进行缺席审理，现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对浜井株式会社就第4863288号“海脉HAMAI”商标（简称复审商标）提起的撤销复审申请作出的。该决定认为：
复审商标核准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，相关程序问题适用2014年《商标法》，实体问题适用2001年《商标法》。
浜井株式会社代理人提供的委托书为原件，对其代理本案的真实性予以认可。浜井株式会社提供的邮寄信封显示，其于2015年4月28日收到商标局的决定书。浜井株式会社申请复审时间为2015年5月11日。2014年《商标法实施条例》第十二条第一款规定“除本条第二款规定的情形外，商标法和本条例规定的各种期限开始的当日不计算在期限内”，依此规定，本案以2015年4月29日为第一天开始计算，2015年5月11日仍在规定的十五天之内。因此，本案的申请并未超出法定期限。
本案焦点问题为海曙原创公司在2011年7月7日至2014年7月6日期间内是否在“电子工业设备、眼镜片加工设备、滚齿机、抛光机器和设备（电动的）、压力机、印模冲压机、电锤”商品上实际使用了复审商标。
海曙原创公司提供的证据一仅证明海曙原创公司资格，证据二、三、四仅能证明复审商标被核准注册、许可使用，不能证明复审商标已在商业活动中使用。证据五不构成商标的商业使用。证据八第一份托运单未在指定使用期间，第二份、第三份仅证明商品托运关系。托运单九、十货物托运单均无时间标识。证据六、七为销售合同与增值税发票。经在宁波市国家税务局查明发票代码为3302132140、发票号码为01958064的增值税发票状态为填用作废，是作废发票，不能证明复审商标的商业使用。
依照2001年《商标法》第四十四条第（四）项、2014年《商标法》第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定：复审商标予以撤销。
原告海曙原创公司不服被诉决定，认为：一、由于《类似商品和服务区分表》（简称《区分表》）中没有“搓丝机”商品，但是“搓丝机”和“滚齿机”的工作性质和工作原理是一致的，二者应是同一种商品；而根据百度百科、《现代汉语词典》、《冲压工艺与模具设计》、《冲模及冲压技术实用手册》等书籍的记载，“冲床”就是“压力机”。因此，复审商标在“搓丝机”及“冲床”商品上的使用证据即是在核定使用的“滚齿机”“压力机”上的使用证据；二、海曙原创公司于2013年将复审商标许可给宁波市江北慈城立新冲床配件厂（简称慈城立新公司）使用并于2014年进行了备案，虽然《商标使用许可合同》上载明许可其使用的是“压力机；印模冲压机”，但海曙原创公司亦认可慈城立新公司将复审商标使用在其他核定使用商品上。自获得许可后，慈城立新公司一直将复审商标使用在其生产的“搓丝机”“冲床”等商品上并对外销售，慈城立新公司的证明、产品宣传册、产品照片、销售发票以及其他多个公司的购买、经销证明及照片、货物托运单、市场监管部门的证明等证据，均可证明复审商标在复审期间内在“搓丝机”“冲床”商品上进行了商业性使用。尤其是慈城立新公司与宁波特高轮轴有限公司（简称特高公司）签订的《购销合同》、相应的增值税专用发票、特高公司出具的证明及现状保全证据，可以形成一个完整的链条证明慈城立新公司销售了标有复审商标的“半自动搓丝机”。行政阶段提供的发票为作废发票是由于发票重新开具的缘故，现重新提交两张增值税专用发票予以佐证。另外，慈城立新公司还委托广告公司生产附有复审商标的铭牌，尤其是于2014年4月7日拍摄的以电视新闻为背景的印有“HAMAI海脉”的标牌放置在电视机前的照片和附有复审商标的“冲床”商品实物照片，从照片中的时事新闻及照片未经处理的原始格式信息可知，慈城立新公司在复审期间内制作了复审商标铭牌并使用在其销售的“搓丝机”“冲床”商品上。因此，复审商标在复审期间内在核定使用的“滚齿机”“压力机”商品上进行了商业性使用，而“滚齿机”“压力机”与复审商标其他核定使用商标均属于类似商品，故复审商标在全部核定使用商品上应予保留。商标评审委员会未对全部证据进行综合审查和评价判断即认定复审商标的商业使用证据不足，属于审查和认定错误。因此，请求法院撤销被告作出的被诉决定，并判令被告重新作出决定。
被告商标评审委员会提交书面答辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，坚持被诉决定的理由，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
第三人浜井产业株式会社述称：海曙原创公司所称复审期间对复审商标实际使用的证据不能成立。一、海曙原创公司主张慈城立新公司将复审商标使用在其对外销售的“搓丝机”“冲床”等商品上，这超越了慈城立新公司获得的商标使用许可范围。而且，“搓丝机”与“滚齿机”也并非同一种商品，“搓丝机”的使用证据不能视为“滚齿机”的使用证据；二、海曙原创公司提交的证据中，销售发票或者晚于复审期间、或者没有复审商标；慈城立新公司的产品照片、产品宣传册无法证明复审商标的使用时间是在复审期间；其他多个公司开具的证明及照片、市场监管部门的证明等证据虽意图证明附有复审商标的商品已销售给多个公司，但各公司均与本案存在利害关系，而为企业出具商标使用情况证明也并非市场监管部门的证明范围，在没有相应销售购买合同、相关发票、发货交货记录等证据佐证的情况下，上述证明不具有客观性和真实性；为证明慈城立新公司与特高公司购销“半自动搓丝机”过程所提供的增值税专用发票，也与《购销合同》无法对应，其中，出具日期为2014年4月11日的发票为作废发票，诉讼中新提交的两张日期分别为2014年4月4日和2014年4月8日的发票也无法查询到相关信息；现场保全照片只能证明某处现有一台贴有复审商标铭牌的半自动搓丝机或冲床，并不能证明是在复审期间所购买。同时，根据我方实验，以电视新闻为背景的印有复审商标的铭牌放置在电视机前的照片可以在后期制作而成，且相机的日期时间也可任意设置，故附有复审商标的铭牌照片不足以证明是在复审期间内制作并已随商品进入市场流通领域。因此，海曙原创公司提交的证据或者可以后补或者仅是象征性使用，并不能形成一个完整的证据链条证明复审商标在复审期间内在核定商品上的商业性使用情况。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
复审商标系第4863288号“HAMAI海脉”商标（商标图样附后），由海曙原创公司于2005年8月29日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用商品为第7类：电子工业设备；眼镜片加工设备；滚齿机；抛光机器和设备（电动的）；压力机；印模冲压机；电锤。该商标专用期限至2018年9月6日。
2014年7月7日，浜井株式会社向商标局对复审商标以连续三年停止使用为由提出撤销申请。2015年4月7日，商标局作出商标撤三字[2015]第Y002166号《关于第4863288号“海脉；HAMAI”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，认为海曙原创公司提供的其在2011年7月7日至2014年7月6日期间使用第4863288号“海脉；HAMAI”商标的使用证据有效，浜井株式会社申请撤销理由不成立。根据《商标法》第四十九条及《商标法实施条例》第六十六条、第六十七条的规定，商标局决定：驳回浜井株式会社的撤销申请，第4863288号“海脉；HAMAI”注册商标不予撤销。
浜井株式会社不服商标局的决定，于2015年5月11日向商标评审委员会申请复审。主要理由为：一、浜井株式会社未收到海曙原创公司在商标局审理阶段所提交的商标使用证据，无法质证在案证据的真实性、合法性、关联性；二、海曙原创公司的经营范围与复审商标范围差异大，不具备生产或经营复审商标核定使用商品的资质及能力，许可合同不能证明商标进行了商业使用；三、经过网络查询均未发现海曙原创公司与复审商标存在任何关联；四、海曙原创公司具有抢注恶意，除复审商标外还抢注了其他商标。
浜井株式会社向商标评审委员会提交了如下证据：
1、海曙原创公司在全国企业信用信息公示系统和“顺企网”上的信息打印件，以证明海曙原创公司不具备生产或经营复审商标核定使用商品的资质及能力。
2、《商标使用许可备案公告》复印件，以证明海曙原创公司就复审商标进行了形式上的商标使用许可。
3、海曙原创公司与复审商标的关联性调查结果，以证明海曙原创公司没有将复审商标在核定使用商品上进行过公开、真实、合法的商业使用。
4、浜井株式会社网站主页信息打印件，以证明浜井株式会社在本行业内享有极高的知名度。
5、海曙原创公司给浜井株式会社的警告函复印件，以证明海曙原创公司与浜井株式会社就商标问题联络过。
6、第4863287号“兔子Nabaztag”商标档案、第4863289号“通盛TS”商标档案，“Nabaztag”网络型兔子机器人的相关报道打印件，通盛集团企业信息页及其官方主页的“投资方向”、“已投资”项目页打印件，以证明海曙原创公司的其他恶意抢注事实。
海曙原创公司向商标评审委员会答辩称：一、复审商标已于2013年8月10日许可慈城立新公司使用，2014年4月8日经商标局备案，使用情况正常；二、浜井株式会社提交的复审材料没有其签章、无对代理机构的授权委托书，代理机构无复审申请资格，且复审申请已超过规定期限；三、海曙原创公司申请复审商标时浜井株式会社的产品尚未进入中国市场，其有自己的“浜井”注册商标与复审商标全然不同，浜井株式会社企图恶意强占复审商标；四、浜井株式会社提交的网络搜索材料及对海曙原创公司其他商标的质疑与本案无关。
海曙原创公司向商标评审委员会提交了如下证据：
1、复审商标档案，以证明复审商标合法有效。
2、第6901207号“浜井”商标档案，以证明浜井株式会社的注册商标与复审商标完全不同。
商标评审委员会调取海曙原创公司向商标局提交的如下证据：
1、复审商标注册证复印件、《商标使用许可合同》复印件、《商标使用许可合同备案通知书》复印件，以证明复审商标的许可使用情况。
2、慈城立新公司与特高公司签订的《购销合同》复印件、增值税专用发票复印件一张、《商标权海关保护备案申请书》及挂号信收据复印件、货物托运单复印件三份、产品照片、产品样本打印件，以证明复审商标在核定商品上的使用情况。
浜井株式会社向商标评审委员会发表质证意见称：对使用证据材料的真实性、合法性及关联性不予认可，请求依法撤销复审商标在全部核定使用商品上的注册。
浜井株式会社向商标评审委员会补充提交了如下证据：
1、增值税专用发票状态查询结果，以证明海曙原创公司提交的发票已作废。
2、慈城立新公司登记信息打印件，以证明海曙原创公司所提交证据的真实性难以让人信服。
在诉讼阶段，海曙原创公司向本院提交了如下证据：
1、慈城立新公司证明、慈城立新公司法定代表人的证明、2014-2015年慈城立新公司的部分销售发票复印件、慈城立新公司产品宣传册、产品照片，以证明慈城立新公司的销售产品和实际使用复审商标情况。
2、宁波市江北区甬华五金机械厂证明、营业执照复印件、公证书，宁波市海曙金展模具有限公司证明、营业执照复印件、房屋租赁合同复印件、公证书，重庆谷韦工贸有限公司的证明、公示信息打印件，宁波市江北诚宇锁业有限公司证明、公示信息打印件，宁波市江东振兴五金物资经营部证明、营业执照复印件，以证明附有复审商标的商品的销售、经销情况。
3、宁波市江北区市场监督管理局慈城分局的证明，以证明慈城立新公司实际使用复审商标的情况。
4、增值税专用发票复印件两张、特高公司的证明、特高公司在全国企业信用信息公示系统的信息打印件、特高公司的现状保全证据公证，以证明附有复审商标的商品的购销情况。
5、宁波市江北新格尔广告有限公司的证明、企业公示信息打印件，以证明慈城立新公司2013年委托印制复审商标铭牌的情况。
6、商标使用照片两张（RAW格式），以证明附有复审商标的铭牌制作时间为复审期间内。
7、有关“搓丝机”的文档打印件、《现代汉语词典》部分章节照片、《冲压工艺与模具设计》、《冲模及冲压技术实用手册》，以证明“搓丝机”“冲床”分别对应的是核定使用的“滚齿机”“压力机”商品。
浜井株式会社向本院提交了如下证据：
1、增值税专用发票状态查询结果，以证明官方网站无法查询到两张发票的信息。
2、重庆谷韦工贸有限公司的工商登记档案复印件，以证明该公司成立的日期晚于其出具证明所述相关产品的销售日期，该证明缺乏可信性。
3、产品标识标准规定、国家质量监督检验检疫总局公告（2014年第70号）、产品铭牌问题对比表，以证明产品铭牌多处违反标准规定、伪造痕迹明显。
4、慈城立新公司厂房外观照片，以证明慈城立新公司未进行生产。
5、后期制作以电视新闻为背景的印有“HAMAI海脉”的标牌放置在电视机前的照片的步骤方法及照片时间可任意调整的说明示范，以证明海曙原创公司提交的以电视新闻为背景拍摄的照片不能用来证明复审商标在复审期间的使用情况。
以上事实，有复审商标的商标档案、被诉决定、撤销注册商标复审申请书、撤销注册商标复审答辩状、当事人在复审阶段及诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
由于本案复审期间2011年7月7日至2014年7月6日跨越了2001年《商标法》与2014年《商标法》施行期间，故本案涉及两部商标法间的法律适用问题。因复审商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，根据法不溯及既往的原则，本案实体问题适用2001年《商标法》，程序问题适用2014年《商标法》。
本案中，由于海曙原创公司基于其与慈城立新公司签订的《商标使用许可合同》，以慈城立新公司在名称为“搓丝机”“冲床”的商品上对复审商标的使用试图证明在核定使用的“滚齿机”“压力机”商品上的使用。因此，本案首先涉及对于“搓丝机”“冲床”是否分别对应《区分表》第7类中的“滚齿机”“压力机”商品的判断；如果能够确认前述商品之间的关联性，则需审查慈城立新公司在复审期间内是否将复审商标在“搓丝机”“冲床”商品上进行了商业性使用，进而再需认定该使用能否延及至复审商标中与“滚齿机”“压力机”构成类似的其他核定使用的商品。
商标实际使用的商品应当与其核定使用的商品具有同一性或包含关系，当实际使用中的商品称谓与核定使用的商品称谓不同时，应根据商品的性质、功能、用途等要素判断其与核定商品之间的关系。本案中，根据海曙原创公司提交的证据可知，“搓丝机”是生产螺丝的设备，“滚齿机”是生产齿轮的机器，虽然二者的工作性质和工作原理具有一定的相似之处。但是，二者在结构组成、规格参数、加工产品等方面均有显著差别，并非是同一种商品或者具有上下位概念的包含关系，故不能认定“搓丝机”对应的就是复审商标核定使用的“滚齿机”商品。被诉决定未对“搓丝机”“冲床”与“滚齿机”“压力机”商品的对应关系进行审查即直接对海曙原创公司的使用证据进行认定，其审理路径的错误导致审查资源的浪费。因此，本院对海曙原创公司提交的复审商标在“搓丝机”上的使用证据不予审查认定。
针对“冲床”之商品。根据《现代汉语词典》、《冲压工艺与模具设计》、《冲模及冲压技术实用手册》等书籍的记载，“冲床”又称“机械压力机”，是“压力机”的一种，二者为包含关系。因此，可以认定“冲床”能与核定使用的“压力机”商品相对应。故复审商标在“冲床”上的使用可以视为在核定使用的“压力机”商品上的使用。但是，海曙原创公司提交的复审商标在“冲床”上的使用证据中，2014-2015年慈城立新公司的销售发票，或者没有复审商标或者并非在复审期间内开具；《商标权海关保护备案申请书》及挂号信收据不能证明复审商标的商业性使用情况；货物托运单，多个公司的购买或经销证明、部分现状保全证据公证，市场监督管理部门的证明等证据，在无其他证据对真实交易情况予以佐证的情况下，难以证明购买或者经销行为发生在复审期间内或者其实际履行情况如何；产品宣传册、产品照片、产品铭牌制作证明及照片等属于自制证据，无法证明商标使用时间是在复审期间内或者附有复审商标的“冲床”已进入市场流通领域。因此，即使考虑了海曙原创公司在诉讼阶段补充提交的证据，也无法形成完整的证据链条以证明复审商标在复审期间内在核定使用的“压力机”或者其他商品上进行了商标法意义上的使用。
综上，被告商标评审委员会作出的被诉决定虽然存在审查认定瑕疵但并无实质影响，适用法律正确，符合法定程序，本院予以维持，原告的诉讼请求不具有相应的事实理由和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告宁波海曙原创企划咨询有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告宁波海曙原创企划咨询有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告宁波海曙原创企划咨询有限公司和被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，第三人浜井产业株式会社可于本判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 张晓霞
人民陪审员 仝连飞
人民陪审员 宋巧丽
二〇一七年十月十七日
法官 助理 杨 振
书 记 员 储惠雯