江苏省南通市港闸区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0611刑初303号
公诉机关江苏省南通市港闸区人民检察院。
被告人ＸＸ，女，1980年11月30日出生于江苏省南通市，汉族，中专文化，南通顺丰速递有限公司员工，住江苏省南通市港闸区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年2月18日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于南通市看守所。
辩护人戈新洲、何公利（实习），江苏新帆律师事务所律师。
被告人李洋，男，1990年8月8日出生于安徽省明光市，汉族，初中文化，个体户，户籍地安徽省明光市，暂住江苏省南通市崇川区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年2月22日被刑事拘留，同年3月20日被决定取保候审（期限从2017年3月21日开始起算）。
辩护人周玺，江苏紫琅律师事务所律师。
被告人王彬，男，1984年12月23日出生于天津市河西区，汉族，大学文化，天津东疆港大冷链商品交易市场有限公司员工，住天津市河西区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年3月3日被取保候审。
辩护人施红华，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
被告人袁香彬，女，1987年3月27日出生于江苏省如东县，汉族，初中文化，无业，户籍地江苏省如东县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年2月18日被刑事拘留，同年3月20日被决定取保候审（期限从2017年3月21日开始起算）。
辩护人蒋维国，广东百科律师事务所律师。
被告人李奎，男，1987年6月22日出生于安徽省明光市，汉族，初中文化，美团众包公司员工，户籍地安徽省明光市。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年3月2日被取保候审。
被告人卞灵亿，男，1989年5月23日出生于江苏省海门市，汉族，初中文化，无业，户籍地江苏省海门市。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年2月18日被刑事拘留，同年3月20日被决定取保候审（期限从2017年3月21日开始起算）。
被告人任建飞，男，1988年8月6日出生于河南省西峡县，汉族，高中文化，河南省西峡县仲景大厨房有限公司员工，户籍地河南省西峡县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年3月2日被取保候审。
被告人陈娟，女，1976年11月13日出生于江苏省南通市，汉族，高中文化，南通送变电工程有限公司员工，户籍地江苏省南通市港闸区，住江苏省南通市港闸区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年2月18日被取保候审。
被告人吴刘剑，男，1993年3月21日出生于江苏省靖江市，汉族，中专文化，江苏省靖江市连成泵业有限公司员工，户籍地江苏省靖江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年4月25日被取保候审。
被告人王伟伟，男，1989年7月7日出生于浙江省绍兴市，汉族，中专文化，浙江省耀锋动力科技有限公司员工，户籍地浙江省绍兴市越城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年4月28日被取保候审。
江苏省南通市港闸区人民检察院以通港检诉刑诉〔2017〕301号起诉书指控被告人ＸＸ、李洋、王彬、袁香彬、李奎、卞灵亿、任建飞、陈娟、吴刘剑、王伟伟犯开设赌场罪，于2017年11月14日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭于2017年12月7日公开开庭审理了本案。江苏省南通市港闸区人民检察院指派检察员陈仕、代理检察员张文欣出庭支持公诉，被告人ＸＸ及其辩护人戈新洲、何公利、被告人李洋及其辩护人周玺、被告人王彬及其辩护人施红华、被告人袁香彬及其辩护人蒋维国、被告人李奎、卞灵亿、任建飞、陈娟、吴刘剑、王伟伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年11月以来，被告人ＸＸ建立QQ赌博群，聘请被告人王彬、李洋、袁香彬、卞灵亿、李奎、任建飞、陈娟、吴刘剑、王伟伟为群管理员并发放工资，组织赌博人员在群内通过发放拼手气红包的方式赌博；2017年2月16日至17日，被告人ＸＸ建立“豪门娱乐”QQ赌博群，组织群内300余成员进行赌博，该群共发出赌博红包7694个，赌资共计人民币1843620元。指控的证据有书证、证人证言、被告人供述等。公诉机关认为被告人ＸＸ、李洋、王彬、袁香彬、李奎、卞灵亿、任建飞、陈娟、吴刘剑、王伟伟开设赌场供他人赌博，应当以开设赌场罪追究刑事责任。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人ＸＸ起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人王彬、李洋、袁香彬、李奎、卞灵亿、任建飞、陈娟、吴刘剑、王伟伟均起次要作用，均系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人李洋、李奎、王彬、任建飞、吴刘剑自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人ＸＸ、陈娟、卞灵亿、袁香彬、王伟伟归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人ＸＸ、李洋、王彬、袁香彬、李奎、卞灵亿、任建飞、陈娟、吴刘剑、王伟伟对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议，并当庭自愿认罪。
辩护人戈新洲、何公利对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，认为QQ群并非赌博网站，被告人ＸＸ的行为属于聚众赌博，应当认定为赌博罪；被告人ＸＸ到案后能如实供述自己的罪行，案发后主动退赃，无前科劣迹，系初犯，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
辩护人周玺对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，认为以QQ群红包总额认定赌资不恰当，被告人李洋主动投案并如实供述自己的罪行，其行为社会危害性较小，无犯罪前科，系初犯偶犯，受他人邀请参与管理，系从犯，建议对其减轻处罚并适用缓刑。
辩护人施红华认为：1、被告人王彬没有开设赌博网站，所涉QQ群具有封闭性，必须有群友的邀请并经群主批准才能加入，不符合赌场的开放性特征。2、以QQ红包总数认定赌资不科学，群成员数不能直接认定为参赌人数。3、被告人王彬有自首情节，案发后主动退赃，无前科，一贯表现良好，系初犯、偶犯，建议对其减轻处罚并适用缓刑。
辩护人蒋维国对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，指出被告人袁香彬归案后能如实供述罪行，主动退赃，系初犯、偶犯，在本案中系从犯，建议对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2016年11月至2017年2月，被告人ＸＸ建立QQ赌博群（群号不定期更换），制定“扫雷”赌博规则，邀请被告人王彬、李洋入伙，约定利润平分，聘请被告人袁香彬、卞灵亿、李奎、任建飞、陈娟、吴刘剑、王伟伟为群管理员并发放工资，组织赌博人员在群内发放人民币100元至300元的拼手气红包（每包分7至9份），并标注数字“雷”。赌博人员中若抢得金额尾数与数字“雷”一致，则按照本金的1.2倍或1.5倍向发红包者进行赔付。被告人ＸＸ利用“免死”QQ号，通过外挂软件自动在群内抢红包进行抽头。其中，被告人王彬、李洋带动赌博人员积极参赌，被告人李奎、王伟伟、吴刘剑、卞灵亿、陈娟、任建飞、袁香彬分别负责对赌博群进行实时管理、代包、发放奖励等职能。
2017年2月16日至17日，被告人ＸＸ利用QQ（号码121××××3049，昵称：QQ飞车99）建立“豪门娱乐”QQ赌博群（群号312189583），组织群内成员进行赌博。截至案发，该群共发出赌博红包7694个，赌资（赌博流水累计相加）共计人民币1843620元。
2017年2月17日、18日，4月27日，被告人ＸＸ、陈娟、卞灵亿、袁香彬、王伟伟分别被抓获归案，被告人李洋、李奎、王彬、任建飞、吴刘剑分别于2017年2月21日、2月23日、3月1日、4月24日向公安机关主动投案自首。
案发后，被告人ＸＸ退出非法所得20万元，李洋退出非法45000元，王彬退出非法所得15万元，袁香彬退出非法所得6万元，李奎退出非法所得7000元，卞灵亿退出非法所得5万元，任建飞退出非法所得15000元，陈娟退出非法所得2万元，吴刘剑退出非法所得6000元，王伟伟退出非法所得10000元；公安机关另扣押被告人ＸＸ等人的作案工具手机、笔记本电脑、银行卡等物品。本院审理期间，李洋退出非法所得155000元，王彬退出非法所得50000元，李奎退出非法所得21444.44元，陈娟退出非法所得20000元。
上述事实，有下列由侦查机关依照法定程序收集并经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、被告人ＸＸ的供述，证明2016年9、10月的时候，其在几个QQ红包群内抢红包时认识了李洋、王彬，看到别人建红包群可以赚钱，其就和李洋、王彬三人商量后建了一个名叫“豪门娱乐”的QQ群，由三人共同确定群内抢红包的规则，并约定三个人共担盈亏，之后又陆续聘请了“太阳能”、“过去的你”等人做管理员，负责看群、发奖励、代包、拉人、顶包；为了淘汰部分玩家、逃避查处，群号过一段时间就换一下，2017年2月14日新换了群号，是用陈娟的QQ号建立的；玩家在群内发放人民币100-300元的拼手气红包（每包分7-9份），并标注数字“雷”，抢红包人员中若抢得金额尾数与数字雷某致，则需按照本金的1.2或1.5倍向发红包者进行赔付；其在群内有“嗨”“嗨嗨”“免死”“豪门免死”四个QQ账号，其中账号“免死”“豪门免死”通过外挂软件自动在群内抢红包，除了中“独雷”之外都不要赔钱，抢的钱就是收入，除去管理员工资、奖励、逃包等费用外，余下的利润三人平分，其前后转给王彬、李洋各三十多万元（包括分红和给袁香彬群内发放奖励的钱）。
2、被告人李洋的供述，证明2016年下半年，其在一个微信红包群认识了ＸＸ，后来ＸＸ自己建立一个“豪门娱乐”QQ红包群，将其和王彬拉进去，说三个人合伙利润平分，ＸＸ效仿其他群制定群规，征求了其和王彬的意见；之后其在群里玩的时间比较多，没有时间管群里的事情，而且手上也有生意要做，就介绍了袁香彬做管理员，负责发奖励，之后其又介绍李奎做管理员，ＸＸ也拉了几个人进群做管理员；三人有一单独QQ群，ＸＸ每隔两三天会将群的开支、收入情况，以图片的形式发给其和王彬看，收入就是免死号抢的钱，开支是管理员工资、玩家的福利、跑包的、欠账不给的等，剩余的钱就三个人平分，其前后总共拿了三四十万元，一部分还用在群里，用于赔付和发放奖励等，剩余的钱自己玩红包赌博输掉了。
3、被告人王彬的供述，证明2016年10月左右，其在网上抢红包认识了ＸＸ，她当时建立了一个QQ红包群，将其和李洋拉过去，还说三个人一起平分群里赚到的钱；其在群里主要负责“代包”以及发红包、抢红包活跃气氛；因为其和李洋在群里的作用更大一点，因其能发能抢，在群里发红包比较多，能活跃气氛，李洋之前就是一个红包群的群主，他手里有很多玩家，而且袁香彬、李奎都是李洋带过来的，所以ＸＸ说要三人平分钱；其与ＸＸ、李洋有一个单独的QQ群，ＸＸ每天会把群里开支和收入发到群里，然后将剩余的钱三分平分，具体是不是平分其不知道；ＸＸ前后一共转给其三十多万元，扣除转给兑奖人袁香彬的钱，其到手大概二十万元左右。
4、被告人袁香彬的供述，证明2016年下半年，其被人拉进一个QQ群，该群是发红包赌博的，其在群里主要负责发奖励，奖励的钱由ＸＸ向其支付，从春节前开始，每天奖励的钱约10万左右，这些钱均来源于群主的“免死”号抢红包。现在的这个群号是2017年2月13日晚上换的，2月14日开始使用；其对在群里进行管理所支付、垫付的费用进行了记账，并每天发给群主看。ＸＸ每两到三天给其发一次工资，其一共拿了约6万的工资。
5、被告人李奎的供述，证明2016年10月份，其被一个QQ名叫“嗨”的人拉入一个玩红包赌博的QQ群，其在群中的QQ名为“过去的你”。11月份时“嗨”让其当管理员，负责催玩家发红包赔钱和“代包”，由“嗨”每天通过支付宝向其发放工资，一共拿了28444.44元。
6、被告人卞灵亿的供述，证明2016年11月上旬，其受一个QQ名为“嗨”的女人邀请进入“豪门娱乐”QQ红包群，“嗨”要其帮忙拉人进群，并给其一天1000元的工资，之后又让其帮忙看群，监督“逃包”和发红包活跃群内气氛，发红包的输赢都算群里，由负责奖励的管理员跟其结算；2017年过年前后，其被“嗨”升为管理员，还负责给玩家“代包”，其一共收到“嗨”支付约5、6万元工资。
7、被告人任建飞的供述，证明2016年10月份，其被一个QQ名叫“嗨”的人拉入一个玩红包赌博的QQ群，其在群中的QQ名为“含笑”。一开始其在群内就是玩红包赌博，2017年1月底，“嗨嗨”让其做群里的管理员，负责代包，并向其支付一定的工资，其一共拿了15000多元。
8、被告人陈娟的供述，证明2016年国庆节期间，其被堂妹ＸＸ拉进一个叫“豪门娱乐”QQ红包群，其刚进群就是抢一些福利红包。2017年春节期间，ＸＸ开始让其帮忙给群里代包，由ＸＸ给其发工资，其一共拿了4、5万元左右。
9、被告人吴刘剑的供述，证明其于2016年12月加入一个叫“豪门娱乐”的红包赌博群，在群中QQ名为“少林方丈”。加入后一直在该群发红包赌博玩。2017年1月，群主“嗨嗨”让其做管理员，负责看群，并每天给予一定的报酬，至案发其一共拿过五六千元的报酬。
10、被告人王伟伟的供述，证明其于2016年7月开始被“嗨嗨”拉入一个叫“豪门娱乐”的红包赌博群，在群中QQ名为“Duang”。其入群后一直是普通玩家，直至2017年1月3日其开始在群中担任管理员，负责看群，嗨嗨平均两天给其发一次工资，一共发了一万元左右。
11、未到庭证人佘某的证言笔录，证明其于2016年11月被QQ好友“太阳能”（真名卞灵亿）拉进一个红包赌博QQ群，这个群号经常换，管理员有“嗨”“过去的你”等人，是专门兑奖的，“嗨”是群里的主要负责人，真名ＸＸ。其在群里玩过几次，输过几次钱，分别由“太阳能”和ＸＸ帮其代包。
12、未到庭证人赵某的证言笔录，证明2017年1月，其被网友拉进一个叫“豪门娱乐”的QQ群，群主是“嗨”，有个负责发奖励的管理员叫“豪门奖励员”，群里有二三百人。群的玩法是“扫雷”，群主通过免死号抢红包赚钱。
13、南通市公安局港闸分局从被告人ＸＸ手机中提取的截屏打印件，证明：ＸＸ使用“嗨”“嗨嗨”“免死”“豪门免死”等QQ号在手机上的登录情况、账户余额以及绑定银行卡的情况；其名为“小小”的支付宝账号的登录、绑定银行卡以及部分交易明细情况。记录显示，“免死”号在2017年收到红包合计人民币2747704.59元，发出红包合计人民币7344.04元；“豪门免死”号在2017年收到红包合计人民币349927.78元，发出红包合计人民币1900元。
14、南通市公安局港闸分局从被告人李洋、王彬、袁香彬、李奎、卞灵亿、任建飞、陈娟、吴刘剑、王伟伟等人手机中提取的截屏打印件，证明李洋等人支付宝、QQ的资金往来情况。
15、上海盘石软件有限公司计算机司法鉴定所出具的鉴定意见，证明该所从送检手机中提取到QQ群“312189583”的聊天记录，成功提取到聊天记录17513条，公安机关根据恢复的聊天记录内容最终计算出2017年2月16日至17日赌资共计1843620元。
16、南通市公安局港闸分局出具的扣押清单、扣押笔录、扣押决定书，证明案发后被告人ＸＸ退出非法所得20万元，李洋退出非法45000元，袁香彬退出非法所得6万元，李奎退出非法所得7000元，卞灵亿退出非法所得5万元，任建飞退出非法所得15000元，陈娟退出非法所得2万元，吴刘剑退出非法所得6000元，王伟伟退出非法所得10000元；另公安机关扣押被告人ＸＸ等人作案工具手机、笔记本电脑、银行卡等物品。
17、户籍资料，证明被告人ＸＸ、李洋、王彬、袁香彬、李奎、卞灵亿、任建飞、陈娟、吴刘剑、王伟伟具有完全刑事责任能力。
18、发破案经过，证明被告人ＸＸ、陈娟、卞灵亿、袁香彬、王伟伟被抓获归案，被告人王彬、李洋、任建飞、李奎、吴刘剑系投案自首。
本院认为，开设赌场罪中的“赌场”即供他人赌博的场所，其载体既可以是物理空间也可以是虚拟网络空间，将网络空间中能用于赌博的场所认定为“赌场”，并未超出刑法条文本身的含义和国民预测可能性，也不违反罪刑法定原则；本案所涉QQ红包群是建立在社交平台基础上联通各个移动通讯终端的虚拟网络聊天群，属于网络虚拟空间中场所的一种特殊形式，可以供多人聚集在一起进行赌博，具有赌场的功能，应当认定为刑法所规定的“赌场”。
“开设”含有开设，创办之意，强调行为人对赌博场所的控制支配关系和对赌场内部的经营管理。本案中，被告人ＸＸ建立QQ赌博群，与李洋、王彬共同确定赌博规则，按照事先设定的规则运营赌场，如一旦发现群成员不遵守制定的规则，则会给予违反规则者移出QQ群的惩罚；被告人袁香彬、李奎、卞灵亿、任建飞、陈娟、吴刘剑、王伟伟担任QQ赌博群的管理员，分别负责实时管理、代包、发放奖励等具体维护赌场运营工作，被告人李洋、王彬带动赌博人员积极参赌，被告人ＸＸ利用“免死”QQ号抢红包，从中抽头渔利，向被告人李洋、王彬分红，给被告人袁香彬、李奎、卞灵亿、任建飞、陈娟、吴刘剑、王伟伟发放工资。综上，本案各被告人的行为本质是设立QQ群并对在该群中进行的赌博活动进行管理和控制，并以此为依托谋取相关利益，具有经营赌场的实质，应当认定为开设赌场罪。由于涉案的“豪门娱乐”红包赌博群经常变换群号，公诉机关以查获之前群内两天累计发放红包数额认定为赌资并无不当，即使扣除被告人自发部分，无论是赌资数额还是被告人抽头渔利金额，均已达到情节严重的程度。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。辩护人关于被告人不构成开设赌场罪、赌资计算不当的意见，本院不予采纳。
本案系共同犯罪，被告人ＸＸ全面负责赌博群的运行，被告人王彬、李洋与被告人ＸＸ共同确定群规则、约定利润平分，所获分红远高于其他群管理员，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；考虑到被告人王彬、李洋的作用相对被告人ＸＸ较小，酌情从轻处罚。被告人袁香彬、李奎、卞灵亿、任建飞、陈娟、吴刘剑、王伟伟均起次要作用，均系从犯，应当减轻处罚。被告人李洋、李奎、王彬、任建飞、吴刘剑自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人ＸＸ、陈娟、卞灵亿、袁香彬、王伟伟归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人ＸＸ、李洋、王彬、袁香彬、李奎、卞灵亿、任建飞、陈娟、吴刘剑、王伟伟案发后主动退赃，酌情从轻处罚。辩护人关于对被告人从轻或者减轻处罚的意见，本院依法予以采纳。
综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人ＸＸ犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月18日起至2020年5月17日止。罚金限于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳）
被告人李洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴）
被告人王彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴）
被告人袁香彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴）
被告人李奎犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月缓刑一年九个月，并处罚金人民币一万三千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴）
被告人卞灵亿犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴）
被告人任建飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月缓刑一年九个月，并处罚金人民币一万三千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴）
被告人陈娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴）
被告人吴刘剑犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴）
被告人王伟伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月缓刑一年九个月，并处罚金人民币一万三千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴）
二、扣押在案的非法所得人民币809444.44元予以没收，上缴国库（其中563000元暂扣押于南通市公安局港闸分局）。
三、作案工具手机、笔记本电脑、银行卡等物品予以没收（上述物品暂扣押于南通市公安局港闸分局）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。
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审 判 长 王 冯
人民陪审员 杜伟伟
人民陪审员 李 莉
二〇一八年一月三十一日
书 记 员 翟佳卉