甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平中民一终字第72号
上诉人（原审被告）马四红，男，汉族，生于1964年4月24日。
被上诉人（原审原告）孙变恒，男，汉族，生于1968年4月30日。
委托代理人高昱，甘肃璞义律师事务所律师。
上诉人马四红因与被上诉人孙变恒农村建房施工合同纠纷一案，不服庄浪县人民法院（2013）庄南民初字第113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2011年9月，孙变恒与马四红口头达成修建楼房协议，约定由孙变恒以包工包料的方式为马四红在庄浪县南湖镇北关村修建两层楼房两座，其中靠近公路的一座为上宅下店式楼房，紧靠该楼房的一座为两层住宅楼房。赵建勤为马四红设计了“马四红私人商住楼工程图纸”。孙变恒、马四红达成口头协议后未签订书面合同，对工程主要内容未作明确约定。双方开始口头约定为“合资建房”，工程竣工后，马四红将二层住宅楼房出售给孙变恒，折抵工程款。2012年农历1月，因孙变恒资金出现问题，孙变恒向马四红提出不要二层住宅楼房，双方达成一致意见，两套楼房归马四红所有，孙变恒负责继续修建。至2012年6月30日，马四红给孙变恒付工程款23万元。2012年7月，马四红对后面楼房院坪不满意，孙变恒便叫来李引兄夫妇进行了返工，马四红对返工的院坪进行了验收。2012年7月，除水、电外工程基本完工，孙变恒将工程交付马四红。后孙变恒、马四红对工程进行了结算。2012年农历11月份，双方叫来赵建勤，三人对工程再次进行结算，赵建勤对工程面积进行了丈量，给孙变恒、马四红出具了结算单，经结算，工程总造价为391250元。结算时，经双方协商，对室内增白、未贴地板部分费用、宅内木门、卫生洁具、红砖及欠马永红工资、马燕云门窗钱、蔡金学地板钱、杨狗铲车费、王五空心砖钱、崔师防盗门钱、两个女人工资、席建强红瓦钱、崔建敏砂费、张大命工资、马金太钢筋钱合计92038元，作为甲方扣除项目在应付工程款中予以扣除，由马四红负责修建和给付。按照赵建勤的结算，孙变恒的剩余工程款为工程总造价391250元减去扣除项目92038元，再减去已付工程款247000元为52212元。但是，孙变恒、马四红对已付工程款数额和部分工程质量问题发生争议，孙变恒认为已付工程款没有那么多，马四红认为已付工程款为247000元。且马四红认为孙变恒没有按照工程图纸设计施工，导致上宅下店式楼房一楼门店层高不符合要求、二楼没有设计大梁，后面住宅楼房院落不符合图纸要求，形成安全隐患、给其造成损失，马四红要求扣除10%的工程款作为损失，因对已付工程款数额及损失计算问题没有达成一致意见，双方未在结算单上签字，致该工程一直未结算。2013年农历1月，马四红对外面上宅下店式楼房进行了装修。2013年6月18日，孙变恒起诉马四红要求支付其工程款，一审法院作出（2013）庄南民初字第66号民事判决，驳回其诉讼请求。2013年9月26日，孙变恒再次诉讼，要求：1、依法对工程进行结算，判令马四红按照结算结果支付下欠的工程款，并按照同期银行贷款利率计算利息；2、诉讼费用由马四红承担。另查明，孙变恒没有相应的施工资质等级证书或资质审查证书。
原审认为，本案诉争房屋位于庄浪县南湖镇北关村，属于马四红自建的两层住宅楼房，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定，马四红修建的二层住宅楼房区别于建设工程合同规范的大型工程项目。双方口头达成的农村建房施工合同属于承揽合同，该承揽合同系双方的真实意思表示，并未违反法律的强制性规定，为合法有效合同，应予保护。但是，孙变恒无资质承揽修建集镇规划区内的民用住宅工程，违反了国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》的相关规定，应由建设行政主管部门进行处罚。本案孙变恒、马四红对赵建勤结算的工程总造价及甲方扣除项目数额无异议，只是对已付工程款及部分工程质量问题发生争议，因此，本案争议的焦点是马四红已付工程款的数额；孙变恒是否未按照约定修建靠近马路上宅下店式楼房一楼层高、二楼大梁及后面楼房院坪，影响了工程质量；双方对工程质保金是否进行了约定。2012年农历11月份，孙变恒、马四红与工程图纸设计人赵建勤进行了结算，根据结算，工程总造价为391250元，减去扣除项目92038元为299212元，299212元再减去已付工程款、工程维修费用或质保金则为马四红下欠孙变恒的工程款。对已付工程款，现有证据证明马四红已付孙变恒工程款为23万元，马四红作为定作方，认为已经给付孙变恒工程款247000元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，马四红应负举证责任，但在举证期限内，马四红并未提交证据证明，因此，对已付工程款，本院认定为23万元。关于双方争议的靠近马路上宅下店式楼房一楼层高、二楼大梁及后面楼房院坪孙变恒是否存在没有按照约定施工的问题，证人赵建勤证明一楼层高是在马四红同意下降低的，证人魏富余、魏拴恒、崔明全证言能够相互印证，证明孙变恒在电话征求马四红同意后去掉了上翻梁。孙变恒叫李引兄夫妇对院坪进行返工后，马四红进行了验收，马四红对证人李引兄的证言无异议。结合对事实和证据的分析与认定，原审认为，靠近马路的上宅下店式楼房一楼层高和二楼的上翻梁，孙变恒是在征求马四红同意后进行变更的，后面楼房的院坪，孙变恒返工后马四红进行了验收，按照双方的约定，孙变恒的施工不存在质量问题。因此，马四红要求孙变恒对上翻梁进行维修后再给付工程款的答辩意见没有事实和法律依据，不予支持，马四红对赵建勤出具的结算单上甲方扣除项目中未付的蔡金学、杨狗、崔师、席建强、崔建敏、张大命、马金太的费用应继续负责给付。关于是否扣除质保金的问题，马四红主张双方曾私下协商过，但孙变恒予以否认，马四红未提供证据予以证明，故对马四红提出扣除质保金的答辩意见不予支持。综上，根据庭审查明的事实，马四红下欠孙变恒的工程款应为工程总造价391250元减去甲方扣除项目92038元，再减去已付工程款23万元为69212元，马四红应予给付，孙变恒的诉讼请求于法有据，应予支持。关于孙变恒要求马四红按照银行同期贷款利率给付利息的请求，因双方对是否给付利息未作约定，故不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告马四红于本判决生效后15日内给付原告孙变恒工程款69212元；二、驳回原告孙变恒的其他诉讼请求。案件受理费1500元，减半收取750元、原告孙变恒负担300元，被告马四红负担450元。
马四红上诉称：1、原判认定上诉人给孙变恒支付工程款为23万元，上诉人实际给付工程款为247000元。2、孙变恒未按图纸施工，导致上诉人上宅下店式楼房一楼层高不符合要求，二楼未建造大梁，后院院坪不符合图纸要求，存在安全隐患，给上诉人造成一定的经济损失，上诉人要求扣除一部分工程款作为损失补偿。双方已经进行了结算，上诉人需要支付孙变恒33212元，只是孙变恒没有在结算单上签字，不是一审认定的没有结算。3、孙变恒提供的证人与其有利害关系，不能作为有效证据认定，但一审却单方面认定了孙变恒提供的证据，致使裁判不公。4、原判适用法律不准，上诉人认为应适用建筑法的规定处理。综上，请求二审撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人孙变恒辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。2、马四红的上诉理由均不成立：（1）马四红实际支付被上诉人工程款为23万元，根本不存在支付247000元的事实，具体数额以被上诉人出具的条据为准。（2）赵建勤的证言已充分证明一楼层高是经马四红同意后才降低的，二楼上翻梁是征得马四红同意后才取掉的。后院院坪也是按马四红的指示在全面改造后经马四红验收通过的，不存在任何异议。马四红意图再支付被上诉人33212元，被上诉人根本不能接受。因双方在结算单上未签字，所以，下欠33212元工程款根本无依据。3、证人身份符合民事诉讼法的规定，证言客观有效。4、本案不适用建筑法。因该法第八十三条第三款明确规定，农村自建低层住宅不适用本法。5、农民自建房屋，按当地实际情况均可找人修建，无需建设资质，且马四红明知被上诉人无建筑资质，却仍然让其修建，况且本工程并未发生任何质量问题，所以，与被上诉人有无建筑资质并无关联。6、马四红长期拖欠被上诉人的工程款69212元，应当支付逾期利息。
经二审审理查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、马四红给孙变恒实际支付工程款的数额是23万元，还是247000元；二、马四红提出孙变恒未按图纸施工，致使一楼层高不符合要求，二楼没有建造大梁，后院院坪过高，存在安全隐患，给其造成经济损失，要求扣除一部分工程款作为损失补偿的请求应否支持；三、原判适用法律是否准确。
关于焦点一，孙变恒陈述马四红先后共给其支付工程款23万元，马四红提出其给孙变恒共付247000元，其中，23万元有孙变恒给其书写的借据为凭，下剩的17000元孙变恒给其没写条据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，马四红应对此负举证责任，但其在举证期限内，并未提交证据证明，因此，对已付工程款，原判根据现有证据认定为23万元，符合法律规定。
关于焦点二，因双方对证人赵建勤和李引兄的证言在一审质证时均无异议，马四红在一审中虽对证人魏富余、魏拴恒、崔明全的证言有异议，但其对孙变恒未按图纸要求修建上翻梁等质量问题既未提出反诉，也未提交相关证据，故二审对此不予审理。
关于焦点三，由于涉案工程系农村居民自建的二层楼房，不应适用建筑法第八十三条的规定处理。故原判按承揽关系认定双方口头达成的农村建房施工合同为有效合同，符合法律规定。
综上，原判认定本案事实清楚，适用法律正确，马四红的上诉理由均不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1500元，由上诉人马四红承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋军平
审 判 员 赵 雄
代理审判员 曹海荣
二〇一四年四月四日
书 记 员 李芳芳