湖南省临武县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1025刑初192号
公诉机关湖南省临武县人民检察院。
被告人陈某，男，1960年9月8日出生，汉族，小学文化，经商。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年11月30自动投案，同日被取保候审，现在家。
湖南省临武县人民检察院以湘临检公诉刑诉［2018］3号起诉书指控被告人陈某犯非法经营罪，于2017年12月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。临武县人民检察院指派检察员邝助法出庭支持公诉，被告人陈某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：
2015年4月初，郭某松（已判刑）以低于市场价格从湖北省荆州市公安县陈某刚（办理了烟草专卖零售许可证）处收购国际红双喜、哈德门、经典红双喜、利群等广东品牌的卷烟，然后每隔二、三天再雇佣郭某柏（另案处理）、潘某（已判刑）等人分别驾驶湘J9J8**、湘J9J9**、湘AE37**面包车将收购来的卷烟晕倒广东省深圳市布吉镇贩卖给被告人陈某（五烟草专卖零售许可证），而陈某将收购郭某松的卷烟再以每条多出二至三毛的价格转手贩卖给当地的烟草零售户，从中赚取差价。当陈某收购郭某松的卷烟后，再通过银行转账的方式将烟款转给郭某松，陈某通过其账号从2014年11月30日至2015年4月24日共转账可以认定的数据8笔，共计183.3692万元，其中：
1、2015年4月16日，郭某松叫潘某将从陈某刚处收购来的卷烟脱到深圳后以20.5603万元贩卖给陈某，然后陈某再以每条卷烟多至二至三毛的价格贩卖给当地的烟草零售户；
2、2015年4月16日，郭某松叫郭某柏将从陈某刚处购买的卷烟脱到深圳后以20.6914万元贩卖给陈某，然后陈某再以每条卷烟多二至三毛的价格贩卖给当地的烟草零售户；
3、2015年4月18日，郭某松叫潘某将从陈某刚处收购来的卷烟拖到深圳后以22.1030万元贩卖给陈某，然后陈某再以每条卷烟多二至三毛的价格贩卖给当地的烟草零售户；
4、2015年4月18日，郭某松叫郭某柏将从陈某刚处收购的卷烟拖到深圳后以25.6362万元贩卖给当地的烟草零售户；这次回时从陈某处进了1808条芙蓉王烟再转手卖给陈某刚；
5、2015年4月23日，郭某松叫潘某将从陈某刚处收购的卷烟拖到深圳后以22.0424万元贩卖给陈某，然后陈某再以每条卷烟多二至三毛的价格贩卖给当地的烟草零售户；
6、2015年4月23日，郭某松叫郭某柏将从陈某刚处收购的卷烟拖到深圳后以19.6817万元贩卖给陈某，然后陈某再以每条卷烟多二至三毛的价格贩卖给当地的烟草零售户；这次回时郭某松还从陈某处进了500条软白沙和1475条黄芙蓉王烟转手贩卖给陈某刚；
7、2015年4月25日，郭某松叫潘某将从陈某刚处收购来的卷烟拖到深圳后以24.4881万元贩卖给陈某，然后陈某再以每条卷烟多二至三毛的价格贩卖给当地的烟草零售户；
8、2015年4月26日，郭某松叫郭某柏将从陈某刚处收购的卷烟拖到深圳后以28.1661万元贩卖给陈某，然后陈某再以每条卷烟多二至三毛的价格贩卖给当地的烟草零售户；
9、2015年4月27日，郭某松叫文书将从陈某刚处收购的卷烟拖到深圳贩卖给陈某，途经宝城收费站时被查获，经鉴定，上述卷烟价值人民币29.796万元。
另查明，被告人陈某在非法经营犯罪过程中非法获利一万余元。
案发后，被告人陈某自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实。在本案审理过程中，被告人陈某已退缴犯罪所得赃款人民币一万元。
上述事实，被告人陈某在庭审过程中亦无异议，且有《户籍资料》《立案决定书》《受案登记表》《到案经过》《刑事判决书》《深圳市龙岗区烟草专卖局证明》《陈某的银行交易记录》《陆丰市烟草局证明》《烟草证及工商营业执照》，证人郭某松、郭某柏、潘某等人的证言，被告人陈某的供述和辩解，鉴定意见，现场勘验、检查笔录及照片，辨认笔录，视听资料等证据证实，足以认定。
本案在审理过程中，本院依照社区矫正的相关规定委托社区矫正机构对被告人陈某进行审前调查。经调查，被告人陈某符合社区矫正的要求，并建议对其实行社区矫正。
本院认为，被告人陈某违反烟草专卖法律的相关规定，在未取得任何烟草专卖许可的情形下，多次从他人处收购卷烟，总价值人民币183.3692万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控其所犯罪名成立。案发后，被告人陈某自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，是自首，依法减轻处罚。被告人陈某还主动退缴犯罪所得赃款，可酌情从轻处罚。公诉机关根据被告人的犯罪事实、情节等，对其作出的量刑建议合法、适当，本院予以采纳。
结合被告人陈某的犯罪事实、情节和悔罪表现，并根据社区矫正机构对被告人作出的符合宣告缓刑的条件、且同意对其实行社区矫正工作的调查评估报告，本院决定对被告人陈某宣告缓刑。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；
（缓刑考验期从本判决确定之日起；罚金于判决书生效之日起一个月内缴纳。）
二、已追缴被告人陈某犯罪所得赃款人民币一万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 唐兴芬
审 判 员 刘 军
人民陪审员 邓素英
二〇一八年三月七日
书 记 员 倪 莉
附：法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。