安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖11民终1106号
上诉人（原审被告）：天长市平安建筑安装有限责任公司，住所地安徽省天长市，统一社会信用代码91341181719908810W。
法定代表人：张安良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨志泉，安徽天道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王宇，安徽天道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:陆海先，男，1963年2月11日出生，汉族，住安徽省天长市。
委托诉讼代理人：瞿安民，安徽诚天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈慕云，安徽诚天律师事务所律师。
原审被告：陈来山，男，1968年12月17日出生，汉族，住安徽省天长市。
原审被告：王春林，男，1964年7月27日出生，汉族，住安徽省天长市。
上诉人天长市平安建筑安装有限责任公司（以下简称平安公司）因与被上诉人陆海先、原审被告陈来山、原审被告王春林建设工程合同纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2017）皖1181民初1785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
平安公司上诉请求：1.依法撤销安徽省天长市人民法院（2017）皖1181民初1785号民事判决，依法改判平安公司不承担责任或发回重审；2.陆海先承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.一审判决认定涉案工程早已交付使用缺乏证据支持，属认定事实错误。涉案脚手架工程并未完工，且涉案工程并未交付使用，天长市公证处出具的（2014）皖天公证字第2300号公证书均可证明。2.涉案工程价款给付条件并未成就。因陆海先与陈来山、王春林签订的《建筑施工分包合同》中约定了“付款与总承包与业主合同约定支付工程款同步”，而业主未支付工程款给陈来山、王春林，故陈来山、王春林支付工程款的条件亦未成就。既然陈来山、王春林给付工程款的条件尚未成就，那么平安公司承担“连带给付责任”的条件也不成就，一审法院判决平安公司承担连带责任是错误的。3.一审法院认定的工程数额错误，保证金部分平安公司不应承担责任。根据陆海先与陈来山、王春林2014年8月24日签订的协议，上述工程款最后核算应为209376元。即使平安公司承担连带责任，平安公司只能承担所欠工程款部分的连带责任。
陆海先辩称，1.总工程价款不是261536元，减去保证金46600元，工程款是214936元，再减去5560元，剩余工程款是209376元。2.一审认定事实在账目上有一点错误，同意平安公司的核减意见。请求法院在核实账目后予以依法判决。3.同意平安公司不承担返还保证金的连带责任。平安公司需要承担工程款给付的连带责任。4.平安公司与发包方的工程款的给付条件是否成就与本案无关。
原审被告王春林未作陈述。
原审被告陈来山未作陈述。
陆海先向一审法院起诉请求：1.请求平安公司、王春林、陈来山连带清偿工程款及返还保证金计288136元；2.平安公司、王春林、陈来山承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年11月8日，天长市安思科安防科技有限责任公司将其培训楼、员工宿舍、一期厂房的建设工程发包给平安公司，但平安公司并未施工，实际由挂靠于平安公司的陈来山、王春林施工。同日，陈来山、王春林与陆海先签订了《建筑施工分包合同》，约定由陈来山、王春林将上述工中的脚手架工程分包给陆海先，工程期限为2013年10月31日至2014年6月20日，工程造价为宿舍楼、培训楼每平方米24元，有内排架另加每平方米11元，一期厂房每平方米35元，超出工期每月每平方米1.5元，工程结算为在工程施工进行中按当月完成的验收合格工程量预结，预支不超过总工作量／每人＊70％，工程竣工后经建筑主管部门验收合格，予以结算，付款与总承包与业主合同约定支付工程款同步。合同签订后，陆海先向陈来山、王春林缴纳合同保证金46600元，2014年5月9日，双方经结账，确定工程款为214936元。2015年9月份陈来山、王春林向陆海先付过2万元工程款，余款一直未付。
另查明：陈来山、王春林施工的工程已交付使用。
一审法院认为，陆海先与陈来山、王春林之间的工程款数额已经双方结算确认，事实清楚，证据充分，且案涉工程早已交付使用，陈来山、王春林应当及时给付工程款并退还保证金。平安公司作为被挂靠单位，依法应对陈来山、王春林的给付行为承担连带责任。平安公司抗辩给付条件不成就、给付的前提条件是发包人给付工程款，经查，陈来山、王春林与陆海先签订协议，合同的相对方为陈来山、王春林和陆海先，合同的效力仅及于双方，陆海先于理于法应向陈来山、王春林主张权利，合同中虽提及“与总承包合同约定支付工程款同步”,但究其真实意思，应是对施工工程中工程款拨付期限的约定，现案涉工程早已竣工交付使用，工程款也结算确定，尚以此为理由，实为拒付工程款，故平安公司的抗辩理由不能成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条规定，判决：一、陈来山、王春林于本判决生效之日起十日内给付陆海先工程款并返还保证金计241536元；二、天长市平安建筑安装有限责任公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回陆海先其余诉讼请求。案件受理费5622元，由陆海先负担900元，由陈来山、王春林、平安公司共同负担4722元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：平安公司提供安徽省天长市公证处出具的（2014）皖天公证字第2300号公证书，证明：一审认定案涉工程已交付是错误的，该工程仍然是烂尾工程，未交付。陆海先质证认为，对该证据的真实性无异议，但是公证书与本案不具有关联性。本案的脚手架承包方不但与实际承包人王春林、陈来山进行了结算，双方之间亦进行重新核实结算，平安公司对该账目没有异议，而且同意支付。所以对该证据的证明目的不认可。本院认证认为：虽然平安公司提供该证据证明涉案工程未实际交付，但结合本案其他证据可认定，平安公司已与案涉工程发包方解除了合同，并就解除工程承包合同所造成的损失达成一致意见，且陆海先亦与陈来山、王春林就脚手架工程价款进行了结算，故对涉案工程是否交付本案不再作具体分析认定。
二审查明，2014年8月24日，王春林、陈来山与陆海先就案涉脚手架工程价款进行核实结算，除王春林、陈来山已付陆海先20000元工程外，仍欠陆海先工程价款189376元。对于46600元保证金的返还陆海先自愿放弃要求平安公司承担连带责任。
二审另查明，2015年11月12日，平安公司因天长市安思科安防科技有限责任公司未及时给付工程款造成停工，平安公司向安徽省天长市人民法院提起诉讼，要求天长市安思科安防科技有限责任公司赔偿损失60万元。安徽省天长市人民法院主持调解，平安公司与天长市安思科安防科技有限责任公司达成协议如下：一、解除天长市平安建筑安装有限责任公司与天长市安思科安防科技有限责任公司之间的《建设工程合同》和《工程施工协议》；二、天长市安思科安防科技有限责任公司于2017年3月1日前赔偿天长市平安建筑安装有限责任公司损失60万元。三、双方其他无争议。本案受理费9800元，减半收取4900元，由天长市安思科安防科技有限责任公司承担。安徽省天长市人民法院据此作出（2015）天民一初字第02614号民事调解书予以确认。
二审再查明，陆海先不具有施工资质。
当事人提供的其他证据与质证意见同一审一致。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：平安公司对涉案工程所欠陆海先的工程价款及返还保证金是否应承担连带责任。
本院认为，王春林、陈来山与陆海先签订《建筑施工分包合同》后，将涉案脚手架工程分包给不具有施工资质的陆海先施工，因双方所签订的《建筑施工分包合同》违反法律行政法规的强制性规定，故该合同为无效合同。虽然王春林、陈来山与陆海先所签订的《建筑施工分包合同》为无效合同，但由于陆海先已就分包的涉案脚手架工程进行了实际施工，且双方就陆海先实际施工的工程价款已进行了结算，故王春林、陈来山应按合同约定支付所欠工程价款。又因平安公司与天长市安思科安防科技有限责任公司就涉案总承包工程协议解除，并就涉案工程的解除给平安公司造成的损失达成一致意见，且经诉讼程序予以解决。故陈来山、王春林应将收取陆海先的保证金予以退还，并将所欠工程价款足额进行支付。平安公司上诉称，由于支付工程价款的条件未成就，其承担连带责任的条件亦不成就。由于平安公司与天长市安思科安防科技有限责任公司就涉案总承包工程已经协议解除，并就所造成的损失协议进行了赔偿，且双方协议内容已经人民法院生效法律文书予以确认，故平安公司该上诉理由于法无据，不予支持。平安公司上诉称不承担返还46600元保证金的连带责任，因陆海先同意平安公司对46600元保证金的返还不承担连带责任，故对此上诉请求予以支持。
综上所述，一审对部分事实认定有误，导致判决有误。本院二审已予查明，对一审判决应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、撤销安徽省天长市人民法院（2017）皖1181民初1785号民事判决；
二、原审被告陈来山、王春林于本判决生效之日起十内给付被上诉人陆海先工程款并返还保证金计235976元；
三、上诉人天长市平安建筑安装有限责任公司对上述款项235976元中的189376元承担连带给付责任；
四、驳回被上诉人陆海先的其他诉讼请求。
一审案件受理费5622元，由陆海先负担956元，陈来山、王春林、天长市平安建筑安装有限责任公司共同负担4666元。二审案件受理费4923元，由上诉人天长市平安建筑安装有限责任公司负担4141元，被上诉人陆海先负担782元。
本判决为终审判决。
审判长 孔德敬
审判员 付广永
审判员 李 刚
二〇一八年五月四日
书记员 曹琰玲
附本案适用相关主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。