文书内容安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）亳民一初字第00006号原告（反诉被告）：安徽广厦建筑（集团）股份有限公司。法定代表人：朱奎涛，该公司董事长。委托代理人：朱亚，安徽金榜律师事务所律师。委托代理人：赵振龙，安徽金亚太律师事务所律师。被告（反诉原告）：亳州市友阳房地产开发有限责任公司。法定代表人：吴有扬，该公司董事长。委托代理人：王奇方，该公司副总经理。委托代理人：卢伟祥，安徽重信众合律师事务所律师。第三人：李广政，男，1953年2月5日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托代理人：李月圣，男，1980年4月11日出生，汉族，住安徽省淮南市谢家集区。第三人：何银章，男，1953年2月18日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。第三人：周国富，男，1954年9月15日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。原告安徽广厦建筑（集团）股份有限公司（以下简称广厦公司）为与亳州市友阳房地产开发有限责任公司（以下简称友阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2009年12月28日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。诉讼过程中，被告亳州市友阳房地产开发有限责任公司提出反诉，并申请追加李广政、何银章、周国富为本案第三人。本院受理了被告的反诉并依法通知上述三人为本案第三人参加诉讼，于2010年4月27日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）安徽广厦建筑（集团）股份有限公司的委托代理人朱亚、赵振龙，被告（反诉原告）亳州市友阳房地产开发有限责任公司的委托代理人王奇方、卢伟祥，第三人李广政的委托代理人李月圣到庭参加诉讼。第三人何银章、周国富经本院合法传唤未有到庭。本案现已审理终结。原告（反诉被告）广厦公司诉称：2005年11月18日和2006年3月14日，原告与被告订立了《建设工程施工合同》两份，合同约定由原告承建被告开发的“新都国际社区”103、210-215号楼以及305-312号楼工程。根据合同约定，103、210-215号楼的工程款支付方式为“按实际工程量逐月计价付至70%（每月28日为结算日，次月10日前付款），工程竣工验收合格后付至总额的70%，决算后付至95%。预留5%作为工程保修金，两年内返还80%，五年内付清”；305-312号楼工程款支付方式为“工程按形象进度付款，即按当月完成工程量造价70%付款，工程交付后，三个月内决算扣除5%保修金，余款全部付清。一年内无质量问题付保修金的80%，三年内无质量问题保修金全部结清。”合同签订后，原告积极履行合同义务，103、210-215号楼于2007年2月14日，305-312号楼于2007年7月9日经竣工验收合格，并已交付被告。经被告委托，安徽中信工程咨询有限责任公司2007年12月5日出具审计报告，确认103、210-215号楼工程的结算金额为18724418.6元；安徽天瑞工程咨询有限公司于2009年9月9日出具审计报告，确认305-312号楼工程的结算金额为13742058.3元。而被告一直怠于履行合同，直到工程审计决算，仍以种种理由拒付工程款。现被告仅支付原告工程款20958377.9元，尚欠原告到期工程款11183434.23元。为此起诉，请求判令被告立即支付工程款11183434.23元及逾期付款违约金1157276.5元（按日万分之二点一暂计算至2009年11月30日，以后按此顺延至付清），本案诉讼费用全部由被告承担。诉讼中原告又明确诉讼请求为，诉请的工程款11183434.23元为二期工程（305-312号楼）所欠工程款。被告（反诉原告）友阳公司辩称：1、友阳公司虽在广厦公司2006年12月12日出具的《函告》上签字同意把新都国际的工程款转至其法定帐户，但前提是此款必须用于新都国际工程至工程竣工。而广厦公司没有把友阳公司给付的工程款用于工程，影响了工程进度，致使工程延误工期长达数月之久，其行为属违约在先。为及时支付材料款确保工程进度，为按时支付农民工工资防闹事，也为了按期交房减少经济损失，友阳公司在迫不得已的情况下，严格按照新都国际每栋楼具体施工负责人的请求并在征得广厦公司同意后才把部分工程款直接付给了他们。友阳公司不存在违约行为。友阳公司在广厦公司2008年2月13日的《催收工程款函》上签字：收到，双方协商解决。足以说明广厦公司没有按照第一次函告内容履行自己的义务，友阳公司才在广厦公司第二次函告中签字不同意广厦公司的要求，只同意双方协商解决。2、第三人李广政、何银章、周国富在担任工程施工负责人期间，在征得广厦公司同意后从友阳公司直接领取了部分工程款，广厦公司已经与他们对过帐，三人给广厦公司出具有对帐条据。广厦公司以前对此事实认可，现在却失口否认，显属恶意诉讼。第三人均证明广厦公司存在其出具的结算条据，友阳公司也申请法院调取，而广厦公司却拒绝提供。依据证据规则，可以推定友阳公司的主张成立。3、友阳公司针对新都国际305-312号楼工程已足额付清了工程款，且多付800多万元。故请求驳回广厦公司的诉讼请求。第三人李广政述称：我从友阳公司领过工程款，也与广厦公司对过帐了，是广厦公司后来同意的。我把情况写在公证书上了。故该笔款不需要再支付了。被告（反诉原告）友阳公司另提出反诉称：友阳公司与广厦公司针对亳州市新都国际社区305-312号楼工程在2006年签订了《新都国际社区工程承包协议书》、《建设工程施工合同》等协议，双方在协议中明确约定了工期、工程质量等内容，并明确约定广厦公司每延误一天罚1000元等违约责任。而广厦公司却擅自延误工期长达2000余天，致使友阳公司无法按时把所售商品房交付给购房者，给友阳公司造成了巨大经济损失。为此反诉，请求广厦公司支付延误工期的违约金2028000元，赔偿因延误工期给友阳公司造成的经济损失等80万元，并承担反诉费用。原告（反诉被告）广厦公司针对友阳公司的反诉，辩称：友阳公司的反诉没有依据，应不予支持。友阳公司没有按期支付工程款，严重违约，广厦公司有工期顺延权，且其要求的损失也没有依据。请求驳回友阳公司的反诉请求。原告（反诉被告）广厦公司为支持其诉讼请求及对反诉的抗辩主张，举证如下：1、《建设工程施工合同》两份，以证明其与友阳公司之间存在建设工程合同关系，友阳公司将其开发的新都国际社区工程103、210-215号楼（一期）以及305-312号楼（二期）发包给广厦公司施工；施工合同明确约定了工程款的支付方式及质保金的返还时间；施工合同上明确标示，友阳公司支付工程款时，应转至广厦公司指定帐户，如果支付给原告方驻工地代表或其他单位及个人，广厦公司将不负该工程合同履行的任何责任。2、《新都国际社区一期工程交付前协调会议纪要》，以证明新都国际社区一期工程于2007年元月20日进行工程竣工验收。3、新都国际社区一期工程《整改报告》、《竣工回复单》、《竣工工程质量问题处理回单》各一份，以证明对于一期工程验收中提出的问题，原告于2007年2月14日整改完毕，符合要求，并报亳州市建设工程质量监督站备案。至此一期工程竣工验收合格，备案完毕，并交付给友阳公司。4、亳州市建筑工程质量监督站“亳质检[2008]52号”、“亳质检[2008]53号”文件各一份，以证明新都国际社区二期工程于2008年7月9日进行了竣工验收，并交付友阳公司。5、《新都国际社区210-215号、103号住宅楼等工程结算审核验证报告》、《新都国际社区305-312号住宅（公寓）楼工程结算审核验证报告》各一份，以证明2007年12月5日，安徽中信工程咨询有限责任公司出具审计报告，确认210-215、103号楼工程的结算金额为18724418.6元；2009年9月9日，安徽天瑞工程咨询有限公司出具审计报告，确认305-312号楼工程的结算金额为13742058.3元。6、《授权委托书》、《函告》、《催收工程款函》各一份，以证明广厦公司多次向友阳公司发函，要求支付工程款时应转至广厦公司帐户，并标明了广厦公司的开户行及帐号；截至2006年12月7日，友阳公司共支付广厦公司工程款12438377.9元。7、《银行进帐单》29张，以证明2006年12月7日至今，友阳公司共支付广厦公司工程款8520000元，加上在此之前支付的12438377.9元,共计20958377.9元，友阳公司尚欠广厦公司到期工程款11183434.23元；广厦公司计算逾期付款违约金的时间依据。8、《违约金计算表》一份，以证明友阳公司应支付广厦公司逾期付款违约金的数额及计算方式。被告（反诉原告）友阳公司为支持其答辩意见及反诉请求，举证如下：1、新都国际305-312号楼工程审核验证报告书1份，以证明安徽天瑞工程咨询有限公司出具“新都国际305-312号楼工程审核验证报告书”的日期是2009年9月9日；新都国际305-312号楼工程造价的决算额是13742058.3元。2、（2010）皖亳公证字第13号公证书，接受刑事案件登记表，何银章、周国富、张庆付的询问笔录，以证明张庆海、殷宗云、何银章、周国富、李广政均是广厦公司的员工，张庆海对新都国际项目总负责，殷宗云是新都国际项目的会计，负责给工人发工资及支付材料款等事项，何银章、周国富、李广政具体负责施工；由于广厦公司没有按照友阳公司的要求专款专用，直接影响本案工程的进度，违约在先，友阳公司在迫不得已的情况下，为了确保工程进度，同时也为了按期交房，减少相关的经济损失，才按照每栋楼具体负责人的请求并征得广厦公司的同意后把部分工程款直接付给了他们；广厦公司在起诉前已经与何银章、周国富、李广政对过帐，三人给广厦公司出的有对账条据，广厦公司已经认可。3、新都国际305-312号楼工程款统计表1页、广厦公司305-312号楼工程付款统计表2页及付款明细附件78份、何银章借支明细表2页及附件63份、周国富借支明细表1页及附件15份、李广政借支明细表1页及附件27份，以证明友阳公司在2006年5月15日至2009年12月14日已直接支付给广厦公司工程款15263232元，2006年12月20日至2009年8月11日已征得广厦公司同意支付给何银章4849321元，2006年12月26日至2009年9月1日已征得广厦公司同意支付给周国富645304元，2006年12月7日至2009年10月30日已征得友阳公司同意支付给李广政1327749元；以上共计22085606元，同时还证明针对新都国际305-312号楼工程友阳公司不但不欠广厦公司任何工程款，还多支付800多万元。4、亳地税稽协—[2009]2号协助执行通知书，以证明亳州市地税局（稽查局）因发现广厦公司在友阳公司取得工程款时涉嫌未按规定足额缴纳税款，曾经在2009年11月10日书面通知友阳公司暂停支付广厦公司的工程款。5、新都国际305-312号楼工程质保金计算表，以证明按照约定新都国际305-312号楼工程的质保金共计137420.6元因未到质保期，暂不应支付。6、企业法人营业执照、资质证书、新都国际305-312号楼工程的商品房预售许可证，以证明友阳公司具备开发资质及商品房预售资格。7、新都国际社区工程承包协议书、建设工程施工合同、新都国际社区工程承包协议补充条款，以证明双方针对新都国际305-312号楼工程分别于2006年3月6日、5月及2007年5月6日签订了《新都国际社区工程承包协议书》和《建设工程施工合同》及《新都国际社区工程承包协议补充条款》，双方明确约定由广厦公司承建新都国际305-312号楼的土建、水电安装工程，工期180天，每推迟一天罚1000元；协议还约定所有单体工程均需在180天内完工，在提前完成或推迟完成的情况下按第五条执行。双方在《建设工程施工合同》中约定的合同工期总日历天数195天，工期每延误1天扣承包方1000元等内容。8、新都国际305-312号楼工程峻工验收报告、竣工验收备案表各7份，以证明该工程的开工及竣工日期。9、新都国际305-312号楼工程工期违约责任计算表，以证明广厦公司共延误工期2028天，应向友阳公司支付延误工期的违约金共计2028000元。10、新都国际305-312号楼商品房买卖合同82份，以证明友阳公司针对新都国际305-312号楼共与购房户签订了82份《商品房买卖合同》，明确约定了友阳公司延期交房依法应当承担的违约责任。11、新都国际305-312号楼客户违约金统计表各1份，以证明由于广厦公司延误工期，导致友阳公司延期交房，并向购房户承担延期交房的违约责任，此违约金应当由广厦公司承担，数额为515159元。本院出示2010年4月12日调查广厦公司副总经理张庆付的笔录一份，张庆付陈述的主要内容：广厦公司与何银章等人从未有过协议（指友阳公司申请调取的何银章等人与广厦公司的内部承包合同），这几人不是负责人，也不是项目经理，负责带人干活而已。广厦公司派张庆海负责工程，张庆海手下的会计直接付钱给何银章等人，层层分配。按程序，应是友阳公司把钱给广厦公司，广厦公司扣除税金等费用后再分配。广厦公司与何银章等人无直接联系。友阳公司申请调取的条据、凭证是没有的。何银章等也没给广厦公司出具过条据。第三人李广政、何银章、周国富均未举证。针对原告（反诉被告）广厦公司的举证，友阳公司的质证意见为：证据1中一期工程合同与本案没有关联性，二期工程真实性无异议，对证明目的有异议，没有约定工程的款项直接转至原告帐户；证据2、3与本案无关；证据4只能证明305、306号楼的竣工时间，不能证明整个二期工程；证据5中的一期工程决算与本案无关，对二期工程决算无异议；证据6的真实性无异议，但《函告》约定清楚，应专款专用，《催收工程款函》是对《函告》的否定；证据7只是友阳公司付原告款的一部分，友阳公司已超额支付了，原告的证明目的不成立，也不能作为计算违约金的依据；证据8不具客观性，友阳公司无违约行为，也不存在违约金。第三人李广政对广厦公司证据的质证意见为：与其没有关联性。针对被告（反诉原告）友阳公司的举证，广厦公司的质证意见为：对证据1无异议；对证据2的真实性、关联性、合法性均有异议，笔录没有签字的不能作为证据使用，与本案也无关联性；对证据3中的总表不质证，对其它证据真实性无异议，证明目的有异议，友阳公司有重复计算的，有把一期的工程款也计算到二期工程中了，与本案无关的我方不予认可，不承担收到工程款的义务；证据4没有法律依据，也与本案无关；证据5无事实、法律依据；证据6与本案无关联性；证据7的真实性无异议，但应以双方2006年5月签订的合同为准，计算方式也不对，工期延误也是对方造成的；对证据8无异议；对证据9有异议，工期延误是对方造成的，我方不负责任；证据10、11与本案无关，违约金与损失同时主张没有法律依据。第三人李广政对友阳公司证据的质证意见为：工期延误主要是收到亳州市的工程整顿通知，造成延误；公正书及情况说明是我写的，没有异议；对友阳公司支付我的工程款没有异议；其它的与我无关。对法院调查广厦公司张庆付的笔录，友阳公司认为内容不属实，何银章等人与广厦公司之间有内部承包合同，第三人李广政无异议。本院对广厦公司和友阳公司所举证据认证如下：1、广厦公司所举证据中有关一期工程的合同及竣工验收、付款等手续，虽与二期工程无直接关联性，但因双方付款没有明确一、二期工程款，广厦公司所举关于一期工程的相关资料与本案事实具有关联性；广厦公司所举二期工程的施工合同上盖有印章，注明了银行帐户、工程款不转入指定帐户的责任等，友阳公司虽然否定，但未举出相反证据；305、306号楼是二期工程中最后竣工验收的，友阳公司所举证据8也能反映二期工程竣工验收的时间，与广厦公司证据4的证明目的并不矛盾；证据6中，《催收工程款函》仅能说明友阳公司第二次收到广厦公司的函告后，有协商解决的要求，并不能否定第一次《函告》的效力。故对广厦公司所举证据1-6的真实性、合法性、关联性予以认定。对证据7，广厦公司所举票据具有真实性、合法性和关联性，但友阳公司是否欠广厦公司工程款及欠款数额，双方有争议，合议庭将在对友阳公司证据的认证中详述。证据8为广厦公司自己计算的违约金数额，不作为证据认证。2、友阳公司所举证据1、8，广厦公司未提出异议，证据6证明施工合同的合法性，与本案具有关联性，故对证据1、6、8予以认定。友阳公司所举证据2，第三人李广政、何银章、周国富在公安机关调查中的陈述基本一致，均陈述了友阳公司支付给其工程款经过了广厦公司的同意，且事后与广厦公司对过帐。三人陈述的事实相互印证，可信度较高，应予以采信。故对该组证据予以认定。友阳公司所举证据3，因双方付款时没有明确一、二期工程，友阳公司提供的付款凭证中为总付款额的一部分，其称该款仅是支付二期工程款，不予采信。因双方对于2006年12月7日前的工程款已经结算，友阳公司提供的2006年12月7日前的收款票据系重复计算部分，不予认定。友阳公司提供的2006年12月7日后直接付给广厦公司工程款票据，其中8520000元汇入广厦公司指定帐户，921232元票据均有广厦公司授权结算的会计殷宗云的签字，或盖有广厦公司财务章，虽未支付指定帐户，也应视为广厦公司对收款的认可，予以认定。如前所述，并结合对广厦公司所举收款票据、友阳公司所举证据2的认定，对友阳公司2006年12月7日以后支付第三人工程款6821834元（支付李广政、何银章、周国富工程款分别为1327209元、4849321元、645304元）、直接支付广厦公司帐户8520000元、通过殷宗云支付广厦公司921232元予以认定。证据4与本案无关联性，不予认定。证据5、9、11为友阳公司计算的质保金、违约金、损失数额统计表，不作为证据认证。证据7中，因涉案工程为必须招投标工程，双方计算工期应以中标备案合同为根据，故对双方于2006年5月签订的建设工程施工合同的合法性、真实性和关联性予以认定。证据10为友阳公司与购房户签订的商品房买卖合同，合同虽约定了逾期交房的违约责任，但不能证明友阳公司因广厦公司的违约给其造成的实际损失，对此证据的合法性、真实性予以认定，对其与友阳公司反诉请求的关联性不予认定。根据当事人的举证、质证、陈述及合议庭认证，查明以下事实：原告（反诉被告）广厦公司与被告（反诉原告）友阳公司分别于2005年11月18日、2006年5月签订建设工程施工合同两份，由广厦公司承建友阳公司新都国际社区103、210-213号楼（一期工程）及305-312号楼（二期工程）的土建、安装工程。其中一期工程合同约定：合同价款14000000元，按实结算；按实际工程量逐月计价付至70%（每月28日为结算日，次月10日前付款），工程竣工验收合格后工程款付至总额70%，决算后付至95%；两年内返还保修金部分的80%，五年内付清；争议解决方式为向亳州仲裁委申请仲裁。在二期工程施工合同签订前，双方于2006年3月6日签订了《新都国际社区工程承包协议书》，约定广厦公司承建新都国际社区305-312号楼的土建、安装工程，所有单体工程的工期均为180天，每提前一天奖1000元，每推迟一天罚1000元；双方另对工程的计价方法、付款方式等进行了约定。之后双方签订的二期工程施工合同及之前签订的一期工程施工合同均为经过招投标签订的中标合同，并已备案。二期工程合同约定：合同价款13588000元，据实结算；合同工期总日历天数195天，开工日期以开工报告为准；因发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，经工程师确认，工期相应顺延；工程按形象进度付款，即按当月完成工程量造价70%付款，工程交付后三个月内决算扣除5%保修金，余款全部付清；发包人承担的逾期付款违约责任为，按拖欠额及同期信贷利率付银行利息，承包人承担的工期延误违约责任为，工期每延误一天，扣承包方1000元，以此类推；一年内无质量问题付保修金的80%，三年内无质量问题保修金全部结清。在合同文本第五页中，盖有带有广厦公司开户银行、帐号、工程款不得直接支付驻工地代表或其它单位等内容的印章。二期工程合同没有明确争议的解决方式。2007年5月6日，双方针对2006年3月6日签订的承包协议又签订一份补充条款，约定：305、306号楼由原来的2006年4月1日开工，因发包方原因修改成2007年5月8日开工，2008年元月31日竣工交付，该工程竣工时间每提前一天奖1000元，每推迟一天罚1000元；如因甲方图纸大变更，工程款滞后支付，不可抗拒等原因及春节造成的工程停工，由乙方上报工程顺延申请表办理工程延期手续等。新都国际一、二期工程开工后，友阳公司多次支付广厦公司工程款，至2006年12月7日共支付12438377.9元。同年12月12日，广厦公司向友阳公司发出《函告》一份，告知至同年12月7日友阳公司共支付的工程款数额，并要求友阳公司自即日起将所有工程款一律转至指定帐户，否则不予认可并由此导致的经济纠纷责任由友阳公司承担。友阳公司收到此函后，签字“1、工程款支付情况由财务核对；2、同意贵公司决定，支付工程款时转至法定帐户，但此款必须用于新都国际工程至工程竣工。”2008年2月23日，广厦公司再次向友阳公司发出《催收工程款函》，要求友阳公司尽快将所欠工程款支付至指定帐户，并注明如支付给其它任何个人或单位，广厦公司再次声明不予认可。友阳公司收到后，签字“收到，双方协商解决。”自广厦公司第一次函告后至2009年12月4日，友阳公司多次直接汇入广厦公司指定帐户工程款8520000元，通过广厦公司会计殷宗云支付工程款921232元，另经过广厦公司同意以借支、收款、以物抵款等方式多次支付给第三人李广政、何银章、周国富工程款6821834元。2007年2月14日，友阳公司及监理单位向亳州市建设工程质量监督站出具《竣工工程质量问题处理回单》，认为一期工程存在问题的整改符合要求。二期工程自2007年12月6日至2008年7月9日分别进行了验收，305-312楼的开工日期分别为2007年5月12日（305、306）、2006年3月10日（307、308）、2006年7月10日（309、310）、2006年4月10日（311、312），竣工验收日期分别为2008年7月9日（305、306）、2007年12月22日（307、308、309、310）、2007年12月6日（311、312）。2007年12月5日和2009年9月9日，双方就新都国际社区一、二期工程分别进行结算，经安徽中信工程咨询有限责任公司和安徽天瑞工程咨询有限公司审计，分别出具审计报告，双方确认结算金额为18724418.60元和13742058.30元。另查明：第三人李广政、何银章、周国富分别在广厦公司承建新都国际工程的工地上负责部分工程的施工；殷宗云为广厦公司会计，2006年3月14日广厦公司向友阳公司出具授权委托书，委托殷宗云专人全权负责新都国际社区所有项目工程收款结算手续，并要求将款项转至指定帐户。本院认为：本案双方当事人争议的焦点是：1、友阳公司将部分工程款支付给第三人是否对广厦公司构成违约，该付款是否经广厦公司同意或追认；2、双方关于二期工程的工程款是否已结清；3、广厦公司是否应承担工程逾期的违约责任并赔偿损失。（一）2006年12月12日，广厦公司向友阳公司发出《函告》，要求友阳公司从即日起将工程款支付指定帐户，并对之前友阳公司支付给第三人的款项予以认可，友阳公司同意将工程款支付指定帐户并提出工程款必须专用于新都国际工程。广厦公司主张友阳公司违约将工程款支付给第三人，应首先对其收到友阳公司的工程款专用于新都国际工程建设承担举证责任。另，第三人作为广厦公司工程施工负责人，对广厦公司应系履行职务的行为，其与广厦公司之间存在内部结算关系，广厦公司对其与第三人之间有无就新都国际工程结算具有举证能力，广厦公司应当举证其与第三人有无进行结算。而广厦公司未能举出其将工程款专用于工程建设和与第三人结算的证据，且第三人在公安机关询问中均主张友阳公司将工程款支付给第三人是经过广厦公司的同意，并与广厦公司已经结算。故广厦公司主张友阳公司将工程款支付给第三人应当承担违约责任，理由不能成立。（二）广厦公司承建友阳公司新都国际社区工程，双方签订了一、二期工程的建设工程施工合同并备案，该合同为有效合同。工程竣工验收并交付后，双方进行了决算，一期工程决算金额为18724418.60元，二期工程决算金额为13742058.30元。至2006年12月7日，友阳公司的付款数额为12438377.9元。2006年12月7日以后，友阳公司直接支付广厦公司工程款8520000元，通过广厦公司会计殷宗云支付工程款921232元，经广厦公司同意支付第三人工程款6821834元，友阳公司共计支付广厦公司工程款28701444元。扣除合同约定的质量保修金，一期工程应付款为18537174.41元（18724418.6×95%＋18724418.6×5%×80%），二期工程应付款为13604637.72元（13742058.30×95%＋13742058.30×5%×80%），一、二期工程应付款合计32141812.13元。因双方在付款中未明确所付款项为一期或二期工程，按照交易习惯，根据双方决算的工程款金额、付款情况，可视为一期工程款已支付完毕，二期工程款尚欠3440368元（32141812.13－28701444）。友阳公司未按合同约定付清工程款，应当承担相应的违约责任。工程款一般应于工程竣工验收合格后即时给付，双方约定二期工程交付后三个月内工程款付至95%，故违约金应自2008年10月9日开始计付，根据同期欠款额和银行贷款利率，计算至2009年12月4日，违约金为289620元，2009年12月4日以后的违约金按同期银行贷款利率继续计算。友阳公司针对广厦公司要求支付二期工程款的诉讼请求，却举证一、二期工程的付款凭据，主张二期工程款多付800多万元，系重复计算，不予采信。广厦公司虽主张二期工程款，但双方在付款中未明确所付款项为一期或二期工程，故一期、二期工程合同的履行事实具有不可分割性，友阳公司以其一、二期工程的付款额抗辩广厦公司的诉讼主张，理由不能成立。（三）广厦公司工程逾期已构成对友阳公司的违约，其抗辩因友阳公司没有按时支付工程进度款而享有工期顺延权，因未能举证向友阳公司提出过工期顺延的请求或因友阳公司迟延付款严重影响施工进度，对其抗辩主张不予支持，广厦公司应承担相应的违约责任。我国招投标法规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，根据招投标工程范围及标准的相关规定，广厦公司承建的友阳公司一、二期工程为必须招投标工程，双方签订的二期工程的中标备案合同与之前签订的承包协议的工期在施工期限、违约责任等方面均不一致，属于合同实质性内容不同，补充条款是针对承包协议而订立，因此计算广厦公司逾期交房违约金应以双方签订的中标备案合同为根据，即二期工程整体合同工期为195天，自2006年3月10日开工，自2008年7月9日竣工，总工期为850天，逾期655天，违约金为655000元（655天×1000元/天）。友阳公司另主张因广厦公司工程逾期给其造成损失，但所举证据不能证明其已因此受到实际损失，对此不予支持。综上所述，友阳公司关于支付给第三人工程款并不构成对广厦公司违约的抗辩理由成立，广厦公司延期交付工程已构成对友阳公司的违约，应承担违约责任。本院对双方诉讼请求的合理部分予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百二十条、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国招投标法》第四十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）亳州市友阳房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）安徽广厦建筑（集团）股份有限公司工程款人民币3440368元，并承担逾期付款违约金（自2009年9月10日至同年12月4日为289620元，2009年12月4日以后的违约金仍按中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算至工程款付清时止）。二、原告（反诉被告）安徽广厦建筑（集团）股份有限公司于判决生效之日起十五日内支付被告（反诉原告）亳州市友阳房地产开发有限责任公司工程逾期违约金人民币655000元。三、驳回原告（反诉被告）安徽广厦建筑（集团）股份有限公司的其它诉讼请求和被告（反诉原告）亳州市友阳房地产开发有限责任公司的其它反诉请求。如果未按本判决第一、二项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95844元，反诉费（已减半收取）14712元，财产保全费5000元，合计115556元，由原告（反诉被告）安徽广厦建筑（集团）股份有限公司负担73975元，被告（反诉原告）亳州市友阳房地产开发有限责任公司负担41581元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省高级人民法院。审判长  江海洋审判员  郑彩玲审判员  杜亚莉二〇一〇年九月三日书记员  梁建红