江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣08民终123号
上诉人（原审被告）：吉安市青原区富田镇新兴农机服务合作社，住所地：吉安市青原区富田镇新安街，统一社会信用代码：933608035761233105。
法定代表人：罗昭明，理事长。
委托诉讼代理人：何良，江西吉泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：罗昭明，男，1972年9月27日生，汉族，住吉安市青原区，
委托诉讼代理人：何良，江西吉泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘吉南，男，1964年11月11日生，汉族，住吉安市青原区，
委托诉讼代理人：陈光华，吉安市高新法律服务所法律工作者。
上诉人吉安市青原区富田镇新兴农机服务合作社（以下简称新兴农机合作社）、罗昭明因与被上诉人刘吉南合伙协议纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2016）赣0803民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人新兴农机合作社、罗昭明上诉请求：请求依法撤销原审判决第二项，改判上诉人不支付违约金38136.98元，一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人刘吉南应当预见不能竞拍成功的风险，该风险应由其自身承担。2016年2月23日，上诉人新兴农机合作社为投标竞拍吉安市滨江新区B46、B62土地项目，与被上诉人刘吉南签订合作建房协议书，合同约定新兴农机合作社决定采取合作建房的办法在上述地块统一建设合作社社员住宅，上诉人刘吉南自愿参加合作建房。因此，在土地尚未竞拍成功之前，双方就已经签订了合作建房协议，被上诉人刘吉南应当预见不能竞拍成功的风险，该风险应由其自身承担。二、上诉人新兴农机合作社没有利用被上诉人的资金进行经营，未从中获取任何利益。被上诉人将50万元建房合作款汇入上诉人新兴农机合作社后，新兴农机合作社并未使用该笔资金用于自己的生产经营，也未进行任何的投资，未从中获取任何利益。同时，在竞拍失败后，上诉人新兴农机合作社已经将其他合作建房者的款项如数退回，并未支付任何利息或者违约金。三、合作建房协议中并未约定竞拍失败，上诉人新兴农机合作社应承担的违约责任。双方签订的建房协议中，双方并未约定竞拍失败新兴农机合作社应承担的违约责任。一审法院将被上诉人应承担的违约责任直接套用在上诉人处，违背了双方当事人意思自治原则。四、上诉人与被上诉人之间既不是合伙协议纠纷，也不是民间借贷纠纷，而是合资、合作开发房地产合同纠纷。上诉人新兴农机合作社与被上诉人刘吉南签订的合作建房协议符合双方合资、合作建房的法律关系，因此，一审法院认定双方是合伙协议纠纷属认定法律关系错误。一审法院还认定，上诉人新兴农机合作社的经营范围为：为本社成员提供农业机械化作业服务；为本成员提供农产品种植的技术指导及咨询服务；为本社成员统一购买农产品种植所需要的生产资料；收购、销售本社成员种植的农产品。因此，上诉人与被上诉人鉴定的合作建房协议超越了登记部门核定的经营范围。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效”，因此双方签订的合作建房协议应属无效合同，根据《合同法》第五十八之规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一放应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错应当各自承担相应的责任”，因此，既然一审法院认定了上诉人无建房的资质就应当宣告双方的合同无效。被上诉人在明知上诉人新兴农机合作社无建房资质的情况下仍与其签订建房协议，本身具有过错，对其所谓的利息损失也好，违约金也罢，均不应支持，被上诉人新兴农机合作社只需将50万元建房款返还即可。最后，被上诉人罗昭明是被上诉人新兴农机合作社的法定代表人，其所履行的只是职务行为，不应在本案中承担责任。
被上诉人刘吉南答辩称：被上诉人是按照协议支付建房款50万元，若未中标7个工作日内就要退还该款，可上诉人并没有专款专用，而是上诉人挪作他用，没有及时退款，此款也是被上诉人高利借来的，造成被上诉人的经济损失，上诉人应该赔偿。综上，请求二审驳回上诉请求，维持原判。
刘吉南向一审法院起诉请求：1.判令两被告向原告归还借款本金60万元及按照年利率24%向原告支付2015年10月22日至还清借款期间的利息；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：新兴农机合作社系于2010年4月19日登记设立的农民专业合作社，其经营范围为：为本社成员提供农业机械化作业服务；为本社成员提供农产品种植的技术指导及咨询服务；为本社成员统一购买农产品种植所需要的生产资料；收购、销售本社成员种植的农产品。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2016年2月23日，被告新兴农机合作社为投标竞拍、开展吉安市河东滨江新区B46、B62土地项目，与原告刘吉南签订合作建房协议书，合同约定甲方（吉新兴农机合作社）决定采取合作建房的办法在河东滨江新区B46、B62地块统一建设合作社社员住宅，乙方（刘吉南）决定自愿参加合作建房，认筹房屋规划为小洋房，面积约500㎡/套、计价方案5000元/㎡（土地建设综合承包低于5000元则按实际成本核算）。双方约定的交款方案为：第一次交款：乙方付合作建房款给甲方，金额为50万给甲方，甲方在合作建房社员数量达到项目启动条件后正式启动合作建房项目；第二次交款：甲方在订房数量达到启动需要时进入拍地阶段，乙方在拍卖成功当天的30天内支付第二批合作建房款给甲方50万（注：若土地揭牌价格超过180万，则每增加10万/亩的土地揭牌价格，第二次交款金额相应增加5万）；第三次交款：乙方在土地揭牌成功的一年内付第三批款给甲方，金额为50万；第四次交款：楼面建设完工后，乙方在交钥匙前支付所有尾款给甲方，房款多退少补。双方在违约责任中约定：1、甲方在社员申请数量达到启动条件后通知乙方项目启动，所筹订金用于项目建设，项目启动后社员不得以任何理由退出，否则订金不得退回。2、乙方在项目启动期间严格按照交款方案交款，若未及时交款则按欠款额的年12%利息计算付给甲方，利息计算时间以交款截止日期起至交款结束日。3、若未成功竞拍土地，则甲方在7个工作日内退还乙方的合作建房款，合同还对其他事项进行了约定。该合同被告罗昭明、吉安市青原区富田镇新兴农机服务专业合作社分别在甲方位置签字、盖章。合同签订后，原告于当日以转账方式支付50万元至被告吉安市青原区富田镇新兴农机服务专业合作社账户，被告出具了收条。2016年2月26日，案涉地块竞拍结束，被告没有竞得该土地。但被告未按协议约定在竞拍后7个工作日内退还原告已付建房款50万元，故原告诉至一审法院解决。本案审理过程中，被告于2016年10月27日通过吉安市青原区富田镇新兴粮食产业化专业合作社账户退还原告合作建房款50万元。
一审法院认为，民事活动应当遵循诚实信用的原则。关于本案法律关系问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第（一）项规定“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。本案原告主张本案系借贷关系，其应举证证明其借贷法律关系成立并生效。但仅提交了合作建房协议书、转账凭证，该些证据只能证明原、被告对合作建房等达成协议，而不能证明对借款达成协议。故本案系合伙协议纠纷，而非原告主张民间借贷纠纷。
关于被告是否应退款并承担违约责任问题。该院认为，原、被告在合作建房协议书中约定未成功竞拍土地，则在7个工作日内退回原告已付合作建房款。该土地于2016年2月26日竞拍结束，被告最迟应在2016年3月8日前将建房款退还，但其直至2016年10月27日才退款给原告。被告未按协议约的期限履行退款义务的行为已经构成违约，应根据合同约定和法律规定承担相应的违约责任。原告主张被告支付逾期退款利息6万元标准过高。鉴于双方在协议中约定若原告未及时交纳合作建房款则按欠款额的年利率12%计算利息，故参照该约定计算被告逾期退款违约金较为公平。被告应支付原告2016年3月9日-10月26日的逾期退款违约金为50万元×年利率12%÷365天×232天=38136.98元。原告系以转账方式交款给被告，被告没有提供证据证明其尝试过退款不成功。现其辩称系原告不提供账号导致退款不成既与事实不符，也难以自圆其说，对其辩解不予采信。
关于被告罗昭明是否应承担民事责任的问题。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第四十二条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”被告吉安市青原区富田镇新兴农机服务专业合作社核准的经营范围为：本社成员提供农业机械化作业服务；为本社成员提供农产品种植的技术指导及咨询服务；为本社成员统一购买农产品种植所需要的生产资料；收购、销售本社成员种植的农产品。两被告与原告等签订合作建房协议认筹、建设地产项目，超越了登记部门核定的经营范围。被告罗照明系江西天鹰兄弟航空科技有限公司股东、法定代表人，被告吉安市青原区富田镇新兴农机服务专业合作社与吉安市青原区富田镇新兴粮食产业化专业合作社两块牌子一班人马，上述单位受被告罗昭明影响的程度较高。从合作建房协议签订、转账、退款过程来看，被告罗昭明在知晓该协议超越合作社经营范围的情况下，仍利用其控制的江西天鹰兄弟航空科技有限公司、吉安市青原区富田镇新兴粮食产业化专业合作社便利与原告等人签订合作建房协议、收取原告款项，其个人对全案起到了重要作用，故被告罗昭明应与被告吉安市青原区富田镇新兴农机服务专业合作社共同对本案之债承担偿付责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十二条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十条、第六十条、第一百零七条《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，如下：一、被告吉安市青原区富田镇新兴农机服务专业合作社、罗昭明向原告刘吉南退还合作建房款50万元（已支付）；二、被告吉安市青原区富田镇新兴农机服务专业合作社、罗昭明向原告刘吉南支付逾期退款违约金38136.98元；三、驳回原告刘吉南的其他诉讼请求。上述款项限在本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费9400元，由被告吉安市青原区富田镇新兴农机服务专业合作社、罗昭明负担。
二审另查明：除刘吉南外，新兴农机合作社与多人签订了同样的合作建房协议书，并按每房50万元收取了合作建房款，2016年3月7日后，新兴农机合作社陆续退还了他人的建房资金，而刘吉南缴纳的50万元资金一直留存于新兴农机合作社账户。因新兴农机合作社涉及其他诉讼，2016年9月23日兴农机合作社将50万元资金转移至吉安市青原区富田镇新兴粮食产业化专业合作社账户。其他事实与一审查明一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。本案中，刘吉南、新兴农机合作社均无房地产开发经营资质，但是双方签订合作建房协议书，约定共同出资竞拍国有土地，用于合作建房，该合同违反法律的强制性规定，应属无效。合同无效，新兴农机合作社因该合同取得刘吉南的50万元建房款及其利益，应当予以返还。新兴农机合作社已经于2016年10月27日返还50万元建房款给刘吉南。二审另查明，新兴农机合作社收取50万元购房款后一直留存在银行账户（因新兴农机合作社涉及其他诉讼，2016年9月23日新兴农机合作社将50万元资金转移至吉安市青原区富田镇新兴粮食产业化专业合作社账户），并未使用该资金进行营利经营活动，其获取的利益仅是银行活期存款利息1112元（50万元×年利率0.35%÷365天×232天），新兴农机合作社应当将该利息返还给刘吉南。刘吉南、新兴农机合作社对自身没有房地产开发经营资质均属明知，双方对合同无效均有过错，对合同造成的损失应当各自承担。合同中对新兴农机合作社逾期退款并未约定责任，在合同无效情况下，一审按照年利率12%计算逾期退款违约金不当，本院依法予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉安市青原区人民法院（2016）赣0803民初1062号判决第一、三项；
二、变更吉安市青原区人民法院（2016）赣0803民初1062号判决第二项为：上诉人吉安市青原区富田镇新兴农机服务合作社、罗昭明在本判决生效后10日内支付被上诉人刘吉南利息1112元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9400元，二审案件受理费753元，合计10153元，由上诉人吉安市青原区富田镇新兴农机服务合作社、罗昭明负担5076.5元，被上诉人刘吉南负担5076.5元。
本判决为终审判决。
审判长 李爱平
审判员 王发生
审判员 陈 麒
二〇一七年四月六日
书记员 曾 柳