云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云28民终12号
上诉人（原审原告）依某某，女，傣族。
法定代理人岩某某，男，傣族。
委托代理人黄成毅，云南召缅律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）某某镇某某艺术幼儿园。
委托代理人粟实明，云南西米律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人依某某与上诉人某某镇某某艺术幼儿园（以下简称某某幼儿园）健康权纠纷一案，不服勐腊县人民法院于2015年11月5日作出的（2015）腊民一初字第258号民事判决，向本院提出上诉。本院2016年1月7日受理后依法组成合议，于2016年2月15日公开开庭审理了本案，上诉人依某某的法定代理人岩某某及其委托代理人黄成毅、上诉人某某幼儿园的委托代理人粟实明到庭参加诉讼。2016年2月上诉人某某幼儿园申请对依某某的伤残等级重新进行鉴定，本院委托昆明医科大学司法鉴定中心鉴定。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的案件事实：依某某系某某幼儿园的学生。2014年11月5日，依某某在某某幼儿园学习期间因室内地板有水致其摔倒受伤。依某某受伤后被送往西双版纳农垦医院住院治疗6天（2014年11月5日至11日）经诊断依某某左尺骨骨折、左桡骨骨折。2014年11月7日行左尺桡骨干骨折切开复位弹性钉内固定术，产生医疗费15456元。2015年1月27日，依某某再次到西双版纳农垦医院住院3天（2015年1月27日至1月30日），进行左尺桡骨干骨折术后弹性钉内固定取出术，产生医疗费4021.8元。依某某住院期间由其外公、外婆及其父母（均为从事农业生产）轮流护理。依某某受伤当日及住院期间、出院后因门诊检查产生门诊检查费380.02元。依某某的伤经鉴定为轻伤一级，依某某左桡骨伤残等级为八级，需护理期60日、营养期90日。因鉴定产生鉴定费1850元（含23元鉴定材料复印费、27元检材托运费）。
另查明，依某某住院期间产生的医疗费均因其投保相关保险，保险公司对该部分进行了理赔。依某某原系农村居民户，其于2012年11月8日转为城镇居民户。
原审法院认为，关于某某幼儿园对依某某的伤应如何承担责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”的规定，依某某作为无民事行为能力人在某某幼儿园学习期间受到人身损害，某某幼儿园应承担责任。且依某某受伤的原因系地板有水导致摔倒造成，某某幼儿园不能证明其已经尽到教育、管理职责，故其对依某某的受伤不能免责。至于某某幼儿园主张本案应根据实际情况减轻其责任的理由无事实依据，不予支持。关于依某某的诉讼请求中的各项赔偿计算方式是否合法有据的问题。住院医疗费已经保险公司报销，故对该费用不予支持。对医疗费仅支持门诊检查费380.02元；住院生活补助费参照云南省2014年省级国家机关、事业单位工作人员出差补助开支标准100元／天予以支持，即900元（9天×100元／天）；护理费根据护理人员的职业（从事农业生产）参照云南省2014年农、林、牧、渔业在岗职工平均工资28844元并结合鉴定意见60日护理期予以支持，即4741.20元（60天×79.02元／天）；营养费根据鉴定意见的营养期90日酌情按30元／天予以支持，即2700元（90天×30元／天）；鉴定费（含鉴定复印费、检材托运费）以确认的1850元予以确认；虽然依某某原系农村居民户，但其于2012年11月8日转为城镇居民户，符合按城镇居民标准计算残疾赔偿金的条件，故残疾赔偿金参照2014年云南省城镇居民家庭人均可支配收入24299元予以支持，依某某主张的145794元残疾赔偿金未超出其有权主张的范围，予以支持；因本次受伤并未给依某某造成极大的精神伤害，故对其要求的精神抚慰金不予支持；交通费因依某某提供的证据不足以证实该主张，故对该主张不予支持。确认依某某因本次交通事故产生的损失共计156365.22元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款的规定，判决：一、某某镇某某艺术幼儿园自本判决生效之日起10日内向依某某支付医疗费380.02元、住院生活补助费900元、护理费4741.20元、营养费2700元、鉴定费1850元、残疾赔偿金145794元，共计156365.22元。二、驳回依某某的其他诉讼请求。案件受理费1461元，因本案适用简易程序审理减半收取731元，由依某某负担139元，某某镇某某艺术幼儿园负担592元。
原审判决宣判后，依某某不服，向本院提起上诉，请求：对一审判决中的医疗费、护理费、营养费进行改判，判决某某镇某某艺术幼儿园赔偿依某某医疗费19857.82元，护理费10575.45元，营养费9000元，合计39433.27元。主要上诉理由：一、依某某因治疗支付了医疗费19857.82元，医疗费虽经保险公司报销，但该保险属商业险，保险费系依某某父母交纳，被保险人及受益人为依某某，依某某获得保险赔偿并不能免除被上诉人的赔偿责任，一审法院判决被上诉人不予赔偿不符合保险法的规定。
二、依某某受伤期间是由父母进行护理，依某某父母无固定职业和收入，应参照国有经济单位在岗职工平均工资54368元进行计算，一审按农、林、牧、渔在岗职工平均工资28844元计算不符合客观事实和法律规定。本案即便不按国有经济单位在岗职工平均工资计算，也应按居民服务和其他服务业进行计算，一审判决护理费的赔偿标准明显过低。
三、一审判决按每天30元计算营养费过低，营养费的计算应参照住院生活补助费标准计算，每天30元计算不符合客观事实。
上诉人某某幼儿园辩称，依某某的上诉理由不能成立，请依法驳回。保险费100元认可是依某某交的，是以幼儿园的名义缴纳，应除去该部分赔偿才是某某幼儿园应承担的部分。
原审判决宣判后，某某幼儿园不服，向本院提起上诉，请求撤销勐腊县人民法院一审判决，依法改判。主要上诉理由：一、认定事实上，依某某是否构成八级伤残，现有证据无法确认。在一审中，上诉人某某幼儿园对依某某提交的证据伤残鉴定意见书提出了质证意见，认为鉴定机构作出伤残八级所依据是依某某住院前2014年11月5日和2014年11月6日所做的DR片,“左桡骨上段，左尺骨下段骨折，断端成角畸形”，并没有参照依某某2015年6月10日出院后的DR片检查结果，即“断端骨质愈合，对位、对线可”的意见，并将两处骨折相加晋级为伤残八级，不符合客观事实。虽然上诉人某某幼儿园认可依某某受伤，但受伤不等于致残，致残必须是治疗终结后，身体功能无法得到恢复，显然这份鉴定意见书的伤残等级与依某某的实际不符。为此上诉人某某幼儿园在一审中书面申请重新鉴定，一审法院不准许，即认定依某某构成伤残八级。
二、有关费用的计算标准，一审法院参照云南省2014年城镇居民费用标准计算不符合客观实际。虽然依某某在2012年11月8日将农村居民转为城镇居民户口，但依某某家人仍然从事农业生产，并居住在农村，更改户口后，家人的工作、生活、收入等方面都没有任何改变，因此，上诉人某某幼儿园认为有关费用的计算标准仍应按农业人口的标准计算。
三、本案中没有证据证实依某某受伤是上诉人某某幼儿园疏于看管或缺乏防范意识所致，上诉人某某幼儿园在主观上、客观上都无过错，因此在承担有关赔偿责任时，应根据本案实际依法减轻上诉人某某幼儿园的责任。
上诉人依某某辩称，某某幼儿园的理由不能成立。某某幼儿园认为伤残鉴定不符合规定，没有说明违反什么规定，申请重新鉴定需要一定理由和依据，伤情的治愈不意味不会伤残；关于依某某的赔偿计算标准，依某某提供了相应的证据证实，应按城镇居民计算；依某某受伤的事实某某幼儿园也认可，导致依某某受伤是某某幼儿园没有尽到看管、防范的义务。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点：1、医疗费19857.82元是否应当支持?2、一审判决的护理费、营养费、残疾赔偿金是否恰当？3、是否应减轻某某幼儿园的责任？
二审中，上诉人某某幼儿园提供新的证据证明其观点：
学生组合保险服务卡（复印件）1份，欲证明依某某已办理学生团体保险，保险公司应在承保范围内承担责任，保险公司不但应承担医疗费，还应承担伤残费。
经质证，依某某对证据的真实性无异议，但对某某幼儿园证明的观点不认可，保险是提供风险保障，可以分担幼儿家长的风险，并不是针对幼儿园，证据上的缴费人是依某某，幼儿园没有缴纳保险费。
二审诉讼中，上诉人某某幼儿园申请对依某某的伤残等级重新进行鉴定，本院委托昆明医科大学司法鉴定中心鉴定，依某某此次损伤重新鉴定为九级伤残，鉴定费1500元。
经质证，上诉人依某某对鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均认可。
经质证，上诉人某某幼儿园对鉴定意见书的真实性、合法性无异议，对“依某某此次损伤重新鉴定为九级伤残”有异议，认为依某某受伤的患肢功能未受限，鉴定结论为九级伤残与事实不符。
本院认为，上诉人某某幼儿园提供的证据上诉人依某某对真实性无异议，来源合法，本院予以采信，但不能证明上诉人某某幼儿园的主张。上诉人某某幼儿园在二审诉讼过程中申请本院委托昆明医科大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书来源合法，内容真实，可证实依某某伤残等级为九级，本院予以采信。
二审另查明，依某某的伤残等级为九级，鉴定费1500元，其余事实与一审认定事实一致。
本院认为，关于医疗费19857.82元是否应当支持的问题。上诉人依某某向保险公司购买了保险，依某某与保险公司之间是保险合同关系，而其与某某幼儿园之间是侵权纠纷，两种之间的法律关系是不一样的，不能混在一起，不能因为医疗费已由保险公司赔付而不再赔偿。上诉人依某某主张的医疗费19857.82元，本院予以支持。关于一审判决的护理费、营养费、残疾赔偿金是否恰当的问题。一审法院已充分考虑依某某住院期间护理人员的职业并结合鉴定意见护理期60日、营养期90日，判决的护理费、营养费并无不当；上诉人依某某属城镇居民，伤残等级为九级，按照2014年云南省城镇居民家庭人均可支配收入24299元计算，残疾赔偿金为97196（24299元×20年×20％），本院予以支持。关于上诉人某某幼儿园要求减轻责任的请求是否应当支持的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”的规定，依某某是无民事行为能力人在某某幼儿园学习期间受到人身损害，某某幼儿园应承担责任。某某幼儿园不能证明其已经尽到教育、管理职责，某某幼儿园主张应减轻其责任的理由，本院不予支持。依某某因本次事故产生的损失：医疗费19857.82元、住院生活补助费900元、护理费4741.20元、营养费2700元、鉴定费1850元、残疾赔偿金97196元，共计127625.04元。
综上所述，原判认定事实部分有误，但适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持勐腊县人民法院（2015）腊民一初字第258号民事判决第二项，即驳回依某某的其他诉讼请求。
二、变更勐腊县人民法院（2015）腊民一初字第258号民事判决第一项为某某镇某某艺术幼儿园自本判决生效之日起10日内向依某某支付医疗费19857.82元、住院生活补助费900元、护理费4741.20元、营养费2700元、鉴定费1850元、残疾赔偿金97196元，共计127245.02元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付
延迟履行期间的债务利息。
二审案件受理费1461元，由上诉人依某某负担415元，某某镇某某艺术幼儿园负担1046元,鉴定费1500元，由某某镇某某艺术幼儿园负担。一审案件受理费照一审收取。
本判决为终审判决。
本判决自送达双方当事人后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在本判决生效后二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 刘树华审判员玉儿
审判员 陈 芳
二〇一六年七月二十二日
书记员 王 新 超