山东省新泰市人民法院
民 事 判 决 书
（2011）新民初字第1250号
原告（反诉被告）山东生力起重机械有限公司。
被告（反诉原告）山东启信钢板有限公司。
原告山东生力起重机械有限公司（以下简称生力起重）诉被告山东启信钢板有限公司（以下简称启信钢板）承揽合同纠纷一案，本院于2011年3月14日立案受理，启信钢板提出管辖权异议，2011年6月9日我院裁定驳回了启信钢板对该案管辖权提出的异议，该裁定书生效后，我院依法组成合议庭，于2011年12月1日、2011年12月20日公开开庭进行了审理。期间，启信钢板以生力起重提供的起重机出现质量问题给其造成损失为由，向山东省济南市长清区人民法院提起诉讼，2011年9月20日济南市长清区人民法院以合同纠纷立案受理。生力起重对此提出管辖权异议，2012年6月29日长清区人民法院根据“人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院先立案的，不得重复立案，立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院”，裁定生力起重提出的管辖权异议成立，将案件移送新泰市人民法院处理。启信钢板对该裁定不服，提出上诉，2012年9月19日山东省济南市中级人民法院裁定驳回其上诉，维持了长清区人民法院裁定。长清区人民法院将案件移送我院，我院依法合并审理，生力起重与启信钢板两公司委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）生力起重诉称：2010年6月29日，与被告启信钢板签订起重机加工定做合同，被告在几次付款后，至今尚欠货款91800元拒付，请求判令被告支付该款，依合同承担违约责任，并承担本案的诉讼费用。
被告（反诉原告）启信钢板辩称：原告生力起重擅自将合同约定的起重机型号MG40改为MG32，且原告主张的价款91800元中，有29000元为质保金，原告制作的起重机有严重的质量问题，并且未满质保期，该29000元不应支付。原告违约在先，原告起诉与事实不符，应驳回其诉讼请求。
反诉原告（被告）启信钢板在起诉状中诉称，2010年6月29日与生力起重签订合同，约定生力起重为启信钢板提供MG40∕10t-26m-8m∕8m型起重机。后生力起重提供给启信钢板的起重机型号为MG32∕10-265A型。在使用过程中，该起重机多次出现故障，给启信钢板造成巨大损失，请求法院判令生力起重赔偿损失人民币100000元，并承担案件的诉讼费用。
经审理查明：2010年6月29日，生力起重与启信钢板签订一份“销售合同”。合同约定生力起重为启信钢板制造提供起重机一台，型号规格为MG42∕10-26，跨度为26m，起升高度9m，并约定大车运行南北走向，东悬8m，西悬6m。起重机总价款580000元，合同签订之日即日内预付货款230000元，期间付生产进度款174000元，提货时付款147000元，余款29000元作为质保金，于质保期满360日内一次性付清。质保期期自交货之日起360日止。收到预付款40天交货，双方约定违约责任为执行《合同法》，违约方按合同总金额的2%支付给对方违约金。原告生力起重即日收到预付款后启信钢板制造提供了起重机，并负责对该起重机进行了安装调试。2010年10月19日济南市锅炉压力容器检验研究所对该起重机进行监检，结论为合格，并出具了结论报告。该结论报告中标明起重机设备品种为通用门式起重机，制造日期2010年8月，设备型号MG32∕10-26A5型（即额定起重机重量32∕10t，跨度26m，工作级别A5）。
截止生力起重起诉之日，启信钢板已分多次支付生力起重款共计488200元，尚欠91800元（含质保金29000元）未付。
庭审中，启信钢板提出生力起重违约变更合同标的物型号，将合同原本约定的MG40型变更为MG32型。对此，生力起重认为型号变更是应启信钢板要求实施的，济南市锅炉压力容器检验研究院所出的检验报告也证实了启信钢板认可并接受MG32型号的事实。在启信钢板所寄的信函中，其也明确自述所购的系MG32型。对生力起重的上述辩解，启信钢板的意见是在起重机安装完毕之后才发现这个事实，并不代表是对此认可的，且退一步讲，假设原告主张成立，被告方按MG40型价格支付也有失公正。
诉讼中，经生力起重申请，本院委托评估机构山东金信价格事务所有限公司对MG40与MG32型起重机之间价格差额进行了评估。该评估机构认为MG40与MG32型起重机按照行业要求，主梁设计要求标准是一样的，价格没有差别，电机、电揽有一定区别，按照相关法律规定评估，其价格差额为3155元。该机构并出具了鉴定评估报告。经质证，生力起重对此无异议。启信钢板认为评估金额太少，与事实不符，但不申请重新鉴定，同时认为该鉴定机构不在法院指定名单中，被告方在鉴定程序中也没有行使选定和异议的权利。经本庭审查认为，该鉴定机构系我院依法指定，具备相关资质。我院技术部门于2013年6月19日将选择鉴定机构通知通过EMS寄给被告方，并进行了电话通知，该邮件于2013年6月20日便到达了济南邮政速递物流公司槐荫营投部，邮递人员即刻进行了电话通知。被告方接受人却在八天后才签收该邮件，并在庭审中陈述对于晚收邮件的原因不清楚，违背了事实。且被告方对该评估报告不申请重新鉴定，本院对该评估报告予以认定。
另查明，启信钢板辩称生力起重制造安装的起重机有质量问题，并起诉生力起重给其造成的损失，但在庭审中启信钢板却当庭撤回了对生力起重的起诉，并经法庭提示，不向法庭提交证明起重机质量问题的证据。
以上事实有生力起重与启信钢板所签订的合同、济南市锅炉压力容器检验研究所所作的起重机械安装改造重大维修监督检验报告、山东金信价格事务所作出的价格差额评估报告以及双方当事人庭审陈述和辩解等在卷证实。
本院认为：生力起重与启信钢板签订的起重机销售合同，虽名为销售，实则为承揽合同。该合同不违背法律规定，系有效合同，双方当事人应当按照约定诚信的履行义务，行使权利。生力起重与启信钢板在合同中约定承揽的起重机型号为MG40，但实际安装并验收的系MG32型，对变更的结果，启信钢板至少在检验的过程中是已知的。生力起重主张型号变更是双方之前一致协商的结果，没有提供证据证明。同时，启信钢板也无证据表明对变更之后的起重机是不予接受的。故由此引起纠纷，双方均有责任，对生力起重要求启信钢板支付违约金的请求，本院不予支持。由于起重机型号的变更事实上会造成一定的价格差额，按照公平原则，可予以从价款中扣减。故对启信钢板的该辩称理由本院予以采纳，其余价款启信钢板应当支付。在起诉价款中，质保金部分为29000元，生力起重起诉时按照约定并不到期，但在诉讼中已到支付期限，启信钢板应一并支付。启信钢板辩称生力起重制造安装的起重机因有质量问题造成损失，并提起诉讼，但在庭审中启信钢板当庭撤回了起诉并不提供证据，系其对自己诉讼权利的处分，本院予以准许，对该行为的后果，亦当由启信钢板自负。根据《中华人民共和国合同法》第109条、《中华人民共和国民事诉讼法》第13条、第145条之规定，判决如下：
一、启信钢板支付生力起重价款88300元（91800元-3500元），限于本判决生效后十日内支付。
二、驳回生力起重其他诉讼请求。
三、准予启信钢板撤回对生力起重的起诉。
案件受理费2008元，财产保全费938元，反诉案件受理费减半收取1150元，合计4096元，由启信钢板负担。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。
审 判 长 史向东
审 判 员 杨西云
人民陪审员 田广新
二〇一三年九月二十三日
书 记 员 ＸＸ霞