江苏省南通市港闸区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）港行初字第00232号
原告李强。
原告陆冬强。
两原告委托代理人岑家根，江苏智昇律师事务所律师。
被告海门市市场监督管理局，住所地海门市南京中路259号。
法定代表人赵国兵，职务局长。
委托代理人尹秀刚，江苏诚谨律师事务所律师。
原告李强、陆冬强不服被告海门市市场监督管理局（以下简称海门市场监管局）市场监督行政许可，于2015年5月27日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案受理后依法由审判员徐建云适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李强、陆冬强及其委托代理人岑家根，被告海门市场监管局的副局长孙海东及其委托代理人尹秀刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告海门市场监管局于2015年5月22日作出海市监注驳（2015）第001号《不予行政许可决定书》，内容为：2015年5月11日，申请人由其共同委托的代理人李强，向被告海门市场监管局申请“南通强立驾校有限公司”设立登记，并提交了以下设立登记材料：1.公司法定代表人签署的设立登记申请书一份；2.全体股东指定代表或者共同委托代理人授权委托书一份；3.全体股东签署的公司章程一份；4.股东的自然人身份证明一份；5.载明公司执行董事、经理、监事任职股东会决议一份；6.法定代表人信息证明一份；7.董事、监事、经理信息表一份；8.公司住所使用证明一份；9.《企业名称预先核准通知书》一份；被告海门市场监管局于当日依法受理上述申请。依据2015年4月4日《海门市人民政府市长办公会议纪要》第21号要求，决定对申请人提出的“南通强立驾校有限公司”设立登记申请不予核准登记，驳回申请。
原告李强、陆冬强诉称，2015年5月11日，两原告向被告海门市场监管局申请“南通强立驾校有限公司”设立登记，并提交了相应的设立登记材料。根据国务院国发（2014）50号令关于《国务院决定调整或明确为后置审批的工商登记前置审批事项目录》第十四条的规定，机动车驾驶员培训业务许可证核发属于后置审批的工商登记前置审批事项。被告海门市场监管局应对两原告提出的“南通强立驾校有限公司”设立登记申请予以核准登记。请求依法撤销被告海门市场监管局于2015年5月22日作出的海市监注驳（2015）第001号《不予行政许可决定书》，并同意两原告提出的“南通强立驾校有限公司”设立登记申请，本案诉讼费由被告海门市场监管局承担。
原告李强、陆冬强向本院提交了以下证据：
1.原告李强、陆冬强身份证复印件，证明两原告的身份情况。
2.组织机构代码信息，证明被告海门市场监管局的主体资格。
3.（06840145）公司设立（2015）0511001号《公司设立登记受理通知书》，证明被告海门市场监管局于2015年5月11日受理了两原告提出的“南通强立驾校有限公司”设立登记申请。
4.海市监注驳（2015）第001号《不予行政许可决定书》，证明存在被诉行政行为。
5.2015年2月4号《海门市人民政府市长办公会议纪要》第5号文件，证明海门市人民政府允许对划拨、出让的土地临时出租用于新办驾校。
法律依据：《中华人民共和国公司登记管理条例》，说明两原告申请设立公司符合法律、行政法规的规定。
被告海门市场监管局辩称：1.两原告申请设立“南通强立驾校有限责任公司”的经营住所和场地系租赁海门市驰名电源设备厂以出让方式取得，且未经批准擅自改变土地和建筑物使用功能，违反了土地管理法关于依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续的规定；2.两原告申请设立驾校的经营住所和场地，不符合城市规划要求；3.依照《国务院关于促进节约集约用地的通知》以及国土资源部、国家发展和改革委员会关于发布实施《限制用地项目目录》的规定，机动车训练场地项目被列入限制用地项目目录，禁止该项目占用耕地，亦不得通过先行办理城市分批次农用地转用等形式变相占用耕地；4.根据海门市人民政府制定的《市政府关于加强市区主次干道两侧国有建设用地及建筑物改变使用功能管理的试行意见》，禁止土地使用权人未经批准，擅自改变土地及建筑物的使用功能；5.2015年4月4日，海门市人民政府制定的第21号市长办公会议纪要，明确不在驾校发展规划范围之内，并在新的驾校发展规划出台前，禁止将上述范围之内的土地和房屋出租给他人设立驾校。被诉行政行为事实清楚，程序合法，请求依法驳回两原告的诉讼请求。
被告海门市场监管局向本院提交了以下证据、依据：
一、两原告于2015年5月10日向被告海门市场监管局提出“南通强立驾校有限公司”设立登记申请时提交的材料：
1.公司登记（备案）申请书；2.申请登记授权委托书；3.公司章程；4.股东身份信息；5.股东会决议；6.法定代表人身份信息；7.董事、监事、经理身份信息；8.公司住所证明；9.企业名称预先核准申请书。
二、法律法规依据：
1.《中华人民共和国土地管理法》；2．《国务院关于促进节约集约用地的通知》；3．《限制用地项目目录》；4．《中华人民共和国行政许可法》；5．《市政府关于加强市区主次干道两侧国有建设用地及建筑物改变使用功能管理的试行意见》；6．海门市人民政府第21号《市长办公会议纪要》。
经庭审质证，两原告对被告提交第一组证据没有异议，但认为被告提交的证据材料不齐，缺少李强与海门市驰名电源设备厂签订的《房屋租赁协议书》和海门驰名电源设备厂的房屋产权证；两原告对被告提供的法律法规依据有异议，认为上述依据与被告作出的行政行为没有关联性。被告对两原告提供的证据1-4没有异议，对证据5的真实性没有异议，但认为该纪要的内容与2015年4月4日21号办公会议纪要内容是一致的，第5号市长办公会议纪要明确用于新办驾校的土地应当由规划交通、工商，环保、消防、国土等有关部门批准。两原告申请驾校的经营住所和场所不在城市规划范围以内，且没有经过上述部门批准，该份证据不能达到两原告的证明目的。
本院对上述证据认证如下：对当事人均不持异议的证据依法确认其证明效力。两原告向被告提出申请时提供了原告李强与海门市驰名电源设备厂签订的《房屋租赁协议书》和海门驰名电源设备厂的房屋产权证；被告在作出被诉行政行为时，仅适用了海门市人民政府第21号《市长办公会议纪要》，未将《中华人民共和国土地管理法》、《国务院关于促进节约集约用地的通知》、《限制用地项目目录》、《中华人民共和国行政许可法》、《市政府关于加强市区主次干道两侧国有建设用地及建筑物改变使用功能管理的试行意见》作为依据，其在诉讼过程中提出，不能作为证明被诉行政行为合法的依据。
经审理查明，2015年3月11日，原告李强、陆冬强向被告海门市场监管局提交《企业名称预先核准申请书》，申请预先核准“南通强立驾校有限公司”名称。3月18日，被告海门市场监管局经审查核准了两原告提出的“南通强立驾校有限公司”名称预先核准申请。2015年5月10日，两原告向被告海门市场监管局提出“南通强立驾校有限公司”设立登记申请，并提交了南通强立驾校有限公司章程、股东身份信息、法定代表人身份信息、股东会决议、载明公司董事、监事、经理身份信息、公司住所证明即原告李强与海门市驰名电源设备厂签订的《房屋租赁协议书》和海门驰名电源设备厂的房屋产权证等材料。2015年5月22日，被告海门市场监管局对两原告作出海市监注驳（2015）第001号《不予行政许可决定书》。
被告海门市场监管局未有证据证明作为被诉行政行为依据的海门市人民政府第21号《市长办公会议纪要》已向社会公开。
本院认为，本案的争议焦点是被告海门市场监管局对两原告作出的不予行政许可决定是否合法。
《中华人民共和国行政许可法》第四条规定，设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。根据该规定，我国《中华人民共和国行政许可法》遵循的是行政许可法定的原则，即行政机关应当按照法律、法规规定的条件作出是否准予行政许可的决定。该法五条第二款规定，有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。第十四条规定，本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。第十六条规定，行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。可见，作为行政许可的依据需要向社会公开，而且行政许可须由法律、行政法规、国务院决定来设定，行政法规、规章可以在法律设定的行政许可的范围内，对实施该行政许可作出具体规定，但不得增设违反上位法的其他条件。由此也可以明确，行政机关实施行政许可应当以对外公布的法律、法规、规章的规定为依据。
《中华人民共和国行政许可法》第十二条第（五）项规定，企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项，可以设定行政许可。《中华人民共和国公司法》第二十三条规定，设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有公司住所。《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十条第二款规定，申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的设立登记申请书；（二）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；（三）公司章程；（四）依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外；（五）股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件；（六）股东的主体资格证明或者自然人身份证明；（七）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；（八）公司法定代表人任职文件和身份证明；（九）企业名称预先核准通知书；（十）公司住所证明；（十一）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。从以上规定可以看出，法律已经明确规定了设立有限公司的条件，行政机关应当严格按照法律的规定实施行政许可，对申请人已按法律、法规规定提供了设立公司的必要文件的，应当作出准予行政许可的决定。就本案而言，两原告向被告海门市场监管局提出设立“南通强立驾校有限公司”登记申请，并提交了《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十条第二款规定的材料，被告海门市场监管局应依法对两原告提出的申请进行审核。但是，被告海门市场监管局以两原告的申请不符合尚未向社会公开的海门市人民政府第21号《市长办公会议纪要》规定为由，驳回了两原告的申请，并在本案诉讼过程中提出两原告未办理土地变更手续、不符合城市规划等理由，明显不符合行政许可法定和依法行政原则，属于适用法律错误。
根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条规定，行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由。向行政相对人履行相关告知义务是行政机关依法行政，保障相对人合法权益的最基本的要求。行政许可作为一种要式行政行为，当行政机关作出不予许可的决定时，更应当履行说明不予许可的理由的义务。而被告海门市场监管局作出的海市监注驳（2015）第001号《不予行政许可决定书》未明确两原告设立公司的申请不符合何种法定条件以及不符合法定条件的具体理由，也未能证明其已经通过其他形式履行了说明理由的义务，故被告海门市场监管局作出的被诉行政行为的合法性不能获得本院的支持。
综上，被告海门市场监管局作出的海市监注驳（2015）第001号《不予行政许可决定书》适用法律法规错误，应予撤销，并在一定期限内重新作出行政行为。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销被告海门市市场监督管理局作出的海市监注驳（2015）第001号《不予行政许可决定书》。
二、责令被告海门市市场监督管理局于本判决生效后二十日内对原告李强、陆冬强提出的设立“南通强立驾校有限公司”的申请重新作出行政行为。
案件受理费50元，由被告海门市市场监督管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费50元（该院户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，帐号：47×××82）。
审判员 徐建云
二〇一五年六月三十日
书记员 刘小静
附：《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。