河南省淮滨县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1527刑初210号
公诉机关淮滨县人民检察院。
被告人霍理高霍某某（曾用名霍磊），男，1985年6月27日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地河南省淮滨县，现住淮滨县。因犯故意伤害罪，于2013年5月23日被淮滨县公安局刑事拘留，同年7月10日被监视居住；经本院决定，于同年9月27日被取保候审；于2013年10月18日被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年；缓刑考验期至2015年10月18日止。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年12月30日被浙江省嘉善县公安局抓获到案，于2016年1月1日被淮滨县公安局刑事拘留；经淮滨县人民检察院批准，于2016年1月29日被淮滨县公安局逮捕。
辩护人余军，河南正声律师事务所律师。
淮滨县人民检察院以淮检刑诉（2016）141号起诉书指控被告人霍理高霍某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮滨县人民检察院指派检察员杜远银出庭支持公诉，被告人霍理高霍某某及其辩护人余军到庭参加诉讼。现已审理终结。
淮滨县人民检察院指控，2015年9月份至10月份，被告人霍理高霍某某分别在淮滨县西湖宾馆、三空桥乡汪某家中，三次将甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）卖给淮滨县三空桥乡居民汪某（已判刑），每次冰毒约三克。后汪某两次支付霍理高霍某某冰毒款各1000元左右。同年10月12日，汪某尚未将被告人霍理高霍某某再一次给的冰毒全部卖出时即被淮滨县公安局抓获。
针对上述事实，公诉机关当庭出示了相关证据，认为被告人霍理高霍某某的行为已构成了贩卖毒品罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定处罚。
被告人霍理高霍某某辩称，我只卖给汪某两次冰毒，第三次是我送给他的。我认罪。
被告人霍理高霍某某的辩护人辩称，1、被告人霍理高霍某某贩卖毒品给汪某的次数应认定为二次；即使第三起认定为贩卖，该起也属于犯罪未遂；2、被告人霍理高霍某某的行为构成坦白；3、被告人霍理高霍某某认罪、悔罪。建议从轻处罚。
经审理查明，2015年9月份至10月份，被告人霍理高霍某某分别在淮滨县西湖宾馆、三空桥乡汪某家中，三次将甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）卖给淮滨县三空桥乡居民汪某（已判刑）。后汪某两次支付霍理高霍某某冰毒款各1000元左右。同年10月12日，汪某尚未将被告人霍理高霍某某再一次给的冰毒全部卖出时即被淮滨县公安局抓获。
认定上述事实，有下列经过当庭质证的证据可以证实：
（一）书证：
1.接处警登记表、受案登记表及立案决定书，证实案件来源于公安机关在侦办其他案件中发现线索；
2.被告人户籍证明，证实被告人霍理高霍某某具有犯罪主体资格；
3.到案经过，证实被告人霍理高霍某某于2015年12月30日被浙江省嘉善县公安局抓获到案；
4.前科证明、刑事判决书、执行通知书，证实被告人霍理高霍某某因犯故意伤害罪，于2013年5月23日被淮滨县公安局刑事拘留，同年7月10日被监视居住；经本院决定，于同年9月27日被取保候审；于2013年10月18日被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年；缓刑考验期至2015年10月18日止。
5.抓获经过，证实张彦于2015年10月9日被抓获到案、汪某于2015年10月12日被抓获到案。
（二）侦查笔录
1.指认现场笔录及照片，证实被告人霍理高霍某某指认其贩卖毒品的现场情况。
2.辨认笔录及说明，证实被告人霍理高霍某某辨认西湖宾馆服务员张某、严某及西湖宾馆服务员张某、严某辨认霍理高霍某某的情况。
3.称重笔录及照片，证实淮滨县公安局从汪某处扣押冰毒0.89克。
（三）鉴定意见
信阳市公安局物证鉴定所（信）公鉴（理化）字（2015）178号理化检验鉴定报告书，证实从送检的从汪某处收缴的白色晶体状物质中检出甲基苯丙胺（冰毒）成分。
（四）证人证言
1.证人汪某证言
主要内容：我贩卖的冰毒是从霍磊手里买的，每次都是1000块钱的3克冰毒，每次都是先给我钱，我卖了之后再给他钱。2015年9月中旬的一天下午，霍磊给我打电话让我到西湖宾馆四楼一个房间，后来霍磊给了我1000元钱的、约三克冰毒，让我先卖，这些冰毒被我和朋友吸了，几天后霍磊让我到西湖宾馆四楼的一个房间，找我要那1000块钱，我没有钱他就不让我走，后来我让固始的一个朋友往我银行卡里转了1000块钱，我通过支付宝转给霍磊了。霍磊要再给我拿1000块钱的冰毒，我就把一张信用社的银行卡（密码是88×××99）给了他，说钱弄够了就直接打卡上。然后霍磊和我一起坐出租车到三空桥我的家中，霍磊从上衣口袋里给我拿两大块冰毒约有三克左右，这些冰毒被我卖了，卖了钱后我通过微信红包把钱给霍磊了。最后一次从霍磊手里拿冰毒是张彦被抓的前一天，那天上午我给霍磊打电话要冰毒，霍磊就坐出租车到三空桥我家里，从上衣口袋里把用黑色方便袋装的冰毒给我了，之后他就坐出租车走了，走的时候说让我抓紧时间钱弄了给他。当天我卖给张彦400块钱的冰毒。第二天我听说张彦被抓了，我就不在家住了，也没有再和霍磊联系了。
2.证人刘某证言，证实其曾帮老伟的朋友介绍到西湖宾馆住宿。
3.证人张某、严某、符某证言，均证实被告人霍理高霍某某曾入住西湖宾馆。
（五）被告人霍理高霍某某的供述与辩解
主要内容：其别名叫霍磊。2015年10月份，其在西湖宾馆门口将一包冰毒卖给汪某，后其到三空桥汪某家旁边的路口，汪某给其一千元钱，并给了其一张黄色上面带着小燕子的银行卡（密码88×××99）；过了两天，汪某说没有冰毒了，其把冰毒送到三空桥，当天夜里汪某将钱打到银行卡上了。第三次在西湖宾馆门口，其将冰毒交给汪某，汪某当时没有给钱。第二天从汪某那买冰毒的人被公安局抓了，汪某过去找其，后汪某说银行卡上有钱了，其从卡上取了1100元钱。
庭审中，被告人霍理高霍某某对第三起定性为贩卖予以否认，称该起是送毒品给汪某，其没有收钱，不是贩卖。
以上证据，经当庭质证、认证，确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人霍理高霍某某明知是甲基苯丙胺而多次进行贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。淮滨县人民检察院指控罪名成立。被告人霍理高霍某某辩解的公诉机关指控的其第三起犯罪应为赠送而不是贩卖，经查，在第三起毒品交易中，被告人霍理高霍某某与汪某有买卖毒品的主观意愿，且双方已经按照前两次的交易习惯，被告人霍理高霍某某已经将毒品交付给买毒人汪某，虽然汪某因其他原因未能付款，但并不影响贩卖的成立，也不构成毒品交易的未遂，因此对该辩解本院不予支持，对辩护人辩解的该起应认定为未遂的意见本院也不予采纳。被告人霍理高霍某某到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，构成坦白，可依法从轻处罚。被告人霍理高霍某某在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第六十一条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2013）淮刑初字第151号刑事判决书主文中对被告人霍理高霍某某宣告的缓刑部分。
二、被告人霍理高霍某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元。与犯故意伤害罪所判有期徒刑一年数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2016年1月1日起至2019年11月11日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭 翔
审 判 员 李 丹
人民陪审员 杜灿灿
二〇一六年十一月三日
书 记 员 李泉林