江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏07民终244号
上诉人（原审被告）：陈长山。
上诉人（原审被告）：李发玲。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：洪旭，江苏公善民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙和安。
委托诉讼代理人：张绍云，连云港市海州区浦西法律服务所法律工作者。
上诉人陈长山、李发玲因与被上诉人孙和安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服连云港经济技术开发区人民法院（2017）苏0791民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人陈长山、李发玲上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一、一审对双方之间法律关系认定错误。双方构成承揽合同关系，房主将房屋交由个体工匠承建，属于定作，是承揽合同的一种。因此双方之间构成承揽关系，而非雇佣关系。二、被上诉人应负事故的主要责任（80%）。受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。被上诉人作为施工方，应当负责施工方法的选择，施工安全的防护。其从事瓦工工作三十余年，应当明确施工活动的性质和安全注意事项，被上诉人在施工中存在的重大过失致使发生的损害后果，具有因果关系，因此可以免除赔偿义务人的赔偿责任。被上诉人作为承揽人明知自己没有从业资格，而从事危险行业，其过错程度明显大于房主，应承担主要责任。三、上诉人应负事故的次要责任（20%）。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。上诉人是否承担责任应当以在建房活动中是否存在定作过失、指示过失、或者选任过失来衡量，不能只顾同情受害者而违反公平原则。建设工程合同中的承包人应具备相应的资质，房主选任无从业资质的承揽人修建房屋，存在一定过失，但因被上诉人在当地经常建房，得到普遍认可，属于具备相关经验和技术能力的人，故上诉人的选任行为过失程度较轻。四、李传好、孙启丰收条应当充抵护理费。综上，一审判决法律事实认定错误，致使上诉人承担赔偿责任过重，请求撤销原判、支持上诉人的请求。
被上诉人孙和安辩称：一、上诉人的上诉理由自相矛盾不能成立。一审中上诉人在书面答辩和庭审答辩中都承认了雇佣关系，对造成孙和安的人身损害事实无异议。只是提出自己应承担次要责任，孙和安应承担主要责任。但在这次上诉状中为了逃避赔偿责任却又提出了一个新的抗辩观点，即本案属于承揽关系，而非雇佣关系。上诉人的这一上诉观点与一审的抗辩观点是自相矛盾，不能成立。雇佣关系是提供劳务的合同，以完成一定的劳动为标的；雇员的工作不具有独立性，一般以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主的指挥管理；受雇用人付出的主要是劳动，其报酬成分也单一，仅仅包括劳动力的价值。而加工承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中陈长山家加盖三楼，有两批瓦工参与，第一批3个工人盖了一半又去了别处干活了，后来上诉人陈长山共计4次登门请孙和安帮他家干活，一同被请去的还有孙雨中，孙汝好，每人都是谈好工价200元/天，还有小工李发七和陈某，她们工价是100元/天。施工期间因为陈长山和宋干和家闹仗，打100到现场解决，施工被迫停工，孙和安断断续续干了12.5天，最后给的工钱是2500元，关于这两点在一审法庭上已经审理完毕。上诉人陈长山家建房所用的一切材料，如砖头、沙灰、水泥、吊机、钢管、跳板、铁锨、水桶、线、铁丝等均为陈长山家自行准备好的，孙和安和一同干活的基他工人都是由陈长山亲自布置安排工作的，出事当天的中午，也是陈长山亲自安排孙和安和孙汪好下午搭架粉墙而造成该事故的。另外，上诉人陈长山、李发玲为了节省工作和加快工期，砖头从地面搬到三楼，都是在夜晚用自己租来的吊机两人自己完成的，并经常干到深夜，这点工人和周围邻居都是知道的。所以，该案上诉人陈长山、李发玲与被上诉人孙和安属于雇佣关系，而不是承揽关系。二、上诉人应承担人身损害赔偿的全部责任。因为造成该起事故的主要原因有三个。第一个是上诉人为了让儿子在春节期间结婚不顾天气寒冷墙体结冰，不顾工作死活，冒险找人施工，催工造成的。第二个是上诉人的房屋米为屋加层建设属于违法建筑，没有经过国家土地、规划部门的批准，偷偷的突击施工，墙体水泥标号不达标，没有得到凝固就接二连三地施工造成的。第三个是上诉人所建筑的房屋是违法建筑，遭到周围邻居的阻扰不让施工。而且陈长山家占了隔壁邻居宋士和家的土地，所以两家一直有矛盾，加建三楼之前，宋士和家就不让陈长山家在巷道内搭架子，陈长山家明明知道不好从地面搭架子，雇佣的工人给他家建房时只能让工人在三楼底部留洞穿管子搭架子施工。事实上，整个三楼工人施工都是在三楼底部穿管子搭架建成的。所以孙和安是按照陈长山的指示在上午刚砌好的墙穿钢管搭跳板粉刷外墙造成墙体倒塌，孙和安从8米高度跌落到东边邻居宋士和家的小平顶上，才死里逃生的，所以上诉人应承担人身损害赔偿的全部责任。三、李传好、孙启丰收条不能冲抵护理费用。因该证据系上诉人自行提供的，被上诉人根本不知道，该证据形式也不符合法律法规相关规定，所以不能作为证据使用，该费用也不应认可。四、根据相关法律规定，被上诉人应当承担全部责任。
孙和安向一审法院起诉请求：1、判决陈长山、李发玲连带赔偿误工费43400元，护理费14850.74元，营养费4050元，伙食补助费930元，交通费1000元，残疾赔偿金160608元，精神抚慰金10000元，后续治疗费12000元，鉴定费1900元，共计248738.74元；2、本案诉讼费用由陈长山、李发玲承担。
一审法院认定事实：一、陈长山、李发玲在其两层楼房加盖第三层约100平方米的房屋及在楼房第二层平顶东边边沿砌墙。陈长山、李发玲方雇佣孙和安、案外人孙汝好、案外人孙雨中等人施工。2016年11月25日上午，孙和安等人将楼房第二层平顶东边边沿的墙砌好。14时许，孙和安、孙汝好准备粉刷外墙，将钢管穿过该墙预留的洞眼，在墙外侧的钢管上搭跳板。孙和安站在跳板上进行固定时，该墙向东边歪倒，孙和安跳到东边邻居平房顶上避险受伤。
二、孙和安受伤后被送至连云港市东方医院救治，陈长山、李发玲方为孙和安垫付急救费200元、医疗费2225.16元，陈长山、李发玲方为孙和安购买破伤风免疫球蛋花费358元。
次日孙和安转至中国人民解放军第一四九医院继续住院治疗30日，于2016年11月29日行左肱骨远端粉碎性骨折切开复位钢板内固定术，于2016年12月26日出院，对其出院诊断为左肱骨远端粉碎性骨折并神经损伤、左尺骨冠突骨折、左肩胛骨关节盂粉碎性骨折、左侧锁骨关节脱位、左肘关节脱位、肝损害。陈长山、李发玲方为孙和安垫付医疗费50834.44元、复查费228元。另，陈长山、李发玲方向孙和安支付现金3600元。
三、连云港正达司法鉴定中心对孙和安致残程度、后续医疗费及误工、护理、营养期限进行鉴定，于2017年6月30日作出连正达司鉴中心[2017]临鉴字第1107号司法鉴定意见书，鉴定意见为“1、被鉴定人孙和安因外伤致左肱骨远端粉碎性骨折、左尺骨冠突骨折、左肩胛骨关节盂粉碎性骨折、左侧肩锁关节脱位、左肘关节脱位等，目前遗留左肩关节功能丧失50%以上（未达75%），构成人体损伤九级残疾；其左肘关节活动功能明显受限，但目前内固定在位，不宜评定伤残等级，待内固定取出后再行伤残的等级评定。2、被鉴定人孙和安必然发生的后续手术费用壹万贰仟元（或以实际发生为准）。3、被鉴定人孙和安伤后的误工时间为自受伤之日起至评残前一日，护理期限为自受伤之日起120日，营养期限为自受伤之日起120日；再次手术取出内固定的误工时间为30日，护理、营养期限均为15日”。孙和安花费鉴定费1900元。
四、孙和安于1963年4月3日出生，住连云港市开发区朝阳镇××街××号，户别为非农业家庭户口，孙和安从事瓦工工作三十余年。
孙和安举证的录音两份，拟证明陈长山、李发玲方承认孙和安摔伤是其全部责任，因墙体未干倒塌，孙和安跳到邻居平房逃命。一审法院认为该证据不能达到孙和安的证明目的。
孙和安举证的2016年11月20日至26日天气预报及实际温度变化情况，拟证明天气寒冷不利于建筑房屋时，陈长山、李发玲方为了赶工期，要求在零下的天气砌墙，造成墙体倒塌孙和安受伤，陈长山、李发玲方应承担全部责任。一审法院认为该证据不能达到孙和安的证明目的。
陈长山、李发玲举证的证人陈某、李某、孙某书面的证人证言，因证明书写的内容完全一致，一审法院不予采信。对于证人陈某、李某出庭作证陈述的证人证言，一审法院予以采信。
陈长山、李发玲举证李传好2016年12月3日收条、孙启丰2016年12月29日收条，拟证明分别支付李传好、孙启丰护理孙和安的费用750元、300元。因该费用系陈长山、李发玲方自行支付，未得到孙和安认定，一审法院不予认定。
陈长山、李发玲举证孙荣2017年1月3日证明，拟证明为孙和安购买膏药2张每张400元，共计800元。因该证据形式不符合法律法规相关规定，孙和安不认可，陈长山、李发玲未提供其他证据予以佐证，一审法院对该证据不予认定。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陈长山、李发玲作为雇主，雇佣孙和安等人为其加盖房屋及围墙，当事人双方之间形成劳务关系。陈长山、李发玲没有选任具备相关资质的建筑人员，没有为孙和安等高空作业人员配备安全帽、安全绳等安全防护用品，未尽到基本的安全保障义务，存在过错。对于在上午刚砌好的墙穿钢管搭跳板粉刷外墙的施工方法，是否是按照雇主即陈长山、李发玲方的指示实施进行，双方说法不一，孙和安作为从事瓦工工作多年的施工人员，对该施工方法的危险性应具有预见性，但是孙和安缺乏安全防护意识，未注意自身安全，对其损伤的发生亦存在过错。故一审法院根据双方各自的过错程度依法确定陈长山、李发玲对孙和安所受损害承担70%的赔偿责任，孙和安自行承担30%的责任。
对于孙和安的损失，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿范围、项目及标准，参照司法鉴定意见，一审法院认定如下：1、孙和安主张后续治疗费12000元及后续治疗的误工费、护理费、营养费，因孙和安后续治疗费及相关损失尚未实际产生，左肘关节内固定在位不宜评定伤残等级，孙和安可待后续治疗终结后另行主张；2、孙和安救治花费医疗费53845.60元，系被长山、李发玲垫付；3、孙和安主张误工费按照每日200元计算，孙和安对其主张未提供证据证明，无法证明每日200元系其长期、固定收入一审法院按照江苏省城镇居民人均可支配收入认定其误工费为23651.18元（40152元/年÷365日×215日）；4、护理费13200.66元（40152元/年÷365日×120日）；5、孙和安按照每日30元主张营养费，计3600元（30元/日×120日），一审法院予以支持；6、孙和安主张交通费1000元，结合孙和安住院治疗期间、情况及必要陪护人员发生用于交通所需，一审法院酌情支持600元；7、孙和安住院伙食补助费930元（30元/日×31日）、鉴定费1900元、残疾赔偿金160608元（40152元/年×20×20%）、精神损害抚慰金10000元，符合法律法规的相关规定，一审法院予以支持。孙和安因本起事故造成的各项经济损失共计人民币268335.44元，陈长山、李发玲承担70%的赔偿责任即187834.81元（268335.44元×70%），扣除陈长山、李发玲已为孙和安垫付医疗费53845.60元、现金3600元，综上，陈长山、李发玲应赔偿孙和安130389.21元。
一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、陈长山、李发玲于判决生效之日起十日内赔偿孙和安130389.21元；二、驳回孙和安其他诉讼请求。案件受理费5030元，由孙和安负担2122元，陈长山、李发玲负担2908元。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，被上诉人孙和安向本院提交照片8张，证明上诉人是因为占据宋士和家土地与宋士和家多年矛盾，造成陈长山盖房无法从地面搭架，该事故是由陈长山指挥而造成的，所以上诉人应承担全部赔偿责任。上诉人陈长山、李发玲的质证意见是：因无法验证其真实性对这组证据文字注释部分不予认可，无法验证其真实性。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案上诉人陈长山、李发玲作为雇主，雇佣被上诉人孙和安等人为其加盖房屋及围墙，当事人双方之间形成劳务关系。上诉人陈长山、李发玲在雇佣被上诉人孙和安等人为其盖屋的作业过程中，没有为被上诉人孙和安等人配备安全帽、安全绳等安全防护用品，未尽到基本的安全保障义务，存在过错。被上诉人孙和安作为从事瓦工工作多年的施工人员，未注意自身安全，对其损伤的发生亦存在过错。故，一审法院根据双方各自的过错程度确定陈长山、李发玲对孙和安所受损害承担70%的赔偿责任，并无不当。
上诉人陈长山、李发玲上诉认为双方构成承揽合同关系，而非雇佣关系的理由，因陈长山、李发玲在一审中认可双方是雇佣关系，承认每天发给孙和安200元钱，干一天算一天工资,故本院对该上诉理由不予采信。上诉人陈长山、李发玲上诉认为被上诉人应负事故的主要责任、上诉人应负事故的次要责任的理由，因与查明事实不符，故本院不予采信。上诉人陈长山、李发玲上诉还认为案外人李传好、孙启丰签具其交付款项的收条应当充抵孙和安护理费的理由，因上诉人陈长山、李发玲未能提供证据证明李传好、孙启丰的收款行为系孙和安委托，且孙和安亦不予认可，故本院不予采信。
二审中，被上诉人孙和安提交的8张照片，以证明上诉人是因为占据宋士和家土地和宋士和家多年矛盾，导致陈长山盖房无法从地面搭架，该事故是由陈长山指挥而造成的，所以上诉人应承担全部赔偿责任，因该照片系被上诉人孙和安单方制作，不能达到被上诉人孙和安的证明目的，且上诉人陈长山、李发玲对该证据证明目的提出异议，故本院不予采信。
综上所述，上诉人陈长山、李发玲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5030元，由上诉人陈长山、李发玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 丹
审判员 黄 宇
审判员 齐 扬
二〇一八年二月二十五日
书记员 孙海荣