浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终6218号
上诉人（原审原告）陈开能，男，1981年3月2日出生，汉族，住杭州市江干区。
委托代理人王峥、陈骏飞，浙江越翰林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）ＸＸ，男，1962年8月16日出生，汉族，住杭州市富阳区，现羁押于浙江省南湖监狱。
被上诉人（原审被告）傅敏华，男，1965年10月28日出生，汉族，住杭州市下城区。
被上诉人（原审被告）余建美，女，1968年4月21日出生，汉族，住杭州市下城区。
上诉人陈开能与被上诉人ＸＸ、傅敏华、余建美民间借贷纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初5055号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2011年11月8日，ＸＸ（甲方、借款人）与陈开能（乙方、抵押权人）、傅敏华、余建美（丙方、抵押人）签订一份《抵押借款合同》，约定ＸＸ向陈开能借款1500000元，借款期限6个月，自2011年11月8日至2012年5月7日，借款月利率为1.6%，按月付息，到期一次性归还本金及最后一个月利息。为担保ＸＸ的债权，傅敏华、余建美同意将坐落于杭州市三塘桃园2幢1单元502室为上述借款提供担保。合同签订后，陈开能于2011年11月9日通过银行转账及现金方式支付给ＸＸ1500000元，ＸＸ出具了相应的收条。ＸＸ等人涉嫌合同诈骗罪，浙江省杭州市中级人民法院于2015年10月12日作出刑事判决，判决认定本案ＸＸ及案外人梁铭江、ＸＸ利用包括傅敏华、余建美等人在内提供的房屋作抵押，与出借人签订抵押借款合同，骗取借款，并将款项实际占有等行为，已构成合同诈骗罪，并分别判处梁铭江、ＸＸ、ＸＸ有期徒刑15年、11年、8年，并处罚金；同时判决责令梁铭江、ＸＸ、ＸＸ退赔违法所得11689250元，发还给相关被害人。以上犯罪事实的认定包括本案所涉事实，该判决认定，2011年11月8日，梁铭江、ＸＸ、ＸＸ利用傅敏华、余建美提供的杭州市三塘桃园2幢1单元502室作抵押，与陈开能签订抵押借款合同，骗取借款1500000元，以借款形式支付给傅敏华、余建美500000元并收取利息30000元，支付陈开能利息144000元，实际占有886000元。目前该判决已生效。陈开能未获得任何退赔款项。该判决中公诉机关提交的证据包含有傅敏华、余建美等人的证言，证明傅敏华、余建美等人提供自己或亲属的房产作抵押向被告人ＸＸ或三农公司借款，双方签订抵押借款协议；ＸＸ要求房屋产权人签署授权办理抵押贷款、处置房产的委托书并进行公证，或者由房屋产权人亲自签署两份抵押借款合同并办理他项权证登记，而ＸＸ以防止房产二次抵押为由解释将房产他项权额度做到最高、两份抵押借款合同金额不一致等问题；ＸＸ、ＸＸ等人带人前来看房时，介绍对方为三农公司的财务总监或老板；后房屋产权人从被告人ＸＸ处收到借款，事后才得知被告人ＸＸ等人以其等人提供的房产向他人抵押借款金额超出其等人实际借款金额并使用差额部分等经过情况。
陈开能在原审中的诉讼请求为：1.ＸＸ立即归还借款本金1500000元、利息1200000元、违约金630000元，共计3330000元（暂算至2016年5月9日，要求计算至实际付清之日）；2.ＸＸ、傅敏华、余建美支付陈开能为实现债权所支付之律师费20000元；3.陈开能优先受偿抵押房产杭州市下城区三塘桃园2幢1单元502室；4.本案诉讼费用由ＸＸ、傅敏华、余建美承担。
原审法院认为：ＸＸ等人以非法占有为目的，将三农公司作为个人对外敛财的道具，隐瞒个人及经营的公司背负巨债无法归还的真相，虚构资金出借人和房屋产权人的身份、实际借款金额等内容，以公司可办理房产抵押贷款为由诱骗房屋产权人签署授权抵押、处理房产的委托书或抵押借款合同，后利用上述房产进行抵押骗取资金出借人的借款，骗取借款后大部分被实际占有，已经构成了合同诈骗罪。故陈开能与ＸＸ、傅敏华、余建美签订的《抵押借款合同》属于以合法形式掩盖非法目的，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的条件，陈开能与ＸＸ、傅敏华、余建美所签订的《抵押借款合同》应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”刑事判决生效后，陈开能未获得任何退赔款项。ＸＸ作为借款人，应当归还陈开能借款本金及按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率向陈开能赔偿利息损失，鉴于陈开能提供了相应的证据证明其收取的利息系ＸＸ在借款之后陆续支付，而并非在出借时预扣利息，故对于陈开能主张的借款本金1500000元以及部分本息，予以支持；因《抵押借款合同》无效，对于陈开能依据该合同主张的超出部分利息及违约金、律师费的诉讼请求，不予支持。因抵押借款合同无效，抵押条款也相应无效，故对陈开能要求优先受偿抵押房产的诉讼请求，不予支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条的规定：“主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，傅敏华、余建美在ＸＸ等人带人前来查看案涉房屋时未审查核实对方的身份，未与陈开能、ＸＸ等人协商房屋抵押借款事宜，在抵押借款合同上签字时未审查合同具体内容，并从中收取470000元款项（已扣利息30000元），故应认定傅敏华、余建美对抵押借款合同无效存在一定过错。根据上述法律规定，傅敏华、余建美应对ＸＸ不能清偿上述损失部分承担三分之一的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、ＸＸ于判决生效之日起十日内返还陈开能借款本金1500000元，并赔偿利息损失（自2011年11月9日按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率标准计算至款项付清之日止，但应扣除ＸＸ已支付的144000元利息）；二、傅敏华、余建美对ＸＸ上述第一项给付金钱义务不能清偿部分，承担三分之一的赔偿责任；三、驳回陈开能的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33600元，由陈开能负担6357元，ＸＸ负担27243元。傅敏华、余建美对ＸＸ负担的诉讼费用中不能清偿部分的三分之一承担连带赔偿责任。
宣判后，陈开能不服，上诉称：一、一审判决适用法律错误。在一审诉讼过程中，陈开能明确提出，己被刑事判决认定的傅敏华、余建美从ＸＸ处取得的借款50万元，实为上诉人出借之款项，应当予以返还。一审判决主要适用的法律依据是合同法第五十八条的规定:合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，但对于傅敏华、余建美取得的款项只字未提。因一审判决没有认定，故上诉人丧失了取得该款项的权利，这是对合同法第五十八条的错误适用。一审判决在适用法律时自相矛盾。二、一审判决明显有违公平原则。假如按照一审判决，同样是刑事案件的被害人的上诉人和傅敏华、余建美最后的结果截然不同。上诉人仅仅获得不能清偿部分的三分之一的赔偿以及相应利息，傅敏华、余建美则房屋无需承担优先受偿责任、从ＸＸ处取得的50万元无需返还，在使用了几年之后可以继续占有，即使支付二分之一的赔偿责任也还可以继续获利。假如一审判决生效，那么上诉人是名副其实的受害人，而傅敏华、余建美将是本案的实际受益人。综上，恳请二审法院：1、撤销一审判决，并依法支持陈开能在一审中的全部诉讼请求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人傅敏华、余建美二审口头答辩称：民事案件应以刑事案件的判决为准，我方支持一审判决。陈开能上诉状中的陈述都是错误的，我方只收到了50万元。陈开能是放高利贷的，2012年我方2次提出还款，ＸＸ也认可。刑事判决认定我方也是受害者，当时我方只收到50万元，我们也是被骗的。
被上诉人ＸＸ二审未做书面答辩。
双方在二审中均未提交证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据已经生效的刑事判决认定，本案所涉150万元借款属于ＸＸ等合同诈骗犯罪事实的一部分，故该150万元抵押借款合同应认定无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。根据刑事判决的认定，陈开能收取利息144000元，该部分款项应冲抵借款本金，故陈开能实际出借给ＸＸ的本金为1356000元。傅敏华、余建美从ＸＸ处取得该部分款项中的470000元，傅敏华、余建美在本案诉讼中亦表示愿意退还，本院予以确认，同时傅敏华、余建美应按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率向陈开能赔偿利息损失（自2011年11月9日起计算至该款付清之日）。对于剩余部分借款本金886000元，ＸＸ应当归还，同时也应按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率向陈开能赔偿利息损失（自2011年11月9日起计算至该款付清之日）。因借款本金886000元经追赃未能获得退赔，该部分款项应认定为陈开能实际所受到的损失。因抵押借款合同无效，抵押条款也相应无效，故陈开能主张房屋价值的优先受偿权，不予支持。关于傅敏华、余建美的赔偿责任，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，傅敏华、余建美对抵押借款合同无效存在一定过错，应对ＸＸ不能清偿上述损失部分承担三分之一的赔偿责任。至于陈开能主张的律师费，因合同无效，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初5055号民事判决。
二、ＸＸ于本判决生效之日起十日内返还陈开能借款886000元，并赔偿相应利息损失（按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率标准、自2011年11月9日计算至款项付清之日止）。
三、傅敏华、余建美于本判决生效之日起十日内返还陈开能借款470000元，并赔偿相应利息损失（按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率标准、自2011年11月9日计算至款项付清之日止）。
四、傅敏华、余建美对ＸＸ上述第二项给付金钱义务不能清偿部分，承担三分之一的赔偿责任。
五、驳回陈开能的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费33600元，由陈开能负担19918元，由ＸＸ负担9121元，由傅敏华、余建美负担4561元。二审案件受理费33600元，由陈开能负担19918元，由ＸＸ负担9121元，由傅敏华、余建美负担4561元。
上诉人陈开能于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被上诉人ＸＸ、傅敏华、余建美于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：12×××68）。
本判决为终审判决。
审判长 余 江 中
审判员 周志军审判员韩昱
二〇一七年十一月二十八日
书记员 姚 亦 驰