陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民二终字第00693号
上诉人（原审被告）袁祖荣。
委托代理人杨乾坤、苗青，陕西哲勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陕西盛通工程劳务有限公司。
法定代表人吴季芹，该公司经理。
委托代理人范钦，陕西恒达律师事务所律师。
原审第三人泛华建设集团有限公司。
法定代表人杨天举，该公司董事长。
委托代理人曹玉红，江苏四维达律师事务所律师。
原审第三人曹道云。
上诉人袁祖荣与被上诉人陕西盛通工程劳务有限公司、原审第三人泛华建设集团有限公司、曹道云因劳动争议纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2014）灞民初字第02968号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人袁祖荣及其委托代理人杨乾坤、被上诉人陕西盛通工程劳务有限公司委托代理人范钦、原审第三人泛华建设集团有限公司委托代理人曹玉红、原审第三人曹道云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告袁祖荣于2014年3月被曹道云招用到泛华浐灞欧亚大道住宅项目一期II标段10号、11号楼劳务工程工地从事墙体抹灰工作。曹道云从原告处承包了10号、11号楼抹灰工程，曹道云招用袁祖荣从事该项抹灰工作，曹道云系自然人，无用工主体资格。2014年6月16日，被告在粉刷楼梯时不慎从架子上摔下致伤，随即被原告送往中铁一局西安中心医院救治。以上事实有原告提供的裁决书、被告提供的劳务分包合同书、第三人泛华建设集团有限公司提供的10号、11号楼抹灰工程量汇总单、以及本院庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，但劳动者应依法行使其合法权益。劳动关系是指具有用工主体资格的用人单位与其招用的劳动者之间形成的长期、稳定的劳动用工关系，劳动者提供劳动，用人单位用规章制度对劳动者进行管理并向劳动者发放工资，双方具有人身支配和被支配的关系。本案中，被告是曹道云所雇佣从事抹灰工作的人员，但曹道云系自然人，无用工主体资格，被告是受曹道云的现场劳动管理，被告从事的是曹道云安排的劳动，被告的劳动报酬是从曹道云处领取，原、被告之间的关系不符合劳动关系构成的要件。曹道云称其没有签订分包协议，但在庭审中第三人泛华建设集团有限公司出具10号、11号楼抹灰工程量汇总单，证实原告与曹道云之间具有分包关系，曹道云亦承认10号、11号楼抹灰工程量汇总单的真实性，故可以认定，曹道云与原告之间具有分包关系，被告与曹道云之间是雇佣关系，被告与原告之间并没有直接的劳动关系。故原告要求确认原告与被告之间不存在劳动关系的请求，与法有据，本院予以支持。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，判决：陕西盛通工程劳务有限公司与被告袁祖荣之间不存在劳动关系。案件受理费10元，原告已预交，由被告承担。
宣判后，上诉人袁祖荣不服一审判决提起上诉称，一、原审法院部分事实认定错误。2013年4月20日被上诉人与第三人泛华建设集团有限公司签订劳务分包合同，根据合同约定由被上诉人分包泛华浐灞欧亚大道住宅项目一期II标段10号、11号楼及其相应部分施工，其中包括抹灰项目，该合同约定工人进场需签订劳动合同。上诉人于2014年3月经第三人曹道云介绍，到泛华建设集团承建的泛华浐灞欧亚大道住宅项目一期II标段10号、11号楼进行粉刷施工，被上诉人并未与上诉人签订劳动合同，也未给上诉人缴纳社会保险。工作期间，上诉人接受被上诉人现场管理，每天上班时间为早上7：30分至11：30分，下午1：30分至6点。上诉人所干工作亦属被上诉人的业务范围，且被上诉人每天安排工作人员进行现场管理和制度监督，被上诉人工作人员对上诉人的工作量考核，根据工作量发放工资。据此，上诉人与被上诉人之间已经形成事实上的劳动关系，双方之间存在人身上的隶属关系。一审法院审理中，被上诉人也承认其有现场管理人负责现场管理，第三人曹道云称其只是代班人员，其与被上诉人之间没有协议，上诉人的工资是由被上诉人发放，而一审法院却认定上诉人与第三人曹道云是雇佣关系，作出不存在劳动关系的认定显然错误。上诉人在工作中受伤，被上诉人和原审第三人单位分别提供证据，证明上诉人所受伤害时属于对方所承建工作业务，而一审法院在未查清事实的基础上作出判决错误。二、一审法院适用法律错误。被上诉人具有用工主体资格，上诉人从入职到事故发生之日，就服从被上诉人的管理，双方之间形成了长期、稳定的劳动关系，双方具有人身支配和被支配的关系。一审法院适用的法律错误，该适用的法律没有适用。综上所述，原审法院认定事实不清，认识错误，请求二审法院依法改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人陕西盛通工程劳务有限公司辩称，一、一审法院认定答辩人与被答辩人之间不存在人身隶属关系，不存在用人单位规章制度方面的约束关系是正确的。1、本案中，被答辩人在2014年6月16日受伤之前，其是经第三人曹道云招用到泛华建设集团有限公司（以下简称“泛华公司”）西安项目部承建的泛华浐灞欧亚大道住宅项目一期II标段工程处进行粉刷施工的。而曹道云并非答辩人的员工，也并非答辩人的任何代表，答辩人是在自身班组资源紧缺的情况下，将承包的劳务工程中的抹灰工程分包给曹道云，由曹道云自行组织人员施工。被答辩人是在曹道云的安排下，按照曹道云的指示进行工作。由此可见，答辩人与被答辩人不存在任何人身隶属关系。2、从人工费及劳务报酬的结算上来看，答辩人是和曹道云进行结算，而被答辩人的劳务报酬是由曹道云进行发放，虽然因为该分包原因被答辩人在一定程度上需接受答辩人的现场管理，但该项管理与劳动关系中的接受用人单位的各项规章制度的约束完全不同。二、一审法院确实未查明关于袁祖荣所受伤害从事的工作系曹道云从答辩人分包的业务，还是曹道云从第三人泛华公司分包的业务；根据答辩人所提供的证据以及被答辩人所陈述的受伤事实，本案应认定袁祖荣受伤所从事的工作是由泛华公司直接分包给其雇主曹道云的业务，应由泛华公司承担相应的用工主体责任，而不应由答辩人承担用工主体责任。1、2013年4月20日，答辩人与泛华公司合同签订后，答辩人组织人员于2013年11月份完成10#、11#楼工程主体结构施工，2014年5月完成二次结构的地上部分。自此以后，双方中止了合同履行，该10#、11#楼未完的地下二次结构及抹灰工程答辩人未参与施工，也未安排其他人施工，而是由泛华公司另行安排施工人员完成。对于以上事实，答辩人在一审中提供的《泛华浐灞欧亚大道项目一期工程II标段主体结构工程扩大劳务分包合同中止协议》足以证明。2、根据被答辩人袁祖荣在一审庭审中的陈述，其是在2014年6月16日粉刷地下室的楼梯时，不慎从架子上摔下致伤，且其从事的工作系新的粉刷工作，不属于修复工作。而本案所涉地下部分的二次结构及抹灰工程，答辩人已经与泛华公司协商一致由泛华公司另行安排施工，答辩人仅承担地上部分的相应缺陷修复工作，根据答辩人向一审法院提交的证据（泛华公司与曹道云地下室抹灰工程分包结算单），该地下部分的抹灰工程是由泛华公司自行分包给案外人曹道云组织人员进行施工的，泛华公司与曹道云针对该地下部分的抹灰工程据实结算，因此，袁祖荣受伤期间所从事的粉刷工作系泛华公司直接分包给曹道云的工程，依法应由泛华公司承担用工主体的责任。三、虽然一审法院未查明第三人泛华公司与曹道云之间的分包关系，但在认定答辩人与被答辩人之间是否存在劳动关系时适用法律是正确的。综上所述，恳请二审法院能够对一审法院未查明的关于“袁祖荣受伤所从事的工作系第三人泛华公司分包给曹道云的业务”这一基本事实予以查明，并据此认定答辩人与被答辩人之间不存在劳动关系，驳回被答辩人的上诉请求。
原审第三人泛华建设集团有限公司发表意见，一、认为上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，上诉人与其不存在劳动关系。1、2013年4月20日，作为总承包方的第三人将浐灞欧亚大道住宅项目一期II标段10号、11号楼的劳务分包给具有相应资质的被上诉人进行施工，施工项目中包括墙面粉刷。2014年6月16日，上诉人受伤之时所干的工作正是为10号楼墙面进行抹灰。2、被上诉人应当按照与第三人合同的约定，对分包的10号楼由其安排施工人员全面完成，既包括工程施工质量管理，也包括施工人员的管理，该楼的施工管理者是被上诉人。3、被上诉人将工程又分包给没有相应资质的自然人曹道云，曹道云雇佣上诉人进行施工，根据相关规定，被上诉人应当对上诉人承担用工主体责任。4、泛华公司是总承包方，应为现场所有施工人员支付意外伤害保险费，不能以此推断上诉人与泛华公司存在劳动关系。二、原审法院认为上诉人是在粉刷10号楼楼梯时受伤的事实认定错误。事实上，上诉人是在被上诉人的安排下，在10号楼一楼门厅（即未到楼梯的位置）的墙面进行抹灰时跌落受伤，在上诉人受伤后不久在保险公司所做的调查笔录中有相应记载，二审法院应予纠正。
原审第三人曹道云发表意见，是被上诉人找我去工地工作的，上诉人受伤时被上诉人退场与否我不知道。
二审经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，根据本案一审、二审查明的事实可以认定，原审第三人泛华建设集团有限公司于2013年4月将泛华浐灞欧亚大道项目一期II标段工程的抹灰工程分包给被上诉人陕西盛通工程劳务有限公司，被上诉人又将该工程分包给原审第三人曹道云，被上诉人按照曹道云完成的工程量向其支付工程款。上诉人袁祖荣于2014年3月经曹道云招用到该工程从事抹灰工作，由曹道云为其安排工作并向其发放生活费。因此，上诉人与被上诉人之间不存在稳定的管理与被管理的关系，不具备人身从属性，故双方之间不构成劳动关系。关于上诉人上诉要求改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的诉请，理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人袁祖荣承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 石
代理审判员 刘春梅
代理审判员 许 超
二〇一五年六月十日
书 记 员 吴 窕