辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽09民终177号
上诉人（原审被告，反诉原告）海涛。
委托代理人郭添毓，辽宁双迪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告)解刚。
委托代理人杨海岩，阜新市方策法律服务所法律工作者。
上诉人海涛与被上诉人谢刚承揽合同纠纷一案，阜蒙县人民法院于2017年10月31日作出（2017）辽0921民初2052号民事判决。海涛不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海涛及委托代理人郭添毓，谢刚及委托代理人杨海岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：案涉阜新蒙古族自治县龙达采石场系个人独资企业，投资人为吴飞彪。2013年8月吴飞彪将固定资产及经营权转让给了被告，自2013年8月始被告系该采石场的实际经营者。原、被告原系朋友关系，2013年9月双方口头约定，由原告为被告采石场采石钻孔打眼，每延长米工时费为16元。自2014年3月12日至2015年1月17日止，原告为被告采石放炮钻孔打眼32292延长米，累计工时费为516672.00元，双方对此无异议。
本诉争议焦点：本诉被告提出原告为被告采石放炮钻孔打眼费用516672.00元已通过预付款的方式全部给付并多支付了23328.00元问题。被告就此提供如下证据：1、2013年12月18日收款收据一张，交款人为海涛，领款人为解刚，金额为15万元，收款事由为付现金。2、2014年3月6日收款收据一张，交款人为海涛，领款人为解刚，金额为19万元，收款事由为汇来30万－5万－1万－5万＝19万。3、本院一审时依被告申请调取2014年1月3日中国农业银行阜蒙县大巴分理处海涛向解刚转支20万元凭证。原告质证意见为该三笔款确实收到，但不是采石打眼的预付款，因被告在起步初期与原告有合伙意向，由原告管理，并且原告在设备上有投资，这54万是被告偿还原告的投资款。再有从证据的内容上看，2013年12月18日收款事由为收现金，如预付款应写明。2014年3月6日收据也是给付的设备款，减去的三笔款是扣除海涛从解刚处已支取的借款。据此，本诉原告提供如下证据：1、孟凡光、周泮林、王树荣调查笔录，证明原告与被告有投资合伙意向。2、2013年至2015年解刚网上银行交易记录，证实于2013年1月18日给海涛转账20万元，2013年11月26日给订购设备经理康伟转账6万元，2015年海涛让其为车队队长田卫忠转账四笔共计569900元，2014年12月19日海涛让其垫付白鹏借款200000元，证明原告与被告一直有经济往来。另，依原告申请本院对朝阳重型通用机械有限公司销售经理康伟调查笔录。康伟证实2013年或14年秋季，解刚与他人购买设备，由解刚交的钱是转账还是现金忘记了。被告质证意见为对原告提供的网上银行交易记录真实性无异议，但与本案无关。田卫忠交易记录能够证实解刚是经手给付的河沙款，不能证明双方有合伙关系。对于调查笔录及给康伟的转账记录，虽然解刚支付过设备订金，但不能证明存在合伙关系。对于白鹏转账记录与海涛无关。
反诉争议焦点：反诉原告提出反诉被告向其借款92万元及拖欠碎石款103500.00元问题。反诉原告提供如下证据：1、反诉原告妻子身份证、结婚证、银行卡、银行取款交易记录，证明反诉原告妻子李春华2014年11月18日从银行取款50万。李春华证言证明解刚从其借款50万元，其与保姆李爽从银行取出50万元交给解刚。证人李爽证言证实其跟李春华到银行预约，第二天早上解刚开车接其俩人去银行取的钱。反诉被告提出二证人与反诉原告均有利害关系，证据只证明从卡里取出50万元不能证明借给解刚，根据交易习惯也没有出具欠条，也没有主张要过，对此不予认可。2、证人侯梅、项红玲、孙立娟证实2014年12月24日解刚与海涛与他们八家吃完饭后，解刚因打麻将没带钱从海涛妻子李春华手借款2万元。反诉被告质证意见为证言不属实，事实不存在。3、证人王洪钧证言，王洪钧系海涛采石场会计。证实2014年12月17日海涛打电话让其从银行取出20万元借给解刚，有田卫忠在场，其将钱交给解刚。证人田卫忠证言，田卫忠系海涛采石场管理人员。证实2014年12月17日其跟王会计一共取60多万，给解刚20万。另证实采石场在2014年使用解刚账户打款，然后再转到其卡上，2015年6月1日中铁22局还款20万元其没有收到，田卫忠把这事告诉海涛了，海涛说这事不用管了。反诉被告质证意见为仅凭证人证言不能证明解刚与海涛之间有借款行为。
另查明，重审后，原告申请对被告龙达采石场撤回起诉，本院予以准许。
原审认为：本诉中，原告为被告采石场采石钻孔打眼，累计工时费516672.00元，双方对此无异议。被告应承担给付义务。针对争议焦点，被告称已通过预付款的方式给付54万元而且多支付了23328.00元，并提供了三份证据予以证明。首先，该三份证据虽系收款收据及转账记录，但只能证明原告收到现金，不能证明收到的现金系该涉案工时费的预付款，且被告对收款事由不能作出合理解释,因此，该三份证据的证明效力不足。其次，通过本院对采石场设备购进情况的调查笔录、原告的网上银行交易记录、被告提供的购买设备的收条及转账凭证，以及本诉及反诉中双方庭审陈述笔录，亦能佐证原、被告之间有过其他经济往来，因此，被告提出给付的54万元就是涉案工时费的预付款的抗辩理由，证据不足，不予采信。
针对反诉争议焦点，反诉原告提出反诉被告向其借款累计92万元及拖欠碎石款103500.00元的主张。反诉被告对此不予认可。反诉原告就此未提供相关的借据、双方交易凭证等主要证据材料，仅提供证人证言及证人取款凭证予以证实，且证人与反诉原告均有利害关系，证明力较小且系旁证，具此不能作为定案的依据，故对反诉原告的诉请，证据不足，不予支持。另外，对于反诉原告提出其中一笔系反诉被告打麻将借款2万元一节，不论借款事实存在与否，因其行为的违法性，亦不受法律保护。据此判决如下：一、被告海涛于判决生效后立即给付原告解刚采石钻孔打眼工时费516672.00元及利息（利息自2016年11月22日始至判决确定给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回反诉原告海涛的诉讼请求。
海涛上诉称：原判认定事实错误。上诉人已分三笔向被上诉人谢刚支付54万元打眼费用，其中两张收据没有注明打眼预付款是因双方没有其他业务往来。双方就是承揽法律关系，不存在合伙关系。谢刚主张上诉人已付的54万元是合伙期间上诉人偿还的投资款，无购买设备的具体项目及花费的相关证据。另谢刚曾向上诉人借款92万元，有上诉人的妻子李春华及证人李爽、侯梅、项红玲、孙立娟、王洪钧、田卫忠的证实，能够证明借款事实存在。谢刚在上诉人处拉走碎石，有51张出库单证明，款项至今未付。综上，原判认定事实和适用法律错误，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
谢刚答辩称：原判正确，请求维持。
本院审理查明事实与原审认定一致。
本院认为：解刚提供8张凭证主张为海涛采石场打眼，累计工时费516672.00元。海涛对该证据并无异议，但辩称已通过预付款方式分三笔给付解刚54万元，不仅还清并多付23328.00元。解刚认可收到该54万元，但称该54万元并非海涛给付的打眼款，而是偿还双方其他业务往来欠款。通过审查本案全部事实及证据，可以认定解刚与海涛之间除存在承揽合同法律关系外，确存其他经济业务往来。如解刚曾为海涛开办采石场到朝阳联系购买机械设备，并垫付过货款。海涛在一审诉讼过程中曾陈述“原被告其他往来款与本案无关”，该陈述已然表明海涛承认双方存在其他业务往来，只是称与本案无关。海涛在原二审庭审中亦承认谢刚曾帮助其管理两个月采石场,并认可双方有点业务往来。但称“原被告其他往来款与本案无关”的说法不能成立。首先,从海涛支付给解刚的三笔钱看，第一笔2013年12月18日收款收据一张，交款人海涛，领款人解刚，金额15万元，收款事由付现金；第二笔2014年3月6日收款收据一张，交款人海涛，领款人解刚，金额19万元，收款事由注明：汇来30万－5万－1万－5万＝19万；第三笔2014年1月3海涛向解刚转支20万元凭证。上述三笔款项到底付的啥钱,用途和性质均不明确。解刚主张是海涛偿还的其他往来款，海涛也承认双方存在其他业务往来，故该三笔款项不具有单一性、确定性和排他性,不能证明是海涛预付给解刚的打眼款。其次，如为海涛支付给解刚的打眼预付款，除银行转款无法注明外，另两张收款收据应该在收款事由上注明，以便与双方其他业务往来加以区分。当然，如双方除承揽关系再无其他业务往来则另当别论，而双方恰恰存在其他业务往来，就难以认定是预付的打眼款。特别是第二笔金额19万元的收款收据，收款事由注明：汇来30万－5万－1万－5万＝19万，可见双方有其他往来账,显然不是预付款,若为预付款为何还要减掉3笔钱,对此海涛不能作出合理解释。再次，依承揽合同法律关系原理，需承揽人先交付工作成果，定作人再给付报酬。实践中或通常而言，定作人不会预付定作报酬。但如双方约定由定作人预付定作报酬，则法无禁止。就本案而言，并无证据证明双方曾约定由定作人预付定作报酬。故海涛主张该三笔款项是谢刚因需要资金收粮请求预付的打眼费，理由及证据不足，且与常理及法理不合。原判对海涛提供的证据及抗辩主张未予采信是正确的。
海涛反诉谢刚向其借款累计92万元，海涛未就此提供借据、欠条等足以证明双方借贷法律关系存在的债权凭证，仅提供证人证言及证人取款凭证等，且证人与海涛均存在利害关系，证明力较弱，不足以认定双方借贷事实成立，原判以证据不足未予支持正确。至于海涛反诉谢刚拖欠碎石款103500.00元，因谢刚否认，海涛所提供的出库单不能证明谢刚系购货人，故原判未予支持并无不当。
综上，海涛的上诉请求及理由，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16076元，由海涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常广俊
审 判 员 崔立春
代理审判员 王 玥
二〇一八年四月十三日
书 记 员 宋晓璐