山东省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）鲁行终1467号
上诉人（原审原告）赵芳，男，1957年2月16日出生，汉族，住济南市槐荫区。
委托代理人周涛，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南市历城区人民政府，住所地济南市历城区山大北路47号。
法定代表人刘科，区长。
委托代理人吴国燕，山东元序律师事务所律师。
原审第三人济南市历城区华山街道驴山村民委员会，住所地济南市济南市历城区华山街道驴山村。
法定代表人毕贵生，村主任。
委托代理人武庆军，济南市历城区华山街道办事处工作人员。
委托代理人吴国燕，山东元序律师事务所律师。
赵芳因诉济南市历城区人民政府（以下简称历城区政府）行政强制一案，不服济南市中级人民法院于2017年5月25日作出的（2017）鲁01行初106号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告赵芳向原审法院起诉称，原告在驴山村41号位置及原村委会办公楼对面位置合法拥有房屋，其中41号位置的房屋共1层，砖混凝土结构，用于合法经营。因相关项目建设，原告的上述大棚被纳入征收范围，拆迁工作由济南市历城区华山片区开发指挥部负责实施。2016年10月28日凌晨，济南市历城区华山片区开发建设指挥部在未履行任何法定程序的情况下，组织大量拆迁人员，将原告的上述房屋强制拆除，并打伤户主，原告房屋内的物品全部毁损。违法强拆行为给原告造成了巨大的经济损失，严重其害了原告的合法权益。原告认为，济南市历城区华山片区开发建设指挥部是被告历城区政府设立的履行拆迁职能的临时机构，其在拆迁过程中实施的违法强拆行为应当由被告承担法律责任。现依法向法院提起行政诉讼，以维护原告的合法权益。诉讼请求：1、确认被告强制拆除其大棚的行为违法；2、本案诉讼费用由被告承担。
原审法院经审理查明：原告在驴山村拥有房屋，2016年10月28日，原告的房屋遭到强制拆除。原告根据济南市历城区华山片区开发建设指挥部2013年7月1日作出的《致华山片区安置二区村民的一封信》、济南市历城区华山片区开发建设指挥部2014年1月1日作出的《致华山片区广大村民的一封信》、济南市历城区华山片区开发建设指挥部2015年10月7日作出的《致广大村民的一封信》、济南市历城区华山片区开发建设指挥部与济南市历城区华山街道片区开发建设指挥部2016年5月10日作出的《致广大被拆迁群众的一封信》、济南市历城区华山片区开发建设指挥部与济南市历城区华山街道片区开发建设指挥部2016年5月31日作出的《致华山片区广大村民的一封信》、济南市历城区华山片区开发建设指挥部与济南市历城区华山街道片区开发建设指挥部2016年11月3日作出的《致华山片区广大村民的一封信》等证据材料，认为是济南市历城区华山片区开发建设指挥部在未履行任何法定程序的情况下，组织人员将原告的上述房屋进行了强制拆除。原告认为，济南市历城区华山片区开发建设指挥部是被告历城区政府设立的履行拆迁职能的临时机构，其在拆迁过程中实施的违法强拆行为应当由历城区政府承担法律责任，遂以历城区政府为被告提起行政诉讼。
另查明，华山片区开发建设项目系济南市重点工程，为落实和推进该片区项目开发建设，被告历城区政府和案外人济南市历城区华山街道办事处（以下简称华山街道办）在该片区分别成立了区、街两级指挥部，即：1、济南市历城区华山片区开发建设指挥部，系由被告历城区政府成立，主要负责片区的土地征收拆迁政策制定、宣传和解释等工作。2、济南市历城区华山街道片区开发建设指挥部，系由被告华山街道办成立，负责主要负责拆迁政策的落实（包括拆迁安置协议的签订、地上物的清除、安置等工作）。
原审法院认为，本案的争议焦点是，原告的房屋是由谁组织实施拆除，本案被告区政府是否是实施拆除的主体。
一、鉴于本案系华山拆迁片区众多涉诉案件之一，故在解决上述焦点问题之前，有必要阐述清楚以下问题：被告历城区政府、案外人华山街道办、两个指挥部（济南市历城区华山片区开发建设指挥部、济南市历城区华山街道片区开发建设指挥部）在华山片区拆迁实施工作中的各自职能，各自职责，以便准确把握裁判准则。
首先，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十条第一款第（一）项的规定：“市、县人民政府按照土地年度利用计划拟定农用地专用方案、补充耕地方案、征收土地方案，分批次逐级报有批准权的人民政府”，以及《山东省土地征收管理办法》第七条、第八条的规定：“市、县人民政府应当根据国民经济和社会发展计划、土地利用总体规划、城乡规划和土地利用年度计划，统筹安排本行政区域内的土地征收工作”，“拟征收农民集体所有的土地，市县人民政府应当在该农村集体经济组织所在地发布征收土地公告。征收土地公告应包括征收土地的位置、范围、用途、补偿标准等内容”等项规定，区级人民政府系土地征收工作的征收主体，并非拆迁的具体实施主体。
其次，华山片区开发建设系济南市重点工程，为落实和推进该片区项目开发建设，被告历城区政府和案外人华山街道办在该片区分别成立了区、街两级指挥部，即：1、济南市历城区华山片区开发建设指挥部，系由被告历城区政府成立，主要负责片区的土地征收拆迁政策制定、宣传和解释等工作。2、济南市历城区华山街道片区开发建设指挥部，系由被告华山街道办成立，主要负责拆迁政策的落实（包括拆迁安置协议的签订、地上物的清除、安置等工作）。由此可以看出，区、街两级指挥部成立单位不同，职责不同，各自承担的法律后果不同，即：济南市历城区华山片区开发建设指挥部的实施行为后果，应由成立单位历城区政府承担，济南市历城区华山街道片区开发建设指挥部的实施行为后果，应由成立单位华山街道办承担，二者不可混淆。
另外，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十八条规定，街道办事处是下级人民政府的派出机关，属于依法享有行政职权，能够独立对外承担法律责任的行政主体。
二、关于本案的争议焦点，即原告房屋系由谁组织实施拆除，本案被告历城区政府是否是实施拆除的主体。
首先，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条的规定：“提起诉讼应当符合下列条件：……(二)有具体的诉讼请求和事实根据；……”。现原告主张被告历城区政府拆除其房屋违法，应对其主张提供证据证实。本案中，原告提供的华山片区开发建设指挥部发布的公开信等证据，仅能证实由被告区政府成立的华山片区开发建设指挥部对被拆迁片区群众实施了征收拆迁政策的宣传告知行为，属于被告历城区政府在征收拆迁工作中的正常职能行为，上述证据并不能直接证实系被告历城区政府对其房屋实施了强制拆除行为。因此，本案中，原告将历城区政府列为被告，并主张被告区政府实施拆除其房屋，无事实依据，不符合上述法律规定，不予支持。
其次，鉴于被告历城区政府出具了第三人村委会在本案中提供情况说明等证据，以证明原告房屋系村委会自行拆除，对此有必要对该证据予以评价：对该证据，村委会出具的上述情况说明，属于村委会单方陈述，依据证据规则的一般规定，对其内容的真实性其还应提供相关证据证实，鉴于村委会对该说明内容并没有其它相关证据证明，不能证明其说明内容的真实性，故对村委会提供的情况说明，不予采信。
最后，关于本案的争议焦点，即原告房屋系由谁组织实施拆除的问题，鉴于本案原告所诉当事人的局限性，仅能对所诉当事人的行为作出评判，即：原告提供的证据不能直接证实被告区政府对其房屋实施了强制拆除，第三人村委会虽自认系其自行实施拆除原告房屋，因无其他证据证实其陈述内容的真实性，不予采信。
综上，本案中，原告将历城区政府列为被告，并主张被告历城区政府实施了拆除其大棚的行为，无事实依据，不予支持，原告可另行向适格被告主张权利。
综合上述分析，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定驳回原告赵芳的起诉。
赵芳不服原审法院裁定提起上诉，请求撤销原审法院裁定，指令原审法院继续审理本案。理由如下：1、原审法院认为被上诉人历城区政府只是土地征收工作的征收主体，并非拆迁的具体实施主体，属于认定事实错误。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条等规定，被上诉人作为县级人民政府，具有法定的职权和义务具体组织实施土地征收工作。结合本案现有证据，可以证明涉案土地征收及房屋拆迁工作是由被上诉人组织实施的，只不过具体的工作由其设立的建设指挥部负责执行。原审法院仅凭案外人济南市历城区华山街道片区开发建设指挥部的一份说明就认定案件关键事实，是不符合证据基本规则的。2、原审法院依据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十八条规定，认为“街道办事处是下级人民政府的派出机关，属于依法享有行政职权，能够独立对外承担法律责任的行政主体”，适用法律是错误的。案外人济南市历城区华山街道办事处没有任何法律、法规或者规章授权其可以组织实施土地征收及房屋拆迁工作。即便是案外人济南市历城区华山街道办事处具体实施了拆除行为，因为济南市历城区华山街道办事处没有法律、法规或者规章的授权，上诉人以被上诉人作为被告提起诉讼，也符合《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十条第二款的规定。本案的房屋拆除实际上是被上诉人设立的临时机构济南市历城区华山片区开发建设指挥部具体负责实施的，济南市历城区华山街道办事处及上诉人所在的村委会只是配合征收拆迁工作，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十条第一款的规定，该指挥部实施的行为，应当以被上诉人作为被告提起诉讼。3、即便上诉人起诉的被告不适格，人民法院也应当告知上诉人变更被告，上诉人不同意变更的裁定驳回起诉。原审法院在没有告知上诉人变更被告的情况下，直接作出驳回起诉裁定，违反法定程序。
被上诉人历城区政府及原审第三人济南市历城区华山街道驴山村民委员会均未提交书面答辩意见。
原审期间各方当事人提交的证据材料已随案卷移送本院，上述证据在原审中已经质证。经审查，当事人对原审法院认定的程序性事实没有异议，合议庭同意原审法院查明的相关程序性事实。上诉人在二审期间提供了济历城政字[2013]33号《济南市历城区人民政府关于成立济南市历城区华山街道片区开发建设指挥部的批复》，但该文件系历城区政府同意济南市历城区华山街道办事处成立济南市历城区华山街道片区开发建设指挥部的批复，系原审法院裁定已经认定的事实，本院不再予以审查认证。上诉人书面向本院提出调取济南市历城区人民法院（2017）鲁0112行初208号案件庭审笔录的申请，但未经生效行政执法文书和人民法院生效裁判认定的事实不能作为证据使用，上诉人的该项请求，本院不予支持。
本院认为：
本案的主要争议焦点在于上诉人诉请确认被上诉人历城区政府强制拆除行为违法是否符合提起行政诉讼的条件。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定，“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三条之规定，上诉人提起诉讼，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。本案中，上诉人诉请确认被上诉人历城区政府强制拆除行为违法，虽然有明确的被告，但还应当有具体的事实根据。上诉人主张被上诉人历城区政府强制拆除行为违法，应对其主张提供相关证据予以证实。上诉人提供的济南市历城区华山片区开发建设指挥部发布的公开信等证据，仅能证实由历城区政府成立的华山片区开发建设指挥部对被拆迁片区群众实施了征收拆迁政策的宣传告知等行为，上述证据并不能直接证实系历城区政府或历城区政府成立的华山片区开发建设指挥部实施了强制拆除行为，也不能因发生了强制拆除行为，就可以直接推定为历城区政府或历城区政府成立的华山片区开发建设指挥部组织实施的强制拆除行为。因此，本案中上诉人诉请确认被上诉人历城区政府强制拆除行为违法，并无事实根据，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定的起诉条件。原审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条之规定，裁定驳回上诉人的起诉，认定事实清楚，应当予以支持。上诉人主张原审法院认为被上诉人历城区政府只是土地征收工作的征收主体，并非拆迁的具体实施主体，属于认定事实错误，但并未提供有效证据予以证明，本院不予采信。
上诉人主张原审法院依据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十八条规定，认为“街道办事处是下级人民政府的派出机关，属于依法享有行政职权，能够独立对外承担法律责任的行政主体”，适用法律是错误的。但根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十八条之规定，“市辖区、不设区的市的人民政府，经上一级人民政府批准，可以设立若干街道办事处，作为它的派出机关。”街道办事处是下级人民政府的派出机关，在行政法上派出机关可以成为行政复议的被申请人、行政诉讼被告和行政赔偿义务人，属于依法享有行政职权，能够独立对外承担法律责任的行政主体。上诉人认为其以被上诉人历城区政府作为被告提起诉讼，符合《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十条第二款的规定。但该规定指的是行政机关的内设机构或者派出机构，与派出机关的法律地位不同，上诉人的该项主张系对有关法律规定的误解，不应予以支持。
上诉人主张原审法院在没有告知上诉人变更被告的情况下，直接作出驳回起诉裁定，违反法定程序。而原审法院并非以上诉人错列被告且拒绝变更为由裁定驳回起诉，审判程序并无违法之处。
综上，本案中上诉人坚持认为涉案土地征收及房屋拆迁工作是由被上诉人历城区政府组织实施的，但根据现有证据，不能证明被上诉人历城区政府或者历城区政府成立的华山片区开发建设指挥部实施了强制拆除行为，上诉人的起诉不符合行政诉讼法规定的起诉条件。上诉人的上诉理由亦不能成立，不予支持。上诉人如对强制拆除行为不服，可以向有管辖权的人民法院另行主张，以便及时通过法定救济途径维护自身的合法权益。有鉴于上诉人法律知识方面的不足，本案诉讼期间可以不计算在有关起诉期限内。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 侯 勇
审判员 王云阁
审判员 孙晓峰
二〇一七年十月三十日
书记员 杨柳青