四川省华蓥市人民法院民 事 判 决 书（2016）川1681民初1147号原告：廖炜东，男，汉族，生于1955年5月6日，住重庆市长寿区。原告：重庆鼎典建筑工程加固技术有限公司，住所地：重庆市江北区红石路2号A幢17-19号。法定代表人：陈静，该公司总经理。二原告委托诉讼代理人：任思竹，重庆思融律师事务所律师。原告：聂林，男，汉族，生于1974年8月12日，住四川省简阳市。被告：华蓥市银鑫建筑工程公司，住所地：四川省华蓥市蓥光路52号。法定代表人:胡友银，该公司董事长。委托诉讼代理人：任化章，华蓥银鑫建筑工程公司法律顾问。委托诉讼代理人：张鹏，四川爱众律师事务所律师。原告廖炜东、重庆鼎典建筑工程加固技术有限公司（下称鼎典公司）与被告华蓥市银鑫建筑工程公司（下称银鑫公司）合同纠纷一案，本院于2016年5月20日受理后，被告银鑫公司申请追加聂林为本案被告，本院予以准许，经审理后，本院依职权通知聂林作为原告参加诉讼。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。二原告的委托代理人任思竹、被告银鑫公司的委托代理人任化章、张鹏经本院通知到庭参加了诉讼，原告廖炜东、鼎典公司的法定代表人陈静经本院传票传唤，原告聂林经本院公告传唤，被告银鑫公司的法定代表人胡友银经本院传票传唤均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告廖炜东、鼎典公司的诉讼请求为：依法判令被告支付原告款项1034974.3元及资金占用利息。庭审中将诉讼请求明确为依法判令被告支付原告款项1034974.3元及资金占用利息（从2010年4月7日开始计算）。事实及理由：2009年12月24日，原、被告双方在内部承包协议书中约定：原告为被告在重庆市荣昌县土地整理项目工程的建设施工中提供担保，支付履约保证金383582.36元，原告按工程总投资的22.33%的比例投资，业主第一次工程进度款到帐后，由被告先支付原告的履约保证金，余款按二原告0.23157的比例支付，于工程竣工后，将原告全部资金一次性结清。合同签订后，原告如期履行义务，而被告在收到第一次工程进度款和工程竣工后，并未支付原告保证金和投资收益。被告银鑫公司辩称，本案所涉及的建设工程系聂林借用银鑫公司资质承建，原告廖炜东与聂林系合伙关系，其提出的主张没有事实和法律依据，请求法院驳回原告诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方无争议的事实：2009年11月11日，原告鼎典公司向被告银鑫公司转帐32万元投标保证金，用于重庆市荣昌县古昌县冲锋村土地整理项目工程，2009年11月24日，重庆市荣昌县土地储备整治中心通知被告银鑫公司中标，同月27日，被告银鑫公司与荣昌县土地储备整治中心签订重庆市荣昌县镇冲锋村土地整理项目工程施工承包合同》，合同对工期、工程价款的支付方式及工程总价款进行了约定。工程中标当天，即2009年12月24日，银鑫公司作为甲方，聂林作为乙方代表人，鼎典公司作为担保人三方签订了《内部承包协议书》，将甲方承建重庆市荣昌县镇冲锋村土地整理项目工程以大包干的方式交由乙方承建，由廖炜东担保，工程总价不变。1、乙方自负盈亏；2、承担此工程的一切责任，对建设方负责；3、甲方为乙方提供开设临时帐户相关手续；4、本工程的所有税费由乙方按国家相关部门规定缴纳；5、本工程由担保方支付履约保证金383582.36元，担保方按工程总投资的22.33%的比例投资，业主第一次工程进度款（或预付款）到帐后由甲方先支付担保方的履约保证金383582.36元。廖炜东作为鼎典公司的代表人在合同上签字，但未加盖鼎典公司的印章。2010年1月22日，被告银鑫公司支付廖炜东568855元，代支材料劳务费328179元，重庆市荣昌县土地储备中心证明荣昌县土地储备中心向银鑫公司共付工程款为3069885.74元。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告廖炜东与鼎典公司的主体资格，廖炜东作为鼎典公司的代表人，代为公司履行职务，投标保证金为鼎典公司出资，因此，廖炜东的主体资格不予认定。2、聂林、鼎典公司与被告银鑫公司间的关系，鼎典公司与聂林系合伙关系，在被告银鑫公司与荣昌县土地储备整治中心签订合同之前向被告银鑫公司转投标保证金，参与工程的投标，鼎典公司与聂林借用被告银鑫公司的资质进行工程投标、承建，鼎典公司、聂林与被告银鑫公司系挂靠关系。3、银鑫公司作为甲方，聂林作为乙方代表人，鼎典公司作为担保人三方签订的《内部承包协议书》约定,在约定了支付担保方的履约保证金383582.36元后，余款按担保方：乙方等于0.23157：0.76843的比例分别支付，原告鼎典公司提供的该比例有涂改，且未加盖印章或手印，与被告银鑫公司提供的余款按担保方：乙方等于0.2233：0.7767的比例分别支付不一致，也未得到利害关系人聂林的确认，对该事实，本院不予认定。4、关于被告银鑫公司付聂林的工程款2032666元，有转款凭证与聂林的收条相印证，本院认定。5、原告鼎典公司提交的聂林向被告银鑫公司的承诺书表明，被告银鑫公司在扣完项目中的管理、服务费及其他税费后，剩余的款项拨付给聂林本人，该承诺书系原件，且在签订《内部承包协议》的当天作出的承诺，该承诺本院认定。6、关于被告银鑫公司代缴税费49224.43元的问题，有税务机关的证明，应予认定。本院认为：一、关于廖炜东、聂林的主体问题原告廖炜东作为原告鼎典公司的代表人在《内部承包协议书》上签名，投标保证金也是原告鼎典公司出资，无证据证明廖炜东出资承建案涉工程，因此原告廖炜东要求被告银鑫公司支付工程款的请求，本院不予支持。尽管原告鼎典公司与被告银鑫公司提交的《内部承包协议》中关于聂林与鼎典公司的盈利分配不一致，但该协议反映了聂林与鼎典公司是合伙人的事实，庭审中，鼎典公司对聂林与其是合伙关系进行了确认，因此，本院依职权通知聂林为本案原告参加诉讼并无不当，虽然聂林经本院公告传唤未出庭参加诉讼，但未明确表示放弃权利，所以仍应作为原告参加诉讼。原告鼎典公司称不应追加聂林为本案原告的意见，本院不予支持。二、关于聂林、银鑫公司、鼎典公司三方签订的《内部承包协议书》的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于受理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”鼎典公司、聂林合伙借用被告银鑫公司的资质承建工程，鼎典公司、聂林与被告银鑫公司签订的《内部承包协议书》无效。三、被告银鑫公司是否应按《内部承包协议》约定的比例向原告鼎典公司支付款项的问题虽然鼎典公司、聂林与被告银鑫公司签订的《内部承包协议书》无效，但案涉工程已交由发包方使用，工程合格，鼎典公司、聂林应取得该工程的工程款。被告银鑫公司已将大部分款项转给了聂林与鼎典公司。虽然鼎典公司、聂林与被告银鑫公司三方签订的《内部承包协议约定》约定：本工程由担保方（鼎典公司）支付履约保证金383582.36元，担保方按工程总投资的22.33%的比例投资，业主第一次工程进度款（或预付款）到帐后由甲方（银鑫公司）先支付担保方的履约保证金383582.36元，该约定要求被告银鑫公司在业主拨付第一次进度款（预付款）后，由银鑫公司先支付担保方（鼎典公司）的履约保证金383582.36元后，余款按0.2233：0.7767的比例分别支付给聂林与鼎典公司，但原告鼎典公司提供的余款分配比例与被告银鑫公司提供的比例不一致，视为《内部承包协议》主文约定的比例不明确；同日，聂林向被告银鑫公司的承诺书表明，被告银鑫公司在扣完项目中的管理服务费及其他税费后，剩余的款项拨付给聂林本人，该承诺书系《内部承包协议》的附件，且在签订《内部承包协议》的当天作出的承诺，又是原告鼎典公司提供的该承诺，原告鼎典公司对该承诺的内容应当知晓，也未举证证明其向被告银鑫公司提出书面异议，因此被告向聂林拨付工程款并无不当，故原告鼎典公司要求被告银鑫公司按协议主文约定比例支付其工程款的请求，本院不予支持。四、被告银鑫公司向原告聂林、鼎典公司支付工程款金额被告银鑫公司代付民工工资328179元、聂林的工程款2032666元和鼎典公司的工程款568855元，共计付款2929700元，有银行凭证及收条、领条印证，本院认定。至于鼎典公司主张的63930元与聂林承诺由其交纳的税费金额一致，与原告鼎典公司诉称主张的事实不符，该费用应为鼎典公司与聂林应交的税费。关于48000元的管理费，谢家海作为银鑫公司的代表人，认可收管理费48000元，该费用应予认定，该费用应计算在已支付的工程款中，是否收缴由本院决定。关于被告银鑫公司代聂林、鼎典公司公司向重庆荣昌区地方税务局支付税款49224.43元，有重庆荣昌区地方税务局的说明，应计算被告银鑫公司支付给原告的工程款内，故银鑫公司支付了原告鼎典公司、聂林工程款3026924.43元。被告银鑫公司称代原告支付了外经税款50000元左右，但未提供证据证实，本院不予采纳。因此，被告银鑫公司还应付原告鼎典公司、聂林工程款42961.31元（3069885.74元-2929700元-48000元-49224.43元）。五、关于资金占用利息被告银鑫公司向原告聂林最后一次付款时间是2012年8月30日，因被告银鑫公司未将案涉工程款足额支付给原告，且原、被告未作约定，故被告银鑫公司应从该日起按中国人民银行同期贷款利率支付原告资金占用利息。原告鼎典公司要求被告银鑫公司从2010年4月7日起支付资金占用利息，未提交证据予以证明其主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、六十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于受理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条,第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条的规定，判决如下：一、被告华蓥市银鑫建筑工程有限公司在本判决生效后七日内支付原告聂林、重庆鼎典建筑工程加固技术有限公司工程款42790.71元及资金占用利息（利息从2012年8月30日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；二、驳回原告廖炜东的诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费14114元、公告费600元，共计14714元，由原告聂林、重庆鼎典建筑工程加固技术有限公司承担7357元，被告华蓥市银鑫建筑工程有限公司承担7357元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。审 判 长  张基玉人民陪审员  陈德明人民陪审员  唐光志二〇一七年四月五日书 记 员  刘白乐