浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温商终字第2619号
上诉人（原审原告）：戴王平。
被上诉人（原审被告）：戴元勋。
被上诉人（原审被告）：张美春。
上诉人戴王平与被上诉人戴元勋、张美春民间借贷纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2015）温永瓯商初字第472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月3日受理后，依法组成由审判员马俏担任审判长，审判员陈学箭及代理审判员何星亮参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：戴王平与戴元勋系远亲关系。2009年8月至9月间，戴元勋分两次向戴王平分别借款15万元、17万元，合计32万元，并于2009年9月4日向戴王平出具一份借条为凭。该借条载明：“今借戴王平叁拾贰万元正，戴元勋，2009年9月4日”。借款时，张美春没有在场，事后戴王平亦没有向张美春告知戴元勋借款之事。借条未载明还款期限及借款利息。借款后，戴元勋仅于2010年返还借款本金10万元，剩余款项22万元一直未还。戴元勋曾参与赌博，并曾因开设赌场而被劳教一年。戴元勋、张美春于1987年5月8日登记结婚。2009年1月张美春向法院提起离婚诉讼，后于2009年3月23日撤回起诉。2009年11月6日张美春与戴元勋办理离婚登记手续。2009年间张美春与戴元勋一直处于分居生活，本案借款发生俩人在分居期间。自2009年开始，戴元勋与张美春均没有置办价值较大的财产。
戴王平于2015年7月31日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、戴元勋、张美春共同返还戴王平借款本金320000元并赔偿利息损失（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍从起诉之日起计算至履行完毕之日止）；2、本案诉讼费由张美春与戴元勋负担。
戴元勋在原审中辩称：戴元勋与张美春感情一直不和，从2006年开始与张美春分居，戴元勋就没有经营生意，平时经常参与赌博，欠了比较多的赌债。本案款项有部分是戴王平帮戴元勋偿还赌债形成，另外有一小部分是赌博输给戴王平，一共欠戴王平32万元，借条是戴元勋出具。本来戴元勋欲出具欠条给戴王平，但戴王平不同意。戴元勋没有收到32万元现金，也没有将款用于家庭日常生活和经营。戴元勋已于2010年左右返还戴王平本金10万元，现同意返还戴王平剩余所欠的22万元。
张美春在原审中辩称：首先，对该笔借款的真实性有异议。张美春对于该笔借款一事毫不知情，更未签字确认，不排除他人恶意串通或非法行为形成债务的可能。民间借贷除借据证明款项性质外，应以款项实际交付为准。戴王平称本案款项是现金给付，戴王平称是放在车里、放在家里，这么大的金额放车里不符合常理，且没有银行取款凭证。戴王平经济来源称投资超市所得，且是纯投资，那么是不能掌握超市日常现金流，戴王平本案现金来源是不明确的。另一方面戴王平在出借时称戴元勋要卖房子偿还本案借款，但戴元勋的房子已经卖了快六年了，戴王平都没有向戴元勋主张返还款项，正常的民间借贷不可能在没有利息的情况下这么久都不主张。戴王平与戴元勋的亲戚关系也比较远，且在明知戴元勋都要卖房还款的情况下，戴王平这么草率地将借款借给戴元勋，不符合常理。戴王平称自己与戴元勋很熟，才愿意将款项没有利息借给戴元勋周转，但如果很熟戴王平不可能不知道戴元勋与张美春的夫妻关系状况及经济状况，戴王平诉称存在悖论。其次，即使该笔借款是戴元勋所借，张美春亦不应对该笔借款承担责任。本案借款发生在戴元勋与张美春分居和离婚诉讼阶段。2006年开始戴元勋与张美春夫妻关系不合而分居。本案借款发生在2009年9月4日，而张美春曾于2009年1月份向法院起诉离婚，后于2009年11月6日登记离婚。根据相关规定，在分居或离婚诉讼期间发生的债务一般不作为夫妻共同债务，如要证明系夫妻共同债务，应由出借人即戴王平承担举证责任证明该笔借款用于家庭共同生活、经营所需。本案中戴王平没有提供证据证明该笔借款的实际用途，对属于夫妻共同债务的证据不足。再者，戴元勋借款后并未将款项用于家庭日常生活需要，也没有用于共同生产经营支出。戴元勋一直有赌博的习惯，如果戴王平和戴元勋很熟，应知道戴元勋有赌博的习惯，其没有审查戴元勋的借款用途，应是作为个人债务借给戴元勋。根据最高院相关司法解释，该笔债务不能视为戴元勋与张美春夫妻共同债务。综上，请求驳回戴王平的诉讼请求。
原审法院审理认为：戴王平与戴元勋之间的借贷关系事实清楚，证据确凿，应受法律保护。戴元勋作为借款人，应当及时返还借款，借款未约定还款期限，戴王平有权随时主张戴元勋在合理期限内还款，现戴王平主张戴元勋立即偿还借款，于法有据，予以支持。戴王平自认戴元勋已返还借款本金10万元，故现戴元勋尚欠的借款本金为22万元。戴元勋辩称该款项系赌博“倒款”所欠，其未收到现金32万元，但戴王平予以否认，戴元勋亦未提供证据证明自己的主张，且戴元勋同意返还戴王平借款本金22万元，故对戴元勋的辩称不予采纳。双方未约定借款利息，应当视为不支付利息，但戴元勋经催告未予还款，显属违约，应当承担偿还戴王平借款本金并赔偿利息损失的违约责任。戴王平要求赔偿从起诉之日起算至履行完毕之日止的利息损失，于法有据，予以支持，但利息损失应按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算为宜。
关于戴元勋于2009年9月4日向戴王平所借的债务32万元系戴元勋、张美春共同债务抑或戴元勋个人债务的问题。张美春提出戴元勋的借款是戴元勋与张美春离婚诉讼期间和分居期间所借，没有用于家庭生活或经营，应系其个人债务。原审法院认为，出借人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义借款所负债务主张按夫妻共同债务处理，借款人的配偶以该借款发生在夫妻分居或离婚诉讼期间为由进行抗辩且有证据证明，应由出借人举证证明该借款用于家庭共同生活、经营所需。本案债务虽然发生在戴元勋与张美春夫妻关系存续期间，同时也系戴元勋与张美春分居生活期间。戴王平与戴元勋系远亲关系，戴王平自认双方关系较熟，应较为了解戴元勋与张美春的生活情况。在戴元勋向戴王平借款时，张美春并不在场、也不知情，亦没有在借条上签名，戴王平事后亦没有向张美春就该借款进行确认或向其催讨，且戴王平称戴元勋告诉其借款是用于还款，未说明具体的资金用途，戴王平亦未向戴元勋作进一步的了解，未尽到一般审慎义务。另外，自2009年下半年以来，戴元勋、张美春没有置办较大价值的财产，该款项320000元超出了日常生活需要范围，且戴元勋有赌博行为，故该款项用于家庭生活的可能性较低。现戴王平也没有提供证据证明本案债务用于戴元勋与张美春家庭共同生活、经营所需，系戴元勋与张美春夫妻共同债务，其应承担举证不能的不利后果。综上，本案债务应认定为戴元勋的个人债务，戴王平请求张美春对该借款承担共同返还责任，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2015年10月13日判决：一、戴元勋于判决生效之日起十日内返还戴王平借款本金220000元并赔偿利息损失（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率从2015年7月31日起算至履行完毕之日止）；二、驳回戴王平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，减半收取3050元，由戴元勋负担2300元，戴王平负担750元。
戴王平不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定本案债务属于戴元勋个人债务，系认定事实不清，证据不足。戴元勋与张美春均在武汉做生意，戴王平出于对戴元勋的信任而提供借款。戴元勋从未在戴王平面前讲到张美春欲与其离婚，而婚姻是一种隐私性非常强的问题，戴王平也无从得知戴元勋和张美春要离婚的消息。如果戴元勋与张美春确实要离婚，那么戴元勋肯定会将责任推卸给张美春，而不可能会将责任由自己一个人承担。因此，戴元勋与张美春之间存在相互串通，以离婚为目的刻意转移债务和财产非常明显。证人喻某的证言缺乏客观性，戴元勋与张美春因生意而分居，并非婚姻法上因夫妻感情不和而分居。戴元勋向戴王平借款时，声称用于经商所需及还款，而张美春确实也在武汉经商，且俩人尚未离婚，戴元勋的借款行为已构成表见代理。原审法院没有任何证据证明却凭空推断戴元勋的借款未用于日常生活。原审法院经办人故意修改戴元勋的言词，将楠溪人说的“gu的”即站和蹲的意思，变成“窟的”的意思。综上，上诉请求撤销原审判决，改判戴元勋、张美春共同返还戴王平借款本金22万元并赔偿利息损失（按月利率2%从2009年9月4日起算至履行完毕之日止）。
被上诉人戴元勋在二审中未提交书面答辩状，其口头答辩意见与原审中答辩意见一致，并同意原审判决。
被上诉人张美春二审中书面答辩称：一、戴王平与戴元勋之间所谓的民间借贷事实证据不充分，名为借款实为赌债，不应属于夫妻共同债务。二、即使借贷成立，本案借款亦不属于戴元勋与张美春的夫妻共同债务。戴元勋与张美春夫妻感情不和多年，亲戚朋友对此均比较清楚。2009年1月双方因离婚纠纷而诉至法院，并于2009年11月6日登记离婚。本案借款发生于2009年9月，明显处于双方离婚诉讼和分居期间。由于离婚诉讼发生在借款之前，所以不存在借离婚之名而逃避债务的事实。戴王平提供的录音中明确提到所谓的借款是用于偿还别人的欠款，且戴王平对此完全清楚，说明本案借款并非用于家庭共同生活经营支出。戴元勋的借款行为也不构成表见代理。戴元勋与张美春在离婚财产的处理上是公平的，不存在转移财产而逃避债务问题。请求维持原判。
上诉人戴王平与被上诉人戴元勋、张美春在二审指定举证期间均未提供证据材料。
经审理，本院查明事实如下：戴王平与戴元勋系远亲关系。戴元勋于2009年9月4日向戴王平出具借条一份，借条载明：“今借戴王平叁拾贰万元正，戴元勋，2009年9月4日”。借条未载明还款期限及借款利息。此后，戴元勋仅于2010年返还借款本金10万元，剩余款项22万元一直未还。戴王平主张于2009年8月份现金交付给戴元勋15万元，于同年9月份现金交付给戴元勋17万元，共计32万元。对于借款用途，戴王平一会儿称戴元勋用于还账，一会儿称自己不清楚。戴元勋主张自己未收到现金，大部分借款是戴王平代戴元勋偿还赌债而形成，对于尚欠的22万元同意偿还。戴元勋自认多次参与赌博，并曾因开设赌场而被劳教。戴元勋、张美春于1987年5月8日登记结婚。2009年1月张美春向法院提起离婚诉讼，2009年3月23日撤回起诉。此后，张美春与戴元勋分居两地。2009年11月6日张美春与戴元勋办理离婚登记手续。
本院认为，戴王平与戴元勋对于戴元勋尚欠戴王平借款22万元的事实不存在争议，本院予以采信。张美春主张本案借款系赌债，戴王平予以否认，张美春未提供证据佐证，本院不予采信。即便戴元勋借款用于赌博包括偿还赌债，在戴王平不知情的情况下，戴元勋仍负有偿还义务。《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。本案借款发生于戴元勋与张美春夫妻关系不和而分居期间，戴王平负有举证证明本案所涉借款系用于戴元勋与张美春共同生活的义务，现戴王平未提供证据证明自己的主张，应承担举证不能的法律后果。另外，戴王平对于戴元勋的借款用途表述不清，且未做出合理解释。本案借款未约定利息，戴王平主张按月利率2%从2009年9月4日始至履行完毕之日赔付利息，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，戴王平的上诉请求及事实与理由不能成立。《最高人民法院关于认真学习贯彻适用〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的通知》第三条第（三）项规定，本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》。本案于2015年7月31日立案受理，原审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定处理本案的利息问题，属于适用法律错误，依法应予纠正。原审判决认定事实基本清楚，实体处理妥当。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6100元，由上诉人戴王平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 俏
审 判 员 陈学箭
代理审判员 何星亮
二〇一五年十二月三日
书 记 员 胡建泼