浙江省临安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭临刑重字第1号
公诉机关浙江省临安市人民检察院。
被告人方某，临安市河桥镇人民政府副镇长。因本案于2014年5月24日被临安市人民检察院刑事拘留，同年6月5日被取保候审，2014年12月9日被本院决定逮捕。现羁押于临安市看守所。
辩护人胡瑞江，浙江厚启律师事务所律师。
浙江省临安市人民检察院以临检公诉刑诉（2014）1611号起诉书指控被告人方某犯滥用职权罪、受贿罪，被告人夏晓波犯滥用职权罪、行贿罪，于2014年10月24日向本院提起公诉。本院受理后，于2014年11月25日作出（2014）杭临刑初字第741号刑事判决，被告人方某不服，提出上诉，浙江省杭州市中级人民法院于2015年8月4日作出（2015）浙杭刑终字第95号刑事裁定，撤销本院（2014）杭临刑初字第741号刑事判决，发回重审。临安市人民检察院于2015年9月22日以杭临检公诉撤诉（2015）3号撤回起诉决定书对被告人夏晓波撤回起诉，本院准许撤诉。临安市人民检察院于2015年9月29日以杭临检公诉刑变诉（2015）1号变更起诉决定书变更指控被告人方某犯滥用职权罪向本院提起公诉。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。临安市人民检察院指派检察员胡秋玲出庭支持公诉，被告人方某及其辩护人胡瑞江到庭参加诉讼。审理期间，临安市人民检察院建议补充侦查一次，本院同意延期审理。现已审理终结。
浙江省临安市人民检察院指控：
临安市河桥镇中心卫生院建设项目系政府投资建设项目，被告人方某作为临安市河桥镇人民政府分管文化、教育、卫生的副镇长担任该项目的主管领导。2009年3月，临安市华杰装饰工程有限公司（法定代表人：夏晓波）以挂靠浙江浦航建设工程有限公司的方式，通过公开招投标承包了临安市河桥镇中心卫生院建设项目的主体工程。施工期间，被告人方某在明知该项目增加的装修工程、附属工程需要经过招投标程序的情况下，没有采取招投标形式，直接将该项目装修工程和附属工程交给没有项目工程建设资质的临安市华杰装饰工程有限公司承建。在工程结束以后，为了应付项目审计，被告人方某与夏晓波补签了装修工程和附属工程的建设施工合同。在临安市河桥镇中心卫生院建设项目装修工程和附属工程工程款支付过程中，因缺乏正式的施工合同，导致工程款支付没有依据，工程款支付过于随意，在工程审计之前实际已支付给夏晓波工程款共计4505000元。后经临安市政府投资项目审计中心审计，临安市河桥镇中心卫生院建设项目主体工程、装修工程及附属工程核定造价为4079749元，工程款超额支付425251元，造成了国家经济损失425251元。
2007年7月8日临安市河桥萤石矿业有限公司向临安市国土资源局承包河桥萤石矿，出让合同中约定因开采矿产资源致使国家遭受损失的，受让人应当赔偿，并约定开采方式为地下开采，如需要改变矿产资源开发利用方式的，必须依法办理变更手续。2011年10月，河桥镇金燕村村民彭某甲与河桥萤石矿业有限公司签定合作开采协议，由彭某甲支付200万元合作开采费及100万元保证金参与该公司350硐井的开采。随后，彭某甲将350硐井以750万元的价格转包给廖某。被告人方某时任临安市河桥镇人民政府分管工业经济、安全生产等工作的副镇长，负有对辖区内矿山企业进行管理检查、对矿山安全隐患进行排查和整治的工作职责。2011年11月，被告人方某在与国土部门工作人员共同检查时，发现350硐井承包人在该硐井存在较大安全隐患的情况下非法露天开采矿石，即责令停止开采。后被告人方某、临安市国土资源管理局地矿科科员马某及彭某甲等人商议以排除该矿山的安全隐患为由，对350硐井进行“恢复治理”。2011年12月，被告人方某在明知350硐井承包人企图以“恢复治理项目”的名义进行非法露天采矿的情况下，在临安市河桥萤石矿业有限公司递交的350硐井上部恢复治理项目申请报告书上签署了“情况属实”的意见，导致350硐井上部恢复治理项目在临安市国土资源局审批通过，最终得以实施。2012年1月5日，临安市国土资源局在同意立项的批复中要求矿区内由河桥萤石矿业有限公司负责治理，矿区外由河桥镇政府通过招投标形式确定有资质的单位进行治理；必须由有资质的单位编制治理恢复方案，经专家评审后实施；编制方案时要对治理位置产生的矿石进行预估，并按规定缴纳费用。但被告人方某未在编制方案委托书中注明要对产生的矿石进行预估，在该项目实施过程中，也没有按批复的要求，做好矿区外治理项目招投标，督促缴纳税费等工作，并在发现该项目并未按照恢复治理方案进行整治的情况下，没有采取有效措施要求350硐井承包者予以及时、积极整改，使得承包者得以继续露天采矿。另查明，根据设计方案整治预算需投入233万余元，而彭某甲等人实际仅投入20万元左右，且没有按设计要求进行整治。2013年7月，由被告人方某、临安市国土资源局地矿科科员彭旺荣等人组成的验收小组对350硐井恢复治理项目组织了验收，提出350硐井恢复治理项目没有严格按照原设计方案进行整治的意见，并要求所在镇、村督促整改，在整改后予以确定是否验收通过。事后，被告人方某没有组织相关人员到治理现场进行整改检查，且在明知该项目尚未整改到位的情况下于2013年7月26日出具了一份对350硐井治理工程予以验收合格的意见。彭某甲依据该验收意见，从河桥萤石矿业有限公司拿回了保证金80万元。2014年7月23日，经临安市国土资源局聘请专家对350硐井恢复治理工程重新组织验收，提出了“该工程并未达到消除地质灾害隐患、恢复矿山生态环境的目的，应进行彻底整改，以达到恢复治理要求”的验收意见。
经统计，在350硐井上部恢复治理项目实施过程中，350硐井承包人以“恢复治理项目”的名义采用非法露天开采的方式共采挖萤石矿50154吨，并于2012年2月至2014年12月期间全部售出，销售金额为6725314元。经临安市国家税务局和临安市地税局核算，该批矿石应当缴纳而未缴纳各项税费共计1301915.27元。经临安市价格认证中心鉴定，350硐井后续进行恢复治理和林地复原还需投入资金827968元。
另外，在350硐井恢复治理项目实施期间，硐井承包人在未经林业主管部门审核同意的情况下，擅自在350硐井范围外的山上开挖林地用于打矿槽，涉嫌非法占用林地1.95亩，已于2013年1月21日被林业部门行政处罚。
针对指控事实，公诉人当庭宣读或出示了被告人方某的供述，证人彭某甲、廖某等人的证言，临安市人民检察院勘验检查笔录及图片，临安市价格认证中心价格认定结论书，临安市河桥镇机关职能配置、内设机构和人员编制规定、组织机构代码证、合作开采协议书、国土资源执法监察动态巡查发现矿产资源违法行为登记台账、户籍证明等证据。据此认定被告人方某身为国家机关工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定判处。
被告人方某当庭辩称：1、对于卫生院一节的事实，其虽然有滥用职权的行为，但因夏晓波及时将多领的款项退回，未造成国家损失，故其不构成滥用职权罪。2、对于350硐井一节的事实，其承认在工作中有一定的疏忽，但是否达到犯罪的程度其不清楚，请求本院根据事实作出判决，并考虑其实际的作用大小对其作出罪责刑相适应的量刑。
被告人方某的辩护人提出：1、方某在管理卫生院工程期间确实存在工作违规，但由于工程未审计决算前，工程款超付并不必然造成经济损失，而本案中夏晓波已经退出“超付款”，根本没有造成损失，故不能认定方某构成渎职犯罪。2、公诉机关指控的保证金、矿石出售金额、后续治理和林地复原资金、未缴税费等均与方某的职务行为无关，不属于方某滥用职权造成的国家损失，方某分管的是安全生产工作，由于350硐井恢复治理工程由国土部门主管，不是方某的分管工作，方某基于安监管理人员的职责履行了相关职务，并无明显不当，不宜追究方某的渎职责任。
经审理查明，被告人方某于2007年1月当选临安市河桥镇人民政府副镇长，分管科技、教育、文化、卫生等工作，2011年开始分管工业、招商引资、安全生产、劳动保障、质量监督等工作。
2007年7月，临安市河桥萤石矿业有限公司受让河桥萤石矿，开采方式限定为地下开采。2009年开始，河桥镇金燕村村民彭某甲与河桥萤石矿业有限公司签定协议，参与该公司张家湾矿区的开采。2011年10月，彭某甲将350硐井转包给廖某，以合作名义开采。
2011年11月，被告人方某与国土部门工作人员共同检查张家湾矿区时，发现350硐井承包人在该硐井存在较大安全隐患的情况下非法露天开采，即责令停止违法行为。为继续非法露天采矿，彭某甲及临安市国土资源局工作人员马某等人商定，由彭某甲以矿业公司名义提出申请，报请审批立项，假借对350硐井进行恢复治理，进行露天采矿。期间，被告人方某在场。
2011年12月15日，被告人方某在临安市河桥萤石矿业有限公司递交的350硐井上部恢复治理项目申请报告书上签署了“情况属实，希贵局予以批准”的意见。2012年1月5日，临安市国土资源局、临安市安全生产监督管理局答复同意进行恢复治理，并提出治理要求。同年1月25日，被告人方某签发委托书，委托浙江省第七地质大队编制350硐井治理工程勘查与设计。同年2月，勘查与设计编制完成后，350硐井承包人投入少量资金用于恢复治理，继续进行露天采矿。2012年至2013年4月，经多次现场检查并责令整改，350硐井均未严格按照设计要求实际开展恢复治理。期间，共露天开采萤石矿50154吨，于2012年2月至2014年12月期间全部售出。经鉴定，上述萤石矿共计价值人民币6725314元。
2014年7月23日，经临安市国土资源局聘请专家对350硐井恢复治理工程重新组织验收，提出了“该工程并未达到消除地质灾害隐患、恢复矿山生态环境的目的，应进行彻底整改，以达到恢复治理要求”的验收意见。
证明上述事实的证据有：
1、临安市河桥镇机关职能配置、内设机构和人员编制规定，组织机构代码证，中共河桥镇委关于镇领导班子人员分工的通知，中共临安市委干部任免通知，干部任免审批表，公务员考核登记表，干部学习考核表，工资变动审批表，会议记录，证明被告人方某的任职经历及职权职责情况。
2、临安市人民检察院勘验检查笔录及图片，证明350硐井恢复治理后原矿址、恢复治理区域以及堆矿场所的现场情况。
3、浙江省采矿权有偿出让合同及采矿许可证，证明临安市国土资源局有偿出让河桥萤石矿（张家湾矿区、石井矿区、石坑矿区）给临安市河桥萤石矿业有限公司的期限、价格及采矿要求等。
4、关于要求临安市河桥镇萤石矿业有限公司变更矿区范围的报告，证明张家湾矿区的矿区范围。
5、合作开采协议书，证明彭某甲与河桥萤石矿业有限公司协议合作开采张家湾矿区380硐井的具体内容情况。
6、国土资源执法监察动态巡查发现矿产资源违法行为登记台帐，证明国土部门巡查发现并责令停止张家湾矿区违法开采，及被告人方某的参与情况等。
7、关于要求对河桥萤石矿业有限公司张家湾矿点350硐井上部山体开展地质灾害隐患治理的申请、关于要求对河桥萤石矿业有限公司张家湾矿点350硐井上部山体开展地质灾害隐患治理报告的答复，证明河桥萤石矿业有限公司所提350硐井恢复治理项目的申请，国土、安监部门的批复，及河桥镇政府、被告人方某的签批情况。
8、委托书、临安市河桥萤石矿业有限公司萤石矿（张家湾矿区）矿山恢复治理工程勘查与设计，证明被告人方某签字由河桥镇人民政府委托编制350硐井恢复治理工程勘查和设计方案的实施情况与内容情况。
9、河桥萤石矿业有限公司张家湾矿区恢复治理工程现场检查意见、责令整改意见、国土资源执法动态巡查工作记录表、张家湾矿区恢复治理验收意见及照片、验收小组名单、交工验收意见、关于临安市河桥萤石矿业有限公司张家湾治理工程验收情况的函，证明国土部门对张家湾矿区恢复治理工程的检查及整改意见，由被告人方某等人组成的验收小组对350硐井上部恢复治理工程进行组织验收，并提出要求及时予以整改的情况。以及随后被告人方某签署350硐井恢复治理工程整改到位，准予验收合格的意见；后经临安市国土资源局聘请专家重新组织验收，确定350硐井并没有按照原设计方案和首次验收意见进行整改，未达到消除地质灾害隐患要求等事实经过情况。
10、临安市河桥萤石矿业有限公司张家湾矿区350硐井矿石装运考勤表、销售记录、关于协助核算相关税费的函以及临安市国税局复函、证人陈某甲、陈某乙、郑某甲、陈某丙、陈某丁、陈某戊、余某、伍某、诸某的证言及提取笔录，证明350硐井承包人在恢复治理工程实施过程中采用露天开采方式开采萤石矿的数量、销售金额及应缴税费数额情况。
11、临安市林业局对彭某甲擅自改变林地用途案件行政处罚案卷材料，证明彭某甲在350硐井恢复治理过程中，擅自在350硐井范围外开挖林地用于打矿槽，致使大量林地遭到破坏，被林业部门行政处罚的事实。
12、证人廖某的证言，证明其在承包350硐井后进行露天开采，被临安市国土资源局、河桥镇人民政府责令停止开采。经过彭某甲协调处理，其继续开采，用挖机直接在矿洞标高350米至380米之间进行露天采矿，还对该区域进行了填平，做了两层平坡。期间，其通过露天开采共挖出矿石16718车，每车3吨左右，共计5万多吨，并于2012年、2013年期间共销售出1.3万多吨，所得销售额410万元，为此花费成本80元／吨左右，共计花费400万元左右。
13、证人邵某的证言，证明其在2011年10月至2012年10月帮廖某在350硐井进行露天采矿，并在露天采矿结束后按彭某甲要求对矿洞进行部分治理等。
14、证人袁某的证言，证明临安市河桥萤石矿业有限公司将张家湾矿区350硐井发包给彭某甲，彭某甲采挖后不久就被责令停止采挖。后郑某丙和彭某甲找到其让其以公司的名义为彭某甲、郑某丙等人出具了一份350硐井恢复治理的申请报告。彭某甲他们实际以恢复治理的名义进行露天开采，350硐井恢复治理过程中露天采挖出来的矿石未到其公司申报缴纳相关税费。嗣后河桥镇政府出具一份恢复治理项目验收意见到其公司。该项目的河桥镇政府分管领导是被告人方某。在案另有证人陈某己的证言予以佐证。
15、证人郑某乙的证言证明其系临安市地税局昌化分局管理股科员，矿山企业的资源税是在企业购买炸药时由出售炸药的单位代为征缴，城建税、教育费附加、水利基金等是由企业自行纳税申报，不需要通过当地政府。350硐井承包人没有进行过纳税申报，因为露天开采不需要使用炸药，导致资源税无从征缴，他们私自出售矿石，导致城建税、教育费附加等都无法征缴。
16、证人彭某甲证言证明2009年11月，其从河桥萤石矿业有限公司承包了350硐井，并于2011年下半年将该硐井采矿权以750万元的价格转包给武义人廖某。2011年11月中旬，被告人方某、王某、国土部门“金大”、“马科”等人接到举报后对350硐井非法露天采矿行为进行了现场检查，并责令停止露天开采。后为挽回损失在河桥镇人民政府食堂内，其提出能不能继续开挖，临安市国土资源局“马科”提出可以恢复治理的名义，采取边采矿边治理边办手续的方式对350硐井进行恢复治理，当时方某也在场。在办理350硐井恢复治理立项过程中，其找到方某在申请报告上签署同意意见后，将申请报告上报至国土部门进一步审核批准。后廖某对350硐井进行恢复治理的目的主要还是进行露天采矿，并没有按照治理方案进行整治。2013年7月，方某、王某、彭某乙、钱某等人对350硐井恢复治理项目组织验收，提出没有按照治理方案进行整治，要求及时整改，将整改情况上报河桥镇人民政府，由河桥镇人民政府视整改情况确认验收。10天左右之后在350硐井恢复治理项目尚未整改到位的情况，方某出具了一份交工验收意见，对该项目予以验收合格。其凭借方某出具350硐井恢复治理项目验收合格的报告从临安市河桥萤石矿业有限公司拿回80万元风险保证金。廖某在恢复治理工程中通过露天开采一共采挖了5万多吨的矿石，到2013年12月为止卖掉1.3万多吨，还有3万多吨堆放在金燕村公路边的场地上，后来廖某等承包人慢慢将这批矿石卖掉部分，直到2014年年底剩下的最后3000多吨是其帮忙联系人卖掉的。因为露天开采不需要使用炸药，而资源税一般都是在购买炸药时代扣，所以廖某他们通过露天开采出来的矿石没有交过相关资源税费。出售这些矿石后也没有缴纳相应的税费。
17、证人郑某丙的证言，证明其与方某等人对350硐井进行实地踏看后，在河桥镇人民政府食堂，其与被告人方某、马某、金某、钱某以及彭某甲等人商议350硐井非法露天采矿处理事宜，彭某甲提出武义人要挽回损失希望能继续开采，国土部门有人提出对该矿洞进行恢复治理，进行边治理边挖矿，以减少承包人损失。后其和彭某甲让方某在350硐井恢复治理申请报告上签字同意，并上报至临安市国土资源局审核批准并参加了恢复治理方案评审会议。350硐井恢复治理项目没有按照治理方案进行整治，存在挖机直接露天采挖矿石的情况。2013年7月，方某、马某、彭某乙、钱某等人对350硐井恢复治理项目组织了验收，并提出没有按照设计方案进行治理要求予以整改的意见，但在尚未整改到位的情况下，方某就出具了予以验收合格的交工验收意见等。
18、证人马某、钱某、金某、彭某乙、程某、王某、周某的证言，共同证明2011年下半年，被告人方某、马某、钱某、金某等人到350硐井进行现场检查发现该矿违规露天开采，并责令停止开采。后因350硐井存在安全隐患，且不改变开发利用方案则不允许进行露天开采，故马某等人提出对350硐井采用边开采边治理边办手续的方式继续开采。在350硐井恢复治理过程中，现场检查时发现该项目没有按照治理方案进行整治。2013年7月，方某、钱某、彭某乙、王某等人对350硐井恢复治理项目进行了组织验收，发现该项目没有完全按照设计方案进行，要求及时进行整改，并将整改情况递交临安市国土资源局予以验收等事实经过情况。证人程某的证言还证明，被告人方某曾电话联系其，让其对该350硐井恢复治理项目进行验收等。
19、临安市价格认证中心价格认定结论书，证明350硐井后续恢复治理及林地复原等所需资金数额情况以及涉案的矿石的价值情况。
20、证人陈某庚的证言，证明其作为河桥镇分管土地工作的副镇长，参加350硐井恢复治理项目设计方案的评审工作，其他具体实施过程由分管工业工作的方某具体负责等工作开展情况。
21、户籍证明，证明被告人方某的自然人身份情况。
22、被告人方某的供述及自书材料在案，所供其个人身份、任职经历，350硐井恢复治理项目的实施经过情况等，与上述证据表明的事实相符。
上述证据经当庭举证、质证，证据之间相互印证，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人方某身为分管安全生产、工业的副镇长，在明知硐井承包人以恢复治理为名行露天开采之实的情况下，滥用职权，致使350硐井承包人违规开采5万余吨矿石，价值672万余元，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。公诉机关指控的罪名成立。关于公诉机关指控的第一节犯罪事实，经查，根据《临安市政府投资建设项目审计办法》，政府工程的工程款最终结算必须进行审计，审计报告、审计决定作为建设单位和施工单位工程竣工价款结算的依据，而临安市政府投资项目审计中心是从2013年11月1日开始审计，2014年6月30日结束，2014年8月4日作出审计结论，夏晓波于2014年7月24日将人民币426484元转入临安市河桥中心卫生院的账号，故对审计结论作出前归还的工程款不宜认定为国家损失。综上，在河桥镇社区卫生服务中心项目上，被告人方某虽有滥用职权行为，但未致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，不符合刑法上滥用职权罪的构成要件，不成立滥用职权罪，被告人方某及其辩护人所提相应意见予以采纳。关于公诉机关指控的第二节犯罪事实，经查，被告人方某作为分管工业、安全生产的副镇长，对辖区内的张家湾矿区的开采及安全生产负有监管职责，被告人方某在350硐井恢复治理项目中的滥用职权行为，在案证人彭某甲、郑某丙、钱某等人的证言均表明，彭某甲等人的真正意图在于借恢复治理项目之名，行违法露天采矿之实，且被告人方某对此明知。在案被告人方某的供述也承认，其至少在项目实施过程中已发觉是以恢复整治的名义进行露天采矿。在此情形下，被告人方某身为乡镇人民政府领导，不仅参与该项目申报和设计，更最终代表镇政府签署了验收合格的意见，显然属于违法行使职权。被告人方某的滥用职权行为结合其他原因，共同导致了彭某甲等人违反开采方式采挖5万余吨萤石矿，价值人民币6725314元，其应承担相应责任。综上，被告人方某的行为符合刑法上滥用职权罪的构成要件，应据此定罪处罚。辩护人针对第二节犯罪事实所提辩护意见与本院审理查明的事实不符，于法无据，不予采纳。鉴于本案的犯罪结果系“多因一果”，本院考虑被告人方某的责任对其从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第九十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人方某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 甘文婷
人民陪审员 汪广奉
人民陪审员 马 丽
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 童 蕾
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条【滥用职权罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
……
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。