广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤20民终693号
上诉人（原审被告）：谢某1，男，2008年1月9日出生，汉族，住广东省中山市。
法定代理人：谢某2（谢某1之父），男，1977年1月27日出生，汉族，住广东省中山市，户籍所在湖南省冷水江市。
上诉人（原审被告）：谢某2，男,1977年1月27日出生，汉族，住广东省中山市，户籍所在湖南省冷水江市。
上述两位上诉人共同委托诉讼代理人：陈安，广东坦兴律师事务所律师。
上述两位上诉人共同委托诉讼代理人：郑荣玲，广东坦兴律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：张某，男，2009年5月12日出生，汉族，住广东省中山市，户籍所在广东省阳春市。
法定代理人：曾某（张某之母），女，住广东省中山市，户籍所在广东省阳春市。
委托诉讼代理人：张嘉铭，人和启邦（横琴）联营律师事务所律师。
上诉人谢某1、谢某2因与被上诉人张某健康权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院作出的(2017)粤2071民初17567号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
谢某1、谢某2上诉请求：撤销一审判决并发回重审。事实与理由：一审认定事实不清。一审根据公安机关笔录认定张某所受伤害系谢某1造成错误，事实上谢某1、姜方伟、余可杰三人每人均手持玩具气枪（上塑胶子弹），而一审毫无根据地错误认定事故当天只有上诉人一人持有上塑胶子弹的玩具气枪错误；在事故发生后，本案其他三位孩子的家长与张某的家长商定由三家一起出医药费，但到医院后得知伤势较重、所需费用较大，故从医院出来后直接去了派出所，后张某之母曾某谎称其他两家已垫付1000元后，上诉人出于同情心，就立即拿出1000元交付给曾某；被上诉人提供的2017年7月15日谢某1的录音资料，是曾某一家人在谢某1无家长陪同的情况下，对谢某1进行胁迫、引诱而获取的，该证据的取得违法，不可采信；一审程序违法。上诉人不应成为本案单独被告，姜方伟、余可杰否认自己打伤张某左眼，并且污蔑是上诉人打伤的，就目前证据来说本案存在诸多疑点，根本无法判明是谁致伤张某，因此，姜方伟、余可杰均是共同危险行为人，与本案的处理有直接利害关系，一审遗漏当事人，属于严重违反法定程序。
张某辩称，一审证据事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。一、一审认定事实清楚，根据中山市公安局坦洲分局永前派出所的笔录并结合录音资料可形成证据链证实，张某的眼睛是被谢某1所持有的玩具气枪所打伤的；关于录音证据，该录音是在公开场合取得，并无胁迫、诱导的情形，应予采信；一审法院的审判程序正当，本案不属于共同危险行为，无需追加其他被告。
张某于2017年9月15日向一审法院起诉请求：谢某1、谢某2向张某赔偿各项损失共计40877.09元。
一审法院认定事实：曾某于2017年7月15日14时30分到中山市公安局坦洲分局永前派出所报案，并作询问笔录，载明：2017年7月9日，我在家中休息，儿子张某说眼睛痛，其带孩子到医院治疗。儿子说他的眼睛是一名小朋友用玩具枪打伤。2017年7月16日，姜方伟在其父亲姜永中在场情况下，接受中山市公安局坦洲分局永前派出所询问所作笔录载明：当时我与张某、谢某1、余可杰等四人在一起玩玩具枪。我看见谢某1利用玩具枪放在他的肩膀处往后射了一下，玩具枪（塑胶子弹）打中了张某的眼睛（具体左眼还是右眼我就不清楚）；张某就用手捂住眼睛坐在地上哭，我们就走过去扶着张某，然后我们继续一起玩。当时只有张某一个人受伤了。谢某1使用的是一把玩具枪，大约长30厘米，该玩具枪需要压气才可以把塑料弹射出去。同日，余可杰在其母亲杨瑞凤在场情况下，接受中山市公安局坦洲分局永前派出所询问所作笔录载明：2017年7月6日14时许，我与张某还有谢某1一起在中山市坦洲镇琪环村双绿商场对面转弯处玩，我从家里带了一把玩具枪（使用的子弹是水弹）过去玩，谢某1也在他家里带了一把玩具枪（使用的子弹是塑料弹）过来，张某什么玩具也没有带。我们大约在该处玩了一个小时后，听到在我背后张某的哭声，我转过去时看见张某用手护住左眼，并见到他在自己左眼位置取下一颗黄色的塑料玩具枪子弹。于是我过去问张某眼睛还看得清楚吗？他说能。我说是谁把你弄伤的？张某就用手直接指着谢某1。谢某1使用的玩具枪是一把红色的玩具枪，大约长30厘米，该玩具枪需要压气才可以把塑料弹射出去。2017年7月18日，谢某1在其父亲谢某2在场情况下，接受中山市公安局坦洲分局永前派出所询问所作笔录载明：2017年7月初星期六上午，我和姜方伟、余可杰和张某在中山市坦洲镇琪环菜市场附近一空地，我和余可杰走在前面，突然张某喊了一声，我和余可杰转头就看见张某左眼睛位置有一颗黄色塑料子弹，后我和余可杰轻轻一碰，该子弹掉下地面，后张某就哭了，过了一会，张某就说可以看见东西了，接着我们四人继续在琪环菜市场附近玩了一会，接着我们四人各自回家。当时该玩具枪在我手上，但该玩具枪的枪口方向是朝在地面。
广东省中山市人民医院疾病证明书载明：张某于2017年7月12日到诊，诊断为左眼球钝挫伤、左眼前房积血、左眼继发性青光眼、左眼外伤性白内障、左眼外伤性瞳孔散大、左眼视神经挫伤、左眼视网膜脱离。患者目前在我科住院治疗。中山市人民医院住院病人费用清单及医疗收费票据载明：张某于2017年7月12日至2017年8月8日在该院住院治疗，医疗费为13189.8元。中山大学附属眼科医院出院小结记录与疾病证明书载明：张某于2017年8月15日入院治疗，于2017年8月16日做左眼晶状体咬切术+后入路玻璃体切除术+视网膜病损激光凝固术+玻璃体气液交换术，并于手术当天出院，入院和出院诊断均为左眼眼挫伤、左眼外伤性视网膜脱离、左眼玻璃体积血、左眼外伤性白内障、左眼外伤性瞳孔散大。出院医嘱及出院后随访注意事项为一周后门诊复查，避免剧烈运动及重体力劳动，保持面向下体位，全休一个月，出院带药。中山大学附属眼科医院费用明细清单及医疗收费票据载明：张某在该医院治疗，医疗费为14910.79元。广东省医疗收费票据载明：张某从2017年7月12日至2017年8月22日，支付医疗费合计29261.67元。交通费发票载明：张某及其法定监护人曾某因就医支出交通费合计254.5元。宾馆结账单与收据载明：曾某支出住宿费分别为2017年8月9日支出189元，8月10日支出168元，8月11日支出190元，8月12日至8月16日每日支出118元。2017年8月7日，中山宜安制衣厂有限公司出具证明：曾某于2017年4月6日入职中山宜安制衣厂有限公司，从事仚车职务，月平均工资为3344元。曾某借记卡账户历史明细清单载明：曾某4月至6月工资分别为3050元、5188元、4083元。一审庭审中，张某确认谢某2垫付1000元医疗费。
一审法院认为，本案系健康权纠纷，公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，谢某1、姜方伟与余可杰在中山市公安局坦洲分局永前派出所作询问笔录记载，事故当天，谢某1、姜方伟、余可杰与张某等四人在中山市坦洲镇琪环村双绿商场对面转弯处玩，四人中只有谢某1手持一把30厘米长的玩具气枪（塑料子弹），张某被黄色塑料子弹击中左眼，导致受伤。根据询问笔录内容，可认定张某左眼受伤系谢某1手持的气枪所致，故张某主张谢某1承担全部侵权责任，理据充分，予以支持。因本案一审于2017年10月23日法庭辩论终结，故按广东省上一年度人身损害赔偿标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合查明事实，张某的具体损失如下：1.医疗费28261.67元（医疗费29261.67元有出院小结记录、疾病证明书、广东省医疗收费票据、费用清单为证，予以确认。又因张某确认谢某2垫付了1000元医疗费，故张某自行支出医疗费应为28261.67元）；2.护理费6688元[护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。出院小结记录与疾病证明书虽未注明张某住院期间留陪护，但张某共2次住院，共住院30天（2017年7月12日至2017年8月8日，2017年8月15日至2017年8月16日），且出院记录小结显示张某需全休1个月，结合其年龄及伤情，认定其住院期间及全休期间需要陪护，故其主张按护理费计算2个月，予以采纳。张某主张其住院期间由其母亲曾某照顾，护理费按曾某的误工费计算符合法律规定，本院予以采纳。张某提供中山宜安制衣厂有限公司出具的证明及银行流水证明曾某月平均工资为3344元，理据充分，予以确认，故护理费为6688元（3344元/月×2个月）]；3.交通费254.5元（交通票据显示交通费为254.5元）；4.住院伙食补助费2900元（张某共住院30天，其主张住院伙食补助费为2900元，未超出法律规定，予以支持）；5.住宿费为425元（张某因眼睛受伤需到外地治疗，于2017年8月9日、8月10日到中山大学附属眼科医院就诊，于2017年8月15日住院治疗并于次日进行手术后出院，根据张某在中山大学附属眼科医院的就诊情况显示，张某因在外地治疗实际发生的住宿费合理部分仅为2017年8月9日、8月15日与8月16日3天，合计425元（189元+118元+118元）,因考虑广州与中山路程问题，其余因在广州等待手术数日而支出的住宿费并不是合理支出，不予支持）；以上合计38529.17元。《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。因谢某1没有独立财产，谢某2作为监护人应该对上述债务承担赔偿责任。综上，张某主张合理的部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第三十二条，《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、谢某2于判决生效之日起七日内赔偿张某医疗费28261.67元、护理费6688元、交通费254.5元、住院伙食补助费2900元、住宿费425元，以上合计38529.17元；二、驳回张某的其他诉讼请求。一审案件受理费818元，减半收取为409元，由张某负担22元、谢某2负担387元。
二审中当事人均未提交新证据，一审法院认定的事实具有证据支持，本院对予以确认。谢某1、谢某2向本院提交调查取证申请，请求调查内容为“前往永前派出所确认2017年7月16日收缴的姜方伟的玩具枪是一把上塑料子弹的玩具枪”。
本院认为，综合谢某2、谢某1的上诉理由，本案的二审争议焦点为：一、一审认定事实是否清楚问题。一审法院根据调取的公安机关对余可杰、姜方伟、谢某1、张某所做的询问笔录，上述四人均为未成年人，而公安机关在询问时也通知了其法定代理人在场，故上述笔录取得来源合法，而上述笔录内容能够相互佐证，直接证实张某所受伤害是由谢某1造成。因此，上诉人所提一审认定事实不清的上诉理由不充分。二、一审是否违反法定程序问题。所谓共同危险行为，是指数人共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害结果，而实际侵害行为人又无法确定的侵权行为，而本案中根据已查明的事实，能够确定实际侵害人就是谢某1，不存在数人共同实施危及他人人身安全的行为的情形，故本案不属于共同危险行为，无需追加其他人作为共同被告应诉。另关于调查取证申请，因根据现有证据能够直接认定造成张某左眼受伤系谢某1所持气枪所致，故调查姜方伟所持的玩具枪是否上塑胶子弹已无必要，本院对该申请不予准许。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费763元，由谢某2负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨天歌
审判员 吴朝晖
审判员 管晓明
二〇一八年四月八日
书记员 禤婕蓉