江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终3794号
上诉人（一审原告）：肖靖，男，1993年2月23日生，汉族，江西省信丰县人，住信丰县。
委托诉讼代理人：刘毅，江西南芳律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：江西骏发房地产开发有限公司，住所地：信丰县嘉定镇胜利路桃江御景小区。统一社会信用代码：9136072209808861X9。
法定代表人：黄海宝。
委托诉讼代理人：廖万廉，江西创兴律师事务所律师。
上诉人肖靖与上诉人江西骏发房地产开发有限公司（下称骏发公司）商品房买卖合同纠纷一案，双方均不服信丰县人民法院（2017）赣0722民初569号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人肖靖上诉请求：一、请求改判一审判决为骏发公司赔偿肖靖人民币44141.5元。二、本案一、二审的诉讼费用由骏发公司承担。其事实与理由如下:一、一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，致使判决结果确定的赔偿金额过低。一审判决认定骏发公司违反合同约定的事实清楚。一审法院认定骏发公司在宣传广告中对“三房变四房”的说明和允诺应视为合同内容，骏发公司违反应承担违约责任。对一审法院认定的该事实，肖靖认为一审法院认定事实清楚，对此无异议。二、对于一审法院将走廊面积予以剔除后再计算赔偿款的认定，肖靖认为不合理。肖靖在一审中提出的违约赔偿金额为44141.5元，是根据骏发公司承诺赠送而实际未赠送的面积乘以购房单价得出的。一审法院认定赠送面积中包含走廊面积，该部分属于公共部分，应当予以剔除，再以此面积计算赔偿款。肖靖认为，若按照合同约定履行赠送的义务，该部分走廊面积应算作赠送面积。因为赠送的一间房屋属于整个房屋范围之内，而赠送房间外的走廊应当认定为套房内的走廊，需把其纳入整体结构之中才形成一个完整的套房。根据骏发公司提供的广告单、样房模型等资料显示，整个套房的大门设计在赠送的一房外侧，整个套房内是包含了赠送房间外侧的走廊面积，根据合同约定及公平、合理原则，应将此部分走廊面积计算在赠送面积内。三、一审法院确定骏发公司承担肖靖损失的20%，向肖靖支付违约金5885.5元不合理、不合法，其适用法律错误，确定的赔偿金额过低。1、不应当适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)>》第二十九条的规定。法院根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)>》第二十九条规定认定当事人约定的违约金过分高于造成的损失，而只判定骏发公司承担肖靖损失的20%，即5885.5元。肖靖认为一审法院适用法律存在错误，而且认定的赔偿额明显偏低。该法条规定是对双方约定的违约金过高而进行调整的规定，但本案中双方并未就该部分违约责任约定违约金，即不存在适用的违约金过高过低的问题。故对本案骏发公司应承担违约责任的具体确定不应适�该法条。2、应当按照肖靖的损失计算赔偿金额，并由骏发公司对肖靖的损失进行全额赔偿。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据该法条可以明确对于可得利益损失我国是予以保护的。根据合同法的上述规定，当事人主张可得利益损失的前提是:合同已经生效;当事人违约;合同履行后可以获得相应利益。本案中，肖靖与骏发公司的房屋买卖合同是明显已经生效的，同时存在骏发公司恶意违约的情形。另外，如果按照合同约定完全履行义务，肖靖可以获得相应利益，即约定�赠送面积。该赠送面积属于肖靖的可得利益，但由于骏发公司的恶意欺骗行为导致该利益无法实现，造成肖靖的损失，骏发公司应当对损失进行全额赔偿。3、以赠送面积乘以购房单价计算肖靖的赔偿额是合理的。肖靖出于信任与骏发公司签订房屋买卖合同，且相信将同时获得骏发公司承诺的赠送面积。由于骏发公司违约造成该损失，该部分损失就是签订合同时所期待的赠送面积。现骏发公司无法履行赠送的义务，则需要按照价格进行相应的赔偿。同时根据相关司法实践操作，肖靖在房屋买卖合同中的可得利益损失，由法院综合考虑，在卖方恶意违约的情况下，可按照房屋面积计算损失。因此肖靖提出按照面积乘以购房单价计算赔偿额是合理的。
针对肖靖的上诉，骏发公司的答辩意见与其上诉意见一致。
人骏发公司的上诉请求为:撤销一审判决第一项,改判驳回肖靖的诉讼请求。其上诉理由为:本案中“三房变四房”的宣传广告为要约邀请，不属于合同内容。宣传广告当中赠送的第“四房”,被上诉人明知在事实上及法律上无法获得,且该内容明显违背法律规定及损害公共利益及他人利益,属于无效内容。一、一审认定本案中“三房变四房”的宣传广告符合要约的基本要件，理应为合同的一部分，实属错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，首先明确的是商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但符合一定条件。应当视为要约。一审法院认定为要约的事实及理由不足，根据该《解释》必须具备三个条件缺一不可：（一）所作的说明和允诺具体确定。本案中骏发公司未对肖靖作出明确具体的说明和允诺。肖靖自己向一审法院出示的广告宣传页、户型赏析图等资料及展厅模型均未具体到案涉房屋，就连最起码的楼栋、房号都不明确，谈何具体确定的问题。另外，肖靖明知第“四房”是不计入产权面积、无需支付房款，到底是所有权的问题还是临时使用呢？因此，一审法院根据目前证据是无法作出具体确定的认定。（二）对买卖合同的订立有重大影响。骏发公司制作发布的广告宣传资料对肖靖是否作出重大购房决定无实质性影响。1、时间短，骏发公司在开盘的前期发布了几天的宣传资料，但维持时间不到一个月（2015年5月初公司要求清除广告残留）就被公司领导叫停，并消除了该广告的影响，肖靖签订合同的时间是2015年的9月，肖靖并非受广告内容的影响而作出购房决�的。2、根据日常经验法则及庭审查明的事实可以认定肖靖多次实地查看并了解所购物业的基础上而作出的重大购房决定。众所周知，广告的效应仅仅可以吸引人们的眼球，常人都清楚现在的广告万紫千红、变化无常，不单单仅凭广告就会做出重大的购房决定。（三）对房屋的价格有重大影响。关于价格问题，本案有充分的证据认定广告宣传资料对涉案房屋的价格没有产生任何的影响。涉案房屋价格在骏发公司办理预售前就已经通过县物价部门备案确定，骏发公司提供了证据予以证实。肖靖在起诉书当中陈述，“2015年4月26日，骏发公司启动对桃江龙城的预售，在预售期间获知广告信息”，实际上，此时的价格早已确定，因为在办理预售证之前就必须将价格报物价主管部门备案，在预售期间，房屋的销售价格不能超出报备的价格。因此，广告宣传对价格没有产生任何的影响。相反，肖靖的房屋购买价格远远低于报备价格。综上，要将广告宣传内容认定为要约，必须具备上述条件缺一不可，而本案中，要约条件明显未能成就。二、即使按一审法院的认定逻辑原理属要约，该要约内容也属违法且损害他人及公共利益，应属无效，结果只能是驳回其诉讼请求。肖靖主张的诉讼请求非法且损害他人及公共利益，由此带来的利益请求不应予以支持。本案查明的事实是第“四房”的位置是全小区的公共财产且系通风采光口,该位置一旦封堵将严重影响他人的合法权益。另外，该位置不属于规划建房的范围，将其建成房屋转化个人私有属违法建筑，建设规划部门也会予以拆除。为此，不管是从法律上还是从客观事实上，肖靖都没有获得及占有该位置的权利，也不能以该位置带来任何个人利�，按一审法院的判决就等于支持了肖靖非法利益的20%。三、一审判决以第“四房”无法取得权属证书,违约金的计算应根据该面积所对应的价款并结合公平原则合理确定，同样错误。另外，肖靖并没有任何损失。肖靖支付的房屋总款为512165元，房屋面积为125.31㎡,单价为4087.18元／㎡。肖靖支付一个平方米的费用，骏发公司就履行支付一个平方米房屋的义务，这是合同最主要的部分，肖靖应该清楚和了解，所以本案中，肖靖为零损失。也就是说，一审以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定判定骏发公司承担20%也不公平。当然，如果因合同一方当事人存在故意或严重过失对合同另一方造成了损失，应当承担赔偿责任。而本案中，肖靖是没有任何损失的。根据公平合理原则，获得利�必须是合法有据，造成损失就应当根据过错责任原则予以承担。而本案中，肖靖主张的是利益之求，而不是损失赔偿。所以，肖靖在原审当中的诉讼请求就有问题，其主张是“赔偿原告…元”，本案不存在损失赔偿问题。综上，请求二审法院查明事实，对肖靖的诉讼请求予以驳回。针
针对骏发公司的上诉，肖靖答辩称：1、骏发公司“买三房送一房”应是合同组成一部分，我方向法庭提交的证据能够显示骏发公司通过广告单、房屋模型、销售人员口头承诺及外部广告都能充分认定房间套房格局是四个房间，以上广播宣传对肖靖作出购买房屋决定产生重大影响，符合合同的组成部分，应当视为合同的要约。本案中，骏发公司没有按照合同约定履行交付四个房间的义务�应当承担赔偿损失的责任。2、我方主张的一审诉讼请求有理有据，应予以支持，我方主张赔偿损失应当按照赠送房间面积乘以购买单价，房间面积包括赠送房间面积及公共走廊的面积，该部分面积在广告单及样板模型中均在之内，在购买房屋时，我方完全相信骏发公司在广告宣传中的说明。
肖靖向一审法院的诉讼请求为：依法判令被告赔偿原告人民币44141.5元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审判决认定的事实：2015年9月14日，原、被告签订《赣州市商品房买卖合同》，约定：被告将其开发的位于信丰县嘉定镇水东磨下的“桃江龙城”一期×幢02×××4号房屋出卖给原告，房屋面积为125.31m2,单价为4087.18元/m2,房屋总价为512165元。该《赣州市商品房买卖合同》附件五“商品房买卖合同补充协议”第十三条约定：“本《合同》是双方就该商品房买卖达成的所有内容，取代了双方在此之前达成的单方承诺和广告内容，出卖人出售的本房地产的所有广告（含楼宇、模型）仅供参考，出卖人与买受人的权利、义务以《合同》及本补充协议为准。1、出卖人针对买受人所购商品房及其所在楼宇、项目所做的广告宣传资料（包括但不限于售楼书、户型册、建筑规划模型、户型模型、报纸、广播电视、网络广告、宣传单等）仅供买受人购房时参考，均不视为要约的内容，甲方不因上述广告、宣传资料而承担任何义务，甲、乙双方权利、义务以本合同及补充协议为准。2、出卖人在上述广告宣传资料中已明示不属于交付标准或交易条件的，以及双方在交易过程中口头表达的意向和信息，不构成合同内容，双方不受其约�”。上述《赣州市商品房买卖合同》签订后，原告已支付购房首付款162165元。2017年2月11日，原告从被告处领取了其所购买的桃江龙城小区9栋2单元2804号房的钥匙。
另查，被告在“桃江龙城”一期商品房销售过程中，制作了广告宣传页、户型赏析图等宣传资料，对其出售的D1户型（原告购买房屋的户型）作了“三房变四房”的宣传，并在其售楼部展厅展示有D1户型的实物模型。上述宣传资料在被告的售楼处及楼盘外墙均有张贴。根据双方签订的《赣州市商品房买卖合同》第20页的附件一“房屋平面图”，“三房变四房”中的第“四房”属于通风、采光口位置，面积为7.2m2（2.4m×3m)（该面积不包�走廊面积）,如要变第“四房”须对通风、采光口进行封堵，且第“四房”不计入产权面积。
一审法院认为：原、被告签订的《赣州市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当忠实履行合同义务。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。被告明知该第“四房”不在自己的规划项目内，还将此不确定的第“四房”作重点宣传推介，所产生的诱导作用足以影响业主对诉争房产价值大小的判断，因此关于“三房变四房”的广告，应视为合同内容。本案中“三房变四房”的宣传广告符合要约的基本要件，理应认定为合同的一部分。虽然《赣州市商品房买卖合同》为示范文体，但其后面的附件五应为被告提供的格式合同，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，签订合同时，被告应按照原告的要求对合同附件五“商品房买卖合同补充协议”第十三条约定内容负有说明义务，对此，被告并没有履行该义务。因此，被告在宣传广告中对“三房变四房”的说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。对于违约金的计算问题，因被告允诺的第“四房”无法取得权属证书，违约金的计算应根据该第“四房”的面积所对应的价款，结合公平原则，合理确定。原告主张的“第四”房的面积包含走廊面积3.6平方米（2.4米×1.5米）共10.8平方米，而走廊属于公共部分，因此，该第“四房”的面积应剔除走廊面积更为合理，即应为7.2m2,对应的价款为29427.7元（4087.18元/m2×7.2m2)。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一�四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”的规定，再结合被告并没有对该7.2m2另行收取原告的购房价款等事实，本院依法酌定被告应承担原告损失的20%即5885.5元。根据《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告江西骏发房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告肖靖支付违约金5885.5元；二、驳回原告肖靖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，由原告肖靖负担720元，由被告江�骏发房地产开发有限公司负担180元。
二审审理中，肖靖以及骏发公司均未向法庭提交新的证据。
二审认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：双方争议的主要焦点是骏发公司在销售广告、户型赏析以及销售部模型等所载明的有关“三房变四房”内容是否构成合同的约定内容，骏发公司未按该合同约定内容履行是否应当承担违约责任的问题。本院认为，骏发公司在销售广告、户型赏析以及销售部模型等所载明的有关“三房变四房”内容并不构成骏发公司与肖靖之间商品房买卖的合同约定。理由如下：第一，《中华人民共和国合同法》第十五条规定，“要约邀请是希望他人向自己发出要约的�思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”。商品房销售广告、户型赏析以及销售部模型展示等，均属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的商品房销售广告和宣传资料范畴，是为了吸引更多买房人来购房，这些广告宣传内容既没有具体载明如何实现“三房变四房”，没有明确赠送的部位以及面积，也没有明确载明是否全部房屋都可以实现“三房变四房”，还是哪些具体房号可以实现“三房变四房”，并没有具体到每户的房号，没有具体到肖靖的案涉房屋。故本案中的销售广告、户型赏析以及销售部模型展示等所载明的“三房变四房”内容并不具体明确�仅是一种要约邀请，并不足以构成要约的内容。第二，2015年9月14日，肖靖与骏发公司网签的商品房买卖合同附件五补充协议第十三条明确约定，“本《合同》是双方就该商品房买卖达成的所有内容，取代了双方在此之前达成的单方承诺和广告内容，出卖人出售的本房地产的所有广告（含写字楼、模型）仅供参考，出卖人与买受人的权利、义务以《合同》及本补充协议为准。1、出卖人针对买受人所购商品房及其所在楼宇、项目所做的广告宣传资料（包括但不限于售楼书、户型册、建筑规划模型、户型模型、报纸、广播电视、网络广告、宣传单等）仅供买受人购房时参考，均不视为要约的内容，甲方不因上述广告、宣传资料而承担任何义务，甲、乙双方权利、义务以本合同及补充协议为准。2、出卖人在上述广告宣传资料中已明示不属于交付标准或交易条�的，以及双方在交易过程中口头表达的意向和信息，不构成合同内容，双方不受其约束”。肖靖认可在该附件五补充协议中签名，但认为时间太短，没有看清内容，且考虑到定金已经交纳。本院认为，在商品房买卖合同网签过程中，确实会存在先交定金再签订合同以及留给购房人阅看时间过短之情形，但这些情形并不是否认补充协议法律效力，否定肖靖应受补充协议约束的合法依据。肖靖已在该补充协议中签名，并且该补充协议内容以下划线的方式进行明示，该补充协议应合法有效，对双方具有法律约束力。双方在该补充协议中已经明确约定，此前出卖人达成的单方承诺和广告内容，出卖人就本房地产的所有广告（含写字楼、模型）仅供参考，出卖人与买受人的权利、义务以《合同》及本补充协议为准。也就是说，双方在网签的商品房买卖合同中，不仅未将“三房变四房”内容载入合同，而且明确将所有广告宣传等资料中包括“三房变四房”的内容均不作为要约内容处理，骏发公司不受其约束。因此，肖靖认为，“三房变四房”内容属于要约，骏发公司应当承担违约责任的上诉请求没有法律依据。另外，从本案案情来看，肖靖主张要求赔偿的所谓赠送的一个房间实际上是属于业主公共部位，是业主具有共有权的公共通道及通风采光区域，骏发公司依法不具有赠送给单个业主的处分权。
本院认为，骏发公司在广告宣传资料中的“三房变四房”内容，虽不能视为要约内容，但这种不切实际的广告宣传，导致购房人肖靖信赖“三房变四房”为其合同内容�造成了肖靖一定的信赖利益损失，依据《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定，骏发公司应当承担一定的缔约过失责任。对于该缔约过失责任的数额确定问题。一审法院按照第“四房”的面积剔除公共走廊面积后所对应的价款再酌情承担20%，该确定缔约过失责任数额的方式是妥当的，本院予以维持。
综上，上诉人肖靖的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。上诉人骏发公司关于“三房变四房”内容不成为要约，而是要约邀请的上诉理由成立，本院予以支持，但其不承担本案赔偿责任的上诉请求不成立，本院不予支持。只不过骏发公司承担的不是违约责任，而是缔约过失责任，不是整份房屋买卖合同不成立或无效的缔约过失责任，而是就“三房变四房”这一合同内容不成立所应当承担的缔约过失责任。一审判决将骏发公司广告宣传中的“三房变四房”内容视为要约，并以骏发公司对肖靖已签名的合同附件五补充协议内容未进行说明从而否定其对肖靖的法律约束力，该认定不当。一审适用违约责任进行处理，适用法律错误，但一审判决在处理结果上是妥当的，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费806元，由上诉人肖靖负担756元，由上诉人骏发公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 郑小兵
审判员 赖国东
审判员 王阿婷
二〇一七年十二月十八日
书记员 王 佳