�海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终4263号
上诉人(原审被告)上海皓冉广告设计中心，住所地上海市崇明县。法定代表人苏佩钏，总经理。委托代理人凌宏，上海罗业律师事务所律师。被上诉人(原审原告)上海聚蚨盛商贸有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人杨宏镔，总经理。委托代理人刘宇宽，上海市协力律师事务所律师。原审第三人上海高庭文化艺术有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。法定代表人王保刚，董事长。委托代理人陈程。上诉人上海皓冉广告设计中心(以下简称“皓冉广告中心”)因企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初1625号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2015年4月，被上诉人上海聚�盛商贸有限公司(以下简称“聚蚨盛公司”)与皓冉广告中心签订《合作经营协议》。该协议约定：双方于2015年4月28日至2015年8月30日[《不朽的梵高》感映艺术大展(上海站)期间]在上海新天地太平湖合作经营梵高咖啡馆。皓冉广告中心对聚蚨盛公司所销售的产品有审核权，聚蚨盛公司提供的食品、产品及相关服务，包括不限于食品、饮料、产品原料、产品包装、工作人员健康状况等，如有违反法律规定、不符合国家标准的，皓冉广告中心有权要求聚蚨盛公司整改；若经多次整改还未达标导致事故的，皓冉广告中心有权与聚蚨盛公司解除合同，由此造成的事故责任或损失由聚蚨盛公司承担。皓冉广告中心派员负责梵高咖啡馆的财务管理工作，该人员的成本由皓冉广告中心承担，聚蚨盛公司有权对财务状况进行实时了解及实施监督。由聚蚨盛公司支付皓冉广告中心履约保证金20万元(本文币种均为人民币)，分两期支付，第一期8万元于2015年4月28日前支付，剩余12万元于2015年5月28日前支付，所有保证金于活动结束后7日内由皓冉广告中心退还聚蚨盛公司。营业额50万元(含本数)以下部分的，皓冉广告中心收取20万元，聚蚨盛公司收取30万元；营业额50万元(不含本数)至200万元(含本数)部分的，皓冉广告中心享有55%的分成，聚蚨盛公司享有45%的分成；营业额200万元(不含本数)以上部分的，皓冉广告中心享有50%的分成，聚蚨盛公司享有50%的分成；活动结束的7个工作日内，双方根据每月财务报表按协议约定进行分成。若皓冉广告中心未按协议约定支付聚蚨盛公司费用的，每逾期一天，皓冉广告中心须支付聚蚨盛公司应支付金额的5%的滞纳金。该合同签订后，聚蚨盛公司支付皓冉广告中心履约保证金8万元，剩余履约保证金12万元聚蚨盛公司未付。双方在此期间就企业专场的餐饮供应也达成了合意，并合作了三场。活动期间，销售的款项均由皓冉广告中心及原审第三人上海高庭文化艺术有限公司(以下简称“高庭公司”)收取。双方结算之前，皓冉广告中心已经支付聚蚨盛公司13,019.60元。活动结束后，聚蚨盛公司与皓冉广告中心于2015年9月15日进行了结算，皓冉广告中心书面确认应支付聚蚨盛公司的款项合计为303,446.04元，包括半咖啡60%、咖啡券60%、押金、茶歇1、茶歇2、衍生品70%，并注明咖啡券60%、押金、茶歇2、衍生品70%为待定部分，需要等高庭公司全部结账后开票结算。双方结算之后，皓冉广告中心又支付聚蚨盛公司53,220.14元和6万元。皓冉广告中心已经支付聚蚨盛公司126,239.74元，尚欠聚蚨盛公司190,225.90元未付。原审法院另查明：2015年9月6日，高庭公司财务发电子邮件给皓�广告中心，要求核对抵冲的款项。2015年10月29日，高庭公司向皓冉广告中心发去律师函，高庭公司称“抵扣你公司应得的衍生品销售分成132,232.50元及咖啡券收入23,472.53元，你公司尚有255,200.37元未支付”，要求皓冉广告中心支付剩余进场费。2015年11月2日，皓冉广告中心回复给高庭公司的律师函，陈述双方的款项没有结算清楚。2015年11月2日，皓冉广告中心又向聚蚨盛公司发去律师函，对于聚蚨盛公司主张的未结算款项303,446.04元不予认可，皓冉广告中心并称聚蚨盛公司具体负责经营，需要聚蚨盛公司提出具体的财务凭证。期间，聚蚨盛公司与案外人孙某签订结款协议。2016年1月14日，聚蚨盛公司起诉至原审法院，请求判令皓冉广告中心支付营业分成款200,225.90元，后变更为190,225.90元，并要求支付违约金。原审法院认为：聚蚨盛公司与皓冉广告中心签订的《合作经营协议�，系双方当事人的真实意思表示，其内容和形式均符合国家的法律、法规，应属有效。该协议规定，双方于2015年4月28日至2015年8月30日[《不朽的梵高》感映艺术大展(上海站)期间]在上海新天地太平湖合作经营梵高咖啡馆，聚蚨盛公司提供的食品、产品及相关服务，包括不限于食品、饮料、产品原料、产品包装、工作人员健康状况等，皓冉广告中心派员负责梵高咖啡馆的财务管理工作，聚蚨盛公司有权对财务状况进行实时了解及实施监督，双方并约定了分成比例及违约责任。协议签订后，聚蚨盛公司按约进场销售。活动结束后，聚蚨盛公司与皓冉广告中心于2015年9月15日进行了结算，皓冉广告中心书面确认应支付聚蚨盛公司的款项合计为303,446.04元，包括半咖啡60%、咖啡券60%、押金、茶歇1、茶歇2、衍生品70%，并注明咖啡券60%、押金、茶歇2、衍生品70%为待定部分，需要等高庭公司全部结账后开票结算。由于皓冉广告中心与高庭公司在结算问题上发生争议，皓冉广告中心尚余190,225.90元未支付给聚蚨盛公司。案件的关键问题是皓冉广告中心与高庭公司在结算问题上发生争议，但不能影响聚蚨盛公司与皓冉广告中心之间的结算。根据协议规定，皓冉广告中心派员负责梵高咖啡馆的财务管理工作，聚蚨盛公司仅是对财务状况进行实时了解及实施监督。既然皓冉广告中心书面确认未付款项，聚蚨盛公司就有权要求皓冉广告中心支付该款项。皓冉广告中心不能举证证明自己履行了义务，皓冉广告中心的行为属于违约，故对于聚蚨盛公司的诉讼请求应当予以支持。据此，原审法院作出如下判决：一、皓冉广告中心于判决生效之日起十日内支付聚蚨盛公司营业分成款190,225.90元；二、皓冉广告中心于判决生效之日起十日内支付�蚨盛公司违约金(以190,225.90元为基数，从2015年9月16日起至实际付款日止，按照每日5%计算)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,753.40元，减半收取2,376.70元，由聚蚨盛公司承担103.50元，皓冉广告中心承担2,273.20元。原审判决后，皓冉广告中心不服，向本院提起上诉称：1、虽然《合作经营协议》约定由皓冉广告中心负责咖啡馆的财务管理工作，但实际经营者和财务管理方均是聚蚨盛公司，故应当在聚蚨盛公司提供具体的财务凭证并经对账后再确认营业额，原审法院仅凭聚蚨盛公司提供的一份加盖皓冉广告中心公章的营业额结算表格判令皓冉广告中心付款，显属不当。2、协议仅约定了双方就咖啡馆的营业额进行分成，未就茶歇、衍生品等经营�项作出约定，上述营业额结算表格上的名目和协议不符，该营业额结算表格与本案缺乏关联性。3、上述表格显示皓冉广告中心仅对半咖啡收入表示认可，对于其他项目均表示为“待定部分”，需在与高庭公司结算后才可付款，而皓冉广告中心与高庭公司之间尚未结算清楚。4、原审判决皓冉广告中心按每日5%承担违约金明显过高。综上，皓冉广告中心不存在违约行为，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回聚蚨盛公司的诉讼请求。被上诉人聚蚨盛公司答辩称：1、协议明确约定财务人员由皓冉广告中心委派，实际操作也是如此。聚蚨盛公司提供的表格加盖了皓冉广告中心公章并经其相关人员签字确认，系皓冉广告中心出具的对账单，可以证明财务账册由皓冉广告中心管理。2、茶歇、衍生品未超过协议的范围，协议第三条第四款约定�茶歇，茶歇实际上就是企业的专场活动，而衍生品是由双方口头约定的。3、对账单上的“待定部分”指的是高庭公司将其收取的营业款项支付给皓冉广告中心后，皓冉广告中心再向聚蚨盛公司付款。然而皓冉广告中心对高庭公司尚有欠款未支付，故不存在高庭公司要将款项支付给皓冉广告中心的情况。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人高庭公司辩称：高庭公司与聚蚨盛公司没有合同关系，高庭公司与皓冉广告中心订有合作协议。皓冉广告中心尚欠高庭公司款项。2015年10月29日，高庭公司向皓冉广告中心发出律师函，认为皓冉广告中心尚欠255,200.37元。2015年11月2日，皓冉广告中心回复高庭公司的律师函，认为双方还有194,294.97元的款项没有结算。2015年11月4日，皓冉广告中心支付高庭公司10万元，现皓冉广告中心�欠高庭公司9万余元。原审判决正确，请求维持原判。本院经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。二审中，皓冉广告中心确认：在聚蚨盛公司提供的营业额结算表格上签字的李寅系皓冉广告中心办公室主任。皓冉广告中心于2015年11月4日支付高庭公司10万元。本院认为：各方当事人的主要争议为皓冉广告中心是否应当支付聚蚨盛公司分成款。为此，聚蚨盛公司提交的皓冉广告中心于2015年9月15日出具的营业额结算表格，加盖了皓冉广告中心公章并经相关人员签字确认，能够证明皓冉广告中心已经确认欠款。现皓冉广告中心欲推翻该结算表格，应当由皓冉广告中心提供相反的证据证明该结算表格错误。但皓冉广告中心未能提供相关证据证明其主张，原审法院采信该结算表格，并无不当。皓冉广告中心出具的营业额结算表格内容包含茶歇和衍生品，说明皓冉广告中心对于茶歇和衍生品的营业额进行分成是认可的，即聚蚨盛公司主张的口头约定成立。皓冉广告中心出具的营业额结算表格中明确约定“另剩余部分待高庭公司与皓冉广告中心结算款到账后当天结账”，是指皓冉广告中心收到高庭公司结算款后向聚蚨盛公司支付营业额分成，系附条件付款的约定。现已查明皓冉广告中心尚欠高庭公司部分进场费，皓冉广告中心应取得的营业分成不足以抵扣皓冉广告中心拖欠的进场费，皓冉广告中心于2015年11月4日还在向高庭公司付款，故该付款条件不可能发生，故该附条件付款的约定不能约束聚蚨盛公司，原审判决皓冉广告中心现在就向聚蚨盛公司支付营业额分成，也无不当。皓冉广告中心拖延付款的行为导致聚蚨盛公司受到了资金被占用的损失，违反了协议的约定，应当按照协议约定支付违约金，但是按每日5%支付违约金�远超过聚蚨盛公司的损失。本院以聚蚨盛公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情调整为按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金。综上所述，皓冉广告中心主张违约金过高的上诉请求予以支持，其余上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初1625号民事判决第一项；二、变更上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初1625号民事判决第二项为：上诉人上海皓冉广告设计中心应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人上海聚蚨盛商贸有限公司违约金(以人民币190,225.90元为基数，从2015年9月16日起至实际付款日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算)。上诉人上海皓冉广告设计中心如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币4,753.40元，减半收取人民币2,376.70元，由上诉人上海皓冉广告设计中心负担人民币2,273.20元，被上诉人上海聚蚨盛商贸有限公司负担人民币103.50元。二审案件受理费人民币4,753.40元，由上诉人上海皓冉广告设计中心负担人民币4,546.40元，被上诉人上海聚蚨盛商贸有限公司负担人民币207元。本判决为终审判决。
审判长 徐子良
审判员 邵美琳
审判员 朱志红
二〇一六年七月二十九日
书记员 夏秋凤
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。……