浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终497号
上诉人（原审被告）：丰泰建设集团有限公司,住所地浙江省兰溪市兰江街道横山路51号。
法定代表人：许煜，董事长。
委托诉讼代理人：卢昭宇，上海市锦天城律师事务所。
被上诉人（原审原告）：浙江上顶置业有限公司,住所地浙江省武义县温泉南路1790号。
法定代表人：刘世平，董事长。
委托诉讼代理人：张蕾，浙江铭瑞律师事务所律师。
上诉人丰泰建设集团有限公司（以下简称丰泰公司）因与被上诉人浙江上顶置业有限公司（�下简称上顶公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2017）浙0723民初1826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
丰泰公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回上顶公司的一审请求；一、二审诉讼费用由上顶公司承担。事实和理由：上顶公司作为建设单位，未取得施工许可证，而一审法院故意遗漏该重要事实，导致其认定丰泰公司存在工期违约存在明显错误。丰泰公司在提起诉讼时，工期违约事实并未实际发生，提起诉讼后，涉案工程因司法鉴定需要而停止施工，并不存在逾期问题。一审法院基于“假想的违约状态”作出判决，属于认定事实不清，适用法律错误。一审法院未能查明工程现以及造成停工的真实原因，就�约金的问题适用法律错误。一审法院就工程延期的过错分摊未作出认定，且其认定的违约金过分高于上顶公司的实际损失。
上顶公司辩称，办理施工许可证是行政管理行为，双方签订合同后，丰泰公司进场进行施工，未办妥施工许可并未导致丰泰公司在建设工期无法正常施工，亦未对工期延误产生影响。未办妥施工许可证的原因在于丰泰公司，其未缴纳民工工资保证金，导致建设局不同意发放施工许可证。建设施工合同约定工期16个月，丰泰公司在工期进行到14个月时完成的工程量不到约定工程量的10%，其在面临支付延期违约金的情况下，提起诉讼要求解除合同逃避违约责任，并且阻挠上顶公司另行施工。因此，涉案工程至今未完工是丰泰公司的原因造成的，其提出不承担工程延期违约责任没有依据。
上顶公司向一审法院起诉请求：由丰泰公司支付其工程延期违约金4600000元及因工程停工给其造成的逾期利息损失4049614.66元，合计人民币8649614.66元。（逾期利息已算至2017年5月21日，以后算至项目转贷之日止），并由丰泰公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年10月10日，丰泰公司与上顶公司订立建设工程施工合同一份，约定上顶公司将武义上顶鎏园二期工程发包给丰泰公司施工（前期由浙江八达建设集团有限公司施工），施工内容包括：上顶鎏园二期工程，分别为1#、5#、8#、9#、10#、11#、12#、15#、16#，总建筑面积约为90000平方米。计划开工日期2014年10月20日，计划竣工日期2016年2月20日，工期480天，签约合同价约10000万元，并就相关权利义务进行了约定。2015年1月5日，双方又签订建设工程施工合同补充协议书（一），约定施工内容在原先的基础上增加8#和11#楼，面积约为13500平方米，其他条款仍按原合同执行。2015年4月15日，双方又签订补充协议（续）一份，约定鉴于工程量增加，原施工合同第四部分补充协议第二条第2款第2.1项内容变更：原合同中“a.全部工程+0.00结构完成支付完成工作量的75%；”更改为“项目开工后，乙方按调整后的业务范围在累计完成土建工作量约4500万元时，为甲方第一次支付款项的节点”。2015年11月27日，丰泰公司向上顶公司发送通知函，以上顶公司因未履行生效法律文书被列入黑名单表示在施工过程中了解到上顶公司无法履行对建材供应商的担保还款义务、无法履行农民工工资的支付义务、无法履行杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱商初字第2951号调解书确定的付款义务，以及因拒不履行（2015）金永执民字第3205号、（2015）金武执民字第1691号案件生效法律文书确定的义务而被纳入失信被执行人名单，经营状况严重恶化、丧失商业信誉、可能丧失工程款支付的履行能力，故通知上顶公司中止履行双方签订的施工合同及系列补充协议项下的全部合同义务。上顶公司则于2015年12月12日复函称，根据双方签订的合同及补充协议，累计完成工作量约4500万元作为第一次付款的节点，截止至2015年12月2日，丰泰公司完成的工程量远未达到付款条件，上顶公司不存在支付的履行义务。丰泰公司的暂停施工已严重影响工程进度，要求尽快恢复施工，继续履行合同。丰泰公司又于2015年12月9日通知上顶公司解除双方的施工合同关系及就此项工程签署的各项协议，要求进行结算。之后双方未能对工程款进行结算，丰泰公司也未继续施工，并于2015年12月31日提起诉讼。在诉讼过程中，经审价，丰泰公司土建造价共计28729447元，安装造价595295元，共计29324742元。减除已付部分，余额为12192694.3元。
武义县人民法院于2017年4月27日作出一审判决：一、确认双方于2014年10月10日签订的《武义上顶鎏园二期建设工程施工合同》于2015年12月11日解除；二、上顶公司支付丰泰公司工程款人民币12192694.3元，并偿付利息损失731389.98元（利息已从起诉之日算至2017年1月24日，之后按12192694.3元本金以中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回丰泰公司的其他诉讼请求。上顶公司不服提起上诉。本院经审理认为：丰泰公司主张上顶公司未履行杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱商初字第2951号民事调解书，且因未履行（2015）金永执民字第3205号、（2015）金永执民字第1691号案件生效法律文书确定的义务被纳入失信被执行人名单，故其认为上顶公司已经丧失商业信誉，可能丧失案涉工程款项支付的履行能力。根据审理查明的情况，（2015）杭拱商初字第2951号民事调解书确定的主债务人系丰泰公司，（2015）金永执民字第3205号已经履行完毕，（2015）金永执民字第1691号案件标的仅为31万元，且根据丰泰公司与上顶公司的约定，亦未到达第一次付款（累计完成工作量为4500万元）的节点。故丰泰公司主张的事实，不足以证明上顶公司可能丧失案涉工程款项支付的履行能力，上顶公司的情形不符合不安抗辩权适用的条件。丰泰公司关于确认案涉施工合同于2015年12月11日解除的主张不予支持。并于2017年9月20日作出终审判决：一、撤销武义县人民法院（2015）金武民初字第1147号民事判决；二、解除丰泰公司与上顶公司于2014年10月10日签订的《武义上顶鎏园二期建设工程施工合同》；三、上顶公司于判决生效后十五日内支付丰泰公司工程款人民币12192694.3元；四、驳回丰泰公司的其他诉讼请求。
一审法院认为：双方签订的施工合同合法有效，双方当事人本应按约履行。根据双方签订的合同及补充协议，累计完成工作量约4500万元作为第一次付款的节点。丰泰公司在履行合同过程中，以上顶公司未履行生效法律文书确定的义务被纳入失信被执行人名单，已经丧失商业信誉，可能丧失案涉工程款项支付的履行能力为由，在未达到第一次付款节点的情况下主张解除合同，并在合同是否解除的确认之诉之前全面停止施工，系违约行为，应承担违约责任。双方关于违约责任的约定合法有效。丰泰公司辩称其不存在逾期或延误工期的事实，与查明的事实不符，不予采纳。丰泰公司虽对工期延误有异议，但不申请鉴定评估，而上顶公�关于延误工期的计算方法符合有关规定，予以采纳。但上顶公司认为因丰泰公司的无故停工，给其对外形象造成巨大的负面影响，严重影响了楼盘销售和资金回收，并直接导致其在中国建设银行武义支行的项目贷款无法正常转贷，故由此产生的逾期利息应由丰泰公司承担的请求，因该损失与被告停工即使有因果关系也属一果多因，且已包含于违约责任中，故该请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百零七条之规定，判决:一、被告丰泰建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江上顶置业有限公司工程延期违约金4600000元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告浙江上顶置业有限公司的�他诉讼请求。案件受理费72348元，减半收取36174元，由被告丰泰建设集团有限公司负担19245元，限于本判决生效后七日内交纳。由原告浙江上顶置业有限公司负担16929元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，关于丰泰公司是否承担延误工期责任的问题。丰泰公司作为合同义务的先履行方，在施工过程中行使不安抗辩权，中止施工并向法院主张解除合同，但生效民事判决确认丰泰公司主张的情形不符合不安抗辩权适用条件，不支持其以此为由提出解除合同的请求。鉴此，根据生效民事判决的认定，丰泰公司行使不安抗辩权没有确切依据，其停工已构成违约，应当承担延误工期的违约责任。丰泰公司以未取得施工许可证为由，否定双方之间的工期约定，于法无据，且涉案工程未能办理施工许可证并非上顶公司的过错，故丰泰公司提出其不承担工程延期违约金的抗辩，本院不予支持。关于延误工期的时间及违约金数额。根据双方对工期的约定以及丰泰公司实际开工日期推算，丰泰公司应于2016年2月27日竣工。丰泰公司在约定的竣工期限届满前即停工并提起诉讼，生效民事判决虽不支持丰泰公司主张的不安抗辩权，但考虑到合同目的无法实现，且双方在诉讼中均同意解除合同，故判决解除双方的施工合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行。丰泰公司的已完成工程量和应得工程款已经确定，其在合同解除后，没有继续施工的权利义务。同时，上顶公司也应在合同解除后另行组织施工，并采取适当措施防止损失扩大。上顶公司主张延误工期920天，其将合同解除后对未完工工程的预计工期计入延误工期，显然不合理。本院综合本案实际，酌定工期延误损失计算至生效民事判决判定双方合同解除之日为宜，期间为2016年2月27日至2017年9月20日，总计571天。双方约定工程延期违约金按每日5000元计算，比对总工程款和对方违约金标准，并未过分高于损失，丰泰公司应按约定标准赔偿。据此，本院确定丰泰公司应支付的工程延期违约金为2855000元。
综上所述，丰泰公司的上诉请求有理部分，予以支持；其余予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省武义县人民法院（2017）浙0723民初1826号民事判决；
二、由丰泰建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付浙江上顶置业有限公司工程延期违约金2855000元；
三、驳回浙江上顶置业有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费36174元（已减半），由浙江上顶置业有限公司负担24234元，由丰泰建设集团有限公司负担11940元。二审案件受理费43600元，由浙江上顶置业有限公司负担16540元，由丰泰建设集团有限公司负担27060元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红彦
审 判 员 杜月婷
审 判 员 周楚臣
二〇一八年四月十日
代书记员 周璟学