开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫02民终2421号
上诉人（原审被告）中石化第四建设有限公司
住所地天津市滨海新区。
委托代理人区强、高恩松，公司员工。特别授权。
被上诉人（原审原告）陈彦民，男，汉族，1977年10月16日生，住河南省。
被上诉人（原审原告）张合群，男，汉族，1973年8月20日生，住河南省开封市禹王台区。
二被上诉人共同委托代理人郑建武，河南论衡律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）北京城建九建设工程有限公司
住所地北京市海淀区。
委托代理人张甲科，该公司职员。特别授权代理。
上诉人中石化第四建设有限公司（以下简称中石化四建公司）与被上诉人张合群、陈彦民、北京城建九建设工程有限公司（以下简称北京城建九公司）劳务合同纠纷一案，不服开封市禹王台区人民法院（2016）豫0205民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
中石化四建公司上诉称：一审法院以中石化四建公司与北京城建九公司结算审核期限超过《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条、第十八条规定的28天时限为由，认定中石化四建公司认可了北京城建九公司的竣工结算文件，即认可欠付北京城建九公司7044477元，属于适用法律错误。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》作为部门规章，不能作为法院判案的法律依据。而本案所涉的工程名称辽宁大唐国际阜新日产1200万Nm3煤制天然气项目为工程基础工程，该规章不适用于本案所涉工程。一审法院对本案部分主要事实没有查清，属于主观臆断。中石化四建公司和北京城建九公司欠付款情况没有查清，即作出损害中石化四建公司利益的判决是中石化四建公司不能接受的。而且一审法院并未查清中石化四建公司和北京城建九公司结算情况；北京城建九公司于中石化四建公司签订的合同是专业分包合同，一审法院认定北京城建九公司于中石化四建公司签订合同的实质是劳务分包属于歪曲事实。综上，一审法院在未采取适用法律、没有查清案件事实的情况作出判决，损害了中石化第四建设有限公司的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护中石化第四建设有限公司的合法权益，请求二审法院撤销一审判决，依法改判；本案诉讼费用由陈彦民、张合群、北京城建九公司承担。
北京城建九公司辩称：对于欠陈彦民、张合群的工程款不持异议，但因为中石化四建公司欠北京城建九公司工程款所以北京城建九公司没有能力支付工程款，要求驳回上诉，维持一审判决。
张合群、陈彦民辩称：中石化四建公司上诉称一审法院依据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条、第十八条的规定的28天时限为由，认定中石化四建公司认可了其与北京城建九公司的竣工结算文件，属于适用法律错误。中石化四建公司的上诉理由不成立，首先，建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》虽然属于部门规章，但其是规范建筑工程中发承包关系的规章，其适用的范围固然是房屋建筑和市政基础设施工程。而本案的劳务部分，陈彦民和张合群完成的工作恰恰是辽宁大唐国际阜新日产1200万Nm3煤制天然气项目（一期）工程中的酚回收一、二系列土建工程和总包方分配的其他土建工棚工程劳务，无论是工业基础设施，还是民用建筑，主体内容包含的内容都是土建工程。其次中石化四建公司对最高院《关于发包人受到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（[2005]民一他字第23号）理解存在严重问题。前后两个部门规章，虽然在工程竣工结算审查期限的规定上存在不一致的地方，但有一点却是相当统一的，即发包人逾期未对结算报告及资料提出意见的，竣工结算文件视为已被认可。那么，这两个部门规章对建设工程合同中的发生的纠纷当然有约束力，否则，作此规定将没有任何意义。而且部门规章的地位毕竟也是得到《中华人民共和国立法》所确认的。并且上述两个规章与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定是一致的。至于最高人民法院民事审判庭的复函，并不能算是真正意义上的司法解释，且该复函没有否认也不可能否认《解释》第二十条的规定。关于北京城建九公司于中石化四建公司签订的《建筑工程施工专业分包合同》中审查期限方面，只约定了（承包人初审部门接到分包人上报的结算件后开始审核，承包人审核实行三审制），却未约定明确的审核期限，虽然双方还约定了“未经承包人审计部门审定的分包结算件视为无效结算件，承包人财务部门不予结算余款”，但双方约定违反了行政规章的规定，应认定其约定无效。中石化四建公司相关人员收到北京城建九公司的分包工程结算书并在分包工程验收单上签字，且陈彦民和张合群实际施工的部分的后续工程已经启用，应视为陈彦民和张合群施工部分的工程已经竣工并交付使用。三、中石化四建公司对于法院适用案由的纠缠，完全是为了管辖问题，且该管辖问题已经开封市中级人民法院确定，再作为上诉理由纠缠，没有任何意义。四、中石化四建公司认为一审事实不查清，没有依据。从中石化四建公司上诉时提交的证据看，中石化四建公司支付北京城建九公司的款项，与北京城建九公司在一审庭审中提交的结算数额完全相符，均为12062500元。中石化四建公司称有509813元属于未知，但是在陈彦民和张合群工地施工中的内容和北京城建九公司已上报到分包工程结算书中，中石化四建公司却未计入工程量，中石化四建公司提交的明细，只是中石化四建公司自己计算的数据。至于陈彦民和张合群在工程中的身份，是非常清楚的，对比本案涉及的《建设工程施工专业分包合同》、《劳务合同》和《辽宁大唐国际阜新项目劳务结算书》，陈彦民和张合群几乎完成了北京城建九公司和中石化四建公司之间的《建设工程施工专业分包合同》中约定的全部劳务是不争的事实，陈彦民和张合群实际履行了北京城建九公司和中石化四建公司之间的《建筑工程施工专业分包合同》，并形成了事实上的权利义务关系，陈彦民和张合群事实上已取代北京城建九公司而与中石化四建公司形成实际合同关系成为了实际施工人。中石化四建公司长达近二年时间不与北京城建九公司结算并支付工程款的情况，严重违反了法律规定，北京城建九公司又不积极主张权利，陈彦民和张合群将无法得到工程款，也影响到将工资发到以此维系生存的农民工手中，陈彦民和张合群在投诉无门的情况下提起诉讼，要求北京城建九公司给付工程款并由中石化四建公司在欠付工程款的范围内承担责任，不仅符合法律规定，也符合维护农民工权益的要求。因此一审法院判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，中石化四建公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
陈彦民、张合群向一审法院起诉请求：请求法院依法判北京城建九公司、中石化四建公司支付劳务费338万元，并从2013年7月26日（结算完成3个月之日）起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。
一审法院认定事实，2011年10月7日，张甲科代表北京城建九公司与陈彦民、张合群签订《劳务合同》一份，约定由陈彦民、张合群组织人员完成由北京城建九公司分包承建的辽宁大唐国际阜新日产1200万Nm3煤制天然气项目（一期）工程中的酚回收一、二系列土建工程和总包方分配的其他土建工程劳务，包括钢筋制作安装、模板制作安装、砼浇筑养护、外架搭拆（含垂直密目网）、预埋件安装等劳务部分。合同总金额630万元（暂估价），合同期限为2011年10月8日至2012年7月30日。合同还约定，分包合同价款包含以下内容：结算额等于固定单价乘经发包人确认的工程量，钢筋制作安装700元每吨，砼浇筑养护28元每方，模板制作安装拆除60元每砼接触平米，预埋件安装1500元每吨，外架搭拆（含垂直密度网）10元每水平投影平米。发包人每月25日支付上月完成的80%分包合同价款，结算完成后，3个月支付全部剩余款项。合同签订后，陈彦民、张合群即组织人员按北京城建九公司、中石化四建公司的要求施工，按要求完成施工劳务作业的所有施工项目，并验收合格，移交总包方中石化四建公司安装下序设备使用。2013年4月26日，陈彦民、张合群与北京城建九公司签订《辽宁大唐国际阜新项目劳务结算书》一份：“甲方（××）：北京城建九建设工程有限公司，乙方（××）：陈彦民（身份证号码：），张合群（身份证号码：）。一、工程名称：辽宁大唐国际阜新日产1200万Nm33煤制天然气项目（一期）。二、总包单位：中石化第四建设有限公司（原：中国石化集团第四建设公司）。三、分包单位：北京城建九建设工程有限公司。四、工程地点：辽宁阜新市并新邱区七家子村。五、工程内容：酚回收一、二系列土建工程、煤气水分离B1、3＃框架土建工程，包括模板、钢筋、混凝土、外脚手及垂直安全网围护、预埋件安装等劳务。六、结算总额：6480000元人民币（大写：陆佰肆拾捌万元整）。1、工程量结算6080000元人民币。2、2012年3月5月抢工增加人工费补偿400000元人民币。七、截止结算日2013年4月26日双方确认已付款290万元，下欠358万元”。陈彦民、张合群和张甲科分别在结算书上签名。之后，城建九公司又支付陈彦民、张合群结算款200000元。2014年8月19日，北京城建九公司将编制完成的辽宁大唐国际阜新项目《分包工程（结）算书》交付中石化四建公司。2014年8月20日，中石化四建公司辽宁大唐国际阜新日产1200万Nm3煤制天然气项目进度控制工程师、费用控制工程师、技术质检部、质检站、工程部、施工经理分别在上述结算书中的工程量核定单上签字；供方单位（中石化四建公司）现场施工负责人、项目质检人员、项目总工程师分别在分包工程验收单上签字；中石化四建公司技术负责人、施工经理分别在分包工程结算工程量汇总表上签字；生产管理、经营管理、工程管理、技术质量管理、HSE（健康、安全、环境）管理、物质装备管理方面的负责人分别在分包商综合评价表上签字；项目工程负责人、项目技术负责人、项目控制负责人、项目采购负责人、项目经营负责人、项目安环负责人分别在分包工程结算会签单上签字。在上述《分包工程（结）算书》中，北京城建九公司土建费用汇总明细表显示：施工单位：北京城建九建设工程有限公司，酚回收一系列工程造价5878984元，酚回收二系列工程造价6112991元，煤气水分离B工程造价2885029元，雨污水泵站工程造价673251元，签证444437元，抢工补助495860元，2011塔吊闲置补助签证150000元，为安装工程让施工作业面窝工费用480000元，模板方木一次性投入增加费用1783760元，停电窝工费用签证131860元，甲供材料检试验费签证70805元，总计：19106977元。该造价同时显示为北京城建九公司上报的分包工程预（结）算书中结算申报金额。一审庭审中，北京城建九公司提交《辽宁阜新收款台账》一份，显示自2011年11月2日至2015年2月16日，北京城建九公司共收到中石化四建公司辽宁大唐国际阜新日产1200万Nm3煤制天然气项目工程款12062500元，并显示已为中石化四建公司开出12500000元的发票。2011年9月16日，北京城建九公司与中国石化集团第四建设公司（后更名为中石化第四建设有限公司）就辽宁大唐国际阜新日产1200万Nm3煤制天然气项目签订《建设工程施工专业分包合同》（编号：SJLNFX11FB0001）一份，工程范围为酚回收一、二系列建筑及装饰装修工程（最终结算工作量以实际完成工作量为准）。协议第9.2竣工结算条款约定：“9.2.1分包人应在不迟于投料试车（土建工程在单位工程完工并经承包人和发包人验收合格）后28天内将结算书一式五份送交承包人初审部门……，9.2.2承包人初审部门接到分包人上报的结算件后开始进行审核，承包人审核实行三审制。未经承包人审计部门审定的分包结算件视为无效结算件，承包人财务部门不予结算余款”。当日，北京城建九公司、中石化四建公司为了保障实际施工工人的权利签订《关于保障分包人雇员工资权益协议书》一份，协议约定：“协议期限从分包合同（协议）生效之日起至双方施工分包合同履行完成后终止……，发现分包人有拖欠农民工工资、社会劳务工劳务费等问题可以随时要求分包人改正，并有权从应付分包人款项中直接支付给被分包人拖欠工资的雇员，视为已经支付应付分包人款项。分包人承诺承包人有权从应付分包人工程款中代行支付分包人所欠农民工工资”。2012年8月30日，北京城建九公司与中石化四建公司（已更名为中石化第四建设有限公司）对上述工程中的增加的煤气水分离土建工程（1＃框架、3＃框架、非标设备基础）内容签订《建设工程施工专业分包合同补充协议》一份，该协议确认，由于承包人名称变更，原承包人名称“中国石化集团第四建设公司”变更为“中石化第四建设有限公司”，使用原承包人名称签订的“辽宁大唐国际阜新日产1200万Nm3煤制天然气项目（一期）（编号：SJLNFX11FB0001）”所产生的一切权利与义务由“中石化第四建设有限公司”承接，继续行使所享有的权利及履行应尽的义务。该补充部分与原合同同时使用有效。本补充协议中未约定的事项，按原合同中约定的条款执行。另查明，2012年4月6日，根据天津市滨海新区工商行政管理局（滨海）登记内名变核字第（2012）第035617号文件，中国石化集团第四建设公司更名为中石化第四建设有限公司。
一审法院认为，北京城建九公司于2014年8月20日将分包工程（结）算书交与中石化四建公司并有相关人员签字，说明中石化四建公司已于签字之日收到。根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条、第十八条的规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。而北京城建九公司与中石化四建公司签订的《建设工程施工专业分包合同》中关于审查期限方面，只约定了“承包人初审部门接到分包人上报的结算件后开始进行审核，承包人审核实行三审制”，却未约定明确的审核期限，虽然双方还约定了“未经承包人审计部门审定的分包结算件视为无效结算件，承包人财务部门不予结算余款”，但双方约定违反了行政规章的规定，应认定其约定无效。应当依照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的规定，视为审查期限为28天，也就是说，可视为中石化四建公司于2014年9月18日始认可了北京城建九公司的竣工结算文件，即认可欠付北京城建九公司工程款7044477（19106977元12062500）元。中石化四建公司相关人员收到北京城建九公司的分包工程（结）算书并在分包工程验收单上签字，且陈彦民、张合群实际施工的部分的后续工程已经启用，应视为陈彦民、张合群施工部分的工程已经竣工并交付使用。北京城建九公司与中石化四建公司签订的《建设工程施工专业分包合同》，北京城建九公司承接中石化四建公司总承包的辽宁大唐国际阜新日产1200万Nm3煤制天然气项目（一期）工程，合同的实质是劳务承包，从承包合同的内容看，包括酚回收第一、二系列建筑、装饰装修工程和煤气水分离土建工程（1＃框架、3＃框架、非标设备基础），从分包工程（结）算书还反映出，施工中北京城建九公司还租用了塔吊（塔式起重机）等机械设备及钢管、模板、扣件等完成主体工程所用的必须工具，用电设备和安全管理也是由北京城建九公司自建和自管，煤气水分离B1、3＃框架土建工程，包括模板、钢筋、混凝土、外脚手及垂直安全网围护、预埋件安装等劳务，合同明显扩大劳务分包，超出的劳务分包的范畴，属于违法分包。而陈彦民、张合群与北京城建九公司签订的《劳务合同》，几乎包含了北京城建九公司、中石化四建公司之间的《建设工程施工专业分包合同》中的全部劳务部分，北京城建九公司将其承包劳务再分包的给了不具备资质的陈彦民、张合群，又与陈彦民、张合群签订了《劳务合同》，且未经中石化四建公司认可。根据2014年8月4日住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）第九条的规定，应认定为违法分包。对比《建设工程施工专业分包合同》和《劳务合同》及《辽宁大唐国际阜新项目劳务结算书》，可以发现陈彦民、张合群几乎完成了北京城建九公司、中石化四建公司之间的《建设工程施工专业分包合同》中约定的全部劳务，也就是说陈彦民、张合群实际履行了北京城建九公司、中石化四建公司之间的《建设工程施工专业分包合同》，并形成了事实上的权利义务关系，陈彦民、张合群事实上已取代北京城建九公司而与中石化四建公司形成实际合同关系成为的实际施工人。面对中石化四建公司长达近二年时间不与北京城建九公司结算并支付工程款的情况，北京城建九公司又不积极主张权利，陈彦民、张合群将无法得到工程款，也影响到将工资发到以此维系生存的农民工手中，陈彦民、张合群在投诉无门的情况下提起诉讼，要求北京城建九公司给付工程款并由中石化四建公司在欠付工程款的范围内承担责任，不仅符合法律规定，也符合当今包括今后一个阶段党中央和国务院对农民工工资当作一项紧迫的政治任务来抓的要求。从另一角度讲，虽然陈彦民、张合群与中石化四建公司之间不存在合同关系，但中石化四建公司的不作为，其侵害的不仅仅是合同相对方即北京城建九公司的利益，作为实际施工人的陈彦民、张合群的利益，也必然受到侵害。同时，北京城建九公司、中石化四建公司之间的《关于保障分包人雇员工资权益协议书》，也约定北京城建九公司未按约定支付农民工工资的情况下，中石化四建公司有权从应付北京城建九公司工程款项中直接支付给其拖欠工资的雇员，视为已经支付应付北京城建九公司款项，且北京城建九公司承诺中石化四建公司有权从应付工程款中代行支付其所欠农民工工资。中石化四建公司依法依理均应当在欠付北京城建九公司工程款范围内承担责任。因一审法院已经查明中石化四建公司欠北京城建九公司工程款远超过陈彦民、张合群请求的数额，故北京城建九公司、中石化四建公司均应当支付陈彦民、张合群工程款3380000元。关于陈彦民、张合群主张的利息问题。陈彦民、张合群主张2013年7月26日（结算完成3个月之日）起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。依照法律规定，利息从应付工程价款之日计付。按照《劳务合同》第29.1.2关于“结算完成后，3个月支付全部剩余款项”的约定，陈彦民、张合群从2013年7月26日起主张利息不妥，应从2013年7月27日起主张利息。因双方未约定利息计付标准，陈彦民、张合群主张按中国人民银行同期贷款利率请求，符合法律规定，一审法院予以支持。北京城建九公司、中石化四建公司仍应当对上述欠款利息承担付款责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十六第之规定，一审法院判决：判决生效后五日内，北京城建九建设工程有限公司、中石化第四建设有限公司付给陈彦民、张合群工程款3380000元；并自2013年7月27日起至判决履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费33840元，保全费5000元，合计38840元，由北京城建九公司、中石化四建公司负担。
二审查明事实与一审查明的基本事实一致。
本院认为，中石化四建公司作为辽宁大唐国际阜新日产1200万Nm3煤制天然气项目的承包方，应当按照合同约定完成该项目工程，但中石化四建公司将该项目部分工程分包于北京城建九公司，北京城建九公司又将该工程分包于陈彦民、张合群，中石化四建公司、北京城建九公司均属于违法分包，对于欠付陈彦民、张合群的工程款，中石化四建公司、北京城建九公司均应承担给付责任。故一审法院判决中石化四建公司、北京城建九公司给付工程款并无不当，本院对于中石化四建公司称其不应承担付款责任的上诉意见不予采信。中石化四建公司是否与北京城建九公司进行结算，不影响中石化四建公司对于陈彦民、张合群所欠工程款给付责任的承担。一审判决结果正确，应予维持。中石化四建公司的上诉意见不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33840元，由中石化四建公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 戴玉峰
审判员 孙玲玲
审判员 孔德亮
二〇一六年十二月二十二日
书记员 张帅朋