贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民终2027号上诉人（原审原告）：毛先松，男，1979年3月23日生，土家族，湖南省桑植县人，住贵州省贵定县。上诉人（原审被告）：赵杰，男，1984年11月30日生，汉族，贵州省贵定县人，住贵州省贵定县。上诉人毛先松与上诉人赵杰合伙协议纠纷一案，双方均不服贵定县人民法院（2017）黔2723民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毛先松上诉请求：1、维持原判第一项；2、撤销原判第二项，改判赵杰向上诉人支付2016年6月5日至2016年12月29日的合伙利润167620元，以及2016年12月30日至2017年3月24日因赵杰独自占有合伙财产给上诉人造成的损失66087.5元，该损失计算至实际分割合伙财产之日；3、二审诉讼费用由赵杰承担；4、一审案件受理费、财产保全费、评估费共计45241元全部由赵杰承担。事实和理由：1、上诉人请求赵杰支付独自占用合伙财产期间的利润于法有据，且有相应证据支持。2016年6月5日至2016年12月29日（双方解除合伙关系）期间赵杰占用三台挖掘机进行生产经营活动这一事实已经得到认定，在此期间双方仍为合伙关系，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十条规定，上诉人主张的合伙利润分割应当得到支持，但基于赵杰在此期间占有、使用标的物这一客观事实，上诉人对于所产生的利润举证困难；同时为更好的解决纠纷，上诉人对实体权利也作出了让步，将评估标准设为同类挖掘机市场租金水平并无不当，一审对此不予支持显失公平。2、根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期间累积的财产，以及合伙期间的债权和债务。一审法院于2016年12月29日判决解除双方合伙关系后，2016年12月30日至2017年3月24日赵杰对合伙财产的独自占有、使用、收益仍在继续，由此给上诉人造成的损失，赵杰应当承担赔偿责任。因赵杰对争议标的物属于现时占有人，上诉人对其占有期间所得的收益举证确有困难，虽可请求法院代为取证，但考虑到保留今后调解的可能性和尽可能维护社会关系的出发点，同时为积极主张上述权利，上诉人申请对赵杰在合伙解散后仍然占有、使用、收益合伙财产进行了评估，评估所参照的依据为同类挖掘机生产经营活动的租金金额，该金额对认定为上诉人最低可能遭受的损失具有实际参考意义，一审对此不予支持，上诉人不能接受。赵杰对毛先松的上诉未作答辩。赵杰上诉请求：撤销原判，驳回毛先松的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、毛先松作为原审原告，其诉讼请求是要求分割合伙财产的50%归其所有，分割合伙利润的50%归其所有，先不论毛先松的诉讼请求是否应当得到支持，但是一审却将合伙财产全部判决归上诉人所有，由上诉人支付给毛先松610433元，违背了当事人的诉讼主张，程序不合法。二、（2016）黔2723民初1366号民事判决书明显错误。上诉人一直是不同意解除合伙关系、分割合伙财产的。该判决只判决解除双方的合伙关系，而对合伙的其他事项不作处理是错误的。三、一审判决的处理方式上诉人无力承担，双方合伙几年来一直由毛先松一个人长期占有经营，其隐瞒侵吞了巨额的合伙收益，上诉人只得到一点生活费，让上诉人支付其610433元，上诉人没有这样的支付能力。四、毛先松长期独自占有合伙财产经营，隐瞒、侵占的合伙经营收入应在本案中一并处理。本案的处理，要么判决驳回毛先松要求解除合伙关系、分割合伙财产的主张，让双方继续合伙经营；要么将合伙关系中的所以事项一并处理完整。毛先松对赵杰的上诉提出答辩意见：一、毛先松在一审的诉讼请求中已明确要求分割合伙财产的50%即610433元归毛先松所有，一审判决处理的方式并未违背当事人的处分原则，程序合法，也符合现实状况。赵杰提到没有六十多万元支付毛先松不能成为其上诉理由。二、（2016）黔2723民初1366号民事判决书已判决解除双方的合伙关系，且对毛先松与赵杰的合伙经营收益进行了审理，毛先松未独自占有经营合伙财产，隐瞒、侵占合伙利润。该判决作出后，赵杰并未提出上诉于再审，现其又说不同意解除合伙关系既不合情也不合理。毛先松向一审法院起诉请求：1、请求判令分割毛先松与赵杰合伙财产的50%（即50万元）归毛先松所有；2、请求判令分割毛先松与赵杰的合伙利润的50%（即10万元）归毛先松所有；3、请求判令本案诉讼费、财产评估费用，保全费由赵杰承担。一审法院认定事实：原、被告系郎舅关系。2012年，原告现金出资250000元，被告赵杰父亲帮助贷款300000元，双方购买了KX185-3小型液压挖掘机开始经营合伙业务。此后陆续添置了皮卡车（车牌号：贵Ｊ×××××）、SK200-8中型液压挖掘机、DH215-9E中型液压挖掘机。均由原告毛先松负责管理。因发生纠纷，被告于2016年7月份，自行管理三台挖掘机并开展业务。2016年9月，原告毛先松向贵定县法院起诉，要求与被告赵杰解除合伙关系，平分合伙财产。被告赵杰提出反诉，要求分割2012年7月至2016年5月期间的合伙利润。因在诉讼过程中，双方就合伙财产价值未能达成一致意见，也未在该院指定的期间内提出对合伙财产价值进行鉴定，且根据双方提交及该院依申请调取的证据，该院查明无合伙利润可分配。因双方均同意解除合伙财产，该院作出（2016）黔2723民初1366号《民事判决书》，判决解除双方的合伙关系，驳回原、被告的其余诉讼请求。判决做出后，原、被告双方均未提出上诉。2017年2月23日，原告毛先松再次向该院起诉，提出如前诉讼请求。后原告增加诉讼请求为：判令：1、分割合伙财产的50%即610433元归原告所有；2、分割2016年6月5日至2016年12月29日的合伙利润167620元归原告所有；3、被告赔偿因独自占用合伙财产给原告造成的损失66087.5元（从2016年12月30日计算至2017年3月24日）。诉讼过程中，原告申请对合伙财产的价值及其中三台挖掘机的停运损失进行鉴定，并申请对所有合伙财产进行保全。该院于2017年3月8日作出裁定，对合伙财产予以保全。并将皮卡车交由原告毛先松保管，将KX185-3小型液压挖掘机、SK200-8中型液压挖掘机交由被告赵杰保管，同时将DH215-9E中型液压挖掘机进行扣押。后经皓天评估有限责任公司鉴定：皮卡车（车牌号贵Ｊ×××××）的评估价为人民币28266元、KX185-3小型液压挖掘机的评估价为人民币219600元、SK200-8中型液压机的评估价为人民币406000元、DH215-9E中型液压挖掘机的评估价为人民币567000元，所有合伙财产评估价值共计人民币1220866元。2016年6月5日至2017年3月24日期间，KX185-3小型液压挖掘机停运损失人民币98226元、SK200-8中型液压挖掘机停运损失人民币180081元、DH215-9E中型液压挖掘机的停运损失人民币189108元，共计467415元。一审法院认为，本案争议的焦点是，一、是否应该分割合伙财产，如何分割；二、是否应当分割2016年6月5日至2016年12月29日的合伙利润；三、被告是否应当赔偿原告因独自占用合伙财产给原告造成的损失（从2016年12月30日计算至2017年3月24日）。对于是否应该分割合伙财产以及如何分割的问题。该院作出的（2016）黔2723民初1366号《民事判决书》，判决解除双方的合伙关系。判决送达后，原、被告双方均未提出上诉，该判决已发生法律效力，故双方的合伙关系已经终止。对已查明的下列合伙财产：皮卡车（车牌号：贵Ｊ×××××）、KX185-3小型液压挖掘机、SK200-8中型液压挖掘机、DH215-9E中型液压挖掘机，双方均无异议。故在已解除合伙关系的前提下，原告提出分割合伙财产的要求符合法律规定。现查明：原告出资250000元，赵杰父亲帮助贷款300000元，购置了第一台挖掘机，双方自此开始合伙经营。原告陈述由原告归还了100000元贷款。被告陈述300000元贷款均由被告归还。双方均未能举证证实，加之双方亦未举证证实对合伙出资数额、盈余分配等有特别约定，结合本案实际，故合伙财产应在原、被告之间平均分配。庭审中，被告不同意分割，原告诉请采用现金形式分割。故所有合伙财产归被告所有，并由被告给付相应的现金补偿为宜。经评估，所有合伙财产价值共计1220866元。故原告应享有的合伙财产价值610433元。对于是否应当分割2016年6月5日至2016年12月29日的合伙利润的问题。原告申请评估三台挖掘机的停运损失，评估意见采用的标准是同类挖掘机的市场租金水平，原告以此主张合伙期间的利润。但原、被告在此期间系合伙关系，挖掘机是用于生产经营活动而非租赁业务，有合伙收入的同时应有合伙支出，故停运损失不宜认定为合伙利润。原告现无法举证证实上述期间的合伙利润，故对原告该项诉讼请求依法不予支持。对于被告是否应当赔偿原告因其独自占用合伙财产给原告造成的损失（从2016年12月30日计算至2017年3月24日）问题。经查：该院（2016）黔2723民初1366号判决作出后，虽被告继续占用合伙财产，使得原告丧失对合伙财产管理、利用并获取收益的财产权利。但原因是因双方对合伙财产价值的评估不一致，在实物分割上亦未能达成一致意见。且原告在该院依法释明后也未积极主张权利，同时停运损失以同类挖掘机的市场租金水平为鉴定依据，亦无法证实原告因此受到的实际损失，对原告要求赔偿损失的要求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告毛先松与被告赵杰共有的合伙财产（皮卡车一辆，车牌号：贵Ｊ×××××，KX185-3小型液压挖掘机一台，SK200-8中型液压挖掘机一台，DH215-9E中型液压挖掘机一台）归被告赵杰所有。被告赵杰于判决生效之日起三十日内支付原告毛先松人民币陆拾壹万零肆佰叁拾叁元整（￥610433）；二、驳回原告毛先松其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12241元，由原告毛先松负担6120.50元，被告赵杰负担6120.50元。财产保全申请费5000元，评估费28000元，共计33000元，原告毛先松负担16500元，被告赵杰负担16500元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经审理，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为：关于是否应当分配2016年6月5日至2016年12月29日期间的合伙利润问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。虽然毛先松在此期间内未实际占有合伙财产，但其主张利润分配，仍应承担证明合伙经营情况的初步举证责任，而评估意见不能反映合伙经营的客观情况，且所谓利润应是收入减去支出后的净额，评估意见仅设定了合伙财产用于租赁所可能获得的收入，故毛先松主张以评估意见来认定2016年6月5日至2016年12月29日期间的合伙利润没有事实依据，本院不予支持。关于合伙关系解除后合伙财产分割前赵杰是否应当赔偿因其占有合伙财产给毛先松造成的损失。合伙具有人合性，合伙关系的解除是由于双方丧失信任基础导致，合伙财产未能及时分割亦是因为双方不能协商一致造成，且停运损失的评估不能充分证明毛先松的实际损失，故毛先松要求赵杰赔偿其合伙关系解除后合伙财产分割前所产生的损失，理由不能成立，本院不予支持。毛先松一审诉讼要求平均分割合伙财产，并在合伙财产的评估意见作出后提出了明确具体的分割数额，结合合伙财产现由赵杰经营管理的实际情况及其不愿意分割合伙财产的意见，一审判决合伙财产归赵杰所有，由其支付毛先松610433元并无不当。赵杰关于一审判非所诉、无履行能力的上诉主张不能成立，本院不予采纳。（2016）黔2723民初1366号案件已对是否解除双方合伙关系以及是否分配毛先松经营合伙财产期间的利润进行了审理，并作出了相应判决，且判决作出后赵杰并未提出上诉，也未依法申请再审。根据“一事不再理”的民事诉讼原则，赵杰要求在本案中再对上述问题进行审理显然没有法律依据，本院不予支持。综上所述，毛先松、赵杰的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24482元，由毛先松、赵杰各承担12241元。本判决为终审判决。审判长  蔡云飞审判员  李家荣审判员  王 军二〇一七年十一月十七日书记员  李 震