甘肃省张掖市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2016）甘07民终528号
上诉人（原审被告）宋淑萍，女，汉族，甘肃省临泽县人，农民，住临泽县。
委托代理人周茂武，甘肃民申律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王希成，男，汉族，甘肃省临泽县人，农民，住临泽县。
委托代理人吴某，男，汉族，甘肃省临泽县人，农民，住临泽县，系被上诉人王希成女婿。
上诉人宋淑萍因与被上诉人王希成返还原物纠纷一案，不服临泽县人民法院（2015）临民初字第998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋淑萍及其委托代理人周茂武、被上诉人王希成及其委托代理人吴某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宋淑萍的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审程序严重违法。1、一审通知开庭后被上诉人及律师不按时到庭，为此引发上诉人的证人和被上诉人律师发生矛盾，最终导致一审法院对上诉人的证人进行了罚款。2、一审法院在证人刘某、王某2同时在场的情况下作了一份证人调查笔录，取证程序不合法。二、一审法院认定事实不清。本案中涉及的一楼门面及储藏室上诉人在1999年就以21000元的价格购买并占有使用至今，被上诉人退回的款项中并不包含一楼门面及储藏室，一审法院对基本事实认定不清，对证据采信不当，导致判决结果错误。
被上诉人王希成辩称，上诉人以71000元的价格购买了我修建的一、二楼门面及储藏室，但购买后上诉人又反悔，多次找我要钱，并找村上、司法所处理，所以后来说好我将房款退还上诉人，上诉人将门面及储藏室退回。现在我已将所有房款退还给上诉人，但上诉人却占着一楼门面及储藏室不搬出。我退回的房款就是全部一、二楼门面及储藏室，不存在只退回二楼房款的情况。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
一审法院认定事实：原告与被告前夫王希雄（已故）系堂兄弟，1999年，原告在板桥街修建两层门面房，王希雄和原告约定王希雄购买原告修建的一间门面及贮藏室，双方没有约定房屋价格。2000年9月王希雄去世，王希雄及被告陆续给原告支付门面及贮藏室房款现金21000元，此后，被告便占有使用该一间门面及贮藏室。2011年3月7日，经原被告协商，原告以71000元的价格将被告已占有使用的一间门面、贮藏室和门面上二楼的一间房屋卖给被告，扣除被告及其丈夫以前给原告支付的21000元外，被告将剩余的50000元房款交付给原告，原告给被告出具了71000元的收条一份。原告收到该款项后，二楼的房屋原告一直未交付给被告。后原被告因房屋买卖发生争议，经板桥镇司法所、临泽县公安局板桥派出所、板桥镇西湾村村委会调解未果。2014年5月4日，经原告与被告的儿子王增静协商，双方达成口头协议，被告返还之前向原告购买的一间门面、贮藏室及未交付二楼的房屋，原告将已向被告收取的71000元购房款退给被告，协议达成后，被告便将原告出具的71000元的收条退给了原告，但被告一直未将一楼已占用的门面房腾出而继续占有。被告对其子与原告的协商过程及退房行为均知晓并予以认可。被告于2015年3月15日将争议的门面房以一年3500元的租金租赁给徐禄栋使用。另查明，原告所诉的二层的房屋现由原告占有使用。一审法院认为，物权是权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利。不动产是指土地以及房屋、树木等地上定着物。原告对争议房屋的所有权的取得是基于依法取得土地使用权证并在地上修建该房屋而来，该所有权的取得属于原始取得。被告自1999年至2011年3月7日对原告所诉一层门面房及地下室占有、使用是基于被告给原告支付了21000元的建房款，原被告虽没有约定房屋的价款，但基于被告给原告支付部分房款和原告对被告对门面房占有、使用事实的认可，故被告在该段时间内取得了房屋的用益物权，对房屋的占有、使用属有权占有。被告自2011年3月7日至2014年5月4日对原告所诉一层门面房及地下室的占有、使用是基于原被告达成了购房协议，且被告已向原告支付了剩余的购房款，被告虽没有对房屋过户，但被告通过买卖取得的房屋的所有权，故被告对该争议房屋拥有占有、使用、收益、处分的权利。根据《合同法》第九十一条、第九十三条规定，合同解除后，双方应履行相应返还的义务。2014年5月4日，原告与被告之子王增静协商，被告退还之前向原告购买的一间门面、贮藏室及二楼的房子，原告将之前收取的71000元购房款退还给被告儿子，被告将原告出具的71000元的收条交给原告。被告虽然辩解只给原告退还的是二层的一间房子，没有退还一层的门面房和贮藏室。原告给其子王增静退还的钱只有二层50000元购房款和利息，合计60000多元。但被告的辩解没有提交相关证据予以证实，且在庭审中，被告针对该收条的质证意见两次陈述的抵顶数额不一致，相互矛盾，故其辩解意见不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。庭审中，被告也认可其子王增静和原告协议退房的行为，故被告儿子王增静的行为应当认定为表见代理，被告应该承担其子王增静的行为所产生的合同效力，履行合同所规定的义务。被告要求原告退回购房款，并给原告退回之前给其出具的收条，根据交易习惯，收条作为购买房屋，支付购房款的凭证，原告给被告退回房款，被告给原告退回收条，就可以视为原被告已经达成了解除买卖房屋的口头协议。根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的义务是相互的，原被告解除购买房屋的口头协议，原告所负的义务是给被告退还购房款，被告相应的义务是给原告退还房屋。现原告已向被告退还了全部购房款，而被告拒向原告退还房屋，被告应该继续履行其向原告退还房屋义务。依据《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。被告虽自1999年开始占有、使用一层门面房，这是基于给原告支付部分购房款和原告对被告占有、使用房屋的认可，但是自2014年5月4日，原被告双方达成口头协议，解除购房协议，原告把全部购房款退还给被告，被告将原告给其出具的购房凭证（收据）退给原告，被告的此行为是将房屋的所有权转移给原告。被告目前占有原告的一间门面和贮藏室属无权占有，故原告要求被告返还板桥街”希成酒家”旁原告修建的门面一间和贮藏室一间的诉讼请求于法有据，予以支持。因被告无权占有门面和贮藏室，被告租赁该房屋属无权租赁，被告自2014年5月4日以后收取的租赁费属不当得利，应当返还给原告，结合被告提交的2015年的房屋租赁合同中被告向承租人徐禄栋收取的年租金为3500元，故原告要求被告支付房租3500元符合法律规定，予以支持。故根据《中华人民共和国物权法》第六条、第十四条、第三十四条、第一百一十七条、《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决：一、被告返还占有原告板桥街”希成酒家”北侧原告修建的现租赁给徐禄栋的门面一间和贮藏室一间，限被告于本判决生效后二十日内返还；二、被告支付原告房租3500元，限被告于本判决生效后二十日内履行；案件受理费150元，由被告宋淑萍承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审中，被上诉人向法庭提交了2011年3月7日其给上诉人出具的71000元的收条一份，欲证明双方达成协议后，其将全部房款退回上诉人，而后上诉人将该购房款的收据予以退还。经质证，上诉人对该收条无异议，认可其给被上诉人共支付购房款71000元，亦认可上诉人于2014年5月4日将收条退给了被上诉人，但辩解其没有和被上诉人达成要将一楼的一间门面房和一间贮藏室退还给被上诉人的协议，而是达成了其只将二楼的一间没有交付的房屋退还给被上诉人的协议，并主张被上诉人给上诉人退还的是其购买二楼的房款50000元及所产生的利息以及上诉人儿子王增静欠被上诉人所经营饭馆的餐饮费，在相互抵顶后上诉人便将该购房款收条退给被上诉人。
本院认为，根据”谁主张谁举证”的民事诉讼原则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。本案上诉人之子王增静与被上诉人于2014年5月4日协商退还之前向被上诉人购买的一间门面、贮藏室及二楼的房子，被上诉人将之前收取的71000元购房款退还给上诉人儿子，上诉人将被上诉人出具的71000元的收条交给被上诉人。上诉人虽然辩解只给被上诉人退还的是二层的一间房子，没有退还一层的门面房和贮藏室。被上诉人给其子王增静退还的钱只有二层50000元购房款和利息，合计68000元。但上诉人的辩解没有提交相关证据予以证实，且在一审庭审中，上诉人针对该收条的质证意见两次陈述的抵顶数额不一致，相互矛盾，故对其辩解意见本院不予采信。上诉人要求被上诉人退回购房款，并给被上诉人退回之前给其出具的收条，根据交易习惯，收条作为购买房屋，支付购房款的凭证，被上诉人给上诉人退回房款，上诉人给被上诉人退回收条，就可以视为双方已经达成了解除买卖房屋的口头协议。上诉人与被上诉人解除购买房屋的口头协议，被上诉人所负的义务是给上诉人退还购房款，上诉人相应的义务是给被上诉人退还房屋。现被上诉人已向上诉人退还了全部购房款，而上诉人拒不向被上诉人退还房屋，上诉人应该继续履行其向被上诉人退还房屋的义务。因此，上诉人继续占有被上诉人的一楼门面及贮藏室于法无据，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人提出一审程序严重违法的理由与事实和法律不符，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由上诉人宋淑萍承担。
本判决为终审判决。
审判长安凤梅
审判员白登山
审判员胡宏睿
二〇一六年十月十八日
书记员赖煜娴