安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芜中刑终字第00181号
原公诉机关安徽省无为县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，务工。2014年7月4日因涉嫌犯强奸罪被无为县公安局刑事拘留，2014年7月10日被无为县公安局监视居住。
安徽省无为县人民法院审理无为县人民检察院指控原审被告人杨某犯强奸罪一案，于2015年4月13日作出（2015）无刑初字第00071号刑事判决。原审被告人杨某不服一审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月6日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员殷翠薇出庭履行职务，上诉人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年7月3日20时许，被告人杨某在无为县牛埠镇土桥社区金桥宾馆帮被害人沈某办理了入住手续后，在303房间内，被告人杨某将被害人沈某搂抱压在身下，强行亲吻和抚摸被害人沈某，欲与被害人沈某发生性关系，在此过程中遭到被害人沈某的反抗，在反抗无果的情况下，被害人沈某以让被告人杨某出去购买避孕套为由借机逃跑，遂后被害人沈某立即报警，被告人杨某当晚被公安机关抓获归案。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实，被告人在原审开庭审理中亦无异议，足以认定。
原判认为:被告人杨某违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。被告人杨某犯罪后自愿认罪，且在实施犯罪过程中由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法予以减轻处罚。关于辩护人提出对被告人杨某适用缓刑的辩护意见，经查，被告人杨某虽在本案中犯罪情节一般，具有悔罪表现，但庭审中被告人及其辩护人没有提供相关证据证实对被告人杨某宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，即被告人不符合缓刑的适用条件，辩护人此辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，第二十三条之规定，判决：被告人杨某犯强奸罪，判处有期徒刑七个月。
上诉人杨某不服一审判决，请求二审对其判处缓刑，上诉理由如下：1、上诉人主观恶性较小，没有对被害人造成任何后果，且被害人明确表示不想追究上诉人的法律责任；2、上诉人系初犯、偶犯。3、其所在社区居委会及司法局已出具证明，证实其表现良好，同意帮助其社区矫正。
经审理查明：2014年7月1日上午11时许，上诉人杨某开车经过无为县刘渡镇时，发现被害人沈某对其招手，遂停车问被害人是否需要帮忙。沈某告知其正在沿长江旅游，想搭其顺风车。在得知上诉人杨某前往无为县牛埠镇时，沈某遂乘杨某的车一起来到牛埠镇土桥社区。上诉人杨某将沈某安排在自己与他人合租的宿舍内住下，由沈某睡其房间，其睡客厅沙发，提供沈某食宿。
2014年7月3日晚，因杨某的合租室友陈启寿的老婆要来，陈遂要求杨某将沈某送至宾馆。上诉人杨某开车带沈某来到土桥社区金桥大酒店，以夫妻名义，用杨某的身份证开了一间房号为303的单人间。在房间内，沈某帮上诉人杨某点好眼药水后，杨某告诉沈某晚上不走了一起睡，遭到沈某的拒绝。上诉人杨某遂开始强行脱沈某的衣服，沈某挣扎片刻，称担心杨某有××，要求其戴避孕套。上诉人杨某下楼向酒店工作人员购买避孕套，被工作人员告知“这么晚了买不到”后，遂回303房间告诉沈某没买到，并到卫生间洗澡。洗完澡后，上诉人杨某将沈某搂抱并压在身下，再次脱沈某的衣服并强行亲吻和抚摸沈某。沈某继续反抗，告诉杨某没有避孕套是不会与其做爱的，并称沈的包里有避孕套，包在杨某车子里，让杨某去车里拿。趁上诉人杨某返回车里拿东西之际，沈某遂收拾东西从酒店离开，并通过110报警。民警接警后，指示沈某将上诉人杨某约至土桥社区邮政局门口，将杨某抓获。
2015年5月29日，和县姥桥镇姬庙村村民委员会与和县司法局姥桥司法所共同出具证明，表示上诉人杨某此前遵纪守法、表现良好，社区愿意承担其对上诉人杨某的社区矫正监督义务，帮助杨某改过自新。
上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据证实，上诉人杨某亦无异议，本院予以确认：
一审举证、质证的证据有：
书证
（1）户籍证明，证实上诉人杨某的年龄等身份情况。
（2）受案登记表，证实被害人沈某向公安机关报警的情况。
（3）抓获经过，证实2014年7月3日21时47分，沈某向公安机关报警称在金桥宾馆遭到杨某强奸，但未遂，后趁机逃跑。民警通过沈某打电话给杨某，诱杨某到土桥邮政局门口将杨某抓获。
（4）现场勘验检查工作记录、现场方位示意图、提取痕迹、物证登记表、刑事摄影照片，共同证实公安机关对案发现场进行勘验检查情况，并对现场金桥宾馆303房间床上的黑色毛发进行实物提取。
（5）芜公物鉴（法物）[2014]515号法医物证鉴定书，证实公安机关送检的2号检材金桥宾馆303房间床上的黑色毛发1根，支持为沈某所留，不支持为其他随机个体所留；送检的4号检材金桥宾馆303房间床上的黑色毛发1根，支持为杨某所留，不支持为其他随机个体所留。
2.证人证言
（1）证人江某的证言，证实2014年7月3日晚上，上诉人杨某带一个女的入住其金桥大酒店303房间，登记入住姓名杨某，还有一个女的杨某称系妻子，这个女的听到杨某介绍没出声，只是看着杨某，杨某说这个女的身份证未带。入住期间杨某出去两次，中间一次是找其要避孕套，其说没有，杨某让其买，其说这么晚买不到，杨某就回房了。最后一次，其在窗户边看到杨某在开他车上后背箱，杨某回来后发现那女的不见了让其帮他找，后通过监控杨某发现那女的走了，就将女子的东西拎下来开车走了。
（2）被害人沈某的陈述，证实2014年7月1日其在无为县刘渡镇搭杨某的顺风车到牛埠，后就在牛埠土桥社区杨某厂里的宿舍住下，其睡杨某的房间，杨某睡客厅沙发。7月3日晚上，杨某说他同事的老婆要来，就开车带其来到土桥金桥大酒店303房间。在房间里，杨某将其抱到床上，开始脱其衣服，其反抗，但抵不过一个男的，感觉反抗没用就说要戴套，杨某就出去买避孕套，其在房间穿衣服收拾东西，但长裤没穿好杨某就回来了说没买到，后杨某又将其拉到床上，压在其身上，将其下身衣服脱完后将手伸到阴道外面乱摸，并强行吻其脸部、嘴唇等部位，其反抗没有效果后就说包里有避孕套，但是包在他车上，让他下去拿，在他下去拿包的时候赶紧收拾东西乘他不注意溜走了，紧接着跑到一家小店报了警。其认为他整体不是坏人，希望对他批评教育，不想追究他的法律责任。
3、被告人杨某的供述，证实其在凤凰颈路上开车看到一个女孩招手，其停车问问女孩有什么需要帮助的，女孩说她叫小沈，内蒙古人，四处旅行，其将沈某带到土桥，并留她在其房间住下，沈某睡床上，其睡沙发，（沈某）一直住到7月3日，吃住都是杨某提供。2014年7月3日晚上，其同住的陈启寿老婆来了，陈要求其将沈某安排到宾馆去住一晚上。之后其就带沈某到土桥社区金桥宾馆开了一个单人间。在房间里，沈某帮其点好眼药水后，躺在床上玩平板电脑。其躺在沈某旁边说今晚不走了洗洗睡吧，意思是晚上和沈某一起睡。遭到沈某拒绝后，其强行脱沈某的衣服及抚摸沈某，沈某腿夹住不让其摸，让其买避孕套。其出去买避孕套没有买到，回到房间后，进了洗浴室洗澡，洗澡出来后沈某睡在床上衣服没脱，其强行脱沈某的内裤，沈某一直反抗称没有套子不会让其做，并说其车子后备厢内沈某的小腰包里面有套子。其穿好衣服到车子上将小腰包拿到房间，沈某已经不在了。其让老板帮其在宾馆找，后来调监控发现沈某跑走了。其将沈的东西带到车上在街上找但没找到。后来十点多钟，沈某打其电话说在银行那里，其过去后，民警在银行那里将其带到派出所。
二审经庭审质证的证据：
和县姥桥镇姬庙村村民委员会及和县司法局姥桥司法所共同出具的证明，证实上诉人杨某待人诚恳友善，尊敬领导，团结同志，与邻里和睦相处，积极帮扶同村村民，遵纪守法，未参加任何邪教组织，请求对杨某所涉嫌犯罪行为予以从轻处罚。如果可以对其宣告缓刑，社区愿意承担起相应的社区矫正监督义务，积极帮助杨某改过自新。
上述证据经二审庭审质证，出庭检察员未就该证据的真实性提出异议，予以确认。
本院认为：上诉人杨某违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪。原判定罪正确，予以支持。上诉人杨某在实施犯罪过程中由于意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，且未造成严重后果，原判对其减轻处罚适当。上诉人杨某系初犯、偶犯，到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，原判对其从轻处罚于法不悖。本案案发前被害人在得到上诉人帮助后留宿于上诉人住处；案发时，上诉人虽欲强行与被害人发生性关系，但过程中暴力程度较轻，无胁迫行为；案发后，被害人虽报案，但已对上诉人行为表示谅解，故上诉人犯罪情节较轻。二审审理期间，上诉人杨某所居住社区表示愿意履行社区矫正义务，请求对杨某从轻处罚并适用缓刑，对上诉人杨某宣告缓刑没有再犯罪危险，对居住社区亦没有重大不良影响，故依法对上诉人杨某适用缓刑。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，第二十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖市无为县人民法院（2015）无刑初字第00071号刑事判决，即被告人杨某犯强奸罪，判处有期徒刑七个月。
二、上诉人杨某犯强奸罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
本判决为终审判决。
审 判 长 汪文平
审 判 员 吴金华
代理审判员 张 元
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 丁 全
附：本案适用刑法条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；中国刑事辩护网提供
（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。