广东省乐昌市人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤0281刑再1号
原公诉机关乐昌市人民检察院。
原审被告人罗水生（绰号“水鬼”），男，1990年7月24日出生，汉族，广东省乐昌市人，小学文化，无业，住乐昌市。2015年10月4日因涉嫌故意伤害被乐昌市公安局行政拘留十五日、罚款人民币一千元，同年12月3日被乐昌市公安局取保候审，2016年5月25日被本院取保候审。
乐昌市人民检察院指控原审被告人罗水生犯故意伤害罪一案，本院于2016年8月19日作出（2016）粤0281刑初125号刑事附带民事判决。该刑事判决发生法律效力后，本院又于2016年12月30日作出（2016）粤0281刑再1号再审决定书，对本案刑事部分决定再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐昌市人民检察院指派代理检察员董玲出庭履行职务，原审被告人罗水生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年10月4日15时许，罗水生以冯某拖欠其挖掘机作业费为由，纠集姚某、何某、邓某、袁某(均另案处理）等人，驾车来到广东省乐昌市廊田镇白平村委会付村周塘岭冯某的养殖猪场，要求冯某支付其挖掘机作业费，因意见不合，双方发生争执，罗水生等人持铁管对被害人冯某进行殴打，致冯某左足骨折，头部、右肘部软组织挫伤。经鉴定：冯某的损伤属轻伤二级。案发后罗水生主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。
原判认定的事实有受案登记表和立案决定书，户籍证明，归案经过，行政处罚决定书，证据保全决定书、清单、收缴物品清单，乐昌市公安局出具的情况说明，医院疾病诊断书，证人韦某、李某、罗某、姚某、何某、袁某、胡某的证言，
被害人冯某的陈述，罗水生的供述和辩解，鉴定意见，现场勘验检查笔录等证据证实。原判认为，罗水生因与被害人结算挖掘机作业费产生纠纷，未采取正当途径解决，而是纠集多人持械，故意伤害他人身体致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。案发后原审被告人主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第六十七条第一款，第六十二条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条的规定，判决：原审被告人罗水生犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月。
再审期间，原审被告人罗水生对原公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，请求本院给予缓刑判决。原公诉机关乐昌市人民检察院认为，原审被告人罗水生故意伤害他人身体致轻伤，其行为构成故意伤害罪，罗水生有自首情节，可以从轻或者减轻处罚，请求本院依法予以认定。2017年3月13日原审被告人罗水生与被害人冯某达成了调解协议，一次性赔偿冯某经济损失35000元，赔偿款于同日付清。
经再审查明，2015年10月4日15时许，原审被告人罗水生以冯某（加拿大国籍）拖欠其挖掘机作业费为由，纠集姚某、何某、邓某、袁某(均另案处理）等人，驾车来到乐昌市廊田镇白平村委会付村周塘岭冯某的养殖场，要求冯某支付其挖掘机作业费，双方为此发生争执，罗水生等人持铁管对被害人冯某进行殴打，致冯某左足骨折，头部、右肘部软组织挫伤。经广东省乐某市公安司法鉴定中心鉴定：冯某的损伤属轻伤二级。案发当日被害人亲属报警后公安民警便将原审被告人罗水生传唤至公安机关，并对其作出行政拘留和罚款的行政处罚。2015年11月4日经乐某市公安司法鉴定中心对被害人冯某的伤情进行鉴定，冯某的伤属轻伤二级，公安机关于同年11月9日对该案立案侦查，同年12月3日被告人罗水生主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。
另查明，由于本案被害人冯某为加拿大国籍（护照号码GC491903），根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百九十二条第（一）项、第三百九十六条的规定：在我国领域内，我国公民侵害外国人合法权利的刑事案件属于涉外刑事案件；涉外刑事案件审判期间，人民法院应当将开庭和宣判的时间、地点等事项及时通报同级人民政府外事主管部门，并通知有关国家驻华使、领馆。原判虽然认定冯某为外国人，但在审理该案时未按照法律规定的涉外刑事案件程序进行：未将开庭时间、地点、是否公开审理等事项、宣判的时间、地点通报同级人民政府外事主管部门，并通知有关国家驻华使、领馆；案件宣判后，未将处理结果通报同级人民政府外事主管部门。本案再审开庭前，已依法将原审被告人罗水生故意伤害一案开庭时间、地点、公开审理等事项以公函形式及时通报乐昌市人民政府外事主管部门（乐昌市外事侨务局）、以涉外案件开庭通知书的形式层报广东省高级人民法院，由其通知有关国家驻华使、领馆。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实：
（一）物证、书证
1.受案登记表和立案决定书，证实公安机关于2015年11月9日对冯某被故意伤害案立案侦查。
2.户籍证明、护照证件，证实原审被告人罗水生的出生时间、户籍住址，以及冯某的国籍等基本情况。
3.归案经过，证实原审被告人主动到公安机关投案自首。
4.违法犯罪记录查询情况说明、行政处罚决定书，证实原审被告人罗水生于2014年因吸食毒品被乐昌市公安局罚款500元；2015年10月4日，因本案被乐昌市公安局行政拘留和罚款。
5.证据保全决定书、清单、收缴物品清单，证实乐昌市公安局于2015年10月12日收缴袁某铁管四根。
6.乐昌市人民医院疾病诊断书、CT诊断报告等，证实冯某因伤住院治疗情况。
（二）证人证言
1.证人韦某（冯某之妻）的证言证实，2015年10月4日14时许，我去开门时看到厂门口有十几个年轻人拿着铁棍、锄头、砖头，他们说叫我老公冯某出来，我叫他们不要打架，有什么事可以好好商量，他们说一定要打残我老公，说完他们便马上动手打我老公，我老公被打到在地上。之后我就报警了。
2.证人李某的证言证实，2015年10月4日中午，我接到白平村委会付村周塘岭猪场老板冯某的电话，叫我过去帮他猪场换抽水机的开关。中午15时许，我就和罗某一起过去猪场换开关，大概半个小时左右，就看见七、八个年轻人都拿着铁水管冲到冯某的家里，冯某就跟他们吵起来，年轻人想动手殴打冯某，冯某马上从后门跑，之后掉到后门旁边的水沟边草丛中了，七、八个年轻人冲上去都用水管打冯某，打了约两分钟左右，我走过去看见冯某躺在地上动弹不得。
3.证人罗某的证言证实，2015年10月4日12时34分，我在家吃过午饭便跟随我师傅“阿才”到廊田镇富村猪场帮冯老板维修电路装电线。15时许，冯老板去开西面门的时候突然看到七八个社会青年进来，冯老板就倒回猪场要我们报警，那七八个社会青年也跟到过来了，冯老板不知道从哪里捡了根水管，问对方为首的说有没有商量，老板娘和我都跟对方说不要打架，冯老板就往屋后面田坎处跑，对方七八个人追了过去，我就报警了，五分钟后我看到冯老板被打伤。
4.证人姚某的证言证实，2015年10月4日下午14时许，“水某”（罗水生）打电话给我，叫我和他一起去廊田镇某猪场老板那里对数，我就驾驶我的银白色的宝骏730小汽车，在乐昌市中心村路口接到“水鬼”及他两个朋友去了乐昌市六公里处的猪场，另外还有一辆白色轿车也坐了四个男青年跟着我们的车行驶。我们去到后看见猪场大门锁了，猪场老板的老婆不开门，我们八个人就从门缝处进入猪场，猪场老板拿了一根约三、四米长的水管指向“水某”，作打人状，“水某”就抢过猪场老板的水管，猪场老板就朝身后房子跑，“水某”等七个人就去追打那个猪场老板。在“水某”叫我们入猪场前，“水某”说如果猪场老板肯给钱就算了，如果不肯给就打他。
5.证人何某的证言证实，猪场老板在2015年5月份开始雇佣了我的朋友罗水生开挖机帮他挖土方。2015年7月份，工程完工了，罗水生就想和养猪场的老板协商给付工钱的事情，但是没有谈拢。罗水生自己计算过工钱总共是14000元左右，但是老板说工钱是10000元左右，于是两个人就这样吵起来了。老板很嚣张地对罗水生说，就不给他钱，有本事就让罗水生找人来打他。罗水生很不服气，就找了我、“水某”、姚某、“阿某1”等八个人去打猪场老板，后来真正动手打人的只有罗水生和他两个朋友。
6.证人袁某的证言证实，2015年10月4日14时多，我朋友罗水生打电话给我，对我说一个养猪场的老板欠他的钩机款几千元，他催了几次，但是该老板不但不想给钱，而且口气还挺嚣张，他现在就去猪场找这个老板要钱，并要我陪他一起过去帮他壮壮胆。于是，我开了一辆小车跟着罗水生的小车从乐某出发去猪场，途中我的小车经过乐某长岭头时，又载上“老虎”和他朋友等三人，然后一起到了乐昌市廊田镇白平村委会付村组一个叫“红石岭”的地方。罗水生问我车上有没有什么工具，我说有几根安装用的水管，然后罗水生和他的一个朋友“阿奶”，我和“老虎”都分别拿了一根水管。进到猪场后，我看见罗水生问一个女的（猪场老板老婆）究竟给不给他钩机钱，此时一个男的（猪场老板）见状马上在地上捡起了一根大约1米长的水管，该猪场老板一边手舞着水管，一边说“钱就没有，你们想怎样？是不是想打架”。接着罗水生便与猪场老板争执起来，不知为何，罗水生将猪场老板手上的水管抢了过来，猪场老板水管被抢后马上后门往荒地里跑，罗水生便追了上去，我们也跟着追上去，追上后他们就打猪场老板。我只看见罗水生用水管打猪场老板，其他人我没看清楚，因为当时场面比较混乱。
7.证人胡某的证言证实，驾驶挖机帮冯某挖地基的工人是我介绍给冯某的，在挖基地时我也在帮他建围墙。2015年7月份，冯某、我和驾驶挖机的工人三人一起在乐某市河堤边吃夜宵时，驾驶挖机的工人向冯某预支了10000元工钱，我在场见证了，也没有结算清工资,之后听驾驶挖机的工人说要账时发生纠纷继而发生了打架。
（三）被害人陈述
被害人冯某陈述称，2015年5月左右，我在我的建基农业公司里面打算加建一个养蛇场，需要开挖土方。经我朋友介绍，我认识了罗水生。我跟他说好让他帮我挖土，开挖8个小时给1100元，罗水生同意了。大约半个月后工程完工了，我给了罗水生1万元工钱。没过多久，罗水生打电话跟我说，他的工钱我没有给清，还差他5000元，我认为他这是勒索，就没有同意。2015年10月3日，罗水生来我的公司，他跟我说，他是求财，如果5000元嫌多了，那么给他3000元也可以。我跟他说没可能，罗水生就说你不给钱就打你。10月4日下午3时许，罗水生带了七、八个年轻人来我的农业公司，他们的手里都拿着铁水管。罗水生见到我便说，今天他们是来拿钱的，我不给钱就打。我为了自卫，从地上捡了一条水管拿在手上。我对我的老婆和我的朋友说让他们帮我报警，罗水生便说，谁报警就打谁。说完他们一伙人拿铁棍就涌上来，我就往前跑，却被他们一脚踢下去掉在草丛里，接着不知道谁用铁管打了一下我的头部，我就晕过去了，之后的事情我就不知道了，等我醒来，他们已经全部走了。
（四）被告人的供述和辩解
被告人罗水生供述称，我是2015年5月14日到冯某那里开挖机做事的，一共做了八九十个小时，当时谈的是1200元一个班次（八个小时），要求我们先做三天，做完三天后就一共是3600元，他说少100元，就是3500元。正式开工后就做了一共12个班次，按150元一个小时，就14000多元，按每个班次少100元就13000多元。在今年6月底的时候他给了10000元钱整数给我，还差3500元左右。8、9月份的时候我和他都一直有联系，和他商量余下工钱什么时候给，他每次都推。2015年10月4日中午12点多，我打电话给他，他说他在吃饭，到了14点左右，我再打电话给他，他就说要钱没有，要么你叫几个人进来打我，然后就挂了电话。之后我打电话给“肥仔”、“阿某2”、“弟弟”、“阿某1”，我跟他们说，要他们和我一起去猪场那边。我就和“肥仔”、“阿某2”、“弟弟”、“阿某1”五个人开了“阿某1”的大众车,去到乐某市四中十字路口的一个废品收购站内买了7根铁管。我们八个人在猪场碰面后，在门口见到猪场老板的老婆，我就和他老婆说，要她叫老板出来，我们好好商量，如果按照昨天的态度，我们就动手打人，如果说我们敲诈他，他可以报警。之后我们进去时他老婆就拖住我们，这时老板从里面拿出一根长两米的铁管冲出来，之后我们问他谈不谈，他说不谈，要就动手打。接着我们三四个冲过去抢了他的铁管，他便跑，我们就追，到了他住的后面追到他就打他，打了他之后我们就走了。当时动手的有我，还有两个不知道名字的年轻人，其他人没有动手。案发后，袁某主动到派出所上缴了四条作案铁棍。
（五）鉴定意见
广东省乐某市公安司法鉴定中心出具的乐公(司）鉴（损）字【2015】182号鉴定书，证实冯某的损伤属轻伤二级。
（六）勘验、检查笔录
证实案发现场位于乐昌市廊田镇白平村委会付村周塘岭猪场，附现场方位、平面示意图，现场照片8张。
本院认为，原审被告人罗水生法律意识淡薄，因与被害人结算挖掘机作业费一事产生纠纷后，未采取正当途径解决，而是纠集多人持械故意伤害被害人身体致其轻伤，原审罗水生的行为已构成故意伤害罪。案发后原审被告人能主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可从轻或减轻处罚。原判认定罗水生故意伤害犯罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，认定其有自首情节正确，量刑适当；但由于本案属于涉外刑事案件，原判未将开庭时间、地点、是否公开审理等事项、宣判的时间、地点通报同级人民政府外事主管部门，并通知有关国家驻华使、领馆，且在案件宣判后，未将处理结果通报同级人民政府外事主管部门，违反了涉外刑事案件审判程序。为此，本案再审开庭前，已依法将原审被告人罗水生故意伤害一案开庭时间、地点、公开审理等事项及时通报乐昌市人民政府外事主管部门（乐某市外事侨务局）、并通知有关国家驻华使、领馆；确定宣判日期后，亦将本案的宣判时间、地点及时通报和通知相关部门；宣判后，及时将处理结果通报乐昌市人民政府外事主管部门（乐某市外事侨务局）。综上所述，原判所违反的涉外刑事案件审判程序，在再审时已依法予以纠正，而原判决定罪准确、量刑适当，应予维持。原审被告人罗水生提出请求给予缓刑判决的意见，经查，鉴于罗水生有自首情节，且与被害人达成赔偿协议，有悔罪表现，对依法可以从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第六十七条第一款，第六十二条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
维持本院（2016）粤0281刑初125号刑事附带民事判决第一项，即被告人罗水生犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向韶关市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丘辉华
代理审判员 欧彩凤
人民陪审员 谢汉玲
二〇一七年三月十七日
书 记 员 何莉平
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》
第一条关于“自动投案”的具体认定
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据该《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：……（4）因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百八十九条第一款第（二）项再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；