广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终2160号上诉人（原审被告）：广州恩享餐饮管理有限公司。住所地：广东省广州市白云区京溪中路**号****房。法定代表人：方建华，职务：总经理。委托诉讼代理人：蒋正军，广东太平洋联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市绘美拓者装饰设计工程有限公司。住所地:广东省广州市白云区白云潮街石沙路**号*栋***房。法定代表人：何军，职务：总经理。委托诉讼代理人：柳灿，广东智洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱海波，广东智洋律师事务所律师。上诉人广州恩享餐饮管理有限公司（以下简称“恩享公司”）因与被上诉人广州市绘美拓者装饰设计工程有限公司（以下简称“绘美公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初12958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人恩享公司向本院上诉请求：1、请求撤销一审判决第一、二项，驳回绘美公司的诉讼请求；2、绘美公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，举证责任分配不当。一、一审判决对于“绘美公司仅签署合同，并未实际施工”的客观事实不予认定，导致绘美公司因其不按合同开工的违约行为反而获益，是不正确的。恩享公司与绘美公司就冰雪骑士品牌展厅、卤卜客品牌展厅、麻辣叹品牌展厅装修签署《工程合同书》，合同总造价162303元。工期：2017年1月6日至2月20日。绘美公司施工至8天，恩享公司支付81151元；竣工验收后恩享公司支付24345元；质保金5%在半年后支付。由于绘美公司原因逾期竣工的，每逾期一年，绘美公司支付恩享公司1000元违约金。直至2017年2月19日，冰雪骑士品牌展厅、卤卜客品牌展厅、麻辣叹品牌展厅根本没有开工。绘美公司的行为造成上述房屋根本不可能如期交付恩享公司使用，且至2017年2月19日仍然不能开工。恩享公司被迫于2017年2月20日另行委托第三人装修。绘美公司未实际装修，不应当获得任何工程款。二、绘美公司的过错导致本次纠纷的发生，应承担全部责任。案涉四合同中均约定春节前后（即：2016年12月底至2017年2月中）完工。而春节前后属于农民工返乡高峰期，且工人工资也会比其他月份上涨。现是由于绘美公司自身考虑不周，无法用签署合同时的预算聘请足够的农民工参与施工来保证工程如期竣工。双方因此发生纠纷。上述过错概由绘美公司承担，不应当由恩享公司承担任何法律责任。三、恩享公司委托第三人装修的事实清楚确凿。一审法院怠于查证客观事实且明知绘美公司未全面施工却判决绘美公司全面胜诉，应予以纠正。1、恩享公司已经在一审阶段举证证明委托第三人装修的客观事实。由于绘美公司不装修，恩享公司在2017年2月20日委托第三人张福钦进行装修，冰雪骑士品牌展厅、卤卜客品牌展厅、麻辣叹品牌展厅的现状与绘美公司无关。上述足以说明绘美公司未能全面履行案涉合同。导致工程不能竣工、工程款不能结算的过错全在于绘美公司。2、《关于丁凯钦信访事项的处理意见》证明了“暂停装修施工”的客观事实。足以说明绘美公司并未全面履行合同，因此绘美公司无权要求合同总价对应的工程款。《关于丁凯钦信访事项的处理意见》确认“……你们广州市绘美拓者装饰设计工程有限公司（简称：广州绘美拓者）反映：广州恩享餐饮服务有限公司（简称：广州市恩享餐饮）拖欠工程款问题……您们出现暂停装修工作问题，导致广州市恩享餐饮的部分工程需要重新寻求他人装修……”但一审判决第6页“本院认为……《关于丁凯钦信访事项的处理意见》中也完全没有提出过该案涉工程全部由第三方施工的事实，恩享公司因此应承担举证不能所导致的不利后果……”明显与事实不符。另绘美公司教唆工人群体信访时，绘美公司都已经确认“暂停装修工作”的事实（也就是绘美公司并未施工完毕的事实）。一审法院明知绘美公司并未全面履行合同却按照合同约定认定绘美公司实际完成的工程量，明显与事实不符。四、一审法院对当事人双方的举证责任分配不当。自上文可见，恩享公司提供的证据已证明绘美公司并未全面履行合同，已经委托第三人张福钦施工的客观事实。基于此，依照民事诉讼的证据规则，绘美公司理当继续举证证明其为履行施工合同准备的材料、提供的人工、工作时间、签证记录等加以证明。根据施工装修合同的惯例，材料、人工、工作时间、签证记录等与工程量在数据上存在匹配关系。如果绘美公司能够证明其为上述工程提供材料、人工、工作时间、签证记录准备、详细、完备，恩享公司一定会对工程量进行确认。本案绘美公司并没有全面履行装修施工合同，一审过程中，绘美公司没有进一步举证。因此，一审法院关于建筑装修合同的举证责任分配完全错误。五、一审判决怠于查清事实，明知讼争双方对实际工程量有重大分歧，而且明知绘美公司并未全面履行施工合同的前提下，不对实际工程量进行评估。因此一审判决所基于的重大事实不清，理据不足，应发回一审法院重审。绘美公司不全面履行合同，不整改。且双方未能对工程量进行结算。绘美公司也没有提供足够的工程采购单据证明其工程量，因此，绘美公司单方面提出的工程款项计算结果无事实、无法律依据。法院理当依托工程现状及组织双方在法官面前逐项确认工程量并委托评估。六、绘美公司未能在合同确定的工期内完工，造成恩享公司工期损失。工程未竣工结算，因此恩享公司不应当承担违约金。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予改判。被上诉人绘美公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回恩享公司的上诉。绘美公司向一审法院起诉请求：1、恩享公司支付绘美公司装修费人民币113613元，其中81151元从2017年1月15日起至还清之日止按照每日3‰的利率计算的逾期付款违约金；其中24345元从2017年2月21日起至还清之日止按照每日3‰的利率计算的逾期付款违约金；其中8117元从2017年8月21日起至还清之日止按照每日3‰的利率计算的逾期付款违约金；2、恩享公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明：2017年1月6日，恩享公司（甲方、发包方）与绘美公司（乙方、承包方）签订《工程合同书》，《工程合同书》约定：一、工程概况，1、工程名称：恩享集团冰雪骑士品牌展厅装饰工程（￥93127）；恩享集团卤卜客品牌展厅装饰工程（￥27106）；恩享集团麻辣叹品牌展厅装饰工程（￥42070），2、工程地点：广州市白云区鹤边铭润大厦2楼，3、工程造价：本工程造价暂定为162303元（详见报价单），4、承包方式：包工包料（甲方自购部分在工程概预算表及本合同中注明），5、工程施工安装内容及施工安装费用以本工程报价单为准。增加项目经甲、乙双方协商同意后，签字生效，另行计费，6、工期：双方商定本工程工期为45个工作日，乙方按时按质完成全部施工及安装任务。即自2017年1月6日到2017年2月20日。……四、关于项目造价及付款方式的约定，1、项目预算总造价暂定为162303元人民币（以工程项目清单金额为最终确认金额），2、付款进度；1）合同签定后乙方进场做前期拆除工作及砌墙批荡工作后，甲方付给乙方总工程款的30%，即人民币48690元。2）施工至8天，甲方付给乙方总工程款的50%，即人民币81151元。3）竣工验收后支付15%及增加款项，即人民币24345元。4）剩余5%为质保金，半年后支付给承包方。……八、奖励和违约责任，1、由于甲方原因导致延期开工或中途停工，除顺延工期外甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失。每停工或窝工一天，甲方支付乙方人民币1000元。甲方不按合同的约定拨付款，每拖延一天按付款额的3‰支付滞纳金。2、由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方1000元违约金。3、未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责，并视为甲方已实际验收。……5、因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。九、装饰工程报价单，施工图和经双方协商达成一致的其他具体问题协议，作为合同的附件，与合同具有相同的效力。所有口头协议或承诺，都属于无效协议。2017年1月7日，恩享公司通过王菊娥中国银行账号转账48690元至绘美公司法定代表人何军的工商银行账号。该款支付日期应在绘美公司进场做前期拆除工作及砌墙批荡工作后。恩享公司为证实绘美公司施工存在重大瑕疵，导致工期损失以及绘美公司施工没有竣工验收提供以下证据：1、2017年2月6日通知绘美拓者整改通知手续移交资料；2、恩享公司员工的微信聊天记录。但以上证据均没有绘美公司人员的签收或回复，微信聊天也无法证明聊天人的身份，故上述证据的真实性无法确认。庭审中，恩享公司确认涉案的恩享集团冰雪骑士品牌展厅装饰工程、恩享集团卤卜客品牌展厅装饰工程、恩享集团麻辣叹品牌装饰工程目前已经由其使用。另查，2017年3月28日，广州市白云区人民政府鹤龙街道办事处向丁凯钦等信访人发出《关于丁凯钦信访事项的处理意见》。该《意见》中载明有如下内容：“据广州市恩享餐饮在协调中反映：你们双方签订的合同标的工程（包含工资在内）造价约200万元，由于在履行合同期间存在矛盾，在施工过程中，你们出现暂停装修工作问题，导致广州市恩享餐饮的部分工程需要重新寻求他人装修，该项装修费用约在20万元内，因此，你们双方对工程的相关项目和工程款总额存在分歧。”双方当事人对该《意见》的真实性无异议。丁凯钦等人为绘美公司的员工。以上事实，有工程合同书、账户往来明细，照片、《关于丁凯钦信访事项的处理意见》及双方当事人的陈述等证据证实。一审法院认为：绘美公司与恩享公司签订《工程合同书》，约定由绘美公司对恩享公司发包的三项展厅装饰工程进行施工，该《工程合同书》是双方真实意思表示且未违反相关法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。绘美公司、恩享公司之间形成装饰装修工程合同关系。现涉案工程已实际交付恩享公司进行使用，且合同约定的工程质保期已过，因此恩享公司应依约支付相应的装修款项予绘美公司。由于恩享公司仅支付了第一期装修款48690元，故绘美公司主张恩享公司按合同约定支付剩余装修款项113613元的诉请，合理合法，一审法院予以支持。恩享公司抗辩称绘美公司并未完成施工，现投入使用的涉案工程为第三人进行整改、修补才竣工的。对此，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的事实的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，而恩享公司在本案中未能举证证明第三方进场施工并完成涉案工程的事实，且在《关于丁凯钦信访事项的处理意见》中也完成没有提出过该涉案工程全部由第三方施工的事实，恩享公司因此应承担举证不能所导致的不利后果，故一审法院对恩享公司的上述抗辩不予采信。至于恩享公司主张的因绘美公司不正当施工行为造成的工程瑕疵及工期延误等损失问题，恩享公司可以另循相应的法律途径予以主张。关于违约金的计算，在绘美公司、恩享公司签订的《工程合同书》中约定了违约责任的承担问题，也对付款时间和违约金标准确作出了约定，但该违约金计算标准明显过高，故根据公平原则及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，一审法院对违约金依法予以调整，违约金可按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，且该违约金应从合同约定付款的次日起开始计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出判决：一、于判决生效之日起五日内，广州恩享餐饮服务有限公司向广州市绘美拓者装饰设计工程有限公司支付装修款113613元及违约金（以81151元为本金自2017年1月16日起、以24345元为本金自2017年2月21日起、以8117元为本金自2017年8月21日起，均按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至清偿之日止）。二、驳回广州市绘美拓者装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费2572.3元，由广州恩享餐饮服务有限公司负担，并于本判决生效之日起五日内迳付于广州市绘美拓者装饰设计工程有限公司。本案双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。二审另查明，2017年11月27日，广州恩享餐饮服务有限公司名称变更为广州景卓企业管理有限公司。2018年2月1日，广州景卓企业管理有限公司名称变更为广州恩享餐饮管理有限公司。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。双方在2017年1月6日签订了《工程合同书》，恩享公司、绘美公司之间形成装饰装修合同关系。恩享公司在一审庭审中确认，案涉工程目前已实际由其使用，因案涉工程约定了工程造价，其应当按照合同约定支付相应的装修款项，而无需通过司法鉴定确认工程款，且恩享公司亦未在举证期限内提交书面的司法鉴定申请。恩享公司虽支付了部分款项，但与合同约定的装修款仍有差距，恩享公司应继续履行。恩享公司虽上诉认为，绘美公司未实际进行装修，其委托案外人张福钦对案涉工程进行装修，但恩享公司在二审期间并未提供相应的证据证实其主张，而其在一审提交的证据为单方证据，不足以证实其主张，故本院对恩享公司的该主张不予采信。至于恩享公司提出不应当支付违约金的问题，因双方在合同中对何种情况下需要承担违约责任进行了约定，理应按约定履行，现恩享公司以绘美公司未能按期完工以及工程未竣工结算为由拒绝承担违约责任，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人的上诉缺乏依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2572.3元，由上诉人广州恩享餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  丁阳开审判员  谢国雄二〇一八年四月十八日书记员  李苇镟