北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终5413号
上诉人（原审被告）：北京市新天华业投资有限责任公司瑞麟湾温泉度假酒店，住所地北京市顺义区南彩镇顺平辅线39号。
法定代表人：鲍建军，总经理。
委托诉讼代理人：付丹，女，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：孔德权，男，1984年1月8日出生，汉族，农民，住北京市顺义区。
委托诉讼代理人：张翠翠，北京智勇律师事务所律师。
上诉人北京市新天华业投资有限责任公司瑞麟湾温泉度假酒店（以下简称瑞麟湾酒店）因与被上诉人孔德权劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初17670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人瑞麟湾酒店的委托诉讼代理人付丹、被上诉人孔德权的委托诉讼代理人张翠翠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
瑞麟湾酒店上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.一审、二审诉讼费由孔德权承担。事实和理由：1.一审判决认定孔德权的月工资为12000元，属于事实认定错误。瑞麟湾酒店与孔德权签订的劳动合同明确约定其月工资为8000元。瑞麟湾酒店对孔德权提交的录音证据不予认可，仅根据潘某的录音不能作为判断孔德权工资标准的合理依据。且该录音证据存在被剪切、剪辑或篡改的嫌疑，是在潘某不知情的情形下录取，证据取得方式不合法，同时，录音中显示的潘某与孔德权的对话情景非为正式的工作谈话，为双方进行的私下朋友聊天或交谈，潘某是在非履职的前提下对孔德权解除合同一事发表的意见和观点，该录音内容不具有证明效力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，上述录音证据不能单独作为认定案件事实的依据。2.一审判决认定瑞麟湾酒店与孔德权违法解除劳动关系是错误的。孔德权作为酒店的总厨，全权负责厨房的安排与工作，管理食物的制作。瑞麟湾酒店在2017年上旬收到针对孔德权的举报信，举报内容为酒店餐厅经理与孔德权私下串通，利用各自职责以少报账或不报账的行为侵害了酒店的合法权益，瑞麟湾酒店以员工走访、客户回访、监控调取、核对菜单等形式进行了核实。孔德权在履行厨师长一职上存在重大失职，瑞麟湾酒店与孔德权解除劳动关系合法合理。
孔德权辩称，同意一审判决，不同意瑞麟湾酒店的上诉请求。
孔德权向一审法院起诉请求：1.判令孔德权与瑞麟湾酒店2015年7月3日至2017年8月21日期间存在劳动关系（庭审中明确为确认孔德权与瑞麟湾酒店自2015年7月13日至2017年8月21日存在劳动关系）；2.判令瑞麟湾酒店支付孔德权2017年6月份工资差8000元，2017年7月份工资12000元，2017年8月工资12000元；3.判令瑞麟湾酒店支付孔德权2015年7月13日至2017年8月21日期间法定节假日加班费36413元；4.判令瑞麟湾酒店支付孔德权2015年7月13日至2017年8月21日周末加班费114758.62元；5.判令瑞麟湾酒店支付孔德权违法解除劳动关系赔偿金60000元；6.诉讼费由瑞麟湾酒店负担。
一审法院认定事实：孔德权于2015年7月13日入职瑞麟湾酒店，孔德权（乙方）与瑞麟湾酒店（甲方）于当日签订了劳动合同书，该劳动合同书第四条约定：乙方同意根据甲方工作需要，担任厨师长（4B）岗位（工种）工作；该劳动合同书第七条约定：甲方安排乙方执行综合工时制度；该劳动合同书第九条约定：甲方每月10日前以货币形式支付乙方工资，月工资为8000元。
孔德权提供实际劳动至2017年6月28日，自2017年6月29日孔德权开始休息年假、探亲假、存休假，假期期限为2017年6月29日至2017年8月21日。孔德权主张2017年8月21日，瑞麟湾酒店公司副总经理潘某告知其休假结束后不用上班了，公司与其解除劳动关系。并提交2017年8月21日11:50孔德权与瑞麟湾酒店副总经理潘某的对话录像，该录像显示：孔德权：意思就是不让我上班了呗。潘某：对。孔德权：那我明天不来不能算我旷工的，就两个性质了。潘某：就是公司不让你上班了。……孔德权：意思就是不让我上班了呗。潘某：对呀，老板不是说不让你上班了吗，跟你解除劳动关系了，不是即时解雇吗！扣你一个月的工资，就一起的，这个单子我交给你，你也不用签字，是不，就是公司告诉你不让你上班了，给你解聘了，等于你什么没有了，那公司是吧，该结算结算。孔德权：现在就是说鲍总让你通知我，就是不让我上班了。潘某：对对对，这应该是从上个月前，我和老何一块上去汇报的这事……。瑞麟湾酒店对该录像的真实性认可，亦认可潘某是其公司的副总经理，负责公司的人事工作。
瑞麟湾酒店主张与孔德权解除劳动关系的理由，是因为其公司收到举报信，举报孔德权和中餐厅经理张某勾结侵害其公司的利益，为证明其主张，瑞麟湾酒店提交纪律警告通知书、举报信、员工手册、员工手册签收回执予以证明。纪律警告通知书显示：员工姓名：孔德权，违规详情：根据员工手册的第十章第三节的第39条、第44条和第四节第25条、第30条之规定，利用工作之便，谋取个人私利，严重违反操作规程；违反的条款为：丙类过失。纪律行动：即时解雇，并罚款八千元。该通知书上没有孔德全的确认签字。孔德全认可员工手册签收回执上是其本人签字，不认可员工手册的真实性，并提交其本人持有的员工手册予以证明，主张瑞麟湾酒店提交的员工手册与其本人持有的员工手册内容不一致；孔德权对纪律警告通知书不认可，对举报信的真实性亦不认可。
瑞麟湾酒店主张孔德权所持有的员工手册，已经于2017年5月失效。新的员工手册已经告知送达给孔德权了。
孔德权的考勤及工资支付周期为每月的26日至下月的25日。孔德权明确其主张的2017年6月的工资为5月26日至6月25日的工资，7月份的工资6月26日至7月25日的工资，8月的工资为7月26日至8月21日的工资。瑞麟湾酒店认可没有支付孔德权2017年6月（即2017年5月26日至6月25日）的工资8000元，亦认可没有支付孔德权2017年7月、2017年8月的工资，但主张孔德权的月工资标准为固定工资8000元，劳动合同书亦记载为8000元。孔德权主张其月工资12000元，分两笔发放，其中8000元银行打卡发放，另外4000元领现金发放，并提交录像予以证明，其中2017年8月21日15：18孔德权与副总经理潘某的录像显示：孔德权：现在考勤，比如说我12000的工资，现在没给我结12000，那4000怎么结呀？潘某：那4000没关系的呀，给你结呀，表都做完了，那钱肯定差不了。孔德权：那一万二肯定少不了。潘某：对。……孔德权：那还有一个，比如说我办完手续了，给我做8000，那剩下的4000不给我了吧。潘某：不会、不会，在我这怎么可能呢，除非我不想给你，你知道我的意思了吗……孔德权：那咱们这工资，为什么不一起发了呢，非得分两次发呢！…….。2017年8月22日孔德权与潘某的录像，该录像显示：……孔德权：那谈的也该有呗，合同也在，不能说话不算话呀，那工资谈的这么低，本来说何总说一万二先干着，回头给我涨，两年也没提这事呀，在那边还一万四呢。潘某：在这也没用啊，低于一万五不干，现在说有啥用啊。孔德权：后面干稳定了再涨，干两年干走了。潘某：两年没给你涨吧，说多了都是泪该谈好就得谈好。……瑞麟湾酒店对该录音的真实性认可，但主张录像中提到的4000元是老板发给孔德权的奖励，不通过财务发放，也不一定每个月都给，看老板的心情，亦不知道是否需要签字。
孔德权主张其在职期间存在周末及法定节假日加班，并要求瑞麟湾酒店支付其周末加班费114758.62元、法定节假日加班费36413元。瑞麟湾酒店不同意支付，主张孔德权实行的是综合计算工时制，双方的劳动合同也签订的是综合计算工时制。孔德权主张虽然劳动合同约定适用综合计算工时制，但是瑞麟湾酒店并未取得综合工时的审批。瑞麟湾酒店在一审法院庭审中提交2015年7月、2016年7月的北京市顺义区人力资源和社会保障局企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可决定书及审批表，瑞麟湾酒店主张孔德权属于餐饮部厨师，餐饮部2015年7月有57名厨师、2016年7月有54名厨师经审批属于综合计算工时工作制。孔德权对该行政许可决定书及审批表的真实性认可，亦认可其属于餐饮部，但孔德权主张该审批表上没有孔德权的名字。瑞麟湾酒店主张综合工时审批是针对岗位的审批，孔德权属于餐饮部厨师长。
为证明其加班情况，孔德权提交签到本、考勤表及员工超时加班工作表予以证明。瑞麟湾酒店对签到本的真实性均不予认可，主张孔德权属于高级管理人员，不用签到，且无其单位确认信息。孔德权提交的考勤表中显示考勤周期为2016年2月26日至3月25日、考勤周期为6月26日至7月25日、7月26日至8月25日、8月26日至9月25日、9月26日至10月25日、10月26日至11月25日的落款处有制表人、审核人、部门经理/总监的签字，其他均没有签字确认信息，孔德权主张以上考勤表均为2016年度的考勤。依据考勤表显示2016年9月15日（中秋节）孔德权出勤；另，9月26日至10月25日的考勤表显示实际出勤22天，该月的考勤显示√（出勤）的为22天（不包括10月1、2、3日），另外10月1日至10月3日上既有√（出勤），又有☆（节日）。对此，孔德权主张其该三天出勤了，是该考勤表上记载的实际出勤日期错误。瑞麟湾酒店对以上尾部有公司制表人、审核、部门经理/总监签字的考勤表的真实性认可，对其他没有签字确认的考勤表的真实性均不认可。另，瑞麟湾酒店主张考勤表上显示不出是哪个年度的，主张8月26日至9月25日的考勤表是2015年的，该月孔德权无法定假日加班，因该考勤表上是陈某签字，陈某在2016年上半年从其公司离职，故该考勤表肯定是2015年。孔德权表示记不清楚陈某何时离职。一审法院依据孔德权提交的手机号，当庭与陈某核实，陈某表示其2016年春天就在家养病，没有去上班，到夏天就离职了。另瑞麟湾酒店公司主张孔德权所有的存休均已经休完，并提交2017年6月25日的员工超时加班工作表予以证明，该工资表记载，孔德权上月加班工时164小时，本月加班工时24小时，剩余工时186小时，并主张2017年6月28日之后孔德权休息的存休的时间超过了员工超时加班工作表上记载的其剩余工时。孔德权提交的2016年2月的员工超时加班工作表尾部显示部门经理、人事部审核人员及人力资源均需签署确认，该工作表尾部部门经理签署处有陈某签字。瑞麟湾酒店认可是陈某签字，但对该工作表不认可，主张陈某已经于2016年上半年离职了，不认可陈某签字的效力。
一审法院庭审中，孔德权主张其本人所持有的员工手册中记载5级及5级以上人员不用签到。孔德权本人亦认可其为5级以上。
孔德权于2017年8月22日，向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该案开庭时，孔德权未到庭。仲裁委决定按自动撤回申请处理，并于2017年9月14日出具决定书。2017年9月14日，孔德权再次向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会于当日出具不予受理通知书。孔德权不服该通知书向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，双方均认可自2015年7月13日至2017年8月21日存在劳动关系，一审法院对此亦不持异议。
关于劳动者的工资水平，用人单位有举证义务。孔德权主张其工资12000元，分为两部分发放，其中8000元打卡发放，另外4000元现金发放，且孔德权向一审法院提交的与潘某的录像中亦反复提及其工资12000元，除了8000元，还有4000元的工资的领取及发放问题。瑞麟湾酒店虽主张录音中提及的4000元是老板发给孔德权的奖励，发放时间不一定，但就此其单位并未向一审法院提交证据予以证明。结合孔德权提交的录像，一审法院认为，可以认定孔德权的月工资为12000元。
瑞麟湾酒店同意支付孔德权2017年6月工资8000元，一审法院对此不持异议。一审法院对孔德权主张的2017年7月工资12000元的请求予以支持。对孔德权主张的2017年8月的工资（7月26日至8月21日的工资）亦予以支持，具体数额由一审法院依法核算。
因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。瑞麟湾酒店以收到匿名举报信中举报孔德权利用职权之便谋取私利，与孔德权解除劳动关系，但就孔德权是否确实存在以上情形，其单位并未提交证据予以证明，故在孔德权对此不予认可的情形下，一审法院对瑞麟湾酒店的该主张不予支持。对瑞麟湾酒店与孔德权解除劳动合同的合法性亦不予确认。其单位应当支付孔德权违法解除劳动合同赔偿金，孔德权主张的数额符合法律规定，一审法院依法予以支持。
孔德权实行综合计算工时制，故一审法院对其主张的周末加班费均不予支持。
孔德权提交的员工手册显示其无需签到，且签到表上无任何单位的确认信息，在瑞麟湾酒店对此不予认可的情况下，一审法院对其依据签到表主张法定节假日工资均无法支持。关于孔德权提交的考勤表上尾部有制表人、审核人、部门经理/总监签字的，瑞麟湾酒店对此予以认可，一审法院亦对此不持异议。对其他没有任何瑞麟湾酒店确认信息的考勤表，一审法院对其真实性难以采信。关于8月26日至9月25日的考勤表是2015年度的还是2016年度的，经一审法院当庭与陈某核实，陈某在2016年夏天已经离职，故一审法院采信瑞麟湾酒店主张的该考勤表是2015年度的。关于9月26日至10月25日的考勤表，根据该考勤表记载的实际出勤天数及该考勤表记载的具体每日的出勤情况记录，一审法院对孔德权主张的该考勤表记载的出勤天数错误，其10月1、2、3日出勤不予采信。关于2016年2月的员工超时加班工作表，瑞麟湾酒店认可是部门经理陈某签字，其虽主张陈某已经离职，并不认可该考勤表，但并未提交其他相反证据予以证明，故一审法院对该工作表的真实性予以采信，对孔德权据此主张的法定节假日加班工资予以支持，具体数额由一审法院依法核算。一审法院对孔德权主张的其他加班费均不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，判决：一、孔德权与北京市新天华业投资有限责任公司瑞麟湾温泉度假酒店自2015年7月13日至2017年8月21日存在劳动关系；二、北京市新天华业投资有限责任公司瑞麟湾温泉度假酒店给付孔德权2017年6月工资8000元、2017年7月工资12000元、2017年8月工资9913元，于判决生效之日起7日内执行；三、北京市新天华业投资有限责任公司瑞麟湾温泉度假酒店给付孔德权违法解除劳动关系赔偿金6万元，于判决生效之日起7日内执行；四、北京市新天华业投资有限责任公司瑞麟湾温泉度假酒店给付孔德权法定节假日加班费3517元，于判决生效之日起7日内执行；五、驳回孔德权的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。瑞麟湾酒店向本院提交以下证据：证据1瑞麟湾酒店职级、岗位、薪资对照表，用以证明孔德权的职级为5级，对应的基本工资5000元，岗位工资3000元，月工资标准为8000元；证据2保安部询问笔录复印件，用以证明瑞麟湾酒店对孔德权的同事和下属进行询问，证实孔德权违规操作，在未接到订单的情形下制作食品。孔德权对证据1不予认可，称该证据不属于二审新证据，且该证据系瑞麟湾酒店为诉讼自行制作，编制日期为2017年12月20日，与本案没有关联性；对证据2的真实性、关联性和证明目的均不予认可，且不属于二审新证据，该证据中涉及的被询问人员没有出庭作证，无法对该人员进行核实，不能证明孔德权有严重违反公司规章制度的行为，亦不能证明孔德权认可其存在严重失职行为。本院认为，证据1系瑞麟湾酒店单方制作的证据，且自2018年开始执行，孔德权与瑞麟湾酒店在2017年8月解除劳动关系，故该证据与本案没有关联性，本院对该证据不予采信；证据2系对公司员工的询问笔录，无法直接证实孔德权存在利用职权谋取私利的行为，且孔德权对该事实不予认可，本院对该证据亦不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，瑞麟湾酒店未对一审认定的劳动关系存续期间及法定节假日加班费提出异议，本院对此不持异议。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.孔德权在瑞麟湾酒店工作期间的月工资标准；2.瑞麟湾酒店与孔德权解除劳动关系是否违法。
关于焦点一，瑞麟湾酒店依据双方签订的劳动合同主张孔德权的月工资标准为8000元，孔德权主张其月工资标准为12000元，分两部分发放，即8000元打卡发放、4000元现金发放。双方对孔德权的工资标准产生异议。对此，孔德权提交其与瑞麟湾酒店副总经理潘某的录音，该录音中反复提及孔德权月工资为12000元，潘某未对该工资标准予以否认，且表示承诺支付孔德权主张的4000元部分。根据该录音证据，本院认为孔德权主张其月工资标准为12000元的事实具有高度可能性，本院对其主张予以采信。瑞麟湾酒店一审中主张录音中提及的4000元属于奖励，二审中又主张潘某与孔德权录音中的对话情境非为正式工作谈话，录音内容不具有证明效力，其对录音内容的解释前后不一致，且未提交证据对其主张予以证明，本院对其关于孔德权月工资标准为8000元的主张不予采信。一审法院关于孔德权月工资标准的认定并无不当，本院予以确认。
关于焦点二，瑞麟湾酒店称孔德权存在利用职权谋取私利的行为，违反了公司的规章制度，故与孔德权解除劳动关系。本院认为，瑞麟湾酒店提交的举报信等证据均为间接证据，其未能直接举证证明孔德权确实存在利用职权谋取私利的行为，且孔德权对此不予认可，故瑞麟湾酒店与孔德权解除劳动关系缺乏依据，属于违法解除，应向孔德权支付违法解除劳动关系赔偿金。一审法院对此认定正确，本院予以确认。
综上所述，瑞麟湾酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京市新天华业投资有限责任公司瑞麟湾温泉度假酒店负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 尚晓茜
审 判 员 程 磊
审 判 员 金妍熙
二〇一八年五月十日
法官助理 夏海曼
书 记 员 赵婷婷