江西省吉安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣08刑终137号
原公诉机关吉安市吉州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周军，男，1981年10月3日出生于吉安市永丰县，汉族，小学文化，无业，住永丰县。2013年7月19日因犯寻衅滋事罪被永丰县人民法院判处有期徒刑六个月，当日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年1月18日被刑事拘留，1月20日被取保候审，2018年3月9日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。
辩护人陈英生，江西阳丰律师事务所律师。
原审被告人高芳，女，1985年9月7日出生于吉安市峡江县，汉族，高中肄业，无业，住吉州区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年4月25日被取保候审。现在家中。
原审被告人宋文军，男，1986年2月22日出生于吉安市永丰县，汉族，小学文化，无业，住永丰县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年3月30日被刑事拘留，4月1日被取保候审，2018年3月9日被逮捕。2018年3月30日，经吉州区人民法院决定取保候审。现在家中。
原审被告人宋君宇，男，1986年6月2日出生于吉安市永丰县，汉族，高中文化，厨师，住永丰县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月19日被刑事拘留，6月21日被取保候审，2018年3月9日被逮捕。2018年3月30日，经吉州区人民法院决定取保候审。现在家中。
原审被告人袁象根，男，1981年4月15日出生于吉安市永丰县，汉族，初中文化，无业，住永丰县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年3月30日被刑事拘留，4月1日被取保候审，2018年3月9日被逮捕。2018年3月30日，经吉州区人民法院决定取保候审。现在家中。
江西省吉安市吉州区人民法院审理吉安市吉州区人民检察院指控被告人周军、高芳、宋文军、宋君宇、袁象根犯开设赌场罪一案，于二〇一八年三月二十七日做出（2018）赣0802刑初13号刑事判决。原审被告人周军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人周军，核实了全案证据，对一审法院认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定：
1、2016年10月，被告人周军、高芳合谋在吉州区共同开设赌场，抽头营利除去经营所需费用，高芳得60%，周军得40%。之后，周军与被告人宋文军、宋君宇、袁象根以及刘军民、宋某4、张某（均另案处理）商量后一致同意与高芳合伙开设赌场，并商定将所得抽头营利分成八份，周军得两份，其余六人各得一份。2016年10月底至11月期间，被告人高芳负责联系租赁吉州区白塘街道南岸村56号民房为赌博场所，为他人提供免费午餐以及对赌场日常管理；被告人周军、宋文军、宋君宇、袁象根以及刘军民、宋某4、张某则负责从永丰县带人前来赌场进行赌博，每天抽头营利共计1万余元，除去经营所需费用后由各被告人按照事先约定予以分赃。
2、2016年12月，被告人周军、宋文军、宋君宇、袁象根以及刘军民、宋志平、张志君、宋彩虹伙同肖宏志（另案处理）在吉州区光明路106号开设赌场，通过抽头营利谋取非法利益。12月19日，周军的雇工宋某1被公安机关查获，赌场停止经营。
2017年1月18日、3月30日、4月25日、6月19日，被告人周军、宋文军、袁象根、高芳、宋君宇先后到公安机关投案。归案后，被告人周军退赃5万元、被告人高芳退赃2万元、被告人宋文军退赃3万元、被告人宋君宇退赃3万元、被告人袁象根退赃3万元，已由公安机关没收上缴国库。
上述事实，被告人周军、高芳、宋文军、宋君宇、袁象根在开庭审理过程中亦无异议，并有证人陈某、伍某、宋某1、宋某2、宋某3、邹某的证言，辨认笔录，现场照片，物证照片，扣押物品清单，五个被告人的归案情况说明及常住人口信息，被告人高芳的无违法犯罪记录证明，江西省政府非税收入票据，永丰县人民法院（2013）永刑初字第72号刑事判决书等证据予以证实，足以认定。
原判认为，被告人周军、高芳、宋文军、宋君宇、袁象根共同开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。五被告人犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚；归案后能积极退赃，具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。被告人周军在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人高芳、宋文军、宋君宇、袁象根的主观恶性、犯罪情节、危害后果、认罪态度以及悔罪表现，可以对他们适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第七十二条第一、三款的规定，判决如下：一、被告人周军犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元（已预缴）；二、被告人高芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元（已预缴）；三、被告人宋文军、宋君宇、袁象根犯开设赌场罪，各判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已预缴）。
周军上诉及其辩护人提出其只占赌场股份的10％，高芳占60％，被告人宋某5、宋君宇以及袁象根等6人占股合计为30％；并且，赌场场地是高芳负责租赁，赌场日常管理、以及提供午餐也是由高芳负责，其只是带参赌人员来赌博。其劝同案犯宋某5、袁象根、高芳、宋君宇等人投案自首，有立功表现，原判对其量刑过重，请求本院对其从轻处罚。针对周军劝说同案犯投案，有立功表现的意见，周军的辩护人向本院提供了公安机关出具的证明。
经审理查明，一审在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。此外，二审期间，本院将公安机关出具的证实周军劝说同案犯投案自首，协助公安机关抓获同案犯的证明、本院对宋文军、袁象根的讯问笔录，全部案卷交由吉安市人民检察院就周军劝说同案犯投案是否有立功表现进行质证，吉安市人民检察院经审查，认为周军劝说同案犯投案自首的行为符合立功的构成要件。
关于周军及其辩护人提出周军劝说同案犯袁象根、宋文军等人投案自首，协助公安机关抓获同案犯，有立功表现的意见，经查，公安机关针对同案犯宋文军、袁象根等人的归案情况出具了证明，证实同案犯在周军的劝说下向公安机关投案自首；同时，在二审期间，本院讯问了袁象根、宋文军，二人供认其是在周军的劝说和陪同下到公安机关投案自首。袁象根、宋文军的供述和公安机关的证明能够相互印证，证实周军劝说同案犯投案自首，协助公安机关抓获被告人，有立功表现。故周军及其辩护人和吉安市人民检察院的意见，可以采纳。
本院认为，上诉人周军伙同原审被告人高芳、宋文军、宋君宇、袁象根开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。五被告人犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚；归案后能积极退赃，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。周军在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。根据高芳、宋文军、宋君宇、袁象根的主观恶性、犯罪情节、危害后果、认罪态度以及悔罪表现，可以对四人适用缓刑。鉴于周军有立功表现，可以依法对其从轻处罚，故周军及其辩护人提出周军有立功表现，请求本院对其从轻处罚的意见可以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第七十二条第一、三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉安市吉州区人民法院（2018）赣0802刑初13号刑事判决中对被告人高芳、宋文军、宋君宇、袁象根的定罪量刑以及对被告人周军的定罪和判处的附加刑部分，即被告人高芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；被告人宋文军、宋君宇、袁象根犯开设赌场罪，各判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人周军犯开设赌场罪，并处罚金人民币三万元；
二、撤销吉安市吉州区人民法院（2018）赣0802刑初13号刑事判决中对被告人周军判处的主刑部分，即判处周军有期徒刑九个月；
三、上诉人周军犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月9日起至2018年10月6日止。）
本判决为终审判决。
审判长 甘国飞
审判员 罗彩萍
审判员 胡文君
二〇一八年六月七日
书记员 王 钥