江苏省东台市人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0981民初7092号原告：江苏鑫晟波纹管有限公司，统一社会信用代码91320621789906861D，住所地江苏省海安县南莫镇青墩工业区。法定代表人：刘宝平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蒋进冬，北京市亿嘉（南通）律师事务所律师。被告：徐伟，男，1962年6月20日出生，汉族，住江苏省东台市。原告江苏鑫晟波纹管有限公司（以下简称鑫晟公司）与被告徐伟委托合同纠纷一案，本院于2016年12月2日立案后，依法适用简易程序于2016年12月9日、2016年12月16日公开开庭进行了审理。经审理发现有不适宜使用简易程序的情形，于2016年12月16日裁定转为普通程序，于2016年12月23日、2017年1月5日、2017年1月18日公开开庭进行了审理。鑫晟公司法定代表人刘宝平及委托诉讼代理人蒋进冬，被告徐伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫晟公司向本院提出诉讼请求：1、判令徐伟返还鑫晟公司15万元，并支付从2011年9月24日起至实际还款之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；2、徐伟承担诉讼费。事实和理由：鑫晟公司系生产、销售波纹管系列产品的企业。从2011年起，徐伟作为鑫晟公司的“飞马”供销员为鑫晟公司洽谈业务。徐伟以客户要求提供投标保证金为由，于2011年9月19日、2011年9月24日从鑫晟公司处支取3张承兑汇票，金额合计15万元。后徐伟告知鑫晟公司未能中标，投标保证金要等招标方退还。鑫晟公司一直催促徐伟将上述投标保证金催回，但徐伟一直以招标方在办理退款手续为由安抚。2015年12月，鑫晟公司获悉上述承兑汇票实际被徐伟用于偿还其个人债务。徐伟辩称，收到鑫晟公司出票总额为15万元的承兑汇票属实，但此款是鑫晟公司应当给付的自2007年至2011年的劳动报酬，故不同意返还。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫晟公司提交了如下证据：1、记账明细1页，载明徐伟于2011年9月19日从鑫晟公司处取得票号为23374971的承兑汇票一份，2011年9月24日取得票号为20377250、21095546的承兑汇票各一份，同时证明徐伟为鑫晟公司真正提供服务的期限并非如徐伟所说的从2007年开始。徐伟的质证意见为：对记账明细无异议，确实收到鑫晟公司15万元承兑汇票；2、江苏紫石机械制造有限公司出具的证明1份，载明：“徐伟因侵占我公司业务款，在被我公司控告至海安县公安局后，于2011年9月用承兑汇票3张（总额15万元，详见附件）归还部分业务款。2015年12月22日”，以及紫石公司提供的银行承兑汇票复印件3份（承兑汇票票号分别为：23374971、20377250、21095546，出票金额分别为：5万元、5万元、5万元，到期日分别为：2011年11月24日、2012年2月5日、2012年1月20日），证明徐伟从鑫晟公司取得的承兑汇票并非用于为鑫晟公司联系洽谈业务提供招投标保证金，而是被其用于偿还其挪用的江苏紫石机械制造有限公司的部分业务款，同时也证明徐伟在偿还该业务款之前，服务于江苏紫石机械制造有限公司。徐伟的质证意见为：紫石公司出具的证明与本案无关，不能证明徐伟给付给紫石公司的承兑汇票就是使用的鑫晟公司的投标保证金。对3份承兑汇票无异议，并且是2011年9月19日、9月24日从鑫晟公司处分别取得；3、开业贺匾图片打印件2张，拟证明鑫晟公司开业时间为2007年2月26日。徐伟的质证意见为：鑫晟公司的成立时间应以营业执照登记为准，不能认定图片上显示的时间就是鑫晟公司的开业时间；4、盖有“江苏鑫晟波纹管有限公司合同专用章”并有徐伟本人签名、落款时间为2011年6月29日的记录纸1页，拟证明徐伟为鑫晟公司洽谈的第一笔业务时从鑫晟公司处领取合同专用章，其时间为2011年6月29日。徐伟的质证意见为：对真实性无异议，但不能证明徐伟2011年6月29日才开始为鑫晟公司工作，因为签订合同时才需要公司提供合同章，并不能证明徐伟以前没有为鑫晟公司工作；5、淮北矿业相山水泥有限公司供货合同1份、江苏华西集团工业品买卖合同1份、江苏宜城南方水泥有限公司工业品买卖合同2份，鑫晟公司与云南云维股份有限公司的报价表1份（该组证据均为复印件），拟证明徐伟为鑫晟公司服务时间段为2011年至2015年，以及其订立合同的总量。徐伟的质证意见为：对该组证据无异议；6、鑫晟公司与该公司其他员工签订的劳动合同书复印件3份，拟证明鑫晟公司与员工签订的劳动合同样式均为劳动部门提供的格式样本，并均经过劳动部门的备案。同时证明鑫晟公司与员工签订的劳动合同所用的公章与徐伟提供的劳动合同书所用的公章不一致。徐伟的质证意见为：对真实性无异议，但不能证明徐伟提交的劳动合同是无效合同，因为合同版本、公章均由鑫晟公司提供；7、海安县公安局经济犯罪侦查大队出具的三联单回执联复印件1份，拟证明鑫晟公司曾就徐伟占用的15万元承兑汇票向海安县公安局提起控告。徐伟的质证意见为：对真实性予以认可，关联性不认可；8、淮北矿业相山水泥公司招标文件复印件1份，载明投标保证金为6000元，证明徐伟于2011年6月29日向鑫晟公司支取的投标保证金2万元系其虚构的。徐伟的质证意见为：对真实性无异议，当时招标公司要求提供2万元投标保证金，中标后6000元转入中标服务费，徐伟没有虚构事实；9、申请法院调取的东台市人民法院（2014）东时民初字第214号南通中正机械有限公司与徐伟民间借贷纠纷一案的卷宗部分内容。拟证明：（1）从单位支取费用跑业务，供销员没有固定工资，结算方式为扣除支取或借取额后计算业务费提成。（2）2006年起徐伟与紫石公司就存在劳动关系，这与徐伟所称的与鑫晟公司之间自2007年1月起就存在劳动关系且与其他单位没有劳动关系的说法相矛盾。（3）徐伟曾有占用单位资金的情况。徐伟的质证意见为：对卷宗内该案鑫晟公司南通中正机械有限公司提交的证据真实性无异议，徐伟为中正公司代销产品，与鑫晟公司产品不是同类产品；10、江苏省农村信用社通用凭证（网银往来凭证）2张、江苏海安农村商业银行南莫支行网银借方补充凭证1份、江苏海安农村商业银行南莫支行网银贷方补充凭证1份（该组证据均为复印件），拟证明徐伟自2011年起才为鑫晟公司洽谈业务。徐伟的质证意见为：对真实性无异议，但不能达到鑫晟公司的证明目的。虽然徐伟2011年才有业务谈成，但此前几年都在跑业务；11、证人傅某、陈某1、陈某2、王某的当庭陈述。证人傅某当庭陈述：其2007年7月份进公司工作，2010年左右成为公司文员。以前没有看到过徐伟，直到2011年徐伟为公司订立了一份淮北相山水泥的合同才认识徐伟的。因为所有销售员跑的合同都经其手下单由车间生产。证人陈某1当庭陈述：2007年到现在其一直是鑫晟公司的会计。2007年徐伟没有到鑫晟公司，2009年在星光公司认识徐伟。大概在2011年、2012年左右徐伟到鑫晟公司搞销售。2011年之前在星光公司和中正公司都看见过徐伟。证人陈某2当庭陈述：其是产品销售人员，并且基本上都在鑫晟公司。没有固定工资，也没有劳动合同，收入是按照合同总价款减去成本扣除税收、运费，剩下的就是自己的。成本由公司核算，全凭双方之间的信任。证人王某当庭陈述：其是鑫晟公司的员工，具体负责销售，没有固定工资，也没有劳动合同。主要凭合同价与成本价之间的差价结算业务费，税收也是自己承担，成本价由厂方确定，其在鑫晟公司工作已经10年以上，不认识本案被告席上的当事人。为鑫晟公司销售产品有十几个人，来去自如，随时可以来，随时可以走。不订立劳动合同，业务人员得业务费。徐伟的质证意见为：证人系鑫晟公司的员工，与鑫晟公司方有利害关系，故不予认可。另外，其他供销员不签订劳动合同是放弃自己的权益的行为，故与本案无关。审理中，徐伟认为其收取15万元的承兑汇票，系其合法的劳动报酬并提供了相应的证据：1、落款时间为2007年1月10日，徐伟陈述实际签订时间为2009年的劳动合同书1份。载明：徐伟根据鑫晟公司工作需要从事销售工作，期限“自2007年1月10日起至法定终止条件出现时止”，“实行合同期内每年给付乙方叁万元工资分配制度”。拟证明徐伟与鑫晟公司存在劳动合同关系，15万元是鑫晟公司应当给付的2007年至2011年5年的工资。鑫晟公司的质证意见为：对劳动合同的公章真实性和法定代表人签名真实性予以确认，但出具这份劳动合同的目的不是与徐伟建立劳动关系，而是因徐伟洽谈业务及参与招投标时第三方要求而提供的，所以当时只有单位公章和法定代表人签名，其他内容均由徐伟填写，如果是建立劳动合同，合同内容应该由单位填写，故劳动合同不具有真实性。鑫晟公司与业务员从未签订劳动合同，业务员没有固定工资，只有业务费提成；2、落款时间为2011年6月28日的授权委托书、落款时间为2011年7月4日的中标通知书、落款时间为2013年9月22日的法定代表人授权委托书各1份，拟证明“相山水泥公司”的业务系由徐伟谈成，从而能够证明徐伟在为鑫晟公司实际从事销售工作。鑫晟公司的质证意见为：对三性予以认可，该组证据能够证明徐伟实际为鑫晟公司提供服务时间起点并非是2007年，而是2011年；3、落款时间为2010年5月10日，加盖鑫晟公司公章并有鑫晟公司法定代表人刘宝平签名的业务费结算方式说明1份，载明：“关于徐伟为公司销售产品业务费结算方式：所订合同总价-设备制作成本（含合同总额17%税费、材料费、工时费、公司利润额）-公司代垫设备运费，余额扣除国家规定的各项税费后为徐伟所得”，拟证明其劳动报酬除基本工资每年3万元外，还有业务费提成。鑫晟公司的质证意见为：对三性认可，该证据能证明双方之间关于业务提成约定的结算方式，也能证明劳动合同不具有真实性；4、鑫晟公司成本明细1份，证明按照双方约定，徐伟可以获得十四、五万元的业务费。鑫晟公司的质证意见为：对真实性无异议，但该证据只是徐伟为鑫晟公司服务期间因业务需要鑫晟公司出具给客户的报价单，并非与徐伟结算的依据；5、南京港西坝港区五期工程带式输送机购置招标文件1本，拟证明招投标需要经过程序，并且产品销售业务员不可能制作标书的事实。鑫晟公司的质证意见为：对真实性无异议，但各公司的招投标文件各不相同，故该证据无关联性。另外，销售员向公司提供投标信息。投标分两种，一种是公开招标，公司先向招标人购买标书，然后招标人向公司发送标书。另一种是协商议标，一般是供销员交纳保证金而与公司无关，但是本案所涉及的15万元是徐伟向公司反映说招标标的比较大，故向公司支取招标保证金；6、江苏紫石机械制造有限公司出具的“关于徐伟同志一些问题的决定（2004年6月24日）”及关于刘总旗水泥厂货款由徐伟所得的证明（2005年3月6日）各1份，拟证明鑫晟公司提供的紫石公司声称徐伟侵占公司资金不是事实。鑫晟公司的质证意见为：对该组证据的内容不予评论，但该证据反而能证明徐伟与紫石公司存在劳动关系；7、鑫晟公司成立时间的登记信息打印件1份，拟证明鑫晟公司的成立时间为2006年6月，而非鑫晟公司所称的2007年2月。鑫晟公司的质证意见为：对真实性认可，但不能证明徐伟的证明目的，鑫晟公司成立时间并非其开业时间；8、2017年1月7日徐伟与鑫晟公司会计于建兰通话录音光盘1张及书面文字整理资料1份，拟证明案涉15万元不是投标保证金，而是鑫晟公司的应付工资。鑫晟公司的质证意见为：对录音的真实性无异议，对合法性有异议，该证据不能证明徐伟所称的15万元不是投标保证金，而能证明徐伟从鑫晟公司处支取15万元这一事实。根据当事人提交的证据和当庭陈述，本院认定事实如下：2011年至2015年，徐伟代理鑫晟公司与第三方订立产品销售合同计5份，合同总价款为470940元。与淮北矿业相山水泥有限责任公司的阀门买卖合同为第一份合同，合同签订日期为2011年7月6日，最后一份订立时间为2015年2月2日。此间，徐伟分别于2011年9月19日从鑫晟公司处取得票号为23374971的承兑汇票一份，出票金额为5万元、到期日为2011年11月24日，于2011年9月24日取得票号为20377250、21095546的承兑汇票各一份，出票金额均为5万元，到期日分别为2012年2月5日、2012年1月20日。鑫晟公司认为，徐伟以与第三方订立合同应当交纳投标保证金，而招标方未办妥退款手续为由，实际用该款项偿还其个人所欠江苏紫石机械制造有限公司债务，故该款项应予返还。徐伟认为，每年3万元固定工资是劳动合同约定，2007年至2011年5年合计15万元，即使不工作也应获得。审理中，徐伟未提交证据证明已经履行其提交的劳动合同以及自2007年至2010年其曾向鑫晟公司主张过劳动报酬。另外，徐伟当庭表示不清楚2007年鑫晟公司有多少员工、多少供销员，以及2007年至2011年鑫晟公司的人员更换情况，也不能指认鑫晟公司就这五年期间能够证明其在鑫晟公司工作的员工。关于案涉三张承兑汇票为何经江苏紫石机械制造有限公司持有问题，徐伟表示：“我跟紫石公司有业务纠纷，……(紫石公司)到公安控告我，说我侵占货款，（2011年上半年）我就找刘宝平说从2007年到2011年都没有拿到工资，按约定应该给工资及业务提成，……所以公司当时分两次给了我15万承兑，拿到承兑以后就交给了紫石公司。”徐伟同时表示，2007年至2011年期间其除为鑫晟公司代理销售产品外，亦为其他数家公司代理销售产品，但均无固定工资的约定。双方当事人一致认为本案的争议焦点是：案件所涉的出票总额为15万元的三张承兑汇票，是徐伟应当获得的徐伟提交的劳动合同书所载的2007至2011年5年期间每年固定工资3万元合计15万元，还是鑫晟公司委托徐伟从事一定的代理活动，代理活动结束后，应该返还的相关财物？本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，鑫晟公司以徐伟在代理公司销售产品期间获得公司财产为由要求徐伟返还15万元及利息，并提供了徐伟获得案涉三张承兑汇票的证据，徐伟对其在代理公司销售产品期间收到承兑汇票的事实表示无异议，同时表示相关款项已用于归还其个人其他债务。对于鑫晟公司的诉讼请求，徐伟如不能提供充分证据证明该款项确系其辩称的2007年至2011年5年期间为鑫晟公司提供劳动并且每年应得固定工资3万元合计15万元，则其抗辩主张不应采信，鑫晟公司要求返还财产的诉讼请求，依法应予支持。关于徐伟提供的其与鑫晟公司的劳动合同问题。首先，该合同除印章和鑫晟公司法定代表人签字是鑫晟公司所为外，其余均为徐伟填写，并且合同填写的是每年计收报酬，但从2007年1月至2011年8月，徐伟没有领取任何劳动报酬，亦未提供在此期间为鑫晟公司提供劳动并向鑫晟公司主张劳动报酬的证据；其次，徐伟当庭表示不清楚2007年鑫晟公司有多少员工、多少供销员，以及2007年至2011年鑫晟公司的人员更换情况，也不能指认能够证明争议期间内其在鑫晟公司工作的员工；再次，证人傅某作为鑫晟公司的文员、陈某1作为会计、王某作为供销员，其当庭陈述具有一定的辅助证明效力，三名证人对徐伟主张的自2007年起即代理鑫晟公司销售产品均持否定态度。结合鑫晟公司提交的证据4所载的徐伟领取合同专用章的时间为2011年6月29日，以及徐伟为鑫晟公司代理订立的第一份合同的时间为2011年7月6日等情况，对徐伟主张从2007年开始即代理鑫晟公司销售产品的事实，不予认定。徐伟所称的2009年补签的劳动合同并未实际履行。关于徐伟提供的业务费结算说明问题。该证据载明徐伟代理鑫晟公司销售产品的业务费结算方式，为其代理公司与第三方订立合同总价款扣除包括“工时费”在内的成本以及代垫运费和相关税款等的剩余部分，这一点与鑫晟公司证人陈某2、王某陈述的相关情况相似，但陈某2、王某同时陈述，其在鑫晟公司无固定工资，与公司也无劳动合同。徐伟当庭陈述争议期间内除为鑫晟公司代理销售产品外亦为其他数家公司代理销售产品，但不存在固定工资的约定。在无证据证明鑫晟公司其他业务员有固定工资而鑫晟公司其他业务员陈述无固定工资，其代理其他公司销售产品无固定工资约定的情况下，徐伟坚持“即使不工作也应获得固定工资每年3万元”，又未提供自2007年起“每年”向鑫晟公司提供劳动并主张3万元固定工资基本证据，而认为2011年9月在公安机关处理案件过程中，其从鑫晟公司收取并用于偿还紫石公司货款的出票总额为15万元的承兑汇票，即为鑫晟公司支付的5年固定工资，不符合一般交易习惯和常理，也与按劳取酬的原则相悖。故应认定徐伟为鑫晟公司代理销售产品期间的劳动报酬是以完成一定工作量为前提，按约获取。综上，虽然徐伟提交了其自称2009年补签落款时间为2007年1月10日的劳动合同，但据此抗辩应当获得2007年至2011年每年基本工资3万元合计15万元的证据不足，本院不予采信。徐伟在代理鑫晟公司销售产品期间所收鑫晟公司的出票总额为15万元承兑汇票金额，应向鑫晟公司返还并支付相应利息。关于双方之间的业务费结算问题，双方按约定处理，本案不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第四百零四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：徐伟应于本判决发生法律效力之日起10日内返还江苏鑫晟波纹管有限公司15万元及利息（1、以5万元为本金自2011年11月25日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2、以5万元为本金自2012年1月21日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；3、以5万元为本金自2012年2月6日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由被告徐伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  杜云昌代理审判员  常 备代理审判员  黄 敏二〇一七年三月三十一日书 记 员  朱 亚