广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终4350号
上诉人（原审被告，反诉原告）：陈福亮，男，汉族，1967年8月20日出生，住所地：江苏省新沂市，
委托诉讼代理人：缪雅鲁，广东双杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：陈玉玲，女，汉族，1972年12月9日出生，住所地：河南省泌阳县，
委托诉讼代理人：杨波泰，广东瑞嘉律师事务所律师。
原审第三人：深圳市金楚原房地产投资顾问有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区，组织机构代码：793891033。
法定代表人：陈Y霖。
上诉陈福亮因与被上诉人陈玉玲、原审第三人深圳市金楚原房地产投资顾问有限公司（以下简称金楚原公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初1624号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，原审第三人深圳市金楚原房地产投资顾问有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法组成合议庭进行缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人陈福亮上诉请求：1、撤销原判第二项、第五项，改判支持陈福亮的全部反诉请求；2、本案一、二审全部诉讼费用由陈玉玲负担。
上诉事实与理由：一、按照涉案合同第6条及第4条的约定，陈福亮于2015年12月18日（合同生效之次日）出具公证授权委托书给替双方监管定金及交桉押金的第三方及担保公司指定人员，委托担保公司及第三方指定人员办理融资赎楼及房产交易的一切事宜。而委托担保公司赎楼及办理房产交易的一切事宜涉及融资、融资费用及服务费用的负担，与担保公司签订服务合同是办理公证授权委托的前提条件，涉案合同没有必要将与担保公司“签订服务合同”作为约定的内容写入合同，事实上涉案合同也无“与担保公司签订服务合同”的内容，原审判决认定“但未与担保公司签订服务合同、办理赎楼注销涉案房产的抵押登记手续”，以虚构合同内容的方式加重陈福亮举证责任并且严重违背了客观事实。根据双方签订的合同，自出具公证授权委托之日起直至2016年2月26日，既无需要陈福亮履行的合同义务，又不存在陈福亮“撤销公证又不在叁日内自行筹资还清按揭银行贷款并办妥注销抵押登记手续”的事实，陈福亮在事实上根本不能构成违约。二、按照涉案合同第3条的约定，即使陈玉玲按照约定时间向监管方支付了定金而陈福亮未出具定金收据，并不影响定金的生效。更由于涉案合同并未将卖方拒绝签收定金约定为违约行为，故陈福亮没有出具定金收据不构成违约。三、涉案合同第3条约定定金交由第三方监管，而涉案房屋买卖关系中的第三方为深圳市金楚原房地产投资顾问有限公司而不是陈Y霖。由于涉案合同约定定金由第三方监管，且陈福亮在本案诉讼前并不认识陈Y霖也不知晓其身份，故在收到陈Y霖账户转来的款项后误以为是转账错误造成，故而即时返还其账户无论从情理上或法律上说均无任何不当。原审判决将陈福亮返还不明来历的款项的做法视为违约行为是错误的。四、原审判决认定“合同签订当天……三方签订了《资金托管协议》”，“原告提交的《中国建设银行特种转账供方凭证》显示，原告向陈Y霖转账支付200000元，用途为定金，并备注为2015年12月17日交易回单”与事实不符。首先，在陈福亮签署合同的当日，陈福亮并未见到陈玉玲，而是深圳市金楚原房地产投资顾问有限公司要求陈福亮在空白的《资金托管协议》上签名按手印，陈玉玲并未签名，深圳市金楚原房地产投资顾问有限公司也未将陈福亮签过字的《资金托管协议》交付给陈福亮。对此事实，陈福亮在一审庭审中已经提交相关证据进行证明；其次，陈玉玲在一审庭审中提交的证据一《中国建设银行转账凭条》，当庭已核对原件，显示转账日为2016年1月19日，三方当事人对该《中国建设银行转账凭条》的真实性、合法性、与本案的关联性均予以确认。陈玉玲一审庭后又提交了一份《中国建设银行特种转账借方凭证》，陈福亮对该凭证的真实性不予认可，并申请一审法院向建设银行调取陈玉玲在建设银行深圳华南城支行开立的账号为62×××97的账户于2015年12月1日至2016年2月29日的银行交易记录及陈Y霖在建设银行深圳罗岗支行开立的账号为62×××15的账户于2015年12月1日至2016年2月29日的银行交易记录加以比对，以确定案件事实，但一审法院在未调取相关证据的情况下，不以各方当事人均确认的证据作为定案依据，反以陈玉玲一审庭后提交未经查证核实《中国建设银行特种转账借方凭证》作为定案依据，作出陈玉玲“2015年12月17的日交付定金”的认定，审判程序严重违法。五、依据涉案合同第3条和第4条的约定，在合同签订后至2016年2月26日的期间内，陈玉玲应当再支付定金伍万元并且应当将首期款支付至监管银行，即该期间为陈玉玲履行合同义务的期间。而陈玉玲却于2016年1月20日即合同约定的第二期定金交付日前提起诉讼，要求法院判决解除合同，显然在本案中，以实际行动表示不愿再继续履行合同，导致合同无法继续履行，明显有违诚实信用原则、构成根本性违约的是陈玉玲。而依照涉案合同约定，自陈福亮办理公证授权委托之日起至陈玉玲提起诉讼之日期间，并无需要陈福亮履行的合同义务，陈福亮不可能构成违约。
二审期间，上诉人陈福亮补充其上诉理由称，一、签订合同当日金楚原公司要求陈福亮签署了资金托管协议等一系列承诺书，而资金托管协议除了格式条款外，应当填写的部分均未填写，次日陈福亮办理完委托公证后，向金楚原公司索要上述签署后的文件，金楚原公司工作人员复印了一套给陈福亮，仍是空白未填写的，因此陈福亮只知道二手房买卖合同中约定定金由陈玉玲交给金楚原公司监管，并未考虑到金楚原公司会于签订合同次日汇入陈福亮账户，陈福亮在原审中将这些文件的复印件作为证据提交法庭，但原判对该组证据未作为任何确认或否定的认定。二、进入诉讼程序后，陈福亮通过调查发现陈玉玲名下已登记十余套房产，依照深府办（2010）82号文的规定，陈玉玲作为非深圳户籍人员不能再购买房产，即陈玉玲根本不能履行双方所签订的二手房买卖合同，陈福亮在原审提交了陈玉玲名下8套不动产的电脑查询资料，法庭组织了质证，但是原审判决中对此未提及。三、原审认定合同签订当日三方签订了资金托管协议，陈玉玲提交的中国建设银行特种转账供方凭证显示陈玉玲向陈Y霖转账支付20万元作为定金，并备注为2015年12月17日的交易回单，判决中称的中国建设银行特种转账供方凭证，是陈玉玲在第二次庭审后提交，而在起诉时陈玉玲提交的转账交付定金的证据是中国建设银行转账凭条，到庭三方对转账凭条的真实性均表示无异议，该转账凭条显示从陈玉玲账户转账存入陈Y霖账户日期是2016年1月19日，即陈玉玲提起诉讼的前一天，如果陈玉玲确如原判认定的于2015年12月17日向陈Y霖支付的定金完全没有必要在2016年1月19日再转账支付20万元定金到陈Y霖账户，取得该凭条作为实际交付的定金证据提交法庭，原判法庭在陈玉玲庭后提交中国建设银行特种转账供方凭证后，通过邮寄方式交由陈福亮进行书面质证，对该凭证陈福亮明确表示陈玉玲提交该证据已经超过举证期限，不同意质证，但发表了对该凭证的看法，认为该凭证存在真实性问题，并提出如果该笔转账是真实的，陈玉玲不会在庭前举证时提交中国建设银行转账凭条而不提交该凭证，书面意见中申请法庭向建设银行调取陈玉玲在建设银行深圳华南支行开立的账户为62×××97，但原审未调取。四、原审判决将陈福亮发给陈玉玲的履约催告函作为认定陈福亮违约依据错误，无论当事人自己发函或者委托律师向另一方发函均不能形成证明事实的证据。根据发函一方的主观意愿作出，陈述的可能是客观事实，也可能是虚构的，如在本案中由于金楚原公司不允许买卖双方直接沟通，陈福亮从未见过陈玉玲，无陈玉玲的电话，也无联系地址，从未与陈玉玲进行沟通，不可能向其明确表示将不履行合同，而且按照合同约定陈福亮除了办理委托公证外，陈玉玲交付第二期定金前没有任何需要履行的合同义务，出具定金收据的前提是买方确实交付定金，陈玉玲不出示交付定金的凭证，卖方有权拒绝出具定金收据，同时收取定金是陈福亮合同权利，而非合同义务，陈玉玲称“未按合同约定履行义务，要求阁下配合办理相关手续”显然是未达到某种目的而虚构的事实，因此该函件不能作为认定案件事实证据。
被上诉人陈玉玲辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，陈福亮的上诉理由均不能成立，请求依法驳回其上诉，维持原判。本案事实很清楚，争议焦点有三个：一、定金问题，陈玉玲在签约当日按照合同的约定在2015年12月17日支付20万元，本案陈福亮对定金支付时间纠缠不清没有意义，当时陈玉玲起诉时提供的中国建设银行转账凭证日期是2016年1月19日，但盖章不是交易日期，转账凭证和后面的网上银行电子回单都盖了章是2016年1月19日，通过转账凭证证明我方向金楚原公司转账定金日期是2015年12月17日，中国建设银行特种转账借方凭证用途是定金，并备注是2015年12月17日。一审庭审中金楚原公司也承认我们是这个时间交付定金，金楚原公司收到定金后向本案陈福亮扣除两个案件的交楼押金2万元后，总计18万元在2015年12月18日17：38分转账给陈福亮，根据另外的电子回单显示陈福亮当日收到定金后仅仅几个小时退还给金楚原公司账户，所以结合陈玉玲一审提交的资金托管协议，这是三方在2015年12月17日签署，所以陈福亮对本案托管账户、户名真实清楚了解，陈福亮在知悉上述事宜情况下，收到定金后恶意退还，明显是恶意行为，本案中陈福亮收取定金即是权利也是义务，收取定金不出具收条，还将定金退还，以其行为明确表示不履行合同，因此我方之后发了履约催告函，陈福亮接到履约催告函后没有任何回应，如果是陈福亮所说不知道钱从哪里来，可以从履约催告函上进行回应，但是直到今天也没有回应。二、陈福亮签署公证授权委托后并未与担保公司签订赎楼担保合同，陈福亮认为未签该合同不是双方约定义务，所以不是违约行为，陈福亮的上诉状第一条写明按照双方签订的二手房买卖合同的约定，相关内容还用了黑体字进行注明，但是有一句话没有用黑体字标注，内容是“同时买方协助卖方办理赎楼手续，配合签署一切文件”，也就是合同签订两日内卖方签署赎楼手续的一切文件，买方有配合义务，但前提是必须要签订赎楼担保合同。在本案中陈福亮没有担保公司签署担保合同就是根本性的违约，在合同第3条约定中写明按合同的第11条承担违约责任。三、陈玉玲名下有多少套房与本案无关联性，不影响本案合同的有效性，合同第15条双方约定房屋由买方指定人选买房。陈玉玲名下的房产也是商住性质。综上，陈福亮在收到定金后不但不出具收据，反而将定金退还，以其行为明显表示不再继续履行合同，并在签约后未签署赎楼担保合同，行为违背诚信原则，一审判决正确。
原审第三人金楚原公司未到庭亦未作答辩。
陈玉玲向一审法院起诉请求：1、解除陈玉玲、陈福亮双方签订的《二手房买卖合同》；2、陈福亮向陈玉玲支付违约金310000元；3、本案诉讼费、保全费由陈福亮承担。
陈福亮向一审法院反诉请求：：1、解除陈玉玲、陈福亮签订的《二手房买卖合同》；2、陈玉玲向陈福亮支付按合同成交价20%的违约金310000元；3、陈玉玲负担陈福亮为诉讼所支出的律师费22000元；4、本案的诉讼费、保全费由陈玉玲承担。
一审法院认定事实：2015年12月17日，陈福亮作为卖方，陈玉玲作为买方，在金楚原房产公司的居间下，签订了《二手房买卖合同》。合同约定买卖双方交易的房产位于深圳市龙岗区平湖MCY一期4号楼A座24层09号房产，转让成交价为1550000元；买方同意在合同生效当日向卖方支付定金100000元，合同生效后45日内再向卖方支付定金50000元，定金交由双方约定的第三方监管，监管方式、放款、退款由监管协议约定，买方将定金支付给监管方或监管协议约定的账号后，视为卖方本人已经收讫定金，卖方应向买方出具定金收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金的生效；双方同意在定金中预留10000元作为交楼押金；买方须于2016年2月26日之前将除定金、交楼押金之外的楼款支付至双方约定的银行监管账号并申请银行贷款。合同第六条约定，该房产处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司赎楼，卖方须于签署合同之日起2日内向第三方及担保公司出具公证授权委托书。关于违约责任，合同约定：如卖方未按合同约定期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数支付每日万分之十的违约金并继续履行合同，如卖方逾期超过10日，则买方有权解除合同并可要求卖方双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金；如买方未按合同约定期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数支付每日万分之十的违约金并继续履行合同，如买方逾期超过10日，则卖方有权解除合同并可没收定金或支付转让总价款20%的违约金。合同签订当天，陈福亮作为卖方即甲方，陈玉玲作为买方即乙方，金楚原公司作为托管方即丙方，三方签订了《资金托管协议》，约定甲乙双方在签订《二手房买卖合同》时，乙方即支付了定金100000元，甲方同意将该笔已收定金托管在丙方，并列明托管账户为丙方法定代表人陈Y霖的银行账户，并同时约定了放款条件及甲方收款账户。陈玉玲提交的《中国建设银行特种转账借方凭证》显示，陈玉玲向陈Y霖转账支付200000元，用途为定金，并备注为2015年12月17日交易回单。2015年12月18日，陈福亮办理了公证授权委托书，委托担保公司及其工作人员办理涉案房产的赎楼及过户手续。2015年12月18日17时38分，陈Y霖向陈福亮转账支付180000元定金，陈福亮于2015年12月18日22时13分又将该款项通过网银转回给陈Y霖。因该款项被退回，且陈福亮未出具定金收据，陈玉玲于2015年12月24日向陈福亮发出《履约催告函》，要求陈福亮出具定金收据并配合办理相关手续，否则构成违约。一审庭审时，陈福亮自述确实收到上述《履约催告函》，但陈玉玲发函时根本没有支付定金，金楚原公司于2015年12月18日办理完公证授权委托后曾要求陈福亮签署定金收据，但因金楚原公司不能出示陈玉玲已经支付定金的转账凭证，故陈福亮当时未予以签署，但根据合同的约定陈福亮不出具定金收据并不影响合同的成立及定金的生效，陈福亮也不构成违约。陈玉玲称，陈玉玲及金楚原公司的工作人员多次电话要求陈福亮收取定金并开具定金收据，签订合同后陈福亮仅办理了公证授权委托，但并未与担保公司签订赎楼担保合同，后陈福亮明确表示不愿再履行合同，陈福亮的行为已构成违约。陈玉玲、陈福亮双方因此发生争议，陈玉玲遂诉至一审法院并提出上列诉请。另查明，涉案房产位于深圳市龙岗区平湖镇MCY一期4号楼A座2409号，房地产证号为60××86号，登记权利人为陈福亮，于2009年5月26日抵押给中国工商银行股份有限公司深圳深东支行并办理抵押登记，至今未办理注销该抵押登记手续。再查明，陈玉玲、陈福亮同时又签订了位于深圳市龙岗区平湖镇MCY一期4号楼A座2408号房产的《二手房买卖合同》，房产证号为60××80，双方对该合同产生的房屋买卖合同纠纷一审法院同时另案受理，案号为（2016）粤0307民初1623号，该案与本案已合并审理。
一审法院认为，陈玉玲、陈福亮签订的《二手房买卖合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应全面履行合同约定的义务。合同签订后，陈玉玲按约定于合同签订当天向金楚原公司足额支付了定金，金楚原公司亦向陈福亮支付了该定金，根据三方签订的《资金托管协议》，应视为陈玉玲已经完成了支付定金的义务。虽然陈福亮办理了公证授权委托，但未与担保公司签订服务合同、办理赎楼注销涉案房产的抵押登记手续，且在收到定金后并未向陈玉玲或者金楚原公司出具定金收据，反而将定金退回给金楚原公司，陈福亮以其实际行动表示不愿再继续履行合同，导致合同无法继续履行，其行为明显有违诚实信用原则，陈福亮的行为已构成违约。关于合同的解除，现陈玉玲、陈福亮均请求解除双方签订的《二手房买卖合同》，一审法院对此予以确认。合同解除后，陈玉玲支付的定金应予以退还，因陈福亮已将定金90000元退回给金楚原公司处，为减少诉累，金楚原公司金楚原地产公司应将包括其托管10000元交楼押金在内的100000元定金直接返还给陈玉玲。关于违约责任的承担，陈福亮已在本案中提起反诉认为系陈玉玲违约并要求陈玉玲承担违约责任，可视为其对陈玉玲诉请的违约金过高请求予以调整，因合同签订至发生争议时间间隔较短，一审法院结合涉案合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌定陈福亮向陈玉玲支付房产转让成交价15%的违约金即232500元，对陈玉玲请求超出部分一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，一审法院判决：一、解除陈玉玲与陈福亮于2015年12月17日签订的《二手房买卖合同》（合同编号为0030738）；二、陈福亮应于本判决生效之日起五日内向陈玉玲支付违约金人民币232500元；三、深圳市金楚原房地产投资顾问有限公司应于本判决生效之日起五日内向陈玉玲返还托管的定金人民币100000元；四、驳回陈玉玲其他的诉讼请求；五、驳回陈福亮其他的反诉请求。上述当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5950元，保全费2070元，共计8020元（此款陈玉玲已预缴），陈玉玲负担2005元，陈福亮负担6015元；反诉费3230元（此款陈福亮已预缴），由陈福亮负担。
本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院另补充查明，一、一审期间，就陈玉玲向陈Y霖支付款项的相关情况，一审法院函询中国建设银行股份有限公司深圳华南城支行，该行复函称，付款人陈玉玲的账号62×××97于2015年12月17日转出人民币200000元至收款人陈Y霖的账号62×××15，交易真实；特种转账借方凭证系由该行提供，其上信息真实无误。二、涉案资金托管协议列明定金监管账号为陈Y霖的账号，且有账号的开户银行名称及具体账号号码；涉案资金托管协议亦约定定金放款至陈福亮的条件为：经金楚原公司查档确定房产未有查封且陈福亮已办理公证委托手续。三、金楚原公司于原审陈述涉案合同因陈福亮违约导致交易不能进行。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。涉案合同及资金托管协议均系涉案各方真实意思表示，合法有效，各方均应恪守履行。综合涉案各方诉辩意见，本案二审的争议焦点为违约方的确定及相应违约责任的承担问题。
首先，依前述中国建设银行股份有限公司深圳华南城支行函复一审法院的相关内容，足以认定陈玉玲有依约履行其支付定金的合同义务。据此，陈福亮申请调取陈玉玲及陈Y霖银行账号的流水记录已无必要，本院不予准许。原审认定正确，本院予以确认。
其次，涉案资金托管协议明确列明定金托管账号为金楚原公司法定代表人陈Y霖的账号，且有列明开户银行及其账户号码的具体信息，亦明确约定了定金放款至陈福亮的条件；即便如陈福亮所述，其仅持有由其签字的空白的资金托管协议，从其提交的空白资金托管协议的内容看，该协议上亦已列明托管账号为陈Y霖个人账号及其账号的具体信息。据此，2015年12月18日，在陈福亮办理了公证委托赎楼手续后，金楚原公司以陈Y霖账号向陈福亮支付定金款项，与前述涉案资金托管协议的约定相符，陈福亮于此情形下称其不清楚该笔款项系涉案定金故予退回，理据不足，本院难予采信；结合其后合同履行过程中，陈福亮既主张其不清楚该笔款项系涉案定金、陈玉玲未依约支付定金，但未有证据显示陈福亮就此有催告陈玉玲支付定金，其行为亦有悖常理，故本院对陈福亮关于其不清楚陈Y霖向其支付的款项为涉案定金的主张不予采纳。
再次，依前述分析，陈福亮收取涉案定金后予以退回且拒绝出具定金收据，在收到陈玉玲向其发出的履约催告函后亦未予回应；结合金楚原公司于原审陈述涉案合同系因陈福亮违约而无法继续履行，其作为涉案交易的居间方关于合同履行情况的陈述应具有较高可信度，前述情形下，本院认为，原审认定陈福亮以其行为表明不愿继续履行合同并无不妥，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，陈玉玲有权解除合同，陈福亮亦应承担相应的违约责任。原审处理正确，本院予以维持。至于陈福亮上诉称陈玉玲名下有多套房产，本院认为，即便陈玉玲签约时存在购房资格问题，考虑到合同约定的履行周期较长，其购房资格问题并非不可消除的履约障碍，且陈福亮于履约过程中从未就此提出抗辩，现其以行为表明不愿继续履行合同后又主张涉案合同系因陈玉玲不具备购房资格而无法继续履行，理据不足，本院不予采纳。
综上，陈福亮的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4787.5元（陈福亮已预交），由陈福亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 龙
审 判 员 许 莹 姣
代理审判员 周 敏
二〇一七年六月十五日
书 记 员 林翘（兼）
附录相关法律条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。