湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘02民终1503号上诉人（原审被告）河南省鸿运汽车旅游有限公司，住所地河南省郑州市管城区东大街59号1号楼2单元23层308号。法定代表人张福卿，该公司董事长。委托代理人翟利强，河南豫龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘香连，男，1980年1月2日出生，汉族，湖南省茶陵县人，住茶陵县。委托代理人郭曦，湖南省一星（株洲）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李小牛，男，1979年12月11日出生，汉族，河南省尉氏县人，住河南省尉氏县。被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司河南分公司，住所地河南省郑州市郑东新区商务内环15号楼四、五、七层。负责人陶韬，该公司总经理。被上诉人（原审被告）游建设，男，汉族，1968年12月12日出生，河南省通许县人，住通许县。委托代理人李亚华，河南子建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）冯先凤，女，汉族，1959年10月23日出生，河南郑州市人，住郑州市二七区。委托代理人刘忠，河南正臻律师事务所律师。上诉人河南省鸿运汽车旅游有限公司（以下简称鸿运公司）因与被上诉人刘香连、李小牛、中国平安财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省茶陵县人民法院（2015）茶法民一初字第1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月25日公开开庭进行了审理。上诉人鸿运公司委托代理人翟利强，被上诉人刘香连的委托代理人郭曦，被上诉人游建设的委托代理人李亚华，被上诉人冯先凤的委托代理人刘忠到庭参加了诉讼，被上诉人李小牛、保险公司经本院传票合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。上诉人鸿运公司上诉请求：1、依法判决撤销原审判决，改判驳回被上诉人刘香连对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人冯先凤在鸿运公司注销河南省鸿运汽车旅游有限公司郑州分公司（以下简称鸿运公司郑州分公司）的情况下，拒不交出分公司印章，依然以鸿运公司郑州分公司的名义经营，作为分公司的实际经营管理人应当承担赔偿责任。上诉人鸿运公司对鸿运公司郑州分公司未实际经营管理，也未享受收益，且分公司已注销，不应承担赔偿责任；一审法院以城镇标准计算刘香连的伤残赔偿金不当，刘香连的被抚养人在农村，也不应按城镇标准计算被抚养人生活费；一审护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金过高，误工费计算时间错误；一审采用的湖南省马王堆鉴定中心司法鉴定意见书系被上诉人刘香连单方委托，且上诉人一审提交了重新鉴定申请，法院对此未予回应，剥夺了上诉人的重新鉴定权。被上诉人刘香连辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；被上诉人冯先凤仅是鸿运公司郑州分公司的承包人，作为分公司的设立主体，鸿运公司应对其民事法律行为承担责任，一审认定的各项损失符合法律规定，一审司法鉴定鉴定程序合法，鉴定结论没有明显不当，一审采信并无不当。被上诉人冯先凤辩称：一审判决被上诉人冯先凤不承担赔偿责任符合法律规定，被上诉人冯先凤系鸿运公司郑州分公司的承包人，依据冯先凤与鸿运公司的《承包经营合同》，冯先凤仅是承包合同的相对人，本案属于侵权责任纠纷，被上诉人冯先凤不应承担赔偿责任，且被上诉人冯先凤与鸿运公司之间的承包经营合同在本案交通事故发生前已经到期，不应由被上诉人冯先凤再承担任何赔偿责任。被上诉人游建设辩称：服从一审判决，上诉人鸿运公司作为本案的客运主体，在事故发生后，应当作为赔偿责任主体。被上诉人李小牛、保险公司未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。原审原告刘香连向一审法院起诉请求：判令各被告依法赔偿原告住院医疗费232083.7元、住院伙食补助费6270元、营养费23208元、后续治疗费10000元、误工费36000元、住院期间护理费25080元、伤残赔偿金421452元、交通费3000元、精神损害抚慰金50000元、被扶养人生活费98143.65元、大部分护理依赖护理费657000元、鉴定费1200元，共计1563437元；并由各被告承担本案的诉讼费，先予执行及财产保全费用。后变更总的诉讼请求为1712930.60元。一审法院认定事实：2014年2月7日6时45分许，被告李小牛驾驶登记所有人为被告鸿运公司的豫AJ23**号大型普通客车途经平汝高速与泉南高速连接互通处，因被告李小牛超速行驶并在驾驶过程中拨打电话，注意力不集中，导致其驾驶的大型客车与刘叔连驾驶的湘B8E8**小型普通客车追尾相撞，造成湘B8E8**小型普通客车驾驶人刘叔连受伤，乘车人李鑫当场死亡、原告刘香连、李小花受伤，豫AJ23**号大型普通客车乘车人王悦受伤，道路交通设施以及两车不同程度受损的交通事故。2014年2月17日，湖南省公安厅交警总队高速公路管理支队衡炎大队作出事故认定书认定被告李小牛负事故全部责任，刘叔连与原告刘香连、李鑫、李小花、王悦不负事故责任。原告刘香连受伤后当即被送至茶陵县人民医院救治，因其受伤非常严重，事故当天便转院至武警湖南总队医院住院治疗，病情稳定后于2014年3月5日出院，住院26天，花医疗费97542元。出院诊断为原告第8胸椎椎体骨折并全瘫，胸8、9椎体脱位；胸8椎体右侧锥弓骨折、胸7左侧下关节突骨折、第8后肋双侧肋骨骨折、左腓骨下段骨折；蛛网膜下腔出血，双侧胸腔积液。医嘱继续康复治疗，注意休息，加强营养等。2014年3月6日，原告家属遵照医嘱将原告送至湘雅博爱康复医院住院康复治疗，于2014年9月5日出院，住院183天，花医疗费134541.70元。因原告刘香连伤情严重，刘香连妻子李小花又在此次事故中受伤，除医院常规护理外，在原告住院期间，原告方还聘请了护理人员作专职护理。2014年8月18日，湖南省马王堆司法鉴定中心受原告方委托，依法作出了湖南省马王堆司法鉴定中心[2014]临鉴字第177号司法鉴定意见书，评定原告伤残程度属二级伤残，需大部分护理依赖；原告伤后全休一年（包括取内固定住院时间），住院期间陪护一人，二期治疗费一万元（包括取内固定费用），其他治疗费可根据医院可行性、合理性费用计算。事故发生后，被告鸿运公司向原告、刘叔连及李小花共支付了65000元；被告保险公司在收到本院送达的先予执行裁定书后，向本案原告先行支付了300000元。另查明，原告刘香连育有一子刘轩，事故发生时仅四岁；事故发生时，原告父亲周德云61岁，母亲刘是妹57岁；原告父母育有三子一女，分别为刘献丰、刘叔连、刘香连、周玉平。此次交通事故给原告刘香连造成了巨大的经济损失，原告为此向该院起诉，要求各被告依法赔偿原告住院医疗费232083.7元、住院伙食补助费6270元、营养费23208元、后续治疗费10000元、误工费36000元、住院期间护理费25080元、伤残赔偿金421452元、交通费3000元、精神损害抚慰金50000元、被扶养人生活费98143.65元、大部分护理依赖护理费657000元、鉴定费1200元，共计1563437元；并由各被告承担本案的诉讼费，先予执行及财产保全费用。另经该院审理查明，肇事车辆豫AJ23**号大型普通客车系被告游建设购买挂靠在鸿运公司郑州分公司名下经营旅游客运，原签订的经营合同为2010年9月27日至2013年9月26日，原签合同期满后，游建设仍将该客车挂靠在鸿运公司名下继续经营旅游客运。案发时，被告游建设和被告鸿运公司为挂靠关系，游建设雇请李小牛驾驶豫AJ23**号大型普通客车。另，鸿运公司郑州分公司为豫AJ23**大型普通客车在被告保险公司投保了交强险及商业第三者责任险100万元（不计免赔），保险期间自2013年9月18日24日0时至2014年9月17日24时止，此次交通事故发生在保险期间内。因鸿运公司郑州分公司现已注销，鸿运公司依法作为本案被告参与诉讼。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，因交通事故造成他人人身或财产损害的，对引起损害后果有过错的当事人应承担赔偿责任。湖南省公安厅交警总队高速公路管理支队衡炎大队对此次交通事故作出的道路交通事故责任认定书系生效法律文书，可作为定案依据。湖南省公安厅交警总队高速公路管理支队衡炎大队依法认定被告李小牛承担此次事故的全部责任，其应对原告各项合理损失承担赔偿责任。案发时，李小牛系受被告游建设雇请驾驶车辆，游建设作为雇主应当承担赔偿责任；李小牛肇事负全部责任系重大过失，应当与游建设承担连带赔偿责任；肇事车辆豫AJ23**号大型普通客车系被告游建设购买挂靠登记在被告鸿运公司所属分公司名下经营旅游客运，因鸿运公司郑州分公司不具有法人资格，其民事责任应由鸿运公司承担；游建设作为挂靠人与鸿运公司作为被挂靠人应与被告李小牛共同对原告的各项合理损失承担连带赔偿责任。肇事车辆在被告保险公司投保了交强险及商业第三者责任险100万元（不计免赔），保险公司应在保险责任限额内承担赔付责任。冯先凤系鸿运公司所属郑州分公司承包经营者，与公司是承包合同关系，鸿运公司与冯先凤之间因合同产生的权利义务不属于本案的审理范围，冯先凤在本案中不承担民事责任。因此，对原告方要求冯先凤承担赔偿责任的诉请不予支持。根据庭审查明的事实，结合原告提供的证据及该院对证据的认定情况，依法认定原告诉请的损失为住院医疗费232083.70元、住院伙食补助费6270元、后续治疗费10000元及伤残赔偿金421452元。对于交通费3000元及鉴定费1200元，因原告未提供相应的证据予以证实，对此不予支持。根据原告提供的病历资料，医嘱原告需加强营养，考虑到原告伤情严重，对营养费酌情认定10000元。事故发生前，原告刘香连在茶陵县秩堂镇墟上开理发店多年，对于误工费应以城镇居民的标准计算；原告请求按每月3000元（湖南省2014年职工月平均工资为3658元）的标准计算误工费，符合法律规定；原告伤后需全休一年，故该院对原告诉请的误工费36000元予以支持。原告在住院期间由护理人员专职陪护，对护理费按100元/天的标准计算，原告共住院治疗209天，对于原告住院期间的护理费，依法核定为20900元。原告因此次交通事故构成二级伤残，原告请求精神损害赔偿符合法律规定，对此依法核定为45000元。原告之子刘轩在事故发生时年仅四岁，原告以此请求该项被扶养人生活费41636.7元，于法有据，予以支持。事故发生时，原告父亲周德云61岁，母亲刘是妹57岁，均已达法定退休年龄；另经调查取证，事故发生前，原告父母在农村耕作仅仅维持两人正常的口粮，其在家帮着子女带小孩，其他生活开支来源于子女；事故发生后，原告父母要帮着照顾刘香连及刘叔连，其无法再进行耕作；综合上述各种因素，对原告诉请的该项被扶养费人生活费56506.95元予以支持。原告现年35岁，因此次交通事故下半身瘫痪，生活无法自理，常年卧床，需大部分护理依赖，该院对该项护理费依法核定为100元/天×365天×20年×70%=511000元。综上，对原告各项损失核定为1390849.35元，其中医疗费赔偿项下258353.70元，伤残赔偿项下1132495.65元。另，此次交通事故给刘叔连造成各项合理损失1605921.86元，李小花各项损失核定为94013.05元，李志军、李小菊各项损失核定为538296元。上述各被侵权人损失共计3629080.26元，核减刘叔连在交强险范围内财产损失赔付2000元，尚余3627080.26元。因被告李小牛承担此次交通事故的全部责任，故各被侵权人各项损失先行在剩余交强险12万元及商业第三者责任险100万元（不计免赔）共计112万元的保险责任范围内依法按比例赔付，不足部分再由被告鸿运公司、游建设与李小牛连带赔偿。在112万元保险责任限额内，原告可获赔付金额为1390849.35元÷3627080.26元×112万元=429478元，核减先行支付的300000元，被告保险公司还应赔付（429478元-300000元）129478元。核减被告保险公司赔付的429478元，原告其余损失（1390849.35元-429478元）961371.35元，由被告鸿运公司、游建设与李小牛连带赔偿，核减被告鸿运公司先行支付的21667元，尚差939704.35元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款及第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司河南分公司在本判决生效后十日内向原告刘香连支付保险赔偿款共计人民币129478元；二、被告河南省鸿运汽车旅游有限公司、游建设与李小牛在本判决生效后三十天内向原告刘香连连带赔偿各项损失共计人民币939704.35元；三、驳回原告刘香连对被告冯先凤的诉讼请求；四、驳回原告刘香连的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，本案二审争议的焦点为：1、上诉人鸿运公司、被上诉人冯先凤是否应在本案中承担赔偿责任；2、一审确定的赔偿标准以及赔偿金额是否恰当；3、一审司法鉴定是否合法，是否剥夺上诉人鸿运公司的重新鉴定权。现分述如下：关于第一个争议焦点，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。鸿运公司郑州分公司成立后，上诉人鸿运公司于2010年1月30日与冯先凤签订《承包经营合同》，由被上诉人冯先凤承包经营鸿运公司郑州分公司，合同期限自2010年1月30日起至2014年1月29日结束，期间，被上诉人游建设于2010年9月27日挂靠于鸿运公司郑州分公司开始车辆客运运营，鸿运公司郑州分公司于2013年8月27日经上诉人鸿运公司注销，但上诉人鸿运公司与被上诉人冯先凤之间的承包经营合同并未依法进行解除。上诉人鸿运公司在将分公司注销前除在2013年8月17日登报刊发了其拟注销分公司的公告声明外，其提交的证据均不能证明在分公司注销后其再就注销分公司进行了实际的收回分公司经营承包权、收回印章、清理分公司经营场所、清算分公司财产等积极注销行为，被上诉人游建设等人在挂靠合同到期后仍然得以继续挂靠鸿运公司郑州分公司并以分公司的名义继续经营其车辆客运运营。因此，上诉人鸿运公司仍应对鸿运公司郑州分公司注销后的民事活动承担民事责任。被上诉人冯先凤基于承包合同产生的责任系合同责任，非民事侵权责任，双方之间的合同关系不是本案审理的范围，故被上诉人冯先凤在本案中不应承担民事责任。综上，上诉人鸿运公司以其分公司已经注销为由要求不再承担民事责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，当事人对自己提出的主张，应当提供证据予以证明。被上诉人刘香连在一审中提交了相应的证据证明其在茶陵县秩堂镇镇区工作及生活，其主要生活来源于城镇，一审法院据此确定其伤残赔偿金标准按城镇标准计算并无不当。上诉人鸿运公司认为被上诉人刘香连生活在农村，未在城市工作生活，但其未提交证据予以证明，故对其该上诉理由不予支持。关于被抚养人生活费，应当主要按照抚养人身份来确定计算标准，故本案应按照城镇居民的标准计算刘香连子女及父母的被抚养人生活费。关于误工费、护理费，一审以司法鉴定意见确定实际天数符合法律规定。关于精神损害抚慰金，属于一审自由裁量权范围，亦并无明显不当。综上，上诉人鸿运公司关于被上诉人刘香连实际损失的计算标准及赔偿金额错误的上诉理由亦不能成立。关于第三个争议焦点，上诉人鸿运公司对本案中湖南省马王堆司法鉴定中心的司法鉴定意见书虽于2014年12月10日提出了书面重新鉴定申请，但其于2015年3月26日又提交了撤销重新鉴定申请的申请，2016年1月15日重新开庭时，上诉人鸿运公司又向一审法院当庭提出了口头重新鉴定申请。根据《最高人民法院关于》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，上诉人鸿运公司虽然提交了重新鉴定申请，但在申请提交后又予以撤回，且在开庭审理中未提交证据证明湖南省马王堆司法鉴定中心的司法鉴定意见书存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形的存在，故一审法院对其鉴定申请未予准许，并无不当。上诉人鸿运公司认为一审法院剥夺其重新鉴定权的理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人鸿运公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16788元，由上诉人河南省鸿运汽车旅游有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭建爱审 判 员  邹梅元代理审判员  陈 政二〇一六年十月三十一日书 记 员  马 毅