吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民终221号上诉人（原审被告）：李斌，男，1981年10月10日出生，汉族，吉林市诚达商务咨询服务有限公司职工，住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：刘志勇，吉林市诚达商务咨询服务有限公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：吉林市湖途海粮油贸易有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。法定代表人：辛鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王立智，男，该公司职员。委托诉讼代理人：马永玲，吉林齐略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁兆伟，男，1970年6月24日出生，汉族，住吉林省吉林市船营区。上诉人李斌因与被上诉人吉林市湖途海粮油贸易有限公司（以下简称湖途海公司）、丁兆伟买卖合同纠纷一案，吉林市船营区人民法院于2015年12月16日作出（2015）船民二初字第581号民事判决，湖途海公司、李斌均不服提起上诉，本院于2016年4月22日作出（2016）吉02民终479号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决生效后，李斌向吉林省高级人民法院申请再审，吉林省高级人民法院于2016年9月5日作出（2016）吉民申1447号民事裁定，提审本案，并于2016年12月1日作出（2016）吉民再229号民事裁定，撤销本院（2016）吉02民终479号民事判决及吉林市船营区人民法院（2015）船民二初字第581号民事判决；将本案发回吉林市船营区人民法院重审。吉林市船营区人民法院于2017年10月26日作出（2017）吉0204民初1329号民事判决，李斌不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李斌及其委托诉讼代理人刘志勇，被上诉人湖途海公司委托诉讼代理人王立智、马永玲到庭参加诉讼。被上诉人丁兆伟经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。李斌上诉请求：撤销原审判决，改判驳回湖途海公司诉讼请求。事实和理由：一、本案证据《销量证明》如果是书证，苏红卫作为库管员无权限出具《销量证明》，没有经过负责人授权或者追认，亦未提供对账凭证，且《销量证明》的内容不是苏红卫所写；《销量证明》如果是证人证言，证人苏红卫在原一审时未出庭，在原二审时庭审过程中称不是自己所写，可以做司法鉴定，承担法律后果。二、因为单据和汇款凭证都在湖途海公司，应由湖途海公司承担举证责任。湖途海公司答辩称，李斌的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。湖途海公司向一审法院起诉请求：1.判令丁兆伟返还湖途海公司54504元，李斌承担共同给付责任；2.诉讼费由丁兆伟和李斌承担。一审法院认定事实：李斌系新印象歌厅经营者，2012年10月26日，李斌聘用的管理人员丁兆伟代表新印象歌厅与湖途海公司签订了合同书一份。合同约定：甲方（新印象歌厅）店内所有啤酒由乙方（湖途海公司）独家专供雪花、青岛系列；供应期限为2012年11月1日至2013年10月31日；甲方需每月完成销售量品种及政策为小天涯625箱/月（12元/箱，单箱投入费用）；投放费用为雪花勇闯小天涯625箱×12月=7500×12元/箱=9万元；甲方在合同期内如提前完成销量，合同自动终止，如合同期内未完成销量，甲方需返还乙方剩余投放费用；结款方式为当月结清全部账款；如果甲方在合同期内出现（转让、出兑、停业）应提前通知乙方，结清货款，返还所有投入；如果甲方在合同期内不按规定日期结账，乙方有权停止供货并终止合同；甲、乙双方如违反上述任何一条，双方有权终止合同。合同签订后，湖途海公司支付新印象歌厅销量返利费用9万元，丁兆伟为新印象歌厅出具收条。收条载明：收到雪花啤酒全年销量7500箱返利款9万元。后丁兆伟将返利款9万元交付李斌。湖途海公司按合同约定供应各种啤酒。2013年10月23日，新印象歌厅在吉林市工商行政管理局船营分局注册登记，经营形式为个人经营，经营者为李斌。2014年11月19日，新印象歌厅负责进酒出酒的库管员苏红卫在《销量证明》上签名，《销量证明》内容为：2012年10月31日起至2014年10月31日止，湖途海公司在新印象歌厅共销售雪花勇闯天涯2958箱，特此证明。后李斌将新印象歌厅出兑，湖途海公司要求丁兆伟、李斌返还剩余返利款54504元未果，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，新印象歌厅与湖途海公司签订的买卖合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反国家法律、法规的强制性规定，合同合法有效。湖途海公司已按合同约定履行提供啤酒的义务，并预先支付9万元的返利款，新印象歌厅未按约定完成销售数量，多收取的返利款应予返还，李斌作为新印象歌厅的经营者，应返还剩余让利款，李斌不予返还的行为已构成违约，应承担违约责任。关于湖途海公司请求丁兆伟、李斌承担共同还款责任的诉请，因湖途海公司供应啤酒行为的对象为新印象歌厅，新印象歌厅的经营性质为个体经营，李斌作为新印象歌厅登记注册的经营者，且其承认丁兆伟是聘用人员，应对新印象歌厅对外经营活动中所形成的债务承担给付责任；丁兆伟代其与湖途海公司签订合同得到李斌承认，且湖途海公司未提供证据证明丁兆伟系实际经营者，故丁兆伟不应承担给付责任。关于返还数额，因李斌提供的证人苏红卫当庭承认湖途海公司提供的《销量证明》中“苏红伟”签名是其本人所书写，又因苏红卫系新印象歌厅负责进出酒的管理人员，其出具的《销量证明》能够证实湖途海公司销售给新印象歌厅的啤酒数量为2958箱，虽李斌有异议，但未提供反驳证据，故对“销量证明”予以采信。湖途海公司供应的啤酒数量为2958箱，返利款应为35496元（2958箱×12元/箱），湖途海公司已支付9万元，故应返还的返利款为54504元（90000元-35496元）。关于李斌主张与湖途海公司双方已结清账目的抗辩主张，因其未提供证据证明，故不予采纳。综上，湖途海公司诉讼请求合理部分，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、李斌于本判决生效之日起十日内返还湖途海公司啤酒返利款54504元；二、驳回湖途海公司其他诉讼请求。案件受理费1163元（湖途海公司已预交）由李斌负担，李斌于本判决生效之日起七日内向一审法院院交纳。本院二审期间，李斌提供《经营权转让合同》和《转让合同》，证明：《销量证明》不具有真实性。湖途海公司质证：该证据与本案无关，不能否定《销量证明》的真实性。证人苏红卫出庭作证，证明《销量证明》的内容及签名还有日期都不是苏红卫本人书写。李斌对苏红卫的证言质证：对苏红卫证言无异议，同时申请对《销量证明》的内容及签名进行鉴定，进一步确认《销量证明》的内容及签名都不是苏红卫所写。湖途海公司质证：苏红卫在原二审时已经承认《销量证明》上的签字是其所写，在吉林省高级人民法院申请再审时又改变证言称不是其本人签名，一审法院重审时又改变证言称是其本人签名，本次审理时又否认是其签名，苏红卫三番五次改变证言，应承担相应责任。本院认为上述证据与本案无关，不予采信。本院认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，湖途海公司与李斌系买卖合同关系，李斌经营的吉林市船营区新印象歌厅购买湖途海公司的雪花、青岛系列啤酒用于歌厅经营。双方一致认可，啤酒款已经结清。双方对湖途海公司供货啤酒中的一个品种雪花勇闯小天涯啤酒在合同中特别约定：湖途海公司先行向李斌支付销售雪花勇闯小天涯啤酒7500箱的投放费用9万元（每箱12元），李斌应每月销售625箱，12个月完成7500箱销售量，如果未在合同期内（2012年11月1日-2013年10月31日）完成销售量，按照每箱12元向湖途海公司返还售雪花勇闯小天涯啤酒的投放费用。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同效力可以约定附条件，附生效条件的合同自条件成就时生效。”双方对于李斌取得9万元投放费用的约定系附条件生效的合同。该合同条件成就是指完成7500箱销售量。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”按照合同约定，李斌收取湖途海公司雪花勇闯小天涯啤酒全年销量7500箱返利款9万元后，按合同约定应完成全年销售7500箱雪花勇闯小天涯啤酒的合同义务。李斌作为负有履行义务的当事人，应举证证明其完成了合同约定的销售7500箱雪花勇闯小天涯啤酒的义务。庭审过程中，湖途海公司提供的销货清单记载着啤酒的价格，李斌完全有能力提供其向湖途海公司支付价款的凭据，核算出李斌销售雪花勇闯小天涯啤酒的数量，但是李斌明确表示其不能提供付款凭据，亦未提供其他能够证明销售雪花勇闯小天涯等种类啤酒数量的证据，李斌应当承担举证不能的不利后果。关于《销量证明》的鉴定问题，李斌对《销量证明》是否为苏红卫签名进行鉴定的申请不予准许。依据双方合同的约定，李斌对于其收取的9万元投放费用指向的完成7500箱雪花勇闯小天涯啤酒销量的合同义务负有举证责任，而《销量证明》的真伪并不能影响本案举证责任的分配。且苏红卫在一审时当庭表示《销量证明》上的“苏红伟”是其本人书写，本院二审中李斌申请鉴定既不能免除李斌的举证责任，又凭添双方当事人的诉累，本案不予准许。综上所述，李斌的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1163元，由上诉人李斌负担。本判决为终审判决。审 判 员 卢亚城审 判 员 毕雪松代理审判员 丛   军   霞二〇一八年三月二十六日代理书记员 刘      城