重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民提字第00142号
再审申请人（一审原告，二审上诉人）：浙江环影装饰工程有限公司，住所地浙江省嵊州市剡湖街道官河路630号。
法定代表人：钱越栋，董事长。
委托代理人：张经柱，重庆依斯特律师事务所律师。特别授权。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：重庆市科检置业�限公司，住所地重庆市江北区港安二路55号B栋23层。
法定代表人：刘兴文，董事长。
委托代理人：李乾，重庆鼎圣律师事务所律师。一般代理。
再审申请人浙江环影装饰工程有限公司(简称环影公司)与被申请人重庆市科检置业有限公司（简称科检公司）装饰装修合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2014年9月15日作出（2014）江法民初字第02326号民事判决。环影公司不服，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，该院于2015年3月30日作出（2014）渝一中法民终字第07457号民事判决，已经发生法律效力。环影公司仍不服，向本院申请再审，本院于2015年6月29日作出（2015）渝高法民申字第00761号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年8月31日公开开庭审理了本案，环影公司的委托代理人张经柱、科检公司的委托代理人李乾到庭参加诉�。本案现已审理终结。
再审申请人环影公司一审诉称：2012年4月28日，环影公司与科检公司签订《装饰工程施工合同》，约定环影公司承担科检公司检测大厦的部分精装修。合同第12.2.6条约定，因科检公司原因致使本合同无法履行，科检公司应按照约定结清环影公司已经施工工程款及各种相关费用，并双倍退还环影公司缴纳的合同履约保证金。合同签订后，环影公司按约做好了全面进场的施工准备，进行了装修设计施工方案报审，材料送样等工作，但因科检公司原因，环影公司长时间不能进场施工。环影公司于2012年10月提起诉讼，法院判决科检公司支付违约金，并判决《装饰工程施工合同》继续履行。但环影公司承接的装修房屋大部分已经被科检公司出售并已装修，导致环影公司根本无法继续履行合同。请求判决：解除环影公司与科检公司签订的《装饰�程施工合同》，并要求科检公司双倍退还部分环影公司缴纳的合同履约保证金，即支付环影公司50万元。
被申请人科检公司一审辩称：科检公司已于2012年8月主动将150万元履约保证金全额退还环影公司，且已支付了环影公司违约金。科检公司已经通知环影公司进场施工，是环影公司拒绝进场。在合同继续履行的条件下，科检公司未违反合同约定，相反是环影公司违约。环影公司的违约行为给科检公司造成损失，科检公司保留另案追诉的权利。科检公司虽然不认可环影公司解除《装饰工程施工合同》的理由，但同意判决解除双方签订的《装饰工程施工合同》，请求驳回环影公司其他的诉讼请求。
重庆市江北区人民法院一审查明：环影公司是一家具有一级承包资质的装饰企业，科检公司是重庆国际检测大厦（国家中西部科技检测中心）项目的项目法�。2012年4月28日，环影公司出具授权委托书，载明李斌为环影公司分公司负责人，授权委托李斌为其代理人，以环影公司的名义参与重庆国际检测大厦装饰工程施工合同的谈判事宜，合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，环影公司均予以承认。同日，环影公司与科检公司签订《装饰工程施工合同》，约定由环影公司承担重庆国际检测大厦（国家中西部科技检测中心）项目的部分精装修工程的施工。合同载明的项目基本概况：本项目位于重庆市寸滩保税港港城工业园区D片区内，共计总建筑面积约60408平方米。合同第一条工程概况1.3工程内容：重庆国际检测大厦（国家中西部科技检测中心）装饰工程施工图所示的内容：即本工程装修为4施工标段，面积约7000平方米；正一层地面约5000平方米（最终以招标说明及科检公司下达的工程施工任务书为准�。1.5承包方式及合同价款：装饰工程施工承包，合同价款暂定1500万元（最终以实际竣工结算的金额为准）。1.6工程工期及开工时间：本合同签订生效后，进场时间以科检公司发出的进场通知为准。开工日期以科检公司批准环影公司的开工报告日期为准。时间及计算的工期则以科检公司批准的分段开工、竣工工期为准，总工期150天（扣除不可抗拒因素和科检公司原因造成天数）。合同第二条约定，科检公司向环影公司提供图纸日期和套数：在不影响环影公司施工的时间内提供三套完整的施工图给环影公司。第三条约定，本合同施工内容：科检公司提供标段施工图的全部施工内容及科检公司要求增减、设计变更的工程内容。第十二条合同的履行及违约责任12.1本合同履约保证金人民币150万元。合同签订3个工作日内环影公司向科检公司交纳合同履约保证金人民币150万元。合同履约保证金的退还时间：环影公司施工达到本合同约定工程内容产值的40%时，科检公司退还环影公司所交纳的合同履约保证金50%；其余保证金在本工程预验收合格后15个工作日内一次性退还环影公司。该合同履约保证金不计资金利息。12.2.6因科检公司原因致使本合同无法继续履行，科检公司应按照约定结清环影公司已施工工程款及各种相关费用，并双倍退还环影公司交纳的合同履约保证金。12.2.7本合同签订后，若非环影公司原因导致环影公司迟迟不能进场全面顺利施工，自本合同签订之日起超过20日，则科检公司按环影公司交纳的合同履约保证金以每天3‰支付违约金给环影公司，直至环影公司进场全面顺利施工为止。合同第十四条附则及特别约定14.1本合同经环影公司与科检公司双方代表签字并盖章后，环影公司按约定支付定金人民币10万元时即生效，�有法律效力，否则本合同自行失效。本定金在环影公司交纳合同履约保证金时自动转为合同履约保证金。该合同上有环影公司委托代理人李斌和科检公司法定代表人刘兴文的签名，以及环影公司与科检公司的签章。合同签订当日，环影公司向科检公司交纳了10万元作为“装饰工程4标段合同定金”。
2012年5月10日，科检公司向环影公司出具通知，告知环影公司合同涉及的第4标段附属工程已具备施工条件，要求环影公司自接到该通知后，7日内组建项目部，编制施工组织方案，考察和报审材料，完善前期施工工作并准备施工。环影公司的委托代理人李斌签收了该通知，并注明了移动电话号码。同时，该通知上书写有“今收到重庆国际检测大厦蓝图壹份”的字样。该日，科检公司向环影公司出具收到环影公司150万元4标段装饰工程保证金的收据。
2012年5�15日，环影公司向科检公司发出工作联系函，敦促科检公司及时完善环影公司进场施工所需条件。同年7月6日，科检公司向环影公司发出联系函，说明“重庆国际检测大厦”建设项目已进入施工尾声，计划土建工程八月底结束进入综合验收，装修施工需根据土建综合验收后才能实施，并提出与其签订合同并全面履行了合同义务，而又没有入场的装饰企业，将根据合同履约保证金的金额大小，安排资金逐步予以退还，合同仍将保留。环影公司接函后，于同年8月23日提出退还保证金申请，科检公司当日即通过重庆银行龙头寺支行向环影公司退还履约保证金150万元。
2012年9月14日，环影公司向一审法院提起诉讼，要求判决科检公司支付其违约金54万元（以履约保证金150万元为基数，按照每天3‰的标准，从2012年4月29日至9月14日止，计算120天），并要求判决继续履行双方签订的《装饰工程施工合同》。科检公司在该次诉讼中要求调减违约金比例，一审法院于2012年12月12日作出（2012）江法民初字第07032号民事判决书，判决科检公司于该判决生效之日起十日内支付环影公司违约金113900元，且判决环影公司与科检公司于2012年4月28日签订的《装饰工程施工合同》继续履行。
2013年1月30日，科检公司通过环影公司工商登记注册地址浙江省嵊州市剡湖街道官河路630号，向环影公司法定代表人邮寄送达入场施工通知书，要求环影公司接该通知后3日内进场作施工前准备，并与科检公司工程部取得工作联系，逾期视为环影公司自动放弃。该通知于2013年2月1日到达嵊州市，但未妥投，于2013年2月4日被退回重庆。
2014年5月20日，在一审法院审理过程中，科检公司向环影公司邮寄送达了入场通知函，要求：1.环影公司在收到该函后3日内立即进驻施工现场对环影公司承建的工程进行施工，若环影公司不按照第1条及时进场施工，将视为环影公司对《装饰工程施工合同》的根本违约，科检公司将单方解除合同……2014年5月22日，环影公司收到该函，并于次日回函。环影公司的回函载明：因其承接的装修房屋大部分，特别是C栋塔楼已经被科检公司出售或装修，导致其根本就无法继续履行合同，无法进场施工。科检公司之后亦收到该回函。
审理过程中，一审法院经环影公司申请，对现场进行勘验如下：环影公司举示的照片均为在重庆国际检测大厦（国家中西部科技检测中心）项目拍摄，照片1为售房部，照片2、3、19为车库，照片4、5、17、18为大厦外立面，照片6、7、8、9、10、12、13、14、15为科检公司在该大厦内的办公地点，照片16为大厦大门，照片11系从大厦高层拍摄的外景，照片20为大厦车库�的办公室。现场勘验照片显示：1.大厦车库内靠近车库一出口处建有几间科检公司、科检公司联合工会等的办公室；2.大厦平层地面和平层下四围（竖立面）、车库其余部分目前为土建完成后的水泥毛坯表面。
庭审中，环影公司陈述：双方签订的《装饰工程施工合同》的施工范围包含了现场勘验照片上大厦平层地面和平层下四围（竖立面）目前土建完成后的水泥毛坯表面、车库、C栋塔楼部分。科检公司陈述：1.双方签订的《装饰工程施工合同》的施工范围不包含C栋塔楼部分，仅包含现场勘验照片上大厦平层地面和平层下四围（竖立面）目前土建完成后的水泥毛坯表面、车库。2.科检公司已经将C栋塔楼部分房屋出售，部分购房人已经就其购买的C栋塔楼房屋进行装修使用。3.环影公司举示的照片部分内容不属于双方《装饰工程施工合同》中约定的施工范围。
一审法院认为，环影公司与科检公司于2012年4月28日签订的《装饰工程施工合同》，系双方意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
关于双方约定的施工范围问题，双方在《装饰工程施工合同》中约定，环影公司的施工范围为重庆国际检测大厦（国家中西部科技检测中心）装饰工程施工图所示的内容：即本工程装修为4施工标段，面积约7000平方米；正一层地面约5000平方米（最终以招标说明及科检公司下达的工程施工任务书为准）。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，C栋塔楼是否包含在�标说明及科检公司下达的工程施工任务书中应由主张该事实存在的一方，即环影公司承担举证责任。而环影公司举示的《重庆国际检测大厦（国家中西部科技检测中心）C栋塔楼部分标准层1装饰施工图》、《重庆国际检测大厦四标段-
外围地面石材设计方案图》上均无科检公司方确认，科检公司亦不认可前述环影公司举示的图纸系其交付环影公司的合同约定的施工图，故，环影公司未举示充分证据证明其主张，根据现有证据尚不足以证明双方约定的施工范围包含重庆国际检测大厦C栋塔楼部分的装饰施工。一审法院根据科检公司认可的施工范围，认定双方约定的环影公司的施工范围仅包含现场勘验照片上大厦平层地面和平层下四围（竖立面）目前土建完成后的水泥毛坯表面、车库。
关于环影公司认为其与科检公司签订的《装饰工程施工合同》因科检公司已经将C栋塔楼部分进行出售或装修，致使双方签订的《装饰工程施工合同》无法履行，要求判决解除其与科检公司签订的《装饰工程施工合同》的诉讼请求，虽然科检公司不认可环影公司解除《装饰工程施工合同》的理由，但因科检公司亦同意解除双方签订的《装饰工程施工合同》，故，环影公司要求判决解除其与科检公司签订的《装饰工程施工合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。
关于双倍退还履约保证金的条件是否成就的问题，根据双方《装饰工程施工合同》中第12.2.6条约定，双倍退还履约保证金的条件是因科检公司原因致使本合同无法继续履行。依据环影公司2014年5月23日给科检公司的回函，环影公司认为因其承接的装修房屋大部分，特别是C栋塔楼已经被科检公司出售或装修，导致其根本就无法继续履行合同，无法进场施工。但如前所述环影公司并�举示充分证据证明其与科检公司约定的施工内容中包含C栋塔楼部分；且根据一审法院现场勘验，大厦平层地面和平层下四围（竖立面）目前为土建完成后的水泥毛坯表面，车库除几间办公室之外也为水泥毛坯表面，具备履行条件。在本案诉讼中，科检公司向环影公司邮寄送达了入场通知函，告知了环影公司可进场施工的具体时间。环影公司以其自认为无法继续履行的理由拒绝进场，进而解除合同，不满足双方约定的双倍返还履约保证金的条件。故环影公司该项诉讼请求因不满足双方约定条件而不能成立，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告环影公司与被告科检公司2012年4月28日签订的《装饰工程施工合同》；二、驳回原告环影公司的其他�讼请求。本案案件受理费减半收取4400元，由原告环影公司负担。
环影公司不服一审判决，向重庆市第一中级人民法院提出上诉，请求改判科检公司向环影公司支付违约金50万元，并由科检公司承担一二审诉讼费。主要事实和理由是环影公司承接装修的C栋塔楼，科检公司已部分出售并装修，环影公司无法履行合同，科检公司应承担双倍返还合同履约保证金的责任，环影公司只要求给付50万元以弥补损失。
科检公司答辩称：C栋塔楼不是双方装修合同约定施工范围，原审判决正确，要求维持。
二审审理中，环影公司和科检公司对合同约定施工范围“4施工标段”是否系环影公司主张的C栋塔楼有争议。科检公司不认可C栋塔楼系双方合同约定施工范围，经二审法院要求，科检公司只能提供涉案项目的建筑施工图，而未能提供与环影公司签订合�所约定装饰工程的施工图；环影公司举示了涉案合同中环影公司代理人李斌于2012年5月3日出具的《承诺》，拟证明C栋塔楼系双方合同装修施工范围。该证据原系科检公司持有，并由科检公司在（2012）江法民初字第07032号一案中向一审法院举示，其中明确载明了环影公司承接科检公司重庆国际检测大厦C栋装饰工程。审理中，双方确认，涉及C栋塔楼，科检公司已部分出售并装修。
二审另查明，双方签订《装饰工程施工合同》中12.2.6约定，因科检公司原因致使本合同无法继续履行，科检公司应按照约定结清环影公司已施工工程款及各种相关费用，并双倍退还环影公司交纳的合同履约保证金；12.2.7条约定，本合同签订后，若非环影公司原因导致环影公司迟迟不能进场全面顺利施工，自本合同签订之日起超过20日，则科检公司按环影公司交纳的合同履约保证金以�天3‰支付违约金给环影公司，直至环影公司进场全面顺利施工为止。2012年9月14日，环影公司基于合同12.2.7条约定起诉要求给付2012年4月29日至9月14日的违约金，一审法院判决科检公司支付违约金113900元。
二审审理查明其他事实与一审审理查明事实一致。
二审法院认为，关于科检公司所称C栋塔楼是否是双方合同约定施工范围。结合环影公司涉案项目代理人李斌向科检公司出具的《承诺》、环影公司一审中举示的《重庆国际检测大厦（国家中西部科技检测中心）C栋塔楼部分标准层1装饰施工图》、《重庆国际检测大厦四标段-
外围地面石材设计方案图》以及科检公司于2012年向环影公司发出的通知，该通知经李斌签收并注明“今收到重庆国际检测大厦蓝图壹份”，可以认定双方争执的C栋塔楼系装饰施工合同的施工范围。科检公司否认C栋塔楼是合同施工范围，根据合同第二条约定，装修图纸由科检公司提供给环影公司，经该院要求科检公司举示涉案合同装饰施工图，但科检公司未能举示，故该院对科检公司的辩称不予采信。
关于科检公司是否承担双倍返还履约保证金责任。合同装饰工程范围的C栋塔楼现已部分销售并由业主自行装修，合同无法继续履行，科检公司构成违约，根据双方合同12.2.6条约定，科检公司应双倍退还履约保证金。但是涉案合同中，12.2.7条和12.2.6条同时约定了违约金和定金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。环影公司在本案诉讼前，就科检公司的违约行为，已选择违约金条款要求科检公司承担违约责任，一审法院也判决科检公司支付了2012年4月29日至9月14日的违约金。故本案环影公司再选择定金条款，要求科检公司双倍返还履约保证金，不符合法律的规定，不予支持。至于环影公司要求解除合同，科检公司无异议，一审判决解除合同并无不当。
综上所述，二审法院认为一审认定事实不当，应予以纠正，但判决结果不再变动。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由环影公司承担。
环影公司不服生效判决，向本院申请再审称：双方签订的《装饰工程施工合同》12.2.6条是违约金条款，二审认定为定金条款系适用法律错误。双方合同施工范围包括C栋塔楼，科检公司将C栋塔楼部分出售并装修，致使合同无法继续履行，按照合同12.2.6条约定，科检公司应双倍返还履约保证金。请求再审改判科检公司支付违约金50万元，并由科检公司承担一二审诉讼费。
科检公司答辩称：1.履约保证金已经退还，不存在双倍返还问题。2.双方《装饰工程施工合同》12.2.6条约定的是定金，二审判决对此认定和处理正确。3.即便该条约定的是违约金，我方并未违约，C栋塔楼部分出售并不影响合同的继续履行。环影公司一直没有进场，没有任何损失。请求再审驳回环影公司的请求，维持二审判决。
本院再审查明：双方对《装饰工程施工合同》中约定的“正一层地面约5000平米”没有争议，并认可为一审法院现场勘验照片上的大厦平层地面，对“4施工标段”有争议。科检公司认为4施工标段指车库，并在二审中举示涉案项目建筑平面图及原设计单位重庆市建筑工程设计院有限责任公司关于“重庆国际检测大厦”设计事宜的情况说明等证据，证明车库上下两层总建筑面积为11824.64平方米，除去物管用房等，剩余可装修面积约为7000平米，与4施工标段的面积一致。环影公司认为4施工标段指C栋塔楼，即《重庆国际检测大厦（国家中西部科技检测中心）C栋塔楼部分标准层1装饰施工图》图纸所载，科检公司不认可该图纸为己方提供。经本院询问，环影公司认可图纸标准层1面积约为520平方米，标准层2面积约为480平方米。同时环影公司认为标准层1和标准层2是两个设计标准，整个C栋塔楼按照图纸所载的这两个标准装饰施工。
再审庭审中，科检公司认可C栋塔楼在双方合同范围之内。
本院再审查明的其他事实与二审查明的事实一致。
本院认为，环影公司与科检公司于2012年4月28日签订的《装饰工程施工合同》合法有效,双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。双方均同意解除合同，原审判决解除《装饰工程施工合同》并无不当。结合环影公司要求科检公司承担50万元违约金的再审请求、理由及本院再审查明的事�，本案的争议焦点为：1、《装饰工程施工合同》12.2.6条约定的是定金还是违约金；2、环影公司依据该条约定要求科检公司承担50万元违约金的请求是否成立。对此，本院评析如下:
（一）关于双方签订的《装饰工程施工合同》12.2.6条约定的是定金还是违约金的问题。
《装饰工程施工合同》第十二条合同的履行及违约责任12.1约定，本合同履约保证金人民币150万元，合同签订3个工作日内缴纳，并约定了该履约保证金由科检公司在履约过程中按照环影公司施工进度逐步予以退还。因此，环影公司缴纳的保证金的性质，双方在合同中已经明确约定为履约保证金而非定金。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额�计算方法”。结合《装饰工程施工合同》第十二条合同的履行及违约责任12.2.5条、12.2.6条及12.2.7条的条文内容分析，双方以履约保证金为基础针对不同程度的违约约定违约金。12.2.7条约定的是迟延履行时，违约金的计算标准。12.2.5条和12.2.6条约定的是根本违约时，违约金的数额。客观上，本案纠纷发生之前，因环影公司未能如期进场，经环影公司申请，科检公司已经及时将150万元履约保证金全额退还。因此，《装饰工程施工合同》12.2.6条虽然约定了双倍退还履约保证金，但该约定仅是对一方违约时应支付的违约金数额的约定，而非定金约定。环影公司该部分再审理由成立，二审判决将该条约定认定为定金并适用《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，属适用法律不当，本院予以纠正。
（二）关于环影公司依据《装饰工程施工合同》12.2.6条约定要�科检公司承担50万元违约金的请求是否成立的问题。
按照该条约定，科检公司承担违约金的前提是“因科检公司原因致使本合同无法继续履行”。合同签订后至本案双方同意解除合同时，客观上，环影公司一直未进场，合同主要义务尚未开始履行。除《装饰工程施工合同》外，并无其他双方共同签字确认的书面资料。因此，科检公司是否根本违约导致合同无法继续履行，应结合合同约定及双方履约行为综合分析。
《装饰工程施工合同》对工程内容约定为两部分，“4施工标段面积约7000平方米”以及“正一层地面约5000平方米”。其中“正一层地面约5000平方米”，根据一审法院现场勘验情况，当时具备履行条件。“4施工标段面积约7000平方米”，从合同本身无法确定其具体涵盖范围，在履约过程中双方亦发生重大分歧，环影公司认为4施工标段指的�C栋塔楼，科检公司认为4施工标段指的是车库。对于车库部分，双方一直认可属于合同施工范围，且根据一审法院现场勘验情况，当时亦具备履行条件。对于C栋塔楼部分，科检公司再审庭审中认可包含在合同施工范围内，但并不认可系合同约定的4施工标段。《装饰工程施工合同》第三条同时约定了合同施工内容为科检公司提供标段施工图的全部施工内容及科检公司要求增减、设计变更的工程内容。因此，环影公司举示的证据不足以证明合同无法继续履行。况且，科检公司认为《装饰工程施工合同》可以继续履行，并在一审中书面函告，要求环影公司入场施工，是环影公司以“其承接的装修房屋大部分特别是C栋塔楼，科检公司已经出售或已装修，导致无法继续履行合同”为由拒绝入场。
因此，科检公司将C栋塔楼中的部分出售，是否必然导致双方合同无法继续履行，现有证据尚不足以证明。二审判决认为科检公司将C栋塔楼部分出售导致合同无法继续履行依据不足，认定事实方面存在瑕疵，本院予以纠正。对环影公司依据合同12.2.6条约定要求科检公司承担50万元违约金的请求，本院不予支持。
综上，二审判决认定事实、适用法律虽有瑕疵，但判决结果并无不当。本院纠正二审判决中前述认定事实、适用法律方面的瑕疵后对判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民终字第07457号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 边建国
代理审判员 刘战平
代理审判员 刘 雯
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 牛明君