重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终6402号上诉人（原审被告）：张开华，男，XXX。委托诉讼代理人：韩春荣，重庆竞豪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：遵义市博东房地产开发有限公司第一分公司，住所地贵州省遵义市汇川区上海路汇川3号楼10号门面，统一社会信用代码91520303556618420A。主要负责人：张开华，分公司经理。委托诉讼代理人：熊凤刚，贵州舸林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：覃建立，XXX。委托诉讼代理人：杜海，男，XXX。上诉人张开华、遵义市博东房地产开发有限公司第一分公司(以下简称博东公司第一分公司)因与被上诉人覃建立民间借贷纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院（2016）渝0111民初7483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法由审判员张薇担任审判长，与审判员张毅、代理审判员翟苏南共同组成合议庭，于2017年9月19日、2017年12月20日对本案进行了审理。上诉人张开华及其委托诉讼代理人韩春荣，上诉人博东公司第一分公司的负责人张开华及其委托诉讼代理人熊凤刚，被上诉人覃建立及其委托诉讼代理人杜海参加了二审审理。本案现已审理终结。张开华上诉请求：1.请求撤销重庆市大足区人民法院（2016）渝0111民初7483号民事判决书，依法改判驳回覃建立的全部诉讼请求；2.本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未查清案件事实。博东公司第一分公司因开发张家寨步行街项目资金短缺，其负责人张开华经人介绍在何蒙处借款376万元用于该项目建设，2016年6月20日张开华已经将该款还清，含利息共计还款495万元。由于张开华推迟还款2个月，2016年6月20日，何蒙带着覃建立等8人，把张开华从张家寨工地劫持到富生源酒店，非法限制张开华的人身自由，并威胁张开华要杀死其全家，要求张开华再支付200万元违约金给何蒙。2016年6月27日何蒙等8人把张开华带到重庆市大足区，在何蒙等人的威逼、暴力恐吓下，张开华与覃建立签订了500万元的借款合同，并出具了500万元的借条。何蒙等人还强迫张开华拿出银行卡并说出密码，把张开华挟持到大足区建设银�，由覃建立打入张开华账户500万元，同时强迫张开华立即取出500万元存入何蒙的银行账户。故，请求二审法院依法改判，依法严惩何蒙、覃建立等人的犯罪行为。博东公司第一分公司辩称，张开华和覃建立是虚假借贷。覃建立辩称，本案双方当事人借贷关系成立。一审法院审查了资金来源，是转账支付。张开华在收到借款后，对资金如何处置系自己的权利，与我方无关。一审法院向思南县公安局发出了调查取证的函件，思南县公安局回复未立案，且至今公安机关并未立案审查。张开华陈述的本案存在胁迫的事实不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判令驳回上诉，维持原判。博东公司第一分公司上诉请求：1.一审法院认定事实不清，�相支持虚假债务，恳请二审法院查明案件事实，依法改判或发回重审；2.本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。1、博东公司第一分公司系博东公司依法出资设立，不具备独立法人资格，不具有独立的财产权，不能对外担保，且担保行为系张开华在管理项目过程中的无授权行为。2、在2015年7月22日博东公司第一分公司管理层就已经研究决定，解除了对张开华的授权，并收回了公章。张开华虽然是分公司负责人，但本案是张开华个人债务，不能等同于公司债务。覃建立伙同何蒙正是利用了博东公司第一分公司管理上的漏洞，恶意讨债。3、覃建立、何蒙等人采取欺骗、威胁、强迫等非法手段强迫博东公司第一分公司负责人张开华在事先拟定好的格式《借款合同》上签字，并在银行转账流水锁定“证据”，但一�法院没有审查债务的形成背景、款项来源及借款资金的去向。覃建立与何蒙（原出借人）是同一伙人，债务系同一笔债务的延伸。张开华在何蒙处借款400万元后（扣除砍头息24万元，实际借款376万元），陆续已经偿还了495万元。一审判决仅凭书面证据作出判决，加重了张开华和博东公司第一分公司的举证负担，侵犯了博东公司第一分公司的财产权，给博东公司第一分公司造成了损失。4、本案500万元打到张开华账户上后，并未实际用于张家寨项目的开发，而是被何蒙、覃建立等人当场通过银行转走。一审法院和思南县公安局均未调查核实，思南县公安局于2017年7月18日才下达不予立案决定书，加速了一审判决的形成。现张开华已经向思南县检察院申请对思南县公安局不予立案决定书进行立案监督。综上，本案的500万元债务并未实际发生，借款事实不成立，本案是虚假�讼。张开华辩称，本案借款确未用于张家寨项目，张开华和覃建立互不认识，也无经济往来。本案债务是因为何蒙胁迫所致，何蒙和覃建立是一伙的，张开华曾向何蒙借款376万元。覃建立辩称，本案两位上诉人是共同利益人。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判令驳回上诉，维持原判。覃建立向一审法院起诉请求：一、张开华、博东公司第一分公司连带归还覃建立借款本金5000000元和违约金（1、违约金以2000000元为本金，自2016年7月31日起按年利率24%计算至本金还清为止；2、违约金以3000000元为本金，自2016年8月29日起按年利率24%计算至本金还清为止）；2、本案诉讼费用、保全费由张开华、博东公司第一分公司承担。事实及理由：2016�6月27日，覃建立与张开华达成借款协议，由覃建立借款伍佰万元给张开华用于房地产建筑开发，博东公司第一分公司为张开华的以上借款承担担保责任。借款合同约定2016年7月30日前归还覃建立贰佰万元，2016年8月28日前归还覃建立叁佰万元，同时约定未按时偿还的违约金和诉讼由出借人（覃建立）所在地人民法院管辖。借款期限届满后，经覃建立多次催收无果，现覃建立起诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认定事实：2016年6月27日，覃建立与张开华签订借款合同一份，博东公司第一分公司在借款合同担保人加盖了公司印章。该合同载明内容如下：“借款合同出借方（简称甲方）：覃建立，借款人（简称乙方）：张开华，身份证号：XXX，担保方（简称丙方）：博东房公司第一分公司。甲乙丙因借款事宜，按照《合同法》、《民法通则》等相关法律规定，在平等、自愿、友好协商一致的基础上，签订以下合同，共同遵守。第一条借款金额、期限、用途：1、金额：（大写）伍佰万元整，（小写）5000000元；2、借款期限：2个月，自2016年6月28日起至2016年8月28日止，本案合同项下的借款将用于XXX支付工程款；3、甲方向乙方发放借款，甲方以转账汇款方式通过乙方指定账户汇款（账户名：张开华，账号：XXX，开户行：重庆XXX）。第二条具体还款约定2016年7月30日前归还贰佰万元（￥2000000.00元），2016年8月28日前归还叁佰万元（￥3000000.00元）。第三条甲方、乙方的权利与义务：1、甲方有权了解并检查乙方的借款使用情况、财务状况、生产经营情况、人事变动情况、股权调整、变更情况及丙方担保物的相关情况。2、当甲方认为借出款项有风险时，甲方有权宣布借款提前到期，要求乙方提前清偿全部借款本金并收取所产生的违约金、损害赔偿金和所有应由乙方承担的费用，并在乙方与丙方之间任意选择债务承担主体，直至乙方在本合同项下的全部债务得到清偿为止。第四条保证条款乙方用贵州省思南县张家寨镇商业步行街门面40间及同类门面做抵押担保，为本合同项下借款提供无限连带担保；同时丙方承诺并遵守如下条款：1、保证方式丙方志愿为乙方的借款及其他费用向甲方提供无限连带责任保证。2、保证范围保证的范围为主合同项下债务本金及违约金、损害赔偿金和债权人实现债权而产生的费用（包括催收费用、诉讼费或仲裁费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费、评估费、公证费、登记费、鉴定费等所有相关费用。）第五条违约责任1、乙方向甲方提供虚假情况或隐瞒真实的重要情况，不配合甲方进行贷前贷后调查的，甲方有权提前�回借款本金并要求乙方承担所有违约责任。2、乙方不能按时归还借款的，甲方从逾期之日起每日按照逾期欠款的5‰计收违约金，直至乙方清偿所有应付的借款本金、违约金及相关费用为止；甲方有权处理抵押物，并优先用于清楚借款。乙方到期如数归还借款，抵押权自动解除；甲方并有权按合同约定要求丙方承担连带清偿责任。第六条借款延期需要办理借款延期时，乙方需要在本合同到期限前30天向甲方提出书面申请，经甲方同意延期的，三方当事人另行签订《借款延期协议》，经甲方审查不同意延期的，则本合同继续有效。第七条在本合同期限内，甲方有权根据甲乙双方的实际状况要求乙方提前偿还借款，具体偿还时间为甲方告知的提前还款日后15天内偿还。第八条争议解决本合同在履行过程中发生的任何纠纷，均应通过友好协商解决，如协商不成，应向甲方住所地人民法院提起诉讼。因解决协议纠纷产生的费用（调查费、诉讼费、律师费等）均由败诉方承担。第九条合同生效及其他1、本合同自甲乙丙三方签字或签章后生效。本合同正本一式三份，各执一份，具有同等法律效力。出借方（签章）：覃建立（签字），借款人（签章）：张开华（签字并捺印），联系电话：XXX，担保方（签章）：博东房开公司第一分公司（加盖遵义市博东房地产开发有限公司第一分公司红色印章），联系电话：XXX。2016年6月27日。”2016年6月28日，覃建立向张开华名下的银行账户中转账5000000元。以上借款合同签订后，张开华、博东公司第一分公司于同日向覃建立出具借条一张，该借条载明内容如下：“借条今借到覃建立现金人民币：�佰万元整（￥5000000.00元），于2016年8月28日前一次性归还。重庆铜梁建行：XXX借款人：张开华（签字并捺印）身份证：XXX担保人：遵义市博东房地产开发有限公司第一分公司（加盖遵义市博东房地产开发有限公司第一分公司红色印章）2016年6月27日。”对以上加盖在借款合同和借条中博东公司第一分公司的印章，博东公司第一分公司不服，认为不是该公司印章，并依法向一审法院提出鉴定申请，经一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心于2017年4月14日出具“西政司法鉴定中心［2016］鉴字5560号”司法鉴定意见书，鉴定意见如下：“1、落款日期为‘2016年6月27日’的《借条》原件上‘担保人’处的‘遵义市博东房地产开发有限公司第一分公司’红色印文与样本印文1是同一枚印章盖印形成，与样本印文2、3、4、5、6、7、8、9、10不是同一枚印章盖印形成。2、倾向认定落款日期为‘2016年6月27日’的《借款合同》第一页‘担保方’处的‘遵义市博东房地产开发有限公司第一分公司’红色印文与样本印文是同一枚印章盖印形成，但该检材印文与样本印文2、3、4、5、6、7、8、9、10不是同一枚印章盖印形成。3、落款日期为‘2016年6月27日’的《借款合同》第二页‘担保方处‘遵义市博东房地产开发有限公司第一分公司’红色印文与样本印文是同一枚印章盖印形成，与样本印文2、3、4、5、6、7、8、9、10不是同一枚印章盖印形成。”张开华、博东公司第一分公司在一审庭审过程中向辩称借款合同与借条均系覃建立胁迫张开华所书写，但张开华、博东公司第一分公司未向一审法院举示相关证据用以证明张开华系受胁迫状态下所出具的以上借款合同和借条，覃建立否认其胁迫过张开华。借款合同约定的还款期限届满后，经覃建立多次催促要求张开华、博东公司第一分公司偿还以上借款本息未果，现覃建立起诉至一审法院，请求判令：一、张开华、博东公司第一分公司连带归还覃建立借款本金5000000元和违约金（1、违约金以2000000元为本金，自2016年7月31日起按年利率24%计算至本金还清为止；2、违约金以3000000元为本金，自2016年8月29日起按年利率24%计算至本金还清为止）；2、本案诉讼费用、保全费�被告承担。一审法院认为，1、本案民间借贷关系是否成立？2、本案中博东公司第一分公司的担保是否合法有效，张开华、博东公司第一分公司应该如何承担民事责任？首先，关于本案民间借贷关系是否成立。本案中，覃建立向一审法院举示的借款合同原件、借条原件、打款凭证等，并结合本案双方当事人庭审陈述等，可以确认覃建立与张开华间发生了民间借贷关系并由覃建立依照借款合同约定向张开华指定的银行账户中转款500万元，以上事实可以认定覃建立与张开华之间民间借贷关系成立。张开华、博东公司第一分公司一审庭审过程中向辩称借款合同与借条均系覃建立胁迫张开华所书写，但张开华、博东公司第一分公司未向一审法院举示相关证据用以证明张开华系受胁迫状态下所出具的以上�款合同和借条，且覃建立否认其胁迫过张开华，故一审法院对张开华的口头辩解意见不予采信。其次，本案中博东公司第一分公司的担保是否合法有效，本案中张开华、博东公司第一分公司应该如何承担民事责任。第一、关于博东公司第一分公司的担保是否合法有效的问题。依照《中华人民共和国担保法》第十条、第二十九条的规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超过授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。故本案覃建立与博东公司第一分公司签订的担保合同应确认为无效。同时，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条的规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当依据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。本案中，经张开华依法向覃建立释明后，覃建立不追加被告博东公司第一分公司的总公司遵义市博东房地产开发有限公司为诉讼主体，其仅要求在博东公司第一分公司经营管理的财产范围内承担赔偿责任，属于当事人意思自治，符合相关法律规定，一审法院予以确认，故应由担保人即博东公司第一分公司在其经营管理的全部财产范围内因担保合同无效而产生的全部赔偿责任。张开华作为主债务人，应该对其所欠覃建立的借款本息承担偿还责任。对博东公司第一分公司辩称其公司无独立法人资格，其捺印的担保无效，不承担保证责任的意见，因与事实和法律规定不符，一审法院不予采信。再次，关于本次民间借贷的借款本金。覃建立一审庭审过程中向一审法院举示的借款合同、借条、中国建设银行转款凭证等，可以确认覃建立、张开华签订借款合同并由向覃建立出具借条后，覃建立依照借款合同和借条中关于借款本金的约定，将500万元支付至张开华名下，故本案的借款本金应确认为500万元，借款合同中明确约定了还款期限，但还款期限届满后，经覃建立多次催促要求张开�偿还借款本金未果，故张开华已经构成违约。现覃建立主张要求张开华偿还借款本金500万元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院依法予以支持。最后，关于本次民间借贷的违约金。张开华认为，借款合同第二条明确约定2016年7月30日前归还借款2000000元，2016年8月28日前归还借款3000000元，还款期限届满后，经覃建立多次催促张开华分文未付，另依照合同第五条第二款的规定，从逾期之日起每日按逾期欠款的5‰计收违约金，该处约定的违约金实际相当于逾期利息。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定，一审法院对覃建立诉讼请求中关于违约金的合理部分予以支持，本案借款本金分别约定了不同的偿还期限，故应该分段计算违约金，即以借款本金2000000元为基数�自2016年7月31日起按月利率2%计算违约金至2016年8月28日止，以借款本金5000000元为基数，自2016年8月29日起按月利率2%计算违约金至本金还清为止的违约金依法予以支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：�、被告张开华于本判决生效之日起十日内偿还原告覃建立借款本金5000000元及违约金（违约金计算方式：1、借款本金2000000元为基数，自2016年7月31日起按月利率2%计算违约金至2016年8月28日止；2、以借款本金5000000元为基数，自2016年8月29日起按月利率2%计算违约金至本金还清为止）；二、由被告遵义市博东房地产开发有限公司第一分公司在其经营管理的财产范围内对张开华确认的被告张开华的以上还款义务承担赔偿责任；三、驳回原告覃建立的其他诉讼请求。如被告张开华、遵义市博东房地产开发有限公司第一分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23400元（已减半收取）和诉讼保全费5000元，共计为28400元，由被告张开华、遵义市博东房�产开发有限公司第一分公司负担。二审中,张开华陈述，在签订借款合同、出具借条后，其未向公安机关报案，亦未向人民法院起诉解除或者撤销借款合同。在覃建立起诉后，张开华前去公安机关报案。二审中，张开华举示新了证据：1、2015年4月25借条打印件，拟证明张开华向何蒙出具的借条，借条原件在何蒙处，金额为495万元，实际借款金额376万元，借覃建立的500万元是覃建立强行让张开华取出存入何蒙账户；2、银行打款明细复印件，证明495万元已经足额归还给何蒙。覃建立经质证后认为，该证据系复印件，无原件核对，对该借条的真实性、合法性不认可，借条上无公安机关的印章。银行打款明细与借条均是张开华与何蒙的借贷关系，与本案无关。博东公司第一分公司经质证后认为，对两份证据的真实性认可，关联性认可，能够达到张开华的证明目的。审理中，张开华向本院申请向贵州省思南县公安局调取何蒙、覃建立、付润、邓春杰、李旺的询问笔录。本院根据张开华的申请向贵州省思南县公安局调取何蒙、覃建立、邓春杰的询问笔录。张开华举示何蒙、覃建立、邓春杰的询问笔录，拟证明其向覃建立借款500万元时系受到胁迫，是付润、邓春杰敲诈勒索张开华，强制收取向何蒙借款的违约金。覃建立经质证后认为，对何蒙、覃建立、付润、邓春杰、李旺的询问笔录的真实性无异议，但该证据不能达到张开华的证明目的。询问笔录证明张开华与覃建立之间形成了借贷关系，也证明张开华和何蒙有借贷关系。张开华认为受覃建立胁迫，毫无根据。博东公司第一分公司经质证后认为，何蒙询问笔录第三页能真实反映2014年张开华向何蒙借过钱，且涉及6分的高息。本院二审查明：覃建立在询问笔录中陈述，其与张开华是通过何蒙介绍认识的，何蒙告诉覃建立，思南县张家寨有一个开发商张开华需要钱，问覃建立有没有钱借给张开华。后来覃建立到思南县张家寨去考察后发现这个项目还可以，才答应借钱给张开华。2016年6月份，覃建立、何蒙、付润自己开车从重庆到思南县。何蒙联系张开华后，张开华给我们开了房间。我们在酒店住了几天后，6月27日下午，我们就在酒店里把借款合同和借条签了。借条是张开华自己带去的白纸写的，是张开华自愿签的合同，我们没有限制张开华的人身自由。何蒙在询问笔录中陈述，我通过何昌坪认识了张开华。张开华曾在2015年的4、5月份找我借钱，借了472万元，后来又陆续借了三、四百万给张开华，每次借款我都有凭证的。张开华尚欠我的借款金额还要算了才知道，具体还差多少我会通过法律途径向张开华要。2016年6月，张开华说还想借钱，我才向张开华介绍的覃建立。我带上覃建立去贵州考察张开华的项目。到了贵州后，我给张开华打电话，张开华就在思南县的富生源酒店给我们开了两个房间。开房后的第二天中午，张开华中午到酒店，张开华给我说没有钱，后来他就去找覃建立借钱。张开华与覃建立签订借款合同是张开华自愿的，是张开华与覃建立自己协商的，我们没有强迫他。在富生源酒店住宿期间，张开华有时候来酒店住，有时候也回张家寨。我没有去张家寨找过张开华，都是电话跟张�华联系，张开华自己过来的，我没有要挟过张开华，也没有限制张开华的人身自由。借款事宜谈好后，我、覃建立、付润就赶回大足了，张开华说他自己回来。我们回到大足的第二天，张开华就开起他老表的车（渝B，白色的福特轿车）来的，当时还有一个女的，是张开华项目部的小姐，到大足建设银行后。张开户和覃建立先到银行，覃建立在柜台上将500万元的钱转给了张开华之后，覃建立就走了。然后，在张开华分两次将500万元转给了我。转完款后张开华就和那个女的开车走了。邓春杰在询问笔录中陈述，2016年6月，我与覃建立等人一起去思南。到了思南后，是张开华给我们开的房间。第二天中午，张开华就喊我们到一个饭店吃饭，吃饭时有张开华和他表弟。吃完饭，我就回酒店了。覃建立和我还去看了张开华的思南项目的工地，但这个工地已经停工，我听说这个项目是“张家寨”。张开华没有陪我们，我们玩了两三天就回来了。张开华的亲家何昌坪曾问我有没有钱，他的亲家张开华要借，我当时手上没有钱，就推荐何蒙。然后张开华才去找何蒙借的钱，借了多少钱，我并不清楚。另查明：2017年7月19日，贵州省思南县公安局向一审法院作出《关于征询函的回复》，载明：我局受理“思南县张开华被敲诈勒索案”后经初查，因该案未有足够证据证明有犯罪事实发生，该局未予立案。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，关于覃建立与张开华签订的借款合同的效力问题。首先，审理中，张开华称其在覃建立�胁迫下签订了借款合同，但张开华未举示充分、有效的证据证明张开华系受胁迫状态下所出具的借款合同和借条，覃建立亦否认其胁迫过张开华，公安机关对“思南县张开华被敲诈勒索案”亦并未予立案。故现有证据无法认定张开华被胁迫书写借款合同的事实。其次，根据《民法总则》第一百四十八条规定：一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。《中华人民和共和国合同法》第五十四条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁�构变更或者撤销。第五十五条规定：有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权。审理中，张开华认为其被胁迫签订借款合同属于可撤销合同的情形。在可撤销合同中，具有撤销权的当事人有权撤销合同，但行使撤销权的期间为一年，且该一年期间系除斥期间，不因任何事由而中止、中断或者延长。本案中，张开华从订立借款合同之日2016年6月27日起就应当知道其在订立合同时受到胁迫，但其未在订立借款合同之日（2016年6月27日）起一年之内行使撤销权，其撤销权已经消灭。最后，覃建立举示了借款合同原件、借条原件、打款凭证等，并结合本案双方当事人庭审陈述及覃建立、何蒙等人在公安机关的询问笔录，且贵州省思南县公安局对“思南县张开华被敲诈勒索案”经初查后并未立案的回复，能够形成证据锁链，认定张开华在借款合同上签字是其真实意思表示，其与覃建立建立了民间借贷关系，且覃建立根据借款合同约定已经向张开华指定的银行账户中转款500万元，借款行为已经完成。故本院对张开华的该项上诉理由不予支持。至于张开华与何蒙之间的民间借贷关系，是另一法律关系，可另行主张权利。关于覃建立与博东公司第一分公司之间的担保合同是否有效，博东公司第一分公司应当如何承担责任的问题。首先，本案中，张开华系博东公司第一分公司的负责人，其代表博东公司第一分公司签字并加盖公章的行为系职务行为，其法律后果由博东公司第一分公司承担。其次，担保合同效力的问题。依照《中华人民共和国担保法》第十条、第二十九条的规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超过授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。博东公司第一分公司系分公司，且无总公司遵义市博东房地产开发有限公司授权，故覃建立与博东公司第一分公司签订的担保合同应确认为无效。同时，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条的规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当依据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。本案中，经一审法院依法向覃建立释明后，覃建立不追加博东公司第一分公司的总公司遵义市博东房地产开发有限公司为诉讼主体，其仅要求在博东公司第一分公司经营管理的财产范围内承担赔偿责任，属于当事人意思自治，符合相关法律规定，故应由担保人即博东公司第一分公司在其经营管理的全部财产范围内承担担保合同无效而产生的赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债务人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，覃建立、博东公司第一分公司明知博东第一分公司无其总公司授权，仍然签订担保合同，双方当事人均有过错，故张开华作为主债务人，应该对其所欠覃建立的借款本息承担偿还责任，博东公司第一分公司应对张开华不能清偿债务的二分之一承担连带赔偿责任。对博东公司第一分公司辩称其公司无独立法人资格，其捺印的担保无效，不承担保证责任的意见，因与事实和法律规定不符，本院不予采信。综上所述，张开华及博东公司第一分公司的上诉理由不能成立。本案一审判决认定事实清楚，但对保证责任适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持重庆市大足区人民法院（2016）渝0111民初7483号民事判决第一项二、撤销重庆市大足区人民法院（2016）渝0111民初7483号民事判决第二、三项；三、由遵义市博东房地产开发有限公司第一分公司在其经营管理的财产范围内对张开华不能清偿上述债务的二分之一承担连带赔偿责任；四、驳回覃建立的其他诉讼请求。如张开华、遵义市博东房地产开发有限公司第一分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取23400元，诉讼保全费5000元，共计28400元，由张开华、遵义市博东房地产开发有限公司第一分公司负担；二审案件受理费46800元，由张开华、遵义市博东房地产开发有限公司第一分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 薇审 判 员  张 毅代理审判员  翟苏南二〇一八年一月十九日书 记 员  范 丽