浙江省金华市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）浙07行赔终10号
上诉人（原审原告）金华市金东区雪兵糕点坊，住所地浙江省金华市金东区。
投资人付雪兵，女，1969年12月15日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。
委托代理人冯振兴，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）金华市金东区澧浦镇人民政府，住所地浙江省金华市金东区澧浦镇锦绣路20号。
法定代表人乔家友，镇长。
出庭行政负责人孙建成，副镇长。
委托代理人施闰生，浙江禾平律师事务所律师。
上诉人金华市金东区雪兵糕点坊（以下简称雪兵糕点坊）因建筑物行政强制行政赔偿一案，不服金华市金东区人民法院（2017）浙0703行赔初8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过询问当事人、阅卷等方式进行了审理。上诉人雪兵糕点坊的投资人付雪兵及其委托代理人冯振兴，被上诉人金华市金东区澧浦镇人民政府（以下简称澧浦镇政府）的出庭行政负责人孙建成及委托代理人施闰生到庭接受询问。本案现已审理终结。
原审法院认定：雪兵糕点坊业主付雪兵与叶伟东于1998年6月11日登记结婚，婚后经营糕点坊，付雪兵持有个人独资企业营业执照。2009年左右在金华市金东区澧浦镇琐园村金义南线以北约1.5亩的范围建造厂房一处用于生产经营。2014年5月，金东区“三改一拆”办公室对澧铺镇主干道暗访时发现涉案厂房疑似违法建筑，要求澧铺镇政府调查。2014年5月20日，澧浦镇政府致函金华市规划局金东分局确认用于经营的雪兵糕点坊厂房“未核发过乡村建设及建设工程规划许可证”；同时致函金华市国土资源局金东分局确认用于经营的雪兵糕点坊厂房“未经用地审批”。2014年5月26日，澧浦镇政府确认原告使用的厂房为违法建筑，发出了限期叶伟东户于2014年5月29日拆除由雪兵糕点坊业主傅雪兵使用的建筑，否则澧浦镇政府将组织力量强制执行的通知，并将此通知贴于门上。2014年7月21日，金华市金东区“三改一拆”行动领导小组办公室下发了金区三改一拆办（2014）11号文件，要求对金义南线等地主干道路沿线的违章搭建情况调查摸底并限期拆除的紧急通知。2014年8月26日，澧浦镇政府组织力量强制拆除了上述建筑。2015年5月27日，付雪兵以雪兵糕点坊的名义诉至法院，要求确认澧浦镇政府强制拆除其厂房的行政行为违法，原审法院一审判决驳回了雪兵糕点坊的诉讼请求。雪兵糕点坊不服该判决提起上诉，金华市中级人民法院于2016年3月3日作出（2015）浙金行终字第265号行政判决书，确认澧浦镇政府对雪兵糕点坊建筑物进行强制拆除的行为违法。2016年6月27日，叶伟东向澧浦镇政府邮寄《国家赔偿申请书》，要求赔偿损失4677600万，澧浦镇政府未答复。经雪兵糕点坊申请，原审法院委托浙江恒基房地产土地资产评估有限公司对涉案房产进行评估，该公司于2017年2月14日出具《评估委托回退函》，鉴于评估对象已拆除多年，现场勘测无法了解其面积、结构、装修等，加上当事双方至今未提供任何相关照片及资料，评估无法进行，经与法官沟通，暂将司法评估委托书退回贵院。经与澧铺镇相关工作人员联系，相关材料镇里没有保存。
原审法院认为，本案有以下争议焦点：一、原告雪兵糕点坊是否能够提起单独行政赔偿诉讼。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款规定，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。被告澧铺镇政府提供的《国家赔偿申请书》、雪兵糕点坊提供的快递单相互印证，能够证明雪兵糕点坊于2016年6月27日向澧铺镇政府提出了赔偿申请，澧铺镇政府逾期不予回复，雪兵糕点坊依法有权提起单独行政赔偿诉讼。二、雪兵糕点坊提起行政赔偿诉讼是否超过国家赔偿时效。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条的规定，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应以行政行为被确认违法为前提。金华市中级人民法院于2016年3月3日作出（2015）浙金行终字第265号行政判决书，确认涉案强拆行为违法，请求国家赔偿的时效应自此开始计算，雪兵糕点坊于2016年11月提起本案赔偿诉讼，未超过国家赔偿规定的两年时效。三、雪兵糕点坊的赔偿请求能否得到支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。据此规定，获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益在国家机关和国家机关工作人员行使职权过程中受到侵犯并造成损害。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。虽然澧浦镇政府拆除原告雪兵糕点坊建筑物的行为已被确认违法，但因涉案建筑物系未经政府相关部门批准擅自建设的违法建筑，拆除房屋不属于侵犯其合法权益的情形，雪兵糕点坊也未提供证据证明其有其他合法权益因澧铺镇政府的行政行为而受损。雪兵糕点坊的赔偿请求不能得到支持。综上，本案经审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条第之规定，判决：驳回雪兵糕点坊的赔偿请求。
上诉人雪兵糕点坊上诉称：一、涉案建筑物无需拆除。涉案建筑物所作区域没有村庄规划，整个没有编制控制性详细规划和规划条件，涉案建筑物不会对该区域的规划实施造成干扰和影响。涉案建筑物远离村落，不属于乡村规划区，澧浦镇政府在执法程序及诉讼中，均没有提交职权依据的任何材料，应认定其越权执法。根据雪兵糕点坊依申请获取的材料可以明确涉案建筑物不违反任何强制性规划内容，因此不属于违法建筑，不应当限期拆除。澧浦镇政府超越职权，强制拆除不该拆的建筑物，应依法予以赔偿。二、原审判决审理程序违法。澧浦镇政府对涉案建筑所作的限期拆除决定、行政强制拆除行为均被确认违法后，相关职权部门均未对涉案建筑物定性作出认定。因此，法院在审判程序中不能行使行政机关对违法建筑的认定和处罚权力。三、原审判决适用法律错误。根据法不溯及既往的原则，本案应适用《中华人民共和国城市规划条例》，而不应适用《中华人民共和国城市规划法》。原审法院错误适用《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，要求雪兵糕点坊对其建筑系合法财产的事实承担举证责任，与该法第三十四条规定的由行政机关对其作出的行政行为举证的规则相冲突。雪兵糕点坊已经提交了评估报告等内容，对自身损失进行了证明，完成了举证责任。综上，请求依法撤销原判，并依法将本案发回重审。
被上诉人澧浦镇政府辩称：一、涉案建筑系违法建筑，依法应予拆除。经查，涉案建筑所作地块在土地利用总体规划图中标注为基本农田。澧浦镇政府通过向金华市规划局金东分局、金华市国土资源局金东分局发函查询，证实涉案建筑未核发过乡村建设规划许可证、建设工程规划许可证，未经用地审批。故涉案建筑属于违法建筑，应予拆除。雪兵糕点坊不能证明涉案建筑的合法性及可以不拆除的合理性，其所主张的“不在规划区范围内无需取得规划许可证”与事实不符。《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条明确规定严禁未批先建。雪兵糕点坊建于农用地上的涉案建筑物是属于无法采取措施消除影响的建筑物，应予强制拆除。二、原审判决程序合法。涉案建筑物未取得土地、规划相关许可的事实清楚，原审法院认定涉案建筑物违法并不存在程序错误。三、原审判决适用法律正确。原审判决认为“涉案建筑系未经政府相关部门批准擅自建设的违法建筑”，并没有特指《城乡规划法》，故不存在适用法律错误的问题。原审判决适用《行政诉讼法》第三十八条的规定，要求雪兵糕点坊对其建筑系合法财产的事实承担举证责任并不存在错误。根据《国家赔偿法》规定，雪兵糕点坊不但应举证证明建筑物收到损害的事实，还应举证证明受损害的建筑物是合法建筑。雪兵糕点坊把“建筑系合法财产的事实承担举证责任”与“被诉行政行为的违法性承担举证责任”混同是错误的。即便澧浦镇政府不能证明强拆行为合法，也不当然产生雪兵糕点坊建筑物是合法的结论，不能免除其对建筑物合法性的举证责任。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审中，雪兵糕点坊提供了照片13张，证明涉案建筑物内的物品在强拆中遭到损毁。澧浦镇政府质证认为，对其真实性、合法性、关联性均有异议。照片拍摄地点、拍摄人等都不明确，不能证明雪兵糕点坊的机器设备是澧浦镇政府拆除涉案建筑物过程中损毁。本院对照片本身的真实性予以确认。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，澧浦镇政府对涉案建筑物实施强制拆除的行为已为本院生效裁判确认违法，本案的争议焦点是澧浦镇政府是否应当为此向雪兵糕点坊承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”的规定，明确了只有当事人的合法权益在国家机关及其工作人员履行职权时遭受侵害的，受害人才享有获得国家赔偿的权利。雪兵糕点坊未能提供涉案房屋经合法审批的证据，不能认定其为合法建筑，故澧浦镇政府就被拆除的涉案建筑物本身对雪兵糕点坊不承担赔偿责任。关于澧浦镇政府拆除涉案房屋的行为是否造成雪兵糕点坊其他合法财产损失的问题。澧浦镇政府未能提供证据证明其在拆除涉案建筑物过程中，已先行腾空了屋内的相关设施和财物。结合雪兵糕点坊提供的照片中确有部分机器设备等财物留置于涉案建筑物拆除现场的事实，可以认定澧浦镇政府的拆除行为客观上造成了雪兵糕点坊合法财产一定程度上的损失。因雪兵糕点坊未能提供其合法财产损失的确切依据，本院根据案件的实际情况，酌定由澧浦镇政府赔偿雪兵糕点坊损失10000元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销金华市金东区人民法院（2016）浙0703行赔初8号行政判决。
二、金华市金东区澧浦镇人民政府应于本判决生效之日起十日内赔偿金华市金东区雪兵糕点坊合法财产损失人民币10000元。
三、驳回金华市金东区雪兵糕点坊的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 张旭良
审 判 员 冯少华
审 判 员 单晓剑
二〇一七年九月七日
代书记员 叶红莉