浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙11刑终292号
原公诉机关浙江省龙泉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王朝志，男，1977年7月17日出生于广西都安瑶族自治县，壮族，中专文化，农民，户籍地广西都安瑶族自治县，住广东省深圳市龙岗区。因本案于2015年3月14日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。
辩护人李俊，浙江翰志俊律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林汝明，男，1962年3月4日出生于广东省韶关市，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省韶关市浈江区，住广东省深圳市罗湖区。因本案于2015年3月17日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。
辩护人罗悉语，浙江金铿律师事务所律师。
龙泉市人民法院审理龙泉市人民检察院指控原审被告人王朝志、林汝明犯诈骗罪一案，于2016年10月25日作出（2016）浙1181刑初54号刑事判决。原审被告人王朝志、林汝明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年6月份，被告人王朝志、林汝明与“大兵”、“阿豪”（身份不明）等人在投融界网站上发现被害人郑某2的海阳矿业有限公司在网络发布融资项目。同年7月，“大兵”等人用香港移动电话联系郑某2，冒充马来西亚成功集团称想与郑某2合作。同年8月，被告人王朝志冒充马来西亚成功集团董事助理“余秋棠”，以投资为由联系郑某2称其要到海阳矿业看看项目。为骗取郑某2的信任，王朝志于2014年9月1日上午到达龙泉市，在郑某2等人的陪同下到海阳矿业有限公司的矿山进行考察。王朝志骗取郑某2的信任后邀请郑某2到马来西亚与其老总面谈。同年9月21日，郑某2独自从上海乘坐飞机前往吉隆坡。第二天，王朝志带领郑某2前往酒店与老总面谈。王朝志将郑某2带至酒店房间后，林汝明冒充马来西亚成功集团主席“陈志成”与郑某2单独在酒店卧室洽谈合作事宜。在谈话过程中，林汝明骗取了郑某2信任，郑某2以为成功集团确实要投资自己公司。谈话结束后，有人暗示郑某2送600万元表示感谢及打点，接着，自称“陈志成”秘书的人给了郑某2一张纸条，纸条上书写了李某的建设银行账号62×××37，让郑某2回国后将款打入该账户。之后，郑某2被人带至吉隆坡商场的名表店里以165.807273万元人民币购买了5只劳力士手表作为礼物（其中1只劳力士手表在王朝志处被查获扣押）。回国后，郑某2于2014年9月下旬分三次将220万元人民币汇款到对方提供的李某建设银行账户（62×××37）。该220万元在短时间内被转账流入朱永昌、谢某1的账户，后又通过两人的账户流向谢某1、梁玉琼、谢某1的公公刘振林、谢某1的大伯刘某1、黄振涛、谢某1的婆婆张玉珍等人的账户。其中流经刘某1账户的款项60万元，流经谢某1账户的款项80万元，流经刘振林账户款项26万元，流经张玉珍账户的款项19万元。
案发后，龙泉市公安局将从王朝志的住处、身上及车上搜查到的物品及车辆（详见清单）予以扣押；从林汝明身上搜查到的物品（详见清单）予以扣押。并对涉案银行账户进行冻结，冻结总金额为人民币185.027275万元。其中刘振林邮政储蓄银行账户（60×××00）被冻结61.900955万元，刘某1招商银行账户（46×××88）被冻结102.948646万元，张玉珍邮政储蓄银行账户（60×××79）被冻结20.177674万元。
原判据以认定上述事实的证据有：被害人郑某2的陈述，被告人王朝志、林汝明的供述，证人谢某2、徐某、牟某（王朝志的妻子）、谢某1（取款人）、刘某2（谢某1的丈夫）、刘某1、郑某1、李某的证言，郑某2提供的其收到的四张名片复印件、郑某2发布在投融界要求融资1亿元的网页影印件、银行卡客户交易查询/打印、劳力士手表证书复印件两份、扣押清单4份及照片、扣押清单1份及照片、手写的纸条复印件、转账凭条复印件、公安调取的郑某2、朱永昌、谢某1等人银行账号的交易明细及资金流向、冻结通知、扣押清单1份及照片、出入境记录查询结果、通话详单、发还清单、营业执照、安全生产许可证、采矿许可证，龙泉市公安局刑侦大队于2015年11月18日出具的情况说明，谢某1的拘留证、拘留通知书、临时羁押被告人证明书、抓获经过，看守所入所健康检查登记表、情况说明，钟表鉴定证书、关于劳力士手表等的价格鉴定结论书，搜查、检查、辨认等笔录，公安机关审讯王朝志、林汝明的同步录音录像等。另有归案经过和户籍信息证实两被告人的归案和身份情况。
原判根据上述事实及相关法律，判决如下：一、被告人王朝志犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元，上缴国库；二、被告人林汝明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币四万元，上缴国库；三、被冻结的刘某1招商银行账户（46×××88）内的款项60万元、刘振林邮政储蓄银行账户（60×××00）内的款项26万元、张玉珍邮政储蓄银行账户（60×××79）内的款项19万元予以追缴，返还被害人郑某2；剩余的违法所得继续予以追缴，不能追缴的责令退赔，返还被害人郑某2。随案移交的名片等非财产性物品（详见清单）予以没收。扣押在案车牌号为粤Ｂ×××××的宝马轿车一辆及随案移交的劳力士手表、手机等物品（详见清单）依法处置。
被告人王朝志的上诉理由和其辩护人的辩护意见：1.被告人王朝志虽参与本案诈骗，但涉案的220万元并不知情，不应承担全部责任；2.原判认定被害人以165万元购买5只劳力士手表作为礼物缺乏客观证据；3.依法退还被告人王朝志所有的一只劳力士手表和一辆宝马轿车。辩护人还提出被告人王朝志入所时身体多处受伤，请求启动非法取证程序。综上，请求改判。另提审过程中，被告人王朝志表示自愿认罪。
被告人林汝明的上诉理由和辩护人的辩护意见为：1.被告人林汝明只是参与了和郑某2的谈话，其他事情不清楚。原判认定被告人林汝明构成诈骗的证据不足；2.即使认定构成诈骗，被告人林汝明只是参与其中一个阶段的小部分，起次要或辅助作用，系从犯。综上，请求改判。另提审过程中，被告人林汝明表示自愿认罪。
经审理，二审查明的事实与原判认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证作为认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查，1.原判认定被告人王朝志、林汝明分别假冒马来西亚成功集团董事助理“余秋棠”、老总陈志诚，伙同他人虚构合作事宜，骗取郑某2财物，分取赃款的事实，有被害人的陈述及辨认笔录、证人谢某2、徐某的证言和被告人王朝志、林汝明的供述相互印证证实，被告人王朝志、林汝明的行为符合诈骗罪的构成要件。本案属于共同诈骗，被告人王朝志、林汝明应对诈骗的全部数额承担责任。被告人王朝志、林汝明因分工不同，即使对诈骗的部分事实不清楚，不影响本案定性，亦不影响其犯罪数额的认定。被告人王朝志、林汝明及其辩护人就此提出异议不能成立；2.原判认定被害人被骗价值165万元的五只劳力士手表的事实，有被害人郑某2的陈述、郑某22014年9月22日银行卡消费165.807237万元的交易查询及从王朝志处扣押的2014年9月22日两张劳力士手表证书证实，被告人王朝志、林汝明亦供述事后从同案犯处分别获得两只和一只劳力士手表，足以认定。被告人王朝志及其辩护人就此提出的异议不能成立；3.在共同犯罪中被告人王朝志、林汝明假冒不同角色，与其他同案犯分工配合，共同分取赃款，不宜区分主从犯。被告人林汝明及其辩护人就此提出的异议不能成立；4.对于本案的违法所得应予以继续追缴，原判判处扣押在案车牌号为粤Ｂ×××××的宝马轿车一辆及随案移交的劳力士手表、手机等物品依法处置并无不当；5.对于被告人王朝志入看守所时身体受伤情况，侦查机关已出具说明系因抓捕过程中受伤，辩护人李俊提请启动非法证据调查程序的理由不能成立。
本院认为，被告人王朝志、林汝明以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，综合本案事实及上述情节所作量刑适当，审判程序合法。被告人王朝志、林汝明及其辩护人请求改判的上诉理由和辩护意见不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
审 判 员 陈 杨
代理审判员 戴松佐
二〇一六年十二月十九日
代书 记员 张 琳