云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民五终字第23号
上诉人（原审原告）吴俊，男。
诉讼代理人顾由抒，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）黄敏，女。
诉讼代理人阚瑞娟，特别授权代理。
原审第三人昆明成众达科技有限公司。
法定代表人黄敏，执行董事兼总经理。
诉讼代理人阚瑞娟，特别授权代理。
上诉人吴俊因与被上诉人黄敏、原审第三人昆明成众达科技有限公司（以下简称：成众达公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2012）五法民三初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月31日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月9日、2014年5月30日公开开庭审理了本案，上诉人吴俊及其代理人顾由抒，被上诉人黄敏、原审第三人成众达公司的代理人阚瑞娟到庭参加审理。本案现已审理终结。
一审法院确认以下事实：成众达公司是经工商注册登记成立的有限责任公司，公司章程股东名录载明，公司股东为黄敏、吴俊。公司注册资本人民币500000元，其中黄敏出资255000元，持股比例51%，吴俊出资245000元，持股比例49%。黄敏为公司执行董事、法定代表人，吴俊为公司监事。2009年9月至2011年12月期间黄敏从成众达公司账户转出资金1001800元存入黄敏个人账户，庭审中成众达公司表示黄敏从成众达公司账户转出资金1001800元存入黄敏个人账户的行为是经成众达公司同意的行为，且上述资金黄敏已用于成众达公司业务支出。另确认，2012年6月11日成众达公司以2008年4月吴俊抽逃注册资本金245000元为由诉至本院，经二审法院审理后，云南省昆明市中级人民法院作出（2013）昆民五终字第16号民事判决，判决由吴俊返还成众达公司资本金245000元。
根据以上确认的事实，一审法院认为：我国公司法关于股东代表诉讼规定了前置程序，本案原告既是股东又是监事，虽然在诉讼前没有履行相关的前置程序，但本案第三人成众达公司当庭表示不愿意就本案诉争的事实提起诉讼，故本案股东代表诉讼的前置程序已完善。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中2009年9月至2011年12月期间黄敏虽然从成众达公司账户转出资金1001800元存入黄敏个人账户，但庭审中成众达公司认可黄敏从公司转出资金1001800元存入黄敏个人账户的行为是经公司同意的行为，且上述资金黄敏已用于公司业务支出，而庭审中原告提供证据也不能证明黄敏未将上述款项用于公司业务支出，损害公司利益。综上，一审法院认为原告对于其主张举证不足，原告的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百五十条、第一百五十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：驳回原告吴俊的诉讼请求。一审案件受理费人民币10848元，诉讼保全费人民币4020元，由原告吴俊负担。
原审判决宣判后，原审原告吴俊不服，向本院提起上诉。上诉人吴俊的上诉请求为：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人所有诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。其主要上诉理由：一、一审法庭没有调取上诉人申请调取的，对案件事实认定有影响的重要证据，导致一审认定事实有误和误判。二、上诉人对被上诉人黄敏作为第三人成众达公司的法定代表人不认可，也不认可黄敏代表第三人成众达公司在本案所做的陈述。第三人成众达公司在本案中的意见就是黄敏的个人意见，不具有任何独立性和公正性，不应将其视为认定案件事实的依据。三、一审判决认定事实错误。对本该认定的黄敏抽走公司资金应予退还这一客观事实不予认定。偏袒被上诉人一方。四、黄敏对于抽走的100.18万元公司资金均用于公司正常业务支出没有任何证据证明，一审法院却予以错误加以确认，并对此事实的举证责任分配错误，导致本案误判。五、一审法庭没有认真查看证据和上诉人的质证意见，错误判决。六、一审判决对被告提交的证据，没有作出应有的、正确的关联性评判。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，举证责任分配错误，应予纠正。
被上诉人黄敏答辩称：上诉人的上诉请求不能成立，上诉人的诉求具有恶意。首先、吴俊拒绝履行股东义务，并恶意对公司实施损害行为。第二、被上诉人对上诉人的变更诉求持异议。上诉人不断在诉讼中提出各种与事实不符的诉求，不仅损害了公司利益，也损害了股东利益。请求驳回上诉人的诉讼请求。
第三人成众达公司的答辩意见与被上诉人的答辩意见一致。
二审中，上诉人吴俊向法庭提交以下新证据：第一组：1、黄敏工商银行青年路支行个人账户历史明细清单；2、黄敏工商银行青年路支行个人账户对账单；3、被黄敏转入个人帐户的11万元公司资金明细（基于一审法院调取的“成众达公司工行基本账户对账单”和黄敏工行青年路支行个人账户对账单）。证明：黄敏存在利用职务便利，侵占公司资金11万元至今没有归还的事实。第二组：1、被黄敏转入个人账户的102.18万元公司资金明细（基于一审法院调取的“成众达公司工行基本账户对账单”和黄敏工行正义路支行账户对账单2009.9－2011.12）；2、工商银行柜台交易常用代码明细。证明：由一审证据已能证明的被黄敏转入个人账户的公司资金总额为102.18万元，而不是一审判决认定的100.18万元。漏算了2010年9月19日转入黄敏账户的公司资金2万元。黄敏使用了多张银行卡进行中转，侵占公司资金。第三组：1、黄敏工商银行正义路支行个人账户对账单（一审调取证据）；2、成众达公司2011年8月19日及2012年度工商银行客户存款对账单。证明：1、二审前新发现了被告黄敏用于侵占公司资金的一张中信银行卡，已知本案被告黄敏使用中信银行北京路支行涉案卡于2011年8月19日私自转存公司资金6万元，使用与工行正义路支行卡相同的方式转存公司资金至个人账户。2、一审法院调取的黄敏正义路支行卡“对账单”中有9处错误和遗漏。共缺失13笔交易记录，涉及被告黄敏违法转存公司资金约10.5万元；3、二审前新发现在2012年－2013年度，黄敏涉嫌再次以相同方式违法转存公司资金约7万元至其正义路支行卡。早在2010年10月，公司就已因不再有实际经营行为而注销了税务登记，然而黄敏在此后的2012年度仍然以工资、劳务费、备用金、差旅费、还借款等虚假名目疯狂套取公司资金约33.39万元。黄敏涉嫌再次使用相同方式违法转存公司资金约7万元至其工行正义路支行卡。
根据上诉人吴俊的调证申请，本院调取了以下证据：黄敏工商银行青年路支行卡（卡号：6222022502002451311）自开户至销户的对账详单及成众达公司账户（帐号：2502014009200018611）自2009年7月1日至2009年7月31日的对账详单。吴俊欲以上述证据证明：被上诉人黄敏在2009年7月1日和7月14日私自从公司对公账户支取公司资金11万元用于其个人的证券投资。存在侵占公司资金11万元的行为。
被上诉人黄敏及原审第三人成众达公司质证认为，第一、二组证据均系吴俊自己整理形成的，不属于证据，不具有证据的真实性、客观性，合法性，没有证据的证明力，对其真实性、合法性、关联性均不认可。第三组证据在一审中已经提交过，不属于新证据，质证意见同一审一致。对于吴俊申请法院调取的证据的真实性、合法性无异议，关联性不认可，公司存款和个人存款都是合法的，公司资金从公司账户取出存入黄敏账户保管并进行公司经营支付是成众达公司一贯的经营习惯和客观事实，并非吴俊认为的黄敏私自占有该笔资金。
被上诉人黄敏及原审被告成众达公司在二审中提交以下证据：第一组，举证责任分配时，吴俊对诉讼请求做的说明。证明：吴俊从一审到二审都在欺骗人民法院，误导法庭作出与公司客观事实不符的导向。第二组：公司财务收支。1、判决书、起诉书，支撑诉讼的证据目录（未提交证据原件或复印件）。证明：关于出资争议的事实。公司的注册资金50万，其中，吴俊提走了41万，公司实注资金仅有黄敏注入的9万元，但是这9万元，是由于黄敏注入吴俊户头交付验资，却被吴俊作为吴俊的财产向人民法院提出了诉讼。2、共26份证据（未提交证据原件或复印件），2008年9月22日金额56500元、2009年6月10日金额12700元，2009年7月1日金额24700元的发票三张（已提交）。证明：2008年6月12日至2010年1月止，没有向公司出资的吴俊以种种手段向公司套走了现金和设备合计252264.94元。3、吴俊一审提交的成众达公司账户2010年12月31日的银行流水。证明：吴俊一审的诉求就是根据2010年12月31日的公司账户余额要求分配公司财产，而杜撰了一系列不符合证据的主张，蒙骗法院。吴俊的证据都是自己的主张，不符合证据规定，公司的资产是在吴俊没有出资的情况下被吴俊抽走的。4、两套进帐单共20万元，其中16.5万元是黄敏补足注册资金。证明：为维持公司经营和发展，在公司没有分文收入的情况下，自2008年10月和12月，黄敏向公司补交了16.5万元的注册资金进入公司户头。5-8、进帐单等（未提交证据原件或复印件），证明：2009年7月8日和14日黄敏还公司款项14万元。2011年8月黄敏还公司款项两笔共8.5万元。合计47.5万元。第三组，证明：08年5月－12月，公司发放工资4万元。第四组，证明：2009年1月至12月公司发放工资合计284400元。第五组，证明：为完成公司阅卷笔、脊柱测图、水中微生物项目，公司支付科技人员劳务费若干，总数未统计出来。第六组，证明：公司还有日常办公费用和为完成项目的设备支出等，到2011年12月31日止，除吴俊抽走的41万元注册资金外，公司现金支付171.7万元，其中通过黄敏个人户头保管的现金支付达139.7万元，不是一审判决中吴俊统计的102.18万元。第七组，共六份证据，证明：上诉人吴俊的恶意诉讼和不诚实的事实。吴俊为搞垮公司到处举报公司、查处公司。（第三组到第七组证据均未提交证据原件或复印件）。
上诉人吴俊质证认为：上述所有证据都没有在法庭指定的举证期限内提交。第一组证据并非上诉人提交的证据，是在庭审中为了方便对方举证做的说明。第二组证据第1项，确实有吴俊抽逃出资的判决书，但与本案无关。其他没有出示证据不予质证。第2项三张发票的真实性、合法性、关联性不认可，三张发票来源不明，公司有严格的财务制度，发票原件应是装订成册，不允许拆散，拆散就有造假的可能性。并且没有相应的银行走帐记录，没有证据证明该款去到何处。对于没有提交法庭的其余证据不予质证。第3项，真实性认可。第4项，真实性认可，但该20万元是在其他案件中处理过的，不是上诉人的诉讼请求中的款项，不予认可。第5-8项，因为没有提交证据原件或复印件，不予质证。第三组到第七组证据未提交证据原件或复印件，不予质证。
本院认为，上诉人吴俊所提交的证据中第一组虽是吴俊自己整理形成的，但内容与本院从银行调取的证据反映的内容一致，被上诉人黄敏及原审第三人成众达公司对于本院调取的证据不持异议，故本院对该组证据载明内容的真实性予以确认。吴俊提交的第二组和第三组证据均与一审提交证据一致，不属于二审新证据。被上诉人黄敏和原审第三人成众达公司提交的证据，第一组系吴俊在本案审理中便于诉讼所作出的说明，对其真实性本院予以认可；第二组证据第1项虽然被上诉人未出示证据的原件或复印件，但吴俊认可判决书的存在及真实性，故本院依法确认判决书的真实性。第2项中的三张发票被上诉人和原审第三人出具了原件，虽吴俊不认可其真实性，但并未提出反证，故本院对其真实性予以确认。第3、4项，吴俊认可其真实性，本院依法予以确认。对于其余被上诉人黄敏及原审第三人成众达公司未提交的证据，在庭审中，经本院多次要求其明确证据的名称并出示原件，但其依然未能出示，吴俊亦不认可，故本院不予确认。至于上述各方当事人提交的证据的证明力和与本案的关联性，本院将在本院认为部分予以一并阐述。
各方当事人对于一审认定事实没有异议，且被上诉人黄敏认可从公司账户转入黄敏个人账户进行存储、支付的金额不止一审认定的100.18万元，而是139.7310万元。二审经审理确认的其余事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方当事人的诉讼主张，本案争议的焦点为：被上诉人黄敏是否存在抽走成众达公司资金，损害成众达公司利益的行为？
本院认为，上诉人吴俊是原审第三人成众达公司的股东和监事，其有权代表公司提起本案股东代表诉讼，且本案诉讼的前置程序已经完成，本案符合法律规定的起诉条件。
上诉人吴俊认为黄敏在担任成众达公司法定代表人期间，利用职务之便，将公司资金以备用金、工资、劳务费等等名目转入其个人账户储存、并用于个人消费，违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第（一）、（二）款的规定，故要求被上诉人黄敏返还抽走的公司资金704835.9元，并提交了公司账户交易详单及黄敏个人账户的交易详单以证明公司资金分期、分批被转存到黄敏个人账户中的事实，并当庭明确其起诉要求黄敏返还公司的资金系2009年7月1日至2011年12月27日期间八个时间段共20笔资金，合计为：70.09万元。被上诉人黄敏对吴俊主张的其将成众达公司资金转入个人账户存储的事实予以认可，并认为转入其个人账户存储保管的成众达公司资金还不止吴俊主张的70.09万元，而是139万余元，但其认为，黄敏个人账户储存保管公司资金系经成众达公司同意并认可的行为，因成众达公司客观经营的需要而形成的一种经营惯例，黄敏代公司保管资金并从其账户为公司经营需要而进行支付。但上诉人吴俊作为成众达公司的股东及监事，其对黄敏上述抗辩主张并不认可，并认为成众达公司并未作出过同意黄敏代公司保管资金的意思表示。虽然成众达公司在本案中作为第三人认可黄敏的抗辩主张，但因成众达公司目前系由黄敏实际控制，故成众达公司的意思表示不能作为认定案件事实的依据，故本院认为，黄敏应当对其抗辩主张提出相关的证据予以证明。
但在本案审理中，首先黄敏并未提交成众达公司同意其保管公司资金并为公司经营管理需要而进行支付的相关股东会决议，或成众达公司经营管理的相关制度规定，以证明成众达公司长期以来存在这样的经营惯例模式，也未提交相关证据说明吴俊所主张的70.09万元的公司资金的具体用途和资金流向的明细帐目，无法证明上述资金都用于公司经营管理。其在庭审中虽提交了三张发票及两组成众达公司的进帐单，但发票和进帐单形成的时间都在2009年7月1日之前，且无明细帐目予以对应佐证，且金额与吴俊所诉金额并不对应，也不能反映出该资金系由黄敏从个人账户中予以支出的。故本院认为，上述证据并不能证明被上诉人黄敏的抗辩主张，本院对其抗辩不予采信。因此，黄敏要承担举证不能的诉讼后果，一审对此事实举证责任分配不当，致至本案认定事实有误，本院依法予以纠正。
根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第二款及第一百五十条的规定，黄敏应将上述资金交还成众达公司。但因吴俊当庭明确其主张黄敏返还成众达公司的资金为70.09万元，少于其在本案中所提的诉讼请求，故本院仅对其主张的70.09万元予以支持。
综上所述，一审判决举证责任分配不当，认定事实部分有误，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第一款第（一）、（二）款、第二款、第一百五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2012）五法民三初字第72号民事判决书；
二、由被上诉人黄敏返还原审第三人昆明成众达科技有限公司资金人民币70.09万元。
三、驳回上诉人吴俊其他的诉讼请求。
一、二审案件受理费合计人民币21696元及诉讼保全费人民币4020元，由被上诉人黄敏负担。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期间内向一审法院申请执行。申请执行的期间为二年。
审 判 长 李楠
审 判 员 饶媛
代理审判员 张彬
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 张辽