福建省永安市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永民初字第3419号
原告融和（永安）房地产开发有限公司，住所地永安市国民路79号邮政综合大楼8楼。组织机构代码：699036399。
法定代表人林太平，董事长。
委托代理人管昌庆、冯向晖，福建顺隆律师事务所律师。
被告吴代玉，女，1962年11月17日出生，汉族，住建宁县。
被告张光辉，男，1955年11月17出生，汉族，住建宁县。
原告融和（永安）房地产开发有限公司与被告吴代玉、张光辉商品房销售合同纠纷一案，本院于2015年8月4日立案受理后，依法由审判员陈兴会适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告融和（永安）房地产开发有限公司（以下简称融和公司）的委托代理人冯向晖到庭参加诉讼，被告吴代玉、张光辉经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告融和公司诉称，2013年4月23日，原、被告签订《商品房买卖合同》一份，合同约定：“原告将金色蓝庭A12幢1单元202号商品房出售给被告。购房总价款424904元，其中购房首付款为134904元，余款290000元办理银行按揭贷款。原告为按揭贷款提供阶段性担保。若被告未按期还款，且经原告通知仍未还款，原告有权解除合同，被告应按总房价款10%支付违约金。被告逾期超过60日不办理商品房交接手续，原告有权终止合同，被告应按总房价款10%支付违约金等内容。”合同签订后，被告支付了首付款134904元，并向中国银行股份有限公司永安支行（以下简称永安中行）办理按揭贷款290000元。2014年3月28日，原告书面催告被告办理交房手续，但被告至今未与原告办理交接手续，拒不收房。2014年10月起被告未履行返还贷款的义务，原告作为担保人代为偿还银行贷款21948.74元。请求依法判令：1、解除原、被告签订的《商品房买卖合同》；2、被告支付逾期收房违约金42490.4元；3、被告偿还原告为其代垫银行按揭贷款21948.74元，向原告支付违约金2699元（并继续按原告代偿的日千分之一标准支付违约金至判决确定支付违约金日止）；4、被告支付毁约赔偿金42490.4元；5、被告承担原告为本案支付的律师代理费15197元；以上合计124825.54元；6、诉讼费由被告承担。
被告吴代玉、张光辉未作答辩。
经审理查明，永安市金色蓝庭楼盘系原告开发建设。2013年4月23日，原告与被告吴代玉签订《商品房买卖合同》一份（以下简称“合同”）。合同主要约定：原告将位于永安市A12幢1单元202号商品房出售给被告吴代玉。建筑面积89.58平方米，每平方米价格为4743.29元，总房价款424904元，其中首付款为134904元，余款290000元向永安中行办理按揭贷款。合同附件六：合同补充协议第一条第5项约定：办理按揭贷款若由出卖人提供阶段性担保，如买受人未按贷款借款合同约定及时偿还到期贷款本息，导致出卖人根据贷款银行的要求承担担保责任，代买受人向银行偿还到期的贷款本息及违约金的，则买受人应在出卖人向其发出缴款通知书后3日内将出卖人代其向贷款银行偿还的全部款项支付给出卖人，并从出卖人代其还款之日起，按出卖人代其向贷款银行还款金额的日千分之一的标准向出卖人支付违约金；逾期超过30天，出卖人有权单方解除合同，收回房产，追偿款项，并按合同约定的该商品房总价款的10%追究买受人毁约赔偿金，买受人还应承担出卖人为实现债权而支付的律师费、取证费、诉讼费等相关的全部费用并承担违约责任。出卖人在扣除上述款项后对买受人已支付购房款的余额无息返还。合同附件六：合同补充协议第三条、房屋的交接：第1项、通知房屋交接时间以出卖人在《三明日报》刊登和向买受人寄挂号信为准。第6项约定买受人应按出卖人发出的《交房通知》中载明的交付期限内到指定地点付清相关税、费，提供相关真实有效的可能性登记材料后办理房产交接手续，逾期不办理，视为出卖人已按期合格交付，买受人除应足额缴纳物业管理费外，并按总房价日万分之三支付违约金，逾期超（过）60日不办理交接手续的，买受人应支付总房价款的10%作为违约金，合同终止，出卖人可收回房屋另行出卖他人。2013年4月27日，被告吴代玉支付原告购房款134904元。2013年7月31日，被告吴代玉由原告担保向永安中行办理按揭贷款。三方签订《个人一手住房贷款合同》（以下简称借款合同），借款合同主要约定：借款用途购买永安融和·金色蓝庭A12幢1单元202室商品房；借款金额为290000元；借款期限156个月；担保方式为抵押加阶段性保证；抵押物为永安融和·金色蓝庭A12幢1单元202室商品房。原告为该借款提供保证。当日，被告张光辉作为抵押物共有人同意以本案讼争商品房为借款合同提供抵押。2014年3月27日，永安中行将借款290000元通过吴代玉账户转入原告账户。2014年3月28日，原告通过邮政特快专递EMS向被告吴代玉发出“金色蓝庭”交房通知书，通知被告吴代玉于2014年3月30日办理交房手续。被告吴代玉于2014年4月2日签收。被告吴代玉从2014年10月起未按照借款合同之约定定期归还贷款本息。原告作为保证人分别于2014年12月4日、2015年3月13日、6月30日代为返还永安中行借款本息5525.39元、8357.64元、8063.75元，合计21946.78元。2015年7月8日，永安中行出具关于按揭贷款客户吴代玉执行开发商代偿的情况说明：“客户吴代玉于2014年向我行申请290000元一手住房按揭贷款，用于购买融和公司开发以的金色蓝庭A12幢1单元201室房产，审批通过后我行于2014年3月24日放款。客户于2014年10月起开始未按时还贷，我行根据三方签订的编号为2013年永消字第AA5089号借款合同中第十八条条款中规定，由融和公司提供阶段性连带责任保证，分别三次从担保人（融和公司）账户中相关款项代偿，总金额为21948.74元（笔误，应为21946.78元）。特此说明。”原告垫付上述款项后，于2014年12月9日向被告吴代玉邮寄催告函，除重申合同附件六：合同补充协议第一条第5项内容外，主要内容为：“您于2014年11月份起没有向银行按时还款。期间，我司工作人员多次电话催告无果，截至2014年12月8日止，已超过38天，您已严重违约。现我司特此通知您，请即偿还到期贷款。如您未偿还到期贷款，将导致银行要求我司承担担保责任为您代偿。届时我司将根据上述合同条款的约定，追究您逾期付款的违约责任。请您予以重视，以免引发法律纠纷造成不必要的经济损失。”2015年8月3日，原告与福建顺隆律师事务所签订《民事诉讼委托代理合同》，委托福建顺隆律师事务所管昌庆、冯向晖律师代为参加本案诉讼。当日，原告支付了律师代理费15197元。
另查明，二被告于2013年5月3日办理了结婚登记手续。
在本案审理期间，本院于2015年9月28日向永安中行送达告知书，告知其可以作为本案有独立请求权第三人参加诉讼。永安中行未在本院指定期间提出具体诉讼请求及相应的证据材料。
还查明，原告计算违约金情况：（1）被扣划5525.39元的违约金为1304元（5525.39元×1‰×236天，从2014年12月5日至2015年7月31日）；（2）被扣划8357.64元的违约金为1145元（8357.64元×1‰×137天，从2015年3月14日至2015年7月31日）；（3）被扣划8063.75元的违约金为250元（8063.75元×1‰×31天，从2015年7月1日至2015年7月31日）。上述违约金合计2699元。
上列事实，有原告提交的《商品房买卖合同》、《个人一手住房贷款合同》各一份、销售不动产统一发票二份、银行转账单据三份、“金色蓝庭”交房通知书及特快专递邮件回执单、永安中行出具的情况说明、委托代理合同及发票各一份以及当事人的陈述在案为凭，经庭审查证，本院予以采信。
本院认为，原告融和公司与被告吴代玉签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。双方均应恪守。因被告未按借款合同约定按时足额支付当月借款本息，导致作为阶段性担保人的原告从2014年12月起至2015年6月止，被中行永安支行从其保证金账户上扣划款项合计21946.78元，原告为此向被告邮寄《催告函》，要求被告在收到《催告函》三日内归还被贷款银行扣划的上述款项，但被告未按要求支付，故原告根据合同补充协议第一条第5项约定有权解除与被告签订的《商品房买卖合同》。
基于本案讼争房屋至今未交付使用，被告已全额支付购房款（含按揭贷款在内）和经本院依法告知，担保权人中行永安支行未作为有独立请求权的第三人参加诉讼并提出诉讼请求之事实，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，担保权人中行永安支行未提出诉讼请求，商品房担保贷款合同未被解除，本案应仅处理商品房买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，原告应返还给被告吴代玉购房款134904元。原告作为被告吴代玉借款的阶段性担保人被中行永安支行从其保证金账户上扣划的款项共计21946.78元，按照相关法律规定和合同约定，原告依法享有向被告吴代玉追偿的权利。同时，依照双方所签订的《商品房买卖合同》附件六：合同补充协议第一条第5项约定，原告有权要求被告从被银行扣款之日起、按其所被扣款总额、以每日千分之一为标准支付违约金2699元及被告继续按上述违约金计算标准支付违约金至本判决确定的还款期限内的实际付款日止之请求，符合事实和法律规定，本院予以支持。原告同时主张毁约赔偿金，在性质上仍属违约金，因本案原告已向被告吴代玉主张违约责任，而原告未能举证证实被告吴代玉的违约行为给其造成的实际损失高于向被告吴代玉主张的违约金数额，故原告要求被告支付毁约赔偿金42490.4元之诉请，因证据不足，本院不予支持。
本案讼争房屋尚未交付使用，原告选择解除双方所签订的《商品房买卖合同》并据此要求被告吴代玉承担相应的违约责任，而不是要求继续履行合同，故原告再以被告吴代玉未按约办理交房手续，要求其支付逾期收房违约金之诉请，本院不予支持。
原告依据合同补充协议第一条第五款约定要求被告支付律师代理费15197元，符合事实和法律规定，予以支持。上述垫付借款本息21946.78元、违约金2699元和律师代理费15197元，合计39842.78元可从被告已支付的购房款134904元中抵扣。剩余购房款95061.22元，原告同意返还被告。虽然被告张光辉在抵押借款合同中作为房产共有人签名，但是张光辉并非购房合同当事人，且被告吴代玉系在婚前购买涉案房产，因此原告要求被告张光辉在本案中承担责任缺乏依据，本院不予支持。被告吴代玉、张光辉经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃反驳、举证、质证的权利，本院根据原告的主张和举证情况，结合本案的案情，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、解除原告融和（永安）房地产开发有限公司与被告吴代玉于2013年4月23日签订的《商品房买卖合同》。
二、被告吴代玉应支付原告融和（永安）房地产开发有限公司垫付的借款本息21946.78元、违约金2699元和律师代理费15197元，合计39842.78元。该款直接从被告吴代玉已付的购房款134904元中扣除。余款95061.22元，原告融和（永安）房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内返还被告吴代玉。
三、驳回原告融和（永安）房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费2797元，减半收取1398.5元，由原告融和（永安）房地产开发有限公司负担952元，被告吴代玉负担446.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。
审判员 陈 兴 会
二〇一六年三月十五日
书记员 项满春（代）
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《中华人民共和国担保法》
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。