广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终711号上诉人（原审被告）：永诚财产保险股份有限公司江门中心支公司，住�地:广东省江门市蓬江区丰华路45号106。负责人：温鹤源，该公司总经理。委托诉讼代理人：李汉柔，该公司职员。被上诉人（原审原告）：利定和，男，1956年3月4日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。委托诉讼代理人：李德志，广东金泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李杰洪，男，1987年11月4日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。上诉人永诚财产保险股份有限公司江门中心支公司（以下简称永诚保险公司）因与被上诉人利定和、李杰洪机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初6473号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永诚保险公司上诉请求：1.依法改判或发回重审;2.一、二审案件受理费由利定和、李杰洪负担。事实和理由：利定和提供的广东华能法医临床司法鉴定所的粤华能（2017）临鉴字第102号鉴定意见书是利定和单方面委托鉴定，永诚保险公司未参与。根据新司法鉴定程序通则第十一条的规定，个人委托鉴定的程序不合法。伤者利定和的损伤部位从摄片可以看出属于胫骨下端但离踝关节尚存在一定的距离，即损伤部位并未累及关节面，损伤情况与后遗症不符。一审判决未支持永诚保险公司的重新鉴定申请，故判决不合理。利定和辩称，永诚保险公司没有新的证据支持其理由。请求二审法院驳回上诉请求。李杰洪在二审中未作答辩。利定和向一审法院起诉请求：1.永诚保险公司在交强险死亡赔偿限额内赔偿110000元给利定和（精神损害抚慰金优先在交强险内赔偿）；在第三者商业责任险的赔偿范围内赔偿113014.19元给利定和，合共赔偿223014.19元。如永诚保险公司不予赔偿的，由李杰洪赔偿给利定和；2.本案的诉讼费由永诚保险公司、李杰洪承担。一审法院认定事实：2017年4月24日，李杰洪驾驶粤Ｊ×××××号小轿车自港口一路方向向跃进路方向行驶至跃进路时，因措施不当与由利定和驾驶的助力车（行驶方向自蓬江桥向跃进路）发生碰撞。碰撞部位：粤Ｊ×××××号小轿车左侧车尾，助力车右侧车把。交通事故造成利定和受伤。事故经江门市公安交通管理局蓬江交通警察大队作出No2017001869号《事故认定书》认定，李杰洪承担此事故的全部责任，利定和不承担此事故责任。事故发生后，利定和于当日被送至江门市人民医院住院治疗，并于2017年5月25日出院，共住院31天，共产生住院医疗费41013.09元（未付款）。被诊断为：1.右胫骨中下段开放性骨折；2.右腓骨上�骨折；3.骨质疏松症。出院医嘱：1.骨科门诊随诊，定期复查。逢周二全天或周四下午骨科门诊复查；2.出院后每个月回骨科门诊复查骨折愈合情况；3.患肢避免完全负重至少叁个月，扶助行架下地行走；4.建议休息叁个月；5.建议适当增加营养补充；6.约一年后待骨折骨性愈合后返院拆除内固定。（费用约壹万元）；7.出院期间留陪人壹名。江门市人民医院分别于2017年9月8日、9月25日、10月9日出具疾病诊断证明书，分别医嘱利定和休息两周、两周、两周，又于2017年10月20日出具疾病诊断证明，医嘱：1.门诊随诊；2.补8月25日和9月8日两次休假证明，共肆周，之前的休息证明作废。利定和为此产生门诊医疗费1492.39元。其中，永诚保险公司垫付了医疗费押金10000元，李杰洪垫付了1000元。利定和出院后于2017年8月26日委托广东华能法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行法医学司法鉴定，该鉴定所于2017年8月29日作出粤华能[2017]临鉴字第102号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人利定和的损伤构成九级伤残。利定和为此支付鉴定费2000元。另查，利定和为农村居民。阳江市阳东区北惯镇利屋村民委员会出具证明，证明利定和父亲利如万（已故）及其母亲陈彩（1932年11月11日出生）共生育4个子女，分别为利卫国、利定勇、利定和、利定赛。江门市蓬江区白沙街蓬莱社区居委会于2017年8月31日出具证明，证明利定和及其儿子利前锦从2014年7月开始至今居住在江门市××××号之一503。利定和提供其儿子利前锦的房产证予以证实。从2016年1月1日起至2017年12月31日止，利定和与江门市江诚实业有限公司签订劳务协议书，利定和在该公司永康站（二类站）从事门卫工作，月平均基本工资900元/月，绩效工资450元/月，加班费每月200元，二类站补贴50元/月，共1600元/月。再查，李杰洪驾驶粤Ｊ×××××号小轿车在永诚保险公司处投保了机动车交通事故第三者强制责任保险，事故发生在保险期限内。保险合同约定，被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或财产损失，依法应当由被保险人承担损害赔偿责任，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：（一）死亡伤残赔偿限额110000元；（二）医疗费用赔偿限额10000元；（三）财产损失赔偿限额2000元；（四）被保险人无责时，无责任死亡伤残限额为11000元，无责任医疗费赔偿限额为1000元，无责任财产损失赔偿限额为100元。同时，该车辆在永诚保险公司投保了商业险，其中第三者责任险为50万元，且购买了不计免赔，事故发生在保险期限内。一审法院认为，本案是机动车交通事故责任�纷。关于本案交通事故的责任分担问题。本次交通事故，经交警部门出具的《事故认定书》认定，李杰洪承担此事故的全部责任，利定和不承担此事故责任。该认定书是交警部门根据现场勘察和调查取证而依法作出的，为处理该事故的证据，事实清楚，且双方当事人均无异议，故可作为本案认定事实的依据，一审法院予以采信。一、关于本次事故造成的损失问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第十七条的规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”并结合双方当事人在本案中的举证情况，核实利定和损失如下：1.医疗费。利定和�供入院记录、出院记录、手术记录、疾病诊断证明书、费用清单、缴费收据等证据，可以证实利定和产生住院医疗费41013.09元、门诊医疗费1492.39元，共42505.48元，对该项金额一审法院予以确认。另对于利定和请求的2017年6月16日、7月27日的医疗费（共516.20元）因利定和没有提供有资质的医疗机构出具的医嘱、病历或疾病证明等予以佐证，故一审法院对利定和该2天的医疗费不予支持。2.后续治疗费。利定和虽然提供江门市人民医院于2017年5月25日出具的诊断证明，医嘱“约一年后待骨折骨性愈合后返院拆除内固定。（费用约壹万元）。”但该费用还没有实际发生，且李杰洪、永诚保险公司认为过高，一审法院为保护各方当事人的权益及减少双方讼累，酌情调整为8000元。3.住院伙食补助费。根据《解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当�国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”利定和共住院治疗31天，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》（以下简称《2017年标准》）中一般地区100元/每人每日的规定计算利定和的住院伙食补助费为3100元（100元/天×31天）。对利定和该项请求，一审法院予以支持。4.护理费（住院期间）。根据《解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”利定和提供江门市人民医院出具�诊断证明，证实利定和住院期间需陪护一名，利定和共住院31天，故其护理费可按当地护工从事同等级护理的劳务报酬100元/天计算为3100元（100元/天×31天）。对利定和该项请求，一审法院予以支持。5.营养费。根据《解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”利定和提供了江门市人民医院的出院记录，医嘱其出院后需加强营养，可以证实利定和需要补充营养的事实。考虑到利定和的休息时间及伤情等实际情况，对利定和请求营养费3000元，一审法院予以支持。6.误工费。根据《解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”本案中，利定和在事故发生时，已经超过法定的退休年龄，故利定和在本案中请求的误工费实际为劳务损失的费用。对于误工时间，利定和出院后，医嘱休息三个月，后江门市人民医院分别于2017年9月8日、9月25日、10月9日出具疾病诊断证明书，分别医嘱利定和休息两周、两周、两周，又于2017年10月20日出具疾病诊断证明，医嘱：1.门诊随诊；2.补8月25日和9月8日两次休假证明，共肆周，之前的休息证明作废。故利定和的误工时间可从事故发生当日计算至定残前一天（2017年8月28日），共127天。对利定和请求超出的天数，一审法院不予支持。对于误工标准问题，利定和�求按照1600元/月计算其误工费，且永诚保险公司对该标准没有异议，故一审法院计算利定和劳务费为6773.33元（1600元/月÷30天×127天），对利定和该项请求超出的部分，一审法院不予支持。7.鉴定费。利定和提供有广东华能法医临床司法鉴定所出具的发票（金额2000元）予以证实该项支出与本案有直接的因果关系，利定和的该项请求，符合《中华人民共和国保险法》第六十四条的相关法律规定，一审法院予以支持。8.残疾赔偿金。根据《解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”经查，利定和是农村居民，定残时满61周岁，但利定和提供了江门市蓬江区白沙街蓬莱社区居委会的居住证明、其儿子利前锦的房产证及其与江门市江诚实业有限公司签订劳务协议书可以证实利定和在城镇居住生活一年以上，并有稳定收入，故利定和的残疾赔偿金请求参照《2017年标准》中的2016年全省城镇居民人均可支配收入37684.30元/年计算，一审法院予以支持，鉴于利定和被鉴定为九级伤残，其伤残系数为20%，故其残疾赔偿金为143200.34元（37684.30元/年×19年×20%）。现利定和请求残疾赔偿金143200.30是其对自身权利的主张，一审法院予以支持。本案在审理过程中，永诚保险公司对利定和的伤残等级提出重新鉴定申请，一审法院审查后认为永诚保险公司没有提供充分的证据推翻利定和委托鉴定机构的鉴定结论情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对�己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故对永诚保险公司提出重新鉴定的请求，一审法院不予采纳。9.精神损害抚慰金。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”由于本次交通事故，造成利定和一项九级伤残，确实给利定和带来一定的精神损害。鉴于利定和在本次交通事故中不承担责任，利定和请求赔偿精神损害抚慰金10000元过高，一审法院酌情调整为6000元，并在交强险的赔偿限额内优先支付。10.被抚养人生活费。根据《解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”经核实：利定和母亲陈彩（1932年11月11日出生）在利定和定残时已超75周岁，其由四个子女抚养，故其抚养费可按广东省2016年度城镇居民人均消费性支出28613.30元/年的标准计算为7153.33元（28613.30元/年×5年×20%÷4人），年均赔偿额为1430.67元，没有超出2016年度城镇居民人均消费性支出28613.30元的标准。故一审法院确认利定和母亲陈彩的抚养费为7153.33元。现利定和请求我母亲抚养费为7153.30元是其对自身权利的主张，对于利定和该项请求一审法院予以支持。综上，利定和因本次事故造成的实际损失有：医疗费42505.48元、后续医疗费8000元、住院伙食补助费3100元、护理费3100元、营养费3000元、误工费6773.33元、残疾赔偿金143200.30元、伤残鉴定费2000元、精神损害抚慰金6000元、被抚养人生活费7153.30元，合计224832.41元。二、关于对本案的经济损失承担赔偿责任的问题。根据事故责任认定，李杰洪承担此事故的全部责任，利定和不承担此事故责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条的规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”由李杰洪驾驶粤Ｊ×××××号小轿车在永诚保险公司处投保了交强险和商业险，事故发生在保险期限内。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条�《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“同时投保机动车第三者强制保险和第三者商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业险的保险公司根据合同予以赔偿；（三）仍不足的，依照道路交通安全法和侵权法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，永诚保险公司应先在交强险各分项限额范围内进行赔偿。属于医疗费用赔偿限额项下的有：医疗费42505.48元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费3100元、营养费3000元，合共56605.48元。由永诚保险公司在交强险有责医疗费赔偿限额10000元范围内予以赔偿利定和经济损失10000元。属于死亡伤残赔偿限额项下的有：护理费3100元、误工费6773.33元、残疾赔偿金143200.30元、伤残鉴定费2000元、精神损害抚慰金6000元、被抚养人生活费7153.30元，共168226.93元。由永诚保险公司在交强险有责死亡伤残赔偿限额110000元范围内予以赔偿利定和经济损失110000元。综上，永诚保险公司应在交强险赔偿限额范围内赔偿利定和的经济损失120000元（10000元+110000元）。对经济损失超出交强险限额104832.41元（224832.41元-120000元）的赔偿问题，因李杰洪驾驶粤Ｊ×××××号小轿车在永诚保险公司处投保了机动车商业险，其中第三者责任保险赔偿限额为50万元，且购买了不计免赔条款，事故发生在该保险期限内。因此，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成损害，可以依照法律规定或者合同的约定，直接向第三者赔偿保险金。”又因利定和在本次事故中不承担责任，因此应由永诚保险公司应在商业险第三者赔偿限额50万元内向利定和赔偿经济损失104832.41元。综上，永诚保险公司应在保险赔偿限额内赔偿利定和224832.41元（120000元+104832.41元），又因永诚保险公司垫付了10000元，李杰洪垫付了1000元，扣除后，永诚保险公司实际还应向利定和赔偿213832.41元（224832.41元-10000元-1000元）。一审法院根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题�解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、永诚保险公司自本判决发生法律效力之日起十日内向利定和赔偿经济损失213832.41元；二、驳回利定和的其他诉讼请求。一审案件受理费4645元，由利定和承担191元，永诚保险公司承担4454元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对永诚保险公司的上诉请求进行审查，对当事�没有提出请求的不予审查。本案二审争议的焦点为：广东华能法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见能否作为定案依据？根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，永诚保险公司主张利定和单方委托鉴定机构程序不合法申请重新鉴定，但永诚保险公司并未提供相关证据反驳该鉴定结论，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事�承担不利的后果”的规定，永诚保险公司依法承担举证不能的不利后果，一审法院依法驳回其重新鉴定申请，并无不当，对永诚保险公司二审所提重新鉴定的主张，不予支持。利定和委托的广东华能法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见（粤华能[2017]临鉴字第102号），该鉴定机构及鉴定人员均具备相关的鉴定资格，鉴定程序不存在违法情形，鉴定意见亦无明显依据不足，一审法院将该鉴定意见作为定案依据，并无不当，本院予以维持。反观，永诚保险公司不具备相关医疗鉴定资质，仅从伤者摄片情况判断伤情过于主观，且没有专业依据，本院对其上诉请求不予支持。综上所述，永诚财产保险股份有限公司江门中心支公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一�第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1756元，由永诚财产保险股份有限公司江门市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 许世清审 判 员 梁智坚二〇一八年五月二日法官助理 张迪楠书 记 员 李艳斌