中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申1319号
再审申请人（一审被告，二审上诉人）：沅陵晨辉房地产开发有限责任公司。住所地：湖南省沅陵县沅陵镇黄花溶凤凰景城。
法定代表人：吴光敏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴祖光，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴亚平，广东平诺律师事务所律师。
被申请人（一审原告，二审被上诉人）：怀化市工程建设公司。住所地：湖南省怀化市鹤城区迎丰中路***号。
法定代表人：ＸＸ，该公司总经理。
委托诉讼代理人：袁学杰，项目负责人。
委托诉讼代理人：孙国宏，湖南融厦律师事务所律师。
再审申请人沅陵晨辉房地产开发有限责任公司（简称沅陵晨辉公司）因与被申请人怀化市工程建设公司（简称怀化工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2016）湘民终613号民事判决,向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。
沅陵晨辉公司申请再审称：（一）涉案施工合同约定了支付工程进度款的具体付款条件和时间节点，怀化工程公司至一审起诉前仅完成合同约定的部分工程，大量项目并未达到合同约定的付款节点和付款条件。所以，其不仅未逾期支付工程进度款，而且还超付了部分进度款。（二）工程质量合格是支付工程款的前提。原审法院在没有认定工程质量合格的情况下即以施工量计付工程价款，有悖公平原则。涉案工程没有完工、未经验收合格、尚未达到约定结算节点，工程款的具体数额也是在法院判决后才确定，原审法院从怀化工程公司一审起诉时计付工程款利息，不符合法律规定。原审判决未在工程款中扣除5%的质量保证金，亦属错误。（三）怀化工程公司请求判令返还保证金120万元，原审法院判决返还保证金210万元，超出了怀化工程公司的诉讼请求。涉案鉴定报告对于商品砼、混合砂浆、塔式起重机等项目的价格认定错误。原审法院将未完工的栏杆、铝合金门窗以及外墙漆项目计入工程造价并判决给付，违反不告不理原则。（四）怀化工程公司按约应于2015年8月30日交付验收合格的商品房，其起诉解除合同规避交房义务，以致沅陵晨辉公司无法继续施工并按期交房，造成严重损失。（五）袁学杰挂靠怀化工程公司签订涉案合同承揽工程，施工合同应属无效。现已发现涉案工程存在严重质量问题，怀化工程公司应当依法承担责任。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，漏审漏判，依法应予再审纠正。
怀化工程公司提交书面意见称：（一）涉案合同签订后，其已施工完成绝大部分工程，沅陵晨辉公司未按约支付工程款构成根本违约。涉案工程经验收评定为合格工程，沅陵晨辉公司在原审期间未对工程质量提出异议。涉案合同约定进度款从欠付之日起应当按月计息支付，原审法院统一从其起诉之日起计息，并将合同约定的利息调低，实际减轻了沅陵晨辉公司的债务负担。（二）沅陵晨辉公司提交的支付凭证表明已退还保证金190万元，尚应退还保证金210万元，双方对此亦予确认。原审法院据实判令沅陵晨辉公司返还保证金，并不违反法律规定。因合同已经解除，工程实际无法按约施工完毕，也不存在竣工验收和竣工结算的问题，扣除5%质保金的条件已经不再具备。（三）沅陵晨辉公司对鉴定意见提出异议后，鉴定单位进行了相应的调整修正，之后又派员出庭接受质询。二审法院审理期间又组织双方当事人进行现场查验确认，进一步核对相关项目并予以修正，最终认定应当支付的工程价款数额，符合客观实际情况。（四）涉案商品房已经售出一百多套，剩余房屋亦由沅陵晨辉公司用于抵偿民间借款。沅陵晨辉公司拖欠工程款导致无法按时完工交房，应当自行负担相关损失。（五）沅陵晨辉公司关于袁学杰挂靠承揽工程及工程存在质量问题等主张，与事实不符。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回沅陵晨辉公司的再审申请。
本院经审查认为，根据原审法院查明的事实，2014年5月15日双方签订《凤凰景城二期4.0万平方米工程项目施工合同》，将“凤凰景城”二期约4万平方米工程发包给怀化工程公司施工建设。2014年9月29日，怀化工程公司完成“凤凰景城”二期主体工程20264㎡。2014年10月17日和18日，沅陵晨辉公司共支付工程进度款250万元。2014年10月20日、11月5日，怀化工程公司向沅陵晨辉公司发送《催讨工程进度款的函》，要求付清662万元工程进度款及违约金和利息。20l4年12月11日至2015年1月16日,沅陵晨辉公司分三次支付工程款200万元。2014年12月22日，怀化工程公司向沅陵县建设工程质量安全监督站申请对“凤凰景城”二期4B、5B、6D、7D、16-2#楼主体验收。2015年5月22日,怀化工程公司向沅陵县建设工程质量安全监督站申请对“凤凰景城”二期1B、2A、8B、16-3#主体验收。监理单位已盖章签字。因沅陵晨辉公司未交纳设计费,设计单位仅在4B#楼验收记录上签字盖章。之后，怀化工程公司又多次书面催收工程款。可见，怀化工程公司已按合同约定完成大部分工程建设任务，工程未能完成验收程序系由沅陵晨辉公司责任造成。原审法院以沅陵晨辉公司未按约履行付款义务构成根本违约为由判令解除涉案合同，并无不当。沅陵晨辉公司关于涉案施工合同系袁学杰挂靠借用怀化工程公司资质签订应属无效的主张，缺乏充分的证据支持，依法不予采信。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
原审法院已经查明，涉案工程实际使用的两个起重机为型号QTZ63（TCT5010）塔式起重机，鉴定报告以“自升式塔式起重机”据实列明计价，并不违反合同约定。鉴定单位按照实际使用期间比照《怀化工程造价》中载明的定额平均值计算商品砼价格，并无不当。未完工栏杆、铝合金门窗以及外墙漆等项目，均在涉案合同约定的怀化工程公司施工范围，怀化工程公司所提诉讼主张亦未排除前述施工项目。二审法院在鉴定意见基础上结合现场查验情况酌情核减人工费用等判决给付相应款项，并未超出怀化工程公司诉讼请求。M10与M7.5规格混合砂浆单价虽略有不同，二审法院核实后以总体价款相差甚微为由决定不予调整，并无明显不当。原审法院在判决解除涉案施工合同后，以鉴定单位意见为基础进行核对修正后认定已完工程造价数额，并判令沅陵晨辉公司从怀化工程公司起诉之日计息予以清偿，符合法律规定。没有证据表明本案工程造价鉴定报告在鉴定机构选择、鉴定程序或鉴定依据方面明显违反法律规定。沅陵晨辉公司关于原审法院采信鉴定意见错误的主张，依据不足。
怀化工程公司一审起诉时请求判令沅陵晨辉公司返还保证金的数额确为120万元。原审期间，双方当事人确认沅陵晨辉公司实际退还保证金的数额为190万元，尚欠210万元保证金应予退还。因此，原审法院退还保证金210万元的判决意见与怀化工程公司请求虽有差异，但对沅陵晨辉公司实体支付义务并无实质影响。涉案《施工合同》尚未履行完毕即被依法解除，《施工合同》关于质保金的约定亦不再具拘束力。原审法院未在应付工程价款中扣除5%的质保金，并无不当。涉案工程如有质量问题，沅陵晨辉公司依法可以另行主张处理。其以此为由主张原审判决错误并请求再审本案，不符合法律规定。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律无误，依法应予维持。沅陵晨辉公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回沅陵晨辉房地产开发有限责任公司的再审申请。
审 判 长 曹 刚
审 判 员 奚向阳
审 判 员 钱小红
二〇一七年六月二十九日
法官助理 陈海霞
书 记 员 黄 琪