新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院民 事 判 决 书（2017）新0203民初1847号原告：克拉玛依广盛永进新型建材制品有限责任公司，住所地：克拉玛依市白碱滩区门户路99号。统一社会信用代码：91650204599173599P法定代表人：韩其红，该公司董事长。委托诉讼代理人：施常元，新疆炎黄事务所律师。被告：陆宝新，男，汉族，1953年2月18日出生，住址不详。被告：赵锋，男，1979年12月1日出生，汉族，个体从业人员，住深圳市南山区。原告克拉玛依广盛永进新型建材制品有限责任公司诉被告陆宝新买卖合同纠纷一案，本院于2017年6月22日立案受理后，依原告申请追加了被告赵锋，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告克拉玛依广盛永进新型建材制品有限责任公司之委托诉讼代理人施常元、被告赵锋到庭参加诉讼，被告陆宝新经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告克拉玛依广盛永进新型建材制品有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决二被告向原告支付货款1660453元，违约金580000元；以上合计2240453元。2、判决二被告承担本案诉讼费和保全费用。事实与理由：2012年11月，原告与被告陆宝新签订《商品混凝土购销合同》，合同约定：原告为二被告承建的工程项目供应混凝土，应在当年付清货款；并约定如逾期付款，应按合同总价款的日千分之五向原告承担违约责任。至2015年10月17日，原告共向二被告供应了价值2660453元的混凝土，二被告仅支付1000000元整，余款1660453元至今未付；依约应承担违约金580000元。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请依法处理。被告赵锋辩称，我在陆宝新筹建的位于石化园区的东宝特管厂施工工地上做施工员，原告是与被告陆宝新签的买卖合同，合同内容我不清楚，我现在连工钱都还没有拿到。原告提供的混凝土我本人在送货单上签过字，其他的工作人员如门卫、安全员、技术员等都签过字，谁碰上谁签字，没有指定专人来收货。我与陆宝新是劳务雇佣关系，不是合伙关系，他现在还欠我的工资20多万元，因此对原告起诉让我承担付款责任的诉讼请求不予认可。原告为证明其主张的事实，向法庭提交了如下证据：1、2012年9月27日原告与被告陆宝新签订的《商品混凝土购销合同》原件一份，拟证实原告为广阳公司承建的东宝特管厂工程项目供应混凝土，被告陆宝新在购货方签字；2、被告陆宝新签字确认的《商品混凝土供应及款项回收明细登记对账确认单》原件16份，拟证实被告陆宝新确认原告供货的情况及截至2015年10月17日，被告陆宝新签字确认尚欠原告货款1660453元；3、从中国裁判文书网下载的克拉玛依区人民法院（2015）克民一初字第1495号《民事判决书》一份，拟证实二被告于2012年10月28日签订合伙协议，约定二人共同承建克拉玛依市东宝年产200万米特种管道项目工程。经质证，被告对原告出示的证据1的真实性不认可，表示自己并不知晓原告与被告陆宝新签订合同的内容、价格等，合同中载明的”指定赵丰在现场签收混凝土”中”赵丰”的签名也不是自己所签；对证据2的真实性不认可，表示这是原告与被告陆宝新对的账，我没有参与，被告陆宝新怎么样付款我也不清楚。对证据3的真实性予以确认，但提出与本案不具有关联性，判决书上写的很清楚，所有的项目都与我无关，我连本钱都没有拿回来，陆宝新给我打了欠条。被告为支持其辩解，向法庭提交了从中国裁判文书网上下载的克拉玛依区人民法院（2015）克民一初字第1496号民事判决书一份，拟证实其与被告陆宝新是劳务雇佣关系，并非合伙关系。经质证，原告对被告所出示证据的真实性认可，但关联性不予认可，认为该判决书不能否定克拉玛依区人民法院（2015）克民一初字第1495号判决书中查明的二被告系合伙关系的事实。经庭审举证、质证，本院对原、被告所举证据认证如下：（一）原告所举证据1、2，结合被告赵锋在庭审中陈述其在混凝土送货单上签字的事实，可以证实原告向被告陆宝新供货及被告陆宝新尚欠原告货款1660453元的事实，本院依法确认其证明力；原告所举证据3，被告赵锋认可其真实性，且该证据与本案事实认定具有关联性，故本院依法确认其证明力。（二）被告所举证据，原告对其真实性予以认可，且该证据与本案事实认定具有关联性，本院依法确认其证明力。根据上述举证、质证和认证，以及双方当事人在庭审中的陈述，本院查明如下事实：2012年9月27日，原告克拉玛依广盛永进新型建材制品有限责任公司与被告陆宝新签订《商品混凝土购销合同》一份，约定由原告作为乙方向被告陆宝新（甲方）供应混凝土，用于东宝特管厂工程，并对商品规格及价格、结算方式、违约责任等内容进行了约定。其中，付款方式为每月25日前结清前期货款；违约责任为”甲方如不按照合同约定向乙方付款，视为甲方违约。甲方应按合同总价款的日千分之五向乙方支付违约金，同时乙方有权在甲方未及时支付货款时停止供货。”自2012年至2015年6月，原告向东宝特管厂、801变电所抗震加固项目、供电公司801变电所主控楼及配电室抗震加固工程供应混凝土，均有被告陆宝新在”对帐确认单”之”需方核对签字”处签名。截至2015年10月17日，被告陆宝新签字确认的累计欠款为1660453元，并注明”11月中旬付款”。另查，被告赵锋于2015年12月向本院提起民事诉讼，分别要求被告陆宝新向其支付欠款90000元、利息1380元及支付人工工资250000元，本院同日受理两案，案号分别为（2015）克民一初字第1495号、（2015）克民一初字第1496号。其中（2015）克民一初字第1495号民事判决书查明，2012年5月1日，被告陆宝新向原告（赵锋）出具承诺书一份，载明：”本人陆宝新，2012年9月份起与赵锋共同承建克拉玛依市东宝年产200万米特种管道项目工程，现做如下承诺：1.陆宝新与2012年10月28日与赵锋共同签订的合作协议无效，该项目盈亏及外欠债务与赵锋无关。2.陆宝新承诺在2015年7月1日前还清赵锋人民币玖万元整。3.陆宝新应支付赵锋在东宝年产200万米特种管道项目工程的人工工资，工资计算从2012年9月起至2015年11月止，合计人民币贰拾伍万元整，并承诺在2015年11月15号之前付清。4.赵锋在该工地上的3个铁皮板房，3个测量仪器及电缆线均归陆宝新所有。本人违反上述承诺引发的法律纠纷，由本人独立承担，与赵锋无任何关系。承诺人：陆宝新20**.5.1日”。因被告未按承诺向原告支付90000元欠款，故原告诉至本院。遂判决：被告陆宝新于本判决生效之日起五日内向原告赵锋支付欠款90000元、利息1380元，合计91380元。该判决已生效。（2015）克民一初字第1496号民事判决书查明的事实与（2015）克民一初字第1495号民事判决书一致，因被告（陆宝新）未按承诺向原告（赵锋）支付工资250000元，故原告诉至本院。遂判决：被告陆宝新于本判决生效之日起五日内向原告赵锋支付劳务费250000元。该判决也已生效。本案在审理过程中，原告主张的违约金为58万元，计算方式为1660453元×30%﹦498136元+81864元。本院认为，本案的争议焦点是被告赵锋是否应当作为买受人与被告陆宝新共同承担支付货款的民事责任及本案民事责任的承担。原告主张被告赵锋与被告陆宝新共同承建克拉玛依市东宝年产200万米特种管道项目工程，是合伙关系，故应当共同承担对外债务。从查明的事实来看，（2015）克民一初字第1495号、（2015）克民一初字第1496号两案均认定了被告陆宝新于2015年5月1日出具的承诺书的效力，并据此作出了由被告陆宝新向赵锋偿还欠款及劳务费的判决，故可以认定在东宝特管厂项目工程建设过程中，被告赵锋只是提供劳务，并未与被告陆宝新共同经营、共负盈亏，不符合个人合伙的法律要件；此外，原告签订买卖合同、对帐确认欠款的相对方均是被告陆宝新，在长达三年的供货过程中，原告均未向被告赵锋主张过货款，只是在与被告陆宝新失去联系提起诉讼后才追加赵锋作为被告；且原告供货的项目除东宝特管厂之外还有其他工程项目，故其要求被告赵锋与被告陆宝新共同支付货款的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于本案民事责任承担。被告陆宝新于2015年7月26日签字确认累计欠付原告货款为1660453元，有购销合同、供货单、多份对帐确认单及被告赵锋的陈述相互印证，证据确实充分，应予认定，原告主张由其支付货款的请求，应予支持。关于原告主张的违约金58万元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。”及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条”买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。之规定，本案中违约金的起算点应自2015年11月下旬起算，原告的实际损失可以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础计算；即原告的违约金应为1660453元×4.75%（一至三年期）÷365天×760天（截止2017年12月18日止）×130%﹦213493元，原告主张违约金58万元，超出了法律规定的范围，对超出部分不予支持。被告陆宝新经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃当庭答辩及质证的权利，由此产生的对其不利的法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陆宝新向原告克拉玛依广盛永进新型建材制品有限责任公司支付货款1660453元、违约金213493元，合计1873946元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告克拉玛依广盛永进新型建材制品有限责任公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24723.62元、财产保全费5000元、公告费320元、邮寄送达费42.40元(原告已预交)，由原告克拉玛依广盛永进新型建材制品有限责任公司负担3058.11元，被告陆宝新负担27027.91元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。审 判 长  霍莉莉人民陪审员  韩飞鹏人民陪审员  朱献辉二〇一七年十二月二十六日书 记 员  马俊霞