黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黑02刑终180号
抗诉机关（原公诉机关）黑龙江省讷河市人民检察院。
原审被告人马某某，出生于辽宁省铁岭市西丰县，住辽宁省铁岭市西丰县。2015年6月25日因涉嫌犯行贿罪被刑事拘留，同年7月1日被取保候审，现候审于居住地。
黑龙江省讷河市人民法院审理讷河市人民检察院指控原审被告人马某某犯行贿罪一案，于2016年4月29日作出（2015）讷刑初字第225号刑事判决。原公诉机关讷河市人民检察院对原审被告人马某某提出抗诉。本院于2016年7月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派代理检察员张冰出庭履行职务。原审被告人马某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院认定：2008年6月，被告人马某某找到时任讷河市蚕蜂技术指导站站长并主管讷河市蚕需物资经销处的刘凤山（已判刑），向讷河市蚕需物资经销处推销蚕卵，马某某对刘凤山承诺事后给“回扣”，刘凤山遂决定经销处以人民币1600元/公斤（本文以下币种均为人民币）的价格购买种卵200公斤。2008年7月，马某某将种卵送到讷河市蚕需物资经销处后，经刘凤山同意，经销处支付种卵款120000元。2008年8月某日，马某某到讷河市蚕需物资经销处取所欠种卵款200000元时，将取到货款中的50000元给付刘凤山。刘凤山将此款用于个人生活支出。案发后，赃款被依法收缴上交国库。
被告人马某某于2015年6月25日在沈阳市被公安机关抓获。
上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、书证
1、书证干部履历表，证实犯刘凤山系国有企业负责人；2、企业法人营业执照，证实讷河市蚕需物资经销处系全民所有制企业。
二、证人证言
1、证人杨某某证言，证实其是讷河市蚕蜂指导站会计，单位是一类事业单位，2008年其单位在辽宁省西丰县购买蚕种，是站长刘凤山联系的蚕商，也是他定的价格，一共购买400斤，每斤800元，高于当时的市场价格。当年分两次给付了32万元现金。2、证人王某某证言，证实其是讷河市蚕蜂指导站副站长，其单位是一类事业单位，2008年其单位在辽宁省西丰县购买蚕种，是站长刘凤山联系的，也是他定的价格，蚕种是马某某送来的，一共购买400斤，每斤800元。
三、被告人供述与辩解
1、被告人马某某供述，证实其2007年在讷河收蚕茧时认识的刘凤山，2008年刘凤山给其打电话部蚕种价格，其说得每斤800元，刘凤山嫌贵，其对刘凤山说钱不是一个人挣的，其挣钱给他点，刘凤山同意，提出要400斤，让其送到讷河蚕业站，其收购了400斤蚕种雇一辆小客车将蚕种送到讷河蚕业站，刘凤山在单位接的货，当时给其结算12万元，因为货款总计32万元，刘凤山说尚欠的20万等款下来后一次性付清。2008年7、8月份的一天，其到讷河蚕业站的办公室刘凤山给其结清蚕种款时，其从货款中拿出5万元给了刘凤山，并对刘凤山说钱不是一个人挣的，其挣钱了给他点，刘凤山收下后将5万元直接放进办公室桌子里。2、同案行为人刘凤山供述，证实2008年6月，在担任讷河市蚕蜂技术指导站站长期间，其联系辽宁省西丰县从事个体育蚕种的马某某准备购买蚕卵，马某某要价每斤蚕卵800元，其提出价格太高不想购买，马某某提出事后表示，其同意以每斤800元的高价购买马某某的种卵400斤。马某某将400斤种卵送到讷河市蚕需物资经销处后，经其同意，经销处当即交付马某某种卵款12万元，下欠的20万元于同年8月给付马某某，马某某从此款中拿出5万元给其作为好处费。此款被其用于个人生活支出。
一审法院认为，被告人马某某在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣，其行为构成行贿罪。马某某无劣迹，属初次犯罪，庭审中能如实供认犯罪事实，认罪态度较好，且赃款被依法收缴上交国库，其所在社区意见可适用非监禁刑。对马某某可从轻判处并适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款，第三百九十条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款的规定，判决：被告人马某某犯行贿罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元。
宣判后，原公诉机关以原审法院适用法律不当，应当适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九第二款的规定，对被告人马某某应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金，本案中对马某某判处的罚金二万五千元，不符合司法解释的规定，对马某某所处刑罚适用法律不当为理由提出抗诉。
原审被告人马某某对原审法院认定的行贿犯罪事实没有异议，认为其系初犯，认罪态度好，真诚悔罪，请求法院对其从轻处罚。
出庭检察员认为，原审被告人马某某的犯罪数额50000元，无论是《中华人民共和国刑法修正案（九）》前后规定，主刑均是五年以下有期徒刑或者拘役，因《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定对于行贿犯罪数额的入罪标准由原来的10000元提高到30000元，按照从旧兼从轻原则，即对马某某应当处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；根据该解释第十九条第二款的规定，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。本案中，对马某某判处的罚金低于十万元，不符合司法解释的规定，故原审法院对马某某所处刑罚适用法律不当，确有错误，应当予以纠正。
经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。认定原审被告人马某某犯行贿罪，有经一审法庭质证、认证的书证、证人证言、被告人供述等证据予以证实。上述证据，查证属实，本院予以确认。
本院认为：原审被告人马某某在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣，其行为构成行贿罪。抗诉机关提出原审法院对马某某判处的罚金刑不符合司法解释的规定、所处刑罚适用法律不当的抗诉意见，因原审法院在对马某某判处刑罚时，未正确适用从旧兼从轻的法律适用原则，属法律适用不当，应当予以纠正，抗诉机关的抗诉理由成立。马某某涉案赃款被依法收缴上交国库，且系初犯、偶犯，认罪态度好、真诚悔罪，没有再犯罪的危险，如宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。原审判决在对马某某判处罚金刑时未正确适用法律及司法解释，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款、第三百九十条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九第二款之规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省讷河市人民法院（2015）讷刑初字第225号刑事判决；。
二、原审被告人马某某犯行贿罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李 娜
审判员 潘书东
审判员 蒋彦江
二〇一六年九月二十二日
书记员 杨名海
本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任:
（一）向三人以上行贿的；
（二）将违法所得用于行贿的；
（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（五）向司法人员行贿，影响司法公正的；
（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。