江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏01民终10294号上诉人（原审第三人）：曹明，男，汉族，1981年8月9日出生，住南京市玄武区。上诉人（原审第三人）：吴峰，男，汉族，1978年4月1日出生，住南京市建邺区。两上诉人共同委托诉讼代理人：黄洪扣，江苏高的律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘志祥，男，汉族，1966年9月26日出生，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：金辉，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京稳步自动化设备有限公司，住所地在南京市浦口区浦口经济开发区临滁路河滨路5-1号。法定代表人：刘志祥，该公司董事长、总经理。委托诉讼代理人：徐力，男，该公司副总经理。原审第三人：刘雅珍，女，汉族，1933年10月11日出生，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：黄洪扣，江苏高的律师事务所律师。上诉人曹明、吴峰因与被上诉人刘志祥、南京稳步自动化设备有限公司（以下简称稳步公司）、原审第三人刘雅珍股东资格确认纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初3805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曹明、吴峰，上述二人与原审第三人刘雅珍的共同委托诉讼代理人黄洪扣，被上诉人刘志祥及其委托诉讼代理人金辉，被上诉人稳步公司的委托诉讼代理人徐力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹明、吴峰上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘志祥起诉或诉讼请求；2.本案诉讼费用全部由刘志祥负担。事实和理由：一、刘志祥与本案没有直接利害关系，一审判决受理刘志祥起诉，违反法定程序。刘志祥起诉状的诉讼请求为“请求确认南京稳步自动化设备有限公司借名股东曹明、吴峰名下的全部股权为原告所有”，在2017年7月6日的庭审中，刘志祥变更诉讼请求为“请求法庭确认第三人曹明、吴峰没有实际出资，判决确认第三人曹明、吴峰为刘志祥的借名股东”。在目前的法律和司法解释中，是没有“借名股东”这一概念的，如果该“借名”即借用名义或挂名，那么“借名股东”在法律上即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称公司法司法解释三）第二十四条规定的名义股东，因而，刘志祥的诉讼请求实为主张刘志祥与曹明、吴峰之间存在上述司法解释规定的实际出资人与名义股东之间的利害关系，亦即刘志祥的起诉是直接指向曹明、吴峰的。根据该诉讼请求，刘志祥应当以曹明、吴峰为被告。但是，刘志祥并没有以曹明、吴峰为被告，而是以稳步公司为被告。由于刘志祥与稳步公司并不直接存在其诉讼请求主张的实际出资人与名义股东这一利害关系，因此，刘志祥的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项规定的“原告必须与本案有直接利害关系”的条件，其起诉应当予以驳回。本案应为投资权益归属纠纷，而非股东资格确认纠纷，一审判决受理刘志祥起诉并错误认定本案为刘志祥与稳步公司股东资格法律关系，违反法定程序。二、刘志祥起诉违反了一事不再理原则，构成重复起诉，应当予以驳回，一审判决审理刘志祥的诉讼请求，违反法定程序。1.关于曹明、吴峰在稳步公司是否实际出资，曹明、吴峰的出资是否来源于刘志祥以及曹明、吴峰是否具有稳步公司的股东资格，已生效的（2016）苏01民终3292号民事裁定书（关于曹明的案件，以下简称3292号案件）、（2016）苏01民终3282号民事裁定书（关于吴峰的案件，以下简称3282号案件）皆已作出明确的和一致的认定和裁判。本案诉讼标的仍然是曹明、吴峰在稳步公司是否实际出资，曹明、吴峰的出资是否来源于刘志祥以及曹明、吴峰是否具有稳步公司的股东资格。2.上述生效的法律文书当事人为稳步公司、曹明、吴峰、刘志祥，与本案的当事人完全相同。3.本案的诉讼请求与上述法律文书的诉讼请求实质相同，并且，本案的诉讼请求在实质上否定了上述法律文书的裁判结果。4.上述法律文书生效后，就上述诉讼标的，并没有发生新的事实。根据上述情形，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条及第二百四十八条规定，本案的起诉构成重复起诉，应当裁定驳回。一审判决以股东资格确认纠纷案由审理刘志祥的重复诉讼，违反法定程序。三、一审判决认定“第三人曹明、吴峰未向稳步公司实际出资”、“稳步公司的注册资本200万元系原告刘志祥一人所出，第三人曹明、吴峰未向稳步公司缴纳注册资本”，认定事实错误。1.一审判决认定，2005年6月17日，“以曹明的名义”，“向稳步公司账号为01×××12的正式验资账户”，“解款36万元”，“以吴峰的名义”，“向稳步公司账号为01×××12的正式验资账户”，“解款30万元”。该事实足以证明，曹明、吴峰已向稳步公司实际出资。无论该出资的资金来源是否来源于刘志祥，无论该出资款的“解款”是否由曹明、吴峰本人办理，均不能否定稳步公司已实际收到曹明、吴峰名下的出资这一事实。2.已生效的3292号民事裁定书、3282号民事裁定书均已认定，“认为曹明/吴峰在其设立时没有实际缴纳出资款证据不足”，“本案中当事人均认可曹明、吴峰名下的股权已出资到位”，“对公司设立时曹明、吴峰名下股权出资已到位的事实并无异议”。本案中，并没有新的相反的证据推翻上述已生效裁判文书的上述认定。3.关于增资部分的出资，根据一审证据，曹明、吴峰名下的增资款也已向稳步公司实际缴纳。虽然该增资款来源于稳步公司自有资金，但由于是原股东按股权比例同比例增资，所以公司的资金也是原股东的权益，以公司资金缴纳增资款并不影响原有股东的股东身份、股权比例和股东权益。四、一审判决认定“第三人曹明、吴峰并不实际具备稳步公司实际出资股东资格，曹明、吴峰系稳步公司名义股东”，没有事实根据和法律依据，适用法律错误。首先，根据公司法司法解释三第二十四条规定，在法律上，并没有“实际出资股东”这一概念，只有相对于名义股东的“实际出资人”的概念，并且，非经法定程序，实际出资人不能成为公司股东。其次，一审判决认定“曹明、吴峰系稳步公司名义股东”，没有事实根据和法律依据。1.刘志祥与曹明、吴峰之间不存在任何借名持股或代持股协议或合意。根据公司法司法解释三第二十四条规定，认定实际出资人与名义出资人之间的关系应当以合同约定为依据。刘志祥主张其借用曹明、吴峰的名义挂名为公司股东，但刘志祥没有任何证据证明其与曹明、吴峰之间存在借名持有稳步公司股权（代持股）的协议或合意，刘志祥及稳步公司曾多次在其他案件中向法庭陈述刘志祥与曹明、吴峰之间不存在借名或挂名代持股的协议或约定，曹明、吴峰也否认存在代持股合意。一审判决也没有查到任何关于刘志祥与曹明、吴峰之间存在借名持股或代持股合意的证据，相反，一审判决明确认定“原告刘志祥与第三人之间关于股东资格等未作明确约定”。2.稳步公司章程、股东会决议上曹明、吴峰的签字系亲笔签名，曹明、吴峰本人成为稳步公司股东的意思表示真实、明确。本案中，曹明、吴峰以及稳步公司提供的公司章程、股东会决议可以证明，曹明、吴峰已在稳步公司章程上亲笔签名，并且，在股东争议发生之前，在稳步公司每次股东会决议上，都有曹明、吴峰的亲笔签名，对前述事实，刘志祥在诉状中也予以承认。前述事实证明，曹明、吴峰不具备挂名股东或冒名股东的表象特征（由实际出资人代签名），也不符合挂名股东或冒名股东的实质特征(由实际出资人代行股东权利)。前述事实也证明，曹明、吴峰通过参加股东会会议的形式以股东身份参与公司管理、实际行使股东权利的事实是存在的，并且，对曹明、吴峰本人的股东身份以及曹明、吴峰本人在股东会会议上以股东身份参与公司管理、实际行使股东权利，在股东争议发生之前，刘志祥以及稳步公司从未提出过任何异议。因此，一审判决认定“曹明、吴峰未参加过公司的任何经营决策活动”、“公司的重大经营决策第三人均未参与”，没有事实根据。此外，由于刘志祥、稳步公司并没有举证证明存在“除涉及工商变更登记材料以外”的其他“股东会决议及章程”，一审判决认定“稳步公司的股东会决议及章程中的签名除涉及工商变更登记材料以外的其他文件均不是曹明、吴峰本人签订，表明其在稳步公司成立时就没有成为稳步公司股东的意思表示”没有依据。另外，由于刘志祥、稳步公司也承认稳步公司从来没有分过红，因而根本不存在一审判决认定的曹明、吴峰“从未行使过分红权利”的情形。3.曹明、吴峰名下的股权部分的出资不是来源于刘志祥所有的财产。刘志祥主张“该公司为原告出资200万元筹建”，“事实上除原告外其他人都没有实际出资”，但刘志祥提供的证据并不能证明其主张。（1）刘志祥提供的证据充其量只能证明马宁将刘志祥名下的合计100万元的银行存款取出(刘志祥及其配偶的出资共需80万元)，不能证明马宁取出的另外100万元（赵艳丽名下60万元、何冀名下40万元）银行存款也属于刘志祥所有。（2）曹明、吴峰提供的证据以及刘志祥提供的证据可以证明，稳步公司验资款筹集汇集当时，马宁是南京乾宇自动化设备有限公司（以下简称乾宇公司，原名南京南瑞华宁自动化设备有限公司）会计，刘志祥是原乾宇公司总经理，曹明是销售主管，吴峰是技术主管，陈维千是董事长。刘志祥、曹明、吴峰、陈维千共同商议利用各自在原乾宇公司的收入出资设立稳步公司，并共同委托马宁办理出资款的筹集与汇集，可以从原乾宇公司向稳步公司验资账户转账34万元这一事实间接证明。此外，刘志祥名下的存折由马宁开设、控制、使用，赵艳丽、何冀的存折也与刘志祥个人无关，该两个事实也证明马宁办理的合计200万元出资款筹集汇集资金并非来自于刘志祥个人自有资金。因而，一审判决认定“原告提供证据证明了其出资的方式及资金来源”，证据不足。（3）一审判决认定稳步公司名下01×××93账户为临时验资账户，因而，一审判决“经审理查明”的第一部分（一审判决第13-14页）所述的取款与解款是验资款筹集与汇集的行为，由于是马宁统一筹集汇集，各笔取款与解款的对应关系应当是随机的，解款人的名义也是临时的，正式的出资人以及出资款解款金额应当以正式验资账户的解款单据为准，因而，一审判决以验资款筹集汇集过程中的取款与解款对应关系来认定曹明、吴峰的出资款来源于刘志祥，证据不足。曹明、吴峰二审中共同补充以下上诉意见：一审判决判非所请。一审判决对刘志祥请求确认第三人为借名股东不予支持，但却确认了第三人为稳步公司的名义股东，故一审判决所确认的不是刘志祥的诉讼请求。刘志祥辩称，1.关于重复诉讼问题。其他诸多案件对是否出资虽然有涉及，但是由于当事人不同，诉讼请求不同，当事人的身份地位不同，事实与理由也不同，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十七条关于构成重复诉讼的规定。2.关于各方当事人的身份地位问题。在2017年4月27日二审法院审理的（2017）苏01民终1513号及（2017）苏01民终1519号案件谈话中，主审法官释明：法院认为刘志强与曹明、吴峰是否实际出资的争议应当通过司法程序进行确认；同时限刘志祥于2017年5月10日之前提起股东资格确认之诉；股东资格确认案件起诉权利人应该是刘志祥，而不是公司。所以刘志强是当然的原告请求人，被告只能根据公司法司法解释三第21条规定以及相应的案由来确认。被告是公司，其他的股东是第三人，并不存在主体错误问题。股东有无实际出资应当以股东资格确认之诉作为先决条件，因此，本案当事人又提起本案之诉符合法律规定，也符合二审法官的释明要求。3.一审法院查明曹明、吴峰未向稳步公司实际出资，200万元系刘志祥一人筹集所出，事实正确。刘志祥借名股东的提法是基于稳步公司成立之初股本抽出、注册过程的真实反映。因此，一审判决认定曹明、吴峰并没有实际出资，是稳步公司的名义股东。另外，刘志祥与曹明、吴峰之间没有关于名义股东的书面约定，的确是客观事实。但如认定名义股东一定需要书面的合同或其他的文书来约定，这本身也是强人所难。4.关于稳步公司200万元注册资金，一部分系来源于刘志祥的存折，另一部分系刘志祥向他人筹借而来，以刘志祥的名义进行注册验资。如果曹明、吴峰认为200万元当中有部分系自己所出，不管是现金还是转账，两人均未就此提出充分的证据证明其借刘志祥，或者是以其他的方式由刘志祥代为出资。在此情况下，如认为出资款系刘志祥向他人筹集而来，就不能算是刘志祥的出资，显然不能成立。5.一审中，刘志祥就其诉请借名股东的含义向一审法院做了内涵和外延的说明，一审法官称现行的法律法规、司法解释中通常的概念是名义股东。因此，一审判决只是对借名股东和名义股东的用词本身做了一个差异性的选择，一审判决中所载名义股东就是刘志祥当庭所解释的借名股东，并未对刘志祥的诉请做了与其本意不同的解释。故一审判决不存在判非所请的情形。稳步公司的意见同刘志祥基本一致。刘雅珍述称，同意曹明、吴峰的上诉意见。刘志祥向一审法院起诉请求：1.确认稳步公司借名股东曹明、吴峰名下的全部股权为刘志祥所有；2.本案全部诉讼费用由稳步公司承担。后变更为：1.确认曹明、吴峰没有实际和真实出资，确认曹明、吴峰为刘志祥的借名股东；2.本案全部诉讼费用由稳步公司承担。一审法院认定事实：（一）出资、验资及稳步公司成立相关事实2005年6月15日，马宁持案外人赵艳丽的存折在其南京银行01460122070013572的储蓄账户中取款60万元，款项用途为验资，同日，马宁将前述60万元以刘志祥的名义解款至稳步公司验资账户。同日，马宁持案外人何冀的存折在其南京银行0146012207002971的储蓄账户中取款40万元，款项用途为验资。同日，上述款项以刘雅珍的名义解款至稳步公司账户。同日，刘志祥自其南京银行01280122070010555的储蓄账户中取款40万元，款项用途为验资，以吴峰的名义解款30万元至稳步公司账户，以曹明的名义解款10万元至稳步公司账户。同日，刘志祥自其南京银行01280122070010555的储蓄账户取款26万元，款项用途为验资，以曹明的名义解款至稳步公司账户。同日，原乾宇公司向稳步公司账户汇款34万元。上述稳步公司的账户均为01×××93。至此，稳步公司临时验资账户共计进账200万元。2005年6月17日，稳步公司01×××93临时验资账户向原乾宇公司转账34万元，向稳步公司账号为01×××12的正式验资账户分别转出30万元、36万元、40万元、60万元。同日，刘志祥自其南京银行01280122070010555的储蓄账户取款34万元解款至稳步公司上述正式验资账户，至此验资账户合计200万元。上述款项在稳步公司临时验资账户中以刘雅珍的名义向稳步公司正式验资账户解款14万元，以苏滨新的名义解款20万元，以曹明的名义解款36万元，以吴峰的名义解款30万元。2005年6月17日，曹明、吴峰、刘雅珍，刘志祥及陈维千、苏滨新召开股东大会，决定成立稳步公司、通过公司章程、选举刘志祥为执行董事、总经理，陈维千为监事，任期为三年。稳步公司成立时的注册资本200万元，工商登记记载的出资情况为曹明出资36万元、吴峰出资30万元、刘雅珍出资14万元、陈维千出资40万元、刘志祥出资60万元、苏滨新出资20万元，稳步公司验资报告亦载明各股东均已出资。（二）稳步公司召开股东会等事项2006年8月8日，稳步公司召开股东会，会议形成以下决议：稳步公司住所地由南京市建邺区南湖拓园10幢迁至南京市浦口区经济开发区天浦路1号3FA165座。公司注册资本由200万元增加到1000万元，本次增加到500万元，于2008年8月23日前增加到1000万元。通过稳步公司章程修正案。2008年5月20日，六股东召开股东会议，一致同意，陈维千退股将其持有股权一半分别转让给刘雅珍和刘志祥，苏滨新退股将其持有股权全部转让给刘志祥所有，刘雅珍与刘志祥均未支付股权转让的相应对价。同日四股东曹明、吴峰、刘雅珍、刘志祥制订《稳步公司的章程（2008年修订）》，记载曹明出资90万元持股18%，吴峰出资75万元持股15%，刘雅珍出资80万元持股16%，刘志祥出资255万元持股51%。2010年5月31日，全体股东召开股东大会，确定稳步公司只设董事、监事，公司注册资本500万元，其中曹明出资90万元持股18%，吴峰出资75万元持股15%，刘雅珍出资80万元持股16%，刘志祥出资255万元持股51%。2008年5月20日，稳步公司形成股东会决议，通过以下事项：股东苏滨新将其出资额100万元（其中实缴出资为50万元，未缴出资为50万元）以及享有的权利和承担的义务全部转让给股东刘志祥，股东陈维千将其出资额200万元（其中实缴出资为100万元，未缴出资为100万元），其中110万元（其中实缴出资为55万元，未缴出资为55万元）以及享有的权利和义务全部转让给股东刘志祥，将其持有的出资90万元（其中实缴出资额为45万元，未缴出资额为45万元）以及享有的权利和承担的义务全部转让给股东刘雅珍。2010年4月6日，稳步公司召开股东会会议，形成以下决议：公司注册资本改为500万元，其中刘志祥出资255万元，刘雅珍出资80万元，曹明出资90万元，吴峰出资75万元。2011年9月21日，稳步公司召开股东会，形成以下决议：公司地址变更为南京市浦口区浦口经济开发区临滁路河滨路5-1号。公司股东确认章程修正案。稳步公司成立至今，未向曹明、吴峰、刘雅珍分红。（三）关联案件情况2013年11月22日，曹明、吴峰、刘雅珍起诉要求解散稳步公司案件中，提供现金解款单认为第三人在稳步公司成立时的出资均为汇款，提供验资报告认为第三人的增资款的出资义务已经履行。曹明、吴峰、刘雅珍因不服一审法院（2016）苏0111民初5056号民事判决提起上诉，在该案审理中，曹明陈述其出资方式为现金交给稳步公司注册成立的经办人马宁。吴峰陈述其出资是现金，来源是借来的钱。（四）曹明、吴峰与稳步公司的劳动关系2008年10月21日，稳步公司与曹明签订劳动合同一份，约定曹明至稳步公司工作，合同期限自2008年8月8日至2010年8月8日，在市场岗位从事市场工作。2010年8月20日，稳步公司与吴峰签订劳动合同一份，约定合同期限为2010年8月8日至2013年8月8日，岗位为市场部从事销售工作。一审争议焦点：1.曹明、吴峰是否实际缴纳了对稳步公司的出资款，稳步公司增资来源于公司的自有资金还是刘志祥；2.曹明、吴峰系稳步公司实际出资股东还是名义股东。一审法院认为：一、曹明、吴峰未向稳步公司实际出资。结合本案各方当事人的举证，刘志祥提供证据证明了其出资的方式及资金来源，且日期与稳步公司验资资金到账的时间能够互相印证。而曹明、吴峰关于出资方式未能提供有效证据证明，关于出资方式的陈述也存在前后不一致的情形，故曹明、吴峰应当承担举证不能的不利后果，结合本案证据，应认定本案稳步公司的注册资本200万元系刘志祥一人所出，曹明、吴峰未向稳步公司缴纳注册资本。至于稳步公司增资，因增资部分资金来源于稳步公司的自有资金，曹明、吴峰亦未实际履行出资义务。二、曹明、吴峰并不实际具备稳步公司实际出资股东资格，曹明、吴峰系稳步公司名义股东。在一般情况下，股东资格的确认应当根据工商登记文件记载的资料来确认，但是如果根据实际出资情况、公司章程及股东会决议的签署、股东权利的实际行使等事实可以做出相反认定的除外。有限责任公司股东资格的确认，应当根据出资、公司章程、股东名册、出资证明书、工商登记等多种因素综合审查确定，具备某种特征并不意味着股东资格的必然成立。结合本案案情，曹明、吴峰只是稳步公司的名义股东，理由：1.曹明、吴峰并未向稳步公司实际出资。出资是股东的基本义务，股东未履行出资义务，就不能取得公司股东资格，虽然从工商登记资料及解款单反映曹明、吴峰为出资人，但曹明、吴峰未实际履行出资义务。2.从形式要件来看，签署公司章程及股东会决议反映其为股东的真实意思表示。稳步公司的股东会决议及章程中的签名除涉及工商变更登记材料以外的其他文件均不是曹明、吴峰本人签订，表明其在稳步公司成立时就没有成为稳步公司股东的意思表示。3.曹明、吴峰未参加过公司的任何经营决策活动，从未行使过分红权利。稳步公司自成立以来，经营情况良好，但从未向曹明、吴峰进行过分红，且公司的重大经营决策曹明、吴峰均未参与。综上，曹明、吴峰系稳步公司的名义股东，刘志祥系稳步公司的实际出资人。刘志祥要求确认曹明、吴峰为稳步公司的借名股东，因法律对借名股东未作明确规定，故对该项诉请，不予支持。一审法院依法确认曹明、吴峰为稳步公司的名义股东。因刘志祥与曹明、吴峰之间关于股东资格等未作明确约定，导致曹明、吴峰与刘志祥之间纠纷的产生，故一审法院确认本案诉讼费由刘志祥自行承担。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决:一、确认曹明、吴峰为南京稳步自动化设备有限公司的名义股东,刘志祥系南京稳步自动化设备有限公司的实际出资人；二、驳回刘志祥的其他诉讼请求。本案案件受理费5200元（已减半收取），由刘志祥负担。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合的条件之一为“有具体的诉讼请求和事实、理由”。本案中，刘志祥以稳步公司为一审被告，但刘志祥对稳步公司并未提出诉讼请求，稳步公司与刘志祥之间并未形成对抗，两方的意见完全一致，原告与被告之间不存在诉的利益。刘志祥的诉讼请求为确认其与曹明、吴峰在稳步公司的股东关系，故应当以曹明、吴峰为被告。以稳步公司为被告，却针对第三人提出相应诉讼请求，属于诉讼请求不明情形，应予裁定驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第三项、第一百五十四条第一款第三项、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销江苏省南京市浦口区人民法院(2017)苏0111民初3805号民事判决；二、驳回刘志祥的起诉。一审案件受理费5200元（已减半收取），由一审法院退回刘志祥；二审案件受理费10400元退回曹明、吴峰。本裁定为终审裁定。审判长 夏 雷审判员 卞国栋审判员 陈宏军二〇一七年十二月二十六日书记员 储 娜