山东省泰安市中级人民法院
民事判决书
（2017）鲁09民终264号
上诉人（原审被告）：顾某1，女，1945年10月8日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。
委托诉讼代理人：赵旋，山东华林律师师事务所律师。
委托诉讼代理人：张秀，山东华林律师师事务所律师。
上诉人（原审被告）：顾某2，男，1947年8月27日出生，汉族，住山东省莱芜市钢城区。
委托诉讼代理人：赵旋，山东华林律师师事务所律师。
委托诉讼代理人：张秀，山东华林律师师事务所律师。
上诉人（原审被告）：顾某3，女，1959年5月1日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。
委托诉讼代理人：赵旋，山东华林律师师事务所律师。
委托诉讼代理人：张秀，山东华林律师师事务所律师。
上诉人（原审被告）：顾某4，男，1962年6月12日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。
委托诉讼代理人：赵旋，山东华林律师师事务所律师。
委托诉讼代理人：张秀，山东华林律师师事务所律师。
上诉人（原审被告）：顾某5，男，1965年4月10日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。
委托诉讼代理人：赵旋，山东华林律师师事务所律师。
委托诉讼代理人：张秀，山东华林律师师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：庞某，女，1933年6月11日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。
委托诉讼代理人：刘克勇，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
上诉人顾某1、顾某2、顾某3、顾某4、顾某5因与被上诉人庞某遗嘱继承纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初1716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人顾某1、顾某3的诉讼代理人赵旋、张秀，上诉人顾某2、顾某4、顾某5及其诉讼代理人赵旋、张秀，被上诉人庞某及其诉讼代理人刘克勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人顾某1、顾某2、顾某3、顾某4、顾某5上诉请求：1、撤销（2016）鲁0902民初1716号民事判决，依法改判。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。涉案房屋并非被上诉人与顾某6的夫妻共同财产。根据泰政发【1994】62号关于印发《关于加快城镇住房制度改革的实施意见》的通知、泰政发【1995】77号关于印发《泰安市关于深化城镇住房制度改革的实施方案》的通知以及泰房改发【1995】6号文的规定，房改的时间是在1994年至1995年。被继承人填写的泰安市城区职工购房申请审批表的编号是（95）第040-70号，申请表是在第一次房改完成之后于1998年6月12日补填。对于补填表的事实，从泰房改（99）字第321-0070号泰安市城区职工已购公有住房套改申请审批表及2001年4月26日被继承人顾某6与泰安市建筑材料总公司签订的泰安市城区公有住房买卖契约可以得到证实。泰房改（99）字第321-0070号审批表的填表日期是2000年4月20日，买卖契约中约定的缴纳房款的时间是2000年4月20日前，交房日期是2001年2月21日，而契约签订日期却是2001年的4月26日。这说明申请表及买卖契约均是在实际履行之后才签订，因此，被继承人依据国家政策取得涉案房屋83%产权的时间是在1995年而不是1998年。房改购房共有性质的认定，应以当事人参加房改时的婚姻状况来确定，参加房改时为夫妻关系存续期间的，认定为夫妻共有，参加房改时为单身的，认定为单独所有。被上诉人与顾某6登记结婚的时间是××××年××月××日。顾某6在1995第一次房改后取得涉案房屋83%产权应属于其婚前个人财产，在1999年第二次房改取得的17%产权属于夫妻共同财产。一审法院将涉案房屋的全部产权认定为夫妻共同财产错误。二、一审法院认定本案遗嘱有效错误。一审庭审中，被上诉人对本案遗嘱是谁书写并不清楚，一审对此也并未查实。根据一审法院对见证律师吴某所做的询问笔录证实，本案遗嘱是事先准备好的，见证律师也不清楚是谁打印的。基于此，一审法院认为本案遗嘱不是顾某6本人打印，属于代书遗嘱，上诉人对此认可。根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款之规定：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。而本案中遗嘱并不符合代书遗嘱的法定要件，因此应属无效，一审法院认为本案遗嘱有效错误。三、一审法院判决前后矛盾，滥用自由裁量权。一审法院在认定本案遗嘱为代书遗嘱的前提下，又认为律师见证具有较高效力，作为无利害关系的见证人，向被继承人宣读遗嘱是对被继承人意愿的真实转录，因此应认定为有效遗嘱，系前后矛盾。《中华人民共和国继承法》第十七条应属于效力性法律规定，如果违反本条规定，应当然无效，律师见证的效力再高也不能凌驾于法律之上。见证律师与本案具有利害关系，因为见证律师与被继承人之间存在委托关系，而不是一审法院所说的无利害关系人。律师见证应当从客观上对遗嘱的形式是否合法有效、遗嘱是否系××真实意思表示以及遗嘱上是否有××签字等问题进行见证，见证的目的是为了使有效遗嘱的效力更高，遗嘱是否有效不能因是否有律师见证而改变。对于见证律师是否向被继承人宣读遗嘱有待证实。一审法院调取的律师见证档案中的见证笔录并没有显示见证律师向被继承人宣读过遗嘱，只是在见证律师吴某的询问笔录中提到过，上诉人认为见证律师作为本案的利害关系人，其询问笔录是为了证实其见证的合法性，因此该询问笔录不具有客观性。四、本案被继承人不具有立遗嘱的行为能力。根据顾某6的住院病历可以看出，被继承人顾某6自1999年以来就患有脑梗死、老年性痴呆、老年性谵妄症，活动受限，反应迟钝。××症，具有基本常识的人都会知道，××症的人，其思维能力、认知能力以及意识能力均受限，不能像正常人那样进行正确的意思表达，××症并发严重且住院治疗期间。顾某6的病历完全可以证实被继承人在立遗嘱时并不具有完全民事行为能力，不具有正确的意识能力和辨认能力，不具有立遗嘱的行为能力。五、被上诉人提交的律师见证书见证程序违法，不具有法律效力。根据2007年全国律协制定的律师见证业务工作细则第十四条、第十六条、第十八条之规定，律师与申请见证的当事人谈话应当制作笔录，律所应指派两名律师进行见证工作，并且在律师出具见证书前，应先审查客户是否具有民事权利能力和民事行为能力，客户的意思表示是否真实。一审法院调取的律师见证档案见证笔录中，并没有审核客户是否具有民事权利能力和民事行为能力。因此，律师见证书程序违法，律师见证书不具有法律效力。六、一审庭审时，上诉人向法庭提交了从泰安市建筑材料总公司破产清算组调取的两份《企业职工养老金发放表》，显示在顾某6去世后，单位发放的一次性救济费以及丧葬费共计108700元，其中33040元已由被上诉人领取。上诉人主张上述108700元应当作为遗产按照法定继承进行分割，但一审法院并未对这一部分财产进行处理，审理程序违法。
被上诉人庞某辩称，一、上诉人主张涉案房屋非顾某6与庞某夫妻共同财产，缺乏事实和法律依据。上诉人主张顾某6在1995年前就取得了涉案房屋的产权，与事实不符。顾某6于1998年6月15日房改取得涉案房屋83%的产权，于2009年2月11日取得房产证，故一审认定涉案房屋为顾某6与庞某夫妻共同财产，事实清楚，证据充分。二、本案遗嘱系顾某6真实意思表示，符合立遗嘱时各方的真实境遇。上诉人主张顾某6立遗嘱时缺乏民事行为能力，无事实和法律依据。上诉人未提供任何与本案遗嘱相违背或者相反的证据，可见本案遗嘱意思表示真实、可靠。上诉人主张顾某6患有××，系无民事行为能力人，应按照当时的法律规定通过民事诉讼的特别程序认定，不能仅以2009年的病历推定顾某6立遗嘱时不具备民事行为能力。上诉人提交的顾某62010年以后的病历均不能证明2009年立遗嘱时顾某6的民事行为能力状况，故与涉案遗嘱效力的认定无关。三、本案律师见证档案的笔录、一审对律师做的询问笔录均证明顾某6立遗嘱时意识清醒、言语流利，在律师向其陈述遗嘱内容时，明确表示系其真实意思表示。不但律师见证了其亲笔签名，而且还有照片为证，所以本案遗嘱真实有效。
庞某向一审法院起诉请求：1、位于某小区1号楼3单元1层西户房屋归原告所有（其中二分之一份额为夫妻共同财产，二分之一份额原告继承所得）；2、被告协助原告将涉案房屋过户到原告名下；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：五被告系顾某6与前妻婚生子女，顾某6前妻去世后，原告与顾某6于××××年××月××日登记结婚，两人均系再婚。
诉争房产位于泰安市某小区1号楼3单元1层西户，系房改房。房改过程为：1998年6月12日，顾某6填写泰安市城区职工购房申请审批表。2000年4月20日，顾某6填写泰安市城区职工已购共有住房套改申请审批表。2001年4月26日，顾某6与泰安市建筑材料总公司签订《泰安市城区公有住房买卖契约》，顾某6购买该争议房屋，支付购房款25439元，个人产权100%。2003年2月26日顾某6填写泰安市房屋所有权登记申请书。2009年2月11日，争议房屋办理房产证，房产证号泰房权证泰字第××号，登记房屋所有权人顾某6，产权比例个人100%。2012年3月27日，顾某6去世。
原告为证实其主张提交编号为（2009）法正民字第085号律师见证书及遗嘱各一份，见证书内容为：委托见证人（××）：顾某6，山东法正律师事务所于2009年3月17日接受委托人顾某6委托并指派律师吴某、赵某，对委托人顾某6立遗嘱行为进行见证。2009年3月17日，在泰山区某小区1号楼3单元1层西户顾某6的家中，经查阅委托人身份证件，审阅遗嘱文书及有关材料，根据核查情况，作如下见证：兹证明××顾某6在本律师面前，自愿亲自签署《遗嘱》，在其《遗嘱》上“××”处亲笔书写其姓名“顾某6”和时间“2009年3月17日”，顾某6亲自签字落印属实。见证书落款处加盖“山东泰山法正律师事务所”印章，法定代表人“任传祯”印章，见证人吴某、赵某签名，并注明：见证书一式两份，交委托见证人一份，本所存档入卷一份，遗嘱附于见证书后。遗嘱内容为：我叫顾某6，于1927年10月出生，工作单位是泰安市建筑材料总公司，现离休在家，现住某小区1号楼3单元1层西户，我与庞某××××年结婚，××，是我的老伴庞某每日管理我的生活起居，特别是在每年的几次住院期间，日夜守候，不辞劳苦，使我倍受感动，对老伴感恩不尽，现我老伴无儿无女，所以我生前立遗嘱如下：把我现住房屋及所有存款、全部财产等由庞某继承。××：顾某6，2009年3月17号。上述遗嘱中“顾某6”的签名及落款时间“2009年3月17号”为手写，签名处按有手印，其余文字均为电脑打印。
一审法院应被告申请，庭前调取山东泰山法正律师事务所律师见证时所形成的档案材料，其中见证笔录记载：见证人问（以下简称问）：遗产处分是一件很敏感的事，你是否经过考虑？顾某6答（以下简称答）：我经过考虑了，是我的真实想法；问：你立遗嘱处分哪些财产？答：我现住住的房子及所有财产，房子在某小区1号楼3单元1楼西户；问：讲一下你的房产来源？答：我的房子住了20年了，原来是泰安市建材总公司分的，后经房改，现住我拥有百分之百的所有权；问：你能保证你提供材料的真实性即合法性吗？答：我保证真实性；问：作为律师要告知你，律师见证只对你立遗嘱的行为见证，不对你遗嘱涉及的内容保证，你听清楚吗？明白吗？答：我听清了，我明白。另外，档案材料附有被继承人顾某6当时签字的照片两张。
对于遗嘱的形成过程，原告称当时是顾某6提出的，顾某6让原告的妹夫找的律师，律师去家里做的遗嘱，遗嘱的内容是律师打印的。被告辩称从原告的陈述可证实遗嘱并非顾某6本人打印，遗嘱属于代书遗嘱，根据继承法的规定，本案遗嘱不符合代书遗嘱的法定要件，律师作为遗嘱见证人不可以再作为代书人，遗嘱无效。原告则主张见证人也可以作为代书人。经一审法院询问见证律师吴某，其称下午两三点左右去的顾某6家，遗嘱是顾某6自己提供的，当时去的时候就已经有打印好了的遗嘱，只是签名处空白，当时没有问遗嘱是谁打印的，但问了遗嘱是否是其真实意思表示，顾某6说是，后在我们的见证下顾某6签名按手印；关于顾某6的身体状况，见证律师称和他交谈没有问题，见证过程中律师还将他提供的遗嘱及见证笔录都给他念了一遍，问他是否清楚遗嘱及见证笔录上的内容，顾某6说清楚。
被告提交的泰安市中心医院住院病案显示，被继承人顾某6于2009年2月16日至2009年3月30日在该院治疗疾病，主要诊断为脑梗死（后遗症期），其他诊断为老年性痴呆、××、老年性谵妄、前列腺增生症，××程记录记载其意识清、表情淡漠、反应迟钝，近期记忆力、定向力、计算力正常，听力减退。被告据前述证据辩称，立遗嘱时被继承人正在泰安市中心医院治疗，因此其不具有立遗嘱的能力，原告则称，2009年3月原告病历所记录的病情都是××症，不属于危重、危急必须24小时待在医院的病症，当时的医疗属于疗养性质，××人返家符合常理常情，这种现象即便在现在也常有，为了住院报销方便，住院挂在医院，但是回家休息，不能证实当时被继承人无民事行为能力。
以上事实有结婚证、房产证、见证书、关系证明、死亡证明、房改资料、住院病历、遗嘱见证档案材料及询问笔录、庭审笔录在卷予以证实。
一审法院认为，诉争房产系被继承人顾某61998年参加房改取得，被继承人与原告××××年结婚，故应认定为婚后共同财产，其中二分之一的份额为原告所有，另二分之一为被继承人顾某6的遗产。《中华人民共和国继承法》第十七条的规定，自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写、签名、注明年月日，代书遗嘱应由两个以上的见证人在场见证，由其中一人代书，注明年月日，并由代书人、其他见证人、遗嘱人签名。本案遗嘱系以电脑操作打印形成，原告未主张遗嘱系顾某6本人打印，也无证据证实系由顾某6本人操作打印，亦非见证律师打印制作，应认定系他人操作电脑打印制作，遗嘱应认定为代书遗嘱。本案争议焦点问题是遗嘱的效力。
准确体现遗嘱自由原则下的被继承人处分意愿，是认定遗嘱效力的首要标准，就代书遗嘱而言，被继承人的处分意愿得到准确转录，是认定遗嘱效力的核心要素。本案事实是，山东法正律师事务所指派的律师吴某、赵某系遗嘱见证人，见证人虽未见证遗嘱书写的过程，也非系见证人之一代书，但见证人作为无利害关系人在见证遗嘱签名时将遗嘱内容念于顾某6听，顾某6称清楚遗嘱的内容且称是其真实意思表示，见证人同时证实顾某6当时具备订立遗嘱的民事行为能力，进而见证签名捺印及书写年月日。本案遗嘱中有顾某6亲笔签名，并有两个无利害关系的律师见证并形成见证书，律师见证具有较强的公信力，其法律后果是确定了订立遗嘱及遗嘱的内容是顾某6的真实意思表示，见证律师虽未见证代书的过程，但见证人将遗嘱内容念于遗嘱人听取即是确信和保证遗嘱内容准确转录被继承人的处分意愿，故本案遗嘱应认定为有效遗嘱。
被告辩称被继承人顾某6患有老年痴呆及老年性谵妄，不具有完全行为能力，不具备立遗嘱的行为能力，对此一审法院认为，遗嘱形成于2009年2月16日至2009年3月30日顾某6在泰安市中心医院治疗疾病期间，××程记录记载，被继承人意识清、表情淡漠、反应迟钝，近期记忆力、定向力、计算力正常等，应认定被继承人当时具有立遗嘱的行为能力，故对被告的抗辩意见一审法院不予采纳。此外，无证据显示被继承人当时存在必须留住医院、无法离开的病情，其就医期间返家订立遗嘱并不违背常理。
关于被告主张分割被继承人生前所在单位发放的一次性救济费以及丧葬费的问题，因不属于原告的诉讼请求范围，被告应另案主张权利。
综上，被继承人顾某6所立遗嘱系有效遗嘱，原告依据遗嘱继承取得另二分之一房产份额，诉争房产的所有权归原告所有，各被告应在合理时间内协助原告办理产权过户登记手续。为此,依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《中华人民共和国继承法》第二条、第十六条、第十七条的规定，判决：一、位于泰安市泰山区某小区1号楼3单元1层西户房屋一套归原告庞某所有；二、被告顾某1、顾某2、顾某3、顾某4、顾某5于本判决生效后十日内协助原告庞某办理前述房屋的房产过户登记手续。案件受理费7300元，由原告庞某及被告顾某1、顾某2、顾某3、顾某4、顾某5平均负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，一、关于涉案房屋是否属于被上诉人庞某与顾某6的夫妻共同财产问题。被上诉人庞某与顾某6于××××年××月××日登记结婚，顾某6于1998年6月15日房改取得涉案房屋83%的产权，2009年2月11日取得房产证，取得涉案房屋全部产权。因此，涉案房屋系在被上诉人庞某与顾某6婚后取得，属于夫妻共同财产。二、关于遗嘱的效力问题。被上诉人庞某在一审庭审中陈述该遗嘱系律师打印，因此，该遗嘱属于代书遗嘱。根据《中华人民共和国继承法》第十七条的规定，代书遗嘱应由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年月日，并由代书人、其他见证人、遗嘱人签名。本案由于见证人未在遗嘱上签名，因此，该遗嘱不符合代书遗嘱的法定要件，该遗嘱无效。三、涉案房屋的权属问题。在顾某6去世后，顾某6所有的涉案房屋的权利份额应属于其全体继承人庞某、顾某1、顾某2、顾某3、顾某4、顾某5的共有财产，被上诉人庞某主张涉案房屋归其个人所有，并主张上诉人协助将涉案房屋过户到其个人名下没有事实与法律依据，对被上诉人庞某的诉讼请求，本院予以驳回。被上诉人庞某可依法定继承另案主张分割涉案房屋。上诉人主张分割顾某6生前所在单位发放的一次性救济费以及丧葬费共计108700元，因双方当事人在一审中均未提出分割该款项的诉讼请求，本院对此不予审理，上诉人可另案主张。
依照《中华人民共和国继承法》第十七条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902
民初1716号民事判决；
二、驳回被上诉人庞某的诉讼请求。
一审案件受理费7300元，由被上诉人庞某负担。
二审案件受理费7300元，由被上诉人庞某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王安广
审 判 员 李 腾
代理审判员 王 玥
二〇一七年四月二十日
书记员乔琳