湖北省十堰市张湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂0303民初1913号
原告刘宝山，男，1974年3月4日出生，汉族，装修工人，住湖北省十堰市张湾区。
委托代理人夏卫东，湖北汉江源律师事务所律师。代理权限:一般代理。
被告张湾区车城西路郭家烩面馆。该单位经营场所，湖北省十堰市张湾区车城西路。
负责人郭海军，男，1970年9月15日出生，汉族，张湾区车城西路郭家烩面馆业主，住湖北省十堰市张湾区。
原告刘宝山诉被告张湾区车城西路郭家烩面馆（以下简称郭家烩面馆）承揽合同纠纷一案，本院于2017年8月14日立案受理后，依法由审判员武思友适用简易程序，于2017年8月24日公开开庭进行了审理。原告刘宝山及其委托代理人夏卫东、被告郭家烩面馆的负责人郭海军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘宝山诉称，我受雇于被告郭家烩面馆进行店面装修，2016年11月18日上午，我在被告郭家烩面馆的场地干活时摔伤，后被送至十堰市人民医院和向氏骨科医院住院治疗共20天，花医疗费7011.08元，后经十堰天平司法鉴定中心鉴定为十级伤残。我与被告郭家烩面馆之间是雇佣关系，不是承揽关系，现依法要求被告郭家烩面馆赔偿医疗费7011.08元、住院伙食补助费1000元（50元/天×20天）、营养费1000元（50元/天×20天）、残疾赔偿金58772元（29386元/年×20年×10%）、鉴定费1900元、误工费32500元（6500元/月×5个月）、护理费6000元（100元/天×30天/月×2个月）、被扶养人生活费4008元（20040元/年×4年×10%÷2）、交通费500元、精神抚慰金3000元，合计115691.08元，减去被告郭海军已赔偿的10000元，被告郭海军还应赔偿105691.08元，本案诉讼费用由被告郭家烩面馆承担。
被告郭家烩面馆辩称，面馆办理有工商营业执照，一共有两间房子，在经营过程中，我准备将其中一间进行装修，经邻居李党英介绍，原告刘宝山于2016年11月9日察看了装修现场，并于2016年11月10日作出了二个施工方案，我看了方案之后，决定选用“方案一”，工程施工方式是单包工，我只出材料费，里面含拆除的费用，经过最后协商，装修费确定是7000元。原告刘宝山大概是2016年11月13日开始施工，2016年11月18日6点30分左右发生事故，当时我不在现场。原告刘宝山受伤后不能继续施工，过了一个多星期，因为我要继续经营，我就询问原告刘宝山还干不干，原告刘宝山说不干了，我就对装修现场进行了拍照，然后另外找人完成了装修施工工程。我与原告刘宝山之间是承揽合同关系，不是雇佣关系，当时我为原告刘宝山垫付的10000元，完全是出于人道主义，我不同意赔偿其损失，请求驳回原告刘宝山的诉讼请求。
经审理查明，被告郭家烩面馆于2016年5月10日在本市工商行政管理部门进行了工商登记，经营者为郭海军，经营场地是位于本市××××路的两间房屋，在经营过程中，经营者郭海军欲对其中一间房屋进行改造装修。2016年11月8日左右，郭海军经邻居介绍认识原告刘宝山，并经双方协商确定了施工方案和价款后，郭海军决定由原告刘宝山对其经营的一间门面房进行改造装修。随后原告刘宝山即开始自带电钻、电熔器、人字梯等施工工具和设备进场施工。2016年11月18日6点30分许，原告刘宝山站在其自带的人字梯上施工时，因重心不稳不慎从梯子上摔到地面受伤。原告刘宝山受伤后当即被急救车送至十堰市人民医院住院治疗至2016年11月21日，共3天，入院诊断：腰1椎体压缩性骨折，先后花门诊费和住院费共2544.18元；期间郭海军于2016年11月18日支付给原告刘宝山医药费10000元，并由原告刘宝山出具收条一份，内容为：“现由郭海军垫付在承揽郭海军店面装修过程中摔伤的医药费壹万元（￥10000）”。2016年11月21日至2016年12月8日原告刘宝山又入住十堰向氏骨科医院治疗17天，入院诊断：腰1椎体骨折，先后花门诊费和住院费共计4466.9元。医嘱住院陪护一人、加强营养、注意休息。原告刘宝山摔伤后未再继续进行装修施工，后期装修工程由郭海军另行承揽给他人完成。2017年4月19日，经原告刘宝山自行委托，十堰天平司法鉴定中心于2017年4月24日作出[2017]临鉴字402号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：原告刘宝山的损伤遗留十级伤残，误工时间为自受伤之日起5个月，护理时间为自受伤之日起一人护理2个月，鉴定费1900元由原告刘宝山支付。此外，原告刘宝山因就医还花交通费300元（酌情）。后因原、被告双方协商赔偿事宜未果，故而成诉。
另查：1、原告刘宝山居住生活于本市××区宏堰小区附近，其儿子刘宇（2003年7月24日出生，公民身份号码）随其一起共同生活。
2、原告刘宝山没有装修建筑施工等资质。
以上事实有原、被告的当庭陈述，及原告刘宝山提交身份证及户口本（复印件）病历资料、病情证明、医疗费收据、鉴定意见及鉴定费收据、书证若干份、交通费收据，被告郭家烩面馆提交的书证（施工方案）、收条、营业执照（复印件）等证据在卷佐证，以上证据均经当庭质证，本院予以采信。
本院认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，而雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此本案的争议焦点，实际上是原告刘宝山与被告郭家烩面馆之间是雇佣法律关系还是承揽合同法律关系。本案中，在具体装修施工前，原告刘宝山与郭海军事先就装修工程的承包方式、工程量及价款进行了协商确定，符合口头承揽合同的性质；在实际装修施工过程中，原告刘宝山自带装修工具和设备进行施工，完全不同于雇员单纯付出劳务的法律特征；对劳动报酬的约定，也是以整个装修工程完工、即交付劳动成果为前提的支付方式，而非雇员周期性劳务付出与报酬获取的形式。基于以上基本事实，本院认为，原告刘宝山与被告郭家烩面馆之间的关系为承揽合同关系。
定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。原告刘宝山没有相应的装修施工资质，本院认为作为定作人的被告郭家烩面馆有一定的选任过失，对原告刘宝山的损害后果应当承担一定的赔偿责任。原告刘宝山作为一名具有一定施工经验的成年人，在施工过程中因疏忽大意而摔倒，其本人对其损害后果应当承担主要责任。
原告刘宝山主张的误工费标准和护理费标准证据不足，本院酌情分别参照建筑业和居民服务业人均年平均工资收入，即47121元/年和32677元/年进行计算；本起事故系原告刘宝山自己的过错而导致，被告郭家烩面馆只是基于法律规定承担选任过失责任，因此原告刘宝山主张精神损害抚慰金的请求，理由不充分，本院不予支持。根据本案的证据及案情，原告刘宝山的损失可认定为：医疗费7011.08元、住院伙食补助费1000元（50元/天×20天）、营养费600元（30元/天×20天）、残疾赔偿金58772元（29386元/年×20年×10%）、鉴定费1900元、误工费19634元（47121元/年÷12个月/年×5个月）、护理费5446元（32677元/年÷12个月/年×2个月）、被扶养人生活费4008元（20040元/年×4年×10%÷2）、交通费300元（酌定），合计98671.08元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条，第十七条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告张湾区车城西路郭家烩面馆赔偿原告刘宝山损失人民币98671.08元的30%即29601.32元，扣减其已支付的10000元，被告张湾区车城西路郭家烩面馆还应赔偿原告刘宝山损失人民币19601.32元，于本判决生效之日起十日内支付。剩余70%的损失即69069.76元由原告刘宝山自己承担。
二、驳回原告刘宝山的其他诉讼请求。
如果被告张湾区车城西路郭家烩面馆未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费834元减半后收取417元，由原告刘宝山承担300元，由被告张湾区车城西路郭家烩面馆承担117元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应预交上诉案件受理费。十堰市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省十堰市中级人民法院，开户银行：中国农业银行股份有限公司十堰北京路支行，帐号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市张湾区浙江路66号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日起计算。
审判员 武思友
二〇一七年十月十日
书记员 张 甜
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
1、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
2、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
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3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
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