浙江省宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0212民初2093号原告：沈利义，男，1969年7月24日出生汉族，住宁波市慈溪市。委托诉讼代理人：王铁波，浙江上林律师事务所律师。被告：温州银行股份有限公司宁波分行（统一社会信用代码为91330200681092755R）。住所地：宁波市鄞州区世纪大道北段*****号温州银行大厦。代表人：曹岚，该分行行长。委托诉讼代理人：徐健，浙江导司律师事务所律师。原告沈利义与被告温州银行股份有限公司宁波分行劳动合同纠纷一案，于2017年1月20日由原宁波市江东区人民法院受理。后因原宁波市江东区人民法院被撤销，本案由宁波市鄞州区人民法院继续审理。本案依法由审判员王凯适用简易程序，于2017年6月13日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为适用普通程序，组成合议庭，于2017年11月21日再次公开开庭进行了审理。原告沈利义及其委托诉讼代理人王铁波，被告温州银行股份有限公司宁波分行的委托诉讼代理人徐健到庭参加诉讼。双方在申请庭外和解的期限内未能达成和解。本案现已审理终结。原告沈利义提出诉讼请求：1.撤销被告于2015年10月12日作出的《关于给予沈利义开除处理的决定》的开除决定；2.被告支付克扣的2014年10月至2015年3月的工资83786元。审理中，原告明确拖欠工资的期间为2014年10月至2015年5月；3.被告支付劳动合同终止的经济补偿金76223元；4.被告加付50%的赔偿金38111.5元。事实与理由：原告于2010年4月1日进入被告处工作，双方签订有书面劳动合同，约定原告担任被告处下属的慈溪支行行长，月工资6480元。2014年2月7日，原告因工作岗位变动，不再担任行长职务，而改任被告处的高级市场顾问（副总经理级），具体事务为市场调研、协助慈溪支行追讨逾期贷款，任期一年，工资待遇按被告总部分行副总经理级发放。2014年10月起，原告仍正常上班，但被告克扣拖欠原告工资，原告多次向被告申诉，直至2015年3月31日劳动合同期满仍未果。劳动合同期满后，双方未再续订书面劳动合同，但双方事实劳动关系一直维系到2015年11月止。2015年10月12日，被告出具终止（解除）劳动合同证明书，理由为原告因劳动合同到期而不愿续签，决定于2015年3月31日终止劳动合同，但该证明书直到2015年11月5日才寄送原告，原告于同年11月6日收到。之后原告又于11月9日收到被告于2015年10月12日作出的《关于给予沈利义开除处理的决定》。原告认为，被告提供的考勤记录系伪造，其不存在旷工情形，被告提供的《温州银行违规行为处理决定》等公司规章制度对于缺勤的处罚也仅是给予辞退处理而非开除处理。被告的该开除处理决定也未事先告知工会，并征得工会同意，程序不合法。且原告之前已收到终止劳动合同证明书，被告再次送达开除决定，已无必要，也无事实依据。因被告以劳动合同到期为由终止与原告的劳动关系，且非因原告不愿意续签劳动合同缘故，被告依法应支付经济补偿金。如法院认定双方劳动关系属于被告单方解除，被告的解除行为亦违法，也应支付经济补偿金。另，双方劳动合同履行期间，虽原告的工作岗位变动，但工资待遇一直未变，被告拖欠原告2014年10月至2015年5月期间的工资，应予以补足支付。被告温州银行股份有限公司宁波分行辩称：1.原、被告双方劳动关系于2015年10月14日解除。被告已在2015年10月14日将“开除”的意思表示送达原告，双方劳动关系正式解除。原告于2016年11月2日才申请劳动仲裁，已超过一年的仲裁时效；2.被告发放原告每月2000元的工资，符合规章制度，不存在克扣工资的问题。原告因经办的不良授信户数或金额达到一定程度，符合被告制定的《温州银行离岗清收暂行规定》的调岗条件。经沟通，原告同意调岗至离岗清收岗位，并自2014年10月份开始一直在该岗位工作。根据《温州银行离岗清收暂行规定》关于“离岗清收人员按2000元每月发放生活费”的规定，被告每月发放原告2000元，符合法律规定。从2014年10月起，原告的岗位工资就是2000元/月，原告对此明知且长期没有提出过任何异议。且原告关于2015年11月1日之前工资的诉请，也已经超过了仲裁时效；3.原告要求支付经济补偿金及加付赔偿金没有事实和法律依据。原、被告双方劳动关系已于2015年10月14日解除，原告以双方劳动合同到期不续约而终止为由主张经济补偿金，无相应事实依据；4.被告作出的开除决定的处理有事实和法律依据，且程序合法。原告存在“未尽职履行内控职责，内控管理中存在重大缺陷和事实隐患的”的情况，具体为：作为慈溪支行行长期间，连最基本的职责文件，都存在不阅览的情况；作为慈溪支行行长期间，对于分行提出的做好内控管理方面的要求和职责，对慈溪支行的内控管理工作置若罔闻，连做基本的“贷前个人征信报告”这一内控工作都不进行有效管理，内控工作已经到了不做管理安排、不做督促、不做监督、不做处置的地步，导致慈溪支行内控管理工作严重缺失，无人监督、无人负责的严重局面，最终导致支行不良贷款无任何前期征兆的爆发；作为慈溪支行行长期间，对于总行、分行年度审计报告中提到的内控管理各阶段不到位的情况，拒绝进行有效整顿和整改；作为慈溪支行行长期间，私设小金库，足以说明在财务的内控管理上存在严重问题；在调岗至清收岗位后，存在长期、连续旷工的严重违纪情况。原告存在长期、连续旷工的严重违纪情况，属于应当加重处罚的情形，构上开除的处理结果。被告据以作出开除决定的规章制度合法有效，均是经民主程序制定、公示，且内容合法。开除决定也已经听取工会意见，程序合法。综上，要求驳回原告的诉讼请求。原告为证明其诉讼主张，提供证据及被告质证意见如下：1.劳动合同一份，拟证明双方劳动合同签订情况。被告对该证据无异议；2.《关于王一钦等同志职务聘任（解聘）的通知》、《关于柳俊等同志职务聘任（解聘）的通知》各一份，拟证明原告于2014年2月工作岗位变动为高级市场顾问，聘期一年，之后未有岗位变动，不应按离岗清收人员支付待遇的事实。被告对该组证据的真实性无异议，但认为原告自10月份已被调整为离岗清收人员岗位；3.银行交易明细两份，拟证明2014年10月份开始被告克扣拖欠原告工资的事实。被告对该证据的真实性无异议，但认为自2014年10月份开始原告工资为每月2000元，之后因存在严重旷工情形，予以扣除；4.终止（解除）劳动合同证明书及邮寄送达凭证各一份，拟证明原告于2015年11月6日收到终止劳动合同书的事实。被告对该证据的形式真实性没有异议，公章确系被告的印章，但经被告内部审查，未发现该盖章记录，也没有找到寄送该证明书的人员。且该证明书的落款时间与被告作出的开除决定是同一天，原告陈述是于2015年11月6日收到该证明书，而被告在2015年10月14日就已经通知原告解除双方劳动关系了，故应以被告作出的开除决定为准；5.《关于给予沈利义开除处理的决定》及文件送达回证各一份，拟证明原告于2015年11月9日才收到开除决定书，该处理决定违法。被告主张短信方式送达不合程序。被告对该证据的真实性没有异议，根据送达回证的备注显示，被告已经于2015年10月14日因为原告电话不接而通过短信的方式送达该开除决定书。被告为证明其答辩主张，提供证据及原告质证意见如下：1.谈话笔录，短信记录及咨询函各一份，拟证明被告对原告的审查处理具体交由桂红霞负责和实施，开除的处理意见、开除理由及援引的制度条文等，均在事前与原告进行过沟通，处理前也听取了原告的辩解。开除决定已于2015年10月14日通知到达原告，双方劳动关系当日解除。原告对该组证据的真实性没有异议，但认为谈话笔录中原告明确表明对上述内容不认可，特别是对旷工不予认可。该谈话笔录是原告在收到开除决定书时所制作和签字，落款时间“2015.10.9”明显由“2015.11.9”涂改形成。从短信的内容看，只是称被告对原告做了开除的决定，告知原告处罚通知书是寄送还是原告自己去行里拿，及30天内可以复议，因此短信通知只是告知而非送达开除决定；2.温州银行离岗清收通知书、《温州银行离岗清收暂行规定》及公示资料、（2014）浙衢市证民字第639号公证书、《温州银行离岗清收暂行规定》征求意见通知各一份，拟证明《温州银行离岗清收暂行规定》等规章制度文件系经过民主程序制定，已经通过温州银行内网张贴的方式向全体员工进行公示，原告知悉该规定，认可、接受从2014年10月份开始其岗位调整至离岗清收岗位的工作安排，及离岗清收期间工资按2000元计算。对该证据，原告对离岗清收通知书其签名予以认可，但认为其一直在申诉，没有到离岗清收岗位报到。对其他证据无异议；3.《温州银行违规行为处理规定》、关于开展《温州银行违规行为处理规定》修订工作的通知、关于召开温州银行第五届职工（会员）代表大会第三次会议的通知、温州银行第五届职工（会员）代表大会第三次会议职工代表大会签到表及议程表、关于《温州银行违规行为处理规定》修订情况说明的决议及制度张贴公示各一份，甬东劳仲案字（2015）第310号仲裁裁决书、（2016）浙0204民初853号民事判决书、（2016）浙02民终2910号民事判决书各一份，拟证明原告未尽履行内控职责，以及连续旷工事实，属于严重违反规章制度且属于加重处罚的情形，被告依据规章制度及《劳动合同法》相关规定直接以开除的方式解除原告的劳动关系属于依法有据的合法行为，及《温州银行离岗清收暂行规定》的合法有效性，已经得到了生效文书的确认。原告对该组证据的真实性、合法性没有异议，但认为根据被告的规章制度，连续旷工最多是辞退处理而非开除处理。仲裁仅是认定原告存在旷工的情形，并未认定原告存在开设小金库的情形。被告所谓加重处罚没有相应的依据；4.关于印发《慈溪支行部门职责及岗位职责》的通知及轮阅情况各一份，拟证明履行内控职责是原告的应尽工作职责，原告连基本的轮阅职责都没有做到的，履职情况严重不到位。原告对该组证据的真实性有异议，认为其不清楚，当时处于试营业期间，所有系统都未到位；5.要求各业务部门及各支行做好关于贷后检查工作、资料移交、上报贷后检查报告方面的通报一组，2013年度、2014年度审计报告各一份，拟证明原告对于慈溪支行的内控管理工作不履职，导致慈溪支行内控管理工作严重缺失，无人监督、无人负责的严重局面，最终导致支行不良贷款无任何前期征兆的爆发的事实。原告对该相关通报的真实性、关联性有异议，认为其当时也无相应签字权利，对贷后检查、资料上报工作属于其职责范围无异议。对审计报告有异议，认为其已经向总行提出了申辩，总行也明确答复已将审计报告中的错误内容回复给了被告；6.贷款审查评议资料一组（涉及田野农业、威德塑业、康璐光电、中海物流、炫亚电子、王岳忠），拟证明原告认可的几笔贷款中出现“贷前调查不到位、个人征信情况未披露、贷后管理不到位”等内控管理未尽职等情况。对该组证据，原告认为审查评议表是对于业务负责人个人的处罚，而不能直接作为风险的责任认定，其签字是针对罚款通知的签字。审查评议的报告书系伪造，其认定的内容与罚款通知的内容不一致。原告作为支行行长，所有贷款最终都需要其签字通过，但其只是审查资料的形式合法性。慈溪支行贷款流程为业务部门对企业财务、业务状况进行调查形成调查报告后提交审查部门出具审查报告，再由贷审会审议是否同意放贷，之后报原告签发，原告有一票否决权。原告签字后走放款程序，放款权力全在风险官处，资料是否齐全由法律部门审查。原告不参与实质性的审查，其也无权参加贷审会审议；7.原告设立的小金库银行账户流水一份，拟证明原告违规设立小金库的事实。对该证据，原告认为，慈溪支行成立之初是通过分行财务部以运营主管的名义开立的账户，后分行要求以原告的名义开户，但实际由财务在控制。支行的所有费用都是通过该账户进行，分行也是通过该账户划拨款项，且该账户至2013年8月已取消；8.2014、2015年度的考勤记录各一份，拟证明原告在离岗清收岗位工作期间，存在连续旷工、不履职的情况。原告对该证据有异议，认为其工作期间无需考勤，该考勤表显示原告一天都没有上班，明显不符合事实；9.给工会的解除报告一份，拟证明开除决定征求过工会意见的事实。原告对该证据有异议，认为系伪造，该解除报告落款时间为2015年10月10日，但内容上提到于2015年10月12日给予开除处理，时间上自相矛盾；10.工资表及银行发放明细一组，拟证明原告的工资发放情况，离岗清收岗位工资2000元是指实发工资。原告对实发工资情况无异议，但对工资表不予认可，无其签字确认，系被告单方制作；11.员工外出登记本一份，拟证明原告存在连续旷工的事实。原告对该证据的真实性不予认可，认为其2014年1月、2月还在上班，不可能都是由当时的支行副行长王一钦签字同意。上述证据，经庭审质证，本院综合分析认证如下：原告证据1、2、3、5，被告对其真实性均无异议，与本案具有关联性，予以认定。原告证据4，被告对其形式真实性无异议，对于证明书上公章的真实性亦无异议，虽被告认为单位无相应盖章记录，也无工作人员寄送该证明书，对该证明书不予认可，但未能提供反驳证据证实该证明书系原告以非法手段取得，应承担举证不能的不利后果，故对原告证据4，本院予以认定。至于双方劳动关系的解除或终止，在下文中再行阐述。被告证据1，原告对其真实性无异议，予以认定。其中谈话笔录，原告签字的落款时间存在明显的涂改痕迹，该涂改后的时间2015年10月9日与首页显示的访谈时间2015年9月24日亦不一致，由此，本院结合涂改痕迹及原告签收开除决定的时间，采信原告的主张，认定原告在该谈话笔录的签字时间为2015年11月9日；至于短信内容是告知还是送达开除决定，及其效力问题，在下文再行阐述。被告证据2，离岗清收通知书有原告签字确认，对《温州银行离岗清收暂行规定》亦无异议，故对该组证据的真实性、合法性和关联性，本院予以认定。被告证据3，原告对其真实性无异议，本院予以认定。被告证据4，《慈溪支行部门职责及岗位职责》显示已通过网络办公系统发送给原告，及原告未完成传阅，虽原告认为当时系统未到位，但未提供相应证据，故对该组证据的真实性，在本案中予以认定。被告证据5，相关通报来源于被告网站，故对形式真实性，予以认定；审计报告，原告仅认为部分审计内容错误，已向总行反映，故对该审计报告的形式真实性，亦予以认定。被告证据6，对于审查评议表，其中康璐光电的审查评议表无原告签字确认，不作认定，其余审查评议表，均有原告签字确认，予以认定；相应的风险贷款责任评议个人报告书，仅为相关人员的说明，故应以审查评议表为准，不作认定。被告证据7，系银行交易明细，对真实性予以认定，根据交易明细显示，大部分款项均是以被告的名义转入，因此被告对该银行账户的开设应当是知悉的。至于该银行账户是否为小金库或原告私设，不宜在本案中进行认定。被告证据8，系考勤记录，其中原告2014年10月份之前的岗位为支行行长及高级市场顾问，无考勤记录与其岗位性质有关，不能反映原告的缺勤情况；2014年10月份开始，原告被调整为离岗清收人员岗位，并显示有考勤记录，虽仅有零星考勤记录，但原告并未提供反驳证据，结合原告关于期间上班的自述，本院对上述考勤记录，予以认定。被告证据9，给工会的解除报告，显示有被告和被告工会的回复及盖章，故对其真实性，予以认定。至于原告主张的落款时间和解除时间矛盾问题，从内容上看，该解除报告是被告将解除事由和决定事先告知和征询工会意见，因此原告的该主张，不能成立，本院不予采信。被告证据10，原告对实发工资情况并无异议，而原告社会保险、公积金及其他需要个人承担部分的费用属实，故本院对工资表中的应发、应扣及实发工资情况，予以认定。被告证据11，系其他员工外出办事的登记，虽显示签字的负责人并非原告，但不能据此认定期间原告均属旷工，故在本案中不作认定。对于原告是否存在旷工，及旷工情况，本院结合其他证据及双方的陈述予以认定。综上，根据当事人对事实的陈述以及本院确认的有效证据，本院确认本案事实如下：原告沈利义于2010年4月1日进入被告温州银行股份有限公司宁波分行工作，双方签订有劳动合同，合同期限为2010年4月1日至2015年3月31日，约定原告在慈溪支行从事行长工作，月工资6480元。2014年2月17日，被告解除原告慈溪支行行长职务，调整为被告高级市场顾问（副总经理级），聘期一年，月实发平均工资12703.85元，一直发放至2014年9月。2014年10月10日，被告向原告出具《温州银行离岗清收通知书》，通知原告根据《温州银行离岗清收暂行规定》第五条第一款和第五款，经温州银行离岗清收工作领导小组认定，确定原告为离岗清收人员，并通知原告接受温州银行宁波分行安排的见面谈话和办理离岗清收手续。被告《温州银行离岗清收暂行规定》规定离岗清收人员，由所属机构按2000元/月发放生活费（即实发额）。根据被告提供的工资表显示，原告2014年10月至2015年6月期间的应发工资（扣除请休假或考勤扣款）及实发工资（扣除社会保险、公积金及其他个人负担部分费用）分别为6027.6元、2000元；6027.6元、2000元；4828.6元（请休假扣除1199元）、801元；4119.6元（请休假扣除1908元）、92元；3897.6元（考勤扣除2000元）、0元；4126.3元（考勤扣除1764元）、236元；3895.3元（考勤扣除1995元）、0元；3190.1元（考勤扣除1952元）、47.6元；2882.5元（考勤扣除2000元）、0元。根据被告提供的考勤记录显示，原告上述期间仅有偶尔到单位签到，无正常出勤。被告为原告缴纳社会保险至2015年6月。2015年10月12日，被告作出《关于给予沈利义开除处理的决定》，以原告对支行整体存在贷款“三查”制度未严格执行，调查人员贷前调查不深入、授信准入不审慎、贷后管理不到位等违规事实负有直接管理责任；对财务管理严重违规、本人直接参与违规操作、为分行已退出其营销的企业授信等违规行为负有直接责任和在离岗清收期间，未遵守劳动纪律，未严格执行考勤制度，存在长期旷工情况（2014年累计旷工31个工作日，2014年最长连续旷工15个工作日，2015年累计旷工57.5个工作日，2015年最长连续旷工21.5个工作日）为由，对原告作出开除处理。被告工会在被告2015年10月10日的《关于沈利义劳动合同解除的报告》中认为旷工属实，同意依照法律法规及本行相关规章制度处理。同年10月14日，被告监察室负责人桂红霞向原告发送手机短信，内容为“……行里还是没有改变意见，处罚意见昨天下来了，决定给予你开除处理，跟你说一下，处罚通知我寄给您家，还是您到慈溪支行拿，30天内可以复议”。原告短信回复“不用了，我会来的”。2015年11月9日，原告到被告处签收了开除处理决定。同日，原告在被告制作的谈话笔录中书写“对上述内容不认可，特别是不能承认旷工的说明”并签字。被告制定有《温州银行违规行为处理决定》，对辞退、开除处分等情形进行了规定。另，被告于2015年10月12日还出具过一份《终止（解除）劳动合同证明书》，载明“因劳动合同到期其本人不同意续签原因”决定于2015年3月31日与原告终止（解除）劳动合同。该证明书于同年11月5日以挂号信的方式寄送给原告，原告于同年11月6日签收。2016年11月9日，原告向原宁波市江东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年1月6日作出甬东劳仲案字[2016]第324号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服，诉至本院。本院认为：本案争议的焦点之一为被告调整原告岗位及工资待遇是否合法。被告于2014年10月开始调整原告岗位为离岗清收岗位，并按照《温州银行离岗清收暂行规定》的规定以实发2000元/月的标准发放原告工资一直到2015年6月。在此期间，未有证据显示原告曾就此提出异议，应视为原、被告就原告的劳动岗位、薪酬标准变更达成一致。2014年12月开始，虽原告实发工资较少或无，但期间原告基本上无正常出勤，被告扣除其缺勤工资，于法有据。由此，原告要求按原工作岗位工资标准补发2014年10月至2015年3月期间的工资，缺乏依据，本院不予支持。本案争议的焦点之二为双方劳动关系终止或解除的形式及时间。原告主张双方劳动合同因被告于2015年11月6日向其送达《终止（解除）劳动合同证明书》而终止，被告则主张因原告存在违规、旷工等严重违反规章制度情形而对其予以开除处理，并已于2015年10月14日向原告送达《关于给予沈利义开除处理的决定》，双方劳动关系解除。本院认为，用人单位解除或终止与劳动者劳动合同的，应当将解除或终止的通知送达劳动者。本案中，被告工作人员桂红霞虽于2015年10月14日向原告发送短信告知单位的处理结果为开除处理，但并未明确告知原告开除处理的具体文件及依据，且从短信内容“处罚通知我寄给您家，还是您到慈溪支行拿”来看，是要求原告选择送达方式而非告知短信通知即为送达，因此该短信通知不能当然视为对开除处理决定的送达。原告于2015年11月6日收到被告于同年11月5日寄送的《终止（解除）劳动合同证明书》，早于原告签收开除处理决定及谈话笔录的日期即2015年11月9日。虽被告对该证明书有异议，但认可其公章的真实性，而根据双方的陈述，被告公章的使用较为严格，现被告未能提供相应证据反驳该证明书不具有合法性，应承担举证不能的不利后果。综上，本院采信原告的主张，认定被告于2015年11月6日以送达《终止（解除）劳动合同证明书》的方式以“劳动合同到期其本人不同意续签”为由终止了与原告的劳动关系。因被告未提供证据证明双方劳动合同到期终止系因原告不同意续签所致，且即使系原告不同意续签，被告通知原告劳动合同到期终止的时间也已经超过合同到期日一个月，在此情形下其终止与原告劳动合同的，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，仍应支付经济补偿。由此，原告请求被告支付劳动合同终止的经济补偿，依法有据，应予以支持。因双方劳动合同终止前十二个月，原告大部分期间存在未正常出勤情况，无法反映原告真实的工资水平，故本院根据原告调整到离岗清收岗位时的正常工资标准即应发工资6027.6元/月计算经济补偿金计36165.6元（6027.6元×6个月）。原告未提供证据证实劳动行政部门已责令被告限期支付经济补偿而被告逾期未支付，原告要求被告加付赔偿金的请求，缺乏依据，本院不予支持。关于原告请求的要求撤销被告2015年10月12日作出的《关于给予沈利义开除处理的决定》的请求，本院认为，被告已以劳动合同到期为由通知原告终止劳动合同，双方劳动合同即已终止，被告之后再向原告送达以其严重违反单位规章制度为由作出开除处理的解除决定，不发生法律效力，对原告不具有拘束力，而原告也未依据该处理决定主张被告属违法解除劳动关系要求继续履行劳动合同，故原告要求撤销该处理决定的请求，属无必要，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六第五项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：一、被告温州银行股份有限公司宁波分行支付原告沈利义终止劳动合同的经济补偿金36165.6元，限于本判决生效之日起五日内履行完毕；二、驳回原告沈利义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  王 凯人民陪审员  张一华人民陪审员  杨慧伦二〇一七年十二月十三日书 记 员  杨迪霞??8???7?