上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终6372号
上诉人(原审被告)黄俊，男，1982年12月5日出生，汉族，住上海市浦东新区。被上诉人(原审原告)上海盛大知本股权投资管理有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人陈天桥，执行董事。委托代理人顾巍巍，北京市环球律师事务所上海分所律师。委托代理人曹思思，北京市环球律师事务所上海分所律师。被上诉人(原审被告)上海市对外服务有限公司，住所地上海市。法定代表人李栋，董事长。委托代理人王建立。上诉人黄俊因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初2564号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年10月18日，黄俊与上海市对外服务有限公司(以下简称“外服公司”)签订劳动合同及派遣协议书，约定外服公司将黄俊派遣至上海盛大知本股权投资管理有限公司(以下简称“盛大知本公司”)任投资总监，月工资为税前人民币(以下币种均为人民币)17,000元，由盛大知本公司支付，劳动合同及派遣期限均为2013年10月18日至2016年10月17日。劳动合同4.1约定：甲方(指外服公司)实行每天8小时、每周40小时、每周5天的工作制；12.2约定：乙方(指黄俊)严重违反用工单位劳动纪律或规章制度，被用工单位退回的，甲方(指外服公司)可以解除本合同。自2015年1月起，盛大知本公司将黄俊的月工资调整为35,000元(税费前)。黄俊的工资结算周期为上月16日至本月15日。盛大知本公司已支付黄俊2015年7月(6月16日至7月15日)工资7,523.58元(税�后)。盛大知本公司外出需提出申请并经领导审批。2015年1月16日、2月13日、2月16日、2月25日，黄俊分别就外出看项目补写及填写出差、外出申请表，并获其上级审批同意。2015年2月27日，黄俊填写自定义流程表，标题为“黄俊2月26日－27日考勤”，详细内容为“2月26日忘带卡；2月27日七星镁途、美丫化妆、安师傅”，该申请获其上级审批同意。2015年6月16日至8月13日期间，其中6月24日至7月8日黄俊休年休假11天，6月17日、6月23日及7月24日黄俊正常出勤，其余日期均无考勤记录。2015年8月13日，盛大知本公司以黄俊违反规章制度为由向外服公司发出退回通知书，将黄俊退回外服公司。外服公司于2015年8月17日向黄俊邮寄解约通知书。外服公司向黄俊出具了退工证明，上载合同解除日期为2015年8月13日。黄俊离职前12个月平均工资高于本市上年度职工平均工资的3倍。原审法院另�明，2013年10月18日，黄俊在承诺卡上签字确认已收到盛大知本公司处《员工手册》并愿意接受和遵守《员工手册》规定的条款。该《员工手册》第七篇考勤项下“处罚条例”2.2规定：未向上级领导请假获请假未经批准而缺勤的员工，按旷工处理……；2.4规定：员工连续旷工3天或一年累计旷工5天，扣25%岗位经验值。《员工手册》第四章“员工奖惩”第二节“处罚”项下“处罚参照表”规定：扣减经验值比例25%对应纪律处分为开除。原审法院再查明，黄俊在落款日期为2015年9月9日的劳动争议仲裁申请书中写明：2015年5月21日，接到公司开会通知，盛大资本基金拆分。员工可选择加入分出的有成基金或者留在盛大但不投资，只做老项目投后管理。在跟公司协商后，原主管合伙人朱海发帮我递交名单去有成基金，从盛大资本离职。之后公司安排彭嘉跟我进行项目交接了一个多月。7月12日我去公司办离职，要求给予我经济补偿金，公司不给……。同时，黄俊在该申请书“离开单位时间”一栏填写的日期为2015年7月12日，在“离开原因”一栏处写明“盛大资本拆分个人解除”。黄俊在仲裁庭审笔录中陈述：7月16日至8月15日期间其于7月24日到盛大知本公司处，其余时间均在看项目。原审法院审理中，黄俊称：2015年3月之前外出看项目需领导审批、补考勤；2015年3月之后，盛大知本公司口头许可黄俊外出看项目不需要领导审批，也不需要补考勤。黄俊另称：2015年7月12日之后，其工作地点变更为项目所在地或者在家里处理相关的项目邮件。盛大知本公司对此不予认可。另原审法院审理中，黄俊就其2015年6月16日至8月13日期间仍在工作提供了以下证据：1、工作日志；2、由上海邻趣网络科技有限公司(以下简称邻趣公司)及上海安师傅汽车服务�限公司(以下简称安师傅公司)出具的工作出勤证明(证明内容由黄俊打印)；3、微信截图及电子邮件。盛大知本公司及外服公司对此称：证据1系黄俊自行编纂，不予认可，盛大知本公司与博联公司的投资协议已于2015年1月完成，故不存在黄俊2015年6月仍在处理该协议的情况；证据2不予认可，邻趣公司及安师傅公司的股东均为上海黑骥马股权投资合伙企业(以下简称“黑骥马”)，盛大知本公司曾为黑骥马管理投资项目，但双方的合作已于2015年5月31日终止，故如黄俊提供的出勤证明系真实的，则黄俊亦非在为盛大知本公司工作，同时两份出勤证明性质系证人证言，证人应出庭作证；对证据3真实性无法确认。同时，盛大知本公司提供了黑骥马与盛大知本公司的补充协议及黑骥马、邻趣公司、安师傅公司的工商资料，以证明黑骥马系邻趣公司、安师傅公司的股东、盛大知本公司与黑骥马的合作已于2015年5月终止，另提供补充协议以证明博联项目已于2015年1月完成。原审法院又查明，黄俊(申请人)于2015年11月26日以外服公司、盛大知本公司为被申请人向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、盛大知本公司支付2015年7月(6月16日至7月15日)工资差额27,476.42元、8月工资(7月16日至8月15日)工资35,000元；2、盛大知本公司支付2014年10月至2015年6月项目投成奖76,000元；3、外服公司支付解除劳动合同赔偿金140,000元。该委于2016年1月8日作出裁决：盛大知本公司支付黄俊2015年7月工资差额24,137.93元、2015年8月工资35,000元；外服公司支付黄俊解除劳动合同赔偿金65,412元；对申请人的其他请求事项不予支持。盛大知本公司及外服公司均不服裁决，先后诉至原审法院。盛大知本公司请求判令不支付黄俊2015年7月工资差额24,137.93元、2015年8月工资35,000元。外服公司请求判令无需支付黄俊解除劳动合同赔偿金65,412元。原审法院经审理后认为，根据劳动合同法的有关规定，被派遣劳动者严重违反单位规章制度的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同。本案盛大知本公司将黄俊退回及外服公司与黄俊解约均系认为2015年6月16日至8月13日期间黄俊存在旷工的事实，而黄俊对此不予认可，故黄俊是否存在旷工是本案主要的争议焦点。现黄俊主张其2015年6月16日至8月13日期间均在外看项目，并为此提供了工作日志、邻趣公司及安师傅公司出具的工作出勤证明、微信截图及电子邮件予以证实，对此原审法院认为：工作日志系黄俊自行制作，不具证明力；微信截图及电子邮件的真实性难以确认，且即使系真实的，多份邮件及微信所显示的时间亦均非在正常的工作时间，故亦不能视为�俊正常出勤；至于邻趣公司及安师傅公司出具的工作出勤证明，两份证明内容并非由该两公司书写，而均系由黄俊自行打印，难以保证客观性，同时该两份证明内容与黄俊的工作日志、黄俊在审理中的陈述亦不相符，况且邻趣公司的证明并未加盖公章，本身亦不能视为系邻趣公司的意思表示，故黄俊的证据尚不足以证明其主张。另外，盛大知本公司处实行外出审批制度，黄俊虽称2015年3月之后盛大知本公司口头许可外出无需审批亦不需补考勤，但并未提供证据予以证实，故不予采信，原审法院确认2015年3月之后盛大知本公司处外出仍需经领导审批，故黄俊如确外出看项目，亦应履行相关申请手续，在未经审批的情况下，难以确认黄俊外出看项目系基于盛大知本公司的工作需要或利益。同时，盛大知本公司及外服公司均提供了黄俊亲笔书写的劳动争议仲裁申请书，该�请书系黄俊真实意思表示，该申请书内容表明：1、2015年5月21日，盛大知本公司开会通知盛大资本基金拆分，员工可选择加入分出的有成基金或留在盛大知本公司处工作，黄俊选择从盛大知本公司处离职去有成基金；2、2015年7月12日之前，盛大知本公司安排彭嘉与黄俊进行项目交接一个多月；3、2015年7月12日，黄俊去盛大知本公司处办理离职，但要求盛大知本公司给予经济补偿金，盛大知本公司未予同意；4、2015年7月12日之后，黄俊再未在盛大知本公司处工作。上述申请书表明黄俊已就其处理的项目于2015年7月12日前办理了交接且选择从盛大知本公司处离职，在此情况下，黄俊仍称其处理项目方事宜至2015年9月8日，明显有违常理，且黄俊亦未提供证据推翻其在申请书所自述的事实，故对黄俊工作至2015年9月8日的主张不予采信。黄俊在就经济补偿与盛大知本公司协商未果的情况下，其若选择继续留在盛大知本公司处工作，其即应遵守盛大知本公司处规章制度，正常出勤，但其既未履行相应请假或外出审批手续，亦未正常出勤，已构成旷工。故盛大知本公司依据《员工手册》的相关规定将黄俊退回外服公司、外服公司依据劳动合同约定与黄俊解约，有事实依据及法律依据，外服公司无需支付黄俊违法解约赔偿金。根据查明的事实，盛大知本公司支付黄俊的工资周期为上月16日至本月15日，根据盛大知本公司提供的考勤表、黄俊休年休假的情况，盛大知本公司应支付黄俊2015年7月(6月16日至7月15日)工资20,919.60元(税费前)及2015年8月工资(7月16日至8月15日)1,609.20元，扣除盛大知本公司已支付黄俊的2015年7月税费后工资7,523.58元，盛大知本公司尚需支付黄俊2015年6月16日至7月15日期间工资差额的金额为13,396.02元(税费前)。原审法院据此作出判决：�、上海盛大知本股权投资管理有限公司于判决生效之日起5日内支付黄俊2015年7月工资差额人民币13,396.02元(税费前)；二、上海盛大知本股权投资管理有限公司于判决生效之日起5日内支付黄俊2015年8月工资人民币1,609.20元；三、上海市对外服务有限公司无需支付黄俊解除劳动合同赔偿金人民币65,412元。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审判决后，上诉人黄俊不服，向本院提起上诉称，2015年3月后黄俊外出看项目就不需要向盛大知本公司领导审批，也不需要补考勤。盛大知本公司在2015年6月就完成基金的拆分，一部分工作在盛大知本公司办公室，一部分工作在盛大办公楼之外完成。黄俊在仲裁申请书中写的“离开公司”指的是不在�大知本公司办公室工作，而是在公司外处理公司投资项目，并为盛大知本公司创造了巨大的投资效益。黄俊并没有收到外服公司邮寄的解除通知，故外服公司解除黄俊劳动合同的程序违法，理应支付违法解除劳动合同赔偿金。综上，请求撤销原审判决，支持原仲裁裁决。被上诉人盛大知本公司辩称，公司员工外出必须经领导审批，不存在2015年3月黄俊外出不再需要领导审批的规定。盛大知本公司于2015年5月31日即与黑骥马合作终止，当时确有部分员工自行离职后至黑骥马工作，黄俊曾向盛大知产公司口头表示想去黑骥马工作并向公司主张经济补偿金，遭到盛大知产公司拒绝后就不再至公司上班，故构成旷工。黄俊向法庭提供的两个项目也属于黑骥马，并非盛大知产公司管理范围。综上，原审法院查明事实清楚，判决正确，黄俊的上诉无依据，要求驳回上诉，维持原�。被上诉人外服公司辩称，外服公司按照双方签订的劳动合同约定合法解除了与黄俊的劳动合同，且在2015年8月17日按其劳动合同载明的黄俊住址向其邮寄解约通知书，故程序并不违法，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。综上，原审法院查明事实清楚，判决正确，黄俊的上诉无依据，要求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，劳务派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务，接受以劳务派遣形式用工的单位应履行用工单位的义务，被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同。严重违反劳动纪律或用人、用工单位规章制度，以及严重失职，营私舞弊，对用人、用工单位利益造成重大损害的，用�单位可以立即解除劳动合同，并无需承担相应经济责任。同时，法律对用人单位行使解除权又规定了严格的实体和程序要求，以避免用人单位滥用此项权利而侵犯劳动者的合法权益。用人单位依法制订并已向劳动者告知的规章制度对双方均有约束力，是各方行使权利和承担义务的依据。同理在劳务派遣中，劳动者在用工单位工作期间应严格遵守用工单位制订和修改的各项规章制度、工作程序、劳动纪律。据本案在案事实，盛大知本公司的《员工手册》明确规定了按旷工处理的情形。黄俊在承诺书上签字并确认收到，故该《员工手册》对黄俊有约束力。至于黄俊主张其并未旷工，本院认为当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。盛大知产公司考勤记录确认黄俊在2015年6月16日至8月13日期间缺勤近40天，现黄俊坚称2015年3月后其外出看项目不再需要领导审批并不补考勤，应提供足以证明其事实主张的依据，否则当承担举证不力的后果。黄俊主张其在该时期在外处理投资项目，并取得巨大投资收益，然其向法庭提供的邻趣公司与安师傅公司的项目都是属于黑骥马的投资项目，而黑骥马已与盛大知产公司在2015年5月合作终止，故无法证明黄俊该时期在为外为盛大知产公司工作。在仲裁申请书中，黄俊在“离开单位时间”一栏填写的日期为2015年7月12日，在“离开原因”一栏处写明“盛大资本拆分个人解除”，且在庭审中双方都确认黄俊曾口头向盛大知产公司提出想去黑骥马并要求公司支付经济补偿金，遭到拒绝，故原审法院结合考勤记录、双方陈述及举证情况，认定2015年7月12日之�黄俊未再至盛大知产公司工作并无不妥。本院认为，黄俊无故缺勤，事先未能经盛大知产公司批准，事后未补考勤亦未能提供合理理由，显然不当。黄俊严重违反用工单位劳动纪律或规章制度，用工单位可将黄俊退回外服公司。现，盛大知产公司将黄俊退回外服公司之行为符合相关法律、法规之规定，亦与双方之约定不悖，本院予以认可。外服公司按照法律规定，与其解除劳动关系，并邮寄解约通知书，程序合法，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人黄俊负担。本判决为终审判决。
审判长 翁 俊
审判员 谢亚琳
代理审判�茅维筠
二〇一六年八月二十二日
书记员 王于辰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……