广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终1182号
上诉人（原审原告）：广东新一派建材有限公司。住所地：广东省清远市清新区禾云镇云龙工业园***座。
法定代表人：关伟华，总经理。
委托代理人：谭文，男，该公司行政主管。
上诉人（原审被告）：陈爱福，男，户籍所在地：广西藤县。
委托代理人：王振国，广东汇棋律师事务所律师。
上诉人广东新一派建材有限公司（以下简称新一派公司）因与上诉人陈爱福工伤保险待遇纠纷一案，均不服广东省清远市清新区人民法院（2016）粤1803民初3157号民事判决，向本院提起上诉，�院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
新一派公司上诉请求：1、撤销（2016）粤1803民初3157号民事判决书第三项，并改判新一派公司向陈爱福支付经济补助金58219元；2、本案一、二审诉讼费用由陈爱福承担。事实和理由：根据我国《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。根据清远市2015年社会保险费征缴基数，企业职工缴费工资标准为2408元，新一派公司是按2408元工资标准为公司员工缴纳社会保险费的，所以陈爱福的平均缴费工资应按2408元计算即2408×27个月=65016元，扣减新一派公司已经支付的陈爱福停工留薪工资6797元，还要支付58219元。一审法院认定事实有误，适用法律不当，应予以纠正。
陈爱福上诉请求：1、撤销（2016）粤1803民初3157号民事判决第二项，维�判决第一项和第三项，改判第二项为新一派公司支付经济补偿25204元、住院伙食费1600元、护理费4800元。2、本案诉讼费用由新一派公司负担。事实和理由：一审认定新一派公司无需支付经济补偿是错误的。陈爱福在新一派公司工作4年有余，新一派公司没有给陈爱福购买社会保险，根据我国劳动合同法的规定，新一派公司应当向陈爱福支付4个月工资的经济补偿金。同时陈爱福与新一派公司签订的劳动合同亦明确约定“双方依法参加社会保险，乙方应缴纳的社会保险费用由甲方从乙方的工资中按月代为扣缴”。另外，新一派公司也没有支付社会保险费给陈爱福，新一派公司只是将陈爱福的计件工资分解填表后，让上诉人签名罢了。综上，新一派公司应当向陈爱福支付经济补偿。
新一派公司向一审法院起诉请求：1、依法判决新一派公司向陈爱福支付一次性伤残补助金37760．67元、一次性工伤医疗补助金8391.26元、一次性伤残就业补助金33565.04元；2、依法判决新一派公司向陈爱福支付停工留薪期工资26768.04元；3、本案诉讼费由陈爱福承担。
一审法院认定事实：陈爱福于2012年3月13日入职新一派公司，负责瓷片分选、包装工作。2015年10月3日3时许，陈爱福在工作时不慎受伤，陈爱福受伤当日被送到清远市新北江医院治疗，经诊断后医院建议陈爱福转院治疗。当日陈爱福转院到广州和平手术外科医院住院治疗至同年10月13日出院，陈爱福出院后当日又回到清远市新北江医院住院治疗至同年11月4日出院，陈爱福两次住院时间为32天。新一派公司没有为陈爱福参加社会保险，但工资里已支付了相应的社保费，新一派公司全额支付了陈爱福医疗期间的医疗费。
2015年11月20日，清远市清新区劳动人力资源和社会保障局�出清新人社工认字[2015]584号《工伤认定决定书》，认定陈爱福所受到的伤害为工伤；2016年3月16日，清远市劳动能力鉴定委员会认定陈爱福的劳动功能障碍等级为九级、生活自理障碍等级为无级（清劳鉴初字2016年144号《初次鉴定确认结论书》），并于2016年4月18日确认陈爱福的停工留薪期从2015年10月3日起至2016年6月2日止，共八个月（清劳鉴医字2016年19号初次鉴定医疗期结论书）。
陈爱福在仲裁阶段承认通过其亲属领取了新一派公司支付的1900元作为住院期间的伙食费和护理费。
陈爱福2014年10月到2015年9月的工资分别为6061元、5446元、5688元、5421元、764元、3841元、6699元、6801元、7282元、6780元、6380元、7996元，陈爱福受伤前12个月的平均工资为5763元。
陈爱福受伤后没回新一派公司上班，陈爱福在仲裁阶段确认领取新一派公司支付的停工留薪工资6797元。
对双方当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。
双方争议的事实：一、工伤保险待遇基数的确定。
新一派公司提供的证据一，新一派公司认为工伤保险待遇基数的确定应按正常出勤的月平均工资4195.63元计算，陈爱福提供的证据五与新一派公司提供的证据一相一致，陈爱福对新一派公司提供的证据一认为没有原件不予认可，且认为工伤待遇基数应按陈爱福的全部工资收入计算；新一派公司对陈爱福提供的证据五，认为包含了加班工资，应予剔除。从新一派公司提供的证据一（新一派公司庭后提供了原件给法庭核对）与陈爱福提供的证据五来看，双方对陈爱福事发前12个月的月工资金额没有异议，一审法院对该证据予以确认。
二、新一派公司应否支付陈爱福经济补偿金。
陈爱福提供的证据七，证明新一�公司拒绝为其购买社保，应支付陈爱福经济补偿金，新一派公司对该证据不予认可，认为新一派公司已在工资里发放了社保金给陈爱福，不存在没为陈爱福购买社保的情况。结合新一派公司的证据一与陈爱福提供的证据七，陈爱福所要证明的内容不属实，故一审法院对陈爱福提供的证据七所证明的内容不予采信。
一审法院认为，本案是工伤保险待遇纠纷，本案争议的焦点是：1、工伤保险待遇基数的确定。
根据国家统计局《工资总额的组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”的规定，加班工资应当包含在工资总额里面的，所以新一派公司主张按正常出勤的月工资计算月平均数的请求不符合法律规定，一审法�不予支持。
陈爱福2014年10月到2015年9月的工资分别为6061元、5446元、5688元、5421元、764元、3841元、6699元、6801元、7282元、6780元、6380元、7996元，陈爱福受伤前12个月的月平均工资为5763元。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条的规定，以月平均工资为5763元作为计算基数，新一派公司应支付陈爱福一次性伤残补助金为5763元×9个月＝51867元、一次性工伤医疗补助金5763元×2个月＝11526元、一次性伤残就业补助金5763元×8个月＝46104元；由于新一派公司已支付了陈爱福停工留薪期的工资6797元，所以陈爱福8个月停工留薪期的工资为5763元×8个月－6797元＝39335元。以上合计148832元。
2、新一派公司应否支付陈爱福经济补偿金。
根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪�》第25条“用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。”的规定，由于陈爱福没有提供曾明确要求新一派公司为其办理参保手续以及缴纳社保费的相关证据，因此，对其要求新一派公司支付经济补偿金的请求，一审法院不予支持。
关于陈爱福要求新一派公司支付伙食费及护理费的请求，由于陈爱福在仲裁阶段承认通过其亲属领取了新一派公司支付的1900元作为住院期间的伙食费和护理费。本案中陈爱福并没有就该请求提供相应的证据，因此，应由其承担举证不能的后果，对陈爱福要求新一派公司支付伙食费和护理费的请求，一审法�不予支持。
综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院于2017年1月20日作出（2016）粤1803民初3157号民事判决：一、驳回广东新一派建材有限公司的诉讼请求。二、驳回陈爱福的诉讼请求。三、广东新一派建材有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陈爱福一次性伤残补助金为51867元、一次性工伤医疗补助金11526元、一次性伤残就业补助金46104元、停工留薪期的工资6797元，以上合共148832元。本案受理费5元，由广东新一派建材有限公司负担。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审中，陈爱福提交了与新一派公司的劳动合同，该合同第五条约定：双方依法参加社会保险�乙方（指陈爱福）应缴纳的社会保险费用由甲方（指新一派公司）从乙方的工资中按月代为扣缴。
二审中，新一派公司确认其没有为陈爱福购买社保，但已将社会保险费在工资中予以补偿。
另查明，根据新一派公司提交的每月“部门工资分类明细”中均有“社会保险费”一项，陈爱福在该“部门工资分类明细”其个人工资栏签名处签名。
本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷，根据双方的上诉请求，本案的争议焦点为：一、工伤保险待遇的基数如何确定；二、新一派公司应否向陈爱福支付经济补偿金。
关于争议焦点一。根据《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”陈爱福于2015年10月3日遭受工伤，计发陈爱福相关工伤待遇的基数应以其2014年10月至2015年9月期间的工资收入为依据。参照国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条关于“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”之规定，一审法院按照该期间新一派公司向陈爱福实际发放的工资收入计算得出陈爱福的月平均工资为5763元，并将其确定为陈爱福的工伤保险待遇基数，符合上述法律规定，本院依法予以维持。对上诉人新一派公司主张按照《清远市2015年度社会保险费征缴基数》中的企业职工缴费工资标准2408元确定为陈爱福的工伤保险待遇基数，于法无据，本院不予采纳。
关于争议焦点二。虽然双方在劳动合同中约定：“双方依法参加社会保险，陈爱福应缴纳的社会保险费用由新一派公司从陈爱福的工资中按月代为扣缴”，但根据新一派公司提交的“部门工资分类明细”，陈爱福的工资收入明细中包含“社会保险费”一项，陈爱福亦在该明细表中签名确认。因此对陈爱福认为新一派公司没有向其支付社会保险费的意见，理据不足，本院不予采纳。因新一派公司将社会保险费直接支付给陈爱福，陈爱福亦予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定，应视为双方在实际履行劳动合同过程中变更了原劳动合同中的约定，即双方均同意由新一派公司将社会保险费直接支付给陈爱福。现陈爱福认为新一派公司未为其购买社会保险而要求新一派公司支付补偿金，但从上述查明的事实可知，新一派公司已将社会保险金通过工资形式支付给陈爱福，而陈爱福至今并未提交证据证明其曾在劳动关系存续期间明确要求新一派公司为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费，且新�派公司在合理期限内拒不办理的情况，因此，对陈爱福的该项意见，于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人广东新一派建材有限公司以及上诉人陈爱福的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院依法予以维持。依照《工伤保险条例》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人广东新一派建材有限公司负担10元，由上诉人陈爱福负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 谢伟诚
审判员 禹 莉
审判员 刘永戈
二〇一七年八月十日
书记员 何 叶