青海省海北藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青22民终57号
上诉人（原审被告）苟明军,男，青海省海晏县人。
被上诉人（原审原告）中国人民武装警察部队海北藏族自治州支队，住所地：海晏县西海镇海晏路6号。
法定代表人李晓宾，该支队队长。
委托代理人夏二利，该支队后勤处军需战勤股股长。
委托代理人王琰，该支队后勤处军需战勤股助理员。
上诉人苟明军与被上诉人中国人民武装警察部队海北藏族自治州支队（以下简称武警海北支队）牧业承包合同纠纷一案，2014年11月18日，原告武警海北支队将被告苟明军起诉至青海省海晏县人民法院，请求：1、解除原告与被告之间的合同，并要求被告支付9年承包费63000元；2、归还同种类承包牛23头、羊209只，归还草场7900亩、网围栏10370米、保温羊圈万通板30平方米；3、被告承担本案的诉讼费。青海省海晏县人民法院于2015年7月26日作出（2015）晏民一初字第143号民事判决，被告苟明军不服，于2015年8月28日向本院提起上诉，经审理一审判决违反法定程序，本院于2016年1月11日作出（2015）北民一终字第66号民事裁定，发回青海省海晏县人民法院重新审理。2016年4月26日，青海省海晏县人民法院作出（2016）青2223民初14号民事判决。被告苟明军不服，于2016年6月6日向本院提起上诉，本院依法组成由审判员陈国林担任审判长，审判员央措主审本案，审判员汤继文组成的合议庭，于2016年7月25日公开开庭对本案进行了审理，上诉人苟明军，被上诉人武警海北支队的委托代理人夏二利、王琰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明，2000年至2006年，双方当事人每年签订《放牧合同》，且按合同约定履行，双方未发生任何争议，但自2007年度被告拒绝签订合同，却一直占有、使用原告牲畜牛23头、羊209只，冬春草场7900亩，网围栏10370米，保温羊圈万通板30平方米，拖欠8年承包费未交纳。
一审法院认为，2005年之前原、被签订的合同系双方当事人真实意思表示，合同合法有效，现已履行完毕，2006年度之后双方再未签订书面承包合同，但已形成事实上的承包关系，被告应当向原告交纳承包费，并返还占有、使用的牲畜、草场、网围栏、保温羊圈万通板等设施。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）、（四）项，第一百零九条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1、解除原告中国人民武装警察海北藏族自治州支队与被告苟明军签订的《武警海北州支队部分牲畜及设施承包合同》；2、被告苟明军返还原告中国人民武装警察部队海北藏族自治州支队冬季草场和夏季草场（以实际承包和武警海北支队草场位置示意图为准）及牲畜牛总数23头、羊总数209只；3、被告苟明军给付原告中国人民武装警察部队海北藏族自治州支队部分牲畜及设施8年的承包费56000元。上诉人苟明军认为，1、一审法院程序严重违法，首先本案为劳动合同引发的争议，上诉人作为受雇方在合同履行期间内未给上诉人缴纳社保、医保、失业保险金等，严重违反了相关法律法规，但一审法院并未审查本案是否符合起诉条件，违规受理未经仲裁的劳动案件；2、本案发回重审后，在举证、质证中，法庭对上诉人提供的证据未严格审理，将其他两个案件的证据材料运用在本案中；3、上诉人被中国人民解放军86673部队招为牧工后，签订了无固定期限的劳动合同，颁发了工作证，草场是上诉人及家人的生活来源，现一审法院判决草山等返还给被上诉人，造成上诉人及其家人生活困难，一审法院的判决违反了《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定。综上，请求二审法院依据事实和理由驳回被上诉人的请求，维护上诉人的合法权益。
被上诉人武警海北支队未提出书面答辩。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，双方当事人对上述事实无异议，应予确认。
根据上诉人的上诉请求和被上诉人的当庭答辩，归纳本案的争议焦点并分析认定如下：
（一）被上诉人武警海北支队是否可以解除与上诉人苟明军之间的部分牲畜及设施承包合同
上诉人苟明军认为，上世纪70年代中期，上诉人跟随家人从湟源县佛海公社来海北为部队放牧，期间上诉人按照部队安排进行生产、完成工作任务、遵守劳动纪律，并享有部队医疗、劳动保护等待遇，因此，上诉人与被上诉人之间存在无固定期限的劳动关系，现被上诉人武警海北支队因上诉人未及时交纳草山及牲畜承包费而解除与上诉人之间的劳动合同关系，侵犯了上诉人的劳动权利，并且本案属于劳动法调整的劳动争议案件，应当先经劳动仲裁委员会仲裁，一方不服才可向人民法院起诉，本案未经仲裁，故应驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人为证明其主张，提供以下证据：
1．苟明军工作证1份（颁发时间不详），并在该工作证上记录了苟明军的医疗证号。欲证明上诉人是中国人民解放军86673部队职工；
2．1977年12月16日中国人民解放军84638部队与苟明军签订的牧工合同1份，欲证明中国人民解放军84638部队与上诉人苟明军有劳动合同关系；
3．1977年12月20日由中国人民解放军86673部队出具的牧工移交手续1份，欲证明中国人民解放军86673部队换防后将上诉人移交84638部队管理使用；
4．1981年6月26日中国人民解放军86673部队出台的关于批转《后勤处牧场管理规定》的决定，欲证明上诉人是部队的职工；
５．1994年11月5日海北州西海公安分局颁发给上诉人的《户口簿》。欲证明青海省武警总队第四支队将上诉人苟明军的户口从湟源县佛海乡迁入原海北州同宝牧场一大队（84638部队换防后上诉人苟明军移交青海省武警总队第四支队，时间无从考证），上诉人从原来的农业户口变为城镇户口；
6．上诉人苟明军与被上诉人武警海北支队自1999年至2005年每年12月份签订下一年度合同书。共7份（其中：2000年度至2002年度签订《武警海北支队雇请临时牧工合同》；2003年度至2006年度签订《武警海北支队牧场部分牲畜及设施承包合同》）。欲证明上诉人是被上诉人单位的牧工（1999年青海省武警四支队在换防赴格尔木后，部队牧场由武警海北支队接管并与上诉人苟明军签订上述合同）；
7．《海晏县青海湖乡达玉五谷村关于海北州铝业有限责任公司污染情况的反映》（上诉人不能提供该证据材料的时间），《关于铝厂污染严重问题的情况反映》（上诉人不能提供该证据材料的时间），1998年10月28日州调查工作组（零时抽调各局人员）作出《州同宝牧场绵羊异常死亡情况调查和防治处理意见报告》，2007年6月12日海北州信访办的北信字（2007）20号文《关于铝厂周边群众反映铝厂污染问题的答复》，承包羊死亡照片24张。上述证据欲证明上诉人的部分牲畜因污染而导致死亡无法及时交纳承包费；
8．2014年11月22日海晏县青海湖乡达玉日秀村证明1份，欲证明1972年因84638部队招牧工将苟明军、苟明玉、苟明寿三户从湟源县迁入该村居住，后该部队撤走后交给海北州武警四支队接管，欲证明现三户21人虽然住该村，但不是该村村民，不享受政府投资该村项目及草原补贴事项等；
9．2015年11月15日湟源县巴燕乡元山村证明1份。欲证明1972年因部队申请将苟明军、苟明玉、苟明寿三户从湟源县迁入海北州，并落户为城镇户口，其三户在湟源县巴燕乡元山村无住宅、耕地；
10．2015年12月8日海晏县人民政府颁发给上诉人的《国有土地使用证》。欲证明上诉人在部队草山上安家落户。
被上诉人武警海北支队质证认为，上诉人与被上诉人自2000年12月至2005年12月签订了7份合同，均明确约定被上诉人将部分牲畜及牧场设施承包给上诉人经营，上诉人每年应向被上诉人及时交纳承包费7000元，从上述合同内容确定上诉人与被上诉人系承包合同法律关系。自2007年起上诉人无正当理由拒绝与被上诉人签订承包合同，也不交纳承包费，因此，被上诉人可以解除与上诉人苟明军之间的《承包合同》。
被上诉人武警海北支队提供其与上诉人苟明军自2000年度至2006年度的7份合同书，欲证明上诉人与被上诉人系承包合同关系。
本院认为，1.关于上诉人苟明军与被上诉人武警海北支队是否有劳动关系的问题。上诉人苟明军提供了10组证据证明，对双方当事人是否有劳动关系问题，上诉人在一、二审期间对该问题并未提出明确的诉讼请求，也未向仲裁机关申请仲裁，本案在审理过程中，一再向上诉人释明，如认为其与被上诉人存在劳动关系，应当根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，上诉人苟明军可以向本地劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，但上诉人在本案过程中均未提出确认劳动关系存在的诉讼请求，也未向劳动仲裁机关申请仲裁，根据民事法律不告不理的基本原则，本院对双方是否有劳动合同关系不能主动审理；2.关于上诉人苟明军自2007年度至今未与被上诉人武警海北支队签订承包合同，但一直占有、使用、收益被上诉人草山、牲畜及其牧场设施的问题。本院认为，根据双方当事人履行的2003年至2006年的《部分牲畜及设施承包合同》内容确定，上述合同属于《中华人民共和国合同法》调整的范畴，但自2007年上诉人苟明军即不交纳承包费也不返还草山、牲畜、草场设施的行为，违反了双方合同关于部分牲畜及设施承包期1年，合同期满后上诉人苟明寿返还承包的牲畜、草场及牧场设施的约定，致使双方当事人形成了事实上的不定期承包合同关系，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，本案中，双方当事人之间的不定期承包合同与不定期租赁合同相类似，本案可以参照《中华人民共和国合同法》分则第二百三十二条：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁，当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人”的规定，本案中，双方当事人之间的不定期承包合同履行过程中，被上诉人武警海北支队为维护其权利一直与上诉人苟明军进行协商解决，均未达成协议，被上诉人已经尽到在合理期限通知的义务，因此，被上诉人武警海北支队可以随时与上诉人苟明军解除合同；3.关于上诉人苟明军不履行不定期承包合同义务是否合理的问题。上诉人苟明军认为不与被上诉人武警海北支队签订合同，也不履行合同义务的抗辩理由为上诉人承包的草山污染，牲畜死亡无法交纳承包费，上诉人苟明军提供了5份证据证明其主张：1、《海晏县青海湖乡达玉五谷村关于海北州铝业有限责任公司污染情况的反映》；2、《关于铝厂污染严重问题的情况反映》；3、1998年10月28日，州调查组作出的《州同宝牧场绵羊异常死亡情况调查和防治处理意见报告》；4.2007年6月12日北信字（2007）20号文《关于铝厂周边群众反映铝厂污染问题的答复》；5、承包羊死亡照片24张。经核实，上诉人苟明军提供的上述证据证明草山受到污染，造成牲畜死亡的事实发生在1998年度以前，2007年6月12日，海北州信访办以北信字（2007）20号文《关于铝厂周边群众反映铝厂污染问题的答复》也是针对1998年度牲畜死亡问题作出的，此时，双方当事人并未签订任何合同，后双方于1999年12月至2006年12月签订合同并已履行完毕，且双方并未发生争议，上诉人提供上述证据不承担2007年至今的承包费的抗辩理由，属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定情形，本院不予采信，因此，上诉人提供的上述证据不能作为不履行合同义务的依据。综上，被上诉人武警海北支队可以解除与上诉人苟明军的承包合同，并且上诉人苟明军应当履行不定期承包合同期间的相关义务。
（二）上诉人苟明军是否返还被上诉人武警海北支队牲畜、草场、牧场设施及拖欠承包费的问题
上诉人苟明军认为，1.上诉人履行了2006年度与被上诉人武警海北支队签订的书面承包合同后，双方再未签订书面的合同，至今拖欠被上诉人8年承包费，而不是9年承包费；2.上诉人承包使用的草场比实际承包数量要少；3.2004年至2014年上诉人对承包的草场设施进行了更新；4.保温羊圈万通板30平方米、牛23头一直由上诉人占有、使用；5.2015年被上诉人武警海北支队共抓羊2只。
为证明其主张上诉人提供了以下证据：
1.2005年12月5日被上诉人武警海北支队出具的收据1张，欲证实上诉人苟明军将承包费交至2006年度（每年7000元）；
2.青海开源农牧业生态开发有限公司证明2份，海北聚恒生态工程有限公司收据及证明2份。欲证实被告苟明军于2004年至2014年期间投资36370元更新网围栏；
3.收条1张。欲证实在2015年期间，被上诉人武警海北支队共抓羊2只。
被上诉人武警海北支队认为，1.上诉人应交纳9年的承包费共计6300元；2.上诉人应返还草场设施网围栏10370米、保温羊圈万通板30平方米、羊209只、牛23头；3.上诉人实际应返还冬春草场3190亩，夏秋草场2600亩；4.关于被上诉人抓2只羊的情况，因上诉人出具盖有被上诉人公章的收条，认可该事实。
为证明其主张，被上诉人提交了以下证据：
1.2005年12月1日双方当事人签订的《武警海北支队牧场部分牲畜及设施承包合同》。欲证实上诉人将合同履行至2006年度，自2007年开始至今上诉人即不签订合同，也不履行相关义务，其严重违约行为侵害了被上诉人合法的财产所有权；
2.《武警海北支队草场位置示意图》1份。欲证实被上诉人承包给上诉人的草场位置及面积。
本院认为，上诉人苟明军自2007年度至今一直占有、使用、收益被上诉人草山、牲畜及其牧场设施，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬，对方可以请求其支付价款或者报酬”规定，上诉人苟明军应交纳拖欠的承包费56000元（2007年至2014年共8年的承包费，每年按双方签订书面承包合同的承包费7000元为准），而被上诉人认为应交纳9年承包费63000元的理由与事实不符，应予驳回；关于上诉人返还草场的面积问题，双方有争议，应以上诉人苟明军实际占有、使用的面积返还；关于返还牛、羊的数量问题，双方均无异议，上诉人应返还被上诉人23头牛、羊207只，一审法院对返还羊的数量认定有误，应予纠正。
综上所述，本院认为，1.关于上诉人苟明军与被上诉人武警海北州支队是否有劳动关系的问题。上诉人苟明军在一、二审期间对该问题并未提出明确的诉讼请求，按照民事法律不告不理的原则，对双方是否有劳动关系本院不能主动审理，并且确认劳动关系设置前置程序，上诉人苟明军认为与被上诉人存在劳动关系应当申请劳动仲裁，但双方当事人均未向仲裁机关申请仲裁，故法院不能直接受理双方当事人是否存在劳动合同关系的纠纷；2.关于上诉人苟明军自2007年至今占有、使用、收益被上诉人草山、牲畜及其牧场设施的问题。上诉人苟明军的行为违反了《中华人民共和国物权法》第三十九条：“所有权人对自己的不动产，依法享有占有、使用、收益、处分的权利”的规定，侵害了被上诉人武警海北支队的财产所有权，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条、第二百三十二条的规定，被上诉人武警海北支队可以随时与上诉人苟明军解除承包合同关系；3.关于上诉人苟明军不履行不定期承包合同义务是否合理的问题。上诉人苟明军提供的5份证据均属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定的情形，其抗辩理由不能成立。综上，被上诉人武警海北支队可以解除与上诉人苟明军的承包合同关系，并且上诉人苟明军应当支付被上诉人武警海北支队2007年至2014年8年的承包费56000元，而被上诉人武警海北支队认为应交纳9年承包费63000元的理由与事实不符，应驳回被上诉人武警海北支队要求上诉人苟明军承担超出部分的承包费7000元的诉讼请求；关于上诉人苟明军返还的牲畜应依据合同返还被上诉人武警海北支队承包的牲畜羊207只、牛23头；关于返还草场面积以上诉人苟明军实际承包使用的面积为准。据此，一审法院认定返还部分牲畜的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予支持；关于解除合同的表述不准确，应予改正；关于返还被上诉人羊的数量问题，处理不当，应予纠正；关于被上诉人武警海北支队一审要求返还草场设施网围栏10370米，保温羊圈万通板30平方米的诉讼请求，一审法院未进行判决，被上诉人也未对该部分上诉，二审审理过程中，被上诉人明确表示放弃该部分诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十九条，《中华人民共和国合同法》第一百二十四条、第二百三十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持青海省海晏县人民法院（2016）青2223民初14号民事判决第三项，即：三、被告苟明军给付原告中国人民武装警察部队海北藏族自治州支队部分牲畜及设施8年的承包费56000元。
二、撤销青海省海晏县人民法院（2016）青2223民初14号民事判决体第一项、第二项，即：一、解除原告中国人民武装警察部队海北藏族自治州支队与被告苟明军签订的《武警海北州支队牧场部分牲畜及设施承包合同》；二、被告苟明军返还原告中国人民武装警察部队海北藏族自治州支队冬季草场和夏季草场（以实际承包和武警海北支队草场位置示意图为准）及牲畜牛总数23头、羊总数207只。
三、解除上诉人苟明军与被上诉人中国人民武装警察部队海北藏族自治州支队的草场、部分牲畜及设施承包合同关系。
四、上诉人苟明军按实际占有、使用的草场（该草场位于海晏县青海湖乡达玉日秀村）返还被上诉人中国人民武装警察部队海北藏族自治州支队。
五、上诉人苟明军返还被上诉人中国人民武装警察部队海北藏族自治州支队牲畜牛23头、羊207只。
六、驳回被上诉人中国人民武装警察部队海北藏族自治州支队要求上诉人苟明寿承担超出部分的承包费7000元的诉讼请求。
上述款项及草场、牲畜于本判决书生效后30日内交付给被上诉人中国人民武装警察部队海北藏族自治州支队。
一审案件受理费8485元由被上诉人中国人民武装警察部队海北藏族自治州支队负担，二审案件受理费8485元由上诉人苟明军负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈国林
审判员 汤继文
审判员 央 措
二〇一六年九月二十日
书记员 孔繁春