广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤民申7315号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：赵运华，男，汉族，住广西壮族自治区阳朔县，被申请人（一审被告、二审被上诉人）：佛山市南海利恒兴钢业有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：李文树，总经理。委托诉讼代理人：莫俊强，系该公司行政主管。再审申请人赵运华因与被申请人佛山市南海利恒兴钢业有限公司劳动合同纠纷一案，不服佛山市中级人民法院(2016)粤06民终1839号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。赵运华申请再审称：一审判决书中（第12页）“由于原告对被告提交的《劳动合同》落款处‘赵运华’的签名提出异议并申请笔迹鉴定，经鉴定该签名确实不是原告书写，故被告应承担相应的鉴定费用，由于原告在申请鉴定过程中，还申请了其他项目的鉴定，造成了鉴定费的增加，故原告也应承担部分的鉴定费用，原告因鉴定支付费用合计9110元，由于本次鉴定是因原告对被告提交的《劳动合同》落款处的赵运华签名提异议而引起的，根据公平合理原则，本院确定由原、被告分别承担50%的鉴定费即4555元”。首先，上述认定将被申请人伪造证据异变为“本次鉴定是原告对被告提交的《劳动合同》落款‘赵运华’签名提出异议而引起”，混淆了法律的因果关系。其次，法律规定鉴定费由败诉方支付，本案的败诉方为被告，应由被告承担鉴定费。一审判决却采取滩派手段制造原、被告均败诉，明显违反鉴定费由败诉方支付的法律规定。被申请人妨碍司法伪造证据导致司法鉴定，再审申请人申请鉴定的项目是紧紧围绕被申请人伪造证据的制作方法进行的，绝不存在申请了其他项目的鉴定。退一万步说，即便存在“其他项目的鉴定”，鉴定申请人对此也无过错。因为申请司法鉴定之前，法官当庭将申请的具体明细鉴定的项目告知双方当事人，双方当事人均清楚明了，一但败诉，必须支付其鉴定费。但双方当事人当庭均表示同意。如果确实存在“其他项目的鉴定”，法庭应将申请了“其他项目”的具体明细的鉴定项目当庭告知申请鉴定人，以促使变更“其他项目”的鉴定。另外，“其他项目”的鉴定，也不是4555元，因为9110元中包含了10元汇款费，20元传真费，960元的文证审查费，一审将它们合计后×50%，显然是错误的。（二）一审判决认定“原告请求被告支付因鉴定所产生的费用而导致利率损失费1093.20元依据不足”，是袒护被申请人的判决。因为被申请人伪造证据，导致再审申请人预支鉴定费9110元，由此导致再审申请人银行利率损失无疑。依据《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错损害他人民事权益的应当承担侵权责任”。因此被申请人应当支付上述利率损失2186.40元。（三）一审判决将违法解除异变为协商一致解除，属于适用法律确有错误。二审判决认定“视为由利恒兴公司提出经双方协商一致，于2014年11月6日解除劳动关系”，缺少法律依据，违法解除的证据确实充分。1、再审申请人采用口头通知形式解除劳动关系。在劳动关系的履行过程中，劳动者要接受用人单位的管理，双方之间具有一定的人身隶属性，用人单位处于强势地位，而劳动者处于弱势地位，在劳动关系终止或解除时，劳动者往往是被动的一方。一审判决认为再审申请人提出经协商一致解除劳动关系，与客观事实完全背离。根据《劳动法》第24条、《劳动合同法》第36条、第46条规定，从本质上来说，协商一致解除劳动合同的解除时间，劳动合同的解除形式，劳动合同解除的工作交接，劳动合同解除后用人单位应当支付的经济补偿金达成了一致意见，就可以认定为双方协商一致解除劳动合同，否则应该是单方解除劳动合同，也就是说双方是否达成合意是认定的关键。从形式上说，协商一致解除劳动合同一般体现为双方达成书面的协议书，既然合同的订立或变更要求书面，那么合同的解除也应体现为书面的形式，总的来说，认定协商一致解除劳动合同，既要符合实质性条件也要符合形式性条件。本案中双方既没有就劳动法合同解除的相关事宜达成一致性意见，也没有达成书面的协商解除意见，不应当认定为协商一致解除劳动关系，因此一审判决认定为被申请人提出双方协商一致解除合同背离了法律规定的意图，显然是错误的。2、一审判决书（第6页第11行）中的“至于被告是否存在违法解除双方之间的劳动关系的行为具体分析如下。第一，被告对原告提供的通话录音的真实性没有异议，故本院确认其真实性，但录音的内容未能反映被告存在违法解除双方之间的劳动关系的行为……”的论述，明显是枉法判决。2014年11月5日下午再审申请人行政经理口头辞退事出突然，未能录音，但从2014年11月7日《祁某军与赵运华的电话录音》中赵运华说：“祁经理，我今天去结账行不行？”祁某军说：“你来结账，我还是那句话，你把那两张单签了，上了多少天班，是多少钱，我一分钱不会少你的，要补偿什么的你找莫总。我没有这个权利知道吧。”赵运华说：“那个保安服，可以不拿回去么？”祁某军说：“不可以，保安服必须拿回来，”赵运华说：“毕竟是你不要我做了，是不是”。祁某军并没有否认口头辞退的基本事实说：“说来说去又回到原话了，昨天前天（指2014年11月5日）我们两个谈的那句话，今天又谈这个话，电话也是要钱的。要补偿什么的，就没有什么意思了。”（从此话说明了祁某军与赵运华2014年11月5日存在会话的情形，是存在口头辞退的事实的）赵运华说：“你说签什么单。”祁某军说：“要结现金走，然后《辞工书》、《离职证明》那两个单。”（被申请人以不签《辞工申请书》、《离职证明》不结工资的手段胁迫赵运华违背真实的意思变更劳动关系，以掩盖其乘人之危的手段将开除异变为“自动离职”。从上述《录音》得知被申请人确实存在违反《劳动合同法》第26条规定的行为。被申请人在劳动仲裁期间和一审审理初期为规避赔偿金而始终否认上述《录音》，但在再审申请人申请司法鉴定后，却承认了录音的真实性。3、新证据《赵运华与莫某强，祁某军会话录音》（下称“录音2”）足以推翻“协商一致”的认定，证明被申请人违法解除劳动关系的事实。“录音2”中赵运华说：“不要我做保安了是吧？”莫某强说：“是，调你去搞绿化”。赵运华说：“我现在在每月是2800元是吧，那你调我去搞绿化多少钱一个月？”莫某强说：“1500元，如果你不做，可以写辞工书……”上述事实足以推翻为一审判决认定的“协商一致”。再审申请人上班至2014年11月5日，6日被离职，无疑被申请人未提前三十日书面通知解除劳动关系，应当依据《广东省劳动的合同管理规定》第26条第（二）项的规定和《劳动合同法》第40条规定向再审申请人支付一个月的工资，但是一审判决没有适用上述法律规定。而被申请人违法解除劳动关系的证据确实充分，应当支付赔偿金。本案中用人单位首先违反《劳动合同法》第36条的规定未与劳动者协商一致，单方解除劳动合同，乘人之危协迫劳动者违心改变劳动关系或违反《广东省劳动合同管理的规定》第17条“异变工资调岗等”手段迫使劳动者离职；其次违反《劳动合同法》第40条的规定未提前三十日书面通知解除劳动关系；另外违反《劳动合同法》第44条第（六）项规定，违反国家强制性规定未依法激纳社会保险费。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除》第15条的规定，“用人单位迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位除应当支付劳动者经济补偿金，并可支付赔偿金，此种经济补偿与损害赔偿可以并存”。故用人单位除应当支付代通知金外，还须支付违法解除劳动关系赔偿金。而一审判决仅判决半个月的经济补偿金，明显为错误裁判。（四）、二审判决违反法定程序办案。2015年11月16日再审申请人提起上诉，历经7个月后即2016年6月16日才作出二审判决，一、二审明显违反法定程序三个月、二审采用简易程序由钟玲法官一人独审，且剥夺再审申请人的辩护权（庭审陈述不予记录）。综上所述，二审判决认定事实错误，适用法律错误，特此申请再审，并请求判决被申请人支付鉴定费9110元、利率损失费2186.40元、代通知金2800元、赔偿金8400.70元，维持二审判决的“被告支付加班工资差额6002.15元”、“二倍工资差额14538.57元”，“高温津贴627.59元”。本院认为：根据再审申请人赵运华的再审申请请求，本案焦点问题是鉴定费承担及被申请人是否违法解除劳动关系。关于本案鉴定费承担的问题。本案基于再审申请人的申请，法庭委托司法鉴定机构对案涉的《劳动合同》是否属于用伪造方法制作进行司法鉴定。经司法鉴定，案涉《劳动合同》上的“赵运华”并非再审申请人所书写，涉及是否用伪造方法制作的其他项目的鉴定结果对本案事实认定并无影响，而这些项目的鉴定也生产了相应的鉴定费。因此，总的鉴定费9110元应根据公平合理原则由再审申请人及被申请人分摊。一、二审确定由再审申请人和被申请人分别承担上述宗鉴定费的50%，依据充分，并无不当。再审申请人认为总的鉴定费应由被申请人承担，依据不足，本院不予支持。关于被申请人是否违法解除劳动关系的问题。再审申请人自2014年11月6日起没有到被申请人处上班。而再审申请人未能提供足够的证据证明其未再上班是基于被申请人辞退行为造成，而且其放假行为符合用人单位的规章制度。同样，被申请人也未能提供足够的证据证明再审申请人是属于自动离职。因此，综合本案双方当事人提供的证据及主张，解除劳动关系是被申请人提出并在双方当事人一致同意的基础上达成的。一、二审确认解除劳动关系是被申请人提出并经双方协商一致于2014年11月6日解除，并无不当。再审申请人主张被申请人违法解除劳动关系并请求被申请人向其支付代通知金及赔偿金，依据不足。虽然再审申请人在再审申请中提交了《赵运华与莫某强、祁某军会话录音》，但该录音内容也无法证实再审申请人的主张，无法证明一、二审判决认定基本事实错误或者裁判结果错误。因此，再审申请人的该项申请再审理由不能成立。综上，再审申请人赵运华的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回赵运华的再审申请。审判长  陈良军审判员  陈可舒审判员  陈小虎二〇一七年二月九日书记员  李翠微