上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终2331号
上诉人(原审被告)：上海和祥建筑工程有限公司，住所地上海市青浦工业园区。法定代表人：林暹辉，执行董事。委托代理人：罗康平，公司员工。委托代理人：陶尚华，公司员工。被上诉人(原审原告)：上海安京实业有限公司，住所地上海市天。法定代表人：倪建文，董事长。委托代理人：庞星原，公司员工。原审被告：中国人民解放军91528部队，住所地上海市。负责人：刘方平。委托代理人：黄家兴，部队员工。上诉人上海和祥建筑工程有限公司(以下简称“和祥公司”)因与被上诉人上海安京实业有限公司(以下简称“安京公司”)及原审被告中国人民解放军91528部队(以下简称“91528部队”)建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2015)宝民三(民)初字第1327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人和祥公司上诉请求：撤销原判第一、三项，依法改判和祥公司向安京公司支付工程余款人民币(以下币种均为人民币)1,140,188.74元，驳回安京公司的其余诉请，诉讼费用由安京公司承担。事实与理由为：一、双方合同约定，和祥公司应支付安京公司的工程结算款中应当扣除总包配合费(即总包管理费留由和祥公司获取)，因此和祥公司应向安京公司支付的工程余款金额应为1,140,188.74元(3,828,213－3,828,213×4%)，原审法院判决和祥公司应付工程余款的金额是错误的。二、结算完成之前和祥公司已按约向安京公司支付了相应的工程进度款，并不存在逾期付款情况。对于此后工程余款，合同只约定双方结算完成后14日内支付，但由于双方对何时完成工程结算并未作明确约定，至今安京公司与和祥公司间的结算还没完成，所以对工程结算余款的支付时间与金额无法确定。安京公司主张和祥公司逾期付款构成违约，没有理由。被上诉人安京公司辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，故不同意和祥公司的上诉请求，要求维持原判。原审被告91528部队述称，和祥公司的意见符合实际情况。对安京公司与和祥公司之间的纠纷不发表意见。安京公司向一审法院起诉请求：1、和祥公司支付安京公司工程余款(含5%保修金)1,293,317.26元；2、和祥公司支付安京公司逾期付款违约金753,226.18元(合同总金额3,766,130.92元的20%)；3、91528部队对上述请求承担连带的清偿责任。一审法院认定事实：2009年12月4日和祥公司与91528部队签订工程施工合同，由和祥公司承包建设沪太路XXX号部队经济适用房工程。2010年12月20日，和祥公司(甲方)、安京公司(乙方)、91528部队(丙方)三方签订铝合金门窗工程合同，由乙方承包其中的铝合金门窗工程。总工期为90天，以甲方的开工书面通知为准。合同第四条约定，合同总价暂估3,766,130.92元，其中门窗工程价暂定为3,621,279.73元，总包配合费(门窗工程总价的4%)144,851.19元。本工程为固定综合单价合同，单价为每平方米594元。工作量暂估为6,344平方米。乙方完成工程合同的全部内容，按甲方规定流程及时办理结算申请，并按甲方要求提供竣工结算资料，经双方最终确认后办理结算付款。第六条约定，竣工验收合格并完成备案后14日内、甲方向乙方支付至扣除总包配合费后合同总价款的70%；结算完成后14日内，甲方向乙方支付扣除总包配合费后的工程结算总价的95%；5%为质保金，质保期为二年，从竣工备案之日起算。质保期满，甲方根据乙方对本工程无质量问题的书面确认后14日内，一次性支付质保金(无利息)，因乙方的责任扣款在付款时全部扣除。丙方应按本合同约定的总金额(含总包配合费)及甲、丙双方签订的总包合同约定的时间内向甲方支付本工程款，甲方再按本合同约定支付乙方。如因丙方付款不及时产生的违约金和相应责任由丙方承担。第九条约定，合同生效期间，如发生下列情况之一，均视为违约，违约方向守约方承担相应的违约责任：甲方、丙方未按合同规定及时付款超过10天的。除出现不可抗力所造成的停止施工情况外，签约各方应履行本合同各项条款，其中任何一方若无法履行合同时，应向守约方支付合同总价20%的违约金，同时守约方有权解除合同。2012年12月19日相关部门出具了建设工程竣工验收备案证书。2013年11月中国建设银行上海市分行出具造价咨询报告，其中铝合金门窗工程送审价为4,020,287元，审定价为3,981,300元(核减金额为38,988元)。2014年7月海军工程造价审核中心出具审核报告，总造价为50,119,510元，其中铝合金门窗审核价为3,828,213元(核减重复计取的分包配合费153,087元)。一审法院另查明，和祥公司已支付安京公司工程款为2,534,895.74元。和祥公司及91528部队确认91528部队已支付和祥公司41,673,853.40元。一审中，和祥公司称现审价部门出具的审价报告均为和祥公司与91528部队间的结算，安京公司与和祥公司间工程款应根据合同另行审价结算。合同约定结算完成后14日内支付工程款，由于安京公司与和祥公司间结算价还没有出来，所以现在不知道还要支付安京公司多少，也没有到要支付的时间。合同中没有约定什么时候结算完毕，按照通常惯例，安京公司在竣工验收完成56个工作日内提交结算报告及结算资料，但安京公司没有提供。和祥公司与91528部队间的铝合金门窗工程审价以合同暂定价格为基础，再根据现场接收及签证的情况，具体怎么审计出来的是专业问题，和祥公司说不清。安京公司主张的工程款中包含总包配合费，故应扣除。安京公司主张的违约金过高，要求法院调低。安京公司称工程完工并移交后，当事人办理了竣工验收手续。安京公司把和祥公司需要的资料都提交给了和祥公司，审价结果为3,828,213元，安京公司予以确认，该审价中已扣除了总包配合费。安京公司提供决算汇总表、决算表，证明安京公司系按三方合同约定的单价报送了结算价。和祥公司称上述材料由安京公司单方制作，没有收到过，不认可其真实性，91528部队称没有见过该材料。一审中，法院向和祥公司释明，要求和祥公司提供铝合金门窗送审时的价格计算明细，和祥公司认为送审时的价格是和祥公司与91528部队之间的关系，因此和祥公司不需要提供。一审法院认为，安京公司与和祥公司及91528部队间签订的铝合金门工程合同合法有效，各方均应严格履行。合同签订后，安京公司完成了施工内容，和祥公司理应按约支付安京公司工程款。现根据查明的事实，三方在合同中约定了工程结算的价格，和祥公司及91528部队均同意按此价格与安京公司结算工程款。安京公司提供结算汇总表证明其在完工后，按合同约定的价格上报工程结算造价为4,020,287元，该数据与建设银行上海市分行的造价报告中的施工单位上报数据相同，银行审核后，核减了38,987元，造价为3,981,300元。海军造价审核中心在复核后，扣减了分包配合费153,087元，造价为3,828,213元，故该造价中已扣除了三方在合同中约定的总包配合费。根据施工合同中结算的常理，和祥公司在上报结算价时，理应同时上报结算明细资料，但和祥公司在本案中不能提供铝合金门窗工程上报时的结算明细资料，而安京公司已提供结算汇总表证明其结算依据为合同约定的单价，且海军造价中心在复核后已扣除了总包配合费，故和祥公司再要求与安京公司间另行进行造价结算，还要再扣除总包配合费，无法律依据，法院不予采信。安京公司要求和祥公司支付工程款，于法有据，应予支持。按最高人民法院关于建设工程司法解释的规定，91528部队作为发包人应当在未付工程款的范围内向安京公司承担支付责任。关于安京公司主张的违约金，根据合同约定，结算完成后14日内，和祥公司应支付至合同总价的95%，而海军造价审核中心于2014年7月出具审核报告，故和祥公司未按约支付安京公司工程款。由于安京公司与和祥公司间存在分包合同关系，故和祥公司应承担违约责任。关于违约金，由法院根据合同履行情况及当事人的实际损失，酌定为150,000元。由于安京公司与91528部队间不存在直接分包合同关系，故安京公司要求91528部队承担连带责任，缺乏法律依据，法院不予准许。判决：一、上海和祥建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内，支付上海安京实业有限公司工程款1,293,317.26元；二、中国人民解放军91528部队于判决生效之日起十日内，在欠付上海和祥建筑工程有限公司1,293,317.26元工程款范围内向上海安京实业有限公司承担支付责任；三、上海和祥建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内，支付上海安京实业有限公司违约金150,000元；四、上海安京实业有限公司其余诉讼请求不予支持。本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人之间就涉案工程所签订的施工合同系各方的真实意思表示，与法不悖，当事人均应恪守。和祥公司上诉主张其应向安京公司支付的工程结算款中应当扣除总包配合费(即总包管理费留由和祥公司获取)具有合同依据，2012年12月19日，包括涉案工程在内的建设工程已通过竣工验收备案，按照合同第六条的约定，应确定和祥公司应向安京公司支付工程结算价为3,675,084.48元(3,828,213－3,828,213×4%)，扣除和祥公司已支付的工程款2,534,895.74元，和祥公司尚应向安京公司支付工程余款1,140,188.74元。截止2014年7月，包括涉案工程在内的建设工程造价已经审核确定，但此后，和祥公司并未向安京公司支付工程余款，应按约承担相应的违约责任。原审法院对确定违约金额酌情所作的处理并无不当。可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持上海市宝山区人民法院(2015)宝民三(民)初字第1327号民事判决主文第三项；二、撤销上海市宝山区人民法院(2015)宝民三(民)初字第1327号民事判决主文第一、二、四项；三、变更上海上海市宝山区人民法院(2015)宝民三(民)初字第1327号民事判决主文第一项为上海和祥建筑工程有限公司自本判决生效之日起十日内给付与上海安京实业有限公司工程余款人民币1,140,188.74元；四、变更上海上海市宝山区人民法院(2015)宝民三(民)初字第1327号民事判决主文第二项为中国人民解放军91528部队自本判决生效之日起十日内在欠付上海和祥建筑工程有限公司1,140,188.74元工程款范围内向上海安京实业有限公司承担连带偿付责任；五、对上海安京实业有限公司的其余诉请不予支持。负有金钱给付义务的债务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计人民币11,586元，由上海安京实业有限公司负担人民币2,670元，上海和祥建筑工程有限公司负担人民币8,916元；二审案件受理费人民币5,846.93元，由上海安京实业公司负担人民币2,981.93元，上海和祥建筑工程有限公司负担人民币2,865元。本判决为终审判决。
审判长 周刘金
审判员 张 松
审判员 高 胤
二〇一六年八月二十三日
书记员 朱 敏
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……