江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣08民终1995号上诉人（原审被告）：刘明开，男，1964年8月10日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。委托诉讼代理人：刘军开（系刘明开弟弟），住江西省吉安市吉州区。被上诉人（原审原告）：刘秋妧，女，1958年9月17日出生，汉族，住江西省吉安市安福县。委托诉讼代理人：邱洪浩，江西赣中律师事务所律师。委托诉讼代理人：高文苹，江西赣中律师事务所律师。原审被告：江西省弘毅建设集团有限公司，住所地：江西省九江市浔阳区十里大道282号。统一社会信用代码：91360400159307047N。法定代表人：罗和华，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡彬，女，该公司职员。原审被告：王劲松，男，1966年10月24日出生，汉族，住江西省吉安市安福县。上诉人刘明开因与被上诉人刘秋妧、原审被告江西省弘毅建设集团有限公司（以下简称弘毅公司）、王劲松民间借贷纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2017）赣0802民初886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘明开的委托诉讼代理人刘军开、被上诉人刘秋妧的委托诉讼代理人邱洪浩、高文苹、原审被告弘毅公司的委托诉讼代理人蔡彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘明开上诉请求：变更原判为上诉人归还被上诉人借款169万元及利息。事实和理由：原判认定被上诉人实际支付了上诉人借款200万元与事实不符。一审第一次开庭时已经核定，刘秋妧两次分别借给刘明开的100万元事实上均预扣了利息，即民间借贷所指“先付息后用款”。并且，从实际转账的金额分析，预扣的部分恰好是利息。因此，刘秋妧所述的，借款时支付了一部分现金，与事实不符，且没有任何证据证实。综上，刘秋妧实际只出借本金187万元（即90.5万元+96.5万元），而非200万元。一审法院认定事实有误，请二审依法予以核减本金，并核减相应利息。刘秋妧辩称，一、刘秋妧实际出借本金是200万元，该200万元绝大部分是通过银行转账支付，小部分是现金支付；二、原判对于过高的利息已经予以了核减，双方约定的利息是月息3分5，不存在还要返还上诉人相应款项的问题。请求二审依法驳回上诉，维持原判。弘毅公司述称，一、根据刘秋妧提供的银行转账凭证，借款本金为180万，而不是200万元。刘秋妧提出支付的部分现金没有证据支持，也不符合事实常理；二、对于多付利息部分，因刘明开是按月支付，应该按照实际的支付情况每月冲抵借款本金，此后每月的借款本金和利息是逐月递减的，原审法院认定有错误；三、和解协议书明确约定了付款时间，本案审理的时候没有到付款时间，原审法院认定该事实错误，适用法律也错误。王劲松未作陈述。刘秋妧向一审法院起诉请求：1、判令被告刘明开、弘毅公司归还借款200万元及利息144万元（暂定），利息自2014年4月起按月利率2%计算至实际还款之日止；2、依法判令被告王劲松对100万元借款本息承担连带责任；3、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：弘毅公司原名为九江市第一建筑工程公司，于2014年7月8日经工商登记机关变更成立。江西省吉安市工人文化宫与妇女儿童活动中心建设工程在弘毅公司中标后，弘毅公司与吉安市城市建设投资开发公司签订了一份《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充协议》。刘明开作为该工程项目的实际投资人，因建设资金短缺，于2012年10月17日向刘秋妧借款100万元，并出具了借条，载明:“今借到刘秋妧人民币计壹佰贰拾壹万元整。期限六个月，每个月18日前还款叁万伍仟元，于2013年4月18日归还全部剩余借款壹佰万元正。此款由王劲松作担保人。如逾期未归还，按逾期天数每日3‰支付违约金。借款属实，借款人刘明开，2012年10月17日，担保人：王劲松，10、17”，弘毅公司吉安市工人文化宫与妇女儿童中心工程项目部也在借条上盖章确认。2013年9月6日，王劲松再次在借条上签字，同意担保至借款归还为止。2012年10月19日，刘秋妧向刘明开的银行账户转账汇款90.5万元。2012年10月23日刘明开再次向刘秋妧借款100万元，并出具了借条一份，载明：“今借到刘秋妧人民币计壹佰壹拾万零伍仟元正。（1105000元），借期三个月，每个月23日前还款叁万伍仟元，于2013年1月23日归还全部剩余借款壹佰万元正。如逾期不归还，按逾期天数每日3‰支付违约金。借款属实，借款人刘明开，2012年10月23日”，九江市第一建筑工程公司吉安市工人文化宫与妇女儿童中心工程项目部也在借条上盖章确认。借款后，刘明开按约定的月利率3.5%自2012年11月18起向刘秋妧支付利息18个月，共计金额为126万元。因刘明开未按约履行还款义务，刘秋妧于2015年8月向一审法院起诉，要求刘明开、弘毅公司、王劲松承担还款义务。诉讼中，刘秋妧委托代理人邱洪浩作为甲方与刘明开作为乙方，弘毅公司作为丙方，三方于2015年10月16日签订了《和解协议书》一份，协议约定：一、乙方确认向甲方借款200万元，利息自2014年4月未支付，月利息3.5%，丙方承担共同还款责任；二、因吉安市工人文化宫与妇女儿童活动中心的工程款需支付在丙方账户内，丙方直接向甲方支付第一条确定的借款本息；三、乙方分两次归还借款本息，吉安市工人文化宫与妇女儿童活动中心工程经吉安市财政局审核后支付的第一笔款到丙方账户次日，乙方归还100万元及利息；吉安市审计局审计后支付第一笔工程款到丙方账户次日，乙方归还剩余的100万元及利息。但吉安市财政局审核后如支付的工程款超过审核金额的85%时，乙方应全部归还所有的借款本息。四、本案诉讼费、保全费用（以撤诉裁定金额为准），由乙、丙方承担，该款于第一笔款支付时付清。欠款本息直接由丙方支付至甲方以下账户内：开户名：刘秋妧，开户行：吉安农商银行青原支行营业部：账号：18×××68。2015年10月9日，王劲松对上述第一笔100万元借款本息作出了继续担保的承诺。协议签订后，弘毅公司自2016年3月16日、3月24日、4月14日分别收到建设方吉安市城市建设投资开发公司支付的工程款300万元、100万元和50万元，共计450万元。另查明，2017年1月31日前，吉安市青原区人民法院在吉安市城市建设投资开发公司账户强制执行扣划了弘毅公司应承担的债务220.833万元。因刘明开、弘毅公司未按和解协议履行还款义务，为此，刘秋妧向一审法院提起诉讼。一审法院认为，刘明开、弘毅公司向刘秋妧借款200万元有刘明开及九江市第一建筑工程公司吉安市工人文化宫与妇女儿童中心工程项目部出具的借条，刘秋妧提供的银行转账凭证及《和解协议书》为据，刘秋妧、刘明开、弘毅公司之间的借贷关系依法成立。刘秋妧要求刘明开及弘毅公司共同归还刘秋妧借款本金200万元及利息，与实际欠款本金不符，应以实欠本金182万元为准。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。现刘秋妧要求刘明开、弘毅公司自2014年4月起按月利率2%（年利率24%）支付利息至实际还清之日止，符合约定也不违反法律规定，依法予以支持。刘秋妧认为，《和解协议书》约定的付款条件实际是付款期限，该付款期限系约定不明，刘秋妧随时可以向刘明开、弘毅公司主张还款。弘毅公司认为，《和解协议书》支付借款本息所附条件未成就，应驳回刘秋妧的诉请。一审法院认为，民事法律行为所附条件和期限，是民事法律行为生效和解除的依据，刘秋妧、刘明开、弘毅公司签订的《和解协议书》自签订之日起就发生了法律效力，所附条件只是履行期限的约定，《和解协议书》第三条所约定的期限的到来，取决于弘毅公司及建设单位的作为，刘秋妧无法促成期限的到来，故弘毅公司对刘秋妧所设定的付款期限是不确定的，是对履行期限约定不明的情形。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（四）项的规定，履行期限不明确的，当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，仍不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。鉴于弘毅公司坚持认为付款条件未成就，故刘秋妧与弘毅公司之间已不可能就履行期限达成补充协议，也无法按合同有关条款或者交易习惯确定，故刘秋妧诉讼主张被告刘明开、弘毅公司归还借款符合上述法律规定。即使，按《和解协议书》约定，弘毅公司在协议签订后已收到建设方支付的工程款450万元，但弘毅公司并未按协议约定履行还款义务，属违约，现刘秋妧主张被告刘明开、弘毅公司归还借本金及利息，依法应予支持。王劲松于2015年10月9日向原告出具了《继续担保承诺书》一份，同意担保至第一笔借款100万本息归还止，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息全部还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行届满之日起2年。第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的期限届满之日起计算。第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。因《和解协议书》对还款时间约定不明，根据上述《担保法解释》的规定，王劲松对刘秋妧第一笔借款100万元本息在担保期限内，应承担连带保证责任。刘秋妧增加的诉讼请求在《和解协议书》中约定明确，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”。根据该规定，刘秋妧在诉讼中增加的该项诉请应合并审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（四）项、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，判决：一、被告刘明开、江西省弘毅建设集团有限公司归还原告刘秋妧借款182万元及利息（按年利率24%计算，其中82万元自2014年10月17日起，100万元自2014年10月23日起，计算至借款实际清偿之日），偿付《和解协议书》约定的应支付的案件受理费14200元，保全费5000元。限判决生效后十日内付清。二、被告王劲松对第一笔借款本金82万元及利息承担连带清偿责任。案件受理费28400元，由原告刘秋妧承担2556元，被告刘明开、王劲松、江西省弘毅建设集团有限公司负担25844元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、刘秋妧提交其丈夫周求进于2012年10月17日在工商银行取现3.9万元的取现记录，以证明其除转账之外还向刘明开支付了现金。刘明开质证后认为，该证据只能证明刘秋妧取现情况，不能证明给了刘明开。弘毅公司对该证据的真实性不发表质证意见，对关联性有异议，认为该证据只能证明该银行卡当日取款3.9万元，用途与本案无关。本院对其真实性、合法性予以确认。刘秋妧未能提供证据其丈夫将当日支取的3.9万元支付给了刘明开，故对该证据的关联性不予确认。2、刘明开分别于2015年6月17日、6月23日出具的两张借条，该两份借条实际上是对借款本金及利息的核算，以证明借款本金是200万元，借款利率是月息3.5分。刘明开对该组证据的真实性认可该两份借条是其出具的。弘毅公司对该组证据的真实性不予核实，认为与弘毅公司无关。刘明开坚持他支付的借款本金是187万元，与借条内容不符。本院认为，刘明开对该组证据的真实性无异议，本院予以采信。根据借条内容，认定该组证据系刘明开、刘秋妧对本案两笔借款的前期利息及尚欠本金进行了核算，刘明开根据核算结果出具借条。据此，本院认定刘明开与刘秋妧分别于2015年6月17日、6月23日对涉案借款本息进行了核算，对尚欠本金200万元及前期利息重新予以确认。根据对上述证据的分析认定，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：刘秋妧实际出借给刘明开的款项是200万元还是187万元？根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，出借人可以现金、银行转账等方式向借款人提供借款。刘秋妧主张其通过银行转账向刘明开支付了187万元外，其余借款系以现金方式支付。其主张符合自然人之间借款习惯及法律规定。本案借款实际发生于2012年10月19日、23日，借条上分别载明借款本金为121万元、110.5万元。借款后，刘明开、九江市第一建筑工程公司吉安市工人文化宫与妇女儿童活动中心项目部于2015年6月17日、刘明开于2015年6月24日在原借条上以签字、盖章的形式予以确认。在刘秋妧于2015年向一审法院起诉后，刘明开、弘毅公司与刘秋妧达成和解协议，在该协议第一条确认刘明开向刘秋妧借款200万元，利息自2014年4月未付。借款后，刘明开大多以3.5万元或3.5万元的倍数向刘秋妧付款，结合双方约定的月利率35‰，本院认定刘明开系以本金100万元为基数，按约定利率向刘秋妧支付利息3.5万元/月。综上，本院认定刘秋妧向刘明开提供了借款200万元。刘明开主张刘秋妧实际提供借款本金187万元无事实依据，本院不予支持。综上所述，刘明开的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4888元，由刘明开负担。本判决为终审判决。审判长 陈 麒审判员 龙 蓉审判员 李伟杰二〇一八年二月九日书记员 谭 洋