浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙湖民终字第509号
上诉人（原审原告）：余华堂。
委托代理人：陶戬。
上诉人（原审被告）：吴明山。
委托代理人：郑升平。
被上诉人（原审被告）：杜德宝。
委托代理人：陈守芳。
上诉人余华堂、吴明山与被上诉人杜德宝雇员受害赔偿纠纷一案，浙江省湖州市吴兴区人民法院于2010年9月25日作出（2010）湖吴环民初字第1208号民事判决，余华堂、吴明山不服该判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月26日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷和调查，本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：杜德宝系湖州市港湖花园45幢别墅所有人，为在该别墅内建造木制房屋而向吴明山购买了木制房屋构件，由吴明山召集余华堂等人（吴义决、吴长寿）到湖州港湖花园45幢搭建该木制房屋，在搭建木制房屋过程中，2009年5月12日上午，因木制房构件倒下压伤了余华堂，致余华堂受伤而送至九八医院救治，住院29天，已用去的医疗费用详见票据，由九八医院出具医疗鉴定。余华堂受伤后，吴明山已经支付余华堂医疗费3万元，杜德宝支付余华堂医疗费14465.42元。余华堂为主张赔偿，诉至法院。因余华堂要求继续治疗和伤残鉴定，于2009年9月18日申请中止审理，之后，余华堂又经九八医院治疗，又住院13天，用去医疗费详见票据。2010年7月14日，余华堂经湖州浙北司法鉴定所鉴定，结论为综合评定为七级伤残，并拟订误工时间和护理时间等意见。余华堂就此增加诉讼请求，要求法院恢复审理。
原审法院经审理认为：杜德宝向吴明山购买木制房屋构件及其实地搭建的过程中，雇佣了余华堂等人进行搭建作业而造成了余华堂受伤致残之损害，吴明山与杜德宝作为直接的或间接的雇主，均应承担各自相应的赔偿余华堂损失的民事责任。根据召集而雇佣余华堂的作用和原因，吴明山的因素略大于杜德宝，故吴明山承担赔偿的比例应略大于杜德宝。作为余华堂本人自知年龄较大而从事非纯脑力劳动且在参与搭建过程中，疏忽于安全防范，又无采取切实可行的安全防范措施。故余华堂作为受害人对于损害的发生也具有一定的过程，可以减轻侵害人的民事责任。对余华堂诉请的赔偿项目及数额，经该院核准的范围内及其数额和比例予以支持。经该院核准应计算余华堂损失为：余华堂因本次事故受伤，经解放军第九八医院治疗，住院二次，共42天，用去医疗费113004.62元，应计算住院伙食补助费（15元／天×42天）计630元，护理费（根据司法鉴定意见护理3个月，按2009年浙江省居民服务及其他服务业平均工资标准计算，20523元／天÷12个月×3个月）计5130.60元，误工费（根据司法鉴定意见误工时间1年，按2009年浙江省农林牧渔业私营单位标准计算，17698元／年×1年）计17698元，营养费（酌情）1800元，交通费及住宿费（酌情）3500元，司法鉴定费1200元，残疾赔偿金（请求14年，按2009年浙江省农村居民人均纯收入标准计算，10007元／年×14年×40%）即56039.20元，精神损害抚慰金20000元，合计219002.42元。除余华堂自行承担（219002.42元×20%）计43800元外，应由吴明山承担的赔偿数额为（219002.42元-43800元）×60%=105121元；应由杜德宝承担的赔偿数额为（219002.42元-43800元）×40%=70081.42元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、吴明山应赔偿余华堂损失105121元，扣除已支付30000元，尚应赔偿余华堂75121元，限于判决生效之日起十日内清偿；二、杜德宝应赔偿余华堂损失70081.42元，扣除已支付14465.42元，尚应赔偿余华堂55616元，限于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回余华堂其余诉讼请求。案件受理费4639元，减半收取2320元，由余华堂负担957元，吴明山负担818元，杜德宝负担545元。
余华堂不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审认定余华堂作为受害人对损害发生具有过错且需自行承担20%的责任比例，缺乏事实依据和法律依据。余华堂认为一审对其具有过错这一事实认定不清，适用法律错误。请求二审撤销一审判决，依法合理改判，并由吴明山、杜德宝承担本案全部诉讼费用。
针对余华堂的上诉，吴明山答辩称：余华堂在本案中具有过错，应当自行承担30%以上的责任，其他意见详见吴明山的上诉意见。
针对余华堂的上诉，杜德宝答辩称：上诉人余华堂作为从事木制房屋搭建工作多年的人，应有安全防范意识，因此对于本次事故的发生，余华堂自身存在过错，应当自行承担相应责任，一审认定其自行承担20%的责任是正确的。
吴明山不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决在认定事实上遗漏了重要案件事实。根据证人吴义决、吴长寿的证言，搭建房屋时，杜德宝及其弟弟杜德江在现场指挥，擅自变更房屋支撑结构，导致木制构件倒塌压伤余华堂，而此时吴明山本人远在江西。一审遗漏该重要事实，导致其判决错误。二、一审判决认定吴明山与杜德宝为“直接或间接的雇主”，并认定吴明山承担赔偿的比例略大于杜德宝，缺乏依据。余华堂等人是为杜德宝搭建房屋，不是为吴明山搭建房屋，因此杜德宝是雇主。同时，一审在查明的事实中表述“由吴明山召集余华堂等人（吴义决、吴长寿）到湖州港湖花园45幢搭建该木制房屋”，因此吴明山在本案中只是起中介人作用，不应承担雇主责任。同时即使一审将吴明山和杜德宝列为直接或间接的雇主，却没有分清二人谁是直接、间接雇主，也没有说明为何吴明山的因素略大于杜德宝，因此一审认定吴明山承担赔偿的比例应略大于杜德宝，缺乏依据。三、一审确定各方当事人的责任比例有滥用自由裁判权之嫌。余华堂在本案中应承担“一定”的过错责任，一审据此仅认定其自行承担20%的责任，与此同时，一审认定吴明山承担赔偿的比例应略大于杜德宝，却据此认定吴明山承担剔除余华堂自行承担部分后赔偿金额的60%，而杜德宝则只需要承担40%。一审判决的上述认定明显有违公平原则。综上，吴明山认为一审判定查明事实不清，适用法律错误，请求二审支持其上诉请求：一、查清事实，公平分清当事人应承担的责任，即余华堂应自行承担30%以上责任，杜德宝作为雇主应承担70%左右责任，吴明山作为中介人仅依据人道主义支付余华堂10%以内的赔偿金额。二、考虑余华堂是江西省农村居民，本案在浙江或江西审理的赔偿数额差距较大，应酌情减少对余华堂的赔偿数额，以体现法律的公平原则。
针对吴明山的上诉，余华堂答辩称：对吴明山的上诉请求及理由不予认可，并坚持其上诉意见。在责任承担上，杜德宝作为房屋建设的发包人在选任没有资质的分包人的情况下应承担连带赔偿责任。
针对吴明山的上诉，杜德宝答辩称：一、余华堂是吴明山雇佣的。杜德宝向吴明山购买木制房屋构件，并由吴明山在江西当地找人来湖州搭建，当时约定总价为8万元，按吴明山要求的进度支付，余华堂与杜德宝之间既不认识也没有提及工资支付的问题，双方之间不存在关系。余华堂、吴义决、吴长寿也曾在2009年5月12日出具过证明，说明吴明山雇佣他们来湖州干活并由吴明山支付工资等费用。二、杜德宝与吴明山之间是承揽合同关系，从定制木制房屋构件到湖州搭建的整个过程都可以体现这一法律关系。因此在本案中，杜德宝是因为没有选择有资质的搭建者，所以承担定作、选任过失上的责任，一审判决其承担次要责任是正确的。至于余华堂提出杜德宝作为发包人应承担连带责任，是不正确的，因为杜德宝不具备发包人的资格，不应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定。综上，杜德宝认为一审判决正确，请求维持。
二审中，余华堂、吴明山、杜德宝均未向本院提交新的证据。
经审理，本院查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为：本案二审中的争议焦点为，一、余华堂在本案中是否存在过错以及是否需要自行承担部分责任；二、吴明山在本案中是否需要承担赔偿责任；三、一审认定吴明山与杜德宝承担的赔偿责任比例是否合理。
关于争议焦点一，余华堂作为具备完全民事行为能力的成年人，对于从事房屋搭建工作的危险应有所预见；同时根据各方当事人的陈述，余华堂拥有类似木制房屋搭建的经验和技术，因而其对于房屋搭建中可能遇到的危险应有所认识并做好相应防范工作。但余华堂在参与搭建的过程中，疏于安全防范，也未采取相应的安全防范措施，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”一审据此认定减轻侵害人20%的赔偿责任，即余华堂需自行承担20%的责任，属合理裁量范围，未造成明显利益失衡，并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点二，本案中，各方当事人对于吴明山在江西当地召集余华堂等人到湖州搭建房屋的事实并无异议。对于吴明山召集余华堂等人性质的认定，吴义决、吴长寿、余华堂在2009年5月12日出具证明称其系吴明山雇佣，工资与开支费用由吴明山支付，一审中吴义决、吴长寿的证人证言也证明其在湖州的开支由吴明山支付。二审中，吴明山与余华堂亦认可余华堂之前也为吴明山从事房屋搭建工作。因此综合考虑本案事实以及木制房屋搭建的特殊性，一审认定吴明山召集余华堂等人为杜德宝搭建房屋，其实质是雇佣余华堂等人，并无不当，本院予以认定。吴明山上诉称其在召集余华堂等人为杜德宝搭建房屋的过程中仅起到中介作用，但没有提供证据证明其受杜德宝的委托召集余华堂等人，因此对其主张，本院不予采信。据此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”一审认定吴明山在本案中应对余华堂的损害承担赔偿责任，并无不当，本院予以认定。
关于争议焦点三，根据已经查明的事实，杜德宝为在自己所有的别墅内建造木制房屋而向吴明山购买了木制房屋构件，但双方均未提供证据证明曾对木制房屋构件的安装与费用承担进行过明确约定。鉴于木制房屋构件购买后需要搭建的必要性与特殊性，以及吴明山召集人员进行搭建的事实，吴明山与杜德宝之间构成承揽关系。杜德宝作为定作人，没有选择具有专业资质的人员进行房屋搭建，存在选任上的过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”因此本案中，吴明山根据雇主责任向余华堂承担赔偿责任，杜德宝基于选任过失承担相应的赔偿责任。一审综合考虑各方当事人过错，扣除余华堂自行承担20%之外，判决吴明山承担剩余部分的60%赔偿责任，杜德宝承担剩余部分的40%赔偿责任，符合法律规定。虽然一审认定吴明山与杜德宝系直接的或者间接的雇主，其实质为共同雇佣，有所不当，但实体判决并无明显不当，本院仍予以确认。吴明山主张一审确定的责任比例显失公平，但未提供证据予以证明，本院不予采信。至于吴明山认为杜德宝中途变更房屋架构导致事故发生，其可依据承揽关系中定做人中途变更承揽工作的要求而造成承揽人损失的规定，另行主张。
此外，余华堂主张杜德宝应在本案中承担连带责任，但其未在上诉中予以提出，同时本案中杜德宝不属于具有合法资质的发包人，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，故对其主张，本院不予采信。
综上，原审法院认定基本事实清楚，适用法律基本正确，虽在认定吴明山与杜德宝的法律关系上出现偏差，但未影响本案实体裁判结果，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4639元，由余华堂负担927.8元，由吴明山负担3711.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许丹红
审 判 员 茹卫泽
代理审判员 朱 莹
二〇一一年二月十一日
书 记 员 谢敏飞