河北省唐山市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）冀02民终2802号
上诉人（原审原告）：沈会敬，男，1972年6月27日出生，汉族，农民，现住滦县。
委托诉讼代理人：张井楠，河北全景律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：滦县滦开劳动就业服务中心。
法定代表人：王雪松，经理。
委托诉讼代理人：曾军，河北日月新律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈俊贤，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：开滦（集团）蔚州矿业有限责任公司单侯矿。
法定代表人：徐振利，该矿矿长。
委托诉讼代理人：杨士兴，河北士兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王志强，该公司员工。
上诉人沈会敬因与被上诉人滦县滦开劳动就业服务中心（以下简称滦开中心）、开滦（集团）蔚州矿业有限责任公司单侯矿（以下简称单侯矿）劳动争议一案，不服河北省滦县人民法院（2017）冀0223民初4554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人沈会敬及委托诉讼代理人张井楠、被上诉人滦开中心委托诉讼代理人曾军、陈俊贤、被上诉人单侯矿委托诉讼代理人杨士兴、王志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈会敬上诉请求：依法撤销一审判决，改判给付上诉人经济补偿金或发回重审；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，致判决错误，依法予以改判，理由如下：l、被上诉人拖欠上诉人工资有事实依据证明，即：2016年、2017年银行流水清单，证明其发放工资与劳动合同不符。2016年4月、12月及2017年1月每个月均发放两次工资，均有一次是对以前所拖欠的工资进行补发，2017年3月减发40%工资规定一个月内补发，但2017年7月10日才补发了2017年3月份工资，是在上诉人申请仲裁立案后，才补发的。且2016年度就存在拖欠工人工资问题，因此近五百工人还举行过集体罢工。被上诉人补齐工资也是在工人申请仲裁的情况下，采取的亡羊补牢的办法，掩盖事实。但一审法院不能因被上诉人将减发的工资补发了就认定为没有此事，故一审法院认定事实有误。上诉人依据《劳动合同法》第38条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。①未按劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；②未及时足额支付劳动报酬的。基于上述情形，被上诉人拖欠上诉人劳动报酬的事实存在，因此上诉人依法解除劳动合同，既有事实也有法律依据。2、被上诉人所称”减发工资是经过申请工会讨论同意”的说法，纯属无稽之谈。首先，工会与被上诉人二有直接的利害关系，因此在纠纷发生后，工会出具此证明显然没有证明效力，且根据《劳动合同法》第四条规定，被上诉人既没有提交职工代表大会或者全体职工讨论等有关会议记录，也没有提供向职工公示的影视资料，即工会出具的决议，未经民主程序产生，无法律溯及力，故被上诉人所提供的单一的工会证明，不能做为定案依据使用。一审法院只听信被上诉人的一面之词，不顾上诉人提供的证据，片面的认定事实。3、被上诉人没有及时全额提供劳动保护用品，违背了原、被上诉人之间的劳动合同约定。上诉人提交的证据以及被上诉人所陈述的事实都证明，被上诉人没有及时全额提供给上诉人必要的劳动保护用品。依据劳动合同法第38条第4项规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的。被上诉人所称”必要的劳动保护用品已经发放”是强词夺理。被上诉人应该提供给上诉人所有的劳动保护用品，都是国家规定的，对劳动者在劳动过程中和结束后的身体污染，卫生等所有安全进行保护，没有必要的和不必要的安全用品之分，因此被上诉人也承认”上诉人现在可以到单侯矿相关部门领取原来没有发放的劳动用品”就足以证明，被上诉人未按照劳动合同约定及时提供劳动保护或者劳动条件，而一审法院片面的认为被上诉人在申请仲裁期间通知上诉人领取减发的劳动保护用品，就认定减发不属实未提供这样有倾向性的理解，严重侵害了上诉人的合法权益。上诉人请求解除劳动关系，支付经济补偿金有法可依。4、依据《社会保险法》的有关规定，被上诉人应依法为上诉人缴纳社会保险，即五险一金，而被上诉人只给上诉人缴纳了工伤保险，该行为严重违反了劳动合同法的相关规定。上诉人依据该规定解除与被上诉人的劳动关系，应依法支付经济补偿金。综上，被上诉人的行为严重违反了《劳动合同法》第三十八条第四、五、六款的规定，一审法院只听信被上诉人的一面之词，错误的认定事实，实属认定事实不清，适用法律错误，故呈请二审法院，查清事实，依法改判。当庭补充上诉理由：上诉理由第四点被上诉人实际仅为上诉人缴纳养老及工伤保险。请求二审依据在一审庭审后发现被上诉人未给上诉人缴纳失业、医疗及生育保险，请求二审法院依据新理由继续支持被上诉人为上诉人依法支付经济补偿金。
滦开中心答辩称，上诉人所诉没有事实及法律依据，应依法驳回。1、我方不涉及拖欠工资，当时工资是经过工会讨论同意后缓发，于2017年7月10日予以结清。2、我方不涉及没有及时发放劳动用品问题，且一些涉及到劳动保护措施的劳保用品非常及时的发放到劳动者手上。3、上诉人上诉请求第四项要求被上诉人支付失业、医疗及生育保险认为该请求不属于本案受案范围，同时上诉人在二审庭审中才提出发现上述失业、医疗、生育保险没有缴纳属拖欠，已经超过合理的申诉期间，上诉人以该理由作为要求支付经济补偿金是没有事实和法律依据的。综上，我方认为应依法驳回上诉人的诉请。
单侯矿答辩称，部分同意滦县滦开劳动就业服务中心答辩意见。上诉人上诉理由不成立，不存在拖欠工资、未提供劳保用品的事实，上诉人在今天补充事实中提到的养老、医疗、生育保险，超出一审法院诉讼请求范围，也不是劳动争议仲裁法的受案范围，不应审理，且上诉人在二审提出各项保险，二审法院不应进行审查，非本案审理范围。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
沈会敬向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告之间的劳动关系，判令被告支付原告经济补偿金55331.43元；2.由被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：被告滦开中心是依法成立的用人单位，原告自2006年6月开始，原告（乙方）与被告（甲方）滦开中心签订书面劳动合同。最后一次劳动合同起止时间为2017年1月1日至2018年12月31日止，该合同第四条第二项约定：”乙方在用人单位工作，享受同岗位的劳动保护用品待遇，乙方离职时，所支领的劳动保护用品应按其规定退回，如有不退、损坏、丢失情况的，则按用工单位的相关规定实行扣、罚款等处理。”在劳动合同履行期间，原告被派遣到被告单侯矿从事井下采煤工作，被告单侯矿在2017年1月-3月生产期间收入为4597.1万元，综合成本为5409.5万元，利润为-812.4万元，截止2017年3月底被告单侯矿负债85600.12万元，其中流动负债为48675.2万元，非流动负债36924.92万元。被告单侯矿在2017年4月6日向该矿工会提出”单侯矿关于减发工资的提案，”该提案内容为：”在经营形势恶化，市场低迷，生产经营困难的情况下，为确保企业基本能正常生产，避免因资金困难造成停产，而使职工下岗事业的情况发生，经矿领导班子会研究决定：企业全体职工减发3月份工资的40%。减发期限原则上不超过一个月，却因资金筹措困难不能及时到位，减发期间不超过三个月。矿方将积极筹措资金，确保职工工资，待经营状况好转后，优先补发工人工资。”被告单侯矿将上述提案提请该矿工会进行了审议，单侯矿工会于2017年4月10日作出决议，认为单侯矿生产经营困难，企业严重亏损，生产资金周转出现严重危机的情况属实，工会同意《单侯矿关于减发工资的提案》，希望单侯矿积极筹措资金，在经营状况好转的情况下，优先补发工人工资。在此情况下，被告单侯矿于2017年4月12日作出减发工资的决定，决定减发全体职工2017年3月份工资的40%。原告方2017年3月份的工资被减发40%。其他各月工资如数发放。被告减发工资的工资于2017年7月10日补发。被告单侯矿因生产经营困难，在发放了安全帽、防砸胶靴、矿灯、自救器、人员定位仪等必要劳动保护用品的情况下，减发了职工洗发水、肥皂、毛巾等部分福利性劳动保护用品，对于减发的2017年7月份以前部分劳动保护用品，被告已经在原告申请仲裁期间通知原告领取。被告自2017年6月份起一直未到被告单侯矿上班，2017年7月3日，原告向滦县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，以被告未提供劳动保护及减发工资为由，请求依法解除与被告滦开中心的劳动合同，裁决被告支付原告经济补偿金55331.43元及失业保险金，支付拖欠被告2017年3月份的工资及劳动保护用品。滦县劳动人事争议调解仲裁委员会于2017年8月22日下发滦劳人仲案（2017）094号仲裁裁决书，裁决于2017年8月10日解除原告与被告滦开中心之间的劳动合同，原告的其他仲裁请求仲裁委不予支持。
一审法院认为，原告沈会敬与被告滦开中心所签订的劳动合同是双方真实意思表示，合法有效，双方当事人应当依照《劳动合同法》及相关法律法规的规定，认真履行合同的义务。本案双方争议的焦点有三个：第一、被告减发工资行为是否构成《劳动合同法》第三十八条第二项规定的未及时足额发放劳动报酬的情形；第二、被告减发劳动保护用品是否构成《劳动合同法》第三十八条第一项规定的未按照劳动合同约定提供劳动保护的情形；第三、被告减发工资和劳动保护用品，是否构成原告解除合同、给付经济补偿金的要件，劳动合同是否应当解除。《劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的;关于对未及时足额支付劳动报酬的理解，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十五条第（三）项规定：”用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。”1994年《工资支付暂行规定》第十八条规定：”用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，拒不支付劳动者延长工作时间工资的，低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，由劳动行政部门责令支付劳动者工资和经济补偿，并可责令其支付赔偿金。”劳动部关于《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》（劳部发（1995）226号）第三条规定，”《工资支付暂行规定》第十五条中所称”克扣”系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。不包括以下减发工资的情况：（1）国家的法律、法规中有明确规定的；（2）依法签订的劳动合同中有明确规定的；（3）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；（4）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者工资不得低于当地最低工资标准）；（5）因劳动者请事假等相应减发工资等。”无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：（1）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因，无法按时支付工资；（2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长期限可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。由上述规定中不难看出，用人单位只有存在违背诚实信用原则，主观上恶意的拖欠或者无故克扣工人工资的行为，才构成未及时足额支付劳动报酬的情形。本案中，被告单侯矿在企业生产经营困难的情况下，为确保企业基本正常生产，避免因资金困难造成停产，而使职工下岗失业的情况发生，依据相关规定以提案的形式提请该矿工会进行了审议，该矿工会审议通过，被告单侯矿作出了减发2017年3月份40%工资的决定，该决定不属于主观故意克扣或无故拖欠，故被告单侯矿减发工资的行为不构成未及时足额支付劳动报酬的情形。《劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;对于该条的理解适用，应当首先确定被告所提供的劳动保护或者劳动条件是否符合双方劳动合同的约定，本案双方关于劳动保护的合同约定为：原告在用工单位工作，享受同岗位的劳动保护用品待遇，被告在生产经营困难的情况下，在保证安全生产和身体健康的情况下，减发部分劳动保护用品，适用的是该矿全体职工，原告作为该矿的一名职工，其部分劳动保护用品也被减发，享受的是同等的劳动用品待遇。其次，被告在劳动保护用品发放上也是减发，而不是未提供，且被告单侯矿在仲裁阶段已通知原告领取剩余劳动保护用品。故被告减发部分劳动保护用品不构成未按合同约定提供劳动保护用品。综上所述，原告以被告违反《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）、（二）项的规定为由，提出解除劳动关系，由被告支付经济补偿金的理据不足，故对原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。但原告要求解除劳动关系的诉讼请求，因原告于2017年7月3日向仲裁委提出书面仲裁申请，要求解除劳动关系，符合《劳动合同法》第三十七条规定，应视为原告提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同的情形，被告于2017年7月10日为原告结清了工资，应当确定2017年8月10日为原、被告双方解除劳动合同的时间，故对原告要求与被告解除劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十五条第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条的规定，判决如下：一、解除原告沈会敬与被告滦县滦开劳动就业服务中心的劳动合同；二、驳回原告沈会敬的其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告沈会敬负担。
本院二审期间，滦开中心提交了解除劳动合同证明书原件，证明当时由劳动者提出与用人单位协商一致解除劳动合同，该合同在滦县人力资源和社会保障局备案。之前在仲裁时提交过，一审没有提交。上诉人质证认为，真实性没有异议，但该证据用人单位意见记载时间为2017年9月30日，于该日期前上诉人已经因被上诉人拖欠工资及劳动保护以及保险问题申请劳动仲裁，在该日期之前劳动者已行使劳动法赋予的单方解除权。单侯矿质证认为，同意滦开中心的证明目的，能证明上诉人提出解除劳动合同，依法不应给其经济补偿金，用人单位盖章时间是依据行政部门要求确定的，并非上诉人所说的在此日期前提起诉讼，且被上诉人在2017年7月初已告知上诉人在7月10日前上班，未上班的视为旷工，所以如果上诉人认为有劳动争议也应先上班，在上班过程中依法维权，而不是旷工，因此，解除终止劳动合同证明书能证明是劳动者自身提出解除劳动合同。本院认为，滦开中心提交的该证据为原件，对其真实性本院予以认定。滦开中心还提交了2017年7月12日该公司工作人员与沈会敬的通话录音材料，证明告知2017年7月10日去工作，如果不去从11日开始算旷工的事实。上诉人质证认为，该录音当事人没有出庭，代理人并不了解真实性，录音内容即使被上诉人及法院认为上诉人存在旷工事实，但旷工事实与上诉人主张的拖欠工资、保险、劳动保护无牵连性，不能证明被上诉人主张。本院认为，滦开中心仅提交了录音资料，该录音资料中的当事人未出庭作证，滦开中心亦未能提交其他相关证据予以佐证，故本院对该份证据的真实性不予认定。
二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实相一致，有当事人陈述及相关书证等证据予以证实，并记录在卷。
本院认为，本案中当事人争议的焦点为：被上诉人滦开中心是否应支付上诉人经济补偿金。
上诉人主张被上诉人滦开中心减发了2017年3月份工资的40%，但该减发系因上诉人的用工单位单侯矿在企业生产经营困难的情况下，向该矿工会提出了减发工资的提案，经工会审核后同意，且减发的40%工资已于2017年7月10日补发，并未超过该提案中确定的三个月减发期限，故其主张不能成立。上诉人主张被上诉人滦开中心、单侯矿未为其提供劳动保护用品，但单侯矿减发的部分劳动保护用品均为福利性劳动保护用品，且该减发行为适用于该矿全体职工，上诉人以此为由要求被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金不能成立，原审未予支持并无不当。上诉人二审中提出被上诉人未为其缴纳失业、医疗、生育保险而应支付经济补偿金，因该理由在申请仲裁时未提出，现二审中提出本院不予支持。
综上所述，沈会敬的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人沈会敬负担。
本判决为终审判决。
审判长周丽
审判员刘江静
审判员高颖
二〇一八年五月十一日
书记员张倩