江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终2259号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司，住所地湖南省常德市武陵区丹阳街道办事处光荣路社区青年路345号。
负责人:宋维君，总经理。
委托诉讼代理人：任长勇，湖南澧州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汝兴官，男，1951年11月30日生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。
委托诉讼代理人：马育东，江苏李杏珍律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姚元，男，1984年6月3日生，汉族，住湖南省常德市武陵区。
委托诉讼代理人：刘海波，苏州市吴江区江城法律服务所法律工作者。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人汝兴官、姚元机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2016)苏0509民初14439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：请求二审依法改判保险公司在医疗费用内扣除自付部分、非交通事故用药、非医保用药12203.45元，保险公司不承担鉴定费用2520元，二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审中保险公司经核实，其中含有非医保用药，为此，保险公司项以上法院申请对医疗费用申请鉴定，一审法院未同意。保险公司申请对医疗费用超过医保规定的金额进行鉴定。2、保险人只应按保险合同约定承担责任。商业险第27条约定保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，故保险人不承担费非机动车交通事故用药和非医保用药。
汝兴官辩称：1、对医疗费用标准的约定，并非免除保险人对被保险人在医疗期间使用非医保用药费用的免责条款。对受害人来讲，用药的选择权在医疗机构。2、非医保用药如果不能由医保用药替代的情况下，非医保应作为赔偿范围。
姚元辩称：服从一审判决。
汝兴官向一审法院起诉请求：1、判令姚元赔偿医疗费91758.96元，住院伙食补助费900元、营养费4500元、护理费10800元、误工费25285.1元、残疾赔偿金59476.8元、精神损害抚慰金3500元、交通费1000元，合计197220.86元；2、保险公司在交强险、商业三者险（80%比例）的范围内先行赔付，再超过部分由姚元按照80%的赔偿比例承担；3、承担本案鉴定及诉讼费。
一审法院经审查认为：2015年12月1日17时35分许接110指令称吴江云龙路福特4S店门口轿车与电动自行车相撞。民警出警至发现系姚元驾驶湘Ｊ×××××小型轿车沿福特4S店内由南向北行驶至云龙路右转弯时与汝兴官驾驶的电动自行车沿云龙西路由西向东直行时发生碰撞，致1人受伤2车受损的交通事故。2015年12月7日，苏州市吴江区公安局出具《道路交通事故认定书》，编号为吴公交认字【2015】第201512070010号，认定当事人姚元负事故的主要责任，当事人汝兴官负事故的次要责任。
交通事故发生后，汝兴官至医院治疗。其中姚元垫付医疗费用15876.3元，保险公司垫付医疗费用10000元。
2016年10月19日，江苏李杏珍律师事务所委托苏州大学司法鉴定中心对汝兴官伤残等级、误工时限、营养时限、护理时限及人数进行鉴定。2016年10月24日，汝兴官向苏州大学司法鉴定中心缴纳鉴定费2520元。2016年11月7日，苏州大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，明确鉴定意见为汝兴官此次交通事故致其右上肢功能障碍评为十级伤残；建议伤后90日考虑予营养支持及一人护理为宜；其误工时限掌握在伤后240日较为适宜。
一审另查明：湘Ｊ×××××小型轿车登记车主为姚元，姚元在人保常德分公司处投保了交强险，并投保了商业三者险及不计免赔，商业三者险保额为500000元，保险期间均自2015年2月13日12时起至2016年2月13日12时止，涉案交通事故发生在保险期限内。
以上事实有汝兴官提供的道路交通事故认定书、姚元行驶证和驾驶证复印件、保单复印件二份、汝兴官门诊病历卡三本、医疗费票据十三张、出院记录、出院小结二份、住院费用清单三份、司法鉴定意见书、鉴定费票据、营业执照复印件、误工证明、明细对账单二份、被告姚元提供的收条、收据、保单二份、人保常德分公司转账凭证复印件以及到庭当事人的一审庭审陈述等证据予以证实。
对于汝兴官因交通事故受伤所造成的损失，一审法院根据相关规定，结合到庭当事人的质证意见，审核如下：
1、医疗费。汝兴官主张91758.96元，提供医疗费票据十三张为证。人保常德分公司认为应扣除救护车费60元后再扣除伙食费394.6元最后再扣除20%非医保用药。一审法院认为，首先，医疗费应扣除伙食费394.6元，对人保常德分公司要求扣除伙食费的抗辩意见，一审法院予以采纳；其次，人保常德分公司主张救护车费应计入交通费，缺乏依据，一审法院不予采纳；第三，人保常德分公司主张扣减非医保用药费用，但未举证证明与治疗期间使用的非医保用药疗效相同或相近的医保用药的名目、价格，对此应承担举证不能的法律后果，因此对人保常德分公司的前述主张，一审法院不予采纳；第四，医疗费应扣除统筹支付8元。故一审法院认定医疗费为91356.36元。
2、住院伙食补助费。汝兴官主张900元，按照50元/天计算16天。一审法院认为，汝兴官主张按照50元/天计算住院伙食补助费较为合理，汝兴官住院16天，故一审法院认定住院伙食补助费为900元。
3、营养费。汝兴官主张4500元，按照50元/天计算90天，提供司法鉴定意见书为证。姚元、保险公司主张按照当地标准认定。一审法院认为，根据本地区的生活消费水平，50元/天的营养费标准较为合理，营养期限按鉴定意见90天计算，故一审法院认定营养费为4500元。
4、误工费。汝兴官主张25285.1元，按照38454.51元/365×240，提供误工证明、明细对账单二份、营业执照复印件为证。姚元、保险公司认为汝兴官已达法定退休年龄，故不予认可。一审法院认为，汝兴官的主张符合法律规定，一审法院予以支持。姚元、保险公司不予认可汝兴官的误工费主张，缺乏依据，一审法院不予采纳。按照汝兴官提供的证据，汝兴官的误工费应为25285.16元。汝兴官自愿主张误工费为25285.1元，系其对自身权利的自由处分，且于姚元、保险公司有利，一审法院予以支持。故一审法院认定误工费为25285.1元。
5、护理费。汝兴官主张10800元，按照120元/天计算90天，提供司法鉴定意见书为证。汝兴官、保险公司主张按照当地标准认定。一审法院认为，根据本地区的生活消费水平，120元/天的护理费标准较为合理，护理期限按鉴定意见90天计算，故一审法院认定护理费为10800元。
6、残疾赔偿金。汝兴官主张59476.8元。一审法院认为，汝兴官的主张符合法律规定，一审法院予以支持。故一审法院认定残疾赔偿金为59476.8元。
7、精神损害抚慰金。汝兴官主张3500元。姚元、保险公司请求法院依法认定。一审法院认为，汝兴官的主张符合法律规定，一审法院予以支持。故一审法院认定精神损害抚慰金为3500元。
8、交通费。汝兴官主张1000元。姚元、保险公司认定应由法院根据交通费票据依法认定。一审法院认为，汝兴官因交通事故受伤治疗确需产生交通费。根据汝兴官伤情及治疗情况，一审法院酌情认定汝兴官交通费为200元。
9、鉴定费。原告主张2520元。被告姚元认为应由被告人保常德分公司承担，被告人保常德分公司则认为不应由其承担。一审法院认为，保险公司未举证证明其不承担鉴定费的依据，对此应承担举证不能的法律后果，故对保险公司的前述抗辩意见，一审法院不予采纳，对姚元的前述抗辩意见，一审法院予以采纳。故一审法院认定鉴定费为2520元。
综上，汝兴官因交通事故造成的损失为：医疗费91356.36元、住院伙食补助费900元、营养费4500元，小计96756.36元；误工费25285.1元、护理费10800元、残疾赔偿金59476.8元、精神损害抚慰金3500元、交通费200元，小计99261.9元；合计196018.26元；鉴定费2520元。其中，姚元垫付医疗费15876.3元，保险公司垫付医疗费10000元。姚元在本案中仅主张垫付款15876元，系其对自身权利的自由处分，一审法院予以准许。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。汝兴官因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。根据《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
首先，对于责任限额范围内的赔偿责任：姚元驾驶的湘Ｊ×××××小型轿车在人保常德分公司处投保了交强险，且在上述保险期限内发生了交通事故，人保常德分公司应在责任限额范围内直接对受害人予以赔偿。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》（下称简称《条例》）及中国保险监督管理委员会制订的《机动车交通事故责任强制保险条款》（以下简称《条款》）的规定，及本案所涉交通事故为2008年2月1日以后发生的事实，每份交强险赔偿限额分为：医疗费用赔偿包括医疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、营养费等，赔偿限额为10000元；死亡伤残赔偿包括交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等，赔偿限额为110000元；财产损失赔偿限额为2000元。本案中，汝兴官医疗费用共计96756.36元，超过了交强险项下医疗费用的赔偿限额，故人保常德分公司应在交强险限额内赔偿汝兴官医疗费用10000元、死亡伤残99261.9元，共计109261.9元（含精神损害抚慰金），其中医疗费用10000元已履行。
其次，对于超过交强险限额的医疗费用86756.36元、鉴定费2520元，共计89276.36元，根据保险合同，人保常德分公司应当对属于保险责任范围的各项损失承担相应的赔付义务。因本案交通事故由汝兴官负次要责任，姚元负主要责任，汝兴官驾驶的为非机动车，姚元驾驶的为机动车，依照《江苏省道路交通安全条例》第五十二条第一款第（四）项规定，“非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，减轻百分之二十至百分之三十”，一审法院确定由汝兴官承担25%的赔偿责任，姚元承担75%的赔偿责任，对汝兴官主张姚元承担80%的赔偿责任，一审法院不予支持。故人保常德分公司应赔偿汝兴官66957.27元（89276.36元×75%）。姚元在事发后垫付的医疗费用15876元，应视为代人保常德分公司垫付款项，人保常德分公司应予返还。
综上，人保常德分公司在交强险和商业三者险范围内合计应承担176219.17元，其中10000元已履行。姚元在事故发生后已经垫付的15876元，应予返还。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第八条第二款、第十条，《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《江苏省道路交通安全条例》第五十二条第一款第（四）项的规定，判决：中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司应赔偿汝兴官医疗费等损失合计176219.17元，扣除已支付给汝兴官的10000元，余款166219.17元，其中赔偿给汝兴官151036.17元，返还给姚元15183元，于判决生效之日起十日内履行。
一审案件受理费减半收取693元，由姚元负担。
二审中，保险公司提供投保单复印件，证明保险公司已经尽到了提示、说明义务。汝兴官对上述证据真实性不予认可，特别约定是对医疗费用核定标准的约定。姚元对上述证据真实性不认可，否认投保单上的签字为本人所签。以上事实由投保单复印件、调查笔录予以证实。
二审中查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，如果没有证据或者证据不充分的，则应当承担不利的诉讼后果。上诉人保险公司主张不承担非医保用药、非交通事故用药，并要求对超过医保规定的医疗费用金额进行鉴定，但未举证证明与治疗期间使用的非医保用药疗效相同或相近的医保用药的名目、价格，因此对于保险公司的该主张本院不予支持。关于鉴定费用，上诉人未提供充足证据证明已经尽到提示、说明义务，故对于保险公司不予承担的主张，本院碍难支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费400元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
代理审判员 黄源榕
代理审判员 柳 璐
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 孟 桢