广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤刑终219号
原公诉机关广东省深圳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张楚彬，男，1977年7月16日出生，汉族，初中文化，无业，住深圳市福田区。因本案于2016年9月23日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。
辩护人杨江苏，广东融关律师事务所律师。
辩护人李国斌，广东融关律师事务所律师。
广东省深圳市中级人民法院审理深圳市人民检察院指控原审被告人张楚彬犯诈骗罪一案，于2017年10月19日作出（2017）粤03刑初498号刑事判决。宣判后，原审被告人张楚彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定以不开庭方式审理，现已审理终结。
原判认定，被告人张楚彬在案发前已欠下巨额外债无法偿还，在此情况下，张楚彬隐瞒自己无能力还款的事实，于2014年11月5日以短期资金周转为由在深圳市福田区卓越世纪中心1号楼4005房向罗某1、陈某1借款人民币3000万元。罗某1和陈某1于次日通过陈某1妻子罗某2的账户向张楚彬指定的张某2账户转款人民币3000万元，并由陈某1与张楚彬签订了借款合同，合同约定借款期限一个月，月息2.2%。同时张楚彬还向陈某1出具了借款借据。张楚彬取得借款后并未用于任何与经营有关的资金周转，而是用部分款项立即偿还了自己所欠的部分债务本金及利息，剩余款项去向不明。借款合同到期后，罗某1、陈某1等人找张楚彬催款，张楚彬虽然口头表示愿意还款，但称自己没钱，不能提出还款时间和还款方案，也不愿说出3000万元款项用途。之后，陈某1等人屡次追讨款项未果，张楚彬失去联系。陈某1报案后公安机关于2016年9月23日将张楚彬抓获归案。
上述事实有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据证实。
根据上述事实及证据，原判认为，被告人张楚彬以非法占有为目的，明知没有归还能力而大量骗取被害人资金，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。张楚彬及其辩护人所提张楚彬具有偿还能力、本案属民事纠纷等意见经查均不能成立，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十六条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人张楚彬犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元。二、继续追缴违法所得，返还被害人。
原审被告人张楚彬上诉提出：1、其是搞资金拆借的，向罗某1借的涉案3000万元用于资金周转，没有还赌债，是被罗某1逼着写还赌债的。在借这笔钱之前，自己虽然欠有外债一亿多元，但别人也欠自己上亿元，譬如惠州光耀公司的老板就欠其巨额借款，其有还款能力。2、本案是一起普通民间借贷纠纷，应适用《民事诉讼法》及其他民事法律规定，不应以刑事法律进行规制，一审法院定性为诈骗明显适用法律错误。3、一审判决事实认定错误，据此错误事实对张楚彬“主观上不愿还款、客观上不能还款，足见其具有非法占有的目的”的认定更加不能成立。4、张楚彬通过合法方式借得借款，并未实施诈骗行为，依法不构成诈骗罪。
辩护人提出：1、本案借款发生时及发生前，张楚彬从事正当的资金拆借业务，有资金运作能力，本案借款只是其资金拆借业务中的一笔，张楚彬没有诈骗的动机。2、张楚彬在借款时有房产、汽车、应收债权等资产，且资产明显大于罗某1的借款，张楚彬具有相应的还款能力。3、一审判决认定陈某1是出借人的基本事实错误。4、一审判决认定张楚彬逃匿躲避追债没有事实依据。5、无论主观意愿还是客观表现，张楚彬均没有非法占有的目的。综上，请求法院改判张楚彬无罪。辩护人还提交了卢某出庭作证的申请书。
经审理查明，上诉人张楚彬在案发前已欠下巨额外债无法偿还，在此情况下，张楚彬隐瞒自己无能力还款的事实，于2014年11月5日以短期资金周转为由在深圳市福田区卓越世纪中心1号楼4005房向罗某1、陈某1借款人民币3000万元。罗某1和陈某1于次日通过陈某1妻子罗某2的账户向张楚彬指定的张某2账户转款人民币3000万元，并由陈某1与张楚彬签订了借款合同，合同约定借款期限一个月，月息2.2%。同时张楚彬还向陈某1出具了借款借据。张楚彬取得借款后并未用于任何与经营有关的资金周转，而是用部分款项立即偿还了自己所欠的部分债务本金及利息，剩余款项去向不明。借款合同到期后，罗某1、陈某1等人找张楚彬催款，张楚彬虽然口头表示愿意还款，但称自己没钱，不能提出还款时间和还款方案，也不愿说出3000万元款项用途。之后，陈某1等人屡次追讨款项未果，张楚彬失去联系。陈某1报案后公安机关于2016年9月23日将张楚彬抓获归案。
上述事实有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书。证实被害人陈某1报案及公安机关立案的情况。
2、到案经过：证实张楚彬于2016年9月23日被抓获。
3、张楚彬身份资料。
4、借款合同复印件。由陈某1提供，签订日期2014年11月5日，甲方为陈某1，乙方为张楚彬，内容为张楚彬向陈某1借款3000万，借款期限1个月，月息2.2%，由陈某2担保，有三方签名以及张楚彬、陈某2的捺印。
5、借款借据。由陈某1提供，落款日期2014年11月6日，落款为“借款人为张楚彬”，内容为张楚彬指定的张某2农业银行深圳支行账户62×××70收到罗某2中信银行账户62×××79转入3000万。
6、转账凭证。由陈某1提供，2014年11月6日,罗某2（陈某1妻子）中信银行62×××79账户分四笔共计转入人民币3000万元到张某2（张楚彬指定）农业银行深圳支行账户62×××70。
7、涉案相关人员的银行开户资料及流水。
8、录音翻译资料。由罗某1提供的其于2014年12月20日在卓越世纪中心1号楼4002室向张楚彬催款时的录音资料，由深圳市公安局福田派出所雇员黄某将潮汕话翻译成普通话，主要内容为罗某1向张楚彬催还3000万元借款，称借款是公司十几个股东的，大家都很着急，向张楚彬追问借款去向，张楚彬不肯回答借款去向，只是说自己会尽力偿还，但无法确认还款时间和方式。
9、工商登记资料查询情况。因张楚彬在侦查阶段称自己曾经借款上亿元给惠州光耀公司的老总没有收回来，侦查机关向惠州市工商局查询惠州光耀公司情况，惠州市工商局回函称无“惠州光耀公司”的登记注册记录。
10、相关民事审判材料。证实被害人陈某1在本案刑事立案前已向深圳市福田区人民法院提起诉讼，后又向公安机关刑事报案，福田区人民法院作出《民事裁定书》，以公安机关就本案刑事立案侦查不属于民事纠纷为由裁定驳回起诉。
11、证人罗某1陈述证实，金信集团董事长张某4有一次带张楚彬来我公司，介绍张楚彬是金信集团股东，占有10%股份。2014年11月5日张楚彬到福田区卓越世纪一号楼4005房找我同事陈某1以客户做过桥资金周转为名借款3000万元，当时我也在场，陈某1以个人名义借给张楚彬3000万元，其中有部分是向公司股东借的款。张楚彬借款后没付过一次利息，到期后也没有还款，陈某1多次委托我向张楚彬催款，2014年12月20日在办公室约见了张楚彬，张楚彬称借钱用于还赌债了，现在没法还钱。当时我和陈某1录音了。
12、证人张某1（张楚彬表哥）证言证实，我和张某2是邻居，张某2因为要办信用卡需要银行流水，我就带张某2办了一张农业银行卡，后来交给张楚彬，放在张楚彬公司走流水，这张卡就归张楚彬使用。听说张楚彬2014年后因为赌博输了很多钱，有几亿元，借了许多钱还赌债，很多人都被他借了钱不还，都找不到他，还有人在法院起诉他。
13、证人张某2证言证实，我因为办理信用卡需要银行流水，就和张某1去农业银行办了一张卡交给了张某1。
14、证人张某3证言证实，我和张楚彬、张某5于2014年8月共同组建了深圳前海华源资产管理有限公司，张某5投资6000万元占四成股份，我投资5000万元占三成股份，张楚彬投资3500万元占三成股份，但张楚彬的投资一直没到位。因为张楚彬能带来客户所以占有股份和其一样多。公司账户是财务林柯的名字设立的公用账号。2014年11月6日到2014年11月14日的几笔从张某2农业银行转入林柯北京银行的资金，听张楚彬说是前海华源公司贷出去的款的利息，但是这些钱又都被张楚彬转出去了。现在张楚彬人不见了，公司的钱也没有了。2014年11月中旬，我发现公司贷出去的钱收不回来了，张楚彬就承认是假贷款，实际上是他拿走钱了，后来张楚彬就消失了。我投资的5000万元没有拿回一分钱。
15、证人张某4（金某集团董事长）证言证实，张楚彬在金信集团成立时是董事，2014年1月离开了金信集团。我不清楚张楚彬与罗某1公司的借款情况。
16、证人薛某证言证实，张楚彬在2013年9月到2014年5月间向我借了很多钱，现在还欠2100万元没有还。张某2账户打入我账户的72000元和96000元是还利息。2014年12月之后，张楚彬就再也没有还过钱，我也找不到张楚彬。
17、证人郑某证言证实，张楚彬在2013年到2014年9月间以生意资金周转为名向我借了钱，一共欠1200万元，2014年11月6日张楚彬打入84000元到我账户是还利息。郑某提供了其和张楚彬的借款借据。
18、证人罗某2证言证实，我是陈某1的妻子，名下的62×××79中信银行卡由陈某1使用。
19、证人黄某（福田派出所雇员）证言证实，我是广东陆丰人，通晓潮汕话，曾经翻译过一份公安机关提供的潮汕话录音。
20、侦查机关制作的一份电话记录：证实侦查人员于2017年6月7日14时59分至15时05分与陈某3通话，陈某3称2014年11月张楚彬有一笔500万的款项转到其账户是还欠款，张楚彬还欠其二千多万元。
21、被害人陈某1陈述：我在深圳前海广融资本有限公司工作，张楚彬是广融公司客户金信集团董事长张某4介绍的，张某4称张楚彬是金信集团董事，有金信集团10%股份。张楚彬于2014年11月5日在卓越世纪中心一号楼4005房向我借款人民币3000万元，张楚彬称是用于客户做过桥资金使用。2014年11月6日我通过老婆罗某2的中信银行账号卡号为62×××79转给对方3000万，对方收款账号为62×××70，户名为张某2。这笔钱是以我个人的名义借给他的。借款日期是从2014年11月6日起算，还款日期2014年12月5日。但到期后张楚彬既没有还款也没有付利息，我找张楚彬催款，12月20日找到了张楚彬，张楚彬当时称钱是用于还赌债了，还写了一份说明情况。之后张楚彬就消失了，电话也联系不上。因为同为潮汕人的信任关系，在借款时没有签借款合同，是后来补签的。因为张楚彬后期没有还钱，在12月20日找张楚彬催款时就和同事罗某1一起录音了。
22、上诉人张楚彬供述：我是做投资担保生意的，开过金信丰投资担保公司，也和张某3开过一家投资担保公司，我曾经在深圳市福田区卓越世纪中心一号楼罗某1的公司向罗某1借款过3000万元，用于资金周转，款项是转到我控制的张某2账户。这笔款是罗某1主动借给我的。我不认识陈某1。借款到账后，我用于还欠款和利息。我欠王国标4000多万，每月要还88万利息，欠堂哥张某36000多万，每月要还120万的利息，欠许松波1000多万，每月还20多万利息，欠薛永峰2000多万，每月还50多万，欠陈总2000多万，每月还60多万等等，总共欠了一个多亿的债。借款到期后，我没有还款能力，罗某1逼我写了借款用于还赌债的情况说明。我曾经借给惠州光耀公司老板郭某两亿多人民币，转给郭某的钱都是别人欠我的钱直接转给郭某的，没有签订借款合同和借据。后来郭某的公司倒闭了。我收到罗某1借款3000万元后，其中一笔500万转到陈某3账户是还陈旭涌拆借款的本金和利息，一笔1272000元转到林柯账户是我和张某3开公司时亏掉的钱，一笔583800元转到张晓涛账户的是还王国标拆借款的利息，一笔96000元转到薛某账户是还他拆借款的利息，其他的忘记了。我们做投资拆借这一行都不用自己的账户，自己也不能说出谁欠其的钱。
23、深圳市公安司法鉴定中心公深鉴声纹字[2015]6137号鉴定书，证实被害人提供的录音资料中其中一名说话人是罗某1。
24、辨认笔录：陈某1、罗某1、张某1、张某2、张某3、薛某辨认出张楚彬。
25、视听资料、电子数据：录音光盘二个。
对上诉理由及辩护人意见，经查如下：
1、关于张楚彬房产、汽车、应收债权的问题
在侦查阶段和一审庭审阶段，除了惠州光耀公司之外，张楚彬不能说出其他债务人的姓名以及任何借款信息。公安机关经查无惠州光耀公司登记注册信息，张楚彬侦查阶段供称其借给张某6的钱均不是从自己账户转出，也不能说出是从何账户转出，双方也无任何借据等书面证据，据此，张楚彬所述其享有对张某6等人巨额债权的说法不予采信。张楚彬名下的房产、宾利轿车已被多个法院因民事诉讼查封。至于上诉所提张楚彬曾在2013年以卢某的名义借出款项4000万元，经一审法院审判员于2017年9月29日9：40时联系卢某，卢某称该笔借款与张楚彬毫无关系。当日9：55时，卢某又回电法院，再次重申该笔款项与张楚彬无关。现辩护人又提交卢某出庭作证的申请书，拟证实张楚彬曾在2013年以卢某的名义借出款项4000万元。本院认为，在卢某已经二次确认该笔款项与张楚彬无关的情况下，现又提出出庭作证，没有必要。
2、关于本案属借款纠纷还是诈骗罪的问题
诈骗罪非法占有目的的认定，要坚持主客观相统一的原则，要结合被告人的偿还能力、取得财物的手段和取得财物后的表现综合判断。本案中，张楚彬借款之前已经债台高筑，其本人供述欠外债一亿多元，与证人张某3、薛某、郑某的证言和陈某3的电话记录显示的数额相互印证，张某1的证言也证实听说张楚彬欠了很多人的钱没还。而张楚彬供述的对外债权根本无法查实，两相对照，足以证明张楚彬在借款之前已明知自己无偿还能力。借款之后张楚彬是否具有还款的诚意和积极偿还的举动也是判定本案罪与非罪的焦点。本案中，双方合同约定借款期限为一个月，借款月利率为2.2%，但借款到期后张楚彬没有偿还分文本金和利息。在陈某1与罗某1催款之时，录音资料显示张楚彬虽然口头承诺还款，但不能明确还款时间和还款方案，乃至在被害人逼问借款用途之时仍避而不答。此后，张楚彬甚至逃匿以躲避催债，此节有被害人陈述与证人张某1、薛某证言予以证实。综上，上诉人张楚彬虽以合法的借款形式取得款项，但其明知自己无偿还能力而向他人借取巨额款项，取得款项后也未用于正当营利性经营而是偿还自身债务，在被害人催债后亦未积极对待，反而逃避催债甚至逃匿，足见其具有非法占有的目的，其行为构成诈骗罪。
综上，张楚彬的上诉理由及辩护人意见不成立。
本院认为，上诉人张楚彬以非法占有为目的，明知没有偿还能力而隐瞒真相骗取被害人资金，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。张楚彬所提上诉理由及辩护人意见，经查不能成立，要求改判无罪，不予采纳。原判引用《中华人民共和国刑法》第二百二十六条不当，本院予以指正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟道春
审判员 刘 潜
审判员 胡晓明
二〇一八年四月十一日
书记员 陈 健