黑龙江省双鸭山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）双行终字第15号
上诉人友谊县房地产管理处（原审被告），住所地友谊县友谊镇友谊路。
法定代表人张建民，主任。
委托代理人张伟，友谊县房地产管理处法律顾问。
被上诉人张晓利（原审原告），男，1964年5月25日出生。
原审第三人黑龙江省神鸭房地产开发有限公司。住所地双鸭山市四方台区。
法定代表人李宝，董事长。
委托代理人伊春娟，黑龙江省神鸭房地产开发有限公司副经理。
委托代理人韩永贵，黑龙江省神鸭房地产开发有限公司法律顾问。
原告张晓利诉被告友谊县房地产管理处（以下简称友谊房产处）、第三人黑龙江省神鸭房地产开发有限公司（以下简称神鸭公司）撤销房屋预告登记一案，已由宝清县人民法院于2015年6月5日作出（2015）清行初字第5号行政判决。被告友谊房产处不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月23日公开合并开庭审理了本案。上诉人友谊房产处委托代理人张伟、友谊房产处房产科副科长张文彦，被上诉人张晓利，原审第三人神鸭公司委托代理人伊春娟、韩永贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年8月31日，案外人张少忠与第三人神鸭公司签订友谊县温馨嘉园综合楼工程承包经营合同。同日第三人神鸭公司作出黑神字（2011）3号文件，决定委托张少忠为该项目总负责人。2012年7月31日被告友谊房产处为第三人神鸭公司颁发了温馨嘉园小区商品房预售许可证。2013年3月25日原告张晓利与张少忠签订了商品房买卖合同。被告友谊房产处在合同上加盖了商品房合同登记备案专用章。2013年3月26日，被告友谊房产处为原告张晓利办理了预购商品房预告登记，并颁发了2013030078号房屋预告登记证。预告登记权利人为原告，预告登记义务人为神鸭公司。2014年9月24日，双鸭山仲裁委员会作出双仲2014裁字5号调解书，解除第三人神鸭公司与案外人张少忠的合同。10月31日，友谊县人民法院作出（2014）友刑初字第35号刑事判决书，以伪造公司印章罪判处案外人张少忠有期徒刑一年，缓刑二年。案外人张少忠在预告登记房屋明细材料上签字，指认明细内47套房屋是其用伪造印章办理的预告登记，其中包含原告张晓利的登记房屋。11月27日，第三人神鸭公司向被告友谊房产处申请撤销预购商品房预告登记。12月17日，被告友谊房产处作出关于撤销预购商品房预告登记的通知，通知原告决定撤销为其办理的预购商品房预告登记并公告。原告张晓利不服，提起行政诉讼，要求撤销被告于2014年12月17日作出的撤销预购商品房预告登记通知。
原审法院认为，本案争议的焦点是被告友谊房产处作出的撤销预告登记是否合法。依据《中华人民共和国物权法》第十条第一款“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。”参照中华人民共和国住房和城乡建设部2008年7月1日施行的《房屋登记办法》第四条：“房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理。本办法所称房屋登记机构，是指直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构。”第八十一条：“司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的，房屋登记机构可以撤销原房屋登记，收回房屋权属证书、登记证明或者公告作废，但房屋权利为他人善意取得的除外。”的规定，被告友谊房产处具有办理和撤预告登记的法定职权。原告认为被告友谊房产处撤销预告登记的行政行为，侵犯其合法权益，依法向法院提起行政诉讼，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定的起诉条件，其诉讼主体资格适格。第三人神鸭公司系申请撤销预告登记的申请人，与被诉行政行为存在利害关系，经本院通知神鸭公司作为本案第三人参加诉讼，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条的规定。
被告友谊房产处提供证据表明其作出撤销预告登记是依据友谊县人民法院作出（2014）友刑初字第35号刑事判决及案外人张少忠在公安机关指认的房屋明细，从而认定预告登记中提供的材料所用印章是伪造的，但在生效的人民法院判决中只是认定了案外人张少忠伪造公司印章，对其在办理原告预告登记使用的印章是否为伪造及指认的房屋明细效力并未认定。庭审中，被告友谊房产处亦承认除明细中记载的47份外，案外人张少忠还办理了其他登记，但真实性无法确认。本院认为行政机关作出行政行为时，应当在依法查明事实上作出，故被告友谊房产处认定当事人提供虚假材料的事实，属于主要证据不足。同时行政机关在法律规范没有明确规定行政程序的情况下，应按照合理、公正的方式进行，特别是在作出不利于行政相对人利益的决定时，应事先告知，听取其陈述和辩解。而本案被告友谊房产处在未尽到合理行政程序情况下，就作出撤销预告登记，其程序上存在严重瑕疵。故被告友谊房产处作出撤销预告登记行为的主要证据不足，程序存在严重瑕疵，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决撤销被告友谊县房地产管理处于2014年12月17日作出的关于撤销原告预购商品房预告登记的通知。
上诉人友谊房产处上诉称，原审判决存在两处错误：一是认定上诉人在行政程序中没有进行听证属程序存在瑕疵是错误的。案外人张少忠私刻公章是经过友谊县人民法院刑事判决所认定的，原审第三人也对公章提出异议，因被上诉人作为相对人不知道伪造公章的事实，无需向被上诉人征求意见。在我国的法律中只有行政处罚法、行政许可法、立法法、价格法对听证程序有特别规定，但是本案行政行为并不适用以上法律，所以听证不是必经程序。其次，原审认定被诉行政行为依据证据不足是错误的，（2014）友刑初字第35号判决书、张少忠指认部分私刻公章使用的明细、原审第三人撤销预告登记申请书等三份证据足以证明预告登记申请人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的事实，被上诉人依据以上证据作出撤销预告登记的行政行为证据充分。
原审第三人神鸭公司辩称，张少忠挂靠我公司，借用我公司资质开发温馨家园，我公司并未参与温馨家园开发的任何事项，其私刻神鸭公司的公章、财务章及法人名章所进行了一系列活动与我公司无关，被诉行政行为是否合法、原审判决是否正确亦与我公司无关。
各方当事人对原审认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，行政行为应当事实清楚，证据确凿，同时符合公平、公正的原则。建设部颁布的《房屋登记办法》第八十一条规定：司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的，房屋登记机构可以撤销原房屋登记，收回房屋权属证书、登记证明或者公告作废，但房屋权利为他人善意取得的除外。因此，上诉人友谊房产处在办理撤销预告登记时应当有证据证明被上诉人张晓利获得房屋权利非善意取得。上诉人所依据的（2014）友刑初字第35号刑事判决书、张少忠指认使用假公章办理房屋预告登记明细表及原审第三人申请撤销预告登记的材料并不能证明张晓利获得房屋权利非善意取得，因此，被诉行政行为事实不清，证据不足。此外，上诉人在作出撤销预告登记行为前未通知被上诉人、未听取被上诉人的陈述和申辨，同时也未对所有同等情况下作出的预告登记做相同的处理，违背了行政行为公平、公正的原则。综上，被诉行政行为事实不清，证据不足，程序存在严重瑕疵，依法应予撤销。原审判决适用2015年5月1日生效的《中华人民共和国行政诉讼法》不妥，但程序合法，结果正确，本院依法应予维持。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人友谊县房地产管理处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝玉富
审 判 员 王晓亮
代理审判员 陈激扬
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 杨 亮