广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终3755、3756号
上诉人（原审1820号案被告、原审2839号案原告）：徐心秀，女，1976年4月22日出生，汉族，住山东省莱阳市。
委托诉讼代理人：陈甫书，广东中亿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁炬标，广东广诚律师事务所律师。
上诉人（原审1820号案原告、原审2839号案被告）：张奉，男，1994年3月15日出生，汉族，住湖北省孝昌县。
委托诉讼代理人：陈汝璋，广东泽荣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张福军，男，汉族，1970年10月13日出生，住湖北省孝昌县，系张奉的父亲。
原审第三人：中山市家家顺房地产经纪有限公司，住所地广东省中山市东区中山五路61号汇智大厦2座3层6卡。
法定代表人：张国库，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李芳，该公司员工。
委托诉讼代理人：吴丽晶，该公司员工。
上诉人张奉因与上诉人徐心秀、原审第三人中山市家家顺房地产经纪有限公司（以下简称家家顺公司）房屋买卖合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初1820、2839号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
徐心秀上诉请求：请求撤销（2016）粤2071民初1820、2839号民事判决，依法改判:1.解除徐心秀与张奉签订的中山市二手房买卖及居间服务合同；2.张奉已经支付的定金30000元归徐心秀所有。事实和理由：一、张奉违反合同约定，应当承担违约责任。1.张奉没有在合同约定的付款时间2016年1月15日之前支付首期款，已构成违约，按照合同第12条第2项的规定，徐心秀有权解除合同并没收定金或要求张奉支付转让总价款20%的违约金。一审判决适用不安抗辩权错误。双方于2015年12月31日约定办理过户手续，由于张奉没有支付首期款所以重新约定于2016年1月5日办理，而首期款的支付期限是2016年1月15日前，可见双方均默认办理过户递件手续是在首期款支付后。2.张奉及家家顺公司无理要求徐心秀出具未婚证明才导致过户手续延后，已构成违约。3.张奉委托中山市南朗法律服务所于2016年1月15日发出的《催告函》及张奉于2016年1月17日明确表示不继续按照合同约定履行，因此徐心秀依法可以解除合同。一审法院认定该《催告函》是新的要约错误，应属于张奉的违约行为。4.从张奉的诉求可以推断出其没有履行合同的意愿，只想通过合同牟取不当利益。二、徐心秀没有违约行为。基于张奉一直要求徐心秀出具未婚证明，所以徐心秀1月13号、14号不接电话非常合理，1月7号至12号由于双方之间没有电话联系，所以不存在不接电话的行为。一审法院认定“2016年1月14日，张奉向家家顺公司表示愿意承担个人所得税，不需要徐心秀开具未婚证明”只有家家顺公司单方陈述，且家家顺公司未到庭，故该事实不应被认定。二审期间，徐心秀向本院提交书面意见，申请撤回一审2839号案的第二项诉讼请求，自愿返还张奉已支付的定金30000元。
张奉辩称，一、张奉具备履行能力，张奉在2015年11月17日已经向银行存入了170000元。二、张奉是基于徐心秀种种不寻常的行为有故意违约倾向，所以才行使不安抗辩权。另外，2016年1月14日张奉已经通过家家顺公司通知徐心秀不需要开具未婚证明，2016年1月17日双方在家家顺公司协商时也当面表示不需要开未婚证明，有录音及家家顺公司情况说明为证。但这种情况下，徐心秀也不积极磋商付款及过户事宜，在张奉发出催告函后，双方在2016年1月17日进行商谈，希望就过户达成一致，但由于徐心秀一直没有回复，才导致合同至今也无法履行。因为徐心秀违约，张奉才聘请了律师，希望能对张奉的损失进行合理补偿，这只是一个磋商方案。徐心秀称其催告张奉付款不是事实，张奉从来没有收到徐心秀的催告。三、2016年1月17日双方曾在南朗镇一家餐厅进行协商，期间，徐心秀提到房子漏水，四楼有人跳楼，买了该房子后家庭不合而离婚等，可见是由于房价上涨，徐心秀不想卖房。随后，张奉便无法联系徐心秀。在房价上涨情况下，徐心秀以各种手段拖延过户，这是造成本案纠纷主要原因，可见徐心秀没有履行合同的诚意。
张奉上诉请求：徐心秀从2015年12月15日起至2016年7月28日，直至实际履行合同义务之日止，按总房价每日万分之五向张奉支付违约金，暂计违约金为51980元。事实和理由：一审判决认定徐心秀违反合同约定逾期履行过户手续属于违约行为，但一审判决驳回张奉请求支付违约金的请求，违背合同公平原则。请二审依法改判。
徐心秀辩称，张奉没意识到其违约行为，正因为其没支付首期款及违法要求徐心秀开未婚证明才导致本案纠纷。其他的意见与上诉意见一致。
原审第三人家家顺公司二审期间未发表意见。
张奉向一审法院起诉请求（一审1820号案）：1.徐心秀向张奉支付违约金200000元；2.徐心秀向张奉双倍返还定金60000元；3.徐心秀向张奉支付律师费18000元；4.徐心秀向张奉支付中介佣金13110元。一审庭审中，张奉撤销第一项、第二项诉讼请求，增加一项诉讼请求：判令徐心秀继续履行合同并按合同约定从2015年12月15日起至实际履行合同义务之日止按日支付万分之五违约金。
徐心秀向一审法院起诉请求（一审2839号案）：1、立即解除张奉与徐心秀签订的中山市二手房买卖及居间服务合同；2.张奉已经支付的合同定金30000元归徐心秀所有。
一审法院认定事实：2015年11月8日，张奉、徐心秀与家家顺公司签订中山市二手房买卖合同及居间服务合同，约定张奉以460000元总额向徐心秀购买位于中山市南朗镇××路××号盈彩美地4幢A梯501房，签订合同当天张奉向徐心秀支付30000元定金；张奉需要在2016年1月15日前支付定金之外的首期款170000元至双方约定的银行监管账户；张奉意向贷款260000元，并于2015年11月15日前申请按揭，向银行提交相关按揭资料；在张奉取得银行贷款承诺函且张奉已取得房地产证原件之日起三个工作日内，买卖双方签署广东省房地产买卖合同并办理递件过户手续；双方均清楚该房产没有设定抵押，徐心秀对该房产享有完全的处分权；张奉、徐心秀双方同意张奉支付定金时从定金或楼款中预留5000元作为交房保证金交由家家顺公司托管；若徐心秀未按合同约定期限履行义务，张奉有权要求徐心秀以总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同；如张奉逾期履行超过15个工作日，则徐心秀有权解除合同并可没收定金或要求张奉支付转让总价款20%的违约金。合同还约定其他条款。同一日，张奉、徐心秀还签订了物业资产明细表、资金托管协议、价格确认书、补充协议、提前交房协议。2015年11月10日，徐心秀向中国邮政储蓄银行中山分行申请开办了卡号为62×××41中国邮政储蓄银行绿卡通（借记卡）。2015年11月17日，张奉向卡号为62×××33邮政银行储蓄卡存入170000元。2015年12月10日，张奉取得中国邮政储蓄银行个人消费贷款审批通知书，载明张奉申请的个人二手住房贷款已审批通过，决定给予260000元额度的贷款，请张奉自通知日期起60个自然日内按借款申请时约定事项办妥相关手续。2015年12月31日，张奉、徐心秀签订尾款补充协议1份，约定张奉在领取徐心秀为张奉过户后的房产证当日将其送至按揭银行，张奉在收到按揭银行通知后两个工作日内办理抵押手续；张奉必须在2016年5月15日前向徐心秀支付购房尾款260000元；徐心秀确保物业产权清晰，如因徐心秀原因导致房产难以过户，徐心秀应积极协助解决直至房屋顺利过户至张奉名下，因徐心秀原因导致过户时间延长，则放款时间也相应延长；若徐心秀违约需退回所有购房款给张奉，并赔偿200000元。协议还约定其他条款。2016年1月15日，张奉委托中山市南朗镇法律服务所向徐心秀发出催告函1份，催告徐心秀在收到函件后3天内履行办理首期款或一次性所付楼款监管手续、办理递件过户手续、办理交房手续的义务。
一审另查明：案涉房产交易过程中，张奉与徐心秀在2015年12月30日、12月31日有尝试进行递件过户及付款手续，但因银行年终结算问题导致首付款无法顺利支付。后双方约在2016年1月5日到中山市国土局办理递件过户手续。到国土局后，因张奉了解到若徐心秀能开具未婚证明（或无再婚证明），在案涉房产交易中张奉可减免个人所得税。因此，双方当天并未办理递件过户手续，而是协商由徐心秀回去办理上述证明后再约时间办理过户手续。2016年1月5日后，张奉与徐心秀有通过家家顺公司就支付首付款及办理递件过户手续事宜进行协商。期间，徐心秀表明已经多次与居委会、工作单位申请，均无法开具相关未婚证明。2016年1月13日，张奉发短信给徐心秀，内容如下：“徐女士，你好！事情办得怎么样，马上到十五号了，你该给我一个答复了！”、“徐女士你好！电话无人接，信息也该回一个吧？请给你我一个机会，我们也该好好谈谈了。”，2016年1月14日，张奉发短信给徐心秀，内容为“徐女士你好！我现正在家家顺，李应的短信你该收到了，希望你今天能给个回复，谢谢！”。2016年1月13日、1月14日，张奉与家家顺公司分别多次电话联系徐心秀，均无法与徐心秀取得联系。2016年1月14日，张奉向家家顺公司表示愿意承担个人所得税，不需要徐心秀开具未婚证明。徐心秀陈述，因为在2016年1月5日至12日，家家顺公司一直威胁其要办理未婚证明，张奉也要求其办理未婚证明，所以一直不敢接听电话，在2016年1月13日、14日有看到张奉的来电及信息，但因为在上班，所以没有接听电话和回复短信。在2016年1月13日至1月15日（含15日当天）期间，徐心秀没有主动联系过张奉及家家顺公司。2016年1月16日、17日，张奉与徐心秀有进行协商，但因张奉已委托律师进行诉讼支付了律师费、诉讼费合计20900元，因此需要徐心秀承担该笔费用，双方为此无法达成一致意见。分别诉至一审法院，主张前述实体权利。
一审再查明：庭审中，徐心秀明确张奉除了没有在2016年1月15日前将首期款170000元支付给其本人以外，不存在其他违约行为。徐心秀同时确认案涉房屋仍登记在其名下，没有出售给第三人。
一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。张奉与徐心秀签订的中山市二手房买卖及居间服务合同，系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方理应严格遵守。
关于涉案二手房买卖及居间服务合同是否继续履行的问题。
按照合同约定，在张奉取得银行贷款承诺函后三个工作日内，双方应办理递件过户手续。张奉于2015年12月10日取得贷款审批通知书，双方应于2015年12月15日前到国土局办理递件过户手续。后因双方各自原因、银行年终结算等原因导致无法在约定时间内办理递件过户手续，经双方协商确认，同意于2016年1月5日再进行递件过户手续。当天，又因张奉要求徐心秀补充提价未婚证明以减免个人所得税而致使没有办妥递件过户手续。至此，双方就本案的商品房买卖交易均没有出现违约行为。但在2016年1月5日之后，因要求徐心秀开具未婚证明而徐心秀未能开具的情况下，双方产生分歧。作为购房者，张奉希望徐心秀能开具未婚证明以减免房产交易过程中应承担的个人所得税的行为，是可以理解的。作为卖房者，徐心秀在尝试向各机关、公司申请开具未婚证明后未果，仍被不断要求开具自身无法开具的证明，进而拒绝接听电话的行为，亦可以理解。但是，在买卖交易过程中，一方当事人若要求另一方当事人无条件不顾及风险无视不符交易习惯的情况而只顾履行自己的合同义务，这是不符常理也是难以实现的。结合本案案情，张奉与徐心秀的交易情况足以在合同约定的首期款付款期限届满之前办理递件过户手续，在办理递件过户手续的同一天支付购房首期款，能把交易双方的交易风险降至最低，这也是二手房买卖交易中最常见的交易习惯。但是，在首期款付款期限届满前两天，包括首期款付款期限届满当天，张奉及家家顺公司均无法与徐心秀取得联系，长达三天的电话、短信均未得到徐心秀的回复。作为购房者，所购房产未办理递件过户手续且持续无法与卖房者取得联系，在此情况下，张奉有权行使不安抗辩权停止履行付款义务。徐心秀据此主张张奉根本违约，要求解除合同并要求没收张奉已支付的定金30000元，理据不足，一审法院不予支持。解约权是法律赋予守约方救济的权利。徐心秀作为卖房者，应积极配合购房者进行房款交付及递件过户的交易流程，但在交易约定付款期限届满之际，长达三天的时间不与张奉及家家顺公司联系，亦对张奉、家家顺公司的联系不作回应，没有尽到积极配合履行合同的义务。张奉作为守约方，且案涉二手房买卖及居间服务合同能够继续履行，张奉有权要求继续履行案涉二手房买卖及居间服务合同。
关于徐心秀是否应向张奉赔偿违约金、赔偿律师费、中介费损失的问题。
在本案房产交易过程中，因张奉、徐心秀各自原因及银行年终结算等原因，张奉与徐心秀未能在合同约定的在取得银行贷款承诺函后三个工作日内（即2015年12月5日前）办理递件过户手续，双方经协商同意更改办理递件过户手续时间。最后一次（2016年1月5日）未能办理递件过户手续的原因在于张奉要求徐心秀开具未婚证明。因合同约定徐心秀办理递件过户手续的时间已经双方协商修改，而最后一次未能办妥递件过户手续的原因在于张奉，张奉虽后续有发函要求徐心秀在2016年1月18日前履行相关合同义务，但同时也增加要求徐心秀承担律师费、诉讼费的条件，对于此额外条件原合同未作约定，可视为新的要约，徐心秀没有做出承诺，因此，双方仍没有就履行合同义务交付购房首期款及办理递件过户手续的期限达成合意，故不能以此视为徐心秀逾期履行办理递件过户的合同义务。张奉诉请判令徐心秀从2015年12月15日起至实际办理递件过户手续之日止按日向其支付购房款万分之五的违约金，理据不足，一审法院不予支持。涉案合同经审查，合同仅对居间方因追索佣金产生的一切费用（包括但不限于律师费）由谁承担进行了约定，但对张奉与徐心秀在履行合同期间发生争议产生律师费如何承担的问题未作约定。因此，张奉诉请判令徐心秀赔偿律师费18000元，无合同约定，一审法院不予支持。因张奉要求继续履行案涉合同，根据合同约定，交易产生的中介佣金由张奉承担。因此，张奉要求徐心秀赔偿中介佣金13110元，不符合合同约定，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、张奉与徐心秀继续履行于2015年11月8日签订的中山市二手房买卖及居间服务合同，徐心秀于一审判决发生法律效力之日起七日内协助张奉到中山市国土局办理房屋递件过户手续，张奉于办理房屋递件过户手续当天向徐心秀支付购房首期款170000元；二、驳回张奉的其他诉讼请求；三、驳回徐心秀的诉讼请求。（2016）粤2071民初1820号案案件受理费5689元，减半收取为2845元（该款张奉已预付）,由张奉负担57元，由徐心秀负担5632元；（2016）粤2071民初2839号案案件受理费550元，减半收取为275元（该款徐心秀已预付），由徐心秀负担。
本院二审期间，张奉向本院提交张奉父亲张福军与徐心秀通话录音一份，并当庭播放，拟证明张奉积极与徐心秀协商，已初步达成一致意见，但对继续履行合同徐心秀不了了之。经质证，徐心秀对证据形成时间不清楚，如果形成于2016年1月18日，张奉未在一审期间提交，不属于二审新证据，不予质证。同时称，2016年1月18日，徐心秀与张奉、家家顺公司有过协商，徐心秀同意张奉在当日支付首期款后过户，但张奉仍未支付首期款，故构成违约。徐心秀在二审期间未提交新的证据。
本院另查明：双方签订涉案房屋买卖合同当日（2015年11月8日）同时签订补充协议，约定卖方支付所有税费，卖方履行如下义务：因该物业产权已过5年，该物业为卖方所属家庭唯一住宅，现卖方同意至指定的政府主管部门开具以家庭为单位的住房证明，卖方承诺无条件配合提供上述材料，否则因此造成的损失由卖方承担。
一审法院查明的其他基本事实清楚，本院予以认定。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”故本案二审争议焦点为：一是张奉是否构成违约，徐心秀是否有权解除合同；二是张奉主张徐心秀承担逾期过户违约金能否支持。
关于焦点一。徐心秀上诉认为张奉未在合同约定的2016年1月15前支付首期款，且无理要求其出具未婚证明，均构成违约，其有权解除合同。根据一审已查明的事实，虽然合同约定在张奉取得银行贷款承诺函后三个工作日内双方应办理递件过户手续，但因双方各自原因、银行年终结算等情况导致无法在约定的时间内办理递件过户手续，后经双方协商同意于2016年1月5日办理递件过户手续。当日，双方也共同前往国土局办理过户手续。至此，双方就本案房屋买卖合同履行均无违约行为。对过户当日张奉为减免个人所得税要求徐心秀补充提交未婚证明，导致当日未能办妥递件过户手续是否构成违约的问题，本院认为，双方2015年11月8日签订补充协议约定徐心秀有配合提供住房证明资料的义务，为减免个人所得税，张奉提出要求徐心秀补充提交未婚证明并未违反合同约定，也与二手房交易习惯不悖。然而，徐心秀尝试向有关单位申请开具未婚证明未果后，拒绝接听家家顺公司及张奉电话，乃至在首期款支付期限届满前张奉、家家顺公司仍无法与徐心秀取得联系。另，张奉于2016年1月15日向徐心秀发出催告函，催告徐心秀在收到函件后3天内履行办理首期款或一次性所付楼款监管手续，办理递件过户手续、办理交房手续。结合张奉已向邮政银行储蓄卡存入170000元的事实，本院认为，张奉具备履行支付首期款的能力且愿意向徐心秀支付该笔款项，但因无法联系徐心秀不清楚合同履行是否存在障碍的情形下，有权行使不安抗辩权停止履行付款义务。况且，张奉一审主张继续履行合同支付首期款，涉案合同也未存在履行不能的情形，故徐心秀以张奉迟延支付首期款构成根本违约主张解除合同，理据不足，一审法院不予支持正确。
关于焦点二。张奉上诉主张徐心秀承担逾期过户违约金。如前所述，涉案合同应继续履行，但张奉尚未向徐心秀支付首期款，故其主张徐心秀承担逾期过户违约金，无事实和法律依据，本院不予支持。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。
综上，上诉人张奉、徐心秀的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
（2016）粤20民终3755号案二审案件受理费550元（徐心秀已预交），由徐心秀负担；（2016）粤20民终3756号案二审案件受理费6788.5元（徐心秀已预交5689元，张奉已预交1099.5元），保全费539.8元（张奉已预交），由徐心秀负担5689元，张奉负担1639.3元。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 琳
代理审判员 刘 通
代理审判员 马燕清
二〇一七年一月十三日
书 记 员 龙战江