江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏12民终860号
上诉人（原审被告）：漯河市日康食品饮料有限公司，住所地河南省漯河市孟南工业区纬三路16号。
法定代表人：闫红伟，总经理。
委托诉讼代理人：王晓军，河南汇恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙闯，河南博涛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：内蒙古伊利实业集团股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金山开发区金山大道1号。
法定代表人：潘刚，董事长。
委托诉讼代理人：乔胜利，河南天坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李广辉，河南天坤律师事务所实习律师。
原审被告：靖江市好又多超市，住所地江苏省靖江市季市镇季市中路**号。
投资人：王建光。
上诉人漯河市日康食品饮料有限公司（以下简称日康公司）因与被上诉人内蒙古伊利实业集团股份有限公司（以下简称伊利公司）、原审被告靖江市好又多超市（以下简称好又多超市）不正当竞争纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2017）苏1282民初5298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人日康公司的委托诉讼代理人王晓军、孙闯，被上诉人伊利公司的委托诉讼代理人乔胜利、李广辉均到庭参加诉讼，原审被告好又多超市经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人日康公司的上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人伊利公司对上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人伊利公司负担。事实和理由：上诉人日康公司生产的“我要长大乳酸菌饮品”与被上诉人伊利公司生产的“QQ星营养果汁酸奶饮品”两者在3D立体瓶型、图案、布局、色彩等构成元素及组合方面，整体观感有明显差别，足以使相关公众轻易区分商品来源，不构成相似，不会导致相关公众对两者产生混淆和误认。上诉人主观上不具有攀附被上诉人伊利公司品牌知名度的故意，客观上不会造成相关公众对产品的误认，并未违反公平竞争原则，未损害被上诉人的权益，不构成不正当竞争。一审法院酌定上诉人赔偿20万元明显缺乏法律依据。
被上诉人伊利公司答辩称：日康公司生产的“我要长大乳酸菌饮品”擅自使用了与伊利公司具有较高知名度的“QQ星营养果汁酸奶饮品”近似的包装、装潢，并进行广告宣传，主观上具有恶意攀附的故意，足以导致相关公众对产品来源的混淆和误认，构成不正当竞争。一审确定日康公司赔偿伊利公司20万元的赔偿额合理、适当。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告好又多超市未答辩。
伊利公司向一审法院起诉请求：1.判令日康公司立即停止使用与伊利公司涉案产品近似的包装、装潢；2.判令好又多超市立即停止销售涉案侵权产品；3.判令日康公司、好又多超市连带赔偿原告经济损失及合理费用共计60万元；4.判令日康公司、好又多超市提供与本案侵权行为相关的账簿、资料；若不提供或者提供虚假的账簿、资料，则全额支持伊利公司的赔偿请求；5.判令日康公司、好又多超市在《中国质量报》上刊登声明，消除影响。
一审法院认定事实：2012年1月，伊利公司推出“QQ星营养果汁酸奶饮品”，分为香蕉味和草莓味两种，该产品包装装潢于2012年1月首次印刷，此后伊利公司一直使用上述产品包装装潢，该包装装潢根据迪斯尼卡通形象在国内首创了酸奶饮品的3D立体包装，与同类商品相比，在瓶盖、3D立体瓶型、图案、布局、色彩等构成元素与组合方面，具有较强的显著性、美观性，能够吸引普通消费者的注意力。“QQ星营养果汁酸奶饮品”包装、装潢经过伊利公司长期、大量的使用、宣传，产品具有较高的知名度，其特有的包装、装潢与“QQ星营养果汁酸奶饮品”的结合已在消费者心中产生固定认知，起到了标识产品来源的作用，属于知名商品特有的包装、装潢。
2017年5月26日，伊利公司的委托代理人张其程与江苏省靖江市公证处公证员范静、公证人员熊冰焱、拍摄人员岳雷共同至位于靖江市季市镇季市中路的“好又多”超市，张其程在公证人员的监督下，在该超市以普通消费者的身份购买了一箱“岛上草”乳酸菌饮料，并取得收银小票一张。靖江市公证处对上述取证过程进行了公证，对超市外观、所购产品及票据进行拍照，并对产品进行封存，后于2017年5月31日出具（2017）泰靖证经内字第108号公证书（以下简称第108号公证书）。
经一审法院当庭拆封，第108号公证书封存实物为“我要长大乳酸菌饮品”（草莓味）一箱16瓶（4瓶封装一组，一箱共四组）。“我要长大乳酸菌饮品”采用3D卡通形象的饮料瓶、红色瓶盖，瓶身中上部类似圆球状，两侧设有突出小耳朵，瓶身色调使用红黄白蓝四色，红黄为主色调，瓶身中上圆球体为黄色卡通小狗笑脸头像，瓶身以红色主调，印有溅出或流淌的白色牛奶图案以及草莓图案，以蓝白空心字体标注“我要长大”字样，中腰部以绿色字体标注“岛上草”商标标识，净含量为220ML；饮料背面亦为红黄主色调，黄色圆球状部分以绿色字体标注“岛上草”商标标识并印有二维码，中腰下部延续瓶身正面的溅出或流淌的白色牛奶图案以及草莓图案，并以黄色、绿色、蓝色、红色条块标注制作工艺、营养元素等。
日康公司系经工商部门核准登记的有限责任公司，成立于2000年10月8日，注册资本200万元，经营范围包括饮料（碳酸饮料<汽水>类、蛋白饮料类、其他饮料类）的生产、销售。2008年3月7日，案外人阎红伟经国家工商行政管理总局商标局核准注册第4720191号“岛上草”商标，核定使用商品为第29类，包括奶茶（牛奶为主）、可可牛奶（以奶为主）、酸奶、奶油（奶制品）、奶酪、牛奶、乳酒（牛奶饮料）、牛奶饮料（以牛奶为主的）、乳清、牛奶制品，注册有效期限至2018年3月6日；2014年2月27日，日康公司经核准受让该商标。2014年12月31日，该商标被河南省工商行政管理局认定为河南省著名商标。
好又多超市系经工商部门核准登记的个人独资企业，成立于2006年1月13日，经营场所在靖江市季市镇季市中路82号，经营范围包括预包装食品兼散装食品、乳制品批发、零售；卷烟、文具用品、针织品、百货、日用杂品等零售。
一审法院认为，伊利公司的“QQ星营养果汁酸奶饮品”的包装、装潢已经具有较高的知名度，构成知名商品特有的包装、装潢。经庭审比对，日康公司生产的“我要长大乳酸菌饮品”产品与伊利公司“QQ星营养果汁酸奶饮品”产品二者在3D立体瓶型、图案、布局、色彩等构成元素及组合方面，整体观感相似，使得消费者在视觉上难以识别，二者包装、装潢构成近似。“我要长大乳酸菌饮品”虽标注了“岛上草”商标标识，但标注位置或在被吸管遮挡处，或处在背面，该标注行为不足以使相关公众轻易地区分商品来源，故涉案“我要长大乳酸菌饮品”的包装、装潢足以让相关公众与伊利公司的“QQ星营养果汁酸奶饮品”的包装、装潢发生混淆误认。日康公司同为饮料生产商，在所生产的“我要长大乳酸菌饮品”上使用与伊利公司“QQ星营养果汁酸奶饮品”近似的包装、装潢，其主观上具有攀附原告品牌知名度的故意，客观上会造成相关公众对产品的误认，违反了公平竞争原则，损害了原告的合法权益，构成不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。本案中，由于伊利公司因被侵权所受到的实际损失、日康公司因侵权所获得的利益均无法查清，一审法院综合考虑侵权行为的性质、侵权时间及范围、伊利公司“QQ星营养果汁酸奶饮品”的知名度、商业价值以及原告为制止侵权而支出的合理费用等因素，酌定本案的赔偿数额为20万元。关于伊利公司主张日康公司在媒体上刊登声明、消除影响的诉讼请求，本案中并无明确证据表明涉案侵权行为造成伊利公司商誉遭受贬损，故对该诉讼请求不予支持。好又多超市作为被控侵权产品的销售者，在未有证据证明其与产品制造者构成共同侵权的情况下，其仅应就其销售行为承担相应的责任。被控侵权产品上已经标注了产品的制造者，且原告已向产品的制造者主张权利，故被告好又多超市应依法承担停止销售被控侵权产品的民事责任，但不应当承担本案的赔偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订前）第二条第一款、第五条第（二）项、《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院<关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释>》第一条第一款、第四条、第七条、第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、日康公司立即停止在“我要长大乳酸菌饮品”商品上使用与伊利公司“QQ星营养果汁酸奶饮品”商品的特有包装、装潢相近似的商品包装、装潢的不正当竞争行为；二、日康公司于本判决生效之日起10日内赔偿伊利公司经济损失20万元（包含原告为制止侵权所支付的合理费用）；三、好又多超市立即停止销售日康公司生产的使用与伊利公司“QQ星营养果汁酸奶饮品”商品的特有包装、装潢相近似的“我要长大乳酸菌饮品”商品；四、驳回伊利公司的其他诉讼请求。案件受理费9800元，伊利公司负担4000元，日康公司负担5800元。
根据双方当事人的上诉理由及答辩意见，二审的争议焦点为：一、日康公司生产的“我要长大乳酸菌饮品”产品与伊利公司生产的“QQ星营养果汁酸奶饮品”产品二者的包装、装潢是否构成近似，日康公司是否因此对伊利公司构成不正当竞争；二、一审法院确定的20万元损害赔偿金是否具有法律依据。
二审期间，上诉人日康公司、原审被告好又多超市均未提交新证据，被上诉人伊利公司提交了日康公司宣传片视频截图、宣传图片、（2011）豫法民提字第0244号民事裁定书等证据，以证明上诉人日康公司的经营规模、涉案产品的生产时间、宣传力度等。
经质证，上诉人日康公司认为被上诉人伊利公司在二审提交的上述证据不属于新证据，依法不应予以采信，且上述证据与本案不具有关联性，不能证明日康公司生产涉案产品的数量及销售金额，也不能证明涉案产品与伊利公司的“QQ星营养果汁酸奶饮品”在包装、装潢上构成近似。
本院认为，被上诉人伊利公司提交的上述证据系基于上诉人日康公司的上诉请求，用于补强其在一审时的诉讼主张，其证明内容并未悖离一审判决的相关认定，与本案具有法律上的关联性，可以作为本案认定事实的参考依据。
本院认为，一审法院查明的事实有充分证据支持，当事人亦不持异议，本院予以确认。
关于二审的争议焦点一，本院认为，日康公司生产的“我要长大乳酸菌饮品”产品与伊利公司生产的“QQ星营养果汁酸奶饮品”产品二者的包装装潢构成近似，日康公司因此对伊利公司构成不正当竞争。
日康公司生产的涉案“我要长大乳酸菌饮品”与伊利公司生产的“QQ星营养果汁酸奶饮品”的单个产品均为3D立体瓶型，四瓶一组。根据比对，两者在3D瓶体上均使用了维尼熊的卡通造型，以红、黄、蓝、白为主要色彩，均有草莓图案，并有溅出奶滴形状、牛奶流淌的背景。该两种产品在包装、装潢中最容易引起消费者注意的主要部分，包括立体瓶型、图案、布局、色彩等构成元素及组合方面没有明显差别，整体风格接近，虽然二者在维尼熊的神态、文字内容的标注等方面存在些许不同，但因为属于同类元素，并放置在特定的背景下，仍会让人产生整体风格相似的感觉，此种情况并不影响包装、装潢相似性的认定。
我国《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的行为是不正当竞争行为。
伊利公司生产的“QQ星营养果汁酸奶饮品”产品具有相当的知名度和较大的市场占有率，为消费者所熟知，属于我国《反不正当竞争法》规定的知名商品，“QQ星营养果汁酸奶饮品”的包装、装潢亦经过长期、大量宣传使用已具有较高的知名度，构成知名商品特有的包装、装潢，并已经北京知识产权法院生效判决予以认定，因此“QQ星营养果汁酸奶饮品”产品的包装、装潢已具有区别商品来源的显著特征。因日康公司生产的“我要长大乳酸菌饮品”产品与伊利公司生产的“QQ星营养果汁酸奶饮品”产品二者的包装装潢构成近似，出于对伊利公司及“QQ星营养果汁酸奶饮品”的认知，部分消费者会产生涉案产品与“QQ星营养果汁酸奶饮品”属于系列产品的误认或者混淆的判断。日康公司虽然在“我要长大乳酸菌饮品”上标注了“岛上草”商标标识，但标注的位置被吸管所遮盖或者处于瓶体的背面，不易于消费者识别。
本院注意到，涉案商品的目标消费群体为少年儿童。少年儿童的注意力、分辨能力相对较低，他们大多不太关心牛奶的品牌，而更愿意根据其对产品造型和独特包装的喜好来选购商品，因此更容易因产品整体的相似进而产生二者属于同一厂家系列产品的错误认识。少年儿童在单独选购时，基于颜色和造型相同的3D瓶型、相似的经典卡通人物和色彩组合，很容易对产品的来源产生混淆。
乳品包装、装潢方案的设计具有较大的表达空间，日康公司作为同业竞争者，应当知道并熟悉“QQ星营养果汁酸奶饮品”产品及特有的包装、装潢，其在“我要长大乳酸菌饮品”上使用与“QQ星营养果汁酸奶饮品”相似的包装、装潢侵害了伊利公司在“QQ星营养果汁酸奶饮品”商品上享有的特有的包装、装潢的在先权利，主观上具有攀附伊利公司品牌知名度的故意，客观上会造成相关公众对产品的误认，损害了伊利公司的合法权益，构成了不正当竞争。
关于二审的争议焦点二，本院认为，一审判决日康公司赔偿伊利公司侵权损失（包含合理支出费用）人民币20万元具有法律依据。
日康公司在其“我要长大乳酸菌饮品”上使用与伊利公司“QQ星营养果汁酸奶饮品”知名商品相似的包装、装潢构成了不正当竞争行为，客观上必然会产生增加日康公司的交易机会、挤占伊利公司特定商品的市场占有率等实际后果，给伊利公司造成了财产利益上的损害。一审法院在无法查清伊利公司因日康公司实施该不正当竞争行为受到的损失、日康公司因实施该不正当竞争行为获取的利润的前提下，依法适用法定赔偿并无不妥。一审法院在确定损害赔偿金数额时充分考量侵权行为的性质、侵权时间及范围、伊利公司“QQ星营养果汁酸奶饮品”的知名度、商业价值以及伊利公司为制止侵权而支出的合理费用等因素进行酌定具有法律依据，其最终确定的损害赔偿数额适度合理，并无不当。
综上，本院认为，日康公司在其生产的“我要长大乳酸菌饮品”产品上使用与“QQ星营养果汁酸奶饮品”相似的包装、装潢，侵害了伊利公司在“QQ星营养果汁酸奶饮品”商品上享有的特有的包装、装潢的在先权利，构成了不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。一审法院认定事实清楚、程序合法，适用法律及裁判结果正确。上诉人日康公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4380元，由上诉人漯河市日康食品饮料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 翔
审判员 蔡 勇
审判员 吴宏文
二〇一八年五月三十日
书记员 梁凤蓉