四川省内江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川10刑初11号
公诉机关四川省内江市人民检察院。
被告人卢世波，男，1980年2月17日出生，汉族，四川省隆昌市人，小学文化，无业。因犯强奸罪于2003年9月8日被判处有期徒刑六年。因犯敲诈勒索罪于2010年11月30日被判处拘役五个月。因犯容留他人吸毒罪于2015年5月18日被判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元。因犯贩卖毒品罪于2017年3月9日被判处管制一年，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年9月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于隆昌市看守所。
辩护人吕俊林，重庆诚冠律师事务所律师。
四川省内江市人民检察院以内检公诉刑诉〔2018〕10号起诉书指控被告人卢世波犯贩卖毒品罪，于2018年3月28日向本院提起公诉。本院受理案件后，依法组成合议庭于2018年5月24日公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院指派检察员唐义斌、王礼国出庭支持公诉。被告人卢世波及其辩护人吕俊林到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省内江市人民检察院指控，2017年9月24日20时许，李某向被告人卢世波打电话联系购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），后卢世波安排黎某某将甲基苯丙胺送交李某，并收取毒资。
2017年9月25日19时许，李某向卢世波打电话联系购买100元甲基苯丙胺。当日20时许，卢世波、李某二人在隆昌市古湖街道大西街34号隆庆苑小区内完成交易，后被公安民警抓获，民警当场从卢世波驾驶的“川KDZ323”轿车内查获毒资100元，甲基苯丙胺片剂5颗，净重0.48克，从李某身上查获卢世波向其贩卖的甲基苯丙胺净重0.24克，从卢世波租住的隆昌市金鹅镇新华街3段123号1栋2单元3楼1号房屋内查获甲基苯丙胺共计净重65.29克。
上述事实有物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、搜查、现场勘验、扣押、称量等笔录、鉴定意见、视听资料等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人卢世波贩卖甲基苯丙胺共计净重66.01克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。卢世波曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定，构成毒品再犯，应当从重处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，向本院提起公诉。
被告人卢世波辩解：2017年9月24日其没有贩卖毒品给李某；在其家中查获的毒品中有十多克的辅料，不是毒品。
被告人卢世波的辩护人提出：在卢世波住处查获的部分毒品含量非常低，量刑时应酌情从轻考虑；对于在卢世波住处查获的毒品尚未贩卖，应以犯罪未遂论处；卢世波归案后，如实供述罪行，认罪态度好，具有坦白情节；卢世波贩卖给李某的毒品系在公安机关控制下交付，量刑时应酌情从轻处罚。综上，卢世波贩卖毒品的既遂部分小，又在公安机关控制下交付，未造成严重的社会后果，被告人自愿认罪，请对其从轻量刑。
经审理查明，2017年9月25日19时许，吸毒人员李某向被告人卢世波打电话联系购买100元甲基苯丙胺。当日20时许，卢世波、李某在隆昌市古湖街道大西街34号隆庆苑小区内完成毒品交易后即被抓获，民警当场从卢世波驾驶的川KDZ323轿车内查获毒资100元，甲基苯丙胺片剂5颗，0.48克，从李某身上查获甲基苯丙胺0.24克。随后，民警从卢世波租住的隆昌市金鹅镇新华街3段123号1栋2单元3楼1号房屋内查获甲基苯丙胺共计65.29克。
另查明，被告人卢世波因犯贩卖毒品罪于2017年3月9日被四川省隆昌县人民法院判处管制一年，并处罚金人民币一千元（已缴纳），管制期间自2017年3月24日起至2018年3月21日止。
上述事实，有检察机关提交并经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书证实，案件的来源和立案情况。
2.拘留证、逮捕证证实，对被告人卢世波采取强制措施的情况。
3.户籍信息证实，被告人卢世波身份情况。
4.搜查证、搜查笔录及照片、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单、毒品称量笔录及照片、取样笔录证实：2017年9月25日23时45分至23时47分，侦查人员在李某裤子左边荷包内搜出一个白色塑料自封袋装的疑似毒品冰毒0.24克；2017年9月25日20时20分至20时30分，侦查人员在卢世波右边荷包搜出4张100元面值人民币，左边荷包搜出现金2220元；2017年9月25日20时40分至20时55分，侦查人员在卢世波驾驶的川KDZ323车辆驾驶位行李盒内搜查出一部白色华为手机，号码为13698306318，在手刹位置的挎包内搜出疑似麻古5颗，净重0.48克，5张编号分别为P9N1823998、U96A638111、JP52670810、D1P7428629、D3W9597817的一百元面值人民币；2017年9月25日21时40分至23时23分，在翁某某的见证下，对隆昌市新华街3段123号1栋2单元3楼1号卢世波住处进行了搜查，在该房屋厕所大便器边缘搜出红色药丸状的疑似毒品麻古，由于被水浸泡无法提取，厕所下水道内捞出一大包白色透明塑料自封袋装的疑似毒品冰毒，净重41.57克，两小包白色透明塑料自封袋装的疑似毒品冰毒，净重0.62克，两个用于装毒品麻古的蓝色塑料自封袋，从电视柜右下方抽屉铁盒内搜出疑似毒品冰毒10小包，净重4.38克，纸盒内冰毒疑似物净重15.03克，房间衣柜内搜出枣红色膏状疑似物净重3.69克，在该房屋还搜出若干小白色透明塑料自封袋、电子秤；对从李某、卢世波处查获0.24克、0.62克、0.48克疑似毒品全部送检，从41.57克疑似毒品中提取检材1.23克，从4.38克疑似毒品中提取检材1.29克，从15.03克疑似毒品中，提取检材2.12克，从3.69克疑似毒品中提取检材0.77克；2018年1月15日15时35分至16时16分及1月17日11时30分至11时50分，在见证人范美清的见证下，侦查人员再次对从卢世波住处查获的毒品中提取了检材，从41.57克毒品中，提取检材5.04克，从4.38克毒品中，提取检材2.16克，从15.03克毒品中，提取检材1.20克，从3.69克毒品中，提取检材1.66克。
5.鉴定委托书、内江市公安局物证鉴定所理化检验报告、南充市公安局物证鉴定所检验报告证实：从李某、卢世波处查获的毒品提取的0.62克、1.23克、1.29克、2.12克、0.77克、0.48克检材中均检出甲基苯丙胺成分；经鉴定5.04克、2.16克、1.20克、1.66克毒品检材中，甲基苯丙胺含量分别为57.1%、56.6%、3%、7%。
6.被告人卢世波供述及辨认笔录证实，2017年9月25日下午六七点，其在隆庆苑小区接到李某的电话，喊其分一百元的冰毒给他，其说在隆庆苑，让他过来。其在隆庆苑接到朋友王某，当晚20时许，李某打电话说在小区里某倒垃圾的地方等其，其就开车搭着王某一起到小区垃圾库的位置，其就把用小口袋装好的冰毒拿给李某，李某给的一百元放在身上或者提包里面。交易完成后，其驾车刚离开时就被公安抓了。被抓获后，从其身上搜到了现金、项链和钥匙，在其车上搜出五个麻古小丸子。之后，又去了其住的地方，搜出了冰毒，也称量了的，但因冰毒是从下水道打捞起来的，数量变多了，其就没有签字，之前称量时只有30多克。其居住的地方是和一个姓范的女子租的，当时民警开门时小范没有开门是找来开锁的开门的。其只卖了一次毒品给李某，不认识黎某某，李某是给其的13698306318号码联系的。其身上的伤是在前两天在隆昌牌坊街那边骑摩托车时摔伤的，手和脚都有伤。其对尿液检测呈阳性没有异议。
7.证人李某证言及辨认笔录证实，其举报“小波”帮卢世波卖毒品之后，公安要求其配合找“小波”和卢世波，9月25日7点12分的时候，其主动给卢世波的13698306318打电话买冰毒。其就带了100元编号是D3W9597817出门，其开车到了隆庆苑小区垃圾库，过了一会卢世波就开了一个红色的车过来，他车副驾驶还坐着一个胖胖的男的，其下车走到他的副驾驶，卢世波问要多少，其说要一百的，就看见他在他的一个提包里摸冰毒，摸出一个盒子，从里面拿了一包冰毒给其，还是用的塑料小袋子装好的，其把钱给卢世波就走了。另证实2017年9月24日晚上8时许，一个外号叫“刚刚”的男子打电话让其帮他买100元的冰毒，其就给卢世波打电话说买100元的冰毒，卢世波说他在外面，让其在宏源宾馆下面等他，大概等了两三分钟，卢世波就喊外号叫“小波”（经辨认为黎某某）的人送来，黎某某走到其车面前就拿了50元现金给他，另外还通过微信转了50元，其的微信账号是17508295665，昵称为“恋人心”。
8.证人黎某某证言证实，2017年9月的一天，晚上8、9点钟的时候，因为其想吸食毒品了，就跑到卢世波家中，在卢世波家的时候，卢世波接了电话，就把白色透明的自封口袋分别装好的冰毒和麻黄素用白色卫生纸包裹好，让其拿下去拿给李某，再收250元。然后其就走到绿源电动车门口的马路上，把烟盒子给了李某，坐在李某副驾驶的一个女子就拿了300元给其，其说没有零钱，补不起，就退了100元，李某就通过微信转款50元，其就回去将钱拿给了卢世波并通过微信把50元也转了。又证言证实其没有送毒品，只认识卢世波，李某向其微信转账50元是其在牌坊街泸州烧烤外的马路边，坐李某的车回火车站，在车上递给李某50元，让李某发50元的红包用来打游戏。
9.证人陈某证言及辨认笔录证实，卢世波被抓获后，其与范某某联系过。当天其经过邱大汉羊肉汤，看见很多警车和警察停在路边，就通过微信与范某某联系，问是不是有警察，她说在敲门，让其把电话发给他，其就把18383210095发过去，她就打电话来商量说家里还有点毒品，问其怎么办？是丢了还是怎么，其让她自己看着办。其晓得卢世波在贩毒，就晓得卢世波家中有毒品。范某某与卢世波是男女朋友关系。
10.证人范某某证言及辨认笔录、微信聊天照片证实，其和卢世波是合租关系，9月26日晚上八九点钟的时候，陈某用微信将一个电话号码发了过来（18383210095），让其打过去，陈某在电话里说卢世波遭抓了，并喊其把茶几上的一个铁盒子里面的东西倒入厕所，其当时就按照他说的将铁盒子里面的白色透明的像冰糖（味精）的东西倒入厕所。因为卢世波要吸食毒品，其就晓得铁盒子里的是毒品。陈某的微信号是cy18383210095。
11.证人王某证言及辨认笔录证实，9月25日晚上，其在小区碰见卢世波开车，然后就让卢世波送他到黄家，其坐的副驾驶，车辆刚刚行驶至隆庆苑的小区门口就被公安抓了。
12.证人翁某某证言证实，公安民警在对犯罪嫌疑人搜查的时候，其看见了的，当时公安在厕所里面捞起来三个透明的方形塑料口袋，有一个大的，两个小的，口袋都是封了口子的，这些口袋外面打湿了，但口袋里面没得水。口袋里面装的是白色透明的晶状体，有点像味精，记得当时这些东西没有怎么进水，因为口袋是密封了的，那个大口袋里面的东西有一半左右浸湿了点水，两个小口袋浸湿了一点点。
13.通话记录清单及通话记录指认照片证实，李某与卢世波在2017年9月24日、25日间的通话情况。
14.毒资指认照片证实，李某向卢世波购买毒品所支付的人民币进行指认，该人民币编号为D3W9597817。
15.尿液检测笔录及照片证实，经对卢世波、李某尿液进行甲基安非他明试纸检测均呈阳性。
16.称量衡器检定证书证实，用于称量的衡器经检定合格。
17.四川省隆昌县人民法院刑事判决书证实，被告人卢世波因犯强奸罪于2003年9月8日被判处有期徒刑六年，因犯敲诈勒索罪于2010年11月30日被判处拘役五个月，因犯容留他人吸毒罪被判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元，因犯贩卖毒品罪于2017年3月9日被判处管制一年，并处罚金人民币一千元，管制期间自2017年3月24日起至2018年3月21日止。
18.办案机关的办案情况说明证实：卢世波系在李某的配合下被抓获归案；因各种笔误，对抓获时间、称量记录、鉴定通知书、取样笔录、搜查笔录的错误予以更正；因工作失误，误将无见证人的卢世波、李某人身搜查笔录及相应的扣押决定书、扣押清单交由见证人翁某某签字。
19.视频资料证实，对毒品查获、称量、取样均予以同步摄影录像，对被告人讯问均同步录音录像。
针对庭审中的争议焦点，评判如下：
关于指控被告人卢世波第一次贩卖是否属实的问题。经查：卢世波供述仅在被抓获当日贩卖毒品给李某，其不认识黎某某，亦未安排黎某某送毒品给李某；李某证言向卢世波购买100元毒品，是黎某某交给其的，其给了黎某某50元现金，微信转账50元；黎某某供述李某找卢世波购买250元毒品，因为没有零钱，只收了200元现金，李某再微信转款50元，同时又证实李某微信转款是其用于打游戏的，其没有贩卖毒品。因李某与黎某某证言不吻合，且黎某某证言反复，在卢世波否认的情形下，现有证据不足以认定该起指控事实成立。卢世波及其辩护人的相关意见成立，予以支持。
关于15.03克物品是否属于毒品的问题。经查，15.03克物品外观上与甲基苯丙胺毒品类似，又与其他毒品藏置于相同的位置，且经鉴定该物品中含有甲基苯丙胺成分。虽甲基苯丙胺成分含量较低，但毒品纯度的高低并不影响对毒品的认定，均应计入毒品犯罪数量。被告人卢世波辩解系辅料的意见与查明的事实不符，不予支持。
关于控制下交付是否在量刑时予以从轻考虑的问题。经查，李某虽在公安机关控制下与被告人卢世波联系购买毒品，但卢世波属于持有毒品代售，在不存在犯意、数量引诱的情形下，不应酌情从轻处罚。卢世波的辩护人的相关意见不能成立，不予支持。
关于本案是否存在犯罪未遂的问题。经查，被告人卢世波具有贩卖毒品的行为，在其居住处查获的毒品属于代售，因其已经从上家中购买到毒品，已属于犯罪既遂。卢世波的辩护人的相关意见不能成立，不予支持。
本院认为，被告人卢世波违反国家毒品管制法规，贩卖毒品的行为，构成贩卖毒品罪。卢世波曾因犯贩卖毒品罪，被判处刑罚，在管制期间再犯新罪，应与前罪数罪并罚，且属于毒品再犯，还应从重处罚。鉴于查获的毒品中，部分毒品含量较低，同时部分毒品有浸湿的情形，量刑时可酌情从轻考虑。卢世波辩护人的相关意见成立，予以支持。归案后，卢世波能如实供述罪行，系坦白，依法可从轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第七款、第三百五十六条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十一条、第六十九条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人卢世波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；与前罪贩卖毒品罪尚未执行完毕的管制五个月二十七日并罚，决定执行有期徒刑十五年、管制五个月二十七日，并处没收财产人民币二万元；
（有期徒刑执行刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月25日起至2032年9月24日止；管制执行刑期待有期徒刑的刑期执行完毕后再由隆昌市司法局执行。没收的财产限于判决生效后十日内缴纳。）
二、扣押在案的甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂66.01克、毒资人民币100元，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 郑 强
审判员 刘晓瑜
审判员 唐 强
二〇一八年六月二十一日
书记员 张淋蕊
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《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
六十四条罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。