广东省仁化县人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0224民初696号原告：何楷朗，男，汉族，1980年3月5日出生，住广东省东莞市。委托诉讼代理人：陈伯文，系广东厚鼎律师事务所律师。被告：余习盛，男，汉族，1969年3月20日出生，住广东省东莞市。委托诉讼代理人：朱均营，系广东瑶台律师事务所律师。原告何楷朗与被告余习盛建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月12日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告何楷朗的委托诉讼代理人陈伯文、被告余习盛及其委托诉讼代理人朱均营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何楷朗向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款24万元；2、判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：1、被告2015年8月在广东省××××栋别墅，经与原告口头商量，由原告承建，包工包料，按设计图纸施工，总承包价为90万元。2、原告于2015年8月31日、11月24日分别收到被告支付的工程款共30万元，用于购买工程设备及建筑材料，因被告要求按高标准建设，所购钢筋、水泥、砖等建材均为优质材料，价格较高，折算下来原告基本无利润可得，由于被告不满原告雇请的工人，要求更换工程队，经被告同意，原告于2015年11月21日将余下的工程包工不包料交给伍贵均、尹厚骅二人承包。3、施工至2016年1月，工程已做到一半，由于被告没钱支付工程款，双方发生纠纷，2016年1月25日，被告才又支付10万元工程款，原告继续施工。到2016年春节后的3月，被告又没钱支付工程款，原告与被告协商解除口头合同，但被告不同意，并要求原告雇请的工人继续施工，原告责令伍贵均、尹厚骅停工，并警告其二人再继续施工可能拿不到钱，但伍贵均、尹厚骅执意不听从原告安排，强行履行施工合同，继续为被告施工直至工程全部竣工，竣工时间为2016年6月底，工程经被告验收为优良。4、后原告要求结算，被告否认90万元的总造价，要求进行造价评估而又不出评估费，并称自行购买了26万元的材料，以及代原告支付了伍贵均、尹厚骅的全部工钱，不再拖欠原告任何工程款，而伍贵均、尹厚骅又否认收到被告的任何款项，并向法院提起诉讼要求原告支付工钱，据此，被告所称代原告支付工钱为假。经原告保守估算，被告至少还应支付原告24万元工程款，若被告认可，原告愿以此结算，如果被告坚持要求按评估的结果作为结算依据，原告也同意。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请依法判决。被告余习盛辩称，1、被告因需在老家兴建一套住宅（不含装修），原告获知后，谎称其有本事做好并要求承建，双方口头商定由原告包工包料，总承包价为60万元，由于原告不懂建筑工程，后来找了李浩合伙，并将工程转包给黄海辉承建，而后原告因未支付工程款，与黄海辉发生矛盾，经被告之手付清黄海辉人工、材料款后，黄海辉退出，原告又将该工程转给伍贵均、尹厚骅承包。2、在施工过程中被告总共向原告支付了40万元，另外，因原告后来并没有如约包料施工，被告自费26万元购买建筑材料，由于原告未支付工程款给伍贵均、尹厚骅，导致其二人起诉原告要求支付拖欠的工程款19万元，而原告借此理由起诉被告。3、原告违法转包、分包，并借此牟利，被告已经按口头约定履行了支付工程款40万元的义务，另外自己垫付了约26万元的建筑材料款，此两项合计66万元，已经超过了原、被告口头约定的60万元的总承包价，原告谎称总承包价90万元，没有任何依据，相反，原告的合伙人李浩证明被告所说的60万元总承包价是真实的。综上所述，原告的起诉没有事实依据，没有证据支持，其诉讼请求依法无据，于理不合，希望法院驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据：被告对原告提交的5份证据的真实性均无异议，本院对原告提交的5份证据的真实性予以确认。被告提交的证据：1、证据2中的《余氏别墅证明》，被告用于证明原、被告双方约定涉案工程包工包料的总价是60万元；原告对该证据的证明目的不认可；出具该证明的证人没有出庭作证，且该证明没有原告的签名确认，故在无其他证据佐证的情况下，本院对该证明不予确认。2、证据3《建筑工程承包合同》，被告用于证明原告与李浩将工程转包给黄海辉；原告认为其没有见过该合同，其不清楚；签订该合同的双方均是案外人，该合同与本案没有关联性，本院在本案中不予审查。3、证据4《关于余氏别墅工程停工声明》，被告用于证明原告与李浩将工程转包给黄海辉；原告对该声明的内容不认可，认为原告给被告74680元是原告要求被告转付给黄海辉的，原告没想到黄海辉只拿到3万元，且原告是属于工程的领导者，黄海辉是原告领导下的一个工程队，不属于转包工程；该声明与本案没有关联性，本院在本案中不予审查。4、证据8被告自费购买建筑材料票据，被告用于证明其自费购买建筑材料共计25万多元；原告对该证据不认可，因为很多票据没有合法的来源，复印件也看不清楚，上面代付工程材料款的票据没有写时间；该证据中的大多票据并非正式发票，缺乏严谨性，且该证据中的清单均是被告方自己所写，故在无其他证据佐证的情况下，本院对该证据不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年，原、被告双方口头约定由原告承建被告位于仁化县董塘镇新龙村新源小组的别墅（以下简称涉案房屋），涉案房屋为三层楼房，涉案房屋于2015年7月20日左右开工，涉案房屋完工后，被告确认涉案房屋于2016年6月17日验收，原、被告双方没有进行结算。被告共支付原告工程款40万元。原告没有建筑资质。2016年10月26日，本院依原告的申请依法委托了韶关市方川工程咨询有限公司对位于仁化县董塘镇新龙村新源小组的被告余习盛别墅进行造价评估。2016年11月28日，韶关市方川工程咨询有限公司复函：“关于要求提供原告何楷朗诉被告余习盛建设工程施工合同纠纷一案相关鉴定资料的函”本院，本院将该函送达给了原、被告双方，后本院将原、被告双方向本院提交的所有经质证的材料提供给了韶关市方川工程咨询有限公司，该公司于2016年12月27日复函本院，说明其公司经组织专业人员对相关资料进行分析，认为针对本案现有的资料及实际情况，无法对位于仁化县董塘镇新龙村新源小组的被告余习盛别墅进行造价鉴定，原因有以下几点：1、本案资料中仅有原告方与转包方的施工合同，并没有原、被告双方直接签订的工程施工合同，施工合同是工程结算或造价鉴定过程中重要的依据资料，双方的结算方式均应在施工合同中约定，方可作为涉案工程的结算依据；2、提供的施工图名称为何先生别墅，是否属于被告余习盛？3、施工图不完整，无建筑、装饰设计说明、缺细部大样图；4、部分隐蔽工程无现场签证等证明资料。本院于2017年1月6日向原告邮寄送达韶关市方川工程咨询有限公司2016年12月27日的复函及传唤原告于2017年1月13日到本院民一庭进行询问的传票，原告于2017年1月9日签收，原告没有依时到本院民一庭，就韶关市方川工程咨询有限公司2016年12月27日的复函也没有向本院提交书面意见。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。一、本案中，被告双方口头约定由原告承建被告位于仁化县董塘镇新龙村新源小组的三层楼房，虽然原、被告双方没有签订书面的《建设工程施工合同》，但根据原、被告的口头约定，应认定原、被告双方订立了涉案房屋的口头《建设工程施工合同》，由于被告是将其三层楼房交由原告承建，而原告没有相关建筑资质，根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（一）项：“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，原、被告双方订立的口头《建设工程施工合同》应是无效合同，但涉案房屋已完工，如被告确实尚拖欠原告工程款，被告理应支付给原告。二、关于涉案房屋的造价问题。原告主张，其与被告口同约定涉案房屋的总造价是90万元，包括：1、2015年7月20日到2015年11月20日四个月的费用为：原告支付给案外人黄海辉工程队的人工费共8万元；材料费是54180元；原告和监理人员、质量控制人员、项目工程经理共4人4个月的工资8万元、交通费约2万元、住宿费约1万元、生活费约3万元；设计费是以每平方米50元计算，共五百多平方米，共25000多元；前述合计约30万元。2、从2015年11月21日起，原告包工不包料，案外人伍贵均、尹厚骅两人工程队的人工费是27万元；原告购买材料共花费2万多元；被告称其从2015年11月21日起花费了256665元购买材料；前述合计约54万元。以上共约84万元，90万的工程造价还包括了原告5万多元的利润，因此，90万元的口头约定是真实的。被告对原告上述意见不予认可，认为其与被告口头约定涉案房屋的总造价是60万元，理由如下：1、2015年7月原告主动与被告约定的涉案房屋地面以上包工包料的总费用共60万，地基以下和地下室的费用由被告负担。2、原告转包给黄海辉的工程是包工包料，以780元每平方米计算，涉案房屋一、二层是黄海辉建的，原告结算给黄海辉的工程款是124680元，地下室和地基也是黄海辉做的，人工费是黄海辉支出（该人工费包含在124680元工程款内），但材料费是被告支出的。3、伍贵均、尹厚骅两人工程队的工程款是27万元，材料费当时是原告自己定，但被告先垫付的费用为256665元，原告称该材料款从工程款中扣除。4、原告支付给被告的74680元，被告实际支付黄海辉的只有3万元，另外的44680元是扣减1万元修补地下室的费用及原告实际支出的材料费34680元，被告实际垫付的材料费共221985元（256665元-34680元）。原、被告双方的上述主张均是其个人陈述，双方并没有提供有效证据证实其主张，双方就涉案房屋建设施工的相关事项没有签订书面合同进行约定，涉案房屋完工后双方又未进行结算，虽然本院依原告的申请依法委托了韶关市方川工程咨询有限公司对涉案房屋进行造价评估，但该公司于2016年12月27日复函本院，说明其公司经组织专业人员对相关资料进行分析，认为针对本案现有的资料及实际情况，无法对涉案房屋进行造价鉴定。故在无其他有效证据佐证及原、被告双方就涉案房屋的总造价没有达成一致意见的情况下，原、被告双方又没有进行结算，故原告主张涉案房屋总造价为90万元的理由不充分、证据不足，因此，现原告要求被告支付其工程款24万元的诉求，本院不予支持。如原告事后有新的证据证实其上述主张，可再另行向被告主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告何楷朗的诉讼请求。案件受理费2450元（原告已预交），由原告何楷朗负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审判员  秦艳华二〇一七年一月二十二日书记员  李素琴