湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终1398号上诉人（原审被告）：邹朝平，男，1965年3月8日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：郑敏锋，湖北松之盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：江琦，湖北松之盛律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：肖文波，男，1969年12月30日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：丁原、冯木，湖北天泓律师事务所律师。原审被告：林伟洪，男，1974年6月30日出生，汉族，住武汉市洪山区。上诉人邹朝平因与被上诉人肖文波、原审被告林伟洪借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2017）鄂0116民初2032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭对此案进行了审理，本案现已审理终结。邹朝平上诉请求：1、撤销黄陂区人民法院（2017）鄂0116民初字2032号民事判决书，改判驳回肖文波对上诉人的全部诉讼请求或将此案发回重审；2、一、二审诉讼费由肖文波承担。事实和理由：一、肖文波与林伟洪之间存在恶意串通行为，双方之间的借款关系无效，应当由林伟洪承担赔偿或返还责任，上诉人不应当承担连带担保责任。肖文波与林伟洪之间商议借款时，上诉人并没有同意承担连带担保责任，上诉人并非借款的担保人。“协议”将上诉人作为担保方属于肖文波与林伟洪相互串通的行为，“协议”原件未由当事人留存，而肖文波对“协议”中的部分内容进行了更改。根据我国《合同法》第52条的规定，所谓《联合借款》合同应为无效合同。上诉人不应当承担连带担保责任，而应判决由林伟洪承担300万元的还款责任。二、肖文波与林伟洪就借款协议的内容进行了变更，上诉人对协议内容变更毫不知情，不应当再承担担保责任，肖文波故意隐瞒证据，造成一审判决认定事实和适用法律错误。借款纠纷发生后，上诉人在林伟洪处了解到，林伟洪与肖文波之间于2016年10月重新达成了一份新的“还款协议”，并根据新的还款协议，先后陆续向肖文波还款100万元。肖文波故意隐瞒这一重要事实，欺骗法院判决由上诉人承担全部300万元借款本息的还款责任。根据我国《担保法》和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的有关规定，就变更后的还款协议，上诉人也不用再承担任何担保责任。三、一审诉讼程序违法。本案各方当事人均不住在黄陂区，一审法院对此案没有管辖权。而且，一审法院受理案件后未经合法传唤即缺席判决，剥夺了当事人参与诉讼的权利，导致上诉人未能申请对“协议”进行鉴定和参与庭审辩论，特别是林伟洪也未到庭，造成有关还款事实法院不能查明，致使案件事实错误。肖文波辩称：邹朝平上诉主张的理由均无事实依据，且无证据证实。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。林伟洪书面述称：一审判决认定事实清楚，引用法律条款准确，判决合法，本人对一审判决没有异议。肖文波向一审法院起诉请求：1、判令林伟洪立即向肖文波偿还借款本金300万元。2、判令林伟洪以借款300万元为基数，从2015年9月18日起按月息2%向肖文波支付借款利息直至借款还清为止（计算至2017年4月17日利息暂为114万元）。3、判令邹朝平对上述诉讼请求第一项和第二项借款本息承担连带清偿责任。4、判令由林伟洪、邹朝平共同承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月18日，林伟洪、邹朝平与肖文波签订《联合借款合同》一份。合同约定：林伟洪向肖文波借款300万元，借款期限为2015年9月18日至2015年12月17日，利息按月利率2.5%计算。本金到期一次性归还，利息按月计收，到期利随本清。邹朝平对借款本息、诉讼费等实现债权的一切费用提供连带责任担保。合同签订当日，肖文波分别向林伟洪转账250万元和50万元，林伟洪向肖文波出具借条一份，证明已收到借款300万元，邹朝平作为担保人在借条上签名。之后林伟洪未按期还本付息，邹朝平也没有按合同约定对林伟洪的债务承担连带清偿责任。故肖文波诉至一审法院，请求判如所请。2017年5月9日，肖文波为防止林伟洪、邹朝平故意隐瞒、转移财产，向一审法院申请财产保全。肖文波为此支付诉讼财产保全责任保险保费4500元、财产保全费5000元。一审法院认为，肖文波与林伟洪、邹朝平签订的《联合借款合同》系双方当事人真实意思表示，除约定的利率超过法律规定外，其余内容不违反国家法律、行政法规规定，合同合法有效，双方当事人应按合同约定履行义务。林伟洪未按期还本付息，邹朝平作为担保人，应承担连带清偿责任。故肖文波要求林伟洪返还借款本金并按月利率2%支付利息，要求邹朝平对借款本息及诉讼费等实现债权的一切费用承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定，一审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、林伟洪于此判决生效之日起十日内，向肖文波返还借款人民币300万元；二、林伟洪于此判决生效之日起十日内，向肖文波支付借款利息（以300万元为基数，从2015年9月18日起至借款还清之日止，按月利率2%计算）；三、林伟洪于此判决生效之日起十日内，向肖文波支付诉讼财产保全责任保险保费4500元；四、邹朝平对上述债务及利息承担连带清偿责任。案件受理费39920元、财产保全费5000元，由林伟洪负担。二审审理期间，邹朝平提交林伟洪向其出具的“情况说明”一份，拟证明：涉案借款发生后，林伟洪已陆续向肖文波还款大概1000000元，且2016年10月肖文波与林伟洪又达成了新的还款协议，邹朝平并未在该协议中以担保人的身份签字，故邹朝平不应再对涉案借款承担连带保证责任。经质证，肖文波对该证据的真实性有异议，认为：1、此证据不属于法律规定在二审中应提交的“新”证据；2、“情况说明”中的内容与林伟洪本人向二审法院提交的书面答辩意见不一致；3、“情况说明”中载明林伟洪已向我还款大概1000000元，但林伟洪、邹朝平对此并未提交相应的支付或转账凭证予以证实。对邹朝平提交的“情况说明”，本院认为，因该说明中的内容与与林伟洪本人向本院提交的“书面答辩意见”中表示的意思不一致，且邹朝平亦未提交“还款凭证”及肖文波与林伟洪达重新达成的“还款协议”，以对说明中“借款后林伟洪已陆续向肖文波还款大概1000000元，2016年10月肖文波与林伟洪又达成了新的还款协议”的内容予以佐证，故本院对邹朝平提交此证据欲证明的事实不予采信。二审中，双方当事人对一审查明的事实无异议，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，邹朝平对自己以担保人的身份，在2015年9月18日肖文波与林伟洪签订的“联合借款合同”及林伟洪于同日向肖文波出具“借条”中的签名均予以认可，但对上诉主张的肖文波与林伟洪之间存在恶意串通，以及涉案借款发生后林伟洪已向肖文波偿还部分借款，肖文波与林伟洪之间重新签订了还款协议的事实均未举证予以证实。虽然邹朝平在二审中提交林伟洪向其出具的“情况说明”中的内容与林伟洪本人向二审法院递交的“书面答辩意见”意思表示不一致，但邹朝平提交“情况说明”时，亦未提交林伟洪的“还款凭证”，以及肖文波与林伟洪达成的新的“还款协议”予以佐证，且林伟洪作为涉案债务人，在“书面答辩意见”中明确表示了自己对一审判决的意见，并在该答辩意见书中签名、捺印，这应视为是林伟洪本人真实意思的表示，故邹朝平提交的“情况说明”不足以证实其主张的“林伟洪已偿还部分借款及肖文波与林伟洪达成的新的还款协议”的事实，邹朝平对此依法应承担举证不能的法律后果。由于邹朝平上诉主张其不应对涉案借款承担连带责任的理由无事实依据和证据证实，故本院对此上诉理由依法不予支持。关于本案一审程序是否违法的问题。本案查明，一审法院受理此案后，先后以专递邮寄方式向邹朝平身份证登记的住址及其工作地址送达了起诉状副本、应诉通知书等法律文书，且邹朝平在收到本案起诉状副本后，于2017年5月24日对本案提出了管辖异议，并在“管辖异议申请书”中确认了其住所地，故一审法院在开庭前以邮寄方式向邹朝平本人确认的地址送达开庭传票符合法律规定，为此，邹朝平上诉主张一审法院程序违法无事实依据，故本院对此上诉理由也依法不予采信。综上所述，上诉人邹朝平的上诉理由不成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39920元，由上诉人邹朝平负担。本判决为终审判决。审判长 肖 曼审判员 白 瑞审判员 张海鹏二〇一八年三月二日书记员 熊 柳