广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第844号
上诉人（原审被告）：王小明，男，1970年9月16日出生，汉族，户籍地址：海南省琼海市，现住云南省瑞丽市。
被上诉人（原审原告）：惠州市四洲置业发展有限公司。住所地：惠州市惠台工业园区54号小区（厂房）。
法定代表人：郑龙周，董事长。
诉讼代理人：江伟，该公司职员。
上诉人王小明因商品房预售合同纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2014）惠阳法民一初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
惠州市四洲置业发展有限公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除《商品房买卖合同》及相关预告登记；2、被告连带支付违约金95368元。
主要事实和理由：2009年11月12日原被告双方签订《商品房买卖合同》（简称合同）及四洲城市经典家园《商品房买卖合同》补充协议书（简称补充协议），由被告向原告购买位于惠州市××区淡水人民××路××城市经典家园××房，房屋总价476842元。其中，合同第六条第3款约定“买受人于2009年10月19日首付款人民币96842元，余款人民币380000元由买受人向银行申请按揭月供支付”。上述合同及协议签订后，原告积极履行义务，但被告因其个人原因无法获得银行贷款，后原告努力为被告寻求其他银行并协助其办理按揭贷款申请，但所有银行回馈信息均系被告存在数十次的逾期还款行为，无论何银行均不同意被告的按揭贷款申请。无奈，原告唯有联系被告并告知其如果按揭贷款不成功则本合同付款方式将转为一次性付清剩余房款，且原告于2013年11月20日向被告目前所在地（被告告知）书面送达《按揭贷款转一次性缴清剩余房款告知函》，11月24日该函件由被告本人签收。原告认为，被告的未获得银行按揭贷款审批系由其个人原因导致，且原告已向被告发出书面通知要求一次性缴清剩余房款，足以说明原告履行了告知义务。根据签订的补充协议第一条约定“因买受人原因导致银行拒绝受理的，买受人应在出卖人通知之日起15日内缴清全部房款给出卖人。逾期未能缴清的，视为买受人同意解除与出卖人签订的原合同，并放弃对出卖人另行出售房屋的抗辩权”，同时，根据补充协议第十条之约定“本协议生效后，除双方另行约定并签定协议外，任何单方无故解除或终止或不履行本协议的有关约定的，应承担违约责任，并按合同房款总额的20%赔偿对方违约金”。故，原告提出的解除买卖合同及要求被告承担违约金的事实及法律依据均足够充分。
王小明辩称，没有意见，同意原告的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，原、被告于2009年11月12日签订《商品房买卖合同》【合同编号：惠阳（2009）00005064】、《补充协议书》，合同约定：被告向原告购买位于惠州市××区淡水人民××路××城市经典家园××房，房屋总价款为476842元，付款方式为：2009年10月19日付首期款96842元，余款38万元由被告向银行申请按揭月供支付；本协议（《补充协议书》）生效后，除双方另行约定并签订协议外，任何单方无故解除或终止或拒不履行本协议的有关约定的，应承担违约责任，并按合同房款总额的20%赔偿对方违约金。《商品房买卖合同》、《补充协议书》签订后，被告向原告支付首期款96842元、按揭费950元、见证费500元、物业管理费388元、专项维修资金6472元，合计105152元；因被告未能办理银行贷款，原告于2013年11月19日向被告发出《按揭贷款转一次性缴清剩余房款告知函》，告知被告在接到通知之日起15日内一次性缴清剩余房款38万元，该《告知函》于2013年11月24日由被告签收。
另查，庭审时，原、被告达成调解协议：一、解除原、被告双方于2009年11月12日签订的《商品房买卖合同》[合同编号：惠阳（2009）00005064]、《<商品房预售合同>补充协议书》及相关预告登记（预告登记号：粤房地预登惠州字第3E00283）；二、被告王小明于调解书生效之日起十日内支付原告惠州市四洲置业发展有限公司违约金95368元（在被告已付的首期款96842元、按揭费950元、按揭见证费500元、物业管理费388元、维修资金6472元，合计105152元中抵扣，由原告向被告支付9784元）；三、本案案件受理费2284元、减半收取即1142元，由被告王小明承担。
原审判决理由和结果
原审法院认为，《商品房买卖合同》及《补充协议书》是原、被告双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。被告未能按约定办理银行按揭，在接到原告发出的《按揭贷款转一次性缴清剩余房款告知函》后未在原告指定的期间缴清剩余房款，已构成违约，依法应承担违约责任。原告起诉请求解除《商品房买卖合同》及要求被告支付违约金，被告同意，应予准许，解除时间为双方协议解除之日。原告起诉请求解除预告登记，因预告登记的注销属行政机关的职能，本院不予审理。依照《合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条和《民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：
一、原、被告2009年11月12日签订的《商品房买卖合同》、《<商品房预售合同>补充协议书》于2014年2月28日解除；
二、被告王小明于本判决发生法律效力之日起十日内向原告四洲置业公司支付违约金95368元；
被告王小明已付的首期款96842元、按揭费950元、见证费500元、物业管理费388元、专项维修资金6472元，合计105152元在上述款项中抵扣。
案件受理费2284元、减半收取即1142元，由被告王小明承担。
当事人二审意见
上诉人王小明不服原审判决上诉称，原判决按照20％房款总价的金额要求上诉人承担违约赔偿责任，上诉人认为判决金额过高，按照10％房款较为适宜，理由如下：
1、本案纠纷的标的物是不动产，法律关系是买卖合同关系，即使双方买卖合同解除，但标的物依然存在，且以目前惠阳区的经济环境及该房所处的交通便利位置，解除该套房屋买卖合同并由被上诉人收回房产并另行出售，尚不至于令被上诉人产生损失。反观之，该套房当时的购房单价为4420元/平方米，而目前以惠阳楼市商品房6000元／平方米的均价来看，开发商另行出售不仅不会亏损反而可以卖到比上诉人购房单价更高的价格，换句话说，被上诉人却可能因上诉人的违约而获利更多，此时再要求按照房款总额的20％比例要求上诉人承担违约赔偿，则属于显著不公。
2、既然合同标的物没有丧失，那么总体上对被上诉人而言并没有造成实质的损失，即使存在损失最多也体现为被上诉人公司管理运作上的成本支出。此时，上诉人同意按照10％的房款总额承担相应的违约责任，以弥补被上诉人为此付出的运营成本支出。
3、根据《合同法》第114条第2款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，据此，上诉人提出按照房款总额的10％计算上诉人的违约金具有充分的法律依据。
故，恳请二审法院依法判令：原审判令上诉人承担违约金过高，应变更为总价款的10％，即47684元。
被上诉人惠州市四洲置业发展有限公司答辩称,违约金按照百分之十比较合适，现在目前的市场不确定，上诉状中说可能获得比销售价更高的价格是不确定的，希望法院按照现在的市场判决一个合理的违约金比例。
本院查明的事实
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查，被上诉人在二审庭审中承认，原审庭审时达成的调解协议是在被上诉人同意由上诉人负责寻找买家并由其出售涉案房屋的情况下签订的，并认为签订调解协议时涉案房屋比原购房价已有10%的升值，上诉人可以用出售房屋所赚取的差价支付违约金。但后来因上诉人所联系的买家均只能按揭付款不能一次性付款，故被上诉人就不同意将房屋交由上诉人出售了。
本院判决理由和结果
本院认为，双方当事人对原审判决认定上诉人违约及判令解除双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议书》，均不持异议，本院予以确认。根据上方二审陈述的观点，本院归纳本案二审争议的焦点是：上诉人请求调整违约金比例理由是否成立。
根据本案二审中被上诉人自认的事实，上诉人在原审时同意按房款总额的20％计算违约金并与被上诉人达成调解协议，是因为被上诉人答应将涉案房屋交由上诉人自行出售，并以出售房屋的获利用以支付违约金的情况下作出的。但协议达成之后，被上诉人因付款方式的原因不再同意将涉案房屋交由上诉人出售。因此，上诉人在原审时的陈述以及双方达成调解协议的前提已经不存在，调解协议已不能作为认定上诉人同意按房款总额的20％计算违约金的依据。
另外，虽然双方签订的补充协议约定“本协议生效后，除双方另行约定并签订协议外，任何单方无故解除或终止或拒不履行本协议的有关约定的，应承担违约责任，并按合同房款总价的20%赔偿对方违约金。”但该约定的违约责任处罚比例过高，且被上诉人在二审中亦认可违约金调整为按总房款的10％比较合理，因此，根据公平合理的原则，结合本案双方对违约金调整认可的实际，本院确定上诉人应支付违约金的比例调整为按总房款的10％，即违约金数额为47684元。上诉人王小明已支付的首期款96842元、按揭费950元、鉴证费500元、物业管理费388元、专项维修资金6472元，合计105152元，在扣减上诉人应付违约金后，剩余57468元（105152元-47684元）应当予以退还。
综上所述，上诉人上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、(二)项的规定，判决如下：
一、维持惠州市惠阳区人民法院(2014)惠阳法民一初字第117号民事判决第一判项及受理费的处理；
二、变更惠州市惠阳区人民法院(2014)惠阳法民一初字第117号民事判决第二判项为：上诉人王小明于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人惠州市四洲置业发展有限公司支付违约金47684元；
三、被上诉人惠州市四洲置业发展有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人王小明返还首期款96842元等合计105152元。
上述第二、三项相抵后，被上诉人惠州市四洲置业发展有限公司应返还上诉人王小明57468元。
本案二受理费2284元，由上诉人王小明和被上诉人惠州市四洲置业发展有限公司各负担一半。上诉人王小明多支付的受理费1142元，本院不作退还，待执行本生效判决时，由被上诉人惠州市四洲置业发展有限公司支付给上诉人王小明。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一四年十一月七日
书 记 员 彭科梅
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行：已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第(二)项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；