湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘03刑终74号
原公诉机关湘潭市岳塘区人民检察院。
上诉人(原审被告人)梁常干，男，汉族，1972年5月16日出生，湖南省浏阳市人，大专文化，浏阳市镇头镇中心卫生院出纳，现住浏阳市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2017年5月4日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
原审被告人谢水平，男，汉族，1984年5月6日出生，湖南省耒阳市人，初中文化，无业，住湖南省衡阳市耒阳市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2017年5月4日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
原审被告人吴强，男，汉族，1992年7月27日出生，重庆市人，初中文化，重庆市跨克金融有限公司员工，住重庆市北碚区。因犯盗窃罪，2014年6月20日被辽宁省鞍山市立山区人民法院判处有期徒刑一年一个月。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2017年5月4日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人梁常干、谢水平犯信用卡诈骗罪、原审被告人吴强犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，湖南省湘潭市岳塘区人民法院于2018年1月10日作出（2017）湘0304刑初472号刑事判决。原审被告人梁常干不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过讯问被告人，查阅案卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2016年12月中旬，原审被告人梁常干通过一网名为“重生”的男子在湘潭市岳塘区板塘铺中国农业银行ATM取款机上通过安装卡口及摄像头以窃取他人银行卡信息。其后，梁常干通过采集信息，成功窃取被害人蒋某持有的卡号为6228481110375421415的银行卡信息，后复制该银行卡。其后，梁常干通过网络平台联系原审被告人谢水平，称其已成功复制他人银行卡，要求谢水平提供其他银行卡用以帮助其转移、获取财物，谢水平予以同意，并提供4张银行卡交由梁常干绑定拉卡拉、开店宝等终端用以转移被害人蒋某上述银行卡内财物。同时，梁常干通过网络平台联系原审被告人吴强，要求吴强帮助其到ATM机上取现，吴强明知该钱财系违法所得而予以同意。
2017年3月1日，梁常干伙同谢水平、吴强前往湖南省岳阳县，由梁常干利用其复制的被害人蒋某持有的卡号为6228481110375421415的银行卡复制卡通过指示吴强直接取现以及通过自备的拉卡拉、开店宝等终端进行刷卡消费的方式共计套取被害人蒋某卡内资金77756元（其中直接取现20000元，盗刷消费57648元，手续费108元），当部分盗刷资金转移至谢水平提供的银行卡账户后，由谢水平按梁常干指示望风，吴强先后多次在湖南省岳阳县湖南省农村信用联合社银行ATM机等处通过直接取现的方式将被害人蒋某卡内资金4．5万余元取走。取款后，谢水平分得10000元，吴强分得3500元。2017年3月2日，梁常干在长沙市通过他人将其后到账的剩余3.2万余元取现，非法占有。
综上，原审被告人梁常干、谢水平冒用他人信用卡，进行诈骗共计77756元，原审被告人吴强协助梁常干等人转移财物4.5万余元。
案发后，梁常干退缴赃款67756元，谢水平退缴赃款10000元，该77756元已发还被害人蒋某。
上述事实有经过原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人蒋某的陈述；
2、被告人梁常干、谢水平、吴强的供述与辩解；
3、证人郭某某、钟某某的证言；
4、湘潭市公安局岳塘分局物证鉴定室潭公岳鉴（痕检）字（2017）9号鉴定书；
5、抓获现场照片、指认照片、搜查笔录、辨认笔录、提取笔录等；
6、扣押决定书、扣押物品文件清单、收条、银行流水明细及及银行卡信息、ATM机取现记录、监控截图；
7、报受立案等法律文书、抓获经过、户籍资料、情况说明、原审被告人吴强的刑事判决书等。
原审认为，原审被告人梁常干、谢水平以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。原审被告人吴强明知系他人从事犯罪活动所得的财物，而予以协助转移，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在信用卡诈骗共同犯罪中，梁常干系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，谢水平系从犯，依法可对其减轻处罚。梁常干、谢水平在案发后积极退缴全部赃款，酌情对其从轻处罚。吴强在有期徒刑执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。梁常干、谢水平、吴强到案后均如实供述所犯罪行，系坦白，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条之规定，判决：一、原审被告人梁常干犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、原审被告人谢水平犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；三、原审被告人吴强犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
宣判后，梁常干不服该判决，向本院提出上诉称，1、上诉人系初犯且认错态度较好；2、上诉人已退缴全部赃款；3、被害人所持系储蓄卡不应认定为信用卡。请求本院从轻处理。
经二审审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，本院二审予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）梁常干、原审被告人谢水平以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。上诉人梁常干主张被害人蒋某所持的银行卡系储蓄卡不是信用卡，因根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》的规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，因此本案中，被害人蒋某所持的银行储蓄卡属于刑法规定的“信用卡”的范畴，上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。原审被告人吴强明知系他人从事犯罪活动所得的财物，而予以协助转移，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在信用卡诈骗共同犯罪中，梁常干系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，谢水平系从犯，依法可对其减轻处罚。梁常干、谢水平在案发后积极退缴全部赃款，酌情对其从轻处罚。吴强在有期徒刑执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。梁常干、谢水平、吴强到案后均如实供述所犯罪行，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人主张的量刑情节原审已充分考虑，其相应上诉主张不能成立。
综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾仁平
审 判 员 刘欢欢
审 判 员 易 庆
二〇一八年三月二十七日
代理书记员 林小平
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。