甘肃省张掖市甘州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民重字第14号
原告吕海琴，女，1971年11月10日出生。
委托代理人李兴禄，系甘肃金彤律师事务所律师。
委托代理人陈洁，系甘肃金彤律师事务所律师。
被告�天兵，男，1965年2月28日出生。
委托代理人杨发军，系甘肃德言盛律师事务所律师。
第三人张常俊，男，1977年1月12日出生。
原告吕海琴与被告陈天兵、第三人张常俊租赁合同纠纷一案，本院审理后于2014年12月4日依法作出（2014）甘民初字第3319号民事判决。宣判后，原告吕海琴提起上诉。张掖市中级人民法院于2015年5月22日以（2015）张中民终字第141号民事裁定撤销原判，将该案发回本院重新审理。本院于2015年6月16日受理后，依法向原、被告及第三人送达了相关诉讼材料，同年8月11日本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吕海琴的委托代理人李兴禄、陈洁，被告陈天兵及委托代理人杨发军、第三人张常俊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年6月26日，原、被告口头协商招待所转让，被告要求先�押金20000元，再谈转让事宜，原告为接受转让，先付给被告押金20000元，找被告协商转让，被告声称转让费是380000元，已经支付20000元，再预付转让金360000元后签订合同。原告按被告要求签订合同并出具收条，被告提出的要求与双方当初口头约定明显不一致，转让变为承包等许多事项让原告根本不能接受，且招待所营业执照并不是被告，双方无法签订合同。为此，原告要求被告退还预付的转让费，被告置之不理。综上，被告隐瞒事实收取原告转让款380000元，买卖不成却不返还原告预付款。现向人民法院提起诉讼，请求依法判决被告立即返还转让款380000元。
被告陈天兵未作书面答辩，庭审中口头辨称，1、原、被告系承包关系，而非转让关系；2、原、被告及第三人当时协商系承包关系，原告已将财产承包费380000元分两次给付了被告，被告给原告出具了收条，�原告也给第三人交纳了押金20000元和招待所租金170000元；3、当时三方约定，由原告继续履行被告与第三人之间的承包合同，被告于2014年7月5日将招待所交给了原告正常运行。被告认为，原、被告及第三人已经全面履行了双方的权利和义务，并且双方也接受了各自的权利和义务。综上，原告所诉与事实不符，请求依法驳回原告的诉讼请求。
第三人张常俊述称，本案中，原、被告所争议的招待所名称为甘州区某某招待所。2014年7月5日前，原、被告来某某招待所与第三人商谈原告要求承包招待所事宜，第三人告知原告已将招待所承包给了被告，并与被告签订了一份承包合同，先由原、被告协商，将合同内容看清楚后再和第三人协商。原告在找第三人之前，已经将订金20000元交给了被告，第三人当时不清楚，直到7月5日，第三人才知道原、被告双方已将承包招待�的事宜协商好了，当时，第三人多次劝阻原告及其家人，给其三天的考虑时间，但原告一直都说他们已经商量好了，坚持要履行第三人与被告之间的合同，并支付给第三人房租170000元和押金20000元，第三人没办法就同意了，原告于当天（7月5日）一次性就将全额打到了第三人的账户上。7月中旬，原告给第三人打电话说不想承包招待所了，第三人问其原因，原告说也没有签订合同，要走呢，并要求退钱。第三人当时说，第三人只是收房租，对于原、被告之间的事情第三人管不了，如果要退钱那就和被告去商量。第三人认为，原告是自愿将承包费和房屋租赁费分别交给了被告和第三人。所以，第三人在本案中不承担任何责任。
经重审查明，第三人张常俊承租由张掖市某某房地产开发有限责任公司所有的某某大楼二、三楼及下面门店，在该大楼三楼开设招待所，第三人张常俊办理了张掖市甘州区某某招待所个体工商户营业执照、特种行业许可证、消防安全检查合格证。第三人与恒基公司约定未经某某公司允许，不得对招待所进行转让。2013年11月6日，第三人与被告陈天兵签订承包协议书，由第三人将招待所承包给被告经营，合同约定，被告在承租期内，若需要另行将房屋向他人承包，应书面向第三人提出，并经第三人书面同意后，乙方可以将招待所承包给他人，否则，第三人有权终止协议。
2014年6月15日，被告在未取得恒基公司及第三人张常俊书面同意的情况下在酒泉红柳广告第447期刊登广告一则，内容为“转鼓楼附近招待所转让电话1383069085215339364875”。2014年6月26日，原告与被告就招待所的转让事宜进行磋商，原告向被告交付押金20000元。2014年7月5日，原告通过甘肃农村信用社支付被告360000元，同时支付第三�170000元。在此期间，被告提出由原告按承包的形式经营招待所，并按照其与第三人签订的书面承包协议书的内容与原告继续签订合同。原告则提出以转让租赁的方式经营该招待所，因磋商未果双方最终没有签订书面合同书。此后，原告吕海琴与被告陈天兵没有对招待所的财产等物品进行交接，被告也没有向原告交付招待所的经营管理。原告认为被告提出的要求与双方当初的口头约定不一致，转让变承包原告不能接受，招待所的营业执照并不是被告，双方无法签订合同，遂于2014年7月7日向法院提起诉讼，要求被告返还预付转让费380000元。
另查明，2014年7月5日，经原、被告及第三人协商，由原告退还被告已支付给第三人“南百招待所”2014年7月5日至同年11月6日止的租金。原告给被告出具了内容为“今借到陈天兵现金伍万陆仟陆佰元（56600.00元），还款日期：2014年10月1日之前还清，若”的借条一张，并由第三人张常俊签字担保。
上述事实，有原、被告及第三人的当庭陈述，原告提交的甘肃某某信用社回单两张、某某红柳广告一张，被告提交的2014年7月5日借条复印件一张，第三人提交的承包协议书一份、证明一份、个体工商户营业执照复印件一份、特种行业许可证复印件一份、公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查合格证复印件一份，在卷佐证，并经庭审质证属实，足以认定。
本院认为，针对原、被告及第三人的诉、辩及提供的证据，对双方争议的焦点问题分述如下。
关于原、被告之间基于的合同关系是否成立的问题。本院认为，按照合同法意思自治原则，当事人可以自由决定是否签订合同、签订什么样的合同。依法成立的合同是在双方协商一致，并对各自的权利、义务及订立合同的�的考虑清楚后，在不违背本人意志的前提下自愿签订的，当事人约定采用合同书形式签订合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。本案被告对外发布的广告明确了要转让招待所的意思表示，系要约邀请，原告接受被告的要约邀请后，就转让招待所的事宜与被告磋商，并向原告交纳了押金和转让费用，是希望与被告作出缔约转让合同的意思，因双方磋商未果，最终并没有签订书面的合同。另一方面，因原告没有接管招待所的财产物品和管理经营，并在交付360000元的第三日，即2014年7月7日﹤7月6日为星期天﹥向法院提起诉讼要求返还转让费，不存在原告实际经营的事实。也不符合《中华人民共和国合同法》第三十七条规定的“采用合同书形式签订合同，在签订或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的该合同成立”的情形。因此原、被告双方在协商�约合同中基于的合同关系不成立。
关于被告是否有权转让其承包经营的招待所，被告在缔约合同的过程中是否有过错，是否就其过错承担相应的法律责任的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）……；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本案被告作为招待所的承包人未经恒基公司同意，擅自对外发布转让招待所广告，诱使原告与其磋商，将第三人经营的招待所以自己的名义对外转让，在未与原告对招待所的经营主体资格、经营招待所需要的相关执照、许可证、合格证、经营方式等达成一致意见的情况下，收取原告的转让费，违背了缔约一方当事人应负的通知、说明等先合同义务。因此，被告在订立合同过程中存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，提供虚假情况的情形，被告应承担缔约过失责任。
关于原告主张要求被告返还转让费380000元的诉讼请求能否成立的问题。本院认为，根据相关法律规定，在缔结合同的过程中，有过错的一方当事人给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。本案被告不是招待所的所有权人，其不具有转让招待所的权利，也无权收取原告的押金和转让费。因被告的行为使转让招待所的合同不成立，原、被告之间没有成立租赁转让招待所的权利义务关系，更未形成原告承包经营招待所的事实，被告就不能取得收取原告转让费380000元的权利。其收取的押金和转让费给原告造成了实际损失，依法应承担返还380000元的损害赔偿责任。
关于对原告给被告出具的56600元的借条如何认定的问�。本院认为。该借条的产生系原、被告及第三人三方为理清相关费用，在原告支付被告押金及转让费380000元和第三人190000元租金的同日出具的，原、被告之间并未形成原告借到被告现金借贷关系的事实。故该条据不能作为主张原、被告借贷关系成立的证据。
关于对第三人提供的其与原告通话录音能否认定的问题。本院认为，通话内容与第三人主张的双方之间已形成承包招待所没有必然的联系，且取得的时间是在原告起诉之后，故不具有关联性，第三人对该通话进行录音未取得对方的同意，不符合证据的合法性，故该录音材料不能作为第三人主张的原、被告之间成立承包招待所的事实证据。
关于第三人张常俊在本案中是否担责的问题。本院认为，第三人张常俊虽为南百招待所的承租经营者，但未以自己的名义对外发布转让广告，也没有直接与原�就招待所转让事宜进行磋商，故不能与被告陈天兵作为共同的责任主体对原告的损失承担缔约过失责任。且原告是向被告陈天兵支付了押金及转让费380000元，第三人收取的190000元租金并未包含在380000元之中，故第三人张常俊对该380000元不负返还责任。
综上，本院认为，被告在与原告缔结合同过程中，侵犯了原告期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益，应承担缔约过失责任，被告应当赔偿原告在缔约合同中支出的直接费用。现原告要求被告返还转让费的主张依法成立，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十二条之规定，判决如下：
一、被告陈天兵于判决生效后五日内一次性返还原告现金380000元；
二、第三人张常俊对该380000元不负返还责任。
案件受理费7070元，被告陈天兵负担7000元，原告吕海琴负担70元。原告已交纳的，由被告直接给付原告，本院收取原告的受理费不再退还。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。
审判长 曾俊国
审判员 张强国
审判员 姚 勇
二〇一五年九月八日
书记员 丁尚斌
注：本判决书一经生效，当事人必须履行。一方逾期不履行的，对方当事人可于本判决书规定的履行期间最后一日起，在法定期间内向本院提出执行申请，并按规定缴纳申请执行费。逾期不提出申请的，视为自动放弃权利。