浙江省温州市洞头区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0305民初459号
原告：浙江立鹏建设有限公司，住所地：温州市洞头区北岙街道新城区新城商厦4楼。
诉讼代表人：浙江立鹏建设有限公司破产管理人。
诉讼代表人负责人：黄仰余。
委托诉讼代理人：黄晓村，浙江人民联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄宇辉，浙江人民联合律师事务所律师。
被告：温州金源置业投资有限公司，住所地：温州市洞头区北岙街道新城区望海路183弄21号二号楼205室。
法定代表人：苏文松，董事长。
委托诉讼代理人：汪泽琳，浙江联英律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺潮，浙江联英律师事务所律师。
原告浙江立鹏建设有限公司（以下简称立鹏公司）与被告温州金源置业投资有限公司（以下简称金源公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年5月18日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告向本院提出申请，要求对涉案工程造价进行司法鉴定，后原、被告双方自行对工程造价达成一致意见。原告诉讼代表人立鹏公司破产管理人的委托诉讼代理人黄晓村、黄宇辉，被告金源公司委托诉讼代理人汪泽琳、贺潮参加了第一、二次庭审，被告金源公司法定代理人苏文松参加了第一次庭审。本案现已审理终结。
原告立鹏公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告金源公司向原告支付温州市洞头区东屏街道中心区（一期）拆迁安置房C地块C-1#～6#楼建设项目工程的工程款11071770.85元并支付利息损失（从2015年8月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至法院判决确定的履行之日止）；2、判决被告金源公司返还原告履约保证金870万元并支付利息（从2013年5月1日起按月利率1.1%计算至法院判决确定的履行之日止）；3、本案的诉讼费用由被告承担。审理过程中，原告变更第一项诉请中工程款为1240020元，利息起算时间为2015年6月29日。事实和理由：原、被告于2011年4月29日签订一份《工程施工承包协议》，约定：原告承包被告投资开发的洞头县东屏街道中心区（一期）地块项目；工程履约保证金为贰仟万元，利息为月利率1.1%，每季支付利息，期限为一年，到期全额还清。原告于2011年5月10日支付200万元履约保证金，于同年7月19日支付1800万元履约保证金。之后，双方于2011年10月24日签订洞头县东屏镇中心区（一期）拆迁安置房C地块C-1#～6#楼《建设工程施工合同》，约定合同价款为27941489元。现工程已竣工，造价为28008361.85元，工程款已支付16936591元，尚欠11071770.85元。履约保证金已归还1130万元，尚欠870万元，利息已结算至2013年4月30日。原告因涉案履约保证金归还事宜于2013年6月18日诉至洞头区人民法院，后法院以涉案工程未竣工为由，驳回了原告返还履约保证金的诉请。现涉案工程已竣工，被告于2015年8月7日向原告管理人出具《承诺书》，请求原告出具涉案工程的竣工验收意见，并承诺按施工合同约定支付工程进度款，如有隐瞒重要事实或未按约定支付该工程进度款，被告承诺无需等待竣工结算，即向管理人支付约定的工程进度款，并承担相应的责任。原告已按约将工程竣工完成，被告应按约支付剩余工程款。因被告逾期支付工程款，应承担逾期付款给原告造成的利息损失。同时还应返还原告剩余履约保证金，并按约支付利息。审理过程中，原、被告对涉案工程造价结算达成一致意见为21834132元，原告认可已收到工程款20594112元。
被告金源公司辩称，1、对涉案工程的工程款21834132元没有异议，但已支付21894112元，并非原告所称的20594112元；2、被告已返还履约保证金1528万元，除原告已确认的1130万元外，还应算上原告于2012年12月11日向被告借款300万元的利息（暂算至2016年8月12日为198万元）及被告依约从履约保证金中扣减用于归还原告向苏文松的借款200万元；3、总工程款依约应当扣减5%质保金为1091706.6元，故被告多支付的工程款为1151686.6元，该笔款项应从履约保证金中扣减；4、原告向被告借款部分：2011年10月14日80万元，2011年12月1日500万元，2012年3月28日100万元，2012年4月12日35万元，2012年12月18日50万元，2013年2月5日30万元，2013年5月10日50万元，共借款845万元，还款：2012年1月11日200万元，2012年9月30日215万元，共归还415万元，尚欠430万元，被告垫付的水电费97020.6元。原告应归还被告的借款及水电费共计4397020.6元，应从履约保证金中扣减。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、被告提供委托支付通知函、收款收据及转账凭证各一份，证明被告于2013年7月7日受原告委托支付工程款130万元给案外人潘剑，并于2013年8月8日通过银行转账的方式支付。原告对上述证据的真实性及待证事实有异议。本院认为被告提供的委托支付通知函、收款收据均盖有立鹏公司相关公章及法人代表林典令签字，能够证明上述委托事实，结合银行转账凭证所反映的款项交付事实，能够证明上述130万元工程款的支付事实，故本院对该组证据予以认定；2、被告提供借条、银行进账单、转账凭证及领款凭证各一份，证明原告于2012年5月18日向苏文松借款100万元，并约定同2012年4月20日的借款100万元均以立鹏公司与金源公司的东屏中心区的金源名邸工程履约保证金作为担保，后因原告无法归还借款，被告从履约保证金中扣减200万元归还给苏文松。原告对上述证据的真实性及待证事实有异议。本院认为被告提供的担保借条有盖立鹏公司公章及法人代表林典令签字，结合银行进账单、转账凭证，能够证明上述借款及担保事实，且出借人苏文松到庭认可上述还款情况，故本院对该组证据予以认定；3、被告提供收款收据、银行转账凭证、收回水电费收款收据各一份，证明原告于2012年12月18日向被告借款50万元，被告通过现金交付10万元、银行转账113548.57元、抵扣垫付水电费180451.43元、受原告指示支付案外人汪新福106000元的事实。原告对上述证据的真实性及待证事实有异议。本院认为被告提供的收款收据均盖有立鹏公司财务专用章，结合银行转账凭证及（2013）温洞民初字第126号民事判决书认定的款项交付事实，能够反映上述借款事实，故本院对该组证据予以认定；4、被告提供收款收据两份及银行转账凭证一份，证明原告分别于2013年2月5日及2013年5月10日向被告借款30万元、50万元，被告通过银行转账20万元、现金交付60万元的事实。原告对上述证据的真实性及待证事实有异议。本院认为被告提供的收款收据均有原告法人代表林典令的签字且盖有立鹏公司财务专用章，能够证明借款合意，至于款项交付的情况，虽上述借款的部分系现金交付，但被告所称的系受原告要求直接付给原告债权人的解释较为合理，且借据具有较强的证明力，除非有确凿的相反证据或其他充足的理由足以推翻借据所记载的内容，一般不轻易否定借据的证明力，故本院对该组证据予以认定。
经审理查明：2011年4月29日，原、被告签订《工程施工承包协议》一份，约定：原告承包被告投资开发的东屏镇中心区（一期）地块项目；工程履约保证金为贰仟万元，利息为月利率1.1%，每季支付利息，期限为一年，到期全额还清；工程款以C、D、E、F地块各自按月完成工程量的80%的工程款支付，工程预验收合格后支付工程总承包价的7%，办理竣工结算并备案后支付工程总承包价的10%，预留工程总承包价的3%作为工程质量保修金，保修期为二年。上述协议签订后，原告于2011年5月10日支付200万元履约保证金，于同年7月19日支付1800万元履约保证金。之后，双方于2011年10月24日正式签订洞头县东屏镇中心区（一期）拆迁安置房C地块C-1#～6#楼《建设工程施工合同》，约定：原告承包范围为土建及水电安装；开工日期以开工报告为准，竣工日期按开工报告日期后推390天；合同价款为27941489元；按月支付已完成工程量80%的工程进度款，进度款支付至合同总价的80%时停止支付进度款，竣工验收后支付合同总价90%，施工单位在办理结算后提交金额为结算价款的5%的工程质量保修担保后，工程款一次性付清。上述合同签订后，涉案工程于2012年1月5日正式开工，于2016年5月6日竣工验收，于2016年9月1日竣工验收备案。原、被告在审理过程中对涉案工程造价结算达成一致意见为：土建部分20034132元，水电部分1800000元，合计21834132元。原告立鹏公司于2015年6月29日经本院裁定受理破产清算。
工程款部分：原告对被告支付给潘剑的130万元有异议，本院已在证据认定中确认该事实，故被告已付工程款为21894112元，多支付了59980元。履约保证金部分：1、原告于2012年5月30日收回200万元；2、原告于2012年12月11日向被告借款300万元并约定待具备返还工程保证金时扣回；3、原告于2013年3月2日委托被告从履约保证金中支付200万元给案外人池进良；4、原告分别于2012年9月4日、2012年9月12日、2012年9月19日、2012年9月28日、2012年10月19日预收工程款50万元、100万元、80万元、100万元、100万元，合计430万元。上述四项合计1130万元，原、被告均同意在保证金中扣除。
另查明，1、原告因资金紧张于2011年12月1日向被告借款500万元，于2012年1月11日偿还200万元。原告于2011年10月14日向被告借款80万元，于2012年3月28日向被告借款100万元，于2012年4月12日向被告借款35万元，上述借款215万元原告于2012年6月1日已偿还。原告于2012年12月18日向被告借款50万元，于2013年2月5日向被告借款30万元，均未偿还。上述全部借款利息已结算至2013年4月30日。后，原告又于2013年5月10日向被告借款50万元。合计未还欠款430万元。2、上述借款的利息，结合（2013）温洞民初字第126号案件审理过程中反映出的双方之间的借款习惯，酌定按月利率1.5%计算利息，双方均无异议，利息合计为1694100元。详见下表：
基数
利率
起点
结点
金额
3800000元
月利率1.5%
二〇一三年五月一日
二〇一五年六月二十九日
1499100元
500000元
月利率1.5%
2013年5月10日
2015年6月29日
195000元
3、2013年5月20日，被告按照原告与苏文松担保借条的约定从履约保证金中支出200万元用于归还原告向苏文松的借款200万元。4、被告为原告垫付并尚未收回的涉案工程水电费97020.6元。5、原告于2012年12月11日向被告借款300万元用于支付案外人材料款，双方签订协议约定月利率为1.5%，300万元待具备返还工程保证金时扣回。根据（2013）温洞民初字第126号民事判决书，原告并未支付上述300万元借款的利息，该利息款应当计算至原告裁定破产之日，为1395000元。上述五项合计9486120.6元，其中利息款为3089100元。
本案争议焦点主要在于：一、被告能否从尚未退还的履约保证金中扣减工程款多支付部分59980元及另查明部分的9486120.6元。二、涉案工程质量保修金能否在剩余欠款中予以扣留。对第一个焦点，该两部分的款项均系被告对原告享有的合法债权，应予以认定。被告主张从尚未退还的履约保证金中抵销上述款项，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十条：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销”，故对被告的该项主张，本院予以支持。但涉案借款利息部分应先与履约保证金利息部分抵销后再与履约保证金抵销。关于履约保证金的利息计算，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿；《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第四项规定：依照法律规定存在优先权的财产不属于破产财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外。综上，涉案履约保证金的利息计算不应受破产财产利息计算时间的约束，应算至返还之日。根据（2013）温洞民初字第126号判决书，已确定履约保证金利息已结算至2013年4月30日，原告要求从2013年5月1日起按照约定月利率1.1%计算利息，符合法律规定，本院予以支持。履约保证金利息暂算至原告裁定破产日为2815853元。详见下表：
基数
利率
起点
结点
金额
11700000元
月利率1.1%
2013年5月1日
2013年5月19日
77220元
9700000元
月利率1.1%
2013年5月20日
2015年6月29日
2738633元
【①1170万元包括原告在本案中主张的870万元履约保证金及原告同意在涉案履约保证金中抵销的协议借款300万元（因在该起始点并未抵销，且该借款也仍在计算利息，故该300万元应当予以计算，考虑该协议借款的利息仅能算至原告裁定破产之日，根据公平原则，相应的履约保证金300万元也算至原告裁定破产之日）；②970万元系1170万元扣减被告于2013年5月20日从履约保证金中支出给付苏文松的200万元】。故截至原告裁定破产之日，原、被告双方的利息部分相互抵扣后，原告尚欠被告利息款273247元，该款项及另查明除利息部分合计6670267.6元，与8700000元履约保证金抵销后，履约保证金剩余金额为2029732.4元。对第二个焦点，本案中，原、被告先后在《工程施工承包协议》、《建设工程施工合同》中约定了不同标准的工程质量保修金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，涉案工程质量保修金应当以后来签订的并且有备案的《建设工程施工合同》中约定的结算价款的5%为准即1091706.6元，保修期仅在《工程施工承包协议》中约定为二年，应以此为准。虽然涉案工程款已结清，但原告并未按照约定提交工程质量保修金，被告有权在本案履约保证金剩余金额中扣留相应款项即1091706.6元作为工程质量保修金担保，在保修期满后按照合同约定再予退还，保修期根据合同约定至2018年9月1日。现保修期未届满，故被告需返还的履约保证金为938025.8元，利息从2015年6月30日起按照月利率1.1%算至本判决确定的履行之日止。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条、《中华人民共和国企业破产法》第四十条、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条第三款、第七十一条第四款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条之规定，判决如下：
一、被告温州金源置业投资有限公司于本判决生效之日起二十日内返还原告浙江立鹏建设有限公司履约保证金938025.8元并支付利息（以938025.8元为基数从2015年6月30日起按月利率1.1%算至本判决确定的履行之日止）；
二、驳回原告浙江立鹏建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费103043元，由原告浙江立鹏建设有限公司负担89863元，由被告温州金源置业投资有限公司负担13180元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审判长ＸＸ草
代理审判员戴宁
人民陪审员苏丽芬
二〇一七年六月十九日
代书记员叶帆