江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终9668号上诉人（原审被告）：金国良，男，1963年5月22日出生，汉族，住苏州市相城区。委托诉讼代理人：严建坤，江苏赛杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：何波，江苏赛杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平土根，男，1953年2月20日出生，汉族，住苏州市相城区。被上诉人（原审被告）：沈彩龙，男，1966年1月11日出生，汉族，住苏州市相城区。委托诉讼代理人：汪慧丹，北京市中银（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾诗雨，北京市中银（苏州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：夏立坤，男，1978年6月29日出生，汉族，住苏州市相城区。上诉人金国良因与被上诉人平土根、沈彩龙、夏立坤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2016）苏0507民初1333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。金国良上诉请求：撤销一审判决，改判沈彩龙、夏立坤连带承担损害赔偿责任，一、二审诉讼费用由平土根、沈彩龙、夏立坤承担。事实和理由：一、金国良不是涉案工程劳务人员的召集人、作业工具提供人，也无充分证据证明与劳务人员之间有直接报酬结算关系，金国良并非平土根的雇主。综合各方当事人陈述可知，沈彩龙系案涉工程承包人，夏立坤是沈彩龙的项目经理，负责现场作业。金国良二审可以提供证人证明沈彩龙多年来在蠡口家具市场承包零星工程的事实。证人朱某、沈某、邓祖洪长年跟随沈彩龙、夏立坤干活，与其具有利害关系，证言不足采信。二、本案中，金国良、沈彩龙与夏立坤、平土根之间形成工程发包人、承包人及劳务人员的关系。沈彩龙、夏立坤与平土根之间才构成雇主雇员关系，损害赔偿责任应先由沈彩龙、夏立坤承担，金国良仅在明知沈彩龙、夏立坤无资质的情况下才承担连带赔偿责任。平土根辩称，平时一直是沈彩龙通知我干活，由夏立坤计人工数，每年年底与沈彩龙进行结算。沈彩龙辩称，虽然平时是沈彩龙叫平土根干活，但并不代表本案也是这种情况。一审中，夏立坤以及平土根提供的证人证言均可以证明本案中平土根与金国良系雇佣关系，与沈彩龙并无雇佣关系。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。夏立坤辩称，本案基本情况已在一审中陈述，我与金国良之间没有合同，也没有拿佣金，也没有从平土根身上获益，不应当承担赔偿责任。平土根向一审法院起诉请求：1、金国良、沈彩龙、夏立坤先行赔付平土根截至2016年3月13日的医疗费129285.47元；2、本案诉讼费用由金国良、沈彩龙、夏立坤承担。审理中，平土根将诉讼请求变更为金国良、沈彩龙、夏立坤赔偿平土根医疗费140529元、交通费980元、住院伙食补助费6800元、残疾赔偿金642432元、护理费65120元、营养费19350元、误工费57985元、残疾辅助器具费6000元、定残后护理费522390元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费3620元，后续治疗费及卫生费132000元，合计1577206元（扣除金国良预付的70000元）；另明确要求沈彩龙承担赔偿责任，金国良、夏立坤承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：平土根在2016年2月21日8时10分左右从位于苏州市相城区××处房屋××楼跌落，背部着地，当即昏迷，被工友送至苏州市相城人民医院，因病情较重，转院入苏州大学附属第一医院，于2016年2月21日至2016年3月27日期间在该院住院治疗。2016年5月13日，平土根因外伤后截瘫，脊柱骨折术后、褥疮等病症入苏州市相城人民医院，于当天至2016年5月17日期间住院治疗。2016年10月7日，平土根因褥疮并感染，胆囊结石伴胆囊炎，下肢截瘫再次入苏州市相城人民医院，于当天至2016年11月5日期间住院治疗。审理中，经平土根申请，经一审法院委托，苏州大学司法鉴定中心于2017年3月20日作出苏大司鉴中心[2017]临鉴字第609号司法鉴定意见书，鉴定意见为平土根此次外伤致其T11爆裂性骨折术后，目前遗留截瘫（双下肢肌力2级以下）伴重度排便功能障碍及重度排尿功能障碍评为一级残疾；建议其误工时限、营养时限、护理时限均掌握在受伤之日至本次鉴定之日（即2017年3月14日），其中伤后住院期间予2人护理，其余予1人护理为宜。本例目前仍存在护理依赖，本次鉴定后仍需1人长期护理。鉴定费2520元由平土根预付。对于平土根在本案中的损失认定。平土根主张：1、医疗费，根提供门诊病历、住院结算单打印件、住院病人疾病诊断证明、出院小结、出院记录、参保患者结算明细、住院病人费用清单打印件各1份，住院费用清单2份，医疗费票据22张，门诊挂号费收据5份，预交金收据复印件10份，救护车（含院前急救费用）票据5张，收据1张，证明平土根三次住院共支出医疗费140529元；2、误工费，主张按照2015年度江苏省建筑装饰业平均工资54689元/年的标准，计算误工期2016年2月21日至2017年3月14日，为57985元；3、护理费，主张按照2015年江苏省居民服务业平均工资52239元/年的标准计算，住院期间68天为2人护理，其余时间1人护理，计算护理期限为2016年2月21日至2017年3月14日，为65120元；4、交通费980元，依据票据（救护车使用费收据、发票共5份，合计金额为780元），共计主张980元；5、住院伙补助费，按照68天，100元/天的标准计算，为6800元；6、营养费，按照50元/天的标准，计算自2016年2月21日至2017年3月14日共计387天，为19350元；7、残疾赔偿金，按照江苏省2016年度城镇居民人均可支配收入40152元/年的标准，计算16年，乘以残疾系数100%，为642432元；8、残疾辅助器具费，因原告配备了防褥疮床垫，该床垫需要2.5年更换一次，本案中暂时主张10年，为6000元；9、定残后护理费，按照2015年居民服务业平均工资52239元/年的标准，暂时计算10年，为522390元；10、后续治疗费及卫生费，主ＸＸ土根日常生活需要购买尿导组，故按照500元/月的标准，计算10年，平土根目前已有褥疮，需要3天/次进行压疮，费用为600元/次，计算持续治疗的1年，故两项合计为132000元；11、精神损害抚慰金50000元；12、鉴定费，依据鉴定费发票和鉴定人员书写的收据，主张3620元。经质证，金国良对平土根主张的医疗费、交通费，请求法院依据票据依法核定；误工费，认为应按照平土根在此之前的平均工资，认可按照50000元/年的标准进行计算；护理费，对平土根主张的护理期限及护理人数予以认可，但应按照100元/天/人的标准计算；住院伙食补助费，应当按照50元/天的标准计算68天；营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金无异议；残疾辅助器具费，要求平土根提供相应的票据；定残后护理费，标准应为100元/天/人，且平土根主张的期限过长，具体由法院核定；后续治疗及卫生费，要求平土根提供相应的票据；鉴定费，按照票据认可2520元，对于平土根所主张的出诊交通费，需进一步举证，费用由法院审核。沈彩龙对平土根主张的医疗费、交通费请求法院依据票据核定；后续治疗费及卫生费需进平土根一步举证；鉴定费依据票据为2520元；平土根主张的护理费、误工费、营养费等费用存在不合理、非必要的虚高费用，应依法核减。夏立坤表示法院审核即可。庭审中，平土根将其至涉案工地干活及受伤的经过陈述为：2016年2月15日，沈彩龙打电话告知夏立坤，让夏立坤介绍几个人到涉案工地干活。于是夏立坤叫上平土根及案外人朱某，三人于次日至涉案工地干活。金国良作为业主，每天都到现场指示、安排平土根等的工作。第一天干活时大家觉得活太脏、太累，金国良还曾对平土根等称“我让你们给我做点工的”，大家觉得既然是做一天活算一天钱才同意开始干活。整个工程就是拆卸铁板以及旧的钢梁架，在涉案工程上干活时平土根未自带工具。平土根自2007年开始就只跟随沈彩龙一人干活，其有活就会通知平土根。因夏立坤与沈彩龙是亲戚，故基本上沈彩龙的活都由夏立坤负责管理和联系。平土根对自己每年跟随沈彩龙干活的情况未作记录，工钱都是年底与沈彩龙结算（2014年、2015年的工资均为49500元/年左右），故平土根从来不和业主结算工钱，也不过问业主和沈彩龙如何结算，在涉案工地干活也是这个情况，故平土根未与金国良或其他人具体谈过工钱，都是按照惯例找沈彩龙结算。2016年2月21日平土根在上午7点50左右开始干活，在8点10分左右平土根在阁楼平台（高约2.8米至3米），徒手用力拆卸墙上铁板时，连人带铁板从平台上摔到了旧的钢梁架上，随后又滑落到地面。之后由夏立坤用其私家车将平土根送往医院。平土根另陈述干活时只戴了安全帽，没有其他的安全防护措施。金国良将平土根至涉案工地干活的经过陈述为：金国良在2016年2月7日前打电话给沈彩龙，将涉案工程（包括钢结构的拆除及后续的搭建）发包给沈彩龙，此后金国良多次催促沈彩龙开工。2016年2月16日，金国良看到包括平土根在内的施工人员自行过来了，即认为是沈彩龙安排过来的人员。金国良除了告知施工内容，对平土根等施工的过程没有表示过任何异议，直接认可了他们的施工行为。对于平土根的受伤经过，金国良表示因当时不在场，故不清楚。沈彩龙在庭后向一审法院书面陈述称：沈彩龙于2016年2月15日打电话告知夏立坤涉案工程需要两、三人干活，次日夏立坤即叫了平土根及朱某至涉案工地，金国良在平土根等觉得活太脏太累不愿意干的时候，还向平土根等表态说是做点工，不是承包，做一天算一天钱，此后夏立坤等人才决定留下干活。在之后的施工过程中，金国良每天都到现场查看进度，而沈彩龙却对该项目从未过问，也未去过现场，对之后夏立坤又找了几个人去工地也完全不知情，故沈彩龙仅是对夏立坤起到了传递信息的作用，并非雇主或发包方。本案中平土根与金国良应为雇员、雇主关系，应由其承担赔偿责任。此外，阁楼平台拆卸属于高空危险作业，具有一定风险，平土根在作业期间未戴安全帽，其对自身安全有疏忽注意之处，故其应对自身受伤承担一部分责任。夏立坤则将平土根至涉案工地干活的经过陈述为：沈彩龙在2016年2月15日给我打电话问有个工程要不要做，当天因我与平土根及朱某在一起，就告诉了平土根和朱某这个情况。次日，我与平土根、朱某一起至涉案工地查看，金国良说要做拆除隔墙、吊顶、玻璃门等，当时我们看到工程量大，且活又脏又累，就不想做了，但金国良称不是包给我们的，是让做点工的，于是我们就决定留下干活。当时未具体谈工钱，但之前在其他地方都是250元/工，所以也就默认涉案工程的工钱也是这个金额。我认为工钱是在工程结束后，几个干活的人一起去找金国良结算的。2016年2月19日，沈某、邓祖洪给我打电话，我告诉他们说在涉案工地上拆脚手架，你们要过来就过来，之后沈某和邓祖洪就也至涉案工地干活。他们来的当天金国良就看到他们了，但他也没有提出异议，也没有具体和他们谈多少钱一天，就默许他们在工地干活了。涉案工地上干活时要用到磨光机、翘棒等工具，磨光机是我的，氧气枪是我去借了带来的，翘棒、锤子等工具都是每个干活的人自带的。对于平土根受伤的经过，夏立坤表示认可平土根的陈述。夏立坤另陈述其是做散工的，其配偶和沈彩龙是远房亲戚，沈彩龙有活的时候会喊他去干，但不是固定跟着沈彩龙干活。上述事实，由平土根提供的当事人身份信息、出院记录、出院小结、医疗费票据、住院费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票及各方当事人陈述等予以证实。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、平土根受伤产生的损失，1、根据平土根提供的门诊病历、医疗费票据等相关证据，核定平土根因此次事故支出的医疗费为253027.42元（含救护车使用费及院前急救费1150元），现平土根自愿按照140529元进行主张（不含救护车使用费及院前急救费），系其处分自身实体权利的行为，应予准许，一审法院认定平土根的医疗费为141679元（含救护车使用费及院前急救费1150元，其中2016年10月5日的收据因无收款单位盖章确认，不予认定）；2、误工费，平土根在从事拆卸工作过程中受伤，但未能提供受伤前一年连续在该行业工作及相关收入情况的证据，结合其庭审中关于受伤前跟随沈彩龙做活，2014年、2015年的收入均为49500元/年的相关陈述，以及金国良认可按照50000元/年的标准计算平土根误工费的意见，一审法院酌情按照50000元/年的标准计算平土根的误工费，根据鉴定结论，平土根的误工期为387天，故误工费为53013.7元。3、护理费，平土根主张按照2015年江苏省居民服务业的平均工资计算，但对此未予举证，故一审法院参照本地护工从事同级别护理的报酬100元/人/天的标准计算，根据鉴定结论护理期为住院期间两人护理，受伤之日至鉴定之日（319天）为一人护理，故经计算，护理费为45500元（13600元+31900元）。4、交通费，因已经将急救车使用费纳入医疗费中予以核算，平土根主张的剩余部分交通费为200元，虽未对此提供相应证据，但结合平土根的伤情、就医地点、次数等，该数额并未超过合理范围，予以认定。5、住院伙补助费，酌情按照50元/天的标准计算，平土根三次住院共计68天，故住院伙食补助费为3400元。6、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，平土根的主张均未超过法律允许范围，予以认定，营养费为19350元、残疾赔偿金为642432元、精神损害抚慰金为50000元。7、残疾辅助器具费，平土根因本次事故导致截瘫伴重度排便功能障碍及重度排尿功能障碍，并因此产生褥疮，其主张购买防褥疮床垫具有合理性。平土根主张该床垫单价为1500元，需2.5年更换一次，本案中主张按照10年计算，但根据平土根于庭审后提供的苏州粤海大药房开具的发票显示床垫金额为1050元/张，故本院中暂按6年，1050元/张，每3年更换一次的标准计算，故残疾辅助器具费为2100元。8、定残后护理费，根据平土根伤情，本案中暂按6年计算平土根的后续护理费，参照本地护工从事同级别护理的报酬100元/人/天的标准计算，故定残后护理费为219000元。9、后续治疗费及卫生费，平土根主张日常生活需要购买导尿组，按照500元/月的标准，计算10年。对此，一审法院认为，根据平土根提供的医疗费发票显示，苏州大学附属第一医院于2016年4月16日开具的票据显示导尿管双腔为8.4元/次，固定器ABC（导管）为28.14元/个，冷热湿敷为3.9元/次，透明敷料为14.93元/次，3M透明敷料9534为7.98元/个，导尿（组套）为37.08元/次，康维抗返流引流袋为13.76元/个；苏州市相城人民医院于2016年6月20日的票据显示导尿管双腔为8.4元/次、导尿（组套）为37.08元/次，2016年8月8日及2016年10月5日的票据显示一次性导尿包为24.2元/次（当日票据显示数量均为4次），结合上述票据所显示的相关费用标准并参照开具票据的日期以及平土根伤情，本案中暂按6年，酌情按照400元/月计算，故后续治疗费为28800元。平土根另主张褥疮需3天进行一次压疮，费用为600元/次，需持续治疗1年，但其仅在庭审后提交了由不明身份人员书写的情况说明一份，未对压疮的必要性及相关收费标准进行举证，故对该项费用不予认定。10、鉴定费，依据鉴定费发票和收据，为2520元。平土根另主张鉴定时因其在家行动不便，故由鉴定人员上门进行鉴定，产生出诊费及交通费，但平土根对此仅提供鉴定人员书写的“收到”一份，未能就此提供正式票据，故对此不予认定。综上，平土根在本案的损失为：医疗费141679元、误工费53013.7元、护理费45500元、交通费200元、住院伙食补助费3400元、营养费19350元、残疾赔偿金642432元、精神损害抚慰金50000元、残疾辅助器具费2100元、定残后护理费219000元、后续治疗费28800元、鉴定费2520元，合计1207994.7元。二、各方当事人之间的法律关系及民事责任承担的方式。一审法院认为，平土根、金国良均认为沈彩龙系平土根的雇主，平土根更是主张其自2007年开始就仅跟随沈彩龙做活，但对此说法平土根未能提供任何证据予以佐证，而金国良亦未能就涉案工程发包给沈彩龙，沈彩龙雇佣平土根并指派其及夏立坤等人至涉案工地干活提供相应凭证。庭审中，平土根、夏立坤以及出庭作证的朱某均陈述，其三人第一天至涉案工地时，金国良在看到平土根等人不想干活时提出是干一天活算一天钱，此后平土根等三人才决定留下干活；平土根、夏立坤以及出庭作证的朱某、沈某、邓祖洪均提及施工人员在涉案工程中都是做点工，沈彩龙从未出现在工地以及由金国良安排工作并指挥工人改进工作等内容。虽平土根、夏立坤及证人就点工的工钱未作出统一、确定的陈述，但除平土根外，其余人员均陈述工钱由干活的人直接找金国良结算（或由夏立坤代为找金国良结算、领取后转交），另，根据现有证据亦不能认为夏立坤在实施涉案项目中存在本人获利或雇主身份，故一审法院结合当事人陈述及其他相关证据，认定金国良与平土根存在劳务关系。金国良安排年纪已60余岁的平土根拆卸钢结构及墙体，且在未搭建脚手架，提供安全带、安全绳等任何的安全防护措施的情况下，即让平土根自行至高约2.8米处的平台进行操作，其作为接受劳务一方应承担主要的侵权责任；平土根作为完全民事行为能力人，明知自己年事已高，却在仅佩戴安全帽，而未作其他防护措施的情况下，一个人爬至高约2.8米处的平台徒手且用力拆卸墙上铁板，忽视自身安全，最终导致事故发生，其未尽到合理的注意义务，对事故发生具有过错，自身应承担一定的责任。综上，一审法院认定，平土根因本次事故造成的各项损失由其本人承担30%的责任，其余70%的赔偿责任由金国良承担，即赔偿845596.29元。金国良预付平土根的70000元，应予抵扣，故金国良尚需支付平土根775596.29元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十二条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关法律的规定，一审法院判决：一、金国良于判决生效之日起十日内赔偿平土根人民币845596.29元，扣除金国良已预付的人民币70000元，尚需支付人民币775596.29元。二、驳回平土根的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为人民币4143元，由平土根负担1243元，由金国良负担2900元。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。二审中，金国良申请证人曹某、潘某、姚某出庭作证。证人曹某出庭陈述：我与金国良、沈彩龙都是在建元路家具城的邻居，我之前找沈彩龙造采光房，包工包料，沈彩龙说付多少钱就付多少。在建元路的房屋本来也想找沈彩龙做，但因为金国良那边出了事情，就没找沈彩龙。2016年大年初五刚开市，我询问金国良有没有找沈彩龙，什么时候可以来干活，金国良当场打电话给沈彩龙，说是初八、初九过来，包工包料，做完一起结账，后来我再问金国良，金国良说工人出事了不找沈彩龙做了。潘某出庭陈述：我和金国良、沈彩龙是朋友，不认识平土根、夏立坤。沈彩龙帮我搭建过铁皮棚，包工包料，沈彩龙说付多少钱就付多少。不知道金国良那边工人出事的情况。姚某出庭陈述：我认识金国良、沈彩龙，我们的门面房都是造在一起的，不认识平土根、夏立坤。我之前找沈彩龙做过几个小活，第一次是建门面房时造采光厅，几家人一起找沈彩龙做的，后来采光厅中间加了一层，也是找沈彩龙。之前干活的价格是沈彩龙报价，具体计算方式不清楚。我听金国良说过找沈彩龙干活工人出事的情况。金国良认为上述证人证言可以证明沈彩龙常年在蠡口家具市场做零活，与业主熟悉，商量价格比较模糊，三位证人与沈彩龙均是朋友。平土根质证认为：对证人证言没有意见，我跟着沈彩龙干活，与其他人都不认识。沈彩龙质证认为：三位证人证言不属于二审新证据，不应采纳。三位证人陈述了沈彩龙给自家干活的具体情形，但他们也并不知道沈彩龙给其他家干活工钱的结算标准和金额，认为沈彩龙与金国良之间也是包工包料是根据自身情况的推断，并没有直接的证据证明。本案平土根与金国良、沈彩龙的关系不能依据三位证人证言推断，必须要依据平土根在金国良家中干活的实际情形来判断。夏立坤质证认为：不认识三位证人，对证人证言没有意见。二审中，夏立坤陈述：涉案工程是沈彩龙通知我去看看，至于沈彩龙与金国良就价格如何商谈我不清楚，我到现场后，金国良说了工作内容，我觉得工程大没有资格做，金国良说工程不是承包，而是做点工，我们才同意留下来做。就涉案工程没有结算，我认为既然做点工，就是和金国良结算。平土根陈述：我的工作是夏立坤安排的，至于夏立坤与金国良说了什么我不清楚。本院认为，平土根在苏州市相城区××号房屋做拆卸工作时从高处坠落受伤，涉案工程是金国良联系沈彩龙，沈彩龙告知夏立坤，再由夏立坤召集平土根等人到现场工作。本案二审中争议焦点在于各方当事人之间的关系，平土根为谁提供劳务。平土根认为其一直跟随沈彩龙干活，报酬与沈彩龙结算；沈彩龙承揽了金国良的装修工程，拆卸属于装修工程，其是沈彩龙通过夏立坤叫来干活的。金国良认为其将涉案工程承包给沈彩龙，因为双方熟悉，之前也做过数个工程，所以对于工程价格事先没有协商，平土根系沈彩龙的雇员。沈彩龙对此不予认可，认为其只是告知夏立坤工程信息。根据目前证据及查明事实，金国良要对自己所有的建元路38号房屋进行拆卸，平土根在该场所进行拆卸工作时受伤。金国良就拆卸工程联系了沈彩龙，但并未提供证据证明其与沈彩龙就工程范围、工程造价已经达成合意，金国良二审中提供的证人证言仅能证明几位证人之前找沈彩龙承包工程的情况，几位证人均未参与涉案工程，其证言不足以证明涉案工程已经由金国良发包给沈彩龙施工。综上，平土根、金国良均无充分证据证明涉案工程由沈彩龙承包。结合平土根、夏立坤以及一审证人朱某均提到金国良在看到平土根等人不想干活时提出是干一天活算一天钱，此后平土根等三人才决定留下干活的情况，一审法院认定平土根等人系为金国良做点工，即为金国良提供劳务并无不当。平土根在提供劳务过程中受伤，应由接受劳务一方即金国良承担相应过错责任。综上，上诉人金国良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8286元，由上诉人金国良负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  黄学辉审判员  郭 锐二〇一八年三月二十三日书记员  朱冰丽