江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）苏中商终字第0021号
上诉人（原审原告）甲厂
被上诉人（原审被告）朱某某
上诉人甲厂因与朱某某承揽合同纠纷一案，不服张家港市人民法院（2011）张商初字第0571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年12月31日受理后依法组成合议庭，于2012年2月2日公开开庭审理了本案，现已审理终结。
甲厂一审诉称：我厂于2011年3月21日与朱某某作为业主的乙厂签订了一份《服装加工定作合同》，约定我厂委托乙厂加工外贸服装。双方在实际履行中将交货期推迟到同年7月14日上午10时，但到期乙厂仍然未能交货，导致我厂的国外客户取消订单，造成我厂经济受损703020元，为此起诉要求朱某某赔偿上述损失并负担本案诉讼费用。庭审中甲厂将诉讼标的调整为668409元。
朱某某一审辩称：交期延后的责任在甲厂，该厂应提供的面料、辅料、配件迟迟不到位严重影响了我厂的加工进度。双方最后协商在2011年7月14日上午10时由甲厂带款提货，但到期甲厂并未付款导致双方产生纠纷，故造成甲厂的国外客户取消订单的责任并不在我厂。同时，我厂为甲厂加工的衣服都在，故甲厂本身也不存在损失的问题，故请求法院驳回甲厂的诉讼请求。
原审法院经审理查明：朱某某系个体工商户，所开办的工厂字号为乙厂。2011年3月21日，甲厂（定作方）与乙厂（承揽方）签订了一份《服装加工定作合同》，约定：定作的服装规格型号为9767、B9564、9582、9980、9480的开衫、外套等，上述服装的加工数量分别为7200件、3600件、10800件、9000件、9000件，加工单价分别为3.5元、4.2元、4.2元、4元、4元（均为含税价），双方约定按实际交货数结算；上述服装的交期分别为2011年4月25日、4月20日、4月20日、4月20日、4月20日；质量要求、技术标准，按定作方的样衣和工艺单生产；加工方式，承揽方包工以及提供线、枪针、封箱带，定作方提供面料、商标、吊牌等其他辅料；结算方式，在承揽方按时交货并开具增值税专用发票的一个月付清；承揽方对品质和交期负责，如逾期造成空运或质量索赔由承揽方承担等。合同签订后，B9564、9582的服装双方并未履行，而是由甲厂另行委托他人加工；9767的服装双方已实际履行完毕，且双方对该笔业务的结算不存在任何争议；双方实际履行的是9980、9480的服装。双方还口头约定由甲厂委托朱某某加工9826A、9826B的服装。同年6月26日，乙厂交给甲厂加工完毕的9480款服装367箱。同年7月6日，甲厂的业务员张某某书写了一份《协议》，内容为：甲方甲厂，乙方长惠针织厂；甲方委托乙方加工的服装9980、9826A、9826B，乙方承诺在保质保量按时完成的基础上达成协议；2011年7月6日，乙方交货9980款，同年7月7日甲方付款38000元；同年7月8日，乙方交货9826A款，同年7月8日甲方付款50000元；同年7月13日乙方交货9826B款，同年7月13日甲方付清9980、9826A、9826B的余款加工费；甲方付款前乙方须开具甲方17%的增值税票；具体结算数量以实际出货数量为准，空运费另外协商解决。张某某在《协议》的首部甲方处签了名，乙厂的陈某某（朱某某的妻子）在首部乙方处签了名。当日，乙厂交给甲厂9980款服装9000件。同年的7月7日，甲厂付款38000元。同年7月8日，甲厂因空运费损失及其他损失以朱某某为被告起诉至张家港市人民法院开发区法庭。同年7月9日，甲厂又付款给乙厂50000元。同年7月10上午，甲厂传真给朱某某一份《给晨阳长惠针织服装厂的函》，内容为：你厂应于2011年4月20日将款号为9980、9826A、9826B的三款服装交给我厂，因你厂不能按时交付，后与外商协商外商同意交货期推迟到7月6日至13日；为此双方于2011年7月6日对交期进行了重新约定，根据该约定，贵方应如期交清上述三款服装；外方已多次通知我厂如果上述期间不能交清服装，将取消订单，如果订单被取消，损失将近10万美元；至于诉讼一事，与本次应交付的服装无关，如果贵方认为不应对已经出货的5200件服装损失承担责任可以到法庭抗辩或另行协商但不能作为贵方拒绝交付的理由等。朱某某收到上述传真后，发给甲厂一份《给甲厂的回复》，内容为：我首先声明，此纠纷与诉讼一事无关，到本月28日我会应诉，是你违背约定在先，我厂为你厂加工定单9980、9480款、9826A、9826B款，价格交期双方有过约定，9980、9480款为每件6元，9826A、9826B款为每件6.6元，约定出货日你方付清所有款项，而我方已交清9980、9480款，你还未付清此款的钱，所以后两款来提货时务必付清所有款项等。同年7月13日，甲厂（甲方）与朱某某（乙方）签订了一份协议（以下简称《7月13日的协议》），内容为：乙方在2011年7月14日上午10时之前将服装9826A款15000件、服装9826B款12600件交付给甲方；甲方共计结欠乙方加工费155359元，在提货时付清，乙方在收取货款的同时向甲方出具增值税发票（金额为实际交付货款的金额上加6000元），如果9826A款、9826B款有增加或短缺，则按5.3元／件从总加工费中按实际数字予以增加或扣除；如果乙方在2011年7月14日上午10时之前无法交货则本协议自动作废；乙方对甲方所有的货物负责到2011年7月14日为止，以后一切事宜与乙方无关；上述两项履行完毕后，甲方向法院撤回（2011）张开商初字第98号的起诉等。同年7月14日，甲厂在中国农业银行张家港兆丰支行开具了一份转账支票，收款人为乙厂，金额为150000元；同日，乙厂开具了两份增值税专用发票，金额共计161389元。但双方并未按照《7月13日的协议》进行付款和交货。
原审法院经审理确认本案的争议焦点是《7月13日的协议》双方未能履行的原因。
甲厂称未能履行的原因是乙厂在7月14日10时之前并未将衣服做好，故甲厂未将转账支票交给乙厂，且该厂的行为已给甲厂造成损失。为此，甲厂提供了如下证据：1、中国农业银行张家港兆丰支行盖具公章的《分户账单》，证实甲厂在2011年7月13日的银行账户上有存款516612.66元的事实，说明7月14日开具的转账支票并非空头支票；2、甲厂与外方之间的外贸服装订购单（附翻译件），外方的CLAUDIA于2011年7月13日下午1时12分发送给甲厂要求9826A、9826B降价25%的电子邮件，甲厂于同年7月14日上午8时7分回复要求9826A、9826B仅打折20%的回邮以及CLAUDIA于2011年7月14日中午12时25分回复同意9826A、9826B打折20%的回邮，证实9826A、9826B服装共计价值107887美元，扣除通常的利润率4%并按照2011年7月的外汇牌价折算出的668409元即为其损失。
对于上述证据，朱某某质证认为转账支票没有交付给乙厂，而甲厂与其外方的订购单以及电子邮件与乙厂无关同时也不能证实到甲厂存在相应损失，因为衣服都在并未灭失。朱某某向法院提供了其于7月14日晚上8时45分打电话给甲厂的业务员朱某的通话录音，主要内容如下：朱某某问：“我实在想不通，今天说好了十点以前装货的，他为什么不装，是不是已经取消单子了？”，朱某答：“那时候还没有呢。”；朱某某问：“那没有取消单子，他就是不装，那他叫你们过来做什么呢？”，朱某答：“他叫我们过来就是说要把你们裁好的衣服多余下来的面料带过去。”；朱某某问：“那他为什么不叫装呢？”，朱某答：“我也不知道。”；朱某某问：“你们来的时候已经可以装货了，是吧？”，朱某答：“我们来的时候，你们9826A款已经在楼下放着了。”；朱某某问：“我现在给你打电话，我就是觉得他是在故意拖时间，拖过十点以后他就有话讲了。”，朱某答：“哦，原来是这样啊。”；朱某某问：“你想是不是，我想他就是这样子的，因为他有货就是不装，我的货已经好了，他就是不装，而且钱也没有给，他根本就没有带钱。”，朱某答：“没有，是没有带钱。”；朱某某问：“她（指甲厂的吴会计）根本没有给钱，底下货放在那里他就是不装，他根本就没有叫着要装是不是，你们过来就是一直在看衣服，底下好的也不去数，也不去管那事情，就是在看衣服，是不是？”，朱某答：“是的，反正我过来就叫着看衣服，做得怎么样，不能让他们装起来，他就这样说的。”，同时上述电话录音中还有朱某某提到的所开具的增值税专用发票中包含补开给甲厂之前支付的6000元发票的问题等等。甲厂对朱某系其公司业务员以及该通话录音是朱某本人的声音均予以认可，但称我们当时是派人派车去提货的，但当时乙厂只做好了9826A款服装，9826B款服装还没有做好，而A、B两款衣服是统一体，不可以单独交货，因此甲厂当天就没有交转账支票并提货；至于转账支票的金额不是协议约定的加工费155359元而是150000元，是因为7月13日的协议明确如果加工的服装数量有增减加工费也会相应增减，故只开了150000元的加工费，其余的增减部分可通过现金来调剂。长惠针织厂则称9826A、9826B两款服装在7月14日10日之前均已做完，但甲厂拒绝付款及提货
原审法院认为，甲厂与朱某某之间签订的《服装加工定作合同》以及双方另行约定的9826A、9826B服装的口头加工合同均系承揽合同性质，上述合同的形式及内容均未违反法律规定，合法有效，双方均应全面履行合同。双方在履行合同的过程中签订的《7月13日的协议》是上述合同的补充，对双方同样具有约束力，双方均应按照该份协议约定履行付款及交货义务。有关造成《7月13日的协议》未能履行究竟是哪一方责任的问题，双方间系承揽合同关系，作为承揽方的朱某某本身具有当定作方甲厂未支付报酬的情况下对完成的工作成果可进行留置的法定权利，故双方在协议中有关甲厂应予提货时付清155359元的约定，应视为甲厂应首先履行付款义务再由朱某某履行交货义务的意思表示，甲厂拒绝履行先付款义务造成协议未能履行责任在己；至于乙厂在7月14日上午10时前是否已经加工完服装的问题，从朱某某与朱某的电话录音中也可以看出朱某对朱某某所述乙厂已按时完成所有服装加工的说法并未提出异议，而从甲厂自己提供的外方在2011年7月13日已提出折价25%收购、甲厂在7月14日的早上8时07分回复要求折价20%以及外方在7月14日中午12时25分才回复同意折价20%的电子邮件的内容以及时间来看，甲厂在7月14日的10时之后还在与外方沟通交易的事宜，故甲厂存在7月14日10时前尚未决定是否需要向朱某某提货的可能性，而从朱某某与朱某的电话录音中也可以看出甲厂当日去乙厂提货时态度并不积极甚至甲厂的投资人钱永良仅让他们看货而不要装货的情况，再加上甲厂当天所开具的转账支票上的金额也并非是双方约定的加工费金额的情况，综合起来看可以认定甲厂不主动履行付款义务、怠于提货的事实，因此，导致《7月13日的协议》未能履行的责任不在朱某某，甲厂要求朱某某承担损失无事实及法律依据，不予支持。至于甲厂表示如果法院认定朱某某没有违约即将诉讼请求变更为要求提货的主张，甲厂本身尚有先付款的义务，故在该义务没有完成的情况下其要求朱某某履行交货义务同样于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十六条、第二百五十一条、第二百六十四条等其他法律规定，判决：驳回甲厂的诉讼请求。案件受理费10830元减半收取5415.1元、财产保全费4120元，合计9535.1元由甲厂负担。
原审法院宣判后，甲厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判、发回重审或依法改判。主要理由如下：一、原审法院认定上诉认在《7月13日的协议》中作出了先付款后提货的意思表示系认定事实错误。第一，双方之所以会形成《7月13日的协议》，就是因为本应13日交付的定做物朱某某没有完成，而且14日能否完成还处于不确定状态，所以上诉人不可能在协议中做出先付款再提货的意思表示。第二，在形成《7月13日的协议》时，朱某某实际能交付的定作物数量还未能确定，定作物的质量如何也不清楚，所以上诉人在未确定数量及未完成对定作物的质量验收之前，不可能同意先交货款，也无法准确交付货款。第三，在这笔业务之前，双方已连续完成了几笔加工业务，上诉人都是先验收后再付款，这笔业务的付款条件也是这么约定的。第四，朱某某收取定作款是承揽的根本目的，而上诉人通过付款来制约朱某某全面履行承揽加工合同是最有效、最直接的方式。在朱某某14日能否交货、交货质量是否符合约定的情况下，上诉人是绝对不会放弃运用付款手段来制约朱某某履行交货义务。二、原审法院认定上诉人不主动履行付款义务，怠于提货，系认定事实错误。第一，上诉人与朱某某签订《7月13日的协议》的目的就是为了14日能提取定作物，否则，上诉人可以直接以朱某某迟延交货为由向其主张违约责任。第二，上诉人为了确保能在14日收到定作物，在加工费的单价上作了大幅让步，而且对已经起诉请求朱某某赔偿的空运费也作了退让。第三，为确保收到定作物，上诉人才同意将出货期限推迟到14日上午10时，若上诉人到时不能将货物交付给外商，上诉人非但收不到货款还要支付高额违约金，所以上诉人不可能放弃提货。第四，依据7月6日的协议，朱某某应在8日交付9826A衣服，然后上诉人付5万元，但朱某某8日没有交货，上诉人却还是支付了5万元。第五，朱某某与朱某的通话记录，因文件本身的完整性已被破坏，因此不具有证明上诉人怠于提货的证据效力。第六，上诉人与外商的往来函件，只能表明打折率的多少，并不能表明上诉人不打算提取货物。第七，《7月13日的协议》约定的付款额不是确定的付款额，会因实际交付衣服数量与计划交付数量之间的增减而增减，如果足额开具支票，发生增减就无法当场兑现。三、朱某某与朱某的通话记录不具有证据效力。第一，原审期间，法官没有要求对该份录音的内容有无删减进行确认，上诉人限于对数码录音文件能否删减的技术不了解，故没有对该份文件的完整性提出质疑。10月29日，上诉人从朱某处得悉，朱某某向法院提交的录音并非是完成的原件，而是经过技术处理过的，删减了部分通话内容。第二，假定该通话记录有效，也不能得出上诉人拒收定作物的结论。四，7月6日协议的合法性应当予以认定。
本院经审理查明，对原审法院查明事实予以确认。
二审庭审期间，甲厂向本院说明其诉请金额703020元是指其向外商出售9826A、9826B服装的总货款扣除4%的利润计算出来的金额，因为外商拒绝收货，所以703020元对该厂来说就是损失。
本院认为，甲厂与朱某某口头订立的9826A、9826B服装的加工合同及《7月13日的补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的规定，应认定为有效。朱某某没有按照《7月13日的补充协议》的约定交付9826A、9826B两款服装，甲厂现不要求继续履行合同而是主张货款损失，可见其诉讼请求是以解除合同为前提。甲厂认为朱某某在2011年7月14日上午10时不可能进行交货，但未提供证据证明朱某某存在超期未完成加工任务的情形，所以，甲厂以朱某某根本违约为由行使合同解除权缺乏事实依据和法律依据。
根据《7月13日的补充协议》，朱某某负有在2011年7月14日上午10时前交货的义务，甲厂负有提货时付清货款的义务，该约定表明双方互负对待给付义务且没有先后履行顺序。所以，在2011年7月14日上午10时朱某某与甲厂互负债务并且均已到清偿期的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条关于“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行”之规定，朱某某与甲厂应当同时履行交货义务和付款义务。甲厂虽然开具了转账支票，但未交给朱某某，说明该厂并没有按协议约定履行付款义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条关于“一方在对方未履行之前有权拒绝其履行要求”之规定，朱某某有权不予发货。
综上，因甲厂未提供证据证明朱某某存在根本违约的情形，其以解除合同为前提要求朱某某赔偿损失的主张不能成立。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10830元，由上诉人甲厂负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 吴 岚
审 判 员 柏宏忠
代理审判员 杭雪芳
二〇一二年三月二十六日
书 记 员 高小刚