安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖04刑终45号
原公诉机关安徽省淮南市田家庵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）倪雷，男，1981年1月30日出生于安徽省淮南市，汉族，专科文化，无业，住淮南市潘集区。2014年11月27日因涉嫌犯伪造公司印章罪被淮南市公安局田家庵分局刑事拘留，同年12月17日因涉嫌犯非法经营罪被淮南市田家庵区人民检察院批准逮捕并于次日执行。现羁押于淮南市看守所。
辩护人沈盛唯，安徽思正律师事务所律师。
安徽省淮南市田家庵区人民法院审理淮南市田家庵区人民检察院指控原审被告人倪雷犯非法经营罪、伪造公司印章罪一案，于2016年1月26日作出（2015）田刑初字第00764号刑事判决书。宣判后，原审被告人倪雷不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2013年年底至2014年7月中旬，被告人倪雷使用本市田家庵区五彩文化传媒公司李某清的POS机及本市潘集区泥河镇伊微女子美容美体店刘某华的POS机，采取虚构交易事实等方式，用他人信用卡向上述POS机对应账户支付现金，再将所支付现金转入倪雷控制的账户或他人账户的方法来套取现金。其中，李某清POS机账户累计汇入倪雷名下账户1661359元，汇入倪雷妻子徐彩云名下账户234090元；刘某华POS机账户累计汇入倪雷名下账户1012479元，汇入倪雷妻子徐彩云名下账户220338元，倪雷总计套现金额为3128266元。
2014年以来，被告人倪雷与李捷合作为他人代办银行信用卡从中牟利，其中为26位办卡人的中国农业银行信用卡申请推荐表上加盖伪造的“芜湖港淮南铁路运输分公司人力资源部”假印章，伪造他人工作单位等资信信息办理信用卡，造成部分持卡人恶意透支，给中国农业银行造成经济损失。
上述事实，被告人倪雷在开庭审理中无异议，且有被告人倪雷在公安机关的供述，证人证言，辨认笔录，招商银行POS机交易流水及关联账户信息，金穗公务卡领用人员登记表、信用卡交易明细、淮南矿业集团证明，安徽省公安厅物证鉴定中心皖公（文）鉴字（2014）1932号鉴定书，倪雷的户籍证明及到案经过等证据证实，足以认定。
原审法院认为：被告人倪雷违反国家规定，以虚构交易的方式，利用银行POS机刷卡套现，向信用卡持卡人直接支付现金，数额累计3128266元，属情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人倪雷使用伪造的公司印章为信用卡申请人提供虚假的工作单位等资信信息，其行为已构成伪造公司印章罪。被告人倪雷犯有数罪，应当实行并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（三）项、第二百八十条第二款、第六十九条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款的规定，判决：被告人倪雷犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元；伪造公司印章罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金1万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金11万元。
倪雷上诉提出：原判认定的其利用POS机套取现金的数额偏高；其没有伪造公司印章，只是使用了别人伪造的印章，其行为不构成伪造公司印章罪，且本罪中不应判处罚金。请求本院依法改判或发回重审。
其辩护人辩护意见同其上诉理由。
经审理查明：一、非法经营的事实
上诉人倪雷利用李某清和刘某华的销售点终端机具（POS机），在没有真实交易的情况下，于2013年年底至2014年7月中旬，用他人信用卡向上述POS机对应账户支付现金，再将所支付现金转入倪雷控制的账户套取现金总计3128266元。
认定上述事实，有招商银行POS机交易流水及关联账户信息，证人李捷、刘某华、李某清、沈艳艳证言等相互印证的证据予以证实，倪雷亦供认不讳。
二、伪造公司印章的事实
2014年以来，上诉人倪雷利用其持有的伪造的“芜湖港淮南铁路运输分公司人力资源部”假印章，在中国农业银行金穗信用卡申请推荐表上加盖，伪造他人工作单位等资信信息，为他人办理中国农业银行信用卡，给中国农业银行造成经济损失。
认定上述事实，有中国农业银行金穗公务卡领用人员登记表、信用卡交易明细、淮南矿业集团证明，安徽省公安厅物证鉴定中心皖公（文）鉴字（2014）1932号鉴定书，证人证言，倪雷在公安机关的供述等相互印证的证据予以证实。
对于倪雷及其辩护人提出的原判认定其利用POS机套取现金的数额偏高上诉理由及辩护意见，经查：通过倪雷的供述和证人李某清、刘某华等人的证言可以证实，倪雷与李某清、刘某华之间不存在真实的生意经济往来，倪雷长期占用李某清及刘某华的POS机为他人刷卡套现从中牟利，期间，刘某华、李某清的POS机一直由倪雷使用，故通过该两部POS机转入倪雷名下及倪雷妻子名下的钱款均应认定为倪雷非法套现的金额。对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
对于倪雷及其辩护人提出的倪雷行为不构成伪造公司印章罪的上诉理由及辩护意见，经查：公安机关提取的中国农业银行金穗公务卡领用人员推荐表上使用的“芜湖港淮南铁路运输分公司人力资源部”印章盖印，经鉴定系伪造的印章。倪雷明知该印章系伪造，仍使用该伪造的印章为信用卡申请人提供虚假的资信证明材料，其行为应认定为伪造公司印章罪。对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
对于倪雷及其辩护人提出的在本案伪造公司印章罪中，不应不应判处罚金的上诉理由及辩护意见，经查：于2015年11月1日实施的《中华人民共和国刑法修正案（九）》对伪造公司印章罪增设了并处罚金刑，而倪雷伪造公司印章的犯罪行为发生在2014年期间，根据刑法第十二条关于法律溯及力从旧兼从轻原则，对其不应适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》，即对倪雷伪造公司印章犯罪行为不应适用罚金刑。对该上诉理由及辩护意见予以采纳。
本院认为：上诉人倪雷违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式，利用POS机刷卡套现后向信用卡持卡人直接支付现金，数额累计3128266元，属情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人倪雷使用伪造的公司印章为信用卡申请人提供虚假的工作单位等资信证明材料，其行为已构成伪造公司印章罪。倪雷犯有数罪，依法应当实行并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但是，对倪雷所犯伪造公司印章罪并处罚金不当，应当予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（三）项、第十二条第一款、第六十九条第一款，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销淮南市田家庵区人民法院（2015）田刑初字第00764号刑事判决；
二、被告人倪雷犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑八个月。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元（于本判决生效后缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月27日起至2018年5月26日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 永
审 判 员 李景田
代理审判员 李接印
二〇一六年八月十七日
书 记 员 王 曌
附：本案相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
二、1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第二百八十条第二款伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
三、《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第四条为信用卡申请人制作、提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料，涉及伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章，或涉及伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章，应当追究刑事责任的，依照刑法第二百八十条的规定，分别以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪和伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪定罪处罚。
四、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；