浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0782民初9719号原告：浙江正方交通建设有限公司，住所地：浙江省金华市婺城新区临江工业区。法定代表人：谢广言，董事长。委托诉讼代理人：曹兆明，浙江八婺律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐文武，男，系原告公司员工。被告：浙江德胜建设有限公司，住所地：浙江省义乌市后宅工业区城北路232号。法定代表人：陈佩佩，董事长。委托诉讼代理人：陈捷，国浩律师（杭州）事务所律师。被告：浙江新宏建设有限公司，住所地：浙江省安吉县递铺镇生态广场东侧。法定代表人：郑宏林，董事长。委托诉讼代理人：杜康，浙江浦源律师事务所律师。委托诉讼代理人：金德龙，浙江浦源律师事务所律师。被告：义乌市国际陆港集团有限公司，住所地：浙江省义乌市机场路588号。法定代表人：骆根法，执行董事。委托诉讼代理人：张昊，浙江红太阳律师事务所律师。原告浙江正方交通建设有限公司（以下简称正方公司）与被告浙江德胜建设有限公司（以下简称德胜公司）、浙江新宏建设有限公司（以下简称新宏公司）、义乌国际生产资料市场配套道路工程建设指挥部建设工程施工合同纠纷一案，于2016年6月14日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序审理，被告德胜公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院于2016年7月4日裁定驳回德胜公司对本案管辖权提出的异议，被告德胜公司不服上诉至金华市中级人民法院，金华市中级人民法院于2016年8月30日裁定驳回上诉，维持原裁定。在审理过程中，原告申请撤回对义乌国际生产资料市场配套道路工程建设指挥部的起诉，并申请追加义乌市国际陆港集团有限公司（以下简称陆港集团）为本案被告，本院予以准许。本院于2016年10月17日第一次公开开庭进行了审理，原告正方公司的委托诉讼代理人曹兆明、徐文武，被告德胜公司的委托诉讼代理人陈捷，被告新宏公司的委托诉讼代理人杜康，被告陆港集团的委托诉讼代理人张昊到庭参加诉讼。因案情复杂，本院于2017年1月11日裁定本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2017年4月7日第二次公开开庭进行了审理，原告正方公司的委托诉讼代理人曹兆明、徐文武，被告德胜公司的委托诉讼代理人陈捷，被告新宏公司的委托诉讼代理人金德龙，被告陆港集团的委托诉讼代理人张昊到庭参加诉讼；2017年12月22日，本院第三次公开开庭进行了审理，原告正方公司的委托诉讼代理人曹兆明、徐文武，被告新宏公司的委托诉讼代理人杜康到庭参加了诉讼，被告德胜公司、陆港集团经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告正方公司起诉称，2013年3月，新宏公司从义乌国际生产资料市场配套道路工程建设指挥部承包了义乌国际生产资料市场配套道路开创路三标段的市政工程项目，后新宏公司将该工程转包给德胜公司，德胜公司承包后将其中的沥青路面分包给原告。双方于2014年10月12日签订了工程施工合同，后原告根据被告德胜公司的道路基础完成后及时对路面工程进行施工。根据合同约定，被告德胜公司应根据工程进度及时支付工程款，但被告德胜公司仅在2014年11月支付50万元。2015年6月18日，双方对原告完成的工程量进行了结算，原告完成的工程量为5933.71平方米。被告德胜公司尚欠原告工程款5196310元，经多次催讨一直未付。请求判令：一、第一、二被告支付工程款5196310元，并支付自2015年8月1日至实际付款之日止的违约金（利息损失）（按未付款每日万分之五计算）。二、支付原告为实现债权的费用70000元。三、第三被告在未付的工程款范围之内承担责任。庭审中，原告明确第二项诉请中的自2015年8月1日至实际付款之日止的为利息损失。被告德胜公司答辩称，本案起诉程序违法，被告德胜公司与原告签订了一份合同，不应分开起诉，现原告分两个案件起诉，应当驳回起诉；本案相关的费用尚未审核完毕，应该中止审理；原告的施工质量不合格，德胜公司有权暂停相关款项的支付，且有权扣除相应的损失金额48590元（检测费用）；另外5%的质保金还没有到支付条件；本案所涉的合同系德胜公司与原告签订，与其他几方无关，不应将新宏公司、陆港集团作为被告；新宏公司应付德胜公司的款项已付清，新宏公司在本案中不应承担任何责任；利息损失及实现债权的费用应是无效条款，不应得到支持，且该两项费用过高。被告新宏公司答辩称，其不是合同的当事人，根据合同相对性其不应承担合同义务和责任。新宏公司将涉案工程路面沥青分包给德胜公司，不是整体转包，且其没有拖欠本案涉案工程的工程款，原告只能要求德胜公司承担责任。被告陆港集团答辩称，其不知德胜公司及正方公司的存在，现涉案工程项目于2015年6月5日完成初验；2015年12月24日竣工验收；并已委托浙江诚远工程咨询有限公司进行结算审核，审核询征单已办理完签字盖章程序送回审核单位，审定价为1970余万元，但未出具相应的结算审核报告。被告陆港集团已支付涉案工程款1684.4762万元，未付工程款为286万元左右。针对被告的答辩，原告补充陈述，涉案工程由两个中标单位，其中一个是新宏公司，另一个是浙江中南建设集团有限公司，故应分开起诉；德胜公司提到的质量不合格不存在，检测费4万余元也不能扣除；新宏公司将整个工程转包给德胜公司，是非法转包，应当支付相应款项。原告正方公司为证明其主张，向本院提供了下列证据材料：1、中标通知书复印件、协议书复印件各一份，用以证明工程中标情况及其权利义务关系。2、工程施工合同一份，用以证明正方公司和德胜公司的权利义务关系。3、工程结算单一份（附开创三标工程量统计一份），用以证明原告已经完成的工程量。4、监理例会纪要一份、签到单复印件一份，用以证明高虹是新宏公司派驻到工地的管理人员。5、委托合同、代理费发票各一份，用以证明原告为实现本案债权支付的费用。6、鉴定报告及鉴定费发票（庭后提供原件核对）各一份，用以证明工程量、工程造价及鉴定费5万元。被告德胜公司对原告提供的证据1、3、4，表示不清楚；对证据2，没有异议；对证据5的真实性没有异议，但认为不应该由其承担；对证据6没有异议，但认为该鉴定费应由原告负担。被告新宏公司对原告提供的证据1、5，没有异议；对证据2，认为其不是合同的相对人，表示不清楚；对证据3的真实性有异议，高虹不是其公司的员工；对证据4的真实性有异议；对证据6的真实性没有异议。被告陆港集团对原告提供的证据1没有异议；对证据2、3，认为与其无关；对证据4没有异议；对证据5的真实性没有异议。被告德胜公司为证明其主张，向本院提供了下列证据材料：1、检测报告五份，用以证明原告所施工的沥青路面不合格，给德胜公司造成巨大的经济损失。2、设计变更单一份，用以证明原告的施工达不到要求，最后申请设计单位对要求进行降低。3、检测费发票复印件五份，用以证明因为原告施工不合格，导致被告额外支付检测费48590元。原告正方公司对被告德胜公司提供的证据1有异议，认为不是德胜公司委托检测，且该检测也没有原告参与；对证据2，表示不清楚；对证据3，认为与德胜公司无关。被告新宏公司、陆港集团对被告德胜公司提供的证据1、2、3均无异议。被告新宏公司为证明其主张，向本院提供了下列证据材料：1、沥青混合料专项施工合同一份，用以证明合同是属于沥青路面铺设的专业分包合同，而不是整体转包或者违法分包。2、2015年12月31日对账函一份，用以证明截止2015年底新宏公司已支付给德胜公司的工程款是4699149元。原告正方公司对被告新宏公司提供的证据1的真实性有异议；对证据2，表示不清楚。被告德胜公司对该两份证据没有异议。被告陆港集团认为该两份证据与其无关。被告陆港集团为证明其主张，向本院提供了施工合同复印件一份、已付工程款明细清单复印件一份，用以证明涉案工程的发包情况以及其与新宏公司之间的权利义务约定，其已按约支付工程款1684.4762万元。原告正方公司、被告德胜公司对被告陆港集团提供的证据均没有异议；被告新宏公司对该证据的真实性没有异议。原告提供的证据1，被告新宏公司、陆港集团对真实性没有异议，本院对其真实性予以确认；其提供的证据2，被告德胜公司无异议，本院予以确认；其提供的证据3，系原件，本院对其真实性予以确认，被告德胜公司庭审中认可高虹系其公司的管理人员，但认为对工程量的结算需要三个人的签字，故对工程量由原告另行委托鉴定；其提供的证据4，被告陆港集团对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；其提供的证据5，被告对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认；其提供的证据6，被告德胜公司、新宏公司均无异议，本院予以确认；至于该证据中的鉴定费用由谁负担的问题将在本院认为中予以说明。被告德胜公司提供的证据1、2，系原件，本院对其真实性予以确认，只能证明新宏公司对沥青路面压实度委托检测后，恳请设计单位调整的事实；其提供的证据3，系复印件，本院无法确认其真实性；至于原告的施工有无质量问题，被告德胜公司可另行主张权利。被告新宏公司提供的证据，本院予以确认；被告陆港集团提供的证据，原告及被告德胜公司、新宏公司均无异议，本院予以确认。根据本院已确认的证据及当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：2013年5月22日，义乌国际生产资料市场配套道路-开创路（KO+18.316-KO+860）市政工程由浙江新宏建设有限公司中标。2013年6月25日，发包人义乌国际生产资料市场配套道路工程建设指挥部与承包人浙江新宏建设有限公司签订《施工合同》，约定工程地点：本工程项目位于义乌市，西城路以北，香溪路以东，环城西路以西；工程承包范围：义乌国际生产资料市场配套道路-开创路（KO+18.316-KO+860）市政工程，开创路施工桩号：KO+18.316-KO+860，以上范围内的路基路面工程、排水工程、桥梁工程、道路横穿管（包括雨污水支管、供电、通讯综合管线横穿管、交叉口信号灯预埋管及检查井）等市政配套工程内容；合同金额为1975.8191万元；双方还对其他权利义务作了约定。2014年8月1日，新宏公司将涉案工程的沥青路面工程承包给德胜公司，并与德胜公司签订《沥青混合料专项施工合同》，约定工程名称：义乌国际生产资料市场配套道路-开创路（KO+18.316-KO+860）市政工程沥青路面工程；施工地点：义乌市，西城路以北，香溪路以东，环城西路以西。2014年10月12日，德胜公司（甲方）将义乌国际生产资料市场开创路二标、三标、匝道的沥青砼路面的工程转包给正方公司（乙方），并签订《工程施工合同》，约定开工日期为2014年10月16日（暂定）；沥青砼每立方米综合单价为960元/立方米，承包方式为包工包料；乙方机械进场后，各标段施工节点，甲方支付乙方30%预付款，每标段节点工程完工后一个月内付30%，年前支付20%，15%在2015年7月底付清，剩余5%在工程竣工验收合格后保修期满两年付清。甲方如逾期付款，则按日万分之五计违约金给乙方，并承担乙方实现债权的费用（含诉讼代理费），给标段工程质量保证期为2年。双方还对其他权利义务作了约定。合同签订后，原告按约进行了施工并已完成涉案工程。经原告申请，本院委托浙江鼎晟工程项目管理有限公司鉴定，义乌国际生产资料市场配套道路-开创路市政工程三标全标段沥青路面工程鉴定造价为5604879元（工程方量为5838.43立方米，单价为960元/立方米）。因原告与被告德胜公司的合同中约定其中5%的工程款在工程竣工验收合格后保修期满两年付清，而该工程于2015年12月24日竣工验收，因而其中的280243.95元，原告起诉时未达到支付条件。因此，被告德胜公司应付原告的工程款为5324635.05元，扣除被告德胜公司已支付的50万元，尚欠原告工程款为4824635.05元。2014年4月10日，义乌市人民政府办公室义政办发[2014]56号文件载明，原义乌国际生产资料市场配套道路工程建设指挥部建设的国际生产资料市场开创工程（西站大道-四季路）由义乌市国际陆港集团有限公司接收。现该工程项目已委托浙江诚远工程咨询有限公司进行结算审核，审核询征单已办理完签字盖章程序送回审核单位，审定价为1970余万元。被告陆港集团已支付涉案工程款1684.4762万元，未付工程款为286万元左右。另，原告为本案诉讼支付律师代理费7万元。本院认为，原告正方公司与被告德胜公司签订的《工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应认定合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。被告德胜公司尚欠原告工程款4824635.05元的事实清楚；双方对欠付工程价款的计付标准有约定，故原告主张被告德胜公司按每日万分之五支付利息损失符合合同约定；对于原告主张的律师代理费，符合合同约定和法律规定；对于鉴定费，因被告德胜公司对工程量未予以确认，致使原告申请鉴定，故该费用应由被告德胜公司负担。被告新宏公司不是合同的相对人，原告无权向其主张权利；被告陆港集团作为发包人，其只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上，原告诉讼请求中合法合理部分，本院予以支持。被告德胜公司、陆港集团经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席作出判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告浙江德胜建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江正方交通建设有限公司工程款4824635.05元并赔偿利息损失（自2015年8月1日起按每日万分之五计付至实际履行完毕之日止）。二、被告浙江德胜建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江正方交通建设有限公司为实现债权支付的律师代理费7万元。三、被告义乌市国际陆港集团有限公司对上述第一、二项在未付工程款286万元内承担连带责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告浙江正方交通建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费53800元，鉴定费50000元，合计103800元，由原告浙江正方交通建设有限公司负担2368元，被告浙江德胜建设有限公司负担101432元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  朱琳琳人民陪审员  黄 超人民陪审员  黄允荣二〇一七年十二月二十七日代书 记员  傅俊霞?????11?