福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第1044号
上诉人（原审原告）胡建平，男，汉族，1975年2月13日出生。
被上诉人（原审被告）厦门市小胡同餐饮管理有限公司。
法定代表人林龙辉，董事长。
委托代理人杨式敏、洪月琴，福建联合信实律�事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄小兵，男，汉族，1978年3月10日出生。
委托代理人杨式敏、洪月琴，福建联合信实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）林龙辉，男，汉族，1959年6月24日出生。
上诉人胡建平因与被上诉人厦门市小胡同餐饮管理有限公司（下称小胡同公司）、黄小兵、林龙辉劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2012）湖民初字第5456号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡建平，被上诉人小胡同公司与被上诉人黄小兵共同委托的代理人洪月琴到庭参加诉讼。被上诉人林龙辉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
胡建平向原审法院起诉，请求判令：1、小胡同公司支付胡建平2012年2月20日至2012年5月29日期间工资及加班工资差额3265元；2、小胡同公司支付胡建平2012年3月21日至2012年5月29日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额7034元；3、小胡同公司向胡建平支付违法解除事实劳动合同的赔偿金2865元；4、林龙辉、黄小兵依法承担对小胡同公司实行清算的责任，并对小胡同公司无法清偿的债务承担连带责任。
原审法院查明，林龙辉及黄小兵均系小胡同公司股东。胡建平于2012年2月20日进入小胡同公司工作，任保安一职。双方约定胡建平每月基本工资1200元，包吃包住，双方未订立书面劳动合同。小胡同公司已支付胡建平2012年2月份工资744元、3月份工资1846元、4月份工资1415元、5月份工资2185.33元，共计6190.33元。胡建平于2012年5月间向厦门市湖里区劳动监察大队投诉小胡同公司无故克扣其加班工资。2012年5月29日，胡建平离开小胡同公司。2012年6月11日起，小胡同公司停止营业。2012年6月26日，胡建平向厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求小胡同公司支付2012年3月21日至5月29日期间未签订劳动合同的二倍工资差额6656元、2012年2月20日至2012年5月29日期间工资差额2971元及违法解除劳动合同的赔偿金1200元。厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会经审理后作出厦湖劳仲裁字（2012）321号裁决书，裁决小胡同公司应向胡建平支付2012年3月21日至5月29日期间未签订劳动合同的二倍工资差额2896.6元及2012年2月20日至5月29日期间未足额发放的工资差额1081.5元，并驳回胡建平关于赔偿金的仲裁请求。胡建平对上述裁决不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼。小胡同公司未就该裁决提起诉讼。
原审法院另查明，2012年2月份，胡建平在平常工作日加班28小时，休息日加班7小时；3月份胡建平在平常工作日加班42小时，休息日加班21小时；4月份胡建平在平常工作日加班42小时，休息日加班28小时；5月份胡建平在平常工作日加班72小时，休息日加班31小时，法定节假日加班7小时。综上，2012年2月份至5月份，胡建平在平常工作日加班184小时，休息日加班87小时，法定节假日加班7小时。原审审理过程中，胡建平确认2012年4月份其请假10天，工作日上班12天。
原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，本案中，胡建平为小胡同公司提供劳动，双方成立事实劳动关系。胡建平自认其2012年4月份请假10天，工作日上班12天，系对其自身不利的陈述，法院予以采信，据此计算胡建平4月份应得的基本工资为662.07元。胡建平与小胡同公司未订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，小胡同公司应当向胡建平支付2012年3月20日至5月29日期间的二倍工资。上述二倍工资应参照该期间胡建平应得的基本工资计算，即3月份496.55元（1200元÷21.75天×9天）＋4月份662.07元＋5月份1200元=2358.62元。胡建平主张二倍工资应包含加班工资，该主张缺乏依据，不予采纳。厦湖劳仲裁字（2012）321号裁决书裁决小胡同公司支付二倍工资差额2896.6元，该项金额超出前述认定金额，小胡同公司未就该裁决提起诉讼，视为对该裁决事项无异议，法院据此认定小胡同公司应按裁决书确定的金额向胡建平支付2012年3月20日至5月29日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额2896.6元。关于胡建平工作期间的工资，基本工资应为2月份441.38元（1200元÷21.75天×8天）＋3月份1200元＋4月份662.07元＋5月份1200元=3503.45元，加班工资应为（1200元÷21.75÷8小时×150%×184小时）＋（1200元÷21.75÷8小时×200%×87小时）＋（1200元÷21.75÷8小时×300%×7小时）=3248.28元，基本工资与加班工资共计6751.73元。小胡同公司仅支付了胡建平工作期间工资6190.33元，即未足额发放工资。厦湖劳仲裁字（2012）321号裁决书裁决小胡同公司支付未足额发放的工资差额1081.5元，该项金额超出前述法院认定的工资差额，小胡同公司未就该裁决提起诉讼，视为对该裁决事项无异议，故法院认定小胡同公司应按裁决书确定的金额向胡建平支付2012年2月20日至5月29日期间未足额发放的工资差额1081.5元。关于赔偿金，胡建平主张小胡同公司无正当理由将其辞退，但就该主张未提供证据，且小胡同公司对此不予确认，故法院对胡建平该主张不予采信。胡建平要求小胡同公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉求，缺乏依据，不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十四条的规定，有限责任公司股东在公司解散后承担清算义务，本案中，胡建平未提供证据证明小胡同公司存在法定解散事由，其要求小胡同公司股东林龙辉、黄小兵对公司实行�算，没有事实和法律依据，故法院对胡建平该项诉求不予支持。小胡同公司作为企业法人，有独立的法人财产，依法以公司的全部财产对公司债务承担责任。小胡同公司与胡建平之间因劳动关系而产生的债务属于公司债务，应当以公司财产清偿，胡建平要求公司股东林龙辉、黄小兵承担债务清偿责任，缺乏法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三条第一款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、厦门市小胡同餐饮管理有限公司应于判决生效之日起十日内向胡建平支付2012年3月20日至2012年5月29日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额2896.6元；二、厦门市小胡同餐饮管理有限公司应于判决生效之日起十�内向胡建平支付2012年2月20日至2012年5月29日期间未足额发放的工资（含加班工资）差额1081.5元；三、驳回胡建平的其他诉讼请求。
宣判后，胡建平不服，向本院提出上诉。
上诉人胡建平上诉请求撤销原审判决，改判支持其在原审提出的全部诉讼请求。理由：1、原审法院仅依据小胡同公司提供的加班单，认定胡建平2012年2月至5月在小胡同公司工作期间，总的加班时数为平常工作日加班184小时、休息日加班87小时、法定节假日加班7小时，该认定与事实相差甚大。胡建平完整的加班时间应当是平常工作日加班159小时、休息日加班279小时、法定节假日加班32小时，据此计算的工资（含加班费）差额应为3265元。因为胡建平虽然承认该加班单的真实性，但该加班单只部分反映了胡建平的加班时数，并非全部的真实加班时数。胡建平在职期间所有的工时，应当以指纹打卡记录�无考勤卡时班长记录等原始记录为准，该原始记录存放于小胡同公司处，应由小胡同公司提供，否则应当承担不利的后果。2、原审法院认定“二倍工资不包含加班工资”是错误的，于法无据，国家统计局《关于工资总额组成的规定》第三条、第四条对此有明确规定。3、原审法院以缺乏依据为由不予支持胡建平要求小胡同公司支付违法解除事实劳动合同赔偿金的诉求，认定有误。胡建平是在正常上班过程中，被小胡同公司违法解除事实劳动合同的，胡建平在当天只有上班的打卡记录而无下班的打卡记录，且小胡同公司是当即以现金支付胡建平的工资。根据最高人民法院的司法解释，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。胡建平当时向劳动监察部门投诉小胡同公司是依法维护自己的合法权益过程的开始，不存在小胡同公司所谓的自动离职，更不会在投诉被受理的当天就作出糊涂的决定，况且劳动监察部门的工作人员也一直告诫投诉人切莫自动离职，小胡同公司在劳动争议调解和仲裁过程中对此事实也未辩驳和否认。
被上诉人小胡同公司与被上诉人黄小兵答辩称，胡建平在职期间的加班事实应以《加班单》为准，原审法院根据胡建平签字确认的《加班单》中记载的加班时数计算加班工资并无不当，胡建平的该项主张缺乏事实和理由。2、原审法院关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的计算无误，胡建平的该项主张缺乏法律依据。3、胡建平系自动离职，其要求小胡同公司支付违法解除劳动合同的赔偿金缺乏事实和法律依据。4、胡建平要求黄小兵承担法律责任，缺乏事实和法律依据，应当驳回。5、胡建平在原审提出的诉讼请求�额超过了其在劳动仲裁阶段提出的仲裁请求金额，超过的部分因没有经过劳动仲裁前置程序，应当不予处理。
被上诉人林龙辉未到庭参加二审诉讼，也未提出书面答辩意见。
经审理查明，对于原审法院查明的事实，胡建平提出原审对其加班时数的认定有误，除此之外，其对原审法院查明的其他事实没有异议。小胡同公司与黄小兵表示对原审法院查明的事实均无异议。各方当事人在二审中均未补充提交新的证据。
另查明，1、二审中，胡建平明确表示其是经过丁台喜的介绍到小胡同公司当保安的，其当时与公司讲好包吃包住，每月工资1200元，双方没有约定劳动期限，是做临时性质的，大约是要做几个月，其在入职时对于公司经营地点即将搬迁也是知道的。2、二审中，胡建平表示因为其向劳动监察部门投诉小胡同公司没有与其签订书面劳动合同也没有足额支付工�和加班费，小胡同公司在接到投诉后因其不同意按照公司要求撤回投诉，就在2012年5月19日将其开除了，其不存在自动离职的情形。对此，小胡同公司与黄小兵提出，胡建平是在2012年5月29日自动提出离职的，胡建平自称其是临时工，不想再干了并要求当场结算工资，公司就在当天与胡建平结清了工资，因为之前已经接到了政府要求公司搬迁的通知，所以公司为此才招聘了胡建平做临时工，鉴于当时的客观情况及双方的约定，公司在胡建平离职时没有要求胡建平提交书面的离职报告或办理其他手续。
又查明，胡建平在原审中对于小胡同公司提交的5份加班单的真实性明确予以确认，并表示该加班单记载的加班时间基本符合。胡建平在原审中还确认其在小胡同公司工作期间，除了小胡同公司向原审法院提交的加班单之外，没有其他的加班单了。
本院认为，根据《中华�民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。胡建平确认其入职小胡同公司时与该公司商定的工资标准为1200元／月，原审法院按照该工资标准计算小胡同公司应向胡建平支付从2012年3月20日起至2012年5月29日期间因未订立书面劳动合同的二倍工资差额2358.62元正确，因小胡同公司未就劳动仲裁机构裁决的二倍工资差额2896.6元提起诉讼，原审法院认定其对该金额没有异议并判令其按照该金额向胡建平支付因未订立书面劳动合同的二倍工资差额并无不当，应予确认。胡建平上诉主张应当将加班工资一并计入二倍工资差额的计算范围，缺乏依据，不能成立。
胡建平在原审中对于小胡同公司提交的5份加班单的真实性明确予以确认，并表示该加班单记载的加班时间基本符合，胡建平还明确表示在其工作期间没有其他的加班单了。因此，原审法院根据胡建平签字确认的前述加班单载明的加班时数计算胡建平应得的加班工资并无不当，应予确认。胡建平上诉主张其在职期间总的加班时数应为平常工作日加班159小时、休息日加班279小时、法定节假日加班32小时，正确的工资（含加班费）差额应为3265元，但未能提供充分证据加以证明，依法不予采信。原审法院以劳动仲裁机构裁决小胡同公司未足额发放给胡建平的工资差额1081.5元超过了法院认定的工资差额，小胡同公司未就该裁决提起诉讼应视为对该裁决事项无异议为由，判令小胡同公司按照该金额向胡建平支付2012年2月20日至5月29日期间未足额发放的工资差额1081.5元亦无不当，亦应予确认。
胡建平在2012年5月间确实已经向劳动监察部门投诉小胡同公司存在违反劳动法规的行为。胡建�主张小胡同公司在得知被投诉后于2012年5月29日将其开除并于当日对其工资进行了结算。小胡同公司虽然对此不予确认，提出当日系胡建平向公司提出自动离职，但明确表示其无法就胡建平的自行离职行为提供相应证据予以证明。鉴于小胡同公司依法应当就胡建平系自行离职的事实承担举证责任，但小胡同公司未能举证且胡建平不予认可，故小胡同公司的前述抗辩意见依法不能成立。胡建平关于其系被小胡同公司开除的主张依法可予以采纳，小胡同公司为此应当承担向胡建平支付违法解除劳动合同的赔偿金的责任。胡建平向劳动仲裁机构提出的仲裁请求中，其要求小胡同公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求金额为1200元。因胡建平在小胡同公司工作不满半年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条的规定，小胡同公司依法应当向胡建�支付相当于一个月工资标准的赔偿金1200元。
胡建平在本案中未举证证明小胡同公司存在应当进行清算的法定事由，其上诉请求判令林龙辉、黄小兵承担对小胡同公司的清算责任，并对小胡同公司无法清偿的债务承担连带责任，缺乏依据，不能成立。林龙辉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法可以缺席判决。
综上，胡建平的上诉请求，部分可以成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第三条第一款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持厦门市湖里区人民法�（2012）湖民初字第5456号民事判决第一项、第二项；
二、撤销厦门市湖里区人民法院（2012）湖民初字第5456号民事判决第三项；
三、厦门市小胡同餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向胡建平支付违法解除劳动合同的赔偿金1200元；
四、驳回胡建平的其他上诉请求以及其他原审诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各为10元，由胡建平各负担5元，由厦门市小胡同餐饮管理有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑光辉
代理审判员 袁爱芬
代理审判员 陈贤英
二〇一四年八月十九日
书 记 员 张 艳
附：本案所适用法律条文：
《中华人民共和国公司法》
第三条公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。
……
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
……
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
……
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付办个月工资的经济补偿。
……
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，�当向劳动者每月支付二倍的工资。
……
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三�原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。