黑龙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）黑行终33号
上诉人（一审原告）喻学宾，男，汉族，住所地黑龙江省双鸭山市�
委托代理人陈戈，黑龙江良治律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）双鸭山市人民政府，所在地双鸭山市尖山区新兴大街266号。
法定代表人李玉刚，该市市长。
委托代理人张义刚，该市人民政府办公室副主任。
委托代理人骆忠波，该市人民政府法制办副调研员。
喻学宾诉双鸭山市人民政府（以下简称双鸭山市政府）政府信息公开一案，不服双鸭山市中级人民法院（2015）双行初字第11号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。喻学宾及其委托代理人陈戈，双鸭山市政府的委托代理人张义刚、骆忠波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，喻学宾是双鸭山市工商行政管理局在职职工。2013年10月，双鸭山市政府根据《国务院关于进一步深化城�住房制度改革加快住房建设的通知》（国发（1998）23号）和《黑龙江省进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设实施方案》（黑政发（1998）118号）精神，结合实际拟定了《双鸭山市人民政府办公室关于印发双鸭山市直属机关事业单位住房分配货币化实施方案的通知》文件文稿（以下简称51号文件）。该文稿的文件签发处理单显示：主送范围为各县、区人民政府，双鸭山市人民政府直属和在双中、省直各单位。10月30日，双鸭山市政府秘书长汪世君签署意见为：请韩库副市长阅签。下一行用括号标注“存档，不下发”字样。11月4日，韩库副市长签批“同意”。该文件签发处理单下方有手写体文字一行，内容为：超慧：韩市长意见，只给国税局制1份，不下发。2015年6月8日，喻学宾向双鸭山市政府申请书面公开51号文件。双鸭山市政府办公室副主任张义刚收到喻学宾的�面申请后于2015年6月19日在《双鸭山市人民政府信息公开申请表》下方签署“下周五给答复”字样，但双鸭山市政府一直未予答复，亦未按照申请人要求的书面形式予以提供，或通过安排申请人查阅相关资料、提供复制件或者其他适当形式提供。2015年7月1日，喻学宾以双鸭山市政府不履行政府信息公开法定职责为由提起行政诉讼。请求：一、确认51号文件合法；二、确认双鸭山市政府没有履行政府信息公开义务及不依喻学宾申请公开51号文件的实施情况属行政不作为，是违法行政；三、判决双鸭山市政府向喻学宾书面公开51号文件的实施情况即公开51号文件的下发实施部门、实施方式、实施结果；四、判决双鸭山市政府将51号文件下发各县区人民政府、双鸭山市政府直属和在双中、省直各单位；五、判决双鸭山市政府承担本案诉讼费用并承担喻学宾为诉讼而发生的往返路费、复印费、住宿费合计3000.00元。
另查明，双鸭山市国税局应双鸭山市政府办公室要求，于2015年6月8日将51号文件返还给双鸭山市政府办公室。
再查明，2013年6月20日，中华人民共和国监察部、人力资源和社会保障部、财政部、审计署联合颁发第31号令，印发《违规发放津贴补贴行为处分规定》。2013年8月13日，黑龙江省监察厅、人力资源和社会保障厅、财政厅、审计厅联合下发《关于贯彻执行﹤违规发放津贴补贴行为处分规定﹥有关意见的通知》（黑财综（2013）108号），其中第三条规定：各市县要按照国家和省里的有关规定，严格执行改革补贴政策，住房（提租）补贴属于改革性补贴，各地执行标准不一，在国家规范改革性补贴意见出台之前，各地一律不得出台此项目或提高现行标准，待国家有关政策明确后，再按规定办理。
又查明，喻学宾缴纳一审诉讼费50.00元，未向法院提供发生往返路费、住宿费、复印费的证据。
一审判决认为，《政府信息公开条例》第十三条规定：除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。据此，喻学宾有权向双鸭山市政府申请获取相关政府信息，双鸭山市政府具有受理和处理向其提出的政府信息公开申请的法定职责和义务。《政府信息公开条例》第二十四条规定：行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复；行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复；如需延长答复期限的，应当经政府信息公开�作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日。根据本案事实，双鸭山市政府在收到喻学宾递交的政府信息公开申请后，没有举证证实其当场给予申请人答复或在法定的15个工作日内给予申请人答复，也没有举证证实存在需延长答复期限的情形。因此，双鸭山市政府逾期未作答复的行为，违反上述行政法规的规定。51号文件是双鸭山市政府根据国务院和黑龙江省人民政府的相关文件精神拟定的具体工作实施方案。该文件由双鸭山市政府负责人签署同意“存档，不下发”是双鸭山市政府对该文件的最终处理意见，因此，该文件并未发生行政效力。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款规定：公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时�可以一并请求对该规范性文件进行审查。但本案事实不符合上述法律规定的情形，且喻学宾将确认51号文件合法作为一个独立的诉讼请求提出亦不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二条的规定。因此，喻学宾要求确认51号文件合法的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。双鸭山市政府虽然没有正式印发51号文件，但双鸭山市政府工作人员却又将该文件制发1份给双鸭山市国税局，该行为与双鸭山市政府的最终处理意见相悖，且引发了喻学宾及其所在单位双鸭山市工商行政管理局职工对国家、省、市有关政策理解上的混乱，因此，双鸭山市政府有责任和义务，应当就该文件是否实施及相关情况依法对喻学宾的政府信息公开申请给予答复。申请人向行政机关申请公开相关政府信息是行政法规赋予公民、法人和其他组织的权利�对于依法应当公开的政府信息，行政机关必须主动依法公开或者依据申请人申请依法公开。判断行政机关是否依法履行了政府信息公开义务，首先要看政府信息是否是依法应当公开的政府信息，而不是申请人主观上认为应当公开，行政机关就必须履行该政府信息的公开义务。本案中，51号文件作为双鸭山市政府制作和保存的政府信息，其是属于依法应当由双鸭山市政府主动公开的，还是依据申请应当依法公开的，还是依法不应当公开的，应当首先由双鸭山市政府相关职能部门根据《政府信息公开条例》的有关规定进行审查，确定是否公开。因此，在51号文件尚未确定是否属于应当公开的政府信息之前，喻学宾要求确认双鸭山市政府没有履行政府信息公开义务及不依其申请公开上述文件的实施情况即属行政不作为和违法行政的诉讼请求，没有法律法规依据，不予支持�人民法院通过行政审判监督行政机关依法行政，但不能代替行政机关行使行政权力。拟发、制发文件是双鸭山市政府行使行政权力和实施行政管理的方式和手段，确定文件的主送单位和印发范围属于双鸭山市政府行政职权范围内的事项。因此，喻学宾请求人民法院判决双鸭山市政府将上述文件下发各县区人民政府、双鸭山市政府直属和在双中、省直各单位的诉讼请求，没有法律法规依据，不予支持。喻学宾虽然主张和要求双鸭山市政府承担其为诉讼而发生的往返路费、复印费、住宿费，但其没有向法院提供证据。因此，喻学宾要求双鸭山市政府承担往返路费、复印费、住宿费用的诉讼请求，因缺乏事实根据，不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十条和《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，经双鸭山市中级人民法院审判委员会讨论决定，判决：一、限被告双鸭山市政府自判决生效之日起15个工作日内对喻学宾的政府信息公开申请作出答复；二、驳回喻学宾的其他诉讼请求。
喻学宾上诉称：51号文件已经下发给双鸭山市国税局近两年并正式实施，属于局部公开。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款之规定，原审法院对51号文件是否合法未予审查不当。根据《政府信息公开条例》第二十四条之规定，应当公开51号文件。请求撤销原判，依法改判。喻学宾向本院提交了《调取证据申请书》一份，请求调取双鸭山市政府与双鸭山市国税局关于51号文件的交接手续等4份证据，同时要求对51号文件文稿中双鸭山市政府负责人的签字作痕迹鉴定。
双鸭山市政府辩称：上诉人申请公开的�件，是被上诉人初拟的文稿，既未下发，也未执行，不属于应公开的政府信息。且其接到喻学宾提出的政府信息公开申请后，已经予以口头答复，故喻学宾的上诉请求不能成立。请求驳回上诉人的上诉。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人提出的调取证据及鉴定申请，已经超过法定举证期限，且未提出正当理由，该申请不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十四条第一款、第三十一条之规定，本院予以驳回。
关于上诉人提出的政府信息公开申请，根据《政府信息公开条例》第二十一条之规定，被上诉人应当根据不同情况作出答复。被上诉人称已经对上诉人的信息公开申请作出了答复，但未提充分证据予以证实，故一审判决认定被上诉人对上诉人的申请未予答复，并限其作出答复正确。
关于喻学宾提出“确认51号文件合法”的主张，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款之规定，上诉人只能针对“行政行为所依据”的规范性文件提出附带审查申请。本案中被诉行政行为系双鸭山市政府的不予答复行为，51号文件并不是该行为所依据的规范性文件。另外，根据该规定，只有在认为规范性文件“违法”时才可以提出附带审查申请，认为规范性文件“合法”，不能提出附带审查申请。故一审判决驳回上诉人该项诉讼请求并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。喻学宾的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由喻学宾负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李柏坤
代理审判员 赵良宇
代理审判员 马鸿达
二〇一六年四月十八日
书 记 员 张 莉