山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）晋08刑终32号
原公诉机关山西省夏县人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊珂鹏，曾用名樊晓龙，男，1982年2月28日出生，汉族，大专文化，户籍所在地山西省运城市，住运城市盐湖区。因涉嫌犯职务侵占罪，2016年9月5日被太原铁路公安局临汾公安处抓获，2016年9月12日被夏县公安局刑事拘留，2016年9月26日被夏县人民检察院以涉嫌犯挪用资金罪批准逮捕，同日被夏县公安局执行逮捕。现羁押于夏县看守所。
辩护人牛耕，山西诚泰律师事务所律师。
山西省夏县人民法院审理山西省夏县人民检察院指控原审被告人樊珂鹏犯职务侵占罪一案，于2017年5月2日作出（2017）晋0828刑初22号刑事判决，判后，被告人樊珂鹏不服，提出上诉。本院于2017年7月12日作出（2017）晋08刑终312号刑事裁定，撤销原判，发回重审。2017年11月7日，山西省夏县人民法院作出（2017）晋0828刑初55号刑事判决。原审被告人樊珂鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。运城市人民检察院指派检察员王俊燕、师国红出庭履行职务。上诉人（原审被告人）樊珂鹏及其辩护人牛耕等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人樊珂鹏原系山西省运城安瑞节能风机有限公司的业务员。受山西省运城安瑞节能风机有限公司委托，樊珂鹏代表山西省运城安瑞节能风机有限公司分别于2013年8月6日与山西古县西山登福康煤业有限公司签订总价款为238万元，于2013年9月9日与山西古县西山鸿兴煤业有限公司签订总价款为254.8万元的两份主通风机设备采购合同，由山西省运城安瑞节能风机有限公司分别向两公司各提供两台主通风机。2013年7月29日，山西省运城安瑞节能风机有限公司与山西焦煤集团重组，成立了山西省安瑞风机电气有限公司。涉案两个合同的履行及其他财务等相关手续由山西省安瑞风机电气有限公司办理。2014年6月12日、2015年8月31日、2015年11月16日被告人樊珂鹏分别在山西古县西山登福康煤业有限公司以承兑汇票的形式领取货款45万元（承兑汇票票号：40200052/22280316）、10万元（承兑汇票票号：31000051/22649450）、10万元（承兑汇票票号：31000051/22649735）；于2015年12月30日在山西临汾西山能源有限责任公司以承兑汇票的形式领取山西古县西山鸿兴煤业有限公司货款100万元（承兑汇票票号：30900053/26590286）。以上四笔共计165元。被告人樊珂鹏将以上货款的承兑汇票领回后，未交回山西省安瑞风机电气有限公司，而是通过他人贴现占为己有。
认定上述事实的证据有：
1、樊珂鹏的户籍证明、身份证复印件、常住人口登记卡，证实樊珂鹏身份信息。
2、抓获经过，主要内容是：2016年9月5日12时30分，太原铁路公安局临汾公安处运城北车站派出所民警田甜在运城北站站前广场将樊珂鹏控制抓获。
3、调取证据通知书、山西省安瑞风机电气有限公司收款收据、银行承兑汇票单、借款单、授权委托书、银收凭证、樊珂鹏身份证复印件、记账凭证、托收凭证，证实樊珂鹏于2014年6月12日从山西古县西山登福康煤业有限公司领货款45万元（承兑汇票票号：40200052/22280316），于2015年8月31日领货款10万元（承兑汇票票号：31000051/22649450），于2015年11月16日领取货款10万元（承兑汇票票号：31000051/22649735），于2015年12月30日在山西临汾西山能源有限责任公司领取山西古县西山鸿兴煤业有限公司货款100万元（承兑汇票票号：30900053/26590286），及165元汇票支付手续等。
4、山西省安瑞风机电气有限公司营业执照及组织机构代码、法定代表人刘治斌的身份证复印件，证实该公司于2013年7月29日成立，法定代表人是刘治斌，以及该公司相关营业情况等。
5、设备采购合同，证实2013年8月6日山西古县西山登福康煤业有限公司与山西省运城安瑞节能风机有限公司签订购买主通风机两台，总价款为238万元的设备采购合同，山西省运城安瑞节能风机有限公司的法定代表人是郭建民，授权代表人是樊珂鹏；2013年9月9日山西古县西山鸿兴煤业有限公司与山西省运城安瑞节能风机有限公司签订购买主通风机两台，总价款为254.8万元的设备采购合同，山西省运城安瑞节能风机有限公司的法定代表人是郭建民，授权代表人是樊珂鹏。
6、山西增值税专用发票、供货验收单，证实山西省安瑞风机电气有限公司向山西古县西山登福康煤业有限公司及山西古县西山鸿兴煤业有限公司开具的增值税发票及以上两公司验货情况。
7、市场营销部费用报销单、结算单、领款单，证实樊珂鹏在山西省安瑞风机电气有限公司做销售的费用报销情况。
8、山西省安瑞风机电气有限公司销售人员管理办法，证实该公司对销售人员的销售业务及业务结算有详细的管理办法。
9、劳动合同书，证实2014年9月24日山西省安瑞风机电气有限公司与樊珂鹏签订了劳动合同。
10、对账说明，证实2016年1月18日山西省安瑞风机电气有限公司与山西古县西山登福康煤业有限公司及山西古县西山鸿兴煤业有限公司对账核实后，樊珂鹏经手的以上两公司付给山西省安瑞风机电气有限公司的四张银行承兑汇票共165万元货款，山西省安瑞风机电气有限公司的财务未收到该货款。
11、关于处理樊事件进展情况的汇报，证实山西省安瑞风机电气有限公司就樊珂鹏侵占165万元货款公司采取的相关措施。
12、郭志东询问笔录，主要内容是：郭志东系山西省运城安瑞节能风机有限公司市场营销部长。樊珂鹏大概于2005年到公司上班，在公司一直做销售业务，老公司重组后，樊珂鹏与新公司签订了劳动合同书，樊珂鹏在新公司担任市场销售部销售员。新公司成立后，老公司未完成的合同继续执行，新公司继续委托樊珂鹏办理未完成的合同相关事宜。新公司成立前，公司不负责销售人员任何费用，每笔业务完成后，公司只收取设备的出厂价格，剩余钱款全部是该笔业务的销售员所得。新公司成立后，公司出台销售人员管理办法，按照该管理办法支付销售人员所完成的每笔业务的有关酬劳。樊珂鹏签订的涉案的两份合同前期所需的费用是由樊珂鹏垫付。按照新公司的规定，樊珂鹏收取165万元的货款，应给樊珂鹏支付50万元的酬劳。
13、郭建民询问笔录，主要内容是：郭建民系山西省安瑞风机电气有限公司副董事长。山西省运城安瑞节能风机有限公司与山西焦煤集团，于2013年7月29日合资成立了山西省安瑞风机电气有限公司。公司授权樊珂鹏参与了本案所涉两个合同的签订，当时新公司刚成立相关手续变更需要一段时间，所以签订合同还用老公司的印章和手续。涉案的两个合同均由新公司履行，全部交给新公司财务。樊珂鹏知道新公司的规定，公司组织业务员培训学习过公司的相关规定和制度。樊珂鹏受公司委派，带了相关公司手续去对方公司收取货款的。樊珂鹏没有将收回的承兑汇票交给证人，证人也没有说过让樊珂鹏领取货款后作为其提成。公司结算业务提成的前提是把收回的货款交回公司财务后，才能结算。
14、报案材料、刘治斌询问笔录，主要内容是：证人系山西省安瑞风机电气有限公司法定代表人，因樊珂鹏侵占其公司165万元向夏县公安局报案。樊珂鹏系其公司的销售员，2013年8月27、9月9日山西省运城安瑞节能风机有限公司授权樊珂鹏与山西古县西山登福康煤业有限公司和山西古县西山鸿兴煤业有限公司签订风机买卖合同。2013年7月29日，山西省运城安瑞节能风机有限公司重组成立山西省安瑞风机电气有限公司，由证人负责上述两项合同的执行与收款。2016年1月10日，其公司在年终财务审计对账中发现，山西古县西山登福康煤业有限公司和山西古县西山鸿兴煤业有限公司已付公司的风机款与公司收到的风机款相差165万元。后联系对方公司得知樊珂鹏将货款领走未交回公司。樊珂鹏是受公司委派收取货款，应将货款交回公司。经联系樊珂鹏要求其交回公司的货款，樊珂鹏拒不归来。按照公司的销售规定，结算业务提成的前提是把收回的货款交回公司财务后才能结算。
15、樊珂鹏询问笔录，主要内容是：从2006年10月份开始，被告人就在山西省运城安瑞节能风机有限公司从事风机销售工作。被告人受山西省运城安瑞节能风机有限公司委托，于2013年8月6日与山西古县西山登福康煤业有限公司签订购买主通风机两台，总价款为238万元的设备采购合同；于2013年9月9日与山西古县西山鸿兴煤业有限公司签订购买主通风机两台，总价款为254.8万元的设备采购合同。被告人在山西古县西山登福康煤业有限公司于2014年6月12日领货款45万元（承兑汇票票号：40200052/22280316），于2015年8月31日领货款10万元（承兑汇票票号：31000051/22649450），于2015年11月16日领取货款10万元（承兑汇票票号：31000051/22649735），被告人在山西临汾西山能源有限责任公司于2015年12月30日领取山西古县西山鸿兴煤业有限公司货款100万元（承兑汇票票号：30900053/26590286）。其中45万元和两个10万元的承兑汇票，是被告人拿回汇票后交给郭建民，给郭建民说了其的难处，要业务提成，郭建民就把背书好的汇票交给了被告人；100万元的承兑汇票，是被告人拿回汇票后交给刘治斌，刘治斌说这是被告人的业务提成，背书好后给被告人，让被告人贴现的。被告将165万元汇票贴现的情况是，两个10万元共贴现19万元，100万元贴现98万元，45万元贴现时扣了2、3个点，具体记不清了。从他人处贴现后的款项均贴补家用了。
16、印章鉴定意见，证实汇票上的印章与山西省安瑞风机电气有限公司提供的印章均不是同一印章。
被告人为证实其主张，提供证据如下：
1、承兑汇票、债权转移抵抹协议、收款收据、授权委托书复印件，证实上面的印章与公司提供的比对印章不一致。
2、会计给樊珂鹏计算工资的复印件，证实公司欠樊珂鹏的提成的事实。
案件发回重审后，原审法院针对案件部分事实向公诉机关建议补充相关证据材料，公诉机关在庭审中出示了一份夏县公安局出具的补充说明，内容为：
1、侦查机关已经就山西安瑞风机电气有限公司在2013年成立至2016年一直使用的“山西省安瑞风机电气有限公司财务专用章”、法人“刘治斌印”和山西省运城安瑞节能风机有限公司在2009年成立至2016年一直使用的“山西省运城安瑞节能风机有限公司财务专用章”、法人“郭建民章”的四枚印章与樊珂鹏2014年陆续开始从山西临汾西山能源有限责任公司领取的山西古县西山鸿兴煤业有限公司货款100万元的承兑汇票、从山西古县西山登福康煤业有限公司领取货款的两张10万元的承兑汇票上背书的“山西省安瑞风机电气有限公司财务专用章”、“山西省运城市安瑞节能风机有限公司财务专用章”、“刘治斌印”、“郭建民印”进行了司法鉴定，足以证明涉案的三张承兑汇票上的四枚印章系樊珂鹏伪造加盖上的。
2、案卷中的两份“委托书”上的四枚印章，在2017年3月份要求补充的材料中已经提供。
针对上述补充证据，被告人及其辩护人的质证意见为：1、公诉机关提供的鉴定意见的比对章不能证实是节能风机电气有限公司和电气有限公司的公章以及财务章；2、在公诉机关提供的授权委托书上就有两个公司的名章，而授权委托书上法人的名章和比对章也不一致，公诉机关没有提供印章的备案情况；3、鉴定所用的比对章不能证明系两个公司的名章及财务章；4、公诉机关提供的夏县公安局的情况说明证实其并未就要求补充的证据材料进行补充，故应认定公诉机关指控罪名不成立，依法认定被告人无罪。
公诉机关的意见为：侦查机关所作出的鉴定意见中的比对章是由公司提供的，当时公司是在经营状态，印章应当是真实的，该情况也符合客观事实。
原审法院认为，被告人樊珂鹏利用担任公司业务员职务上的便利，将收回的本单位的165万元承兑汇票（货款）贴现后，非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。被告人樊珂鹏及其辩护人认为领回的165万元货款已征得山西运城安瑞节能风机有限公司的董事长郭建民、山西安瑞风机电气有限公司董事长刘治斌的同意，作为结算其业务提成，被告人不构成犯罪，而郭建民和刘治斌在侦查机关已明确否认了被告人的辩解说法，被告人和辩护人没有证据能够证明其辩解理由成立，同时也不能对其辩解意见的合理性做出客观、充分的说明，因此，其辩解辩护意见，不予采纳。辩护人以侦查机关没有调取“山西运城安瑞节能风机有限公司”和“山西安瑞风机电气有限公司”在公安机关的备案印证作为比对印证鉴定被告人所持承兑汇票上印证的真实性，认为被告人樊珂鹏构成职务侵占罪证据不足的意见，侦查机关在原审和重审中对比对印证的调取和鉴定问题已作出明确说明，公诉机关在庭审中就此问题的质证意见合理且无不当，辩护人该辩护意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四之规定，判决：1、被告人樊珂鹏犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；2、被告人樊珂鹏退赔山西省安瑞风机电气有限公司货款165万元。
樊珂鹏的上诉理由为：165万元承兑汇票是郭建民和刘治斌背书好后交给我，以抵顶我的业务费用，上面的财务章及法人名章也是二公司的真实备案印章，我没有侵占公司的财物，不构成职务侵占罪。
辩护人发表了如下辩护意见：1、涉案四张承兑汇票是经过郭建民、刘治斌同意上诉人才贴现的；2、案卷材料反映，“山西安瑞”、“运城安瑞”公章及二公司法人名章均有多枚，一审法院仅依据该二公司提供的比对章认定上诉人伪造，显然是不能成立的；3、上诉人应提成219万元，扣除165万元外，公司还欠上诉人54万元。综上，认定上诉人樊珂鹏犯职务侵占罪事实不清，证据不足，应宣告上诉人樊珂鹏无罪。
出庭检察员的意见为，虽然由于客观原因没有对印章作出全面鉴定，但上诉人樊珂鹏没有按照公司管理规定将收回的款项交给公司财务是客观事实，请依法就现有证据作出客观评判。
经审理查明，一审法院认定上诉人（原审被告人）樊珂鹏将公司委托其收回的165万元承兑汇票贴现后予以使用的事实是正确的。
二审期间，夏县公安局出具情况说明，“经我局多次与银行、山西古县西山鸿兴煤业有限公司和山西古县西山登富康煤业有限公司沟通，上述单位均不愿意提供文书原件给公安机关，导致鉴定一事无法进行。”
关于上诉人樊珂鹏所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院根据审理查明的事实及证据，综合评价如下：
关于上诉人樊珂鹏及其辩护人提出“涉案四张承兑汇票是经过郭建民、刘治斌同意，上诉人才贴现的”的上诉理由及辩护意见，由于郭建民、刘治斌对此明确否认，上诉人及辩护人亦无相关证据证实其主张，故该上诉理由及辩护意见，不予采信。
关于辩护人提出“认定上诉人樊珂鹏伪造印章不能成立的”辩护意见，因相关单位不配合鉴定，导致重新鉴定无法进行，现有证据无法证实承兑汇票所盖印章的真伪，故认定上诉人樊珂鹏伪造公章证据不足，辩护人的该辩护意见，予以采信。
关于上诉人樊珂鹏的业务提成问题，与本案的定罪无关联，双方可进行对账或另行诉讼。
上诉人樊珂鹏行为性质的认定
职务侵占罪客观表现为行为人采取侵吞、窃取、骗取等手段将本单位财物化为私有，本案中，上诉人樊珂鹏没有按照公司管理规定将收回的款项交给公司，但由于其与公司就业务提成尚未进行结算，因此认定上诉人樊珂鹏将公司财物非法占为己有的证据不足。上诉人樊珂鹏挪用本单位资金归个人使用，侵害了公司资金的使用收益权，其行为符合挪用资金罪的构成要件。
本院认为，上诉人（原审被告人）樊珂鹏利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。原判认定上诉人樊珂鹏构成职务侵占罪不当，上诉人樊珂鹏及其辩护人提出“樊珂鹏不构成职务侵占罪”上诉理由及辩护意见，本院予以采信。上诉人樊珂鹏的违法所得应当予以返还，其业务提成双方可进行对账或另行诉讼。综上，原判认定事实清楚，但定性及适用法律错误，量刑不当，应予纠正。根据上诉人樊珂鹏的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决如下：
维持山西省夏县人民法院（2017）晋0828刑初55号刑事判决的第二项;
撤销山西省夏县人民法院（2017）晋0828刑初55号刑事判决的第一项；
上诉人（原审被告人）樊珂鹏犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年零十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月5日起至2018年7月4日止）。
本判决为终审判决。
审判长 王旭生
审判员 张建峰
审判员 孙雷青
二〇一八年六月十四日
书记员 王楠楠