河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终3099号
上诉人（原审被告）:鹿邑县人民政府，组织机构代码00591694-X。
法定代表人：梁建松，系该县县长。
委托诉讼代理人：田以功，系鹿邑县法制办主任。
上诉人（原审被告）:鹿邑县综合投资有限公司，组织机构代码77514095-7。
法定代表人：张怀杰，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘玉林，系河南真源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王贺，系该公司员工。
上诉人（原审原告）:周口市中小企业投资担保有限公司，组织机构代码78919247-5。
法定代表人：刘新星，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：苏华伟、曾文博（实习），系河南沐天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:鹿邑县第二高级中学校，统一社会信用代码12411725418705948N。
法定代表人：罗卫东，系该校校长。
被上诉人（原审被告）：鹿邑县教育体育局，统一社会信用代码11411725005917328Y。
法定代表人：王振言，系该局局长。
被上诉人（原审被告）：鹿邑县广播电视台，组织机构代码34165476-6。
法定代表人：周文志，系该台台长。
被上诉人（原审被告）：鹿邑县高级中学校，组织机构代码41870613-1。
法定代表人：宋委，系该校校长。
被上诉人（原审被告）：河南省鹿邑县博物馆，统一社会信用代码12411725418705825M。
法定代表人：朱起峰，系该馆馆长。
被上诉人（原审被告）:朱杰，男，汉族，1974年2月21日生，住郑州市金水区。
被上诉人（原审被告）:张宁，女，汉族，1979年12月25日生，住河南省鹿邑县。
被上诉人（原审被告）:河南李耳实业有限公司，统一社会信用代码91410105688160503W(1-1)。
法定代表人：朱国林，系该公司经理。
被上诉人（原审被告）：河南省李耳酒厂，组织机构代码17566053-7。
法定代表人：杨文军，系该公司经理。
上诉人鹿邑县人民政府（以下简称鹿邑县政府）、鹿邑县综合投资有限公司（以下简称综合投资公司）、周口市中小企业投资担保有限公司（以下简称中小企业公司）因与被上诉人鹿邑县第二高级中学校（以下简称第二高级中学校）、鹿邑县教育体育局（以下简称教体局）、鹿邑县广播电视台（以下简称广播电视台）、鹿邑县高级中学校（以下简称高级中学校）、河南省鹿邑县博物馆（以下简称博物馆）、朱杰、张宁、河南李耳实业有限公司（以下简称李耳公司）、河南省李耳酒厂（以下简称李耳酒厂）借款合同纠纷一案，不服川汇区人民法院（2016）豫1602民初3432号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鹿邑县政府、综合投资公司上诉请求:1、请求依法撤销周口市川汇区人民法院作出的判决“综合投资公司、鹿邑县政府对本判决第一项所确定的债务的清偿承担连带责任”，改判上诉人综合投资公司、鹿邑县政府不承担连带责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，现有证据不能证明中小企业公司代李耳酒厂向中原银行偿还了900万元借款；2、根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，鹿邑县政府担保行为无效，现中小企业公司的损失处于待定状态，故判决上诉人承担连带责任适用法律错误。
中小企业公司上诉请求:1、撤销原审判决第一项，改判为“被告李耳酒厂于本判决书生效之日起十日内向原告中小企业公司偿还900万元及利息损失，逾期担保费用，违约金（以上共按年息24%计至付清之日）和律师代理费等损失”；2、撤销原审判决第四项，改判为“第二高级中学校、教体局、广播电视台、高级中学校、博物馆在综合投资公司出资不实的范围内对李耳酒厂的债务承担赔偿责任”、“被告李耳公司对李耳酒厂的债务承担连带清偿责任”；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原判错误认定李耳公司不承担连带责任，上诉人与周口银行股份有限公司于2014年8月22日签订《保证担保合同》，与被上诉人李耳酒厂于2014年8月28日签订《委托保证合同》，两份合同约定的担保方式均是“连带担保。”上诉人与张宁20**年8月28日签订《股权质押反担保合同》，约定张宁出质其40%股权作为对上诉人担保债权实现的反担保；2、原告错误认定第二高级中学校、教体局、广播电视台、高级中学校、博物馆不承担赔偿责任，综合投资公司的公司章程上记载：注册资本：52828万元。股东出资方式和股东出资额分别为：高级中学校，实物出资，6800万元，占12.87%；第二高级中学校，实物出资，4088万元，占7.74%；博物馆，实物出资，30372万元，占58.17%；鹿邑县招待所，实物出资，600万元，占1.14%；鹿邑县广播事业局，实物出资，748万元，占1.42%；教体局，实物出资，9860万元，占11.66%。上述五被上诉人应在股东未出资不实范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；3、原判错误驳回上诉人的利息损失、逾期担保费用、违约金和律师代理费用等诉求。
中小企业公司向一审法院起诉请求诉称：1，判令被告一至被告五共同偿还原告代偿本金9000000元及利息（暂定397481.25元），支付逾期担保费158400元，支付违约金594000元，并赔偿损失36000元；2，判令被告七至被告十一在出资不实的范围内对原告代偿本息、担保费、违约金及损失承担赔偿责任；3，判令被告六对原告代偿本息、对担保费、违约金及损失承担赔偿责任；4，本案诉讼费由被告承担。
被上诉人朱杰、张宁、李耳公司、李耳酒厂、第二高级中学校、教体局、广播电视台、高级中学校、博物馆未答辩。
一审法院认定事实：2014年8月22日，被告李耳酒厂在中原银行股份有限公司周口分行借款9000000元，期限一年，月利率8.1‰，原告中小企业公司为该笔借款提供连带责任保证担保，被告朱杰为原告中小企业公司提供连带责任反担保，被告张宁以在被告李耳公司40%的股权为原告中小企业公司提供了权利质押反担保，被告综合投资公司为原告中小企业公司提供了连带责任反担保。被告鹿邑县政府向原告中小企业公司出具承诺函，如该笔贷款到期后被告李耳酒厂不能依约偿还贷款本息，其愿意承担不可撤销连带保证责任，直至偿清全部本息及代偿损失为止。借款到期后，被告李耳酒厂未能按约还款，2015年12月31日周口银行从原告中小企业公司账号直接扣划9000000元，该公司代被告李耳酒厂清偿了银行贷款。查明，被告综合投资公司的股东为被告第二高级中学校、教体局、广播电视台、高级中学校、博物馆及鹿邑县委招待所。被告第二高级中学校、教体局、广播电视台、高级中学校、博物馆等出资方式为实物。被告第二高级中学校、教体局、广播电视台、高级中学校、博物馆参加股东大会并同意被告综合投资公司因被告李耳酒厂在中原银行股份有限公司周口分行借款为原告中小企业公司提供反担保。
一审认为，被告李耳酒厂向中原银行股份有限公司周口分行借款9000000元，原告中小企业公司为该笔借款提供连带责任保证担保，事实清楚，借款到期后，因被告李耳酒厂未能按约承担还款，造成中原银行股份有限公司周口分行从原告中小企业公司账号直接扣划9000000元用来清偿银行贷款。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。故原告中小企业公司要求被告李耳酒厂偿还9000000元之诉请，理由正当，予以支持。被告朱杰、被告张宁、被告综合投资公司为原告中小企业公司提供了连带责任反担保，根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应按当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。故原告中小企业公司要求被告朱杰、被告张宁、被告综合投资公司承担连带责任之诉请，理由正当，予以支持。被告鹿邑县政府根据《中华人民共和国担保法》第八条规定，国家机关不得为保证人，以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三条的规定，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。又根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。综上，被告鹿邑县政府为原告中小企业公司提供连带责任反担保存在过错，在本案中应承担连带责任。被告张宁以在被告李耳公司40%的股权为原告中小企业公司提供的权利质押反担保，因出质人是被告张宁，而不是被告李耳公司，故原告中小企业公司要求被告李耳公司承担连带责任之诉请，没有法律依据，不予支持。原告中小企业公司要求被告第二高级中学校、教体局、广播电视台、高级中学校、博物馆承担赔偿责任之诉请，因未提供充分证据证明存在出资不实之事实，不予支持。原告中小企业公司要求各被告连带赔偿原告利息损失397481.25元、逾期担保费用158400元，违约金594000元、律师代理费用等，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第五条、第八条、第十二条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南省李耳酒厂于本判决生效之日起十日向原告周口市中小企业投资担保有限公司偿还9000000元。二、被告朱杰、鹿邑县综合投资有限公司、鹿邑县人民政府对本判决第一项所确定的债务的清偿承担连带责任。三、被告张宁以在被告河南李耳实业有限公司40%的股权对本判决第一项所确定的债务的清偿承担连带责任。四、驳回原告周口市中小企业投资担保有限公司对被告河南李耳实业有限公司、鹿邑县第二高级中学校、鹿邑县教育体育局、鹿邑县广播电视台、鹿邑县高级中学校、河南省鹿邑县博物馆的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82915元，保全费5000元，共计87915元，由被告河南省李耳酒厂、被告朱杰、张宁、鹿邑县综合投资有限公司、鹿邑县人民政府承担。
二审中，中小企业公司提交中原银行出具的还款凭证、2015年12月31日中原银行收到李耳酒厂支付900万元贷款的回单各一份及李耳公司股东会决议一份，证明中小企业公司替李耳酒厂实际偿还中原银行借款900万元及李耳公司应承担保证责任。鹿邑县政府、综合投资公司质证意见：不属于二审新证据，从还款日期上看不能证明与本案有关联。经二审庭审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，2014年8月22日李耳酒厂在中原银行股份有限公司周口分行借款9000000元，由中小企业公司为该笔借款提供连带责任保证担保。由于李耳酒厂未能按约还款，2015年12月31日周口银行从中小企业公司账号直接扣划9000000元。中小企业公司代李耳酒厂还款后有追偿权，故中小企业公司上诉称应支持9000000元及相应利息的请求应予支持，利率应为同期银行贷款利率。上诉人中小企业公司不能举证证明李耳酒厂在履行双方签订的委托保证合同第五条第一、二、三款的规定存在违约行为，故要求李耳酒厂按日万分之五承担违约金的上诉理由不能成立；李耳酒厂未能按主合同的约定履行还款义务，按照双方签订的委托保证合同第六条第二项规定应双倍支付担保费，由于李耳酒厂按照委托保证合同已经支付过担保费216000元，李耳酒厂应依照约定再行支付中小企业公司担保费216000元。上诉人中小企业公司另上诉称李耳公司应承担连带清偿责任，中小企业公司仅提供李耳公司的股东会决议，没有举证反担保函等相应证据，故其此项上诉理由不应支持。上诉人中小企业公司不能举证证明在注册鹿邑县综合投资有限公司时出资不实，故上诉称第二高级中学校、教体局、广播电视台、高级中学校、博物馆应在出资不实范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的上诉理由不应支持。在原审中，中小企业公司提交借款合同、保证担保合同、委托保证，二审中提交还款凭证，能够证明中小企业公司已履行了代偿保证责任，故上诉人鹿邑县政府、综合投资公司此项上诉理由不应支持。鹿邑县政府明知国家机关的担保行为无效，仍向中小企业公司出具承诺函;中小企业公司应当知道国家机关的担保行为无效仍接受鹿邑县政府的担保，均有过错，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条的规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。故鹿邑县政府对该笔债务的二分之一部分承担连带赔偿责任。
综上所述，上诉人中小企业公司的上诉理由部分成立，应予部分支持；上诉人鹿邑县政府、综合投资公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但未支持利息及担保费不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：
一、维持川汇区人民法院（2016）豫1602民初3432号民事判决主文第三、四项；
二、变更川汇区人民法院（2016）豫1602民初3432号民事判决主文第一项为：河南省李耳酒厂于本判决生效之日起十日向周口市中小企业投资担保有限公司偿还9000000元及利息（按同期银行贷款利率，自2016年1月1日至还清之日止），担保费216000元；
三、变更川汇区人民法院（2016）豫1602民初3432号民事判决主文第二项为：朱杰、鹿邑县综合投资有限公司对本判决第二项所确定的债务清偿承担连带责任；鹿邑县人民政府承担本判决第二项所确定的债务二分之一的赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费82915元，保全费5000元，共计87915元，由河南省李耳酒厂、被告朱杰、张宁、鹿邑县综合投资有限公司、鹿邑县人民政府承担。二审案件受理费74800元,上诉人鹿邑县综合投资有限公司、鹿邑县人民政府承担64800元,上诉人周口市中小企业投资担保有限公司承担10000元。
本判决为终审判决。
审判长 张述涛
审判员 胡体兵
审判员 杜文杰
二〇一七年七月二十八日
书记员 申亮亮