四川省通江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川1921刑初46号
公诉机关四川省通江县人民检察院。
被告人万琼兵，男，1975年1月23日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地四川省南江县，原住四川省都江堰市，现住四川省巴中市巴州区。因涉嫌职务侵占罪，于2017年7月5日被通江县公安局刑事拘留；经通江县人民检察院批准，于2017年8月11日被通江县公安局执行逮捕；2017年8月30日被通江县公安局取保候审。2017年11月8日由通江县人民检察院取保候审。经本院决定于2018年3月12日取保候审，由巴中市公安局经济开发区分局执行。
辩护人刘军，四川雅逸律师事务所律师。
通江县人民检察院以通检公诉刑诉〔2018〕35号起诉书，指控被告人万琼兵犯职务侵占罪一案，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。通江县人民检察院指派检察员李心华出庭支持公诉，被告人万琼兵及辩护人到庭参加了诉讼。案件审理过程中，本院建议补充侦查一次。本案现已审理终结。
通江县人民检察院起诉书指控，2012年以来，被告人万琼兵在担任四川巴中市通江昕邑投资经营有限公司南门廊桥项目建设负责人期间，利用职务上的便利，支付文某房屋征收补偿费25万元人民币后，虚增该户被征收房屋面积，以产权调换的补偿方式从公司为自己调换门市一套、补偿费13.536万元人民币。根据被告人万琼兵的安排，公司员工杨某,4于2015年10月21日将该门市从公司转移登记在万琼兵前妻亲属赵某,潘某夫妇名下，该门市实由万琼兵所有。被告人万琼兵占有门市期间，共收取孳息65万元人民币。经成都天合房地产评估有限公司估价，2015年10月21日该门市总价为182.38万元。
案发后，被告人万琼兵积极赔偿四川巴中市通江昕邑投资经营有限公司的损失，并获得公司谅解。
公诉机关指控上述事实的证据有被告人的供述与辩解、证人证言、鉴定意见、书证等。
公诉机关认为，被告人万琼兵利用职务上的便利，将公司的财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人万琼兵自动投案，如实供述了自己的罪行，其行为符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻或减轻处罚。
被告人万琼兵辩称，对指控事实和罪名无异议，获得的非法所得是63万元，与昕邑公司达成的赔偿协议也明确的是63万元，要求从轻处罚。
辩护人辩护时提出，认定被告人万琼兵犯罪数额应扣除万琼兵个人支付给文某、徐某,4夫妇补偿款11.464万元，还应扣减万琼兵占有公司37.5%的股份应获得的财产数额;被告人万琼兵具有自首情节,认罪,积极退赔,取得了被害方的谅解,且患有严重疾病,建议对被告人减轻处罚,并适用缓刑。
经审理查明，2011年通江县人民政府通过招商引资方式开发南门廊桥项目，四川泰发建筑工程有限公司（以下简称泰发公司）与通江县政府签订的投资协议，泰发公司开发该项目，派周某1（泰发公司董事长之子）到通江成立公司。2011年11月2日周某1与被告人万琼兵共同投资在通江县成立了四川巴中市通江昕邑投资经营有限公司（以下简称昕邑公司），周某1占57.5%股份，万琼兵占42.5%的股份。昕邑公司在开发南门廊桥项目过程中，由万琼兵负责担任该项目总负责人，主持全面工作，具体负责项目拆迁安置、项目施工、产权办理等管理工作，周某1负责项目销售工作。
2012年4月被告人万琼兵在与被拆迁人文某、徐某,4夫妇签订《房屋征收补偿协议》过程中，利用职务上的便利，支付文某房屋征收补偿费25万元人民币后，将征收房屋面积实际为40平方米虚增为132平方米。之后，被告人万琼兵以产权调换的补偿方式从昕邑公司获得位于通江县建筑面积114.87平方米的商业用房和补偿费13.536万元人民币。2015年10月21日被告人万琼兵安排昕邑公司员工杨某,4将位于通江县营业用房，从昕邑公司转移登记在万琼兵前妻亲属赵某,潘某夫妇名下，该门市实由万琼兵所有。被告人万琼兵占有门市期间，共收取孳息63万元人民币。通江县公安局委托，经成都天合房地产评估有限公司估价：以2015年10月21日为价值时点，该门市总价为182.38万元。
同时查明，案发后，被告人万琼兵与昕邑公司达成了赔偿协议，并获得昕邑公司的谅解。被告人万琼兵已返还昕邑公司非法所得20万元，向通江县公安局退缴非法所得12万元；另有非法所得31万元，被告人万琼兵与昕邑公司达成协议约定于2018年6月30日前返还。登记在赵某,潘某夫妇名下的位于通江县营业用房已被通江县公安局查封。被告人万琼兵将位于通江县A营业房屋，面积共计88.69平方米过户给昕邑公司，作为对昕邑公司造成的损失的赔偿，该三个营业用房屋已经过户给了昕邑公司。
另查明，被告人万琼兵2017年7月4日主动到通江县公安局经侦大队投案自首。
上述事实，有以下经法庭审理质证的证据证实：
1．受案登记表、受案回执、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书等，证实通江县公安局2017年6月20日通江县公安局接受四川巴中市通江县昕邑投资经营公司报案，2017年6月27日立案受理被告人万琼兵涉嫌职务侵占一案，2017年7月5日10时对被告人万琼兵刑事拘留，羁押于通江县看守所，2017年8月11日9时对被告人万琼兵予以逮捕，2017年8月30日通江县公安局因被告人万琼兵患严重疾病决定取保候审。
2．张某2说明、现金缴款单、移交现金清单，证实被告人万琼兵亲属代其退还非法所得20万元给被害人，另缴现金12万元到通江县公安局。
3．通江县公安局经侦大队鉴定委托书、接受证据材料清单、旺苍县公安局物证鉴定室旺公物鉴文检字[2017]002号鉴定文书等，证实通江县房管局提供的署名有“赵某,4”字样的《房屋征收补偿协议》末页落款处盖印的印章不是通江县住房和城乡建设局、通江县宏盾房屋拆迁有限责任公司的印章。
4．鉴定聘请书、涉案物品价格重新鉴定申请书等，证实2017年8月31日通江县公安局聘请四川省信和房地产评估咨询有限公司对被告人万琼兵侵占的涉案财物进行评估，2017年9月4日信和房地产评估公司作出评估报告，通江县公安局将评估报告结论通知被告人万琼兵，万琼兵不服，以鉴定机构资格不合法、鉴定价格未考虑市场因素、价格鉴定基准日存在重大错误等理由申请重新鉴定，2018年1月15日通江县公安局重新聘请成都天合房地产评估有限公司估价，2018年1月19日成都天合房地产评估有限公司作出估价报告，估价总价为182.38万元，通江县公安局依法将估价报告结论意见告知了被告人万琼兵。
5．证人周某1证言，证实四川巴中市通江昕邑投资经营有限公司是为开发通江县廊桥项目于2011年11月15日成立的公司，法定代表人是他，注册资本951.1765万元，公司股东万琼兵出资42.5%，他出资57.5%，2015年5月以后万琼兵将持有公司的股份转给杨某,4，2017年3月公司收回股份，杨某,4转给他弟弟周某2，通江县廊桥开发项目是招商引资项目，四川泰发建筑工程有限公司与通江县政府于2011年签订的投资协议，通江政府要求在当地成立公司，泰发公司就派他（董事长的儿子）在通江成立公司，廊桥项目立项后，基本是万琼兵在项目管理和经营，包括拆迁征收工作，与拆迁户文某签订的《房屋征收补偿协议》是他签的字，万琼兵当时提供给他《文某被征收房屋补偿清单》时，他认为是真实的拆迁公司经过测量确认的补偿文某132平方米房屋面积就签了字，补偿给赵某,4，他认为赵某,文某有一定关系，就没有产生怀疑，补偿的现金135360元是公司垫支的，现万琼兵与昕邑公司达成了赔偿协议，昕邑公司对被告人万琼兵予以谅解。
6．证人龙某,4证言，证实2012年1月17日通江县建设局公示的廊桥征收房屋所有权人共11户，通江县征收办拆迁安置表统计是13户，实际公司安置补偿的是14户，多出来的一户是赵某,潘某一户，赵某,潘某骗取了公司现金补偿款135360元和廊桥商铺一套。
7.证人杜某,4证言，证实2012年通江县建设局委托宏盾公司拆迁南门廊桥相关工程，南门廊桥拆迁户政府当时公某的被拆迁户是12户，赵某,4不是南门廊桥的被拆迁人，赵某,4的老公潘某也不是被拆迁人，他公司也没与赵某,潘某谈过拆迁事宜，被征收人赵某,4的《房屋拆迁补偿协议》是伪造的，南门拆迁过程中摸底时反映出一户拆迁户叫文某，在原美华公司购买一个厕所，面积约40多平方米，在国土部门办理了土地使用证，文某要求货币补偿，在对文某房屋征收过程中，万琼兵要求他填写一份《房屋征收补偿协议》，并将征收面积增大为132平方米，货币补偿13.5360万元，当时还按万琼兵的要求拟了一份《文泽兵被征收补偿协议》，这样做万琼兵说是为了减免以后的税费，实际给文某补偿万琼兵谈好的是25万元，在支付款时万琼兵没钱，万琼兵就叫他借钱，他自己借了16万元，建设局李某1借了9万元，钱借好后他老婆王某转给文某的。
8．通江县宏盾房屋拆迁有限公司关于廊桥拆迁户的情况说明，证实文某属南门廊桥的拆迁户，赵某,潘某不是南门廊桥的拆迁户。
9．证人李某1证言，证实南门廊桥拆迁工作，是县住建局委托宏盾公司拆迁，县住建局与宏盾公司、昕邑公司三方签订了协议，文某夫妇被征收面积为40平方米，货币补偿谈的是20多万元，在给文某夫妇付款时他垫付了9万元钱。
10．证人赵某,4证言，证实南门廊桥的商铺其实是万琼兵的，是万琼兵登记在她的名下的，她帮万琼兵顶的，李某2是万琼兵的前妻，李某2是她表妹，她工商银行卡（卡号62×××39）是万琼兵在使用。
11．证人汪某,4证言，证实2013年12月任某,4在通江廊桥二楼租大约4000平方米经营世纪华联超市，任某,4租用万琼兵01-121A房屋，当时约定的租金是年35万元，保证金10万元，2014年12月他接手经营世纪华联超市，与万琼兵谈的01-121A房屋租金是年20万元，他将租金转到万琼兵提供的赵某,4的工行卡的，2015年12月以后他就没有租万琼兵的01-121A房屋，2016年中旬万琼兵租给一个经营西子源酒吧的，他接手经营时原超市租用01-121A房屋保证金10万元也是转给他的，万琼兵不认这笔钱。
12．证人汪某,4银行交易记录，证实2015年2月9日转给万琼兵房屋租金20万元。
13．证人任某,4证言，证实2014年他经营世纪华联超市租用户名赵某,4的南门廊桥01-121A营业房屋，租金35万元，保证金10万元，共45万元，是转给万琼兵的，因谈租房时也是万琼兵出面谈的，合同也是与万琼兵签的。
14．证人张某1证言，证实2012年4月10日赵某,4《房屋征收补偿协议》没有在建设局存档，其补偿款135360元未从建设局财务支付，建设局南门廊桥拆迁18户补偿户中没有赵某,4的名字。
15．通江县建设局南门廊桥拆迁户补偿资金支付表，证实在补偿资金支付表中没有赵某,4的名字。
16．证人徐某,4证言，证实2002年5、6月他老公文某和美华公司协议买美华公司的厕所，产权面积40平方米，并在国土局办了手续，拆迁时谈的25万的补偿款，没有提到还她房子的事情，2012年4月24日转的第一笔补偿款225360元，之后又转了余下的24640元。
17．证人李某2证言，证实她是万琼兵的前妻，2007年与万琼兵离的婚，赵某,4是她表妹，2015年9、10月赵某,4打电话说买了一套拆迁户的房子，不方便登记到自己的名下，让赵某,4顶替一下，过几年再将房子过户给万琼兵。
18．证人张某2证言，证实她与万琼兵2016年离的婚，万琼兵将与文某、徐某,4签订的132平立米房屋补偿协议原件交给她，她已提交给侦查人员，万琼兵放在她处一个包，里面有一张户名赵某,4的工行卡（卡号62×××39）。
19．证人杨某,4证言，证实她2013年底至2015年底在通江昕邑公司上班，2014年底万琼兵安排她到房管所办理的赵某,潘某廊桥营业房屋登记手续。
20．证人周某2证言，证实被告人万琼兵与昕邑公司达成了赔偿协议，昕邑公司对被告人万琼兵予以谅解。
21．接受证据清单、房屋征收补偿协议、赵某,4工行卡照片，证实侦查人员从证人张某2处提取的银行卡和房屋征收补偿协议。
22．国有土地使用权证复印件，证实徐某,4在铁索桥桥头有住宅、土地面积40平方米。
23．廊桥头房屋征求意见签到簿、2012年1月17日县建设局关于廊桥南端拟拆迁房屋调查公示、拆迁摸底调查表、拆迁房屋面积调查统计表、拆迁安置统计表等，证实南门廊桥拆迁时，文某、徐某,4夫妇属于拆迁户，拆迁面积40平方米，赵某,潘某不是南门廊桥的拆迁户。
24．房屋所有权转移登记申请书、附件、权属转移纳税申报表、房屋四面墙界申报表、房屋权属登记收件受理单、房屋所有权证存根、四川省住宅专项维修资金收据、办证证明、授权委托书、受委托人杨某,4身份证复印件、赵某,潘某结婚证复印件等，证实2015年10月22日赵某,潘某申请，通江县房管所将通江县商业用房建筑面积114.87平方米（套内建筑面积109.50平方米）予以登记办证。
25．调取证据通知书、被告人赵某,4工行卡（卡号62×××39）从2012年4月6日至2017年6月21日银行交易记录细单，证实被告人万琼兵收取租金的事实。
26．四川巴中市通江昕邑投资经营有限公司章程、公司股权转让协议，证实四川巴中市通江昕邑投资经营有限公司于2011年11月2日由股东周某1、万琼兵投资成立，注册资本10万元，周某1投资5.75万元，占57.5%股份，万琼兵投资4.25万元，占42.5%的股份;2012年9月4日公司注册资本变更为951.1765万元，周某1认缴出资546.9265万元,万琼兵认缴出资404.25万元，公司股东所占的股份比例未发生变化；2015年5月26日被告人万琼兵将其持有四川巴中市通江昕邑投资经营有限公司的42.5%股份转让给杨某,4，2017年3月16日杨某,4又将其股份全部转让给周某2。
27．赔偿协议书、谅解书、担保承诺书，证实被告人万琼兵与巴中市通江昕邑投资经营有限公司于2018年1月31日达成赔偿协议，取得了谅解，被告人万琼兵侵占昕邑公司财产租金收益共63万元，已退还昕邑公司20万元，公安机关扣押12万元，下余31万元约定在2018年6月30日前退还昕邑公司，被告人万琼兵以廊桥130A、130B、127A营业用房赔偿昕邑公司。
28．通江县公安局侦查人员关于被告人万琼兵到案情况说明，证实被告人万琼兵2017年7月4日主动到通江县公安局经侦大队投案自首。
29．巴中市通江昕邑投资经营有限公司关于被告人万琼兵任职情况的说明，证实2011年11月被告人万琼兵与周某1共同出资成立公司开发南门廊桥项目，2012年1月13日公司决定由万琼兵负责担任该项目总负责人，主持全面工作，具体负责项目拆迁安置、项目施工、产权办理等管理工作，周某1负责项目销售工作，2017年3月16日经股东商议决定免除万琼兵在公司的一切职务。
30．昕邑投资公司收据，证实被告人万琼兵退给昕邑公司非法所得20万元。
31．被告人万琼兵身份信息，证实被告人万琼兵出生于1975年1月23日，公民身份号码，现住址四川省巴中市巴州区。
32．账税库银税费交易单，证实被告人万琼兵已将位于诺江镇南门廊桥赔偿给昕邑公司的三个营业用房过户给昕邑公司，其税费由被告人万琼兵承担。
33．被告人万琼兵对上述事实供认不讳，庭审过程中被告人万琼兵供述收取的租金与昕邑公司算账是63万元，并在达成的赔偿协议中明确约定。
本院认为，被告人万琼兵利用职务上的便利，将公司的财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。公诉机关指控罪名成立，依法予以支持。被告人万琼兵自动投案，如实供述了自己的罪行，其行为符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，具有自首情节，结合本案被告人万琼兵的犯罪情节，认罪态度，赔偿及被害单位谅解等情节，可以对被告人万琼兵减轻处罚。被告人万琼兵为了达到侵占昕邑公司财产的目的，其个人支付给文某、徐某,4夫妇补偿款11.464万元，属于犯罪过程中被告人万琼兵支付的费用，不应扣减万琼兵犯罪数额，其辩护人提出的应扣减被告人万琼兵犯罪数额的主张不成立，依法不予支持。股东将财产对公司出资，办理出资手续后（如出资注册资本、或增加注册资本）就归公司所有，相关财产权属归公司，成为公司的资产，而股东出资后获得的相应权利就是股权，股东对公司持有股权，通过持股表现为投票表决权对公司的经营决策起到作用，公司的资产与股东持有股份所享有的股权性质是不相同的。因此，被告人万琼兵的辩护人提出按被告人万琼兵持有昕邑公司37.5%的股份获得财产数额，扣减犯罪数额的主张不成立，依法不予支持。被告人万琼兵与昕邑公司达成的赔偿协议，明确的被告人万琼兵侵占财产期间获取非法所得63万元，应予确认。经委托评估，巴中市司法局经济开发区分局同意将被告人纳入社区矫正，结合被告人万琼兵的犯罪情节、认罪态度、退赔及取得谅解等情节，可以对被告人万琼兵适用缓刑，被告人万琼兵的辩护人提出对被告人适用缓刑的建议意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十一条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人万琼兵犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、通江县公安局扣押在案的被告人万琼兵非法所得12万元，在本判决生效后十日内，由通江县公安局发还昕邑公司。通江县公安局查封在案的位于通江县建筑面积114.87平方米的商业用房，在本判决生效后30日内过户给昕邑公司。追缴被告人万琼兵非法所得31万元，发还被害单位昕邑公司。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省巴中市中级人民法院提起上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 陈仲平
人民陪审员 王贤光
人民陪审员 苟小忆
二〇一八年四月十日
书 记 员 梁熙贝
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
……