四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）川34民终575号上诉人（原审原告）：张世萍，女，1987年10月出生，汉族，村民，法定住址：四川省宁南县，现住四川省西昌市。委托诉讼代理人：吴欣宇，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：巫兵，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：西昌华宇餐饮服务有限公司。住所地：四川省西昌市。法定代表人：吴华斌，公司总经理。委托诉讼代理人：曾正芳，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人张世萍因与被上诉人西昌华宇餐饮服务有限公司（以下简称华宇公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2017）川3401民初4274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张世萍及其委托诉讼代理人吴欣宇、巫兵，被上诉人华宇公司的委托诉讼代理人曾正芳到庭参加了诉讼。审理中，双方当事人对委托同一律师事务所律师作为其委托诉讼代理人无异议。本案现已审理终结。张世萍上诉请求：1、撤销西昌市人民法院作出的（2017）川3401民初4274号民事判决书，依法支持上诉人张世萍的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案法律关系清楚，上诉人张世萍与被上诉人华宇公司之间系劳动关系。本案在仲裁及一审阶段，上诉人与被上诉人均认可上诉人在被上诉人处上班，由被上诉人管理，上诉人工资由被上诉人支付，双方存在劳动关系。上诉人虽与凉山鲲鹏人力资源服务有限责任公司综合管理部签订了《劳务合同》，但并未生效，更未履行。上诉人与被上诉人之间不可能形成劳务派遣关系。一审法院适用法律错误。上诉人与凉山鲲鹏人力资源服务有限责任公司综合管理部签订的《劳务合同》并未生效，理由如下：首先，鲲鹏公司综合管理部并没有签订劳务合同的主体资格；第二，《劳务合同》的内容、条款均明确为提供劳务服务，劳务内容等，并不是劳动合同，双方并不形成劳动关系；第三、只有在劳动关系成立的前提下，才可能形成劳务派遣；第四、上诉人并没有为鲲鹏公司提供任何劳务服务，双方并未履行《劳务合同》，但一审法院却认定《劳务合同》有效，没有法律依据。上诉人张世萍在被上诉人处工作是不争的事实，其中“足疗服务”是被上诉人的经营范围之一，上诉人从事的足浴工作并不属于被上诉人的临时性、辅助性或者替代性工作岗位，被上诉人不能以接受劳动派遣的方式来免除自身作为用工主体的法律责任。华宇公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，答辩人与被答辩人之间并非劳动关系，凉山鲲鹏人力资源服务有限责任公司才是被答辩人的用人单位，答辩人只是被答辩人与鲲鹏公司之间劳务派遣中的用工单位，不应当承担应由用人单位承担的义务。一审中，答辩人已经提供了其与鲲鹏公司签订的《人力资源劳务派遣协议书》以及被答辩人与鲲鹏公司签订的《劳务合同》，从该两份合同的内容可知，被答辩人是鲲鹏公司派遣到答辩人处从事足浴工作的人员，其用人单位是鲲鹏公司而并非答辩人，答辩人仅仅是劳务派遣中的用工单位，与被答辩人之间不存在劳动关系。作为用工单位，答辩人对被派遣员工进行工作上的管理是正常行使用工单位的权利，如果因此就在答辩人和被答辩人之间建立事实劳动关系，我国的劳动合同法规定劳务派遣这一用工形式就毫无意义了。至于工资支付，答辩人按照与鲲鹏公司的约定，根据被答辩人工作的情况直接向被答辩人支付也并无不可，被答辩人与鲲鹏公司已经建立的劳动关系也并不会因此而发生改变。被答辩人与鲲鹏公司签订的《劳务合同》虽名为劳务合同，但其实际内容为劳动合同的内容，包含了该次劳务派遣的工作地点（华宇餐饮服务有限公司足浴部，也就是答辩人处），工作要求、劳动期限、报酬支付、双方权利义务等内容，并且被答辩人也按照该合同的约定由鲲鹏公司派遣到华宇餐饮服务有限公司足浴部工作，双方已经按照该合同内容实际履行，不管这份合同名称是劳务合同还是劳动合同，其实际内容为劳动合同的内容，并且合同中约定了鲲鹏公司应当为被答辩人购买工伤保险。《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第20条规定，用人单位与劳动者签署的能够证明劳动关系内容的书面材料，如应聘登记表、聘用通知书、员工登记表等包括了劳动期限和劳动报酬等内容，并按该内容实际履行，应视为双方签订了书面劳动合同。故根据本案的事实、证据和上述解答，应当视为被答辩人与鲲鹏公司已经签订了书面劳动合同，双方之间劳动关系已经建立。因此不存在被答辩人所谓的《劳务合同》并未生效、也未履行的说法。鲲鹏公司作为一家具备劳务派遣资质的人力资源服务公司，其内设的综合管理部在公司授权之下，以其名义与被答辩人签订劳动合同的行为，是代表鲲鹏公司行使内部人事管理职能的行为，鲲鹏公司完全认可该行为，并愿意承担对应的法律后果，因此，这份《劳务合同》本身是一份有效的合同。营业执照所载明的经营范围是国家允许答辩人经营的服务项目，但答辩人并非所有的项目都要经营，也并非所有经营的项目都是答辩人的主营业务。被答辩人仅以足疗服务属于答辩人的经营范围便认定其从事的足浴工作不属于辅助性工作岗位，不能以劳务派遣的形式用工的说法属曲解法律。答辩人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持原判。张世萍向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告于2017年10月5日解除劳动关系。2、判令被告支付原告因未签订书面劳动合同的双倍工资（自2016年8月至2017年7月3473元×11个月）38203元；3、判令被告支付原告2017年6、7、8、9月工资共计8000元；4、判令被告支付原告经济补偿金5209.5元（3473元×1.5）；5、判令被告支付原告加班工资8269.05元；6、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，被告与凉山鲲鹏人力资源服务有限责任公司综合管理部（经凉山鲲鹏人力资源服务有限公司于2016年1月1日授权）于2016年1月1日签订《劳务派遣协议》，2016年7月14日原告与凉山鲲鹏人力资源服务有限责任公司综合管理部签订《劳务合同》。合同约定的主要内容为：“劳务内容：华宇餐饮服务有限公司足浴部。合同期限：2016年7月14日起至2017年7月13日止。劳务费为计件工资元/月。双方的权利及义务……。”原告被凉山鲲鹏人力资源服务有限责任公司派遣到被告公司从事足浴工作，工资按计件提成工资计算，被告每月安排有休假4天，其余时间要求上班，有事亦可请假。2017年2月之前的工资，被告以现金向原告发放，2017年2月至2017年5月，被告将原告的工资打入原告银行卡，原告月平均工资为3473.00元，被告未支付原告6月之后的工资。因2017年6月，被告自身原因暂时歇业，并向原告等员工发出通知，告知原告等员工“愿意留任的，自6月20日起一个月内重新开业的，公司按保底工资3000.00元/人/月发放；重新开业时间超出一个月按保底工资2000.00元/人/月发放。不愿留任的，办理离职手续立即结算所有费用。”。原告接通知后，未到被告处办理离职手续。2017年10月初，被告通知原告等人到公司报到，因原告不愿继续在被告处上班，故未回公司报到，也未回去上班。一审法院认为：凉山鲲鹏人力资源服务有限责任公司综合管理部受该公司授权而与原告签订的《劳务合同》，其实质内容为《劳动合同》，是双方真实意思表示，不违反我国法律法规的强制性规定，合法有效。虽存在一定瑕疵，但不影响其合同的效力；凉山鲲鹏人力资源服务有限责任公司与被告之间签订有《劳务派遣合同》，原告是基于与凉山鲲鹏人力资源服务有限责任公司签订《劳务合同》后派遣在被告处从事足浴工作的，原告的用人单位是凉山鲲鹏人力资源服务有限责任公司，原告与该公司之间是劳动关系，被告仅是劳务派遣中的用工单位。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，承担劳动关系法律后果的责任主体应当是用人单位，而非用工单位。且该劳务派遣的事实，原被告双方均未向西昌市劳动人事争议仲裁委员会提出，原告认为与被告形成了事实劳动合同关系的理由不能成立，故原告以劳动争议起诉被告，属本案被告主体不适格，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第一款、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告张世萍的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院审理查明的事实与一审认定事实一致，对一审判决认定事实本院予以确认。除一审查明的事实外，本院另查明，2017年10月16日，上诉人张世萍以追索劳动报酬为由，向西昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：依法裁决被申请人华宇公司向申请人支付2017年6月20日至2017年9月20日的工资6000.00元。西昌市劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月18日作出西市劳人仲案字（2017）254号《仲裁裁决书》，以申请人主张的劳动报酬，没有法律和事实依据为由，驳回申请人张世萍的全部申请。2017年11月30日，张世萍向原审法院提起诉讼，其诉讼请求中所提出的确认解除劳动关系时间、支付双倍工资、支付经济补偿金、支付加班工资等事项均未经过劳动仲裁。本院认为，本案中，上诉人张世萍在劳动争议发生后，仅就追索2016年6月20日至2017年9月20日期间的工资6000元的事项向仲裁委员会申请仲裁，其在向一审法院起诉时所涉及的诉讼请求中，其要求确认解除劳动关系的时间、支付未签订书面劳动合同的双倍工资、支付经济补偿金及加班工资等事项，张世萍均未向仲裁委员会申请仲裁；且其主张的上述请求中，均是以上诉人张世萍与被上诉人华宇公司之间是否存在劳动关系为前提，而对双方是否存在劳动关系的争议，张世萍亦未申请仲裁。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”的规定，当事人发生劳动争议纠纷后，应先行就争议事项向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，即申请仲裁是当事人向人民法院提起诉讼的前置程序。上诉人张世萍以劳动争议纠纷为由向一审法院提起诉讼，但其提出的劳动争议事项并未经过仲裁程序，故其起诉不符合人民法院受理案件的条件，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销四川省西昌市人民法院（2017）川3401民初4274号民事判决；二、驳回张世萍的起诉。一审案件受理费10元，退还张世萍；上诉人张世萍预交的二审案件受理费10元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  李亚莉审判员  马 燕审判员  李爱军二〇一八年六月七日书记员  都晓强