四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川01刑终222号
原公诉机关四川省彭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李小玲，女，1978年10月2日出生于四川省彭州市，汉族，大学本科学历，户籍所在地四川省彭州市，原系四川省彭州市丽春镇卫生院医生。2016年7月27日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被四川省彭州市人民检察院取保候审，2017年4月13日被四川省彭州市人民法院取保候审。
辩护人王应龙，四川舟达律师事务所律师。
四川省彭州市人民法院审理四川省彭州市人民检察院指控原审被告人李小玲犯非国家工作人员受贿罪一案，于二○一七年十二月十八日作出（2017）川0182刑初155号刑事判决。宣判后，原审被告人李小玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年下半年，被告人李小玲从彭州市丽春卫生院药械科科长宋某（另处）处获知使用部分药品可以收取回扣后，利用其任彭州市丽春镇卫生院医生为病患开具处方笺的职务便利，向病患开具成都市医药总公司、成都第一医药贸易有限公司供货的可以收取回扣的药品情况如下：在2012年6月至2016年5月期间，开具阿莫西林克拉维酸钾注射液共计20430支、头孢他啶针剂269支、天麻颗粒256盒。并先后通过宋某按照其确定的分配回扣标准（即阿莫西林克拉维酸钾注射液每支回扣医生3元、头孢他啶针剂每支回扣医生7.5元、天麻颗粒每盒回扣医生1元）收取药品销售方黄某（另处）、杨某（另处）提供的现金共计63563.5元，并用于个人日常生活开支。案发后，被告人李小玲于2016年8月1日将犯罪所得的76000元赃款退缴四川省彭州市人民检察院。另查明，侦查机关在办案中发现被告人李小玲涉嫌受贿犯罪后，将其从单位带回接受调查。
原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：
（一）物证、书证
1.立案决定书、到案经过、被告人的户籍证明、医院资质、退缴赃款票据等书证材料，证实被告人的主体身份情况及到案情况，主动退缴赃款76000元的事实。
2.张某3相关银行流水、丽春卫生院相关财务明细，证实被告人所在医院采购了有回扣的药品以及被告人收受回扣款的来源。
3.丽春镇卫生院处方笺、四川日新会计师事务所统计结果报告一份，证实被告人在2012年6月至2016年5月期间，向病人开具阿莫西林克拉维酸钾注射液共计20430支、头孢他啶针剂269支、天麻颗粒916克的处方笺的回扣药品统计数量的情况。同时对鉴定机构出具的鉴定意见中的“乳酸左氧氟沙星注射液”和“血塞通粉针”，根据宋某及被告人李小玲的供述，两种药品不存在回扣。
（二）证人证言
1.证人宋某的证言，证实宋某自2011年起一直担任丽春镇卫生院的药械科科长，主要负责药品和器械的采购。2012年3月份的一天，成都医药总公司的销售人员黄某找到宋某，说医生开他销售的药可以按比例给医生和药房的人返钱，主要是针对5、6种特定的药品，具体是阿莫西林克拉维酸钾注射液每支回扣是3.5元，其中医生拿3元、药房拿0.5元；乳酸左氧氟沙星注射液每支回扣3元钱，医生拿2.5元、药房拿0.5元；头孢他啶针剂每支的回扣8元左右，其中医生拿7.5元、药房拿0.5元；血塞通针剂每支回扣4元钱左右，医生拿3.5元左右、药房拿0.5元；天麻颗粒每盒回扣1.5元，医生拿1元、药房拿0.5元。
大概2012年5月份的一天，黄某到其办公室说他要拿药品回扣给医院医生和药房的人，从2012年6月到2015年10月份，黄某基本上每个月都会把药品回扣钱拿给宋某，2014年2月份至9月其生病住院，这段时间的回扣钱他没有拿给宋某。
医生的回扣医生那边是很清楚的，其都跟苏某、李某、李小玲和陈某说过回扣的事情。有时候有些医生不在医院，其一般会让李小玲给医生带钱。医生这边分得最多的是苏某、李小玲、李某、陈某这四个人，他们每人每月平均都能分得到4000多5000元钱左右，每年每人都能分大概五六万元钱，总共他们每个人应该都分得有15万元左右。
2012年到2013年底是安排药房的值班人员每天通过药房的电脑系统打印出来每个医生的纸质处方，并手工统计医生开药的数据，只统计那几种有回扣的药品的用药情况，然后由其按照比例进行分配，在纸上写明每个医生当月要拿的回扣金额，这些纸在每次给完钱之后就撕了。2014年10月到2016年上半年，就让李小玲通过医生的电脑系统来统计每个医生的用药量。
大概2012年五一节后的一天，成都第一医药公司的销售人员杨某找到宋某，让其找医生开他们公司的药,他会给返钱，医生也清楚。杨某和黄某返的钱的金额和比例是差不多的。
从2012年6月份到2014年1月份基本上每个月都是其在给医生和药房的人分钱。后来由于生病住院，从2014年2月份到2014年9月份就不是由其在分钱了。2015年医保局来调查医院时发现了问题，10月份的时候有回扣的药品都停用了。
证人黄某、杨某的证言，证实二人都联系过宋某卖药给丽春镇卫生院，并按卖药的数量定期将回扣款交给宋某分配给医生等人的事实。
3.证人张某1、张某2的证言，证实二人是丽春卫生院药房的工作人员，都在宋某那里拿过药品回扣，也看到过被告人李小玲在宋某那里拿药品回扣的事实。
4.证人杜某、张某3的证言，证实黄某和丽春卫生院有销售药品的业务往来，并且黄某有业务费用开支，通过张某3的卡转给黄某的事实。
（三）被告人供述、自书材料
被告人李小玲先后三次在侦查机关的供述一致，称其大概在2012年6、7月份从宋某处得知药品回扣的事情。因给病患开有回扣的药品，在2012年至2016年期间，一共在宋某处拿了大概70000元左右。
原判认为，被告人李小玲利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大，其行为符合《中华人民共和国刑法》第一百六十三条的规定，构成非国家工作人员受贿罪。据此，原判依照《中国人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第四十二条、第四十四条、第六十四条之规定，认定被告人李小玲犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役六个月，并对其退赃的赃款63563.5元，依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人李小玲提出上诉。上诉人李小玲在二审中主动认罪悔罪，对一审认定的事实和犯罪数额均无异议，请求对其适用缓刑。
上诉人李小玲的辩护人对原判定罪不持异议，提出李小玲有法定或酌定从轻减轻处罚情节，请求判处缓刑的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与原审认定的事实和采信的证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人李小玲身为医疗机构的医务人员，利用开具处方的职务便利，为医药产品销售方谋取利益，并收受钱款共计63563.5元，数额较大，其行为已经构成非国家工作人员受贿罪。
对于原审中鉴定机构出具的鉴定意见中的“乳酸左氧氟沙星注射液”和“血塞通粉针”，根据宋某的证言及李小玲的供述，该两种药品不存在回扣，应从公诉机关指控犯罪金额69697元中扣除，李小玲实际受贿金额应为63563.5元。原判认定李小玲收取钱款63563.5元的事实正确，但在认定受贿金额时误写为63723.5元，导致判追缴的违法所得金额有误，应予纠正。
对于上诉人李小玲及其辩护人所提对李小玲适用缓刑的上诉理由和辩护意见，本院经审理认为，李小玲的犯罪金额为63563.5元，仅超出入罪标准三千余元，且系受特定时期行业不良之风影响，主观恶性较小，情节较轻，且有悔罪表现，已退缴全部赃款，符合缓刑的适用条件。故对该上诉理由及辩护意见，本院予以采纳，决定对其适用缓刑。
综上，原审审判程序合法，原判认定事实清楚，适用法律正确，但因二审出现影响量刑的新情况导致量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第四十二条、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省彭州市人民法院（2017）川0182刑初155号刑事判决；
上诉人（原审被告人）李小玲犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役六个月，缓刑一年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
对上诉人（原审被告人）李小玲退缴的违法所得63563.5元依法予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 徐尔旻
审判员 魏 军
审判员 李万洪
二〇一八年四月二十日
书记员 沈 薇