河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终2300号
上诉人（原审原告）：孙雪芳，女，1951年7月20日出生，汉族，住长垣县。
委托诉讼代理人：夏志杰，河南剑锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何豪强，河南剑锐律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周辉，男，1976年2月17日出生，汉族，住封丘县。
被上诉人（原审被告）：荆恒启，男，1963年4月17日出生，汉族，住新乡县号。
委托诉讼代理人：刘加坤，新乡县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司。
法定代表人：韩保新，经理。
委托诉讼代理人：张伟，该公司员工。
被上诉人：（原审被告）新乡市亨坤房地产开发有限公司。
法定代表人：丁东卫，执行董事。
上诉人孙雪芳与上诉人周辉，被上诉人荆恒启、河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司（以下简称市一建公司）、新乡市亨坤房地产开发有限公司（以下简称亨坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，孙雪芳于2015年10月13日提起诉讼，要求：1.周辉、荆恒启、市一建公司、亨坤公司支付其工程款209595元；2.本案诉讼费用由周辉、荆恒启、市一建公司、亨坤公司承担。经审理，河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）于2016年4月20日作出（2015）红民二初字第431号民事判决。宣判后，孙雪芳、周辉不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：亨坤公司将御景庄园2﹟、28﹟、29﹟楼工程发包给市一建公司，市一建公司将工程交由荆恒启承包，荆恒启（甲方）与周辉（乙方）又签订合同书，主要约定将上述工程中的内外装修工程承包给周辉，承包内容为文明施工内装修，天棚拉车龙，随后喷浆粉刷、地面清理找平楼梯粉刷，外墙粉刷包括吊蓝孔洞堵塞，外檐外造开型抹灰，外保温等工程；按照合同约定支付乙方劳务费用；乙方自带手动小型用具；外保温按粘巾实际面积计算，每平方米柒拾，外墙磁砖按粘贴实际面积计算，每平方米40元，内外粉刷地面按图纸建筑面积计算每平方米陆拾伍元；结算方式为以上工程完成后，经验收合格甲方付乙方工程款80%，经工程交工后甲方付乙方工程款15%，余5%质保金，一年后付清。之后，周辉（甲方）又与孙雪芳（乙方）签订建筑工程承包协议书一份，主要约定将御景庄园G2﹟、Z8﹟、Z9﹟楼抹灰工程按清包工形式，以按建筑面积每平方米65元计算，按国家有关规定计算建筑面积，依实计算的承包价格，转包给孙雪芳施工，甲方负责搅拌机、铲车、卷扬机、吊篮、活动架子、钢管架、小推车、水管电线及水电三通，小型工具孙雪芳自备；付款方式为按进度付款，施工中分四次付款，进场三天有生活费，每幢楼中间有借支现金50000元，到三层付内外粉面积的85%，内粉完付工程量的85%，刮顶、楼梯完付工程量的20%，地面面层完工验收合格后付总工程量的97%，剩余3%工程款15日后付清。之后，孙雪芳进行了施工。2013年11月12日，周辉支付孙雪芳工人35000元（该款孙雪芳称为其汇款给周辉，周辉代付，有证据但当庭无法提交，庭后亦未提交；周辉称孙雪芳汇款20000元为支付其他工程的欠款，15000元由其个人另外借款支付）。2014年1月28日，孙雪芳向周辉借支工人工资款50000元。2014年6月14日，孙雪芳出具承诺书称“小店御景庄园粉刷队我保证工人不会再到政府闹事剩余活如实完成。如不完成每天罚款150元”，周辉也出具书面承诺称“我承诺外墙保温、墙砖工程队不会去政府闹事，剩余活如期完成，如完不成每天按150元罚款”。
庭审时，孙雪芳提交沈喜成出具的两份证明以证明其工程量，周辉对此无异议，孙雪芳称无证据证明所干工程符合亨坤公司、市一建公司、荆恒启之间合同约定的付款条件。周辉还称应该全部付清，现在才付176000元，并对孙雪芳诉求的工程款无异议。荆恒启称将部分工程承包给周辉，与孙雪芳不认识，是否应该付款代理人不清楚。市一建公司称是承建亨坤公司的工程，项目经理是郝常玉，该公司将部分工程承包给荆恒启，荆恒启可能是郝常玉聘请的人员，并非该单位员工，与周辉和孙雪芳没有关系。亨坤公司称工程没有竣工，尚未达到和市一建公司约定的施工条件。原审法院要求亨坤公司庭后提交与另外三被告关系、工程实际施工情况和付款情况，要求市一建公司庭后提交和荆恒启结算情况，要求荆恒启庭后提交与其他被告的关系，但三被告均未在指定时间内回复。
原审法院认为，荆恒启与周辉之间、周辉与孙雪芳之间均系违法转包关系，市一建公司和荆恒启之间因无相应证据证明，仅依据当事人陈述无法确定，对其之间的关系本案不予认定。孙雪芳与周辉签订的协议书工程名称虽与周辉和荆恒启签订的合同书不一致，但结合市一建公司提交的承诺书和当事人当庭陈述，可以认定孙雪芳为涉案工程中抹灰工程的实际施工人。作为违法分包人，周辉对孙雪芳施工的工程量305595元和本案诉求的金额在答辩中称无异议，其应当承担付款义务，庭审中周辉自认收到荆恒启176000元，其虽称吊篮、脚手架等费用应由孙雪芳承担，但根据双方合同约定该部分设备应由周辉负责提供，该项费用应由周辉承担，对周辉该项辩解不予采信；除孙雪芳承认已收到的周辉96000元工程款之外，周辉还主张付孙雪芳工人35000元，孙雪芳认为该款系由其汇款后周辉代付，但无证据证明，应承担举证不能责任，该笔款项应认定为周辉支付，故周辉已付孙雪芳款项为131000元，剩余174595元周辉应当支付，故对孙雪芳关于周辉的诉求予以部分支持。本案审理中，当事人均未举证证明周辉与荆恒启之间、荆恒启与市一建公司之间、市一建公司与亨坤公司之间的工程量和工程是否达到约定的付款条件，孙雪芳也未申请对其施工工程量进行司法鉴定，应承担举证不能责任，故对孙雪芳向其他三被告的诉求因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、周辉于判决生效之日起十日内支付孙雪芳工程款174595元；二、驳回孙雪芳的其他诉讼请求。案件受理费4444元，由孙雪芳承担742元，由周辉承担3702元。
孙雪芳上诉称：周辉实付上诉人工程款96000元。另外周辉支付工人工资的35000元之中有上诉人汇款给周辉的20000元。周辉应当支付上诉人的下余工程款为194595元。四被上诉人是层层转包关系，上诉人已将工程施工完毕，荆恒启、市一建公司、亨坤公司之间不能证明自己已付清工程款，依法应当在欠付工程款的范围内承担责任。综上，请求二审法院撤销原判，改判周辉支付上诉人工程款194595元，判令荆恒启、市一建公司、亨坤公司在其欠付工程款的范围内承担支付责任。
周辉辩称，答辩人与荆恒启签订了合同。答辩人施工其中两项内容，孙雪芳施工其中一项，荆恒启未向答辩人支付款项，答辩人也无法向孙雪芳支付款项。
荆恒启辩称，答辩人不应承担责任。案涉工程是荆恒启承包给周辉的，孙雪芳是与周辉签订的协议。整个工程尚未验收。答辩人没有能力支付工程款。答辩人与周辉之间也未结算。
市一建公司辩称，案涉合同的当事人是周辉与孙雪芳，付款义务应由周辉负担，答辩人不清楚周辉与孙雪芳之间的付款情况。答辩人的项目经理是郝常玉，不是荆恒启，荆恒启只负责其中一部分。因为工程最终没有验收，因为开发商的问题停工了。
周辉上诉称：上诉人与孙雪芳之间是合作承包荆恒启转包的工程。工程结束后，荆恒启不及时付款，导致上诉人不能支付孙雪芳工作人员的工资。此债务及诉讼费用应由荆恒启负担。上诉人不应承担责任。
孙雪芳辩称，荆恒启应当承担付款责任。
荆恒启辩称，周辉要求答辩人支付下欠工程款应该另案主张。
市一建公司辩称，答辩人不应承担责任。
亨坤公司经本院依法传票传唤，无正当理由拒不参与诉讼。
本院经审理查明：（一）2014年4月9日，沈喜成签字确认证明内容为：Z8B#、Z9#建筑面积各1682㎡，G2#建筑面积386㎡，合计3760㎡。未加阳台、地下室面积57㎡。上述施工面积合计实为3807㎡，工程价款为247455元（3807㎡×65元／㎡=247455元）。加上合同外增加工程量，总计工程款为304945元（247455元＋8000元＋16250元＋33240元=304945元）。（二）关于案涉工程现状，亨坤公司在原审庭审时称，总体未完工，水电工程未做。主体已经封顶，内粉已完工，外墙保温也做了，室内装修没有做完，窗户安了，室内没有门，只有入户门安了。其他事实与原审认定一致。
本院认为，（一）关于孙雪芳与周辉之间存在何种法律关系问题。周辉上诉称其与孙雪芳之间是合作关系，因荆恒启未及时支付工程款，致其不能支付孙雪芳工人的工资，故相关债务应由荆恒启承担。周辉对其主张，并未提交证据予以证实，且与其在原审庭审时的表述及孙雪芳提交的双方签订的承包合同内容相悖。故本院对其上述主张不予支持。周辉与孙雪芳之间存在工程转包关系，周辉应当承担向孙雪芳支付下余工程款的责任。（二）关于欠付工程款数额问题。1.孙雪芳应得工程款数额问题。首先，周辉与孙雪芳对沈喜成出具的工程量清单均无异议。故沈喜成出具的工程量清单应作为双方结算工程款的依据。经本院核实，孙雪芳应得工程款为304945元。2.已付工程款数额问题。孙雪芳主张周辉已付工程款为96000元，另外有35000元的工人工资中有其汇给周辉的20000元。周辉在原审主张其已付工程款为133700元。从周辉提交已付款证据看，有关设备使用费及检测费未明确约定由孙雪芳负担，故周辉要求孙雪芳承担上述款项，依据不足，原审判决不予支持并无不妥。对于35000元工人工资中含有孙雪芳的20000元汇款，周辉不持异议，但辩称该20000元是孙雪芳欠他的。周辉对其辩解主张并未提交证据予以证明，故应当承担举证不能的不利后果。故孙雪芳的20000元汇款不应计入已付款。因此，周辉已付孙雪芳工程款为111000元（96000元＋15000元=111000元）。综上，扣除已付款后，周辉欠付孙雪芳的工程款为193945元（304945元-111000元=193945元）。该款项应由周辉支付给孙雪芳。（三）关于荆恒启、市一建公司及亨坤公司是否承担责任的问题。周辉与荆恒启签订有施工合同，双方存在工程转包关系。周辉称双方对其已完工程已经进行结算，但结算书系沈喜成出具，荆恒启对其效力并不认可，也没有证据证明沈喜成所出具的结算书事先经过荆恒启的授权。因此，不能确定双方已经进行结算。同样，荆恒启与市一建公司之间，市一建公司与亨坤公司之间均无有效证据证明已经进行结算。发包人欠付承包人、转包人欠付实际施工人的工程款数额无法确定。因此，孙雪芳要求荆恒启、市一建公司、亨坤公司承担责任，事实依据不充分，原审法院不予法院支持，并无不当。
综上，原审判决认定事实部分有误，结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2015）红民二初字第431号民事判决第二项及诉讼费用负担部分；
二、变更河南省新乡市红旗区人民法院（2015）红民二初字第431号民事判决第一项为：周辉于本判决生效之日起十日内支付孙雪芳工程款193945元。
如未按指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4092元，由孙雪芳负担200元，周辉负担3892元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 陈兴祥
代理审判员 贾 威
二〇一六年八月二日
代理书记员 刘 冬