湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂孝感中民二终字第00085号
上诉人（原审原告暨反诉被告）北京漂流木服饰有限公司，住所地：北京市朝阳区广渠东路3号院内13层。
法定代表人王美霞，该公司董事长。
委托代理人张成孝，湖北锡爱律师事务所律师。代理权限为特别授权：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书等。
委托代理人李宗毅，湖北锡爱律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告暨反诉原告）湖北腾丰实业有限公司，住所地：湖北省汉川市刘隔镇工业园区。
法定代表人刘姣美，该公司总经理。
委托代理人段功圣，男，1969年7月15日生。代理权限为特别授权：代为承认、放弃、变更诉讼请求，和解等。
委托代理人何志林，湖北松竹梅律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人北京漂流木服饰有限公司（以下简称漂流木公司）、上诉人湖北腾丰实业有限公司（以下简称腾丰公司）因租赁合同纠纷一案，均不服湖北省汉川市人民法院（2014）鄂汉川民初字第00458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人漂流木公司委托代理人张成孝、李宗毅，上诉人腾丰公司委托代理人段功圣、何志林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年8月，漂流木公司与腾丰公司协议，由腾丰公司在其位于汉川市刘隔镇工业园区内新建厂房，租赁给漂流木公司使用。双方于2012年8月25日签订了《工业厂房及生活区租赁合同》，合同约定漂流木公司租赁腾丰公司座落在汉川市刘隔镇工业园区内厂房，厂房结构为框架结构，厂房租赁建筑面积为4500平方米，宿舍及食堂面积为2000平方米。租赁期为2013年3月1日至2018年2月28日，租赁期五年。租赁期满，腾丰公司有权收回出租厂房。租金支付方式为：厂房及生活区等租赁租金为每年人民币40万元，五年租金共计200万元。采用先付后租形式，漂流木公司在腾丰公司开工打桩时首付50万元，腾丰公司完工并经漂流木公司验收合格后漂流木公司支付给腾丰公司100万元，漂流木公司在进驻之日前20天付腾丰公司30万元，漂流木公司在进驻开工生产后60天内付腾丰公司20万元，并且在进驻开工生产之日起以年为计算单位按照五年租赁期计算，五年租金共计200万元。厂房及宿舍、食堂主体建筑及配套建筑设施的完工、完善时间为2012年9月1日到2013年2月26日止，共计建筑时间为176天必须完工、完善并交付使用。双方同时约定漂流木公司在租赁期间，如转租或提前终止合同，应提前三个月通知腾丰公司，需事先征得腾丰公司的书面同意，如果擅自中途转租，则腾丰公司不再退还租金。如特殊情况漂流木公司需要退租，应提前三个月以书面形式通知腾丰公司进行协商等内容。
合同签订后，腾丰公司即组织施工建设厂房。期间，漂流木公司于2012年10月6日支付租赁金预付款50万元给腾丰公司，腾丰公司出具了收据。2013年3月18日腾丰公司向漂流木公司出具承诺书，提出“我公司所建厂房及宿舍，前期确因天气、高压电杆等原因致工程未能如期完成交付，承诺交付日期为厂房2013年5月30日，宿舍楼为同年7月28日”。合同履行期间，腾丰公司法定代表人之夫陶红峰与漂流木公司法定代表人之夫白士明多次联系，互通短信，并告之合同履行情况及工期情况。在承诺厂房交付期到期前，腾丰公司于2013年5月28日向漂流木公司致公函一份，载明“依据贵我双方签定的租赁合同及后续交付时间变更承诺书的合同附件，现我公司厂房已按时按期建毕落成，故通知贵公司在三日之内来我司办理厂房租赁交付交接等相关工作事宜”。事后漂流木公司没有办理租赁物接收手续。2014年3月5日，漂流木公司向原审法院提起诉讼，并于庭审中要求解除合同。
诉讼中，漂流木公司认为合同依法成立对双方具有约束力，腾丰公司迟迟不予交付房屋，导致根本违约，诉请解除2012年8月25日签订的租赁合同，并由腾丰公司返还漂流木公司预付的租金预付款50万元，另支付自2012年10月6日至实际返还日止的同期银行贷款利息。腾丰公司认为漂流木公司迟延交付租金违约在先，延期交房已多次向漂流木公司提出并经该公司同意且出具了承诺书，腾丰公司不构成根本违约，不符合法定解除合同情形；腾丰公司根据漂流木公司的要求定向承建房屋，投入资金867万余元，故诉请漂流木公司履行合同，支付欠款190万元及利息。经原审法院调解，双方当事人各坚持己方诉讼请求，未能达成调解协议。漂流木公司诉讼代理人向原审法院告知漂流木公司已另租他处，不同意继续履行合同；腾丰公司表示如漂流木公司坚持解除合同，则要求其赔偿2013年5月30日起至判决之日止的租金。
原审法院认为：漂流木公司与腾丰公司以待建房屋为标的物签订的租赁合同实为预租合同，系双方真实意思表示，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，并依法遵循诚实信用原则，履行通知、协助等义务。现漂流木公司、腾丰公司均认为所签合同未能全面履行应由对方承担违约责任。原审法院认为，本案争议合同所涉标的物系待建房屋，腾丰公司依据合同约定履行了承建房屋的行为，且对承建房屋需迟延交付之情形和变更交付的时间向漂流木公司出具了书面承诺。漂流木公司在明知腾丰公司投入了大额资金承建租赁房屋的情况下，收到腾丰公司交付时间变更承诺书后既没有履行合同法规定的通知义务，也没有证据表明漂流木公司对腾丰公司变更的交房时间有拒绝的意思表示，腾丰公司依据双方的多次联系，有充分的理由相信漂流木公司认可腾丰公司的变更交付时间，而继续按合同承建租赁房屋，上述事实有腾丰公司提供的相关书证以及出具给漂流木公司的公函内容予以印证。故腾丰公司辩称其交房时间已得到漂流木公司认可之意见原审法院予以采纳。漂流木公司认为腾丰公司迟延交房构成根本违约，但未提供证据证明腾丰公司的违约行为致使其有不能实现合同目的之情形存在，依法应当承担举证不能的法律后果。据此，漂流木公司认为腾丰公司构成根本违约之理由不能成立，原审法院不予采纳。漂流木公司在收到腾丰公司交房通知后，无合法理由拒绝接受租赁房屋，导致双方未能发生合同预期的真正的租赁关系，是引起纠纷发生的主要原因，漂流木公司的行为已构成违约，应当承担违约责任。漂流木公司坚持要求解除合同，原审法院根据双方履行合同情况，结合案件事实，认为双方已无继续履行合同的可能，为防止损失扩大，原审法院准许漂流木公司要求解除合同的诉讼请求。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。腾丰公司提出如漂流木公司坚持解除合同，则要求其赔偿损失于法有据，原审法院予以支持。漂流木公司应当对违约造成腾丰公司依据合同之信赖利益损失承担赔偿责任。根据腾丰公司通知漂流木公司交房的最后时间即2013年7月28日，结合双方原合同约定的交房时间（2013年2月26日）顺延2天之后开始计算租赁期起算时间（2013年3月1日）之约定，原审法院确定漂流木公司赔偿腾丰公司之损失从2013年7月31日起算，按双方约定的年租金40万元标准计算至判决确定之日止。漂流木公司已预付的租金50万元予以冲抵15个月损失后，不足部分从2014年10月31日起计算，由漂流木公司予以赔偿。漂流木公司要求返还50万元及利息的请求原审法院予以驳回。原审遂判决：一、解除北京漂流木服饰有限公司与湖北腾丰实业有限公司于2012年8月25日所签租赁合同；二、北京漂流木服饰有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿湖北腾丰实业有限公司经济损失按年400000元标准从2014年10月31日起计算至判决确定之日止；三、驳回北京漂流木服饰有限公司及湖北腾丰实业有限公司其他诉讼请求。本诉案件受理费8800元，减半收取4400元，反诉案件受理费减半收取11000元，合计受理费15400元，由北京漂流木服饰有限公司负担8047元，湖北腾丰实业有限公司负担7353元。
漂流木公司不服原判上诉称：一、一审判决没有查清事实和错误认定案件事实。1、一审判决对短信内容断章取义，完全是对漂流木公司本意的曲解；2、腾丰公司承建的房屋根本未达到双方约定的交付标准，是合同不能履行根本原因；3、腾丰公司投入了建房资金并不能否认其构成根本性违约的客观事实。二、一审判决完全无视腾丰公司根本性违约的客观事实，导致适用法律错误，显失公平公正，应予撤销或发回重审。1、双方从未签订任何形式的合同变更条款，一审关于合同已变更的认定缺乏合同及事实依据；2、合同未履行的责任在腾丰公司，漂流木公司并无过错；3、腾丰公司承建的房屋根本不具备租赁条件，一审判决关于租金损失的认定错误。综上所述，一审判决没有查清关键事实，导致认定事实和适用法律错误，使得本案的处理严重不公，漂流木公司承担了不应该承担的责任。漂流木公司请求法院：1、撤销湖北省汉川市人民法院（2014）鄂汉川民初字第00458号民事判决，发回重审或依法改判腾丰公司无条件返还漂流木公司预付厂房租金50万元并赔偿利息损失，驳回腾丰公司的反诉请求；2、判令腾丰公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
腾丰公司对漂流木公司的上诉口头答辩称：1、短信认定的事实是清楚的，短信双方的号码所有人与两公司法定代表人是夫妻关系，能够代表腾丰公司、漂流木公司，按照交付条件，提供了现场照片，实际查看了房屋结构；2、腾丰公司按照约定将房屋做完，履行了合同，合同虽然名为租赁合同，但不是一般的租赁合同，应是合伙纠纷，租赁合同房子都没有，“租赁”表示得不准确，租赁费在没有租的时候要支付两百万元。
腾丰公司不服原判上诉称：一审法院认定事实不清。1、房屋是定向承建和出租给漂流木公司，因而不能解除合同。腾丰公司是应漂流木公司的建房结构和规模的要求，并由漂流木公司承诺：在建房期间，按进度支付租金共200万元，建好房屋后再租5年，每年支付40万元租金。5年后根据市场行情确定租金。现厂房、宿舍均已建好，投资857万多元，漂流木公司仅支付50万元。因房屋定向建设，具有一定的专用性。目前并未出现可以解除合同的情况，因此应当继续履行合同。如判决解除合同，势必给腾丰公司造成巨大经济损失。2、解除合同应当赔偿腾丰公司经济损失。根据合同约定，因漂流木公司有支付租金200万元的承诺，腾丰公司才按合同要求建房，因此无论是否解除合同，已约定的建好房后支付200万元的约定应当履行，交房日期至解除合同判决生效之日再按每年40万元租金计算损失。双方约定的是400万元承租5年，即每年80万元，按一审判决的理由也应当是交房日期（2013年7月31日）至判决生效之日止每天租金为2191.78元。腾丰公司请求法院：1、撤销原判；2、改判合同继续履行；3、支付房屋建设资金200万元，交房后每年按40万元支付租金，或按每年80万元计算租金；4、一、二审诉讼费用全部由漂流木公司承担。
漂流木公司对腾丰公司的上诉答辩称：一、关于本案合同能否解除。漂流木公司认为，合同能否解除取决于是否符合解除的条件，就本案而言，腾丰公司不能依据合同和法律规定提供租赁厂房，致使合同目的不能实现，因此漂流木公司提出解除合同有合同和法律依据。同时，由于腾丰公司是违约方无权主张赔偿。二、关于房屋建设资金和租金。本案是房屋租赁合同，承租人不存在支付所谓的建设资金的问题，至于本租赁合同的租金，根据双方签订的《工业厂房及生活区租赁合同》第三条第1项的约定“五年租金共计200万元。”腾丰公司称“退一步讲，双方约定的是400万承租5年，即每年80万”没有合同依据。综上，腾丰公司的上诉理由均不成立，请求二审法院驳回腾丰公司的上诉请求。
二审中，双方均未向本院提交证据。
对于一审中双方提交的证据，本院综合评判如下：
漂流木公司提交的证据：腾丰公司对其真实性均予认可，本院依法予以采信。
腾丰公司提交的证据：漂流木公司对证据一、证据二无异议，本院依法予以采信；漂流木公司对证据三、证据十二不认可，本院认为该证据可以表明建房的事实，对该部分证明内容予以确认；证据四、证据五、证据七与漂流木公司证据一致，本院依法予以确认；漂流木公司对证据八、证据十四的真实性无异议，本院认为该证据可以证明建房的事实，对该部分证明内容予以确认；证据六、证据九、证据十、证据十一系短息记录，腾丰公司主张根据短信内容能够证明承诺推迟交房、通知漂流木公司工程已完工、谈妥交房及推迟收房等，本院认为上述短信的收发方为“白士明”，虽有短信收发的事实存在，但“白士明”既无漂流木公司授权，漂流木公司事后亦未对其行为予以追认，“白士明”的行为对漂流木公司不发生法律效力，故对腾丰公司的该部分证据的证明内容不予采信。
经审理查明，原审查明事实属实。二审补充查明：涉案厂房未办理竣工验收手续，腾丰公司提交的代理意见亦陈述未办理各项建房所需的许可证件。漂流木公司二审庭审辩论阶段主张本案涉案《工业厂房及生活区租赁合同》无效，腾丰公司认为漂流木公司一审未提出合同无效主张，二审提出属于变更诉讼请求。
二审争议焦点：一、涉案《工业厂房及生活区租赁合同》是否有效；二、漂流木公司及腾丰公司的诉讼请求是否应予支持。
本院认为：一、涉案《工业厂房及生活区租赁合同》无效。涉案《工业厂房及生活区租赁合同》的主要内容是租赁房屋，出租人为腾丰公司，承租人为漂流木公司，符合租赁合同的法律特征，应当定性为租赁合同纠纷。租赁标的物为定向承建，即按照承租人的要求建设，并不影响本案租赁合同的实质，腾丰公司主张租赁标的物不存在、本案是合伙纠纷的理由不能成立。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”因涉案房屋至今未办理各项建房所需的许可证件，根据上述规定，涉案《工业厂房及生活区租赁合同》应当认定为无效合同。
腾丰公司认为漂流木公司主张合同无效属于变更诉讼请求，本院认为，涉案《工业厂房及生活区租赁合同》是否有效是审理本案的基础，本院有权对涉案合同是否有效进行审查，漂流木公司的主张不属于变更诉讼请求的范畴。
漂流木公司、腾丰公司的诉讼请求是否应予支持。
《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”、第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。根据上述规定，涉案合同自始无效。租赁标的物为定向承建，腾丰公司作为出租方和承建方，在订立合同的过程中，有义务知晓建房需办理许可证件，亦有义务进行办理。腾丰公司至今未为涉案房屋办理各项许可证件，是造成涉案《工业厂房及生活区租赁合同》无效的主要原因；漂流木公司作为承租人，在签订合同前明知租赁房屋不存在，亦未尽调查、核实的义务，对涉案房屋是否办理了前期的规划许可等证件未予调查、核实，对涉案《工业厂房及生活区租赁合同》无效应当承担一定责任。腾丰公司在房屋不能办理规划许可的前提下仍不断投资建设，对于自身损失的扩大应当承担责任。因双方都有过错，应当各自承担相应的责任。对于漂流木公司返还“租赁金预付款50万元”的诉讼请求，应予支持；其他诉讼请求不予支持。对腾丰公司的诉讼请求不予支持。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销湖北省汉川市人民法院（2014）鄂汉川民初字第00458号民事判决书；
湖北腾丰实业有限公司于本判决生效后七日内返还北京漂流木服饰有限公司租赁金预付款50万元；
驳回北京漂流木服饰有限公司的其他诉讼请求；
驳回湖北腾丰实业有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判决执行。二审案件受理费13200元，由北京漂流木服饰有限公司负担8800元；湖北腾丰实业有限公司负担4400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 铮
审 判 员 汪书力
代理审判员 冯 莉
二〇一五年六月十九日
书 记 员 张 依
附：适用法条
《中华人民共和国合同法》
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；