浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7298号
上诉人（原审被告）：朱赟，男，1983年6月26日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
上诉人（原审被告）：汪盛，男，1981年3月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区额敏县朝阳区。
两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：钱伍全，浙江通纬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄海峰，男，1980年11月26日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
委托代理人（特别授权代理）：魏亮，浙江哲鼎律师事务所律师。
原审第三人：李继生，男，1985年10月10日出生，汉族，住河南省商城县。
上诉人朱赟、汪盛为与被上诉人黄海峰、原审第三人李继生合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第4650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年5、6月份，朱赟牵头，约集黄海峰、汪盛、李继生一起，拟共同投资设立杭州禾木餐饮管理有限公司（以下简称禾木公司），经营地址拟定于杭州市滨江区滨文路426号岩大房文苑大厦1-2层。2014年7月14日至10月24日间，黄海峰通过其妻马伟丽账户陆续向朱赟账户汇款64万元，黄海峰还交纳了拟设立公司的房租费1万元。2014年7月8日，朱赟（承租人）与杭州元发实业有限公司（出租人）签订一份《房屋租赁合同》，约定出租人将上述文苑大厦1-2层租给承租人等事宜。房屋租赁事项于2015年5月13日在行政管理部门备案。经营场地租定后，由李继生具体负责装修事宜；后因该场地的装修款支付问题，嘉兴市集典装饰有限公司以李继生为被告提起诉讼，在执行程序中当事人达成和解，禾木公司、朱赟、汪盛以案外人身份提供担保。2014年11月8日，禾木公司试营业，照片显示经营场所名称为“禾木餐厅”，朱赟、黄海峰、汪盛、李继生四人合影留念。公司申请设立过程中，起初由于预先拟定的禾木公司无法通过工商行政管理部门的企业名称审核，朱赟、黄海峰、汪盛、李继生四人遂协商将拟注册公司名称改为杭州和木餐饮管理有限公司（以下简称和木公司），并委托朱赟继续申请注册。为此，有关当事人还签署过《杭州和木餐饮管理有限公司章程》、《杭州和木餐饮管理有限公司股东会决议》。后获知禾木公司名称可以注册，便仍将公司名称注册为�木公司。禾木公司于2015年6月25日核准成立，登记的股东为朱赟、汪盛二人，注册资本10万元，朱赟、汪盛分别占股51%、49%。为办理拟设立公司公司登记，黄海峰、李继生向被告提交了各自的身份证复印件。
原审法院审理认为：根据各方当事人的陈述和答辩，本案争议在于黄海峰诉请退还投资款是否具有事实及法律依据。根据查明的案件事实，2014年5、6月份，朱赟、黄海峰、汪盛、李继生四人商议共同出资设立禾木公司，当事人之间存在口头的设立公司协议。2015年6月25日禾木公司成立时，工商登记显示股东只有朱赟、汪盛二人，故朱赟、汪盛的行为客观上已经违反了当事人之间共同设立禾木公司并成为公司股东的口头设立协议。朱赟、汪盛辩称公司注册时黄海峰、李继生同意事后加名成为股东缺乏证据证明，无法认定。朱赟、汪盛辩称现在仍然可�通过将黄海峰、李继生增加为公司股东方式继续履行合同，该主张同样难以成立：首先，公司设立协议的履行过程即是公司设立的过程，公司正式登记成立通常也是设立协议履行完毕的标志，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第一条的规定，有限责任公司设立时的股东应为签署公司章程、向公司认购出资并履行公司设立职责的人，现禾木公司已登记设立，黄海峰、李继生并未签署公司章程，显然已非设立时股东，即使通过股权转让、增资扩股等方式增加黄海峰、李继生为公司股东，已非设立协议的继续履行；其次，本案当事人所从事的是设立公司行为，相互之间虽然存在设立公司的口头协议，但各人关于公司注册资本、每人出资数额及所占公司股权比例陈述并不一致，在当事人未将口头设立协议内容固定�公司章程及当事人之间已经发生诉讼彼此失去信任基础的情况下，如何将黄海峰、李继生吸收为公司股东势必又将发生争议，导致朱赟、汪盛辩称的解决问题方式缺乏现实可能性。综上，因朱赟、汪盛在履行公司设立职责上的违约行为，致使本案当事人之间共同投资设立禾木公司成为股东的目的无法实现，构成根本违约，朱赟、汪盛二人应退还黄海峰缴纳的投资款65万元，并负担自违约之日起按照银行同期贷款利率计算的损失。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、朱赟、汪盛于判决生效之日起十日内返还黄海峰出资款65万元并支付利息损失（利息损失以65万元为基数，按照银行同期贷款利率自2015年6月25日计算至实际给付之日止）；二、驳回黄海峰的其他诉讼请求。案件受理费10952元减半收取5476元，由朱赟、汪盛负担。
上诉人朱赟、汪盛不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定朱赟、汪盛违约，是错误的。朱赟、黄海峰、汪盛、李继生之间有投资经营“禾木餐厅”的口头协议和实际行为。2014年11月8日，“禾木餐厅”试营业，四人合影留念。但各方没有设立“禾木公司”的书面协议。由于各股东预先拟定的“禾木公司”名称预登记无法通过工商行政管理部门的核准，2014年11月6日，朱赟、黄海峰、汪盛、李继生四股东商定将名称改为“和木公司”，并签署了《杭州和木餐饮管理有限公司章程》、《杭州和木餐饮管理有限公司股东会决议》等工商设立登记所需的注册文件。各股东也提供了各自的身份证，粘贴在《董事、监事、经理信息》页上。但“和木公司”未实际登记注册。2015年6月25日，禾木公�登记设立，股东为朱赟、汪盛两人。2015年12月7曰，黄海峰、李继生第二次把各自的身份证复印件交给朱赟、汪盛。与第一次提供的身份证复印件不同，黄海峰在其第二次提供的身份证复印件上亲笔加注“办证专用，它用无效”字样。四方当事人就设立“禾木公司”时是否需要四人同时作为“禾木公司”股东在工商部门登记备案，没有任何书面或口头的约定。故，朱赟、汪盛于2015年6月25日为防止禾木公司被抢注，考虑到黄海峰和李继生当时不在公司等实际情况，先行以两人的名义登记设立“禾木公司”，合情合理，并无任何证据证实系违约行为。黄海峰、李继生于20l5年l2月7日第二次提交各自的身份证复印件，黄海峰还特别注明“办证专用，它用无效”，证明黄海峰、李继生曾同意在“禾木公司”设立之后作为股东进行工商变更登记。二、一审法院认定朱赟、汪盛在履行公司设立职责上的违约行为，致使本案当事人之间共同投资设立禾木公司成为股东的目的无法实现，构成根本违约，是错误的。正如前述，没有任何证据证明设立“禾木公司”必须要四个股东全部登记。故朱赟、汪盛在公司设立方面，不存在违约行为。相反，有证据证明：黄海峰、李继生在“禾木公司”设立后曾经愿意变更登记为股东。禾木公司一直把黄海峰、李继生确认公司股东，也把黄海峰、李继生的出资记载在公司账册中。后来因为禾木公司经营亏损，黄海峰不愿意再登记为公司股东，但黄海峰、李继生投资经营“禾木公司”，并成为公司股东的目的已经达到，只是他们的股权没有在工商部门登记备案。没有任何人质疑、剥夺黄海峰、李继生的股东资格。2014年11月8日四人在“禾木餐厅”里的合影照片，充分证明了这一点。退一步讲，即使朱赟、汪盛存在违约行为，但根据《合同法》第一百零七条的规定，黄海峰未受任何损失，禾木公司也同意通过工商变更登记方式把黄海峰、李继生登记为公司股东。朱赟、汪盛也愿意转让黄海峰应有的股份。2015年12月7日，黄海峰、李继生提供身份证复印件用以登记备案就是“继续履行合同、采取补救措施”的行为。三、本案不具备解除合同的法定条件。一审法院一方面认为朱赟、汪盛存在根本违约，另一方面又在未判决解除禾木公司口头设立合同的情况下，判决返还黄海峰65万元投资款，适用法律错误。如前所述，朱赟、汪盛没有违约行为，更没有根本性违约行为，故，一审法院适用《合同法》第九十四条第(四)项规定，适用法律错误。根据《合同法》第九十六条的规定，“依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方”。本案中，黄海峰从未�出解除合同，在本案的诉讼请求中也没有提出解除合同。一审法院也注意到了上述情形，未判决解除禾木公司设立合同，但其判决返还黄海峰65万元投资款恰恰又是建立在解除禾木公司设立合同的基础上的，实际上等同于判决解除合同。禾木公司的口头设立合同涉及四方当事人，目前禾木公司已经登记设立，禾木餐厅己在正常经营，不能因为黄海峰要求退还投资款而认定或判决禾木公司口头设立合同解除。四、朱赞、汪盛不是返还65万元投资款的适格主体。黄海峰的投资款已用于禾木餐厅装修，对此，黄海峰没有异议，否则也不会出席2014年11月8日的开业宴会并合影留念。因此，黄海峰的投资款已转化为禾木公司的固定资产。可见，朱赟、汪盛并未违反口头设立协议把黄海峰投资款用作其他用途。事实上，朱赟、汪盛只拥有禾木公司的股权，而对黄海峰投入的65万元�不享有所有权。朱赟、汪盛的股份中包含了黄海峰的股权，于理于法，朱赟、汪盛应向黄海峰归还股权，而不是归还65万元投资款。因此，朱赟、汪盛不是返还65万元的适格的义务主体，一审判决错误。退一步讲，即使禾木公司的口头设立合同予以解除，但对朱赟、汪盛而言己不存在可以退还的65万元。黄海峰退出投资后，也应当通过禾木公司减资程序，由禾木公司返还投资款给黄海峰。综上，请二审法院撤销一审判决，改判驳回黄海峰对朱赟、汪盛的诉讼请求。
被上诉人黄海峰答辩称：一、朱赟、汪盛上诉的事实和理由均不能成立。第一，无论是朱赟、汪盛的陈述，还是朱赟、汪盛作为证据提交的《杭州和木餐饮管理有限公司章程》、《杭州和木餐饮管理有限公司股东会决议》等公司注册资料，朱赟、汪盛均自认了公司设立登记的股东应为四人。而朱赟�汪盛在黄海峰、李继生不知情的情况下，改变公司注册名称，并将公司注册登记在自己名下，其行为在客观上已经违反了当事人之间共同设立公司并成为公司股东的口头协议。第二，根据朱赟、汪盛的陈述，朱赟、汪盛亦自认了为注册最初的“禾木公司”和后来的“和木公司”，黄海峰、李继生都曾提供过身份证复印件的事实。而朱赟、汪盛主张黄海峰的身份证复印件是在2015年12月7日提供，与其自认的事实相互矛盾。同时，朱赟、汪盛关于黄海峰于2015年12月7日提供身份证复印件的这一事实主张，没有证据证明。黄海峰、李继生提交身份证复印件的目的是为办理拟设立公司登记，而非朱赟、汪盛所主张的办理股权变更登记。第三，朱赟、汪盛所称的2015年6月25日为防止禾木公司被抢注、考虑到黄海峰和李继生当时不在公司等实际情况，先行以两个股东的名义登记禾�公司合情合理这一说法不能成立。虽然如此，朱赟、汪盛的这一陈述，客观上自认了公司股东应登记为四人，否定了其上诉状中所说的“公司注册在朱赟、汪盛名下不违约”的事实、理由。朱赟、汪盛在一审中主张其提交的《杭州和木餐饮管理有限公司章程》、《杭州和木餐饮管理有限公司股东会决议》、《杭州和木餐饮管理有限公司董事会决议》、《董事、监事、经理信息》、《指定代表或共同委托代理人授权委托书》中黄海峰、李继生的签名是同一天由黄海峰、李继生分别书写形成的，公司注册登记由朱赟亲自办理的。但经过笔迹鉴定之后，朱赟、汪盛又改口了，称当时是找代办机构办理公司注册登记的，其对公司注册登记的说法前后矛盾。既然朱赟、汪盛可以伪造黄海峰、李继生的签名去办理公司注册登记，又哪来的“为防止禾木公司被抢注，考虑到黄海峰和李继生当时不在公司”的说法。事实上，朱赟、汪盛根本就没有想过与黄海峰、李继生共同经营餐厅，只是觊觎黄海峰、李继生的资金。这也与朱赟、汪盛一审陈述的黄海峰、李继生的款项早已在餐厅筹备中亏损完毕，现在注册登记的公司与黄海峰、李继生无关的说法相印证。第四，朱赟、汪盛自行打印了两张A4纸，并加盖了自己持有的禾木公司公章，认为这就是公司账册，是禾木公司对黄海峰、李继生股东身份的认可，这一说法不能成立。事实上，朱赟、汪盛根本就没有出资，后面的款项是餐厅经营收入通过朱赟的银行账户的循环使用。第五，选择违约方要如何承担违约责任，这是黄海峰作为守约方的权利，而不是义务。第六，四方的口头设立协议，朱赟、汪盛早已通过其具体行为解除。朱赟、汪盛注册了自己的公司，即明示解除了四方的口头合同。且该口头�同已不具有履行的现实可能。一审判决正是在这样的事实基础上作出的，完全合理合法。第七，朱赟、汪盛是适格的义务主体。朱赟、汪盛利用黄海峰、李继生的信任，在取得资金后，注册成立属于自己的公司。事实上，餐厅经营一开始都是赚钱的，收入足以维持日常经营开支。朱赟、汪盛之所以把黄海峰、李继生抛开，也是因为这一点。一审判决由朱赟、汪盛返还65万元并支付利息损失，完全正确。二、关于一审判决认定的事实。一审法院审理中存在偏袒朱赟、汪盛的情况，如黄海峰书面申请证人冯某出庭作证，并提交了证人的书面证言《情况说明》，一审判决书中对此只字未提。虽然黄海峰未提出上诉，但这不代表黄海峰完全认同一审判决书的内容。第一，朱赟、汪盛提交的《杭州和木餐饮管理有限公司章程》、《杭州和木餐饮管理有限公司股东会决议》等公�注册登记材料上的签名，并非黄海峰所书写。黄海峰出资了65万元，而朱赟、汪盛主张称黄海峰出资的金额是60万元，出资比例就是《杭州和木餐饮管理有限公司章程》中所显示的比例，但这不符合常理。在有明确约定的情况下，黄海峰多出资5万元是不可能的，这也进一步证明了《杭州和木餐饮管理有限公司章程》、《杭州和木餐饮管理有限公司股东会决议》“黄海峰”签名的不真实性。第二，一审判决认定的“后获知禾木公司名称可以注册，便仍将公司名称注册为禾木公司”这一事实，模糊不清，应当明确认定为“朱赟、汪盛在黄海峰、李继生不知情的情况下，注册了登记股东为朱赟、汪盛二人的禾木公司。”第三，黄海峰提交的《情况说明（冯某）》、《大众点评网短信》、《装修工程设计施工承包合同》（二份），与本案事实相关，应予客观认定。一审判决以《大众点评网短信》、《装修工程设计施工承包合同》（二份）超过举证期限，且与案件基本事实缺乏直接关联性，明显不当，应予纠正，并认定基本事实为“餐厅对外试营业后，朱赟将大众点评、美团等团购经营收入打入其个人银行账户，同时朱赟、汪盛存在虚列支出的事实。”第四，本案一审期间，经黄海峰申请笔迹鉴定，并预付鉴定费用5280元。这一事实一审判决书中未予认定。同时，鉴定费用5280元，也没有做任何处理。综上，朱赟、汪盛的上诉应予驳回，原审法院认定的事实应予纠正。
原审第三人李继生的意见与被上诉人黄海峰的一致。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案中，朱赟、黄海峰、汪盛、李继生四人以口头约定的形式协商一致共同出资设立禾木公司，为此，黄海峰向朱赟、汪盛交付了为设立公司而准备的65万元款项。但2015年6月25日禾木公司成立时，朱赟、汪盛仅将其二人经工商登记为公司股东。朱赟、汪盛在公司设立时的行为违反了四方当事人之间共同设立禾木公司并成为公司股东的口头设立协议，致使该协议的合同目的已无法实现，构成根本违约，故朱赟、汪盛应承担相应的违约责任。黄海峰有权要求朱赟、汪盛返还65万元款项并支付相应的利息损失。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，朱赟、汪盛的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10300元，由上诉人朱赟、汪盛负担。
本判决为终审判决。
审判�程雪原
审 判 员 陈剑
代理审判员 张蕊
二〇一七年五月十五日
书 记 员 周翔