江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第0432号
上诉人（原审原告）上海圣懋控制设备（海安）有限公司，住所地海安县海安经济开发区和顺路。
法定代表人乔京昇，董事长。
委托代理人吴文青，上海中天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通九华建设工程有限公司，住所地如皋市九华镇市场路8号。
法定代表人赵志明，董事长。
委托代理人冯香琪，江苏伯策律师事务所律师。
原审第三人解祥胜。
上诉人上海圣懋控制设备（海安）有限公司（以下简称圣懋公司）因与被上诉人南通九华建设工程有限公司（以下简称九华公司）、原审第三人解祥胜建设工程施工合同纠纷一案，不服海
安县人民法院（2012）安民初字第0218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，第三人解祥胜与圣懋公司就海安杨浦工业园一期工厂新建工程的施工合同所涉内容商谈好之后，双方于2010年4月15日形成了建设工程施工合同（以下简称施工合同），由圣懋公司先行在合同上盖好公章并签名，然后由解祥胜持有盖好圣懋公司公章的合同送交九华公司盖章并签名。该施工合同的当事人分别为圣懋公司（系发包人）和九华公司（系承包人）。施工合同共分三部分，第一部分是“协议书”，其中约定：建筑物的范围包括重工六跨车间11755.50㎡（以下简称重工一车间），重工二跨车间3961.00㎡（以下简称重工二车间），轻工三层车间6095.52㎡（以下简称轻工车间），合计21812.02㎡。就施工期间约定，准备设计开始日2010年2月1日，临时工程开始日2010年3月28日，正式工程开工日2010年4月2日，竣工日2010年10月31日，合同工期总天数203天（日历日）。合同价款1620万元。该合同中就工程承包范围、质量标准、组成本合同的文件等事项进行了约定。专用条款中约定了发包人派遣的工程监理为钱国明，现场项目经理邹济刚，现场项目执行经理温昌稳。专用条款中对付款方式进行了具体约定。另外，双方在签订的备忘录中约定：工程开工日（包括临建工程）2010年4月3日，工程竣工日（与正式工程相关的政府部门检查全部完成）2010年10月30日（暂定）。工程由于九华公司责任拖延竣工，应向圣懋公司支付违约金每日0.1%。同时，该备忘录中明确了本工程合同文件执行顺序。该合同已于2010年5月19日经海安县建筑工程安全监督站通知备案。
合同签订后，案涉工程由第三人解祥胜购买施工材料，并组织人员实际进行了施工，该项工程已经施工完毕并经竣工验收合格交付使用。圣懋公司先后通过转账方式支付给九华公司工程款合计1620万元，九华公司将上述工程款扣除解祥胜个人往来后转汇至解祥胜个人帐户。其中，2010年5月13日圣懋公司以转账方式付给九华公司工程款262万元（解祥胜经手），同月17日九华公司扣手续费1000元转汇至解祥胜个人帐户261.9万元；2010年8月30日圣懋公司汇款162万元至九华公司，同年9月2日九华公司转汇1587200元至解祥胜个人帐户，其中九华公司称扣除解祥胜应承担的2010年1月至4日间企业所得税32800元。2010年12月1日，为解决九华公司和解祥胜的资金流转问题，圣懋公司与九华公司、解祥胜（盛）经协商并签订借款协议一份，约定圣懋公司借款200万元给九华公司和解祥胜，借款周期为30天。圣懋公司具有借款到期时选择要求借款方还款还是将借款转入施工工程款的权力。如果借款方到期未予还款，圣懋公司有权按约定将九华公司在圣懋公司的工程款全部顺延。该借款协议借款人处由解祥胜签名并加盖了九华公司公章，圣懋公司于次日汇款200万元至九华公司帐户。同日九华公司转汇至南通盛祥房地产开发有限公司240万元，其中九华公司称多汇的40万元系上海旭东电工机械厂支付给解祥胜的工程款，并提供了原始凭证予以证明。2011年6月28日圣懋公司汇款至九华公司结构封顶费124万元和暗河处理费30万元二笔（暗河处理费30万元未计入工程款总额），次日九华公司转汇至解祥胜个人帐户129万元，差额25万元，九华公司称用于支付海安建设工程交易中心和海安县财政局的投标保证金（2011年6月17日进帐单），并提供缴纳保证金的凭证予以证明。2012年1月9日圣懋公司汇款300万元至九华公司，次日九华公司全额转汇至解祥胜个人帐户。2012年4月19日和4月20日圣懋公司分别汇款200万元和291万元至九华公司，同年4月23日九华公司转汇476万元至解祥胜个人帐户，差额15万元，九华公司称用于支付投标保证金，并提供2012年4月20日进帐单予以证明。2012年8月1日圣懋公司支付工程质量保证金81万元汇款至九华公司，同月3日九华公司转汇解祥胜个人帐户10×××48.42元，九华公司称多汇236798.42元是新沿海实业有限公司给付解祥胜的工程款减去其应支付税金29050元。九华公司在收到圣懋公司的工程款合计1650万元中，直接汇入解祥胜个人帐户金额为1606.62万元，有43.38万元差额未直接汇给解祥胜。九华公司并没有将上述工程款用于支付材料费和人工费。
原审另查明，解祥胜与九华公司于2008年2月22日签订协议书，约定：凡九华公司在海安承接的各类工程均由解祥胜全面管理负责，包括参与工程投标、工程施工、工程结算，所有海安项目资金运转均由解祥胜自行组织、自行运用，如发生资金周转困难、外欠工程款追款、工程索赔等相关工程资金项目上的问题由解祥胜自行解决，九华公司不承担任何经济责任。解祥胜在海安承接施工的各类工程质量及安全，应自行组织管理机构，对所建工程严格把好质量安全关，建立健全质量、安全生产责任制，如工程能取得优质结构工程、文明施工工地等我公司将给予一定的奖励，如发生安全、质量事故，所发生的一切费用均由解祥胜承担，并追究相关责任。解祥胜必须保证每年年终对所参与工程建设的农民工工资足额发放，不得拖欠农民工工资。解祥胜必须保证不论在海安工程产值大小须每年向九华公司缴纳挂靠资质费50万元。解祥胜须设立财务人员，每月将财务状况上报给九华公司财务，在建工程或已完成工程如发生财务纠纷，包括工程索赔、建设单位拖欠工程款未及时发放农民工工资、拖欠材料款等所发生经济法律责任均由解祥胜出面解决。该协议有效期为三年。此后，解祥胜向九华公司缴纳了2010年、2011年年度管理费各50万元。根据九华公司的工商登记资料记载，九华公司的股东为赵志明、赵本荣、田亲华、李百江、赵光跃、苏晓华。解祥胜与九华公司无行政隶属关系和产权关系。解祥胜承接的工程均系自负盈亏。其间因解祥胜业绩较好，九华公司也曾将其申报为表彰对象。解祥胜虽印制名片对外声称为九华公司副总，但实际上并无合法的任命或聘用手续，系为承接工程之需自行印制的名片。解祥胜首次参保时间为2012年1月，与九华公司也不存在社会保险关系。
案涉工程所涉现场管理人员有韩忠益、韩义、吴志明、陈罡、温昌稳等，其中韩义首次参保时间为2011年1月，参保单位为南通盛强建设工程有限公司；吴志明、韩忠益于2010年至2012年间，参保单位也是南通盛强建设工程有限公司；陈罡首次参保时间为2011年1月，参保单位为南通盛祥房地产有限公司；温昌稳于2010年至2012年期间，参保单位为江苏颛峰置业有限公司。2010年至2012年间，上述人员参保单位均非九华公司，与九华公司不存在社会保险关系。南通盛祥建设工程有限公司，设立于2006年8月14日，系自然人独资企业，一般经营项目为砌筑、木工、模板等劳务分包作业（凭资质证书承接业务），法定代表人解祥胜；南通盛强建设工程有限公司设立于2012年8月21日，系自然人独资企业，一般经营项目为房屋建筑工程施工总承包；桥梁工程专业承包；市政公用工程施工总承包；建筑装修装饰工程专业承包；钢结构工程专业承包（凭资质证书承接业务），法定代表人解祥胜。案涉工程于2010年3月18日取得建设工程规划许可证，2011年5月取得用地许可证，2011年11月29日取得建设工程施工许可证。
原审认为，本案的争议焦点是案涉施工合同是否合法有效。我国法律及相关司法解释规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同无效。案涉工程系由第三人解祥胜与原告圣懋公司就所承建厂房工程承包事宜谈妥后，以九华公司的名义与圣懋公司签订的施工合同。解祥胜与九华公司之间不存在劳动关系，其社会保险也是由其自行向海安县社会劳动保险处缴纳，双方间不存在行政隶属关系，也无产权关系。施工合同约定的现场项目经理邹济刚均挂名，并没有到施工现场实际进行管理。九华公司并未参与实际施工和管理，第三人解祥胜为实际施工人。圣懋公司认为其签订合同系与九华公司签订，解祥胜是否挂靠九华公司其并不知情，故其主张合同有效。形式上合法是挂靠行为的特征之一。施工合同和备案所需施工资料中施工方均为九华公司，并不能证明解祥胜与九华公司之间不存在挂靠事实。案涉工程系由解祥胜实际与圣懋公司接洽、商谈，并形成施工合同的正式文本后由九华公司盖章。且合同签订后，解祥胜实际进行了施工和管理。施工中因资金流转问题，解祥胜又是作为借款人直接与圣懋公司签订的借款协议，并就具体所借款项的归还和处理作出约定，九华公司仅是在协议上盖章。而解祥胜既非施工合同约定的现场项目经理，亦非项目部管理组成人员，解祥胜如果代表九华公司，则其无须以其个人名义借款，圣懋公司并没有就此作出合理解释，其所主张的“对解祥胜挂靠事实不知情”难以让人信服。依据上述事实和理由，案涉施工合同实质上系没有资质的实际施工人解祥胜借用有资质的建筑施工企业九华公司的名义签订的。圣懋公司诉讼时主张施工合同有效，并据此向九华公司主张权利。因圣懋公司主张的施工合同效力与根据案件事实作出的认定可能存在不一致的情形，审理中，原审法院向圣懋公司作出释明，告知其可以变更诉讼请求，但经释明后其仍不变更诉讼请求。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（二）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，判决驳回原告圣懋公司的诉讼请求。
宣判后，圣懋公司不服，向本院提起上诉称，原审认定九华公司与解祥胜之间存在挂靠关系，系认定事实不清。解祥胜与九华公司之间不是挂靠关系，是九华公司授权解祥胜承接案涉工程。九华公司认可解祥胜是其单位职工，与解祥胜相关的海安工程是九华公司的工程。原审关于管理费缴纳、解祥胜自负盈亏承接工程问题等问题认定不符合事实。原审适用法律错误，认定解祥胜是借款人与民法通则及合同法的规定不符，未全面审查证据的证明力大小，片面适用司法解释中关于挂靠的规定。本案程序违法，先判后审，与法律规定相悖。请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或者依法改判。
被上诉人九华公司辩称，一审法院认定事实清楚，九华公司与解祥胜之间之间有挂靠协议，解祥胜也交纳了挂靠费，双方之间是挂靠关系。合同的洽谈、签订、履行，都是在解祥胜的盛祥房地产开发公司进行的，从未去过九华公司，订合同是解祥胜来盖的章，圣懋公司应当知道解祥胜挂靠的情况。一审判决适用法律是正确的，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》，无资质的实际施工人借用有资质建筑企业的名义签订合同是无效的。本案审判程序合法，一审法院明确向圣懋公司释明，征询其是否变更诉讼请求，圣懋公司坚持不变更诉讼请求，故原审法院作出了判决，符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人解祥胜述称，解祥胜与九华公司之间确实是挂靠关系。解祥胜不是九华公司的副总经理，相关工程是解祥胜与圣懋公司直接洽谈，在解祥胜家西隔壁房间与圣懋公司杨总、钱总和万总三人商谈的，九华公司对此并不知情。合同是解祥胜和圣懋公司的三个人先谈好，圣懋公司签字盖章后，由解祥胜本人拿到九华公司去盖章。项目的施工人员全部是由解祥胜找来的，圣懋公司此次诉讼的目的只是想赖账不还，其多次拖欠人工工资以及材料款，变相找出一切理由拒付工程款。一审法院的判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，九华公司与解祥胜之间没有合法的人事关系和社会保险关系，且双方之间订立有挂靠协议，解祥胜亦向九华公司交纳了挂靠费，故双方之间的关系为挂靠关系。解祥胜为南通盛祥建设工程有限公司与南通盛强建设工程有限公司的法定代表人，案涉工程的现场施工与管理人员，亦分别由南通盛祥房地产有限公司、南通盛祥建设工程有限公司与南通盛强建设工程有限公司为其投保社会保险，工程由解祥胜自行组织施工，九华公司并未参与参与工程的施工和管理。从案涉合同洽谈、签订、履行过程分析，合同洽谈是由解祥胜直接与圣懋公司商谈相关事宜，合同的签订是在圣懋公司盖章后，由解祥胜拿到九华公司盖章，合同的履行亦是由解祥胜实际组织人工完成，故九华公司仅是被解祥胜借用名义，并未实际参与案涉工程的洽谈与履行。案涉合同为2010年4月15日订立，而解祥胜为法定代表人的南通盛强建设工程有限公司成立并取得施工资质是在2010年8月21日，故案涉合同的实质是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义所签订的建设工程施工合同。圣懋公司主张九华公司认可解祥胜是其单位职工，是九华公司授权解祥胜承接案涉工程，与事实不符，本院不予支持。关于借款问题，圣懋公司与九华公司、解祥胜（盛）签订借款协议后，圣懋公司于次日汇款200万元至九华公司帐户，同日九华公司将该款转汇至南通盛祥房地产开发有限公司，该款实际由解祥胜为工程所需借支并使用，故原审认定解祥胜为借款人符合民法通则及合同法的规定。圣懋公司以合同有效为由主张违约责任，在一审法院明确向其释明后，圣懋公司坚持不变更诉讼请求，原审法院作出驳回其诉讼请求的判决，符合程序法的规定。
综上，圣懋公司的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币26800元，由上诉人上海圣懋控制设备（海安）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 卢 丽
代理审判员 郭相领
二〇一四年五月十六日
书 记 员 李新珠
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定