重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终6888号上诉人（原审原告）：陈在强，男，汉族，1976年1月5日出生。委托诉讼代理人：张高易，重庆市渝北区鸳鸯法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中建五局第三建设有限公司。法定代表人：唐德文，该公司董事长。委托诉讼代理人：何丽娜，女，汉族,该公司员工上诉人陈在强因与被上诉人中建五局第三建设有限公司（中建五局）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院作出（2016）渝0109民初2696号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员方剑磊担任审判长，与审判员杜伟，代理审判员吴学文（主审）共同组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人陈在强的委托诉讼代理人张高易，被上诉人中建五局的委托诉讼代理人何丽娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈在强不服一审判决，向本院提起上诉，请求:撤销原判，改判支持其一审诉讼请求，诉讼费由中建五局承担。其主要事实及理由有：1、陈在强举示的中建五局与重庆立诚建筑工程设备租赁有限公司（以下简称立诚公司）分包合同签订时间为2014年10月21日，该合同签订时间在陈在强受伤时间2014年5月30日之后，因此，中建五局应是直接用工；2、陈在强举示的2015年7月14日北碚区人力资源和社会保障局出具的情况说明，明确表明该项目4-1号楼已经承包给了立诚公司，从该说明可看出涉案项目是中建五局承接的；3、陈在强受伤受伤时，中建五局并未将涉案工程分包给任何单位，故应由其承担用工主体责任；4、一审程序违法，一审主动追加立诚公司和陈正理为第三人，追加后一审判决未予记录并评述；5、陈在强先后以重庆金架子机电设备有限公司、立诚公司、中建五局作为工伤保险关系认定主体，但均被人社局以劳动关系不明确驳回，陈在强的权益无从保障。中建五局二审答辩称：陈在强不是我公司员工，双方没有劳动合同关系，也不存在事实上的劳动关系，我司从未向陈在强发过工资，也不清楚陈在强的受伤情况，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。陈在强一审诉称：我于2014年5月8日到中建五局承接的重庆市北碚区歇马镇公租房工程从事外架工作。2014年5月30日15时30分，我在4-1号楼安装外架平台时脚不慎被平台压伤，受伤后经北碚区第二人民医院诊断为：右足第四趾末节趾骨骨折。2015年11月4日，我向重庆市北碚区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请；2015年11月4日，该局因劳动关系不明确中止工伤认定。现我请求法院判决：确认我和中建五局从2014年5月8日至今存在劳动关系。中建五局一审辩称：请求驳回陈在强的诉讼请求。陈在强与我单位之间不存在劳动关系。我单位未向陈在强发放过工资，不清楚陈在强受伤的情况。一审法院认定事实：中建五局成立于1987年11月7日成立。经营范围：房屋建筑工程施工总承包特级；市政公用工程施工总承包壹级；机电安装工程施工总承包壹级；建筑装修装饰工程专业承包壹级；钢结构工程承包壹级；水利机电工程施工总承包叁级；消防设施工程专业承包壹级；机电设备安装工程专业承包壹级；建筑智能化工程专业承包壹级；地基与基础工程专业承包贰级；钢结构加工。（涉及许可审批的经营项目，凭许可证或审批文件方可经营）。2014年5月31日，陈在强因“23小时前工作时不慎被重物砸中右足第四趾”被送入重庆市北碚区第二人民医院住院治疗，经诊断为右足第四趾骨骨折，陈在强于2014年6月13日好转出院。2015年7月21日，陈在强向重庆市渝北区人力资源和社会保障局申请工伤认定；2015年10月28日，该局以主体不适格为由决定驳回陈在强工伤认定申请。2015年11月4日，陈在强向重庆市北碚区人力资源和社会保障局申请工伤认定，2015年11月4日该局因缺少材料作出工伤认定补正材料通知书。2014年10月21日，中建五局作为甲方与立诚公司作为乙方签订了《歇马缙云新居公租房工程附着升降脚手架专业分包合同》，约定乙方承包位于重庆市北碚区歇马缙云新居公租房项目6-1#楼、6-2#楼、4-1#楼、4-2#楼附着升降脚手架工程。2015年4月29日，中建五局取得歇马缙云新居公租房项目（二期）4、6组团及1、2、3、5、9、10组团基础的建筑工程施工许可证。该证备注载明：建筑工程施工许可证附件，补办工程等。2014年12月24日，重庆市渝北区人民法院受理陈在强诉重庆金架子机电设备有限公司（以下简称金架子）确认陈在强与金架子从2014年5月8日起至判决生效之日存在劳动关系一案。2015年6月23日，重庆市渝北区人民法院作出（2015）渝北法民初字第03107号判决书经审理查明部分载明：陈在强陈述北碚区歇马镇公租房外架工程由金架子承接的，但打的是“立诚”的牌子；陈在强工资是由班组长陈正理不定期发放，陈正理称是公司将钱打到其银行卡上，其再发给陈在强等人；陈在强的工作由陈正理及金架子的施工人员安排，陈正理不在时由工人陈世兵安排，谢代君经常来视察，陈正理介绍谢代君是金架子的经理。金架子陈述谢代均、陈正理不是金架子员工，也不清楚两人是谁。2015年11月6日，陈在强向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与中建五局之间存在劳动关系。2016年2月23日，该委员会作出碚劳人仲案字（2015）第2320号仲裁裁决书，裁决：驳回陈在强的申请请求。陈在强不服，遂起诉来院。一审法院认为，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”陈在强主张其与中建五局存在劳动关系，中建五局辩称其未向陈在强发放过工资亦未对陈在强进行过劳动管理。故陈在强应就其接受中建五局的劳动管理及工资由中建五局发放承担举证责任。根据陈在强举示的生效判决书载明的内容，陈在强的工资由陈正理发放，其工作亦由陈正理安排。且庭审中，陈在强亦未举证证明陈正理系中建五局员工。故对陈在强要求确认其与中建五局从2014年5月8日至今存在劳动关系的请求，该院不予支持。对于陈在强诉称其受伤时工程尚未分包给立诚公司，故其应与中建五局存在劳动关系的意见，因陈在强亦未举证证明其工作地点为中建五局的承建范围，因无事实依据该院不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“驳回原告陈在强的诉讼请求。”二审中，陈在强陈述，在工伤认定案件中，之所以将中建五局列为被申请人，是因为中建五局与立诚公司签订分包合同在陈在强受伤之后，同时立诚公司的现场管理人员是谢代君，因为中建五局和立诚公司所签订的分包合同上载明指定谢代君为现场管理人员，故谢代君在现场管理过程中以金架子名义与陈正理签订了班组管理合同，上述事实与渝北法院生效判决查明的事实一致。中建五局称，中建五局与立诚公司签订分包合同之前，立诚公司就已经进场施工，进场具体时间不清楚，2014年10月21日签订的分包合同是后来补签的。为此，中建五局二审举示了立诚公司向其出具的《情况说明》，载明：立诚公司承建了中建五局歇马缙云山新居公租房工程附着式升降脚手架工程，并于2014年5月初进场做施工安排。由于各种原因，立诚公司与中建五局签订的专业分包合同滞后，但实际施工是由立诚公司负责。陈在强对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院查明的其余事实与一审查明的事实相同。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，陈在强上诉称，中建五局与立诚公司签订附着升降脚手架专业分包合同的时间为2014年10月21日，该合同签订时间在陈在强受伤时间2014年5月30日之后，因此，中建五局是直接用工主体。中建五局为反驳陈在强的主张，举示了立诚公司向其出具的《情况说明》，根据该《情况说明》以及中建五局的陈述，虽然中建五局与立诚公司签订附着升降脚手架专业分包合同的时间晚于陈在强的受伤时间，但立诚公司实际已于2014年5月就进场施工，因此，陈在强关于中建五局是直接用工主体的上诉理由不能成立。经审查，本案一审未将立诚公司、陈至理追加为第三人，故陈在强关于一审程序违法的上诉理由，亦不能成立。综上，陈在强的上诉理由不成立，对于其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈在强负担。本判决为终审判决。审 判 长  方剑磊审 判 员  杜 伟代理审判员  吴学文二〇一六年十一月十日书 记 员  李艾玲