湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂06民终960号
上诉人（原审原告）全克贵，男，1973年9月11日出生，汉族，住南漳县。
被上诉人（原审被告）：邹学伟，男，1963年1月26日出生，汉族，住襄阳市高新区。
被上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司襄阳中心支公司。住所地：襄阳市樊城区解放路**号海创广场*座***室。
负责人：叶正新，该公司经理。
委托诉讼代理人：朱臣臣，该公司员工。
上诉人全克贵因与被上诉人邹学伟、安盛天平财产保险股份有限公司襄阳中心支公司（以下简称安盛财险襄阳支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省南漳县人民法院（2017）鄂0624民初1939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
全克贵上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人误工费参照信息传输、软件和信息技术服务业标准进行赔付，即误工费计算为19507.5元（79113元/年×90日）。事实和理由：上诉人经营业务主要是中国移动业务代理，手机、电脑及配件零售只是附带业务，南漳县九集镇工商所在为上诉人更换新营业执照时经营范围遗漏中国移动业务代理，原审判决参照批发和零售业标准38638元/年计算上诉人误工费有误，上诉人误工费应参照信息传输、软件和信息技术服务业标准进行赔付。
邹学伟辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
安盛财险襄阳支公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
全克贵向一审法院起诉请求：1.判令被告邹学伟、安盛财险襄阳支公司赔偿全克贵因交通事故造成的损失合计43954.87元；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2017年6月12日7时50分，邹学伟驾驶鄂Ｆ×××××轿车由襄阳市至南漳县九集镇石门集村，行至南漳县九集镇龙门街道路段将路边行人全克贵撞到致伤。2017年6月23日，南漳县公安局交通警察大队对事故作出南公交认字[2017]第333B号道路交通事故认定书，认定邹学伟违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十六条“根据道路条件和通行需要，道路划分为机动车道、非机动车道和人行道的，机动车、非机动车、行人实行分道通行。没有划分机动车道、非机动车道、和行人道的，机动车在中间通行，非机动车和行人在道路两侧通行”之规定。依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条及《道路交通事故处理程序规定》第四十六条之规定，邹学伟负此事故的全部责任、全克贵无责任。全克贵受伤后被送到南漳县人民医院住院治疗37天，支付医疗费14144.76元。南漳县人民医院出院诊断载明：1.蛛网膜下腔出血、脑震荡。2.肺挫伤、双侧胸腔少量积液。3.全身多处软组织损伤。建议：误工期为90日，营养期为60日。2017年6月8日，南漳彰城法医司法鉴定所对全克贵的伤情作出南彰司法鉴字[2017]第426号司法鉴定意见书。鉴定意见：1.被鉴定人全克贵因交通事故致蛛网膜下腔出血、肺挫伤、双侧胸腔少量积液，以上损伤均不构成人体损伤致残程度分级的伤残。2.建议其误工期为90日，住院期间需护理，营养期为60日。全克贵支付鉴定费800元，交通费370元。原审法院另查明，全克贵系南漳县九集镇个体工商户，从事手机、电脑及配件零售，电话充值服务。邹学伟驾驶的鄂Ｆ×××××轿车在安盛财险襄阳支公司投保了交强险、商业第三者责任险和不计免赔特约险。交强险和商业三者险的保险期间均为2016年8月3日0时起至2017年8月2日24时止。商业三者险的保险限额为300000元。同时还查明，邹学伟、安盛财险襄阳支公司在事故后分别为全克贵垫付医疗费3000元、10000元。
原审法院认为，邹学伟驾驶机动车未确保安全，发生交通事故造成全克贵受伤，依法应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿……”。安盛财险襄阳支公司作为鄂Ｆ×××××轿车的保险人，首先应在交强险限额内对全克贵的损失承担赔偿责任，超出交强险限额的部分按照合同的约定在商业三者险内予以赔偿。安盛财险襄阳支公司辩称其不承担鉴定费。原审法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示、并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁费或者诉讼费用以及其他必要的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”。安盛财险襄阳支公司未提供就免责条款向投保人进行了明确告知的依据，故免责条款对投保人不产生效力，其主张原审法院不予支持。受害人有固定收入的误工费按照减少的收入计算；受害人无固定收入的，误工费按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。全克贵是个体工商户，收入是不固定的，其没能提供最近三年的收入依据，误工费应按其从事的行业—批发和零售业的上一年度职工的平均工资计算。全克贵在获得保险公司赔偿后应返还邹学伟垫付的医疗费3000元。参照2017年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》核定全克贵的损失为：医疗费14144.76元、住院伙食补助费2200元（60元/天×37天）、营养费3600元（60元/天×60天）、误工费9527.18元（38638元/年÷365×90天）、护理费3312.46元（32677元/年÷365×37天）、鉴定费800元、交通费370元，合计33954.4元。经调解，双方不能达成协议。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定判决如下：一、安盛天平财产保险股份有限公司襄阳中心支公司于本判决生效后10日内在交强险责任限额范围内赔偿全克贵的各项损失23209.64元；在商业三者责任险内赔偿全克贵超出交强险责任限额的部分10744.76元，合计33954.4元。安盛天平财产保险股份有限公司襄阳中心支公司给付时，扣减已经垫付的10000元。二、驳回全克贵的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费300元减半收取150元由邹学伟负担。
二审中，全克贵提交了2016年3月31日、2017年2月20日由南漳县工商行政管理局核发的全克贵个体工商户营业执照，用以证明其个体经营范围包括中国移动业务代理以及手机、电脑及配件零售，并提交了中国移动南漳龙门全克贵授权代理店的经营标志牌，经营范围包括：销售4G手机、互联网电视、4G无线路由器；报装家庭宽带、手机软件下载及办理优惠活动，另提交了中国移动通信集团湖北有限公司南漳分公司与南漳龙门全克贵指定专营店签订的《授权代理网点经营协议》，对全克贵二审提交的个体工商户营业执照、经营标志牌、《授权代理网点经营协议》能否证明全克贵误工费参照信息传输、软件和信息技术服务业标准进行赔付，二审将结合全克贵原审提交的证据综合予以认证。对上诉理由之外的其他案件事实，双方当事人均无异议，二审予以确认。
针对上诉人全克贵提出的上诉请求、理由，本案争议焦点为原审判决参照2017年度湖北省批发和零售业标准38638元/年计算上诉人误工费是否适当，上诉人全克贵主张误工费应参照信息传输、软件和信息技术服务业标准79113元/年进行赔付是否予以支持，本院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入情况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。根据原审期间全克贵提交的2016年6月至2017年3月销售方为南漳县龙门全克贵移动特约代理点的湖北增值税普通发票，购买方中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司为全克贵代理点支付的“渠道服务费”金额每月并不固定，在全克贵收入不固定，也未能举证证明其最近三年平均收入状况的情况下，司法解释规定可以参照受诉法院所在地或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，全克贵主张误工费应参照2017年度湖北省信息传输、软件和信息技术服务业标准79113元/年进行赔付，但“信息传输行业”是以利用有线、无线的电磁系统或者光电系统，传送、发射或者解释语音、文字、数据、图像为业务范围，“软件和信息技术服务业”是以软件开发、信息系统集成服务、信息技术咨询服务、数据处理和存储服务、集成电路设计等为业务范围，通过全克贵一、二审提交的证据分析，其个体经营范围包括办理移动客户入网、过户、补卡、交费或开通新业务，并以销售4G手机、互联网电视、4G无线路由器以及报装家庭宽带、手机软件下载及办理优惠活动为业务范围，因此全克贵的经营范围并不属于信息传输、软件和信息技术服务业行业范围，原审法院按照批发和零售业标准计算全克贵误工费损失，认定事实清楚，判决适当，对全克贵提出其误工费应参照信息传输、软件和信息技术服务业标准进行赔付的上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，全克贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由全克贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 勇
审判员 江 涛
审判员 柳 莉
二〇一八年五月三日
书记员 张欢欢