河北省唐山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）冀02民终6623号
上诉人（原审被告）：刘建勇，男，1975年7月14日生，汉族，现住乐亭县。
委托诉讼代理人：杜文锋，河北冀华律师事务所唐山分所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：陈磊，河北冀华律师事务所唐山分所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：商树山，男，1969年5月26日生，汉族，现住滦县滦州。
被上诉人（原审被告）：李永平，男，1968年1月26日生，汉族，住滦县，现住乐亭县。
被上诉人（原审被告）：李大伟，男，1984年12月日生，汉族，现住滦县滦州。
上诉人刘建勇因与被上诉人商树山、李永平、李大伟案外人执行异议之诉一案，不服河北省滦县人民法院（2017）冀0223民初1561号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘建勇上诉请求：1、请求依法撤销滦县人民法院（2017）冀0223民初1561号民事判决书，并驳回被上诉人商树山的全部诉讼请求。2、请求依法判令停止对刘建勇个人财产的执行，解除对唐南开国用（2014）第0004号国有土地使用权的查封。3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院在认定涉案的国有土地使用权未变更登记，合伙企业未成立的情况下，将刘建勇名下的土地使用权认定为合伙企业财产，实属适用法律错误，事实认定错误。（一）在以土地使用权作为入伙出资，但未办理财产权转移手续的情况下，不能将该出资认定为合伙企业财产或合伙人的共有财产。合伙人成立合伙企业，合伙人以土地使用权等不动产物权出资的，并不因签订合伙协议而丧失土地使用权，在未办理变更登记的情况下，出资财产的所有权或使用权仍由出资人享有，依法成立后的合伙企业只享有使用和管理权。依据《物权法》第六条、第九条的规定，”不动产物权的设立、变更、应当依法登记，未经登记，不发生效力”，故以土地使用权出资的，其权属的变更、转移须以登记为准。本案中虽然《合伙协议》中约定，刘建勇以其土地使用权出资，但该协议并未得到履行，土地使用权自始至今仍然登记在刘建勇名下，依据《合伙企业法》第十七条第二款的规定，”以非货币财产出资的，依照法律、行政法规的规定，需要办理财产权转移手续的，应当依法办理”，该土地使用权的权属从未发生变更，其权利人始终为刘建勇个人。因此，原审法院认为”刘建勇以土地为出资条件，该土地应被认为是该合伙企业的共同财产，即合伙企业财产”的认定缺乏法律依据，完全违背了物权法、合伙企业法关于合作企业合伙人以非货币财产出资的规定，将未出资完成、未转移使用权的土地错误认定为合伙企业的财产，属于事实认定错误，应予纠正。（二）本案合伙企业未成立，故不可能产生合伙企业财产，也不存在合伙人享有合伙企业财产份额的情形。本案《合伙协议》不符合《合伙企业法》第十六条的规定，”合伙协议应当载明事项：合伙企业的名称，合伙事务的执行......”等强制性规定，本案的《合伙协议》并未约定，因此三人的协议不能被认定为合伙协议，而只是关于三人出资经营加气站前的预约协议，三方并未就成立合伙企业达成正式协议，该协议只是三方的松散型联营性质的协议，协议未得到完全履行。同时，合伙企业的成立应当以工商登记管理部门下发的营业执照为标志，但合伙协议约定成立的加气站自协议签订至今仍未成立，依据《合伙企业登记管理办法》第二条的规定，”合伙企业的设立、变更、注销、应当以合伙企业法和本办法的规定办理企业登记”，合伙协议约定的合伙企业并没有成立。在合伙企业未成立的前提下，不会产生合伙企业财产，更不会存在合伙人享有合伙企业财产的事实。因此，原审法院认为”刘建勇与李永平等合伙建加气站的事实存在，二被告与董常平合伙办企业的事实存在”，便据此将三方合伙筹建合伙企业的事实与合伙企业设立等同，混淆了法律主体和法律事实的定义。即便筹建的事实存在，但在合伙企业最终未成立这一大前提下，不可能产生合伙企业的财产，更不会存在被执行人李永平享有合伙企业财产份额的事实，故李永平的债权人商树山不能强制执行刘建勇的个人财产。因此，原审法院的事实认定混淆了法律概念，法律逻辑不成立，其据以认定为合伙企业财产的前提自始不存在，故其认定严重违反了合伙企业登记管理办法及合伙企业法的相关规定。（三）乐亭县法院（2016）冀0225民初4053民事调解书，解除的是三方的《合伙协议》，协议在解除后已经失去法律效力，协议的相应权利义务自然终止。合伙协议一方在调解书中要求解除的是合伙协议，系因合伙企业未成立、协议未履行而产生的纠纷，是三方就协议问题达成的调解，而非是在合伙企业成立后因合伙企业内外部纠纷而导致的散伙或清算的问题。因此，无论该调解书是在（2016）冀02号执6184号《执行裁定书》和《协助执行通知书》之前还是之后，在查明并认定合伙企业未成立的情况下，均不能执行上诉人刘建勇的个人财产。二、唐南开国用<2014>第0004号的国有土地使用权人为刘建勇，（2016）冀02号执6184号《协助执行通知书》查封刘建勇名下的土地没有法律依据。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中第二条第一款规定：”人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。”刘建勇自始至终为被查封土地的权利人，依据《物权法》第九条的规定，国有土地使用权登记证书证实了刘建勇为被查封土地的使用权人。故（2016）号冀02执6184号协助执行通知书查封申请人刘建勇名下土地使用权的执行行为违法，其没有法律依据。同时，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款的规定：”对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；......”，综合本案，刘建勇为唐南开国用2014第0004号《国有土地使用权证》的使用权人，依据上述规定刘建勇为涉案土地的正当权利人，法院不能查封登记在案外人名下的土地。因此，无论对案涉土地的查封行为发生在刘建勇、董常平、李永平三人解除合伙协议之前还是之后，法院的执行行为均违背了法律法规的规定，应当依法予以纠正。三、涉案土地由于不具备建加气站的条件不符合要求，加气站不能通过政府部门的批复，导致董常平、李永平、刘建勇三人所签订的《合伙协议》没能履行，因此三方没有任何的投入，既没有资金的投入，也没有技术的投入。上诉人刘建勇在协议中约定出资的土地上面没有任何的施工建设，仍然是原貌。且该土地仍然在刘建勇名下，没有转移登记，三人也没有成立任何的合伙企业，更没有任何的工商登记。虽然签订了《合伙协议》，但没有形成事实的合伙关系。四、在一审庭审笔录第061页的倒数第一行显示，被上诉人商树山对于上诉人提交的调解书及证明目的没有意见，即被上诉人商树山承认加气站并没有实际建设和运营。五、乐亭县人民法院作出的（2016）冀0225民初4053号民事调解书确定：”一、解除原告董常平与二被告李永平、刘建勇签订的《合伙协议》”。既然解除了协议，显然说明董常平、李永平、刘建勇三人所签订的《合伙协议》因为无法履行而已经解除，即从作出调解书之日起也不再履行。该调解书已经生效，现没有其他任何生效法律文书推翻该调解书。既然生效的法院调解书解除了《合伙协议》，既然《合伙协议》一直未能履行，既然三人没有成立任何的合伙企业，既然涉案土地依然为刘建勇拥有并控制，那么涉案土地怎么会成为所谓的合伙企业的财产呢？怎么会成为共有的财产呢？怎么会成为执行标的呢？仅仅因为签订一份未能履行也无法履行的《合伙协议》，就草草认定涉案土地为所谓的合伙企业财产，显然不合理、不合法。
商树山答辩称，一、被执行人李永平与董常平、刘建勇有合伙事实。刘建勇、李永平、董常平于2014年7月27日签订合伙协议，明确约定刘建勇用”唐南开国用（2014）第0004号”土地使用权作价180万元，占合伙资产33%股份（合伙份额），李永平以加气技术作为出资，占合伙资产34%的股份（份额）。按照民法通则的基本规定，合伙人投入的财产归合伙人共有。故此，尽管该宗土地还登记在刘建勇名下，但既然已经入伙，就不在属于刘建勇个人所有，而是归刘建勇、董常平、李永平三人。不能因为刘建勇违法不办理转移手续就否认该土地作为合伙财产的性质。因此，人民法院据此执行李永平在其中的份额合理合法。二、三人合伙后，有实际合伙经营活动。按三人协议，土地证已经取得【唐南开国用（2014）第0004号】，资金已经到位，加气站批复也已经取得【唐山市住房和城乡建设局唐住建复字（2013）87号】，且后来董常平的退伙资金较之入伙资金有溢价增值，就充分说明三人既有合伙行为又有合伙经营事实。乐亭法院（2016）冀0225民初4053号民事调解书只是证明董常平从三人合伙中退伙，而非也不能证明三人散伙，董常平退伙后，李永平与刘建勇的合伙关系至今仍然存在。（2016）冀02执6184号执行裁定书及协助执行查封时间是2016年8月31日，而乐亭法院（2016）冀0225民初4053号民事调解书则是在2016年11月23日。亦即债权人已经申请执行并将合伙财产先行查封后，董常平才在乐亭法院起诉要求退伙且三人默契的一致达成调解，意在张冠李戴、混肴是非。三、唐山中院依法对该土地予以查封，实际是对被执行人李永平在合伙中享有的财产份额采取的执行措施，而非针对刘建勇个人，属于刘建勇的份额，人民法院在拍卖时会予以保留。综上所述，答辩人认为：河北省滦县人民法院作出的（2017）冀0223民初1561号民事判决书不仅公平公正，而且是维护了法律的尊严，保护了债权人的合法权益，更不用说承担什么诉讼费用。
李永平未作答辩。
李大伟未作答辩。
商树山向一审法院起诉请求：1.判决恢复对（2016）冀02执6184号执行裁定的执行；2.本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2015年11月10日，我院依法作出（2014）滦民初字第4727号民事判决，该判决生效后，原告商树山向唐山市中级人民法院提起强制执行申请，唐山市中级人民法院在执行该判决的过程中，作出了（2016）冀02执6184号执行裁定书和协助执行通知书，查封了被告刘建勇名下证号为”唐南开国用（2014）第0004号”土地使用权。刘建勇以案外人身份向我院提出执行异议，我院对此作出（2017）冀0223执异4号执行裁定：中止执行（2016）冀02执6184号执行裁定书中关于查封刘建勇名下”唐南开国用（2014）第0004号”土地使用权的执行。原告商树山于2017年3月29日以（2017）冀0223执异4号执行裁定错误为由向我院提出执行异议之诉。2014年7月27日，本案被告李永平与本案被告刘建勇及另一人董常平签订合伙协议，协议约定：三人合伙建LNG/L-CNG加气站，董常平出资144万元股金，李永平以加气技术出资，刘建勇以土地使用权出资。协议签订后，董常平将自己所应出的资金144万元支付给了本案被告刘建勇。在合伙协议履行过程中，董常平以刘建勇和李永平为被告向乐亭县人民法院提起解除三人合伙协议的民事诉讼，该院于2016年11月23日作出（2016）冀0225民初4053号民事调解书，三人达成了解除合伙协议的调解协议，即，一、解除董常平与李永平、刘建勇签订的合伙协议；二、刘建勇给付董常平人民币150万元，此款刘建勇于2017年2月23日前给付，如逾期给付，刘建勇除给付董常平该款外，再自2017年2月24日起按月息2%支付该款至付情之日止的利息。李永平不负给付义务。其他无纠纷。被告刘建勇的案涉土地位于南堡开发区沿海公路北侧、大碱路西侧。地类（用途）是批发零售用地，使用权类型是出让，使用面积是2846.28平方米。被告刘建勇取得土地就是为建加气站。董常平与本案二被告所建的合伙企业加气站尚未经经工商登记注册。
一审法院认为，被告刘建勇与被告李永平等合伙建的加气站事实清楚，证据充分，虽然该加气站各被告称未实际投入使用，但各被告均按协议的约定投入了资金、技术和土地且已实际建设超过二年，在本案原告申请执行及唐山市中级人民法院依法采取查封措施数月后，案外人董常平在乐亭县人民法院提起要求解除合伙协议的诉讼并在该院达成解除合伙协议的民事调解协议。但是，二被告与董常平合伙办合伙企业的事实存在，被告刘建勇以土地为出资条件，该土地应被认为是该合伙企业的共同财产，即为合伙企业财产。案外人董常平虽与本案二被告协议解除了合伙协议，但却不能否认三人已经合伙办企业的事实，亦即不能否认案涉土地使用权为合伙企业财产的事实，且唐山市中级人民法院对案涉土地的查封行为发生在三人协议解除合伙协议行为之前，因而唐山市中级人民法院（2016）冀02执6184号执行裁定书及协助执行通知书中关于查封被告刘建勇名下”唐南开国用（2014）第0004号”土地使用权的执行行为并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（一）项的规定，判决如下：准许执行（2016）冀02执6184号执行裁定。案件受理费80元，由被告刘建勇负担。
本院经审理查明的事实与原判决认定的事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述等证据记录在卷予以证实。
本院认为，上诉人刘建勇对其名下的土地是否享有足以排除强制执行的民事权益。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款规定：合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中，通过当事人的陈述及当事人提供的证据来看，并未提供充分证据证实李永平、刘建勇、董常平合伙项目实际产生了合伙经营积累的财产。而对于诉争土地，系刘建勇个人对合伙项目的出资，不属于合伙经营积累的财产，亦不应归合伙人共有。因诉争的土地登记在刘建勇名下，故应认定刘建勇对其名下的土地享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院认定涉案土地使用权为合伙企业财产无事实及法律依据。因此，对于合伙人之一的李永平个人所欠债务，法院对其他合伙人投入的财产予以查封不妥。又《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》第二条规定：合伙企业的设立、变更、注销，应当依照合伙企业法和本办法的规定办理企业登记。而本案李永平、刘建勇、董常平合伙经营的加气站项目，并未办理企业登记，因此李永平、刘建勇、董常平共同经营的合伙项目不属于合伙企业，一审认定三人合伙办合伙企业的事实存在无事实及法律依据，本院依法予以纠正。另《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定：对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的。一审判决表述为准许执行（2016）冀02执6184号执行裁定于法有悖，本院依法予以纠正。
综上，一审判决查明的事实清楚，但适用法律错误，上诉人的上诉理由成立，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省滦县人民法院（2017）冀0223民初1561号民事判决书；
二、驳回商树山的诉讼请求。
一、二审案件受理费各80元，共计160元，由被上诉人商树山负担。
本判决为终审判决。
审判长高颖
审判员李鑫
审判员赵阳
二〇一七年十二月十四日
书记员王启霞