江苏省建湖县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）苏0925刑初4号
公诉机关江苏省建湖县人民检察院。
被告人谌和平，男，1955年1月2日出生，汉族，湖北省洪湖市人，小学文化，无业，户籍地湖北省洪湖市，租住湖南�长沙市开福区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年11月22日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于建湖县看守所。
辩护人李君，江苏行正律师事务所律师。
建湖县人民检察院以建检诉刑诉〔2018〕1号起诉书指控被告人谌和平犯诈骗罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建湖县人民检察院指派检察员彭婧出庭支持公诉。被告人谌和平及其辩护人李君到庭参加诉讼。现已审理终结。
建湖县人民检察院指控：2016年三四月份，被告人谌和平得知被害人徐某在北京水产生意做得好，因自己欠巨额外债，即想从徐某处骗钱。谌和平虚构陈某的身份与徐某联系做龙虾生意，取得了徐某的信任。后谌和平以其在湖南长沙马王堆市场螃蟹有销路为名，让徐某发螃蟹到长沙。谌和平以部分或者小额履行的方式套取徐某�螃蟹，将所卖的螃蟹款用于个人挥霍，后谌和平将手机关机无法联系。2016年9月11日至2016年11月6日，谌和平共诈骗徐某螃蟹款49万余元人民币。为证实上述犯罪事实，公诉机关向本院移送了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、辨认笔录等证据，并据此认为，被告人谌和平的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，并应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，提请本院依法判处。
庭审中，被告人谌和平对起诉书指控的犯罪事实无异议，请求从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：对起诉书指控的犯罪事实无异议，但被告人谌和平的行为构成合同诈骗罪；被告人谌和平系坦白，也是初犯、偶犯，请求法庭对其从轻、减轻处罚。
经审理查明，2016年三四月份，被告人谌和平�北京水产市场得知被害人徐某生意做得很好，由于其此前搞水产养殖亏本，加之赌博输钱，负债几百万元，遂产生从徐某处骗钱的想法。同年6月，谌和平以虚构的“陈某”身份与徐某电话联系，声称其做水产生意，可以向徐某供应龙虾在北京市场批发，并让徐某向其供应螃蟹，在湖南长沙马王堆市场批发销售，徐某同意双方合作。同年6月15日至7月16日，谌和平发给徐某22万余元的龙虾，徐某付清了货款。同年9月，谌和平让徐某向其供应螃蟹，徐某安排其经营的建湖县同德水产门市的合伙人严某发货到长沙。自同年9月11日起至同年11月6日，谌和平与徐某、严某通过电话、短信联系好每天发运螃蟹的规格、数量及价格后，徐某委托兴化市大胜货运代理有限公司运输到长沙马王堆市场交给谌和平。在此期间，徐某共发运54批计1911605元的螃蟹，谌和平不定期的会用他人的�行卡支付一部分货款，但都不予结清。同年10月27日以后，徐某多次催要拖欠的货款，谌和平谎称其母亲去世以及要求对方提供对公账户为由故意拖欠，并让徐某继续发货。至同年11月6日，谌和平计欠货款49万余元。嗣后，谌和平将手机关机，徐某到长沙等地寻找无果后向公安机关报案。
上述事实，有下列证据证实：
1.徐某提供的日记账、兴化市大胜货运代理有限公司货物运单，证明被害人徐某向被告人谌和平每天发运螃蟹的规格、数量及金额等。
2.严某、段富某、黎某的农行卡交易明细清单，证明被告人谌和平用段富某、黎某的银行卡付款133万元给严某。
3.证人严某的证言，证明她和徐某合伙经营同德水产门市。2016年9月11日，徐某打电话通知她给“陈某”发螃蟹到长沙，她通过兴化市大胜货运代理有限公司发货的。截止同年11月6日，共发给“陈某”1911605元的螃蟹，已付货款133万元，还有581605元未结清。每次都是“陈某”将发货数量、收货人等提供给她，螃蟹价格按当日行情来定，“陈某”同意了才发货。
4.证人刘某的证言，证明他在2003年搞物流的时候就熟悉谌和平了。2016年中秋、国庆期间，谌和平以“陈某”名义让他将货从长沙转到益阳、常某、湘阴等地，到11月中旬货就慢慢少了。后来有人联系他找“陈某”这个人，他才知道谌和平让他转的货中有徐某的货，有200万元左右。
5.证人黎某的证言及辨认笔录，证明“陈某”在2016年5月到她的棋牌室打牌时，说身份证丢了，家里要打钱过来，让她到银行办了一张银行卡，“陈某”将卡拿走并给了她1000元。经黎某辨认，“陈某”为被告人谌和平。
6.证人连某的证言及辨认笔录，证明2016年5月至7月期间，谌和�让他发龙虾到北京和深圳，至今欠23万余元。后来他发现谌和平从他这里拿货的价格比谌和平卖给别人的价格要高。
7.证人张某1的证言，证明2016年9月至11月期间，徐某、严某正常到他承包的塘口收购螃蟹；并有同德水产购销单相印证。
8.证人吴某的证言，证明谌和平和他是邻居，是做水产生意的，这些年在外面欠了好多钱，经常有人到其门市要债，后来就没有回来过。
9.被害人徐某的陈述，证明2016年6月初，一个自称“陈某”的人打电话给他，说和他做水产生意，向他供应龙虾发北京市场，让他发螃蟹到湖南给其批发。同年六七月份，“陈某”向他供应龙虾，他支付了全部货款。同年9月，“陈某”打电话给他，让他发螃蟹到长沙马王堆海鲜市场，然后由其转发给益阳、常某等市场客户，他安排自己经营的同德水产门市的另一个老板严�和“陈某”对接的。刚开始“陈某”隔一段时间能打点货款过来，但每次都不全。到10月中旬，“陈某”有意拖欠货款了，他多次催要未果。10月28日，“陈某”以其母亲去世为由，说等到11月6日回长沙和他清账。11月6日，“陈某”没和他清账，他继续催要货款，“陈某”又以要提供对公账户为由拖延，他提供了对公账户，“陈某”承诺12月2日前清账，到期仍没有汇款。12月3日，他打电话给“陈某”，发现手机一直关机。他到长沙马王堆水产市场找“陈某”，市场里没有这个人，后通过了解得知“陈某”的真实名字叫谌和平，他就报了警。
10.被告人谌和平的供述与辩解，证明他搞水产养殖亏了好多钱，后来又迷上赌博，欠了几百万元没有能力偿还。2016年三四月份，他得知徐某在北京龙虾生意做得不错，就想从徐那里骗钱来用。他先用“陈某”这个假名字与徐某做龙虾生意取得信任，后来与徐某做螃蟹生意，货款每次都未能打全。徐某经常催他要螃蟹款，他就以母亲去世和要求徐某提供对公账户为由拖延，并让徐某继续向长沙市场发螃蟹，到最后他直接关机让徐某联系不上他。他付给徐某货款是用的黎某和段富某的银行卡。他骗了徐某58万多元的螃蟹款，扣除螃蟹死亡款只有49万元。他骗来的螃蟹款被他赌博输了。
上列证据，经庭审举证、质证，来源合法，内容客观、真实，相互印证，均具有法律证明效力。
关于辩护人提出的被告人谌和平的行为构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，被害人徐某系建湖县同德水产经营部的业主，是从事市场交易的主体；被告人谌和平与被害人就每天需要的螃蟹规格、数量、价格等通过电话、短信联系达成一致后，被害人通过物流将螃蟹发给被告人，被告人收货后再�付货款，双方之间形成了螃蟹买卖的合同关系，虽然没有订立书面合同，但口头合同也是合同的一种形式；被告人谌和平虚构身份与被害人订立合同，其后在合同的履行中，以支付部分货款为诱饵骗取被害人继续履行合同，最后编造理由拖延支付剩余货款，直至关机失去联系，其欺骗的手段发生在签订、履行合同的过程中，利用了双方之间的合同关系，使被害人产生错误认识而交付财物。综上，被告人谌和平的行为构成合同诈骗罪，本院对辩护人的该项辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人谌和平以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。公诉机关指控告人谌和平犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，应予变更。被告人谌和平如实供述自己的罪行，可以从轻处�。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人谌和平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年十一月二十二日起至二○二○年八月二十一日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）
二、责令被告人谌和平继续退赔犯合同诈骗罪的违法所得49万元，发还被害人徐海桐。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 苗 东
人民陪审员 苏立祥
人民陪审员 马开熔
二〇一八年三月二十九日
书 记 员 周丽颖
附录法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同�；
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。