四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）眉民初字第227号
原告（反诉被告）四川川开建设有限公司。
法定代表人简兴福。
委托代理人葛云柯，四川宏剑律师事务所律师。
委托代理人金湘红，男，生于1989年7月20日，汉族，该公司员工。
被告（反诉原告）四川云端科技股份有限公司。
法定代表人陈长春。
委托代理人梁泉，四川鑫天律师事务所律师。
委托代理人周乐书，男，生于1969年6月12日，汉族，该公司员工。
关于原告四川川开建设有限公司（以下简称川开公司）诉被告四川云端科技股份有限公司（以下简称云端公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月5日受理，后云端公司提出反诉，本院受理了其反诉申请。本院依法组成合议庭并于2015年5月27日、7月14日进行了公开开庭审理，原告川开公司的委托代理人金湘红、葛云柯，被告云端公司的委托代理人周乐书、梁泉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告川开公司诉称，2013年4月，云端公司就其云端国际产业城A-2-1／A-2-2（原A-1／A-2）等厂房工程进行招标。2013年4月15日，原、被告签订了合同编号为YDGJCYC-
SG-2013-004的《云端国际产业城A-2-1／A-2-2（原A-1／A-2）等厂房工程建设工程施工合同》（以下简称004合同），约定川开公司承建上述工程项目。合同签订后，原告按约履行了合同义务，至2013年10月5日完成了主体工程封顶。但因非原告原因导致工程于2013年10月底停工，并被书面通知于2014年7月进行清算出场。原被告多次就结算事宜协商未果，严重影响原告对工程款项支付进度的要求，给原告造成损失。现诉请判令：1、解除合同编号为YDGJCYC-
SG-2013-004的《云端国际产业城A-2-1／A-2-2（原A-1／A-2）等厂房工程建设工程施工合同》；2、云端公司支付工程款4597400.15元；3、云端公司支付从拖欠工程款之日起至付清全款之日止的迟延付款违约金；4、云端公司支付停工损失1095490元（器具损失687690元，停工期间人工工资407800元）。
被告云端公司辩称，本案双方实际履行的合同编号为YDGJCYC-
SG-2013-004a的《云端国际产业城A-2-1／A-2-2（原A-1／A-2）等厂房工程建设工程施工合同》（以下简称004a合同），该合同约定进度款按照60%予以支付。被告依约履行了该合同约定的相关义务，不存在原告所述违约行为，也并非被告原因导致工程停工并造成损失。请求法院驳回原告主张的违约金及损失的诉讼请求。
反诉原告云端公司诉称，2013年4月15日，原、被告签订了004a合同。该合同签订后反诉被告进场施工，反诉原告按约支付进度款。但时止2013年10月22日，反诉被告以反诉原告欠付进度款为由单方面停工，此行为造成反诉原告重大经济损失。后经反诉原告多次催促复工未果，现诉请判令：1、解除原、被告于2013年4月15日签订的《云端国际产业城A-2-1／A-2-2（原A-1／A-2）等厂房工程建设工程施工合同》；2、川开公司向反诉原告支付逾期竣工违约金20万元且履约保证金50万元不予退还；3、川开公司支付因为违约给反诉原告造成的损失406169.8元。
反诉被告川开公司辩称，川开公司在合同的履行过程中不存在违约行为，请求驳回云端公司反诉请求。
经审理查明：
（一）合同签订情况
2013年4月15日，云端公司（甲方，发包方）与川开公司（乙方，承包方）签订了编号为004合同，合同约定川开公司承建云端公司云端国际产业城A-2-1／A-2-2（原A-1／A-2）等厂房工程，建筑面积约45000㎡；工期自2013年4月18日至2013年10月29日；合同采用可调价格形式；甲乙双方根据施工图和协议约定由承包方报送工程量清单和价格，发包方审核后确定暂定总价，作为付款依据。结算时按照专用条款相关规定办理。另专用条款约定：11.5逾期竣工违约金按2000元／日历日计算，逾期竣工违约金最高金额不超过20万元；16.1.1.（2）采用可调价格合同，合同价款结算办法：执行四川省建设工程工程量清单计价定额（2009）及相关配套文件……按以上标准计算后总价下浮5%（其中不可竞争性费用（文明施工、安全施工、临时设施）、税金和甲方认价部分材料价格不下浮）；17.3.工程进度付款：17.3.3.（1）本工程案月实际完成进度为依据，每月25日提供相应完成量报表及金额，经审核以当月完成量的70%支付工程款；履约保证金为50万元，承包人收到第一笔进度款后5日内转账向发包方交纳；违约责任：承包人违约导致工程延误的，每拖延一天竣工按2000元／日历日罚款，在工程款中扣除；发包人不按约支付工程款，由发包人承担违约责任，违约1个月内不支付资金利息，超过一个月应按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍承担违约部分资金的利息。同日，云端公司（甲方）与川开公司签订了编号为004a合同，该合同内容除月进度款按60%支付外，其余部分与004合同基本一致。上述合同签订后，双方将004合同提交仁寿县视高经济开发区管理委员会规划建设和国土管理局备案。合同签订后，川开公司随即进场施工。
（二）工程施工量情况
2013年6月11日，云端公司称控部余淑芹制作2013年5月份完成施工产值报表，审核认为川开公司5月份完成施工产值452376.19元。按合同专用条款17.3.3约定，以当月完成量的60%支付工程款，应付金额为271425元。2013年7月1日，云端公司项目中心舒中勇签字认可。2013年8月23日，川开公司陶涛签字并加盖川开公司印章予以认可。
2013年7月11日，云端公司称控部余淑芹制作2013年6月份完成施工产值报表，审核认为川开公司6月份完成施工产值1543438元。按合同专用条款17.3.3约定，以当月完成量的60%支付工程款，应付金额为926062元。2013年8月23日，川开公司陶涛签字并加盖川开公司印章予以认可。2013年8月31日，云端公司项目中心舒中勇签字认可。
2013年8月10日，云端公司称控部余淑芹制作2013年7月份完成施工产值报表，审核认为川开公司7月份完成施工产值1736378.27元。按合同专用条款17.3.3约定，以当月完成量的60%支付工程款，应付金额为1041826.96元。2013年8月10日，川开公司陶涛签字并加盖川开公司印章予以认可。2013年8月31日，云端公司项目中心舒中勇签字认可。
2013年10月9日，云端公司称控部余淑芹制作2013年9月份完成施工产值报表，审核认为川开公司9月份完成施工产值3026264.2元。按合同专用条款17.3.3约定，以当月完成量的60%支付工程款，应付金额为1815758元。2013年10月9日，川开公司陶涛签字并加盖川开公司印章予以认可。2013年10月10日，云端公司项目中心舒中勇签字认可。
2013年11月6日，云端公司称控部余淑芹制作2013年10月份完成施工产值报表，审核认为川开公司10月份完成施工产值379627.13元。按合同专用条款17.3.3约定，以当月完成量的60%支付工程款，应付金额为227776元。2013年11月6日，川开公司陶涛签字并加盖川开公司印章予以认可。2013年11月11日，云端公司项目中心舒中勇签字认可。
另2013年8月30日，川开公司向云端公司发出2013年5、6、7月工程款审批表，认为根据004合同约定，每月25日提供相应完成量报表及金额，甲方在审核完成后以当月完成量的60%支付工程款，本次应支付2239315元。该表加盖川开公司印章。云端公司审核后认为符合付款条件，在该表审核意见栏签注同意计量，并同时批注扣除电费19968元。
2013年9月6日，川开公司向云端公司发出2013年8月工程款审批表，认为8月完成工程量4131841.61元，申请按60%支付进度款2481485.5元。云端公司审核后认为符合涉及要求且无安全事故。
2013年10月12日，川开公司向云端公司发出2013年9月工程款审批表，认为9月完成工程量3026264元，申请按60%支付进度款1815758元。云端公司审核后认为完成进度与现场符合，并同时批注扣除8、9月份电费40260元。
（三）付款情况
1、2013年9月16日，云端公司支付工程款719347元；
2、2013年9月18日，云端公司支付工程款80万元；
3、2013年9月29日，云端公司支付工程款1071485.5元；
4、2013年11月1日，云端公司支付工程款100万元；
5、2014年1月25日，云端公司支付工程款2202774元；
6、2014年1月26日，云端公司支付工程款166万元；
7、2015年1月，云端公司通过视高管委会代付民工工资945300元。
（四）关于鉴定情况
本案诉讼中，川开公司申请就工程造价进行鉴定。本院委托四川中衡安信工程管理有限公司（以下简称中衡公司）作为本案鉴定机构。中衡公司于2015年4月20日作出《工程造价鉴定书》，结论为：1、云端国际产业城厂房工程已完工程造价为11392808.49元（不含安全文明施工费及索赔金额）；2、安全文明施工费按基本费率计算造价为126756.38元，按现场实物量收方资料计算造价为580410.58元；3、零星工程（含现场剩余材料）造价为77787.58元。在该报告需要说明的问题中指出，本案存在004合同和004a合同，两份合同的差异就在：1、004合同约定月进度款按月完成量的70%支付工程款；004a合同约定月进度款按月完成量的60%支付工程款。2、关于二次搬运费、夜间施工费及雨季施工费，按004合同计算的金额比合同004a合同计算的金额多26562.93元（含税）。鉴定书中相关金额按合同004相关约定计取……4、停工经济索赔，按合同约定测算出停工索赔金额为2547元每天，含脚手架钢管、扣件等，不含现场人员工资。另外，该鉴定报告附件1之单位工程竣工结算汇总
--表-07表明，厂房鉴定机构在核算工程造价时已经按照合同约定计算了5%的下浮即287134.56元。
对于该鉴定报告，双方均无异议。
（五）其他事实
2013年10月17日，川开公司向云端公司发出《关于材料及人工费价差的报告》，认为经走访市场价并参考眉山市信息价，多孔砖、砂等主要材料按照原合同约定难以购买，人工费调整后与市场价差也较大，请云端公司对此情况书面回复方可继续施工。
2013年10月22日，川开公司向云端公司发出《暂停施工报告》，认为自2013年4月进场施工以来，依合同约定应按月报完成产值的60%足额支付，但施工至今仅收到两次工程款，且均未足额支付，严重影响民工工资及材料款的支付。根据9月26日的工程总进度计划情况，要求建设单位对二装修改进行确认，但至今除屋面能施工外，其余部分砖砌体无法施工，导致不能按计划施工，造成损失，特此提出施工。停工期间所涉费用按合同条款执行。
2013年11月6日，云端公司向川开公司发出《工作协调函》，表明混凝土改为甲供，并催促川开公司领取外立面改造施工图，同时认为其按约按月完成量的60%支付了进度款。
2013年11月13日，监理公司向川开公司发出通知，要求其领取厂房外立面图纸。
2013年11月19日，川开公司向视高管委会发出《工作联系函》，表明因云端公司为按时足额支付进度款及施工方案变动频繁影响工程进度，经慎重考虑于2013年10月22日正式提出暂停施工。现民工工资及维稳压力大，请求视高管委会协调解决。
2013年12月5日，川开公司项目负责人陶涛向云端公司发出《关于材料及人工费调整的报告》，表明为减少双方经济损失，提出复工条件：合同价款结算办法执行四川省建设工程量清单计价定额（2009）及相关配套文件、措施费、规费按原合同文件执行；属于调差部分的材料价及人工费调差的确定，按施工期间成都市的信息价执行。
2014年4月29日，云端公司向川开公司发出《通知函》，表明传开公司在施工过程中于2013年10月单方面停工，云端公司以于2014年2月28日和2013年4月16日通过电子邮箱向川开公司徐光中发送了函件希望尽快复工，但川开公司没有回复也未复工。现限川开公司于2014年5月7日前进场复工；如不再复工，限在2014年5月7日前办理交接手续，撤离设备，以便另行安排施工。
另查明，1、川开公司主张的器具等损失687690元系依据鉴定报告中关于机械器具损失2547元／每天×270天而来，407800元管理人员工资系依据视高管委会代付民工工资单而来。川开公司主张视高管委会代付的945300元中，有537500元属于应该支付的民工工资，其余407800元系因停工而支付的管理人员工资，属停工损失。云端公司主张的损失系2013年10月至2014年10月期间向其员工周乐书、李凡敏等10人发放的工资406169.8元。
2、庭审中，川开公司认可收到云端公司支付以及管委会代付的工程款及民工工资8398906.5元。云端公司则认为，此上述款项外，还应增加扣减的电费60228元以及扣减的履约保证金50万元。
3、川开公司项目负责人陶涛自2014年3月起下落不明。
以上事实，有004合同、004a合同、通知函、鉴定报告、工程款审批表、产值报表、往来函件，以及双方当事人当庭陈述等证据予以证实。
本院认为，本案争议焦点为：一、本案中能够体现双方真实意思表示且实际履行的合同是哪一份；二、合同履行过程中双方是否存在违约行为；三、本案工程款、违约责任，以及损失如何认定。
关于第一个焦点。
首先，川开公司与云端公司于2013年4月15日签订了004合同和004a合同，并且将004合同提交主管部门备案。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，但该条款所规制的是经过招投标过程的中标合同用于备案的情形。而本案中的云端公司厂房工程并非属于必须招投标的工程，且在未经过招投标的情况下双方于同一天签订了两份合同。故本案不能适用该条款直接认定004合同为定案依据，而应以体现双方当事人真实意思表示的合同作为本案定案依据。
其次，根据庭审查明的事实，004合同与004a合同的主要差异体现在月进度款的支付比例上。从合同履行过程中的工程款申报和支付情况来看，川开公司签章认可的2013年5-9月工程款审批表、施工产值报表等证据表明，川开公司要求云端公司按照合同约定按月完成量的60%支付工程款，云端公司也是按照004a的合同约定按月完成量的60%支付工程款。上述证据表明双方在月进度款支付比例的意思表示上是一致的，即按60%支付月进度款。故本院认为应认定004a合同为双方当事人真实意思表示，该合同应作为本案认定双方权利义务关系的依据。综上，现双方当事人均起诉请求解除合同，且诉讼中双方对于解除合同本身无争议，只是川开公司请求解除004合同、云端公司请求解除004a合同，基于上述认定和当事人的意思表示，本院确认004a合同已经双方合意解除，而004合同仅用于备案而并未实际履行，也非双方真实意思表示，没有解除之必要，故对川开公司请求解除004合同的请求不予支持。
关于第二个焦点。
川开公司认为云端公司未按约支付工程款属违约，应承担相应违约责任并赔偿损失；云端公司则认为川开公司单方面停工应属违约，应承担相应的违约责任并赔偿损失。依据本案004a合同约定，云端公司应核定月完成工程量的60%支付进度款。从云端公司制作并经川开公司认可的产值报表来看，2013年5月应付271425元、2013年6月应付926062元、2013年7月应付1041826.96元、2013年9月应付1815758元，2013年10月应付227776元，上述款项总计4282847.96元。云端公司的付款情况为2013年9月16日付719347元、2013年9月18日付80万元、2013年9月29日付1071485.5元、2013年11月1日付100万元，截至2013年11月1日，累计付款3590832.5元。且不论云端公司是否按约按月付款，从最终结论来看，其也迟延支付进度款692015.46元（4282847.96元-3590832.5元）。对此，云端公司存在违约行为，应承担相应的违约责任。同理，云端公司认为川开公司单方面擅自停工导致违约的理由不成立，本院不予采信，其要求川开公司承担违约责任的请求应予驳回。
关于第三个焦点。
关于云端公司尚欠工程款的问题。中衡公司出具的鉴定报告表明厂房工程造价11392808.49元（该款已扣应扣5%的下浮）。对于该金额，双方均无异议，本院对此予以确认。根据庭审查明的已付款情况，结合鉴定意见的各项数据，本院综合认定如下：
1、因该报告是以004合同为依据而作出，较004a合同多计算了26562.93元的二次搬运费等，对于该笔款项，应予扣减。
2、对于安全文明施工费，鉴定机构认为按基本费率计算造价为126756.38元，按现场实物量收方资料计算造价为580410.58元。对此本院认为，正如上述论述，在川开公司因未收到足额工程款而停工后，云端公司积极支付工程款项时，本案合同具备继续履行的条件，但川开公司未在限定的期限内复工。故涉案工程未能完工的责任在于川开公司。而正常完工的情况下安全文明施工费应按基本费率计算。因此综合本案相关事实，认定安全文明施工费应按基本费率计算造价为126756.38元。
3、对于零星工程77787.58元，双方无争议，本院予以确认。
4、合同约定了川开公司收到第一笔进度款后转款50万元给云端公司作为工程保证金。现云端公司主张其在应付款中扣减了50万元作为案涉工程保证金，故该款应作为已付工程款计算。本院认为，因云端公司所述该笔款项并未实际支付，也未完善保证金交纳的相关手续。故对云端公司所述该笔已付50万元工程款不予认可。另外，云端公司所主张的川开公司违约并主张50万元保证金的请求也不成立，即便扣减了保证金也应在本案中一并结算。
5、云端公司主张的扣减电费60228元，因该款已实际发生，应予扣减。
6、云端公司已付款为8398906.5元。
上述各项品迭后，云端公司尚欠川开公司工程款金额为3111655元。
关于川开公司主张从欠付工程款之日按中国人民银行同期贷款4倍利率计算违约金的问题。本院认为，在川开公司停工后，云端公司于2014年1月25日、26日付款共计3862774元，此时云端公司的所支付款项已经超过应付进度款金额。该事实表明云端公司有意积极履行合同，减少停工损失。并且云端公司通过电子邮件、书面通知等形式要求川开公司复工，川开公司也在向云端公司发函协商复工条件。上述事实应作为认定云端公司违约情节轻重、停工损失大小的衡量依据予以考量，故该协商期间不宜计算违约金。
由于云端公司于2014年4月29日向川开公司发出的通知明确要求川开公司于2014年5月7日复工或者办理交接手续。故本案应以2014年5月7日作为违约金起算的时间点较为适宜，同时川开公司主张按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金符合合同约定，本院予以支持
至于川开公司主张的停工损失，亦如前所述，本案停工损失的计算期间应为2013年10月23日至2014年5月7日，由于川开公司针对该主张所提交的相关证据系单方制作，未能得到云端公司确认，且该期间川开公司仍有意协商复工条件，云端公司也在积极筹措工程款。故本案停工损失考虑双方履行合同的相关细节、过错大小等情节，本院酌定停工损失为20万元。综上，原告川开公司的部分诉讼请求成立，应予支持。云端公司的反诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百九十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（加入关于逾期支付工程款的利息条款）之规定，判决如下：
一、解除原告四川云端科技股份有限公司与被告四川川开建设有限公司于2013年4月15日签订的合同编号为YDGJCYC-
SG-2013-004a的《云端国际产业城A-2-1／A-2-2（原A-1／A-2）等厂房工程建设工程施工合同》；
二、被告四川云端科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告四川川开建设有限公司工程款3111655元及违约金（违约金计算方法为：以本金3111655元为基数，从2014年5月7日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行同期一年期贷款利率的4倍为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止）；
三、被告四川云端科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告四川川开建设有限公司停工损失20万元；
四、驳回原告四川川开建设有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回反诉原告四川云端科技股份有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费77008元，由原告四川川开建设有限公司负担47008元，被告四川云端科技股份有限公司负担30000元；反诉案件受理费14756元，由反诉原告四川云端科技股份有限公司负担；鉴定费234000元，由原告四川川开建设有限公司负担150000元，被告四川云端科技股份有限公司负担84000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 陈晓华
审 判 员 唐 部
人民陪审员 林益贵
二〇一五年十一月五日
书 记 员 曾怡瑶