河南省开封市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫02刑终12号
原公诉机关杞县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某6，男，1952年4月8日出生，汉族，小学文化程度，农民，原杞县平城乡罗寨村党支部委员、村民委员会委员，住杞县。因涉嫌犯贪污罪，经杞县人民检察院决定，于2016年4月27日被监视居住。
杞县人民法院审理杞县人民检察院指控原审被告人李某6犯贪污罪一案，于2016年11月18日作出（2016）豫0221刑初171号刑事判决。原审被告人李某6不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人（原审被告人）李某6，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。案件审理期间，因补充侦查依法延长审理期限一次。现已审理终结。
原判认定，2011年3月份，被告人李某6在担任杞县平城乡罗寨村村委会主任职务期间，因其子李某7去世，出具虚假证明，为其孙女李某8办理孤儿登记证明，骗取2010年至2012年孤儿生活补助14640元。案发后，被告人李某6已将赃款14640元全部退出。
上述事实，有下列证据证实：
1.被告人李某6供述，其子李某72010年4月因车祸去世，儿媳妇崔某离开婆家，去哪了也不知道。2010年8、9月份，孙女李某8到开封跟随亲戚生活，其不定时提供学费和生活费。2011年，乡民政所开会传达了办孤儿证的事，并下发了办孤儿证需要提供的材料。其就写了两份证明，一份为崔某精神失常于2009年1月8日出走，至今下落不明的证明，盖上村委会的公章，并代替证明人李某3、李某2、李某9写上名字，又到平城派出所盖上了公章；另外还写了一份孙女李某8跟其生活的证明，也加盖了村里的公章。把材料提交给民政所后，其孙女的孤儿证批下来，杞县民政局的工作人员给其一张以其名字开设的信用社存折，并告之密码，让其自2011年11月份开始一年之内，到法院办理申请宣告崔某失踪的事宜，并将宣告失踪的文书交到杞县民政局。其基于孩子成长方面的考虑，未到法院申请宣告失踪。
2.证人王某1证言，证明孤儿救助工作自2011年开始，当时河南省民政厅下发了文件，符合救助的条件是父母双亡的或父母一方死亡另一方失踪的，未满18周岁的未成年人。统计落实后，建立孤儿档案，上报杞县民政局，由杞县民政局落实并发放孤儿补助。另证明，乡民政所所长的工作职责主要是抢险、救灾、扶贫、优抚、社会救助、残疾人救助等工作，当时乡里召集村干部传达过文件精神，以及李某6办理孤儿登记的情况。
3.证人李某1证言，证明李某6之子李某72010年因车祸去世，李某7的妻子崔某是我们村的，她没有精神病，李某7去世后崔某才不在村里生活，不知道是否失踪。李某6说孙女没人管，让其签字作证，后来在李某6家见到一份证明，上面已经签了其名字，就摁了指印。
4.证人李某2证言，证明李某6之子李某72010年因车祸去世后，李某7的妻子崔某回娘家了，听说现在在北京打工，李某7的女儿跟着李某6生活了一段时间，现在没有在村里见过崔某和她女儿，崔某是否失踪其不知道。2011年3月份，李某6拿着一份崔某因精神失常于2009年出走的证明让其当证明人，上面的名字不是其签的，因为其和李某6都是村干部，碍于面子，也没有看证明内容写的什么，就在李某6写好的证明上摁了指印。
5.证人李某3证言，证明李某6的儿子李某72010年因车祸去世了，李某7的妻子崔某是我们村的，精神正常，没有离家出走，办完李某7的后事，她就回娘家了。有一天，李某6拿着写好的证明说给孙女办孤儿证想让其当证明人，证明上已写好其名字，出于同情，没有看证明上写的具体内容，就摁了指印。
6.证人李某4证言，证明李某6的孙女跟着崔某生活，没有跟着李某6，前几年，崔某每年还回来一次看她父母，现在她父母到新疆跟她弟弟崔松柏一起生活，崔某也很少回村里。
7.证人李某5证言，证明2010年左右李某6说上平城乡政府办事，将村委会公章要走一直保管的情况。
8.证人刘某证言，证明2011年河南省民政厅下发关于孤儿登记工作的文件，确定孤儿的认定条件是父母双亡的或父母一方死亡另一方失踪的未满18周岁的未成年人，提供死亡证明和宣告失踪的判决书，对暂时无法提供判决的可由村委会出具经公安部门盖章确认的孤儿父母下落不明满两年的证明，一年内提供宣告失踪的判决书。申请李某8孤儿补助的材料整理上报后，2011年通过了审核，通过审批后补发了2010年全年的，加上2011和2012年全年的，三年合计14640元。这些钱都打到李某8的监护人李某6的信用社账户上。2013年3月，群众举报李某8的母亲崔某没有失踪，李某8不符合孤儿申报条件，我们到李某6家中调查情况，李某6承认崔某2010年10月份出走，与李某6提供的孤儿上报材料中的证明内容不符，不能认定李某8为孤儿。我们告知从四月份开始停发孤儿补助，并让李某6去法院申请宣告崔某失踪，如果有法院宣告失踪的判决书，可以继续申请孤儿补助。至今，李某6也未提供宣告崔某失踪的判决书。
9.证人王某2证言，证明李某6虚报材料申领孤儿补助的情况与刘某证言一致。
10.中国共产党杞县平城乡委员会出具的证明，证明李某6任职情况。
11.杞县民政局社会福利股出具的2010年至2012年发放孤儿补助记录，杞县农村信用合作联社出具的李某6账户交易明细、取款凭条，证明发放孤儿补助及李某6领取孤儿补助的情况。
12.李某8的河南省儿童福利证申请表、杞县平城乡罗寨村村民委员会出具证明一份、开封县交警大队出具的李某7因交通事故死亡的证明，证明李某6以李某7死亡、崔某因精神疾病于2009年1月18日出走下落不明为由，申请李某8为孤儿的情况。
依据以上事实与证据，原判认为，被告人李某6身为村干部，在协助人民政府从事救济工作时，利用管理村委会公章的便利条件，出具虚假证明，骗取孤儿补助款14640元，其行为已构成贪污罪。关于李某6所称犯罪数额应按其实际支取的8000余元认定的辩解意见，经查，因孤儿补助款14640元已全部打入被告人李某6银行账户，只是被告人未及时领取，对其犯罪数额应按14640元计算。关于辩护人所称李某6主体不适格，无职务上主管、管理、经手财物的权力及方便条件的辩护意见，经查，因被告人作为村干部且管理本村印章，在申报过程中以村委会的名义出具虚假证明文件，应视为职务便利，该辩解意见不予支持。被告人李某6因其子死亡为孙女申领孤儿补助款，案发后已将赃款全部退出，可视为犯罪情节轻微，依法免予刑事处罚。辩护人认为对被告人免予刑事处罚的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项之规定，判决被告人李某6犯贪污罪，免予刑事处罚。
上诉人（原审被告人）李某6上诉称，其主体不适格，未利用职务便利，没有出具虚假证明，主观上不具有非法占有公共财产的故意，且部分孤儿补助款未支取，请求二审法院改判其无罪。
经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且相关证据已经一审法院当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某6身为杞县平城乡罗寨村村干部，在协助人民政府从事孤儿救济工作时，明知其孙女不符合孤儿认定条件，仍利用其村干部的身份以及管理该村民委员会公章的便利条件，在申报孤儿生活补助款的过程中，以村民委员会的名义出具虚假证明，骗取孤儿生活补助款14640元，属于《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项规定的“其他较重情节”，其行为已构成贪污罪。关于上诉人（原审被告人）李某6所称其没有出具虚假证明的辩解意见，经查，李某6侦查阶段供述以及上诉状中均称，其子李某72010年4月份去世，其儿媳妇崔某参加李某7的丧事后，即离开婆家。上述情况与证人李某1、李某2、李某3证明崔某2010年参加李某7丧事的情况一致，并与证人李某4证言内容相印证。李某6明知其2010年见过崔某，仍于2011年3月2日以杞县平城乡罗寨村村民委员会的名义向民政部门出具“崔某2009年1月18日出走至今下落不明，已失踪”的证明。足见其所称未出具虚假证明的辩解意见不能成立，依法不予支持。因孤儿生活补助款14640元已全部转入李某6银行账户，未及时支取，不影响对其贪污数额按14640元认定。综上，李某6所称其无罪的上诉理由及相关辩解意见不能成立，依法不予支持。一审法院考虑李某6因其子去世，而骗领孤儿生活补助款，且案发后已全部退赃，可视为犯罪情节轻微，对李某6免予刑事处罚，量刑适当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 凯
审判员 翟晓培
审判员 陈岩筠
二〇一七年三月二十一日
书记员 王 萍