湖州市吴兴区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0502民初1120号
原告：湖州诺德置业有限公司。住所地：湖州市八里店镇食品工业园区。
法定代表人：陈卫东，该公司董事长。
委托代理人：庄永宏，上海市锦天城律师事务所律师。
委托代理人：徐军，上海市锦天城律师事务所律师。
被告：上海天朗置业有限公司。住所地：上海市宝山区新二路***弄***号****室。
法定代表人：戴治，该公司总经理。
被告：西安天朗地产集团有限公司。住所地：西安市莲湖区大庆路*号。
法定代表人：孙茵，该公司董事长。
两被告委托代理人：杨建生，陕西恒达律师事务所律师。
两被告委托代理人：王波，陕西恒达律师事务所律师。
原告湖州诺德置业有限公司（以下简称诺德公司）与被告上海天朗置业有限公司（以下简称上海天朗公司）、西安天朗地产集团有限公司（以下简称西安天朗集团公司）股权转让纠纷一案，原告于2016年2月24日向本院起诉，本院于同日立案受理后于2016年5月26日对本案公开开庭进行了审理。原告诺德公司的委托代理人庄永宏，被告上海天朗公司、西安天朗集团公司的委托代理人杨建生、王波到庭参加诉讼。2016年11月30日，本案进行了第二次公开开庭进行审理，原告诺德公司的法定代表人陈卫东，委托代理人徐军、庄永宏，被告上海天朗公司、西安天朗集团公司的委托代理人杨建生、王波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诺德公司起诉称：2015年2月6日，原告与被告上海天朗公司签订《湖州市吴兴区东部新城HD49-2地块住宅项目转让协议书》（以下简称《HD49-2项目协议书》），约定原告及被告上海天朗公司根据签订的《HD49-1、HD49-2住宅项目收购协议》（以下简称《HD49-1、HD49-2协议》），通过工商核准成立湖州天泰地产有限公司（以下简称天泰公司）作为HD49-2地块开发项目公司。原告与被告上海天朗公司就项目转让方式、转让的条件及步骤、违约责任等做了约定。协议签订后，原告于2015年2月12日，依约注册成立了天泰公司，与被告上海天朗公司为同一法定代表人刘耀。被告上海天朗公司支付了定金3000万元，原告将HD49-2号地块作为资产变更登记至天泰公司名下。被告上海天朗公司将HD49-2号项目变更规划及设计方案，取名为“天朗蔚蓝城项目”，所有现场人员均为被告上海天朗公司或西安天朗集团公司所派且以天泰公司名义与施工方签订《施工合同》。依据约定，被告上海天朗公司及其母公司西安天朗集团公司应在2015年9月20日前向原告支付29089.5万元。然而，2015年9月29日，被告上海天朗公司及被告西安天朗集团公司致函原告要求暂缓履行《HD49-2项目协议书》中约定的相关内容。原告认为，被告上海天朗公司无限期拒绝履行合同义务，其行为已构成根本违约。被告西安天朗集团公司在原告与被告上海天朗公司签订的合同中已明确表示对被告上海天朗公司应支付的款项承担担保责任，且被告上海天朗公司所有签订合同的行为均是在其审核确认后的所为，在《暂缓履行函》中又明确载明是由于母公司西安天朗集团公司的责任导致付款延迟，因此，被告西安天朗集团公司应与被告上海天朗公司共同承担赔偿责任。综上，原告为维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：1、解除原告和被告上海天朗公司于2015年2月6日签订的《HD49—2项目协议书》；2、原告没收被告上海天朗公司已支付的定金3000万元；3、被告上海天朗公司将标的物HD49—2号地块恢复原状；4、两被告共同赔偿原告损失17724550元（其中逾期利息30日内按年息12%计算，超过30日按年息18%计算，暂计算至2015年11月30日为8726850元，要求判决至被告实际支付之日；其他原告已支付税费等8997700元）；5、两被告共同承担本案诉讼费用。
原告诺德公司为了证明自己的诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据一、《HD49-2项目协议书》一份，证明2015年2月6日，原告与被告上海天朗公司签订协议，被告西安天朗集团公司作为保证人，对被告上海天朗公司应支付的余款29089.5万元承担保证责任的事实。
证据二、营业执照、天泰公司章程、土地证各一份，证明原告已依约成立了项目公司天泰公司。并将HD49-2号地块变更登记至天泰公司名下。
证据三、会议纪要一份，证明2015年5月18日，原告与两被告就合同履行过程中的部分问题进行了协商，对部分事项的进展期限进行了变更。
证据四、合同盖章审批单、合同会签单、《关于暂缓履行〈湖州市吴兴区东部新城HD49-2地块住宅项目转让协议书〉的函》（以下简称《暂缓履行函》）、天朗蔚蓝城项目设计各一份，证明被告上海天朗公司是基于西安天朗集团公司的授权与原告签订协议。两被告提出因被告西安天朗集团公司与天津融创奥城投资有限公司正在进行战略合作要求暂缓履行合同约定履行的付款义务。协议签订后，两被告对原告HD49-2项目重新规划进行了设计更改。
证据五、《合同履行催告函》，证明2015年10月28日，原告催告两被告履行合同。
证据六、营业执照，证明被告上海天朗公司原法定代表人为刘耀。
证据七、支付凭证一组，证明原告为了履行合同，支付各项费用8997700元。
证据八、陈志刚出具的情况说明一份，证明两被告存在违约，原告已履行了自身的合同义务。
证据九、短信记录一组，由被告西安天朗集团公司高管陈兴培发给原告法定代表人，证明被告遇到资金障碍不再依约付款，并表示前期工程由被告自行解决。
证据十、国有土地出让补充合同一份，证明原告已依约将土地注入天泰公司名下，已履行了合同义务。
证据十一、会议纪要五份，证明原告已依约履行合同义务。
证据十二、名片一组，证明天泰公司项目接洽人员均为被告西安天朗公司的人员。
被告上海天朗公司答辩称：1、原告与被告上海天朗公司签订的《HD49-2项目协议书》已经解除，原告第一项诉讼请求无事实依据。被告上海天朗公司已在2015年4月10日前支付了3000万元定金，但原告至今未将土地款及其他可计入开发成本的费用所对应的票据办理计入项目公司名下，未完成项目审批手续及权利义务转让手续，未办理51%股权的质押登记及工商变更手续。上述行为构成了根本违约。被告上海天朗公司已通过公证送达的方式通知原告解除双方的协议。2、被告上海天朗公司不存在违约，原告第二项诉讼请求，无事实与法律依据。因原告存在第一点的违约行为，导致付款条件不成就，被告上海天朗公司未支付余款系行使先履行抗辩权，不构成违约，原告无权没收定金。被告上海天朗公司向原告发出的暂缓履行函仅是邀约邀请，对双方并无拘束力，更不存在被告拒绝付款的行为。3、HD49-2地块项目的主体为天泰公司，被告上海天朗公司仅是天泰公司股东，对HD49-2地块无处置权。4、原告诉请的损失无事实与法律依据。被告上海天朗公司不存在违约行为，无需承担违约责任。原告诉请的损失中，部分为土地平整费用及税费，该部分费用根据协议已包含在总价款中，在股权变更登记未完成前，以非项目公司为主体产生的一切费用，应由原告方承担。原告既要求没收定金又选择违约金违法法律规定，不符合法律规定。综上，要求驳回原告全部诉讼请求。
被告上海天朗公司为证明自己的答辩意见，向本院提交如下证据：
证据一、《HD49-1、HD49-2项目协议书》、《HD49-2项目协议书》、《合同会签单》、《合同盖章审批单》、收款收据，证明原告与被告上海天朗公司签订项目协议，被告上海天朗公司已履行了合同义务，原告存在违约。
证据二、《暂缓履行函》、《合同履行催告函》、公证送达书、《关于解除〈湖州市吴兴区东部新城HD49-2地块住宅项目转让协议书〉及双方签订的〈HD49-1、HD49-2住宅项目收购协议〉所涉及HD49-2住宅项目双方的权利义务的函》（以下简称《解除HD49-1、HD49-2项目协议函》）及公证送达书，证明《暂缓履行函》仅是邀约要请。在原告履行其义务前，被告上海天朗公司暂缓履行付款义务。因原告违约，被告上海天朗公司要求解除相关协议，并以公证方式向原告送达了材料。
证据三、天泰公司营业执照、章程、土地使用权证、会议纪要，证明天泰公司是独立的主体，被告上海天朗公司未付款是履行先履行抗辩权。
被告西安天朗集团公司答辩称：被告西安天朗集团公司并非本案合同主体，该合同对被告西安天朗集团公司无拘束力，被告西安天朗集团公司从未承诺过对被告上海天朗公司的付款义务承担责任。要求驳回原告对被告西安天朗集团公司的全部诉讼请求。
被告西安天朗集团公司为证明自己的答辩意见，向本院提交《HD49-2地块转让协议书》、《暂缓履行函》各一份，证明被告西安天朗公司并非合同主体，《暂缓履行函》上的盖章只是对与天津融创战略合作的确认，并非承担连带责任的意思表示。
庭审中，原、被告对对方提交的证据进行了质证。对原告提交的证据1，两被告对真实性无异议，但认为原告在履行过程中存在根本违约，合同已经解除。原告提交的证据2，两被告对真实性无异议，但认为天泰公司的法定代表人已变更为戴治，天泰公司为独立法人。原告提交的证据3，两被告对真实性有异议，认为会议纪要有两页，第一页没有双方签字，要求对会议纪要形成的时间进行鉴定。原告提交的证据4，两被告对真实性无异议，但认为《暂缓履行函》仅为邀约要请，不能证明被告上海天朗公司存在违约行为。原告提交的证据5，两被告认可收到。原告提交的证据6，两被告无异议。原告提交的证据7，两被告认为系复印件不予认可。原告提交的证据8，两被告认为证人必须到庭，对书面的证言不予认可。原告提交的证据9，两被告不予认可。原告提交的证据10，两被告对真实性无异议，但认为无关联性。原告提交的证据11、两被告认为系复印件不予认可，且与本案无关联性。原告提交的证据12、两被告对真实性无异议，对关联性有异议。被告上海天朗公司提交证据1、2、3，原告对真实性无异议，对证明目的有异议。被告西安天朗集团公司提交的证据对被告上海天朗公司提交证据均无异议。被告西安天朗集团公司提交的证据，原告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为被告西安天朗集团公司参与了HD49-2项目的洽谈，推进。被告西安天朗集团公司提交的证据，被告上海天朗公司均无异议。经审查，本院认为，原告提交的证据1、2、4、5、6、7、8、10、11，被告上海天朗公司提交的证据1、2、3，被告西安天朗集团公司提交的证据，符合有效证据要件，对上述证据的证明效力，本院予以确认。原告提交的证据3会议纪要，被告对形成时间有异议，要求对会议纪要1、2页的形成时间进行鉴定。本院认为，会议纪要的形成时间与会议纪要是否真实无必然联系，被告的鉴定申请与案件事实无关联性，本院不予准许。审理过程中，本院向与会人员进行了核实，经通知，陈卫东、张力群接受本院调查，证实会议纪要的真实性，刘耀、陈志刚在本院规定的时间内未予回复。审理过程中，本院要求被告上海天朗公司向刘耀核实会议纪要的情况，亦未收到回复。本院以调查情况结合案件其他证据，综合认定该会议纪要符合有效证据要件，对该会议纪要的证明效力本院予以确认。原告提交的证据9、12，上述证据与本案无关联性，本院不予确认。
审理过程中，本院根据原告的申请传唤了证人费某出庭作证。原告对证人证言无异议，认为证人费某作为2015年5月18日会议纪要的记录员，参与了会议纪要的全过程，能证明会议纪要是各方真实意思表示。两被告对证人证言有异议，认为该证人旁听了本案的第一次庭审，已失去证人资格。经审查，该证人参与了第一次庭审旁听，对两被告的质证意见，本院予以采信，对该证人证言本院不作为证据。
经审理查明，2015年2月6日，原告与被告上海天朗公司签订了《HD49-1、HD49-2项目协议书》该协议书约定，被告上海天朗公司向原告收购HD49-1、HD49-2地块，先行收购HD49-2地块，地块总价为32089.5万元。2015年4月17日，由湖州市吴兴区人民政府见证，原告与被告上海天朗公司签订了《HD49-2项目协议书》，约定：1、由原告与被告上海天朗公司共同成立天泰公司，作为HD49-2地块开发的项目公司，注册资本2000万元，其中原告出资1020万元，享有51%的股权，被告上海天朗公司出资980万元，享有49%的股权，由被告上海天朗公司保管天泰公司印章并负责全部运营。被告上海天朗公司应于2015年4月10日前向原告支付3000万元定金。2、原告收到定金后10个工作日内缴清HD49-2地块的契税，并负责将该地块土地证办理至天泰公司名下。同时，原告前期的土地款及其他可计入天泰公司的费用作为股东借款，连同相应票据计入天泰公司名下。3、原告收到定金后20个工作日内，将地块相关已办审批手续及与项目有关的协议、合同项下的权利义务概括转入天泰公司。4、原告在完成上述2、3项并经被告上海天朗公司认可后3个工作日内将原告持有的项目公司51%股权向被告上海天朗公司或该公司指定的第三方质押登记，并配合完成股权质押的工商登记手续。5、上述4步骤完成后，原告与被告上海天朗公司签订天泰公司51%股权转让协议并办理工商变更登记手续。6、上述步骤完成后，被告上海天朗公司母公司天朗伟业控股集团有限公司和被告西安天朗集团公司作为保证人向原告另行出具保函，担保余款29089.5万元的支付。7、上述步骤完成且地上钉子户按时拆迁完成后，被告上海天朗公司不迟于2015年9月20日向原告支付29089.5万元。协议签订后，2015年2月12日，天泰公司注册成立，法定代表人为刘耀。2015年2月13日至4月9日期间，被告上海天朗公司分5次共计向原告支付了保证金3000万元。2015年5月18日，经原告与被告上海天朗公司协商，形成会议纪要一份，纪要载明：“被告上海天朗公司同意HD49-2地块土地证待融资渠道确定前一个月办理至项目公司名下，在不影响融资与施工的前提下，契税可以适当延后，待接到天朗公司书面通知后一个月内办理完成。”等内容。2015年6月24日，原告代为缴纳了土地契税等税费合计640.885万元。2015年7月2日，原告将HD49-2地块作为资产变更至天泰公司名下。2015年7月9日，钉子户迁移完成。2015年9月29日，被告上海天朗公司、西安天朗集团公司共同向原告发出《暂缓履行函》，载明根据签订的《HD49-2项目协议书》，被告应不迟于2015年9月20日向原告支付29089.5万元，因被告西安天朗集团公司与天津融创公司正在进行战略合作，目前相关战略调整、项目整合、尽职调查等工作正在进行中，要求暂缓履行《HD49-2项目协议书》。2015年10月28日，原告向两被告及天朗伟业控股集团有限公司发出《合同履行催告函》，认为《暂缓履行函》无限期拒绝履行合同义务，已构成违约，要求履行合同义务，并承担违约责任。2015年11月6日，被告上海天朗公司向原告发出《关于合同履行催告函的复函》，认为《HD49-2项目协议书》载明的付款条件未成就，原告存在违约行为，要求原告在2015年11月10日前完成相关合同义务。2015年11月30日，被告上海天朗公司向原告发出了《解除HD49-1、HD49-2项目协议函》，认为原告存在违约行为，要求解除《HD49-1项目协议书》及《HD49-1、HD49-2协议》，并要求原告双倍返还定金。双方协商未果，纠纷成讼。
本案的争议焦点为：一、《HD49-2项目协议书》是否已解除，原告诉请解除合同是否依法有据。二、原告相关损失能否要求被告西安天朗集团承担连带责任。三、原告能否主张没收定金及赔偿损失，能否要求被告上海天朗公司将HD49-2地块恢复原状。
一、关于《HD49-2项目协议书》是否已解除，原告诉请解除合同是否依法有据。
原告主张被告上海天朗未按约定支付款项，构成根本违约，诉请解除《HD49-2项目协议书》，而被告上海天朗公司认为原告未按《HD49-2项目协议书》相关约定履行合同义务，其已于2015年11月30日，向原告发出了解除合同的函，《HD49-2项目协议书》已经解除。本院认为，第一、原告方积极履行了合同义务，不构成根本违约，被告上海天朗公司无解除权。被告上海天朗公司认为原告构成根本违约的理由主要为：一是原告未将土地款及其他可以计入开发成本的费用计入项目公司名下。二是原告未履行《HD49-2项目协议书》约定的项目审批手续及权利义务的转让手续。三是原告未完成51%股权质押、股权转让及工商登记手续。关于第一、二项，根据本院查明的事实，原告方缴纳的土地款，已由吴兴区财政局开具非税事业收据，可直接计入天泰公司名下，且已代缴了土地、契税等税费。HD49-2地块已变更登记至天泰公司名下，由被告上海天朗公司进行开发。虽部分义务的履行时间上晚于合同约定的时间，但根据2015年5月18日的会议纪要“被告上海天朗公司同意49-2地块土地证待融资渠道确定前一个月办理至项目公司名下，在不影响融资与施工的前提下，契税可以适当延后，待接到天朗公司书面通知后一个月内办理完成”。原告并不存在违约。关于第三项，原告提出原告方始终愿意配合办理股权质押及变更手续，但手续的办理需由被告上海天朗公司及天泰公司的配合盖章，被告上海天朗公司直至向原告发出《暂缓履行函》时仍为向原告提交股权质押、转让相关材料，原告对此不应承担责任。本院认为，被告上海天朗公司关于认为原告存在违约行为的意见与其在2015年9月29日发出的《暂缓履行函》的内容不符。在发出《暂缓履行函》时，就存在股权未质押、未变更的情况，但被告上海天朗公司并未提出，而是认为系母公司的战略合作导致暂缓履行合同，拒绝依约支付项目余款。在原告向被告上海天朗公司发出《合同履行催告函》后，被告才提出原告存在违约行为，要求原告履行合同义务。故本院对原告方的意见予以采信，虽然原告未进行股权质押及变更有违合同约定，但股权质押及变更并非单方可以完成，被告上海天朗对此也存在过错，对被告上海天朗公司的答辩意见不予采信。第二、被告上海天朗公司存在根本违约。根据《HD49-2项目协议书》被告上海天朗公司应在2015年9月20日前支付项目款29089.5万元，但被告上海天朗公司在2015年9月29日发出《暂缓履行函》明确表示因被告上海天朗公司及控股母公司与天津融创奥城投资有限公司正在进行战略合作，目前相关战略调整、项目整合、尽职调查等工作仍在进行中，尚未完成，要求暂缓履行协议内容。截止案件审理时，被告上海天朗公司仍未支付相应款项。由于被告上海天朗公司延迟履行合同义务，HD49-2地块项目目前仍处于停滞状态，致使原告在《HD49-2项目协议书》中的合同目的不能实现，被告上海天朗公司不但明确表示而且以其行为表示不再履行合同义务，构成根本违约。根据《合同法》第九十四条第（四）项之规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”，原告有权要求解除合同。
二、就原告相关损失能否要求被告西安天朗集团承担连带责任。
原告认为《HD49-2项目协议书》约定了被告西安天朗集团公司对被告上海天朗公司的付款义务承担连带责任，且被告上海天朗公司向原告出具的《暂缓履行函》上有被告西安天朗集团公司盖章。同时，该项目实际由被告西安天朗集团主导，项目实际操作过程中，存在被告西安天朗集团与被告上海天朗公司存在人员混同。被告西安天朗集团公司认为其并未在《HD49-2项目协议书》上盖章，并非合同主体，不应承担责任。本院认为，第一、合同具有相对性，仅对合同各方当事人发生效力。《HD49-2项目协议书》的签署的主体为原告与被告上海天朗公司，该合同上虽有由西安天朗集团公司承担连带责任的表述，但被告西安天朗集团公司未在合同上签章，对其不发生效力；第二、被告西安天朗集团公司虽在暂缓履行函上盖章，但该暂缓履行函系告知原告暂缓协议履行，并无承担付款责任的意思表示。第三、两被告人格混同证据不足。故就原告的相关损失被告西安天朗集团公司不负连带赔偿责任。
三、原告能否主张没收定金及赔偿损失，能否要求被告上海天朗公司将HD49-2地块恢复原状。本院认为，第一、给付定金一方不履行约定债务的，无权要求返还定金。根据本院对第一项争议焦点的分析，在履行《HD49-2项目协议书》，违约方为上海天朗公司，对原告没收定金的请求本院予以支持。本案被告上海天朗公司向原告支付定金的性质为履约定金，兼具保证协议履行及损失填补的性质，因该定金的金额足以弥补原告方主张的损失。故，对于原告要求赔偿损失的请求，本院不予支持。第二、能否要求被告上海天朗公司将地块恢复原状。根据原告与被告上海天朗公司签订的《HD49-2协议》，HD49-2地块已变更登记至天泰公司名下，该地块的开发也以天泰公司的名义进行，天泰公司系具有独立的法人资格，故原告要求被告上海天朗公司将HD49-2地块恢复原状本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百一十五条之规定，判决如下：
一、解除原告湖州诺德置业有限公司与被告上海天朗置业有限公司于2015年2月6日签订的《湖州市吴兴区东部新城HD49—2地块住宅项目转让协议书》。
二、被告上海天朗置业有限公司向原告湖州诺德置业有限公司支付的定金3000万元，归原告湖州诺德置业有限公司所有。
三、驳回原告湖州诺德置业有限公司其余诉讼请求。
如果被告上海天朗置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费280423元，财产保全费5000元，合计285423元，由原告湖州诺德置业有限公司负担106000元，被告上海天朗置业有限公司负担179423元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 孙美华
审 判 员 蔡 蓉
人民陪审员 汪 瑛
二〇一七年二月二十日
书 记 员 蔡 燕
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