河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终1480号上诉人（原审被告）：洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司，住所地：洛阳高新区辛店镇洛凌路中段。法定代表人：韩旭嘉，总经理。委托诉讼代理人：王灏，河南润合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张德伟，男，汉族，1954年11月1日生，住洛阳高新区。委托诉讼代理人：姚超军，男，洛阳高新区辛店镇三元社区居民委员会推荐代理公民。上诉人洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司（以下简称洛凌公司）因与被上诉人张德伟劳动争议纠纷一案，不服洛阳高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0391民初1348号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人洛凌公司的委托诉讼代理人王灏、被上诉人张德伟及其委托诉讼代理人姚超军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洛凌公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案不应属于劳动争议纠纷。张德伟2011年9月到上诉人处上班，双方曾签订非全日制劳动合同。被上诉人1954年11月1日出生，其应于2014年11月1日达到法定退休年龄，依据《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。双方的劳动合同依法终止，之后产生的用工关系不属于劳动关系，不应受到相关劳动法律法规的调整。而一审法院认为上诉人与被上诉人的情况仍然属于劳动关系，上诉人认为是错误的。二、2014年11月1日被上诉人达到法定退休年龄之前的用工关系即使属于劳动关系，那么其也应该自双方劳动合同终止后一年内提出劳动仲裁的申请。所以，被上诉人的请求已超过诉讼时效，应驳回其诉讼请求。张德伟辩称，第一，根据最高人民法院关于审理劳动争议法律若干问题解释第十六条规定，上诉人未对被上诉人继续劳动提出任何异议，应视为同意以原条件继续履行劳动合同。第二，根据最高人民法院关于审理劳动争议法律若干问题解释，劳动者提出仲裁时效以知道或应当知道权利被侵害之日起计算一年诉讼时效。本案不超出诉讼时效。张德伟向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告未缴纳2011年9月至2016年2月25日期间失业保险造成的失业金损失19200元；2.判令被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金17040元；3.判令被告支付原告未缴纳2011年9月至2016年2月25日期间各项社会保险造成的养老金损失30720元；4.判令被告支付原告2015年至2016年最低工资差额2630元及25%的经济补偿金657.5元；5.判令被告支付原告2012年至2016年应休未休带薪年假工资10800元及25%经济补偿金2700元。一审法院认定事实：2011年9月1日，原告与被告建立劳动关系，双方签订了书面劳动合同，但双方均未保留原件。至2016年2月25日，被告以原告年龄较大无法胜任岗位重体力劳动为由辞退了原告。原告在被告处工作期间，被告未给原告办理社会保险缴纳手续。原告自认到被告处上班之前没有办理过任何社会保险缴纳手续，至今亦未领取任何退休金或养老金。另查明，原告2015年1月至2016年2月的工资发放数额依次为：1860元、1500元、1650元、1650元、1700元、1700元、1650元、1645元、1650元、1645元、1500元、0元、1900元、1830元。其中2015年12月被告以公司效益不好、轮岗轮休为由安排原告休息了一个月。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项的规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，已达法定退休年龄的劳动者能否具备与用人单位建立劳动关系的主体资格的判断标准是以劳动者是否享受养老保险待遇或领取退休金为依据。本案原告虽在2014年11月11日已达到法定退休年龄，但并未享受基本养老保险待遇或领取退休金，故原告具备建立劳动关系的主体资格，可以依法与用人单位建立劳动关系，原被告双方自2011年9月1日至2016年2月25日期间存在劳动关系。被告有关本案不属于劳动争议及原告2014年11月11日之前的诉求超过一年劳动争议仲裁时效的辩称，一审法院不予采纳。国家实行最低工资保障制度，劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位支付劳动者的工资不低于当地最低工资标准。被告辩称原告系非全日制用工，对此本院认为，非全日内用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作不超过四个小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的形式。非全日制用工的劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。原告提交的洛阳银行交易对账单显示被告是按月向原告支付工资，被告提交的考勤记录显示原告每周的工作时间已经超过二十四个小时，显然与非全日制用工存在明显区别。故被告该辩称一审法院不予采纳。原告的用工形式应认定为全日制用工，依法应适用月最低工资标准。2015年11月原告工资1500元，低于洛阳市区月最低工资标准1600元，故被告应当向原告支付该月最低工资差额100元并支付差额部分25%的经济补偿金25元。但是原告在2015年12月份并未提供劳动，原告主张按最低工资标准支付该月工资没有事实基础和法律依据。但原告没有提供正常劳动系因被告基于公司效益不好而安排待岗导致，被告依法应当向原告支付待岗生活费，待岗生活费可以低于最低工资标准，一审法院酌定按照最低工资标准的60%即960元计算。待岗生活费不同于工资报酬，原告要求被告加付25%经济补偿金没有法律依据，一审法院不予支持。劳动者不能胜任工作的，用人单位依法应对劳动者进行培训或者调整工作岗位，劳动者仍不能胜任工作的，用人单位方可依照法定程序解除劳动合同。被告径行以原告年龄较大无法胜任岗位重体力劳动为由单方直接解除了与原告的劳动关系，依法构成违法解除劳动合同，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，按照经济补偿金标准的二倍向原告支付赔偿金。原告在被告处工作时间为2011年9月1日至2016年2月25日，不满4年6个月，被告应当向原告支付相当于9个月工资的赔偿金。包括最低工资差额及待岗生活费部分，劳动关系解除前十二个月原告的月平均工资为1623.33元，计得被告应向原告支付赔偿金14610元。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。原告自2012年9月1日起依法应当享受每年5天的带薪年休假。但是根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，年休假一般不跨年度安排，因此，至2016年11月4日原告提请劳动仲裁之日，原告主张的2014年及之前的带薪年休假工资，依法已经超过一年仲裁时效，一审法院不予支持。对2015年原告未休带薪年休假5天，被告应当按照原告日工资收入的300%支付年休假工资。因带薪年休假的300%的工资中已经包含了用人单位支付职工正常工作期间的工资部分，具体核算时用人单位只需支付另外的200%的工资，故被告应当向原告支付2015年未休带薪年休假工资732.18元（2015年月平均工资1592.5÷21.75×5×200%）。符合领取失业金条件的失业人员是指在法定劳动年龄之内，具有劳动能力，与用人单位依法终止或者解除劳动合同关系并已经参加失业保险的人员，原告从被告公司离职时已达法定退休年龄，不符合领取失业金的条件，故原告有关被告支付未交社保造成失业金损失的诉求，一审法院不予支持。关于原告诉求的养老金损失，被告应为原告缴纳养老保险的期间为2011年9月1日至2014年11月11日。由于原告在被告足额缴费的情况下，缴费年限累计不满十五年，参照河南省劳动和社会保障厅、河南省财政厅《关于改革企业职工基本养老金计发办法若干问题的通知》第六条规定：“达到退休年龄且办理退休手续，但缴费年限累计不满15年的人员，不发给基础养老金，个人账户储存额一次性支付给本人。缴费年限累计每满一年再发给1个月的本人指数化月平均缴费工资标准的生活费，终止基本养老保险关系”，其中个人账户储存额为个人实际缴费数额的总和。由于个人缴费部分由原告自行承担，在没有缴纳社会保险费用的情况下，个人缴费部分实际已经由原告取得，故被告没有为原告缴纳养老保险所造成的养老保险待遇损失为相当于原告3个月本人指数化月平均缴费工资的生活费。结合原告的工资发放情况并按照上述规定第四条的计算方法计得原告的平均缴费工资指数约为0.6，结合2014年原告达到法定退休年龄上一年度即2013年洛阳市在岗职工月平均工资3373元，计得被告应予赔偿的3个月生活费损失为6071.4元（3373*0.6*3）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条》，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《河南省失业保险条例》第三条，参照劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条、河南省劳动和社会保障厅《关于改革企业职工基本养老金计发办法若干问题的通知》第四条、第六条之规定，经合议庭评议，判决：一、被告洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司向原告张德伟支付2015年11月最低工资差额100元及经济补偿金25元；二、被告洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司向原告张德伟支付2015年12月待岗生活费960元；三、被告洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司向原告张德伟支付解除劳动合同的经济补偿金14610元；四、被告洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司向原告张德伟支付2015年未休带薪年假的工资732.18元；五、被告洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司向原告张德伟赔偿未缴纳养老保险所造成的养老保险待遇损失6071.4元；六、以上给付限判决生效之日起七日内履行完毕；七、驳回原告张德伟的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由被告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张德伟虽于2014年11月达到法定退休年龄，但并未享受基本养老保险待遇或领取退休金，具备建立劳动关系的主体资格，依法可以与用人单位建立劳动关系，张德伟与洛凌公司自2011年9月1日至2016年2月25日期间存在劳动关系。故洛凌公司认为本案不属于劳动争议的上诉理由不能成立。基于“张德伟与洛凌公司自2011年9月1日至2016年2月25日期间存在劳动关系”的事实，洛凌公司认为张德伟应于达到法定退休年龄后一年内提出劳动仲裁，其诉求已超过诉讼时效的主张，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，洛凌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高 玲审判员 蔡美丽审判员 王茂兵二〇一七年五月十六日书记员 刘 丰