四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川01民终15139号
上诉人（原审被告）：彭春雷，男，汉族，1978年8月21日出生，住成都市金牛区。
委托诉讼代理人：向庭君，上海市汇业（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：包中菊，女，汉族，1964年11月15日出生，住成都市锦江区。
被上诉人（原审原告）：蒲俊峰，男，汉族，1961年7月8日出生，住成都市武侯区。
被上诉人（原审原告）：田小东，男，汉族，1970年11月1日出生，住四川省南部县。
被上诉人（原审原告）：何小勤，女，汉族，1972年3月4日出生，住四川省南部县。
被上诉人（原审原告）：何小珍，女，汉族，1974年11月21日出生，住四川省南充市嘉陵区。
被上诉人（原审原告）：贾恒，男，汉族，1974年11月27日出生，住四川省南充市嘉陵区。
六被上诉人共同委托诉讼代理人：曹华，四川英特信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴弘斐，男，汉族，1988年3月31日出生，住成都市青羊区。
被上诉人（原审被告）：传富置业（成都）有限公司，住所地：四川省成都高新区世纪城南路599号4栋505室。
法定代表人：郑勇强，公司董事长。
委托诉讼代理人：夏梦莹，四川鼎立律师事务所律师。
上诉人彭春雷因与被上诉人包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒，被上诉人吴弘斐、传富置业（成都）有限公司（简称传富置业公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服成都高新区人民法院（2016）川0191民初12568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭于2018年1月31日公开开庭进行了审理，上诉人彭春雷及其委托诉讼代理人向庭君，被上诉人包中菊以及包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒六人的委托诉讼代理人曹华，被上诉人传富置业公司的委托诉讼代理人夏梦莹到庭参加了诉讼，被上诉人吴弘斐经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
彭春雷上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回原告的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。2013年底，上诉人彭春雷与其他合伙人前往传富置业公司购买“银泰城”的商品房，当时银泰城只有部分期房商铺，并未取得预售许可证。传富置业公司与彭春雷达成一致，银泰城按照彭春雷和其他合伙人使用需求定制x号楼x层整层24间商铺，并签署了《商品房房屋定造合同》，支付定金500余万元，彭春雷为诉争商铺的准所有权人。同时，约定可以对定造的商铺进行一次更名。2014年8月20日，被上诉人包中菊等六人在“银泰城”售楼中心看房，传富置业公司顾问廖某接待了该六人，包中菊等六人告知廖某有意购买诉争商铺，廖某告知其已被彭春雷购买，经协商包中菊等六人需向彭春雷支付144231元，作为让渡该商铺的对价。二、一审法院适用法律错误。上诉人彭春雷根本不具备侵占他人财产的主观意思，也没有实施侵占他人财产的行为，其收取款项仅仅是出让自己已购商铺所获得的对价。
包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒辩称，上诉人称是上诉人将房屋转让给被上诉人的，但其未提交相应的证据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
传富置业公司辩称：1.上诉人无权转让房屋，传富置业公司也不可能代彭春雷转让房屋；2.彭春雷的行为并非转让行为，包中菊未与彭春雷签订购房合同；3.传富置业公司未与彭春雷签订备忘录，不会让彭春雷转让房屋；4.彭春雷未缴纳全部购房款，也未进行贷款的办理，传富置业公司才将商品房买卖合同的原件和附件从彭春雷手上取走再将房屋卖给了包中菊等六人。
被上诉人吴弘斐未发表答辩意见。
包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒向一审法院的起诉请求：1、彭春雷返还现金144231元及资金占用利息，从2014年9月10日起算，按照中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率计算至实际付清之日止；2、彭春雷赔偿误工费20000元；3、传富置业公司对上述诉讼请求承担连带责任。
一审法院认定事实：包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒于2014年8月20日到传富置业公司“银泰城”销售中心准备共同购买“银泰城”x栋x层x号商铺，传富置业公司的市场营销客户经理廖某接待了包中菊等六人，估算购买案涉商铺的总价款约140万元，当天包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒向廖某支付了6万元。
2014年9月10日，包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒到传富置业公司“银泰城”销售中心准备与传富置业公司签订商品房买卖合同，廖某告知将144231元支付给彭春雷，包中菊于当天14时许向彭春雷转款94121元。同日，传富置业公司销售人员吴弘斐受廖某委托向包中菊出具收条，载明：“今收到包中菊购买银泰城x栋x楼x号商铺服务费（含电商服务费贰万元）144231元。”收款人处签名为“彭春雷”，现场销售员处签名为廖某（吴弘斐代）。
同日，包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒与传富置业公司签订《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同附件及补充协议》，约定包中菊等六人购买传富置业公司开发的“银泰城”x栋x层x号商铺，该商铺建筑面积为68.64平方米，房屋总价款为1256112元；包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒采取贷款方式支付商品房价款，在签署本合同当日内付清首付款人民币636112元，余款人民币620000元向银行申请抵押贷款支付。包中菊于2014年9月10日下午16时许向传富置业公司刷卡支付636112元，传富置业公司开具了收款收据，收款内容为6-2-x号房屋房款，复核处签名为廖某，该收据盖有传富置业公司财务专用章。
另查明，彭春雷于包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒购买商铺前曾准备购买“银泰城”商铺，后因其他原因未能购买。彭春雷实际收取了案涉款项144231元。
一审法院认定以上事实，主要采信了双方当事人提交的营业执照、身份证；《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同附件及补充协议》；转款凭据、收条、收据；名片以及当事人的陈述等证据。
一审法院认为，公民的合法财产受法律保护，非法侵占他人财产的，应当承担侵权责任。本案中，包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒与传富置业公司签订的商品房买卖合同约定的购买案涉商铺的价格为1256112元，但传富置业公司的销售人员廖某却基于与彭春雷另案购买“银泰城”商铺纠纷，向包中菊等六人报价案涉商铺的价格为140余万元，告知包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒向彭春雷支付144231元的所谓商铺服务费，因包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒与彭春雷之间没有真实的商铺服务合同关系，同时彭春雷也不能向包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒提供商铺服务。廖某与彭春雷采用此种方式侵占了包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒的财产144231元，构成对包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒的财产损害，现包中菊等六人诉至一审法院请求彭春雷承担返还款项的诉讼请求，一审法院予以支持。彭春雷辩解的是收取案涉款项是收回传富置业公司应退还的购房款，一审法院认为，彭春雷收回应退还的购房款应向传富置业公司主张，传富置业公司如委托包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒向彭春雷转款，应出具相应的委托手续，彭春雷不能提交传富置业公司委托包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒转款的相应委托手续，其辩解理由不能成立。
同时，彭春雷占有案涉款项，还造成了包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒的资金利息损失，包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒主张从实际支付款项当日即2014年9月10日起至实际返还之日止按照中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率计算的利息，属于合理损失范围，一审法院予以支持。
廖某与彭春雷共同实施了上述侵权行为，应当对彭春雷的上述返还责任承担连带责任，但包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒没有向廖某提起诉讼，而直接向廖某的所在单位传富置业公司主张。对于传富置业公司应否为廖某的行为承担责任，一审法院认为，廖某在出售案涉商铺时虽具有传富置业公司工作人员身份，但其告知包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒向彭春雷支付商铺服务费明显超出其作为销售人员的职责范围，其以传富置业公司的名义从事经营活动，构成无权代理，但如果包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒有理由相信其有代理权的，可以构成表见代理，廖某的行为是否构成表见代理也是本案争议焦点。
根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，构成表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，同时要求相对人主观上善意且无过失的相信行为人有代理权。本案中，廖某具有代理权的表象仅为其为传富置业公司的工作人员身份，但包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒在主观上具有明显过错。一、包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒作为购房者，在传富置业公司的销售中心购房，交付购房定金、房款应当到销售中心财务室交纳，由财务室开具票据，不应当私下向销售人员支付定金、房款；二、包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒在缴纳购房款时，应当严格按照购房合同约定的价格进行缴纳，对于销售人员要求支付合同约定之外的费用应该能够判断不属于传富置业公司的行为，应当予以拒绝；三、吴弘斐交付给包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒的收条上载明的款项为商铺服务费，能够提供商铺服务的是开发商或者物管公司，而收款人为彭春雷，作为个人是不能够提供商铺服务的，包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒作为购房者对此明显缺乏判断；四、包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒主张在签合同时已发现未将案涉的144231元计入购房款中，应当及时向开发商提出，或者及时向公安机关报案追回该款，但包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒在两年后才提起诉讼，疏于履行对其权利的保护。综上，包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒向销售人员私下缴纳款项，且不属于合同明确约定的房款，明显未尽到合理的审查义务，存有过错，不属于善意相对人，其主张廖某的行为构成表见代理的理由不能成立。传富置业公司不应当对廖某的超出销售人员职责范围的行为承担责任。
包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒主张赔偿其误工费，没有事实依据，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、彭春雷于判决生效后十日内向包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒返还款项144231元并支付利息，利息的计算方式为：以144231元为基数，从2014年9月10日起按照中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率进行计算至实际付清之日止；二、驳回包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1792元，由彭春雷负担。
二审中，为证明其上诉主张，上诉人彭春雷向本院提交了以下证据：1.民生银行个人对账单，拟证明上诉人彭春雷基于与传富置业公司的定造合同，支付了定造款项500余万元；2.证人王某、彭某、廖某的证言，拟证明彭春雷在传富置业公司处定造了24套商铺，基于自身需求签订了备忘录，上诉人彭春雷享有一次更名权。廖某如实告知了包中菊等六人房屋真实情况，基于资金占用成本及市场情况，诉争商铺有一定差价，包中菊认可并自愿向彭春雷支付款项，彭春雷不存在任何欺诈的行为，双方之间有口头合同，系双方自愿。被上诉人包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒对证据1真实性、合法性、关联性无异议，证据2中王某的证言无异议，彭致远的证言能够证明更名权仅在合伙人之间进行，廖某的证言不予认可。传富置业公司对证据1、2的真实性、合法性、关联性无异议，能够证明传富置业公司尚未与彭春雷解除合同过程中，房屋不能另行销售，公司从未授权廖某对房屋进行销售，廖某系受彭春雷或包中菊的委托。吴弘斐未到庭发表质证意见。本院经审查认为，前述证据能够证实与本案有关的事实，本院对其真实性、合法性、关联性均予以采信。传富置业公司向本院提交了其与彭春雷签订的《房屋定造合同》，上诉人彭春雷质证认为，对其真实性、合法性、关联性无异议，能够证实双方签订了定造合同，彭春雷是案涉商铺的准所有权人。包中菊等六人质证认为，真实性、合法性无异议，但是不能证明房屋买卖合同的签字权给了彭春雷个人，案涉房屋仍属于传富置业公司。吴弘斐未到庭发表质证意见。本院经审查认为，各方对真实性无异议，且能够证明本案相关事实，本院予以采信。
结合二审新证据及当事人庭审陈述，本院查明如下事实：2013年12月31日，传富置业公司与彭春雷签订《房屋定造合同》，定造房屋位于“银泰城”x栋x层x号，彭春雷向传富置业公司缴纳了定造款。后包中菊等六人到传富置业公司处拟购买案涉商铺，传富置业公司工作人员廖某将案涉商铺已由彭春雷定造，经征得彭春雷同意后，包中菊等六人同意以总价款约1400343元价格购买案涉商铺。2014年8月20日，包中菊等六人向廖某支付了5万元，2014年9月10日，包中菊于14时许向彭春雷转款94231元。本院查明的事实与原审判决认定的除“当天包中菊等六人向廖某支付了6万元。包中菊于当天14时许向彭春雷转款94121元”外的其他事实一致，本院对原判认定的其他事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：彭春雷收取包中菊等六人共计144231元是否构成对其财产的损害。对此本院评判如下：
本案中，包中菊等六人在购买案涉商铺时，传富置业公司工作人员廖某向其告知了案涉商铺已被彭春雷定造，彭春雷享有相应合同权利的事实。在征得合同权利人彭春雷同意后，包中菊等六人仍然同意购买案涉商铺，并且双方当事人通过廖某对案涉商铺总价款进行了协商，包中菊等六人在一审庭审中亦认可传富置业公司工作人员廖某向其告知了案涉商铺总的价款为1400343元，其最终实际支付总的款项亦为此金额，包中菊等六人财产并未受到损害。
关于彭春雷收取前述144231元的理由，根据二审查明的事实结合双方当事人的陈述，其向包中菊等六人收取144231元应为转让其所定造房屋合同权利的相应收益，该收益并不违反法律禁止性规定，且在转让前与受让方包中菊等六人对金额进行了协商，包中菊亦是将相应收益款项直接支付给了彭春雷，并出具了收条。虽然收条中载明的并非转让收益款，但能够证实彭春雷所收款项系区别于实际应交纳的购房款项，包中菊等六人对自己的向彭春雷支付款项行为所产生的后果应当明知，故包中菊等六人在支付完毕后再主张其财产受到损害缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，彭春雷的上诉请求成立，本院予以支持。因二审出现新证据，一审法院认定事实有误，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初12568号民事判决；
驳回包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒一审的诉讼请求。
一审案件受理费1792元、二审案件受理费3185元，均由被上诉人包中菊、蒲俊峰、田小东、何小勤、何小珍、贾恒共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 牛玉洲
审判员 黄小华
审判员 邓凌志
二〇一八年三月七日
书记员 任 丽