江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）赣民再29号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：江西金日空调系统工程有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区锦江路198号凤凰城凤鸣苑17栋3单元402室。法定代表人：胡纪根，该公司总经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国工商银行股份有限公司江西省分行，住所地：江西省南昌市东湖区抚河北路233号。负责人：倪百祥，该行行长。委托诉讼代理人：吴豪，江西豫章律师事务所律师。二审被上诉人（一审第三人）：江西省蓝依工贸有限公司，住所地：南昌市经济技术开发区森林公园综合场。法定代表人：崔庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭丽卿，江西洪城律师事务所律师。再审申请人江西金日空调系统工程有限公司（以下简称金日公司）因与被申请人中国工商银行股份有限公司江西省分行（以下简称江西省工行）、二审被上诉人江西省蓝依工贸有限公司（以下简称蓝依公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民终字415号民事裁定，向本院申请再审。本院于2017年3月16日作出（2016）赣民申677号民事裁定,再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金日公司申请再审称，二审将江西省工行与蓝依公司签订的《空调（风管机）采购合同》认定为买卖合同是错误的，该合同无论从内容、性质、特性，还是计价方式、付款方式及验收等均属建设工程施工合同；金日公司系上述合同的实际施工人，江西省工行作为诉争工程的发包方，应在欠付工程款范围内承担责任，向金日公司支付设备及工程款。江西省工行、蓝依公司未提交书面答辩。金日公司向一审法院起诉请求：江西省工行支付金日公司设备及安装工程款2083507.10元。一审法院查明，2007年11月6日，金日公司(甲方)与蓝依公司(乙方)签订《单项目合作合同书》一份，约定:甲、乙双方组成项目合作，办公地点、办公设备由甲方提供;出资本金、财务、账目、提、发及采购货物事宜由甲方负责;为了便于管理和展开工作，乙方的发票章、发票、财务票据等，统一由甲方负责并保管，其他项目由甲方公司负责;乙方收到款项后不得使用和挪用，必需在三天内全部转入甲方账户，否则每天按全额的5%计算赔付;凡是有乙方关系和甲方配合共同努力的，和甲方资金投入乙方积极展开合作的成功项目，甲、乙双方按利润7:3分成，目前此类项目之一为江西省工行各网点支行项目(江西省各支行)，合同对结算方式、违约责任等其他事项也进行了约定。2008年10月28日，江西省工行(甲方)与蓝依公司(乙方)签订《全省贵宾理财中心空调(风管机)采购项目合同》一份，约定：甲、乙双方经友好协商就甲方向乙方购买空调(风管机)设备及安装事宜达成协议;甲方同意向乙方购买青岛海尔空调电子有限公司生产的全新的质量合格的海尔风管机空调设备;本合同价款(包含了设备款、材料款、安装费及其他费用)以甲方及甲方使用部门实际采购数量为准;乙方负责进行设备的安装调试，并提供所需的售后服务及技术支持;本合同适用于全省所有场所:合同签订前乙方应支付10万元的履约银行保函，风管机空调全部安装完毕后，甲方将在15个工作日内将履约保证金无息返回;采用属地结算方式，所有空调价款一律由安装空调的网点管辖行自行结算;未经甲方书面同意，乙方不得将供货协议产品的制造、安装工作转包给第三方;货物检验时，乙方将对货物的质量、规格、数量或重量进行检验，并出具检验证书，如发现货物的规格或数量或两者都与合同不符，甲方有权按检验标准自己检验，或由当地质检部门出具的检验证书并依此向乙方提出索赔;乙方负责免费在设备安装现场进行设备的吊装、搬运、安装、调试及试运行;甲方交货前应按合同规定的检验方法，作出全面检测，其记录附在质量证明书内。但有关质量、规格、性能、数量或重量的检验不应视为最终检验;系统的安装、调试结束并经有关部门检验合格后一个月，甲、乙双方共同签署验收合格证书，合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，南昌银行股份有限公司铁路支行向江西省工行发出履约银行保函(洪商银履约保函NO00000302)，愿意出具保函为承包人即蓝依公司担保，担保金额为10万元。2008年10月28日，南昌银行股份有限公司铁路支行(质权人)与金日公司的法定代表人彭江红(出质人)签订权利质押合同一份，合同号为(8120)商银权质字(2008)第00000302号，约定：出质人所担保的主债权种类及数额为100%保证金履约银行保函10万元。2008年12月25日，中国工商银行股份有限公司鹰潭分行(甲方，以下简称鹰潭工行)与蓝依公司(乙方)签订《办公楼空调(风管机)采购项目合同》一份，约定:甲方同意向乙方购买青岛海尔空调电子有限公司生产的全新的质量合格的海尔风管机空调设备;乙方负责进行设备的安装调试，并提供所需的售后服务及拔术支持;本合同总价款（包含了设备款、材料款、安装费及其他费用）)暂定为351886元;采用属地结算方式，所有空调价款一律由安装空调的网点管辖行自行结算;未经甲方书面同意，乙方不得将供货协议产品的制造、安装工作转包给第三方，合同还对其他事项进行了约定。在诉讼过程中，金日公司提交落款日期为2008年12月27日承诺单位为蓝依公司的《承诺》一份，载明：“我公司2008年10月28日与江西省工行、2008年12月25目与鹰潭工行签订的空调海尔(风管机)采购及安装合同，依据我公司与金日公司订立的《项目合作合同书》约定，江西省工行、鹰潭工行、各支行、各网点是金日公司负责出资、施工安装，但与工商银行上述单位联系并展开工作必须以公司名义进行。为保证金日公司的资金回笼、周转，我公司承诺金日公司有权就上述项目工程直接与江西省工行、鹰潭工行、各支行、各网点贵宾理财中心进行决算，有权向江西省工行主张权利并直接收取全部工程款。”蓝依公司对该承诺书的真实性、合法性、关联性均提出异议，并申请对承诺书上的印章与文字的先后顺序、盖印形成时间及真伪进行司法鉴定。经一审法院委托，2012年4月26日，江西神州司法鉴定中心在送检样本一、二、三、四未经法庭质证的情况下作出江西SZ司鉴中心[2011]文鉴字第96号司法鉴定意见书，鉴定结论为:1、检材《承诺》上盖印的“江西省蓝依工贸有限公司”印文与蓝依公司提供的公章印样是同一印章印文;2、因检材与样本纸张、保存条件、使用情况存在差异，倾向认为检材《承诺》上的印章应是2009年5月份之前盖印形成;3、因检材与实验样本的保存条件和使用情况存在差异，在参检的实验样本中没有找到转印和溶解特征与检材完全一致的试验样本，为此我们倾向性认为检材上黑色打印字迹应是2010年8月之后形成。蓝依公司支付了鉴定费18000元。金日公司认为鉴定程序违法，鉴定结论不应采信。江西省工行及蓝依公司对该鉴定报告书的真实性、合法性表示均无异议。一审法院认为，江西省工行与蓝依公司签订的《空调（风管机）采购项目合同》系双方真实意思表示，且形式及内容未违反国家法律、法规的禁止性规定，合同有效。该合同对采购设备的型号、单价、交货及付款期限、质量验收及安装等均有明确约定，符合买卖合同的基本特征。合同中并无设备安装工程款的结算及支付的独立条款，合同中关于“本合同价款(包含了设备款、材料款、安装费及其他费用)”及“乙方负责免费在设备安装现场进行设备的吊装、搬运、安装、调试及试运行”的相关约定，表明合同所涉设备的安装系蓝依公司在买卖合同中的从给付义务，属于对买卖合同主给付义务的辅助，本身不具备独立意义，故本案不属于建设工程施工合同纠纷。由于金日公司与蓝依公司在《单项自合作合同书》中关于项目合作、利润分成等约定表明双方系联营合同关系，本案所涉空调采购项目属于双方联营项目。金日公司并非买卖合同的相对方，其向江西省工行主张权利，诉讼主体不适格。金日公司提交的《承诺》载明“金日公司有权就上述项目工程直接与江西省工行、鹰潭工行、各支行、各网点贵宾理财中心进行决算，有权向江西省工行主张权利并直接收取全部工程款”，该承诺内容系蓝依公司转让合同权利的意思表示。由于庭审中，蓝依公司对该承诺书的真实性、合法性、关联性均提出异议，且并无证据证明该债权转让已通知江西省工行，《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”，故该债权转让对江西省工行不发生法律效力。金日公司据此向江西省工行主张权利，不予采纳。由于鉴定费不属于案件诉讼费范畴，故双方如就鉴定费损失产生争议，可另案主张权利。一审裁定：驳回金日公司的起诉。金日公司不服一审裁定，上诉请求：撤销原裁定，指定一审法院审理。二审法院认为，本案系买卖合同纠纷，金日公司以建设工程施工合同纠纷为由起诉不妥，且金日公司并非买卖合同的相对人，一审法院以此为由驳回金日公司的起诉，并无不妥。二审裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院再审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。根据一、二审法院已查明的事实，2007年11月6日金日公司与蓝依公司签订《单项目合作合同书》，约定双方组成空调采购、安装项目合作，金日公司负责出资、采购、安装等，蓝依公司负责工程项目的信息收集、招投标的实施、与业主的沟通等。2008年10月28日蓝依公司又与江西省工行签订采购项目合同，约定江西省工行向蓝依公司采购空调（风管机）设备及安装事宜。现金日公司要求江西省工行支付设备及安装款，应认定与本案有直接利害关系；金日公司起诉有明确的被告即江西省工行，并将蓝依公司列为第三人，在诉状中称蓝依公司为“第二被告”；金日公司提出了具体的诉请及事实理由；本案属于南昌市东湖区人民法院管辖的民事案件。故金日公司的起诉符合起诉条件。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。故法院若认定本案是买卖合同纠纷而非当事人主张的建设工程合同纠纷，应向当事人予以释明。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。综上，一审法院直接裁定驳回起诉、二审法院裁定驳回上诉不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十一条之规定，裁定如下：一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民终字415号民事裁定及南昌市东湖区人民法院（2015）东红民重字第2号民事裁定；二、指令南昌市东湖区人民法院对本案进行审理。审 判 长  田甘霖审 判 员  刘晓雯代理审判员  李振峰二〇一七年五月八日书 记 员  刘 鹏