天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终3119号
上诉人（原审原告、反诉被告）：天津市立鑫织物厂，住所地天津市西青区辛口镇第六埠村东。
法定代表人：李欣，厂长。
委托诉讼代理人：田蓓，天津津凡诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁苑，天津津凡诚律师事务所律师。
被上诉人（原告被告、反诉原告）：王江峰，男，1964年4月1日出生，汉族，住天津市和平区。
上诉人天津市立鑫织物厂因与被上诉人王江峰房屋租赁合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2017）津0104民初13456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
天津市立鑫织物厂上诉请求：1．撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求。2．诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：因双方签订的房屋租赁合同没有实际履行，且上诉人已经发出解除合同的通知书，故合同应当解除。
王江峰辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，故请求驳回上诉人的全部上诉请求。
天津市立鑫织物厂向一审法院起诉请求：1．确认原、被告2007年12月28日签订的《租赁经营合同》已解除；2．诉讼费用由被告承担。
王江峰向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告天津市立鑫织物厂赔偿反诉原告因不承认双方于2007年12月28日签订的《租赁经营合同》原因给反诉原告造成的损失200000元；2、判决认定双方签订的上述《租赁经营合同》已实际履行。3、反诉费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2017年12月28日，原、被告签订《租赁经营合同》一份，约定由被告承租原告坐落于南开区黄河道94号位于一至三层部分房屋，面积为1600平方米，租赁期限自2008年1月1日至2022年4月30日，年租金400000元。合同签订后，原告实际交付被告涉诉房屋1-2层，面积为1400平方米。该合同经天津市南开区人民法院（2017）津0104民初7号民事判决书、天津市第一中级人民法院（2017）津01民终6623号民事判决书确认有效。
关于案外人陈建新与被告王江峰及第三人（本案原告）天津市立鑫织物厂租赁合同纠纷一案，业已生效的天津市南开区人民法院（2014）南民初字第699号民事判决书所载：“经审理查明，2007年5月11日，（该案）原告陈建新与第三人天津市立鑫织物厂签订《租赁经营合同》，约定由第三人将其所有的坐落于南开区黄河道94号共4层8800平方米房屋租赁给原告使用，租赁期限自2007年6月1日至2022年4月30日止，约定原告可以用第三人的名义从事招商招租、附着物体广告发布等，经营所得的收入或支出由原告自行支配。原告与第三人签订房屋租赁经营合同后，第三人于2007年11月20日与被告签订《房屋租赁合同》一份，约定将黄河道94号4层西侧一层及二层1400平方米房屋租赁给被告（王江峰）使用，约定年租金400000元，黄河道94号房屋门前地铁开通后年租金按500000元计算。租赁期限为五年，租赁期从2008年1月1日起至2012年12月30日。租赁期满后租金调整为每年涨5%，优先续租给被告。合同签订后被告使用上述房屋，支付租金至2012年12月31日。合同期满后，双方未续签租赁合同，但该房屋继续由被告使用”。
被告王江峰自2007年11月份使用上述房屋后，一直对诉争房屋进行使用和出租。其中，被告王江峰与案外人王晖于2016年9月24日就一楼经营黄焖鸡米饭餐厅签订《房屋租赁合同》一份，期限为2017年4月1日起至2018年3月30日止，面积为80平方米，年租金为90000元；被告王江峰与案外人王晖于2016年9月24日就一楼经营黄焖鸡米饭餐厅签订《租房协议》一份，期限为2017年5月15日起至2018年5月14日止，面积为25平方米（底商），第一年租金为100000元，期满如续租，年租金为90000元，在租赁期间，王晖向被告王江峰支付租金共计180000元；被告王江峰与案外人丛文才于2016年6月30日就二楼餐厅签订《租房协议》，约定合同期限从2016年9月1日起至2021年8月30日止，面积为200平方米，年租金为200000元，案外人丛文才缴纳了租金200000元；被告王江峰与案外人丛文才于2017年9月15日就一楼经营铁锅炖餐厅签订《租赁经营合同》，约定合同期限从2017年9月15日起至2022年4月30日止，面积为320平方米，年租金为460000元，案外人丛文才缴纳了租金460000元；被告王江峰与案外人刘辉于2017年2月21日签订黄河道94号西侧三四层900平方米签订《租赁经营合同》，租赁期限从2017年3月1日起至2022年4月30日，年租金500000元，案外人刘辉支付租金300000元。
2017年7月21日，原告天津市立鑫织物厂向被告王江峰邮寄送达了《解除合同通知函》一份，内容为告知被告王江峰由于双方于2007年12月28日签订的《租赁经营合同》并未实际履行，经双方确认实际履行2007年11月20日签订的《承包经营合同》，已在一审法院（2010）南民初字第3375号诉讼中及一审法院（2014）南民初字第699号判决确认，故通知被告解除合同。被告王江峰在收函后并未向法院提起诉讼确认合同解除不成立，但同时致函原告，不认可原告主张的合同解除，并要求原告继续履行该合同，故原告起诉至一审法院要求确认双方于2007年12月28日签订的《租赁经营合同》已解除。反诉原告王江峰以反诉被告拒绝承认双方于2007年12月28日签订的《租赁经营合同》给其造成2017年经营损失200000元为由，提起反诉。案件审理过程中，反诉原告王江峰撤回了第二项诉讼请求即判决认定双方签订的上述《租赁经营合同》已实际履行，一审法院依法照准。
以上事实有原告（反诉被告）、被告（反诉原告）提供的证据，当庭的陈述进行佐证。
一审法院认为，双方诉争的2007年12月28日签订的《租赁经营合同》已经生效判决确认合法有效，本案的争议焦点一为原告主张涉诉的《租赁经营合同》是否已于2017年7月21日解除；二为被告反诉原告赔偿200000元的经营损失是否有依据。
一、原告主张涉诉的《租赁经营合同》是否已于2017年7月21日解除：首先，原告主张解除的理由是双方签订的《租赁经营合同》并未实际履行，双方履行的是2007年11月20日签订的合同期限为五年的《承包经营合同》，由于原、被告签订的《租赁经营合同》并未对合同的解除条件进行约定，故原告解除合同缺乏合同依据；原告没有提供证据证明被告在合同履行期限届满前，明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务，也没有提供证据表明被告迟延履行债务，经催告后在合理期限内仍未履行，亦没有证据表明被告一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使合同目的不能实现，故原告主张解除合同亦未达法定解除的条件。
其次，尽管生效的判决确认原、被告系履行2007年11月20日签订的期限为五年的《承包经营合同》（实为租赁合同关系），但双方并未就解除涉诉的租赁期限为十五年的《租赁经营合同》达成合意，同时在原、被告双方存在租赁期限为五年的《承包经营合同》情况下，又同时签订租赁期限为十五年的《租赁经营合同》，应视为原、被告双方对履行内容的变更，故在租赁期限未满的情况下，原告主张单方解除合同亦缺乏依据。再次，诉争的租赁房屋自2007年11月20日被告接收之日起一直由被告占用和出租收益。被告与案外人就诉争房屋签订的数份租赁合同表明，被告与案外人签订的租赁合同均在履行中，部分合同的合同期限到期日亦为2022年4月30日，结合被告在收到《解除合同通知函》后，积极回函表明继续履行合同的意愿，故原告主张解除合同亦未达法定解除条件。最后，关于原告主张被告在收到《解除合同通知函》后，未在法定期限内对合同解除向法院或仲裁机构提起诉讼或仲裁，故原告主张的解除合同已生效。虽然《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定当事人对合同解除有异议，应在法定三个月异议期内提出，否则人民法院不予支持，但在适用该条规定时，提出合同解除一方当事人必须首先具备合同法第九十六条关于合同解除的条件，即必须具备合同约定解除权或法定解除权，结合本案，原告主张的解除合同并不符合合同法第九十六条关于合同约定解除或法定解除的条件，故原告主张的该理由一审法院不予采信。
二、关于被告反诉原告赔偿200000元的经营损失是否有依据：
反诉原告并未提供证据证明反诉原告就案外人欠付其租金200000元穷尽救济手段，未通过诉讼或仲裁方式向案外人主张，也未能提供证据表明该200000元损失与反诉被告在履行合同过程中存在的行为有因果关系，故反诉原告请求反诉被告赔偿200000元的损失没有依据，一审法院不予支持。
综上，原告主张的诉争《租赁经营合同》已解除缺乏事实及法律依据，反诉原告的反诉请求亦缺乏事实依据，一审法院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，一审法院判决如下：一、驳回原告天津市立鑫织物厂的全部诉讼请求；二、驳回反诉原告王江峰的全部反诉请求。案件受理费80元，由原告（反诉被告）立鑫织物厂负担。反诉费2150元，由被告（反诉原告王江峰）负担。
二审中，上诉人提交了八份证据，具体为：证据一、租金计算表，证明被上诉人占用土地应该支付的租金；证据二、天津市河西区人民法院（2016）津0103第2918号判决书，证明诉争房屋由鞠学志占用；证据三、上诉人与案外人鞠学志双方的租赁合同；证据四、工商登记信息，王江峰是江南之家的股东；证据五、租房协议，王江峰认可与鞠学志之间存在租赁合同；证据六、流水记录；证据七、收据，证明被上诉人认可履行2007年11月20日的合同而不是履行的2007年12月28日的租赁合同；证据八、谈话记录，鞠学志与王江峰签订的二年的租赁合同。以上证据能够证明被上诉人与上诉人之间的2007年12月28日的租赁合同没有实际履行。王江峰经质证后认为，对证据一，欠付的租金数额不认可，被上诉人只是2017年没有交租金，其他都交了。对证据二，该份判决书并没有生效，该判决认定的事实不能作为证据使用。对证据三，真实性没有异议，该份合同是根据上诉人的要求与案外人鞠学智签订，该份合同与本案无关。对证据四，真实性没有异议，但与本案无关。对证据五，不认可，房屋租赁是被上诉人和天津市立鑫织物厂签订的合同，上诉人在2007年11月20日已经将诉争房屋交付给被上诉人并使用至今。对证据六，上诉人提供的是复印件不清楚。对证据七，2007年11月20日被上诉人和陈建新签的合同，期限是五年，2007年12月28日被上诉人和上诉人重新签订了一份不到15年的合同，后面的合同是对前面合同的变更。对证据八，天津市河西区人民法院判决由上诉人给付鞠学志100万元。为此，上诉人单位领导找到被上诉人，要求被上诉人与鞠学智签订两年的租赁合同，并将两年的租金给付鞠学智，以解决上诉人的欠款事宜，该份笔录是在天津市河西区人民法院执行庭做的。该份合同签订的时间是2015年1月1日至2016年12月31日，租金给了一部分。后得知该判决已经撤销了，被上诉人要求上诉人继续履行双方于2007年12月份的合同。经本院审查认为，上诉人提供的上述证据证明的事实均属于一审判决前发生的事实，因此，上述证据均不属于新证据。被上诉人未提供新证据。
另外，本院二审查明的事实与一审法院查明的案件事实一致。
案经调解，双方当事人未达成一致意见。
本院认为，双方于2007年12月28日签订的《租赁经营合同》，已经生效的民事判决认定为有效，本院予以确认。
上诉人主张，上述合同虽然有效，但并未实际履行，且上诉人已经发出解除合同的通知书，通知到达时合同解除。对此，本院认为，诉争房屋自2007年11月20日被上诉人接收之日起一直由被上诉人占有和使用至今，且在2013年至2015年期间，上诉人直接收取了被上诉人交纳的租金21万元，故上诉人主张合同未实际履行，证据不足。上诉人以合同未实际履行要求解除租赁合同的上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人主张与被上诉人履行的是2007年11月20日签订的合同期限为五年的《承包经营合同》，而不是租赁期限为十五年的《租赁经营合同》的问题，一审法院已经进行了充分的论述和分析，本院对此不再赘述，并予以确认。另外，被上诉人与陈建新、天津市立鑫织物厂之间的《承包经营合同》到期日为2012年12月30日，而在被上诉人王江峰交纳的21万元租金的收据中明确载明是2013年上半年和2013年下半年的租金，由此更进一步印证了双方履行的是租赁期限为15年的《租赁经营合同》。
另外，上诉人提出即使合同履行了，也是被上诉人没有支付租金导致的合同解除，对此，本院认为，未交纳租金，属于迟延履行债务，根据法律规定，迟延履行债务，经催告后在合理期限内仍不履行的，守约方才可以解除合同，而上诉人并未提交证据证明其向被上诉人进行过催要，反而被上诉人在给上诉人的回函中，多次要求交纳租金。因此，上诉人的该项理由，理据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人天津市立鑫织物厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人天津市立鑫织物厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王鸿云
审 判 员 王润生
代理审判员 王 盛
二〇一八年五月十一日
法官 助理 张庆枚
书 记 员 宋丽娜
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……