江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣04刑终164号
原公诉机关九江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹强，男，1995年11月11日出生于江西省九江县，汉族，初中文化，无业，住江西省九江县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2017年5月3日被刑事拘留；后以涉嫌犯聚众斗殴罪，同年6月9日被逮捕。现羁押于九江市柴桑区看守所。
辩护人张先锁，江西擎天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨庆平，男，1978年2月4日出生于江西省九江县，汉族，初中文化，无业，住江西省九江县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2017年5月4日被刑事拘留；后以涉嫌犯聚众斗殴罪，同年6月9日被逮捕。现羁押于九江市柴桑区看守所。
上诉人（原审被告人）邬小升，男，1994年3月11日出生于江西省九江县，汉族，初中文化，无业，住江西省九江县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2017年8月21日被刑事拘留；同年9月18日被逮捕。现羁押于九江市柴桑区看守所。
辩护人张晓龙，江西进取律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周思，男，1996年2月9日出生于江西省九江县，汉族，初中文化，无业，住江西省九江县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2017年10月21日被刑事拘留；同年11月7日被逮捕。现羁押于九江市柴桑区看守所。
原审被告人冯志国，男，1987年10月6日出生于江西省九江县，汉族，高中文化，无业，住江西省九江县。因涉嫌犯故意伤害罪，2016年9月10日被刑事拘留；同月14日被取保候审；被取保候审期间，又因涉嫌犯寻衅滋事罪，2017年5月3日被刑事拘留；同月19日被监视居住；后以涉嫌犯聚众斗殴罪、故意伤害罪，2018年1月4日被逮捕。现羁押于九江市柴桑区看守所。
原审被告人张钰，外号“浪儿”，男，1987年3月7日出生于江西省九江县，汉族，高中文化，无业，住江西省九江县。曾因犯故意毁坏财物罪，2015年1月16日被九江县人民法院判处有期徒刑6个月，缓刑8个月。后因涉嫌犯故意伤害罪，2016年9月3日被刑事拘留；同月22日被监视居住；被监视居住期间，又因涉嫌犯寻衅滋事罪，2017年5月3日被刑事拘留；同年6月9日以涉嫌犯聚众斗殴罪被逮捕。现羁押于九江市柴桑区看守所。
九江县人民法院审理九江县人民检察院指控原审被告人冯志国、张钰犯聚众斗殴罪、故意伤害罪，原审被告人邹强、杨庆平、邬小升、周思犯聚众斗殴罪一案，于2018年3月29日作出（2018）赣0421刑初19号刑事判决。宣判后，原审被告人邹强、杨庆平、邬小升、周思不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、聚众斗殴事实
2017年4月14日晚，李某1（另案处理）、黄某2（另案处理）、王某（另案处理）、田某（另案处理）、李某2（另案处理）等人与原审被告人冯志国、张钰、邹强、杨庆平、邬小升、周思等人均在九江县金海岸KTV唱歌。15日凌晨，唱歌结束后，李某1一方在KTV大厅门口的路边闲聊。原审被告人冯志国等人也在大门口与胡某1、倪某2聊天。原审被告人张钰与李某1等人发生纠纷，张钰言语挑衅对方并推了李某1，黄某2、王某、田某、李某2、李某1等人对张钰进行殴打。张钰同伴桂某1（在逃）见状立即跑去KTV包厢叫人，李某1一方见对方叫人，便到王某的车后备箱拿来长棍砍刀，张钰见状便往KTV大厅逃跑，李某1等人则持刀追赶张钰至金海岸KTV大厅，此时，张钰的同伴邹强、杨庆平、邬小升、丁某（在逃）、桂某1、黄某3（在逃）、饶某（在逃）、周思等人正好也从楼上冲到一楼大厅的楼梯口处，双方短暂对峙。此时，张钰同伴原审被告人冯志国从胡某1手中抢下对方的一把砍刀从大厅外面冲入大厅，后双方互相殴打、砍杀。杨庆平在抢下对方的砍刀后，砍伤潘某、王某、田某，混战中，另造成黄某2、宋某、倪某2等人受伤。经鉴定，潘某、宋某的伤情为轻伤二级，王某、田某的伤情为暂定轻伤二级，李某2的伤情为轻微伤。
另查明，在双方殴斗过程中，张钰一方占了上风，将李某1一方打散，之后张钰一方手持从对方手里抢来的长棍砍刀继续追砍四散逃跑的李某1一方。对已经倒地受伤坐在KTV大门口的王某进行砍打，并让受伤留在现场的田某下跪认错，且继续对田某进行砍打，之后逃离现场。
还查明，聚众斗殴开始后原审被告人周思一直从后面抱住对方的李某1，并抓住李某1的长棍刀，后被李某3赶走。打斗临近结束时，手持抢来的长棍刀冲向已经受伤坐在大门口地上的王某，猛踹了一脚。
2017年5月2日，九江县公安局刑警在瑞昌市将原审被告人冯志国抓获归案；冯志国归案后积极对同案犯张钰、邹强、杨庆平劝投，当晚，原审被告人邹强、张钰在冯志国的劝说下到九江县公安局投案自首；2017年5月4日，原审被告人杨庆平在冯志国的劝说下到九江县公安局投案自首；2017年8月21日，九江县公安局刑警在邬小升家中将其抓获归案，2017年10月21日，九江县公安局刑警在周思家中将其抓获归案。
二、故意伤害事实
2016年8月19日8时许，原审被告人张钰、冯志国驾车前往其位于九江县新合镇关山村的工地，途经其承包的湖塘时，见被害人文某1、廖某在附近一河道内钓鱼，认为二人在偷鱼。原审被告人张钰、冯志国从车上拿下一把砍刀和一把菜刀，张钰将廖某鱼竿抢下，在抢文某1鱼竿时遭到反抗，张钰用砍刀拍打文某1手臂，冯志国用拳头打文某1肩膀处抢下其手中的板凳并对文某1手部砸了2、3下。之后，张钰用砍刀朝文某1左肩部砍了一刀，文某1当场流血。原审被告人张钰、冯志国见状，遂开车离开现场。经九ＸＸ康法医学司法鉴定所鉴定被害人文某1损伤程度暂定为轻伤二级。
2016年9月3日，原审被告人张钰主动到九江县公安局新塘派出所投案；2016年9月10日，原审被告人冯志国主动到九江县公安局新塘派出所投案。
案发后，张钰家属替其赔偿了被害人损失并取得被害人谅解。
原审认定上述事实有被害人潘某、宋某、文某1的陈述；证人陈某、胡某2、杨某、徐某、倪某1、胡某1、倪某2、何某、余某、倪某3、施某、黄某1、廖某的证言；另案被告人李某1、王某、田某、黄某2、李某3的供述；原审被告人冯志国、张钰、杨庆平、邹强、邬小升、周思的供述；现场勘验笔录；物证保全决定书及清单；辨认笔录；鉴定意见书；监控视频；和解协议、谅解书；归案经过、归案情况说明；原审被告人户籍信息；立功材料；前科材料等证据予以证实。
原审认为，原审被告人冯志国、张钰、邹强、杨庆平、邬小升、周思持械聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪，系共同犯罪；另外，原审被告人张钰、冯志国故意伤害他人身体，致人轻伤，二人的行为还构成故意伤害罪，系共同犯罪。对原审被告人冯志国、张钰应当以聚众斗殴罪、故意伤害罪数罪并罚。在聚众斗殴共同犯罪过程中，原审被告人冯志国、张钰、邹强、杨庆平、邬小升等人起主要作用，系主犯；原审被告人周思在犯罪过程中起次要作用，系从犯，对原审被告人周思依法减轻处罚。原审被告人张钰、邹强、杨庆平具有自首情节，依法减轻处罚。原审被告人冯志国具有立功情节，依法减轻处罚，具有坦白情节，依法从轻处罚。六名原审被告人赔偿了被害人潘某损失，并取得潘某、宋某的谅解，另取得受伤人员王某、田某的谅解，酌情从轻处罚。在故意伤害共同犯罪过程中，原审被告人张钰起主要作用，系主犯；原审被告人冯志国起次要作用，系从犯，对原审被告人冯志国依法从轻处罚。原审被告人张钰、冯志国均系自首，依法从轻处罚。原审被告人冯志国具有立功情节，依法从轻处罚。原审被告人张钰家属替其赔偿了被害人文某1的损失，并取得谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条，第二百三十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第三款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条之规定，判决：原审被告人冯志国犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零二个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零四个月。原审被告人张钰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零二个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零六个月。原审被告人邹强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零二个月。原审被告人杨庆平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零四个月。原审被告人邬小升犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。原审被告人周思犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零二个月。
宣判后，原审被告人邹强、杨庆平、邬小升、周思不服，向本院提出上诉。
上诉人邹强上诉称，1.原审在证据相互矛盾和证人证言未经质证的情况下，认定桂某2上楼叫人后对方才拿刀，冯志国等人有聚众斗殴的故意，事实不清，证据不足；2.原审将其认定为主犯错误；3.其行为属于防卫过当，请二审依法改判。
其辩护人辩护意见与上诉理由一致。
上诉人杨庆平上诉称，其最后一个还手，是从犯，请二审从轻处罚。
上诉人邬小升上诉称，1.其在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应从轻处罚；2.其具有坦白情节且赔偿被害人并取得谅解，可酌情从轻处罚；3.其属初犯、偶犯，有认罪、悔罪表现。
其辩护人辩护意见与上诉理由一致。
上诉人周思上诉称，1.其是即将遭受伤害而不得不进行的正当防卫，并非事先有预谋的聚众斗殴；2.其并未主动参与双方的斗殴行为，原审对其量刑过重。
本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。二审期间，上诉人邹强及其辩护人、上诉人杨庆平、上诉人邬小升及其辩护人、上诉人周思均未提交新的证据，本院对原审判决书所列证据予以确认。
关于上诉人邹强及其辩护人提出原审在证据相互矛盾和证人证言未经质证的情况下，认定桂某2上楼叫人后对方才拿刀，冯志国等人有聚众斗殴的故意，事实不清，证据不足的上诉理由与辩护意见。经查，原审认定张钰与他人发生纠纷被殴打后，桂某2去叫人，而对方迅速拿出长棍砍刀，上述事实有各原审被告人、上诉人的供述、证人黄某1的证言及视频监控录像予以证明，相应的证据均经过原审庭审举证质证且各原审被告人及上诉人均发表了质证意见，证据之间能够相互印证，不存在相互矛盾，且侦查阶段上诉人邹强对侦查人员出示的视频监控录像亦表示无异议。故上诉人邹强及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人邹强及其辩护人提出原审将其认定为主犯错误的上诉理由与辩护意见。经查，案发时的视频监控录像证明上诉人邹强在斗殴过程中，不顾他人拦截劝阻，积极主动参与斗殴，多次持械或空手攻击他人身体，该事实另有同案张钰、杨庆平的供述、上诉人邹强的供述等证据予以证实，反映其主观上恶性较大，原审根据其犯罪事实认定其为主犯并无不妥。故上诉人邹强及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人邹强及其辩护人提出其行为属于防卫过当，请二审依法改判的上诉理由与辩护意见及上诉人周思提出其是即将遭受伤害而不得不进行的正当防卫，并非事先有预谋的聚众斗殴的上诉理由。经查，张钰一方与李某1一方互相攻击，均积极参与斗殴，上诉人邹强、上诉人周思主观上具有参与斗殴非法侵犯他人的故意，二人行为不具备正当防卫的性质。故上诉人邹强及其辩护人、上诉人周思提出的上述上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人杨庆平提出其最后一个还手，是从犯，请二审从轻处罚的上诉理由。经查，上诉人杨庆平在斗殴过程中，多次持械用刀头攻击殴打他人，直接致人身体伤害的后果，该事实有监控视频、杨庆平的供述等证据予以证明，原审据此认定其为主犯，并根据其犯罪事实和情节，对其依法裁判，量刑并无不当。故上诉人杨庆平提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人邬小升提出其在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应从轻处罚的上诉理由。经查，上诉人邬小升在斗殴的过程中持械殴打追赶他人，积极参与，原审认定其为主犯并无不当。故上诉人邬小升提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人邬小升提出其具有坦白情节且赔偿被害人并取得谅解，可酌情从轻处罚及其属初犯、偶犯，有认罪、悔罪表现的上诉理由。经查，原审已认定其具有坦白情节并对其从轻处罚，相应情节二审不再重复考量。
关于上诉人周思提出其并未主动参与双方的斗殴行为，原审对其量刑过重的上诉理由。经查，上诉人周思在斗殴过程中，从后面控制住另案被告人李某4，后在斗殴接近尾声时脚踹对方已受伤的王某，原审根据其在共同犯罪中所起的作用认定其为从犯，并对其从轻处罚，量刑并无不当。故上诉人周思提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人冯志国、张钰、上诉人邹强、杨庆平、邬小升、周思持械聚众斗殴，六人行为均已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。原审被告人张钰、冯志国故意伤害他人身体，致人轻伤，二人行为另构成故意伤害罪，系共同犯罪，对二原审被告人应数罪并罚。在聚众斗殴共同犯罪过程中，原审被告人冯志国、张钰、上诉人邹强、杨庆平、邬小升起主要作用，系主犯；上诉人周思起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。原审被告人张钰、上诉人邹强、杨庆平犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚；原审被告人冯志国具有立功情节，可以减轻处罚；另其如实供述自己罪行，系坦白，可以从轻处罚；六人赔偿被害人潘某损失，并取得潘某、宋某的谅解，另取得受伤人员王某、田某的谅解，可酌情从轻处罚。在故意伤害共同犯罪过程中，原审被告人张钰起主要作用，系主犯；原审被告人冯志国起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。二人均系自首，可以从轻处罚。原审被告人冯志国具有立功情节，可以从轻处罚。原审被告人张钰家属替其赔偿了被害人文某1的损失，并取得谅解，对其可酌情从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 叶 萍
审 判 员 夏 亮
审 判 员 吴 思
二〇一八年五月十一日
法官助理 潘 丹
书 记 员 殷亮亮