山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁11民终336号
上诉人（原审原告）：盛学瑞，男，1970年1月12日出生，汉族，居民，住莒县。
委托诉讼代理人：蔡慧霞，山东风顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张乃锡，男，1965年3月16日出生，汉族，居民，住莒县。
委托诉讼代理人：来永展，山东旷世律师事务所律师。
上诉人盛学瑞因与被上诉人张乃锡劳动争议纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2017）鲁1122民初4324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案，本案现已审理终结。
盛学瑞上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人无需支付被上诉人赔偿金；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审认定事实不清、证据不足，适用法律错误。首先，上诉人系临时雇佣被上诉人，双方之间不存在非法用工关系。一是上诉人是否构成非法用工，应当由劳动行政管理部门进行认定，本案无权认定；二是非法用工关系应属劳动关系的范畴。而上诉人并非单位，仅为自然人，不符合劳动关系中用人单位的条件。上诉人仅在家中有两台机器，有活时或者给朋友帮忙时才进行少量加工，且并未达到法律规定的个体工商户应达到的登记条件。其雇佣被上诉人系因上诉人妻子生病，且需要照顾上学的孩子。上诉人以自然人的身份雇佣被上诉人，被上诉人提供劳务时认可上诉人自然人的身份，且在申请仲裁和诉讼时也将上诉人作为自然人对待。三是上诉人与被上诉人之间不符合劳动关系的人身依附性、劳动方式及内容等基本特点，上诉人雇佣被上诉人系临时性、偶然性的行为，并未形成管理与被管理的关系，被上诉人可自由选择多家雇主、何时劳动。其次，被上诉人的两份鉴定结论不相同，被上诉人伤情应越恢复越好，但伤残程序却越来越严重，不符合常理。日照市劳动能力鉴定委员会的鉴定系被上诉人单方委托，且未送达上诉人，亦未载明上诉人的救济途径，不符合证据规则，不应作为证据使用。上诉人在仲裁和诉讼阶段均申请重新鉴定，但均未准许。第三，被上诉人的停工留薪期工资标准过高。上诉人与被上诉人约定的报酬标准为130元/日，在被上诉人未提供证据证明其主张的160元/日的情况下，一审采信报酬为160元/日错误。
张乃锡辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：第一，劳动人事争议仲裁委员会是劳动行政管理部门的职能单位，有权利对用工单位是否是非法用工作出认定。伤残职工对赔偿数额发生争议，有权申请劳动仲裁。第二，上诉人未成为个体工商户的主体资格，是因其未到工商管理部门申请办理备案登记，因此上诉人系非法用工单位。上诉人从事经营产业已达十几年，具备一定规模，有三台机器，所聘用的员工均按照上诉人的要求，规定上下班制度，有事需要请假，上诉人与员工之间系管理与被管理的关系，具有一定的人身依附性，符合劳动关系的特征。被上诉人并非给上诉人帮工，如果是帮忙，不会约定每天工资，上诉人主张的雇佣关系亦不成立。第三，日照市劳动能力鉴定委员会是劳动能力鉴定的法定机构，具备相应的鉴定资质，被上诉人依法定程序申请，其鉴定结论客观公正。即使上诉人要求重新鉴定，因上诉人系非法用工单位，不具有重新鉴定的权利。第四，对于工资数额，上诉人负有举证责任，但上诉人未能举证证明，因此，一审法院采信被上诉人的主张并无不当。
盛学瑞向一审法院起诉请求：判决盛学瑞不支付张乃锡一次性赔偿金、停工留薪工资、住院伙食补助费共计166330元，诉讼费由张乃锡承担。
一审法院认定事实：盛学瑞在自己家中从事塑料造粒生产经营，未办理营业执照，未经依法登记、备案。张乃锡自2015年11月6日到盛学瑞处从事看造粒机工作。2015年11月26日，张乃锡在盛学瑞处工作过程中，因塑料造粒机头断裂，将张乃锡的左腿砸伤。张乃锡于受伤当日被送到莒县人民医院，诊断为左胫腓骨开放性、粉碎性骨折，左内踝骨折。经住院手术治疗（清创、胫腓骨骨折复位、内固定术+植骨术+左内踝骨折切开复位内固定术），于2015年12月25日出院，住院29天。张乃锡的医疗费已由盛学瑞支付。自张乃锡出院至2017年1月9日，盛学瑞分11次付给张乃锡赔偿款计20900元。双方对赔偿问题曾多次协商，未达成一致意见。张乃锡于2017年2月15日申请劳动仲裁。莒县劳动人事争议仲裁委员会以其仲裁请求不属劳动人事争议受案范围为由，于当日作出不予受理通知书。张乃锡曾于2017年2月16日诉来一审法院，要求盛学瑞按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，支付一次性伤残赔偿金等费用176390元。一审法院曾作出（2017）鲁1122民初1092号民事判决书，认为张乃锡提交的日中法医[2016]临鉴字第124号《关于张乃锡的司法鉴定意见书》并非法定劳动能力鉴定机构作出，不符合《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条规定，因此驳回张乃锡的诉讼请求。在张乃锡有充分证据后，可另行主张权利。后张乃锡通过莒县劳动行政部门申请劳动能力鉴定。日照市劳动能力鉴定委员会于2017年5月19日作出日劳鉴[2017]151号《鉴定结论书》，鉴定结论为：张乃锡劳动功能障碍程度八级，无生活自理障碍。该鉴定结论书下方注明：本鉴定结论一式二份，被鉴定人、劳动能力鉴定委员会各一份。张乃锡于2017年5月25日再次申请劳动仲裁，请求裁决支付一次性伤残赔偿金、停工留薪金、住院护理费、住院伙食补助费、交通费、二次手术费共计232910元。莒县劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月31日予以受理。仲裁庭审中，盛学瑞对张乃锡的劳动能力《鉴定结论书》提出异议，但未申请再次鉴定。莒县劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月7日作出莒劳人仲案字[2017]第78号仲裁裁决书，裁决：一、盛学瑞支付给张乃锡一次性伤残赔偿金155475元（51825元×3倍）、停工留薪工资31320元（160元×21.75天×9个月）、住院伙食补助费435元（15元×29天），共计187230元，扣除盛学瑞已支付的20900元，实际支付166330元；二、驳回张乃锡的其他申请请求。盛学瑞不服该裁决，诉来一审法院。
仲裁庭审时，张乃锡主张每天工资160元，盛学瑞主张每天工资130元。盛学瑞对其该主张未提供证据证实。
一审法院认为，《工伤保险条例》第六十六条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受××的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；…具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工….就赔偿数额与单位发生争议的，….按照处理劳动争议的有关规定处理。”《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受××的职工，…前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工….给予一次性赔偿。”第三条第二款规定：“劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。”第四条规定：“职工或童工受××，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需要的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。”第五条规定：“一次性赔偿金按照以下标准支付：…八级伤残的为赔偿基数的3倍。前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业执照期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”本案中，盛学瑞在无营业执照、未经依法登记、备案的情况下，在其家中进行塑料造粒生产经营并招用人员从事该项工作，违反工商行政管理法规相关规定，其招用张乃锡的行为构成非法用工，在此非法用工过程中张乃锡受到事故伤害，盛学瑞应当按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，向张乃锡支付相关赔偿款项。日劳鉴[2017]151号《鉴定结论书》，系法定劳动能力鉴定机构作出，盛学瑞在仲裁庭审质证时，并未申请再次鉴定，对该鉴定结论应予确认。日中法医[2016]临鉴字第124号《关于张乃锡的司法鉴定意见书》并非法定劳动能力鉴定机构作出，不符合《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条规定，对该鉴定意见书一审法院不予采信。根据上述规定和张乃锡劳动功能障碍程度八级的鉴定结论，张乃锡的一次性赔偿金为155475元（51825元3倍）；盛学瑞主张张乃锡每天工资130元未提供证据证实，应承担举证不能的责任，故对张乃锡主张的每天工资160元予以采信，张乃锡在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费可参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》内踝骨折S82.5项规定，确定为5个月，其劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费为17400元（160元21.75天5个月）；其住院伙食补助费为435元（15元29天）。张乃锡的其他赔偿主张无法律依据，一审法院不予采纳。盛学瑞已支付的20900元应予扣除。盛学瑞的诉讼请求不符合法律规定，一审法院不予支持。综上，经调解无效，依照《工伤保险条例》第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第一条、第二条、第三条、第四条、五条、第八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条的规定，一审判决：一、盛学瑞支付给张乃锡一次性赔偿金155475元；二、盛学瑞支付给张乃锡生活费17400元；三、盛学瑞支付给张乃锡住院伙食补助费435元；以上款项合计为173310元，扣除盛学瑞已支付的20900元，其余152410元于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由盛学瑞负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，对于被上诉人于2015年11月6日到上诉人处从事看造粒机工作以及2015年11月26日被上诉人在工作过程中因塑料造粒机头断裂，将被上诉人的左腿砸伤的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本案的焦点在于：一、上诉人与被上诉人之间是否存在非法用工关系；二、一审采信日照市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论是否适当；三、被上诉人的报酬标准问题。
对于焦点一，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受××的职工，…前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工….给予一次性赔偿。”本案中，上诉人在无营业执照、未经依法登记、备案的情况下，在其场所内进行塑料粒加工并招用人员从事该项工作，约定工作内容及工资待遇，违反工商行政管理法规相关规定。虽然上诉人主张其以自然人的身份从事生产经营，但是上诉人以营利为目的，长期用工，且具有一定规模，因此可以认定上诉人为非法用工的主体，其招用被上诉人的行为构成非法用工，一审认定上诉人与被上诉人之间系非法用工关系并无不当，本院予以维持。上诉人主张非法用工应先由劳动行政管理部门进行认定，无法律依据，本院不予支持。
对于焦点二，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条第二款规定：“劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。”本案中，日劳鉴[2017]151号《鉴定结论书》系被上诉人依法定程序申请鉴定，并由劳动能力鉴定的法定机构日照市劳动能力鉴定委员会作出，鉴定机构和鉴定人员均具有合法的鉴定资质。上诉人虽对日劳鉴[2017]151号《鉴定结论书》有异议，但是未提供证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的需要重新鉴定的情形，且上诉人在仲裁庭审得知鉴定结论后亦未再提出重新鉴定的申请，故一审采信日照市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，并根据相关法律规定及该鉴定结论确定相关赔偿损失并无不当，本院予以维持。日中法医[2016]临鉴字第124号《关于张乃锡的司法鉴定意见书》并非法定劳动能力鉴定机构作出，上诉人以上述司法鉴定意见与日照市劳动能力鉴定委员会的鉴定意见结论不符来否定日照市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，无事实和法律依据，本院不予支持。
对于焦点三，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”；《工资支付暂行规定》第六条第三款，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，可见，对于职工的工资数额，用人单位负有举证责任。本案中，上诉人主张被上诉人每日工资130元，但未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果，一审采信被上诉人主张的每日工资160元并无不当，本院予以维持。
综上所述，盛学瑞的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人盛学瑞负担。
本判决为终审判决。
审判长 王义宽
审判员 王春燕
审判员 刘玉玉
二〇一八年五月七日
书记员 梁 虹