陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终451号
上诉人（一审原告）国核宝钛锆业股份公司。
被上诉人（一审被告）西部新锆核材料科技有限公司。
被上诉人（一审被告）惠泊宁。
上诉人国核宝钛锆业股份公司（以下简称宝钛公司）与被上诉人西部新锆核材料科技有限公司（以下简称新锆公司）、被上诉人惠泊宁侵害商业秘密纠纷一案，不服西安市中级人民法院作出（2015）西中民四初字第00572号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人宝钛公司委托代理人董巍、李侬，被上诉人新皓公司委托代理人张爱国、王军峰，被上诉人惠泊宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宝钛公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判，支持宝钛公司一审全部诉讼请求；2、新皓公司和惠泊宁承担一、二审案件受理费。主要事实和理由：1、一审法院对新锆公司的技术信息和宝钛公司的技术秘密是否构成实质相同未予认定是错误的。一审庭审中，通过新锆公司的技术信息与宝钛公司的商业秘密进行比对，新皓公司的技术信息包含了宝钛公司全部技术秘密点，能够认定两者构成实质相同。2、一审法院未认定惠泊宁和新皓公司的行为共同侵犯了宝钛公司的商业秘密是错误的。宝钛公司提供的证据能够证明，宝钛公司主张保护的涉案三项技术属于商业秘密，惠泊宁在宝钛公司任职期间接触到涉案三项技术秘密，惠泊宁离开宝钛公司到新锆公司任职时间向新皓公司泄露了涉案三项技术秘密，新皓公司申请的涉案三项专利与宝钛公司涉案三项技术秘密构成实质相同。故应认定惠泊宁与新皓公司共同侵犯了宝钛公司的商业秘密。
新皓公司和惠泊宁共同答辩称：１、一审法院认定宝钛公司主张保护的技术信息属于商业秘密是错误的。2、宝钛公司主张保护的技术信息与新皓公司的三项专利申请有明显区别，不构成实质相同。3、涉案三项专利申请方案是新皓公司独立完成的。
宝钛公司向一审法院起诉请求：1、判令惠泊宁和新皓公司立即停止一切侵犯宝钛公司技术秘密的其他相关行为；2、判令惠泊宁和新皓公司共同赔偿宝钛公司因侵犯宝钛公司技术秘密而造成的经济损失共计100万元；3、判令惠泊宁和新皓公司承担全部诉讼费用及宝钛公司与诉讼相关的全部合理花费；4、判令新锆公司向宝钛公司赔礼道歉，并对宝钛公司受到的损害作出消除影响、恢复名誉的声明。其中，赔礼道歉的内容和消除影响、恢复名誉的声明至少书面刊登在省一级专业刊物、报纸等媒体上；5、请求判令新锆公司排除妨碍。
一审法院认定：2014年6月开始，宝钛公司进行了海绵锆表面钙、镁、钠分析方法，锆及锆合金中钾、锂含量分析方法、锆及锆合金中铍含量分析方法的研发试验工作，并形成了相关试验方案、试验报告、分析作业指导书、分析报告单。上述实验方案、实验报告上加盖了“受控文件”字样印章。2014年12月新锆公司组织开展中核集团龙腾计划锆合金化学成分分析方法的研发工作，并于2014年12月22日制作形成试验计划。2015年3月23日，新锆公司制作形成《中核集团龙腾计划锆合金化学成分分析第一阶段实验报告》。2015年3月30日，新锆公司向国家知识产权局申请发明专利，其中发明名称“一种测定核级海绵锆颗粒中镁含量的方法”，申请号为201510145481.X；发明名称“一种测定锆及锆合金中锂含量的方法”，申请号为201510145177.5；发明名称“一种同时测定锆及锆合金中铍钾含量的方法”，申请号为201510145142.1。上述三个专利申请上载明的发明人均为惠泊宁，李中奎、周军、焦永刚、石明华、田锋、张建军、袁改焕。2015年8月26日，宝钛公司通过北京市康达（西安）律师事务所以邮寄形式向新锆公司、惠泊宁发出律师函，要求新锆公司、惠泊宁接到函后立即停止侵犯宝钛公司商业秘密的行为，同时说明商业秘密扩散情况。2015年8月29日，新锆公司回函称，其专利以及试验无任何泄密行为，所有试验均为新锆公司承担进行，与宝钛公司无任何关系。2015年9月14日，新锆公司向国家知识产权局申请撤回三个发明专利申请。2015年9月25日，国家知识产权局发文同意新锆公司的撤回专利申请。另查明，2013年7月15日，惠泊宁经招聘，进入宝钛公司任职。宝钛公司（甲方）与惠泊宁（乙方）签订的《劳动合同书》约定的工作期限为3年。合同第七条（二）约定：乙方应当保守甲方的商业秘密和国家秘密。涉密人员根据规定签订《涉密人员保密责任书》，并遵守条款约定。合同还对保险和福利待遇、劳动保护、职业防护、竞业限制、竟业补偿等进行了约定。2013年7月19日，宝钛公司与惠泊宁签订了《保密协议书》。惠泊宁进入宝钛公司后直到2013年8月15日，在人力资源部、管材厂担任精整工。2013年8月15日至2013年12月15日，在理化检测中心从事化学分析工作。2014年1月15日，宝钛公司为惠泊宁办理了员工试用期满转正定级审批表，确定惠泊宁职称为“助理工程师”。2014年1月16日，宝钛公司将惠泊宁调动至理化检测中心担任检测工。2014年11月6日，惠泊宁从宝钛公司离职。2014年11月6日，惠泊宁向宝钛公司出具《离职员工保密承诺书》后，从宝钛公司离职，进入金堆城钼业集团渭南金波工业分公司工作。2014年11月9日，金堆城钼业集团渭南金波工业分公司向宝钛公司出具《人事调档函》，调取惠泊宁的人事及组织档案。2014年12月，惠泊宁入职新锆公司。2014年12月、2015年3月，惠泊宁参与了新锆公司《中核集团龙腾计划锆合金化学成分分析试验计划》、《中核集团龙腾计划锆合金化学成分分析第一阶段实验报告》的编制工作。再查明，新锆公司向国家知识产权局申请的三项发明专利申请中载明的发明人袁改焕系宝钛公司员工，先后担任总工程师、副总经理、总经理职务。
本案一审审理中，宝钛公司承认新锆公司三个专利申请文件内容从文字上看，与其主张的被侵犯的技术方案并不一致。同时，宝钛公司明确其申请法院保护的商业秘密主要是两个，第一个是海绵锆表面镁的分析方法，第二个是锆及锆合金中钾、锂、铍的分析方法。其中第一个技术方案的秘密性主要是1、针对核级海绵锆；2、检测海绵锆表面的金属物质；3、使用浸出法进行检测；4、检测镁元素。第二个技术方案的秘密性主要是1、针对核级锆及锆合金；2、使用纯锆或者锆合金做检测基材；3、使用溶解法进行检测；4、分别检测锂、铍、钾。新锆公司认为，新锆公司提交的证据二中已经提到固体废物浸出液，证明该标准2007年就已经公开，所有企业都要遵守，且宝钛公司、新锆公司的“浸出法”并不相同。关于校准溶液基体，新锆公司认为宝钛公司使用的基材为纯锆，而新锆公司专利文件中使用的基材是360B锆合金。宝钛公司提交的“锆及锆合金中锂、铍、钾等元素分析方法”材料中没有任何内容提到360B，只是在有关试剂、标准物质及标准溶液的说明中提及161B、360B为高纯高金属基准物质，360B为可追溯至NIST的锆合金标准物质。宝钛公司提到的360B是将其作为检查使用，与新锆公司的使用校准曲线和基体无任何关系，双方对“360B锆合金”的使用方法完全不同。一审庭审中，宝钛公司明确表示不就新锆公司专利申请材料所披露的信息与宝钛公司商业秘密是否相同或实质性同委托专业机构进行鉴定。新锆公司亦表示其不申请对宝钛公司商业秘密是否公知技术进行鉴定。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是：（一）、宝钛公司主张的技术方案是否属于商业秘密；（二）、新锆公司专利申请材料是否侵犯了宝钛公司商业秘密，如侵犯，民事责任应如何承担。
关于宝钛公司主张的技术方案是否属于商业秘密的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第二款规定：本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。第十一条规定：权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。按照上述规定，商业秘密必须是技术信息或经营信息，且需要同时具备“不为公众所知悉”、“能为权利人带来经济利益”、“具有实用性”、“采取保密措施”四个特征。本案中，宝钛公司要求保护的商业秘密主要是其研发出来的海绵锆表面镁的分析方法以及锆及锆合金中钾、锂、铍的分析方法。上述分析方法属于技术信息范畴，系宝钛公司自行研发所得，该研发资料并非同领域相关人员可以直接获得。宝钛公司在员工入职时与员工签订《保密协议书》，在员工离职时亦要求员工出具《离职员工保密承诺书》,应认定其采取了保密措施。关于“能为权利人带来经济利益”和“具有实用性”两个标准。宝钛公司提供的试验方案、试验报告等材料，系经过试验得出，具有实用性，能够为宝钛公司带来利益，新锆公司、惠泊宁亦未提交证明宝钛公司技术方案不存在商业价值的证据，故一审法院认定宝钛公司在本案中要求保护的技术方案具备经济性和实用性，属于商业秘密。
关于新锆公司专利申请材料是否侵犯了宝钛公司商业秘密的问题。宝钛公司认为新锆公司在其向国家知识产权局申请发明专利的“一种测定核级海绵锆颗粒中镁含量的方法”、“一种测定锆及锆合金中锂含量的方法”、“一种同时测定锆及锆合金中铍钾含量的方法”三个技术方案，系利用惠泊宁在宝钛公司工作期间接触到的“海绵锆表面镁的分析方法”、“锆及锆合金中钾、锂、铍的分析方法”两个技术方案的内容，侵犯了其商业秘密。从文字上看，宝钛公司要求作为商业秘密保护的内容，与新锆公司专利申请文件载明的内容并不一致。宝钛公司提交的证据主要是试验方案、实验报告、分析作业指导书、化学分析报告单等材料，而新锆公司专利申请材料中载明的内容包含了具体步骤、各类参数范围等内容，二者载明的内容并不完全相同，无法直接看出二者存在何种关系。虽然宝钛公司提交了惠泊宁曾在其公司工作及新锆公司在专利申请文件中将宝钛公司员工袁改焕列为发明人的证据，但该证据均不能直接证明新锆公司专利申请材料与其商业秘密相同或实质相同。由于宝钛公司未能提交证明新锆公司专利申请材料相关信息与其商业秘密相同或者实质相同的直接证据，其亦明确表示不愿意就新锆公司专利申请材料内容与宝钛公司商业秘密是否相同或实质相同委托专业机构进行鉴定。依照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等”之规定，就新锆公司专利申请材料内容与宝钛公司商业秘密是否相同或实质相同的举证责任在宝钛公司，由于宝钛公司无充足证据证明，其应承担举证不能的责任，对宝钛公司起诉认为新锆公司、惠泊宁侵犯其商业秘密，要求判令新锆公司、惠泊宁停止侵权行为、赔偿经济损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、排除妨碍的诉讼请求，本院不予支持。关于新锆公司、惠泊宁答辩称宝钛公司作为商业秘密主张的技术方案属公知技术的抗辩主张。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据该规定，举证证明宝钛公司商业秘密属于公知技术的责任应由新锆公司、惠泊宁负担。新锆公司、惠泊宁虽然提交了论文、行业标准、国家标准等证据材料，但该证据材料载明的内容与宝钛公司商业秘密内容不能一一对应，关联性无法确认，该证据材料不能直接证明宝钛公司技术方案系公知技术。新锆公司、惠泊宁亦不申请对宝钛公司作为商业秘密主张的技术方案是否公知技术进行司法鉴定。故对其该抗辩主张，一审法院不予采信。
综上，一审法院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第二款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十四条之规定，遂判决：驳回国核宝钛锆业股份公司的诉讼请求。案件受理费13800元（宝钛公司已预交），全部由宝钛公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本案审理过程中，新皓公司于2016年10月20日向本院申请对宝钛公司要求保护的技术方案是否属于商业秘密以及宝钛公司要求保护的技术信息与新皓公司申请的专利是否构成实质相同这两个技术问题进行司法鉴定。因本院未能在陕西省境内找到适当的鉴定机构，故决定采用专家咨询的方式就本案技术问题进行咨询，2016年11月22日本院就本案相关技术问题向西北大学化学与材料科学院三位教授进行了咨询。
本院认为，本案争议的焦点问题是：（一）宝钛公司所主张的涉案三项技术方案是否构成商业秘密；（二）惠泊宁和新皓公司是否侵犯了宝钛公司的商业秘密；（三）如侵犯，民事责任应如何承担。
（一）关于宝钛公司所主张的涉案三项技术方案是否构成商业秘密的问题。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定：本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据上述规定，商业秘密必须是技术信息或经营信息，且需要同时具备“不为公众知悉”、“能为权利人带来经济利益”、“具有实用性”、“采取保密措施”四个特征。宝钛公司提交了分析作业指导书等技术资料以期证明涉案三项技术是宝钛公司自行研发的，具有“不为公众知悉”的特征，新皓公司、惠泊宁提供了相关文献资料以期证明宝钛公司的涉案三项技术属于现有公知技术。本院认为，新皓公司、惠泊宁提供的文献资料中记载的现有技术与宝钛公司的涉案三项技术方案相比，两者在测试对象、测试目标元素和具体的测试方法等方面均不相同，无法看出二者存在相同或实质相同的关系。宝钛公司提供的分析作业指导书等技术资料载明的涉案三项技术方案的方法、步骤、条件、参数等内容非常具体详细，能够证明涉案三项技术方案系宝钛公司经过多次试验自行研发完成，非本领域相关技术人员普遍知悉和容易获得，故应认定宝钛公司要求保护的涉案三项技术方案具有“不为公众知悉”的特征。因宝钛公司研发的涉案三项技术方案是为了科研和生产的需要，具有现实的商业价值，能为宝钛公司带来竞争优势，故应认定该三项技术方案具备“实用性”以及“能够为宝钛公司带来经济利益”的特征。因宝钛公司提交的涉案三项技术方案资料上盖有“受控文件”字样印章、且宝钛公司与入职员工签订的《保密协议书》、宝钛公司与离职员工签订的《离职员工保密承诺书》，故应认定宝钛公司对涉案技术采取了适当的保密措施。综上，宝钛公司所主张的涉案三项技术方案符合商业秘密应具备的四个特征，应认定构成商业秘密。
（二）关于惠泊宁和新锆公司是否侵犯了宝钛公司的商业秘密的问题
新锆公司申请的三项专利与宝钛公司要求保护的三项技术方案是否构成相同或实质相同问题。本院认为，新锆公司申请的专利与宝钛公司要求保护的三项技术方案相比，两者的测试对象相同，测试的目标元素相同，测试的基本原理相同，测试的基本步骤相同。两者在检测基材、取样方法、取样数量和重量、仪器的品牌和型号、参数、条件等方面虽存在一定差异，但该差异系本领域专业技术人员无需经过创造性劳动便能轻易建立，故应认定新锆公司申请的专利技术方案与宝钛公司的商业秘密构成实质相同。
《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第三条规定，“禁止下列侵犯商业秘密的行为：（四）权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。”宝钛公司提交的《分析作业指导书》、《实验报告》、《保密协议书》、《中核集团龙腾计划锆合金化学成分分析第一阶段实验报告》、《发明专利申请》等证据能够证明惠泊宁在宝钛公司任职期间实际接触并掌握了宝钛公司涉案技术秘密，惠泊宁在新皓公司任职期间违反了其与宝钛公司保密协议的约定，披露、使用宝钛公司涉案商业秘密，并为新皓公司获取并使用宝钛公司商业秘密提供了条件。依照《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第三条第一款第四项之规定，惠泊宁的行为侵犯了宝钛公司的商业秘密。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定，“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。”本院认为，新皓公司在本案中未能举证证明其获取涉案商业秘密的正当性，故应认定新皓公司采取了不正当手段获取并使用了宝钛公司的商业秘密,新皓公司的行为侵犯了宝钛公司的商业秘密。
（三）关于本案民事责任的承担问题
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定，“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。”《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案双方当事人未能提供证据证明宝钛公司因被侵权所受到的实际损失，或新锆公司因侵权所获得的利益，在宝钛公司的损失、新锆公司的获利难以确定的情况下，本院综合考虑惠泊宁和新锆公司侵权行为的性质、情节、后果、主观恶意程度、宝钛公司为调查侵权及诉讼所支出的合理费用等因素，酌情确定惠泊宁和新皓公司共同赔偿宝钛公司经济损失（包含维权费用）五万元。由于本案属侵犯商业秘密纠纷，侵犯的是财产权益，并未损害宝钛公司的商誉等人格利益，故宝钛公司提出的惠泊宁和新锆公司公开赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等上诉请求，因缺乏相关法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00572号民事判决；
二、惠泊宁和西部新锆核材料科技有限公司在本判决生效后立即停止侵犯国核宝钛锆业股份公司的商业秘密；
三、惠泊宁和西部新锆核材料科技有限公司在本判决生效后三十日内共同赔偿国核宝钛锆业股份公司经济损失（含维权费用）五万元。
驳回国核宝钛锆业股份公司的其他上诉请求。
一审案件受理费13800元，由国核宝钛锆业股份公司负担3800元，由惠泊宁和西部新皓核材料科技有限公司共同负担10000元。二审案件受理费13800元，由国核宝钛锆业股份公司负担3800元，由惠泊宁和西部新锆核材料科技有限公司共同负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 常宝堂
代理审判员 姜万慧
代理审判员 罗亚维
二〇一七年二月二十一日
书 记 员 许 岚