辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第405号
上诉人（原审原告）：吕昌。
委托代理人：龚光洪，辽宁青松律师事务所律师。
委托代理人：苏小裕。
上诉人（原审被告）：金红叶纸业集团有限公司，住所地苏州工业园区金胜路1号。
法定代表人：黄杰胜，该公司董事长。
委托代理人：孔宪毅，辽宁伯宁律师事务所律师。
委托代理人：刘莎，辽宁伯宁律师事务所律师。
原审原告吕昌与原审被告金红叶纸业集团有限公司劳动合同纠纷一案，大连市中山区人民法院于2014年12月16日作出（2014）中民初字第3756号民事判决，吕昌、金红叶纸业集团有限公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人吕昌的委托代理人龚光洪、苏小裕和上诉人金红叶纸业集团有限公司的委托代理人孔宪毅、刘莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吕昌一审诉称：原告系被告职工，被告安排原告在其沈阳分公司大连营业所工作，工作地点在大连市中山区万达大厦2105室。被告与原告连续订立了两次固定期限劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条之规定，被告应与原告签订无固定期限劳动合同。但2014年7月20日，被告单方终止劳动合同，2008年7月21日至2014年7月20日被告安排原告每周六加班工作，但是未支付加班工资。原告于2014年9月11日向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委于2014年10月17日作出大劳人仲裁字（2014）第872号仲裁裁决书。原告不服，故诉至法院，请求判令：1、撤销《解除劳动合同证明书》；2、判决被告与原告续订无固定期限劳动合同；3、判决被告给付2008年7月21日至2014年7月20日每周六的加班工资95，365.92元及百分之二十五经济补偿金23，841.48元。
被告金红叶纸业集团有限公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。原告与被告已经就到期终止劳动合同达成了一致，被告已经向原告发放了经济补偿金，原告已经与被告办理工作交接手续，在此期间原告并没有提出要与被告续签劳动合同的意思表示，在原告办理工作交接手续且收到被告发放的经济补偿金的情况下，原告又提出与被告签订无固定期限劳动合同没有法律依据，根据劳动合同法第十四条规定，在符合这种条件的情况下，用人单位与劳动者方能签订无固定期限劳动合同，既然双方两次实际签订的是固定期限劳动合同，那么合同中约定的期限，特别是第二次约定的期限应当对双方产生约束力，无论用人单位还是劳动者都应当享有是否续约的选择权。关于加班工资，原告与被告签订的劳动合同约定的是实行不定时工作制的营销岗位，并且被告实行的不定时工作制已经得到了沈阳市劳动行政主管部门的批准，原告也无证据证明其进行了加班但被告没有支付加班费的情况存在，故原告的加班费请求不能成立。
一审法院审理查明：原告吕昌于2008年7月21日到被告金红叶纸业集团有限公司的沈阳分公司大连营业所从事业务主管工作，大连营业所非独立的法人或分支机构。双方共签订两次固定期限劳动合同，第一次劳动合同期限自2008年7月21日至2011年7月20日；第二次劳动合同期限自2011年7月21日至2014年7月20日，合同约定双方实行的是不定时工作制。2014年7月20日，被告向原告出具了《解除劳动合同证明书》，解除理由为：双方协商一致。被告已支付原告经济补偿金和一个月代通知金共计21，098.49元。同日，被告又向原告出具了离职证明，其载有“因劳动合同期满离职”字样。另查，被告处的沈阳分公司针对大连营业所业务员自2009年5月至2015年2月期间实行的是不定时工作制，此期间实行的不定时工作制已经过沈阳市人力资源和社会保障局的行政审批。原告未提供有效的证据证明其在2008年7月21日至2009年4月存在加班的事实。
一审法院认为：劳动者合法权益应受到法律保护。虽然被告提供解除劳动合同证明书拟证明双方是协商一致解除劳动合同，但该份证明书上面并没有原告的签字确认。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，本案中，被告应就解除劳动合同的原因承担举证责任，被告未能举证，应承担举证不能的法律后果，所以被告向原告出具的解除劳动合同证明书无效，故关于原告要求撤销解除劳动合同证明书的诉讼请求，本院予以支持。根据《劳动合同法》第十四条第（三）项：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”之规定，被告应与原告签订无固定期限劳动合同，合同的期限应自2014年7月21日起始。原告应退还被告支付的经济补偿金和一个月代通知金共计21，098.49元。故关于原告要求与被告续签无固定期限劳动合同的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告给付2008年7月21日至2014年7月20日每周六加班工资95，365.92元及百分二十五的经济补偿金23，841.48元的诉讼请求，因原告在被告处的沈阳分公司大连营业所任业务主管，大连营业所不是一个独立的法人或分支机构，而被告自2009年5月至2015年2月期间实行的是不定时工作制，此期间实行的不定时工作制已经过沈阳市人力资源和社会保障局的行政审批，且在双方签订的劳动合同中，被告已明确告知原告所在的工作岗位实行的是不定时工作制，所以被告处的沈阳分公司实行的不定时工作制适用于原告。原告主张的2009年5月至2014年7月20日的周六加班工资及百分之二十五经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付2008年7月21日至2009年4月周六加班工资及百分之二十五经济补偿金的诉讼请求，因原告未能举证证明其在此期间存在加班事实的证据，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”所以对原告要求被告支付2008年7月21日至2009年4月周六加班工资及百分之二十五经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、撤销被告金红叶纸业集团有限公司向原告吕昌出具的解除劳动合同证明书；二、被告于本判决生效后10日内与原告签订无固定期限的劳动合同，合同的期限应自2014年7月21日起始；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告金红叶纸业集团有限公司负担。
吕昌的上诉请求：撤销一审判决第三项，并依法改判金红叶纸业集团有限公司向其支付2008年7月21日至2014年7月20日期间每周六的加班工资及25%经济补偿。吕昌的上诉理由：1、上诉人吕昌有证据证明加班事实。主要证据包括：证人证言、考勤记录、员工确认书等；2、单位未实行不定时工作制。大连营业所是独立的分支机构，沈阳市人社局对大连营业所的行政许可无效，劳动合同也没有约定不定时工作制。
金红叶纸业集团有限公司二审答辩认为：单位自2009年起获得沈阳市劳动部门不定时工作制许可，不存在加班的问题，而且员工确认书中对于上班的时间也有明确的公示，上诉人吕昌签字确认。2008年至2009年期间劳动者在单位工作没有加班，上诉人吕昌也没有证据证明加班事实存在，且其该项请求已经超过了诉讼时效。
金红叶纸业集团有限公司的上诉请求：1、撤销原审法院判决，依法改判；2、诉讼费用由吕昌承担。金红叶纸业集团有限公司的上诉理由：1、原审法院认定上诉人与吕昌解除合同没有经过协商一致是错误的；2、原审法院判决上诉人与吕昌签订无固定期限劳动合同没有事实与法律依据。
吕昌二审答辩认为：上诉人金红叶纸业集团有限公司的三条理由均不成立。金红叶纸业集团有限公司称已经协商一致解除合同。没有证据证明协商一致，本案是终止劳动合同而不是解除劳动合同，金红叶纸业集团有限公司之前说终止合同，而向劳动者出具的是解除劳动合同证明书。关于无固定期限劳动合同的问题，根据劳动合同法第14条规定，双方应签订无固定期限劳动合同。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院补充查明：2014年6月19日，金红叶纸业集团有限公司向吕昌发出通知，表示双方的劳动合同于2014年7月20日到期，公司不再续签劳动合同。吕昌于2014年7月2日签收。
本院认为，关于吕昌与金红叶纸业集团有限公司是否应当签订无固定期限劳动合同一节，吕昌与金红叶纸业集团有限公司签订了两次固定期限劳动合同，第二次劳动合同到期前，公司表示，合同到期后，公司不再续签劳动合同，并经劳动者签收，劳动者未提供证据证明其向单位提出要求续签劳动合同。劳动合同到期后，吕昌与金红叶纸业集团有限公司办理了工作交接，并领取了经济补偿金，双方的劳动关系已于2014年7月20日终止。吕昌要求签订无固定期限劳动合同的诉讼请求没有事实与法律依据，本院不予支持，上诉人金红叶纸业集团有限公司的上诉请求符合法律规定，本院予以支持。
关于吕昌要求金红叶纸业集团有限公司给付2009年5月至2014年7月20日加班费及经济补偿金上诉请求，因吕昌与金红叶纸业集团有限公司沈阳分公司签订劳动合同，而金红叶纸业集团有限公司沈阳分公司自2009年5月至2015年2月期间经沈阳市人力资源和社会保障局的行政审批，实行的是不定时工作制，吕昌主张该期间加班费及经济补偿金上诉请求没有法律依据，本院不予支持。关于吕昌要求金红叶纸业集团有限公司支付2008年7月21日至2009年4月加班费及经济补偿金上诉请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。因吕昌未能举证证明其在此期间存在加班事实的证据，也没有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，吕昌主张该期间加班费及经济补偿金上诉请求证据不足，本院不予支持。
综上，上诉人吕昌的上诉请求及其依据的事实理由没有事实与法律依据，本院不予支持。上诉人金红叶纸业集团有限公司的上诉请求及其依据的事实理由合理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市中山区人民法院（2014）中民初字第3756号民事判决；
二、驳回上诉人吕昌的诉讼请求。
一审案件受理费10元，由上诉人金红叶纸业集团有限公司承担；二审案件受理费20元，由上诉人金红叶纸业集团有限公司承担10元，上诉人吕昌承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李守众
审 判 员 富喜胜
代理审判员 曾国救
二〇一五年三月十八日
书 记 员 李 玲