湖南省宁远县人民法院民 事 判 决 书（2017）湘1126民再2号原审原告周凯，男，1988年10月14日出生，汉族，湖南宁远县人。原审被告宁远县雄宇房地产开发有限责任公司，住所：宁远县舜陵街道莲花新村9号。法定代表人欧德元，执行董事。委托代理人唐积树，男，1956年8月29日出生，汉族，湖南宁远县人。（特别授权）被告欧会忠，男，1963年1月1日出生，汉族，湖南宁远县人，居民。原审原告周凯与原审被告宁远县雄宇房地产开发有限责任公司商品房销售合同纠纷一案，本院（2016）湘1126民初444号民事调解书已经发生法律效力，本院在执行过程中发现，宁远县雄宇房地产开发有限公司（以下简称雄宇公司）未委托欧会忠代理处理此案有关事项。经本院审判委员会讨论决定，于2017年7月24日作出（2017）湘1126民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。在审理过程中原审被告雄宇公司申请追加欧会忠、肖爱志为本案被告，经审查，欧会忠与雄宇房地产公司因签订了《合伙合同》，与本案有利害关系，同意追加欧会忠为本案的被告，肖爱志系雄宇公司的职工，肖爱志的行为系履职行为，肖爱志不能作为本案被告，本院不予追加。原审原告周凯，原审被告雄宇公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审过程中，周凯变更诉讼请求为：1、归还原告已付购房款余额84938元人民币；2、一次性还清原告因买房（幸福庄园8225号房）向银行借的贷款，欠款余额：180167元人民币；3、本案所需的诉讼费由被告承担；4、赔偿原告为处理退房一案所造成的劳务损失、车费14400元人民币；依购房合同赔偿原告的违约金17080元人民币；因被告延迟退款造成原告银行信用记录不良，赔偿原告50000人民币，三项共计81480元人民币。2015年3月3日周凯在宁远县雄宇房地产开发有限责任公司购买商品房一套，房号为第2栋第22层8225房，双方签订了《商品房买房合同》，合同规定了双方的权利义务，其中合同第七条约定了“甲方应当在农历2015年6月30日前，将竣工的商品房交付乙方使用”。但到期被告的房子尚未竣工，无法按期交房。周凯因与宁远县雄宇房地产开发有限责任公司因幸福庄园8225房退房一案，经宁远县人法院审理，调解并签订民事调解书，调解书编号（2016）湘1126民初444号，调解书双方当事人均已送达，并发生法律效力，但雄宇公司拒不履行调解书义务，造成原告多次请假从广东深圳回宁远处理此案，造成严重的个人损失，并且因被告的拖欠，原告在银行的贷款未按时还清，造成原告银行信用不良记录，严重影响原告的个人利益，给原告造成了无法估量的隐形损失。雄宇公司辩称：我公司不承担本案的一切费用。我公司与欧会忠签订有合伙合同，所有与商品房有关的事宜都由欧会忠负责，原告与欧会忠、肖爱志签订的商品房买卖合同、与银行签订的借款合同都与本公司无关，我公司并未出具委托书给肖爱志，合同上的印章也不是我公司的公章。原告所交的房款未进入我公司的账户，原告办理按揭手续时我公司已与欧会忠解除合伙关系，本案的真正债务人是欧会忠、肖爱志。请求驳回原告对我公司的诉讼请求。周凯向本院起诉请求：1、解除房屋买卖合同；2、退还原告购房所交的所有款项，根据合同规定支付原告违约金合计人民币151656.55元（首付人民币111616元、银行按揭贷款截止2016年3月共计人民币23936.35元、契税人民币60419.2元、违约金10085元）；3、案件受理费由被告承担。本院原审认定案件事实：2015年3月3日周凯在雄宇公司购买商品房一套，房号为第2栋第22层8225房，双方签订了《商品房买房合同》，合同规定了双方的权利义务，其中合同第七条约定了“甲方应当在农历2015年6月30日前，将竣工的商品房交付乙方使用”。但到期被告的房子尚未竣工，无法按期交房，原告周凯遂诉至本院。在审理过程中，经本院主持调解，周凯与雄宇公司自愿达成如下协议：一、原告周凯与被告雄宇房地产开发有限责任公司自愿解除双方于2015年3月3日签订的商品房买卖合同；二、由被告雄宇房地产开发有限责任公司退给原告购房款等人民币147237.22元，定于2016年5月底前给付人民币47237.22元，2016年7月底前给付人民币100000元；三、原告周凯在中国建设银行股份有限公司永州市分行的按揭贷款230000元，除原告周凯已于2016年4月分以前偿还的贷款本息29602.02元，已由被告雄宇房地产开发有限责任公司退给了原告周凯，其余贷款本息由被告雄宇房地产开发有限责任公司负责偿还，如果被告雄宇房地产开发有限责任公司不按时还款造成的后果，均由被告雄宇房地产开发有限责任公司承担一切责任；四、案件受理费6424元，减半收取3212元，由被告雄宇房地产有限责任公司和原告周凯各承担1606元。周凯向本院提交了如下证据：1、《商品房买卖合同》，拟证明原告在被告处购买商品房一套；2、《购房合同补充协议》，拟证明被告需在交房后2年内办理好8225房的土地使用证，办理分户手续费用由原告承担，被告负责办理；3、幸福庄园8225房首付款收据，拟证明原告已支付首付款111616元；4、税收完税证明，拟证明原告已缴纳契税6019.2元；5、银行卡客户交易查询、打印（银行按揭流水明细）；6、个人住房（商业用房）借款合同；7、个人信用报告，拟证明未按时还款对原告的个人信用记录有影响。雄宇公司向本院提交了如下证据：1、《合伙合同》；2、解除《合伙协议》协议书；3、《商品房买卖合同》，拟证明合同上的公章不是其公司公章；4、周凯在建行的《借款合同》，拟证明借款合同上的公章是假的；5、（2016）湘1126民初444号民事调解书，拟证明欧会忠冒充公司与周凯进行调解；6、陈世康的调查笔录，拟证明幸福花园系欧会忠、陈世康开发的；7、恒华书香名邸第二栋房屋股权转让协议；8、（2017）湘1126民初846号民事判决书，拟证明类似案件的判决情况；9、（2017）湘1126民初2089号民事调解书；拟证明类似案件的判决情况。欧会忠向法庭提交一份刻公章（宁远县雄宇房地产开发有限公司的公章）的票据。本院调取了两份证据：聘请书（雄宇公司聘请肖爱志为公司财务人员）、工资单（肖爱志在雄宇公司的工资单）。对于周凯向本院提交的1、2、3、4、5、6、7号证据,雄宇公司质证认为其对售房给周凯的事宜概不知情。周凯对欧会忠向法庭提交的刻公章的票据无异议，宁远县雄宇房地产开发有限公司对其真实性无异议，但认为此张票据指的公章系书香名邸项目的公章，不是本案商品房销售公章。周凯对宁远县雄宇房地产开发有限公司向本院提交的1号证据，周凯认为是复印件不予认定；周凯对2、5、7、8、9号证据无异议；周凯对3、4号证据真实性无异议，对证明目的有异议；周凯对6号证据认为其与本案无关。本院对周凯提供的证据认证如下：周凯提交的1、2、3、4、5、6、7号证据,雄宇公司质证认为其对售房给周凯的事宜概不知情，本院经审查认为其符合证据的真实性、合法性、关联性，予以采信。本院对雄宇公司提供的证据认证如下：雄宇公司提供的1、2号证据符合证据的真实性、合法性、关联性，予以采信；3、4号证据因与周凯提供的1、6号证据一致，予以采信；5号证据因本院认为其程序有瑕疵，正在再审中，不予采信；6号证据因其系复印件，且证人陈世康未出庭作证，本院不予采信；7、8号证据与本案无关，不予采信。本院再审查明，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2011年3月18日以欧会忠、陈贤安为甲方与以雄宇公司为乙方签订《合伙合同》，双方约定：甲方将宁远县重华北路加油站旁国有出让地约5000平方米过户到雄宇公司名下，以乙方的名义兴建恒华小区，开发此小区的所有投资及所产生的全部税费由甲方负责，乙方不投资分文，甲方自负盈亏；乙方提供有关《宁远县雄宇房地产开发有限责任公司》的各种证件，委托欧会忠为公司驻工地的负责人，乙方配合甲方办理此项目立项、报建、售房、银行按揭、公积金贷款等各种手续，售房款由甲方收取；恒华小区新建面积约80000平方米，其中包括A栋（商住房综合楼）、B、C、D商住房三栋，在整个购地，申报、新建及出售商住房过程中的一切税费及乙方有关该项目的应上缴政府各部门所需的各种费用全部由甲方负责；恒华小区工程运作中甲方必须启用乙方在工商银行的银行账户，户名：宁远县雄宇房地产开发有限责任公司，账号1910020609200068986，并聘用一个专职会计师管理公司财务，作为甲方及乙方的各种往来账（出纳甲方自定），工资由甲方与聘用人共同商定给付；施工中甲方必须将施工队伍配备好总工、五大员及各种管理人，保证所建商住房保质、保量、保安全、按时竣工、验收合格及早售完，如果所建商住楼出现质量等问题，一切损失概由甲方负责；合伙期限自2011年3月18日至恒华小区商住房竣工售房办理为止，特殊情况双方协商延续；乙方只享受该项目56000元分红，恒华小区从筹备新建及出售等一系列行为所产生的债务全部由甲方负责。2015年3月12日甲乙双方签订了《解除合伙合同协议》，双方约定甲乙双方自愿解除2011年3月18日签订的《合伙合同》；在合作期间，甲方以乙方名义从事房地产开发过程中所产生的一切债权债务全部由甲方享有和承担，概与乙方无关；在合作期间，甲方以乙方的名义从事房地产开发过程中应当缴纳的各种税费概由甲方承担；在合作期间，甲方以乙方的名义从事房地产开发过程中与购房户及施工单位等所发生的一切经济和民事纠纷由甲方承担和负责处理；该协议签订后，甲方不得再以乙方的名义从事一切民事活动，停止使用与乙方有关系的公章和文书，如果甲方再以乙方的名义从事房地产开发，且与他人签订商品房买卖及借款合同，收取他人购房款等一切民事行为概由甲方自行承担，概与乙方无关，如给乙方造成损失，乙方有权要求甲方给予赔偿。2015年3月3日雄宇公司委托肖爱志与周凯签订了《商品房买房合同》，合同约定周凯以341616元的价格购买恒华书香名邸——幸福庄园项目第2栋第22层8225号房，周凯于合同签订之日首付111616元房款，余款230000元采用银行按揭贷款支付；雄宇公司应当于农历2015年6月30日前将竣工的商品房交付周凯，遇特殊情况可延期交房；由于雄宇公司的原因未能按期交房，逾期超过90天，周凯有权解除合同，周凯解除合同的，雄宇公司应当在周凯解除合同通知到达之日起30日内退还全部付款，并按逾期日数向周凯支付交付房款的万分之三的违约金，最高不超过交付款的5%，周凯要求继续履行合同的，合同继续履行，自交付期的第二天起到实际交付之日止，雄宇公司按日向周凯累计已付房款万分之三的违约金，最高不超过周凯已交付房款的5%。至农历2015年6月30日雄宇公司的房子尚未竣工，无法按期交房，周凯遂诉至本院。请求1、解除房屋买卖合同；2、退还原告购房所交的所有款项，根据合同规定支付原告违约金合计人民币151656.55元（首付人民币111616元、银行按揭贷款截止2016年3月共计人民币23936.35元、契税人民币60419.2元、违约金10085元）；3、案件受理费由被告承担。在再审过程中周凯变更诉讼请求为：1、归还原告已付购房款余额84938元人民币；2、一次性还清原告因买房（幸福庄园8225号房）向银行借的贷款，欠款余额：180167元人民币；3、本案所需的诉讼费由被告承担；4、赔偿原告为处理退房一案所造成的劳务损失、车费14400元人民币；依购房合同赔偿原告的违约金17080元人民币；因被告延迟退款造成原告银行信用记录不良，赔偿原告50000人民币，三项共计81480元人民币。另查明，欧会忠分别于2017年5月24日、2017年6月27日、2017年12月12日向本院各交纳了30000元标的款，2016年向本院交纳标的款32299元，共计交纳标的款122299元。周凯共计领取了标的款62299元。本院再审认为，雄宇公司委托肖爱志与周凯签订的《商品房买卖合同》合法、有效，按照合同约定雄宇公司违反了《商品房买卖合同》约定的交房期限，根据该合同第八条，周凯有权解除该合同。雄宇公司辩称：一、《商品房买卖合同》及《借款合同》上雄宇公司的公章系伪造的；二、我公司与欧会忠签订有合伙合同，所有与商品房有关的事宜都由甲方负责，我公司不承担本案的一切费用。根据谁主张谁举证的举证责任，证明该公章的真伪的举证责任在雄宇公司，但雄宇公司未提供有效证据证明公章系伪造；欧会忠与雄宇公司签订了《合伙合同》，且周凯与雄宇公司签订的《商品房买卖合同》在双方合同期限内，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条合伙人对合伙的债务承担连带责任，欧会忠与雄宇公司应对与周凯签订的《商品房买卖合同》连带承担违约责任，故本院对雄宇公司的两点辩论意见均不予采信。对于周凯在再审过程中变更的诉讼请求，根据《最高人民法关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十三条，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件，当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围，故本院对周凯增加的诉讼请求不予支持。对于周凯提出的违约金，根据合同约定：周凯解除合同的，雄宇公司应当在周凯解除合同通知到达之日起30日内退还全部付款，并按逾期日数向周凯支付交付房款的万分之三的违约金，最高不超过交付房款的5%，周凯请求的违约金已超过了双方关于违约金的约定，故违约金应按周凯所交房款乘5%计算即（111616+23936.35）×5%=6777.62元。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、《最高人民法关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十三条之规定，判决如下：一、撤销（2016）湘1126民初444号民事调解书。二、依法解除原审原告周凯与原审被告宁远县雄宇房地产开发有限责任公司签订的《商品房买卖合同》。三、由原审被告宁远县雄宇房地产开发有限责任公司与被告欧会忠退还原审原告周凯购买恒华书香名邸——幸福庄园项目第2栋第22层8225号房支付的首付款111616元，契税6019.2元，银行按揭贷款23936.35元，共计141571.55元。四、由原审被告宁远县雄宇房地产开发有限责任公司与被告欧会忠支付周凯违约金6777.62元。以上三、四项合计148349.17元，被告欧会忠已支付62299元，剩余86050.17元限本判决生效后十日内支付。五、原审原告周凯在中国建设银行股份有限公司永州市分行的个人住房按揭贷款由宁远县雄宇房地产开发有限责任公司与被告欧会忠负责偿还。六、驳回原审原告周凯的其他诉讼请求。原审案件受理费6424元，由原审被告宁远县雄宇房地产开发有限责任公司与被告欧会忠共同承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。本判决生效后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可向本院书面申请执行。申请执行的期限为二年，该期限自法律文书规定履行期间最后一日计算。逾期不申请执行的，视为放弃。审 判 长 刘 晨 艳审 判 员 罗 四 平审 判 员 欧阳旦辉二〇一八年二月一日代理书记员 李 红 艳附相关法律条文：《中华人民共和国民通则》第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担的数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十三条人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。