安徽省利辛县人民法院民 事 判 决 书（2017）皖1623民初2434号原告：李公权，男，1971年4月21日出生，汉族，安徽省合肥市人，住合肥市包河区，原告：朱波，男，1969年7月28日出生，汉族，住河南省新县，二原告共同委托诉讼代理人：解洪，男，汉族，1967年6月8日出生，住安徽省利辛县，被告：舒城县鹏基房地产开发有限责任公司，住所地：安徽省舒城县城关镇龙津大道268号。组织机构代码：66423493-4法定代表人：刘承映，总经理。被告：上海市住安建设发展股份有限公司，住所地：上海市浦东新区万祥镇宏祥北路83弄1-42号20幢B区88室。统一社会社会信用代码9131000013358218X1法定代表人：胡文勇，董事长。委托诉讼代理人：张悦，上海市建纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：ＸＸ，上海市建纬律师事务所律师。原告李公权、朱波与被告舒城县鹏基房地产开发有限责任公司（以下称鹏基公司）、上海市住安建设发展股份有限公司（以下称住安公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年8月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。作出（2015）利民一初字第03247号民事判决，被告鹏基公司不服提出上诉，亳州市中级人民法院经过审理，以事实不清为由，撤销本院（2015）利民一初字第03247号民事判决，将本案发回重审。本院于2017年4月26日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，于2017年9月18日公开开庭审理了本案。原告李公权、朱波及其委托诉讼代理人解洪，被告住安公司的委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼，被告鹏基公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告李公权、朱波向本院提出诉讼请求：1.请求依法确认原告与被告住安公司签订的“施工协议书”无效；2.请求依法判令二被告给付原告工程款3329388.57元；3.本案的诉讼费用及保全费用由被告承担。事实和理由：鹏基公司在利辛县开发利辛县欣城一品商住小区，其中，一期工程经规划批准建设11栋，建筑面积21267.6平方米。2011年3月20日，原告和住安公司利辛项目部签订施工协议书，协议约定：原告承建欣城一品25#-30#楼，包工包料，本工程最终造价依据建设单位甲乙双方认可的结算造价为基准。协议签订后，原告按照约定进行施工，现在工程已经完工，且二被告检验合格，已经交付使用。在结算工程款时，二被告出示的于2011年3月20日发包人鹏基公司与承包人住安公司签订的“建设工程施工合同”与客观事实不符，依据该合同计算的工程价款低于成本价。现在查明，利辛县欣城一品商住小区一期工程，于2011年6月20日向利辛县住房和城乡建设委员会备案，该备案的合同与二被告向原告出示的合同内容不同。二被告在利辛县欣城一品商住小区工程未得到有关机关许可的情况下，以住安公司利辛项目部与原告签订的施工协议书应属无效，被告应依法赔偿原告的实际损失，依据原告给被告承建工程的工程量，经原告工程决算，原告的实际损失是10011590.57元，被告已支付6682202元，差额为3329388.57元。李公权、朱波为支持其诉讼主张，向法院提供如下证据：证据1.原告身份证复印件，证明原告身份及诉讼主体资格;证据2.施工协议书，证明：（1）原告和被告住安公司签订施工协议；（2）证明原告承建被告鹏基公司开发的欣城一品25#--30#楼；（3）该合同明确约定履行总承包合同第九条；证据3.建设工程施工合同二份，一份是二被告签订并交付给原告的建设工程施工合同；另一份是在利辛××委备案的建设工程施工合同。证明二被告给付原告的施工合同与在利辛县住建委备案的施工合同不相同，应以建委备案合同为准；证据4.原告承建工程决算书，证明原告承建的工程已经完工，经决算工程款为10011595.57元;证据5.建设规划许可证，证明二被告签订工程施工合同的时候，未经规划许可。住安公司辩称：住安公司与李公权、朱波没有合同关系，未与李公权、朱波签订过任何合同。李公权、朱波起诉住安公司的依据是一份施工协议书，协议书显示的住安公司利辛项目部的印章，非住安公司刻制及盖印。李公权、朱波系鹏基公司的直接分包人，与住安公司没有事实分包关系。住安公司与李公权、朱波之间没有任何经济往来，未收过李公权、朱波的款，也未支付过李公权、朱波款。住安公司与鹏基公司曾签订过经备案的施工合同，但未实际履行，住安公司不应承担总包单位责任。就利辛县欣城一品项目，鹏基公司曾找住安公司磋商，并签订了一期、二期两份合同且进行了备案。之后鹏基公司并未要求住安公司履行该施工合同，未要求住安公司进场施工。而是自行寻找了其他人员进行施工。鹏基公司与住安公司之间不存在任何经济往来。住安公司未组织人员施工，也未对外转包或委托第三方施工，未收取鹏基公司任何工程款，不应承担责任。请求驳回李公权、朱波对住安公司的诉讼请求。住安公司为支持其答辩意见，提供如下证据：证据1.编号为1106的建设施工合同，证明该合同与在利辛县住建委备案的合同签订的时间不同；证据2.亳州中院一审的判决书一份，证明上海住安公司在与本案案情相同的案件中不承担责任。鹏基公司（原一审）辩称：1.鹏基公司与原告无合同关系，不应当为本案被告；2.欣城一品项目工程没有得到施工许可，没有事实依据，这个工程得到了相关单位的认可，取得了项目许可证；3.原告主张的金额没有任何事实和法律依据，原告提出的工程结算是其单方的结算，没有经过发包方和承包方的同意认可，住安公司未能对审批结果进行核对，对项目的验收带来障碍，在结算上，鹏基公司没有责任；4.鹏基公司没有实际履行合同没有事实依据，这个工程已经实际履行。综上，请求法庭驳回原告对鹏基公司的诉讼请求。鹏基公司原一审为支持其抗辩理由向法庭提交证据为：证据1.建设工程施工合同，证明鹏基公司与住安公司存在建设施工合同关系；证据2.建筑工程施工许可证，证明欣城一品商住小区工程得到相关部门的批准；证据3.监理通知和利辛县建设工程安全隐患复工通知，证明鹏基公司与住安公司的合同已实际履行；证据4.关于成立《利辛县欣城一品商住小区建设工程项目部组成人员任命》的通知和关于住安公司派驻安徽利辛欣城一品住宅小区相关管理人员任职通知和有见证取样和送检见证人备案书。证明住安公司项目经理为陈栋明，郭德俊等人为项目部组成人员；住安公司是欣城一品商住小区工程施工单位；证据5.法定代表人授权书、建设工程质量监督抽查记录、建设工程质量监督意见书、新城一品室外排水竣工验收报告、证明上海住安公司曾任命陈建生为项目部负责人；上海住安公司是新城一品商住小区工程施工单位；证据6.关于新城一品项目工程款结算情况的反映，证明安徽舒城鹏基房地产开发有限公司积极组织项目决算审计，但由于上海住安公司和原告的原因审计未完成，责任不在舒城鹏基这一方；证据7.有见证的取样和送检人备案书，证明工程送检情况；证据8.法定代表人授权书，证明住安公司曾任命陈建生为利辛项目负责人，住安公司是欣城一品商住小区的施工单位；证据9.建设工程质量监督抽查记录，证明欣城一品商住小区的工程质量；证据10.建设工程质量监督意见书，证明住安公司是欣城一品商住小区的施工单位；证据11.欣城一品室外排水竣工验收报告，住安公司是欣城一品商住小区的施工单位；证据12.关于欣城一品项目工程款结算情况的反映，证明鹏基公司积极组织项目决算审计，但由于住安公司的原因审计未完成。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了双方当事人进行了质证，对当事人没有异议的证据，本院经审查后予以认定，并在卷佐证。根据认定的证据材料及庭审中当事人的陈述，本案审理查明的事实为：利辛县建筑业管理处备案的2011年6月20日《建设工程施工合同》载明，发包人鹏基公司，承包人住安公司，工程名称：欣城一品住宅小区，合同价款暂定25000000元。该合同未实际履行。2011年3月20日，《建设工程施工合同》载明，发包人鹏基公司，承包人住安公司，工程名称：利辛县欣城一品1#－33#楼，落款处有“上海市住安建设发展股份有限公司”印文及“寿湧潮印”名章印文。2011年3月20日，落款甲方加盖有住安公司利辛项目部印章并由甲方代表郭德俊签字，乙方为李公权、朱波的施工协议书载明，工程名称：欣城一品25#－30#楼、工程范围及方式：包工包料，工程造价依据建设单位认可的结算造价为基准，支付方式原则上按照施工总承包合同执行。落款处有郭德俊、李公权、朱波签字。合同订立地点在鹏基公司。该工程现已经实际交付使用。2013年12月23日，李公权、朱波向鹏基公司提交建筑、安装工程决算书，决算书载明欣城一品25#－30#楼工程总造价为10011590.57元。李公权、朱波自认收到工程款6682202元。因下欠工程款3329388.57未付，李公权、朱波提起诉讼。利辛县人民法院原一审依照住安公司的申请，对鹏基公司提交的以下材料进行鉴定：1.落款日期为2011年3月20日的《建设工程施工合同》中“上海市住安建设发展股份有限公司”印文及“寿湧潮印”名章印文；2.《法定代表人授权书》中的“上海市住安建设发展股份有限公司”印文；3.落款日期为2011年9月18日的《关于上海市住安建设发展股份有限公司派驻安徽省亳州市利辛县“欣城一品住宅小区”相关管理人员任职的通知》中的“上海市住安建设发展股份有限公司”印文；4.落款日期为2011年6月18日的《关于成立的通知》中的“上海市住安建设发展股份有限公司”印文；5.落款日期为2011年10月20日的《有见证取样和送检见证人备案书》中的“陈栋明”签名字迹。经北京市法源司法科学证据鉴定中心文书鉴定意见书鉴定，上述材料中的“上海市住安建设发展股份有限公司”印文与住安公司提供的备案印文不是同一枚印章盖印、“寿湧潮印”与住安公司的寿湧潮名章印文不是同一枚名章盖印及“陈栋明”签字与住安公司工作人员陈栋明字迹不是同一人书写。原一审原告李公权、朱波、被告鹏基公司、被告住安公司对上述鉴定意见均不持异议。被告鹏基公司向本院申请工程造价鉴定，后又于2017年8月22日撤回了该鉴定申请，并认可原告李公权、朱波提供的建筑、安装工程决算书造价决算价格。本院认为：2011年3月20日，落款加盖有住安公司印章的一份《建设工程施工合同》载明，发包人鹏基公司，承包人住安公司，工程名称：利辛县欣城一品商住小区1#-33#楼，合同价款按实结算，并约定了其他权利义务。对该合同，经鉴定住安公司的印章与在利辛县建筑业管理处备案的印文不是同一枚印章盖印;2011年3月20日，落款甲方加盖有住安公司利辛项目部印章并由甲方代表郭德俊签字，乙方为李公权、朱波的施工协议书，该份协议书上加盖的住安公司的印文经鉴定与住安公司的印文（住安公司备案的印文）不是同一枚印章盖印，即该项目部不是住安公司授权同意成立的。该施工协议中的住安公司代表郭德俊的任职通知经鉴定，该份文件上的印文与住安公司提供的备案印文及住安公司认可的备案合同的印文不是同一枚印章盖印，也没有其他证据能够证明郭德俊系住安公司的员工。故本院认定李公权、朱波与住安公司利辛项目部2011年3月20日签订的施工协议无效。李公权、朱波也未能提供证据证明其与住安公司有任何经济上的往来，且其提交的决算书亦是直接向鹏基公司提出，并未提供与住安公司结算的依据，不能证明实际施工系依据该分包协议，亦不能证明其与住安公司存在实际履行的分包协议关系，即李公权、朱波与住安公司不存在建设工程施工合同关系，故本院对李公权、朱波要求住安公司支付工程款的请求不予支持。因李公权、朱波施工的系鹏基公司开发项目，且实际与鹏基公司结算。鹏基公司未提供住安公司履行了双方签订的2011年3月20日合同的证据，亦未提供证明本案工程由住安公司或他人实际施工的证据，由此产生的不利后果应由其自行承担，故应确认李公权、朱波与鹏基公司之间存在实际的建设工程施工关系。因李公权、朱波将本案涉及的工程施工完毕后交付鹏基公司，且鹏基公司已将工程接收使用，并支付了部分工程款，故鹏基公司原一审辩称因住安公司不配合验收，致使工程款无法结算的理由，本院不予采信。李公权、朱波与鹏基公司之间虽然存在实际建设工程施工合同关系，因李公权、朱波个人不具备建筑施工企业资质，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。故李公权、朱波与鹏基公司之间的建设工程合同应为无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应参照合同约定支付工程价款。因李公权、朱波与鹏基公司之间无书面合同，故应据实对工程价款进行结算。李公权、朱波于2013年12月23日向鹏基公司提交决算书，决算书载明了工程总造价，鹏基公司认可该工程决算书。故应按照该决算价确定工程款，即确认工程总造价为10011590.57元，扣除李公权、朱波自认已经收到的6682202元，下欠3329388.57元鹏基公司仍应支付。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条的规定，判决如下：一、原告李公权、朱波与上海市住安建设发展股份有限公司利辛项目部于2011年3月20日签订的施工协议无效；二、被告舒城县鹏基房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内支付李公权、朱波工程款3329388.57元；三、驳回原告李公权、朱波的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32635元，保全费5000元，合计37635元，由被告舒城县鹏基房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。审 判 长  潘化奎审 判 员  江 玲人民陪审员  程 侠二〇一七年十一月二十四日书 记 员  李志宁