吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民终672号上诉人（原审被告）：秦相春，住吉林省舒兰市。委托诉讼代理人：秦相文（系秦相春之兄），住吉林省舒兰市。委托诉讼代理人：许杰，吉林市昌邑区法衡法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：黄友，住吉林省舒兰市。委托诉讼代理人：湛智利，舒兰市法律援助中心律师。上诉人秦相春因与被上诉人黄友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省舒兰市人民法院（2017）吉0283民初第2760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。秦相春上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回黄友的诉讼请求。事实与理由：一、秦相春与黄友之间不存在雇佣关系。2007年9月16日，秦相春与黄友是给同村的董振双家拉沙子，黄友选址挖装，秦相春运卸，董振双出报酬，秦相春与黄友平分（拉一车：包括挖、装、运、卸；秦相春与其儿子、黄友三人人均3元、车辆耗油磨损3元）。秦相春与黄友是平等协作为董振双家干活，黄友不受秦相春监督控制，双方不属于雇佣关系。原审称按常理认定的雇佣关系，明显不合法，认定错误。二、黄友装完车后，离开其挖沙地点，走到苏亚君挖沙附近，坐在地上与苏亚君、王凤刚聊天（原审笔录有证人证言证实），这时其身后他人挖沙产生的危险作业面塌方将其掩埋，后被救出。黄友停止工作、离开作业面，在与他人闲聊时被他人之间行为引起的危险砸伤，原审判决也认定黄友是离开挖沙地点到苏亚君挖沙附近时被塌方砸伤，说明黄友不是在从事劳务活动时受伤，闲聊不是从事劳务活动，其主张提供劳务受害赔偿不应支持。三、黄友受伤地点在工作处之外、自己走至危险位置坐下闲聊，自身存在重大过错；治疗时，黄友等待自己认可的主治医生出差回来手术，延误了最佳治疗时间导致截瘫。黄友放任损失扩大，应对自己的过错承担责任。四、原审评述秦相春提交证据时认定，黄友不是在工作地点受伤，是在苏亚君挖沙附近被塌方砸伤，同时确认受伤时证明不了是给董振双家拉沙子，即认定了黄友受伤时和从事劳务无关。五、对黄友诉前鉴定提出异议，黄友不是与单位之间发生工伤，鉴定依据《职工工伤与职业病致残鉴定标准》属依据错误，且鉴定书未附鉴定人资质，后提交鉴定人资格复印件存疑，依《最高人民法院民事证据规则》应重新鉴定，该举证不符合法律规定，应继续承担举证责任，不应无法律依据随便转移举证责任，不存在未主张重新鉴定。六、本案已超诉讼时效，依法应驳回诉讼请求。《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条明确，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期为一年。《最高人民法院关于贯彻执行》若干问题的意见第一百六十八条明确，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受害之日起算。黄友陈述2007年9月16日身体受伤，其伤害明显，其提供的2007年住院病例已确诊，其2017年起诉早已过诉讼时效期。原审认为其一直治疗不超诉讼时效，该论理无证据支持及法律依据。七、当年黄友受伤，其家人将其送到苏亚君家主张过赔偿，至今10余年再未向任何人主张赔偿，其是否存在与苏亚军和解的事实，原审未查清。八、擅自挖沙取土是违法行为，黄友在进行违法行为时受伤，依当时《中华人民共和国民法通则》第五条规定，应裁定驳回起诉。综上，原审认定事实错误，适用法律不当，请予纠正。黄友辩称，一、黄友与秦相春存在雇佣关系。受伤当天是秦相春雇佣黄友干活。秦相春家有台农用车对外从事运输，为董振双家拉沙子是秦相春联系的活，董振双让秦相春拉山沙垫院子，价钱是他俩讲的，一车12元。秦相春所谓其与黄友双方平等协作的事实不存在。黄友是秦相春找的，只负责给秦相春挖沙子和装车，挣的是秦相春给付的工钱，二人存在雇佣关系，与董振双无关。二、黄友是在为秦相春提供劳务过程中受伤，向其要求赔偿符合法律规定。黄友在装完车后走出沙坑休息是合理的，并没有离开干活的现场，所谓闲聊不存在，黄友当时只是坐在沙坑附近等下一趟拉沙车的到来，因此这期间也应属于执行劳务过程中，所以发生塌方应该由雇主承担责任。三、在干活休息过程中遭遇塌方，并不构成黄友的重大过错。秦相春所说的延误最佳治疗时间的事实不存在，也未举证证明。黄友被砸伤，完全是因秦相春选择的挖沙地点存在安全隐患导致的。挖沙地点是一个立陡的山体，在下面挖沙很容易造成塌方，所以并非黄友自己走到危险位置之下，而是工作地点存在安全隐患，过错不在黄友。四、秦相春对鉴定有异议，应该申请重新鉴定，并且还递交了申请书，但又放弃了鉴定的权利，其对该鉴定已无权申请重新鉴定，也不存在转移举证责任的问题。五、本案不超诉讼时效。黄友受伤后导致高位截瘫，一直未放弃治疗，在此期间，黄友的腰、胸部的创口又形成了窦道，需经常换药，同时左根骨折开庭性骨折也未治愈，且体内植入钢板还未取出，所以直到2016年11月份才作伤残等级鉴定。根据最高院关于人身损害相关指导案例的意见，赔偿权利人要求赔偿的诉讼时效为一年，从受害人伤残等级确定之日起算。黄友向一审法院起诉请求：请依法判令秦相春对黄友的1.医疗费41102.12元(39967.12元＋1135元)；2.住院伙食补助费：1400元(14天×100元)；3.住院期间护理费：1691.48元(14天×120.82元)；4.误工费：267696元(29744元×9年)；5.残疾赔偿金480197.2元(24009.86元×20年)；6.后期护理费473025元(31535元×15年)；7.精神损害抚慰金10000元，以上合计1275111.8元，黄友要求秦相春承担60%的赔偿责任，赔偿黄友765067.08元。一审法院认定事实：黄友系农村户口，2007年9月16日秦相春给董振双家拉沙子，当时雇佣黄友为其挖沙子和装车。在装车间隙，黄友在附近休息，沙土塌方，将黄友砸伤，黄友在舒兰市人民医院和长春市吉林大学中日联谊医院共计住院治疗14天，住院期间为一级护理，诊断为：胸前脱位、胸椎骨折、截瘫、左跟骨开放骨折。2016年12月黄友委托吉林公平司法鉴定所做了伤残鉴定，被评定为一级伤残、完全护理依赖。一审法院认为，一、雇员在从事雇佣活动中身体受到伤害，雇主应当承担赔偿责任，雇员对自己的损害存在过错的，应当减轻雇主的赔偿责任。本案中，因车系秦相春的，在从事给董振双家拉沙子这项工作中，董振双只是与秦相春约定秦相春每拉一车沙子董振双支付12元。秦相春为完成这项工作找了黄友为其挖沙子和装车，并约定一车沙子给黄友3元钱。故按常理应认定黄友与秦相春之间形成雇佣法律关系。黄友在装车间隙休息时受伤，秦相春作为雇主，应对黄友的损失承担赔偿责任。同时，黄友作为完全民事行为能力人在休息时，没有完全尽到安全注意义务，对于自身的损伤存在重大过错，故应对其损失承担主要责任，一审法院酌情确认秦相春承担30%的赔偿责任，其余损失由黄友自负。二、根据黄友的住院病历、吉林公平司法鉴定所的司法鉴定意见书及黄友的户口性质，一审法院核定黄友的损失包括：1.住院伙食补助费：1400元(14天×100元)；2.住院期间护理费：1691.48元(14天×120.82元)；3.误工费：267696元(29744元×9年)；4.残疾赔偿金226523.4元(11326.17元×20年)；5.后期护理费473025元(31535元×15年)；6.对于黄友主张的精神损害赔偿金，符合法律规定，予以支持，但黄友主张的金额过高，一审法院酌情确认精神损害赔偿金的数额为3000元；7.对于黄友主张的鉴定费600元系黄友在鉴定时应交付的费用，故在赔偿范围之内，秦相春应予以赔偿，舒兰市司法局法律援助中心替黄友交款属另一法律关系，不予评判；8.对于黄友主张要求秦相春赔偿医疗费41102.12元(39967.12元＋1135元)，因黄友未能提供医疗费原件，故一审法院无法支持黄友的诉讼请求。黄友请求相应的各项赔偿费用数额超过上述核定范围的，不予支持。上述住院伙食补助费1400元、住院期间护理费1691.48元、误工费267696元、残疾赔偿金226523.4元、后期护理费473025元、鉴定费600元，合计970935.88元，由秦相春承担30%的赔偿责任，即291280.76元，其余损失由黄友自负。三、庭审中秦相春抗辩称黄友起诉早已过诉讼时效，虽然黄友身体受到伤害的时间已近10年，但黄友一直在治疗中，故对秦相春的该抗辩理由，不予采纳。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定作出判决。一审法院判决：一、秦相春赔偿黄友住院伙食补助费、住院期间护理费、误工费、残疾赔偿金、后期护理费、鉴定费，合计291280.76元；二、秦相春给付黄友精神损害赔偿金3000元；上述一、二项于判决发生法律效力后立即付清。三、驳回黄友的其他诉讼请求。案件受理费11450.67元，由秦相春承担3435.21元，黄友自行承担8015.46元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另，本院经审理查明：《司法鉴定意见书》记载：“委托人：黄秀凤（被鉴定人女儿）……分析说明：被鉴定人胸腰椎骨折固定术后，内固定至今未取出，现患者伤后9年余，遗留截瘫伴二便失禁及胸腰椎切口窦道、右髋部褥疮。根据《劳动能力鉴定职工工作与职业病致残等级》GB/T16180-20145.1.1定级原则，评定伤残一级。”本院认为，关于秦相春与黄友之间是否存在劳务关系的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，董振双找到秦相春商定了为其家垫园子的活的结算标准，协商中董振双未说让秦相春具体找谁。后秦相春找到黄友，二人协商了工钱，秦相春与黄友之间成立劳务关系。黄友受伤的时间是装车间隙休息时，此时属于提供劳务过程中。秦相春作为雇主，应对黄友的损害承担赔偿责任。同时，黄友作为完全民事行为能力人在休息时，未尽到自身安全注意义务，其对自身损害后果存在重大过错，其应对该损害承担主要责任，一审法院依据本案案情裁量由秦相春承担责任比例的30%，并无不妥，本院予以维持。关于诉讼时效问题。秦相春辩称黄友的起诉已过诉讼时效。本院认为，本案立案时距黄友身体受到伤害的时间确已近10年，但黄友受伤后一直在治疗中，且其于2016年12月方作出《司法鉴定意见书》。一审法院认定黄友的诉讼请求未超过诉讼时效期间，并无不当。关于《司法鉴定意见书》应否采信的问题。黄友提交该《司法鉴定意见书》为黄友女儿委托鉴定，虽秦相春对该证据提出异议，但因其放弃重新鉴定的申请，故一审法院采信该证据，并无不妥。综上所述，秦相春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5714元，由秦相春负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵春梅代理审判员  付婷婷代理审判员  满 明二〇一八年三月十五日代理书记员  彭 悦