黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）黑01行终301号
上诉人（一审原告）马玉星，个体业者，住哈尔滨市呼兰区。
委托代理人张洪昌，天津全唐律师事务所律师。
委托代理人包平，天津全唐律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）哈尔滨市呼兰区国土资源局，住所地哈尔滨市呼兰利民经济技术开发区南京路。
法定代表人金涛，局长
委托代理人刘亚峰，哈尔滨市呼兰区国土资源局法规科科长。
上诉人马玉星因土地行政处罚一案，不服哈尔滨市呼兰区人民法院（2015）呼行初字第37号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月13日对本案进行了公开开庭审理。上诉人马玉星及委托代理人张洪昌、包平，被上诉人哈尔滨市呼兰区国土资源局（以下简称呼兰国土局）委托代理人刘亚峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院判决认定，原告马玉星2008年10月30日以其子马吉英的名义与呼兰区利民街道办事处治水村曹家屯村民赵云亮及治水村村委会签订土地转租合同书和招商引资合同书。2010年至2011年，马玉星在治水村曹家屯投资建厂房，马玉星及家人从事彩印塑料包装业务并在此居住。企业原名称为鑫鹏彩印厂，法定代表人韩俊杰，原营业执照有效期至2010年为止，后该企业一直未办理营业执照。2015年7月28日办理营业执照的企业名称为哈尔滨市金英包装印刷有限公司，企业法定代表人为马吉英。2012年5月28日，被告呼兰国土局对马玉星下达了呼国土处告字（2012）84号国土资源行政处罚事项告知书，又于2012年6月1日下达呼国土行处罚字（2012）第84号国土资源违法案件行政处罚决定书。处罚决定书认为马玉星未经土地行政主管部门批准，擅自在呼兰区利民街道治水村曹家屯东侧占地建厂房，占地面积5901㎡，建筑面积4000㎡，构成非法占地事实，责令马玉星退还非法占用土地，限期15日内自行拆除所建厂房和其它设施，恢复土地原状。被告送达的行政处罚事项告知书和行政处罚决定书均由治水村副书记程永文签收。马玉星认为呼兰国土局的处罚决定与事实相违背，程序违法，严重侵犯其合法权益，起诉要求确认呼兰国土局2012年6月1日作出的呼国土行处罚字（2012）第84号行政处罚决定违法。
一审法院判决认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”，第七十六条规定：“未经批准或采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其它设施，恢复土地原状”。本案马玉星未经土地行政主管部门批准，未办理合法的用地审批手续，在呼兰区利民街道治水村曹家屯修建厂房，已构成非法占地的事实，呼兰国土局对马玉星的违法行为依法应给予行政处罚。关于马玉星主张呼兰国土局作出的行政处罚对象错误，企业实际经营者为其长子马吉英，不应对马玉星作出行政处罚的问题，因呼兰国土局作出处罚决定时，该企业未办理营业执照，马玉星亦承认其是厂房的修建者，且是家人共同经营，故呼兰国土局对马玉星违法占地的事实作出行政处罚认定事实清楚。关于马玉星提出呼兰国土局送达程序违法问题，呼兰国土局送达行政处罚事项告知书和行政处罚决定书时，虽在未能采取直接送达的情况下，将作出的行政处罚告知书和决定书送达案外人签收，但均已送达给马玉星，客观上未对马玉星依法享有的权利产生影响，亦不能改变马玉星违法占地的事实。马玉星的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。呼兰国土局对马玉星作出的呼国土行处罚字（2012）第84号行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，符合法定程序，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回马玉星诉讼请求。
马玉星不服一审判决，向本院提起上诉称，请求撤销一审判决并支持其一审诉讼请求。理由是：1.一审判决认定事实不清。上诉人是在呼兰区利民开发区招商引资的背景下进驻治水村，投资建厂。与治水村村民赵云亮签订土地转租合同并一次性支付转让费的土地性质是宅基地，而非一般农田，且在该宅基地上已经形成一米多高的房基础。上诉人建厂房过程中至处罚决定作出前，被上诉人一直未通知上诉人建设违法。上诉人提交营业执照的法定代表人为上诉人长子马吉英，被上诉人将上诉人作为处罚对象也属事实认定不清。2.被上诉人作出处罚决定未听取上诉人陈述申辩且送达程序违法，一审法院认定该程序违法未对上诉人依法享有的权利造成影响，不符合法律规定。被上诉人作出的处罚告知书和处罚决定书系案外人程永文在厂房被拆除后才转交给上诉人，送达程序违法，并剥夺了上诉人依法享有申述、申辩及依法听证的权利。3.被上诉人作出被诉具体行政行为的目的为恶意。上诉人所占土地位于北国水城项目范围内，该项目一直在办理征地、占地手续。被上诉人拆违实际上是以拆违之名行无偿占有上诉人房屋所占土地进行建设之实。
被上诉人哈尔滨市呼兰区国土资源局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为：《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”根据上述规定，行政机关作出行政处罚之前必须依法告知当事人，并要充分听取当事人的意见后进行复核，如果作出行政处罚前未依法告知，行政处罚不能成立。
本案，呼兰国土局2012年5月28日作出呼国土处告字（2012）84号国土资源行政处罚事项告知书后，并没有将告知书直接送达给马玉星，而是由（治水村副书记）程永文代为签收，该告知书在行政处罚决定书正式作出之后才由代收人转交给马玉星。由于呼兰国土局在作出行政处罚之前没有将告知书依法送达给马玉星，客观上没有实现告知的目的和效果。换言之，呼兰国土局在作出行政处罚之前没有将拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据实际告知被处罚人马玉星，应视为没有履行告知程序。呼兰国土局在没有依法履行法定告知程序的情况下，直接作出行政处罚决定，客观上剥夺了马玉星陈述、申辩的权利，其处罚程序违反上述法律规定，该行政处罚决定依法不能成立。
《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（三）项也规定，被诉具体行政行为依法不成立或者无效的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为无效的判决。鉴于呼兰国土局作出的行政处罚违反法定程序依法不成立，故应当确认该行政处罚无效。一审判决驳回马玉星的诉讼请求错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款，以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销哈尔滨市呼兰区人民法院（2015）呼行初字第37号行政判决；
二、确认哈尔滨市呼兰区国土资源局于2012年6月1日作出的呼国土行处罚字（2012）第84号行政处罚决定无效。
一、二审案件受理费100元，由被上诉人哈尔滨市呼兰区国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范晓军
代理审判员 赵 扬
代理审判员 车振环
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 王 爽
徐畅