广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民一终字第787号
上诉人（一审被告）广西龙光房地产开发有限公司，住所地南宁市青秀区金州路25号太平洋世纪广场A座20层2005、2006室。
法定代表人郑龙光，该公司董事长。
委托代理人詹勋礼，广西君健律师事务所律师。
委托代理人江凌，广西君健律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）桂林市红枫园林绿化工程有限责任公司，住所地桂林市骖鸾路2号金桂苑2#楼金辉轩。
法定代表人涂明辉，该公司董事长。
委托代理人涂志勤。系该公司副总经理。
委托代理人蒋新春。系该公司职工。
上诉人广西龙光房地产开发有限公司（以下简称广西龙光房产公司）因建设工程施工�同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2015）秀民初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月25日受理后，依法组成由审判员邹国良担任审判长，审判员唐勇和审判员唐国登参加的合议庭，于2015年12月18日公开开庭审理了本案。书记员刘文静担任记录。上诉人广西龙光房产公司委托代理人詹勋礼、江凌，被上诉人桂林市红枫园林绿化工程有限责任公司（以下简称桂林红枫园林公司）委托代理人涂志勤、蒋新春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明：2013年6月9日，原告桂林红枫园林公司作为乙方与被告广西龙光房产公司作为甲方签订一份《园林工程施工合同》，约定：“一、工程概况1.工程名称：龙光翠竹苑园林工程……3.工程承包内容：按双方共同盖章的图纸范围（除围墙、门卫室、路灯外）要求施工，总面积�4300㎡，其中：（1）路沿石铺装：长约192m，（2）流水石铺装：长约251m，（3）生态砖铺装：约721㎡，（4）主干道面积约1620㎡，（5）砼阶砖铺装：约600㎡，（6）花岗岩（芝麻白）铺装：约108㎡，（7）花岗岩（灰红色）铺装：约45㎡，（8）卵石铺装：约30㎡，（9）碎石板铺装：约6㎡，（10）造型拼花铺装：约9㎡，（11）树池边长铺装：约72m，（12）铺下水管（镀锌铁管♀15cm）：长约480m（包括道路雨水井、篦子井），（13）园林绿化面积约1000㎡（包括喷淋设施），以上数量以图纸实际为准。二、工程施工质量要求1.严格按甲方审定的施工方案和施工技术说明要求施工，施工质量必须合格，其质量标准及验收要求按国家现行相关标准和规范为准。2.乙方必须接受甲方现场技术员的监督和指导，严格按施工程序和有关规范要求施工。3.绿化树种的规格品种要符合甲方及设计要求（乔木先报甲方认可后方可采购，但树木质量责任由乙方承担）。4.绿化工程完工后，从甲方验收合格之日起乙方负责养护一年，确保苗木成型成活（如有苗木死亡，按原要求及密度补植）。三、施工基本要求1.总工期为45天（自甲方通知乙方进场日第二天起算工期）……五、违约责任1.甲方在约定的期限内未拨付工程款按4‰／天计算违约金。2.乙方施工质量不符合设计及规范要求经甲方限期整改后仍未达到要求或拒不整改，甲方有权双倍扣除该部分价款或另请他人施工，费用由乙方承担。3.乙方未按期完工按合同价款4‰／天计付违约金，最高付至总造价的3%。逾期达30天的，甲方有权解除合同，不予结算乙方已完工部分的工程款。4.任何一方单方解除合同，应向对方支付合同价款30%的违约金。六、发包方式及造价1.乙方以包工包料方式承包。工程承包按图�内容包干总价款：人民币陆拾万伍仟元整（￥605000.00元）。（含各种税费及一年管护费、补植费）……3.如乙方中途退场或停建，或因工程质量不合格，又拒绝按规范和甲方要求返工，甲方有权不予结算支付乙方全部已完工部分的工程款。七、工程造价变动工程完工后按工程总承包价结算（图纸范围内，内容数量少许变动不影响工程总包价）。本工程图纸没有的工程项目和工程量，按现市场价格予以结算工程造价。变更工程内容以甲方领导和技术员及乙方代表现场共同签证核准的工程量为竣工结算依据。八、材料要求乙方使用的全部施工材料质量必须合格，并按规范要求进行检测或检验合格后，方可使用。保证苗木××无病虫害。九、工程款支付方式乙方进场施工达总工程量30%后10天内，甲方付工程合同总价20%的材料款给乙方；工程完成80%进度后，甲方再�50%的进度款给乙方；工程完工后付总工程款15%。经甲方验收合格后半个月内，除留8%工程款作为保修金（保修期壹年，保修期内不计息）外，甲方总付至工程结算总价92%的工程款给乙方……”2013年7月23日，原告桂林红枫园林公司作为乙方与被告广西龙光房产公司作为甲方签订了一份《补充协议》，约定：双方对几项内容进行变动，工程额进行调整：1.13个树池由原来四方形平地面，改为圆形直径1.5米，离地高30厘米，大理石面铺装，每个增加800元，13个共增加10400元；2.生态停车场由原来生态砖改为打混泥土底层，由建菱砖（透水砖）铺装，每平方增加35元，712㎡共增加24920元；3.秋枫改为榕树，绿化效果快、好，增加冠幅到5-6米，每棵苗及种植成本需增加1500元，13棵共增加19500元；4.增加围墙工程，按图施工，每米长单价为535元，暂按100米长计，工程额�53500元（结算时按实际长度算）；以上1、2、3项工程变动共增加工程额54800元，第4项工程额约为53500元（完工后按实际工程量结算）；该协议是原《园林工程施工合同》的补充，工程质量要求、结算方法、付款方式等内容与原合同执行一致，等等。2013年8月26日，原告桂林红枫园林公司作为乙方与被告广西龙光房产公司作为甲方签订了一份《补充协议》（二），约定：1.《园林工程施工合同》中，图纸上南边、西边门面前面铺装的砼阶砖（规格为30×30×5cm厚）改为建菱砖（也称透水砖）铺装，规格为24×12×5cm厚，门面前面为红色铺装，柱子前面为黄色铺装，单价在砼阶砖基础上上浮16元，作为材料费和人工费补偿，共增加工程额为9600元（600㎡×16元／㎡）；2.补充协议中，将原合同图纸上的停车场生态植草砖改为建菱砖铺装，因绿化需要现由建菱砖改为生态砖铺装，规格�25×25×8厘米厚，颜色为绿色；3.图纸设计的“青枫”一树，规格为树高4-5米，胸径40-60厘米，因市场上没有货，应进行变更，如何变更，施工前甲、乙双方协商确定，等等。合同签订后，原告组织人员进行了施工。原告施工时，施工材料及绿化苗木进场时均经过监理人员的检验并签字确认。
经双方确认，《园林工程施工合同》中有如下五项内容原告未施工：1.花岗岩（芝麻白火烧板）108㎡；2.卵石铺装30㎡；3.碎石板铺装6㎡；造型拼花9㎡；5.青枫一株；均认可增加的工程有明沟、桂花树一株（直径17.5厘米）。被告对原告种植的乔木、灌木的数量无异议，仅对树径、冠幅、树高有异议。经双方实地测量围墙的总长度为165.5米。被告提出增加的围墙的工程量不能按此长度计算，部分围墙只是拆除加高，部分铁艺栏杆围墙（49.59米）是利用原基础施工，部分围墙只做了腻子底、面漆的施工，此部分不能按照约定的合同价计算工程款。原告主张建菱砖的铺装面积为750㎡，被告认可建菱砖的铺装面积为727.96㎡。
2013年8月15日，原告向被告发出红枫001号工程联系函，载明：“龙光翠竹苑园林工程的施工，按合同要求，路灯、排水等地下管线工程全部完工后才能进行，而现在有的地下管线预埋工作未完成，园林施工无法进行。为了赶进度，贵方强烈要求我方来做路灯管道工程，室外地面检查井管道工程，现在将工程预算报给你们：室外地面检查井管道工程，工程总额为49282.76元。请审批，并拨付工程预付款2万元，以便我们尽快完成。”监理公司在该函件上签注意见：“该工程为合同外的增加工程，由业主审核确定。”被告的结算员唐昭云、周琼签署意见：“经核算，建议工程总合同价为31037.15元（不含养老保险），详见附�。”被告的工程经理王建民签署意见：“同意成本部的核价。”并加盖了被告的龙光翠竹苑工程项目部技术资料专用章。
2013年9月5日，原告向被告发出红枫004号工程联系函，载明：“龙光翠竹苑园林工程的施工，按合同要求，无障碍通道及房屋散水坡为主体建筑范围，不属于合同内园林施工内容（园林合同清单内没有这项工程）。根据贵方现场管理人员的要求，由我方施工，属增加工程。工程内容为：砌墙平均高0.28米，宽1.2米，长77.1米，平面积为92.52平方米，侧面积为21.58平方米，表面积为114.1平方米，填混合渣，打混凝土垫层，表面铺装2-3cm厚大理石，工程总额为26637.81元。”监理公司在该函件上签注意见：“散水坡由园林单位施工的情况属实，其面积的计算按图计算。”被告的工程经理王建民签署意见：“同意施工方案，送公司成本部审核工程量及单�。经协商红枫园林绿化公司同意按审核价：￥18295.00元施工。”并加盖了被告的龙光翠竹苑工程项目部技术资料专用章。
2013年8月21日，原告向被告发出红枫005号工程联系函，载明：“根据贵方现场管理人员要求，由我方协助完成电梯地下室钢筋砼盖板，共4个，单价为400元／个，共1600元。”监理公司在该函件上签注意见：“由园林绿化公司协助施工肆个电梯集水坑盖板的情况属实，价款由业主审定。”被告的工作人员签署意见：“因零星工程施工方包模板安装砼浇捣及买材料情况属实。”并加盖了被告的龙光翠竹苑工程项目部技术资料专用章。同日，被告在005号签证单上加盖了公司的公章。
2013年9月27日，原告向被告发出红枫006号工程联系函，载明：“龙光翠竹苑小区南面、西面需安装两个铁艺大门，规格为4.0米宽＊2.5米高，由铁管（厚2.0mm）�铁艺构建制作，颜色油成古铜色（附后图），根据贵方要求，由我方施工，属增加工程。单价为580元／平方米（不含税），20平方米共11600元。”监理公司在该函件上签注意见：“情况属实，大门的款式，价款由甲乙双方协商确定。”被告的工程经理王建民签署意见：“经公司项目部、成本部进行市场询价，现由我们公司几位领导确定，由红枫园林绿化公司以四家最低报价：580元／㎡按（附图）要求制作及安装（不含税、保修期两年），工期十天货到工地现场。”并加盖了被告的龙光翠竹苑工程项目部技术资料专用章。
2013年11月19日，原告向被告发出园林联系单013，载明：入口门卫室旁围墙边新增植物明细及费用桂花、白玉兰等共计29108.5元。监理公司在该函件上签注意见：“数量属实。”被告的结算员周琼签署意见：“经询价造价为29108.5元，请领导审核�”被告的工作人员签署意见：“同意成本控制部的审核价。”
2013年11月5日，原告向被告发出红枫021号签证单，载明：签证内容为物业办公室回填土方，浇灌砼厚10cm，采用c20标号砼，总计1764元。监理公司在该签证单上签注意见：“情况属实，单价由业主确定。”被告的工作人员签署意见：“情况属实，材料二次搬运距离100米，单价由预算部门确定。”被告的结算员唐昭云签署意见：“经复核建议工程造价为600.63元。”被告的工程经理王建民签署意见：“同意成本部审核价格。”并加盖了被告公司的公章。
2013年11月5日，原告向被告发出红枫022号签证单，载明：签证内容为物业办公室贴瓷砖、物业办公室贴墙脚线、物业办公室瓷砖从3层运至一层，总计2944.5元。监理公司在该签证单上签注意见：“情况属实，单价由业主确定。”被告的工作人员签署意见：“瓷砖、大理石为甲供，材料二次搬运距离100米，单价由预算部门确定。”被告的结算员唐昭云签署意见：“经复核建议工程造价为2232.68元。”被告的工程经理王建民签署意见：“同意成本部审核价格。”并加盖了被告公司的公章。
2013年11月5日，原告向被告发出红枫024号签证单，载明：签证内容为二楼走道棱形柱补方形砌红砖柱，二楼打柱角砼，二楼抹粉红砖柱，总计1300元。监理公司在该签证单上签注意见：“情况属实，单价由业主确定。”被告的工作人员签署意见：“情况属实，材料二次搬运距离100米，单价由预算部门定价。”被告的结算员周琼签署意见：“该签证单合计造价600元，详见后附预算。”被告的工程经理王建民签署意见：“同意成本控制部审核价格。”并加盖了被告公司的公章。
2013年11月7日，原告向被告发出红枫2013117�签证单，载明：签证内容为钢套管DN150×35cm长，包安装、人工费，PUC套管DN150×15cm长，钢套管DN200×35cm长，总计650元。监理公司在该签证单上签注意见：“情况属实。”被告的工作人员签署意见：“情况属实，请预算部审核单价。”被告的结算员周琼签署意见：“经现场询价，造价为650元。”被告的工程经理王建民签署意见：“同意成本部现场询价。”并加盖了被告公司的公章。
2013年11月，原告向被告发出红枫027号签证单，载明：签证内容为按建设单位要求清理主楼卫生，购买扫把等，建设单位要求购电线，总计2708元。监理公司在该签证单上签注意见：“二层搞卫生经业主现场人员复核，情况属实。购买电线、扫把的单据没有业主人员签字确认，手续不完善，监理无法核查，就此与单价甲乙双方协商。”被告的工作人员签署意见：“采购电线情况属实。�“清理卫生工日及购买工具属实。”被告的结算员周琼签署意见：“经询价电线材料价为90元／卷，23元／米，以上合计2200元。”被告的工程经理王建民签署意见：“同意成本部的审核价。”并加盖了被告公司的公章。
2013年11月17日，原告向被告发出红枫028号签证单，载明：签证内容为破北面大门口砼厚度20cm，破南面大门口砼厚度15cm，总计4471.20元。监理公司在该签证单上签注意见：“情况属实。”被告的工作人员签署意见：“破除工程量根据现场已核实，单价由项目领导及预算部核实。”被告的结算员周琼签署意见：“经核实造价为3311元。”被告的工程经理王建民签署意见：“同意成本部核实价。”并加盖了被告公司的公章。
2013年11月17日，原告向被告发出红枫029号签证单，载明：签证内容为围墙边生态砖加宽50公分，厚度8公分，路压石返工长33.4米，总计3006元。监理公司在该签证单上签注意见：“工程量已核，单价由甲乙双方共同协商。”被告的工作人员签署意见：“工程量已核实，单价交预算部审核”被告的结算员周琼签署意见：“同意施工单位报价。”被告的工程经理王建民签署意见：“同意施工单位报价。”并加盖了被告公司的公章。
2013年11月17日，原告向被告发出红枫0号签证单，载明：签证内容为南边硬化地面回填土方厚20cm，长41.2米，宽12.5米，铺碎石厚5cm，长41.2米，宽12.5米，硬化地面厚10cm，长41.2米，宽12.5米，总计50470元。监理公司在该签证单上签注意见：“工程量属实，单价由甲乙双方协商确定。”被告的工作人员签署意见：“工程量经现场核实，单价由预算部审核。”被告的结算员周琼签署意见：“造价21063.91元，详见后附预算，请领导审核。”被告的工
程经理�建民签署意见：“同意成本控制部审核价。”
2013年11月26日，被告的结算员周琼编制结算书载明：翠竹苑消防通道大门红枫039，工程造价3738.09元。被告的工程经理王建民签署意见：“同意成本部的审核价。”
2013年11月29日，原告向被告发出红枫31号签证单，载明：签证内容为破原混凝土包外运，厚20cm，89m×6cm=534，打砼垫层长31米，宽30公分，砌路压石长31米，总计32866元。监理公司在该签证单上签注意见：“情况属实，单价由甲乙双方共同协商。”被告的工作人员签署意见：“工程量已核实，单价交预算部审核。”被告的结算员周琼签署意见：“破混凝土及砼垫层费用为20640.34元，路沿石同意施工单位报价，合计22810元。”被告的工程经理王建民签署意见：“同意成本控制部的审核价。”
2013年11月29日，原告向被告发出红枫31号签证单，�明：签证内容为破原混凝土包外运，厚20cm，89m×6cm=534，打砼垫层长31米，宽30公分，砌路压石长31米，总计32866元。监理公司在该签证单上签注意见：“情况属实，单价由甲乙双方共同协商。”被告的工作人员签署意见：“工程量已核实，单价交预算部审核。”被告的结算员周琼签署意见：“破混凝土及砼垫层费用为20640.34元，路沿石同意施工单位报价，合计22810元。”被告的工程经理王建民签署意见：“同意成本控制部的审核价。”
2013年11月26日，被告的结算员周琼编制结算书载明：门卫室工程红枫预算书，工程造价25665.75元。被告工作人员签署意见：“请成本控制部门核价。”被告结算员唐昭云签署意见：“请领导审批。”被告的工程经理王建民签署意见：“同意成本部的审核价。”并加盖了被告公司的公章。
2013年12月20日，原告向被告发出红�036号签证单，载明：签证内容为人工挖土长100米＊宽6米=600平方米，人工平整土方长100米＊宽6米，铺石渣长100米＊宽6米，厚5公分，砌路压石长42米，总计43308元。监理公司在该签证单上签注意见：“数量属实，单价由甲乙双方协商。”被告的工作人员签署意见：“第②③项工程量核实，单价由成本部审核。”被告的结算员周琼编制结算书载明：园林签证单-036的工程造价为6315.58元。
2013年12月28日，原告施工完毕，撤离龙光翠竹苑。龙光翠竹苑已交付被告，被告已向业主交房。但双方未就工程进行验收。
2014年5月28日，原告向被告提交了《双方确认签证单汇总表》，被告的结算员唐昭云签收了该汇总表。2014年10月23日，被告的工作人员签收了原告编制的《龙光翠竹
苑园林工程工程量清单（合同内，签证除外）。
2014年9月29日，被�向原告发出工程联系函［编号CYZ-20140929-工字（2014）6号］，载明：××虫，极度影响美观，业主反映虫害伤及皮肤，一些树木已枯死。根据《施工合同》的有关约定，贵公司应承担质量保修责任，××虫害问题，否则，所造成一切法律责任和经济损失由贵公司承担。”2014年9月30日，原告向被告发出红枫042号工程联系函，载明：“贵公司发函‘CYZ-20140929-工字（2014）6号’文收悉。××虫害问题，现予以回复如下：一、请贵方认真看清双方所签的园林施工合同。第七条有工程结算方式，第九条由工程款支付方式。工程完工后，贵方应付至工程款的85%给我方（工程款包括合同、协议、签证单上的工程款共97万多），即贵方应付至82万元给我方。经验收结算后付至工程总价的92%，即应付至89万元给我方，而贵公司至今总共支付了48万元给我方，首先违约，致使我公司无钱�付材料费及民工工资。二、我公司于2013年10月底完成龙光翠竹苑园林绿化施工后，一直要求贵公司按原来工程施工合同履行职责，但贵公司近一年来一直未按合同要求支付工程款给我方和按合同要求进行结算。工程完工后，进入一年管护期，因贵公司首先违约，因此管护期内所出现的一切问题和责任均由贵方承担。三、我方现再次催促贵方重合同，守信用。10天内按合同要求，将工程款34万元付给我方，并尽快结算。否则所发生的一切后果由贵方承担。”2014年10月30日，原告向被告发出红枫（2014）043工程联系函，载明：“我公司承接施工的龙光翠竹苑园林绿化工程，完工至今已管护一年，现发函告知贵公司，我们的管护工作已结束，今后请你们转告物业公司进行管护。对于现有死亡的7珠白玉兰（杆径7cm）、一株红叶石楠球（冠幅100cm），其死亡原因可能是：1。刚种植好后冷空气袭击桂林时间太长，冷冻致死；2.人为破坏，因为种植时邻居有人曾出面干涉，靠近其房屋不得种植高树，当时我们也向管现场的王建民副总进行了汇报，他说先种了再讲。但无论何种原因造成死亡，均待分清责任后进行处理。”另，2013年9月13日，被告向原告支付工程款15万元，2013年10月18日，被告向原告支付工程款8万元，2013年11月19日，被告向原告支付工程款10万元，2013年12月5日，被告向原告支付工程款10万元，2014年4月1日，被告向原告支付工程款5万元。
综合诉辩双方的意见，本案争议的焦点主要是：一、原、被告之间的工程款如何结算，被告尚欠的原告的工程款数额；二、被告是否构成违约及原告主张的违约金是否过高。围绕上述当事人的争议的焦点，该院认为：原、被告之间订立的施工合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，不�反法律、法规的强制性规定，属于有效合同，对双方当事人均具有约束力。
一、关于原、被告之间的工程款如何结算，被告尚欠的原告的工程款数额问题。
原、被告签订的《园林施工合同》约定实行包干价，包干总价为60.5万元，双方另约定工程的内容数量少许变动不影响工程总包价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”原告在施工过程中虽减少了部分施工项目，但亦增加了部分施工项目，原告在工程完工后于2013年12月28日将工程交付给被告使用，并于2014年10月28日将《园林施工合同》的工程量清单提交给被告，被告一直未提出异议。现被告提出原告的工程量未达到合同约定的数量并提出工程质量不合格的辩解意见，缺乏事实根据和法律依据，该院不予采纳。被告应当按照双方签订的《园林施工合同》约定的包干总价为60.5万元，向原告支付工程款。
关于补充协议中的施工项目：1.13个树池虽属于园林施工合同中的内容，但在施工过程中，应被告的要求将四方形平地面的树池改为圆形树池，每个需增加费用800元，共计10400元。双方在补充协议中有明确的约定，被告辩称该项目属于主合同的项目，原告方重复计算工程款与事实不符，该院不予采信。2.将园林施工合同中约定的秋枫改为榕树种植，每颗种植成本增加1500元，13棵共计19500�。该树种的进场经过监理公司的检验核实，被告提出未经被告盖章确认，属于重复计算工程与事实不符，该院不予采信。3.增加围墙工程，双方在补充协议中约定按图施工，每米长单价为535元，结算时按实际长度算。经双方现场测量围墙的总长度为165.5米。被告辩称部分围墙原告是在原来围墙的基础上施工，此部分的工程款应当予以扣减。该院认为，双方的补充协议明确约定围墙系按图施工，并对需扣减的工程量予以扣除，故被告的上述辩解理由不能成立。原告现主张按154米的总长计算工程款为82390元，系其对自身权利的处分，该院予以支持。4.补充协议二中的建菱砖铺装工程，双方约定增加的工程额为9600元（600㎡×16元／㎡），现原告要求按750平方米的面积计算，被告仅认可面积为727.96平方米，原告亦未能提供证据证明其施工面积达750平方米，故该院认为应按被告�可的面积计算此项工程的工程款，即为11647.36元（727.96㎡×16元／㎡）。以上合计123937.36元。
关于签证单部分增加的工程量：1.对于被告盖章确认的工程签证单部分的工程款，被告予以认可，原告要求支付该部分工程款的诉讼请求该院予以支持。即包括：地下室钢筋砼盖板1600元（005号）；物业办公室回填土方600.63元（021号）；物业办公室贴瓷砖等（022号）2232.68元；二楼走道棱形柱补方形砌红砖柱等（024）600元；钢套管购买安装（2013117号）650元；清理主楼卫生，购买扫把等（027号）2200元；破北面大门口砼等（028号）3311元；围墙边生态砖加宽等（029）3006元；门卫室工程（红枫预算书）25665.75元。以上合计39866.06元。原告提出清理主楼卫生、购买扫把等的款项应为2870.48元，该款项包括了税费162.48元，该院认为双方并未就税费的承担进行约定，且被告将签证单盖章确认交给原告时，原告并未就此提出异议，故对于原告要求按2870.48元结算的请求该院不予支持。2.《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十八条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”对于被告虽未加盖公司的公章，但有其工作人员、结算员、工程经理签字确认或是加盖了被告公司的龙光翠竹苑工程项目部技术资料专用章的签证单或工程联系函，被告辩称未经过公司加盖公章确认，不同意支付该部分工程款。被告的上述辩解理由缺乏法律依据，该院不予采信。原告要求支付该部分工程款的诉讼请求该院予以支持。即包括：室外地面检查井管道工程（001号）31037.15元；散水坡工程（004）18295元；铁艺大门（006号）11600元；�植桂花、白玉兰等（园林联系单013号）29108.50元；场地平整工程（036号）6315.58元；南大门回填工程（0号）21063.91元；南、西面大门口破砼工程（031号）22810元；消防通道大门工程（结算书039号）3738.09元。以上共计143968.23元。原告主张铁艺大门应将税费696元计入工程款，该院认为双方并未就税费的承担进行约定，且被告将签证单盖章确认交给原告时，原告并未就此提出异议，故对于原告要求将税费696元计入工程款的请求该院不予支持。3.对于没有被告方签字或盖章确认的签证单或工程联系函002、003、023、038，原告无法证实其确实对该工程进行了施工，故原告要求被告支付此部分工程款的诉讼请求缺乏事实依据，该院不予支持。
综上，被告应支付的工程款共计912771.65元（605000元＋123937.36元＋39866.06元＋143968.23元），被告已支付工程款48万元，现应支付432771.65元（912771.65元-480000元）。
二、关于被告是否构成违约及原告主张的违约金是否过高的问题。
原、被告双方约定：乙方进场施工达总工程量30%后10天内，甲方付工程合同总价20%的材料款给乙方；工程完成80%进度后，甲方再付50%的进度款给乙方；工程完工后付总工程款15%。经甲方验收合格后半个月内，除留8%工程款作为保修金（保修期壹年，保修期内不计息）外，甲方总付至工程结算总价92%的工程款给乙方，甲方在约定的期限内未拨付工程款按4‰／天计算违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据上�规定，原、被告虽双方未对工程进行验收，但双方均认可2013年12月28日原告撤场，将工程交付被告使用。故可认定2013年12月28日为工程竣工之日。根据双方约定，被告应于2014年1月13日前向原告支付92%的工程款，即839749.92元（912771.65元×92%），但被告在此之前仅支付43万元，2014年12月28日前应支付全部的工程款。但被告在此之前仅支付48万元。被告已构成违约，应承担违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”原告要求按未支付工程款的每日千分之四的标准计算违约金后再按此违约金的30%计算被告应支付的违约金为14万元。被告提出原告主张的违约金过高，根据上述规定，该院认为原告主张的违约金应以银行同期贷款的利率上浮30%计算为宜。故被告应支付的违约金应为以409749.92元（839749.92元-430000元）为本金，从2014年1月14日起至2014年3月31日止，按中国人民银行同期贷款利率再上浮30%计付；以359749.92元为本金，从2014年4月1日起至2014年12月28日止，按中国人民银行同期贷款利率再上浮30%计付；以432771.65元为本金，从2014年12月29日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率再上浮30%计付。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条，第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，第十四条第三项，第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、被告广西龙光房地产开发有限公司给付原告桂林市红枫园林绿化工程有限责任公司工程款432771.65元；二、被告广西龙光房地产开发有限公司支付原告桂林市红枫园林绿化工程有限责任公司逾期支付工程款违约金（违约金计算：以409749.92元为本金，从2014年1月14日起至2014年3月31日止，按中国人民银行同期贷款利率再上浮30%计付；以359749.92元为本金，从2014年4月1日起至2014年12月28日止，按中国人民银行同期贷款利率再上浮30%计付；以432771.65元为本金，从2014年12月29日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率再上浮30%计付）；三、驳回原告桂林市红枫园林绿化工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10149元（原告已预交），由原告桂林市红枫园林绿化工程有限责任公司负担2435元，被告广西龙光房地产开发有限公司负担7714元。
上诉人广西龙光房产公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审认为上诉人应当按照《园林施工合同》约定的包干价60.5万元向被上诉人支付主合同工程款属于认定事实不清，适用法律错误；二、一审对被上诉人提供的工程量联系单以及未经上诉人盖章确认的签证单也予以认可，属于认定事实不清；三、一审判决上诉人按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%的标准给被上诉人支付违约金没有法律依据。请求：1、依法撤销桂林市秀峰区人民法院（2015）秀民初字第46号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、请求判决被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。
被上诉人桂林红枫园林公司答辩称：1、上诉人提出工程未经验收、支付工程款条件不成立的理由与事实不符。双方未对该工程进行单独验收，责任不在被上诉人。上诉人于2014年元月开始已实际使用该工程，使用前未对工程提出任何质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。因此上诉人提出的理由不成立，应当予以驳回；2、双方签订主合同后，再签订补充协议，是双方意志的真实表现，补充协议是对主合同的补充，理应作为计算依据；3、桂林市评审中心对市政工程进行结算评审时，对能够提供变更、联系函、洽谈函、会议记录、签证单等形式文字材料�证的，也都作为结算依据。并非是上诉人认为的只有标题注明“签证单”才能作为工程结算依据；4、一审低于双方约定的标准计算违约金是合情合理的。因此，上诉人的上诉理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人对一审查明的事实提出如下异议：1、双方没有对工程进行验收；2、有的苗木进场之后有树径要求，在诉讼过程中，上诉人去量过，有些树径没有达到合同要求。需要使用的材料和苗木大部分是没有经过签字认可，而且苗木的存活率也没有经过签字认可；3、对工程没有双方认可的造价报告，在诉讼中也没有达成一个统一的结算意见。
被上诉人认为：1、材料进场的时候都是经过监理人员的验收，在苗木种植的时候也有建设方签字认可的，都是经过验收合格之后才用的，而且被上诉人种好之后对方也没有提出异议；2、在工程结算�程中，被上诉人已经将工程项目的内容报给上诉人了，清单也写清楚了，但是上诉人一直都没有提出还有什么项目没有做，是上诉人不签字，导致后面几项没办法调查下去。
本院对当事人争议事实的分析和认定：1、在本案涉及的工程完工后，上诉人没有对工程质量问题提出异议并已对工程实际使用。在诉讼过程中，上诉人提出工程未经验收的抗辩理由不符合法律规定；2、在施工过程中，对施工项目有上诉人签字的签证单，工作联系函等材料证实。当时上诉人并没有提出被上诉人提供的苗木不符合要求的问题；3、在《园林工程施工合同》中，双方明确约定为包干价。在补充协议中，双方也对相关施工项目工程价款的计算方式进行了明确约定。
综上分析，上诉人对一审查明的事实提出的异议不成立。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审审理的争议焦点为：上诉人是否还应支付被上诉人工程款432771.65元及利息。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，上诉人与被上诉人签订的《园林工程施工合同》约定的承包方式为按图纸内容总价包干，包干价为605000元，并明确约定图纸范围内，内容数量少许变动不影响工程总报价。在该合同涉及的龙光翠竹苑园林工程完工后，上诉人应依照合同约定的包干总价支付被上诉人剩余工程款。对上诉人认为被上诉人施工的园林工程未经验收合格，被上诉人要求上诉人支付工程款的条件不成就的上诉理由。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三�规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”第十四条第（三）项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因此，在上诉人对被上诉人施工完成的园林工程已经实际使用后，又以工程未经验收合格为由不予支付工程款的理由不成立。一审认定上诉人应当依照《园林工程施工合同》约定的包干总价支付被上诉人工程款符合本案事实和法律规定。
双方于2013年7月23日签订的《补充协议》及2013年8月26日签订的《补充协议》（二），对《园林绿化施工合同》中的树池、生态停车场等几项施工内容进行了变动，对工程额进行了调整。一审依据上述两份补充协议的内容及实际施工情况，计算出因工程项目的变动而增加的工程款123937.36元，符合双方在�份补充协议中的约定及本案实际施工情况。
《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”一审依据上诉人工作人员、结算员、工程经理签字确认或是加盖了上诉人公司龙光翠竹苑工程项目部技术资料专用章的签证单或工程联系函计算出签证单部分增加的工程量应支付的工程款为143968.23元符合本案事实和法律规定。上诉人认为工作联系函、结算书及仅有上诉人相关人员签字或加盖项目章的签证单不能作为双方结算工程量及工程价款的理由不成立。
关于工程款的利息支付问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案双方在《园林工程施工合同》违约责任一栏中对逾期付款违约金有明确约定，即以4‰每天计算。因此，一审以银行同期贷款利率上浮30%计算没有超出双方合同的约定。上诉人认为一审按中国人民银行同期贷款利率上浮30%的标准给被上诉人支付违约金没有法律依据的理由不成立。
综上所述，一审判决查明的事实清楚，适用法律及实体处分正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10149元（上诉人广西龙光房地产开发有限公司预交），由上诉人广西龙光房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹国�
审判员 唐 勇
审判员 唐 国 登
二〇一六年二月十四日
书记员 刘 文 静