山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终782号
上诉人（原审被告）青岛顺事达房地产开发有限公司。
法定代表人宋冬梅，董事长。
委托代理人王军、张文杰，山东海康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李学武。
被上诉人（原审被告）李树青，现羁押于山东省潍北监狱。
上诉人青岛顺事达房地产开发有限公司因与被上诉人李学武、李树青民间借贷纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2014）胶民初字第6458号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员刘松云担任审判长，由审判员陈晓静担任本案主审，与代理审判员张馨月共同组成合议庭，于2016年2月2日审理了本案。本案现已审理终结。
李学武在一审中诉称：2010年4月20日，被告李树青以被告青岛顺事达房地产开发有限公司开发的雅玫花园需资金为由，向原告借款621000元，被告青岛顺事达房地产开发有限公司以雅玫花园楼房及车库作抵押担保。二被告给原告出具了证明条及相关房屋手续。到期后，原告到被告处索款多次，被告以无款为由，互相推诿至今。请求法院判令被告李树青付清借款621000元、被告青岛顺事达房地产开发有限公司承担连带清偿责任并承担本案诉讼费。庭审中，原告明确其诉讼请求为被告偿还借款本金52.1万元及利息10万元，利息的计算方式为按照借款本金52.1万元为基数从2010年4月20日计算至2010年10月30日，按照月息3%计算。
李树青在一审中辩称：借款属实，现在无能力偿还。
青岛顺事达房地产开发有限公司在一审中辩称：不承担担保责任，担保不成立。根据物权法第一百八十七条的规定，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。原告诉称第二被告以雅玫花园房产为第一被告做抵押担保，因未办理抵押登记，根据相关法律规定是不能成立的。即使第二被告的行为被原告视为担保，该担保也已经逾期，因根据担保法的规定，保证人与债权人对保证期间未约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。综上，原告对被告青岛顺事达房地产开发有限公司的诉讼请求不应得到支持。
原审法院查明和认定的事实是：2010年3月20日，被告李树青向原告李学武借款62000元并出具借条一份。
2010年4月20日，被告李树青向原告李学武借款360000元，双方签订借款协议书一份，内容为“借款协议书。经双方协商，就借款事宜达成如下协议内容：一、借款金额叁拾陆万元整，于2010年10月30日前一次付清。二、借款人自愿以所承建九龙镇雅玫小区1号楼3套房屋做抵押。三、如借款人逾期支付借款，抵押房屋自愿归债权人所有。四、本协议未尽事宜，可另行协议。以上协议内容，经双方签字后生效。原告李学武、被告李树青均在该借款协议书的下方签字。
2010年7月12日，被告李树青向原告李学武借款5万元。
2010年6月1日，被告李树青向原告李学武借款249410元用于支付水泥款，同年6月5日，被告李树青向原告李学武借款24070元用于支付水泥款。该两笔借款原告李学武认可仅向被告李树青主张49000元。
2010年4月20日，原告李学武作为买受方与被告青岛顺事达房地产开发有限公司作为出售方签订购房协议两份，该协议载明原告分别以283852元、299406元的价格购买被告青岛顺事达房地产开发有限公司开发的胶州市九龙镇雅玫花园1号楼东单元301户、401户房屋及1号楼2号车库、4号车库，被告李树青作为收款人出具收款收据两份（编号分别为0017146、0017147），该两份收款收据中被告青岛顺事达房地产开发有限公司加盖公章。庭审中原告及被告李树青均认可是被告青岛顺事达房地产开发有限公司以房产作抵押担保的形式为李树青向原告的借款提供担保。
另查明，2010年11月1日，原告以购房协议书、收款收据为证据以商品房预售合同纠纷为由起诉青岛顺事达房地产开发有限公司要求返还购房款283852元及违约金，原审法院于2011年7月6日作出（2010）胶民初字第4605号民事判决书，判令被告青岛顺事达房地产开发有限公司双倍返还购房款。后被告青岛顺事达房地产开发有限公司提起上诉，2011年10月24日，青岛市中级人民法院作出（2011）青民一终字第2106号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2011年10月25日，原告以购房协议书、收款收据为证据以商品房预售合同纠纷为由起诉青岛顺事达房地产开发有限公司要求返还购房款283852元及违约金，原审法院于2013年2月20日作出（2011）胶民初字第4335号民事裁定书，认为原告不是所诉求的法律关系的直接利害人，裁定驳回原告的起诉。被告青岛顺事达房地产开发有限公司不服（2011）青民一终字第2106号民事判决书，向检察机关申诉，山东省人民检察院于2013年4月5日作出鲁检民抗（2013）156号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。该民事抗诉书认为，根据李树青合同诈骗一案的刑事卷宗中李树青的供述及李学武的陈述，足以证实购房协议实际是被告青岛顺事达房地产开发有限公司以涉案房屋为李树青向李学武借款提供担保，李学武的真实意思表示并非购买青岛顺事达房地产开发有限公司的涉案房屋，李学武未实际向青岛顺事达房地产开发有限公司支付购房款，青岛顺事达房地产开发有限公司与李学武之间不存在真实的商品房买卖关系，而系担保法律关系。山东省高级人民法院于2013年9月24日作出（2013）鲁民抗字第344号民事裁定书，指定青岛市中级人民法院再审。2014年4月2日，青岛市中级人民法院作出民事判决书，认为青岛顺事达房地产开发有限公司与李学武双方并不存在真实的商品房买卖合同关系，判决撤销（2011）青民一终字第2106号民事判决、（2010）胶民初字第4605号民事判决，驳回李学武的诉讼请求。
原审法院认为，本案的争议焦点在于：一、被告青岛顺事达房地产开发有限公司是否为被告李树青向原告李学武的借款以房产的形式提供抵押担保。二、被告青岛顺事达房地产开发有限公司抵押担保的数额。
关于争议焦点一，根据李树青合同诈骗罪公安卷宗材料、鲁检民抗（2013）156号民事抗诉书及庭审中原告、被告李树青的当庭陈述，二人均认可原告只是以购房协议的形式要求被告青岛顺事达房地产开发有限公司为李树青和李学武之间的借款提供担保。
其中李树青在公安机关2012年1月15日对其所作的讯问笔录中供述“2010年4月份，我在工地上没钱干活了，需要资金，所以我就和宋冬梅商量，让她以房子作保，给我借点钱，她同意了。通过宋冬梅的顺事达公司作保我先从李学武处拿来六万元，后来我们在来雅咖啡一起签了购房协议后，李学武又借给我二十五万元。我共借了李学武三十一万元。当天我在来雅咖啡共签了四份协议，另一份我给了高四福，因为我欠他二十多万的木材款还不上，所以就以房子抵押”“当时顺事达公司还没有卖房的权利，我和宋冬梅说清楚了，就是让她以房子作保给我借点钱应急，等我下来钱，就把这四套房子的购买协议和收据要回来”“当时我和宋冬梅、李学武在来雅咖啡签协议时，宋冬梅在收款收据上每份盖了二张，一张给我，另一张给李学武和高四福”。
2012年1月4日李学武在公安机关的对其所作的询问笔录中陈述“2010年3月份的一天，雍疏平和一个姓王的带着李树青到我单位上，雍疏平说李树青现在九龙镇一小区盖楼，因为是垫资没有钱了，想向我借60万元，我说我们不熟悉且数额太大，需要小区的开发商以房屋作担保，我才能借给他，当时他同意了”“4月20号之前的一天，我让李树青到我办公室拿我制作的四份购房协议书，我让他将购房协议书给宋总看看，如果她同意了，就让她当着我的面盖上公章。直到4月20号下午，李树青又给我打电话，说宋总已经到胶州市了，约我把贷款的事办办。我们相约下午3点在胶州市来雅一楼咖啡厅见面。下午三点我和我同学郭婷一起到了来雅一楼，发现李树青、李树青的女友陈冲、宋总（后来知道她叫宋冬梅，是青岛顺事达房地产开发有限公司董事长）、宋总的会计（女，48岁左右）、一个男的（47岁左右）已经在那儿等着了。介绍认识后，宋冬梅让我借给李树青钱，把楼建起来，以后她也准备向我借钱。李树青拿出四份购房协议书，他当面用圆珠笔填写的内容，然后他有拿出收款收据，也填写好了。李树青将购房协议书和收款收据先给宋冬梅看了，宋冬梅又给公司的另外两个看了后，宋冬梅拿出公章当众盖上了”。
2011年12月30日郭婷在公安机关的对其所作的询问笔录中陈述“在去年或前年的一天中午，我和我同学李学武吃晚饭，李学武送我回家的路上，李学武接了个电话，他说李树青借了他的钱，想用九龙的房子顶账，我正好找李树青有点私事，我就跟李学武一起到了人民医院南边的来雅咖啡，我们进了大厅西南头坐下了，李树青给我介绍了那个姓宋的女的，说她是九龙小区的开发商，家是青岛李沧的，当时还有李树青的一个姓陈的女朋友，姓宋的还带了一男一女两个人，我们一共七个人在场，坐下之后，他们就谈用房产抵账的事，不知道谁拿出一些纸，好像是合同吧，李树青应该是在上面签了字了，然后姓宋的女的拿起来看了好几遍，后来她又叫她带了的人看了看，看完了之后，姓宋的就从包里拿出章盖上了”。
2011年12月28日陈冲在公安机关的对其所作的询问笔录中陈述“2010年3、4月份的一天下午3、4点钟，我开着我朋友的车拉着李树青打了胶州市兰州路来雅咖啡馆，在咖啡馆大厅西南边找了个雅座坐下，住了一会李学武、李学武的同学郭婷还有司机也到了，最后宋冬梅、宋冬梅的姐姐、宋冬梅的姐夫也去了，他们就在一起谈论宋冬梅抵押房子从李学武那里贷款给李树青，好让李树青继续盖楼的事”。
综合李树青、李学武的陈述及郭婷、陈冲在公安机关的陈述，可以证实李学武作为买受方、青岛顺事达房地产开发有限公司作为出售方的购房协议及收款收据真实意思是为李树青向李学武的借款以涉案房产提供担保。另外，根据青岛市中级人民法院（2014）青民再终字第59号民事判决书，该民事判决书载明被告青岛顺事达房地产开发有限公司同意抗诉机关的抗诉意见。故被告青岛顺事达房地产开发有限公司抗辩不是提供担保的意见不成立。被告青岛顺事达房地产开发有限公司辩称根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条之规定，原告诉称被告公司以雅玫花园房产为被告李树青提供担保，因未办理抵押登记，根据法律规定是不能成立的，经查，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第（五）规定，债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押，被告青岛顺事达房地产开发有限公司是雅玫花园小区的开发商，其以在建的雅玫花园的房屋为被告李树青的债务抵押担保符合法律规定。同时《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，被告青岛顺事达房地产开发有限公司以其在建的雅玫花园小区房屋抵押，但未办理相应的抵押登记。依据《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定，在物权变动的过程中，未办理抵押登记，导致抵押权没有设立，只产生合同约定的抵押物不发生由抵押权人优先受偿的法律效力和后果，不影响合同效力。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”的规定，违约的一方当事人即被告青岛顺事达房地产开发有限公司应承担的违约责任。从从合同为主合同担保的性质来分析，抵押担保合同是依附于主合同的从合同，抵押合同设定物的抵押，目的是保证主合同债权实现，抵押权没有设立，也只是产生合同约定的抵押物不发生由抵押权人优先受偿的后果，抵押人基于抵押担保合同而产生的违约责任，作为对主合同债权的救济，仍然是具有担保性质的民事责任，因此被告青岛顺事达房地产开发有限公司在胶州市九龙街道办事处雅玫花园1号楼东单元301户、401户房屋及1号楼2号车库、4号车库处分的价款范围内应承担担保责任。
关于争议焦点二，因原被告签订购房协议即被告青岛顺事达房地产开发有限公司提供抵押担保的时间为2010年4月20日，庭审中原告提交的被告李树青出具的欠款6.2万元的借条为2010年3月20日，被告李树青出具的欠款36万元的借条为2010年4月20日，原告向被告李树青打款5万元的时间为2010年7月12日，原告为被告李树青垫付水泥款49000元的时间分别为2010年6月1日、2010年6月5日，虽原告主张全部借款52.1万元均是发生在2010年4月20日，但根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定“自然人之间的借贷合同，自贷款人提供借款时生效。”民间借贷合同作为实践性合同，出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借款为生效条件。故原告与被告李树青之间发生借贷业务要以原告实际给付借款之日为借贷行为发生日，故根据原告提交的打款记录及给付水泥款后开具的收款收据，该99000元（5万元＋49000元）的给付时间均在2010年4月20日之后，原告亦未提交证据证实给付该99000元是发生于2010年4月20日。故在抵押担保时间之后原告与被告李树青之间发生的借贷行为，被告青岛顺事达房地产开发有限公司是不承担担保责任的。
被告李树青于2010年3月20日借款6.2万元，2010年4月20日的借款36万元，原被告均认可该笔借款约定的利息是月息3%，该约定超出法律规定，原审法院支持借款本金42.2万元及按照该借款本金从2010年4月20日起至2010年10月30日止计算的按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算的利息。被告青岛顺事达房地产开发有限公司对上述借款中的42.2万元借款本金及按照该借款本金从2010年4月20日起至2010年10月30日止计算的按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算的利息承担担保责任。被告李树青对向原告借款52.1万元的借款本金及利息认可，原审法院支持被告李树青向原告偿还借款52.1万元及按照该借款本金为基数从2010年4月20日起至2010年10月30日止按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算的利息。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、一百七十三条、第一百八十条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，判决：一、被告李树青于判决生效后十日内向原告李学武偿还借款本金52.1万元及按照该借款本金为基数从2010年4月20日起至2010年10月30日止按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算的利息。二、被告青岛顺事达房地产开发有限公司对上述第一项中的借款本金42.2万元及按照该借款本金从2010年4月20日起至2010年10月30日止计算的按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算的利息在胶州市九龙街道办事处雅玫花园1号楼东单元301户、401户房屋及1号楼2号车库、4号车库处分的价款范围内承担担保责任。三、驳回原告李学武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10010元，由原告李学武负担604元，被告李树青负担9406元。
宣判后，青岛顺事达房地产开发有限公司不服，上诉至本院，要求撤销原判，依法改判上诉人不承担连带清偿责任。其主要理由是：上诉人自始至终就没有提供担保，不构成担保行为。
被上诉人李学武答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人李树青未答辩。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。经本院调解，双方当事人达不成一致意见，调解未成。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。双方当事人诉争的焦点是上诉人青岛顺事达房地产开发有限公司是否应承担保证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证。青岛市中级人民法院（2014）青民再终第59号民事判决系生效判决，在该判决中，顺事达公司认可其在与李树青与李学武的借款协议上盖章是为借款提供担保。据此，本院认为，原审结合李树青在公安机关卷宗中的材料、鲁检民抗（2013）156号民事抗诉书及李学武、李树青的陈述等证据，判令上诉人承担担保责任并无不当。上诉人主张其自始至终就没提供担保的主张与事实不符，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8390元，由上诉人青岛顺事达房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘松云
审 判 员 陈晓静
代理审判员 张馨月
二〇一六年三月三十日
书 记 员 杜 娟