江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终1142号
上诉人（原审被告）：赵计动,男,1968年10月8日生,汉族，户籍所在地安徽省宿州市灵璧县，现住江苏省苏州市吴中区。
委托诉讼代理人：杨杰，江苏姑苏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高存艳,男,1974年4月9日生,汉族,住安徽省宿州市灵璧县。
委托诉讼代理人：刘建，江苏金华星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王爱书,女,1974年9月10日生,汉族，户籍所在地安徽省宿州市灵璧县，现住江苏省苏州市吴中区。
委托诉讼代理人：杨杰，江苏姑苏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏州南久和混凝土有限公司,住所地江苏省苏州市吴中区郭巷工业园（双浜）。
法定代表人JOANNALI，董事长。
委托诉讼代理人：邵玉琴，北京大成（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方红霞，北京大成（苏州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：苏州工业园区大象建筑机械工程有限公司,住所地江苏省苏州工业园区娄葑示范园。
法定代表人：陈孔兵。
被上诉人（原审被告）：许永进，男，1979年9月28日生，汉族，户籍所在地江苏省泰兴市，现住江苏省苏州市吴中区。
上诉人赵计动因与被上诉人高存艳、王爱书、苏州南久和混凝土有限公司（以下简称南久和公司）、苏州工业园区大象建筑机械工程有限公司（以下简称大象建筑公司）及许永进提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院作出的（2016）苏0506民初7174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵计动上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回高存艳的一审全部诉请或发回重审。事实和理由：本案案由系提供劳务者受害责任纠纷，高存艳向上诉人主张损害赔偿，其应承担举证责任。一、一审判决认定高存艳受雇于赵计动无事实根据。因涉案车辆系登记在大象建筑公司名下，车辆的实际管理人为许永进，证人宁某、赵某与高存艳系亲属关系，王爱书与高存艳的妻子也是亲戚关系，故一审法院仅凭高存艳提交的短信记录、宁某和赵某的间接证人证言及赵计动垫付医疗费的情况，无法证明高存艳受雇于赵计动。二、即使高存艳与责任人的雇佣关系确立，但一审判决认定高存艳是在从事雇佣活动中受伤仍缺乏事实依据。高存艳在一审中提交的中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司出具的机动车保险损失计算书以及2013年12月11日至12月24日的治疗材料无法证明高存艳系在从事雇佣活动中受伤。三、即使关于高存艳的雇佣关系及受损害因果关系确立，一审判决对高存艳的赔偿项目认定有误。现有的证据仅能证明高存艳是从2013年3月开始在苏州居住生活，而据高存艳的陈述其是2013年12月11日受伤的，故一审法院适用城镇标准认定高存艳主张的有关赔偿项目有误。四、高存艳对自身受伤及损害后果的扩大存在过错。高存艳具有完全民事行为能力，应对自身行为自觉谨慎，其因自身原因摔倒，存在过错。根据高存艳在一审起诉状中的陈述，其取内固定系于2015年3月在徐州医院做的，但司法鉴定书中则载明其系在家乡镇医院取的，但高存艳对此未能提供病历和发票。据上诉人调查，2015年3月31日高存艳在苏州中医院拍摄的CT片显示三根钢钉仍在高存艳体内且恢复良好、无坏死，故高存艳不可能在2015年3月份取内固定。据此，高存艳因为治疗不当，最终造成股骨头坏死，其对自身的损害后果存在严重过错。
高存艳辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
南久和公司辩称，高存艳受伤与南久和公司并无法律上的直接关系，故其无须承担赔偿责任。
王爱书辩称，其答辩意见同赵计动的上诉意见。
大象建筑公司、许永进均未作答辩。
高存艳向一审法院起诉请求：请求判令赵计动、王爱书作为第一责任人赔偿医药费25384.74元、误工费135000元、护理费15000元、住院伙食补助费850元、营养费9000元、残疾赔偿金223038元、精神损害抚慰金30000元、交通费5000元、住宿费1000元、鉴定费3720元，合计447992.72元；南久和公司作为搅拌车运输的业务单位，许永进作为与南久和公司签订承运协议的承运人，大象建筑公司作为许永进的共同承运人对前述损失承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2013年12月11日，高存艳因不慎从1米高处摔倒致右髋部疼痛，活动受限等症状而由家人送至苏州市吴中人民医院进行诊治，并于当日转入苏州市中医院继续治疗，被诊断为：中医诊断：下肢骨折（气滞血瘀），西医诊断：右股骨颈骨骨折，经行右股骨颈骨折闭合复位空心钉术后于2013年12月24日出院。
2015年9月22日，高存艳因于2015年9月初无明显诱因出现右髋间断性疼痛等症状（此前手术的内固定已于2015年3月拆除）而在徐州市中医院行髋关节核磁示“右侧股骨头缺血性坏死”后入住中国人民解放军空军航空医学研究所附属医院进行治疗，经行选择性右侧股骨头供血动脉血管融通术后于2015年9月26日出院。
2016年3月23日，苏州同济司法鉴定所就高存艳的右股骨头缺血性坏死与2013年12月11日外伤之间的因果关系；伤残程度；误工、营养、护理期及护理人数出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、高存艳右股骨头缺血性坏死与2013年12月11日外伤所致的右股骨颈骨折存在直接因果关系，损伤参与度100%；2、高存艳因外伤致右股骨颈骨折继发股骨头缺血性坏死构成八级伤残；3、高存艳的误工期为自受伤之日起至伤残评定前一日止；护理期为五个月，以一人护理为宜；营养期为六个月。一审审理中，赵计动、王爱书、南久和公司认为误工期太长，但未提供证据加以反证。
一审法院另查明，高存艳于2015年12月3日以赵计动、王爱书夫妇为被告向一审法院提起赔偿诉讼。在该诉讼中，高存艳称，其在2012年至2013年间与表弟在相城区合伙办了个食品加工厂，散伙后就经赵计动的介绍进入了南久和公司从事打泵作业；2013年6月，赵计动买了一辆搅拌车，并让其给他开车，说开车舒服，工资还高；搅拌车的车牌号记不清了，其仅需记住车辆编号为68号，车辆是登记在大象建筑机械工程公司名下的，登记时还是其和赵计动一起去的；工资为两个月1万，从赵计动处领取的，领工资都是要签字的；平时的运输都是由南久和公司的调度给发单子，其再按单子上的地址运送，赵计动还嘱咐其卸完车都要刷洗一次车辆；2013年12月11日下午16时左右，其在位于苏州市吴中区××路的工地上洗刷搅拌车时摔下受伤，并由工地上的人叫了救护车送医救治；当时，其还打电话给赵计动，让赵计动把搅拌车开走。赵计动、王爱书对此不予认可，并称高存艳是在2013年10月到其二人处找工作的，其二人就介绍道一些当地的混凝土公司需要驾驶员并由高存艳自行寻找；其二人并无混凝土搅拌车，高存艳受伤的事情其二人也是在事后才知道的。
为此，高存艳在该诉讼中申请宁某、赵某出庭作证。宁某陈述：高存艳系其妹夫，王爱书系其堂姐（随母姓）；赵计动系其堂姐夫，是南久和公司的设备主管；赵计动自己有一辆搅拌车用于拉混凝土以从公司赚取运费，并因与高存艳是亲戚（因此信任高存艳不会在开车过程中卖料、卖油）而让原先在南久和公司打泵的高存艳从公司辞职并专门给赵计动开车；期间，高存艳的工资都是赵计动发的；后，高存艳因给赵计动开车而受伤，进医院后的钱都是赵计动出的；至于赵计动具体什么时候买的搅拌车，搅拌车的车牌及登记在谁名下，其并不清楚；其是因为都是亲戚而就了知道这些事情。赵某陈述：其是高存艳的姐夫；高存艳在2013年从苏州中医院出院就是其从徐州坐高铁到苏州接回老家的；其到苏州时是赵计动到高铁站接的其；当时赵计动就告诉其，高存艳是在给赵计动开车不小心掉下来的；高存艳的出院手续都是赵计动办理的，办理出院手续时赵计动还给了高存艳10000元，且从苏州回老家的费用也都是赵计动支付的。赵计动、王爱书在该诉讼中还提供了赵立军出具的证明一份，记载高存艳在2014年9月13日至2015年1月14日是苏Ａ×××××搅拌车的驾驶员，白班晚班一人。赵计动、王爱书称，该证明显示高存艳在受伤后未遵医嘱休息疗养，而是白班晚班一起工作，导致伤情恶化股骨头坏死，即高存艳对损失的发生也存在重大过错。高存艳对此不予认可。
2016年8月18日，高存艳以需要补充证据为由撤回了对上述以赵计动、王爱书为被告的诉讼。
以上事实，有高存艳提供的病案资料、司法鉴定意见书以及一审法院调取的（2015）吴民初字第1928号庭审笔录及撤诉申请书、本案质证笔录、一审庭审笔录等证据在卷证明。
一审审理中，赵计动、王爱书表示赵计动在事发后为高存艳垫付了37541.64元，其中除高存艳在苏州市吴中人民医院、苏州市中医医院的医疗费外，还给了现金15000元。高存艳表示其在苏州市吴中人民医院和苏州市中医医院治疗的费用都是赵计动、王爱书垫付的，因该二人系夫妻，故其也无法确定到底是该二人中的谁垫付的，具体的垫付金额也没有计算过；至于现金，其仅收到10000元且系其的两个月的工资。一审庭审中，赵计动、王爱书还明确其为高存艳垫付的费用不要求在本案中一并处理。另，南久和公司确认其未为高存艳垫付过款项。高存艳表示大象建筑公司、许永进也未垫付过款项。
一审审理中，高存艳还称，因当时赵计动及妻子王爱书都还在南久和公司上班，而按照公司规定公司职工是不能经营公司业务的，故赵计动、王爱书将车辆进行挂靠经营，并雇佣其任混凝土运输搅拌车驾驶员。为此，高存艳还提供了如下证据：
1、短信记录一组（对方号码为137××××6270），记载一方表示北京的医生称在第一次手术三个月中就有了股骨头坏死，即是骨折引起的，而不是喝酒和负重引起的；苏州的医生也表示股骨头骨折很有可能出现骨头坏死的；换一次股骨头就是十万，两次就是二十万。对方则表示换股骨头是迫不得已的事情，只要能控制的好，我想你也不愿意一次一次地去换吧；一次性解决多少钱。一方表示一次性解决的数额在三十至四十万之间，解决以后哪怕腿恶化了也不找你；对方表示要三十多万那是不可能的，只能给五万。高存艳称，137××××6270是王爱书的号码。
2、中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司出具的机动车保险损失计算书，记载登记在大象建筑机械工程公司名下的苏Ｅ×××××混凝土搅拌运输车于2013年10月29日发生交通事故，驾驶员为高存艳，并最终由保险公司予以理赔。
3、苏州中医院医疗费收费收据复印件，记载高存艳在2013年12月11日至12月24日花费的医疗费为17940.6元。高存艳称，该费用就是赵计动、王爱书垫付的，故此亦可印证其受雇于赵计动、王爱书。
4、苏州市吴中人民医院的医药费收据复印件、X线检查报告单及拍摄的片子，记载赵计动在2013年12月11日花费检查费230元。高存艳称，该份检查实际是为其治疗所进行的检查，当时因赵计动想走保险而以赵计动的名义进行的检查，费用也是由赵计动垫付的；因此，该组证据也可印证其是受雇于赵计动、王爱书的。
经质证，赵计动、王爱书称，证据1的手机号码并不是王爱书的号码，具体是谁的号码，其二人也不清楚；对证据2的真实性无异议，但与本案无关，与其二人也无关；对证据3、4的真实性无异议，但不能证明高存艳所要证明的内容，其二人是因高存艳的妻子与王爱书系堂姐妹而在高存艳要求借款的情况下才为高存艳垫付的证据3、4中的医疗费。南久和公司表示其对证据1、3、4并不清楚，证据2也与其无关，但结合高存艳的陈述，直接雇佣高存艳的人应为赵计动、王爱书。另，赵计动、王爱书与南久和公司一致确认赵计动、王爱书在本案事故发生时确是南久和公司的员工。
另，南久和公司为证明其的抗辩主张，提供了如下证据：1、南久和公司（甲方）与许永进（乙方）的《承运协议》、付款审批单复印件、银行承兑汇票复印件及银行回单复印件，其中《承运协议》的主要内容为：乙方承甲方指令以6#苏Ｅ×××××、30#苏Ｅ×××××、68#苏Ｅ×××××混凝土运输搅拌车将货物运至指定地点，承运期间自2013年8月1日至2014年7月31日；乙方自行聘用符合法律规定的驾驶人员，并为其支付工资、社会保险及所发生的全部费用。付款审批单及银行承兑汇票、银行回单记载，南久和公司向许永进支付前述6#、30#、68#车辆的运输费。2、上述车辆的行驶证复印件及商业险保单，其中记载苏Ｅ×××××车辆登记在大象建筑公司名下并由大象建筑公司向中国太平洋财产保险股份有限公司为该车辆投保了商业险。
经质证，高存艳对证据1中的承运协议的真实性无法判断，认为需要许永进到庭方能说明；对证据1中的其他证据的真实性无异议及证据2的真实性无异议。同时，高存艳还表示，实际上苏Ｅ×××××车辆是赵计动安排去汽车销售公司提的车并办理的相关手续。赵计动、王爱书则表示对上述证据均不知情，请法院依法审查证据的真实性。
又，关于高存艳主张的各项费用及金额，一审法院核算如下：1、医疗费，高存艳依据自购通络生骨胶囊等药品的发货单及增值税发票、徐州市中医院发票、五一卫生院的发票、中国人民解放军空军航空医学研究所附属医院的发票（复印件，记载住院号为08573A，金额为17541.64元）及灵璧县新型农村合作医疗报补单（记载高存艳入住的医院为南京空军航空医学研究所附属医院，住院号为08573A，金额为17541.64元）主张其自己支付的医疗费25483.74元（未包含赵计动、王爱书垫付的苏州市吴中人民医院、苏州市中医医院的费用）。经质证，赵计动、王爱书、南久和公司表示发货单的真实性无法确认且发货单及相应的增值税发票与本案无关；中国人民解放军空军航空医学研究所附属医院发票系复印件且医院名称与报补单记载的医院名称不一致，故不予认可；对其他证据的真实性无异议。对此，高存艳解释称，自购药系因出院后仍需继续服药而购买；报补单记载的医院名称系笔误。根据自购药的发货单及增值税发票，可确认该部分费用确为高存艳真实发生之费用。再根据高存艳的伤情及其发展情况、治疗情况，可认定高存艳所自购的通络生骨胶囊等药品与本案事故有关。据此，一审法院对该部分费用予以确认。另，虽报补单记载的医院名称并非中国人民解放军空军航空医学研究所附属医院，但所记载的住院号及金额均与中国人民解放军空军航空医学研究所附属医院的发票一致，故一审法院对高存艳关于报补单上的记载系笔误的解释予以采信并对该发票予以确认。综上，高存艳自己支付的医疗费核算为25483.74元。2、误工费，高存艳主张按每月5000元计算27个月零11天共计135000元。对此，高存艳虽未提供直接之证据加以证明，但根据高存艳事发前及事发时的工作情况及各方陈述，一审法院参照江苏省上一年度道路运输业在岗职工平均工资标准对高存艳未超出法定范围的误工费主张予以确认。3、护理费核算为15000元。4、住院伙食补助费核算为850元。5、营养费核算为9000元。6、残疾赔偿金，高存艳主张按城镇标准计算为223038元（按每年37173元计算），并提供了居住证[显示签发时间为2013年3月23日，居住地址为苏州市相城区元和街道唐家村（6）俞巷村62号）]为证。经质证，赵计动、王爱书、南久和公司表示从居住证的签发时间看高存艳在苏州生活未满一年。对此，高存艳称，其在事发之前已实际在苏州居住了2年，之前是做生意的。居住证的签发时间虽是2013年3月，但结合高存艳关于其在从事混凝土搅拌车驾驶工作前的工作、生活情况的陈述，高存艳要求按城镇标准计算残疾赔偿金，合法有据，应予认定。据此，高存艳的残疾赔偿金核算为223038元。7、精神损害抚慰金为15000元。8、交通费酌定为2000元。9、住宿费，高存艳主张1000元，但未提供证据，故难以确认。10、鉴定费为3720元。以上合计人民币429091.74元。
一审法院认为，关于高存艳受伤事实的问题。高存艳主张其是在清洗混凝土搅拌车时不慎摔伤。各原审被告对此均未提出异议，故再结合中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司出具的机动车保险损失计算书关于高存艳系车牌为苏Ｅ×××××驾驶员的记载及高存艳的病案资料中有关病史的记载，高存艳的前述主张事实清楚、证据充分，应予认定。
关于高存艳与赵计动、王爱书、南久和公司、大象建筑公司、许永进的关系问题。首先，根据本案所涉的苏Ｅ×××××的行驶证及保单、许永进与南久和公司的承运协议及南久和公司的付款凭证，可认定苏Ｅ×××××车辆所进行的混凝土运输与南久和公司无直接的法律关系，也即高存艳作为苏Ｅ×××××车辆的驾驶员在清洗车辆时摔伤亦与南久和公司无关。其次，苏Ｅ×××××车辆虽登记在大象工程公司名下且受许永进的管理从事混凝土运输作业，但高存艳自认其是受雇于赵计动、王爱书，而非受雇于许永进或系大象建筑公司的员工，故在无其他证据加以证明的情况下，高存艳与许永进、大象建筑公司不存在劳务或劳动关系。再者，虽赵计动对高存艳所主张的雇佣关系不予认可，但在未提供证据加以反证情况下结合同为高存艳与赵计动亲属的证人宁某、赵某的证言，在高存艳受伤之初以赵计动自己的名义为高存艳挂号检查并垫付医疗费，支付现金款项等事实，以及高存艳关于车辆所有情况及事发情况的陈述，高存艳主张的其系受雇于赵计动的事实具有存在的高度可能性，应予认定。至于高存艳与王爱书之间的关系，虽高存艳主张其系共同受雇于赵计动、王爱书，但未提供证据加以证明，故一审法院对此不予采信。至于赵计动、王爱书与大象建筑公司、许永进之间是否系共同承运人的关系，因高存艳与赵计动、王爱书均未提供证据加以证明，故一审法院亦难以认定。
综上所述，根据提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过程承担相应的责任的规定，高存艳因本案事故导致的损失应由赵计动予以赔偿。赵计动虽在前一诉讼中依据赵立军的证明主张高存艳对伤情的恶化存在过错，但高存艳在该诉讼中未予认可，且赵计动在本案中并未提供进一步的证据以证明其该项主张，故高存艳因本案事故导致的全部损失计429091.74元均由赵计动赔偿。至于赵计动所称的已为高存艳垫付的费用，因高存艳并未在诉请中进行主张，且赵计动也明确无需在本案中一并处理，故一审法院在本案中不予理涉。
至于高存艳以王爱书、南久和公司、大象建筑公司、许永进或为共同雇主，或为业务单位，或为共同承运人为由要求各人承担赔偿责任或连带赔偿责任的诉讼请求，则因无事实及法律依据而不应得到支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、赵计动于判决生效之日起十日内赔偿高存艳人民币429091.74元。二、驳回高存艳其他诉讼请求。案件受理费2640元、公告费900元，合计人民币3540元，由赵计动负担。
二审中，赵计动补充提交了如下证据：1、2014年至2015年期间赵计动在南久和公司住所地拍摄的混凝土车清洗照片，证明南久和公司承运混凝土的车辆均有专门的洗车地方，无须驾驶员自己在工地上洗车，故前述情况与高存艳所陈述的受伤事实不符；2、高存艳于2015年3月31日在苏州市中医院拍摄的影像报告单，证明高存艳在2015年3月份并无做取内固定的手术，针对高存艳所称的骨头坏死形成过程不予认可。高存艳质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，对证据2的真实性认可，但对赵计动的证明目的不予认可。
以上事实，有赵计动提交的照片、影像报告单及二审调查笔录予以佐证。
本院二审查明的其他事实同一审法院认定的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。高存艳在一审中提交的机动车保险损失计算书载明苏Ｅ×××××混凝土运输车于2013年10月29日发生过交通事故且该车的驾驶员为高存艳，高存艳在前案诉讼中陈述赵计动让其开搅拌车并告知其记住车辆编号为68号，南久和公司在本案中提交的承运协议亦载明苏Ｅ×××××混凝土运输搅拌车的对应编号为68号，另结合高存艳病案资料中关于骨折病史的记载、赵计动以自己名义为高存艳挂号检查并垫付医疗费以及高存艳有关事发经过的陈述、高存艳在一审中提交的证人证言等，以上形成的证据链可以证明高存艳系在为赵计动提供劳务过程中受伤并产生涉案损失。赵计动上诉认为高存艳并非为其提供劳务过程中受伤，对此赵计动未能提供充分的反驳证据，故本院对赵计动的该项上诉意见不予采纳。赵计动在一审中提交的居住证显示签发时间为2013年3月23日，赵计动系于2013年12月份受伤，结合高存艳关于其在从事混凝土搅拌车驾驶工作前的工作情况陈述，一审法院按照城镇标准核算高存艳所主张的残疾赔偿金并无不当，赵计动认为相关赔偿标准计算有误的上诉理由不能成立。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，高存艳与赵计动形成劳务关系,高存艳在提供劳务过程中不慎摔倒受伤，其自身未尽谨慎注意义务，对于涉案损害后果的发生存在一定的过错，故本院酌定高存艳对于涉案损失自负15%的责任，由赵计动承担85%的赔偿责任，即由赵计动赔偿高存艳364728元（429091.74*85%）。
综上所述，赵计动关于高存艳应对其自身过错承担部分责任的上诉理由成立，本院予以采纳，其余上诉理由依据不足，本院不予支持。一审判决赵计动承担全部赔偿责任有所不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销苏州市吴中区人民法院（2016）苏0506民初7174号民事判决。
二、赵计动支付高存艳赔偿款364728元，于本判决生效后十日内履行。
三、驳回高存艳其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2640元、公告费900元，合计人民币3540元，由高存艳负担658元，赵计动负担2882元。二审案件受理费2640元、公告费300元，合计人民币2940元，由高存艳负担547元，赵计动负担2393元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 黄学辉
审 判 员 郭 锐
二〇一八年五月二十一日
法官助理 黄源榕
书 记 员 袁丽媛