辽宁省法库县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽0124民初1148号
原告：杨会，女。
委托诉讼代理人：王飞，系辽宁百联律师事务所律师。
被告：沈阳华生建设工程有限公司。
法定代表人：徐永新，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：龚剑，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
第三人：辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司。
主要负责人：陈淑义，系该公司经理。
委托诉讼代理人：孟德仁，男。
委托诉讼代理人：关雲泽，男。
原告杨会与被告沈阳华生建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月9日受理后，2016年8月28日，被告沈阳华生建设工程有限公司申请追加辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司为第三人参加诉讼，本院依法适用普通程序，公开进行了审理。原告杨会及其委托诉讼代理人王飞、被告沈阳华生建设工程有限公司的委托诉讼代理人龚剑、第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司的委托诉讼代理人孟德仁、关雲泽分别到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨会向本院提出诉讼请求：要求被告给付原告工程款3536341.86元，及逾期支付工程款产生的利息（自2011年12月30日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算，以3536341.86元为基数），要求被告支付原告鉴定费204400元，保全费5000元，要求被告承担诉讼费用，要求第三人在欠付工程款范围内承担连带给付责任。事实和理由：原、被告系建设工程承包合同关系。2010年，被告作为“法库鸿福嘉名都花园住宅小区”项目的建设单位，将其中的2#楼、3#楼、22#楼承包给原告施工。工程内容包括土建、给排水、暖通电气等。计价标准按照2008年预算定额取费标准，根据实际施工工程量进行结算。原告按照约定完成了上述工程的施工，被告却只给付了部分工程款。现该住宅小区早已实际使用，尚欠原告工程尾款至今未给付，现原告诉至法院，要求对原告施工工程价款进行评估鉴定，并依鉴定意见主张相应款项及损失等。
沈阳华生建设工程有限公司辩称，一、本案的基本法律关系是“亁德公司”发包，“华生公司”承包，杨会清包劳务施工。2010年“华生公司”与“亁德公司”签订建设工程施工合同，“华生公司”承建“亁德公司”开发的位于法库县鸿福嘉名都花园商品住宅。2010年5月12日，“华生公司”与原告杨会签订《经营目标责任书》，将其中的第2#和第3#住宅楼房发包给杨会进行施工。认定“华生公司”和杨会的权利义务应以双方的《经营目标责任书》为基础依据，不允许杨会进行采购、机械、架具等一切经济合同的签订。因此，“华生公司”向杨会支付的工程款项仅为除材料费外的劳务施工款项。二、涉案工程材料与“华生公司”无关。按照民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，杨会一直强调其并非仅进行劳务施工，还提供了大量的材料，但在多次庭审过程中，杨会既不能列举“华生公司”或“亁德公司”允许其自行采购的证据，也无法举证其购买材料的数量和价款，仅在最后一次庭审举出两个证人证明其购买过水泥和木材，且不论证人证言的真实和有效性，就其所证明的杨会采购的不到60万元的总材料价格款，与1280余万元的涉案工程的材料款相比，也是微不足道的。因此，从庭审调查和举证上看，杨会无法证明其为建筑材料的采购者。现“亁德公司”主张全建筑材料均为其购买并向杨会提供，在双方的主张均无证据证明的情况下，根据民事诉讼法及证据规则的相关规定，应由原告方提供证据，并承担举证不能的责任。退一步说，杨会与“亁德公司”均主张采购了建筑材料，那么法庭也可根据相关司法审判原则来断定二者材料款采购比例。但由于“华生公司”与杨会签订的是劳务清包合同，所以材料款与“华生公司”无关。三、“华生公司”已向杨会付清全部工程款项，根据鉴定报告，三个楼的总工程款项为19082903元，杨会应承担7.5%税金和挂靠费用为1431217.77元，材料款为12818.458元，规费为385553元。应向杨会支付的工程款费用为总款项19082903.66元-材料款12818.458元-税金和挂靠费用1431217.77元-规费385553元=4447674.89元，而“华生公司”已经向其支付了7200000元，这已经超过了杨会所得的工程款项，因此“华生公司”不应再承担杨会的负款义务。综上，“华生公司”不应再向杨会支付任何工程款。
辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司述称，2010年，被告沈阳华生建设工程有限公司承包第三人的工程，被告将2、3号楼及一个门市房（22号楼）发包给原告杨会工程队，这个事实存在，施工周期将近2年，具体打款数额因会计不在，打了多少款都不清楚。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院依据原、被告及第三人提供的证据材料及当庭陈述确认，查明的事实如下：原告杨会以实际施工人身份挂靠在被告沈阳华生建设工程有限公司，施工了第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司开发的“鸿福嘉名都花园”2#、3#、22#（门市），被告沈阳华生建设工程有限公司与辽宁乾德集团有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由被告沈阳华生建设工程有限公司承建该公司住宅、网点，开工日期为2010年3月15日，竣工日期为2010年10月15日，合同价款为“本工程按2008年预算定额，取费标准（三类）作为结算依据，在总造价中下浮1%，不执行有关部门调整政策，主材按省定额站发布的同期市场价格为准”，其他内容参照通用合同条款，双方另行签订工程补充协议，对竣工日期进行调整。明确施工水电费由乙方承担，甲方先垫付，待工程结算时从乙方工程款中扣除。原、被告于2010年5月12日签订《经营目标责任书》，双方责任目标条款中有“乙方以工程总造价为基数向甲方上缴7.5%税金、管理费”，乙方的权力、责任条款有“严格履行甲方与业主签订的工程合同中的全部条款，对工程合同中的全部条款承担经济和法律责任”。后因被告和第三人对原告施工工程未进行结算，经原告申请，本院委托，辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司为涉案工程出具了鉴定结论及补充鉴定结论，结论为工程量造价19082903.66元，其中无争议部分为18639954.63元，有争议部分为442949.03元，支出鉴定费用204400元，合同履行期间，第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司就涉案工程向被告沈阳华生建设工程有限公司拨款7100000元，被告沈阳华生建设工程有限公司扣除税金及管理费共计330000元，剩余全部支付给原告杨会。第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司直接给付原告杨会工程款719140元。第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司主张在杨会施工工程交付后，产生了150000元的维修费用，原告杨会主张第三人的实际管理人关英曾向其借款150000元未偿还。
另查，鉴定结论确定的甲供材料中，杨会自认甲供钢材、木材、混凝土、空心砖、苯板、阀门、甲供等的数量为6944104.03元，其中阀门、苯板、砖与砌块、屋面保温材料，原告在庭审中确认全部为甲供，鉴定结论中阀门金额为83593.38元，而其自认21692元，差额61901.38元，苯板第三人提供的证据显示为109980元，而原告自认91840元，差额为18140元，砖与砌块鉴定结论为584399.30元，原告自认335246元，差额249153.30元，屋面保温材料鉴定结论为177488.55元，上述明确种类和数量的材料款，应在甲供材中予以调整，扣除数额为506683.23元（61901.38元+18140元+249153.30元+177488.55元）。
另查，2014年8月6日，沈阳市于洪区宏发钢模租赁站以沈阳华生建设工程有限公司、杨会、辽宁乾德集团有限公司为被告，起诉要求给付租赁架管、架管扣子、卡具等的租赁费，并对损坏部分及到期不付款等违约行为进行赔偿，沈阳市于洪区法院判决被告沈阳华生建设工程有限公司对196906.90元架子管租赁费用及其他损坏赔偿等承担给付义务，原告杨会及辽宁乾德集团有限公司承担连带给付责任。被告沈阳华生建设工程有限公司被强制执行后，依据其与杨会签订的经营目标责任书，将杨会诉讼至沈阳市铁西区人民法院，该院判决杨会给付沈阳华生建设工程有限公司因沈阳市于洪区法院的生效判决被划走的执行款326824.52元。
本院认为，原告杨会作为涉案工程实际施工人，其所施工工程均已施工完毕，经验收合格后交付使用，被告及第三人应支付剩余的工程欠款；关于鉴定结论，经鉴定单位两次补充鉴定，最后确定工程量造价为19082903.66元，其中无争议部分为18639954.63元，有争议部分为442949.03元，参考庭审双方确认的内容，其中有争议部分，卧室、客厅等其他房间水泥砂浆地面工程未施工，应扣除116609.41元，工程量签证无监理签字部分应扣除17251.44元，其余经庭审质证，均予以确认，涉案工程量确定为18949042.81元，经鉴定单位汇总，包括人工费3040419.87元，机械费660515.66元、企业管理费573570.56元、利润为737449.90元、措施项目费363738.95元、规费381176.32元、税金625974.33元，材料费12757601.69元项下，包括混凝土3784756.04元，钢筋2451640.35元，木方885217.78元，竹胶板578042元，砖与砌块584399.30元，防水材料164051.09元，屋面保温材料177488.55元，聚苯颗粒保温砂浆75595.29元，砂217132.58元，石子83705.31元，水泥499461.21元，给排水管180829.26元，阀门83593.38元，电气插座48512.13元，阻燃管345059.53，钢管223787.77元，绝缘导线426649.32元，其他材料费1947680.80元。被告沈阳华生建设工程有限公司扣除330000元税金和管理费，实际向杨会支付工程款6770000元，第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司直接给付工程款719140元，上述金额经庭审认定，双方无异议，本院予以确认。按照原被告签订的合同，管理费和税金为总工程造价的7.5%，为1421178.21元，扣除沈阳华生建设工程有限公司计算在工程款中的330000，剩余1091178.21元杨会尚未支付给沈阳华生建设工程有限公司，应在总给付款中予以扣除。
关于涉案工程材料部分，被告主张原告为清包，第三人主张所有材料均为甲供，但对种类及数量不能提供准确数据，经庭审核对及综合原、被告及第三人提供的证据，可以确定被告负有向原告支付工程款义务的材料中，应包括下列费用：人工费、机械费、企业管理费、利润、措施项目费、规费、税金共计6382845.59元（3040419.87元+660515.66元+573570.56元+737449.90元+367338.95元+381176.32元+625974.33元）。材料费12757601.69元中，第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司对钢筋、混凝土、木材等进行了举证，但数量及金额无法确认，原告在应诉中对钢材、木材、混凝土、空心砖、苯板、阀门等甲供的数量进行自认，综合原告与第三人举证情况，材料费中第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司不能证明其参与供货的部分为砂、石子、水泥、给排水管、其他材料费共计2928809.16元（217132.58元+石子83705.31元+499461.21元+180829.26元+1947680.80元），上述材料款应计算在被告沈阳华生建设工程有限公司负有支付工程款义务的范围内，综合以上数据，被告沈阳华生建设工程有限公司应给付杨会工程款的数额为9311654.75元（6382845.59元+2928809.16元），扣除已给付的工程款及杨会应承担的税金及管理费，剩余731336.54元（9311654.75元-6770000元-719140元-1091178.21元）应予支付，对上述款项因系第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司未拨付款项所致，因此由辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司承担连带给付责任。在鉴定结论所列材料款中因第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司提供证据不足，无法确定甲供材料种类和数量部分的金额为2378005.27元（12757601.69元-杨会自认部分6944104.03元-石子83705.31元-砂217132.58元-水泥499461.21元-给排水管180829.26元-其他材料费1947680.80元-自认与鉴定结论差额部分506683.23元），因相关采购合同、收据等均由第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司掌握，虽经多次庭审仍拒绝提供完整证据予以证明，被告沈阳华生建设工程有限公司作为挂靠公司无法掌握上述证据，判决其对上述材料款承担工程款给付义务，显失公平，因此由第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司对上述材料款承担举证不能的责任，从而直接承担给付义务。
关于第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司主张其产生了部分维修费用工程，因其所出具的证据无法确认实际发生数额，应待完善证据后，另案告诉。关于原告杨会主张第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司的实际管理人关英的欠付款150000元，与本案无直接法律关系，应另案告诉。
关于工程款利息，原告主张其所施工的工程最后交工日期为2011年12月份，第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司确定涉案工程办理入住时间为2012年1月份，因此被告及第三人应从2012年1月份始向原告支付确定工程款的利息。
关于鉴定费204400元，因涉案工程鉴定系由第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司怠于结算而产生的费用，应由其承担相应的费用支出。
综上所述，被告沈阳华生建设工程有限公司、第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司应向原告杨会支付剩余工程款及利息、鉴定费用。本院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告沈阳华生建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告杨会工程欠款731336.54元及利息（利息自2012年1月1日起至实际给付之日止，利息支付标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；
二、第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司对上述工程欠款及利息承担连带给付责任；
三、第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告杨会材料款2378005.27元及利息（利息自2012年1月1日起至实际给付之日止，利息支付标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；
四、第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向原告杨会支付鉴定费204400元；
五、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
案件受理费37225元，由第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司负担，保全费5000元，由被告沈阳华生建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于沈阳市中级人民法院。
审 判 长 韩子孚
审 判 员 李春宇
人民陪审员 孙文博
二〇一七年十一月二日
书 记 员 刘欢欢
本判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款之利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款等量利率计息。
第十八条利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。