山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终891号
上诉人（原审被告）：董某某，男，1977年12月12日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：段秉超，山东博睿（淄博）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：齐某某，女，1969年10月21日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：术静，女，1981年8月27日出生，汉族，章丘高扬法律服务所法律工作者。
原审被告：鑫安汽车保险股份有限公司济南中心支公司，住所地济南市。
代表人：崔波，副总经理。
委托诉讼代理人：张某，男，1983年12月21日出生，汉族，该公司法务，住该公司宿舍。
上诉人董某某因与被上诉人齐某某、原审被告鑫安汽车保险股份有限公司济南中心支公司（以下简称鑫安保险济南公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2016）鲁0181民初6903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
董某某上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回齐某某的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由齐某某承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致判决错误。一、齐某某右侧臂丛神经损伤非本次交通事故导致，董某某无义务承担赔偿责任。1、本次事故不足以导致严重伤害。本次事故仅是轻微接触，并没有严重的碰撞行为。齐某某在章丘市人民医院治疗时花费的医疗费不足2万元，医院病历记载的诊疗过程也可以反映其所受伤害并不严重，鉴定其构成六级伤残，明显不合常理。唯一合理的解释就是其导致伤残的右臂臂丛神经损伤非本次事故所致；2、齐某某确实存在右侧臂丛神经损伤的陈旧伤，且随着时间推移呈加重状态。2004年6月4日，齐某某曾因交通事故受伤，在章丘市中医医院治疗，该院病例中明确记载其右侧臂丛神经损伤。齐某某存在长达数年右臂不适的情况，也曾多次进行康复训练。因此，其右侧臂丛神经损伤在2004年就已客观存在。章丘市中医医院住院病例也记载齐某某右侧臂丛神经损伤仅达到好转的程度，并没有治愈，且根据现在的医疗水平，右侧臂丛神经损伤并没有有效的治疗方法，只能是不可逆转的持续加重，即齐某某2004年的伤情是不可能恢复的，只能是在原基础上持续加重，从而导致现在的损害后果，与本次交通事故之间没有必然关系；3、鉴定结论明显无视齐某某右侧臂丛神经损伤的旧疾，结论纯属主观臆断，极不客观。一审法院委托的大舜司法鉴定所鉴定意见第三页第十二行记载：“右上肢神经源性损害（慢性损害可见神经再生现象）”。从该记载可以看出，千佛山医院从医学的专业角度认定其右侧神经损伤慢性损伤，已长期存在，并非因此次交通事故形成。综合以上三点，齐某某右侧臂丛神经损伤属原有陈旧伤，并非本次事故导致，一审法院认定本次事故导致其臂丛神经损伤，达到六级伤残，认定事实错误。二、一审法院认定齐某某驾驶的电动自行车属于非机动车错误。根据《道路交通安全法》第ll9条第4款规定，非机动车是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。电动自行车是指以蓄电池作为辅助能源，具有两个车轮，能实现人力骑行、电动或电助动功能的特种自行车。而GB17761-1999《电动自行车通用技术条件》第5.1.1规定，电动自行车最高车速应不大于20千米／时；5.1.2规定，整车质量（重量）应不大于40千克。据此规定可知，并非所有的电动自行车均为非机动车，必须达到GBl7761-1999《电动自行车通用技术条件》的电动车才属于非机动车。也就是说，齐某某所驾驶的车辆是否属于机动车存在疑问。根据谁主张谁举证的基本原则，在不能进行鉴定的情况下，齐某某作为原告，其按非机动车主张，应当提供证据证实，且涉案电动车也在其控制之下，更应由其提供证据证实车辆的设计最高时速、空车质量、外形尺寸等基本情况，其不能提供，则应承担举证不能的责任，即不能认定其车辆为非机动车，但一审法院仅仅根据交警部门认定责任适用的条款来推定车辆性质，明显缺乏依据，属于认定错误。三、一审认定各项损失有误。1、残疾赔偿金应按农村标准赔偿。齐某某系以农业收入为主要收入来源，假设其确实从事养殖行为，仍然属于农业范畴，因此其残疾赔偿金应按农村标准计算。2、误工费计算错误。齐某某虽提供营业执照证实其从事养殖业，但营业执照本身仅仅证实其具备了从事养殖业的资格，但并不能证实其确实从事了该行业，其应当提供纳税凭证或其他经营类证据证明其确实存在经营行为。仅营业执照不能证实其收入情况，应按农村人均纯收入及可支配收入之和计算误工费用。3、一审认定赔偿比例错误。如前所述，一审不应认定齐某某所驾驶车辆为非机动车，因此事故责任应按同等责任处理，不应增加董某某的赔偿比例。
齐某某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
鑫安保险济南公司未陈述。
齐某某向一审法院起诉请求：1、要求董某某、鑫安保险济南公司赔偿医疗费、伤残赔偿金等共计318558.36元；2、诉讼费用由董某某、鑫安保险济南公司负担。诉讼过程中，齐某某变更诉讼请求为，要求董某某、鑫安保险济南公司赔偿医疗费等各项损失共295506.36元。
一审法院认定事实：1、2016年2月25日20时10分许，董某某醉酒后驾驶鲁AVM5**微型普通客车沿黄河防汛路由西向东行驶至水寨镇赵百户桥东侧，与对行骑电动自行车的齐某某发生交通事故，造成齐某某受伤，两车损坏。该事故，经章丘市公安局交警大队认定，董某某违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第二款之规定，承担事故的同等责任；齐某某违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五之规定，承担事故的同等责任。事故发生后，齐某某在章丘市人民医院住院治疗17天，诊断为颈髓损伤、臂丛神经损伤，共支付医疗费19747.6元。
2、2016年9月1日，经济南章丘司法鉴定所鉴定，齐某某右侧臂丛神经损伤评定为五级伤残，该伤误工期限为伤后180日，护理期限为伤后90日，住院期间需2人护理，其余时间需1人护理，营养期限为伤后60日。齐某某支付鉴定费1300元。董某某对此提出异议，认为2004年齐某某曾经因交通事故住院治疗，并且被诊断为臂丛神经损伤，因此要求重新鉴定齐某某的臂丛神经损伤是否系本次交通事故所致，并且申请对齐某某的伤残等级进行重新鉴定。山东大舜司法鉴定所接受一审法院委托于2017年5月3日作出大舜司鉴所[2017]临鉴字第55号司法鉴定意见书，结论为1、本次交通事故与被鉴定人齐某某右上肢臂丛神经损伤之间存在直接因果关系，为交通事故所致。2、被鉴定人齐某某右上肢肌力减退，鉴定为六级伤残。对该司法鉴定意见书齐某某无异议，董某某及鑫安保险济南公司提出异议，认为：1、该鉴定意见书结论不客观。齐某某在本次鉴定过程中刻意隐瞒于2004年6月因交通事故导致右侧臂丛神经损伤的情况，致使司法鉴定时没有将该次伤害一并考虑在内。根据法院委托的大舜司法鉴定所鉴定意见第三页第十二行记载显示，右上肢神经源性损害（慢性损害可见神经再生现象），从该记载中可以看出，千佛山医院从医学的专业角度认定其右侧神经损伤系慢性损伤，长期存在，并非因此次交通事故一次性形成，根据2004年章丘市中医医院住院病历记载，治疗结束后，齐某某右侧臂丛神经损伤仅达到好转的程度，并没有治愈，且根据现在的医疗水平，右侧臂丛神经损伤，并没有有效的治疗方法，只能是不可逆的持续加重的方法，即齐某某伤情是在2004年受伤的基础上持续加重。2、本次事故双方并没有严重的碰撞行为，齐某某所支出的医疗费用及诊疗过程也可以看出其所受伤害并不严重，不可能仅因为本次小的交通事故导致六级伤残。因此董某某、鑫安保险济南公司坚持认为鉴定意见认定右侧臂丛神经损失是本次事故导致缺乏依据，虽然，鉴定报告得出该项结论，但该结论明显与事实相悖，不能作为本案中认定事实的依据，评定的伤残等级过高。经审查，山东大舜司法鉴定所系有相关鉴定资质的机构，其接受一审法院委托作出的司法鉴定意见书，是其依法独立、客观、公正作出。董某某、鑫安保险济南公司之抗辩不足以导致一审法院对该鉴定报告予以否定。该鉴定意见书合法有效，依法予以采信。对于济南章丘司法鉴定所对齐某某误工期限、护理期限以及营养期限的鉴定结论董某某、鑫安保险济南公司未申请重新鉴定，依法予以确认。
3、齐某某主张住院伙食补助费510元（30元/天×17天）、营养费3000元（50元/天×60天），董某某、鑫安保险济南公司认为营养费应按每天30元计算。经审查一审法院认为齐某某主张并无不当，予以支持。
4、齐某某主张其从事养殖业，要求按农林牧副渔业年平均工资标准计算误工损失，误工费为26514元（147.28元/天×180天）。董某某、鑫安保险济南公司提出异议，认为齐某某身份是农民，应按农村人均纯收入与消费性支出之和计算误工费。经审查，齐某某向一审法院提交了注册号为370181600663927营业执照副本一份，上登记名称为章丘市水寨安吉养殖场，经营者为齐某某，对此董某某、鑫安保险济南公司均无异议。上述足以证实齐某某系从事农林牧副渔业生产，齐某某据此主张符合法律规定。据此，一审法院确定齐某某之误工费为26510.4元（147.28元/天×180天）。
5、齐某某主张护理费为14790元（147.28元/天×90天+86元/天×17天），并提供齐某某丈夫董家军、儿子董伟身份证。董某某、鑫安保险济南公司提出异议，要求按农村人均纯收入与消费性支出之和计算护理费。经审查，齐某某未提供证据证实护理人员的收入情况，一审法院确定其护理费应按城镇居民人均可支配收入标准计算。据此，一审法院确定齐某某之护理费为9239.8元（86.42元×90天+86元×17天）。
6、齐某某主张残疾赔偿金为340120元（34012元×20年×50%），董某某提出异议，认为应当按农村标准赔偿。经审查，齐某某提交的证据足以证实其以从事养殖业为生，不以务农为主要收入来源，因此，齐某某主张按城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，符合法律规定，予以支持。一审法院确定齐某某的残疾赔偿金为340120元。
7、齐某某主张交通费600元，董某某、鑫安保险济南公司同意由法院酌定。经审查，根据齐某某之住址及住院天数，其主张交通费600元，并无不当，予以支持。
8、齐某某主张精神损害抚慰金6000元，董某某、鑫安保险济南公司不同意赔偿。经审查，齐某某因交通事故造成身体残疾，必然给其生活、工作造成严重影响，因此，齐某某主张精神损害抚慰金6000元，符合法律规定，予以支持。
9、董某某驾驶的鲁AVM5**微型普通客车系其本人所有，该车在鑫安保险济南公司投保交强险一份，鑫安保险济南公司对此无异议，予以确认。
一审法院认为，董某某与齐某某发生交通事故，造成齐某某受伤，事实清楚。章丘市公安局交警大队依据当事人的道路交通违法行为及过错，作出的交通事故认定书并无不当，予以采纳。本案中董某某、鑫安保险济南公司主张齐某某骑行的电动自行车属于机动车范畴并申请鉴定，但因当事人的主观意志之外的原因未能进行鉴定。一审法院认为《中华人民共和国道路交通安全法》第八条规定，“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证”。本次事故中，交警部门没有认定齐某某的行为违反了该条规定，而是以齐某某违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条“机动车、非机动车实行右侧通行”的规定进行了处理，因此不能认定齐某某所骑电动二轮车为机动车。本案中董某某驾驶机动车与驾驶电动二轮车的齐某某发生交通事故，董某某应承担更多的注意义务，且其醉酒驾驶，危害程度更加严重，一审法院确定双方承担民事赔偿责任的比例为6：4，即董某某承担60%，齐某某承担40%。因董某某驾驶的车辆在鑫安保险济南公司投保交强险一份，且事故发生在保险期限内，鑫安保险济南公司应当在交强险限额内向齐某某垫付。因董某某醉驾，鑫安保险济南公司垫付后有权向董某某追偿。齐某某要求董某某、鑫安保险济南公司赔偿相应损失，证据充分，理由正当，予以支持，但应按一审法院确定的比例、项目和数额赔偿。齐某某的损失如下：医疗费19747.6元、住院伙食补助费510元、营养费3000元、误工费26510.4元、护理费9239.8元、残疾赔偿金340120元、交通费600元、精神抚慰金6000元、鉴定费1300元，共计407027.8元。鑫安保险济南公司应在交强险内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费共1万元，赔偿误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共11万元。齐某某剩余损失287027.8元，按一审法院确定的赔偿比例，由董某某赔偿齐某某172216.68元。齐某某其他损失自负。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定，判决：一、鑫安保险济南公司于判决生效之日起10日内在交强险内赔偿齐某某医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共12万元；二、董某某于判决生效之日起10日内赔偿齐某某医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共172216.68元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6078元，由齐某某负担502元，董某某负担5576元；保全费1520元，由董某某负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，山东大舜司法鉴定所出具的大舜司鉴所［2017］临鉴字第55号司法鉴定意见系一审法院委托作出的鉴定结论，董某某虽对该鉴定结论不予认可，但未能提供充足的证据以推翻。董某某认为齐某某的右侧臂丛损伤系2004年交通事故造成的陈旧伤，从山东大舜司法鉴定所的鉴定意见第五部分的分析说明来看，该鉴定机构也已考虑到了2004年的损伤问题，在此基础上该鉴定所仍作出了本次交通事故与齐某某右上肢臂丛神经损伤之间存在直接因果关系及齐某某为六级伤残的鉴定结论，系山东大舜司法鉴定所依据其专业基础作出的专业结论，在董某某没有证据推翻上述鉴定结论的情况下，一审法院采信该鉴定结论作出判决并无不当。
对于齐某某所驾驶的电动自行车是否系机动车的问题，董某某就此在一审中也申请了鉴定，但因客观原因而未能鉴定。在此情况下，目前没有证据证明齐某某所驾驶的电动自行车系机动车，交警部门在处理本案事故时也没有认定齐某某所驾驶的电动自行车系机动车，故董某某主张齐某某所驾驶的电动自行车系机动车，证据不足。一审法院未认定齐某某驾驶的电动自行车为机动车，并综合考虑董某某与齐某某在本次事故中的过错情形认定董某某承担60%的责任，并无不妥。
齐某某在一审中已提供了其作为经营者的章丘市水寨安吉养殖场的营业执照来证实其从事养殖业，一审法院据此按照农林牧副渔业年平均工资计算其误工费，符合法律规定。同时，该证据亦可以证实齐某某非以农业收入为主要收入来源，故其残疾赔偿金按照城镇标准计算亦无不妥。
综上所述，董某某的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6078元，由董某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 武绍山
审判员 王立强
二〇一八年四月十日
书记员 曹 鸿