浙江省安吉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0523刑初416号
公诉机关安吉县人民检察院。
被告人张立友，男，1983年6月6日出生，布依族，贵州省三都水族自治县人，小学文化程度，务工，家住贵州省三都水族自治县，现暂住于浙江省安吉县。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年12月12日被安吉县公安局刑事拘留，2015年1月16日变更为取保候审，2016年1月15日被安吉县人民检察院继续取保候审。现在家。
被告人韦德伍，男，1992年8月25日出生，布依族，贵州省三都水族自治县人，小学文化程度，务工，家住贵州省三都水族自治县，现暂住于浙江省安吉县。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年8月12日被安吉县公安局刑事拘留，同年8月20日变更为取保候审，2016年8月19日被本院继续取保候审。现在家。
被告人孙德祥，男，1968年9月18日出生，汉族，浙江省安吉县人，小学文化程度，务工，家住浙江省安吉县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2014年12月18日被安吉县公安局刑事拘留，2015年1月16日变更为取保候审，2016年1月15日被安吉县人民检察院继续取保候审。现在家。
辩护人李国祥，浙江浦源律师事务所律师。
安吉县人民检察院以安检公诉刑诉（2016）371号起诉书指控被告人张立友、韦德伍犯生产、销售有毒、有害食品罪，被告人孙德祥犯销售有毒、有害食品罪，于2016年6月14日向本院提起公诉，本院于同年6月15日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安吉县人民检察院指派代理检察员孙菁出庭支持公诉，被告人张立友、韦德伍、被告人孙德祥及其辩护人李国祥到庭参加诉讼。期间，安吉县人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
安吉县人民检察院指控：
（一）被告人张立友、韦德伍销售有毒、有害食品罪的事实
1.2014年12月8日上午，被告人张立友、韦德伍经事先商量，二人驾乘摩托车窜至安吉县递铺街道安乐村附近，采用投掷含有“三步倒”药物的鸡骨头的方式药死黄色土狗一条并盗走，后由张立友贩卖给被告人孙德祥，二人共获赃款人民币100多元。
2.2014年12月9日上午，被告人张立友、韦德伍以销售为目的，经事先商量，二人驾乘摩托车窜至安吉县递铺街道万亩村梅某亨利某家居指路牌旁路边，采用投掷含有“三步倒”药物的鸡骨头药狗手段药死被害人吕某饲养的黄色土狗一条，后因土狗逃回家未能到手。
3.2014年12月9日上午，被告人张立友、韦德伍经事先商量，二人驾乘摩托车窜至安吉县递铺街道（原递铺镇）万亩村梅某老沙场指路牌旁路边，采用投掷含有“三步倒”药物的鸡骨头药狗手段药死咖啡色土狗一条并盗走，后由张立友贩卖给被告人孙德祥，二人共获赃款人民币170余元。
另查明，案发后被告人韦德伍自动投案并如实供述了自己的罪行。
（二）被告人孙德祥销售有毒、有害食品罪的事实
2014年10月份至12月份，被告人孙德祥在安吉县菜场经营狗肉生意期间，明知他人贩卖的土狗是被药死的情况下，仍然收购用于销售。其中，从被告人张立友处收购被“三步倒”药死的土狗2条并对外销售；其他收购的死狗存放于自己的狗肉经营厂内欲以销售。经对被告人孙德祥的狗肉经营场所进行搜查，共查获死狗33条，后对查获的33条死狗进行抽样送检，经湖州市公安局无证鉴定所检验，送检的5份死狗大脑组织材料中有4份均检出氰离子（CNˉ）。
为证明指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关的证据。据此认为，被告人张立友、韦德伍的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，被告人孙德祥的行为构成销售有毒、有害食品罪。提请依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款等规定，予以惩处。
三被告人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。
辩护人李国祥对起诉书指控的基本事实无异议。但辩护提出孙德祥的行为不构成销售有毒、有害食品罪。理由是，⑴没有充分证据证明被告人张立友、韦德伍出售给孙德祥的2条死狗，及孙德祥处扣押的33条死狗中掺入了国家禁止的非食用物质，孙德祥称扣押的其中10条死狗是用“三步倒”药死也属孙德祥主观推测，并无证据证明其明知是被药死的狗；⑵物证鉴定所的鉴定检材来源不可靠，侦查机关从孙德祥处搜查出33条死狗并予以扣押，但对扣押的死狗未由孙德祥确认并制作标签即移交给安吉县市场监督管理局处理，而市场监督管理局将上述33条死狗与其他案件查获的死狗一并存放，未予明确区分。对死狗进行毒化鉴定时，侦查人员对孙德祥及其他案件扣押的死狗同时进行了抽样，故抽样送检的死狗大脑组织是否即是从孙德祥处扣押的死狗中提取存在矛盾，送检材料来源不明；⑶送检的五份死狗大脑组织中，其中一份未检出氰离子成分，其他四份检出含有氰离子成分，但未明确是否达到毒性标准；⑷被告人张立友、韦德伍出售给孙德祥的2条死狗已被销售，被扣押的33条死狗未销售，不能作为犯罪数量认定。辩护人另提出，被扣押的33条死狗及已销售的2条死狗虽未经动物卫生部门检验检疫，但并不等于就不符合安全标准，国家未明令禁止销售狗肉，只要符合安全要求的就可以销售，且本案卫生机构出具的鉴定结论不符合法律程序，故不能作为定案依据。同时，辩护人也提出如果法院认定孙德祥构成犯罪，其具有坦白，自愿认罪，又系初犯、偶犯，认罪态度较好等法定或酌定从轻处罚情节，故请求法庭对其予以从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
2014年12月8日上午，被告人张立友、韦德伍经事先商量，并驾乘摩托车窜至安吉县递铺街道安乐村附近，投掷含有“三步倒”的鸡骨头给狗吃，毒死黄色土狗一条并盗走。次日上午，二人又经商量，并驾乘摩托车窜至安吉县递铺街道万亩村梅园亨利特家居指路牌旁路边及万亩村梅某老沙场指路牌旁路边，投掷含有“三步倒”的鸡骨头给狗吃，毒死黄色土狗一条及咖啡色土狗一条，其中黄色土狗逃回家未能得手，咖啡色土狗被盗走。上述2条土狗后由张立友销售给被告人孙德祥，二人共获赃款人民币270余元。
被告人孙德祥在安吉县菜场经营狗肉生意。2014年10月至12月期间，明知他人贩卖给其的土狗系被毒死的情况下，仍予以收购并销售。其中，从被告人张立友处收购土狗2条并已对外销售，其他收购的狗存放于梅溪街菜场经营场所内欲待销售。
2014年12月17日，安吉县公安局对孙德祥位于安吉县菜场的狗肉经营场所依法进行了搜查，共查扣死狗33条，其中毛狗31条，无皮狗2条。经抽样五份死狗大脑组织送检，湖州市公安局物证鉴定所鉴定，送检的四份死狗大脑组织材料中均检出氰离子（CNˉ），一份死狗大脑组织中未检出氰离子（CNˉ）。
另查明，2015年8月12日，被告人韦德伍自动投案并如实供述了自己的罪行。
上述事实，有经本院当庭举证、质证，予以认定的以下证据证实，即搜查证、搜查笔录、搜查及称重照片、扣押清单；抽样笔录及照片；现场勘查工作记录、现场图及现场照片；湖州市公安局物证鉴定所检验报告；被害人吕某的陈述；证人张某1、魏某,4、张某2等人证言、辨认笔录及照片；被告人张立友、韦德伍、孙德祥的供述与辩解、辨认笔录及照片；安吉县动物卫生监督所复函；情况说明，人口信息，抓获经过等证据，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于被告人孙德祥是否明知从被告人张立友、韦德伍处收购的死狗是被毒死的问题。经查，被告人张立友、韦德伍均供认将含有“三步倒”药物的鸡骨头扔于狗吃，狗食用后能在短时间内即刻死亡，这与被害人吕某的陈述及吕某家被毒死的土狗照片能相互印证，被告人孙德祥的供述及证人魏某,4的证言同时证实，外地人向他们出售的死狗体表没有伤势，且外地人也告诉他们狗是被药死的，结合孙德祥已经营狗肉生意多年，能够认定其对从张立友、韦德伍处收购的死狗系被“三步倒”药物毒死应当是明知的。
关于本案检验报告所依据的送检材料收集的合法性问题。经查，2014年12月17日，公安机关对被告人孙德祥经营狗肉的场所进行搜查时，对搜查出的33条死狗依法进行了扣押。搜查、扣押程序合法。2015年1月20日，公安机关对被扣押的死狗进行了抽样送检，从送检的四份死狗大脑组织材料中均检出氰离子（CNˉ），一份死狗大脑组织中未检出氰离子（CNˉ），三被告人对检验结果均表示无异议。同时，三被告人对各自犯罪事实均有稳定供述在案，当庭对自己的犯罪事实亦供述不讳，并与在案其他证据能相互印证，形成证据锁链。虽然公安机关抽样送检存在程序瑕疵，但不足以严重影响司法公正，故该份检验报告尚不足以排除，辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人张立友、韦德伍违反国家食品卫生管理制度，生产、销售明知掺有有毒的非食品原料的食品，二被告人的行为均构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人孙德祥违反国家食品卫生管理制度，销售明知掺有有毒的非食品原料的食品，其行为构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名成立。其中被告人张立友、韦德伍系共同犯罪。韦德伍能自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。张立友、孙德祥虽无自首情节，但到案后能如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。从被告人孙德祥处扣押的33条死狗系犯罪未遂，依法从轻处罚。三被告人能当庭认罪，又系初犯、偶犯，酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见与本院认定相符部分予以采纳。据此，综合三被告人的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条、第七十三条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张立友犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年四个月，并处罚金人民币三千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人韦德伍犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币二千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
三、被告人孙德祥犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
四、禁止被告人张立友、韦德伍、孙德祥在缓刑考验期限内从事食品生产、销售工作。
五、继续追缴被告人张立友、韦德伍违法所得人民币二百七十元。
六、查扣的三十三条死狗予以没收，由扣押机关处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵 歆
人民陪审员 罗 忠
人民陪审员 吴秀倩
二〇一六年十二月五日
书 记 员 王 斐
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