山东省临沂市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）临刑二终字第82号
抗诉机关山东省苍山县（现为兰陵县，下同）人民检察院。
上诉人（原审被告人）董成彬，男，1963年6月9日出生于山东省苍山县，汉族，大专文化，原任苍山县农机局农机推广站站长，住苍山县。2010年5月13日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。2014年1月29日因患严重疾病被取保候审。
辩护人朱庄义，北京隆安律师事务所律师。
山东省苍山县人民法院审理苍山县人民检察院指控被告人董成彬犯贪污罪、受贿罪、非法持有枪支罪一案于2010年11月18日作出（2010）苍刑初字第423号刑事判决。苍山县人民检察院不服，提起抗诉，原审被告人董成彬不服，提出上诉。本院于2011年11月29日作出（2011）临刑二终字第199号刑事裁定，裁定撤销原判，发回苍山县人民法院重新审判。苍山县人民法院于2012年7月11日作出（2012）苍刑初字第96号刑事判决。原审被告人董成彬不服，提出上诉。本院于2012年9月20日作出（2012）临刑二终字第253号刑事裁定，裁定撤销原判，发回苍山县人民法院重新审判。苍山县人民法院于2013年3月18日作出（2012）苍刑初字第703号刑事判决。苍山县人民检察院不服，提出抗诉，被告人董成彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月28日公开开庭审理了本案。案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定：一、贪污罪
被告人董成彬自2007年至2009年在担任苍山县农机局农机推广站站长期间，利用职务之便，将福田雷沃国际重工股份有限公司潍坊农业装备事业部（以下简称“福田公司”）返还给苍山县农机局农机推广站（以下简称“农机推广站”）的返利1229440元侵吞，案发后，被告人及其亲属向苍山县人民检察院缴纳现金1063000元。具体事实分述如下：
1、2007年被告人董成彬利用担任农机推广站站长职务之便，在经销农机过程中，侵吞福田重工返还给农机推广站的返利20000元。
2、2008年被告人董成彬利用担任农机推广站站长职务之便，在经销福田重工有政府补贴的农机过程中，将福田重工返还给农机推广站的返利188100元侵吞。
3、2009年被告人董成彬利用担任农机推广站站长职务之便，在经销福田重工有政府补贴的农机过程中，将福田重工返还给苍山县农机推广站的返利1021340元侵吞。
上述事实有经原审庭审举证、质证的证人邢某、徐某1、周某、张某、李某等人的证言、福田公司价格审批表、苍山县农机局出具的证明、销售发票、福田公司潍坊农业装备事业部出局的证明文件等书证以及同案犯王某1、被告人董成彬的供述等证据予以证实。
二、受贿罪
被告人董成彬利用担任苍山县农机局农机推广站站长期间，利用给全县农机经销点分配有政府补贴的手扶拖拉机指标的职务之便，于2010年春节非法收受神山农机有限公司董事长杨某20000元，案发后已退回。
上述事实有经原审庭审举证、质证的证人杨某、徐某1的证言以及被告人董成彬的供述等证据予以证实。
三、非法持有枪支罪
2010年5月13日，苍山县人民检察院工作人员在对被告人董成彬住处进行搜查时，在其家中提取猎枪一支，子弹九发。经技术鉴定，该猎枪及子弹具有杀伤力。
上述事实有经原审庭审举证、质证的证人刘某1、徐某1的证言、搜查证、搜查笔录、枪支弹药照片、鉴定文书以及被告人董成彬的供述等证据予以证实。
认定本案事实的综合证据有：
（1）苍山县农机局人事科出具的证明证实，董成彬系苍山县农机局参照公务员法管理人员，职务为推广站站长。
（2）扣押物品清单及收款收据等证实苍山县人民检察院交纳追缴被告人董成彬案件款1063000元。
（3）户籍证明证实被告人董成彬出生于1963年6月9日。
原审法院认为，被告人董成彬利用职务之便侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪；被告人董成彬利用职务之便，收受他人所送的20000元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；被告人董成彬违反枪支管理规定，非法持有枪支、弹药，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人董成彬犯数罪，应依法对其数罪并罚。鉴于被告人董成彬归案后积极缴纳违法所得，可酌情对其从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项及第二款、第三百八十五条、第一百二十八条第一款、第三十七条、第六十四条、第六十九条的规定，以被告人董成彬犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，免予刑事处罚；决定执行有期徒刑十年；非法所得赃款1229440元予以追缴；非法持有枪支一支、猎枪子弹九发，依法予以没收。
宣判送达后，原公诉机关苍山县人民检察院不服提出抗诉。抗诉理由如下：一审判决认定被告人董成彬贪污1229440元与起诉书指控的2042940元不一致，属于认定事实错误；一审判决认定被告人董成彬受贿2万元，但对其免于刑事处罚，属量刑畸轻。
原审被告人董成彬不服，提出上诉。上诉理由如下：1、原审判决认定的贪污罪的第一起贪污20000元的证据中，2007年的返利金额42300元是证人李某推算出来的，福田谷神营销政策只能证实每台农机的返利金额是2000元，农机推广站给福田公司的汇款只能证实两者之间的往来，因此在该起贪污罪中没有证据能够证实上诉人贪污的数额。2、原审判决认定的贪污罪的第二起贪污188100元的证据中，证人张某证实2008年福田公司返给苍山县农机推广站377600元是根据审批表推算出来的，证人李某证实对董成彬实际得多少返利不清楚，福田公司2008年价格审批表以及福田公司的汇款帐目统计表不能证实上诉人贪污的数额。3、原审判决认定的贪污罪的第三起贪污1021340元的证据中，苍山县农机推广站农机经销表只能证实2009年苍山农机推广站销售农机的数量，福田公司2009年价格审批表中的返利数额1183340元是推算出来的，其他证据与认定上诉人贪污数额无关。因此，原审判决认定上诉人贪污的事实不清，证据不足。4、原审判决认定上诉人收受杨某所送的20000元应是借款，不构成受贿罪。5、在上诉人家中所搜出的枪支是分解的，不是整体枪支，原审判决认定上诉人构成非法持有枪支罪不能成立。
在二审审理过程中，临沂市人民检察院对苍山县人民检察院关于贪污罪部分的抗诉理由没有予以支持，只支持了关于受贿罪部分的抗诉理由，即认为一审判决对被告人董成彬受贿2万元免于刑事处罚属于量刑畸轻。
在二审庭审中，针对原公诉机关指控的贪污罪事实，临沂市人民检察院又向本院提供了福田雷沃国际重工股份公司潍坊农业装备事业部证明、补贴合同明细证明、2008年和2009年苍山县农机局农业推广站福田购机明细表、来往账户对账调节表、2010年对账单以及上诉人董成彬在2013年12月20日的供述等证据。
上诉人董成彬的辩护人除提出与上诉理由相同的辩护意见外，还提出如下辩护意见：上诉人所经营的农机推广站与农机局之间是承包经营关系，而不是职务行为，涉案款物不是公共财物。
经二审审理查明的上诉人董成彬受贿和非法持有枪支的事实和证据与一审判决相同。
对于贪污的事实，经二审审理查明：
上诉人董成彬自2008年至2009年在担任苍山县农机局农机推广站站长期间，利用职务之便，将福田雷沃国际重工股份有限公司潍坊农业装备事业部（以下简称“福田公司”）返还给苍山县农机局农机推广站（以下简称“农机推广站”）的返利994730元占为己有，案发后，上诉人及其亲属向苍山县人民检察院缴纳现金1063000元，向苍山县人民法院缴纳案款40万元。具体事实分述如下：
（一）2008年上诉人董成彬利用担任农机推广站站长职务之便，在经销福田重工有政府补贴的农机过程中，将福田重工返还给农机推广站的返利254332元占为己有。
经庭审举证、质证，认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）证人张某的证言：我是2008年开始一直到现在任三农服务部部长的，在任部长期间与苍山县农机推广站有业务往来，主要销售我们的农机。具体业务开展由业务员李某和苍山农机推广站联系。苍山县农机推广站在营销我们厂家农业机械时，有给他们的返利。2008年、2009年两年，苍山县农机推广站销售我们的机械是审批价，按山东省补贴目录价格开发票，也就是审批表，而苍山县农机推广站交给我们的货款是政策价，审批价高于政策价，中间的差额就是我们厂家给他们的返利，从我们厂家这两年的价格审批表情况看，2008年返给苍山县农机推广站的返利是377600元；2009年返给苍山县农机推广站的返利是1183340元。这两年的价格审批表都是福田公司相关部门的领导签字审批同意，按审批价开发票，按政策价与农机推广站结算，是按农机推广站的要求高开的。苍山农机推广站不需要我们公司直接给他们返钱，可以直接从农户交的购机款中留下来使用。
（2）证人李某的证言：2006年前董成彬与王某1一起与公司结算业务，2006年后由董成彬负责业务结算。返利由董成彬结算，在购机和汇款过程中已体现出来。基本程序是农户到农机推广站填写购机申请，交定金，苍山县农机推广站和购机户签订合同，然后上报我们公司，公司根据汇款情况发车，返利在购机和汇款过程中就体现或留下发完车后通过对帐，本年度的返利数额就计算出来了。正常的营销是按我们公司不同时期的营销政策规定中的标准计算返利。但2008年、2009年苍山县农机推广站销售我公司农机是按照审批表的内容给计算的返利。苍山县农机推广站销售我公司农机是按审批价，按山东省补贴目录价格开发票，收取农户的购机款，而苍山县农机推广站交给我们公司的货款是按政策价交的，审批价高于政策价，中间的差额就是我们公司给农机推广站的返利，从公司这两年结算的价格审批表看，2008年给苍山县农机推广站的返利是377600元，2009年给农机推广站的返利是1183340元，这两年的价格审批表都有我们公司领导签字审批同意，这些返利都已兑现给苍山农机推广站。
（3）证人邢某的证言：我于2007年3月26日任苍山县农机局局长，2009年3月25日被调到苍山县工会工作至今。推广站分管副局长是徐某1。农机推广站站长是董成彬，副站长是王某1。农机推广站的职能是：关于国家有政府补贴农机政策的宣传，有政府补贴农机新技术、新机具的推广和使用，销售部分有政府补贴的农机。我对农机局推广站的管理主要是要求推广站的财务收支执行严格的收支两条线站政策，要求财务要公开，帐目要透明，推广站的所有收入，包括销售农机厂家给的返利、服务费和其他收入必须全部交局财务，然后局里再根据情况给农机推广站解决推广站的经费问题，这是局里党组研究决定的。我在任农机局局长期间，农机局推广站站长董成彬给我汇报说推广站的所有收入都交局财务了，特别是返利、服务费都全部上交局财务了，推广站及董成彬和王某1个人也没有留返利和服务费。
（4）证人徐某1的证言：我是2003年9月由县扶贫办副主任调到县农机局任副局长的。分管农机推广站、农机公司等。农机推广站是农机局的下属单位，我任农机局副局长后，农机推广站站长是董成彬，副站长是王某1。农技推广站的职能是：关于国家农机政策的宣传，农机新技术、新机具的推广和使用。推广站的经费由局里统一管理，推广站的收入应全部上交局里，然后局再返还推广站一定的经费或实报实销，个人不允许保留任何收入。返利的事我不清楚，我只知道有返利服务费的事，如果有返利的话，返利必须交局管理。
（4）苍山县徐某3、刘某2、王某2等38户购机户的证言证实2008年购买农机及交款给董成彬的情况，并证实农机推广站和福田公司没有退购机款或者返利。
2、书证
（1）福田雷沃国际重工股份有限公司潍坊农业装备事业部出具的2008年苍山县农机局农机推广站福田公司购机明细表证实：2008年苍山县51户购机户在福田公司购买农机的型号、国家补贴金额以及应收差价款的情况。
（2）福田雷沃国际重工股份有限公司潍坊农业装备事业部出具的证明证实：根据对账单，苍山县农机推广站在2008年销售福田公司车辆的应收差价款已全部收回。
（3）福田雷沃国际重工股份有限公司潍坊农业装备事业部2008年价格审批表证实：2008年度苍山县农机推广站销售车辆的数量、政策价格和审批价的情况。
（4）福田公司2008年财务账证实：福田公司2008年9月16日收入山东省补贴资金412800元，12月4日收入山东省补贴资金312800元，12月31日收入山东补贴资金100000元，三次共收入山东省补贴资金825600元。
（5）福田公司潍坊农业装备事业部证实：苍山县农机推广站在2008年度补贴项目中销售车辆51台，公司给予结算返利377600元。
（6）苍山县农机局证明证实：苍山县农机局2008年收取推广站宣传费及管理费60000元。
（7）从苍山县农机局保管的农机补贴档案中提取的福田公司销售农机发票复印件一宗，该宗发票均载明购货单位是苍山县农机推广站，销货单位是福田公司及备注了购车人姓名、地址。
3、同案犯及被告人供述
（1）同案犯王晋才的供述：每年福田公司给农机局推广站的好处费都是通过福田公司制作的价格审批表制作的。福田公司制作的价格审批表上有农机的“政策价格”和“审批价”，每台农机的“审批价”减去“政策价格”就是农机的“高开价格”。所谓的“高开价格”就是给我们农机推广站的好处费（返利），购买农机的农户购买农机实际应付的购机款就是“审批价”减去“农机补贴”款。这张表必须有福田农机公司好几个部门的领导签字同意。我记得我有保存的一张2008年的福田公司的“价格审批表”，是我2008年去福田农机公司的时候从福田农机公司财务部门复印的。这张表备注里高开的377600元就是2008年福田农机公司给我们的好处费，这些好处费都是农机推广站站长董成彬收的。这377600元钱应该入农机局财务账，属于农机局的钱。2008年董成彬分两次给我20000元钱，每次10000元。另外，董成彬从2008年福田重工给我们农机推广站经销农机的好处费中拿出30000元钱来付配件款，这30000元钱的配件现在在我手里。
（2）上诉人董成彬的供述：从2000年开始，我们农机推广站开始经销福田雷沃重工的农机具。推广站销售农机是购机户拿本人身份证到农机推广站报名，填写报名申请表（包括购机户基本信息、需购机型、补贴价格），交上定金，然后我通知厂家发货，等机具到推广站后，我通知购机户领机，然后购机户交上差价款后取走机具。2008年我们推广站销售了51台农机，2009年销售了108台，共计159台农机，这些农机是由购机户按照补贴之后的价格交的款。2008年和2009年，159台享受政府补贴的农机购机户都把购机款足额交给推广站了，这部分钱大部分是我收的款，王某1收了一小部分，王某1收的款都转给了我，所有收款实际上都放在我手里。当我需要钱的时候，就从农户交的购机款中留出来一部分使用。最后福田公司和我结算返利的时候，会先扣除这部分钱，再把剩余的返利给我。2008年我上交局财务59000元，给王某150000元，买车、吃饭、加油等花销37000余元，还剩了230000元钱让自己留下了。这230000元钱除去我个人日常开支的，剩余的钱都让我存银行了。
兴田农机经营部是2010年初，我和徐某2（小孩姨）商谈后，让她成立了兴田农机经营部（法人代表是徐某2，注册资金30000元），经福田公司同意后，我把福田公司苍山的经销代理权和一切债权债务都转给了徐某2。这样购机户到推广站申请福田公司农机的时候，我就介绍到兴田农机经营部，最终购机户到兴田经营部领机，所有的返利都归兴田经营部了。
（二）2009年上诉人董成彬利用担任农机推广站站长职务之便，在经销福田重工有政府补贴的农机过程中，将福田重工返还给苍山县农机推广站的返利740398元占为己有。
经庭审举证、质证的，认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）证人李某、邢某、徐某1的证言与贪污罪的第一起证言一致。
（2）证人周某的证言：我是2009年4月到农机局任局长的。农机推广站是农机局的下属单位，分管农机推广站的是副局长徐某1。我任农机局局长后，农机推广站站长是董成彬，副站长是王某1。农机推广站的职能是：关于国家农机政策的宣传，农机新技术、新机具的推广和使用。推广站的经费由局里统一管理，推广站的收入应全部上交局里，然后局再返还推广站一定的经费，个人不允许保留任何收入或返利。我知道有返利的事，但返利必须交局管理。
（3）证人张某的证言：2009年我们公司给苍山农机推广站销售了108台农机的返利1183340元的明细表，有相关负责人签字，也有我的签字。苍山农机推广站得到返利的依据，农机推广站的机具分为政策价和审批价，我们公司结算都是以政策价结算的，而农户是以审批价交的购机款，这当中存在的差价（高开的数额）就是福田公司给苍山农机推广站的返利，以上的返利是2009年度苍山县农机推广站操作的财政补贴项目车的返利，是按该单位要求需按山东省补贴目录价格开票高开的。苍山县农机推广站不需要我们公司直接给他们返钱，可以直接从农户交的购机款中留下来使用。所以我们和苍山县农机推广站结算返利的时候，不需要直接给他们钱，苍山县农机推广站就可以得到他们应得的返利。苍山县农机推广站要求高开的，目的是想得到高开的这部分钱。因为苍山县农机推广站是按审批价格收购农户的购机款，我们按政策价收的购机款。这些返利是给苍山县农机推广站的，不是给个人的。
（4）苍山县魏某、吴某、邵某等78户购机户的证言证实2009年购买农机及交款给董成彬的情况，并证实农机推广站和福田公司没有退购机款或者返利。
（5）证人徐某2的证言：2010年春节后，我姐夫董成彬用我的名注册了兴田农业经营部，注册资金是董成彬自己投入的，我没有投入任何资金，所以这个兴田农机经营部是属于董成彬个人的。董成彬没有用我的身份证办理过存取款手续，我不清楚。我个人没有大额的存款。
（6）证人倪某的证言：董成彬是我姑表哥，我和董成彬没有经济来往，2010年春节前后董成彬没有借过我的钱，我也没有让董成彬保管过钱。
2、书证
（1）福田雷沃国际重工股份有限公司潍坊农业装备事业部出具的2009年苍山县农机局农机推广站福田公司购机明细表证实：2009年苍山县108户购机户在福田公司购买农机的型号、国家补贴金额以及应收差价款的情况。
（2）福田雷沃国际重工股份有限公司潍坊农业装备事业部出具的证明证实：根据对账单，苍山县农机推广站在2009年销售福田公司车辆的应收差价款已全部收回。
（3）福田雷沃国际重工股份有限公司潍坊农业装备事业部2009年价格审批表证实：2009年度苍山县农机推广站销售车辆的数量、政策价格和审批价的情况。
（4）从苍山县农机局保管的农机补贴档案中提取的福田公司销售农机发票复印件一宗证实：购货单位是苍山县农机推广站，销货单位是福田公司及备注了购车人姓名、地址。
（5）苍山县农机局证明证实：2009年推广站交农机局宣传费及管理费10.8万元。
（6）福田公司2009年与苍山农机推广站的财务账证实：福田公司2009年12月28日收入山东省国补资金分解2500000元。
（7）福田公司潍坊农业装备事业部证实：苍山县农机推广站在2009年度补贴项目中销售我公司车辆108台，我公司给予结算返利1183340元。
（8）税务登记证、代码证证实：苍山县兴田农机经营部，法人代表徐某2，个体工商户2010年1月22日。机代码：L2906461-7。
3、同案犯及被告人供述
（1）同案犯王某1的供述：2009年董成彬分给我20000元的好处费，其中我添孙女时给了10000元，中秋节前给了10000元。2010年董成彬给我好处费60000元。
（2）被告人董成彬的供述：2009年推广站一共销售了108台福田农机，福田公司给我们推广站的返利是2009年11月25日结算的，当时是我自己去福田公司（潍坊）结算的，共给返利1183340元，目前已用了220000元钱（其中以福田公司的名义交农机局10万元，给王某180000元，转配件款24000元，吃饭、加油等花销了10000元钱，剩余的6000元钱在我手里，让我个人日常开支用了），剩余的963340元的返利让我留下后投到刚成立的兴田农机经营部搞经营了。兴田农业经营部是2010年初，我和徐某2商谈后，让她成立了兴田农机经营部（徐某2虽然是法人代表，但徐某2没有出资，只是挂名。当时的注册资金30000元也是用了返利款交的），经福田公司同意后，我把福田公司苍山的经销代理权转给了徐某2。农机局领导只知道返利的事，但局领导不知道有多少返利。我成立兴田农机经营部的事没有给局领导汇报过。
福田公司的机具分政策价格和审批价，我和福田公司结算都是以政策价格结算的，而农户是以审批价交的购机款，这当中存在的差价就是福田公司给我的返利，当我需要钱的时候，就从农户交的购机款中留出来一部分使用。最后福田公司和我结算返利的时候，会先扣除这部分钱，再把剩余的返利给我。
经庭审举证、质证，认定上述事实的综合证据有：
（1）被告人董成彬在庭审中的供述：原审判决认定的三起贪污都不存在，（返利）只是一个记录。
（2）苍山县农机局人事科出具的证明证实，董成彬系苍山县农机局参照公务员法管理人员，职务为推广站站长。
（3）扣押物品清单及收款收据证实，苍山县人民检察院追缴董成彬案件款1063000元，被告人董成彬向苍山县人民法院缴纳案款400000元。
（4）户籍证明证实上诉人董成彬出生于1963年6月9日。
本院认为，上诉人董成彬利用担任苍山县农机推广站站长的职务之便，将福田公司返还给农机推广站的公款占为己有，数额巨大，其行为已构成贪污罪；上诉人董成彬违反枪支管理规定，非法持有枪支、弹药，其行为已构成非法持有枪支罪。上诉人董成彬犯数罪，应依法对其数罪并罚。
对于抗诉机关所提“一审判决认定被告人董成彬受贿2万元，但对其免于刑事处罚，属量刑畸轻”的抗诉理由及上诉人董成彬所提“原审判决认定上诉人收受杨某所送的20000元应是借款，不构成受贿罪”的上诉理由，经审理认为，证人杨某的证言与上诉人董成彬的供述相互印证，足以证实董成彬利用职务之便收受2万元贿赂的事实，但鉴于在本院审理期间，《刑法修正案（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂犯罪刑事案件适用法律若干问题的解释》公布实施，受贿罪的定罪标准发生变化，上诉人董成彬受贿2万元达不到受贿罪定罪的数额标准，不认定为犯罪。故对公诉机关的抗诉理由及上诉人董成彬的上诉理由不予支持。
对于上诉人董成彬及其辩护人所提“一审判决认定的贪污罪第一起事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，首先，苍山县农机推广站销售福田农机返利统计表记载农机推广站2007年所得的返利是42300元，该统计表并不是福田公司的会计凭证，也不是农机推广站的会计凭证，且证人李某在上面注明：“以上数字，根据当期销售政策和发车数量推算得出数据，具体推广站得到多少，我记不清”。该证据既无来源，且数据是推算出来的，不能作为认定农机推广站得到返利的证据。其次，“福田雷沃谷神营销政策”只能说明每台农机的返利是2000元，王某1制作的销机利润统计表、农机推广站的汇款证明以及证人邢某、徐某1的证言亦不能证实农机推广站得到的返利数额。因此，在该起事实中，现有证据既不能证明苍山农机推广站从福田公司是如何让得到返利的，也不能证明得到返利的数额，故认定上诉人董成彬贪污20000元的事实不清，证据不足。故对该上诉理由及辩护意见予以采纳。
对于上诉人董成彬及其辩护人所提“一审判决认定的贪污罪第二、三起事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，福田公司出具的购机明细表中记载的购机户应缴纳款数额及福田公司出具应缴纳款数额已经交纳完毕的证明能够证实上诉人董成彬向福田公司交纳购机款的情况，购机户的证言能够证实向上诉人董成彬缴纳购机款的情况，因此，二者之间的差额应系上诉人董成彬在向福田公司汇款时所直接扣除的返利数额，用该返利数额扣除相关的费用后剩余的数额应为上诉人董成彬贪污的数额。在2008年，苍山农机推广站所得的返利数额为351332元，在扣除交给苍山县农机局的60000元管理费及买车、加油等开支的37000元后，剩余的254332元应为董成彬贪污的数额。在2009年，苍山县农机推广站所得的返利数额为882398元，在扣除交给苍山县农机局的108000元管理费，转配件款24000元，吃饭加油等花销10000元后，剩余的740398元应为董成彬贪污的数额。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
对于上诉人董成彬的辩护人所提“上诉人所经营的农机推广站与农机局之间是承包经营关系，而不是职务行为，涉案款物不是公共财物”的辩护意见，经审理认为，苍山县农机推广站是苍山县农机局下属单位，上诉人以苍山县农机推广站的名义与福田公司发生农机经销业务，所获利润应属农机推广站所有，而证人邢某、徐某1、周某均证实农机推广站所有收入应交农机局财务统一管理，农机推广站的经费由农机局解决，因此，上诉人董成彬作为农机推广站站长，在负责农机推广站与福田公司经销农机期间不属于承包经营关系，农机推广站所得的返利应属公款，故对该辩护意见不予采纳。
对于上诉人董成彬及其辩护人所提“在上诉人家中所搜出的枪支是分解的，不是整体枪支，原审判决认定上诉人构成非法持有枪支罪不能成立”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，从上诉人董成彬家中搜出的枪支虽系分解存放，但组合后，经鉴定系以火药为动力具有杀伤力的枪支，上诉人董成彬的行为应构成非法持有枪支罪，故对该上诉理由不予采纳。
综上，鉴于上诉人董成彬所犯贪污罪的涉案款项及罚金均已缴纳，可酌情对其从轻处罚。在本院审理期间，《刑法修正案（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂犯罪刑事案件适用法律若干问题的解释》公布实施，贪污罪的定罪量刑标准发生变化，应依法对上诉人董成彬所犯贪污罪的量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第一百二十八条第一款、第六十四条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂犯罪刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决如下：
一、撤销山东省苍山县人民法院（2012）苍刑初字第703号刑事判决。
二、上诉人董成彬犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金四十五万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年零八个月，并处罚金四十五万元（罚金由扣押款项予以折抵）（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年5月13日起至2014年1月12日止。）
三、追缴上诉人董成彬贪污所得赃款994730元，由扣押机关依法处理。
四、非法持有枪支一支、猎枪子弹九发，依法予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 华
审 判 员 吴洪林
代理审判员 薛彩喜
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 张 宁