湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民三终字第256号
上诉人（原审被告、反诉原告）朱ＸＸ，男。
委托代理人刘俊跃，湖南善道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）宁远和庆矿业有限公司，住所地湖南省宁远县舜陵镇清泉路020号。
法定代表人易建，系该公司董事长。
委托代理人王茉莉，湖南民安律师事务所律师。
原审第三人欧阳四清，男。
委托代理人王茉莉，湖南民安律师事务所律师。
上诉人朱ＸＸ因与被上诉人宁远和庆矿业有限公司（以下简称和庆公司）、原审第三人欧阳四清买卖合同纠纷一案，不服湖南省临武县人民法院（2014）临民初字第352号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。上诉人朱ＸＸ及其委托代理人刘俊跃，被上诉人和庆公司以及原审第三人欧阳四清的委托代理人王茉莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年3月20日欧阳四清代表和庆公司与朱ＸＸ在永州市宁远县签订了《矿产品购销合同》，合同的当事人为供方和庆公司与需方朱ＸＸ。合同标的物为宁远县中和镇新开锑矿谢家村的锑原矿，品位＞1.2%，数量7000吨／月，单价为150元／吨；每上一个百分点，加价75元／吨。约定交货地点为需方选厂，运费由需方负责。验收标准和方法为在供方货场需方取样确认品位通过后再发货。数量为每月7000吨，年8万吨以上。每一千吨结算一次。合同对预付款和违约约定为：合同签订日需方预付现金人民币15万元给供方作为预付款；如需方违约供方将不退回预付款，并追究相应损失；如供方违约，无条件退回预付款，并处以预付款双倍的违约金给供方，并追究相应的损失。
在合同履行中，实际为朱ＸＸ派车到供方货场提货。运货车辆车号为26256、26257、26277、26298，B4783、26247、26257，4月26日、27日、28日的过磅单有徐堂华的签字，运货时间段为2013年4月26日至28日，5月19日至21日，7月14日至8月5日，共182张单，货重4941.33吨。因朱ＸＸ对交货提出过筛要求，给付和庆公司筛子款33，600元。双方在合同履行中，未按每1000吨结算一次进行结算。朱ＸＸ给付的款项为：2013年3月20日给付预付款20万元，5月20日给付11.7万元、7月30日给付15万元，另给付现金7.6万元。
和庆公司在原审中的诉讼请求为，请求法院判决朱ＸＸ给付拖欠货款296，165元及运费163，545元，合计460，000元。
朱ＸＸ在原审反诉中的诉讼请求为，解除2013年3月20日和庆公司与朱ＸＸ签订的《矿产品购销合同》，返还预付款20万元，支付违约金40万元。
原审法院认为，本案双方争议的焦点为和庆公司提供的证据（7）过磅单是否属实，运费应由谁承担，在合同履行过程中和庆公司是否违约且应否承担违约责任。
关于和庆公司提供的证据（7）过磅单是否属实的问题。和庆公司陈述过磅单未签字是朱ＸＸ派的人签字几天后就走掉了。朱ＸＸ陈述只认可徐堂华签字的部分，其他的过磅单都不是事实，过磅单谁也弄得来。从这些过磅单看，有徐堂华签字的单为4月26日-28日3天的5616-5931共15张，重量为355.8吨。按150元一吨计算，只需5.337万元。如果其他单据均不是合同履行中的过磅单，朱ＸＸ完全不会付给和庆公司54.3万元款项。从过磅流程，过磅单实际是朱ＸＸ从环鑫公司处购买、给付的款项及双方交易的时间段是2013年4月至8月看，朱ＸＸ的抗辩意见是不成立的。因是朱ＸＸ派车到和庆公司货场提货，不存在过磅后还要经过验货、卸货的合同手续，和庆公司持有过磅单就是货物数额的凭证。因此，对和庆公司主张提交的过磅单是向朱ＸＸ销售了锑原矿的主张予以采信和支持，对朱ＸＸ非徐堂华签字的单不予承认的抗辩意见不予采纳。
关于运费由谁承担的问题。双方合同约定交、提货地点为需方选厂，运费由需方负责。但在合同的履行过程中，实际是由朱ＸＸ直接到和庆公司的货场提货。合同履行中对运输约定已经进行了变更，和庆公司再向朱ＸＸ主张运费缺乏依据。对和庆公司向朱ＸＸ主张运费163，545元的诉讼请求不予支持。
关于在合同履行过程中和庆公司是否违约且应否承担违约责任的问题。在合同中，双方约定由供方送货到需方选厂，在供方货场取样确认品位通过后再发货，每1000吨结算一次。在履行中，改由需方到供方货场提货，双方一直未结算。从本合同约定看，结算是合同履行中双方继续进行的信任基础，也成了合同履行情况发生变化后双方履行方向是否发生变化的判断基础。因朱ＸＸ自身购买货车和落户需要时间而推迟货物交易，合同约定每月供货未达到1000吨的约定，不属于违约，而是属于双方对合同履行的变更。合同约定了锑原矿品位，因合同约定的验货方式是需方在供方货场取样确认品位通过后再发货，货物是朱ＸＸ派车到和庆公司货场提货，朱ＸＸ提货后未因品位不够问题退货，对其主张和庆公司货物品位不够的意见不予采纳。虽朱ＸＸ给付货款54.3万元，但在和庆公司供货后朱ＸＸ一直不与和庆公司结算，朱ＸＸ又是上门提货，未提交和庆公司处无货可提的证据，朱ＸＸ未要求和庆公司供货，和庆公司未要求朱ＸＸ提货，属于合同履行中对合同的变更，属于双方均无意继续履行合同，是双方对合同履行的终止，对朱ＸＸ主张和庆公司未按合同严格履行已严重违约，要求和庆公司退还预付款20万元和支付违约金40万元的诉讼主张不予支持。因双方均无意再履行合同，合同履行已名存实亡，对朱ＸＸ要求解除合同的诉讼请求，予以支持。
和庆公司已向朱ＸＸ提供货物4941.33吨，按双方约定的合格货物的最低品位价格每吨150元计算，货款总价为741，199.5元。朱ＸＸ已给付货款543，000元（含预付款），尚欠198，199.5元。该欠款，朱ＸＸ负有给付义务。和庆公司要求给付欠款的诉讼请求，予以支持。给付的筛子款3.68万元属于双方在合同履行中的另行约定，不在本案的争议范围，不予处理。
综上，原审法院依照依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第二百五十三条之规定，作出如下判决：“一、解除原告宁远和庆矿业有限公司与被告朱ＸＸ2013年3月20日签订的《矿产品购销合同》；二、限被告朱ＸＸ在本判决生效之日起十日内给付原告宁远和庆矿业有限公司货款欠款198，199.5元；三、驳回原告宁远和庆矿业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告朱ＸＸ的其他诉讼请求。如果被告朱ＸＸ未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8200元，减半收取4100元，由被告朱ＸＸ承担2600元，原告和庆矿业有限公司承担1500元；反诉案件受理费9800元，减半收取4900元，由反诉原告朱ＸＸ承担4000元，反诉被告承担900元”。
判决后，朱ＸＸ不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定被上诉人和庆公司已向上诉人朱ＸＸ提供货物4941.33吨，证据不足，认定事实错误。原审中被上诉人和庆公司主张其向上诉人朱ＸＸ提供货物4941.33吨，未提供任何收获凭据，只提供了部分过磅单。首先，有效的收货凭据是发货单、收货单或者提货单；而过磅单只是称重计量单据，不是发货凭据。其次，被上诉人和庆公司提供的过磅单，上诉人朱ＸＸ只对其中“徐堂华”签字部分认可，其余均无上诉人朱ＸＸ的签收字样。且过磅单也只能证明过磅的事实，而不能证明上诉人朱ＸＸ收到了过磅货物。故原审判决对提供货物的数量认定是错误的。二、原审中被上诉人和庆公司诉状中已自认货款总额为596，165元，原审判决却违背事实认定货款总额为741，199.5元，违背了事实和法律，原审擅自代被上诉人和庆公司增加诉讼请求，程序严重违法。被上诉人和庆公司在原审诉状中称“……共运送矿源4960.5吨，而被告方…陆续付货款30余万元，尚欠296，165元货款至今未付”，以上事实是被上诉人和庆公司自认的事实。则总货款金额应为596，165元。原审判决事实上是代被上诉人和庆公司增加了诉讼请求。三、原审判决对上诉人朱ＸＸ代被上诉人和庆公司支付震动筛款3.68万元的事实已予以认定，但却认为“不在本案的争议范围，不予处理”。上诉人朱ＸＸ在原审中已举证证明代被上诉人和庆公司支付震动筛款3.68万元，被上诉人和庆公司予以认可，上诉人朱ＸＸ提出代付震动筛款应抵付货款，该款属于本案争议范围。四、原审判决对被上诉人和庆公司的明显违约事实不予认定，是错误的：1、双方2013年3月20日签订的《矿产品购销合同》约定“供方每月必须供达标原矿7000吨及保证每年80000吨以上，……如供方违约，无条件退回预付款，并处以预付款双倍的违约金给供方，并追究相应的损失”。2、被上诉人和庆公司诉状诉称“原告履行合同为被告共运送货源4960.5吨”，其从合同签订到起诉之日仅运送4960.5吨，与合同约定的数目相距甚远，其违约事实显而易见。被上诉人和庆公司称其之所以这样，是因为上诉人朱ＸＸ提出暂不供货等原因，但这只是被上诉人和庆公司的单方陈述，无任何证据证明。故请求二审法院：1、撤销原审判决第二项、第四项，并依法改判驳回被上诉人和庆公司对上诉人朱ＸＸ的诉讼请求，并判决被上诉人和庆公司返还预付款20万元，支付违约金40万元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人和庆公司承担。
被上诉人和庆公司答辩称，本案的预付款只有15万元，而非20万元的预付款。原审判决认定被上诉人和庆公司向上诉人朱ＸＸ提供了4941吨货物是客观存在的。我方起诉时并未将预付款写入货款之内。震动筛本身是由上诉人提供的，不应由被上诉人和庆公司承担该笔费用，原审法院对该震动筛款的认定是正确。本案是上诉人朱ＸＸ违约，因上诉人朱ＸＸ买车拖货以及安装震动筛的原因耽误了时间，且上诉人并未按照合同约定支付货款。
原审第三人欧阳四清陈述称，上诉人朱ＸＸ的货款是付给第三人欧阳四清的，上诉人朱ＸＸ通过汇款方式付的货款，均予以认可。
被上诉人和庆公司向本院提交了两份新证据。证据一、机动车辆信息查询结果，拟证明上诉人朱ＸＸ自己提供车辆拖货，其买车上户后于2013年4月26日才去被上诉人和庆公司处拖货，延期是因为上诉人朱ＸＸ的原因。证据二、郴州市顺达机械公司票据，拟证明上诉人朱ＸＸ于2013年5月20日到该公司订震动筛的事实，说明再次延期也是由上诉人朱ＸＸ造成的。
上诉人朱ＸＸ对认为该两份证据均与本案无关。证据一无法证实车辆的所有权人是上诉人朱ＸＸ，双方签订矿产品购销合同中约定是由供货方送到需方选厂，是因被上诉人和庆公司无能力送货，才由需方联系车辆去拖货；证据二的原件应当在购货人处，即上诉人朱ＸＸ处。对该票据真实性有异议。
原审第三人欧阳四清对该两份证据无异议。
证据一为湘L262**、湘L262**、湘L262**货车的登记信息，在机动车所有人一栏中均无上诉人朱ＸＸ的名义。该三辆货车在本案合同履行过程中确实参与过运输货物，在原审中已经确认，该证据并不能证实被上诉人和庆公司的证明方向，故本院不予采信。证据二，经本院庭后核实，该票据系被上诉人和庆公司方在二审庭审之日上午找到顺达公司，要求顺达公司出具的。但在该票据上注明时间却为2013年6月10日。该证据真实性及来源均不符合法律规定，本院不予采信。
本院确认原审查明事实以外，另查明，上诉人朱ＸＸ从环鑫公司处购买过磅单后，将过磅单放置在该公司过磅处，用于过磅使用。被上诉人和庆公司在原审中提供的过磅单，均为临武县环鑫公司过磅单，在过磅单上注明了单号，车号、品名、毛重、皮重、净重等信息。过磅单上均注明了四标选厂，少部分过磅单上的经手人处有徐堂华的签名。上诉人朱ＸＸ当庭承认，四标选厂是系租用用于生产经营的选厂。上诉人朱ＸＸ与被上诉人和庆公司均认可第三人欧阳四清在合同签订履行过程中系代表被上诉人和庆公司行使权利，本案的合同主体为上诉人朱ＸＸ于被上诉人和庆公司。
本院认为，本案为买卖合同纠纷。本案的争议焦点主要有：一、原审程序是否违法；二、原审法院对被上诉人和庆公司的供货数量以及相应价款，上诉人朱ＸＸ尚欠被上诉人和庆公司的货款金额的认定是否正确；三、震动筛款36，800元是否属于本案处理范围；四、被上诉人和庆公司在本案中是否存在违约行为，是否应当承担违约责任。
关于第一个争议焦点问题。上诉人朱ＸＸ主张原审程序违法，系根据被上诉人和庆公司在原审诉状中所列的部分内容，“……共运送矿源4960.5吨，而被告方…陆续付货款30余万元，尚欠296，165元货款至今未付”，认为其诉请的货款总额为30万元＋296，165元=596，165元，而原审法院在事实查明部分认定货款总额为741，199.5元，系超越诉请范围。被上诉人和庆公司在二审庭审时陈述，其在起诉时并未将上诉人朱ＸＸ预付款计算在内，如予以计算，则与原审法院查明货款总额相差不大。经查，原审判决主文中确定的货款给付金额并未超越被上诉人和庆公司提起诉讼时的296，165元。而在本案买卖合同纠纷中，其主要解决的焦点问题即根据相关证据对涉案的货物总量以及付款金额予以确定。为查清案件事实，原审法院依据双方提供的证据，在案件处理中对案件相关事实进行的查明并不属于超越诉请范围。上诉人朱ＸＸ的该项上诉主张于法无据，本院不予以支持。
关于第二、三个争议焦点问题。被上诉人和庆公司为证明其供货数量，在原审时提交了数张过磅单。上诉人朱ＸＸ仅对其中的部分注有徐堂华签名的过磅单予以认可。这些过磅单上均明确注明四标选厂，上诉人朱ＸＸ在二审庭审时亦承认四标选厂是系租用用于生产经营的选厂。原审法院也就该过磅单的出具情况向临武县环鑫公司进行了调查取证。考虑到本案案情，在无其他证据予以证明供货数量的情况下，过磅单可以认定本案中被上诉人和庆公司的供货数量。上诉人朱ＸＸ否认该供货数量，却不能提交任何证据予以否认过磅单上的记载数量，或证明实际供货数量，故相应的举证责任应由其自行承担。上诉人朱ＸＸ亦未提供被上诉人和庆公司所供锑原矿品味不足的证据，故原审法院以双方约定的最低品位价格每吨150元计算单价，同时根据过磅单记载的4941吨供货数量予以认定货物价款为741，199.5元，并无不当，本院予以确认。本院对上诉人朱ＸＸ供货数量认定错误的上诉主张不予支持。原审法院已查明上诉人朱ＸＸ实际支付的价款为543，000元（含预付款），要判定上诉人朱ＸＸ实际所欠价款金额，关键是震动筛款36，800元是否应当在本案中予以处理。在双方当事人所签订的矿产品购销合同中，并无关于震动筛款的负担问题。而上诉人朱ＸＸ与被上诉人和庆公司在本案中亦均未提交任何有效证据证明震动筛款应由谁负担，故该震动筛款在本案中不宜处理。原审法院对震动筛款未予在本案所欠价款中予以处理，并无不当，本院予以确认。对上诉人朱ＸＸ要求核减该震动筛款的上诉主张，本院不予支持。
关于第四个争议焦点问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。上诉人朱ＸＸ（需方）与被上诉人和庆公司（供方）签订的《矿产品购销合同》第九条约定“供方每月必须供达标原矿七仟吨（7000T）及保证一年捌万吨（80000吨）以上（如遇天灾、修路导致供货不足，则另协议）”。自2013年3月20日起（合同签订之日）至2013年8月5日止（过磅单上记载的供货最后一天），被上诉人和庆公司在近5个月的时间总共供货4941吨，该供货数量与合同约定的供货数量存在明显较大差异，在供货数量方面，被上诉人和庆公司明显存在违约。原审法院对此认定错误，本院予以纠正。被上诉人和庆公司并未提交任何证据证明供货数量存在如此差异的原因，故相应的举证责任应由其自行承担。被上诉人和庆公司在原审陈述及二审答辩主张中主张是上诉人朱ＸＸ违约，因上诉人朱ＸＸ买车拖货以及安装震动筛的原因耽误了时间，但并无证据予以佐证，故对该答辩主张，本院不予支持。被上诉人和庆公司答辩主张上诉人朱ＸＸ并未按合同支付价款，但合同约定货到付款，被上诉人和庆公司提供的过磅单显示货到的时间为2013年4月26日至28日，5月19日至21日，7月14日至8月5日，上诉人朱ＸＸ的付款时间为2013年3月20日给付预付款20万元，5月20日给付11.7万元、7月30日给付15万元，其付款时间均在收到货物的时间段，故该项主张亦不能成立。被上诉人和庆公司未按合同约定供货，理应承担相应的违约责任。《矿产品购销合同》约定，如需方违约供方将不退回预付款，并追究相应损失；如供方违约，无条件退回预付款，并处以预付款双倍的违约金给供方，并追究相应的损失。原审已查明，上诉人朱ＸＸ预付款为20万元，如按合同约定，被上诉人和庆公司应承担的违约金为40万元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案涉案货款为741，199.5元，违约金40万元已超过货款金额的30%，应当予以调整。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方已合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当支付违约金的，可以直接释明并改判。本院在二审庭审时就违约金调整问题已向双方当事人进行了释明。综合本案案情，本院酌情认定被上诉人和庆公司应承担的违约金为货款金额的10%，即74，119元。该违约金与上诉人朱ＸＸ所欠货款198，199.5元相抵，上诉人朱ＸＸ还应支付欠款124，080.5元。本院对上诉人朱ＸＸ要求被上诉人和庆公司承担违约责任的部分上诉主张予以部分支持。
综上所述，原审判决认定事实部分清楚，适用法律部分正确，依法应当予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省临武县人民法院（2014）临民初字第352号民事判决第三、四项，即“驳回原告宁远和庆矿业有限公司的其他诉讼请求”、“驳回反诉原告朱ＸＸ的其他诉讼请求”；
二、维持湖南省临武县人民法院（2014）临民初字第352号民事判决第一项，即“解除原告宁远和庆矿业有限公司与被告朱ＸＸ2013年3月20日签订的《矿产品购销合同》”；
三、变更湖南省临武县人民法院（2014）临民初字第352号民事判决第二项为“限被告朱ＸＸ在本判决生效之日起十日内给付原告宁远和庆矿业有限公司货款欠款124，080.5元”；
四、驳回上诉人朱ＸＸ的其他上诉请求及原审其他反诉请求；
五、驳回被上诉人宁远和庆矿业有限公司的原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件本诉受理费8200元，减半收取4100元，由上诉人朱ＸＸ负担2300元，由被上诉人宁远和庆矿业有限公司负担1800元，反诉受理费9800元，减半收取4900元，由上诉人朱ＸＸ负担3800元，由被上诉人宁远和庆矿业有限公司负担1100元。二审案件受理费11，782元，由上诉人朱ＸＸ负担1100元，由被上诉人宁远和庆矿业有限公司负担782元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 璋
审 判 员 刘殳扬
代理审判员 朱丹嫔
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 曹献方
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。
一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。