福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终1344号
上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省连江县百通石业有限公司，住所地福建省福州市连江县蓼沿乡溪东工业区。
法定代表人：郑希。
委托诉讼代理人:林明星，福建海山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：泉州新容建材有限公司，住所地福建省南安市官桥镇。
法定代表人高铭都，系该公司董事长。
委托代理人胡知奇，男，1972年1月17日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县，系该公司员工。
上诉人福建省连江县百通石业有限公司（以下简称百通公司）因与被上诉人泉州新容建材有限公司（以下简称新容公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2015）南民初字第4923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
百通公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持百通公司一审的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由新容公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，新容公司擅自选择合同约定之外的“白玫瑰”大理石原材料进行加工，已构成合同根本违约，百通公司有权解除合同，并要求新容公司返还双倍定金及预付款。2015年4月12日，百通公司与新容公司签署《石材供货合同工》、《亚华大厦石材报价表》，根据《亚华大厦石材报价表》明确约定，双方选择“奥特曼”原材料大理石进行加工。另外，根据《石材供货合同工》第二条第二项约定，新容公司应当在收到预付款30日内交货，如超过供货期限则按日千分之三给予罚款。2015年4月14日，百通公司依约向新容公司支付定金10万元、预付款5万元，据此，百通公司与新容公司签署的《石材供货合同工》系双方真实的意思表示，内容合法有效，双方确认的《亚华大厦石材报价表》所列的材料、规格、数量、单价、备注图样明确、具体，完全具有可履行性，新容公司已生产部分石材，若合同约定不明确、尚存在重大争议，新容公司怎么会实际投入生产？一审法院仅以少许加工石材数量、规格约定不完整为由，直接认定涉案合同不成立，没有任何法律依据、事实上，双方是按照百通公司实际需求量对部分石材辅料的生产数量进行结算，完全符合石材加工行业的惯例。然而，在百通公司以新容公司未能依约交付石材为由向一审法院起诉，并提交对石材原材料进行司法鉴定的情况下，新容公司在第一次庭审中就自认，其选择合同约定之外的“白玫瑰”大理石原材料进行加工，由一审法院亦查明双方从未对大理市原材料进行变更，据此，新容公司根本违约事实清楚，证据确实充分，一审法院理应判定新容公司构成根本违约。此外，2015年5月14日，百通公司验收是发现，新容公司并未完成加工石材。另外，《石材供货合同工》第三条中，双方对供应石材的质量予以明确约定。然而，新容公司加工的石材出现“粘接板直角未达到90度平行、误差大；线条两边宽度大小头”等严重的加工工艺问题，不但已经严重违反上述合同约定，而且连基本的石材加工工艺都未达到，百通公司已经提供大量的照片、录像予以佐证，亦曾要求一审法院到现场予以核实，然而，一审法院却对新容公司上诉另一重大违约事实视而不见。二、一审法院适用法律亦存在重大错误，导致一审判决结果明显不公，且带有浓厚的地方保护主义色彩。《石材供货合同工》、《亚华大厦石材报价表》系双方真实的意思表示，内容合法有效，且双方均已经开始实际履行上述合同，一审法院却以少许石材数量、规格不明确为由，认定涉案合同不成立，又以双方均存在过错为由，判定双方均应承担缔约过失责任，显然存在适用法律错误。首先，涉案合同已经生效，不存在不能成立的法定情形。其次，百通公司作为需方，已经严格按照合同约定向百通公司（供方）支付定金及预付款，百通公司更不存在《合同法》第十二条规定的缔约过失过错行为。最后，一审法院在新容公司存在根本违约证据及法律依据如此充分的情况下，却驳回双方诉讼请求，明显带有浓厚的地方保护主义色彩，实则不利于当地石材加工行业的健康发展，百通公司作为外地企业所支出定金及预付款共计15万元不但血本无归，还可能面临着重大经济赔偿。此外，《石材供货合同工》第六条约定，百通公司需向新容公司支付总货款30%的定金。双方根据《亚华大厦石材报价表》尚能确定的总货款就高达30至40余万元，因此，百通公司支付10万元定金未超过《担保法》第九十一条规定的主合同标的额20%标准。一审法院以涉案定金超过法定标准为由，对百通公司主张100000元为定金、50000元为预付款，均不采信，那么，百通公司向新容公司的15万元又是何款项？暂且不讨论新容公司是否存在根本违约问题，新容公司为何既能拒不还款，又能拒不交货？三、一审法院审理期限历时17个月，严重违反一审审限要求，存在程序违法。本案于2015年6月24日立案受理，一审法院曾组织4次开庭审理，历时17个月审结。若百通公司一审诉讼请求得以支持，也就面临着重大的逾期付款利息损失。
新容公司辩称，一、本案诉争的石材材质为白玫瑰而非奥特曼。首先，双方共同封存的样品是白玫瑰而非奥特曼，根据法律规定，有样品的，以样品为准。其次，从微信聊天记录可以印证加工石材为白玫瑰，聊天记录中的图片也与封存的样品一致。第三，百通公司的验收也可以印证加工石材为白玫瑰，如果石材不符，百通公司完全没有必要进行尺寸测量。第四，白玫瑰的价格与奥特曼的价格差距明显，之所以在报价单填写奥特曼，是百通公司要求的，百通公司认为其可以拿下亚华大厦项目，要求新容公司出具报价单提供给亚华大厦，以便中标，但百通公司未中标，故不想继续履行合同，找借口毁约，违反了诚信原则。二、百通公司认为新容公司产品存在质量问题，是捏造事实，其目的就是想毁约。首先，百通公司从未对新容公司产品提出质量异议，无验收报告，也无不合格或者整改通知。根据合同约定，百通公司应委派专人到新容公司验收，如不符合标准，应立即提出质量异议，但百通公司未提出过任何质量异议。其次，百通公司2015年5月14日的验收，是其单方面行为，其视频颠倒，说明是偷拍，如果是质量验收，完全没有必要这样。第三，所谓的验收，既无新容公司人员在场，且一些产品还是其加工的产品，也未提出任何意见。第四，所谓的验收，也说明双方争议的材质在当时就不存在，如果材质有问题，还需要量尺寸吗？第五，2015年5月25日，我方通过邮件及短信多次催促百通公司提货，百通公司未提货，也未进行验收。综上，百通公司的上诉请求没有事实和法律依据。
百通公司向一审法院起诉请求判令：1、解除百通公司、新容公司双方于2015年4月12日订立的《石材供货合同》；2、新容公司向百通公司双倍返还定金200000元及预付款50000元；3、本案诉讼费用由新容公司承担。
新容公司向一审法院提起反诉请求判令：1、百通公司继续履行合同，并向新容公司支付250000元的剩余货款；2、百通公司向新容公司支付因延期提货而产生的保管费9000元及逾期付款的罚息33750元，合计42750元，直至完全履行合同为止。（保管费每日200元，逾期罚息按每日千分三计算，算至2015年7月15日）；3、由百通公司承担反诉诉讼费。
一审法院认定事实：百通公司与新容公司于2015年4月12日签订一份《石材供货合同》，合同主要约定：1、由百通公司向新容公司购买石材，石材的数量和规格、单价、金额按百通公司确认的订购单（图纸）为准；2、石材供货时间：依据百通公司的设计方案及设计图纸，新容公司在收到预付款后在30天内交货，如超过供货期限则按日千分之三给予罚款；3、交货地点为新容公司；4、验收方式为百通公司委派专人到新容公司验货验收，百通公司验收确认后发货；5、石材的运输由新容公司帮忙联系货运，但价格需提前与百通公司确认，运费由百通公司承担；6、货款支付方式为合同签订后，百通公司支付新容公司合同总货款30%定金，剩余货款出厂前付清。合同签订当天下午，新容公司的职员李炳灶通过QQ邮箱（邮箱号为236×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）将李炳灶的居民身份证、新容公司的税务登记证、营业执照（副本）、组织机构代码证、亚华大厦石材报价表发送给百通公司的职员魏杰QQ邮箱（邮箱号为138×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）。其中亚华大厦石材报价表部分产品的规格、数量未明确约定。2015年4月14日，百通公司的职员魏杰通过银行转账给新容公司的职员李炳灶150000元。尔后，新容公司选择石材材料为“白玫瑰”的大理石按照亚华大厦石材报价表上的备注图样、规格和数量进行加工。后因百通公司认为新容公司所加工的石材与样品不一致拒绝验货发货。双方经协商，但未达成一致协议。
一审法院认为，百通公司与新容公司虽签订了《石材供货合同》，但经双方确认的亚华大厦石材报价表上的部分产品的规格、数量未明确约定，也没有对总货款进行确认，在合同的履行过程中，双方不仅对亚华大厦石材报价表上未明确约定的部分产品的规格、数量进行最终的确认，又对亚华大厦石材报价表上约定的石材材料的选择产生了严重的分歧，双方本应依照诚实信用的原则平等协商确定，但双方未能依照合同的约定书面形成补充协议，导致合同虽签订，但因合同的关键条款产生分歧，又未达成协议，导致合同无法实际履行，故应认定合同不成立。双方对此均有过错，均应承担缔约过失责任。《石材供货合同》约定定金为合同总货款的30%，但首先因双方均未能对合同的总货款进行确认，因此无法确定定金数额。其次，定金的约定也明显违反《中华人民共和国担保法》第九十一条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定。故对百通公司主张的其转账给新容公司的150000元，其中100000元为定金，及新容公司主张的其收到百通公司转账的150000元为定金，均不予采信。故百通公司转账给新容公司的150000元应认定为预付款。鉴于双方签订的《石材供货合同》不成立，故百通公司要求与新容公司解除合同及新容公司要求百通公司继续履行合同，均缺乏事实和法律依据，均不予支持。新容公司按照亚华大厦石材报价表加工的石材均为特定的工程板，客观上必然造成一定的经济损失，且新容公司收到百通公司的150000元预付款仍不足以抵偿该损失。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项、《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款的规定，双方均应承担相应的责任。故百通公司要求新容公司双倍返还定金及预付款及新容公司要求百通公司支付剩余货款、保管费等，均不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回福建省连江县百通公司有限公司的诉讼请求；二、驳回泉州新容建材有限公司的反诉请求。案件本诉受理费5050元，因适用简易程序减半收取即为2525元，由福建省连江县百通公司有限公司负担；反诉受理费5691元，因适用简易程序减半收取即为2845.5元，由泉州新容建材有限公司负担。
本院二审期间，当事人均没有提交新证据。对于一审查明的事实，除百通公司认为涉案合同是由双方共同签署的、合同约定按照实际交货数量进行结算，不存在约定不明的情况外，当事人对原审查明的其他事实没有异议，本院对当事人无争议的事实予以确认。对于当事人争议的事实，本院将在下文一并分析。
本院认为：1、关于涉案合同是否成立的问题。百通公司与新容公司双方之间签订的《石材供货合同》及附件《亚华大厦石材报价表》，是双方当事人真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，虽然双方在《亚华大厦石材报价表》上的部分产品的规格、数量未作约定，但是双方对于产品的主材及大部分产品规格、数量、单价均作了明确约定，结合合同当中双方关于合同总价的约定“合同总价最终以送货数量为依据”，可以看出双方虽然没有约定明确合同总价，但是合同约定内容是具体明确的，故应当认定涉案合同依法成立。一审法院认定合同约定不明、无法实际履行的理由，缺乏事实和法律依据，应予纠正。2、关于涉案15万元性质认定的问题。虽然双方在合同中约定“合同签订后，按供货进度，甲方（百通公司）向乙方（新容公司）支付合同总价款的百分之三十定金，剩余货款出厂前付清”，但双方合同约定总价款以实际送货数量为依据，故无法按照合同总价计算双方约定的定金具体金额应该是多少及是否超过法律规定的最高限额。目前双方关于15万元的性质主张不一，又未能通过协商达成一致意见，故应当认定双方关于15万元款项性质约定不明，本院按照15万元为预付款予以认定。3、关于合同履行的问题。《亚华大厦石材报价表》上体现双方关于石材材质的约定为“奥特曼”，新容公司主张双方对于石材材质有另行约定，即以“白玫瑰”材质的石材作为主材进行加工，而非以合同上体现的“奥特曼”，并提供了相应的“样品”及“微信聊天记录”欲加以证明。但是，新容公司提供的封存样品上并没有百通公司的签字确认，无法证明该样品是双方共同选定封存的；微信聊天记录没有提供原始载体，无法证明双方曾就石材材质变更达成一致意见，并且百通公司对此也均不予认可，故本院对其主张不予采信。新容公司自认其加工的石材材质为“白玫瑰”，并非合同约定的“奥特曼”，应认定新容公司在履行合同过程中存在违约行为，现合同交货期已过，合同目的已不能实现，百通公司主张解除合同，可予支持。合同解除后，新容公司应退还百通公司支付的预付款。但是，由于合同关于验收的条款中约定百通公司应当派人到新容公司进行验货，如新容公司产品品质及加工工艺未达到双方合同约定的标准，新容公司可以采取更换、补齐或其他补救措施。本案中，新容公司并未实际开始供货，百通公司没有证据证明其按照合同约定派人到新容公司验货以及时发现石材材质问题并向新容公司提出，未给予新容公司补救的机会，故百通公司对合同不能履行也存在一定的过错，应当承担相应的责任，本院酌情在新容公司应付退还的预付款中按照50%予以抵扣。新容公司应当退还百通公司的预付款为75000元。4、百通公司提出的一审法院审理期限过长，程序违法，给其造成利息损失的问题。双方当事人在一审时提出包含延期举证、证人出庭作证及鉴定等申请，一审法院为查清案件事实，依照法定程序多次开庭进行审理，并无不当。至于利息损失的问题，百通公司在一审时并未请求法院判处资金占用期间的利息损失，故不存在给其造成损失的问题。
综上所述，百通公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持福建省南安市人民法院（2015）南民初字第4923号民事判决第二项；
二、撤销福建省南安市人民法院（2015）南民初字第4923号民事判决第一项；
三、解除福建省连江县百通石业有限公司与泉州新容建材有限公司于2015年4月12日签订的《石材供货合同》；
四、泉州新容建材有限公司应于本判决生效后十日内返还福建省连江县百通石业有限公司预付款75000元；
五、驳回福建省连江县百通石业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费5050元，因适用简易程序减半收取2525元，由福建省连江县百通石业有限公司负担2020元，泉州新容建材有限公司负担505；反诉受理费5691元，适用简易程序减半收取2845.5元，由泉州新容建材有限公司负担。二审案件受理费5050元，由福建省连江县百通石业有限公司负担4040元，泉州新容建材有限公司负担1010元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王经艺
代理审判员 林良楷
代理审判员 庄 瑮
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 陈斌斌
速 录 员 陈 蓉
附注：适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；