北京市第三中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）京03民终11245号
上诉人（原审被告）：李×1，男，1954年7月11日出生。
委托代理人：李×2（李×1之女），1986年6月12日出生。
委托代理人：任健，北京翱翔（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李×3，男，1948年12月14日出生。
委托代理人：李×4（李×3之子），1978年3月22日出生。
被上诉人（原审原告）：屈×，女，1946年10月26日出生。
委托代理人：李×4（屈×之子），1978年3月22日出生。
上诉人李×1因与被上诉人李×3、屈×排除妨害纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2016）京0117民初4948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李×1的委托代理人李×2、任健，被上诉人李×3、屈×及其共同的委托代理人李×4到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李×1上诉请求：1、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由李×3、屈×承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏向李×3、屈×。首先，一审判决宅基地的使用权归李×3、屈×所有，根据继承法第二十五条继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。李×1从未明示自己放弃继承权，且经一审法院审理查明，双方父母所书的分家单是真实的，李×1分得北京市平谷区××35号宅院（以下简称35号宅院）北正房3.5间及西厢房2间，李×3、屈×分得35号宅院东厢房。一审法院仅凭双方之妹的口头证词及李×5证明有人说过此事，结合村委会的片面说法，就否定了李×1的继承权是极其不合理的。一审判决认定双方在分家时存在口头约定，依据是双方的妹妹的证言，但李×3、屈×与其存在利害关系，事实上双方的妹妹因为曾得到过李×3、屈×的好处，再加上李×3、屈×之子李×4因目前无业无收入长期居住在双方妹妹家中，为了摆脱李×4，才故意说的假话，而一审判决没有认真核查就采信了其说法，而李×5的证言表明李×3、屈×分家当时并没有明确表示态度，也就是说李×5的证言不能证明分家当时就达成了上述口头协议，同时，相关证人均未出庭作证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，证人如果不出庭作证，则证�效力会降低。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》还规定，“无正当理由未出庭作证的证人证言”属于“不能单独作为认定案件事实的依据”。如果没有其他证据印证，而另一方当事人提供证据的证明力若明显大于该书面证言，该书面证言将不会被采纳。分家单是双方父母留下的书面证据，但一审判决竟直接以上述并不充分的证据认定所谓的口头协议的存在，剥夺李×1的继承权，实属不负责任的行为，依法应予以重新审查。经一审法院核实，李×1向法院提供的公安户籍证明内容真实有效，该证明显示：1998年，诉争35号宅院门牌号登记在李×1名下。同时，自分家以来，该宅院同邻里间的一切纷争、交涉都由李×1来完成，李×3、屈×从未参与其中，显然，李×1一直坚持自己对该宅院的继承权，从未放弃。一审法院判决指出村委会亦证实新申请一处宅基地的前提是要腾退原有宅基地，但据李×1了解，村委会工作人员无人承认曾说过此事，且相关人员并未出庭作证，同时在调查取证中明确写明“法院向平谷区档案室核实，没有发现李×1申请宅基地的相关材料”。即使村委会有人说过此事，现任村委会工作人员并非当时审批宅基地的工作人员，综上，此说法片面，不足以成立。李×1认为，“一户只能拥有一处宅基地”的限制性规定是基于宅基地的福利性及其所承载的社会保障功能而对宅基地使用权初始取得的限制，但不是对宅基地使用权继受取得的限制。法律上不应当禁止村民通过继承等方式取得两处以上的宅基地使用权。而且李×1在此案中，是通过继承获得部分财产，并非全部，不符合一户一宅的说法。其次，即便那份蓄意伪造的“口头协议”被确认有效，其内容是李×1拆除受分房屋即正房三间半和西厢房两间后将宅基�交给李×3、屈×使用，这也是违规的。因为按国家相关规定宅基地属于村集体所有，李×1的父母可以将房子分给子女，但无权直接将宅基地使用权分给子女，所以假使真的存在上述口头协议，该协议显然是李×1的父母将李×1受分房屋的宅基地使用权直接分给李×3、屈×，这显然是违反国家关于宅基地使用权不能单独转让的规定。此口头协议应属无效，但一审法官却认定有效，显属违规。第三，假定上述所谓口头协议真的存在，按照一审判决的认定，李×3、屈×早已取得相关宅基地使用权，但是其早已将户口迁到平谷县城转为非农业户口并且也在县城工作单位分得住房，根据《北京市人民政府关于加强农村村民建房用地管理若干规定》（北京市人民政府令第39号）第九条规定，村民全家迁出本村或由农业户口转为非农业户后另有住房的，其原宅基地由本村集体经济组织收回，宅基地上的房屋和其他附着物应由原房屋所有人自行拆除；也可经乡人民政府批准，按照规定的价格出售给符合申请建房用地条件的村民。李×3、屈×的宅基地应由村集体收回，而不能由李×3、屈×继续占有该宅基地，一审法院置此规定于不顾，直接将本案争讼宅基地使用权判归李×3、屈×所有，显属违规。第四，假定按照一审判决认定李×3、屈×对本案争讼宅基地有使用权，那么根据一审法官的实地勘查，本案争讼宅基地上目前只能看到北正房及东西厢房地基，东厢房处于坍塌状态，换句话说，该宅基地上房屋已不存在，或拆除，或坍塌，而且时间也早已超出两年时间，根据国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十二条规定，空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，不确定土地使用权。已经确定使用权的，由集体报经县级�民政府批准，注销其土地登记，土地由集体收回。本案争讼宅基地不应确定土地使用权，一审法院却同样置此规定于不顾，直接确定李×3、屈×对争讼宅基地享有土地使用权。一审判决显属违规。因此，一审法院判决所依据的证据缺乏有力支持，依法应予以重新审查。总之，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，李×1坚决不服，特上诉至二审法院，恳请依法公正裁判。补充的意见是：第一、李×3为居民户口，不再享有农村宅基地使用权。第二、一审法院认定存在口头约定“宅基地使用权单归李×3所有”错误。第三、变更、赠与宅基地使用权有严格的法律程序。第四、排除妨碍案必须先进行物权所有权确认。
李×3、屈×辩称：同意一审法院判决，要求维持原判决。不同意李×1的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，举证责任分配得当，请求驳回李×1的全部上诉请求。第一、这个宅基地不是李×3购买的，是父母赠与或继承的。第二、关于口头协议的问题，一审时候李×3、屈×已经提供了证人证言，根据李×1在上诉状中所提到的，证人没有出庭证言的法律效力低的问题，一审法院已经找到证人做了核实。关于李×1说的亲属证言不能作为证据认定没有法律依据，而且证人中有一位并非李×3、屈×的亲属。第三、通过证人证言已经能得出这块宅基地归李×3、屈×所有，在所有权基础上李×3、屈×才可以提出排除妨害，一审起诉理由是正当的。第四、宅基地本身就是李×3、屈×的，不需要确认。
李×3、屈×向一审法院起诉请求：1、要求李×1不得阻拦李×3、屈×在35号宅院内的建房施工；2、要求清除35号宅院内核桃树一棵（北正房宅基西侧）；3、清除在西厢房宅基处种植的小菜。
一审法院认定事实：李×6与刘×二人共生育子女五人，长子李×3、次子李×1、长女李×7（已去世），次女李×8，三女李×9。1979年4月15日，李×6、刘×主持分家，李×3分得35号宅院东厢房，李×1分得35号宅院北正房3.5间及西厢房2间。此后，李×1在本村新申请了一处宅基地，并将其受分得房屋拆除用于新批宅基地上的地上物建筑。
现双方就李×1拆除受分房屋后是否还享有土地使用权存有争议。李×3、屈×表示双方在分家时曾有口头约定，李×1在拆除受分房屋后，原房屋的宅基地使用权由李×3享有。李×1对此不予认可。为此，李×3、屈×提供证人李×5（分家时村党支部书记）、郑×（分家时第五生产队会计）、翟×（庭审审理前已去世）、李×8（李×3及李×1之妹）、李×9（李×3及李×1之妹）的书面证言，上述证人均证实分家时双方确有口头约定，李×1拆除受分房屋后，原房屋�宅基地使用权归李×3享有。上述证人均未出庭接受质询，李×1对上述证言亦不予认可。李×1亦向法院提交其与李×5的谈话记录，该记录表示李×5不识字，且李×5在为李×3、屈×出具的书面证言上捺印时并不清楚书面证言的书写内容，李×5本人亦不能证明口头约定之事。该笔录的记录人为李×1，且李×1本人亦承认证人李×5不识字，笔录上没有显示现场有其他在场人。经法院向李×5调查，其表示分家时确实有人说过李×1拆除受分房屋搬走后，宅基地使用权由李×3享有，但当时李×3没有明确表示是否接受，且该情况是谁说的证人李×5无法证实。经法院向郑×妻子调查，其妻子明确表示郑×拒绝作证，且因郑×患有心脏疾病本人不能受到刺激，故不同意作证。经法院向李×8、李×9分别调查，二人均表示李×3、屈×所述属实，且二人均强调李×1在拆除受分房屋时，父母因担心李×3所得宅院没有院墙保护，故要求李×1不得拆除宅院院墙，父母出资为李×1购买了石块作为补偿。同时，李×8、李×9亦表示分家时父母考虑到李×3的居民户籍身份，故在分家时作出李×1拆除受分房屋后，原有宅基地使用权归李×3，这样李×1新申请一处宅基地与李×3受分老宅一处就公平了。
一审庭审中，李×3、屈×提供由北京市平谷区××村民委员会及北京市平谷区××人民政府出具的房屋产权证明（非农业户口迁移使用），用以证明李×3享有35号宅院的宅基地使用权。经法院向上述单位调查，上述单位均明确表示该证据的证明目的系迁移户口使用，且系公安户籍管理部门的固定格式，故该证明应按照证明目的使用，不得作为房屋产权及宅基地使用权证明使用。
李×3、屈×提供35号宅院于1951年3月10日颁发的土地房产所有证原件。李×1认可该证据的真实性，但认为李×3、屈×系通过不正当途径取得上述证据。
李×1向法院提供公安户籍部门证明，该证明显示：1998年，诉争35号宅院门牌号登记在李×1名下。李×3、屈×对证据的真实性不予认可，经法院向公安户籍管理部门核实，确实证明证实内容真实。
另查，李×1现户籍为北京市平谷区××大街161号。
经法院向北京市平谷区××村民委员会调查，其工作人员表示李×3与李×1分家时在一处宅院，如果要新批准一处宅基地，按照要求李×1享有的原宅院应该腾退，但具体双方如何协商村委会不知情。另外，村委会亦表示村委会没有统一强制收回的规定。经法院向平谷区档案馆核实，没有发现李×1申请宅基地的相关材料。
经法院现场勘查，诉争35号宅院宅基地现可以看出北正房及东西厢房地基，东厢房处于坍塌状态。西厢房处有李×1种植的小菜。北正房宅基内西侧有核桃树一棵，北正房宅基内东侧有榆树一棵，西厢房宅基内南侧有柿子树一棵，东厢房宅基内南侧有椿树一棵，当院有柿子树一棵。李×1表示两棵柿子树系父亲栽种，其余树木均为自然生长，无人栽种。李×3、屈×对此不予认可，并明确表示核桃树系李×1栽种，要求李×1予以砍伐。
上述事实，有双方当事人的陈述，李×3、屈×提供的分家单、证人证言、北京市平谷区××村民委员会及北京市平谷区××人民政府出具的证明、土地房产所有证，李×1提供的公安户籍管理部门出具的证明、户口本、证人谈话记录，一审法院制作的调查笔录、现场照片及现场勘查图等证据在案佐证。
一审法院认为：公民、法人的合法民事权益受法律保护。本案中，双方对各自受分房屋的事实无争议，李×3、屈×基于分家、继承、赠与等法律关系取得�应的宅基地使用权不受李×3、屈×户籍身份限制，故李×3、屈×就其受分得房屋享有宅基地使用权。
现双方争议焦点为李×1拆除受分房屋后，原有宅基地使用权是否归李×3享有。经法院向双方之妹调查，二人均证实李×3所述真实，且证人李×5可以证实确实有人说过此事，结合村委会亦证实新申请一处宅基地的前提是要腾退原有宅基地，故法院认定双方在分家时存在口头约定，李×1拆除受分房屋后，原宅基地使用权应归李×3享有。现李×3、屈×要求李×1停止阻拦施工行为，于法有据，法院予以支持。李×3、屈×要求李×1砍伐核桃树一棵，李×1表示核桃树不是其栽种，但亦不同意李×3、屈×砍伐核桃树。现有证据无法证实核桃树的栽种人，考虑到核桃树的位置恰好在房屋地基位置之上，故核桃树应由李×3、屈×砍伐，李×1不得阻拦。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条之规定，判决：一、李×1于判决生效之日起不得阻止李×3、屈×在位于北京市平谷区××35号宅院内原有房屋地基上翻建房屋；二、李×1于判决生效之日起不得阻止李×3、屈×砍伐位于北京市平谷区××35号宅院内北正房房基上西侧核桃树一棵；三、李×1于判决生效后七日内将种植在位于北京市平谷区××35号宅院内西厢房宅基之上的作物清除。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：李×3、屈×在本案中要求排除李×1妨害的基础是认为自己基于与李×1之间存在的口头协议约定而享有涉案房屋的宅基地使用权，而李×1则主张双方并未达成口头协议将35号宅院的宅基地使用权全部交给李×3、屈×，且涉案房屋已经坍塌多年，仅剩房基及院墙，李×3、屈×作为非集体经济组织成员无权获得35号院的宅基地使用权。对此本院认为，李×1和李×3、屈×之间对于涉案房屋的宅基地使用权存在争议，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条之规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。故，本案不属法院管辖范围，李×3、屈×应当在另行解决宅基地使用权争议后，再行提出排除妨害的诉讼。一审法院认定李×3、屈×享有涉案房屋的宅基地使用权有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销北京市平谷区人民法院（2016）京0117民初4948号民事判决；
二、驳回李×3、屈×的起诉。
一审案件受理费35元，退还李×3；上诉人李×1预交的二审案件受理费70元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 茵
审 判 员 李 淼
代理审判员 刘 栋
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 李海龙
书 记 员 田亚男