贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔26民终981号上诉人（原审被告，反诉原告）：刘甫甲，男，汉族，1960年7月13日出生，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：张光华，贵州洲联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告)：周良玉，男，汉族，1975年5月27日出生，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：廖强，贵州天合律师事务所律师。上诉人刘甫甲因与被上诉人周良玉民间借贷纠纷一案，不服凯里市人民法院（2016）黔2601民初2485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘甫甲上诉请求：一、撤销一审判决，发回原审人民法院重审或者查清事实后改判被上诉人周良玉继续履行《借款合同》，并承担违约责任支付违约金25万元。二、一审本诉、反诉案件受理费、鉴定费，二审上诉费由被上诉人周良玉承担。事实和理由：一、原判决遗漏当事人，严重违反法定程序。尾号为5214的银行卡不是刘甫甲所开立，经司法鉴定机构鉴定，《业务申请确认书》“刘甫甲”签名捺印非刘甫甲捺印所留，持卡人非刘甫甲，领取身份确认工具U盾的非刘甫甲，刘甫甲不是该银行卡的当事人，该银行卡对刘甫甲无约束力。该银行卡系周良玉邀约周安波用刘甫甲身份证，以刘甫甲名义开设该银行卡，设置密码，领取U盾身份确认工具。60万元进入该卡后，分三次转入周安波账户。整个民间借贷纠纷案件是周良玉和周安波共同实施密切配合的行为，案涉60万元借款周良玉和周安波有直接利害关系。根据《民事诉讼法》第一百三十二条规定，周良玉和周安波是必须共同进行诉讼的当事人，原审法院没有通知周安波参加诉讼，遗漏必须共同进行诉讼的当事人周安波，严重违反法定程序，导致原判认定事实错误，应撤销原判，发回重审。二、原判认定事实错误。原判决在证据审查采信方面认定错误,除了1号证据，对其他证据均没有采信或不予确认。原判决把“银行卡”认定为“存储卡”或“储蓄卡”，明显地认定事实错误。刘甫甲没有收到周良玉转账到5214银行卡0863账户60万元款项的事实清楚，证据充分。周良玉二审时以请求维持原判进行答辩。周良玉向一审法院起诉请求：1.判决被告归还原告欠款60万元整；2.判决被告按照年利率24%向原告支付利息，从2014年11月18日起至被告还清欠款之日止；3.代理费4万元由被告承担；4.诉讼费由被告承担。刘甫甲向一审法院反诉请求：1.判决反诉被告周良玉履行《借款合同》借款义务，并且承担违约责任支付违约金25万元。2.案件受理费、反诉案件受理费由反诉被告周良玉承担。一审法院认定事实：2014年11月18日刘甫甲与周良玉签订《借款合同》，双方约定：“刘甫甲向周良玉借款110万元，该笔借款偿还时间为2015年3月18日前。如周良玉未按约定使用贷款和还款，刘甫甲应支付周良玉按实际使用天数支付利息万分之八十计算利息和支付借款总额25%的违约金，并计算复利。”《借款合同》签订后，周良玉于当日在中国工商银行北京路支行从其账户号为62×××31将60万元转账至刘甫甲的账户号62×××14。该款至今尚未偿还，周良玉为了该案的诉讼支付了贵州天合律师事务所代理费4万元。一审法院另查明，2014年11月17日在中国工商银行凯里城东支行开户名为刘甫甲，账号为62×××14非刘甫甲办理的开户业务，亦无委托他人办理开户业务的委托书。该案经调解未果。一审法院认为：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中原告主张其对被告享有60万元的债权，原告所举的证据间相互印证，形成证据链，具有证据合力，且能作合理说明，足以证明了原告的资金来源和原告已将借款支付给了被告的事实。依法被告应具有偿还的义务，由此，原告提出“要求被告偿还其本金60万元”的诉讼请求于法有据，予以支持。对于原告主张“从2014年11月18日起至还清借款之日止按年利率24%支付利息”的诉讼请求，因原、被告约定了如刘甫甲逾期还款需按实际使用天数支付利息日万分之八十，双方约定的该利息已高于法律规定的利息，鉴于原告在本案中主张的年利率为24%符合法律规定，综上周良玉提出的该项诉讼请求于法有据，予以支持。关于原告提出的“代理费4万元由刘甫甲承担”的诉讼请求，因双方当事人在《借款合同》中未约定如刘甫甲未按期偿还贷款需支付代理费，该合同中约定的是抵押担保包括了代理费而非刘甫甲需承担该笔费用，该诉讼请求于法无据，不予支持。关于刘甫甲反诉提出“周良玉需继续履行双方签订的《借款合同》，并支付违约金25万元给刘甫甲”的请求，双方未约定周良玉支付借款给刘甫甲的期限和逾期支付需承担违约责任，且双方约定的2015年3月18日偿还借款期限已过，综上，刘甫甲提出的该项诉讼请求于法无据，不予支持。关于刘甫甲提出的“2014年11月17日在中国工商银行凯里城东支行开户名为刘甫甲，账号为62×××14非刘甫甲办理的开户业务，该存蓄卡不受刘甫甲控制”的抗辩理由，经查，该账户系2014年11月17日办理的开户业务，周良玉于2014年11月18日将60万元借款转账至该账户，此时如该储蓄卡依然由他人控制，刘甫甲却不阻止该借款转至该账户，至今未向相应的银行提出异议或向公安机关报案，其行为是不符合常理的，故该抗辩理由该院不予采信。为保护公民的合法权益，明确债权债务关系，维护法律权威，促进社会和谐稳定，故依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条、第二十九条、第三十条之规定，判决：一、刘甫甲在本判决生效之日起十日内偿还周良玉借款本金60万元，并从2014年11月18日起至偿清本判决确定还款之日止按年利率24%支付利息。二、驳回周良玉的其它诉讼请求。三、驳回刘甫甲的反诉诉讼请求。本诉案件受理费13800元，已减半收取的6900元由本诉原告周良玉负担900元，本诉被告刘甫甲负担6000元；反诉的案件受理费2525元，由反诉原告刘甫甲负担。本院二审期间，上诉人刘甫甲及被上诉人周良玉均未提交证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审判决是否遗漏当事人、违反法定程序？2.刘甫甲是否收到了周良玉提供的60万元借款？3.周良玉是否应该继续履行《借款合同》，承担违约责任？一、关于一审判决是否遗漏当事人、违反法定程序的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”在本案中，刘甫甲没有证据证明周良玉和周安波恶意串通，亦没有提供证据证明周良玉和周安波之间存在直接利害关系。因此，周安波属于案外人，不属于必须进行共同诉讼的当事人。本案不存在遗漏当事人的问题。二、关于刘甫甲是否收到周良玉提供的60万元借款的问题。从一审时周良玉提供的证据来看，双方签订的《借款合同》、周良玉的中国工商银行汇款凭证和刘甫甲出具的《收据》形成证据锁链，充分证明刘甫甲收到周良玉提供的60万元借款。刘甫甲称其不是尾号为5214的银行卡的持卡人，没有收到周良玉的60万元借款，但是其并没有提供证据证明该银行卡为其他人所有。刘甫甲在《收据》上写有工行账号62×××14，表明该银行卡为其所有，虽然其将“卡号”二字写成了“账号”，但是并不影响本案的事实认定。三、关于周良玉是否应该继续履行《借款合同》，承担违约责任的问题。周良玉与刘甫甲在《借款合同》中未约定周良玉应在何时将110万元的借款履行完毕，也未约定周良玉逾期支付需承担违约责任，并且刘甫甲在约定的借款期限内并未将60万元借款还给周良玉。因此，周良玉无需继续履行《借款合同》，承担违约责任。综上所述，刘甫甲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由刘甫甲负担。本判决为终审判决。审 判 长 龙集东审 判 员 李邦华审 判 员 王 珺二〇一七年九月一日法官助理 章 杰书 记 员 罗朝丽