天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终6275号上诉人（原审被告）：徐兴战，男，1979年3月3日出生，汉族，农民，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：高志，天津至大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肖珠，男，1949年7月1日出生，汉族，天津市振兴水泥有限公司退休职工，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：肖海艳（肖珠之女），住天津市北辰区。委托诉讼代理人：姚光泽，天津天麓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：路金忠，男，1981年2月20日出生，汉族，农民，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：赵增国，山东胜券律师事务所律师。原审被告：周洋，男，1986年11月8日出生，汉族，农民，住天津市北辰区。上诉人徐兴战、肖珠因与被上诉人路金忠、原审被告周洋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2016）津0113民初6127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐兴战上诉请求：1.增加判决被上诉人路金忠返还上诉人为其垫付的费用35049.03元。2.两审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人为被上诉人垫付费用35049.03元，一审法院以被上诉人不同意在本案中处理为由，要求双方另行解决系判决错误，应在本案中抵扣上诉人徐兴战为被上诉人路金忠垫付的医疗费。路金忠辩称，同意按照一审判决确定的双方责任比例，在徐兴战应承担责任的范围内抵销路金忠应自负的医疗费用，即以垫付费用35049.03元为基数乘以20%，可抵销数额为7009.8元。周洋述称，对上诉人徐兴战的上诉请求没有意见，与我方无关。肖珠述称，对上诉人徐兴战的上诉请求没有意见，与我方无关。肖珠上诉请求：1.撤销原判第一项，依法改判驳回被上诉人路金忠要求上诉人肖珠连带赔偿各项损失共计443339元的诉讼请求。2.两审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。1.被上诉人路金忠并无证据证明其是在为肖珠、周洋共同施工的过程中受伤的。事故发生地点为周洋别墅三楼处，被上诉人在坠落过程中因遇周洋家施工范围内钢丝绳而发生左腿离断的事故，因此上诉人肖珠不应对被上诉人路金忠的人身损害承担任何赔偿责任。2.一审判决认定徐兴战对事故发生承担80%责任，路金忠承担20%责任，又判决肖珠对事故造成的损失承担连带赔偿责任，判决内容自相矛盾。3.上诉人肖珠与徐兴战为承揽合同关系。徐兴战应对路金忠的工作环境负安全保障义务，造成路金忠受伤，徐兴战负有主要责任。路金忠在事故发生时未尽到注意义务，也应承担部分责任。肖珠作为房主将工程承包给徐兴战，不存在过失，路金忠在从事雇佣工作时受到的伤害不应由肖珠承担赔偿责任。徐兴战具有相应的施工资质，一审法院适用法律错误。路金忠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回肖珠的上诉请求，维持一审法院判决。事实和理由：肖珠的主张没有事实依据，不应得到支持。1.肖珠自认被上诉人路金忠摔伤发生在雇佣过程中，又说没有证据证明该事实。上诉人的说法自相矛盾。2.肖珠和徐兴战确实为承揽关系，肖珠明知徐兴战没有相关的资质，还将三层建筑承包给徐兴战，具有明显的过失。3.没有证据证明徐兴战具有相关资质。徐兴战述称，认可一审判决关于肖珠、周洋承担连带责任的结果，不同意肖珠的上诉请求。周洋述称，认可一审判决，不同意肖珠的上诉请求。路金忠向一审法院起诉请求：1.三被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费等共计1003663.05元。其中：医疗费8287.06元、住院伙食补助费2500元、误工费20405.45元、护理费9738元、营养费4500元、伤残赔偿金221784元、被扶养人生活费145916.1元、精神抚慰金10000元、交通费5000元、鉴定费4340元、残疾器具费（包含配置费386000元、维修费57900元、住宿费64000元、康复训练费48000元、护理费17312.44元、拐杖200元、轮椅费480元）；2.诉讼费由被告承担。庭审中，原告将医疗费变更为7787.06元。一审法院认定事实：2016年6月，被告周洋和肖珠分别与徐兴战签订《房屋改建工程合同》，二人分别将其坐落于御龙湾别墅6-1号房屋、6-2号房屋改建工程发包给徐兴战，双方约定：开工日期为2016年6月22日，竣工日期为2016年8月30日；承包方式为：包工、包料、包质量、包安全、包工程造价；工程造价依据建筑面积，每平方米1450元；工程所需一切材料、机具、设备均由徐兴战负责；徐兴战负责施工过程的安全管理，施工全过程一切安全事故均由徐兴战负责。上述合同签订后，被告徐兴战联系到原告，让其到上述工程地点进行施工，原告的劳动报酬由徐兴战给付。2016年8月5日18时许，原告在为两栋别墅共同施工过程中因触电从三楼不慎坠落受伤，其在施工过程中只佩戴了安全帽，未采取系安全绳、佩戴防护手套等其他安全保护措施。嗣后原告被送至天津市北辰区中医医院救治，因病情严重后转入天津医院住院治疗，自2016年8月6日至2016年8月31日，共计住院治疗25天。该院为原告出具的出院记录上载明：“入院诊断：左小腿离断；出院诊断：左小腿离断；出院时情况：一般情况可，未诉明显不适，左大腿残端愈合可，局部干痂覆盖，局部无明显压痛；出院医嘱：1．适度加强营养及护理。2．适度功能锻炼。3．出院2周后门诊复查。”原告在治疗期间由被告徐兴战垫付医疗费35049.03元，原告自身支出医疗费7787.06元，原告现已治疗终结。查明，2016年11月30日，经一审法院依法委托的天津市天盾法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定原告左下肢离断，评定为V（5）级伤残，误工期评定为110天、护理期评定为90天、营养期评定为90天，原告为此支出鉴定费2340元。2017年1月18日，经一审法院依法委托的天津市康复假肢厂出具鉴定证明，鉴定意见为：参照中康协（2009）第19号（中国康复辅助器具基本产品指导价格目录），终身配置大腿假肢价格：48000元，使用年限为三年，每年维修费为大腿假肢售价的百分之五，每次配置后康复训练费用、每天300元共20天,住宿费每天每人200元（需护理人员一人），一次性支付拐杖一付200元，原告为此支出鉴定费2000元。另外，原告在进行残疾器具费用鉴定之前，曾自行配置轮椅一台，花费480元；并于2016年9月16日至2016年12月22日期间在天津市长亭假肢公司安装大腿假肢一具，花费假肢费及康复训练费共计50000元，且康复训练期间有家属陪护，但未支付住宿费。查明，被告徐兴战主张原告在本次施工期间每天工资140元，原告表示认可。原告于1981年2月20日出生，系农业户籍。原告与妻子吕金侠共育有两名子女，分别为长子路佳豪，2004年10月13日出生；次子路佳伟，2009年12月14日出生。原告之父路炎青，1945年5月20日出生；原告之母张秀莲，1951年6月25日出生，两人共育有三名子女，分别为路金菊、路金秀、路金忠。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，结合原、被告当庭陈述以及原告提供的证据，可以证实原告系提供劳务一方，被告徐兴战系接受劳务一方，双方之间形成劳务关系。因此，原告在施工过程中受伤，应根据其与徐兴战各自的过错承担相应责任。徐兴战作为雇主，未为原告提供足够安全的工作环境，应对原告的损害承担主要责任；原告作为成年人，在工作中未尽到足够的注意义务，导致自己触电坠落，其对自身损害也应承担部分责任。一审法院综合考虑原告受伤时的情况，酌定被告徐兴战承担80%的责任，原告自身承担20%的责任为宜。另外，提供劳务一方在从事劳务活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的接受劳务一方没有相应资质或者安全生产条件的，应当与接受劳务一方承担连带赔偿责任。本案中，徐兴战没有相应资质，被告周洋与肖珠作为发包人对此理应知情，但仍将房屋改建工程发包给徐兴战，现原告在施工过程中受伤，被告周洋、肖珠应与徐兴战对原告的损害后果承担连带赔偿责任。庭审中，被告肖珠主张原告受伤时是为被告周洋施工，其不应承担赔偿责任，但其未提供证据证实，一审法院不予采信。关于医疗费一节，根据原被告陈述及其提供的医疗费票据，可以证实原告自身支出医疗费7787.06元，对原告的该项主张，一审法院予以支持。关于住院伙食补助费一节，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每日100元计算，原告实际住院25天，故住院伙食补助费应为2500元（100元/天×25天）。关于误工费一节，庭审中原告认可施工期间每日工资140元，经鉴定误工期为110天，故一审法院支持原告误工费15400元（140元/天×110天），超出部分，一审法院不予支持。关于护理费一节，原告主张由其妻子一人护理，护理费标准按照天津市2016年上一年度居民服务业39494元计算，一审法院予以支持。经鉴定护理期为90天，故原告护理费应为9738元（39494元/年÷365天×90天）。关于营养费一节，原告提供的住院病案中有加强营养的医嘱，且经鉴定营养期为90天，结合原告伤情及伤残情况，一审法院酌定每日营养费为50元，故原告的营养费为4500元（50元/天×90天）。关于残疾赔偿金（含被扶养人生活费）一节，原告主张其系农业户籍，残疾赔偿金应按照天津市2016年上一年度农村居民人均可支配收入18482元计算。原告左下肢离断，评定为V（5）级伤残，故其残疾赔偿金应为221784元（18482元×20年×0.6）；其中被扶养人生活费一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，应按照天津市2016年上一年度农村居民人均消费支出14739元计算。结合原告家庭成员情况，原告父亲路炎青的被扶养人生活费为26530.2元（14739元×9年×0.6÷3人），原告母亲张秀莲的被扶养人生活费为44217元（14739元×15年×0.6÷3人），原告长子路佳豪的被扶养人生活费为26530.2元（14739元×6年×0.6÷2人），原告次子路佳伟的被扶养人生活费为53060.4元（14739元×12年×0.6÷2人），故被扶养人生活费应为150337.8元，庭审中，原告计算的被扶养人生活费145916.1元低于上述标准，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金，故原告的残疾赔偿金为367700.1元（221784元+145916.1元）。关于精神损害抚慰金一节，根据原告的伤残等级及在事故中的过错责任，原告主张精神损害抚慰金10000元，一审法院予以支持。关于交通费一节，因交通费系受害人和必要的陪护人员在就医治疗中实际发生的合理、必要费用，原告未提供证据证实交通费支出。结合原告伤情、住院时间、复诊及就医距离等情况，一审法院酌情支持原告交通费800元。关于鉴定费一节，原告提供了鉴定费票据，且该费用系为查明本次事故造成原告损失情况而支付的合理费用，故原告主张鉴定费4340元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于残疾辅助器具费用一节，原告初次配置的假肢是其于2016年9月16日至2016年12月22日期间自行安装的，并实际支出假肢费和康复训练费共计50000元，一审法院对此予以支持。初次配置过程中原告未支出住宿费，故不予支持。而护理费部分，原告主张依据天津市康复假肢厂的鉴定证明计算，一审法院予以支持。根据该鉴定证明，假肢使用年限为3年，综合原告的年龄、健康状况等因素，一审法院酌情支持原告假肢两具（含其现在使用的一具假肢），使用期限截止至2022年9月（共计6年），超过该年限后，原告需继续配置辅助器具的，可另行向被告主张。综上，一审法院确认原告残疾辅助器具费用如下：假肢费（含初次康复训练费）98000元（50000元＋48000元）、维修费14400元（48000元×5%×6年）、康复训练费6000元（300元×20天×1次）、住宿费8000元（200元×20天×2人×1次）、护理费4328元（39494元/年÷365天×20天×2次）、拐杖费用200元，以上共计130928元。关于轮椅费480元一节，该轮椅虽系原告自行购置，但考虑原告因伤截肢的客观情况，该项支出也为实际所需，故一审法院予以支持。综上，原告的经济损失为医疗费7787.06元、住院伙食补助费2500元、误工费15400元、护理费9738元、营养费4500元、残疾赔偿金367700.1元、精神损害抚慰金10000元、交通费800元、鉴定费4340元、残疾辅助器具费130928元、轮椅费480元，共计554173.16元。按照一审法院确认的责任比例，被告徐兴战应赔偿上述损失的80%即443339元，被告周洋、肖珠应与徐兴战承担连带赔偿责任。关于被告徐兴战要求原告返还其垫付费用的主张，原告不同意在本案中处理，故双方可另行解决，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告徐兴战、周洋、肖珠于本判决生效之日起十五日内连带赔偿原告路金忠各项损失共计443339元；二、驳回原告路金忠的其他诉讼请求。案件受理费5318元，由原告路金忠自行负担2318元，被告徐兴战、周洋、肖珠共同负担3000元。（此款于本判决生效之日起十五日内给付原告）二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另，本院在二审中赴事故现场勘验。本案诉讼当事人周洋、肖珠与案外人所有的别墅系连体别墅，其中周洋、肖珠分别与徐兴战签订《房屋改建工程合同》，约定由徐兴战在周洋、肖珠别墅后墙外新建一建筑物。该建筑现已完工，三层楼高，与原别墅同宽度，高度与原别墅比略有下降。周洋、肖珠别墅的新建部分亦相连。本院认为，针对上诉人徐兴战的上诉请求，本案二审期间的争议焦点为：一、垫付的费用是否应在本案中予以返还或者抵扣。二、垫付费用的具体数额。在二审过程中，徐兴战与路金忠一致同意在徐兴战应承担责任范围内抵扣垫付款7009.8元，双方对垫付款抵销一节不再有其他争议，该抵销行为符合法律规定的构成要件，本院对此予以确认。基于此，上诉人徐兴战应赔偿被上诉人路金忠各项损失数额为443339元-7009.8元=436329.2元。针对肖珠的上诉请求，本案二审期间的争议焦点为：一、是否存在路金忠为肖珠别墅施工中受伤的事实。二、徐兴战是否有施工的资质。三、肖珠承担责任的性质。关于争议焦点一。路金忠在一审过程中已经提交证据证明其在为御龙湾小区长瀛里6号楼施工过程中因触电而从升降梯摔落的事实。本案二审庭审中，肖珠亦认可路金忠从事周洋、肖珠两家别墅修建工程的事实，也认可为两家施工均须从周洋别墅处升降机运料的事实。本院经现场勘查，因肖珠别墅处于三户连体别墅的中间位置，为运输相关建材及离地作业，需从周洋别墅处安置升降机完成周洋、肖珠两家别墅的修建工作。因周洋、肖珠两家别墅同时修建新增建筑物，且建筑物要保持高度、风格一致，因此徐兴战及其雇员路金忠系同时为两家实施修建工程作业。上诉人肖珠否认路金忠在为肖珠别墅施工中受伤，但未能提供证据加以证明，本院对其主张不予采信。关于争议焦点二。肖珠主张徐兴战有相关施工资质，但未能提供证据证明，本院对肖珠的该项主张不予采信。关于争议焦点三。肖珠主张，肖珠与徐兴战之间不存在工程发包关系，不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定。本院认为，本案能否适用该条规定系法的解释问题。依该条文构成要件要素分析，发包人承担连带赔偿责任的要件事实为：1.雇员执行雇佣事务；2.在执行事务中因安全生产事故遭受损害；3.发包人或分包人知道或应知道雇主没有相应资质或安全生产条件。肖珠认为肖珠与徐兴战不存在工程发包关系，故而第3要件并不成立。关于要件3是否成立，应分析双方《房屋改建工程合同》的性质。因双方明确约定合同为工程合同，且从徐兴战等修建的新增建筑物来看，双方之间合同的性质符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款对建设工程施工合同的界定，肖珠的法律地位应认定为发包人。从同条规定的立法目的来看，该条文旨在保证建筑工程合同履行过程中的施工安全。肖珠与徐兴战签订的施工合同实际施工高度仅比原别墅高度略有下降，需采用升降梯等辅助设施进行建设，完全符合本条保证施工安全的立法目的，应适用发包人与雇主承担连带责任的规定。另，本案二审过程中，各方当事人均对一审判决诉讼费负担无异议，本院对此予以确认，就一审判决诉讼费负担部分不再重新调整。综上所述，徐兴战的部分上诉请求成立，予以支持。肖珠的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市北辰区人民法院（2016）津0113民初6127号民事判决；二、改判被告徐兴战、周洋、肖珠于本判决生效之日起十五日内连带赔偿原告路金忠各项损失共计436329.2元；三、驳回路金忠的其他诉讼请求。一审案件受理费5318元，由路金忠负担2318元，徐兴战、周洋、肖珠共同负担3000元。二审案件受理费2817元，由徐兴战负担150元，肖珠负担2517元，路金忠负担150元。本判决为终审判决。审 判 长  刘宝莉代理审判员  张玉洁代理审判员  尹春海二〇一七年九月二十八日书 记 员  张志英附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国合同法》第九十九条：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……