浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙08民终162号
上诉人（原审被告）：陈保华。
委托代理人（特别授权代理）：祝燕萍，衢州市沈家法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：郑晓莹。
上诉人陈保华为与被上诉人郑晓莹保证合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2014）衢柯巡商初字第533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日受理后，依法组成由审判员舒红胜担任审判长，代理审判员揭其勇、杨丽组成的合议庭于2016年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人陈保华及其委托代理人祝燕萍，被上诉人郑晓莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年8月19日，郑晓莹经陈保华介绍委托其女婿周建飞购买房屋，并支付周建飞购房款100000元，之后周建飞又以交契税为由向郑晓莹收取13000元并承诺于2013年11月29日前交付房屋。因周建飞未能完成委托的购房事项，经郑晓莹多次催讨，2014年5月16日周建飞向郑晓莹等人出具承诺书1份，承诺于2014年5月21日前办理完毕购房合同或交房钥匙，否则退还本金并赔偿损失，陈保华在承诺书上以担保人身份签字。2014年6月4日，周建飞又向郑晓莹等人出具声明1份，在声明书中周建飞又承诺于2014年6月10日前退还购房本金并赔偿损失50000元，陈保华作为连带责任人在声明书上签字。之后，周建飞共退还郑晓莹购房款50000元，尚余63000元未退还。2014年11月10日，郑晓莹向原审法院起诉，要求：一、陈保华返还购房款70000元并赔偿损失50000元；二、诉讼费用由陈保华承担。诉讼中，郑晓莹将第一项诉讼请求变更为：要求陈保华返还购房款63000元。
另查明，周建飞因诈骗郑晓莹等人于2015年12月3日被衢州市柯城区人民法院以诈骗罪追究刑事责任。
原审法院认为，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，被保证人周建飞以帮助郑晓莹等人购买低价拆迁安置房的行为向郑晓莹实施诈骗，该行为虽被司法机关以诈骗罪追究刑事责任，但郑晓莹与周建飞之间的委托买房行为并不当然无效，从民法视角分析，周建飞的诈骗行为属于性质更加严重的欺诈，郑晓莹因受欺诈而委托周建飞买房的行为在法律上属可变更或撤销的行为，而不是无效法律行为。因周建飞未能完成受托行为，经郑晓莹等人多次催促，周建飞先后向郑晓莹等人出具承诺书及声明书各1份，承诺在不能交付房屋时由周建飞负责退还郑晓莹等人购房款并赔偿损失。从声明书内容分析，该声明书实质系周建飞与郑晓莹等10人就解除委托合同所达成的退款协议，该协议清楚表明周建飞受托为郑晓莹等10人购买房屋，后因无法实现购房事项，在郑晓莹等10人的催讨追索下，周建飞与郑晓莹等10人通过协商达成解除委托合同退还购房款并赔偿损失的协议，陈保华对周建飞为郑晓莹等10人购房的行为及过程自始至终是明知的，对解除委托合同退还购房款并赔偿损失的法律后果也是明知的，在此种情况下陈保华仍在声明书上以连带保证人身份签字，因此陈保华对保证的法律责任及后果也是明知的，该保证行为系其真实意思的表示，并不违反效力性强制规定，应为有效。现郑晓莹在保证期间内按照协议约定要求陈保华承担保证责任，归还尚未退还的购房款，具有事实与法律依据，该院予以支持。陈保华辩解主合同无效，担保行为也归于无效，根据前述分析，郑晓莹与周建飞之间的委托合同属可变更或撤销的合同，而不是无效合同；并且陈保华并不是为郑晓莹与周建飞间的委托合同履行所进行的担保，而是为郑晓莹等人与周建飞达成的解除委托合同退还购房款并赔偿损失的协议履行所进行的担保，陈保华的辩解与事实不符，该院不予采信。2015年12月29日，原审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，作出判决：陈保华于判决生效之日起十日内返还郑晓莹购房款63000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，减半收取1350元，由郑晓莹负担641元（已预缴），陈保华负担709元，于判决生效之日缴纳。
上诉人陈保华不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定被上诉人经上诉人介绍委托周建飞购房，与事实不符。上诉人与被上诉人不认识，也未介绍周建飞帮被上诉人购房，上诉人也未参与周建飞实施诈骗的行为。2、周建飞与被上诉人之间的委托购房行为不合法，故上诉人于2014年6月4日声明承担连带责任的行为应不受法律保护。周建飞与被上诉人恶意串通要求上诉人在2014年6月4日的声明中签字，该声明系无效合同，上诉人的保证责任应免除。综上，上诉人请求二审法院撤销原判，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人郑晓莹二审答辩称：被上诉人与上诉人更熟悉，平时还有生意往来，因为相信上诉人，才签订案涉的声明。被上诉人不可能与周建飞串通骗取上诉人的担保。被上诉人认为上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人陈保华申请本院到衢州市柯城区人民法院调取（2015）衢柯刑初字第344号刑事案件中郑晓莹、许映萍、郑晓莹的询问笔录。本院调取了该笔录，并于庭审向双方出示。上诉人欲以此证明2014年1月被上诉人已知周建飞欺骗他们，无法返还款项，上诉人于2014年6月4日在声明中签字系受到被上诉人与周建飞的欺诈。被上诉人认为上诉人的证明目的不能成立，事实上是上诉人与周建飞诈骗被上诉人。本院审查后认为，即使被上诉人在2014年6月4日签订声明之前已经知道周建飞以帮助购房为由欺骗被上诉人等人，并且周建飞无法返还款项，也不能说明上诉人于2014年6月4日在声明中签字系受被上诉人与周建飞的欺诈。上诉人作为周建飞的岳父，为周建飞返还款项承担连带担保责任符合常理。在上诉人未提供其他证据佐证的情况下，本院对上诉人欲以该证据证明的事实不予认定。
二审中，被上诉人郑晓莹未向本院提交新的证据材料。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：首先，被上诉人在一审庭审中陈述系因上诉人介绍才委托周建飞购房，当时上诉人对此未提出明显异议。在公安机关对上诉人询问时，上诉人也陈述当初周建飞提出介绍购房户时，是上诉人提供的线索，也是因为包括被上诉人在内的众受骗者相信上诉人，上诉人才在2014年6月4日的声明中签字。综合以上事实，原审法院认定被上诉人经上诉人介绍委托周建飞购房，并无不当。
其次，对于上诉人是否应根据2014年6月4日声明的约定对周建飞向被上诉人的退款承担连带责任的问题。周建飞因骗取被上诉人等他人的财物涉嫌刑事犯罪于2014年8月2日被公安机关采取强制措施，周建飞与本案当事人于其刑事犯罪案发前签订了声明，签订该声明与周建飞实施的诈骗行为具有延续性。既然周建飞的行为已被认定构成诈骗犯罪并被追究刑事责任，其签订的声明应被认定无效。上诉人作为周建飞的岳父，其在包括被上诉人在内的众人已多次向周建飞催交房或还款的情况下仍承诺对周建飞的退赔款承担连带责任，其应对款项的性质及事实经过有充分了解，而且上诉人在周建飞与被上诉人之间形成委托合同时还起了一定的介绍作用，故可认定上诉人承诺承担连带责任时具有过错。参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”的规定，本院确定由上诉人对周建飞不能清偿的部分承担三分之一的责任。
最后，庭审过程中，上诉人对被上诉人主张的周建飞尚未退还款项的数额并无异议，故本院认定该确认的金额为周建飞不能清偿部分的款项金额。
综上，上诉人陈保华的上诉请求的合理部分，本院予以支持。原审判决事实认定清楚，但处理结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2014）衢柯巡商初字第533号民事判决。
二、陈保华于本判决生效之日起十日内支付郑晓莹代偿款21000元。
三、驳回郑晓莹的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2700元，减半收取1350元，由郑晓莹负担1185元，陈保华负担165元；二审案件受理费1375元，由郑晓莹负担1050元，陈保华负担325元。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒红胜
代理审判员 揭其勇
代理审判员 杨 丽
二〇一六年四月七日
书 记 员 姜晓晟