山东省青岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）青民一终字第1866号
上诉人（原审被告）于某。
被上诉人（原审原告）乔某某。
委托代理人邹倩，山东华冠律师事务所律师。
上诉人于某因与被上诉人乔某某共有物分割纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第10934号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员侯娜担任审判长并主审本案、代理审判员安太欣、代理审判员王蕾参加评议的的合议庭，经过阅卷审查，本院认为，本案符合依法不开庭审理的情形，决定对本案不开庭进行审理，并已组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人于某，被上诉人乔某某及其委托代理人邹倩，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
乔某某在一审中诉称，乔某某与其母聂某某（已去世）、于某继承纠纷一案经青岛市市南区人民法院（2009）南民初字第10883号民事判决书判定由三人按份继承青岛市市南区漳浦路×号×单元×户房产。其中聂某某继承分得该房产的2／3、乔某某分得该房产的1／6、于某分得该房产的1／6。聂某某2007年4月25日通过遗嘱公证形式将该处房产属于自己的部分和应继承已故配偶乔某琳的部分归乔某某独自继承。现聂某某已经去世，经青岛市市南区人民法院（2013）南民初字第10086号民事判决书判定聂某某所有的青岛市市南区漳浦路×号×单元×户产权的2／3由乔某某继承所有，该判决已经生效，乔某某共占有涉案房屋产权的5／6。目前该房屋由于某占用并部分出租，乔某某与于某多次协商分割该房产未果。为此，乔某某诉至法院，请求判令依法分割青岛市市南区漳浦路×号×单元×户房产（建筑面积65.8平方米），并由于某承担本案诉讼费用。
于某在一审中辩称：1、于某系涉案房屋的按份共有人，对共有房产有合法的使用权，其自结婚后就一直居住在该房屋当中，现户籍也在该房内，且于某在本市没有其他住房。2、即使对本案房屋进行分割，按照物权法第一百条关于“共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割”的规定，应当对本案房屋进行实物分割，以保留于某之合法居住的权利。
原审法院查明和认定的基本事实是，位于青岛市市南区漳浦路×号×单元×户房屋为乔某某与于某按份共有，其中乔某某占5／6的份额，于某占1／6的份额。现于某一直居住在该房屋当中，其户籍也在该房内，于某在本市仅此一套住房。
庭审中双方当事人对房屋的价值无法达成一致，对该房屋按照实物分割的方案也无法形成共识。后乔某某提交了房屋价格评估申请书一份，申请对涉案房屋的市场价格进行评估。经原审法院委托，青岛市骏盛房地产土地评估有限公司青岛骏盛房估字（2015）第1010号房地产评估报告对房屋估价为100.40万元。乔某某对该份鉴定报告的价格无异议，于某认为该份鉴定报告对房屋估价过低，未考虑将来拆迁收益，且乔某某的鉴定申请超过了举证期限。
另查明，乔某某申请鉴定花费鉴定费5010元。
原审法院认为，根据物权法的规定，共有人没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割共有物。于某虽然在本市仅此一套住房，但其仅占房屋1／6的份额，分割该房产其也可获得房屋折价款，并不影响其生计。
共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。本案对房屋如何分割双方当事人无法达成一致的意见，且考虑该涉案房产的特殊性，也不宜进行实物分割。该房屋现评估价格为100.40万元，因乔某某占房产5／6的份额，于某占1／6的份额，该房产归乔某某所有为宜，乔某某支付于某房屋折价款167333元。
关于乔某某所称的房地产估价报告未考虑将来拆迁收益，因房屋何时拆迁无法确定，房屋是否拆迁属不确定事项，房地产估价报告未考虑拆迁收益并无不当。
关于乔某某所称的乔某某的鉴定申请超过了举证期限，因举证期限并非不变期限，可以适当延长，因此乔某某所申请的鉴定符合法律规定。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国物权法》第九十九条、第一百条之规定判决：一、位于青岛市市南区漳浦路×号×单元×户房产归乔某某所有；二、乔某某于判决生效之日十日内支付于某房屋折价款167333元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10380元，由乔某某负担8650元，于某负担1730元；评估费5010元，由于某负担。因上述费用乔某某已预交，于某于判决生效之日十日内支付乔某某6740元。宣判后，于某不服，上诉至本院。
上诉人于某上诉称：一审适用法律错误，违反法定程序，请求二审依法改判。其主要上诉理由是：1、一审对涉案房屋强行做出折价进行分割的判决，严重侵犯了上诉人于某的合法居住权，应予撤销。上诉人于某系涉案房屋共有房产的按份共有人，对共有房产有合法的使用权，自2001年4月与乔秉刚登记结婚后就一直在漳浦路×号×单元×户房产居住至今，户籍也在该房内，并且在青岛市没有其他住房。一审判决强行对共有房屋折价进行分割势必造成新的居住困难。一审法院仅判决于某获得16万余元房屋折价款，该款项在涉案房屋所在区域仅能购买不到十平方的房屋面积，根本无法保证于某在青岛购买任何一套住房，必然影响于某的生计。2、一审判决严重侵犯了上诉人于某的合法居住权。本案房产性质属于已购公房，参照《已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》第五条关于“出售已购公房不得造成新的居住困难”第六条“出售已购公房需提交同住成年人同意上市出售的书面意见”之规定，根据“举轻以明重”的司法原则，于某不但是涉案房屋同住人更是共有权人，其合法居住权利应予以充分保护。退一步讲，即使要对本案房屋进行分割，根据《物权法》第百条关于“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割。”的规定，也应当对本案房产进行实物分割，以保留于某之合法居住权利，避免造成新的居住困难，损害于某合法权益。一审中，于某也提出可以进行实物分割，分得一间较小的房屋，因为涉案房屋有三个房间，并且都有独立的门，可以独立使用，完全具备实物分割的条件。而一审法院完全无视于某的合法居住权做出错误判决，依法应予撤销。3、被上诉人乔某某在本案第一次开庭庭审过程中经主审法官释明是否申请鉴定，其代理人明确向法官回答不申请鉴定，这是被上诉人对其诉讼权利的放弃。其后上诉人却在庭审后向法院提出鉴定申请，违反最高院相关司法解释规定的申请鉴定的期限，法院依法不应受理鉴定申请，一审法院以该鉴定结论做出判决违反法定程序，应予撤销。另外，该鉴定结论将产权人只记载为于某，没有乔某某不当，只考虑房屋住宅用途无视房屋可以兼做门头房的用途，减损市场价值，也未考虑房屋拆迁价值以及评估价格的依据等诸多问题，依法不应予以认定。4、一审判决上诉人于某承担全部评估费用违反法律规定。被上诉人乔某某之所以提出鉴定申请，是因为双方对房产价值达不成一致，是乔某某为了进行折价分割。一审法院让上诉人于某承担全部评估费用没有法律依据，显失公平。综上，一审判决适用法律错误，违反法定程序，严重损害于某合法权利，请求二审予以撤销。
被上诉人乔某某答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持原判。其主要答辩理由是：1、涉案房屋经青岛市市南区人民法院（2013）南民初字第10086号民事判决书判决认定“聂某某所有的青岛市市南区漳浦路×号×单元×户产权的2／3由原告乔某某继承所有”，现该判决己生效，被上诉人共占有涉案房屋产权份额的5／6。根据《中华人民共和国物权法》第九十七条规定，“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意。”上诉人作为涉案房屋目前的唯一实际使用人，其在未与被上诉人协商一致的情况下，擅自将涉案房屋的三个房间都设立上独立的门，并将其中的二间出租赚取租金。上诉人的这种行为，既是对涉案房屋本身价值的损害，也侵犯了被上诉人就涉案房屋所享有的物权。被上诉人占有涉案房屋产权份额的5／6，其有权处分其与上诉人按份共有的涉案房屋。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。”因举证期限并非不变期限，可以适当延长，因此，被上诉人所申请的鉴定符合法律规定。而且，在法院通知上诉人到场参与选定评估机构时，上诉人的一审代理人也按时到场全程参与，并签字确认，其行为已经是认可被上诉人的鉴定申请合法有效。
本院经审查认为，已生效的青岛市市南区人民法院（2009）南民初字第10883号和（2013）南民初字第10086号民事判决已对上诉人于某与被上诉人乔炳科对涉案房屋所占有的份额进行了分割，被上诉人乔炳科在本案中再次起诉请求分割，违反一事不再理原则，本院不予处理。被上诉人乔炳科的起诉依法应予以驳回。另外，涉案房屋现由上诉人于某一人占有使用，被上诉人乔炳科如有异议，可依据其对涉案房屋享有的份额依法另行向上诉人于某主张相应权利。被上诉人乔炳科在一审申请对涉案房屋进行鉴定评估不当，鉴定费5010元，应由其自行承担。原审对此认定不当，本院予以纠正。
综上，原审适用法律错误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销青岛市南区人民法院（2014）南民初字第10934号民事判决；
二、驳回被上诉人乔炳科的起诉。
一审案件受理费10380元，退还被上诉人乔炳科；二审案件受理费1730元，退还上诉人于某。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 侯 娜
代理审判员 安太欣
代理审判员 王 蕾
二〇一五年十月十日
书 记 员 胡浩东
书 记 员 吴苗苗