广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终20282号
上诉人（原审被告）：卢远军，男，汉族，1971年3月1日生，身份证住址广东省惠州市惠阳区。
委托诉讼代理人：毋济萍，广东普发律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢丽芬，广东普发律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈志勇，男，汉族，1976年1月11日生，身份证住址湖南省宜章县。
委托诉讼代理人：颜凯秀，广东华商律师事务所律师。
上诉人卢远军因与被上诉人陈志勇民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初7258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人卢远军上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人陈志勇的全部诉求；2、一、二审诉讼费由被上诉人陈志勇承担；3、一、二审上诉人聘请律师费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决超出陈志勇诉讼请求的范围，属严重程序违法。陈志勇起诉的案由为民间借贷之诉，在庭审过程中又将案由变更为不当得利之诉，自始至终均未提出委托合同之诉。但一审法院以委托合同关系作出判决明显违法。陈志勇主张其转账的1790350元系委托卢远军代为缴纳有关税费，按照其主张的事实应当认定双方系委托合同关系，但陈志勇并非以委托合同提起诉讼。根据法律规定，不当得利之债、合同之债、侵权之债、无因管理之债系债务的种类划分，各类债务的所适用的法律规定并不相同。法院应当根据陈志勇的主张审理并判决，一审法院认定的是陈志勇和卢远军系委托关系，就说明卢远军收取涉案款项有合法依据，卢远军承担的不是不当得利的责任。二、原审法院违反了“谁主张谁举证”的程序法规定。陈志勇主张民间借贷纠纷，称从2013年7月至2015年5月，卢远军向其借款1793500元，但陈志勇没有提交任何形式的借据、借款合同，也没有提交卢远军出具的收据。因为客观上卢远军就没有向陈志勇借款，陈志勇对借款的主张应承担举证不能的责任。之后陈志勇又主张因其与余某的协议书，其要求卢远军代为交纳相关税费，故转账至卢远军账户1790350元。但陈志勇没有就与卢远军之间存在委托代理关系一事举证，没有证据证明陈志勇要求卢远军代为交纳相关税费的事实，也没有证据证明卢远军向陈志勇出具过收据。一审中陈志勇提交的银行流水和收条恰恰说明其与余某之间存在委托代理关系，不能证明其与卢远军之间有民间借贷或不当得利的法律关系。卢远军已举证证明其银行账户收取的1790350元系余某收取的代理费和办证缴费，且证件均已办理完成，卢远军与此事没有任何关系，更没有缴费的义务。陈志勇的主张并无充分证据予以佐证，应自行承担举证不能的不利后果。三、一审判决适用法律不当。陈志勇无论是最初主张的民间借贷纠纷，还是后来主张的不得得利，一审均应当适用相应的法律法规，一审依据《合同法》第一百零七条之规定作出判决，是明显适用法律不当。且一审法院在陈志勇没有任何证据能证明其主张的情况下支持陈志勇的诉讼请求，是适用法律不当。陈志勇捏造事实起诉卢远军，陈志勇明知卢远军从来没有向其借款，也未与其形成委托代理关系，却故意捏造借款事实和委托代理关系，恶意制造虚假民事诉讼，其应承担卢远军被迫支付的一、二审律师代理费用。
被上诉人陈志勇答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
陈志勇向一审法院起诉请求：1、被告偿还借款人民币1790350元给原告，2、被告承担本案的全部诉讼费用。
原审法院审理查明，原告提交银行转账流水一份，银行流水显示原告在2013年7月22日至2015年5月30日期间向被告深圳市龙城支行账户转账1790350元。原告提交收条一份，收条内容如下：“今收到陈志勇交来2012年9月6日签订的《协议书》中约定的代办费人民币贰佰伍拾万元整（￥250000.00元）。特立此据。上述费用不含税费。”落款处有“余某”的签名捺印。
被告提交原告陈志勇和被告余某签订的《协议书》、《补充协议书》显示陈志勇委托余某办理xx新村办公大楼拆除重建的所有审批手续，陈志勇承诺向余某支付办理重建xx新村新办公大楼的相关所有审批手续事项的代办费用为人民币陆佰伍拾万元整（650万元）。该代办费用不包含陈志勇或xx新村村委为重建新办公大楼依法应向国家缴纳的税费。
被告在庭审时主张：转账流水179万余元一部分是代理费，一部分是税费，每一份批文的税费要求缴纳时，有时候是余某垫付，有时候是原告先打过来。代理费有约定是余某指示打到被告的账户上，税费是余某和原告约定要求打到被告账户上的。被告说不清转账款里面有多少代理费和多少税费，称大部分是代理费。税费是余某代缴的，把发票给了原告。
余某作为证人出庭作证称：自己叫被告一起做事，原告转给被告的179万元中，有70万元是其指定被告代其收取的代理费，其余的钱全部都是税费，包括村里建设办公大楼评估报告、环评、水评、图纸等费用，村里报销的钱打给原告，由原告转回给自己方，税费一部分是证人垫付的，然后再由村里报销，因为那些报告、税费是其找人做的。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明，证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原告称要求被告卢远军代为交纳相关税费，故转账至被告账户1790350元，被告承诺是有发票的，但其没有向任何部门交纳税费，被告称原告转入其账户的钱是根据余某和原告签订的协议，原告支付余某的相关费用，余某出庭称有70万元是其指定被告代其收取的办理xx新村办公大楼拆除重建的所有审批手续的代理费，其余的钱全部都是税费，因被告和余某未提交书面证据证明余某其曾委托被告代收70万元的代办审批手续代理费，也未提交余某办理xx新村办公大楼拆除重建审批手续时所交纳的税费单据，故法院对被告及证人余某的主张不予采信，被告也没有提交其他有效证据证明已将原告转账的1790350元用于交纳办理xx新村办公大楼拆除重建的相关税费，故原告请求被告返回1790350元，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告卢远军于判决生效后五日内退还原告陈志勇人民币1790350元；二、驳回原告陈志勇其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20914元（原告已预交20914元），由被告承担。
本院二审审理期间，陈志勇称其承建了深圳市xx股份有限公司的重建工程，余某称可以将办公楼加建到21层，但需要陈志勇支付代办费650万元，税费要另外支付。为此，陈志勇依照与余某签订的《协议书》实际支付给余某310万元代办费用，该部分金额陈志勇已另案起诉余某要求返还。因卢远军与余某是同居关系，故陈志勇将税费1790350元支付给卢远军，以区分代办费用，等证件批文全部出来后一起结算。2015年6月工程被支付强制停工，余某承诺的加建到21层没有做到，因为加建5层以上才产生代办费和税费，所以陈志勇认为不应支付税费1790350元。
卢远军称1790350元是《协议书》650万元代办费的一部分，并非税费，《协议书》约定税费与余某无关应由陈志勇负责，且约定代办费应支付到余某指定的任意银行账户。1790350元中虽有少量陈志勇支付的税费，但金额很小且向陈志勇交付了发票，故不清楚具体金额。
余某一审出庭作证称其指定陈志勇将款项转给卢远军，都属于余某收到的款项。卢远军收到的款项中70万元是代办费，其他款项是税费，依照《协议书》约定应由陈志勇自行支付。
经查，陈志勇与余某签订《协议书》约定陈志勇委托余某代办xx新村新建综合办公大楼重建所有相关审批手续等事宜。《协议书》第二条第4点约定，“甲方（即陈志勇）承诺向乙方（即余某）支付办理重建xx新村办公大楼的相关审批手续事项的代办费用650万元。该代办费用不包括甲方或xx新村村委为重建新办公大楼依法应向国家缴纳的税费，因重建新办公大楼依法应当缴纳的一切税费与乙方无关，均由甲方负责另行处理。”第四条第6点约定，“甲方支付的上述款项金额共计650万元，甲方应当按照乙方的指示将上述费用汇入乙方指定的任意银行账户……”
陈志勇二审中再次确认以民间借贷纠纷为由起诉本案，卢远军称与陈志勇没有民间借贷纠纷。
卢远军二审提交三份证据拟证明其主张，分别为一、陈志勇起诉余某委托合同纠纷的撤诉的民事裁定书。二、陈志勇起诉余某、刘波的委托合同纠纷起诉状、余某的反诉状及缴纳诉讼费用票据。三、广东省韶关市第二建筑工程公司出具的《情况说明》和余某出具的证明。陈志勇对证据一、二予以确认，对证据三不予认可。
对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，陈志勇以民间借贷纠纷为由起诉本案，则应举证证明其与卢远军形成了民间借贷的法律关系，即卢远军向其借款，且卢远军承担到期返还借款并支付利息的法律义务。本案中，陈志勇主张卢远军返还1790350元系基于其与余某的《协议书》，陈志勇与余某签署该《协议书》形成了委托合同关系，各方均确认卢远军收到1790350元与《协议书》标的xx新村新建办公楼的重建工程有关，故陈志勇转给卢远军的1790350元中含有多少税费金额、代办费金额，卢远军是否应返还及返还金额，属于陈志勇与余某委托合同关系中应审查的事项，陈志勇与卢远军并无借款合意，陈志勇与卢远军没有形成民间借贷的法律关系，故陈志勇以民间借贷为由主张卢远军返还款项没有事实和法律依据，本院不予支持。卢远军有关支付律师费的诉讼请求，系二审程序中提出的诉讼请求，违反了法定程序，且卢远军无证据证明就律师费的承担问题与陈志勇进行过约定，故对卢远军的该项上诉意见，本院不予支持。
综上，上诉人卢远军的上诉请求，本院予以部分支持。原审判决认定事实部分不清，实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初7258号民事判决；
二、驳回被上诉人陈志勇的全部诉讼请求。
一审案件受理费20914元、二审案件受理费20914元，均由被上诉人陈志勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 雪 梅
审判员 陈 云 峰
审判员 陈 俊 松
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二〇一八年三月二十六日
书记员 胡谈盛（兼）