北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终12481号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京医石医疗器械有限公司，住所地北京市丰台区成寿寺路5号18层1807。法定代表人：王玉伍，执行董事。委托诉讼代理人：李志，北京亲民律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：长春市五行康健文化传播有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区工农大路3286号湖光小区9号楼413室408室。法定代表人：张小平，董事长。委托诉讼代理人：陈君伟，北京市信之源律师事务所律师。上诉人北京医石医疗器械有限公司（以下简称医石公司）因与被上诉人长春市五行康健文化传播有限公司（以下简称五行康健公司）合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初4985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。医石公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法改判驳回五行康健公司的全部诉讼请求，并支持医石公司一审的反诉请求；2.一、二审诉讼费由五行康健公司承担。事实与理由：一、五行康健公司要求返还费用无事实依据，一审法院予以部分支持认定事实有误。五行康健公司诉称双方达成口头合作协议与事实不符。实际上，双方只是存在口头的意向性协议。至于能否合作，双方没有确定，因为双方就所开发的砭石擦动器是否具有市场前景没有把握，所以双方达成由五行康健公司负责提供技术参数软件，医石公司负责砭石擦动器配件的设计、制模、组装，先试制50套。由五行康健公司向医石公司支付设计和制作费用3万元，制作完成后费用多退少补。收到五行康健公司的费用后，医石公司积极组织人员进行设计、制模，购置材料和加工零件，加工的部件完成后，五行康健公司不及时领取定作物，致使该定作物部件至今还在医石公司处存放。五行康健公司支付的设计和制作费用已经按约定物化为产品零件，五行康健公司要求返还设计和定制费用无事实根据。医石公司的意见是：在计算清楚物件的合理价格，并多退少补后，五行康健公司可以取回定制物。二、医石公司提起的反诉，有充分的事实根据和明确的法律依据，一审法院不予支持明显不当。五行康健公司称医石公司收到五行康健公司支付的费用后，未履行任何义务，属不实之词。实际上，医石公司收取五行康健公司交付的3万元费用后，先后与魏建民签订了《产品设计合同》、与文安县鑫科模具厂签订了《模具加工合同》、与文安县康道腾达医疗器械加工厂签订了《组装合同》，医石公司先后支出设计费5000元，模具费3万元，加工和材料费15000元。五行康健公司所交付的前期费用，根本不够制造50套砭石擦动器。五行康健公司不但无权取回所交付的款项，医石公司为制造该定作物所受损失，五行康健公司应担予以赔偿。三、五行康健公司要求医石公司返还费用无法律依据。一审法院适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定做人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应交付。设计和加工50套砭石擦动器，五行康健公司应向医石公司支付5万元费用，五行康健公司只是预交了3万元，还有2万元费用未交付。因此，医石公司不但不应返还3万元，五行康健公司还应当再支付医石公司设计和加工费2万元。一审判决未适用上述法律规定，适用法律错误。五行康健公司辩称，医石公司所生产的部分产品，并非己方要求设计、制作的砭石器械，与五行康健公司的要求不符，五行康健公司不同意接收。医石公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，五行康健公司不同意医石公司的上诉请求和理由，同意一审法院判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。五行康健公司向一审法院提出诉讼请求：1.医石公司返还费用3万元；2.诉讼费由医石公司承担。医石公司向一审法院提出反诉请求：1.五行康健公司支付剩余费用2万元；2.反诉费用由五行康健公司负担。一审法院认定事实：2014年4月15日，五行康健公司通过其员工赵娜的银行账户向医石公司法定代表人王玉伍账户汇款3万元，电汇凭证回单中“附加信息及用途”栏内标注为“借款”。一审庭审中，双方一致认可该笔费用系用于制作相应器械。关于五行康健公司已付3万元的用途。一审庭审中，五行康健公司称该笔款项系用于双方合作开发砭石器械的钱，一开始双方商定用于制作样品，后作为订金。医石公司称系五行康健公司委托其设计生产、制作50套砭石擦动器，其设计完经五行康健公司确认后即投入生产制作，当时双方商定先交3万元，做50套，可以了再合作。为证明己方主张，五行康健公司提交QQ聊天记录、短信截屏，证明在双方沟通过程中，其支付款项后未要求对方实际制作器械。医石公司对上述沟通记录均不持异议，但表示五行康健公司提交的沟通记录不完整。经法庭询问，医石公司亦未提交完整的短信记录或QQ聊天记录。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。该案中，五行康健公司向医石公司支付3万元，双方一致认可该笔费用系用于砭石器械的设计和生产，且在双方短信记录中，五行康健公司明确表示“先做50套”，医石公司据此开始生产并无不当之处。现医石公司称其制作生产费用高于已付的3万元，对此，法院认为，因双方并未正式签订书面协议，均系口头约定，双方正式合作之前的前期制作应在充分沟通及协商的基础上完成，现其未提供证据证明其主张的增加的费用与五行康健公司协商并经五行康健公司同意，现要求五行康健公司承担该笔费用于法无据，法院不予支持。关于五行康健公司已付3万元，医石公司未提交充分证据证明其按照双方协商内容生产并交付产品，但依据常理，前期设计及样品制作有所投入，故法院酌定医石公司退还部分费用。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（一）项之规定，判决：一、北京医石医疗器械有限公司于判决生效之日起五日内返还长春市五行康健文化传播有限公司15000元；二、驳回长春市五行康健文化传播有限公司其他诉讼请求；三、驳回北京医石医疗器械有限公司反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方并未签订书面协议，从双方之间的聊天记录、短信截屏及双方陈述，可以看出，五行康健公司向医石公司支付3万元，系用于砭石器械的设计和生产，但从双方之间的聊天记录、短信截屏及双方陈述，难以看出医石公司与五行康健公司就砭石器械的外观、性能、每套的制作费用、交付期等主要内容达成一致。医石公司提交的证据均不足以证明其按照双方协商一致的内容或者双方确认的样品采购原材料、设计、生产并向五行康健公司交付产品。医石公司提交的证据亦不足以证明五行康健公司曾承诺向医石公司支付设计和制作费用3万元，制作完成后费用多退少补，在五行康健公司不认可的情况下，本院对此难以认定。现双方对砭石器械的制作及费用产生纠纷，理应由负有举证证明责任的医石公司承担相应的责任。一审法院考虑到医石公司对于砭石器械的前期设计及样品制作有所投入，其采购原材料并进行设计、生产，必然会产生费用，酌定医石公司退还五行康健公司预交的部分费用（相当于五行康健公司亦承担了一部分费用），并无不当之处。庭审中，五行康健公司明确表示，医石公司所生产的部分产品，并非己方要求设计、制作的砭石器械，其不同意接收，故本院确认，医石公司所生产的部分产品及零部件，归医石公司所有，可由医石公司处置。综上，医石公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费475元，由北京医石医疗器械有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 丽审 判 员  陈红建审 判 员  罗 珊二〇一七年十二月二十五日法官助理  张 翼书 记 员  李 雪书 记 员  宋卫平