广西壮族自治区永福县人民法院民 事 判 决 书（2017）桂0326民初474号原告：永福永诚混凝土有限公司。住所地：永福县永福镇城东开发区。统一社会信用代码914503260737695585。法定代表人：钟荣砖，董事长。委托诉讼代理人：冯喜文，广西金桂律师事务所律师。被告：柳州市桂海建筑工程有限责任公司。住所地：柳州市高新一路15号科技一条街*********号。统一社会信用代码91450200729747109X。法定代表人：韦桂健，董事长。委托诉讼代理人：苏文莉，广西金飞律师事务所律师。被告：桂林市锦丰房地产开发有限公司。住所地：桂林市七星区七里店路*号。统一社会信用代码914503007420728638。法定代表人：彭彦钧，董事长。被告：桂林市锦丰房地产开发有限公司永福农贸综合市场分公司。住所地：永福镇连江路56号金城山庄南区10单元201室。负责人：彭彦钧，桂林市锦丰房地产开发有限公司董事长。第三人：唐志连，男，1977年6月25日出生，汉族，居民，住桂林市临桂新区。原告永福永诚混凝土有限公司与被告柳州市桂海建筑工程有限责任公司（以下简称桂海公司）、桂林市锦丰房地产开发有限公司（以下简称锦丰公司）、桂林市锦丰房地产开发有限公司永福农贸综合市场分公司（以下简称锦丰永福分公司）、第三人唐志连买卖合同纠纷一案，本院于2017年5月18日立案受理后，依法组成合议庭，于同年7月5日公开开庭进行了审理。原告永福永诚混凝土有限公司的委托诉讼代理人冯喜文，被告桂海公司的委托诉讼代理人苏文莉到庭参加诉讼，被告锦丰公司、锦丰永福分公司及第三人唐志连经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告永福永诚混凝土有限公司向本院提出诉讼请求，1.判决桂海公司给付原告商品混凝土货款9882261.29元；2.判决桂海公司向原告支付逾期付款违约金（2016年1月至2016年11月的违约金为200万元，2016年12月1日起至2017年5月11日止的利息296764.89元，自2017年5月12日起至被告付清货款时止，以9882261.28元为基数，每月按3%计算）；3.判决锦丰公司对桂海公司拖欠的货款和应付的违约金承担连带给付责任；4.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由，2014年3月，桂海公司承包锦丰·恒盛商业广场（县城农贸综合市场）（以下简称永福农贸市场）工程的施工。桂海公司将永福农贸市场的施工交由第三人唐志连进行内部承包。同年10月28日，桂海公司向原告采购商品混凝土用于永福农贸市场工程，并与原告签订了《商品混凝土购销合同》之一。此后，原告按桂海公司的订货单供应混凝土，并运送至永福农贸市场工地。由于桂海公司未按合同约定给付原告货款，原告依约停止供应混凝土，后在桂海公司和锦丰公司的要求下，2016年3月至6月，原告继续供应混凝土至封顶，经原告与桂海公司及唐志连对账，桂海公司和唐志连均确认，在2014年11月至2016年6月期间，桂海公司累计向原告购买混凝土的总货款为12832261.29元，桂海公司支付的货款累计为295万元，尚欠原告货款9882261.29元。2016年12月9日，锦丰永福分公司向原告采购混凝土用于永福农贸市场的尾期工程施工，并与原告签订了《商品混凝土购销合同》之二。该合同约定：原告按锦丰公司的订货单供应混凝土，锦丰公司同意自本合同生效之日起四个月内结算货款。同时，对桂海公司确认拖欠原告的货款，锦丰公司提供保证担保，保证在其每次拨付工程款项给被告桂海公司时给付原告货款，并保证每次给付原告的货款金额不低于其每次拨付给桂海公司工程款总额的60%。至2017年春节前，锦丰公司拨付给了桂海公司1600多万元的工程款，而桂海公司和锦丰公司未给付原告混凝土货款。原告认为，原告与被告签订的《商品混凝土购销合同》之一、被告出具的《承诺书》等均是合法有效的，对被告依法具有约束力。桂海公司未按照约定给付原告货款已构成根本性违约，依法应承担违约责任。锦丰永福分公司的民事责任依法应由锦丰公司承担。锦丰公司既未按期承诺给付原告货款，又未按期保证承担担保责任，亦存在过程违约，依法应承担共同给付责任和连带保证责任。为保护原告的合法权益，依据《合同法》、《担保法》、及《民事诉讼法》的有关规定，原告提起诉讼。原告对其陈述的事实在举证期内提供如下证据：1.《建筑工程承包合同补充协议书》，证明锦丰公司将永福农贸市场工程发包给桂海公司承包施工；2.《商品混凝土购销合同》之一及授权委托书，证明桂海公司向原告购买混凝土用于永福农贸市场工程施工以及买卖双方的权利义务，桂海公司委托唐志连负责履行买卖合同；3.承诺书，证明桂海公司未按时支付货款，原告依约抗辩停供混凝土，锦丰公司和桂海公司共同承诺在1栋楼封顶后给付原告80%的货款；4.购货对账明细表，证明桂海公司经对账后确认在2014年11月至2016年6月期间累计购买12832261.29元混凝土，拖欠混凝土货款9882261.29元；5.混凝土调货汇总表，证明唐志连确认桂海公司在2014年11月至2016年6月期间累计购买12832261.29元混凝土，拖欠混凝土货款9882261.29元；6.确认书，证明唐志连确认桂海公司2016年1-11月尚欠货款的违约金200万元；7.《商品混凝土购销合同》之二，证明锦丰公司向原告购买混凝土用于永福农贸市场的尾期工程施工以及买卖双方的权利义务，锦丰公司保证在每次支付桂海公司工程款时，将60%以上的工程款支付给原告；8.桂海公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证实前述《商品混凝土购销合同》之一、授权委托书及承诺书的上面加盖桂海公司的公章属实。被告桂海公司辩称，原告诉请的是混凝土买卖合同，双方不存在有买卖合同法律关系，原告提交的证据上加盖有桂海公司的公章不是桂海公司的公章，桂海公司与原告没有任何的买卖关系，因此，原告所主张的法律关系是错误的，桂海公司不承担付款的义务。被告桂海公司在举证期内未向法庭提交证据。经庭审质证，桂海公司对原告提供的证据发表如下质证意见：证据1系复印件没有原件核对不予认可；证据2、3、4中盖有桂海公司的印章系伪造，不是桂海公司的真实印章，桂海公司与原告之间不存在买卖合同关系；证据5、6、7，不是与桂海公司核算和签订的，与桂海公司没有关系，不予认可；证据8的来源不能证明是桂海公司提供的，与本案没有关系，不能证实桂海公司与原告之间存在买卖合同关系，不予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩、举证及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告锦丰公司、锦丰永福分公司，第三人唐志连经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未向本庭提交答辩意见和证据，视为其已放弃答辩、举证和质证的权利。经对证据进行审查，并综合分析双方当事人的质证意见，本院认证如下：原告提供的证据，证实原告与桂海公司授权的唐志连签订了《商品混凝土购销合同》之一，且双方履行该合同，并确认双方债权债务，虽然桂海公司在庭审中提出异议，否认该公章的真实性，认为与桂海公司无关，这是原告与唐志连之间债权债务关系，但是未提供相应证据证实，对被告的异议，本院予以驳斥。这些证据符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条、第六十四条的规定，具有真实性、合法性和关联性，作为认定本案事实的依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：永福农贸市场位于永福县凤城路137号原外贸公司，即永福县妇幼保健院对面。2014年3月27日，桂海公司与锦丰公司签订《建筑工程承包合同补充协议书》，由桂海公司承建永福农贸市场，工程地点永福县城，总建筑面积约9.16万平方米，承包方式为包工包料。2014年3月，桂海公司将土建工程以内部承包的方式交给唐志连负责施工。2014年10月28日，桂海公司与原告签订了《商品混凝土购销合同》之一，合同约定：由原告向桂海公司供应混凝土，数量约6万立方米，根据工程进度供料，直到工程完工。混凝土单价，按混凝土强度等级、以发料时桂林市发布的、同等强度混凝土的、上一个月的信息价格下浮7%计算（不含税票）。付款方式和付款期限，由原告垫资供应混凝土至转弯层六层时，桂海公司一次性付给原告货款200万元；工程主体封顶后30天内，桂海公司应付清全部货款给原告；工程工期为14个月，如超过14个月，桂海公司应付清全部货款给原告。违约责任，桂海公司不按时给付原告货款的，除原告有权停止供应混凝土外，桂海公司每延迟一月付款的，按所欠货款的3%向原告支付违约金。同时还约定其他事项。合同签订后，原告按合同规定，向桂海公司供应混凝土，并运送至永福县农贸市场工地。2016年6月5日，经原告与唐志连对账并确认购货对账明细表及混凝土调货汇总表，从2014年11月至2016年6月止，桂海公司累计向原告购买混凝土的总货款为12832261.29元，其中2014年11月至2015年12月混凝土的总货款为9660805.62元，桂海公司给付原告的货款累计为295万元，其中2015年4月、11月和2016年1月、2月、4月、5月，分别支付货款为20万元、50万元、75万元、100万元、20万元、30万元，尚欠原告货款9882261.29元。桂海公司、永福县县城农贸市综合市场项目经理部也在购货对账明细表的需方确认处加盖了公章；另外，唐志连在混凝土调货汇总表上签字确认2016年2月、4月、5月，分别支付给原告借款利息为50万元、10万元、20万元。2016年11月23日，原告与唐志连签订确认书，认可从2014年11月至2015年12月止，所欠货款金额为9660805.62元，按合同规定，超过14个月应付清所有货款而没有付清的，承担从2016年1月至2016年11月止按所欠货款3%支付违约金计200万元，截止到2016年11月份货款及违约金合计为11882261.29元。2016年12月9日，锦丰永福分公司与原告签订了《商品混凝土购销合同》之二，合同约定：原告按锦丰永福分公司的订货单供应混凝土，锦丰公司同意自本合同生效之日起四个月内结算货款；同时，对桂海公司确认拖欠原告的货款，锦丰公司提供保证担保，保证在其每次拨付工程款项给桂海公司时，每次给付原告的货款金额不低于其每次拨付给桂海公司工程款总额的60%。锦丰公司的法定代表人彭彦钧在该合同上签字。2016年11月24日和2017年1月25日，桂海公司通过桂林银行分别转账200万元、30万元给原告，付款摘要为混凝土款。2017年7月12日，桂海公司向本院提出司法鉴定，申请鉴定内容如下：原告提交的2014年10月28日的《商品混凝土购销合同》之一、2014年10月28日的《委托书》、2016年3月31日的《承诺书》，上面所盖的“桂海公司”公章和“杨开森”印鉴是否为桂海公司的公章及杨开森的印鉴。本院以桂海公司申请鉴定的事项无意义，同月18日，本院作出不准许司法鉴定申请通知书。综合原、被告的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点：1.桂海公司是否是本案适格的被告；2.原告主张以所欠货款每月按3%计算违约金是否符合法律规定；3.锦丰公司对桂海公司承担的义务是否承担连带责任。关于第一个焦点问题。经查，永福农贸市场建筑工程位于永福县妇幼保健院对面，锦丰公司系该工程的发包方，桂海公司是承包方，承包方式为包工包料；据此可知，工程建设的材料由桂海公司负责，桂海公司需要购买混凝土用于永福农贸市场；桂海公司此后将土建工程交给唐志连施工，其与唐志连之间存在内部承包合同关系。首先，原告提交《商品混凝土购销合同》之一，合同的供方为原告，需方为桂海公司，合同约定桂海公司向原告购买混凝土用于永福农贸市场工地。根据合同的相对性原则，该合同的当事人为原告与桂海公司；桂海公司辩称《商品混凝土购销合同》之一上盖有桂海公司的合同印章系伪造，但未提供相应证据证实。其次，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，在当事人之间没有书面合同时，一方以送货单、收货单、对账确认函等主张存在买卖合同关系的，应结合交易方式、交易习惯、及其他证据对买卖合同是否成立作出认定。本案中，原告提交的《商品混凝土购销合同》之一、委托书、承诺书、桂海公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证等证据，与唐志连签字确认的购货对账明细表、混凝土调货汇总表和确认书，桂海公司通过银行付款给原告的事实，相互之间形成了完整的证据链，证明桂海公司承包永福农贸市场工地。本院认为，原告提交的证据足以证明其与桂海公司实际履行了《商品混凝土购销合同》之一，其与桂海公司之间存在买卖合同关系，桂海公司是合同的一方当事人，是本案适格的被告。关于第二个焦点问题。本案《商品混凝土购销合同》之一是双方在自愿协商一致的基础上签订的，是有效合同，但是合同中规定，桂海公司每延迟一月付款的，按所欠货款的3%向原告支付违约金。该条款没有明确3%的违约金是按月息还是年息计算，根据现行银行利率规定，月息通常采用千分之几表述，年息通常采用百分之几表述，现在原告主张是按月息计算，据此推算月息3%即为年息36%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款关于民间借贷逾期利率，即“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，因为合同中对违约金计算未明确，根据本案买卖合同的性质，以及《商品混凝土购销合同》之一和确认书内容，从公平合理原则出发，本院酌情确定原告请求的违约金以被告所欠货款本金为基数按月利率2%进行计算。唐志连在确认书中认可的从2016年1月至2016年11月止的违约金200万元，该违约金200万元没有超过月利率2%的规定，本院予以认可。关于支付利息80万元问题，从2016年6月5日混凝土调货汇总表可知，唐志连经与原告对账并确认给付原告的利息80万元，在同年11月23日，唐志连继续确认尚欠原告货款9882261.29元及违约金200万元，说明唐志连再次认可已付80万元利息不包括在200万元违约金之内，这是唐志连与原告之间的真实意思表示，未违反法律规定，本院予以认可。从2016年12月1日至2017年5月11日止，原告主张该期间违约金296467.84元没有超过前述月利率2%规定，本院予以准许。原告主张从2017年5月11日起以后直至付清货款时止的违约金，按照货款9882261.29元为基数按每月3%计算，与前述本院已调整为每月2%相违背，且对桂海公司已支付的货款230万元未予扣除，实属不当，本院予以纠正。故，从2017年5月11日起直至付清货款时止违约金计算，按所欠货款9882261.29依法减去桂海公司已支付的货款230万元后，即剩余货款7582261.29元为基数按月利率2%计算违约金。关于第三个焦点问题。根据《中华人民共和国担保法》规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中锦丰永福分公司与原告签订了《商品混凝土购销合同》之二，且合同中规定锦丰公司对桂海公司应付的工程款承担保证责任，锦丰公司的法定代表人彭彦钧在该合同上签字，该合同应当视为锦丰公司的追认；另外，锦丰永福分公司是锦丰公司为在永福农贸市场项目设立的分公司，该分公司没有取得独立的法人资格，依法由设立的锦丰公司对外承担民事责任。故，桂海公司尚欠原告的货款，锦丰公司承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告柳州市桂海建筑工程有限责任公司、第三人唐志连给付原告永福永诚混凝土有限公司货款7582261.29元并支付违约金（2016年1月至2016年11月的违约金为200万元；2016年12月1日至2017年5月11日的违约金为296467.84元；2017年5月11日之后违约金的计算：以7582261.29元为基数，从2017年5月12日起按照月利率2%计算至货款付清之日止。）；二、被告桂林市锦丰房地产开发有限公司对上述第一项款项承担连带共同清偿责任；被告桂林市锦丰房地产开发有限公司在承担保证责任后，有权向被告柳州市桂海建筑工程有限责任公司、第三人唐志连追偿；三、驳回原告永福永诚混凝土有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费82872元，由原告永福永诚混凝土有限公司负担15651元，被告柳州市桂海建筑工程有限责任公司、第三人唐志连负担67221元。上述应付款项，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费82872元[收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户银行：农行桂林高新支行]，逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  文中杰审 判 员  潘小成人民陪审员  文贤刚二〇一七年八月三日代书 记员  吴曼静附：本判决所依据的相关法律1.《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。2.《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。最高人民法院第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。最高人民法院3.《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。4.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。5.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。6.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。7.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。