浙江省诸暨市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0681民初5484号原告：方根庆，男，1970年3月12日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。委托诉讼代理人：胡瞻，北京盈科（上海）律师事务所律师。被告：徐国标，男，1970年2月26日出生，汉族，住浙江省诸暨市。被告：蒋宇，男，1982年10月17日出生，汉族，住浙江省诸暨市。被告徐国标、蒋宇的共同委托诉讼代理人：王斌，浙江正瑞律师事务所律师。原告方根庆与被告徐国标、蒋宇保证合同纠纷一案，本院于2016年5月9日立案后，依法由审判员陆启杰适用简易程序进行审理，并依据原告方根庆之申请，对被告徐国标、蒋宇价值200万元的财产采取查封、冻结或扣押等保全措施。后因被告徐国标下落不明，本案依法转为普通程序并组成合议庭，于2016年8月26日第一次公开开庭进行了审理。在第一次开庭时，原告方根庆的委托诉讼代理人胡瞻、被告蒋宇及其委托诉讼代理人王斌到庭参加诉讼，被告徐国标未到庭参加诉讼。本院于2017年3月24日组织第二次开庭审理时，原告方根庆及其委托诉讼代理人胡瞻、被告徐国标、蒋宇的共同委托诉讼代理人王斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告方根庆向本院提出诉讼请求，要求两被告归还借款1450万元，并承担自2015年2月16日起按月利率2%计算的利息和违约金。事实和理由：鉴于被告于2015年2月12日自愿签署《个人无限连带责任保证书》，借款金额为1500万元，并承诺为该笔借款中上海虹怡投资管理有限公司的一切义务及违约责任承担无限连带责任。该合同约定，借款人上海虹怡投资管理有限公司向借款人方根庆借款人民币1500万元，期限为十二个月（2015年2月16日至2016年2月15日），借款月利率为1.85%，日违约金为借款金额的0.0286%。但借款人自借款之日起未向出借人支付本息。原告经多次催讨无着，故特向法院提起诉讼，望判如所请。被告徐国标、蒋宇辩称：1.本案实际借款本金应为13852500元；2.原告在2016年5月6日提起诉讼时，已超过保证期间，两被告作为保证人的保证责任免除；3.本案借款已由借款人提供了物的担保，根据相关法律规定，既由物的担保又有人的担保的，人的担保在物的担保之外承担保证责任。而借款人提供担保的房屋的价值达3000万元左右，已超过借款金额，故两被告也无须承担责任。原告方根庆围绕诉讼请求向本院提供下列证据材料：第一组证据材料：个人无限连带责任担保书1份、房产抵押借款合同1份、付款凭证3份，以证明上海虹怡投资管理有限公司向原告借款1450万元，并由两被告自愿提供连带责任保证的事实。经质证，两被告对其真实性无异议。第二组证据材料：录音录像资料1份、照片5张，以证明原告于2016年1月26日与其朋友瞿某，于2016年10月7日与其朋友瞿某、魏月信一起到被告蒋宇家催讨债权的事实。经质证，两被告提出异议，认为录像、照片均不能反映出原告前往蒋宇父母家的时间节点，且蒋宇父母也没有告诉蒋宇原告曾来过其家的事实，故不能视为向蒋宇主张权利并承担责任的法律后果。第三组证据材料：申请证人瞿某出庭作证，并形成证人证词。证人陈述：2016年1月份，我与原告到诸暨市区按被告徐国标身份证的地址寻找徐国标，但没找到，后我们就去了蒋宇家，蒋宇不在家，其父母在。我们与蒋宇父母提到了这个事情，但他们还不知道这个事情。2016年10月7日，我、原告和另外一个人，到了诸暨，先是到蒋宇家，与蒋宇父亲商讨一些事情，希望能够得到解决。在讨论过程中，我就用手机进行了视频录像。从蒋宇家出来以后，我们就去了徐国标家，具体地址不记得了。徐国标及其父母都在家。我们当时也与徐国标父母商讨这个事情，但是由于手机没有电，就没有拍摄视频。期间，徐国标的几个朋友也来徐国标家帮我们协调事情。经质证，原告无异议。两被告认为证人与原告系朋友，有利害关系，即使陈述属实，亦已超过保证期间。第四组证据材料：中国联通业务凭据及向徐国标发送的短消息复印件1份，以证明原告于2016年4月14日向徐国标发送短信表示将提起诉讼和追偿的事实。经质证，两被告对证据的真实性不予认可，业务凭证没有加盖业务单位公章，不能证明原告曾经向徐国标发送过相关内容的短信，即使盖有公章，也只能反映出曾经与徐国标有过联系的事实，但不能说明内容是要求徐国标承担保证责任。第五组证据材料：通话记录手机截屏复印件1份，以证明原告于2016年1月26日、1月27日打电话给徐国标的事实。经质证，两被告提出异议，首先认为因原告不能提供该证据材料的原始载体，故对其真实性不予认可；其次，即使有过电话联系也不能证明原告向徐国标主张过权利的事实，因徐国标系主债务人上海虹怡投资管理有限公司的法定代表人，与徐国标通话交流是很正常的。第六组证据材料：公证书1份，以证明涉案借款已经公证交付执行（但实际上分文未执行到位）的事实。经质证，两被告无异议，但认为从该公证书中可以看到原告向主债务人发送提前还款通知书，并要求7日内还款，故可以确定最后还款期限为2015年8月18日，故自该日起应起算保证期间。两被告向本院提供了下列证据材料：第七组证据材料：中国建设银行单位客户专用回单2份，以证明除了原告自认被告在借款当天已归还的50万元借款外，在借款当天被告还归还过50万元、14.75万元这二笔借款。经质证，原告对证据的真实性无异议，但认为其中的50万元就为原告认可的50万元，不存在二笔50万元的情况。第八组证据材料：提前还款通知书、核查函、上海虹口区人民法院执行通知书各1份，经质证，原告认为已超过举证期限。结合原、被告的庭审陈述，现对上述证据材料分析认证如下：原告方根庆提供的第一、六组证据材料与两被告提供的第八组证据材料，各方当事人对证据的真实性均无异议，故其证明力予以确认。原告方根庆提供的第二、三组证据材料，符合证据的有效要件，且证据间能相互印证，现经本院审查，能够证实原告方根庆于2016年1月26日、2016年10月7日至被告蒋宇的住所及被告徐国标的住所催讨债务的事实，其证明力应予确认。原告方根庆提供的第四、五组证据材料，因原告不能提供证据原件或原始载体，其证明力不予确认。对两被告提供的第七组证据材料，原告认为其中的50万元款项与其向法院提供的50万元的付款凭证为同一笔。本院经审查认为，该二笔款项金额一致，支付时间一致，收付款行的账号一致，尽管被告抗辩认为是二笔不同的款项，但对此未能提供相应的证据证实，且原告予以否认，故对两被告之抗辩主张，本院不予采信。该组证据材料能够证实上海虹怡投资管理有限公司在借款当天归还原告借款64.75万元。经审理，本院认定本案事实如下：徐国标系上海虹怡投资管理有限公司的法定代表人。徐国标与蒋宇系上海虹怡投资管理有限公司的股东。方根庆（抵押权人）与借款人（抵押人）上海虹怡投资管理有限公司于2015年2月12日签订《房产抵押借款合同》。该合同经上海市东方公证处公证并赋予强制执行效力。该合同约定，借款人上海虹怡投资管理有限公司向方根庆借款人民币1500万元，借款期限为十二个月，预计自2015年2月12日起至2016年2月11日止，借款期限应自借款实际发放之日起开始计算。利息按借款月利率为1.85%计算并每月一付。借款人上海虹怡投资管理有限公司将其名下的坐落于上海市虹口区奎照路314-318号102室、2层的房地产作抵押担保。合同第五条约定，借款到期，借款人须按照本合同约定或按照方根庆要求的还款金额和日期，向方根庆支付每期还款金额。若有逾期（含逾期支付应付利息），方根庆有权宣布本合同项下的全部欠款立即到期应付，并向借款人加收违约金。违约金计收标准如下：每逾期1日，除应按本合同支付利息外，按借款金额的0.0286%计收违约金，自该逾期日起至该款本息清偿日止，按日累计计收。借款人违约的，除应向方根庆支付违约金、利息、本金外，还应承担为实现债权而支出的费用。合同第11.1条约定，借款人或抵押人未按本合同约定或方根庆的通知支付包括本金、利息在内的任何款项或未履行/遵守其在本合同项下的任何义务等，即构成违约。合同第11.2条约定，借款人如发现任何上述违约情况已发生或可能发生，须立即书面通知方根庆。发现或从借款人或抵押人上述通知中得知情况已发生或可能发生后，方根庆有权立即采取宣布欠款提前到期、解除本合同以及与借款人签订的其他借款合同或宣布上述合同提前到期、要求借款人立即偿还全部或部分欠款、加收逾期还款违约金、处理和处分抵押房产实现抵押权等措施。在签署上述《房产抵押借款合同》的当天，徐国标、蒋宇共同出具《个人无限连带责任保证书》，内容为基于上海虹怡投资管理有限公司向方根庆借款人民币1500万元整，具体借款条约按上海市东方公证处出具的借款合同约定为准，现徐国标承诺为该笔借款中约定上海虹口区投资管理有限公司的一切义务及违约责任承担无限连带责任。在该保证书下方的“无限连带责任保证人”一栏，徐国标、蒋宇签字确认。方根庆向借款人上海虹怡投资管理有限公司发送了《提前还款通知书》（落款日期为2015年8月11日），宣布《房产抵押借款合同》项下的借款提前到期，要求借款人上海虹怡投资管理有限公司在7日内偿还全部欠款。2015年9月8日，方根庆答称，借款人上海虹怡投资管理有限公司在借款后仅于2015年2月16日归还本金50万元外，未按约支付利息，已构成违约，故向上海市东方公证处申请出具其与上海虹怡投资管理有限公司签订并经公证赋予强制执行效力的《房产抵押借款合同》的执行证书。上海市东方公证处经审核后，于2015年10月19日出具执行证书，确定执行标的为：借款本金余额1450万元整、自2015年2月16日至2015年8月11日的利息158.2675万元、自2015年8月12日起至借款实际清偿之日止的利息（月利息=借款本金余额X1.85%）、违约金（月违约金=借款本金余额X0.15%）以及公证费1.5万元。方根庆可持执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。后方根庆向上海市虹口区人民法院申请强制执行[执行案号为（2015）虹执字第3805号]。因方根庆在向上海市虹口区人民法院申请强制执行无果后，于2016年1月份及10月7日至蒋宇、徐国标的家催讨借款。另查明，借款人上海虹怡投资管理有限公司在2015年2月16日除归还本金50万元外，还归还过14.75万元。本院认为，原告方根庆与借款人上海虹怡投资管理有限公司之间的借贷行为，未违反国家法律法规禁止性规定，应确认成立并有效。至本院作出判决前，查实借款人上海虹怡投资管理有限公司在借款当天归还原告借款本金64.75万元，应付利息及其余本金均未予偿还。被告徐国标、蒋宇共同签署个人无限连带责任保证书，承诺为借款提供无限连带责任保证，系其真实意思表示，且为原告方根庆接受，应认定保证合同成立并有效。本案主要争议焦点是被告徐国标、蒋宇是否应承担保证责任。对此，本院认为，不论从下述二方面中的哪个分析，两被告都应承担保证责任。首先，主债权被宣布提前到期后，保证期间是否随之起算。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”的规定，主合同债务履行期间的变动并不当然导致保证期间履行期限随之变动。主债务被宣布提前到期后，保证期间的起算取决于债权人的选择，债权人有权要求保证人提前履行担保责任，也可以不要求保证人提前履行保证责任。如果债权人不要求保证人提前履行保证责任的，保证人应在原保证期间内承担保证责任。在本案中，债权人方根庆宣布借款提前到期，并申请公证执行证书而未要求保证人徐国标、蒋宇提前履行保证责任，故保证人徐国标、蒋宇仍应在原保证期间内承担保证责任。因在两被告签署的个人无限连带责任保证书中，未约定保证期间，故根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，本案保证期间为应为主债务届满之日即于2016年2月11日开始起算六个月。现原告于2016年5月9日向本院提起诉讼，未超过保证期间，故本院对被告关于已超过保证期间之抗辩意见不予采信。其次，从原告到两被告的住所催讨债务之事实分析，应当认定原告主张权利的意思表示已到达义务人即两被告。故即使被告关于本案应于2015年8月18日起算六个月的保证期间之抗辩成立，原告于2016年1月份向两被告主张权利时，也在保证期间内。因而，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”之规定，本案应于2016年1月开始计算保证合同的诉讼时效，现原告于2016年5月9日向本院提起诉讼，也未超过二年的诉讼时效，两被告仍应承担保证责任。另两被告抗辩应先实现物的担保，再由两被告承担担保责任。对此，本院认为，因在本案中，原告方根庆、借款人上海虹怡投资管理有限公司及两被告未对债权实现的先后顺序作出约定，故根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。……。”的规定，现原告要求两被告承担保证责任，理由正当，本院予以支持。两被告对此之抗辩，于法无据，本院不予采信。综上，原告之诉请，其合理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条、第二十一条第二款、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，判决如下：一、被告徐国标、蒋宇应共同归还原告方根庆借款本金1435.25万元及该款自2015年2月16日起至借款还清日止按月利率2%计算的利息及违约金［如方根庆在（2015）虹执字第3805号案件中获得偿付，则在本案中相应扣减］，款限判决生效之日起十日内付清。驳回原告方根庆的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费133856元，财产保全费5000元，合计138856元，由被告徐国标、蒋宇负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  陆启杰代理审判员  何 盈人民陪审员  吕汉成二〇一七年七月六日书 记 员  袁嘉阳