广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终3508号
上诉人（原审被告）：车东键，男，1985年7月13日出生，汉族，身份证住址广东省广州市荔湾区。
上诉人（原审被告）：车代扬，男，1978年11月1日出生，汉族，身份证住址广东省阳江市江城区。
上诉人（原审被告）：岑丽，女，1982年2月4日出生，汉族，身份证住址广东省阳东县。
三上诉人共同委托诉讼代理人：陈嘉敏，广东恒益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：范贞秀，女，1955年5月29日出生，汉族，身份证住址四川省成都市青羊区。
委托诉讼代理人：胡本岳，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李锦恒，北京市炜衡（广州）律师事务所实习律师。
原审被告：广东琮尚文化艺术品有限公司，住所地广东省广州市天河区花城大道85号1401房之自编04、05单元。
法定代表人：张权忠。
上诉人车东键、车代扬、岑丽与被上诉人范贞秀、原审被告广东琮尚文化艺术品有限公司（以下简称琮尚公司）民间借贷纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初2511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。琮尚公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
车东键上诉请求：1、撤销原审判决第一、二、三、四项，驳回范贞秀的全部诉讼请求；2、范贞秀负担本案一审、二审的诉讼费用。事实及理由：一、原审判决将范贞秀与琮尚公司之间的委托理财协议认定为民间借贷，属于认定事实及定性错误。(一)区分民间借贷和委托理财关系主要应当从以下三点进行判断：第一，民间借贷关系中，收款人应当取得对资金的控制权，而委托理财关系中，资金仅能够用于双方约定的理财行为，收款人不得随意使用；第二、民间借贷追求固定本息回报，对资产管理行为的收益没有预期；而委托理财合同对资产管理行为产生的超出固定收益的部分应当有所约定；第三，委托理财的表现形式为出资人基于对受托人的信任，委托受托人对其资金进行管理，即由委托人将资金委托给受托人在一定期限内投资于证券等市场，并由受托人按期支付委托人相应的投资收益。(二)原审判决显然也是根据上述区别对《资产总值账户委托交易协议书》的法律性质作出的判断，但其论证的理由明显不具说服力，将案涉《资产总值账户委托交易协议书》定性为民间借贷性质错误。1、原审判决认定范贞秀将500万元转入指定账户后就失去对资金的控制权错误。实际上，案涉指定账户的开户人为范贞秀本人，投资款项也是其汇入自己的份额账户，琮尚公司获知密码只是为了进行艺术品份额理财交易操作。从《资产总值账户委托交易协议书》的内容看，琮尚公司作为受托人拥有独立的下单操作权，但没有资金调拨权；琮尚公司是香港万丰国际文化艺术品产权交易有限公司的艺术品份额发售代理商，其根本无法接触到资金；范贞秀账户的资金只能用于理财，琮尚公司作为受托人并没有取得资金的控制权；范贞秀作为委托人可以申请查询自己开立的账号，这也符合委托理财的操作方式。原审判决仅根据范贞秀自己陈述其不知道账户密码也从未查询过账户信息，在没有其他证据佐证的情况下就认定范贞秀陈述的上述事实，并据此认定范贞秀失去对资金的控制权有失偏颇，也没有事实依据。2、原审判决根据范贞秀每月最少获取125000元的固定收益就认定该合同符合民间借贷法律关系的构成要求，不符合客观实际，属于认定错误。民间借贷追求的是固定本息回报，对资产管理行为的收益没有预期。而本案双方签订的《资产总值账户委托交易协议书》第三条第3款明确约定，资产总值低于第二次结算金额的视为亏损，由受托方补足，超过第二次结算总额的视为盈利，盈利部分双方三七分成，因此协议书上约定的收益并非像是固定的，而是除了保证范贞秀所述本金500万及125万元的利息收益共625万元之外，超出625万元的部分双方再按照比例分成，因此双方约定的本金和收益是不固定的，对琮尚公司的理财行为可能超出保证的本息部分之外的收益委托人也是有预期的(按照三七分成)。因此本案情形不符合民间借贷的要件形式，完全符合理财合同的要件形式。范贞秀不承担本金亏损的风险不代表一定是民间借贷关系，实践中委托理财协议中也存在保底条款，但一般被认定为无效。3、原审判决将现有证据无法证明琮尚公司事实上存在理财交易行为作为认定民间借贷的理由之一，但原审法院并未对此进行调查，也未询问或要求双方提交该方面的证据。事实上，车东键之前保留有在万丰国际文化艺术品产权交易中心电子平台上查询的范贞秀购买艺术品份额的截图，上面有范贞秀的姓名、账号及购买的代码和名称(“勇冠三军”、“金石为开”)，可以证实范贞秀的交易账户是真实用来进行购买艺术品份额的理财交易，原审判决的认定理由根本不能成立。4、原审判决对刘某证人证言的法律效力完全未予论证，就认定案涉《资产总值账户委托交易协议书》性质为民间借贷法律关系，明显缺乏事实和法律依据，且与证人刘某证言内容截然相反，属于认定事实错误。从法庭调取的刘某的书面证言看，证人刘某明确表示500万元不是借款，其自己投资的100万也是委托理财，刘某是范贞秀申请调取的证人证言，其作出与范贞秀不一致的陈述应当是其真实意思表示，而范贞秀的女儿与范贞秀为直系亲属关系，其证人证言的法律效力根本无法与刘某的证人证言的法律效力相比。5、范贞秀在原审期间对本案《资产总值账户委托交易协议书》性质的陈述多次变更，庭审中的陈述与起诉状陈述也有矛盾，并当庭变更诉讼请求，且庭审过程中对其陈述的借款相对人也含糊不清，多次变更，明显是恶意用庭审技巧来掩盖真实的合同性质，以达到对自己有利的目的，对其所做的相关陈述原审法院本不应予以采信，但原审法院不但采信了其多次变更合同性质的陈述，而且认定车东键、车代扬、岑丽无条件承担连带赔偿责任，明显认定事实有失偏颇。6、从《资产总值账户委托交易协议书》的形式上看，范贞秀委托琮尚公司签订的委托交易协议，由琮尚公司为其资产总值账号代为进行交易，合同上对双方的称呼也是委托人、受托人，表明双方签订涉案协议时对委托理财的性质是明知的；从协议书的内容看，协议书对理财产品的结算方式及盈亏分成均有明确约定，意思表示明显为委托理财的法律关系。原审判决认定案涉《资产总值账户委托交易协议书》意思表示真实，但又枉顾该《资产总值账户委托交易协议书》的形式及内容，将原本为委托理财法律关系的协议定性为民间借贷法律关系，明显自相矛盾，认定的理由也完全不具说服力，原审判决认定事实及定性错误。二、由于原审判决对案涉《资产总值账户委托交易协议书》的错误定性，导致对《资产总值账户委托交易协议书》效力也认定错误。范贞秀与琮尚公司双方签订的《资产总值账户委托交易协议书》约定，资产总值低于第二次结算金额的视为亏损，由受托方补足，该约定属于委托理财合同中的保底条款。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十四条之规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。该规定从根本上否定了证券公司签订保底条款的法律效力。为维护证券市场健康发展，对一般主体签订的保底条款也应当予以限制，故讼争合同约定的保底条款应属无效。而保底条款属于委托理财合同之目的条款或核心条款，保底条款无效直接导致委托理财合同整体无效。三、原审判决将车东键支付给范贞秀的150万元共同投资款错误认定为其代案外人刘某偿还的借款，不但没有事实依据，而且认定理由十分牵强，不符合逻辑。1、原审判决以范贞秀与刘某之间存在借款关系为由，直接认定车东键支付给范贞秀的投资款就是代刘某偿还的借款，不但没有任何证据证实，也违背常理。原审判决对范贞秀与刘某之间的借款为何要由车东键归还一事完全未予调查，仅因为范贞秀与刘某之间存在借贷关系，就直接推论出车东健支付给范贞秀的150万元是代刘某还给范贞秀的还款，完全违反事实真相，也不符合逻辑。本案重要证人刘某提供给法庭的书面证言已经清楚陈述了车东键与范贞秀的女儿王某共同投资的起因和过程，其陈述(包括车东键支付共同投资款的方式、数额)均能与车东键的陈述及提交的证据相对应，可以互相印证。且刘某为范贞秀申请出庭作证的证人，原审法院对其作出的对范贞秀不利的证人证言应当予以采信。此外，刘某作为案外人，其证人证言的法律效力也远高于范贞秀女儿证人证言的法律效力。原审判决对上述两证人证言的法律效力及是否予以采信完全未予论证，既没有说明对刘某的证人证言不予采信的理由，在没有充分证据证实该150万元是代刘某还款的情况下，也完全忽视了刘某所述的事实真相，导致事实认定错误。车东键虽无法提供其与范贞秀之间存在共同投资的证据，但范贞秀也未能提供车东键代刘某偿还借款的证据；而且车东键主张150万为共同投资款有《资产总值账户委托交易协议书》及证人刘某的证人证言予以证实，显然更加符合逻辑，应当予以采信。2、从时间上看，《资产总值账户委托交易协议书》签订的时间为2015年7月10日，而车东键转账给范贞秀80万元的时间及车东健委托刘某母亲刘雪云代为转账给范贞秀70万元的时间均发生在签订《资产总值账户委托交易协议书》的前一天即2015年7月9日，(次日即2015年7月10日车东键就将70万返还给刘某)。从时间衔接上也与车东键所陈述的该150万为其与范贞秀的共同投资款一事相吻合，相比原审法院认定的该150万为车东键代刘某偿还其欠范贞秀的借款，明显更加符合逻辑，而且有证人刘某的证人证言予以佐证。3、原审判决以车东键为《资产总值账户委托交易协议书》项下债务提供担保及代琮尚公司垫付利息的行为与其作出的共同投资的陈述相悖及不符合常理为由，否定该款为共同投资款的事实，于理不合。事实上，由于车东键与琮尚公司同为广州徜徉文化艺术品有限公司的股东，车东键对琮尚公司有一定的信任；其次，考虑到招揽到委托理财客户对其个人可能有一定的利益，而且范贞秀对委托理财持有一定的疑虑，为了促成这个客户，车东键才同意为范贞秀提供担保。至于车东健在汇款单上写为代垫利息一事，是因为其对利息及投资收益的性质并不十分明晰，而且案涉《资产总值账户委托交易协议书》也确实是保证范贞秀有一定的本息，超出部分的收益再按照三七分成。据此，车东键提供担保及在汇款单上写为代垫利息并不能证明诉争的150万元并非其与范贞秀的共同投资款。车东健提交的证据足以证明这150万为车东键支付给范贞秀的共同投资款。范贞秀实际出资款为350万，对车东键已经支付给范贞秀的150万元，车东健不但不应承担500万元全部投资款的连带清偿责任，而且按照投资比例还其还应当取得部分约定的固定可预期收益。4、原审判决查明事实部分称车东键陈述不清楚为何《资产总值账户委托交易协议书》约定资金为625万元，不清楚范贞秀投入多少钱也不是事实。实际上就是范贞秀出资350万，车东键出资150万，双方共同委托琮尚公司理财，125万为约定的预期投资收益，相加后共625万元，因此直接在协议书上写为投资款625万元。同时《资产总值账户委托交易协议书》也另外约定了超过预期投资收益的部分再由范贞秀和琮尚公司三七分成。四、原审审理过程中，车东健曾申请追加琮尚公司为本案第三人，而原审判决第二页却载明是范贞秀在法庭辩论结束前请求追加琮尚公司为本案共同被告，但车东键、车代扬、岑丽从未收到过原审法院作出的相关追加琮尚公司为被告的通知书，也从未得知范贞秀追加琮尚公司为本案被告，原审判决属于程序错误。综上所述，原审法院认定事实不清，证据不足，程序错误。
范贞秀辩称，同意原审判决，原审判决查明事实清楚，定性准确，程序合法、适用法律正确，应当维持原判，驳回车东键、车代扬、岑丽的上诉请求。一、范贞秀与琮尚公司之间签订《资产总值账户委托交易协议书》所形成的法律关系为民间借贷关系，原审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确。1．范贞秀对资金完全失去控制权。本案中，范贞秀按照协议约定和琮尚公司指示将500万元资金以转账形式汇入指定的银行账户，因该指定账户并非范贞秀名义下的账户，范贞秀对资金失去控制权；其次，根据《资产总值账户委托交易协议书》的相关约定，范贞秀的交易份额账号和密码由琮尚公司控制和封闭操作，说明范贞秀不参与份额账号资金的操作和管理，出于借贷行为的固定利息和不承担风险的考虑，并且还有担保，范贞秀不必关心份额账号资金的使用及管理情况。因此，原审法院认定范贞秀对本案讼争资金完全失去控制权的事实正确无误。2．范贞秀并无投资的意思表示。本案事实及证据己说明范贞秀与琮尚公司之间并不存在任何信任基础，本质上双方并不构成委托投资关系；范贞秀的交易份额账号和密码由琮尚公司控制和封闭操作，说明范贞秀不参与份额账号资金的操作和管理，且从未查询、了解账号操作和管理情况。范贞秀不关心份额账号中资金使用及管理情况的行为，足以说明范贞秀真实的意思表示并非投资而是借贷。3．《资产总值账户委托交易协议书》明确约定固定期限、固定利息及保本保息承诺。4．“三七分成”的约定并不影响双方的民间借贷关系。但从本案事实及证据中可认定范贞秀并不关心份额账号资金的使用与管理情况，说明范贞秀签订该协议的本意仅关心期限届满后能否获得本金及利息，且该协议已明确约定2.5％月利率的固定利息，故“三七分成”的约定并不影响双方民间借贷关系，即便协议中约定了，固定收益之外三七分成，仍然是为了订立借贷合同而承诺的额外的利息补偿，事实上协议双方对此也并不关心。5．车东键、车代扬、岑丽的担保事实进一步证明《资产总值账户委托交易协议书》为民间借贷。范贞秀分别与车东键、车代扬。岑丽签订了两份《担保合同》，车东键、车代扬将房产证及相关文件的原件交由范贞秀保管的行为，足以认定车东键、车代扬、岑丽作为担保人为《资产总值账户委托交易协议书》的债务承担担保责任，进一步说明《资产总值账户委托交易协议书》形成的法律关系为民间借贷关系。6．车东键垫付利息的行为是担保人履行担保合同义务的表现。车东键分别于2016年1月8日、2016年1月15日向范贞秀转账共计35万元，其附言说明两笔款项均为代琮尚公司垫付利息，上述行为足以说明车东键作为担保人承担《资产总值账户委托交易协议书》债务，意思表示非常明确，且已经实际部分履行。7．案外人刘某的证言存在虚假陈述并不影响民间借贷关系的认定。本案中，案外人刘某的证言仅根据《资产总值账户委托交易协议书》的外观、用语等要素进行定性，其自认为属于理财服务，但刘某并不清楚“名为理财，实为借贷”的法律界定，其无法对《资产总值账户委托交易协议书》的实质内容进行分析定性，故其证言并不影响本案民间借贷关系的认定。8．现有证据无法证明存在事实上的理财服务，尽管车东键、车代扬、岑丽提交了截图，但该证据的真实性、合法性、关联性均不确认，不具备证据效力。而且该截图仅为相关数据，且涉案账户由琮尚公司控制和封闭操作，相关数据为其自导自演，没有第三方机构认证和其他证据佐证存在事实上的理财交易。二、范贞秀以自己名义出资的500万元并非与车东键共同出资，原审判决认定事实正确、定性准确，并无不妥。1．案外人刘某还款事实清晰。范贞秀与案外人刘某之间存在150万元的借贷关系事实清晰，2015年7月9日，车东键按照刘某的付款指示向范贞秀账户汇入80万元，同日，刘某通过其母亲刘雪云账户向范贞秀账户汇入还款70万元，以上两笔合计150万元是刘某偿还范贞秀借款150万元。刘某在陈述笔录中也承认：在2015年3月向范贞秀借投资款150万，刘某陈述2015年7月9日结清(还清)了范贞秀150万元投资款。因此，该150万资金并非车东键与范贞秀的共同出资款。此外，即便车东键因按照刘某的指示付款存在纠纷争议的，车东键也应另循法律途径向刘某主张，本案应不予处理。2．无证据证明双方存在共同出资关系。车东键主张与范贞秀之间存在共同出资关系，但并未提交任何证据予以证明。相反，范贞秀所提交的证据足以证明争议的150万元是案外人刘某的还款。因此，原审法院判决认定事实正确无误。3．车东键主张共同出资与其提供担保的行为相矛盾。若车东键与范贞秀共同出资，则两人均为主合同的债权人，但车东键却对合同债务人的全部债务提供担保，这种债权人对债务人的债务作担保的行为不符合市场交易习惯，足以说明车东键的主张与案件事实相矛盾。4．车东键主张共同出资与其代垫利息的行为相矛盾。车东键分别于2016年1月8日及2016年1月15日向范贞秀转账共计35万元，其附言注明“垫付万丰账号18×××79利息”、“代垫利息”，足以说明车东键是在履行担保人义务，证实了两人之间并不存在共同出资关系。5．车东键上诉主张与原审陈述相矛盾，构成反言。原审庭审中，车东键陈述“不清楚为何协议约定资金为625万元，不清楚答辩人投入多少钱”，上述陈述在庭审笔录及原审判决书中均有载明。该陈述与车东键共同出资的主张相矛盾，与车东键上诉主张相矛盾，构成反言，应当不予采信。综上，原审判决认定范贞秀与车东键之间不存在共同出资关系的事实准确无误，适用法律正确。车东键的主张缺乏事实依据，应当予以驳回。三、本案原审审理过程并无程序错误，车东键、车代扬、岑丽主张原审审理过程存在程序错误缺乏事实依据。1．范贞秀原审中依法行使诉讼权利，没有违反民事诉讼程序，并无不妥。2．原审法院依法审理，没有违反民事诉讼程序，并无不妥。车东键申请追加琮尚公司作为第三人，一审法院允准并公告送达开庭传票。范贞秀在原审开庭后的2016年11月4日向法院申请追加琮尚公司作为被告，原审法院经审查允准并予以公告。2017年4月25日原审法院再次开庭时，琮尚公司作为被告的情况，车东键在原审庭审过程中均无提出异议。因此，原审审理过程中并没有违反诉讼程序。综上所述，原审法院事实查明清楚，程序合法，适用法律正确，车东键、车代扬、岑丽的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，应当予以驳回，维持原判。
范贞秀向原审法院起诉请求：1.琮尚公司偿还范贞秀本金500万元，并支付利息（利息按本金500万元，以月利率2.5%计算至本金清偿之日，暂计算10个月125万元，车东键已向范贞秀垫付利息35万元）；2.车东键、车代扬、岑丽对琮尚公司债务承担共同连带保证责任；3.车东键、车代扬、岑丽共同连带向范贞秀支付保证合同违约金62.5万元；4.琮尚公司、车东键、车代扬、岑丽连带向范贞秀支付律师费25万元、财产保全保险费28800元、公证费1140元。5.本案案件受理费、财产保全费等由琮尚公司、车东键、车代扬、岑丽连带承担。
原审法院认定事实：2015年7月10日，范贞秀作为甲方（委托人），琮尚公司作为乙方（受托人），双方签订了一份《资产总值账号委托交易协议书》，约定：乙方推出的资产总值账户委托交易（编号gdcs20150057）即将委托发行，甲方以本人名义委托乙方为其办理香港万丰国际文化艺术品产权交易中心的交易账户，甲方在香港万丰国际文化艺术品产权交易中心开设的份额账号为18×××79，甲方在协议期内委托交易的资金为6250000元。甲方在成功开通香港万丰国际文化艺术品产权交易中心的交易账户后，把份额账号及交易密码告知乙方，并妥善保管账号对应的银行卡以及银行密码，由于银行密码泄露造成的所有损失由甲方自行负责。乙方拥有甲方账户资金的交易权，账户资金在理财期间需要按照乙方的意愿自主买卖，甲方不得干涉及修改操作指令。甲方不可以擅自修改份额账号密码。甲方在理财产品期间不允许擅自操作账户资金，不允许擅自进行清密。本期参加委托资金账户（编号gdcs20150057）从2015年7月10日起至2016年5月9日止，为期10个自然月理财结束；甲方委托乙方参与资产总值账户的方式为：甲方将其香港万丰国际文化艺术品产权交易中心份额账号18×××79和相对应份额账户密码告知乙方，由乙方更改密码并进行封闭操作，在理财产品期间甲方如想查询本人账户，可以根据公司制度进行申请。结算金额于结算日起三个工作日转入甲方所开户的银行账户。本期理财产品结算（编号gdcs20150057）结算方式如下：从2015年7月10日起，至2015年12月9日止，结算金额625000元；从2015年12月10日起，至2016年5月9日止，结算金额5625000元，为期10个月理财结束。本期理财到期后，如甲方份额账号内资产总值低于资产账号委托第二次结算资金的将视为亏损，亏损金额由乙方补偿；如甲方份额账号内资产总值超出资产账号委托第二次结算资金的视为盈利，盈利资金部分甲乙双方三七分成，其中甲方三成，乙方七成。本协议从本期代客理财产品（编号gdcs20150057）开始日起生效，至结算日本协议自动终止。
同日，范贞秀分别与车代扬、岑丽以及车东键签订了两份《担保合同》，约定：为了确保琮尚公司与范贞秀签订的主合同的履行，车代扬、岑丽、车东键自愿为主合同项下的债务提供连带保证责任。本合同项下的主债权为琮尚公司与范贞秀签署的份额账号为18×××79的《资产总值账号委托交易协议书》项下的范贞秀全部债权。如担保人不履行或者不完全履行本合同所约定的义务，均构成违约，发生违约时，范贞秀有权选择下述一种或多种措施要求违约方承担违约责任：违约方应按照主合同债权金额的10%支付违约金，如不足弥补范贞秀损失的，应赔偿其实际损失；要求违约方承担担保责任。担保人的担保范围包括本合同约定的被担保之主债权和其他应付款项；其他应付款项包括利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、保全费、房产抵押人安置费等）和所有其他应付合理费用。签订上述《担保合同》的同时，车东键将其名下位于广州市番禺区钟村街道奥园商业中心地块五5栋2020号公寓的房产的《广州市商品房买卖合同（预售）》、商品房买卖合同网上备案证明、购房款发票的原件交给范贞秀保管，车代扬将其名下位于广州市番禺区洛浦街洛溪新城海天花园海棠居5街12号的房地产权证原件交给范贞秀保管。
2015年7月10日，范贞秀向琮尚公司指定的广西会丰文化产业集团有限公司账户（帐号77190017021088918×××79）转账500万元。
2016年1月8日，车东键向范贞秀转账20万，附言为垫付万丰账号18×××79利息。2016年1月15日，车东键向范贞秀转帐15万元，附言为代垫利息。
2016年4月6日，范贞秀与北京市炜衡（广州）律师事务所签订《委托代理合同》，约定范贞秀因与车东键、车代扬等人担保保证合同纠纷一案，委托该律师事务所胡本岳律师担任代理人，律师费为25万元。之后，范贞秀向北京市炜衡（广州）律师事务所支付了律师费25万元。
2016年4月22日，范贞秀因涉案诉讼申请广州市广州公证处对相关的网页办理证据保全公证，并为此支付了公证费1140元。
因琮尚公司到期未返还本金及支付收益，范贞秀诉至原审法院要求解决。在本案审理过程中，范贞秀申请财产保全，要求对车东键、车代扬所有的价值720万元的财产进行保全，并提供中国人民财产保险股份有限公司广东省分公司出具的保函作为担保。范贞秀为此向中国人民财产保险股份有限公司广东省分公司支付了诉讼财产保全责任保险费28800元。
诉讼中，范贞秀申请证人王某出庭作证，原审法院予以准许。王某在庭审中陈述：刘某是其理财客户经理，2015年4、5月份左右，其与刘某通话过程中，刘某让王某借钱给刘某的朋友车东键，说可以支付利息，并以房产作抵押，由于王某外出无法办理转账，所以王某让刘某与其母亲范贞秀联系办理，其他具体的情况其不清楚。此外，范贞秀申请原审法院向刘某调查取证，刘某到原审法院作如下陈述：其在银行负责信贷工作，与范贞秀的女儿王某认识5、6年，双方有过共同投资，这些投资已经结清，2015年3月份，刘某以其妻子郑楚华的名义出资100万元，王某出资150万元，共同投资琮尚公司的产品，后王某与车东键私下协商再次投资该产品，由王某出资350万元、车东键出资150万元，因车东键资金不足，由刘某出借70万元给车东键，该70万元是刘某从其母亲刘雪云的账户中直接转至王某母亲范贞秀的账户，次日车东键将该70万元汇至刘某的帐号，刘某再转至其母亲的账户，刘某没有听说该500万元是借款，刘某自己投资的100万元也是委托理财，已向广州市天河区人民法院起诉琮尚公司。
车东键对上述证人证言质证称，王某与范贞秀是母女关系，存在利害关系，其陈述不认识车东键与事实不符，其证言不可信；而刘某的陈述与案件事实基本一致，涉案500万元是其与范贞秀共同出资，其中车东键出资150万元，车东键并提供了以下证据予以证明：1.车东键与刘某的微信对话截图，以证明刘某于2015年7月9日要求车东键将100万元存入范贞秀的账户，于2015年7月10日要求车东键将70万元存入刘某的账户。2.中国工商银行电子渠道转帐汇款业务受理凭证，以证明车东键于2015年7月9日向范贞秀转账80万元。3.中国民生银行支付业务回单、中国工商银行电子渠道转帐汇单业务受理凭证，以证明车东键委托刘某通过其母亲刘雪云于2015年7月9日向范贞秀转账70万元，车东键于2015年7月10日向刘某还款70万元。
对此，范贞秀认为王某的证言与事实一致，刘某的陈述为虚假陈述，刘某声称与王某共同出资，却未将琮尚公司支付给郑楚华的收益与王某共享，而是支付了54723元利息，车东键主张的150万元是刘某归还给范贞秀的借款，与本案无关，并提供了以下证据予以证明：1.中国民生银行个人账户对账单，以证明范贞秀于2015年3月27日向刘某的母亲刘雪云账户转账150万元。2.中国民生银行电子银行业务回单，以证明刘雪云于2015年6月26日向范贞秀支付150万元的利息54723元。
庭审中，范贞秀陈述《资产总值账号委托交易协议书》约定的委托资金625万元中，本金为500万元，利息为125万元，其没有开通账户，开户手续是刘某及车东键办理的，也从来没有查看过或者操作过账户，不知道密码。车东键则陈述不清楚为何协议约定资金为625万元，不清楚范贞秀投入多少钱。
另查明，琮尚公司系于2014年2月27日经工商部门核准登记的有限责任公司，股东为张权忠、那莹，经营范围为商品批发贸易、商品零售贸易、黄金制品批发、黄金制品零售、钻石饰品批发、钻石首饰零售、文化艺术咨询服务、企业形象策划服务、会议及展览服务、大型活动组织策划服务、企业管理咨询服务。
原审法院认为，关于范贞秀与琮尚公司之间签订的《资产总值账号委托交易协议书》的法律性质，车东键、车代扬、岑丽主张该协议为委托理财合同，而范贞秀主张实质上是民间借贷。第一，《资产总值账号委托交易协议书》约定，范贞秀开通交易账户后，把份额账号及交易密码告知琮尚公司，理财产品期间，账户资金需要按照琮尚公司的意愿自主买卖，范贞秀不得干涉及修改操作指令，不可以擅自修改份额账号密码，不允许擅自操作账户资金，不允许擅自进行清密，在理财产品期间范贞秀如想查询本人账户，可以根据公司制度进行申请，而范贞秀陈述其不知道账户密码，从来没有查看或操作过账户。由此可见，范贞秀将500万元转入琮尚公司指定的账户后就已经失去对资金的控制权，车东键、车代扬、岑丽主张琮尚公司只有交易操作权与事实不符。第二，《资产总值账号委托交易协议书》约定，范贞秀将资金625万元交由琮尚公司进行理财，理财到期后，亏损金额由琮尚公司补偿，即范贞秀不承担本金亏损的风险。第三，范贞秀转账交付500万元，而《资产总值账号委托交易协议书》约定委托交易的资金为625万元，其中2015年7月10日至2015年12月9日结算金额625000元，2015年12月10日至2016年5月9日结算金额5625000元，可见，《资产总值账号委托交易协议书》约定的委托交易资金625万包括范贞秀交付的500万元及固定收益125万元，而在10个月的理财期中，范贞秀每月最少获取125000元的固定收益，该事实符合民间借贷法律关系的构成要求，而125万元性质上属于双方就500万元借款行为约定的利息，即月利率为2.5%。第四，现有证据无法证明琮尚公司事实上存在理财交易行为。综上，范贞秀在交付资金后收取固定收益，但不承担本金亏损的风险，故范贞秀与琮尚公司之间签订《资产总值账号委托交易协议书》所形成的法律关系为民间借贷关系。
各方签订的《资产总值账号委托交易协议书》、《担保合同》，意思表示真实，未违反法律行政法规的强制性规定，为有效协议，各方应恪守履行。车东键、车代扬、岑丽主张合同无效缺乏法律依据，原审法院不予支持。琮尚公司在收取范贞秀交付的500万元本金后，在约定的理财期限届满后未依约向范贞秀返还本金并支付收益，属于违约，现范贞秀要求琮尚公司返还本金500万元及支付利息，合理有据，《资产总值账号委托交易协议书》约定每月收益125000元，范贞秀亦主张按月利率2.5%计算利息，因上述约定已经超过法定上限，本院调整为按月利率2%计算。鉴于车东键已向范贞秀支付利息35万元，该部分利息必须予以扣除，故利息计算方式为：以500万元为本金按月利率2%的标准自2015年7月10日起计付至实际清偿之日止，并扣减已支付的利息35万元。
车东键主张涉案500万元是其与范贞秀共同出资，其中车东键出资150万元。对此，原审法院认为，第一，车东键无法提供证据证明其与范贞秀之间存在合作投资的约定。第二，虽然车东键提供证据证明其在2015年7月9日向范贞秀转账80万元，以及刘雪云在2015年7月9日向范贞秀转账70万元，但是，车东键为涉案《资产总值账号委托交易协议书》项下全部债务提供保证担保，以及代琮尚公司垫付利息的行为，与其作出的共同出资的陈述明显相悖，不符合常理。第三，范贞秀提供证据足以证明其与刘某之间存在150万元的借贷关系，而其陈述车东键以及刘雪云的转账行为是代刘某偿还150万元借款，也能与刘某指示车东键、刘雪云转账的事实相互印证。综上，原审法院对车东键的上述主张不予采信。
车东键、车代扬、岑丽自愿为琮尚公司《资产总值账号委托交易协议书》项下的债务提供连带责任保证，故车东键、车代扬、岑丽应对琮尚公司的上述借款本金、利息承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，车东键、车代扬、岑丽在承担连带保证责任后，享有向琮尚公司追偿的权利。
关于违约金的问题。范贞秀主张车东键、车代扬、岑丽没有按照合同约定履行担保责任，根据《保证合同》的约定，要求车东键、车代扬、岑丽支付违约金。原审法院认为，范贞秀已经就琮尚公司逾期还款的违约行为主张利息，范贞秀没有提供证据证明车东键、车代扬、岑丽的行为造成其它损失，并且在范贞秀已主张利息的情况下，若一并主张违约金则会导致利息、违约金总计超过年利率24%，故原审法院对范贞秀请求车东键、车代扬、岑丽支付违约金625000元的主张不予支持。
关于律师费、诉讼保全责任保险费、公证费的问题。《保证合同》约定，担保范围包括本合同约定的被担保之主债权和其他应付款项；其他应付款项包括利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、保全费、房产抵押人安置费等）和所有其他应付合理费用。因此，范贞秀诉求琮尚公司、车东键、车代扬、岑丽支付律师费25万元符合合同约定且没有超出法律规定的收费标准，故原审法院予以支持。范贞秀向中国人民财产保险股份有限公司广东省分公司支付的诉讼财产保全责任保险费，以及向广州市广州公证处支付的公证费属于为实现债权而支付的费用，因此，范贞秀主张琮尚公司、车东键、车代扬、岑丽支付保险费28800元、公证费1140元，符合双方合同约定，原审法院予以支持。
琮尚公司经原审法院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，自行承担举证不能和放弃诉讼权利的不利后果，本案依法缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、广东琮尚文化艺术品有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向范贞秀偿还借款本金500万元，并从2015年7月10日起至清偿之日止以借款本金500万元为基数按月利率2%的标准计付利息给范贞秀（扣减已支付的利息35万元）。二、广东琮尚文化艺术品有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向范贞秀支付律师费25万元、保险费28800元、公证费1140元。三、车东键、车代扬、岑丽对上述第一项、第二项判项确定的义务承担连带清偿责任。四、车东键、车代扬、岑丽承担连带清偿责任后，有权向广东琮尚文化艺术品有限公司追偿。五、驳回范贞秀的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费66885元（包括案件受理费61885元、财产保全申请费5000元），由范贞秀负担7426元，广东琮尚文化艺术品有限公司、车东键、车代扬、岑丽负担59459元。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据：
车东键、车代扬、岑丽提交以下证据：“万丰国际文化艺术品产权交易中心电子平台交易截图”，证明内容：广东琮尚文化艺术有限公司为范贞秀购买名为“勇冠三军”、“金石为开”的艺术品份额，证明范贞秀的交易账户是真实用来进行购买艺术品份额的理财交易。并非如原审法院认定的没有从事艺术品交易。关于该证据的真实性问题，该平台已不能上线，现无法查询，该交易截图是2016年4月25日车东键作为共同投资人为了查询投资的产品而让琮尚公司的理财顾问陈立提供的，当时陈立查询后通过微信发给车东键。
范贞秀质证称，对该证据真实性、合法性、关联性不予确认。该证据为截图且证据来源不明，也无公证机关予以公证，无法确认其真实性。范贞秀的涉案账户密码由琮尚公司封闭操作，范贞秀从未登录账户查询，合法性无法确认。该截图仅为相关数据，与待证事实无关联性。
范贞秀提交以下证据：1、人民法院报刊登的关于本案开庭传票的公告，在开庭前，车东键申请追加琮尚公司为第三人后法院准予追加并以公告形式送达。范贞秀在诉讼中追加琮尚公司为被告，变更本案诉讼请求、事实，是原告的诉讼权利。2、天河区人民法院的另案判决书，该判决的基本事实与本案相同，均为琮尚公司以理财服务的形式与投资人签订协议，约定固定期限、利息，保证本金的行为。同类案件被天河区法院认定为名为理财实为借贷，该判决已生效。
车东键质证称：1.范贞秀当庭提交新证据属于逾期举证，违反证据规则，车东键有权对不予质证。2.范贞秀提交的证据与本案无关。
本院对原审查明的事实予以认定。
另查，郑楚华起诉琮尚公司一案，郑楚华诉称：其与案外人王某约定共同投资，分别出资100万元、150万元。其收到王某的投资款后，以自己的名义与琮尚公司签订《资产总值账号委托交易协议书（10个月）》，并将250万元转入广西会丰文化产业集团有限公司账户。庭审中，郑楚华提交了一份电子银行业务回单，记载范贞秀于2015年3月27日通过民生银行向刘雪云同行账户转账150万元。郑楚华又提交了一份支付业务回单，记载刘雪云于2015年3月27日通过民生银行向郑楚华的招商银行账户转账250万元。广州市天河区人民法院作出（2016）粤0106民初8479号判决，认定郑楚华于2015年3月27日将250万元转入广西会丰文化产业集团有限公司账户。该判决认定双方法律关系“名为理财，实为借贷”。该案立案时间为2016年5月9日，宣判时间为2017年5月27日，该判决已发生法律效力。
本院认为，范贞秀与琮尚公司签订《资产总值账号委托交易协议书》，约定范贞秀委托琮尚公司办理香港万丰国际文化艺术品产权交易中心的交易账户，并由琮尚公司进行交易，范贞秀不承担资金亏损的风险，琮尚公司在委托交易期届满后，应向范贞秀支付固定收益。关于范贞秀是否丧失资金控制权的问题。首先，琮尚公司未到庭参加诉讼并抗辩、举证，而车东键也称现无法查询交易信息，故目前无法从交易信息证实以范贞秀名义开设艺术品份额交易账户并进行交易；其次，车东键、车代扬、岑丽二审提交的微信截图，范贞秀不予确认，真实性无法认定，该证据无法证实范贞秀已实际进行艺术品份额交易。故现有证据不足以证实以范贞名义开设交易账户并进行艺术品份额交易，无法证实资金的控制权属于范贞秀。根据合同约定，事实上是范贞秀将资金交给琮尚公司，并由琮尚公司依约偿还固定收益，符合民间借贷法律关系的构成要件，原审法院认定范贞秀与琮尚公司之间实为借贷关系，并无不当。《资产总值账号委托交易协议书》为当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。琮尚公司应返还借款及利息给范贞秀，因合同约定的利率过高，原审法院依法调整为月利率2%计算，并将车东键已付利息35万元予以扣减，事实依据充分，本院予以维持。车东键、车代扬、岑丽上诉称本案《资产总值账号委托交易协议书》为委托理财合同，缺乏事实依据，本院不予采纳。
车东键、车代扬、岑丽与范贞秀签订了两份《担保合同》，该合同亦依法有效，车东键、车代扬、岑丽应依承诺对琮尚公司的债务承担连带保证责任。车东键、车代扬、岑丽上诉称《资产总值账号委托交易协议书》因核心条款保底条款无效而保证合同无效，缺乏法律依据，本院不予采纳。
关于车东键称本案借款500万元中的150万元为其共同出资的问题。本院认为，首先，车东键未举证证实其与范贞秀或琮尚公司约定本案的500万元中包括车东键的出资150万元，虽刘某到庭陈述范贞秀出资的500万元包括车东键的150万元，但范贞秀不予确认，因全部500万元由范贞秀账号转账给琮尚公司，现有证据不足以认定车东键出资150万元。其次，车东键为范贞秀出资的500万元作连带责任保证，如果车东键抗辩成立，则车东键为其自身债权作担保，且未予以明示，显然不合常理，也不符合保证担保的法律特征。故车东键主张其出资150万元依据不充分。车东键对其转账80万元给范贞秀、70万元给刘某所形成的权利，可另行主张权利。
综上所述，车东键、车代扬、岑丽的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48760元,由上诉人车东键、车代扬、岑丽负担。
本判决为终审判决。
审判长 张一扬
审判员 林 娟
审判员 周国庆
二〇一八年七月十八日
书记员 谭晓君
余立颖
颜练琪