吉林省白城市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）吉08行终12号
上诉人（原审原告）裴显英，现住白城市。
委托代理人李琪，白城市洮北区新立法律服务所法律工作者。
委托代理人丁延生，现住白城市。
上诉人（原审被告）白城市城市管理执法局。
法定代表人李清奎，局长。
委托代理人周锐，白城市城市管理执法局法制科科长。
委托代理人张铁成，吉林亚非律师事务所律师。
上诉人裴显英、白城市城市管理执法局（以下简称城管局）因违法拆除行政赔偿一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2017）吉0802行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人裴显英、委托代理人丁延生，上诉人城管局委托代理人张铁成均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1.2015年1月1日白城市洮北区人民政府向裴显英下发了农村土地�包经营权证，裴显英以家庭承包方式承包经营位于保胜村一组的集体土地，承包土地用途为种植。2015年6月1日，裴显英在其承包地建大棚。2015年6月3日，城管局作出城监字（2015）第015号限期改正违章行为通知书，认定裴显英翻建大棚违反土地规划条例，要求其补齐相应手续，逾期不改正，将依据条例实施处罚。2015年7月8日，城管局作出城监字（2015）031号限期改正违章行为通知书，要求裴显英自行恢复原状，逾期仍不改正，将实施处罚。2015年7月17日，城管局将大棚强制拆除。裴显英为此提起行政诉讼，本院作出（2015）白洮行初字第17号判决认为，裴显英建造大棚是否违法，应当由有关行政机关作出决定，城管局在没有作出行政决定、催告、强制执行决定及公告的情况下，将裴显英的大棚强制拆除，没有事实及法律依据。故确认城管局2015年7月17日实施的将裴显英大�强制拆除的行为违法。2016年5月31日，白城市规划局出具“关于经开区保胜一社裴显英违法违章建筑调查情况说明”：根据城管局提供的相关图片资料，我局到现场进行了核实，该建筑物现已拆除。针对原建筑物座落的地理位置，经查阅局内相关审批档案，证明该房屋所处集体土地上所建建筑物并未取得市规划局核发的《建设工程规划许可证》，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《吉林省城乡规划条例》第四十九条之相关规定，该建筑属于违法建设。
原审法院经审理认为，１.《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定“城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”裴显英在其承包的土地上建设大棚，并未取得白城市规划局核发的《建设工程规划许可证》，故该建筑属于违法建设。2.关于被拆除大棚的损失问题，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第（二）项规定“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（二）原告因正当理由不能提供证据的。在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”城管局组织拆除裴显英的大棚时，未依法对房内物品登记保全，致使裴显英无法对物品受损情况举出充分的证据。虽城管局提供证人证言，证明在大棚内没有看到蘑菇菌苗，但证人陈述只是在门口看的，且从裴显英所出示的照片中可见有蘑菇菌苗，城管局也只是对其数量提出异议，故对裴显英的该项主张应予支持，但其要求已超出了合理的正常数量，本院不予支持，但出于最大限度保护被侵权人的合法权益考虑，结合照片中的数量及购买价格，可以综合酌定保护。关于裴显英所建大棚的损失，因在2015年6月3日城管局已向其下发通知，要求其补齐相应的手续，但此后裴显英并没有向规划部门申请办理规划许可证，而是继续建设，其存在过错。城管局在程序违法的情况下对裴显英建设的大棚进行拆除，亦存在一定过错，也造成了部分�筑材料的损毁，酌情考虑双方过错，裴显英的损失由城管局赔偿6万元为宜。综上所述，裴显英的诉讼请求合理部分应予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（二）项《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第（二）项规定，判决如下：被告白城市城市管理执法局于本判决生效后10日内赔偿原告裴显英6万元，案件受理费50.00元由白城市城市管理执行局负担。
上诉人裴显英上诉称：1.请求二审法院依法撤销白城市洮北区人民法院作出的（2017）吉0802行初1号行政判决；2.请求二审法院支持上诉人的鉴定申请，由鉴定机构作出鉴定意见，二审法院依据鉴定意见作出公正的判决；3.一、二审诉讼费用由裴显英承担。事实与理由，1.一审法院程序违法，上诉人在一审时向一审法院申请财产损害赔偿鉴定，但是一审法院以白城市�司法鉴定机构不能鉴定为由，不予鉴定。上诉人认为申请鉴定的材料完全符合鉴定条件，同时上诉人建设的蘑菇菌养殖大棚的材料还保留实物，完全可以鉴定的，也可以选择其他司法鉴定机构进行鉴定。所以上诉人认为一审法院不予鉴定程序违法。2.一审法院没有法律依据认定上诉人被违法拆除的建筑物为违法建筑物。根据《中华人民共和国土地管理法》第十四条之规定“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。”根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条（一）项的规定“承包方享有下列权利：依法享有承包地受益和土地承包经营流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品”。上诉人是土地的承包人，享有在自己的承包地进行耕种、养殖的权利�所以上诉人在自己的承包地里建设蘑菇养殖大棚是合法的行为。所以一审法院认定上诉人建设的蘑菇养殖大棚是违法建筑物没有法律依据。3.一审法院判决赔偿上诉人6万元的损失没有事实依据。上诉人建设的蘑菇养殖大棚花费20多万元，还购买了蘑菇菌开始了蘑菇养殖，如果不被违法拆除，上诉人将获得收益，但是一审法院却置客观事实于不顾，在没有人任何依据的情形下只判决赔偿上诉人6万元。综上，恳请二审法院依法撤销一审判决，依法支持上诉人鉴定申请，经司法鉴定机构的鉴定后，二审法院依据司法鉴定意见作出公正判决。
城管局答辩称：1.一审程序没有违法，裴显英主张的损失不是合法权益，不应赔偿；鉴定物已经灭失，无法鉴定，没有鉴定并无不当；2.被拆除的建筑物是违法建筑物，不是合法财产；3.6万元损失的认定没有根据。
上诉人城管局上诉称，1.请求撤销原审判决，依法改判驳回裴显英的诉讼请求。2.案件诉讼费用由裴显英承担。事实与理由：1.裴显英主张的被拆除的建筑属于违法建筑，不是合法权益，不属于国家赔偿范围，依法不应予以赔偿。根据《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵害公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”上诉人要求的是非法权益，不属于国家赔偿规定的赔偿范围。规划部门的说明材料能够证明被拆除的建筑为违法建筑，裴显英未经规划许可就进行永久性建筑，其所形成的建筑物即为非法建筑，不属于其合法财产。关于建筑材料为裴显英合法财产，拆除损坏应当赔偿的提法不准确。建筑材料经过建筑行为添附到建筑物上，即成为建筑物的一部分不可分离，建筑材料即不再是独立存在的财产，只能以建筑物这一整体形式出现，再提建筑材料为其合法财产明显不当。由于整体建筑物是违法建筑，所以不是裴显英的合法权益，不能获得赔偿。2.洮北区法院作出的（2015）白洮行初字第17号判决，认定拆除行为违法，不是因为上诉人的建筑物不应当拆除，而是上诉人因程序违法而认定为拆除行为违法。裴显英不能据此认定违法建筑物是合法权益，进而要求国家赔偿。同时，裴显英在明知自己没有规划许可的情况下，仍然进行违法建设，由此产生的损失应当自负。3.通过上诉人原审提供的照片以及当庭证人证言证实，裴显英建筑的明显就是房屋，而且在拆除时房屋内没有任何物品，裴显英如果要求菌苗等损失也是不存在的。4.对于所谓的建筑材料损失和�菇菌苗损失数额的认定，原审判决没有任何证据支持，法庭直接估算为6万元并按此数额判决赔偿。判决明显不当。综上请求撤销原审判决，依法改判驳回裴显英的诉讼请求。
裴显英答辩称：城管局上诉没有道理。根据原审判决中引用的法条，城市、镇的建设才需要规划许可，裴显英家是农村的不需要许可。《吉林省规划条例》第四十九条规定，在市、镇规划区，国有土地才需要规划手续，裴显英家的地不是国有土地，是农村集体经济组织承包给裴显英的。城管局的拆除行为违法。
城管局在二审向法庭出示一份白城市城市总体规划（2014--2030）远期规划用地布局图。证明裴显英被拆除建筑物是在城市规划区内。
裴显英质证认为不是新证据，不予质证。
裴显英在二审向法庭出示以下几份证据。1.保胜村村委会2018年3月15日出具的情况说明，证明裴显英承包土地上原建有大棚，其家翻建大棚搞蘑菇菌生产，村委会和村领导是支持同意的，也证明不是新建。2.村邻刘某、冯某某、刘某提供的证言材料，证明三家和裴显英承包的是同一地块，裴显英家土地上原来就有大棚，种过小树苗，这次翻建大棚是种蘑菇菌。3.原有大棚照片三张。证明翻建的蘑菇菌大棚是在原有大棚基础上建的，不是新建。4.翻建蘑菇菌大棚的草图。证明大棚的长、宽、高度，适用种植栽培菌苗，此建筑不是房屋。实际建筑和草图基本一致。5.《吉林省建筑工程管理实施细则》第三条规定。证明裴显英建大棚不需要施工许可证。6.证人刘某出庭作证，证明裴显英盖的房子是蘑菇菌棚，在建涉案大棚之前，地上有简易砖结构大棚，具体多大面积不清楚，上盖就可以使用，四面都是两米高左右。
本院认为，上述证据城管局及裴显英在第一审程序中无正当理由未提供，在二审程序中提供。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十五条第二款的规定“原告或第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”本院对上述证据不予接纳。
本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。二审中，上诉人裴显英陈述，蘑菇菌苗一共是两万多袋，价值6万元，在大棚里的菌苗有一万袋多一点。后来没有运进大棚里的菌苗就在外面晒坏了，当时要求退了，但是对方不给退。拆除后的残留物城管局没有拿走，但是�来丢失一小部分。
本院认为，（一）关于裴显英所建的建筑物的性质。裴显英所提交的证据不足以证明上述建筑物的合法性，白城市规划局出具的说明证明该建筑物并未取得市规划局核发的《建设工程规划许可证》，该建筑属于违法建设。（二）关于城管局应否赔偿裴显英的损失问题。城管局针对裴显英所建的建筑物进行强制拆除的行为已被生效判决确认违法，裴显英要求城管局行政赔偿符合法律规定。城管局对案涉建筑物实施强制拆除时，未进行现场录像、登记保全证据等，客观上导致裴显英对相关损害事实无法举证，城管局对此应当承担举证责任，对裴显英的损失应当予以赔偿。（三）关于裴显英的损失数额问题。裴显英要求对损失情况进行鉴定，由于涉案现场部分残余物已经丢失，无法进行准确鉴定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款的规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”一审法院结合裴显英的主张和在案证据，酌情确定赔偿数额，并无不当。1.关于建筑物的损失。案涉建筑物已被规划部门认定为违法建筑，但城管局在拆除过程中应尽必要的注意义务，采取适当方式拆除。同时，由于执行过程中难免对建筑材料造成一定的毁损，对此裴显英亦应承担一定的容忍义务。城管局在拆除过程中未尽到注意义务，对可重复利用的建筑材料造成不必要毁损，对此应予赔偿。至于建造涉案建筑物所需人工费等其它损失，不属于城管局赔偿范围。2.关于裴显英主张的蘑菇菌苗损失，�管局未能提供确实充分的证据证明其实施强制拆除时屋内已无财产，一审法院根据裴显英提供的证据并结合案件实际情况，酌定赔偿数额，符合法律规定；3.关于裴显英主张的蘑菇菌苗可得利益损失问题，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对于强制拆除过程中的财产损害，还应满足直接损失这一前提条件，因此，对于裴显英要求赔偿的蘑菇菌苗可得利益损失，不属于直接损失的范畴，本院无法予以支持。综上，一审法院根据案情酌定赔偿数额为6万元，并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。裴显英、城管局的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回裴显英、城管局的上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由裴显英、城管局各自负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓静
审 判 员 王 莹
代理审判员 王 倩
二〇一八年四月十九日
书 记 员 李佳锐