湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终646号
上诉人（原审原告）：黄士保，男，汉族，1949年9月11日出生，住湖北省十堰市张湾区。
委托诉讼代理人：刘超（系黄士保侄子），男，汉族1981年7月27日出生，住湖北省十堰市茅箭区。
委托诉讼代理人：史月丽，湖北嘉略律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈启明，男，汉族，1956年4月24日出生，住湖北省十堰市茅箭区。
上诉人黄士保因与被上诉人陈启明民间借贷纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2017）鄂0302民初3446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄士保的委托诉讼代理人刘超、史月丽及被上诉人陈启明到庭参加了诉讼。现已审理终结。
黄士保上诉请求：依法撤销茅箭区人民法院（2017）鄂0302民初3446号民事判决，改判陈启明偿还黄士保借款40万元；本案一审、二审诉讼费用由陈启明承担。事实和理由：1、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定：当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。原审中，陈启明并未提出诉讼时效抗辩，仅仅是强调“他没有找我们要，因为双方的债务已经抵消了”。一审法官却因此主动对诉讼时效进行了释明并适用诉讼时效规定进行了裁判。无异于提醒和帮助陈启明逃债，有违诚实信用基本原则，也有违法院居中裁判的中立地位。诉讼时效抗辩权是颠覆性权利，陈启明在法院释明后主张诉讼时效抗辩，使裁判结果发生根本性变化，导致黄士保的权利得不到保护。2、《民法通则》第一百四十条规定：诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从诉讼时效中断时起，诉讼时效期间重新计算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定：具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的……2017年7月底，黄士保的委托代理人三次向陈启明追讨债务，其中曾就双方债务问题向陈启明送交了文字说明，虽然陈启明未在文书上签字，但有当时谈话录音为证。该录音表明，陈启明对40万元的债务是认可的，而之所以没有还款，是因为陈启明单方面认为该40万元借款是其当初20万元投资的回报，债务已经抵消。3、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十条规定：有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百三十九条规定的“其他障碍”诉讼时效中止：……（四）其他导致权利人不能主张权利的客观情形。2011年1月，陈启明向黄士保借款40万元后，2011年5月因犯罪入狱服刑5年，到2016年才刑满释放。当事人服刑属于“其他导致权利人不能主张权利的客观情形”，适用诉讼时效中止。根据民法通则第一百三十九条“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效继续计算。”的规定，本案诉讼时效应该扣除陈启明服刑的5年时间。
陈启明辩称，1、本案欠条是2011年1月22日写的，时间为三个月，而黄士保起诉我是2017年7月，已经过了6年多了，根据民法通则的规定，早就过了诉讼时效。我不太懂法，开庭时也没有请律师。我只知道这个案子过去这么长时间已经过期了，不能起诉了，但我不知道这叫诉讼时效。但我在一审开庭时已经明确提出“……2012-2017年之间没有找过我们提40万元的事情”，这就是对诉讼时效的很明确的表示。而且，本案中的40万元我已经还清了。2、黄士保说2017年7月底委托代理人向我要过钱，但这个时候已经过去6年多了，早就已经过了诉讼时效了。黄士保主张因我服刑诉讼时效中止，我认为是不成立的，一是就是我服刑他也可以起诉，二是2012年1月12日我暂予监外执行，回来后和黄士保一起吃过饭，并去他公司算20万股金的事，期间他还给我送过茶叶，知道我在十堰。3、本案中的40万元在2012年上半年经黄士保女婿贾正国调解还清了。
黄士保向一审法院起诉请求：1、判令陈启明偿还黄士保借款40万元；2、本案诉讼费由陈启明承担。
一审法院认定事实：2011年1月22日，陈启明因购房向黄士保借款40万元，并于当日向黄士保出具《借条》一份，该《借条》载明：“今借现金肆拾万元，时间三个月。”该借条没有载明利率。2012年9月5日，双方就还款及利息的计算进行过协商，之后，黄士保称陈启明因犯罪被判刑5年，没有找其索要借款。2017年7月至8月，黄士保先后3次请他人到陈启明家中，找陈启明及其妻子索要过借款，并对索要过程进行了录音。
一审法院认为，本案的争议的焦点是：1、陈启明所辩称的20万元投资款与本案40万元借款是否已经相互抵销。经庭审查明，陈启明确实向黄士保的公司投资过20万元，但该款与本案的借款不具有关联性，且陈启明没有提供黄士保同意相互抵销债务的相关证据，故对陈启明辩称的该借款已经偿还完毕的抗辩，不予采信。2、陈启明是否对诉讼时效进行了抗辩，本案是否超过诉讼时效。庭审中陈启明抗辩称“2012上半年黄士保没有提出任何异议，直到2017年4月，都没有提还40万元的事，直到法院通知我，我才知道此事。”及质证意见“录音没有意义，是2017年4月份以后来找我们的，2012-2017年之间没有找过我们提40万元的事情。”上述内容是否系对诉讼时效的抗辩。一审法院认为，上述内容显示陈启明在审理中已经提出诉讼时效抗辩的意思表示，只是不够充分、明确，人民法院通过询问等方式审查本案是否超过诉讼时效，并不违反法官居中裁判的原则。本案黄士保、陈启明于2011年1月22日发生借贷关系，约定借款期限为三个月，借款期满是2011年4月22日，根据法律规定，本案诉讼时效为二年，时效届满日为2013年4月22日，但现有证据表明：2011年黄士保找被告陈启明索要过借款；2012年9月5日双方对还款事宜进行过协商，故诉讼时效发生中断，应自2012年9月5日重新计算，重新计算后诉讼时效届满日为2014年9月5日。2012年9月5日至2014年9月5日之间没有证据显示，黄士保向陈启明主张过权利。2017年7月-8月黄士保先后3次委托他人向陈启明及其妻子追要过借款，但属于超过诉讼时效主张权利；黄士保所称的陈启明因犯罪，被判刑5年，导致其没有主张权利的理由，并不能引起诉讼时效的中止、中断。故黄士保的起诉已经超过诉讼时效。综上所述，本案借款时约定的有借款期限，诉讼时效应为二年，因在诉讼时效内，黄士保于2012年9月5日向陈启明主张过权利，故诉讼时效中断，应自2012年9月5日重新计算，重新计算后诉讼时效届满日为2014年9月5日。因没有证据证明黄士保在2012年9月5日至2014年9月5日之间即诉讼时效内向陈启明主张过债权，故本案已经超过诉讼时效。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条之规定，判决：驳回黄士保的诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取3650元，由黄士保负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，陈启明在原审中以黄士保“没有找我要，双方的债务已经抵消”进行抗辩，该抗辩明确表达了因债权人没有及时主张权利不同意履行债务的意思表示，属于以诉讼时效进行抗辩。一审法院根据该抗辩进行诉讼时效审查不属于主动适用诉讼时效进行裁判。黄士保关于一审法院主动适用诉讼时效制度进行裁判的上诉理由不能成立。本案借条形成于2011年1月22日，约定借款使用3个月，应当自借款应当偿还之日起计算本案诉讼时效。因双方对该笔债务的清偿于2012年9月5日进行了磋商，且黄士保对陈启明的债务清偿方案有异议，诉讼时效中断，重新计算。本案为借贷纠纷，根据《民法通则》规定，适用两年的普通诉讼时效的规定，诉讼时效到2014年9月5日届满。黄士保于2017年8月11日向一审法院提起诉讼超过了诉讼时效。黄士保关于其委托人于2017年7月到8月间多次向陈启明及其家人主张权利因而构成诉讼时效中断的上诉理由，因主张权利时诉讼时效已经届满，且没有证据证实陈启明同意履行债务，对该上诉理由，本院不予采纳。在诉讼时效期间内陈启明因犯罪服刑，但陈启明服刑的事实并不影响黄士保向其主张权利，包括以诉讼方式主张权利，但无证据证实黄士保向陈启明主张了权利。黄士保关于诉讼时效中止的上诉理由也不能成立，本院亦不予采纳。在本案一审诉讼中，相关法律对诉讼时效期间进行了修订，即使按《民法总则》三年诉讼时效的规定，黄士保提起本案诉讼依然超出了诉讼时效。
综上所述，黄士保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3650元，由上诉人黄士保负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 向 斌
审 判 员 熊 品
审 判 员 刘 煜
二〇一八年五月十五日
法官助理 党龙泉
书 记 员 沈雯婷
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。