浙江省杭州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）浙01行赔终37号
上诉人（原审原告）杭州萧山进化镇兴隆废品收购经营部，住所地杭州市萧山区进化镇欢潭钟家坞村。
经营者钟崇越。
委托代理人尤校进，浙江根旺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市萧山区进化镇人民政府，住所地杭州市萧山区进化镇葛云飞路998号。
法定代表人邵小军，镇长。
委托代理人夏春虎，杭州市萧山区进化镇人民政府工作人员。
委托代理人张春霞，浙江湘湖律师事务所律师。
上诉人杭州萧山进化镇兴隆废品收购经营部（以下简称兴隆废品收购经营部）因城建行政赔偿一案，不服杭州市萧山区人民法院作出的（2017）浙0109行赔初8号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：兴隆废品收购经营部系钟崇越个人经营，经营场所在杭州市萧山区进化镇欢潭钟家坞村。2014年10月1日，兴隆废品收购经营部与萧山区浦阳镇江南村村民委员会签订《租赁协议》，协议约定兴隆废品收购经营部租赁浦阳镇江南村位于下定阁炮塘江边的场地，用于兴隆废品收购经营部经营废钢装卸作业。后兴隆废品收购经营部在租赁的土地上未经有关部门批准建造了房屋，还安装了机械设备和电力设施等。2016年4月14日，杭州市萧山区进化镇人民政府（以下简称进化镇政府）将《强制拆除违法建筑通知书》（萧进化镇强拆通知书[2016]第204号）张贴在兴隆废品收购经营部门上，《通知书》称：“你（单位）位于的违法建筑（构筑物或其他设施），已由本机关发出《限期拆除违法建筑决定书》，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的相关规定，杭州市萧山区进化镇人民政府决定于2016年4月15日起实施强制拆除。请在强制拆除之前，自行清理保管好存放于被拆建筑物内的财物，自觉配合做好拆除工作。对因拆除行为造成的一切经济损失由你（单位）自行承担。”2016年4月15日，进化镇政府组织人员将兴隆废品收购经营部在杭州市萧山区浦阳镇江南村租赁的土地上建造的房屋予以拆除。2016年5月20日，进化镇政府组织人员将兴隆废品收购经营部在杭州市萧山区浦阳镇江南村租赁的土地上的机械设备、电力设施等基础设施予以拆除。兴隆废品收购经营部不服，于2016年6月30日向原审法院提起行政诉讼。原审法院于2016年12月14日依法判决确认进化镇政府的强制拆除行为违法。判决生效后，兴隆废品收购经营部向进化镇政府提出行政赔偿申请，进化镇政府在法定时间内未予答复，兴隆废品收购经营部遂提出行政赔偿诉讼，请求判令进化镇政府赔偿因其违法强拆给兴隆废品收购经营部造成的经济损失1321万元。
原审法院认为：《中华人民共和国港口法》第十五条第一款规定：“按照国家规定须经有关机关批准的港口建设项目，应当按照国家有关规定办理审批手续，并符合国家有关标准和技术规范”、第十六条第一款规定：“港口建设使用土地和水域，应当依照有关土地管理、海域使用管理、河道管理、航道管理、军事设施保护管理的法律、行政法规以及其他有关法律、行政法规的规定办理。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十一条规定：“具体建设项目需要使用土地的，建设单位应当根据建设项目的总体设计一次申请，办理建设用地审批手续；……”《中华人民共和国城乡规划法》第二条规定“制定和实施城乡规划，在规划区进行建设活动，必须遵守本法”。第四条第二款规定“在规划区内进行建设活动，应当遵守土地管理、自然资源和环境保护等法律、法规的规定”。结合本案，兴隆废品收购经营部在从事港口码头建设中显然必须遵守《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》等相关规定。此外《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款和第二款规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。”第四十一条第一款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。第七十三条规定：“对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施”。而本案兴隆废品收购经营部在从事港口码头建设中并未经过城乡规划主管部门许可，其未经城乡规划主管部门许可的建设均属违法建设，且其在租用的农村集体土地上从事非农业建设，改变土地的农业用途，亦违反土地管理法等相关法律规定，地上新建的建筑物和其他设施亦属违法建设。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据该法条规定，国家赔偿的前提必须是具有合法利益。案涉房屋、地面填砂石、混凝土、混凝土石切挡墙、混凝土灌注桩等属于违法建筑，故进化镇政府对案涉房屋、地面填砂石、混凝土、混凝土石切挡墙、混凝土灌注桩等损失进行强制拆除并未造成兴隆废品收购经营部合法利益的损失，不属于国家赔偿法第二条规定的保护范围。兴隆废品收购经营部要求进化镇政府赔偿被拆除的房屋经济损失及地面填砂石、混凝土、混凝土石切挡墙、混凝土灌注桩等共计损失466.5万元的诉请，缺乏法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，进化镇政府于2016年４月15日实施了拆除房屋的行为，根据进化镇政府提供的照片可证明，房屋被拆除时屋内并无发现有有价值财物；在同年5月20日对机械设备及电力设施等强拆时，兴隆废品收购经营部对拆除早已有预判，同时进化镇政府提供的照片、视频证据证明，强拆时兴隆废品收购经营部亦自行作了部分搬迁，剩余部分的财物进化镇政府在强拆时亦予以集中堆放，故本案中不存在因进化镇政府的原因而导致兴隆废品收购经营部就其主张的损害无法举证的情形，兴隆废品收购经营部应就其主张的损害赔偿提供证据。兴隆废品收购经营部就其主张的损害赔偿仅制作了损失清单，并无提供其他充分的证据证明兴隆废品收购经营部的库存物资、机械设备及电力设施、办公生活用品等合法财产在强制拆除过程中受到损毁的事实，故兴隆废品收购经营部要求赔偿库存物资、机械设备、办公生活用品等财产损失575万余元的请求，亦缺乏事实依据，不予支持。关于兴隆废品收购经营部主张的经营或出租收益损失280万元，不属于行政赔偿范围。据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回兴隆废品收购经营部要求进化镇政府赔偿各项经济损失共计1321万余元的诉讼请求。
上诉人兴隆废品收购经营部上诉称：一、一审判决认为上诉人的码头建设与地上建筑物因分别未经城乡规划部门及土地管理部门的审批，均属违法建设，系事实认定错误。上诉人一开始就按照《中华人民共和国港口法》《浙江省港口管理条例》等法律法规的相关规定，就码头建设和港岸线使用进行了申请，获得了所有需要的行政许可，这些政府部门颁发的行政许可证件足以证明本案讼争上诉人之财产是合法的。根据上述法律规定，港管局是港口管理的行政主管机关，按照港口法的相关规定，只有上诉人的申请条件全部符合法律法规的规定，才会获得港口码头建设和经营的行政许可，反过来说，上诉人取得的行政许可足以证明上诉人的上述建设经营均是合法的，理应受法律保护。二、一审判决认为被上诉人之行为未造成上诉人财产之损失，同样缺乏证据支持。首先，因为被上诉人强拆行为已经被萧山区法院认定为非法，而非法的强拆行为本身就是对上诉人财产的非法侵权；其次，可以经营使用的财产与被强拆和毁损的财产价值是完全不同的；再则，被上诉人的所谓照片并不能完整的证明上诉人的财产状况，上诉人也没有自己拆除部分财产。三、一审判决认为上诉人没有提供充分证据证明自己财产受损的事实，不仅违反法律规定，而且也失公平。根据行政诉讼法第38条之规定，因被告原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。而在本案中由于被上诉人强拆非法，且未依法定程序制作财产清单，导致被拆财产的范围无法确定，故上诉人只能按照原来实际建设及实际存在的财产范围列举提交法庭。如被上诉人不认可，则按照上述举证责任的分配规则，由被上诉人申请相关部门进行司法鉴定，以确定常态下码头建设和经营的财产范围和价值，但一审法院却将举证责任归于上诉人一方。综上，请求撤销原判，支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人进化镇政府答辩称：关于上诉人称“一审判决认为上诉人的码头建设与地上建筑物因分别未经城乡规划部门及土地管理部门的审批，均属违法建设，系事实认定错误”的问题。前案中已认定上诉人违法建设的事实。且港口码头建设和经营的经营许可，并不能表明其建设就可以脱离其他法律的规定。根据《港口法》第十五条、第十六条的规定，上诉人从事港口码头建设须遵守《土地管理法》《城乡规划法》等相关法律规定。关于请求赔偿有无事实与法律依据问题。强拆行为的违法系程序上的违法，程序上的违法并不直接等同于实体上的违法。国家赔偿的前提条件必须是具有合法利益，案涉房屋、地面填砂石、混凝土、石切挡墙、土灌注桩等属违法建筑，故被上诉人对案涉房屋进行强制拆除并未造成上诉人合法权益的损失，不属于《国家赔偿法》第二条规定的保护范围。根据《国家赔偿法》第三十八条第二款规定“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成损害的事实提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”一审中被上诉人提供了照片和视频，均能证明上诉人对拆除早已有准备，上诉人自行作了部分搬迁，被上诉人将剩余部分财物在上诉人在场的情况下也予以集中堆放，交由上诉人自行处理。因此，不存在损失。综上，上诉人的诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回其上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为,《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，违法行为对合法权益造成损害，是受害人取得国家赔偿应当具备的要件。本案中，上诉人未提供证据证明其经营基础的土地、建筑物和构筑物等依法取得用地、规划审批，故其主张房屋、地面填砂石、混泥土地面等损失，应不予支持。关于上诉人主张的机械设备损失，其并无提供证据证明被上诉人拆卸机械设备造成其损失；关于上诉人主张的办公生活用品、绿化、电缆及线路安装费损失，其未提供任何证据证明其主张的损失的存在及金额；关于经营收益损失，该损失不属于国家赔偿范围；关于上诉人主张的岸线混泥土石切挡墙、吊机混凝土灌注桩的损失，其并无证据证明被上诉人拆除房屋或拆卸设备时造成岸线混泥土石切挡墙、吊机混凝土灌注桩的损坏。因此，对于上诉人主张的赔偿事项，一审均未予支持，并无不当。另外，上诉人要求追加三人的申请不符合《行政诉讼法》的相关规定。一审法院依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，驳回上诉人的诉讼请求，适用法律正确。但一审法院同时引用了《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，该规定系关于确认
行政行为违法的条款，不适用本案。案涉行政行为系在另案中被确认违法，本案系上诉人在前案基础上单独提起的行政赔偿案件，一审法院混淆适用该条款，本院予以指正。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 秦 方
审判员 王银江
审判员 李希芝
二〇一八年四月十七日
书记员 寿 芳
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……