辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）锦刑二终字第00178号
原公诉机关锦州市太和区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋某甲，男，1963年7月14日出生于辽宁省锦州市，汉族，大专文化，兴城市梅龙多金属矿业有限公司经理，捕前住锦州市古塔区三保里112-63号。因本案于2013年2月23日被刑事拘留，同年3月8日被取保候审，同年4月17日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人刘文舸，辽宁同方律师事务所律师。
锦州市太和区人民法院审理太和区人民检察院指控原审被告人宋某甲犯合同诈骗罪一案，于2013年9月17日作出（2013）太刑初字第00068号刑事判决。宣判后，原审被告人宋某甲不服，提出上诉。本院经审理于2014年4月3日作出（2013）锦刑二终字第00176号刑事裁定，以原判决认定上诉人宋某甲犯合同诈骗罪事实不清，证据不足为由发回重审。锦州市太和区人民法院经重审，于2014年9月5日作出（2014）太刑初字第00030号刑事判决。宣判后，原审被告人宋某甲不服，提出上诉。本院审查后受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，锦州市人民检察院指派检察员刘文刚、代理检察员伍义华出庭履行职务，上诉人宋某甲及其辩护人刘文舸、被害人赵某某及其诉讼代理人刘公明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2005年被害人赵某某在葫芦岛市倒流河村准备经营钼金矿业，因当时资金有限需要融资，被告人宋某甲便将自己的5万元钱参与了投资，双方签订一份投资10万元的协议书。宋某甲提出帮助赵某某融资，赵某某表示同意，还以提融资款的10%对其奖励。为在融资过程中取得他人信任，经协商，双方于2005年9月20日拟定一份虚假入股协议书。入股协议书第二条载明赵某某负责向董事会和入股人通报生产经营情况和制定盈利的比例分红投资（15%），第三条载明，宋某甲自愿入股倒流河钼金矿探矿人民币100万元。针对该协议书，宋某甲并未投资。2012年6月，宋某甲以矿业前景不好为由要求退出全部股份，赵某某同意。2012年6月12日赵某某付给宋某甲20万元退股费，同时双方以书面形式终结了融资行为。2013年1月9日，宋某甲在葫芦岛市南票区人民法院以合伙协议纠纷为案由将赵某某起诉，该案号为（2013）南虹民初字第00006号（现已中止审理）。主要诉讼请求，依法确认被告以第三人身份取得的采矿权中原告享有合伙份额为15%。提供的证据为2005年9月20日其与赵某某签订的倒流河钼金矿探矿入股协议书。
另查明，被告人宋某甲在协助赵某某融资过程中，曾找过祖某某投资，并拿出其与赵某某拟定的倒流河钼金矿探矿入股协议书，该协议书中无“甲方款已收到”字样。祖某某投入20万元，宋某甲得到赵某某给付的融资款提成2万元。
原审法院认为，被告人宋某甲以非法占有为目的，明知2005年9月20日与赵某某签订的“倒流河钼金探矿矿入股协议书”的真实动机是为了融资，其本人并未实际投资，还以协议为证据，到人民法院起诉，欲取得入股协议书中的投资款，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应追究其刑事责任。因被害人及时向公安机关报案，使其目的未能得逞，系犯罪未遂。被告人宋某甲庭审中提出，我没有篡改合同，并未实施合同诈骗行为的辩解意见及其辩护人提出本案事实不清，证据不足，被告人宋某甲无罪的辩护观点，经查，被告人宋某甲利用合同诈骗的行为有证人证言及相关书证予以证明。首先，为了取得他人信任顺利融资及签定协议一节，有被害人赵某某陈述证明，证人祖某某证实宋某甲曾拿出“倒流河钼金矿探矿入股协议书”找其融资，“协议”中无“甲方款已收到”字样。且宋某甲也承认找祖某某融资，并得到赵某某给付提成款的事实。证人刘某、王某证明宋某甲未投资100万元。而宋某甲本人对100万元投资款的来源所作的供述，前后矛盾，又无证据支持。被害人陈述与证人证言形成了完整的证据链条，足以证明被告人宋某甲与赵某某拟签的“协议”中关于宋某甲出资100万元的事实是虚拟的。其次，被告人宋某甲持“入股协议”已将被害人赵某某起诉至法院，有民事起诉状、葫芦岛市南票区人民法院诉讼收费专用票据、葫芦岛市南票区人民法院（2013）南虹民初字第00006号民事裁定书予以证实。其诉讼请求明确，足以证明宋某甲非法占有他人财物的目的明确。因被害人及时报案，导致法院将该案中止审理，方使宋某甲非法占有他人财物的目的未得逞。综上，被告人的辩解意见及辩护人的辩护观点，本院不予采纳。鉴于被告人宋某甲系犯罪未遂，量刑时依法减轻处罚。公诉机关的量刑建议，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十三条之规定，判决：“被告人宋某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元”。
上诉人宋某甲的上诉理由，1、原判认定事实不清，证据不足。
原判认定入股协议虚假没有事实根据，证据不足；认定宋某甲全部退股事实不清，证据不足；证人祖某某持有协议中没有“甲方款已收到”对本案定性无影响。2、采信证据不合理，违反法定程序。“收条”不能证明上诉人股权全部返还；3、“入股协议”中的100万元“甲方款已收到”系赵某某所书写，辽宁大学司法鉴定书未采信错误。4、本案系民事纠纷，不是刑事案件。
其辩护人提出与上诉人相同的辩护意见。
经本院审理查明，2005年被害人赵某某在葫芦岛市倒流河村准备经营钼金矿业。2005年9月20日，上诉人宋某甲为甲方与被害人赵某某为乙方签订了《倒流河钼金矿入股协议书》，该协议书第二条载明赵某某负责向董事会和入股人通报生产经营情况和制定盈利的比例分红投资（15%）；第三条载明，宋某甲自愿入股倒流河钼金矿探矿人民币100万元，在双方签订协议书的空白处，写有“甲方款已收到”字样。经辽宁仁和司法鉴定中心鉴定，字迹是赵某某所书写。（宋某甲对入股100万元的资金来源，在公安机关讯问时称，从乔某某处借25万元或27万元，从陈某某处借18万元或20万元，从其锦州银行存折、工商银行存折取约60万元，又从其在锦州时星武术学校提了一部分钱凑了100万元给了赵某某。后称从乔某某处借了25万元，从陈某某处借20万元，从其母亲拿了40万元（其母已去世），从武校拿了8、9万元，剩下的从朋友处凑的）。
另查明，2005年被害人赵某某在葫芦岛市倒流河村准备经营钼金矿业，因当时资金有限需要融资，上诉人宋某甲用现金5万元参与了投资，双方签订一份投资10万元的协议书。2012年6月，宋某甲退出股份，赵某某同意。2012年6月12日赵某某付给宋某甲20万元退股费。
又查明，上诉人宋某甲在协助赵某某融资过程中，曾找过祖某某投资，并拿出其与被害人赵某某拟定的倒流河钼金矿探矿入股协议书，该协议书中无“甲方款已收到”字样。后祖某某投入20万元，宋某甲得到赵某某给付的融资款提成2万元。
还查明，2013年1月9日，宋某甲在葫芦岛市南票区人民法院以合伙协议纠纷为案由将赵某某起诉，该案号为（2013）南虹民初字第00006号（现已中止审理）。主要诉讼请求，依法确认被告以第三人身份取得的采矿权中原告享有合伙份额为15%。提供的证据为2005年9月20日其与赵某某签订有“甲方款已收到”字样的倒流河钼金矿探矿入股协议书。
2013年2月22日锦州市公安局经侦大队在沈阳市和平区中山广场东侧一处写字楼内将上诉人宋某甲抓获。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1、被害人赵某某陈述证实，我于2005年在葫芦岛市倒流河村准备开钼金矿业有限公司，当时资金有限，需要融资，宋某甲当时和我关系不错，他只有5万元参与公司经营，他说拿5万元钱，等我公司赚到钱后给他提点就行。并且还说能替我融资，我当时就表态如果他能融到钱，我给他提融资款的10%。为增加可信度，当时宋某甲要求我们俩拟定一份虚假协议，说有这份协议可以增加信任度，能够更好的融资。此协议本身就是虚构的，宋某甲根本就没拿这100万元入股费，就是我俩随意说了个数，100万元钱宋某甲并未真正入股，我也并未收到。协议中“甲方款已收到”字样不是我写的。签订此协议时有我、宋某甲还有我的司机刘某在场。当时钼金矿的前景不是很好，经营比较困难，宋某甲要求退股，要拿回当初投资的5万元，我俩是兄弟关系好，所以就多给他15万元，共给他20万元。2012年6月12日，在我的公司签订了宋某甲退出全部股份的协议，当时有我、宋某甲、宋某甲媳妇沈某、宋某甲之子宋某乙，还有我的朋友娄某某也看见了。协议中“今收到退股费贰拾万元整，轮胎厂盖房以含盖”的字样是宋某甲所写，我说收条不能这么写，得写上宋某甲退出全部股份，于是我就在他写的收条中间加上了“退出全部股份双方同意矿山含盖”的字样，宋某甲没反对。
2、证人刘某证言证实，我是赵某某的司机，与宋某甲是2005年认识的，女儿在2006年跟宋某甲学武术，与宋某甲及其妻子沈某关系非常好。宋某甲与赵某某签订入股协议时在场，宋某甲说能帮助赵某某融资，双方商量签一份宋某甲假的入股协议，是为了找别人融资增加可信度，宋某甲没有交给赵某某100万元，协议中没有“甲方款已收到”字样。宋某甲是打车来的，手里拿一个手包和一张纸。我也投资入股4万元，与赵某某签订了协议，赵某某给我打了收条。
3、证人王某证言证实，我是葫芦岛市倒流河村钼金矿业有限公司的股东，与宋某甲结拜兄弟，宋某甲是我儿子的师傅。在2006年宋某甲找赵某某想拿钱参与开矿，投了5万元，赵某某表态能帮助融资给10%提成，为增加信任度宋某甲与赵某某签订了一份入股30万元的假协议，宋某甲拿着份协议没有融资成功，就把这份协议要了回来销毁了。宋某甲与赵某某签订投资100万元的协议没在现场，后来听说的，宋某甲没有投资100万元，签协议的目的就是为融资得提成。我知道宋某甲找祖某某融资了20万元，赵某某给他2万元好处。我自己融资50万元，签订了协议，并给我打了收条。
4、证人娄某某证言证实，宋某甲与赵某某签订退股协议时在场，宋某甲的媳妇、儿子也在场。当天9点左右我给赵某某送蘑菇和虾，宋某甲大约10点和他的媳妇沈某、儿子宋某乙一起来的，宋某甲和赵某某在楼上商量事时，我下楼取蘑菇和虾，还碰上了宋某乙，取完东西上楼进屋看见赵某某拿出20万元钱，赵某某说在收条上的添句话，写上全部退出矿山的股份，然后赵某某就写了点啥，具体写啥不清楚。赵某某共计给宋某甲20万元，其中包括入股时的5万元及盖轮胎厂厂房的钱。同时证明，办理退股手续时宋某甲妻子、儿子均在场。
5、证人祖某某证言证实，我和宋某甲认识30多年了，结拜兄弟。在2006年6、7月份，宋某甲找我在葫芦岛市倒流河村钼金矿业有限公司投资，说前景非常好，宋某甲投资了100万元，当时拿出一份“倒流河钼金探矿入股协议书”复印件，我投资了20万元，我同赵某某签订了入股协议，并写了收条。“倒流河钼金探矿入股协议书”没有“甲方款已收到”字样。
6、证人沈某证言证实，我是宋某甲妻子，听宋某甲说投入葫芦岛市倒流河村钼金矿业有限公司投资100万元，不清楚宋某甲入股100万元的来源。宋某甲在2012年已与赵某某签订退股收条时在场，没有别人在场，赵某某当时给宋某甲人民币20万元。宋某甲是陈某某司机，与乔某某是结拜兄弟。
7、证人宋某乙证言证实，我是宋某甲的儿子，不知道宋某甲投入葫芦岛市倒流河村钼金矿业有限公司投资的事，我父母亲从来也没说过这件事。
8、赵某某与宋某甲签订《倒流河钼金矿探矿入股协议书》载明，此协议系宋某甲与赵某某于2005年9月20日签订的，第二条载明赵某某负责向董事会和入股人通报生产经营情况和制定盈利和比例分红投资（15%），第三条载明，宋某甲自愿入股倒流河钼金探矿人民币100万元。甲方款已收到。第四条载明，乙方自愿入股，自担风险，自负盈亏，探矿年限15年，入股保底。
9、赵某某与祖某某签订《倒流河钼金矿探矿入股协议书》载明，此协议复印件系证人祖某某所提供，系宋某甲找祖某某融资时给的，此协议内容除没有“甲方款已收到”字样外，其他内容与宋某甲提供的协议基本一致。
10、祖某某入股协议、收条载明，此协议系祖某某入股20万元时与赵某某签订的，收条系赵某某出具的。
11、王权入股协议、收条载明，此协议系王权入股4万元时与赵某某签订的，收条系赵某某出具的。
12、协助查询财产通知书、查询证明证实宋某甲并未在该行支取60万元的相关信息。
13、上海大观园旅游发展有限公司出具的证明证实，上海大观园建园以来至今，从未举办过武术类散打竞技擂主争霸赛。
14、辽宁大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见载明，因送检材料均为复印件，故倾向认定检材上的“壹佰万”“100.0000”“甲方款已收到”的手写字迹是赵某某所写。
15、辽宁仁和司法鉴定中心鉴定载明，结论为协议书上“甲方款已收到”书写字迹是赵某某所书写。
16、书证退股协议证实宋某甲退出股份情况。
17、上诉人宋某甲的供述证实，与赵某某是多年的朋友关系，在2005年7月份，我向赵某某的葫芦岛市倒流河钼金矿业先投5万元，后来赵某某买地挣10万元给我5万，共投10万元，有协议复印件，原件在赵某某手里。在2005年9月，赵某某向我借100万元，并承诺给我矿山15%股份，当时没那么多钱，就从锦华商场楼下锦州银行媳妇沈某名字存折，在太和区凌水豪苑大门东侧40多米的工商银行自己名字存折取了大约60万元，从陈某某处借18万或20万，从乔某某处借25万或27万，没打收款收据。自己的钱是1998年上海大观园擂主争霸赛得冠军得来的奖金。拿着100万元现金在锦州市太和区南郡天下院内的锦州市轮胎厂的办公室，与赵某某签订入股协议，当场给赵某某的100万元现金。把我的那一份装在一个信封里放在包里了，同时我要求赵某某把协议复印一份，作为以后找人投资时增加可信度。我突然想起赵某某没打收条，让赵某某给打收条，他说不用打条了就直接写在协议上，就这样赵某某在协议上填写了“甲方款已收到”的字样。在2006年8、9月份找祖某某投资了，他投了20万，赵某某给了我2万元好处费。在2012年6月赵某某给我投资10万元退股费20万元，我给赵某某打了收条。其中收条中“退出全部股份，双方同意矿山含盖”不是我写的。而且收条中有“收条”两个字。退股时有赵某某、我和我媳妇沈某在场。我没有与赵某某、王某签订过协议。我在1998年上海大观园武功擂台赛得冠军，得奖金60万元。
18、民事起诉状、葫芦岛市南票区人民法院诉讼收费专用票据、葫芦岛市南票区人民法院（2013）南虹民初字第0006号民事裁定书、倒流河钼金探矿入股协议书（第三条载明甲方款已收到）证实上诉人宋某甲持与赵某某签定的入股协议书到法院诉讼的相关经过。
19、收案登记表、抓捕经过证实宋某甲到案情况。
20、户籍证明证实宋某甲的自然情况。
本院认为，上诉人宋某甲以非法占有为目的，虚构与被害人赵某某签订“协议”真实目的事实，以此“协议”为证据，起诉至人民法院，欲取得入股“协议”中的投资款项，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。因被害人及时报案，使其犯罪行为未能得逞，系犯罪未遂。关于上诉人宋某甲及其辩护人所提原判认定事实不清，证据不足。原判认定入股“协议”虚假没有事实根据，证据不足。认定宋某甲全部退股事实不清，证据不足。证人祖某某持有协议中没有“甲方款已收到”对本案定性无影响。采信证据不合理，违反法定程序。“收条”不能证明上诉人股权全部返还。“协议”中的100万元“甲方款已收到”系赵某某所书写，辽宁大学司法鉴定书未采信错误。本案系民事纠纷，不是刑事案件的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人宋某甲与被害人赵某某签订“协议”的目的，系宋某甲为了帮助赵某某融资还是投资入股而签订的。此节，上诉人宋某甲辩解称，签订“协议”的目的系投资入股，但对其所提入股投资100万元的资金来源存在矛盾，故不能得出宋某甲实际入股100万元的事实。结合证人刘某证言证明上诉人宋某甲与被害人赵某某签订协议时在场，系为了融资增加可信度也未投资。证人王某证言证明宋某甲与赵某某签订此“协议”系为了融资增加可信度也未投资。证人祖某某亦证明宋某甲持没有“甲方款已收到”的字样的倒流河钼金矿入股协议书，找其融资入股20万元，且宋某甲亦得到了赵某某的融资提成款2万元。被害人赵某某陈述称签订协议的目的就是为了融资增加信用度，不存在宋某甲入股100元的问题，宋某甲亦未交给其100万元。而且亦无证据证实赵某某赠与宋某甲股份的情形。依现有证据能够认定宋某甲与赵某某签订“协议”的真实目的系为了融资增加信任度。故不存在宋某甲向赵某某投资100万元入股的问题，亦不存在赵某某赠与宋某甲股份的情形，因此对此“协议”中载明“甲方款已收到”的书写字迹是赵某某所写系何种目的与本案无关联性。故该上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，不予支持。鉴于原判认定部分事实及罪名有误，予以纠正，应以诈骗罪追究上诉人宋某甲的刑事责任。鉴于上诉人宋某甲系犯罪未遂，社会危害性相对较小，犯罪情节轻微，可对其免于刑事处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三十七条之规定，判决如下：
一、撤销锦州市太和区人民法院（2014）太刑初字第00030号刑事判决；
二、上诉人宋某甲犯诈骗罪，免于刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 张绍阳
审 判 员 王兴周
代理审判员 马 啸
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 刘 丰