重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第06685号
上诉人（原审原告）重庆渝文房地产开发有限公司，住所地：重庆市渝北区龙溪街道龙华大道1775号丹阳名居，。
法定代表人温小龙，董事长。
委托代理人何铀力，重庆竞立律师事务所律师。
委托代理人邬汉，重庆竞立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆一品建设集团有限公司，住所地：重庆市巴南区一品镇新街19号。
法定代表人李嘉豪，董事长。
委托代理人文建，重庆中豪律师事务所律师。
委托代理人蒋官宝，重庆中豪律师事务所实习律师。
上诉人重庆渝文房地产开发有限公司（以下简称渝文房地产公司）与被上诉人重庆一品建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第00839号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年9月1日，渝文房地产公司与一品建司签订《建筑工程施工合同》，约定由一品建司承建渝文房地产公司发包的渝漆小区（二期）经济适用房B栋工程；承包范围包含B高层住宅、商铺及车库的基础、主体结构、楼地面、屋面、防水、装饰、保温、外墙涂料、室内水电（除由专业公司承包的水、电、气、电话、电视等工程外）、有关的预留预埋、沟槽开挖、打洞补洞和配合（如暖通等）；开工日期2009年9月9日（“绿色通道”手续办理完毕或2009年9月9日起计为开工时间，如因发包方原因导致“绿色通道”手续在2009年9月9日内未能办理完成，则相应顺延开工时间），竣工日期2010年11月8日（预验收合格为完工时间），合同工期总日历天数14个月（按自然日历日计算）；金额暂定2550万元（实际造价以结算造价为准）；承包人不得将本项目转包给他人，子项目部分分包给他人的应做到：门窗及栏杆、消防、外墙保温及涂料、弱电及管网由发包方指定分包方与承包方签订施工合同，防水等专业性较强的子项目分包由发包人审核分包施工单位的相应资质并确认后，由承包人与分包人签订合同实施；承包人须为发包人认可的分包人提供总包配合及管理，由发包人指定承包人对外分包的，发包人支付相应的总包管理费；安装工程分包时由发包人、承包人、分包人签订三方合同进行明确，其管理费和配合费由承包人与分包人协商确定；工期顺延的其他情况包括：不可抗力、发包方提供的材料不及时、发包方手续办理原因导致停工及发包方延迟支付工程款顺延；延误工期违约金计算办法：工程延期15天以内（含15天），每延误一天，承包人应向发包人支付本工程结算造价0.5‰的违约金，延期超过15天，承包人除应向发包人支付本工程结算造价2%的违约金外，同时每延误一天，须向发包人支付本合同工程结算造价1‰的违约金；月进度付款控制比例80%，于次月15日前支付。工程预验收合格且之前30天承包方已向发包方提交完整结算资料，按进度款付至85%。双方分别在合同尾部发包人及承包人处加盖公章，案外人重庆市渝漆物业发展有限公司在合同尾部空白处加盖公章。
2009年9月24日，渝文房地产公司、一品建司及监理单位共同确认《渝漆住宅小区二期B栋工程总控制进度计划网络图》，对工程各阶段的工期进行了细分，其中，外墙保温及装饰、屋面找坡、防水、保温、刚性层等施工、28至34层抹灰、公共部分涂料、厨房、卫生间防水、公共走道楼地面工程、电梯安装（分包）、塑钢门窗安装（分包）、防火门防盗门安装（分包）、阳台栏杆及室内护栏安装（分包）、消防六通（分包）等分项工程均属于主体结构及砌体施工完成以后的后期工程，待上述分项工程完工后，再组织竣工收尾及验收工作。涉案工程开工报告记载开工日期为2009年9月29日，一品建司的竣工申请书中载明：工程项目已于2011年8月29日施工完毕，申请建设单位于2011年8月30日组织竣工验收。建设单位未按合同约定及时支付工程款、分包单位未按总工期进度计划进场完成，导致工程竣工时间延迟至今。
2010年7月1日，涉案工程取得建筑工程施工许可证，该证载明合同开工日期为2010年7月2日，合同竣工日期为2011年12月1日。
2010年11月8日，渝文房地产公司作为建设单位、一品建司作为总承包单位与作为联建单位的重庆市渝漆物业发展有限公司共同签订《会议纪要》，就“渝漆小区二期工程”拖欠工程款问题达成协议：“一、2010年11月16日前由建设单位渝文公司、联建单位渝漆物业公司向总承包单位一品建司支付工程款190万元，2010年11月30日前再支付总承包单位一品建司工程款110万元，共计300万元。二、2010年12月20日前由建设单位渝文房地产公司、联建单位渝漆物业公司向总承包单位一品建司付清剩余的工程进度款。三、因建设单位直发包工程原因影响总包单位合同工期的情况，发包单位不再追究承包单位的工期违约责任。”
2012年12月28日，重庆市中平建设工程咨询有限公司受重庆市第五中级人民法院的委托，对一品建司承建的渝漆小区（二期）经济适用房工程B栋土建、安装工程的造价进行司法鉴定。鉴定意见书载明，一品建司施工的渝漆小区二期经济适用房B栋工程造价为16548101.91元，包含基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程。
2014年8月27日，双方签订《渝漆小区二期AB栋工程款支付对账确认书》一份，载明一品建司承建的渝漆小区二期AB栋工程，现已办理完结算定案，其中A栋造价为2303万元，B栋造价为16548101.91元，截止2014年8月26日止，渝文房地产公司共支付一品建司工程款3600万元，其中A栋工程款2077万元，B栋工程款1523万元。
2014年11月24日，重庆市泰发会计师事务所接受重庆竞立律师事务所的委托，对渝漆小区（二期）经济适用房工程B栋延误工期违约金进行鉴定。2014年12月2日，该所出具司法鉴定意见书，鉴定意见载明：承包人一品建司应支付发包人渝文房地产公司渝漆小区（二期）经济适用房工程B栋延误工期违约金2416022.88元（计算式：16548101.91×2%＋16548101.91×1‰×126天）。
2015年4月20日，案外人重庆市渝漆物业发展有限有限公司向法院出具书面《说明》一份，载明：“贵院审理的重庆渝文房地产开发有限公司诉重庆一品建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，所涉及的渝漆小区，我公司与重庆渝文房地产开发有限公司系联合建设合作关系。我公司负责渝漆小区的报建、拆迁安置，重庆渝文房地产开发有限公司负责建设。因建设工程施工合同产生的权利、义务，均由重庆渝文房地产开发有限公司享有，与我公司无关。”
庭审中，双方均认可合同中“绿色通道手续办理完毕”是指施工许可证办理完成。对于涉案工程一品建司的开工时间和完工时间，渝文房地产公司称开工时间为2009年9月29日，完工时间为2011年8月28日；一品建司称进场时间为2009年9月29日，由于渝文房地产公司后续直发包工程项目的延误导致整个工程竣工验收时间推迟到2011年8月28日。
对于涉案工程渝文房地产公司的直发包项目，双方均认可防水、外墙保温、门窗栏杆均系渝文房地产公司对外直接发包，直发包工程由渝文房地产公司直接与分包方签订合同，一品建司未参与签订合同。一品建司称环境、弱电、消防、表前水电、电梯工程也属于渝文房地产公司直发包工程；渝文房地产公司称不清楚直发包的具体内容。一品建司称由于渝文房地产公司直发包工程未按期完成，导致整个工期延长，延误工期责任不应由一品建司承担；渝文房地产公司称即使存在直发包工程，按约定一品建司也应当承担延误工期的违约责任。
一品建司称其施工的基础、主体结构、楼地面、屋面、电气、给排水工程于2010年11月8日已完工，需等待渝文房地产公司的直发包工程施工完毕后才能进行扫尾工程的修补，渝文房地产公司的直发包工程于2011年7月底才结束；渝文房地产公司称在2011年11月8日，基础和主体结构确实已完工，但其他工程未完工。
渝文房地产公司称在本案起诉前一直在主张工期延误违约金，没有证据证明；一品建司称在本案起诉前，渝文房地产公司从未主张过工期延误违约金。
原审原告渝文房地产公司诉称：2009年9月1日，渝文房地产公司与一品建司签订《建筑工程施工合同》，约定由一品建司承建渝文房地产公司开发的渝漆小区经济适用房（二期）项目工程B栋工程，合同工期14个月。2009年9月29日，经双方确认开工条件具备，一品建司开始施工建设。按合同约定，一品建司应于2010年11月28日前全部完工，但因一品建司的延误，至2011年8月29日工程才完工，延误工期274天，双方就工期违约损失无法达成一致。经重庆市泰发会计师事务所鉴定，并出具司法鉴定意见书，认定一品建司应支付渝文房地产公司延误工期违约金2416002.88元。一品建司的违约行为给渝文房地产公司造成了巨大的经济损失，一品建司应当承担违约责任，赔偿渝文房地产公司延误工期的损失。现起诉请求判决：一、一品建司赔偿渝文房地产公司延误工期违约金2416002.88元、鉴定费25000元；二、本案诉讼费由一品建司承担。
原审被告一品建司辩称：一品建司不存在延误工期的违约行为。渝文房地产公司未能按约定的时间提供开工的条件，开工时间应以工程取得施工许可证的时间为准。渝文房地产公司的直发包工程未按期进场施工并按期完工，工期应顺延。渝文房地产公司未按照合同约定支付工程进度款，工期也应顺延。双方签订补充协议，对工程结算款达成一致，渝文房地产公司再以延误工期为由要求延误工期违约金，没有合法根据。渝文房地产公司主张违约金所依据的鉴定意见属于单方委托，没有一品建司的参与认可，不能作为认定事实的依据。涉案工程已于2011年8月28日完工并办理了竣工验收，渝文房地产公司现主张延误工期违约金的诉讼请求已过诉讼时效。请求驳回渝文房地产公司的诉讼请求。
原审法院认为：渝文房地产公司与一品建司签订的《建筑工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效，双方应按约定全面履行义务。本案双方争议的焦点为，一品建司的施工工期是否存在工期顺延或免除延误工期违约责任的情形。
合同约定的工期明确为14个月，但对开工日期作了比较灵活的约定，该约定可以理解为绿色通道手续办理完成后才实际开工，若绿色通道手续办理迟于2009年9月9日，则开工时间顺延至绿色通道手续办理完成。双方均认可绿色通道手续是指施工许可证的取得。施工许可证的审批属于行政审批管理事项，许可证记载的开工日期与实际开工日期不符时，应当以实际开工日期来确定。本案工程的施工许可证取得时间为2010年7月1日，但一品建司实际进场开工时间为2009年9月29日，未按合同约定在施工许可证取得后进场施工，则开工日期应以实际进场时间2009年9月29日来确定。根据合同约定的工期，竣工日期应为2010年11月28日。现双方均认可一品建司施工的实际竣工日期为2011年8月28日，客观上超过了合同约定的工期。
结合会议纪要有关建设单位直发包工程影响工期的表述、工程造价司法鉴定意见书有关工程项目的记载、工程进度计划网络图有关分包项目的工序和工期构图以及双方有关渝文房地产公司直发包工程的表述，可以认定一品建司承包的涉案工程中防水、外墙保温、门窗栏杆、电梯、消防等分项工程属于渝文房地产公司直接分包的工程项目，未按双方签订的建筑工程施工合同的约定由一品建司与分包方直接签订分包合同，且渝文房地产公司直发包的项目属于工程进度中的后期工程。由于一品建司未参与渝文房地产公司直发包的工程项目分包合同的签订，无权对直发包项目进行工程进度控制，而一品建司承包的工程必须待直发包项目全部完成后才能进行收尾工作，进而提交竣工验收。故因直发包项目的施工及衔接所延误的工期，属于发包人未提供连续的施工条件所致，相应的工期应当顺延，一品建司不应承担该部分的工期延误违约责任。
从2010年11月8日的会议纪要可以看出，直发包工程已经进入施工环节，且存在直发包工程影响工期的情形。渝文房地产公司免除一品建司此前工期违约责任的期限应在总工期中予以顺延，此时并未超过合同约定的总工期。渝文房地产公司作为直发包工程项目的发包人，应当持有直发包项目以及一品建司施工项目施工进度的相关证据，但未向法院提供，不能证明直发包项目对总工程工期影响的具体情况，无法确定一品建司的施工期限扣除因直发包影响而顺延的期限后，是否超过了合同约定的工期，渝文房地产公司应当承担举证不能的后果。故对渝文房地产公司请求一品建司支付延误工期违约金的诉讼请求，因无事实依据，不予支持。渝文房地产公司单方委托会计师事务所对一品建司的工期违约责任进行鉴定，鉴定意见未考虑后期直发包项目对工期的影响，不能作为本案确定工期延误违约责任的依据。因鉴定所产生的鉴定费用不应由一品建司承担，对渝文房地产公司请求一品建司支付鉴定费的诉讼请求，不予支持。
一品建司施工的工程于2011年8月28日完工，即使一品建司应当承担延误工期违约责任，渝文房地产公司在一品建司完工后2年内应当主张权利。渝文房地产公司未举证证明在本案起诉前曾向一品建司主张过延误工期违约责任，其诉请主张已超过诉讼时效，丧失胜诉权。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：驳回原告重庆渝文房地产开发有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费26328元，由原告重庆渝文房地产开发有限公司负担。
宣判后，渝文房地产公司不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：1、上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》中已明确约定了工期顺延的确认方式，但被上诉人在案件审理过程中并未举示证据证明合同履行中存在工期顺延的事实。同时，按照《建筑工程施工合同》专用条款第9条约定，被上诉人也收取了分包单位的管理费及配合费，却未尽管理职责，因此，上诉人直发包工程对工期的影响，不能排除被上诉人承担工期延误的责任；2、涉案工程于2014年8月27日双方进行了结算确认，此时上诉人才能确定自身的合法权益是否受到侵害，2015年1月上诉人起诉要求被上诉人承担工期延误的违约责任，并未超过法律规定的诉讼时效期间。因此，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人一品建司答辩称：上诉人的上诉理由缺乏相应的事实依据。同时，工程竣工验收后，上诉人即应知晓其享有的权利、义务，因此，诉讼时效应从竣工验收时开始计算，而不应以双方结算的时间作为诉讼时效的起算时间。故一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明：二审审理中，渝文房地产公司向本院提交了重庆市泰发会计师事务所于2015年10月28日出具的《关于渝泰发鉴字（2014）第5号司法鉴定意见书的补充说明》，该补充说明载明：承包单位应承担延误工期的违约责任时间为126天。一品建司质证认为，（2014）第5号司法鉴定意见书及补充说明均系渝文房地产公司单方委托进行的鉴定，不予认可。
二审审理查明的其余事实与一审法院审理查明的事实相同。
本院认为：上诉人渝文房地产公司与被上诉人一品建司签订的《建筑工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、法规的禁止性规定，应属合法有效，双方均应按合同约定履行相应义务。目前本案双方争议的焦点为：一、一品建司是否存在工期延误的情形；二、渝文房地产公司的请求是否超过诉讼时效。对此，分别评析如下：
一、关于一品建司是否存在工期延误的情形问题。
确定工期是否存在延误，应根据当事人合同约定，结合开工日期、竣工日期及工期依约顺延等情形综合予以评定。开工日期是计算工期的始点，工程的实际开工日期以开工通知中载明的开工日期为准，发包人发出开工通知的前提是已经取得了工程开工所需的全部行政审批或许可，否则在不具备法定开工条件的前提下，施工方有权拒绝。本案中，双方在合同中约定的开工日期为2009年9月9日，但同时注明若绿色通道手续办理迟于2009年9月9日，则开工时间顺延至绿色通道手续办理完成，双方在庭审中均认可绿色通道手续是指施工许可证的取得。本涉案工程的施工许可证取得时间为2010年7月1日，虽然一品建司实际进场开工时间为2009年9月29日，但实际进场开工时间不等同于双方合同约定的计算工期的开工日期，因此，应以双方合同约定的绿色通道手续办理完成时间2010年7月1日作为计算工期的开工时间，而涉案工程双方均确认竣工时间为2011年8月29日，并未超过双方合同约定的14个月的合同工期，一品建司不存在工期延误的情形，不应承担工期延误的违约责任。一审法院以一品建司实际进场开工时间2009年9月29日作为计算工期的开工时间不当，本院予以纠正。
二、关于渝文房地产公司的请求是否超过诉讼时效问题。
根据双方合同对延误工期违约金计算办法的约定，工程延期15天以内（含15天），每延误一天，承包人应向发包人支付本工程结算造价0.5‰的违约金，延期超过15天，承包人除应向发包人支付本工程结算造价2%的违约金外，同时每延误一天，须向发包人支付本合同工程结算造价1‰的违约金。从双方合同约定可以看出，工期延误违约金应以工程结算造价作为计算标准，而双方于2014年8月27日才对涉案工程造价进行结算，渝文房地产公司于2015年1月提起本案诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效期间。一审法院认定渝文房地产公司的诉请已超过诉讼时效不当。本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费，按一审判决执行，二审案件受理费26328元，由上诉人重庆渝文房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 渝
代理审判员 于 利
代理审判员 黎 明
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 汪晓敏