安徽省含山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）含民一初字第00108号
原告：夏金华，男，1963年12月12日出生，汉族，驾驶员，住安徽省含山县。
委托代理人：娄立群。
被告：张先震，男，1976年9月25日出生，汉族，驾驶员，住安徽省含山县。
委托代理人：庄光先，安徽吴楚律师事务所律师。
委托代理人：雍嘉嘉，安徽吴楚律师事务所律师。
被告：廖凯，男，1990年2月15日出生，汉族，驾驶员，户籍地四川省天全县，现住安徽省含山县。
原告夏金华诉被告张先震、廖凯提供劳务者致害责任纠纷一案。本院于2015年1月7日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员钱耕坤独任审判，于2015年1月30日公开开庭进行了审理。原告夏金华及其委托代理人娄立群，被告张先震及其委托代理人庄光先、雍嘉嘉，被告廖凯均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
夏金华诉称：廖凯系张先震雇请的驾驶员，2014年7月22日，廖凯受张先震的指派，驾驶张先震所有的皖E×××××货车到和县祥龙沥青搅拌站装瓜子片，廖凯为方便自己所驾驶车辆的进出，在夏金华毫不知情的情况下，进入夏金华驾驶的停放在和县祥龙沥青搅拌站的皖Q×××××车内，并且开动该车，此时夏金华正在皖Q×××××车厢内铲泥巴。因车辆突然开动，夏金华即刻判断是“溜车”，因情况特别紧急，如不采取措施，“无人”驾驶的车辆必然会造成巨大的人员伤害和财产损失，所以，夏金华当机立断从车厢跳下，不幸的是造成夏金华双侧跟骨骨折伴右跟部外伤。夏金华受伤后被送往医院住院治疗，共用去医疗费14185.10元，夏金华出院后经安徽三康司法鉴定所鉴定：构成十级伤残。后续治疗费7000元。夏金华认为廖凯的行为属于受雇佣行为，作为雇主必须承担雇员在从事雇佣活动中给第三人造成损害的赔偿责任。故诉请法院依法判令两被告连带赔偿夏金华各项损失：医疗费14185.1元、住院伙食补助费340元、护理费9144元、营养费600元、误工费13328.2元、伤残赔偿金46228元、精神损害抚慰金6000元、后续治疗费7000元、鉴定费2100元、交通费500元，共计人民币99425.3元。
张先震辩称：夏金华所诉廖凯擅自动用夏金华车辆导致夏金华受伤，不属于张先震安排廖凯从事的雇佣活动，属于廖凯个人行为，所以张先震对夏金华受伤没有过错，不应当承担责任呢；夏金华作为一名从事驾驶十几年的驾驶员，对其行为导致其受伤也应承担责任，同时对夏金华的鉴定不符合鉴定程序，请求依法重新鉴定，故请法院依法驳回夏金华对张先震的起诉。
廖凯辩称：夏金华诉状上说的和事实差不多。廖凯动夏金华的车辆，是因夏金华的车辆挡着廖凯驾驶的车辆前行，为了再跑一趟货，廖凯才动了夏金华的车。夏金华受伤后在治疗期间，廖凯垫付了医疗费10000元。对夏金华要求张先震和廖凯承担责任没有意见。
经审理查明：廖凯系张先震雇请的驾驶员，2014年7月22日，廖凯受张先震的指派，驾驶张先震所有的皖E×××××货车到和县祥龙沥青搅拌站装瓜子片（石头片的一种）。当日，夏金华驾驶皖Q×××××货车也去和县祥龙沥青搅拌站装瓜子片，夏金华驾驶皖Q×××××货车停放在廖凯驾驶皖E×××××货车前，挡住廖凯驾驶的车辆前行，廖凯为了节约时间多装一趟货，需将夏金华驾驶皖Q×××××货车挪动一下，好让其车辆开出，于是在夏金华毫不知情的情况下，进入夏金华停放的皖Q×××××车内，且开动该车，此时夏金华正在皖Q×××××车厢内铲泥巴。因其车辆突然开动，夏金华即刻判断是“溜车”，因情况特别紧急，如不采取措施，“无人”驾驶的车辆必然会造成巨大的人员伤害和财产损失，所以，夏金华当机立断从车厢跳下，致夏金华脚部受伤。夏金华受伤后被送往含山县中医医院住院治疗，中医诊断为：跟部骨折、气滞血瘀；西医诊断为：双侧跟骨骨折、右跟部外伤。于2014年8月7日出院，医嘱：1、建议卧床休息三个月，六个月避免剧烈、负重运动；2、加强营养及护理；3、加强双下肢功能锻炼及肌肉等长收缩；4、两周后复查，定期复合X线。术后两周拆除缝合线；5、不适随诊。共用去医疗费14185.1元（廖凯垫付了医疗费10000元）。2014年10月28日，夏金华就其伤残等级、“三期”、后续治疗费委托了安徽三康司法鉴定所进行了司法鉴定。2014年11月3日，安徽三康司法鉴定所作出皖三康司鉴（2014）法临鉴字第1230号《夏金华法医临床司法鉴定意见书》鉴定意见：1、被鉴定人夏金华左、右足跟结构破坏达到1／3，均评为拾级伤残；2、受伤后休息、营养、护理期分别为103日、30日、90日；3、取出右跟骨粉碎性骨折钢板螺钉内固定物费用约需人民币7000元。鉴定费2100元。庭审中，张先震对《夏金华法医临床司法鉴定意见书》不服，当庭要求重新鉴定，后张先震放弃了该请求。
上述事实有夏金华的身份证复印件、驾驶证及行车证复印件、出院记录、诊断证明书、医疗费票据、伤残鉴定书及鉴定费发票、张先震的证明及廖凯的被询问笔录；张先震、廖凯的身份证复印件及当事人的当庭陈述在卷加以佐证。本院予以确认。
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，被告廖凯受雇于被告张先震，驾驶张先震所有的皖E×××××货车从事运输，双方形成劳务关系。2014年7月22日，被告廖凯在从事劳务中擅自开动原告夏金华停放的车辆，致原告夏金华受伤，被告廖凯的行为超出授权范围，但其表现形式与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”，故作为雇主的被告张先震应承担侵权责任。然而被告廖凯在本起事故中存在重大过失，故被告廖凯承担连带赔偿之责。《侵权责任法》规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。作为完全行为能力人，原告夏金华的受伤，其自身存在一定过失，由其自负30%的损失，被告张先震、廖凯连带承担原告70%的损失。被告张先震抗辩被告廖凯擅自挪动原告驾驶的车辆的行为属于其个人行为，而非雇佣行为的意见，无证据证明被告廖凯当天装运并非为被告张先震的提供劳务，而被告廖凯当天在为被告张先震提供劳务中，因自己的过错行为导致原告受伤，依据法律规定理应由接受劳务一方即被告张先震承担侵权之责，故对被告张先震的抗辩意见，本院不予支持。被告张先震庭审中提出对原告的司法鉴定重新鉴定，后又放弃了重新鉴定申请，不违反法律规定，本院予以采信。至于原告在本案中的损失，根据原告的主张，结合原告的举证，本院确认原告的合理损失有：1、医疗费14185.1元（廖凯垫付了医疗费10000元）；2、住院伙食补助费340元（按20元／天计算，住院17天）；3、营养费600元（按20元／天计算，30天）；4、护理费9144元（按101.6元／天计算，90天）；5、误工费13328.2元（按安徽省2013年度交通运输行业年平均工资47235元，每日129.4元计算，90日）；6、伤残赔偿金46228元（23114元×20年×10%）；7精神损害抚慰6000元；8、后续治疗费7000元；9、鉴定费2100元；10、交通费酌定300元，以上合计99225.3元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十二条，第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：
一、被告张先震于本判决生效之日起五日内一次性赔偿原告夏金华各项损失人民币69457.71元（99225.3元×70%），扣除被告廖凯垫付的医疗费人民币10000元，实际赔偿59457.71元，被告廖凯承担连带赔偿责任；
二、驳回原告夏金华在本案中的其他诉讼请求。
案件受理费2290元，减半收取1145元，原告夏金华负担344元，被告张先震、廖凯负担801元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。
审判员 钱耕坤
二〇一五年三月十九日
书记员 王 菲
附件：本判决援引的法律及司法解释原文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。