成都市武侯区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川0107民初2300号
原告：四川金安达智能安全网络科技有限责任公司。
法定代表人：黎杰。
委托诉讼代理人：尹文兵。
委托诉讼代理人：杨琴。
被告：杨仲刚。
原告四川金安达智能安全网络科技有限责任公司(以下简称金安达公司)诉被告杨仲刚劳动争议纠纷一案，本院于2017年3月13日立案受理后，依法适用简易程序于2017年4月20日公开开庭进行了审理。原告金安达公司的委托诉讼代理人尹文兵、委托诉讼代理人杨琴、被告杨仲刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结.
原告金安达公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告违约赔偿金10万元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告具有劳动关系，并在此基础上于2014年8月27日签订了《保密协议书》，《保密协议书》约定公司的经营模式、销售网络、客户资源、资料、文件等都属于保密范畴，并要求签订该协议的人离开公司三年不得从事和原告相关的的行业。但被告在原告不知情的情况下，参与和被告儿子、老婆成立的与原告完全相同行业的公司，被告的行为侵害了原告的合法权益，给原告造成重大的损失。为此，原告诉至法院。
被告杨仲刚辩称，根据劳动合同法的相关规定：单位与劳动者签订“竞业限制”条款的同时，要约定解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，补偿金的数额由双方约定。用人单位未按照约定在劳动合同解除后向劳动者支付竞业限制补偿的，竞业限制条款失效。被告于2015年12月14日与原告终止劳动合同，原告未与被告约定“竞业限制”补偿金事宜，截止2017年4月2日，原告也未按月给予被告“竞业限制”经济补偿，竞业限制条款失效。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。原告与被告签订的《保密协议书》要求被告在离开公司后三年内不得从事和原告相关的行业，违背了劳动合同法规定的不得超过两年。珙县紫业商贸有限公司是被告儿子的创业性公司，经营范围为鞋袜衣帽等零售业，在2015年12月20日前与原告并无业务冲突或者泄密情况。2015年12月10日，珙县紫业商贸有限公司向珙县工商行政管理局申请更名为珙县旭日网络科技有限公司，于2015年12月20日得到登记机关的营业执照。此时原、被告已解除劳动合同且原告未按月给予被告“竞业限制”经济补偿。因此，珙县旭日网络科技有限公司后续开展的业务活动不受“竞业限制”的约束，属于行业正当竞争，且后续的业务活动并未涉及或泄露原告公司的商业机密。
本院经审理认定事实如下：2015年3月25日，原告与被告签订《劳动合同》，约定合同期限为2015年3月2日至2016年3月1日，岗位为珙县分公司经理及安排其他岗位。该合同还约定被告应保守在工作中所知悉的甲方的商业秘密，若有泄露商业秘密的行为，应当向原告承担十万元的违约金，并承担由此造成的一切损失（该商业秘密指：生产工艺、技术资料、管理流程、产品配方、销售方案、销售网络、故意销毁公司重要资料等公司规定的保密资料等）。2014年8月27日，原告与被告签订《保密协议书》，约定被告在离开原告公司后三年内不得从事原告相关行业。
被告于2016年1月28日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请：原告向被告支付2015年10月至2016年1月的工资14600元、扣发的经营奖6200元、经济补偿金35333元；原告为被告办理失业保险相关手续。2016年8月17日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2016）第2101号，裁决原告一次性支付被告2015年11月1日至12月14日的工资5328.16元、扣发的经营奖6200云；驳回被告的其他仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，于2016年11月11日向法院起诉，请求原告不支付被告2015年11月1日至12月14日的工资5328.16元、扣发的经营奖6200元。经法院主持调解，双方于2016年12月15日自愿达成调解协议：原告于2017年1月15日前支付被告7000元。2015年6月25日，四川金安达矿山安全网络科技有限责任公司变更登记名称为四川金安达智能安全网络科技有限责任公司。
2015年2月5日，案外人杨森经四川省宜宾市珙县工商行政管理局登记注册珙县紫业商贸有限公司，2015年12月10日，珙县紫业商贸有限公司向珙县工商行政管理局申请更名为珙县旭日网络科技有限公司，经营范围由“电设备及配件、机械设备、五金、电子产品……家政服务”申请变更为“计算机维修及服务、计算机软件销售及维护、矿山技术咨询、矿山设备设计……电子产品销售。”于2015年12月20日得到登记机关的营业执照。案外人杨森与被告之间系父子关系。
庭审中，双方一致认可原告在被告在职期间每月向被告支付了保密协议费。
上述事实有企业准予变更通知书、《劳动合同》、《保密协议书》、仲裁裁决书、民事调解书、营业执照、费用报销单、工资表以及当事人陈述等收集在案，予以佐证。
本案争议焦点为：一、原、被告签订的保密协议中竞业限制条款是否合法有效；二、被告是否违反竞业限制约定，若违反约定，违约金应当如何确定。
关于第一个争议焦点，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”以及第二十四条第二款“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”之规定，本案原、被告签署了《保密协议》，该协议第7、8条约定被告在离职后3年内不得从事与原告相关的行业，若有泄漏原告商业秘密的行为，应当向原告承担最低10万元违约金及承担一切损失。该协议除竞业期限部分违反法律强制性2年规定外，其他内容不违反其他法律、法规禁止性规定，因协议部分无效的不影响协议其他内容的效力，故该保密协议除竞业期限超过2年部分外的内容合法有效。
被告辩称，双方虽约定竞业限制内容但并未约定支付补偿金数额、也未实际支付，故竞业限制约定应为无效。依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第六条及第八条之规定，双方未约定经济补偿金，劳动者可以按照劳动合同终止或解除前十二个月平均工资30%请求；超出三个月未支付的，劳动者可以请求解除竞业限制约定。根据上述规定可推知，在竞业限制协议中约定经济补偿金金额并非竞业限制协议的生效要件，不影响协议的效力。对于未实际支付经济补偿金的，并不当然发生竞业限制协议的解除，需要依劳动者申请而解除。故本案原告、被告竞业限制协议中虽未约定补偿金的数额，被告离职后也未实际支付经济补偿金，但该竞业限制的约定具有法律约束力，被告仍需要遵守竞业限制的义务。被告同时辩称，双方在另案调解时一并处理所有纠纷，但双方另案调解笔录中明确载明调解的范围仅限于该案工资以及经营奖，故该调解协议不及于因劳动关系产生的其他纠纷，本院对被告该抗辩意见不予采纳。
关于第二个争议焦点，被告自2015年12月15日从原告处离职后，为珙县紫业商贸有限公司代办了企业名称及经营范围变更登记，变更登记后的珙县旭日网络科技有限公司经营范围包含矿山技术咨询一项，该项也属于原告公司经营范围。被告于2016年3月19日代表被告与珙县洛亥二号煤业有限公司签订了矿山安全瓦斯监测监控系统维护维修合同。并于2016年4月14日作为珙县旭日网络科技有限公司的维护技术人员以及服务站负责人在为珙县洛亥二号煤业有限公司提供维护服务，其在2015年10月曾同样作为原告的维护技术人员以及服务站负责人为该珙县洛亥二号煤业有限公司提供维护服务。上述服务单的样式以及合同文本内容基本一致。被告曾任原告公司经理并负责草拟合同以及对外签订合同，在离职后在从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职并从事相同内容的工作系违反竞业限制的行为，原告有权请求被告支付违约金。
依据原、被告双方的约定，若被告违反竞业限制约定应当向原告支付不少于十万元违约金。本案原告提交的其与珙县洛亥二号煤业有限公司签订的矿山安全瓦斯监测监控系统维护维修合同（合同金额30000元）以及被告现任职的珙县旭日网络科技有限公司与珙县洛亥二号煤业有限公司签订的矿山安全瓦斯监测监控系统维护维修合同（合同金额25000元）能够以证明因被告违反竞业限制导致之前提供服务的客户流失，给原告造成了经济损失，但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，故本院对本案被告以约定违约金高于原告实际损失而请求调整予以采纳。
竞业限制中违约金的调整较之一般民商事活动中违约金调整需考虑因素不同，除了参照上述合同法规定根据实际损失进行调整，还应当考虑用人单位与劳动者的利益平衡、违反竞业限制的原因、劳动者的职务、工作年限、劳动者主观过错程度等，本案被告从原告处离职原因的为拖欠三个月劳动报酬，离职后原告也从未向其支付过竞业限制的补偿金，作为劳动者而言失去收入来源直接影响其生存权，虽其入职与原告具有竞争关系经营同类业务的单位从事类似的工作确实导致了原告发生现实的经济利益的损失以及潜在的客户流失，但权衡原告所受影响利益与被告的利益，被告的利益应当予以倾斜保护，结合原告举证的实际损失，故本院依被告申请酌情调整违约金为20000元。
据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第六条及第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：
一、被告杨仲刚应于本判决生效之日起五日内支付原告四川金安达智能安全网络科技有限责任公司违约金20000元；
二、驳回原告四川金安达智能安全网络科技有限责任公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告杨仲刚负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审判员 张倩
二〇一七年四月二十日
书记员 杨雪