浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终2575号
上诉人（原审被告）：傅翔荣，男，1970年4月11日出生，汉族，住乐清市。
委托代理人：杨友木，浙江海昌（乐清）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：干方厅，男，1972年11月28日出生，汉族，住乐清市。
委托代理人：叶昌进，浙江浙杭律师事务所律师。
原审被告：马顺国，男，1962年10月23日出生，汉族，住乐清市。
上诉人傅翔荣因与被上诉人干方厅及原审被告马顺国民间借贷纠纷一案，不服乐清市人民法院（2016）浙0382民初9319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
傅翔荣上诉请求：依法撤销原判并改判驳回干方厅的诉讼请求；一、二审受理费由干方厅承担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。原审认为傅翔荣支付的30万元应视为本案借款的还款是不准确的，从本质上看，傅翔荣作为保证人向出借人还款，是承担其保证责任的表现形式，保证人具有连带偿还的责任，而不是单纯的借款的还款，应当将傅翔荣的支付行为视为承担保证责任。事实上，2013年11月至2014年1月期间，出借人李剑云在催讨马顺国无果而终后，多次去傅翔荣原兴业银行办公室催讨闹事，傅翔荣因此而被迫辞职。傅翔荣与李剑云本无经济往来，经他们多次催讨要求承担保证责任的情况下，才汇给李剑云30万元的。二、干方厅起诉已过诉讼时效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，本案保证合同的诉讼时效，已从2014年1月之前开始计算，至干方厅的起诉已超过两年，法院不应予以支持。三、一审法院适用法律不当。原审法院认为所有的支付均一律按先扣息后付本的顺序抵充是不妥的。保证人为承担保证责任而支付给李剑云的30万元，与马顺国的还款行为有所区别，性质不一样。保证人主张承担的是保证责任范围内偿还本金，而不是偿还利息，没有哪个保证人会优先承担偿还利息的保证责任。因此上述30万元应抵充本金处理。四、一审法院适用程序不当。马顺国提出请求彻底调查借款当天在场的所有人（包括李剑云的工作人员赵佩娜在内），但原审法院并未彻底调查，致使借条上的利息问题无法查清。另外，干方厅起诉称有42000元以现金形式支付给马顺国，这完全是诈骗行为，可以将此移交给公安机关处理，但原审法院未移交，程序未到位。
干方厅口头辩称：傅翔荣提出的上诉理由没有证据予以证明，且均不符合事实。一审判决正确，请求二审法院维持原判。
马顺国口头陈述称：马顺国确实有借款，但没有收到现金4.2万元，借条上的利息是后来添加的，当时跟出借人约定短期借款几天，故没有约定借款利息。
干方厅向一审法院起诉请求：一、马顺国、傅翔荣立即偿还干方厅借款本金180万元。二、本案诉讼费由马顺国、傅翔荣承担。诉讼中，干方厅变更诉讼请求为：一、马顺国立即偿还干方厅借款本金180万元及利息（自借款之日起按月利率2分计算至债务全部清偿之日止）。二、傅翔荣对上述款项承担连带责任。三、本案诉讼费由马顺国、傅翔荣承担。四、本案公告费由马顺国、傅翔荣承担。
一审法院认定事实：因资金周转需要，2013年2月16日，马顺国向案外人李剑云借款300万元，双方约定月利息为2分，傅翔荣为上述借款提供担保。以上事实由马顺国、傅翔荣亲笔签字并捺印的借条为凭。后马顺国于2013年2月25日、2月27日、3月5日、3月8日、3月20日、3月28日、4月4日分别还款3万元、3.6万元、5万元、120万元、3万元、3万元、2.1万元；傅翔荣于2014年1月23日还款30万元。剩余款项马顺国、傅翔荣至今没有给付。2016年2月16日，案外人李剑云与干方厅签订一份债权转让协议书，将上述债权作价180万元转让给干方厅。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、干方厅起诉是否已超过诉讼时效，保证人保证责任是否已经免除。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。在本案中，马顺国、傅翔荣辩称借款期限为10天，但其未提供确实有效的证据予以证实，依法不予采纳。因双方未书面约定还款期限，在马顺国、傅翔荣的还款过程中，亦没有证据显示双方重新就剩余未付部分约定还款期限，故债权人可随时要求马顺国、傅翔荣履行剩余付款义务，故干方厅现主张权利并未超过诉讼时效。另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起算。因本案借款未约定履行期限，也未约定保证方式，故干方厅请求傅翔荣承担连带保证责任，并没有超过保证期间，傅翔荣仍需承担连带保证责任，在其承担保证责任后，有权向马顺国追偿。第二、关于债权转让通知问题。根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条第二款规定，在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实。可见，债权转让通知义务在案件审理中仍可履行。现干方厅将马顺国诉至乐清市人民法院，乐清市人民法院向马顺国送达民事起诉状副本、证据副本，应视为已对债务人即马顺国履行了债权转让通知义务，现债务人及保证人均已知晓原债权人李剑云将债权转让给干方厅的事实，故本案债权转让已发生效力，债务人及保证人对干方厅承担相应还款责任。马顺国、傅翔荣以未收到债权转让通知为由提出抗辩，不予支持。第三，关于实际借款本金数额问题。借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系的直接证据，具有较强的证明力，除非有确凿的相反证据足以推翻借条所记载的内容，一般不能轻易否定借条的证明力。在本案中，马顺国出具的借条上载明借款本金为300万元，马顺国辩称实际借款本金为2958000元，现金42000元并未实际交付，但其未提供确实有效的证据予以证实，且干方厅对此予以否认，故对马顺国的该辩称意见，依法不予采纳。第四，关于月利两分是否系事后添加。庭审中，经询问马顺国，其认为案外人李剑云从事高利借贷，双方关系一般，不是很紧密。这与其所称本案所涉借款300万元系无偿使用明显存在矛盾。马顺国辩称月利两分系事后添加缺乏事实依据，依法不予采纳。第五，傅翔荣支付的30万元款项是否为偿还本案借款。庭审陈述该笔30万元款项系（2015）温乐商初字第3946号李剑云诉潘勇霖、马顺国、傅翔荣民间借贷纠纷一案中所涉借款的还款。经查询，该案已判决并生效，其中并未涉及该笔30万元的还款，故该笔30万元还款应视为本案借款的还款。第六，马顺国、傅翔荣支付的款项系还本还是付息问题。根据相关法律规定，债务人当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定，协商也不一致的，法院应按先扣息后付本的顺序抵充。在本案中，双方并没有就还本付息的顺序进行约定，故除干方厅所承认的120万元是偿还本金外，对马顺国、傅翔荣其他已付款项应按先付息后还本的顺序抵充。经计算，截止2014年1月23日，马顺国尚欠案外人李剑云借款本金1673362.38元、利息27979.03元（详见附件1）。综上，马顺国与案外人李剑云之间的民间借贷关系、干方厅与案外人李剑云之间的债权转让关系依法成立并生效。债权依法转让后，马顺国应向债权受让人即干方厅清偿债务。现干方厅起诉要求马顺国、傅翔荣偿还借款本金及利息，有事实和法律依据，予以支持，但应依法扣除已支付的本金及利息。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条的规定，判决：一、马顺国应在判决生效之日起十日内偿还干方厅借款本金1673362.38元及利息（截至2014年1月23日为27979.03元，此后自2014年1月24日起以1673362.38元为基数，按月息2%计算至判决确定的履行之日止），款交乐清市人民法院民事审判第二庭转付。二、傅翔荣对上述债务承担连带偿还责任，在其承担保证责任后，有权向马顺国追偿。三、驳回干方厅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33814.40元，由干方厅负担4728.96元，马顺国、傅翔荣共同负担29085.44元；公告费200元，由马顺国、傅翔荣共同负担。
二审中，傅翔荣提交了以下证据：1、证人骆某、翁某证言，拟证明2013年11月至2014年1月李剑云组织人员多次到傅翔荣办公室催讨债务。2、李剑云在银行处张贴的字条，拟证明李剑云催讨债务的事实。3、名片，拟证明本案借款没有约定利息。干方厅认为：对证据1证人证言的三性均有异议，因证人与傅翔荣有特殊关系，证言不可信，且证人不了解本案事实，证言与本案没有关联。证人也只是听傅翔荣陈述，没有其他证据证明其证言，故不应采信。对证据2、3的真实性、关联性均有异议。马顺国认为：对证据1证人证言没有异议，证人证言可信，应予采纳。李剑云也曾多次到马顺国公司闹事讨债，也有向傅翔荣催款。对证据2的真实性没有异议。证据3名片上的人是借款经办人，其知道借款没有约定利息，且4.2万元没有交付。本院认为，证据1证人所陈述的内容基本是听傅翔荣的陈述而知，而非其亲身感知的事实，亦没有其他证据相印证，故其证言的证明力不足，本院不予采信。证据2、3的真实性不能确认，而且在没有其他证据佐证的情况下，亦不能证明其待证事实，因此本院对证据2、3亦不予采信。
二审中，干方厅未提交新的证据。
本院经审理除对一审法院认定的事实予以确认外，另认定：据干方厅二审陈述，2014年1月23日傅翔荣代为还款30万元后，原债权人李剑云及债权受让人干方厅均未向傅翔荣催讨涉案债务，直至提起本案诉讼。
本院认为：关于傅翔荣的保证责任是否免除的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，故本案保证合同的诉讼时效最迟从保证人傅翔荣承担保证责任即代为偿还借款30万元的2014年1月23日开始计算，但2014年1月23日之后本案原债权人李剑云及其债权受让人干方厅均未向傅翔荣催讨涉案债务，直至2016年9月22日提起本案诉讼，已超过两年的诉讼时效，因此干方厅请求傅翔荣承担保证责任的诉讼请求应不予支持，傅翔荣的该上诉理由成立，本院予以采纳。关于傅翔荣代偿的30万元款项是偿还本金还是先偿还利息的问题，因双方没有约定该笔30万元为偿还本金，故一审法院根据相关法律规定，按先扣息后还本的顺序予以抵充并无不当，傅翔荣认为该笔30万元为偿还本金的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于本案一审是否程序不当的问题，一审法院对马顺国提出的调查取证申请经审查未予准许并无不当，另本案不存在应移送公安机关处理的情形，一审法院未予移送并非程序不当，因此一审法院审理程序合法，傅翔荣提出的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，傅翔荣的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持乐清市人民法院（2016）浙0382民初9319号民事判决第一项；
二、撤销乐清市人民法院（2016）浙0382民初9319号民事判决第二、三项及案件受理费负担部分；
三、驳回干方厅的其他诉讼请求。
一审案件受理费33814.4元，由干方厅负担4728.96元，马顺国负担29085.44元；二审案件受理费33814.4元，由干方厅负担。
本判决为终审判决。
审判长 高兴兵
审判员 马 俏
审判员 潘海津
二〇一七年八月九日
书记员 徐晓文