北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终8868号
上诉人（原审被告）李信孝，男，1964年3月16日出生。
上诉人（原审被告、反诉原告）北京美源商务酒店有限公司，住所地北京市朝阳区望京广顺北大街36号。
法定代表人李信孝，总经理。
二上诉人共同委托代理人刘琪，北京市奕明（广州）律师事务所律师。
二上诉人共同委托代理人赵亚东，北京市奕明（广州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京国宗济世中医医院，住所地北京市朝阳区望京西园二区京电底商综合楼2。
法定代表人王凤一，总经理。
委托代理人赵玉森，北京市慧学律师事务所律师。
上诉人李信孝、北京美源商务酒店有限公司（以下简称美源公司）因与被上诉人北京国宗济世中医医院（以下简称济世医院）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初27797号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年8月4日受理后，依法组成由法官刘茵担任审判长，法官刘栋、法官李淼参加的合议庭，于2016年8月11日公开开庭进行了审理。上诉人李信孝、上诉人美源公司共同委托代理人刘琪与被上诉人济世医院委托代理人赵玉森均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
济世医院一审起诉称：2015年7月，济世医院为经营需要想承租美源公司的经营场所，济世医院向美源公司支付了40万元居间费。但之后济世医院未能承租该经营场所，美源公司是李信孝设立的个人独资公司，故诉至法院要求李信孝、美源公司返还济世医院40万元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付该款从2015年7月14日起至实际给付之日止的利息。
李信孝一审答辩称：李信孝是美源公司法定代表人，和济世医院间的业务往来是代表美源公司的职务行为，故不同意济世医院的诉讼请求。
美源公司一审答辩并反诉称：美源公司和济世医院之间不是居间服务关系，而是租赁关系。美源公司为了将房屋出租给济世医院做了大量工作，如取得出租方同意和搬离诉争场地。故美源公司提起反诉，要求和济世医院就北京市朝阳区望京开发区××号地综合楼部分第一、二层×××号楼地下约150平方米房屋签订租赁协议，地上部分租金每年160万元，地下部分租金每年4万元，租期至2018年4月30日，要求济世医院支付转让费360万元。
济世医院一审针对美源公司反诉辩称：不同意美源公司的反诉请求，双方的租赁合同并未成立。
一审法院审理查明：北京市朝阳区望京开发区××号地综合楼部分一、二层，地上房屋面积约1500平方米，地下房屋面积约150平方米，是美源公司从北京日进博远商贸有限公司（以下简称日进公司）租赁而来。2015年7月，济世医院想承租该场地，故和美源公司法定代表人李信孝联系，2015年7月13日济世医院给付美源公司40万元，李信孝代表美源公司出具收条，内容为“北京国宗药店代北京国宗济世中医院于2015年7月13日已交美源宾馆李信孝肆拾万元订金做为承租（转让）意向金，转让费为肆佰万元整。李信孝协助办理后续相关事项。”济世医院称当时未明确是和美源公司签订租赁合同还是和日进公司签订租赁合同，故其认为和美源公司之间是居间服务关系。美源公司认为其和济世医院之间是转租关系，其提交日进公司出具的转租同意书，证明日进公司同意其在租赁期限内进行转租。经询，济世医院认可其和美源公司未签订居间合同，美源公司认可其和济世医院未签订租赁合同。另询，美源公司是李信孝设立的个人独资企业，美源公司、李信孝对李信孝的个人财产独立于美源公司没有证据提交。
一审法院判决认定：济世医院表示不清楚其是和美源公司签订租赁合同，还是直接和日进公司签订租赁合同，即美源公司的身份是居间人还是转租人其无法确定，美源公司认可双方为转租关系，一审法院采纳。租赁合同的内容包括租赁物名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款，美源公司认可其和济世医院未签订书面租赁合同，也未举证证明对上述内容双方已达成口头协议，故济世医院和美源公司的租赁合同尚未成立。当事人依法享有自愿订立合同的权利，美源公司无权单方要求济世医院和其订立租赁合同，故对美源公司要求与济世医院订立合同及履行合同的反诉请求，一审法院不予支持。当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金，定金应当以书面形式约定。根据美源公司给济世医院出具的收条，双方未约定济世医院支付的40万元为立约定金，即该款没有担保合同成立的效力，仅是预付款，故在双方转租合同未成立的情况下，应将该款返还济世医院。至于利息，济世医院自愿将该款给付美源公司，双方对款项性质产生争议，需通过诉讼确定是否返还及返还时间，故一审法院不予支持。李信孝作为一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第二百一十二条、第二百一十三条，《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：一、美源公司和李信孝于判决生效后七日内返还济世医院四十万元；二、驳回济世医院的其他诉讼请求；三、驳回美源公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
李信孝、美源公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。李信孝、美源公司上诉称：一、一审法院判决明显违法。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条、《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》第15条规定，本案中，一审法院否定济世医院提起诉讼依据的“居间”关系，即认定其法律关系错误，应该为“转租”法律关系，但一审法院却未能当庭予以明释，有悖最高人民法院、北京市高级人民法院的规定，直接改变法律关系予以判决，显然属于违法，应予纠正，请求裁定驳回济世医院的起诉。二、一审判决认定事实错误。本案中，双方当事人的口头合同已经成立并生效。首先，济世医院在起诉书中陈述，双方已经就转租合同的主要条款进行了明确的约定：1.出租房屋基本情况与信息确定；2.租赁期限；3.租金及其支付方式与原租赁合同一致；4.其他。其次，口头合同达成以后，1.济世医院于2015年7月13日支付订金（一审法院认定为预付款）40万元；2.产权人出具了同意转租的同意书；3.美源公司、李信孝腾退了房屋。因此，上述口头转租协议已经成立，双方当事人应当遵照履行，任何一方当事人不得反悔或者单方解除合同，即使解除也应当提前通知对方当事人，支付违约金并赔偿损失。因此，一审法院一方面认定济世医院支付的40万元属于预付款，另一方面又认为合同没有成立，显然是矛盾的，没有成立的合同不可能有预付款的支付。三、一审法院判决适用法律明显不当。1.《公司法》第63条规定一人公司与股东承担的是连带责任，而不是共同责任，但是一审判决的是美源公司与其股东承担共同责任。2.既然济世医院已经支付了40万元的预付款，那么合同就应当视为已经成立，如果法院要判决退还40万元预付款，显然属于合同的解除，那么根据《合同法》第97条规定，济世医院应当承担美源公司、李信孝因为履行合同而实际遭受的损失。一审法院既不对美源公司要求继续履行合同的反诉请求作出任何解释与说明，也不对美源公司、李信孝在退还预付款之后，济世医院所应当承担的赔偿责任作出任何的追究，显然不公。四、只对本诉提起上诉，对于反诉李信孝、美源公司服判，变更上诉状上的诉讼请求，只要求发回重审，不要求改判。济世医院一审提出的诉讼请求，主张本案系居间合同关系，济世医院一审审理过程中并未改变其主张。本案一审审理过程中，未对法律关系进行释明，直接变更了法律关系，一审法院代替济世医院对法律关系进行更正属于程序性错误。也没有另行指定举证期限。一审判决本院认为部分把款项认定为预付款然后又认定合同不成立。李信孝、美源公司认为合同成立了，双方达成了口头的约定。故请求撤销（2016）京0105民初27797号民事判决，将本案发回重审。
济世医院针对李信孝、美源公司的上诉答辩称：同意一审判决，不同意李信孝、美源公司的上诉请求。本案一审判决认定事实清楚，符合法律规定。首先，济世医院不同意李信孝、美源公司全部上诉请求。第一、本案合同没有成立，既没有签订书面合同也没有达成口头合同。同时租赁房屋也没有实际交付，至今仍然是李信孝、美源公司实际使用。第二、关于刚才李信孝、美源公司的陈述，一审法院没有对法律关系进行释明与客观事实不符，一审适用简易程序审理，一审开庭，美源公司直接提出反诉，一审法庭当庭询问济世医院是否需要答辩期等要求，济世医院认为不需要答辩期，这个基础上，一审法庭按照简易程序对本案的本诉和反诉进行合并审理。济世医院认为李信孝、美源公司的上诉请求不能成立，请求驳回李信孝、美源公司的上诉。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实有收条等书证及当事人庭审陈述在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中济世医院与美源公司对于美源公司的角色认识不一，济世医院认为美源公司系中间人角色，转让费四百万系居间费用，美源公司认为其系转租方角色，转让费系让出租赁机会的费用和搬出设备的补偿，美源公司认可与济世医院协商的内容系在与日进公司承租期内，其直接转租给济世医院，但租金直接交给日进公司，承租期之后济世医院直接与日进公司签订租赁合同。美源公司虽认为济世医院以居间合同纠纷起诉而一审法院未经释明直接变更为合同纠纷，违反法定程序，但双方缔约内容因双方理解不一，且未以书面形式确定，结合双方陈述，居间合同或转租合同均难以全面概括，故一审法院确定合同纠纷案由并无不当，并未影响当事人权利，本院予以维持，美源公司该项上诉主张缺乏依据，本院不予支持。美源公司认为合同已成立，系口头合同，对此济世医院不予认可，美源公司亦未就此充分举证，其相应上诉主张本院不予支持。美源公司上诉认为一审判决其与其股东承担共同责任，而公司法规定其应承担连带责任，系适用法律明显不当，该意见缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3650元，由北京美源商务酒店有限公司、李信孝负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；一审反诉案件受理费17800元，由北京美源商务酒店有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费42900元，由北京美源商务酒店有限公司、李信孝负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茵
代理审判员 刘 栋
代理审判员 李 淼
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 田亚男
书 记 员 佳 丽