山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁09民终333号上诉人：张承锋，男，汉族，1959年2月12日出生，高中文化，农民，住泰安市泰山区。被上诉人：赵承刚，男，汉族，1970年1月19日出生，初中文化，农民，住泰安市泰山区。上诉人张承锋因与被上诉人赵承刚建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2017）0902民初608民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张承锋上诉请求：撤销原判，依法判令被上诉人支付上诉人建筑工程款4912.4元及利息，损失款11780元及利息。（附：上诉人对于被上诉人支付工程款1148.4元、案件受理费120元及司法评估费1000元无异议。）事实和理由：一、原审法院应按照庭审笔录的内容进行判决，原判对上诉人和被上诉人于2009年2月23日签订的协议书，依法予以确认，被上诉人违反“协议”和承诺六次，不付清工程款，原审判决中未体现。二、被上诉人在（2016）鲁0902民初278号一案中认可其一共给我了8000元工程款。其中垒地基4000元，盖平房4000元，被上诉�承认了平房的工程款8274.8元，被上诉人承认给我其中的一半，其他的另算，垒车间的钱被上诉人没有给我一分，垒平房的钱现在还欠我362.4元。原审判决应当按照上诉人和被上诉人的签订的“协议书”进行判决。三、被上诉人在2016年2月12日向法院提交的答辩状、被上诉人笔录注：车间26米*15米*35元=13650元，平房30.4米*5.74米*50元=8724.8元工程计22374.8元。2009年6月4日上诉人带领施工人员到被上诉人工地开始砌主体，工程进行到平房打上顶，车间工程进行到30%，根据“协议”第十规定：付款方式是打完灰土付800元，砌完基础付3200元，垒完主体、打上顶子付总承包价的50%，工程全部完成后结清。被上诉人应按照车间完工30%支付工程款，即13650/3=4550元。四、被上诉人违反协议两次后，双方数次发生口角，上诉人催�砌基础款1000元，最后被上诉人在2009年5月30日打下“砌主体支付捌仟元”的条子，上诉人天天催要8000元，平房主体都打上顶子，车间进行到30%，院墙基础都垒完，至今也没给。被上诉人违反“协议”六次，停工了37天（2009年4月26日—2009年6月4日）给上诉人造成了巨大的经济损失。赵承刚辩称，答辩人请求人民法院依法驳回上诉人的请求，依法判定上诉人赔偿答辩人预支工程款、误工费、材料损失费等各项损失共计29000元，请求本案件诉讼费用由上诉人承担。1、上诉人未按协议完成建筑工程，擅自撤离工地，造成的一切损失应由上诉人负责。上诉人与答辩人的工程协议中工程项目按照面积计费，并不是按照建筑项目计费。工地东邻是本村村民的责任田，若不垒挡�墙，会给庄稼造成损失，也无法运送建筑材料，进一步影响施工，所以挡土墙是整体工程的一部分，按照协议不再单独结算。2、上诉人提出答辩人6次违反协议，停工37天。事实情况是建筑房屋期间，建完台基需要停工进行填土，属于工程必要环节，这是建筑常识。首先，答辩人没有与上诉人签订过建完台基不能停工进行回填土的特殊协议。其次，上诉人连基本的建筑常识都没有，说明没有建筑经验。一个没有建筑经验的人自然也不可能完成工程建筑。所以上诉人在施工之前就不是以履行协议，完成工程为目的，而是以欺骗答辩人的钱财为目的，采取隐瞒真相的方法（隐瞒了没有建筑常识，没建过房子的事实），骗取答辩人钱财的行为违反了刑法第二百六十六条规定，构成了诈骗罪。上诉人发现答辩人并未追究其建筑施工出现的诸多隐患，也未追究其违反协议所造�的各项损失后，不仅没有心怀感恩之心，反而变本加厉通过上诉控告的方式，讹诈答辩人的钱财，给答辩人造成了严重损失，请求法院依法判定上诉人赔偿答辩人各项损失29000元。最后，如果上诉人明知道停工回填土这个建筑常识，还提出索赔，釆取虚构事实的方法，骗取答辩人的钱财，构成了诈骗罪。请求法院依法判定上诉人赔偿答辩人各项损失并追究其法律责任。3、上诉人将平房打上顶，车间主体建到30%后上诉人就私自撤离工地，答辩人多次与上诉人协商将车间主体砌完，上诉人只是口头答应，却一直不来工地施工，给答辩人造成了半拉子工程，延误了工期。上诉人与答辩人数次发生口角，催要工程款，工地都不来施工，怎么支付工程款。综上所述，一是上诉人提供的数据与该房屋的实际数据均不相同，说明该房屋并非上诉人建造完成。二是虚构事实，隐�了停工回填土的常识，属于隐瞒真相。上诉人在没有完成建筑工程，单方面违反协议的前提下，分别采取了虚构事实和隐瞒真相的方法，企图讹诈答辩人的钱财，掩盖对答辩人造成的各项损失。请求依法判定上诉人赔偿答辩人各项损失。张承锋向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告支付工程款5800元，损失款11780元及利息损失一审法院认定事实:2009年2月23日，原、被告双方签订协议书一份，该协议书的主要内容为：“甲方：赵承刚、乙方：张成锋，第一、经甲乙双方同意，由乙方轻（清）工给赵承刚盖车间平房壹处，车间不盖上顶，每平方35元，砖地粱，上圈粱，室内回填土，整平，予支模版由甲方负责。第二、平房每平方50元，不包括予支模版，顶子混凝土由甲方负责找机械设备吊车等，室内回填土整平由甲方负责（不抹顶子）。第三、车间、平房主体砌体为砖混结构，外墙水泥抹光，白灰内墙有体角线，无任何瓷瓦活，水电由甲方负责安装。第四、乙方建筑工具、机械设备由甲方负责看管、若丢失，由甲方赔偿乙方…第八、本院墙、地槽、连挖土加夯实、打灰土，每立方10元，按实际面积计算。第九、工期90天完成，从垒完台基算。第十、付款方式打完灰土付800元，砌完基础付3200元，垒完主体打上顶子付总承包价的50%，工程全部完成后结清。以上条文若无意见，签字为证：甲方：赵承刚、乙方：张成锋，2009年2月23日”。上述协议签订后，原告于2009年4月20日开始施工，施工至2009年4月26日，后又于2009年6月4日日开始施工，施工了20多天。后原告认为被告未及时向其支付�程款，故没有给被告将协议书中约定的工程全部施工完毕就撤离了施工现场。原告撤离后，双方没有对原告实际施工的工程量进行确认。原告认为其给被告实际施工了协议中约定的70%的工程量，被告认为原告实际施工了30%的工程量，原告未提交证据证实自己的主张，被告提供照片一张用以证实自己的主张，原告对此有异议，该照片显示已经砌好的墙，外墙没有抹水泥，内墙没有抹白灰。2009年5月30日，被告给原告出具书面材料一份，该书面材料载明：“砌主体支付工程款（捌仟元整），赵承刚，2009年5月30日”。被告实际向原告支付垒砌主体款4000元、打灰土款800元、垒台基款1700元、垒石头款1500元，共计8000元。原告诉求中的工程款6712.4元，包括其给被告盖完平房打顶子欠其362.4元，盖车间盖到50%欠其4550元，垒挡土墙欠其1800元。原告主张的损失20780元，包括基础墙（台基）原定60公分，后来被告要求垒到110公分，多垒50公分，依据建筑工程量计算和人工工资，工程款应多算3600元，平房原定3.4米高，后垒到3.8米，多垒40公分，按照建筑工程量和人工工资，工程款应多算1300元。车间原定3.6米，后垒到4米，多垒40公分，按照建筑工程量计算和人工工资，工程款应多算3000元，被告六次违反协议，停工37天，给原告造成损失880元，后面还有搅拌机等机械的运输费1600元，还有其他机械租赁费用和停工费用。对于原告上述工程款和损失的计算方式，被告均有异议，称其均不认可，原告也未提交证据证实其主张。原告曾于2009年7月28日第一次在本院以建设工程合同纠纷为由起诉被告，后自愿撤诉，又于2010年1月25日再次起诉被告，后自愿撤诉，又2010年9月15日再次起诉被告，后又自愿撤诉。被告在庭审中自认原�为其垒了一堵挡土墙，但双方对该挡土墙的工程款有争议，且被告未提供证据证实其向原告实际支付了该挡土墙的工程款。经原告申请，本院技术室依法对外委托，由山东中宇工程造价咨询有限公司进行评估，确定上述挡土墙的人工费为1148.45元，原告为此支出鉴定费1000元。被告在庭审中明确表示不向原告提起反诉。另查明，原告没有将原、被告双方协议中约定的主体工程施工完毕。原、被告双方在协议中约定的工程，原告从现场撤离后，被告另行找人进行了施工，现原告当时实际施工部分的现场已经不存在。案经调解，因原、被告双方意见分歧较大，致使调解未果。上述事实有协议书、收到条、书面材料、证明、照片、民事裁定书及当事人的陈述等证据在卷予以证实。一审法院认为，本案争议的焦点问题有：1.原告主张被告欠�其工程款6712.4元是否有事实和法律依据；2.原告主张的损失20780元是否有事实和法律依据；3.原告主张的利息是否有事实和法律依据以及如何计算。原、被告双方于2009年2月23日签订的协议书，系双方的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，系合法有效协议，本院依法予以确认。协议书签订后，该协议书对双方均具有法律约束力，原、被告双方均应严格按照协议书中的约定和法律规定履行各自的义务。对于焦点1，原、被告双方签订协议书后，原告在施工过程中因认为被告未按照工程进度和其实际施工的工程量及时向其支付工程款而导致双方产生争议，原告停止施工并撤离施工现场。原、被告双方本应本着友好协商、互谅互让的原则，共同处理在协议履行过程中产生的争议，但双方并未协商一致，导致原告撤离施工现场，被告另行找人施工，最终对簿�堂且进行了长达八年多的诉讼。在本案审理过程中，承办人多次给双方做调解工作，最终遗憾未果。原告既然在本案中向被告主张被告欠付其工程款，就应当依法提交证据证实自己的主张，原告主张的工程款6712.4元中，其主张的盖完平房打顶子被告欠其362.4元，盖车间盖到50%被告欠其4550元，对于该两项，原告未提交证据证实其实际施工的工程量、未提交证据证实其计算出的工程款符合双方协议书的约定、也未提交证据证实被告应按照协议书的约定欠付其上述款项，故本院依法不予支持。对原告关于其垒挡土墙被告欠其1800元工程款的主张，因被告对原告为其垒挡土墙的事实予以认可，仅对工程款数额有争议，且从原告向被告出具的收到被告工程款的收到条中没有涉及该挡土墙的款项，被告也未提交证据证据其实际向原告支付了该挡土墙的工程款，故本院对原告�求被告支付该挡土墙的工程款的诉求，依法予以支持。对于该挡土墙的工程款，经原告申请，本院依法对外委托，由山东中宇工程造价咨询有限公司进行评估，确定上述档土墙的人工费（因双方协议书中明确约定：原告为被告施工的是清工）为1148.45元，对该数额本院依法予以确认。原告为申请评估支出的评估费1000元，依法也应当由被告负担。对于焦点2，对于原告主张的损失20780元，原告虽在庭审中陈述了其主张损失的计算方式，但被告对此有异议，且原告并未提交证据证实其主张的损失系实际发生的损失以及其主张的损失符合双方协议书的约定和法律规定，故原告主张的损失，无事实和法律依据，本院依法不予支持。对于焦点3，对于原告主张的利息问题，被告认可的由原告为其垒的挡风墙已经完工，但双方在协议书中并未约定该挡风墙的工程款何时支付也未约定被告拖欠工程款的违约责任。按照法律规定，被告应当自原告向其主张权利之日起按照中国人民银行公布的同期人民币贷款利息向原告支付拖欠工程款的利息。而原告于2009年7月28日在本院以起诉的方式向被告主张过权利，故原告主张的利息应当自2009年7月28日起开始计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关法律法规之规定，判决：一、被告赵承刚于本判决生效之日起十日内支付原告张承锋工程1148.45元；二、被告赵承刚于本判决生效之日起十日内支付原告张承锋欠付工程款利息（按照本金1148.45元及中国人民银行公布的同期人民币贷款利率，自2009年7月28日起计算至工程款1148.45元全部付清之日止）；三、驳回原告张承锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务�应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费120元，司法评估费1000元，共计1120元，由被告赵承刚负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人是否应支付工程款4912.4元及利息，损失款11780元及利息。关于被上诉人是否应支付工程款4912.4元及利息，损失款11780元及利息的问题，2009年5月30日，被上诉人给上诉人出具书面材料载明，砌主体支付工程款（捌仟元整），上诉人对此也予以认可，被上诉人已向上诉人支付该款，上诉人未提供其完成工程量或者上诉人、被上诉人双方均认可其完成工程量的证据，也未提供证据证实自己的损�，上诉人主张被上诉人违约也未提供证据予以证明，因此，上诉人主张被上诉人应支付工程款及利息，应支付损失款及利息的诉讼主张，本院不予支持。综上所述，张承锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120元，由张承锋负担。本判决为终审判决。审判长  谭明娜审判员  王 芳审判员  井 慧二〇一八年三月三十日书记员  苏 倩