湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终4526号上诉人（原审被告）：张明杰，男，汉族，1992年4月15日出生，住湖北省孝昌县，委托诉讼代理人：吴林钊，湖北万泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张磊，男，汉族，1968年10月23日出生，住安徽省定远县，委托诉讼代理人：张德勤，男，汉族，1989年12月14日出生，住安徽省肥西县，原审被告：陈培森，男，汉族，1983年9月22日出生，住湖北省安陆市，上诉人张明杰为与被上诉人张磊、原审被告陈培森合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初1589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张明杰的委托诉讼代理人吴林钊，被上诉人张磊的委托诉讼代理人张德勤到庭参加诉讼，原审被告陈培森经本院公告传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张明杰上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回张磊的一审全部诉讼请求；2、由张磊承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、湖北亿佳亿能科技有限公司（以下简称亿佳亿能公司）在办理注销手续时，张磊虽已向法院起诉解除合同关系，但此时案件尚未宣判，张磊的主张并非一定会被法院采纳，在此情况下，张磊与亿佳亿能公司之间仅构成合同关系，而非债权债务关系。故张磊并不构成“已知债权人”，清算组并无向张磊书面通知公司解算清算事宜的义务。2、张磊起诉要求解除合同在先，亿佳亿能公司办理注销在后。亿佳亿能公司并无违约行为，一审判决亿佳亿能公司承担违约金无事实与法律依据。3、一审认定亿佳亿能公司发给张磊货物总价值21084元依据明显不足。4、一审于2016年7月8日作出民事裁定书，裁定准许张磊撤回对陈培森的起诉，但最终作出的判决仍将陈培森列为被告，程序明显错误。5、张磊委托的代理人张德勤与张磊并非法律上的近亲属关系，而一审判决中注明张德勤的身份为公民代理身份，故其代理资格不合法。张磊辩称，1、二审中陈培森未对本案提起上诉，关于陈培森的部分不在本案审理范围之内。2、合同对双方权利义务明确，一审确认亿佳亿能公司向张磊发送价值21084元的货物正确，亿佳亿能公司在未履行合同义务的情况下，并在诉讼期间注销，其行为构成违约，至本案一审审理终结时，公司仍未取得爱车无忧商标注册使用权，张磊无法取得合同权利，亿佳亿能公司应承担违约责任。3、起诉权、撤回起诉权及追加当事人参加诉讼是法律赋予张磊的诉讼权利，本案追加陈培森后，在无法送达情况下，采用公告送达方式的程序并无不妥。即使撤诉裁定未送达到位，也不影响张明杰的实体权利。4、一审中张磊已经提交了社区推荐材料以证明张德勤和张磊的关系，张磊的代理人符合法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈培森未到庭，亦未提交书面答辩状。张磊向一审法院起诉请求判令：1、张明杰和陈培森赔偿张磊合作费98800元，违约金29640元（98800×30%）；2、本案诉讼费用由张明杰和陈培森承担。一审法院认定事实：2015年9月28日，张磊与亿佳亿能公司签订了《“爱车无忧”合同书》，合同的主要内容如下：“合作政策：张磊向亿佳亿能公司提出申请，经亿佳亿能公司确认授权，自合同生效之日起张磊享有在安徽省滁州市区域内成为‘爱车无忧’车衣和坐垫系列产品的代理商（经销商），合作级别为地市级代理。张磊取得区域销售权益，须向亿佳亿能公司交纳合作费用98800元作为取得上述资格之等价条件（包括：产品配送、产品开发、VI系统、品牌使用、相关培训、售后服务、区域销售权益等），取得地市级代理商（经销商）资格，此款不予退还，在后期进货中分批返还。张磊取得区域销售权益后，亿佳亿能公司一次性向张磊配送市值价‘爱车无忧’汽车系列产品共计98800元。知识产权的使用：本合同有效期内，亿佳亿能公司允许张磊在授权区域销售‘爱车无忧’系列产品，使用‘爱车无忧’图形、标识；在本合同有效期内，张磊允许亿佳亿能公司将其设置的零售点名称用于‘爱车无忧’产品的广告宣传。商品供应：亿佳亿能公司按全国统一供货价给张磊供货，如有新品推出，供货价格亿佳亿能公司将以书面或电话形式通知张磊。亿佳亿能公司的权利与义务：亿佳亿能公司负责提供产品，可随时对张磊的经营状况进行指导；有统一的全国性招商广告，并协助张磊搭建招商平台；亿佳亿能公司举办统一促销活动时，有权要求张磊参与并按统一部署执行；合同生效后，为使张磊迅速占领市场，亿佳亿能公司可代为张磊在区域内发展经销商及下级代理商，合同金额全部计入张磊销售总额并按比例返利给张磊。张磊的权利与义务：张磊必须严格遵守区域保护政策，不得跨区域开展经营活动，在开业前向亿佳亿能公司提供产品的推广计划及合法手续以作备案（如有店面需提供店面装修照片内外各两张）；在经营过程中，未经亿佳亿能公司同意张磊不得随意更换经营区域和店址，张磊在经营过程中需要变更经营区域地址时，必须提前15天向亿佳亿能公司提出书面申请，同意后双方另签书面变更合同；张磊自行制定合同约定区域内的货品供货价格体系；张磊发展的经销商为张磊行为，亿佳亿能公司不承担任何连带责任；张磊有义务参加亿佳亿能公司统一部署的促销活动，同时严格执行活动的规定；未经亿佳亿能公司书面许可，张磊不得开展任何形式的网络渠道销售活动。双方任何一方违约，违约方须按照合同金额的60%向守约方支付违约金，同时，守约方有权单方解除合同；本合同期限为壹年，即从2015年9月28日到2016年9月27日止，期满可续签”。合同还备注：“亿佳亿能公司产品壹年包换、叁年包修；张磊在合同期满后的产品可以原价返厂”。合同签订后，张磊向亿佳亿能公司付清合同款98800元，亿佳亿能公司出具《授权证书》载明“兹授权张磊先生为‘爱车无忧’汽车智能管家地市代理商，在安徽省滁州市开展‘爱车无忧’汽车用品销售业务，同意其使用‘爱车无忧’商标的相关标识及企业识别系统，有效期壹年，自2015年9月28日至2016年9月27日”。亿佳亿能公司向张磊配送了车衣、坐垫等产品，该批货物按亿佳亿能公司所宣称的市场价计算金额为101214元，按张磊可享受的后续进货价（即地市代理价）计算金额为21084元。张磊认为亿佳亿能公司按其单方制定的、没有任何依据的“市场价”发货给自己造成巨大损失，因此于2015年10月23日起诉亿佳亿能公司，请求判令亿佳亿能公司返还合作费用98800元并赔偿利息和运费损失。亿佳亿能公司应诉后在答辩期内提出管辖权异议，在一审驳回其管辖权异议后又提出了上诉，与此同时也开始了公司注销手续。2015年12月2日，亿佳亿能公司召开股东会决议解散，成立以张明杰、陈培森为成员的清算组，于2015年12月4日在《长江商报》上发布注销公告，于2016年1月25日被核准注销，清算组并未将公司解散清算事宜通知张磊。一审法院认为，张磊和亿佳亿能公司签订的《合同书》中约定张磊向亿佳亿能公司交纳合作费用98800元后取得区域销售权益，并获得产品配送、产品开发、品牌使用、相关培训、售后服务等权益，合作费只能在后期进货中分批返还，亿佳亿能公司可随时对张磊的经营状况进行指导，张磊不能跨区域经营等，双方对权利义务的约定符合特许经营合同的基本特征，该合同属于特许经营合同，张磊和亿佳亿能公司签订的合同是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，该合同对双方具有约束力。合同签订后，张磊依约交纳了98800元合同款，亿佳亿能公司向张磊配送了一批货物，该批货物按亿佳亿能公司宣称的市场价为101214元，但是按张磊可享受的后续进货价（即地市代理价）计算金额仅为21084元，市场价和代理价之间相差悬殊，亿佳亿能公司以及本案张明杰和陈培森均未提供前述“市场价”的合理依据，亿佳亿能公司向张磊发送虚高定价的产品，显然与张磊付出的98800元不能形成平等的对价关系；此外，该合同是特许经营合同，合同约定的履行期是一年且期满可以续签，亿佳亿能公司的义务不仅包括提供产品，还要提供产品的包换、保修等售后服务，以及提供品牌服务及持续性的经营管理支持，但是亿佳亿能公司在合同签订不到三个月时就开始办理注销手续，显然是在合同刚刚履行时就以行动表明不再继续履行合同义务，因此，亿佳亿能公司的行为构成根本违约，张磊有权解除与亿佳亿能公司的合同，并要求亿佳亿能公司退还相关款项及承担违约金。张磊支付了98800元，亿佳亿能公司向张磊配送的货物按照张磊可以享受的代理价计算金额为21084元，该项货款从98800元合同款中予以扣除，亿佳亿能公司还应向张磊返还77716元。合同约定违约方应向守约方支付合同款60%的违约金，张磊按照合同款30%的标准主张违约金29640元，该项主张不违反合同约定和法律规定，予以支持。亿佳亿能公司当时办理解散清算手续时，恰恰处于张磊起诉该公司的案件正在审理过程之中，张明杰、陈培森作为公司股东和清算组成员，明知张磊是公司的债权人，但不通知张磊申报债权，其在《长江商报》上发布的注销公告显然不能有效通知住在安徽的张磊，因此张磊未能及时申报债权获得清偿。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。因此，张磊本可向亿佳亿能公司主张的合同款77716元和违约金29640元属于其债权损失，以上款项共计107356元应由张明杰、陈培森予以赔偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、张明杰、陈培森于判决生效之日起十日内连带赔偿张磊合作费用77716元和违约金29640元；二、驳回张磊的其他诉讼请求。案件受理费2869元，公告费260元，合计3129元，由张磊负担129元，由张明杰、陈培森共同负担3000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，张明杰提交一审法院作出的（2016）鄂0192民初1589号民事裁定书一份，拟证明一审法院已经准许张磊撤回了对陈培森的起诉，但一审仍在判决中将陈培森列为被告且判决其承担责任。经质证，张磊对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为证据只能证明张磊撤回了对陈培森的起诉。但之后张磊又申请陈培森作为本案当事人进行追加并承担相应责任合理合法。本院对张明杰提交的证据的真实性予以认定。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明：2016年7月5日，张磊撤回对陈培森的起诉，一审法院于2016年7月8日作出（2016）鄂0192民初1589号民事裁定书，裁定准许张磊撤回陈培森的起诉。但2016年7月25日，张磊又申请追加陈培森为本案当事人，要求其承担责任。一审法院在法律规定的其他方式无法送达的情况下，向陈培森公告送达了起诉状副本及证据材料、应诉通知书、举证通知书、追加被告通知书、民事裁定书（管辖异议、简转普）、合议庭组成人员通知书及开庭传票等。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对张明杰的上诉请求及理由，本院综合评判如下：一、亿佳亿能公司向张磊发货多少价值的问题。经查，亿佳亿能公司自称按市场价向张磊配送101214元的货物，但在本案审理过程中，其既未提交证据证明其市场价的合理依据，也未提交证据证明其所依据的市场价是双方已经约定好的价格，故一审法院按照双方在合同中约定的张磊可享受的后续进货价（地市代理价）计算亿佳亿能公司仅向张磊发送价值20184元的货物，并无不当。二、关于亿佳亿能公司是否存在违约的问题。张磊向亿佳亿能公司交纳合作费用98800元取得区域销售权益后，亿佳亿能公司仅向张磊发送价值20184元的货物，且在合同履行期间以将公司注销的行为表明其不再继续履行合同义务，故亿佳亿能公司构成根本违约。张明杰诉称张磊起诉在先、亿佳亿能公司注销在后、亿佳亿能公司并无违约行为的理由不能成立。三、张明杰与陈培森是否应赔偿张磊合作费用77716元和违约金29640元的问题。亿佳亿能公司办理解算公司手续时，张磊已经起诉亿佳亿能公司且案件正在审理过程中，张明杰、陈培森作为公司股东和清算组成员，未按法律规定通知张磊申报债权，一审法院认定张磊向亿佳亿能公司主张的合作费用77716元和违约金29640元属于张磊的债权损失符合公司法的相关规定，一审判决张明杰与陈培森连带赔偿张磊合作费用77716元和违约金29640元正确。四、关于一审法院将陈培森列为本案当事人是否程序违法的问题。一审审理过程中，张磊虽然于2016年7月5日撤回了对陈培森的起诉，一审法院也裁定准许张磊撤回陈培森的起诉，但在一审法院尚未来得及向陈培森送达准许张磊撤回起诉的裁定书时，张磊又于2016年7月25日申请追加陈培森为本案当事人并要求其承担责任，其并未违反法律规定。同时，一审法院亦向陈培森合法送达了起诉状副本、开庭传票等各项诉讼文书，故一审将陈培森列为本案当事人并判决其承担责任程序合法。五、关于张磊的诉讼代理人张德勤是否具备代理资格的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”本案中张磊已经向法院提交了其所在社区推荐张德勤为其诉讼代理人的函件，故张明杰主张张磊的诉讼代理人没有代理资格的理由不能成立。综上，张明杰的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2869元由张明杰承担。本判决为终审判决。审 判 长 陈蔚红审 判 员 吴建铭审 判 员 赵 鹏二〇一七年十一月二十日法官助理 王星戈书 记 员 刘诗皓