甘南藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民终字第115号
上诉人（原审被告）余长宏，男，汉族，1975年2月20日出生，现住甘肃省舟曲县插岗乡嘎儿里行政村**号。
委托代理人彭军，甘肃为公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘东东，男，汉族，1982年3月4日出生，甘肃省陇南市人，住陇南市武都区城关镇北山东路教场下巷***号***室。
上诉人余长宏因建设施工分包合同纠纷一案，不服舟曲县人民法院（2015）舟民初字第78号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2012年6月9日被告将承包的舟曲县峰迭新区廉租房三号地六号楼分包给原告修建，双方签订工程承包施工合同，约定承包价为每平方米1680元，建筑面积约5000平方米，工程总造价840万元，工程期限为2012年6月7日至2013年6月7日，并约定了付款方式和违约责任。合同签订后，原告如期完工，但被告却不支付工程款，在原告的多次催要下，2015年1月6日原、被告对该工程款进行了结算。该工程总造价8867200元，被告拖欠4293108.4元，双方共同确认并在结算清单上签字。被告出具了欠条和担保书，以峰迭新区三号地六号楼房产作抵押担保，原告以此未将工程交付被告。同日，双方签订了说明承诺，约定了最后一笔款项的给付时间为2015年6月30日前。2015年5月22日原告诉讼来院，要求法院依法判决被告给付工程款280万元及该款至付清之日的利息。另查明，原、被告均无建设工程的相关资质。
证明上述事实的证据有：原告在举证期内提交了以下证据：第一组：原告身份证复印件一份，证明原告身份基本情况及适格的诉讼主体。第二组：工程承包施工合同（房屋建筑承包合同书）一份，证明原告将舟曲县峰迭新区廉租房三号地块六号楼的建设以包工、包料的方式承包给被告，双方于2012年6月9日签订了合同。第三组：舟曲新区三号地块六号楼工程结算清单、欠条、担保书各一份，证明2015年1月6日原、被告就峰迭新区廉租房三号地块六号楼建设工程进行结算后，被告就未支付的工程款4293108.40元向原告书写了欠条，并将拖欠原告的工程款以三号地块六号楼的房产作抵押担保。第四组：原、被告签订的说明承诺一份，证明2015年1月6日双方约定了支付剩余工程款的时间及被告并没有按期付清款项，其行为已构成违约。
原告当庭提交了以下证据：收条一份，证明2012年6月11日原告向被告交工程保证金30万元。
被告当庭提交了以下证据：1、建筑安装工程承包合同书一份，证明2012年4月28日青峰公司将峰迭新区廉租房建设项目一、三号地块6栋楼房分包给被告修建，双方签订了合同；2、工程承包施工合同（房屋建筑承包合同书）一份，证明2012年6月9日被告代表青峰公司将峰迭新区廉租房项目三号地块六号楼建设发包给原告，双方签订了合同；3、廉租住房配建合作协议一份，证明2012年10月14日青峰公司与被告约定，被告作为青峰公司峰迭新区廉租房项目一、三号地块6栋楼的项目负责人，以青峰公司的名义筹资修建、销售峰迭新区廉租房，被告不具备主体资格；4、民事诉状及（2015）州民初字第15号民事调解书各一份，证明盛达公司将被告与青峰公司诉至法院索要钢材款，经甘南州中院调解由青峰公司承担责任，被告不具备主体资格，不承担责任，本案也应驳回原告的诉求；5、2012年12月28日的拨款证书一份，证明被告为青峰公司,峰迭新区廉租房项目部负责人，不具备主体资格，且已经付清了原告2012年度全部工程款45万元；6、和解协议一份，证明2015年5月7日青峰公司与被告就峰迭新区廉租房建设项目的遗留问题达成协议；7、短信记录一份，证明2015年5月8日至5月14日被告因拖欠原告工程款事宜与青峰公司经理罗清生的来往短信记录。
原告举证期内提交的四组证据，被告代理人对第一、二、四组证据没有提出异议，合议庭评议认为第一、四组证据来源合法，内容客观真实，符合证据“三性”，均予以认定。对第二组证据，合议庭对其真实性、关联性予以认定。对第三组证据，被告代理人认为该组证据中所反映出的未支付工程款4293108.40元并不是最终欠款，还应减去青峰公司施工的一部分款项，剩余应支付给原告的工程款约为240万元，同时对担保书未提交原件提出异议，但对结算清单与欠条中被告的签名均予以认可。合议庭认为担保书虽未提交原件，但在基本内容上与结算清单、欠条相一致，证据之间能够相互印证，予以认定。
原告当庭提交的证据，属超过举证期提交，且没有做出合理说明，但被告代理人没有提出异议，故依法予以认定。
被告当庭提交的7份证据，属超过举证期提交，且没有做出合理说明。原告委托代理人对第2份证据没有提出异议，认为该证据恰恰证明原、被告之间的合同关系；对第5份证据因未提交原件对真实性提出异议；对第6份证据提出，该证据恰恰证明被告拖欠原告工程款的事实；对其他4份证据均提出异议，认为与本案无关联性。合议庭评议认为被告提出7份证据中，第1、2、6共三份证据的真实性予以认定；第3、4、7共三份证据与本案无关联性，不予认定；第5份证据因未提交原件予以核对，不予认定。
原审认为，被告余长宏将承包的工程分包给没有任何建设资质的原告刘东东，违反了法律、法规的强制性规定，应为无效合同。本案中，虽然建设工程施工合同无效，但原告已完成双方约定的工程建设任务，被告也支付了部分工程款，双方存在建设工程施工合同关系。后原、被告对该工程进行了结算，被告欠原告工程款4293108.4元，被告应按照双方约定支付剩余的工程款。对原告要求被告给付工程款280万元的请求，依法予以支持。对原告主张的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间”，利息应从双方约定的最后一笔款项给付时间，即2015年6月30日计付。被告代理人提出其不具备主体资格的答辩主张，因不符合相关法律规定，依法不予采纳；其提出拖欠工程款应为240万元的辩论意见，因未提交相关证据证明，不予采信。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条之规定判决：由被告余长宏给付原告刘东东工程款280万元，于本判决书生效后三十日内一次性付清（利息以280万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2015年6月30日计算至实际给付之日止）。诉讼费29200元由被告余长宏承担。
上诉人余长宏称，2012年12月28日，被上诉人在青峰公司峰迭新区廉租房建设项目部拨款证书上盖章、确认签字，证明了被上诉人对青峰公司的承包关系予以认可，双方的承包关系成立。被上诉人违法合同约定，偷工减料，承建的6号楼至今没有竣工验收和交工，应当承担违约责任，并暂扣30万元质保金；被上诉人应当承担工程总造价的50%的税费；2015年5月8日，上诉人与被上诉人对账时，因青峰公司未给上诉人交付给被上诉人支付工程款的凭证和账单，无法对账，上诉人就在280万元的结算书上注明了“不作为最终结算依据”，被上诉人以280万元作为起诉依据是错误的；2015年5月8日，对完账后，青峰公司答应给上诉人复印有关2800余万元的代支付财务账，但事后上诉人多次联系请求提供财务账，青峰公司至今未提供，导致上诉人无法与被上诉人结算。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。理由1、青峰公司峰迭新区廉租房合建项目的建设主体是青峰公司，上诉人仅是青峰公司峰迭新区廉租房建设项目负责人，峰迭新区廉租房项目不具有法人资格，上诉人不具备被告的主体资格，一审将上诉人列为被告，属诉讼主体错误；2、双方约定单部电梯价格不低于30万元，但所安装的两部共计价格36万元，且该电梯是由青峰公司安装，非被上诉人安装，应从总欠款中扣除约定价款60万元；3、2016年1月4日，经双方核算，从总款中扣除证据“刘冬冬承担承包组费用汇总表”中打对号的项目，即所打对号的项目共计2136074元；4、2012年12月28日45万元收条一份，应从总欠款中扣除；4、未完工程中不包含楼梯扶手，要求对未完工程申请鉴定。
被上诉人刘东东辩称，1、2015年1月6日双方虽经核算了账务，按核算结果上诉人下欠被上诉人工程款4293108.40元，并由上诉人出具了欠条，但此次核算账务因时间匆忙，其中45万元的人工费重复计算，实际上诉人下欠被上诉人工程款4743108.40元；2、双方虽在合同中约定单部电梯价格不低于30万元，但事后双方口头约定两部电梯不低于30万元，此口头约定有证人可以作证；3、2016年1月4日，经双方核算，从总欠款中扣除证据“刘冬冬承担承包组费用汇总表”中打对号的项目，即所打对号的项目共计2136074元，应当从总欠款中扣除；4、2016年1月4日，经上诉人、被上诉人、青峰公司三方达成一致协议，质保金打入青峰公司账户；同日双方对未做工程进行协商，并达成一致处理意见，故无需对未做工程进行鉴定；5、施工时，一、二层斜屋面增加了一米，加高费用共计35万元，应由上诉人支付被上诉人。
经审理查明，2012年4月28日,舟曲县青峰建筑安装有限责任公司(以下简称青峰公司)与余长宏确定了建筑安装分包合同,2012年6月9日,余长宏与刘东东签订了房屋建筑承包合同书,将承包的舟曲县峰迭新区廉租房三号地六号楼分承包给刘东东，合同约定：承包价为每平方米1680元，建筑面积约5000平方米，工程总造价840万元；工程期限为2012年6月7日至2013年6月7日；付款方式，按工程进度付款，电梯作为单独款项进行支付。合同签订后，刘东东依约进行施工，余长宏未按约定的进度支付工程款。2015年1月6日，余长宏和刘东东对该工程款进行了结算，工程总造价为8867200元（5040平米*1680.00元+保证金300000元+塔吊租费50000元土建项30000元+粉刷工程20000元），已付4574091.60元,尚欠4293108.40元，余长宏出具了欠条，以峰迭新区三号地六号楼房产作抵押担保，同日，双方签订了承诺书，余长宏承诺于2015年6月30日前付清全部工程款。后双方因工程价款结算等问题发生纠纷，刘东东于2015年5月22日起诉至法院。
另查明，2016年1月4日，余长宏、刘东东、青峰公司法定代表人罗清生在舟曲县住建局副局长谈延红、城关派出所教导员冯青林、周旭东的参与下签订了协议书，协议主要约定，保修金254016元一律打入青峰公司账户，原则是没有完成的工程必须由刘东东完成，否则，由青峰公司找人完成，费用在保修金内支付；凡所有涉及材料必须刘东东和现场管理人员签字认证的票据，由青峰公司代付。同日，经双方查账核对，刘东东承担承包费用2136074.00元（其中包括保修金）。2012年12月28日，余长宏支付刘东东450000元，双方在2015年1月6日结算时重复计算支付刘东东工程款450000元，即余长宏尚欠刘东东工程款8867200元-4574091.60-2136074-450000+450000=2157034.40元。
上述事实有余长宏提供的证据：1、建筑安装工程承包合同书一份；2、工程承包施工合同（房屋建筑承包合同书）一份；3、廉租住房配建合作协议一份；4、民事诉状及（2015）州民初字第15号民事调解书各一份；5、2012年12月28日的拨款证书一份（收条一份）；6、和解协议一份；7、短信记录一份。
刘东东提供的证据有：1、原告身份证复印件一份；2、工程承包施工合同（房屋建筑承包合同书）一份；3、舟曲新区三号地块六号楼工程结算清单、欠条、担保书各一份；4、原、被告签订的说明承诺一份；5、2016年1月6日协议书及刘东东承担承包组费用汇总表。
申请法院调取的证据以及当事人的当庭陈述在案佐证。
上述证据经庭审举证质证，符合证据的证实性、合法性、关联性足以认定。
上述事实有余长宏提供的证据：1、建筑安装工程承包合同书一份；2、工程承包施工合同（房屋建筑承包合同书）一份；3、廉租住房配建合作协议一份；4、民事诉状及（2015）州民初字第15号民事调解书各一份；5、2012年12月28日的拨款证书一份（收条一份）；6、和解协议一份；7、短信记录一份。
刘东东提供的证据有：1、原告身份证复印件一份；2、工程承包施工合同（房屋建筑承包合同书）一份；3、舟曲新区三号地块六号楼工程结算清单、欠条、担保书各一份；4、原、被告签订的说明承诺一份；5、2016年1月6日协议书及刘东东承担承包组费用汇总表以及法院调取的证据、当事人的当庭陈述在案佐证。
上述证据经庭审举证质证，符合证据的证实性、合法性、关联性足以认定。
本院认为，余长宏将承包的舟曲县峰迭新区廉租房建设项目3号地6号楼工程分包给没有任何建设资质的刘东东，违反了法律、法规的强制性规定，应为无效合同。关于余长宏提出其不是本案适格的被告，结合本案事实，双方签订了房屋建筑承包合同书,后双方就工程款进行了结算，由余长宏出具欠条、承诺书和担保书，刘东东要求余长宏给付工程款的请求符合法律规定，余长宏的该项上诉理由不能成立，本院不予支持；关于工程款的结算及违约责任的问题，2015年1月6日，余长宏与刘东东对该工程款进行了结算后余长宏出具了欠条，并承诺于2015年6月30日前付清全部工程款；关于电梯款，双方所签订合同约定，电梯作为单独款项进行支付，未计入总承包款中，不应从总承包款中扣除，余长宏要求扣除电梯款的上诉理由不能成立；关于质保金、未完工程及申请鉴定的问题，2016年1月4日，余长宏、刘东东、青峰公司法定代表人罗清生在舟曲县住建局副局长谈延红、城关派出所教导员冯青林、周旭东的参与下签订了协议书，协议主要约定，保修金254016元一律打入青峰公司账户，原则是没有完成的工程必须由刘东东完成，否则，由青峰公司找人完成，费用在保修金内支付，凡所有涉及材料必须刘东东和现场管理人员签字认证的票据，由青峰公司代付。故双方就未完工程已作处理，关于上诉人提出对未完工程进行鉴定的申请不予准许，质保金按照当事人意思自治原则，应按双方的协议内容执行，由刘东东完成未完工程并验收后与青峰公司结算质保金；关于余长宏提出楼梯扶手的问题，楼梯扶手属未完工程，应按双方对未完工程的约定执行。被上诉人要求上诉人支付增加工程量款350000万元，但未提供证据，本院不予支持。据上事实，原判认定部分事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，作如下处理意见：
变更（2015）舟民初字第78号民事判决中的工程款280万元变更为2157034.40元，于本判决生效之日起三十日内一次性付清（利息以2157034.40元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2015年6月30日计算至实际给付之日止）。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费29200元，由余长宏承担25144元，刘东东承担4056元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尚芳兰
审 判 员 常盛明
代理审判员 张昊昱
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 胡海媛