安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖民终171号
上诉人（原审原告）:安徽鑫海房地产开发有限公司,住安徽省亳州市。
法定代表人：乔长海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：庞华萍，安徽承义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：岳琳，安徽承义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏荣德建设有限公司，住所地徐州市。
法定代表人：刘永涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李志强，江苏逸诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁银萍，江苏逸诚律师事务所律师。
原审第三人：亳州市大成房地产开发有限责任公司，住所地安徽省亳州市谯城区魏武大道871号。
法定代表人：赵执刚，该公司总董事长。
上诉人安徽鑫海房地产开发有限公司（以下简称鑫海公司）因与被上诉人江苏荣德建设有限公司（以下简称荣德公司）、原审第三人亳州市大成房地产开发有限责任公司（以下简称大成公司）案外人执行异议之诉一案，不服安徽省亳州市中级人民法院（2017）皖16民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月11日公开开庭进行了审理。鑫海公司的法定代表人乔长海及委托诉讼代理人庞华萍、岳琳，荣德公司的委托诉讼代理人李志强，大成公司法定代表人赵执刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫海公司向本院上诉请求：撤销原判，改判支持其原审诉讼请求，一、二审诉讼费由荣德公司承担。主要事实和理由：1、原审认定事实不清。鑫海公司与大成公司所签的《联合开发协议》及《联合开发补充协议》约定，达到预售条件后，由鑫海公司单独销售，收入归鑫海公司所有。因此，双方之间并非房地产开发合作关系，而是鑫海公司借大成公司名义的借名开发关系，大成公司仅是名义开发人,对案涉项目不享有所有权。案涉项目是鑫海公司全额投资建设，鑫海公司是该项目的合法所有权人。2、荣德公司并非是案涉工程的实际施工方。2013年1月9日，蔡斌以荣德公司委托代理人身份与鑫海公司签订《龙凤新城A项目“佰睿宫”工程施工补充合同》，2013年10月10日为了项目报建审批，大成公司与荣德公司签订《建设工程施工合同》，但工程进度款的请款、支付、领取、施工管理、分部分项工程及劳务分包均是由蔡斌负责的，实际上是蔡斌、庞震和陈劲松三人合伙投资施工的，有他们三人在2013年签订的《项目合作协议》佐证,具体施工过程也是蔡斌与鑫海公司接洽办理的，蔡斌明确表示案涉工程是其借用荣德公司资质订立的合同，所有工程的投资、管理、盈亏均与荣德公司无关，因此，荣德公司仅是向蔡斌提供施工资质的挂靠单位，而非实际施工人，原审依据荣德公司申请对鑫海公司所有的房产作出的执行拍卖裁定侵犯了鑫海公司的合法权益。3、原审仅依据《建设用地规划许可证》、《施工许可证》、《商品房预售许可证》就认定大成公司对案涉工程项目享有所有权证据不足，于法无据。从亳州市房地产交易中心出具的协助执行通知书可见，案涉工程被查封时仅是预售期房，并未办理所有权登记，进行的是预查封，但原审法院执行裁定中将大成公司开发建设直接认定为大成公司所有，显然与客观事实及法律规定不符。从亳州市谯城区人民法院（2016）皖1602民初6476号民事调解书可见，鑫海公司与大成公司已就联合开发案涉项目进行最后清算，该项目不存在共同共有或者按份共有的情形，鑫海公司是该项目的唯一合法所有权人。根据《中华人民共和国物权法》第三十条规定的“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立和消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”、第一百四十二条规定的“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外”，鑫海·名仕府邸1号楼的物权设立属于不动产物权的原始取得，不以登记为要件，而应当是以事实行为成就时发生效力。因此，鑫海公司作为项目的唯一实际投资人，依法享有案涉项目的所有权。
荣德公司答辩称：1、从鑫海公司与大成公司之间的联合开发协议以及亳州市谯城区人民法院（2016）皖1602民初6476号民事调解书可见，两公司是合作开发房地产关系，不是借名开发关系，案涉工程并不是鑫海公司以大成公司名义全额投资开发建设，鑫海公司仅享有开发项目销售后利润分配权力，即一般债权，并不享有所有权，不应适用《中华人民共和国物权法》的规定。大成公司并未将案涉项目的20%股权转给鑫海公司，更未将项目过户，鑫海公司也不享有全部销售收入。2、案涉鑫海·名仕府邸工程是荣德公司实际承建，不是蔡斌挂靠荣德公司名义承包，更不是蔡斌、庞震、陈劲松三人合伙投资施工。原审法院（2015）亳民一初字第00150号民事调解书确定了荣德公司是案涉工程的施工单位，大成公司应支付工程款，荣德公司对包括鑫海.名仕府邸1号楼在内的项目工程在大成公司欠付工程款范围内享有优先受偿权，该调解书现已生效，本案无权对该调解书进行审查，如鑫海公司认为该调解书错误损害其利益，其可以通过再审程序予以处理。即便存在蔡斌挂靠荣德公司关系，根据合同相对性原则，也是由荣德公司起诉大成公司索要工程款，鑫海公司作为案涉工程的合作开发方，也应承担工程款支付责任，故对鑫海·名仕府邸1号楼的强制执行并不损害鑫海公司利益。3、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定的“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否是权利人：一、已经登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构造物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可证、施工许可证等相关证据判断”，案涉工程的《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》登记的土地使用权人、建设单位、预售单位均是大成公司，原判认定大成公司鑫海·名仕府邸1号楼享有合法所有权正确。综上，原审判决正确，应驳回鑫海公司的上诉请求。
大成公司辩称，同意鑫海公司的上诉意见。大成公司经出让取得案涉开发用地，由于资金问题一直未能开发，后与鑫海公司洽商，将地块转让给鑫海公司单独开发，但由于政策规定开发用地未达到一定规模不得转让，遂于鑫海公司签订联合开发建设协议及补充协议，实际上就是将该地块转让给鑫海公司单独开发，我公司只是分期分批收回固定转让费，对开发建设具体工作及盈亏都不承担责任，案涉项目的实际投资人是鑫海公司，大成公司仅是名义开发人。案涉工程的实际施工人是蔡斌，荣德公司只是被挂靠单位，其并未实际派人参与项目施工和管理。
原审审理查明：大成公司分别于2011年5月15日、2013年8月21日、2014年3月25日取得亳州市住房和城乡建设委员会颁发的位于亳州市谯城区凤尾沟南侧亳州龙凤新城A项《鑫海·佰睿宫》（原名鑫海·名仕府邸）项目《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》。2010年5月12日，鑫海公司与大成公司经公证订立了《魏武大道南段2＃宗地（东A、东B）联合开发建设协议书》（以下简称联合开发协议）和《魏武大道南段2＃宗地东（东A、东B)联合开发建设补充协议书》（以下简称联合开发补充协议），双方就联合开发此宗地的责权利作出详细约定，达到预售条件后，由鑫海公司单独销售，收入归鑫海公司所有。2013年10月10日，大成公司与荣德公司签订《建设工程施工合同》，大成公司为涉案工程的开发建设单位，荣德公司为施工单位。2015年9月23日，大成公司与荣德公司因建设工程施工合同纠纷经原审法院主持调解，双方达成调解协议，原审法院作出（2015）亳民一初字第00150号民事调解书，因大成公司未能履行该民事调解书，原审法院又于2015年11月12日作出（2015）亳执字第00380号民事裁定书，裁定査封、冻结、扣押大成公司价值3800万元的房产、土地、车辆、银行存款及其他财产性权利。2016年11月28日，大成公司与鑫海公司发生纠纷，经亳州市谯城区人民法院主持调解，双方达成调解协议，该院作出（2016）皖1602民初6476号民事调解书。原审法院在执行大成公司与荣德公司建设工程施工合同纠纷过程中，鑫海公司作为案外人提出执行异议，原审法院于2017年9月1日作出（2017）皖16执异24号执行裁定书，裁定驳回鑫海公司的异议。鑫海公司遂向原审法院起诉请求：1.判令立即停止对位于亳州市谯城区凤尾沟南侧鑫海·名仕府邸1号楼在建预售商品房的强制执行并依法解除对前述房产的查封；2.依法确认以大成公司名义开发的位于亳州市谯城区凤尾沟南侧鑫海·名仕府邸1号楼房屋系鑫海公司所有；3.诉讼费用由荣德公司承担。
原审法院认为：本案执行标的鑫海·名仕府邸1号楼位于大成公司土地使用权范围内，该项目有《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》，其用地单位、建设单位、售房单位均为大成公司，（2015）亳民一初字第00150号民事调解书明确了荣德公司对执行标的在确定的工程款范围内享有优先受偿权。从鑫海公司提供的《联合开发协议》及《联合开发补充协议》看，大成公司与鑫海公司就涉案工程是合作开发房地产关系，大成公司与鑫海公司约定的涉案工程达到预售条件后，由鑫海公司单独销售，收入归鑫海公司所有，鑫海公司对涉案项目享有的是销售利润的分配权，而不是所有权，谯城区人民法院作出的（2016）皖1602民初6476号民事调解书是大成公司与鑫海公司合作开发项目进行清算，也不是对涉案工程所有权的确认。综上，鑫海公司的请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，判决：驳回鑫海公司的诉讼请求。案件受理费80元，由鑫海公司负担。
本院二审期间，荣德公司提交（2016）皖1602民初6476号案件中的起诉状及谯城区人民法院2016年11月28日调解笔录一份，证明：鑫海公司与大成公司一案的案由是合资、合作开发房地产合同纠纷，两公司为清算案涉合资开发项目达成民事调解协议，故两公司是合资、合作开发房地产关系。（2016）皖1602民初6476号民事调解书及调解笔录发生在荣德公司与大成公司一案及案涉工程被保全之后，对荣德公司无约束力。鑫海公司质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，鑫海公司与大成公司一案的案由虽为合资合作房地产纠纷，但不影响本案根据相关事实认定鑫海公司系借名开发的事实，该调解笔录仅是鑫海公司与大成公司达成调解的合意，应以人民法院作出的调解书为准。鑫海公司提交的证据足以证明其是案涉项目的唯一合法所有权人。大成公司的质证意见为，大成公司与鑫海公司之间就税务上做的调解，不影响鑫海公司的单方运作。本院认证意见：对该起诉状及调解书的真实性、合法性予以认定，对其证明目的将结合全案事实证据加以审查认定。
各方其他举证及相对方质证意见均同原审。本院除对原审查明的事实予以确认外，另查明：案涉鑫海·名仕府邸1号楼为在建工程，尚未竣工验收。
本院认为，本案二审的争议焦点为：鑫海公司是否享有排除对案涉鑫海·名仕府邸1号楼强制执行的民事权益以及鑫海公司主张其为案涉鑫海·名仕府邸1号楼所有权人有无事实和法律依据。本案中，案涉鑫海·名仕府邸1号楼系在建工程，位于大成公司取得的土地使用权范围内，所涉及的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》载明的建设单位、售房单位均是大成公司,根据《中华人民共和国物权法》第一百四十二条“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外”以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否是权利人：一、已经登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构造物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可证、施工许可证等相关证据判断……”之规定，案涉鑫海·名仕府邸1号楼的权利人应认定为大成公司。从鑫海公司与大成公司之间签订的《联合开发协议》及《补充协议》约定的“大成公司竞拍获得魏武大道南段2#宗地东A、东B地块，鑫海公司自愿参与联合开发；大成公司负责提供开发资质及项目开发建设、销售、过户等文件资料，协助办理所有开发建设手续等。鑫海公司负责项目的开发建设、日常管理和营销工作，承担应缴纳的税费等；大成公司投入柒佰伍拾壹万元，享有该项目的20%股权。鑫海公司投入叁仟零肆万捌仟元，享有该项目80%股权。双方按此比例分享利润、承担风险”等内容可见，两份协议无论是名称还是内容，均表明鑫海公司与大成公司之间系合作开发房地产合同关系，故鑫海公司提出的其与大成公司为借名开发关系，并非合作开发关系，以及其为实际投资人的上诉理由不能成立，本院不予采信。该《联合开发协议》及《联合开发补充协议》仅是鑫海公司与大成公司之间的合同关系，亳州市谯城区人民法院（2016）皖1602民初6476号民事调解书也仅就鑫海公司与大成公司合作开发事宜清算予以确定，并未明确案涉项目权属变更，其中第三条载明“因该项目未办理过户，整个项目登记在大成房产公司名下，鑫海房产公司需以大成房产公司名义销售房屋，并办理产权登记……”，因此，在没有对案涉土地或房屋进行变更登记或者经生效裁判文书确权之前，鑫海公司享有的仅是对大成公司的债权，该债权不足以对抗《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等权属证书的公示性，故鑫海公司关于其为案涉鑫海·名仕府邸1号楼所有权人的主张不能成立。案涉鑫海.名仕府邸1号楼尚未竣工验收，并非已建成房屋，故鑫海公司关于应以事实行为认定案涉房屋归其所有的主张亦不能成立。综上，鑫海公司关于其对案涉鑫海.名仕府邸1号楼享有可排除强制执行的民事权益的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持，原判对此认定并无不当。因本案系鑫海公司提起的案外人执行异议之诉，并非建设工程施工合同纠纷，故对于鑫海公司提出的案涉工程实际施工人并非荣德公司而另有他人的主张不予审查。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担，按一审判决执行；二审案件受理费100元，由鑫海公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 绍 平
审 判 员 陶 宝 定
审 判 员 余 乃 荣
二〇一八年五月四日
法官助理 李 军
书 记 员 孙慕瑶（代）
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。