广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终2991号上诉人（原审被告）：梁培林，住广州市南沙区。委托代理人：梁灿洪，住广州市南沙区。被上诉人（原审原告）：王洪安，住四川省阆中市。委托代理人：曹嘉铭，国信信�（南沙）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：刘国维，住广东省仁化县。上诉人梁培林因与被上诉人王洪安、刘国维提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2015）穗南法东民初字第198号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。被上诉人王洪安的一审诉讼请求为：一、判令梁培林赔偿王洪安损失206908.45元【具体为医疗费14300.85元（医疗费总额为35300.85元，扣除梁培林垫付的21000元）、住院伙食补助费1700元（17天100元/天）、护理费1360元（47天80元/天）、营养费2000元、误工费14100元（47天300元/天）、残疾赔偿金130394.8元（32598.7元/年20年20%）、交通费1000元、被扶养人生活费12052.8元（母亲缪某甲76岁：24105.6元/年5年20%÷2）、精神损害抚慰金20000元、后续治疗费10000元】，刘国维承担连带责任；二、梁培林、刘国维承担本案的诉讼费。原审法院判决：一、梁培林于判决发生法律效力之日起七日内一次性赔偿118074.32元给王洪安。二、驳回王洪安的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼受理费2202元，由王洪安负担945元，由梁培林负担1257元。判后，上诉人梁培林不服，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或在查清事实的基础上依法改判；二、一、二审诉讼费均由梁培林、刘国维承担。上诉理由：一、涉案竹子的货主刘国维是�洪安的实际雇用人，因此梁培林曾向原审法院提出追加刘国维为被告的申请，但一审法院仅将刘国维追加为第三人，属于严重的程序错误，应发回原审法院重新审理。二、刘国维才是实际雇佣王洪安的雇主。首先，刘国维与梁培林之间不存在买卖关系，梁培林仅与刘国维存在居间合同关系，因此刘国维才是货物的实际所有人以及实际雇佣人，应由刘国维对王洪安的受伤承担赔偿责任。其次，在王洪安、刘国维、梁培林对谁是实际雇佣人各执一词的情况下，应从谁是王洪安所提供的劳务的实际获益人的角度去判定谁是实际雇佣人。货物是由刘国维在现场直接与购买竹子的村民进行交接，并由村民直接将购买竹子的款项支付给刘国维，刘国维作为王洪安提供劳务的实际获益者，应认定为刘国维是实际的雇佣人。退一步说，在刘国维明显为接受劳务方的情况下，即使法庭不认定刘国维是实际雇佣人，出于公平原则的考虑，也应由梁培林及刘国维就王洪安的受伤承担连带赔偿责任。三、原审判决已认定刘国维在运输毛竹过程中存在超高超限的情形，却没有认定该超高超限行为对事故的发生存在因果关系，没有认定刘国维对事故的发生存在过错。据王洪安及证人缪某乙的陈述，刘国维在装卸、运输货物过程中存在超高、超载的情形，车辆所运载的竹子的高度远远高于车斗的两侧挡板1米半，其仅在车斗两侧插放四根可移动的钢管作为防止两侧竹子的滑落的挡板。事故的发生恰恰是由于王洪安在卸载竹子的过程中倚靠在可移动的钢管上，导致钢管移动，王洪安在车上失足跌落，且被失去钢管固定的竹子砸中导致受伤的。因此，若非刘国维在装卸、运输货物过程中存在超高、超载的情形，事故即可避免发生。四、原审判决已认定王洪安在提供劳务过程中存在重大过失，却仅要求王洪安承担30%的责任，明显过轻。根据过错相抵原则，王洪安承担的责任比例应为50%以上。第五、关于鉴定结论问题，梁培林认为该鉴定书存在诸多问题，结论不客观，应予以重新鉴定。首先，该鉴定是由王洪安单方申请鉴定的，客观性存疑。其次，该鉴定书中存在诸多错误。根据广州市番禺区中医院的病历及入院诊断显示，王洪安为“右股骨粗隆间骨折”，但出院诊断却为“右股骨粗隆间粉碎性骨折”；又如检验所见部分称“其左髋关节活动功能丧失达48%”，在分析说明部分却称“被鉴定人主要系右髋部损伤”、“右髋关节活动功能丧失达48%以上”等。虽然王洪安认为该处是笔误，但作为专业的鉴定机构，却连被鉴定人的受伤位置都写错，不得不让人质疑该鉴定结论的专业性。最后，根据《广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准》的规定，股骨骨折伤残鉴定的时间应在受伤之日起6至12个月作出为宜，但王洪安在治疗结束仅三个月后且未拆除内固定的情况下，即自行委托鉴定机构作出鉴定，该鉴定结论能否反映王洪安真实的伤残等级令人怀疑。梁培林在一审审理过程中曾向一审法院提出重新鉴定申请，一审法院称其将发函至鉴定机构询问该鉴定结论是否合理，但一审审理过程中并未出示鉴定机构的复函，程序上同样存在瑕疵，因此，梁培林认为在鉴定结论存在诸多问题的情况下，应重新由法院指定鉴定机构对王洪安进行伤残鉴定，以确定王洪安的实际伤残等级。第六、精神损害赔偿数额过高，且该损失未按责任比例分摊，不合理。被上诉人王洪安服从原审判决，不同意梁培林的上诉请求。被上诉人刘国维同意原审判决，不同意梁培林的上诉请求，并答辩称：一、原审法院认定梁培林与王洪安构成劳务关系，事实清楚，证据充分，应予维持。二、王洪安以及证人缪某乙均证实王洪安系受雇于梁培林，梁培林一审申请追加刘国维为当事人依法无据。对于原审法院查明的事实，双方均无异议的，本院予以确认。另查明，一审期间，梁培林向原审法院申请对王洪安重新进行伤残鉴定，原审法院以梁培林没有证据证实鉴定过程中程序上以及实体上存在错误或者违法为由，对该申请不予接纳。二审期间，梁培林以同样的理由向本院申请对王洪安重新进行伤残鉴定，并申请本院调取王洪安�广州市番禺区中医院的病历资料及CT、X线照片，以核实王洪安的受伤部位及伤害程度。王洪安不同意梁培林的重新鉴定申请以及调查取证申请，并认为受委托的鉴定机构具有相关资质，而且委托的程序及实体均没有错误，鉴定报告合法有效；王洪安在一审期间已经提交了病历资料、疾病证明书以及出院记录等相关的证据，无需再调查取证。对于梁培林所主张鉴定报告对于王洪安的受伤部位描述前后不一的问题，原审法院为此向广东恒鑫司法鉴定所发函，该鉴定机构书面函复原审法院“左髋关节”为笔误，实际上为“右髋关节”，二审庭询时梁培林对该复函进行了查阅。梁培林在本院告知对其重新鉴定申请以及调查取证申请不予准许后，向本院申请复议。又查明，二审期间，梁培林向�院提交了：1、载有缪某乙电话的纸页一张，拟证明缪某乙作为搬运的包工头主动与梁培林联系业务；2、其自己陈述的关于2015年3月6日王洪安受伤经过，并指出王洪安在事发时存在喝酒的行为；3、申请黄某乙、陈某两位证人出庭作证的申请书，黄某乙、陈某在二审庭询时出庭作证证明其系向刘国维直接购买竹子，并直接交款给刘国维。对此，王洪安认为，梁培林在二审期间所提交的证据已经超过了举证期限，不属于二审新证据，对于证据的真实性、合法性与关联性均不予认可；对于载有缪某乙电话的纸页，无法证明与本案事实有关，亦无法证明梁培林的主张；对于梁培林的自述，不予确认；对于证人证言，该两证人与梁培林是朋友关系，具有有利害关系，同时无法举证该两证人在案发时在现场目睹案件发生，也无法提供有关证人所述的竹木买卖合同等细节，故认�该两名证人的证人证言无法证明案件事实，法院不应采纳。再查明，根据一审庭审笔录，梁培林陈述卸货工人的费用系由梁培林直接支付给工人。对于卖竹子的过程，梁培林称卖竹子是刘国维和梁培林都在场，因为梁培林是本地人，所以农户直接将现金交给梁培林，梁培林将卖竹子的款项收取后按照原来约定结算后直接给刘国维，剩下部分直接归梁培林；后梁培林又称其与刘国维系长期交易，之前确实是由梁培林转账给刘国维，但是涉案的这批竹子是由刘国维向农户直接收取。对于雇佣卸货工人的过程，梁培林称系缪某乙主动联系梁培林搬运竹子的业务，后某再找来王洪安。对此王洪安称一直是梁培林联系王洪安，王洪安再找了缪某乙。对于事故发生的过程，梁培林称在王洪安住院治疗过程中听缪某乙讲，是因为车辆超高，王洪安靠在侧面竹子上，因为滑倒而掉到地上。王洪安称车是十多米的货车，王洪安在车顶上把一捆一捆的竹子拉下来靠在车上，缪某乙在马路上扛柱子，王洪安站在竹子上拉竹子的时候，站在脚下的竹子突然翘起来，王洪安从货车的侧面摔下去了，时间大概在8点，当时只有梁培林和缪某乙在场，梁培林站着离车大概十多米的地方，他在指挥缪某乙怎么放竹子。缪某乙称其系根据梁培林的要求卸货，梁培林要求他们卸货到哪里就是哪里，事故当天是卸货到马路边，运竹子的是一辆货车，货车存在超高运输，超出的部分有插竹子固定，王洪安与缪某乙在车辆的顶部卸货，当时王洪安在车顶将竹子抛下来，缪某乙负责在马路边扛竹子，缪某乙走了几步就听到王洪安掉了下来。刘国维否认其运送竹子的货车存在超载的情形，但是陈述在车的两侧护板上有加铁棍以让竹子不掉下来，每侧护板的铁棍之间没有绳索或钢丝。本院经审理认为：关于梁培林申请重新鉴定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。对于梁培林主张鉴定报告对于王洪安的受伤部位描述前后不一的问题。原审法院为此向广东恒鑫司法鉴定所发函，该鉴定机构已书面函复原审法院“左髋关节”为笔误，实际上为“右髋关节”，二审庭询时梁培林对该复函进行了查阅。而且根据王洪安一审时所提交相关病历、疾病证明书以及出院记录等证据亦可证实受伤部位为右髋关节。现梁培林仅以鉴定报告存在笔误为由，申请重新鉴定，依据不足，本院�予采纳。至于梁培林所主张应在受伤之日起6至12个月进行鉴定的问题。本案是人身损害纠纷，故鉴定机构参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》国家标准进行鉴定并无不当。根据该伤残评定国家标准，评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。鉴定机构在王洪安主要治疗终结且伤情稳定之情况下，对其进行伤残等级鉴定，亦未违反伤残鉴定的国家标准，故本院对梁培林重新鉴定的申请，不予准许。关于梁培林申请本院调取证据的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条之规定，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。对于王洪安的受伤部位问题，一审期间王洪安已经提交了相关病历、疾病证明书以及出院记录等证据予以证实，鉴定机构亦作出相应说明，故本院对于梁培林的调查取证申请不予准许。关于本案各方当事人的关系问题。首先，梁培林主张缪某乙系搬运的包工头，主动与梁培林联系业务，并提供了载有缪某乙电话的纸页一张予以证明，对此王洪安、缪某乙均予以否认。本院认为，该证据在内容上仅记载了缪某乙的电话，无法证明缪某乙系包工头并且主动联系了梁培林等事实。而且，本案的卸货工作系由王洪安、缪某乙两人共同完成的纯体力劳动，不存在梁培林所主张的承发包关系。其次，且不论是梁培林联系王洪安，还是缪某乙主动联系梁培林，由此可以看出卸货工人的联系工作系由梁培林进行。根据一审期间王洪安以及证人缪某乙的证言，王洪安与缪某乙系按照梁培�的指示进行卸货。再次，根据一审庭审时梁培林陈述，其与卸货工人存在长期合作关系，对于卸货工人的费用系由梁培林直接支付给工人。以往长期的交易中也是梁培林收取村民货款后，直接将部分货款转账给刘国维，从中赚取差价。虽然梁培林在二审时申请两位证人出庭作证，拟证明涉案交易中两位证人系向刘国维直接购买竹子，但是该事实并不能直接证明王洪安系由刘国维所雇请。梁培林虽然主张其系受刘国维的委托雇请王洪安，但是对此刘国维、王洪安均予以否认，梁培林对此亦无举出相应的证据予以证明，故结合梁培林联系卸货工人、支付卸货工钱、指挥工人卸货、垫付王洪安受伤费用以及各方长期的交易、合作习惯等情形，原审法院认定梁培林与王洪安之间存在雇佣关系，并无不当，本院予以维持。关于各方责任的问题�梁培林主张涉案装载竹子的货车超高亦是发生事故的原因之一，故刘国维应该承担相应的责任。根据证人缪某乙的陈述，货车存在超高运输，超出的部分有插竹子固定，王洪安与缪某乙在车辆的顶部卸货。刘国维虽然否认其运送竹子的货车存在超载的情形，但是陈述在车的两侧护板上有加铁棍以让竹子不掉下来，每侧护板的铁棍之间没有绳索或钢丝。本案中，王洪安系因拉毛竹时脚下的毛竹一端突然松动而失去平衡并从货车侧面跌落到地面受伤，故涉案货车超高运输且两侧护板仅以铁棍固定超载货物，对于王洪安所卸载货物的稳定性存在一定影响，而且亦增加了卸货工作的危险性以及王洪安受伤严重性，与王洪安受伤以及受伤程度之间存在一定的因果关系，故刘国维应该对王洪安受伤所造成的全部损失承担一定的责任，结合超载的事实与王洪安受伤之间原因力大小等相关因素，本院酌定刘国维的赔偿责任为王洪安受伤全部损失的20%。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。现王洪安以梁培林系雇主为由，请求梁培林承担赔偿责任，应予支持。刘国维在王洪安全部损失的20%范围内与梁培林承担连带责任。关于王洪安自身的过失问题，原审法院根据双方的诉辩以及所提交的证据进行了认定，合法合理，且理由阐述充分，本院予以认可。梁培林虽然上诉称王洪安因存在喝酒行为，故王洪安自身应该承担更高比例的赔偿责任，但是梁培林在一审时并未提出王洪安存在喝酒的事实，而且二审期间其除陈述外并无提供任何证据对该事实予以证明，故本院对于原审法院所认定的王洪安与梁培林之间的责任比例予以确认。综上，对于王洪安受伤的全部损失，由王洪安自行承担30%的赔偿责任，梁培林承担70%的赔偿责任，刘国维在王洪安全部损失的20%范围内与梁培林承担连带责任。王洪安因本次受伤而造成的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费，合计180791.88元，按责分担，梁培林负担70%即126554.32元，刘国维对王洪安全部损失中的20%即36158.38元与梁培林承担连带责任；精神损失费14000元，由梁培林承担，刘国维对其中的4000元承担连带责任。以上合计，扣除梁培林已经垫付的22480元，梁培林仍应赔偿王洪安118074.32元，刘国维在40158.38元范围内与梁培林承担连带责任。综上所述，原审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院予以纠正。梁培林上诉请求及理由有理的部分，本院予以支持，其它部分予以驳回。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项、之规定，判决如下：一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2015）穗南法东民初字第198号民事判决主文第一项、第二项以及案件受理费的决定。三、刘国维在梁培林赔偿责任中40158.38元范围内与梁培林承担连带责任。二审案件受理费2661元，由刘国维负担760元、梁培林负担1901元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  谷丰民代理审判员  黄小迪代理审判员  李 婷二〇一六年五月××日书 记 员  黄笑芬庄武衡