广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终8359号上诉人（原审原告）：谢咏梅，女，1989年2月20日出生，汉族，住广东省肇庆市鼎湖区。委托诉讼代理人：陈沈旭，广东豪益律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晏，广东豪益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巫海林，男，1972年10月16日出生，汉族，住广东省信宜市。委托诉讼代理人：何妍妍，广东天爵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁平华，女，1971年10月10日出生，汉族，住广东省信宜市。上诉人谢咏梅因与被上诉人巫海林、梁平华民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初1205号民事判决，向法院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。谢咏梅向一审法院起诉请求：1.巫海林偿还谢咏梅借款10万元，并自2016年6月17日起至实际清偿日止按照年利率24%向谢咏梅计付利息（暂计至2017年1月13日为14066.67元）；2.巫海林向谢咏梅支付因实现债权而产生的律师费1万元；3.梁平华对上述第一、第二项诉讼请求承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由巫海林、梁平华承担。一审判决认定事实：谢咏梅起�巫海林向其偿还借款10万元及利息、费用等，庭审中，谢咏梅陈述借款经过:谢咏梅与巫海林是朋友关系。巫海林打电话告知谢咏梅因购房问题需要借款，让谢咏梅借给他现金，分别在2016年6月11日借款5万元，2016年6月12日借款2万元，2016年6月15日借款2万元，2016年6月17日借款1万元。双方在2016年6月17日借款1万元当天签订《借款协议书》，对借款总数额进行确认，并约定借款利率为月利率2.5%。后巫海林在签订协议两三天后出具《承诺书》，承诺于2016年11月18日前向谢咏梅归还3至5万元借款，但分文未还。巫海林抗辩双方之间是六合彩交易关系，《借款协议书》是在谢咏梅胁迫下后补签，《承诺书》显示的3至5万元巫海林对数额认可，但涉案款项为赌债。梁平华抗辩系六合彩赌债，且未用于家庭生活。一审法院认为：本案为民间借贷纠纷。本案争议焦点为：1.�咏梅主张的借款是否真实交付，巫海林是否应当承担还款责任和其他违约责任；2.案涉债务是否属于夫妻共同债务。关于借款是否真实交付。谢咏梅主张与巫海林有借款合同关系，并分四次向巫海林交付了现金。对此，首先，谢咏梅提供的《借款协议书》虽有巫海林的签名，该《借款协议书》即使真实，但从其中内容看，仅能证明双方之间达成了巫海林因购房需向谢咏梅借款人民币10万元的协议。在达成借款协议后，常理谢咏梅向巫海林交付借款后，巫海林应向谢咏梅出具收款凭据。但谢咏梅并无巫海林出具的收款收据予以佐证；其次，谢咏梅主张分四次通过现金向巫海林给付借款，仅提供了前三次取款9万元的凭证，对借款是否已通过现金支付的待证事实，谢咏梅提供的证据缺乏足够的证明力。且根据生活经验判断，巫海林因购房向谢咏梅借款，谢咏梅无一次通过银行转账方式支付，而是在8天内分四次向巫海林给付现金，与生活常理明显不符；再次，巫海林出具的《承诺书》记载的内容并不完整、详实，其承诺在2016年11月18日还款3至5万元给谢咏梅的相关内容并不能证明与谢咏梅所诉的借款10万元有直接联系。故，谢咏梅提供的证据并不能形成完整的证据链，在巫海林对借款矢口否认，认为系与谢咏梅买六合彩所欠的赌债的情况下，并未提供充分的证据证明其主张，对双方是否达成借款合意并且谢咏梅已向巫海林交付款项的事实存疑。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条第一项规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。谢咏梅提供的证据不足以证明其关于与巫海林达成了借款合意并提供借款的主张，依法应当承担举证不能的不利后果。此外，为查清案件事实，法院依法通知谢咏梅本人出庭，谢咏梅本人无正当理由未到庭说明借款经过。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定，“根据《关于适用的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证证明责任的谢咏梅无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定。”综上所述，法院对谢咏梅主张�巫海林向其借款10万元的事实不予认定，对谢咏梅的全部诉讼请求不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条的规定，判决：驳回谢咏梅的全部诉讼请求。本案适用普通程序，案件受理费2782元，财产保全费1140元，合计3922元，由谢咏梅负担。谢咏梅上诉请求：1.撤销原审判决，判令巫海林偿还谢咏梅借款10万元，并自2016年6月17日起至实际清偿日止按照年利率24%向谢咏梅计付利息；2.巫海林向谢咏梅支付因实现债权而产生的律师费1万元；3.梁平华对上述第一、第二项诉讼请求承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由巫海林、梁平华承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清谢咏梅提供的银行流�凭证、《借款协议书》、《承诺书》，这一完整的证据链，相互印证，证实巫海林于2016年6月向谢咏梅借款10万元的事实。1.巫海林承认《借款协议书》、《承诺书》均是其本人签名的，这组证据里《借款协议书》证实了巫海林有向谢咏梅认借款的意向，《承诺书》证实了巫海林要向谢咏梅还款的事实。这两个证据已经充分证实了，巫海林有向谢咏梅借款的事实，且《承诺书》上约定的2016年11月18口向谢咏梅女士还款3至5万元，符合我们平日里朋友间还款的一种交易习惯。2.谢咏梅提供的银行流水凭证显示，谢咏梅平日里均没有大额的支付，一般均是几百或几千元，而恰恰是在巫海林出具《借款协议书》的那几日谢咏梅才有几笔大额支出，这组证据也间接证明了谢咏梅主张的向巫海林以现金的方式支付其10万元借款的事实。二、梁平华应对上述债务向谢咏梅承担连带清偿责任。根据巫海林、梁平华提供的证据显示，巫海林、梁平华于1994年8月11日结婚，于2017年1月10日离婚，而涉案债务发生于2016年6月，是巫海林、梁平华夫妻关系存续期间，梁平华应对涉案债务承担连带清偿责任。根据巫海林、梁平华提供的《离婚协议书》第三条显示“财产问题：婚存期间所有财产归女方及两个儿子（巫恒邦、巫营邦）所有。”由此可见，巫海林、梁平华存在假离婚来转移财产，帮助巫海林逃避债务，损害债权人利益的情形。巫海林辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，谢咏梅的主张与一审不符，违反了民事诉讼法禁止反言的原则，应予以驳回。双方不存在民间借贷关系，即使巫海林曾欠谢咏梅部分六合彩债务，该债务也属于赌债，不受法律保护。谢咏梅没有充分证据证明双方之间存在合法的借贷关系，也没有证据证明其主张的借款事实已发生、款项已交付巫海林，谢咏梅要求巫海林返还借款本金、利息及律师费，没有事实和法律依据。梁平华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回谢咏梅的诉求。巫海林欠的款项是赌债，从2016年开始谢咏梅多次派黑社会上门追债，梁平华多次报警，当时梁平华才知道这件事情。梁平华不认识谢咏梅，与谢咏梅也不是朋友亲戚关系，谢咏梅不可能借这么多钱给巫海林，梁平华不是2016年买房的，梁平华和巫海林从来没有收到过谢咏梅的借款，梁平华没有借款，也没有同意要还款，因此本案梁平华不需要还钱，借款从来没有带给梁平华利益。梁平华有稳定的工作和收入，梁平华与巫海林离婚协议中约定各自债务各自负担，即使存在本案债务也与梁平华无关。谢咏梅围绕其上诉请求向本院提交个人活期明细查询�组和借条2张（2016年1月份出具），证明巫海林从2015年向谢咏梅借款，双方习惯是巫海林先借款过几日后才向谢咏梅出具借条，与本案借款协议书综合看，证明了巫海林向谢咏梅借款的事实。巫海林质证认为，谢咏梅提交的证据与本案无关,超过了举证期限。谢咏梅一审提交了所谓涉案的个人活期明细，并且在庭审中明确表示，其是分四次在银行取现后，现金支付10万元给巫海林的。现其提交的借条和个人活期明细与其本案主张的10万元没有任何关联。谢咏梅提交的借条及个人活期明细是2015年11月至2016年10月之间的转账记录，其分别是六次向巫海林转账总额不足10万元，与其一审所主张的其是2016年6月在巫海林向其借款购房其才同意在2016年6月分别支付款项给巫海林的说法自相矛盾。上述证据无论是时间、数额、借款的经过均与一审主张不符，违反了民事诉讼法的禁止反言原则，其主张没有事实依据，应该驳回。梁平华质证认为，谢咏梅提交的证据与本案无关，是六合彩的赌债，不受法律保护。巫海林、梁平华未向本院提交新的证据。经审查，谢咏梅提交的上述证据虽反映其与巫海林之间存在其他的债权债务及资金往来情况，但从时间及金额方面来看，不足以反映与本案讼争债务具有关联，对其关联性本院不予确认。经审查，原审判决查明的事实正确，法院予以确认。另查明，就讼争借款支付、构成，谢咏梅一审陈述：巫海林打电话给谢咏梅因购房问题需要借款，让谢咏梅借现金给巫海林，谢咏梅于2016年6月11日向巫海林借款5万元、同年6月12日借款2万元、同年6月15日借款2万元、同年6月17日借款1万元。谢咏梅二审陈述：其通过转账、现金方式支付，2015年11�转账2万元、2016年1月转账2300元、2016年1月20日转账5000元、2016年1月31日转账2700元、2016年2月18日转账8500元、2016年5月转账5万元（之前购房向别人借款，需要还款给别人，之后在12日巫海林说还差2万元，谢咏梅又借了2万元给巫海林，第二天巫海林就还了2万元给谢咏梅，在2016年6月17日的时候，巫海林说小儿子的喉咙需要治疗又借1万元）、2016年9月借款5000元（说儿媳妇流产，该5000元已经现金归还）、2016年10月借3400元。本院认为，本案为民间借贷纠纷。围绕着谢咏梅的上诉请求，二审争议的焦点为巫海林、梁平华是否就《借款协议书》所涉的10万元债务承担还款及其他违约责任问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定�第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”谢咏梅作为本起借贷关系的债权人，理应与巫海林之间存在借贷关系及已有效履行出借义务承担举证责任。而作为本起借贷关系所指的债务人，巫海林认为与谢咏梅之间不存在借贷关系，亦需承担相应的举证义务，反驳、推翻谢咏梅的主张。纵观本案，首先，谢咏梅就主张其与巫海林存在借贷关系的事实，提交的《借款协议书》虽反映巫海林该时期因购房需要而向谢咏梅借款10万元，双方于2016年6月17日就借款事宜达成协议，但对于借款交付问题，谢咏梅提交的取款凭证不足以证实其在2016年6月11日、6月12日、6月15日分三次取款9万元交付予巫海林，巫海林亦未出具收款收据予以确认收到相关款项，谢咏梅关于案涉款项交付证明力欠缺。其次，谢咏梅提交的由巫海林出具的《承诺书》记载内容并不完整、详实，巫海林在该《承诺书》中承诺在2016年11月18日还款3至5万元给谢咏梅的相关内容不足以证明与《借款协议书》所涉的10万元借款有直接关联；再次，从谢咏梅二审提交的证据材料显示，双方在签订《借款协议书》之前存在其他债权债务关系，谢咏梅有要求巫海林出具《借条》确认债务的谨慎注意及双方存在通过银行进行资金往来的习惯。谢咏梅在达成协议后已履行交付�务而未要求巫海林出具相应的收款凭证与双方交易习惯不符，亦与原审法院指出，巫海林因购房向谢咏梅借款，谢咏梅无一次通过银行转账方式支付，而是在8天内分四次给付现金的生活常理明显不符。且从谢咏梅一审、二审关于案涉借款支付情况陈述来看，谢咏梅的陈述前后不一，违反禁止反言原则，不真实可信。最后，从巫海林提交的其与谢咏梅、梁宇的短信往来资料来看，双方之间曾存在“六合彩”交易，不排除谢咏梅所主张的款项与“六合彩”具有关联。基于上述事实，在谢咏梅缺乏有效的支付、银行转账凭证等证据材料证实其已适格向巫海林履行出借义务的前提下，原审法院对谢咏梅主张其与巫海林之间存在借贷关系，已向巫海林履行出借案涉10万元款项之意见不予采信合法有据，谢咏梅上诉提出要求巫海林、梁平华应就《借款协议书》所涉的10万元借款�担清偿及其他违约责任缺乏事实与法律依据，本院亦不予支持。综上，谢咏梅的上诉请求缺乏依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2782元，由上诉人谢咏梅负担。本判决为终审判决。审判长  徐立伟审判员  陈 文审判员  翁丰好二〇一七年九月二十八日书记员  黄金红