广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终19号上诉人（原审被告）：鹤山市第五频道娱乐城，住所地广东省鹤山市沙坪镇前进南路***号。执行事务合伙人：梁红鹏。上诉人（原审被告）：李兆强，男，1962年11月2日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区，上诉人（原审被告）：任仲仪，女，1964年7月24日出生，汉族，住广东省鹤山市，上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：周海祥，男，1951年5月21日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区，系鹤山市第五频道娱乐城员工。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。法定代表人：邹建华，系该协会总干事。委托诉讼代理人：郑育蔓，广东良匠律师事务所律师。上诉人鹤山市第五频道娱乐城、李兆强、任仲仪因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称中国音集协）著作权侵权纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鹤山市第五频道娱乐城、李兆强、任仲仪上诉请求：撤销一审判决，驳回中国音集协的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院无权审理本案，审判组织不合法，剥夺鹤山市第五频道娱乐城、李兆强、任仲仪的诉讼权利。鹤山市第五频道娱乐城、李兆强、任仲仪在一审答辩期间依据法律的规定，向一审法院提出管辖权异议，以确定一审法院对本案是否有权管辖审理。一审法院收到管辖异议书后，没有依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定依法作出裁定，而是以通知的形式通知鹤山市第五频道娱乐城、李兆强、任仲仪，也没有告知鹤山市第五频道娱乐城、李兆强、任仲仪可以对通知上诉。强行对本案进行管理审理。民事诉讼规定的管辖异议是对当事人充分行使诉讼权利的保障，是强制性规定，一审法院未对鹤山市第五频道娱乐城、李兆强、任仲仪的管辖异议作出裁定，而是根据广东省高级人民法院的通知，不作裁定是直辖违反法律的强制性规定。因此，一审法院组成的审判组织是不合法的，剥夺了鹤山市第五频道娱乐城、李兆强、任仲仪对管辖异议裁定的上诉权利。二、中国音集协的起诉己过诉讼时效。中国音集协于2014年11月22日进行公证保全证据，2017年2月16日一审法院立案受理，根据《民法通则》的规定，中国音集协的起诉已过诉讼时效。三、本案主要根据保全证据公证书违法而且不真实。中国音集协的代理人是执业律师，在执业期间不得以非律师身份从事法律服务。这一规定虽然由中华全国律师协会制定，但该规定是《律师法》授权其制定的，对执业律师来说是其从事法律服务的强制性规定。人民法院认定执业律师以非律师身份提供法律服务有效，就等同于以判决的形式，否定了中华全国律师协会依据《律师法》制定的规范，赋予执业律师以非律师身份在执业期从事法律服务的权利。案涉公证书对现场摄录的设备、内存均无即时封存，也无说明由谁保管，发票也无授票人姓名。因此，不符合最高人民法院司法解释的规定。四、李兆强、任仲仪不具有本案的诉讼资格。李兆强、任仲仪虽然是鹤山市第五频道娱乐城的合伙人，但鹤山市第五频道娱乐城是经依法登记领取营业执照的合伙企业。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十二第二项的规定，参加本案诉讼的适格主体是鹤山市第五频道娱乐城，而非李兆强、任仲仪。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条的规定，本案中，没有证据证明鹤山市第五频道娱乐城不能清偿到期债务。因此，李兆强、任仲仪无须承担任何民事责任。被上诉人中国音集协辩称，一、关于诉讼时效，中国音集协在2014年11月22日前往鹤山市第五频道娱乐城进行证据保全公证，在2016年9月2日向江门市蓬江区人民法院提起诉讼，在一审时中国音集协也提交了证据7，即（2016）粤0703民初5138号裁定书予以证实。根据《最高院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条的规定，诉讼时效从提交诉状之日起中断，因此中国音集协提起的诉讼并未超过诉讼时效。二、关于中国音集协所进行的证据保全公证，中国音集协向所在地的公证处申请进行证据保全公证，并由公证处派出符合法律规定的公证人员进行公证，整个过程符合公证法的规定，因此所进行的公证行为有效。三、关于李兆强、任仲仪的诉讼资格，根据《合伙企业法》第二条第二款、第三十九条以及第五十三条的规定，李兆强、任仲仪在鹤山市第五频道娱乐城侵犯中国音集协的权利的时候，作为鹤山市第五频道娱乐城的合伙人，对其债务应承担无限连带责任，并且一审法院的判项明确李兆强、任仲仪承担债务的前提是以鹤山市第五频道娱乐城的财产不足以清偿债务为前提，因此一审法院的判决符合法律规定，也是对司法资源的有效利用。中国音集协向一审法院起诉请求：1.判令鹤山市第五频道娱乐城立即在经营场所的歌库中删除《候鸟》、《23秒，32年》、《连卡佛小姐》、《小永远》、《是不是爱情》5部音乐电视作品；2.判令鹤山市第五频道娱乐城赔偿中国音集协经济损失人民币3500元；3．判令鹤山市第五频道娱乐城承担本案的所有诉讼费用；4．判令李兆强、任仲仪以其个人其他财产对鹤山市第五频道娱乐城的上述债务承担无限清偿责任。一审法院认定事实：中国音集协系经依法登记成立的音像著作权集体管理的社会团体法人，开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨、交流及与协会宗旨一致的相关业务活动。由尚雯婕演唱的《候鸟》、《23秒，32年》、《连卡佛小姐》，何洁演唱的《小永远》、《是不是爱情》共五部音乐电视作品的DVD光碟《流行歌曲经典（第三辑）》封底有版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于内页所标示的著作权人所有。内页注明：《候鸟》、《23秒，32年》、《连卡佛小姐》、《小永远》、《是不是爱情》五部作品著作权人为北京华谊兄弟音乐有限公司。2008年9月5日，北京华谊兄弟音乐有限公司（合同乙方）与音像协会（合同甲方）签订《音像著作权授权合同》，主要内容为：1.乙方同意将其拥有的音像节目的放映权、复制权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。2.乙方不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定甲方行使的权利。3.甲方可授权海外同类组织管理乙方授权的权利。4.甲方对乙方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费。上述管理活动，均以甲方的名义进行。5.为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方有义务协助进行诉讼。6.本合同自签订之日起生效，有效期为三年。至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。2014年11月22日，北京市信德公证处根据中国音集协的保全证据公证申请，指派公证员俞某及公证处工作人员张宇辰与中国音集协的代理人郑育蔓一同来到位于广东省鹤山市沙坪镇前进南路343号，名称标识为“第5频道”的处所一层“105”房间。在公证员的监督下，郑育蔓以普通消费者的身份在该处进行消费。公证员俞某首先检查证实了由郑育蔓提供的用于取证的摄像设备的存储空间为空白状态。之后，在公证人员的现场监督下，郑育蔓在包房内设置的歌曲点播系统上点播了《她说》等包括涉案歌曲在内的一百一十八首音乐电视作品（歌单详见公证书）。上述曲目播放的同时，郑育蔓使用其自备的摄像设备对以上歌曲的播放过程进行了现场摄像。消费结束后，现场取得加盖有“鹤山市第五频道娱乐城发票专用章”印章的“广东省地方税收通用发票（电子）发票联”一张（发票号码：05648174）及印有“第5频道”字样的联系卡片一张。公证员俞某监督了上述查找、点播与摄像的过程，并将拍摄的视频文件刻录成光盘。2014年12月5日，北京市信德公证处就上述证据保全事项出具了（2014）京信德内民证字第4470号《公证书》，并证明：与本公证书相粘连的照片打印件系本处工作人员张宇辰现场拍摄所得，与现场的实际情况相符；与本公证书相粘连的“广东省地方税收通用发票（电子）发票联”复印件、联系卡片复印件系现场取得原件后复印所得，原件均保存于申请人处；证物袋所封存光盘中的视频文件为现场对播放的音乐电视作品进行拍摄后刻录取得，与现场实际情况相符；现场保全证据过程系在本公证员及本处工作人员张宇辰监督下完成。中国音集协在本案中主张鹤山市第五频道娱乐城侵犯了中国音集协对涉案的《候鸟》、《23秒，32年》、《连卡佛小姐》、《小永远》、《是不是爱情》五部音乐电视作品享有的著作权。另查明，鹤山市第五频道娱乐城系普通合伙企业，住所地鹤山市××镇××路××号，于2009年1月24日登记成立，注册资本300万元人民币，经营范围包含量贩式卡拉OK娱乐；原合伙人为鹤山市第五频道娱乐城李兆强、任仲仪，2016年12月13日变更合伙人为梁红鹏、吕浩鸣，执行人则由李兆强变更为梁红鹏。经核对，被控侵权歌曲与中国音集协提供的正版光碟中的涉案歌曲播放画面一致。一审法院认为，本案是中国音集协认为鹤山市第五频道娱乐城未经中国音集协许可，以营利为目的，擅自在其经营场所收录、放映涉案音乐电视作品，侵害中国音集协的放映权、复制权而引起的纠纷，故本案属著作权侵权纠纷。综合中国音集协、鹤山市第五频道娱乐城的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：1.涉案作品的著作权归属及中国音集协主体是否适格；2.中国音集协在本案中主张的侵权事实是否成立；3.中国音集协的起诉是否超过法定诉讼时效；4.鹤山市第五频道娱乐城、李兆强、任仲仪在案中是否应当承担侵权责任。一、关于涉案作品来源是否合法及其著作权人的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项及《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项的规定，电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。音乐电视作品作为以类似摄制电影方法创作的作品，是以确定的声乐、器乐作品作为承载的主题形象，依据音乐体裁不同的特性和诗歌意象进行视觉创意设计，确立作品空间形象的形态、类型特征和情境氛围，使画面与音乐在时空运动中融为一体，形成鲜明和谐的视听结构。这种声、画合一的电视艺术体裁充分运用光、色、构图、运动等各种造型因素，利用电子编辑、三维动画和数码编剪系统等后期技术制作手段，将电视画面造型语言的诸多元素从传统的制作规范中解脱出来，利用分解的、变形的、多层画面的拼叠组合等形式构建一个多维时空形态。涉案音乐电视作品凝聚了在导演的统一构思下，演员、摄影、剪辑、服装、灯光、特技、合成等各方面的创造性劳动，包含了作者大量的创作活动，是视听结合的一种艺术形式，符合上述音乐电视作品的构成要件，构成以类似摄制电影的方法创作的作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”的规定，涉案音乐电视作品属于以类似摄制电影的方法创作的作品，且中国音集协提供《开门大吉流行金曲榜2013》封底版权声明、光盘视频画面、《音像著作权授权合同》等证据已证实佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司对涉案音乐电视作品享有著作权，故一审法院对上述公司是涉案音乐电视作品著作权人的事实予以认可。二、关于中国音集协的诉讼主体是否适格的问题。《中华人民共和国著作权法》第八条第一款“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动”的规定，本案中，涉案的音乐电视作品著作权人与中国音集协签订了《音像著作权授权合同》，约定：乙方（权利人）将其依法拥有的音像节目放映权、复制权信托甲方（中国音集协）管理和行使，上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利；甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方有义务协助进行诉讼。中国音集协根据法律规定及上述《音像著作权授权合同》的约定提起本案诉讼，与本案具有直接的利害关系，是本案适格中国音集协。三、关于中国音集协在本案中主张的侵权事实是否成立的问题。中国音集协提供了北京市信德公证处出具的（2014）京信德内民证字第4470号《公证书》，用以证明鹤山市第五频道娱乐城未经授权播放涉案作品、构成侵权的事实。鹤山市第五频道娱乐城李兆强、任仲仪在庭审中提出，中国音集协代理人为执业律师但以公民身份代理中国音集协申请公证，违反《律师执业行为规范》第十一条第一款“律师在执业期间不得以非律师身份从事法律服务”的规定，并且取证程序不符合规定，不能作为认定案件事实的依据。一审法院认为，《律师执业行为规范》是由中华全国律师协会制定的、用于规范律师执业行为的行业规范，具有自律性、管理性的特征，而并非用于判断民事主体行为效力的强制性法律法规，中国音集协向公证处申请证据保全公证，并由代理人郑育蔓具体实施取证过程，并无不当。因此，中国音集协以自己的名义向北京市信德公证处申请办理证据保全公证，符合法律规定，公证程序合法，公证书的内容可以作为认定事实的依据。鹤山市第五频道娱乐城李兆强、任仲仪的上述抗辩意见依据不足，一审法院不予采纳。根据（2014）京信德内民证字第4470号《公证书》所载内容，中国音集协的代理人是在公证员的监督下完成取证的，取证过程并无明显不当之处。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，一审法院依法对公证书载明的事实予以采信。根据该公证书所载事实以及所附发票、光盘的内容，可以认定鹤山市第五频道娱乐城以营利为目的，在其营业场所内通过卡拉OK伴奏系统及放映设备，向不特定的消费者公开播放涉案音乐电视作品《候鸟》、《23秒，32年》、《连卡佛小姐》、《小永远》、《是不是爱情》。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可而复制、放映其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，鹤山市第五频道娱乐城以营利为目的将涉案的《候鸟》、《23秒，32年》、《连卡佛小姐》、《小永远》、《是不是爱情》等音乐电视作品储存在其点播系统中并向消费者提供有偿点播放映服务，其储存和放映行为没有得到著作权人的合法授权，已经侵害了中国音集协对涉案作品享有的复制权、放映权，构成侵权。四、关于中国音集协的起诉是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，侵犯著作权的诉讼时效为两年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算；诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条“当事人一方向人民法院提交诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断”的规定，中国音集协于2014年11月22日进行公证保全证据，曾于2016年9月2日向一审法院提交诉状，就本案涉案侵权歌曲向鹤山市第五频道娱乐城主张权利，案号为（2016）粤0703民初5141号，后申请撤回起诉，一审法院于2016年11月10日出具民事裁定书准许中国音集协撤诉。根据上述法律及司法解释的规定，并参照《最高人民法院关于四川高院请示长沙铁路天群实业公司贸易部与四川鑫达实业有限公司返还代收货款一案如何适用法（民）复（1990）3号批复中“诉讼时效期间”问题的复函》[（1999）民他字第12号]中“根据《民法通则》第一百四十条的规定，天群贸易部向法院起诉，应视为诉讼时效中断，诉讼时效期间应从撤诉之日起重新计算”的指导意见，中国音集协就关于涉案作品侵权责任的请求权，在其2016年9月2日起诉之日即发生诉讼时效中断，并从2016年11月10日一审法院裁定准许撤诉之日起重新计算诉讼时效。中国音集协在2017年2月5日就本案涉案作品侵权责任再次向一审法院提起诉讼，并未超过两年诉讼时效期间。本案三鹤山市第五频道娱乐城认为中国音集协起诉超过法定诉讼时效的抗辩意见，依据不足，一审法院不予采纳。五、关于鹤山市第五频道娱乐城应当承担的民事责任问题。如前所述，鹤山市第五频道娱乐城以营利为目的，未经权利人许可在其经营场所向不特定公众提供涉案音乐电视作品的点播服务，侵犯了中国音集协对涉案作品相关著作权权利，依法应当承担相应的法律责任。中国音集协起诉要求鹤山市第五频道娱乐城从其歌库中删除涉案歌曲、停止侵权以及赔偿经济损失的诉讼请求，合法合理，一审法院予以支持。关于赔偿金额的确定。在本案中，中国音集协未能提供证据证明自己因被侵权造成的实际损失或者鹤山市第五频道娱乐城因侵权所得收益的具体数额。《中华人民共和国著作权法》第四十九“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”的规定，结合本案案情，综合考虑本案作品类型、作品的知名度、合理使用费、侵权时间、鹤山市第五频道娱乐城经营场所规模、侵权行为性质、后果等，一审法院依法酌定鹤山市第五频道娱乐城应向中国音集协赔偿经济损失3000元。对于中国音集协主张的超出上述数额的赔偿请求部分，不予支持。六、关于鹤山市第五频道娱乐城李兆强、任仲仪的是否需要承担责任的问题。根据一审法院查明的事实，鹤山市第五频道娱乐城是普通合伙企业，原合伙人为本案鹤山市第五频道娱乐城李兆强、任仲仪，于2016年12月13日登记变更合伙人为梁红鹏、吕浩鸣。中国音集协在本案中主张的鹤山市第五频道娱乐城侵权行为发生于2014年11月22日，该侵权事实发生时，鹤山市第五频道娱乐城李兆强、任仲仪是鹤山市第五频道娱乐城的普通合伙人，对于涉案侵权行为而产生的赔偿损失的责任，如果鹤山市第五频道娱乐城的企业财产不足以清偿的，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条“合伙企业对其债务，应以其全部财产进行清偿”、第三十九条“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”以及第五十三条“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任”的规定,鹤山市第五频道娱乐城李兆强、任仲仪应当承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条、第三十九条、第五十三条，《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第八条、第十条第一款第（五）、（十）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条的规定，判决：一、鹤山市第五频道娱乐城立即从其歌库中删除《候鸟》、《23秒，32年》、《连卡佛小姐》、《小永远》、《是不是爱情》五部音乐电视作品；二、鹤山市第五频道娱乐城应于一审判决发生法律效力之日起十日内向中国音集协中国音像著作权集体管理协会支付赔偿金3000元；三、如果鹤山市第五频道娱乐城的财产不足以清偿上述债务，鹤山市第五频道娱乐城李兆强、任仲仪应就该债务向中国音集协承担连带清偿责任。鹤山市第五频道娱乐城如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费50元，由鹤山市第五频道娱乐城、李兆强、任仲仪共同负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。本院认为，本案是著作权侵权纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对鹤山市第五频道娱乐城、李兆强、任仲仪的上诉请求范围进行审查。关于一审法院程序是否违法的问题。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款“因侵犯著作权行为提起的民事诉讼，由著作权法第四十六条、第四十七条所规定侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖”的规定，本案中鹤山市第五频道娱乐城作为被控侵权人住所地在鹤山市内、而本案的被控侵权行为实施地亦在鹤山市内，故鹤山市所在辖区的知识产权管辖法院对本案具有地域管辖权。根据《最高人民法院关于调整广东省部分基层人民法院知识产权纠纷案件地域管辖范围的批复》，江门市蓬江区人民法院管辖鹤山市内的除专利、植物新品种、集成电路布图、设计纠纷案件和涉及驰名商标认定纠纷案件之外的知识产权纠纷案件。一审法院据此审查认定鹤山市第五频道娱乐城、李兆强、任仲仪的管辖异议不成立，并无不妥。虽然一审法院以通知书的形式驳回鹤山市第五频道娱乐城、李兆强、任仲仪的管辖异议申请，属程序不当，应予以纠正；但鉴于鹤山市第五频道娱乐城、李兆强、任仲仪的管辖异议依据明显不足，且实质上并不存在管辖错误的情形，一审法院也就本案进行了实体处理，该项程序不当并不属于遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的情形，不影响二审实体处理。关于本案是否已过诉讼时效的问题。经查明，中国音集协就涉案歌曲于2016年9月2日向一审法院起诉，一审法院已经向鹤山市第五频道娱乐城送达了起诉状，后中国音集协向一审法院申请撤回起诉，一审法院于2016年11月10日出具了民事裁定书准许中国音集协撤回起诉。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断”的规定，本案中，北京市信德公证处于2014年11月22日采取了公证保全措施，中国音集协就涉案歌曲于2016年9月向一审法院起诉，本案诉讼时效自中国音集协提交起诉状之日起中断。鹤山市第五频道娱乐城关于本案已过诉讼时效的上诉主张，理据不足，本院不予支持。关于李兆强、任仲仪是否本案适格主体的问题。经查，鹤山市第五频道娱乐城的企业类型为普通合伙企业，合伙人包括李兆强、任仲仪。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”以及第三十九条“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”的规定，李兆强、任仲仪作为鹤山市第五频道娱乐城的企业合伙人，本案中鹤山市第五频道娱乐城在其经营场所内播放涉案歌曲的行为构成侵权，与李兆强、任仲仪是否承担侵权赔偿责任存在直接利害关系。故此，李兆强、任仲仪是本案的适格被告。关于公证书效力认定的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第七项以及第二款的规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中鹤山市第五频道娱乐城、李兆强、任仲仪对（2014）京信德内民证字第4470号公证书提出的异议无事实和法律依据，不足以推翻该公证书。故此，鹤山市第五频道娱乐城、李兆强、任仲仪该项异议理据不足，本院不予采信。中国音集协提交的（2014）京信德内民证字第4470号公证书，本院予以确认。综上所述，上诉人鹤山市第五频道娱乐城、李兆强、任仲仪上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由鹤山市第五频道娱乐城、李兆强、任仲仪负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 甄锦源审 判 员 肖文文二〇一八年二月二十六日法官助理 梁淑珍书 记 员 陈惠玲