广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0204刑初135号
公诉机关广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院。
被告人林钢，男，1986年10月3日出生，汉族，大专文化，个体，住广西柳州市柳南区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年6月30日被柳州市公安局柳北分局刑事拘留，2015年7月28日被逮捕。
辩护人辛华盛，广西和清律师事务所律师。
被告人凌行行，曾用名凌勇，男，1988年12月25日出生，壮族，初中文化，个体，家住广西柳州市鱼峰区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年6月23日被柳州市公安局柳北分局刑事拘留，2015年7月28日被逮捕。
辩护人韦沁作，广西平道律师事务所律师。
被告人莫树华，男，1982年11月13日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地：广西柳城县，捕前住柳州市基隆开发区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年7月23日被柳州市公安局柳北分局刑事拘留，2015年8月29日被逮捕，2015年9月29日被柳州市柳南区人民检察院取保候审，经本院决定，于2016年4月14日被逮捕。
辩护人余桂兰，广西君行律师事务所律师。
辩护人杨捷，广西君行律师事务所实习律师。
柳州市柳南区人民检察院以柳南检公诉刑诉（2016）111号起诉书指控被告人凌行行、林钢、莫树华犯诈骗罪，于2016年4月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2016年5月30日公开开庭审理了本案。柳州市柳南区人民检察院指派检察员谭家烜、代检察员刘艳芳出庭支持公诉，被告人林钢、凌行行、莫树华及辩护人辛华盛、韦沁作、余桂兰、杨捷到庭参加诉讼。现已审理终结。
柳州市柳南区人民检察院指控：2015年6月5日12时至15时期间，被告人凌行行、林钢、莫树华经事先预谋后，在广西柳州市柳南区飞鹅路谷埠街国际商城某办公室内，以使用POS机套现支付手续费为由，获取被害人覃某信任，从覃某处获取5台与覃某姓名绑定账户的POS机，利用POS机刷卡虚假消费之后取消POS机刷卡交易，骗取覃某转款到上述三人控制的“熊某”银行账户内，共骗取覃某人民币690727元人民币。公诉机关就指控的事实提供了书证、证人证言、被害人陈述等证据。公诉机关认为，被告人凌行行、林钢、莫树华以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。被告人林钢、凌行行、莫树华对指控的事实和罪名均无异议。
林钢的辩护人认为：1、本案主要工作由凌行行负责，凌行行是主犯；林钢在犯罪过程中起次要作用，是从犯；2、林钢提供莫树华的住址，使公安机关能抓获莫树华，是立功；3、林钢自愿认罪，是初犯和偶犯，有法定和酌定从轻处罚情节。
凌行行的辩护人认为：1、熊某账户由谁提供及各被告人分赃的数额不清；2、本案犯意由林钢提出，刘某、莫树华均为林钢召集而来，分赃亦是由林钢负责，林钢在犯罪过程中起主作用，是主犯。凌行行不是犯意提出者和组织者，其在犯罪实施过程中一直在车上，不在现场，作用较小，是从犯。3、凌行行自愿认罪，是初犯和偶犯，案发后退出部分赃款，有法定从轻和酌定从轻处罚情节。
莫树华的辩护人认为：1、莫树华不是犯意的提出者，也不是熊某账户的提供者，其在犯罪中起次要作用，是从犯；2、莫树华有坦白情节，其系初犯和偶犯，在案发后退出其所得部分赃款，有法定和酌定从轻处罚情节。
经审理查明：
2015年5月期间，被告人林钢、凌行行在使用POS机进行套现业务过程中，发现刷卡消费后可以以撤销交易的方式骗取他人钱财，遂预谋由凌行行向其认识的从事银行卡套现业务的被害人覃某购买了5台有撤销交易功能的POS机交林钢使用，以刷卡消费然后撤销交易的方式骗取被害人覃某的财物。2015年6月5日12时许，林钢、凌行行及由林钢纠集的被告人莫树华与刘某，四人驾车一同来到柳州市都乐公园旁边的一个山庄。而后，林钢、凌行行、莫树华三人在山庄的包厢内，由凌行行先与覃某联系，称“熊某”欲进行刷卡套现，林钢提供上述户名为“熊某”的银行账户，并用其手机注册微信号，冒充熊某与被害人覃某联系。在取得覃某信任后，林钢、莫树华各自用事先准备好的银行卡，在POS机刷卡虚假消费，然后将消费单据拍照通过“熊某”的微信号发给覃某，覃某见了消费单据、在扣除手续费后将款转至上述三人控制的户名为“熊某”银行账户内。林钢、莫树华确认覃某已转款后，在POS机上撤销之前的交易，使之前刷卡消费的钱又返还到相应的银行卡里。林钢、凌行行、莫树华通过上述方式，共骗取覃某人民币690727元。所得赃款，三被告人分赃使用。破案后，赃款未能追回。公安机关根据覃某的报案，于2015年6月22日6时许，在柳州市鱼峰区某酒店310号房将凌行行抓获归案，同时查获了其作案使用的“苹果6PLUS”手机；根据凌行行的供述，于2015年6月30日15时许，在广西南柳高速公路宾阳服务区将林钢抓获归案，同时查获了其作案用的“苹果6”手机、银行卡、POS机；根据凌行行、林钢的供述，于2015年7月22日12时许，在柳州市柳南区谷埠街地下停车场将莫树华抓获归案，同时查获了其作案用的银行卡。案发后，凌行行的家属退赔了8.7万元给覃某，莫树华的家属退赔了8.3万元给覃某，凌与莫取得了覃某的谅解。
认定上述事实的证据有：
1、被害人覃某的报案陈述、受案登记表证实：被害人覃某于2015年6月7日向公安机关报案，称凌行行于2015年5月底至6月初期间，先后向其购买了10台P**机。在2015年6月5日，凌行行给了其个叫“熊X强”的微信号，说一个叫“熊某”的男子想和其进行刷银行卡套现。当天下午，“熊某”用二十二张不同银行银行卡在其出售的POS机刷了70余万元，并且把刷机的票据截图发给其，之后给了中信银行62×××98的账号，其见截图后，通过自己招商银行62×××95账号，分几次将70万余元转至“熊某”给的账号。到了次日，其才知道上述刷卡消费全部被取消交易。公安机关接到覃某的报案后，对本案予以立案侦查。
2、归案情况说明证实：公安机关根据覃某的报案，于2015年6月22日6时许，在柳州市鱼峰区某酒店310号房将凌行行抓获归案；根据凌行行的供述，于2015年6月30日15时许，在广西南柳高速公路宾阳服务区将林钢抓获归案；根据凌行行、林钢的供述，于2015年7月22日12时许，在柳州市柳南区谷埠街地下停车场将莫树华抓获归案。
3、人员基本信息证实：林钢、凌行行、莫树华的身份情况，三人已达本罪的主体资格，具有完全刑事责任能力。
4、广西腾赞电子科技有限公司出具的《情况说明》、商户编为83xx40、83xx55、83xx40、83xx09、83xx10五台P**机的交易信息证实：上述五台P**机由覃某支配与使用，在2015年6月5日，上述五台P**机共计被撤销交易25笔，金额总计706381元。
5、中信银行62×××98账号的开户资料、交易流水清单和覃某招商银行62×××95账号交易流水清单证实：中信银行62×××98账户系使用熊某本人身份证开设。在2015年6月5日，熊某的账号与覃某招商银行62×××95账号有17笔交易，覃某招商银行账号向熊某上述账号转款共计690727元人民币。
6、随行付商户存根证实：林钢、凌行行、莫树华利用POS机刷卡消费，将确认单据拍照发给覃某。
7、搜查笔录、扣押清单及照片、电子证据检查笔录证实：林钢、凌行行、莫树华归案后，公安机关查获了凌行行作案使用的“苹果6PLUS”手机、林钢作案使用的“苹果6”手机、三人作案用的户编为83XX40、83XX55、83XX40、83XX09、83XX10五台P**机以及部分银行卡。公安机关对凌行行作案使用的手机进行了检查。
8、证人证言
（1）证人余某证言证实：凌行行在5月期间，先后二次在其老板覃某处购买了十台P**机。2015年6月5日，凌行行与其联系称要刷卡套现，因刷卡的资金是进入其所在公司账户的，其遂同意。凌行行将刷卡消费的小票通过微信发过来，其与覃某就相信凌行行已把钱打到公司账号，遂将套现相应款现转至凌行行指定的账户。凌行行用上述方式骗取覃某70万余元。
（2）证人熊某的证言证实：其曾委托办理银行卡的公司帮办理银行卡，中信银行62×××98账号的银行卡不记得是什么时候办理，其本人未持有、使用过这张卡。
（3）证人蒙某的证言证实：莫树华从事银行卡套现及养卡业务，2015年6月的时候，莫树华从其处拿了两张光大银行的银行卡使用，这两张卡现已被公安机关扣押。
（4）证人刘某的证言证实：2015年5月份的一天，林钢打电话给其，叫其联系凌行行，凌行行叫其到柳州市谷埠街的某商务楼上拿几台P**机，拿到约5、6台P**机后，其将机子全部给了凌行行。2015年6月5日，林钢电话邀请其到白莲机场附近（柳州市都乐公园附近）的一个山庄吃饭。其与林钢、凌行行、莫总（莫树华）四人到山庄吃饭后，林钢拿出很多台P**机，还有一个装着银行卡的卡包，其中有几台是之前其帮凌行行拿回来的。而后，其回车上睡觉，不久凌行行也出来到车上。约过了2个小时后，其与凌行行回包厢，见林钢和莫总一起收拾桌面上的POS机和一些银行卡。事后，林钢给了其3000元，说是工钱。
9、辨认笔录及照片证实：凌行行在柳州市谷埠街国际商城某号覃某公司办公室，向覃某购买作案用的POS机；林钢、凌行行、莫树华系参与作案的人员。
10、收条、谅解书证实：凌行行的家属赔偿了8.7万元给覃某；莫树华的家属赔偿了8.3万元给覃某，凌与莫取得了覃某的谅解。
11、被告人的供述：林钢、凌行行、莫树华归案后，对各自参与作案的过程和事实供认不讳，供述林钢、凌行行经预谋后，由林钢纠集莫树华、刘某于2015年6月5日，到柳州市都乐公园旁边的一个山庄，在包厢内，由凌行行事先与覃某联系好，然后由林钢、莫树华用各自事先准备好的银行卡刷卡然后撤销交易的方式，共同骗取覃某的钱。
上述证据，均经庭审举证、质证，本院予以采信。
关于凌行行的辩护人提出熊某账户由谁提供及各被告人分赃的数额不清的意见，经查，凌行行、莫树华的供述均证实熊某账户系由林钢提供，林钢对此亦予承认，该事实清楚；关于分赃的数额问题，各被告人均供述了分得的大概的数额，虽具体、明确的金额说不清楚，但共同分赃的事实清楚，不影响本案的定罪量刑。凌行行的辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于林钢、凌行行、莫树华的辩护人均提出各自代理的被告人是从犯的意见，经查，凌行行与林钢共同预谋、提出犯意；凌行行负责购买作案使用的POS机并与被害人联系取得被害人信任；林钢纠集莫树华共同参与作案，用自己事先准备好的银行卡在POS机刷卡然后撤销交易，骗取覃某将钱转入其控制的“熊某”的银行账户；莫树华亦亲自动手用自己事先准备好的银行卡在POS机刷卡然后撤销交易，骗取他人财物，三人在作案中分工配合，共同骗取被害人财物，然后分赃。上述事实有被告人林钢、凌行行、莫树华等人的供述，被害人覃某的陈述，证人余某、熊某、蒙某、刘某等人的证言等证据予以证实，足以认定三人在共同犯罪中均起主要作用，依法均应认定为主犯。各辩护人的上述意见与事实不符，不能成立，本院不予采纳。
关于林钢的辩护人提出林钢协助公安机关抓获莫树华有立功表现的辩护意见，经查，林钢归案后仅提供了莫树华的住址信息，没有带领公安人员抓获莫树华，公安机关是根据林钢的供述，查询莫树华车辆行驶轨迹而将莫树华抓获。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条的规定，“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。”辩护人认为提供同案犯住址信息即是“协助司法机关抓捕同案犯”属于立功的意见，与法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人林钢、凌行行、莫树华以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，行为均构成诈骗罪，且诈骗的数额特别巨大。公诉机关指控被告人林钢、凌行行、莫树华犯诈骗罪成立。在共同犯罪中，三被告人分工配合，均积极参与实施诈骗行为，均是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚，但与林钢、凌行行相比，莫树华是作用较小的主犯。三被告人在归案后，能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。凌行行、莫树华赔偿了被害人的部分损失并取得谅解，三被告人均系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。综上情节，本院对林钢、凌行行、莫树华均予从轻处罚。各辩护人关于林钢、凌行行、莫树华自愿认罪，凌行行、莫树华赔偿被害人部分损失并取得谅解，是初犯、偶犯，可从轻处罚的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人林钢犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月30日起至2025年12月29日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人凌行行犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月22日起至2025年9月21日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、被告人莫树华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除之前被羁押的二个月零八日，即自2016年4月14日起至2026年2月5日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
四、责令被告人林钢、凌行行、莫树华共同退赔被害人覃某人民币五十二万零七百二十七元。
五、作案工具“苹果6”手机和“苹果6PLUS”手机各一台，予以没收，上缴国库；作案工作POS机五台，予以没收并销毁。（由暂扣机关执行）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 钟国存
人民陪审员 周祖广
人民陪审员 杨 恂
二〇一六年六月××日
书 记 员 张 妮
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款：对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条：诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。