重庆市九龙坡区人民法院民 事 判 决 书（2015）九法民初字第17278号原告：许鸿，男，1964年8月7日出生，汉族，住重庆市九龙坡区白市驿镇白新街**号附*号，公民身份号码5102221964********。委托代理人：何颖，重庆华之岳律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人：胡静，重庆华之岳律师事务所律师，代理权限为一般授权。被告：重庆市安泰建筑工程有限公司。住所地：重庆市永川区临江镇中和街13号，组织机构代码20375488-1。法定代表人：梁国平，该公司董事长。委托代理人：邓小峰，重庆市渝经律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告许鸿与被告重庆市安泰建筑工程有限公司合同纠纷一案，本院于2015年11月25日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告许鸿及其委托代理人何颖、胡静，被告重庆市安泰建筑工程有限公司的委托代理人邓小峰到庭参加了诉讼。审理中，原、被告双方申请12个月和解期限。本案现已审理终结。原告许鸿诉称：2011年9月8日，原、被告双方签订《工程合作施工协议》以及《工程合作施工补充协议》，约定双方共同履行被告与柳工重庆西南工程机械再制造有限公司所签订的合同，一起负责承建位于重庆九龙坡区九龙园C区的建设项目，合同约定的工程造价约5950万元。按照补充协议约定，双方应投入同样的资金，任何一方在对等投入时多投入的资金按月利率3%计算利息，未到位的一方支付给多投入的一方，且违约方向守约方支付该项目总价10%的违约金。协议签订后，原告按照协议的约定开始投入资金，但是被告多次未按时投入与原告同样的资金，其行为已构成违约，应按照协议约定支付原告相应的利息807095元及违约金5950000元。2013年1月9日，被告向柳工重庆西南工程机械再制造有限公司多借款600万元，占用了本该属于原告的300万元，应支付相应的资金占用利息总计508380元。期间，因被告签证部分高估冒算和项目预期被柳工重庆西南工程机械再制造有限公司扣减金额2544466元，因被告的过错，原告因此被扣减的相应工程款应由被告返还给原告共计1272233元。此外，在项目没有实际清算之前，被告就多扣了原告64万元的企业所得税和个人收入调节税，应予以返还。该项目在动工之前缴纳了200万元的质量保证金，根据合同约定，在项目验收后第360日就应该返还该笔质保金，而项目已于2013年6月已经通过了竣工验收，自2014年6月就应该返还质保金，现已过了合同约定的返还质保金的时间，被告拒绝返还应返还给原告的质保金。在合作期间，因被告的管理不善，导致合作项目一号楼即联合厂房的所有瓷砖工程因质量问题全部返工，为此原告多支付了80万元相应的工程款，原告愿意一起承担相应的责任，希望被告能够根据实际情况返还40万元工程款。现原告为维护其合法权益起诉来院，请求判令：1、被告支付因未按时投入对等资金而产生的利息807095元；2、被告承担违约金595万元；3、被告支付占用原告300万元的资金占用利息508380元；4、被告支付原告因被告施工管理不善导致被项目业主扣减的违约金的一半共计1272233元；5、被告返还多扣的企业所得税和个人收入调节税64万元；6、被告返还应退还的质保金80万元；7、被告返还工程款40万元；8、本案诉讼费用由被告承担。被告重庆市安泰建筑工程有限公司辩称：原、被告签订的协议因原告没有相应的资质而属于无效；被告没有违约行为，双方约定的未对等投入产生的利息月息按3%计算过高；被告没有占用原告300万元，该300万元系被告向重庆山推工程机械有限公司借款，与原告无关；因合作项目共同管理导致延期产生的损失，应由原被告双方承担；因被告未与柳工重庆西南工程机械再制造有限公司就合作项目进行决算，税费无法清算；被告未收到柳工重庆西南工程机械再制造有限公司支付的质保金；因工程返工多产生的工程款应由双方共同承担。经审理查明：2011年9月8日，原告（乙方）与被告（甲方）双方签订《工程合作施工协议》，双方就被告承接柳工重庆西南工程机械再制造有限公司建设项目进行合作施工，共同投资位于重庆九龙坡区九龙园C区的建设项目。协议主要约定：1、工程造价约5950万元（最终以实际结算为准）；2、工程投资大约估计三千万元左右，其中：履约保证金七百九十五万元，双方按工程所需资金各出资，双方按资金使用进度进行投入。双方各投1500万元各占50%比例，根据工程情况如需增加投资由双方同等投入；3、工程管理：双方共同推荐聘用有工作能力和经验的施工管理人员（工资待遇按实际情况核定），工程所需材料由双方共同确定价低合格产品，工程所有款项由双方共同监管使用，任何一方不得擅自挪用工程款，共同确定有实力有施工经验的劳务班组；4、利益与责任：双方在该工程项目中所获得的利益按投资额进行分配，反之在该项目中的各种责任和义务，双方均按投资比例承担。双方必须共同一起履行甲方与柳工重庆西南工程机械再制造有限公司所签订合同；5、违约责任：在工程实施过程中如双方中的任何一方因未按时投入资金而造成的一切损失由责任方向另一方支付工程造价10%的违约金。2011年12月17日，原告（乙方）与被告（甲方）双方签订《工程合作施工补充协议》，双方为了加强资金监管，使资金更加投入合理和规范使用，确保工程项目顺利进行，双方达成补充协议。补充协议约定：1、双方共同出资聘请一名财务人员，到工程项目部负责按要求记账和支付，每月向双方提交对账单据；2、双方确定用三峡银行九龙坡支行作为该项目的支付和回收款的专用账户（账号：0105014210000450），由甲乙双方共同监管使用，任何一方不得擅自挪用；3、甲方现未到位的差额投入资金在签订合同后30日内全部到位并存入指定账户；4、双方中任何一方在对等投入时多投入的资金按月利率3%计算利息，未到位的一方支付给多投入的一方；5、双方中的任何一方违反该协议的任何条款，由违约方向守约方支付该项目总价10%的违约金。协议签订后，原、被告双方按照协议的约定开始投入资金，双方通过现金方式或银行转账方式投入。对合同约定的“资金使用进度进行投入”“对等投入”的理解，原告陈述，本工程是垫资工程，随时需要款项支出随时投入，工程项目部根据工程进度需要通知原被告投入相应的工程款，工程进度由工程项目部确定，所需工程款项的具体时间不固定。被告陈述，按工程进度原则上每个月按所需款项双方按约定进行投入，工程项目部根据当月已购材料及当月完成工程量产生的费用等款项计算所需款项，由原被告双方进行约定投入，双方对账单每次都有剩余，剩余多的有40万元左右，主要是原告提前超额向专用账户支付款项。另查明，原、被告在合作过程中，原告未参与工程项目实际施工。上述建设项目完工后，被告与柳工重庆西南工程机械再制造有限公司至今尚未进行结算。在审理过程中，原告申请对原、被告合作投资并以被告名义承建的柳工重庆西南工程机械再制造有限公司建设项目的投资使用、支出情况与项目财务状况进行司法审计，本院不予准许，但为查清双方投入资金的情况，根据合同约定工程所有款项由双方共同监管使用，本院责令双方限期提交资金投入的相应证据，双方均未提供完整的证据。现据原告提交的工程投入部分对账单仅能确定以下事实：2011年9月7日至12月2日，原告投入共计4502168元，被告投入3447832元，保证金投入2200000元；2011年11月至2012年1月4日，原告投入4424148.86元；2012年1月5日至2月22日，原告投入166930元，被告投入3959563元；2012年2月23日至3月26日，原告投入260万元；2012年3月26日至4月23日，原告投入23万元，被告投入200万元；2012年4月24日至5月24日，原告投入33.2万元，被告投入140万元，柳工退入保证金446万元；2012年5月24日至6月26日，原告投入2544000元，被告投入3650049.5元；2012年7月26日至8月24日，原告投入200万元，被告投入150万元，柳工退回保证金101万元；2012年8月25日至10月23日，原告投入185万元，被告投入90万元，收柳工退回保证金48万元；2012年10月22日至11月30日，原告投入90万元，被告投入1060663.25元；2013年1月17日至5月3日，原告投入604000元，被告投入1604000元。在审理过程中，原告举示的投入领款明细拟证明双方投入资金情况：截止2014年8月4日，原告共投入资金20184470.26元，被告共投入资金20882776元。被告认为，被告投入总金额属实，但认为原告共投入资金为18184470.26元。以上事实，有《工程合作施工协议》、《工程合作施工补充协议》、对账单、投入领款明细及当事人陈述等证据在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。本院认为，原、被告双方自愿签订《工程合作施工协议》及《工程合作施工补充协议》，虽然约定双方对建设项目合作施工，进行工程管理，但在双方实际合作过程中，原告没有参与工程项目实际施工，而是被告在进行实际施工与施工管理，原告与被告对工程项目进行了共同出资，对资金共同监管使用，利益按投资额进行分配。上述协议实质上具有合伙性质的合作协议，虽然原告没有相应的施工资质，但并不影响上述协议的效力，上述协议未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。被告认为协议无效的辩解本院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。针对原告所提出的诉讼请求，本院分述如下：一、关于原告请求被告支付因未按时投入对等资金而产生的利息807095元。原告认为，工程进度由工程项目部确定，双方应按照工程进度需要随时投入款项，被告多次未按时投入与原告同样的资金，其行为已构成违约；被告认为其没有违约，原则上由工程项目部计算所需款项，双方应每个月按约定进行投入，在合作过程中双方总投入大体相当，原告提交的投入领款明细显示最终被告投入的资金多于原告。本院认为，双方合同约定了双方按资金使用进度进行投入，补充协议约定了需双方对等投入。但双方对按工程进度对等投入资金未约定具体明确的时间及数额，庭审中双方对对等投入各执一词，且原告在庭审中也未举示相应的证据证明工程项目部按工程进度双方所需投入资金的数额以及按工程进度所需投入资金的时间。而原告提交的部分工程款项投入对账单，仅能证明在特定时间段，双方对账确认投入资金总额，从对账单显示，在某一特定时间段，双方投入金额不相等，时而原告多于被告，时而被告多于原告，不能确定双方对等投入的时间。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本院无法根据双方的合同约定及交易习惯推定双方对等投入时间，因此，本院认定对等投入属约定不明。针对原告请求判令被告支付因未按时投入对等资金而产生的利息807095元，其计算的依据为：从2011年9月7日至2012年6月19日，原告比被告多投入4262220元，总计5个月19天，按照月利率3%计算，利息为724577元；从2012年10月30日至2013年2月6日，原告比被告多投入1581810元，总计3个月7天，按照月利率3%计算，利息为166088元；截止2013年验收通过之日，原告比被告少投入963149元，利息为82518元应予扣减。本院认为，如前所述，因双方未约定对等投入的时间，而只取某一时间段一方所投入的资金总额作为对方是否需对等投入的依据，进而确定对方需投入资金的时间，既无合同明确约定，也与双方对账确定的实际投入金额不符。因此对原告的该诉请本院不予支持。二、关于原告诉请被告承担违约金595万元。原告认为，被告多次未按时投入与原告同样的资金，构成违约，按照合同总造价5950万元的10%计算违约金为595万元。被告认为其没有违约，被告投入的资金总额与原告大体相当，原告提前超额向专用账户支付款项。本院认为，被告是否构成违约，本院在针对原告诉请第一项已作评判，对原告认为特定时间段被告未投入与原告同样的资金构成违约，本院不予采纳。双方补充协议约定了被告未到位的差额投入资金在签订合同后30日内全部到位，从该约定分析，可能双方在达成补充协议时，双方约定了被告应于30日内投入与原告相同资金，但对被告应投入差额的数额也未约定，庭审中原告未举示证据证明被告差额投入资金未在规定期限内全部到位。且补充协议也未约定此后双方需投入资金的时间和数额。因此从补充协议不能判定被告实际有违约行为。对双方投入的总金额，原告通过举示的投入领款明细显示原告共投入资金20184470.26元，被告共投入资金20882776元。被告对原告举示的投入领款明细予以部分认可，认为被告投入总金额属实，但认为原告只投入了18184470.26元。本院认为，原告诉请系双方履行合同过程中因被告未对等投入产生的违约责任，而原告未能提交证据证明其总投入多于被告总投入，因此也不能认定被告在履行合同中构成违约。综上，对原告该项诉请，本院不予支持。三、关于原告诉请被告支付占用原告300万元的资金占用利息508380元。原告诉称，2013年1月9日被告向柳工重庆西南工程机械再制造有限公司借款600万元作为投入资金，后原告庭审中认为该600万元是柳工重庆西南工程机械再制造有限公司委托重庆山推工程机械有限公司支付给被告的工程款，原告陆续分得了其应分得的其中的300万元，分得的时间和金额无法具体明确区分。原告认为，被告未及时支付给原告应分得的该300万元工程款，占用了本该属于原告的300万元，按照银行同期贷款利率计算利息为508380元，被告应支付相应的资金占用利息总计508380元。被告认为，被告没有向柳工重庆西南工程机械再制造有限公司借款，而是被告向重庆山推工程机械有限公司借款600万元并向其支付了相应利息，该笔借款没有作为工程项目的投入款项，也不是柳工重庆西南工程机械再制造有限公司支付给被告的工程款，该笔借款与原告无关。本院认为，被告对向柳工重庆西南工程机械再制造有限公司借款600万予以否认，原告也未举示相应证据予以证明；且该600万元是否作为被告对该工程的投入，原告也未举示证据予以证明。即使被告借款600万元作为该工程的投入，根据双方垫资修建工程的约定，无论被告向谁借款，也应当由被告偿还借款本金和利息；虽原告自认其陆续分得该600万元工程款中的300万元，但被告否认其收到该600万元工程款，且原告也未举示证据证明被告从柳工重庆西南工程机械再制造有限公司收到该笔工程款和被告占有该笔工程款的期限，故本院无法计算该笔款项资金占用利息。对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。四、关于原告诉请被告支付原告因被告施工管理不善导致被项目业主扣减的违约金的一半共计1272233元。原告认为，因被告的过错被业主扣减2544466元，原告不应该承担任何责任，应由被告承担。被告认为，协议约定双方共同承担工程中的责任和义务，双方应共同承担被业主扣减的款项。本院认为，虽然原告未参与工程项目的具体施工，但双方合同约定了该工程项目中的各种责任和义务，双方按投资比例承担。且被告与柳工重庆西南工程机械再制造有限公司未进行结算，原告诉请的该金额是否实际被扣减，原告未举示相应的证据予以证明。另被告是否存在施工管理不善应承担过错责任宜在双方合作项目清算中予以解决。对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。五、关于原告诉请被告返还多扣的企业所得税和个人收入调节税64万元。被告认为，被告尚未与柳工重庆西南工程机械再制造有限公司进行决算，税费无法清算，且原告也没有证据证明被告多扣了税。本院认为，被告尚未与柳工重庆西南工程机械再制造有限公司进行结算，且原告举示的现有证据不能证明被告多扣企业所得税和个人收入调节税。故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。六、关于原告诉请被告返还应退还的质保金80万元。被告陈述未收到柳工重庆西南工程机械再制造有限公司支付的质保金。原告也没有证据证明被告收到柳工重庆西南工程机械再制造有限公司退还的质保金。对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。七、关于原告诉请被告返还工程款40万元。原告认为，在合作期间，因被告管理不善导致合作项目工程因质量问题返工，原告支付了80万元返工工程款，原告愿意一起承担相应的责任，希望被告能根据实际情况返还40万元工程款。被告认为，双方合同约定了该工程项目中的各种责任和义务，双方按投资比例承担，应由双方共同承担。本院认为，双方在庭审中陈述陆续共同投入约4000万元，原告所述该返工工程款80万元已与其他投资款项混同，且双方对该笔款项投入无特别约定，原告也未举示证据证明该笔款项的投入时间，因此本院仅能认定双方共同投入金额中含该80万元。双方对共同承担该返工工程款无争议，但该工程合作项目双方未进行清算，基于该工程项目盈利分配风险负担所清算款项与该返工工程款均系金钱债务，双方可在工程项目清算中主张抵销或扣减。故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告申请对原、被告合作投资并以被告名义承建的柳工重庆西南工程机械再制造有限公司建设项目的投资使用、支出情况与项目财务状况进行司法审计。本院认为，因本案原告的诉讼请求主要是因被告未对等投入产生的违约责任，经本院查明双方对等投入属约定不明，即使进行司法审计也不能明确被告是否具有违约行为，而其他诉请应当按照谁主张谁举证的原则，由原告承担证明责任，也无需进行司法审计。故对原告该申请本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告许鸿的全部诉讼请求。本案案件受理费76045元，减半收取38022.50元，财产保全费5000元，合计43022.50元，由原告许鸿负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  杨华东二〇一六年十二月三十日书记员  许 锐