浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙06刑终303号
原公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈永青，男，1976年7月12日出生于绍兴市上虞区，汉族，初中文化，农民，住绍兴市上虞区。因吸毒于2015年9月15日被绍兴市公安局上虞区分局处行政拘留十五日，并处强制隔离戒毒二年，后因高血压转社区戒毒；因吸毒于2017年6月1日被绍兴市公安局上虞区分局处行政拘留十五日，并处强制隔离戒毒二年。因本案于2017年6月1日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
上诉人（原审被告人）赵青，男，1986年3月16日出生于绍兴市上虞区，汉族，小学文化，农民，住绍兴市上虞区。因犯寻衅滋事罪于2005年11月4日被上虞市人民法院判处有期徒刑三年，因犯寻衅滋事罪于2013年12月5日被上虞市人民法院判处有期徒刑一年，2013年11月20日刑满释放。因吸毒于2017年6月1日被绍兴市公安局上虞区分局处行政拘留十日。因本案于2017年6月1日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
原审被告人韩飞艳，女，1988年11月6日出生于江苏省新沂市，汉族，高中文化，农民，住江苏省新沂市。因吸毒于2015年2月被绍兴市上虞区公安局处行政拘留五日；因吸毒于2017年3月被绍兴市公安局上虞区分局处行政拘留十日，并责令社区戒毒三年；因吸毒于2017年6月1日被绍兴市公安局上虞区分局处行政拘留十五日。因本案于2017年6月1日被取保候审。
绍兴市上虞区人民法院审理绍兴市上虞区人民检察院指控被告人陈永青、赵青犯贩卖毒品罪、被告人韩飞艳犯容留他人吸毒罪一案，于2018年4月17日作出（2018）浙0604刑初9号刑事判决。原审被告人陈永青、赵青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。
原判认定：
一、贩卖毒品
1、2017年5月30日，被告人赵青在绍兴市上虞区百官街道老大通肯德基店门口，贩卖价值4000元（约12克）的毒品甲基苯丙胺（冰毒）给被告人陈永青。
2、2017年5月31日，被告人赵青在绍兴市上虞区百官街道恒利小区东4区12幢602室，贩卖价值4000元（约11.7克）的毒品甲基苯丙胺给被告人陈永青。
3、2017年5月份的一天，被告人陈永青在绍兴市上虞区百官街道星宇新村东门口，贩卖价值300元（约0.6克）的毒品甲基苯丙胺给谭某。
4、2017年5月份的一天，被告人陈永青在绍兴市上虞区百官街道国际大酒店门口，贩卖价值300元（约0.6克）的毒品甲基苯丙胺给谭某。
5、2017年5月份的一天，被告人陈永青在绍兴市上虞区百官街道金通华府小区，贩卖价值300元（约0.6克）的毒品甲基苯丙胺给谭某。
另查明，公安机关于2017年5月31日在案发现场扣押被告人赵青的甲基苯丙胺3.42克；扣押被告人陈永青的甲基苯丙胺11.7克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）0.67克。
综上，认定被告人赵青贩卖甲基苯丙胺两次，数量约27.12克；认定被告人陈永青贩卖甲基苯丙胺三次，其中甲基苯丙胺数量约25.5克，甲基苯丙胺片剂数量约0.67克。
二、容留他人吸毒
1、2017年5月份的一天，被告人韩飞艳在绍兴市上虞区百官街道恒利小区东4区12幢602室，容留罗某采用烫吸的方式吸食毒品甲基苯丙胺。
2、2017年5月30日凌晨，被告人韩飞艳在绍兴市上虞区百官街道恒利小区东4区12幢602室，容留赵青采用烫吸的方式吸食毒品甲基苯丙胺。
3、2017年5月31日下午，被告人韩飞艳在绍兴市上虞区百官街道恒利小区东4区12幢602室，容留赵青采用烫吸的方式吸食毒品甲基苯丙胺。
原判确认了相应的证据。
原判认为，被告人陈永青、赵青侵犯国家对毒品的管理制度，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人韩飞艳违反国家毒品管理制度，二年内多次为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人赵青在原有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚；被告人赵青如实供述自己罪行，可以依法从轻处罚；被告人陈永青、韩飞艳有吸毒劣迹，可酌情从重处罚；被告人陈永青、韩飞艳能自愿认罪，可酌情从轻处罚。本案中存在以购入和查获的毒品数量认定其贩卖毒品数量的情形，同时考虑被告人陈永青、赵青系有吸毒情节的贩毒人员，故对二被告人在量刑时予以酌情考虑。根据被告人韩飞艳的犯罪情节及悔罪表现，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十四条、第三百五十七条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈永青犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；二、被告人赵青犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；三、被告人韩飞艳犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；四、违禁品甲基苯丙胺15.12克、甲基苯丙胺片剂0.67克（现扣押在绍兴市公安局上虞区分局），予以没收；作案工具白色OPPO手机一部，白色VIVO手机一部、电子秤一只、塑料袋三包、冰壶二只（现扣押在绍兴市公安局上虞区分局），予以没收。
赵青上诉提出：1、其主观上并无贩卖毒品的故意，其是出于朋友关系帮陈永青代购毒品，并从中没有赚取差价。其行为不构成贩卖毒品罪。2、原判认定毒品数量有误。在现场查获3.42其用于自己吸食，不能计入数量。其为陈永青代购23.7克，根据陈永青交代其中11.5克也是用于自己吸食，也不能计入毒品数量。请求二审法院查明事实，依法判处。
经审理查明：原判认定被告人陈永青、赵青贩卖毒品、被告人韩飞艳容留他人吸毒的犯罪事实，有经原审庭审质证、认证的证人谭某、罗某、陈某、赵青证言，辨认笔录和照片，搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单，称重、检材提取笔录和照片、物证检验报告及毒品上缴清单，陈永青62×××72农业银行卡4-6（2017年）流水账单，租房合同、电子证物检查工作记录及光盘，现场检测报告书和吸毒成瘾严重认定书，前科劣迹材料、抓获经过等证据予以证实，亦有三被告人供述在案。本院对原判认定事实予以确认。
另查明，在二审审理期间，陈永青向本院申请撤回上诉。
关于赵青提出其是出于朋友关系帮陈永青代购毒品，并从中没有赚取差价。其行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由，经查：根据陈永青、赵青供述，2017年5月30、31日，陈永青意欲购买冰毒，两次电话询问赵青哪里有买冰毒，赵青答应帮忙问问，陈永青并不知道赵青向谁购买的冰毒以及冰毒的具体价格。由此可见，赵青与陈永青之间是上下家关系，并非代购关系。赵青认为其系帮陈永青代购毒品依据不足。
关于赵青提出原判认定毒品数量有误的上诉理由，经查：赵青系有吸毒情节的贩毒人员，其贩毒数量应当按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定。在案发现场被查获甲基苯丙胺3.42克现并无证据证实该部分毒品不用于贩卖，故应计入毒品数量。而其贩卖给陈永青部分，其贩卖给陈永青后贩毒行为已经完成，不应按照陈永青对毒品用途予以扣除。原判认定的毒品数量并无不当。
本院认为，上诉人陈永青、赵青侵犯国家对毒品的管理制度，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人韩飞艳违反国家毒品管理制度，二年内多次为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。原判认定事实清楚，适用法律正确。在量刑时，对累犯、吸毒劣迹、自愿认罪等量刑情节予以综合考量，所作量刑适当。上诉人陈永青要求撤回上诉符合法律规定，应予准许。上诉人赵青的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
一、准许上诉人陈永青撤回上诉。
二、驳回上诉人赵青的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 俞湘静
审判员 钱耀炯
审判员 李 莹
二〇一八年五月二十一日
书记员 顾梦娜