上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民一（民）初字第28781号
原告（反诉被告）禹玉梅。
委托代理人岳巍，上海市锦天城律师事务所律师。
委托代理人徐艳丽，上海市锦天城律师事务所律师。
被告（反诉原告）新大陆发展（上海）有限公司。
法定代表人TJOEMIAWKIE。
委托代理人孙欢城，上海潘国新律师事务所律师。
委托代理人符维伟，上海潘国新律师事务所律师。
原告禹玉梅诉被告新大陆发展（上海）有限公司（以下简称新大陆公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2014年8月5日立案受理后，被告提出了反诉，本院予以受理，依法与本诉合并审理。适用简易程序，于2014年9月10日、2015年1月21日公开开庭进行了审理。禹玉梅到庭参加了第一次庭审，禹玉梅的委托代理人岳巍、徐艳丽以及新大陆公司的委托代理人孙欢城、符维伟到庭参加了诉讼。审理中，因禹玉梅的申请，本案委托司法鉴定。本案现已审理终结。
原告禹玉梅诉称，2013年6月28日，原、被告签署租赁合同，约定被告将位于上海市浦东新区南泉北路（原崂山西路）528号新大陆广场北楼二层N2-11及N2-12室商铺（以下简称系争房屋）租赁给原告作餐饮经营之用，出租房屋建筑面积为724.93平方米，租赁期自2013年7月15日起至2018年7月14日止。合同签署后，原告依约向被告支付了保证金人民币（以下币种相同）660，141元，预付了首期三个月租金及物业管理费660，141元。另行支付装修押金50，000元，装修垃圾清运费10，000元。原告装修完毕后，在按照相关法律规定申办餐饮企业服务许可证等营业执照的前置审批许可过程中，发现被告租赁给原告的商铺中有部分面积可能属于违章建筑。虽经原告多次催要，被告始终未向原告提交系争房屋经合法审批并已验收合格的证明文件。导致原告至今无法办理餐饮企业服务许可证。后经原告向规划部门调取系争房屋平面图，发现租赁标的套内面积中的96平方米属于被告自行搭建的违章建筑，相当于建筑面积143.87平方米。另租赁合同的附件标明系争房屋的南门正对面规划有连接南楼与北楼的连廊，原告正是看中该连廊的设置能增加顾客流量而选择了系争房屋，但连廊至今未能修建。被告交付给原告的房屋存在违章等重大瑕疵，使得交付的房屋至今未能正常使用，原告的合同目的不能实现。故诉请判令：1、确认原、被告签订的房屋租赁合同无效；2、被告返还原告租赁保证金660，141元、装修押金50，000元、电话押金1，000元；3、被告返还原告租金及物业费660，141元；4、被告支付原告损失562，275元（参照三个月租金标准）；5、被告赔偿原告装修损失1，263，817元；6、被告赔偿原告安装消防、燃气施工费损失145，000元。
被告新大陆公司辩称，原、被告间的租赁合同合法有效，原告没有证据证明系争房屋存在违章搭建，系争房屋也不存在不能办理经营证照的问题，与原告相邻的租户均已办理出经营证照并正常经营。原告在起诉之前已存在逾期不向被告支付租金的违约行为，为此，被告已向其发函提出解除合同。根据合同约定，保证金可以抵扣原告欠付的2014年4月至6月的租金，被告不应再予返还。原告开业后一直正常经营，被告不存在违约行为，不同意承担违约金和损失。由于原告欠付租金已致租赁合同解除，故反诉请求：1、确认双方签订的租赁合同于2014年7月31日解除；2、禹玉梅返还系争房屋并恢复原状；3、禹玉梅支付新大陆公司2014年7月1日至7月30日的租金184，857.53元及物业管理费32，175.12元，并按每日千分之一支付自2014年6月26日起至判决生效之日止的滞纳金；4、禹玉梅支付新大陆公司免租期租金374，850元，并按每日千分之一支付自2014年8月7日起至判决生效之日止的滞纳金；5、禹玉梅按每日9，371.25支付新大陆公司自2014年7月31日起至返还房屋之日止的使用费；6、禹玉梅支付新大陆公司违约金562，275元；7、禹玉梅支付新大陆公司2014年3月26日至7月30日期间逾期支付2014年4月-6月的租金及物业费的滞纳金83，837.91元；8、禹玉梅支付新大陆公司欠付电费7，725.60元、水费683.56元，合计8，409.16元。
针对反诉，禹玉梅辩称，对于租赁合同的有效部分，新大陆公司不具有解除权，应当自禹玉梅向法院起诉之日即2014年9月5日解除。不同意全额支付2014年7月1日至30日期间的租金，因为租赁标的存在部分违章建筑而无效，同意按租金标准的30%支付。新大陆公司不是物业服务的提供单位，无权主张物业管理费。不同意支付免租期内的租金，由于新大陆公司提供的房屋存在瑕疵而至合同无法履行，承租方没有过错，合同约定的滞纳金明显过高，倘若需要支付，应参照银行同期存款利率计算。对于房屋使用费，反诉被告同意按照租金标准的30%支付2014年7月31日至8月28日期间的使用费。8月28日，反诉被告已通知新大陆公司交接房屋，双方对水、电费进行了抄表，因新大陆公司执意要求反诉被告写明放弃房屋内装修才同意接收房屋钥匙而致交接未果。8月28日以后反诉被告实际已搬离了系争房屋，故此后的费用不应由反诉被告承担。反诉被告逾期付款事出有因，不应承担违约金以及3月26日至7月30日期间的逾期付款滞纳金。确认欠付水电费数额并同意支付。
经审理查明，位于浦东新区崂山西路XXX号房屋产权人为新大陆公司。
2013年6月，新大陆公司发布新大陆广场招商简介（附项目效果图以及南楼、北楼示意图），其中南楼、北楼2F有连廊设计。2013年6月28日，新大陆公司（出租方、甲方）与禹玉梅（承租方、乙方）签订《租赁合同》，约定甲方将位于浦东新区南泉北路（原崂山西路）528号新大陆广场北楼二层N2-11及N2-12室、建筑面积约为724.93平方米商铺出租给乙方，房屋用途为商用，该房屋的平面图见合同附件一。乙方经营的商品范围为餐饮、韩国烤肉。商铺租赁期共五年，自2013年7月15日起至2018年7月14日止（暂定，以实际交房时间为准，租期向后顺延）。商铺租赁实行先付后用方式，租金计算年度以合同年为准。第1-2年，即2013年7月15日起2015年7月14日止，月租金187，425元，物业管理费32，622元。……免租装修期自2013年7月15日起2013年9月14日。在免租期内，乙方仍需支付除租金及物业管理费以外的其他费用，包括该商铺内的垃圾清运费、水电费、煤气或天然气费、通讯费和本合同附件所列设施和设备的开通或使用的费用以及本合同附件所列的各项费用。本合同由于乙方的原因提前终止，则视为乙方自愿放弃享有的免租期，在不影响本合同约定的甲方其它权利的前提下，乙方须在七日内向甲方补交免租期内所有租金。租金每3个月为一期支付，乙方应于每个计租期的前月25日前向甲方付清该计租期租金。该商铺的每月物业管理费为32，622元，该费用每3个月支付一次，由乙方在缴纳租金的同时一并支付。其他各项费用根据相关管理单位出具的收费凭证在约定时间内及时支付。乙方应于交付日或之前向甲方或管理公司支付装修押金，装修押金为50，000元，装修结束，经甲方或管理公司验收合格后一个月内无息退还。如乙方逾期支付租金及本合同约定的各项费用，甲方有权自应付之日起每逾期一日按应付款的千分之一向乙方收取滞纳金。乙方向甲方首次付款的同时，应向甲方支付该商铺租赁保证金，保证金为660，141元。甲方收取保证金后应向乙方开具收款凭证。租赁关系终止、解除时，甲方收取的商铺租赁保证金除用以抵充合同约定由乙方承担的租金及各项费用外，剩余部分无息归还乙方，如有不足，乙方应在七个工作日内补足差额。解除本合同的条件及违约责任，甲方交付的商铺不符合本合同的约定，致使乙方不能实现租赁目的，或甲方交付的商铺存在缺陷、危及乙方安全的。乙方逾期不支付租金或本合同约定的各项费用累计超过十五日的。……租赁期间如发生前述违约情形的，除按本合同约定承担违约责任外，违约方应向守约方支付违约金，违约金按当年度三个月租金水平设定，违约金不足抵付守约方损失的，违约方还应支付损失与违约金的差额部分。合同另对其他事项作了约定。
2013年9月6日，新大陆公司向禹玉梅交付了系争房屋。禹玉梅于2013年7月9日支付新大陆公司履约保证金660，141元，于2013年8月30日支付装修押金50，000元，于2013年9月9日支付首期租金和物业费（2013年11月7日-2014年2月6日）660，141元，于2013年12月23日支付电话押金1，000元。禹玉梅承租后对系争房屋进行了装修用于经营餐饮，2014年2月起对外营业至7月底。其间新大陆公司调整租金的起算日期自2014年1月1日起，即新大陆公司确认禹玉梅首期租金及物业费系支付至2014年3月31日的租金及物业管理费。2014年3月下旬起，新大陆公司多次向禹玉梅催付2014年4月1日起的租金及物业管理费未果。2014年7月25日，新大陆公司发函至禹玉梅，称禹玉梅应付2014年4月至9月的租金及物业管理费共计1，320，282元，经多次催讨均以生意不好、运营不善为由未付，已违反合同约定，通知于2014年7月31日起解除租赁合同，8月5日前清空场地并交还房屋，并依照合同约定结清租金、物业费、违约金等。2014年8月28日，禹玉梅与新大陆公司就系争房屋内的用水、用电进行了抄表，但由于双方对交接房屋后是否保留承租人的装修问题存在争议，当天未能交接系争房屋钥匙，此后禹玉梅搬离了系争房屋。2014年10月24日，禹玉梅出具房屋交接确认单，确认系争房屋内现有装修装潢已由司法鉴定中心鉴定，租赁房屋尚未恢复原状，禹玉梅同意新大陆公司自行处理，并归还系争房屋钥匙。
禹玉梅另提交了其向上海市城市建设档案馆调取的系争房屋所在的新大陆广场房屋总平面图，证明新大陆公司出租给禹玉梅的新大陆广场北楼二层N2-11及N2-12室房屋中有96平方米套内面积不在规划建设的平面图范围内，折合建筑面积约140余平方米。经庭审质证，新大陆公司对平面图的真实性无异议，认为租赁合同所附的系争房屋平面图与原告调取的产证总平面图确实存在外形差异，但不能就此证明该差异部分属于违章建筑，至今未有相关行政单位认定该部分差异面积属于违章建筑，差异部分在建房时就已存在，系争房屋此前一直用于出租，从未涉及办理经营证照不能的情况，原、被告订约前被告仅对新大陆广场的商铺整体进行了装修，原装修设计中有连廊，后因规划原因改成了室外楼梯，连廊并非原、被告合同约定内容，与双方合同履行无关。
新大陆公司向本院提交了与系争房屋相邻的N2-10、N2-13室租户的工商登记信息，证明系争房屋的左右租户均已办理出经营证照，系争房屋不存在办证的障碍。经庭审质证，禹玉梅认为该经营证照与原告没有关联，不能证明新大陆公司的出租面积全部具有合法性，原告已向相关部门进行过咨询，系争房屋倘若要办理经营证照，必须按产证上记载的有效面积申领，此必将导致原告实际经营面积与经营证照载明的使用面积不符。
审理中，原告申请对系争房屋内的装修进行鉴定，本院经委托上海东方投资监理有限公司对系争房屋内的装修装饰工程进行审价，该公司向本院出具了司法鉴定报告，报告载明：装饰工程764，037元，其中包括争议的地坪拆除费13，263元，外墙玻璃隔断及玻璃门19，601元；安装工程499，780元，其中包括争议的安装拆除工程费36，853元。合计1，263，817元。经庭审质证，原告认为被告交付的房屋是毛坯，装修中拆除了地坪，并提交了系争房屋装修过程中拍摄的照片，以证明地坪拆除工程客观存在；外墙玻璃隔断及玻璃门交付房屋时就已存在，同意扣除争议金额；安装工程的拆除原因是为了恢复系争房屋原状而交还被告，应当计入装修范围；原告对系争房屋投入了整体装修，无法区分有证面积与无证面积的装修份额。被告认为，本案应当处理合同解除后装修的残值而非装修造价，而报告所作的系造价鉴定；被告交付原告的毛坯房屋无需拆除地坪，因此该笔争议费用不应计入；鉴定报告没有扣除被告在初稿时持有异议的货架费用700元；安装拆除部分审计核定的价格已计入了报告书，报告同时附了拆除的费用，包括10套灯具安装，拆除部分工程量的计算与鉴定意见书存在不一致；冷藏库已大部分拆除，但鉴定意见书按照整体计算费用不合理；空调开关系被告提供，不应计算安装费；鉴定意见书采纳的间接费用和单价均偏高，安装工程的主材中如空调和灯具都可以由原告自行拆走，不应计算在主材费用中。针对当事人的异议，鉴定人员到庭陈述，租赁物之前是有地砖的，承租人提交的装修照片如若得以确认，地坪拆除费用应当计入装饰工程；安装已拆除部分争议金额36，853元，包括三项，即小筒灯和壁灯、网状风口，这部分已经拆除，拆下来的灯具和风口尚在现场，此费用是整体安装的重置费用，包括材料和安装费，至于数量不符，是由于除桌子上方的筒灯，其他地方仍有100多个筒灯尚未拆除；货架费用700元已经扣除；现场查看时双方确认冷藏库机器未拆，计算的费用即包括机器和外壳的费用，故整体进行计算；空调开关系被告提供，故只计算了安装费；间接费用是按照上海市建筑工程的间接费率计取，单价参照市场价和以往相同案例鉴定中采取的单价以及信息价综合计取，鉴定时可移动设施均已搬离，现场遗留的安装工程主材都是需要专业人员安装，因此均计入了鉴定内容；另本次鉴定是参考了2013年8月至10月的市场信息价计算的重置成本价，残值折旧不在鉴定意见书的范围，鉴定中没有包括消防和燃气工程。
关于系争房屋内的消防及燃气工程费用，原告向本院提交了其与案外人上海环昱建筑消防工程有限公司签订的消防工程施工合同以及与上海沪燃燃气管理工程有限公司签订的燃气排管工程合同、收款收据、网银支付凭证，以证明发生安装消防工程款项110，000元、燃气设施施工费35，000元。经庭审质证，被告对原告进行过消防和燃气工程的施工内容无异议，对原告与案外人的工程合同真实性表示无法确认，对银行帐户流水清单与原告网银记录的真实性无异议，认为网银只有收款人的帐户，但没有体现帐户名称，无法确定与消防或燃气合同履行的关联性。
审理中，新大陆公司撤回了第二项反诉请求，并更正第5项诉讼请求自2014年7月31日起计算至2014年10月23日止，计85天，为796，556.25元，2014年4月至6月的租金及物业管理费新大陆公司已自行用保证金予以抵扣。对于租金及使用费的计算标准，原告不同意按照合同约定的计算标准计算，认为新大陆公司交付的房屋存在瑕疵，原告无需承担违约金和滞纳金，且合同约定的违约金和滞纳金均属过高，应当以实际损失为标准进行调整。新大陆公司表示违约金和滞纳金均有合同约定，不应当进行调整。
以上事实，有当事人提供并经庭审质证的上海市房地产权证、《租赁合同》、函件、收据、施工合同、银行帐户明细单、网银支付记录、照片、招商广告、示意图、解除函、司法鉴定报告等证据以及当事人的当庭陈述在案佐证，查证属实。
本院认为，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。禹玉梅与新大陆公司订立的租赁合同，约定租赁商铺建筑面积约为724.93平方米，商铺的平面图与新大陆公司持有的房地产权证附图、上海市城市建设档案馆调取的房屋总平面图存在差异，对于禹玉梅持有异议的约96平方米套内租赁面积，新大陆公司未能就其合法性进行举证，因此，该部分租赁面积应当认定无效，其余部分仍应当认定有效。而无效部分是否导致原、被告间的租赁合同不能根本履行。禹玉梅未举证其承租房屋后不能办理经营证照而导致其不能实现合同目的，相反，其对系争房屋进行装修后自2014年2月起对外经营至7月底，其间由于欠付新大陆公司租金，新大陆公司屡次向其催讨。合同履行期间禹玉梅也未曾向新大陆公司提及有关办证障碍问题，新大陆公司提交的案外人经营证照反映了与原告毗邻的租户均已完成了办证事宜。原、被告的合同并未约定有关连廊的内容，系争房屋以外有关连廊建设的变更不影响原、被告合同的履行，也不能作为禹玉梅拒付租金的理由。因此，由于禹玉梅欠付2014年4月1日起的租金及物业管理费未付，新大陆公司依据合同行使解除权，符合合同约定，双方合同的有效部分自2014年7月31日解除。2014年4月1日至2014年7月30日的租金及使用费，禹玉梅应予支付。7月31日至8月28日的使用费，鉴于禹玉梅已对使用费的计付标准提出了减免、调整的请求，故该期间的使用费标准，本院仍参照合同租期内约定标准计付。2014年8月28日，双方原欲交接房屋，应对处理双方间纠纷而致系争房屋空置期间的责任承担存有分歧而交接未成，8月28日以后禹玉梅已搬离了系争房屋，直至10月24日完成司法鉴定，原、被告双方始完成系争房屋钥匙的返还。故8月29日至10月23日系房屋空置期间的使用费损失，系为处理双方纠纷引起，本院酌情参照租期内合同租金标准的60%由禹玉梅承担。租赁合同对承租期间的物业管理费的支付作出了约定，新大陆公司主张物业管理费，并无不妥。2014年4月至6月的租金及使用费、物业管理费，新大陆公司已自行以禹玉梅交付的履约保证金扣除，本院予以准许。合同约定的逾期付款滞纳金显属过高，禹玉梅请求调整，本院予以准许，调整至按欠付款的每日万分之二为标准支付。至于合同约定的免租期租金的承担，系在承租人违约的情况下应当补足给出租方免租期租金的损失，考虑到涉案租赁合同部分无效以及承租人已实际使用租赁物一定期间，故本院支持新大陆公司主张的免租期租金损失250，000元。由于双方对合同的效力以及提前解约存在争议，新大陆公司要求计算免租期租金的滞纳金，本院不予支持。合同约定了承租人违约以致合同解除的违约金，禹玉梅认为其无需承担违约金或调整至按实际损失计算，考虑到本案合同的履行情况以及当事人的过错程序、合同部分无效等因素，本院酌情确定禹玉梅承担解除合同违约金350，000元。禹玉梅对欠付新大陆公司水、电费合计8，409.16元无异议，该款项应予支付。禹玉梅交付新大陆公司的装修押金50，000元、电话押金1，000元，新大陆公司应予返还。禹玉梅对系争房屋投入的装修费用，已经鉴定机构鉴定，鉴定报告具有科学性、客观性，本院予以采纳。针对鉴定报告争议的地坪拆除费，禹玉梅提交了拆除地坪的相关影像，本院予以采纳。争议的安装拆除工程款36，853元以及新大陆公司的其他异议，鉴定机构已作出了阐述，本院予以采纳，故安装拆除费计入安装工程款并无不妥。扣除禹玉梅确认的外墙玻璃及玻璃门的价款，鉴定报告的装修款应认定为1，244，216元。禹玉梅对系争房屋投入的消防及燃气施工项目，其已举证了施工合同以及付款凭证，合计费用145，000元，本院予以认定。上述费用合计1，389，216元，系原告为履行本案合同所投入的装修（重置成本价），合同部分无效及解除以后，装修的残值已成为承租人的损失，本院按上述价款的80%确定残值的费用。考虑到双方合同部分无效以及当事人的过错程度，附着的装饰装修对于出租人具有一定的再利用价值的因素，本院确定新大陆公司赔偿禹玉梅装修损失550，000元。禹玉梅其他诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）禹玉梅与被告（反诉原告）新大陆发展（上海）有限公司签订的《租赁合同》中未取得建设规划许可部分无效，其余部分于2014年7月31日解除；
二、反诉被告禹玉梅支付反诉原告新大陆发展（上海）有限公司2014年7月1日至7月30日的房屋租金及使用费184，857.53元及物业管理费32，175.12元，并按欠付款每日万分之二支付自2014年6月26日起至判决生效之日止的滞纳金；
三、反诉被告禹玉梅支付反诉原告新大陆发展（上海）有限公司2014年7月31日起至8月28日止的房屋租金及使用费178，695.62元，支付2014年8月29日至10月23日的房屋使用费207，040.44元；
四、反诉被告禹玉梅支付反诉原告新大陆发展（上海）有限公司免租期租金损失250，000元；
五、反诉被告禹玉梅支付反诉原告新大陆发展（上海）有限公司违约金350，000元；
六、反诉被告禹玉梅支付反诉原告新大陆发展（上海）有限公司逾期支付2014年4月至6月期间的租金及物业管理费的滞纳金，按欠付金额660，141元为计算基数，按每日万分之二，自2014年3月26日起计算至7月30日止；
七、反诉被告禹玉梅支付反诉原告新大陆发展（上海）有限公司水、电费8，409.16元；
八、被告（反诉原告）新大陆发展（上海）有限公司返还原告（反诉被告）禹玉梅装修押金50，000元、电话押金1，000元；
九、被告（反诉原告）新大陆发展（上海）有限公司赔偿原告（反诉被告）禹玉梅装修损失550，000元；
十、驳回原告（反诉被告）禹玉梅的其他诉讼请求；
十一、驳回反诉原告新大陆发展（上海）有限公司的其他反诉请求。
以上第二至第九项给付内容于本判决生效之日起十日内支付。
负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费34，572元，减半收取计17，286元，鉴定费用37，852元，合计55，138元，由原告禹玉梅负担40，000元，被告新大陆发展（上海）有限公司负担15，138元。反诉案件受理费减半收取计7，970.50元，由反诉原告新大陆发展（上海）有限公司负担1，500元，反诉被告禹玉梅负担6，470.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 何绍辉
二〇一五年二月十三日
书记员 于 晔
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第九十三条……
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。