广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤03民终16272号
上诉人（原审被告）：李雨光，男，汉族，1978年1月16日生，住广东省河源市源城区。
委托诉讼代理人：黄伟荣，广东熙业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市骏泰房地产开发有限公司，住所地深圳市龙岗区龙岗镇龙东村鸿景春天花园三期三栋商业A117室，组织机构代码662694574。
法定代表人：陈秀得，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张利群，广东宝源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢海明，男，汉族，1975年11月1日生，住广东省龙川县。
被上诉人（原审被告）：江苏中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市济川路26号，组织机�代码05186452X。
法定代表人：倪道仁。
上诉人李雨光、深圳市骏泰房地产开发有限公司因与被上诉人谢海明、被上诉人江苏中兴建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民一初字第1698号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理。
一审法院认定事实：一、事故发生概况：原告于2015年1月18日，在位于深圳市龙岗区龙岗街道龙新社区金汐府工地做工时受伤。二、工程建设主体：金汐府建设项目由被告深圳市骏泰房地产开发有限公司开发，被告深圳市骏泰房地产开发有限公司作为开发商将“金汐府总承包工程”发包给中兴建设有限公司。金汐府前面两栋楼房的雨棚项目由叶爱斌负责，叶爱斌要求李雨光带人进行施工，李雨光遂叫原告进场施工。三、伤情及鉴定情况：原告受�后即前往深圳市龙岗区骨科医院治疗，诊断为：“右手电锯伤”。广东南天司法鉴定所于2015年7月6日出具的粤南[2015]临鉴字第2305号《法医学司法鉴定意见书》，鉴定结论为：被鉴定人谢海明伤残等级为拾级。被告对该鉴定结论提出异议，申请重新鉴定。法院认为，广东南天司法鉴定所具有鉴定资质，领取相应证照，是国家法律允许从事鉴定业务的机构，其根据自身专业技术作出的鉴定结论具有一定的专业性、权威性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。被告未向法院提供相应证据，故对其重新鉴定申请不予准许。四、原告因本次事故所造成的损失。受雇人因履行雇佣合同遭受伤害的，不属于工伤事故，但雇主应承�人身损害赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，依照2015年度的《广东省人身损害赔偿计算标准》，对原告诉讼请求中的合理部分，予以支持。经核算，原告因此次事故所受损失如下：1、医疗费705.6元。原告提交了16张《广东省医疗收费票据》及1张挂号费发票，证实其支付了医疗费705.6元。原告还提交了病历本、初诊病历记录等予以佐证，予以确认。2、误工费10894元。原告在工作时受伤，证明其确有工作能力，其请求按深圳最低工资标准2030元/月的标准计算，符合法律规定。原告自2015年1月18日受伤计至定残前一日即2015年7月5日，共计误工时间为168天，原告的误工费应为11368元（2030元/月÷30天×168天），但原告仅请求10894元，是其对自身权利的处分，符合法律规定，予以确认。3、残疾赔偿金81896元（40948元×20年×0.1�。原告提交了深圳市公安局于2010年签发的《深圳市居住证》，证实其在深圳居住满一年以上。如果按照被告要求的逻辑必然性举证，则任何人均无法证实其在深圳连续居住满一年以上，因此根据民事诉讼证据的高度盖然性证明标准，对原告提交的居住证予以采信，对其在深圳居住满一年以上予以确认。原告在被告的工地上工作受伤，证实其有固定工作、有固定收入，原告请求按照城镇标准计算残疾赔偿金，符合法律规定，予以支持。原告为十级伤残，赔偿系数为0.1。4、精神损害抚慰金10000元。原告为十级伤残，根据相关法律规定及深圳司法惯例，确定其精神损害抚慰金为10000元。5、交通费300元。原告提供的医疗费发票证实其多次往返于医院和住地，再加上前往伤残鉴定的交通费，酌定以300元为宜。6、鉴定费1800元。原告提交了鉴定机构出具的鉴定费发票，证实其�际支出鉴定费1800元，予以确认。以上共计：105595.6元。五、原告与被告李雨光的关系问题。无论是中兴建设有限公司还是叶爱斌，关于被告李雨光对于包括原告在内的工人的选任并没有具体明确的要求，也就是说被告李雨光对于工人的选择有完全的自主权。同时，原告的工资从被告李雨光处领取。原告接受被告李雨光的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，被告李雨光接受原告提供的劳务并依约给付报酬，故原告与被告李雨光之间形成了雇佣关系。六、责任承担：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任。本案中，被告李雨光作为接受劳务的一方未对原告进行安全培训、提供必要劳动条件、提供安全保护，存在主要过错，应承担本案的侵权责任。原告作为提供劳务者，且长期从事建筑施工工作，在工作期间未注意安全，导致右手电锯伤。对本次事故的发生，亦有一定的过错，应适当减轻被告李雨光的责任。根据原、被告的过错程度，酌情认定由被告李雨光承担90％的责任，即95036元（105595.6元×90%），由原告承担10％的责任，即10559.6元（105595.6元×10%）。七、赔偿主体：1、雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告李雨光作为雇主，没有相应资格或者安全生产条件，分包人是应当知道的。2、案件审理过程中，根据被告李雨光�申请，依法追加江苏中兴建设有限公司为本案被告。庭审中，原告同意放弃要求被告江苏中兴建设有限公司承担责任的请求。3、被告深圳市骏泰房地产开发有限公司于2016年6月20日提交了一份《承诺函》，称为了避免法院追加被告的复杂程序及讼累，被告深圳市骏泰房地产开发有限公司在本案中同意代施工方承担垫付责任，如在本案中原告依法应当获得的赔偿，本应由施工方承担的责任，人民法院可以判决由被告深圳市骏泰房地产开发有限公司垫付，被告深圳市骏泰房地产开发有限公司在承担垫付责任后，再依法向实际施工责任方追偿。原告同意并表示放弃要求追加相关责任方为被告。法院认为，原告与被告深圳市骏泰房地产开发有限公司的意见符合法律规定，予以准许。对于发包人、分包人之间的追偿法律关系可以另循法律途径解决。
原告谢海明向一�法院起诉请求：1、判令两被告连带赔偿原告人身损害各项损失共计113097.4元；2、本案的诉讼费用由二被告承担。
一审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告李雨光应于判决生效之日起十日内赔偿原告谢海明损失95036元；二、被告深圳市骏泰房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告谢海明其他的诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1281元，�原告承担205元，被告李雨光承担1076元，被告深圳市骏泰房地产开发有限公司承担连带责任。
李雨光上诉请求：1、撤销原审判决第一项，并依法改判；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人与上诉人之间属于雇佣关系，不能按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准来认定被上诉人的伤残等级。一审法院认定本次事故不属于工伤事故，上诉人与被上诉人之间属于雇佣关系，但又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》与《广东省人身损害赔偿计算标准》对被上诉人的诉讼请求予以核算，适用法律错误。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》第一条规定，其适用范围为：道路交通事故受伤人员的伤残程度评定；而《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的适用范围为：职工在职业活�中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定。雇佣关系发生的事故既不属于交通事故又不属于职工因工负伤或职业病，不能按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准来认定被上诉人的伤残等级也不能按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》来核算被上诉人的残疾赔偿金。上诉人认为因按照最高人民法院自2005年1月1日起实施的《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》规定来鉴定被上诉人的伤残等级。一审法院适用法律错误，请求二审法院予以纠正。
二、就算按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，被上诉人被鉴定为十级伤残，实属过高。(1)被上诉人提交的病历及诊断证明，被上诉人所受的伤害仅为皮肉伤害，诊断证明明确为“骨外露”，没有伤害到骨，不存在鉴定报告所说的右环指末节指骨骨折的严重程度。上诉人认为根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》十级的鉴定标准，被上诉人并没有达到末节缺失的病情，不应被鉴定为十级。(2)被上诉人不排除为了达到十级伤残，与鉴定机构存在违规操作的可能性。第一、被上诉人受伤后，在深圳市龙岗区骨科医院治疗，并没有住院也没有做手术治疗，被上诉人是属于轻微外伤，并没有伤及骨头。第二、被上诉人和上诉人之间是雇佣关系，并不是劳动关系，如果是鉴定职工工伤致残等级，被上诉人应向鉴定机构提交《劳动合同》或确立事实劳动关系的有效证明，但被上诉人都没有提交上述材料，却被广东南天司法鉴定所鉴定为工伤十级伤残。因此，广东南天司法鉴定所存在程序错误，或材料缺失的违规操作。上诉人根据法律规定对被上诉人的伤情向一审法院申请重新鉴定，一审法院以上诉人没有提交相应证据不予以采纳，导致一审法院对�件事实认定错误，适用法律不当。
三、一审法院残疾赔偿金的计算标准和误工时间计算错误。(1)被上诉人在事故发生前未在深圳居住满一年，不能按照城镇标准计算残疾赔偿金。根据被上诉人提交的深圳市公安局于2010年签发的《深圳市居住证》，查询深圳经济特区居住证服务平台可知，被上诉人的居住证有效期是2010年7月30日至2013年1月5日，截至被上诉人事故（2015年1月18日）发生前居住证已过期，被上诉人没有续期也没有重新办理居住证，因此，在事故发生之日前一年并没有相关有效的证据证明被上诉人在深圳居住满一年。一审法院仅凭被上诉人提交的2010年的《深圳市居住证》，认定被上诉人在深圳居住满一年，从而按照城镇标准计算残疾赔偿金，适用法律错误。(2)被上诉人在深圳没有固定的工作，没有固定的收入，不能按城镇标准计算残疾赔偿金。�被上诉人提交的证据材料中，没有证据能证明被上诉人在深圳有固定的工作和固定的收入，被上诉人与上诉人之间是临时的雇佣关系，被上诉人没有在深圳购买社会保险。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人因承担举证不能的法律后果。(3)误工时间应按照被上诉人提交的病历记载的住院时间和全休时间计算，而不是一审法院认定的计算至定残前一日。
四、一审法院认定被上诉人承担10%的事故责任，上诉人承担90%的责任，显失公平。被上诉人在发生事故时，使用的是电锯，被上诉人长期从事建筑施工工作，电锯是较为简单和常用的工具，被上诉人完全有能力将风险控制在自己能把握的范围内。对于应该注意而没有注意到的危险，被上诉人应承担较大的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“提供劳务一方因劳务致使自己收到伤害的，适用过错责任”，上诉人认为被上诉人至少应承担30%的事故责任。而一审法院认定上诉人承担90%的事故责任，显失公平。
五、上诉人已支付被上诉人大部分的误工费、生活费共计约6150元人民币。该项费用应在被上诉人的请求中扣除。
深圳市骏泰房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判上诉人只需要对被上诉人谢海明的医疗费705.6元、误工费10894元、交通费300元等总计人民币11899.6元中的部分金额承担连带赔偿责任，并驳回被上诉人的其他诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案定性为雇员在雇佣活动中受伤的人身损害赔偿案件，但在判定伤者的伤残等级时是使用的工伤的鉴定等级，上诉人认为这是错误的。被上诉人谢海明在一审中提交的《司法鉴定意见书》是按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出的伤残鉴定，该鉴定标准是专门针对于工伤和职业病鉴定时使用的，本案明显不属于工伤和职业病，不能适用该标准来判定伤残等级。《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》【(2013)他8复函】中回复山东省高级人民法院时为：“原则同意你院审判委员会倾向性意见。评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。”(2013)深宝法劳初字第37号民事判决书所判案件与本案案情基本一致，宝安法院判定原告以工伤鉴定的�残等级来要求人身损害赔偿没有法律依据，并告知原告重新鉴定后另循途径索赔。原告不服提起上诉，(2014)深中法劳终字第1041号民事判决支持宝安法院的一审判决，维持原判，驳回原告的诉讼请求。上述最高人民法院的复函及本地区其他一审法院及中级人民法院的判决均表明雇员在雇佣活动中受伤的，不宜适用工伤和职业病的鉴定标准，因此，上诉人认为本案中一审法院的判决有误。
二、一审法院在认定被上诉人谢海明在深圳居住满一年的事实时也存在问题，从公安部门网上登记的信息看，谢海明虽然办理了居住证，但中间有中断，并不符合居住连续满一年的情形。
被上诉人谢海明辩称，同意一审判决，但不应由受害人承担诉讼费。
被上诉人江苏中兴建设有限公司未作答辩。
本院认为，上诉人李雨光在承揽工程后，雇佣�海明为其打零工，约定每天的工资数额，谢海明接受李雨光的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，李雨光接受谢海明提供的劳务并依约给付报酬，故谢海明和李雨光之间形成了雇佣关系。谢海明在从事雇佣活动中受到伤害，其委托广东南天司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，是依据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》之规定作出的，但依据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》（2013）他8复函中明确指出：“不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。”因此，广东南天司法鉴定所对谢海明所做的伤残鉴定�用标准不当，不能作为本案定案的依据。经查，上诉人李雨光在一审中表示对谢海明诉讼前单方委托的伤残等级鉴定不服，申请法院重新委托鉴定，一审未予处理，致使本案无合法伤残鉴定意见作为评判依据，谢海明诉请的伤残赔偿金、精神损害赔偿金、误工费均无法核算，确有不当。鉴于上述情况，为了更好地厘清各方当事人责任承担问题以及保护当事人的合法诉权，本案应发回原审法院重新审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民一初字第1698号民事判决；
二、发回深圳市龙岗区人民法院重审。
二审案件受理费人民币4351.8元（李雨光预交2175.9元，深圳市骏泰房地产开发有限公司预交2175.9元），本院予以退回。
审判�赖建华
审 判 员 沈 炬
代理审判员 易 静
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 黄光赟