广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终5527号上诉人（原审被告、反诉原告）：何满恒，男，1971年12月31日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：冯靖琪，广东保信律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：汕头市建安（集团）公司中山分公司，住所地广东省中山市。主要负责人：魏连通，该公司经理。委托诉讼代理人：冯兆演，广东广中律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：汕头市建安（集团）公司，住所地广东省汕头市。法定代表人：林志鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯兆演，广东广中律师事务所律师。上诉人何满恒因与被上诉人汕头市建安（集团）公司中山分公司（以下简称建安中山分公司）、汕头市建安（集团）公司（以下简称建安集团公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初24535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案受理后，依法组成合议庭，现已审理终结。何满恒上诉请求：1.驳回建安中山分公司、建安集团公司的本诉诉讼请求；2.支持何满恒的反诉请求，判令建安中山分公司、建安集团公司连带向何满恒返还其基于（2014）中一法民一初字第67号民事判决获得的利息损失732890.84元。事实与理由：一、承诺书确认的三项内容，是何满恒在前诉讼中为达成调解协议或和解协议而做出的妥协而认可的，根据《最高人民法院关于适用》第一百零七条规定，依法不得在后续的诉讼中作为对何满恒不利的依据，因此，该承诺书在本案中不具备证明案件事实的证明效力，该证据不应予以采纳。1.一审法院将上述规定中的“事实”限缩解释为“有争议的事实”，既无法律依据，也混淆了法律事实与自然事实的概念，同时也不符合该规定的立法目的；2.何满恒做出承诺书的背景是在（2015）中一法民一初字第328号案审理过程中，为尽快促成调解，在法官的主持下提交的第一个调解方案，在原来没有约定高额利息及替代结算的情况下，变更了利息计付的依据及工程结算的方式，做出了三倍利息的承诺。但该案最终没有达成一致调解方案，法院已经根据建安中山分公司、建安集团公司的诉讼请求作出判决并全额执行完毕，故该承诺书的自认已经不能再发生自认的效果；3.承诺书中记载的方案为2015年5月30日前向建安中山分公司移交结算材料，而建安中山分公司在该案庭审中陈述的方案是2015年5月30日前支付工程款，这与承诺书中记载的是两个不同的方案，这也说明双方已经否认了承诺书中记载的方案，故承诺书对双方均不具有法律约束力；4.本案中，一审法院又将何满恒为了促成调解作出的妥协作为本案认定事实的依据，判令何满恒支付三倍利息，严重损害了何满恒的合法利益。二、承诺书是对《承包经营合同书》的验收、结算条款的变更，是《承包经营合同书》的变更和补充，应为该合同的从合同，其效力因《承包经营合同书》无效而无效。一审判决认为因工程已经施工完毕及交付使用，因此承诺书独立于《承包经营合同书》的认定与事实不符，也不符合合同约定。三、何满恒在反诉中主张的（2014）中一法民一初字第67号案件所指的利息损失，该利息本质上并非简单属于涉案工程款所产生的孳息，而是由于中山市广兴装饰有限公司（以下简称广兴公司）迟延结算而应承担的违约责任，该案判决将未收工程款计算利息损失作为该项违约责任赔付的计算依据，故该利息应该由实际施工人即何满恒享有。四、一审判决将导致本案涉及的各方主体之间利益严重失衡。建安中山分公司、建安集团公司在垫付广兴公司工程款后，已经根据生效判决获得何满恒所支付的工程款及利息损失，其垫付分包工程款的损失已经填平，同时，其又在未经何满恒同意的情况下擅自向广兴公司提起违约之诉，额外获得了原本应属于何满恒的违约责任损失赔偿，若按一审判决的认定及结果，建安中山分公司、建安集团公司将基于诉讼获得了远超出合同约定应得数额的利益。建安中山分公司、建安集团公司答辩称：针对何满恒提出的上诉，其上诉的事实理由主要是法律理解问题和承诺书的效力问题。关于对法律的适用问题，建安中山分公司、建安集团公司同意一审判决所作出的认定。关于承诺书的效力问题，第一，虽然承诺书是在（2015）中一法民一初字第328号案作出的调解方案，但是该案针对的是何满恒支付建安中山分公司被执行的支付广兴公司的工程款而提出的诉讼，承诺书中的第二项内容与该诉讼请求是完全统一的，而第一项、第三项内容并非（2015）中一法民一初字第328号案的调解意见。之所以有第一项、第三项内容，是因为何满恒没有履行工程承包过程中的义务，导致工程不能按时验收，因此何满恒对工程结算、材料整理、验收方面作出承诺，并不是（2015）中一法民一初字第328号案要处理的范围，故何满恒称承诺书系该案的调解方案且未履行、不能作为本案事实的主张不能成立。第二，何满恒确认承诺书中的第二项内容，而第一项、第三项内容不是（2015）中一法民一初字第328号案的事实，何满恒作出相应承诺是对其自身权利的处分，合法有效。第三，承诺书不是从合同，与双方签订的《承包经营合同书》不存在主从和依附关系，退一步讲，即使承诺书是从合同，即使承诺书无效，双方也应该按双方约定的验收结算条款履行。建安中山分公司、建安集团公司向一审法院起诉请求：请求判令何满恒向建安中山分公司、建安集团公司支付利息1454755.19元【以中山市第一人民法院（2011）中一法民一初字第1382号民事判决所确定的应支付给广兴公司的工程款和逾期利息共4723039.45元为基数，从2014年9月1日起至2016年4月28日止，以银行同期同类贷款利率的三倍计算】。何满恒向一审法院提出反诉请求：一、确认何满恒与建安中山分公司之间的《承包经营合同书》无效；二、确认何满恒与建安中山分公司之间约定款项结算及债务履行的承诺书无效；三、建安中山分公司、建安集团公司连带向何满恒返还其基于（2014）中一法民一初字第67号判决获得的利息损失732890.84元。一审法院认定事实：2005年7月13日，中山市政府工程项目管理中心（发包人）与建安中山分公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定中山市政府工程项目管理中心将中山市交警城区大队办证厅及支队生活综合楼工程发包给建安中山分公司，合同价款为11939835.51元。同日，建安中山分公司（甲方）与何满恒（乙方）签订《承包经营合同书》，约定甲方将中山市交警城区大队办证厅及支队生活综合楼工程全部承包给乙方，工期自2005年7月13日起至2006年1月28日，承包期自2005年7月13日起至工程竣工、验收、保修、结算付清工程款之日止；乙方为承包责任人，需全面履行甲方与建设单位签订的工程施工合同、补充合同以及其他一切文书中所约定的义务，并承担履行过程中发生的一切费用和损失；由于本项目由乙方提起并具体负责，如由于本项目的产生或履行合同（包括但不限于甲方与建设单位签订的一切文书）出现违约或违规时，一切过错由乙方负责；乙方按承包结算造价的3%作为上缴给甲方的管理费；工程款必须由甲方办理手续并划入指定账户，同时按比例扣除管理费、税金、代征费后余下的工程款由乙方调配使用，工程款必须专项使用，直至工程完工结算设备、材料款、工人工资等债务后才能自由支配；购销材料等经济往来所发生的一切经济责任和法律责任由乙方负责，以甲方名义签订的购销合同或分包合同到期乙方未付清款项的，甲方有权在乙方进账工程款中扣除付清；项目员工全部由乙方自行聘请，工资奖金等全部费用支出全部由乙方承担；乙方负责上交有关国家的各类税费、建工费、定额费、劳务费、合同签证费、公安治保、质量、工期奖罚或因违反当地有关部门规定罚款等相应的一切费用；因承包期内发生的质量、安全事故而产生的法律、经济责任，概由乙方承担；合同还约定了其他事项。合同签订后，何满恒作为实际施工人对上述工程进行了施工。工程竣工后已交付使用，但尚未通过验收。在上述工程的施工过程中，何满恒将其中的幕墙工程分包给了广兴公司。为此，何满恒以建安中山分公司的名义与广兴公司签订了《中山市城区交警大队办证厅及支队生活综合楼幕墙工程施工承包合同》等合同，并按照合同约定进场施工，该部分工程已于2009年10月15日竣工。2011年7月4日，广兴公司以建安中山分公司未支付工程款为由中山市第一人民法院提起诉讼【案号为（2011）中一法民一初字第1382号，案由为建设工程施工合同纠纷】，请求判令建安中山分公司、建安集团公司连带支付剩余的工程款3714373.82元及利息。该院经审理后于2013年5月24日作出（2011）中一法民一初字第1382号民事判决，判令建安中山分公司、建安集团公司于该判决发生法律效力后七日内向广兴公司支付拖欠的工程款3714373.82元及利息（从2011年7月4日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至清偿之日止），并承担案件受理费36514元。该判决生效后，建安中山分公司、建安集团公司未在指定期间内履行判决义务，广兴公司遂向该院申请执行。该院在执行过程中从建安中山分公司、建安集团公司共扣划了4723039.45元（含工程款本金3714373.82元、利息924528元、案件受理费36514元、执行费47623.63元）。2014年12月7日，建安中山分公司、建安集团公司以上述拖欠广兴公司的工程款应由何满恒承担为由，向中山市第一人民法院提起诉讼【案号为（2015）中一法民一初字第328号，案由为建设工程分包合同纠纷】，请求判令何满恒支付建安中山分公司、建安集团公司依（2011）中一法民一初字第1382号民事判决所支付的全部款项。在该案的审理过程中，双方进行了协商，法院也主持了调解工作。该案于2015年2月11日进行第一次开庭审理，何满恒未到庭参加诉讼，但提交了一份答辩状，确认建安中山分公司、建安集团公司的诉讼请求，并表示如双方能达成调解协议，再另行补充相关程序和文书。同日，何满恒还向建安中山分公司出具一份承诺书，作出以下承诺：“一、本人承诺在2015年4月30日前完成中山市城区交警大队办证厅及支队生活综合楼工程项目的竣工验收及结算送审，并于2015年6月30日完成结算工作（若送审后，财审安排原因可适当顺延）。二、本人愿意承担贵公司起诉本人的所有费用及贵公司被执行支付给广兴公司的所有费用，且愿意按银行同期贷款利息的三倍支付给贵公司，计算基数为贵公司被执行支付给广兴公司的款项4723039.45元，计息期为自贵公司被法院冻结账户之日（2014年9月1日）起至本人还清贵公司先行支付的费用止。三、如本人无法做到以上第‘一’点，本人承诺于2015年5月30日前移交中山市城区交警大队办证厅及支队生活综合楼工程项目所有相关资料（包括但不只于竣工资料、设计变更资料、现场签证记录等）给贵公司，由贵公司自行组织竣工验收及结算，结算后所得工程款余额归贵公司所有，中山市城区交警大队办证厅及支队生活综合楼工程项目中除贵公司已支付给广兴公司的款项外其他所有债务均与贵公司无关由本人自行负责。”建安中山分公司、建安集团公司也于2015年3月31日向该院提交了一份延期审理申请书，表示双方正在调解过程中，因此申请延期审理至2015年4月20日。后该案又于2015年6月25日进行第二次开庭审理时，何满恒委托了诉讼代理人到庭参加诉讼，确认了建安中山分公司、建安集团公司的诉讼请求，并表示希望建安中山分公司、建安集团公司能够给予付款宽限期至2015年年底，但经该院主持调解，建安中山分公司、建安集团公司不同意再给予宽限期。该院遂于2015年6月29日作出（2015）中一法民一初字第328号民事判决，判令何满恒于该判决发生法律效力后七日内向建安中山分公司、建安集团公司支付4723039.45元并承担案件受理费44584元。该判决发生法律效力后进入执行程序，何满恒于2016年4月28日向建安中山分公司支付了4898214元（包含判决确定的付款义务、案件受理费及迟延履行期间的债务利息）。2016年11月22日，建安中山分公司、建安集团公司以上述何满恒出具的承诺书为依据，向一审法院提起本案诉讼，主张前述实体权利。一审另查明，2013年12月13日，建安中山分公司以广兴公司拒不按合同约定提交施工资料，导致涉案工程无法验收结算为由向中山市第一人民法院提起诉讼【案号为（2014）中一法民一初字第67号，案由为建设工程施工合同纠纷】，请求判令广兴公司按照合同约定向建安中山分公司提交幕墙工程产品质量文件等竣工验收资料，并支付因未提交竣工验收资料而致工程无法竣工验收导致的工程款无法按时收回的利息损失（以未收结算款8000000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率从2010年1月1日计至交付竣工验收资料时止）等。该案经一审及本院审理后，本院于2015年9月30日作出（2015）中中法民一终字第146号民事判决，判令广兴公司移交相关竣工验收资料、协助办理竣工验收手续并向建安中山分公司赔偿因未及时移交竣工验收资料所造成的损失（以5089077.98元为本金，从2013年12月24日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至广兴公司移交、完善竣工验收资料时止）。该判决生效后进入强制执行程序。在执行过程中，广兴公司向一审法院交纳了执行款750000元，一审法院已将截至2016年5月12日广兴公司应向建安中山分公司赔偿的损失732890.84元支付给了建安中山分公司，对于判决确定的移交竣工验收资料等义务，双方在协商处理中。一审法院认为，建安中山分公司与何满恒于2005年7月13日签订《承包经营合同书》，约定建安中山分公司将其承建的中山市城区交警大队办证厅及支队生活综合楼工程全部承包给何满恒，由何满恒具体组织施工，承担一切经济责任和法律责任，并按固定比例向建安中山分公司上缴管理费，而由于何满恒并不具有承包该工程的相关建筑资质，故建安集团公司与何满恒之间就中山市城区交警大队办证厅及支队生活综合楼工程形成的是挂靠关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”根据上述规定，双方签订的《承包经营合同书》无效。因此，何满恒要求确认该合同书无效的反诉请求应予支持。两个或两个以上存在主从或依附关系的合同中，不以其他合同的成立为前提条件而独立存在的合同为主合同，必须以主合同的成立为前提条件而存在的合同为从合同，从合同依赖于主合同而存在。本案中，《承包经营合同书》项下的工程已经施工完毕，且已交付使用，承诺书的内容是实际施工人何满恒就该工程完工后的验收、结算等相关事项作出的承诺，独立于《承包经营合同书》，与《承包经营合同书》并不存在主从或依附关系，因此《承包经营合同书》无效并不必然导致承诺书无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”该条中“为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实”应当指的是当事人为了达成调解或者和解协议的目的，对于一些有争议的事实不再争辩或者本着息事宁人的态度予以承认，虽然承诺书是在（2015）中一法民一初字第328号案件的诉讼调解过程中形成，但是其主要内容是何满恒所作出的三项承诺，是就涉案工程的验收、结算等相关事宜达成的新协议，并非对双方有争议的事实的认可，而该三项承诺均是何满恒自愿作出，其内容也未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，故何满恒要求确认承诺书无效的反诉请求于法无据，一审法院不予支持。在（2015）中一法民一初字第328号案件的诉讼过程中，建安中山分公司、建安集团公司已经给予了何满恒一定的宽限期，何满恒也应当遵守约定，在其承诺的限期内完成工作，并承担相应的违约责任。根据承诺书的约定，建安中山分公司、建安集团公司要求何满恒以4723039.45元为基数计付2014年9月1日至2016年4月28日期间的利息合法有据，应予以支持，但利息的金额经计算应为1268737.8元（详见一审判决附件“利息计算表”），故对于建安中山分公司、建安集团公司多主张的利息一审法院不予支持。何满恒在承诺书中还承诺，如其不能在2015年4月30日前完成涉案工程的竣工验收及结算送审工作，则自愿将项目所有相关材料交给建安中山分公司，由建安中山分公司组织竣工验收及结算，且结算后所得工程款余额归建安中山分公司所有，这是何满恒对于其民事权利进行的自由处分。现何满恒未能如期完成上述工作，故工程款余额应归建安中山分公司所有，相应的利息属于工程款的孳息，也应归建安中山分公司所有，因此何满恒要求建安中山分公司、建安集团公司向其返还基于（2014）中一法民一初字第67号判决所获得的利息损失732890.84元的反诉请求，没有依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零七条的规定，判决：一、确认何满恒与建安中山分公司于2005年7月13日签订的《承包经营合同书》无效；二、何满恒于判决发生法律效力之日起七日内向建安中山分公司、建安集团公司支付利息1268737.8元；三、驳回建安中山分公司、建安集团公司的其他诉讼请求；四、驳回何满恒的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17892元，由建安中山分公司、建安集团公司负担2288元，何满恒负担15604元；反诉案件受理费5564元，由何满恒负担。本院对原审法院查明的事实予以确认。二审另查明：《承诺书》载明：“兹由本人原因造成本人承包的中山市交警城区大队办证厅及支队生活综合楼工程项目至今无法竣工验收及结算，致使贵公司被中山市广兴装饰有限公司起诉并被执行工程款及利息4723039.45元，对贵公司的名誉及经济造成巨大损失；鉴于此本人郑重承诺：一、……”本院认为：本案系挂靠经营合同纠纷。根据上诉人何满恒的上诉请求及双方当事人的诉辩陈述，本案二审争议焦点有：一、何满恒向建安中山分公司出具的《承诺书》的效力如何；二、建安中山分公司以广兴公司拒不按合同约定提交施工资料导致涉案工程无法验收结算为由，起诉广兴公司赔偿损失所得的732890.84元是否应归何满恒所有。关于焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”本案中，《承诺书》虽是一审法院审理（2015）中一法民一初字第328号案件的诉讼调解过程中形成，但承诺书的前部分就已说明是何满恒及于其承包的工程至承诺函出具之日时都无法竣工验收及结算，就建安中山分公司的巨大经济损失及涉案工程的验收、结算等相关事宜所达成的新的协议，《承诺书》并不能体现三项承诺系何满恒在妥协情况下作出的意思表示，也并非对双方有争议的事实的认可，其内容也未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，故何满恒要求确认承诺书无效的反诉请求于法无据，一审法院据此判决其承担利息1268737.8元并无不当，本院对此予以维持。关于焦点二，如前所述，何满恒未能在2015年4月30日前完成涉案工程的竣工验收及结算送审工作，其承诺自愿将项目所有相关材料交给建安中山分公司，由建安中山分公司组织竣工验收及结算，且结算后所得工程款余额归建安中山分公司所有。该内容也无证据证明系何满恒在妥协情况下作出的意思表示，是何满恒就涉案工程的竣工和验收等新的事实所作出的意思表示，是其对民事权利进行的自由处分。何满恒承诺工程款余额归建安中山分公司所有，故相应的工程款的孳息，也应归建安中山分公司所有。综上，何满恒要求建安中山分公司、建安集团公司向其返还基于（2014）中一法民一初字第67号判决所获得的利息损失732890.84元的反诉请求，理据不足，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。综上所述，上诉人何满恒的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22813元,由上诉人何满恒负担。本判决为终审判决。审判长  吴飞龙审判员  陈亦和审判员  姜新林二〇一七年十月一日书记员  吴 帆