广东省茂名市茂南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0902刑初236号
公诉机关茂名市茂南区人民检察院。
被告人莫某，男，广西壮族自治区南宁市宾阳县人，汉族，公民身份号码：×××2898，初中文化，农民，户籍地广西壮族自治区宾阳县，现住广西壮族自治区南宁市江南区。因涉嫌犯扰乱无线电通讯管理秩序罪于2016年3月10日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于同年4月14日被逮捕，现押于茂名市第一看守所。
辩护人梁颖，广东文业律师事务所律师。
茂名市茂南区人民检察院以茂南检公诉刑诉［2016］195号起诉书指控被告人莫某犯诈骗罪，于2016年6月22日向本院提起公诉。本院于同月24日立案，并依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。茂名市茂南区人民检察院指派检察员吕妙玲出庭支持公诉，被告人莫某及其辩护人梁颖到庭参加诉讼。现已审理终结。
茂名市茂南区人民检察院指控，2016年3月6日15时许，被告人莫某从一名手机号码为：151××××9879的男子（具体名字不详，另案）手中取得一台伪基站后，该名男子承诺每天给予莫某1000元作为报酬，让莫某驾驶本人的小汽车在广东省内通过车内的伪基站设备以中国移动10086名义向周边中国移动客户群发诈骗短信。莫某于2016年3月7日从广西出发，期间途经湛江、茂名，并在茂名市区多次打开车内伪基站设备向周边群众发送诈骗短信，经过中国移动茂名分公司统计，莫某通过车内的伪基站在茂名、湛江地区向中国移动公司客户发送了诈骗短信47160条，累计中断网络262小时。经鉴定，涉案的笔记本电脑硬盘使用Ubuntu11.10系统，安装有gsms应急通信软件，开机自动运行，并从中提取了7个txt文档内容均涉嫌为IMSI码，该电脑存在使用“伪基站”软件的痕迹。
公诉机关认为，被告人莫某无视国法，以非法占有为目的，利用伪基站屏蔽并非法使用中国移动公司茂名分公司频率，发送诈骗短信47160条，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪（未遂）追究其刑事责任，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人莫某对公诉机关之指控无异议。
被告人莫某的辩护人辩称，1、被告人莫某受雇于他人实施发送诈骗信息，但主观上没有通过发送诈骗信息骗取不特定对象钱财的目的，主观恶性极小，且客观上也没有因此次犯罪获得任何利益，根据此事实情节对被告人应酌情从轻处罚。2、被告人莫某的犯罪行为属于犯罪未遂，对其可比照既遂犯减轻处罚。3、被告人莫某具有坦白行为，对其可从轻或减轻处罚。4、被告人莫某系从犯，对其应从轻处罚。5、被告人莫某认罪态度好，有明显的悔罪表现，对其可从轻处罚。6、被告人莫某一贯表现较好，属初犯、偶犯，主观恶性小，社会危险性较小，对其可从轻处罚。7、建议对被告人莫某在有期徒刑六个月以下的刑罚量刑并宣告缓刑。
经审理查明，2016年3月6日15时许，被告人莫某在广西南宁市长虹路南宁东站从一名手机号码为：151××××9879的男子（具体名字不详，另案处理）手中取得一台伪基站后，该名男子承诺每天给予莫某1000元作为报酬，让莫某驾驶自己的小汽车在广东省内通过车内的伪基站设备以中国移动10086名义向周边中国移动客户群发诈骗短信。莫某于2016年3月7日从广西出发，期间途经湛江、茂名，并在茂名市区多次打开车内伪基站设备向周边群众发送诈骗短信。2016年3月10日18时许，被告人莫某驾驶其本人的车牌号码为桂A×××××的大众桑塔纳汽车停靠在茂名市茂南区人民中路新华书店正门附近被茂名市公安局茂南分局站前派出所民警抓获，并当场查扣了桑塔纳牌小汽车一辆、IBM牌伪基站笔记本电脑一台、黑色伪基站主机一台、黑色伪基站天线一根（上述查获物品由茂名市公安局茂南分局刑事侦查大队站前大队保管，未随案移送）。
经过中国移动公司茂名分公司统计，莫某通过车内的伪基站在茂名、湛江地区向中国移动公司客户发送了诈骗短信47160条，累计中断网络262小时。经鉴定，涉案的笔记本电脑硬盘使用Ubuntu11.10系统，安装有gsms应急通信软件，开机自动运行，并从中提取了7个txt文档内容均涉嫌为IMSI码，该电脑存在使用“伪基站”软件的痕迹。
上述事实有受案登记表，立案决定书，抓获经过、发案立案破案经过，搜查证、扣押决定书、扣押清单，拘留证、逮捕证，指认照片，户籍资料、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表，证明，茂名市无线电管理办公室出具的《关于对茂名市公安局茂南分局送检设备测试情况说明的函》，广东移动茂名分公司出具的《有关伪基站造成我司网络及用户的影响》、广东移动茂名分公司无线优化中心出具的莫某2016年3月10日使用伪基站向移动公司客户发送信息的数量表和收到信息的客户号码情况，证人程某的证言，被告人莫某的供述与辩解，茂名市公安局电子数据检验鉴定中心制作的《电子证据检查工作记录》，现场勘验笔录、现场图、现场照片，莫某接受讯问时的同步录音录像视频光盘等经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
本院认为，被告人莫某以非法占有为目的，利用发送虚假短信的方式对不特定多数人实施诈骗，发送短信次数达到47160条，其行为已构成诈骗罪，情节严重。公诉机关指控被告人莫某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人莫某已经着手进行犯罪，但因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人莫某是初犯，归案后能够坦白供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人莫某的辩护人提出莫某是犯罪未遂、坦白交待犯罪事实、认罪态度较好等辩护意见，经查，与事实相符，本院予以采纳。辩称被告人莫某主观上没有通过发送诈骗信息骗取不特定对象钱财的目的，主观恶性极小，是从犯，建议对被告人莫某在有期徒刑六个月以下的刑罚量刑并宣告缓刑的辩护意见，经查，被告人莫某通过“伪基站”设备向外发布诈骗短信的行为具有明显的主观恶性，且行为积极主动，不是本案的从犯，故被告人莫某的辩护人提出的上述辩护意见理由不成立，其量刑建议与被告人莫某的罪责不适应，本院不予采纳。被告人莫某被扣押的作案工具桑塔纳牌小汽车一辆、IBM牌伪基站笔记本电脑一台、黑色伪基站主机一台、黑色伪基站天线一根应予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人莫某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月10日起至2016年12月9日止。罚金限于判决生效之日起十日内向本院交纳，上缴国库）。
二、扣押的作案工具桑塔纳牌小汽车一辆、IBM牌伪基站笔记本电脑一台、黑色伪基站主机一台、黑色伪基站天线一根予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 谭 卫
二〇一六年七月六日
书记员 陈冬倩
附本案有关法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。