湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）娄中民一终字第697号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）邵海洋，居民。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）娄底市卫前房地产开发有限责任公司，住所地湖南省娄底市娄星区育才路与新科街交叉口1栋。
法定代表人刘卫前，该公司执行董事。
委托代理人周松柏，湖南娄星律师事务所律师。
上诉人邵海洋因房屋买卖合同纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院（2014）娄星民二初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人邵海洋、被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司的委托代理人周松柏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告娄底市卫前房地产开发有限责任公司于2013年2月5日取得新概念小区的1、2、3栋的房地产预售许可证，原告娄底市卫前房地产开发有限责任公司与被告邵海洋于2013年5月20日签订了《新概念小区商品房认购书》，交纳定金1万元，双方并于2013年6月15日签订了《商品房买卖合同》，合同约定被告购买新概念小区1栋3201房，总价款411562元，合同约定首付30%即131562元，其余70%的房款即28万元通过公积金中心贷款支付，并约定被告应于公积金中心放款后一个星期内支付完毕，逾期30天未付款，原告有权解除合同，并由被告支付原告未付款5%的违约金；如继续履行合同，则由被告按应付款的万分之四支付违约金。合同签订当天，被告支付了首付款（含定金1万元）。2013年8月6日，被告收到其本单位住房公积金贷款28万元，被告认为原告销售欺诈，于同年9月15日才支付原告20万元房款，剩余8万元因双方发生争议，被告一直未支付。2014年4月15日，原告向被告送达律师催款函，要求被告支付剩余款项，但被告一直未予支付。至本案法庭辩论时止，原告尚未交付房屋给被告。另查明，原告娄底市卫前房地产开发有限责任公司在其销售宣传手册上表明被告邵海洋所购的房屋主卧设计有270度转角飘窗，但实际上该栋楼房在设计时即确定30层以上房屋主卧无转角飘窗。原告在庭审中亦陈述宣传资料中关于32层有转角飘窗系宣传有误。被告认为原告在销售过程中存在虚构合同、捂房惜售、隐瞒房源、抽逃资金等违法违规行为，并向有关单位进行投诉和举报，有关单位依法进行了处理。
原审法院审理认为：原告娄底市卫前房地产开发有限责任公司与被告邵海洋于2013年6月15日签订的《商品房买卖合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律法规的禁止性规定，应属合法有效，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的义务。本案的争议焦点是原、被告究竟是谁违约的问题。原告认为被告未按期付款，构成根本违约，请求解除合同并要求被告支付违约金；被告认为原告存在广告欺诈、销售欺诈，故拒绝交纳剩余8万元款项。根据原、被告双方向法院提交的相关证据，除了由原告制作的宣传手册上表明所购房屋主卧有转角飘窗，而实际无主卧转角飘窗外，其余证据均不能证明原告存在销售欺诈。原告在庭审中亦陈述宣传资料中关于32层有转角飘窗系宣传有误。因双方约定的房屋有飘窗，实际上没有飘窗，原告即存在违约，但原告的违约行为并不导致合同目的不能实现，尚未达到法律规定的解除合同的条件，而被告因此不支付剩余房款，也属违约，故原、被告双方在本次合同的履行过程中均存在违约行为。现双方均有意解除合同，只是对解除合同之后如何承担违约责任有异议，故对原告娄底市卫前房地产开发有限责任公司与被告邵海洋于2013年6月15日签订了《商品房买卖合同》予以解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”被告邵海洋已经支付了购房款331562元，原告娄底市卫前房地产开发有限责任公司应予返还，并支付其占用期间的利息，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算。2013年6月15日和2013年9月15日，根据中国人民银行公布的一至三年期贷款利率均为年利率6.15%，故利率以年利率6.15%计算。因属双方违约，双方均有过错，对于双方要求的违约金，均不予支持。被告要求原告赔偿缔约过失各项损失323418元，未向法院提交证据予以证明，亦无法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告娄底市卫前房地产开发有限责任公司与被告邵海洋于2013年6月15日签订了《商品房买卖合同》；二、原告（反诉被告）娄底市卫前房地产开发有限责任公司与于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）邵海洋购房款331562元，利率按年利率6.15%计算至本判决指定的履行期间止（其中本金131562元从2013年6月16日起计算利息，本金200000元从2013年9月16日起计算利息）；三、驳回原告娄底市卫前房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告邵海洋的其他诉讼请求。本诉案件受理费7400元，由被告邵海洋承担5000元，由原告娄底市卫前房地产开发有限责任公司承担2400元；反诉案件受理费3700元，由反诉原告邵海洋承担700元，由反诉被告娄底市卫前房地产开发有限责任公司承担3000元。
上诉人邵海洋不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）上诉人邵海洋所购的新概念小区1栋3201房根本没有设计主卧转角飘窗，但被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司却在其品鉴手册上将转角飘窗作为特色进行宣传，在签订购房合同时也未向上诉人邵海洋告知实情，被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司的此一行为构成欺诈，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条及原《消费者权益保护法》第四十九条的相关规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍，故被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司应赔偿上诉人邵海洋已付购房款的一倍即331562元，原审判决将被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司明显的欺诈行为认定为违约行为是错误的。（二）双方签订的《商品房买卖合同》中关于违约责任的约定不对等，显失公平，约定办理房产证的期限超过了法律规定的时限，系霸王条款，原审判决对上述显失公平的条款和霸王条款予以肯定并认定双方签订的《商品房买卖合同》内容不违反相关法律法规的禁止性规定是错误的。（三）根据相关房地产法律法规规定，商品房预售款必须存入监管账户，且只能存储在公司账户上，被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司指示上诉人邵海洋将购房款存入杨道年的个人账户而非公司账户，明显是在转移公司财产，具备丧失或可能丧失履行债务能力的情形，根据《合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”之规定，上诉人邵海洋有权拒绝支付剩余房款，原审判决认定上诉人邵海洋未按时付清购房款构成违约是错误的。（四）上诉人邵海洋在一审中已提交了充分的证据证明被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司公示的房源总数比实际房源少107套、公示的已销售套数比实际销售数多143套，明显有公示已销售的房屋实际没有销售，被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司故意违反法律法规的明文规定进行虚假宣传，误导上诉人邵海洋与其签订合同，构成广告欺诈。上诉人邵海洋在一审中明确提出被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司误导消费者、存在广告欺诈的问题，被上诉人没有提交相关证据予以反驳，原审法院仅根据被上诉人的陈述就否认上诉人邵海洋提交的证据从而对被上诉人发布虚假广告误导消费者的行为不予认定是错误的。（五）被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司故意以虚假的公示、宣传，诱骗、误导上诉人邵海洋购房，且双方签订的《商品房买卖合同》权利义务严重不对等、显失公平，导致《商品房买卖合同》被撤销或部分无效，造成上诉人邵海洋信赖利益损失，根据《合同法》的相关规定及诚实信用原则，被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司应承担缔约过失责任，赔偿上诉人邵海洋因购房损失的误工费、行车费、用餐费、购房款利息、退房再购房的增加费用等损失共计260180元。上诉人邵海洋在一审中提交了《损失明细表》列明了各项损失的具体数额，虽然没有提交相关票据，但其中有多项损失是众所周知的，不需要提供票据或者证明，例如交通费、误工费、贷款利息损失、退房再购房的增加费用损失、购房差价等。原审判决认定上诉人邵海洋与被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司均存在违约行为、对双方主张的违约金均不予支持系适用法律错误，原审判决以未提交证据及无法律依据为由对上诉人邵海洋主张的信赖利益损失不予认定亦是错误的。（六）原审判决程序违法。原审法院审结本案超过了法定的审理期限，且没有组织公开宣判，延迟了四个多月才向上诉人邵海洋送达判决书。在庭审质证阶段，原审法官无理制止上诉人邵海洋对其提交的相关证据的关联性进行说明，对上诉人邵海洋提交的证明被上诉人工作人员辱骂上诉人邵海洋、无理拒绝调解的U盘以与本案无关为由拒绝接受。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判：1.由被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司赔偿上诉人邵海洋已付购房款的一倍即331562元；2.被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司支付上诉人邵海洋缔约过失赔偿款323418元；3.确认被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司送达给上诉人邵海洋的律师函无效；4.被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司为上诉人邵海洋办理退房并换购其他房屋；5.本案所有诉讼费用由被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司承担。
被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司答辩称：（一）被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司的宣传资料中关于32层的转角飘窗确系宣传有误，但双方签订《商品房买卖合同》时，新概念小区1栋房屋主体结构已完工，能看出3201房是没有主卧飘窗的，同时售楼处的沙盘模型也清楚的显示出3201房没有主卧飘窗，故上诉人邵海洋对3201房没有主卧转角飘窗这一事实应是明知的，被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司不存在欺诈行为。（二）《商品房买卖合同》中关于违约责任的约定确实不对等，但被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司从未对任何业主适用过该不对等的违约责任条款，且被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司已对上述条款进行了纠正。（三）办证延迟问题与本案无关。（四）上诉人邵海洋称被上诉人指示其将购房款打入杨道年的个人账户系转移财产，被上诉人认为该问题与本案无关。被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司系民营企业，有权决定如何经营，同时，被上诉人也并未对外借款，不存在转移财产、逃避债务的问题。（五）虚假广告的问题确实存在，娄底市工商行政管理局已对被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司进行行政处罚，但此事与上诉人邵海洋签订购房合同无关联，上诉人邵海洋没有提供任何证据证明其因被上诉人的虚假广告遭受了损失。（六）合同解除系因上诉人邵海洋没有履行支付购房款的义务，而非被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司不履行合同，原审判决实际上偏袒了上诉人邵海洋。（七）上诉人邵海洋提出的各项经济损失没有法律依据。上诉人邵海洋系国家工作人员，没有提供其因上访被扣发工资的依据，也没有提交行车费、用餐费的相关票据，购房款利息原审判决已经支持了，其主张的退房再购房的利息损失没有法律依据。（八）一审审理时间过长是因为变更了合议庭组成人员，但并未影响本案的正确判决。上诉人邵海洋没有提供证据证明一审法官制止其发言和提交证据，其要提交的U盘的证明内容也与本案无关，如被上诉人的工作人员辱骂了上诉人邵海洋，其应对该工作人员另行起诉。综上，上诉人邵海洋的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人邵海洋向本院提交了以下证据：1.2014年9月19日被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司发布在娄底房地产网的博客上的宣传资料1份，拟证明新概念小区的房屋正热销，均价4000元／m2；2.损失计算明细清单1份，拟证明上诉人邵海洋的损失为260180元；3.一审后相关损失计算清单1份，拟证明一审庭审后上诉人邵海洋新增损失97005.61元；4.2013年8月17日被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司的网络宣传资料1份，拟证明2013年8月17日新概念小区1号栋建至20层左右；5.2013年11月24日被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司的网络宣传资料1份，拟证明新概念小区1号栋于2013年11月24日封顶。被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司经质证认为：以上证据均不属于二审程序中新的证据。证据1的来源不合法，且不能证明是被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司发布的，不能达到上诉人邵海洋的证明目的；证据2、3中的损失项目及计算方法没有法律依据，不能达到上诉人邵海洋的证明目的；证据4、5不能证明是被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司发布的，也不能证明新概念小区1号栋的工程进度和封顶时间，不能达到上诉人邵海洋的证明目的。经审查，上诉人邵海洋提交的证据1、4、5系从网络上下载、打印的资料，被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司对其内容的真实性提出异议，本院不予认定；证据2、3系上诉人邵海洋自行制作的损失清单，上诉人邵海洋未提供其他证据予以佐证，本院亦不予认定。
本院二审经审查，确认原审判决所查明的事实。
本院认为：被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司的销售宣传手册显示上诉人邵海洋所购的1栋3201室（D1户型）有270度主卧转角飘窗，而实际上，1栋30层以下的D1户型才设计有主卧转角飘窗，上诉人邵海洋所购位于32层的3201室并没有设计主卧转角飘窗，上诉人邵海洋所购房屋的结构确与宣传资料不符，但因该户型的大多数房屋结构与宣传资料一致（仅有31、32层两套房屋没有主卧转角飘窗），且该宣传资料系面向不特定大众发放，上诉人邵海洋领取该资料时也并未确定认购1栋3201房，故应认定被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司对上诉人邵海洋不存在欺诈的故意，不构成销售欺诈，对于上诉人邵海洋提出被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司赔偿其已付购房款的一倍即331562元的上诉请求，本院不予支持。上诉人邵海洋还以被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司发布虚假广告、购房合同权利义务不对等为由要求被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司承担缔约过失责任，经查，被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司确实存在发布虚假广告的行为，其所发布的关于房屋销售情况及楼盘位置的广告对上诉人邵海洋作出购房决定产生了一定影响，同时《商品房买卖合同》中关于双方违约责任的约定也并非完全对等，但上诉人邵海洋作为具有完全民事行为能力的成年人，其在与被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司签订《商品房买卖合同》时，对所购房屋的位置及合同条款内容都应有明确认识，故应认定该《商品房买卖合同》系其真实意思表示，上诉人邵海洋并未在法定期限内以存在重大误解或显失公平为由请求撤销合同，其要求被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司承担缔约过失责任于法无据，本院不予支持。案涉《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，内容并未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司交付的房屋结构与约定不符，上诉人邵海洋逾期支付购房款，双方均存在违约行为，应当各自承担相应的责任。现双方均明确要求解除合同，应予准许。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，导致合同解除的主要过错在被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司，且合同解除确实给上诉人邵海洋造成了部分损失，被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司应予适当赔偿。除返还上诉人邵海洋已支付的购房款及利息外，本院酌情认定由被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司再赔偿上诉人邵海洋20000元，原审判决对双方主张的违约金均不予支持不当，本院予以纠正。关于上诉人邵海洋提出原审程序违法的问题，经查，原审审理本案虽超过了法定审理期限，但该程序瑕疵并未影响到本案的实体处理。综上，上诉人邵海洋的部分上诉理由成立，本院对原审判决应予适当改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持娄底市娄星区人民法院（2014）娄星民二初字第162号民事判决第一项、第二项；
二、撤销娄底市娄星区人民法院（2014）娄星民二初字第162号民事判决第三项、第四项及诉讼费负担部分；
三、由被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司于本判决时效后10日内赔偿上诉人邵海洋20000元；
四、驳回被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人邵海洋的其他反诉请求。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费11100元，二审诉讼费11100元，合计22200元，由上诉人邵海洋负担8000元，由被上诉人娄底市卫前房地产开发有限责任公司负担14200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王纲礼
代理审判员 王晶晶
代理审判员 刘 聪
二〇一六年一月十八日
代理书记员 曾 颖
附有关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。