江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终1156号
上诉人（原审被告）徐某甲，男，1963年7月19日生，汉族，农民。
委托代理人谈春生，江苏正天衡律师事务所律师。
委托代理人张裕斌，江苏秦源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐某乙，男，1962年5月2日生，汉族。
委托代理人王志亮，南京市溧水区公正法律服务所法律工作者。
上诉人徐某甲与被上诉人徐某乙继承纠纷一案，南京市溧水区人民法院于2015年9月14日作出（2015）溧民初字第856号民事判决，徐某甲不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年1月27日立案受理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人徐某甲及其委托代理人谈春生、张裕斌，被上诉人徐某乙的委托代理人王志亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，徐某乙、徐某甲的父亲徐士喜于2015年2月因病去世，母亲先于父亲去世。徐士喜于2014年5月15日立下遗嘱，将其所有的位于溧水区永阳镇东山村尹庄村174号的四间住房（平房）在其身后归两个儿子所有，其中南边二间归徐某乙所有，北边二间归徐某甲所有。该遗嘱代书人为溧水区永阳镇法律服务所刘开胜，见证人徐某丙（系徐某乙、徐某甲的妹妹）、方某（系徐某乙、徐某甲的舅舅）。
另查明，徐士喜及其妻子共育有三个子女：长子徐某乙、次子徐某甲、女儿徐某丙。
原审审理过程中，原审法院征求徐某丙的意见，徐某丙表示自愿放弃对其父亲徐士喜遗产的继承权，不要求作为权利主体参加诉讼。原审法院经向溧水区永阳镇土地管理部门和东山村村民委员会调查了解，当地土地管理部门曾于2008年对辖区内的农户宅基地使用情况进行普查测量，其中包括徐士喜家的宅基地，徐士喜建造房屋经过村委会的许可。
原审法院认为，关于徐士喜所立遗嘱是否有效，可从以下三个方面进行分析：（1）涉案房屋是否为徐士喜所建造；（2）徐士喜是否具有遗嘱能力；（3）徐士喜所立遗嘱是否符合法律规定的形式要件。徐某甲所提供的证据均不能够证明其主张的涉案房屋不是徐士喜所建造以及徐士喜不具有遗嘱能力的事实，而徐某乙提供的出庭证人徐某丙证言、原审法院调查的证人方某证言，徐某丙和方某均系与徐某乙、徐某甲有共同亲疏关系的亲属，他们的证言较为客观公正，能够与徐某乙的陈述相互印证，证明涉案房屋为徐士喜所建造及徐士喜具有遗嘱能力的事实。《中华人民共和国继承法》第十七条规定“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”；第十八条规定，继承人不能作为遗嘱见证人。本案中，徐士喜于2014年5月15日所立遗嘱中，见证人形式上有“徐某丙”和“方某”两人，而徐某丙属于继承人，依法不能够作为遗嘱见证人，但需要注意的是，该遗嘱的代书人为溧水区永阳镇法律服务所刘开胜，刘开胜是遗嘱代书人，其同时也是合法的见证人，故徐士喜所立遗嘱具备《继承法》所规定的代书遗嘱应当由两个以上见证人在场见证的形式要件。
关于讼争房屋是否属于非法建筑，法院应否处理的问题，我国《土地管理法》等相关法律法规规定，农村村民住宅用地及建造房屋，应当办理申请、审批手续，但是在没有办理行政审批手续的情况下，即便是行政机关，也不应当简单地认定为“非法建筑”。本案中，尽管徐士喜建造房屋未办理行政审批手续，但根据当地村民委员会和土地管理部门反映的情况，徐士喜在其自家宅基地上建造房屋，是经过村一级组织许可的，并且镇政府在普查时，也未将徐士喜建造的房屋界定为“非法建筑”。农民过去建造房屋不办证或者证件不齐全的情形，在我国广大农村普遍存在，其中部分属于历史的原因、立法的滞后以及行政管理的缺位等多种因素所导致，不能无视这一现实情况，仅因未办理审批手续，而将农民在自家世代使用的土地上建造的房屋一律认定为“非法建筑”，从而剥夺农民子女依法应当享有的继承权利。故涉案房屋不属于非法建筑，法院应当依法保护双方当事人所享有的继承权。综上，徐士喜所立遗嘱有效，应当根据徐士喜所立遗嘱分配遗产。
原审法院据此判决：原、被告共同继承徐士喜身前所有的位于溧水区永阳镇东山村尹庄村174号四间房屋（平房），其中原告徐某乙分得南边二间，被告徐某甲分得北边二间。
宣判后，徐某甲不服原审判决，向本院提起上诉称，1、徐士喜的所立遗嘱无效，徐士喜患有老年痴呆症，不具备立遗嘱的行为能力。同时对遗嘱的真实性有异议，对遗嘱中徐士喜的签名和手印无法确认，对见证人方某签名的真实性有异议，徐某丙作为徐士喜的继承人，不应作为该遗嘱的见证人。2、涉案房屋并非徐士喜所有，系非法建筑，不应当进行继承分割。3、徐某乙、徐某甲及徐士喜于1988年签订一份《关于顶替父亲转工业户口协议书》，该协议书对于徐士喜的房屋已经进行了约定，应以该协议书为准。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人在原审中的诉讼请求。
徐某乙辩称，关于遗嘱，遗嘱是徐士喜的真实意思表示，且该遗嘱有见证人见证，是合法有效的遗嘱。关于涉案房屋，该房屋系徐士喜所有，其有权处分自己的财产，而且该房屋在建造时已经得到了村委会的许可，是合法建筑。徐某乙为此在原审中提供了遗嘱、证人证言等证据，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，原审庭审中，徐某乙申请证人徐某丙出庭作证，徐某丙称徐士喜立遗嘱是在2014年5月，由徐某乙带徐士喜、方某、徐某丙去律师事务所立的遗嘱，徐士喜立遗嘱时身体××无疾病；遗嘱所涉四间房屋是徐士喜夫妻建造。经质证，徐某乙对徐某丙的证言予以认可，徐某甲认为因徐某丙与徐某甲之间有矛盾，因此其证言不能反映客观真实状况。原审法院另向方承银进行了调查，方承银称，徐士喜所立遗嘱上见证人处“方某”签名系其亲笔所签，其平时习惯写“方某”，身份证上登记的是“方承银”，当时是徐士喜、徐某乙、方承银、徐某丙四人一起去签的，找的律师帮写的遗嘱，立遗嘱时徐士喜身体××头脑清醒；遗嘱所涉四间房屋是徐士喜建造的，方承银当时还去帮忙的。
徐某甲在二审中提交如下证据：1、房屋照片七张及视频资料一份，以证明诉争四间房屋和徐某甲的房屋在同一个院落里，该四间房屋具体位置在院子大门右手边，东西朝向；2、1994年颁发的乡（镇）村农（居）民建房用地许可证及2008年颁发的乡（镇）村农（居）民建房用地许可证各一份，许可证记载的宅基地面积分别为59平方米和111.5平方米，以证明诉争房屋所在的宅基地登记在徐某甲的妻子陈友萍名下；3、溧水县集体土地使用权变更登记申报表一份，以证明前述111.5平方米土地原登记在徐某甲名下，后变更登记至其妻子陈友萍名下；4、徐某甲与陈友萍的结婚证，以证明双方系夫妻关系；5、土地使用权证，以证明溧水县永阳镇东山村尹庄村176号土地使用权人为陈友萍；6、上诉人代理人向方承银的调查笔录，以证明方承银自己承认遗嘱上“方某”的签名并非其本人所签，且其并不了解遗嘱内容，其患有中风，无法签名，遗嘱上的签名系徐某乙代签；7、上诉人代理人向尹庄村队长朱传凤的调查笔录，以证明该村自1998年就已经开始对住房和用地进行管理，原审法院认为农村土地属于管理，没有登记是不正确的，朱传凤另陈述，徐士喜无经济能力，徐某乙常年不在家，诉讼房屋应为徐某甲建造；8、光盘两份，系方承银与徐某丙的录音录像资料，以证明方承银认可上诉人代理人向方承银所作调查笔录上的签名是其本人所签；以及徐某丙陈述遗嘱上其本人的签名不是当场所签，而是在徐士喜出殡当天，因认为徐某甲不孝顺，才签的字。
经质证，徐某乙对证据1的真实性予以认可，诉争房屋与徐某甲的房屋确在同一个院子里；对证据2、3、4、5的真实性予以认可，但认为上述证据与本案无关，徐某甲自己原来建有楼房，土地面积为59平方米，即原来的土地证面积，徐某乙原有三间平房，占地面积79平方米，后徐某乙将自己的平房卖给徐某甲，徐某甲拆除一间后剩余两间面积为52.5平方米，加上原有的59平方米楼房，面积共计111.5平方米，即其提交的2008年土地证所载面积，本案诉争的四间房屋用地并不在该土地证登记111.5平方米的范围内。对证据6的真实性不予认可，调查人仅有一人，从形式上不符合规定，且无法确认“方某”的签名是否为本人所签，对笔录记载的内容也不认可；对证据7的真实性不予认可，不能确认笔录上“朱传凤”的签名是否系其本人所签，对笔录上称农村土地从1998年开始管理不清楚，但其称徐士喜没有经济能力不是事实，从1988年协议可以看出徐士喜是有工资收入的；对证据8的真实性不予认可，方承银和徐某丙均在原审法院做过笔录，应以二人在原审法院的陈述为准。
徐某甲认可其提交的2008年建房用地许可证载明的111.5平方米土地系其自建楼房用地，不包含四间诉争房屋，但认为该四间房屋系在同一个院子里，且系徐某甲建造，应归徐某甲所有。
徐某甲另申请证人高某出庭作证，高某称其与徐某甲的代理人谈春生系朋友关系，其与谈春生一起去向方承银及徐某丙调查，作为见证人，向方承银调查共两次，向徐某丙调查一次，调查笔录及录音资料均是真实的。经质证，徐某甲认为证人证言可证明上诉人所作调查笔录及录音录像资料的真实性；徐某乙对证人证言不认可，认为证人与徐某甲很早就认识，有利害关系。
徐某乙二审中提交光盘一份，内容为其于2016年3月14日、2016年3月15日、2016年3月16日与方承银谈话的视频，以及其于2016年3月20日与方成财、方成友谈话的视频，该两人也是徐某乙、徐某甲的舅舅，以证明遗嘱系徐士喜本人所立，系其真实意愿，上诉人代理人在与方承银谈话时对其进行了误导。经质证，徐某甲对视频资料的真实性予以认可，视频中确系方承银本人，该视频也证明了方承银认可上诉人代理人向其所作笔录上的签名系其本人所签，且向其宣读过笔录内容，但其关于对笔录内容不清楚的陈述不是事实，方承银态度的转变是受到徐某乙的胁迫或诱导。
二审审理中，本院分别向方承银、徐某丙调查本案所涉遗嘱及房屋的相关情况。方承银称，徐士喜立遗嘱时方承银是在场的，立遗嘱不是在家里，当时有徐士喜、徐某乙、徐某丙及方承银在场，徐士喜是徐某丙带过去的，另外还有一个律师在场。遗嘱上“方某”是其本人当场所签，当时是徐士喜先签名，然后徐某丙签名，之后方承银签名。徐某甲的代理人曾经在二审中找过其两次，其只记得××，其它内容都不记得了，律师的调查笔录上是其亲笔签名，但笔录内容写的是什么其并不清楚，其在一审中去过法院，在法院讲的是真实的。诉争房屋由徐士喜夫妇出钱建造，其兄弟四人去帮忙了。徐士喜平时自己独自生活，徐某丙经常去看他，徐某甲夫妇对老人不好。徐某丙称，徐士喜立遗嘱是在一审法院对面的律师事务所，当时其骑电动车带徐士喜，徐某乙带着方承银一起过去的，立遗嘱的事情没有告诉徐某甲，立遗嘱时徐某丙就不想要遗产。遗嘱上“徐某丙”的签名系其本人当场所签，徐士喜签完就由徐某丙签名。徐某甲的代理人和他朋友在二审中找过其，其当时并不知道他们在录音，其并没有说两兄弟打官司的事情，只是在说徐某甲夫妇对老人不好。诉争房屋是其父母建造，建房所用水泥由徐某甲提供。徐士喜平时一个人生活，基本由徐某丙照顾，徐某甲在溧水买了一套房子，平时很少回尹庄居住。
经质证，徐某甲对方承银及徐某丙的陈述均不予认可，认为二人陈述的内容显然与徐某乙串通过，方承银关于上诉人的代理人向其调查的情况表述与事实不符，徐某丙与徐某甲有矛盾，因此其说的话不应采信，上诉人代理人提交的录音中确实是徐某丙的声音，其本次陈述不能对抗上诉人提交的录音证据。徐某乙对谈话笔录的真实性予以认可，对徐某丙、方承银陈述的内容也予以认可。
二审中，徐某甲向本院申请对徐士喜所立遗嘱中“方某”签名进行笔迹鉴定，认为不是方承银本人所签，系徐某乙代签。
上述事实，有户籍信息证明、遗嘱、照片、乡（镇）村农（居）民建房用地许可证、集体土地使用权变更登记申报表、土地使用权证、结婚证、视频资料、录音资料、调查笔录、证人证言及双方当事人陈述等证据证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、本案所涉遗嘱是否真实有效；2、诉争四间平房是否系徐士喜的遗产，应否在本案中予以分割。
关于争议焦点1，根据《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第十七条规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案中，徐士喜所立遗嘱为代书遗嘱，由刘开胜代书并签名，由徐某丙、方某作为见证人签名，徐士喜本人亦在遗嘱上签名。见证人徐某丙系徐士喜之女，为徐士喜的法定继承人，根据法律规定，不得作为遗嘱见证人，但本案中，徐某丙已明确表示放弃继承，该遗嘱内容与其已不具有利害关系，且根据《继承法》第十七条的规定，代书人同时亦为见证人之一，故本案所涉遗嘱符合法律所规定的代书遗嘱的形式要件。
关于见证人“方某”签名真实性的问题，本院认为，方承银已在原审中到庭说明了遗嘱签订的过程，认可该签名系其本人所签，上诉人虽提交其二审中向方承银所作调查笔录，主张遗嘱上签名非其本人所签，但该笔录系其单方形成，且根据本院二审中向方承银所作调查，其陈述亦与原审陈述一致，且与另一见证人徐某丙在一、二审向法院所作陈述一致，故本院对其在法院所作陈述予以采信，上诉人徐某甲提交的证据不足以推翻方承银在法院的陈述，对徐某甲要求对“方某”签名进行笔迹鉴定的申请不予准许。
关于徐士喜的遗嘱能力问题，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，徐某甲上诉主张徐士喜在立遗嘱时不具有完全民事行为能力，但其对此未能提供充分的证据予以证明，故对徐某甲的该项上诉理由，本院不予采纳。
关于争议焦点2，根据原审法院向南京市溧水区永阳镇土地管理部门和东山村村民委员会调查了解，当地土地管理部门曾于2008年对辖区内农户宅基地使用情况进行普查测量，其中包括徐士喜的宅基地，徐士喜建造房屋经过村委会许可。现徐某甲上诉主张诉争四间平房系其所有，但其提供的建房用地许可证、土地使用权证等均与诉争房屋无关，且未能提供诉争房屋系其建造的充分证据，故其该项上诉请求证据不足，本院不予支持。关于徐某甲上诉主张诉争四间平房已在徐某甲、徐某乙及徐士喜于1988年签订的《关于顶替父亲转工业户口协议书》中处分的意见，本院认为，上述协议书中明确约定“由公证处公证后才能生效”，该协议签订后未经公证，并未生效，徐某甲以此提出诉争房屋已经处分的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。诉争房屋系经村民委员会许可建造，具备财产利益，应在本案中予以分割，但该房屋无相关权属证书，原审法院对该房屋所有权进行分配，系表述不当，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但表述不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
变更南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第856号民事判决为：徐某乙、徐某甲共同继承位于南京市溧水区永阳镇东山村尹庄村174号四间房屋（平房），其中南边二间房屋相关权利义务由徐某乙享有、承担，北边二间房屋相关权利义务由徐某甲享有、承担。
二审案件受理费550元，由上诉人徐某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 钰
代理审判员 徐聪萍
代理审判员 陈晓霞
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 宋龙雯