江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣07民终3714号上诉人（原审原告）：赣州市居安房地产开发有限公司，住所地：赣州市章贡区体育路1号。法定代表人：孙方明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘玮，北京市中银（赣州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾秀华，北京市中银（赣州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温新生，男，1957年10月31日出生，汉族，赣州市宁都县人，个体工商户，住赣州市章贡区，委托诉讼代理人：吴玉晖，江西钨都律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冠霆，江西钨都律师事务所律师。上诉人赣州市居安房地产开发有限公司（以下简称居安公司）因与被上诉人温新生合资合作开发房地产纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2015）章民一初字第3609号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。居安公司上诉请求：依法撤销一审法院第二项，改判被上诉人向上诉人一次性补偿店面差额计1286307.2元，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。本案中利润分配条款对双方当事人的权利义务不对等，上诉人占有的商业面积明显少于被上诉人，而商业店面的价值显然高于住宅价值。一审法院已认定双方签订的《合作开发协议》对各自地块内商业面积和住宅面积没有单独约定�但赣州市规划局下发的《规划条件通知书》明确了各项强制性技术指标，双方签订协议时无法也无需对该指标进行单独约定，如果仍然按照利润分配条款进行分配，对上诉人显然不公平。2、上诉人是首次开发房地产，并非多年从事房地产开发的公司，而被上诉人虽然为个人，但实际上有丰富的房地产开发经验，其背后的隐名股东黄强等人已经开发了多个房地产，本案小区的房屋设计正是黄强负责，小区的建设施工由被上诉人负责，因此被上诉人有很大的优势。3、一审判决适用法律错误，应当适用民法通则第五十九条以及民通意见第七十二条关于显失公平的规定。温新生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1、双方签订的《合作开发协议》是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应遵照履行，其中约定了各自宗地开发取得的利润归各自所有，上诉人提出被上诉人多享有房屋面积没有事实依据。2、双方签订协议后，委托江西五方建筑设计有限公司对小区进行整体设计，根据设计图布局显示，上诉人地块内的商业占地面积少于被上诉人地块的商业面积，双方均确认了该设计。上诉人对商业与住宅的面积在小区设计图确定时即已知晓，并无异议，双方总体面积是符合双方用地面积比例，被上诉人的出资比例和总体面积比例是一致的，不存在显失公平的情形。居安公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告一次性补偿店面差额1286307.20元；2、被告向原告一次性支付小区用房和物业用房成本分摊费57911.50元。一审法院认定事实：位于赣州市××Ｂ-02-01地块总用地面积为4663.07㎡，其中原告居安公司的用地面积为2675.53㎡，占总用地面积的57.377%；被告温新生的用地面积为1987.54㎡，占总用地面积的42.623%。2008年5月7日，赣州市城市规划建设局就赣州市××Ｂ-02-01建设用地下达《规划条件通知书》（编号：2008-24），要求：该规划用地性质为居住（R2可配建商业），容积率≤1.6，地上建筑面积7460.90㎡，用地范围内应设置垃圾收集点、社区服务用房，住宅建筑层高不得高于3米。两宗用地必须统一规划设计和统一规划建设。2009年6月28日，原告居安公司与被告温新生就上述建设用地合作开发房地产项目事宜达成了《合作开发协议》。该《合作开发协议》约定了以下主要内容：本合作开发项目由两宗相邻地块组成：一宗为甲方(即原告）已取得土地使用权的土地使用证号：赣市章国用（2008）第A3010132地块，面积：2675.53㎡，容积率：1.6，该宗地以下简称甲宗地；一宗为由乙方（即被告）全额出资并委托甲方以甲方名义，根据赣州市国土局2009年5月23日土地出让挂牌公告（赣市土告字【2009】9号，竞拍取得的编号站北区B-02-01的地块（挂牌总用地面积为1987.54㎡，容积率为1.6），该宗地以下简称乙宗地。根据赣州市城市规划管理局指导精神，双方协商决定，将上述两宗地块统一合并以甲方名义申请开发报建手续，统一开发销售。甲方负责甲宗地的具体建设、销售工作。乙方负责乙宗地的具体建设、销售工作。甲方负责整个项目的总体指导、协调、监督工作，并协助乙方搞好项目开发的各项工作。甲方以甲宗地土地使用权及甲宗地的开发建设、销售工作中的所需的全部资金作为出资。乙方以乙宗地土地使用权及乙宗地的开发建设、销售工作中的所需的全部资金作为出资。开发成本的分摊：两块地项目开发实行分别施工、项目财务独立核算，双方各自承担各自开发宗地项目的相关费用。所�费用能明确分摊的，各自承担；不能明确分摊的，按各自宗地审批的建筑面积比例分摊。开发房屋竣工交付后小区物业统一管理，费用按面积分摊。利润分配：甲宗地建设开发取得的利润归甲方所有，乙宗地建设开发取得的利润归乙方所有。甲宗地建设开发导致的亏损及开发过程中所涉的债务、罚款等法律责任由甲方承担。乙宗地建设开发导致的亏损及开发过程中所涉的债务、罚款等法律责任由乙方承担。本项目开发所涉及的所有账目由甲方统一按国家财务制度、税务制度建账。本合作项目整体工程施工总承包人酌情商定（承包费按双方各自开发宗地审批的建筑面积比例分摊，施工分包人由双方各自指定。乙宗地地块的归属权、使用权及处置权归乙方所有，甲方予以配合，但由此发生的一切费税由乙方承担……。协议签订后，原、被告将上述合作开发项目命名为“居安?青春无限”，并委托江西五方建筑设计有限公司对居安?青春无限小区进行了整体设计。根据江西五方设计有限公司的设计图布局显示:小区物业用房及社区服务用房均设计在原告地块内，原告地块内的商业占地面积明显少于被告地块的商业面积。原、被告均确认了江西五方设计有限公司对居安?青春无限小区的设计。2011年12月，原、被告经协商同意将居安?青春无限小区的建设工程以承包总价一次性包干的方式发包给中鼎国际责任有限公司承建，原告与中鼎国际责任有限公司签订了《“居安?青春无限”工程承包补充协议》。原、被告均按照《合作开发协议》约定的比例投入建设资金。2012年5月21日，赣州市规划建设局向原告下发了居安?青春无限小区的建设工程规划许可证（即房屋建360701201000003号），确定小区建设规模为地上7815.13㎡（其中不计容积率314.32㎡）；地�1434.37㎡，地上面积包括社区服务房31.35㎡及不计容架空层面积314.32㎡。同年5月25日，原、被告取得《商品房预售许可证》，确定预售总建筑面积：7344.09㎡，共117套，其中住宅6483.26㎡，80套；店面860.83㎡，37间。原、被告依据合作开发协议各自销售各自地块上的房屋，由原告财会部统一核算，销售收入进入原、被告各自的账户。2013年6月28日，原、被告的居安?青春无限小区建设工程通过竣工验收，规划建设部门确定居安?青春无限小区的建设规模：实测面积9216.88㎡，住宅6471㎡，商业面积853㎡，社区服务用房面积30.43㎡，物业管理用房面积50.38㎡。原告地块内的商业面积为343.71㎡，住宅面积为3800.7㎡；被告地块内的商业面积为509.29㎡，住宅为2670.30㎡。2015年2月，原告与中鼎国际工程有限责任公司进行决算，确定居安?青春无限小区建筑工程总造价为12314000元。原告经清算认为，按照原、被告出资比例57.38：46.62，被告实际多享有了商业（店面）建筑面积价值为1286307.2元。为此，原告诉至法院，要求处理。一审法院认为，原、被告就赣州市××Ｂ-02-01地块上的居安?青春无限小区统一开发销售所签订的《合作开发协议》是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，是合法有效的，双方均应遵照履行。由于《合作开发协议》对小区公共部分的社区服务用房及物业用房未作考虑，且该部分设计在原告地块内、并由原告出资建设，依照公平合理的原则，被告应当按双方合作协议确定的比例，分担该部分建设费用。因此，原告要求被告支付小区用房和物业用房成本分摊费用的诉请请求，予以支持，但具体数额按实际每平方米房屋造价[即12314000÷（6471+853+30.43+50.38）=1662.97元/㎡]与小区用房、物业用房面积（即30.43+50.38=80.81㎡）及被告出资比例（即42.623%）之积57278.75元来确定；本案争议的焦点是双方是依据何种方式进行利润分配。由于双方签订的《合作开发协议》明确约定了“原告宗地开发取得的利润归原告所有，被告宗地开发取得的利润归被告所有”，原告现在提出所签协议约定的利润分配条款显失公平，要求调整，即按原告占57.38%、被告占42.62%投入资金及建安成本分摊原则分配两块土地上的住宅面积和商业面积利润，主要理由是在签订协议时对各自地块上的商业面积和住宅面积这一影响利润分配的重要指标没有单独约定。显示公平可以从以下两个方面进行考察：一是考察合同对一方当事人是否明显不公平。对合同显失公平的认定应结合双方当事人权利义务是否对等、一方获得的利益或另一方所受损失是否违背法律或者交易习惯等方面综合衡量。本案中双方签订的协议中对出资和开发成本的分摊均是各自按各自的宗地投入所需资金和各自承担各自的宗地开发成本费用进行，根据权利义务相对等的原则，故各方应当享有合同中约定各自宗地开发取得的利润这一权利。因此，本案中利润分配条款的设定事实上对合同双方是公平的，符合房地产开发这种特定行业的交易习惯，也不违反国家法律、行政法规;二是要考察合同订立中一方是否故意利用其优势或者对方轻率、没有经验。所谓利用优势，是指一方利用其在经济上或其它方面的优势地位，使对方难以拒绝对其明显不利的合同条件；所谓没有经验，是指欠缺一般生活经验或者交易经验。显失公平的合同中，利益受损的一方往往因为无经验,或对合同的相关内容缺乏正确认识的能力，或者因为某种急迫的情况，并非出于真正的自愿而接受了对方提出的合同条件。本案中，原告在签�时似乎占有一定的优势，其作为多年专业从事房地产开发业务的公司也不存在没有经验的问题，对《合作开发协议》的内容是明知的，且未提出任何异议。由于原、被告各自地块所处地理位置的不同，设计人员对小区内部住宅及商业（店面）的设计无法完全按照原、被告的面积比例精确设计，存在被告商业（店面）面积多于原告、原告的住宅面积多于被告的情况，但总体上的面积是符合双方的用地面积比例的，且设计图纸是经过原、被告双方审核后一致同意才最终确定的，对于商业（店面）与住宅的布局、结构、面积及数量等数据，原、被告在小区设计图确定时即已明确知晓，双方并无异议，在总体面积的比例与出资比例一致的前提下，即使存在单独商业（店面）面积的差异，也应依《合作开发协议》履行。因此，原告提出所签协议约定的利润分配条款显示公平既无事实依据，也无法律依据。综上所述，原告要求被告一次性补偿店面差额1286307.20元的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告温新生于本判决生效之日起五日内向原告赣州市居安房地产开发有限公司支付小区用房及物业用房成本分摊费57278.75元；二、驳回原告赣州市居安房地产开发有限公司要求被告温新生补偿小区商业（店面）差额款1286307.20元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16898元，财产保全费5000元，合计21898元，由被告温新生负担3500元，原告赣州市居安房地产开发有限公司负担18398元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。二审认定的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为：本案争议焦点是双方约定的利润分配条款是否显失公平。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第７２条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”。本案中，双方签订的《合作开发协议》中利润分配条款不存在显失公平，理由如下：首先，双方签订《合作开发协议》时并不存在欺诈、胁迫及乘人之危，双方签订协议是在自愿、平等的基础上签订，协议的意思内容准确，是当事人真实意思的表示，不违反法律的强制性规定。其次，上诉人作为房地产开发公司，对开发成本、利润分配之间的关系应该清楚明了，对利润分配条款也应当较为清楚。第三，双方委托江西五方设计有限公司的小区整体设计图纸已经显示了各自地块内的商业建筑面积和住宅建筑面积，但上诉人对该设计图纸并未提出过异议，也未提交充分证据证明提出过修改利润分配条款的意见，应当视为其对商业面积比例的认可。最后，上诉人主张被上诉人具有较大的优势，没有提供充分证据证明。综上，双方签订的《合作开发协议》的利润分配条款不存在显失公平，故上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，处理公平合理，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16377元，由上诉人赣州市居安房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑小兵代理审判员  张志平代理审判员  赖国东二〇一七年二月十九日书 记 员  刘恒芬