湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第01610号
上诉人（原审被告、反诉原告）何立龙。系湖南省长沙市芙蓉区××门窗建材商行的经营者。
委托代理人杨长青，湖南省长沙市芙蓉区长清法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）曹友成。
委托代理人肖淑蓉，湖南湘江律师事务所律师。
上诉人何立龙因与被上诉人曹友成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第02062号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：曹友成系从事阳光房和门窗安装工作，经人介绍后，何立龙经营的湖南省长沙市芙蓉区××门窗建材商行（以下简称××门窗）安排曹友成到万科城一业主家安装阳光房，2013年10月4日，曹友成在阳光房顶安装的过程中，由于差几块材料未能封顶，曹友成在下来时踩空摔伤。曹友成受伤后，被送往湖南省第二人民医院抢救，花费门诊费共计506元，后又被送往长沙市第一人民医院住院治疗110天，花费住院医药费共计135443.03元，其中何立龙垫付住院医药费102477.35元。
曹友成于2014年3月11日向株洲市湘江司法鉴定中心申请对伤残等级、误工时限、陪护人进行鉴定，株洲市湘江司法鉴定中心2014年3月13日出具（2014）临鉴字第282号司法鉴定意见书，鉴定意见为，曹友成已构成八级伤残，伤后全休6个月，伤后住院期间需陪护1人。曹友成花费鉴定费共计1300元。
何立龙于2014年6月23日向原审法院申请重新鉴定，经原审法院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对曹友成的伤残等级、伤休误工时间、护理期限及人数进行鉴定，湖南省芙蓉司法鉴定中心于2014年7月30日出具（2014）法临鉴字第750号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为曹友成评定为八级伤残，伤休误工时间为6个月左右，1人护理110日。何立龙花费鉴定费等各项费用共计1696元。
曹友成提供长沙××建材有限公司于2014年3月18日出具的证明，证明曹友成于2002年2月24日入职该公司担任安装队队长职务，至2012年12月25日止，因个人原因离职，在此期间无不良表现，表现优秀，平均每月收入为6000元。因未签订相关保密协议，遵从择业自由。拟证明曹友成的收入以及曹友成长期在长沙城区务工超过十年。何立龙对此提出异议。
何立龙提供阳光房照片和施工图纸，拟证明曹友成系按图施工进行加工。曹友成对上述证据的三性都有异议，曹友成没有施工图纸，曹友成是按照何立龙提供材料按尺寸进行安装的，施工图是何立龙制作的，是不是本案房子的施工图不清楚。
曹友成在庭审中增加医药费506元，鉴定费增加200元，何立龙对增加的没有异议，但是对关联性有异议。
××门窗为个体工商户，何立龙系××门窗的经营者。曹友成在安装的过程中未采取安全保护措施。
原审法院认为，一、综合考虑曹友成、何立龙双方提交的各项证据，原审法院对此次事故中曹友成的损失作如下认定：1、对于曹友成主张的医疗费损失。根据曹友成、何立龙向原审法院提交的医疗票据，原审法院认为，曹友成在长沙市第一人民医院住院治疗共计花费135443.03元，何立龙垫付102477.35元，曹友成在湖南省第二人民医院花费门诊费506元，上述医药费系曹友成因此次事故所造成身体伤害的治疗费用支出，故曹友成的医药费损失共计135949.03元；2、对于曹友成主张的护理费36000元，根据湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的鉴定报告，曹友成需1人护理110日。虽然曹友成未向原审法院提供护理人员的护理费用等相关证据，但考虑到曹友成的受伤的严重程度，需要护理，故原审法院对其护理工资参照2013年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资标准26474元／年进行计算，故曹友成护理费为7978.5元（26474元／年÷365天×110天），对曹友成主张超出的部分，原审法院不予支持；3、对于曹友成主张的交通费用2000元，曹友成虽未提供票据，考虑到曹友成治疗的实际情况，原审法院酌情认定交通费为800元，对于超出部分，原审法院不予支持；4、对于曹友成主张的住院伙食补助费3300元，曹友成住院110天，按照30元每天计算的住院伙食补助费，曹友成的主张符合法律规定，故原审法院对曹友成要求住院伙食补助费为3300元（110天×30元／天）的主张予以支持；5、对于曹友成主张的营养费3000元，曹友成提交的病历中有加强营养的医嘱，且考虑到曹友成为8级伤残，故原审法院对曹友成主张的营养费3000元，予以支持；6、对于曹友成主张的误工费36000元，曹友成虽然提供长沙××建材有限公司的证明以及证人证言来证明其收入为6000元／月。但曹友成并未提供工资单等其他证据予以佐证，故此原审法院对曹友成主张按照6000元／月的进行计算误工损失的主张不予支持，但由于曹友成从事门窗安装工作，故原审法院对其误工工资参照2013年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资标准26474元／年进行计算，根据湖南省芙蓉司法鉴定中心的鉴定意见为曹友成伤休误工时间为6个月左右，故曹友成误工费为13237元（26474元／年÷2），对曹友成主张超出的部分，原审法院不予支持；7、对于曹友成主张的鉴定费1300元，原审法院认为，曹友成提供了相应的票据予以佐证，故原审法院对曹友成的该项主张予以支持；8、对于曹友成主张的残疾赔偿金161730元，因曹友成系非农业家庭户口，曹友成向原审法院提供长沙××建材有限公司的证明拟证明曹友成在长沙城区务工10年，并提供长沙市芙蓉区雅华门窗劳动协议合同书，拟证明曹友成曾在该公司工作的事实，原审法院认为，曹友成在长沙从事门窗安装工作，曹友成提供的证据能够证明曹友成的工作地点、收入来源均在城镇且超过1年，故此原审法院对曹友成按照城镇居民的标准计算残疾赔偿金的诉求予以支持，曹友成应按照2013年城镇居民收入23414元／年的标准计算残疾赔偿金，曹友成在事故发生之日为49岁，故应计算20年，湖南省芙蓉司法鉴定中心对曹友成在此次事故中的伤残等级鉴定为8级，故此原审法院根据湖南省统计局公布的2013年湖南省城镇居民人均可支配收入标准对曹友成伤残赔偿金计算为140484元（23414元／年×30%×20年），故原审法院对曹友成的该项诉求的超出部分不予支持；9、对于曹友成主张的精神损害抚慰金20000元。考虑到曹友成因此次交通事故导致身体伤残（8级），给曹友成身心造成了一定伤害，故原审法院对曹友成主张的精神损害抚慰金15000元予以支持，超过部分不予支持；综上曹友成在本案此次交通事故中的损失共计321048.53元。二、本案的赔偿责任问题：本案的争议焦点为，曹友成和何立龙属于承揽关系还是劳务关系。原审法院认为，在本案中，曹友成系经××门窗的安排，到涉案房屋万科城业主家中安装阳光房，阳光房的材料系××门窗提供，曹友成进行安装，即曹友成的安装地点、时间系受××门窗的指派，且曹友成提供的劳动属于××门窗经营范围的组成部分，并非单独对万科城业主阳光房的安装，故此原审法院认定曹友成和××门窗系劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。由于曹友成在安装过程中对自身未尽安全保护义务，致使其从阳光房摔下，应承担30%的责任，由于何立龙系××门窗的经营者，安排曹友成进行安装，且在供货中缺少部分材料，何立龙应承担70%的责任。由于何立龙已经先行垫付曹友成医药费102477.35元，则应从曹友成的总损失的70%中予以剔除，故原审法院对何立龙的反诉请求不予支持。对于曹友成在本案此次事故中的损失，何立龙理应赔偿曹友成医药费、护理费、交通费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计122256.62元（321048.53元×70%－102477.35元）。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、何立龙在本判决生效之日起10日内赔偿曹友成医药费、护理费、交通费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计122256.62元；二、驳回曹友成的其他诉讼请求；三、驳回反诉何立龙的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1647元，反诉费1174.78元，共计2821.78元，由曹友成承担494元，何立龙承担2327.78元。
上诉人何立龙不服原审判决，向本院提起上诉称：请求二审法院依法撤销原审判决，驳回曹友成的诉讼请求；判决支持何立龙的反诉请求；判决曹友成承担本案诉讼费。事实与理由：一、原审认定事实错误。1、原审法院认定曹友成系经××门窗的安排，材料系××门窗提供，曹友成进行安装地点、时间系××门窗指派，提供的劳动属于××门窗经营范围的组成部分，并非单独对万科城业阳光房的安装，故原审法院认定曹友成和××门窗系劳务关系是错误的。2、原审认定曹友成在阳光房顶安装的过程中，由于差几块材料未能封顶导致曹友成下来时踩空摔伤，这一认定是错误的，曹友成摔伤完全是曹友成自己的过错导致的。3、供货中缺少部分材料与曹友成踩空摔伤无必然的因果关系，不应作为原审判决何立龙承担70%责任的依据。4、原审法院适用劳动能力鉴定标准作出的“湘芙蓉司法鉴定中心（2014）法临鉴字第750号鉴定意见书”为断案依据错误。5、原审法院对何立龙依据《全国各地非工伤非交通人体伤残鉴定适用标准》和《湖南高级人民法院《人身损害致残程度鉴定标准（试行）》再次申请重新鉴定不予回复的行为错误。二、原审法院审理程序违法。原审法院对何立龙申请追加刘××、郑×为本案当事人承担连带责任未作任何答复的行为错误。原审法院对何立龙依据《全国各地非工伤非交通人体伤残鉴定适用标准》和《湖南高级人民法院《人身损害致残程度鉴定标准（试行）》再次申请重新鉴定不予回复的行为违反法定程序。三、原审适用法律错误。本案当事人之间系加工承揽法律关系并非雇佣法律关系，不适用侵权责任相关法律，应适用《中华人民共和国合同法》第251条至268条和《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》第10条之规定。结合本案加工承揽的事实和法律规定，何立龙只求加工成果，不负有加工过程的监督之责，不应承担赔偿责任，且何立龙也尽到了抢救和治疗的人道义务，为曹友成垫付了医疗费102477.35元。
被上诉人曹友成答辩称：一、何立龙的上诉不符合事实与法律，应当驳回；二、曹友成是受何立龙的雇佣在安装阳光房的时候受伤，何立龙与曹友成是雇佣关系，是受何立龙的安排、指派和监督，事发后第一时间何立龙就将其送医，并承担费用，双方不是承揽关系，曹友成为何立龙提供劳务。请求二审法院驳回何立龙的上诉请求，维持原判。
本案二审中双方当事人均为提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案的责任承担主体及责任承担比例。关于何立龙与曹友成之间系何法律关系的问题，本院认为，何立龙从万科城一业主处承包了安装阳光房的工程，设计好施工图纸后即安排曹友成等人进行安装工作，并指派公司员工唐浩负责现场管理，何立龙在阳光房安装过程中提供施工图纸，提供施工材料及大型工具，指定工作地点，并指派专人进行现场管理，综上，何立龙与曹友成之间应属于劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”曹友成从事门窗安装等业务已十余年，是一名经验丰富的安装师傅，其在明知材料不齐全的情况下仍然从事阳光房安装工作，在安装过程中未采取安全保护措施，亦未注意自身安全，导致使其不慎从阳光房摔下。何立龙作为××门窗的经营者，未为曹友成提供相应的安全生产设施，存在一定过错。原审法院结合双方的过错程度酌定何立龙承担70%的责任，曹友成自行承担30%的责任并无不当。
二、一审程序是否存在不当之处。何立龙于2014年10月14日向原审法院申请追加刘××、郑×为当事人，但何立龙提供的证据不足以证明刘××、郑×为本案的共同侵权人或必要共同诉讼当事人，故原审法院不予追加并无不当。何立龙在一审申请重新鉴定之后，对原审法院委托鉴定部门作出的鉴定结论有异议，再次申请重新鉴定，但是并未提供证据证明本案存在需要重新鉴定的法定情形，原审法院不予准许符合法律规定。综上，一审程序并无不当之处，何立龙的该上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人何立龙的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2821.78元，由何立龙承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐亚飞
审 判 员 张文欢
代理审判员 常晓华
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 盛 谧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。