江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣11民终183号上诉人（原审原告）：江西长风物业服务有限公司上饶县分公司，住所地江西省上饶县旭日街道东升中路3号2幢，统一社会信用代码9136112131463723170。法定代表人：陈江平，该公司经理。委托诉讼代理人：徐小平，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：桂凌智，男，1991年5月14日生，汉族，高中文化，公司职员，住江西省上饶市信州区，上诉人江西长风物业服务有限公司上饶县分公司因与被上诉人桂凌智劳动争议纠纷一案，不服江西省上饶县人民法院（2017）赣1121民初2465号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人江西长风物业服务有限公司上饶县分公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决；2、请求判令上诉人无须支付被上诉人经济补偿金2,000元，未签订书面劳动合同双倍工资差额8,000元，全勤奖300元；3、本案一审、二审诉讼费均由上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，上诉人不存在单方解除与被上诉人的劳动关系，也不存在设立全勤奖的事实；2、一审判决认定事实证据不足，被上诉人未提供直接证据或间接证据证明上诉人单方面解除与被上诉人的劳动关系以及设立全勤奖的事实；3、一审判决适用法律错误，基于认定事实错误，导致一审判决适用劳动合同法第四十六条、第四十七条判决适用法律错误，本案应适用劳动合同法第三十七条之规定，认定被上诉人自行离职，上诉人无须支付经济补偿金，根据《劳动争议调解仲裁法》等规定，被上诉人诉请双倍工资已过诉讼时效。被上诉人桂凌智答辩称，一审判决清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判。江西长风物业服务有限公司上饶县分公司向一审法院起诉请求：1、请求判令原告无须支付桂少军经济补偿金2,000元、未签订书面劳动合同双倍工资差额8,000元、全勤奖400元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告江西长风物业服务有限公司上饶县分公司系经工商登记注册的分公司，经营范围：物业服务等，原告为上饶县“碧水香邻”小区提供物业服务。2016年11月17日，桂少军被原告公司录用，岗位为上饶县旭日街道碧水香邻保安，月工资为2,000元，月，双方未签订书面劳动合同。桂少军工作期间，原告一直未为桂少军缴纳社保。原告公司在年终时，以每月100元的标准给员工发放奖金，但如考勤记录员工有请假的，则扣除请假当月奖金。2017年4月28日，原告与案外人和立物业公司签订《物业托管合同》，约定由和立物业公司协助原告管理“碧水香邻”小区物业和进行人员培训，在原告人员不足时派驻人员协助工作，合同期限2017年5月2日起至2018年5月1日…。2017年5月2日原告召集员工宣布了和立物业服务有限公司托管一事，原桂少军对解除劳动关系进行协商，最终未达成一致意见，原告告知桂少军通过法律途径解决。当晚和立物业公司派驻人员入驻“碧水香邻”小区，与原告的在岗值班保安林上军发生纠纷，报警后民警现场调解平息了冲突。此后，桂少军等员工未再返回原工作岗位工作，“碧水香邻”小区由和立物业公司派驻人员从事物业服务至今。2017年5月15日，桂少军等原长风物业服务有限公司上饶县分公司员工以被强行辞退、未签订书面劳动合同等理由向上饶县劳动争议仲裁委员会提请解决双方劳动争议。上饶县劳动仲裁委员会于2017年7月10日作出饶县劳仲裁字〔2017〕第032号裁决书，裁决结果：1、同意桂少军与长风物业公司解除事实劳动关系；2、由长风物业公司支付桂少军经济补偿金2,000元（1个月×2,000元/月）；3、由长风物业公司支付桂少军未签订书面劳动合同双倍工资差额8,000元（4个月×2,000元/月）；4、由长风物业公司支付桂少军1-4月的全勤奖400元。2017年7月24日上午10：47，上饶县劳动争议仲裁委员会向长风物业公司送达了裁决书，2017年8月7日，长风物业公司向法院递交了起诉状及相关证据材料，一审法院于2017年8月10日立案受理。案件审理过程中，桂少军因病去世，其法定继承人桂凌智继续进行诉讼。一审法院认为，原告长风物业公司与桂少军自2016年11月17日即已建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条的规定，原告与桂少军应当订立劳动合同；但直至桂少军2017年5月2日离职，原告仍未与桂少军签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，自2017年11月18日起，视为原告与桂少军已订立无固定期限劳动合同，桂少军的劳动权利依法应受保障。一、关于因解除劳动关系而产生的经济补偿款：桂少军入职工作一年内原告未与其签订书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同。在劳动合同的履行过程中，原告将“碧水香邻”小区物业服务托管给案外人和立物业公司，从双方签订的《物业托管合同》约定的诸多协助内容及事后发生的和立物业公司派驻人员全部接管情况，造成劳动合同所依据的客观情况发生了重大变化，依法双方应进行协商，不能协商达成协议的，原告可以解除劳动合同，但应提前告知桂少军并依法向桂少军支付经济补偿金。从上述查明的事实可知，本案原告在2017年5月2日下午告知桂少军“碧水香邻”小区物业由和立物业公司托管，原告与桂少军等人对解除劳动关系进行了协商，但协商未果。在未与桂少军等协商一致的前提下，5月2日晚即由和立物业公司人员接替桂少军等的工作岗位，原告也未为桂少军等安排新的岗位，应视原告解除劳动关系，原告应支付桂少军经济补偿金。另原告未为桂少军缴纳社保，依法劳动者以此为由请求支付经济补偿的，亦应予支持。本案桂少军在原告单位工作7个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，应获得1个月工资即2,000元的经济补偿。原告要求撤销该项裁决内容的请求，于法无据，本院不予支持。二、关于未签订书面劳动合同而产生的双倍工资：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项之规定“因解除终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”，因此本案劳动争议发生之日即桂少军提请仲裁之日，原告认为桂少军向上饶县劳动争议仲裁委员会提出未签订书面劳动合同双倍工资的请求已过诉讼时效的意见，与查明事实和法律规定不符，不予采纳。原告起诉称系因桂少军原因导致未签订书面劳动合同，但与劳动者订立合同是用人单位的法定义务，原告不与桂少军订立劳动合同，违反了法定义务，侵犯了劳动者的合法权益，应承担相应的法律责任。故原告要求撤销该裁决内容的诉讼请求，不予支持。三、关于全勤奖：经查明，原告单位在年终时根据员工出勤情况按每月100元的标准发放奖金确属客观事实，原告方称之为年终奖，而员工方称之为全勤奖。根据出勤记录，桂少军2017年3月有旷工记录，根据原告单位制度规定，应扣除该一个月的全勤奖100元。桂少军2017年4月虽有2天未出勤，但根据原告在法院其他同类案件庭审陈述的“被告等员工”每月均有2天的休息时间，应认定桂少军2017年4月为全勤。另原告未提供2017年1月、2月的出勤记录，原告要求不支付桂少军该1月、2月、4月的全勤奖没有证据支持，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项之规定，判决：一、原告江西长风物业服务有限公司上饶县分公司在本判决生效后十曰内向被告桂凌智支付桂少军解除劳动关系经济补偿金人民币2,000元；二、原告江西长风物业服务有限公司上饶县分公司在本判决生效后十日内向被告桂凌智支付桂少军未签订书面劳动合同二倍工资差额8,000元；三、原告江西长风物业服务有限公司上饶县分公司在本判决生效后十日内向被告桂凌智支付桂少军2017年1月、2月、4月的全勤奖300元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由原告江西长风物业服务有限公司上饶县分公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审法院认定事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的上诉人与桂少军虽未签订书面的劳动合同，依照我国的劳动合同法第十四条第三款规定，应认定双方已订立无固定期限的劳动合同，桂少军劳动权利应受法律保障。上诉人在经营困难时采取托管或其他方式的经营时必须依法保护劳动者的合法权益。本案在和立物业公司进驻后双方就是否解除劳动关系，谁要求解除劳动关系各执一词，上诉人主张桂少军主动离职，依照劳动合同法第三十七条规定，应认定桂少军解除劳动合同，而被上诉人则主张被强行赶走。对此，应从双方发生纠纷的经过进行综合判断，本案桂少军在离开上诉人公司前，与属于上诉人的其他劳动者共同签署的全体员工意见书，要求上诉人在移交物业事项时，应补偿工资，退还衣服押金，结清全勤奖，核清职工社保等，结合桂少军于2017年5月2日离岗后再也未回上诉人公司上班，并于2017年5月15日向上饶县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁等事实，可以认定桂少军实施了与上诉人解除劳动合同的行为。同时，被上诉人在提起劳动争议仲裁时，以在劳动用工期间上诉人未依法为桂少军办理社保等保险为由要求上诉人支付经济补偿金2,000元。综合上述事实，可以认定桂少军的行为符合劳动合同法第三十八条第一款第（三）项的规定，即用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，依照劳动合同法第四十六条第（一）项之规定，上诉人应予支付经济补偿金。上诉人主张应依照劳动合同法第三十七条规定认定桂少军主动解除劳动合同，无须支付经济补偿金,对该上诉理由,本院认为，从我国的劳动合同法第三十七条规定的劳动合同的解除程序来看，如劳动者提前通知解除劳动合同，应提前三十日以书面的形式通知用人单位。现上诉人未向本院提供桂少军出具的解除劳动合同的书面通知，故本案不属于我国劳动合同法第三十七条规定的劳动者提前通知解除劳动合同的情形，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。此外，一审法院根据查明上诉人按每月100元的标准连续发放了2014年至2016年度的奖金事实认定该奖项为全勤奖，并扣除桂少军2017年3月的奖金,部分支持被上诉人的诉讼请求并无不妥，对上诉人该上诉请求不予支持。至于上诉人主张未与桂少军解除劳动关系，且于2017年5月31日函告桂少军回公司上班与本院认定系桂少军解除劳动关系并不矛盾，也不影响被上诉人要求上诉人支付经济补偿金的权利，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。桂少军于2016年11月17日被录用，按照劳动合同法第八十二条的规定，从2016年12月18日起上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，被上诉人应当知道其权利被侵犯，其要求上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资的申请仲裁时效应从2016年12月18日开始计算，现被上诉人于2017年5月15日申请仲裁，未超过一年的仲裁时效期间，故上诉人认为桂少军向上饶县劳动争议仲裁委员会提出未签订书面劳动合同双倍工资的请求已过诉讼时效的意见，与查明事实和法律规定不符，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定上诉人在未提前通知的情况下解除与桂少军的劳动关系缺乏证据支持，应予纠正，但裁决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于使用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江西长风物业服务有限公司上饶县分公司负担。本判决为终审判决。审判长  程晓斌审判员  聂晓红审判员  徐志锋二〇一八年三月十四日书记员  朱雨琦