广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤52刑终75号
原公诉机关广东省揭西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘汉初，男，1973年12月18日出生，汉族，广东省揭西县人，大专文化，户籍地揭西县，捕前住揭西县。因本案于2017年3月23日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现押于揭西县看守所。
辩护人刘子华，广东冠法律师事务所律师。
揭西县人民法院审理揭西县人民检察院指控原审被告人刘汉初犯职务侵占罪一案，于2017年12月28日作出（2017）粤5222刑初156号刑事判决。宣判后，原审被告人刘汉初不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。揭阳市人民检察院指派检察员罗帆帆出庭履行职务，上诉人刘汉初及其辩护人刘子华、被害单位揭西县金溪园镇曾大寮村民委员会的诉讼代理人陈丽英到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2005年9月至2011年3月，被告人刘汉初担任揭西县京溪园镇曾大寮村民委员会主任。期间，被告人刘汉初利用职务上的便利，非法占有村集体财产，具体事实如下：
一、2006年10月10日，被告人刘汉初主持召开曾大寮村村民组长扩大会议并记录会议内容，后在其他参会人员不知情的情况下，私自将“曾大寮村‘竹蓝仔’边角地以4间地的厝地金(即1.60万元)出卖给村民刘某3”的内容记载在会议记录上。2007年，被告人刘汉初将“竹蓝仔”边角地划分为10间宅基地，除刘某3上缴厝地金人民币（下同）1.60万元获得其中5间外，其余5间宅基地被被告人刘汉初非法占为己有。2007年6月23日，被告人刘汉初到京溪园镇村镇办办理《村镇建筑许可证》，将非法占为己有的5间宅基地登记在其名下。2015年10月10日，被告人刘汉初又将上述5间宅基地以25万元的总价格出卖给村民刘某16、刘某1、刘某153人，所得款项归其个人所有。经揭西县物价局价格认证中心估价，涉案的5间宅基地于2015年10月10日的市场价格为25万元。
二、2009年8月27日，被告人刘汉初使用揭西县京溪园镇曾大寮村民委员会的印章出具书面证明材料，擅自将曾大寮村“梳子山”山地出租到其妻子黄雪芝名下，租期为20年，租金共7万元，但未实际向村委缴纳租金。2011年4月，新一届的曾大寮村委要将“梳子山”山地出租给他人使用，后因得知被告人刘汉初夫妇已获得该山地的使用权一事，故无法将“梳子山”山地出租。至2017年3月，被告人刘汉初非法占用“梳子山”山地5年11个月。经揭西县物价局价格认证中心估价，涉案的“梳子山”山地5年11个月的租赁价格为4.7629万元。
综上，被告人刘汉初利用职务之便侵占村集体财产2宗，涉案金额共计29.7629万元。
原判认定上述事实，有受案登记表，归案经过及抓获经过，证人刘某6、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5等人的证言，会议记录，户籍及身份证明材料，村镇建筑许可证，土地平面图，价格认定结论书，被告人刘汉初的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人刘汉初利用职务之便，将村集体财产29.7629万元非法占为已有，数额较大，其行为侵犯了村集体的财产所有权，已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，作出如下判决：
一、被告人刘汉初犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。
二、责令被告人刘汉初将违法所得人民币29.7629万元退赔给被害单位揭西县京溪园镇曾大寮村民委员会。
原审被告人刘汉初上诉称，“竹篮仔”宅基地是刘某3转让给他的，“梳子山”山地是因为刘某5欠他的工程款他才写了错误的证明，其行为不构成职务侵占罪，请求二审改判。
其辩护人辩护认为，1、“竹篮仔”宅基地是曾大寮村出卖给刘某3，再由刘某3转让给刘汉初的；原审判决依据《价格认定结论书》认定刘汉初侵占数额为25万元缺乏事实和法律依据。2、刘汉初系因刘某5欠其工程款而私自出具证明，没有获取非法利益，也没有阻止村里对“梳子山”山地的出租，不能以《价格认定结论书》认定刘汉初侵占村集体财产47629元。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审将本案发回重审或者改判刘汉初无罪。
揭阳市人民检察院检察员出庭意见认为，上诉人刘汉初犯职务侵占罪的事实清楚，证据确凿，但原审判决错误认定了刘汉初侵占“竹篮仔”宅基地的犯罪既遂时间和犯罪数额，并导致量刑不当，建议二审予以改判，或者撤销原判，发回原审法院重新审判。
被害单位揭西县金溪园镇曾大寮村民委员会的诉讼代理人认为，原审判决认定刘汉初犯职务侵占罪的事实清楚，请求二审依法公正判决。
经审理查明：
一、2006年10月10日，上诉人刘汉初主持召开曾大寮村村民组长扩大会议并记录会议内容，后在其他参会人员不知情的情况下，私自将“曾大寮村‘竹蓝仔’边角地以4间地的厝地金(即1.60万元)出卖给村民刘某3”的内容记载在会议记录上。2007年，刘汉初将“竹蓝仔”边角地划分为10间宅基地，除刘某3上缴厝地金1.6万元获得其中5间外，其余5间宅基地被刘汉初非法占为己有。2007年6月23日，刘汉初到京溪园镇村镇办办理《村镇建筑许可证》，将非法占为己有的5间宅基地登记在其名下。2015年10月10日，刘汉初将上述5间宅基地出卖给村民刘某16、刘某1、刘某153人，得款25万元。经揭西县物价局价格认证中心估价，涉案的5间宅基地于2007年6月23日的市场价格为2.5万元。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、上诉人刘汉初的户籍证明。证实：刘汉初的出生时间等基本情况，作案时已满十八周岁，具备完全刑事责任能力。
2、中共揭西县京溪园镇委员会出具的刘汉初的基本情况。证实：刘汉初于2005年9月至2011年3月担任揭西县京溪园镇曾大寮村民委员会主任。
3、揭西县人民检察院反贪污贿赂局出具的归案经过及揭西县公安局经济侦查大队出具的抓获经过。证实：2017年3月22日，揭西县人民检察院办案人员在揭西县公安局京溪园派出所民警的协助下将刘汉初带回该院调查，后发现刘汉初涉嫌职务侵占犯罪，遂于次日将其移交给揭西县公安局经济侦查大队侦查。
4、收款收据及厝地金明细。证实：2007年，刘某3向曾大寮村委缴纳厝地金1.60万元；2015年10月10日，刘汉初收到刘某15厝地金7.50万元、刘某16厝地金7.50万元、刘某1厝地金10万元。
5、村民组长扩大会议会议记录。证实：2006年10月10日，刘汉初主持召开曾大寮村村民组长扩大会议并记录会议内容，后在其他参会人员不知情下，私自将“另外，原刘某19、刘某20铺仔地（竹蓝仔边角地）以4间地的厝地金(即1.60万元)出卖给村民刘某3”的内容记载在会议记录上。
6、揭西县村镇建筑许可证。证实：2007年6月23日，刘汉初到京溪园镇村镇办办理《村镇建筑许可证》，将涉案的5间宅基地登记在其名下。
7、揭西县国土资源局出具的关于刘汉初侵占集体土地平面图。证实：涉案土地的概况。
8、证人刘某6、刘某7、刘某8的证言。3人原系曾大寮村的村干部，也是村民组长扩大会议的参会人员，证实：2006年10月10日，刘汉初主持召开曾大寮村村民组长扩大会议并记录会议内容，参会人员到会时已先在会议记录本上签名，当天的会议没有讨论通过“将‘竹蓝仔’边角地以4间地的厝地金(即1.60万元)出卖给村民刘某3”一事，我们也不清楚该内容为何记载在会议记录本上。会议结束后，我们也没有查看会议记录本上记载的内容。
刘某8同时证实：村民向曾大寮村购买厝地，要先向村缴纳厝地金，收到村里开具的收款收据后才能确认获得厝地，如村民之间私自转让厝地，也要到村里重新开具收款收据；因刘汉初没有向村里缴纳过厝地金，故不可能在“树蓝仔”有厝地，即使刘某3将该厝地出卖给刘汉初，他们也要到村里重新开具收款收据。
9、证人刘某2的证言。刘原系曾大寮村的财务，也是村民组长扩大会议的参会人员，证实：我有参加刘汉初于2006年10月10日主持召开的曾大寮村村民组长扩大会议，但不清楚当天的会议上是否有讨论过“将‘竹蓝仔’边角地以4间地的厝地金(即1.60万元)出卖给村民刘某3”一事，因为每次开会都是参会人员先签名，会议内容再由刘汉初记载。会议结束后，刘汉初也没有将记载的内容交给参会人员查看。
同时证实：村民向曾大寮村购买厝地，要先向村缴纳厝地金，收到村里开具的收款收据后才能确认获得厝地，如村民之间私自转让厝地，也要到村里重新开具收款收据。
10、证人刘某9、刘某10、刘某11、刘某12、刘某13、刘某14的证言。6人均系村民组长扩大会议的参会人员，证实：2006年10月10日，刘汉初主持召开曾大寮村村民组长扩大会议并记录会议内容，我们到会时已先在会议记录本上签名，也不清楚当天的会议上是否有讨论过“将‘竹蓝仔’边角地以4间地的厝地金(即1.60万元)出卖给村民刘某3”一事。会议结束后，我们也没有查看会议记录本上记载的内容。
11、证人丘某的证言。邱原系京溪园镇村镇办主任，证实：2007年6月份，曾大寮村村主任刘汉初向我申请办理两份《村镇建筑许可证》，其中一份的建房户主为刘汉初本人，另一份的建房户主则是刘某3，后我们二人还一同到报建的地方查看现场。经确认符合村镇规划条件后，我便同意办理证件并收取办证费1.50万元。
12、证人刘某3的证言。刘证实：2006年，我向时任村主任刘汉初申请几间厝地，刘汉初同意后便在曾大寮村“树蓝仔”划出一部分边角地给我。2007年，镇国土所的工作人员到“树蓝仔”丈量土地，我明确提出最少要5间厝地来建房。量地后，我向曾大寮村上缴厝地金1.6万元获得5间厝地，该款项包括了整地、办证等费用。最后，刘汉初还交给我1本准建证。除上述5间厝地外，刘汉初还称剩余的“树蓝仔”边角地归其所有，至于其如何操作我不清楚，我也没有向刘汉初转让过厝地。
13、证人刘某15、刘某1的证言。2人证实：2015年10月份，我们分别以7.50万元的价格向刘汉初购买了1.5间厝地，厝地位于京溪园镇曾大寮村“树蓝仔”（即“竹篮仔”）。购买时，刘汉初向我们出示了准建证，收款后还出具了收条。
14、证人刘某16的证言。刘证实：2015年10月份，我家以10万元的价格向刘汉初购买了2间厝地，厝地位于曾大寮村“树蓝仔”。购买时，刘汉初出示了准建证，收款后还出具了收条。
15、上诉人刘汉初的供述。刘供述：2005年起，我担任揭西县京溪园镇曾大寮村民委员会主任。2006年，刘某3向村里申请厝地，后经村民代表大会研究决定将“树蓝仔”这个地方规划给对方建房，刘某3也向村里上缴了厝地金。2007年，刘某3称没钱办理“树蓝仔”厝地的准建证，要将其中5间厝地转让给我，前提是我出钱办理证件，我听后也同意。之后，我便找京溪园镇村镇办主任丘某办理了两份准建证，其中一份的建房户主为我本人，另一份的建房户主为刘某3，并缴纳办证费1.5万元。2015年，我又将上述5间厝地以25万元的价格转让给刘某16、刘某1、刘某153人。
曾大寮村向村民出卖厝地，要经村民代表大会讨论决定，村民上缴厝地金拿到村里开具的收款收据后才能确认获得厝地的间数及面积，村民之间转让厝地也要到村里重新开具收款收据。我与刘某3没有签订厝地转让协议，也没有到村里办理相关手续。
16、揭西县物价局价格认证中心出具的揭西认定[2017]386号价格认定结论书。经估价，涉案的5间宅基地于2007年6月23日的市场价格为2.5万元。
二、2009年8月27日，上诉人刘汉初使用揭西县京溪园镇曾大寮村民委员会的印章出具书面证明材料，擅自将曾大寮村“梳子山”山地出租到其妻子黄雪芝名下，租期为20年，租金共7万元，但未实际向村委缴纳租金。2011年4月，新一届的曾大寮村委要将“梳子山”山地出租给他人使用，后因得知刘汉初夫妇已获得该山地的使用权一事，故无法将“梳子山”山地出租。至2017年3月，刘汉初非法占用“梳子山”山地5年11个月。经揭西县物价局价格认证中心估价，涉案的“梳子山”山地5年11个月的租赁价格为4.7629万元。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、证明。证实：2009年8月27日，刘汉初使用揭西县京溪园镇曾大寮村民委员会的印章出具书面证明，将曾大寮村“梳子山”山地以租金7万元的价格出租到其妻子黄雪芝名下，租期自2009年8月27日至2029年8月27日。
2、证人刘某4的证言。刘系现任曾大寮村书记、主任，证实：2011年4月份，曾大寮村想将集体土地“梳子山”出租给他人使用，后因上届村干部刘某6称“‘梳子山’已经出租给上届村主任刘汉初，村委要先偿还刘汉初的欠款才能收回‘梳子山’的使用权，否则要等到租期期满后才能使用”，因此我们只好将出租山地一事搁置。2015年，因曾大寮村的村民在“梳子山”修建电路，刘汉初便以“梳子山”是其土地为由进行阻止。为此，我还专门查阅村的账务，但没有发现刘汉初租赁“梳子山”的相关凭证。
3、证人刘某6的证言。刘原系曾大寮村的村干部，证实：2011年村委换届后，刘汉初告知我“因开垦‘梳子山’的承包人拖欠其工程款，故其将‘梳子山’出租给自己20年，租金用于抵除拖欠的工程款”一事。同年，新一届的村干部要将“梳子山”出租给他人，我便将刘汉初租地一事告知村书记刘某4，并称村委要先偿还刘汉初工程款才能出租“梳子山”。
4、证人刘某17、刘某8、刘某2的证言。3人原系曾大寮村的村干部，证实：在任职村干部期间，我们不清楚村集体山地“梳子山”出租给刘汉初一事。
刘某8、刘某2同时还证实：刘汉初没有向村里缴纳过“梳子山”山地的租金。
5、证人刘某5的证言。刘证实：2009年，我经营的公司中标揭西县国土局对京溪园镇曾大寮村的农田改造工程，后我带领工人到现场施工。之后，我因缺乏劳动力便与时任曾大寮村主任刘汉初达成协议，由刘汉初叫来挖掘机、工人帮忙施工。该工程是揭西县国土局的，我的工程款也是与国土局结算的，与曾大寮村没有任何关系。完工后，我按约定付清刘汉初工程款30多万元。
6、上诉人刘汉初的供述。刘供述：2009年初，龙潭人刘某5承包了曾大寮村开垦“梳子山”的工程，期间刘某5让我在当地找了挖掘机、工人帮忙施工，工程款总额为30多万元。完工后，刘某5仅支付我工程款20多万元，仍拖欠7万元。同年8月27日，我考虑到以后不当村干部了，如开垦的“梳子山”出租给别人，我肯定无法收回拖欠的工程款，遂出具了一份内容为“因开垦梳子山等山地欠刘汉初钩机款柒万元,梳子山以每年3500元租给黄雪芝，租金一次性付还刘汉初，期限2009年8月27日至2029年8月27日。”的书面证明材料，同时还擅自在证明材料上加盖曾大寮村的印章，企图用“梳子山”的租金来抵扣刘某5拖欠的工程款。2011年村委换届后，新一届的村干部计划将“梳子山”出租给别人，刘某6便将“梳子山”已出租给我一事告知村书记刘某4，并称村委要先偿还我工程款7万元才能出租“梳子山”。2017年2月，我从“梳子山”中整出约5分地种植蔬菜。
7、揭西县物价局价格认证中心出具的揭西认定[2017]385号价格认定结论书。证实：经估价，涉案的“梳子山”山地5年11个月的租赁价格为4.7629万元。
综上，上诉人刘汉初利用职务之便侵占村集体财产2宗，涉案金额共计7.2629万元。
另查明：本院二审期间，上诉人刘汉初的亲属帮其到揭西县人民法院缴纳了4万元，准备退赔给被害单位揭西县京溪园镇曾大寮村民委员会。
上述事实，有辩护人当庭提交、并经法庭质证的缴款单据予以证实。
关于刘汉初上诉及其辩护人的辩护意见、揭阳市人民检察院的出庭意见及被害单位诉讼代理人的代理意见，本院综合评判如下：
一、职务侵占的事实和证据问题。
1、关于“竹篮仔”宅基地。所有参加2006年10月10日村民组长扩大会议的证人均证实其到会时已先在会议记录本上签名，会后没有查看记录本上记载的内容，上诉人刘汉初对此亦予以确认；证人刘某6、刘某7、刘某8证实2006年10月10日的村民组长扩大会议没有讨论“竹篮仔”边角地的事情，证人刘某2、刘某9、刘某10、刘某11、刘某12、刘某13、刘某14均证实不清楚是否有讨论“竹篮仔”边角地的事情；经审查上述会议记录的格式、字体等，有关“竹篮仔”边角地内容的记载与其他内容存在明显差异；证人刘某3证实其上缴厝地金1.6万元获取5间厝地，该款包括了整地、办证等费用，刘汉初称剩余的边角地归其所有，至于其如何操作他不清楚，他没有向刘汉初转让过土地；证人刘某8、刘某2均证实，村民之间转让厝地需要到村里重新开具收款收据，上诉人刘汉初对此亦予以确认，同时承认其与刘某3没有签订转让协议，也没有到村里办理相关手续。综上，刘汉初私自在会议记录上添加有关“竹篮仔”边角地的内容，并侵占其中5间厝地的事实清楚，证据确实、充分，可以认定。
2、关于“梳子山”山地。上诉人刘汉初擅自使用村民委员会印章，将“梳子山”出租到其妻子名下，对此，刘汉初辩解称是为了收回刘某5欠其的工程款。经查，刘汉初所称的工程款结欠问题，除了刘汉初本人的供述和辩解之外，只有证人刘某6的证言，但刘某6也是听刘汉初说的，其证言属于传来证据，证明效力较低，而证人刘某5对此予以否认，二审开庭时，刘汉初也明确供述此事只有其和刘某52人知晓，故刘汉初的辩解缺乏事实依据；另外，即使工程款结欠问题真实存在，那也是刘汉初和刘某5之间的事情，刘汉初应该向刘某5追讨，并无任何理由侵占村里土地的使用权。综上，刘汉初侵占“梳子山”山地使用权的事实清楚，证据确实、充分，可以认定。
二、有关犯罪数额和违法所得的问题。
1、价格鉴定的效力问题。揭西县物价局价格认证中心根据侦查机关的委托，依据法律、法规的规定，严格遵守价格认定程序和原则，对鉴定标的的市场价格进行分析测算，其鉴定程序合法，结论客观，应予采信。
2、上诉人刘汉初于2007年6月23日为“竹篮仔”厝地办理了许可证，将其中5间宅基地登记在自己名下，已实际控制上述集体财产，已属犯罪既遂，犯罪数额应以此时宅基地的价值计算，即2.5万元；刘汉初于2015年10月将上述5间宅基地转手出卖得款25万元，增值了22.5万元，这部分属于非法占有土地所获得的孳息，虽也属于违法所得，但不能计入其犯罪数额。刘汉初以虚假的证明文件自2011年4月份开始阻拦村委对“梳子山”土地的对外租赁，使该土地实际脱离村委的管控，其犯罪时间应以此时起算，计至案发共5年11个月，其犯罪数额经鉴定为4.7629万元。综上，上诉人刘汉初职务侵占的犯罪数额合计7.2629万元，原审判决认定刘汉初的犯罪数额29.7629万元是错误的，本院予以纠正。
本院认为，上诉人刘汉初无视国家法律，利用职务便利，将本村集体财产非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人刘汉初侵占“竹篮仔”土地的违法所得为25万元，侵占“梳子山”土地的违法所得为4.7629万元，二项合计29.7629万元，依法应当责令其退赔。刘汉初在二审期间能够主动向被害单位退赔4万元，可以酌情从轻处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法，但原审判决认定刘汉初职务侵占的犯罪数额错误，并导致量刑不当，本院依法予以改判。刘汉初及其辩护人请求二审改判刘汉初无罪的理由不成立，不予采纳。揭阳市人民检察院建议二审改判的理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省揭西县人民法院（2017）粤5222刑初156号刑事判决的第二项和第一项中对刘汉初的定罪部分；
二、撤销广东省揭西县人民法院（2017）粤5222刑初156号刑事判决第一项中对刘汉初的量刑部分；
三、上诉人刘汉初犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月23日起至2018年5月22日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴惠水
审 判 员 林玉珍
代理审判员 姚明旺
二〇一八年五月十六日
代书 记员 彭艳君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。