江苏省常州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏04刑终63号
抗诉机关（原公诉机关）江苏省溧阳市人民检察院。
原审被告人邹枫（又名“叶枫”），无业。曾因吸毒，于2014年3月被湖北省武汉市公安局江岸分局行政拘留十五日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年3月28日被刑事拘留，4月30日被逮捕。现羁押于常州市看守所。
辩护人熊青山，湖北森生律师事务所律师。
江苏省溧阳市人民法院审理江苏省溧阳市人民检察院指控原审被告人邹枫犯贩卖毒品罪一案，于2016年2月29日作出（2015）溧刑初字第503号刑事判决。江苏省溧阳市人民检察院以适用法律不当为由，向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。江苏省省常州市人民检察院检察员李耀、代理检察员赵明出庭支持抗诉，原审被告人邹枫及其辩护人熊青山到庭参加诉讼。本案依法延期审理，经恢复审理后，现已审理终结。
原审判决认定，2014年7月左右，被告人邹枫在网络上通过“陌陌”认识了一名叫胡某乙的江苏省溧阳籍男子，两人在聊天中相互认识并互留了手机号码，被告人邹枫告诉胡某乙自己因涉嫌贩卖毒品正在取保候审中。
2014年10月份的一天，胡某乙联系被告人邹枫想购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），被告人邹枫在其租住处-
湖北省武汉市江岸区惠民居小区3幢1703室介绍“凯哥”（另案处理）以人民币800元的价格出售毒品甲基苯丙胺8克给胡某乙。
2014年12月24日，胡某乙联系被告人邹枫想购买毒品甲基�丙胺（冰毒），被告人邹枫伙同莫某（另案处理）在其租住处-
湖北省武汉市江岸区惠民居小区3幢1703室约定以人民币12000元价格出售毒品甲基苯丙胺30克给胡某乙，被告人邹枫当天交付给胡某乙毒品甲基苯丙胺8克，约定剩余22克毒品甲基苯丙胺通过邮寄方式交付给胡某乙，后胡某乙未收到该22克毒品甲基苯丙胺。
2015年3月27日上午10时许，溧阳市公安局民警在湖北省武汉市江岸分局禁毒大队和后湖派出所民警陪同下，在湖北省武汉市江岸区惠民居小区3幢1703室抓获被告人邹枫时，当场查获毒品甲基苯丙胺95.89克。
被告人邹枫归案后如实供述了上述犯罪事实。
认定上述的证据主要有证人胡某甲、单某、莫某、李某的证言，辩认笔录及照片，现场检查称重笔录及照片，常州市公安局物证检验报告，火车票摄影件，微信转账照片，尿样提取检测�程表、检测记录及检测报告书，收缴毒品专用收据，情况说明，案发经过、抓获经过，行政处罚决定书等证据证实。
原审人民法院认为，被告人邹枫伙同他人明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖，数量达五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪，系共同犯罪，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。公诉机关指控被告人邹枫犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持；但指控被告人邹枫犯非法持有毒品罪，罪名不成立。被告人邹枫有贩卖毒品的行为，其被抓获时，在其居住的地方查获的毒品重量，应计入其贩卖毒品的数量而不能认定为非法持有。对此，应予纠正。被告人邹枫已经着手实施贩卖毒品犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。即本案中有22克毒品甲基苯�胺，由于意志以外原因而未被购毒者胡某乙拿到，对该22克毒品甲基苯丙胺，按犯罪未遂处理。在部分共同犯罪中，被告人邹枫起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人邹枫归案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。被告人邹枫以及辩护人熊青山提出胡某乙以人民币12000元的价格是购买不到毒品甲基苯丙胺30克的辩解和辩护意见，经查，根据证人胡某乙的证言，其要购买的毒品为30克，自己转账给被告人邹枫的人民币12000元并不是毒品交易的最终价格，多退少补。这30克毒品中只有8克是自己当场带走的，余下22克毒品约定通过邮寄的方式交付给自己，但直至自己被公安机关抓获时都未收到这22克毒品。而被告人邹枫也一直供述承认自己收到胡某乙的购毒款人民币12000元，胡某乙当天带走8克毒品甲基苯丙胺，余下的毒品约定通过邮寄的方式交付给胡某乙�后胡某乙也与其联系未收到邮寄的毒品。因此，认定该起毒品交易的克数为30克。故对此辩解和辩护意见，不予采纳。对辩护人提出起诉指控被告人邹枫在家中介绍“凯哥”以人民币800元的价格出售甲基苯丙胺8克给胡某乙，被告人邹枫的行为不能构成犯罪的辩护意见，经审查认为，胡某乙联系被告人邹枫想购买毒品，被告人邹枫介绍“凯哥”在自己家中与胡某乙完成毒品买卖行为，属为毒品买卖的居间介绍，同时与贩毒者、购毒者共谋，联系促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪，即与贩毒者“凯哥”构成共同犯罪。故对此辩护意见，不予采纳。对辩护人提出的被告人邹枫系从犯、坦白等其他辩护意见，经查证属实，予以采纳。根据本案的具体案情及被告人的认罪态度，决定对被告人邹枫减轻处罚。据此，原审依照《中华人民共和国刑法�第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第二十五条第一款，第二十三条，第二十七条，第六十七条第三款，第五十四条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人邹枫有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币五万元。
抗诉机关认为，溧阳市人民法院（2015）溧刑初字第503号判决书认定被告人邹枫贩卖毒品甲基苯丙胺共计133.89克。其中第一起犯罪中伙同他人共同贩卖毒品甲基苯丙胺8克，被告人邹枫起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。第二起犯罪中贩卖毒品甲基苯丙胺22克尚未交付，属犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚。从邹枫家中查获的毒品95.89克，并无减轻处罚的依据，根据《中华人民共和国刑法》和三百四十七条第一款、第二款第（一）项规定，贩卖毒品�基苯丙胺五十克以上，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收个财产。原审判决对被告人邹枫适用法律错误，违背罪刑相适应原则。请求依法改判。
邹枫的辩护人辩护称：原审被告人邹枫如实供述犯罪事实，认罪态度好，又系从犯、部分未遂，请求从轻处罚。
经二审审理查明，2014年7月左右，原审被告人邹枫在网络上通过“陌陌”聊天软件结识了一名叫胡某乙的江苏溧阳籍男子，聊天中，胡某乙知道邹枫因涉嫌贩卖毒品正在取保候审中。
2014年10月份的一天，胡某乙联系原审被告人邹枫欲购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”，下同），经邹枫介绍，“凯哥”（另案处理）以人民币800元的价格向胡某乙出售毒品甲基苯丙胺8克。
2014年12月24日，胡某乙坐火车赶至被告人邹枫的租住处-
湖北省武汉市江岸区惠民居小区3幢1703室，欲购买毒品甲基苯丙胺（冰毒）。经被告人邹枫介绍，莫某（另案处理）与胡某乙商定以人民币12000元价格出售毒品甲基苯丙胺30克。胡某乙当天从被告人邹枫处带走毒品甲基苯丙胺8克，约定剩余22克毒品甲基苯丙胺通过邮寄方式交付给胡某乙，后该22克毒品甲基苯丙胺一直未交付。
2015年3月27日上午10时许，溧阳市公安局民警在湖北省武汉市江岸分局禁毒大队和后湖派出所民警陪同下，在湖北省武汉市江岸区惠民居小区3幢1703室抓获被告人邹枫时，当场查获毒品甲基苯丙胺95.89克。
上述事实，有下列证据证实：
1、原审被告人邹枫供述和辨认笔录，证明介绍“凯哥”和莫某与胡某乙交易毒品的情况。节录：我是2014年通过陌陌认识一个叫胡某乙的。2015年10月份的样子，胡某乙来武汉问我能不能卖点冰毒给他，我说我没有冰毒卖，但我�识供货的人，可以帮他介绍，出于帮朋友的忙，我就联系了一个贩卖冰毒的“凯哥”，双方在我家，他们自己谈的具体细节，我没有参与，他们谈好后就离开的。2014年12月26日左右的一天，胡某乙带了一个老乡来我家，来了后胡就迫不及待地要吸食冰毒，我就从家里拿出自己放在家里吸食的冰毒给他们吸的，他们一边吸一边聊天，说我家里的冰毒质量好的，问我还有没有，我说这是我留在家里自己玩的，外面不怎么买得到了，如果你要我有个朋友那里有货的，你可以向他买。胡当时通过微信转到我账上7200元，我说你转这么多给我干什么，他说他不管，他要先从我这里拿点吸吸，到时候再从我朋友那里买点。这是他的预付款。我说这是我自己留着吸的，不卖给他，他说他就喜欢这种，然后就把我家里留着自己吸的拿走了一部分，大概几克的样子。后来我朋友莫某过来后，他们自己就谈买冰毒的事情，谈好后，胡说7200元预付款已经转到我账上了，剩下的钱晚点再通过微信转到我账上，之后胡又通过微信转到我账上4800元。他们俩谈的价格好像上400多元一克。但后来冰毒莫是怎么给胡某乙的我不清楚。我和莫某之间有债务关系，莫欠我钱的，我收到胡某乙转账给我的钱之后，除去莫欠我的钱和胡某乙从我这里拿走的冰毒的钱之后，我给了莫三、四千元钱现金。
2、证人胡某乙的证言笔录，证实两次交易毒品的经过情况。节录：第1次是2014年10月份左右的样子，我到湖北武汉姓叶的女的家中，我问她有没有冰毒卖给我，她说自己没有，然后她就打电话给一个朋友，过了会有个男的过来，姓叶的女的将我们相互介绍认识之后，我和那个男的就在客厅谈价格，姓叶的女的自己在房间里的。我们谈好100元左右一克的价格之后，那个�的给我一包冰毒，重约8、9克，我拿出来800元钱放在客厅茶几上，那男的拿了钱先走了，后来带着冰毒也离开的。第2次是2014年12月27日的样子，我从溧阳到武汉姓叶的女的家中，要求她卖点冰毒给我，她说之前那个男的又送来点冰毒在家里的，但是她自己要吸的，要是我要的话她可以帮我联系。我让她把家中的冰毒让一部分给我，她刚开始不肯，我说我在武汉找其他人买不到，这几天要吸的，我就自己拿了一包，约8、9克的样子。并通过微信转了7200元钱给她。后来姓叶的联系的一个男的来了，我就问那男的能不能帮我多买点，他说我要的那种价格比较高一点，要400多元钱一克的，我说好的，我向他约买30克，谈好后我就带着从姓叶的家里拿的货离开了。过了一天之后，我又到那个女的家里问那男的有没有准备好货给我，并且又转账给她4800元钱。一会儿那男的来了，说已经跟别人讲好了，但是货还没有拿到，要等等的。我因为家里有事急着回来，就留了一个地址叫他们拿到货后帮我寄到溧阳来，那男的同意的。但是后来一直没收到那男的的货。我也通过微信催的，但那边说公安抓的比较紧，可能要晚点才能发货的。直到现在我也没收到货。
我第一次是准备从姓叶的女的那里买的，她说自己没有，然后就打电话帮我叫来一个男的，之后我就和那个男的谈的价格。第二次从姓叶的家里拿走8、9克冰毒，姓叶的女的说是她自己买了准备吸食的，因为我觉得货比较好，所以就拿走了一部分。前后两个男的我都不认识，是我要买冰毒，姓叶的才打电话叫来的。
3、证人单某证言及辨认笔录，证明胡某乙和叶枫第二次交易毒品的情况。节录：2014年12月23日，圣诞节前两天，胡某乙让我陪他到武汉去玩玩，我是胡某乙的下�，我估计胡是去武汉买冰毒的。因为我是公安的线人，所以我就想跟着去看看情况。我们从溧阳坐高铁过去的。到了武汉胡某乙说他和一女的约好了，要先去她那里，让我直接去宾馆开房。到了24号零晨1点多，胡让我打的去了一个小区，在一幢楼的17楼我见到一女的。胡某乙问女的有没有货在？女的说有的，女的拿出两大包三小包冰糖一样的冰毒，胡某乙吸了以后说其中的一包冰毒比较好，他就要这一种，并说要把这一包拿走，那女的说已经答应别人了，如果要的话要等两天。当天胡某乙拿走了那包冰毒里的一半。
4、证人莫某证言，证明和邹枫系朋友关系，之间有债务往来。且邹枫平时吸食冰毒和麻古。2014年12月在邹枫家中遇到过两个江苏男的，一起吸过冰毒。
5、现场检查、称重笔录、照片及常州市公安局物证检验报告书，证明从邹枫租住地扣押的疑似毒品，总重量为95.89克，均检出甲基苯丙胺成份。
6、火车票摄影件，微信转账照片，尿样提取及检测报告书，收缴毒品专用收据等证据，印证证明第2起毒品交易的时间、地点、转账情况等。
7、案发经过、抓获经过，行政处罚决定书等证据，证明本案的破获、被告人邹枫的抓获经过，以及邹枫因吸毒被行政处罚的情况。
上述证据均经一、二审当庭质证，可作为认定本案事实之依据。
本院认为，原审被告人邹枫明知是毒品甲基苯丙胺而伙同他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，属共同犯罪。其非法持有毒品甲基苯丙胺数量大，已构成非法持有毒品罪，应数罪并罚。在贩卖毒品的部分共同犯罪中，原审被告人邹枫起次要作用，系从犯，应当从轻处罚，且有部分犯罪系未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。原审被告人邹枫归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。二审期间，抗诉机关、原审被告人及其辩护人虽然均未对原审判决的定性提出异议，但本院认为，原审判决对从原审被告人邹枫家中查获的毒品95.89克认定为贩卖的依据并不充分。从现有证据来看，邹枫在犯罪中主要是居间介绍，胡某乙也证实其要买邹枫的货，邹枫说是用于自吸的，不卖。因此，邹枫家中的毒品是其用于出售的故意并不明显。此外，侦查机关搜查时，邹枫称，蓝色盒子内的冰毒（66.94克）不是自己的，是前男友李某欠其钱临时抵押在其处的，而李某虽不愿承认抵押毒品，但其认可欠邹枫的钱，因而不能排除查获的部分毒品是李某因欠钱而抵押在邹枫处的合理怀疑。综上，现有证据尚不足以证明查获的毒品是邹枫事先购进并用于贩卖，因此将查获的毒品认定为邹枫贩卖缺乏足够的事实依据，存在合理怀疑。据此，原审判决对查获的甲基苯丙胺95.89克认定为贩卖，属定性不当，应予纠正。抗诉机关基于原审判决定罪量刑基础上所提的抗诉意见虽然正确，但因本院已对部分事实的定性予以了纠正，故其所提抗诉意见本院不再采纳。辩护人所提原审被告人邹枫具有从犯、犯罪未遂及如实供述等从轻处罚情节的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七款，第三百四十八条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条第一款，第五十二条，第五十三条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省溧阳市人民法院（2015）溧刑初字503号刑事判决；
二、原审被告人邹枫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万元。
刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月28日至2029年3月27日止。罚金于判决生效后30日内缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 潘安民
审判员 朱文箭
审判员 张 斌
二〇一六年七月二十五日
书记员 詹佳琳