河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终1341号
上诉人（原审原告）：王淼，男，1988年1月7日出生，汉族，现住杭州市上城区。
委托诉讼代理人：张巍竞，浙江天册律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄瑞琳，女，系王淼之母。
被上诉人（原审被告）：河北兴邦投资有限公司，住所地石家庄市裕华区石栾路2号副1号。
法定代表人：周建彬，该公司执行董事。
原审被告：周建彬，男，1982年4月29日出生，汉族，现住石家庄市长安区。
委托诉讼代理人：吴会含，河北冀华律师事务所律师。
原审被告：王学渊：男，1968年2月6日出生，现住石家庄市桥西区。
原审被告：何东：男，1976年11月1日出生，汉族，现住石家庄市桥西区。
上诉人王淼因与被上诉人河北兴邦投资有限公司（以下简称兴邦公司）、原审被告周建彬、原审被告王学渊、原审被告何东借款合同纠纷一案，周建彬、兴邦公司不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2015）年裕民二初字第01341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日作出（2017）冀01民终3361号民事裁定，将本案发回重审，河北省石家庄市裕华区人民法院于2017年10月15日作出（2017）冀0108民初3385号民事判决，王淼不服，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。
王淼提出上诉请求：1、请求依法撤销原判并改判。2、本案一、二审全部诉讼费用由兴邦公司、周建彬共同承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，判决内容严重违背事实真相，依法应予改判。首先，一审法院并未查明王淼与兴邦公司、周建彬之间的借款利息问题，王淼出借大额款项给兴邦公司、周建彬，双方之间明确约定了利息。本案事实为因周建彬以公司经营需要为由向王淼借款，双方就借款约定了利息。自2013年6月9日开始王淼多次向周建彬、吴菲等人转款。2014年4月20日，王淼与周建彬、兴邦公司就双方之间的资金往来进行账目核对，王淼与兴邦公司签订了《借款合同》，根据该合同约定，兴邦公司尚欠上诉人借款300万元整，并约定利息为5%，借期为一个月。2013年6月9日至2014年4月20日期间，王淼多次向周建彬及周建彬指定的钱款代收人转款，王淼与周建彬不仅约定利息为月息4%或5%，且就每笔借款均签订了借款合同。王淼经过多番寻找，找回其在2013年-2014年之间所使用的手机，该手机中保存有其与周建彬的短信聊天以及与吴菲之间的微信聊天记录，其中周建彬发给王淼的短信中多次明确提到借款利息问题。另外，每当周建彬及周建彬指定的还款人还清一笔本金及对应利息后应周建彬或吴菲要求，王淼便将对应该笔借款的借款合同及收据寄回给周建彬或者吴菲，王淼曾对双方之间所签订的数份借款合同进行过拍照留存，但是因为时间较长，部分照片已经遗失，上诉人并未寻找到全部借款合同的照片。其次，一审法院并未查明双方之间关于王淼与本案相关的案外人的全部资金来往。根据周建彬2013年9月3日发给王淼的短信可知，周建彬于2013年9月3日向王淼提出向其借款400万，同日王淼将其中200万转至了周建彬名下工商银行卡号为62×××69的账户内(该200万经过两次庭审质证已经得到证实)；另外，王淼向谢某名下交通银行卡号为62×××17的账户内转款200万，周建彬于当日通过短信明确告知王淼已收到转款，而王淼当天转给谢某200万元的事实，原一审法院并未查实。一审出庭作证的证人谢某是周建彬的前妻，与本案有一定的利害关系，其在一审庭审中仅就其受周建彬指示向王淼转款的事实进行了证明，却丝毫未提王淼曾向其账户转款200万元的事实。最后，2014年4月20日所签订的《借款合同》虽经过双方对账，但因双方当时为朋友关系，未就此前所借款项的利息问题及双方各自指定的代收款人或者代付款人进行说明，以致于双方在诉讼中就事实部分的表述全然不同。现王淼已经找到对还原本案全部事实真相的至关重要的证据，希望法庭能够依法查明全部事实真相，防止错误判决。
兴邦公司、周建彬辩称：一、王淼上诉请求实质为变更案件诉讼请求，违法剥夺周建彬诉讼权利，程序违法。王淼上诉状核心理由为提出所谓的新证据，增加了200万元出借额，且所谓新借款发生在《借款合同》签署前。但根据其两次一审起诉状所示，王淼诉讼请求所依据的《借款合同》从未涉及所谓新借款。王淼提供的证据显示出借9笔1480万，周建彬支付18笔1224万，这些证据仅能支持其一审的诉讼请求。王淼在两次一审中都未提出关于所谓新的200万元出借款的诉讼请求，也未在一审中提供相应证据。根据谁主张谁举证原则，王淼未在一审中主张也未在一审中举证，故王淼提出的所谓200万元新借款的问题不属于一审审理范围，更不属于二审审理内容。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”本案中，王淼提出上诉请求为依法改判，理由是所谓的新的200万元借款，王淼的上诉请求实质上是增加一审诉求的数额同意即变更了其诉讼请求，程序违法不属于二审审理范围，其应就该问题另行起诉。二、王淼的证据不属于新证据，且与其上诉请求及一审诉讼请求冲突。根据王淼上诉状显示，其提交的所谓新证据形成时间均发生在《借款合同》签署前，由其完全控制。根据《证据规定》关于“新证据”的规定，王淼提出的所谓新证据不构成法律法律意义上的新证据。同时，王淼提供的新证据，完全不涉及第三人兴邦公司。但根据王淼上诉状、起诉状及《追加被告申请书》所示，第三人兴邦公司为第一被告，周建彬为第二被告，其要求周建彬在第三人不能清偿的部分承担补充赔偿责任。但该证据完全不能证实与第三人有关，既然与第三人无关，周建彬也应承担所谓新借款部分补充赔偿责任。故王淼提出的所谓新证据与其上诉请求及一审诉讼请求冲突，实质也是违反变更一审诉讼请求，程序违法。请求驳回上诉维持原判。
王淼向一审法院起诉请求：1、周建彬返还借款本金255万元；利息15万元。2、自逾期还款之日其按借款期内的利率支付资金占用期间的利息850093元（暂计算至提起诉讼日2015年10月8日）及至实际付清之日止的利息。
兴邦公司、周建彬向一审法院反诉请求：要求撤销《借款合同》，判令王淼退还不当得利201万元，并支付从起诉之日起至偿还完本金的逾期利息（按照年息6%计算，暂计算至开庭时2017年9月8日）。
一审法院认定事实：周建彬系兴邦公司的股东、法定代表人。自2013年6月9日起，王淼与周建彬发生资金拆借，王淼称截止至2014年4月18日，王淼从其活期账户内（即12×××28）打款给周建彬账户内（即62×××92）780万元，打款给吴菲（吴菲系周建彬指定的代收人）账户内（即62×××62、62×××78）700万元，共计打款1480万元。在此期间，周建彬通过账户（即62×××92、62×××55）向王淼活期账户（即12×××28）还款976万元，吴菲通过账户（即62×××35、62×××78、62×××62）向王淼活期账户（即12×××28）还款203万元，共计还款1179万元，综上，周建彬尚有借款301万元未还。周建彬认可双方发生资金拆借的事实，但称系自然人之间的借款，与兴邦公司无关，并对王淼打款给自己780万元予以认可，对打给吴菲的700万元不予认可，认为与本案无关，并称已支付给王淼976万元，从周建彬提交的证据中显示，周建彬还款976万元、吴菲还款203万元、谢某还款135万元、杜某还款280万元、何东还款20万元、戴峰还款40万元。王淼对于谢某还款135万元、杜某还款280万元、何东还款20万元、戴峰还款40万元均不予认可。2014年4月20日，王淼与兴邦公司签订一份借款合同，借款金额为300万元，约定借期为1个月，从2014年4月20日至2014年5月19日，借款利率为月利率5%，即15万元/月。兴邦公司于2014年4月20日出具收到三百万元收据。后周建彬于2015年2月15日通过账户（即62×××55）向王淼活期账户内（即12×××28）还款5万元，吴菲于2015年5月19日通过账户（即62×××78）向王淼活期账户（即12×××28）还款40万元，两笔还款共计45万元。庭审中，申请证人杜某、谢某出庭作证，杜某、谢某与王淼均不认识，也没有业务往来。证实谢某是周建彬的前妻，周建彬委托其向王淼转款两笔共计135万元。杜某是周建彬的老乡，周建彬委托其向王淼转款三笔共计280万元的事实。周建彬称是在王淼要求之下以朋友帮忙出具的合同，实际上周建彬是在2013年6月9日与王淼开始拆借资金，直至2013年12月3日，周建彬支付最后一次资金，期间王淼向周建彬支付780万元，周建彬向王淼支付976万元，借款数额已经产生混乱，周建彬已对其产生重大误解，合同应予撤销。庭审过程中王淼撤回对王学渊、何东的起诉。以上事实有双方提交证据及庭审笔录证实。
一审法院认为：根据双方提交的证据，王淼与周建彬自2013年6月9日起开始拆借资金，从银行流水明细中显示，自2013年6月9日起至2014年4月18日止，王淼通过银行给周建彬打款780万元，给吴菲打款700万元，共计打款1480万元。周建彬对于打款给吴菲700万元不予认可。王淼提交证据证实吴菲系周建彬指定的代收人；且周建彬称自己还款976万元、吴菲还款203万元、谢某还款135万元、杜某还款280万元、何东还款20万元、戴峰还款40万元。王淼对于周建彬还款976万元、吴菲还款203万元予以认可；周建彬在资金拆借过程中已将吴菲收款、还款的数额计算在内，故周建彬对吴菲收款不认可，不予支持。吴菲的收款应视为王淼出借款。对于谢某、杜某还款，庭审中其二人出庭作证，证实其受周建彬委托还款的事实，该二人与原告不认识，也没有业务往来，因此对于二人还款共计415万元，予以认可。对于周建彬抗辩的何东、戴峰还款共计60万元，是否与本案具有关联性，周建彬提交的证据，不能证实该事实，不予采信。综上，王淼向周建彬打款共计1480万元，周建彬还款共计1594万元。但对该资金是个人之间的拆借还是个人与公司之间的拆借，双方说法不一，根据王淼主张的不认可谢某还款135万元、杜某还款280万元、何东还款20万元、戴峰还款40万元，共计475万元计算。王淼认可周建彬已经偿还的借款为1179万元，正好相差301万元。与2014年4月20日王淼与兴邦公司签订借款300万元的借款合同相吻合。因此该合同是对双方资金拆借行为的确认，并且该合同也加盖了兴邦公司公章、并出具收据，应视为公司的行为，予以确认。故周建彬称所有借款为个人借款，与公司无关及对其产生重大误解，合同应予撤销的主张，不予采信。合同签订后，周建彬还款5万元、吴菲还款40万元，且已计算到还款总数额中，兴邦公司尚有借款本金255万元未偿还，兴邦公司理应偿还。周建彬作为兴邦公司的法定代表人、股东，在从事业务过程中，公司与股东之间界限模糊，债务主体是公司还是股东无法区分，公司财产与股东个人财产发生混同，周建彬作为法定代表人，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益的，应当对公司债务承担连带责任，故对该借款，周建彬应与被告兴邦公司承担连带清偿责任。对于周建彬的反诉请求，本院已经认可谢某、杜某受周建彬委托偿还原告415万元的事实。因此两项相抵，周建彬多支付原告160万元，王淼理应退还周建彬。对于王淼占用期间的利息，周建彬自2015年10月22日至实际清偿之日止，按照年息6%计算，符合法律规定，本院支持。判决：一、王淼于本判决书生效之日起十日内退还周建彬160万元及利息（自2015年10月22日至实际清偿之日止，按照年利率6%计算），二、驳回王淼的诉讼请求。三、驳回周建彬的其他反诉请求。案件受理费35200元，反诉费11220元，由王淼承担41420元，周建彬承担5000元；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，被执行人未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债权利息。被执行人未按判决指定的期限履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王淼称本案为其向二被上诉人有偿出借资金的关系，并于一、二审提交（2016）浙杭钱证内字第4453号及（2017）浙杭之证字第12015号公证书、客户名称为周建彬的156××××7387及135××××4257手机充值发票、王淼工商银行尾号6253号银行账号流水、王淼制作的双方当事人之间资金往来明细清单及王淼交通银行尾号0040号汇款记录佐证。结合一、二审双方当事人提交的证据及陈述并综合案情，本院认为，第一，王淼提交的156××××7387及135××××4257手机充值发票所载客户名称为周建彬，周建彬虽对上述手机充值发票真实性不予认可，但未提出反驳证据证明其本人并未使用上述手机号码，也未对该手机充值发票真伪申请鉴定，故依据“谁主张、谁举证”的举证分配原则，周建彬应承担举证不能的法律后果，故对于156××××7387及135××××4257为周建彬使用的手机号码的事实，本院予以认定。第二，杭州市钱塘及之江公证处依王淼的申请出具（2016）浙杭钱证内字第4453号及（2017）浙杭之证字第12015号公证书，保全了其王淼与周建彬、吴菲之间的短信及微信聊天记录，以及周建彬、吴菲、王淼三人的身份信息；公证书所附证据显示，与王淼聊天的手机号码恰为周建彬使用的156××××7387及135××××4257；周建彬一审虽不认可王淼提交的证据，但未提交充足证据推翻该公证书说涉内容，故本院采纳该公证书证据。第三，公证书所载聊天记录、借款合同照片及银行流水、资金往来明细印证如下事实：1、短信记录证实，双方当事人签订过多份借款合同，待借款清偿完毕后，周建彬已将对应的借款合同原件收回。2、王淼二审提交的证据第66页合同及王淼工商银行银行流水证实，2013年6月9日，王淼通过工商银行向周建彬同行转账200万元，双方于次日签订借款合同，约定月4%利息，借款日期从2013年6月10日至2013年8月9日，借期两个月；2013年7月9日，周建彬通过工商银行依约向王淼同行转账8万元利息，2013年8月9日，周建彬向王淼同行转账208万元（200万元本金、8万元利息）。上述事实证明，双方当事人约定月利率4%，首笔交易已履行完毕。3、王淼二审提交的证据第67页R0052号合同及王淼工商银行银行流水证实，2013年7月19日，王淼与周建彬签订200万元借款合同，约定月利率4.5%（3000元每天，即天利率1.5‰），借款日期从2013年7月19日至2013年8月2日，预计借期20天，王淼于签订合同当日即通过工商银行向周建彬同行转账200万元；2013年8月2日，周建彬通过工商银行向王淼同行转账100万,2013年8月3日，吴菲通过工商银行分三次向王淼同行转账50万、49.5万、5万（100万元本金、每天3000元*15天=4.5万利息）。上述事实证明，双方当事人约定月利率4.5%，第二笔交易已履行完毕。4、周建彬与王淼的短信聊天记录及王淼工商银行银行流水证实，2013年9月3日，周建彬短信告知王淼向谢某交通银行尾号5177号银行卡转账，王淼即于当日通过工商银行向周建彬同行转账200万元、向谢某交通银行尾号5177号银行卡转账200万元，周建彬短信确认收到上述400万元款项；2013年11月1日即收到第三笔400万元款项的第二个月，周建彬通过民生银行向王淼工商银行转账20万元，2013年12月3日，周建彬通过民生银行向王淼工商银行转账420万元。上述事实结合第四笔交易往来印证，双方当事人约定月利率5%（20/400万元=5%），第三笔交易已履行完毕。5、周建彬与王淼的短信聊天记录及王淼工商银行银行流水证实，2013年9月27日，王淼扣除2013年9月3日400万元（第三笔借款）第一个月利息20万元后，通过工商银行向周建彬同行转账180万元，实际借款本金为180万元+20万元=200万元；2013年10月25日，周建彬通过民生银行向王淼工商银行转账10万元，并于当日短信通知王淼已将200万元利息10万元转入其工商银行账户，2013年11月26日，周建彬通过民生银行向王淼工商银行转账210万元，并于当日短信通知王淼已转210万元。上述事实证明，双方当事人约定月利率5%（10万元/200万元=5%），第四笔交易已履行完毕。6、王淼与周建彬的短信聊天记录及王淼工商银行流水证实，2013年12月20日，周建彬短信告知王淼吴菲的农业银行尾号9962号银行账号当天，王淼即向吴菲该账号分四笔转账共计700万元（500万、13万、117万、70万），2013年12月23日，周建彬短信确认收到70万元；2013年12月27日，谢某通过农业银行尾号1564银行账号向王淼工商银行转账35万元及100万元，2014年2月19日，吴菲通过民生银行向王淼工商银行转账30万元，2014年3月17日，杜某通过农业银行尾号8462号银行账户向王淼工商银行尾号6253号银行账号分三笔转账230万元（100万元、50万元、80万元）；2014年4月10日，杜某通过农业银行尾号8462银行账号向王淼工商银行尾号6253银行账号转账50万元，2014年4月16日，吴菲通过民生银行尾号1478银行账号向王淼工商银行尾号6253银行账号转账50万元，2014年4月18日，吴菲微信告知王淼明细：“4月10号还款50万。10-19号剩余10天。400万*0.05/30天*20天=133333.4月16日还款50万元。11-16号为6天。350万*0.05/30*6=34999。17-19号三天。300万*0.05/30*3=1500015000+34999+133333=183332打给你185000。最后再多退少补。”上述事实证明，该笔款项利息为月利率5%，截止至该明细发送时间，周建彬尚欠本金300万元。
本院认为，王淼上诉称其为本案所涉款项的出借人，二被上诉人向王淼借款并约定了利息，二被上诉人转账给王淼的涉案款项均为偿还的借款本息；原审认定双方当事人互为无利息的资金拆借与事实不符，且原审漏算王淼向周建彬前妻谢某交通银行尾号5117账户转账的借款200万元。故本案的争议焦点为：一、是否漏算王淼向周建彬前妻交付的200万元款项？二、双方当事人之间是否为无息互相拆借资金的关系？谁应承担涉案款项的还款责任？三、若双方不是无息资金拆借的关系，那么本案是否约定了利息？本案应还款数额如何认定？
关于原审是否遗漏款项的问题。原审将谢某、杜某向王淼支付的410万元款项计入周建彬向王淼的还款数额中；经过银行流水对账明细发现，王淼向周建彬及吴菲打款共计1680，万元，此外还有一笔2013年9月3日第三笔400万元第一个月所产生的利息20万元，王淼总计该向周建彬、吴菲以及谢某出借资金1700万元，周建彬及其通过吴菲、谢珅、杜某、向王淼打款共计1594万元。因王淼曾向周建彬前妻谢某转账的200万元，谢某并未提及涉案款项的性质与用途，周建彬也未提供证明涉案款项非本案借款的证据，结合王淼未向谢某主张债权及周建彬与谢某存在利害关系、周建彬也曾通过谢某向王淼还款的事实，本院认为王淼主张的转给谢某的200万元为涉案出借款的事实更具盖然性，故王淼主张原审漏判了其200万元的出借款，本院予以支持。
关于双方当事人之间是否为无息拆借资金关系及承担还款义务的主体如何认定的问题。周建彬与王淼的短信聊天记录证实了周建彬的借款人身份及王淼的出借人身份，所涉借款本金及利息数额、交易时间及交易账号与王淼提交的银行流水所载交易时间、交易账号、转账金额均相符；王淼提供的一系列证据证实，二被上诉人数次向王淼借款，约定了每月4%-6%不等的利息，并签订了借款合同，待借款清偿完毕后，周建彬将对应的借款合同原件收回；2014年4月20日涉案合同也约定了兴邦公司按月利率5%向王淼支付利息；鉴于此，王淼关于涉案借款为二被上诉人所借有息借款的主张，本院予以支持。同时，2014年4月20日涉案合同加盖了兴邦公司公章、并出具收据，应视为公司的行为，兴邦公司应承担还款责任；周建彬作为兴邦公司的法定代表人、股东，在从事业务过程中，公司与股东之间界限模糊，债务主体是公司还是股东无法区分，公司财产与股东个人财产发生混同，故周建彬应当对涉案公司债务承担连带责任。
关于利息及应还款数额如何认定的问题。首先，王淼原审自认周建彬还款45万元，并请求判令二被上诉人还款255万元本金及利息，涉案证据也显示，2014年5月19日，吴菲向王淼归还40万元，2015年2月15日，周建彬向王淼归还5万元；故对王淼要求周建彬偿还255万元本金的主张，本院予以支持。周建彬称其已通过自己及吴菲、谢珅、杜某、何东、戴峰账户向王淼转账共计1594万元，但王淼对何东、戴峰的转账不予认可，称该二人与王淼存在其他经济往来，与本案并无关联，但未提供充足证据支持其主张，故对王淼该项抗辩，本院不予采纳；对于周建彬偿还214万元利息事实，本院予以确认；截止目前周建彬无证据证明其已还清余款，故应依约偿还未还借款及利息。其次，关于利息如何认定的问题，公证书所载聊天记录、借款合同照片及银行流水、资金往来明细证实，双方当事人在所有经济往来中均约定了每月4-5分不等的利息，且周建彬已依约向王淼实际支付共计214万元利息；因周建彬已支付利息超过法定年利率36%的最高限额，但周建彬未对超出年利率36%的部分提出主张，故依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”及第三十一条“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或者违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”的规定，本案对超出年利率36%的利息部分不予处理，周建彬可另行起诉，另案解决。另外，因涉案255万元借款约定的每月5%利息超过年利率24%的法定最高限额，故王淼原审主张的借期内利息及逾期还款利息应以年利率24%计算。
综上所述，王淼的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第二十条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销河北省石家庄市裕华区人民法院（2017）冀0108民初3385号民事判决；
二、被上诉人河北兴邦投资有限公司于本判决书生效之日起十五日内偿还是上诉人王淼255万元及利息（自2015年10月18日至判决生效之日止，按照年利率24%计算）；
三、被上诉人周建彬负连带责任；
四、驳回上诉人王淼的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35200元，反诉费11220元，由被上诉人河北兴邦投资有限公司、被上诉人周建彬负担；二审案件受理费35200元，由被上诉人河北兴邦投资有限公司、被上诉人周建彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙丽娜
审判员 申 玉
审判员 于 英
二〇一八年四月十八日
书记员 刘召芬