浙江省青田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1121刑初126号
公诉机关浙江省青田县人民检察院。
被告人詹民华，男，浙ＸＸ田人。2015年8月11日因犯合同诈骗罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年；并处罚金人民币3万元。2015年12月10日因涉嫌犯合同诈骗罪被青田县公安局取保候审。现在家。
指定辩护人胡安阳，浙江五洲律师事务所律师。
青田县人民检察院以青检公诉刑诉〔2016〕124号起诉书指控被告人詹民华犯诈骗罪，于2016年3月29日向本院提起公诉。本院同日立案后，依法组成合议庭，在本案审理过程中，青田县人民检察院于同年6月20日建议对该案延期审理，并于同日以青检公诉刑变诉〔2016〕1号变更起诉决定书变更指控被告人詹民华犯合同诈骗罪，本院于2016年6月21日决定延期审理，于同年7月20日决定恢复审理，并于2016年8月4日公开开庭审理了本案。青田县人民检察院指派检察员张伟杰出庭支持公诉。被害人叶某及诉讼代理人郑鑫瑜，被告人詹民华及其指定辩护人胡安阳到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、并经审判委员会讨论决定。现已审理终结。
公诉机关指控，2007年1月份，被告人詹民华将其位于青田县温溪镇*的房屋以25万元的价格出售给叶某，并签订房屋买卖协议书，叶某向被告人詹民华支付了20万元房款，剩余房款双方约定房屋过户后再支付，之后叶某对上述房屋进行装修并持续居住，因被告人詹民华以各种理由拖延，该房屋一直未能过户。2013年初，被告人詹民华在负债2000多万元且资金无法周转资不抵债的情况下，蓄意隐瞒其已将上述青田县温溪镇*的房屋出卖的事实，将该房屋和其位于青田鹤城街道*的房屋一起作为抵押物于2013年2月28日向青田县农村信用合作联社贷款人民币110万元。后因资金周转困难，被告人詹民华再次于2013年3月6日将上述两处房屋作为抵押物向青田天客隆典当有限责任公司贷款50万元人民币，被告人詹民华贷款后将所贷钱款用于归还前期借款及利息。该两笔贷款到期后，被告人詹民华均无力清偿，2014年，青田县农村信用合作联社与青田天客隆典当有限责任公司分别向青田县人民法院提起民事诉讼，叶某作为该案第三人参与诉讼，经判决及执行，判处上述抵押权有效，青田县鹤城街道*的房屋被依法拍卖，拍卖执行款用于归还青田县农村信用合作联社的贷款及利息；青田县温溪镇*房屋因被告人叶某实际居住，暂未能执行。
为证明所指控的犯罪事实，公诉机关提交了相关证据，认为被告人詹民华以非法占有为目的，在资不抵债的情况下，履行合同的过程中通过隐瞒真相等欺骗手段骗取被害人叶某人民币20万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。鉴于被告人詹民华在判决宣告后发现漏罪，在量刑时应同时根据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定予以数罪并罚，提请本院依法予以判处。
被告人詹民华辩称，其已将房子卖给叶某，并实际交付，是因叶某未付余款，所以没有过户。另外，其去抵押的房产证都是真实的，又不是伪造的，自己根本没有诈骗。
指定辩护人胡安阳提出的辩护意见是，对本案定性有异议，认为本案系民事纠纷，被告人詹民华不具有非法占有目的，不构成合同诈骗罪。理由如下：1、被告人詹民华与叶某于2007年签订合同后，就将房屋实际交付给买受人叶某，其已履行了合同的主要义务。经当庭与叶某核实，叶某是由于资金不足，无力支付尾款5万元，在这种情况下，被告人未予过户是其行使不安抗辩权的体现。2、被告人詹民华与叶某的房屋买卖合同成立并生效，但因房屋未进行过户登记，房屋的所有权仍为被告人所有。被告人詹民华将其所有的房屋用于抵押贷款或借款，其借贷关系合法。在借款过程中虽对涉案房产作为抵押物的瑕疵予以隐瞒，但其主观上并无非法占有的目的。同时其取得借款后，并未大肆挥霍或逃之夭夭，而是积极盘活、周转资金。3、被告人将涉案房产作为抵押物向青田天客隆典当有限责任公司进行二次抵押，青田天客隆典当有限责任公司作为专业的借款、典当公司，对其抵押物系二次抵押的情况是清楚的。另据被告人供述其一直在向青田天客隆典当有限责任公司支付高额利息，计20余万元。据此被告人已经履行了部分合同义务，无骗取他人财物及非法占有财物的故意。4、公诉机关认定系于2013年初欠债2000万元的事实，仅有被告人的供述，且被告人当庭表示，其当时并无计算自己的负债情况，在无其他证据予以证实的情况下，认定该事实证据不足。另外，被告人一直积极的恢复其资金状况，不能以客观上的负债数额推定其不具有偿还能力，具有非法占有的故意。
经审理查明，2007年1月16日，被告人詹民华将其位于青田县温溪镇*的房屋以25万元的价格出售给被害人叶某，并签订房屋买卖协议，叶某向被告人詹民华支付了20万元房款，余款5万元约定待房屋办理过户手续后五日内付清。之后叶某对上述房屋进行装修并入住，因詹民华以各种理由拖延，该房屋一直未能过户。
2008年2月27日，詹民华将上述房屋抵押贷款30万元，同年6月24日注销该抵押登记。2013年初，詹民华因工程亏损，已负债2000余万元，资金无法周转。2013年2月28日詹民华隐瞒该房屋已出卖的事实，将该房屋和其位于青田鹤城街道*的房屋一起作抵押向青田县农村信用合作联社贷款110万元。后又于2013年3月6日将上述两处房屋作二次抵押向青田天客隆典当有限责任公司借款50万元。该两笔贷（借）款到期后，詹民华均无力偿还。2014年，青田县农村信用合作联社与青田天客隆典当有限责任公司分别向本院提起民事诉讼，叶某在青田天客隆典当有限责任公司典当纠纷案也作为第三人参加了诉讼，经民事判决，确定青田天客隆典当有限责任公司的抵押权成立。在一审案件生效后，第三人叶某向丽水市中级人民法院申请再审，2015年2月9日丽水市中级人民法院以詹民华与青田天客隆典当有限责任公司抵押成立为由，裁定驳回叶某的再审申请。
另查明，被告人詹民华位于青田县鹤城街道*的房屋已被法院依法拍卖，拍卖所得价款已优先偿还青田县农村信用合作联社的贷款本息。涉案的青田县温溪镇*房屋属青田天客隆典当有限责任公司的抵押物，青田天客隆典当有限责任公司亦向法院申请执行。
2015年12月10日，被告人詹民华被公安机关传唤归案。
上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的以下证据予以证实：
1、身份信息，证明被告人詹民华符合合同诈骗罪的主体资格。
2、侦查报告、本院移送公安机关侦查函，证明本院在执行青田天客隆典当有限责任公司与詹民华、杨凤娇、詹某典当纠纷一案中，发现詹民华涉嫌犯罪，于2015年6月23日将本案移送至青田县公安局。
3、本院（2015）丽青刑初字第300号刑事判决书，证明2015年8月11日被告人詹民华因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3万元。
4、青田县看守所不予／暂不予收押通知书、青田县中医医院医疗证明、病例，证明被告人詹民华患有心脏病，2014年7月9日青田县看守所以此为由不予收押。
5、青田县农村信用合作联社信贷档案，证明2013年2月28日詹某（系詹民华之女）以青田县鹤城街道*的房屋、青田县温溪镇*两套房屋作抵押向青田农村信用社贷款110万元的事实。
6、青田县房屋抵押权登记申请表、房屋他项权证、房屋登记询问笔录、当票、房地产抵押典当借款合同、付款票据，证明：2013年3月6日被告人詹民华以青田县鹤城街道*的房屋和青田县温溪镇*的房屋作二次抵押向青田天客隆典当行借款50万元的事实。
7、结婚证、土地使用证、房屋产权证，证明詹某与陈ＸＸ及詹民华与杨凤娇均系夫妻关系，青田县鹤城街道鸣山小区10幢1单元201室系詹民华、杨凤娇共同所有；青田县温溪镇*的房屋系詹民华、詹某共同所有。同时证实2008年2月27日青田县温溪镇*设立30万元贷款抵押的事实。
8、青田县中茂房地产评估有限公司估价结果报告，证明经青田县信用社委托，该公司对青田县鹤城街道鸣山小区10幢1单元201室、青田县温溪镇*房屋的评估价值分别为118万元、45万元。
9、本院（2014）丽青刑初字第322号民事判决书及（2014）丽青执民字第166-5号执行裁定书、来往款领据、执行笔录，证明被告人詹民华坐落于青田县鹤城街道*的房屋被法院执行拍卖，所得价款已优先偿还青田县农村信用合作联社的贷款。
10、本院（2014）丽青刑初字第208号民事判决书及丽水中级人民法院（2015）浙丽民申字第2号民事裁定书，证明青田天客隆典当有限责任公司与被告人詹民华、杨凤娇、詹某典当纠纷一案，叶某作为第三人参加诉讼，2014年5月8日本院判决确定青田天客隆典当有限责任公司的抵押权成立，若被告人詹民华不能清偿50万元借款，则依法拍卖或变卖涉案房产所得价款优先清偿借款。在一审案件生效后，叶某向丽水市中级人民法院申请再审，2015年2月9日丽水市中级人民法院以詹民华与青田天客隆典当有限责任公司抵押成立为由，裁定驳回叶某的再审申请。
11、协议书、收条，证明2007年1月16日被告人詹民华将涉案房屋以25万元的价格卖给叶某，后叶某支付房款20万元，并约定余款于房产证件办理完整后五日内付清。
12、青田县公安局经济犯罪侦查大队出具的情况说明，证明因无法联系到詹某，故无法取证的事实。
13、证人金某（系青田天客隆典当有限责任公司的工作人员）的证言，证明2013年3月6日被告人詹民华到该公司以房屋典当借款50万元，后因无法偿还借款，被起诉至法院，且本案已申请法院执行的事实。
14、证人陈某1（系被害人叶某之子）的证言，证明其母亲叶某于2007年1月与詹民华签订了关于青田县温溪镇*房屋的买卖合同，签订协议后当月支付了20万元房款，詹民华也交付了房屋，剩余5万元房款双方约定在房屋产权证办好后再行交付。房屋买来后经多次催促詹民华办理房产证，但詹民华以各种理由推脱。直到法院查封该房屋，才得知房屋已被詹民华抵押。
15、证人叶某（系青田县农村信用合作联社的工作人员）的证言，证明2013年2月28日由詹民华之女詹某以向陈秋蓉购销货物需要资金为由向青田县农村信用合作联社贷款110万元，并将青田鹤城街道*及青田县温溪镇*两套房产作为贷款抵押物。抵押物经产权人同意，并到青田县房管处办理了抵押登记手续。
16、证人张某、陈某2的证言，证明2013年2月28日詹民华将其女詹某从青田信用社贷款110万元后，支付给张某先前借款的利息6万元、偿还陈某2借款41.6万元的事实。
17、被害人叶某的陈述，证明其与詹民华于2007年1月16日签订房屋买卖协议，并于当月支付给詹民华房款20万元，之后装修入住了。后其多次催促詹民华办理房屋过户手续，并叫其儿子陈某具体去和詹民华办理，但一直没有办理下来。因为其一直住在该房屋，所以对过户的事情就没有这么着急。直到2014年，青田法院来查封房子，才知道詹民华将已出售的房屋拿去抵押贷款，又无力偿还贷款的事实。被害人及其代理人当庭陈述：詹民华与其签订房屋买卖合同，并实际交付，双方系真实意思表示，不存在被诈骗，其不是本案的被害人。詹民华将已出售的房屋作抵押向青田天客隆典当有限责任公司借款50万元，具有非法占有的目的，青田天客隆典当有限责任公司系本案的被害人。
18、被告人的供述与辩解，证明：2013年初其负有2000余万元的债务，资金无法周转，为了周转资金，将多年前已经出售给叶某，但一直未办理过户手续的位于青田县温溪镇*的房屋，分别抵押给青田农村信用合作联社与青田天客隆典当有限责任公司，上述行为未经过叶某的同意。其获得贷款后将款项用于归还先前的借款及利息。青田天客隆典当有限责任公司与其合同约定月利率为1.5%，但实际月利率为4.5%，其已支付10个月的利息，计有22.5万元。2014年因无法偿还青田天客隆典当有限公司的贷款，被起诉至法院。后来在法院执行过程中，发现其抵押房屋于2007年已出售给叶某，所以这套房屋至今还未拍卖，其现在也无能力偿还贷款。该供述主要证实其在资金链断裂、不具备偿还借（贷）款资金基础的情况下，隐瞒买受人叶某，将多年前已出卖并实际交付给叶某的房屋作二次抵押向青田天客隆典当有限责任公司借取高额利息贷款50万元的事实。
上述证据经庭审质证均合法有效，且证据之间能相互印证，犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于本案的争议焦点，本院评析如下：
1、被告人詹民华的行为是民事欺诈？还是合同诈骗？民事欺诈与合同诈骗的主要区别是被告人主观上是否具有非法占有他人财物的故意。在本案中，被告人詹民华于2007年与叶某签订房屋买卖合同，叶某交付房款20万元，双方约定余款5万元待房屋产权过户后五日内付清。按照合同约定的交易顺序，被告人詹民华应先将房屋过户给叶某，再由叶某交付余款。然而詹民华于2007年收到房款20万元后，一直未将房屋过户给叶某，且被告人詹民华在资金链断裂、已不具备偿还借（贷）款的资金基础的情况下，隐瞒买受人叶某，将已签订房屋买卖合同并收取大部分房款的房屋作抵押贷款，造成该房屋面临被法院强制执行拍卖，使以取得物权为目的而与被告人签订房屋买卖合同的相对人叶某支付的购房款及相应的合同利益被被告人无对价的侵占，难以退还；且又无法实现合同目的即取得该房屋的所有权。被告人詹民华明知其行为具有危害结果，仍予以实施，主观上具有非法占有的目的，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应予定罪处罚。
2、本案被害人系青田天客隆典当有限责任公司，还是叶某？本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”被告人詹民华与叶某虽签订了房屋买卖合同并实际交付，但尚未过户，涉案房产的所有权人仍是被告人詹民华。被告人詹民华向青田天客隆典当有限责任公司借款时虽隐瞒了该房屋已出卖给叶某的事实，但其将自己所有的房屋作抵押获取借款，并办理抵押登记手续，该抵押权受法律保护，故青田天客隆典当有限责任公司的债权实现具有抵押权保障，不存在被诈骗。而叶某与被告人詹民华签订买卖合同，是以获取物权为目的，虽实际入住，但一直未取得该房屋所有权。被告人詹民华在资金链断裂的情况下，将涉案房产用于借款抵押，设立抵押物权，实质上对该房屋的物权作出了处置，造成叶某以取得物权而订立契约的目的无法实现，并实际损失因购房支付的20万元及相应的合同利益。故叶某系本案的被害人。
3、关于本案的犯罪数额。本院认为，被告人詹民华与叶某于2007年签订房屋买卖合同并实际支付的房款为20万元，故本案犯罪数额应认定20万元。该20万元系违法所得，应予追缴并返还被害人叶某。至于被害人叶某基于房屋买卖合同而造成除本案确定的20万元以外的其他损失，可另行主张。
本院认为，被告人詹民华以非法占有为目的，在履行合同过程中隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人詹民华在履行合同过程中骗取叶某20万元的犯罪事实及罪名成立，依法予以支持。被告人詹民华被宣告缓刑后，发现判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑予以数罪并罚。被告人詹民华归案后虽对犯罪性质作出辩解，但能如实供述其犯罪事实，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第七十七条、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）丽青刑初字第300号刑事判决确定的“被告人詹民华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3万元”的缓刑部分；被告人詹民华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币2万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），并处罚金人民币5万元（限本判决生效后即缴纳）；
二、被告人詹民华违法所得人民币20万元予以追缴，并返还被害人叶某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 熊秀丽
代理审判员 楼伟标
人民陪审员 熊建丽
二〇一六年九月二十三日
代书 记员 潘文涛
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条【合同诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。