广东省江门市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤07行终125号
上诉人（原审原告）：尹玉明，男，汉族，1973年1月15日出生，住广东省江门市蓬江区；。
委托代理人：杨俊业，男，汉族，1948年4月21日出生，住广东省江门市蓬江区；。
被上诉人（原审被告）：江门市蓬江区城市综合管理局。住所地：广东省江门市蓬江区五福一街*号。
法定代表人：杜建洲，局长。
出庭负责人：宋德东，该局副局长。
委托代理人：李剑鹏，江门市蓬江区公职律师事务所律师。
上诉人尹玉明因与被上诉人江门市蓬江区城市综合管理局（以下简称“蓬江城管局”）不履行法定职责纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2016）粤0704行初96号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：尹玉明与冯艳振某某（冯艳振某某与尹健富某某系夫妻关系）系邻居，尹玉明及家人居住在江门市蓬江区杜阮镇木朗xxxxx村民委员会松方xx村松芳里xxx15号（以下简称“松芳里xxx15号”），冯艳振某某一家则居住在江门市蓬江区杜阮镇木朗xxxxx村民委员会松方xx村松芳里xxx14号（以下简称“松芳里xxx14号”）。2012年，冯艳振某某一家出资建设北侧小屋（即水井房）、围墙及北侧门楼，但未向规划部门办理报批手续。因两户人家的建筑物间距过窄，影响生活，双方为此发生多次纠纷。
尹玉明认为冯艳振某某一家建设的北侧小屋（即水井房）、围墙及北侧门楼系违法建筑物，向蓬江城管局进行举报并要求进行拆除。蓬江城管局2013年12月20日向尹玉明作出并送达《关于〈关于加快拆除江门市蓬江区杜阮松芳里xxx14号多处违章建筑的请求〉的回复》，告知其松芳里xxx14号存在的违建问题的相关处理情况，并告知尹玉明松芳里xxx14号的违法建设尚可以采取补办规划审批手续的改正措施消除对规划实施的影响，该局已向松芳里xxx14号业主发出了《行政处罚决定书》等相关执法文书，责令其补办手续，并给予罚款处罚。对于尹玉明认为该建筑物严重侵害其合法权益的问题，建议其通过民事诉讼处理。
2014年12月17日，尹玉明向蓬江城管局书面提交《邻居违建物如何处理的申诉》，2015年1月8日，蓬江城管局向尹玉明作出并送达《关于〈邻居违建物如何处理的申诉〉的复函》，告知其关于松芳里xxx14号违法建设的处理情况，该局已于2013年12月20日向尹玉明作出书面答复《关于〈关于加快拆除江门市蓬江区杜阮松芳里xxx14号多处违章建筑的请求〉的回复》，松芳里xxx14号业主也于2013年12月底缴交了罚款，但该局尚未收到规划部门及松芳里xxx14号业主提交的补办手续等情况。同时，蓬江城管局对尹玉明2014年12月16日向工作人员反映的松芳里xxx14号业主已对被尹玉明拆除的建章建（构）筑物进行重新修建的问题，在该答复中进行说明，告知尹玉明经现场查看，暂未发现松芳里xxx14号业主有进行进一步的违章建设行为，认为因尹玉明涉嫌故意毁坏财物案件处于上诉阶段，暂不适宜介入处理，松芳里xxx14号业主重新修复的违章建（构）筑物应在双方的刑事或民事案件了结后，再视实际情况另案处理。
2015年2月28日，尹玉明向蓬江城管局书面提交《再次要求拆除邻居违建物的申诉书》，认为蓬江城管局不处理松芳里xxx14号违章建设行为，不符合法律规定，故再次要求蓬江城管局作出拆除松芳里xxx14号违建物的行政行为，具体为：1、要求蓬江城管局指令松芳里xxx14号业主履行其作出的09516号《责令限期改正通知书》的法律义务，在松芳里xxx14号业主抗拒的情况下，蓬江城管局依法强拆；2、指令松芳里xxx14号以后的建筑物与松芳里xxx15号的房屋间隔要在法定的1.2米以上。2015年4月27日，蓬江城管局向尹玉明作出并送达《关于〈再次要求拆除邻居违建物的申诉书〉的复函》，称该局已于2013年对双方违章建（构）筑物案件依法作出行政处理，同时经现场查看，现场暂未发现松芳里xxx14号业主进行进一步的违章建设行为，蓬江城管局已再次要求松芳里xxx14号业主不可再自行建设北面围墙等进一步的违章建设行为、补办东面门楼和西北角小屋的相关规划手续。尹玉明认为蓬江城管局没有履行法定职责，强制拆除松芳里xxx14号的涉案违法建筑物，特提起本案诉讼。
另查明，2012年8月21日，江门市城乡规划局作出江规违函字（2012）0068号《关于查处违反规划法规行为的函》，认定冯艳振某某（尹健富某某）未经城乡规划行政主管部门规划许可，自行在松芳里xxx14号北侧、南侧建设门楼，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）的有关规定，属违法建设行为。2013年1月30日，江门市蓬江区国土规划和环境保护局作出蓬规违函字（2013）3号《关于查处违反规划法规行为的函》，认定冯艳振某某（尹健富某某）未经城乡规划行政主管部门规划许可，自行在松芳里xxx14号北侧建设房屋及围墙，违反了《城乡规划法》的有关规定，属违法建设行为，请蓬江城管局依法处理。2013年5月10日，蓬江城管局向冯艳振某某（尹健富某某）作出蓬城管责（2013）09516号《责令限期改正通知书》，认为其进行加建门楼等行为违反了《城乡规划法》第四十四条第一款的规定，责令其立即停止违法行为并在2013年5月20日前自行改正，自行拆除或者到相关部门补办报批手续。2013年9月27日，蓬江城管局向尹健富某某作出蓬城管罚（2013）09504《行政处罚决定书》，认为其未经相关部门批准擅自在松芳里xxx14号进行加建建筑物（门楼等），违反了《城乡规划法》第四十四条第一款的规定，遂依据《城乡规划法》第六十四条第二款的规定，对其作出行政处罚50元，并到相关规划部门办理报批手续。前述《行政处罚决定书》已经发生法律效力。尹健富某某于2013年12月27日缴交了上述罚款。
还查明，2014年4月21日，尹玉明雇用人员，对松芳里xxx14号内的门楼、围墙等进行拆除、毁坏，松芳里xxx14号业主发现后报警，江门市蓬江区人民检察院经侦查终结后，提起公诉。2014年11月21日，江门市蓬江区人民法院对尹玉明作出（2014）江蓬法刑初字第508号《刑事判决书》，判令尹玉明犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元并责令尹玉明赔偿尹健富某某被毁不动产之直接经济损失共计人民币29243.55元。
原审法院认为，本案系不履行法定职责纠纷。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”、《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》（国办发（2000）63号）、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发（2002）17号）及粤府函（2012）48号《关于成立江门市蓬江区江海区新会区城市综合管理局的公告》的相关规定，蓬江城管局具有对本辖区内有关城市管理领域的行政处罚及相关的监督检查、行政强制职能，其执法主体适格，原审法院予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：尹玉明起诉蓬江城管局不履行拆除涉案违法建筑物法定职责的请求是否具有事实和法律依据。
《广东省城乡规划条例》第八十条规定：“建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度且超出合理误差范围的；（二）违反建筑间距、建筑退让道路红线、建筑退让用地边界等城乡规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的；（三）侵占现状及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的；（四）占用各级文物保护单位、历史建筑保护范围用地进行建设的；（五）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；（六）在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（七）其他无法采取改正措施消除影响的情形。前款第（一）项规定的合理误差范围的标准，由省人民政府城乡规划主管部门制定。……”由上述规定可知，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处一定数额的罚款。有《广东省城乡规划条例》第二款规定情形的，属于应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形。
本案现有证据显示，蓬江城管局收到尹玉明的涉案投诉后，先后向松芳里xxx14号业主发出《责令限期改正通知书》、《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》，对违建行为进行了查处并将处理结果以书面的形式答复了尹玉明，其执法程序未违反法律规定。蓬江城管局经调查后，作出涉案行政处罚，对松芳里xxx14号业主处以罚款处罚并责令其到相关规划部门办理报批手续，该处罚决定书已经发生法律效力。因此，尹玉明关于蓬江城管局未履行强制拆除职责的主张，理据不足，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第六十九条的规定，判决驳回尹玉明的诉讼请求。一审案件受理费50元，由尹玉明负担。
尹玉明不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：撤销原审判决，改判支持尹玉明的所有诉讼请求。主要事实和理由：原审判决没有适格的证据和法律依据。本案中，蓬江城管局有被法定义务对于不履行已公示的拆除违建物行政命令的行为举证，但原审判决没有相应的证据，其适用《行政诉讼法》第六十九条的规定错误。根据《行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）、（六）项的规定，应予支持尹玉明的上诉。
蓬江城管局辩称：原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，请依法予以维持。首先，根据松芳里xxx14号原产权人尹瑞耀某甲、尹兆福某乙、尹仕成某丙、尹兆松某丁和现产权人冯艳振某某等人的书面陈述、30多名村民的证明、当地村委反映的情况以及尹瑞耀某甲的新府集建总字（1991）第20190107xxxxxxxxl号集体土地建设用地使用证的红线图等多项证据，相互印证得知，尹健富某某在其依法享有使用权的私人土地上修复水井屋，在历史使用基础上重建门楼，其行为没有违反土地使用规划。但是，根据《城乡规划法》第四十条第一款以及《广东省城乡规划条例》第四十条“在城市、镇规划区范围内进行建筑物、构筑物、道路、桥梁和管线等工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府指定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定可知，尹健富某某应当向有关部门申请办理建设工程规划许可证，但其没有办理，所以尹健富某某上述建筑属于存在程序瑕疵的违法建设。另根据《城乡规划法》第六十四条以及《广东省城乡规划条例》第八十条“建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得健身工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度且超出合理误差范围的；（二）违反建筑间距、建筑退让道路红线、建筑退让用地边界等城乡规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的；（三）侵占现状及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的；（四）占用各级文物保护单位、历史建筑保护范围用地进行建设的；（五）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；（六）在已完成规划条件合适的建设工程用地范围内擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（七）其他无法采取改正措施消除影响的情形”的规定可知，尹健富某某的违法建设不属于不能采取改正措施的情形，故蓬江城管局依法对其作出责令限期改正，并处一定数额罚款的处罚决定，属于依法履行法定职责。其次，蓬江城管局收到尹玉明的涉案投诉后，先后向尹健富某某发出《责令限期改正通知书》、《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》，对违建行为进行了查处并将处理结果以书面的形式答复了尹玉明，所以蓬江城管局作出行政处罚决定的程序合法。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规准确，恳请法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案属不履行法定职责纠纷。《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”、《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》（国办发（2000）63号）、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发（2002）17号）及粤府函（2012）48号《关于成立江门市蓬江区江海区新会区城市综合管理局的公告》的相关规定，蓬江城管局具有对本辖区内未取得建设工程规划许可证等有关城市管理领域的行政处罚及相关的监督检查、行政强制职能，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：尹玉明诉请蓬江城管局不履行拆除涉案违法建筑物的法定职责是否具有事实和法律依据。
本案中，蓬江城管局经查发现松芳里xxx14号业主存在未经城乡规划行政管理部门规划许可的违法建设行为及收到尹玉明的涉案投诉后，经过调查核实，已向松芳里xxx14号业主发出《责令限期改正通知书》、《行政处罚告知书》。在最终认定松芳里xxx14号业主涉案的行为违反了《城乡规划法》第六十四条的相关规定后，蓬江城管局认为该违法建设行为尚可采取改正措施消除对规划实施的影响，作出涉案《行政处罚决定书》，决定对松芳里xxx14号的尹健富某某处罚50元，并到相关规划部门办理报批手续。蓬江城管局也将违法建设行为的查处结果以书面的形式答复了尹玉明。涉案《行政处罚决定书》也已发生法律效力。本案尚无证据显示涉案违法建设行为已无法采取改正措施消除影响，故尹玉明主张蓬江城管局未履行拆除涉案违法建筑物法定职责，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人尹玉明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 球
审 判 员 陈 健
代理审判员 周 奇
二〇一六年十二月一日
书 记 员 区妙莎