济源市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）济刑初字第110号
公诉机关济源市人民检察院。
被告人崔天华，曾用名崔曾用，男，1984年6月10日出生。辩护人王行智、姚虎成，河南剑光律师事务所律师。
济源市人民检察院以济检公诉刑诉（2015）88号起诉书指控被告人崔天华犯诈骗罪，于2015年4月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济源市人民检察院指派检察员郭爱华、助理检察员翟伟州出庭支持公诉，被害人李某某、巩某某的诉讼代理人杨志军，被告人崔天华及其辩护人王行智、姚虎成到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2011年1月份，被告人崔天华以经营为名，向被害人李某某、巩某某借款共计100万元，将钱款用于诺德外汇平台炒外汇，钱赔完后潜逃至郑州市。在郑州期间，以公司账户解冻为名，又向李某某、巩某某骗款17.02万元。
公诉机关对上述事实提供了相应的证据，认为被告人崔天华以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，价值117.02万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，提请依法判处。
被告人崔天华辩称从2010年开始至2011年10月20日期间陆续向被害人李某某、巩某某借款的100万元主要用于公司经营，只有一小部分用于炒外汇，其到郑州是考察市场，也给被害人说过，没有潜逃；17.02万元中有11万余元包含在之前的100万元借款中，剩余的5万余元是在2011年10月20日后借的并于2013年二三月份归还；李某某、巩某某就100万元借款提起民事诉讼后，其通过他人归还了二被害人10余万元，其没有诈骗的故意。
被告人崔天华的辩护人认为，指控崔天华诈骗数额中的100万元，二被害人已通过民事诉讼取得民事调解书，崔天华也根据民事调解书实际归还本金8万余元，故该100万元应予以扣除；剩余的17.02万元包含在100万元借款中；崔天华与二被害人间系民事纠纷，崔天华没有诈骗的故意和行为，指控崔天华犯诈骗罪的事实不清，证据不足，崔天华无罪。
经审理查明：被告人崔天华于2008年5月23日注册成立济源市西城徽商电脑经营部，于2009年4月15日注册成立济源市维尔泰健康咨询有限公司。2011年1月26日，崔天华以经营为名，由周某某担保，分别与被害人李某某、巩某某签订借款合同，借款金额均为50万元，借款时间为一年，自2011年1月26日起至2012年1月25日止，并口头约定高息。二被害人陆陆续续通过现金或转账借款给崔天华。2011年五六月份，崔天华停止公司经营跑至郑州，以郑州的公司账户需要解冻、打点关系为由，又向李某某、巩某某陆续“借款”18.02万元。案发前，被告人崔天华共向李某某账户存入5.5万元。
另查明，李某某、巩某某分别于2012年7月20日、2012年7月24日以借款合同保证人周某某为被告向法院提起民事诉讼，后达成调解协议，周某某同意分期偿还该100万元借款。经法院执行，李某某、巩某某于2013年12月25日至2014年10月14日陆续领取执行款共4.3万元。
上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人崔天华的供述与辩解，证实其于2010年左右在信尧数码港经营了一家电脑公司，在东留村物流街经营了一家体检中心。当时电脑公司生意不好，体检中心的生意也不做了，还借有别人的钱，其就以周转资金的名义和周某某一起借了李某某5万元，约定月息5分。其在经营电脑公司期间接触了炒外汇，后来炒外汇越赔越多，就让周某某担保李某某借钱。其以倒腾信用卡和做生意周转资金的名义，陆陆续续从李某某和巩某某处各借了50万元，月息5分，借李某某的50万元包含之前借的5万元，因李某某他们觉得倒腾信用卡不是什么正当生意，所以借款合同上写的是用于经营。借的100万元在付了四五个月利息后，全部用来炒外汇。其没有告诉李某某、巩某某借钱用于炒外汇，如果说炒外汇，他们肯定就不会借钱了，并且也不敢告诉其经营的电脑公司和体检中心赔钱，说是挣钱。后来把借的100万元赔进去之后，迫于债务压力，其把电脑公司和体检中心都关了后去郑州了。
其到郑州炒外汇还是赔钱，就又给李某某打电话借钱，以在郑州经营的公司账户被冻结，需要钱用来打点关系、办理解冻手续为由，陆陆续续从李某某处借了40余万元，从巩某某处借了20余万元。借的60余万元用于炒外汇，但还是赔钱。2011年底李某某和巩某某来郑州找到其，其表示公司账户被冻结的手续还没有解冻，再办理最后一道手续就可以给他们打钱了，并分别打了一张借到李某某40余万元、借到巩某某20余万元的借条。李某某、巩某某问最后一道手续在哪办，其就带他们到管城区工商局溜达了一圈，没有办事就回了宾馆。其在郑州没有经营公司，在管城区工商局也没有什么业务，借的钱还是用来炒外汇。在郑州给李某某打完借条后，其想继续炒外汇，就以在郑州的公司账户在农行金水区支行张哥手里，需要6万元打点为由，又借了李某某6万元。对借了李某某5.5万元没有印象。其炒外汇赔钱后一直频繁换电话，也去新疆躲债有二三个月。
其于2010年下半年开始炒外汇，用过诺德、铁汇、福汇等国外公司的平台，黄金、美元、欧元、英镑都做。炒外汇的账户都是个人名义的账户，使用过其、周某某、崔鹏等几十个人的身份证注册过账号。后来朋友出主意向诺德要钱，其为了向诺德要钱就在网上找了一些宣传博客，将情况介绍后由他人代写博客。博客上的保证书为其本人所写，意思是等诺德公司给钱之后不要再要钱，也不要再毁坏诺德公司的名声，后诺德往其农行账户上分两笔一共转了约10万美元。诺德给的钱，其给出向诺德要钱主意的朋友分了一半，又还了李某某约7万元，剩余的钱在2011年底在郑州开了一家没有注册的皮包公司，干了半年左右经营不下去就不干了。
其2015年2月4日供述，称之前向李某某、巩某某借了100万元，都是给李某某打的条。最早的时候李某某、巩某某每人手里有个20万元的欠条。2011年10月20日前李某某和巩某某把100万元给够了，2011年10月20日，李某某和巩某某到郑州找到其，三人核算之后，其给李某某补了一张40万元的条，给巩某某补了一张28万元的条，算出来的五六十万元利息没有打条。其后来以郑州公司的账户解冻为由向被害人要的6万元是骗他们的，其没有公司，账户也没有冻结，借条上不包含这6万元。
2、被害人李某某2012年1月9日的陈述，证实2010年9月份的一天，崔天华称在东留村物流街开了一家医疗器械有限公司，以购买医疗器械缺乏资金为由，让周某某担保向其借了5万元，口头约定利息3分，后崔天华支付约4000元利息，但未归还本金。2011年1月份的一天，崔天华以扩大经营但缺少资金为由，让周某某担保向其借款50万元，其于2011年1月26日和崔天华签订《借款合同》，后陆陆续续通过现金或银行转账，至2011年4月底共给了崔天华45万元，连同之前借的5万元，共计50万元。
2011年5月份，其联系不上崔天华，去东留村物流街的医疗器械公司一看已经人去楼空。十几天后，崔天华打电话说公司账户在郑州被查封了，需要钱打点关系，否则原来的钱保不住，其没有办法便通过辛庄大街的邮政银行给崔天华汇了五六万元，几天后，崔天华又说要打点关系用钱，其就陆陆续续又给崔天华打了六七次钱，共计48万元。2011年10月20日，其去郑州找崔天华，问崔天华为什么没有给其打钱，崔天华说办完管城区工商局的最后一道手续就打钱。其让崔天华给其打了一张48万元的借条。中午在旅店休息过程中崔天华跑了，其打电话问崔天华，崔天华说在管城区工商局，其来到管城区工商局但始终未能找到崔天华。
后崔天华又联系其，表示银行账户平衡需要钱打点关系，其于2011年11月10日左右通过辛庄大街邮政银行给崔天华打了5.5万元。两三天后，崔天华又说公司账户在农行金水区支行的张哥手里，需要6万元归还之前借张哥的钱才能要回账户。其感觉上当受骗便报警了。崔天华还了其一个5.5万元，还了其约3万元的利息，本金通过法院起诉周某某执行了有2万余元。
其2012年7月28日的陈述，证实2011年1月25日，崔天华让其和巩某某到沿河路的“阿宝饭店”商谈借款之事。崔天华以公司发展医疗器械想向其和巩某某分别借款50万元，后其和巩某某与崔天华签订借款合同，约定借款用于崔天华公司的发展经营，月息4分，借款期限一年。至2011年5月份，其和巩某某按照合同约定，以现金或银行转账给够了崔天华借款。约半个月后，崔天华给其和巩某某打电话，说公司在郑州被查封了，需要5万元解冻账户，其和巩某某在五龙口镇邮局给崔天华汇了5万元。几天后，崔天华又打电话让打钱解冻账户，至2011年10月份，崔天华以公司账户解冻为由，陆陆续续诈骗其48万元，诈骗巩某某20万元。
3、被害人巩某某的陈述，证实其通过李某某认识了崔天华。2011年1月份，崔天华让其和李某某到沿河路的“阿宝饭店”商谈借款之事。崔天华以公司发展医疗器械想向其和李某某分别借款50万元，后其和李某某与崔天华签订借款合同，约定借款用于崔天华公司的发展经营，月息4分，借款期限一年。至2011年5月份，其和李某某按照合同约定，以现金或银行转账给够了崔天华借款。约半个月后，崔天华给其和李某某打电话，说公司在郑州被查封了，需要5万元解冻账户，其和李某某在五龙口镇辛庄大街邮政银行给崔天华汇了5万元。几天后，崔天华又打电话让打钱解冻账户，至2011年10月份，崔天华以公司账户解冻为由，陆陆续续借了其20万元。后其和李某某到郑州找到崔天华，崔天华给其打了张20万元的借条。崔天华还了其约2万元利息，本金通过法院起诉周某某执行了有2.3万余元。
4、证人周某某（崔天华朋友，借款合同担保人）的陈述，证实2010年底的一天，崔天华打电话说想让其担保向别人借20万元。后其到“阿宝饭店”见到崔天华还有两个陌生人。崔天华说向这两个人借钱，并拿出了一份借款合同，其看到借款数额是50万元，就不想给崔担保了。崔天华说这两个人不一定能弄这么多钱，其便在借款合同上给崔天华担保签字了。签合同时，崔天华告诉其这两个人一个叫李某某，一个叫巩某某。一星期后，其和崔天华一起到李某某家拿了五六万元，后又一起去拿了五六万元。其和崔天华一起去找巩某某拿了四五万元。一直到2011年六七月份，李某某给其打电话说崔天华给不了借款利息，其联系崔天华，崔天华说账户被冻结了。2011年9月份，李某某和巩某某去郑州找崔天华。崔天华让其担保借款时说借钱用于POS机套现赚钱，但签合同时是以公司需要扩大经营的名义签的，借款月息五六分，说是一月一给，但不清楚后来怎么付的利息及付多少利息。其不清楚崔天华到底从李某某、巩某某手中拿走了多少钱。给崔天华担保100余万元，其没有偿还能力，当时崔天华说是借款20万元，合同签一个50万元的，其没有具体看就在合同上签字了，不知道崔天华借的是100万元。崔天华让其担保借钱时说倒腾信用卡和经营体检中心，其知道崔天华借这些钱是炒外汇用的。崔天华给李某某他们说是用信用卡套现，但是觉得这写在合同上不合适，他们就商量把改成经营了。
5、证人孔某某（崔天华母亲）的证言，证实崔天华大概在2010年开始经营医疗器械公司，2011年四五月份不干了。崔天华已经一年多没有回来家，其不知道崔天华在哪，也没有崔天华的联系方式。
6、借款合同两份，证实2011年1月26日，崔天华以经营为名，由周某某担保，分别与李某某、巩某某签订借款合同，借款金额均为50万元，借款时间均一年，自2011年1月26日起至2012年1月25日止。
7、（2012）济民一初字第2121号民事调解书，证实济源市人民法院于2012年7月20日立案受理原告李某某与被告周某某保证合同纠纷一案，李某某要求周某某偿还借款50万元及利息，经调解于2012年10月12日作出民事调解书，被告周某某共给付原告李某某50万元，给付方法为自2012年12月至2013年9月，周某某于每月27日前给付李某某1000元；自2013年10月份，周某某于每月27日前给付李某某2000元，直至还清。
8、（2012）济民一初字第2149号民事调解书，证实济源市人民法院于2012年7月24日立案受理原告巩某某与被告周某某保证合同纠纷一案，巩某某要求周某某偿还借款50万元及利息，经调解于2012年9月5日作出民事调解书，被告周某某共给付原告巩某某50万元，给付方法为自2012年10月至2013年8月，周某某于每月28日前给付巩某某1000元；自2013年9月份，周某某于每月28日前给付巩某某2000元，直至还清。
9、济源市人民法院执行款收据及李某某、巩某某证明，证实自2013年12月25日至2014年10月14日，济源市人民法院陆续收到周某某执行款共计4.3万元及李某某、巩某某陆续领走相关执行款的情况。
10、被告人崔天华新浪博客内容，证实崔天华在博客中贴出与诺德外汇平台沟通的过程、2011年6月中旬到郑州躲债、应诺德要求去公证处公证及最终向诺德讨回13万美元的情况。
11、企业基本信息，证实经济源市工商登记管理局查询，济源市维尔泰健康咨询有限公司成立于2009年4月15日，核准日期2012年6月14日，位于东留村市场街，法定代表人崔天华；济源市西城徽商电脑经营部成立于2008年5月23日，核准日期2009年10月20日，位于信尧数码港，法定代表人崔天华。
12、崔天华的中国农业银行账户（郑州、尾号为6111）交易信息及网银交易明细，证实该账户于2011年7月14日开立及往来明细情况。
13、崔天华的中国农业银行账户（济源、尾号为0711）账户开户信息及交易明细，证实该账户的往来明细情况。
14、崔天华的济源农村商业银行（济源、尾号为7889）账户开户信息及交易明细，证实2011年1月24日通过济源市农村商业银行五龙口支行转账存入4.65万元；自2011年1月27日至同年5月26日通过济源市农村商业银行五龙口支行无折存现45.5万元；
15、崔天华的郑州市市郊联社（郑州、尾号为1302）账户开户信息及交易明细，证实自2011年7月3日开户以来，当日通过济源市农村商业银行五龙口支行无折存现0.1万元；于7月6日通过济源市农村商业银行五龙口支行无折存现0.1万元；于2011年7月8日通过济源市农村商业银行桥北分理处无折存现1.35万元。
16、崔天华的中国邮政储蓄银行（济源、尾号为6268）账户交易明细，证实2011年6月4日转账存入0.1万元。
17、崔天华的中国邮政储蓄银行（郑州、尾号为8502）账户开户信息及交易明细，证实自2011年8月2日开户以来，从2011年8月3日至10月16日共汇兑13.66万元，之后至12月18日共汇兑5.7万元。
18、崔天华出具的借条六张，证实崔天华于2010年9月28日向李某某出具借条5万元，于2011年4月11日向李某某出具借条5万元，于2011年4月15日向李某某出具借条8万元，于2011年4月26日向李某某出具借条5万元，于2011年10月20日向李某某出具借条48万元，于2011年10月20日向巩某某出具借条20万元。
19、李某某、巩某某向崔天华账户汇款单据31张，证实被害人于2010年12月20日至2011年1月21日通过济源农村商业银行向崔天华尾号为7889的账户汇款12.5万元；于2011年1月27日至5月20日通过济源农村商业银行向崔天华尾号为7889的账户汇款25.15万元；于2011年8月3日至10月16日通过中国邮政储蓄银行向崔天华尾号为8502的账户汇款12.82万元，于2011年10月15日通过中国农业银行向崔天华尾号为6111的账户汇款2万元；于2011年11月9日通过中国邮政储蓄银行崔天华尾号为8502的账户汇款1万元；于2011年11月12日通过中国邮政储蓄银行崔天华尾号为8502的账户汇款2万元；于2011年12月18日通过中国邮政储蓄银行向崔天华尾号为8502的账户汇款0.2万元，即自2011年8月3日之后，向崔天华账户汇款共计18.02万元。
20、崔某甲（崔天华父亲）提交的向李某某账户汇款单据4张，证实于2012年1月6日至4月4日分四笔共向李某某账户存入5.5万元。
21、案发破经过、户籍证明，证实崔天华的身份及于2014年7月1日在郑州被抓获的情况。
本院认为，被告人崔天华以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取李某某、巩某某财物，共计12.52万元，数额特别巨大，其行为已构成了诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控诈骗李某某、巩某某的数额有误，本院予以纠正。
对于被告人崔天华关于其借被害人的100万元主要用于公司经营及炒外汇，没有诈骗故意的辩解理由，及其辩护人关于该100万元借款是民事纠纷的辩护意见，经查，崔天华在经营公司期间，经人担保向二被害人借款，现有证据不能认定其未将借款用于经营活动，也不足以认定崔天华对借款具有非法占有的故意，因此，其借款行为属于民事行为，该辩解理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
对于被告人崔天华及其辩护人关于公诉机关指控崔天华另行诈骗的17.02万元包含在100万元借款之中，没有诈骗故意的辩解理由及辩护意见，经查，对于本院审理查明的18.02万元是否包含在100万元借款中，因崔天华与被害人关于该100万元借款何时全部借够表述不一，借条及银行汇款记录、汇款凭条等相关书证也不能证实该问题，因此现有证据不能认定该100万元与该18.02万元是否存在包含关系，但崔天华在向被害人借款后因经营不善关闭公司并离开济源，在尚欠被害人巨额借款未还的情况下，隐瞒无力还债的真相，虚构账户被冻结的事实，欺骗被害人多次向其账户汇款共计18.02万元，至案发仍有12.52万元未还，该行为与之前借款行为不同，其已构成诈骗犯罪，故该辩解理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于被告人崔天华及其辩护人关于崔天华已通过他人归还二被害人部分借款的辩解理由及辩护意见，经查，根据汇款单据等现有证据，可以认定崔天华在案发前退还了被害人5.5万元，该款已从本院认定的犯罪数额中扣除；至于通过法院执行保证人周某某的4.3万元，与崔天没有关系，不应扣除。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：
一、被告人崔天华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月1日起至2019年6月30日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
二、对被告人崔天华的非法所得继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省济源中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 连欢欢
代理审判员 王浩杰
人民陪审员 张立红
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 王长在