九江市浔阳区人民法院民 事 判 决 书（2015）浔民一初字第1774号原告刘玲泉，男，1988年7月19日出生，汉族，九江市鎏翎广告公司经理，住九江市。委托代理人王闽生，江西实创律师事务所律师，执业证号13607199110460317。被告箭牌糖果（中国）有限公司，地址广东省广州市广州经济技术开发区友谊路111号，组织机构代码61841694-8。法定代表人LIHONG，董事长。委托代理人郭斐，广东合邦律师事务所律师，执业证号14401200311505169。被告上海明酷市场营销服务有限公司，地址上海市嘉定区马陆镇丰登路1028弄7号7218室，组织机构代码76559744-3。法定代表人孙广军，董事长。委托代理人龚涛，江西亚都律师事务所律师，执业证号13604201210516553。第三人刘玉菊，女，1975年9月25日出生，汉族，上海明酷市场营销服务有限公司（九江）员工，住九江市庐山区，第三人九江大润发商业有限公司，地址九江市经济技术开发区九瑞大道53号，组织机构代码58163804-4。法定代表人张宗翰，董事长。委托代理人ＸＸ国，九江大润发商业有限公司客户经理。原告刘玲泉诉被告箭牌糖果（中国）有限公司（以下简称箭牌公司）、上海明酷市场营销服务有限公司（以下简称明酷公司）、第三人刘玉菊、九江大润发商业有限公司（以下简称大润发公司）侵权责任纠纷一案，本院于2015年9月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘玲泉的委托代理人王闽生、被告箭牌公司委托代理人郭斐、被告明酷公司委托代理人龚涛、第三人刘玉菊、第三人大润发公司委托代理人ＸＸ国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘玲泉诉称：2015年3月2日晚，原告在第三人大润发公司店堂内架梯布置广告。22点57分15秒，第三人刘玉菊拖车经过原告所架楼梯时，将楼梯挂倒，致原告受伤。2015年7月17日经九江市司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级为一个九级、两个十级。原告治疗期间，第二被告明酷公司垫付了10000元医药费。经查，第三人刘玉菊系由第二被告明酷公司聘用，委托其为第一被告箭牌公司在第三人大润发公司九江商场处销售箭牌糖果。故诉至法院，请求判令两被告连带赔偿原告医疗费56312.43元、后续治疗费12000元、护理费13661.10元、营养费按4500元、伙食补助费1500元；误工费23649.48元；残疾赔偿金145854元；被抚养人生活费78332元、鉴定费2500元、精神抚慰金15000元、交通费500元，共计353809.01元，第三人刘玉菊、第三人大润发公司承担补充赔偿责任。被告箭牌公司辩称：1、原告起诉我方属于错列主体，我方不是原告适合的被告，原因：本案直接侵权人为刘玉菊，非我方，且刘玉菊也不是我方员工，其侵权行为不是履行我方相关工作安排而导致的侵权，故此我方在本案不是侵权责任人，不应当成为本案被告；2、我方与其他被告及第三人的关系作如下澄清，我方是相关口香糖的生产企业，其与九江大润发商业有限公司签订的书面合同约定将自己生产的产品放在该卖场进行销售，具体销售业务由于我方自己没有相应的销售人员完成在整个中国市场的销售，故而我方与上海明酷市场营销服务有限公司签订书面服务合同，约定由上海明酷市场营销服务有限公司负责我方产品在相关卖场的销售工作，具体内容包括①对箭牌产品进行促销活动，②对数据进行记录，③对产品标准摆设等系统服务，那么上海明酷市场营销服务有限公司需要组织相应人员来完成上述三点服务工作，这些人员属于上海明酷市场营销服务有限公司的员工，非我方员工。我方向上海明酷市场营销服务有限公司购买促销服务的一种商业模式，因此就本案而言刘玉菊作为直接侵权人其属于上海明酷市场营销服务有限公司的员工，是在为上海明酷市场营销服务有限公司履行工作的过程中发生涉案的侵权行为，故此应当由刘玉菊及上海明酷市场营销服务有限公司承担相应责任，而非我方承担责任；3、当前花钱购买服务是市场普遍存在的现象，同时也是政府鼓励并推广的一种模式，甚至也是政府采用的一种模式，我方向上海明酷市场营销服务有限公司购买相关促销服务，并相应的支付对价，上海明酷市场营销服务有限公司是一家合法注册的商业企业，应当独立承担提供服务过程中侵权的责任。被告明酷公司辩称：1、原告提交的司法鉴定意见书，脱离办案事实，违反法定程序，不能作为认定本案的依据，我方向法庭提交重新鉴定申请书；2、原告的诉讼请求中主张的各项赔偿标准计算，不符合法律要求及缺乏事实依据；3、原告故意涉险行为是导致其摔伤的根本原因，对自身致损有明显的过错；4、原告只是起诉部分侵权人，人民法院应当追加其他责任人作为共同被告；5、原告放弃对其他责任的追责，其他侵权人将对放弃诉讼请求部分免除赔偿责任；6、考虑到基本事实清楚，我方在原告受伤之处，我方垫付了1万元，应当在本案中一并予以处理。第三人刘玉菊辩称：首先该次事件是意外发生的，九江大润发商业有限公司存在监管不到位，安全意识不强，我在九江大润发商业有限公司上班期间，看见原告经常用人字梯进行高空作业，之前原告每次高空作业都是有两人操作，但该次作业时原告仅是一人操作，且没有佩戴安全头盔及系安全绳；九江大润发商业有限公司规定本职员使用的是7步梯且有扶手，原告没有使用九江大润发商业有限公司规定的有扶手的7步梯。第三人大润发公司辩称：2015年3月2日提供事发当时监控录像可以看出原告在我方架设人字梯布设广告被刘玉菊拖车刮到原告正在使用的梯子，致使原告摔倒受伤，刘玉菊为造成原告受伤的直接侵权人，刘玉菊为上海明酷市场营销服务有限公司的员工，上海明酷市场营销服务有限公司指定刘玉菊在我方卖场从事导购工作，上海明酷市场营销服务有限公司作为刘玉菊的用人单位理应承担相应责任，本案侵权事实清楚，理应由侵权人承担相应责任，原告受伤与我方无关，我方不应承担任何责任。原告刘玲泉为主张其诉请，向本院提交如下证据：1、原告身份证、户口本及被扶养人刘俊楠、刘俊霖的户口本复印件一份，已向法庭提交原件核对，证明原告的诉讼主体适格和被扶养人的身份情况；2、事发视频资料、九江市开发区西二路派出所对刘玉菊询问笔录、对刘俊询问笔录各一份，证明侵权发生的时间、地点、侵权人的基本情况及侵权过错责任；3、上海明酷市场营销服务有限公司委托书复印件一份、箭牌糖果（中国）有限公司官网公布相关信息下载页面，证明当事人刘玉菊受聘单位及被委派在九江大润发销售箭牌糖果的事实；4、原告入院记录复印件、出院记录、诊断证明书、手术记录复印件、用药清单、司法鉴定意见书各一份，证明原告受到的伤害程度；5、医疗费用凭证、两张门诊费发票、司法鉴定费凭证各一份，证明原告支付的费用；6、护理人员身份证、户口本复印件各一份，已向法庭提交原件核对，证明护理人员的身份及与原告的关系。以上证据经庭审质证，被告箭牌公司认为：：1、对证据一的真实性认可，但与我方无关；2、对证据二的真实性不清楚，不确认它的真实性，但与我方无关；3、对证据三中的上海明酷市场营销服务有限公司委托书复印件无原件核对，并且该复印件后面的印章与我方公章不一致，不确认关联性和合法性，对我方及上海明酷市场营销服务有限公司企业基本信息我方认可；4、对证据四、五、六我方不在现场没有参与原告的受伤及治疗过程，相关资料的真实性无法确定，由法院审查确认。被告明酷公司认为：1、对证据一中复印件的三性无异议，但对被扶养人刘俊霖登记户口本时间在原告事发时间之后；2、对证据二中视频资料的三性无异议，但证明目的有异议，因为原告与其同事的两个梯子并排在过道中以致第三人刘玉菊在通过时很困难，经过时才碰到原告梯子，在刘玉菊碰到梯子后两秒原告才从梯子上掉下来，两份询问笔录三性无异议，通过询问笔录内容可以看出原告是在刘玲霞雇佣下去大润发安装广告工作，无法证实刘玲霞和刘玲泉具有安装广告的资质；3、对证据三中的上海明酷市场营销服务有限公司委托书复印件无原件核对，无法确认其真实性，仅是授权委托书，我方公司企业基本信息我方不予认可；4、对证据四中入院记录三性具有异议，对出院记录及诊断证明书三性无异议，但对其内容与后面的司法鉴定意见书依据存在不一致，与原告要求的赔偿计算标准不一致，对手术记录复印件三性具有异议，对用药清单及司法鉴定书的三性无异议，向法庭申请重新鉴定；5、对证据五中医疗费凭证及门诊发票无异议，对司法鉴定凭证不予认可，我方重新申请鉴定；6、对证据六三性均持异议，原告无法证实刘六九是护理人员。第三人刘玉菊认为：我对证据的认知度不高，我不予质证，但要说明原告在诉状中写出已我向原告父亲支付其营养费2000元。第三人大润发公司认为：无异议。被告箭牌公司为支持其抗辩，向本院提交以下证据：1、箭牌糖果（中国）有限公司与大润发公司的母公司康成投资（中国）有限公司签订合同书复印件一份，原件已交法庭核对，证明我方将箭牌产品放在大润发的卖场进行售卖；2、箭牌糖果（中国）有限公司与上海明酷市场营销服务有限公司门店品牌服务项目合同复印件一份，原件已交法庭核对，证明我方没有自己的销售团队故此将整过中国相关门店的销售业务发包给上海明酷市场营销服务有限公司，由上海明酷市场营销服务有限公司负责为箭牌公司提供销售服务，具体包括本合同第一自然段所述内容，同时在该合同第三页第六条第一款约定双方的权利义务，第六条第九款约定相关驻店人员由上海明酷市场营销服务有限公司管理及第十款、第十七款约定内容，该份合同证明我方与上海明酷市场营销服务有限公司是发、承包关系，非隶属关系、劳务派遣关系，并且销售现场的执行和管理工作也是由上海明酷市场营销服务有限公司与相关卖场共同负责完成。以上证据经庭审质证，原告刘玲泉认为：1、对证据一的真实性无法确认，关联性存在异议，该份合同的双方法律关系不明确；2、对证据二该合同中箭牌糖果（中国）有限公司是在刻意规避劳动派遣关系，该合同双方是否存在侵权责任不应合同双方的合同约定而定，不能免除箭牌糖果（中国）有限公司侵权责任。被告明酷公司认为：1、对证据一关联性存在异议，合同双方的权利义务与本案的侵权责任分配无关，且合同双方约定管辖法院，不属于本案审理内容；2、对证据二中的第七页第五条约定合同双方的权利义务分配有广州仲裁委员会仲裁，法庭不能直接确认双方权利义务。第三人刘玉菊、大润发公司无异议。被告明酷公司、第三人刘玉菊、大润发公司未向本院提交证据。本案在审理过程中，经被告明酷公司申请，本院委托九江正青法医学司法鉴定中心对原告刘玲泉的伤情及伤残等级进行了重新鉴定。鉴定结果为一处伤残九级、两处伤残十组、误工时限180天、护理时限90天、营养时限90天、后期治疗费12000元，鉴定费用3000元，由申请人明酷公司垫付。原告及第三人刘玉菊、大润发公司对该证据均无异议，被告箭牌公司未质证、被告明酷公司对该鉴定有异议，认为第二页第九行与第三页第二行说法不一致，也没有事实依据，系鉴定机构主观意断，粉碎性骨折只有在二、三个月后才能做手术，原告2015年3月2日住院，2015年3月17日就做了手术，原告的伤情应该还是腰椎压缩性骨折，故我公司对该鉴定有异议，根据全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定，我公司对原告的伤情继续申请鉴定，并提交书面鉴定申请。经审理查明：2015年3月2日晚，原告在第三人大润发公司店堂内架设人字梯布置广告。22点57分15秒，第三人刘玉菊在使用拖车搬运货物经过原告作业处时，拖车与原告正在使用的人字梯发生碰撞，致原告坠落后受伤。后原告被送往九江市第三人民医院治疗至4月3日出院，共住院32天。2015年7月17日，九江司法鉴定中心对原告伤情作出鉴定意见为：原告的伤残等级为一处九级、两处十级，误工时限240天、护理时限90天、营养时限90天，后期治疗费12000元。诉讼中，被告明酷公司申请法院对原告伤情及原告误工期限、护理期限营养时限、后期医疗费等重新鉴定，本院指定九江正青法医学司法鉴定所对上述鉴定事项重新鉴定，2015年12月11日经九江正青法医学司法鉴定所重新鉴定，原告的伤残等级为一处九级、两处十级，误工时限180天、护理时限90天、营养时限90天，后期治疗费12000元。原告治疗期间，第二被告明酷公司垫付了10000元医药费。第三人刘玉菊垫付了2000元营养费。各方就赔偿事宜协商无果，故原告诉至法院。另查明，被告箭牌公司与被告明酷公司系委托合同关系，明酷公司负责为箭牌公司提供中国地区的销售服务；被告箭牌公司与第三人大润发公司系销售合同关系，由大润发公司在其超市内销售箭牌公司产品；第三人刘芳菊系被告明酷公司员工，负责在大润发公司超市内销售箭牌公司产品。再查明，刘俊楠，生于2013年8月19日，系原告长子，刘俊霖，生于2015年2月28日，系原告次子。本院认为：第三人刘玉菊在工作过程中因过错导致原告刘玲泉受伤，依法应承担侵权责任。因第三人刘玉菊系被告明酷公司员工，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，应由被告明酷公司承担侵权责任；第三人刘玉菊在其用人单位承担责任的情况下不应再承担补充责任，原告主张第三人刘玉菊承担补充赔偿责任的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持；原告刘玲泉长期从事广告安装业务，在使用人字梯时未尽到安全注意义务，对伤害结果的发生具有一定的过错，根据《最高人民法院有关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，应承担部分责任。结合本案实际情况，以及原、被告的过错，故本院认定被告明酷公司依法应承担70%的责任，原告刘玲泉依法应承担20%的责任。被告箭牌公司与实际侵权人刘玉菊无劳动关系，与原告刘玲泉也无雇佣或劳动关系，对原告的受伤不应承担侵权责任，原告主张被告箭牌公司承担赔偿责任的诉请无事实和法律依据，本院不予支持；根据《最高人民法院有关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款之规定，第三人大润发公司作为商场管理者在其能够防止或制止损害的范围应尽到安全注意义务，故第三人大润发公司应承担10%的赔偿责任；原告诉请的医疗费56312.43元，有医疗机构出具的票据予以证实，本院予以确认，其中被告明酷公司垫付10000元，有原告的认可，本院予以确认，第三人刘玉菊垫付的2000元，应由原告返还；原告诉请的后续治疗费12000元，有鉴定机构的鉴定意见予以证实，本院予以支持；原告诉请的营养费4500元，营养期有鉴定机构的鉴定意见予以证实，但计算标准符合过高，本院依据其伤残等级确定其计算标准为25元/天，即25元/天*90天=2250元；原告诉请的伙食补助费按1500元，符合法律规定，本院予以支持；原告诉请的误工费180天*131.39元/天=23649.48元，误工期限有鉴定机构的鉴定意见予以证实，虽然其未提供因本次事故导致误工收入减少的证据，但其误工费计算标准符合2015年江西省统计局发布的2014年在岗职工年平均工资额，故其误工费的诉请本院予以采纳；原告诉请的残疾赔偿金24309元/年*20年*0.3=145854元，伤残等级有鉴定机构的鉴定意见予以证实，但计算标准错误，本院依据其伤残等级确定其赔偿金额为24309元/年*20年*0.24=116683.2元；原告诉请的被抚养人生活费78332元，计算标准错误，根据原告的伤残等级及被告抚养人年龄，该项费用为15142元/年*（18-1）年*0.24÷2+15142元/年*18年*0.24÷2=63596.4元；原告诉请的护理费90天*151.79元/天=13661.10元，其护理期有鉴定机构的鉴定意见予以证实，但计算标准应适用2014年江西省居民服务、修理和其他服务业平均工资42746元/年计算，即90天*117元/天=10530元；原告诉请的精神抚慰金15000元过高，根据其伤残等级，本院确认该项费用为4400元；原告诉请的交通费500元过高，本院酌定为10元/天*32天=320元，原告诉请的鉴定费2500元，有鉴定机构出具的正式票据予以证实，本院予以支持；以上费用加上被告明酷公司先期支付的医药费10000元，共计303741.51元。由被告明酷公司按70%责任比例承担，即212619.05元，减去先期支付的10000元，被告明酷公司还应承担202619.05元；第三人大润发公司应承担10%，即30374.15元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、《最高人民法院》第二条第一款、第六条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告上海明酷市场营销服务有限公司赔偿原告医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、护理费、交通费、精神抚慰金、鉴定费，共计202619.05元；二、第三人九江大润发商业有限公司赔偿原告医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、护理费、交通费、精神抚慰金、鉴定费，共计30374.15元；三、原告刘玲泉返还第三人刘玉菊垫付的营养费2000元；四、驳回原告刘玲泉的其他诉讼请求。上述款项均在本判决生效后五日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费6725元，由被告上海明酷市场营销服务有限公司、九江大润发商业有限公司与原告刘玲泉按责任比例负担，上海明酷市场营销服务有限公司负担70%，即4707.5元；九江大润发商业有限公司承担10%，即672.5元；原告刘玲泉负担20%，即1345元。重新鉴定费3000元，由原告刘玲泉承担20%，即600元，被告明酷公司承担2400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 长  侯 宁审 判 员  周 培人民陪审员  张珍秀二〇一六年八月二日书 记 员  王佳明