贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔01刑终266号
原公诉机关贵州省开阳县人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈高飞，男，1977年9月11日出生于贵州省开阳县，布依族，大学本科文化，户籍地贵州省开阳县，现住贵阳市乌当区，捕前系贵州省开阳县禾丰布依族苗族乡政府安全生产监督管理站站长、贵遵复线高速公路建设指挥部领导小组协调办公室常务副主任、交通管理站负责人。2017年8月10日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现取保候审。
上诉人(原审被告人)黄洋，又名黄兴卫，男，1967年11月15日出生于贵州省开阳县，布依族，大专文化，户籍地贵州省开阳县，现住贵州省开阳县，捕前系贵州省开阳县禾丰乡交管站工作人员。2017年8月14日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
辩护人姚永堃，贵州哲瀚律师事务所律师，执业证号15201200111128756。
上诉人(原审被告人)刘宇，男，1976年12月30日出生于贵州省开阳县，汉族，大专文化，户籍地贵州省开阳县。捕前系贵州省开阳县禾丰乡交管站工作人员。2017年8月14日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
辩护人董度，贵州腾辉律师事务所律师，执业证号15201200210184086。
辩护人吴波，贵州腾辉律师事务所律师，执业证号520102197405311213。
贵州省开阳县人民法院审理贵州省开阳县人民检察院起诉指控被告人陈高飞犯贪污罪、玩忽职守罪；被告人黄洋、刘宇犯贪污罪一案，于2018年1月29日作出（2017）黔0121刑初311号刑事判决。被告人陈高飞、黄洋、刘宇均不服，提出上诉。本院于2018年3月1日立案受理，依法组成合议庭审阅案件材料，讯问被告人陈高飞、黄洋、刘宇，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年底至2016年期间，被告人陈高飞利用负责开阳县禾丰乡交管站工作的职务便利，伙同交管站的工作人员黄洋、刘宇等人，以虚构劳务合同、虚开发票等方式骗取开阳县禾丰乡农村公路养护费共计人民币86574元进行私分。其中，被告人陈高飞将人民币26406元占为己有，被告人黄洋分得人民币10500元，被告人刘宇分得人民币10500元，其余部份用于分给其他人员及开据发票等费用。
2016年10月，被告人陈高飞利用负责开阳县禾丰乡贵遵复线高速公路建设指挥部领导小组协调办公室常务副主任的职务便利，以制作安全宣传广告标识、标牌的方式，套取开阳县禾丰乡协调办贵遵复线的工作经费人民币24080元，将其中的人民币13280元占为己有，其余的人民币10800元分给其他人。
2013年至2016年期间，被告人陈高飞在担任开阳县禾丰乡协调办常务副主任期间，在负责贵遵复线建设（开阳段）禾丰乡境内的征地、拆迁工作中，不认真履行职责，导致开阳县禾丰乡长红村村主任宋青春、村党支部副书记王晓明（均已判处）等人在协助政府征地中，伙同开阳县禾丰乡长红村的韦光品、马太军、王绍云（均已判处）等人以虚构征地面积的方式，骗取国家征地补偿款人民币50.733095万元。案发后，该款已追缴。
同时查明，在贵州省开阳县人民检察院反贪污贿赂局对被告人陈高飞、黄洋、刘宇涉嫌贪污犯罪立案侦查前，被告人刘宇主动向有关部门交待了伙同陈高飞、黄洋等人骗取农村公路养护费进行私分的事实；被告人陈高飞、黄洋、刘宇在案发后已退缴了全部赃款。
上述事实，有：被告人陈高飞、黄洋、刘宇的身份文件、户籍证明，贵州省开阳县公路养护管理所、开阳县禾丰乡财政分局有关公路养护的合同及发票，贵遵复线建设项目征地工作的相关文件，韦某、陈某、王某2等农户被征收土地的勘测登记表、征地协议等资料，退赔赃款的收据，证人证言，同步录音录像光碟，被告人陈高飞、黄洋、刘宇的供述等证据证实。
原判认为，被告人陈高飞、黄洋、刘宇以非法占有为目的，以虚假合同套取公路养护费共计人民币86574元进行私分，陈高飞将其中的人民币26406元占为己有。同时，被告人陈高飞还以制作虚假标识标牌的方式，套取工作经费人民币24080元，并将其中的人民币13280元占为已有，被告人陈高飞、黄洋、刘宇的上列行为均已构成贪污罪。此外，被告人陈高飞在任贵遵复线协调办副主任期间，不认真履行工作职责，给国家造成50.733095万元的经济损失，其行为已构成玩忽职守罪。在贪污的共同犯罪中，被告人陈高飞起主要作用，应当对贪污的110654元承担责任，系主犯，应从重处罚，被告人黄洋、刘宇起次要作用，系从犯，可从轻处罚；被告人陈高飞、黄洋在案发后如实供述犯罪事实，可从轻处罚；被告人陈高飞犯玩忽职守罪给国家造成的损失已全部挽回，可酌情从轻处罚。被告人刘宇在侦查机关对本案立案侦查前，主动交待了伙同被告人陈高飞、黄洋等人私分公款的犯罪事实，应认定为自首，依法可从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第三款，第三百八十三条第一款第一项、第二款、第三款，第三百九十七条第一款，第二十五条，第二十六条第一款、第二款、第三款、第四款，第二十七条第一款、第二款，第六十九条第一款、第六十七条第一款、第三款，第三十七条、第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件若干问题的解释》第十九条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人陈高飞犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑八个月；实行数罪并罚，总和刑期有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；二、被告人黄洋犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人刘宇犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；四、涉案赃款111454元（其中，5800元现存于禾丰乡人民政府，60500元已由中共开阳县纪律检查委员会解缴至开阳县财政局，45154元现存于本院）发还开阳县交通运输管理局公路管理所31686元，发还开阳县禾丰乡人民政府77768元，其余800元属被告人陈高飞多退赔的案款，发还被告人陈高飞。宣判后，被告人陈高飞、黄洋、刘宇均不服，被告人陈高飞以“不是贪污的主犯；其玩忽职守犯罪情节较轻，要求免予刑事处罚”；被告人黄洋以“参与贪污犯罪情节轻微，积极退赃，要求免予刑事处罚”；被告人刘宇以“主动投案自首，积极退赃，参与贪污犯罪的情节轻微，要求免予刑事处罚”为由，向本院提出上诉。原公诉机关在法定期限内对一审判决未提出异议。
经二审查明，2013年底至2016年的四年期间，上诉人陈高飞利用负责开阳县禾丰乡交管站工作的职务便利，伙同交管站工作人员黄洋、刘宇等人，以虚构劳务合同、虚开发票等方式骗取开阳县禾丰乡农村公路养护费共计人民币86574元进行私分。其中：上诉人陈高飞分得26406元，上诉人黄洋分得10500元，上诉人刘宇分得10500元，其余部份分给其他人员及开据发票等费用。
2016年10月，上诉人陈高飞利用担任开阳县禾丰乡贵遵复线高速公路建设指挥部领导小组协调办公室常务副主任的职务便利，虚构制作安全宣传广告标识标牌，套取贵遵复线工作经费24080元，将其中的10800元分给其他人，剩余的13280元占为己有。
2013年至2016年期间，上诉人陈高飞在贵遵复线建设（开阳段）禾丰乡境内的征地拆迁工作中，不认真履行工作职责，导致开阳县禾丰乡长红村村主任宋青春、村党支部副书记王晓明（均已判处）等人虚构征地面积，骗取国家征地补偿款50万余元。案发后，该款已全部追缴、退缴。
同时查明，上诉人刘宇在司法机关对本案贪污犯罪立案侦查前，主动向开阳县纪律检查委员会交待了伙同陈高飞、黄洋等人骗取开阳县禾丰乡农村公路养护费进行私分的事实；上诉人黄洋、刘宇在案发后分别退缴了所得的赃款10500元；在案件审理期间，上诉人陈高飞的家属为陈高飞退缴了赃款45154元；其他人员退缴了案件款66300元。
原判列举了认定本案事实的相关证据，所列证据已举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人陈高飞、黄洋、刘宇及其二审辩护人均未提交新的证据。本院对原判决认定事实及证据均予以确认。
本院二审期间，贵州省开阳县禾丰布依族苗族乡向本院出具书面意见，要求本院对上诉人黄洋、刘宇给予宽大处理，免于刑事处罚。上诉人黄洋、刘宇的辩护人以“上诉人黄洋、刘宇参与贪污犯罪情节轻微，建议改判免予刑事处罚”为由进行辩护。
对于上诉人陈高飞所提“不是贪污的主犯；其玩忽职守犯罪情节较轻，要求免予刑事处罚”的上诉理由。经查，上诉人陈高飞系开阳县禾丰乡交通管理站负责人，其为主编造虚假公路养护合同，虚开税务发票骗取开阳县禾丰乡农村公路养护费，安排上诉人黄洋、刘宇制作虚假农村公路养护发放名册，贪污公款进行分赃，在共同犯罪中起组织、领导作用，系本案主犯。其玩忽职守犯罪情节较轻，一审法院根据上诉人陈高飞的上列犯罪事实及情节，对其依法进行处罚，并适用缓刑已属从轻处罚。故上诉人陈高飞所提的上诉理由不能成立，不予采纳。
对于上诉人刘宇及其辩护人所提“主动投案自首，积极退赃，参与贪污犯罪的情节轻微，要求免予刑事处罚”；上诉人黄洋及其辩护人所提“参与贪污犯罪情节轻微，积极退赃，要求免予刑事处罚”的上诉理由及其辩护意见经查属实，应予采纳。
本院认为，上诉人陈高飞、黄洋、刘宇以非法占有为目的，虚构劳务合同套取公路养护费共计86574元进行私分，其中：上诉人陈高飞分得26406元，上诉人黄洋分得10500元，上诉人刘宇分得10500元。同时，上诉人陈高飞还以制作虚假标识标牌的方式，骗取公款24080元，并将其中的13280元占为已有，上诉人陈高飞、黄洋、刘宇的上述行为均已构成贪污罪。上诉人陈高飞编造虚假公路养护合同，虚开税务发票骗取开阳县禾丰乡农村公路养护费，并安排上诉人黄洋、刘宇制作虚假农村公路养护发放名册，对贪污的公款进行分赃，在共同犯罪中起组织、领导作用，系本案主犯，应依法处罚。上诉人黄洋、刘宇在共同犯罪中，起辅助作用，均系本案从犯，依法从轻处罚。上诉人刘宇主动交代其参与贪污公款的犯罪事实，系自首。根据上诉人黄洋、刘宇的犯罪事实、犯罪情节，积极退赃的悔罪表现，应对二人免于刑事处罚。上诉人陈高飞在任贵遵复线协调办副主任期间，不认真履行工作职责，给国家造成50.733095万元的经济损失，其行为构成玩忽职守罪，其犯罪情节较轻，应依法处罚。上诉人陈高飞犯数罪，应依法实行数罪并罚，结合上诉人陈高飞的犯罪事实，适用缓刑不致再危害社会，可适用缓刑。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，对上诉人陈高飞的量刑适当，应予维持。但对上诉人黄洋、刘宇的量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”，第三百八十三条第一款第一项“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：”、第二款“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”、第三款“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生、有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚”，第三百九十七条第一款“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役”，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第二十七条，第六十九条第一款、第六十七条第一款、第三款，第三十七条、第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件若干问题的解释》第十九条第一款“对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金”及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项“（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持贵州省开阳县人民法院（2017）黔0121刑初311号刑事判决的第一项、第四项；即：一、被告人陈高飞犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑八个月。实行数罪并罚，总和刑期为有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；四、涉案赃款111454元（其中，5800元现存于禾丰乡人民政府，60500元已由中共开阳县纪律检查委员会解缴至开阳县财政局，45154元现存于本院）发还开阳县交通运输管理局公路管理所31686元，发还开阳县禾丰乡人民政府77768元，其余800元属被告人陈高飞多退赔的案款，发还被告人陈高飞。
二、撤销贵州省开阳县人民法院（2017）黔0121刑初311号刑事判决第二项、第三项；即：二、被告人黄洋犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人刘宇犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；
四、上诉人(原审被告人)黄洋犯贪污罪，免于刑事处罚；
五、上诉人(原审被告人)刘宇犯贪污罪，免于刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 厉文华
审 判 员 弋 玮
审 判 员 付 凤
二〇一八年四月二十六日
法官助理 雪 莲
书 记 员 帅 荣