江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终10150号上诉人（原审被告）：南京泽吾资产管理有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中山北路105-6号。委托诉讼代理人：钱琛，江苏泓远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伏永城，男，1992年12月20日出生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：冷雪，南京市鼓楼区法律援助中心指派律师。上诉人南京泽吾资产管理有限公司（以下简称泽吾公司）因与被上诉人伏永城劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初4179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泽吾公司委托诉讼代理人钱琛、被上诉人伏永城及其委托诉讼代理人冷雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泽吾公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回伏永城的全部诉讼请求。事实与理由：1.一审法院以2017年4月1日伏永城邮寄《关于你公司违法解除劳动关系告知函》且不再去上班为由，认定伏永城解除了双方的劳动关系，明显存在逻辑错误，也与事实不符。《江苏省关于审理劳动争议案件的指导意见》第十五条第二款规定，劳动者以劳动合同法第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知义务，事后又以劳动合同法第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。从伏永城发出的《关于你公司违法解除劳动关系告知函》内容来看，系伏永城以泽吾公司违法解除劳动关系为由，要求支付经济赔偿金。伏永城没有解除劳动关系的意思表示。泽吾公司明确要求伏永城上班，伏永城不再去上班，是严重违反劳动纪律的表现，并不能得出其解除劳动合同的意思表示；其次，从伏永城提起仲裁和诉讼所主张的事实基础来看，伏永城以“公司违法解除劳动关系”为由，要求泽吾公司支付经济赔偿金并先后提起仲裁与诉讼，一审法院竟以此为由认定伏永城解除了双方的劳动关系，其认定完全与事实不符。2.伏永城以泽吾公司违法解除劳动关系为由，诉请泽吾公司支付经济赔偿金，一审法院却置伏永城诉请于不顾，认定伏永城解除劳动合同，判定泽吾公司支付经济补偿金，明显错误。“上诉人违法解除劳动合同而支付经济赔偿金”与“被上诉人解除劳动合同、上诉人支付经济补偿金”，系两个不同的诉，基于不同的事实和法律根据。一审法院的判决超越了伏永城的诉请范围，更违反了劳动争议仲裁前置的规定。3.一审法院认定泽吾公司无法提供工作条件，没有事实依据。泽吾公司于2017年3月份与金吉鸟健身运营团队（以下简称金吉鸟健身中心）达成合作经营协议，2017年3月23日泽吾公司召开员工大会协商调整工作岗位或者调整工作单位，但员工拒绝后，泽吾公司正积极与金吉鸟健身中心协商，考虑以联营的方式，将伏永城等安排在原工作岗位。在停业期间，公司先将员工安排在会议室学习公司的规章制度和流程，这也是企业经营的正常安排，伏永城仍然可以按照之前的工作条件进行工作。一审法院认定“上诉人已无法按照劳动合同约定，继续提供劳动场所、劳动条件”，没有事实根据。4.一审法院对于课时费的支持，完全没有事实依据。一审中泽吾公司己经提交了大量证据，证明伏永城课时卡冒签、会员卡已到期、同时授课多人、非工作时间授课等弄虚作假的情形。泽吾公司财务人员在课时提成表中签字，系其对伏永城提交资料的表面核算。提成表也清楚表明：财务人员审核仅系上诉人内部审核的一部分，公司在后续审核过程中，发现了弄虚作假的情况，有权停止发放提成。一审法院以“财务人员已审核”为由，置伏永城弄虚作假于不顾，判定泽吾公司支付提成，明显侵犯了泽吾公司的经营自主权，也有违诚实信用的法律基本准则。请求二审法院支持泽吾公司的上诉请求。伏永城答辩称：1.关于课时费，泽吾公司的财务人员已经在提成表中签字，应当视为对该提成已经认可，泽吾公司提出的上诉理由是其单方面的陈述，均无任何证据证明。2.关于补偿金或赔偿金，伏永城一直认为泽吾公司违法解除劳动合同，因为伏永城等劳动者已无法进行工作，在一审中伏永城等劳动者提供了电话录音，录音中泽吾公司负责人称“你们要不辞职后去金吉鸟上班，要不去我们公司的物业打扫卫生”。泽吾公司已经以实际行动与伏永城解除了劳动合同，系违法解除，且解除的程序违法。3.伏永城在2017年4月1日邮寄的《关于你公司违法解除劳动合同关系的告知函》中，已经表明了泽吾公司未按劳动合同的约定提供劳动地点、劳动条件，导致伏永城无法上班。一审中伏永城提供的录音材料证实了泽吾公司让劳动者要不离职去金吉鸟健身中心，要不去打扫卫生。这一切都已经证明了泽吾公司没有按照劳动合同约定提供劳动地点、劳动条件，伏永城也已经按照法律规定向泽吾公司提交了解除劳动合同的函件，符合劳动合同法第三十八条、第四十六条的规定，因此，泽吾公司应当支付经济补偿金。请求二审法院驳回泽吾公司的上诉请求。伏永城向一审法院起诉：请求判令泽吾公司支付：1.2017年3月份提成6490元；2.解除劳动关系的经济赔偿金61665元（12333元×2.5×2）。一审法院查明，双方当事人对以下事实没有争议：2014年12月，双方签订期限为2014年12月27日至2015年12月31日的劳动合同书约定，泽吾公司安排伏永城从事康乐服务员工作，月工资1630元，每月10日为工资发放日。另泽吾公司按常规课程、特色课程、康复和备孕课程、VIP包年课程、赠送课程五个课种，每月给予伏永城课时费提成。其中常规课程、特色课程、康复和备孕课程提成标准分别为每节课时100元、135元、200元、VIP包年课程每节70元、赠送课程每节25元。合同签订后，伏永城至泽吾公司所属中环国际健身俱乐部从事健身教练工作。合同期满后，双方分别于2016年1月、2017年1月签订劳动合同。最后一期劳动合同的期限至2017年12月31日止。2017年3月，泽吾公司因经营结构调整，拟将中环国际健身俱乐部交由金吉鸟健身中心进驻运营。遂于当月23日召开职工大会协商，协商中，泽吾公司表示，教练们不同意转岗的，公司与金吉鸟协商再决定员工的处理方案，而伏永城未同意转岗。2017年3月27日，伏永城及孙义龙等泽吾公司员工向南京市公安局鼓楼分局鼓楼派出所报警称，今天来上班时，发现打卡机和监控都没有了，健身房已转让给别人，原来的负责人找不到。2017年3月28日，泽吾公司在中环国际健身俱乐部张贴通知，通知其员工，从2017年3月29日起，中环健身会所所有员工到8A层会议室办公。2017年4月2日，伏永城向泽吾公司邮寄《关于你公司违法解除劳动关系告知函》称“本人自入职以来，一直从事私人教练工作，工作地点为：鼓楼区中山北路105号（军人俱乐部内）中环国际广场8楼中环国际健身。2017年3月27日，你公司将该地点转让给了金吉鸟健身会所，不让我来上班，同时撤除了所有的考勤机。现要求你公司承担违法解除劳动关系的赔偿金。2017年4月6日，泽吾公司向伏永城邮寄EMS，要求伏永城上班，并于当月17日向伏永城邮寄解除劳动关系通知及至向社保部门提交终止、解除劳动关系及社会保险关系变更申报花名册。2017年4月12日，伏永城申请劳动争议仲裁。南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月20日出具仲裁申请时间确认书后，伏永城诉至一审法院。根据伏永城提交的日期为2016年3月28日的税收完税证明及所附2016年收入统计表、2017年个人账户明细账单，伏永城2016年4月至12月月工资提成收入分别为7366.06元、22882.91元、1914.06元、16039.06元、18976.06元、13632.06元、21093.88元、11604.06元和6324.06元。2017年1月份提成5663元、工资1959.65元，2月份工资1914.06、提成3431.59元，3月份工资1792.91元。3月份伏永城主张提成6490元，而泽吾公司未予发放。泽吾公司对伏永城月收入金额无异议，但认为2017年2、3月份提成有虚报情形。一审中双方对以下事实存在争议：1.2017年3月份提成。一审庭审中，伏永城提交2017年3月中环国际健身教练业绩课时提成表，证明伏永城3月课时提成为6490元，且该表已由泽吾公司财务人员范婕于2017年4月24日审核通过，故泽吾公司应当支付上述课时提成费。泽吾公司质证称，该表确系范婕签字确认，在审核中发现部分课卡存在异常，发生很多造假情况,系伏永城与客户、前台三方恶意串通共同损害泽吾公司利益，故只对课时卡中约375元的课程予以认可，其余均不予认可。我公司发现2月份提成中同样存在很多欺诈行为，保留追究伏永城因欺诈取得的利益的权利。一审法院认证如下：伏永城提供的3月份课时提成表经泽吾公司公司财务人员审核签字，真实性一审法院予以认可。而泽吾公司对课时卡有异议，泽吾公司未能提供充分证据证明伏永城所上3月份课时系作假。退而言之，即使课时记录有假，该课时卡经泽吾公司公司前台人员签字确认，应视为泽吾公司公司已认可，如存在虚假记载也系泽吾公司内部管理不善所致。且泽吾公司在此之前一直按照课时卡统计发放提成，故2017年3月份提成应以伏永城的课时提成表作为依据。2.劳动关系解除时间及方式。伏永城先认为2017年4月1日解除劳动关系，解除原因是伏永城无法按照双方订立的劳动合同在原岗位、原工作地点上班。但泽吾公司认为2017年4月1日泽吾公司并未解除与伏永城劳动关系，劳动关系解除时间为2017年4月17日，原因是因为伏永城未按照通知要求上班，构成旷工，公司以伏永城违反规章制度为由解除劳动关系。伏永城后又辩称认可双方劳动关系于2017年4月17日解除，泽吾公司构成违法解除。一审法院认证如下：从伏永城2017年4月1日发函的内容来看，其要求泽吾公司支付赔偿金并先后提起仲裁与诉讼，已经表明伏永城已在2017年4月1日明确表示要求解除劳动关系，泽吾公司在4月5日收到该函，故双方劳动关系解除时间应为2017年4月5日，解除劳动合同是由伏永城提起，解除原因系泽吾公司未能按照合同约定提供工作条件。关于伏永城主张的3月份提成问题，一审法院认为，劳动合同当事人应当按照合同约定履行义务，故泽吾公司应当依约向伏永城发放2017年3月份课时提成费。关于课时提成数额，泽吾公司对伏永城提交的由泽吾公司财务人员范婕审核通过的2017年3月课时提成表中伏永城主张的的课时提成6490元数额不予认可，但基于泽吾公司3月份向伏永城发放了满勤工资1792.91元，且泽吾公司提交的伏永城2017年3月1日至27日的考勤表伏永城不予认可，故该考勤表不应作为认定伏永城3月份实际上课课时的依据。加之泽吾公司认为部分课卡存在异常，发生很多造假情况,系伏永城与客户、前台三方恶意串通共同损害泽吾公司利益，但未提供任何证据予以证实，一审法院不予支持。因此，泽吾公司应当向伏永城发放2017年3月份课时提成6490元。关于是否应当给付违法解除劳动关系赔偿金问题，一审法院认为，伏永城根据2017年3月泽吾公司将中环国际健身俱乐部交由金吉鸟健身中心进驻运营之事实，认为泽吾公司已无法按照双方劳动合同约定，提供其作为健身教练的劳动场所、劳动条件继续工作，于2017年4月2日向泽吾公司邮寄《关于你公司违法解除劳动关系告知函》，且不再去泽吾公司上班，从而解除了双方的劳动合同。故泽吾公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项、第四十六条第（一）项之规定，向伏永城支付解除劳动合同的经济补偿金。关于经济补偿金的计算基数，根据伏永城2016年3月28日的税收完税证明及所附2016年收入统计表、2017年个人账户明细账单及2017年3月中环国际健身教练业绩课时提成表，伏永城2017年4月之前12个月的月平均工资收入为11756.95元。因此，伏永城主张以月平均收入12333元标准，计算经济补偿金的主张，一审法院不予采纳。泽吾公司应当支付伏永城解除劳动合同的经济补偿金29392元（11756.95元×2.5）。关于泽吾公司提起的反诉请求，要求伏永城返还2月份提成，因未经劳动争议仲裁前置程序处理，本案不予审理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十八条第（一）项、第四十六条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、南京泽吾资产管理有限公司于判决生效之日起七日内一次性支付伏永城2017年3月课时提成6490元整；二、南京泽吾资产管理有限公司于本判决生效之日起七日内一次性支付伏永城解除劳动合同的经济补偿金29392元整。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，予以免收。二审中，泽吾公司提交该公司委托诉讼代理人拨打电话给客户陈宇、王金琳、殷冬玲的录音、录像光盘和文字整理材料，以及手机通话记录清单，证明陈宇明确表示2017年后没有到过中环国际健身俱乐部健身，且其年卡已经过期，伏永城一审提交的陈宇课卡上的签名系由前台与教练恶意串通所为。王金琳课时的时间与其他客户存在重叠，殷冬玲在另案劳动者孙斌斌处上课的课时时间与伏永成的课时时间也存在重合，但两人均陈述未与其他客户一起上课，故伏永城一审提交的王金琳、殷冬玲课卡也是不真实的。伏永城对泽吾公司提交的上述证据质证如下：对泽吾公司提交的上述证据的真实性均不予认可，不能达到其证明目的。陈宇的卡是否过期，被上诉人不清楚，健身卡是可以停卡顺延的。被上诉人没有给两个会员同时上课。殷冬玲办的私教卡是VIP卡，含一年私教课程（包括健身、游泳），课时卡上有客户殷冬玲签字、教练签字、公司前台签字，对泽吾公司所述不认可，客户不可能一边游泳一边健身，比如客户从前台拿了钥匙后，先找被上诉人上十分钟左右的健身课，觉得有点累了，然后去找孙斌斌上游泳课，所以就会出现课时重合的情况对泽吾公司二审提交的证据，本院认证如下：泽吾公司提交的视听资料和手机通话记录清单，只能证明该公司代理人与手机号码为138××××8168、182××××1901、139××××4082的人通过电话，因陈宇、王金琳、殷冬玲均未到庭作证，故无法确认通话对象是否是陈宇、王金琳、殷冬玲本人，且从通话内容上看，通话对象是在泽吾公司代理人询问之下简单作答，应不清楚泽吾公司代理人询问的真实用意和目的。因此，泽吾公司二审提交的证据的真实性无法确认，不能作为认定本案事实的依据。本院审理中，双方当事人对一审法院查明的无争议事实部分不持异议，本院对该部分事实予以确认。另查明，2017年3月27日之前，泽吾公司所属的中环国际健身俱乐部系正常运营。二审中，双方当事人对于泽吾公司教练的课时计算及课时提成工资结算的审核流程说法不同。泽吾公司陈述：先由教练和客人在课时卡上签字，再由泽吾公司前台人员核对签字，之后由教练经理对所有教练的课时卡进行审核，然后提交给公司财务范婕，再由范婕交财务经理签字，最后由公司总经理签字，然后根据课时卡结算课时费并发放工资。伏永城不认可泽吾公司的说法，伏永城陈述：课时完成后，由客户、教练在课时卡上签字，然后由公司前台对课时完成情况进行确认并签字，之后由教练经理孙义龙把全部课时卡交给公司财务范婕，由范婕进行审核，范婕审核完毕后给孙义龙课时汇总表，让孙义龙将相关数据填写在课时汇总表上，填写完毕后再将课时汇总表交给范婕，范婕在课时汇总表上签字确认后，据此发放课时提成工资。对于伏永城2017年3月份课时提成工资的数额。泽吾公司不认可伏永城主张的2017年3月份完成课时情况及提成工资6490元，认为伏永城课时卡存在虚假，教练与前台、客户恶意串通，但泽吾公司不能说明伏永城当月完成课时数和应得课时提成工资的具体数额，该公司主张中环国际健身俱乐部2017年3月份经营情况与2月份差不多，可以按照2月份的标准给包括伏永城在内的教练发放课时提成工资。伏永城对于泽吾公司主张不予认可。二审争议焦点：1.泽吾公司应否支付伏永城2017年3月份课时提成6490元；2.泽吾公司应否支付伏永城解除劳动合同的经济补偿金。关于第1个争议焦点。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，从双方当事人对泽吾公司统计教练完成课时数及课时提成工资结算流程的陈述，并结合双方提交的证据分析，本院认为，统计教练完成课时情况的原始凭证是教练、客户以及公司前台人员三方签字的课时卡，三方签字的课时卡经教练经理汇总、泽吾公司财务人员范婕审核等流程后，形成教练业绩课时提成表，作为发放课时提成工资的依据，说明泽吾公司对教练完成课时数的统计和课时提成工资的结算是严格且审慎的。伏永城提交了2017年3月中环国际健身教练业绩课时提成表，说明泽吾公司已经完成了对伏永城当月课时数的统计和课时提成工资的审核。泽吾公司对伏永城的主张不予认可的理由是课时卡作假、教练与客户及公司前台人员恶意串通等，但该公司就其主张所提交的证据内容不清且真伪不明，不能形成有效的证据锁链以证明其主张，并且，泽吾公司作为负有管理职责的用人单位，对伏永城2017年3月份的工作情况不清楚，也无法说明伏永城当月应得课时提成工资的具体数额和依据。因此，泽吾公司应当承担举证不能的后果。一审法院采纳伏永城的主张，判决泽吾公司支付伏永城2017年3月份课时提成工资6490元，具有事实和法律依据。关于第2个争议焦点。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同的内容。本案中，泽吾公司将其所属的中环国际健身俱乐部交由金吉鸟健身中心运营后，确实召开职工大会与劳动者进行过协商，伏永城等教练明确表示不同意转岗，双方未达成一致意见。泽吾公司在未与伏永城等教练协商一致的情况下，擅自取消了伏永城的劳动场所和劳动条件，致使伏永城无法正常进行工作，在此情况下，伏永城有权与泽吾公司解除劳动合同。伏永城在告知函中明确要求泽吾公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，其与泽吾公司解除劳动关系的意思表示已十分明确，该告知函到达泽吾公司后，双方之间的劳动关系实际解除。之后泽吾公司要求伏永城上班，然后再以伏永城旷工为由解除劳动合同等行为，不发生法律效力。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。由此可见，劳动者主张违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求中已涵盖了经济补偿金。本案中，伏永城确以单位违法解除为由请求泽吾公司支付赔偿金，一审法院查明泽吾公司因将健身俱乐部交与他人运营从而导致案涉劳动合同的履行出现问题，且劳资双方无法协商一致，根据劳动合同法第四十条第三项规定，此种情形下泽吾公司不应支付赔偿金，而应当支付经济补偿金。一审法院为减少当事人讼累，节约诉讼资源，直接判决泽吾公司支付伏永城经济补偿金，并无不当，伏永城亦服从一审法院的判决。因此，对泽吾公司所述一审程序违法且超越诉请范围等上诉理由，本院不予采纳。综上，泽吾公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定予以免收。决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  吴晓静二〇一七年十二月二十七日书记员  顾 欢