江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终1745号
上诉人（原审原告）：窦英歌，男，汉族，1972年3月14日生，住江苏省沛县。
委托诉讼代理人：席树俊，江苏淮海潮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈鹏，男，汉族，1968年8月24日出生，住徐州市。
被上诉人（原审被告）：李习奎，男，汉族，1969年7月29日生，住徐州市泉山区。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：孟丙焕，江苏红杉树律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏汉邦建设集团有限公司，住所地徐州经济技术开发区江苏淮海汽配市场。
法定代表人：王阶征，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张玉松，江苏汇君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范中太，该公司副经理。
被上诉人（原审被告）：徐州市云天市政建设工程有限公司，住所地徐州市马市街52号商务楼1-602。
法定代表人：苑玉华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王飞，江苏金华星律师事务所律师。
原审第三人：徐州经济技术开发区国有资产经营有限责任公司，住所地徐州经济技术开发区徐海路9号科技大厦三层。
法定代表人：孙军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姜培，江苏茂通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张鑫燕，江苏茂通律师事务所律师。
上诉人窦英歌与被上诉人陈鹏、李习奎、江苏汉邦建设集团有限公司（以下简称汉邦公司）、徐州市云天市政建设工程有限公司（以下简称云天公司）、原审第三人徐州经济技术开发区国有资产经营有限责任公司（以下简称国资公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2016）苏0391民初798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
窦英歌上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我的全部诉讼请求。理由为：1、增项工程是我施工的，江苏省高级人民法院（2013）苏民终字第0267号生效民事判决已经认定我是涉案工程的实际施工人，且增项部分我一直保留诉权。2、苏建淮（2011）造价审字第1062号和徐工造价审字（2011）150号工程造价咨询报告书，记载了我所主张的工程增项部分的内容和价格，且汉邦公司、云天公司已经从业主手中取得此款。该审计报告存放在徐州市审计局，原审第三人承认持有复印件但拒绝向法院提交。我多次努力仍无法调取，依据法规规定向一审法院申请调取，一审法院未予调取，影响本案的处理结果，程序违法。3、徐州汇鑫工程造价事务所2012年9月3日的回复是针对陈鹏而非我提出的异议，我并不认可该回复内容，并且陈鹏、李习奎也已经对该回复质证认为是错误的，认为其主张的增项部分未计算在报告中。同时，我施工的范围包括54、57、64、67、68、79、84、94号楼，徐州汇鑫工程造价事务所是对54、57、64、67、68号楼进行工程款鉴定及回复，79、84、94号楼是法院委托徐州华龙建设项目管理咨询有限公司鉴定的，该三幢楼的鉴定报告中没有包含增项工程。另外，按照汉邦公司自己提供的增项证据材料，计算的增项毛石混凝土也低于实际量。我主张的规费以及前期费用是汉邦公司收取，徐州中院（2012）徐民初字第54号民事判决已经认定由陈鹏负担，并从汉邦公司应付工程款中扣除。因此，规费及前期收取费用汉邦公司应当返还。现陈鹏将规费的收条交给我，我本案中主张该项费用并无不当，应予以支持。
被上诉人陈鹏、李习奎共同辩称：1、我方并不认可窦英歌的实际施工人身份，且省高院判决书已认定实际施工人是陈鹏、李习奎和窦英歌。2、工程增项部分确实存在，我方在之前的案件中对该部分也是保留诉权的，但该部分工程款应归广通徐州分公司。
被上诉人汉邦公司辩称：1、在徐州中院（2012）徐民初字第51、54号案件的庭审中，国资公司已向法庭提交苏建淮（2011）造价审字第1062号和徐工造价审字（2011）150号工程造价咨询报告书，窦英歌质证中对上述两份报告的效力不予确认，并认为徐州汇鑫工程造价事务所、徐州华龙建设项目管理咨询有限公司出具的鉴定报告效力高于上述两份鉴定报告。因此，窦英歌完全可以自行调取其一审期间申请调取的两份鉴定报告，一审法院未予调取并不违反法律规定，且即便一审法院调取了上述报告，也不具有实质意义。2、窦英歌主张的54、57、64、68号楼的基础增加部分价款，已经人民法院生效判决处理，我公司没有继续支付的义务。窦英歌没有提供存在哪些增项、价格多少、计算依据等相关证据，汉邦公司提供的徐州汇鑫公司的鉴定报告及鉴定人员针对窦英歌等人的异议答复中，已经证明窦英歌本案主张的57、54、64、68号楼的基础增加部分，已包含在鉴定报告确定的价款中。即便窦英歌在上述系列案件中有过保留诉权的诉请，也不意味着已经取得了实体上的权利，更不能证明其诉求应受到法律保护。3、一审法院驳回窦英歌关于返还规费的诉请，符合法律规定。
被上诉人云天公司辩称：人民法院生效民事判决已经确认我公司将涉案工程转包给广通徐州分公司，但广通徐州分公司并未进行全部施工，前期是由睢迎军施工的，后期因陈鹏、李习奎不施工，是云天公司自己组织施工的。窦英歌本案的诉请及理由有悖事实，一审期间也没有提供任何证据证明，故本案起诉属于于恶意诉讼。一审法院依法驳回窦英歌的诉请，有事实根据和法律依据。
原审第三人国资公司辩称：我公司已将涉案工程款支付完毕，窦英歌诉请的工程款与我公司关。
窦英歌向一审法院诉请判令：1、陈鹏、李习奎、汉邦公司连带支付增项工程款120万元及逾期付款利息；2、陈鹏、李习奎、云天公司连带支付增项工程款120万元及逾期付款利息；3、汉邦公司给付代交的规费29万元并承担相应利息。
一审法院查明：当事人之间的纠纷经徐州市中级人民法院（2012）徐民初字第0051号、54号民事判决，江苏省高级人民法院（2013）苏民终字第0267号民事判决，已作出了处理。上述第0267号民事判决书中载明“对于陈鹏、李习奎、窦英歌在一审期间保留诉权的部分，陈鹏、李习奎、窦英歌可以另案主张”，现窦英歌诉至法院。
一审法院认为：窦英歌对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承当对自己不利的法律后果。本案中，窦英歌没有提供充分证据证明其工程的增项部分系由其施工，应承担举证不能的法律后果。且徐州市中级人民法院委托徐州汇鑫工程造价事务所有限公司对涉案工程量进行鉴定，徐州汇鑫工程造价事务所有限公司于2012年9月3日对中院作出了回复。回复中载明，对基础加深增加的混凝土原报告已计算；鉴定报告中各种费率均按招标文件规定计算，经核查后计算无误；门窗部分的安装制作原报告已计算。可以认定窦英歌本案中所主张的增项部分即混凝土部分，在（2012）徐民初字第0051号案件中经审计鉴定，并作出了处理。窦英歌再行主张，该院不予支持。窦英歌要求汉邦公司返还规费，从其提供的收据看，实际债权人为“窦德明”而非窦英歌，且该主张于法无据，该院不予支持。
综上，该院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回窦英歌的诉讼请求。案件受理费28320元，由窦英歌承担。
二审期间，窦英歌、陈鹏、李习奎、云天公司、国资公司未提交新证据。窦英歌申请本院至徐州市审计局或国资公司处调取江苏建淮工程造价咨询有限公司2011月11月7日作出的苏建淮（2011）造价审字第1062号工程造价咨询报告书及审计局相关报告书、徐州公正工程造价咨询有限公司2011年10月14日作出的徐工造价审字（2011）150号工程造价咨询报告书及审计局相关报告书。汉邦公司向本院提交一份本院（2012）徐民初字第51、54号民事案件的庭审笔录二页（复印件），证明窦英歌申请调取的两份材料在该案中已经提交法院，本案一审法院没有必要调取，也证明窦英歌对徐州汇鑫工程造价事务所出具的鉴定报告效力是认可的。窦英歌质证认为，上述庭审笔录的真实性，请求二审法院核实，法院委托形成的鉴定报告对增项工程未进行鉴定，我方对此也一直保留诉权，并在本案中申请向徐州市审计局调取相关报告。陈鹏、李习奎认为汉邦公司提供的庭审笔录形式上不全面，也不能证明汉邦公司的观点，当时因为对鉴定机构未将基础增加部分计算到鉴定报告中，为尽快解决纠纷，对该部分保留了诉权。云天公司对上述庭审笔录的真实性无异议，认为可以证明汉邦公司的观点，云天公司承建的三栋楼前期不是陈鹏、李习奎和窦英歌施工，而是睢迎军施工的。国资公司对上述庭审笔录无异议。经核实，汉邦公司提交的开庭笔录客观真实，本院予以确认，对其关联性将综合分析认定。
本院二审查明：就涉案七栋楼的工程款，窦英歌于2012年向本院提起诉讼，案号为（2012）徐民初字第51号，诉请陈鹏、汉邦公司连带支付工程款600万元及逾期付款利息，陈鹏、云天公司连带支付工程款400万元及逾期付款利息，国资公司在欠付工程款范围内承担连带责任。案件审理中，本院依法追加李习奎为被告，窦英歌遂要求李习奎、陈鹏共同承担给付工程款的责任。该案审理中，本院依据委托徐州华龙建设项目部管理咨询有限公司2011年3月5日作出的徐华会基鉴字（2011）第004号鉴定报告书确认了79、84、94号楼的工程造价，依据委托徐州汇鑫工程造价事务所有限公司2011年5月30日作出的徐汇造鉴（2011）第009号鉴定报告书确认了54、57、64、68号楼的工程造价。该案中，窦英歌对上述两份鉴定报告质证认为7栋楼的增项部分未纳入鉴定范围，79、84、94号楼的安装部分未纳入鉴定范围，对上述部分涉及的工程款，窦英歌保留诉权另案诉讼，在该案中不再主张。同时，该案审理中国资公司作为证据提交了江苏建淮工程造价咨询有限公司2011月11月7日作出的苏建淮（2011）造价审字第1062号工程造价咨询报告书、徐州公正工程造价咨询有限公司2011年10月14日作出的徐工造价审字（2011）150号工程造价咨询报告书，窦英歌质证认为真实性无异议，但不具有关联性，对其没有约束力。该案上诉后，江苏省高级人民法院2014年4月15日作出（2013）苏民终字第0267号民事判决，维持了本院关于涉案7栋楼工程造价的认定，同时认定窦英歌在一审期间保留诉权的部分，可以另行主张。
另查明：窦英歌一审期间陈述，其主张的29万元规费是陈鹏、窦明德交给汉邦公司的，汉邦公司应当退还给陈鹏、李习奎，陈鹏因履（2013）苏民终字第0267号民事判决给付义务，将相应的票据交给了窦英歌。陈鹏、李习奎二审期间陈述该笔规费应由其二人享有，并没有将其转让给窦英歌。
本案二审期间的争议焦点为：窦英歌本案诉请给付增项工程款及返还规费是否应予支持。
本院认为：一、针对涉案7栋楼的工程造价，本院已经委托鉴定机构进行鉴定，且本院以及江苏省高级人民法院已根据鉴定机构作出的工程价款鉴定报告，判决陈鹏、李习奎等应支付窦英歌工程款的数额。虽然窦英歌对鉴定报告质证时提出增项工程部分的价款等未计算，本院以及江苏省高级人民法院也均确认窦英歌对该部分价款可另行主张，但是否应予支持，还应根据其能否提供在上述两份鉴定报告鉴定范围外存在由其施工的增项工程的证据作出认定。本案中，窦英歌并未提供证据证明在上述鉴定报告鉴定范围外进行了增项工程施工，虽然申请一、二审法院调取江苏建淮工程造价咨询有限公司2011月11月7日作出的苏建淮（2011）造价审字第1062号工程造价咨询报告书、徐州公正工程造价咨询有限公司2011年10月14日作出的徐工造价审字（2011）150号工程造价咨询报告书，但窦英歌已经在另案中质证认为该两份报告书对其不具有约束力，根据诚实信用的民事诉讼原则，其无权在本案中依据该两份报告书的内容证明其诉讼主张，故其调查取证申请依法不应予以支持。综上，一审法院驳回窦英歌增项工程款的诉讼请求，并无不当。
二、窦英歌本案中主张的29万元规费，虽然提供了汉邦公司出具的收条，但载明的交款人是窦明德，且窦英歌陈述该笔款项是陈鹏、窦明德交给汉邦公司的，汉邦公司应退还给陈鹏、李习奎，陈鹏为履行义务将该笔款项转让给窦英歌，但陈鹏、李习奎否认将该29万元转让给窦英歌。因此，仅凭窦英歌持有29万元规费的收条，并不能确认其享有相应的债权，故一审法院驳回其该部分诉讼请求，并无不当。
综上，窦英歌的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20000元，由上诉人窦英歌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宏
代理审判员 张 涛
代理审判员 汪佩建
二〇一七年五月十七日
书 记 员 牛金铭