上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终3925号
上诉人(原审被告)：范翔，男，1977年1月31日出生，汉族，住上海市普陀区新村路XXX弄XXX号XXX室。委托诉讼代理人：王惠，江苏合鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：史俞强，江苏合鼎律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：丽江玉水寨生态文化旅游集团有限公司(原名丽江玉水寨生态文化旅游有限公司)，住所地云南省丽江市古城区香格里大道。法定代表人：和长红，该公司董事长。委托诉讼代理人：木坚，云南义合律师事务所律师。上诉人范翔因与被上诉人丽江玉水寨生态文化旅游集团有限公司(以下简称“玉水寨公司”)民间借贷纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2015)普民二(商)初字第995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。范翔上诉请求：撤销一审判决，改判驳回玉水寨公司的诉讼请求。事实理由：玉水寨公司垫付的人民币43万元(以下币种相同)，是为设立丽江一网游遍信息服务有限公司(以下简称“一网游公司”)验资需要，并非范翔的实际出资，该款由一网游公司核报发票后付给玉水寨公司，不存在范翔向玉水寨公司借款43万元作为一网游公司出资款的真实合意，且玉水寨公司已经将用于验资的43万元从一网游公司转出，故范翔不应承担还款责任。玉水寨公司答辩称，不同意范翔的上诉请求。涉案的43万元是玉水寨公司为设立一网游公司垫付的验资款，按照协议约定范翔出资48万元，先用货币出资5万元，其余按货币外的其他法定出资形式出资并提供相应的国家统一税务发票，由一网游公司报销该发票后归还玉水寨公司。因此，相应的还款主体还是范翔。范翔一直没有以其他合法的出资形式出资，也未向一网游公司报账，双方协商后将43万元垫资款转变为借款。玉水寨公司未将43万元出资款从一网游公司转出，范翔主张转出也没有证据证明。玉水寨公司向一审法院起诉请求：1、范翔归还玉水寨公司借款43万元；2、范翔支付玉水寨公司违约金1,681,300元。后玉水寨公司变更诉讼请求2为，范翔支付玉水寨公司逾期还款利息(以43万元为本金，从2015年9月9日起至生效判决确定的义务履行之日止，按年利率24%计算)。一审法院认定事实：2012年2月20日，玉水寨公司作为甲方、范翔作为丙方、案外人普立伟、潘煜作为乙方、丁方签订《设立有限公司协议书》一份。该协议内容：由甲、乙、丙、丁四方共同设立有限公司，暂定名为一网游公司。一网游公司的注册资金为240万元，甲方出资占49%，其中，货币出资60万元，其余用域名www.lijiang.com进行出资，甲方总出资为1,176,000元(先期货币出资60万元，最后追加至100万元，域名出资576,000元)；乙方出资占16%，总出资为384,000元，先用货币出资10万元；丙方出资占20%，总出资为48万元，先用货币出资5万元；丁方出资占15%，总出资为36万元，先用货币出资5万元，乙、丙、丁三方的其余出资按货币外的其他法定出资形式出资，但应征得另外三方的同意。一网游公司名称依法核准后的日内，甲、乙、丙、丁四方应履行完货币出资，注册资金不足的部分先由甲方垫支。一网游公司设立完成后的日内，乙、丙、丁三方按货币外的其他法定出资形式出资的金额，由乙方、丙方和丁方按各自应出金额履行出资并提供相应的国家统一税务发票，由一网游公司报销该发票后归还给甲方。2012年3月29日，玉水寨公司向一网游公司汇款1,176,000元作为其验资款。同年4月5日，玉水寨公司以范翔的名义向一网游公司汇款43万元。同年4月10日，范翔也通过银行向一网游公司汇款5万元作为其验资款。一网游公司章程于同年4月19日经全体股东表决通过。公司章程：注册资本240万元；公司股东为玉水寨公司、范翔、普立伟、潘煜；玉水寨公司以货币形式出资，出资额为1,176,000元；范翔以货币形式出资，出资额为48万元；普立伟以货币形式出资，出资额为384,000元；潘煜以货币形式出资，出资额为36万元；股东于2012年5月1日前缴纳所有认缴的出资，未按时履行出资义务的，视为自动放弃股东资格。2012年4月20日，玉水寨公司作为甲方、范翔作为乙方签订《借款协议》一份。该协议内容：乙方向甲方借款43万元，用于一网游公司注册资金，借款期限自2012年4月20日至2012年12月31日；借款期间无利息，借款期限届满乙方应及时还款，乙方延迟履行还款义务的，每迟延一天，支付借款总额1%的违约金。同日，范翔出具借据一张，内容：兹借到玉水寨公司43万元，用于一网游公司投资注册款，待一网游公司正常运营后逐步核报归还。2012年4月24日，丽江意诚(联合)会计师事务所出具验资报告一份，证明截止2012年4月13日，一网游公司(筹)已收到全体股东缴纳的注册资本(实收资本)合计240万元，各股东均以货币出资。一网游公司于2012年5月8日成立。2013年9月11日，丽江玉水寨生态文化旅游有限公司变更名称为丽江玉水寨生态文化旅游集团有限公司。一审法院认为，根据涉案协议书约定，在范翔先行履行5万元的出资义务后，玉水寨公司对注册资金不足部分有垫付的义务。在一网游公司实际工商登记过程中，范翔也认可玉水寨公司为其垫付了43万元的出资款，但范翔辩称玉水寨公司在验资完毕后已将上述款项全部从一网游公司转出，但其并未提供任何有效证据予以佐证，故对范翔的该项辩称，一审法院不予采信。其次，从全体股东表决通过的公司章程中也可以看出范翔的出资方式为货币，出资额为48万元，占注册资本的20%。范翔辩称其虽只出资货币5万元，但之所以占有公司20%的股权主要是基于其对公司的管理和团队建设，但无论是从四方签订的《设立有限公司协议书》还是公司章程都未对此进行过特别约定，在范翔未进一步提供充分证据证明的情况下，范翔的该项辩称，与事实不符，一审法院也不予采信。最后，双方签订的借款协议和上述借据也都明确了范翔向玉水寨公司借款的事实，也确定了范翔有归还玉水寨公司为其垫付投资款的义务，故一审法院有理由相信双方当事人通过签订协议的方式将之前的垫资款变更为借款。此外，借款协议约定范翔迟延履行还款义务应支付每日借款总额1%的违约金，而支付违约金或逾期利息均是借款方因逾期还款而需承担的法律责任。现范翔借款至今已有数年，期间也未用任何方式归还过玉水寨公司钱款，故玉水寨公司现要求其归还借款本金及支付从起诉日起按调整后的年利率24%计算逾期利息的诉讼请求，于法不悖，一审法院予以支持。据此，一审法院判决如下：一、范翔应于判决生效之日起十日内归还丽江玉水寨生态文化旅游集团有限公司借款人民币43万元；二、范翔应于判决生效之日起十日内支付丽江玉水寨生态文化旅游集团有限公司逾期利息(以人民币43万元为基数，自2015年9月9日起至生效判决确定的义务履行之日止，按年利率24%计算)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,750元，减半收取计3,875元，由范翔负担。二审中，范翔提供2013年3月18日的借款协议复印件一份，以证明玉水寨公司为一网游公司其他三个自然人股东垫付的验资款由一网游公司负责归还。玉水寨公司对该证据的真实性不予认可。由于范翔提供的证据系复印件，又无其他证据佐证，故本院不予采信。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为范翔与玉水寨公司之间是否存在借款关系。从本案现有的证据看，《设立有限公司协议书》约定范翔负有向设立公司出资48万元的义务，其中货币出资5万元，其余以货币外的其他法定形式出资；以货币外的其他法定形式出资的，范翔应提供发票由一网游公司报销后归还玉水寨公司。之后，范翔货币出资5万元，玉水寨公司为其垫付验资款43万元，范翔取得一网游公司20%的股权。此后，范翔一直没有以货币外的其他合法出资形式出资，也未向一网游公司报销发票。而双方签订的借款协议，约定范翔向玉水寨公司借款用作一网游公司注册资金，也明确了范翔有归还玉水寨公司借款的义务，故一审法院认定双方当事人协议将43万元垫资款变更为借款，并无不当。范翔主张玉水寨公司已经将43万元垫资款从一网游公司转出的证据不足，如果范翔有确凿证据证明玉水寨公司将该43万元从一网游公司转出，可以另行主张权利。综上所述，范翔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币7,750元，由上诉人范翔负担。本判决为终审判决。
审判长 徐子良
审判员 邵美琳
审判员 朱志红
二〇一六年八月十二日
书记员 夏秋凤
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……