河南省博爱县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）博民再字第2号
抗诉机关：焦作市人民检察院。
申诉人（原审被告）：焦建国，男，1971年1月18日出生，汉族，住博爱县。
委托代理人司文孝，博爱县司法局月山法律服务所律师。
被申诉人（原审原告）：葛小五，男，1973年10月31日出生，汉族，住焦作市解放区。
委托代理人郝绍成，博爱县法律服务所法律工作者。
被申诉人（原审被告）：陈保贵，男，1970年10月31日出生，汉族，住博爱县。
被申诉人（原审被告）：刘长喜，男，1966年10月9日出生，汉族，住焦作市解放区。
焦建国因与葛小五、陈保贵、刘长喜人身损害赔偿纠纷一案，不服本院（2010）博民初字第421号民事判决书，向检察机关申诉。焦作市人民检察院于2011年12月9日作出焦检民抗(2011)24号民事抗诉书，向焦作市中级人民法院提出抗诉。焦作市中级人民法院于2011年12月26日作出(2012)焦民立抗字第7号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。博爱县人民检察院指派检察员刘元芳、王艳丽出庭。申诉人之委托代理人司文孝、被申诉人葛小五及其委托代理人郝绍成、被申诉人陈保贵、刘长喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年6月10日，原审原告葛小五诉称，2007年3月26日，原告受被告刘长喜之邀为被告焦建国、陈保贵在其承包的石料厂山上采石时，因塌方造成原告从20米高空坠落，当时昏迷被急送到焦作市矿务局中央医院抢救治疗，经诊断原告伤情为：1、左肱骨开放性、粉碎性骨折；2、左胫骨开放性、粉碎性骨折；3、颅骨损伤面部皮肤裂伤；4、鼻骨骨折；5、多根肋骨骨折；6、右眼眶壁骨折。原告三次转院治疗，住院38天，虽经一年康复锻炼，仍造成腿部和眼部残疾，给原告身体和精神造成很大伤害。原告的伤情为八级伤残。据此，原告请求法院判令：1、被告赔偿原告治疗费18434.64元、营养费760元、住院伙食补助费760元、陪护费3210元、误工费8118元、伤残补助金58861.56元、被抚养人生活费3219.74元、交通费250元、复印费60元、鉴定费600元、精神抚慰金10000元，扣除已支付的18434.64元，应实际赔偿原告75868.06元；2、三被告承担连带赔偿责任；3、诉讼费及专递费由被告负担。
原审被告焦建国、陈保贵未答辩。
原审被告刘长喜辩称，其也是和原告一起干活的，不应承担责任。
原审查明，2007年3月26日早上8时许，原告受雇于被告焦建国在其开办的石料厂采石头时，因石头滑坡造成原告20米高处坠落致伤，被送至焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院治疗，诊断为：1、左肱骨粉碎性骨折；2、左胫骨开放性、粉碎性骨折；3、多根肋骨骨折；4、颅骨损伤；5、头皮裂伤。至当月31日出院。后即到中站区人民医院住院治疗至当年4月15日出院，2007年5月14日原告又至焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院住院治疗至当年5月30日出院。原告三次住院共38天，所花医疗费18434.64元被告焦建国已支付。原告及其母亲李桂英（生于1934年11月16日）均系非农业户口，原告兄妹五人。经焦作腾飞法医临床司法鉴定原告构成八级伤残，原告支付鉴定费600元、交通费250元。
原审认为，公民享有生命健康权。原告葛小五受雇于被告焦建国，在为其工作期间受伤致残，被告焦建国作为雇主应承担民事责任，对原告合理的经济损失，被告焦建国应予赔偿。原告诉请过高部分本院不予支持。原告诉请被告陈保贵、刘长喜承担连带赔偿责任，证据理由不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决一、被告焦建国在判决生效后十日内赔偿原告葛小五住院伙食补助费304元、护理费1021.34元、误工费1021.34元、营养费304元、残疾赔偿金58861.56元、被抚养人生活费2406.66元、交通费250元、鉴定费600元，合计64768.90元。二、被告焦建国在判决生效后十日内赔偿原告葛小五精神抚慰金5000元。三、驳回原告葛小五要求被告陈保贵、刘长喜承担赔偿责任的诉讼请求。诉讼费1697元，原告承担157元，被告负担1540元。
焦作市人民检察院抗诉认为，申诉人焦建国提供的新证据足以证明焦建国、陈保贵与刘长喜系买卖石块和租赁关系，葛小五受雇于刘长喜而致伤，其损失应由刘长喜一人承担。原审判决认定事实缺乏证据证明，且葛小五只是受伤并未死亡，原审判决适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，显属适用法律不当。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条一款第（二）、（六）项及第一百八十七条第二款之规定，提出抗诉。
本院再审过程中，申诉人焦建国称：2006年12月份其与陈保贵、冯联三人合伙给南水北调工程供应石块，并租赁了杜满意、杜天平、和杜小才三户的石料厂，后陈保贵出面与刘长喜签订了购买石块协议和租赁协议，将所承租的石料厂场转租给刘长喜经营采石，所需炸药由陈保贵方提供，但炸药钱从双方结算的石块款里折扣，并将石块以每方七元的价格卖给陈保贵，租赁协议还约定刘长喜在施工期间发生一切安全事故与陈保贵无关。因此葛小五在受雇于刘长喜期间受伤，其损失应由刘长喜承担。并提交了租赁协议和购买协议书复制件证明其主张，另表示对原审关于对葛小五伤残赔偿数额的判决无异议。
被申诉人葛小五辩称，自己和王二等人去石料厂干活，当时约定结算出来的采石款除去支付几个工人工资外，余款由葛、刘、王三人均分。虽然是刘长喜叫去干活的，但雇主是焦建国和陈保贵，他们二人应当承担包赔损失的责任。并提交了庞小四、陈化凤、刘长松的证言证明其主张，另表示对原审关于伤残赔偿数额的判决无异议。
被申诉人陈保贵辩称，其与焦建国同葛小五互不相识，陈、焦二人只是将租赁场所转租给刘长喜，提供的炸药钱还是从石块款里扣除，并以一方七元的价格购买刘长喜开采出来的石块，刘长喜找葛小五干活受伤，责任在刘长喜，故不承担任何责任。并提交了一份租赁费收款条据，据此证明其与焦建国暂时垫付租赁费，将来从刘长喜的石块款里折扣的事实，另表示对原审关于伤残赔偿数额的判决无异议。
被申诉人刘长喜辩称，租赁协议和购买协议书是自己参与签订的，炸药由焦建国他们提供，炸药钱从采石款里折扣。为协议签订后，其找来了葛小五、王二以及几个工人，约定所采石块款，庞小四等几个工人开计时工资，其余刘、葛、王均分，并诉称自己和工人都是跟焦建国他们干活的，故葛小五的损失应由焦、陈二人承担，自己不承担赔偿责任。另表示对原审关于伤残赔偿数额的判决无异议。
再审审查后认为：双方对租赁协议和购买协议无异议，本院予以确认；双方对原审判决关于对葛小五的伤残赔偿数额均无异议，在此予以维持。
依据有效证据本院再审查明，2006年12月份，焦建国、陈保贵及冯某三人合伙经营向南水北调工程供应石块的生意，三人口头约定共同出资，利润均分，并租赁了杜满意、杜天平和杜小才三户的石料厂（三户石料厂地域相邻），约定年租金13000元，为组织原料，陈保贵与刘长喜签订了购买石块和租赁场地两份协议，协议约定刘长喜租赁原陈保贵租赁的石料厂进行采石加工并足量（月平均最低限量一万吨）供应给陈保贵方，采石所需炸药由焦建国方提供并在结算石块款时折扣。协议签订后，刘长喜找来葛小五、王某组成临时松散型团体，约定共同经营，利润均分，另找来庞小四等几名工人，结算的采石款除支付几名工人日工资外，余款刘、葛、王三人均分，王某参与经营大约半个月后退出。2007年3月26日上午，在采石期间因石块塌方致葛小五从20米高处坠落，被送至焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院治疗，诊断为：1、左肱骨粉碎性骨折；2、左胫骨开放性、粉碎性骨折；3、多根肋骨骨折；4、颅骨损伤；5、头皮裂伤。至当月31日出院。后即到中站区人民医院住院治疗至当年4月15日出院，2007年5月14日原告又至焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院住院治疗至当年5月30日出院。原告三次住院共38天，所花医疗费18434.64元被告焦建国已支付。原告及其母亲李桂英（生于1934年11月16日）均系非农业户口，原告兄妹五人。经焦作腾飞法医临床司法鉴定原告构成八级伤残，原告支付鉴定费600元、交通费250元。又查明，刘长喜、葛小五均没有爆破工程技术人员作业许可证，另查明：葛小五曾于2008年3月24日起诉焦小建包赔其受伤损失，同年5月6日申请撤诉；同年7月15日再次起诉焦小建，本院决定再审后，葛小五再次撤回起诉。
上述事实，有购买协议、租赁协议、本院（2008）博民初字第213号民事裁定书、本院（2010）博民再字第2-1号民事裁定书及原审采信的葛小五住院治疗单据及鉴定结论在案佐证。
本院再审期间，葛小五、焦建国放弃追加冯联为共同被告参加诉讼。
经本院再审认为，葛小五与刘长喜之间系合伙关系，其二人与焦建国、陈保贵、冯某之间系承揽关系。葛小五、刘长喜与王某临时组成松散型团体，共同经营，利润均分，符合个人合伙的法律特征，三人之间依法形成了合伙关系。王某在葛小五出事前已经退出合伙，在此不再追究。关于陈保贵与刘长喜签订的租赁协议及购买协议，表面上看双方系租赁和购买关系，但实质上是一种承揽关系，因为在承揽关系中，承揽方提供劳务仅仅是完成工作的手段，工作目的是提供工作成果，承揽人与定做人之间是合同关系，双方地位平等，不存在人身依附关系。本案中，刘长喜方为完成合同约定的采石义务，必然要租赁特殊场地即石料厂，其租赁石料厂、并向焦建国等三人提供劳务不是双方的目的，提供符合约定的工作成果（石块），才是双方真正的目的所在，双方虽以每方石块七元钱的方式进行结算，但这不是单纯的购买关系，而是双方结算承揽工程报酬的一种方式。葛小五、刘长喜诉称其均受雇于焦建国、陈保贵的理由证据不足，本院不予支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中刘长喜没有爆破资质，每次采石所需炸药均通过有爆破资质的冯联购买，这充分说明了焦建国方将工程交给了无爆破作业资质的刘长喜等人施工，对选任明显存在过失，应当承担相应的赔偿责任。焦建国、陈保贵辩解其二人与葛小五不存在任何关系故对其损伤不予赔偿的理由证据不足，本院不予支持。另查明事故发生时，刘长喜并未在场，对葛小五的受伤无过错，不应承担民事赔偿责任，但葛小五是为合伙人的共同利益进行劳动过程中受伤，刘长喜作为合伙受益人，应对葛小五给予一定的经济补偿。刘长喜辩解葛小五的损失不予赔偿的理由证据不足，本院不予支持。葛小五在从事合伙事务中疏于安全防范发生意外事故造成自身的损害，亦具有一定过错，应当承担一定的民事责任。本院再审期间，葛小五放弃对冯联的赔偿主张亦无不妥。双方对原审对赔偿数额的认定均无异议，本院予以确认。原审认定事实有误，适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，第十七条第一款、第二款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百五十七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）博民初字第421号民事判决。
二、被告焦建国、陈保贵在判决生效后十日内赔偿原告葛小五医疗费18434.64元、住院伙食补助费304元、护理费1021.34元、误工费1021.34元、营养费304元、残疾赔偿金58861.56元、被抚养人生活费2406.66元、交通费250元、鉴定费600元、精神抚慰金5000元，合计83203.54元的30%，即24961.06元，除去已支付的18434.64元外，还应再赔偿葛小五6526.42元。二被告互负连带责任。
三、被告刘长喜在判决生效后十日内赔偿原告葛小五医疗费、被抚养人生活费等费用合计83203.54元的35%，即29121.24元。
四、剩余35%的损失由原告葛小五自负。
五、驳回原审原告葛小五的其它诉讼请求。
诉讼费1880元，由被告焦建国、陈保贵共同承担30%即564元，被告刘长喜承担35%即658元，原告葛小五承担35%即658元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审判长 张安萍
审判员 王红霞
审判员 贺小燕
二〇一三年四月十五日
书记员 邱莹莹