黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终794号
上诉人（原审被告）：洛阳市旅游发展委员会，住所地河南省洛阳市洛南新区。
法定代表人：王晓辉，主任。
委托诉讼代理人：葛健，河南翰法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方涛，河南广文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黑龙江牡安建设集团有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区。
法定代表人：张秋，董事长。
委托诉讼代理人：路福聚，黑龙江建兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：洛阳宇大能源开发公司，住所地河�省洛阳市涧西区。
法定代理人：葛留庆，经理。
上诉人洛阳市旅游发展委员会（简称洛阳市旅游委）因与被上诉人黑龙江牡安建设集团有限公司（牡安集团）、洛阳宇大能源开发公司（简称洛阳宇大公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2016）黑1004民初701号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月22日公开开庭审理了此案，上诉人洛阳市旅游委委托诉讼代理人葛健、方涛与被上诉人牡安集团委托诉讼代理人路福聚到庭参加诉讼，被上诉人洛阳宇大公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
洛阳市旅游委上诉称：1.撤销一审判决第一项、第二项及诉讼费承担的部分；2.依法驳回被上诉人一审对上诉人的请求；3.确定本案为专属管辖案件，依法移送到洛阳市伊�县人民法院审理；4.被上诉人承担一、一审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律存在错误。1.被上诉人牡安集团在一审中是以建设工程施工合同纠纷为案由立案，事实证明牡安集团是为洛阳市伊川县建设电厂工程项目才参与投标，中标后订立建设施工合同，其100万元是投标保证金。根据这一事实，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第33条第一项“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产地人民法院管辖”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖的法律规定，本案应为专属管辖，应由不动产所在地洛阳市伊川县人民法院管辖。专属管辖制度是法律强制性规定，其他法院无权管辖，当事人也不得协议变更管辖法院。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十�条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十一条规定：违反专属管辖规定的，二审人民法院应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。虽然一审中上诉人即提出管辖异议又应诉答辩，但不能视为上诉人与被上诉人之间就管辖达成默示协议管辖，因此在案件实体审理程序中异议方仍可提出管辖权异议，请二审法院依照专属管辖的案移送洛阳市伊川县人民法院审理。2.一审判决认定“宇大公司法定代表人张占奎亦是旅游局局长”。而在认定的证据中，关于宇大公司的工商注册登记资料中十分明确载明“宇大公司”的法定代表人是葛留庆。该判决自相矛盾，明显错误。3.关于“宇大公司”成立之时的出资人问题，上诉人向法庭提交的“宇大公司”成立登记的工商档案资料证据中，证明“洛阳市旅游总公司”出具的资金证明，而不是洛阳市旅游局，该证据证明“宇大公司”注册资本金的出资责任应由洛阳市旅游总公司承担。一审判决认定“上诉人在庭审中自认宇大公司开办单位及出资人均系洛阳市旅游局”，这样的认定是偏袒一方的枉法裁判。上诉人向一审法院递交的签辩状中明确表明：宇大公司的工商登记材料证实其开办单位、出资人均系洛阳市旅游总公司而不是洛阳市旅游局。洛阳市旅游局没有任何法律义务对宇大公司清偿欠款。关于原洛阳市旅游总局与洛阳市旅游局一套人马两块牌子是否是一个主体的问题，上诉人认为这是两个不同的主体，区别在于两个法人资格的取得是不同的，一个是国家行政序列编制而批准的政府机关法人，一个是经工商注册登记的企业法人，他们的性质及职责权责是不等同的，洛阳市旅游局和洛阳市旅游总公司不是一个主体。中共洛阳市委《关于印发洛阳�市直机关机构改革实施意见的通知》（洛发[2001]36号）文件，决定将洛阳市旅游局由事业性质改为政府工作部门，由此证明洛阳市旅游局与洛阳市旅游总公司是两个不同的主体，一审对此错误认定。关于一审认定“2003年3月25日洛阳市旅游局在未履行出资义务的情况下，既将宇大公司出资人由洛阳市旅游局变更为洛阳市旅游总公司”的问题。宇大公司成立之时的工商登记资料证明其开办人和出资人均是洛阳市旅游总公司，洛阳市旅游局在其登记资料中仅显示为主管单位，而非开办人和出资人。洛阳市旅游局《关于成立洛阳市金龙机械化工程公司的批复》（洛旅字[1994]01号）文件，足以证明开办单位是洛阳市旅游总公司。2003年3月25日宇大公司变更事项，进一步证明出资人是洛阳市旅游总公司。一审法院认定洛阳市旅游局是宇大公司的出资人，判定洛阳市旅游局承担未�出资义务的法律责任是错误的。4.一审认定宇大公司是集体企业，引用了《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第五条、第六条及第五十三条的规定。以上规定的核心是独立核算、独立承担民事责任。结合本案，宇大公司的开办人、出资人是洛阳市旅游总公司，洛阳市旅游局在其登记的资料记录中仅是其主管单位，行使的是指导管理职责，2013年5月按照洛阳市人民政府批复（洛政批[2003]17号）文件，实行政企分开，洛阳市旅游局与洛阳市旅游总公司及包括宇大公司脱离了关系。5.2014年4月29日宇大公司与一审原告方签订的还款协议是违法无效协议。上诉人与被上诉人一审时向法院提交的宇大公司的工商登记档案及查询资料证明，宇大公司经工商机关核准的经营期限是从1994年1月19日至2011年12月31日，一审认定合法有效的还款协议是在2014年4月29日签订的，这一行为�在工商管理部门核准的经营期限之外实施的，是违法的。宇大公司注册信息单中明确记载，工商管理部门在2013年6月18日就已对宇大公司核准吊销其营业执照，失去合法经营资格。而宇大公司在其营业执照被吊销的情况下，还以公司名义实施签订协议并加盖公章的行为，违反《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第三十三条规定，违反《中华人民共和国民法通则》第五十八条第五项规定。其违法行为产生的协议就是无效协议。6.宇大公司与被上诉人于2014年4月29日订立协议的内容中有诸多质疑之处，首先是将投标保证金变更为集资款并约定利息，是不符合当时双方订立的建设工程施工合同对保证金性质的约定。其二又约定了管辖权法院的内容，违反民诉法及相关司法解释的规定。其三，时隔八年之久，明知已超过时效和宇大公司无力退还保证金的情况下双方恶�订立该协议，损害他人和国家利益。宇大公司成立时不符合《公司法》对有限责任公司的规定，如股东人数的法定条件，但一审法院还要适用《公司法》及司法解释来裁判定案，适用法律错误。7.被上诉人向上诉人主张债权的时间超过诉讼时效，已丧失胜诉权，对上诉人的诉讼请求应依法驳回。首先，上诉人非宇大公司的开办人和出资人，对宇大公司的债权不应承担任何责任。其次，被上诉人与宇大公司之间是合同之债，该合同之债因宇大公司的还款协议得以顺延，但该诉讼时效的顺延并不对上诉人产生法律效力。宇大公司与被上诉人之间的债权形成于2003年至2016年，被上诉人在长达13年的期间内从没找过被上诉人，现在要求被上诉人承担补充还款责任的诉讼时效已超过法律规定。再次，宇大公司在2013年6月已被工商行政管理部门吊销营业执照，依照被上诉人的主张�其一直向宇大公司主张权利，那么被上诉人应当知道宇大公司被工商行政部门吊销营业执照的情况，该时间点应为被上诉人向出资人主张权利的起点，至2015年6月，法律规定的两年诉讼时效届满，因被上诉人从未在此期间向出资人主张权利，故同样产生被上诉人因诉讼时效届满而丧失胜诉权的结果。8.一审判决超出了一审原告的诉讼请求，其上诉状对被告主张进行清算责任而不是赔偿责任，但是一审法院却在原告没有增加或变更诉讼请求的情况下代替原告进行了出资不实的赔偿责任的认定。
牡安集团辩称，1.牡丹江市爱民区法院对该案有管辖权。2003年11月7日答辩人与宇大公司签订的电厂工程合作意向书，按约定签辩人给宇大公司汇投标保证金100万元。2004年6月20日宇大公司在电厂批件手续不全、资金未落实的情况下虚假招标，骗答辩人签订了招投标合同，�于宇大公司电厂工程违反国家计划，该合同为无效合同，该工程也被国家勒令下马，工程没有实际履行。2006年4月12日答辩人致函宇大公司要求解除合同返还保证金。同年7月10日宇大公司回函同意解除合同，但称保证金被挪用，无力马上退款。故返还投标保证金的诉求与建设施工合同中质量、结算等条款没有关联性，不能据此确定管辖权，可按普通合同纠纷确定管辖权。合同解除后，2014年4月29日答辩人与宇大公司达成《还款协议》。双方约定：如果宇大公司不按还款协议还款，答辩人可以向牡丹江市爱民区法院提起诉讼。双方达成的还款协议是一个新的独立的合同，是双方当事人真实意思表示，该合同已不是建设施工合同，不受专属管辖的羁束。2.关于设立洛阳市旅游总公司和宇大公司的出资人问题。洛阳市旅游局洛旅字（1987）024号文件，申请洛阳市旅游局对外称“洛阳市旅游总公司”，洛阳市政府洛市政办（1987）7号文件，同意洛阳市旅游局对外称“洛阳市旅游总公司”。旅游总公司在开业登记申请书中承认总公司1987年成立，旅游中对外称旅游总公司，实质是是两块牌子一套人马。洛阳旅游局设立旅游总公司后，没有把总公司的注册资金登记过户到旅游总公司名下。2003年5月洛阳市旅游局与旅游总公司政企分开，洛阳市旅游局才把人事、财务管理权名义上上交给洛阳旅游总公司。宇大公司法定代表人葛留庆1989年军队转业到洛阳市旅游局，分配到局下属企业洛阳市友谊宾馆动力部任处长。1994年洛阳市旅游局设立宇大公司，企业登记投资人虽是洛阳市旅游总公司，但洛阳市旅游总公司与洛阳市旅游局是两块牌子，一套人马，其人员、财务完全混同，因为财务管理和人事管理公掌握在旅游局，宇大公司的实际投资人是洛阳市旅游局。1989年11月21日洛阳市旅游局局长、旅游总公司法定代表人张占奎在《清理整顿公司登记表》中承认“我公司在1987年经洛阳阳政办（1987）7号文件批复，洛阳市旅游局对外称洛阳市旅游总公司，实际上还是洛阳市旅游局的原机构，对外称总公司，实际上是两块牌子，一套人马。这样是为了对外商谈判、业务经营的需要而成立的。”所以洛阳市旅游局与洛阳市旅游总公司是同一主体。3.诉讼中，洛阳市旅游局自认“2003年3月25日前宇大公司的出资人是洛阳市旅游局，之后变更为洛阳市旅游总公司”。洛阳市旅游局把宇大公司的出资人、主管部门变更为洛阳市旅游总公司时并没有给宇大公司补充注册资金，其明知宇大公司是空壳企业、洛阳市旅游总公司是空壳企业，而让空壳企业继续留在社会上，危害社会，明显具有过错，应承担注册资金不到位的责任。4.宇大公司只是吊销营业执照不是注销营业执照，其仍然可以以自己的名义参加诉讼、清理债权债务。其对外签订的还款协议不受经营期限和吊销营业执照的限制，双方签订的还款协议合法有效。答辩人每年都派人去宇大公司索要投标保证金，双方签订的还款计划进一步证明本案的诉讼时效没有过期，不存在签辩人明知诉讼时效过期与宇大公司签订还款协议的情况。综上，答辩人与宇大公司是合同之债，被答辩人欠付企业的注册是一种特殊债务，被答辩人是根据法律和司法解释的规定承担这种特殊的债务，只要答辩人向宇大公司主张债权的诉讼时效没有过期，答辩人向被答辩人主张补足注册资金的诉讼时效没有过期。答辩人向宇大公司主张债权不因宇大公司经营期限过期和吊销营业执照而受羁束，只要宇大公司没有注销营业执照，其有权利以自己的名义清理债权债务，签订还款�议。
洛阳宇大公司答辩称，宇大公司原为局下属企业，根据政策，2001年宇大公司申请，局批准脱勾改制，与旅游总公司结清财务手续，成为独立法人，独立承担债权债务，此案与旅游局无关联，牡安集团所诉拖欠100万元保证金属实，该项目系招商引资项目，由于安装工程滞后未建工程近一年时间，2004年7月开工后到2005年5月，前期工程和主体工程在紧张进行中，公司把仅有的资金都用在工程上（包括中标保证金）。此时国家和省工作组到现场要求立即停建，此工程下马。十年来，牡安集团等施工单位给予其极大理解和宽容，表示感谢。
牡安集团向一审法院诉讼请求：1.要求被告返还工程投标保证金100万元；2.被告承担2003年11月25日至法院判决之日的集资款利息损失，按月息1分计算；3.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2003年11月7日，原告牡安集团（乙方）与被告宇大公司（甲方）签订电厂工程合作意向书，双方约定本意向签定后，一周内乙方向甲方交纳投标保证金人民币100万元，中标后转为履约保证金，此保证金在决算工程款时一次返还给乙方。如果乙方不中标，在开标后三十日内一并退回给乙方。如遇不可抗力因素或他故工程不能如期实施，双方协商，保证金必须原数退给乙方。2003年11月20日原告牡安集团向被告宇大公司汇款100万元，2003年11月24日被告宇大公司向原告出具收到投标保证金100万元的收据。2004年5月21日被告宇大公司投资建设的河南省伊川县煤矸石电厂建设工程对施工单位进行公开招标，原告中标该工程，并于2004年6月20日与被告宇大公司签订建设工程施工合同。2006年4月12日原告牡安集团向被告宇大公司发出要求尽快返还投标保证金的函件，该函中称由于宇大公司的原因，�程至今未能实施，经牡安集团决定放弃伊川县煤矸石电厂的施工合同，宇大公司于2006年4月30日前将投标保证金返还原告。2006年7月16日被告宇大公司向原告回函称同意于2006年9月底前退款给原告。2013年4月26日被告宇大公司向原告牡安集团发函称于2013年年底前解决退还100万元投保保证金事宜。
2014年4月29日原告牡安集团（乙方）与被告宇大公司（甲方）签订还款协议，约定：一、甲方承认欠乙方投标保证金100万元，双方就偿还100万元投标保证金事宜达成如下协议。二、甲方承诺每月还款10万元，十个月还款100万元，从2014年5月开始还款，如果甲方按协议还款，乙方放弃其他要求。三、如果甲方不按以上还款协议还款，乙方可向原告住所地牡丹江市爱民区法院提起诉讼。四、如果甲方继续违约，由甲方承担乙方的集资款利息损失，月息1分。该协议落款处加盖原�牡安集团及被告宇大公司公章。被告宇大公司至今未向原告返还100万元投标保证金。另查，被告宇大公司于1994年1月19日成立，该公司系集体所有制企业，公司设立时名称为洛阳市金龙机械化工程公司，后更名为洛阳市鑫远机械化工程机械公司，2000年2月29日变更为洛阳宇大能源开发公司。该公司工商登记档案载明，洛阳市金龙机械化工程公司是洛阳市旅游总公司设立的具备法人资格的企业，现申请法人注册登记，注册资金300万元，资金来源是洛阳市旅游总公司，洛阳市旅游总公司愿承担因资金不实所负的有关法律责任。该公司工商登记资料载明企业注册资本300万元、实收资本0元，股东信息载明认缴出资额300万元，实缴出资额0元。庭审中被告洛阳市旅游委自认洛阳市旅游局系宇大公司主管单位、开办单位及出资人。2003年3月25日宇大公司出资人由洛阳市旅游局变更为洛阳市旅游总公司，现该公司状态为吊销，未注销。
洛阳市旅游总公司于1987年设立，该公司系全民所有制企业，公司主管部门为洛阳市旅游局。该公司工商企业档案显示洛阳市旅游局对外称“洛阳市旅游总公司”，实质上是两块牌子，一套人马，洛阳市旅游总公司法定代表人张占奎亦是洛阳市旅游局局长。2002年12月30日洛阳市旅游局就《洛阳市旅游局、洛阳市旅游总公司关于政企分开的实施方案》向洛阳市人民政府请示。2003年5月7日洛阳市人民政府批准，同意此方案。该实施方案载明改变洛阳市旅游局和洛阳市旅游总公司一个机构、两块牌子，政企不分，职能交叉的状况，将洛阳市旅游局与洛阳市旅游总公司实行彻底分离，分离后，洛阳市旅游局作为市政府工作部门，不再承担与其职能不相符的工作，洛阳市旅游总公司按照现代企业管理制度全面承担其�营管理职能和债权债务。分离后洛阳市旅游总公司由洛阳市旅游局管理。2005年12月15日，河南省洛阳市中级人民法院作出[2004]洛民破字第13-11号民事裁定书，裁定宣告终结洛阳市旅游总公司的破产程序，未得到清偿的债权不再清偿。2013年10月12日洛阳市旅游局更名为洛阳市旅游发展委员会。诉讼中，原告将被告洛阳市旅游局变更为被告洛阳市旅游发展委员会。2017年2月23日原告申请追加洛阳友谊宾馆、洛阳友谊宾馆有限公司、洛阳润峰友谊宾馆有限公司、洛阳市旅游汽车公司、洛阳市旅游汽车有限公司为本案被告，后原告撤回追加被告申请。
一审法院认为，关于本案案由的问题，原告要求二被告按2014年4月29日还款协议约定返还100万元投标保证金及利息，本案案由应为合同纠纷。《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第五条规定，集体企业应当遵循的原则是：自愿组合、自筹资金，独立核算、自负盈亏，自主经营、民主管理，集体积累、自主支配，按劳分配、入股分红。第六条规定，集体企业依法取得法人资格，以其全部财产独立承担民事责任。第五十三条规定，政府有关行业管理部门，应当依照法律、法规的规定，在各自的职责范围内，负责本行业集体企业的行业指导和管理工作。本案被告宇大公司依法取得法人资格，应以其全部财产独立承担民事责任。2014年4月29日原告牡安集团与被告宇大公司签订还款协议是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法、有效。该还款协议就被告宇大公司欠原告牡安集团投标保证金100万元的事实和还款情况作出确认，故被告宇大公司应按还款协议还款付息。该协议约定如果被告宇大公司继续违约，由被告宇大公司承担原告牡安集团的集资款利息损失，月息1分。鉴于被告宇大公司从2014年5月起至今未向原告牡安集团返还投标保证金，原告要求被告宇大公司返还100万元投标保证金，并给付从2014年5月至2015年2月期间利息合计55000元（按月利率1%计算）、从2015年3月至2017年1月期间利息合计230000元（以投标保证金100万元为基数，按月利率1%计算），以及从2017年2月至判决生效之日的利息（以投标保证金100万元为基数，按月利率1%计算），符合约定，且未超出法律规定限额，本院予以支持。关于被告洛阳市旅游委是否应对被告宇大公司欠付原告款项承担给付责任的问题。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手�。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第十三条规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中被告宇大公司于1994年1月19日成立，该公司系集体企业，宇大公司工商登记资料载明企业注册资本300万元、实收资本0元，股东信息载明认缴出资额300万元，实缴出资额0元。宇大公司工商登记档案载明，公司注册资金300万元，资金来源是洛阳市旅游总公司，洛阳市旅游总公司愿承担因资金不实所负的有关法律责任。鉴于洛阳市旅游局对外称“洛阳市旅游总公司”，实质上是两块牌子，一套人马，庭审中被告�阳市旅游委亦自认宇大公司开办单位及出资人均系洛阳市旅游局。因洛阳市旅游局作为宇大公司出资人未履行出资义务，被告洛阳市旅游委（原洛阳市旅游局）应在未出资本息范围内对被告宇大公司欠付原告投标保证金100万元及利息承担补充赔偿责任，本院对此予以支持。被告洛阳市旅游委辩称原告与被告宇大公司签订电厂工程合作意向书及交纳100万元投标保证金，均发生洛阳市旅游局实施政企分开之后，洛阳市旅游局与洛阳市旅游总公司已相互独立，且2003年3月25日宇大公司出资人由洛阳市旅游局变更为洛阳市旅游总公司，故被告洛阳市旅游委不应对宇大公司所负债务承担责任。企业注册资金是企业从事生产经营活动的物质基础，是登记主管机关核定经营范围和方式的主要依据。虽然2003年5月7日洛阳市旅游局实施政企分开，而宇大公司在此之前已经成立，洛阳市�游局作为宇大公司主管单位及出资人，在未履行出资义务的情况下允许宇大公司对外经营，势必给交易相对人带来风险，从而危害交易相对人的交易安全。根据公司法及其司法解释（三）的相关规定，公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，公司债权人有权向该股东提起诉讼。2003年3月25日，洛阳市旅游局在未履行出资义务的情况下，即将宇大公司出资人由洛阳市旅游局变更为洛阳市旅游总公司，但不能以此免除洛阳市旅游局未履行出资义务的法律责任，因此即便洛阳市旅游局实施政企分开，洛阳市旅游局仍应对其未履行出资义务承担相应的法律责任，因此，对被告洛阳市旅游委的辩解理由，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于适�《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第十三条、第十九条，《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第五条、第六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十一条规定，判决：1.被告洛阳宇大能源开发公司于本判决生效后十日内返还原告黑龙江牡安建设集团有限公司投标保证金100万元，并给付从2014年5月至2015年2月期间利息合计55000元（按月利率1%计算）、从2015年3月至2017年1月期间利息合计230000元（以投标保证金100万元为基数，按月利率1%计算），以及从2017年2月至判决生效之日的利息（以投标保证金100万元为基数，按月利率1%计算）；2.被告洛阳市旅游发展委员会对上述判决第一项确�的义务在其未出资本息范围内承担补充赔偿责任。如果被告洛阳宇大能源开发公司、洛阳市旅游发展委员会未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果被告洛阳宇大能源开发公司、洛阳市旅游发展委员会未按本判决指定的期间履行义务，原告黑龙江牡安建设集团有限公司可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年，自本判决书规定履行期间的最后一日起计算。案件受理费16365元，由被告洛阳宇大能源开发公司、洛阳市旅游发展委员会负担。
本院上二审期间，上诉人围绕上诉主张向法庭提供证据并复述原审证据：1.提供企业法人申请变更登记注册书。本院认为该份证据证实：2003年3月3日，宇大公司向洛阳市工商行政管理局申请，为方便工作对办公地址进行了变更。2.复述原审证据：电厂工程合作意向书、牡安公司工商登记、资金证明、洛阳市旅游总公司文件（1994）第02号、企业注册资金审验证明书、洛阳市旅游总公司设立登记注册书、设立批准工商登记、洛阳市中级人民法院（2004）洛破字第13-11号民事裁定书。本院认为，结合牡安集团与洛阳市旅游委在一审中提供的其他证据及洛阳宇大公司的答辩意见，可以证实牡安集团与洛阳宇大公司于2003年11月17日签订电厂工程合作意向书。同时还证明，洛阳宇大公司开办单位系洛阳市旅游总公司，注册资金为300万元，资金来源是洛阳市旅游总公司，洛阳市旅游总公司愿承担资金不实所负的责任，经研究决定聘任葛留庆为洛阳宇大公司经理。洛阳市人民政府办公室洛市政办（1987）7号文件批复证实了洛阳市旅游局（现为洛阳市旅游委）对外称“洛阳市旅游总公司”的事实。洛阳市中级人民法院（2004）洛破字第13-11号民事裁定书，裁定宣告终结洛阳市旅游总公司的破产程序；未得到清偿的债权不再清偿。
另查明，2013年10月12日，洛阳市旅游局更名为洛阳市旅游发展委员会。
二审查明对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人提出，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条规定，本案应为专属管辖，应由不动产所在地洛阳市伊川县人民法院管辖。经查，一审中，上诉人及被上诉人洛阳宇大公司均提出管辖权异议，本案中，被上诉人牡安集团虽与洛阳宇大公司签订建设施工合同，因该施工合同未实际履行，双方协商解除该合同，并重新签订还款协议。�本案系双方未履行还款协议引起的纠纷，不属于法律规定的专属管辖。一审法院以（2016）黑1004民初701号民事裁定书裁定：驳回洛阳宇大公司及洛阳市旅游委对管辖权提出的异议。洛阳宇大公司对本裁定表示无异议，洛阳市旅游委在法定期限内未提出上诉，该裁定已经发生法律效力，故对上诉人的该项诉请不予支持。
关于上诉人提出的“洛阳宇大公司”成立之时的出资人不是上诉人及上诉人应否在未出资本息范围内承担补充赔偿责任的主张。经查，洛阳市旅游总公司系洛阳市旅游局于1987年3月申请设立，被上诉人洛阳宇大公司于1994年1月19日设立，设立时企业档案登记记载企业暂定名为“洛阳市金龙机械化工程机械公司”，出资人是洛阳市旅游总公司，在资金证明中，洛阳市旅游总公司承诺“愿意承担资金不实所负的有关法律责任。”2000年2月29日该企业更�为洛阳宇大公司，2003年3月25日宇大公司变更信息中出资人（主管部门）一栏中记载：出资人由洛阳市旅游局变更为洛阳市旅游总公司。上诉人一审中当庭曾自认：“宇大公司开办时，确实是洛阳旅游局作为开办单位、投资人，但是在2003年3月25日已经变更为洛阳市旅游总公司。”中华人民共和国国家工商行政管理局制发的商业企业开业申请登记表中记载：洛阳市旅游总公司是由市旅游局申请、筹建和主管、洛阳市政府批准成立的总公司。洛阳市工商行政管理局制发的企业法人申请开业登记注册书中所附开业登记申请书中载明事项中记载：“旅游总公司1987年3月设立，市政府批准，洛阳市旅游局对外称洛阳市旅游总公司，实质上是两块牌子，一套人马”，该事实洛阳市旅游局洛旅字（1987）024号、洛阳市人民政府洛市政办（1987）7号文件批复均可印证，故洛阳市旅游局�上诉人两者人格混同，一审认定上诉人为洛阳宇大公司出资人并无不当。上诉人与洛阳市旅游总公司系在政企分开之前申请设立洛阳宇大公司，上诉人作为宇大公司的出资人及主管单位，其自洛阳宇大公司设立之时起至实施政企分开始终未履行出资义务，二审中亦没有提供证据证明该事实，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，上诉人应承担举证不能的法律后果。本案中，虽然上诉人与洛阳市旅游总公司于2003年5月实行政企分开，该决定是适应�府转变职能和适应建立现代企业制度的需要，双方之间的债权债务的转移，不能对抗被上诉人牡安集团，亦不能对牡安集团产生效力。故不能因此免除其出资未到位的法律责任。根据《中华人民共和国民法通则》第四十八条规定：全民所制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。本院认为，国家授予企业法人经营管理并用以承担责任的财产，既包括国家授予企业且已由企业经营管理的财产，也包括国家开办企业时应当投入而一直欠付企业的资金。在企业现有财产不足以清偿债务的情况下，开办单位欠付的资金应用以偿还债务。《最高人民法院关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》第六条：“开办单位为被开办企业的注册资金提供�保的，应当在其承诺担保的范围内承担民事责任。”本案中，上诉人洛阳宇大公司设立时的出资人洛阳市旅游总公司在资金证明中，承诺愿意承担资金不实所负的有关法律责任。因洛阳市旅游总公司与上诉人洛阳旅游委设立宇大公司时系人格混同，据此，一审判决上诉人在其未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任并无不当。
关于上诉人提出的洛阳宇大公司在营业执照被吊销后，失去合法经营资格，其与被上诉人牡安集团签订的还款协议系无效协议的主张。本院认为，被上诉人牡安集团与洛阳宇大公司签订的还款协议是在双方同意解除签订建设施工合同基础上，对返还保证金的另一约定，不违反法律法规的规定，是合法有效的。该行为虽是发生在洛阳宇大公司吊销营业执照后，根据《中华人民共和国民法通则》第四十条规定：“法人�止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。”营业执照的吊销，是是工商局对实施违法行为的企业法人给予的一种行政处罚。被吊销后的企业民事诉讼主体资格依然存在，其与被上诉人牡安集团签订的还款协议是对自身债务的一种处理方式，并非系企业吊销营业执照后所禁止的经营行为。故对上诉人的该项主张不予支持。
关于上诉人提出的本案债权形成于2003年至2016年，被上诉人牡安集团在长达13年的期间内从未向上诉人主张权利，已超过诉讼时效的主张。经查，一审中，上诉人没有提出诉讼时效的抗辩。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外�”本案中，洛阳宇大公司认可该债权，未对诉讼时效提出异议，且上诉人在二审期间，没能提供新的证据证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间。故上诉人的该项主张不能成立。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，处理意见：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16365元，由上诉人洛阳市旅游发展委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕 旭
审判员 杜 敏
审判员 钱大龙
二〇一七年九月十一日
书记员 王娇娇