湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终6664号
上诉人（原审原告）：郑耀林，男，1951年10月12日出生，汉族，住武汉市江岸区。
委托诉讼代理人：沈震东，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈军，女，1971年8月13日出生，汉族，住武汉市江汉区。
委托诉讼代理人：李东升，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：彭顺林，男，1968年12月24日出生，汉族，住武汉市江汉区。
上诉人郑耀林为与被上诉人彭顺林、陈军民间借贷纠纷一案，不服武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉巡民初字第00777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了开庭审理。上诉人郑耀林及其委托诉讼代理人沈震东，被上诉人陈军及其委托诉讼代理人李东升，被上诉人彭顺林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人郑耀林上诉称：一、一审出庭作证的两名证人与彭顺林、陈军间存在利害关系，且其证言内容不明确，属于传来证据、间接证据，原审法院以此认定彭顺林所借款项为个人债务没有法律依据。二、根据法院调查彭顺林借款账户的银行流水显示，其所借款项均为家庭生产生活所用，且事实上陈军的房租收入明显不足以支撑家庭的开支，故彭顺林在婚内的借款应认定为夫妻共同债务，陈军应承担连带还款责任。彭顺林一直从事化工原料生意，而陈军无职业，其以收房租为生活经济来源远不足以支撑家庭的开支。根据原审法院调查彭顺林的银行流水显示，彭顺林向上诉人所借款项大部分均用于支付其从事化工生意的原料供应商，少部分用于水电煤气等生活开支。由此可见，彭顺林向上诉人所借款项均为家庭生产生活所用。三、彭顺林、陈军签订的《离婚协议书》约定夫妻共同财产全部归陈军所有，明显属于彭顺林、陈军串通转移财产，恶意逃避债务，原审法院忽略了这一重要事实。彭顺林、陈军婚姻存续期间内，彭顺林先后与上诉人之间发生7笔借款，借款金额共计l06.94万元，彭顺林在婚姻存续期间内还存在多笔其他对外负债。2015年3月4日，彭顺林、陈军协议离婚，《离婚协议书》约定，夫妻名下财产仅有一套位于姑嫂树的私房归彭顺林所有（经查询，该套房产并不存在），其余三套房产（其中两套为婚姻存续期间以买卖方式取得）均归女方所有，且其中位于江山如画三期房产的贷款尚未结清，由彭顺林偿还剩余贷款，还约定彭顺林需向陈军赔偿精神损失30万元。彭顺林在负有巨额债务的情况下，不但在与陈军离婚时放弃了所有财产权利，承担了所有还款义务，同时还需向陈军支付高达30万元的精神损失费，从主观及客观上均反映出彭顺林、陈军的行为是为逃避债务恶意串通转移财产。综上，原审判决事实认定错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判彭顺林在婚姻期间内的借款为彭顺林、陈军夫妻共同债务，彭顺林、陈军应对借款本金l06.94万元及利息（以本金106.94万元为基数，按照年息l2％的标准，自2015年5月1日起计算至全部还款义务履行完毕之日止）承担共同还款责任。
被上诉人陈军、彭顺林均答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
郑耀林一审起诉请求：1、彭顺林、陈军立即归还郑耀林借款152万元。2、彭顺林、陈军支付利息（自2015年5月1日起按年利率12%计息至实际支付之日止）。3、本案诉讼费用由彭顺林、陈军承担。
一审法院查明，郑耀林与彭顺林因工作关系相识。2012年1月18日，甲方郑耀林、乙方武汉市金蔚化工有限责任公司、担保方邓念林三方签订《关于资金借贷的有关协议》：“武汉市金蔚化工有限责任公司（乙方）由于在经营生产过程中，购货所欠资金很多，造成资金周转困难，特与郑耀林（甲方）双方就资金借贷达成以下协议：1、乙方彭顺林共计借款四次和息还时间如下：乙方彭顺林借款10万元（息已付2012年1月18日至4月18日）、乙方彭顺林借款17万元（息已付2012年2月20日至5月20日）、乙方彭顺林借款35万元（息已付2012年2月26日至5月26日）、乙方彭顺林借款15万元（息已付2012年3月7日至6月7日）；2、按照双方约定，每次借款时间定为三个月，如果乙方由于资金原因到期未还款甲方，则提前通知甲方，并将后三个月的息款提前支付甲方。3、按照双方约定，双方暂定借款月利率为1%，并以彭顺林和家庭名下的房产作为还款依据，此协议经双方同意签字后立即生效，双方不得违背协议条款，如有争议，按合同法条款规定办理。甲方郑耀林签名，乙方由武汉市金蔚化工有限责任公司签章、彭顺林签名，担保方邓念林签名”。彭顺林于2010年11月14日出具《借条》：“今借到郑耀林壹拾伍万元整，借款人彭顺林，2010年11月14日，（已付3个月利息陆千元整）担保人：邓念林”。郑耀林于同日通过银行汇款14.5万元。彭顺林于2010年11月26日出具《借条》：“今借郑耀林人民币壹拾万元整，月息千分之十，（已付3个月利息叁千元整，到了3个月提前支付后面3个月利息，暂借半年）借款人彭顺林，2010年11月26日，担保人：邓念林”。郑耀林于次日通过银行汇款9.7万元。彭顺林于2010年11月29日出具《借条》：“今借郑耀林人民币壹拾万元整，月息千分之十二，（已付3个月利息叁千陆百元整，到了3个月提前支付后面3个月利息，暂借半年）借款人彭顺林，2010年11月29日，担保人：邓念林”。郑耀林于同日通过银行汇款9.64万元。以上2010年度三笔汇款合计33.84万元。彭顺林于2011年3月7日出具《借款》：“今借郑耀林壹拾伍万元整，（已付3个月肆千伍佰），彭顺林，2011年3月7日，邓念林”。郑耀林于同日通过银行向案外人李冲汇款14.55万元。彭顺林于2011年11月18日出具《借条》：“今借郑耀林人民币计壹拾柒万元整，（还款日期2012年2月20日）利息已付，彭顺林，2011年11月18日”。郑耀林于同日通过银行汇款14.9万元。以上2011年度二笔汇款合计29.45万元。彭顺林于2012年2月20日出具《借条》：“今借郑耀林壹拾柒万元整（170000.00元），彭顺林，2012年2月20日”。郑耀林未举证银行流水对应，且郑耀林后续于2016年3月11日向本院提交的《关于彭顺林借款欠息情况说明》，以及2015年6月5日《关于彭顺林借款时间情况说明（按银行对帐单计算）》中未列入此笔借款。彭顺林于2013年9月24日出具《借条》：“今借到郑耀林人民币计肆拾伍万元整，（已付3个月壹万叁千伍佰元整）暂借一年，借款人彭顺林，2013年9月24日”。郑耀林于同日通过银行汇款43.65万元。2014年11月6日，郑耀林与彭顺林、案外人邓念林三人签订《关于彭顺林借款情况说明》：“……截止2014年11月6日借款情况如下……总共借款三笔，借款金额为97万元，尚结留存余额8900元，请查实，一式三份，三人签名，各存一份”。2015年2月3日，继续以书面形式确认借款。2015年4月17日，彭顺林出具《借条》：“今借到郑耀林人民币计肆拾万元整（年息15%）暂借壹年整。彭顺林，2015年4月17日”。郑耀林于同日通过银行向彭顺林转账40万元。2015年6月23日本案立案时，郑耀林起诉郑耀林、武汉市金蔚化工有限责任公司清偿借款至法院，2015年7月1日，郑耀林申请追加彭顺林原配偶陈军参加诉讼。本案一审公告开庭时，武汉市金蔚化工有限责任公司未参加庭审。2015年7月29日，武汉市金蔚化工有限责任公司来院称与彭顺林是业务往来关系，并未参与本案的借款事宜，申请对《关于资金借贷的有关协议》上的公司公章真实性申请鉴定，法院委托鉴定后，中南财经政法大学司法鉴定中心于2015年9月22日回复《关于终止武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉法监字第29号部分委托鉴定的函》：“经初级审查认为该鉴定检材符合鉴定要求，可以进行鉴定。本中心按照法该价格（2009）2264号《司法鉴定收费管理办法》的相关规定电话通知申请人缴纳鉴定费用，但鉴定申请人至今未到我中心缴纳鉴定费用……我中心决定终止该项鉴定，并将材料归还贵单位”。退回材料前无任何一方向法院反映存在不缴纳鉴定费用的情况。2016年3月18日郑耀林申请撤回对彭顺林、陈军武汉市金蔚化工有限责任公司的起诉，理由是《武汉市公安司法鉴定中心物证鉴定书》（武公物鉴（文）字（2016）25号）：“委托单位：武汉市公安局江汉区分局中展派出所。案情摘要：2016年1月21日，郑耀林报警称，2010年10月至2015年4月，彭顺林冒充武汉市金蔚化工有限责任公司负责人，先后与其签订借款协议，诈骗金额合计人民币152万元。检材：日期2012年1月18日、甲方郑耀林、乙方武汉市金蔚化工有限责任公司的《关于资金借贷的有关协议》。样本：……《有限责任公司变更登记申请书》…….鉴定意见：检材上的“武汉市金蔚化工有限责任公司”印文分别与样材1-3上相同内容的印文不是同一枚印章所盖印”。该鉴定意见出具后由郑耀林撤回对金蔚公司的起诉时告知法院。另查明，陈军与郑耀林于2003年3月25日登记结婚，2004年11月10日生育一女，2015年3月4日在民政部门协议离婚。《离婚协议书》：“因男方经常夜不归宿，故意不履行夫妻同居义务，严重赌博，婚外性行为等……三、财产：1、男方拥有姑嫂树私房一栋，此房由男方父母出资所建，归男方所有；2、婚前女方拥有江汉区下牯牛洲二村153号8栋2单元702号房……。归女方所有；3、位于武汉市建设大道538号A栋1单元1702室的房产……归女方所有4、夫妻有在硚口区汉中街片的江滩A区花园江山如画三期商品房3-1-601一套……归女方所有……五、男方须向女方赔偿精神损失叁拾万元……六、……各自名下的债务各自承担……夫妻无共同债务及债权”。庭审中，陈军提供证据购房合同证实自有的房产在借款前已经购买，提供房屋租赁合同证实生活经济来源，提供证人证明彭顺林有赌博恶习。一审审理中，郑耀林于2015年7月1日申请对陈军的财产予以诉讼保全并提供担保，法院于2015年7月2日作出（2015）鄂江汉巡民初字第00777号民事裁定书，并已执行。
一审法院认为，郑耀林在诉讼中自愿撤回对金蔚公司的起诉，法院以口头裁定予以准许。在夫妻关系存续期间发生的债务，若夫妻双方有共同举债的意思表示，或者夫妻共享该债务带来的利益，则该债务一般视为夫妻共同债务。彭顺林向郑耀林多次借款，郑耀林与陈军相识但未向其提及彭顺林多次借款之事；而且《关于资金借贷的有关协议》三方协议中，彭顺林形式上是作为武汉市金蔚化工有限责任公司代表签字，而非以家庭形式在外借款，故目前尚无证据证实彭顺林、陈军具有借款的共同意思表示。陈军在诉讼中举证证实生活经济来源、以及彭顺林有赌博恶习的证人证言，予以证明郑耀林主张的债务并非用于二彭顺林、陈军夫妻关系存续期间的共同生活开支，故陈军不承担偿还责任。郑耀林主张彭顺林、陈军清偿债务提供有彭顺林出具的《借条》及银行流水账目，郑耀林于2016年3月11日向法院提交的《关于彭顺林借款欠息情况说明》，以及2015年6月5日《关于彭顺林借款时间情况说明（按银行对帐单计算）》，均确认下欠本金146.94万元。在彭顺林出具的《借条》中约定了不同的利率标准，考虑到该借款已经逾期，且该利率标准低于法定标准，故郑耀林主张按照年息12%计息、自彭顺林2015年4月17日最后一笔借款之后的5月1日开始计息的诉讼请求，法院予以支持。因彭顺林经法院合法传唤未到庭应诉，郑耀林行使诉权自愿撤回对金蔚公司的起诉，且经释明未在本案中追加担保人，故以现有证据确认下欠金额，彭顺林未到庭视为其放弃相应的诉讼权利，承担不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、彭顺林于判决生效后十日内向郑耀林清偿借款146.94万元；二、彭顺林于判决生效后十日内向郑耀林清偿借款利息（以本金146.94万元为基数，按照年息12%为标准，自2015年5月1日始计算至本判决确定的给付之日止）；三、驳回郑耀林其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18480元，保全费5000元，邮寄费80元，公告费260元，共计23820元，由彭顺林负担（此款郑耀林已预付法院，彭顺林应随上述款项一并直接支付郑耀林）。
二审期间，陈军向本院提交郑耀林起诉要求撤销陈军和彭顺林的离婚财产分割协议的起诉状一份，拟证明郑耀林自己都认为本案不是夫妻共同债务。郑耀林对该证据真实性没有异议，对于证明目的有异议。郑耀林质证认为其于2015年6月18日调取到彭顺林、陈军的离婚财产分割协议，为了保障我方的债权安全，撤销权纠纷是对本案债权的另一重保障。因为撤销权是形成权，如果当时不提起诉讼的话就会超过除斥期间。彭顺林对于陈军提交的起诉书的真实性和证明目的没有异议。彭顺林向本院提交郑耀林给其出具的谅解书和承诺书各一份，拟证明郑耀林认可本案的债务是彭顺林个人的债务。郑耀林质证认为这两份材料都是真实存在的，是当时彭顺林为了早日出狱，找了律师来跟我说，要求先出具个谅解书，让彭顺林早出狱了之后可以早点向你还钱。结果彭顺林出狱之后根本没有还钱。彭顺林说的他借的钱都是用于赌博是假的，仅仅他自己借的40万那一笔他就用于了化工厂的项目，前期就直接投入了20多万元。还款计划承诺书没有实际履行。陈军对于彭顺林提交证据的真实性和证明目的均无异议。
本院认定如下，陈军、彭顺林提交证据的真实性各方当事人均无异议，本院对其真实性予以采信。该证据均不能直接证明本案债务系彭顺林个人债务，是否系彭顺林个人债务还应结合案情具体评析。
二审另查明，2016年5月26日，彭顺林向郑耀林偿还40万元。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，彭顺林虽然称本案多笔借款均用于赌博，但未提交充分的证据予以证明，陈军一审时提交的证人证言亦无法证明彭顺林将本案诉争的款项用于了赌博。根据彭顺林陈述的向郑耀林借款时声称的用途以及彭顺林、郑耀林签订的资金借贷协议可以看出，郑耀林出于与彭顺林业务往来关系上的信赖，多次借款给彭顺林用于其经营生产。而彭顺林的经营活动均发生在其与陈军的婚姻关系存续期间，且无证据证明彭顺林、陈军在婚姻存续期间完全割裂，彭顺林生产经营所带来的期待利益并不能与彭顺林、陈军共同生活完全剥离开，故郑耀林有理由相信彭顺林的借款系为彭顺林、陈军夫妻的共同利益。彭顺林、陈军离婚时协议对双方婚后债务进行了约定，即婚后各自名下债务各自承担，说明陈军对彭顺林婚后举债情况并非全不知情。另，彭顺林、陈军2015年签订的离婚协议中约定江山如画三期商品房剩余按揭款壹拾贰万元由彭顺林付清，而2007年的购房合同中的银行按揭款为四十三万元，说明江山如画三期商品房从2007年购买至2015年双方离婚前，负有三十余万元的银行按揭，离婚协议中将该房屋分配给陈军所有，故并不能排除陈军分享了彭顺林借款所带来利益的可能性。结合上述评析，本院认为本案中发生于彭顺林、陈军婚姻关系存续期间的债务（即106.94万元）应认定为彭顺林、陈军的夫妻共同债务。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉巡民初字第00777号民事判决；
二、彭顺林于本判决生效后十日内向郑耀林清偿借款106.94万元；
三、彭顺林于本判决生效后十日内向郑耀林清偿借款利息（以本金146.94万元为基数，按照年息12%为标准，自2015年5月1日始计算至2016年5月26日止；以本金106.94万元为基数，按照年息12%为标准，自2016年5月27日始计算至本判决确定的给付之日止）；
四、陈军对上述判项中的66.94万元本金及利息（以本金106.94万元为基数，按照年息12%为标准，自2015年5月1日始计算至2016年5月26日止；以本金66.94万元为基数，按照年息12%为标准，自2016年5月27日始计算至本判决确定的给付之日止）承担共同还款责任。
五、驳回郑耀林其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费18480元，由彭顺林、陈军共同负担。
一审案件受理费18480元，保全费5000元，邮寄费80元，公告费260元，共计23820元，由彭顺林负担（此款郑耀林已预付，彭顺林应随上述款项一并直接支付郑耀林）。
本判决为终审判决。
审判长 叶 欣
审判员 杨 玲
审判员 龚志国
二〇一七年二月二十日
书记员 舒 畅