吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉03民终662号
上诉人（原审被告）:刘才，男，1962年2月20日生，满族，农民，现住伊通满族自治县。
被上诉人（原审原告）:李桂春，男，1951年11月2日生，汉族，无职业，现住长春市宽城区。
被上诉人（原审原告）:刘岩，女，1952年11月4日生，汉族，无职业，现住长春市宽城区。二被上诉人系夫妻关系。
原审被告:刘中华，男，1985年3月10日生，满族，农民，现住伊通满族自治县，系刘才之子。
上诉人刘才与被上诉人李桂春、刘岩及原审被告刘中华承揽合同纠纷一案，�服吉林省伊通县满族自治县人民法院（2015）伊民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘才、被上诉人李桂春、刘岩和原审被告刘中华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘才上诉称,原判认定事实不清，证据不足。1、原判没有查清出现工程质量的原因。一项工程出现质量问题，其原因是多方面的，包括设计是否符合规范、建筑材料是否合格、前期基础工程是否达标、盒子板密度是否符合规定等等因素。本案上诉人只是完成楼顶水泥板打板工作，而水泥、砂子是被上诉人自备的，设计、支梁帮、支盒子板、绑钢筋笼子、钢筋帘子等都是被上诉人自行完成的，且是在原设计一层房屋的屋顶接建，没有专业设计和专业建筑人员参与，出现问题在没有专业部门鉴定的结论情况下，就认定是施工方面的原因，显然是不正确的。2、被上诉人自行委托鉴定机构所作鉴定结论不能作为定案依据。对被上诉人自行委托作出的鉴定结论，上诉人已经提出重新鉴定申请，但被司法机关确定的鉴定机构，均认为该工程不具备鉴定条件而不予鉴定，这足以说明，被上诉人自行委托鉴定机构作出的鉴定结论是不真实的和片面的，是不能作为定案依据的。而且，上诉人总计完成的是2000元工程费的打楼板活儿，如果其他方面都符合规范，即使是楼板混凝土出现问题，也就是重做混凝土。可是该鉴定却连钢筋、合板等都要求重做，这恰恰证明了出现的质量问题的原因不完全在混凝土上，原判却以此鉴定为依据判决由上诉人承担全部重做的责任，不符合民法的公正、公平原则。3、上诉人提交的证人洪俊友、刘生、鲍亚忠、徐学忠的一组证言均是本案在伊丹法庭庭审中出庭的证人证言，�过了当事人双方的质证过程，而被上诉人的证人都是本案已经经过二次庭审后才出现的证人，且这些证人均非工程的参与者，是道听途说的证词。两组证词的客观性和证明力一目了然。在两组证词存在矛盾的情况下，全盘否定上诉人的证人证言，全面认定被上诉人证人道听途说的证言，显然有失公允。4、上诉人完全是按照被上诉人的要求完成的工作，并且交付了工作成果。被上诉人已经接受工作成果并支付了报酬，说明上诉人的工作成果符合被上诉人的要求。5、被上诉人接楼的行为，没有取得建设行政主管部门的批准文件和规划部门的规划许可，属于违法建设，不应受到法律保护。
被上诉人李桂春、刘岩辩称,1、被上诉人让刘才看过被上诉人完成的前期工作和原材料是否合格，刘才认为没有问题，可以施工。施工期间他带来的振捣设备频繁损坏，工人�没有设备情况下继续施工，导致漏振，造成楼板不合格。检测报告已有结论。2、鉴定程序的启动是由当事人自主选择的，法院只是审查当事人提供的鉴定意见，鉴定机构是否具有鉴定资质，鉴定人员是否具有鉴定资格等。鉴定程序并不都是由法院主动引起的，多数情况下是由当事人申请而启动的，主要就是强化当事人的举证责任。被上诉人自行委托鉴定机构对不符合质量要求的定作物进行证据鉴定是完全符合法律规定的，因此一审法院对此鉴定的确认具有法律效力，是完全正确的。该案的鉴定结论作出后，在一审审理期间对此鉴定在庭审质证中，上述人虽提出异议，但未当庭申请重新鉴定。应该视为上述人对被上诉人自行委托鉴定结果的默认。上诉人没有提出重新鉴定的行为，属于放弃了自己举证的权力，应当承担举证不能的法律后果。需要注意的是，一方当事�对另一方当事人自行鉴定的反驳必须提供证据。反驳证据应当围绕鉴定资格、鉴定程序、鉴定依据的真实性、合法性、科学性、公正性来进行证明，只要能证明自行鉴定的结论在上述某一方面存在疑点被采信后，才能启动重新鉴定程序，否则不能。如重做混凝土，需拆掉报废的楼板。如重新打楼板，所有前期工作需重做。3、被上诉人所有证人均是工程的参与者，浇灌混凝土前期的工作都是他们做的，浇筑混凝土当天，胡志成、栗友、李贵才全天在现场，贾海军、王东也在现场停留很长时间。上诉方证人在两次开庭的证词自相矛盾。4、养生期过后才能看出楼板的质量好坏。5、诉争房屋具有合法产权及手续，不是违章建筑。
原审被告刘中华无意见。
原审原告李桂春、刘岩在原审法院诉称,2011年4月，原告将位于仁亚酒楼道北一层平房的彩钢瓦房顶�拆掉，准备接二层楼。同年5月20日砌墙、支梁帮、支盒子板、绑钢筋笼子、钢筋帘子、下线管、下线盒等准备工作全部完成后，剩下浇筑混凝土工程待施工，因原告没有相应的设备，所以决定对外承包，经原告工人胡志成介绍，刘才来到现场经协商，以每立方米135元的价格承包给刘才，5月23日刘才、刘中华父子带着工人及相关设备到现场施工，在施工过程中，被告提供的设备振捣棒、振捣板、铲车相继损坏，修好后继续施工，当天完工后便把2000元承包费结算给刘才。半个多月养生期过后，原告拆下盒子板时发现大梁和楼板表面有大量砂眼，局部钢筋裸漏，双方为此事协商未能达成协议，故来院告诉，要求被告赔偿工程损失、租金等各项损失98605元。
原审被告刘才在原审法院辩称,刘中华不是工程承包人，只是打工的，不应成为被告。原告至今没有拿出工程不合格原因的证据，该案属证据不足。当初施工时，被告提出运送原材料的倒粮机不够高，建议用吊车，结果原告没同意，默认这样施工，原告定的标准极低，板薄，钢筋细并且稀，石子大，水泥不够号，支盒子密度不够，致使浆水外流，所以是上述原因造成楼板质量不合格的，同时我也是按照原告要求施工的，所以施工不合格造成损失与被告无关，不应承担赔偿责任。还有房子已经出租，再要求我赔偿租金没有道理。
原审被告刘中华在原审法院未答辩，也未向原审法院提交书面答辩意见。
原审法院查明：2011年4月，原告将位于仁亚酒楼道北一层平房的彩钢瓦房顶部拆掉，准备接二层楼。同年5月20日砌墙、支梁帮、支盒子板、绑钢筋笼子、钢筋帘子、下线管、下线盒等准备工作全部完成后，剩下浇筑混凝土工程待施工，因原告没有相应的设备，�以决定对外承包，经原告工人胡志成介绍，刘才来到现场经协商，以每立方米135元的价格承包给刘才，5月23日刘才带着工人及相关设备到现场施工，在施工过程中，被告提供的设备振捣棒、振捣板、铲车相继损坏，修好后继续施工，当天完工后便把2000元承包费结算给刘才。半个多月养生期过后，原告拆下盒子板时发现大梁和楼板表面有大量砂眼，局部钢筋裸漏，双方为此事协商未能达成协议。经吉林省建筑工程质量检测中心检测报告，该工程存在施工质量问题。
原审法院认为，原、被告双方口头约定的建筑施工承揽合同有效。双方虽然没有约定具体的质量标准，也没有设计图纸，但所施工质量应该确保能够正常使用。该工程质量检测报告虽是原告单方做出的，结合本案其它证据（证人证言、照片等），应当认定其证明力，即应当认定该工程质量不合格�本案因工程无设计图纸，经本院司法辅助办公室委托，名册内鉴定机构不予鉴定，双方当事人在名册外选择鉴定机构又未能达成一致，故对于工程质量和损失不能重新鉴定而得出结论。关于租金损失，明显违反了被告方在签订合同时预见到或应当预见到违约造成的损失，故不予支持。关于本案导致工程质量不合格过错责任，工程质量检测报告明确为施工质量问题，但从整体施工过错看，原告对被告的施工设备、人员资质等情况是明知的，在明知上述条件不能保证该工程质量及被告方无资质的前提下，仍然坚持雇用施工。应认定原告对工程质量不合格具有一定责任。该工程预算报告是按照吉林省建筑工程预算定额、安装定额，及2013年度调价文件规定作出的，而本案是个体施工的，所以间接费用诸如社会保险费用、企业管理费、利润等应该在总损失费用中剔除。原告没有证据证明被告刘中华是承包人，故其不是本案适格主体，不应承担责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十二条、及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条二款的规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、原告李桂春、刘岩工程质量损失43106元（已剔除间接损失、利润、税金等6610元）、鉴定费3000元，合计46106元，由被告刘才承担70%即32274.20元；其余30%由李桂春、刘岩自行负担。二、驳回原告其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后10日内给付。案件受理费2265元，由被告刘才负担70%即1585.50元，其余30%即679.50元由原告自行负担。
二审经审理查明:2011年4月被上诉人将其位于仁亚酒楼道北一层平房接二层楼。自己先将砌墙，支梁帮，支盒子板，绑钢筋笼子，钢筋帘子，下线管，下线合等工作完成后，由被上诉人的工人胡志成介绍找刘才给浇筑混凝土。经当事人双方口头商谈，以每立方米135元，将该活儿清包给刘才。5月23日刘才及其子带着四个工人及搅拌机、倒粮机、发电机、振捣板、振捣棒等设备到施工现场施工。当天完工后被上诉人就把承揽费2000元结算给刘才。半个多月养生期过后，被上诉人在拆盒子板时发现存在大梁和楼板表面有大面积砂眼，局部钢筋裸漏着，用棍子碰大梁表面的石子就掉下来着等工程质量问题。经与刘才协商未果，被上诉人诉至法院，要求上诉人赔偿材料折损、租金损失98605元，并承担诉讼费和后期所发生的一切费用。被上诉人自行委托两家鉴定结构对工程质量及造价进行了鉴定。吉林省建筑工程质量检测中心的《检测鉴定报告》的检测结论是：“该楼屋面梁、板多处存在�窝、麻面、露筋等施工质量问题，影响构件结构性能和耐久性。”吉林天诚信工程造价质询有限公司《工程造价鉴定报告书》鉴定该工程造价为49716元。
本院认为，虽然上诉人承揽被上诉人的打楼板混凝土工程，双方没有签订书面合同，也没有设计和施工图纸，对工程质量标准也没有书面的具体约定，但依照法律规定，上诉人应依照国家标准或行业标准进行施工，在完成承揽工程后向被上诉人交付工作成果时，该工程应该达到一定的安全性和正常使用的标准。现针对该工程存在质量问题，双方当事人对当时口头约定的楼板厚度等质量标准各持一词，证人证言对也相互冲突。吉林省建筑工程质量检测中心的《检测鉴定报告》的检测结论是：“该楼屋面梁、板多处存在蜂窝、麻面、露筋等施工质量问题，影响构件结构性能和耐久性。”该鉴定结论并没有说明�成该工程质量问题的成因。综合全案，双方当事人对该工程质量问题的形成均有过错。上诉人在没有相应资质、施工设备不良的情况下，仍然从事承揽工作，有明显过错。被上诉人作为具有完全民事行为能力的自然人，在明知上诉人存在上述情况，仍然将承揽工作交由上诉人完成；在施工设备使用状态不佳的情况下，被上诉人可以终止上诉人的工作而未终止，且在完工后全额支付了承揽款。被上诉人应当意识到自身行为所带来的风险，因此被上诉人亦有明显过错。双方过错均为故意所致，均应当对因质量问题造成的损害结果承担同等责任。
上诉人刘才于2013年9月10日向原审法院提交《重新鉴定申请书》，要求依法由法院统一委托予以重新鉴定。本案因工程无设计图纸，经原审法院司法辅助办公室委托，名册内鉴定机构不予鉴定，双方当事人在名册外选择�定机构未能达成一致,对于工程质量和损失未能重新鉴定。而被上诉人自行委托两家鉴定结构对工程质量及造价进行的鉴定，能够作为本案证据使用。结合本案个体承揽的实际，剔除工程造价中的不当费用，损失应为43106元。该损失应由上诉人和被上诉人各自承担50%，即21553元。关于上诉人称被上诉人房屋属于违法建筑的主张，属于另一个法律关系，并非本案审理范围。
综上，虽然原审判决认定事实清楚，但对双方的责任划分依据不足，当事人双方应当对因质量问题造成的损害结果承担同等责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持吉林省伊通县满族自治县人民法院（2015）伊民重字第2号民事判决第二项，即：“驳回原告其他诉讼请求”；
二、撤销吉林省伊通县满族自治县人民法院（2015）伊民重字第2号民事判决第一项，即：“原告李桂春、刘岩工程质量损失43106元（已剔除间接损失、利润、税金等6610元）、鉴定费3000元，合计46106元，由被告刘才承担70%即32274.20元；其余30%由李桂春、刘岩自行负担”。
三、上诉人刘才赔偿被上诉人李桂春、刘岩工程质量损失21553元。此款于本判决生效后十日内给付（李桂春、刘岩自行承担工程质量损失21553元）。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2265元，由上诉人和被上诉人各负担1132.50元；鉴定费3000元，由上诉人和被上诉人各负担1500元。二审案件受理费2265元，由上诉人和被上诉人各负担1132.50元。
本判决为终审判决。
审判长 迟守平
审判员 谭桂林
审判员 崔巍巍
二〇一六年十月十二日
书记员 邹立明