广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终580号上诉人（原审原告）：陈春来，男，1976年5月8日出生，汉族，住广东省阳山县。委托诉讼代理人：徐精，四川广府律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鹤山市状元坊餐饮有限公司。住所地：广东省鹤山市。法定代表人：黎小菊，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢华强，广东嘉进律师事务所律所。上诉人陈春来因与被上诉人鹤山市状元坊餐饮有限公司（以下简称状元坊公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2017）粤0784民初2255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈春来上诉请求：1.撤销一审判决，改判状元坊公司支付陈春来2016年7月1日至2017年6月16日未签订劳动合同的二倍赔偿金110000元；2.改判状元坊公司支付陈春来2016年7月1日至2017年6月16日的工资100000元；3.改判状元坊公司支付陈春来违法解除劳动关系的二倍赔偿金20000元；4.改判状元坊公司支付陈春来2017年6月16日违法解除劳动关系的待通知金10000元；5.改判状元坊公司返还陈春来2016年10月25日的投资款100000元；6.一、二审诉讼费由状元坊公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。首先，一审期间陈春来提供的收入证明，清晰记录陈春来2016年7月1日进入状元坊公司工作，职务为营业部经理，税前月平均工资10000元/月。入职后，状元坊公司表明已与陈春来签订两年劳动合同，只是没有给陈春来。陈春来自入职以来，工作勤勉，从未违反状元坊公司的任何规章制度，已经形成了劳动关系或者事实劳动关系。其次，2017年6月16日状元坊公司再未支付陈春来工资是因为状元坊公司要求陈春来出资301128.4元人民币，陈春来作为职工入股没有成功，陈春来在一审期间提供了状元坊公司盖章的协议并经过了双方质证，一审认定事实错误、证据不足。二、一审判决在程序上及适用法律错误，驳回陈春来的全部诉讼请求不当，应当予以纠正。首先，在程序方面，一审期间陈春来提供了状元坊公司盖章的收入证明和协议、状元坊公司的现金日记账，一审法院剥夺了双方均请求鉴定的权利。其次，适用法律错误，陈春来提供的证据能够证明已经形成了劳动关系或者事实劳动关系的情况下，状元坊公司没有提供任何证据反驳陈春来诉讼请求的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，及对《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条理解的偏差，驳回陈春来的全部诉讼请求不当，应当予以纠正。状元坊公司辩称，陈春来上诉请求没有事实与法律依据，陈春来提供所谓的通话录音三性不予确认，按照陈春来自己提交通话录音的内容，很明显交谈方谈论的不是劳动关系。陈春来提交所谓的收入证明也与事实不符，因为状元坊公司的营业执照显示企业成立时间是2016年7月18日。收入证明是应陈春来的请求协助其办理银行贷款，是由其他人未经状元坊公司同意私自加盖公章。而陈春来在一审中还提交一份合作协议，状元坊公司对该证据不予确认，从该份证据内容来看，也不属于劳动关系。综上所述，陈春来既没有提交劳动合同和社保资料，同时从陈春来提交的证据内容来看，根本不符合劳动关系的法律特征，请求法院驳回陈春来的全部上诉请求。陈春来向一审法院起诉请求：1.状元坊公司支付陈春来2016年7月1日至2017年6月16日未签订劳动合同的另一倍工资110000元；2.状元坊公司支付陈春来2016年7月1日至2017年6月16日的工资100000元；3.状元坊公司支付陈春来违法解除劳动关系的二倍赔偿金20000元；4.状元坊公司支付陈春来2017年6月16日违法解除劳动关系的代通知金10000元；5.状元坊公司返还陈春来2016年10月25日借款100000元；6.一审案件诉讼费由状元坊公司承担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回陈春来的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由陈春来负担。二审中，状元坊公司未提交新证据。陈春来依法申请证人陆某出庭,证明陈春来在状元坊公司工作，从事营业部经理一职，约定工资与状元坊公司出具的收入证明是一致的，并确认陈春来作为状元坊公司的员工，在状元坊公司工作期间出入大雁山风景区，车辆不需登记缴费。证人陆某陈述，其于2016年9月至2017年1月期间在状元坊公司工作，工作岗位为财务，2016年9月至11月在状元坊厨房经常见到陈春来，陈春来负责营销和采购食材；其负责员工考勤记录，但没有统计陈春来的考勤情况，其把员工出勤天数统计好交给邓某后，由邓某发放工资，工资是由一姓梁的账户转到其工资卡，没有见过发工资给陈春来。状元坊公司对证人证言质证如下：证人证言不属于新证据。即使按证人证言，证人明确陈述状元坊公司全部员工的工资都是由证人提供给银行卡号，由邓某发放工资，其中并没有陈春来的银行卡号，另外没有统计陈春来的考勤情况，还有证人的面试也是由邓某和陈春来共同面试的，而且证人称他们两人都可以拿主意，结合陈春来提供的录音内容以及当庭陈述的以银行贷款去入股，而且按陈春来的陈述已经汇款10万元，支付投资款的行为已经完成，只是状元坊公司有些书面协议原件没有给陈春来，虽然这些是陈春来的单方陈述，但是从陈述内容来看明显不符合劳动关系的特点，况且陈春来自述每月工资1万元，在长达一年多的时间没有收到任何工资，也明显违背社会常识。对陆某的证言，本院认定如下：上述证人证言与本案基本事实有关，本院结合本案证据予以认定。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对陈春来的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审的争议焦点为：陈春来与状元坊公司之间是否存在劳动关系。关于陈春来与状元坊公司之间是否存在劳动关系的问题。本案中，陈春来与状元坊公司未签书面订劳动合同，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》〔劳社部发（2005）12号〕第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，经审查，陈春来与状元坊公司之间不存在劳动关系，具体理由如下：首先，陈春来提供的《收入证明》记载陈春来为营业部经理，已与单位签订两年劳动合同，但事实上陈春来并未与状元坊公司签订劳动合同，该《收入证明》的真实性存疑，本院不予采纳。其次，陈春来主张邓某是状元坊公司的投资人，邓某叫其入股状元坊公司，而梁某为邓某真名，梁某曾在2016年9月17日向其转账支付1万元工资。经查，陈春来提供的银行卡交易明细清单显示，2016年9月至10月间梁某与其有多次转账记录，陈春来并未举证证明梁某与邓某实际为同一人，其无法证实与梁某的经济往来中的其中一笔款项为状元坊公司发放给其的工资，因此，陈春来主张状元坊公司曾转账支付工资的主张，本院不予采纳。第三，证人陆某作为状元坊公司财务，其证明陈春来不参与状元坊公司的考勤，亦没见过状元坊公司发放陈春来的工资，可见陈春来并未作为状元坊公司的员工受状元坊公司的管理，并因此获得报酬；第四，陈春来主张现金日记账记录了其日常工作记载及陆某证明了其在2016年9月至11月在状元坊公司厨房工作，但因账本没有公司名称、没有签名、没有盖章，其真实性无法核对，且即使陈春来在状元坊公司负责采购食材及管理厨房，但在状元坊公司辩称陈春来是作为合作方参与管理公司，而陈春来亦陈述其负责厨房管理及食材采购，不需要每天参与状元坊公司考勤，并介绍一批厨师到厨房工作的情形下，陈春来不能提供证据证明其行为属于提供劳动行为，并非出于合作关系管理厨房，应承担举证不利的法律后果。综上，陈春来不能提供证据证明其受状元坊公司的劳动管理及从事状元坊公司安排的有报酬的劳动，不符合构成劳动关系的条件，本院对其上诉主张不予支持。据此，本院对陈春来上诉主张的未签订劳动合同的赔偿金、2016年7月至2017年6月的工资、违法解除劳动合同赔偿金、代通知金不予支持。一审法院对此认定正确，本院予以维持。对于陈春来上诉主张的退还投资款100000元，不属于劳动关系，不属于本案处理范围，陈春来可另行主张。综上所述，陈春来的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈春来负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢敏忠审 判 员 梅晓凌审 判 员 熊昌波二〇一八年四月二日法官助理 李苏琴书 记 员 李静雯