内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）内07刑终41号
原公诉机关内蒙古自治区额尔古纳市人民检察院
上诉人（原审被告人）王善智，男，1963年5月3日出生于山东省临沂县，汉族，大学文化，住内蒙古自治区呼和浩特市。2015年11月8日因涉嫌犯受贿罪、巨额财产来源不明罪，经额尔古纳市人民检察院决定，被额尔古纳市公安局刑事拘留,2015年11月20日经呼伦贝尔市人民检察院决定被额尔古纳市公安局执行逮捕。现羁押于额尔古纳市看守所。
辩护人金山，内蒙古爱德律师事务所律师。
辩护人吴园园，内蒙古爱德律师事务所律师。
内蒙古自治区额尔古纳市人民法院审理额尔古纳市人民检察院指控原审被告人王善智犯受贿罪、巨额财产来源不明罪一案，于2016年12月16日作出（2016）内0784刑初77号刑事判决，原审被告人王善智不服，提出上诉。本院于2017年5月15日作出（2017）内07刑终15号刑事裁定，发回额尔古纳市人民法院重新审理。额尔古纳市人民法院于2017年12月29日作出（2017）内0784刑初60号刑事判决，宣判后，原审被告人王善智不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人王善智，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2009年下半年，被告人王善智回内蒙古自治区××区）探亲，莫旗卫生局办公室主任刘某1找到被告人王善智，提出其子刘某2当兵复员在家待业，想让被告人王善智帮忙找旗领导给安置在该旗公安局工作。2010年8月18日刘某1的妻子薛某将40万元汇到被告人王善智的工商银行卡上。2010年9月经被告人王善智打招呼，刘某2被安排内蒙古自治区××区工作，2011年5月刘某2辞职回家。2012年被告人王善智通过莫旗公安局办公室主任高某把刘某2安排在该旗公安局工作。
被告人王善智于2006年12月2日与前妻金某离婚，离婚协议约定：家中一切财产全部归女方（金某）所有。现王善智个人财产共计1880.8812万元，包括：借给山东德州牟某本金1300万元、借给呼和浩特市张某1本金288万元、借给呼和浩特市张某2本金37.6万元、借给呼和浩特市刘胜利本金50万元、借给包头市周某本金17.6万元、借给郭某（王善智女朋友）40万元、借给刘某（王善智外甥）20万元。另外被告人王善智于2014年10月17日在呼和浩特市金仕顿公馆交付全款115.6612万元购买住宅一套（上述各项均为2014年以前王善智的个人财产）；2007年至2014年生活费用支出，根据《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》自治区上一年度城镇居民人均消费性支出数额计算，2007年至2014年生活费用支出为12.02万元，被告人王善智的上述个人财产1880.8812万元中，能够说清楚来源的有1588.6万元（其中包括:莫旗西瓦尔图镇土地流转费103万元、莫旗双龙堡村土地租金32.1万元、房屋拆迁补偿费80万元、莫旗卓洛尼村土地租金31.5万元、通过莫旗五宝山镇政府给王善智要回借款35万元、王善智向北京国际传媒的张某3借款600万元、向刘胜利借款90万元、向朱喜成借款32万元、北京买卖房屋收入520万元、王善智工资收入60万元、收受刘某140万元）。尚有292.2812万元财产无法说清楚来源。案发后，侦查机关对被告人王善智涉案赃款230万元予以扣押。
证明上述事实的证据有：立案决定书、银行转账凭证、王善智个人银行卡交易明细、工资明细、借款合同、证人刘某1、薛某、刘某2、高某、金某、周某、牟某、张某1、张某2、郭某、孙某、张某3、吴某、李某的证言、被告人王善智自述材料及供述。
原审法院依据上述事实和证据认为，被告人王善智的行为已构成受贿罪和巨额财产来源不明罪。关于被告人王善智当庭提出的公诉机关指控其受贿40万元是借款，而不是受贿款，其能说清楚个人财产590.8612万元来源的辩解意见。经查，被告人王善智在内蒙古自治区纪委办案点书写的自述材料及在侦查机关的供述，均能够证实自己是接受刘某1的请托为刘某1的儿子安排工作并收受人民币40万元；被告人当庭翻供，但未提供证据加以证实其辩护主张，辩护人当庭出示的证人王某与证人刘某1通话录音并未转化为刘某1的书面证言，且与刘某1之前的证言相互矛盾；辩护人当庭出示的其它证据及证人证言，均不能证明被告人没有受贿的事实。对其辩解不予采纳。被告人王善智提出个人财产1868.8612万元来源能说清楚的辩护意见，经查，被告人的个人财产中只能说清楚1588.6万元来源，据此，被告人王善智个人财产无法说清楚其来源的数额为290.8612万元。辩护人当庭出示的证件中能证明被告人个人财产部分来源，但仍有290.8612万元个人财产无法说清来源，辩护人提出的辩护意见与本案事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百九十五条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，认定被告人王善智犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。扣押在案的被告人王善智来源不明财产人民币230万元依法追缴，上缴国库；继续追缴被告人王善智来源不明财产62.2812万元，上缴国库。
上诉人王善智的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，刘某1给他的40万元是想在呼和浩特市购买楼房而向刘某1借的钱，其行为不构成受贿罪。其财产能够说明来源。
二审审理认为，本案事实清楚，证据确实充分。原判认定主要事实的证据，来源合法，均经法庭质证，二审期间，原判认定的事实和证据，均无变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人王善智身为国家工作人员，利用职务上的便利，以借为名收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。其财产中有292.2812万元不能说清楚来源，其行为已构成巨额财产来源不明罪。其一人犯数罪，应数罪并罚。关于上诉人王善智及其辩护人认为收受刘某1的40万元，是因买楼向刘某1借的钱，其行为不是受贿。经查，认定以借款为名收受贿赂的行为，应查明借款行为与国家工作人员利用职务之便为请托人谋取利益之间是否存在必然联系，即借款的实现是因为国家工作人员利用职务之便为请托人谋取利益，否则请托人不会借款给国家工作人员。本案中，王善智与刘某1系一般朋友关系，王善智明知刘某1为孩子工作的事情请其帮忙，仍以借款为由收受刘某1的钱款，且收钱后并未用于买楼，而是汇给其妹妹用于放贷。可见，王善智收受刘某1的钱款目的就是基于刘某1的请托，为刘某1谋取利益，否则，刘某1也不会借款给王善智。2011年3月30日，王善智曾委托刘某1为其清偿一笔35万元的欠款，但刘某1当天就将此笔钱转给王善智，王善智也未用此笔钱款偿还刘某1，收受刘某1的40万元，至案发也未偿还，足以说明其主观上并不想归还，符合以借为名收受贿赂的行为，对于其是否真正为他人谋取了利益或者有无能力为他人谋取利益，均不影响受贿罪名成立，故对其上诉理由及辩护意见不予采纳。对于上诉人及其辩护人所提其财产能够说明来源，并提出7项证据予以证明，此7项证据在原审开庭审理时已经开庭质证，原审法院已经做出不予采信的相关说明，且说理充分，原审法院根据有利于上诉人的原则，对其财产来源有证据证明的均已计算在内，故对此上诉理由及辩护意见亦不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十三条第二款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜 勇
审判员 李 鹏
审判员 胡 枫
二〇一八年四月二日
书记员 胡玉彤
附:本裁定所依据的相关法律法规
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款第二审人民法院不开庭审理的，应当讯问被告人、听取其它当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。