浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终2856号上诉人（原审原告）：浦江浙中锁业有限公司，住所地：浦江县郑宅镇枣园村一区2号。法定代表人：黄志团，执行董事。委托代理人：陈国松，浙江仙华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘东初，男，1978年09月08日出生，汉族，住浦江县。委托代理人：王根武、周晓健，浙江康济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浦江县三江龙金属表面处理厂，住所地：浦江县浦东特色工业园区。法定代表人：金水花。上诉人浦江浙中锁业有限公司（以下简称锁业公司）、刘东初为与被上诉人浦江县三江龙金属表面处理厂（以下简称三江龙厂）承揽合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2015）金浦东商初字第530号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定：2013年12月18日和2014年2月20日，原告与浦江环通进出口有限公司（以下简称环通公司）分别签订三份《订货合同》，由原告向该公司提供30mm、40mm、50mm、60mm、70mm规格的短梁四方叶片锁分别800件、800件、800件、700件、700件，每把锁单价分别为2.28元、3.5元、4.52元、5.58元、6.6元；30mm、40mm、50mm、60mm、70mm规格的长梁四方叶片锁各500件，每把锁单价分别为2.38元、3.7元、4.74元、5.88元、6.97元。同时，该公司授权原告在为其生产的产品上使用商标图案“B&K”。且该公司出具的《商标使用授权书》第五条载明：“未经本公司同意，任何单位和个人不得销售本商标之产品”。2013年6月起，原告与被告刘东初开始电镀加工往来。2014年2月至8月期间，原告将上述所涉注册商标为“B&K”的锁体交给刘东初进行电镀加工，双方未签订书面合同，也未约定电镀层厚度等。2014年6月5日，环通公司以锁体表面存在质量问题（有黑点）无法销售为由退货。事发后，原告与被告刘东初协商，由原告方擦拭黑点，产生费用由刘东初承担（已履行）。但擦拭之后锁体仍出现黑点，于是由刘东初进行二次电镀，此后部分锁体仍出现黑点。2014年10月，原告曾起诉三江龙厂要求赔偿损失，即（2014）金浦立预字第157号案件，该案中原告要求对锁体镀层防腐性能及质量是否合格进行鉴定，三江龙厂则要求对原告的加工、包装、储存行为与锁体、锁梁形成黑点的关联性进行鉴定。后浙江省方正校准有限公司接受该院委托，其认为1、涉案锁体镀层的防腐性能及质量在相关标准中无明确判定。QB/T3832-1999《轻工业产品金属镀层腐蚀试验结果的评价》中虽然有轻盐雾腐蚀试验后的评级标准，但双方对涉案锁具的电镀层等级无相关约定；QB/T1918-2011《挂锁》中对锁具经盐雾腐蚀试验后锁具表面电镀层质量无明确要求。2、涉案锁体、锁具的镀层形成黑点的原因很多，无法对镀层黑点形成原因作出明确判断。故其决定终止该案鉴定。之后，原告撤回起诉，并于2015年3月再次提起诉讼，即（2015）金浦立预字第51号案件，原告要求对涉案锁体镀层的防腐性、质量是否合格以及黑点产生原因进行鉴定，预交鉴定费30000元；被告三江龙厂要求对黑点形成与包装纸、储存环境有无关联进行鉴定，预交鉴定费10000元。该院到原告处随机抽取了各型号的锁具作为鉴定样本，原、被告确认无异议。后浙江出入境检验检疫鉴定所接受该院委托，结论为1、锁体镀层的防腐及质量情况不符合相关行业标准要求；2、黑点产生原因主要是镀镍、铬层偏薄，镀层孔隙率较大，在一定环境下表面产生腐蚀斑，然后随时间推移造成基体腐蚀；3、黑点形成过程中与含硫包装纸无直接关联性，与潮湿闷热的储存环境之间有一定的关联性。另外，报告中的“鉴定过程”第1点提到“2015年5月26日，在锁业公司产品储存现场，标的物储存环境存在潮湿、闷热的情形”；“分析过程”第6点提到“参照QB/T1918-2011年《挂锁》8.2.2条所述‘产品应存储在通风干燥、距离地面30cm。周围无腐蚀性气体、相对湿度小于80%的仓库中’标的物所在的潮湿、闷热的储存现场会加快对镀层的腐蚀”。随后，刘东初对该鉴定结论提出六点异议，提出需重新鉴定。为此，该院向浙江出入境检验检疫鉴定所发函，要求其作出相应说明。该鉴定所于2015年12月作出《答复》，其中第2点指出：“国内挂锁由于其用途、环境等很不相同，因此对挂锁表面镀层在标准中没有明确的说明和要求。我所根据贵院提的鉴定内容第二条，即对挂锁电镀层黑点产生原因进行分析，专家组一致认为主要是镀层偏薄的问题”。另查明，2014年8月，被告三江龙厂曾自行委托上海微谱化工服务有限公司对涉案锁具进行微谱分析。原告也于2015年3月自行委托金华市质量技术监督检测院分析锁体电镀层黑点产生原因。又查明，刘东初系在三江龙厂内的车间开展电镀加工活动。庭审中，刘东初自认其需要向三江龙厂上交一定的费用，如2013、2014年约为每平米700元，一年约70多万元，而一般的工厂租金约为每平米300至400元。本案所涉电镀费用的增值税发票均以三江龙厂的名义开具。2016年1月14日，该院在双方当事人见证下对原告处的库存锁具进行了现场勘验，尚有30mm短梁440箱（240把/箱）、40mm短梁225箱（180把/箱）、50mm短梁482箱（120把/箱）、60mm短梁374箱（60把/箱）、70mm短梁531箱（60把/箱）；30mm长梁157箱（240把/箱）、40mm长梁189箱（180把/箱）、50mm长梁181箱（120把/箱）。另外，经该院释明，原告方表示其不鉴定现存锁具的实际损失或残存价值。锁业公司起诉称：请求判令两被告赔偿损失1312086元（包括30mm短梁440件*547.2=240768元，40mm短梁243件*630=153090元，50mm短梁487件*542.4=264148.8元，60mm短梁377件*334.8=126219.6元，70mm短梁533件*396=211068元，30mm长梁154件*571.2=87964.8元，40mm长梁189件*666=125874元，50mm长梁181件*568.8=102952.8元），并承担本案的诉讼费用。原审法院认为：原告与被告刘东初之间存在加工承揽关系之事实清楚。但双方对锁体黑点产生的责任是否在于被告以及赔偿数额方面存在较大的争议。关于锁体黑点产生的原因，涉及到本案几份鉴定报告的采纳问题。首先，原、被告各自委托鉴定分析的两份结论，因未经双方协商、程序不合法，不予采纳。其次，浙江省方正校准有限公司出具的《退案说明》和浙江出入境检验检疫鉴定所的《鉴定报告》，系经过合法的鉴定程序，应予采纳。被告方认为不应采纳该鉴定报告、需重新鉴定，现并无证据表明鉴定人在鉴定过程存在违法行为，对其要求不予支持。结合该退案说明和鉴定报告可知，国内挂锁由于其用途、环境等很不相同，因此挂锁表面镀层的防腐性能及质量在相关标准中无明确判定。但该鉴定报告同时指出，黑点产生原因主要是镀镍、铬层偏薄，镀层孔隙率较大，在一定环境下表面产生腐蚀斑，然后随时间推移造成基体腐蚀；该结论系鉴定人的专家组经分析一致认可的。所以说，涉案锁体出现黑点与被告的电镀加工行为存在因果关系。根据《合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”但本案中，承揽双方就电镀的质量标准未作约定，也无相关的补充协议。根据《合同法》第六十二条规定，“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有相关的国家标准、行业标准，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”原告交由被告电镀的锁体，系用于销售锁具给环通公司，有双方签订的《订货合同》为凭。现锁体出现黑点，显然不符合原、被告订立承揽合同的目的，也不符合通常标准，同时也导致了环通公司的退货结果。所以，被告的行为应当认为构成违约，其需对原告方的损失承担相应的赔偿责任。关于赔偿数额问题，根据《合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”现原告方要求赔偿数额按照其与环通公司签订的《订货合同》约定的锁具单价来确定，符合合同法的规定，且涉案锁具确系标有注册商标，依法原告不能随意处理。但如果依照合同单价确定赔偿数额，则远远超过被告方订立承揽合同时能够预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，对被告来说显失公平。而且浙江出入境检验检疫鉴定所的鉴定报告第3项也指出，黑点形成过程中与潮湿闷热的储存环境之间有一定的关联性。鉴定过程中，鉴定人也指出原告的产品储存现场存在潮湿、闷热的情形。且原告的库存锁具直接堆放在地面上，也不符合QB/T1918-2011年《挂锁》8.2.2条所述“产品应存储在通风干燥、距离地面30cm”的要求。所以，原告方对现有损失也应承担部分责任，综合本案案情酌定其自负50%责任。具体赔偿数额为：30mm短梁为440箱×2.28元/把×240把/箱=240768元；40mm短梁为225箱×3.5元/把×180把/箱=141750元；50mm短梁为482箱×4.52元/把×120把/箱=261436.8元；60mm短梁为374箱×5.58元/把×60把/箱=125215.2元；70mm短梁为531箱×6.6元/把×60把/箱=210276元；30mm长梁为154箱×2.38元/把×240把/箱=87964.8元；40mm长梁为189箱×3.7元/把×180把/箱=125874元；50mm长梁为181箱×4.74元/把×120把/箱=102952.8元；合计1296237.6元。被告三江龙厂虽未与原告签订承揽合同，但从其开具增值税发票的行为可以证实，其知晓原告与刘东初之间存在加工承揽关系，并提供相应辅助。而且电镀行业有严格的准入条件及审批制度，经营者需具备相应资质。三江龙厂既然将其下车间交给刘东初经营，其对外应承担一定的责任。故本案中应认定三江龙厂与刘东初系共同承揽人，需承担连带责任。综上，两被告应连带赔偿损失1296237.6元×50%=648118.8元。故原告的诉讼请求合理部分，予以支持。被告三江龙厂经该院合法传唤拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。鉴此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百一十一条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十七条之规定，判决：由被告刘东初、浦江县三江龙金属表面处理厂连带赔偿原告浦江浙中锁业有限公司损失648118.8元，限于判决生效之日起十日内付清。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16609元，由原告承担8396元，由两被告承担8213元；鉴定费40000元，由原告承担20000元，由两被告承担20000元。宣判后，锁业公司与刘东初均不服，分别向本院提起上诉。锁业公司上诉称：根据浙江出入境检验检疫鉴定所的鉴定报告及回复，刘东初的电镀加工行为是导致锁体出现黑点的根本原因。作为承揽人的刘东初交付的工作成果不符合质量要求，应承担赔偿损失的违约责任。一审法院认定刘东初承担50%的责任于法无据。锁具的正常使用环境很复杂，不能排除会在潮湿闷热环境中使用，即便锁业公司的产品储存环境是产生黑点的原因之一，也应是极少的责任，不应自负50%的责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判刘东初与三江龙厂承担全部赔偿责任。刘东初辩称：一审法院认定锁业公司的损失为1296237.6元、并由刘东初来承担损失的50%缺乏事实及法律依据。锁的电镀是必经的环节，锁体和电镀是两个环节，做好的锁应正当使用才能有合理使用寿命。刘东初加工的是锁体并不是锁。锁业公司的上诉理由不能成立，请求驳回。刘东初上诉称：一、一审法院认定事实不清。锁业公司委托刘东初锁体电镀加工，双方未约定电镀层的厚度，而环通公司出具的退货证明表明是锁体表面存在质量问题无法销售而退货，刘东初只应对锁体电镀加工质量问题负责，而不应对锁的质量负责。从制锁的工艺流程看，并非只有电镀环节唯一导致黑点。锁业公司在诉讼期间擅自销售了部分锁，一审法院未予查明认定，直接影响到锁业公司的整体损失金额。双方发生纠纷后，均各自委托上海微普化工技术有限公司鉴定涉案黑点产生的原因，该公司出具了相应的结论，证明涉案黑点产生的原因是在潮湿环境下，与包装中的含硫化合物有关。一审法院对此未予认定。二、一审法院程序违法。浙江出入境检验检疫鉴定所是基于一审法院2015年4月29日的司法委托，而本案起诉时间为2015年8月14日，程序不当。锁业公司曾起诉要求赔偿，一审法院曾委托浙江省方正校准有限公司曾作出无法对镀层黑点形成原因作出明确判定的鉴定结论，该鉴定机构终止了案件的鉴定，锁业公司撤回了起诉。浙江出入境检验检疫鉴定所、浙江省方正校准有限公司出具的两份鉴定结论完全不同，且浙江出入境检验检疫鉴定所作的鉴定结论缺乏科学性，带有鉴定人员的主观判断。一审法院采纳该鉴定结论不当。三、一审法院实体处理不当。环通公司与锁业公司有利害关系，其出具的退货证明不可信，不应采信。锁业公司在锁梁等后续的制锁工艺流程中存在过错，且其储存的环境潮湿闷热导致锁梁、钥匙等有黑点。一审法院以涉案锁具标有注册商标、不能随意处理为由认定锁业公司的实际损失，而未做损失鉴定，且残值多少残值归谁等问题都未明确。四、一审主体错误。刘东初与三江龙厂签有车间生产责任制承包合同，一审法院认定刘东初与三江龙厂系共同承揽人，对锁业公司承担连带赔偿责任缺乏法律依据。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判刘东初不承担民事赔偿责任。锁业公司辩称：一审判决认定事清楚，审理程序合法，但判决结果偏向刘东初，判令刘东初承担50%的责任过轻。刘东初与三江龙厂之间是承包合同关系，刘东初以三江龙厂的名义开展经营活动，故构成共同承揽人，一审法院按照合同法第267条作出判决完全正确。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。二审中，三江龙厂未作任何答辩。二审中，锁业公司、三江龙厂未向本院提交新的证据，刘东初向本院提交以下证据：1、中华人民共和国轻工业行业标准QB/T1918-2011挂锁，证明挂锁的术语和定义、产品分类、要求、试验方法、检验规则及标志、包装、运输、储存等有关内容。2、金华市环境保护局金环建（2015）3号文件，证明三江龙厂是经相关政府部门批准，具备锁体等电镀加工能力的厂家及该厂B5车间（刘东初承包车间）锁体生产工艺流程图。3、铁挂锁生产制作一般工艺流程，证明铁挂锁生产的流程，其中电镀厂进行电镀表面（或表面喷漆处理）只是其中一道工序而已，其后还有几道工序，检验合格以后才能装箱打包入库待售。4、商标的详细信息，证明B&K商标系2013年5月21日由申请人张飞芳申请注册，2015年1月28日才注册申请完成的商标，该商标主要用于挂锁等商品中。锁业公司质证认为：对上述证据真实性无异议，对证明目的有异议，这些证据本身无法证明刘东初对挂锁质量有无责任问题，不能作为支持刘东初不应当对挂锁质量负责的理由。三江龙厂未发表质证意见。本院认为：本案系承揽合同纠纷，双方的争议焦点主要在于刘东初是否应对锁体出现黑点承担责任，故上述证据与本案并无直接关联，本院不予认定。本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：涉案黑点产生的原因已经法院委托进行司法鉴定，虽然浙江省方正校准有限公司出具了无法对镀层黑点形成原因作出明确判定的退案说明，但仅凭该说明，并不能就此推翻浙江出入境检验检疫鉴定所作出的鉴定结论。浙江出入境检验检疫鉴定所系依据一审法院的委托而进行司法鉴定，鉴定人员针对刘东初的异议亦进行了答复，刘东初亦未提供证据证明鉴定程序存在违法不当等足以推翻鉴定结论的情形，一审法院采信该鉴定结论并无不当。而根据该鉴定结论，涉案黑点产生的原因与刘东初的电镀加工行为存在因果关系，刘东初应对该行为承担相应的责任后果。锁业公司并未对其实际损失及锁具残值进行鉴定，而是要求按订货合同中约定的锁具单价进行确定，如按该单价计算赔偿数额则远远超过刘东初订立承揽合同时能预见或应预见的因违反合同可能造成的损失，对刘东初而言显失公平；鉴于涉案锁具标有注册商标，该锁具在国内无法合法销售，锁业公司不能随意处理，且锁体存在黑点等质量问题；同时鉴定结论也认定锁业公司的产品储存环境对黑点产生形成亦有一定关联性。一审法院考虑上述因素及锁具可能存在的残值等问题，确定由刘东初承担50%的赔偿责任亦无不当。一审法院所确定的损失系根据该院对锁业公司尚存锁具进行现场勘验而清点的型号、数量而确定，刘东初称该损失包括锁业公司已销售的部分锁具并无依据，本院不予支持。电镀行业有严格的准入条件及审批制度，三江龙厂将其下属车间交给刘东初经营并给刘东初的经营行为开具增值税发票，一审法院认定三江龙厂与刘东初系共同承揽人、承担连带责任并无不当，应予维持。综上，锁业公司与刘东初的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16609元，由浦江浙中锁业有限公司负担8304.5元，由刘东初负担8304.5元。本判决为终审判决。审 判 长  宋文茹审 判 员  叶金龙代理审判员  黄 晖二〇一六年八月二十六日代书 记员  周 莉