广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终384号上诉人（原审被告）：马子敬，男，1973年5月9日出生，汉族，住广州市天河区。委托代理人：马继雄，广东纵横天正律师事务所律师。委托代理人：胡俊光，广东纵横天正律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广州品南尝北餐饮管理有限公司，住所地广州市天河区黄村北路6号（怡顺）D区*（部位：之*）。法定代表人：劳天亮，该公司经理。委托代理人：杨练飚，广东广大律师事务所律师。委托代理人：彭金常，广东广大律师事务所律师。上诉人马子敬因与被上诉人广州品南尝北餐饮管理有限公司（以下简称品南尝北公司）合作合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初1897号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。马子敬的上诉请求：1.撤销原审判决，驳回品南尝北公司的诉讼请求。2.案件的全部诉讼费用由品南尝北公司承担。事实与理由：原审判决认定事实有误，由于品南尝北公司违约，提供的涉案商铺不符合《合作协议》约定，马子敬是不能经营使用的，因此不存在欠交管理费和场地使用费，涉案商铺的停业亦是品南尝北公司的违约行为导致的，不存在马子敬私自停业。《合作协议》实质是租赁协议，马子敬是基于品南尝北公司能够向马子敬提供合法经营的商铺为前提签订的，协议约定：“品南尝北公司需向马子敬提供办理各类必须的与商铺有关的文件，确保办证资料的齐全。”但品南尝北公司将涉案商铺租赁给马子敬时，并没有提供齐全的文件协助马子敬办理营业执照、消防、食品安全、卫生等证件，导致马子敬无法正常经营使用，被迫停业。品南尝北公司已经构成根本违约。品南尝北公司辩称:不同意马子敬的上诉请求，原审查明事实清楚，适用法律准确，请求驳回其上诉请求。品南尝北公司向原审法院起诉请求：1.品南尝北公司与马子敬于2015年8月18日签订的《合作协议》于2016年2月1日解除；2.马子敬支付拖欠的场地使用费10万元、管理费31200元，排污费76.20元、水费120.43元，电费7978.60元；3.马子敬向品南尝北公司支付滞纳金43990.35元（滞纳金以应付场地使用费和管理费为基数按每天0.5%计算，暂计至2016年2月1日，判决时应计至实际支付之日止）；4.马子敬所交的履约保证金75000元归品南尝北公司所有；5.马子敬承担本案的诉讼费用。原审法院认定事实：2015年6月30日，马子敬（乙方）与品南尝北公司（甲方）签订《商铺合作认定书》，约定：乙方有意与甲方合作位于广州市天河区天河路228号正佳广场7楼品南尝北自编*号商铺，签订本协议书时乙方需向甲方支付定金50000元，双方正式合约签订后该定金自动转入合同费用中，等。2015年7月6日，马子敬向品南尝北公司及广州市城门河餐饮有限公司（以下简称城门河餐饮）支付定金50000元。2015年8月18日，品南尝北公司及城门河餐饮（共同甲方）与马子敬（乙方）签订《合作协议》，约定：甲方的合作形式是保底场地使用费或扣点分成两者取其高，甲方对合作场地提供综合管理服务，目前综合管理机构为品南尝北。甲方将其依法享有使用权的位于广州市天河区天河路228号正佳广场7楼7A002自编*号商铺（具体如附件一《商铺位置图》所示，该平面图所示意的范围、位置等仅用于识别和界定范围用途）的物业给乙方作商铺使用；合作期限共46个月，自2015年9月1日至2019年6月30日，乙方享有装修期十天（免使用费）即自2015年9月1日至2015年9月10日、自装修期满次日起开始计收场地使用费，装修期间乙方无须支付场地使用费，乙方在本协议项下的其他义务，包括且不限于该合作场地的水费、电费及乙方在装修、使用该合作场地过程中所产生的其他相关费用均由乙方承担。场地使用费标准为每月月保底场地使用费25000元、管理费7800元，月合计32800元或营业额20%、22%、24%（每年递增），年合计393600元，场地使用费收取标准为保底场地使用费与每月营业额扣点两者取其高。由于甲方为乙方提供基础设施工程改造，乙方签约后7个工作日内一次性交纳场地工程技术改造费共计16万元，此费用不予退回，甲方开具收据，无论期满与否该改造费甲方不予退回（分摊改造费用明细见附件）。合作期限内甲、乙双方每月3日前进行营业额扣点核对、结算；甲方每月15日向乙方收取保底场地使用费25000元及综合管理费7800元、共计32800元，剩余费用甲方在三天内返还到乙方账户（经核算当月15日的营业额不足以支付该费用，乙方应于当月30日补足余额），甲方每月30日进行第二次核对、结算，如商铺当月营业额20%低于当月保底场地使用费，则该15日的营业额扣除相应费用后退还乙方账户，如当月营业额的20%高于当月保底场地费用，甲方有权在当月30日从返还给乙方营业费用中扣除该差额，剩余费用于三日内返还到乙方账户，甲方不开具发票；如乙方迟延缴交场地使用费以及其他应缴费用之一或全部的、每逾期一日按欠缴金额的千分之五向甲方支付违约金，逾期超过三十日仍未付清应缴交的场地使用费、其他应缴费用及逾期支付产生的违约金之一或全部的，甲方有权采取暂停服务和没收履约保证金等措施，且乙方还必须支付暂停服务期间的综合管理费等费用并付清所有欠款、欠费。乙方应于本协议签订后5个工作日内向甲方交纳履约保证金75000元，甲方应于收到该履约保证金后5个工作日内向乙方开具收款凭证，履约保证金应于本协议期满终止且乙方结清各项应付费用，并将合作场地按照协议约定标准交回甲方后7个工作日内无息退还乙方（如因一方违约导致本协议提前解除时，本协议另有约定的按所约定条款处理）。乙方须应于本协议签订后5个工作日内向甲方交纳水电费周转金5000元；乙方须应于本协议签订后5个工作日内向甲方交纳装修保证金10000元，该保证金在乙方商铺开业后一个月经甲方验收合格后无息退回乙方。乙方自行承担合作场地内发生的水、电费等费用，乙方合作场地（商铺）内用水、用电由物管机构抄表计收，燃气费由燃气公司单独计收；乙方每月按物管机构相关规定交纳上月水电费，水电费计费标准按照政府规定收取，具体为水费每立方米4.75元、排污费每立方米3元，电费每度1.35元。乙方经营品类餐饮，经营品牌探越。甲方按照本合同明确的日期向乙方交付合作场地，若甲方逾期交付场地的应提前5个工作日通知乙方，甲方逾期交付场地则装修期、使用期相应顺延；乙方在甲方书面通知的交付日之日起计7个工作日内不办理合作场地接收手续的，则视为乙方违约，甲方有权即时收回合作场地，单方面终止与乙方签订的合作合同，并有权将该场地与第三人合作，同时乙方无权要求返还已支付的履约保证金等；甲方提供基础消防设施（喷淋系统及烟感报警系统、消防强排烟）、公共空调设施。乙方对合作场地进行装修时、其装修方案应事先书面报甲方及物管机构审核，乙方对合作场地的装修按规定须向政府有关部门报建的、涉及的消防报建手续及建设费用（包括消防系统的改建费用）均由乙方自行负责。乙方应当自行办理营业执照、卫生许可证、从业人员健康证、餐饮服务许可证、环境保护等证照；甲方需向乙方提供办理各类证照必须的与合作商铺有关的文件、确保办证资料的齐全（乙方所需资料除外）；乙方必须遵守国家和地方政府有关法律、法规、政策，严格遵守甲方和物管机构制定的管理规定；乙方应当按照消防安全规定从事活动，乙方涉及排水、排烟、排气、噪音等环保设备设施，应当满足相应的环境保护标准。甲方应保证拥有商铺使用权，如因商铺的产权、使用权（不可抗力及商场原因除外）纠纷导致乙方无法经营的，乙方有权解除合同，甲方应退还乙方履约保证金；营业时间为每天10时至22时，乙方须按规定时间营业，乙方未经甲方书面同意擅自停业的，每少营业一天，甲方向乙方加收一天场地使用费和综合管理费，连续十天以上不营业的，甲方有权收回商铺并终止合同，同时没收乙方所交的履约保证金；如因乙方原因提前终止合同的属乙方违约，甲方有权没收乙方保证金，因此对甲方造成损失由乙方承担损害赔偿责任；禁止乙方私自收款，如发现乙方私自收款，甲方有权对此罚款，首次发现甲方可对乙方进行罚款1000元，第二次发现则罚款5000元，第三次视乙方根本违约、甲方有权解除合同及没收乙方履约保证金、并有权追究因此给甲方造成的一切损失；甲方擅自对乙方采取停电或停水措施的，除本合同另有约定外、甲方擅自提前解除本合同等，视为甲方违约，乙方有权提前终止合同，甲方除应双倍退还乙方的履约保证金外，还应赔偿因此对乙方造成的其它直接损失等；乙方应按合同约定的期限交纳场地使用费、物业管理费和水电费等款项，逾期支付上述费用除应补交上述欠款外，每逾期一天、乙方应向甲方支付场地使用费总额的千分之五滞纳金，逾期30天以上的、视为乙方违约，甲方有权终止合同、收回商铺并追索欠款及滞纳金，乙方所交的履约保证金不予退回；履约保证金不足以抵扣乙方所欠款项的，甲方有权依法变现乙方铺内物品补偿或采取其他方式追偿。合作期满或提前终止后，乙方应当结清全部应付款项并依约退还该合作场地；本协议终止后7天内乙方须将合作场地全部空出，每逾期一日搬出乙方应支付甲方双倍场地使用费及滞纳金，因此造成甲方损失的、应由乙方承担损害赔偿责任；未经甲方同意乙方逾期退出租赁场地的，甲方按照本协议期满前一个月的场地使用费标准的三倍向乙方按日计收该场地临时使用费，此外乙方还须按日支付当期综合管理费及延期使用该场地所发生的水、电费及其它费用；乙方延期未归还合作场地天数超过30天的、视为乙方放弃场地内的所有物品，其所有权归甲方并由甲方处理，甲方有权追究乙方延期返还合作场地给甲方造成的损失，甲方有权从乙方履约保证金中扣除场地清理处置费用，当乙方履约保证金不足以抵扣甲方损失，甲方有权采取其他方式追索。消防、环保约定：美食广场的消防统一报建，费用由商家按照面积平摊，乙方分摊费用全包价为8000元，完工后支付4000元、拿到证件后支付剩余的4000元；环保可自行请其他公司做。协议附件载明：首层面积1240平方，首层外铺面积180平方，首层外公共面积270平方，总人数292（未计水吧数量），明档总数量21间。《分摊改造费明细》载明：公共区域装修分摊70000元，铺内装修（吧台、厨房）分摊费65000元，烟管分摊费13000元、吸排水工程分摊费10500元，空调管道（风管、盘风机）分摊费15200元、洗消设备分摊费20000元，公共餐桌餐位分摊费27000元、电缆铺设分摊费8500元、吸排风管道分摊费5800元、收银系统分摊费15000元；每户商铺分摊改造总费用为25万元，给予优惠、按16万元收取。2015年8月29日，马子敬向品南尝北公司及城门河餐饮交纳场地改造费11万元（与前述定金合计为16万元）、履约保证金75000元、水电周转金5000元；2015年9月14日，马子敬向品南尝北公司及城门河餐饮支付装修保证金10000元。2015年11月20日，马子敬向品南尝北公司及城门河餐饮发出《关于尽快提供办理营业执照资料的函》，载明：请求品南尝北公司及城门河餐饮为包括马子敬在内的各商户提供办理各类证照必须的相关资料文件，确保商铺能依法办理营业执照等证照；且由于商铺目前未能领取营业执照、未能依法正常开业经营，为此马子敬向品南尝北公司及城门河餐饮明确：在未能办理营业执照并正常依法经营期间，马子敬将暂停向品南尝北公司及城门河餐饮交纳租金，待办理营业执照并正常经营后再开始交纳租金。品南尝北公司收到该函。2015年11月24日，广州市公安消防局作出《建设工程消防验收意见书》，载明：致城门河餐饮，该局对城门河餐饮申报的正佳广场第七层自编*号铺局部装修工程（装修面积821平方米）进行消防验收，综合评定该工程消防验收合格；工程投入使用后，城门河餐饮对建筑消防设施应当定期维修保养，保证功能良好完整有效，要建立健全消防安全制度，落实消防安全责任制，确保安全；该工程如需扩建、改建（含室内装修、建筑保温、用途变更）等应向公安机关消防机构申请建设工程消防设计审核和消防验收；该场所属于公共聚集场所，投入使用、营业前应依法申请消防安全检查。2015年12月7日，广州市公安消防局向城门河餐饮正佳商业广场第七层自编*号铺（821平方米）颁发《公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。2015年12月26日，品南尝北公司及城门河餐饮向商户发出《通告》，载明：品南尝北（正佳店）因故于2015年12月1日至2015年12月10日停业8天，为分担各商户的损失（包含停业期间租金、半日食材损耗、人工等），品南尝北公司及城门河餐饮决定减免各商户15日的租金作为停业期间的补偿。2016年2月1日，马子敬向品南尝北公司及城门河餐饮发送《关于立即配合办理营业执照的函》，载明：合作协议实为商铺出租协议；在该协议签订后马子敬依约进场装修经营并向品南尝北公司及城门河餐饮交付了履行保证金及场地使用费等相关费用，但由于品南尝北公司及城门河餐饮向马子敬出租场地未征得商铺业主方同意，因此马子敬与品南尝北公司及城门河餐饮签订的《合作协议》或租赁协议未能在相关部门登记，直接致使马子敬无法办理经营商铺所需的营业执照、卫生许可证、税务登记证、消防验收合格证等相关证照。为此马子敬曾多次与品南尝北公司及城门河餐饮及物业管理方表达意见，要求品南尝北公司及城门河餐饮提供办理上述证照所需的资料，但品南尝北公司及城门河餐饮一直未能提供；品南尝北公司及城门河餐饮的行为已明显违反了《合作协议》的约定并致使马子敬未能达到在该商铺内经营探越餐饮店的目的、构成根本违约。要求品南尝北公司及城门河餐饮收函后三天内向马子敬出具相关证照的所有资料、包括商铺租赁备案手续等，否则将解除《合作协议》等。品南尝北公司已收到该函。同日，品南尝北公司及城门河餐饮向马子敬通知解除《合作协议》。2016年5月16日，品南尝北公司及城门河餐饮向马子敬发出《解除通知书》，载明：马子敬在签订《合作协议》后自2015年10月起拖欠排污费、水费、电费、管理费等费用，合计81847元，甚至未得到品南尝北公司及城门河餐饮书面同意擅自关门歇业，严重影响美食街的整体运营。品南尝北公司及城门河餐饮工作人员多次通过手机通话、面谈、短信等方式催告马子敬开门营业和清缴付欠费，但马子敬无动于衷。根据品南尝北-正佳馋猫美食街整体运营规划，马子敬上述之行为已严重违约、侵害了品南尝北公司及城门河餐饮的合法权益，品南尝北公司及城门河餐饮决定于该函发出之日起解除与马子敬上述协议，同时请马子敬收到此函后三天内付清所欠费用。马子敬已收到该通知书。2016年5月27日，马子敬向品南尝北公司发送《委托书》，载明：现委托探越餐厅员工张某洪前来办理设备撤场手续，请予配合。2016年5月31日，马子敬（乙方）与品南尝北公司（甲方）签订《场地交接确认书》，载明装修、水电系统、消防设施、其它、用表底数等交接内容；确认乙方于2016年5月31日将*号商铺交还甲方，商铺内物品已收回，剩余物品由甲方自行处理；另附《乙方探越（*）回收设备物品清单》。2016年8月11日，马子敬委托律师向品南尝北公司及城门河餐饮发送《律师函》，称：马子敬为经营商铺投入了大量的装修及购买设备材料，品南尝北公司及城门河餐饮的行为已明显违反了合作协议的约定并致使马子敬未能达到在该商铺内经营探越餐饮店的合同目的、构成根本违约，给马子敬带来严重的经济损失，马子敬有权依法追究品南尝北公司及城门河餐饮的违约责任及赔偿责任。要求：1、品南尝北公司及城门河餐饮在该函发出之日起五日内向马子敬退还已收取的技术改造费16万元、履约保证金75000元、水电周转金5000元、装修保证金10000元，合计25万元，并从2015年9月15日起按同期银行逾期贷款利率万分之二点五向马子敬支付利息；2、在该函发出之日起五日内向马子敬支付额外一倍的履约保证金75000元，赔偿马子敬装修费、设备采购费151948.5元；3、在该函发出之日起五日内向马子敬返还尚未结算的营业款50915.5元。若品南尝北公司及城门河餐饮对支付上述款项有异议务必三日内提供一个经马子敬确认的解决方案，等。品南尝北公司及城门河餐饮已收到《律师函》。品南尝北公司提交《商家欠费明细表》，载明：*商铺2015年10月至2016年1月欠排污费76.2元、水费120.43元、电费7978.6元、管理费31200元（每月7800元）、租金10万元（每月25000元）、合计139375.23元，滞纳金合计43990.35元。马子敬对此不予确认。2017年6月14日，城门河餐饮向原审法院出具《说明》，载明：关于本案，城门河餐饮确认品南尝北公司在案件中的诉讼意见即为城门河餐饮立场，对于品南尝北公司的诉讼主张城门河餐饮没有异议。原审法院认为：马子敬与品南尝北公司及城门河餐饮签订《合作协议》，马子敬与品南尝北公司及城门河餐饮的合作合同关系成立。马子敬已向品南尝北公司及城门河餐饮交纳分摊改造费16万元、履约保证金75000元、水电周转金5000元、装修保证金10000元等，品南尝北公司及城门河餐饮已向马子敬交付商铺，马子敬已实际经营，双方合作合同已实际部分履行。马子敬在经营中存在欠交费用和私自停业的情况，品南尝北公司及城门河餐饮已于2016年2月1日通知马子敬解约，品南尝北公司及城门河餐饮以马子敬停业、欠费为由于2016年5月16日向马子敬发出《解除通知书》，马子敬于2016年5月31日与品南尝北公司及城门河餐饮办理交还商铺手续等事实可确定，原审法院对此依法确认。马子敬与品南尝北公司及城门河餐饮签订的《合作协议》已实际解除，解约时间原审法院确认为马子敬、品南尝北公司双方均一致认为的2016年2月1日。马子敬在经营中对品南尝北公司及城门河餐饮欠交费用并私自停业，马子敬对品南尝北公司及城门河餐饮存在违约。马子敬主张品南尝北公司及城门河餐饮未能及时办理消防手续，未能协助马子敬办理协议约定的营业执照等，品南尝北公司及城门河餐饮对此未能提供足够的证据予以反驳，原审法院对马子敬主张依法予以采信，品南尝北公司及城门河餐饮对马子敬亦存在违约。品南尝北公司及城门河餐饮与马子敬解约前，马子敬对品南尝北公司及城门河餐饮发生场地使用费10万元、管理费31200元可确定，原审法院对该数据依法予以确认。考虑品南尝北公司及城门河餐饮与马子敬各自对对方存在违约，品南尝北公司诉请马子敬支付的全额场地使用费、管理费原审法院酌情支持一半，即场地使用费50000元、管理费15600元。品南尝北公司诉请马子敬支付的滞纳金过高、无依据，原审法院对此予以调整；马子敬应向品南尝北公司支付场地使用费和管理费的利息，按中国人民银行同期贷款利率自2016年6月1日起计付至判决确定的给付日止。品南尝北公司诉请马子敬支付排污费76.2元、水费120.43元、电费7978.6元事实和法律依据不足，原审法院对此不予支持并依法予以驳回。品南尝北公司与马子敬互相违约，品南尝北公司诉请马子敬交纳保证金75000元归品南尝北公司所有不成立，原审法院对此不予支持并依法予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定于2017年10月24日判决：一、确认广州品南尝北餐饮管理有限公司及广州市城门河餐饮有限公司与马子敬于2015年8月18日签订的《合作协议》于2016年2月1日解除；二、马子敬于判决发生法律效力之日起十日内向广州品南尝北餐饮管理有限公司支付场地使用费50000元；三、马子敬于判决发生法律效力之日起十日内向广州品南尝北餐饮管理有限公司支付场地使用费50000元的利息，利息按中国人民银行同期贷款利率自2016年6月1日起计付至判决确定的给付日止；四、马子敬于判决发生法律效力之日起十日内向广州品南尝北餐饮管理有限公司支付管理费15600元；五、马子敬于判决发生法律效力之日起十日内向广州品南尝北餐饮管理有限公司支付管理费15600元的利息，利息按中国人民银行同期贷款利率自2016年6月1日起计付至判决确定的给付日止；六、驳回广州品南尝北餐饮管理有限公司其他诉讼请求。案件受理费16280元，由广州品南尝北餐饮管理有限公司负担12146元，由马子敬负担4134元。经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。二审中，马子敬表示其有尝试经营，员工也有上班，但买不了社保，也开不也了发票，处于不正常的状态。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审双方的争议焦点是马子敬应否支付涉案场地的使用费及管理费？对此本院作如下分析：首先，马子敬根据《合作协议》取得涉案场地的使用权，根据约定，其应当支付相应的场地使用费及管理费；其次，根据其2016年8月11日委托律师向品南尝北公司及城门河餐饮发送的《律师函》可知，马子敬主张双方还存在尚未结算的营业款50915.5元，马子敬实际上是使用了涉案场地，事实上，马子敬诉讼中也没有否认有使用涉案场地，只是辩称是试营业或不正常经营状态。因此，虽然品南尝北公司在合同的履行过程中存在违约，但马子敬实际上使用了涉案场地，应当支付相应的场地使用费及管理费，原审法院结合双方违约的程度，酌情场地使用费及管理费按《合作协议》约定标准的一半支付属原审法院的自由裁量，在没有充分证据推翻的情况下，本院予以维持。如果马子敬认为品南尝北公司违约导致其不能使用涉案场地，其可以向品南尝北公司主张解除双方的合同关系并交还涉案场地或者双方达成新的约定，而不能一边使用涉案场地，一边又以对方违约不支付相应的场地使用费及管理费。综上所述，马子敬上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4134元，由上诉人马子敬负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  杨 凡审判员  汤 瑞二〇一八年三月二十七日书记员  胡惠玲蔡嘉瑜