湖北省沙洋县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂0822民再1号
原审原告：许杰，男，1975年6月11日出生，汉族，湖北省荆门市人，现住广东惠州市。
委托诉讼代理人：何德明，湖北法之星律师事务所专职律师。一般代理。
原审被告：荆门欣鑫房地产开发有限责任公司，住所地沙洋县洪岭大道北38号汉津花园五栋。统一社会信用代码91420822747661720X。
法定代表人：张兵，公司经理。
第三人：湖北沙洋农村商业银行股份有限公司，住所地湖北省沙洋县沙洋镇荷花大道40号。统一社会信用代码914208003317314811。
法定代表人：钟炜，公司董事长。
委托诉讼代理人：刘军锋，湖北兴联律师事务所专职律师。特别授权。
原审原告许杰与原审被告荆门欣鑫房地产开发有限责任公司（以下简称欣鑫房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2014年5月16日作出的（2014）鄂沙洋县民二初字第00023号民事调解书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，本院于2016年8月9日作出（2016）鄂0822民监2号民事裁定，再审本案。本院于2016年11月30日作出（2016）鄂0822民再1号民事判决，第三人湖北沙洋农村商业银行股份有限公司（以下简称沙洋农商行）不服，上诉至湖北省荆门市中级人民法院，2017年3月15日湖北省荆门市中级人民法院作出（2017）鄂08民再3号民事裁定，依法撤销本院（2016）鄂0822民再1号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。在再审过程中，本院依原审原告申请追加湖北沙洋农村商业银行股份有限公司为本案第三人。原审原告许杰的委托诉讼代理人何德明、原审被告欣鑫房地产公司法定代表人张兵、第三人沙洋农商行委托诉讼代理人刘军锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告许杰提出诉讼请求：1、要求原审被告履行合同义务为原审原告办理沙洋县洪岭大道汉津花园小区2#BCD楼105号商铺产权及土地使用权登记手续；2、要求原审被告承担违约责任，支付违约金135930元。3、要求原审被告承担本案诉讼费用。在再审中原审原告增加诉讼请求：1、请求法院确认原审被告与第三人签订的抵押合同无效并解除抵押权。事实和理由：原审原、被告于2007年9月9日签订了一份商品房买卖合同，约定原审被告将其所有的汉津花园2#BCD楼105号商铺以311290元价格出售给原审原告，双方就房屋的交付期限、产权登记办理、违约责任等进行了约定。原审原告于当日一次性付清全部房款，原审被告也于当天将房屋交付给原审原告。合同约定，原审被告应于房屋交付使用后180日内为原审原告办理产权登记并核发房地产权属证书。期限届至，经原审原告多次要求，原审被告均答复正在办理中。2013年9月原审原告再次提出严正交涉，原审被告以免物业费、2013年12月31日前办证等承诺，要求给予宽限期。期限届至后，原审被告仍未履行承诺。原审原告经询问发现，原审被告将该商铺抵押给第三人沙洋农商行。因原审被告不履行备案登记及协助办理产权并隐瞒事实将已出售房屋作为抵押物贷款，第三人未履行审查手续并接受抵押已侵犯原审原告的合法权益，故原审原告诉至法院。
原审被告欣鑫房地产公司辩称，原告诉请事实属实，但违约金135930元过高，请求法院依法处理。
第三人沙洋农商行述称，1、本案属再审案件，民诉法司法解释第405条明确规定，当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。人民法院应驳回许杰关于第三人的所有再审请求。2、许杰提出的“请求法院判决原审被告与第三人签订的借贷抵押合同无效、解除商铺的违法抵押权并为其取得产权证”的诉请缺乏事实和法律依据；3、第三人与原审被告签订的借款抵押合同，合法有效，应受到法律保护；4、法律已赋予了原审原告保护自己权利的途径，但其怠于行使其权利。《物权法》第20条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。原审原、被告签订合同后，应当依法及时办理预告登记，才产生物权公示效力，使得第三人在办理抵押登记时得知该房屋的实际状态，但许杰并未行使法律赋予的权利，应由本人承担不利后果，不能转嫁给第三人；5、关于涉案房屋的所有权问题，根据《物权法》第9条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案中，涉案房屋的所有权人为欣鑫房地产公司，因许杰未办理房屋预告登记和所有权转移登记，因此该房屋所有权人至今仍为欣鑫房地产公司，该公司用其所有的房屋办理抵押，合法有效。6、第三人与欣鑫房地产公司不存在恶意串通的情形，许杰也未提交证据证明存在该情形。因此请求法院驳回许杰的所有诉讼请求。
原审认定事实如下：原、被告于2007年9月9日签订了商品房买卖合同，约定被告将其位于沙洋县××大道××花园××＃××楼××号商铺以311290元价格出售给原告，双方就房屋的交付期限、产权登记的办理、违约责任等进行了约定。原告于当日一次性付清全部房款，被告于当天将房屋交付给原告。根据合同约定，被告应于房屋交付使用后180日内为原告办理产权登记并核发房地产权属证书。被告一直未履行承诺。后原告经询问发现，被告将该商铺整体抵押给了沙洋农商行。因被告未按照约定办理房屋登记手续，原告遂诉至本院，请求判令：1、要求被告履行合同办理沙洋县洪岭大道汉津花园小区2#BCD楼105号商铺产权及土地使用权登记手续；2、要求被告承担违约责任，支付违约金135930元。3、被告承担本案诉讼费用。原审经本院组织调解，双方当事人自愿达成以下调解协议：一、欣鑫房地产公司于2014年8月15日之前为许杰办理位于沙洋县××大道××花园××＃××楼××号商铺的房屋产权登记手续，办理手续所需费用由欣鑫房地产公司负担；二、若在2014年8月15日之前欣鑫房地产公司未能将房屋产权证交给许杰的，应当向许杰承担违约金135930元，并不免除欣鑫房地产公司办理房屋产权登记手续的义务。三、欣鑫房地产公司尽快为许杰办理土地使用权证。案件受理费5800元减半收取2900元，由欣鑫房地产公司自愿承担。该调解书生效后，经本院院长提交审判委员会讨论认为，该调解书确有错误，应予再审。本院于2016年8月9日作出（2016）鄂0822民监2号民事裁定：再审本案，并中止原调解书的执行。
当事人于再审中依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原审被告、第三人对于原审原告提交的身份信息复印件、商品房买卖合同复印件、付款收据两份及短信记录真实性均无异议，经查，该证据客观真实，本院予以确认。对于原审原告提交的房屋租赁协议、委托书、租赁人身份证复印件及租金收据，原审被告无异议，第三人对真实性及证明目的有异议，认为不能证明第三人明知该房被人占有的事实。经查，该证可以证明房屋租赁的事实，并不能证明第三人明知或者恶意串通，该证与本案事实无直接关联性，本院对该证明效力不予确认。对于第三人提交的借款合同、抵押合同、抵押的房产证、土地使用权证以及他项权利证书复印件，原审被告无异议，原审原告对真实性、合法性、关联性无异议，但认为不能证明其目的，经查，该证据客观真实，能够证明本案事实，本院予以确认其证明效力。
再审认定事实如下：2007年9月9日，原审原、被告签订了一份商品房买卖合同，主要内容为：买受人（原审原告）购买的商品房为位于沙洋县××大道××花园××＃××楼中××房。该商品房用途为商铺，总金额为311290元；买受人在签订合同当日一次性方式付清房款311290元；出卖人（原审被告）应在2007年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。双方在合同中就违约责任及产权登记予以约定:出卖人应在商品房交付使用后180日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地权属证书的，双方同意按第1项处理：1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房之日起90日内将买受人房价款退还给买受人，并按已付房价款的1%赔偿买受人损失。2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。该合同签订后，原审原告于当日一次性付清全部房款311290元，原审被告于当日将房屋交付给原审原告。因期满后原审原告多次催促原审被告履行办理房屋权属登记及过户义务，但至今原审被告仍未履行，原审原告遂诉至本院。
另查明，2013年3月21日，原审被告为袁建华在第三人的借款提供抵押担保，双方签订了抵押合同，原审被告将该涉案商铺与其他房屋整体抵押给第三人作为借款担保。2013年3月22日双方在沙洋县房管部门、沙洋县土管部门分别办理了沙洋县房他证沙洋镇字第××号房屋他项权证和沙土他项（2013）第20130302045号土地他项权证。
本院再审认为,根据《物权法》第九条的规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。原审原、被告签订的房屋买卖合同合法有效，但涉案房屋未办理所有权转移登记手续，故原审原告并未取得该房屋物权，仅对原审被告享有合同债权。第三人沙洋农商行根据欣鑫房地产公司提交的房屋产权证及土地使用权证，有理由相信其享有合法产权，进而与该公司设立了担保物权并办理了抵押权登记，该担保物权合法有效，且该物权具有优先于债权的效力。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十二条“调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：（二）侵害案外人利益的”的规定，原审调解协议侵害了第三人合法权益，因此，原审民事调解书确有错误，本院应予撤销。根据《物权法》第一百九十一条“抵押期间未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”和《合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”的规定，故在债务得到清偿且抵押权消灭前，未经抵押权人同意，该房屋作为抵押财产不得办理过户手续，且在法律上或事实上亦构成履行不能，因此本院对许杰要求办理过户手续的诉请依法不予支持。对于许杰要求原审被告承担违约责任并支付违约金的诉请，应按房屋买卖合同中“不能在规定期限内取得房地权属证书的，双方同意按第1项处理：1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房之日起90日内将买受人房价款退还给买受人，并按已付房价款的1%赔偿买受人违约损失”的约定给付，故本院对该诉请予以部分支持，即原审被告应赔付3112.90元（已付房价款311290元*1%）。本案系再审案件，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉”的规定，原审原告请求法院确认原审被告与第三人签订的抵押合同无效并解除抵押权的再审请求已超出原审诉讼请求，故本院对该项再审请求不予审理，原审原告可另行起诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十六条、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条第一款、第四百零七条之规定，判决如下：
一、撤销沙洋县人民法院（2014）鄂沙洋县民二初字第00023号民事调解书。
二、原审被告荆门欣鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原审原告许杰违约金3112.90元。
三、驳回原审原告许杰的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5800元，由原审被告荆门欣鑫房地产开发有限责任公司承担5000元，由原审原告许杰承担800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。
审 判 长 张立芳
人民陪审员 王纲泉
人民陪审员 郭家富
二〇一七年十二月十八日
法官 助理 李 晓
书 记 员 朱 慧