海南省第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）海南一中刑一终字第127号
原公诉机关海南省定安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）柳明新。
定安县人民法院审理定安县人民检察院指控原审被告人柳明新犯诈骗罪一案，于2015年11月12日作出（2015）定刑初字第225号刑事判决。宣判后，原审被告人柳明新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人柳明新，认为事实清楚，决定对本案进行不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年5月份至2013年7月份，被告人柳明新在定安县金鸡岭学校帮人看护房子期间与被害人徐某认识，被告人柳明新以谈恋爱为名，并以以后带被害人徐某到北京跟其生活取得徐某的信任。在2013年7月至9月期间，被告人柳明新编造生活困难、生病、替女儿交公司贷款利息、帮女儿办出国、帮女儿要债需要路费等理由，通过电话多次骗取被害人徐某通过银行转账和汇款的方式分别汇到柳明新的中国邮政银行账户、王某芬的中国银行账户和肖某勤的中国农业银行账户共计人民币（以下同）81000元。
原审认定上述事实的主要证据有：
1、常住人口基本信息，证实被告人柳明新犯罪时已年满十八周岁，达到负完全刑事责任年龄。
2、到案经过，证实被告人柳明新被抓获到案的事实。
3、中国银行个人业务交易单，证实被告人柳明新通过“王某芬”中国银行卡骗取被害人徐某57900元的事实。
4、中国银行新线存款历史交易明细清单，证实被告人柳明新骗被害人徐某8次，计57900元的事实。
5、中国邮政储蓄银行账户交易明细及柳明新账户分户账信息，证实被告人柳明新通过中国银行卡2次骗取被害人徐某，计13100元的事实。
6、中国农业银行借记卡明细查询，证实被告人柳明新通过“肖某勤”中国农业银行卡骗取被害人徐某10000元的事实。
7、中国农业银行银行卡存款凭条，证实被害人将10000元汇给被告人指定的“肖某勤”帐户的事实。
8、中国银行客户回单、中国邮政储蓄银行转账凭单、中国农业银行存款业务回单，证实被害人11次通过银行转账方式将钱汇到被告人指定的帐户，共计81000元的事实。
9、被告人柳明新辨认笔录及照片，被告人柳明新辩认出徐某是被其骗钱之人；辨认出王某芬是其借用中国银行卡之人；辨认出肖勤光是其借用中国农业银行卡之人。
10、被害人徐某辨认笔录及照片，被害人徐某辨认出柳明新是诈骗其钱之人。
11、证人陈某湘辨认笔录，证人陈某湘辨认出柳明新是暂住并帮女儿陈某萍看护房子之人。
12、证人王某芬的辨认笔录及照片，证人辨认出柳明新是借用其中国银行卡之人。
13、证人肖某勤的辨认笔录及照片，证人肖勤光辨认出柳明新是借用其中国农业银行卡之人。
14、证人陈某湘的证言，2009年期间，其女儿陈某萍在金鸡岭农场买的一间房子。2013年期间，陈某萍请一位北京朋友柳明新帮看护房子。在此期间，柳明新和金鸡岭农机公司徐某有点来往。柳明新回北京后，徐某还来其处打听柳明新的详细地址等情况。
15、证人陈某萍的证言，2012-2013年期间，其请柳明新到金鸡岭农场帮看房子。后柳明新告诉其回北京办理退休手续，就回去北京了。
16、证人王某芬的证言，2013年8月上旬的一天，其和柳明新一起玩牌。柳明新对其说：“我身份证弄丢了，不能办理银行卡，要求帮他办一张中国银行卡。”其出于好心帮助柳明新办理一张中国银行卡。后将该卡交给柳明新使用。
17、证人肖某勤的证言，2013年8月期间，柳明新说：“我身上没有银行卡，朋友要汇一点钱过来，向其借一张农业银行卡。”后其将一张银行卡借给柳明新，柳明新使用后，当天将卡还给其了。
18、证人柳某的证言，其父母十几年前已离婚。父亲柳明新离婚后就离家出走。自此以后，其一直没有也无法与父亲柳明新联系。
19、被害人徐某的陈述，2012-2013年7月，因其经常到学校锻炼身体，认识在农场帮陈某萍看护房子柳明新。在一次闲聊中，柳明新问到其私生活，并提出是否与他一起过。后来继续追求其。后柳明新回北京办理退休，打电话给其，并以生活困难、生病、替女儿交公司贷款利息、帮女儿办出国、帮女儿要债需要路费等借口11次骗取其将81000元汇给柳明新指定的银行帐户。
20、被告人柳明新的供述，2013年3月份左右，在金鸡岭农场帮陈某萍看护房子时与徐某相识，经过一段时间，其与徐某以恋人相处。2013年8月期间，其回北京办理退休手续期间多次打电话给徐某，以生活困难、办理女儿出国、替女儿公司追债、生病等借口，骗取徐某11次将81000元汇给其指定的银行帐户。
原审判决认为，被告人柳明新以非法占有为目的，虚构事实，多次骗取他人钱款共计81000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。被告人柳明新到案后如实供述自己犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人柳明新诈骗被害人徐某81000元，应予以追缴，追缴之款，退还给被害人徐某。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第四项之规定，判决如下：一、被告人柳明新犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币5000元。二、被告人柳明新违法所得人民币81000元继续追缴，追缴之款退还给被害人徐某。
上诉人柳明新提出如下上诉意见：一审量刑过重，其愿意赔钱给被害人，请求从轻处罚。
二审审理查明，上诉人柳明新于2012年5月至2013年7月，虚构事实，骗取被害人徐某81000元的犯罪事实，与原审判决查明的事实一致。
另查明，二审期间上诉人柳明新赔偿受害人徐某15500元，受害人徐某出具了谅解书，对上诉人柳明新表示谅解，并请求法院从轻处罚。
认定以上事实的证据有：1、常住人口基本信息、到案经过、中国银行个人业务交易单、中国银行新线存款历史交易明细清单、中国邮政储蓄银行账户交易明细及柳明新账户信息、中国农业银行借记卡明细查询、中国农业银行银行卡存款凭条、中国银行客户回单、中国邮政储蓄银行转账凭单、中国农业银行存款业务回单等书证；2、证人陈某湘、陈某萍、王某芬、肖某勤、柳某的证言；3、被害人徐某的陈述；4、被告人柳明新的供述和辩解；5、辨认笔录、照片等。
上述证据经一审当庭举证、质证，二审核实，上诉人柳明新亦无异议，足以认定。
本院认为，上诉人柳明新以非法占有他人钱款为目的，虚构其女儿出国等事实，多次骗取他人钱款共计81000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。二审期间，上诉人柳明新自愿赔偿被害人徐某15500元，并获得被害人徐某的谅解，可以酌情从轻处罚。上诉人柳明新的上诉请求部分有理，予以采纳。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但据以量刑的情节及应追缴赃款的数额均发生变化，应予改判。上诉人柳明新诈骗被害人徐某所得65500元继续追缴（共计81000元，已赔偿15500元），追缴之款退还给被害人徐某。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第四项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十七条之规定，判决如下：
一、撤销定安县人民法院（2015）定刑初字第225号刑事判决第一项、第二项，即：被告人柳明新犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币5000元。被告人柳明新违法所得人民币81000元继续追缴，追缴之款退还给被害人徐某。
二、上诉人（原审被告人）柳明新犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月5日起至2018年8月4日止，罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）柳明新剩余的违法所得人民币65500元继续追缴，追缴之款退还给被害人徐某。
本判决为终审判决。
审判长 张龙剑
审判员 张奇志
审判员 符 强
二０一五年十二月二十九日
书记员 邹 铭
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第一百五十七条审理刑事附带民事诉讼案件，人法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。