甘肃省武威市凉州区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）凉民初字第1408号
原告东风厦门汽车经销联合公司武威分公司。
负责人刘宗畅，该公司经理。
委托代理人耿桂云，女，系刘宗畅妻子。
被告冯举元，男。
被告冯志斌，男。
原告东风厦门汽车经销联合公司武威分公司与被告冯举元、冯志斌买卖合同纠纷一案，本院先后作出（2009）凉民初字第2553号、（2011）凉民初字第79号民事判决书，武威市中级人民法院均以事实不清为由发还重审。本院于2012年4月23日重新受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理，原告东风厦门汽车经销联合公司武威分公司的委托代理人耿桂云，被告冯举元、被告冯志斌均到庭参加了诉讼，本案现已审理完毕。
原告诉称，2003年3月28日，被告冯举元为我公司代销农用汽车货厢板15付（一付四片）、巢湖牌发动机2台，价款为44540元，因我公司与被告还签订了建筑施工合同，双方口头约定以此款抵顶被告的工程款。当时由被告冯志斌来我公司拉配件，配件装好后，冯志斌说他不会写收据，我公司员工李金峰就代他写好了条据，并打电话告诉冯举元，在电话中冯举元说让冯志斌代他签名。后双方因建筑施工合同发生纠纷，并起诉至法院，法院认定代销汽车配件属另一法律关系，没有做处理，现原告起诉要求被告支付汽车配件款44540元及利息24942.4元，要求被告承担诉讼产生的各项费用。
原告为支持其诉讼主张，向法庭提交了以下证据：
1、收条1张［（2004）凉民初字第874号卷宗68页］，用以证明被告让冯志斌到原告公司拉汽车配件并签名的事实。
2、（2004）凉民初字第874号民事判决书1份、（2006）武中民终字第24号民事裁定书1份、（2006）凉民初字第2565号判决书1份，（2009）凉民初字第2553号卷宗中答辩状、反诉状、上诉状证明冯举元在被告辩称中认可代销的事实。
3、被告工地施工人员刘银春、刘金春、刘太元等八人证明及肖庭礼证明各1份，用以证明被告冯举元于2000年3月将原告的货物农用车大厢板和二个汽车发动机拉走代销，并于2002年将上述货物拉至其武南工地，使用中还丢了发动机的事实。
4、照片两张，证明冯举元代销的原告公司的汽车货箱在冯举元的工地上存放。
5、（2006）凉民初字第2565号卷宗中第110页，李金峰证明一份及（2009）凉民初字第2553号卷宗中109-112页区法院对李金峰调查笔录一份，证明证人李金峰在原告处工作时，被告冯举元派其子冯志斌于2000年3月28日拉走原告货物农用车大厢板和二个巢湖牌发动机由证人代写了收条由冯志斌在收条上代签冯举元名字的事实。
6、中汽联合公司与原告购销合同、龙溪牌农用运输车订货合同2份，用以证明被告代销原告货物的来源及价格。
7、（2011）凉民初字第79号卷宗中肖永金证言，证明2000年3月28日被告从原告公司经理刘宗畅处拉农用汽车货箱15付，巢湖发动机贰台，寄放在武威市农副产品购销站，肖永金负责保管和仓库，后于2002年6月冯举元带数名民工将以上货物从购销站拉走。
8、法院调取的证人冯科元、冯玉信、冯光宝、冯多元证言4份，证明上述证人在给被告冯举元工地干活时，见原告货物农用车大厢板和二个巢湖牌发动机在被告工地，当时被告冯举元是在给原告施工，且刘宗畅说过上述物品是他的，冯举元还用厢板当架杆的事实。
9、鉴定申请书2份及法院对冯举元及冯志斌的询问笔录，用以证明被告不配合做鉴定的事实。
10、证人梁玉霞当庭证实，原、被告在长达八年的诉讼期间，其均参加了庭审活动。冯举元在区法院第一次开庭和中院上诉庭审时均认可拿了原告公司汽车发动机和大厢板的事实，只是说条子不是他打的，还陈述上述物品后从肖庭礼的仓库拉到了被告工地。
被告冯举元、冯志斌辩称，我们与原告从未有过代销关系，没有拉过原告的汽车货箱板及巢湖牌发动机，原告所出示的条据不是冯举元所写，原告的诉状内容不属实，原告起诉没有事实依据，冯举元儿子冯志斌也没有打过条据，原告起诉依据的条据书写为“冯举无”，既不是冯举元的名字，也不是冯志斌的名字。请求依法驳回原告的诉讼请求。
庭审中，各方当事人对上述证据提出如下质证意见，对原告提交的证据1即收条1张，被告冯举元不认可，认为不是其签名，被告冯志斌质证意见不是其书写。对证据2即人民法院民事判决、裁定书及答辩状、上诉状等，被告有异议，认为该判决是已撤销的判决未生效，认定的事实是错误的，答辩状及上诉状中承认的汽车配件与本案无关。对证据3即刘银春等八人证明及肖庭礼证明各1份，被告认为是假的，不予认可。对证据4即照片2张，被告认为该照片上的货物不能证明是原告的。对证据5即李金峰证言及对李金峰调查笔录，被告冯举元认为该证据是假的，不认可；被告冯志斌质证要求证人出庭作证。对证据6即订货合同2份，被告提出异议认为中汽联合购销合同笔迹是两种，初审时给其的复印件没有公章，二审的时候有了公章，且发动机价格有改动，0改成了6，要求出票单位当庭作证。认为龙溪牌农用运输车订货合同是假的，合同上笔迹有三种，对该证据不予认可。对证据7肖永金证言被告不认可。对证据8法院调取的证人笔录，被告亦不认可。对证据9即笔迹鉴定申请及法院对二被告的询问笔录2份，被告以条据上名字是冯举无与其无关为由不认可。对证据10梁玉霞证言及证明1份，被告认为证人在初审是未当证人，现作证就不起作用。
本院认为，原告出具的证据1即收条一张，该收条最后署名为“冯举无”无据证实“冯举无”的签名系冯志斌所书写。关于证据2经查阅涉及双方建筑施工合同和买卖合同的案件，生效的法律文书只有（2006）凉民初字第2565号和（2009）武中民初字第00017号，而两份判决中没有载明冯举元认可涉及本案中的买卖代销的事实。2005年5月29日冯举元的上诉状中明确表示对“代销农用汽车货箱15付、巢湖发动机……”不予认可【见（2009）凉民初字第2553号正卷第27页】。该卷宗第35页至36页，冯举元的反诉状中未有与认可买卖代销的内容，另外经查阅（2009）凉民初字第2553号全部卷宗，冯举元、冯志斌从未认可代销原告配件的事实。据此对原告所举该项证据不予采信。证据3、4、7、8、10系传来证据，具有推测，不能明确证明诉争标的物系被告为原告买卖或代销，证据6由于数据有涂改，依据证据规则，涂改后的书证对方不予认可的，该证据不能作为定案依据。因此，该证据不能作本案的相关主张评估索款依据。证据5，反映的是李金峰的证言效力问题，因在审理中双方当事人均未按法律规定申请出庭作证，因此不能确定为有效证据。证据9反映了被告冯举元、冯志斌不同意作鉴定的事实。
根据原、被告双方陈述及法庭确认的上述证据，查明下列事实：2009年10月21日，原告东风厦门汽车经销联合公司武威分公司以买卖合同纠纷为由状诉被告冯举元、冯志斌要求二被告返还欠货款44540元，并承担利息24942.40元，其起诉的主要证据由原告的工作人员李金锋书写的收条，内容为“今收到东风厦门汽车经销联合公司武威公司刘经理农用汽车货厢壹拾伍付（15付），巢湖牌发动机贰台，属东风厦门汽车公司代销产品”，落款时间为2000年3月28日，该收条落款收货人为“冯举无”。
该收条右下方用另一种笔体加注价格为44540元。诉讼中原告认为之所以起诉二被告，其理由是2000年3月28日被告冯举元为原告代销汽车货箱15付、巢湖发动机二台，价格为44540元，被告冯举元之子冯志斌前去拉货，由于冯志斌称不会写字，货交给冯志斌后即由原告工作人员李金峰写好收条，由冯志斌签字，冯志斌在收条上今收人后写了“冯举无”。在审理中被告对代销原告货箱、发动机予以否认，被告冯志斌对拉走货箱、发动机亦不予认可。二被告对收条亦予以否认，冯志斌称未打过收条。由于双方收条签名产生争议，原告遂申请司法鉴定，被告冯举元、冯志斌拒绝鉴定。另外，由于原告经办人在打收条时未写明货物价格，其主张返还代销价格为44540元的价格数据不明确，所提供的同类产品《订货合同》中价格有涂改，无法作为参考价格使用。委托评估时，评估机构以所提供材料不完整，终止评估。另外在审理中查阅和生效法律文书及答辩、反诉材料及庭审笔录，被告冯举元均未认可有代销原告所诉货物一事。被告冯志斌亦未认可受冯举元之托拉原告货物和出具收条的事实。其他证人证言均不能直接证明原、被告之间发生买卖（代销）行为，仅是推测、传来、听说，系传来证据，不能充分证明双方是否发生或怎样发生买卖（代销）的事实及是否存在权利、义务情况。
本案的焦点是1、原、被告是否存在买卖（代销）关系，法律事实是否存在，存在的证据是什么？2、被告冯志斌拒绝鉴定是否要承担举证倒置的法律责任；3、诉讼标的额如何确定？
本院认为，（一）买卖（代销）合同的最主要证据是合同，条据等书证，而不是证人证言，因证言在合同案件中不具备稳定性、确定性和排它性的特点，除非双方当事人认可。本案中原告为支持其诉讼请求，依靠的书证是“冯举无”出示的收条，向二被告主张权利，在冯志斌不予认可的前提下再无充分直接证据证实。（二）是否同意笔迹鉴定是被告的权利，不能因为其拒绝鉴定而认定由其承担法律责任，因为买卖（代销）合同类纠纷的案件举证在于主张权利的一方，不存在举证倒置和一方当事人举证完毕必须由另一方举证的法律规定。因此该案不存在不鉴定必然转嫁举证责任的法律后果。（三）尽管原告经办人在询问、调查中有诸多解释，但其负有审查验收义务，他在交付货物后，应对对方出的条据应当认真认别，既然收取该条据则视为出具条据人为“冯举无”，现由经办人随意解释，改变了证据固定性的特点，该解释还可以指认为另外他人的情形，有悖于证据规则。（四）原告所持收条虽写明货物名称和数量，但未写明价款，嗣后，又另由他人填注价格，被告表示不予认可。在审理中，原告尽管提供供货合同价，但数据有涂改，根据法律规定不能作为参考依据，后经委托评估，因材料不完整使得评估不能，导致数额不能确定。（五）本案究竟是买卖还是代销法律关系，凭一张双方有争议的收条不能具体认定法律特征，导致不能判定法律关系，因为代销行为和买卖行为所形成的法律后果不同。据此，原告所持主张权利的书证收条存在重大瑕疵、缺陷，不能证明被告因买卖（代销）所形成的债权、债务，其它辅助证据亦缺乏佐证效力。本案中原告对所主张权利的证据不足，案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：
驳回原告东风厦门汽车经销联合公司武威分公司的诉讼请求。
案件受理费1538元，由原告东风厦门汽车经销联合公司武威分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于甘肃省武威市中级人民法院。
审判长 赵生荣
审判员 张学福
审判员 王劲辉
二〇一四年四月十一日
书记员 尤建臣