青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民二初字第06号
原告（反诉被告）冷湖滨地钾肥有限责任公司。
法定代表人何茂雄。
委托代理人赵世宏，青海尊悦律师事务所律师。
委托代理人陈俭，青海尊悦律师事务所律师。
被告（反诉原告）格尔木芳龙输送机械工贸有限责任公司。
法定代表人徐香素。
委托代理人苏合群，青海彰扬律师事务所律师。
委托代理人董斗林。
原告（反诉被告）冷湖滨地钾肥有限责任公司（以下简称滨地公司）与被告（反诉原告）格尔木芳龙输送机械工贸有限责任公司（以下简称芳龙公司）合同纠纷一案，本院于2013年12月12日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月6日做出（2013）西民二初字第53号民事判决，原告（反诉被告）滨地公司不服，提出上诉，青海省高级人民法院于2014年12月4日裁定发回重审。本院另行组成合议庭，于2015年3月23日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）滨地公司委托代理人赵世宏，被告（反诉原告）芳龙公司委托代理人苏合群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）滨地公司诉称，2012年2月15日，原告与被告格尔木芳龙输送机械工贸有限责任公司签订了一份《钢结构加工及安装合同》，合同编号为青滨钾（2012）055号。按照上述合同约定，被告应按时给原告交货，否则每逾期一日承担合同总价5‰的违约金。被告实际交货时间远远超过了合同约定的时间，因此应承担合同约定的违约金。因被告不向原告支付上述违约金，为维护原告的合法权益，故依法起诉，请求判令：1、被告向原告支付违约金1200150元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告（反诉原告）芳龙公司辩称，1、原告的诉讼请求不能成立，被告在原一审中提出了反诉，被告没有违约，是原告违约，现在为止还拖欠加工费，双方违约金的约定过高，只主张460357元的违约金；2、被告已经履行合同的加工义务，是对方不约定来提货，也没有交款，被告对加工的产品有留置权，导致了被告损失；3、2012年2月15日签订了合同，履行过程中经调解达成调解协议，剩余的钢结构调解协议有明确约定，对方认为被告延误工期，是原告提供图纸和原材料的时间延后造成。
被告（反诉原告）芳龙公司提起反诉称，滨地公司与芳龙公司签订钢结构加工合同和起重机设备订购合同，合同履行中，滨地公司违反合同约定，给芳龙公司的生产活动带来极大的不便和损失，双方发生争议，2013年8月3日，经多方调解，芳龙公司在作出重大让步的情况下，双方达成调解协议，对有关问题进行了明确约定，滨地公司拖欠芳龙公司起重机款等应按约定支付，钢结构由滨地公司装车过磅后当日支付相应费用，如延迟付款，每延期一天，承担相应价款5‰的违约金。调解协议达成后滨地公司再次违约，将部分钢结构拉走后拒绝支付加工费用，其他款项至今未付，故依法提起反诉，请求判令反诉被告：1、支付加工费1157397元；2、对方支付违约金460357元；3、本案诉讼费用由原告承担。
原告（反诉被告）滨地公司辩称，被告芳龙公司的反诉请求不能成立，双方发生纠纷是由于被告没有及时给原告加工全部钢材，原告多次要求被告返还钢材，但一直无法得到回应，被告所述要求的起重机款及钢平台加工费等115万元和原告的本诉是两个法律关系，原告不接受被告的反诉，被告的反诉请求不能成立。
原告（反诉被告）滨地公司向法庭提交了如下证据：
一、原、被告2012年2月15日签订的《冷湖滨地48万吨硫酸钾加工厂区工程钢结构制作及安装合同书》，拟证明：1、合同第一条约定合同总价为3780000元；2、合同第三条第1款明确约定“交货时间：合同生效后，在合同预付款进帐之日起3个月内乙方将主厂房制造、安装完毕”；3、合同第九条第1项明确约定“因乙方未按甲方要求的时间交货，每逾期一日按合同总价的5‰承担违约金。”；
二、《转帐凭证》，拟证明按合同约定，原告2012年3月25日将预付款支付被告，证明工期起点，也是违约金起算的起点；
三、工程完工确认单，拟证明被告完成主厂房的工程时间是2012年10月30日的事实；
综合以上三份证据，被告应在2012年6月25日向原告交付主厂房，但被告实际交付时间为2012年10月30日，延期127日，按合同约定，被告应向原告支付的违约金为：3780000元127日5‰／日=2400300元，要求承担一半的违约金。
四、滨地钾肥到钢材登记，拟证明原告履行提供了钢材的事实。
被告（反诉原告）芳龙公司向法庭提交了以下证据：
一、2013年8月3日，原、被告双方签订的《调解协议》及对账单、过磅单。拟证明：约定将剩余1352.878吨钢材从加工、安装调整为不安装，加工费每吨1260元，违约责任日千分之五。1、2013年10月12日，原告拉走61.76吨，加工费7.7818万元未按约定当日支付，应付违约金（2013年10月12日
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2014年1月6日）计87天，每天389元，违约金33843.00元；2、剩余280吨滨地公司未提走的钢结构，加工费35.28万元，违约金（2013.10.12-2014.1.6）共计87天，每天1764元，计153468.00元；
二、起重机合同及工程完工确认单。拟证明：起重机工程完工时间2012年9月30日，质保期一年，起重机价款165万元，质保金15.5万元。质保到期日为2013年10月1日，违约金（2013.10.1
--2014.1.6）98天，每天775元，共计75950.00元；
三、主厂房钢结构合同及工程完工确认单。拟证明：质保期一年，工程完工时间2012年10月30日，质保金199525元。质保到期日为2013年11月1日。违约金（2013.11.1
--2014.1.6）67天，每天998元，计66866元；
四、钢平台工程量报审表，拟证明欠加工费20万元，验收合格日为2013年9月3日，违约金（2013.9.3--
2014.1.6）123天，每天1000元，计123000.00元；
五、2012年8月29日，48万吨硫酸钾建设合同及工资支付表。拟证明：合同第二条第2项，设备就位按本公司实际采购价5%计算，滨地公司违约，未经芳龙公司同意，交给他人施工，芳龙公司发生前期人员工资、机械等费用174500.00元，应由滨地公司承担；
六、六张发票的收据，拟证明被告（反诉原告）给对方开发票，双方存在合同关系。
本案争议焦点问题为：1、被告（反诉原告）芳龙公司提起的反诉是否可以和原告（反诉被告）滨地公司的本诉合并审理。2、原告的本诉与被告反诉是否可以成立？3、原被告哪一方构成违约及违约金应当如何计算。
经审理查明，2012年2月15日，原告（反诉被告）滨地公司（甲方）与被告（反诉原告）芳龙公司（乙方）签订《冷湖滨地48万吨硫酸钾加工厂区工程钢结构制作及安装合同书》，合同约定：滨地公司委托芳龙公司加工及安装48万吨硫酸钾加工厂主厂房、磨矿厂房及破碎间等所需钢结构的事宜，产品名称：钢结构制作安装，规格详见加工制作图纸，钢材数量2000吨，制作安装单价1890元／吨，合计3780000元。合同总价包括了产品制作费、安装费、运输费、税费、验收、质保期保障等全部费用。结算时按照实际加工钢结构重量计算工程量，并以滨地公司基地地磅称重量为准。交货时间：合同生效后，在合同预付款到账之日起3个月内乙方将主厂房制造、安装完毕，其它厂房延迟一个月完成，若甲方提供的钢材延迟，则工期顺延。交货地点：冷湖滨地施工现场。运输方式及费用负担：乙方免费运输至甲方施工现场，汽车运输。付款方式：合同签订后，甲方向乙方支付合同总价款的10%作为预付款；并按产品加工进度付进度款，进度款每月一次，按完成总工程量的80%付款，付至合同总价的80%后，乙方为甲方开具合同全额17%的增值税发票，待产品加工制作、安装完毕验收合格后付至合同总价的95%；剩余合同总价的5%作为质保金，若在质保期内产品没有任何质量问题时。期满一年后质保金全部付清。违约责任：因乙方未按甲方要求的时间交货，每逾期一日按合同总价的5‰承担违约金。甲方拥有所有材料的所有权，剩余材料长度在3米以上甲方收回，乙方负责送往冷湖基地。边角料消耗不得超过3%，边角料由甲方自行收回，若边角料消耗量多于3%，多余部分乙方以每吨3000元赔偿，材料损耗率为3%，多出部分由乙方赔偿，按每吨5000元赔偿。
2011年10月11日，原告（反诉被告）滨地公司（需方）与被告（反诉原告）芳龙公司（供方）签订《48万吨硫酸钾加工厂项目建设所需起重机设备订购合同书》。合同约定芳龙公司提供符合滨地公司的质量要求、技术标准的河南省飞马起重机械有限公司的一批起重机。交货时间：合同生效后，在合同预付款到账之日起三个月内供方将合同标的物全部发到需方施工现场。交货地点：冷湖滨地的施工现场。运输方式：汽车运输，运输费用由需方承担，已含在价格中。价款总计285.696万元，此价格含税、设备费、运费、安装费、报检验收费、调试费、道轨压板及道轨安装等费用。付款方式：合同生效后需方向供方支付合同总价的10%作为预付款，设备加工完毕货到后支付合同总价的50%，供方为需方开具合同全额的17%增值税发票，设备安装完毕验收合格后付合同总价款的30%，余款10%作为设备的质保金，待合同设备正常运行12个月余款一次全部付清。违约责任：1、供方未按合同约定时间交付全部标的物及设备技术资料等，每逾期一日按合同总价的1%承担违约金。2、供方交付的标的物质量存在缺陷，达不到本合同技术要求的，不能正常运行的，由此发生的相关费用，由需方从质量保证金里扣除相应的金额，不足部分仍由供方承担，同时由供方负责调修。经供方调修后仍不能正常运行的，供方应无条件予以更换，由此给需方造成的直接损失由供方承担。
2012年8月29日，原告（反诉被告）滨地公司（甲方）与被告（反诉原告）芳龙公司（乙方），签订《冷湖滨地48万吨硫酸钾项目建设合同》，合同约定：甲方将冷湖厂区48万吨硫酸钾项目的部分非标制作工程与设备的就位工程项目承包给乙方。工程地点：冷湖滨地厂区。工程内容：罐体、支架、平台的非标制作；设备的就位。承包方式及工程造价：1、非标制作部分：工艺管道、罐体、支架及平台等按实际重量计算，2000元／吨。2、设备就位部分：按本公司设备的实际采购价的5%计算（包括阀门、法兰），设备附近及周边的支架、平台的制作、按非标制作量另行计工程款。双方共同责任：1、在吊装过程中，若遇到需用特大型吊车，超过50吨吊车的租金由甲方承担；低于50吨的吊车的租金由乙方承担。2、若乙方不能如期完成工程量，或工程量无法保证，甲方有权终止该合同，由此造成的损失由乙方承担。付款方式：1、合同签订乙方人员与设备进场后，甲方在7个工作日内付给乙方10万元作为预付款。2、每月25日，乙方根据工程进度提交已完工的工程量报告一份，报甲方审核。甲方按照乙方完成工程量的70%支付工程进度款，进度款由甲乙双方管理人员共同核定，签字后方可支付。3、工程竣工验收合格后，移交完整的竣工资料并且结算完毕提供工程款发票后付到总工程款的90%，余款一个月内付清。质保金为总工程款的10%，质保期1年。违约责任：1、乙方应按照本合同约定的竣工日期竣工，如乙方延误工期，每延误一天向甲方支付相当于工程总价款的3‰的违约金。2、合同签订后，任何一方未按本合同的规定，适当地、全面地履行其义务，即构成违约，违约方应负责赔偿其违约行为给守约方造成的一切直接经济损失。3、任何一方违约时，守约方有权要求违约方继续履行本合同，违约方应当继续履行。
原告（反诉被告）滨地公司与被告（反诉原告）芳龙公司因上述三份合同履行发生矛盾，2013年8月3日，在格尔木市昆仑开发区新区管委会三楼签订了解决上述三份合同的《调解协议》，内容为：一、甲乙双方于2012年2月10日签订了《冷湖滨地48万吨硫酸钾加工厂区工程钢结构制作及安装合同》（本合同其余部分简称钢结构合同），甲方承诺严格按照合同约定日期支付5%主厂房钢结构的质保金，甲方不再提质量异议。二、甲乙双方于2012年2月10日签订钢结构合同后，甲方共向乙方提供了76车钢材，实际重量总计3464.258吨。乙方截止目前总共向甲方提供了2111.38吨加工完毕的钢结构，仍剩余1352.878吨钢材在乙方加工厂内（不含钢结构的加工损耗，损耗率参照钢结构合同约定计算）。现甲乙双方一致同意，剩余的1352.878吨钢材甲方不再需要乙方安装，甲方仅支付乙方剩余钢材加工费1260元／吨后自行将钢结构提走。乙方应满足甲方提货需求，保证甲方所有剩余钢结构、加工边角料、及剩余油漆的提货能够在钢平台合同工程验收及付款后的五日内全部完成。具体提货方式如下：甲方在乙方加工厂内对所加工的钢结构进行验收，验收无误后甲方负责找车提货，乙方负责对钢结构进行装车，装车完毕后双方共同对钢结构进行第三方过磅，以确认装车重量，甲方根据钢结构的过磅重量于该工作日当天支付相应的加工费用。三、甲乙双方于2011年9月29日签订的《48万吨硫酸钾加工厂项目建设所需起重机设备订购合同》，现有四台起重机已安装并投入使用，甲方承诺在这四台起重机质保金到期的前提下于三个工作日内支付相应质保金，不再提质量异议。四、甲乙双方于2012年8月29日签订了《48万吨硫酸钾厂房钢平台安装合同》（本合同其余部分简称钢平台合同），现工程量已步入尾声，乙方承诺在十五日内日将钢平台所有工程完结，甲方同时承诺在乙方工程完结的五日完成相应的工程验收工作，逾期则视甲方验收合格。在验收合格后的三个工作日内，甲方按合同要求，支付乙方已完工的钢平台相应款项。甲方同意将原钢平台合同中的10%质保金改为5%。在本协议签订后三个工作日内，甲方将付清钢平台合同约定的七月份及七月份以前相应工程进度款。五、本调解协议中甲方应支付乙方的款项，如原合同中明确规定乙方应先提供相应税务发票的，乙方应在甲方付款前提供给甲方，如不能及时提供，甲方有权扣除相应的发票税款，在乙方提供相应税务发票后，甲方将在三个工作日内将暂扣的税款返还乙方。六、违约责任。1、甲方应按照本协议约定向乙方支付相应的款项，如延迟付款，每延迟一天，应承担相应价款5‰的违约金；乙方应按照本协议约定向甲方交付钢结构以及完成钢平台的制作，如延迟交付，每延迟一天，应承担剩余钢材价款及钢平台相应工程款5‰的违约金（如因甲方组织车辆不力导致无法及时提货的，乙方不承担钢结构提货的违约责任）。2、本协议正式签订后，任何一方未按本合同的规定全面履行其义务，即构成违约。违约方应当负责赔偿其违约行为给守约方造成的一切直接经济损失。3、任何一方违约时，守约方有权要求违约方继续履行本协议，违约方应当继续履行。七、争议解决。因本协议发生的或与本协议有关的任何争议，应由双方协商解决。协商不成，任何一方均有权向协议签订地人民法院起诉。
2013年8月28日，滨地公司（甲方）与芳龙公司（乙方）签订工程完工确认单一份，内容为：甲乙双方在已签订《钢结构加工及安装合同》的基础上，本着平等互利的原则，经友好协商一致同意签订此工程完工确认单。1、工程名称：冷湖滨地48万吨硫酸钾加工厂主厂房钢结构。2、工程完工时间：从合同签订之日算起到2012年10月30日，乙方完成了主厂房施工图中涉及所有钢结构项目的制作及安装，并投入了使用。双方均在该工程完工确认单上签字并加盖公章。
2013年8月3日，滨地公司与芳龙公司签订《调解协议》之后，自2013年8月8日至2013年9月29日，滨地公司陆续提走865.86吨钢结构，并向芳龙公司支付了对应的款项。2013年10月12日，滨地公司提走钢结构61.76吨，应付加工费77817.6元拖欠至今未付。
本院认为，原告（反诉被告）滨地公司与被告（反诉原告）芳龙公司在平等地、自愿、协商一致基础上签订的《冷湖滨地48万吨硫酸钾加工厂区工程钢结构制作及安装合同》、《调解协议》，合同意思表示真实，内容未违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务。
一、被告（反诉原告）芳龙公司针对《48万吨硫酸钾加工厂项目建设所需起重机设备订购合同书》、《冷湖滨地48万吨硫酸钾项目建设合同》提起的反诉是否可以和原告（反诉被告）滨地公司的本诉合并审理。
原告（反诉被告）滨地公司与被告（反诉原告）芳龙公司签订的《48万吨硫酸钾加工厂项目建设所需起重机设备订购合同书》、《冷湖滨地48万吨硫酸钾加工厂区钢结构制作及安装合同书》、《冷湖滨地48万吨硫酸钾项目建设合同》内容上是三份完全不同的合同，该三份合同在履行过程中，双方发生争议，经协商，于2013年8月3日达成了《调解协议》，该协议分别对上述三份合同中相关问题的解决，合同的继续履行、违约责任的承担、争议的解决方式等问题进行了重新约定，协议签订后，双方均应按该协议的约定履行各自的义务。原告（反诉被告）滨地公司在本案重新审理时变更了诉讼请求，只要求被告（反诉原告）芳龙公司因违约承担《钢结构加工及安装合同》的违约金1200150元，反诉原告芳龙公司针对原告滨地公司此项诉讼请求提起的反诉，应与本诉合并审理。被告（反诉原告）芳龙公司就《48万吨硫酸钾加工厂项目建设所需起重机设备订购合同》、《冷湖滨地48万吨硫酸钾项目建设合同》提出的反诉因与原告（反诉被告）滨地公司《冷湖滨地48万吨硫酸钾加工厂区钢结构制作及安装合同》不是同一的法律关系，虽然双方发生争议后签订了《调解协议》，但协议内容是针对三份合同分别达成了解决争议的方案，且该两份合同与本诉无牵连。故原告（反诉被告）滨地公司辩称因几份合同的内容不相同，被告（反诉原告）芳龙公司就《48万吨硫酸钾加工厂项目建设所需起重机设备订购合同》、《冷湖滨地48万吨硫酸钾项目建设合同》提出的反诉不应与本诉合并审理的抗辩理由成立，本院予以采信。
原告（反诉被告）滨地公司与被告（反诉原告）芳龙公司签订的《调解协议》，是双方对签订的三份合同在履行过程中，就三份合同中争议问题达成的解决方案，协议签订后，双方均应按合同约定履行自己的义务，现原告滨地公司以原合同为依据要求被告芳龙公司承担违约责任，与双方最后签订的《调解协议》约定内容不符。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，滨地公司没有证据证实其履行了协议约定的验收、提货、过磅、确认的义务、亦不能提交向芳龙公司支付了加工费而芳龙公司不让其提走钢结构的任何证据，应承担举证不能的法律后果。故滨地公司所诉芳龙公司违约，理由不充分，本院不予采信。综上，其要求芳龙公司承担违约金1200150元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
二、被告（反诉原告）芳龙公司针对《冷湖滨地48万吨硫酸钾加工厂区钢结构制作及安装合同书》的反诉请求是否能够成立。
关于提走的钢结构质保金、加工费及违约金的问题。原告（反诉被告）滨地公司与被告（反诉原告）芳龙公司在《调解协议》中确定，已完成加工安装钢结构2111.38吨，按5%计算质保金应为199525元，滨地公司认可加工安装完工在2012年10月30日，质保期按约定2013年11月1日期满，期满后滨地公司应将质保金及时返还给芳龙公司。但滨地公司拖延质保金至今不予返还，已构成违约，根据双方在协议中约定：如延迟付款，每延迟一天，应承担相应价款千分之五的违约金，故芳龙公司要求滨地公司返还钢结构质保金199525元并承担违约金66866元（2013.11.1
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2014.1.6，67天，每天998元，计66866元）的反诉请求成立，本院予以支持。2013年10月12日，滨地公司拉走钢结构61.76吨，应按照约定及时支付加工费，但滨地公司违反约定，拖欠加工费77818元至今未付，事实清楚，证据充分，故芳龙公司要求滨地公司支付此项加工费77818元，按《调解协议》约定承担违约金33843元（2013年10月12日
--2014年1月6日，87天，每天389元，计33843.00元）的反诉请求成立，本院予以支持。
三、关于剩余280吨钢材是否加工成钢结构及加工费、违约金问题。
滨地公司与芳龙公司在调解协议中约定：滨地公司仅支付芳龙公司剩余钢材加工费1260元／吨后自行将钢结构提走。装车完毕后双方共同对钢结构进行第三方过磅，以确认装车重量，滨地公司根据钢结构的过磅重量于该工作日当天支付相应的加工费用。芳龙公司不能提交任何证据证实已将钢结构加工完毕，及加工完毕的钢结构的吨数，亦不能提交证据证实通知滨地公司对加工完成的钢结构进行验收、过磅、提取，且该钢结构均系非标产品，本案中，双方尚未对钢结构加工完成的吨数进行验收、提货、装车、过磅、确认重量，故芳龙公司要求滨地公司支付加工费35.28万元并承担违约金的理由不能成立，本院不予采纳，双方可在对剩余钢材加工完成的钢结构验收、提货、装车、过磅、确认重量后，另行提起诉讼或以其他合法途径予以解决。
综上，原告（反诉被告）滨地公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持。被告（反诉原告）芳龙公司的反诉请求部分成立，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）冷湖滨地钾肥有限责任公司的诉讼请求。
二、原告（反诉被告）冷湖滨地钾肥有限责任公司支付被告（反诉原告）格尔木芳龙输送机械工贸有限责任公司钢结构质保金199525元、承担违约金66866元，合计266391元，于本判决生效后十日内付清；
三、原告（反诉被告）冷湖滨地钾肥有限责任公司支付被告（反诉原告）格尔木芳龙输送机械工贸有限责任公司加工费77818元、承担违约金33843元，合计111661元，于本判决生效后十日内付清；
四、驳回被告（反诉原告）格尔木芳龙输送机械工贸有限责任公司其他的反诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费15601元，由原告（反诉被告）冷湖滨地钾肥有限责任公司承担。反诉费9680元，合并审理的反诉费6971元减半收取3486元，由原告（反诉被告）冷湖滨地钾肥有限责任公司承担，未合并审理的反诉费2709元，由被告（反诉原告）格尔木芳龙输送机械工贸有限责任公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。
审 判 长 吴景华
代理审判员 鲍丽娜
代理审判员 祁 敏
二〇一五年八月十一日
书 记 员 马金梁