广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第2277号
上诉人（原审被告）：董镔。
委托代理人：刘澈，广东深君联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江涛。
被上诉人（原审原告）：黄丹。
两被上诉人共同委托代理人：黄财盛，广东君可扬律师事务所律师。
原审第三人：中原地产代理（深圳）有限公司。。
法定代表人：李耀智，执行董事。
委托代理人：梁晶，该司员工。
上诉人董镔因房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市盐田区人民法院（2015）深盐法房初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年3月17日，江涛、黄丹通过中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称中原地产）的介绍与董镔签订《二手房买卖合同》，约定董镔将其名下位于深圳市盐田区XX房屋（房地产证号为**号）以625万元的价格售予江涛、黄丹。还约定：江涛、黄丹同意在本合同生效之日起当日向董镔支付定金10万元。在本合同生效后5日内再向董镔支付定金20万元。定金交由双方所约定第三方监管，监管方式、放款、退款条件等事项依买卖双方与第三方所签的监管协议或类似文件而定，江涛、黄丹将定金支付给监管方或打入董镔已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账号中以后，视为董镔本人已收讫定金，董镔应向江涛、黄丹出具定金收据，董镔拒绝向江涛、黄丹出具定金收据的，不影响定金的生效。江涛、黄丹须于2015年5月16日前（含当日）将除定金、交楼押金之外的剩余首期款支付至买卖双方约定的银行监管账号或其它第三方的监管账号中。如董镔未按照本合同约定的期限履行义务，江涛、黄丹有权要求董镔以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如董镔逾期履行超过五日，江涛、黄丹可解除合同并选择要求董镔支付转让成交价20%的违约金或双倍返还江涛、黄丹已支付的定金。
2015年3月17日，江涛、黄丹和董镔双方签订《资金监管协议》，约定将定金交由中原地产进行托管。
后江涛、黄丹依约分三笔向中原地产的银行账户支付30万元。后中原地产将其中的19万元转账支付给董镔，余款11万元未支付给董镔。董镔分别于3月17日、3月19日出具《收款收据》确认收到江涛、黄丹支付的30万元定金。2015年5月21日，江涛、黄丹已经筹集用于购买涉案房产的首期款。董镔称，其于2015年5月15日以700万元的价格将涉案房屋转卖他人。
江涛、黄丹诉讼请求：1、解除江涛、黄丹与董镔之间签订的《二手房买卖合同》及江涛、黄丹与董镔之间签订的《资金托管协议》；2、董镔及中原地产返还江涛、黄丹定金30万元；3、董镔向江涛、黄丹支付违约金125万元；4、董镔承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：双方签订的《二手房买卖合同》系双方真实意思表示，未违反有关法律规定，对于双方均具有拘束力。在《二手房买卖合同》约定的履行期间内，江涛、黄丹按约定履行了交付定金的义务，但董镔将涉案房屋转卖第三方。董镔的行为已经构成根本违约，应当承担违约责任。本案的争议焦点为：董镔承担违约金的比例。江涛、黄丹主张按照《二手房买卖合同》约定的转让成交价20%的违约金承担违约责任，董镔认为应当予以调低。原审法院认为，违约金兼具补偿性与惩罚性，本案中，江涛、黄丹为履行合同已将自有房屋转让，并已经向董镔支付定金以及筹集了购房首期款。而董镔在合同履行期内将涉案房产转售他人，并因此获得超过转让成交价的收益。因此董镔的过错程度较为严重，对于董镔“一房二卖”的行为应予以惩戒。原审法院据此酌定董镔应向江涛、黄丹支付的违约金数额为转让成交价的18%，即1125000元（6250000×18%=1125000）。双方均同意解除《二手房买卖合同》及《资金托管协议》，原审法院予以确认。鉴于定金11万元仍在中原地产处托管，故中原地产应向江涛、黄丹退还托管的定金11万元。董镔应向江涛、黄丹退还定金19万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除江涛、黄丹与董镔签订的《二手房买卖合同》及《资金托管协议》；二、董镔应于判决生效之日起十日内退还江涛、黄丹定金19万元；三、中原地产代理（深圳）有限公司应于判决生效之日起十日内退还江涛、黄丹定金11万元；四、董镔应于判决生效之日起十日内支付江涛、黄丹违约金1125000元；五、驳回江涛、黄丹的其他诉讼请求。如果董镔未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9375元，由江涛、黄丹负担756.05元，董镔负担8618.95元。受理费江涛、黄丹已预交，董镔应于判决生效之日起十日内将所负担之数迳付江涛、黄丹。
董镔不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第四项，改判董镔支付江涛、黄丹的违约金为合同成交价的3.04%至多不超过4.8%；2、本案案件受理费由江涛、黄丹承担。事实与理由：原判决董镔支付的违约金过分高于江涛、黄丹造成的损失，请求改判减少至合同成交价的3.04%至多不超过4.8%。违约金虽带有补偿性质，兼具惩罚性，但以补偿性为主，惩罚性为辅。原判决过分强调惩罚性，违约金适用合同转让成交价的18%过高。违约金应以实际损失为基础。一、江涛、黄丹应对其因董镔违约而遭受的实际损失负举证责任，江涛、黄丹未举证证明其遭受的实际损失，应承担举证不能的法律后果。二、涉案房屋双方签约后的升值部分不能视为可得利益。由于签约时间为2015年3月17日，在3.30新政出台之前，董镔与江涛、黄丹双方对涉案房产是否会升值和升值多少并无可预见性，对3.30新政的出台更无可预见性，可得利益首先应是双方对利益具有可预见性；同时，涉案房屋于2015年5月27日江涛、黄丹起诉前已转让，转让后的升值部分已不在董镔控制范围内，董镔已不再享受到该升值利益；再者，江涛、黄丹未申请对涉案房屋价格进行鉴定，庭审时口头称开庭时价值800-900万元并无证据证明。所以涉案房屋双方签约后的升值部分不能视为可得利益。三、江涛、黄丹仅履行了涉案合同4.8%的付款义务，未履行完合同主要义务，更未全面履行合同，董镔只接受了江涛、黄丹合同3.04%的权益，不能按江涛、黄丹全面履行合同或董镔全面接受合同权益承担违约责任。江涛、黄丹仅支付了30万元定金，占全部购房款的4.8%，董镔实际只收取定金19万元，占全部购房款的3.04%。另外11万元由中原地产截留，江涛、黄丹的170万首期款也只是于董镔明确告知中原地产涉案房产不转让给江涛、黄丹（2015年5月20日）的次日即2015年5月21日到账，且是转入江涛、黄丹自己账户，该资金使用情况完全由江涛、黄丹自己控制，董镔并未占用，监管机构也未监管。根据该账户交易流水清单，江涛、黄丹在2015年5月6日和13日分别进账200万元，但均于当日或次日转出，可见董镔告知江涛、黄丹不转让涉案房产，江涛、黄丹完全可能将该笔款项在次日或次几日做出合理的使用安排，选择其他交易性机会，江涛、黄丹仍然可以也不影响其再行购买其他房产，况且江涛、黄丹事后有无另行购房并未查清。根据权利义务对等原则，董镔接受了江涛、黄丹合同3.04%的权益，也只需承担合同成交价3.04%至多不超过4.8%的违约责任。四、江涛、黄丹也存在一定过错。江涛、黄丹于2015年5月21日将170万首期款到账过于迟延，签约时间与首期款监管时间间隔过长，共2月余，事实上双方签约时就约定在2015年4月底前完成过户，首期款到账并做资金监管时间更应提前，江涛、黄丹承诺争取在2015年4月底前完成过户，同时提出希望时间宽松点，合同还是将首期款到账时间写为2015年5月16日。根据江涛、黄丹提供的首期款银行账户交易流水清单，该账户在2015年5月6日和13日分别进账200万元，但均于当日或次日转出，并未将其作为首期款监管，同时5月21日未按银行监管资金要求的成交价30%即187.5万元足额准备监管资金，江涛、黄丹首期款资金到账过于迟延和未足额，存在一定过错。五、原判决适用一房二卖的法律依据错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，对商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给中原地产的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。原判决既然认定涉案房屋系一房二卖，那么就应当适用上述司法解释，根据该司法解释，董镔收取江涛、黄丹购房款19万元，除返还其19万元外，承担的赔偿责任应不超过19万元至多30万元。原判决适用112.5万元违约金过分高于该法定赔偿金额。综上，请求二审法院依法予以改判。
江涛、黄丹口头答辩称：董镔的上诉理由不成立，请求二审予以驳回，维持原判。
中原地产口头答辩称：一审审理事实清楚，适用法律正确，没有异议。
二审查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷案件。根据董镔的上诉理由，本案的争议焦点为一审判决的董镔承担的违约金数额是否过高。本院认为，违约金兼具补偿性与惩罚性功能，本案中，根据董镔的自认，江涛、黄丹已经向董镔支付了定金以及筹集了170万多元首期款，而董镔在合同约定的支付首期款履行期内将涉案房产高价转售他人，过错程度严重，原审据此判决董镔承担不超过合同约定的交易金额20%的违约金并无不当，本院对此予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。董镔的上诉理由均不成立，本院均予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计14925元，由董镔负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 明 亮
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 朱 宽
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 陈艳华（兼）
附：相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。