江苏省常州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏04民终1569号上诉人（原审原告）：江苏方强机械有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区一里河方强农场。法定代表人：陈少民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵剑波，该公司经理。委托诉讼代理人：沈强，江苏方强农场集团有限公司总法律顾问。被上诉人（原审被告）：常柴集团有限公司，住所地江苏省常州市怀德中路123号。法定代表人：张骏原，该公司董事长。委托诉讼代理人：王强，江苏常联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常柴股份有限公司，住所地江苏省常州市怀德中路123号。法定代表人：史新昆，该公司董事长。上诉人江苏方强机械有限公司（以下简称方强公司）因与常柴集团有限公司、常柴股份有限公司发起人责任纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2017）苏0404民初2924号民事裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。方强公司上诉请求：1、撤销一审裁定；2、裁定指令一审法院进行实体审理。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院审理查明有关筹建财务公司部分，主要由被上诉人常柴集团有限公司提供，且大多数摘自另案的发起人责任纠纷案件卷宗，上诉人在庭前并不知道筹建的过程，更没有任何相关资料。1、常柴集团有限公司牵头成立常柴集团财务公司筹建办公室，1996年10月28日起草的《关于筹建常柴集团公司建立财务结算中心进度的通报》中载明：财务公司是常柴集团有限公司和集团成员单位共同出资依法设立的有限公司。而一审法院裁定理由中，又推定财务公司只能按股份有限公司设立，且只能采取发起设立的方式，一审法院推定没有法律依据。2、常柴股份有限公司无正当理由未到庭参加庭审，目的是躲避举证责任。被上诉人常柴股份有限公司作为上市公司，内部管理规范，作为出资6000万元(按总投资1.5亿的40%计算)参与设立财务公司的有关材料更应保管完好。常柴股份有限公司在提交的答辩状中明确承认其为发起人之一，一审法院未对举证责任进行相应的分配，未查清常柴股份有限公司有无出资、实际转账金额2454万元远低于公司章程规定的金额、集团成员的所谓“出资”是否已经转入指定账户、上诉人的78万元债权是否已经“出资”到位等关键事实。3、一审法院没有认定常柴集团有限公司在本案中的地位及责任。根据一审法院查明的事实，可以确定被上诉人常柴集团有限公司研究决定组建财务公司，财务公司是被上诉人集团公司和集团成员单位共同出资设立，行政上受其直接领导和管理，并牵头成立常柴集团财务公司筹建办公室，遵照其有关文件精神按财务公司的职能同意设立财务结算中心，是否能认定其为发起人，一审法院未做判定。二、一审法院适用法律错误。一审法院在裁定中引用省高院《关于审理适用公司法若干问题的意见（试行）》第38条，推定上诉人也应为发起人之一是错误的。该意见于2003年6月3日江苏省高级人民法院审委会通过，作为江苏省各级法院审理案件参考，并不能在裁判文书中直接适用。而最高人民法院于2010年12月6日通过的关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三），是司法解释，根据该规定的第一条规定，发起人应当同时具备三个要素：一是签署公司章程，二是认购出资或者股份，三是履行公司设立职责。并扩张性解释为有限公司设立时的股东，根据本案查明的事实，无法证实上诉人签署公司章程和履行了设立职责，上诉人不符合规定发起人的条件，不能认定为发起人。如果一审法院认为此案案由为发起人责任纠纷不当，应当在庭审中释明，要求上诉人变更诉讼请求，并说明相应的法律后果，亦可以根据查明的事实直接予以变更，而不是直接裁定驳回起诉。被上诉人常柴集团有限公司二审答辩：一审对于常柴集团财务公司设立方式及上诉人发起人身份认定与事实相符。在财务公司未实际成立的情况下，发起人责任纠纷应进行清算分配，而不应向某个发起人单独主张单独债权。一审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。方强公司一审诉讼请求：1、常柴集团有限公司、常柴股份有限公司立即赔偿方强公司人民币80万元及利息861841元；2、本案诉讼费用由常柴集团有限公司、常柴股份有限公司承担。经审理查明，方强公司原名称为盐城市方强机械厂（以下简称方强机械厂），于2009年变更为现名称。江苏常柴集团于1995年12月经江苏省人民政府批准组建。常柴集团章程（1996年5月制订）载明：本集团成员单位分四个层次，其中核心层企业为常柴集团有限公司，核心层企业的主要职能包括：1、领导职能，常柴集团有限公司对外代表常柴集团参与活动，处理事务；…7、资金融通职能，常柴集团有限公司通过上报中国人民银行总行批准后，成立财务公司，负责统一筹划集团内的资金融通业务。章程第十八条第一项还规定：核心企业代表常柴集团参与社会活动，处理集团有关事务，管理印章的使用。为筹建财务公司，由常柴集团有限公司牵头于1996年9月5日成立了常柴集团财务公司筹建办公室（以下简称筹建办）。筹建办于1996年10月28日起草了《关于筹建常柴集团财务公司建立财务结算中心进度的通报》。该通报载明：经集团公司（即常柴集团有限公司）研究决定组建财务公司，财务公司是由常柴集团有限公司和集团成员单位共同出资依法发起设立的有限责任公司，公司注册资本暂定为1亿元人民币，全部资本金的40%由常柴股份有限公司出资，其余60%由集团成员单位参股出资，出资标准为松散型企业30万元以上，半紧密层、紧密层企业80万元以上。财务公司筹建工作分两步走：1、首先成立财务结算中心，力争1997年1月正式运营，在财务公司成立前，将以结算中心的职能，发挥财务公司的功能；2、财务结算中心成立后，一边办理业务，一边准备财务公司申报材料，办理申报手续。进度情况：在常柴集团有限公司的直接领导和公司财务处的配合下，9月5日成立了财务公司筹建办公室。经过前一段的筹备，已制定了开展同结算中心业务配套的规章制度，为1997年1月结算中心的正式运营创造了必备条件。下阶段工作计划：12月18日由常柴集团有限公司主持召开财务结算中心成立大会，就财务公司的有关事宜进行汇报和磋商，同时将《出资证明书》（即股权证）送交各参股单位；12月1日到12月30日，同时进行财务结算中心试运作，为1997年1月1日财务结算中心正式运转作好充分准备。1996年11月4日，常柴集团有限公司以常柴集团字（1996）第34号文件向集团各成员单位转发了筹建办的这份通报。制订于1995年12月的《常柴集团财务公司章程（试行）》载明：财务公司是常柴集团内部经营金融业务的机构，行政上受常柴集团有限公司直接领导和管理；注册资本为1.5亿元，40%由常柴股份有限公司出资，60%由集团成员单位参股；经中国人民银行批准、工商行政管理部门登记注册后，是具有独立法人资格的经济实体。1997年2月18日，筹建办一并以常柴集团结算中心的名义起草了《关于常柴集团财务结算中心开业通报》。该通报载明：为筹建财务公司，筹建办准备和申报了有关组建财务公司的各种资料报告，现已经常州市人民银行审批同意，并转报省人民银行，近期即可批转上报中国人民银行总行；在正式批准成立财务公司前，遵照集团公司（常柴集团有限公司）有关文件精神将按财务公司的职能设立财务结算中心；现常柴集团财务结算中心的开业准备工作已基本完成，目前已有集团成员单位125户出资认购股金，公司注册资本金指标已基本完成，为财务结算中心的业务运作和财务公司成立验资工作奠定了资金基础，为此，定于1997年2月28日为常柴集团财务结算中心开业之日。同日，常柴集团有限公司发出常柴集团字（1997）第1号《关于批转〈常柴集团财务结算中心开业通报〉的通知》，通知各成员单位，同意常柴集团财务结算中心于1997年2月28日开业运作。1997年2月28日，常柴集团财务结算中心以常柴集团财务公司名义与常柴股份有限公司、方强机械厂签订了1份债权转股权协议书，协议载明：根据常柴集团筹建财务公司需要，方强机械厂自愿出资购买常柴集团财务公司股份，方强机械厂因流动资金紧张，故方强机械厂将其对常柴股份有限公司的78万元债权转让给常柴集团财务公司，以保证方强机械厂按期购得常柴集团财务公司股份；本协议生效后15天内，常柴股份有限公司应将资金汇入常柴集团财务公司指定账户，逾期本协议无效。同日，常柴集团财务结算中心以常柴集团财务公司名义与常州柴油机集团、方强机械厂签订了1份股权转换协议书，协议载明：方强机械厂为原常柴集团集股单位，拥有常柴集团的股权；根据常柴集团筹建财务公司需要，方强机械厂自愿出资购买常柴集团财务公司股份；方强机械厂因流动资金紧张，不能全部以现金汇付方式购买常柴集团财务公司股份，故自愿将其对常柴集团的2万元股权转换成常柴集团财务公司股份；本协议生效后15天内，常柴集团应将资金汇入常柴集团财务公司指定账户，逾期本协议无效。1997年3月，常柴集团财务结算中心（常柴集团财务公司）向方强机械厂出具了《股权证明》，《股权证明》载明：方强机械厂于1997年3月认股80份共计80万元，参股常柴集团财务公司，为本公司股东单位。该股权证明加盖有“常柴集团财务结算中心”的印章。后因未获得中国人民银行总行批准，常柴集团财务公司未能依法成立。方强公司的出资款未能收回，诉至一审法院。以上事实，有方强公司提供的股权转换协议书、债权转股权协议书、股权证明及一审法院（2008）钟民二初字第638号民事裁定书等证据予以证实。另查明，1996年12月19日，中国人民银行常州分行向中国人民银行江苏省分行上报了《关于筹建常柴集团财务公司的请示》。1997年4月3日，中国人民银行江苏省分行批转并上报中国人民银行总行。该两份文件均列明了附件，附件包括：1、筹建申请书；2、设立财务公司的可行性研究报告；3、企业集团的设立、批文及组织章程；4、成员单位名册及产权关系证明；5、发起单位的营业执照、资信证明及出资保证；6、筹建负责人的名单及简历。为取得上述附件，一审法院在审理（2008）钟民二初字第638号常州常奔活塞有限公司诉常柴集团有限公司发起人责任纠纷一案过程中，向市档案馆、市人民银行、银监会等部门进行了调查，但上述部门均未保存附件。一审法院归纳本案争议焦点在于：方强公司是否有权要求常柴集团有限公司、常柴股份有限公司返还出资款？一审法院认为，方强公司无权要求常柴集团有限公司、常柴股份有限公司返还出资款。理由如下：一、按照人民银行关于企业集团财务公司的有关规定，财务公司应当适用公司法，且应适用行为发生时的公司法。按照1993年公司法的规定，有限公司股东人数应在50个以下，设立股份有限公司应有5个以上发起人（无上限）。根据常柴集团财务公司筹建办的《关于常柴集团财务结算中心开业通报》，目前已有集团成员单位125户出资认购股金，可以推定拟设立财务公司的股东在50人以上，只能按股份有限公司的模式设立。股份有限公司的设立有两种方式，即发起设立和募集设立。其中募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。从本案已有证据分析，在财务公司设立过程中并未向社会公开募集股份，因此不可能采用募集设立的方式，只能是采用发起设立的方式。二、按照1993年公司法第97条规定，股份有限公司发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受损害的，应当对公司承担赔偿责任。该条规定在1999年、2004年、2005、2013年修订公司法时均未作修改。本条第二项规定中有关于发起人对认股人负返还股款责任的规定，但从公司法全文来看，该规定只适用于募集设立的情形，不适用于发起设立的情形。三、本案中，虽无法查找到发起人名单，但根据现有证据，可以推定方强公司也应为发起人之一。根据省高院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》第38条的规定，公司正在设立中或公司设立失败的，发起人之间对内或对外应承担的民事责任适用有关合伙组织或合伙型联营的法律规定。从合伙关系来讲，如果方强公司、常柴集团有限公司、常柴股份有限公司均为发起人（出资人），应当由所有出资人共同或推选数人进行清理，根据清理结果按比例清退，方强公司无权要求常柴集团有限公司、常柴股份有限公司直接向其返还出资款。综上，该院依据1993年《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第七十四条、第七十五条第一款、第八十三条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定：驳回方强公司对被告常柴集团有限公司、常柴股份有限公司的起诉。本院对一审法院查明的部分事实予以确认。本院二审补充查明：常柴集团有限公司、常柴股份有限公司未向一审法院提供方强公司为常柴集团财务公司设立签署章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责。本院认为：最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第一条规定：为设立公司而签署章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限公司设立时的股东。本案中，根据常柴集团章程（1996年5月制订）载明，集团成员单位分四个层次，其中核心层企业为常柴集团有限公司，核心层企业的主要职能包括：1、领导职能，常柴集团有限公司对外代表常柴集团参与活动，处理事务；…7、资金融通职能，常柴集团有限公司通过上报中国人民银行总行批准后，成立财务公司，负责统一筹划集团内的资金融通业务。章程第十八条第一项还规定：核心企业代表常柴集团参与社会活动，处理集团有关事务，管理印章的使用。以及《常柴集团财务公司章程（试行）》载明，财务公司是常柴集团内部经营金融业务的机构，行政上受常柴集团有限公司直接领导和管理；注册资本为1.5亿元，40%由常柴股份有限公司出资，60%由集团成员单位参股。该二份章程可以反映常柴集团有限公司是常柴集团财务公司的领导和管理者，常柴股份有限公司是常柴集团的核心企业，也是常柴集团财务公司的主要发起股东之一。现有证据并没有反映方强公司为常柴集团财务公司设立签署章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责，是常柴集团财务公司的发起人。一审法院未经审理，认为无法查找到发起人名单，即认为根据现有证据，推定方强公司也应为发起人，并驳回方强公司起诉显然是错误的，本院依法据以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销常州市钟楼区人民法院（2017）苏0404民初2924号民事裁定；二、本案指令常州市钟楼区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 张 梅审判员 赵德升审判员 邹玉星二〇一八年五月十六日书记员 郭靓婕