广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终1417号上诉人（原审原告）：梁灿钦，男，1962年9月4日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：陈德文，广东雅商律师事务所律师,中山市法律援助处指派代理人。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司中山分行，住所地广东省中山市。主要负责人：刘同朋，该分行行长。委托诉讼代理人：李兵，男，该分行员工。上诉人梁灿钦因与被上诉人中国工商银行股份有限公司中山分行（以下简称工商银行中�分行）储蓄合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初19106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。梁灿钦上诉请求：撤销一审判决，改判支持梁灿钦一审的诉讼请求。事实和理由：（一）梁灿钦已经在一审中提供了报警回执、受案回执、立案告知书，证实梁灿钦涉案的银行卡被盗刷，公安机关已经对该案进行侦查，但目前并没有侦破。一审法院没有向公安机关了解本案报警情况，也未向公安机关出入境部门查明梁灿钦的出入境情况，就此判决属事实不清。（二）工商银行中山分行负有保障真实持卡人款项安全的义务，双方之间存在储蓄合同关系，存放在由工商银行中山分行管控的银行账户中的款项被人盗刷而造成的财产损失不应当由梁灿钦承担，梁灿钦已�提供了刑事立案的材料初步证实财产损失的存在，工商银行中山分行就应当为此举证证明其已经尽了相应的账户资金保障义务。但工商银行中山分行并没有举证证明其已经履行了资金保障的义务，也没有提供证据证明涉案的银行记录属于梁灿钦本人或指定的他人操作。工商银行中山分行作为银行卡的制作人和账户的监管人，依照公平原则应当对账户的安全保障尽更大的义务，而不是加重梁灿钦的义务来举证证实工商银行中山分行具有过错。梁灿钦已经在得知账户异常时向公安机关报警处理，已经尽到应尽的义务。工商银行中山分行辩称：（一）梁灿钦在一审中提供了报警回执、受案回执、立案告知书，只能证明梁灿钦前往公安机关报案，公安机关对涉案的所有交易并未定性，究竟是梁灿钦本人或梁灿钦委托他人完成交易还是其他，并无侦查结果。现有证据仅能证明的事实是案涉银行卡资金金额发生了变动，不能证明梁灿钦所持有的银行卡存在被盗刷的事实。（二）梁灿钦主张银行卡内资金被他人异地盗刷，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，梁灿钦应当提供证据证明案发当天真实银行卡由梁灿钦持有，梁灿钦没有持银行卡去往异地，也未将银行卡交给他人去往异地进行取款和消费。但梁灿钦却未提供任何证据证明上述事实。梁灿钦应当对此承担举证不能的不利后果。梁灿钦向一审法院起诉请求：1.工商银行中山分行承担梁灿钦银行卡被盗刷的损失25183.5元及利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日起计算）；2.工商银行中山分行承担梁灿钦主张权利的误工损失1000元。一审法院认定事实：2010年5月11日，梁灿钦向工商银行中山分行提交1份信用卡申请表，取�1张信用卡，卡号为62×××57（信用卡），信用卡申请表载明推荐信用额度为人民币10000元。2013年6月19日，梁灿钦向工商银行中山分行提交1份个人客户业务申请书，取得1张借记卡，卡号62×××21，2015年9月2日换卡，换卡后卡号为62×××96（借记卡一）。2014年11月25日，梁灿钦向工商银行中山分行提交自助发卡业务申请书，取得1张借记卡，卡号62×××96（借记卡二）。这三张卡的申请表均有梁灿钦的签名确认,且均凭密码支取款项或消费。上述三张卡被梁灿钦申领后，在2015年10月8日以及2016年3月19日至2016年3月20日时间段的交易，梁灿钦持有异议，银行卡的具体交易情况如下：一、卡号为62×××57（信用卡）于2016年3月19日17点26分在澳门KAMLOIBRANCH跨行取款港币2000元，产生手续费人民币28.72元；于2016年3月20日12点34分在澳门JOALHARIAERELOJOARIAVENGHENG跨行消费澳门�1060元；于2016年3月20日13点55分在澳门CheongSengJewellery&WatchesShop跨行消费澳门元600元，于2016年3月20日14点55分在珠海市免税企业集团有限公司跨行消费人民币161.5元，此时信用卡尚欠3186.25元。从2016年3月20日至梁灿钦报案的3月24日，此卡未再发生交易。梁灿钦于2016年3月24日通过电话挂失该涉案卡。信用卡交易流水显示此卡于2016年1月27日曾在澳门跨行取款1000元。二、卡号为62×××96（借记卡一）于2016年3月19日至2016年3月20日通过ATM取款方式发生9笔提取现金，卡上资金变动分别为5004元、2004元、2519.4元、1683.6元、2519.4元、2519.4元、2519.4元、2519.4元、429.9元，合计21718.5元，其中前2笔发生在中山，后7笔发生在澳门。梁灿钦于2016年3月24日将该卡挂失，2016年4月5日撤销挂失。三、卡号62×××96（借记卡二）于2015年10月8日通过中国银联股份有限公司广东�公司发生2笔交易，分别为100元、100元。在上述两笔交易的前后，此卡通过财付通支付科技有限公司、支付宝（中国）网络技术有限公司、北京三快科技有限公司、广州银联网络支付有限公司进行频繁的消费以及转账取现等业务，均为常见正常交易。梁灿钦认为上述交易属于被盗刷行为，而工商银行中山分行负有保障真实持卡人款项安全的义务，其权益受到损害，遂向一审法院起诉，主张其前述实体权利。梁灿钦于2016年3月24日11时30分到中山市公安局西区分局烟洲派出所报案，该所予以立案。该案件尚未侦破。梁灿钦未对其因向工商银行中山分行主张权利产生的误工损失提交证据证明。一审法院认为，本案系银行卡纠纷。梁灿钦在工商银行中山分行办理了借记卡和信用卡，双方行为有效，受法律保护，予以确认。本案的争议焦点是涉案信用卡及借记卡一是否为他人使用伪卡盗刷，借记卡二是否为他人网络盗刷，以及工商银行中山分行是否需要承担责任的问题。现分析如下：梁灿钦一直持有使用涉案的借记卡、信用卡至今，卡号为62×××57（信用卡）于2016年3月19日至2016年3月20日在澳门取现和消费后的1个小时内又在珠海刷卡消费仅一百余元，信用额度使用了3186.25元，尚未使用完毕，明显有别于伪卡盗刷情形。卡号为62×××96（借记卡一）于2016年3月19日10时至16时ATM取款6次，次日3月20日10时至12时通过ATM取款方式发生3笔交易，且取款之间存在明显间隔。在2016年3月19日卡内发生总额为16249.8元后，次日卡内在只发生5468.7元后尚有320.75元余额的情况下，本可以在最后一次取款429.9元之际一次性取完，但却留有余额，且未再取。2016年3月19日10时50分在中山西区取款后，在当天下午3时50分又在澳门取�，相隔五个小时，从中山西区至澳门仅为数十公里，当天亦非重大节假日，包含跨境通关时间，不排除同一人操作的可能性。而梁灿钦直至2016年3月24日才到公安机关报案以及向工商银行中山分行交涉，从案发到报案的时间已有4天。综上可见，隔天长时间有跨度在不同地区既有取款又有消费，且笔数多，金额小，卡内且本可取尽却均留有数百以上余额，均明显有别于伪卡盗刷情形。借记卡二通过中国银联股份有限公司广东分公司发生分别为100元的两笔交易，且有余额600.69元，发生额小于余额，明显不符合网络盗刷情形，如果此两笔是通过第三方支付平台等方式网上支付的，必须输入梁灿钦在银行预留的手机动态验证码，而此信息只有梁灿钦一人保管，梁灿钦并未提及手机丢失或被电信诈骗等常见的网络盗刷的原因行为，亦不足以认定此两笔为网络盗刷。本案中，梁�钦在诉讼中未能提供涉案款项被异地提取时段，其随身持有该卡，也未能提供在合理时间和合理范围内曾提卡消费或取现、转账的使用记录、报警记录或者挂失记录等证据，以证明涉案卡的款项属于他人使用伪卡盗刷，因此不能认定涉案银行卡的交易属他人使用伪卡盗刷、网络盗刷以及工商银行中山分行对此存在过错或违约。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，梁灿钦应承担由此产生的不利后果。梁灿钦诉请工商银行中山分行赔偿损失25183.5元及利息，因证据不足，不予支持。梁灿钦未能举证证明工商银行中山分行存在过错造成其�工损失，且其未提交证据证明实际损失，故对梁灿钦主张工商银行中山分行承担误工损失，一审法院不予支持。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回梁灿钦的全部诉讼请求。案件受理费454元，减半收取227元，由梁灿钦负担。二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案系储蓄合同纠纷，双方对于存在储蓄存款合同法律关系均无异议，本院予以确认。结合双方诉辩陈述，本案的争议焦点是：一、梁灿钦要求工商银行中山分行赔偿涉案银行卡被盗刷损失25183.5元及利息，理据是否充分；二、梁灿钦要求工商银行中山分行赔偿误工费1000元，理据是否充分。关于争议焦点一。首先，对于卡号为62×××57的信用卡，在2016年3月19日至2016年3月20日期间，先在澳门取现和消费后一个小时内又在珠海刷卡消费仅一百余元，信用额度使用仅3000余元，尚未使用完毕。其次，对于卡号为62×××96的借记卡，在2016年3月19日至2016年3月20日期间，隔天长时间有跨度在中山西区和澳门两个不同地区既有取款又有消费，且笔数多，金额小，卡内本可以一次性取完的金额却留有数百元以上的余额，不能排除是同一人操作的可能性，没有明显伪卡盗刷的情形。最后，对于卡号为62×××96的借记卡，梁灿钦主张损失的涉案两笔分别为100元的交易均通过中国银联股份有限公司广东分公司于2015年10月8日发生，在梁灿钦持卡期间，手机号码余额变动提醒短信通知功能处于正常状态，从其发现刷卡异常后于2016年3月26日到公安机关报案以及向工商银行中山分行交涉，中间相隔时间较长，没有明显盗刷的情形。综上，涉案三张银行卡均不存在明显被盗刷的情形，因此，不能认定涉案银行卡的交易属于他人使用伪卡盗刷、网络盗刷以及工商银行中山分行对此存在过错或者违约。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本案中，梁灿钦未能举证证明涉案款项被异地提取时间段其随身持有该卡，也未能举证证明在合理时间和合理范围内其曾提卡消费或者取现、转账的使用记录、报警记录、挂失记录或者出入境记录等证据，未能举证证明涉案银行卡的款项属于他人使用伪卡盗刷，应当承担举证不能的不利后果。本院认为，梁�钦要求工商银行中山分行赔偿涉案银行卡损失25183.5元及利息，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。经审查，梁灿钦在一、二审诉讼中均未举证证明其因向工商银行中山分行主张权利产生的误工损失，故本院对于梁灿钦主张的误工费1000元不予采纳。综上所述，梁灿钦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费455元，由上诉人梁灿钦负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈亦和审 判 员  阮碧婵代理审判员  刘运充二〇一八年四月二十六日法官 助理  刘晓婷书 记 员  何冠涛