宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0212民初5952号原告：许国荣，男，1955年1月8日出生汉族，住宁波市鄞州区。委托代理人：徐俊彦，浙江元甬律师事务所律师。委托代理人：陈天翔，浙江元甬律师事务所律师。被告：广厦建设集团有限责任公司第五建筑工程公司（组织机构代码为75035158X）。住所地：宁波市鄞州区石碶街道石碶村。代表人：张竹仁，该公司经理。被告：广厦建设集团有限责任公司（统一社会信用代码为91330783142929050C）。住所地：东阳市白云街道东义路***号*楼。法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。委托代理人：王旭阳，该公司职员。原告许国荣为与被告广厦建设集团有限责任公司第五建筑工程公司（以下简称广厦五建）、广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）建设工程合同纠纷一案，于2016年6月30日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法由审判员凌碧波适用简易程序审理。本案审理期间，本院根据原告的申请，依法对两被告实施了财产保全。被告广厦公司在答辩期内对本案管辖权提出了异议，本院依法裁定驳回了被告广厦公司的异议，被告广厦公司对此不服，上诉于宁波市中级人民法院，被驳回上诉。本案于2016年11月10日公开开庭进行了审理。原告许国荣的委托代理人陈天翔，被告广厦公司的委托代理人王旭阳到庭参加诉讼，被告广厦五建经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告许国荣起诉称：2011年，被告广厦公司与宁波市鄞州区正始中学（以下简称正始中学）签订《正始中学学生宿舍楼工程施工合同》一份，合同约定，将该校2幢学生宿舍楼工程发包给被告广厦公司，工程范围包括施工图范围内的桩基、土建、水电安装、附属工程等，合同价款1740万元，工期为360日历天。合同约定了保修金等事项。同年7月，被告广厦公司下属公司即被告广厦五建与原告签订《经济责任承包合同》，合同约定：由原告全面履行被告广厦五建与正始中学签订的《正始中学学生宿舍楼工程施工合同》所有条款，工期为360日历天，工程造价为17400686元，并约定了保修金等事项。被告实际收取管理费及质量、技术研发基金、安全管理基金、工会人才培养基金及代垫税款共计1829642.97元，但根据《广五建工程决算表》，被告应收款项仅为1594850.25元，对于被告多收取的款项234792.72元，原告多次催讨无果。另外，原告通过被告广厦五建向正始中学退取5%保修担保金961912元，被告广厦五建于2015年1月9日退还581912元，剩余380000元约定于2016年1月退还，但被告广厦公司向正始中学退取该380000元之后，却未将该笔款项退还至原告，故诉至法院，请求判令：被告广厦五建、被告广厦公司支付原告工程款614792.72元，并支付自起诉日起至款项付清日止的利息损失（按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。被告广厦公司答辩称：1、《经济责任承包合同》系无效合同，原告与被告也没有劳动合同关系，原告作为自然人不具有承包工程的资质。2、原告诉请金额不符，原告凭借广厦五建结算表认定的数额与事实不符，广厦五建结算表不符合决算书应有的结算要件，也没有被告广厦五建或被告广厦公司的财务人员的确认，被告也没有找到财务记录，被告支付的款项已经超过了工程造价。3、原告存在重大过错，原告明知自己没有承包资质，仍然签订责任书，没有尽到审慎义务，请求法院依法判决。被告广厦五建未作答辩亦未在举证期限内向本院提供证据。原告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：1.《正始中学学生宿舍楼工程施工合同》一份，用以证明正始中学将其校内学生宿舍楼工程发包给被告广厦公司，并签订施工合同的事实；2.《经济责任承包合同》一份，用以证明2011年7月原告承包正始中学学生宿舍楼工程，负责全部履行被告广厦公司与正始中学签订的施工合同项下所有条款，并向被告广厦五建上交管理费的事实；3.2013年1月7日内部工作联系单一份，用以证明原告按照合同规定的内容全部完成所承包的工程，于2012年8月23日竣工验收且工程质量合格的事实；4.2014年4月22日广五建工程决算表一份，用以证明被告多收取原告工程款234792.72元的事实；5.2015年1月9日正始中学批条一份，用以证明所涉工程的保修担保金961912元，已退还581912元，在达到学校验收标准后于2016年1月可退还剩余保修金380000元的事实；6.2016年6月2日函及2016年6月3日中国农业银行结算业务申请书各一份，用以证明被告广厦公司从正始中学处退还380000元保修担保金，但未将该款项退还给原告的事实。被告广厦公司质证后对上述第1、3、5、6项证据均无异议。对第2项证据认为因违反国家相关法律强制性规定而不具有合法性。对第4项证据有异议，认为广厦五建结算表不符合决算书应有的结算要件，也没有被告广厦五建或被告广厦公司的财务人员的确认，被告也没有找到财务记录，被告支付的款项已经超过了工程造价。被告广厦公司未向本院提交证据。本院认为：被告广厦五建未到庭质证视为放弃质证权利。对原告提交的第1、3、5、6项证据，因被告广厦公司均无异议，故本院予以确认。对原告提交的第2项证据，本院对其真实性予以确认，其合法性、关联性方面将在以下综合阐述。对原告提交的第4项证据，被告广厦公司虽有异议，但未能提交足以反驳的相反证据，故本院确认原告提交该项证据的证明力。综上，本院确认本案事实如下：2011年，被告广厦公司与正始中学签订《正始中学学生宿舍楼工程施工合同》一份，约定正始中学将该校1#、2#学生宿舍楼工程发包给被告广厦公司，双方约定了相应的权利义务等内容，其中约定：工程承包范围为施工图范围内的桩基、土建、水电安装、附属工程等，合同价款17400686元，采用固定单价及合同价款可调整范围（合同专用条款23.123.2）。保修期从竣工验收合格之日起计算。保修担保的金额为结算价款的5%。在竣工验收合格满一年后退还3%保修金，其余2%部分在竣工验收合格满二年后一星期内付清，以上款项均不计息（合同专用条款47）。2011年7月，被告广厦公司下属公司即被告广厦五建（合同甲方）与原告（合同乙方）签订《经济责任承包合同》，双方约定了相应的权利义务等内容，其中约定：一、承包项目正始中学学生宿舍楼工程，工程内容为施工图范围内的桩基、土建、水电安装、附属工程等，工程造价17400686元。二、承包方式工程实行全额经济承包责任方式，由乙方组织项目施工班组（报甲方审核备案），负责全面履行甲方与建设方签订的工程施工合同所有条款及本合同的所有条款，并承担由此产生的法律责任。三、承包指标甲方按工程结算总造价的3%收取管理费，随工程进度款的支付逐步扣除，竣工时结清。单位工程支出的各项费用（包括营业税等税费及当地建筑主管部门的各项管理费）由乙方负责交纳或由甲方代缴。乙方按工程总造价的0.6%上交质量、技术研发基金，上交安全管理基金0.3%，上交工会人才培养基金0.2%，严格按建设集团有关规定实行奖、罚、返。四内部承包合同的结算1、乙方的收入为工程竣工结算价在扣除上交管理费、各项税费、工程成本的剩余部分，并增减各项奖罚款，盈亏自负。2、乙方的收入须在其结清材料、人工费后，经甲方审批后发放，并代扣个人收入调节税。未审批前，均视作公司财产，不得截留和挪用。2012年8月23日，涉案工程经竣工验收合格。2014年4月22日，原告与被告广厦五建负责人张竹仁经结算，双方确认《广五建工程决算表》一份，内容为：一、决算产值19238242元；二、已收工程款18276330元，应收甲方保修金（5%）961912元，已返还工程款18276330元；三、已收款项合计1829642.97元，其中：1、已收管理费811939.98元，2、已收质安基金173144.18元，3、已收工会经费38476.48元，4、已交税款806082.33元；四、应收款项合计1594850.25元，其中：1、应收管理费（3%）577147.26元，2、应收质安基金（0.9%）173144.18元，3、应收工会经费（0.2%）38476.48元，4、应收代垫税款（3.96%+0.23%）806082.33元；五、广五建应收未收款项余额（四）-（三）-234792.72元；六、广五建应收项目部款项余额（六）-234792.72元。2015年1月9日，正始中学出具《批条》一份，内容为：学生宿舍楼工程于2012年8月底交付使用，其中根据合同约定5%押金共961912元。现在经过一段时间使用于2015年1月已达到退还标准合计581912元，余下押金380000元如能达到学校验收标准后于2016年1月退还。2016年6月3日，被告广厦公司从正始中学处退还380000元保修金，但至今未将该款项退还给原告。又查明，原告并非被告广厦五建或被告广厦公司在册员工，被告广厦五建或被告广厦公司也未为原告办理社会保险。本院认为：原告与被告广厦五建之间签订的《经济责任承包合同》，约定了被告广厦五建将被告广厦公司向正始中学总承包来的涉案工程全部交给原告施工，由原告上交给被告广厦五建一定比例的税金、管理费等，并由原告实行风险承包、自负盈亏。但原告并非被告广厦五建在册员工，被告广厦五建也未为原告办理社会保险，被告广厦五建与原告之间没有实质上的内部关系，其实际是一种挂靠关系，故原告与被告广厦五建之间签订的《经济责任承包合同》应属无效。《经济责任承包合同》虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，原告有权要求支付工程款并按照承包合同的约定进行结算。经本院查明，原告施工的涉案工程，被告广厦公司从正始中学处退还380000元保修金，但至今未将该款项退还给原告，原告有权要求支付该款项。本案原告与被告广厦公司争议的焦点为被告广厦五建是否多收取原告管理费234792.72元？本院认为，根据原告与被告广厦五建负责人张竹仁于2014年4月22日经结算后出具的《广五建工程决算表》，双方确认被告广厦五建多收取了原告管理费234792.72元，被告广厦公司虽有异议，但未能提交足以反驳的相反证据，应承担举证不能的法律后果，故本院认定被告广厦五建多收取原告管理费234792.72元。被告广厦公司作为设立被告广厦五建的法人，理应对被告广厦五建对外产生的债务承担民事责任。而被告广厦五建以其自己名义对外签订合同，并自行收支，具有履行民事责任的能力，应与被告广厦公司共同承担涉案民事责任。现原告要求被告广厦五建、被告广厦公司支付原告工程款380000元、退还管理费234792.72元，合计614792.72元，并支付自2016年6月30日起至实际付款日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。被告广厦五建经合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告广厦建设集团有限责任公司第五建筑工程公司、被告广厦建设集团有限责任公司支付原告许国荣工程款（保修金退还）380000元，限在本判决生效后十日内履行完毕；二、被告广厦建设集团有限责任公司第五建筑工程公司、被告广厦建设集团有限责任公司退还给原告许国荣管理费234792.72元，限在本判决生效后十日内履行完毕；三、被告广厦建设集团有限责任公司第五建筑工程公司、被告广厦建设集团有限责任公司支付原告许国荣自2016年6月30日起至实际付款之日止以614792.72元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，限在本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确认的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）案件受理费9948元，减半收取4974元，由被告广厦建设集团有限责任公司第五建筑工程公司、被告广厦建设集团有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。（此页无正文）审 判 员 凌碧波二〇一六年十二月九日代书记员 陈芸琦??10???9?