河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫16民终2422号
上诉人（原审被告）：鹿邑县宁鹿房地产开发有限公司，住所地：鹿邑县栾台路南段海景小区，社会统一信用代码：91411628065293705K。
法定代表人：秦海军，系该公司经理。
委托诉讼代理人：李正义，河南真源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨坤，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：嘉兴建正建设有限公司，住所地：浙江省嘉兴市桐乡市梧桐街道振兴中路2号新世界广场3幢1410室，社会统一信用代码91330483MA29G40L90。
法定代表人：王彬。
委托诉讼代理人：周国信，河南真源律师事务所律师。
上诉人鹿邑县宁鹿房地产开发有限公司（以下简称宁鹿开发公司）因与被上诉人嘉兴建正建设有限公司（以下简称建正建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹿邑县人民法院（2017）豫1628民初3958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宁鹿开发公司委托诉讼代理人李正义、杨坤，被上诉人建正建设公司法定代表人王彬及委托诉讼代理人周国信到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宁鹿开发公司上诉请求：一、依法撤销鹿邑县人民法院（2017）豫1628民初3958号民事判决，改判或发回重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决上诉人向被上诉人支付工程款5605037.83元，认定事实错误。宁鹿开发公司作为鸣鹿国际及综合楼的发包人，与2017年5月16日将该工程的建筑装饰装修及安装发包给总承包人河南意利兴实业有限公司，在没有发包人同意的情况下，总承包人于2017年6月22日将该工程的消防系统、水电、智能化管线分包给被上诉人公司。上诉人不得不于2017年7月12日与被上诉人签订建筑装饰装修及安装工程承包合同。一审法院依据河南四方建设有限公司对被上诉人承建消防系统、水电、智能化项目已完工的工程量造价评估鉴定为6101730.48元，但上诉人对该评估完工的工程款已支付给总承包人河南意利兴失业有限公司4744162元，该款应依法从评估的款项中扣除。此外，由于该工程因没有竣工，也没有经过上诉人竣工验收，是否合格待定，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
建正建设公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令宁鹿开发公司支付工程款15857008.84元及银行同期贷款利息330000元（自2017年8月1日至2017年10月11日）；2.诉讼费用由宁鹿开发公司承担。
一审法院认定事实如下：2017年7月12日，双方签订了建设工程施工合同，建正建设公司承担宁鹿开发公司的鸣鹿国际及综合楼的消防系统、水电、空调、智能化工程，合同约定付款方式为工程进度款按约支付已完成工程量的90%，在竣工验收并最终审核认可完毕后28天内付总价款的95%，审计结算总价款的5%留作质量保证金，保修期满后结清。建正建设公司在施工过程中，宁鹿开发公司不能按照合同的约定及时给付建正建设公司合同价款，双方于2017年8月5日签订了一份以房屋款抵工程款协议。该协议约定，至2017年8月1日，宁鹿开发公司应支付建正建设公司工程进度款259055468.06元的90%，即23314921.25元，宁鹿开发公司自愿将鸣鹿国际及综合楼项目价值20129190元的房产抵给建正建设公司。后建正建设公司出卖被抵押的房屋时，双方发生纠纷。
在审理中，由宁鹿开发公司申请，经法院委托，河南四方建设管理有限公司对建正建设公司的工程量评估鉴定，鉴定结论：嘉兴建正建设有限公司施工的鸣鹿国际综合楼消防系统、水电、空调、智能化项目已完工的工程造价为陆佰壹拾万壹仟柒佰叁拾元肆角捌分（￥6101730.48元）。经双方签字认可，不做二次审计的场地整理、设计费用、补助、现场签证费用为1658988.29元。两项共计7760718.77元。
另查明，宁鹿开发公司已实际支付建正建设公司的工程款850000元，建正建设公司出卖宁鹿开发公司的房屋得款917645元，共计1767645元。
一审法院认为，由于宁鹿开发公司没有足够的资金及时支付建正建设公司合同价款，致使合同已不能履行。宁鹿开发公司支付建正建设公司建设施工价款，应以建正建设公司的实际施工的工程量计算，经司法鉴定建正建设公司的工程量6101730.48元，不做二次审计的费用1658988.29元，共计7760718.77元。由于宁鹿开发公司的原因致使建正建设公司不能履行合同，宁鹿开发公司应支付建正建设公司95%的价款，即7372682.83元。宁鹿开发公司已实际支付建正建设公司工程款850000元，建正建设公司出卖宁鹿开发公司的房屋得款917645元，共计1767645元，宁鹿开发公司应当支付建正建设公司剩余价款5605037.83元。关于利息问题，由于建设工程未交付，工程价款也未结算，因双方当事人没有约定标准，当事人起诉之日，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，即年利率4.35%，利息为115136.82元（5605037.83元×4.35%÷360天×170天）。有关建正建设公司的其他损失，建正建设公司同意另案处理。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，判决：一、鹿邑县宁鹿房地产开发有限公司自判决生效之日起十日内支付嘉兴建正建设有限公司工程款5605037.83元及利息115136.82元。二、驳回嘉兴建正建设有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取60271.02元，由嘉兴建正建设有限公司负担40000元，鹿邑县宁鹿房地产开发有限公司负担20271.02元，鉴定费60800元，由鹿邑县宁鹿房地产开发有限公司负担。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一审法院判决宁鹿开发公司向建正建设公司支付的工程款及利息的数额是否正确。评析如下：根据2017年7月2日，双方签订了建设工程施工合同约定，建正建设公司承担宁鹿开发公司的鸣鹿国际及综合楼的消防系统、水电、空调、智能化工程，合同约定付款方式为工程进度款按约支付已完成工程量的90%，在竣工验收并最终审核认可完毕后28天内付总价款的95%，审计结算总价款的5%留作质量保证金，保修期满后结清。建正建设公司在施工过程中，宁鹿开发公司不能按照合同的约定及时给付建正建设公司合同价款，双方于2017年8月5日签订了一份以房屋款抵工程款协议。该协议约定，至2017年8月1日，宁鹿开发公司应支付建正建设公司工程进度款259055468.06元的90%，即23314921.25元，宁鹿开发公司自愿将鸣鹿国际及综合楼项目价值20129190元的房产抵给建正建设公司。法院足以认定，双方签订的《建设工程施工合同》已实际履行不能。工程施工的价款经法院委托，河南四方建设管理有限公司对建正建设公司的工程量评估鉴定，鉴定结论：嘉兴建正建设有限公司施工的鸣鹿国际综合楼消防系统、水电、空调、智能化项目已完工的工程造价为陆佰壹拾万壹仟柒佰叁拾元肆角捌分（￥6101730.48元）。经双方签字认可，不做二次审计的场地整理、设计费用、补助、现场签证费用为1658988.29元。两项共计7760718.77元的事实，法院应当作为本案双方当事人工程款决算的重要依据。
由于宁鹿开发公司的原因致使建正建设公司不能履行合同，宁鹿开发公司应支付建正建设公司95%的价款，即7372682.83元。宁鹿开发公司已实际支付建正建设公司工程款850000元，建正建设公司出卖宁鹿开发公司的房屋得款917645元，共计1767645元，宁鹿开发公司应当支付建正建设公司剩余价款5605037.83元，一审法院判决并无不当。上诉人认为对该评估完工的工程款已支付给总承包人河南意利兴实业有限公司4744162元，该款应从评估的款中扣除的诉请，有违合同相对性原则，缺乏事实根据和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原审法院认定事实清楚，判决结果适当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44753元，由上诉人鹿邑县宁鹿房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘登印
审判员 朱雪华
审判员 徐鲜鲜
二〇一八年五月二十三日
书记员 赵 亮