内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终786号
上诉人（原审原告）杨丛，男，1975年7月7日出生，身份号码×××，汉族，个体工商户，住赤峰市。
上诉人（原审原告）田向虎，男，1981年8月13日出生，身份号码×××，汉族，个体工商户，住赤峰市。
上诉人（原审原告）张文国，男，1971年2月14日出生，身份号码×××，满族，个体工商户，住赤峰市。
上诉人（原审原告）刘珍恒，男，1963年10月16日出生，身份号码×××，汉族，个体工商户，住赤峰市。
上列上诉人委托诉讼代理人阳光，内蒙古三易律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）敖汉旗新惠镇人民政府，统一社会信用代码×××，住所地赤峰市敖汉旗新惠镇各各召工业园区。
法定代表人崔晨辉，镇长。
委托诉讼代理人刘学，敖汉旗新惠镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）赤峰市安通路桥有限责任公司，统一社会信用代码×××，住所地赤峰市红山区清河路北段59号。
法定代表人史剑发，董事长。
委托诉讼代理人马智利，该公司总经理。
原审第三人赤峰宏润市政路桥有限公司，组织机构代码×××，住所地赤峰市敖汉旗新惠镇物流园区（金秋种子经销处）。
法定代表人马智利，经理。
上诉人杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒因与被上诉人敖汉旗新惠镇人民政府（以下简称新惠镇政府）、赤峰市安通路桥有限责任公司（以下简称安通路桥公司），原审第三人赤峰宏润市政路桥有限公司（以下简称宏润路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服敖汉旗人民法院（2017）内0430民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒及委托诉讼代理人阳光，被上诉人新惠镇政府及委托诉讼代理人刘学，被上诉人安通路桥公司及委托诉讼代理人马智利，原审第三人宏润路桥公司的法定代表人马智利到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒上诉请求：撤销原判,改判支持杨丛等四上诉人的原审诉讼请求,判决新惠镇政府给付工程款1700万元。事实和理由：新惠镇政府应当在拖欠工程款的范围内,给付上诉人1700万元的工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款规定”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。据此规定，新惠镇政府作为发包方，应对拖欠的工程款承担给付责任。新惠镇政府与安通路桥公司所签订的施工合同属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订建设工程施工合同，应当认定无效。本案杨丛等借用安通路桥公司的资质，与新惠镇政府所签订的施工合同当属无效合同。杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒具有优先受偿权。
新惠镇政府答辩服判。
安通路桥公司答辩称，杨丛等四上诉人是案涉工程的实际施工人，同意一审判决。
宏润路桥公司述称，杨丛等四上诉人是案涉工程的实际施工人，宏润路桥公司是安通路桥公司的子公司。
杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒向一审法院起诉请求：一、新惠镇政府向杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒支付工程款合计2400万元；二、杨丛等对此街巷硬化工程款具有优先受偿权；三、确认新惠镇政府与安通路桥公司签订的《敖汉旗2016年街巷硬化工程PPP项目合同》（以下简称”PPP”合同）无效。
一审法院认定事实：2016年4月26日，新惠镇政府（为甲方）与安通路桥公司（为乙方）签订”PPP”合同，将位于敖汉旗新惠镇的××旗硬化工程项目确定给安通路桥公司建设施工,约定工程价款7832.0907万元，合作期限10年。安通路桥公司按合同约定成立第三人宏润路桥公司为该工程的项目管理公司。后安通路桥公司（为合同甲方）与杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒（为合同乙方）签订《敖汉旗街巷硬化施工协议书》，载明：”鉴于2016年4月乙方以甲方名义取得与赤峰敖汉旗新惠镇人民政府街巷硬化工程PPP项目的施工合同，现各方共同达成以下条款，望共同遵守：一、双方合作方式01、乙方为了完成敖汉旗部分标段施工，甲方赤峰安通路桥有限责任公司同意乙方以甲方的名义，对本项工程进行施工硬化，并承担全部工程的义务与责任。乙方自主经营，自负盈亏，项目的盈亏与甲方无关，在工程质量、施工进度、安全文明施工、环境保护等方面进行自行管理，向甲方和业主负责，并接受甲方的现场监督管理。甲方派驻的甲方代表，负有监督项目管理的权利，但不承担项目施工管理的义务、责任和后果，且乙方不得以此为由要求减免或免除项目管理的义务和责任，不得要求甲方承担责任、亏损或要求减少管理费等......二、企业资质管理费的提取与付款方式03、企业资质管理费根据乙方所承担的相应工程项目中标总价款来提取，本工程中工程价款总计约为7832.0907万元。甲方剥离部分标段后的价款约为3600万元（以最终结算为准），甲方按2%提取管理费（以最终结算为准，但乙方支付决算标准不少于3500万元的基数），提取总额约为72万元，决算后乙方向甲方支付的管理费不少于70万元。在工程项目实际施工中，所发生的一切费用全部由乙方自理，与甲方无关......三、财务管理05、乙方该项目的施工单位，甲方协助乙方设立账户，业主拨款直接拨入乙方账户。乙方项目部财务独立核算，严格履行财务制度，财务符合财务要求......五、双方的责任与权利......11、乙方必须完全独立承担并履行以甲方名义与业主签订的合同文件以及与此相关的所有文件条款。对业主、监理工程师提出的有关工程方面的要求必须无条件执行。独立承担以甲方名义向业主承担的一切相应责任和义务，并保障甲方免受分包工程的损害，否则一切损失由乙方承担，对因乙方过错造成的甲方损失，甲方可以向乙方追偿......14、乙方施工技术规范及质量标准、期限、合同专（通）用条款组织施工等，均应达到甲方与敖汉旗新惠镇人民政府签订的PPP项目合同的约定，保证所承担的分项、分部及单位工程质量评分达到业主要求，否则，由此造成的一切损失由乙方负担......19、乙方独自享有甲方与业主签订的合同文本及相关文件中规定的权利和义务......附件1、敖汉旗2016年街巷硬化工程PPP项目合同甲方、乙方（签名、盖章）2016年4月28日”。
2016年6月10日，宏润路桥公司向新惠镇政府提交申请，对”ppp”合同中涉及的三家村、王爷地等6个行政村，51个自然营子的街巷硬化工程进行剥离，剥离的工程交由新惠镇政府组织施工。2016年6月23日敖汉旗”十个全覆盖”工作领导小组通过敖农覆组字[2016]13号会议纪要文件，确定将”十个全覆盖”部分街巷硬化工程由中标企业依法按程序转交给乡镇苏木办事处组织施工队建设。同日，新惠镇政府对宏润路桥公司提出的工程剥离申请进行批复，同意宏润路桥公司申请，对”ppp”合同中的部分工程进行剥离，剥离后的工程由镇街巷硬化管理办公室组织施工队伍进行施工。杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒对未剥离的工程进行了实际施工；至2016年10月31日，杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒对涉案工程施工完毕。2016年12月7日至2016年12月24日，新惠镇政府对涉案工程进行验收，杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒施工验收合格率为95.37%，新惠镇政府对不合格工程进行了罚款处理，部分工程在2017年进行返工施工。后新惠镇政府对杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒施工工程进行决算，经决算，杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒总施工里程为156220.798米，总施工面积为456557.77㎡，施工工程总价款为36189841.80元，杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒对决算表所载的内容表示认可。新惠镇政府已通过宏润路桥公司向杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒拨付工程款10323100元。杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒与新惠镇政府、安通路桥公司均认可工程款给付方式为：2016年年底拨付总工程款总额的50%，余款自2017年起分9年给付清。
另查明，案外人王某1、王某2、刘某分别以安通路桥公司借款未还为由向法院起诉，经赤峰市红山区人民法院作出（2016）内0402执514号、（2016）内0402执1989号、（2016）内0402执2626号执行裁定书、协助执行通知书，对涉案工程款进行冻结，冻结限额分别为2500000元、2000000元合同工程款；案外人樊某以安通路桥公司借款未还为由起诉，经赤峰市喀喇沁旗人民法院作出（2016）内0428民初4417号民事裁定书、协助执行通知书，对涉案工程款进行冻结，冻结限额为350000元。敖汉旗新惠镇通村公路与街巷硬化建设管理办公室分别于2016年12月4日、2017年1月17日向红山区人民法院提出申请，对工程款中涉及农民工工资的部分予以解除冻结，红山区人民法院未解除对涉案工程款的冻结。
一审法院认为，合同具有相对性，意指合同只对缔约当事人具有法律拘束力，对合同关系以外的第三人不产生法律效力。即除合同当事人以外的任何其他人不得请求享有合同上的权利并不必承担合同上的责任。安通路桥公司通过竞标方式与新惠镇政府签订”PPP”协议，对涉案工程进行管理、施工，系合同的相对方，享有合同权利并承担合同义务，此合同不违反法律法规的强制性规定，系双方真实意思表示，依法为有效合同，新惠镇政府、安通路桥公司应依约履行合同。
本案中杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒与安通路桥公司签订施工协议，借用安通路桥名义对工程进行施工，违反法律、行政法规的强制性规定，双方订立的施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒请求参照合同约定支付价款的，应予支持，故本案杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒有权向其合同相对方暨安通路桥公司主张相应价款。杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒未与新惠镇政府签订相关施工协议，新惠镇政府非为施工款项的给付义务人。故杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒主张就涉案工程享有优先受偿权的诉讼请求，该院不予支持。杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒应向实际义务人主张权利。
综上，对杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒要求新惠镇政府给付施工费的诉讼请求，该院不予支持，对杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒主张对涉案工程享有优先受偿权的诉讼请求，该院亦不予支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒的诉讼请求。
本院经审理查明的事实除与原判认定事实一致，本院另查明，新惠镇政府与安通路桥公司签订的”敖汉旗2016年街巷硬化工程PPP项目合同”第42条42.2规定，甲方承诺工程交工验收合格后，按合同约定的条件、金额，在每年（合作期内）12月30日前向乙方支付合同价款；第44条44.1规定，基于可用性付费：由政府和社会资本方共同约定服务购买期为9年，及相对应的服务购买期内应支付的服务费用收益率（合理回报率最高为8%），其价格在对应的服务购买期内不作调整，按约定的额度、比例按时足额支付。......。又查明，案涉工程施工期间，杨丛等四上诉人通过宏润路桥公司赊购水泥合款7850000元，该款已由敖汉旗财政局直接拨付给水泥供应方赤峰市交通发展有限责任公司。还查明，赤峰市红山区人民法院在执行以债务人安通路桥公司为被执行人的另案执行案中，于2017年6月8日在新惠镇政府扣划案涉”敖汉旗2016年街巷硬化工程PPP项目合同”工程项下工程款6820000元至赤峰市红山区人民法院执行局账户。
本院认为，新惠镇政府与安通路桥公司于2016年4月26日签订的”敖汉旗2016年街巷硬化工程PPP项目合同”符合法律规定，该合同应认定为有效合同。安通路桥公司作为该案涉工程的施工企业，与新惠镇政府签订上述合同后没有经过施工，又于2016年4月28日与杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒等施工人签订了《敖汉旗街巷硬化施工协议书》，将该工程转包给杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒等实际施工人，由杨丛等实际施工人以安通路桥公司名义垫资施工，该转包行为违反了《中华人民共和国合同法》有关建设施工合同的禁止性规定，是无效的民事法律行为，该合同应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒等实际施工人可以以本案工程发包人新惠镇政府为被告主张权利。根据本院查明的事实，本院认为，由敖汉旗财政局直接拨付给水泥供应方赤峰市交通发展有限责任公司7850000元水泥材料款，应认定为系新惠镇政府已付给杨丛等四上诉人的案涉工程款，该款作为新惠镇政府已付工程款，应在其应付工程款中予以冲减。由于安通路桥公司将案涉工程非法转包杨丛等实际施工人后，该案涉工程施工合同的义务都是由杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒等实际施工人垫资履行，杨丛等实际施工人与发包人新惠镇政府已经全面实际履行了发包人新惠镇政府与承包人安通路桥公司之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。杨丛等实际施工人对发包人新惠镇政府欠付工程款的请求权,实质上是基于双方所形成的事实上的权利义务关系而产生的法定债权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人新惠镇政府应在欠付案涉全部工程价款范围内，对杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒等实际施工人承担支付工程价款的责任。安通路桥公司不是该工程所涉工程价款的实际债权人，其对本案所涉工程价款不享有财产权利。根据本院查明的事实及合同约定的分期付款期限，截至2017年12月30日，新惠镇政府应付工程价款为21553061.34元（工程总价款36189841.80元×应付50%计18094920.90元＋应付2017年工程款18094920.90元÷9年＋18094920.90元×8%），已付工程价款为18173100元（10323100元＋7850000元），尚欠付工程价款3458140.44元。杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒等实际施工人上诉请求新惠镇政府给付工程款17000000元，因其余部分工程款尚未到合同约定的给付期限，故其现在请求支付本院不予支持。
综上，原判认定事实不清，上诉人杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销敖汉旗人民法院（2017）内0430民初102号民事判决；
二、敖汉旗新惠镇人民政府于判决生效后十日内杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒支付到期工程价款3458140.44元；
三、驳回杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费285600元，财产保全费5000元，由杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒负担270600元，由敖汉旗新惠镇人民政府负担20000元。
本判决为终审判决。
审判长徐书文
审判员崔明明
审判员苏力德
二0一八年四月二十三日
书记员刘亚楠