浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终5724号
上诉人（原审原告，反诉被告）：叶旭东，男，1992年11月27日出生，汉族，住安徽省祁门县。
上诉人（原审原告，反诉被告）：叶静林，男，1975年9月20日出生，汉族，住安徽省祁门县。
上诉人（原审原告，反诉被告）：ＸＸ红，女，1979年9月22日出生，汉族，住安徽省滁州市南谯区。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：赖星铭，浙江中义律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：王兴华，男，1965年10月31日出生，汉族，住浙江省武义县。
上诉人（原审被告，反诉原告）：王浩，男，1991年8月24日出生，汉族，住浙江省武义县。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王耀，浙江五义律师事务所律师。
上诉人叶旭东、叶静林、ＸＸ红与上诉人王兴华、王浩房屋租赁合同纠纷一案，均不服浙江省武义县人民法院（2016）浙0723民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
叶旭东、叶静林、ＸＸ红上诉请求：撤销原审判决第二项、第四项，依法改判王兴华、王浩赔偿装修损失347478元、安装空调设备投资145000元、办证费用26399元，合计518877元，并赔偿自2016年1月4日起按年利率6%计算至实际赔付之日止的利息损失。事实和理由：一、王兴华一方将未取得建设规划许可证的五至七层部分房屋出租给叶旭东一方，是造成本案租赁合同无效的根本原因。叶旭东一方虽应尽审慎义务但过错小，一审认定叶旭东一方承担30%的过错，比例明显过重。二、一审未将空调费用计入损失范围错误。本案所涉的空调系中央空调，主要的机器设备均隐蔽安装于吊顶装璜之内。如果要拆除空调的机器设备，首先要拆除所有的吊顶装璜。拆除空调的获得价值与被拆除装璜的价值（或拆除装璜后为恢复原状承担的费用）相当，明显不合理。本案所涉空调设备应视为已形成附合的装饰装修物，计入叶旭东一方的损失，由王兴华一方一并赔付。三、一审判决叶旭东一方承担房屋占有使用费错误，与客观事实不符。涉案房屋虽然在签订租赁协议后即交付叶旭东一方装修，但因房屋涉及违章导致叶旭东一方无法实现经营宾馆的合同目的，在2015年8月底便停止装修并撤出施工队。之后涉案房屋一直在王兴华的掌管下，没有给叶旭东一方独立使用的通道或钥匙，叶旭东一方并没有实际使用该涉案房屋。叶旭东一方在2015年9月后已无法实际使用涉案房屋，无法依据该无效合同获得任何占有使用房屋的利益，无需承担占有使用房屋的费用。退一步讲，涉案房屋空置是王兴华一方将违章建筑出租给叶旭东一方造成的，即使要计算房屋占有使用费，也应按各自的过错比例承担。另外，合同约定的租金是基于合同目的能实现而达成的金额，既然无法按原合同使用涉案房屋，就不应当完全参照合同约定的租金计算房屋占有使用费。
王兴华、王浩二审辩称，一、关于过错比例的问题，应该是双方各半，这在王兴华一方的上诉状中已经具体写到。二、空调不属于固定装修，且王兴华一方不愿意接收上述空调，空调的费用不应计算在损失范围之内。三、房屋占有使用费的支付是有法律依据的，根据最高院司法解释的相关规定，合同无效后，请求按照合同标准支付房屋占有使用费的，应予支持。房屋至今由叶旭东一方占有，房屋内都是叶旭东等人的货物，房屋占有使用费应当计算而且应计算至腾空之日。占有使用费不需要按过错比例分担。
王兴华、王浩上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审认定装修损失243234.6元明显错误。本案中，一审委托浙江中信工程咨询有限公司（以下简称中信公司）对损失进行鉴定，鉴定结论为叶旭东一方的损失为83804元，王兴华一方的损失为26954元。但之后一审又以其他案件鉴定范围不一致的浙ＸＸ正建设项目管理有限公司（以下简称华正公司）出具的工程造价司法鉴定报告作为判决依据是错误的。两份鉴定的范围不一致，华正公司的鉴定范围系全部装修，中信公司的鉴定范围系已形成附合的损失鉴定。华正公司的鉴定报告中的工料单价明显高于实际价格，很多费用和数据明显不合理。华正公司未进行实地测量，仅观看了部分现场，就套用装璜公司的图纸进行鉴定。二、原判遗漏了王兴华一方的损失及原审鉴定费用。王兴华一方的损失在一审时已向法院申请鉴定，中信公司的鉴定结果为王兴华一方的损失为26954元。一审未予以认定。三、叶旭东一方至今未能腾空房屋，房屋占有使用费应计算至房屋腾空之日止。一审对合同无效的责任分担显失公平，过错比例应为各50%。双方在签订合同时，叶旭东一方明知规划许可证审批表上的建筑层数，且王兴华在进场装修第三天以微信方式再次告知房屋超高，是否先暂停装修。但叶旭东一方没有提任何意见并继续装修，之后预估宾馆市场不景气才以超高为由要求赔偿。
叶旭东、叶静林、ＸＸ红二审辩称：一、一审对叶旭东一方的房屋装修损失总额认定为347478元是正确的。叶旭东一方从2015年5月20日开始装修，到8月停工，完工程度达到了80%。三层楼总面积是1千多平方米，就算非专业人士判断，房屋装修损失也不会像中信公司说的只有8、9万。而且中信公司的鉴定报告在一审时发现有很多错误，原审对中信公司的鉴定结论不予采纳是正确的。二、原审判决已对王兴华一方主张的赔偿装修时被拆除的部分进行了评判，并不存在遗漏的问题。王兴华在原审时委托鉴定预交的鉴定费因鉴定结论未被法院采纳，应由王兴华一方自行承担，并不存在未处理的情况。三、叶旭东一方装修停工之后，房屋一直在王兴华一方掌管之下，叶旭东一方在房屋里的主要财产都是附着于房屋之内的装修，不存在腾空的说法，要求叶旭东一方支付房屋占有使用费没有法律依据。四、叶旭东一方在签订房屋租赁合同时并不知道房屋存在超高违建的情况，规划许可证并不体现楼层的高度，规划许可证审批表是起诉后律师调取的。叶旭东一方是在2015年8月办理消防证时才知道房屋存在超高违建。王兴华一方并没有在进场装修的第三天以微信的方式告知超高的事实。2015年11月16日，叶旭东一方质问王兴华的妻子为什么不事先告知房屋超高的事情，她也没有以之前告知过进行反驳，而是以超高不影响经营宾馆或者不影响办理手续来进行反驳。
叶旭东、叶静林、ＸＸ红向一审法院起诉请求：确认原、被告于2015年4月24日签订的房屋租赁协议中涉及第五至七层无效，涉及第一层、第四层解除；两被告共同返还原告租房保证金40000元、赔偿装修等各项损失518777元，合计558777元，并支付利息损失（其中保证金40000元从2015年5月10日起，赔偿款518777元从2015年8月17日开始，均按照年利率6%计算至清偿之日）；被告承担本案诉讼费用。
王兴华、王浩向一审法院反诉请求：三被反诉人立即支付反诉人房屋占有使用费暂计169667元整（已从2015年4月27日算至2016年11月26日，计算方式：2015年4月27日至2016年4月26日以年租金88000元为标准计算，之后按年租金140000元计算至被反诉人清场之日）；三被反诉人赔偿反诉人各项损失26954元，四至六层空调拆除需破坏的石膏板的损失18683.23元，水电费损失200元及将位于武义县的房屋恢复原状并清场；本案的反诉费用由三被反诉人承担。
一审法院认定事实：2015年4月27日，原告叶旭东与被告王兴华签订《房屋租赁协议》一份，协议约定：被告将位于武义县的一处房屋（一楼右边的一间门面房、本楼的4、5、6、7层）租赁给原告经营宾馆使用；房屋目前未办理土地证、房产证，但有县政府部门的批准文件及规划证（复印件附后），房产系毛坯房，未进行任何装修处理；房屋租赁期限为十年，自2015年4月26日起至2025年10月16日止，2015年4月27日至2015年10月16日期间不收取租金，期间由原告自行设计方案安排对房屋进行装修及使用，但被告在签订协议当天收取40000元租房保证金。并就租金及支付方式、房屋修缮及使用、房屋交付及收回的验收等进行了约定。2015年5月20日，原告与应周荣签订了《永康市装饰装修施工合同》一份，合同签订后，应周荣进场施工，工程于2015年8月停工，原告支付应周荣工程款660000元。2015年5月27日，原告与浙江金华大山环境工程有限公司签订了《设备销售及安装合同》，支付了145000元款项，安装了志高空调。后原、被告因合同是否有效及损失赔偿问题未能达成一致，遂成讼。在审理期间，被告就房屋装修费用及其被拆除的损失申请鉴定，后经法院委托，中信公司作出工程造价司法鉴定报告，鉴定认定原告装修工程的造价为83804元，被告被拆除的造价为26954元。后原告申请鉴定人出庭作证，鉴定人在庭审中确认鉴定报告存在误差，并提交了补充鉴定说明，确定少算了19785元。另查明，2013年12月5日，武义县人民政府白洋街道办事处批准两被告各自在建造层数为4层的住宅，并发放了建设用地规划许可证及用地批准书。2015年5月1日，三原告签订协议合作投资宾馆。2015年6月5日，原告叶旭东取得名称为武义县正能亮商务宾馆的营业执照，并于2015年12月24日就宾馆内部装修报至武义县公安局消防大队备案。本案审理期间，原告就其与应周荣装饰装修合同纠纷向武义法院提起诉讼，后经应周荣申请，武义法院委托华正公司对诉争工程造价进行司法鉴定，经鉴定，诉争工程造价为347478元。2017年6月29日，武义法院依据浙ＸＸ正建设项目管理有限公司的鉴定报告作出（2017）浙0723民初310号民事判决书，确定诉争工程的造价为347478元。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、租赁合同是否有效？二、原告主张的房屋装修损失及其他损失计算是否合理？三、被告主张的恢复原状及损失是否合理？四、因合同无效产生的损失应如何承担？一、租赁合同是否有效问题，从双方签订的合同看，被告租赁给原告的是诉争房屋的一楼右边的一间门面房及4、5、6、7层，而从原、被告提供的证据看，武义县人民政府白洋街道办事处批准被告在建造的住宅层数仅为4层，故认定原、被告签订的房屋租赁协议中第五至七层部分无效。因原告承租房屋系用于经营宾馆，而协议部分无效导致合同目的无法实现，故原告要求解除房屋租赁协议中第一、四层部分协议及返还租房保证金的诉请，均予以支持。二、原告主张的房屋装修损失及其他损失计算是否合理问题，对于房屋装修损失，被告曾向法院提出鉴定申请，后由中信公司出具工程造价司法鉴定报告认定原告装修工程的造价为83804元；后原告就其与应周荣装饰装修合同纠纷向武义法院提起诉讼，后应周荣向法院提出鉴定申请，由华正公司出具工程造价司法鉴定报告认定装修工程的造价为347478元。因中信公司出具的工程造价司法鉴定报告的结论存在误差，而华正公司出具的工程造价司法鉴定报告的结论，亦系对诉争房屋装修的费用所做的造价鉴定，且经（2017）浙0723民初310号生效民事判决书确认，故采信华正公司出具的工程造价司法鉴定报告，确认原告主张的装修损失为347478元。至于原告主张其他损失，因空调不属于固定装修，且被告不愿意接收上述空调，该部分费用不计算在损失范围内；办证费、刻章费等，因原告未提供正式票据，无法确认其真实性，不予认定。因本案系合同部分无效，导致损失产生，而非违约责任，故原告要求赔偿保证金及损失的利息损失，于法无据，不予支持。综上，原告主张的合理损失为装修损失347478元。三、被告主张的恢复原状及损失、房屋占有使用费是否合理的问题，根据原、被告签订的租赁协议，被告是同意原告对诉争房屋进行装修的，且双方也对合同期满后承租房屋及附属设施、设备的处理进行过明确约定，故被告反诉要求恢复原状及赔偿装修时被原告拆除部分损失的诉请，不予支持。因被告主张的原告拆除四至六层空调需破坏石膏板的损失及水电损失未实际发生，不予支持。至于被告主张的房屋占有使用费，因房屋租赁协议签订后，诉争房屋即交付原告进行装修，后双方未就合同是否有效及损失应否赔付等问题达成一致，导致诉争房屋一直空置，原、被告均无法使用，故房屋占有使用费结合本案案情及双方签订的租赁协议予以酌情考虑，即参照协议约定的租金标准和租金支付方式，从2015年10月17日计算至2017年9月16日止，合计为216333.33元。四、因合同无效产生的损失应如何承担问题，从庭审查明情况看，被告在明知其未按照相关部门审批结果建设房屋的前提下，仍出租给原告经营宾馆，对于合同无效存在过错。原告承租诉争房屋用于经营宾馆时，未对房屋是否取得合法证件履行其相应的注意义务，对于合同无效也存在一定过错。以原告合理损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人过错等因素，酌定原、被告双方的过错比例为30%和70%。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第九十四条第（五）项，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条、第九条之规定，判决：一、原告叶旭东与被告王兴华于2015年4月27日签订的租赁协议中涉及第五、六、七层部分无效，涉及第一、四层部分解除；二、被告王兴华、王浩于判决生效后7日内赔付原告叶旭东、叶静林、ＸＸ红装修损失243234.60元；三、被告王兴华、王浩于判决生效后7日内返还原告叶旭东、叶静林、ＸＸ红押金40000元；四、原告叶旭东、叶静林、ＸＸ红于判决生效后7日内支付被告王兴华、王浩房屋占有使用费216333.33元；上述二至四项相互折抵，由被告王兴华、王浩于判决生效后7日内支付原告叶旭东、叶静林、ＸＸ红66901.27元。五、驳回原告叶旭东、叶静林、ＸＸ红的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告王兴华、王浩的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4694元（已减半），由原告叶旭东、叶静林、ＸＸ红负担2315元，由被告王兴华、王浩负担2379元；反诉案件受理费3163元（已减半），由反诉原告王兴华、王浩负担1121元，由反诉被告叶旭东、叶静林、ＸＸ红负担2042元。
二审中，叶旭东、叶静林、ＸＸ红向本院提交王兴华的妻子和叶静林的谈话录音光盘一份，证明2015年11月16日叶静林等人质问王兴华的妻子为什么不事先告知房屋超高的事情，她没有以之前告知过进行反驳。王兴华一方质证认为：对该证据的三性均有异议。该录音形式不合法，是剪辑的，而且录音只是说超高、搭建的问题，并没有说事先有没有告知的问题。本院认为，该证据无法达到其举证目的，本院不予认定。
二审中，其他当事人未向本院提交新的证据。
经审查，本院对原判认定的事实予以确认。另查明，涉案《房屋租赁协议》约定第一年租金88000元，第二年租金140000元，自第三年开始每年的租金在前一年基础上递增5%。王兴华、王浩因申请一审法院依法委托中信公司对涉案装修工程造价和因装修被拆部分造价进行鉴定，花费鉴定费8383元。
本院认为，一、本案的第一个争议焦点为合同无效及部分解除导致的损失问题。1.关于装修损失，由于中信公司的鉴定报告存在明显错误，而华正公司的鉴定报告已在生效判决中作为定案依据，其鉴定报告科学、合理，一审作为装修损失的依据予以采纳并无不当。至于空调费用，由于空调属于可拆除物，王兴华一方亦不愿利用，叶旭东一方可将空调拆除，故空调费用不列入装修损失，根据华正公司的鉴定报告装修损失为347478元。2.因叶旭东一方从2015年8月起即停止装修，后双方为合同是否有效及损失赔偿问题产生分歧，双方均未实际使用涉案房屋。故本案中，因合同无效及部分解除产生的损失除了装修损失还有房屋占有使用费及租金损失。由于《房屋租赁协议》中约定2015年10月16日前不收取租金，故可从2015年10月17日开始计算房屋占有使用费及租金损失。一审判决后双方对于合同无效及解除的内容均无异议，故房屋占有使用费及租金损失计算到一审判决之日较为合理。根据本案案情及合同约定，本院酌情确定房屋占有使用费及租金损失为270000元。3.至于王兴华一方提出的装修时叶旭东一方拆除部分的损失，根据双方签订的《房屋租赁协议》，王兴华一方同意叶旭东一方对房屋进行装修，故一审未对该部分损失予以认定并无不当。关于鉴定费，中信公司的鉴定报告分为叶旭东一方的装修损失和王兴华一方被拆部分的损失两部分，其中王兴华一方被拆部分损失的结论未被采纳的后果应由王兴华一方自行承担，而叶旭东一方装修损失的结论未被采纳则不可归责于双方当事人，故鉴定费8383元，本院酌定由王兴华一方负担5030元，由叶旭东一方负担3353元。二、本案的第二个争议焦点为双方当事人的过错比例问题。根据已查明的事实，双方当事人对于合同无效及部分解除均存在过错，综合考虑租赁房屋的用途、合同履行情况、双方当事人的过错等因素，本院认为双方当事人对于装修损失、房屋占有使用费及租金损失各承担一半的责任较为合理。
综上所述，双方当事人的上诉请求部分成立，一审适用法律正确，但实体处理欠当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省武义县人民法院（2016）浙0723民初70号民事判决第一项、第三项；
二、撤销浙江省武义县人民法院（2016）浙0723民初70号民事判决第二项、第四项、第五项、第六项及诉讼费负担部分；
三、王兴华、王浩于本判决生效后7日内赔偿叶旭东、叶静林、ＸＸ红装修损失173739元；
四、叶旭东、叶静林、ＸＸ红于本判决生效后7日内赔偿王兴华、王浩房屋占有使用费及租金损失135000元；
上述一至四项相互折抵，由王兴华、王浩于本判决生效后7日内支付叶旭东、叶静林、ＸＸ红78739元。
五、驳回叶旭东、叶静林、ＸＸ红的其他诉讼请求；
六、驳回王兴华、王浩的其他反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费4694元，由叶旭东、叶静林、ＸＸ红负担2441元，由王兴华、王浩负担2253元；反诉案件受理费3163元，由王兴华、王浩负担1663元，由叶旭东、叶静林、ＸＸ红负担1500元；鉴定费8383元，由王兴华、王浩负担5030元，由叶旭东、叶静林、ＸＸ红负担3353元。二审案件受理费7624元，由叶旭东、叶静林、ＸＸ红负担3812元，由王兴华、王浩负担3812元。
本判决为终审判决。
审判长 胡玲玲
审判员 钱 萍
审判员 叶金龙
二〇一八年二月七日
书记员 盛 菲