湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终1730号
上诉人（原审原告）：湘潭市广湘中电电工专用设备有限公司。
负责人：刘红秀，系该公司原法定代表人陈贤(已去世)之妻。
委托诉讼代理人：康笃华，湖南联合创业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：蒋巨安。
委托诉讼代理人陈优，湖南湘晋律师事务所律师。
委托诉讼代理人王羿，湖南湘晋律师事务所律师。
上诉人湘潭市广湘中电电工专用设备有限公司（以下简称广湘中电公司）与上诉人蒋巨安侵权责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法民一初字第537号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
广湘中电公司上诉请求：一、请求撤销原判决第一项及第二项，发回重审；二、判令蒋巨安退还哄抢的机器设备（0级划线平台两块、钻床一台、卧式铣镗床一台、卧式强力铣床一台、减速箱体两台、行车一台、皮带运输机一台、工具箱八个、5P三相空调一台、收排线架立柜两个、制香机一座、铁屑两吨、若干职工食堂用品）；三、判令蒋巨安赔偿上诉人从2013年11月8日至2017年12月31日期间设备使用费，后段时间以评估费用计算；四、追加许智为本案的被告，并移送公安机关（许智非法处置法院查封的设备）；五、由被上诉人承担一、二审案件诉讼费用。事实和理由：一、原审法院程序违法。1、案号混乱：受理案号是（2015）雨法民一初字第537号，判决书案号为（2015）雨法民一初字第573号，而上诉人并非573号原告。2、胡铁牛不具备本案代理人的资格，上诉人未委托胡铁牛为代理人，胡铁牛不是职业律师，也不是法律工作者，不是上诉人公司的员工，不具有本案代理人的资格，无权代理上诉人参与本案的诉讼活动。3、遗漏了必须参加诉讼的当事人，许智与原审被告蒋巨安共同实施了对上诉人的侵权行为，本案审理过程中，上诉人已依法申请追加许智为当事人，但原审法院未准许，本案应依法发回重审，追加许智为当事人。4、胡铁牛私刻公章，伪造授权委托书，其行为涉嫌违法，但原审法院却违法认可胡铁牛提交的授权委托书，认可其委托代理人资格；二、认定事实不清。蒋巨安抢走设备、藏匿设备、疏于保管、非法处置法院查封的设备、藏匿设备被发现后，上诉人制止不听劝阻，甚至报警还不理不惧，严重损害了上诉人的权利，蒋巨安侵犯法律尊严，公然把法院查封的封条撕开（撕掉），非法使用查封的设备。判决书上第五页第10行，该三台设备根据发票认定为42万元，但第九页第3行却说购买发票仅为：114268元和91680元。原审法院认定被告拖走并占有原告财物，侵犯了原告的权利，而又判定这三台机器已经被法院查封，自相矛盾。判决书上称查封的设备于2014年6月16日进入执行程序，但没有进入执行程序的法律依据；三、采信证据片面：我方提交的证据不采信，甚至在判决书上只字未提，具体体现在：1、2007年6月28日投资协议，按投资协议约定，市场决定回报。2、2015年6月29日雨湖法院执行局对许智的调查笔录中，许智亲口认可使用了上述三台设备，并且这些设备还被法院派人查封了，原审法院在判决书中只字未提；四、适用法律不当，本案是侵权纠纷，一审也认定被告实施了侵权行为，应该用《侵权责任法》相关规定，而不仅仅是《民法通则》的相关规定；五、剥夺诉讼权利，2017年5月8日，主审法官强迫刘红秀在不真实的送达回证上签字，因为不同意签字，所以没能拿走已交费复印的案卷材料；六、2015年9月8日的庭审笔录不属实。综上，上诉人认为一审法院存在程序违法，认定事实不清，采信证据片面，适用法律不当，剥夺诉讼权利，认定事实自相矛盾问题，请求中级人民法院发回重审，并支持上诉人的诉讼请求。
蒋巨安上诉请求：一、一审判决认定侵权事实不清、证据不足。第一、上诉人没有哄抢广湘中电公司的机器设备，侵权的事实不存在。首先上诉人拖走的小摇臂钻床、卧式铣床、卧式镗床三台设备是因广湘中电公司被拆迁，负责人刘红秀打电话要上诉人拖走的，且拆迁当天有公安民警等公权力机关在执法、涉案机器需要大型吊车、拖车才能运走，不存在哄抢。其次在拆迁之前双方之间进行过多次协商，并于2013年10月21日，就涉案三台设备作价17.2万元抵扣广湘中电公司欠上诉人38.5万元中的部分借款一事，上诉人与被上诉人负责人刘红秀达成了口头抵债协议，上诉人按照口头协议约定拖走设备，是依法维护自身权益；第二、认定上诉人是私自拖走机器设备没有证据证实。在一审中，上诉人提供了通话记录、证人证言等证据，通话详单显示拆迁当天上午是刘红秀的号码打电话给上诉人，如果不是其要求上诉人到现场拖走机器设备，怎么会在面临拆迁的时候打电话给上诉人？证人为双方达成口头抵债协议时的在场人员，足以证实是刘红秀要求上诉人拖走机器设备这一事实，一审法院无视这些证据，造成基本事实认定错误，不能因为是上诉人拖走的机器设备这一结果就推定上诉人的行为构成侵权；第三、上诉人与广湘中电公司双方虽然就抵债问题达成的是口头协议，但口头协议同样受法律保护。人民法院应综合借款、还款协议、刘红秀电话联系蒋巨安、证人证言及广湘中电公司被拆迁等客观事实认定当事人双方达成的口头抵债协议，还原事实真相；二、一审判决上诉人支付设备使用费没有法律依据。由于刘红秀出尔反尔，拒不承认双方在自愿、平等的基础上达成的口头抵债协议，上诉人无奈之下只好申请一审法院查封该三台设备。这三台设备从广湘中电公司租赁的场地内拖出后一直存放于上诉人的一个朋友厂内，且需要大型拖车才能移动，故一审法院就地查封。查封之后，上诉人一直在广东开平的家中养病，从未使用该设备。一审法院也从未通知上诉人将已查封的机器设备交付法院，上诉人对此并不知情，上诉人反而早就向一审法院提出过因设备保管费用过重请求法院保管设备的要求。综上所述，广湘中电公司要求上诉人承担侵权责任没有任何事实与法律依据，一审判决认定上诉人拖走机器设备的侵权事实不清、证据不足，判决上诉人支付设备使用费也没有法律依据，故上诉人请求二审法院依法改判。
针对广湘中电公司的上诉，蒋巨安答辩称，原审法院庭审笔录没有问题，案号错误的问题一审法院已下补正裁定，胡铁牛的代理资格问题足以认定上诉人的诚信问题，在一审反复询问过胡铁牛是否公司员工，上诉人一直说是，开庭时上诉人的负责人一直和他坐在一起。在一审中上诉人没有将许智列为被告，也没有向法院申请。蒋巨安并不是抢走设备，发票金额有证据，设备已被雨湖法院查封，2015年9月8日的庭审是因为刘红秀及代理人未经法院允许擅自退庭，法院按缺席审理。
针对蒋巨安的上诉，广湘中电公司答辩称，蒋巨安没有侵权的事实不存在，本案一审判决涉及的设备以及其他设备从2013年11月8日至今都是在蒋巨安委托的许智控制下，而且也实际使用，有法院调查笔录可以证实。拆迁之前双方多次协商，但是本案证据可以证实双方没有达成一致协议，蒋巨安也没有认可协议，因为蒋巨安也起诉了，并且没有将设备款扣出来。设备是被蒋巨安私自拖走的，已有证据可以证实。广湘中电公司认为设备使用费太低，虽然法院有法律文书对设备进行查封，但没有实际查封，如果查封设备，许智没有理由要求保管费和修理费。在一审时要求追加许智为第三人，以邮寄方式递交法院，但法院没有允许。
广湘中电公司向一审法院起诉，请求判令：1、判决被告退还哄抢的原告机器设备（0级划线平台两块、钻床一台、卧式铣镗床一台、卧式强力铣床一台、减速箱体两台、行车一台、皮带运输机一台、工具箱八个、5P三湘空调一台、收排线架立柜两个、制香机一座、铁屑两顿、若干职工食堂用品）；2、判决被告赔偿原告从2013年11月8日至2015年7月2日期间设备使用费用共计628000元（暂计算至起诉之日止），后段使用费按1000元每天计算至被告实际归还机器设备时止；3、判令被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2007年6月28日，原告广湘中电公司与被告蒋巨安、案外人李湘雄签订了一份《投资协议》，协议第1条约定：乙方（即蒋巨安、李湘雄）投资40万元人民币。第2条约定：按每年捌万元作为投资回报。计算回报日期按30万元到甲方（即广湘中电公司）账号之日计起。其余款10万应在30万元到账后的一个星期内到账，如逾期，则按10万元到账之日起计算回报日期。回报期限按伍年计算，伍年内由甲方按每年每季度支付2万元给乙方。第3条约定：投资时间按伍年计算。伍年到期后（按投资回报日期启动之日算起），甲方将乙方的投资一次性全部归还，否则乙方有权收回投资，并按甲方的财产折扣抵押。协议签订后，被告于2007年6月29日将300000元支付给了原告，原告出具了收条。2011年11月，原告广湘中电公司法定代表人陈贤豪去世。陈贤豪去世后，原告广湘中电公司的公章由刘红秀（陈贤豪之妻）保管。2011年11月30日被告与刘红秀、原告广湘中电公司的股东李国南书面协议原告投资回报至2011年11月30日止，以后不再提取投资回报。到2012年12月31日前原告广湘中电公司务必将385000元全部还给被告，否则被告将原告广湘中电公司财产折扣抵押。刘红秀在书面协议上签名，并加盖了原告广湘中电公司的公章。后因原告广湘中电公司未依上述书面协议履行义务，被告于2013年11月8日在原告广湘中电公司被拆迁时，拖了原告广湘中电公司的机器设备，包括卧式铣镗床一台、卧式强力铣床一台、钻床一台。另查明：原、被告于2011年11月30日签订的协议上约定的原告广湘中电公司在2012年12月31日前务必偿还给被告的385000元，其中300000元是原告广湘中电公司应偿还给被告蒋巨安的本金，85000是原告广湘中电公司应支付给被告的2010年7月至2011年11月的利息。被告蒋巨安因与原告广湘中电公司就欠款事宜不能达成一致意见，故蒋巨安于2013年11月8日将原告广湘中电公司的部分机器包括设备卧式铣镗床一台、卧式强力铣床一台、钻床一台拖走抵债。2014年6月4日蒋巨安以民间借贷纠纷为由向法院提起诉讼并于起诉当天向法院提出财产保全的申请，要求冻结广湘中电公司、刘红秀银行存款280000元；查封、扣押广湘中电公司的卧式铣镗床一台、卧式强力铣床一台、钻床一台。法院于2014年6月16日作出（2014）雨法民一初字第329-1号民事裁定书，裁定并依法查封了广湘中电公司的卧式铣镗床一台、卧式强力铣床一台、钻床一台。之后将查封的设备贴了封条之后存放于被告蒋巨安所提供的场地内。2014年7月23日，湘潭市公安局雨湖分局对刘红秀报案称财物被他人抢劫作出了《不予立案通知书》。法院于2014年7月23日作出了（2014）雨法民一初字第329号民事判决书，判决：“1、由广湘中电公司在判决生效之日起十日内一次性偿还蒋巨安借款385000元及利息（2012年12月31日后的利息以300000元为基础，按银行同类贷款利率，从2013年1月1日起计算至本案清偿之日止）；2、驳回蒋巨安对刘红秀的诉讼请求；3、驳回蒋巨安的其他诉讼请求。”后广湘中电公司不服该一审判决，向湘潭市中级人民法院提起上诉。湘潭市中级人民法院审理后，维持了一审判决。现该案已经进入执行程序。在执行过程中，原告于2014年6月19日发现所冻结的广湘中电公司的卧式铣镗床一台、卧式强力铣床一台、钻床一台被他人在使用。经查实，以上设备已经由被告蒋巨安所委托保管的案外人在使用，且该保管人拒绝将以上机器设备交付法院。另查明，原告广湘中电公司的卧式铣镗床一台于2007年9月26日购买，购买价格为114268元，卧式强力铣床一台于2007年8月24日所购买，购买价格为91680元。钻床一台因原告未提交票据证实价格，故法院无法确定其购买时间和价格。
一审法院认为，广湘中电公司的卧式铣镗床一台、卧式强力铣床一台、钻床一台于2013年11月8日由被告蒋巨安所安排的人员拖走这一情况，原、被告均无异议，故法院对这一事实予以确认。原告诉称的其他机器设备及物资，因原告未能举出确实有效的证据予以证明，而被告也未认可，故法院无法确认其余机器设备及物品是否是被告所拖走这一情况。对于被告蒋巨安辩称拖走机器是因为双方于2013年10月21日口头约定了以原告的小摇臂钻床一台、卧式铣床一台、卧式镗床一台折价17.2万元冲抵所欠被告的借款的这一情况，因为被告未能提供足够的证据以证明双方确实口头约定了抵债的情况，故法院对这一情况不予确认。被告并未提交证据证明被告于2013年11月8日拖走原告卧式铣镗床一台、卧式强力铣床一台、钻床一台的时候取得了原告的同意，虽然本案的起因是由于原告欠了被告的借款不还所以被告才拖走原告的机器设备，从法律意义上来讲，被告的行为已经侵害了原告的财产权。任何个人在没有取得财产所有权人同意的情况下取走他人的合法财产均属于侵权行为。故被告蒋巨安从2013年11月8日起至其起诉之日前一天的拖走并占有、使用这三台机器的行为属于侵权行为，被告蒋巨安应承担侵权责任。法院于2014年6月16日作出了（2014）雨法民一初字第329-1号民事裁定书并依法查封了广湘中电公司的卧式铣镗床一台、卧式强力铣床一台、钻床一台，之后将查封的设备贴了封条之后存放于被告蒋巨安所提供的场地内。被告蒋巨安应当妥善保管所查封的三台机器，但是被告蒋巨安疏于保管，使得以上三台机器被他人非法使用，给原告造成的损失，被告应承担责任。对于原告起诉要求被告退还卧式铣镗床一台、卧式强力铣床一台、钻床一台的诉讼请求，因该三台机器设备已经被法院查封并进入了执行，故该三台机器设备不应再交付原告，而应由执行部门按法律规定予以处置。对于原告要求被告退还其他机器设备，因原告未举证证实确系被告所拖走，故对于其他设备的要求法院不予支持。法院考虑原、被告的过错程度以及机器的购买时间、购买价格、租赁价格等因素，酌情认定被告应当支付原告三台机器设备使用费200元/天。给付使用费的时间从2013年11月8日至法院查封之日止即2014年6月16日止。对于2014年6月16日查封之后的损失应由执行部门按照执行程序予以处理。根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第七十五条、第一百零六条第二款、第一百三十四条之规定，判决如下：一、判决被告蒋巨安于本判决生效之日起十日内一次性支付原告湘潭市广湘中电电工专用设备有限公司从2013年11月8日至2014年6月16日卧式铣镗床一台、卧式强力铣床一台、钻床一台的使用费共计44000元（200元/天×220天）；二、驳回原告湘潭市广湘中电电工专用设备有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11920元，由原告广湘中电公司负担5000元，被告蒋巨安负担6920元。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人广湘中电公司提交证据四份：证据一、湖南锦湘价格评估事务所评估报告书，拟证明一审对设备使用费每天200元没有任何法律依据，请求法院参照该份评估报告认定；证据二、报警记录两份，拟证明到目前为止设备都还在许智的控制下，并且在使用；证据三、湘潭市涉法涉诉联合接访中心导诉分流函三份，是因为上访了，法院才下了补正裁定，之前一直都是按照573号的案号；证据四、一审9月8日庭审笔录，拟证明笔录不真实；证据五、蒋巨安哄抢的设备及相关财物价格一览表，拟证明设备价格。上诉人蒋巨安质证意见为：证据一不予认可，评估报告是一审判决后，2018年1月5日根据广湘中电公司单方委托，没有法院和对方当事人参与，评估对象相关材料的真实性无法核实，评估价格过高，设备是十年前购买的，按折旧价格也不应该有那么高；证据二的关联性与合法性不予认可，该证据与本案无关；证据三法院已下补正裁定；证据四，笔录签字是蒋巨安所签，9月8日出现传唤证人出庭的情况是一审书记员复制之前的笔录有误，周志明那天并未出庭，刘红秀庭审签字日期与实际开庭日期不符原因不明；证据五不是新证据，一审已提交，对该证据不予认可。上诉人蒋巨安未提交证据。本院经审查，对上诉人广湘中电公司提交的证据认定如下：证据一系单方委托评估，设备未计算折旧，本院不予采信；证据二与本案无关联性，查封的财产进入执行程序后依照执行程序予以处理；证据三，一审法院文书案号错误，已下补正裁定，本院予以认定；证据四，庭审笔录中有周志明的出庭证言记录，但周志明并未在笔录上签字，该笔录系书记员复制2015年7月2日笔录时，未删除周志明记录所致，笔录系有瑕疵但并非虚假，对上诉人证明目的不予采信；证据五系单方制作，不能达到证明目的，本院不予采信。
二审经审理查明，广湘中电公司于2007年9月26日购买的卧式铣镗床发票价格为326480元。除此之外，一审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：一、一审法院是否严重违反法定程序；二、蒋巨安是否存在侵权事实？如果存在，侵权责任如何承担？
关于焦点一，上诉人广湘中电公司认为一审法院案号混乱，经查，一审法院因笔误已出具民事裁定书对错误案号进行补正，上诉人认为一审遗漏了必须参加诉讼的当事人，未准许上诉人追加被告，但广湘中电公司未提交证据证明在举证期限内向一审法院申请追加了被告，上诉人广湘中电公司认为诉讼代理人胡铁牛私刻公章，伪造授权委托书，未提交证据证实，且在一审开庭时，上诉人的负责人也参加了庭审，对该上诉理由，本院不予采纳。上诉人认为2015年9月8日的庭审笔录不属实，经查，笔录记载内容虽有瑕疵，但并非虚假笔录，一审法院未严重违反法定程序。
关于焦点二，上诉人蒋巨安认为不存在侵权，本案所涉三台设备双方已口头约定以物抵债，但广湘中电公司负责人刘红秀不予认可，蒋巨安未提供足够的证据证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人蒋巨安未提交充分证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，对于上诉人蒋巨安的上诉理由，本院不予支持。上诉人广湘中电公司认为上诉人蒋巨安拖走的机器设备除一审法院认定的三台机器外还有其他设备和用品，但未提交证据予以证实，本院不予采信。广湘中电公司认为应由蒋巨安赔偿设备使用费从2013年11月8日至2017年12月31日，后段时间以评估费用计算，本院认为，上诉人上诉请求超出一审起诉范围，评估报告系单方在一审判决后所做，未考虑机器设备的折旧，本院不予采信。另上诉人广湘中电公司认为一审法院未适用《中华人民共和国侵权责任法》相关法律规定，因本案案由系侵权责任纠纷，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关法律规定，一审适用法律有瑕疵。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条之规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”，第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，上诉人广湘中电公司、刘红秀、蒋巨安及李国南签订书面协议：“……在2012年12月31日前，广湘中电公司务必将38.5万元全部还给（蒋巨安）否则，蒋巨安将广湘中电公司财产折扣抵押……”因广湘中电公司未按协议约定支付38.5万元，在广湘中电公司被拆迁之际，蒋巨安为确保自身债权能够实现，在未与刘红秀书面达成具体抵债价格的情况下，于2013年11月8日拖走本案所涉三台设备，蒋巨安之所以侵权，是因为广湘中电公司存在未按期还款的过错，广湘中电公司对损害的发生有过错，可以减轻蒋巨安的责任。一审法院综合两上诉人的过错程度及机器的购买价格和时间、租赁价格等因素，酌情认定蒋巨安按照三台机器设备使用费为200元/天计算并无不当。
另在2014年6月16日，湘潭市雨湖区人民法院作出（2014）雨法民一初字第329-1号民事裁定，查封涉案三台设备，因查封的财产已进入执行程序，该部分损失应由执行部门按照执行程序予以处理。对于上诉人广湘中电公司的上诉请求，本院不予支持。上诉人广湘中电公司在二审中要求追加许智为被告，并移送公安机关，超出一审诉讼请求，本院不予审查。上诉人广湘中电公司认为一审法院剥夺其诉讼权利，未提交证据证实，本院不予采信。
综上所述，上诉人湘潭市广湘中电电工专用设备有限公司、蒋巨安的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，虽适用法律有瑕疵，但裁判结果正确。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费12820元，由上诉人湘潭市广湘中电电工专用设备有限公司负担11920元，上诉人蒋巨安负担900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 向兴礼
审 判 员 周 尧
二〇一八年五月二十九日
代理书记员 严冰彬
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第二条、侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第三条、被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第六条第一款、行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十五条、承担侵权责任的方式主要有：
(一)停止侵害；
(二)排除妨碍；
(三)消除危险；
(四)返还财产；
(五)恢复原状；
(六)赔偿损失；
(七)赔礼道歉；
(八)消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第二十六条、被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国民法通则》
第五条、公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十四条、原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……”