江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）苏民申6285号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：天长市瑞普机械制造有限公司，住所地安徽省天长市石梁镇工业园区内。法定代表人：崇毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱建梅，江苏斯维斯律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：崇毅。委托诉讼代理人：朱建梅，江苏斯维斯律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：赵霞。委托诉讼代理人：李永标，江苏泓图律师事务所律师。一审被告：天长市富祥工艺玩具有限公司，住所地安徽省天长市关塘集乡刘庄村。法定代表人：陶长明，该公司总经理。一审被告：陶长明。一审被告：天长市天祥工艺玩具厂，住所地安徽省天长市关塘集乡刘庄村。投资人：陶金祥。一审被告：王杰。一审被告：天长市东昕房地产开发有限公司，住所地安徽省天长市石梁镇工业园区。法定代表人：李和家，该公司董事长。委托诉讼代理人：尤财国，男，该公司员工。再审申请人天长市瑞普机械制造有限公司（以下简称瑞普公司）、崇毅因与被申请人赵霞、一审被告天长市富祥工艺玩具有限公司（以下简称富祥公司）、陶长明、天长市天祥工艺玩具厂（以下简称天祥玩具厂）、王杰、天长市东昕房地产开发有限公司（以下简称东昕公司）保证合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2015)宁商终字第1535号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。瑞普公司和崇毅申请再审称，1.有新的证据足以推翻原判决。南京市浦口公证处于2016年9月23日作出宁浦证复决字（2016）03号《复查决定书》，撤销了（2012）宁浦证民内字第471号公证书，证明本案认定事实的主要证据借款合同公证书已被撤销，其公证证明含有保证条款的借款合同不能成为本案证据。在无借款合同原件、而公证书又被撤销的情况下，被申请人赵霞不能证明借款事实的存在。2.原判决认定事实的主要证据是伪造的。南京师范大学司法鉴定中心[2014]文鉴字第417号《鉴定意见书》对借款合同复印件的骑缝章完整性的鉴定结论，确认加盖的两处骑缝章的印文不能构成一枚完整的印文，足以证明赵霞提供的借款合同复印件存在伪造或变造的可能，不能证明借款事实存在。3.原判决适用法律错误。本案属于民间借贷纠纷，一审错误认定为保证合同纠纷，不追加借款人姚福州为被告是错误的。原判决以主合同无效为由认定担保无效，然而姚福州刑事案件不一定必然导致主合同无效，更不必然引起担保合同无效。无论担保合同有效无效，申请人均不应承担担保责任。第一，如果因为借款合同未能提供原件而认定借款事实不存在，被申请人举证不能，申请人当然不用承担担保责任。第二，如果认定担保合同无效，保证人也不存在过错，本案过错责任全在被申请人，正因为其放弃物的担保导致了本案成讼。因为物的抵押已经完全涵盖本案所涉债权，保证人的保证并不影响担保责任的实现，申请人也不存在未对借款合同的内容、交付及使用尽到审慎审查和监督义务的过错。第三，如果认定担保合同有效，申请人也不应承担担保责任。首先，借款合同中约定了物的担保，而债权人放弃了物的担保，保证人在债权人放弃权利范围内应免除保证责任。担保物的价值已足以覆盖本案全部借款标的，申请人不应再承担担保责任。其次，债权人和债务人协议变更主合同的，应取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。而本案物的担保是主合同主要内容，被申请人放弃了物的担保，变更了主合同，申请人作为保证人也不应再承担担保责任。再次，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担担保责任。在明知道不能办理抵押的情况下，赵霞与姚福州串通骗取申请人提供担保，申请人不再承担保证责任。综上，请求对本案提起再审。赵霞答辩称，一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，申请再审缺乏事实和法律依据。借款合同上有申请人签字担保，其作为担保人存在过错，证据能形成证据链。申请人认为物的担保是合同主要条款理解有误，申请人提供担保是其向借款人作出的独立意思表示，该合同无效导致被申请人无法收回出借款项，申请人未尽谨慎审查义务，应当承担赔偿责任。本院经审查认为,申请人的申请再审理由不能成立。（一）关于涉案借款事实是否存在。申请人在申请再审阶段提交了宁浦证复决字（2016）03号复查决定书，认为涉案借款合同复印件公证书已被该复查决定书撤销，现已无书面证据证实借款事实实际发生，本案应以发现新证据为由提起再审。本院认为,本案当事人在一、二审阶段对姚福州向赵霞借款的事实均未否认，对各自在保证合同上签字的行为亦未否认，只是对借款金额以及签订的借款合同是否被变造、伪造这一事实存在异议。虽然涉案借款合同公证书已被撤销，借款合同复印件不能作为证据使用，但认定姚福州向赵霞借款的事实，不仅有借款合同，还有姚福州向赵霞出具的借条及赵霞支付款项的银行本票回单、姚福州签字确认的对账函、(2013)天刑初字第12号刑事判决书、姚福州刑事案件卷宗中侦查人员对本案当事人所做的笔录等证据予以证实，足以认定姚福州向赵霞借款，以及由本案各保证人提供担保的事实。一、二审法院认定借款的数额并非根据借款合同载明的金额，而是依据生效刑事判决审理查明的事实，认定赵霞的实际损失是247万元，该数额并未超出申请人当初签订借款合同时愿意承担的保证责任范围。申请人认为因借款合同复印件公证书已被撤销、借款事实不成立的申请理由本院不予采纳，该复查决定书亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释规定可以提起再审的新证据范围。（二）关于一、二审判决适用法律是否有误。本院认为，第一，本案属于保证合同纠纷。被申请人赵霞提出的诉讼请求，是要求法院依据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第八条的规定，基于各担保人未尽谨慎审查义务而导致担保合同无效判决其承担借款损失的三分之一赔偿责任，而非要求各保证人对借款合同承担连带保证责任，故本案不属于借款合同纠纷，一审法院未追加借款人为被告并无不当。第二，对申请人提出因债权人放弃了物的担保，其应当在债权人放弃范围内免除保证责任的理由，本院认为，首先，依照担保法第四十一条的规定，以建筑物作为抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。本案的抵押物并未办理登记手续，应视为物的担保自始未成立，故不存在债权人放弃物的担保这一情形，保证人仍应承担保证责任。其次，即使物的担保成立，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第三十八条的规定，只有担保物是债务人本人提供的情况下，保证人才可以主张物的担保优先于人的担保。但本案的担保物系第三人提供，债权人可以选择直接请求保证人承担保证责任。第三，对申请人认为主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证，保证人不承担担保责任的理由。本院认为，虽然债务人姚福州承认欺骗申请人提供担保，但根据担保法第三十条以及担保法司法解释第四十条的规定，只有债权人和债务人双方串通、债权人欺诈保证人，或者债务人欺诈保证人而债权人知道或者应当知道的情形下，保证人才不承担保证责任，现申请人未提供证据证实存在上述三种情形，无法免除保证责任。故该申请理由本院不予采纳。第四，对申请人提出其不应当对保证合同无效承担三分之一赔偿责任的理由，本院认为，保证人的保证，增加了主债权人履约的信心和意愿，客观上对于主合同的订立起到了中介和促成作用。本案的申请人作为商业主体，应当能够认识到在保证合同上签字行为的效力，却连最基本的借款金额也没有审查清楚，没有尽到一个保证人应负的谨慎注意义务，对主合同无效导致担保合同无效具有一定程度的过错，应当承担债务人不能清偿部分的三分之一责任。故该申请理由本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回天长市瑞普机械制造有限公司、崇毅的再审申请。审 判 长  沈明磊审 判 员  何 斐代理审判员  张 龑二〇一七年六月九日书 记 员  曹晓洁