江苏省淮安市淮安区人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）苏0803执异14号
案外人：牛爱喜，男，1963年12月1日出生，住淮安市淮安区。
申请执行人：王梅英，女，汉族，1950年3月28日出生，住淮安市淮阴区。
被执行人淮安市宝隆置业有限责任公司，住所地淮安市淮安区翡翠城花园小区14号楼。
法定代表人：谈玉明，该公司经理。
本院在执行申请执行人王梅英与被执行人淮安市宝隆置业有限责任公司民间借贷纠纷一案中，因被执行人淮安市宝隆置业有限责任公司拒不执行淮安市淮阴区人民法院于2012年4月11日作出的（2012）淮商调初字第0010号《民事调解书》、（2012）淮商调初字第0011号《民事调解书》所确定的履行义务，申请执行人王梅英向法院申请强制执行。淮安市中级人民法院于2012年11月29日作出（2012）淮中执监字第0022号《民事裁定书》指定该案由本院执行，本院于2017年11月15日作出（2013）淮法执字第1065号《执行裁定书》，依法查封被执行人淮安市宝隆置业有限责任公司名下位于淮安区关天培路155号翡翠城花园小区9幢1、2号商铺。同时向淮安市淮安区不动产登记中心淮安区发出了《协助执行通知书》。并于2017年11月14日发出了拍卖公告。案外人牛爱喜以对本院查封被执行人淮安市宝隆置业有限责任公司名下位于淮安区关天培路155号翡翠城花园小区9幢1、2号商铺系自己购买为由，向本院提出执行异议申请，要求依法撤销本院2017年11月15日作出（2013）淮法执字第1065号《执行裁定书》及《协助执行通知书》、拍卖公告，并解除对位于淮安区关天培路155号翡翠城花园小区9幢1、2号商铺查封、拍卖措施。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。
申请执行人王梅英与被执行人被执行人淮安市宝隆置业有限责任公司民间借贷纠纷一案，已经淮安市淮阴区人民法院审结，2012年4月11日，淮安市淮阴区人民法院分别作出（2012）淮商调初第0010号和0011号《民事调解书》，分别确认：一、被告淮安宝隆置业有限责任公司分别欠原告王梅英借款本金384.5万元和200万元及应支付原告律师代理费59200元和16875元，被告定于2012年4月15日前一次性还于原告，如逾期还款，被告自愿按照月息21‰承担利息至实际还款之日，同时被告用于抵押给原告的房屋进行拍卖、变卖后优先偿还原告以上借款及相关费用；二、当事人一致同意本调解协议自双方在调解协议上签名或捺印后即具有法律效力；案件受理费分别为38034元和22935元（原告已预交），减半收取，均由被告淮安市宝隆置业有限责任公司承担。《民事调解书》生效后，被执行人淮安市宝隆置业有限责任公司拒不执行淮安市淮阴区人民法院于2012年4月11日作出的（2012）淮商调初字第0010号《民事调解书》、（2012）淮商调初字第0011号《民事调解书》所确定的履行义务，申请执行人王梅英向法院申请强制执行。后经淮安市中级人民法院于2012年11月29日作出（2012）淮中执监字第0022号《民事裁定书》指定该案由本院执行，本院依法立案执行，案号为（2013）淮法执字第1065号。
在该案执行过程中，本院于2017年11月15日作出（2013）淮法执字第1065号《执行裁定书》，依法查封被执行人淮安市宝隆置业有限责任公司名下位于淮安区××路××翡翠城××、××号商铺。案外人牛爱喜针对上述执行措施提出异议称，1、申请人早已合法占有了案涉房屋。案涉翡翠城花园小区28幢商品房是2011年12月30日工程竣工验收合格。2012年1月9日，淮安市宝隆置业有限责任公司(简称宝隆公司)与江苏中磊建设集团有限公司(简称中磊公司)项目负责人牛爱喜签订《关于用房屋冲抵工程款的决定》，用翡翠城花园小区28幢1单元1403室(122.92平方米，每平方米3800元)、4幢1单元501（115.15平方米，每平方米3800元）等计四套住宅房和9幢商业1号、2号商铺折价冲抵中磊公司牛爱喜工程款311.27万元，一个月内签订买卖合同及办好产权证和土地证相关手续;签订日起钥匙交给牛爱喜，牛爱喜有权装修使用或卖给他人等。中磊公司牛爱喜基于淮安中院原生效的(2012)淮中民初字第0083号民事判决以及和宝隆公司的约定，将案涉房屋同价卖给申请人，申请人基于淮安中院原生效判决、裁定和淮安区法院原生效的执行通知书购买案涉房屋并从2013年起至今一直占有装潢使用案涉房屋，申请人占有装潢使用案涉房屋行为合法。二、申请人早已足额支付了购房款。中磊公司牛爱喜2013年将案涉房屋同价折抵水电劳务承包的申请人工程款是合法处置，申请人自己拿钱支付了拖欠的案涉工程水电建筑农民工工资，表明申请人已经足额支付了购房相应对价(购房款)。三、涉案房屋未能办理物权变更登记并非申请人自身原因所致。申请人2013年占有、购买案涉房屋合法且没有任何过错，2013年案涉房屋物权变动事实已经发生，导致案涉房屋物权未发生变更登记的原因并非申请人自身原因所致，故申请人特提出执行异议，请求撤销对案涉房屋翡翠城花园小区9幢1、2号商铺的执行（查封、拍卖）。
经审查查明，申请执行人王梅英与被执行人被执行人淮安市宝隆置业有限责任公司民间借贷纠纷一案，已经淮安市淮阴区人民法院审结，2012年4月11日，淮安市淮阴区人民法院分别作出（2012）淮商调初第0010号和0011号《民事调解》，分别确认：一、被告淮安宝隆置业有限责任公司分别欠原告王梅英借款本金384.5万元和200万元及应支付原告律师代理费59200元和16875元，被告定于2012年4月15日前一次性还于原告，如逾期还款，被告自愿按照月息21‰承担利息至实际还款之日，同时被告用于抵押给原告的房屋进行拍卖、变卖后优先偿还原告以上借款及相关费用；二、当事人一致同意本调解协议自双方在调解协议上签名或捺印后即具有法律效力；案件受理费分别为38034元和22935元（原告已预交），减半收取，均由被告淮安市宝隆置业有限责任公司承担。《民事调解书》生效后，被执行人淮安市宝隆置业有限责任公司拒不执行淮安市淮阴区人民法院于2012年4月11日作出的（2012）淮商调初字第0010号《民事调解书》、（2012）淮商调初字第0011号《民事调解书》所确定的履行义务，申请执行人王梅英向法院申请强制执行。后经淮安市中级人民法院于2012年11月29日作出（2012）淮中执监字第0022号《民事裁定书》指定该案由本院执行，本院于2017年11月15日作出（2013）淮法执字第1065号《执行裁定书》，依法查封被执行人淮安市宝隆置业有限责任公司名下位于淮安区关天培路155号翡翠城花园小区29幢1单元501室、28幢1单元1403室、4幢1单元501室房屋和9幢1、2号商铺。同时向淮安市淮安区不动产登记中心淮安区发出了《协助执行通知书》。并于2017年11月14日发出了拍卖公告。
另查明，被执行人淮安市宝隆置业有限责任公司因经营需要，分别于2011年11月9日和2011年12月20日以案外人罗登国和自己名义两次向原告王梅英借款人民币合计700万元，借款期限分别为2011年11月9日至2012年1月7日和2011年12月20日至2012年1月19日。同时，签订了《借款协议》二份，被告淮安市宝隆置业有限责任公司为案外人罗登国借款提供担保，如被执行人淮安市宝隆置业有限责任公司未按合同约定的还款期限还本付息，则自愿分别支付每日15000元和6000元的违约金，并承担原告为实现债权而实际发生的全部费用。另被告用房屋为上述借款提供了抵押担保。后原告王梅英与被告淮安市宝隆置业有限责任公司分别于2011年9月27日、11月8日以及12月12日到淮安市淮安区不动产登记部门办理了抵押登记。
还查明，江苏中磊建设集团有限分司与淮安市宝隆置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，于2012年6月8日向淮安市中级人民法院提起诉讼，后经淮安市中级人民法院审理认为：一、关于中磊公司主张所承建工程的总价款的数额问题。经双方核算及对账，中磊公司共完成土建工程款总额为11442.2227万元。中磊公司对整个人防工程超过深度增加的工程款130万元一并予以主张，宝隆公司予以认可，故工程款总额为11572.2227万元。二、关于宝隆公司欠付的工程款数额应当如何确定，宝隆公司交付的房屋能否折抵其欠付的工程款问题。经法院组织双方对账，双方确认宝隆公司已付工程款为9375.138万元，其中包括双方根据协议，宝隆公司用房屋冲抵的工程款435万元,虽然该部分已冲抵工程款的房屋至今未办理房产证，因双方无异议，且中磊公司已将该款项作为已付款，故对宝隆公司用房屋冲抵工程款435万元的行为，原审法院予以确认。另外，宝隆公司为给付剩余工程款，又与中磊公司签订房屋冲抵工程款协议，将其开发的翡翠城花园小区二期工程部分房屋冲抵409.17万元工程款，双方无异议，原审法院亦予以确认。综上，宝隆公司尚欠中磊公司工程款总额为1787.9147万元（11572.2227万元-9375.138万元-409.17万元）。三、关于优先受偿权问题。本案工程是由中磊公司垫资建设，根据相关规定，中磊公司可以对其建设的房屋在欠付工程款范围内享有优先受偿权。并于2012年11月20日作出（2012）淮中民初字第0083号《民事判决书》，判决：一、被告淮安市宝隆置业有限责任公司于本判决生效后十五日内给付原告江苏中磊建设集团有限分司工程款1787.9147万元，并承担中国人民银行同期贷款利息（利率从2012年6月8日起至付清工程款时止）；二、被告淮安市宝隆置业有限责任公司于本判决生效后十五日内退还原告江苏中磊建设集团有限分司保证金300万元；三、原告江苏中磊建设集团有限分司对本案其承建房屋的折价款或拍卖款在被告淮安市宝隆置业有限责任公司欠付工程款范围内享有优先受偿权；四、驳回原告江苏中磊建设集团有限分司的其他诉讼请求。该判决生效后，因被告淮安市宝隆置业有限责任公司未按期履行判决书确定的给付议务，原告江苏中磊建设集团有限分司向淮安市中级人民法院申请强制执行，2013年1月22日，淮安市中级人民法院作出（2013）淮中执监字第0005号《民事裁定书》，指定该案由本院执行。本院于同日立案执行,执行案号为(2013)淮法执字第0056号。并于2013年1月22日作出（2013）淮法执字第56-1号和（2013）淮法执字第56-2号《民事裁定书》，分别对被执行人淮安市宝隆置业有限责任公司所有的位于翡翠城花园小区售楼处400平方米办公用房和翡翠城花园小区28幢101、102、103、104、105、106、301、29幢101、102、103、104、301计12套商铺房予以查封。同时向淮安区住建局发出了《协助执行通知书》。并于2013年5月7日向淮安区房产登记管理中心发出（2013）淮法执字第0056号《协助执行通知书》，内容为将宝隆公司开发的翡翠城花园小区二期工程4号楼1单元501、28号楼1单元1302室、1403室、29号楼1单元1403室、401室、501室、9号楼商业门市房1室、2室，冲抵其欠原告的409.14万元工程款，请协助办理房产登记过户手续。
该案在执行过程中，因本院要求协助办理房产登过户手续的江苏中磊建设集团有限分司与淮安市宝隆置业有限责任公司以物抵债协议房屋中，其中涉及29幢1单元501室、28幢1单元1403室、4幢1单元501室、9幢1、2号商铺已抵押给了申请执行人王梅英，且分别于2011年9月27日、11月8日以及12月12日到淮安市淮安区不动产登记部门办理了抵押登记，无法办理办理房产登过户手续。同时，导致申请执行人王梅英执行案无法执行，后王梅英因其中29幢1单元501室、4幢1单元501室、28幢1单元403室、9幢商业1号、2号商铺冲抵欠付江苏中磊建集团有限公司工程款，至淮安市中级人民法院信访。
2015年7月9日江苏省淮安市中级人民法院作出（2015）淮中民监字第00004号《民事裁定书》裁定，原审原告江苏中磊建集团有限公司诉淮安市宝隆置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年11月20日作出（2012）淮中民初字第0083号民事判决，已发生法律效力。经本院院长提交审判委员会讨论认为，该判决确有错误，应予再审，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款、第二百零六条之规定，裁定：一、本案由本院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。后经江苏省淮安市中级人民法院再审，于2015年12月24日作出(2015)淮中民再初字第00005号《民事判决书》，再审认为：该案涉及三个问题，一是宝隆公司欠付中磊公司的工程款数额；二是宝隆公司与中磊公司以房抵款应否得到支持；三是中磊公司对建设工程是否享有优先受偿权。
第一个问题，宝隆公司欠中磊公司工程款数额应为2632.0847万元。中磊公司2012年6月起诉宝隆公司工程款纠纷时，只是前期完工的部分工程由华睿工程造价咨询有限公司进行了竣工结算审核。原审审理中，宝隆公司的委托代理人对中磊公司提出的价款予以接受，原审予以认定。本院再审期间，参与工程审计的工作人员提出原审判决认定的工程价款并没有经过审计，2014年下半年时，其还被要求参加工程审计工作。对此，中磊公司承认。再审庭审中，宝隆公司的委托代理人仍然接受原审认定的工程价款。因工程价款数额只对双方当事人之间产生约束，因此，本院再审对原审认定的工程价款予以确认。
第二个问题，原审判决确认宝隆公司与中磊公司以房屋折抵工程款435万元和409.17万元的事实再审不予认定。原审中，中磊公司和宝隆公司同意用建成的数间门面房和住宅折抵工程款，原审对用于折抵的房屋权属没有进行查证，房屋的市场价值没有评估。再审中，中磊公司、宝隆公司仍然没有提供证据证明房屋的权属和价款。中磊公司与宝隆公司在对以房抵款的事实没有争议的情况下，完全可以双方自觉履行而无需法院的裁判确认。因此，本院再审对原审判决的以房抵款事实作出认定予以纠正。
第三个问题，中磊公司主张对建设工程享有优先受偿的权利不予支持。
建设工程价款优先受偿自建设工程竣工之日或建设合同约定竣工之日起六个月内行使。中磊公司建设的工程项目，合同订立时间为2009年6月，合同约定的工期高层建筑为390天，多层为240天。建设工程备案资料证明最后交付的28、29号楼开工日期为2009年8月1日，竣工日期为2011年3月20日，验收合格日期为2011年12月30日。调取的建设工程备案资料还证实，2011年4月20日，完成了分户验收工作。中磊公司提出竣工之日就是竣工验收合格之日。工程竣工之日和工程竣工验收合格之日是两个不同的时间概念，工程竣工后，由施工人提交竣工验收报告，发包人组织验收，因此，一般情况下竣工之日先于竣工验收之日。中磊公司原审和再审中提供的证据均证明竣工验收合格之日为2012年12月30日，而这些竣工验收资料中登记的工程竣工之日为2011年3月20日。对于建设工程竣工日期合法拖延到2012年12月份和优先受偿权保护的竣工之日与竣工验收之日、竣工验收合格之日为同一概念，中磊公司提供不了证据证明。
原审判决认定中磊公司完成工程款总额为11572.2227万元，宝隆公司已经给付9375.138万元（含部分房屋抵工程款435万元）。按照双方签订的建设工程合同约定，至建设工程竣工验收合格，宝隆公司应付工程款的80%，合同约定工程价款为70903763.93元，宝隆公司实际付现金8940余万元，付款率已达126%。远远超过了合同约定的80%。到原审诉讼时止，在对整个工程没有进行最终审计的情况下，原审判决中磊公司对合同约定尚未到给付期的整个工程款优先受偿，没有事实和法律依据，再审予以纠正。
综上，经本院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2012）淮中民初字第0083号民事判决；二、淮安市宝隆置业有限责任公司欠付江苏中磊建设集团有限公司工程款数额为2632.0847万元（11572.2227万元-8940.138万元），并从2012年6月8日起承担中国人民银行同期法定贷款利息；三、淮安市宝隆置业有限责任公司退还江苏中磊建设集团有限公司工程保证金300万元；四、驳回江苏中磊建设集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费180550元，保全费5000元，合计185550元，由江苏中磊建设集团有限公司负担25550元，淮安市宝隆置业有限责任公司负担160000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，并预交上诉案件受理费。判决后，江苏中磊建设集团有限公司不服，向江苏省高级人民法院提出上诉，江苏省高级人民法院经审理，于2016年5月27日作出（2016）苏民终255号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。
再查明，2012年江苏中磊建设集团有限公司将涉案翡翠城小区9幢1、2号商铺以房抵债给实际实工人牛爱喜。
以上事实，有淮安市淮阴区人民法院（2012）淮商调初字第0010号、（2012）淮商调初字第0011号《民事调解书》、淮安市中级人民法院（2012）淮中民初字第0083号《民事判决书》、淮安市中级人民法院（2015）淮民监字第0004号《民事裁定书》、淮安市中级人民法院（2012）淮中民再初第0005号《民事判决书》、江苏省高级人民法院（2016）苏民终255号《民事判决书》、淮安市淮安区人民法院（2013）淮法执字第1065号《执行裁定书》及协助执行通知书、《不动产登记簿信息查询结果》一份、淮房建楚州字第C113157号、C113572号他项权证、江苏中磊建设集团有限公司出具的证明（复印件）等证据予以证实。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定除外”。当事人订立了合法有效的合同后，只有办理了房屋所有权转让登记后，才发生房屋所有权变动的法律后果；不经登记，法律不认为发生了房屋所有权的变动。在不动产物权登记的这个核心效力的基础上，还可以派生出不动产特权登记推定真实的效力，即除有相反证据证明外，法律认为记载于不动产登记薄的人是该不动产的权利人。从本案的证据中可以看出，涉案翡翠城花园小区9幢1、2号商铺所有人系淮安市宝隆置业有限责任公司，而不能证明案外人牛爱喜享有上述房屋所有权，其所提供的相关证据，只能证明其占有上述房屋，也不能排除该物上的抵押权。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第47条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效”。第67条“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿”。而本案所涉案房屋是在设立抵押之后被被执行人以物抵债给案外人，案外人在受让该房屋时有条件知悉该房屋存在抵押权的事实，应当知悉被执行人对该房屋无处分权，该抵押权系案外人无法就相应房产进行过户的原因之一。因此，虽然案外人实际占有案涉房产，但案外人的实际情况并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的条件。
综上所述，本院基于已生效的（2012）淮商调初字第0010号、（2012）淮商调初字第0011号《民事调解书》，依法对负有偿还义务人淮安市宝隆置业有限责任公司所有的涉案翡翠城花园小区29幢1单元501室、28幢1单元1403室、4幢1单元501室、9幢商业1号、2号商铺采取查封、拍卖的强制执行措施，并无不当，符合相关法律规定。案外人牛爱喜主张位于本区翡翠城花园小区9幢1、2号商铺所有权为其所有，缺乏事实依据，故其异议理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回案外人牛爱喜的异议请求。
案外人、当事人对本裁定不服，可以自本裁定送达之日起十五日内向本院提起诉讼。
审判长 祝 武
审判员 季学平
审判员 贺同新
二〇一八年五月十四日
书记员 郑小莹