文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏民终2169号上诉人（原审被告）：协鑫集成科技股份有限公司，住所地江苏省苏州市工业园区新庆路28号。法定代表人：舒桦，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙鹏，国浩律师（北京）事务所律师。委托诉讼代理人：赵竹，国浩律师（北京）事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾仲茂，男，1950年10月16日生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：宋一欣，上海汉联律师事务所律师。委托诉讼代理人：李浩，上海汉联律师事务所律师。上诉人协鑫集成科技股份有限公司（以下简称协鑫集成公司）因与被上诉人顾仲茂证券虚假陈述责任纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民初407号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。协鑫集成公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回顾仲茂的诉讼请求；顾仲茂承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、上海市第一中级人民法院（以下简称上海一中院）（2014）沪一中民四（商）破字第1-9号民事裁定书裁定，“自破产重整计划执行完毕时起，原上海超日太阳能科技股份有限公司（以下简称超日公司）不再承担清偿责任”，因此，破产重整后的协鑫集成公司不应对破产重整前超日公司发生的债务承担清偿责任。二、超日公司已经经过破产重整程序，原超日公司的债务已被清偿或提存，顾仲茂主张的证券虚假陈述之债属于破产债权，即使该债权应当得到清偿，清偿范围也不应超过《上海超日太阳能科技股份有限公司重整计划》（以下简称《重整计划》）规定的提存份额。三、超日公司在破产重整时已经破产管理人决定对预计债权进行提存，且破产期间的资产也由破产管理人管理，协鑫集成公司对此没有决定权，此外，上海一中院（2014）沪一中民四（商）破字第1-9号民事裁定也明确“超日公司管理人表示其将继续监督和处理后续遗留事宜”，因此，即使顾仲茂主张的债权应当得到清偿，也应由破产管理人清偿，据此，本案应当追加破产管理人为被告或第三人。四、即使顾仲茂主张的债权应得到清偿，也应排除市场风险因素，即应采纳协鑫集成公司委托江苏中天华夏会计师事务所有限公司（以下简称中天华夏会计师事务所）就系统风险进行鉴定的结果，以“系统风险的影响比例为49.18%”计算顾仲茂的损失。顾仲茂未提交答辩意见。顾仲茂向一审法院起诉请求：协鑫集成公司赔偿其经济损失72867.43元，并负担本案诉讼费用。一审法院认定本案事实为：上海超日太阳能科技发展有限公司于2003年6月26日设立，2007年更名为超日公司。2010年11月18日，超日公司股票在深圳证券交易所上市，股票代码为002506，股票名称为超日太阳。2015年2月，超日公司更名为协鑫集成公司。2015年3月9日起公司股票更名为协鑫集成。2011年12月15日股市闭市后，超日公司发布编号为2011-114《关于对外投资设立SunpeakUniversalHoldings.Inc.（以下简称超日Sunpeak）的公告》称：超日公司于2011年12月15日召开第二届董事会第二十二次会议审议通过《关于对外投资设立超日Sunpeak.的议案》，超日公司的全资子公司超日香港计划在美国设立全资子公司超日Sunpeak，注册资本为10万美元。其中超日香港出资10万美元，占注册资本的100%。投资资金以自有资金或其他符合法律法规要求的方式进行出资……。公告还对该次投资可能存在的风险与对公司的影响作表述。2012年10月17日股市闭市后，超日公司发布编号为2012-105《关于行政监管措施决定书的说明及整改报告的公告》，称收到中国证监会上海监管局沪证监决［2012］18号《关于对超日公司采取责令改正措施的决定》，该决定书指出：超日公司签署的《电站公司管理协议》未按规定要求履行必要的审议程序并及时信息披露；超日公司公告的对海外电站项目提供担保额度事项未说明境外公司不受公司控制，导致股东表决时的决策信息不完整；上述行为违反相关规定，要求超日公司及时予以整改。超日公司根据该决定书进行自查自纠，确认存在以下问题：（一）关于《电站公司管理协议》事项。超日公司于2011年9月至12月间，陆续与天华阳光控股有限公司（以下简称天华阳光控股）等公司或个人（以下简称境外合作方）签署《电站公司管理协议》，约定由这些境外合作方负责公司持有的超日卢森堡等5家境外投资公司的电站项目的开发、建设及运行、日常经营及财务运作。截止2011年底，超日公司对上述境外投资公司实际出资额达4.95亿元，达到有关规定要求的董事会审议及信息披露标准，但超日公司未履行审议程序，也未履行及时信息披露义务……（二）关于提供担保额度事项。超日公司在公告2011年度第六次临时股东大会《关于新增2011年度对全资子公司超日香港下设电站项目子（孙）公司提供担保额度》、《关于补充新增2011年度对电站项目子（孙）公司提供担保额度》两项议案资料时，未说明这些境外公司不受超日公司控制的情况，导致股东表决时的决策信息不完整……2013年1月23日股市闭市后，超日公司发布编号为2013-009《关于收到中国证监会调查通知书的公告》，载明：超日公司于2013年1月22日收到中国证监会上海稽查局《调查通知书》，因超日公司涉嫌未按规定披露信息，决定对超日公司立案调查，在立案调查期间，超日公司将积极配合中国证监会的调查工作，请广大投资者理性投资，注意投资风险。2014年6月26日，上海一中院裁定受理申请人对超日公司的重整申请，并指定管理人。同年7月10日，超日公司管理人发布《关于债权申报说明的公告》，主要内容为：上海一中院已经发布公告，超日公司债权人应于公告之日起至2014年8月11日前向管理人申报债权。同年10月28日，上海一中院裁定批准重整计划，并终止重整程序。《重整计划》正文部分载明：为最大幅度提升债权人的受偿水平，根据超日公司的实际情况，本重整计划大幅提高普通债权受偿率，具体调整方法包括：每家普通债权人20万元以下部分（含20万元）的债权全额受偿；普通债权超过20万元部分按照20%的比例受偿等内容。同年12月24日，上海一中院裁定确认超日公司重整计划执行完毕；终结超日公司破产程序。2015年5月26日，中国证监会作出（2015）10号《行政处罚决定书》，对超日公司责令改正，给予警告，并处以60万元罚款；对倪开禄、陶然、朱栋分别给予警告，并处以30万元罚款；对倪娜、刘铁龙、顾晨冬、庞乾骏、崔少梅、谢文杰分别给予警告，并处以3万元罚款。该处罚决定书认定超日公司存在以下违法事实：超日公司未披露在海外收购光伏电站项目的情况；未按规定披露超日卢森堡向国家开发银行（以下简称国开行）贷款过程中相关股权质押情况；未及时披露公司与境外合作方签订的《电站管理协议》；对已售太阳能组件调减价格以及定期报告营业收入、利润总额虚假记载等。顾仲茂于2011年12月16日至2013年2月7日期间，多次买卖“11超日债”。其中2012年9月19日至2013年1月23日共买入8654张，买入成交总金额937531.43元，卖出2754张，2013年2月１日至7日卖出5900张，卖出成交总金额为545584.03元。具体为：日  期              成交数量              成交价格              成交金额                  2012.09.19              买入3000              102.409              321766.96                  2012.09.21              买入400              102.634              43011.98                  买入500              102.621              53758.47                  2012.09.24              买入230              102.410              24697.34                  2012.09.25              卖出230              102.540              24732.9                  2012.09.27              买入630              102.941              68030.27                  2012.09.27              卖出630              102.995              68064.29                  2012.10.08              买入500              103.099              54206.5                  2012.10.08              卖出500              103.173              54243.79                  2012.10.18              卖出900              103.865              98482.7                  2012.10.26              买入140              103.310              15269.39                  2012.10.26              卖出140              103.399              15281.85                  2012.10.31              买入150              103.625              16425.76                  2012.11.01              买入430              103.585              47080.52                  2012.11.01              买入490              103.578              53646.46                  2012.11.02              买入232              103.630              25417.75                  2012.11.02              买入710              103.694              77832.52                  2012.11.05              买入50              103.798              5490.050                  买入50              103.798              5490.050                  买入50              103.798              5490.050                  买入38              103.798              4172.44                  买入770              103.803              84550.58                  买入110              103.820              12080.54                  买入24              103.830              2635.99                  买入150              103.849              16477.81                  2012.11.12              卖出254              104.190              28032.78                  2012.11.23              卖出100              104.672              11111.8                  2013.02.01              卖出500              85.901              47034.55                  卖出500              85.901              47034.55                  卖出500              85.903              47035.56                  卖出500              85.950              47059.06                  卖出500              85.970              47069.05                  卖出500              85.4              46284.05                  卖出500              84.998              46583.05                  卖出500              84.549              46358.55                  卖出400              84.658              37130.44                  卖出40              82.350              3620.72                  卖出500              82.012              45090.26                  卖出450              81.170              40202.15                  卖出510              80.23              45082.04      顾仲茂主张其在实施日至揭露日期间买入8651张，成交总金额937562.68元，买入平均价计为108.33元，剔除其在该期间卖出的2754张，其可索赔债券数量为5900张，该5900张在揭露日后卖出，实际卖出价格以卖出债券成交总金额545584.03元除以卖出张数计算为92.46元，由此计算其投资差额损失为（109.33元－92.46元）×5900张＝93633元，佣金损失按投资差额损失的３‰计算为280.89元，加上利息损失，顾仲茂的损失合计95524.67元。本案审理中，协鑫集成公司为证明超日公司证券价格下跌系因证券市场系统风险因素以及超日公司连续披露负面信息等其他因素所致，提供协鑫集成公司的工商登记资料、《超日公司2012年第三季度报告》、《关于欧盟对中国光伏进行反倾销立案调查的公告》、《中信建投证券股份有限公司关于对上海超日太阳能科技股份有限公司股票交易实施其他特别处理的意见》、《超日公司关于公司股票交易实施其他风险警示暨股票和债券交易复牌的公告》、《超日公司关于2012年度业绩快报》和光伏设备板块及同类证券市场走势图等证据予以证明，并根据所提交的光伏设备板块指数及选取的几支同类证券指数下跌幅度与超日公司证券下跌幅度进行比对，认为上述因素影响证券价格的幅度为39%。顾仲茂对于上述除光伏设备板块及同类证券市场走势外的其他证据真实性均予以认可，但认为协鑫集成公司所提交的证据不能证明其所称的市场因素与案涉证券价格下跌之间具有法律上的明确的逻辑关系。另外光伏设备板块指数与选取的几支同类证券指数的数据来源无法核查，且只是通过这种有选择的、简单的比对方法来测算系统风险等市场因素影响的方法既无法律依据，亦不科学严谨。因此上述证据均无法达到协鑫集成公司的证明目的，应视为其就该项抗辩意见未能完成举证责任。本案审理期间，协鑫集成公司书面申请追加破产管理人金杜上海分所、毕马威上海分所以及九名自然人高管倪开禄、陶然、朱栋、倪娜、刘铁龙、顾晨冬、庞乾骏、崔少梅、谢文杰为共同被告或者将金杜上海分所、毕马威上海分所追加为本案第三人，顾仲茂对此不予同意。一审法院审查后认为协鑫集成公司在经过破产重整后仍然承继超日公司的法人人格，对未申报债权人仍应当承担清偿责任，协鑫集成公司申请追加的其他主体并非本案的必要共同诉讼主体，顾仲茂亦明确表示不同意追加其他主体参加本案诉讼，故口头裁定驳回协鑫集成公司的追加当事人申请。一审法院认为，超日公司在2011年至2012年经营期间，存在未披露在海外收购光伏电站项目、超日卢森堡向国开行贷款过程中相关股权质押、超日公司与境外合作方签订《电站公司管理协议》、对已售太阳能组件调减价格以及定期报告营业收入、利润总额虚假记载等重大违法行为，并受到中国证监会的行政处罚。超日公司上述未披露或虚假记载的行为属于可能对上市公司股票交易价格产生较大影响信息的重大遗漏或虚假记载，违反《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第六十三条，第六十七条第二款第二项、第三项的规定，应当认定为《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《虚假陈述若干规定》）第十七条规定的证券市场虚假陈述。超日公司发行的“11超日债”作为上市交易的公司债券，其价格并非固定的票面价格，而是受市场影响不断波动，在虚假陈述行为揭露之后甚至跌至发行价格以下。投资人在此情形下，以不合理的高价买入债券，其差额损失实际已发生。且协鑫集成公司在本案中，亦未提供证据证明顾仲茂所持“11超日债”已获全额兑付。综上，案涉债券应受《虚假陈述若干规定》的调整。关于超日公司虚假陈述行为与投资者损失之间因果关系及投资者损失数额的认定。证券虚假陈述民事赔偿责任纠纷适用因果关系推定原则，投资者只需承担基本的举证责任，证明其存在损失，即应认定其损失与虚假陈述行为具有因果关系。信息披露义务人认为投资者的损失与其虚假陈述行为之间不存在因果关系的，应提出相应的反证。本案中，双方均认可，超日公司虚假陈述实施日为2011年12月16日、揭露日为2013年1月23日、基准日为2013年2月7日、基准价为77.56元，在此期间，投资者顾仲茂投资超日公司债券并发生亏损，应确认投资损失与超日公司虚假陈述行为之间具有因果关系。协鑫集成公司抗辩称投资损失系由证券市场系统性风险等其他因素所致，但提供的证据不足以证明其主张。根据《虚假陈述若干规定》第三十一条和三十二条的规定，该院认定顾仲茂的投资差额损失为87473.4元【（买入证券平均价格102.27元－基准价77.56元）×3540张，结果四舍五入取整数】；佣金按投资差额损失的千分之一计算为87.47元；上述投资差额损失与佣金损失合计数额为87560.87元，而顾仲茂于本案中仅主张72867.43元，并未超出前述数额，依法予以确认。关于投资者因超日公司虚假陈述行为产生的债权是否属于破产债权，协鑫集成公司应否对此承担民事赔偿责任以及应当赔偿的数额问题。破产债权的实质，仍然为基于合同、侵权行为、无因管理、不当得利或者其他法律原因而发生的债权，仅由于债权的行使需通过破产程序公平受偿，才被称之为破产债权。本案中，案涉虚假陈述的实施日、揭露日、基准日均在超日公司破产程序启动之前，案涉债权在人民法院受理破产申请时已经确定。虽然中国证监会对案涉证券虚假陈述行为的行政处罚决定在超日公司破产程序终结后才作出，但该时间仅是行政机关对案涉虚假陈述行为进行确认和处罚的时间，并非案涉债权的发生时间。因此，案涉的债权应当属于破产债权。协鑫集成公司承继超日公司的法律主体地位，在超日公司破产重整计划执行完毕之后，虽然对于按照重整计划减免的债务不再承担清偿责任，但对于在破产重整程序中未申报的债权，其仍应按照重整计划规定的同类债权的清偿条件承担民事法律责任。根据超日公司《重整计划》的分配方案，普通债权20万元以下部分（含20万元）全额受偿，超过20万元部分按照20%的比例受偿。顾仲茂的债权为普通债权，债权数额未超过20万元，故协鑫集成公司应当全部清偿。综上，一审法院判决：协鑫集成公司于判决生效之日起十日内赔偿顾仲茂损失94297.84元，驳回顾仲茂的其他诉讼请求。案件受理费2194元，由顾仲茂负担28.18元，协鑫集成公司负担2165.82元。本院对于一审法院查明的事实予以确认属实。二审中，协鑫集成公司提交其委托中天华夏会计师事务所对超日公司股价波动系统风险影响比例进行鉴定的《司法鉴定报告书》1份，以证明2011年12月16日至2013年2月28日超日公司股价波动的系统风险的影响比例为49.18%。本院认为，该《司法鉴定报告书》属于协鑫集成公司单方委托作出的鉴定意见，关于《司法鉴定报告书》与本案是否具有关联性，能否达到协鑫集成公司的证明目的，涉及本案争议焦点的处理，由本院结合现有查明事实，在判决理由部分予以阐述。本案二审争议焦点为，协鑫集成公司应否向顾仲茂赔偿其因超日公司虚假陈述行为而导致的投资损失。具体涉及：1、破产重整结束后，协鑫集成公司是否即免除对案涉债务的清偿责任；2、本案应否追加超日公司的管理人为被告或第三人，案涉债务是否应由超日公司的管理人以预计债权提存份额进行清偿；3、顾仲茂的投资损失是否受到证券市场系统风险因素的影响。本院认为，协鑫集成公司应当向顾仲茂赔偿其因超日公司虚假陈述行为而导致的投资损失，具体理由为：一、关于破产重整结束后，协鑫集成公司是否即免除对顾仲茂因超日公司虚假陈述行为所致损失的清偿责任的问题。《中华人民共和国企业破产法》第九十二条规定，经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。债权人未依照该法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。本案中，超日公司破产重整申请的裁定受理日为2014年6月26日，破产程序至2014年12月24日终结。案涉虚假陈述的实施日、揭露日、基准日均在超日公司破产程序启动之前，即顾仲茂因超日公司虚假陈述行为所形成的债权在人民法院受理破产申请时已经确定。因此，按照《中华人民共和国企业破产法》第一百零七条第二款的规定，顾仲茂因超日公司虚假陈述行为产生的债权属于破产债权。顾仲茂可以在申报期内进行申报，未进行申报的，其债权仍应按照重整计划规定的同类债权即“普通债权”的清偿条件进行清偿，即“普通债权20万元以下部分（含20万元）全额受偿，超过20万元部分按照20%的比例受偿”。顾仲茂的债权数额并未超过20万元，故协鑫集成公司应当予以全部清偿。二、关于本案应否追加超日公司的破产管理人为被告或第三人的问题。协鑫集成公司在经过破产重整后承继超日公司的法人人格，故其对未申报的债权仍应当承担清偿责任，其申请追加的管理人并非本案的必要共同诉讼主体。关于协鑫集成公司所称案涉债务应由超日公司的管理人以预计债权提存份额进行清偿的问题，在本案关联案件的二审庭审中，协鑫集成公司已明确认可管理人预计提存的债权并不包括案涉因证券虚假陈述纠纷产生的债权，故对协鑫集成公司的该项上诉主张，本院不予支持。三、关于顾仲茂的投资损失是否受到证券市场系统风险因素影响的问题。根据《虚假陈述若干规定》第十九条第（四）项的规定，被告举证证明原告的损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系。本案中，协鑫集成公司主张顾仲茂的部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致，其应就此承担相应举证证明责任。一审中，协鑫集成公司提交《超日公司2012年第三季度报告》、《关于欧盟对中国光伏进行反倾销立案调查的公告》、《中信建投证券股份有限公司关于对超日公司股票交易实施其他特别处理的意见》、《超日公司关于公司股票交易实施其他风险警示暨股票和债券交易复牌的公告》、《超日公司2012年度业绩快报》、中天华夏会计师事务所出具的《司法鉴定报告书》等证据，以证明超日公司债券价格下跌系因证券市场系统风险因素以及超日公司连续披露负面信息等其他因素所致。本院认为，协鑫集成公司提交的《司法鉴定报告书》系其单方委托鉴定形成，该报告书所采集的三个指数并非本案双方当事人协商一致所选取。且从鉴定报告的内容可见，中天华夏会计师事务所系根据协鑫集成公司的推荐选取新能源（板块代码000941）、光伏（中信）（板块代码CI005186）、新能源设备（中信）（板块代码CI005132）三个指数在2011年12月16日和2013年2月28日两天的股价情况作出的鉴定结论，不能反映2011年12月16日至2013年2月28日的完整期间内该三个指数的波动情况，其内容不具有科学性、合理性，不能证明协鑫集成公司所主张的市场风险因素与超日公司债券价格波动之间的逻辑关系。协鑫集成公司一审提交的《超日公司2012年第三季度报告》等其他证据，也不足以证明顾仲茂的投资损失系由证券市场系统风险等其他因素所致，故应当承担举证不能的不利后果。对其提出的顾仲茂的部分损失系证券市场系统风险因素造成的主张，本院不予采纳。综上，协鑫集成公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2165.82元，由协鑫集成公司负担。协鑫集成公司多缴纳的，本院予以退还。本判决为终审判决。审判长  李荐审判员  杨艳审判员  周成法官助理张俊勇二〇一八年三月五日书记员  白妍