浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终6639号上诉人（原审被告）卢樟来，男，1966年9月21日出生，汉族，户籍所在地浙江省淳安县，现住浙江省淳安县。委托代理人王杭娟，女，1974年8月17日出生，汉族，住址同上，系卢樟来妻子。上诉人（原审被告）淳安县枫树岭镇大源村村民委员会，住所地浙江省淳安县枫树岭镇大源村。法定代表人余南军，主任。委托代理人方国强、江伟平，浙江浙源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）姜苏宝，男，1956年11月15日出生，汉族，住浙江省淳安县。委托代理人汪挺，浙江杭天信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）淳安宏通建筑有限公司，住所地浙江省淳安县千岛湖镇开发路131号二楼。法定代表人郑名通，执行董事。委托代理人张承进，浙江千岛湖律师事务所律师。上诉人卢樟来、上诉人淳安县枫树岭镇大源村村民委员会（以下简称大源村委会）因与被上诉人姜苏宝、淳安宏通建筑有限公司（以下简称宏通公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2015）杭淳民初字第239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2013年8月8日，卢樟来雇佣姜苏宝在内数人至拆除工棚，其中姜苏宝负责电焊切割，其他几人负责拆除。在拆除过程中，姜苏宝因工棚倒塌而压伤。当日，姜苏宝即被送至浙江大学医学院附属第二医院进行治疗，经诊断为胸11、12椎体爆裂性骨折伴截瘫，并于次日住院，于同年8月22日出院。出院后姜苏宝又先后至浙江省人民医院、淳安县第一人民医院住院治疗。2014年7月21日，杭州明皓司法鉴定所受姜苏宝委托，评定姜苏宝伤情构成人体损伤三级残疾并构成三级护理依赖。2016年2月29日，浙江迪安司法鉴定中心受原审法院委托对姜苏宝伤情进行重新评定，评定结果与杭州明皓司法鉴定所一致。事后，卢樟来垫付姜苏宝医疗费4262.8元，2013年8月8日、8月11日、8月19日，卢樟来分别汇款1万、2万、1万给姜苏宝儿子姜健，2014年2月20日，姜苏宝出具收条一份，确认当日收到卢樟来5万元。另查明，2010年，宏通公司承建大源村委会的枫树岭镇西川新村农居点工程，该工程于2011年11月30日竣工，该工程实际施工人系卢樟来。涉案工棚系因工程施工需要搭建，当时大源村委会没有办公用房，工棚内留有一间房间用于大源村委会办公。2012年6月，大源村委会向卢樟来购买涉案工棚并支付卢樟来36000元，因当时卢樟来尚承建大源村委会的工程，涉案工棚出卖后卢樟来雇佣的民工仍居住在工棚内，同年8月左右，工棚起火毁损。2013年8月，大源村委会要求卢樟来拆除工棚。另，姜苏宝从事电焊作业。姜苏宝于2015年5月4日提起本案诉讼，请求判令：1、卢樟来向姜苏宝赔偿因提供劳务受到伤害造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费、伤残鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计1430597.56元（医疗费214167.91元、护理费445130元即44513元/年×20年×0.5、住院伙食补助费11220元即374天×30元/天、误工费42316.65元即347天×121.95元/天、营养费18700元即374天×50元/天、交通费1275元、鉴定费1500元、残疾赔偿金646288元即40393元/年×20年×80%、精神损害抚慰金50000元）；2、宏通公司、大源村委会对卢樟来的上述责任承担连带责任。原审法院核定姜苏宝的合理损失如下：（1）、医疗费，经核实，姜苏宝提供票据金额为201932.14元，卢樟来提供票据金额为4262.8元，共计206194.94元（含伙食费1360.4元），故确认医疗费为204834.54元；（2）、住院伙食补助费，经核实，姜苏宝主张天数并无不当，参照现杭州地区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，支持11220元（374天×30元/天）。（3）、营养费，根据姜苏宝伤情，支持11220元即374天×30元/天。（4）、误工费，考虑姜苏宝伤情及事发前从事的职业及实际收入情况，原审法院认为姜苏宝主张并无不当，支持42316.65元即347天×121.95元/天。（5）、护理费，参照鉴定机构意见，支持445130元即44513元/年×20年×0.5。（6）、残疾赔偿金，姜苏宝虽系农业户籍，但主要收入来源于非农，适用城镇标准并无不当，支持646288元即40393元/年×20年×80%。（7）、交通费，确系姜苏宝因疗伤实际支出，支持1000元。（8）、鉴定费，系姜苏宝单方委托的鉴定费用，不予确认；（9）、精神损害抚慰金，原审法院根据原审被告的过错程度、侵权行为的方式、侵权行为造成的后果以及受诉法院所在地的平均生活水平，支持37500元。综上，姜苏宝因本案事故产生的合理物质损失为1362009.19元，精神损失37500元。原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。事发前姜苏宝即在卢樟来仓库内工作，事发日，卢樟来安排姜苏宝等人拆除工棚，双方形成劳务关系，卢樟来应当对姜苏宝的损失承担赔偿责任。姜苏宝作为长年从事电焊作业的人员，在拆除工棚时应具有比一般人更高的安全意识，其明知涉案工棚经历过火灾，但在拆除时未进行加固等防范措施，未尽谨慎的注意义务，对损害的发生有一定过错，亦应承担相应的责任。大源村委会购买涉案工棚后应对涉案工棚进行管理，其作为管理人未能给姜苏宝等人提供安全生产条件，具有一定的过错。本案姜苏宝的合理损失，由卢樟来承担45%的赔偿责任；由大源村委会承担30%的赔偿责任；由姜苏宝自负25%。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、姜苏宝因受伤造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费，合计1362009.19元，由卢樟来赔偿612904.14元,大源村委会赔偿408602.76元；二、卢樟来赔偿姜苏宝精神损害抚慰金22500元,大源村委会赔偿姜苏宝精神损害抚慰金15000元;上述一、二项合计，卢樟来赔偿姜苏宝635404.14元，扣除已支付的94262.8元，还需赔偿541141.34元；大源村委会赔偿姜苏宝423602.76元。均限于判决生效之日起十日内付清。三、驳回姜苏宝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17675元，由姜苏宝负担5756元,卢樟来负担6686元,大源村委会负担5233元。姜苏宝于判决书生效之日起十五日内来原审法院退费；卢樟来、大源村委会于判决书生效之日起十日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，卢樟来、大源村委会均不服，向本院提起上诉。卢樟来提起上诉称：一、卢樟来对原审法院采纳2014年7月21日杭州明皓司法鉴定所及2016年2月29日浙江迪安司法鉴定中心鉴定结果，认定姜苏宝伤情构成人体损伤三级残疾并构成三级护理依赖有异议，认为姜苏宝截瘫或偏瘫（4级）构成八级伤残，不构成护理依赖，卢樟来申请重新鉴定，具体以新鉴定结论为准。1、浙江迪安司法鉴定中心未将卢樟来原审中提交的证据6照片2张及证据7视频1份作为鉴定材料，该证据能证明姜苏宝能独立行走的事实，因此，该鉴定结论未全面客观的考虑姜苏宝的治疗及恢复情况，姜苏宝能够进食、大小便、翻身、穿衣洗漱、自我移动，鉴定报告认定的与实际情况不相符，鉴定结论中的分析说明是根据表面判断。如果是肌力2级不可能拄着拐杖走上坡路，姜苏宝恢复良好，要求重新鉴定，体现公平。卢樟来认为应根据浙高法（2004）264号《人体损伤残疾程度鉴定标准》第2.8.2款“截瘫或偏瘫（肌力4级）”，认定姜苏宝构成八级残疾。卢樟来在一审开庭前即申请重新鉴定未被准许。2、浙江迪安司法鉴定中心的伤残评定意见书存在矛盾。浙高法（2004）264号《人体损伤残疾程度鉴定标准》（试行）中第2.3.4款“截瘫、偏瘫（肌力2级）”之规定，是构成人体损伤三级伤残。而根据该标准第2.4.2款“截瘫、偏瘫（肌力3级）”之规定，是构成人体损伤四级伤残。因此，浙江迪安司法鉴定中心的伤残评定意见书第7页，“参照浙高法（2004）264号《人体损伤残疾程度鉴定标准》（试行）中第2.4.2款截瘫、偏瘫（肌力2级）之规定，该损伤评定为三级伤残。”该鉴定内容存在错误，导致卢樟来对该鉴定意见存疑，不能作为定案的证据。二、卢樟来对原审法院认定姜苏宝“虽系农业户籍，但主收入来源于非农，适用城镇标准并无不当”有异议，本案应按农村标准计算残疾赔偿金。依据《最高院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》之规定，应考虑其经常居住地和主要收入来源地均来源于城镇。本案中，姜苏宝经常居住地在农村，收入主要来源于农业及农村雇工。因此，对姜苏宝不应按城镇标准计算残疾赔偿金，而应按农村标准计算残疾赔偿金。三、结合以上两点，卢樟来对姜苏宝损失有异议的项目具体如下：1、护理费，不能认定护理依赖，只能支持从事发至评残前一日的护理费44513÷365×347=42328元。2、残疾赔偿金，按农村标准计算，应支持193××××0×30%=116238元。3、精神抚慰金15000元（八级）。在对原审判决书其他赔偿项目无异议的情况下，姜苏宝的合理损失为429147.19元，精神损失为15000元，合计444147.19元。卢樟来对原审判决确定的赔偿责任承担比例无异议，故卢樟来应承担精神损害抚慰金6750元，合计199866.2元，扣除已支付的94262.8元，还需赔偿105603.4元。综上，请求重新鉴定，改判卢樟来赔偿姜苏宝105603.4元。针对上诉人卢樟来的上诉，被上诉人姜苏宝答辩称：一审判决对于伤残鉴定的结论和适用的赔偿标准正确。针对原审判决第十三页“2013年8月8日、8月11日、8月19日，卢樟来分别汇款1万、2万、1万给姜苏宝儿子姜健，2014年2月20日，姜苏宝出具收条一份，确认当日收到卢樟来5万元”，实际上前三笔汇款加上现金1万元就构成收条上载明的5万元。对此姜苏宝保留相应权利。其余部分对原审判决无异议。被上诉人宏通公司针对卢樟来的上诉，答辩称：一、本案按城镇标准赔付的证据不充分。姜苏宝是农业户籍，有田有地，兼职从事电焊作业。原审法院仅以一份2013年3月至2014年3月的租赁合同为依据，认为姜苏宝的主要收入来源为非农不当。农村里的电焊工与木工是一样的，都是以专业特长主要服务于农村，所从事的行为没有固定的时间，不符合参照城镇标准赔偿的条件。二、对姜苏宝的残疾等级和护理等级有异议。鉴定机关在鉴定时没有考虑经过治疗以后的恢复情况，其带主观的判断缺乏说服力，鉴定人一审未出庭接受质询。宏通公司对一审判决宏通公司不承担责任无异议。宏通公司同意卢樟来的上诉理由和请求。上诉人大源村委会针对卢樟来的上诉答辩称：对原审法院适用城镇标准计算赔偿额有异议，仅凭一张证明即认定姜苏宝居住在城镇适用城镇标准过于草率。上诉人大源村委会上诉称：一、原审认定大源村委会承担30%责任的理由为，大源村委会购买涉案工棚后应对涉案工棚进行管理，其作为管理人未能给卢樟来提供安全生产条件，有一定过错。该理由不能成立。1、大源村委会与宏通公司项目负责人卢樟来就涉案工棚的买卖有过口头协议，然因该工棚失火，维修未到位，导致工棚二楼倒塌，交付不能，故大源村委会要求卢樟来退回36000元，并自行拆除。上述事实有证据证实，工棚拆除后的材料由宏通公司进行处理也可印证。2、退一步讲，即使大源村委会与宏通公司项目负责人存在工棚买卖关系。然客观存在的事实是该工棚一直为宏通公司项目部在使用和管理，没有将买卖标的交付给大源村委会。原审法院将管理失职强加给大源村委会违反物权转移的相关法律规定。二、宏通公司负有对涉案工棚的管理责任。宏通公司在完成淳安县农居点附属用房工程的施工后即应对工棚作相应处理，然实际没有处理。原审法院对此没有任何说明，即判宏通公司无责，违反事实和法律规定。三、应按农村居民标准计算姜苏宝的损失。综上，请求改判大源村委会无责。被上诉人姜苏宝针对大源村委会的上诉答辩称：对工棚的存在以及是否转让、转让的时间，一审中结合财务凭证及村委会相关负责人的证言作出认定并无不当。大源村委会在上诉状中所述与证人证言相矛盾。关于责任主体和责任比例认可一审判决。上诉人卢樟来针对大源村委会的上诉答辩称：一、2010年宏通公司承建大源村委会的西川新村农居点工程，该工程于2011年11月30日竣工验收，该工程的实际施工人是卢樟来。涉案工棚由卢樟来出资搭建，在大源村委会未买之前，工棚内留有一、两间房用于大源村委会办公。2012年6月，大源村委会向卢樟来购买了涉案工棚并支付给了卢樟来36000元，工棚归村委会所有。因为村委会在购买前就使用该工棚用于办公，钱付清后工棚就归村委会所有。卢樟来把工棚卖给村委会后，村委会同意留一间房间给卢樟来使用，用于民工临时居住。工棚原是卢樟来的，不是宏通公司的。从2012年6月13日，由村委会和卢樟来共同出具的《证明》“兹于大源村西川新村向汪村村卢樟来购买钢栅房一幢共四间200平方米，计现金36000元，情况属实”以及2012年6月20日的税务发票来看，买卖双方非常清楚。村委会称房屋没有移交给村委会不是事实。在2012年6月份就已经交给了村委会，村委会也一直在使用该房屋。村委会说，该房屋失火后，要求卢樟来退回36000元，叫卢樟来自行拆除，根本不是事实。村委会从来没有提出要退回，如果提出，为什么到现在都没有让卢樟来退还36000元？二、拆除涉案工棚，是工棚的所有人村委会叫卢樟来组织民工来拆的。村委会购买该钢棚房原来用于村委会办公用房；房屋失火以后，村委会改变了用途，想拆除该工棚，用于村民跳舞运动场所。村委会决定拆除后，请卢樟来帮助村委会组织民工拆除该工棚。卢樟来主要是帮村委会雇民工，雇主是村委会，工棚的所有人和管理人是村委会，村委会未能给雇工提供安全生产条件，对现场也没有尽心组织管理，村委会存在很大过错，理应承担民事责任。拆除下来的工棚材料，因村委会没有地方堆放，所以一直堆放在卢樟来私人的临时工棚内，卢樟来要求村委会立即将拆除下来的工棚材料搬走，可村委会至今也没有处理。三、涉案钢棚系卢樟来卖给村委会，村委会雇人拆除工棚的整个过程与宏通公司无关，宏通公司也没有参与此事。一审法院判令宏通公司不承担责任正确。四、对大源村委会提出的应按农村标准计算姜苏宝损失这一点卢樟来没有意见。被上诉人宏通公司答辩称，除卢樟来的答辩意见外，强调几点：一、2012年6月，卢樟来已经将钢棚出卖给了大源村委会，村委会已经付清款项36000元。买卖关系事实清楚，证据充分。二、卢樟来把钢棚出卖给大源村委会后，村委会叫卢樟来帮助组织民工拆除钢棚时发生雇工伤害事故，村委会作为管理者没有提供安全生产条件，以及作为该钢棚的所有者，应该具备雇主的身份，应该承担相应的民事赔偿责任。一审法院判决村委会承担30%责任偏低，村委会应承担60%以上的责任。请求驳回大源村委会的上诉请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。上诉人卢樟来就原鉴定意见申请鉴定人书面答复质疑。浙江迪安司法鉴定中心回复表示根据2016年4月4日的视频，姜苏宝两下肢肌力较浙江迪安司法鉴定中心作法医学检查时稍有改善，分析与后期康复性治疗有关，建议重新鉴定。后本院委托浙江绿城医院司法鉴定所就姜苏宝的伤残等级及护理依据程度重新鉴定。对该鉴定报告，上诉人卢樟来无异议。上诉人大源村委会无异议。被上诉人姜苏宝认为毕竟此次鉴定是在伤后四年多进行的，应以浙江迪安司法鉴定中心的鉴定为准。被上诉人宏通公司对鉴定报告中的三级护理依据仍有异议，认为姜苏宝可以生活自理。本院对浙江绿城医院司法鉴定所的鉴定报告予以确认。本院经审理认定的事实与原审认定一致。另认定浙江绿城医院司法鉴定所于2017年12月8日作出重新鉴定结论，认为姜苏宝目前遗留截瘫（双下肢肌力3级，神经源性膀胱、肠道），其损害鉴定为人体损伤残疾程度四级伤残，其伤后存在护理依赖，等级为三级护理依据（依赖时间为长期）。本案二审争议焦点为：1、各方责任判定；2、姜苏宝的伤残等级及护理依赖等级确定；3、姜苏宝的损失认定。本院认为：关于争议焦点1，根据卢樟来提供的保存于浙江省淳安县国家税务局的大源村委会出具的证明，涉案工棚在2012年已转让给大源村委会，一审证人大源村书记江某的证言亦证实了该事实。大源村委会购买工棚后，因大源村委会的工程需要，仍有建筑工人住在工棚内，但大源村委会作为工棚的所有人，对工棚负有管理义务。拆工棚亦是由大源村委会要求卢樟来拆除的。对于拆除工棚过程中造成的损失，大源村委会作为工棚的所有人及管理人应承担相应的责任。大源村委会主张宏通公司对工棚负有管理责任，因工棚系大源村委会向卢樟来购买，购买后宏通公司亦未与大源村委会达成工棚借用或租用协议，故大源村委会主张宏通公司应承担工棚管理责任依据不足。鉴于大源村委会对于工棚的安全管理未到位，原审法院酌情确定其承担30%的赔偿责任并无不当。至于卢樟来及姜苏宝的责任承担，卢樟来在上诉期内未提异议，姜苏宝对一审判定的责任承担亦无异议，本院对一审判定的两人的责任承担比例亦予以确认。关于争议焦点2，本案在起诉前姜苏宝已就其伤残等级及护理依赖程度自行委托鉴定，进入诉讼程序后，因卢樟来提出异议，原审法院又委托浙江迪安司法鉴定中心对上述事项进行重新评定，两次鉴定均认定姜苏宝构成三级伤残、三级护理依赖。但鉴于浙江迪安司法鉴定中心在观察2016年4月4日视频后，也认为姜苏宝的下肢肌力可能发生变化，建议重新鉴定，本院根据重新鉴定的结论确认姜苏宝伤后构成四级伤残、三级护理依赖。关于争议焦点3，一审中卢樟来确认姜苏宝有个店面，专门做气割，本案事故发生时姜苏宝亦在从事非农生产，原审法院据此按城镇标准计算姜苏宝相关损失并无不当。根据重新鉴定意见，本院确定残疾赔偿金为565502元（40393元/年×20年×70%）。护理费按鉴定意见确定20年的三级护理费用445130元正确。精神损害抚慰金按四级伤残的损害后果及各方过错责任，酌情确定卢樟来赔偿16000元，大源村委会赔偿11000元。其余损失当事人未提出异议本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，根据二审新证据，本院对残疾赔偿金数额作出调整。姜苏宝在答辩时对已收取的赔偿款金额提出异议，因其未就此提出上诉，本院不予审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省淳安县人民法院（2015）杭淳民初字第239号民事判决。二、姜苏宝因受伤造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费，合计1281223.19元，由卢樟来赔偿576550.44元，淳安县枫树岭镇大源村村民委员会赔偿384366.96元。三、卢樟来赔偿姜苏宝精神损害抚慰金16000元，淳安县枫树岭镇大源村村民委员会赔偿姜苏宝精神损害抚慰金11000元。上述一、二项合计，卢樟来赔偿姜苏宝592550.44元，扣除已支付的94262.8元，还需赔偿498287.64元；淳安县枫树岭镇大源村村民委员会赔偿姜苏宝395366.96元。均限于本判决生效之日起十日内付清。四、驳回姜苏宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17675元，由姜苏宝负担6634元,卢樟来负担6156元,淳安县枫树岭镇大源村村民委员会负担4885元。二审案件受理费12391元，由卢樟来负担5664元、淳安县枫树岭镇大源村村民委员会负担5702元，姜苏宝负担1025元。卢樟来、淳安县枫树岭镇大源村村民委员会于本判决生效之日起十五日内来本院退费。一审鉴定费2040元，由卢樟来负担918元，由淳安县枫树岭镇大源村村民委员会负担612元，由姜苏宝负担510元。二审鉴定费2470元，由卢樟来负担1100元，由淳安县枫树岭镇大源村村民委员会负担1000元，由姜苏宝负担370元。上述鉴定费均由卢樟来预付，淳安县枫树岭镇大源村村民委员会及姜苏宝应负担部分于本判决生效之日起十日内支付卢樟来。本判决为终审判决。审判长  傅东红审判员  韦 薇审判员  韩圣超二〇一八年二月八日书记员  史杰馨??