宁夏回族自治区固原市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁04民初19号
原告：周水容，男，1973年9月10日出生，汉族，浙江省江山市人，高中文化，个体户，住浙江省江山市。
委托诉讼代理人：吕强，宁夏萧关律师事务所律。代理权限为：特别授权。
被告：宁夏绿墅房地产开发有限公司。住所地：宁夏固原市原州区城区东关路*****号。
法定代表人：毛蓬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何生虎，宁夏泰思律师事务所律师。代理权限为：特别授权代理。
原告周水容与被告宁夏绿墅房地产开发有限公司（以下简称绿墅公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月2日立案后，2017年6月8日周水容向本院申请对”绿墅锦园”小区1#、4#、5#、6#楼的工程造价进行司法鉴定。鉴定机构于2017年11月29日完成鉴定工作。本院依法适用普通程序于2017年12月11日公开开庭进行了审理。原告周水容及其委托诉讼代理人吕强、被告绿墅公司的法定代表人毛蓬及其委托诉讼代理人何生虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周水容向本院提出诉讼请求：1.由绿墅公司支付周水容工程款5885649元，并以欠付工程款为基数按月利率2%承担自2014年5月15日至实际清偿之日的利息；2.由绿墅公司承担本案鉴定费86000元；3.本案诉讼费由绿墅公司承担。事实和理由：2012年周水容与绿墅公司就绿墅公司开发的位于固原市原州区东关路”绿墅锦园”一期项目的1#、4#、5#、6#楼的建设工程施工事宜多次协商，并于2012年4月18日签订了《建设工程施工发承包补充协议书》一份。协议约定绿墅公司将1#、4#、5#、6#楼的土建、水、电等项目发包给周水容施工，并约定了其他权利义务内容。该工程先后于2014年1月8日（1#、4#）、2014年5月15日（5#、6#）竣工并通过验收及备案，现已全部交付绿墅公司使用。工程竣工交付后，周水容多次要求绿墅公司审定工程价款并支付工程款，但绿墅公司一直拖延至今。周水容自行委托造价员做了决算，经决算工程价款为20307398元。周水容并将该决算书向绿墅公司送达，但绿墅公司一直不予确认，周水容只好通过诉讼途径解决。绿墅公司期间共支付周水容工程款14421749元，依据决算绿墅公司尚欠周水容工程款5885649元。综上，周水容认为其作为工程项目的施工人，该工程已经验收并实际交付使用的情况下，绿墅公司应当按照决算价款支付剩余的工程款。
被告绿墅公司辩称，一、绿墅公司支付全部工程款为14532549元。二、工程造价应以双方确认的工程造价为准。按照合同的约定，工程竣工后，付款至总造价的90%，且周水容未完成合同约定的义务，不存在配合费，绿墅公司支付给周水容的工程款已经超过了90%，绿墅公司已经完成了其付款义务。三、周水容未完成部分工程，已由绿墅公司另行发包完成。本案周水容在合同期内未完工，未完成的工程项目为隔墙、室内外填充地坪、部分墙面粉刷、散水等工程，绿墅公司不得不将上述工程另行发包给他人完成，该部分高于市场价的费用应全部由周水容支付。四、周水容未完成约定范围内的工程，未按期交付工程，未按合同约定的方式进行决算，全部过错在于周水容，绿墅公司不应承担利息责任。周水容诉称，该工程于2014年1月8日、2014年5月15日竣工并通过验收及备案，已全部交付给绿墅公司使用与事实不符。上述工程竣工时间属实，但部分工程竣工与周水容无关，周水容仅为部分工程的实际施工人，竣工验收系设计、监理单位完成，周水容主张的竣工时间并非其所承包工程的竣工时间。周水容未按合同约定的方式进行决算。直至绿墅公司答辩之日，周水容也未通知绿墅公司进行决算审核，也未收到决算书和决算报告。因此，工程款的未支付源于周水容的过错，绿墅公司在工程款的决算上不存在过错，不应承担工程款利息。综上，周水容作为部分工程的实际施工人，在合同约定的期限内未完成工程，未按合同约定的方式进行决算，擅自虚报并扩大工程量，绿墅公司愿意承担设计图纸确定的工程量费用，不承担利息责任。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的已付工程款14432149元，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
对周水容提交的证据认定：绿墅公司对证据一《建设工程施工承包意向书》合同约定的施工范围、工期的证明目的没有异议，该证据能够证明周水容与绿墅公司签订建设工程施工合同，对施工范围、工期等权利义务进行约定以及周水容为系实际施工人的事实，本院对其证明效力予以确认；绿墅公司对证据二《建设工程施工合同》无异议，该证据能够证明诉争项目工程的中标单位为浙江江鑫建设有限公司，绿墅公司与浙江江鑫建设有限公司签订合同的事实；绿墅公司对证据三付款审批单、住房顶账协议、结算证明、入账通知书的真实性无异议，该组证据能够证明周水容是涉案主体工程的实际施工人及绿墅公司向周水容支付部分工程款的事实；绿墅公司对证据四工程竣工备案表的真实性无异议，该证据能够证明涉案工程已竣工验收备案，本院对其证明效力予以确认；绿墅公司对证据五工程决算书的证据三性均提出异议，该证据系周水容单方形成，且绿墅公司对工程结算书不认可，故本院对其证明效力不予确认；绿墅公司对证据六周水容工程款支付明细已支付工程款数额提出异议，认为已支付工程款应为14442549元，不是周水容主张的14421748元。本院庭后组织双方当事人对已付工程款进行对账确认为14432149元，本院予以确认；绿墅公司对证据七司法鉴定意见书的真实性无异议，对土建工程以直接费为基数计取7.5%的综合管理费有异议，认为不应计入工程价款。本院依周水容的申请对外委托鉴定部门对涉案工程进行司法鉴定，委托事项明确，委托程序合法。经鉴定部门依据双方提供的证据对涉案工程的工程价款进行鉴定，当事人双方对鉴定结论交换意见稿均提出两次异议，鉴定部门最终做出了上述司法鉴定意见，该鉴定意见能够证明涉案工程造价为17297350.69元，本院对其证明效力予以确认；绿墅公司对证据八鉴定费发票提出异议，认为该费用应由周水容自行承担。本院认为，该费鉴定费86000元系周水容为涉案工程造价所支出的费用，应由绿墅公司承担，故对该证据的证明效力予以确认。
对绿墅公司提交的证据认定：周水容对证据一《建设工程施工承包意见书》的证据三性均无异议，但对证明目的有异议。因该证据能够证明周水容与绿墅公司签订建设工程施工合同，对施工范围、工期等权利义务进行约定以及周水容系涉案工程实际施工人的事实，故本院对绿墅公司所要证明的问题不予确认；周水容对证据二协议书、支付凭证中除商铺隔墙砌筑、粉刷费用的证据认可，对其余证据均有异议。结合案件事实，本院认为该工程竣工验收应视为工程全部完工。该工程竣工验后绿墅公司与当事人签订的其他合同及费用支出应与周水容无关，对周水容认可的商铺隔墙砌筑、粉刷费用45830元予以认定，应在应付工程款中扣减；周水容对证据三维修协议、付款凭证及清单的真实性没有异议，但认为该部分费用96907元已经在双方结算时计算在已付工程款中。绿墅公司提交的向周水容已经支付的工程款清单第94项中已经涉及，已经计入已付工程款当中，绿墅公司未提供该涉案工程有质量问题的证据，加之该工程已竣工验收备案。因此，该证据不能证明绿墅公司所要证明的问题，本院对其证明效力不予确认；周水容对证据四借条、证据五付款凭证的真实性无异议。本院结合庭审中双方认可的已付工程款及庭后双方对已付工程款的对账确认，能够证明已付工程款为14432149元，故对绿墅公司所要证明的问题不予确认；周水容对证据六分包工程决算款统计表的证据三性没有异议，该证据能够证明该工程中的甩项工程的工程款为4384340元。
经审理查明：2012年4月18日周水容（乙方）与绿墅公司（甲方）签订了《建筑工程施工发承包补充协议》，约定绿墅公司将其开发的”绿墅锦园”商住小区1#、4#、5#、6#楼工程承包给周水容施工。协议对涉案工程的承包方式、工程价款及结算、工程款支付、工程质量检查验收及保修等内容作了约定。约定承包工程范围为：土建、水、电安装工程（以施工图及联系单为准）；分项工程即：消防、弱电、外墙保温、土方、地暖安装等工程由业主另行发包。分项工程不计入直接费，配合费按3%计取，配合费计算按甲方分包总价确定。工程价款约定为：直接费按100%计取，所有签证项目进入直接费，以直接费为基数（不含分包工程造价）为基数，计取7.5%的综合管理费，二项相加为本合同承包价。乙方承担的费用：材料试验费、工程投标费用（乙方部分）、施工人员意外伤害保险、建造师相关费用（不含施工企业管理费和税金），甲方只负责施工企业管理费、税务部门收取的税费、劳保基金。
合同签订后，周水容相继对合同约定范围工程开工建设，工程先后于2014年1月8日（1#、4#楼）、2014年5月15日（5#、6#）竣工验收。期间绿墅公司以支付民工工资、房屋折抵、现金等方式共向周水容支付工程款14432149元。后双方因工程价款结算发生纠纷。诉讼中，周水容提出申请，要求对”绿墅锦园”小区1#、4#、5#、6#楼的工程造价进行鉴定（不包括地基土方工程、所有门窗工程、外墙保温、外墙涂料、不锈钢栏杆、外墙面砖、外墙花岗岩装饰、楼道花岗岩、地暖、室外散水坡）。经瑞衡工程咨询有限公司鉴定，”绿墅锦园”商住小区一期1#、4#、5#、6#楼的工程总价款为17297350.69元。
另查明，绿墅公司与浙江江鑫建设有限公司将涉案工程完成招投标后于2012年6月20日签订了一份建设工程施工合同，但未实际施工。涉案工程实际由周水容完成施工建设。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：”建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”本案绿墅公司将其开发建设的”绿墅锦园”商住楼工程承包给无施工资质的周水容施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，绿墅公司与周水容签订的建筑工程施工发承包补充协议应属无效合同。工程总价款应按照鉴定机构作出的鉴定结论17297350.69元确认。绿墅公司提出的96907元的工程费用应在未付工程款中扣减，但根据绿墅公司提供的证据维修协议、付款凭证、清单及已付周水容工程款明细项目表证明，该部分工程费用已经包含在已付工程款之中，不应在未付工程款中再次扣减。绿墅公司主张的商铺隔墙砌筑、粉刷费用45830元工程款，因双方均认可该部分工程非周水容施工完成，故应在应付工程款中扣减。周水容主张7.5%的综合管理费，因鉴定机构作出的鉴定结论总价款中已将7.5%的综合管理费计入，故不另行计取。关于周水容主张的分项工程配合费，根据绿墅公司提供的分包工程决算工程款统计表证明，绿墅公司将该部分工程承包给他人施工共计工程价款为4384340元，施工中周水容也提供了必要的施工配合，所以绿墅公司应支付该部分费用，具体数额以双方在合同中约定的3%计算为131530.2元。因双方对欠付工程款利息未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项之规定，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率自建设工程竣工验收之日起至判决确定给付之日止计算，由绿墅公司向周水容支付。周水容要求按月利率2%计算欠付工程款利息的请求不予支持。周水容主张的鉴定费86000元，因该鉴定费系因工程造价鉴定而支出，应由欠付工程款的绿墅公司承担。
综上所述，周水容的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十一条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第六条第二项、第十一条、第十七条、第十八条第一项，判决如下：
一、由宁夏绿墅房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向周水容支付剩余工程价款2950901.89元。并按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息（自2014年5月15日起至判决确定的给付之日止）；
二、鉴定费86000元由宁夏绿墅房地产开发有限公司承担；
三、驳回周水容的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费53601元，周水容负担22506元，宁夏绿墅房地产开发有限公司负担31095元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。
审判长杨忠清
审判员石磊
代理审判员傅美源
二〇一七年十二月二十六日
书记员吴海峰
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。