广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终4555号上诉人（原审被告）：刘燕，女，汉族，1976年9月12日出生，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：赖敏，广东法纳川穹律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈少金，广东法纳川穹律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张小梅，女，汉族，1957年10月27日出生，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：徐建民，广东至高律师事务所律师。委托诉讼代理人：张慧敏，广东至高律师事务所实习律师。上诉人刘燕因与被上诉人张小梅股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初2533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘燕上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回张小梅的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由张小梅承担。事实和理由：（一）一审法院认定刘燕职务行为构成股东权利的违规行使和滥用是错误的。刘燕代收代支付租金是广州市十甫名都市场经营管理有限公司(以下简称十甫公司)初始成立时因操作需要对其进行的授权委托，当时亦向商场的租户出示该授权委托书。刘燕没有侵占十甫公司财产的目的，也不是私自以个人名义收取租金。十甫公司授权刘燕的行为是一般公司的交易习惯操作，故刘燕的行为属于职务行为，不违反相关法律规定，不构成股东权利违规行使及滥用。（二）刘燕不构成对股东有限责任的滥用，不构成股东与公司资产混同，亦不损害公司债权人的利益。刘燕将个人股权转让前，已就与十甫公司之间的往来款项作了全面的审计报告，根据该审计报告及银行流水显示，刘燕未基于协助公司逃避债务的目的抽逃出资，而是将收取到的资金转回十甫公司账户或代为缴纳公司相关费用。因此，即便存在股东通过个人账户代收取代支付公司款项，仅凭此情形不能证明公司与股东财产混同，从而构成对股东有限责任的滥用。再者，往来款项中除包含十甫公司委托刘燕代收代付款，还包括刘燕为维持公司正常运营对外向个人融资借款借予公司经营使用的款项，故出现刘燕支付给十甫公司的款项远多于收取款项的情况。刘燕的行为未损害十甫公司对外偿债能力，反而减轻十甫公司需对外偿还债务的负担，增加了十甫公司的资金。因此，仅凭刘燕与十甫公司的往来款项不能作为构成股东与公司资产混同的依据，更不存在刘燕损害公司对外偿债的能力，损害公司债权人的利益的情形。（三）张小梅在十甫公司的执行未终结即要求追究刘燕作为股东的责任违反法律规定。首先，在法院穷尽强制执行措施前，无法认定十甫公司已无财产可供执行。即使公司确已无财产可供执行，也可能系公司经营不善所致，不能就此认定系公司股东抽逃出资、逃避债务所致。其次，十甫公司是自然人投资设立的有限责任公司，设立时公司的股东已经完成全部出资责任，而且刘燕并不存在《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第12条规定的股东抽逃出资的情形，故张小梅主张追究刘燕作为股东的责任违反法律规定。（四）一审法院违反“谁主张谁举证”的举证责任分配原则。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条的规定，十甫公司的债权人张小梅，直接起诉公司股东对公司债务承担连带清偿责任，应由公司债权人举证证实公司股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，损害公司债权人利益的情形，公司股东并不承担自己不存在被诉情形的举证责任。本案一审过程中，刘燕提交的银行流水以及审计报告均己真实反映出刘燕与十甫公司之间的流水记录，也已确实履行了刘燕应负的举证责任。张小梅对该报告提出异议却未能提交相反予以佐证其观点的证据，根据“谁主张谁举证”原则，若张小梅需要再次审计，则应当由其提出，而不应由刘燕承担证明自己不存在被诉情形的举证责任，故一审法院以刘燕表示不再申请审计为依据，不予确认刘燕的主张，违反“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则。张小梅辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。刘燕与数十名次承租人在2014年所签订的租赁合同中，均指定刘燕(开户行：中国工商银行第十甫路支行，帐号62×××01)作为租金的收取人。一审法院已查明十甫公司的经营收入未进入公司账户，与刘燕个人财产混同，使公司的盈利被转化为股东的个人财产，损害公司的对外偿债能力，直接导致债权人的利益被损害。在十甫公司与次承租人的租赁合同存续期间内，刘燕作为十甫公司的股东和高管，未举证代收租金的合法性也未举证代公司所收租金的去向，在非法收取公司巨额租金后，转移、隐匿十甫公司应得款项。刘燕的非法行为致使与十甫公司的财产持续混同，其滥用股东权利已经严重损害了债权人张小梅的利益，故依据公司法第二十条规定，刘燕应对公司债务承担连带责任。张小梅向一审法院起诉请求：刘燕对于十甫公司所欠张小梅的租金1656815.6元承担连带清偿责任。一审法院认定事实：张小梅是广州市荔湾区十甫路128、158号A2803、A2042、A2043、A2045、A2005、A2003、A2002、A2001等8间商铺（涉案商铺）的产权人。2011年4月28日，张小梅与十甫公司签订《商铺租赁合同》，约定由张小梅将涉案商铺出租给十甫公司，建筑面积共135.22平方米，租期从2010年8月1日到2018年7月31日止。租赁期间，由于十甫公司公司拖欠租金，张小梅在2016年起诉要求支付拖欠的租金和承担违约责任。一审法院审理后于2016年10月31日作出（2016）粤0103民初3099号民事判决判令：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，广州市十甫名都市场经营管理有限公司向张小梅支付从2015年11月起至本判决发生法律效力之日止的租金（2015年11月1日起至2016年7月31日按照每月37021.3元计算，2016年8月1日起至2017年7月31日按每月40723.4元计算，2017年8月1日起至2018年7月31日按每月44795.7元计算）及违约金（违约金分期计算，每期以每月拖欠租金额为本金，按每日万分之五标准从应付租金当月16日起计算至付清租金之日止；每期违约金总额以不超过拖欠当月租金本金为限）；二、驳回张小梅的其他诉讼请求。受理费4116元和财产保全费300元由广州市十甫名都市场经营管理有限公司承担。该判决发生法律效力之后张小梅申请强制执行，由于十甫公司资不抵债至今未执行到款项。张小梅明确其请求中的款项1656815.6元是计算2015年11月1日起至合同终止之日即2018年7月31日止的租金及至2016年12月12日止的违约金数额。张小梅主张刘燕为十甫公司股东，且十甫公司在转租十甫路商铺时指定了刘燕尾号为2801的工商银行账户作为收租账户，为此提供了以下证据拟以证实：1.十甫公司工商变更登记资料，显示刘燕在2008年12月3日受让他人的股份成为公司股东，刘燕出资10万元，占20%的股份，并担任公司监事职务，任职三年。2.案外人陈均长与十甫公司关于荔湾区十甫路128、158号自编2000-3号铺的租赁合同和陈均长向刘燕上述账户交租的银行转账明细，以及案外人关梁广新与十甫公司关于A3364、A3365号铺的租赁合同。上述合同第6条均约定甲方即十甫公司的收租账户为尾号2801的工商银行第十甫路支行账户，开户名为刘燕，即本案刘燕。刘燕确认张小梅提供上述证据的真实性、合法性和关联性，同时陈述十甫公司与各承租户约定以刘燕银行账户收租的原因是因为合同成立时十甫公司公司账户未成立，后来成立公司账户后又考虑到另行通知各租户更改收款账户比较繁琐，所以仍以刘燕账户收取租金，之后再转入十甫公司的银行账户；刘燕在2016年3月已卸任十甫公司职务，后由于十甫公司经营不善拖欠业主租金，约在2016年5月后就没有租金转入刘燕账户了。刘燕另主张已将收取的全部租金款项返还给了十甫公司，并提供了十甫公司在2015年委托广州其远会计师事务所出具的《专项审计报告》及尾号2801的工商银行卡号在2015年5月至2017年5月期间的历史明细清单拟以证实。其中，《专项审计报告》载明对十甫公司2013年1月至2015年6月经营收支情况进行审计，包括了该公司股东李倩儿（持股80%）和刘燕刘燕（持股20%）代收、代付款项的审计。报告显示在审计期间刘燕代付和转出款项超出代收和转入款项6384825.75元，而李倩儿代付和转出款项超出代收和转入款项18023896.29元。历史明细清单显示刘燕尾号2801的工商银行卡号在2015年5月4日至2017年3月21日期间与众多案外人存在网转、往来、他行汇入、ATM转账和取款、跨行汇款、POS交易消费、冲正等记录。张小梅对上述审计报告不予确认，认为首先在形式上存在瑕疵。该报告未附注册会计师证书，不符合审计规范要求，而且该审计目的是为“公司内部需要”，并非为核账而作的“司法会计鉴定”，不具证据效力。其次，报告第五点注明“贵公司部分支出项目是以银行回单和内部审批记录作为支出凭证在账上列支，我们对上述支出的确认，是以贵公司账面记录为准。如贵公司所提供的审计资料因真实性和完整性等原因造成审计结果误差的，与执行本次审计工作的注册会计师和会计师事务所无关”，可见该审计结果不具有合法性、公允性和真实性。再次，报告中关于刘燕和李倩儿与公司之间资金往来不可信，报告结果显示该俩人审计期间代付和转出款项超出代收和转入款项成百上千万元更是不符合常理。对于历史明细清单，张小梅统计认为刘燕收取款项后除部分资金支付业主外，另有900多万元转入自己其他账户中，为此列明了款项发生的时间和数额予以说明；另外，上述期间刘燕收到十甫公司转入的款项超出了其转出给十甫公司的款项达25266592元。由此，张小梅认为刘燕滥用股东权利，不仅涉嫌侵占公司资金，实际上还转移抽逃公司资金。为进一步核查案件事实，一审法院依法调取了（2016）粤0103执2802号案中十甫公司尾号为4351的工商银行账户在2013年11月4日至2015年9月24日期间的历史明细清单。该清单显示十甫公司和刘燕及李倩儿之间均存在借贷的款项往来。张小梅认为该部分清单内容不全面，应结合刘燕提供的尾号2801的工商银行卡号在2015年5月至2017年5月期间的历史明细清单进行全面审查，以证实刘燕涉嫌侵占公司资产的行为。刘燕则认为该银行流水真实反映了十甫公司经营收入情况，刘燕收付款行为属于履行职务的行为；即使再单独对刘燕名下账户进行审计，也只是重复反映十甫公司的财务情况，且该部分流水和审计报告反映出刘燕支付给十甫公司的款项远多于收取的款项，张小梅主张的事实并不存在。关于重新审计问题，张小梅表示由法院依照举证责任原则分配责任，刘燕则表示不再申请对名下银行账户进行重新审计。一审法院认为：对于本案案由，刘燕抗辩称与张小梅之间不存在合同关系符合事实情况，因此立案确定的合同纠纷案由不准确。本案中，张小梅以刘燕滥用股东权利和股东有限责任导致十甫公司丧失对张小梅的偿债能力、损害张小梅利益为由起诉要求刘燕对十甫公司的债务承担连带责任，属于依据我国《公司法》相关规定而提起的诉讼，符合《民事案件案由规定》第257条规定内容，本案案由应确定为股东损害公司债权人利益责任纠纷。我国《公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”因此，本案争议的焦点是刘燕在担任十甫公司股东期间是否存在滥用公司股东权利和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的行为。首先，从刘燕以其个人账户收取各承租户应付十甫公司租金的行为来看，已违反了《公司法》第一百七十一条关于对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储的规定，构成了对股东权利的违规行使和滥用。其次，根据十甫公司与刘燕的银行账户在2013年至2017年间大量款项持续往来的情况，反映出公司的利益与股东的利益长期不加区分，致使双方资金持续地混同，财务账目不清，刘燕的行为与股东依法承担有限责任的前提条件不相符，构成了对股东有限责任的滥用。再次，刘燕的上述行为损害了十甫公司对外偿债能力，也损害了张小梅依法对十甫公司主张和实现债权的利益，因此张小梅要求刘燕对十甫公司应向张小梅承担的债务负连带清偿责任合法合理，一审法院予以支持。鉴于张小梅是依据（2016）粤0103民初3099号民事判决确定的内容要求刘燕承担连带责任，因此应以该判决确认的债权范围为限，张小梅请求超过该范围的部分一审法院不予支持。关于刘燕以审计报告和银行流水明细清单作为其免责的抗辩，首先，银行流水明细清单所反映的问题一审法院已进行论述分析，不再赘述；其次，张小梅针对审计报告提出的异议具有合理性，一审法院予以采纳，且刘燕也表示不再申请重新审计，因此对其主张事实一审法院不予确认；再次，本案是基于刘燕与十甫公司之间在账户设立以及公私款项区分等问题上存在违法操作而认定刘燕的行为构成了对股东权利和股东有限责任的滥用，至于刘燕与十甫公司之间的债权债务关系可由双方另行结算处理。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，刘燕对（2016）粤0103民初3099号民事判决确定的广州市十甫名都市场经营管理有限公司应对张小梅承担的债务承担连带清偿责任。二、驳回张小梅的其他诉讼请求。刘燕如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费19712元、财产保全费5000元，由张小梅负担11880元，刘燕负担12832元。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。二审期间，刘燕确认其账号尾号2801的工商银行卡亦同时用于其个人消费支出。本院认为，本案二审争议焦点为刘燕是否应就十甫公司的债务承担连带清偿责任。《中华人民共和国公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司是以其全部财产对公司的债务承担责任。”据此，公司财产的独立性是公司独立承担责任的前提基础，也是确定公司是否具备独立人格的前提基础。现根据本案事实，刘燕作为十甫公司的股东，不仅长期以其个人账户收取十甫公司应收取的租金收益，且其个人账户与公司账户之间频繁发生转款往来，其个人账户不仅用以代付十甫公司的经营支出款，还同时用以其个人消费性支出。结合刘燕自行提供的《专项审计报告》中所披露的事实，十甫公司的部分支出项目存在仅以银行回单和内部审批记录作为支出凭证在账上列支的情形，明显违背基本财务会计制度。因此，一审法院认定十甫公司与其股东利益长期不加区分、资金持续混同、财务账目不清，具有充分的事实依据，本院对此予以确认。在此情况下，十甫公司已不具备独立的法人财产权和法人人格权，其公司人格与股东人格发生混同，故刘燕作为十甫公司股东，应当对其债务承担连带清偿责任。至于刘燕对十甫公司的付款是否已实际超出其收款金额，并不影响对案涉股东滥用公司法人独立地位的法律事实认定，故本院对刘燕的上诉意见不予采纳。综上所述,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。刘燕的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19711元，由上诉人刘燕负担。本判决为终审判决。审判长 莫 芳审判员 汤 瑞审判员 杨 凡二〇一八年四月二十五日书记员 李泳筠华章玮