杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0110民初16859号原告：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市振兴路1号。法定代表人：楼正文，董事长。委托代理人：董俊彬，浙江君策律师事务所律师。委托代理人：周碧助，浙江君策律师事务所律师。被告：杭州垄城房地产开发有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区星桥街道藕花洲大街西段162、162-1、162-2、162-3、162-4号102室。法定代表人：吴国连，总经理。委托代理人：胡建华，浙江奇沁律师事务所律师。委托代理人：朱舒阳，浙江奇沁律师事务所律师。原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称原告）诉被告杭州垄城房地产开发有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月24日立案受理，并依法组成合议庭。后原告申请对案涉工程造价进行鉴定，本院依法予以准许，并委托杭州恒正造价工程师事务所进行鉴定。2017年8月28日，杭州恒正造价工程师事务所出具工程造价咨询报告书。本院于2017年11月22日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人董俊彬、被告的委托代理人朱舒阳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告起诉称，2011年1月5日，原被告双方签订《合作意向书》一份，意向书由《“关于五月花城”建设项目土建工程施工合作意向书》和附件一《“五月花城”项目土建工程合同重要条件》两部分组成。意向书约定，双方就被告投资开发的“五月花城”项目中的1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、沿街商铺A/B区的土建施工工程进行排他性合作，被告未经原告同意不得以任何方式就该意向内容与第三方进行合作。意向书签订后7天内原告向被告支付保证金500万元，被告应当保证项目内容的真实性，并于2011年5月30日前具备开工条件并正式开工，超过前述期限的，就超过的期限被告向原告支付保证金1.2%的月息，附件一就“五月花城”工程项目施工的工程量、工程材料价格及人工差价、工期、工程质量要求、工程技术资料、施工安全与文明施工、分包工程、综合费率、结算、工程款支付、工程履约保证金等内容进行了约定。合作意向书签订后，原告于2011年1月25日向被告支付了保证金500万元。2011年5月，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，其中的实质性条款与《合作意向书》的内容完全一致，即被告将五月花城1#-7#楼、A区、B1-3楼、地下室工程发包给原告施工，工期为730天，质量为合格，合同预算价款为180852252元，采用可调价格合同，综合费率以1994版《浙江省建筑工程定额》工程直接费10%计取。工程量以被告委托的中介机构编制完成的工程量清单，双方核对确认后作为包干实物工程量，主材价格以±0.00为节点。按市场信息价平均值进行计算，人工费按25元计取（按合同约定替换1994版《浙江省建筑工程定额》人工费），独立签证的工日按普工100元/工日，技工150元/日计算。工程进度款分地下工程和地上工程，每月按定额直接费60%和80%支付，竣工结算完成后12个月支付至工程结算价款的95%，剩余5%作为保修金。保修金在工程验收之日起满一年、二年和五年内按3%、1.5%和0.5%分三次返还。竣工结算在被告收到原告提交的工程结算报告之日起60天内完成确认。履约保证金500万元分五次返还。另外，双方在施工合同中还约定了其他权利和义务。案涉工程于2011年6月16日开工，于2014年9月8日竣工验收为合格，施工过程中，因不利物质条件、土方工程施工延期、设计变更以及其他非原告的原因导致工期延长，给原告造成了巨大的损失，期间，原、被告双方核对了工程量。2015年8月26日，在被告没有签署部分工程联系单和签证单的情况下，原告将工程结算书和资料交付给被告审核。2015年10月，被告委托的工程造价审核单位出具了初审报告，根据初审报告的内容，原告送审的结算造价为194824138元，初步审核的结算造价为155838684元，核减金额达38985454元。在初审报告的核对过程中，被告为了拖延支付工程，对于初审报告中的争议问题一直消极对待，拖延不决，直到现在工程造价还未最终审定。对于没有争议部分，被告也没有支付工程款。原告编制的工程结算书的工程造价为194824138元，扣除被告已经支付的工程款130056000元和5%的保修金9741206.90元，被告应当向原告支付的工程款为55026931.10元，因工程竣工已经满两年，被告还应当返还保修金8767086.21元。原告认为，被告故意拖延工程造价审核的行为给原告造成了巨大的损失，特起诉，请求判令：1、被告立即向原告支付工程款55026931.10元，并自2015年10月24日起按银行同期贷款利率计算逾期付款利息至被告清偿日止；2、被告立即向原告返还保修金8767086.21元，并自2015年9月8日起按银行同期打款利率计算逾期付款利息至被告清偿日止；3、原告对本案工程享有建设工程价款优先受偿权，就本案工程折价或拍卖的价款优先清偿工程款、保修金以及工程和保修金的利息；4、被告立即向原告支付履约保证金3800000元，并自2014年9月16日起按银行同期贷款利率计算逾期付款利息至被告清偿日止；5、本案诉讼费用由被告承担。后原告变更诉讼请求如下：1、被告立即向原告支付工程款（含保修金）40856899.20元，并自2016年11月24日起按银行同期贷款利率计算逾期付款利息至被告清偿日止；2、判令原告对本案工程享有建设工程价款优先受偿权，就本案工程折价或拍卖的价款优先清偿工程款、保修金以及工程款和保修金的利息；3、被告立即向原告支付履约保证金3800000元，并自2014年9月16日起按银行同期贷款利率计算逾期付款利息至被告清偿日止；4、被告支付原告鉴定费300000元；5、本案的诉讼费用由被告承担。原告为支持其诉请主张，提供并陈述了下列证据材料：1、合作意向书一份，用于证明2011年1月5日，原、被告双方签订《合作意向书》一份，意向书由《“关于五月花城”建设项目土建工程施工合作意向书》和附件一《“五月花城”项目土建工程合同重要条件》两部分组成，约定双方就被告投资开发的“五月花城”项目中的1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、沿街商铺A/B区的土建施工工程进行排他性合作，被告未经原告同意不得以任何方式就该意向内容与第三方进行合作，意向书签订后7天内原告向被告支付保证金500万元，并对其他权利义务做出了约定的事实。2、汇款凭证、收款收据一组，用于证明2011年1月25日，根据合作意向书的约定，原告向被告支付500万元保证金的事实。3、建设工程施工合同，用于证明2011年5月，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，被告将五月花城1#-7#楼、A区、B1-3楼、地下室工程发包给原告施工，施工合同的实质性条款与《合作意向书》的内容完全一致，双方在合同中约定其他权利和义务的事实。4、开工报告、工程竣工报告以及单位工程质量竣工验收记录一组，用于证明本案工程于2011年6月16日开工，2014年9月8日竣工，2014年9月15日竣工验收合格的事实。5、竣工结算书一份，用于证明经原告自行结算工程造价为194824138元的事实。6、工程造价咨询报告书一份，用于证明2015年10月，被告委托的工程造价审核单位出具了初审报告，根据初审报告的内容，原告送审的结算造价为194824138元，初步审核的结算造价为155838684元，核减金额达38985454元的事实。7、工程造价咨询报告书一份，用于证明工程总造价经鉴定为172029358元，扣除排污费257600元，未付工程款为40856899.20元的事实。8、增值税专用发票三份，用于证明原告支付了涉案工程的鉴定费300000元的事实。被告答辩称，被告除第二项诉请以外，其余没有异议，被告认为原告的主张已经超过法律规定的工程价款优先受偿权的法定时限，原告对该工程价款不享有优先受偿权。被告未提供证据材料。原告提供的证据，被告当庭质证，对证据1-4三性无异议；对证据5-6三性均有异议，应当以法院委托进行评估造价的鉴定结论为准；对证据7-8三性均无异议。本院经审核后认为，原告提供的证据1-4、7-8均符合证据的采信规则，故确认其作为认定案件相关事实的依据。原告提供的证据5-6均系单方制作，本院不予确认。本院根据当事人的陈述以及确认的有效证据，认定下列事实：2011年1月5日，原、被告双方签订《关于“五月花城”建设项目土建工程施工合作意向书》（以下简称合作意向书）一份，约定双方就被告开发的“五月花城”建设项目中1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、沿街商铺A/B区的土建施工工程进行排他性合作。被告在未取得原告同意前不得以任何方式就该意向内容与第三方进行合作。《合作意向书》约定原告应在协议签订之日起五日内在被告专用账户存入500万元作为本协议的履约保证金，并约定了保证金的具体退还时间。《合作意向书》还对工程量、工程材料价格及人工差价、工期、质量要求、技术资料以及工程款支付等做出了明确的约定。后原告按约向被告支付履约保证金500万元。2011年5月，原、被告双方签订《建设工程施工合同》一份，约定原告承包五月花城1#—7#楼、A区、B1-B3楼、地下室工程，合同工期总日历天数730天，合同预算价180852252元，采用可调价格合同，综合费率包括建筑税金在内的所有费用，费率值为双方确定为《浙江省建筑工程定额》（1994版本）定额工程直接费10%，每月25日前承包人提交当月实际完成工程量报告给监理及工程师，发包人在次月10日前予以确认并支付，逾期不予确认又不提出异议，视为发包人同意该报告，并作为支付工程款的依据。双方约定支付的工程款（进度款）支付时间如下：1、地下工程（工程相对标高0.00）以下按照月度实际完成工程定额直接费的60%支付工程款。2、地上工程（工程相对标高0.00）以上按照月度实际完成工程定额直接费的80%支付工程款。3、完成甲方规定的重大节点的，甲方补足地下工程定额直接费的20%（第一节点10%、第二节点5%、第三节点3%、第四节点2%）4、完成施工图内各单体工程主体结顶并通过结构验收的支付已付各单体工程款的5%，若甲方改变进度计划，此款项双方协商确定支付。5、完成并通过竣工验收并经整改后通过监理验收的支付10%总控制工程款（补充合同总价）。6、余款待竣工结算完成并签订结算协议书12个月内付清，在竣工结算完成之日起10日内支付至本工程结算总工程造价的85%，6个月内支付总工程款结算价的90%，12个月内支付总工程款结算价的95%（5%结算总额的维修保证金除外，维修保证金支付方式在保修合同中明确）。7、非承包人原因造成承包人未能在经双方审定的施工计划工期内达到双方约定发包人应付工程款的工程节点，视为承包人已按合同约定完成。在这一情况发生之日起30天内发包人支付承包人所有已完成工程量85%的工程款，并按施工计划约定能达到施工节点的工程量比例返还履约保证金。工程停建、缓建或部分停建、缓建时间超过60天，发包人应在停建或缓建发生之日满60天起5天内全额返还履约保证金，承包人有权提出工程结算，结算工作在30天内完成，并支付至结算造价的100%。合同还约定本工程履约保证金按照如下时间无息返还：1、第一时间节点80万元，第二时间节点40万元，第三时间节点20万元，第四时间节点10万元。不符合某个时间节点要求的，该节点约定返还金额将被延迟至竣工后支付。2、总工期保证金150万元：在达到工期要求后返还，达不到总工期要求的，30个日历天内返还100万元，60个日历天内返还50万元，超过60个日历天全额扣除。3、安全及文明施工达标保证金50万元，不达标的不返还，并在竣工验收完成之日起七天内返还。4、工程质量保证金100万元，竣工验收通过之日起七天内返还。5、项目班组保证金50万元，在本项目工程主体结构封顶之日起七天内返还。双方还约定保修金为工程结算总造价的5%，自工程验收之日起满一年七天内返还工程结算总造价的3%，自工程验收之日起满二年七天内返还工程结算总造价的1.5%，自工程验收之日起满五年七天内返还工程结算总造价的0.5%，保修金不计息。双方还对其他权利义务做出了约定。后案涉工程于2011年6月16日开工，于2014年9月8日竣工，于2014年9月15日通过竣工验收。被告至今已支付工程款130056000元。原告于2016年11月24日诉至本院，望判如所请。案件审理过程中，原告申请对案涉工程造价进行鉴定（支出鉴定费300000元），本院依法予以准许，并委托杭州恒正造价工程师事务所进行鉴定。杭州恒正造价工程师事务所于2017年8月28日出具《工程造价咨询报告书》一份，载明五月花城1#—7#楼、A区、B1-B3楼、地下室工程鉴定造价为172029358元，另有争议项部分六项，即总工期保证金罚款1500000元、安全文明施工不达标罚款500000元、交纳施工排污费257600元、施工过程总罚款142500元、三方合同的配合费818350元以及其他分包配合费。庭审中，双方均同意自工程总造价中扣除施工排污费257600元，故总造价实际为171771758元。本院认为，原、被告双方签订的《合作意向书》及《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应当认定为合法有效，对双方均具有约束力。被告未按约支付工程款，是造成本次纠纷产生的原因，应当承担相应的民事责任。案涉工程总造价为171771758元，扣除被告已支付的130056000元以及0.5%的保修金外，尚未支付的款项总额为40856899.21元。原告要求被告支付工程款（含保修金）40856899.20元，被告亦表示同意，故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。关于利息损失。双方均同意自原告起诉之日即2016年11月24日起以40856899.20元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止，原告的该项诉讼请求，不违反法律规定，本院予以确认，暂计算至2017年11月30日为2000001.96元。原告要求被告退还履约保证金3800000元并自2014年9月16日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息损失，被告对此亦无异议，本院予以确认，暂计算至2017年11月30日为627823.33元。对原告要求被告支付鉴定费300000元的诉讼请求，被告亦无异议，本院予以支持。关于建设工程价款优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，结合本案已经竣工的情况，承包人主张工程价款优先受偿权应当在工程竣工的六个月之内。涉案工程的竣工时间为2014年9月8日，通过竣工验收的时间为2014年9月15日，原告于2016年11月24日向本院起诉主张对案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿，已经超过法定的六个月期限，且无证据证明原告在六个月内就涉案工程折价事宜与被告达成协议，故被告提出的原告未在法定期限内行使优先受偿权的抗辩成立，本院予以采纳，对原告主张的建设工程价款优先受偿权的请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告杭州垄城房地产开发有限公司支付原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司工程款40856899.20元，于本判决生效后十日内付清；二、被告杭州垄城房地产开发有限公司支付原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司工程款利息损失2000001.96元，于本判决生效后十日内付清（自2016年11月24日暂计算至2017年11月30日止，自2017年12月1日起至实际付清之日止的利息损失以40856899.20元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率另计）；三、被告杭州垄城房地产开发有限公司退还原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司履约保证金3800000元，于本判决生效后十日内付清；四、被告支付原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司履约保证金的利息损失627823.33元，于本判决生效后十日内付清（自2014年9月16日暂计算至2017年11月30日止，自2017年12月1日起至实际付清之日止的利息损失以3800000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率另计）；五、被告杭州垄城房地产开发有限公司支付原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司鉴定费300000元，于本判决生效后十日内付清；六、驳回原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费278224元，由被告杭州垄城房地产开发有限公司负担，于本判决生效后七日内缴纳。本案保全费5000元，由被告杭州垄城房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费278224元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  刘 娟人民陪审员  徐贵林人民陪审员  张丽荣二〇一七年十一月三十日书 记 员  宣雅萍?*ArabicDash?-12-??*ArabicDash?-13-?