文书内容广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终4524号上诉人（原审原告）：佛山市盈辉在线网络有限公司，住所广东省佛山市禅城区*，统一社会信用代码*。法定代表人：陈*辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：关仕平，广东广立信律师事务所律师。委托诉讼代理人：何梅花，广东广立信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省广播电视网络股份有限公司，住所广东省广州市天河区*，统一社会信用代码*。法定代表人：叶*容，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：广东省广播电视网络股份有限公司佛山南海分公司，住所广东省佛山市南海区*，统一社会信用代码*。法定代表人：竹*，该公司总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：梁兴强，广东佛明律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：李杏颜，广东佛明律师事务所律师。原审第三人：佛山市南海网络科技发展有限公司，住所广东省佛山市南海区*,统一社会信用代码*。法定代表人：彭*云。委托诉讼代理人：陈振钊，广东亚泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭玩燕，广东亚泰律师事务所实习律师。上诉人佛山市盈辉在线网络有限公司（以下简称盈辉公司）因与被上诉人广东省广播电视网络股份有限公司（以下简称广电公司）、广东省广播电视网络股份有限公司佛山南海分公司（以下简称广电南海分公司）及原审第三人佛山市南海网络科技发展有限公司（以下简称网科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初4885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盈辉公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持盈辉公司的一审诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由广电公司、广电南海分公司承担。事实和理由：（一）一审法院错误适用合同相对性原则，否定盈辉公司与广电南海分公司之间的建设工程施工合同关系，并以此认定盈辉公司应向网科公司主张权利，是错误的。1.盈辉公司与广电南海分公司之间的建设工程施工合同关系真实存在。无论是《南海区建设工程规划许可证报批表》还是《建设工程规划许可证》都明确广电南海分公司是涉案工程的建设单位，盈辉公司是施工单位。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，盈辉公司作为涉案工程的实际施工人有权向发包人广电南海分公司主张权利。该条款已突破合同的相对性原则，允许实际施工人直接向发包人主张权利，这是法律赋予的权利，以保障实际施工人的利益。2.盈辉公司与网科公司之间没有合同依据，且网科公司并非涉案工程的建设单位，盈辉公司难以向网科公司主张权利。由于历史政策的原因，网科公司曾参与盈辉公司与广电南海分公司之间的其它工程项目结算，但这并不代表对涉案工程的结算仍要通过网科公司进行，更不能影响盈辉公司直接向广电南海分公司主张工程款。该政策曾赋予网科公司参与结算本身是不合法的。网科公司没有建设工程施工资质，也没有实际参与建设工程施工，网科公司与广电南海分公司之间并没有形成代建合同关系。即使网科公司曾作为政府下属的统筹单位，传递管道工程的建设需求，但只是作为中介的角色，并不承担建设工程的实际权利义务。3.网科公司的政策性要求已取消，网科公司无权代为结算，广电南海分公司也拒绝与网科公司结算，这是涉案工程至今未能结算的重要原因。一审法院仍认定盈辉公司与网科公司、网科公司与广电南海分公司应根据相互之间的约定各自进行结算并计付工程款，缺乏法律依据，也无法操作。（二）一审法院简单地剥离盈辉公司与广电南海分公司之间的建设工程施工合同关系，忽略广电南海分公司的付款义务，强制盈辉公司向既无政策依据又无法律依据的网科公司主张权利，将导致当事人之间重复诉讼，浪费司法资源。本案广电南海分公司作为涉案工程的建设单位和发包人，其付款义务是既定的，其多年来无视盈辉公司的催促拒不结算，已造成盈辉公司巨大的经济损失。（三）一审期间广电南海分公司对盈辉公司主张结算无异议，只是对工程质量和结算价格有异议。（四）广电南海分公司以和盈辉公司没有合同关系拒绝结算，因网科公司的资质问题同样拒绝结算，这就涉及到底如何结算的问题。（五）网科公司是在2009年前政府发文件设立的公司，属于半行政半企业的性质，盈辉公司所有的工程都必须通过网科公司来接洽，网科公司从中收取15%的差价。后网科公司失去政策支持，不再有代建职能，故盈辉公司直接向广电公司、广电南海分公司主张工程款具有法律依据。广电公司、广电南海分公司辩称，请求驳回盈辉公司的上诉请求，维持原判。（一）广电南海分公司与盈辉公司之间不存在建设工程施工合同关系。广电南海分公司没有与盈辉公司签订关于南海区里水镇中心涌路通信管道工程的建设工程施工合同，涉案管道属于网科公司统筹共建管道。广电南海分公司与网科公司签订了三份《广东省广播电视网络股份有限公司佛山南海分公司市政道路有线电视管道代建合同》，约定网科公司在2009年11月-2014年9月为广电南海分公司市政道路统建管道代建单位。2010年10月8日，网科公司向广电南海分公司发出《关于南海区里水镇中心涌路通信管道工程统建工作的通知》[南网科（2010)35号]，征询运营商是否有建设需求。广电南海分公司当时结合实际需要，向网科公司提交了报建资料办理报建手续。网科公司办理报建手续后，广电南海分公司未与网科公司就涉案管道签订施工合同，也没有与盈辉公司签订过任何形式的施工合同或施工委托书。（二）广电南海分公司与网科公司于2009年12月1日签订的《广东省广播电视网络股份有限公司佛山南海分公司市政道路有线电视管道代建合同》明确约定了共建管道由网科公司以包工包料方式代理广电南海分公司管道报建、管道建设，管道报建和管道建设所需的一切费用由网科公司支付。涉案管道属于统筹共建管道，应该由广电南海分公司与网科公司按照合同约定的造价进行结算，而且应按照统建造价进行结算。盈辉公司提供的结算文件是其单方面制作，没有广电南海分公司盖章确认，广电南海分公司不认可该结算方式。（三）一审期间，应一审法院的要求，盈辉公司与网科公司于2017年9月15日对涉案管道进行现场验收，经验收发现，涉案管道有五段不通，至今仍未修复。只有涉案管道修复完毕，并由广电南海分公司验收合格和同意接收，广电南海分公司才同意按照合同约定支付工程款给网科公司。网科公司已于2017年11月向南海法院提起诉讼，要求广电南海分公司支付涉案管道的工程款，案号为（2017)粤0605民初18390号，网科公司在开庭期间已经同意修复涉案管道。网科公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（一）盈辉公司称其作为实际施工人有权向广电公司、广电南海分公司主张权利，但司法解释第二十六条适用的前提是建设工程存在转包或违法分包的情节。1.2012年9月28日，网科公司与广电南海分公司签订代建合同，约定佛山市南海辖区范围内的新建市政道路有限电视管道代建工作，由网科公司以包工包料的形式代理广电南海分公司进行管道报建、管道建设。2.在《合同法》《建筑法》及《建筑工程质量管理条例》等法律法规中，表述承包人的概念是“承包人”、“建筑施工企业”、“施工人”、“承包建筑工程的单位”等,并未出现“实际施工人”的表述。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人”的表述，是指在转包、违法分包的建筑工程中实际施工的单位或者个人，故该条款适用的前提是存在转包或违法分包的情况。但涉案工程并不存在转包或违法分包的情形。实际上，涉案工程属于网科公司统筹代建工程，网科公司代理广电南海分公司统筹建设，再发包给盈辉公司施工，广电佛山南海分公司与网科公司之间成立代建合同关系，网科公司与盈辉公司之间成立建设工程施工合同关系。（二）盈辉公司称网科公司已丧失结算资格，但根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条规定，结算资格不因政策的变动而丧失。即便网科公司与广电南海分公司签订的代建合同所依据的文件被修改、撤销或失效，也不影响广电南海分公司与网科公司、网科公司与盈辉公司根据相互之间的约定各自进行结算并计付工程款。（三）一审中，网科公司同意以统建的价格与盈辉公司结算，盈辉公司坚持要以独建的价格结算，但网科公司与广电公司不存在独建结算价格。（四）关于工程质量，在一审中网科公司同意修复工程，但广电南海分公司不愿意给没有合同关系的施工方加盖公章，因此无法开展修复工作，网科公司将在修复后扣除相关费用再向广电南海分公司结算。（五）涉案工程是基于网科公司的统筹协调下进行，具体是由网科公司承建，不能否定网科公司的前期统筹工作。网科公司在一审明确表示待网科公司与广电南海分公司结算后，再与盈辉公司以共建价格结算。盈辉公司向一审法院起诉请求：1.广电南海分公司向盈辉公司支付拖欠的工程款645923.04元，并从起诉之日起至实际清偿日止，按照同期银行贷款利率支付利息给盈辉公司；2.广电公司对广电南海分公司上述拖欠款项及利息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由广电公司、广电南海分公司承担。一审法院认定事实：2010年10月8日，网科公司向各通信运营商发出《关于南海区里水镇中心涌路通信管道工程统建工作的通知》，告知各通信运营商中国移动通信集团广东有限公司南海分公司报建南海区里水镇中心涌路（沿江路-里广路）通信管道工程建设需求，报建长度为3公里，运营商委托承担该工程的承包单位中，设计单位为佛山市市政设计研究院有限公司，施工单位为盈辉公司，要求各运营商在10月20日前就该路段有无新建通信管道建设需求进行申报，逾期视为无管道建设需求且三年内此路段不得开挖。2010年12月8日，涉案工程办妥建设工程规划许可证报批手续，该报批表显示，涉案工程施工单位是盈辉公司，建设单位是广电南海分公司，网科公司亦在该报表上加盖公章，并签署“同意报建”。2011年11月26日，广电南海分公司（甲方）与网科公司（乙方）签订《代建合同》（采购编号：GXTC-CZ-0928021），约定：佛山市南海辖区范围内的新建市政道路有线电视管道代建工作，由乙方以包工包料方式代理甲方管道报建、管道建设的工作；合同的有效期为合同签订生效之日起至广电南海分公司完成招标采购程序，确定新的中标代建单位并签订新的代建合同为止；合同期内，双方另就具体施工项目签订施工合同，有关合同工期等在施工合同中约定；所有管道建设工程由乙方以甲方名义报建，管道报建、建设所需一切费用由乙方支付，管道竣工验收后，甲方根据实际竣工长度按基准单价支付乙方管道代建费。2012年9月28日，广电南海分公司（甲方）与网科公司（乙方）签订《代建合同》[采购编号：GCJL-ZBDL-04(2014)063]，约定：佛山市南海辖区范围内的新建市政道路有线电视管道代建工作，由乙方以包工包料方式代理甲方管道报建、管道建设的工作；合同的有效期为合同签订生效之日起两年内，即至2014年9月27日；合同期内，双方另就具体施工项目签订施工委托书，有关合同工期等在施工委托书中约定；所有管道建设工程由乙方以甲方名义报建，管道报建、建设所需一切费用由乙方支付，管道竣工验收后，甲方根据实际竣工长度按基准单价支付乙方管道代建费。2014年10月20日，广电南海分公司向网科公司发出《关于停止南海区有线电视管道统筹代建工作的函》（粤网佛南函[2014]8号），明确其与网科公司签订的管道代建服务资格合同已于2014年9月27日到期，由于《关于印发佛山市南海区通信管道建设管理暂行办法的通知》（南府[2007]189号）于2010年5月列入南海区政府修改文件目录，按照区政府要求，未作修改的文件不得作为行政管理依据，故广电南海分公司不能据此开展辖区内有线电视管道统筹代建服务资格的单一来源采购工作，要求网科公司对已开工（含竣工）项目尽快提交明细清单（包括但不限于广电南海分公司建设需求复函、项目报建审批资料、建设规模和进度信息）进行确认，共商解决办法，并要求网科公司从即日起停止与其有关有线电视管道的统筹代建工作，对其此前已复函有需求的项目，未开工项目不得开工。2015年9月6日，网科公司向广电南海分公司发出《关于申请对南海区有线电视管道代建工程已竣工项目验收的函》，主张在2010年1月1日至2014年10月19日期间，广电南海分公司参与共建并由网科公司代建且已竣工的管道项目仍有45项，其中涉案工程属于该45项工程中的1项（规模2孔，总长4.633公里，开工日期2011年3月17日，完工日期2012年1月10日），现网科公司已完成上述45项管道项目工程竣工验收前的各项准备工作，要求广电南海分公司从2015年9月7日起5个工作日内安排人员对各项工程进行逐项组织验收。2015年9月10日，广电南海分公司向网科公司发出复函（粤网佛南函[2015]4号），主张前述45项管道项目，其未与网科公司签订单项施工合同，不属其委托代建项目，其不予确认，要求网科公司自行处理。2016年11月1日，包括盈辉公司在内的五家施工单位共同向广电南海分公司发出《关于提请召开商讨解决若干历史管道工程项目结算的会议函》，主张广电南海分公司在2014年前有若干项电视管道工程由网科公司统筹建设，而网科公司将以上电视管道工程分包给施工单位建设，到目前为止以上工程已全部完工并已在南海分公司系统内传输电视及信息业务，但上述工程广电南海分公司尚未支付任何工程款项，涉及工程款项一千四百多万元，期间网科公司连同施工单位多次催促广电南海分公司付款，但一直未能办理结算，故为妥善解决纠纷，提请广电南海分公司召开商讨解决若干历史管道工程项目结算的会议。另查明：网科公司持有其制作的《2012-2014年内网科公司负责代建的南海广电管道工程未结算项目清单》一份，该材料列明未结算的47项管道工程情况，其中涉案工程属其中1项，工程信息为：规模为2孔，开挖2孔为3.8638km，顶管2孔为0.7692km，总长为4.633km，预算金额为636103元，验收情况为已完工已勘验，并注明：“约3.11km，未计过路管与联通共井，只有1孔是广电，共井需更换”。广电南海分公司的员工潘毅锋在“复核”栏签名确认。2017年4月11日，盈辉公司提起本案诉讼。诉讼中，一审法院结合各方的意见，指令各方对涉案工程进行验收，后各方确认，涉案工程单盖手孔4个，双盖手孔31个，总长3407.3米，其中开挖1935.8米，顶管1471.5米，以下管道路段及位置存在“管道不同、需修复”的情况。诉讼中盈辉公司同意对不通部分管道进行修复，后因报建问题未能达成一致，盈辉公司未完成修复工作。管道路段及位置              管井数量（双盖手孔，个）              施工方式              管孔程式（110-1），段长（米）                  ZXC17#-ZXC18#              1              开挖              98                  ZXC19#-ZXC20#              1              开挖              110.5                  ZXC22#-ZXC23#              1              开挖              95                  ZXC25#-ZXC26#              1              开挖              109.5                  ZXC26#-ZXC27#              1              开挖              62.6      另盈辉公司与广电公司、广电南海分公司确认：涉案工程独建的造价为686681.22元；广电公司、广电南海分公司与网科公司确认：涉案工程统建造价为381411元。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，争议的焦点是广电公司、广电南海分公司是否应对盈辉公司承担支付工程款的义务。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。盈辉公司主张其与广电南海分公司之间存在建设工程施工合同关系，但未能举证证明，一审法院不予采纳。根据盈辉公司提交的《建设工程规划许可证报批表》可知，网科公司实际参与了涉案工程的统筹组织工作。再结合网科公司向各通信运营商发出的《关于南海区里水镇中心涌路通信管道工程统建工作的通知》、广电南海分公司向网科公司发出的《关于停止南海区有线电视管道统筹代建工作的函》（粤网佛南函[2014]8号）、网科公司向广电南海分公司发出的《关于申请对南海区有线电视管道代建工程已竣工项目验收的函》、包括盈辉公司在内的五家施工单位共同向广电南海分公司发出的《关于提请召开商讨解决若干历史管道工程项目结算的会议函》以及广电公司、广电南海分公司与网科公司的陈述自认可知，网科公司在2010年-2014年期间与广电南海分公司存在通信管道代建合同关系，涉案工程属于网科公司代建工程，即由网科公司代理广电南海分公司统筹建设，再由网科公司发包予盈辉公司施工，因此广电南海分公司与网科公司之间成立代建合同关系，网科公司与盈辉公司之间成立建设工程施工合同关系，故根据合同的相对性原则，盈辉公司与网科公司、网科公司与广电南海分公司之间应根据相互之间的约定各自进行结算并计付工程款。因本案中盈辉公司只向广电公司、广电南海分公司主张权利，不向网科公司主张权利，故盈辉公司在本案中要求广电公司、广电南海分公司支付工程款的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回盈辉公司的全部诉讼请求。一审适用普通程序结案，案件受理费10259.24元，由盈辉公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院另查明：广电南海分公司、网科公司在二审法庭调查中陈述，网科公司已向一审法院提起诉讼，要求广电南海分公司支付涉案工程的工程款。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据各方当事人的上诉、答辩意见，总结本案二审的争议焦点是：盈辉公司是否有权向广电公司、广电南海分公司主张涉案工程的工程款。本院认为，盈辉公司无权向广电公司、广电南海分公司主张涉案工程的工程款，其应向合同相对方网科公司主张，理由如下：首先，盈辉公司未提供任何证据证明其与广电南海分公司存在建设工程施工合同关系。其次，关于广电南海分公司、网科公司、盈辉公司三方的关系。第一，根据广电南海分公司与网科公司签订的代建合同可知，双方的代建模式为广电南海分公司委托网科公司以包工包料的方式代理管道报建、管道建设工作，管道报建、建设所需一切费用由网科公司支付，管道竣工验收后，广电南海分公司按照合同约定价格向网科公司支付管道代建费。即广电南海分公司是向网科公司结算并支付管道代建费，网科公司向施工单位支付管道建设费用。第二，结合盈辉公司提交的《建设工程规划许可证报批表》、网科公司向各通信运营商发出的《关于南海区里水镇中心涌路通信管道工程统建工作的通知》、广电南海分公司向网科公司发出的《关于停止南海区有线电视管道统筹代建工作的函》（粤网佛南函[2014]8号）、网科公司向广电南海分公司发出的《关于申请对南海区有线电视管道代建工程已竣工项目验收的函》、包括盈辉公司在内的五家施工单位共同向广电南海分公司发出的《关于提请召开商讨解决若干历史管道工程项目结算的会议函》以及各方当事人的陈述自认可知，涉案工程是由网科公司代理广电南海分公司统筹建设，再由网科公司发包予盈辉公司施工。故根据合同的相对性原则，盈辉公司无权向广电南海分公司主张工程款，盈辉公司和网科公司、网科公司与广电南海分公司应根据相互之间的约定各自结算工程款。最后，关于本案应否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的问题。该条司法解释规定突破了合同的相对性原则，是为了保护农民工的合法权益，故其适用有严格的前提条件，即存在转包或违法分包，且实际施工人的合同相对方无力支付工程款，严重影响实际施工人的权利实现。本案中，首先，盈辉公司作为一家合法成立、有相关施工资质的公司，不属于前述司法解释规定中实际施工人的范畴。其次，盈辉公司的合同相对方网科公司已向一审法院提起诉讼，要求广电南海分公司支付涉案工程的工程款，且网科公司同意与广电南海分公司结算后，再与盈辉公司结算，故本案不存在严重影响盈辉公司权利实现的情形。最后，根据本案证据及各方陈述可知，各方在涉案工程之前的交易惯例亦是依照合同相对性原则进行结算，即先由广电南海分公司和网科公司结算，再由网科公司与盈辉公司结算。故本案不应适用前述司法解释的规定，盈辉公司应向网科公司主张工程款。综上所述，盈辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6321.82元，由上诉人佛山市盈辉在线网络有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴建南审判员  徐允贤审判员  吴媛媛二〇一八年五月三十日书记员  黄志敏