江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏06民终1252号上诉人（原审被告）：南通新华建筑集团有限公司，住所地南通市通州区。法定代表人：易杰祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨淼箭，江苏四维达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨天，江苏四维达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：南京派得金属材料贸易有限公司，住所地南京市鼓楼区。法定代表人：奚晓军，该公司董事长。委托诉讼代理人：季晓苏，南通市通州区中城法律服务所法律工作者。上诉人南通新华建筑集团有限公司（以下简称新华公司）因与被上诉人南京派得金属材料贸易有限公司（以下简称派得公司）买卖合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初8179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。新华公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审认定欠款金额为3384480元，属认定事实错误。1、被上诉人主张2015年9月10日送货87205.06元不实，其一审提供的销售过磅单载明的购货客户名称为“徐州市恒利钢铁贸易有限公司”（以下简称恒利公司），购货人并非上诉人，该送货凭证与本案没有关联，不能证明送货给上诉人的事实。2、被上诉人主张2016年9月3日送货66856.50元，也不是事实。此时上诉人承包施工的徐州市黄河康颐养老公寓工程已经封顶，不再使用钢材，该笔送货虚假。3、被上诉人向上诉人供应各种规格、型号的钢材，实际送货金额为4711469.41元。上诉人于2016年5月17日至2017年9月28日期间已支付货款2968530.65元，尚欠货款为1742938.76元。二、案涉合同约定的违约金过高，超过了被上诉人的实际损失。1、合同第八条是对逾期付款违约责任的约定，其性质属于违约金条款。该条款所约定的违约金标准过高，超过了被上诉人的实际损失即利息损失，上诉人有权依据相关法律规定请求法院予以调减，调减标准为不超过逾期付款金额按同期银行贷款基准利率1.3倍计算的利息。2、本案不是民间借贷纠纷，一审以月息2%的标准判决上诉人向被上诉人承担逾期付款违约责任，于法无据。派得公司辩称：一、被上诉人的实际送货数额为4865530.97元。一审庭审中被上诉人不仅提交了所有的送货单，还提交了汇总表，如果上诉人能够按照合同约定付款，仅需支付上述款项。对于上诉人应当补贴的款项，其相关人员特别是合同约定的收货签收人进行了签字确认。2015年9月10日的送货单载明的购货客户虽然不是上诉人，但系因被上诉人向该公司购货以后，直接送至上诉人工地，该送货单原件由被上诉人持有，上诉人也在该送货单上签字，因此该证据合法有效。上诉人不认可2016年9月3日的送货单也没有任何依据，尽管该工程已经封顶，但并不表示在其他辅助设施、辅助工程的建设中不再使用钢材。二、双方对逾期付款应当支付补贴的约定，被上诉人认为系按浮动价格进行计算，但一审法院认为该补贴的性质属于违约金，后被上诉人将补贴金额汇总以后减去上诉人已经支付的金额作为诉讼标的，并参照最高人民法院关于审理借贷纠纷案件的相关规定，按年利率24%的标准主张违约金，得到一审法院的支持。首先，双方签订的买卖合同与借贷合同均属于民事合同，均涉及金钱给付义务，均属于占用资金，在充分考虑双方意思自治原则的前提下作出适当调整，于法有据。其次，上诉人存在恶意违约的情形。即使按上诉人的方法计算，其还有近200万元的款项没有支付，其公司账上有巨额资金而不支付货款的行为，应当认定为恶意违约。再次，上诉人在向被上诉人购货以后，我国的钢材价格飞涨，前后涨幅达到100%多，被上诉人已经在一审时向法庭提交了相关钢铁网公布的价格。如果上诉人能够按照合同约定履行付款义务，被上诉人可以有充裕的资金备货而不用承担上涨部分的费用，上诉人的违约行为给被上诉人造成了巨大经济损失。综上，一审法院适用法律准确，判决得当，请求驳回上诉，维持原判。派得公司向一审法院起诉请求：新华公司支付派得公司货款4327622元。审理中，派得公司主张，若法院认定案涉合同第八条约定的价格补贴属于违约金，其要求新华公司支付尚欠货款3384480.65元，并承担该款自次日起按照月息2%计算至实际给付之日止的逾期利息。一审法院认定事实：新华公司下属徐州分公司于2001年6月5日由徐州市工商行政管理局登记设立，负责人凌建，统一社会信用代码91320300799052230W。2014年5月28日，新华公司与徐州市民政局康颐养老公寓签订《建设工程施工合同》，约定由新华公司承包康颐养老公寓2#、4#、7#、8#共四栋养老公寓楼、配电室及地下汽车库的工程施工，工程造价39334891.60元。2015年3月18日，派得公司与新华公司徐州分公司签订《工业品买卖合同》一份，约定派得公司向新华公司徐州分公司购买螺纹钢，合同载明规格型号为“8～25”，数量为“约3000吨”，总价为“约800万”，第四条“交货方式”约定，供方送货到工地，收货人为周义华；第五条“交货地点”约定，需方工地徐州黄河北路康颐养老公寓项目部；第八条“结算方式及期限”约定：“供方提供钢材，货到工地结清货款。如需方不能及时结清货款，从供货第二日起需方将支付每天每吨贰点伍元给供方。上述补贴在支付货款时先行扣除。时间不得超过三个月，否则有权停止供货，超过三个月，需方将支付每天每吨三点伍元给供方。本年度送的钢材需在2015年底前结清。钢材结算单价按照我的钢铁网当日网价对应规格为结算单价。网价中没有单价参考时，报价按同钢厂16～25螺纹钢加级差，14加20元每吨，12加60元每吨，10加100元每吨，28～32加50元每吨。抗震钢筋加五十元每吨。周六周日货到现场，参照周五网价，工作日供货网价如一天有多个价格，以第一个作为依据。”合同签订后，派得公司依约分批次向新华公司徐州黄河北路康颐养老公寓项目部工地供应了钢材，由周义华进行收货并在入库单上签字，入库单上写明了品名、规格、单位、数量。2016年4月3日、2016年8月31日、2017年4月30日，孙永飞共计三次收到派得公司开具的增值税发票合计金额5663629.46元，并在收条上签字确认。合同履行期间，新华公司徐州分公司向派得公司共计支付货款2968531.65元。钢材供应结束后，周义华、孙永飞在派得公司制作的九张钢材结算一览表上进行了签字确认，该表记载了案涉钢材供应的具体时间、供货吨位、供货单价、补贴起始时间及天数、付款时间、付款金额等，孙永飞签字时间为2017年11月3日，结算价款合计为4865530.97元，另加补贴款合计为7296152.64元。另查明1，派得公司主张的案涉工程实际施工人为杨波，其与妻子孙永飞均为新华公司在职员工。2015年9月17日，新华公司与张玉华签订《工程项目施工内部承包责任合同》，约定张玉华负责承包该工程施工。第四条约定，张玉华实行项目独立核算，自负盈亏，承担工程投标承诺、施工合同约定和施工过程中所有风险……。张玉华隶属新华公司徐州分公司（项目管理公司）管理，分公司（项目管理公司）委派张玉华、凌军、丁楠等同志对项目部的技术质量、安全生产、工程进度、文明施工、材料使用、财务等方面工作进行监督和管理，委派人员的工资由张玉华支付，支付标准800元／天按合同工期每月发放。另查明2，派得公司向一审法院提供的徐州法院王博案2017年12月20日的庭审笔录中，新华公司徐州分公司代理人针对王博的诉讼请求，辩称：“……，另外说明的是，杨波承包老年公寓施工，承担自负盈亏的责任，最主要是杨波需承担在施工过程中所发生的人工费、材料费、机械台班费，……”，针对王博提供的证据，质证认为：“杨波不是我南通新华的负责人，我司也没有授权杨波去借钱，杨波只是承包老年公寓施工，承担支付该工程的人、机、材料费用，至于借条中出现我司账户名和账号，由于是杨波提供的，而杨波基于承包关系该账户是明知的……”。针对该案承办法官提问，其认可新华公司徐州分公司与杨波之间签订了相关合同。另查明3，派得公司提供其与案外人通州建总集团有限公司、南通四建集团有限公司等客户签订的钢材买卖合同中有关价格标准及支付方式与案涉钢材买卖合同基本相同，也对买方未按期付款应支付补贴等进行了约定。一审法院认为：根据双方提供的证据，可确认派得公司与新华公司徐州分公司具有合法有效的买卖合同关系。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。根据该规定，派得公司有权要求新华公司对其下属徐州分公司的案涉债务承担付款责任。本案的争议焦点是：1、周义华、孙永飞是否有权代表新华公司徐州分公司与派得公司进行结算？2、案涉《工业品买卖合同》第八条关于支付补贴的约定是否属于违约条款，如属于违约条款，其约定的违约金是否过高？关于第一个争议焦点，周义华、孙永飞有权代表新华公司徐州分公司与派得公司进行结算。理由为：根据徐州法院王博案2017年12月20日庭审笔录的记载，可确认杨波为案涉徐州老年公寓项目的实际施工人（至少是施工负责人之一），由其负责承担在施工过程中发生的人工费、材料费等费用。杨波、周义华、孙永飞的养老保险均由新华公司缴纳，可认定三人系新华公司员工（新华公司庭审时认可三人系新华公司员工，但否认杨波是工程承包人，认为孙永飞不是工程会计），周义华系案涉钢材买卖合同的指定收货人，孙永飞系杨波妻子，其代表案涉项目签收派得公司开具的钢材增值税发票合计金额560余万元，履行的是财务职责。合同履行过程中，新华公司自认新华公司徐州分公司亦向派得公司支付货款近300万元，故周义华、孙永飞在派得公司出具的钢材结算表上签字构成对新华公司徐州分公司的职务代理，二人的行为对新华公司徐州分公司具有约束力。新华公司提供的内部承包合同虽然记载的承包人为张玉华，但由于建筑行业施工活动中，合同约定的施工负责人与实际施工负责人不一致的情况较为常见，故该承包合同不能推翻徐州法院王博案新华公司徐州分公司自认案涉工程实际施工人为杨波的事实。关于第二个争议焦点，首先，案涉合同第八条关于支付价格补贴的约定属于违约责任条款。理由为：根据该规定，新华公司若不能做到货到工地结清货款，逾期三个月内从供货次日起按照每天每吨2.5元计算补贴，逾期三个月后按每天每吨3.5元计算补贴，意味着新华公司若逾期支付货款，则随着逾期时间延长，其承担补贴的数额不断增加，补贴是新华公司未及时支付货款应承担的额外的经济责任，具有明显的惩罚性，属于违约金性质。其次，派得公司主张的违约金过高，应予调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，新华公司徐州分公司收货当日未能付清货款显然违反合同第八条的规定，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，合同约定的违约金过分高于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。派得公司并未提供因新华公司违约导致其损失的有效证据，经核算，派得公司所主张的价格补贴超过了货款数额的24%，超出部分不属于法律保护的范围，应予以调整。考虑目前建筑钢材价格行情及新华公司的违约程度，派得公司主张的违约金应为新华公司自逾期付款之日起按月息2%计算的利息。诉讼中，派得公司向一审法院提供了逾期付款利息清单，经核对，计算方法（付款按照月息2%先扣补贴，剩余付款计入货款）和数额符合合同约定，扣除新华公司徐州分公司已付货款2968530.65元，截止2017年9月28日新华公司徐州分公司尚欠派得公司货款3384480.65元。综上，派得公司要求新华公司支付尚欠货款本金，应予支持，但其要求新华公司按照合同约定支付逾期付款的补贴，超过了法律保护的范围，应按月息2%的标准予以调整。据此判决：一、新华公司于判决生效后十日内向派得公司支付货款3384480.65元并承担该款的逾期付款利息（标准按月息2%计算，期限自2017年9月29日起计算至实际给付之日止）；二、驳回派得公司的其他诉讼请求等。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。派得公司提交恒利公司出具的证明以及营业执照复印件各一份，以证明2015年9月10日的送货单中的货物实际是由派得公司向恒利公司购买，由恒利公司直接送货至新华公司工地，派得公司已经与恒利公司结算完毕，该送货单中的货款由派得公司与新华公司结算，恒利公司不向新华公司主张。新华公司质证认为，恒利公司一审中并没有作出这样的意思表示，该证据的真实性、关联性由二审法院审查。本院认证如下，派得公司提交的证据均加盖有恒利公司的公章，本院对其真实性予以确认。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明：1、派得公司一审提交了根据送货单整理的七张结算汇总表，送货总金额为4865530.97元。新华公司在上诉状中仅对2015年9月10日的送货87205.06元以及2016年9月3日的送货66856.50元有异议，其认为派得公司的实际供货金额为4711469.41元。2、新华公司虽对周义华、孙永飞在相关结算单据、送货单中的签字有异议，但其二审中明确不申请鉴定，并确认派得公司供货之后，钢材价格一开始没有上涨，后期有所上涨。3、派得公司一审提交的钢材结算一览表由孙永飞、周义华签字确认，供货时间是2015年9月10日至2016年9月3日，除2016年4月23日的供货单价为3050元外，其余的供货单价在2000元上下浮动。经当庭查询“我的钢铁网”，至2018年4月份，南京地区的钢材价格为4100元左右。二审争议焦点为：1、派得公司的供货总额如何确定；2、一审支持的违约金标准是否过高。本院认为，案涉合同合法有效，对双方均有约束力。新华公司在派得公司供货后，未能按照合同约定的期限履行付款义务，构成违约。派得公司有权要求新华公司支付剩余货款并承担相应的违约责任。具体理由如下：关于争议焦点1，双方对新华公司已付货款2968530.65元并无争议，主要争议在于2015年9月10日的送货87205.06元以及2016年9月3日的送货66856.50元有无实际发生。从现有证据分析，应认定上述两笔送货均已实际发生。首先，对2015年9月10日的送货，派得公司二审提交了恒利公司出具的证明，该公司明确表示：送货单中的货物系派得公司向其购买后直接送至新华公司工地，因该批钢材系钢厂直发，故销售过磅单上的客户名称为其公司名称，钢材送到工地后由新华公司指定的收货人周义华在销售过磅单上签字收货，派得公司已向其付清货款，故将销售过磅单交给了派得公司，其公司不再向新华公司主张货款，应由派得公司与新华公司结算。现该销售过磅单的原件由派得公司持有，且由新华公司指定的收货人周义华签字确认，在供货结束后，周义华、孙永飞又在派得公司制作的九张钢材结算一览表上进行了签字确认，其中包含2015年9月10日的送货87205.06元，故应认定该笔货物已送至新华公司工地，派得公司可凭该销售过磅单向新华公司主张权利。其次，对于2016年9月3日的送货66856.50元，新华公司称此时该工程已封顶，不再使用钢材，但对其该主张未能提供证据证明，本院不予采信。即使案涉工程已于2016年9月3日封顶，也不代表新华公司在其他辅助设施、辅助工程的施工过程中不再使用钢材。该送货单以及钢材结算一览表中均有周义华的签字确认，应认定该笔送货已实际发生。除对上述两笔供货有异议外，新华公司在上诉状中自认派得公司的实际供货金额为4711469.41元，故派得公司的供货总额为4865530.97元（87205.06元+66856.50元+4711469.41元），新华公司有关实际供货金额为4711469.41元的上诉理由不能成立。关于争议焦点2，案涉合同约定：“货到工地结清货款。如需方不能及时结清货款，从供货第二日起需方将支付每天每吨贰点伍元给供方。上述补贴在支付货款时先行扣除。时间不得超过三个月，否则有权停止供货，超过三个月，需方将支付每天每吨三点伍元给供方。”从该约定的内容看，新华公司如不能及时结清货款，除应履行付款义务外，还应承担额外的经济责任，具有明显的惩罚性，应认定为违约金条款。一审法院综合考虑目前建筑钢材价格行情以及新华公司的违约程度，将派得公司主张的违约金标准调整为自新华公司逾期付款之日起按月息2%计算，并无明显不当，兼顾了违约金的惩罚性及补偿性特征，本院予以支持。对于欠款金额，派得公司一审提交了逾期付款利息清单（付款按照月息2%先扣补贴，剩余付款计入货款），新华公司未能提供相反证据证明该计算方式存在明显错误或不合理之处，据此可以认定新华公司截止2017年9月28日尚欠派得公司货款3384480.65元。综上所述，新华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41420元，由上诉人南通新华建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  戴志霞审判员  张志刚审判员  陈 卓二〇一八年四月二十七日书记员  陆 佳