广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤12刑终27号
原公诉机关肇庆市端州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁啟天，男，1964年4月4日出生，汉族，小学文化，广东省罗定市人，住罗定市，无业，2013年9月4日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑二年，2014年7月8日刑满释放。因本案于2016年3月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕，现押于肇庆市端州区看守所。
上诉人（原审被告人）陈平佳，男，1967年10月23日出生，汉族，小学文化，广东省罗定市人，住罗定市，无业，因本案于2016年3月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕，现押于肇庆市端州区看守所。
辩护人沈杨军、沈思华，广东军萍律师事务所律师。
肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人梁啟天、陈平佳犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月16日作出（2016）粤1202刑初287号刑事判决，原审被告人梁啟天、陈平佳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广东省肇庆市人民检察院指派检察员林素华出庭履行职务，上诉人梁啟天、陈平佳及其辩护人沈杨军、沈思华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2016年3月14日，陈某1向被告人梁啟天提出购买毒品海洛因50克，并约定在肇庆市交易。然后，陈某1按照对方的要求，往被告人陈平佳持有的一个银行卡（账户名：陈汉明，卡号：62×××83）的账户内转款1000元。被告人梁啟天约上被告人陈平佳前往交易。当日23时许，当被告人陈平佳驾驶他人的WT2986号牌的小汽车搭载被告人梁啟天从罗定市到肇庆市端州区站北路北苑时尚酒店停车场处时，二人被公安人员抓获。公安人员从被告人梁啟天被控制时在其所站的位置地面上搜获可疑物品一包（重0.43克）；从其旁边的小汽车车尾地面上搜获可疑物品一包（重0.55克）；从被告人陈平佳衣袋内搜获可疑物品一包（重0.93克）；在涉案小汽车左前方花圃内搜获可疑物品一包（重50.21克）；从该车内搜获可疑物品一包（重2.52克）。经鉴定，上述五包物品均含海洛因成分。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、物证：白色块状物五小包、手机二台；电子秤、小汽车、银行卡、存折各一。物证以出示清单、照片的方式举证。
二、书证
（一）受案登记表、立案决定书，证实本案的来源；
（二）抓获经过，证实被告人被抓获的时间及没有自首情节；
（三）人口信息情况，证实两被告人的人口信息情况；
（四）通话清单，证实案发前交易双方三人各自的通话情况，其中陈某1与被告人梁啟天二人的号码多次联系；
（五）搜查笔录、扣押清单、扣押决定书、扣押笔录、称量笔录、随案移送清单、涉案物品入库清单，证实涉案物品的来源及处理情况；
（六）入所健康检查表，证实二被告人当时身体状况并无异常；
（七）存款凭证、银行交易流水，证实陈某1提交了其案发前存款1000元到62×××*3账户内的凭条，与银行交易流水互相印证；
（八）行政处罚决定，证实交易双方三人因吸毒被行政处罚的情况。
三、证人陈某1的证言，证实2016年3月14日下午，其向阿天提出购买50克毒品海洛因，还汇了1000元到阿天提供的农行卡上，当天23时许，阿平和阿天开车来交易时就被抓获了。
四、被告人的供述和辩解
（一）被告人梁啟天的供述和辩解：2016年3月14日23时许，我搭了陈平佳的顺风车来到肇庆市火车站附近时，便衣从我身边搜出被我丢弃的2小包海洛因，这是我买来吸食的，从陈平佳车头前的花基处找到一包白色物品，我没有接触过它，也没有看见陈平佳向车外扔东西。对于我通话记录中，有个电话号码与我的号码有多次通话，这我不清楚，我电话有时会借给朋友用。关于短信中要求对方转钱的内容，我不知道是谁发的。我没有用过卡号为62×××83的银行卡，也不知是谁的，对车上的存折我也不知情。我和陈平佳均没有贩卖过毒品。
（二）被告人陈平佳的供述和辩解：我没有贩卖毒品，身上藏着的毒品是用于吸食的，我不认识陈某1。是梁啟天叫我开车搭他来肇庆的，不清楚他要做什么，车是我儿子的。卡号为62×××83的银行卡是我朋友陈汉明放在这里的，梁啟天用过它，他说有朋友要汇1000元过来，我就把卡借给他。警察从我车头的花基处搜出的毒品海洛因不是我的，不清楚是否是梁啟天的。他身旁的两包毒品是他自己丢弃的。在车上的烟盒里查获的毒品是我用于吸食的。查获的电子秤是我儿子的一个做化工的朋友遗留在车上的。
其后期供述称不知道上述银行卡是谁的，也没有人用过，对查获的存折也不清楚。其和梁啟天均没有贩卖过毒品。
五、毒品检验鉴定报告，证实查获的可疑物品的成分、重量。
六、法庭科学DNA鉴定意见书，证实在小汽车前方花圃内被查获的毒品上的包装布检出混合斑，其基因分型包括两被告人的基因分型。
七、现场检测报告，证实陈某1与被告人梁啟天、陈平佳为吸毒人员。
八、现场勘查笔录及照片，反映被告人贩卖毒品现场的概况。
九、辨认笔录，证实被告人梁啟天、陈平佳辨认出其被抓获的地点；陈某1辨认出被告人梁啟天、陈平佳就是其交易对象；被告人梁啟天、陈平佳辨认出被查获的物品；陈某1与被告人梁啟天各自辨认出与对方联系用涉案卡号收款的信息。
原判认为，被告人梁啟天、陈平佳明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人梁啟天在刑满释放后五年内又重新犯罪，是累犯，依法应从重处罚。在共同犯罪中，被告人梁啟天对交易的达成起主要作用，是主犯；被告人陈平佳为交易提供了交通、转账的便利，起次要作用，是从犯，依法可减轻处罚。鉴于毒品已被缴获，没有进一步在社会上流通，可酌情对两被告人从轻处罚。扣押的手机、电子秤是作案工具，依法应予没收。综上，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人梁啟天犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万元。二、被告人陈平佳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金一万元。三、随案移送的作案工具手机二台、电子秤一把，均予以没收，上缴国库。
上诉人梁啟天提出，其没有贩卖毒品给陈某1，也没有提供过任何银行账户，交易的细节内容都是陈平佳和陈某1交谈的。在北苑时尚酒店停车场内花圃内搜获的毒品50.21克海洛因是陈平佳放下去的，其没有接触过这包毒品。希望法院查明事实，依法改判。
上诉人陈平佳提出，根据陈某1的证言、梁啟天的供述可以证实梁啟天并没有走到过汽车车头位置将毒品放在花圃中，陈平佳在驾驶座没有下车也没有从车内向外扔东西的动作，因此可以确定这50克毒品不是随车从罗定到肇庆的。办案人员当场要求梁啟天和陈平佳对毒品进行指认，在指认过程中二人难免会触碰到包裹毒品的布块，因此布块上有梁啟天和陈平佳的混合斑也属正常，但是公安机关的鉴定文书中却没有确定包装毒品的白色薄胶装上是否有上诉人的混合斑或指纹，因此本案缺乏直接有效的证据确定这包毒品与陈平佳有关。根据现在证据，本案很明显是一宗“诱导型犯罪”的刑事案件，侦查机关采取诱导手段取得的证据应当不具有效力，这类型的案件不能认定为犯罪并科以刑罚。综上，原判显失公平，请二审法院依法撤销原判。
上诉人陈平佳的辩护人辩护称，对一审法院认定上诉人陈平佳犯贩卖毒品罪的定性没有异议，但本案中上诉人陈平佳依法应当从轻处罚。现有证据证实，两上诉人是在公安机关利用陈某1做买家引诱的前提下，才有贩卖毒品的主观意图，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，本案为犯意引诱，对上诉人陈平佳应当从轻处罚。上诉人陈平佳以贩养吸，根据案件具体情况可以减少基准刑的20%以下，因此对陈平佳可以从轻处罚。上诉人陈平佳为初犯、偶犯，依法可酌情从轻处罚。一审法院没有考虑本案为犯意引诱、以贩养吸的情形，导致量刑过重，请二审法院依法改判。
肇庆市检察院认为：1.上诉人梁啟天、陈平佳的行为均构成贩卖毒品罪，一审法院定性准确，对主从犯的区别正确。2.抓获经过、陈某1证言等证据证实上诉人梁啟天、陈平佳本没有实施毒品犯罪的故意，公安机关利用陈某1做买家诱惑其二人贩卖毒品。本案存在“犯意引诱”，依法应当从轻处罚。4.一审法院对上诉人梁啟天的量刑恰当，对上诉人陈平佳的量刑偏重。5.一审法院认定上诉人梁啟天的前科情况有误，其前科情况应以终审判决为准。综上，原判对上诉人梁啟天的定性准确、量刑恰当，建议二审法院予以维持，并对其前科表述错误部分予以改正。原判对上诉人陈平佳的定性准确、但量刑偏重，建议二审法院从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人梁啟天、陈平佳犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚、证据确实充分。本院予以确认。
另查明，上诉人梁啟天于2013年5月16日因盗窃罪被肇庆市端州区人民法院判处有期徒刑三年八个月，并处罚金五万元。上诉人梁啟天提出上诉，本院于同年9月4日改判其有期徒刑二年，并处罚金一万元。
二审期间，法庭对肇庆市检察院出示的下列证据予以质证：
1.梁啟天被判决盗窃罪的一、二审刑事判决书及释放证明书，证实上诉人梁啟天的前科情况。
2.抓捕录像，证实上诉人梁啟天、陈平佳在抓获现场对涉案的50.21克毒品进行指认，指认过程中两人均没有接触到毒品及包装布。
对于上诉人梁啟天、陈平佳及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：
1.关于上诉人梁啟天、陈平佳贩卖毒品的事实认定。证人陈某1的证言、通话清单、法庭科学DNA鉴定意见书及白色粉末等证据，证实陈某1通过电话向上诉人梁啟天提出购买50克海洛因，并约定交易时间与地点。上诉人梁啟天、陈平佳如约出现在交易地点被抓获，侦查人员在现场搜出50.21克的海洛因一包，经鉴定，该包毒品的包装布上检出混合斑，其基因分型包括两上诉人的基因分型。现有证据相互印证，证实上诉人梁啟天、陈平佳实施了贩卖毒品的行为。上诉人梁啟天、陈平佳辩称在其指认过程中触碰到毒品的包装布。经查，抓捕录像显示，在抓获现场指认毒品的过程中，上诉人梁啟天、陈平佳与被指认的物品均存在一定的距离，没有触碰到包裹毒品的布块。因此，上诉人梁啟天、陈平佳的上述意见不成立，不予采纳。
2.关于犯意引诱的认定。依照最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚。抓获经过、陈某1的证言、通话记录、汇款凭证、抓捕录像，证实证人陈某1因涉嫌贩卖毒品被抓获并交待其毒品来源于上诉人梁啟天，后其配合公安机关打电话给梁啟天要求购买50克海洛因。上诉人梁啟天、陈平佳在公安人员的布控下实施毒品犯罪行为并被抓获，本案存在犯意引诱的情况，对上诉人梁啟天、陈平佳应从轻处罚。原判在量刑时没有体现这一从轻情节，应予以纠正。但鉴于上诉人梁啟天属于累犯，应从重处罚，论罪应处十五年有期徒刑、无期徒刑或死刑，原判已在法定刑最低点对其判刑，因此，本院对其量刑予以维持。上诉人陈某2属于从犯，应当减轻处罚，且在本案中存在“犯意引诱”的情节，应当从轻处罚。原判量刑偏重，应对上诉人陈平佳的量刑予以纠正。肇庆市检察院、上诉人陈平佳的辩护人认为本案存在“犯意引诱”，应对上诉人陈平佳从轻处罚的意见，理据充分，应予采纳。
3.关于以贩养吸的认定。上诉人陈平佳的辩护人认为本案存在以贩养吸的情节，可从轻处罚。对于以贩养吸的被告人之所以应酌情处理，是因为其持有的毒品既包含贩卖的部分，又包含自己吸食的部分，由于难以准确计量区分，就推定以查获的数量为贩卖毒品的数量，但为了实现罪责刑相适应，在量刑时应考虑该情节适度从轻。若部分已被吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，吸食部分不计入内。本案中，陈某1的证言、搜查笔录、扣押清单、称量笔录、辨认笔录证实，陈某1向梁啟天提出购买毒品海洛因50克，办案人员从现场搜获毒品数包，其中包括在停车场花圃搜获的50.21克海洛因及在上诉人梁啟天、陈平佳身上搜获的少量海洛因，两人均称其身上的海洛因是用于自身吸食。可见，上诉人梁啟天、陈平佳的吸食毒品数量与贩卖毒品的数量可以相互区分，应按实际贩卖毒品数量进行定罪量刑，在此情况下不宜以贩养吸为由对上诉人从轻处罚。上诉人陈平佳的辩护人的上述辩护意见，不予采纳。
本院认为，上诉人梁啟天、陈平佳明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人梁啟天对交易的达成起主要作用，是主犯；上诉人陈平佳为交易提供了交通、转账的便利，起次要作用，是从犯，依法可减轻处罚。上诉人梁啟天在刑满释放后五年内又重新犯罪，是累犯，依法应从重处罚。本案存在“犯意引诱”的情况，应当对两上诉人从轻处罚。鉴于毒品已被缴获，没有进一步在社会上流通，可酌情对两上诉人从轻处罚。原判定性正确，证据确实、充分，适用法律准确。但对上诉人梁啟天的前科情况认定有误，及未认定本案存在“犯意引诱”的情节导致量刑失当，鉴于原判已在法定刑最低点对上诉人梁啟天判刑，因此，对其量刑予以维持。对上诉人陈某2的量刑依法予以纠正。肇庆市检察院的阅卷意见，理据充分，应予以采纳。上诉人梁啟天、陈平佳及其辩护人的上诉、辩护意见，经查，关于“犯意引诱”的部分成立，应予以采纳，其他均不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条的规定，判决如下：
一、维持肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202刑初287号刑事判决第一项及第三项。
二、撤销肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202刑初287号刑事判决第二项。
三、上诉人陈平佳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月14日起至2026年3月13日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 颜国军
审判员 钟 庆
审判员 邓肇欣
二〇一七年四月二十六日
书记员 周杰亮
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。