山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋04民终1899号
上诉人（原审原告）：何艳青，女。
被上诉人（原审被告）：曹一浩，男。
委托诉讼代理人：黄德前，山西黎蜀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张艺川，山西黎蜀律师事务所实习律师。
上诉人何艳青与被上诉人曹一浩因抚养权纠纷一案，不服山西省长治市城区人民法院（2017）晋0402民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何艳青，被上诉人曹一浩及其委托诉讼代理人黄德前、张艺川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何艳青上诉请求：请求撤销一审判决，并在查明事实后依法改判支持上诉人一审诉求；本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：判决书一错再错显失公平。法官提笔就将我的工作岗位调往长治县人民医院，紧接着又将何艳青改为陈艳青3处，是判决书写错了还是判决书送错了？由于女儿曹歆钰长期随上诉人何艳青及其外祖父母、妹妹曹歆媛一起生活，如果按照原判执行，改变婚生女曹歆钰现在的生活环境，将严重影响其身心健康，不利于其健康成长。上诉人与被上诉人于2011年1月18日登记结婚，2016年5月3日被长子县人民法院判决离婚，虽结婚5年多，但真正在一起生活的时间并不长，上诉人大多数时间都是带着女儿在自己父母家中居住生活，女儿与被上诉人及其家人在一起生活的时间极短，如果不变更抚养权，孩子将会面对一个陌生的家庭，对孩子的身心健康十分不利。我向法庭提供7份证明材料、8份费用单据，证明人都是孩子的老师，我的同学、同事和他家邻居，这些证明足以证明我的孩子从出生到现在一直在我的身旁生活。3年幼儿园生活都是我同我的父母接送，学校的老师都亲眼目睹，大女儿己经不能离开我和她的姥姥、姥爷及妹妹，依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养权问题的若干具体意见》第4条之规定：父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母和外祖父母均要求并有能力帮助子女照顾孙子女和外孙子女的，可作为子女随父或随母的优先条件予以考虑。第16条：一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，也应予支持。其中第4条明确规定有其他正当理由需要变更的。一审法院既然适用了这些规定，却与规定唱反调。被上诉人虽然申请了强制执行，但并不代表其就是真心想要女儿。婚姻法第36条第二款规定，离婚后父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务，第37条规定离婚后一方抚养的子女另一方应承担必要的生活费和教育费的一部和全部。被上诉人在庭审中提供了长子县人民法院2016年民事判决书，却未提供2014年在长子县人民法院的裁定书，裁定书中被上诉人明确表示将婚生女儿曹歆钰归于我抚养，当时因我怀有身孕，长子法院将他驳回，被上诉人早就将大女儿推向我，以至目前没有看过孩子一眼，甚至上诉人在2014年11月带着大女儿曹歆钰去找他时，对孩子冷眼相看，装作不认识母女二人，孩子当时的心理极度受到伤害，现在孩子的脑海里已经完全没有他的样子。如果想要他不可能不看女儿一眼，也不会在2014年5月第一次申请离婚时，要求法院将婚生女曹歆钰判归上诉人抚养，而现在被上诉人明摆着是在逃避抚养费，知道孩子现在已经不跟他，却假惺惺的说要。女儿幼儿园三年不但没有照看还处处刁难，没有户口，致使孩子入园、上学都不能正常学习，费用也是高出一倍。这些费用均是我独自付出，幼儿园出具的费用单据足可以证明，有几个人会说要孩子4年对孩子不闻不问？被上诉人曹一浩庭审中辩称他的父母身体健康，能照看孙女，既然身体好，孩子从出生不仅没有帮助照看过一天孩子，还以长期生病为由去市里各大医院就诊看病，认识的每个人包括被告的同事都知道他的父母常年病危危，患有心肌梗塞、高血压等病，导致被上诉人曹一浩一直请假不能正常上班，这点法官可以庭下了解，也可以到和济、和平医院查询病历都有记载。加之被上诉人前妻己给他留有一男孩，致使被上诉人没有精力再来过问女儿。婚生女曹歆钰于2011年7月出生,虽然未满十周岁，但可以正确表达自己的真实意愿，在一审中有曹歆钰亲自书写一份证明,表示自己愿意和妈妈还有妹妹一起生活，但一审法院并未认可该证据。根据《最髙人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养权问题的若干具体意见》的解释，人民法院在处理子女抚养问题应从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益出发。女儿曹歆钰与其妹妹曹歆媛感情极好，每天一起玩耍，一审法院审理时并未充分考虑到本案的现实情况，将孩子的真实想法弃置一旁，不合情理。现婚生女曹歆钰即将上小学，由于抚养权未变更，对孩子上学和生活造成极大不便。综上所诉，上诉人认为一审法院在审理时未充分考虑未成年子女的利益，认定事实不清，适用法律错误。
曹一浩在庭审中辩称，一审对本案的审理判决认定事实清楚，适用法律正确，要求依法维持原判。根据长子县法院的离婚判决，大女儿由答辩人抚养，答辩人已在长治市东街派出所给女儿上户，不存在上户和上学难的问题。离婚判决生效后，答辩人第一时间找单位同事和朋友与上诉人协商执行判决事宜未果，无奈申请了强制执行，期间答辩人多次要求见女儿上诉人均不予理睬。因上诉人不执行生效判决，致使女儿现已在长治友谊小学报名，却不能正常入学。
何艳青向一审法院起诉请求：1、判令原、被告婚生女曹歆钰变更由原告抚养；2、被告每月支付两个女儿抚养费1600元，并支付原、被告离婚判决生效后至今曹歆钰的抚养费18000元；3、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实，原告何艳青与被告曹一浩于2011年1月18日登记结婚，双方均系再婚。被告婚前生育一子，现年12岁，现随被告共同生活。原、被告结婚后于2011年7月3日生育长女曹歆钰，于2014年8月20日生育次女曹歆媛。2016年5月3日双方经山西省长子县人民法院判决离婚，判决长女曹歆钰随被告生活，次女曹歆媛随原告生活，抚养费各自承担。离婚后，两个女儿均跟随原告生活至今，被告未曾给付过女儿曹歆钰抚养费。被告于2016年7月25日向山西省长子县人民法院提交强制执行申请书，申请由其本人实际抚养女儿曹歆钰，但未执行完毕。庭审中原、被告均主张女儿曹歆钰的抚养权。另查明，原、被告均有稳定收入和固定住所。
一审法院认为，父母对子女有抚养教育的义务。一方要求变更子女抚养关系有正当理由需要变更的，应予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以佐证，没有相关证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告婚生女曹歆钰业经山西省长子县人民法院判决确认抚养权的归属。在原离婚判决已生效并且被告已申请强制执行，而双方既未履行生效判决确定的义务，亦未就抚养问题达成执行和解协议或向执行法院提出执行异议，且原告未举证证明被告抚养子女会对子女身心健康产生不利影响，原告要求变更抚养关系及要求被告支付相应子女抚养费的主张于法有悖，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条、第三十六条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告何艳青的诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由原告何艳青承担。
二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，父母离婚时及离婚后确定的子女抚养关系、抚养费的给付问题不妨碍离婚双方及子女在必要的时候请求变更，但应符合法律规定的情形：1、与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；2、与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；3、十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；4、有其他正当理由需要变更的。本案中，上诉人与被上诉人于2016年5月3日经山西省长子县人民法院判决离婚，判决长女随被上诉人共同生活。判决生效后，上诉人未执行生效判决，在被上诉人申请强制执行的情况下，上诉人亦没有履行生效法律文书的判决义务，即不归还长女给被上诉人曹一浩抚养。由此，上诉人主张被上诉人没有尽到抚养义务，长女一直随上诉人共同生活，与其不履行生效法律文书义务相互矛盾，无法自证其上诉主张。同时原审法院针对上诉人所举证据不足以证明被上诉人抚养子女会对子女身心健康产生不利影响，本院予以确认，故上诉人的上诉请求本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果恰当。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费300元，由上诉人何艳青承担。
本判决为终审判决。
审判长 郭树青
审判员 常旭光
审判员 范进斌
二〇一七年九月十八日
书记员 姜 燕