浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终817号
上诉人（原审原告）：倪晓钢，男，1979年7月19日出生，汉族，住绍兴市越城区。
上诉人（原审被告）：绍兴市永成房地产开发有限公司，住所地绍兴市马山海南路68号1幢3楼。
法定代表人：谢国春。
委托诉讼代理人：曾小元，浙江大公律师事务所律师。
上诉人倪晓钢因与上诉人绍兴市永成房地产开发有限公司（以下简称永成公司）商品房销售合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初8049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人倪晓钢上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持倪晓钢的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由永成公司承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下:一、原审法院认为不管是房屋主体结构质量不合格的补偿金还是房屋质量存在瑕疵的补偿金，其适用的前提都是“商品房交付时”，故倪晓钢根据合同附件九补充协议（二）第四条第1点“房屋质量存在瑕疵”向永成公司主张已付房款日万分之一的补偿金缺乏依据，属事实认定不清。一方面，关于“商品房交付时”这一约定应理解为一个时间段，即双方合同约定的交付时间（2015年9月30日）之前。在本条款中，双方又约定“买受人与出卖人对房屋质量、公共设施、设备质量（不含装修质量问题）产生争议，可委托检测机构进行检测，双方仍应按本合同约定时间办理交房手续”，即办理交房手续并不是买受人对该房屋的实质认可，而是对于接受该房屋进行形式上的初步确认，双方未实际上完成房屋的交付。另一方面，该房屋的贯穿性裂缝在上诉人验房时已客观存在，导致该房屋不符合使用条件。在（2016）浙0602民初3306号案件及本案庭审均可证明该贯穿性裂缝在交付时已经客观存在，故关于合同约定的质量瑕疵适用前提“商品房交付时”不能狭义地理解为在交房验收时必须发现，而应该理解为在交房时存在的质量瑕疵，即在交房后新出现的瑕疵不适用此约定赔偿标准，而本案理应适用前述条款。二、原审法院认为因无法入住而由永成公司补偿损失的起算点为2015年11月14日起，属于事实认定错误。在倪晓钢完成验收手续后，随即被2001室业主告知存在贯穿性裂缝的问题，倪晓钢立即与2101室业主向永成公司要求维修并出具维修方案，同时出于信任，一开始未及时录音录像，或留存书面证据。永成公司一直拖延。在（2016）浙0602民初3306号案件庭审中，永成公司曾陈述“2001房屋的维修记录第一次是2015年9月初”、“在9月初维修过程中19楼和21楼都知道了”。本案补偿损失的起算点应为2015年9月3日起。三、原审法院不予支持倪晓钢要求永成公司支付为保全证据支出的公证费1500元，属于适用法律错误。
永成公司答辩称，一、根据合同约定、常理，涉案房屋已于2015年9月2日完成交付，彼时，案涉房屋不存在任何裂缝。二、倪晓钢从始至终未向永成公司反映房屋裂缝质量问题，客观上不存在迟延修复的损失，2015年9月初的维修对象系针对《房屋交付验收单》载明的质量问题，不包括案涉房屋裂缝问题。三、证据保全公证费无合同及法律依据，且也并非案涉房屋裂缝问题造成的损失。
上诉人永成公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回倪晓钢的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由倪晓钢承担。事实与理由：一、肖成并非永成公司工作人员，且无证据证明肖成接收函件的行为系有权代理或者表见代理，故倪晓钢并未向永成公司反映案涉房屋裂缝质量问题，则迟延修复子虚乌有，原审判决所依之基础事实不成立。肖成的实际身份为杭州同策同晶房产咨询有限公司员工，并非永成公司工作人员。肖成的行为系无权代理，理由是：案涉小区房屋2014年底已经售罄，肖成的销售经理身份业已终止；肖成签收函件时，未出具授权委托书；倪晓钢对2015年11月14日肖成系有权代理人负有举证责任，但其并未举证证明。肖成的行为也不构成表见代理，理由是：案涉商品房买卖合同无肖成签名，双方往来的所有函件均无肖成签名，肖成的销售经理身份倪晓钢是事后通过网络资料获知，而递交函件时并不知晓，代理权表象不存在。倪晓钢作为法律专业人士，对肖成代理权限的审查上主观上并非善意无过失。肖成接收函件的行为对永成公司不发生法律效力，应认定倪晓钢未向永成公司反映涉案房屋裂缝质量问题。二、退一步讲，案涉房屋已于2016年3月16日修复完毕，且倪晓钢持有该房屋的钥匙，迟延修复的损失也最多只能计算至2016年3月16日，原审判决将此损失计算至2016年4月6日属事实认定错误。三、再退而言之，倪晓钢未及时修复房屋致使损失扩大，无权就扩大的损失要求赔偿，迟延修复损失应以90日为限，原审判决未扣减因倪晓钢原因扩大的损失属适用法律错误。
倪晓钢答辩称，一、肖成作为永成公司的销售经理，证据充分，事实清楚。永成公司一开始认为肖成与公司不存在任何关系，在倪晓钢提交充分证据后，又认为肖成的销售经理身份是事实，但永成公司解除肖成销售经理的职务。至于肖成的身份，倪晓钢从网上知悉的情况及在购房时的交涉，肖成均是销售经理身份。虽然倪晓钢是法律专业人士，但没有任何法律对法律专业人士举证作出一个权利限制。二、关于损失计算问题，虽然永成公司认为损失计算到3月16日，但实际上直至前案起诉前永成公司一直未告知房屋修复完毕。倪晓钢之所以拿回钥匙是因为对物业公司的不信任。三、倪晓钢不存在未及时修复导致损失扩大的行为。
倪晓钢向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告支付因怠于履行保修义务的补偿金42537元（收房第二天2015年9月3日计算到2016年4月13日按已付房款日万分之一计算。2016年4月6日原告从物业处取走了房屋钥匙，视为修复完毕，有7天的检验期）；二、本案诉讼费由被告承担。庭审中增加诉讼请求：判令被告承担原告为保全证据产生的公证费1500元。
一审法院查明：2015年3月25日，原告与被告签订一份商品房买卖合同，约定被告将天御花园4幢1单元1901室出售给原告，购房款为190万元，建筑面积193.3平方米，套内建筑面积159.62平方米，后因面积补差问题房款减少了983元，原告已付清房款。合同第九条交付期限约定：出卖人应在2015年9月30日前交房。第十二条交接约定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第九条规定的证明文件，并签署房屋交接单。在签署房屋交接单前，出卖人不得拒绝买受人查验房屋。……商品房交付使用时，买受人对房屋及装修质量、公共设施、设备质量提出异议的，出卖人应当给予解释和说明，仍不能达成一致意见的，双方委托市级以上有资质的检测机构进行质量检测，双方对检测费用垫付和结算约定为按相关法律法规办理。检测结果为合格的，出卖人书面通知的交付日期视为交付；检测单位提出返修意见的，出卖人应当按要求返修，并承担赔偿责任。第十八条保修责任约定：商品房实行保修制度，有关该商品房主要的保修范围、保修期限和保修责任，双方约定于本合同附件六。附件六保修责任主要条款：出卖人按相关法律法规履行保修义务。在商品房保修范围和保险期限内发生质量问题，出卖人应当按合同约定及相关法律、法规履行保修义务。附件八补充协议内容第七条关于房屋交接、质量异议处理的约定第4点：在商品房保修范围和保修期限发生质量问题，出卖人在收到买受人要求履行保修义务的书面通知后90日内，既未予以修理也未向买受人提出异议的，买受人可以自行维修，费用由出卖人承担。附件九补充协议（二）第四条关于房屋交接、质量异议处理的约定第1点约定：商品房交付时，买受人与出卖人对房屋质量、公共设施、设备质量（不含装修质量问题）产生争议，可委托检测机构进行检测，双方仍应按本合同约定时间办理交房手续。若经检测，该房屋质量属于主体结构质量不合格或因房屋质量问题严重影响正常居住使用的，检测费由出卖人承担，买手人可选择由出卖人修复或退房。……若经检测，该房屋质量存在瑕疵，但不属于主体结构质量不合格或因房屋质量问题严重影响正常居住使用的，检测费由买受人承担，出卖人有义务承担保修责任并尽快予以修复。修复期限在7天以内的，出卖人不承担除维保之外的任何赔偿责任；修复期限超过7天的修复期间，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之一的补偿金（协商及检测期间不计补偿金），除此之外，出卖人不再承担其他赔偿责任。修复完毕后，买受人应于处卖人发出通知后的7日内对房屋的修复进行验收，逾期不验收，视同买受人已验收完毕……。2015年9月2日，原告在物品签收单签字确认收到4幢1单元1901室房屋的全部钥匙及入住资料、物品，并经验房后在房屋交付验收单写明验收意见“1.平开窗无防坠钢丝索（装置）2.阳台栏杆无接地3.进户门卡少一张”。2015年11月14日，原告及案外人2001室章小红、2101室王鹏权向被告反映房屋质量问题，称被告开发的天御花园4幢1901、2001、2101室房产室内北边次卧室东北角有结构性贯穿性裂缝，目前发现的问题处于各楼层相同位置，并提交了关于要求处理质量问题的函一份，由案外人肖成接收并签字。在公开网站资料上，肖成以被告销售经理身份对外宣传被告开发的天御花园房产。2016年3月5日，被告批准同意实施关于天御花园现浇板裂缝修补方案一份，对房屋裂缝问题进行修复。原告自述其反映的房屋裂缝问题已修复，并已于2016年4月6日取走了4幢1单元1901室房屋的钥匙。
一审法院认为：原、被告之间的商品房买卖合同关系，双方主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。该院认为本案存在两个争议焦点。其一，原告于何时向被告反映房屋存在贯穿性结构性裂缝的质量问题。原告诉称其于交房时未作仔细检查，因2001室业主发现裂缝经被告于9月初步维修后，原告及2101室业主才发现了裂缝存在，其随即多次前往销售处跟经理反映问题要求被告维修，但被告并未理会原告等的要求；后原告于2015年11月14日向被告工作人员肖成递交书面函反映房屋结构性贯穿性裂缝问题，并由肖成签字接收。被告抗辩肖成不是其工作人员、2015年11月14日被告并未收到裂缝问题的反映，依据不足，该院不予采纳。该院认为原告称其于2015年9月已向被告反映质量问题依据不足，但根据原告提交的网站资料、公证书内容，“肖成”以销售经理身份在被告的公开宣传资料中出现，可以证明“肖成”系被告工作人员，故该院认定原告向被告反映房屋裂缝质量问题的时间为2015年11月14日，而非房屋交付时。其二，原告能否依据双方合同附件九补充协议（二）第四条第1点向被告主张已付房款万分之一的补偿金。被告抗辩此合同条款不适用于本案，而应根据双方合同第十八条、附件六、附件八第七条第四款适用关于保修责任条款。该院认为，1.合同第十二条已对房屋交接进行了约定，按照该条款，被告已完成对原告房屋的交付。合同第十二条约定，商品房达到交付使用条件后，双方进行验收交接时，出卖人应当出示相应证明文件，并签署房屋交接单，在签署房屋交接单前，买受人有权查验房屋，商品房交付使用时，买受人对房屋质量等提出异议的，出卖人应当给予解释和说明，仍不能达成一致意见的，双方委托有资质的检测机构进行质量检测。具体到本案，原告于2015年9月2日签署物品签收单前有权查验房屋，但其并未自行查验，在当天查验房屋后签署物品签收单时，虽写了几点意见，但未提出该房屋存在贯穿性裂缝的质量问题，故该院认为自原告2015年9月2日签署物品签收单确认收到合同项下房屋的全部钥匙及入住资料、物品后，案涉房屋在2015年9月2日已完成了交付。2.合同附件九补充协议（二）第四条第1点的适用前提是商品房交付时。该合同条款为“商品房交付时，买受人与出卖人对房屋质量、公共设施、设备质量（不含装修质量问题）产生争议，可委托检测机构进行检测，双方仍应按本合同约定时间办理交房手续。若经检测，该房屋质量属于主体结构质量不合格或因房屋质量问题严重影响正常居住使用的，……若经检测，该房屋质量存在瑕疵，但不属于主体结构质量不合格或因房屋质量问题严重影响正常居住使用的……”，不管是房屋主体结构质量不合格的补偿金还是房屋质量存在瑕疵的补偿金，其适用的前提都是“商品房交付时”。因此，原告根据合同附件九补充协议（二）第四条第1点“房屋质量存在瑕疵”向被告主张已付房款日万分之一的补偿金，缺乏依据，其主张不能成立。本案中，原告房屋存在质量瑕疵，被告于2016年3月5日出具天御花园现浇板裂缝修补方案一份，对天御花园房产存在的裂缝进行了修复。根据双方合同约定，被告按相关法律法规履行保修义务，关于其他补偿并未进行约定。被告已履行了保修义务，但自原告反映房屋裂缝问题至被告修复完毕日止，原告因无法入住房屋产生了租房损失，可由被告补偿原告该损失。该损失的标准，该院根据原告所购房屋面积、参照当时当地租房市场价格，酌定原告因迟延入住的租房损失为每月3500元；该损失的时间起算点，自2015年11月14日原告向被告工作人员肖成书面反映房屋存在的裂缝问题时起，至房屋修复完毕日止。因双方均未提交证据证明房屋修复完毕时间，故该院以原告自述的其于房屋修复完毕后又领取了房屋钥匙之日即2016年4月6日为修复完毕日期。故，该院酌定原告的经济损失为16570元。原告要求被告支付为保全证据支出的公证费1500元系原告为取证支出的费用，因双方并未对此费用的负担作出约定，故应由原告自行承担，对原告的该项请求，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、被告绍兴市永成房地产开发有限公司支付原告倪晓钢因房屋维修而产生的补偿金16570元，于判决生效之日起三十日内履行；二、驳回原告倪晓钢的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，减半收取计450元，由原告倪晓钢负担281元，被告绍兴市永成房地产开发有限公司负担169元，于判决生效之日起七日内结清。
本院二审期间，上诉人永成公司向本院提交证据如下：1、浙江省社会保险参保证明（个人专用）及参保证明验证网页打印件1份；2、民事起诉状复印件1份。本院组织双方当事人进行了证据交换、质证。本院认证认为，证据1仅能证明杭州同策同晶房产咨询有限公司为肖成缴纳社会保险，但劳动关系强调的是实际用工，即须劳动者接受用人单位聘用并向用人单位提供有偿劳动，永成公司未提供充分证据证明肖成为杭州同策同晶房产咨询有限公司提供劳动、接受该公司管理、遵守该公司的劳动纪律并获得该公司支付的劳动报酬等事实，故不能达到永成公司主张的肖成系杭州同策同晶房产咨询有限公司公司员工，并非永成公司员工的证明目的，本院不予认定；民事起诉状亦不能达到永成公司的证明目的，故不予认定。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，根据倪晓钢在一审中提交的网站资料、公证书等证据，肖成以永成公司销售经理的身份对外宣传永成公司开发的天御花园房产，故原审法院认定肖成系永成公司工作人员，并认定倪晓钢向永成公司反映房屋裂缝质量问题的时间为2015年11月14日并无不当。永成公司主张肖成并非其员工，但未能提供足以反驳倪晓钢主张的相反证据，故本院不予采信。倪晓钢主张其已于2015年9月向永成公司反映质量问题，但未提供证据予以证明，故不予采信。倪晓钢主张依据合同附件九补充协议（二）第四条第1点的约定，永成公司应向倪晓钢支付已付房款日万分之一的补偿金，但根据查明的事实，永成公司于2015年9月2日已完成了对倪晓钢房屋的交付，因此，本案中不存在适用前述合同条款的情形，本院对倪晓钢提出的该上诉意见不予采纳。关于房屋修复完毕日的认定，永成公司虽认为其于2016年3月16日已完成了房屋修复，但现有证据仅能证明其于该时间节点对案涉房屋进行了修复，但不能证明该时间节点已对房屋修复完毕，故原审法院根据本案现有证据，认定2016年4月6日为房屋修复完毕之日，并确定倪晓钢的经济损失为16570元，并无不当之处。永成公司主张原审法院未扣减倪晓钢未及时修复而导致的扩大损失，但从本案实际情况看，倪晓钢一直在积极向永成公司主张权利，不存在未采取适当措施致使损失扩大的行为，故该上诉理由不能成立。倪晓钢主张公证费应由永成公司负担，缺乏合同依据和法律依据，故本院不予采信。综上，上诉人倪晓钢、上诉人永成公司提出的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费701元，由上诉人倪晓钢负担487元，由上诉人绍兴市永成房地产开发有限公司负担214元。
本判决为终审判决。
审判长 张 靓
审判员 夏 鸿
审判员 李丹丹
二〇一八年三月二十七日
书记员 张青炀
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