浙江省湖州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙湖刑终字第2号
原公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈建强，原系中国电信股份有限公司湖州分公司网络部、浙江省电信公司湖州市分公司、中国电信集团公司浙江网络分公司湖州资产经营部工程管理员。因本案于2012年3月12日被刑事拘留，2012年3月23日被逮捕。现押于湖州市看守所。
辩护人杨京军，浙江东唐人律师事务所律师。
辩护人陈齐乐，男，1942年10月1日生，汉族，系上诉人陈建强之父。
原审被告人茹元中，原系中国电信股份有限公司湖州分公司、浙江省电信公司湖州市分公司、中国电信集团公司浙江网络分公司湖州资产经营部财务会计。因本案于2012年2月29日被取保候审，2012年3月9日被刑事拘留，2012年3月23日被逮捕。现押于湖州市看守所。
原审被告人俞翔，原系中国电信股份有限公司湖州分公司、浙江省电信公司湖州市分公司、中国电信集团公司浙江网络分公司湖州资产经营部接入维护中心工程管理员。因本案于2012年2月29日被取保候审，2012年3月9日被刑事拘留，2012年3月23日被逮捕。现押于湖州市看守所。
湖州市吴兴区人民法院审理湖州市吴兴区人民检察院指控原审被告人茹元中、俞翔、陈建强犯贪污罪、职务侵占罪一案，于2012年11月9日作出（2012）湖吴刑一初字第199号刑事判决，原审被告人陈建强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省湖州市人民检察院指派代理检察员董婷婷、尹瑜出庭履行职务，上诉人陈建强及其辩护人杨京军、陈齐乐、原审原告人茹元中、俞翔到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，中国电信集团公司、浙江省电信公司湖州市分公司、中国电信集团公司浙江网络资产分公司均属国有公司。中国电信股份有限公司是由中国电信集团公司发起成立的国有控股股份有限公司。
2010年至2012年期间，被告人茹元中担任中国电信股份有限公司湖州分公司、浙江省电信公司湖州市分公司、中国电信集团公司浙江网络分公司湖州资产经营部财务会计；被告人俞翔担任中国电信股份有限公司湖州分公司接入维护中心、浙江省电信公司湖州市分公司、中国电信集团公司浙江网络分公司湖州资产经营部工程管理员；被告人陈建强担任中国电信股份有限公司湖州分公司网络部、浙江省电信公司湖州市分公司、中国电信集团公司浙江网络分公司湖州资产经营部工程管理员。在此期间，三被告人利用职务便利，结伙或者单独作案，通过伪造虚假的财务报销凭据、虚报冒领等手段，非法占有或侵吞中国电信股份有限公司湖州分公司、浙江省电信公司湖州市分公司、中国电信集团公司浙江网络资产分公司财物共计人民币1031226.94元。具体分述如下：
一、涉及中国电信股份有限公司湖州分公司部分：
1、2010年12月至2011年12月期间，被告人茹元中、俞翔在任职期间，经预谋后，利用职务便利，由被告人俞翔提供虚假发票、空白技术服务合同等原始报销凭据，由被告人茹元中制作财务凭证及虚假的资金支付单或者网络资产修理费用报账单，先后4次虚报冒领中国电信股份有限公司湖州分公司资金共计人民币23446元占为己有，用于两人挥霍。
2、2010年12月至2011年12月期间，被告人茹元中在任职期间，利用职务便利，采用伪造虚假的资金支付单或者网络资产修理费用报账单，复印发票、空白技术服务合同等原始报销凭据，先后12次虚报冒领中国电信股份有限公司湖州分公司资金共计人民币63079元占为己有。
3、2011年3月至2012年2月，被告人茹元中、俞翔在任职期间，利用职务便利，由茹元中制作虚假会计凭证和虚假的资金支付单或者网络资产修理费用报账单、项目请款单，由被告人俞翔提供吴兴枫烨电脑商行虚开的修理费发票和对公账户，先后4次将中国电信股份有限公司湖州分公司资金148114元通过吴兴枫烨电脑商行账户套取现金后占为己有。
4、2011年6月，被告人茹元中、俞翔、陈建强在任职期间，利用职务之便，采用伪造报销单据，虚报冒领等手段，由被告人陈建强提供项目编号及发票，伪造网络资产修理费用129964元的报账手续，由被告人茹元中将该129964元以应付款形式在中国电信股份有限公司湖州分公司挂账并支付，将该笔账款以应付款冲抵经营成本修理费的形式平账，由被告人俞翔联系吴兴枫烨电脑商行提供对公账户套出款项后三人占为己有。
5、2011年7月，被告人茹元中在任职期间，利用经手负责财务的职务便利，通过制作虚假的资金支付单和维护项目请款单，采用先在中国电信股份有限公司湖州分公司账面上虚增两笔应付款挂账，后冲抵经营成本开支平账的形式，先后两次将上述资金276659.57元转账到福州联丰建筑装饰有限公司杭州分公司账户套现并占为己有。
综上，被告人茹元中单独或结伙非法占有该公司资金23笔，共计人民币641262.57元；俞翔结伙非法占有该公司资金9笔，共计人民币301524元；被告人陈建强结伙非法占有该公司资金1笔，共计人民币129964元。
二、涉及浙江省电信公司湖州市分公司与中国电信集团浙江网络资产分公司湖州资产经营部部分：
1、2011年3月至2012年2月，被告人茹元中、俞翔在任职期间，利用职务便利，由茹元中制作虚假会计凭证和虚假的资金支付单或者网络资产修理费用报账单、项目请款单，由被告人俞翔提供吴兴枫烨电脑商行虚开的修理费发票和对公账户，先后4次将浙江省电信公司湖州市分公司公款176234.20元通过吴兴枫烨电脑商行账户套取现金后占为己有。
2、2011年1月、11月，被告人陈建强在任职期间，利用职务便利，制作虚假的网络资产修理费用报账单和维护项目请款单，将中国电信集团公司浙江网络资产分公司湖州资产经营部公款共计人民币213730.17元转账到公司业务单位山东信通电器有限公司，套现后占为己有。
综上，被告人茹元中、俞翔结伙侵吞浙江省电信公司湖州市分公司公款4笔，共计人民币176234.20元；被告人陈建强单独侵吞中国电信集团浙江网络资产分公司湖州资产经营部公款2笔，共计人民币213730.17元。
另查明，案发后，被告人茹元中、俞翔在单位领导陪同下主动向湖州市吴兴人民检察院投案。被告人俞翔到案后检举他人犯罪事实，经查证属实。被告人茹元中已退赔账款543997元；被告人俞翔已退赔账款292643元；被告人陈建强已退赔账款105000元，吴兴枫烨电脑商行施峰已代为退账27259元，山东信通电器有限公司任德保代被告人陈建强退账人民币36344.17元。
原判认定以上事实所采信的证据有：证人朱秋霞、任建伟、刘卫俊、施峰、任德保、陈霞、徐亮、费跃、吴伟强、钱ＸＸ的证言，人口信息、干部履历表、证明、劳动合同书、财务凭证、收款收据、营业执照、公司章程、工商变更登记情况、中国电信股份有限公司湖州分公司岗位职责、分工安排文件，公安机关出具的到案经过及情况说明，被告人茹元中、俞翔、陈建强的供述和辩解、被告人茹元中、俞翔、陈建强的供述与辩解等。原审认为被告人茹元中、俞翔利用从事浙江省电信公司湖州市分公司公务的职务之便，结伙侵吞该单位公款，被告人陈建强利用从事中国电信集团浙江网络资产分公司湖州资产经营部公务的职务之便，侵吞该公司公款的行为，均已构成贪污罪；被告人茹元中、俞翔、陈建强利用在中国电信股份有限公司湖州分公司中职务便利，将该公司的财产非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。鉴于被告人茹元中有自首情节，退缴个人分得的全部账款；被告人俞翔有自首、立功情节，退缴个人分得的全部账款；被告人陈建强有坦白、认罪情节，退缴个人所得部分账款，对被告人茹元中、俞翔的贪污犯罪减轻处罚，对被告人陈建强的贪污犯罪从轻处罚，对三被告人的职务侵占犯罪均从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二百七十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第九十三条第二款、第六十九条、第六十四条之规定，对被告人茹元中以贪污罪判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币二万元，以职务侵占罪判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币二万元，决定执行有期徒刑十年九个月，并处没收财产人民币四万元；对被告人陈建强以贪污罪判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币二万元，以职务侵占罪判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元，决定执行有期徒刑十年三个月，并处没收财产人民币三万元；对被告人俞翔以贪污罪判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币一万元，以职务侵占罪判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币一万元，决定执行有期徒刑八年，并处没收财产人民币二万元；扣押于检察机关的赃款共计人民币918727.17元，由扣押机关发还被害单位；不足部分，继续向被告人陈建强追缴并发还被害单位。
上诉人陈建强上诉提出，原判对其身份认定错误，其与浙江省电信公司湖州市分公司、中国电信集团公司浙江网络资产分公司之间没有劳动关系或人事关系，其并非国家工作人员，也不存在受托管理、经营中国电信集团浙江网络资产分公司的事实，其行为不构成贪污罪；其侵占的山东信通电器有限公司的款项是在检察机关没有掌握的情况下，其主动坦白的，具有自首情节，请求二审予以改判。
其辩护人支持上诉人的上诉意见，并提交中国电信股份有限公司的审计报告及证明，浙江省电信公司湖州市分公司的证明、融资对账单、目标资产确认函等证据，用以证明：上诉人陈建强不符合贪污罪的主体要件；上诉人陈建强侵占的财产系股份有限公司的财产，其性质并非国有财产。辩护人认为原判对上诉人贪污罪的定性不当，加重了对上诉人的量刑，请求二审予以改判。
出庭履行职务的检察人员认为，原审被告人茹元中、俞翔、上诉人陈建强的行为构成贪污罪、职务侵占罪。原判事实清楚，证据确实、充分。唯有认定原审被告人茹元中侵吞中国电信股份有限公司湖州分公司部分中的第二笔数额应为63070元，而非63079元，应予纠正。原判定性准确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人茹元中单独及结伙非法占有中国电信股份有限公司湖州分公司人民币641253.57元；原审被告人俞翔结伙非法占有中国电信股份有限公司湖州分公司人民币301524元；上诉人陈建强结伙非法占有中国电信股份有限公司湖州分公司人民币129964元。原审被告人茹元中、俞翔结伙侵吞浙江省电信公司湖州市分公司人民币176234.20元；上诉人陈建强单独侵吞中国电信集团浙江网络资产分公司人民币213730.17元的事实，能得到原判所采信的证据的证实，本案事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。
本院认为，原审被告人茹元中、俞翔利用从事浙江省电信公司湖州市分公司公务的职务之便，结伙侵吞该单位公款，上诉人陈建强利用从事中国电信集团浙江网络资产分公司公务的职务之便，侵吞该公司公款，其行为均已构成贪污罪；被告人茹元中、俞翔、上诉人陈建强利用从事中国电信股份有限公司湖州分公司的职务便利，将该公司的财产非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。应予两罪并罚。原审定罪及适用法律正确。关于上诉、辩护理由及检察意见，审理认为：1、关于上诉人陈建强侵吞中国电信集团浙江网络资产分公司公款人民币213730.17元的事实，有财务凭证、证人李歆、姬凤翔的证言、原审被告人茹元中、俞翔的供述、上诉人陈建强的供述等证据予以证实，足以认定。本案财务凭证证实上诉人陈建强侵吞的该两笔总计人民币213730.17元的钱款均是由中国电信集团浙江网络资产分公司支出；浙江省企业档案管理中心等工商登记资料证实中国电信集团浙江网络资产分公司的经济性质系全民所有制分支机构；证人李歆、姬凤翔的证言、原审被告人茹元中、俞翔的供述、上诉人陈建强的供述及相关财务凭证相互印证，证实中国电信集团浙江网络资产分公司与浙江省电信公司湖州市分公司、中国电信股份有限公司湖州分公司之间在财务上是独立的，独立核算、分账管理、单独报支，上诉人陈建强、原审被告人茹元中、俞翔在该三家公司中从事相应业务工作的事实。辩护人提交的证据不能证实上诉人陈建强侵吞的中国电信集团浙江网络资产分公司钱款即是中国电信股份有限公司湖州分公司的资产。上诉人陈建强作为在中国电信集团浙江网络资产分公司中从事公务的人员，利用从事公务的便利侵吞公款，符合贪污罪的构成要件，上诉人陈建强是否与该国有公司有劳动合同，并不影响对其身份的认定。上诉人及辩护人提出陈建强的行为不符合贪污罪构成要件的意见，与本案证据证明的事实及法律规定不符，不予采纳。2、上诉人陈建强及其辩护人提出陈建强如实供述中国电信集团浙江网络资产分公司湖州资产经营部公款的行为系自首的意见，经查，在上诉人陈建强到案前，检察机关已掌握陈建强该部分犯罪的线索，因此陈建强到案后如实交代检察机关已掌握的犯罪事实，不符合自首的构成要件，该上诉及辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。3、原审根据上诉人陈建强及原审被告人茹元中、俞翔犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，以及犯罪后的表现，依法予以判处，原审作出的判决量刑适当，辩护人提出量刑过重的意见，理由不足，不予照准。4、关于检察人员提出原审被告人茹元中侵吞中国电信股份有限公司湖州分公司部分中的第二笔数额应为63070元，而非63079元的意见，经查与本案财务凭证证实的钱款数额一致，故对该意见予以采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈克娥
代理审判员 王宗冉
代理审判员 蒋 敏
二〇一三年三月二十六日
书 记 员 丁晓岚