福建省福清市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）融民初字第5243号
原告福清市盛信电子产品有限公司，住所地福建省福清市融侨经济技术开发区（福清丰盛鞋业有限公司内）。
法定代表人张忠，厂长。
委托代理人林潇彪，男，1988年12月9日出生，汉族，福建省福清市人，住福清市。系原告职员。
被告林文胜，男，1968年10月26日出生，汉族，福建省福清市人，住福清市海口。
原告福清市盛信电子产品有限公司（以下简称“盛信电子”）与被告林文胜劳动争议纠纷一案，本院于2014年9月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月11日公开开庭进行审理，原告委托代理人林潇彪及被告林文胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告盛信电子诉称：2013年3月，原告因员工食堂需要，雇用被告为食堂厨师，被告因无法确定在原告单位服务，所以不和原告签订劳动合同。被告在原告处上班一个月后，以其要去亲戚在福清市区开设的馆子帮助为由，辞去厨师职务。被告所称2013年5月1日起受聘于原告，不是事实。2013年10月被告再次到原告处上班，担任食堂的厨师工作。被告主张未订立书面劳动合同的双倍工资于法无据。被告上班后，原告遂要求其签订劳动合同，但被告以近期可能再去亲戚在福清市区开设的馆子帮忙不能确定在原告食堂上班为由一直推辞。原告以为被告所称近期可能不会满一个月，加上食堂确实需要厨师，所以双方未签订劳动合同。但依据上述事实，是被告故意不与原告签订合同，现其要求原告支付未订立书面劳动合同的双倍工资缺乏依据。被告诉称的经济赔偿金于法无据。原告没有给被告造成任何经济损失，没有赔偿所谓经济损失的义务。被告在原告公司上班期间有加班的包括春节、清明节等，原告均已付给加班费。综上，福清市劳动争议仲裁委员会融劳仲决（2014）033号裁决书第一项裁决经济赔偿金9124.98元，双倍劳动工资18559.4元，假日加班工资差额7809.8元于法无据，请求依法予以撤销。现提起诉讼，请求依法撤销福清市劳动争议仲裁委员会融劳仲决（2014）033号裁决书第一项裁决即撤销经济赔偿金9124.98元、撤销双倍劳动工资18559.4元、撤销假日加班工资差额7809.8元。
被告林文胜辩称：原告所说的事实与理由全部与事实情况严重不符。实际情况如下：被告于2013年3月1日至2014年5月15日受聘于原告任厨师一职，原告未与被告签订劳动合同也不给办理社保医保。2014年1月份开始，因公司订单多，每周六、周日及假日都要加班，但原告不按国家规定发放加班费。原告公司于2014年5月14日忽然叫其结清工资走人，其于第二天早上继续到公司上班，却发现公司已经叫好了另外一个厨师。原告给出的辞退理由是：厨艺不好、脾气暴躁、与帮厨不配合、厨房卫生不做。但是上述理由都是原告捏造的，跟事实不符，即使被告在工作中存在不足，原告作为用人单位也应当提前告知，说明理由，而不能当天辞退。综上，原告违法未与被告订立书面劳动合同，且违规辞退，未按规定支付加班工资，故被告依法申请劳动仲裁，
被告对仲裁裁决没有异议，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2013年3月，被告林文胜以别名林青受聘于原告公司担任厨师工作，工作一个月左右，被告离开原告公司。2013年10月被告再次回到原告处担任厨师工作。2014年5月15日原告以被告不能胜任厨师工作为由将其辞退。被告遂于2014年6月6日向福清市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决盛信电子支付双倍工资22000元、双倍工资的赔偿金6400元、一个月工资3200元及2013年11月1日至2014年5月15日期间周天的加班工资和法定节假日加班工资共7356元。该仲裁委于2014年8月22日作出融劳仲决（2014）033号裁决书，裁决盛信电子一次性支付给林文胜经济赔偿金9124.98元、2013年10月1日至2014年4月2日未签订劳动合同的二倍工资差额18599.40元、2013年11月1日至2014年5月15日加班工资差额7809.80元，共计35494.18元。盛信电子不服裁决，诉至本院。
庭审中，原、被告对仲裁认定的原、被告解除劳动关系前平均月工资为3041.66元均无异议，予以照准。另，被告明确表示其主张的未订立书面劳动合同的二倍工资差额的期间为2013年11月至2014年5月15日。
以上事实，有福清市劳动争议仲裁委员会融劳仲决（2014）033号裁决书及原、被告陈述等为证，双方当事人均无异议，予以认定。
本院认为：被告自2013年10月至2014年5月15日在原告处上班，双方未订立书面劳动合同，存在事实劳动关系。经仲裁查明，在此期间被告实领月工资为3041.66元。关于加班工资的问题，仲裁庭审时盛信电子对林文胜在星期天及节假日加班情况已表示认可，经计算，林文胜应得的加班工资为9509.80元，扣除已发的1700元外，加班工资余额为7809.80元，但其申请仲裁请求的加班工资数额仅为7356元，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，盛信电子应支付的加班工资数额应以林文胜请求数额即7356元为准。综上，被告在此期间平均月工资为4022.5元。关于双方未订立书面劳动合同的原因问题，原、被告各执一词，但原告作为用人单位，依法负有书面通知被告订立书面劳动合同的义务，如被告不订立，原告应依法通知其终止劳动关系。但本案中原告未尽到相关的法定义务，故应依法承担未与被告订立书面劳动合同的法律后果，被告主张自2013年11月起支付二倍工资差额于法有据，经计算该二倍工资差额超过仲裁裁决的18599.40元，因被告对仲裁裁决的18599.40无异议，系其对自身权利的处分，本院予以照准。原告以被告不能胜任工作为由于当日口头通知被告解除劳动关系，但原告未能提交相应证据证明其单方解除劳动合同的事由且未依法定程序办理，其行为构成违法解除劳动关系，依法应按经济补偿标准的二倍向被告支付赔偿金，据被告工作年限及工资标准，该项赔偿金为8045元（4022.5×2），仲裁裁决支付9124.98元过高，予以调整。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条的规定，判决如下：
原告福建盛信电子有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付给被告林文胜2013年11月1日至2014年5月15日期间的加班工资7356元、未订立书面劳动合同的二倍工资差额18599.40元及违法解除劳动关系的经济补偿金8045元，共计34000.4元。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，由原告福清市盛信电子产品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
审判长 薛爱平
审判员 魏益钦
审判员 游 捷
二〇一五年二月十三日
书记员 林华玲
附注：一、本判决书引用的主要法律条文
（一）、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
（二）、《中华人民共和国劳动法》
第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
（三）、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。