湖南省益阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）湘09民终337号上诉人（原审原告）：吴春华，女，1969年12月29日出生，汉族，现住安化县梅城镇。委托诉讼代理人：何辉，湖南银城律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：曹建华，湖南银城律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司安化县支行，住所地安化县东坪镇。法定代表人：朱建社，该支行行长。委托诉讼代理人：王斗智，男，1967年10月22日出生，黎族，系该行员工，住安化县东坪镇，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：符兰，女，1988年2月6日出生，汉族，系该行员工，住桃江县松木塘镇，代理权限为一般代理。上诉人吴春华与上诉人中国农业银行股份有限公司安化县支行（以下简称安化农业银行）借记卡纠纷一案，湖南省安化县人民法院于2017年12月14日作出（2017）湘0923民初2707号民事判决，双方当事人对该判决均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴春华及其委托诉讼代理人何辉，被上诉人安化农业银行的委托诉讼代理人王斗智、符兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴春华上诉请求：l、请求依法支持一审法院未予支持的安化农业银行应支付给吴春华存款人民币25000元及利息损失（按中国人民银行同期同类存款利率计付利息从起诉之日起算至实际履行之日止）；2、本案的一、二审诉讼费用由安化农业银行承担。事实与理由：1、原审法院以吴春华没有证据证明安化农业银行对密码的泄露存在不当行为就推断认定吴春华未尽到妥善保管密码的义务是错误的2、安化农业银行应对吴春华银行卡密码泄露具有过错承担举证责任。虽然根据《中国农业银行金穗借记卡章程》的规定，凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易，但该规定适用的前提是当事人持真实的借记卡进行消费。故安化农业银行在没有证据证明吴春华存在违约或违法犯罪情形的前提下，应先行承担资金损失。3、原审法院认定吴春华承担20%的责任是错误的。吴春华是在正常状态下使用银行卡，已尽到合理的注意义务，并且本案没有任何证据证明吴春华存在疏于保管密码的行为。恰恰相反，正是由于安化农业银行未能识别伪造的银行卡，没有尽到安全保障和谨慎审查的义务，而致使吴春华的存款被非法盗刷，由此造成的损失应由安化农业银行全部承担。安化农业银行辩称：1、根据双方签订的《中国农业银行个人银行结算帐户管理协议》的约定和《中国农业银行金穗借记卡章程》的规定，吴春华负有妥善保管密码的义务。2、吴春华向本人以外的第三人透露过密码，款项是否系被他人盗取，须经公安机关刑事侦查结论，吴春华提供的仅仅是涉嫌刑事立案侦查，结果尚未定论，不能由此简单认定该卡系伪卡交易。3、吴春华对借记卡负有保管和注意义务，真实的借记卡、密码二者是完成取款义务的必要条件，缺一不可。4、原审法院仅仅依据吴春华刷卡当日在当地派出所的报案就认定为伪卡交易证据不足，受案登记表表述为本单位管辖的刑事案件，建议立案侦查，此案发生的交易是在盛付通公司POS机具上完成的，而POS机具具有移动性，并不能排除由吴春华本人或者其授意的第三人在梅城等地携带POS机具进行刷卡的可能。安化农业银行上诉请求：撤销原判，发回重审或者驳回吴春华的全部诉讼请求。事实与理由：1、原审判决认定缺乏基本证据材料。原审判决仅仅依据吴春华于刷卡当日在当地梅城派出所报案就认定此系伪卡交易，认定证据不足。交易是在盛付通支付公司POS机具上完成的，POS机具具有移动性，并不能排除由吴春华本人在本地携带POS机具的可能。并且报案时梅城派出所并没有对此笔资金交易是否为伪卡交易作认定，不能排除此交易是吴春华本人或授意他人所为。2、根据开立该借记卡时与吴春华订立的《中国农业银行个人银行结算帐户管理协议》，提示其阅读了《中国农业银行金穗借记卡章程》，并由吴春华签字予以确认。上述协议和章程均对重要条款进行了提示，其中《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条：“申领金穗借记卡必须设定密码。凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易，持卡人应妥善保管金穗借记卡密码，因密码泄漏或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责。”该结算帐户管理协议，金穗借记卡章程是储蓄存款合同的组成部分，理应得到双方的遵守，因此本案诉争的消费交易应当认定为吴春华的合法交易，原审判决要求安化农业银行赔偿吴春华的损失没有事实与法律依据。吴春华辩称：1、原审判决对本案系伪卡交易的事实认定清楚。根据举证责任分配原则，吴春华只要证明自己的存款余额、银行卡未丢失及银行卡被盗刷当日没有离开过安化即已完成了自己的举证责任。安化农业银行认为如果吴春华在案发时在安化本地携带POS机刷卡消费，被答辩人应对此承担举证责任。参照【最高人民法院民一他字[2003]第16号《关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复》的通知】规定，不能要求吴春华对未发生的事实承担举证责任。2、安化农业银行的《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条系格式条款和免责条款，应为无效。本案系案外人利用复制卡盗刷了吴春华借记卡卡内金额，由此造成的损失要求吴春华来承担是荒谬的，正是因为安化农业银行提供的借记卡技术保密性不强，使得借记卡信息容易被破译和复制，在案外人消费时未能识别出伪卡，才导致吴春华的借记卡被复制盗刷。因此，恳请法院依法驳回安化农业银行的上诉请求。吴春华向一审法院起诉请求：判令安化农业银行支付吴春华存款人民币125000元并赔偿利息损失（按中国人民银行同期同类存款利率计付利息从起诉之日起算至实际履行之日止），本案诉讼费由安化农业银行承担。一审法院认定事实：吴春华在安化农业银行下属支行安化梅城支行开通借记卡，卡号为X。2017年7月9日21时32分至21时34分，吴春华所属的银行卡，被他人在河南省开封范村乡四季春服装批发商行分3次消费共计125000元。2017年7月9日22时，吴春华持卡向安化县梅城派出所报案，梅城派出所将该案作为刑事案件立案侦查，该案尚未破案。另查明，2012年8月18日，吴春华委托其女喻慕容持卡和密码代为取款。吴春华于2017年7月9日21时32分至21时34分一直在安化县梅城镇。一审法院认为：吴春华在安化农业银行开通借记卡，双方之间成立储蓄存款合同关系。该合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按约定履行各自的义务。保证吴春华存款安全是安化农业银行的基本义务，本案所涉存款于2017年7月9日21时32分至21时34分在河南省开封市分三次共消费125000元，而吴春华本人于当天22时向安化县梅城镇派出所报案。鉴于两地相隔遥远，吴春华一直持真实银行卡在安化县梅城镇，其不可能如此短时间内来回河南开封、湖南安化两地，故足以认定在河南开封消费的银行卡系复制卡。案外人将伪造的银行卡，通过POS机交易系统多次交易，说明安化农业银行制作的银行卡存在其真伪不能被识别的缺陷，安化农业银行未尽到安全保障义务，应向吴春华承担违约责任。吴春华作为持卡人未妥善保管银行卡密码，应自行承担密码泄露的风险及损失。综合考虑双方当事人对合同义务的违反程度，根据公平原则，酌定安化农业银行承担80%的责任，吴春华承担20%的责任。吴春华主张利息损失按银行同期活期存款利率计算，合法有据，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十三条之规定，判决：一、由安化农业银行于判决生效之日起十内赔偿吴春华存款损失100000元及利息（利息按照中国人民银行同期活期存款利率，自2017年11月3日起计算至实际给付之日止）；二、驳回吴春华的其他诉讼请求。案件受理费2800元，减半收取1400元，由安化农业银行负担1100元，吴春华负担300元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院认为：本案吴春华诉称的事实（银行卡内资金被盗刷）涉嫌刑事犯罪，该事实在民事上所形成的法律关系并不是合同法律关系，而是侵权责任法律关系，本案的被告应是侵权责任人。而已由公安机关立案侦查的上述事实并未侦破和证实，吴春华并没有证据证明安化农业银行是侵权责任主体，因此，吴春华应按侵权之诉起诉的被告并不明确，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条所规定的起诉条件。同时，因本案诉争的事实与刑事侦查需查明的事实系同一事实，该民事纠纷应在有关刑事案件侦查结束后处理。综上，吴春华和安化农业银行的上诉理由均不能成立，本院对双方的上诉请求均不予支持。原审判决对法律关系的性质认定错误，适用法律和处理不当，对该判决应依法予以纠正。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销湖南省安化县人民法院（2017）湘0923民初2707号民事判决；二、驳回吴春华的起诉。本案一审减半收取案件受理费1400元，退还吴春华；上诉人吴春华、中国农业银行股份有限公司安化县支行分别预交的二审案件受理费425元、2800元均予以退还。本判决为终审裁定。审判长  夏立群审判员  徐高龙审判员  刘文煜二〇一八年五月三日书记员  李凤姣