山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋10刑终143号
原公诉机关山西省襄汾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高宝玉，男，1962年3月4日出生，汉族，初中文化，住山西省乡宁县。1979年因犯抢劫杀人罪被临汾地区中级人民法院判处无期徒刑；1997年因犯盗窃罪被临汾地区中级人民法院判处无期徒刑；2012年因犯盗窃罪被襄汾县人民法院判处有期徒刑一年三个月，2013年8月31日刑满释放。2016年12月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被襄汾县公安局刑事拘留，2017年1月6日经襄汾县人民检察院批准逮捕。现羁押于襄汾县看守所。
上诉人（原审被告人）孙永宾，男，1985年3月9日出生，汉族，初中文化程度，住山西省襄汾县。2016年12月2日因涉嫌犯贩卖毒品罪被襄汾县公安局刑事拘留，2017年1月6日经襄汾县人民检察院批准逮捕。现羁押于襄汾县看守所。
山西省襄汾县人民法院审理山西省襄汾县人民检察院指控原审被告人高宝玉、孙永宾犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月27日做出（2017）晋1023刑初115号刑事判决。宣判后，�审被告人高宝玉、孙永宾均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人高宝玉为牟利，从他处购得冰毒后掺入辅料贩卖，指使、雇用被告人孙永宾驾车送货并联络毒品交易。具体犯罪事实如下：
2016年9月的一天，高宝玉以600元购得5克冰毒，吸食了一点，将剩下的以700元的价格卖给了崔学礼；
同年10月底的一天，崔学礼向高宝玉购买冰毒，高宝玉以600元购得冰毒5克，见面交货时崔学礼称没钱，高宝玉遂将冰毒倒出大约2.5克给了崔学礼，让崔学礼随后付款200元，后崔学礼以红包形式给被告人高宝玉转200元；
同年12月1日，崔学礼�高宝玉打电话要买冰毒，高宝玉将大约3-5克的1包冰毒以700元的价格卖给了崔学礼，因钱不够崔学礼只给了高宝玉500元，后高宝玉向崔学礼索要200元余款，崔学礼便让高宝玉过去直接拿现金并再送点毒品。高宝玉即将崔学礼的电话号码发送给孙永宾，让孙永宾去送一包5克的冰毒并收取700元，后因孙永宾被查获交易未果；
2016年12月1日13时42分，被告人孙永宾在襄汾县新城镇丁村路驾驶未悬挂号牌轿车被公安交警巡逻检查发现身上及车上有大量毒品疑似物，后被口头传唤至交警队调查并移交襄汾县公安局禁毒大队。孙永宾被公安机关查获、监控后，被告人高宝玉仍联系孙永宾与崔学礼实施毒品交易。当日，在孙永宾驾驶的×××轿车上查获毒品疑似物7包共计22.6728克，从孙永宾身上查获毒品疑似物1包计0.5608克；
2016年12月2日，崔学礼联系高宝玉欲购买700元一包约5克的冰毒，并送至襄汾县龙馨宾馆，18时许，高宝玉携带毒品开车到达龙馨宾馆时被公安民警当场查获。同时在高宝玉身上查获毒品疑似物3包，从高宝玉驾驶的车上查获毒品疑似物3包，共计20.8462克。
高宝玉被抓获后主动配合公安机关将贩卖给其毒品的李红林抓获，李红林因涉嫌贩卖毒品被逮捕。
另查明，2016年，高宝玉曾两次送给王某冰毒供其吸食；2016年11月30日，指使孙永宾送给张某约2.5克的1包冰毒吸食。
经鉴定，以上查获毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有：
1、查获经过、受案登记表、立案决定书，证实2016年12月1日13时42分许，襄汾县交警四中队在襄汾县新城镇丁村路巡查时发现孙永宾驾驶一辆未悬挂机动车号牌的小型汽车，从其身上查获一小包毒品疑似物，从其驾驶的×××的机动车后座查获七包毒品疑似物，遂将其口头传唤到襄汾交警大队四中队接受调查，后移交襄汾县公安局禁毒大队立案侦查，查获毒品疑似物共计约27.4克。
2、襄汾县公安局禁毒大队出具的抓获经过，证实2016年12月1日根据孙永宾的供述，于2016年12月2日18时许，将前往龙馨宾馆准备毒品交易的被告人高宝玉当场抓获，在高宝玉身上查获冰毒疑似物3袋，在其驾驶的车中查获冰毒疑似物3袋。
3、襄汾县公安局扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片，证实2016年12月3日依法从高宝玉处扣押冰毒疑似物6包及吸食工具；2016�12月1日依法从孙永宾处扣押冰毒疑似物8包及吸食工具。
4、计量称重报告，证实从孙永宾身上查获的白色晶体状毒品疑似物共计0.5608g，从孙永宾车上查获的白色晶体状毒品疑似物共计22.6728g；从高宝玉身上和驾驶的车上查获的白色晶体状毒品疑似物共计20.8462g。
5、临汾市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定报告，证实从被告人孙永宾身上及车上查获的白色晶体状毒品疑似物经检验，均检出甲基苯丙胺成分；从被告人高宝玉身上、车上查获的白色晶体状毒品疑似物经检验，检出甲基苯丙胺成分。
6、现场勘验笔录及照片，证实案发现场位于山西省襄汾县大运路龙馨宾馆内。
7、被告人高宝玉供述
�和崔学礼很早以前就认识，交易毒品四次。第一次是2016年9月底的一天，其去崔学礼家一起吸食冰毒，崔学礼问其是否能买下冰毒，后其通过“小陈”联系600元购得5克冰毒，吸食了一点后将剩下的冰毒700元卖给了崔学礼；第二次是2016年10月底的一天，崔学礼打电话要一包5克的冰毒，在崔学礼家村口见面后，崔学礼说没钱，其就给他倒了约两三克，让他随后转200元钱，剩下的冰毒自己吸食了，直到被抓当天早上崔学礼才将200元用红包转付；第三次是2016年12月1日15时许，崔学礼打电话要一包5克的冰毒，其驾驶自己的×××银灰色别克轿车到了襄汾县大运路的路边上，从车窗给了崔学礼一包5克的冰毒，收款500元；第四次是2016年12月2日，崔学礼打电话要毒品。19时许，其到龙馨宾馆准备和他交易时被抓获，欲交易价格为700元5克。
其认识孙永宾，卖给过他一次冰毒，以前有过两三次都是他向其要点吸食，没有给过钱。2016年11月30日早上，孙永宾来到其临汾家中，让给他点冰毒以贩养吸。其同意后孙永宾说他现在没钱，先拿10克冰毒，并问其冰毒价格。其告诉他每克120元，他说等他挣下钱后再给其1200元，其就从身上拿出一包（10克装的）冰毒给了他。临走时孙永宾还要了点辅料，说也要学其往冰毒里掺，其不知道他将冰毒和辅料掺杂后卖给了谁。
2016年12月1日23时许，崔学礼又要买冰毒，其当时过不来，就联系孙永宾让他给崔学礼送一包冰毒（5克装的）要700元，并把崔学礼的手机号发给了他。其身上和车上查获的冰毒是掺过辅料的冰毒，有人联系其就将冰毒卖给他们。其卖给别人的冰毒都是用透明的塑料袋包装的，白色晶体状，每包连袋重5�。崔学礼把红包转到其微信账号里了，每次他转完钱，其就习惯性地将记录删除，现在这些钱都在其微信钱包里。
其还卖给过襄汾一个叫“彩霞”的女子两次，每次不到1克，付款100元。
2016年11月的一天，张某在襄汾街上碰见其要冰毒，其身上没有，过了两天其叫孙永宾给他送了过去，张某没有给钱。
孙永宾驾驶的×××黑色众泰汽车，是以11月15日以他女儿过十二岁生日要拉东西为由借走。
8、被告人孙永宾供述
2016年12月1日，其驾驶高宝玉的×××小轿车在襄汾县丁村路被交警四中队查扣，当场在车上查获冰毒6大包、1小包，在其身上查获冰毒1小包。身上的冰毒是自�的，车上的冰毒是高宝玉的。高宝玉提供冰毒供其吸食，让其开上他的车，如有人购买毒品，等他收到买毒品的钱后，给其打电话让其开车送去。每次给其100元好处费，或者是其联系下要毒品的也可以自己去卖，高宝玉给其定的价格是每大包700元钱，给其100元钱好处费。其只给张某送过一次，高宝玉叫其去龙山宾馆给崔学礼送，当时其已经被公安机关抓获。其在高宝玉那里花500元买过一次，一大包约2.5克。
9、崔学礼的证言，证实一姓“高”的不认识的男子主动给其打电话，称认识其，说以后想要毒品他打电话，其就答应了。2016年12月1日16时左右，其在大运路龙山宾馆开了502房间，杨明星开了405房间后。其给姓“高”的男子打电话要冰毒，大约半小时后，姓“高”的男子给其打电话说到了龙山宾馆让其下去，其下去后上了他的车，车里还有一个女的，他给了其一大包约3克的冰毒，问其要700元，其钱不够只给了500元钱。其拿上冰毒回到405房间，与李俊芳、杨斌开始吸食毒品，过了一会杨明星过来一起吸食。晚上8时左右，“高”姓男子打电话让其微信转账付余款200元，其让他过来拿现金并再拿点毒品，他说让别人给其送过来，后其在龙山宾馆502房间被公安机关抓获。其只知道那男子姓“高”，50岁左右，乡宁县人，身高170左右，体型偏瘦，手机号185XXXX****。其从他手里买了大概有十几回毒品，每次都是其打电话，他给送过来。其只吸食冰毒，所买毒品一大包是700元钱，大概有3克左右。每次买毒品都是姓“高”的男子送过来后给钱。其不认识�晚给其送毒品的男子（孙永宾），吸食毒品的工具是杨星明的，被公安机关查获。
10、证人王某证言，证实其是从2016年6月左右开始吸食毒品的，只吸食冰毒，吸食的毒品是高宝玉给其的，每次都是给其一点，也没问其要钱，高宝玉给了其两次，具体时间记不清楚了，每次给一点，和绿豆大小差不多。
11、证人张某证言，证实2016年11月底，其在街上碰见过以前的一个姓“高”的朋友，他知道其以前吸食毒品，就对其说他现在手中有毒品，今天没带，明天让人给其送一袋尝一尝，其就同意了；第二天的时候有一个手机号码是155XXXX****的人给其打电话，问其在哪儿，说“老高”让给带的东西，见面后就把冰毒给了其，其知道送毒品的这个人小名叫“二娃”，大名叫孙永宾，其认识他哥哥，是古城镇南焦彭村的，“老高”大名叫高宝玉，是乡宁县台头人，他的手机号码是138XXXX****。他给了一袋大约有3克的毒品，当时是叫其先尝一尝，其没有给他钱。
12、辨认笔录，证实经孙永宾辨认，指认出照片中的9号高宝玉玉就是叫其帮忙给他送毒品的老“高”；经崔学礼辨认，指认出照片中的7号高宝玉就是自2016年以来向其卖过毒品的人。
13、襄汾县公安局禁毒大队现场检测报告书，证实对李红林、孙永宾、王某、崔学礼、高宝玉、张某尿液检验，结果均为甲基安非他命呈阳性。
14、情况说明，证实2016年12月2日20时左右，该局民警在襄汾县龙�宾馆将贩卖毒品的高宝玉抓获，根据高宝玉供述所贩卖的毒品是洪洞县赵城镇一个叫李红林的男子提供，并愿意配合公安民警将其抓获；在该局民警的监督下，高宝玉当场与李红林联系毒品交易，确定交易毒品后，在该局民警监督下一起驾车前往洪洞县李红林处准备交易，于当晚12时许到达约定地点（李红林家附近）后，就听见李红林叫“老高”，高宝玉答应后，李红林随即向高宝玉所乘坐的车辆走来并拉开车门准备上车，在准备上车时发现该局民警，转身逃跑时，该局民警上前将其抓获，李红林与高宝玉的毒品交易即中止。
15、襄汾县公安局禁毒大队出具的情况说明，证实2016年12月2日20时左右，在襄汾县龙馨宾馆将高宝玉当场抓获后，根据高宝玉供述和积极配合，公安机关将贩卖给高宝玉毒品的洪洞县�城镇的李红林抓获。
16、襄汾县公的安局行政处罚告知书，证实2016年12月2日、12月3日崔学礼、王某因吸食冰毒被行政处罚。
17、接受证据材料清单及孙永宾与高宝玉的聊天截图，孙永宾手机内的照片，证实高宝玉与孙永宾的相关微信交谈内容（孙永宾拍摄的冰毒照片），系高宝玉与买家联系好，确定了相应的品种、数量、价格后，便安排、指使孙永宾开着其的轿车去送毒品、收取钱款的内容。
18、嫌疑人员前科劣迹调查表，山西省襄汾县人民法院刑事判决书，证实被告人高宝玉，1979年因犯抢劫杀人罪被临汾市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；1997年因犯盗窃罪被临汾市中级人民法院判处无期徒刑；2012年10月15日因犯盗窃被襄汾县人民法院判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金2000元。被告人孙永宾无违法犯罪前科。
19、常住人口基本信息，证实被告人高宝玉、孙永宾的基本信息。
原判认为，被告人高宝玉多次贩卖毒品、孙永宾贩卖毒品，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人高宝玉被判处有期徒刑刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；被告人高宝玉在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人高宝玉能主动提供线索、积极协助抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可依法对其酌情从轻、减轻处罚。被告人孙永宾主动参与、在高宝玉的指使下贩卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可依法减轻处罚。被告人高宝玉、孙永宾�如实供述主要犯罪事实，可依法对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决：一、被告人高宝玉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年；并处罚金5000元。二、被告人孙永宾犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月；并处罚金2000元。
原审被告人高宝玉上诉称：一审判决中所认定的贩卖毒品数量有误；卖给崔学礼毒品未牟利，不构成贩卖毒品罪；认定孙永宾受其指使的事实错误，其不应对孙永宾的犯罪行为承担责任；应进行毒品纯度鉴定并对其从轻处罚；第四次与崔学礼的交易应为未遂。
原审被告人孙永宾上诉称：2016年12月1日与崔学礼的交易行为系�被抓后进行，不应认定；从高宝玉处购买10克毒品的事实认定错误；其系初犯、偶犯，原判量刑过重。
二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人高宝玉所提“案发时与崔学礼的交易未完成，不应认定或未遂”的辩解意见，经查，贩卖毒品罪侵害的客体是国家对毒品的管制，只要行为人将毒品现实地带入交易环节的，不论交易是否完成，均应以贩卖毒品罪的既遂论处。本案中，被告人高宝玉与崔学礼已就毒品交易种类、数量、价格、时间、地点等基本交易事项达成一致，应当成立贩卖毒品罪既遂。上诉人的上诉理由于法无据，本院不予采纳。
关于上诉人高宝玉所提“一审判决中所认定的贩卖毒品数量有误”的辩解意见，经查，被告人高宝玉通过孙永宾免费提供张某的2.5克毒品，原审法院根据查明的事实依法未予认定。根据法律规定，贩毒人员被抓获后，从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。原审法院认定高宝玉贩卖毒品的数量，有崔学礼的证言、扣押决定书、扣押清单、计量称重报告等证据予以证实，本院对该上诉理由不予采纳。
关于上诉人高宝玉所提“与崔学礼的交易未牟利，不构成贩卖毒品罪”的辩解意见，经查，以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳或赚取差额利润的，均视为从中牟利。高宝玉与崔学礼的毒品交易，既有收取部分�品作为酬劳的情节，又有获取利润的情节，在案证据崔学礼的证言、接受证据材料清单足以证实，故本院对该辩解不予采纳。
关于上诉人高宝玉所提“认定孙永宾受其指使的事实错误，其不应对孙永宾的犯罪行为承担责任”的辩解意见，经查，毒品共同犯罪，是指二人以上共同故意实施走私、贩卖、运输、制造毒品等的犯罪行为。高宝玉与孙永宾基于贩卖毒品的故意，高宝玉出资购买获得毒品，联络买家，提供车辆指使孙永宾送货、收款，共同实施贩卖毒品行为。高宝玉系主犯，应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。本院对该辩解意见不予采纳。
关于上诉人高宝玉所提“应进行毒品纯度鉴定并对其从轻处罚”的上诉意见，经查，根据法律规定，毒品的数量以查证属实的贩卖毒品的数量计算，不以纯度计算。且被告人高宝玉多次向他人贩卖毒品，根据最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款的规定，应当认定为“情节严重”，该上诉意见于法无据，本院不予采纳。
关于上诉人孙永宾所提“其系初犯、偶犯，原判量刑过重”的上诉理由，经查，孙永宾明知高宝玉贩卖毒品，却替高宝玉为张某捎送毒品，从高宝玉处吸食毒品后为获利又受高宝玉指使帮助贩卖毒品，并非初犯、偶犯，原判量刑时已认定其为从犯，依法对其从轻处罚。本院对该上诉理由不予采纳；其认为从高宝玉处购买10克毒品的事实认定错误的上诉意见，因一审法院并未认定该事实，且支持该事实的证据不足，本院不予评价。
本院认为，上诉人高宝玉为牟取利益，明知冰毒是毒品而非法购买和销售，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人孙永宾明知他人贩卖毒品，受其指使参与贩卖，其行为亦构成贩卖毒品罪。二人基于共同贩卖毒品的故意实施犯罪行为，系共同犯罪。被告人高宝玉出资购买获得毒品，联络买家，提供车辆指使孙永宾送货、收款，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。高宝玉多次向他人贩卖毒品，数量达61.019克，情节严重，且系累犯，应依法严惩；其归案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人孙永宾接受他人指使实施毒品犯罪，参与贩卖毒品23.2336克，在共同犯罪中起次要作用，应当从轻、减轻或者免除处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当。上诉人高宝玉、孙永宾的上诉理由与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 侯文锋
审判员 李绍颂
审判员 李 芳
二〇一八年六月十一日
书记员 宋彦虎