福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽03民终492号
上诉人（原审被告）康国庆，男，1964年3月21日出生，汉族，居民，住福建省莆田市荔城区。
委托代理人吴国章、陈俊雄，福建壶兰律师事务所律师，特别代理。
被上诉人（原审原告）康元永，男，1948年8月18日出生，汉族，居民，住福建省莆田市荔城区。
委托代理人黄国贤，福建秀屿律师事务所律师，特别代理。
委托代理人郑陈斌，福建秀屿律师事务所实习律师，特别代理。
上诉人康国庆因与被上诉人康元永建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷一案，不服莆田市荔城区人民法院（2014）荔民初字第1761号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年2月6日（农历正月15日），康元永与康国庆经协商，达成口头协议，即康国庆将位于莆田市荔城区黄石镇天马村康厝62号自建房屋的砌砖工程以41元／㎡，包工不包料的形式发包给康元永承建；2012年7月5日，康元永等人在该房屋1楼至2楼转接处平台安装窗户时，平台瞬间坍塌，导致康元永等人坠落，康元永因此受伤；当日，康元永被送往荔城区医院救治，即日转往莆田市第一医院住院治疗5天，之后，又于2012年7月10日，往莆田学院附属医院住院治疗28天，其中，荔城区医院票据2012.20元（由康国庆垫付），莆田市第一医院票据12030.49元，莆田学院附属医院票据29303.05元，计43345.74元；莆田学院附属医院出院诊断：1、左上颌骨粉碎性骨折；2、右上颌牙槽骨骨折；3、左面部裂伤；4、鼻骨骨折；5、左眼眶骨折；6、气颅；7、蛛网膜下腔出血；8、左额部硬膜下积液；9、双肺挫伤；10、双侧胸腔积液；11、左肱骨上段骨折；12、左眼球破裂摘除术后；13、左腕正中神经损伤；14、左腕部金属异物存留。该医院出院医嘱：1、患者观察左面部切口，若出现钛板排异反应，钛板外露等，及时复诊；2、左腕正中神经损伤、左腕部金属异物存留、左肱骨上段骨折，骨科继续治疗；3、左眼摘除术后，适时眼科装义眼；4、不适时及时复诊。2012年11月30日，康元永委托福建明鉴司法鉴定所进行伤残鉴定，同年12月4日，该所作出闽明鉴司鉴所（2012）临鉴字第1173号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见：康元永的伤残程度属七级伤残附加两个十级伤残；护理期限为70日；后期治疗费为18000元；康元永花去鉴定费2100元。
原审法院另查明：（2012）荔民初字第5070号案件可以认定康国庆已垫付医疗费计13000元；康元永从事泥瓦匠工作约40年，但至今没有取得相应的建筑工作资质。
原审法院认为：1、关于本案法律关系的适用问题。依据康元永的诉求，本案案由宜定为建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷；涉案平台坍塌的原因或因设计、施工质量等多种因素，而从（2012）荔民初字第5070号案件中可以认定平台的搭建者另有他人，平台建造在先，康元永承揽砌砖工程在后，康国庆作为在建房屋的业主，应是该平台的所有人、管理人、使用人，其亦是致害行为的责任人；康元永是在完成工作过程中因平台坍塌造成自身损害的，即其损伤系外部原因所致，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，康国庆无法举证证明在平台维护和管理等方面不存在过错，故对康元永的损伤应承担赔偿责任；在康元永获得赔偿后，康国庆有权向其他的责任人行使追偿权。2、关于鉴定意见的效力问题。康国庆认为康元永自行委托福建明鉴司法鉴定所进行伤残鉴定，其鉴定意见不真实、不客观；但其无法提供足以反驳该鉴定意见的反证证据及提供具有足够说服力的理由，且福建明鉴司法鉴定所接受康元永的委托对其所作的伤残程度鉴定意见不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定需要进行重新鉴定的四种情形之一，故该鉴定意见可予采信。3、关于康元永因伤残造成的损失项目及数额核定。（1）根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，康元永提供的莆田学院附属医院票据1张（29303.05元）、莆田市第一医院票据1张（12030.49元）、康国庆提供的荔城区医院票据1张（2012.2元），计43345.74元，结合病历和诊断证明等，本院可认定医疗费43345.74元。（2）关于康元永请求的误工费88.59元／天×151天=13377.09元。从医院的入院诊断、结合康元永的伤情分析，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，应调整为88.59元／天×（33天＋70天）=9124.77元。（3）关于康元永请求的残疾赔偿金9967.2元／年×16年×40%×（1＋10%＋10%）=76548.1元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，予以支持。（4）关于康元永请求的营养费4500元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，结合康元永的伤情程度，可予以确认。（5）关于康元永请求的护理费88.59元／天×70天=6201.3元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，可予以支持。（6）关于康元永请求的交通费1000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费应当以正式票据为凭，因康元永没有提供相应的票据，无法核实，但鉴于交通费系必然发生的费用，可予以采纳。（7）关于康元永请求的住院伙食补助费15元／天×33天=495元。根据《《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，予以认定。（8）关于康元永请求的鉴定费2100元，该笔费用为必然发生的费用，且有正式票据，予以认定。（9）关于康元永请求的精神损害抚慰金20000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，鉴于康元永受伤的程度，其容貌及功能均受到了影响，给其今后的生活带来不便，同时给其精神上造成一定痛苦，可予以支持。（10）关于康元永请求的后续治疗费18000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，本案有康元永提供的诊断证明书、鉴定意见书，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。综上，康元永因受伤产生的损失为医疗费43345.74元＋误工费9124.77元＋残疾赔偿金76548.1元＋营养费4500元＋护理费6201.3元＋交通费1000元＋住院伙食补助费495元＋鉴定费2100元＋精神损害抚慰金20000元＋后续治疗费18000元＝181314.91元。
康元永与康国庆虽没有签订书面合同，但双方口头约定康国庆把自家房屋的砌砖工程以41元／㎡，包工不包料的形式发包给康元永承建，故双方间形成承揽合同关系；康元永在已建平台上完成承揽项目的作业中，因平台坍塌致其坠落受伤，即其损伤系外部原因所致，非自身原因造成，康国庆作为涉案平台的所有人、管理人、使用人，对该平台存在维护和管理瑕疵，其无法提供充分证据证明自己无过错，即应承担相应的法律责任；在受害人即康元永的权利得到保护、损害获得赔偿后，康国庆有权向真正的责任人行使追偿权；据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，判决：一、康国庆应在判决生效之日起10日内赔偿给康元永医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费等计人民币181341.91元（康国庆已垫付的人民币13000予以扣减）；二、驳回康元永的其他诉讼请求。案件受理费人民币3751元，减半收取人民币1875.5元，由康国庆负担。
宣判后，上诉人康国庆对原审判决不服，向本院提起上诉称：1、原审依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定来认定本案各方的法律关系存在不当。该条款的适用前提是“物件造成除所有人、管理人、使用人以外的其他第三方人身损害”。本案上诉人与被上诉人之间已经形成了承揽合同关系，被上诉人康元永即为砌砖工程的承建人，作为该项目的实际管理人、使用人对砌砖工程的建设、施工、平台搭建等安全施工条件负有安全保障的责任，况且被上诉人亦陈述，被上诉人在使用平台进行外墙砌砖的施工过程中发生事故，被上诉人本人系使用人，不属于“使用人以外的其他第三方”，况且事故发生时被上诉人作为实际使用人未尽到安全保障义务。即便本案属于建筑物倒塌，也应适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条之规定，应当追加案外人黄洪武为第三人，一并参与诉讼。2、原审对于康元永的医疗费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后期治疗费的认定均存在不当。医疗费中应扣除上诉人康国庆垫付的16029元。福建明鉴司法鉴定所出具的鉴定结论真实性、客观性上诉人均存疑，不能作为本案赔偿依据，故其鉴定得出结论被上诉人出院后的护理期为70天亦不能采信。交通费因被上诉人未向法院提供票据予以印证，故不应得到支持。营养费也没有医院开具的证明，故也不应支持。原审对被上诉人的伤残赔偿金计算方式存在严重错误，根据法定的计算方式，伤残程度七级附加两个十级的伤残赔偿金计算公式为“9967.2元／年×16年×（40＋2＋2）%=70169.088元”。精神损害抚慰金原审认定20000元偏高。原审认定被上诉人康元永的后期治疗费18000元，同样是依据福建明鉴司法鉴定所出具的鉴定意见书，该意见书的真实性、客观性上诉人均存疑，故不应作为定案依据。综上，原审依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定来认定本案各方的法律关系存在不当，即使上诉人存在选任过错，则其也只承担10%的赔偿责任比例。
被上诉人康元永答辩称：上诉人康国庆提出的上诉请求与事实理由不能成立，应当驳回。1、上诉人在上诉理由中提到其与康元永之间存在承揽关系，是在偷换概念，康元永主张赔偿，是基于建筑物倒塌导致其受伤，请求作为管理者的康国庆承担责任。2、从本案的原一、二审以及发回重审后的庭审过程中本案的事实是明确的，康国庆自己找人设计施工，之后又是康国庆出面让别人对平台进行施工，整个过程被上诉人康元永均没有参与。在此前提下，本案上诉人将砌砖工程交由康元永等人施工，由于平台一瞬间的倒塌造成了伤害，并不是由于康元永等人施工造成的伤害。倒塌的平台是上诉人康国庆找人施工，其应当承担所有责任。3、康国庆在本案中的过错问题，其把平台让别人去设计施工，其没有提供施工者的信息，也没有证明其是否有资质，本案上诉人康国庆存在重大过错。4、本案平台倒塌适用的是过错推定原则，康国庆没有证据证明其没有过错就是有过错。
经审理查明，上诉人康国庆认为：1、原审依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定来认定本案各方的法律关系存在不当。2、原审对于被上诉人康元永的医疗费、护理时间、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费的认定均存在不当。除以上内容外，对原审查明的其他事实，双方当事人均无异议。对没有异议的事实，本院予以确认。对于双方所争议的焦点问题，本院予以分析认定如下：
1、原审依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定来认定本案各方的法律关系是否存在不当？
本院认为，上诉人康国庆将位于莆田市荔城区黄石镇天马村康厝62号自建房屋的砌砖工程交由被上诉人康元永等人承建，2012年7月5日，康元永等人在该房屋1楼至2楼转接处平台安装窗户时，平台瞬间坍塌，导致康元永等人坠落，被上诉人康元永因此受伤。平台坍塌造成他人损害的属“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害”的情形，故应适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条规定“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”由于被上诉人康元永在二审庭审过程中明确其在本案中只要求上诉人康国庆赔偿，对于其他可能存在的责任主体，其保留相应的赔偿请求权利。故原审认定本案应由上诉人康国庆对被上诉人康元永的全部损失承担赔偿责任并无不当，但原审适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定认定本案双方法律关系存在不当，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条之规定。
2、原审对于被上诉人康元永的医疗费、护理时间、交通费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费的认定是否存在不当？本院认为：关于医疗费中的垫付款。上诉人康国庆在二审审理过程中自认其垫付给本案伤者康元永13000元，故原审认定康国庆的垫付款为13000元并无不当。关于护理时间、后期治疗费。原审根据福建明鉴司法鉴定所出具的鉴定意见书载明的内容认定“康元永的护理期限为70日；后期治疗费为18000元”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。上诉人康国庆并未在法定期限内提出足以反驳该鉴定意见书的证据并申请重新鉴定，故原审采信福建明鉴司法鉴定所出具的鉴定意见书并无不当，据此，原审对于被上诉人康元永的护理时间、后期治疗费用的认定并无不当。关于伤残赔偿金的计算方式。本案造成被上诉人康元永一处七级伤残、两处十级伤残，原审认定其伤残赔偿金为9967.2元／年×16年×40%×（1＋10%＋10%）=76548.1元。根据公安部发布的《道××准》附B多等级伤残的综合计算公式为：C＝Ct×C1×（Ih＋∑Ia，i）（∑Ia，i≤10％，i=1，2，3……n，多处伤残）【其中C――伤残者的伤残实际赔偿额；Ct――伤残赔偿总额；C1――赔偿责任系数；Ih――伤残等级最高处的伤残赔偿指数，即多等级伤残者，最高伤残等级的赔偿比例，用百分比（%）表示；Ia――伤残赔偿附加指数，即增加一处伤残所增加的赔偿比例，用百分比表示。0≤Ia≤10％】，据此，被上诉人康元永的伤残赔偿金应为9967.2元／年×16年×（40%＋2%＋2%）=70169.088元。另，原审酌定被上诉人康元永精神损害抚慰金20000元、交通费1000元、营养费4500元与法无悖，且符合本市司法实践，故并无不当。
本院认为，原审认定被上诉人康元永伤残赔偿金76548.1元以及适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定认定本案双方法律关系存在不当，应予以纠正。被上诉人康元永因本案事故造成损失如下：医疗费43345.74元＋误工费9124.77元＋伤残赔偿金70169.088元＋营养费4500元＋护理费6201.3元＋交通费1000元＋住院伙食补助费495元＋鉴定费2100元＋精神损害抚慰金20000元＋后续治疗费18000元＝174935.9元。扣除上诉人康国庆已垫付的13000元，上诉人康国庆还应支付给被上诉人康元永赔偿款174935.9元-13000元=161935.9元。上诉人康国庆的上诉理由部分成立，予以支持，不成立部分予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销莆田市荔城区人民法院（2014）荔民初字第1761号民事判决。
二、上诉人康国庆应在本判决生效之日起十日内赔偿给被上诉人康元永经济损失人民币174935.9元，扣除上诉人康国庆已垫付的13000元，上诉人康国庆尚需支付赔偿款161935.9元。
三、驳回被上诉人康元永的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费人民币3751元，由上诉人康国庆负担3600元，被上诉人康元永负担151元。一审案件受理费人民币3751元，减半收取1875.5元，由上诉人康国庆负担1700元，被上诉人康元永负担175.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄莉琳
审 判 员 陈福元
代理审判员 林艳艳
二〇一六年七月十三日
书 记 员 黄秋梅
附本案适用相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
。