鄂尔多斯市东胜区人民法院民 事 判 决 书（2017）内0602民初6412号原告（反诉被告）鄂尔多斯市业兴商贸有限责任公司。统一社会信用代码：×××。法定代表人李秀萍，该公司总经理。委托代理人刘小燕，内蒙古义盟律师事务所律师。被告（反诉原告）内蒙古鼎晨房地产开发有限责任公司。统一社会信用代码：×××。法定代表人杨耀光，该公司总经理。委托代理人刘俊，男，汉族，1979年6月6日出生，内蒙古鼎晨房地产开发有限责任公司职工，现住鄂尔多斯市杭锦旗吉日嘎朗图镇三苗树村三社075号，身份证号：×××。委托代理人谷燕青，男，汉族，内蒙古鼎晨房地产开发有限责任公司职工，现住鄂尔多斯市伊金霍洛旗阿勒腾席热镇西山小区C区3号楼1102室，身份证号：×××。本院于2017年11月9日立案受理了原告鄂尔多斯市业兴商贸有限责任公司（反诉被告）诉被告内蒙古鼎晨房地产开发有限责任公司（反诉原告）承揽合同纠纷一案，本院受理后由审判员杜晴适用简易程序公开开庭进行了审理，原告委托代理人刘小燕、被告委托代理人刘俊、谷燕青到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2012年7月10日，原告与被告双方签订《外墙保温涂料施工合同》，原告承揽位于东胜区韦一路南、碾盘梁环路北、经二路西、那日松路东鼎晨家园、鼎祥家园3号楼、4号楼、11号楼、19号楼、20号楼外墙保温及涂料工程，2012年10月17日完工，总工程价款为6077908元，完工后被告陆续给付工程款4065424元。2012年12月31日被告无故从原告工程款中扣除罚款146500元，2016年7月6日为最终结算日，剩余2012484元至今未付，原告已按照合同约定完全履行了义务，但是被告自从结算日开始一直拒付剩余工程款，故诉至法院，请求法院判令被告支付原告工程款1945206元（工程款总额是6040630元减已付款4095424元），并承担从2016年7月6日起至起诉之日止的利息140875元（银行同期贷款利率计算），以及从起诉之日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率计算的利息，本案的诉讼费用由被告承担。被告辩称（反诉原告），不同意原告的全部诉讼请求，原告至今没有整体完工，不具备验收结算条件，被告不仅没有欠付原告2012484元工程款，还超付给原告工程款1285791.15元。2012年7月28日双方签订了《外墙保温涂料施工合同》，将鼎晨家园、鼎祥家园部分外墙保温施工工程承包给原告，该《外墙保温涂料施工合同》第7条合同价款及付款方式（2）付款方式条款规定：”①合同签订后10日内发包人付承包人10﹪工程款，以后按工程进度每完成两栋楼付款一次，付款按工程进度的30﹪支付。②工程整体竣工且验收合格后，发包人须向承包人支付工程款总价款的13﹪，40﹪的工程款顶底商（作为承包方购买发包方底商或住宅的首付款，底商住宅各占50﹪，所顶底商执行开盘价）。总造价2﹪工程管理费甲方扣除，其余5﹪作为质保金，一年后付清”。从该条可以看出反诉人与被反诉人的工程款付款方式为：1、预付款：即合同签订后10日内发包人付承包人10﹪工程款。合同签订后，反诉人如约向被反诉人支付了10﹪的预付款。2、进度款：即以后按工程进度每完成两栋楼付款一次，付款按工程进度的30﹪支付。2012年9月8日双方《关于外墙保温涂料部分工程从原合同中剥离出来的补充协议》，该协议第四条结算方式规定：”每完成两栋楼付款一次，付款按工程进度的45﹪支付，支付款项时将外墙保温和涂料分开支付”，可见该条约定将《外墙保温涂料施工合同》付款方式进度款付款限额改为45﹪。《外墙保温涂料施工合同》付款方式其余约定未做变更。按照约定，反诉人应该支付给被反诉人预付款及进度款合计应为工程量的55﹪，剩余工程款应按《外墙保温涂料施工合同》”②工程整体竣工且验收合格后，发包人须向承包人支付工程款总价款的13﹪，40﹪的工程款顶底商（作为承包方购买发包方底商或住宅的首付款，底商住宅各占50﹪，所顶底商执行开盘价）”约定支付，因反诉人整体尚未竣工，双方也没有进行验收，故结算款支付条件未成就，根据双方已签署的三张工程产值审核报表，公司认可李平的产值为5374787元，公司实际支付李平工程款为4241924元。根据补充协议约定，付款45﹪，加上预付款总应付比例为55﹪，应为2418654.15元，超付1285791.15元，本诉原告施工代表签署给被告保证书，该保证书约定”保证在施工前配合好管理人员，严格按照甲方、监理及规范要求施工，若消极怠工，不按要求施工，甲方除经济处罚外有权单方解除合同，我作为承包人同意无条件退场，甲方另找施工队施工，所发生的一切费用从外保温总工程款中扣除，并自愿承担由此引起的一切责任后果”。被告方2012年扣除原告146500元的行为属于原告违反《外墙保温涂料施工合同》及《保证书》罚款，原告方的工程既没有整体完工，已完工的工程也存在严重的质量问题。给被告造成很大的损失，修复原告工程质量问题的费用预计在50万元左右，该部分损失应从原告的工程款中扣除，根据原告方施工代表李平签署给被告方《保证书》，该《保证书》约定”保证在施工前配合好管理人员，严格按照甲方、监理及规范要求施工，若消极怠工，不按要求施工，甲方除经济处罚外有权单方解除合同，我作为承包人同意无条件退场，甲方另找施工队施工，所发生的一切费用从外墙保温总工程款中扣除，并自愿承担由此引起的一切责任后果”。依据双方《外墙保温涂料施工合同》”第8条（1）承包方违约责任：如在质保期内发生质量问题，承包人负责赔偿因质量问题而发生的全部损失”之规定。该部分损失应由原告方承担。根据监理工程师的意见书，原告方施工的工程3号楼、4号楼、11号楼、19号、20号楼均存在不同的质量问题，均需要修复。2017年，仅11号楼外墙保温涂料维修施工一项，被告已经花费修复维修费62663元，预计原告全部工程质量问题的修复需要50万元，这部分维修费应从原告方工程款中扣除。双方约定原告每迟延完工一天，需要支付罚款10000元，原告直到现在也没有完全完工，理应按约定承担支付罚款的违约责任，综上，请求法院判令反诉被告返还反诉原告超付的工程款1285791.15元。原告（反诉被告）辩称，本案未付工程款的付款条件已经成就，双方对本案工程没有验收，是反诉原告造成的，2016年10月份双方结算的工程造价为6077908元，并多次要求被告验收，反诉原告一直拖延验收、不配合验收并且拿走原告部分结算单原件，只向原告出示复印件。况且鼎晨家园目前已经有人装修入住，所以本案工程已经竣工验收（根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十条规定），其次，本案原告的总工程款是6077908元，被告也没有多付工程款，截止2012年7月，原告已经完成的施工工程总造价达到620万元（不包括材料），6077908元是经双方结算后确认的价款，因此不存在被告所说的多付工程款的事实，请求驳回反诉原告的反诉请求。原告针对其主张向法庭提交以下证据：1、《外墙保温施工涂料合同》，证明2012年7月10日，双方签订了合同，鄂尔多斯市业兴商贸有限责任公司承包鼎晨家园、鼎祥家园的外墙保温及涂料工程；2、《外墙保温涂料部分工程从原合同中剥离出来的补充协议》，证明2012年9月8日双方签订补充合同，确认原告公司承包的外墙及保温涂料工程为3号楼、4号楼、11号楼、19号楼、20号楼；3、工程施工进度产值报表5份，证明2012年10月17日原告已经完成施工面积58507平米，工程款是6201742元，因为当时该工程主体施工料口未完成，所以保温和涂料工程相应不能施工；4、鼎晨工程李平施工产值确认单，证明2016年6月30日确认原告完成的总产值是6077908元；5、工程施工进度产值报表（2016年9月13日），证明2016年9月13日经被告确认原告已经全部完成保温涂料施工；6、施工现场照片，证明原告承包的施工项目包括料口在内已全部完工。被告针对其辩称理由提交以下证据：1、《外墙保温涂料施工合同》、《补充协议》，证明原告与被告双方的权利、义务，特别是发包方的付款义务，分为预付款、进度款及结算款，预付款及进度款合计付款义务为施工产值的55﹪；2、《产值核定确认单据》3支，证明截止目前，原告所做工程款总额为5374787元；3、付款票据36张，证明发包方已经向承包方支付工程款合计4241924元；4、保证书及罚款记录各一份，证明发包方扣除承包费146500元工程款的行为属于对承包方的罚款，符合合同约定；5、保证书一张、通知一张、工程监理师通知单一张、承包费施工质量问题及处理意见一张，证明原告施工的工程3号、4号、11号、19号、20号楼均存在不同的质量问题，需要修复，修复费用应由原告承担；6、发包方对11号楼的修复合同书、结算单及授权书各一份，证明因承包方的工程质量问题，仅11号楼外墙保温一项，发包方已经支付维修费用62633元。在庭审质证中，被告对原告提交的证据1、2无异议；被告对原告提交的证据3的真实性认可，对要证明的问题不认可，三号、四号、十一号楼的工程施工进度产值报表没有监理单位和总工意见签字。十九号楼工程施工进度产值表没有总工的签字，二十号楼的工程施工进度产值报表不能作为最终的产值报表，只能作为原告的申报表；被告对原告提交的证据3不认可，该证据不能作为最终的工程量确认单；被告对原告提交的证据4、5的真实性认可，对要证明的问题不认可，因为产值确认单最终需被告法定代表人签字，且该报表只是施工方李平申报产值的申报表，不能作为最终的结算单，且未盖公章；被告对原告提交的证据6的真实性和证明的问题均不认可，仅凭远距离的照片无法证明任何问题，原告的施工的质量问题存在于细节，包括脱皮、墙角渗水等情况，每栋楼的质量问题不一样，照片无法说明问题。原告对被告提交的证据1的真实性认可，对要证明的问题不认可，因为从双方履行合同的情况看，发包方没有按照合同约定付款项且一直不配合工程款的结算；原告对被告提交的证据1、2的真实性认可，对证明的问题不认可，因为不是全部的工程款确认单，有部分没有出示，所以双方工程款不一致；原告对被告提交的证据3中除对146500元不认可，对其他付款均认可；原告对被告提交的证据4的真实性认可，对要证明的问题不认可，因为当时工程已经完工且无证据证明施工方有任何违约情形；原告对被告提交的证据5、6的真实性和证明的问题均不认可，因为发包方从未通知施工方存在质量问题，且证据中没有鉴定机构的证明，按照通常的惯例，工程中有遗留的问题，应通知施工方修复。本院审查双方提交的证据认为，被告对原告提交的证据1、2无异议，该证据可以证明双方存在劳务合同关系，与本案相关，本院对原告提交的证据1、2予以确认；原告提交的证据3、4、5可以证明原告已完成合同义务，与本案相关，本院对原告提交的证据3、4、5予以确认。原告提交的证据6不能证明是涉案工程照片，与本案无关，本院对原告提交的证据6不予确认。被告提交的证据1不能证明其已超付原告工程款，本院对被告提交的证据1不予确认；被告提交的证据2不能证明双方结算的工程款总额是多少，本院对被告提交的证据2不予确认；被告提交的证据3、4中的罚款146500元，被告未能证明原告违约，其没有对原告罚款的合同权利，本院对该罚款相对应的证据不予确认，对证据3、4中的其他证据予以确认；被告提交的证据5、6不能证明原告的施工存在质量问题，本院对被告提交的证据5、6不予确认。经本院审理查明，2012年7月10日，原告鄂尔多斯市业兴商贸有限责任公司与被告内蒙古鼎晨房地产开发有限责任公司签订《外墙保温涂料施工合同》，约定原告为被告施工被告开发的位于东胜区韦一路南、碾盘梁环路北、经二路西、那日松路东鼎晨家园、鼎祥家园外墙保温及涂料。合同价款：外墙保温每平米造价76元、涂料每平米30元（线条按实际平米计算，76元每平米，完工后从总造价中扣除20万元）。付款方式：合同签订后10天内发包人付承包人10﹪工程款，以后按工程进度每完成两栋楼付款一次，付款按工程进度的30﹪支付；工程整体竣工且验收合格后，发包人须向承包人支付总工程款的13﹪,40﹪的工程款顶底商（作为承包方购买发包方底商或住宅的首付款，底商、住宅各占50﹪，所顶底商执行开盘价），总造价2﹪工程管理费甲方扣除，其余5﹪作为质保金，一年后付清。2012年9月18日双方又签订了《关于外墙保温涂料部分工程从原合同中剥离出来的补充协议》，约定鉴于李平承揽的鼎晨家园、鼎祥家园已开工部分住宅及商业的外墙保温涂料工程（详见原合同）由于种种原因不能按时完工，经承包人和发包人协商同意对未能开工的其余保温涂料工程从原合同中剥离出来由被告再找施工队伍完成，具体协商事宜如下：一、合同工期：2012年10月12日前必须完成，每推迟一天罚款10000元；二、工程质量、材料要求及其他标准仍按原合同执行；三、工程资料及竣工验收按补充协议所规定的楼栋完成；四、结算方式：每完成两栋楼付款一次，付款按工程进度的45﹪支付。支付款项时将外墙保温和涂料分开支付；五、总造价2﹪的工程管理费被告方不再扣除；六、本补充协议未涉及事宜仍按原合同执行。合同签订后，原告依照合同约定施工，双方于2016年7月6日结算，涉案工程款为6040630元，被告支付工程款4095424元，下欠1945206元未付。2016月9月13日，被告给原告出具工程已完工的《工程施工进度产值报表》。本院认为，原告与被告签订的合同，合同内容未违反法律法规的禁止性、强制性规定，合同有效。本案中原告向被告交付的工程未经验收，但被告已实际使用，《最高人民法院第13条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，即发包人擅自使用未经验收的建设工程的，对其使用部分出现的质量问题，应自行承担责任，承包人的质量瑕疵返工义务即行消失。故被告应当依照合同约定支付工程款并承担工程出现的质量问题，虽然双方约定部分工程款顶底商、住宅，但双方就抵顶底商、住宅未做详细约定，双方事后也未达成一致，被告在履行合同的过程中也未履行以底商、住宅支付工程款的义务，故被告应当向原告履行支付工程款的义务，被告未依照约定支付，已构成违约，应当承担违约责任。被告扣除原告工程款146500元无事实及法律依据，根据本院查明的事实，被告尚欠原告工程款1945206元，故被告的反诉请求不能成立，应当驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）内蒙古鼎晨房地产开发有限责任公司支付原告（反诉被告）鄂尔多斯市业兴商贸有限责任公司下欠工程款1945206元及违约金（违约金按银行同期贷款利率支付，其中质保金302031元从2017年9月14日支付至给付之日止，剩余1643175元从2016年9月14日支付至给付之日止）；二、驳回本诉原告（反诉被告）鄂尔多斯市业兴商贸有限责任公司的其他诉讼请求；二、驳回反诉原告内蒙古鼎晨房地产开发有限责任公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12013元，反诉案件受理费8186元，由内蒙古鼎晨房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。审判员 杜 晴二〇一八年一月二十四日书记员 杨智业