河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终15221号上诉人（原审被告）：新密市昌源集团电力有限公司.法定代表人：赵志新。委托诉讼代理人：陈月瑞，该公司副总。委托诉讼代理人：蒋卫峰，河南德奇文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武志华，男，汉族，出生于1987年10月15日.委托诉讼代理人：韩晓明，河南裕达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州昌源乳业有限公司.法定代表人：马丽。被上诉人（原审被告）：马丽，女，回族，出生于1977年3月11日.上诉人新密市昌源集团电力有限公司（以下简称昌源电力公司）因与被上诉人武志华、郑州昌源乳业有限公司（以下简称昌源乳业公司）、马丽借款合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2016）豫0183民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人昌源电力公司委托诉讼代理人陈月瑞、蒋卫峰，被上诉人武志华委托诉讼代理人韩晓明到庭接受了询问。本案现已审理终结。昌源电力公司上诉请求：依法撤销原审判决第三项，改判驳回武志华对昌源电力公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决隐瞒昌源电力公司已被一审法院裁定进入破产重整程序、目前正处于重整计划执行期间及武志华就其所诉债权在破产重整程序中曾经提出债权申报并且其申报的债权未被列入债权表的基本事实；2.武志华在其申报的债权未被列入债权表的情况下，如果对债权表有异议可以请求受理破产申请的法院提起诉讼，但武志华至今未提起破产债权确认诉讼，武志华将昌源电力公司列为共同被告另行提起的本案诉讼明显违反上述规定，并且管理人提出的昌源电力公司重整计划早经本案一审法院批准而生效；3.一审判决认定本案抵押财产不明与事实不符，根据武志华所举借款合同，昌源乳业公司提供的抵押财产是“存放于公司厂区内的2.5万吨饲料”根据物权法规定，饲料作为动产本来无需以登记证明其权属，存放本身就是对占有事实的表述。武志华辩称:1.对于编制的债权表记载的债权，法律规定给予债权人的是选择权而非强制的、排他的规定；2.昌源电力公司对武志华承担的是不可撤销的连带责任保证，且该保证发生在昌源电力公司破产重整之前，昌源电力公司理应承担；3.关于借款合同中的2.5万吨饲料的抵押条款，仅仅是在合同条款上的约定，一审时马丽明确表示该抵押没有实际落实和履行；4.在未被列入破产债权的情况下，进入诉讼并判决是对债权人的法律救济；5.2014年11月起诉后基于该案件的被告或处于羁押待审状态或处于破产重整期间，案件长期得不到处理的特殊性，但为使案件得以及时处理，武志华放弃利息追索已对原审所有被昌源电力公司、昌源乳业公司、马丽作出中的让步。武志华向一审法院起诉请求：1、昌源电力公司、昌源乳业公司、马丽连带偿还原告借款本金1000000元以及违约金1347000元（计算至2014年11月30日）；2、昌源电力公司、昌源乳业公司、马丽承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年6月8日，甲方郑州昌源乳业公司、乙方武志华、丙方杨福生、马丽、新密市昌源集团电力有限公司签订借款合同一份：“……甲方因自身经营需要，本次向乙方借款人民币（大写）壹佰万元整（小写）￥1000000元整。期限为三个月，从2013年6月8日至2013年9月7日止……借款一次性发放，借款本金在到期日一次性全部偿还，借款逾期按逾期金额的日3‰支付违约金……甲方以存放于公司厂区内的2.5万吨饲料为本债权提供抵押担保……丙方对本合同债权提供不可撤销连带责任保证，甲方不能按本合同约定按期归还乙方借款本息，丙方负责偿还，同时承担乙方因实现该债权所发生的所有费用……。”2013年6月8日，郑州昌源乳业公司出具借据一份:“根据2013年6月8日与出借人武志华签订的借款合同，今借到武志华人民币（大写）壹佰万元整，（小写）￥1000000元整。借款期限三个月，自2013年6月8日至2013年9月7日。郑州昌源乳业公司（公章）马丽（签名摁印）。”当天，郑州昌源乳业公司出具收据一份:“根据2013年6月8日与出借人武志华签订的借款合同，今收到武志华借款资金人民币（大写）壹佰万元整，（小写）￥1000000元整。郑州昌源乳业公司（公章）马丽（签名摁印）。”2013年6月8日，新密市昌源集团电力有限公司、马丽、杨福生各出具担保函一份：“自愿为郑州昌源乳业公司与武志华签订的壹佰万借款合同作担保，如郑州昌源乳业公司逾期不还，愿承担连带责任并为其还款。”2013年6月9日，原告武志华通过其本人的账号为62×××38银行卡向马丽的账号为62×××19的银行卡转账1000000元。该院另查明，本案借款合同签订时，马丽既是新密市昌源集团电力有限公司的唯一股东兼法定代表人，也是郑州昌源乳业公司的最大股东兼法定代表人。一审法院认为,武志华与郑州昌源乳业公司签订的借款合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，武志华已向郑州昌源乳业公司实际交付借款，双方之间的借款合同成立并生效。借款到期后，郑州昌源乳业公司未依约履行合同约定的还款义务，应承担合同约定的违约责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。庭审中，武志华与郑州昌源乳业公司法定代表人马丽均认可，双方就该笔借款约定有利息，但武志华自愿放弃对利息主张权利，只要求昌源乳业公司支付违约金，因此，该院对该笔借款的利息不再理处。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，双方在合同中明确约定，逾期还款的违约金为日3‰，现昌源乳业公司逾期还款，构成违约，应当向武志华支付违约金，但武志华要求昌源乳业公司支付2013年9月8日至2014年11月30日期间的违约金1347000元，超过司法解释的相关规定，对超过部分，该院不予支持，郑州昌源乳业公司应当自2013年9月8日起按照年利率24%向武志华支付违约金至2014年11月30日。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条第一款规定：“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”本案中，虽然双方在借款合同中约定了抵押条款，但仅约定“以存放于公司厂区内的2.5万吨饲料为本债权提供抵押担保”，该约定对抵押财产约定不明，无法确定饲料的权属、质量、种类、状况等具体情况，根据借款合同的其他条款也无法推定，该抵押不成立，故对新密昌源电力公司辩称的武志华享有抵押权，新密昌源电力公司应当在抵押物价值范围内减轻或免责的答辩意见，该院不予采信。根据《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条之规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。本案中，马丽、新密市昌源电力公司在向武志华出具的担保函中明确表示自愿承担连带还款责任，因此，马丽、新密昌源电力公司均系连带责任保证人。马丽、新密昌源电力公司作为共同保证人并未对各自承担保证责任的份额作出明确约定，因此，马丽、新密昌源电力公司系承担连带责任的连带共同保证人，故对武志华要求马丽、新密昌源电力公司共同承担连带清偿责任的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条之规定，判决如下：一、郑州昌源乳业有限公司于本判决生效后十日内偿还武志华借款本金1000000元；二、郑州昌源乳业有限公司应按照本金1000000元从2013年9月8日按照年利率24%向武志华支付违约金至2014年11月30日止；三、马丽、新密市昌源集团电力有限公司对郑州昌源乳业有限公司的上述一、二项还款义务承担连带清偿责任；四、驳回武志华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25576元，由郑州昌源乳业有限公司、马丽、新密市昌源集团电力有限公司共同负担16453元，武志华负担9123元。本院二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明：二审期间，昌源电力公司提交（2014）新密民二初字第1-5号民事裁定书的附件即新密市昌源集团电力有限公司重整计划。证明昌源电力公司目前正处于重整计划执行期间。武志华认为该证据不是新证据，不予认可。本院认为，人民法院受理企业破产案件后，以债务人为被告的其他债务纠纷案件，根据不同情况分别处理。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第二十条第二款第（四）项规定，债务人系从债务人的债务纠纷案件继续审理。本案中，昌源电力公司作为保证人系从债务人。一审判决昌源电力公司承担保证责任，于法有据，昌源电力公司该项上诉理由不成立，本院不予采信。本案借款合同中“以存放于公司厂区内的2.5万吨饲料为本债权提供抵押担保”的抵押条款对抵押财产约定不明，一审法院认定该抵押不成立，并无不当，昌源电力公司该项上诉理由亦不成立，本院亦不予采信。综上所述，昌源电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16453元，由上诉人新密市昌源集团电力有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  邓先理审判员  顾立江二〇一七年十二月二十日书记员  节云豹