宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁0104民初9482号
原告：陕西宝陵建设（集团）有限责任公司，住所地陕西省宝鸡市金台区宝平路付43号。
法定代表人：李银生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨秀侠，女，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：安海鹰，陕西康嘉律师事务所律师。
被告：宁夏宏马建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区丽景南街颐园小区42号楼2号房。
法定代表人：陈宏刚，该公司董事长。
被告：文旭东，男，1975年11月19日出生，汉族，住甘肃省合水县。
被告：牟阿军，男，1962年1月14日出生，汉族，陕西宝陵建设（集团）有限责任公司宁夏分公司负责人，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
原告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司（以下简称宝陵公司）与被告宁夏宏马建筑工程有限公司（以下简称宏马公司）、文旭东、牟阿军不当得利纠纷一案，本院于2017年8月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宝陵公司的委托诉讼代理人安海鹰、被告牟阿军到庭参加诉讼。被告宏马公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。被告文旭东经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宝陵公司向本院提出诉讼请求：1.判令宏马公司、文旭东连带向宝陵公司返还不当得利2290661.60元；2.宏马公司、文旭东连带赔偿宝陵公司损失1935688元；3.牟阿军对上述损失承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费用由宏马公司、文旭东、牟阿军共同承担。事实和理由：2014年7月4日，文旭东未经宝陵公司同意，以宝陵公司分支机构陕西宝陵建设（集团）有限责任公司宁夏分公司（以下简称宝陵宁夏分公司）的名义与青海建宏商贸有限公司（以下简称建宏公司）签订了《钢材购销合同》，从该公司购买钢材。2015年1月1日，宝陵宁夏分公司又与建宏公司签订了补充协议。截止2015年4月，共计供应钢材1292.149吨，钢材款4049090.93元，单价3133.60元/吨。2014年，文旭东挂靠宏马公司承建银川湖畔佳苑四期二标段工程。文旭东、宏马公司实际将上述钢材中的731吨用于该工程，宝陵公司未实际使用钢材。2015年7月1日，建宏公司将宝陵公司及其宁夏分公司起诉至青海省西宁市中级人民法院，该院认定《钢材购销合同》系宝陵宁夏分公司所签，判决宝陵公司及其宁夏分公司支付建宏公司钢材款3755272.20元及资金占用费3271912.21元。宝陵公司认为，虽然西宁市中级人民法院基于合同相对性认定上述款项应由宝陵公司支付，但该钢材确由文旭东、宏马公司用于其承建的工程，宝陵公司并未使用钢材，文旭东、宏马公司无正当理由获得利益，宝陵公司因此遭受损失。牟阿军明知钢材系用于宏马公司承建的工程，仍然私刻公章，在《钢材购销合同》上盖章，其与文旭东、宏马公司恶意串通的行为侵害了宝陵公司的合法权益，故依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第六十六条之规定诉至法院，请求支持宝陵公司的诉讼请求。
宏马公司当庭未作答辩，但在庭后提交书面答辩状一份辩称，宏马公司对本案的买卖及施工情况不知情，宝陵公司未提交证据证实宏马公司是银川湖畔佳苑四期二标段工程的中标人，其提交的证据也不足以证实宏马公司与文旭东之间存在挂靠关系。宝陵公司无证据证明宏马公司在本案中获得了工程款或挂靠费等利益，应承担举证不能的法律后果。牟阿军是宏马公司的原股东，其股东身份早已丧失，且牟阿军的对外行为不能代表宏马公司。请求驳回宝陵公司对宏马公司的诉讼请求。
文旭东未作答辩。
牟阿军辩称，我是宝陵宁夏分公司的负责人，同时也是宏马公司的股东，文旭东承建银川湖畔佳苑四期二标段工程时，最初打算挂靠宏马公司，但签订合同时却挂靠了宁夏盐池县信丰建设有限公司。当时宝陵宁夏分公司的副经理沈建宁给我打电话说该工程需要钢材，本来是应该用宏马公司的名义去签订合同，但把宝陵宁夏分公司的章子盖上去了，2015年年底被起诉后才发现这个情况。被起诉前我没有签过字，也不知道事情的详细经过，所有购买回来钢材的实际使用人是文旭东。宝陵公司和宏马公司都是受害者，应由文旭东承担不当得利的责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月8日，建宏公司将宝陵公司及其宁夏分公司起诉至青海省西宁市中级人民法院。建宏公司诉称，建宏公司（甲方）与宝陵宁夏分公司（乙方）于2014年7月4日签订了一份《钢材购销合同》，合同约定：乙方向甲方购买钢材，数量以实际发生为准；因乙方资金紧张，需甲方垫资，乙方应向甲方付资金占用费每吨钢材每天加价4元。甲方先期垫付的运费、吊装费垫资到10万元止结清一次，资金占用费每月结清一次，乙方如不需要垫资，单价按我的钢铁网价结算，货到工地验收合格10天后付款。双方如有违约，违约方应按欠付货款总金额每日千分之一的标准支付违约金，如发生诉讼，违约方应付给守约方诉讼费。合同签订后，建宏公司如约向宝陵宁夏分公司提供钢材。2015年1月1日，双方又签订补充协议一份，约定资金占用费付至全部货款、资金占用费、吊装费付清为止，其余按原合同执行。但宝陵宁夏分公司未按合同及补充协议的约定付款，截止2015年4月30日，双方对账确认，宝陵宁夏分公司尚拖欠建宏公司钢材款和资金占用费4620802.22元（其中钢材款3755272.7元，资金占用费865529.52元）。建宏公司于2015年7月1日向西宁市城北区人民法院提起诉讼，宝陵宁夏分公司对双方签订合同的真实性提出异议，对签订合同和提供钢材等事实拒不认可，建宏公司无奈撤诉，由此产生的诉讼费、保全费应当由宝陵宁夏分公司承担。截止2016年8月31日，宝陵宁夏分公司尚欠建宏公司钢材款3755272.7元，资金占用费3271912.21元，经多次催要未果，遂诉至法院，请求判令：1.宝陵公司、宝陵宁夏分公司支付建宏公司钢材款3755272.7元、资金占用费3271912.21元、违约金1126581.81元以及原审案件受理费23396元、保全费5000元，并从2016年9月1日起按每天支付资金占用费4921.03元的标准支付至付清货款之日的资金占用费；2.宝陵公司、宝陵宁夏分公司承担诉讼费。宝陵公司辩称：建宏公司与宝陵宁夏分公司签订的《钢材购销合同》应属无效合同。合同签订人文旭东不是宝陵宁夏分公司的人员，也没有该公司的委托手续，且签订合同所用的宝陵宁夏分公司的公章系伪造假公章，补充协议及对账单等也是建宏公司与文旭东个人签订的，没有公司的公章，建宏公司的诉讼请求不能成立，请求驳回建宏公司的诉讼请求。宝陵宁夏分公司经传票传唤未到庭参加诉讼。青海省西宁市中级人民法院经审理查明，建宏公司（甲方）与宝陵宁夏分公司（乙方）于2014年7月4日签订了一份《钢材购销合同》，合同约定：甲方向乙方供应4000吨钢材，钢材单价每次按当天银川钢材市场网价（我的钢材网）价格定价；如因乙方资金紧张需甲方垫资，乙方应向甲方付资金占用费每吨钢材每天加价4元，甲方在第一次送满800吨钢材之后，乙方需一次性付总价款的80%，之后甲方每送500吨后乙方需一次性付总欠款的70%，其余30%欠款在项目工程主体封顶后一个月内一次性付清全部欠款，总垫资额不得超过800吨，垫资时间不得超过2014年年底。甲方先期垫付的运费、吊装费、垫资至10万元止结清一次。资金占用费每月结清一次。乙方如不需甲方垫资，单价按（我的网价）网价结算，货到工地验收合格后10天内付款。双方如有违约，违约方应当付给守约方的违约金，违约金按总货款的总金额每日千分之一的违约金。2015年1月1日，建宏公司（甲方）与宝陵宁夏分公司（乙方）签订了一份《补充协议》，约定：因乙方资金紧张需要甲方继续垫资，乙方应向甲方支付资金占用费每天每吨加价4元，资金占用费计算至全部货款、资金占用费、运吊费付清时止，本补充协议签订之前发生的钢材款及资金占用费、运吊费乙方承诺2014年12月31日前付清，其余按原合同执行。建宏公司于2014年7月起向宝陵宁夏分公司供应钢材，截止2015年4月，共计供应钢材1292.149吨，钢材款共计4049090.93元，资金占用费1011711.29元。2014年10月、11月宝陵宁夏分公司付钢材款293818.23元，付资金占用费146181.77元，尚欠钢材款3755272.7元，资金占用费3271912.21元。双方自2014年7月起至2015年4月每月就钢材款、资金占用费均依合同约定核算后签订结算单，双方签字确认。西宁市中级人民法院另查明，建宏公司就该案纠纷曾于2015年7月1日向西宁市城北区人民法院提起诉讼，宝陵宁夏分公司对双方签订合同真实性提出异议，认为合同上所加盖的”陕西宝陵建设（集团）有限责任公司宁夏分公司合同专用章”系伪造假公章，对签订合同和提供钢材等事实不予认可。经青海昆仑司法鉴定中心司法鉴定，签订日期为2014年7月4日的《钢材购销合同》上的宝陵宁夏分公司合同专用章印文与送检样本上的宝陵宁夏分公司合同专用章印文不是同一枚印章，建宏公司遂以证据不足撤回诉讼，并于2016年3月1日向银川市公安局刑事犯罪侦查支队以文旭东的行为涉嫌诈骗报案。经该侦查支队初步调查，2014年7月4日，文旭东挂靠宝陵宁夏分公司与建宏公司签订了一份《钢材购销合同》，合同上所加盖的印章为宝陵公司宁夏分公司负责人牟阿军委托其公司人员制作并加盖的，钢材用于盐池万丽盛世佳苑项目及银川湖畔佳苑四期二标段工程，该案没有犯罪事实。根据《刑事诉讼法》第一百一十条之规定，对文旭东涉嫌合同诈骗案不予立案。2016年11月21日，银川市公安局作出不予立案通知书。西宁市中级人民法院审理后认为，文旭东挂靠宝陵公司宁夏分公司并以该公司名义与建宏公司签订《钢材购销合同》及《补充协议》，《钢材购销合同》上加盖的宝陵宁夏分公司合同专用章系该分公司负责人牟阿军委托其公司人员制作并加盖，文旭东与建宏公司签订合同及购买钢材的事实宝陵宁夏分公司知道并认可，故文旭东的行为不是个人行为，应认定为代表公司的职务行为。《钢材购销合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，合同内容符合法律规定，合同合法有效。宝陵宁夏分公司未依约支付钢材款是导致该案纠纷发生的原因。合同期满后双方对资金占用费的继续收取予以了补充约定，同时在结算单中宝陵宁夏分公司对资金占用费的金额也均确认，故对建宏公司主张的资金占用费予以支持。双方在垫资期满后约定的资金占用费应认定为违约金，宝陵宁夏分公司承担的资金占用费足以补偿建宏公司的损失，故对建宏公司主张的违约金不予支持。关于建宏公司主张的原审案件受理费及保全费，因建宏公司因证据不足自动撤诉，其诉讼风险应自行承担，此费用不予支持。宝陵公司所持《钢材购销合同》、《补充协议》等是建宏公司与文旭东个人签订的，与宝陵宁夏分公司无关，宝陵公司、宝陵宁夏分公司在该案中不承担责任的抗辩理由与事实不符，不予采信。2016年12月27日，西宁市中级人民法院作出（2016）青01民初325号民事判决，判决：一、宝陵公司、宝陵宁夏分公司支付建宏公司钢材款3755272.70元、资金占用费3271912.21元（2014年7月1日至2016年8月31日止），2016年8月31日以后的资金占用费按照每日4921.03元的标准给付至全部货款付清时止；二、驳回建宏公司要求宝陵公司、宝陵宁夏分公司承担违约金1126581.81元、原审案件受理费23396及保全费5000元的诉讼请求。该判决作出后，双方当事人未提起上诉，该判决现已发生法律效力。
2017年8月23日，宝陵公司向本院提起本案诉讼。本院另查明如下事实：在西宁市中级人民法院（2016）青01民初325号案件审理过程中，宝陵公司以文旭东借用宝陵宁夏分公司印章签订《钢材购销合同》为由，申请追加文旭东为该案共同被告，西宁市中级人民法院审查后认为，文旭东挂靠宝陵公司宁夏分公司并以该公司名义与建宏公司签订《钢材购销合同》及《补充协议》，《钢材购销合同》上加盖的宝陵宁夏分公司合同专用章系该分公司负责人牟阿军委托其公司人员制作并加盖，文旭东并非借用宝陵宁夏分公司印章与建宏公司签订合同，故宝陵公司申请追加文旭东为共同被告的理由不能成立，遂裁定驳回了宝陵公司的申请。
本院还查明，2013年5月22日，宝陵公司与牟阿军签订《联营合同书》，约定由宝陵公司设立宝陵宁夏分公司，牟阿军以宝陵公司的营业执照和资质承包范围积极参加工程招投标活动，牟阿军全面履行施工合同，确保工期、质量、安全、文明施工，如违反法律、法规发生质量安全事故等，牟阿军承担全部经济和法律责任，与宝陵公司无关，不得连带宝陵公司，牟阿军承担各种税费及相关费用，牟阿军向宝陵公司交纳服务费用每年40万元，合同期限为三年，牟阿军独立经营，自负盈亏。
2014年12月31日，文旭东与王有文签订《合作施工终止协议》一份，约定：”经双方于2014年12月31日协商，就湖畔嘉苑四期二标段工程达成协议，王有文为工程主要施工承包人，文旭东受王有文委托对湖畔嘉苑四期二标段工程进行工程施工管理，主要为项目部组建、劳工队伍组建管理、施工过程组织安排等，截止2014年12月31日止，由于工程特殊性及后续施工需求，文旭东无力再继续垫资进行施工，经协商并结合合同初期双方的约定以及市场价格准则，双方确定文旭东已完成的工程量（参见结算账单）。王有文根据建设单位的付款步骤和条件，结合已发生的财务过程手续，分期分批按照双方约定结算支付工程费用，同时自本协议签订之日起至2015年1月30日前，文旭东彻底负责其工具、物料、留守人员退场，不影响王有文复工工作开展。双方各自履行相关的责任与义务，违约方承担相关连带责任与损失。本协议自签订之日起后发生的债务纠纷等全部由文旭东负责，与王有文无关。”文旭东与王有文同时签订的《湖畔嘉苑四期二标段文旭东账单》载明：该工程实际进场钢材量为731吨。
2015年6月8日，文旭东给宝陵宁夏分公司出具《保证书》一份，内容为：”本人文旭东签订青海建宏商贸有限公司钢材销售合同一事属实，但具体货款总价未经双方结算，本人所施工的项目，早期是以宝陵宁夏分公司报名，后因游凯项目部已用宝陵宁夏分公司的资质，甲方要求我项目部另选公司（建设方要求一个工地不能用两个宝陵宁夏分公司），所以我项目部就选用了宏马公司。但由于联系钢材商时是以宝陵宁夏分公司联系的，所以在签订钢材销售合同时宝陵宁夏分公司成为了钢材销售合同的乙方。为此签好合同后就找公司原先的副总沈建宁盖章，就形成了该钢材供应合同。本人给宝陵宁夏分公司带来的损失和负面影响会积极、主动协调解决。在本周星期三（2015年6月10日）付给钢材商部分现金，解除总公司冻结账户一事，并保证协调好钢材商的剩余货款，望宝陵宁夏分公司予以谅解，真诚的向贵公司道歉。”宝陵宁夏分公司也在该《保证书》上加盖了公章。
庭审中，关于牟阿军担任宝陵宁夏分公司负责人的时间段，牟阿军陈述为2015年5、6月份至今，宝陵公司称牟阿军自2013年6月至今一直是实际负责人，自2015年5月至今是工商登记的负责人；关于牟阿军向宝陵公司支付挂靠费或管理费的情况，牟阿军称其每年固定交纳40万元，宝陵公司称只交纳了一年；关于西宁市中级人民法院（2016）青01民初325号案件的执行情况，宝陵公司称法院已从其账户扣划了300多万元，牟阿军称不清楚；关于文旭东承建涉案湖畔嘉苑四期二标段工程时就挂靠事宜的洽谈过程，牟阿军称是找其谈的，其也找到宝陵公司法定代表人谈好了挂靠在宝陵公司，后来工地上已经有另外一个包工头挂靠在宝陵公司，故文旭东不能再挂靠宝陵公司，后来口头上说挂靠宏马公司，但文旭东和宏马公司、宝陵公司都没有签过挂靠合同。
关于诉讼请求的计算方式。宝陵公司称，西宁市中级人民法院（2016）青01民初325号案件中认定建宏公司向宝陵宁夏分公司共计供应钢材1292.149吨,钢材款共计4049090.93元，折合单价为3133.60元/吨（4049090.93元÷1292.149吨），用于本案湖畔嘉苑四期二标段工程的为731吨，故本案不当得利款为2290661.60元（3133.60元/吨×731吨）。资金占用费损失方面，西宁市中级人民法院认定宝陵宁夏分公司在起诉前已付资金占用费为146181.77元，判决支付的后续资金占用费为3271912.21元（2014年7月1日至2016年8月31日止），上述两笔资金占用费共计3418093.98元（146181.77元＋3271912.21元），按照供应钢材总量1292.149吨以及合同约定的每吨钢材每天4元的资金占用费计算，共计产生了662天的资金占用费（3418093.98元÷1292.149吨÷4元/吨/天），用于本案湖畔嘉苑四期二标段工程的为731吨，故本案资金占用费损失为1935688元（4元/吨/天×662天×731吨）。
本院认为，青海省西宁市中级人民法院已经生效的（2016）青01民初325号民事判决已经认定，文旭东挂靠宝陵宁夏分公司，并以该公司名义与建宏公司签订了《钢材购销合同》及《补充协议》，并据此认定文旭东签订合同及购买钢材的行为系代表公司的职务行为，故判决由宝陵公司及其宁夏分公司承担支付钢材款及资金占用费的责任。根据2015年6月8日文旭东给宝陵宁夏分公司出具的《保证书》可以认定，建宏公司所供应1292.149吨钢材的实际使用人是文旭东。根据2014年12月31日文旭东与王有文签订的《合作施工终止协议》及《湖畔嘉苑四期二标段文旭东账单》可以认定，文旭东将上述1292.149吨钢材中的731吨用于了本案的银川市湖畔嘉苑四期二标段工程。根据青海省西宁市中级人民法院（2016）青01民初325号民事判决，宝陵公司及其宁夏分公司就该731吨钢材承担了钢材款2290661.60元、资金占用费损失1935688元。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：”因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”，故钢材实际使用人文旭东应向宝陵公司返还不当得利共计4226349.60元（2290661.60元＋1935688元）。
宝陵公司要求宏马公司对上述债务承担连带责任的理由是文旭东挂靠宏马公司承建了涉案的银川市湖畔嘉苑四期二标段工程，但宝陵公司并未提交证据证实上述挂靠关系存在。另外，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定：”民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”，第一百七十八条第三款规定”连带责任，由法律规定或者当事人约定”，即便文旭东与宏马公司存在挂靠关系，法律也未规定被挂靠人要对实际施工人对外所欠货款承担连带责任，本案中也不存在宏马公司对文旭东的货款承担连带责任的约定，故宝陵公司要求宏马公司承担连带责任缺乏法律依据，本院不予支持。
宝陵公司要求牟阿军对上述债务承担连带责任的理由是牟阿军与宏马公司、文旭东恶意串通从事了钢材购买行为。对此，青海省西宁市中级人民法院已生效的（2016）青01民初325号民事判决已经认定文旭东系挂靠宝陵宁夏分公司，并以该公司名义与建宏公司签订了《钢材购销合同》及《补充协议》，即该行为系基于文旭东与宝陵宁夏分公司的挂靠行为产生。根据2013年5月22日宝陵公司与牟阿军签订的《联营合同书》可以认定，宝陵公司与牟阿军之间存在资质出借关系，且宝陵公司也收取过牟阿军交纳的服务费用，故本案属于宝陵公司及其宁夏分公司出借资质后产生的法律风险，宝陵公司及其宁夏分公司对本案纠纷的产生负有过错，宝陵公司关于牟阿军与宏马公司、文旭东恶意串通的主张不能成立，其要求牟阿军承担连带责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。被告宏马公司经本院传票传唤未到庭，被告文旭东经本院公告送达开庭传票，公告期限届满未到庭，视为对其诉讼权利的放弃。
综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百七十六条、第一百七十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零九条规定，判决如下：
一、被告文旭东于本判决生效之日起十日内向原告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司返还不当得利4226349.60元；
二、驳回原告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费40611元，由被告文旭东负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。
审 判 长 马 云
人民陪审员 王惠宁
人民陪审员 常 江
二〇一八年五月五日
书 记 员 张乐天
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民法总则》
第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。
第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。
第一百七十八条二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
连带责任，由法律规定或者当事人约定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第一百零九条当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。