浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终980号
上诉人（原审原告）：金某1，女，1970年12月5日出生，汉族，现住诸暨市。
被上诉人（原审被告）：金某2，男，1968年12月26日出生，汉族，住诸暨市。
被上诉人（原审被告）：金某3，男，1955年8月19日出生，汉族，住诸暨市。
被上诉人（原审被告）：金某4，女，1956年10月27日出生，汉族，住诸暨市。
被上诉人（原审被告）：金某5，女，1960年8月28日出生，汉族，住诸暨市。
被上诉人（原审被告）：金某6，女，1961年8月22日出生，汉族，住诸暨市。
被上诉人（原审被告）：金某7，男，1979年2月27日出生，汉族，住诸暨市。
上诉人金某1因与被上诉人金某2、金某3、金某4、金某5、金某6、金某7继承纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初15858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
金某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：本案讼争的面积为72平方米的房屋于1990年12月6日以金锦校、顾芬罗、上诉人及被上诉人金某2名义办理了审批手续，属于合法建造。根据《中华人民共和国物权法》第三十条规定：因合法建造、拆迁房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。因此，上述房屋物权已设立，一审法院应予以处理。
被上诉人金某2辩称，该房屋当时由于政策原因个人无法批宅基地，金某2借用父母名义进行审批。金某1没有出资，造房费用是金某2个人承担的，其1995年、1996年慢慢还清，并缴纳了超出部分的罚款。另有证人证言证明工钱都是金某2支付的，其父母后事料理都是其一人完成。
被上诉人金某4辩称，该房屋占地面积74平方米，边上原来都是坟头。该房屋是以其父母名义批下来的，金某2造好的，其舅舅也帮忙的。后来坟头拆掉了，在房屋边上浇了一个平台，重新拆掉再造，都是金某2操办的。
被上诉人金某6辩称，该房屋是以其父亲名义批下来的，金某2结婚前造了一层房屋，之后坟头拆掉，将原房屋拆掉扩建，该房屋确实是金某2自己造的，其父母生病后事都是金某2照顾处理的。
被上诉人金某3、金某5、金某7未作答辩。
上诉人金某1向一审法院起诉请求：依法分割坐落于诸暨市地号分别为诸土建农字（90）第5752号、05-11-199、现登记在金锦校名下的二处房屋。
一审法院认定：金锦校与前妻郦婉珍于1955年生育儿子金某3、1960年生育女儿金某5。顾芬罗与其前夫于1956年生育女儿金某4，1961年生育女儿金某6，并生有一子金某8；金某8于1983年病故，其育有一子金某7。1966年，金锦校与顾芬罗再婚，婚后于1968年生育儿子金某2，1970年生育女儿金某1。再婚时，金锦校带着金某3、顾芬罗带着金某6共同生活。金锦校于1993年7月死亡；顾芬罗于2015年2月死亡。金锦校在与前妻郦婉珍结婚前建造了坐落于原诸暨市毛阳）的一间二楼房屋。因权证遗失，1993年补办了地籍调查表、土地登记审批表和农村宅基地权源证明，使用权面积为57.24平方米，地号为05-11-199，土地证书号为2-1993-002-03316，土地使用者为金锦校个人。现该老房子由金某2出租收益。1990年11月9日，以金锦校为申请人获批取得了坐落于原诸暨市毛阳）72平方米的农村私人建房用地使用权，允许建造三层的楼房。申请审批上述农村私人建房用地时，填写的现有在册人口为金锦校、顾芬罗、金某2、金某1。最初建造了两间一层房屋，后于20世纪90年代末拆旧翻建了五间四层的楼房，现由被告金某2一家居住使用。因在建房过程中存在着扩建的情形，2001年6月22日及2014年9月3日，被告金某2先后被罚款2800元和9680元。该房屋至今未办理集体土地使用权及房屋所有权证的登记手续。
一审法院认为，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。该案讼争的老房系金锦校在与郦婉珍结婚前所建造之事实，由原、被告的陈述所证实，该院予以确认，认定该老房子为金锦校的婚前个人财产。金某2辩称，金锦校在世时进行了分家，将老房分给了金某2所有，但对此未能提供证据证实，该院不予采信。金锦校去世后，上述老房子作为遗产应按法定继承，其妻子顾芬罗、儿子金某3、金某2、女儿金某5、金某1及有扶养关系的继女金某6各享有1/6的份额。顾芬罗去世后，其份额应由儿子金某8、金某2、女儿金某1、金某6、金某4及有扶养关系的继子金某3均等继承，其中金某8先于顾芬罗死亡，其子金某7享有代位继承权。金某6在诉讼过程中表示将其应享有的份额赠与给金某1。综上核算，金某1享有7/18，金某2、金某3各享有7/36的份额，金某5享有1/6的份额，金某4、金某7各享有1/36的份额。被告金某2辩称，老房子系金锦校与郦婉珍共同建造，郦婉珍享有一半的份额，该份额应由其继承。该院认为，即使原、被告陈述的郦婉珍系金锦校的童养媳，在建造老房子时已与金锦校共同生活系事实，但未有证据证实郦婉珍曾出资建房，且在1993年补办土地使用权证时登记的为金锦校个人，故郦婉珍为共有人之辩称，依据不足，该院不予采信。该案讼争的新房子，农村建房用地使用权获批面积为72平方米，允许建造为3层楼房。而实际所建房屋未按规划批准内容建造，其占地面积和层数均超出了批准范围，且至今未办理集体土地使用权及房屋所有权的登记手续，金某2虽已如数缴纳罚款，但该违章建筑部分未补办规划手续确认为合法建筑。而对于违章建筑的认定和处理，依法属于国家有关行政机关的职责范围，该院不作处理，对原告要求依法分割该新房子之诉请予以驳回。被告金某4、金某7经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，鉴于该案事实已基本查清，依法可作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十条，《中华人民共和国继承法》第十条、第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、确认坐落于诸暨市登记在金锦校名下、地号为05-11-199、占地面积57.24平方米的房屋，原告金某1享有7/18的份额，被告金某2、金某3各享有7/36的份额，被告金某5享有1/6的份额，被告金某4、金某7各享有1/36的份额；二、驳回原告金某1的其余诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由原告金某1负担。
二审中，根据被上诉人金某2申请，本院依法准许金先康、顾浩然出庭作证。其他各方当事人均未向本院提交新的证据。对两位证人的证言，本院依法组织各方当事人进行质证。本院对证人证言的认证将在下文中一并论述。
本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。
本院认为，根据《中华人民共和国继承法》第三条之规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。本案系继承纠纷，仅对合法财产是否属于遗产范围以及如何分割的问题进行评述。诉争诸土建农字（90）第5752号72平方米的房屋，因超过了房屋规划内容批准的范围，虽然金某2已经对该违法行为如数缴纳了罚款，但该违章部分仍未补办规划手续，且与已办理审批手续的部分建筑无法分离。诉争房屋至今未办理集体土地使用权或房屋所有权的登记手续，不能认定其为合法建筑。既然诉争房屋本身的合法性尚未有权证予以确定，本院也就无需再对该房屋是否属于遗产范围进行论述，当然也不存在分割的问题，故一审法院对该房屋不予分割并无不当。证人证言主要涉及诉争房屋的建造和权属问题，如前所述，该房屋因未有合法权证，故其权属问题本院不予评析，证人证言对本案定案无影响，本院不予认定。
综上所述，金某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人金某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 艳
审判员 梅 云
审判员 姚 瑶
二〇一八年三月二十七日
书记员 钟利玲
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