安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖01刑终60号
抗诉机关合肥市瑶海区人民检察院。
原审被告人邵莹，女，1970年1月22日出生于安徽省合肥市，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省合肥市瑶海区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年2月28日被合肥市公安局取保候审。2017年2月6日经合肥市瑶海区人民法院决定被取保候审。
辩护人朱银旺，安徽文得律师事务所律师。
原审被告人刘永宝，男，1971年9月14日出生于安徽省六安市，汉族，小学文化，劳务人员，户籍地安徽省安徽省合肥市瑶海区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年2月27日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年3月10日被合肥市公安局取保候审。2017年2月6日经合肥市瑶海区人民法院决定被取保候审。
辩护人刘恩泉，安徽世邦律师事务所律师。
合肥市瑶海区人民法院审理合肥市瑶海区人民检察院指控原审被告人邵莹、刘永宝犯非法经营罪一案，合肥市瑶海区人民法院于2017年12月13日作出（2017）皖0102刑初78号刑事判决。原公诉机关合肥市瑶海区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月6日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员倪某、代理检察员梁某依法出庭支持抗诉，原审被告人邵莹及其辩护人朱银旺、原审被告人刘永宝及其辩护人刘恩泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年7月开始，被告人邵莹未取得烟草专卖零售许可证，从周某、刘某2（另案处理）等人处购买香烟，并对外贩卖给他人。其中有两次，被告人邵莹让被告人刘永宝到约定的交易地点接收货物。被告人刘永宝明知被告人邵莹让其接收的货物是用于贩卖的香烟，仍帮助被告人邵莹运输香烟。
2016年2月的一天，被告人邵莹通过微信与周某（因犯非法经营罪，已被另案判处有期徒刑六年，并处罚金五十万元）联系购买假烟，并约定从周某处购买白某皖香烟的价格为每条45元，购买白壳万某路香烟的价格为每条55元。后被告人邵莹安排被告人刘永宝驾驶车牌号为皖Ａ×××××号小货车，至合肥市瑶海区东二环路附近从周某处接收货物。被告人刘永宝将接到的用纸箱包装的25条白某皖香烟（按购买价格每条45元计算，共计价值人民币1125元）和15条白壳万某路香烟（按购买价格每条55元计算，共计价值人民币825元）交给被告人邵莹，后被告人邵莹将香烟对外销售，从中牟取非法利益。
2016年2月26日下午16时，被告人邵莹事先通过微信与周某联系购买白某皖香烟，约定购买价格每条45元。后被告人邵莹安排被告人刘永宝驾驶车牌号为皖Ａ×××××号小货车，至合肥市瑶海区东二环路附近从周某处接收货物，被告人刘永宝在接到用纸箱包装的300条白某皖香烟后，按被告人邵莹的要求运至合肥市瑶海区内，等待被告人邵莹到来。后被告人邵莹赶到上述巷内，被告人刘永宝在将香烟从小货车上往被告人邵莹的残疾人三轮车上搬运时，被守候在此处的公安人员及烟草稽查人员抓获，并当场查获300条白某皖硬盒香烟（按购买价格每条45元计算，共计价值人民币13500元）。经安徽省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
后公安人员及烟草稽查人员至合肥市瑶海区长江东大街紫云府小区3幢907室，从被告人邵莹租赁的一个房间内(被告人邵莹于2016年2月21日，以给女儿读书为名从鲍某处租赁该房间作为仓库)查获大量各种品牌香烟，共计1245.6条。其中牡丹硬盒684条（经鉴定价值每条130元，共计88920元）、中华硬盒132条（经鉴定价值每条450元，共计59400元）、中华软盒40条（经鉴定价值每条700元，共计28000元）、白沙和天下硬盒4条（经鉴定价值每条1000元，共计4000元）、南京九五之尊硬盒1条（经鉴定价值每条1000元）、冬虫夏草硬盒1条（经鉴定价值每条1000元）、黄鹤楼蓝软盒2条（经鉴定价值每条190元，共计380元）、玉溪软盒6条（经鉴定价值每条230元，共计1380元）、牡丹蓝软盒106条（经鉴定价值每条350元，共计37100元）、大前门软盒59条（经鉴定价值每条30元，共计1770元）、大前门硬盒149条（经鉴定价值每条30元，共计4470元）、黄某心硬盒（朝鲜）9.6条（经鉴定价值每条139.21元，共计1336.42元）、黄山金某硬盒（白纸包）32条（按购买价格每条45元，共计价值人民币1440元）、中华软盒（白纸包）20条（经鉴定价值每条700元，共计14000元）。以上被查获的卷烟（除白纸包黄山金某硬盒香烟外），经中国烟草总公司安徽省公司综合计划与企业管理处价格鉴定，总价值人民币242756.42元。经安徽省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验，上述全部卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
以上被告人邵莹非法经营上述烟草专卖品共计价值人民币259646.42元，被告人刘永宝参与非法经营烟草专卖品共计价值人民币15450元。
原判认定上述事实的证据有：
一、合肥市瑶海区烟草专卖局证明，证实被告人邵莹、刘永宝未在合肥市瑶海区烟草专卖局办理过烟草专卖零售许可证或其它相关合法证明，不具有从事经营烟草制品零售业务的资格。
二、案件移送函及移送物品清单，证实合肥市瑶海区烟草专卖局发现被告人邵莹涉嫌生产、销售假冒伪劣烟草专卖品，数额较大，涉嫌犯罪，现将该案移送合肥市瑶海区公安分局调查处理，并将相关证据材料和查获的假烟一并移送公安机关。
三、举报记录表、立案报告表、合肥市瑶海区烟草专卖局检查笔录、证据先行登记保存批准书及通知书、入库单、证据复制（提取）单及照片、案件查获经过，证实2016年2月26日，合肥市瑶海区烟草专卖局执法人员接群众举报，在公安机关配合下，对位于合肥市瑶海区长江东大街紫云府小区西边巷内150米处的车牌号为皖Ａ×××××号白色货车和车牌号为皖Ａ×××××的残疾人专用三轮车实施检查，现场在皖Ａ×××××号白色货车和皖Ａ×××××的残疾人专用三轮车上查获违规卷烟“黄山金某硬盒（白纸包）”300条；对位于合肥市瑶海区长江东大街华润紫云府小区3幢907室的被告人邵莹的仓库进行检查，一进907室两排为房间，靠里手左手内为邵莹的仓库，一进仓库靠墙边堆放十几个纸箱，纸箱内有各种品牌香烟，现场查获违规卷烟“牡丹软盒”等14个品种共计1245.6条。由执法人员先行登记保存，并由被告人邵莹签字捺印。
四、中国烟草总公司安徽省分公司综合计划与企业管理处价格鉴证结论书、明细表，证实查获的牡丹硬盒684条（经鉴定价值每条130元，共计88920元）、中华硬盒132条（经鉴定价值每条450元，共计59400元）、中华软盒40条（经鉴定价值每条700元，共计28000元）、白沙和天下硬盒4条（经鉴定价值每条1000元，共计4000元）、南京九五之尊硬盒1条（经鉴定价值每条1000元）、冬虫夏草硬盒1条（经鉴定价值每条1000元）、黄鹤楼蓝软盒2条（经鉴定价值每条190元，共计380元）、玉溪软盒6条（经鉴定价值每条230元，共计1380元）、牡丹蓝软盒106条（经鉴定价值每条350元，共计37100元）、大前门软盒59条（经鉴定价值每条30元，共计1770元）、大前门硬盒149条（经鉴定价值每条30元，共计4470元）、黄某心硬盒（朝鲜）9.6条（经鉴定价值每条139.21元，共计1336.42元）、黄山金某硬盒（白纸包）332条（经鉴定价值每条280元，共计92960元）、中华软盒（白纸包）20条（经鉴定价值每条700元，共计14000元），以上价值共计人民币335716.42元。
五、安徽省烟草质量监督检测站检验报告，证实本案扣押的全部卷烟，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
六、人口信息查询、查询证明、机动车信息查询、驾驶人信息查询，证实被告人邵莹、刘永宝作案时均已成年，无犯罪前科；被告人刘永宝所有的车牌号为皖Ａ×××××号小型货车挂靠在安徽银联汽车贸易有限公司货运部等车辆登记情况。
七、归案经过，证实2016年2月26日20时许，公安民警在合肥市瑶海区烟草专卖局的配合下，在合肥市瑶海区内将被告人邵莹、刘永宝抓获归案。
八、房屋租赁合同、转账记录，证实2016年2月21日，被告人邵莹的女儿刘某1与鲍某签订房屋租赁合同，承租合肥市瑶海区长江东大街紫云府小区3栋907-4室，每月租金600元，押金600元，通过支付宝转账预付给鲍某租金1800元。
九、安徽省舒城县人民法院（2016）皖1523刑初256号、（2017）皖1523刑初126号及合肥市包河区人民法院（2017）皖0111刑初45号刑事判决书，证实2015年7月至2016年1月间，刘某2向被告人邵莹出售不同品牌的香烟，刘某2假烟的来源之一是张海林；合肥市包河区人民检察院指控，上家周某以45元/条的价格卖给被告人邵莹白某皖香烟330条，以55元/条的价格卖给被告人邵莹万某路香烟15条等。
十、证人证言
1、证人周某的证言，证实他销售假烟的对象有一部分人是他的网友，其中一个微信昵称叫“招财姐”（系被告人邵莹）。“招财姐”是他的网友，认识三四年了，一直通过微信联系，没有见过面。他之前用的微信名字是“楚风”（已经注销）。“招财姐”从他这里拿过香烟，多少量不记得了，大概从2015年9、10月份开始。起初“招财姐”不知道他是买卖香烟的，他跟对方说了买卖香烟的事情，并说现在香烟好卖，让其跟他一起做，然后“招财姐”就从他这里拿货了。他给“招财姐”发过白某皖、黄壳金某、万某路等。2016年2月中下旬和2月底，他给对方送过两次货，地点都是东二环附近。第一次是45条，分两个箱子装的，有30条白某皖和15条白壳万某路；第二次是4件货物，用尼龙袋装的，每件货物是75条，都是白某皖。第一次是二月中下旬一天19时许，他把车子停在东二环附近，在微信上面跟对方说好停车的位置，接着有一个男的开了一辆货车过来，他将香烟放在男子的车上。第二次是二月底的一天18时左右，他还是将车停在东二环附近，接着有一个男子开着一辆货车过来，他将四件货物放到对方的车子上。他销售的黄山金某每条进价45元，销售价55元至65元；白壳万某路每条进价45元，销售价55元到65元；白某皖每条进价35元，销售价45元。他买卖香烟都是通过微信转账或是银行卡转账，有工行卡、建行卡、农行卡和中国银行卡各一张，平时用的多的是工行卡，微信提现也是转到工行卡里面，开户名字叫陈贵友，建行卡也叫人转过钱，卡号不记得了，开户名是他自己的名字。他购买来的香烟直接就可以卖，外观、编码都是完整的，不需要经过其他处理，就是发货的时候要准备好箱子装箱。他没有见过“招财姐”，只是微信、QQ和电话进行联系。听声音“招财姐”应该是三十岁左右，本地人。他给对方送货，对方都是安排一个中年男子来接货，男子开一辆小货车，把货放到男子车上，他就离开了，送货地点是在东二环附近的一条小路上。他不知道中年男子叫什么名字，五十岁左右，身高约一米七，身材中等，带帽子，说话本地口音。
2、证人刘某1的证言，证实2016年2月26日晚上7点半左右，她和母亲邵莹、父亲刘永宝，在合肥市瑶海区子里被警察抓住了，同时警察还查获了三百条白壳金某香烟。她母亲邵莹双腿残疾，最近经常让她帮忙搬货，这些货都用纸箱子装着，她不知道是什么，每次都是从外面搬到她自己的家里。今天下午5点左右，她母亲邵莹驾驶残疾人开的电动三轮车到学校接她回家，路上跟她说有货需要搬回家，货在她父亲刘永宝的车上，她父亲一个人拉不动。晚上7点左右，她和母亲开着电动三轮车去了华润紫云府旁边的巷子，她父亲刘永宝在那里等她们。她们正在把她父亲车上的货往她母亲的三轮车上搬的时候，警察来向她们出示证件，打开了货，里面是白壳金某香烟。这些货外面用白色的蛇皮袋套着，蛇皮袋里面是一个大纸箱，大纸箱里面是三个小纸箱，每个小纸箱里面装着25条白壳金某香烟，总共有四个蛇皮袋，也就是300条白壳金某香烟。
3、证人刘某2的证言，证实他的外号叫“老刘”。他是2015年7月份在花冲市场认识的邵莹。邵莹有小儿麻痹，双腿残疾，之前就在合肥花冲市场卖香烟。他之前在其他人那里买白某皖香烟卖，价格高，都是100元一条，他觉得贵。后来邵莹也卖白某皖香烟，卖给他45元一条，他就在邵莹那拿货了。后来他在福建进货，拿烟的价格便宜，卖给邵莹也是45元一条，他和邵莹相互之间只卖过白某皖香烟。他和邵莹周日会到花冲摆地摊，结束后，有过一两次，他和邵莹等摆摊的人会在一起吃个饭，就这样认识了邵莹的丈夫刘永宝，听说刘永宝平时在大市场附近开货车，跟刘永宝不熟悉。他不知道刘永宝是否帮助邵莹，他从邵莹处购买香烟都是从邵莹手里拿的，没有从刘永宝的手里拿过香烟。
4、证人牛某的证言，证实他是合肥市瑶海区烟草专卖局稽查大队队长。2015年，他们在日常工作中发现有人在花冲公园附近大量销售假冒白纸包的香烟，造成极坏的社会影响。2016年年初，专案组通过130××××8781的手机号码锁定了邵莹的真实身份，并发现了邵莹的上家周某，分别对其进行布控。2016年2月中旬的一天下午5时许，专案组获取信息，周某驾车来给邵莹送货。周某将车停在当涂路明月大酒店对面的加油站南边的一条小路，专案组的工作人员分别在这条小路的两端进行守候，准备待邵莹前来接货时实施抓捕。但邵莹未来接货，而是安排了一辆车牌号为皖Ａ×××××的货车前来接货。双方见面后，周某将其车上的两件货扔到了货车上，便各自驾车离开。由于时间极短，专案组工作人员未能及时采取抓捕措施。工作人员分两组对周某及接货人的车辆进行跟踪，因时值上下班高峰，车辆拥堵，两名嫌疑人逃走。专案组工作人员发现车牌号皖Ａ×××××的货车车主系邵莹的丈夫刘永宝。他们只看到周某往刘永宝的车上扔了两个箱子，体积都不大，具体是什么香烟他不知道。2016年2月26日下午，侦查员再次获取信息，周某将前来给邵莹送货，双方再次在当涂路明月大酒店对面的加油站南边的一条小路碰面，邵莹亦未前来接货。专案组人员待双方碰面接过货之后，对皖Ａ×××××的货车进行跟踪，发现该车接货后行驶至华润紫云府西边巷子内100米处停下。晚20时许，邵莹赶来，专案组人员待邵莹与刘永宝碰面后，正从货车上下货时，抓获邵莹、刘永宝，现场查获300条假冒白纸包金某香烟。
5、证人刘某3的证言，证实他是合肥市瑶海区烟草专卖局稽查人员。2015年年底，他们专卖局的稽查员接群众举报有人在花冲公园附近大量销售假冒白纸包的香烟，造成极坏的社会影响。2016年年初，队长牛某安排他们到当涂路明月大酒店对面的加油站南边的一条小路进行守候，准备待邵莹前来接货时实施抓捕。但邵莹未前来接货，而是安排了一辆车牌号为皖Ａ×××××的货车前来接货。双方见面后，上家将其车上的两件货扔到了货车上，便各自驾车离开。由于时间极短，未能及时采取抓捕措施。他们对上家及接货人的车辆进行跟踪，由于是晚高峰，没有跟上嫌疑车辆。他只看到上家往货车上扔了两个箱子，体积都不大，具体是什么香烟他不知道。2016年2月26日下午，稽查队再次获取信息，上家再次前来送货，双方再次在当涂路明月大酒店对面的加油站南边的一条小路碰面，邵莹亦未前来接货。稽查队待双方碰面接过货之后，对皖Ａ×××××的货车进行跟踪，发现该车接货后行驶至华润紫云府西边巷子内100米处停下。晚20时许，邵莹赶来，稽查队与公安民警待邵莹与货车司机碰面后，正从货车上下货时，抓获邵莹和货车司机，现场查获300条假冒白纸包金某香烟。
6、证人刘某4的证言，证实他是合肥市瑶海区烟草专卖局稽查人员。2015年年底，他们专卖局的稽查员接群众举报有人在花冲公园附近大量销售假冒白纸包的香烟，造成极坏的社会影响。2016年年初，队长牛某安排他们到当涂路明月大酒店对面的加油站南边的一条小路进行守候，准备待邵莹前来接货时实施抓捕。但邵莹未前来接货，而是安排了一辆车牌号为皖Ａ×××××的货车前来接货。双方见面后，上家将其车上的两件货扔到了货车上，便各自驾车离开。由于时间极短，未能及时采取抓捕措施。他们对上家及接货人的车辆进行跟踪，但由于时值上下班高峰，没有跟上嫌疑车辆。他只看到上家往货车上扔了两个箱子，体积都不大，具体是什么香烟他不知道。2016年2月26日下午，稽查队再次获取信息，上家再次前来送货，双方再次在当涂路明月大酒店对面的加油站南边的一条小路碰面，邵莹亦未前来接货。稽查队待双方碰面接过货之后，对皖Ａ×××××的货车进行跟踪，发现该车接货后行驶至华润紫云府西边巷子内100米处停下。晚20时许，邵莹赶来，稽查队与公安民警待邵莹与货车司机碰面后，正从货车上下货时，抓获邵莹和货车司机，现场查获300条假冒白纸包金某香烟。
7、证人鲍某的证言，证实他是合肥市瑶海区长江东大街紫云府小区3幢907室的二房东。这套房子是他承租下来，后分隔成5个小房间对外出租的。该室4号房间的承租人租房合同上显示是叫刘某1。2016年2月21日下午，有个小女孩电话联系他要看房，看房时小女孩推了一个残疾中年妇女过来。残疾妇女跟他说租这个房子是给她女儿读书的，商定房租是600元一个月。签合同时一次付了2400元，预付租金1800元，是支付宝转账的，押金600元给的是现金。合同是残疾妇女的女儿跟他签的，残疾妇女在旁边。一直到3月份，残疾妇女的女儿打电话给他说房子不租了，后这对母女到他住处找他退钱，他通过支付宝给对方转1800元钱等。
十一、被告人供述与辩解
1、被告人邵莹的供述，证实她从2015年7月份左右开始贩卖假烟。大概四五年前，她通过微信（昵称：招财姐）认识到一个叫“楚风”的男子。2015年7月份，对方跟她说香烟好卖，有假冒香烟的货源问她做不做，她考虑女儿上学需要钱，为了挣钱就开始贩卖假冒的香烟。她从“楚风”手上拿的货主要是白某皖香烟、黄皮金某香烟、硬中华香烟、软中华香烟和韩国的黄某心香烟。她之前将假烟放在瑶海区长江批发市场边的民房，最近将仓库搬到了长江东大街紫云府小区3幢907室的4号房间。以前量小的时候“楚风”都是通过快递发给她的，后来量大了，对方就直接给她送货，交易地点都由对方来定。由于她行动不便，就电话联系刘永宝，叫刘永宝开车帮她去接货。2016年2月26日下午17时左右，“楚风”和她在电话中确定在瑶海区明月大酒店对面的加油站后面的小路上交易。她打电话叫刘永宝开着小货车在那里等着，到时有人会过来找其。接到货后把货拉到长江东大街紫云府小区西侧的巷子等她，因为刘永宝不知道她新租的仓库在哪里，等她过去再搬到仓库去。刘永宝把香烟从小货车上往她的残疾人三轮车搬的时候被警察抓住了。现场总共有4件货，每件货有75条香烟，共计300条，都是白某皖香烟,都是假烟。刘永宝知道帮她接的货是什么，之前也帮她接过货，知道她现在在贩卖香烟。联系进货和销售是她一个人在搞，刘永宝只是有时帮她接货。她和刘永宝没有香烟零售许可证，卖的全部都是假烟。她购买来的香烟直接就可以卖，外观、编码是完整的，不需要经过其他处理。香烟都是用纸箱子装的，纸箱子没有任何的外观标示，外面用蛇皮袋套着。她女儿刘某1不知道她贩卖香烟。她有几个QQ群，在空间里发一些香烟的图片，有需要的就会用QQ联系她，她用快递或直接送到对方指定的地方，有时星期天也在花冲公园摆摊子卖。她销售的白某皖香烟进价是40元每条，每条10包，卖出价是50元至60元。她和“楚风”之间是先发货，等货卖完时通过微信或支付宝转账付货款，最近几次都是直接往“楚风”提供的银行卡上打钱。
她存放在紫云府小区3幢907室的假冒香烟都是她以前雇一个叫曾庆华的人接的货，2016年过春节的时候不干了。仓库里的香烟是曾庆华在的时候进的，帮她接一次货她付给曾庆华150元钱，不论货的多少。刘永宝一共帮她接了两次香烟，都是“楚风”送的。第一次是被抓的前几天，应该是2016年2月份，具体时间记不得了。她联系好“楚风”，约好接货地点在上，这次刘永宝帮她接了40条香烟，分别是25条白某皖香烟和15条白壳万某路香烟。刘永宝拿到香烟后在路上就交给她了，她将香烟卖了。刘永宝第二次帮她接香烟就是被抓的这次，她通知刘永宝去接了4件货，总共300条白某皖香烟。
她在合肥花冲市场买卖香烟认识一个叫“老刘”的，在他那里买过很多次香烟。她和“老刘”是2015年7月份认识的，他们都在花冲市场摆地摊卖香烟。当时他们都分别卖香烟，“老刘”到她摊位上问她白某皖香烟卖多少钱一条，她讲卖40元一条。“老刘”讲其在另外两个年轻人那拿白某皖香烟一条70元，所以想在她这里拿货。她讲进货是40元一条，多少加一点，最后卖给“老刘”45元一条。“老刘”在她那不是固定时间拿货，货没了就问她拿，总共时间是2015年7月份到10月份。她在“老刘”那拿了大前门、红双喜、白某皖等香烟。白某皖拿了四大次货，最后一次的价格是40元每条，其余每次都是45元每条。平时交易都是“老刘”把香烟送到她家，进货也是“老刘”到她家去拿货。
被告人邵莹当庭供述，称刘永宝只是帮她拉过两次货，仓库里的香烟刘永宝不知道，之前她是雇的别人帮她运货的。她和刘永宝关系不好，也不在一起生活，经济上各花各的。她从周某处购买的白某皖香烟是40-45元一条，白壳万某路香烟是50-55元一条。
2、被告人刘永宝的供述，证实他老婆是邵莹，他和邵莹关系不是很好，一直处于分居状态。2015年10月份左右，姓刘的男子请他和邵莹吃饭，姓刘男子在花冲卖香烟，他知道了邵莹在卖香烟以后，他帮邵莹拉过三次货物，每次都是邵莹打电话给他，让他帮其拉货，拉的时候他也知道是香烟。他帮邵莹拉货是想让她多赚点钱，让女儿过好一点。第一次拉的时候他不知道拉的是什么，后来知道是香烟。2016年2月26日中午，邵莹给他打电话说其要去接女儿，让他帮忙去拉货。他当时就知道是要帮邵莹拉香烟了，邵莹让他17时30分左右到长江东大街花溪新村菜市场对面等着。下午17左右他先到菜市场对面等，接到邵莹电话说送货的人要换地方，在当涂路快下穿附近一个加油站旁边的巷子里（指龙塘路），并告诉他对方放了四件用尼龙袋装的货物在车后备箱里面，让他到地方去找。他开车过去进巷子内50米处的一个地方看到一辆白色捷达车子后面放了四件用尼龙袋装的货物，他跟对方说来拿货，对方跟他做了一个“四”的手势，然后他就把四件货搬到车上去了。他接到货物以后打电话给邵莹，邵莹让他到来安路和长江东大街交口等她，他怕被发现了，就跟邵莹说到紫云府西边的巷子里面等她。20时左右邵莹带女儿过来了，他们准备把四件货物放到邵莹的三轮车上面时，警察来把他们都抓住了。查获的香烟都是用尼龙袋包装的，里面是成箱的，香烟是成条的，白色的，上面有内部供应四个字，香烟都是金某，具体数量他不知道。他和邵莹都没有烟草专卖局发的经营许可证。他不知道拉来的香烟是真的还是假的。他女儿不知道买卖香烟的事情。他的货车是银色长安牌的，车牌号是皖Ａ×××××。他不知道邵莹放香烟的仓库在哪里，邵莹也没有跟他说过。
他一共帮邵莹接了3次香烟，能记得2次。一次在2016年2月份，具体时间想不起来了，就是被抓的前几天。这次是邵莹和对方约好交易地点，在东二环路加油站旁的一条小路上。他开着小货车过去，送货的是一个男的，开一辆银色轿车。他到地方后对方向他招手，然后给了他两箱香烟，具体多少他不清楚，他也没有打开看。在回家的路上他将香烟交给了邵莹，邵莹怎么处理的他不清楚。一次就是被抓的这次，这次他接了4件货，后来经公安民警清点是300条白某皖香烟。还有一次他记不得了。
被告人刘永宝当庭供述，称他帮被告人邵莹接过3次货，时间分别是2016年2月的一天、2015年10月份、2016年2月26日被抓当天。他不知道被告人邵莹在紫云府小区租赁仓库存放香烟。他与邵莹关系不太好，他们分居了，他出去租房住。
原审法院认为:被告人邵莹、刘永宝违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，其中被告人邵莹涉案数额共计价值人民币259646.42元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人邵莹的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予支持。公诉机关追加指控被告人刘永宝参与非法经营仓库查获的各种品牌香烟1245.6条，事实不清，补充提供的证据不能达到确实、充分，不予采信；被告人刘永宝参与非法经营的白某皖香烟325条、白壳万某路香烟15条，按照已查清的销售或者购买价格计算，共计价值人民币15450元，远没有达到非法经营罪5万元的追诉标准；按照销售伪劣产品罪货值计算方法，被告人刘永宝参与实施的尚未销售伪劣香烟货值金额共计价值人民币91000元，也未达到销售伪劣产品罪（未遂）15万元的追诉标准。公诉机关指控被告人刘永宝犯非法经营罪事实不清，证据不足，不能认定被告人刘永宝有罪，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。故公诉机关指控被告人刘永宝犯非法经营罪的罪名不能成立，不予支持。被告人邵莹归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚。鉴于被告人邵莹系初犯，且非法经营的烟草绝大部分被追缴，均可酌情从轻处罚。据此，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一、三款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第四条、第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第二款、第一百九十五条第（三）项以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决：一、被告人邵莹犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零二个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人刘永宝无罪。三、对扣押在案的白某皖硬盒300条、牡丹硬盒684条、中华硬盒132条、中华软盒40条、白沙和天下硬盒4条、南京九五之尊硬盒1条、冬虫夏草硬盒1条、黄鹤楼蓝软盒2条、玉溪软盒6条、牡丹蓝软盒106条、大前门软盒59条、大前门硬盒149条、黄某心硬盒（朝鲜）9.6条、黄山金某硬盒（白纸包）32条、中华软盒（白纸包）20条，予以没收。
原公诉机关合肥市瑶海区人民检察院抗诉提出：被告人刘永宝明知邵莹租下合肥市瑶海区长江东大街紫云府3幢907室存放假烟，仍两次帮助邵莹运输假烟，刘永宝和邵莹在非法经营中成立共同犯罪，应对仓库内存放假烟的非法经营数额承担责任。原审判决认定刘永宝犯非法经营罪事实不清、证据不足，作出无罪判决，属认定事实错误，适用法律不当。
合肥市人民检察院出庭意见认为：1、本案犯罪事实清楚、证据确实充分，审判程序合法；2、一审判决认定刘永宝与仓库查获的香烟无关联性，属认定事实错误，适用法律不当。据此，建议二审法院发回重审。合肥市人民检察院为支持其出庭意见，二审期间向本院提交了证人鲍某（仓库房东）的证言、情况说明、刘永宝手机号码通话详单等证据。
原审被告人邵莹认为：其与刘永宝夫妻关系不和，只让刘永宝帮其拉了两次香烟，刘永宝不知道仓库的具体位置。仓库所存放的香烟系其雇佣曾庆华搬运，曾庆华2016年春节过后就不干了。其辩护人认为：1、邵莹的行为构成销售伪劣产品罪，不应认定为非法经营罪；2、应以购买价格认定本案涉案假烟金额；3、邵莹的行为属犯罪未遂。
原审被告人刘永宝认为：其不知道邵莹存放香烟的仓库位置。其辩护人认为一审判决认定事实清楚，建议二审予以维持。
经审理查明：二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，对一审认定的事实和证据予以确认。
针对抗诉机关的抗诉意见、二审检察员的出庭意见以及原审被告人邵莹、刘永宝及其辩护人的辩解、辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：
1、关于原审被告人刘永宝是否构成犯罪的问题。
本院认为，认定案件事实必须以证据为依据，运用证据证明的案件事实包括被指控的犯罪是否存在以及被指控的犯罪是否为被告人所实施等。原审被告人刘永宝不构成犯罪，主要理由如下：（1）仓库内查获的1245.6条卷烟不应计入刘永宝的犯罪数量。一审公诉机关提供的证据未形成锁链证实原审被告人刘永宝对仓库内查获的卷烟知情以及参与上述卷烟的非法经营行为。二审期间，检察机关向本院提交了证人鲍某（仓库房东）的证言，证实存放假烟仓库的租赁时间为2016年2月21日（农历正月十四），2月26日该仓库被查获，邵莹在自身双腿残疾的情况下无法单独完成对1245.6条假烟的搬运工作；邵莹曾供述雇佣曾庆华帮其运货，春节时曾庆华就不干了，邵莹所做仓库里的烟是曾庆华搬运的供述系虚假供述；情况说明、刘永宝手机号码通话详单，证实2016年2月25日14时许，刘永宝曾在一环路和新安江路交口附近发生过通话，因此可以认定刘永宝明知邵莹存放假烟的仓库位置。本院认为，刑事案件应由检察机关提供证据证实被告人有罪，而非排除了被告人对于案件事实的供述后而推定被告人有罪，刘永宝的通话位置亦不能直接证实其明知假烟仓库位置并参与非法经营，故对上述证据均不予采信。（2）刘永宝涉案的325条白某皖、15条白壳万某路的金额未达到非法经营罪或销售伪劣产品罪的追诉标准。在案证据印证证实了2016年2月的一天、2016年2月26日，刘永宝两次帮助邵莹接收共计325条白某皖、15条白壳万某路，而根据查明的证据，邵莹购买的325条白某皖的价格为45元每条，15条白壳万某路的价格为55元每条，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。按照上述规定，刘永宝非法经营卷烟的数额应为15450元，未达到犯非法经营罪五万元的追诉标准。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定：伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。按照上述规定，原审被告人刘永宝涉案的卷烟应按鉴定价格认定，货值金额为91000元（白壳万某路香烟未鉴定价值），亦未达到销售伪劣产品罪（未遂）十五万元的追诉标准。
2、关于原审被告人邵莹行为的定性问题。
辩护人二审庭审时提出，应以购买价格认定本案涉案假烟金额，邵莹的行为应认定为销售伪劣产品罪，不应认定为非法经营罪。本院认为，邵莹的行为同时构成销售伪劣产品罪和非法经营罪，根据查明的证据以及相关司法解释，认定二罪的犯罪数额不同。其中认定销售伪劣产品罪的犯罪数额为342716.42元，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，被告人邵莹实施的尚未销售伪劣产品行为，应处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。而认定非法经营罪的犯罪数额259646.42元，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，被告人邵莹实施的非法经营行为，属情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定：行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。在本案中，非法经营罪的处罚较重，故对邵莹的行为应当定性为非法经营罪。
3、原审被告人邵莹犯非法经营罪的犯罪形态问题。
辩护人二审庭审中提出邵莹行为属犯罪未遂的辩护意见，本院认为，经营行为包括生产、购买、运输、储存、销售等多个环节，行为人只要实施其中一个环节，就是一种经营行为。在本案中，邵莹明知烟草制品必须经过许可方可经营，仍然无视法律而大量收购卷烟以销售牟利，虽然查获卷烟尚未销售，但其未取得许可证收购、储存的行为，已经扰乱了市场秩序，侵犯了国家的烟草专卖制度。销售行为的完成与否，仅是对社会的危害程度不同，并不影响非法经营罪既遂的成立。
本院认为：原审被告人邵莹违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品数额259646.42元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审法院综合考虑本案现有证据情况，认为原公诉机关指控原审被告人刘永宝参与非法经营仓库查获的各种品牌香烟1245.6条，事实不清，证据不充分，并无不当；二审期间检察机关提供的相关证据，亦尚未达到刑事诉讼的证明标准。原判结合相关证据和法律规定认定原审被告人刘永宝涉案金额尚未达到非法经营罪和销售伪劣产品罪的追诉标准，亦无不当。原审法院根据本案现有证据确认的事实无误，本案因证据不足，不能认定原审被告人刘永宝有罪，抗诉机关关于原判认定事实错误、适用法律不当的意见，不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 鲍 杰
审判员 汪 蕾
审判员 高晓云
二〇一八年四月十一日
书记员 刘佳慧
附：本裁定所引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。