云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）普中民终字第437号
上诉人（原审被告）宁洱哈尼族彝族自治县中医医院。住所地：云南省宁洱县。
法定代表人李捷，该医院院长。
委托代理人黄甦翔，男，1964年7月5日生，汉族，宁洱县职工，住云南省宁洱县。
委托代理人胡彩莲，女，1977年1月18日生，汉族，宁洱县职工，住云南省宁洱县。
被上诉人（原审原告）茹文俊，男，2007年2月16日生，汉族，住云南省宁洱县。
法定代理人茹永德（系被上诉人茹文俊之父），男，1979年9月6日生，汉族，农民，住云南省宁洱县。
委托代理人李家标，云南天溯律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人宁洱县中医医院因医疗损害责任纠纷一案，不服云南省宁洱县人民法院（2015）宁民初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2015年9月11日，本院组织双方当事人进行了调查质证。上诉人宁洱县中医医院的委托代理人黄甦翔、胡彩莲、被上诉人茹文俊的法定代理人茹永德、委托代理人李家标参加了调查质证。经本院主持调解，双方当事人未能达成调解合意。因本案案情复杂原因，经本院批准，本案延长审限三个月，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2010年7月16日早上9点左右，原告茹文俊被其奶奶带到被告宁洱县中医医院门诊就诊。被告门诊医生李家兴对原告进行了体温测量和常规检查。经初步诊断为：高热原因待查、感冒合并上呼吸道感染。李家兴要求原告住院观察治疗，原告奶奶说输液即可，李家兴按一般发烧病人处理并开具了处方签给原告输液治疗。原告输液结束离开医院半小时后于当日中午12时被其奶奶带回被告医院，出现四肢抽搐、呕吐、神志不清的状况，被告调集范萍等医生对原告进行了抢救。后原告病情严重，在征得原告家属同意后，被告医院急诊科主任与原告家属一起将原告转到普洱市人民医院儿科住院治疗（从2010年7月16日至2010年7月22日），住院7天共支出医疗费6821.81元。普洱市人民医院对原告入院诊断为：发热、抽搐原因待查，中枢神经系统感染？住院病案中记载：患儿入院前1天，无明显诱因出现发热、呈持续性发热、具体体温不详，无流涕咳嗽、无呕吐、腹泻、起病后曾到宁洱县中医医院门诊诊治，诊断不详（门诊资料缺失），经用炎琥宁针、利巴韦林治疗，输液完后，患儿仍出现发热、体温最高达39.9℃，继之出现抽搐、持续约半小时左右，伴恶心、呕吐，急送宁洱中医医院抢救治疗，诊断为：高热惊厥、呼吸道梗阻、药物过敏，经抢救治疗后，转至普洱市人民医院治疗。出院诊断为：中枢神经系统感染，建议转上级医院进一步诊治。因原告病情危重，其家属放弃治疗将原告带回家用中草药医治，原告于2010年7月23日至2015年6月10日一直在宁洱县苏齐月中医诊所服用中药，5年内药费开销合计为28000元。2011年8月18日，原、被告在宁洱镇人民调解委员会的主持下达成调解协议，由被告一次性补助原告方101600元，2014年被告另行借支给原告10000元。2015年3月16日，原告向原审法院起诉，要求依法判令由被告赔偿其以下费用：残疾赔偿金464720元、护理费696675元、医疗费50000元、误工费20000元、交通费5000元、住宿费2000元、住院伙食补助费3000元、营养费20000元、后期医疗费50000元、残疾辅助用具费50000元、精神抚慰金50000元，共计1411395元。庭审中原告放弃对后期治疗费的诉讼主张。另查明，庭审中被告自认已自行将处方签予以销毁，原、被告发生纠纷后一直未进行医疗事故鉴定。2015年1月14日，经云南法医院司法鉴定中心作出（2015）LC鉴字第011-2号、5号鉴定意见书鉴定为：茹文俊的伤残等级为一级伤残；需要护理依赖，达完全护理依赖。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，医疗机构实施的医疗行为致患者生命、健康、身体受到不当损害的，医疗机构应承担赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”据此，对医疗损害责任采取的是过错推定原则，原告主张被告对其在诊疗活动中遭受的损害承担侵权责任，被告应提供证据证实原告的损害后果与其医疗行为之间不存在因果关系及其不存在医疗过错。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：……（三）伪造篡改或者销毁病历资料。”第六十一条规定：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。”及参照《医疗事故条例》的相关规定，被告作为医疗机构应当书写并妥善保管病历资料，严禁销毁病历资料。被告答辩称其与原告达成调解协议后，按照处方管理规定销毁了处方签，且本案属门诊小病历，应由原告自行保管病历资料。原告在被告医院输液后出现危急情况由被告进行抢救后转至普洱市人民医院，原、被告之后多次进行协商及调解，双方明显存在医疗事故争议。但被告在争议未经法律程序终结前自行销毁了本案唯一能证实诊疗过程的处方签，在事发当日亦未对输液药品、物品进行封存。致不能进行医疗事故鉴定，无法查清原告的病因及致残原因，推定被告在诊疗过程中存在过错；且被告未提供证据证实其不存在医疗过错，被告应对原告的损失进行赔偿。原、被告虽于2011年8月18日达成人民调解协议并已履行完毕，但协议内容并未明确被告是否有过错，协商的是补偿问题，原告有权就该医疗损害争议提起民事诉讼。对原告主张的各项费用，根据《最高人民法院关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》第三条规定：“人民法院在审理医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照《医疗事故处理条例》第四十九条、第五十条、第五十一条、第五十二条的规定办理。”原告主张的残疾赔偿金464720元，参照《医疗事故处理条例》第五十条规定，残疾生活补助费根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年。经鉴定原告的伤残等级为一级伤残，2014年云南省农民人均纯收入为7456元，原审法院支持原告的残疾赔偿金为7456元30年=223680元；原告主张护理费696675元，经鉴定其护理等级为完全护理依赖，原审法院参照本地护工平均标准，酌情支持护理费为70元／天365天20年=511000元；医疗费50000元，根据相关单据，原审法院支持中草药费28000元＋医疗费6821.81元=34821.81元；误工费20000元，因原告为未成年人，且对其护理人员的费用已计算在护理费范围内，原审法院不予支持。交通费5000元，原告未提供相关票据，但根据本案事实，原告因就医、鉴定确实需要产生交通费，原审法院酌情支持3000元；住宿费2000元，无相关票据佐证，原审法院不予支持；住院伙食补助费3000元，原告在普洱市人民医院住院7天，原审法院支持100元／天7天=700元；营养费20000元，结合原告的伤残情况，对该笔费用，原审法院予以支持；残疾辅助用具费50000元，原告未提供发票证实，但根据原告提供的证明能证实其使用轮椅的平均价格为800元，原告已完全丧失自理能力，轮椅、尿不湿为其生活必需使用的残疾辅助用具，原审法院酌情支持原告的轮椅费用为8000元（800元10部），尿不湿费用36500元（5元／天365天20年），原审法院支持该项费用为44500元（8000元＋36500元）；精神抚慰金50000元，因被告的诊疗行为致原告造成一级伤残，给原告的精神造成较大损害，原审法院对该笔费用予以支持。原审法院支持原告的损失费用范围为：残疾赔偿金223680元、护理费511000元、医疗费34821.81元、交通费3000元、住院伙食补助费700元、营养费20000元、残疾辅助用具费44500元、精神抚慰金50000元，以上费用共计887701.81元。扣除被告已支付和借支给原告的111600元，被告尚应支付原告776101.81元。综上所述，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条、第六十一条、《最高人民法院关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项之规定，判决为：一、由被告宁洱县中医医院于判决生效之日起十五日之内赔偿原告茹文俊残疾赔偿金、护理费、医疗费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助用具费、精神抚慰金共计776101.81元。二、驳回原告茹文俊的其他诉讼请求。案件受理费7556元，由被告宁洱县中医医院承担。
原审判决宣判后，原审被告宁洱县中医医院不服，向本院提出上诉。
宁洱县中医医院上诉称：1、原判认定事实不清。原审法院对上诉人的医疗行为与被上诉人的因病致残之间是否存在因果关系以及被上诉人为何拒绝进行医疗事故鉴定的原因未予查清。2、原审法院判决上诉人承担赔偿责任缺乏事实依据。因果关系的成立是承担侵权损害责任、民事赔偿责任的前提条件。被上诉人因中枢神经系统感染致残的结果是其自身造成的，与上诉人的治疗行为无关，上诉人不存在医疗过错。原审法院认定上诉人自认已自行将处方签销毁及双方发生纠纷后一直未进行医疗事故鉴定的事实不客观。上诉人销毁处方签是有依据的。卫生部《处方管理办法》第50条规定：“普通处方、急诊处方、儿科处方保存期限为1年。处方保存期满后，经医疗机构住院负责人批准、登记备案，方可销毁。”2011年8月18日的《人民调解协议书》化解了医疗纠纷。在此两个前提条件下，上诉人认为没有保存的必要方才经程序销毁。医疗事故鉴定不是未鉴定，而是被上诉人根本不去鉴定。3、原审法院以《侵权责任法》第58条的规定推定上诉人存在医疗过错，缺乏事实证据，不能成立。原审法院认定的事实不客观，与上诉人提供的证据及被上诉人的自身事实结果相矛盾。（2011）第6号《人民调解协议书》是具有法律约束力的法律文书，原判否认了《人民调解协议书》的效力。对输液药品、物品进行封存是有程序要求的，被上诉人在输液完毕时未出现药物上的不良反应，上诉人不可能采取自我封存的办法，申请封存的前提条件是必须由患者申请封存，被上诉人在事发当日未向卫生行政管理部门提出封存要求，发生医疗纠纷后，被上诉人才提出此要求，如此长的时间导致了封存的不能实施，此责任是被上诉人自身造成的。造成无法进一步明确被上诉人的病因是被上诉人不予配合所造成的。致残原因显而易见是中枢神经系统感染后导致的残废。上诉人提供的证据证实了上诉人不存在医疗过错。4、原判适用法律不当。原判适用的是侵权责任，而在赔偿项目上参照《医疗事故处理条例》。从始至终，本案就未定性为医疗事故纠纷，而是民事侵权纠纷。原审法院不能参照《医疗事故处理条例》计算赔偿，只能参照《民法通则》的相关规定计算赔偿，且原审法院支持的很多赔偿款都缺乏证据，自由而定。5、原判在证据使用上错误。原判在计算伤残等级上使用司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》，让上诉人无法理解。原审法院采信上诉人提供的部分证据证实了上诉人无医疗过错，为何在法律事实确认中舍弃呢？请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人茹文俊对上诉人宁洱县中医医院的诉讼请求。
被上诉人茹文俊未作书面答辩。
二审审理过程中，上诉人宁洱县中医医院、被上诉人茹文俊均未向本院提供新的证据。
二审审理过程中，经征询各方当事人对原审判决认定事实的意见，上诉人宁洱县中医医院对原审认定“另查明，庭审中被告自认已自行将处方签予以销毁，原、被告发生纠纷后一直未进行医疗事故鉴定”的事实有异议，对原审认定的其余事实无异议。被上诉人茹文俊对原审认定“后原告病情严重，在征得原告家属同意后，被告医院急诊科主任与原告家属一起将原告转到普洱市人民医院儿科住院治疗，经用炎琥宁针、利巴韦林治疗”的事实有异议，对原审认定的其余事实无异议。对原审判决认定的各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。医疗损害责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”本案中，上诉人宁洱县中医医院与被上诉人茹文俊对双方建立了医疗法律关系的事实没有异议。被上诉人茹文俊就其损害后果进行了举证，上诉人宁洱县中医医院所举的证据不足以证明其对被上诉人茹文俊的诊疗活动中不存在医疗过错，也不能证明其医疗行为与被上诉人茹文俊的损害结果之间不存在因果关系。因此，上诉人宁洱县中医医院应承担举证不能的法律后果，即承担侵权损害赔偿责任。
原审法院在本案的一审判决中适用了《最高人民法院关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》，而《最高人民法院关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》已被最高人民法院于2013年废止，因此，原审法院适用法律错误。据此，原审法院依据《最高人民法院关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》参照《医疗事故处理条例》的规定所计算的残疾赔偿金错误，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“伤残赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”的规定，本案的被上诉人茹文俊的伤残等级为一级伤残，2014年云南省农民人均纯收入为7456元，被上诉人茹文俊的残疾赔偿金为7456元20年＝149120元。
原审法院根据本案的实际情况和法律规定的赔偿范围及相应计算标准，对被上诉人茹文俊的护理费、医疗费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助用具费、精神抚慰金的认定并无不当。被上诉人茹文俊的各项赔偿费用为813141.81元，扣除上诉人宁洱县中医医院已支付和借支给被上诉人茹文俊的111600元，上诉人宁洱县中医医院还应支付被上诉人茹文俊的各项赔偿费用为701541.81元。
上诉人宁洱县中医医院与被上诉人茹文俊于2011年8月18日达成的（2011）第6号《人民调解协议书》未明确上诉人宁洱县中医医院是否有过错，尤其在达成《人民调解协议书》时，被上诉人茹文俊未进行伤残等级和护理依赖的司法鉴定，因此，经司法鉴定后，被上诉人茹文俊就医疗损害赔偿提起民事诉讼与《人民调解协议书》并无冲突。
综上所述，上诉人宁洱县中医医院的上诉理由部分成立，其上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款（八）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持云南省宁洱县人民法院（2015）宁民初字第98号民事判决第二项，即：驳回原告茹文俊的其他诉讼请求；
二、撤销云南省宁洱县人民法院（2015）宁民初字第98号民事判决第一项，即：由被告宁洱县中医医院于本判决生效之日起十五日之内赔偿原告茹文俊残疾赔偿金、护理费、医疗费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助用具费、精神抚慰金共计776101.81元；
三、由上诉人宁洱县中医医院于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人茹文俊残疾赔偿金、护理费、医疗费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助用具费、精神抚慰金共计701541.81元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7556元，由上诉人宁洱县中医医院承担5892元，由被上诉人茹文俊承担1664元。二审案件受理费7556元，由上诉人宁洱县中医医院承担5892元，由被上诉人茹文俊承担1664元（予以免交）。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向云南省宁洱县人民法院申请执行，申请执行的期限为二年。
审判长 李宏程
审判员 邹春林
审判员 陶仕群
二〇一五年十一月四日
书记员 李 赟