黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑05民终577号
上诉人(原审原告、反诉被告):卢明珠，男，60岁，汉族，现住黑龙江省双鸭山市尖山区。
委托诉讼代理人：李红伟，黑龙江诺成律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：曹所忠，男，63岁，汉族，现住尖山区。
委托诉讼代理人：薛成海，黑龙江薛成海律师事务所律师。
上诉人卢明珠因与被上诉人曹所忠股权转让纠纷一案，不服双鸭山市尖山区人民法院（2016）黑0502民初1870号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卢明珠委托诉讼代理人李红伟，被上诉人曹所忠、委托诉讼代理人薛成海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人卢明珠的上诉请求：一、请求二审法院撤销双鸭山市尖山区人民法院（2016）黑0502民初字第1870号民事判决的第一项、第二项判决，并依法改判；二、因本案产生的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清，请求二审法院依法认定双方签订的《股权转让协议》第3条违约责任条款有效，一审法院错误的认定该条款是对逾期付款违约金的约定，理由不充分，违反法律规定，现请求二审法院将其依法认定为违约责任条款，确定该《股权转让协议》及双方约定的违约责任条款有效；二、一审法院适用法律错误，请求二审法院依法改判，按照双方约定垫付违约责任条款支付利息。综上，上诉人认为双方签订的《股权转让协议》有效，约定内容及违约责任条款并未违反法律规定及国家强制禁止性规定，应当认定违约责任条款有效，被上诉人违约在先，未按协议约定及时支付股权转让费，因此应按照协议约定的违约责任条款支付利息。请求二审法院支持上诉人的上诉主张。
被上诉人曹所忠辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法、判决公正合理，一审法院认定逾期付款给付利息的约定系合同违约金的约定，根据答辩人方的申请进行违约金调整是公正客观的判决；二、双方股权转让合同中约定了逾期支付股权转让款应当支付利息，该约定系对逾期付款及违约金的约定，在一审庭审中双方均认可该条款为逾期付款违约金，根据《合同法》第114条的规定，约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少，答辩人请求违约金进行调整并申请减少，一审法院据此进行判决是客观公正的判决；三、2010年12月27日张含良向双鸭山市中级人民法院起诉卢明珠在双鸭山市东盛煤业有限公司的50%股权查封，由此，答辩人无法继续履行与卢明珠之间的股权转让合同；四、卢明珠应当向曹所忠提供完税凭证，曹所忠据此到工商行政管理机关办理股权变更登记手续。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审原告（反诉被告）卢明珠向一审法院提起诉讼请求，1、曹所忠支付因其迟延履行所应支付的逾期利息，共计人民币1825025.00元（至2014年1月8日），此后按每天500元计算至全部给付之日止；2、诉讼费用由曹所忠承担。
反诉原告曹所忠向一审诉讼请求，1、卢明珠履行2009年9月1日的股权转让协议，到黑龙江省工商行政管理局将其持有东盛煤业的25%股权变更到曹所忠名下，并承担股权变更费用；2、卢明珠向曹所忠提供4000万元股权转让款的完税凭证（个人所得税完税凭证和印花税凭证）；3、反诉费用由卢明珠承担。
原审法院认定，原告（反诉被告）卢明珠与被告（反诉原告）曹所忠于2009年9月1日签订了一份股权转让协议，协议约定“乙方卢明珠将其实际持有的双鸭山东盛煤业有限公司（以下简称东盛煤业）50%股权中的25%转让给甲方曹所忠，包括将东盛煤业原资源104万吨的50%转让给曹所忠，转让金额为4000万元，分四次付清，分别于2009年9月1日—10日付1000万元，2009年12月1日—12月30日付1000万元，2010年6月1日—6月30日付1000万元，2010年12月1日—12月30日付1000万元，如曹所忠不能及时支付股权转让费，按日万分之三付卢明珠利息，如长期拖延转让费超过六个月，按日万分之五付利息，超过6个月卢明珠有权解除合同，返回曹所忠股权转让费。合同签订之日起东盛煤业出现的一切责任事故与卢明珠无关，在股权转让金全部付完后，卢明珠给曹所忠办理股权转让登记手续”。协议签订后，曹所忠分多次给付卢明珠股权转让款，给付时间分别为2009年9月10日给付700万人民币、9月15日给付200万、2009年11月5日给付100万、2009年11月24日给付300万、2010年1月30日给付200万、2010年3月11日给付100万、3月12日给付100万、3月19日给付200万、2010年4月12日给付100万、2010年7月7日给付300万、2010年8月6日给付200万、2010年8月13日给付200万、2010年9月21日给付200万、2010年10月11日给付100万、2011年1月18日给付300万、2011年6月4日给付100万、2011年8月16日给付100万、2011年12月23日给付200万、2012年5月18日给付100万、2013年2月8日给付25万元、2013年5月30日给付30万元、2013年7月5日给付45万；曹所忠于2012年1月20日给付卢明珠前妻张学云50万元，于2012年5月7日给付卢明珠女儿卢虹霖50万元，至此，4000万股权转让款曹所忠已全部支付完毕。
另查明，2007年8月5日，卢明珠与案外人张含良签订协议，约定卢明珠将其持有的东盛煤业的股权及所有资产的50%转让给张含良。张含良据此向双鸭山市中级人民法院起诉，并于2012年12月27日向双鸭山市中级人民法院是出诉前财产保全申请，申请查封原告卢明珠在东盛煤业50%的股权，双鸭山市中级人民法院于当日作出（2010）双立民保字第10号民事裁定，将卢明珠在东盛煤业50%的股权予以查封，张含良于2011年1月4日以卢明珠、东盛煤业为被告，山东海力实业集团有限责任公司及被告曹所忠为第三人诉至双鸭山市中级人民法院，请求卢明珠将其持有的在东盛煤业50%的股权变更给张含良，该案几经审理，最后生效判决确认卢明珠将其持有的在东盛煤业25%的股权变更给张含良，双鸭山市中级人民法院于2013年9月22日作出（2013）双中法执字第52号执行裁定书，将卢明珠在东盛煤业25%的股权变更为张含良。因双鸭山市中级人民法院将卢明珠在东盛煤业50%的股权进行查封，曹所忠于查封当日得知该情况后，认为卢明珠转让给其的股权被法院查封，将影响到其和卢明珠股权转让合同的履行，在查封未解除前，在与张含良股权争议未作出判决前不能确定卢明珠是否能够履行股权转让义务，因此，曹所忠没有在合同约定2010年12月30日前将最后一笔1000万支付给卢明珠。（2013）双中法执字第52号执行裁定将卢明珠在东盛煤业25%的股权变更为张含良，剩余25%股权查封期限已届满。曹所忠于2017年4月12日向本院递交股权查封申请书，请求将卢明珠在双鸭山东盛煤业有限公司的25%股权查封，但曹所忠于2017年4月26日表示不要求查封该股权。
原审法院认为，原告（反诉被告）卢明珠与被告（反诉原告）曹所忠签订的股权转让协议系双方真实当事人真实意思表示，合法有效。庭审中，卢明珠对曹所忠主张的4000万股权转让款已全部支付完毕无异议，且卢明珠当庭撤回要求法院判令曹所忠支付股权转让款100万元的请求，该项撤诉请求是卢明珠真实意思表示，本院予以准许。卢明珠与曹所忠在股权转让协议上明确约定“如甲方不能及时支付股权转让费，按日万分之三支付乙方利息，如长期拖延转让费超过6个月，按日万分之五支付乙方利息。”该约定是对逾期付款违约金的约定，卢明珠已当庭将诉求的利息更正为违约金，曹所忠提出关于合同约定的“日万分之三及日万分之五”违约金是否过高，是否应予以调整的问题，《中华人民共和国合同法》明确规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以要求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”由此可以看出，违约金高低与否应当以实际损失为基础，而实际损失的举证责任应当由遭受损失的一方来举证更为适合。本案中，卢明珠并未提供充分证据证明其实际损失状况，依据本案的事实，卢明珠的损失应当就是银行利息损失。合同约定的股权转让费用共4000万，庭审中，双方依据合同约定的付款时间及曹所忠实际付款时间而产生的违约天数达成一致意见，即第一笔1000万曹所忠违约55天，第二笔1000万中曹所忠违约101天，第三笔1000万中曹所忠违约102天。本院根据卢明珠的利息损失状况、曹所忠的过错程度及其公平原则、诚实信用原则，将违约金调整为人民银行同期贷款利率上浮30%，根据违约金天数，第一、二、三笔1000万合计3000万本金产生的违约金为171438元(判决后附违约金计算方式）。按照转让协议约定，第四笔1000万元曹所忠应于2010年12月30日支付完毕，但法院于2010年12月27日将卢明珠在东盛煤业有限公司的50%股权查封，因张含良与卢明珠之间产生股权纠纷，导致卢明珠与曹所忠的股权转让协议不能如期履行完毕，曹所忠有理由相信在查封未解除前，在与张含良股权争议未作出判决前无法确定卢明珠是否能够履行股权转让义务，因此，卢明珠在东盛煤业有限公司50%股权被查封后，曹所忠对最后一笔1000万不负有支付违约金的责任。《中华人民共和国合同法》明确规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。”国家税务总局关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知明确规定：“股权交易各方在签订股权转让协议并完成股权转让交易以后至企业变更股权登记之前，负有纳税义务或代扣代缴义务的转让方或受让方，应到主管税务机关办理纳税（扣缴）申报，并持税务机关开具的股权转让所得缴纳个人所得税完税凭证或免税、不征税证明，到工商行政管理部门办理股权变更登记手续。”本案中，卢明珠与曹所忠签订的股权转让协议中对此已有约定，同时，这也是在合同履行过程中发展起来的附随义务。曹所忠付完全部股权转让金后，卢明珠作为负有纳税义务一方应到税务机关办理纳税（扣缴）申报，并持税务机关开具的股权转让所得缴纳个人所得税完税凭证到工商行政管理部门将25%股权变更至曹所忠名下。但卢明珠是否纳税，是否欠税与股权受让方曹所忠无关。曹所忠无权要求卢明珠向其提供4000万股权转让款的个人所得税及印花税凭证，卢明珠的纳税问题由税务机关负责监管。曹所忠要求卢明珠提供4000万股权转让款的个人所得税及印花税凭证的请求本院不予支持，庭审中，曹所忠自愿承担股权变更费用，本院予以准许。曹所忠第一项反诉主张成立，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第六十六条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）曹所忠于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）卢明珠因未按时给付股权转让款产生的违约金171438元。二、驳回原告（反诉被告）卢明珠的其他诉讼请求。三、原告（反诉被告）卢明珠于本判决生效之日起十五日内将其在双鸭山东盛煤业有限公司持有的25%股权变更为被告（反诉原告）曹所忠所有，在工商登记部门办理股权变更登记产生的费用由被告（反诉原告）曹所忠负担。四、驳回被告（反诉原告）曹所忠的其他反诉请求。一审本诉案件受理费29400元由被告（反诉原告）曹所忠负担3729元，余款25671元由原告（反诉被告）卢明珠负担。反诉案件受理费100元由原告（反诉被告）卢明珠负担。
二审审理期间，上诉人卢明珠与被上诉人曹所忠均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人卢明珠与被上诉人曹所忠签订的《股权转让协议》合法有效，双方约定“如甲方不能及时支付股权转让款，按日万分之三支付乙方利息……”在一审期间，上诉人卢明珠已当庭将诉求利息更正为违约金，但按照《最高人民法院适用<关于民事诉讼法的司法解释>》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人卢明珠未向法庭举示实际损失的证据。另外，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第二十九条第一款:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益的综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以裁决；第二款当事人约定的违约金超过造成损失的30%的可以认定为过分高于造成的损失。据此，原审法院依照3000万元本金计算违约金171438元并无不当。上诉人卢明珠主张的按照双方签订的《股权转让协议》第三条违约责任条款有效，是被上诉人曹所忠违约在先，其未按照协议约定的违约责任条款支付利息的上诉主张无理，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29400元，由上诉人卢明珠负担。
本判决为终审判决。
审判长 王永春
审判员 刘国玉
审判员 李 曌
二〇一七年十二月十三日
书记员 乔思婷