湖北省十堰市茅箭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0302刑初798号
公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
被告人耿炳坤，男。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年11月15日被抓获，2016年11月16日被十堰市公安局十堰经济开发区分局刑事拘留，同年12月23日经十堰市茅箭区人民检察院批准，同日由十堰市公安局十堰经济开发区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
辩护人李智，湖北车城律师事务所律师。
湖北省十堰市茅箭区人民检察院以十茅检公诉刑诉[2017]785号起诉书指控被告人耿炳坤犯诈骗罪，于2017年10月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员杨琴担任审判长并主审，与人民陪审员彭绣霖、曾某参加的合议庭，于2017年11月7日公开开庭审理了本案。湖北省十堰市茅箭区人民检察院指派检察员张利出庭支持公诉，被害人李某1，被告人耿炳坤及其辩护人李智到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控：
2010年12月，被告人耿炳坤与被害人十堰聚洲工贸有限公司的法定代表人李某1达成汽车代理销售口头合作协议：由被告人耿炳坤任法定代表人的山东省济宁市的济宁市鑫坤汽车销售公司代理销售李某1提供的东风华神WD3312G商用车；李某1先将车辆以约定的价格从十堰发送到济宁市，由被告人耿炳坤售出后将车款付给李某1，超出车辆约定价格的部分由被告人耿炳坤以利润形式收取。截止2011年10月30日，李某1共计给被告人耿炳坤发送11辆东风华神DFD3312G商用车，被告人耿炳坤销售其中9辆后除少许货款未付外将大部分车款付给了李某1，另有发动机号为6P10K010043、6P11H108458的两辆车尚未出售。
2011年10月31日，李某1从贵州省贵阳市给被告人耿炳坤发送5辆东风华神DFD3312G商用车，发动机号分别是6P11B002069、6P11B001648、6P10K009555、6P11B001634、6P11B002062,2012年8月29日，李某1派人将发动机号6P11B002069、6P11B001648的两辆车调回十堰。
2011年9月，被告人耿炳坤谎称以有人看车要求查看车辆合格证为由，从李某1处骗取发动机号为6P11H108453、车辆识别代码为LGHXPH6V7BH066575的车辆合格证和销售发票，合格证号为YF225HS65112811。因被告人耿炳坤不能归还其欠李某6的借款，遂将该车辆抵偿给李某6，用于偿付其欠李某6的欠款，后该车于2012年3月由毛珍杰在十堰购买。
2012年3月，被告人耿炳坤谎称王某2购车，遂从李某1处骗取发动机号为6P11B002062、车辆识别代码为LGHXPHFV5BH062332车辆的合格证和销售发票，合格证号为YF226HS65110282，销售发票上的金额为186000元。
2012年9、10月，被告人耿炳坤以该车作为抵押向李某3借款。因被告人耿炳坤到期不能还款，遂与李某3一起于2012年12月将该车出售给李某4，并将销售车辆的货款用于偿还被告人耿炳坤欠李某3的借款。此后，被告人耿炳坤为了躲避李某1追讨销售车辆的货款，向李某1谎称车辆被骗，更换电话号码，先后逃匿至北京市、山东省青岛市、河南省开封市、湖北省襄阳市等地，直至2016年11月15日在湖北省襄阳市被公安机关抓获。经鉴定，东风华神DFD3312G商用车的价格为260400元。
公诉机关认定上述事实的证据如下：1.户籍证明、车辆合格证等书证；2.证人郑某,李某2、张某1等人的证言；3.被害人李某1的陈述；4.价格认定结论书;5.辨认笔录；6.被告人耿炳坤的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人耿炳坤以非法占有为目的，使用欺骗方法骗取他人财物，数额巨大，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。请本院依法判处。
被告人耿炳坤对公诉机关指控的事实无异议，对罪名有异议。其辩称：没有欺骗李某1的合格证，确实有人买车、看车；其不同意鉴定的车辆价格，该价格是市场主导价格，不是协商的价格，双方协商的价格是223000元；车辆是商量好的，直接发往山东，并不是其欺骗的车辆。
被告人耿炳坤的辩护人的辩护意见是：1、耿炳坤涉案行为不符合诈骗罪构成要件。耿炳坤并没有使用欺骗方法骗取涉案财物。根据报案人李某1陈述和耿炳坤供述，二人于2010年底达成口头协议，由耿炳坤为李某1代销涉案车辆。基于双方合同约定，李某1向耿炳坤交付代销车辆。截止2011年10月，李某1通过耿炳坤代销的9台车己全部销售完毕。耿炳坤向李某1提出再送两台车过来，李某1直接将在贵州滞销的5台车发送给耿炳坤，后来这5台车中的2台被李某1取回。耿炳坤取得涉案车辆并没有采取欺骗方法，李某1也没有因受骗而交付车辆。李某1向耿炳坤交付车辆是基于双方合同履行情况良好的前提下继续履行合同的行为，而不是受骗行为。被告人在取得涉案车辆的处置权时，并没有产生非法占有的故意。只是随着被告投资的泡脚城生意失败，被告在无法抵御亏损压力时才产生挪东墙补西墙的想法，也就是处置李某1交付委托售卖的车，以车款填补亏损支出，此时被告人非法占有的故意才产生。2、被告人骗取汽车合格证后将车出售行为不构成诈骗罪。骗取合格证不等于骗取车辆，同时合格证不具有财产属性。3.对价格认定结论书认定涉案机动车价格为26.04万元有异议。
经审理查明：
2010年12月，被告人耿炳坤与被害人十堰聚洲工贸有限公司的法定代表人李某1达成汽车代理销售口头合作协议：由被告人耿炳坤任法定代表人的山东省济宁市的济宁市鑫坤汽车销售公司代理销售李某1提供的东风华神WD3312G商用车；李某1先将车辆以约定的价格从十堰发送到济宁市，由被告人耿炳坤售出后将车款付给李某1，超出车辆约定价格的部分由被告人耿炳坤以利润形式收取。截止2011年10月30日，李某1共计给被告人耿炳坤发送11辆东风华神DFD3312G商用车，被告人耿炳坤销售其中9辆后除少许货款未付外将大部分车款付给了李某1。
2011年10月31日，李某1从贵州省贵阳市给被告人耿炳坤发送5辆东风华神DFD3312G商用车，发动机号分别是6P11B002069、6P11B001648、6P10K009555、6P11B001634、6P11B002062,2012年8月29日，李某1派人将发动机号6P11B002069、6P11B001648的两辆车调回十堰。
后被告人耿炳坤在十堰市东岳山庄投资经营泡脚城，因资金周转不足，向他人借款经营泡脚城，因经营不善及资金不足等原因，后停止经营。
2012年3月，被告人耿炳坤谎称王某2购车，遂要求李某1将发动机号为6P11B002062、车辆识别代码为LGHXPHFV5BH062332车辆的合格证和销售发票提供给他，合格证号为YF226HS65110282，销售发票上的金额为186000元。2012年9、10月，被告人耿炳坤以该车作为抵押向李某3借款。因被告人耿炳坤到期不能还款，遂与李某3一起于2012年12月将该车出售给李某4，并将销售车辆的货款用于偿还被告人耿炳坤欠李某3的借款及其他借款。后李某1向耿炳坤索要车款时，耿炳坤为了躲避李某1的追讨，称王某2没有实际购买该车，已退车，并谎称该车被他人骗取。2013年5月1日左右，被告人耿炳坤离开十堰，更换电话号码，先后逃匿至北京市、山东省青岛市、河南省开封市、湖北省襄阳市等地，直至2016年11月15日在湖北省襄阳市被公安机关抓获。经鉴定，东风华神DFD3312G商用车的价格为260400元。
另查明，案发后被告人耿炳坤的亲属代为支付李某150000元，被害人李某1出具谅解书，表示对被告人耿炳坤的行为予以谅解，请求对其从轻处罚。
认定上述事实的证据如下：
1.书证
(1)受案登记表、报案材料，证实被害人李某1于2013年5月7日报案，称山东济宁鑫坤汽车销售公司耿炳坤于2011年10月30日以帮助其卖车为由骗取李某1的两台华神牌东风商用车及车辆合格证、发票，后将车出售不知去向。
(2)到案经过，证实耿炳坤于2016年11月15日在湖北省襄阳市二汽开发区孙庄村三组熊洼23号旁一麻将馆被十堰市公安局十堰经济开发区分局刑事侦查大队民警吴某、阳某抓获。
(3)机动车行驶证,证实号牌号码豫Ｋ×××××，所有人李某4，发动机号码6P11B002062，车辆识别代码LGHXPHFV5BH062332，注册日期为2013年1月9日。
(4)张某2代济宁鑫坤汽车销售有限公司签收收到五辆李某1的华神四桥自卸车的收条，证实耿炳坤收到李某1五辆车辆情况。
(5)欠条，证实2013年3月18日，柳某1代耿炳坤给李某1出具欠条，耿炳坤欠李某1五台车款，单价23万元，合计115万元。
(6)借条，证实耿炳坤于2013年1月21日出具借条，借李某18万元。
(7)郑某,4提供的耿炳坤提车票明细，证实耿炳坤提车及车辆合格证情况。
(8)发动机号为6P11B002062华神牌DFD3312G自卸车车辆销售发票记账联，证明发票记载开票日期为2012年3月28日，购车人为王某2。
(9)聚洲公司发车原始记录，证实2011年3月5日前聚洲公司发给耿炳坤的11辆车发车原始记录。
(10)发动机号为6P10K009949华神牌DFD3312G自卸车车辆销售发票记账联，证明开票日期为2011年1月18日，购车人为王某2。
(11)《证明》，证实由耿炳坤于2012年12月30日出具，收到张某1购车款16万元，将华神牌DFD3312G自卸车一台出售给张某1，车辆识别代码LGHXPHFV5BH062332。
(12)十堰市祥和房地产开发有限公司与柳某1签订的房屋租赁合同及解除合同公告，证明祥和房地产公司将东岳路43号东岳山庄16号楼二楼出租给柳某1，时间为2011年6月15日至2016年6月14日。后十堰市祥和房地产开发有限公司要求与柳某1办理解除合同手续的通知等。
(13)柳某1婚姻登记记录查询证明，证实2013年3月12日，柳某1与耿炳坤办理过离婚登记业务。
(14)李某46228412050074583715的转账记录，证实李某4于2012年12月30日转账支出181800元。
(15)李某4所购车辆的销售发票、注册登记申请、机动车安全技术检验报告，证实购车人为李某4，金额为186000，开票时期为2012年12月31日。
(16)济宁鑫坤汽车销售有限公司税务登记表、企业注册登记信息，证实济宁鑫坤汽车销售有限公司成立于2011年3月2日，法定代表人耿炳坤，注册资本50万元。
(17)车辆交接清单，证实发动机号为6P11B002069、6P11B002062、6P11B001648、6P11B001634、6P11B009555五辆车的交接情况。
(18)全国机动车驾驶人信息资料库信息，证实李某4所有的大型汽车华神牌DFD3312G,豫Ｋ×××××，车辆识别代码LGHXPHFV5BH062332,发动机号6P11B102062。
(19)被告人耿炳坤户籍证明信息，证实被告人耿炳坤具有刑事责任能力。
(20)谅解书，证实李某1为耿炳坤出具谅解书，表示对耿炳坤的行为予以谅解。
(21)协议书、收条，证实李某1与耿炳坤弟弟达成协议书，耿炳坤支付5万元。李某1收到耿素梅5万元还款，出具谅解书。
(22)机动车行驶证，证明李某4购买的发动机号为6P11B002062车辆上户情况。
(23)送车明细，证明王某1送车情况。
2.证人证言
(1)证人郑某,4的证言：我是李某1公司的会计，我们公司共给耿炳坤发车16台，中途调回2台，已经卖出并上户9台，耿炳坤还欠我们8万元。后来发出的五台，耿炳坤说为了不让客户误认为是假冒东风车，让公司把合格证发过去，公司发了2台车合格证。后来他说卖了一台，要发票和合格证，公司就开具了18.6万元的发票（按耿炳坤的要求）和合格证，他后来说客户不满意退车了。我公司中途调回两台。
(2)证人柳某1的证言：2013年，因为耿炳坤要贷款，我和他办理离婚手续，由我向银行贷款，之后仍然和耿炳坤生活在一起。2月初的一天，李某1带着他老婆、儿子、儿媳到我居住的东岳山庄，找耿炳坤要钱，让我代耿炳坤出具欠条，后来我给耿炳坤打电话后，就给他们出具了欠条，耿炳坤也认可。
(3)证人刘某,4的证言：我与耿炳坤是发小，耿炳坤向我借款5万元，我找担保人要了2万元。2012年底的一天，耿炳坤让我帮他刷一下储蓄卡，我和梁某,4商量把她公司的POS机拿来刷一下，后来耿炳坤拿的合格证，买车的客户很满意，后来用梁某,4的POS机上刷的款，之后耿炳坤写了两个账户，让我帮忙把刚才刷的钱转到他两个账户。
(4)证人李某3的证言：2012年9、10月份，耿炳坤在刘某,4办公室向我们借款15万元，说他手上有车，如果还不了可以把车卖了还账，我们到车管所查询合格证是真的，我借给他10万元，后来耿炳坤还不了钱，让我帮忙联系把车卖了，具体细节是耿炳坤谈的，谈好的价格是16万元，卖完车后耿炳坤还我10万元。
(5)证人梁某,4的证言：刘某,4让我帮忙从我公司的pos机上刷一下款，后来刘某,4自己刷的，后来刘某,4给我了两个账户让我转到这两个账号上去，第二天我就将款转出去。
(6)证人徐某,4的证言：我和耿炳坤是发小，2011年1月，耿炳坤想让我合伙到山东济宁帮他经营卖车，干了5个月没干了。我不知道公司营业执照上登记的我占10%的股份，估计当时为了让我安心干，许诺给我10%的股份。
(7)证人柳某2的证言：姐姐柳某1和我共同生活了2年，没有收入，靠我及家人资助，柳某1出事后，耿炳坤回来照顾她。
(8)证人魏某,4的证言：我曾在2011年1月份为李某1代销大货车，11月份，他把5台车从贵州发到山东。
(9)证人王某1、冯某,4的证言：我们曾于2011年10月份将贵阳的5台车送到山东济宁市，耿炳坤委托张某2签收单车。2012年8月25人又从济宁调回2台车。
(10)证人李某4的证言：2012年11月份，经老表介绍得到张姓男子的电话，后来张姓男子领我看车，谈好的价格是18.2万元，我直接转给卖车的账上，发票金额比我实际金额高一点。
(11)证人张某2的证言：我在耿炳坤济宁的公司工作过，工作期间为2011年5月到2011年底农历腊月26日。我曾帮耿炳坤接收过5台车，价格应当是22万至23万之间，在我离开公司之前一台车都没有卖出。我上班后几个月时间，有个泗水的人在公司看车后交了2000元定金，后来没有要车也没退定金。2012年春节前后没有人向公司订购过一辆大货车，我不认识一个叫“王某2”的人。
(12)证人高某,4的证言：耿炳坤在2011年初租用房子和场地，2012年年底离开，还欠半年房租。
(13)证人张某1的证言：我曾介绍李某4向耿炳坤购买过一台大货车，转款18.18万元，16万元入了耿炳坤的账户，2.18万元入了我的账户。
(14)证人阮某,4的证言：张某1和我是朋友，曾经借用我的银行卡购买一台车。
(15)证人李某5的证言：我是耿炳坤的舅舅，2013年3月13日，李某1和他儿子、儿媳、女儿找耿炳坤要钱，我帮柳某1打了个欠条，柳某1签字。我在2012年底到济宁耿炳坤的公司上班，到2013年春节前，期间没有卖出车辆。
(16)证人王某2的证言：2011年6月份我在耿炳坤处购买一辆重型自卸货车，之后没有向耿炳坤联系过购车，也没有与耿炳坤本人联系过。
3.被害人的陈述
被害人李某1的陈述：2010年春节，我陆续给耿炳坤供车，等车卖完车款到账再发下一次的车，陆续发了九台，车款也全部到账。2011年10月底，我一次发给耿炳坤5台车，之后耿炳坤总说车不好卖，没卖出去，无法付我车款。其中一台合格证和发票都发过去了，结果车款没有收回，耿炳坤说客户退车了。又一次说两台车合格证是假的，他自己扣下了，实际是真的合格证。我一直没有见到他，他说车被别人骗走了，2013年我赶到济宁找他，发现他的公司人去楼空。2013年5月1日，耿炳坤和他妻子手机打不通、人也找不到。
4.被告人的供述与辩解
被告人耿炳坤的供述：2010年底，我和李某1商量，由我代理销售他们生产的大车，给我底价，我加价后卖出车辆的差额归我。客户需要购买时候，李某1就将合格证、发票给我，由我完善手续。后我在山东济宁租赁卖车场地，也卖了几台车，当时是每台车21万元，很快卖出去了，我也将车款及时给了李某1。2011年3月，我在十堰投资了170万余元经营泡脚城，山东的车也卖完了，我要求李某1再发2台车，他说贵州返回来的5台车交给我销售，后来大车卖不动了，李某1中途还提走两台车。后来我经营的泡脚城资金跟不上，我没有钱投入，就借高利贷20万元，后无力还高利贷，在放贷人的紧逼下，我产生了用李某1放在我这的大车偿还高利贷的想法。我对李某1说有人想要车，让他把合格证发过来，李某1把合格证发过来后一个月，我把一辆大货车以16万元的价格抵给刘某,4，借了15万元，给李某1说车没卖成。我还用这种方法将大货车抵账给李某6，抵了20万元高利贷。我指望我的泡脚城盈利了还李某1的钱，后来我的泡脚城亏损只好关门，本指望转让还钱，结果没转让成。我没有能力偿还李某1的车款和债务，只好四处躲避，直到被抓获。合格证的问题，别人要看车，让李某1发了一个合格证；另外一个是收了定金，后来又退了。合格证号为YF226HS65110282车是我抵给刘某,4，我向刘某,4借的钱是刘某,李某3借的钱。
5.鉴定意见
十堰市物价局价格认证中心价格认定结论书，载明东风华神DFD3312G型商用车价格在认定基准日的市场中等价格为260400元。
上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法，能够证明案件事实的证据，本院依法予以采信。
本院认为，被告人耿炳坤以非法占有为目的，在履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名有误，予以纠正。关于公诉机关指控“2011年9月，被告人耿炳坤谎称以有人看车要求查看车辆合格证为由，从李某1处骗取发动机号为6P11H108453、车辆识别代码为LGHXPH6V7BH066575的车辆合格证和销售发票，合格证号为YF225HS65112811。因被告人耿炳坤不能归还其欠李某6的借款，遂将该车辆抵偿给李某6，用于偿付其欠李某6的欠款，后该车于2012年3月由毛珍杰在十堰购买”的事实，因无关键证人李某6的证言予以佐证，现有证据不能形成完整的证据链,该项指控事实不清，证据不足，本院不予认定。关于被告人耿炳坤及其辩护人提出耿炳坤不具有非法占有的主观故意，不构成诈骗罪的辩护意见，经查，证人王某2、张某2、李某3等人的证言与书证车辆合格证、购车发票等证据相互印证，证明被告人耿炳坤以非法占有为目的，骗取被害人的信任，得到车辆合格证及购车发票后，私自将车抵押给李某3，后为了归还李某3的借款将车出售给他人，将售车款用于归还其本人借款，后多次向被害人隐瞒车辆已经出售的事实，欺骗被害人后逃匿。被告人耿炳坤非法占有他人财物的主观故意明显，构成合同诈骗罪，其该辩护意见不予采纳。关于被告人耿炳坤及其辩护人提出车辆价值不应按照鉴定结论意见认定的辩护意见，经查，涉案车辆价值是具有法定鉴定资格的鉴定人员，及具有法定鉴定资质的鉴定机关依照法定程序出具的鉴定意见，应予以采信，其辩护人该辩护意见不予采纳。被告人耿炳坤到案后，能主动供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人耿炳坤的亲属退赔被害人部分赃款，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。根据被告人耿炳坤的犯罪情节，及悔罪表现，结合其居住社区矫正部门出具的评估意见，可以宣告缓刑。经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人耿炳坤犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币20000元；
二、违法所得210400元继续予以追缴，发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 琴
人民陪审员 曾新彩
人民陪审员 彭绣霖
二〇一八年一月八日
书 记 员 赵会芬
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延长缴纳、酌情减少或者免除。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。