河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫民终848号上诉人（原审原告）：段巧爱，女，1948年3月16日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：李建阳，北京汇永律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盛捷贸易公司（SHINGCHITTRADINGCO），住所地香港九龙官塘乐华南邨辉华楼15楼B座41室。法定代表人：段智民，该公司独资东主。委托诉讼代理人：李增科，河南大公匡法律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭玉萍，河南大公匡法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盛捷（郑州）服装有限公司，住所地河南省郑州市中牟县白沙镇振兴路18号。法定代表人：段巧爱，该公司总经理。委托诉讼代理人：马红巧，该公司员工。上诉人段巧爱因与被上诉人盛捷贸易公司（以下简称盛捷公司）、盛捷（郑州）服装有限公司（以下简称盛捷郑州公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2013）郑民三初字第156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人段巧爱及其委托诉讼代理人李建阳，盛捷公司的委托诉讼代理人李增科、郭玉萍，盛捷郑州公司的委托诉讼代理人马红巧，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。段巧爱上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持段巧爱的诉讼请求。2、盛捷公司、盛捷郑州公司承担案件诉讼费用。事实和理由：1、一审判决遗漏诉讼请求。段巧爱一审第一项诉讼请求为确认段巧爱、盛捷公司为隐名投资合同关系，并未要求确认段巧爱是盛捷公司的实际投资人，一审却称段巧爱没有提供对盛捷公司的出资证据，对盛捷公司的该项诉请没有做出裁判、回应。2、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十四条是涉外投资企业纠纷案件中实际投资人取代名义股东，在工商登记上显名化的处理规则，而本案中段巧爱的第二项诉讼请求是要求确认其是盛捷郑州公司的实际投资人，并未要求在工商登记上显名化，并未要求变更股东，一审法院法律适用错误。3、一审法院对多项重要证据不予认定，遗漏重要事实。2011年8月4日录音中段智民称其“没有出一分钱，事实就是事实”，该录音证明盛捷公司未向盛捷郑州公司出资；2011年7月27日录音证明段巧爱知晓盛捷公司香港账户的密码，这说明盛捷公司账户是由段巧爱实际使用；段巧爱提交的公司章程、可行性研究报告等均可证明段智民未参与盛捷郑州公司成立；段巧爱提交的盛捷公司2000年至2009年账户原始记录以及段巧爱使用盛捷公司印章出具接受委托书，指示海外客户将货款汇入盛捷公司账户的证据，一审均未认定。同时，一审法院未合理分配举证责任，未通知盛捷公司提交其资金来源及实际出资的证据材料。4、一审认定违背基本生活常识，2001年12月4日盛捷公司账户已有货款128300美元，12月5日汇入盛捷郑州服装公司10万美元，剩余28300美元，账户资金变化符合现实生活经验，而一审却认定“两者在时间、数额上并不一致”，明显违背基本生活经验。盛捷公司辩称，1、段巧爱主张其与盛捷公司之间为隐名投资合同关系，但段巧爱并未提供证据，一审法院对其该项诉讼请求予以驳回并无不当。2、一审法院适用《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十四条规定正确，段巧爱不符合该条款约定条件，一审对其诉请予以驳回并无不当。3、一审并无遗漏证据。段巧爱称段智民在录音中认可了未出资，但段智民当时说“我没出一分钱”是反问句，段巧爱的理解是断章取义；段巧爱虽提供了查询盛捷公司账户的电话录音，但该录音不具备真实性、合法性，一审未予认可并无不当；盛捷公司提供的香港恒生银行出具的公司资金证明显示截止2001年8月6日，盛捷公司账户有112591美元、37777港币，出资成立盛捷郑州公司没有问题；段巧爱只是受盛捷公司委托，负责盛捷公司海外业务，其经营行为系职务行为；段巧爱称盛捷公司故意不向法庭提交公司银行流水，但真实情况是香港银行规定客户资料只保留7年，盛捷公司不存在怠于举证情形。盛捷郑州公司辩称，同意段巧爱的上诉意见、理由。段巧爱向一审法院起诉请求：1、确认段巧爱与盛捷公司之间为隐名投资合同关系；2、确认段巧爱为盛捷郑州公司的实际投资人，盛捷公司为其名义股东。一审法院认定事实：段巧爱曾就职于河南省服装进出口集团公司，多年从事服装外贸工作，1999年始，段巧爱通过贸易公司代理，自己经营服装出口业务，现为盛捷郑州公司法定代表人。段智民是段巧爱的弟弟，现为盛捷公司的法定代表人，盛捷公司于2000年3月18日成立。盛捷郑州公司于2001年11月14日成立，股东为盛捷公司，法定代表人为段巧爱，注册资本10万美元，验资报告显示该笔资金于2001年12月5日转入盛捷郑州公司账户。2005年该公司的注册资本变更为31万美元。2007年该公司注资资本变更为60万美元，新增注册资本29万美元分四次缴足，第一期增资款73985美元，第二期增资款76985美元，验资报告显示该笔资金于2007年7月9日缴入盛捷郑州公司账户。第三期增资款49985美元，第四期增资款89045美元，验资报告显示该笔资金于2007年12月7日缴入盛捷郑州公司账户。段巧爱于2000年5月11日起至2001年12月4日期间，通过河南威龙纺织企业有限公司代理经营外贸业务，将海外客户支付的货款共计128300美元汇入盛捷公司账户（开户行：恒生银行，账号：29×××82），货款的汇入情况如下：2000年5月11日，海外客户支付货款25000美元，货款汇入盛捷公司账户，小涛（段巧爱之子，段智民之外甥）向段智民发出传真，通知其查收款的记载；2001年6月30日，海外客户向盛捷公司账户汇款的银行底单，汇款金额为16000美元，汇款底单上方有段巧爱通知段智民查收款的记载；2001年8月17日，海外客户支付货款35000美元，货款汇入盛捷公司账户；2001年8月20日，海外客户向盛捷公司账户汇款的银行底单，汇款金额为2万美元；2001年10月11日，海外客户支付货款10300美元，货款汇入盛捷公司账户；2001年12月4日，海外客户支付货款22000美元，货款汇入盛捷公司账户。盛捷郑州公司于2005年1月4日起至2007年10月25日期间将经营所得的货款汇入盛捷公司的账户，货款的汇入情况如下：2005年1月4日，海外客户支付货款42282.82美元，汇入盛捷公司账户；2005年1月6日，海外客户向盛捷公司账户汇款的银行底单，汇款金额为38224.5美元；2005年1月26日，海外客户向盛捷公司账户汇款的银行底单，汇款金额为10653美元；2005年1月26日，海外客户向盛捷公司账户汇款的银行底单，汇款金额为18761美元；2005年2月3日，海外客户向盛捷公司账户汇款的银行底单，汇款金额为76530美元；2005年2月28日，海外客户向盛捷公司账户汇款的银行底单，汇款金额为38108.26美元；2005年2月28日，海外客户向盛捷公司账户汇款的银行底单，汇款金额为10368.75美元；2006年12月21日，海外客户支付货款30477.75美元，汇入盛捷公司账户；2007年1月17日，海外客户支付货款56448.33美元，汇入盛捷公司账户；2007年2月15日、3月26日、4月16日，汇入盛捷公司账户货款分别为19623美元、24961美元、33911.89美元；2007年5月24日，汇入盛捷公司账户货款分别为7536.6美元、40730.2美元，2007年6月22日，汇入盛捷公司账户货款分别为3132.5美元；2007年6月12日、7月2日、8月31日、10月25日，汇入盛捷公司账户货款分别为34177.05美元、39294.92美元、13869.6美元、5970美元。此外，在本案审理过程中，经一审法院向各方当事人释明，均同意适用中华人民共和国法律作为解决本案纠纷的准据法。一审法院认为：关于本案的准据法问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十二条规定，合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律。盛捷郑州公司是在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同的公司，盛捷公司系其股东，经一审法院向各方当事人释明，段巧爱、盛捷公司、盛捷郑州公司又均同意适用中华人民共和国法律作为解决本案纠纷的准据法，故应当以中华人民共和国的法律作为解决本案纠纷的准据法。首先，关于段巧爱主张的其与盛捷公司之间为隐名投资合同关系问题，根据段巧爱的举证，无反映段巧爱投资30000元注册成立盛捷公司的证据，仅有段巧爱的口头陈述，盛捷公司也不予认可，因此对段巧爱的该项诉讼请求不予支持。其次，对段巧爱主张的盛捷郑州公司注册资金10万美元为其投资的问题，根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第十四条之规定：“当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外:(一)实际投资者已经实际投资;(二)名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份;(三)人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意”，但段巧爱在本案中并不能证明双方间存在关于一方实际投资、另一方作为名义股东的合同约定，也未提交外商投资企业审批机关同意变更股东的文件，此外，并考虑以下因素：第一，段巧爱于2000年5月11日起至2001年12月4日期间通过河南威龙纺织企业有限公司代理经营外贸业务，将海外客户支付的货款共计128300美元汇入盛捷公司账户；盛捷郑州公司于2001年11月14日成立，其注册资本10万美元系盛捷公司于2001年12月5日汇入盛捷郑州公司的账户，两者在时间、数额上也并不一致；第二，2005年1月4日起至2007年10月25日期间，盛捷郑州公司以该公司的名义将经营所得的货款汇入盛捷公司的账户，系盛捷郑州公司的经营性收入，不宜认定为段巧爱的个人财产，综上，段巧爱要求确认段巧爱为盛捷郑州公司的实际投资人、盛捷公司为盛捷郑州公司的名义股东的诉讼请求，缺乏相应的事实根据和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条、《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回段巧爱的诉讼请求。案件受理费100元，由段巧爱负担。本院查明事实除与一审法院相同之外，另查明：1、2013年2月28日本院询问盛捷公司“你们公司2000年3月18日注册，2001年8月4日账户上有11万多美元，你们经营的业务，是不是通过段巧爱经营”，盛捷公司称“段巧爱经营了一部分，公司还有欧洲其他往来，但无法提供证据”，在回答法院询问“怎么区分这11万多元哪些是段巧爱汇入的，哪些是你们自己的钱”、“8月4日查询的钱，有没有段智民做生意的证据”时，盛捷公司称“2000年3月，段巧爱就对外以盛捷公司代理人身份”、“这么多年，没法区分”、“证据很难调取”。本院询问“盛捷公司往外打钱的时候，是不是段巧爱电话说往哪儿打，你们就往哪儿打”，盛捷公司称“不是电话，有书面的，按照她的要求打钱，并且按照她要求提供发票”。2、2011年9月20日一审法院询问盛捷公司有无实际经营，盛捷公司称“郑州公司成立，都视为香港公司经营”。3、二审庭审中，本院询问盛捷公司何时聘请段巧爱时，盛捷公司称“2001年10月31日，盛捷公司聘请段巧爱为盛捷郑州公司法定代表人”，对于报酬问题，盛捷公司称以佣金形式支付，但具体支付比例等，盛捷公司称“没有说，只说给佣金”。对于盛捷郑州公司为何要将其经营收入打入盛捷公司帐号，盛捷公司称“因为盛捷郑州公司是盛捷公司的子公司，理所应当应把收益打给盛捷公司”，对于盛捷公司因投资盛捷郑州公司分红情况如何时，盛捷公司称“盛捷郑州公司取得的收入不定期给盛捷公司汇钱”。同时盛捷公司称段智民在成立盛捷公司时未投入一分钱。2011年1月14日盛捷公司以段巧爱为被告向一审法院提起另案诉讼，在起诉状中盛捷公司称“段巧爱担任盛捷郑州公司总经理期间，从未按照公司章程公布利润分配方案，盛捷公司只投资未受益”。4、段巧爱称盛捷公司系其出资成立，只是走账公司，没有其他业务，并称盛捷郑州公司的经营收入之所以打给盛捷公司就是为了给盛捷郑州公司增资。盛捷公司称其在欧洲××××等地有其他业务，但在法院限定的期限内未提交证据。5、对于段巧爱为何会持有盛捷公司账户密码问题，盛捷公司称聘用段巧爱为盛捷郑州公司法定代表人时，为了经营方便，给段巧爱提供了一套盛捷公司的公章、账户。6、本院原二审时，段巧爱在回答本院询问“为何盛捷公司向段巧爱个人账户汇款”时，段巧爱回答称“这是给我的佣金，做欧洲生意是配额产品，我个人账户，是因为购买配额需要用现金”，本次二审中段巧爱称她上述说的佣金是指“汇给她个人账户的钱用于购买配额，给代理商的佣金”。7、2011年2月28日河南威龙纺织企业有限公司出具证明称“段巧爱于1999-2002年期间，通过我公司代理出口欧洲产品业务共计221笔，订单396个，出口金额499.37万美元，自负盈亏”。8、2014年3月14日一审法院庭审时段巧爱对其诉讼请求解释称两个诉请是层次关系，是要确认谁是盛捷郑州公司实际投资人，是递进关系。本院认为：因盛捷公司系在中华人民共和国香港特别行政区注册成立的企业，故本案属涉港民商事纠纷案件，应参照涉外民商事案件处理。一审法院征得各方当事人同意后以中华人民共和国大陆区际法作为审理本案的准据法并无不当，本院予以确认。本案中，段巧爱主张其系盛捷郑州公司实际投资人，及其与盛捷公司之间存在隐名投资合同关系，均属于公司内部纠纷，并不涉及公司外部善意第三人利益，且段巧爱与盛捷公司独资东主段智民系姐弟，故段巧爱虽未提交书面隐名投资合同，但应遵循实质要件优于形式要件的原则，结合盛捷郑州公司成立背景和公司具体运营管理状况，综合认定。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，本案中，2001年12月5日盛捷公司将注册资本10万美元汇入盛捷郑州公司账户，对该笔款项，段巧爱主张其系实际出资人，并在一审中举证证明其于2000年5月11日至2001年12月4日通过河南威龙纺织企业有限公司代理经营外贸业务期间将海外客户支付的货款128300美元汇入了盛捷公司账户。而盛捷公司虽然辩称截至2001年8月4日其银行账户结余资金为11万多美元，足够投资设立盛捷郑州公司，但在接受本院询问“怎么区分这11万美元哪些是段巧爱汇入的，哪些是你们自己的钱”时，盛捷公司却回答无法区分，且本案经过多轮审理，盛捷公司至今未能提供能够证明其存在其他经营活动及取得相应收入的证据。盛捷公司虽称段巧爱系其聘用人员，担任盛捷郑州公司法定代表人是根据盛捷公司指派，但盛捷郑州公司成立之后，段巧爱作为公司法定代表人，不仅实际参与了盛捷郑州公司的日常经营管理，而且自盛捷公司2000年3月成立后便掌握着盛捷公司的公章、账户，如按照盛捷公司所称段巧爱仅系其雇员，这种商业安排并不常见。同时，盛捷公司在一、二审期间均未能举证证明其曾向盛捷郑州公司主张过利润分配、行使过收益权，而且就利润分配问题，盛捷公司在回答本院询问时称“盛捷郑州公司取得的收入不定期给盛捷公司汇钱”，这不仅与《中华人民共和国外资企业法》第十九条第一款“外国投资者从外资企业获得的合法利润、其他合法收入和清算后的资金，可以汇往国外”的规定相悖，也与2011年1月14日盛捷公司在对段巧爱提起的另案起诉状中所称“段巧爱担任盛捷郑州公司总经理期间，从未按照公司章程公布利润分配方案，盛捷公司只投资未受益”前后不一致。故根据民事诉讼证据规则，就上述10万美元注册资金，本院认定段巧爱和盛捷公司之间存在隐名投资合同关系，段巧爱系上述款项的实际出资人。关于盛捷公司2005年、2007年的两笔增资款，因上述两笔款项来源于盛捷郑州公司的经营收入，而盛捷郑州公司与段巧爱系两个独立的民事主体，段巧爱在本案中也只是要求确认其系盛捷郑州公司的实际出资人，并未要求显名化，且实际出资人能否实现显名化还需要受到隐名投资合同是否有效等诸多因素制约，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十七条规定，“实际投资者根据其与外商投资企业名义股东的约定，直接向外商投资企业请求分配利润或者行使其他股东权利的，人民法院不予支持”，即实际投资人显名化之前，和外商投资企业之间并无直接法律关系，故针对盛捷郑州公司的经营收入，段巧爱无权要求认定其是实际出资人。同时，盛捷郑州公司指示其海外客户将货款收入直接汇给盛捷公司，再作为盛捷公司的增资款汇入盛捷郑州公司，也与《中华人民共和国公司法》的相关规定相悖，故对段巧爱要求确认其是这两笔增资款的实际出资人的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，段巧爱的上述请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十七条、《中华人民共和国外资企业法》第十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2013）郑民三初字第156号民事判决；二、改判段巧爱是盛捷（郑州）服装有限公司首批注册资金10万美元的实际出资人；三、驳回段巧爱的其他诉讼请求。二审案件受理费100元，由盛捷贸易公司（英文名称SHINGCHITTRADINGCO）、盛捷（郑州）服装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵玉香审判员  关晓海二〇一七年十二月二十六日书记员  赵志浩