上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终3763号
上诉人（原审原告）：兰爱琴，女，1950年2月2日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。
委托诉讼代理人：巢鹏飞（系上诉人丈夫),男，1948年2月2日生，汉族，住同上。
委托诉讼代理人：李飞，中豪律师集团（上海）事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东招商国际旅行社有限公司上海聚游国际旅行社分公司，注册地上海市长宁区广顺路33号8幢186室。
负责人：王阳，总经理。
委托诉讼代理人：唐远远，女，山东招商国际旅行社有限公司上海聚游国际旅行社分公司员工。
被上诉人（原审被告）：山东招商国际旅行社有限公司，住所地山东省青岛市市南区香港中路28号4层。
法定代表人：张锡臣，职务不详。
原审第三人：歌诗达邮轮船务（上海）有限公司，住所地上海市虹口区物华路58号276室。
法定代表人：莫兴萃（BUHDYBOKSINSWEE),董事长。
委托诉讼代理人：李华玺，北京盈科（上海）律师事务所律师。
原审第三人：意大利歌诗达邮轮有限公司上海代表处，住所地上海市黄浦区湖滨路222号企业天地1号楼1114-1115室。
首席代表：吴良安。
委托诉讼代理人：李华玺，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人兰爱琴因与被上诉人山东招商国际旅行社有限公司上海聚游国际旅行社分公司（以下简称聚游旅行社）、山东招商国际旅行社有限公司（以下简称山东招商旅行社）旅游合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2016）沪0105民初22073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
兰爱琴上诉请求：撤销原判，改判两被上诉人对上诉人所有损失包括一审法院未认定的误工费、精神损害抚慰金、律师费、衣物损、重新鉴定费等承担全部赔偿责任。事实与理由：上诉人是应被上诉人要求参加互动活动的，被上诉人不仅通过广播且派遣工作人员至上诉人舱室告知上诉人应去参加被上诉人组织的旅游项目，因被上诉人提供的服务存在安全缺陷，更因为被上诉人在活动现场自高处突然施放气球致使发生拥挤踩踏事故导致上诉人受伤，上诉人无过失、无责任，依法应由被上诉人承担违约责任赔偿上诉人全部损失。一审法院以上诉人年龄判定上诉人应主动撤离旅游项目并应自担30%责任，缺乏依据。上诉人已提供的证据足以证明上诉人作为个体工商户长期从事服装批发零售及因此次事故导致上诉人产生的误工损失。误工费、精神损害抚慰金与律师费均是实际发生的损失，应予认定。重新鉴定费的产生与上诉人无关，且重新鉴定结论不仅未改变原有伤残等级，还在原鉴定结论基础上对误工期有所增加，因此该重新鉴定费应由申请重新鉴定一方全额承担。
被上诉人聚游旅行社辩称：上诉人是完全行为能力人，年届66岁，在参加活动时应注意周围环境。旅游合同和领队均强调过风险，要求游客选择能控制风险的活动项目，所以上诉人对自身受伤负有一定责任。一审法院认定各项赔偿项目得当，要求维持原判。
被上诉人山东招商旅行社未作答辩。
原审第三人歌诗达船务公司、歌诗达邮轮公司上海代表处辩称，要求维持原判。
兰爱琴向一审法院提出诉讼请求：聚游旅行社、山东招商旅行社共同赔偿兰爱琴医疗费人民币（币种下同）61,181.72元、住院伙食补助费580元、营养费3,600元（按每日40元的标准，计付90日）、护理费7,401元（按每月2,467元的标准，计付3个月）、误工费63,408.59元、交通费3,330元、衣物损失2,000元、残疾赔偿金148,293.60元、律师费10,000元、精神抚慰金10,000元，退还旅游费6,198元。诉讼过程中，兰爱琴将残疾赔偿金金额变更为161,537.60元、将误工费金额变更为125,760元、将交通费的金额变更为4,503元；增加了两项诉讼请求，要求聚游旅行社、山东招商旅行社赔偿第一次鉴定费2,600元和第二次鉴定翻译费200元、证人出庭作证交通费和食宿费2,021元。
一审法院认定事实：兰爱琴是江西省城镇居民。2011年3月9日，行政管理机关向兰爱琴换发个体工商户营业执照，有效期为2011年3月9日至2015年3月8日，兰爱琴在XX大市场XX号从事服装批发经营，商铺字号“XX行”。
2016年2月1日，兰爱琴与聚游旅行社签订《上海市邮轮旅游合用》（合同编号为0005423）。合同约定，兰爱琴及其丈夫巢鹏飞与亲友共五人参加歌诗达“赛琳娜”号邮轮为期6日5晚的韩日邮轮旅游；从上海出发日期为2016年2月6日，结束日期为当月11日；邮轮途径韩国济州岛、日本福冈和鹿儿岛；兰爱琴等人同意委托聚游旅行社办理个人投保的Y公司人身意外伤害保险和中国Z公司的邮轮旅游意外保险；五人的旅游费用为15,495元。该旅游合同约定：“在邮轮上自行安排活动期间，甲方（旅游者）应认真阅读并按照邮轮方《每日须知》和活动安排，自行选择邮轮上的用餐、游览、娱乐项目等。在自行安排活动期间，甲方应在自己能够控制风险的范围内活动，选择能够控制风险的活动项目，并对自己的安全负责。”“在合同订立及履行中，乙方（旅行社）应对旅游中可能危及甲方人身、财产安全的情况，作出真实说明和明确警示，并采取防止危害发生的适当措施。”“因甲方原因造成自己人身损害、财产损失或造成他人损失的，由甲方承担相应责任，但乙方应协助处理。”“在自行安排活动期间甲方人身、财产权益受到损害的，乙方在事前已尽到必要警示说明义务且事后已尽到必要救助义务的，乙方不承担赔偿责任。”“甲方因参加非乙方安排或推荐的活动导致人身损害、财产损失的，乙方不承担赔偿责任。”双方还对其他事项进行了约定。兰爱琴等人向聚游旅行社如数交付了旅游费。
2016年2月6日，兰爱琴与巢鹏飞搭乘飞机至上海，两人花费机票款400元。当天，兰爱琴等人如期出行。登船不久，在邮轮方组织的船员和游客互动活动时，由于拥挤发生人员的摔跌挤压事故，兰爱琴被挤压在下，受到伤害。兰爱琴在游轮上作了简单治疗，于次日被送往韩国济州岛当地医院治疗。2016年2月19日，兰爱琴经国际救援组织的帮助，被护送回国。兰爱琴在境外发生的医疗费和国际救援组织的费用是由中国Z公司承担。治疗期间，兰爱琴由巢鹏飞陪护。巢鹏飞从韩国济州回上海的飞机票款为2,250元，从上海回江西南昌飞机票款为270元。
2016年2月22日，兰爱琴入住江西中医药大学附属医院治疗。入院时，中医诊断为骨折病，气滞血瘀证。西医诊断为腰椎骨折。2016年2月24日，该院在局部麻醉下对兰爱琴行腰1经皮椎体成形术。兰爱琴于当年3月8日出院。兰爱琴花费住院医疗费48,360.78元。
2016年3月10日，兰爱琴通过其儿子向上海市旅游质量监督所投诉聚游旅行社。经调解未果，上海市旅游质量监督所于2016年4月20日出具旅游投诉终止调解书。
2016年3月29日，兰爱琴门诊花费医疗费103.80元。
2016年4月15日，兰爱琴门诊花费医疗费177.80元。
2016年5月9日，兰爱琴委托江西正一司法鉴定中心对其进行伤残等级、护理期、营养期以及后续治疗费评定。该鉴定中心于2016年5月10日作出鉴定意见：“1、被鉴定人兰爱琴的伤残等级评定为九级伤残；2、护理期90日，营养期90日（均自受伤之日起计算）；3、后续治疗费贰千元整（2000元）。”兰爱琴支付鉴定费2,600元。
2016年8月15日，兰爱琴再次入住江西中医药大学附属医院治疗。入院时，中医诊断：“腰痛病，气滞血瘀证”。西医诊断：“1.手术后恢复期；2.骨质疏松伴病理性骨折术后。”该院对兰爱琴进行相关检查，予以卧床休息，并活血化瘀、消肿止痛、补益肝肾等对症处理。兰爱琴于当月29日出院，花费住院医疗费12,539.34元。
2016年8月，兰爱琴获得Y公司支付的意外残疾保险金40,000元和意外医疗保险金给付金10,000元。
兰爱琴为向聚游旅行社、山东招商旅行社索赔，提起本案诉讼。
诉讼中，聚游旅行社认为兰爱琴单方面申请居住地司法鉴定机构鉴定，不符合相关规定，对江西正一司法鉴定中心作出的鉴定意见提出质疑，要求重新鉴定。
2017年5月15日，一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对兰爱琴损伤后的伤残等级和休息、护理、营养期及后续医疗进行法医学重新鉴定。2017年7月19日，该司法鉴定中心作出司法鉴定意见：“被鉴定人兰爱琴脊柱等处因故受伤，致腰1椎体粉碎性骨折并遗留腰部活动功能障碍等，综合评定为道路交通事故九级伤残。伤后休息180日，护理90日，营养90日。至于被鉴定人兰爱琴今后是否需要继续治疗，原则上以临床专科医生医嘱为准。”聚游旅行社支付伤残及三期鉴定费4,500元。根据鉴定机构的要求，兰爱琴为翻译境外医师诊断资料，花费翻译费200元。2017年6月28日，兰爱琴、巢鹏飞两人来上海接受司法鉴定，花费交通费784元。
诉讼中，兰爱琴向一审法院提供了行政管理机构于2017年2月16日换发的“XX行”营业执照。
兰爱琴聘请律师代理诉讼，花费律师费、差旅费共5,000元。2017年4月19日，巢鹏飞陪同证人周某1、周某2到庭作证，三人共花费往返交通费1,173元。证人在2017年4月20日花费的餐饮费206元、当晚发生的住宿费1,031元。
一审法院认为，兰爱琴等人与聚游旅行社签订《上海市邮轮旅游合同》，双方缔结旅游合同关系，应当按约履行各自的义务。《上海市邮轮旅游合同》属于包价旅游合同性质，聚游旅行社应当承担组团社的责任。
邮轮旅游由岸上景点游览和邮轮上用餐、游览、娱乐等多项内容组成，所谓“自行安排活动期间”应当理解为对邮轮上用餐、游览、娱乐项目参加与否以及何时参加，旅游者可以自行选择、安排，而不应将上述邮轮上进行活动排除在旅游活动之外。而根据法律规定，旅游经营者应当保证其提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。
在邮轮方没有提供事发当时视频资料情况下，根据兰爱琴方提供的事发当时的照片，互动活动被安排在一个空间不大的场合，人员众多，缺乏安全防护设施，在船员与游客互动时，由于活动空间局促，难以保证活动的安全性。兰爱琴摔倒被挤压受伤，与该项活动缺乏安全措施有关，活动组织方具有过错，应当承担相应责任。活动的组织方为邮轮公司，而从旅游合同主体角度考量，邮轮公司是履行辅助人，现兰爱琴向聚游旅行社主张权利，符合法律规定。聚游旅行社在履行法定的安全保障义务方面存在缺陷，构成违约，兰爱琴要求聚游旅行社承担赔偿责任，法院予以支持。聚游旅行社没有证据证明旅行社领队事先就该项活动向旅游者做出过说明或者警示，虽然事发后旅行社领队协助救助、聚游旅行社帮助保险理赔，但聚游旅行社提出的免责主张，法院难以采纳。旅行社承担赔偿责任后可以向履行辅助人追偿。
应当指出，兰爱琴年届六十六岁，在参加互动活动时应该审视周围状况，根据自己身体条件，确定是否参加，在人员拥挤的情况下，兰爱琴没有及时撤离，缺乏应有的防范意识，没有避免事故发生，兰爱琴自身负有一定责任。
综上，法院酌定，聚游旅行社对兰爱琴受伤形成的损失承担70%赔偿责任。
因聚游旅行社是山东招商国际旅行社有限公司的分公司，兰爱琴要求山东招商国际旅行社有限公司共同承担赔偿责任，法院予以支持。
兰爱琴为医治所受的损伤，两次住院共29天，合计花费医疗费60,900.12元，住院费用不包含伙食费，兰爱琴主张按照每天20元的标准计算住院伙食补助费580元，聚游旅行社未表示异议，法院予以认定。兰爱琴两次门诊花费医疗费281.60元。据此，法院认定，医疗费金额为61,181.72元。兰爱琴从Y公司获得意外医疗保险金给付金10,000元的理赔。但按照《上海市邮轮旅游合同》约定，兰爱琴等人是委托聚游旅行社办理个人投保事宜，保险费是包含在旅游费中，是由兰爱琴支付的，因此相应的保险利益由兰爱琴享受。聚游旅行社主张医疗费要扣除10,000元，法院不予采纳。
司法鉴定确认，兰爱琴受伤构成九级伤残，需休息180日，护理90日，营养90日。本市上一年度城镇居民人均可支配收入57,692元，兰爱琴的伤残赔偿金为161,537.60元。法院酌定，护理费和营养费分别均按照每天40元标准计算，则护理费和营养费各为3,600元。兰爱琴已逾退休年龄，领取养老金。虽然兰爱琴提供其为“XX行”业主营业执照，但兰爱琴没有提供确切证据证明在事发近期其仍在经营，无法证实兰爱琴存在误工损失。故兰爱琴主张误工费，法院不予支持。聚游旅行社主张残疾赔偿金按照兰爱琴居住地的标准计算，而法律规定应以受诉法院所在地标准计算，聚游旅行社的该项主张，法院不予采纳。
兰爱琴支付的2,600元鉴定费、200元翻译费和聚游旅行社支付的4,500元鉴定费，共计7,300元应纳入兰爱琴受伤引发的损失范围。
兰爱琴及其丈夫在出行当日因发生事故，而无法参加后续的旅游活动，两人交付的旅游费用6,198元，应纳入本案损失范围。
兰爱琴及丈夫为参加旅游从居住地前往上海的交通费400元，兰爱琴丈夫从韩国济州返回居住地江西交通费2,520元，以及兰爱琴及丈夫来上海司法鉴定发生的往返交通费784元，合计3,704元应纳入本案损失范围。
证人周某1、周某2出庭作证而支出的交通、住宿、就餐费合计2,021元，应纳入本案损失范围。
兰爱琴主张的物损费，缺乏依据，法院不予认定。
兰爱琴主张的精神抚慰金和律师费，缺乏法律依据，法院不予支持。
上述各项损失合计249,722.32元，聚游旅行社与山东招商旅行社应当共同赔偿兰爱琴174,805.60元。
综上所述，一审法院判决：一、山东招商国际旅行社有限公司上海聚游国际旅行社分公司、山东招商国际旅行社有限公司于判决生效之日起十日内共同赔偿兰爱琴医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、护理费、鉴定费、旅游费、交通费、翻译费、证人的住宿、就餐、交通费等各项损失合计人民币170,305.60元（已抵偿山东招商国际旅行社有限公司上海聚游国际旅行社分公司支付的人民币4,500元第二次司法鉴定费）；二、驳回兰爱琴其余诉讼请求。
经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
审理中，上诉人称其经营的服饰店铺一直由其子女、亲属看顾、经营。被上诉人聚游旅行社确认邮轮船员与游客的互动活动中有施放球环节，但否认系因游客拥挤争抢气球导致挤压踩踏上诉人受伤。
本院认为，本案争议焦点是上诉人对损害后果应否自行承担部分责任及讼争的赔偿项目能否认定。根据当事人陈述，上诉人参加邮轮上的互动活动前，邮轮方未明确告知和说明活动流程、内容和注意事项，活动组织者在活动中施放气球引发愈发拥挤的现场因争抢拍打气球而发生挤压，身处活动现场的上诉人既无法预知娱乐项目的安排，也无法防范突如其来的挤压造成的风险。即使上诉人是个年届66岁的老年人，无论是被邀参加还是自主选择参加，其均并未被活动组织方排除在不适合参加活动者之列，上诉人在第一天登船并参加全员活动时，难以及时、客观、全面地评估活动项目的性质和风险，更何况，邮轮方疏于对活动现场的人流管理和安全风险防范，要求上诉人及时发现拥挤并撤离，显然较为苛刻。上诉人被同场活动参与者挤压摔倒受伤，自身无过错，无需自行承担相应责任。上诉人此节上诉理由成立，本院予以采信。关于各项争议的赔偿项目，误工费是根据受害人误工时间和收入状况确定。上诉人于审理中自认其个体经营店铺在其受伤休息期间由家属继续经营，在案无证据证明上诉人收入受到实际减少，因此，误工费的主张，本院不予支持。上诉人在一审中选择合同之诉向旅行社主张赔偿责任，精神损害抚慰金和律师费不在违约赔偿责任范围之内，一审法院未予认定，符合法律规定。物损费，因无证据证明，本院不予认定。聚游旅行社申请重新鉴定后的评定意见，虽未推翻上诉人自行委托鉴定意见，但明确了上诉人伤后休息期限，为认定本案事实进一步提供了依据，故重新鉴定费4,500元一并纳入上诉人损失范围并无不当。综上，上诉人在涉案旅游活动中受伤所受损失共计249,722.32元，因其自身无违反法定注意义务的过错，全部赔偿责任应由被上诉人聚游旅行社、山东招商旅行社共同承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市长宁区人民法院（2016）沪0105民初22073号民事判决；
二、山东招商国际旅行社有限公司上海聚游国际旅行社分公司、山东招商国际旅行社有限公司应于本判决生效之日起十日内共同赔偿兰爱琴医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、护理费、鉴定费、旅游费、交通费、翻译费、证人的住宿、就餐、交通费等各项损失合计人民币249,722.32元；
三、驳回兰爱琴其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币6,040元，由兰爱琴负担人民币363元，由山东招商国际旅行社有限公司上海聚游国际旅行社分公司、山东招商国际旅行社有限公司负担人民币5,677元。公告费人民币900元，由山东招商国际旅行社有限公司上海聚游国际旅行社分公司、山东招商国际旅行社有限公司负担。
二审案件受理费人民币6,040元，由兰爱琴负担人民币363元，山东招商国际旅行社有限公司上海聚游国际旅行社分公司、山东招商国际旅行社有限公司负担人民币5,677元。公告费人民币750元（兰爱琴已预缴），由山东招商国际旅行社有限公司上海聚游国际旅行社分公司、山东招商国际旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁慧
审判员 陈敏
审判员 马丽
二〇一八年六月六日
书记员 刘惠
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……