内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民提一字第00032号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）张时平，男，1954年2月23日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）金候，男，1955年3月14日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。
张时平、金候委托代理人朱时银，内蒙古誉昊律师事务所律师。
张时平、金候委托代理人崔晓兵，内蒙古誉昊律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）髙伟，男，1962年11月26日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。
委托代理人冯家军，北京市大成律师事务所律师。
张时平、金候因与高伟保证合同纠纷一案，不服本院(2013)内民一终字第51号民事判决书，向本院申请再审。本院于2014年10月28日作出（2013）内民申字第1919号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。张时平、金候委托代理人朱时银、崔晓兵、高伟的委托代理人冯家军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张时平、金侯申请再审称，一、2011年3月8日，案外人刘建国与高伟签订了《借款合同》，约定刘建国向高伟借款1000万元，由金候、张时平及案外人赵耘提供连带责任保证。同时由刘建国给高伟出具借条一张，在借条上债权人、债务人、保证人明确约定了刘建国借款收款账户。合同签订后，高伟在2011年3月10日给刘建国指定账户转入200万元后高伟再未向刘建国提供借款。2011年4月刘建国又找到赵耘向其提出借款要求，赵耘同意给刘建国借款400万元，扣除之前2010年10月刘建国向赵耘借款本金50万元及利息，赵耘实际给刘建国转款345.8583万元，该笔借款的出借人是赵耘。二、一、二审判决事实认定错误。事实上高伟仅给刘建国提供借款200万元。1、高伟在一审起诉状中自认提供借款200万元，在其后的《追加被告及变更诉讼请求申请书》中变更为600万元。但未阐明变更为600万元的理由。2、600万元借款的构成不合常理。其中只有200万元由高伟支出，345.8583万元是在2011年4月1日由案外人赵耘提供，还有50万元是在签订《借款合同》之前4个月由赵耘提供。赵耘提供的借款不属于上诉人担保的债务范围。3、张时平、金侯只应承担200万元的担保责任。在借条中，已明确了借款到款账户，仅有200万元进入该账户，另外345.8583万元未进入指定账户。赵耘转款给刘建国，其与刘建国之间建立了新的债权、债务关系。赵耘与高伟之间有业务往来，赵耘欠高伟的钱，不能认定为刘建国就欠了高伟的钱。即使这种债权转让成立，没有经过担保人的同意，对担保人不发生作用。4、本案中的《借款合同》不是最高额借款担保合同，双方在合同中从未体现出最高额借款的意思。合同签订后，高伟因自身资金问题并未能将借款1000万元到位，实际到账金额只有200万元，之后又发生的借款金额与本案无关。三、本案证据釆信错误。一审认定刘建国认可赵耘向其转账345.8583万元系高伟向其出借的款，赵耘也认可该笔款是其还高伟的借款。而赵耘本身也是该借款的担保人，刘建国是本案的借款人，都与本案有着直接利害的关系，而这些证据均没有经过当庭质证。四、在本案一审开庭审理过程中，张时平、金侯提出追加刘建国为本案被告，只有刘建国到庭，才能说明借款数额及还款情况，但法庭并未同意。刘建国做为本案的借款人，不存在送达不能的情况，事实上刘建国还到法院接受了法庭的质询。刘建国应列为本案的必要共同被告，参加庭审。请求撤销原一、二审判决，改判金候、张时平偿还高伟借款本金200万元；二、改判金候、张时平给付高伟相应200万元的律师代理费；三、诉讼费用由被上诉人承担。
被申请人高伟辩称，本案是保证合同纠纷，金侯、张时平作为连带保证人应承担还本付息责任。2011年3月8日刘建国在金侯、张时平及赵耘等连带保证下与高伟签订了《借条》和《借款合同》，同时作为连带保证人向高伟出具了《保证人承诺书》。之后高伟给刘建国汇入了200万元，2011年4月1日高伟让赵耘向刘建国账户汇入345.8583万元。因当时高伟没有现款，赵耘欠高伟的钱到期了，高伟让赵耘向刘建国直接付款，这也符合鄂尔多斯当时的情况，汇款的人不一定是出借人。高伟最初起诉200万元，是第一个代理人没弄清楚，后来变更了代理人重新变更了请求金额并追加了被告。高伟向刘建国实际提供借款600万元，有汇款回执单、证人证言、一审法院询问借款人刘建国和汇款人赵耘的笔录足以证实。一、二审判决证据釆信正确。赵耘为高伟向刘建国所汇的345.8583万元，有汇款回执单和赵耘的证人证言。该款涉及到他人合法权益，一审法院依职权调查收集证据，并经过质证程序，符合法律规定。张时平与金候是连带保证人，对刘建国到期借款本金及利息承担连带担保责任。根据法律规定，债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。债权人高伟选择任何一个或多个连带保证人作为被告诉讼，符合法律规定，请求再审维持二审判决。
高伟向一审法院起诉称，2011年3月8日，刘建国向高伟借款600万元，约定月利率3%，张时平、金候为担保人。借款利息结至2011年11月8日。之后，刘建国拒绝支付利息。高伟起诉请求判令张时平、金候偿还高伟借款600万元及利息（利息从2011年11月8日起计算至给付之日月利率3%），并按日支付借款和利息的7%的违约金，并承担高伟为实现债权而产生的费用。一审法院认定事实：2011年3月8日，案外人刘建国与高伟签订了《借款合同》，约定刘建国向高伟借款1000万元，月息3%，按月付息，若借款人连续2个月不按时偿还利息，视为该笔借款已到期。担保方式约定为连带责任保证，保证期间二年。保证范围约定为借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。实现债权费用包括诉讼费、律师代理费、催讨差旅费和其他合理费用。违约责任约定，借款人未能按照本合同的约定归还借款本金每逾期一日，应向出借款人支付所欠本金的违约金为借款人未能按照本合同的约定支付利息的，每逾期一日，应向出借人支付应付而未支付的利息的7%。二被告在借款合同、借条的担保人处均签名、捺印，并于签订合同当日分别出具了保证人承诺书。签订合同后，于2011年3月10日高伟给案外人刘建国转账200万元。2010年12月20日薛爱琴(案外人赵耘的会计)从中国工商银行网上银行给刘建国转账50万元。2011年4月1日案外人赵耘给刘建国转账345.8583万元。案外人刘建国将上述借款的利息支付至2011年11月8日，借款本金及剩余利息至今未付。另查明，高伟向北京市大成律师事务所交付律师代理费8万元。一审法院判决：一、金侯、张时平偿还高伟借款本金545.8583万元及利息与违约金（从2011年11月9日起至给付之日上述借款的利息及违约金总额按照人民银行同期贷款基准利率的四倍计付）。二、金侯、张时平给付高伟律师代理费8万元。三、金侯、张时平对自己所给付的债务数额有权向案外人刘建国追偿。（四）驳回高伟的其他诉讼请求。
张时平、金侯不服一审判决，向内蒙古自治区高级人民法院上诉请求：一、撤销一审判决，改判金候、张时平偿还高伟借款本金200万元；二、改判金候、张时平给付高伟相应200万元的律师代理费；三、诉讼费用由被上诉人承担。二审法院认定的事实同一审认定的事实一致。本院二审认为，本案的争议焦点为：上诉人金候、张时平承担担保责任的数额范围及原审是否存在程序违法问题。一、关于上诉人金候、张时平承担担保责任的数额范围问题。首先需要确定借款人刘建国实际借款数额。2011年3月8日1000万元的借款合同签订后，高伟向刘建国打款200万元，双方对此无争议，本院予以确认。2011年4月1日案外人赵耘向刘建国转款345.8583万元，案外人赵耘认可其欠高伟的款，在向高伟还款时应高伟的要求把款直接转给刘建国，并告知刘建国是高伟的借款。借款人刘建国认可赵耘向其转款时告知其跟高伟结算，刘建国实际收到了345.8583万元并支付了利息。赵耘代高伟向刘建国转款的行为，不违反法律规定，也是当时鄂尔多斯地区民间借贷转款的习惯作法，赵耘本人认可，并已经告知刘建国，刘建国实际收到并支付了利息，故可以认定该345.8583万元是刘建国向高伟的实际借款，连同以上200万元，共计545.8583万元。其次，担保人金候、张时平承担担保责任的数额范围。从金候、张时平为高伟出具的保证人承诺书内容来看，金候、张时平对刘建国1000万元借款承担担保责任，未明确收款账户。在刘建国为高伟出具的欠条上写有收款账户，属于刘建国与高伟的约定，不能否定金候、张时平在保证人承诺书中对刘建国1000万元借款承担担保责任的意思表示。赵耘代高伟转款给刘建国的行为，属于代为履行行为，非债权转让行为，不需征得担保人的同意，不影响金候、张时平对刘建国借款的担保。而赵耘作为刘建国借款的担保人，对其认可的借款行为同样要承担担保责任，金候、张时平承担责任后也可以向赵耘追偿。高伟在一审诉讼中经过变更诉讼请求申请将200万元变更到600万元，不违反法律规定。对于600万元组成中不合理部分，原审法院并未支持。故金候、张时平应当对刘建国实际借款545.8583万元承担担保责任，对高伟主张权利支出的律师费8万元，按照借款合同约定也应当承担担保责任。金候、张时平认为高伟未将借款打入指定账户、高伟与赵耘之间的债权转让要经过担保人同意等上诉理由不能成立。二、关于本案程序问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”。高伟作为借款债权人，可以选择债务人刘建国、担保人金候、张时平、赵耘其中一个或多个作为被告提起诉讼。本案高伟选择担保人金候、张时平作为被告诉讼，并不违反法律规定。原审法院根据案件审理需要，与实际借款人刘建国、另一担保人赵耘核实相关情况后，经过质证程序进行认证，不违反法律规定。原审法院经过庭审中双方陈述、举证质证过程，综合认定本案事实，不违反法律规定，证人未出庭接受质证不影响本案事实的认定。金候、张时平有关证据釆信错误、程序瑕疵的上诉理由不能成立。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56467元，由上诉人金候、张时平负担。
本院再审查明的事实与一、二审查明事实一致。
本院再审另查明，鄂尔多斯市东胜区人民法院于2016年4月8日作出（2015）东刑二初字第82号刑事判决书：“刘建国因犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑8年，并处罚金8万元；查封在案资产，依法发还各集资参与人；继续追缴刘建国违法所得”。该判决已经发生法律效力。本院调取东胜区人民法院刘建国非法吸收公众存款罪一案的刑事卷宗(侦查卷）中，刘建国与赵耘共同签名的《短期借款还本付息登记薄》、《集资参与人本息确认单》，载明“赵耘代付高伟利息102.45万元”，赵耘、刘建国均签署“情况属实’、“无异议”。本院组织双方对调取的相关证据发表意见，对刘建国的询问笔录内容的真实性、合法性、关联性申请人张时平、金候认可，而被申请人高伟不予认可。对于赵耘的笔录内容的真实性、合法性、关联性被申请人高伟认可，而申请人张时平、金候不予认可。对刘建国与赵耘共同签名的《短期借款还本付息登记薄》、《集资参与人本息确认单》，以及2014年6月17日东胜区公安局办案人员对赵耘所做询问笔录关于利息的给付情况陈述，双方对以上证据的真实性均予以认可，本院对以上证据予以釆信。
本院还查明，赵耘分别于2010年10月、11月向高伟借款300万元、400万元，合计700万元。后赵耘还款200万元，尚欠500万元，赵耘给高伟出具借条，赵耘所在公司鄂尔多斯市锦道房地产有限责任公司出具《保证承诺书》。后赵耘还款400万元时高伟指示赵耘直接打款给刘建国，而赵耘将刘建国之前借的50万元（2010年12月20日）及利息扣除，于2011年4月1日实际给刘建国打款345.8583万元。对赵耘给高伟出具的借条、保证承诺书、以及相关银行支付凭证等证据本院予以采信。
本院再审认为，本案的争议焦点为，高伟实际借给刘建国的借款数额多少及金候、张时平承担担保责任范围；本案是否漏列当事人。借款人刘建国与高伟签订1000万元的借款合同并出具借条，金候、张时平以及案外人赵耘为刘建国借款进行担保并出具保证人承诺书的事实，双方当事人均无异议，为当事人真实意思表示。刘建国在刑事案件侦查阶段初期认可赵耘打给他的345.8583万元是向高伟借款，在以后的数次询问中开始反复。根据证据的盖然性原则，刘建国前期的陈述较为真实。通过刘建国与赵耘共同签名的《短期借款还本付息登记薄》、《集资参与人本息确认单》，以及2014年6月17日东胜区公安局办案人员对赵耘所做询问笔录关于利息给付情况的陈述、刘建国关于利息给付的陈述，可以确认赵耘代刘建国给付高伟的利息102.45万元。该事实也已被生效的刑事判决书所确认。结合赵耘在刑事案件侦查阶段陈述给付利息的时间，刘建国支付的利息已经远远超过了200万元本金的利息。因此可以认定赵耘打给刘建国的345.8583万元应是按照高伟指示转给刘建国的，属于高伟对刘建国的借款。张时平、金候作为连带责任保证人，应对545.8583万元承担保证责任。关于刘建国与高伟签订的借款合同中指定账户的问题，现查明内蒙古恒光艺术装潢有限责任公司是刘建国开办，法定代表人为刘建国，赵耘将345.8583万元款项打给刘建国个人账户，而没有打到刘建国开办的公司账户，并不足以说明高伟没有按照合同约定履行出借义务。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”。高伟作为借款债权人，可以选择债务人刘建国、担保人金候、张时平、赵耘其中一个或多个作为被告提起诉讼。本案高伟选择担保人金候、张时平作为被告诉讼，并不违反法律规定，也符合当前审理民间借贷案件的立法精神。
练上所述，再审申请人张时平、金候的再审请求缺乏事实根据和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持本院（2013）内民一终字第51号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 祯
代理审判员 王建军
代理审判员 武 杰
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 祝 蕾