河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫04刑终301号
原公诉机关河南省汝州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）翟俊要，男，汉族，1978年7月15日出生，初中毕业，经商，住汝州市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月8日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。
辩护人王颜涛,汝州市法律援助中心律师。
辩护人翟功立，男，汉族，1949年5月22日出生，住河南省汝州市。
河南省汝州市人民法院审理河南省汝州市人民检察院指控原审被告人翟俊要犯诈骗罪、伪造国家机关证件罪一案，于2017年8月22日作出（2017）豫0482刑初485号刑事判决。原审被告人翟俊要不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗罪
1.2015年7月13日，被告人翟俊要向郑州市鹏达汽车租赁有限公司租赁一辆车牌号为豫Ａ×××××的丰田越野车。后被告人翟俊要以该车向安某2作抵押，骗取安某2借款200000元。
2.2016年6月11日，被告人翟俊要向郑州市鹏达汽车租赁有限公司租赁一辆车牌号为豫Ａ×××××的白色路虎揽胜越野车。后被告人翟俊要以该车向高某作抵押，骗取高某借款300000元。
3.2016年7月7日，被告人翟俊要向郑州市鹏达汽车租赁有限公司租赁一辆大众迈腾轿车。后被告人翟俊要以该车向安某1作抵押，骗取安某1借款150000元。
4.2016年9月18日，被告人翟俊要向郑州市鹏达汽车租赁有限公司租赁一辆车牌号为豫Ａ×××××的丰田霸道越野车。后被告人翟俊要以该车向高某作抵押，骗取高某借款300000元。
5.2016年11月3日，被告人翟俊要向郑州市鹏达汽车租赁有限公司租赁一辆车牌号为豫Ａ×××××的丰田越野车。后被告人翟俊要以该车向安某1作抵押，骗取安某1借款130000元。
车辆租赁期限届满后，相关租赁车辆均已被郑州市鹏达汽车租赁有限公司分别收回。
二、买卖国家机关证件罪
2014年12月份，被告人翟俊要因工程建设购买挖机资金短缺便将一本房屋所有权（被告人翟俊要提供自己的房屋所有权证图片，以120元价格通过网上购买）为翟俊要、房屋坐落为汝州市朝阳西路28号万基花园尚座23号楼502室的房屋所有权证抵押给何某，并从何某处借款160000元。后何某以该借款入股翟俊要的工程并分红30000元。经平顶山市公安局物证鉴定所鉴定，翟俊要抵押给何某的房屋所有权证上的“汝州市人民政府”印章和“汝州市住房和城乡建设局行政审批专用章”系假印章。
原判认定上述事实的证据，有被告人翟俊要的供述，被害人高某、安某1、安某2的陈述，证人何某、李某、张某的证言，平顶山市公安局物证鉴定所平公物（文检）字[2017]23号鉴定书及相关书证等。
原判认为，被告人翟俊要以非法占有为目的，采取欺骗手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；翟俊要明知是伪造的国家机关证件而予以购买，其行为已构成买卖国家机关证件罪。翟俊要犯数罪，应数罪并罚。被告人翟俊要认罪态度较好，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人翟俊要买卖国家机关证件的行为发生在2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议修订刑法条文（2015年11月1日起施行）前，故应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》的规定。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第六十一条、第六十四条、第六十九条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第（二）项之规定，判决：一、被告人翟俊要犯诈骗罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币十万元，剥夺政治权利二年；犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑六个月；两罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元，剥夺政治权利二年（罚金限判决生效后十日内缴纳完毕）。二、责令被告人翟俊要在诈骗犯罪中分别骗取被害人高某、安某1、安某2的违法所得，依照本院查明的事实及数额，分别退赔给被害人高某、安某1、安某2。
原审被告人翟俊要上诉及其辩护人辩称：翟俊要在借款后将款项用于正常的经营活动，主观上不具有非法占有的故意，客观上没有实施“虚构事实、隐瞒真相”的行为，没有归还借款是因为机绣产业园工程未验收完毕，尾款没有结清，导致翟俊要不能清偿到期债务。机绣产业园工程款项足以支付翟俊要所欠被害人的借款，翟俊要与高某、安某1、安某2之间的借款行为属民事纠纷，其行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件，不构成诈骗罪。
辩护人另辩称：1.翟俊要购买房产证的行为情节显著轻微，危害不大，不应当认定为犯罪。2.原判认定的第五起事实，是魏某和何某之间的债权债务关系，翟俊要是担保人，且魏某一直在偿还该款项，该130000元不应作为犯罪数额计算。3.翟俊要借款时扣除的利息以及偿还的利息应从本金中扣除。4.李某代替翟俊要还高某的110000元应从借高某的两笔借款中扣除。5.翟俊要从2016年7月11日到2016年12月6日共向高某借款1480000元，在案发前已归还高某1556500元，原判认定涉及高某的借款不应认定为犯罪数额。
本院经审理查明的事实及证据与原审一致。原判所列证据已经原审庭审出示、质证，本院予以确认。
另查明，被告人翟俊要在获取被害人安某2的200000元款项后，共计支付给安某2利息56000元。翟俊要在获取被害人安某1150000元款项后，共计支付给安某118000元利息。
认定上述事实的证据，有被告人翟俊要的供述，被害人安某2、安某1的陈述予以证实。
本院认为，上诉人（原审被告人）翟俊要以非法占有为目的，采用欺骗手段，骗取他人财物共计1006000元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。翟俊要明知是伪造的国家机关证件而予以购买，其行为已构成买卖国家机关证件罪。翟俊要通过网络购买伪造的国家机关证件的行为符合买卖国家机关证件罪的犯罪构成要件，应当以买卖国家机关证件罪定罪处罚。原判改变原公诉机关指控的罪名正确，定性准确。因翟俊要买卖国家机关证件的行为发生在《刑法修正案（九）》（2015年11月1日实施）实施之前，应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款的规定。翟俊要犯数罪，应当数罪并罚。关于翟俊要及其辩护人提出“翟俊要与安某2、安某1、高某之间属民事纠纷，其行为不构成诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，翟俊要在其资金出现问题后，用租赁的车辆及假的车辆手续，慌称为自己的车辆、朋友的车辆或别人抵押给自己的车辆，将车辆抵押给被害人安某2、安某1、安某3，以获取被害人的财物，翟俊要将获取的被害人的财物用于支付工人工资、偿还债务、支付利息等。翟俊要明知其无力偿还这些款项，仍以租赁的车辆抵押给他人以获取他人的财物，其主观上具有非法占有的目的，客观上采用欺骗的手段取得被害人的财物，在无力偿还的情况下逃匿，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，已构成诈骗罪。关于辩护人提出“翟俊要购买房产证的行为情节显著轻微，危害不大，不应当认定为犯罪”的辩护意见，经查，翟俊要明知是伪造的房屋所有权证而予以购买，其行为妨害了社会管理秩序，应当予以惩处。该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出“原判认定的第五起事实，是魏某和何某之间的债权债务关系，翟俊要是担保人，且魏某一直在偿还该款项，该130000元不应作为犯罪数额计算”的辩护意见，经查，原判认定的第五起事实是翟俊要以车牌号为豫Ａ×××××的丰田越野车作抵押向安某1借款130000元的事实，该事实所涉证据借款条中署名的借款人是翟俊要，而非辩护人所说的魏某。原判认定的第三起事实是翟俊要以租赁的大众迈腾车作抵押向安某1借款150000元，该事实所涉证据借款条中的借款人是魏某，翟俊要为担保人。根据翟俊要的供述、证人何某、魏某的证言、被害人安某1的陈述，证实翟俊要用假的写有魏某名字的购车发票，通过何某找到安某1用租赁的车辆抵押借款，借出的款项由翟俊要实际使用，应认定为翟俊要实施的诈骗行为。该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的“翟俊要借款时扣除的利息以及偿还的利息应从本金中扣除”中的辩护意见，经查，被告人翟俊要的供述、被害人安某2、安某1的陈述证实被告人翟俊要在获取被害人安某2的200000元款项后，共计支付给安某2利息56000元；在获取被害人安某1150000元款项后，共计支付给安某118000元利息，上述利息共计74000元应从犯罪数额中扣除。关于辩护人提出“李某代替翟俊要还高某的110000元应从借高某的两笔借款中扣除”的辩护意见，经查，借条、被告人翟俊要的供述、证人李某的证言、被害人高某的陈述，证实2016年10月15日，翟俊要另向高某借款200000元，以汝州市城垣路金色童年影楼作抵押；李某和翟俊要合伙开办了该摄影店，翟俊要投资110000元，因高某说翟俊要欠他的钱，李某经与翟俊要联系将该110000元还给高某。故该110000元与原判认定的翟俊要骗取高某的财物无关，该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的“翟俊要从2016年7月11日到2016年12月6日共向高某借款1480000元，在案发前已归还高某1556500元，原判认定涉及高某的借款不应认定为犯罪数额”的辩护意见，经查，翟俊要的一审辩护人在庭审中出示了翟俊要用手机给高某转账的账户交易明细，据翟俊要供述，手机转账给高某的钱与抵押车辆借钱没有关系，给高某手机转账的钱是其和高某之间的正常借贷，这钱高某借给其之后，其用了三五天时间就通过手机转账还给高某了，转账之后，其将转账凭证截屏后保存在手机里。翟俊要关于其用租来的车辆作抵押从高某处所借款项没有归还及翟俊要向高某出具的借条证实翟俊要并未归还其通过抵押车辆从高某处骗取的款项。该辩护意见不予采纳。综上，原判认定翟俊要犯诈骗罪、买卖国家机关证件罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但认定翟俊要犯诈骗罪的犯罪数额有误，应予纠正。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十九条第一款、第三款、第十二条第一款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省汝州市人民法院（2017）豫0482刑初485号刑事判决第一项中对被告人翟俊要犯诈骗罪的定罪部分及犯买卖国家机关证件罪的判决部分；
二、撤销河南省汝州市人民法院（2017）豫0482刑初485号刑事判决第一项中对被告人翟俊要犯诈骗罪的量刑部分、数罪并罚部分及第二项；
三、上诉人（原审被告人）翟俊要犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元；犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月8日起至2027年6月7日止。罚金限判决生效后十日内缴纳完毕。）
四、责令被告人翟俊要将违法所得1006000元分别退赔给被害人高俊现600000元、安朝阳144000元、安俊杰262000元。
本判决为终审判决。
审判长 张丰奇
审判员 张顺强
审判员 段励萍
二〇一七年十月二十七日
书记员 林培培
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第二百八十条第一款伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。