广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2015）东三法民二初字第855号原告（反诉被告，以下统称原告）赵根生，男，汉族，1960年6月27日出生，住河南省确山县，委托代理人冯刚，广东尚融律律师事务所律师。委托代理人陈威，广东尚融律师事务所律师。被告（反诉原告，以下统称被告）东莞嘉利渡假休闲有限公司，住所地为广东省东莞市凤岗镇大龙工业区。法定代表人邓小鹏。委托代理人李志业，广东名成律师事务所律师。委托代理人吴瑞云，广东名成律师事务所律师。原告赵根生诉被告东莞嘉利渡假休闲有限公司（以下简称嘉利公司）合同纠纷，以及被告嘉利公司反诉原告赵根生合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序于2016年6月21日公开开庭进行了审理。赵根生的的委托代理人冯刚，被告嘉利公司的委托代理人李志业、吴瑞云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告赵根生诉称，2013年1月，嘉利公司就其营业范围内的动物园对外招标，赵根生因具有动物园管理经验等综合能力较强，参与投标并中标，同时缴纳保证金100万元。2013年3月1日，双方签订《动物园项目合作协议》（以下简称合作协议），由赵根生承包经营龙凤山庄的动物园，承包期共8年，从2013年8月至2021年7月31日。因嘉利公司的强势地位，该协议书约定的项目分成实际比招标时约定的低。协议签署后，赵根生就开始积极履行协议约定的义务，包括投资改造动物园硬件设施及引进动物，并于2013年8月1日开始营业，但由于被告拒不允许原告修建景区二道门，导致动物园处于完全开放状态（即游客只要购买龙凤山庄大门门票即可无限制的畅游动物园），从而无法根据合作协议第四条第2款（2）的约定计算独立销售项目的门票收入。然而，嘉利公司从协议签署后，就一直采取各种不合理手段阻扰原告履行协议，包括不允许原告修建景区二道门、不分配营业额分成款等。仅在2014年7月份至2015年6月份期间按照0.5元／人的标准向原告支付分成款。为维护自己的合法权益，赵根生特起诉至法院，请求法院判令：1、嘉利公司依据合作协议全面履行约定的义务：包括（1）不得在协议期限内与他人签订相同或类似的动物园承包合同，包括立即终止与娄天见签订的动物园承包合同；（2）在动物园的入口处设立供动物园售票点，以确保动物园独立售票的准确统计，若嘉利公司拒不履行设立售票点义务的，赵根生可自行建立售票点；（3）每天向赵根生提交入景区总人数及入动物园人数报表，赵根生对报表有异议的，嘉利公司须提供原始凭证给赵根生核实，若嘉利公司未及时将报表交付给赵根生或提供原始凭证给赵根生核实的，则入园人数以赵根生自行统计的数据为准。2、嘉利公司立即向赵根生支付营业额分成款2287000元（从2013年8月1日起开始计算，计算到嘉利公司提供账册之日，暂计算到2015年6月30日，具体数额以人民法院委托鉴定机构作出的司法审计数据为准）及利息（从嘉利公司应当支付款项之日起至嘉利公司实际将该笔款项支付给赵根生之日止）。3、本案诉讼费由嘉利公司承担。原告赵根生为支持其诉讼请求向法院提供的证据有合作协议、工程款收据、宣传册、通知、动物驯养证、公证书、二道门建设草图、嘉利公司已经支付的部分分成款及人数统计表。被告嘉利公司辩称，一、合作协议已终止，不存在继续履行的问题，因此赵根生的第1项诉请应予驳回。1、赵根生严重违反合作协议以及《竞标条件》，赵根生经营动物园期间的动物远远少于《竞标条件》。关于前述情况嘉利公司已经多次以书面及口头的方式通知赵根生，但赵根生仍拒不整改。2、同时赵根生一直没有为动物园办理营业执照及动物园所需要的相关证照、手续，也未为动物园项目购买相应的公众责任保险，在发生游客被动物抓伤事件后又拒绝配合嘉利公司加强对动物园的安全管理。3、由于赵根生上述行为已严重违反合作协议以及《竞标条件》，双方已无法继续履行合作协议，因此嘉利公司已经向赵根生发出《合同终止函》，终止案涉合作协议。同时，嘉利公司已对本案提起反诉，请求法院确认合作协议已解除。如上所述，由于合作协议无法继续履行，因此赵根生的第一项诉请应予全部驳回。二、赵根生因自己装修改造新动物园的进度拖延，2014年1月才完成装修改造工程，2014年2月份才将部分猴子引进猴山，2014年4月底才将动物园其他动物引进场，原来经营者娄天见的动物才退场，前述事实，有嘉利公司发给赵根生的多份书面通知为证（赵根生本人已在通知上签字确认），由此可见：1、赵根生在起诉状中所述的其于2013年8月1日起开始营业是明显的谎言，鉴于赵根生这种极度不诚信的行为，请法院对于赵根生的主张予以谨慎的审查；2、赵根生直至2014年4月底才完全开业经营，嘉利公司从2014年2月份开始即给予赵根生提成，这是双方协商一致的结果，也是嘉利公司对赵根生的优惠条件。赵根生却对嘉利公司的善意报以歪曲事实和诬告，意图取得本不属于自己的收入。正是赵根生在合作中一直抱着该种态度才导致双方的合作未能维持下去。三、由于赵根生投资金额不足，所以赵根生与嘉利公司经协商达成一致意见，赵根生动物园分成比例按照大门门票0.5元／人标准结算。1、根据合作协议第一条第2项的约定，赵根生投资改造动物园的资金须达到300万元，如投资额达不到，将由双方协商调整分成比例。事实上，经双方于2014年6月26日审定核算，赵根生投资改造的金额仅为1102150.82元，在嘉利公司作出让步，即多算赵根生15%投资的情况下，双方同意按照127万元计算投资分成比例。按照合作协议的约定，投资比例减少了，分成比例当然需要调整。2、根据合作协议第四条第2项，在赵根生资金达到300万元的前提下，双方原来约定的赵根生分成比例为：大门门票团体票学生团1.7元／人，成人团2元／人，散客不分成；动物园围起来的独立售票项目收入，赵根生占60%。3、由于赵根生没有将动物园独立围起来，因此动物园不存在独立售票项目收入，同时因为赵根生的投资没达到300万元，因此经双方协商，确定赵根生按照大门门票0.5元／人的标准分成（新的分配方案包括团体票和散客票赵根生均参与分成，原来的分配方案赵根生是不参与散客门票的分成）。该分成方案赵根生已经签名确认，双方一直执行至今，赵根生每月收到分成款都会签名确认。四、赵根生经过考察，在投资改造动物园过程中自行决定不将动物园独立围起来，并非嘉利公司阻止赵根生，理由为：1、动物园项目如需要独立围起来进行第二次消费，在工程上需要围绕整个动物园建造围墙、栏杆，才能限制游客自由参观，但要实施前述工程耗资巨大。2、赵根生在投资改造动物园过程中向嘉利公司表示，考虑独立围起动物园的工程耗资巨大，所以决定放弃将动物园独立围起来。正因是赵根生自己放弃，赵根生才会自合同签订至今两年多的时间，一直没有向嘉利公司提出要把动物园独立围起来。3、赵根生说嘉利公司阻止赵根生建造二道门，如果赵根生所说是真的，为何赵根生一直未向嘉利公司主张，而是直到起诉时才提出，显然赵根生所说违反常理，根本不可信。五、嘉利公司已经与赵根生结清到期的分成款，请法院驳回赵根生的第2项诉请，理由为：1、如上所述，赵根生与嘉利公司已经就动物园分成比例达成一致并执行至今，赵根生—直没有对该分成比例提出异议。2、嘉利公司每月都会与赵根生结算分成款，在结算的同时会让赵根生核对结算的数据单（嘉利公司与龙凤山庄的其他项目合作方均是按照该方法核算），赵根生一直没有对收到的分成款提出异议。根据双方一直以来的付款、收款记录，足以证明赵根生对分成比例、收到的分成款都无异议，足以证明双方已经结清分成款。赵根生没有任何理由对早已结清的分成款还提出任何要求。因此赵根生第二项诉请同样应予全部驳回。综上所述，特恳请法院在查明案件事实的基础上，依法驳回赵根生对嘉利公司提出的全部诉请。被告嘉利公司为支持其答辩主张，向法院提供的证据有：《合同终止函》、EMS快递单及邮件投递记录查询、《龙凤山庄快递签收表》、短信截图、《员工登记表》两份，合作协议、《竞标条件》，《通知》六份，《竞标条件和实际的动物数量对比表》、《盘点明细》七份，《广东省林业厅关于同意东莞市嘉辉会酒店有限公司增加饲养繁殖野生动物的函》、《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证》（以下简称驯养许可证），《通知》（文件4BG01150502006-1）、《安全责任书》（文件编号：4BG01150502006-2）、照片7张，《龙凤山庄动物园工程结算表》、《有关龙凤山庄新动物园分成标准的通知》，《赵根生动物园分成明细表》、《嘉利渡假支票/汇票申请表》，公证书、光盘。被告嘉利公司反诉诉称，嘉利公司系位于东莞市××龙凤山庄××村经营者，动物园系龙凤山庄影视渡假村内的一个不可缺少的组成项目。在2011年4月1日至2014年3月31日期间，龙凤山庄之动物园项目系由嘉利公司与案外人娄天见合作经营，由于该合同即将到期，因此嘉利公司将该项目进行重新招投标，当时赵根生参加了竞标（详见证据《竞标条件》）。由于赵根生的竞标条件优于原经营者娄天见，所以最后赵根生中标。嘉利公司与赵根生于2013年3月1日签订了合作协议，前述合作协议约定：1、赵根生应为合作项目办理营业执照及动物园所需要的相关证照、手续。2、合作项目正式营业后，赵根生须在保证动物园现有的动物品种和数量的基础上（动物品种、数量方案由双方在正式营业前确认，如赵根生变更动物的品种、数量须与嘉利公司协商，且原则上经营档次不得低于原方案），对动物及时进行更新换代，出售老弱病残动物，保持动物园全体动物处于活泼、健康、可爱、有观赏性的状态。但是合作协议签订后，赵根生并未按照合作协议和《竞标条件》提供和维持动物的品种和数量，以致动物的品种和数量远远少于《竞标条件》（详见证据《竞标条件和实际的动物数量对比表》）。以动物园中的主要组成部分猴山为例，原来《竞标条件》中猴子的数量为30至50只，实际上赵根生提供了仅仅7只猴子，以致偌大的猴山根本看不到猴子，小朋友乘兴而来却只有落得失望而回，已经严重影响了龙凤山庄婚庆渡假休闲基地的整体声誉和形象。另外还有孔雀、梅花鹿、鸵鸟、黑天鹅、长颈鹿等等，均远远低于《竞标条件》的数量，而长颈鹿甚至是根本没有提供！对此从2014年3月10日起，嘉利公司已经多次书面及口头通知赵根生，必须立即按照《竞标条件》补足动物的品种和数量，但赵根生一直置之不理，甚至动物的品种和数量还越来越少（例如猴子，现只剩仅仅7只）!另外，赵根生至今没有按照合作协议约定为动物园办理营业执照及动物园所需要的相关证照、手续，也未为动物园项目购买相应的公众责任保险，以致增加了动物园的事故风险。在2015年5月1日同一天，已经发生两起游客被猴山的猴子抓伤、咬伤的事件。而且猴山的猴子经常跑出笼外，在龙凤山庄内到处乱跑甚至死在龙凤山庄内，造成严重的安全隐患。近几年来，经过嘉利公司大量的资金和人力、物力的付出，已经初步建立起龙凤山庄影视渡假村的良好声誉，并在东莞及周边城市都具有一定的影响力。动物园项目经营不善，动物种类和数量少得都难以看到、动物无精打采，给客人留下不好的印象，难以吸引游客，也会影响龙凤山庄影视渡假村的声誉和品牌建设，最终影响嘉利公司的收入。赵根生从经营动物园项目以来，一直没有按照《竞标条件》投入资金采购动物，也没有为动物园办理营业执照及动物园所需要的相关证照、手续，也未为动物园项目购买相应的公众责任保险，在发生游客被动物抓伤事件后又拒绝配合嘉利公司加强对动物园的安全管理。在嘉利公司多次指出赵根生的违约行为后，赵根生也没有一丝的改变。嘉利公司认为赵根生完全没有打算履行合作协议的约定，只是依赖着嘉利公司所建立的龙凤山庄影视渡假村的名声来混收入提成。嘉利公司与赵根生已经无法继续合作，因此嘉利公司已于2015年10月16日通知赵根生解除合作协议。鉴于上述事由，为维护自己的合法权益，嘉利公司特向法院提起反诉，请求法院判令：1、确认嘉利公司与赵根生的合作协议已于2015年10月16日解除；2、赵根生承担本案的诉讼费。被告嘉利公司为支持其反诉诉讼请求向法院提供的证据与其本诉答辩的证据一致。经审理查明，2013年1月14日，赵根生向嘉利公司提出竞标条件，提出保证金10万元，前期工程款150万元，签订合同三天内打入嘉利公司账号，另150万元用于购买动物的款项将在2个月内打入嘉利公司账户；动物园的种类及数量为猴子30至50只、斑马2匹、孔雀20只、梅花鹿20只、鸵鸟20只、鸽子40只、黑天鹅20只、红腹锦鸡2至4只、白腹锦鸡2至4只、野鸡20只、白鹇2至4只、鹦鹉按嘉利公司要求、长颈鹿1对；分成方式，学生团2.5元∕人，成人团3元∕人，一卡通和网上套票、二次消费与嘉利公司4－6分成，嘉利公司四成，赵根生六成。2013年3月1日，赵根生作为乙方、嘉利公司作为甲方，双方签订了一份合作协议，第一条关于合作项目约定，赵根生利用嘉利公司龙凤山庄现有动物园场地设备资源及其品牌、客流等无形资产，对嘉利公司龙凤山庄现有动物园进行投资改造及经营管理。动物园的具体位置及经营面积以嘉利公司提供的平面图纸为准（附件一：龙凤山庄动物园平面图）；赵根生投资改造金额为300万元，该款存入双方确定的专管账户，专款专用，为保证项目质量，赵根生将投资款打入嘉利公司账户，由嘉利公司统一支付。经营内容及具体投资改造方案详见附件二龙凤山庄动物园经营内容及投资改造方案，若赵根生投资额达不到300万元，双方将协商调整分成比例；赵根生承诺上述项目于2013年7月30日前完工并完成试运营，于2013年8月1日正式营业。第二条关于合作期限，约定双方的合作期限为8年，2013年8月1日至2021年7月31日，自合作项目建成且正式营业之日起计算。第三条关于合作保证金，约定双方签署本合同起十五个工作日内，赵根生向嘉利公司支付合作保证金10万元，在本合同终止双方办清交接手续，赵根生付清所有应付费用后15个工作日内，嘉利公司将上述合作保证金无息返还给赵根生。第四条关于营业额项结算及分成方式约定：1、包括动物园在内的龙凤山庄的所有营业收入统一由嘉利公司收取，双方于每月10日前核对上一个月可分成的营业额（以已到账的款项为准），并进行结算。结算日后15个工作日内，嘉利公司将赵根生应得的营业额分成款以银行转账或现金方式支付给赵根生；2、上述双方可分成的营业额包括龙凤山庄大门的团体票收入及动物园经营范围内所有独立售票项目的收入两部分，在合作期限开始的前3年，双方按照下述方式分成，3年后双方可就分成比例（数额）另行协商：（1）龙凤山庄大门的团体票收入：学生团，嘉利公司按照1.7元∕人的标准向赵根生分成；成人团，嘉利公司按照2元∕人的标准向赵根生分成（入园散客的门票收入，嘉利公司不向赵根生分成）；（2）动物园经营范围内所有独立售票项目的收入，双方按照嘉利公司40%、赵根生60%的比例进行分成。第五条关于双方的权利和义务约定，嘉利公司负责提供依法应由嘉利公司提供的证照，以方便赵根生为合作项目办理营业执照及动物园所需要的相关证照、手续（合作项目建设和运营所需的所有证件和手续均由赵根生负责办理，嘉利公司按照前述约定提供协助）；嘉利公司不得于本合同合作期间在龙凤山庄园区内引进相同项目，若需引进相同项目，则须与赵根生进行协商并经过赵根生同意，同等条件下赵根生享有优先投资权；合作项目正式营业后，赵根生须在保证动物园现有的动物品种和数量的基础上（动物品种、数量方案由双方在正式营业前确认，如赵根生变更动物的品种、数量须与嘉利公司协商，且原则上经营档次不得低于原方案），对动物及时进行更新换代，出售老弱病残动物，保持动物园全体动物处于活泼、健康、可爱、有观赏性的状态；合作期间赵根生须为动物园范围内场地投保相应的公众责任保险，受益人应填写为嘉利公司；本合同合作期间的前5年，嘉利公司无故单方面解除本合同的或因嘉利公司违约导致合同提前终止的，须向赵根生双倍返还上述合作保证金外，并归还赵根生硬件投入折旧后的投资款；赵根生单方面解除本合同的或因赵根生违约导致合同提前终止的，嘉利公司有权扣留上述合作保证金，赵根生所投资的场地建筑和设备设施归嘉利公司所有；上述合作保证金不足以弥补守约方的全部损失的，违约方还须补足守约方的全部损失。2014年1月10日，嘉利公司向赵根生发出通知，赵根生在通知上签名，通知中载明新动物园工程已完工，赵根生表示近日能拿到驯养证，所以请赵根生尽快引进猴子、斑马等动物并合法正常营业。目前动物园未能独立围起来进行第二次消费，所以不能按合同约定的分成标准。经执委会决定和赵根生同意，新动物园的分成暂按0.5元/人（每天入园总人数），从猴山正式营业之日起计，直到旧动物园合同到期（2014.3.31）根据实际情况重新约定分成标准。2014年4月17日，嘉利公司向赵根生发出《动物园新旧动物交替之通知》，赵根生在通知签名，该通知载明原动物园（娄天见）的合同已到期，其计划4月17日撤走娄天见的动物，鉴于新动物园合作商（赵根生）的动物未到位，所以嘉利公司决定娄天见的动物延长至4月22日才撤走，赵根生的动物必须4月22日进场，引进的动物品种和要求必须符合嘉利公司的有关规定或投标动物。2014年6月26日，嘉利公司制作《龙凤山庄动物园工程结算表》，赵根生在表的下方签名，该表中载明动物园工程项目和猴山项目报价金额为2487000元，审定金额为1102150.82元，其中动物园工程项目的分项工程为修建平台、修建笼舍、旧笼改造，猴山项目的分项工程为档土墙、猴山工程项目、改建；并载明经双方协商同意按127万元计算投资分成比例。2014年2月份至2015年9月份期间，嘉利公司按入园总人数0.5元/人的标准向赵根生支付营业额分成款，其中2015年1月至12月的营业额分成款分别为14533.50元、32957.50元、56784元、58633元、33752元、13240元、14781元、22498.50元、13296.50元，合计260476元。2015年10月12日，嘉利公司向赵根生发出《合同终止函》，载明由于赵根生未根据合同的约定提供充足种类和数量的动物，且经嘉利公司多次书面通知后仍借故拖延，未及时按约定补足，至今未按照合同约定办理营业执照及动物园所需的相关证照和手续，嘉利公司认为赵根生已构成根本违约，双方无法继续合作，特通知赵根生：一是双方签订的合作协议自即日起解除，二是赵根生于2015年10月27日前将人员、个人财物撤出龙凤山庄动物园之场地，并办理协议解除后的费用结算手续，三是如赵根生逾期未将私有的财物搬出的，将视为废弃物清理，由此造成的损失由赵根生自行承担。另查，动物园的证照为东莞市嘉辉会酒店有限公司持有的国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证（以下简称动物驯养证），证号为粤发驯繁（2008－008）号。2014年1月7日、2014年2月12日、2014年3月10日，嘉利公司向赵根生发出通知，要求改善猴山。2014年7月17日、2014年8月30日、2015年3月27日、2015年4月29日、2015年6月23日、2015年7月20日、2015年9月30日，嘉利公司与赵根生对动物园内的动物进行盘点，动物的品种、数量均未达到《竞标条件》的要求，但有不在《竞标条件》约定的动物品种如鸸鹋、豪猪、天鹅、贵妃鸡、珍珠鸡、大雁、鸵羊、珍珠马、黑山羊、金猪马等。2015年10月28日，嘉利公司用三色布将动物园围住，并出具通告，声明因与动物园原合作商合作关系终止，嘉利公司拟对动物园进行升级改造，即日起暂停对外开放。庭审中，嘉利公司确认已将赵根生在动物园内的动物拉离动物园放置在其他地方委托第三人饲养，且嘉利公司已与案外人签订了新的合作协议，并且已经在履行中。以上事实，有赵根生提供的合作协议、通知（2014年1月10日）、动物驯养证，嘉利公司提供的《合同终止函》、合作协议、《竞标条件》、《通知》四份（2014年1月7日、2月12日、3月10日、4月17日）、《盘点明细》七份、驯养许可证、《龙凤山庄动物园工程结算表》、《有关龙凤山庄新动物园分成标准的通知》，《嘉利渡假支票/汇票申请表》，公证书以及本院的庭前证据交换笔录、庭审笔录等附卷证实。本院认为，赵根生与嘉利公司就位于东莞市××龙凤山庄××村的动物园签订的合作协议是双方真实意思的表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，双方应全面履行自己的义务。本案争议焦点是合作协议应否继续履行。首先，赵根生是否存在违约行为。嘉利公司主张赵根生经营动物园的动物品种及数量远远少于《竞标条件》且没有为动物园办理营业证照。从动物盘点情况看，赵根生提供的动物品种和数量未达到《竞标条件》，但根据2015年9月30日盘点情况，赵根生也有提供《竞标条件》中没有约定的动物品种多达十种。合作协议第五条第2款的约定，赵根生有为动物园办理营业执照及相关证照、手续的义务，但是赵根生提供的驯养许可证的持有人是案外人东莞市嘉辉会酒店有限公司，赵根生并未就动物园办理营业执照及相关证照，赵根生亦未提供证据证明已投保公众责任保险。由此可见，赵根生在履行合作协议的过程中确实存在违约行为。其次，赵根生的违约行为是否构成根本违约，嘉利公司可否行使合同的法定解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的当事人可以解除合同。结合本案，合作协议的目的是赵根生对动物园进行投资改造及经营管理，双方通过《龙凤山庄动物园工程结算表》确认赵根生已经投资且同意按127万元计算投资分成比例，并且根据赵根生的投资情况，双方已经协商同意将营业额分成标准从成人团2元／人、学生团1.7元／人均调整为0.5元／人；赵根生提供的动物虽未符合《竞标要求》但也有新增动物品种，赵根生虽未办理证照但一直以案外人东莞市嘉辉会酒店有限公司持有的驯养许可证进行经营，自赵根生提供的动物在2014年4月入场以来，双方一直履行在合作协议，且嘉利公司向赵根生支付了2014年2月至2015年9月的营业额分成款，可见，赵根生虽然存在违约行为但是赵根生已投资并管理动物园，双方履行合作协议也已经长达一年多，嘉利公司主张赵根生的行为致使不能实现合作协议目的，并据此行使合同的法定解除权，反诉要求确认合作协议于2015年10月16日解除证据不足、理由不充分，本院不予支持，并认定双方应继续履行合作协议。嘉利公司应根据合作协议全面履行约定的义务，包括：不得在合作协议期限内在龙凤山庄内引进相同项目，应立即终止履行与案外人签订的新的合作协议；允许赵根生在动物园的入口处设立动物园售票点，因双方在合作协议中没有约定由谁来设立动物园售票点，故不属于嘉利公司的约定义务，赵根生可自行建立；赵根生要求嘉利公司每日提交入景区总人数及入动物园人数报表，但合作协议中第四条约定于每月10日前核对上一个月可分成的营业额，故应每月10日前提供为宜，若赵根生对报表有异议的，嘉利公司应提供原始凭证给赵根生核实，若嘉利公司不提供报表或原始凭证的，入园人数以赵根生自行统计的数据为准。关于营业额分成款。首先，关于营业额分成标准的问题。赵根生与嘉利公司于2014年1月10日通过《有关龙凤山庄新动物园分成标准的通知》就营业额分成的标准达成一致，双方一致同意以每天入园总人数按0.5元/人计算。《有关龙凤山庄新动物园分成标准的通知》约定直至2014年3月31日根据实际情况重新约定分成标准，但是双方在2014年3月31日后未就分成标准重新约定，且双方直至2015年9月份均以每天入园总人数按照0.5元/人结算、支付营业额分成款，赵根生亦未举证证明在起诉前就营业额分成标准向嘉利公司提出异议，因此，视为双方就营业额分成标准协商一致后变更为以每天入园总人数按0.5元/人计算。嘉利公司主张已经向赵根生支付了2014年2月份至2015年9月份的营业额分成款，并提供了《嘉利渡假支票/汇票申请表》为凭，事实清楚、证据充分，本院予以确认。赵根生申请法院对嘉利公司2013年8月1日至2015年6月30日期间的财务账册进行证据保全，因本院认定嘉利公司已足额向赵根生支付了2014年2月份至2015年9月份的营业额分成款，故没有证据保全的必要。其次，关于2015年10月份营业额分成款问题。嘉利公司于2015年10月28日以三色布围住动物园及宣布终止与赵根生的合作关系是违法解除合作协议，应承担相应的违约责任，应向赵根生支付2015年10月1日至28日的营业额分成款，以每天入园总人数按0.5元/人计算。嘉利公司对进入动物园总人数负有举证责任，但其未举证证明，故应承担举证不能的不利法律后果，本院酌定以2015年1月至9月赵根生分得的营业分成款平均数计算，上述期间营业分成款为260476元，平均每月为28941.78元。因赵根生已于2015年10月28日停止经营动物园，故营业额分成款应暂计至2015年10月28日止，自双方继续履行合作协议之日起重新计算。最后，关于逾期付款违约金问题。按照合作协议第四条约定，嘉利公司应与赵根生于2015年11月10日前核对2015年10月可分成的营业额及结算，并于15个工作日内（即2015年12月1日前）向赵根生支付2015年10月1日至28日的营业额分成款。嘉利公司未依约支付营业额分成款应向赵根生支付逾期付款利息，利息应以营业额分成款28941.78元为本金，从2015年12月2日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。赵根生诉讼请求中事实清楚、证据充分的部分本院予以支持，证据不足、理由不充分的本院予以驳回。嘉利公司的反诉诉讼请求证据不足、理由不充分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，本院判决如下：一、原告赵根生与被告东莞嘉利渡假休闲有限公司于2013年3月1日签订的《动物园项目合作协议》应继续履行；二、限被告东莞嘉利渡假休闲有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告赵根生支付2015年10月1日至2015年10月28日的营业额分成款28941.78元及逾期付款违约金（以28941.78元为本金，从2015年12月2日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计至本判决确定清偿之日止）；三、驳回原告赵根生的其他诉讼请求；四、驳回被告东莞嘉利渡假休闲有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费25096元，由原告赵根生负担10096元，被告东莞嘉利渡假休闲有限公司负担15000元；反诉诉讼费100元，由被告东莞嘉利渡假休闲有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长     审 判 长  钟德英人民陪审员  邱 霞人民陪审员  赖丽梅二〇一六年九月九日书 记 员  范莹莹附相关法律法规条文:《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。