四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第2053号
上诉人（原审被告）四川煤矿基本建设工程公司。住所地：四川省成都市上翔街**号。
法定代表人羊卓卫，总经理。
委托代理人倪元新，四川聚仁德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）成都泓立物贸有限公司。住所地：四川省新津花桥西南建材市场。
法定代表人徐涛，董事长。
委托代理人曾斌。
委托代理人罗杨东，四川拱辰律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）文玉林。
委托代理人彭野，成都市锦城法律服务所法律工作者。
上诉人四川煤矿基本建设工程公司（以下简称川煤建设公司）因与被上诉人成都泓立物贸有限公司（以下简称泓立公司）、文玉林买卖合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2012）青羊民初字第2815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，文玉林于2011年1月开始负责中国水利水电第十四工程局有限公司（以下简称水电十四局）乌东德项目部营房建设工程项目（以下简称乌东德项目）的施工。泓立公司于2011年4月28日在乌东德与文玉林签订了《材料供需合同书》，约定由泓立公司向文玉林乌东德项目供应水泥、钢材等建筑材料，并对供货价格及结算方式等进行了约定。其中第六条结算方式约定为：“1、到货当日付清全款，按收货确认单价结算；2、若不能当日结清货款，未结部分货款，从欠款之日起计算垫资费用。计算方式为在到货单价基础上，水泥单价按1.00元／吨·天加价；钢材单价按8.00元／吨·天加价，直至付清货款为止；3、所有材料款实行按月结算支付，每月30日核对结算清单，核对无误后，须在次月10日前向泓立公司支付全部款项，如不能付清，按2条执行。”合同经双方签字盖章确认。
合同签订后，泓立公司供货时间及金额分别为：2011年4月15日10340元、4月23日142861.32元、4月30日183174.72元、5月7日12600元、5月8日129393.27元、5月24日11528元、5月30日111712.88元、6月20日47120元、6月22日24800元、7月17日48000元、7月20日34720元、7月27日12000元、8月1日43200元、8月20日12250元、8月21日12740元、8月24日12250元、8月26日12740元，供货总价值为861430.19元。
2011年8月4日，文玉林以乌东德项目部名义与泓立公司签订对账单，明确了2011年4月5日至8月10日止的账目，并明确材料全部用于水电十四局乌东德项目。2012年3月28日，文玉林与泓立公司再次签订了对账表，确认从2011年4月15日至2011年8月26日的供货数量及加价天数、结算单价，总额为1298347.74元（含加价款）。对账表上注明有“2011年8月4日对账单作废”，并再次明确以上材料全部用于水电十四局乌东德项目。
文玉林负责施工进行到2011年7月，因缺乏资金，无力再进行垫资，而工程款的拨付需按正常程序办理，遂由川煤建设公司就水电十四局乌东德项目与水电十四局的乌东德水电站专项勘探及配套工程施工项目部进行协商。2011年7月，川煤建设公司委托刘远衡作为项目负责人，负责该项目的洽谈、合同签订等事宜。2011年7月19日，刘远衡代表川煤建设公司与水电十四局乌东德水电站专项勘探及配套工程施工项目部签订《建设工程施工意向协议》，约定将海子尾巴生产指挥中心房屋建筑工程（即乌东德项目）承包给川煤建设公司施工。双方对施工范围、内容等进行了约定，落款处有两方盖章及签字确认。2011年9月10日，双方对水电十四局乌东德项目部营房一期工程（4号宿舍楼、5号楼、办公楼、7号宿舍楼、8号试验楼）进行了竣工验收，并出具了《建设工程竣工验收报告》，确认开工时间均为2011年1月18日，竣工验收日期均为2011年9月10日。
从2011年9月，水电十四局乌东德项目部开始向川煤建设公司支付工程款，至2012年5月已支付5623420.74元。2012年5月17日，刘远衡向水利水电十四工程局出具了承诺书，载明：“兹有川煤建设公司委托代理人刘远衡，身份证号：，代表该公司与水电十四局乌东德项目经理部办理从合同签订到结算等一系列与经济业务相关的活动。本次结算为竣工结算。本人郑重承诺：双方已履行完建设工程施工协议‘海子尾巴生产指挥中心房屋建筑工程’（合同编号（2011）002号）全部权利与义务。此后发生的一切经济业务纠纷与贵部无关。”该承诺书下方另注明有“若因本工程产生的业务需水电十四局乌东德项目部协助处理。请予协助。除质保金外工程款已支付完毕”。
原审法院另查明，水电十四局乌东德项目部与川煤建设公司于2012年4月25日就上述工程再次签订正式的《建设工程施工协议》，协议编号：（2011）002号。同日签订了《保廉合同》、《安全生产责任书》，《安全生产责任书》中明确考核周期为2011年1月1日至2011年12月31日。
原审法院还查明，（一）2011年9月20日，水利水电第十四局乌东德项目部与川煤建设公司的委托代理人刘远衡签订了（1队）8月份工程量申报表，对工程时段：2011年6月26日—2011年8月25日的工程量进行了确认，在表上签字的乌东德项目部人员包括常务副经理金怀锋、质量管理部范先锋等人。（二）川煤建设公司向水电十四局乌东德水电站专项勘探及配套工程施工项目部财务部出具了授权委托书，内容为：“兹有川煤建设公司（企业）法人（代表）羊卓卫，身份证号：，委托文玉林，身份证号：全权办理本公司（企业）与贵部的各项付款手续等事宜，所拨付资金转入我公司以下账户，由此发生的经济业务纠纷与贵部无关。账户名称：川煤建设公司。帐号：。开户银行：建行成都新华支行。委托人（代表）羊卓卫。”（三）文玉林系乌东德项目的实际负责人，主体工程由文玉林负责完成。2012年5月21日泓立公司向川煤建设公司发出律师函，要求川煤建设公司支付拖欠的货款及垫资费用。后就付款问题协商未果，泓立公司于2012年6月13日向原审法院起诉，请求依法判令：1、川煤建设公司支付泓立公司货款861430.24元；2、川煤建设公司支付泓立公司垫资费用543536.7元（垫资时间计算至2012年6月12日）；3、川煤建设公司按每日1440.80元计算，支付泓立公司从2012年6月12日起至本案判决之日止的垫资费用；4、川煤建设公司承担本案诉讼费。
原审法院认定以上事实，采信了材料供需合同书、送货单、对账表、建设工程施工意向协议、建设工程施工协议、保廉合同、安全生产责任书、工程量申报表、授权委托书、介绍信、结算业务申请书、借款单、客户回单、款项支付单、承诺书、证人证言、律师函等证据及庭审笔录、询问笔录、工作笔录等证据。
一审时，泓立公司提供水电十四局乌东德项目经理部2012年3月24日的证明，载明“在川煤建设公司承建我公司乌东德项目过程中，从项目开工到建设完工，文玉林（身份证：）为该项目的现场负责人”。川煤建设公司认为证明对现场负责人的概念不明确，且该证明没有任何作用，内容不清，也没有效力。文玉林认为该证明恰好证明了文玉林的身份，同时证明案件与川煤建设公司无关。原审法院依泓立公司申请，调取了施工意向协议、施工协议、保廉合同、安全生产责任书，竣工验收资料、结算资料、付款凭证、授权委托书、划款凭证、银行支付凭证等资料，并对水电十四局乌东德项目部常务副经理金怀峰及质量管理部主任范先锋作了工作笔录。其中金怀峰陈述2012年3月24日证明系其项目部出具给泓立公司的，范先锋陈述海子尾巴生产指挥中心房屋建筑工程与本案所涉乌东德项目是同一工程，主体工程就是川煤建设公司在负责，合同签的是川煤建设公司，实际负责施工的是文玉林，对文玉林与川煤建设公司是分包还是雇佣关系不是很清楚。泓立公司认为这些证据能够证明乌东德项目的施工单位是川煤建设公司、且水电十四局与川煤建设公司进行了结算，对金额进行了确认。川煤建设公司认为施工意向协议、施工协议、保廉合同、安全生产责任书、介绍信能够证明川煤建设公司是在2011年7月才与水电十四局乌东德项目部接触，施工协议是在2012年4月才签订的，因此该协议内容不涵盖文玉林施工的期限和范围。竣工验收报告系伪造，对竣工验报告的印章及签名的真实性不予认可。川煤建设公司只是代文玉林收款，文玉林不是其项目经理，不能证明文玉林是借川煤建设公司名义签订合同。文玉林认为本案系买卖合同纠纷，证据不能反映是泓立公司与川煤建设公司的买卖关系。川煤建设公司提供文玉林出具的情况说明、补充说明，证明川煤建设公司只是帮文玉林收款，文玉林找刘远衡借款，因无人担保通过水电十四局乌东德项目由刘远衡负责来对借款进行控制。泓立公司认为证据内容不真实，与本案无关。文玉林对此无异议，表示是其真实意思表示，川煤建设公司与本案无关。2012年7月30日，原审法院就相关事实询问文玉林并制作工作笔录，文玉林陈述其本人承建了乌东德项目，在2011年5月到10月期间向泓立公司购买了钢材及水泥，并用于了乌东德项目建设中，对送货单无异议。其本人只是向川煤建设公司借用资质，因为欠刘远衡的款项，因此后期工程款拨付委托刘远衡去办理。泓立公司认为文玉林陈述的签订买卖合同、送货及用途等属实，文玉林与川煤建设公司之间的关系属于其内部关系，与本案无关，不能对抗泓立公司。川煤建设公司认为文玉林所述基本属实，川煤建设公司系代收款项，工程实际上并非其施工，文玉林以个人名义购买的材料也不能由川煤建设公司承担责任。
原审法院认为，本案争议的焦点在于：（一）文玉林的行为是否属于职务行为。原审法院认为文玉林签订材料供需合同书购买建筑材料的行为并不属于职务行为。泓立公司提供水电十四局乌东德项目经理部出具的证明，用以证明文玉林为乌东德项目的现场负责人，而川煤建设公司并不认可文玉林为川煤建设公司的工作人员，而水电十四局乌东德项目经理部作为第三方，虽然能够确认文玉林为乌东德项目的现场负责人这一事实，但并不能确认文玉林就是川煤建设公司的员工或项目现场负责人。在2011年4月签订材料供需合同书时，川煤建设公司并未参与该项目，直至2011年7月，川煤建设公司才进入该项目，并指定刘远衡为项目负责人。从各方当事人提供及法院调取的证据来看，也无证据证明文玉林在签订材料供需合同书时是川煤建设公司员工或受川煤建设公司委托，故签订材料供需合同书时，文玉林并不具备职务行为所需的特定身份，也就不能代表川煤建设公司与泓立公司签订合同并履行职务，因此，文玉林签订材料供需合同书购买项目所需建筑材料的行为，并非职务行为。
（二）文玉林购买钢材的行为是否属于个人行为，是否应承担支付货款的义务。原审法院认为，本案所涉材料供需的买卖合同形成合同的概括转让，应由川煤建设公司就货款承担支付义务。首先，从查明的事实看，文玉林系水电十四局乌东德项目前期实际施工方及整个工程建设的实际现场负责人。文玉林施工一段时间后，因无力垫资，后为完善拨款及其他相关事宜，将乌东德项目的全部权利义务转让给了川煤建设公司，川煤建设公司虽然称其只是承担代收款的作用，并非施工主体，但从其与水电十四局乌东德项目部签订的一系列协议等来看，其事实上承接了文玉林在该项目建设中的全部权利义务，而水电十四局乌东德项目部也对此转让予以事实上的同意并认可，虽然签订施工意向协议的时间是2011年7月19日，正式合同签订为2012年4月，但协议上确认的工程项目就是本案所涉乌东德项目，且已追认工程开工时间为2011年1月18日，并在《安全生产责任书》中也明确考核周期为2011年1月1日至2011年12月31日，结合范先锋的陈述，能够确认川煤建设公司是对乌东德项目整个项目包括文玉林在川煤建设公司介入工程之前的部分，都通过施工协议进行了确认并负责。从款项支付来看，水电十四局已向川煤建设公司支付完毕了除质保金外的所有工程款项，川煤建设公司的项目负责人刘远衡也以出具承诺书的方式对此进行了确认，这也能够佐证川煤建设公司实际上是对乌东德项目的整体权利义务在事实上进行了概括承受。其次，就泓立公司而言，川煤建设公司与文玉林之间就乌东德项目的整体权利义务进行了转让，泓立公司向川煤建设公司通过发律师函并起诉的方式主张权利，视为是对川煤建设公司与文玉林概括转让行为的确认，在这种情况下，泓立公司主张由川煤建设公司承担支付款项的义务。川煤建设公司主张其并非乌东德项目的施工方，仅是帮文玉林代收款，故不可能也无义务对文玉林所欠款承担责任，但川煤建设公司未提供证据予以证明，且与查明事实不符，原审法院对其辩称意见不予采纳。川煤建设公司认为竣工验收报告中加盖的印章和刘远衡的签名是伪造的，但未提供其他证据证明。从该竣工验收报告来看，竣工验收系水电十四局与川煤建设公司共同组织进行，该竣工验收报告由水电十四局乌东德项目部向原审法院提交，水电十四局依据该竣工验收报告向川煤建设公司支付了工程款，该竣工验收报告的内容与工程价款结算单、工程款实际拨付等情况一致。无论竣工验收报告上印章、签名的真伪，结合其他证据及查明的事实看，均不能否认该工程开工及竣工这一基本事实。综上，川煤建设公司全部承接了文玉林在水电十四局乌东德项目中的全部权利义务。该项工程所有工程款均由川煤建设公司收取，川煤建设公司是该工程实际权利的享有者，故应对该工程对外产生的义务承担责任。泓立公司所供水泥钢材等材料均用于乌东德项目，川煤建设公司理应对该笔货款承担支付义务。
（三）应承担的付款义务。依据供货单及对账表，能够确认货物总价值861430.19元，对于泓立公司主张的货款超出部分，原审法院不予支持。川煤建设公司及文玉林均未支付该笔款项，故川煤建设公司应对该货款本金承担支付义务。对于泓立公司主张的垫资费，原审法院认为，文玉林与泓立公司所签材料供需合同书第六条就结算方式有明确约定，其中就垫资费用的约定为按每天加价直至付清货款为止，该约定实际上是就逾期付款的违约责任的约定，对此川煤建设公司、文玉林抗辩违约金过高，从违约责任来看，该违约责任约定明显过高，原审法院酌情予以调减，按货款本金每日万分之五计算。就货款的支付时间，第六条第1款约定“到货当日付清全款”，第3款为“在次月10日前甲方向乙方支付全部款项。如不能付清货款，按本款第2条执行”。因文玉林或川煤建设公司并未向泓立公司履行支付货款的义务，故应当按照第3款执行，即付款时间为次月10日。因此，依据送货单所载明的送货时间，截止最后一次供货的次月10日（即2011年9月10日），违约金分别为：2011年4月供货金额为336376.04元（10340元＋142861.32元＋183174.72元），违约金从2011年5月11日至9月10日为20182.56元；5月供货金额为265234.15元（12600元＋129393.27元＋11528元＋111712.88元），违约金从2011年6月11日至9月10日为12068.15元；6月供货金额为71920元（47120元＋24800元），违约金从2011年7月11日至9月10日为2193.56元；7月供货金额为94720元（48000元＋34720元＋12000元），违约金从2011年8月11日至9月10日为1420.8元。即至2011年9月10日，应付的违约金为35865.07元。剩余违约金以货款本金861430.19元为基数从2011年9月11日按每日万分之五即每日430.71元计算至实际清偿之日止。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十六条、第八十八条、第八十九条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、川煤建设公司于判决发生法律效力之日起十日内向泓立公司支付货款861430.19元；二、川煤建设公司于判决发生法律效力之日起十日内向泓立公司支付截止2011年9月10日的违约金35865.07元，并承担从2011年9月11日至2013年12月30日止的违约金（按每日430.71元计算）；三、驳回泓立公司的其他诉讼请求。如果川煤建设公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17445元，由川煤建设公司承担。
宣判后，原审被告川煤建设公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回泓立公司的诉讼请求。其主要上诉理由为：本案中存在两个法律关系，一是文玉林承建水电十四局乌东德项目部的营房建设，与乌东德项目部是建筑合同关系。二是文玉林向泓立公司购买材料，系买卖合同关系。文玉林承建乌东德项目部工程，在主体施工完成后因需要借钱，找到刘远衡借款用于支付材料款，刘远衡需保证所借资金的安全，控制资金的走向。刘远衡、文玉林和乌东德项目部商议找川煤建设公司作为收款人，由乌东德项目部将款付至川煤建设公司名下。加之工程由文玉林个人承建，水电十四局作为国有上市公司，不能将款直接付给文玉林个人，必须找一家公司代收款。在主体工程完工后，刘远衡才持川煤建设公司的介绍信与水电十四局乌东德项目部接触、联系，于2011年7月19日才签订施工意向协议书，工程完工后的2012年4月签订施工协议并办理结算。川煤建设公司根本没有承建乌东德项目，并不存在文玉林将其与承建的乌东德项目部的工程建设合同转让给川煤建设公司的事实。即使文玉林将其与乌东德项目部的营房建设合同转让给川煤建设公司的事实成立，也不存在文玉林将其与泓立公司购买材料的买卖合同转让给川煤建设公司的事实。原审法院提取的资料仅有川煤建设公司向刘远衡的介绍信、施工意向性协议、施工协议、验收报告、付款等证明资料，这些资料仅能证明文玉林将应由其承担的建设义务转让给了川煤建设公司，而权利仍由文玉林享有，这些不能说明川煤建设公司承接了整个乌东德项目所有权利义务。概括转让需要转让人和受让人的合意并经第三方同意才能成立，泓立公司和川煤建设公司从没有就买卖合同概括转让达成口头或者书面协议，也没有经文玉林同意，原判认定川煤建设公司与文玉林就乌东德项目的整体权利义务进行了转让，泓立公司对该概括转让行为进行了确认是错误的。即使文玉林将其购买的材料用在川煤建设公司的项目上，文玉林的行为也是其个人行为，不构成职务行为，原审法院判决川煤建设公司向泓立公司承担货款支付义务错误。
被上诉人泓立公司答辩称，原审法院调取的川煤建设公司与水电十四局签订的《建设工程施工意向协议》、《保廉合同》、《安全生产责任书》、工程款付款凭证等证据材料，证明川煤建设公司为本案项目承建方，且施工范围为本案项目的全部工程。川煤建设公司对上述证据的真实性予以确认，却声称自己不是本案项目的施工方，川煤建设公司的该主张显然违背基本客观事实。众所周知，水泥、钢材等材料费用是主要的工程建筑成本，施工方收回成本并获取收益的方式就是收取项目业主支付的工程款，本案项目建设的全部工程款由业主水电十四局支付给了川煤建设公司，川煤建设公司收取的工程款里包含了泓立公司的材料款，理应由川煤建设公司向泓立公司支付材料款。原审判决据此并结合查明的其它案件事实认定本案项目权利义务形成概括转让是正确的，判决结果彰显了法律的公平正义。川煤建设公司只承认权利转让不承认义务的转让没有事实依据，违反权利义务相一致的基本法律原则，依法不能成立。即使文玉林与川煤建设公司约定工程款全部由川煤建设公司所有，工程成本由文玉林个人承担，这样的约定也属于恶意串通损害第三方利益的行为，依法应当认定为无效。文玉林与水电十四局之间的合同关系并非正式的承包关系，而是承包合同之前的一个前期合同关系，川煤建设公司提出文玉林与水电十四局之间的合同无效的主张不能成立。另外，文玉林作为个人不具备承包经营主体资格，文玉林最初实施本案项目工程建设时，相关各方均清楚水电十四局不可能与文玉林个人签订工程承包合同，文玉林只能代表某个建筑公司，2011年7月川煤建设公司与水电十四局签订施工意向协议后，明确了文玉林代表的施工单位为川煤建设公司，川煤建设公司系对文玉林之前行为的认可，属于对文玉林之前行为的认可，也是对文玉林职务行为的追认，其后果应由川煤建设公司承担。本案竣工验收报告中川煤建设公司加盖的印章及签名的真伪对本案的处理结果没有任何影响。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回川煤建设公司的上诉请求。
被上诉人文玉林答辩称，本案属于买卖合同纠纷，合同由文玉林与泓立公司之间签订，其义务应由文玉林承担，与川煤建设公司无关。本案不构成权利义务的概括转让，文玉林同意川煤建设公司的意见。
各方当事人在二审时均未提供新的证据，本院二审查明的事实及采信的证据与原判决一致，本院对此予以确认。
本院认为，文玉林与川煤建设公司签订的《材料供需合同书》系当事人真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。本案争议的焦点是川煤建设公司应否向泓立公司支付货款及违约金的问题。
对于争议焦点，水电十四局将承建的乌东德项目工程交由文玉林施工后，文玉林以个人名义与泓立公司于2011年4月28日签订《材料供需合同书》时，川煤建设公司与水电十四局之间尚未签订施工合同，川煤建设公司不是案涉工程的施工单位，文玉林向泓立公司购买材料的行为未取得川煤建设公司授权，也没有足够的理由让泓立公司相信文玉林能够代表川煤建设公司，故文玉林与泓立公司签订《材料供需合同书》的行为既不是职务行为，也不构成表见代理，该行为不能代表川煤建设公司。2011年7月19日，川煤建设公司与水电十局签订《建设工程施工意向协议》后，文玉林不再以个人名义对乌东德项目工程进行施工，而是以川煤建设公司的名义进行施工，川煤建设公司承接了文玉林承建的乌东德项目工程的全部内容，并取代文玉林成为案涉工程的承包人。从2011年4月15日起至2011年8月2日止，泓立公司根据《材料供需合同书》的约定，共计向乌东德工地供应了17批次货物，供货总金额为861430.19元。其中2011年7月20日、2011年7月27日、2011年8月1日、2011年8月20日、2011年8月21日、2011年8月24日、2011年8月26日的七批次供货发生在川煤建设公司进入该工地之后。由于川煤建设公司已经成为案涉工程的承包人，此时文玉林的收货行为能够代表川煤建设公司。虽然施工合同关系和买卖合同关系系两个法律关系，但泓立公司与文玉林之间的买卖关系属于一个整体，川煤建设公司承接文玉林在乌东德工地的全部权利义务后，应对文玉林之前购买建材用于案涉工地产生的债务承担相应责任，原判认定文玉林将乌东德项目全部权利义务概括转让给川煤建设公司正确，本院对此予以维持。川煤建设公司上诉主张自己没有承建乌东德项目工程，不是施工人的理由与人民法院查明的案件事实不符，本院不予采信。
综上，川煤建设公司的上诉理由不成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判确定的负担方式执行。二审案件受理费17445元，由上诉人四川煤矿基本建设工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 骥
代理审判员 曾光勇
代理审判员 龚 耘
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 李正泽