重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终8061号上诉人（原审原告）：赵世国，男，1976年12月3日出生，汉族，住重庆市綦江区。被上诉人（原审被告）：重庆凯鸿建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区建新东路19号23-1，统一社会信用代码91500105681466702F。法定代表人：卢行，该公司总经理。委托诉讼代理人：向志荣，男，1946年10月2日出生，汉族，住重庆市巴南区。上诉人赵世国因与被上诉人重庆凯鸿建筑劳务有限公司（以下简称凯鸿公司）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市江北人民法院（2017）渝0105民初10366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵世国；被上诉人凯鸿公司的委托诉讼代理人向志荣到庭参加了询问。本案现已审理终结。赵世国上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持赵世国的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费由凯鸿公司承担。主要事实和理由：1、赵世国申请一审法院调取凯鸿公司与分包人邓吉超、陈林的承包合同及工程款支付证据，以证明凯鸿公司才是符合法律规定的用工单位，一审法院未在开庭前调取该证据错误。且一审法院对凯鸿公司的书面答复未通知赵世国出庭作证。2、一审法院认定事实错误。赵世国系周江招聘到邓吉超、陈林分包的凯鸿公司承包通用晶城6号楼的涉案工地上做工，工资由邓吉超在凯鸿公司领取后交给周江发给赵世国。赵世国于2016年11月10日在拆除模板中受伤，一审中赵世国申请了证人出庭证实赵世国与凯鸿公司存在劳动关系，一审法院未予认定双方之间的劳动关系错误。凯鸿公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵世国向一审法院起诉请求：判令确认赵世国与凯鸿公司从2016年9月10日至今存在劳动关系。一审法院认定事实：赵世国于2017年4月30日收到仲裁裁决书，于2017年5月8日在一审法院立案，符合起诉条件。凯鸿公司具备模板作业劳务分包壹级资质。上述事实，有仲裁裁决书、邮寄凭证、公司基本情况信息等书面证据及当事人陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证。一审庭审中，赵世国陈述：其于2016年11月10日，在通用·时代港湾工地工作时受伤，在受伤前一直是做木工工作，但不是固定给凯鸿公司做工，也不是固定给周江做工，其是通过周江招聘到通用·时代港湾工地做工的，其工资是由周江发放，请假和工作安排也是周江管理，在受伤后没有住院，也没有再工作。赵世国还举示了邓吉超、周江、杨瑞寒的书面证人证言、仲裁庭审笔录，拟证明邓吉超从凯鸿公司承包劳务再分包给周江，周江聘请其到凯鸿公司的工地上做工，其于2016年11月10日在6号楼做工时受伤的事实。同时，赵世国还举示了一组照片并申请照片拍摄者张某到庭作证。张某陈述：1.前述照片系其到工地上拍摄，同时该工地的项目经理杨伦接待了他，并叫来了邓吉超。2.邓吉超告诉证人，邓吉超从凯鸿公司处承包的部分劳务工程后又将部分劳务工程分包给了周江，赵世国是周江招聘的工人，赵世国的工资是邓吉超给周江，再由周江发放给赵世国。3.赵世国上岗前参加过工地上的安全培训。依据赵世国的调查取证申请，一审法院作出裁定，要求凯鸿公司就赵世国调查取证申请上的事项，于2017年7月27日前向一审法院提交相应材料或者作出书面说明。凯鸿公司在2017年7月25日作出书面说明后向一审法院提交，载明：1.陈林、邓吉超、周江等人不是该公司员工，也未与其建立劳动关系或者合同关系，亦未向其发放过任何费用；2.赵世国也不是该公司员工，该公司也没有向赵世国支付过任何费用；3.请求驳回赵世国的诉讼请求。赵世国对该份说明不予认可。一审法院认为，本案的审理焦点是赵世国与凯鸿公司是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第五款规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，赵世国对其与凯鸿公司存在劳动关系负有举证责任，但赵世国举示的现有证据并不能达到证明其与凯鸿公司存在劳动关系的目的。一审法院分析如下：第一，赵世国举示的邓吉超、周江、杨瑞寒的书面证人证言因为证人未出庭作证接受询问、质证，故该证人证言一审法院不予采纳；第二，赵世国举示的照片系打印件，无法核实其真实性，一审法院不予采纳；证人张某的证词，也不能达到赵世国与凯鸿公司具有劳动关系的证明目的，一审法院不予采纳。第三，劳动关系具有人身依附性。赵世国举示的证据无法证明其隶属于凯鸿公司并接受凯鸿公司的管理，相反，赵世国在庭审中自认是接受周江或者邓吉超的管理，工资也是由周江或者邓吉超发放，且赵世国未能举证证明周江、邓吉超是凯鸿公司的员工或者周江、邓吉超是代表凯鸿公司招聘其到案涉工地做工；即使赵世国如其自己的主张，是在涉案工地上工作时受伤，现按照赵世国自己的陈述，其并未与凯鸿公司产生直接的关系。故，赵世国要求确认其与凯鸿公司从2016年9月10日至今存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，赵世国的诉讼请求没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第五款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回赵世国全部诉讼请求。案件受理费10元，由赵世国负担，并限于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。二审诉讼中，双方当事人未提供新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案议焦点为赵世国与凯鸿公司是否存在劳动关系。对此，本院评判如下，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，凯鸿公司虽具有用工主体资格，赵世国自己陈述，其接受周江或者邓吉超的管理，工资也是由周江或者邓吉超发放，且赵世国未能举证证明周江、邓吉超是凯鸿公司的员工或者周江、邓吉超是代表凯鸿公司招聘其到案涉工地做工并由凯鸿公司对赵世国发放报酬，因此，赵世国举示的证据不足以证明其与凯鸿公司之间存在劳动关系。一审法院依照赵世国的申请调取的证据，亦不足以证明赵世国关于凯鸿公司将劳务分包给邓吉超、陈林，再由邓吉超、陈林分包给周江，周江招用赵世国后，赵世国与凯鸿公司就建立了劳动关系的诉讼主张，应由赵世国承担举示不能的法律后果。因此，赵世国主张其与凯鸿公司存在劳动关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，赵世国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵世国负担。本判决为终审判决。审判长  方剑磊审判员  刘家秀审判员  康 炜二〇一七年十二月八日书记员  喻 瑜