江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终2834号
上诉人（原审被告）：赵建城，男，1985年11月16日生，汉族，住徐州市云龙区。
委托诉讼代理人：赵洋洋，江苏元宁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王海峰，江苏元宁律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：徐州市劳服人力资源有限公司，住所地徐州市淮海食品城人力资源服务中心A107室。
法定代表人：张晓敏，该公司经理。
委托诉讼代理人：谢厚学，上海市协力（徐州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱韵颐，江苏金合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐州工业职业技术学院，住所地徐州市鼓楼区襄王路*号。
法定代表人：张登宏，该学院院长。
委托诉讼代理人：邱李建，江苏谐尔律师事务所律师。
上诉人赵建城因与上诉人徐州市劳服人力资源有限公司（以下简称劳服公司），被上诉人徐州工业职业技术学院（以下简称工业学院）劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2017）苏0303民初609号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现本案已审理终结。
赵建城向本院提出上诉：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审法院在认定上诉人加班费问题上错误。一审仅仅以证人金某、阮某不是被上诉人单位负责考勤的工作人员为由，否定了证人对加班费时间的证明是错误的。上诉人是金某的专职司机，没有人比金某更了解上诉人的加班时间。证人阮某是办公室主任，负责被上诉人单位司机的日常管理，所以对上诉人的加班时间也非常了解。此两名证人只要在该证明上签字即表示对该证明内容的认可。2、对于加班费的时效问题，一审适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，上诉人在劳动关系终止一年内提出劳动仲裁没有超过仲裁时效。3、一审法院酌情认定加班费4000元错误。上诉人的工作情况和加班情况已经无法还原，工作中长期处于等待状态也是一审法院的推测，无法与实际情况相比较。其次司机岗位和其他岗位一样，没有所谓的劳动强度与工作时间明显不一致之处，劳动法也没有对工作岗位的性质进行区分来判断工种的劳动强度。双方签订劳动合同，对工作岗位和工作时间进行约定后，超出工作时间的，用工单位均应当支付加班费。
工业学院针对赵建城的上诉答辩认为：第一、上诉人的加班请求不应得到支持。1、上诉人赵建城主张加班，主要基于两份证明，即“800小时加班的证明”和“21天考试加班的证明”。上诉人一审举证的《证明》显示：每天接送领导上下班（李炎案证明显示：每天学校8:00上班，司机7:30接领导），学校17:30下班，领导有时加班会很晚，总共加班时长800小时。若存在加班情形，一段时间的加班，不可能整好是800小时，仅从数字上看就不具客观真实性，显然没有经过精确计算。该证明由赵建成本人打印好找金院长签字，金院长看完就签字了，说明签字时未经认真核算。阮某是办公室副主任，不负责对司机的考勤，领导都签过字了，其也只能签字。两位领导签字，但没有表明态度，实际上就是对真实性不认同。而第二个证明上就明确有领得意见“属实”。尽管有学校两位领导签字，但以该份证据的形成过程看出，加班800小时显然不具有客观真实性。能够查明证据内容不客观、不真实的，就不应当按有效证据对待。2、2013年6月、12月，2014年6月，赵建成三次参与的四、六级考试的后勤工作，已经发放其补贴，均打入其45×××07号银行卡（一审已提供财务凭证），进一步证明，赵建成所打印的该份证明是不真实的。英语四、六级考试有专门的经费，不需学校财力支付；所有参与人员均有补贴，均已及时发放；若赵建成参与而没有收到补贴，肯定会及时主张权利，事实上赵建成没有；经查阅财务账册，其他时间没有赵建成参与四、六级考试的相关工作的记录。尽管有领导签有“属实”的字样，但赵建成主张参与12天英语四、六级考试的主张与事实不符。能够查明内容不真实的证据，不能作为有效证据使用。第二、上诉人作为司机，每年有3个月的寒暑假，工资照常发放，但却不上班。每年三个月假期中法定工作时间有530小时，赵建成处于休息状态。这相当于是对平时偶有加班情形的调休。且每年的实际加班时间远小于寒暑假的530小时。上诉人赵建城的驾驶员工作性质比较特殊，工作期间大多处于等待状态，单位有专门的休息场所。上诉人与第三人的劳动合同（第四条第三款）约定：司机岗位实行“综合工时制”。基于以上，上诉人赵建成的加班请求不应得到支持，尽管一审判决学校支付4000元加班费，与实际情况不符，但学校本着息事宁人的态度，才没有上诉。故原审判决应予维持。
劳服公司针对赵建城的上诉答辩认为：工业学院是否安排赵建城加班劳服公司不清楚，应当由赵建城举证证明；即使存在加班事实，根据《劳动合同法》第六十二条的规定，加班费应当由用工单位工业学院支付。
劳服公司向本院提起上诉：请求二审依法撤销一审判决，改判驳回赵建城要求劳服公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求或改判工业学院与劳服公司对违法解除劳动合同赔偿金的全部及18035.5元承担连带责任。事实与理由：1、一审判决认定上诉人解除与赵建城的劳动关系属于违法解除是错误的。工业学院的退工函中载明赵建城辞职，上诉人解除与赵建城的劳动关系符合法律规定。2、上诉人根据工业学院提供的《关于更改李炎等三位司机社会保险结算形式的申请》载明的工业学院与赵建城解除劳动合同按劳动合同法发放了经济补偿金，将解除劳动合同的理由变更为协商解除，符合法律规定。3、即便上诉人存在违法解除劳动合同的事实，造成违法解除的原因也是工业学院先后以辞职和协商解除违法退工造成的，根据劳动合同法的规定，工业学院对于违法解除劳动合同赔偿金应承担连带责任。
工业学院针对劳服公司的上诉答辩认为：上诉要求徐州工业职业技术学院与劳服公司连带承担违法解除劳动合同赔偿金没有法律依据，理由如下：1、赵建城与工业学院之间是实际用工关系，与劳服公司是劳动合同关系。2、2016年工业学院进行公车改革，赵建城的司机岗位不再存在，通知其选择其他岗位，赵建城在《岗位告知书》上明确签署意见“不同意”，致使双方间的用工关系无法继续，工业学院将解除用工关系之事实通知了劳服公司，劳服公司据此解除与赵建城的劳动合同，不管其解除劳动合同行为是否违法，均与工业学院没有关系。3、（2018）苏03民终499号民事判决书，是另一位司机曹猛与工业学院、劳服公司之间的案件，该案判决仅劳服公司对违法解除劳动合同承担赔偿责任，工业学院不再承担连带责任。4、赵建城不同意调整岗位，工业学院将其退回劳服公司，劳服公司应当重新为赵建城安排工作，但是劳服公司直接解除了与赵建城之间的关系，因此该行为工业学院之间没有关联性。5、赵建城案子在一审法院审理的时候，工业学院愿意在赵建城案件中承担解除合同的经济补偿金，所以一审法院最终判决工业学院承担9017.75元的经济补偿金。就这一点与李炎和曹猛的案件不同，其他是一致的。综合以上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
赵建城针对劳服公司的上诉答辩认为：1、关于劳服公司说的退工函问题，为上诉人自行辞职，但经过庭审举证质证，亦不能证明上诉人赵建城于2016年5月份自行辞职，故被上诉人解除的事由与实际存在的解除事由不符，存在着违法解除劳动关系的情形。一审法院判决支付上诉人经济赔偿金符合法律规定。2、关于劳服公司所说已经向赵建城发放的经济补偿金，与事实不符，赵建城从未向公司领取过任何经济补偿，工业学院也未向赵建城支付任何经济补偿金。3、关于判决工业学院与劳服承担连带责任，上诉人认为符合法律规定。
工业学院的一审诉讼请求：1、依法确认工业学院仅需向赵建城支付经济补偿金7011.67元（2003.3元×3.5＝7011.67元）；2、依法确认赵建城不存在加班情形，不需支付加班费18329.51元。诉讼费由赵建城承担。事实和理由：2012年9月1日，工业学院与劳服公司签订书面劳务派遣协议书，协议对双方权利义务作了明确约定。劳服公司将其单位工作人员赵建城派遣至工业学院处从事专职司机工作，工业学院将派遣费用支付给劳服公司。劳服公司将2012年12月至2016年5月的工资支付给赵建城，并将其社保费用缴纳至2016年5月。2016年因国家推行公车改革，赵建城原驾驶车辆被拍卖，其司机岗位被取消，赵建城本人不愿接受工业学院为其推荐的新岗位，工业学院遂将其退回劳服公司。赵建城不满意，于是向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付各种费用。经徐州市劳动人事争议仲裁委员会开庭审理，工业学院认为与赵建城不存在劳动关系，更不存在违法解除问题，也不存在加班情形。
一审法院经审理查明：工业学院与劳服公司于2012年9月1日签订期限为2012年9月1日起至双方协商终止的劳务派遣协议书，该协议书约定劳务派遣人员的工资由劳服公司委托工业学院发放，各项保险由劳服公司每月向徐州市社会保险经办机构缴纳。劳服公司与赵建城于2012年12月25日签订劳动合同，期限为自2012年12月21日起至2014年12月20日，约定赵建城从事轿车司机工作。后赵建城被派遣到工业学院处从事驾驶员工作，该合同期满后，劳服公司与赵建城未再签订劳动合同。
2016年4月7日，赵建城打印“证明”一份，内容为“本人赵建城在徐州工业职业技术学院任职期间（2012年12月-2016年4月）2012年12月至2013年2月为学院办公室用车。2013年3月至2016年4月为校领导用车，其中为校领导用车时间为3年（1095天），期间保障领导上下班、各种会议、出差、接送高铁站。学校下班点为下午17点30分，但是往往领导各种会议或是一些事物未处理完毕，下班有时候会很晚，接送高铁晚点等情况。总共加班时长800小时，请求领导给予证明。”工业学院副院长金某及办公室副主任阮某在“证明”空白处签名。2016年5月25日，赵建城打印“证明”一份，内容为：“本人赵建城在徐州工业职业技术学院任职期间（2012年12月-2016年4月）英语四六级考试，对口单招考试，共计21天（加班时间为一整天），未给予补休以及加班工资，没有功劳也有苦劳，请领导给予肯定，补偿劳动报酬。”工业学院副院长金某签名并注明“属实”。庭审中，工业学院提交金某及阮某2016年9月1日出具的“关于赵建城提供证明材料的申明”，说明：1、该签字并非签字人真实意图的表示。该签字是在全国公车改革的背景下，出于善意对待司机赵建城，考虑到赵建城利益最大化，并在赵建城愿意与学校友好协商的前提下签的字；2、证明中提及“总加班时长800小时”，签字人并未刻意仔细审核真实加班时长，理论上其加班时长也不可能刚好就是800小时。因此，以此证明来证实其“总加班时长800小时”是不合适的；3、签字人一致认为赵建城提供的证明材料如用于与学校处理法律层面纠纷时的证据是不合适的，是无效的。
2016年4月25日，工业学院作出《岗位调整告知书》，载明：根据《公务用车改革过渡办法》文件精神，自2016年4月1日起，学校实行公务用车改革。原司机班司机岗位现进行调整，我校针对司机班人员提供保卫校园监控岗位（2个）、后勤服务公司校园绿化岗位（1个）。若同意以上岗位安排，请于2016年4月29日前提交岗位申请书；若不同意，我校将于2016年4月30日与您终止劳动合同，并按照劳动合同法规定发放经济补偿金，并联系派遣公司办理失业金领取等事项。赵建城在告知书下方写明：不同意，因岗位调整不公平，别人调整岗位工资越来越高，本人调整岗位工资越来越差。
2016年5月11日，工业学院向劳服公司邮箱发送《退工函》，内容为：技术学院党政办司机赵建城于2016年5月辞职，请办理退保手续。并向劳服公司出具《关于我院与李炎、赵建城解除用工关系的说明》，内容为：根据技术学院岗位招聘，劳服公司于2012年5月派遣赵建城到我院轿车司机岗位工作，用工性质为劳务派遣。技术学院于2016年4月进行领导用车改革，撤销轿车司机岗位。技术学院与李炎、赵建城解除用工关系。
2016年6月17日，工业学院向徐州市人力资源和社会保障局出具《关于更改李炎等三位司机社会保险结算形式的申请》，内容为：李炎、赵建城三位司机2016年5月与我单位解除合同，我单位按劳动合同法发放了经济补偿金。因我单位办理社会保险工作的人员新上岗，不熟悉业务工作，因此把三位司机按照辞职呈报到劳服公司。现申请将三位司机社会保险结算形式变更为解除。劳服公司向徐州市人力资源和社会保障局出具《关于解除劳动合同证明书》，内容为：本单位与赵建城同志签订的劳动合同（关系），根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，由用人单位提出且与劳动者协商一致，劳动合同于2016年5月25日解除。
2013年6月26日，工业学院组织英语等级考试，赵建城领取200元用车薪酬，2013年12月，工业学院单位组织英语等级考试，赵建城领取100元用车薪酬，2014年6月，工业学院单位组织英语等级考试，赵建城领取120元后勤保障薪酬。
庭审中，当事人一致确认：赵建城的劳动关系于2016年4月底解除。
劳服公司一直向赵建城发放工资至2016年5月，工业学院每月也向赵建城发放部分工资。2015年4月至2016年3月期间，赵建城每月工资为2576.5元。
赵建城向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请依法裁决：1、支付申请人经济赔偿金20230元；2、支付申请人防暑降温费、烤火费4900元；3、申请人享受同工同酬待遇；4、支付申请人加班费32071元。该委员会于2016年9月29日作出徐劳人仲案字（2016）第379号仲裁裁决书，裁决工业学院支付赵建城赔偿金14534.73元；工业学院支付赵建城加班费18329.51元。
一审法院认为：一、工业学院与赵建城是否建立劳动合同关系。赵建城与劳服公司签订书面劳动合同，双方建立劳动关系，劳动合同期满后，双方未续签劳动合同，但赵建城仍从事原合同约定的工作，劳服公司仍为赵建城发放工资及缴纳社会保险费，视为双方之间签订无固定期限劳动合同。工业学院与劳服公司之间签订劳务派遣协议书，劳服公司派遣赵建城至工业学院处工作，工业学院与赵建城之间系用工关系，非劳动关系。
二、工业学院是否应承担支付赵建城经济赔偿金的责任。工业学院作为用工单位，在国家实施公车改革政策，派遣协议无法继续履行的情况下，与赵建城就变更劳动岗位无法达成一致，将赵建城退回派遣单位，不违反法律规定。劳服公司应当重新为赵建城派遣工作，劳服公司未派遣工作，也未与劳动者协商，即解除与赵建城的劳动合同关系，系违法解除，应向赵建城支付经济赔偿金18035.5元（2576.5元*3.5*2）。工业学院本无支付补偿金的义务，但其自愿承担该义务，法院予以准许，应向赵建城支付9017.75元。
三、赵建城是否存在加班事实，工业学院是否应支付赵建城加班工资。工业学院的工作人员金某、阮某在赵建城打印好的证明上签字，该证明在性质上属于证人证言，虽然两人未出庭作证，工业学院对两人的签名不持异议，对证明内容有异议，法院对其证明赵建城加班的事实予以认定。因该两人不是工业学院单位负责考勤的工作人员，其对加班具体时间的证明，法院不予认定。工业学院未支付赵建城加班工资，性质上属于克扣工资，根据相关规定，其仲裁时效为一年，故法院支持赵建城一年的加班费。劳服公司与赵建城签订的劳动合同虽约定赵建城从事轿车司机工作岗位，属于综合计算工时制。但工业学院未举证证明依法履行了审批手续，故仍应按标准工时工作制计算。赵建城的工作岗位具有综合工时制的特点，其工作时间虽然有时超过法定工作时间，但其劳动强度与工作时间明显不一致，工作中长期处于等待状态且等待时间有休息场所可以休息，完全认定为工作时间明显不合理，结合赵建城的工作地点（学校）及岗位、工作强度、收入状况等因素，对于赵建城主张的加班费，法院予以折算后酌情支持4000元。
综上，遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条、第六十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，劳服公司支付赵建城违法解除劳动合同赔偿金18035.5元，工业学院对其中9017.75元承担连带责任。二、本判决生效之日起十日内，工业学院支付赵建城加班费4000元。三、驳回工业学院其他诉讼请求。
二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1、劳服公司解除与赵建城的劳动合同关系是否违法，应否向赵建城支付违法解除劳动合同赔偿金。2、被上诉人工业学院应否就上述赔偿金承担连带责任。3、被上诉人工业学院应否向赵建城支付加班费，数额如何认定。
根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：赵建城与劳服公司签订劳动合同，被派遣至工业学院工作，工业学院为用工单位，劳服公司为用人单位。因公车改革，工业学院需要裁减用工，客观情况发生改变，在工业学院无法提供原岗位的情况下，对赵建城岗位进行调整，赵建城则以工业学院调岗违法为由，拒绝岗位变更，缺乏合理性，故工业学院将赵建城退回劳服公司，不属于违法退工。但劳服公司作为用人单位，在工业学院退工后，未给赵建城安排新的派遣单位，也未与赵建城协商，直接解除了与赵建城的劳动关系，属违法劳动关系，应当向赵建城支付违法解除劳动合同的赔偿金。劳服公司与赵建城解除劳动合同系其单方违法解除，工业学院并无过错，劳服公司要求工业学院承担连带责任，本院不予支持。赵建城从事的是小车驾驶员工作，主要是为领导服务，工作性质比较特殊，工作中经常处于等待状态并有休息场所可以休息，且赵建城在学校工作，每年均有寒暑假，寒暑假期间工资也正常发放。故，一审法院结合赵建城的工作地点及岗位、工作强度、收入状况等因素，对于赵建城主张的加班费，酌情支持4000元，并无不当。
综上，赵建城、劳服公司的上诉请求均没有事实和法律依据，本院均不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 廖伟巍
审判员 孟 娟
审判员 李 琳
二〇一八年六月二十日
书记员 张恒一