广东省韶关市武江区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0203民初324号原告：湖南欣荣建设有限公司。住所：湖南省衡阳县西渡镇春风西路。法定代表人：陈新文，该公司董事长。委托诉讼代理人：李文斌，湖南五岭律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘八珠，男，1968年5月11日出生，汉族，住湖南省安仁县，系原告公司员工。被告：广东中民老年公寓开发有限公司。住所地：韶关市武江区龙归镇益龙路*号财政所*楼***室。法定代表人：吴玲敏，该公司董事。委托诉讼代理人：姚广峰，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：林冀绪，广东法制盛邦律师事务所律师。被告：韶关市鼎域商贸有限公司。住所地：韶关市武江区龙归镇益龙路*号财政所*楼***室。法定代表人：吴有胜，该公司董事。委托诉讼代理人：姚广峰，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：林冀绪，广东法制盛邦律师事务所律师。原告湖南欣荣建设有限公司（以下简称“欣荣公司”）与被告广东中民老年公寓开发有限公司（以下简称“中民公司”）、韶关市鼎域商贸有限公司（以下简称“鼎域公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年2月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告欣荣公司的委托诉讼代理人李文斌、刘八珠，被告中民公司及被告鼎域公司的共同委托诉讼代理人姚广峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告欣荣公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除原告与被告中民公司的关于《韶关市长者公寓项目二期工程建筑承包合作协议》；2、依法判令被告支付1#、2#、3#楼基础工程款4439546.21元及因被告迟延支付工程款按合同约定应另行支付的利息5327455.45元（4439546.21元×4%×30个月），合计9767001.66元（利息暂计算至2016年1月30日，后期请判决至全部工程款付清时止）；3、依法判令被告退还原告押金2000000元及利息损失1200000元（2000000×2%×30个月），合计3200000元；4、判令被告赔偿原告塔吊租金损失1140000元（38000元/月×30个月）；5、依法判令被告赔偿原告人员工资损失300000元（5000元/月×2个人×30个月）；6、依法判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原被告于2012年初达成协议，由原告承建被告开发的韶关市老年公寓有关工程施工项目，由原告全额垫资。双方谈好条件后，原告按照约定进场施工，全额垫资进行项目施工，先后完成了1#、2#、3#楼基础工程，同时还按照合同约定支付了200万元工程押金给被告。但是，被告严重违反合同约定，不履行合同义务，从原告开工到后来被迫停工，被告共拖欠原告工程款400多万元，原告多次找到被告要求其支付工程款及退还押金，被告均一致拖延，至今未付，无奈之下，现原告只有诉至法院，请求依法判如所请。诉讼过程中，原告明确要求两被告的责任承担方式为连带责任，并明确第三项诉讼请求中的利息起算时间从2013年12月起计算30个月。被告中民公司辩称，一、原告诉状中陈述的内容与双方签订的协议不一致，体现在原告诉称原、被告于2012年初达成协议，而原告提供的证据显示双方实际上是在2014年10月18日签订的协议。二、关于原告的主体问题，中民公司是与湖南欣荣建设有限公司韶关分公司签订的协议，因此原告的主体不适格。三、被告对涉案的工程并未拖欠原告的工程款，原告没有提供相应的证据证实有施工事实的发生。四、关于200万元的押金，原告只提供了一张收据，没有提供相应的转账凭证，不足以认定原告已交纳200万元。五、原告主张的塔吊租金损失不应由被告承担，该塔吊租赁合同签订的时间为2013年11月1日，在2014年10月18日签订《韶关市长者公寓项目二期工程建筑承包合作协议》之前，不能依据该合同由被告承担损失；六、原告主张被告赔偿原告人员工资损失没有法律依。综上，原告起诉的事实不清，证据不足，应予驳回。被告鼎域公司辩称，鼎域公司与中民公司之间是合作开发，鼎域公司并不承担经营风险，两被告是两个独立的法人，原告要求鼎域公司在本案中承担连带责任没有事实和法律依据。经审理查明：2011年1月28日，中民公司（甲方）与鼎域公司（乙方）签订一份《韶关市长者公寓项目合作开发协议》，约定乙方以其拥有的韶府集用（2007）第030100004号文件中坐落在韶关市武江区西河镇建设南路东侧地号0328073，图号534522的经济发展用地面积17827平方米的土地使用权进行合作，甲方对该地块进行投资建设，共同开发韶关市长者公寓项目，乙方投入该土地的使用权，甲方在该地块上投资建设，共同成立韶关市长者公寓项目公司，甲方负责办理项目前期的图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续，负责项目融资及经营管理，双方还对各自的权利义务进行了约定。该开发合作协议签订后，中民公司即着手筹建韶关市长者公寓项目。2014年10月18日，被告中民公司（甲方、发包方）与原告欣荣公司的韶关分公司（乙方、承包方）签订一份《韶关市长者公寓项目二期工程建筑承包合作协议》，约定由乙方就甲方投资建设的韶关市长者公寓土建工程建筑项目二期工程进行承包，该项目位于韶关市武江区建设南路，共3栋主体土建建筑，为框架-剪力墙人防地下室等结构，二期工程总建筑面积约32045.5㎡，其中地下室面积约2954.59㎡，承包范围为按图纸会审单位通过、经发包方最终确认的韶关市长者公寓二期工程1#、2#、3#楼及相应地下室35000㎡、商业门面和架空层施工图1-S轴、3-S轴至S-E轴往南1750mm后浇带边承包范围的建施、结施，涂抹灰装饰土建部分、人防施工图土建部分等正式施工蓝图全部所包含的工程内容，桩基础部分加筏板，按图纸再增加厚度为70CM的筏板，超过厚度为70CM部分甲方给予补偿，承包方式采取施工大包干承包模式，乙方全额垫资完成地下室并按进度完成协议承包范围内的主体、天面栏杆、电梯房步级、爬梯等所有配套土建工程等，合同价款按工程建筑面积综合单价1320元/㎡计算，约4230万元。合同还对工程款（进度款）的支付、协议条项等内容进行了约定。虽然中民公司与欣荣公司韶关分公司于2014年10月18日签订了上述《韶关市长者公寓项目二期工程建筑承包合作协议》，但原告称其于2013年1月交纳了100万元押金后签订了一份合同，并提供了交易卡号为55×××99的账户转账100万元至张丽艳账号为62×××98的账户的DCC个人活期明细账查询以及被告鼎域公司于2013年1月30日出具的内容为：“今收到刘八珠交来鼎域地块1#、2#、3#楼投标押金壹佰万元”的《收据》复印件予以佐证，并主张之后于2013年9月再次交纳了100万元押金后签订了第二份合同，并提供了通过彭海波交易卡号为62×××17的账户于2013年9月13日转账100万元至被告中民公司账号为68×××30的账户内银行交易查询以及中民公司2013年9月13日出具的内容为：“刘八珠交来1#、2#、3#楼工程押金（彭海波）壹佰万元”的《收据》复印件以及彭海波出具的《证明》予以佐证。原告并称在交纳200万元押金后于2013年10月对涉案工程进行了开工建设，而在2014年10月18日签订《韶关市长者公寓项目二期工程建筑承包合作协议》后被告中民公司即将之前签订的合同收了回去。被告中民公司对收到200万元押金的事实予以认可，但对合同签订过程及开工时间则不予认可，而从原告提供的《工程现场签证单》显示，2014年1月22日的工程现场签证单上即有建设单位被告中民公司工作人员丁泗军的签名核实，即在2014年10月18日签订《韶关市长者公寓项目二期工程建筑承包合作协议》之前原告即已对涉案工程进行施工建设。原告并称2014年4月陆续停工，至2014年7月完全停工，而被告则称是在2014年10月完全停工。至于停工原因，原告称是因被告提供的施工图纸有变化，被告以原告2013年所施工的工程不合格为由认为作废，故于2014年10月18日重新签订了合作协议。原告确认双方未就涉案工程进行结算，并在诉讼过程中申请对涉案工程即长者公寓1-3#楼基础工程的工程造价进行评估。经韶关市中级人民法院摇珠确定由广东至衡工程管理有限公司（即原广州至衡建设造价咨询有限公司）进行评估。本院依法进行委托后，广东至衡工程管理有限公司先后于2017年4月25日、5月19日、7月12日三次书面要求当事人在指定的期限内交纳评估费用47000元，但原告在收到缴费函后在指定的期限内未交纳评估费用。为此，广东至衡工程管理有限公司于2017年7月20日对该评估申请作退案处理。另查明，原告称其为建设涉案工程向清远市信义机电安装有限公司韶关分公司承租了塔式起重机两台，并提供了其与清远市信义机电安装有限公司韶关分公司签订的《塔式起重机租赁合同》、《塔式起重机起租证明单》、《塔机租金结算单明细》等证据欲以证明其需向出租方支付塔式起重机租金，并主张该租金损失为1140000元（38000元/月×30个月）而要求被告予以赔偿。原告并主张因涉案工程停工，其为此派出工作人员看守工地现场，故主张被告赔偿其人员工资损失300000元（5000元/月×2个人×30个月）。本院认为，关于原告主体是否适格的问题，涉案《韶关市长者公寓项目二期工程建筑承包合作协议》的合同当事人为中民公司与欣荣公司韶关分公司，被告中民公司据此提出原告欣荣公司主体不适格的抗辩意见。对此，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，对以分公司名义签订的合同，公司可以直接以原告的身份行使合同权利。故对被告中民公司提出原告主体不适格的抗辩意见，本院不予采纳。本案为建设工程合同纠纷，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”以及原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；……”的规定，涉案工程的合同价款估价为4230万元，依法属于应采用招投标进行的工程，而本案的工程实际并未经过招投标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，案涉的《韶关市长者公寓项目二期工程建筑承包合作协议》依法属于无效合同，现原告要求解除《韶关市长者公寓项目二期工程建筑承包合作协议》，因无效合同自始、绝对无效，不具有法律约束力，并不涉及解除事宜，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张被告支付长者公寓1#、2#、3#楼基础工程款4439546.21元及利息5327455.45元的诉讼请求，因原、被告双方未就已完成的涉案工程价款进行结算，原告应就其主张的工程价款承担举证责任，其在诉讼过程中申请就已完成的涉案工程进行造价评估，但因屡次未在评估机构指定的期限内预交评估费用而导致评估无法进行，故原告应自行承担由此产生的法律后果。现原告并未提供证据证明其完成的涉案工程的工程造价，故对其主张被告支付工程款4439546.21元及利息5327455.45元的请求，本院不予支持。关于原告主张被告退还押金200万元及利息损失120万元的请求。原告主张其为涉案工程共向中民公司转账了200万元作为押金，并提交了相应的收据、证明和银行流水，中民公司亦出具了情况说明认可收到原告支付的200万元押金，本院对此予以确认。因原告欣荣公司韶关分公司与被告中民公司签订的《韶关市长者公寓项目二期工程建筑承包合作协议》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被告中民公司应将其收取原告的押金返还给原告。至于原告主张被告按月利率2%的标准赔付30个月的押金利息损失问题，被告作为依法成立的企业法人，应当知晓涉案工程属于必须进行招标的工程项目，但却未对涉案工程未进行招标而导致合同无效，因此其对合同无效存在过错，应对其过错所导致的原告损失承担相应的赔偿责任。原告支付第二笔押金至今已超过30个月，现原告仅主张被告以200万元从2013年12月起计付30个月的押金利息损失，系其自行处分其权利的行为且不违反法律规定，故本院予以支持，但因原告未提供证据证明双方已约定押金损失的计算方法或其因此造成的实际损失可按月利率2%计付，故对其要求按月利率2%计付的主张，本院不予采纳。被告应从2013年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付30个月的利息给原告。对于原告主张要求被告赔偿原告塔吊租金损失1140000元及原告人员工资损失300000元的请求，因在施工过程中租用塔吊所需支出的费用属于原告的必要成本支出，且原告在涉案工程停工后应及时采取措施以防止损失的扩大，但其在停工后一直将塔吊留放在施工现场，故其应自行承担由此产生的损失。至于原告主张的人员工资损失300000元，本院不予支持的理由同上，且原告并未就此提供任何证据予以证明。故对原告主张的塔吊租金损失和人员工资损失，本院不予支持。至于原告主张被告鼎域公司于本案中承担连带责任的请求，其主张依据系被告中民公司与被告鼎域公司于2011年1月28日所签订的《韶关市长者公寓项目合作开发协议》，但因该协议是否有效以及是否履行属于被告中民公司和被告鼎域公司之间的法律关系，与原告欣荣公司无关，而被告鼎域公司亦非原告欣荣公司与被告中民公司所签涉案合同的合同当事人，故原告欣荣公司主张被告鼎域公司对本案原告主张的第一、二、四、五项诉讼请求承担连带责任的诉讼请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。至于第三项诉讼请求，鼎域公司确实向原告出具了一张收到100万元押金的收据，对该笔押金，原告主张实际支付给了被告中民公司，中民公司亦予以认可，原告及被告中民公司的陈述内容证实，鼎域公司虽向原告出具了收据，但该100万元并非原告支付给鼎域公司，鼎域公司实际也并未获得该100万元，故鼎域公司对于该100万元押金的退还亦不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六条，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十一条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告广东中民老年公寓开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还押金200万元及利息（利息的计算方式：从2013年12月1日起以200万元按照中国人民银行同期同类贷款利率计付30个月）给原告湖南欣荣建设有限公司；二、驳回原告湖南欣荣建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费108242元，由原告湖南欣荣建设有限公司负担77942元，被告广东中民老年公寓开发有限公司负担30300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  张明华审 判 员  凌永芳人民陪审员  何 伟二〇一七年八月九日书 记 员  梁增有