广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂03民终25号上诉人(一审被告)潘毅，男，1971年7月11日出生，汉族，住辽宁省大连市金州区。委托诉讼代理人：唐忠军，广西利业律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘付华东，广西利业律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：桂林市华虹超越饮用水厂。住所地：桂林市七星区普陀路**号。统一社会信用代码：91450305579681544X7。执行事务合伙人：王家红。委托诉讼代理人：黄惠，广西象山律师事务所律师。一审被告：童晓静，女，1972年8月7日出生，汉族，住广西灵川县。委托诉讼代理人：唐忠军，广西利业律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘付华东，广西利业律师事务所律师。上诉人潘毅因与被上诉人桂林市华虹超越饮用水厂，一审被告童晓静物权保护纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院(2017)桂0305民初2544号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成由审判员张鹏担任审判长，审判员唐国登主审，审判员邹高林参加评议的合议庭，于2018年3月5日公开开庭审理了本案。书记员覃欢担任记录。上诉人潘毅的委托诉讼代理人唐忠军、刘付华东，被上诉人桂林市华虹超越饮用水厂的委托诉讼代理人黄惠，一审被告童晓静的委托诉讼代理人唐忠军、刘付华东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘毅的上诉请求：1、请求撤销桂林市七星区人民法院(2017)桂0305民初2544号民事判决，改判驳回桂林市华虹超越饮用水厂的诉请；2、本案一审、二审诉讼费由桂林市华虹超越饮用水厂承担。事实和理由：1、一审法院查明事实不清，判决错误。本案争议的200万元系用于新公司（即兰田项目）筹建，属于王家红、刘颖及潘毅的共同资产，新公司与本案上诉人分属不同主体，不属于本案被上诉人的资产，被上诉人主体不适格，无权主张；2、《增资扩股协议》及《水厂投资协议》在法律上应当统一定性，关于潘毅挪作他用的200万元，合同主体各方已经通过合同约定的方式进行了解决，解决的方式为潘毅用新公司及水厂分别30%的份额作价200万元给王家红、刘颖，由王家红、刘颖继续投入200万建设新厂，各方均予认可，再无争议。3、对争议的200万元，一方面既以王家红、刘颖为主体向潘毅主张华虹水厂的出资比例，另一方面又以被上诉人为主体向潘毅主张返还200万元，这样的认定对这200万元系进行了重复评价。桂林市华虹超越饮用水厂答辩称，上诉人挪用的200万元系企业财产，被上诉人有权利追回；上诉人主张其挪用的200万元已经协议进行了补偿约定，但本案被上诉人要求上诉人退还200万元与王家红要求转让股份是另外的法律关系。故一审法院对本案的事实认定清楚，适用法律及实体处理是正确的，请求维持原判。童晓静答辩称，同意潘毅的上诉意见。桂林市华虹超越饮用水厂诉至一审法院，请求判决：1.判令二被告共同偿还原告投资款200万元及从2014年11月21日起至偿还日止的银行同期贷款利息；2.案件受理费由被告负担。原审法院经审理查明：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。对有争议的证据和事实，认定如下：1.对原告提交的王家红、刘颖与被告潘毅签订的《水厂投资协议》的真实性，被告无异议，但认为该协议约定了由王家红、刘颖用200万元购买被告潘毅30%的股份，对于之前200万元的缺口，三方已经约定了补偿方式，《增资扩股协议书》已于本协议生效时解除，原告不应再在诉讼中主张。一审法院认为，王家红、刘颖出资400万元到原告桂林市华虹超越饮用水厂后，财产份额已变更为被告潘毅占51%，王家红、刘颖各占24.5%，被告童晓静退伙。《水厂投资协议》约定，因被告潘毅私自挪用了200万元及管理不善，新公司筹建工作资金已经严重不足，王家红、刘颖再增加出资200万元，原告桂林市华虹超越饮用水厂的财产份额变更为被告潘毅占21%，王家红占44%，刘颖占35%。该协议不能证明三方约定被告潘毅以30%的财产份额价值补偿其挪用侵占的200万元，而是证明王家红、刘颖增加出资200万元后，将导致三方在桂林市华虹超越饮用水厂的财产份额变化。2.对原告申请调取的被告潘毅的建设银行5522453390006202个人账户信息，原告认为该份证据除证明王家红、刘颖的出资400万元已转入该账户，被告潘毅侵占其中200万元外，还证明被告童晓静收取了被告潘毅转出的资金。被告认为，关于被告潘毅挪用了多少资金三方已有结算，并未涉及被告童晓静，且其不是《水厂投资协议》的合同主体，不应承担偿还责任。一审法院认为，《水厂投资协议》已确认被告潘毅挪用了200万元，被告潘毅的个人账户信息反映出其曾转账给被告童晓静，但不能证明被告童晓静是共同侵权人。3.对被告提交的刘颖、王家红诉潘毅、桂林市华虹超越饮用水厂、童晓静新增资本认购纠纷一案的民事起诉状、桂林市秀峰区人民法院（2016）桂0302民初296号民事裁定书的真实性，原告无异议，但认为该案的诉讼请求、事实及理由与本案不同。该案主要解决《水厂投资协议》关于增资、变更股权事宜产生的纠纷，没有就被告潘毅返还挪用的200万元资金提出诉求，所以该案与本案无关。一审法院认为，该组证据可以证明刘颖、王家红向桂林市秀峰区人民法院主张在其增加出资200万元后，将被告潘毅在桂林市华虹超越饮用水厂30%的股权判归二人所有，该案并未涉及被告潘毅侵占的200万元。因此该组证据不能证明关于返还该200万元的纠纷正在由桂林市秀峰区人民法院审理。一审法院经审理认为：王家红、刘颖与被告潘毅、童晓静签订的《增资扩股协议书》是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，王家红、刘颖与被告潘毅、童晓静形成合伙民事法律关系。本案的争议焦点是，一、被告潘毅侵占的200万元资金的性质；二、被告潘毅是否已经退还其侵占的200万元资金；三、被告童晓静是否应对潘毅侵占的200万元资金承担清偿责任。关于争议焦点一，原告桂林市华虹超越饮用水厂的经济性质为普通合伙企业。《中华人民共和国合伙企业法》第二十条规定：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”虽然王家红、刘颖将400万元转入被告潘毅的个人账户，但各方均认可该款为二人出资，故王家红、刘颖的出资400万元为原告桂林市华虹超越饮用水厂的财产。原告桂林市华虹超越饮用水厂与本案有直接利害关系，有权提起诉讼。二被告辩称原告的诉讼主体不适格，不予支持。关于争议焦点二，王家红、刘颖与被告潘毅签订的《水厂投资协议》约定，王家红、刘颖再出资200万元，相应增加王家红、刘颖在原告桂林市华虹超越饮用水厂的财产份额，减少被告潘毅的财产份额，而并非以被告潘毅的财产份额价值补偿其挪用的200万元。《中华人民共和国合伙企业法》第九十六条规定：“合伙人执行合伙事务，或者合伙企业从业人员利用职务上的便利，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，应当将该利益和财产退还合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”被告潘毅挪用合伙人的出资200万元，侵占了原告桂林市华虹超越饮用水厂的财产，应当退还并赔偿损失。《水厂投资协议》约定解除了《增资扩股协议书》，但《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故对原告关于被告潘毅应偿还原告合伙人出资200万元及从2014年11月21日起至偿还日止的银行同期贷款利息的诉讼请求，予以支持。关于争议焦点三，《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”共同侵权必须以数行为人主观上具有意思共同为要件，原告对此负有举证证明责任。王家红、刘颖与被告潘毅签订的《水厂投资协议》已确认被告潘毅挪用了王家红、刘颖的出资200万元，现仅凭二被告的夫妻关系及被告潘毅曾转账给被告童晓静，不足以证明二被告有侵占合伙人出资的共同故意。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故对原告要求被告童晓静承担偿还责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第九十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告潘毅应退还原告桂林市华虹超越饮用水厂合伙人出资200万元及利息（利息以200万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2014年11月21日起计至实际清偿之日止）；二、驳回原告桂林市华虹超越饮用水厂的其他诉讼请求。案件受理费25040元，因适用简易程序减半收取12520元（原告已预付），由被告潘毅负担。各方当事人对一审认定的事实无异议，本院予以确认。本院认为：潘毅、童晓静在经营桂林市华虹超越饮用水厂期间，因扩大生产需要，而与王家红、刘颖签订了《增资扩股协议书》。该协议是当事人的真实意思表示，其内容违反法律、行政法规的强制性规定，应是合法有效的。王家红、刘颖依约向桂林市华虹超越饮用水厂注入资金后，潘毅却将其中的200万元挪作了他用。潘毅的行为已侵占了桂林市华虹超越饮用水厂的财产所有权，故桂林市华虹超越饮用水厂的起诉，诉讼主体适格。后为解决200万元资金挪用问题，潘毅与王家红、刘颖又签订了《水厂投资协议》。现双方均认可该协议的效力，本院也予以确认。由于潘毅与王家红、刘颖作为协议二方，为桂林市华虹超越饮用水厂的股东，而且是全体股东，故潘毅与王家红、刘颖签订的《水厂投资协议》，实为桂林市华虹超越饮用水厂的股东会决议，潘毅与王家红、刘颖理应遵照执行。从该协议第一章1、“王家红、刘颖再增加资金200万元用于购买潘毅在新公司（兰田水厂）和华虹水厂各30%的股份，潘毅用这200万元填补其挪用的资金缺口。”的约定看，潘毅挪用的这200万元是以减少潘毅在新公司和华虹水厂各30%的股份为对价的，因而桂林市华虹超越饮用水厂的全体股东对潘毅挪用的属于桂林市华虹超越饮用水厂的200万元已经作出了处分，现王家红、刘颖又要求潘毅、童晓静退还被潘毅侵占的200万元及其利息，明显与《水厂投资协议》的约定不符，本院不予支持。综上所述，一审法院对本案的事实认定清楚，程序合法，但实体处理不当，应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院(2017)桂0305民初2544号民事判决；二、驳回桂林市华虹超越饮用水厂的诉讼请求。本案一审收诉讼费12520元，二审收诉讼费25040元，共37560元，由桂林市华虹超越饮用水厂负担。本判决为终审判决。审判长 张 鹏审判员 邹高林审判员 唐国登二〇一八年四月四日书记员 陈 欢