北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终4902号上诉人（原审被告）：北京律和信息技术有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡半壁店村惠河南街1008-B四惠大厦叁层3005W-3006W房间。法定代表人：刘卫国，董事长。委托诉讼代理人：涂敬东，北京证金律师事务所律师。上诉人（原审被告）：正尚律和管理咨询有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡半壁店村惠河南街1008-B四惠大厦叁层3001W-3002W房间。法定代表人：刘卫国，董事长。委托诉讼代理人：涂敬东，北京证金律师事务所律师。委托诉讼代理人：李飞，女，正尚律和管理咨询有限公司职员。被上诉人（原审原告）：刘莫研，女，1983年7月1日出生，住内蒙古自治区集宁区。委托诉讼代理人：白伟，北京极光律师事务所律师。上诉人北京律和信息技术有限公司（以下简称律和公司）、正尚律和管理咨询有限公司（以下简称正尚公司）因与被上诉人刘莫研劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初66634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人律和公司的委托诉讼代理人涂敬东，上诉人正尚公司的委托诉讼代理人李飞、涂敬东，被上诉人刘莫研的委托诉讼代理人白伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。律和公司、正尚公司不服一审法院判决，提起上诉。上诉请求：1．撤销北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初66634号民事判决，改判驳回刘莫研的诉讼请求或发回重审。2．本案诉讼费由刘莫研承担。事实和理由：一、一审法院审理程序错误。1．根据《劳动争议调解仲裁法》第5条规定，刘莫研要求的赔偿双倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金等条款，未经过仲裁的审理和裁决，一审法院直接判决违背了审理劳动争议案件的程序性规定，侵害了律和公司、正尚公司的合法权益；2．一审审理期间，大部分时间均是由书记员对案件又审理又记录，法官及人民陪审员没有完整的直接参与案件的审理工作，对案件的事实情况并不真正了解，草草对双方进行询问即宣布休庭，一审法院的此种行为，违反了法院审理民事案件的程序性规定。二、一审法院认定事实不清。根据《中华人民共和国合同法实施条例》第三条之规定：“依法成立的会计事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。”根据《中华人民共和国律师法》第十条：“律师只能在一个律师事务所执业”。《律师职业管理办法》第四十七条：“律师只能在一个律师事务所执业，律师在从业期间应当专职职业，但兼职律师或者法律、行政法规另有规定的除外。”之规定，律师事务所是律师的执业机构。刘莫研是一名职业律师，只能在一个律师事务所执业，刘莫研不能与其他公司建立劳动关系或者是兼职，一审法院对此没有进行确认也是错误的。刘莫研与律和公司建立的是一种劳务或者合作关系，并不是劳动法所称的劳动关系。而且刘莫研不需要接受公司的管理和打卡，刘莫研上班时间都是自由的，不存在劳动关系。一审法院判决经济补偿金额高于北京市平均工资水平的三倍，违反法律规定。综上所述请求法院判决驳回刘莫研的所有的诉讼请求。刘莫研辩称，同意一审判决，不同意律和公司、正尚公司的上诉请求。1．劳动仲裁时提交的申请书包括双倍工资、经济补偿金。并不存在违反仲裁前置程序的情形。2．关于律师法第十条的问题，该条款只是规定律师只能在一个律师事务所执业，并没有规定律师不得与企业法人、法人个体经济组织、民办非企业单位等组织建立劳动关系的，律师法规定的是律师不得同时在多个律师事务所执业。刘莫研向一审法院提出诉讼请求：1．支付2016年6月26日至2017年3月31日未签订劳动合同二倍工资差额244137元；2．支付2016年6月26日至2017年3月31日违法解除劳动关系赔偿金60000元；3．支付2016年7月1日至2016年7月31日拖欠工资4000元；4．支付2016年7月1日至2016年7月31日社保公积金补贴3066元。一审法院认定事实：1．就劳动关系问题，刘莫研于2016年6月26日入职正尚公司，2016年11月2日入职律和公司成立，两公司是同一班人马，两家公司的活都干，未签订劳动合同。刘莫研为证明劳动关系提交了银行明细，显示：刘卫国给刘莫研转账，备注为工资。律和公司和正尚公司对银行明细的真实性认可，证明目的不予认可，主张双方系劳务关系。刘莫研还提交了加盖律和公司公章的证明一份（原件），内容为：“本单位员工刘莫研，身份证号×××，为北京国旺律师事务所执业律师。于2016年6月26日入职我单位事业发展部负责拓展业务，由于司法局对于律师执业规定由其执业律所缴纳社会基础保险，本公司缴纳住房公积金，特此说明”。律和公司和正尚公司对说明的真实性认可，对证明目的不予认可。刘莫研还提交了加盖正尚公司公章的荣誉证书及公积金缴纳信息，显示单位名称为：律和公司。刘莫研为证明律和公司与正尚公司之间的关联关系提交了工商登记信息及工作群截图。律和公司与正尚公司对工商登记信息的真实性认可，证明目的不予认可，对工作群截图真实性不予认可。律和公司与正尚公司提交了网站截图，显示：刘莫研，律师事务所：北京极光律师事务所。刘莫研对证据的真实性认可，对证明目的不予认可。2．就双方劳动关系解除事由问题，刘莫研主张其工作到2017年3月31日，法定代表人刘卫国将其口头辞退。律和公司与正尚公司主张刘莫研负责收购加盟律师事务所工作，因工作不好，法定代表人刘卫国与刘莫研谈离职的事情，具体怎么谈的不知道。一审法院认为，律和公司与正尚公司的法定代表人均为刘卫国，刘莫研提交的银行明细显示由刘卫国给刘莫研按月打入工资，且刘莫研提交的证明（原件）加盖律和公司公章，律和公司为刘莫研缴纳公积金。律和公司与正尚公司虽主张正尚公司与刘莫研之间系劳务关系，但就此未提交相应的证据，法院对律和公司与正尚公司的主张不予采信，对刘莫研的主张予以采信。律和公司与正尚公司应对刘莫研承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。律和公司与正尚公司未提交证据证明刘莫研劳动关系履行情况，法院对刘莫研关于工资标准和离职情况的主张予以采信。关于工资，刘莫研提交的银行明细显示2016年7月份工资发放26000元、3975元，刘莫研虽主张3975元为报销款但就此未提交相应的证据，法院对刘莫研的主张不予采信。律和公司与正尚公司认可存在差额25元，法院予以确认。关于刘莫研主张的社保和公积金补贴，因刘莫研与律和公司、正尚公司之间约定的该项补贴违反法律强制性规定，法院不予支持。关于劳动合同，律和公司与正尚公司未提交与刘莫研签订的劳动合同，故律和公司与正尚公司应支付刘莫研2016年7月26日至2017年3月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资，刘莫研主张的数额不高于法律规定，法院予以确认。关于劳动关系解除，律和公司与正尚公司未就劳动关系解除的合法性提交证据，法院对刘莫研关于离职的主张予以采信。律和公司与正尚公司应支付刘莫研违法解除劳动关系赔偿金，刘莫研主张的数额不违反法律规定，法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第七十八条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、北京律和信息科技有限公司、正尚律和管理咨询有限公司于判决生效后七日内支付刘莫研二〇一六年七月二十六日至二〇一七年三月三十一日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额244137元；二、北京律和信息科技有限公司、正尚律和管理咨询有限公司于判决生效后七日内支付刘莫研违法解除劳动合同赔偿金60000元；三、北京律和信息科技有限公司、正尚律和管理咨询有限公司于判决生效后七日内支付刘莫研二〇一六年七月一日至七月三十一日期间工资差额25元；四、驳回刘莫研的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：律和公司、正尚公司提交了正尚公司2016年7月-2017年3月的考勤表，用于证明刘莫研不用像正式员工一样上班打卡，不接受律和公司、正尚公司管理。刘莫研认为上述证据不属于新证据，且对该组证据真实性不予认可。本院认为刘莫研对于该组证据的真实性不予认可，且该组证据系律和公司、正尚公司单方出具，亦未得到刘莫研的确认，故对于该组证据的真实性和关联性，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点问题为刘莫研与律和公司、正尚公司之间是否存在事实上的劳动合同关系。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，刘莫研主张其与律和公司、正尚公司之间存在事实上的劳动合同关系，故其应当就产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。刘莫研向法院提交了律和公司、正尚公司的法定代表人刘卫国向其支付工资的银行交易明细、加盖律和公司公章的证明（原件）、加盖正尚公司公章的荣誉证书、公积金缴纳信息等，用于证明其与律和公司、正尚公司之间存在事实劳动关系。律和公司、正尚公司对于上述证据的真实性均不持异议，但主张刘莫研系与律和公司、正尚公司之间建立的劳务合同或合作关系，并非劳动关系。其主要依据是刘莫研在向律和公司、正尚公司提供劳务、收取报酬期间实际是北京国旺律师事务所执业专职律师，其与北京国旺律师事务所之间存在劳动合同关系；且律和公司、正尚公司并未通过公司账户向刘莫研发放工资，而是通过公司法定代表人的个人账户向刘莫研发放劳务报酬，由此可见律和公司、正尚公司与刘莫研之间没有建立劳动合同关系的真实意思表示。对于各方当事人的上述主张，本院认为，依照《中华人民共和国律师法》第十条的规定，律师只能在一个律师事务所执业。依照司法部发布的《律师执业管理办法》第七条之规定，申请兼职律师执业，除符合本办法第六条规定的条件外，还应当具备下列条件：（一）在高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作；（二）经所在单位同意。第四十七条规定，律师只能在一个律师事务所执业。律师在从业期间应当专职执业，但兼职律师或者法律、行政法规另有规定的除外。律师执业，应当遵守所在律师事务所的执业管理制度，接受律师事务所的指导和监督，参加律师执业年度考核。根据上述条款的规定结合上下文意可知，律师应该在一家律所专职执业，除非符合兼职律师的条件或者法律、行政法规另有规定，而兼职律师原则上仅限于在高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作，并经过所在单位同意的情况。且专职律师应当应当遵守所在律师事务所的执业管理制度，接受律师事务所的指导和监督，参加律师执业年度考核。本案中，首先，刘莫研认可自己在2016年6月至2017年3月期间系北京国旺律师事务所执业律师，其提交的证明上亦载明了该事实；其次，刘莫研并未提交任何证据证明其符合兼职律师的法定情形；另，刘莫研亦认可其社会基础保险均由北京国旺律师事务所缴纳，且依照上述规定，刘莫研亦应当遵守所在律师事务所的执业管理制度，接受律师事务所的指导和监督，参加律师执业年度考核。而参照劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知的相关规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”刘莫研虽主张其与律和公司、正尚公司之间存在事实劳动合同关系，但该事实明显与其实际接受北京国旺律师事务所的劳动管理，从事专职律师执业，由该律所缴纳基础社会保险的事实相矛盾，故刘莫研主张其与律和公司、正尚公司之间存在事实劳动合同关系，并据此主张未签订劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金及工资差额等，本院认为缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，律和公司、正尚公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初66634号民事判决；二、驳回刘莫研的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由刘莫研负担（已交纳）。二审案件受理费10元，由刘莫研负担（于本判决书生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  刘建刚审 判 员  金妍熙二〇一八年四月二十五日法官助理  李 冉法官助理  沈 力书 记 员  刘 爽