河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫06民终811号
上诉人（原审原告）陈保英，女，1965年12月10日出生，汉族。
委托代理人李春山。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，代收法律文书。
委托代理人李保平，鹤壁市山城区法律援助中心法律工作者。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，代收法律文书。
上诉人（原审被告）李爱红，男，1970年10月4日出生，汉族。
上诉人（原审被告）鹤壁市博龙畜牧机械有限公司。
法定代表人张泽超，该公司董事长。
以上二上诉人共同委托代理人王天翼。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，代收法律文书。
上诉人陈保英与上诉人李爱红、鹤壁市博龙畜牧机械有限公司（以下简称博龙畜牧有限公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，陈保英于2015年3月4日向鹤壁市山城区人民法院提起诉讼，山城区人民法院于2016年3月28日作出（2015）山民初字第220号民事判决。陈保英、李爱红、博龙畜牧有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月30日公开开庭审理了本案。上诉人陈保英的委托代理人李春山、李保平，上诉人李爱红、博龙畜牧有限公司的共同委托代理人王天翼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈保英上诉称：1、李爱红雇佣陈保英在工地施工时，由于铲车操作人李爱红操作不当，将陈保英从铲车斗上扣下受伤。李爱红无建筑承包资质，无驾驶铲车资格，陈保英无过错，不应承担本案事故10%的责任。2、陈保英的误工费应按建筑行业标准计算至定残日，残疾赔偿金及被扶养人生活费均应按照城镇居民标准计算，一审计算扶养年限有误，住院伙食补助费和营养费期限短，应按照实际天数计算。请求依法撤销原判，改判李爱红、博龙畜牧有限公司连带赔偿陈保英各项损失193014.42元。
李爱红、博龙畜牧有限公司答辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。1、陈保英在铲车司机李爱红不知情的情况下直接坐到铲车斗内想下到一层地面，李爱红根本看不到铲车斗里面有人。李爱红在将铲车斗正常下落过程中使陈保英不幸掉落受伤，陈保英自身存在重大过错，责任按1：9划分比例明显不当。2、一审按农林牧渔行业标准计算误工费并无不当，陈保英要求误工期限计算至定残日前一天无事实和法律依据。3、陈保英与李爱红之间属于劳务关系，不是雇佣关系，由发包人博龙畜牧有限公司承担连带责任无法律根据。
李爱红、博龙畜牧有限公司上诉称：1、被害人陈保英对事故的发生存在重大过错，应承担主要责任。2、本案鉴定意见不能作为认定事实的根据。3、李爱红已支付的医疗费足以抵消其应承担的过错责任。4、一审根据鉴定意见认定陈保英出院后护理期限4个月，误工期限8个月，后续治疗费10000元属于顶格判决，显失公允。5、一审适用法律错误，应由雇主承担责任，不能由发包人承担连带责任。请求撤销原判，驳回陈保英的诉讼请求，驳回陈保英对鹤壁市博龙畜牧机械有限公司的起诉。
陈保英答辩称：博龙畜牧有限公司将工程发包给无资质的李爱红，李爱红无驾驶铲车资质，李爱红、博龙畜牧有限公司应当承担连带责任。鉴定意见是具有鉴定资质的鉴定机构作出的，具有法律效力。李爱红、博龙畜牧有限公司称已支付陈保英医疗费，陈保英在一审并无主张此部分医疗费。对于误工期限、后续治疗费、护理期限等，一审判决未满足陈保英的诉求。
陈保英向山城区人民法院起诉请求：判令博龙畜牧有限公司、李爱红连带赔偿陈保英误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、后续治疗费等各项损失共计193014.42元。
山城区人民法院一审认定事实：2014年3月30日，陈保英受李爱红雇佣，在博龙畜牧有限公司发包给李爱红的工地工作期间，从李爱红操作的铲车斗内掉下受伤。受伤后在安阳市龙安区马投涧乡李葛涧村卫生所、河南省滑县骨科医院、安阳市第二人民医院进行CT检查。陈保英于2014年4月16日入住安阳市人民医院，2014年5月2日出院，住院16天。陈保英于2016年1月5日经鹤壁天鹤法医临床司法鉴定所法医临床司法鉴定，陈保英腰1椎体爆裂骨折，腰4椎体陈旧骨折诊断成立。腰1椎体爆裂骨折后，行腰1椎体爆裂骨折，腰4椎体陈旧骨折后路腰1钉棒复位内固定术，该伤情严重程度符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB／T18667-2002）十级伤残标准中的第4.10.3.c条（脊柱损伤致：胸椎或腰椎一椎体三分之一以上压缩性骨折）之规定，构成十级伤残。住院期间需2-3人护理，出院后需1人护理，期限为3-4个月。误工时间为6-8个月。取出内固定费用约需8000-10000元。李爱红已经全额支付医疗费。
被扶养人李慧敏，1999年1月17日出生，系陈保英女儿，被扶养人李佳敏，2004年4月11日出生，系陈保英女儿，被扶养人李晨阳，2004年4月11日出生，系陈保英儿子。陈保英系农村户口。被扶养人李慧敏、李佳敏、李晨阳均系农村户口。陈保英与李春山系夫妻关系。
山城区人民法院一审认为：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中陈保英受李爱红的雇佣，在博龙畜牧有限公司发包给李爱红的工地工作期间，陈保英从李爱红操作的铲车斗内掉下受伤，李爱红存在过错，应当承担主要责任；陈保英作为完全民事行为能力人，对危险的发生应当预见，而其未采取相应措施加以防范，主观亦存有过错，对本案发生也应负担相应责任。综合双方过错程度，酌定李爱红负担90%的过错责任，由陈保英负担10%的责任。博龙畜牧有限公司将工程发包给没有相应资质的李爱红，应当承担连带责任。
陈保英合理损失如下，误工费16934.67元（25402元／年÷128个月），按照河南省上年度农、林、牧、渔业25402元／年计算，误工时间依据鉴定意见书酌定为8个月，护理费11856.83元（28472元／年÷365天（16天2人＋120天1人）］，按照住院期间2人护理，出院后1人护理，出院后护理期限酌定为4个月，住院伙食补助费480元（30元16天），营养费160元（10元16天），残疾赔偿金18832.2元（9416.10元20年10%］、被扶养人生活费4184.79元，其中李慧敏6438.12元／年1÷210%，李佳敏6438.12元／年6÷210%，李晨阳6438.12元／年6÷210%，精神抚慰金酌定5000元，交通费酌定为160元，后续治疗费取出内固定费用酌定为10000元。以上费用共计67608.49元，按90%计算为60847.64元，李爱红应承担的赔偿数额为60847.64元，博龙畜牧有限公司应承担连带责任。其余10%的损失，由陈保英应自行负担。对鉴定费、照相费、鉴定所需检查费属于诉讼费，由法院决定。陈保英请求超过合理部分，不予支持。
山城区人民法院一审判决：一、李爱红于判决生效后十日内给付陈保英60847.64元，鹤壁市博龙畜牧机械有限公司负连带赔偿责任：二、驳回陈保英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4160元，陈保英负担2704元，李爱红、鹤壁市博龙畜牧机械有限公司负担1456元。鉴定费3100元，照相费280元、鉴定所需检查费310元，由李爱红、鹤壁市博龙畜牧机械有限公司负担。
在二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。
经审查当事人一审中提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院对山城区人民法院一审查明的案件事实予以确认。另查明，李爱红与陈保英均予认可，事故发生后李爱红已先行支付陈保英27000元医疗费用。
本院认为：一、关于本案陈保英的各项损失应如何认定问题。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，经陈保英申请，山城区人民法院依法委托鹤壁天鹤法医临床司法鉴定所进行鉴定。结合陈保英的原始伤情及治疗情况，鉴定机构依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB／T18667-2002）十级伤残标准中的第4.10.3.c条之规定，评定陈保英构成十级伤残并无不当。李爱红、博龙畜牧有限公司上诉称该鉴定意见不能作为认定事实根据的理由不能成立，本院不予采纳。根据该鉴定意见可知，陈保英误工时间为6-8个月，且陈保英未能提供证据证明其因伤残持续误工，故陈保英上诉称误工期限应当计算至定残日前一天的理由不能成立，本院不予采纳。根据陈保英提供的证据材料可知，陈保英经常居住地和主要收入来源地、消费地均为农村，故一审法院依照农村居民标准计算陈保英的残疾赔偿金、被扶养人生活费等相关损失并无不当。根据陈保英的住院治疗情况，一审法院计算陈保英的住院伙食补助费、营养费也并无不当。鉴于陈保英未能提供证据证明其长期固定从事建筑行业工作，故其上诉称应按照建筑行业标准计算其误工费的理由不能成立，本院不予采纳。结合陈保英提交的被扶养人的户籍证明情况，一审法院计算陈保英的被扶养人生活费年限错误，应予调整。陈保英的被扶养人生活费应为6116.22元，其中李慧敏965.72元（6438.12元／年3÷210%），李佳敏2575.25元（6438.12元／年8÷210%），李晨阳2575.25元（6438.12元／年8÷210%）。根据本案的鉴定意见可知：陈保英住院期间需2-3人护理，出院后需1人护理，期限为3-4个月；误工时间为6-8个月；取出内固定费用约需8000-10000元。一审法院确定陈保英出院后1人护理4个月、误工期限8个月、取出内固定费用10000元不当，根据陈保英的伤情，本院酌定陈保英住院期间16天需2人护理，出院后1人护理，期限为105天，护理费为10686.75元（28472元／年÷365天（16天2人＋105天1人）］；酌定陈保英误工期限为7个月，误工费为14817.83元（25402元／年÷127个月）；酌定陈保英取出内固定费用9000元。
综上，陈保英的各项合理损失为医疗费27000元、护理费10686.75元、误工费14817.83元、住院伙食补助费480元、营养费160元、残疾赔偿金18832.2元、被扶养人生活费6116.22元、精神抚慰金5000元、交通费160元、取出内固定费用为9000元。以上费用共计92253元。
二、关于本案事故责任比例应如何承担问题。
本案中，陈保英受李爱红的雇佣，在博龙畜牧有限公司发包于李爱红的工地工作期间，从李爱红所驾驶的铲车车斗内掉下受伤。李爱红对事故的发生存在过错，理应承担主要责任。受害人陈保英作为完全民事行为能力人，理应预见到身处铲车斗内可能发生的危险后果，但其并未采取有效措施予以防范，故陈保英自身对本案事故的发生亦存在一定过错，理应承担相应的责任。根据本案事故发生的原因、李爱红及陈保英双方的过错程度，本院确定李爱红承担陈保英各项合理损失80%的赔偿责任、陈保英自行承担各项合理损失的20%为宜。本院对陈保英的损失数额及赔偿数额予以调整，李爱红应赔偿陈保英各项合理损失的80%即92253元80%=73802.4元，扣除李爱红已先行支付的27000元，李爱红应赔偿陈保英各项合理损失46802.4元。
三、关于本案事故博龙畜牧有限公司是否应当承担连带赔偿责任问题。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，博龙畜牧有限公司将其公司的车间建造工程发包给不具有资质的李爱红施工，陈保英受李爱红雇佣在工作期间受伤，博龙畜牧有限公司理应与李爱红对陈保英的各项合理损失承担连带赔偿责任。博龙畜牧有限公司上诉称一审适用法律错误、本案施工工程不需要相关资质、其不应承担连带赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人陈保英、李爱红、博龙畜牧有限公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。山城区人民法院一审判决认定事实清楚，但确定陈保英的部分损失及责任比例负担不当，本院予以调整。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销鹤壁市山城区人民法院（2015）山民初字第220号民事判决；
二、李爱红于本判决生效后十日内给付陈保英46802.4元，鹤壁市博龙畜牧机械有限公司负连带赔偿责任；
三、驳回陈保英的其他诉讼请求。
一审案件受理费4160元、鉴定费3100元、照相费280元、鉴定所需检查费310元，共计7850元，由陈保英负担5946元，李爱红、鹤壁市博龙畜牧机械有限公司负担1904元；二审案件受理费2943元，由陈保英负担1934元，李爱红、鹤壁市博龙畜牧机械有限公司负担1009元。
本判决为终审判决。
审判长 翁煜明
审判员 王宏春
审判员 甄瑛歌
二〇一六年八月十一日
书记员 王 琦