河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民三终字第116号
上诉人（原审原告）王明歧，男，1952年11月26日出生。
委托代理人白治国，河南京港律师事务所律师。
上诉人（原审被告）孔凡峰，男，1965年5月15日出生。
委托代理人孟祥升，河南广民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王国忠，又名王爱忠，男，1956年10月12日出生。
委托代理人王学田，民权县法律援助中心律师。
上诉人王明歧、孔凡峰与被上诉人王国忠提供劳务者受害责任纠纷一案，王明歧于2014年2月21日向民权县人民法院提起诉讼，请求被告赔偿王明歧医疗费等各项损失共计100000元。该院于2014年8月10日作出（2014）民民初字第358号民事判决，王明歧、孔凡峰均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月27日在本院第四审判庭公开开庭审理了本案。上诉人王明歧及其委托代理人白治国、上诉人孔凡峰及其委托代理人孟祥升与被上诉人王国忠之委托代理人王学田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年12月17日，王国忠与孔凡峰达成口头协议，王国忠将其房屋翻修工程承包给了孔凡峰。2013年12月18日，孔凡峰雇佣王明歧等人对王国忠的房屋进行翻修，当天下午，王明歧在对王国忠的房顶揭瓦过程中从房顶坠落被摔伤。当时孔凡峰不在现场，王明歧摔伤后，孔凡峰到了现场并拨打了120急救电话，与王国忠等人将王明歧送往民权县人民医院治疗，经该医院诊断，王明歧腰1椎体压缩性骨折、腰1双侧横突、椎板及腰2左侧横突骨折、腰5椎体向前突出。自2013年12月18日至2014年1月2日，王明歧在民权县人民医院住院治疗共计15天，花去医疗费15997.76元。2014年4月10日，经商丘庄周法医临床司法鉴定所鉴定，王明歧腰1椎体压缩性骨折，构成八级伤残，因外伤致腰1双侧横突、椎板及腰2左侧横突骨折，构成九级伤残；因外伤致腰1椎体压缩性骨折，并行腰1椎体压缩性骨折内固定术，需在适当时机行内固定物取出术，约需人民币5000元。鉴定费为1300元。孔凡峰已给付王明歧医疗费2420元。
原审法院另查明，王明歧长期从事建筑工作，2013年河南省农村居民人均纯收入为8475.34元／年，省内出差人员的伙食补助费为每人每天30元。
原审法院认为，公民享有生命健康权，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王国忠将其房屋翻修工程承包给了孔凡峰，孔凡峰雇佣王明歧对王国忠的房屋进行翻修，王明歧与孔凡峰之间系劳务关系，孔凡峰作为接受劳务一方对作为提供劳务一方的王明歧的损害应当承担赔偿责任。孔凡峰辩称其与王明歧之间不存在雇佣关系，王明歧在自己承包的工程施工过程中不尽安全注意义务造成伤害，其损害结果与孔凡峰之间不存在因果关系，孔凡峰没有过错，应依法驳回王明歧对孔凡峰的诉讼请求理由不能成立，不予支持。但王明歧作为完全民事行为能力人，长期从事建筑工作，未尽到合理的安全注意义务，对于自己损害的发生存在一定的过错，可以减轻孔凡峰的责任，酌定王明歧承担40%的责任，孔凡峰承担60%的责任。王明歧要求王国忠承担赔偿责任，没有法律依据，不予支持。王明歧住院治疗共计15天，花去医疗费15997.76元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。2014年4月10日，经商丘庄周法医临床司法鉴定所鉴定，王明歧腰1椎体压缩性骨折，构成八级伤残，因外伤致腰1双侧横突、椎板及腰2左侧横突骨折，构成九级伤残，因此，王明歧的误工时间可以计算至定残日前一天，即2014年4月9日，共计112天。因王明歧为农村居民，无固定收入，其误工费可以按照2013年河南省农村居民人均纯收入标准计算，王明歧每天的误工费为8475.34元／年÷365天=23.22元／天，因此，王明歧的误工费应为23.22元／天×112天=2600.64元。护理费可按照护理人员1人计算，护理期限按照王明歧住院治疗的天数计算，每天护理费的数额可参照误工费的数额，因此，王明歧的护理费应为23.22元／天×15天=348.3元。住院伙食补助费参照河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准，即每天30元予以确定，其数额应为30元／天×15天=450元。营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，但根据王明歧的伤残情况，酌定营养费每天10元，按照其住院治疗的天数计算，营养费应为10元／天×15天=150元。残疾赔偿金根据王明歧伤残等级，按照2013年河南省农村居民人均纯收入标准计算，因王明歧腰1椎体压缩性骨折，构成八级伤残，因外伤致腰1双侧横突、椎板及腰2左侧横突骨折，构成九级伤残，故其残疾赔偿金的数额应为8475.34元／年×20年×（30%＋2%）=54242.18元。伤残鉴定费为1300元。经商丘庄周法医临床司法鉴定所鉴定，王明歧因外伤致腰1椎体压缩性骨折，并行腰1椎体压缩性骨折内固定术，需在适当时机行内固定物取出术，约需人民币5000元，故该后续治疗费用被告应当予以赔偿。精神损害抚慰金的数额酌定为10000元，因孔凡峰已给付王明歧医疗费2420元，故孔凡峰应赔偿王明歧医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金的数额共计为（15997.76元＋2600.64元＋348.3元＋450元＋150元＋54242.18元＋1300元＋5000元）×60%＋10000元-2420元=55633.33元。因王明歧未提供充分的有效证据证明其所花交通费的数额，故对其要求赔偿交通费的诉讼请求，不予支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告孔凡峰于本判决生效后十日内赔偿原告王明歧医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金共计55633.33元。二、驳回原告王明歧的其他诉讼请求。如果被告孔凡峰未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由原告负担1110元，被告孔凡峰负担1190元。
上诉人王明歧不服原审判决，上诉称，1、王明歧受伤系孔凡峰作为承包劳务者没有提供必要的安全设备，没有进行有效的组织、指挥和风险提示，没有采取预防和避免损害发生的措施所致，非上诉人过失，孔凡峰应当承担全部的赔偿责任，原审判决孔凡峰承担60%的责任明显有失公平。2、原审已认定王明歧长期从事建筑工作，原审按照河南省农村居民人均纯收入标准计算误工费、护理费明显不符合客观实际。误工费应当按照建筑业平均工资32746元／年计算，护理费应按照居民服务业和其他服务业平均工资29041元／年进行计算。王明歧因受伤构成多处严重伤残，给上诉人造成很大精神损害，且王明歧在本案中没有过失，原审酌定精神抚慰金10000元数额较低。请求撤销原审判决第二项，依法改判支持王明歧的全部诉讼请求。
上诉人孔凡峰不服原审判决，上诉称，王明歧与王国忠是加工承揽合同，王明歧是在干自己承包的活时不尽安全义务造成伤害，造成的损害结果应当自己承担。在原审中，王明歧也没有提供证据证明孔凡峰与王明歧之间是雇佣关系。孔凡峰在原审中有证人出庭作证，该工程孔凡峰不是包工头，也没有参与任何工作，孔凡峰与王明歧之间不存在雇佣与被雇佣关系，王明歧的损害结果与孔凡峰之间不存在因果关系。因此，请求撤销原审判决，改判由王明歧承担全部责任。
被上诉人王国忠未提交书面答辩意见，庭审中口头答辩要求驳回上诉，维持原判。
根据各方当事人的诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：1、二上诉人之间是否存在雇佣关系，谁是本案工程的承揽人。2、原审责任比例划分是否适当，原审认定的赔偿标准及赔偿数额是否正确。
各方当事人对此争议焦点均无异议，并进行了论辩。
二审中，上诉人孔凡峰提交谢某某的证明一份，证明孔凡峰没有参与干活，是给王明歧干的。
上诉人王明歧质证认为该证据不属于新证据，且该证明的书写和签名不是一个人作出的，不予质证。
被上诉人王国忠质证认为不是新证据，不予质证。
本院经审查认为，证人谢某某未到庭接受双方当事人质询，其证言的真实性无法确认，且该证据不属于新证据，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，孔凡峰承包王国忠房屋翻修工程，并雇佣王明歧等人进行施工的事实清楚，有发包方王国忠当庭陈述及其提交的书面材料予以证明。因此，孔凡峰与王明歧之间存在雇佣关系，孔凡峰系本案工程的承揽人。上诉人孔凡峰的上诉理由不能成立，本院不予支持。因王明歧在从事本案房屋翻修工作的过程中受伤，孔凡峰作为雇主，没有提供必要的安全防护措施，不能确保施工安全，存在一定的过错，应当承担相应的赔偿责任。王明歧作为完全民事行为能力人，应当意识到其所从事的工作存在一定的危险性，而未尽到必要的安全注意义务，其自身亦存在一定的过错。原审根据双方各自的过错程度，判决上诉人孔凡峰承担60%的赔偿责任基本适当。因此，上诉人王明歧所主张的其自身不存在过错，孔凡峰应当承担全部赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于原审认定的赔偿标准及赔偿数额是否正确的问题。上诉人王明歧为农村居民，原审以2013年河南省农村居民人均纯收入为标准，计算王明歧的误工费及护理费正确。上诉人王明歧上诉主张应当按照每天工资100元的标准或者建筑业平均工资32746元／年计算误工费，按照护理行业平均收入或者居民服务业和其他服务业平均工资29041元／年计算护理费的理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。上诉人王明歧因本案事故受伤，造成其腰1椎体压缩性骨折构成八级伤残，因外伤致腰1双侧横突、椎板及腰2左侧横突骨折，构成九级伤残。原审根据双方当事人的过错程度及上诉人王明歧的伤残等级，酌定精神损害抚慰金为10000元基本适当。上诉人王明歧主张精神损害抚慰金数额较低的理由亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判处适当。上诉人王明歧及上诉人孔凡峰的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人孔凡峰负担1190元，上诉人王明歧负担1110元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王保中
审 判 员 高纪平
代理审判员 刘瑞英
二〇一五年二月十二日
书 记 员 田英杰