甘肃省金昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘03民终122号
上诉人（原审反诉被告）:中国大地财产保险股份有限公司金昌中心支公司,住所地金昌市建设路66号营业楼二、三层及公园路27号办公楼四层。
负责人：张元山，经理。
委托诉讼代理人:李青山，甘肃清峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：薛文奎，男。
委托诉讼代理人:高山，甘肃金天元律师事务所律师。
原审原告(原审反诉被告)：张积祖，男。
委托诉讼代理人:李伟，甘肃经纶律师事务所律师。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司金昌市分公司，住所地金昌市新华路18区71号。
负责人：崔志刚，经理。
委托诉讼代理人:屈晓燕，该公司员工。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司金昌中心支公司（以下简称大地财险金昌支公司）因与被上诉人薛文奎、原审原告张积祖、原审被告中国人民财产保险股份有限公司金昌市分公司(以下简称人保财险金昌分公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2016）甘0302民初1531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大地财险金昌支公司的委托诉讼代理人李青山、被上诉人薛文奎的委托诉讼代理人高山、原审原告张积祖的委托诉讼代理人李伟、原审被告人保财险金昌分公司的委托诉讼代理人屈晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人大地财险金昌支公司上诉请求：请求依法变更金昌市金川区人民法院（2016）甘0302民初1531号民事判决第二项，上诉人大地财险金昌支公司对被上诉人薛文奎的误工费39457元不予赔偿。事实和理由:事故发生时被上诉人已年满65周岁，已成为被抚养人，不存在误工导致减少收入的问题。同时，被上诉人在庭审中也未举证证明其在发生交通事故之前有误工损失的证据。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定”误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，误工时间”可以”计算至定残前一日的前提是”因伤残导致持续误工”，应当有医疗机构出具的证明相互印证才可以确定。因此，原审判决上诉人赔偿被上诉人误工费39457元没有事实和法律依据。
被上诉人薛文奎辩称，上诉人大地财险金昌支公司认为，60岁以上的人为被抚养人，是一种片面理解，在农村中60岁的人还是壮劳力，薛文奎是厨师，事故发生前在其子薛某某经营的餐厅担任厨师，原审认定被上诉人薛文奎误工损失正确。事故造成被上诉人薛文奎伤残，诱发癫痫病需长期治疗，原审认定被上诉人薛文奎误工时间计算至定残前一日合理。综上，原审认定事实清楚，判决结果正确，应予以维持。
原审原告张积祖述称,认定被上诉人薛文奎误工费须有证据证明受伤前生活来源系自己劳动收入和受伤后持续误工。原审认定薛文奎误工时间过长。
原审被告人保财险金昌分公司述称,被上诉人薛文奎年满60岁以上是被抚养人，不存在误工问题，其误工费不予支持。
原审原告张积祖向一审法院起诉请求：张积祖的各项经济损失184094.57元（其中医疗费85355.20元、住院伙食补助费640元、护理费5384.30元、营养费460元、误工费21729.90元、残疾赔偿金55042.17元、交通费1000元、鉴定费2650元、财产损失2000元、后续治疗费9800元），人保财险金昌分公司在交强险范围内赔偿95156.37元，不足部分由薛文奎按责任赔偿71150.56元，共计赔付166306.93元。
原审被告薛文奎向一审法院反诉请求：薛文奎的各项经济损失161067.69元（其中医疗费77264.69元、住院伙食补助费840元、营养费840元、误工费39457元、护理费2215.50元、残疾赔偿金35650.50元、交通费1000元、鉴定费1800元、财产损失2000元）由大地财险金昌支公司在交强险范围内赔偿92003元，张积祖赔偿27625.88元。
一审法院认定事实：2015年8月17日19时20分许，薛文奎无证驾驶甘C432**号南方牌摩托车沿金东公路由东向西至东湾村七组时，越过道路几何中心线，该车的前部与沿金东公路由西向东行驶至该处的张积祖驾驶的甘C429**号劲力牌摩托车前部相撞，造成张积祖、薛文奎受伤，车辆损坏的交通事故。2015年11月9日，金昌市公安局交通警察支队宁远大队道路交通事故责任认定书认定，薛文奎负本次事故的主要责任，张积祖负次要责任。张积祖于2015年8月17日、8月24日入住金昌市人民医院、甘肃省人民医院，共计住院16天，医疗费共计85388.20元。2016年3月11日，经甘肃金证司法医学鉴定所鉴定:张积祖上颌骨骨折、眶骨骨折为十级伤残；面部遗留瘢痕为十级伤残。后续治疗费为9800元。经核，张积祖的住院伙食补助费640元、护理费1872.80元、营养费160元、误工费21729.90元、残疾赔偿金55042.17元、交通费1000元、鉴定费2650元、财产损失1000元。薛文奎驾驶的甘C432**号南方牌摩托车在人保财险金昌分公司投保了交强险，事故发生在保险期内。
薛文奎受伤后于2015年8月17日入住金川集团职工医院，住院21天，医疗费77264.69元。2016年9月1日，经甘肃金证司法医学鉴定所鉴定:薛文奎颅脑损伤为十级伤残。经核，薛文奎的住院伙食补助费840元、护理费2215.50元、营养费210元、误工费39457元、残疾赔偿金35650.50元、交通费1000元、鉴定费1800元、财产损失1000元。张积祖驾驶的甘C429**号劲力牌摩托车在大地财险金昌支公司投保了交强险，事故发生在保险期内。
一审法院认为，张积祖与薛文奎摩托车发生交通事故，薛文奎和张积祖分别为主、次责任，各自承担相应的责任。薛文奎摩托车在人保财险金昌分公司投保了交强险，张积祖受伤请求人保财险金昌分公司在交强险责任限额内予以赔偿符合法律规定，应予支持。不足部分由薛文奎按责任承担。薛文奎反诉张积祖对其各项经济损失进行赔偿，符合法律规定，合理部分予以支持。张积祖摩托车在大地财险金昌支公司投保了交强险，大地财险金昌支公司应在交强险责任限额内予以赔偿。不足部分由张积祖按责任承担。考虑张积祖与薛文奎对交通事故发生的过错，以三、七比例承担责任。对张积祖诉请的医疗费、误工费、残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）、交通费、鉴定费符合法律规定，予以支持。住院伙食补助费、护理费、营养费，应以实际住院期间计算分别为住院伙食补助费640元、护理费1872.80元、营养费160元。摩托车损失，双方确认1000元，应予认定。后续治疗费待实际发生后另行主张。薛文奎反诉请求医疗费、伤残赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费符合法律规定，予以支持。营养费以每天40元计算没有依据，应以每天10元计算为210元。摩托车损失，双方确认1000元，应予认定。但薛文奎要求大地财险金昌支公司赔付住院伙食补助费、营养费不符合法律规定，医疗费的赔付限额为10000元，包含医疗费、伙食补助费、营养费，超出部分张积祖和薛文奎按责任承担。对薛文奎误工费的请求，虽大地财险金昌支公司认为其已65岁，不应计算误工费。但薛文奎务农靠自己劳动收入维持生活，合理的误工费应予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十四条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第一项、第三项、第十八条第一项的规定判决：一、张积祖的各项经济损失169483.07元（其中医疗费85388.20元、住院伙食补助费640元、护理费1872.80元、营养费160元、误工费21729.90元、残疾赔偿金55042.17元、交通费1000元、鉴定费2650元、财产损失1000元）。人保财险金昌分公司赔付张积祖90644.87元，薛文奎赔付55186.74元；二、薛文奎的各项经济损失159437.69元（其中医疗费77264.69元、住院伙食补助费840元、护理费2215.50元、营养费210元、误工费39457元、残疾赔偿金35650.50元、交通费1000元、鉴定费1800元、财产损失1000元）。大地财险金昌支公司赔付89323元，张积祖赔付薛文奎21034.41元；
以上张积祖与薛文奎赔付相互折抵后薛文奎给付张积祖34152.33元。
本院二审期间，上诉人大地财险金昌支公司未提交新的证据，被上诉人薛文奎提交了薛某某餐厅的营业执照、金昌市金川区宁远堡镇西湾村社区证明，并进行了质证。经对各方当事人在一、二审中提交的证据及陈述等情况的综合审查，被上诉人薛文奎提交的营业执照注册时间在事故发生之后，不能证明薛文奎事故发生前在餐厅担任厨师工作，证明无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，该证据没有证据效力，故不予认定。被上诉人薛文奎因受伤造成收入减少主张误工费无证据证实。本院对其他事实的认定与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点：1、被上诉人薛文奎在事故发生时已年满64周岁，是否判赔误工费；2、被上诉人薛文奎在事故发生前有无实际收入和是否持续误工。关于争议焦点1，误工费的本质是补偿受害者因无法正常工作而减少的损失，其具有一种补偿的性质，计算标准只与受害者是否耽误工作减少收入有关，跟年龄没有直接关系。即使是年满60周岁，只要还在创造劳动价值，有实际收入，并且能够证明该收入的，就应该得到合理的误工补偿。本案中，被上诉人薛文奎在事故发生时虽已年满64周岁，但认定误工费要以被上诉人薛文奎有无收入来源为评判标准，而非以年龄为评判标准。上诉人大地财险金昌支公司主张事故发生时被上诉人薛文奎已年满64周岁，已成为被抚养人，误工费不予赔偿，其主张没有法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2，对已年满60周岁以上的受害者是否判赔误工费，主要看在受伤前是否有实际收入和是否持续误工。一审诉讼期间，被上诉人薛文奎未提供在事故发生前有实际收入的证据，也未提供医院有关持续误工的证明。二审诉讼期间，被上诉人薛文奎提交了薛好杰餐厅的营业执照、金昌市金川区宁远堡镇西湾村社区的证明，欲证明事故发生前在其子薛某某餐厅做厨师工作，有收入来源，但该营业执照注册时间在事故发生之后，不能证明薛文奎事故发生前在餐厅担任厨师工作。社区出具的证明无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，该证据没有证据效力。亦未举证医院出具持续误工的证明。因此，认定被上诉人薛文奎有实际收入和持续误工的证据不足，上诉人大地财险金昌支公司请求不予支持被上诉人薛文奎误工费的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持金昌市金川区人民法院（2016）甘0302民初1531号民事判决第一项，即：张积祖的各项经济损失169483.07元（其中医疗费85388.20元、住院伙食补助费640元、护理费1872.80元、营养费160元、误工费21729.90元、残疾赔偿金55042.17元、交通费1000元、鉴定费2650元、财产损失1000元）。中国人民财产保险股份有限公司金昌市分公司赔付张积祖90644.87元，薛文奎赔付55186.74元；
二、变更金昌市金川区人民法院（2016）甘0302民初1531号民事判决第二项，即：薛文奎的各项经济损失119980.69元（其中医疗费77264.69元、住院伙食补助费840元、护理费2215.50元、营养费210元、残疾赔偿金35650.50元、交通费1000元、鉴定费1800元、财产损失1000元）。中国大地财产保险股份有限公司金昌中心支公司赔付49866元，张积祖赔付薛文奎21034.41元；
以上张积祖与薛文奎赔付相互折抵后薛文奎给付张积祖34152.33元。
对以上判项限判决生效后十日内履行。
一审案件受理费1032元，由张积祖承担310元，薛文奎承担722元。反诉费399元，由张积祖承担120元，薛文奎承担279元。
二审案件受理费200元，由薛文奎负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 梁俊天
审判员 李 薇
审判员 李伟玲
二〇一七年五月八日
书记员 禚召霞