甘肃省兰州市城关区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘0102民初1654号
原告:上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行
负责人：景红卫
委托诉讼代理人:祁军玲
被告刘麟祥
被告汤萍
被告：兰州希望房地产开发有限责任公司
法定代表人:刘永强
委托诉讼代理人：李朝阳
原告上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行诉被告刘麟祥、汤萍、兰州希望房地产开发有限责任公司金融借款合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人祁军玲、被告刘麟祥、兰州希望房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人李朝阳到庭参加了诉讼，被告汤萍经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法解除原告上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行与被告刘麟祥签订的《个人购房担保借款合同》，判令被告刘麟祥、汤萍立即归还原告贷款本金人民币737071.87元，利息（含罚息）9147.37元（利息计算至2017年2月15日），共计746219.24元。自2017年2月16日起以后的利息请求人民法院按照合同约定的利率计算，判决至本案审理终结、被告实际清偿之日；2、判令被告刘麟祥、汤萍承担原告为实现债权和担保权利所发生的全部费用，包括律师费7400元、差旅费以及其他费用；3、请求人民法院依法判决原告对被告刘麟祥抵押的位于兰州市城关区鸿运润园第17幢2（中）单元1102号的房屋（商品房预售许可证号兰房商预字（2012）第033号，房屋建筑面积123.37平方米，实际面积以产权登记面积为准）拍卖、变卖的价款按第一顺位优先受偿；请求人民法院拍卖、变卖上述抵押财产以清偿被告刘麟祥的全部债务，包括本案贷款本金及利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产费用以及原告实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、拍卖费用、变卖费、通知债务人费用以及其他的合理费用）；4、判令被告兰州希望房地产开发有限责任公司承担连带保证责任，对被告刘麟祥、汤萍的上述款项承担连带还款责任；5、本案全部诉讼费用及律师费由三被告承担。事实和理由：2015年5月6日，原告上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行与被告刘麟祥签订《个人购房担保借款合同》，被告刘麟祥向原告贷款810000元，用于购买位于兰州市城关区鸿运润园第17幢2（中）单元1102的房屋，贷款期限为12年，自2015年5月13日起至2027年5月13日止，还款方式采用等额本息还款法，每月10日为还款日。抵押物为被告刘麟祥购买的该房屋，被告汤萍为共同还款人。被告兰州希望房地产开发有限责任公司作为保证人，为被告刘麟祥的借款提供保证责任。后原告向被告刘麟祥发放了该笔贷款。被告刘麟祥与被告兰州希望房地产开发有限责任公司签订的《商品房买卖合同》约定：该房屋建筑面积为123.37平方米，实际面积以产权登记面积为准。被告刘麟祥自2016年11月10以来，多次不按期向原告归还月供贷款，截止2017年2月15日，尚欠原告贷款本金737071.87元，利息（含罚息）9147.37元，原告诉至本院。
被告刘麟祥辩称，其与原告签订的《个人购房担保借款合同》及借款金额属实。抵押的房屋是女婿购买的，女婿交的首付并偿还的贷款，因为生意的原因没有能力还款，就引起了本案的纠纷。
被告汤萍经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩状。
被告兰州希望房地产开发有限责任公司辩称，1、被告刘麟祥、汤萍与原告之间的债权债务，既存在物的担保，又存在人的担保，依据《中华人民共和国物权法》第176条的规定，债务人不履行到期债务，且其提供了物的担保，应先就该物的担保实现其债权；2、本案的涉案房屋已经办理了预抵押登记手续，具有对抗第三人的效力，因此，原告对抵押的房屋享有优先受偿权的权利；3、本案中，被告刘麟祥、汤萍贷款时用于抵押的位于兰州市城关区鸿运润园第17幢2（中）单元1102的房屋已办理预抵押登记，且该房屋的不动产证书办理的条件已完全具备，由于原告申请诉讼保全致使该房屋冻结而导致无法对该房屋办理不动产证书及现房抵押手续；4、根据《中华人民共和国担保法》第31条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法适用若干问题的解释》第42条的规定，人民法院在判决保证人承担保证责任后，应当在判决文书中，明确保证人享有向债务人追偿的权利，因此，即便判决被告兰州希望房地产开发有限责任公司承担连带责任保证，被告兰州希望房地产开发有限责任公司有权向被告刘麟祥、汤萍追偿的权利。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行向本院提交了如下证据：1、《商品房买卖合同》；2、《个人购房担保借款合同》、抵押权预告登记证书；3、上海浦东发展银行个人贷款借款凭据（借据）；4、2017年2月15日，被告刘麟祥借款利息日清单、个人贷款还款通知单；5、委托代理合同、律师代理费发票、网上银行电子回单。被告刘麟祥对上述证据无异议，被告兰州希望房地产开发有限责任公司对《商品房买卖合同》、抵押权预告登记证书、上海浦东发展银行个人贷款借款凭据（借据）、2017年2月15日，被告刘麟祥借款利息日清单、个人贷款还款通知单、委托代理合同、律师代理费发票、网上银行电子回单无异议，对《个人购房担保借款合同》的真实性无异议，对证明目的有异议，认为个人购房担保借款合同7.3.2中，预抵押登记是指实现将来的物权，预告登记具有排他的效力，现担保责任已经解除。预告登记之后，未经预告登记人同意，处分该物权的行为无效，根据法律规定，原告对该房屋享有优先受偿权，其应免除责任。被告兰州希望房地产开发有限责任公司提交如下证据：不动产登记证明。原告对该证据真实性无异议，对证明目的有异议，其认为不动产登记证明只是所有权预告登记，刘麟祥没有取得合法的房产证，没有办理正式的抵押登记。被告刘麟祥对该证据无异议。对原、被告均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对原、被告有异议的证据及事实，本院认定如下：抵押权预告登记是指对房屋预售合同进行抵押登记，待房地产开发商为购房者办理房屋所有权证书后，预告抵押权人有权要求预告抵押人就该房屋办理正式的抵押登记，故抵押权预告登记仅能证明原告为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，但并不是真正的物权的抵押。不动产登记证明只能证明被告刘麟祥为涉案房屋所有权预告登记的权利人，但不能证明被告兰州希望房地产开发有限责任公司为被告刘麟祥办理了房屋产权过户手续。
本院认定的事实和理由：2015年5月6日，刘麟祥作为买受人与兰州希望房地产开发有限责任公司作为出卖人签订了《商品房买卖合同》，约定，买受人购买的商品房为【预售商品房】。预售商品房批准机关为兰州市住房保障和房地产管理局，商品房预售许可证号为兰房商预字（2012）第033号，买受人即刘麟祥所购商品房为鸿运润园第17幢2（中）【单元】1102号房，该商品房建筑面积共123.37平方米，其中，套内建筑面积100.76平方米，公共部位与公用房屋分摊面积22.61平方米。产权登记面积与合同约定面积发生差异时，以房产部门界定面积为准，多退少补，据实结算。2015年5月6日，原告与被告刘麟祥、共同还款人汤萍签订了《个人购房担保借款合同》，被告兰州希望房地产开发有限责任公司在保证人一栏加盖了该公司公章以及法定代表人刘永辉的私章，合同约定，本合同贷款金额为人民币810000元，贷款用途为购买坐落于鸿运润园C17-2-1102的房产，贷款期限为12年，预计自2015年5月13日起至2027年5月13日止，具体以贷款借据（借款凭证）记载的日期为准，签订个人购房担保借款合同时的中国人民银行同期同档次贷款基准年利率为5.9%，贷款利率调整方式为按年调整，分段付息，即从中国人民银行调整利率的次公历年的1月1日起调整。本合同贷款资金支付的借款人交易对象账户名为兰州希望房地产开发有限责任公司，开户银行为浦发银行兰州分行，账号为，贷款的还款方式为等额本息还款法，本合同项下借款人开立在贷款人处的还款账户的银行卡卡号或活期一本通账号为，借款人若提前归还贷款的，则应按照提前归还贷款本金的1%向贷款人支付违约金。本合同项下保证所担保的主债权为根据本合同由贷款人向借款人提供的贷款本金。保证的担保范围为借款人在本合同项下全部贷款本金及利息（包括逾期及挪用罚息以及复利等）、违约金、损害赔偿金、由于还款造成的上述透支账户透支本息、保管担保财产及实现担保权的费用（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费、拍卖费用、变卖费、通知担保人费用以及其他的合理费用）。本合同项下的抵押财产名称为住宅，所在地为鸿运润园C17-2-1102，房屋抵押时填写房屋建筑面积及土地面积为123.37平方米，抵押财产认定价值为壹佰壹拾陆万陆仟肆佰陆拾叁元，购入合同编号为2015预11569。本合同项下保证人提供的保证为阶段性连带责任保证，保证人提供阶段性连带责任保证的，保证期间为自本合同签订之日起至借款人的债务履行期届满之日起两年止。保证人同意，经贷款人同意展期、重组的贷款，保证人的保证期间为自本合同签订之日起至新约定的债务履行期届满之日起两年。尽管如此，如借款人已办妥本合同第六项下抵押担保的现房抵押登记手续并且贷款人已收到其为第一顺序抵押权人的现房抵押权利证明正本的，保证人的保证责任自收到该抵押权利证明正本之日解除；但对于在该解除日之前已到期的借款人债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人的违约而引起的本合同项下责任，保证人仍应承担保证责任和违约责任。本合同项下的罚息利率为逾期贷款的逾期罚息利率按计收罚息之日的贷款执行利率加收50%执行，挪用贷款的挪用罚息利率按计收罚息之日的贷款执行利率加收50%执行。借款人违约的，贷款人有权将本合同项下的贷款执行利率调整为在调整当日贷款执行利率基础上上浮50%并立即执行。合同11.1约定下列任一事件，均构成借款人在本合同项下的违约：其中包括借款人未按合同约定按时足额偿还贷款本息和相关费用。违约处理为宣布本合同项下的借款人已提用的贷款部分的本息立即部分或提前到期，未提用部分取消，并有权主动从借款人开立在上海浦东发展银行各营业机构的任一账户（含可透支账户）中划扣款项以清偿贷款本息、相关费用等所有债务，并通过各种形式向借款人及担保人追索。同年5月13日，原告依约向被告刘麟祥发放了贷款81万元。2017年1月3日，原告办理了抵押权预告登记，取得不动产登记证明（不动产预告证明号：【甘（2016）兰州市不动产证明第0025656号】）。截止2017年2月15日，被告刘麟祥、汤萍尚欠原告贷款本金737071.87元，利息（含罚息）9147.37元，因被告没有按照约定履行还款义务，原告诉至本院。
本院认为，原告与被告刘麟祥、共同还款人汤萍签订的《个人购房担保借款合同》，意思表示真实，又不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，依法成立的合同，对双方当事人均有约束力。合同签订后，原告按照合同约定向被告刘麟祥发放了贷款，但被告刘麟祥、汤萍未按合同约定向原告偿还借款本息，已构成违约，且《个人购房担保借款合同》约定，借款人未按合同约定按时足额偿还贷款本息和相关费用的，贷款人有权宣布本合同项下的借款人已提用贷款部分的本息立即部分或全部提前到期，被告刘麟祥、汤萍的违约行为已使原告不能实现合同目的，故原告诉请解除原告上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行与被告刘麟祥签订的《个人购房担保借款合同》，并由被告刘麟祥、汤萍偿还原告贷款本金人民币737071.87元，利息（含罚息）9147.37元，符合法律规定和合同约定，本院予以保护。对于原告诉请被告刘麟祥、汤萍承担原告为实现债权和担保权利所发生的全部费用，包括律师费7400元、差旅费以及其他费用（以发生数额为准）的主张，因《个人购房担保借款合同》对律师费的承担进行了约定，且原告提供了委托代理合同、律师费发票、网上银行电子回单，足以证明原告为了诉讼，支付了律师费7400元，故该诉讼请求中的律师费7400元，本院予以保护。因原告没有提供证据证明差旅费以及其他费用已经实际发生，故该部分诉讼请求本院不予保护。预售商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非对涉案房屋享有现实抵押权。本案中，从原告及被告兰州希望房地产开发有限责任公司提供的相关证据来看，本案所涉房屋属于预售商品房，被告刘麟祥仅是涉案房屋所有权预告登记的权利人，而原告也仅是涉案房屋抵押权预告登记的权利人，因此，与被告刘麟祥未取得涉案房屋现实所有权一样，原告也并未取得涉案房屋的现实抵押权。故原告诉请确认原告对被告刘麟祥抵押财产享有第一顺位的优先受偿权的主张，本院不予以保护。对于被告兰州希望房地产开发有限责任公司辩称的被告刘麟祥与原告之间的债权债务，既存在物的担保，又存在人的担保，依据《中华人民共和国物权法》的相关规定，债务人不履行到期债务，且其提供了物的担保，应先就该物的担保实现其债权，因此，原告应该先通过变卖或拍卖本案所涉房屋实现其债权，涉案房屋不足以清偿原告债权的，对于不足部分，被告兰州希望房地产开发有限责任公司承担连带担保责任的理由，因原告未享有涉案房屋现实抵押权，所以，被告兰州希望房地产开发有限责任公司辩称的理由，本院不予采信。《个人购房担保借款合同》中约定，保证人提供阶段性连带责任保证的，保证期间为自本合同签订之日起至借款人的债务履行期届满之日起两年止。保证人同意，经贷款人同意展期、重组的贷款，保证人的保证期间为自本合同签订之日起至新约定的债务履行期届满之日起两年。尽管如此，如借款人已办妥本合同第六项下抵押担保的现房抵押登记手续并且贷款人已收到其为第一顺序抵押权人的现房抵押权利证明正本的，保证人的保证责任自收到该抵押权利证明正本之日解除；但对于在该解除日前已到期的借款人债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人的违约而引起的本合同项下责任，保证人仍应承担保证责任和违约责任。本案中，原告取得的预售商品房的抵押权预告登记并非现房抵押权利证明，同时也未取得涉案房屋的现实抵押权，故原告诉请被告兰州希望房地产开发有限责任公司对被告刘麟祥、汤萍的债务承担连带保证责任的主张，本院予以保护。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、解除原告上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行与被告刘麟祥签订的《个人购房担保借款合同》；
二、被告刘麟祥、汤萍在本判决生效后10日内支付原告贷款本金737071.87元，利息（含罚息）9147.37元（利息计算至2017年2月15日），并承担自2017年2月16日起至借款本金实际还清之日的利息（利率按照个人购房担保借款合同的约定计算）；
三、被告刘麟祥、汤萍在本判决生效后10日内支付原告律师费7400元；
四、被告兰州希望房地产开发有限责任公司对上述款项承担连带保证责任，被告兰州希望房地产开发有限责任公司承担保证责任后，有权向被告刘麟祥追偿；
五、驳回原告的其他诉讼请求。
原告预交案件受理费11336元,减半收取5668元，保全费4370元，由被告刘麟祥、汤萍、兰州希望房地产开发有限责任公司共同负担，于本判决生效后10日内付清原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预缴上诉案件受理费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院，在上诉期满七日内未缴纳的，按自动撤回上诉处理。
本判决生效后，如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决书发生法律效力后，在判决书规定的履行期限届满之日起，权利人向本院申请执行的期限为二年，未在法定期限内申请的，视为放弃申请执行的权利。
审判员 袁新社
二〇一七年七月七月
书记员 赵琴琴
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