湖北省宜昌市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鄂05民终280号上诉人（原审原告）：谢克祥，男，1961年11月21日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：王晋，湖北诚业律师事务所律师。（特别授权代理）委托诉讼代理人：罗亮，湖北诚业律师事务所律师。（特别授权代理）被上诉人（原审被告）：谢先国，男，1978年4月12日出生,土家族，住湖北省五峰土家族自治县。委托诉讼代理人：尚绪欣，湖北民基律师事务所律师。（特别授权代理）被上诉人（原审被告）：万锋，男，1964年12月21日出生，土家族，住湖北省五峰土家族自治县，委托诉讼代理人：郑黎明，湖北民基（点军）律师事务所律师。（一般授权代理）被上诉人（原审被告）：五峰吉鑫水利水电工程有限责任公司，住所地：湖北省五峰土家族自治县五峰镇西北路16号。法定代表人:梁吉秋，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：施展，湖北楚贤律师事务所律师。（一般授权代理）委托诉讼代理人：邓炎方，湖北楚贤律师事务所律师。（一般授权代理）上诉人谢克祥因与被上诉人谢先国、万锋、五峰吉鑫水利水电工程有限责任公司（以下简称“吉鑫公司”）第三人撤销之诉一案，不服五峰土家族自治县人民法院（2017）鄂0529民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年1月19日受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。上诉人谢克祥的上诉请求：1.撤销一审法院作出的（2017）鄂0529民初479号民事判决；2.改判支持上诉人一审的诉讼请求。3.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.五峰土家族自治县人民法院（2016）鄂0529民初397号民事判决书及（2017）鄂0529民初34号民事判决书，已排除吉鑫公司为工程款权利人。案涉工程实际是万锋借用吉鑫公司的资质中标，后以175万元的价格整体转让给谢克祥，谢克祥也借用吉鑫公司名义负责施工、竣工验收等，吉鑫公司不是“后荒一标段”的施工人，无权用“后荒一标段”工程款进行调解。2.吉鑫公司从未给万锋购买社保，双方也不存在事实劳动关系。因此，万锋并非吉鑫公司的工作人员，也并非吉鑫公司指定工程负责人，万锋与吉鑫公司之间属于挂靠关系。3.谢克祥得知十份调解书时间为2016年11月30日，一审判决认定五峰国土局会计向平于2016年4、5月间向谢克祥出示了调解书有误。4.谢先国等人进行施工的事实应由其自己举证，一审判决以谢克祥不能证明2011年以后谢先国等农民工没有进入“后荒一标段”进行施工，分配举证责任有误。谢克祥已经提供了大量的证据，包括施工图纸、工程造价编审确认表、当地居委会出具的谢克祥系实际施工人的证明等等，足以证实谢克祥已按照协议约定内容完成了施工，谢克祥是实际施工人。虽万锋与谢克祥之间的转卖行为违法，但依据“谁施工，谁享有所有权”原则，谢克祥才是工程款的权利人，且具有排他性。5.一审法院以调解书的形式对当事人关于以财产抵债的协议进行确认形式违法，依照法律规定，调解书确定的债务不能以某一特定的财产来偿还。万锋、吉鑫公司以调解形式处分有争议的工程款并最终形成的调解书内容错误，不符合法律规定。6.谢先国等人陈述受万锋安排去工地工作，却无法提供派工单、施工验收记录、工时单价等一切可以证明其工作内容的证据，一审法院开庭时有的农民工甚至连工作地点都不清楚，足以见得调解案件系虚假诉讼，系谢克祥对邱建锋、万锋、吉鑫公司提起执行异议之诉后，对方为了排除、抵消诉讼中的其他证据而形成。被上诉人谢先国辩称，1.吉鑫公司对涉案工程款有处分权，吉鑫公司既是建设施工合同的履约主体，也是农民工工资的清偿义务主体。2.案涉民事调解书与谢克祥不存在法律上的利害关系，谢克祥参与工程是从万锋手中购买，吉鑫公司并未认可。万锋与谢克祥之间的法律关系应由双方另案解决。3.谢先国等十个农民工参与了万锋组织的施工，欠条足以证实拖欠工程款的事实，且该事实已被宜昌中院（2017）鄂05民终1646号民事判决认定。谢克祥不可能享有案涉工程款的全部权利。4.案涉的民事调解书基于吉鑫公司与万锋共同对农民工工资拖欠事实作出的确认，没有违反任何法律规定。谢克祥对工程款的排他性权利已被宜昌中院予以否定的前提下，再行主张权利没有事实根据。综上，案涉民事调解书形式合法，内容真实，谢克祥的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人万锋辩称，谢克祥提出过的执行异议之诉已经被宜昌中院予以驳回，相关事实已经得到认定，对基本事实不应再有争议。谢克祥的上诉理由及请求仅为其单方陈述，没有任何证据证明。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人吉鑫公司辩称，按照我国法律规定，能够参与第三人撤销之诉的必须是与本案具有直接关系、具有独立请求权的第三人，或者是不参与诉讼就无法查明事实的第三人。我们认为上诉人谢克祥不符合上述条件，因此，其不是本案适格的第三人。谢克祥向一审法院起诉请求：1.撤销五峰土家族自治县人民法院（2016）鄂0529民初172号民事调解书。2.案件受理费由谢先国、万锋、吉鑫公司承担。一审判决认定的事实：2008年12月13日，五峰土家族自治县国土资源局（以下简称“五峰国土局”）与吉鑫公司签订“省级投资五峰土家族自治县五峰镇等三个镇低丘岗地改造项目（1标段）施工合同”协议书，该协议书约定：由吉鑫公司承建省级投资五峰土家族自治县五峰镇等三个镇低丘岗地改造项目（1标段），合同总金额为人民币4635037.65元。吉鑫公司中标后指定万锋为该工程的负责人。根据万锋2010年4月29日在检察机关的供述及五峰土家族自治县人民法院（2010）五刑初字第55号刑事判决书认定的事实，该工程（即双方所称“后荒一标段”工程）实际为万锋借用吉鑫公司资质中标，中标后在五峰国土局相关领导（后被判刑）的协调下，以175.00万元将该工程转让给谢克祥。谢克祥受让该工程后，组织相关人员进行了该工程的施工（2008年开工，2010年1月结束）。2010年，万锋、谢克祥、五峰国土局相关人员因涉嫌犯罪被检察机关采取相关刑事措施。2011年涉案工程进入整改验收阶段，谢先国等人在万锋的指示下，进入涉案工程进行施工。2014年吉鑫公司出具委托书，委托万锋办理该工程结算、签署相关文件等。2015年该工程验收结束。因吉鑫公司、万锋欠付谢先国等人工资，谢先国等人长期、多次上访，期间曾在有关部门协调下解决了部分欠资。2016年3月8日，宾志锋、张圣武、张晓宝、王发新、陈德章、谢先国、王远胜、谢承银、黄发成、陈振章诉至五峰土家族自治县人民法院，要求吉鑫公司、万锋支付所欠工资。2016年3月17日，在五峰土家族自治县人民法院组织调解中，吉鑫公司、万锋当庭确认欠付谢先国工资33.84万元，并达成调解协议：由吉鑫公司以“后荒一标段”改造项目中五峰国土局可向吉鑫公司支付的工程款剩余数额为限承担支付责任，若工程款可支付的数额不能结清工资，谢先国放弃继续要求吉鑫公司支付的实体权利，由万峰承担剩余数额的支付责任。据此，五峰土家族自治县人民法院制发了(2016)鄂0529民初172号调解书，该调解书经双方当事人签收已生效。五峰土家族自治县人民法院(2016)鄂0529民初172号调解书送达后，谢先国等人将调解书送至五峰国土局财务室，要求按调解书确认的数额领取工资未果（吉鑫公司的工程款已因另案被法院冻结）。2016年4、5月间，谢克祥到五峰国土局财务室办理领取工程款事宜，五峰国土局会计向平向谢克祥出示了该调解书，告知“后荒一标段”工程款被法院冻结，不能向谢克祥支付，要付农民工工资。2016年5月16日，谢克祥对邱建锋、万锋、第三人吉鑫公司提起执行异议之诉，要求确认谢克祥是“后荒一标段”的实际施工人，确认“后荒一标段”的工程款为谢克祥所有，排除对“后荒一标段”工程款的执行。五峰土家族自治县人民法院于2016年7月25日作出（2016）鄂0529民初397号民事判决，驳回了谢克祥的诉讼请求，谢克祥不服判决提起上诉，宜昌市中级人民法院于2016年12月9日作出（2016）鄂05民终2663号民事裁定，撤销原判，发回重审。经重审，五峰土家族自治县人民法院于2017年4月25日作出（2017）鄂0529民初34号判决，仍驳回谢克祥的诉讼请求，谢克祥对该判决不服，提起上诉，宜昌市中级人民法院于2017年7月14日作出（2017）鄂05民终1646号民事判决，驳回了谢克祥上诉。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。谢克祥所提交的证据虽证明2010年案发前（检察机关对万锋的讯问笔录形成于2010年4月29日），万锋有将“后荒一标段”转卖给谢克祥的行为，但不能证明2011年以后谢先国等农民工没有进入“后荒一标段”进行施工。现有的证据不能证明谢克祥对“后荒一标段”的工程款享有全部所有权，目前也没有任何生效文件及判决确认“后荒一标段”的工程款为除吉鑫公司以外的人所有，“后荒一标段”工程款的权利人现仍为吉鑫公司。吉鑫公司在法院组织调解中自认欠付谢先国工资，并确认欠付数额，法院予以确认并无不当。吉鑫公司自愿用自己有权处分的“后荒一标段”工程款支付谢先国工资是吉鑫公司的自认行为，不违反法律规定。综上，谢先国所提交的证据不能证明五峰土家族自治县人民法院(2016)鄂0529民初172号民事调解书内容错误，不能证明该调解书损害了其民事权益，也不能证明该调解为虚假诉讼。据此，判决：驳回谢克祥的诉讼请求。案件受理费100.00元，由谢克祥负担。本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审调取本院审理的（2017）鄂05民终2970号（上诉人陈平与被上诉人谢克祥、万锋、五峰吉鑫水利水电工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷）案卷询问笔录，并组织双方当事人进行质证。上诉人谢克祥，被上诉人黄发成、万锋、吉鑫公司对询问笔录的真实性均无异议，本院予以采信。二审查明，对一审判决已经查明的事实，本院予以确认。二审另查明，上诉人谢克祥在本院审理的（2017）鄂05民终2970号案的庭审笔录中陈述：“整个改造工程一共是三个标段，是通过三个不同的人卖给我的，万锋卖给我的是其中的一个，我花了550万元购买的……”、“三个标段的工程都转让给陈平了”。本院认为，诉讼过程中，当事人承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案审理过程中查明，谢克祥在已生效的陈平起诉谢克祥、万锋、吉鑫公司的建设工程施工合同民事案件中，明确自认其受让包括本案所涉后荒一标段在内的三个标段工程后，已将工程全都转让给了陈平。对其上述自认，谢克祥未能提供相反证据足以推翻，应当作为人民法院裁判的依据。即应当认定谢克祥对五峰土家族自治县人民法院（2016）鄂0529民初172号民事调解书所涉的后荒1标段工程款无独立请求权，或不具有法律上的利害关系。谢克祥起诉请求保护的实体权利不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定（第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益）的主体条件，对其起诉，应当予以驳回。综上所述，谢克祥提起第三人撤销之诉欠缺依据，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，裁定如下：一、撤销湖北省五峰土家族自治县人民法院（2017）鄂0529民初479号民事判决；二、驳回上诉人谢克祥的起诉。一审案件受理费100元，退还谢克祥；上诉人谢克祥预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 鄢        睿审判员 易正鑫代理审判员张端二〇一八年四月十一日书记员 彭    泽    燕