山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终1391号上诉人（原审被告）：孙建胜。委托诉讼代理人：于海滨，山东青天成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘广启。委托诉讼代理人：郭伟，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐宇，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。上诉人孙建胜因与被上诉人刘广启劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初13003号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人孙建胜及其委托诉讼代理人于海滨，被上诉人刘广启的委托诉讼代理人郭伟、唐宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙建胜上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘广启的诉讼请求；一、二审诉讼费由刘广启负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。双方之间不存在劳动关系。双方系好友，刘广启2016年4月7日（受伤当日）在孙建胜处玩耍，在帮他人装货时脚面不慎被砸伤。孙建胜从未雇佣刘广启工作，双方之间不存在劳动关系，一审认定双方存在劳动关系属认定事实不清。二、一审据以认定事实的证据不足。一审中，刘广启仅提交通话录音作为认定双方劳动关系的证据，但根据该证据无法查明案件事实，也无法据以认定孙建胜应当承担相应责任。请求依法改判。刘广启辩称，刘广启于2016年2月22日至2016年10月27日期间在孙建胜经营的黄岛区安广达轮胎销售处工作，先后两次发生工伤，期间孙建胜未与刘广启签订书面劳动合同，未缴纳社会保险费。在刘广启发生工伤后，孙建胜为逃避责任将黄岛区安广达轮胎销售处注销。因此，双方之间存在劳动关系。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。刘广启向一审法院起诉请求：1、判令孙建胜支付刘广启一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等各项费用，共计202440元；2、诉讼费由孙建胜承担。一审法院认定事实：刘广启自2016年2月22日至2016年10月27日期间在黄岛区安广达轮胎销售处工作，工作期间双方未签订劳动合同。2016年11月29日，青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2016]第20893号裁决书，裁决刘广启与黄岛区安广达轮胎销售处自2016年2月22日至2016年8月26日期间存在劳动关系。2016年4月7日，刘广启在黄岛区安广达轮胎销售处工作时受伤,经医院诊断为“右第二跖骨骨折”；2016年8月26日，刘广启在黄岛区安广达轮胎销售处工作时再次受伤，经医院诊断为“左足多发性近节趾骨骨折开放性骨折”。2017年3月9日，刘广启该两次受伤均被青岛市黄岛区人力资源和社会保障局认定为工伤。2017年5月18日，刘广启之伤经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定，两次工伤的劳动功能障碍程度均为伤残十级。黄岛区安广达轮胎销售处于2016年10月27日歇业，该销售处负责人为孙建胜。2017年6月5日，刘广启以黄岛区安广达轮胎销售处为被申请人，向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会以黄岛区安广达轮胎销售处已被注销为由，对刘广启的仲裁申请不予受理。2017年8月3日，刘广启再次提起仲裁申请，请求裁决黄岛区安广达轮胎销售处、孙建胜支付其一次性伤残补助金63000元、一次性工伤医疗补助金19640元、一次性伤残就业补助金39280元、停工留薪期工资31500元、护理费1920元、住院伙食标准费1600元、交通费500元、未订立书面劳动合同的二倍工资36000元、解除劳动合同赔偿金9000元。2017年8月10日，青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会再次以黄岛区安广达轮胎销售处已被注销为由，做出黄劳人仲案字[2016]第20666号不予受理决定书，对刘广启的仲裁申请，不予受理。刘广启对该决定书不服，诉至一审法院。关于刘广启受伤前工资数额，刘广启提交2016年9月18日刘广启之妻与孙建胜的谈话录音，在录音中，刘广启之妻问孙建胜半年的工资数额，孙建胜回答：半年二万七。刘广启主张根据孙建胜的回答，其每月工资4500元（27000元÷6个月）。因此，刘广启的一次性伤残补助金为63000元（4500元×7个月×2次）。关于刘广启的停工留薪期期间，刘广启主张：第一次工伤，诊断为“右第二跖骨骨折”，根据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，应享受跖骨骨折s92.34个月，刘广启在家休息了1个月就回单位上班，因此，只主张1个月的停工留薪期。第二次刘广启工伤部位是左足多发性近节趾骨骨折开放性骨折，根据该目录，足多发性骨折S92.76个月，刘广启主张7个月停工留薪期。刘广启停工留薪期工资为31500元（4500元/月×1个月+4500元/月×6个月）。刘广启提交黄岛区中医医院在住院期间需要1人陪护的陪护证明，主张在黄岛区中医医院住院16天，由其妻护理，护理费为1920元（16天×120元）。刘广启的住院伙食补助费为1600元（16天×100元/天）。2017年8月3日，刘广启提起仲裁，请求解除劳动关系，由孙建胜支付一次性伤残就业补助金39280元（4910元×8个月）、2016年3月22日至2016年10月26日期间共8个月未签订书面劳动合同的双倍工资差额36000元（4500元×8个月）。因孙建胜未支付停工留薪期工资，要求支付解除劳动关系经济补偿金4500元（4500元/月×1个月）。一审法院认为，刘广启因工负伤二次被认定为工伤并被鉴定为10级伤残，黄岛区安广达轮胎销售处应当按照《工伤保险条例》有关规定使刘广启享受相应的工伤保险待遇。因黄岛区安广达轮胎销售处未为刘广启投缴社会保险，对刘广启应享受的工伤保险待遇，黄岛区安广达轮胎销售处应当承担赔偿责任。因黄岛区安广达轮胎销售处已被注销，孙建胜作为黄岛区安广达轮胎销售处的负责人，对黄岛区安广达轮胎销售处的债务应当承担偿付责任。根据孙建胜与刘广启之妻的电话录音，核算出刘广启每月工资4500元，对刘广启要求支付的一次性伤残补助金63000元（4500元/月×7个月×2次），一审法院予以支持。根据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，刘广启第一次工伤，应享受趾骨折S92.44个月，刘广启只主张1个月的停工留薪期，一审法院准许。第二次刘广启应享受足多发性骨折S92.76个月，刘广主张6个月停工留薪期，符合法律规定，一审法院予以采纳。对刘广启要求支付停工留薪期工资31500元（4500元/月×1个月+4500元/月×6个月）的诉讼请求，一审法院予以支持。刘广启住院16天，住院期间由其妻护理，刘广启的护理费为1280元（16天×80元）、住院伙食补助费320元（16天×20元），对刘广启主张护理费和住院伙食补助费的过高部分，一审法院不予支持。2017年8月3日，刘广启提起仲裁，请求解除劳动关系，根据《山东省贯彻实施办法》（鲁政发〔2011〕25号）第二十五条第二款的规定，孙建胜应向刘广启支付一次性工伤医疗补助金19640元（4910元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金39280元（4910元/月×8个月）。对刘广启要求支付一次性工伤医疗补助金19640元、一次性伤残就业补助金39280元的请求，一审法院应予支持。因刘广启与黄岛区安广达轮胎销售处未签订书面劳动合同，孙建胜应向刘广启支付2016年3月22日至2016年8月26日期间共5个月的二倍工资差额22500元（4500元/月×5个月）。对刘广启的该项请求，一审法院应予支持。因孙建胜未支付刘广启停工留薪期工资，刘广启要求解除劳动合同，支付解除劳动关系经济补偿金4500元（4500元/月×1个月）的诉讼请求，符合劳动合同法的规定，一审法院予以支持。孙建胜未出庭应诉，视为放弃自己的答辩权利。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）、（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十三条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《山东省贯彻实施办法》（鲁政发〔2011〕25号）第二十五条第二款，《青岛市人民政府办公厅关于工伤保险有关问题的通知》（青政办字〔2011〕143号）第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、孙建胜于判决生效之日起10日内付给刘广启一次性伤残补助金63000元、一次性工伤医疗补助金19640元、一次性伤残就业补助金39280元、停工留薪期工资31500元、护理费1280元、住院伙食补助费320元、未订立书面劳动合同双倍工资差额22500元、经济补偿金4500元，以上共计182020元；二、驳回刘广启的其它诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元,由孙建胜承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，本院查明的事实与一审一致。本院认为，刘广启在孙建胜经营的黄岛区安广达轮胎销售处发生工伤的事实已被当地劳动行政主管部门所认定，且进行了劳动能力鉴定，刘广启应享受相应的工伤待遇。因孙建胜经营的黄岛区安广达轮胎销售处未依法为刘广启缴纳社会保险费，违反了工伤保险条例的相关规定，在孙建胜将黄岛区安广达轮胎销售处注销后，孙建胜作为经营业主应支付刘广启相应的工伤待遇，一审对此处理正确，本院予以确认。孙建胜对刘广启提交的通话录音不予认可，但未在本院指定的期间内申请鉴定，应承担举证不能的法律后果，本院对其关于不应采信刘广启提交的通话录音的主张不予支持。综上所述，孙建胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙建胜负担。本判决为终审判决。审判长 徐 明审判员 王化宿审判员 齐 新二〇一八年四月二十三日书记员 王庆光书记员 郭丹丹