河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终15936号
上诉人（原审被告(案外人))：茹智伟，住河南省义马市千秋镇上茹沟村**号附*号。
委托代理人：闻卫生，义马市秋街道法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告（申请执行人））：费永昌，住河南省巩义市北山口镇铁匠炉村费沟南岭**号附*号。
委托诉讼代理人：曹好景，河南九诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告（被执行人））：河南金堂房地产开发有限公司，住所地：河南省渑池县黄河路东段阳光花苑。
法定代表人：杨建华。
上诉人茹智伟与被上诉人费永昌、河南金堂房地产开发有限公司申请执行人执行异议之诉一案，不服河南省巩义市人民法院（2017）豫0181民初3748号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人茹智伟及其委托代理人闻卫生，被上诉人费永昌及其委托代理人曹好景到庭参加诉讼。原审被告河南金堂房地产开发有限公司经本院依法传唤，拒绝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
茹智伟上诉请求：1、请求上级法院查明事实依法撤销河南省巩义市人民法院（2017）豫0181民初3748号民事判决，维持河南省巩义市人民法院（2017）豫执异字第8号执行裁定书的法律效力。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由为：1、一审程序不合法。（1）上诉人提出的诉讼，是涉及到上诉人（案外人）切身利益的执行异议之诉【针对（2016）豫0181执1414号执行裁定书】。（2）（2016）豫0181执1414号执行裁定书是依据（2016）豫0181民初1017号民事判决书而作出的强制执行法律文书。2、一审认定事实不清。（1）一审认定被上诉人费永昌与被上诉人河南金堂房地产开发有限公司民间借贷纠纷是错误的。（2）上诉人与被上诉人河南金堂房地产开发有限公司在2012年11月30日签订《商铺团购协议》，并与签订合同当日现金缴纳1136000元。后于2016年6月6日、7月12日、11月9日三次向河南金堂房地产开发有限公司缴纳共计900000元。3、一审适用法律不当。
被上诉人费永昌辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求应予驳回，维持原审判决。涉案争议房屋属于被上诉人河南金堂房地产开发有限公司，依据河南省巩义市人民法院（2017）豫0181民初1017号民事裁定书依法查封争议房产是正确的。
被上诉人河南金堂房地产开发有限公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。
一审法院认定事实：原告费永昌与被告河南金堂房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，一审法院在审理过程中作出（2016）豫0181民初1017号民事裁定，将河南金堂房地产开发有限公司开发的位于渑池县会盟路南侧小寨街西侧A区A02、A03、A05三套房产予以查封，并于2016年4月26日作出（2016）豫0181民初1017号民事判决，判令河南金堂房地产开发有限公司偿还费永昌借款196万元及相应利息。该判决生效后，河南金堂房地产开发有限公司未履行判决确定的还款义务，费永昌向一审法院申请执行，一审法院于2016年6月20日作出（2016）豫0181执1414号民事裁定，将河南金堂房地产开发有限公司开发的位于渑池县会盟路南侧小寨街金堂国际城6号楼601、602、603、605、701、702六套房产予以查封。2016年12月30日，茹智伟对（2016）豫0181执1414号民事裁定提出执行异议申请，请求解除对河南金堂房地产开发有限公司开发的位于渑池县会盟路南侧小寨街西侧A区A02号房产的查封。2017年5月2日，一审法院作出（2017）豫执异字第8号执行裁定，对茹智伟的异议申请予以支持，解除了对争议房产的查封。
一审法院认为，一审法院作出的（2016）豫0181执1414号民事裁定并未将争议房屋查封，茹智伟对（2016）豫0181执1414号民事裁定查封的房产不享有足以排除强制执行的民事权益，其对该裁定提出的执行异议申请不应予以支持，故费永昌申请继续执行争议房产符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十四条规定，判决如下：准许继续执行河南金堂房地产开发有限公司开发的位于河南省××南侧××街西侧××区××号的商铺。案件受理费4300元，由茹智伟负担。
二审期间，上诉人茹智伟提交渑池县房地产管理所2017年9月21日出具的一份查询结果，内容为：一、2017年3月1日收到巩义市人民法院协助执行通知书，文号：（2016）豫0181执1414号，协助执行通知书日期为2017年3月1日。附加裁定书文号：（2016）豫0181执1414号，执行裁定书日期为2016年6月20日。二、2016年2月4日收到巩义市人民法院协助执行通知书，文号：（2016）豫0181民初字第1017号，协助执行通知书日期为2016年2月4日。附加裁定书文号：（2016）豫0181民初1017号，执行裁定书日期为2016年2月3日。自收到之日起协助执行该裁定。特此证明。
被上诉人发表如下质证意见：上诉人提供的证据没有经办单位经办人名字和电话，无法核对其真实性，且被上诉人2016年2月4日给渑池县房管局下发（2016）豫0181民初字第1017号裁定书及协助执行通知书，查封了涉案的房产是事实。
本院组织当事人对上述证据进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，巩义市人民法院在审理（2016）豫0181民初1017号原告费永昌与被告河南金堂房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案中，已经确认双方当事人之间为民间借贷关系，该判决已经生效并进入执行程序，在该案件审理中该院作出（2016）豫0181民初1017号民事裁定书，查封本案诉争房屋，即河南金堂房地产开发有限公司开发的位于河南省××南侧××街西侧××区××号的商铺。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百六十八条:保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，期限连续计算，执行法院无需重新制作裁定书，但查封、扣押、冻结期限届满的除外。巩义市人民法院于2016年6月20日作出（2016）豫0181执1414号执行裁定书，裁定：冻结划拨被执行人河南金堂房地产开发有限公司在银行的存款1953953元或查封被执行人河南金堂房地产开发有限公司相当于1953953元的财产（详见查封清单）。因此，依据（2016）豫0181民初1017号民事裁定书，2016年2月4日由渑池县房地产管理所协助查封的诉争房屋自动转为执行中的查封、扣押、冻结财产。茹智伟提出自己作为诉争房屋合同相对人，并已支付相当价款的权利人向人民法院提出执行异议，属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的案外人，巩义市人民法院作出（2017）豫执异字第8号执行裁定书，并无不当。
依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条：人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议不成立的，裁定驳回异议；（二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为；（三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为；（四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。巩义市人民法院（2017）豫执异字第8号执行裁定书，裁定“解除对河南省渑池县会盟路南侧小寨街西侧的A区02号商铺一套的查封”。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。费永昌作为（2016）豫0181执1414号执行裁定的申请执行人有权提出执行异议之诉。
依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案诉争房屋在茹智伟与河南金堂房地产开发有限公司所签订的《商铺团购协议书》中表述为“买受人购买其中A区两层02号商铺，该商铺的用途为商业”，《商品房买卖合同》中明确为“该商品房的用途为商业服务”。因此诉争房屋不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，应确定适用第二十八条。在巩义市法院于2016年2月4日查封诉争房屋后，2016年6月5日，茹智伟与河南会盟公司马武坤、河南金堂房地产开发有限公司签订《补充协议》，约定由马武坤对诉争房屋进行施工，该协议第5条约定：马武坤无条件把茹智伟门面房施工到竣工验收条件，并完善包括与河南金堂房地产开发有限公司签订的分包项合同，达到茹智伟满意。茹智伟于2016年6月6日、7月12日、11月9日三次向河南金堂房地产开发有限公司缴纳共计900000元。茹智伟所述的价款交付行为不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。
综上所述，茹智伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300.0元，由上诉人茹智伟承担。
本判决为终审判决。
审判长 郝鸿标
审判员 王东黎
审判员 邢彦堂
二〇一七年十一月二十七日
书记员 苗凯莉