江西省鹰潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣06刑终26号
原公诉机关江西省余江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）严建平，男，1975年3月3日出生，，汉族，江西省余江县人，高中文化，个体，户籍地江西省余江县，现住江西省余江县。2014年12月18日因涉嫌诈骗罪被余江县公安局刑事拘留，2015年1月1日被余江县公安局决定取保候审。2015年12月31日，经余江县人民法院决定逮捕，同日由余江县公安局执行逮捕。现羁押在余江县看守所。
辩护人熊进光，北京中银（南昌）律师事务所律师。
辩护人姜先杰，江西华星律师事务所律师。
江西省余江县人民法院审理余江县人民检察院指控原审被告人严建平犯诈骗罪一案，于2015年12月30日作出（2015）余刑初字第130号刑事判决。宣判后，原审被告人严建平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月22日公开开庭审理了本案。江西省鹰潭市人民检察院代理检察员彭滢出庭履行职务，上诉人严建平及其辩护人熊进光、姜先杰等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审人民法院判决认定，2012年上半年，被害人段某经叶某1介绍认识被告人严建平，三人经商量合伙经营余江县民政局“中福在线”游戏大厅项目，并约定由段某负责出资、严建平负责办理项目审批手续、叶某1负责后期经营管理。同年7月，严建平用段某出资的10万元办理审批手续后，谎称还须向余江县民政局缴纳押金，骗取段某50万元。后严建平将该50万元用于个人开支。2014年12月17日，被告人严建平被抓获归案。归案后，严建平退还段某50万元。
原审认定上述事实有经原审庭审举证、质证的被告人的供述和辩解、被害人段某的陈述、证人叶某1、洪某等证人证言、收据、余江县民政局证明等证据证实。
原审法院认为，被告人严建平以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人现金人民币50万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人在归案后退回全部诈骗所得款，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人及其辩护人提出被告人不构成诈骗罪，被告人收受段某50万元属于办理余江县“中福在线”游戏大厅“包干费”辩解意见与事实和法律不符，不予采纳。根据被告人犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人严建平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。
上诉人严建平上诉称，该50万元是段某给他跑项目的花费，是他的个人所得；段某对于该50万元不是押金是知情的，他们当时在合同上写“押金”是为了日后转让时可以抬高项目的估价；这个项目通过后期的两次转让已经把这50万元还给段某了，他们之间的账已经清了。
辩护人辩护提出：1、段某通过对该项目的2次股权转让后收回出资45万元并持有50%的股份（价值60万元），不存在任何的损失；2、本案相关书证证明段某所支付的50万元款项，不属于押金性质。对段某的投资，段某记账账本显示，含涉案金额50万元在内，项目总投资额为87.3064万元，段某实际投资成本为373064元（87.3064万元-50万元），而在第一次转让时，段某就收回了45万，超出了其出资成本；2014年1月20日，严建平、叶某1退出中福在线项目时约定，原以前三人之间所订协议全部终止，以此合同为准，可以看出双方之间不存在任何的争议。3、根据合同约定，若正式开张营业之前遇到风险出现损失，段某全额收回所交民政局押金伍拾万元，其他损失按比例分摊；正式营业之后出现风险，段某已收回资金归其所有，剩下损失由三方按所占比例分摊。从该约定可以看出，严建平主观上根本没有诈骗50万元的故意。
经审理查明，2012年上半年，被害人段某经叶某1介绍认识上诉人严建平，三人经商量后合伙经营余江县民政局“中福在线”游戏大厅项目，并约定由段某负责出资、严建平负责办理项目审批手续、叶某1负责后期经营管理。段某持有该项目50%的股份，严建平和叶某1共同持有该项目50%的股份。同年6月13日，段某通过银行转账支付给了严建平10万元用于办理“中福在线”游戏大厅项目。同年7月10日，段某通过叶某1的银行账号向严建平支付50万元。2012年11月19日，上诉人严建平向段某出具收据，内容为：今收到段某所付办理“中福在线”资金人民币陆拾叁万元，其中伍拾万元用于交余江县民政局押金，壹拾万用于办理报批费用，叁万元用于出差北京办理贵溪“中福在线”相关事宜。同日，段某、严建平、叶某1三人签订《关于在余江县共同开办“中福在线”即开型彩票的合作合同》，约定：由段某出资，资金包括交县民政局押金伍拾万元整（已支付），办理审批等各项费用壹拾万元(已支付），租赁场地及内部装修等一切费用（金额待定）；严建平为代表与民政局签订经营协议，做好相关部分的报批手续；段某占50%的股份，严建平和叶某1占50%的股份。严建平在收到段某给付的50万元后，将该款全部用于个人开支，并未向余江县民政局缴纳押金。被害人段某得知该项目不需要向民政部门缴纳押金后，多次向被告人要回该50万元未果。
2014年12月16日，被害人段某向余江县公安局报案。2014年12月17日，上诉人严建平被抓获归案。2015年1月2日，严建平退还段某50万元，取得段某谅解。
上述事实有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被害人段某的陈述，2012年上半年一天，叶某1及严建平和他商量，由他出10万元现金用来办理“中福在线”项目报批等相关费用，后来他就打了10万元给严建平。2012年7月初的一天，他在广州接到严建平的电话，要他再打50万元现金给严建平，用来交到余江县民政局做押金。在和叶某1打电话确认后，他通过叶某1的银行账号把50万元转给严建平。2012年11月19日，严建平给他打了一张收据，收据上说明这50万元现金是用来交到余江县民政局做押金用的。他多次向叶某1、严建平问50万元押金的收据，严建平一直以民政局的收据还没办好为由推辞。后来他从侧面向余江县民政局的工作人员了解到没有押金这回事，才知道被叶某1、严建平给骗了，于是他到余江县公安局报案。
2、被告人严建平的供述，他收到段某60万元，其中10万元是跑项目用掉了，另外50万元是段某通过叶某1转给他的。这50万元是被他生活开销及赌博用了，没有交过押金到余江县民政局。
3、证人洪某的证言（“中福在线”游戏大厅现经营人，被害人段某的妹夫），证实：他入股中福在线游戏大厅项目之后，听段某说过，该项目一共花了80多万，其中包括10万作为办理费用，50万交到民政局当押金，另外店面装修等费用花了20多万。如果项目没有办理下来，这50万元立即收回；如果这项目办理下来了，这50万就一直放在民政局当押金，直到段某放弃中福在线游戏大厅项目的经营权。一开始段某并没有向民政局的有关领导提过押金的事，因为当时他还认为这50万元要一直放在民政局。在得到民政局主要领导确认不用交押金时，才开始向严见平索回50万元。
4、证人叶某1的证言（被告人严建平的舅舅），证实：2012年7月份的时候，段某打他的电话，说打一笔50万元的钱转给严建平。他收到段某打来的50万元当天就把钱取出来给了严建平，后来严建平怎么用的这笔他有不清楚，也不清楚押金的事。
5、证人吴某（余江县民政局局长）、李某（余江县民政局副局长）的证言，证实：办理“中福在线”审批手续的具体流程为：余江县民政局将材料报送县财政局、县政府，再由县政府报送至市政府，然后再由市里向省民政厅福利彩票中心审核，最后由省民政厅福利彩票中心向民政部有关部门批准。到北京民政部办理相关手续是由省民政厅把材料递交。“中福在线”股份转让变更股东时，不需要向民政局登记。民政局不参与其经营具体事项，不需要登记有关财务情况。
6、《关于在余江县共同开办“中福在线”即开型彩票的合作合同》及收据，证明：2012年11月19日，段某、严建平、叶某1三人签订合作合同，严建平收到段某给的50万元，并向段某出具收据，注明该款系交余江县民政局押金。
7、《关于共同投资经营余江县民政局“中福在线”的补充合同》、《转让合同》、收条，证实：第一次转让，洪某出资了45万元购买股份；第二次转让时，合同上写段某以118098.26元收购严建平、叶某1所持有的“中福在线”35%的经营权。
8、中国工商银行个人业务凭证（回单）、严建平、叶某1、段某银行卡交易明细，证实：叶某162×××60的银行卡内，于2012年7月10日汇入50万元，并于同日被取出。严建平62×××84的银行卡内，于2012年7月10日存入50万元，并在7月16日之前将该50万元陆续取出或者转账。
9、余江县民政局于2014年12月17日出具的《关于我县设立“中福在线”游戏大厅相关手续的证明》，证实：县民政局没有收取严建严建平办理“中福在线”游戏大厅押金，审批时也没有收取其他经费。
10、余江县民政局《关于开设“中福在线”福利彩票销售站点的请示》、《关于申请设立余江县中福在线即开型彩票销售厅的报告》、《余江县“中福在线”福利彩票销售市场分析报告》，余江县财政局的批复函、余江县人民政府的批复函，《中福在线即开型彩票销售厅管理暂行办法》、中福在线即开型彩票销售证复印件，证实：余江县“中福在线”游戏大厅的申报以及审批情况，销售厅负责人系严建平。
11、受案登记表、归案经过，证实：2014年12月17日，严建平被抓获归案。
12、收条、谅解书，证实：2015年1月2日，段某收到严建平退还的50万元，并对其表示谅解。
13、营业执照证明，
14、余江县公安局常住人口信息表，证实严建平身份情况。
本院认为，上诉人严建平在办理合伙经营的“中福在线”福利彩票销售店的过程中，谎称需要押金，非法占有合伙经营的“中福在线”福利彩票销售店的人民币50万元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人严建平曾供认该50万元被他用于个人消费，没有用于办理“中福在线”福利彩票销售店项目报批，并有相关取款记录、出入境记录等证据证实，其辩称到北京跑项目没有证据证实。其对合伙人谎称50万元是用于缴纳到民政局办理“中福在线”福利彩票销售店的押金有相关书证及民政局工作人员的证词证实。上诉人严建平的上诉理由及辩护人的辩护意见与相关书证及证人证言不符，不能成立。原审人民法院认定事实清楚，证据确实充分，但是定罪不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省余江县人民法院(2015)余刑初字第130号刑事判决：即被告人严建平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。
二、上诉人严建平犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月18日起至2016年6月17日止。羁押期间取保候审的，刑期终止日顺延，即顺延至2017年6月15日止。）
本判决为终审判决。
审判长 熊胜生
审判员 喻巧平
审判员 邱志荣
二〇一七年三月二十七日
书记员 戴 妮