云南省砚山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云2622刑初368号
公诉机关砚山县人民检察院。
被告人向成高，男，1975年12月24日出生于云南省马关县，汉族，本科文化，案件发生时系砚山县烟草专卖局副局长、砚山县烟草分公司副经理兼平远烟站站长，住云南省文山市新平街道办事处红旗社区金色水车小区7幢B座。因犯贪污罪于2017年5月31日被丘北县人民法院判处有期徒刑三年（刑期2016年８月７日至2019年６月21日，已扣减指定居所监视居住折抵刑期16天。），在服刑期间，因涉嫌遗漏贪污罪，于2017年10月27日被砚山县人民检察院解回，次日被送砚山县看守所羁押。
辩护人赵影武，云南天信律师事务所律师。
辩护人洪承武，云南天信律师事务所律师（实习）。
被告人周某，女，1983年8月29日出生于云南省石屏县，汉族，本科文化，案件发生时系砚山县烟草专卖局（分公司）平远烟站副站长兼报账员，住云南省砚山县砚华东路99号附1号（实际住砚山县盛世兴城北区。2017年9月13日被砚山县人民检察院决定取保候审。
辩护人高绎骐，云南杨柏王律师事务所律师。
辩护人杨启献，云南杨柏王律师事务所律师。
砚山县人民检察院以砚检公诉刑诉（2017）372号起诉书指控被告人向成高、周某犯贪污罪，于2017年12月25日向本院提起公诉。本院于当日受理，依法组成合议庭，于2018年1月15日、5月4日公开开庭审理了本案。因需调取新的证据，砚山县人民检察院于2018年3月14日建议延期审理，4月11日建议恢复审理，砚山县人民检察院指派检察员陆某1、书记员李某、吕某出庭支持公诉。被告人向成高及其辩护人赵影武、洪承武、被告人周某及其辩护人杨启献、高绎骐等到庭参加诉讼。现已审理终结。
砚山县人民检察院指控：2008年至2010年，被告人向成高任砚山县烟草专卖局（分公司）平远烟站站长，被告人任平远烟站报账员期间，向成高安排周某采取虚列、虚报等方式，将分公司下拨烟站的机耕款、抗旱经费、育苗补贴、科研经费、烤房建设补助等费用套出，存于私设的小金库中保管使用。2010年年底，向成高、周某均调离平远烟站，周某向向成高请示如何处理小金库中剩余资金，向成高提出由二人私分侵吞。2011年1月31日、2月1日，周某将小金库中的610000元转到向成高指定的农行账户，将492000元转到周某保管的其父亲的工行账户。向成高分得的61万元被其用于购房、还款等，于2011年期间全部支取完；周某分得的492000元于2012年4月14日被其用在购买文山和谐世界城的两套住房。2014年砚山烟草专卖局（分公司）开展小金库专项治理期间，向成高、周某于2014年6月13日将其分得的资金及利息共计1231722元退还公司。
砚山县人民检察院认为：被告人向成高、周某身为国家工作人员，在其任职期间利用职务之便非法占有公共财物，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以贪污罪追究其刑事责任。贪污数额属巨大。两被告人有坦白情节，可从轻处罚。周某辩解的分开保管不成立。周某作为报账员，掌握小金库资金，具备利用职务上的便利。
被告人向成高辩称：平远烟站小金库不是我私自设立的，我去之前就存在。当时套取资金都是根据公司的安排，烟站开会安排的，不是我个人安排周某办理的。私分小金库的钱是事实，我认为我的行为是挪用公款，不是贪污。我是主动投案的，2014年5月我和周某就向烟草公司经理陆某3、副经理卢某汇报了小金库资金有60多万在我这里，有40万在周某处，过了一个星期我们就把钱退了，州烟草公司对我们进行了问责处理，我的行为构成自首。我揭发周某的情况，应为立功表现。2016年9月检察院对我询问时我也如实陈述了事实。我对自己糊涂分了这笔钱一直感到不安和内疚，一直都有退钱的想法，我已深刻认识到自己的错误，请求法院从轻从宽处理，不再追究刑事责任。
辩护人赵影武、洪承武的辩护意见是：本案被告人向成高涉嫌贪污罪与其在丘北县烟草公司所犯贪污罪属同种罪名，向成高于2017年1月17日就向检察机关如实供述了这件案件，是在丘北县人民法院开庭前，而砚山县人民检察院在2017年9月4日才立案，其实质是遗漏犯罪事实，不是漏罪，本应做一个案件处理，不应数罪并罚，请根据“罪刑相适应”原则，以两案涉案金额酌情做出相应的量刑。向成高积极主动退赃，没有给国家造成损失，社会危害性小，应从轻处罚。设立小金库是当时烟草公司的体制和各种政策，很多支出都不能从正规账上支付，并不是向成高指使设置的。2014年6月13日向成高和周某把涉案资金与利息全部归还了公司，请法院考虑历史因素、特殊行业因素和被告人3年前早已退赃的情节，从轻处罚。被告人向成高认罪、悔罪态度好，向成高在检察院没有掌握犯罪线索时，就于2017年1月17日向丘北县人民检察院、砚山县人民检察供述了犯罪事实，请法院量刑时予以从轻处罚。如果向成高涉嫌的犯罪定性为其他罪名，则构成自首。
被告人周某辩称：我和向成高只是分开保管小金库的资金，我不认可我是贪污。当时考虑到资金长期放在一个账户上不安全，向和我商量后决定分开资金保管，没有占有的故意及使用的故意。我转了61万在向成高告诉给我的账户上，我叫我父亲用他的名开了一个工行的卡，我分两次提取了18.2万元和31万元存入了我父亲的工行卡中，卡一直是我保管，当时我父母闹离婚，我就叫我父亲把钱取给我，我把卡拿给我父亲，后来我父母关系缓和了，我又把现金拿给我父亲，我父亲又把卡给我，我买房子时向我父母借钱，我父亲从这张卡上取了40万给我母亲，我母亲又转账给我。我没有过问我父母他们是不是拿卡上的钱给我，他们也没有说过。我当时没有保险柜，我认为放在我父亲那里比较安全。2011年年初我调到砚山上班时小金库有200多万，我保管40多万，向成高保管60多万，剩下的100多万我重新开了一账户保管，后由县公司安排我使用，都有支出账单。我向陆某3经理汇报了平远烟站小金库的情况，他叫我先保管着。对于动用小金库里的钱，我无意间使用了这笔资金，是因家里面的一些事故导致误用的。之后我也和向成高在2014年砚山烟草专卖局（分公司）开展小金库专项治理期间，将所有资金及利息都退回公司了。
辩护人高绎骐、杨启献的辩护意见是：不认可被告人周某的行为构成贪污罪。当时周某是受领导安排保管小金库的资金，调离到砚山上班后向陆某3经理汇报了小金库资金情况，陆某3经理叫她继续保管。不认可向成高对于与周某分小金库资金的供述，与周某的供述和陆某3的陈述不相符，周某主观上认为是分开保管，并不了解向成高的真实意图，周某并没有侵吞、占有国有资产的主观故意。周某客观上也并未利用职务上的便利实施侵吞公共财物的行为。保管小金库资金存放于保管者个人及保管者家属在当时属于保管小金库的惯例，周某服从领导安排保管小金库资金，对于如何保管、领导并没有指示和安排，周某向陆某3、向成高汇报时没有掩饰、隐瞒小金库的资金情况，决定小金库去留、资金使用都不在周某的职权范围，周某并没有职务上的便利可用。周某买房子时用了自己保管的公款，但当时并不知道动用的是公款，知道后就退还了，本案对周某的指控事实不清、证据不足，请判决周某无罪。在本案立案前周某就如实向单位领导供述自己的行为，2016年5月27日周某的自书材料中也交待了整个案件事实，应以自首论，不应对周某追责。
经审理查明：砚山县为发展烟草生产，烟草公司会在产前、中耕、烤烟生产环节向烟农提供资金、物资补贴，县公司为维持烟站运转，会拨付备用金给烟站，由县公司对公账户转入专为平远烟站设立的对公账户（县公司的名称），平远烟站收到款后，为了及时平账，就制作预估的、虚假的名单及金额到县公司报销平账。平远烟站一般都是将对公账户的钱取出存入以个人名义开立的银行账户才进行支付，实际支付后往往都有剩余，平远烟站就作为小金库资金混同使用，日积月累，数额巨大。2008年至2010年，被告人向成高任云南省烟草公司文山州公司砚山县分公司副经理、平远烟叶服务站站长，被告人任平远烟站报账员期间，向成高安排周某采取虚列名单、金额等方式，将分公司预拨烟站的机耕款、培训费抗旱经费、育苗补贴、科研经费、烤房建设补助等费用报销平账，实际支付后剩余的资金存于平远烟站的小金库中，由周某保管，平常根据领导安排开支接待费、购买礼品、职工福利等费用。2010年12月６日，向成高调任丘北县烟草分公司经理，接着周某调离平远烟站到县分公司工作，周某向县分公司经理陆某3汇报了她带着平远烟站小金库资金的情况，陆某3告知周某先保管起。周某打电话给向成高，问如何处理小金库中一部分未入账资金，向成高提出由二人私分。2011年1月31日、2月1日，周某将小金库中的610000元转到向成高指定的农行账户，将492000元转到周某新开的其父亲的工行账户。向成高分得的61万元被其用于购房、还款等，于2011年期间全部支取完；周某分得的492000元大部分于2012年4月被其用于购买文山和谐世界城的两套住房。2014年砚山烟草专卖局（分公司）开展小金库专项治理期间，向成高、周某找到砚山县分公司经理陆某3，汇报说平远烟站小金库资金周某手上还有49万多元，向成高手上还有61万元，陆某3叫他（她）们尽快把钱还上，2014年6月13日向成高将73万多元、周某将50万多元，共计1231722元由周某存入县分公司对公账户上退还公司，向成高以为王某打给他的机耕款108437元没有交给周某，就多交了10万元。
另查明：向成高在丘北县烟草分公司工作期间，因贪污于2016年被立案侦查，侦查中主动向检察人员供述了私分平远烟站小金库公款的事实，后砚山县人民检察院先对向成高、周某进行调查询问，于2017年9月4日立案侦查。向成高因犯贪污罪于2017年5月31日被丘北县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金30万元。
上述事实，有当庭举证、质证的下列证据证实：
一、书证
1、线索登记表、立案决定书、户口证明。
证明：案件系砚山县人民检察院侦查部门于2017年3月9日在工作中发现，于2017年8月29日、9月1日分别对周某贪污案、向成高贪污案立案侦查。向成高、周某属成年人，具备完全刑事责任能力。
2、到案情况说明，证明该案系2016年丘北县人民检察院办理向成高涉嫌职务犯罪时，向成高主动向办案人员交待的。砚山县人民检察院于2017年1月17日、5月17日两次对向成高讯问。周某是通知询问时到案，2017年9月13日砚山县人民检察院对其取保候审。
3、云南省烟草专卖局、省烟草公司云烟劳人字（1988）16号关于成立砚山、广南县烟草公司、烟草专卖局的批复，砚山县烟草分公司营业执照、砚山县烟草专卖局关于平远烟站工作性质的说明。
文山州烟草公司关于向成高、周某工作经历的说明，砚山县烟草专卖局（分公司）2009年至2017年员工花名册、员工基本情况表。文烟党组（2009）18号、（2010）33号、［2016］21号、［2017］43号、文烟专卖［2017］58号、文烟专卖［2007］92号、砚烟字［2008］1号、砚烟专字［2009］28号、［2010］107号、［2016］76号、［2016］77号、［2017］48号文件。
证明：砚山县烟草专卖局、云南省烟草公司文山州公司砚山分公司（以下简称砚山县烟草分公司）是一个机构、两块牌子，砚山县烟草分公司系全民所有制企业分支机构，平远烟叶工作站（以下简称平远烟站）为砚山县烟草分公司的下属烟站，属于国有企业。向成高于2009年3月16日任砚山县烟草专卖局（分公司）副局长、副经理，兼平远烟叶服务站站长。2010年12月6日任丘北县烟草专卖局局长、烟草分公司经理。2016年1月18日任文山州烟草专卖局、文山州烟草公司烟叶生产部部长，已被开除。周某于2007年9月6日被分配到砚山县烟草专卖局、砚山县烟草分公司工作，2008年1月16日安排到平远烟站工作，2009年12月30日任平远烟站副站长，2010年12月28日任砚山县烟草专卖局、烟草分公司综合办公室副主任；2016年11月29日任组织人事科科长。已暂停履行职务。
4、砚山县烟草分公司财务管理科关于基层站所费用报销方式的说明、砚山县烟草分公司、平远烟站对公账户2009年至2013年的银行交易明细、银行日记账。
证明：2009年－2013年期间基层烟站各项费用及产前投入补贴实行报账制，先由公司垫支备用金，备用金通过公司基本账户汇款支付到基层各烟站对公账户，由出纳取款支付后送交相关单据到财务核销。公司对公账户与平远烟站的对公账户银行交易明细、银行日记账相互持平，账目反映出平远烟站对公账户的收入有县分公司拨款给烟站的烤房建设补贴款、抗旱经费、育苗补贴、地膜补贴、冬耕补助、备用金等，以及平远烟站收入的化肥销售款、预检袋销售款、废旧物资处理款等。进一步证实纳入平远烟站小金库的款属于公款。
5、文山州烟草专卖局及烟草公司关于对工程投资等工作进行专项督查的通知及工作方案（2013年11月22日发文）、文山州烟草公司关于“小金库”专项治理实施方案、对产前投入及各项补贴资金专项清查工作方案（2013年11月26日发文）、砚山县烟草分公司关于对工程投资等工作进行专项督查的通知、砚山县烟草分公司关于“小金库”专项治理实施方案、砚山县分公司烟叶产前投入补贴资金专项清查报告。
砚山县烟草分公司资金管理使用不规范统计，2010年－2013年度烟叶产前投入补贴资金二次使用情况明细表（即清理出的小金库资金），平远烟站二次资金使用自查情况汇总表（即清理出的小金库资金）。
证明：2014年因其他烟站出现问题，文山州烟草公司对全州各项资金使用情况进行清理整顿。经砚山县烟草分公司清理，2010年、2011年平远烟站补贴资金二次使用的资金项目主要是分公司拨给的培训费、打包费、机耕费、季节工工资、植保费（243915元）、起垄费（168983.7元）、抗旱费节余（150321.8元）、政府奖励（30000元）、化肥补助、新品种补贴款（4339952.57元）、预检费（187064.16元）、电脑维修剩余费（100000元）、汽车维修剩余费（120000元）、收回烟农化肥赊销款219009元，这些费用被向成高、周某纳入小金库管理使用，称为二次使用。其性质为烟草公司的公款。
6、被告人周某4个农业银行账户及其父亲周某162×××79工行账户、母亲高某125×××92工行账户交易明细、开户信息、银行业务凭证、周某1农村信用社银行账户交易明细及银行业务凭证。
周某25×××92工行账户银行交易明细、开户信息、卢某商品房购房合同和收款收据、POS机交易明细、银行业务凭证。
证明：周某于2009年12月29日从农行平远支行将平远烟站小金库资金3323018.91元转到新开的卡号为62×××14的农行账户，62×××14账户于2010年4月12日又将4828000元转入新开的62×××16农行账户，余额仅303.83元，后周某自己私人使用该账户至2014年12月29日销户。
62×××16账户2011年1月2日收到陈某1转的1618854.46元剩余款，至2010年12月30日余额为2403390.85元。2011年1月31日，转支61万到向成高指定的陆某2的账户，将1048589.07元转到6228464140005781210的新开账户，转支27704.07元，现金支出18.2万元，2月1日现金支出31万元及100元，余额为0元，2012年2月7日销户。
6228464140005781210账户存入1048589.07元后，在2011年12月出现4笔较大支出后也剩下不多，至2013年2月16日支出完毕。到2015年周某换卡号后自己私人继续使用。
周某1账户2506062501002469616、卡号622220222506000628879的工行卡，于2011年1月31日开户，当日存入182000元，2月1日存入310000元，周某办理存款手续。2012年1月18日在红河州石屏县由周某1取款494100元（多出部分为利息）。
高某25×××92的工行账户于2012年4月10日存入400461.12元，并于当日将存入的钱加上原有的钱共计46.8万元转到周某的62×××14工行账户上。
周某、卢某夫妇于2012年4月14日交购房款520850元，购买和谐世界城房屋两套。
7、被告人向成高的朋友陆光梅62×××70的银行账户交易明细和业务凭证、向成高的购房合同和交款收据，向成高在丘北信用社的银行账户明细、银行业务凭证，王某的农行账户交易明细、陈某3信用社银行账户明细。
证明：周某于2011年1月31日从62×××16账户转款61万元到陆某2农业银行62×××70的账户给向成高，向成高确认收到此款。62×××70的账户的61万元于2011年11月支出完毕。向成高购买文山加州花园商铺（价150万元），2011年11月25日交款20万元、其中包含从陆某2账户上取的89000元，2011年11月30日交款20万元，11月25日交款20万元。
向成高于2014年8月7日在丘北县农村信用社贷款80万元，用于归还陈某3等人的借款（向成高借来退还烟草公司公款），王某于2010年8月28日打款108437元给向成高，后向成高以为没有将款转给周某，退款时多交了10多万元。
8、丘北县人民法院刑事判决书、云南省官渡监狱收押罪犯收据、罪犯入监登记表、罪犯解回侦查通知书。
证明：向成高于2017年5月31日被丘北县人民法院以贪污罪判处有期徒刑三年（刑期自2016年7月8日起至2019年6月21日），并处罚金30万元，2017年7月3日送云南省官渡监狱服刑，2017年10月27日由砚山县人民检察院解回，次日送砚山县看守所羁押。
9、砚山县烟草分公司2014年清理小金库时收取退款明细表及相关记账凭证、现金缴款单。
证明周某于2014年6月13日向烟草公司退款1231722元，名义是平远烟站交回2010年机耕费。
二、证人证言
1、证人陈某1证言，证明陈凯于2010年12月12日－31日临时接替周某担任出纳期间将用剩的预检员工资、烟叶搬运装卸费、村民交来的烤房款共1618855.46元转交给了周某，这些钱都是公款。
2、证人周某2能证言，证实其任站长期间（2006年4月至2008年4月）没有设立小金库。
3、证人徐某1证言，证明其任副站长期间没有听说周某保管有小金库，向成高在站务会也没有提过小金库的事。
4、证人罗素粉（平远烟站会计）证言，证明周某走后任出纳，周某离开平远烟站时没有与她做除对公账户外的交接，不知道周手中是否有没有交接的钱。2011年1月4日收到周某转存的752146.16元。
5、证人张治宏证言，证明其接手向成高某2远烟站站长，没有任何人告诉他向成高、周某从平远烟站调出后还有平远烟站小金库的资金。砚山烟草公司班子会上也没有讲过平远烟站小金库的事。
6、证人罗某2证言，证实2011年1月6日其内退时与周某办理交接手续时，将其保管的未完工工程款663751.62元转给了周某。
7、证人廖某证言，证明2014年清理小金库时才听说办公室有小金库。
8、证人陆某3证言，证明：周某从平远烟站调上来时手上还有240多万的资金，是她自己找其汇报的，240多万是烤烟生产、产前投入、中耕管理的费用，其叫周某先保管起，分别跟班子成员讲过，没在班子会上研究过。查周某时没有发现问题，清理结束时只知道周某交了100多万。周某保管的小金库的钱，班子成员都会去报账支出。
第一次庭审后补充的证言，证明：周某跟我说一部分是直接保管现金，一部分是保管在银行卡里。但周某没有告诉我转了一部分到她父亲的账户，转了一部分到向成高指定的账户，公司清理小金库时我才知道这件事。清理小金库期间，周某、向成高一起找我汇报，周某说向成高手上还保管着平远烟站的一笔小金库资金，说是向成高交代她分开保管平远烟站的240多万后，她将款打到向成高指定的账户上给向成高保管。周某说着她买房子时无意中使用着。向成高没有说这笔钱他怎么使用了。周某跟我说账上还有100万小金库资金，包括她从平远带来用剩的，还包括她在办公室期间保管使用剩下的。
9、证人张四平（副经理）证言，证明陆某3没有说过周某手上有平远烟站小金库的资金，也没有找周某报过账。
10、证人吴某（副经理）证言，证明陆某3经理从来没讲过周某手上有平远烟站小金库的钱。
11、证人江某（副经理）证言，证明其知道周某手上有办公室小金库的钱，不知道是平远烟站小金库的钱。
12、证人陈某2证言，证明向成高调离后，陆坤在班子会上通报了周某手上有小金库的钱。
13、证人晋某（副经理）证言，证明陆某3没有告诉其周某手上有多少平远烟站小金库的钱。
14、证人黄某（副经理）证言，证明其不知道科室有小金库的事。
15、证人徐某2（副经理）证言，证明其不知道平远烟站有小金库。
16、证人赵某（财务科长）的证言，证明其参加的会议中陆某3经理从来没讲过周某手上有平远烟站小金库的事。
17、常某（2014任副经理）证言，证明2014年清理小金库时周某只提供了明细和票据，她没有提供银行流水，经清理小金库结余140多万元，是烤烟生产产前投入的钱。
18、证人李世荣、张某3（州公司清查小组成员）证言，证明2014年清理小金库时周某只提供了明细和票据，没有提供银行流水，经清理小金库结余140多万元。
19、证人卢某（周某丈夫，2014年任砚山县烟草分公司副经理）证言，证明不知道周某从平远调任时从平远带了小金库的资金，其购买和谐世纪城的两套房子是周某操作，以为是家里的存款。
20、证人陆某2证言，证明向成高的老婆陈大艳借她的身份证到银行办过卡，62×××15这张银行卡不是她的。
21、证人陈某3证言，证实其在2014年4月借了20万给向成高，向成高说拿去还账。
22、证人周某1于2018年1月18日所做证言，证明：周某是我女儿，周某叫我帮她办一张银行卡，我问她办了做什么，她叫我不要管。我就用我的身份证在砚山的一个工行网点办了一张银行卡，当天我就把卡拿给她了。卡一直是周某保管，一段时间我和媳妇高某1闹离婚，周某担心卡上的钱扯纠纷，要求我和她去把钱取出来，但因没预约没有取出，我听后生气，就从家中保险柜中拿了50万给她。我和媳妇和好后，周某又将50万还给我，银行卡也是我保管着。周某打电话叫我筹钱给她买房子，我就把卡上的钱转给周某了。银行工作人员说我卡上的钱转不出去，叫我提供一张其他人的卡，我就拿高某1的工资卡给银行工作人员，银行工作人员操作后说钱转出去了，当时家中也有几十万的现金，我认为提现金太麻烦了，反正她卡上有钱，我就把卡上的钱转给她。后来她告诉我说卡上的钱不是她的钱，叫我凑钱还她，我就凑了50万给她。
三、被告人的供述和辩解
1、向成高的供述和辩解，证明：我于2008年7月到平远烟站任站长，2009年任县分公司副经理，兼任某远烟站站长。2010年12月任丘北县烟草分公司经理。我到丘北工作后周某打电话跟我说她手上没有入账的101万元怎么处理，我跟她说“我们两个分”，我直接说我分61万，周某分40万，我分的61万叫周某转账给我，账号是我发给周某的，是我用陆光梅的身份证开的户。我分得的61万一部分取了零用，大部分是买房子了，买加州花园的房子用了50多万。2014年年初州烟草公司清理小金库时，我就和周某商量决定把钱还给公司，我就借好钱，开车到砚山找到周某，将76万左右的钱交给周某，就回去了。平远烟办的王某打了2010年的机耕款给我，我记得转给周某了，但没有查到银行流水，所以还钱时我多给了13.5万，后来对账时看到了银行流水，我确实已经转给周某了。我们分的这101万元有县公司打给的培训费、机耕费、幼苗培养费等多种费用，多年积累下来的。我调走时没有核实过周某手上有多少小金库的钱，我也没有向陆坤汇报过平远烟站小金库有多少钱。我跟周某分的这101万是我们两个分的，其他人不知道。
2、周某的供述及辩解，证明：县公司将各种费用打入平远烟站对公账户，我们又将钱转入我的个人账户再支付给农户，实际支付剩余的钱就是小金库的钱。2011年年初，我即将调离平远烟站，携带单据向县公司领导陆某3汇报了烟站剩余资金的情况，陆坤叫我先保管着。2011年1月底向成高通知我说由于资金金额过大，出于对资金安全的考虑，由他和我一起共同保管，并给我陆某2的账号，我于2011年1月31日随机将61万转存到陆某2新开的账户里，于2011年1月31日和2月1日随机分两次将18.2万、31万元以现金转存到我叫我父亲用他的名字新开的银行账户里，卡由我进行保管。另外的1048589.07元转存到我自己新开的账户里保管。2012年年初，由于父母感情问题，担心父亲账户里的钱发生纠纷，我带着卡到石屏让父亲把钱取出来，但父亲拿出保险柜中的私房钱砸给我，钱便没有取出。后来我父亲来文山，父母感情渐好，我觉得钱还是保管在卡里比较好，便把父亲当时给的钱还给他，叫他把卡还给我，但卡没有装来，我便叫我父亲暂时放在保险柜保管好。2014年4月我家买房子，向父母请求帮助，母亲将46.8万元转给我。2014年6月，公司清理小金库，需在规定的时间内将保管的钱交还公司，我联系父亲帮我把卡带来，询问才知道父亲以为那是我的私人资金，在我购房时转了40万到我妈的账户上，连同我妈卡里原有的6.8万元，合计46.8万元转到了我尾号2214的工行银行卡上。在得知不是我的私人的钱后，父亲帮我筹集了40万元连同之前剩余的钱，合计50万元，我连本带息存回了公司。向成高于2014年6月16日在老烟草公司从车上拿了73万多元给我，我合计存入1231772元。我无意中使用着公司的资金，不敢向公司领导汇报，我害怕被公司领导知道，对我工作造成不好的影响。但小金库总金额我向陆某3经理报告过。这些钱大概是产前投入的钱，包括机耕费、化肥补贴、培训费、抗旱费等用剩的钱。
周某对银行交易明细和凭证进行了确认。平远烟站小金库的钱主要用于请工费、业务接待费、购买化肥、购买物品、维修、烟农补贴等。在县公司办公室管理小金库主要开支业务接待、土特产、业务用烟、请工费等，所有支出都是经领导班子讨论后据实支付。
四、云南丰泰司法鉴定所丰泰司会鉴字［2017］第07号司法会计鉴定书及鉴定意见告知书，证明：经鉴定，周某在砚山县烟草专卖局工作期间，占有砚山县烟草专卖局账外资金492000元，向成高在砚山县烟草专卖局工作期间，占有砚山县烟草专卖局资金610000元。鉴定结论已告知被告人及被害人。
以上证据，被告人周某供述与向成高供述存在冲突，向成高是在因犯罪被羁押后向检察机关的供述，与周某并无矛盾，不存在陷害的动机，其供述本院予以采信。周某的供述中分开保管的说法不符合常理，本院不予采信。证人证言中，砚山县烟草分公司的班子成员多数不知道周某带着平远烟站的小金库资金到县公司，因此陆某3证言中说将周某小金库的事告知了其他班子成员的说法本院不予采信。周某1证言是庭审后提取的，与周某说法高度一致，在石屏的取款时间上与事实不符，鉴于与周某的特殊关系，对其证明保管的内容本院不予采信。其余证据来源合法，内容客观真实，本院予以采信。
针对控辩双方争议焦点，本院综合评判如下：
一、被告人向成高的行为属挪用还是贪污。被告人向成高某2远烟站站长、副经理期间，安排周某采取虚列虚报的方式将烟草公司下拨的公共资金转入小金库，由周某保管。被告人向成高的供述中明确说是“分掉”小金库的钱，“分掉”的意义应该就是分给自己所有了，证明被告人向成高非法占有公共财物的主观故意；客观事实上向成高已经将分得的钱全部使用，在三年多的时间里也没有归还，从其行为上看不出任何主动归还的意思。在烟草系统清理小金库过程中，于2014年主动将资金及利息上交烟草公司，这是在当时反腐的大形势下，迫于政策压力而不得不为之，如果不主动退出，是要注定被清理出来的。综合本案被告人向成高供述、占有资金使用情况、占有的时间、退款时的情势，向成高非法侵占国有企业资金的故意是明显的，客观上也利用职务便利侵占了国有资产，公诉机关指控的贪污罪名成立。被告人向成高关于属于挪用公款的辩护意见，本院不予采纳。
二、被告人周某及辩护人辩称周某的主观目的是将小金库的钱分开保管，没有非法占有的故意。首先被告人向成高的供述已明确是分掉，能够证明是非法占有为目的，周某将小金库的钱一部分分给向成高，一部分分给自己存入其父亲的银行账户，一部分转移到周某另一账号，从银行账户上看周某确已将分得款占有使用，事实上也是分掉了，脱离了公司监管，周某带到砚山县分公司的104万余元已于2011年12月就基本用完，周某也没有将所谓的“保管”的公款拿出来；其次，不存在分开保管的必要，其能将104万余元小金库款带到砚山县分公司，同样也能将240多万元小金库款带到砚山县分公司，或者交由平远烟站的职工保管，分开保管也不应分作这么多的零散账户；再次，当时向成高已调到丘北县任职，周某已将小金库资金告诉了陆某3，要决定分开保管也轮不着向成高，而应是陆某3经理决定，周某和向成高商量决定的只可能是私分未入账的款项；周某父亲在红河州石屏县生活，从方便使用保管的角度，无论如何也不至于将钱取出存入其父亲周某1账上，更不能让不在本单位工作的向成高保管。综上所述，可见周某分开保管的辩解是荒谬的，是与客观事实相悖的，周某具有非法占有平远烟站小金库资金的故意。被告人及辩护人关于没有非法占有故意的辩护意见，本院不予采纳。
三、向成高在丘北县人民检察院侦办中就如实供述了犯罪事实，并且赃款早已退赔，对本次起诉的犯罪当然具有自首情节。本案的罪与前罪虽为同一罪名，因为分开起诉了，其到案行为要与本次罪刑相适应。周某在县分公司清理小金库期间就将持有小金库资金的事向公司经理汇报，退还了全部赃款，并在案件立案前如实供述了将小金库资金取出存入其父亲的账户，后来实际用于其购房的事实，主要的犯罪事实已交待清楚，但拒不认可自己的主观故意，自首不成立。向成高及辩护律师关于自首的辩护意见，本院予以采纳。周某辩护律师关于自首的辩护意见本院不予采纳。
四、周某是否有职权可利用。周某作为平远烟站的报账员，保管着县公司拨给平远烟站的各种经费，这本身就是一种职务行为，具备作案的职务便利。辩护律师认为无职权可用的辩护意见本院不予采纳。
本院认为：被告人向成高、周某身为全民所有制企业工作人员，利用管理企业资金的职务便利，经共同协商后侵吞国有企业公共财产，向成高侵吞61万元，周某侵吞49.2万元，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应以贪污罪追究其刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，对被告人向成高、周某应依法惩处。向成高、周某有共同的犯罪故意，共同实施了贪污行为，是共同犯罪，应对本案的总额101.2万元承担责任。周某受向成高指使，起辅助作用，应从轻减轻处罚。被告人贪污数额巨大，法定刑为三年以上，十年以下有期徒刑。鉴于向成高有自首情节，周某也交待了主要犯罪事实，在检察机关立案前已经将相关资金全数退还，可以从轻、减轻处罚。向成高的罪与前罪相同，且是在前罪侦查时就发现，按理应按一罪累加金额论处，但鉴于前罪已生效，应在合并刑罚时充分考虑刑期适用。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第九十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人向成高犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。前罪有期徒刑三年，罚金三十万人民币元，总和刑期七年，罚金人民币六十万元。决定执行有期徒刑五年，罚金人民币六十万元。（刑期从判决执行之日起计算，羁押一日折抵刑期一日，前罪指定居所监视居住折抵刑期16天，即自2016年7月8日至2021年6月21日。罚金限判决生效后三十日内缴纳。逾期强制缴纳。）
二、被告人周某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三十日内缴纳。逾期强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 周 华
审 判 员 马 任
人民陪审员 李光劭
二〇一八年六月六日
书 记 员 刘峻源