浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终4620号上诉人（原审原告）：诸暨市暖暖文化传播有限公司，住所地诸暨市暨阳街道人民中路30号，统一社会信用代码91330681MA288G2T5Q。法定代表人：董绍和。被上诉人（原审被告）：樊科易，女，1992年9月16日出生，汉族，住诸暨市，委托诉讼代理人：周仕迪，男，住诸暨市，系被上诉人表哥。上诉人诸暨市暖暖文化传播有限公司（以下简称暖暖文化公司）因与被上诉人樊科易劳动争议纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初5975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。暖暖文化公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决要求上诉人支付加班工资及加班工资计算均错误。被上诉人于2016年10月2日及3日均是做其个人承接的业务，该业务的定金已于2016年8月11日及16日支付，而被上诉人于2016年9月17日才来上诉人处工作。二、一审判决支付二倍工资差额3575.26元缺乏事实依据。上诉人与被上诉人签订过劳动合同，后合同遗失，且被上诉人负责保管保存公司重要文件办公室的钥匙，其他员工均签订有劳动合同。三、一审判决支付被上诉人工资4393.55元缺乏事实依据。被上诉人工作期间经常请假，十一月份期间请假旅游，平时也未按要求上班，迟到早退现象严重。十一月及十二月实际考勤才27天，而被上诉人月薪2500元，不存在未付工资4393.55元。四、被上诉人私下建立小团体，煽动其他员工离职，导致2017年1月9日婚礼因人手严重不足而未能收到尾款16000元。樊科易答辩称，其在2016年10月2日、3日确实在加班，双方未签订劳动合同事实明显，上诉人应支付未付工资4393.55元，上诉人的上诉理由均不能成立。暖暖文化公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决原告无须支付被告2017年10月2日至10月3日休息日、法定节假日的加班工资230元、无须支付被告二倍工资差额3575.26元、无须支付被告通讯补贴298.28元；2、判决被告赔偿原告经济损失16000元。一审法院认定事实：被告樊科易于2016年9月17日进入原告暖暖文化公司工作，从事网络推广、跟妆等工作，入职时约定底薪每月2500元，每周单休，另加提成及午餐补助，如跟妆，则另外支付报酬。2016年12月17日，被告离职。另查明，被告根据原告公司安排于2016年10月2日、3日做了跟妆工作。2017年1月20日，被告向诸暨市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求原告支付工资6866元、加班工资446元、通讯补贴400元、二倍工资9000元，并补缴2016年9月至同年12月的职工基本养老保险费。诸暨市劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月18日作出诸劳人仲案字[2017]第0150号仲裁裁决，裁决：一、由原告暖暖文化公司支付被告樊科易工资4393.55元、通讯补贴298.28元、二倍工资差额3575.26元、加班工资230元，合计8497.09元，款于裁决生效之日起十日内付清；二、由原告暖暖文化公司自裁决生效之日起一个月内为被告补缴2016年9月至2016年12月的职工基本养老保险费。原告不服仲裁裁决，向该院提起诉讼。一审法院认为，合法有效的劳动关系，依法受法律保护。原告暖暖文化公司与被告樊科易建立劳动关系，双方之间的争议受劳动法律法规的调整。对被告樊科易提出的各项请求，该院评判如下：一、关于要求原告支付未签订劳动合同二倍工资的请求。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因本案被告与原告建立了劳动关系，现原告未提交证据证明其与被告签订了劳动合同，故诸暨市劳动人事争议仲裁委员会裁决原告支付被告两倍工资差额3575.26元，符合法律规定，该院予以支持。二、关于要求原告支付国庆节期间加班工资的请求。用人单位在法定节假日安排劳动者工作的，应支付不低于工资百分之三百的工资报酬。虽然原被告之间约定被告做跟妆工作，需原告在每月底薪范围之外另行支付报酬，但该约定仅是报酬支付方式的不同，鉴于被告于2016年10月2日、3日的跟妆工作系受原告公司安排，故被告诉请原告支付国庆节期间的加班工资，符合法律规定，该院就诸暨市劳动人事争议仲裁委员会对该诉请的裁决意见亦予维持。三、关于原告要求支付通讯补贴的请求。在劳动仲裁委的庭审调查阶段，原告明确否认存在通讯补贴，被告虽在举证阶段提交了包括通讯津贴的公司福利微信截图，及原告认可该截图系其公司截图，但并不等同于认可双方约定劳动报酬包括通讯津贴，且截图中并没有载明通讯津贴的金额，故该截图仅可视为原告公司为吸引员工的要约邀请，不构成双方约定的劳动合同内容，结合2016年的9月、10月的工资表没有载明通讯补贴项目的事实，故该院认定双方约定的劳动报酬不包括通讯津贴，对被告的该项诉请，该院不予支持。四、对于劳动仲裁委裁决原告支付被告工资4393.55元，原告并未提出异议，故对该项裁决意见，该院予以维持。五、原告主张被告应赔偿经济损失16000元，因其未提交证据证实，故该诉请缺乏事实法律依据，该院不予支持。另因征缴社会保险费属于社会保险征缴部门的法定职责，故不属于法院受理的民事案件范围，故对仲裁裁决书中的关于补缴职工基本养老保险费的裁决意见，该院不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条之规定，判决：一、原告诸暨市暖暖文化传播有限公司应支付被告樊科易工资4393.55元、二倍工资差额3575.26元、加班工资230元，合计8198.81元，款限判决生效之日起十日内付清；二、驳回被告樊科易的其余请求。案件受理费10元，依法减半收取5元，由原告诸暨市暖暖文化传播有限公司负担。二审中，上诉人向本院提交以下证据：1.服务合同一份，证明被上诉人造成上诉人经济损失16000元。2.微电脑打卡专用清单3页，证明被上诉人2016年11月、12月上班考勤情况。3.支付宝转账记录2页，证明被上诉人在2016年10月2日、3日是做其个人业务，与上诉人无关。被上诉人对以上证据均不予认可。本院认为，上诉人主张被上诉人造成其经济损失，但该证据并不能充分证实其主张，故对证据1不予认证。对证据2，上诉人在劳动仲裁期间对未付工资并未提出异议，且该证据并非二审新证据，本院不予认证。对证据3，本院认为不能达到其证明目的。被上诉人未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案上诉人未与被上诉人签订劳动合同，故依法应向被上诉人支付二倍工资，一审根据本案情况判令上诉人支付二倍工资差额并无不当，上诉人关于双方签订的劳动合同遗失的上诉理由不能成立。被上诉人于2016年10月2日、3日存在加班的事实，上诉人主张其加班是做其自己承接的业务，但上诉人并未提供充分证据证实其主张，故本院对其主张不予支持，对一审判令上诉人支付加班工资予以维持。被上诉人于2016年12月17日离职，上诉人未付清劳动工资，在劳动仲裁期间上诉人亦未对工资问题提出异议，上诉人二审提供的考勤清单并非二审新证据，且不能充分证实其主张，故本院对一审判令上诉人支付未付工资部分予以维持。对于上诉人主张被上诉人应赔偿其经济损失问题，因其提供的证据不能证实该主张，故本院不予支持。综上，暖暖文化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人诸暨市暖暖文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 靓审 判 员  夏 鸿审 判 员  李丹丹二〇一八年一月二十六日法官助理  张百元书 记 员  叶 婷?*MERGEFORMAT?6??*MERGEFORMAT?7?