鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内06民终269号
上诉人（原审原告）：鄂尔多斯市信德汽车销售服务有限公司，住所地鄂尔多斯市东胜区铜川镇飞龙汽车城1号。
法定代表人：李文一，系公司执行董事。
委托诉讼代理人：王慧艳，内蒙古梵行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：白新明，男，蒙古族，1974年5月6日出生，个体户，现住包头市。
委托诉讼代理人：石伟，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。
上诉人鄂尔多斯市信德汽车销售服务有限公司（以下简称信德汽车销售公司）因与被上诉人白新明劳动争议纠纷一案，不服内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2017）内0602民初3050号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信德汽车销售公司的委托诉讼代理人王慧艳，被上诉人白新明的委托代理人石伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
信德汽车销售公司上诉请求：1、撤销内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2017）内0602民初3050号民事判决，依法改判不支持白新明要求的二个月未付工资及未签订劳动合同的二倍工资差额等全部请求。2、一、二审诉讼费用由白新明负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。公司法中的高级管理人员，就是指公司管理层中担任重要职务、负责公司经营管理、掌握公司重要信息的人员，主要包括经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。这里的经理、副经理，是指公司法第五十条和第一百一十四条规定的经理、副经理，在实际中，就是公司的总经理、副总经理。公司的高级管理人员与公司中的普通劳动者不同：第一，从相互关系角度来看，高管人员更多的是作为管理者，应为劳动者相对人。第二，从报酬角度来看，高管人员的劳动报酬主要体现对其经营管理的激励，而非劳动者工资的对价性和保障性的结合。高管人员的报酬，多是根据公司经营收益而定，体现了公司对于其履行经营管理职责的激励。多数情况下，高管人员的收入要远远高于普通劳动者。故拥有总公司的《任命书》、履行《有限公司总经理的工作职责》、月薪远远高于同公司、同时期的其他员工月薪的白新明，其所做的工作，所承担的职责，所领取的报酬和一个普通的劳动者不具有等同性。白新明完全符合我国相关法律规定的”公司高级管理人员”的定义。二、一审判决信德汽车销售公司向信德汽车销售公司额外支付八个月工资共计48000元的判决有违《劳动合同法》立法初衷及公平、公正的司法理念。第一，白新明的工作职责包括”组织机构人员编制，员工招聘、辞退、考核奖励”。作为主管劳动合同、人事管理的白新明，其深知不签订劳动合同的法律后果。即使信德汽车销售公司未主动与其签订劳动合同，其本人也应当提请与信德汽车销售公司签订，而不是故意规避签订。故白新明在主观上存在较大的过错是显而易见的，其本人应当承担其个人过错产生的不利后果，而非归责于信德汽车销售公司。第二，白新明入职信德汽车销售公司后，并未认真履职，一直在筹备开设公司，同年9月，白新明注册成立了鄂尔多斯市通泰汽车销售服务有限责任公司，在其中占60％股份，是控股股东，白新明还一直参与该公司的运营和管理。该公司经营范围与上诉人经营品牌属于竞争品牌，汽车类型、价格相近，目标客户群一致。白新明违反《公司法》第一百四十七条和第一百四十八条的规定，在职期间未经股东会同意自营与信德汽车销售公司同类业务，严重损害了信德汽车销售公司的利益。同时，其也违反了信德汽车销售公司的规章制度，信德汽车销售公司于同年10月8日与白新明解除劳动关系。第三，支付白新明2个月工资共计12000元的判决为认定事实不清。白新明未完成2016年8月的销售任务，总部会议决定扣发其当月工资6000元。9月的工资是在10月发放，但当时信德汽车销售公司已经发现白新明的违法行为并将其解聘，由于白新明违法行为严重侵害了信德汽车销售公司的合法利益，且损失尚无法估算，所以继续扣发其9月份工资6000元。即使支付工资，也应按当地2016年最低工资标准计算。
白新明辩称，不同意上诉人的上诉请求，被上诉人不负责公司人事、劳动合同签订，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。另被上诉人完成了公司交给的销售任务，并不存在销售任务不达标的情况。
信德汽车销售公司向一审法院起诉请求：1、对鄂尔多斯市东胜区劳动人事争议仲裁委员会东劳人仲案字［2017］第31号仲裁裁决书的错误裁决进行纠正，依法判决信德汽车销售公司不支付白新明工资12000元及额外十个月工资60000元；2、本案诉讼费用由白新明承担。
一审法院认定事实：白新明系信德汽车销售公司职工，担任总经理一职，月工资6000元，双方未签订劳动合同。白新明于2016年1月1日入职，于2016年10月9日离职，任职时间为9个月，离职时，信德汽车销售公司欠付白新明8、9月工资。另查明，白新明向鄂尔多斯市东胜区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会于2017年3月17日作出东劳人仲字（2017）31号裁决书，裁决信德汽车销售公司支付白新明工资12000元并额外支付十个月工资60000元。信德汽车销售公司不服，遂向一审法院提起诉讼。再查明，鄂尔多斯市通泰汽车销售服务有限责任公司于2016年9月23日登记成立，注册资本200万元人民币，经营范围为众泰大迈品牌汽车销售等，白新明为该公司股东，出资为120万元。
一审法院认为，信德汽车销售公司与白新明劳动合同关系明确，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，在未经双方协商一致的情况下，非因法定事由，非经法定程序，用人单位不得单方解除与劳动者的劳动合同关系。该法第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）......那么本案中双方解除劳动合同关系是否符合法律规定，根据信德汽车销售公司提供的鄂尔多斯市通泰汽车销售服务有限责任公司的企业信用信息公示显示白新明在信德汽车销售公司处任总经理期间，出资120万元于2016年9月23日注册成立了通泰公司，其为控股股东，占60％股份，该公司与信德汽车销售公司经营同类业务。由此可见，白新明的行为严重违反了用人单位的规章制度，信德汽车销售公司与其解除合同符合《劳动合同法》的相关规定，故对白新明主张要求信德汽车销售公司支付经济补偿金的请求不予支持。信德汽车销售公司与白新明对欠付白新明8、9月两个月工资的事实认可，只是信德汽车销售公司认为因白新明未完成工作业绩扣罚工资，但并未提供充分有效证据佐证，且根据《劳动合同法》第三十条”用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬，故对白新明主张支付拖欠两个月工资的请求依法予以支持，双方当事人均认可白新明月工资为6000元，故信德汽车销售公司应当支付白新明两个月工资12000元。关于白新明入职离职时间，双方存在争议，但根据信德汽车销售公司提供的工资表、个税凭证以及白新明提供的银行流水结合双方当事人的陈述可以认定白新明入职时间为2016年1月1日；离职时间白新明认为是2016年10月9日，信德汽车销售公司认为是2016年9月，根据法律规定应当由信德汽车销售公司负举证责任，但信德汽车销售公司并未提供证据证明，故对白新明离职时间确定为2016年10月9日。《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订立书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。关于信德汽车销售公司陈述的白新明系公司总经理，属于高管人员，认为高管人员未与用人单位订立书面劳动合同不应当向用人单位主张二倍工资，关于高管人员主张二倍工资是否应当得到支持的问题，结合相关法律规定、审判实践，以及信德汽车销售公司提供的北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要等证据，可以看出高管人员主张二倍工资一般应予支持，如果用人单位能够证明该高管人员为人事管理部门负责人或主管人员，亦或者可以证明该高管人员职责范围包括管理订立合同内容，那么此种情况下高管人员恶意不签订劳动合同后又以未签订书面劳动合同主张二倍工资的请求一般不予支持。就本案而言，白新明在信德汽车销售公司的职务为总经理，并负责销售工作，信德汽车销售公司举证过程中也陈述未给白新明发放8、9月工资的原因系其未完成月销售任务，因此信德汽车销售公司并未提供证据证明白新明的职责范围包括管理订立合同内容，那么白新明依据法律规定有权向信德汽车销售公司主张未订立书面劳动合同的二倍工资，因此，根据法律规定，双方当事人之间未订立书面劳动合同，信德汽车销售公司应当向白新明每月支付二倍工资，即信德汽车销售公司应当从2016年2月2日起至2016年10月9日共计8个月向白新明支付二倍工资，共计48000元（6000元×8个月）。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决：一、解除信德汽车销售公司与白新明之间的劳动合同关系。二、信德汽车销售公司于本判决书发生法律效力之日一次性支付白新明工资12000元。三、信德汽车销售公司于本判决书发生法律效力之日一次性支付白新明二倍工资48000元。案件受理费10元，由信德汽车销售公司负担。
本院二审期间，上诉人提交了证据，本院组织双方当事人进行了举证质证。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为信德汽车销售公司扣发白新明8、9月份工资是否有法律依据？信德汽车销售公司与白新明未签订书面劳动合同应归责于谁？关于第一个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。2016年8月、9月白新明向信德汽车销售公司提供了劳动，因此信德汽车销售公司应支付工资。信德汽车销售公司主张白新明在此期间业务不达标而扣发工资，但法律未赋予用人单位因劳动者业绩不达标扣发约定应付劳动报酬的权利，其主张与法律规定相悖，对其主张本院不予支持。关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，双方均认可白新明自2016年1月1日入职信德汽车销售公司以来未签订书面劳动合同，因此信德汽车销售公司应按法律规定自用工之日满一个月起向白新明支付二倍工资。信德汽车销售公司主张白新明为公司总经理，系公司高管，其工作职责就包括组织机构人员编制，员工招聘、辞退、考核奖励，不签劳动合同系白新明故意规避签订，因信德汽车销售公司一审提交的证据仅证明白新明对员工业务管理而不能证明其有签订劳动合同的具体权限，其二审庭审中提交的《任命书》、《有限公司总经理的工作职责》无任何一方当事人签字盖章，其真实性本院不予认可，信德汽车销售公司提供的证据不足以证明未签书面劳动合同的原因可苛责于白新明，故信德汽车销售公司应按法律规定向白新明支付未签订书面劳动合同的二倍工资。另，信德汽车销售公司以白新明在其公司工作期间筹备开立新公司经营与其竞争品牌汽车销售，维修业务，严重违反了公司法忠实勤勉义务抗辩其不应支付二倍工资，其可就相关情事另行提起诉讼主张权利，但不能以白新明违反公司法上的义务抵消其自身存在的违法行为产生的义务。
综上所述，信德汽车销售公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由鄂尔多斯市信德汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳春
审 判 员 王 刚
审 判 员 高宇柔
二〇一八年四月二十六日
法官助理 杨 秀
书 记 员 曹语轩