海南省海口市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）琼01行终164号
上诉人（原审原告）：徐华志，男，1995年4月17日出生，汉族，现住海南省海口市。
委托代理人：钟淑娴，海南昌博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海口市规划局，住所地：海南省海口市长滨一路市政府第二办公区15号楼南楼。
法定代表人：龙舒华，局长。
委托诉讼代理人：陈振涛，该局工作人员。
委托诉讼代理人：廖波，海南瑞来律师事务所律师。
原审第三人：海南宜欣房地产开发有限公司，住所地：海南省海口市明珠路8号宜欣商业广场1层。
法定代表人：黄贵洲，总经理。
委托诉讼代理人：樊伟，海南京园律师事务所律师。
上诉人徐华志因与被上诉人海口市规划局（以下简称市规划局）、原审第三人海南宜欣房地产开发有限公司（以下简称宜欣公司）规划行政管理一案，不服海口市秀英区人民法院（2017）琼0105行初38号行政判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，并于2017年9月27日公开开庭审理，上诉人的委托代理人钟淑娴、被上诉人的委托代理人陈振涛、廖波、原审第三人的委托代理人樊伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人市规划局于2014年12月26日向原审第三人宜欣公司颁发建字第460100201400194号建设工程规划许可证（以下简称194号规划许可证），载明：建设项目名称：海南宜欣广场扩建工程，建设位置：海口市金贸区置地花园南侧，建设规模：总建筑面积6352.81㎡（地上）。
上诉人于2017年5月2日向原审法院提起本案诉讼，诉讼请求：撤销市规划局为宜欣公司颁发的194号规划许可证并拆除宜欣公司的违法建筑、恢复原状。
原审法院查明：本案涉案宜欣购物公园位于海口市明珠路8号，由第三人宜欣公司于2003年开发建设。项目规划设计为一栋地上5层、地下2层商业广场，地上建筑面积39580.77平方米,地下建筑面积47822.74平方米。该项目于2005年底建成并投入使用。2005年12月18日，徐华志与宜欣公司签订《商品房买卖合同》，约定由徐华志购买宜欣商业广场一层A-69-1号商品房，建筑面积14.04平方米，房屋总价款为352923元。随后，徐华志按约定向宜欣公司支付了全部购房款，宜欣公司也将商铺交付给徐华志。2013年9月27日，市规划局向海口市人民政府（以下简称市政府）作出海规（2013）495号《关于海南宜欣购物公园立面改造问题的规划意见》，对宜欣公司申请的对宜欣商业广场建筑立面进行装修改造的方案提出处理意见。2014年1月10日，市规划局针对宜欣公司对宜欣购物公园外立面改造装修及内部局部方案变更向市政府作出海规（2014）18号《关于海南宜欣购物公园立面及方案变更问题的请示》，建议在完善相关手续并经公示无异议后按程序审批。随后，市规划局在施工现场进行批前公示，在公示期内没有收到反馈意见。2014年5月28日，海口市重点项目推进办公室作出《海口市重点项目审批”绿色通道”确认书》，同意该改造项目按特事特办的原则予以办理。2014年6月13日，市规划局在宜欣公司提交建设工程设计方案审核申请表及海口市国土资源局市土环资用字(2008)1103号《关于办理超容积率用地问题的复函》等相关材料后作出海建审（2014）088号《建设工程设计方案审核通知书》，告知宜欣公司在核发建设工程规划许可证前，应完善土地增容手续及完成违章部分的拆除。2014年8月1日，海口市人民政府作出（2014）134号《专题会议纪要》，要求宜欣公司尽快办理土地增容手续及项目规划和施工许可。2014年9月30日，宜欣公司提交申请书要求调整改建方案。市规划局分别向海口市国土资源局及海口市市政市容委员会发函调查后对变更后的建筑方案进行了审批，并于2014年12月26日向宜欣公司颁发了194号规划许可证，同意宜欣公司在原有的基础上加建6352.81平方米（地上）。
宜欣商业广场的部分业主在获悉市规划局同意宜欣公司的加建申请后，对申报的主体提出异议，认为宜欣公司申报的装修改建行为未经广大业主同意，宜欣公司单方不能代表广大业主的意见。为此，市规划局于2015年4月作出海规函（2015）555号文，以原审批主体未按全体业主进行申报为由，撤销了194号规划许可证。随后，宜欣公司根据购买并在住建部门备案的宜欣广场一层63名业主和地下负一层的45名业主（宜欣广场二层以上和地下负二层的业主为原审第三人）进行沟通，并取得其中一层44名业主和地下负一层29名业主签署的同意宜欣广场装修改造的确认书和委托宜欣公司以其名义进行规划报建、施工及办理一切相关手续的委托书。2015年7月28日，市规划局在《海南日报》及施工现场对宜欣购物公园项目立面装修及改扩建进行批前公示，公示期为10日。由于公示期内没有收到不同意见，市规划局第二次审批后重新向宜欣公司颁发了194号规划许可证。现装修及改扩建工程已完工并投入使用。徐华志在获悉194号规划许可证的具体内容后不服，遂向原审法院提起行政诉讼。
另查明，因宜欣公司未按合同约定向徐华志办理涉案商铺的房产证，徐华志于2016年7月1日向海口市龙华区人民法院起诉宜欣公司。案经法院主持调解并达成一致，海口市龙华区人民法院于2016年9月20日作出（2016）琼0106民初6745号《民事调解书》，确认涉案商铺归徐华志所有，宜欣公司在调解书生效之日起三十日内为徐华志办理房产证并支付逾期办证的违约金。
原审判决认为：本案当事人争议的焦点是市规划局向宜欣公司颁发194号规划许可证的行政行为是否合法。经庭审质证后确认，首先，对徐华志的起诉是否超过法定起诉期限的问题。市规划局颁发194号规划许可证时，没有告知当事人诉权和起诉期限，起诉期限应适用从当事人知道或是应当知道之日起计算，最长不超过两年的规定。市规划局和宜欣公司没有证据证明徐华志从何时知道194号规划许可证的内容，因此，从保护当事人诉权的角度出发，应认定徐华志的起诉并未超过两年的起诉期限。
其次，对徐华志是否享有建筑物区分所有权的问题。徐华志与宜欣公司签订《商品房买卖合同》，徐华志支付合理对价购买涉案商铺，宜欣公司也依约定将商铺交付给徐华志，徐华志已实际占有、使用和收益。后由于宜欣公司违约，没有及时将商铺的房产证过户登记给徐华志，造成涉案商铺至今仍在宜欣公司名下，但不能就此否定徐华志对涉案商铺享有所有权。因此，应认定徐华志享有建筑物区分所有权。
第三，市规划局向宜欣公司颁发许可证的行为是否合法。根据《中华人民共和国物权法》第九十七条的规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。本案中，宜欣公司根据企业经营发展的需要，认为原规划设计不尽合理，需要向市规划局申请重新装修并进行部分改扩建，应以全体业主的名义或是接受业主的授权委托以自已的名义进行申报。市规划局在第一次审批过程中，没有严格审查宜欣公司的申报主体身份，对宜欣公司申报的改扩建方案经不断修改完善，并依程序报海口市政府批准后向宜欣公司颁发194号规划许可证的行为，认定事实不清，主要证据不足。但市规划局在接到部分业主提出的异议后能及时给予纠正，在宜欣公司补充提交超过三分之二以上业主的确认书和委托书，经第二次审核后重新向宜欣公司颁发194号规划许可证的行为并无不当。对徐华志提出的市规划局在审批前未告知相关利害关系人，未组织召开听证会的理由；原审法院认为，市规划局在颁证前已将审批事项在当地报纸及施工现场进行了公示，听证会的召开应依利害关系人的申请；且是否召开听证会，不是本次审批的法定必经程序。因此，对徐华志的此项理由，原审法院不予支持。
第四，徐华志签署的确认书能否作为徐华志同意宜欣公司改扩建的依据。徐华志签署的确认书中明确，同意宜欣公司对宜欣商业广场进行整体装修改造，包括改建和装修。既然是改建，必然涉及到建筑面积的增加或是减少，且市规划局在颁证之前已在当地报纸和施工现场将项目改扩建的各项技术指标和参数进行了公示，相关利害关系人对此并无异议。因此，徐华志否定同意宜欣公司改扩建的理由与事实不符，原审法院不予支持。
宜欣公司在面临竞争压力增大的情况下，仍能投入巨额资金用于对商场的升级装修改造，提升商场的价值和档次，吸引更多的消费群体，对徐华志和其他业主而言,均能从本次装修改造中获得利益。徐华志和宜欣公司应是一个共同体，在生存压力不断增大的情况下，更应同舟共济，互谅互让，相互理解和信任,共同把商场经营管理好，以达到双方共赢的良好局面。综上，市规划局的辩解理由成立，原审法院予以采纳；徐华志起诉的理由与事实不符，且于法无据，原审法院不予支持，依法应予驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回徐华志的诉讼请求。本案诉讼费人民币50元，由徐华志负担。
上诉人徐华志不服原审判决，提起上诉称：一、原审法院以其他业主签署的”同意装修改造的确认书”作为宜欣公司改建的依据，实属张冠李戴，没有事实依据。1、上诉人从未签署过任何同意宜欣公司装修改造或扩建的确认书，对宜欣公司擅自处分上诉人专有部分的专有权也从未同意或认可。2、根据其他业主签署的确认书的内容，可以明确的得出，业主同意的是对”宜欣商业广场”进行整体装修改造（包括外立面、立面、经营布局和公共空间的改建和装修），都仅是对装修改造的确认，所涉及的改建也是对公共空间、外立面等的改建，改建与装修改造并不是并列行为，而是改建包含在装修改造中，也就是只能在装修改造的范围内进行。而无论是装修还是改建都不可能会出现扩大或缩小面积，而一审法院认定改建必然会涉及的面积的增加或减少，但提请二审法院注意的是，改建与扩建是两个概念，不能混为一谈，即便改建可能会涉及面积的增减，但也应当是在装修过程中必要的且在适度的范围，而宜欣公司申报的就是扩建6352.33平方米，也不是改建。业主同意宜欣公司装修，相当于宜欣公司只是装修队的工头而已，但宜欣公司却以业主的整体委托去申报扩建，显然是越权处置了业主的专有物权。一审法院将改造与扩建两个概念混同，曲解了上诉人的本意。
二、原审法院以《中华人民共和国物权法》第九十七条之规定，认定被上诉人为宜欣公司颁发的规划许可证行为合法，认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人是宜欣商业广场一层A-69-1号商品房的所有权人，该商铺的任何处分行为都必须经得上诉人明确同意，任何人及相关政府部门均不得随意臆断。2、根据《中华人民共和国物权法》第九十七条之规定，适用该条的前提是对”共有部分”的处分或作重大修缮，处分建筑物的共有部分，才享有共同表决权，而非处分其他业主的专有部分。法定的”共有部分”是指建筑区划内的道路（属于城镇公共道路的除外）、绿地（属于城镇公共绿地以及明示属于个人绿地的除外）、其他公共场所、公共设施和物业服务用房、占用业主共有的道路或其他场地用于停放汽车的车位及电梯、水箱等。而被上诉人却以装修共有部分为由申报扩建6000多平米，对”共有部分”的处分或作重大修缮是宜欣公司的私利，严重侵犯了上诉人的合法权益，严重稀释了上诉人的土地容积率及土地面积，是直接擅自、越权处分了上诉人所有的商铺，权利的放弃必须有明确的意思表示，而上诉人自始至终从未同意过宜欣公司以其名义申报扩建以稀释自己的容积率。3、从宜欣公司提交的证据来看，人数的三分之二：不同意的业主共35人，而非32人。其中有黄子洋和林玮、林国聪的签名不是其本人签名，也没有授权委托书确认，同意的业主有71人，总人数应为108人，同意的业主并未超过0.67以上。
三、被上诉人为宜欣公司颁发的194规划许可证的行政行为程序违法。在一审时，被上诉人作为被告应当举证证明其颁发许可证的行为实体合法、程序合法，而在举证期限内甚至在庭审时均未提供证据证明其为宜欣公司颁发许可证的行为合法，其提交的23组证据都是宜欣公司第一次申报的审批材料，但第一次申报的许可证因事实不清已被撤销，后宜欣公司重新申报，具体被上诉人如何重新审查、审批，被上诉人并未提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。且颁发许可证的同时要求必须经过消防、人防、环境、质检等部门的审查验收，但被上诉人在没有这些审查验收的前提下，违规的颁发了许可证。
综上，特提出上诉，请求判令撤销海口市秀英区人民法院（2017）琼0105行初38号行政判决，并改判撤销被上诉人颁发的194号规划许可证，拆除宜欣公司的违法建筑、恢复原状；
被上诉人市规划局答辩称：被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。宜欣公司提供了三分之二以上的报建主体资格进行申报，且进行了公示等必要程序，程序合法。此外，关于规划设计变更并没有明确规定，要通过听证的方式听取意见，故听证不是本次规划许可所必经的法律程序。
原审第三人宜欣公司陈述称：宜欣商业广场的改造装修项目，经过宜欣广场三分之二以上共有人同意并且占总面积98%以上的业主同意宜欣公司对宜欣商业广场进行整体装修改造，包括外立面、立面、经营布局和公共空间的改建和装修，并委托宜欣公司以宜欣公司名义进行规划报建、施工报建及办理一切相关手续。该项目现场公示中明确扩建6352.81平米，办理了土地、规划等一系列批准手续，缴纳财政税费约6000万元，是海口市政府批准开通绿色通道的重点项目，上诉人诉求拆除宜欣商业广场已完工项目，是对宜欣商业广场大楼的破坏，将导致几百家商户关闭，是对全体业主财产的损害，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
业主林玮、林国聪给宜欣公司出具公证委托书，授权林梅全权办理商铺房产的事宜，业主林玮、林国聪有关商铺房产的事情都是林梅办理。林梅签署的宜欣广场改造的确认书和委托书具有合法性。由于签名当时业主黄子洋不在海口，业主黄子洋本人委托其母亲孟繁悯代其本人签署宜欣广场改造的确认书和委托书具有合法性，并且宜欣公司再次通知黄子洋向法院出具了确认上述委托的说明。因此，上诉人对业主林玮、林国聪、黄子洋签名提出的异议不成立。
上诉人提起上诉后，原审法院已将原审判决所列证据随卷移送本院。二审期间，上诉人向本院提交一份证据：（2015）琼海法执字第570号裁定书，证明林友平在2014年4月已经海南仲裁委员会确认涉案的商铺过户至张天培名下，林友平无权再签署关于同意宜欣公司装修的确认书。被上诉人对上诉人提交的该份证据发表如下质证意见：对裁定书的真实性没有异议，对证明内容有异议，该裁定是否送达或住建部门有无办理变更登记尚不清楚，上诉人在原审并未出示该份证据；该裁定作出的时间是2015年12月17日，是在被上诉人2015年4、5月左右核查业主人数之后才作出的。原审第三人对上诉人提交的该份证据发表如下质证意见：因为没有原件，故对其真实性无法确认，对其证明力有异议，林友平是2015年5月8日签订的委托书，但是过户裁定是2015年12月才作出，在法院作出裁定之前林友平是享有合法权益的，上诉人提出林友平不享有权利，以海事法院的裁定书为依据没有法律依据。原审第三人向本院提交两份证据：1.林梅的委托公证书；2.说明；证明林梅有权利签署林玮、林国聪的确认书；黄子洋是委托其母亲孟繁悯签署委托书的事实。上诉人对被上诉人的上述两份证据发表如下质证意见：对证据1对的真实性不予确认，该委托书中具体的代理权限并未包括同意签署装修的确认书，其代理权限仅是办理房产证、代为诉讼等，林梅的委托公证书无法代表产权人林玮、林国聪。对证据2，黄子洋仅提供了一个说明，黄子洋没有到庭，上诉人无法确认该签名是否系黄子洋的真实意思表示，所以对其真实性不予认可。被上诉人对原审第三人提交的证据无异议。被上诉人未提交新证据。
经庭审质证，本院认证如下：上诉人提交的执行裁定书，落款日期是2015年12月17日，该份裁定书不能证明裁定事项是否已经相关部门协助执行完毕，且林友平出具委托书的时间是在2015年5月，早于执行裁定的时间，故本院不予采信。原审第三人提交的林梅的公证委托书，虽然该委托书没有明确关于签署确认书同意原审第三人装修、改造的授权，但鉴于当事人同意将该公证委托书交予原审第三人用于证明签署涉案确认书的真实性，可以认为林玮、林国聪对林梅签署的确认书的内容是认可的；黄子洋出具的说明，上诉人没有相反证据证明其不真实，故本院对该两份证据予以采信。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。
二审另查明：宜欣公司向被上诉人提交的申请书的名称为《关于海南宜欣购物公园立面改造项目申请书》，其中提及对建筑外立面和电影院的改造。2014年1月10日，被上诉人向市政府提交的《关于海南宜欣购物公园立面及方案变更问题的请示》中载明，建设单位提出对主体建筑立面和顶楼电影院进行改造；地上建筑面积不大于金贸片区控规F11地块确定的规模，即≦49426.65㎡，建设单位申报地上面积48186㎡，改造及商场外立面装修增加的面积须按程序办理增容手续。宜欣公司向被上诉人提交的2014年6月9日的建设工程设计方案审核表中载明的项目名称为”宜欣商业广场改扩建”，其中提及宜欣公司报来项目改扩建及立面变更方案。被上诉人提交的建设项目建筑方案变更审批表的”变更内容”一栏载明，总扩建计容面积由9205.34㎡减少到6352.81㎡，拟扩建面积减少了2852.53㎡，容积率由1.274调整为1.20。被上诉人提交的海口市建设工程（建筑类）规划许可证申报审批表中载明的项目名称为”海南宜欣广场扩建”，加建6352.81㎡。被上诉人向宜欣公司颁发的194号规划许可证上载明建设项目名称为海南宜欣广场扩建工程，建设规模为总建筑面积6352.81㎡（地上）。庭审中，被上诉人的代理人回答法庭关于改建和扩建是否同一概念的提问时陈述称，改建是改变分布和功能，而扩建是扩大面积，被上诉人审批的是改扩建，即既有改建，也有扩建。
再查明：徐华志等业主签名确认的涉案确认书和委托书中载明，签名的业主同意大业主宜欣公司对”宜欣商业广场”进行整体装修改造（包括外立面、立面、经营布局和公共空间的改造和装修），并委托宜欣公司以其名义进行规划报建、施工报建及办理一切相关手续。签署涉案确认书的73名业主中提起本案诉讼的是包括徐华志等在内的14人，其中1人已撤回上诉。上诉人王国轨、谭中钦、吴华、吴小文、吴明波系未签署确认书和委托书的业主。
本院认为：本案各方争议的主要焦点问题是，被上诉人向宜欣公司颁发194号规划许可证的行政行为是否合法。《中华人民共和国物权法》九十七条规定：”处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”。本案中，宜欣公司原向被上诉人申请涉案建设项目时未按全体业主进行申报，被上诉人撤销已颁发的规划许可证后，宜欣公司虽取得了超过三分之二业主签署的确认书和委托书，但是，超过三分之二业主签署的确认书和委托书中，业主确认的内容是同意宜欣公司对宜欣商业广场进行整体装修改造。而从宜欣公司向被上诉人提交的关于宜欣购物公园立面改造项目的申请书、宜欣公司向被上诉人提交的建设工程设计方案审核申请表和被上诉人的建设项目建筑方案变更审批表、规划许可证申报审批表等材料的内容可以看出，宜欣公司向被上诉人申请的是宜欣商业广场的扩建项目。被上诉人经审核向宜欣公司颁发的194号规划许可证记载的建设项目名称也是扩建工程，同意地上加建6352.81㎡。改建，是指不增加建筑物或建设项目体量，在原有基础上为改善建筑物使用功能，改变使用目的，对原有工程进行改造的建设项目，装修也是改建；扩建，是指在原有基础上加以扩充的建设项目，扩大了规模。装修改造和扩建是有区别的，被上诉人对此并无异议。宜欣公司向被上诉人申报扩建工程，超出了其他业主同意和确认的范围，故宜欣公司向被上诉人申报扩建项目没有取得超过三分之二以上业主的同意，被上诉人据此给宜欣公司颁发194号规划许可证同意宜欣公司对宜欣商业广场进行扩建主要证据不足，但考虑到涉案项目是经过海口市重点项目推进办公室审批的”绿色通道”重点项目，被上诉人批准宜欣公司加建后的面积并未超过该区域控规确定的规模；签署涉案确认书后对宜欣商业广场扩建项目有异议提起诉讼的是少数业主，宜欣商业广场扩建工程竣工重新投入使用后，许多新的商家均已陆续入驻展开经营，撤销该行政行为有可能会影响宜欣商业广场正常的经营秩序，引发新的矛盾和纠纷，因此造成混乱和不稳定的局面，一定程度会给海口城市经济秩序和社会秩序的稳定带来不良影响。撤销该行政行为会给不特定业主和公众的利益造成重大损害，因此，对被上诉人向宜欣公司颁发194号规划许可证的行政行为，本院确认其违法。原审法院认定被上诉人向宜欣公司颁发194号规划许可证的行政行为并无不当适用法律错误，应予纠正。另外，上诉人关于拆除宜欣公司涉案建筑、恢复原状的请求不属于本案审理的范围，本院不作审查。综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销海口市秀英区人民法院（2017）琼0105行初38号行政判决；
二、确认海口市规划局于2014年12月26日向海南宜欣房地产开发有限公司颁发建字第460100201400194号建设工程规划许可证的行政行为违法；
三、驳回上诉人徐华志的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费人民币100元，由被上诉人海口市规划局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘娜
审 判 员 钟山
审 判 员 吴茜
二〇一七年十一月二十二日
法官助理 文静
书 记 员 江楠
附法律法规条文：
中华人民共和国物权法
第九十七条处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。
中华人民共和国行政诉讼法
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。