甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白中民一终字第159号
上诉人（原审被告）白银胜昶水泥制品有限公司。
法定代表人�忠武，该公司董事长。
委托代理人展宗霆，该公司行政经理。
委托代理人郭昱辰，甘肃岱峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘来红，男，生于1984年1月3日，汉族，住白银市白银区。
委托代理人董洛，甘肃铜城律师事务所律师。
委托代理人韦应贵，甘肃铜城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李作军，男，生于1963年7月4日，汉族，住白银市白银区。
委托代理人李崇毓，甘肃法翔律师事务所律师。
上诉人白银胜昶水泥制品有限公司（以下简称胜昶公司）因与被上诉人刘来红、李作军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服白银市白银区人民法院（2014）白民二初字第462号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胜昶公司的委托代理人展宗霆、郭昱辰，被上诉人刘来红及其委托代理人董洛、韦应贵，被上诉人李�军及其委托代理人李崇毓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年5月25日，通过中间人的介绍原告刘来红联系李作军给被告胜昶公司安装龙门吊时，因支撑龙门吊的倒链出现问题致原告从高空掉落摔伤。后被送往白银市第二人民医院接受救治，被确诊为胸部闭合性损伤、右侧肺挫裂伤、头部外伤，住院治疗16天。后原告讨要各项费用无果，诉至法院，要求判如所请。
原审认为，本案被告胜昶公司认为其将安装龙门吊的工程承包给被告李作军，原告系李作军雇佣，但未提供相关的工程承包合同予以证明，且李作军对此也予以否认，因原告所从事工作系胜昶公司经营的组成部分，其劳务由该公司接受，说明其双方为劳务雇佣关系，故被告胜昶公司的前述辩解理由不能成立，作为接受劳务的雇主，应对原告受伤造成的损失承担赔偿责任。原告主张的医疗费�因该费用系原告出院后在岷县的检查费用，无医嘱属擅自扩大损失，应由其自行承担。原告主张的误工费，由于原告住院存在持续误工的情况，其误工时间按其住院天数共计16天。鉴于原告受伤后必然影响劳动，从而导致其实际收入减少，因此被告应对此损失进行相应的赔偿。原告的误工费参照建筑业标准计算为1477元（33696元／年÷365／天×16天）。原告主张护理费参照居民服务和其他服务业标准计算为1102.4元（24804/年÷12月÷30天×16天）。对原告主张的营养费、住院伙食补助费的计算标准，根据相关规定予以确定，据此，原审确认住院伙食补助费为640元（40元×16天）、营养费为320元（20元×16天）。对原告主张的交通费，因其提供的票据与就医时间、地点不符，原审不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七、第十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告胜昶公司赔偿原告刘来红误工费等共计3539.4元，此款于本判决生效后十日内一次性付清；二、被告李作军不承担赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费减半收取72元，由原告负担54元，被告胜昶公司负担18元。
上诉人胜昶公司不服上述判决，向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人刘来红、李作军并非劳务雇佣关系，劳务关系是指受雇佣人在一定或不特定的期限内，接受雇佣人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。而本案中上诉人刘来红在起诉中也称其是“被雇佣至李作军承包的白银胜昶水泥制品有限公司安装龙门吊”，说明刘来红是受李作军雇佣的，另外也说明龙门吊安装也是李作军承揽的。刘来红工作内容及报酬也是和李作军商量的，在具体工作过程中受李作军的指挥和安排，施工现场亦没有上诉人方的任何人。原审判决认定了上述事实，却没有按照查明的事实进行判决。被上诉人没有提供任何证据证明上诉人雇佣他从事劳务活动。本案的实际情况是上诉人将吊装工程承揽给本案被上诉人李作军，李作军雇请被上诉人刘来红帮助施工。上诉人与刘来红之间无任何法律关系，也就不存在导致刘来红受伤的侵权行为或过错责任。原审判决适用法律错误，本案中，被上诉人刘来红作为雇员在从事雇佣活动中遭受到人身损害，李作军作为雇主应当承担赔偿责任，且李作军作为个人承揽工程，应当配备相应的安全装置和专业的安全施工技术人员，如果其没有配备相应的安全装置，应当承担主要责任。原审判决错误适用侵权�任法第七条的规定，应当予以纠正。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审撤销原审判决，改判上诉人不承担责任。
被上诉人刘来红辩称,原审以刘来红所从事的工作系胜昶公司经营的组成部分，其劳务由该公司接受，判令上诉人承担被上诉人损失并无不当。刘来红在受伤过程中自身没有任何过错。胜昶公司与李作军之间不管是雇佣关系还是工程承包合同关系，上诉人都应当承担被上诉人的损失，因为将工程发包给没有施工资质的个人，发包人应当与雇主承担连带赔偿责任。胜昶公司与李作军之间不属于承揽关系，如果不能认定为雇佣关系，则应当认定为建设工程合同关系，龙门吊的安装工程，不是加工合同、定做合同，也不是修理合同，根据合同法相关规定，建设工程合同与承揽合同属于特别条款与一般条款的关系，合同法中对建�工程合同有特别规定的，当然优先使用建设工程合同的相关规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审维持原判或改判胜昶公司与李作军承担连带赔偿责任。
被上诉人李作军辩称，上诉人称其与李作军属承揽关系，李作军与刘来红属雇佣关系，缺乏证据支持，其上诉理由不能成立。李作军是一名吊车司机，其只有从事吊车工作的从业证，没有安装龙门吊的相关资质，不能对外承揽相关工程。上诉人以每天2000元的价格租赁了被上诉人的吊车，并让被上诉人为其介绍几个工人从事安装龙门吊的工作，工资以市场价每天260元计算。上述事实原审已经查清，被上诉人没有承揽工程的资质，也没有用工资格，其与刘来红之间是介绍工作的关系，实际的雇佣人为接受劳务的上诉人胜昶公司，胜昶公司应当承担赔偿责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审予以维持。
二审中，双方当事人均无新的证据提交。
本院经审理查明，2014年5月，胜昶公司将其安装龙门吊的工程发包给李作军，李作军通过中间人介绍雇佣了刘来红等人具体从事高空安装龙门吊的工作。安装过程中因支撑龙门吊的倒链出现问题致刘来红从高空掉落摔伤，李作军随即将刘来红送往白银市第二人民医院接受救治，被确诊为胸部闭合性损伤、右侧肺挫裂伤、头部外伤，住院治疗16天。另查明，事故发生后，李作军支付医疗费5325元。胜昶公司向刘来红支付现金2000元。
本院认为，本案的第一个争议焦点是各方当事人之间的法律关系如何定性。被上诉人刘来红原审起诉时声称其被李作军雇佣，在从事李作军所承包的安装龙门吊工程时从高空掉落摔伤。虽然在一、二审庭审过程中，刘来红对于其具体受雇于李作军个人还是受雇于胜昶公司的问题不能给�确切的回答，但从其起诉状中所列的事实和理由，可以得出刘来红在事故发生后至起诉前一直认为其受雇于李作军。原审认为刘来红受雇于胜昶公司，李作军在本案中不承担雇主责任属于对事实的认定错误，对法律的理解适用亦不当。雇佣关系的成立必须由双方协商确定，而本案中刘来红与胜昶公司事前没有任何接触，李作军主张其受胜昶公司委托雇佣刘来红，却没有任何证据证明委托关系的存在。刘来红起诉时主张其受雇于李作军，虽然没有书面证据，但结合李作军在事故发生后积极救治伤员，支付医疗费等行为可以认定刘来红受雇于李作军。李作军在庭审中主张刘来红受雇于胜昶公司，并没有提出有力的证据支持，虽然原审时有证人王君出庭作证，但其证言为“李作军说工资每天200元是厂里说的，报酬应该是厂里给”，一方面证人王君与李作军因打工相识，�时相互间介绍工作，不能排除证人与李作军之间有利害关系，另一方面单就证言内容而言，王君并没有亲历胜昶公司雇佣刘来红从事安装龙门吊的事实，其证言为传来证据，还夹杂证人自身的判断，其证言不具有证明力。故举证不能的责任应当由李作军承担。综上，本院认定刘来红受雇于李作军。胜昶公司认为其与李作军之间系承揽关系，李作军认为其与胜昶公司之间系雇佣关系，由于双方均没有提出有力的证据证明其各自主张。本院综合一、二审各方陈述认定，李作军在安装龙门吊过程中不仅操控吊车，还负责招募人员，准备施工工具，其工作范围突破了与雇佣吊车有关的范围，另参考胜昶公司曾于2010年12月10日将龙门吊安装工程发包于李作军个人的先前行为，本院在全面分析认定证据的基础上，运用优势证据原则认定胜昶公司与李作军之间不是雇佣关系而是建�工程施工的发包方与承包方的关系。龙门吊的拆卸、搬迁、安装不是任何人都可以从事的普通劳务，施工中稍有不慎就会造成重大安全事故，接受发包业务方必须具有相应资质。本案中，李作军不具有相应资质，胜昶公司虽认为李作军具有相应资质却没有陈述任何理由或提供相应证据，应当认定胜昶公司知道李作军没有相应资质和安全生产条件。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故在本案中，胜昶公司应对李作军给付刘来红的人身损害赔偿承担连带赔偿责任。本案的第二个争议焦点为原审认定的各项损失费用是否正确。原审认定护理费1102.4元、住�伙食补助费640元、营养费320元。对于上述三项费用，胜昶公司与李作军均无异议。原审认定误工费1477元，计算依据为建筑业人均工资和刘来红住院天数，胜昶公司和李作军认为应当按农林牧副人均工资进行计算的主张缺乏事实依据，原审认定正确，本院亦予认定。综上，原审关于本案中刘来红各项损失费用的认定均正确，共计3539.4元。刘来红在二审中承认其从胜昶公司处收到现金2000元，应当予以扣除，故胜昶公司和李作军应连带赔偿刘来红1539.4元。
综上，上诉人的上诉理由部分有理，原审认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销白银市白银区人民法院（2014）白民二初字第462号民事判决；
二、李作军赔偿刘来红护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费共计1539.4元，此款于本判决生效之日起十日内付清；
三、白银胜昶水泥制品有限公司对上述李作军应当给付刘来红的1539.4元赔偿费用承担连带赔偿责任；
四、驳回刘来红的其他诉讼请求。
义务人如不按照法律文书指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费72元，刘来红负担60元，李作军负担6元，白银胜昶水泥制品有限公司负担6元；二审案件受理费144元，白银胜昶水泥制品有限公司负担50元，李作军负担50元，刘来红负担44元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘雪莲
代理审判员 张霞明
代理审判员 魏晓龙
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 张继顺