广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终5785号
上诉人（原审被告）：广州人气港饮食有限公司，住所地广东省广州市越秀区农林下路33号B101、B102单元。
法定代表人：张玫。
委托诉讼代理人：李奔科，广东晟典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈嘉丽，广东晟典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州迪佳物业管理有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风西路132号自编二楼D房（仅限办公用途）。
法定代表人：秦少瑜,职务：执行董事。
委托诉讼代理人：彭长虹，广东一粤律师事务所律师。
原审被告：张玫，女，1975年2月18日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
委托诉讼代理人：李奔科，广东晟典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈嘉丽，广东晟典律师事务所律师。
上诉人广州人气港饮食有限公司（以下简称人气港公司）因与被上诉人广州迪佳物业管理有限公司（以下简称迪佳公司）、原审被告张玫物业服务合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初23214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人人气港公司、原审被告张玫的共同委托诉讼代理人陈嘉丽、被上诉人迪佳公司的委托诉讼代理人彭长虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人人气港公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判人气港公司向迪佳公司支付2016年10月至2017年5月23日的物业服务费，并改判撤销支付违约金的判决内容；3.一、二审诉讼费由迪佳公司负担。事实和理由：一、人气港公司已于2017年5月11日腾空、搬离涉案商铺，相关物业费用的计算时间不应超过2017年5月11日。迪佳公司明知人气港公司已于2017年5月11日搬离涉案商铺，却诉请物业管理费计至2017年10月，严重违反诚信原则，属于虚假陈述，恶意诉讼。二、本案不存在逾期支付问题。迪佳公司一审中提交的证据三《物业管理服务协议》，该协议第十页没有张玫的签名，也没有人气港公司的盖章，因此人气港公司与迪佳公司没有签订物业管理服务协议，双方对物业费、水电等费用支付时间并未达成合意，不存在逾期支付问题，不应支持逾期违约金。三、人气港公司与涉案店铺的出租方广州XX投资管理有限公司房屋租赁合同纠纷案件已经生效，该判决认定人气港公司在2017年5月24日之后就没有占用涉案商铺，租金也仅计算至5月8日，占用费也计算至2017年5月23日，因此本案物业服务费计算至2017年10月份没有依据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持人气港公司的上诉请求。
被上诉人迪佳公司辩称，不同意人气港公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、关于物业管理费计算至哪天为止的问题，人气港公司主张计算至2017年5月23日止缺乏事实依据。2017年5月经涉案商铺的出租人发函通知人气港公司解除租赁合同，但是人气港公司并未按期搬离涉案商铺，而是继续滞留在涉案商铺直至2017年10月。所以从2017年5月至2017年10月期间的物业管理费应由人气港公司承担。二、关于违约金的问题。根据我方一审证据可以证明，在涉案商场通知人气港公司变更物业管理公司之后，我方已经将物业管理服务协议交付给人气港公司要求签署。人气港公司已经书面确认收到该物业管理服务协议，并且实际按该物业管理服务协议履行，因此，双方已成立物业管理服务协议法律关系。我方在物业服务合同履行过程中有按月催缴物业服务费，在催缴通知上有明确应缴费用的日期，人气港公司有收到，故一审判令人气港公司应向我方支付违约金正确，应予维持。
原审被告张玫述称，同意人气港公司的上诉请求及上诉意见。
2017年10月10日，迪佳公司向一审法院起诉请求：1.人气港公司一次性向迪佳公司支付其交还租赁场地之前所欠的物业服务费自2016年10月-2017年10月合计296257元，并以拖欠的物业服务费总额的0.3%按日向迪佳公司支付逾期付款违约金直至结清之日止；2.人气港公司一次性向迪佳公司支付电费367877.13元，并以拖欠电费总额的0.3%按日向迪佳公司支付逾期违约金直至结清之日止；3.人气港公司一次性向迪佳公司支付水费和污水处理费共计32029.45元，并以拖欠水费和污水处理费总额的0.3%按日向迪佳公司支付逾期违约金直至结清之日止；4.人气港公司一次性向迪佳公司支付电梯超时使用费10843.35元，并以拖欠电梯超时使用费总额的0.3%按日向迪佳公司支付逾期违约金，直至结清之日止；5.张玫对人气港公司上述全部债务承担连带责任。
人气港公司、张玫一审未到庭答辩。
一审法院认定事实：2014年7月25日，XX公司（甲方）与张玫（乙方）签订编号为农林33-营销类-（2014）-（租01）号的《房屋租赁合同》，约定：甲方将位于广州市越秀区农林下路33号负一层B101、B102单元出租给乙方使用，该物业的建筑面积合计为911.57平方米，该物业交付使用的装修标准为按现状毛坯交付；甲方出租该物业的租赁期从2014年8月1日至2024年7月31日止，该物业只能作为商业用途使用，甲方于2014年8月1日前交付该物业给乙方使用；签订本合同后，乙方须按照甲方规定的时间内与物业服务公司签订物业服务协议，乙方须按约定期限向物业服务公司缴交物业服务费，收费以该物业的建筑面积计算，标准为每月每平方米25元；该物业所在之大厦委托港联物业（广州）有限公司负责物业管理等。
2015年12月31日，迪佳公司、迎瑞公司向张玫发出《关于XX物业变更物业管理公司的通知》，其中写明：自2016年2月1日起，由迪佳公司担任XX物业服务公司，迪佳公司将与张玫重新签订《物业管理服务协议》等。随该通知，迪佳公司同时向张玫送达有《解除协议》、《缴费清单》以及《XX物业管理服务协议》，该协议中约定：迪佳公司系张玫承租物业业主选聘的物业管理企业，张玫根据其与物业业主签订的租赁合同和本协议接受迪佳公司为承租物业之管理企业，迪佳公司将依据与业主签订的《物业服务合同》的约定以及本《协议》、《农林33管理规约》等对承租物业进行管理；物业管理期限自2016年2月1日至2024年7月31日；管理费包括管理人员费用、商场开发时间内的公共区域照明、空调及设备设施维护费用等构成，管理费按建筑面积计算，每月每平方米25元，承租物业建筑面积共911.57平方米，张玫每月应付管理费共22789元；管理费按月缴纳，张玫应在签订本协议当日向甲方缴纳首月管理费22789元，此后张玫须在每月5日前，以现金或转账或支票方式缴纳当月管理费，并在收到迪佳公司管理费通知单后5日内缴纳上月水、电费及其他相关费用；每物业设有独立电表，张玫根据实际使用量，按政府用电价加收10%的电损及变损的收费标准，每月向迪佳公司交纳电费；餐饮物业设有独立水表，水费及污水处理费、公共分摊水费等按政府公示的收费标准收取；张玫应按时向迪佳公司缴纳管理费、水电费等，如张玫迟延缴交管理费、水电费及其他应缴之费用，须向迪佳公司支付迟延违约金，从逾期之日起，按日加收欠缴金额千分之之三的迟延违约金等。
迪佳公司向张玫发出前述协议版本后，张玫虽未在该协议上签名，但是人气港公司按前述协议约定的管理费标准向迪佳公司支付了自2016年2月至9月的物业管理费以及截止至2016年8月底的水、电费用。
此外，人气港公司向迪佳公司提交《XX商户需求申请表》，称因其公司的营业时间为6：30-23：30，故此申请负一层扶手电梯开通时间与其司的营业时间相同。迪佳公司经审核后，作出处理意见：6：30-10：00和22：00-23：30，合共5小时每天，按每部扶手电梯5千瓦的功率……平均每月计费天数按30天/月计算，合共费用为1500元/月等。一审庭审中，迪佳公司称因扶手梯在4月份开始出现故障，此后没有再继续开通使用，故其仅主张该费用至2017年3月份。人气港公司、张玫在使用期间曾将相应的电梯超时费在每月应付电费中一并支付予迪佳公司至2016年8月底，9月份开始同水、电费一起未再支付。
因人气港公司、张玫未依约支付管理费以及水、电费用，迪佳公司按月制作《广州农林33XX管理费、水电费催缴通知》，并送达予人气港公司、张玫。名为“方丽娟”的人员曾分别于2016年9月23日、10月25日签收相应的催缴通知，并在《回执》中签名。
迪佳公司为证明其已实际垫付涉案商铺所在大楼的全部水、电费用，向一审法院提交计费时段自2016年9月20日至2017年7月20日期间的水费发票及银行缴费凭证、计费时段自2016年8月19日至2017年7月20日的污水处理费发票、计费时段自2016年10月1日至2017年7月1日的电费发票。
另查明：人气港公司为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为张玫，成立日期为2014年8月26日，住所地为涉案的B101、B102单元，经营范围为餐饮业等。人气港公司已搬离涉案商铺。
迪佳公司遂于2017年10月10日向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，人气港公司承租涉案商铺用作餐饮经营，根据其与XX公司签订的《房屋租赁合同》的约定，其应与迪佳公司建立并形成物业服务合同关系。迪佳公司入驻涉案商铺所在商场提供物业服务后，其已通知人气港公司并将相应的《XX物业管理服务协议》送达给人气港公司，虽然人气港公司未在该协议上签名、盖章，但人气港公司按照该协议约定的物业服务费标准22789元/月向迪佳公司支付物业服务费，并向迪佳公司支付水、电费用等。因此，迪佳公司与人气港公司之间虽未订立书面的物业服务合同，但其已事实上接受了迪佳公司提供的物业服务并按迪佳公司提供的物业服务合同中约定的标准向其支付相应的费用，迪佳公司与人气港公司之间形成物业服务合同关系。故迪佳公司诉请人气港公司支付自2016年10月至2017年10月的物业服务费，理据充分，一审法院予以支持。
根据前述《XX物业管理服务协议》的约定，人气港公司承租涉案场地从事餐饮经营，其设立独立水、电表，每月水、电费用据实际用量依协议计价标准支付。迪佳公司每月均向其发出费用催缴单据，其中载明有人气港公司的实际用水、电量，人气港公司迟延支付自2016年9月至2017年5月期间的水、电费用，迪佳公司已提供证据证明其已垫付了该期间的水、电费用，现迪佳公司据此提起诉讼，要求其支付该期间的欠付款项，一审法院予以支持。此外，根据前述《XX商户需求申请表》，人气港公司为经营之需要开通扶梯，迪佳公司明确同意开通电梯使用并要求人气港公司支付超时费用，人气港公司实际使用并曾支付过部分的超时电梯费用，故对迪佳公司诉请要求人气港公司支付自2016年9月至2017年3月的电梯超时费，理据充分，一审法院予以支持。
至于迪佳公司诉请要求人气港公司支付的欠付前述款项的逾期付款违约金的问题。首先，因人气港公司并未在前述物业服务协议中签字、盖章，迪佳公司、人气港公司之间并未就何时支付物业服务费以及水、电费用等达成一致意见。迪佳公司亦未举证证明人气港公司在其正常付款期间确曾依前述协议约定的付款时间支付应付款项。因此，迪佳公司主张人气港公司自每月6日起向迪佳公司支付逾期付款违约金的请求，缺乏事实依据，一审法院不予采信。因此，一审法院酌定自迪佳公司起诉之日起计付欠付物业服务费等相关费用的逾期付款违约金。其次，同前述理由一致，迪佳公司主张按合同约定的每日千分之三的标准计付该违约金，一审法院不予支持。一审法院酌定按中国人民银行计收同期银行贷款利息的标准上浮50%的标准计付该逾期付款违约金。
至于张玫在本案中的责任问题。因人气港公司属一人有限责任公司，张玫系该公司的股东。从本案证据显示，人气港公司、张玫并未提供证据证明张玫作为一人有限责任公司的股东其财产独立于公司财产。因此，一审法院对于迪佳公司诉请要求张玫对人气港公司的前述债务承担连带责任的主张予以采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十三条、第三十七条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国物业管理条例》第二十一条的规定，于2017年12月28日判决：一、人气港公司应自本判决发生法律效力之日起10日内一次性向迪佳公司支付自2016年10月至2017年10月的物业服务费合计296257元及逾期支付该费用的违约金（以296257元为基数，自2017年10月10日起计付至实际付清款项之日止，按中国人民银行规定的金融机构计收同期银行贷款利息的标准上浮50%计付）；二、人气港公司应自本判决发生法律效力之日起10日内一次性向迪佳公司支付2016年9月至2017年5月的水费、污水处理费合计32029.45元、电费合计367877.13元及逾期支付水费、污水处理费、电费的违约金（以电费367877.13元、水费、污水处理费32029.45元为基数，自2017年10月10日起计付至实际付清款项之日止，按中国人民银行规定的金融机构计收同期银行贷款利息的标准上浮50%计付）；三、人气港公司应自本判决发生法律效力之日起10日内一次性向迪佳公司支付2016年9月至2017年3月的电梯超时使用费合计10843.35元及逾期支付电梯超时使用费的违约金（以电梯超时使用费10843.35元为基数，自2017年10月10日起计付至实际付清款项之日止，按中国人民银行规定的金融机构计收同期银行贷款利息的标准上浮50%计付）；四、张玫对人气港公司的前述三项判决义务负担连带清偿责任；五、驳回迪佳公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费15958.20元，由人气公司、张玫负担9100元，由迪佳公司负担6858.20元。
二审期间，人气港公司提交了以下证据：1.《律师函》及快递单（人气港公司委托律师发函通知迪佳公司配合办理商铺交接手续），拟证明人气港公司委托律师函告涉案商铺的出租方广州XX投资管理有限公司于2017年4月30日前配合人气港公司办理商铺交接手续；2.《关于解除房屋租赁合同的通知函》（迪佳公司发函要求人气港公司2017年5月11日之前搬离涉案商铺），拟证明涉案商铺的出租方广州XX投资管理有限公司函告人气港公司于2017年5月11日前归还租赁房屋及车库；3.《广州迪佳物业管理有限公司XX项目租户撤场交接设施设备确认表》，拟证明人气港公司已于2017年5月11日搬离涉案商铺，并在迪佳公司处填写了《租户撤场交接设施设备确认表》；4.《现金收入证明》、《协议》，拟证明人气港公司因搬离涉案商铺，于2017年5月11日当日将店内的旧家私出售给案外人陈红泉；5.人气港公司搬离涉案商铺当天拍摄的照片及（2017）粤广黄浦第53308号《公证书》，拟证明拍摄时间不晚于2017年5月13日时涉案商铺已经清空；6.XX商户需求申请表；7.XX物品放行条；证据6-7拟证明人气港公司已于5月份陆续搬离涉案物业，迪佳公司作为涉案商铺的物业管理公司，也在相关申请上盖章确认；8.（2017）粤0104民初13292号民事判决书及生效证明，拟证明该判决书已于2018年3月17日生效，该案是人气港公司与案外人广州XX投资管理有限公司关于涉案商铺的房屋租赁合同纠纷案件，该判决已查明人气港公司在2017年5月24日以后未继续占用涉案商铺，迪佳公司作为涉案商铺所在的物业服务公司，主张涉案商铺的物业费计算至2017年10月没有依据。迪佳公司质证意见如下：对证据1《律师函》及快递单的真实性予以确认，我方收到了该《律师函》，但对于《律师函》陈述的内容不予认可，该份《律师函》中所述的涉案商铺租赁合同于2017年4月30日解除的观点我方不予认可；对于证据2的真实性、合法性、关联性予以确认，在证明内容上不能证明人气港公司已经按照《通知函》的要求实际于2017年5月11日实际交还租赁房屋；对证据3的真实性予以确认，该份表是人气港公司整理统计交给我方要求我方签署确认的，但是我方并无实际在上面签署确认，原因是我方对于确认表上手写部分的内容不认可，手写部分提到的水表遗失、智能光烟感探测器缺失、空调损坏、走火梯损坏问题，反映了人气港公司在使用涉案商铺期间存在损坏物业管理设施等问题，对此按照合同约定以及法律规定，人气港公司应当予以修复或赔偿。该份证据不能证明人气港公司交还商铺的事实，其交还的商铺并未达到约定的交还条件；对证据4的真实性无法确认；证据5照片作为书证，其所反映的内容不能够证实人气港公司不晚于2017年5月13日搬离涉案商铺的事实；对证据6的真实性和合法性予以确认，但是该证据证实2017年5月23日人气港公司仍在从涉案商铺搬离物品，在此日期人气港公司仍在占用涉案商铺；对证据7的真实性、合法性予以确认，该证据证明人气港公司在2017年5月15日仍在搬离物品。对证据8、9的真实性、合法性予以确认，对于人气港公司拟证明的内容不予认可。该判决书第13页论述的是指涉案商铺的出租方没有证据证明人气港公司2017年5月24日之后继续占用涉案商铺，从论述的方式上可以看出这是基于举证责任的分配而推定的事实，并非正面查明的事实，因此不能作为绝对的事实依据，且该份判决也有论述涉案商铺的出租方在人气港公司逾期未搬离完毕的情况下可以自行收回该物业，作为物业管理服务方的迪佳公司，在履行物业管理服务协议的过程中不享有像出租方可以自行收回出租房屋的主动权，物业管理方无法自行终止物业管理服务，包括公共卫生、设施设备的维护、安防等等物业管理服务都是无法终止。因此，物业管理服务合同关系和租赁合同关系在履行上存在明显差异，该份租赁合同纠纷的判决书所论述的事实和判决理由在本案中不能适用。
经二审审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。
另查明，2017年5月11日，人气港公司向迪佳公司提交《广州迪佳物业管理有限公司XX项目租户撤场交接设施设备确认表》，记载验收项目、数量、验收结果等内容，并手写“农林下路33号负一层单位人气港撤场问题，我方提出意见：第一，水表意思问题，接收场地时，我方交接收到7个水表，但二次装修后，遗失5个，可能与就管理处和你方有关，于我方无责。第二，……”迪佳公司确认人气港公司有向其提交该表要求签署确认，但迪佳公司因不认可表上的手写内容而无签署确认。
2017年5月12日、15日，人气港公司两次向迪佳公司申请搬出柜子、摆设架子、电脑主机设备、椅子、消防灭火器材、保险箱、铁桌支架、椅子，迪佳公司向人气港公司出具《广州迪佳物业管理有限公司XX物品放行条》均予以放行。2017年5月23日，人气港公司提交《XX商户需求申请表》，请求拆除一层广告墙LED屏并搬走，迪佳公司在申请表上加署“同意，并清理现场垃圾”的意见。
再查，广州XX投资管理有限公司诉人气港公司、张玫房屋租赁合同纠纷一案，一审法院于2018年2月12日作出（2017）粤0104民初13292号民事判决，认定广州XX投资管理有限公司向人气港公司发出的《关于解除房屋租赁合同的通知函》要求自2017年5月8日起解除涉案《房屋租赁合同》于法有据，合同已于该日解除；根据广州XX投资管理有限公司举证的《广州迪佳物业管理有限公司XX物品放行条》及《XX商户需求申请表》，至2017年5月23日，人气港公司仍在清理场地内的物品，未完成交还场地的义务，因此对广州XX投资管理有限公司主张的2017年5月12日至同年5月23日期间的占用费的诉讼请求予以支持。2017年5月24日以后，广州XX投资管理有限公司没有证据证明人气港公司仍继续占用涉案场地，且合同约定人气港公司逾期未搬迁完毕的，广州XX投资管理有限公司有权自行收回该物业，故对该日以后场地占用费的诉讼请求不予支持。该判决已于2018年3月17日生效。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对人气港公司提出的上诉请求进行审查。根据双方当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：一、人气港公司是否应向迪佳公司支付2017年5月24日起至2017年10月的物业服务费；二、迪佳公司主张人气港公司应承担逾期支付物业服务费、水电费等费用的违约金是否应予以支持。
关于争议焦点一。根据人气港公司二审提交的《广州迪佳物业管理有限公司XX项目租户撤场交接设施设备确认表》、《广州迪佳物业管理有限公司XX物品放行条》及《XX商户需求申请表》显示，人气港公司于2017年5月11日、5月12日、5月15日，因撤场及物品搬离涉案场地需要向迪佳公司提交交接设施设备确认表及申请放行，迪佳公司予以放行，5月23日人气港公司申请拆除一层广告LED屏并搬走，迪佳公司亦确认同意。可见，迪佳公司对于人气港公司搬离场地的事实知情且同意。在本案诉讼中，迪佳公司虽称人气港公司滞留至2017年10月，但对此却未举证证明人气港公司搬离涉案商铺的时间是在2017年5月23日之后。结合（2017）粤0104民初13292号生效民事判决中认定“广州XX投资管理有限公司没有证据证明人气港公司在2017年5月24日以后仍继续占用涉案场地”的意见，本院确认人气港公司已于2017年5月23日搬离涉案商铺，且迪佳公司对此知情及同意。据此，迪佳公司主张人气港公司承担搬离涉案商铺前的物业服务费，可予支持，主张2017年5月24日起至2017年10月的物业服务费，理据不足，应予驳回。
关于争议焦点二。虽然人气港公司、张玫未在物业服务协议上签字、盖章，但在2016年2月至9月期间，人气港公司已按前述物业服务协议约定的标准向迪佳公司支付物业服务费及水电费，亦有依《XX商户需求申请表》向迪佳公司支付电梯超时使用费，可见人气港公司清楚及确认其负有向迪佳公司支付物业服务费及水电费、电梯超时使用费等的义务。鉴于双方未约定上述费用的具体支付期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应给对方必要的准备时间，人气港公司未支付2016年10月起的物业服务费、水电费、电梯超时使用费等费用，迪佳公司于2017年10月10日起诉请求人气港公司支付，人气港公司即应当支付。人气港公司未能支付的，应当承担逾期支付的违约责任。一审法院判令人气港公司承担自迪佳公司起诉主张该费用之日起的逾期支付违约金，合法合理，应予维持。人气港公司上诉辩称其不存在逾期支付，与事实不符，本院不予采纳。
综上，人气港公司上诉请求部分理由成立，本院予以部分支持；鉴于人气港公司二审提交证据证明了本案基本事实，本院据此对一审判决予以改判。人气港公司因自身原因未向一审法院提交相关证据导致二审改判，故相关诉讼费用理应由人气港公司承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:
一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初23214号民事判决第二、三、四、五项及诉讼费负担的决定；
二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初23214号民事判决第一项为：广州人气港饮食有限公司应自本判决发生法律效力之日起10日内一次性向广州迪佳物业管理有限公司支付自2016年10月至2017年5月23日的物业服务费176431元及逾期支付该费用的违约金（以176431元为基数，自2017年10月10日起计付至实际付清款项之日止，按中国人民银行公布的金融机构计收同期同类银行贷款利息的标准上浮50%计算）。
二审案件受理费15958.2元，由上诉人广州人气港饮食有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王会峰
审判员 蔡培娟
审判员 黄春成
二〇一八年六月十五日
书记员 甄雪皓
张旭