贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终2246号
上诉人（原审原告）：贵州省和兴金属制品有限公司。公司�址：麻江县杏山镇江水桥。
法定代表人：薛朝仁，男，系公司总经理
被上诉人（原审原告）：赵贵军，男，汉族，1961年10月10日生，住贵州省麻江县。
上诉人贵州省和兴金属制品有限公司因与被上诉人赵贵军工伤保险待遇纠纷一案，不服麻江县人民法院（2017）黔2635民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
贵州省和兴金属制品有限公司上诉请求：一、依法撤销（2017）黔2635民初310号民事判决第六、七、八错误判决；二、案件受理费由被上诉人承担。
事实和理由：1.一审法院以行业工资标准来认定被上诉人的工资，认定事实错误且无法律依据。被上诉人于2015年4月16日到上诉人处务工，工资每月1700元。只是上诉人属于民营企业，工资发放不规�，致使工人不在工资册上签字，从而导致一审法院对上诉人的工资册的证据不予采信，这上诉人也无法可说。但被上诉人无论在仲裁申请书或诉讼答辩中均陈述自己的月工资是2400元保底，正常上班是每天110元。被上诉人作为申请人有权主张自己的工资，上诉人虽然有异议，但提不出相反的证据予以否定，根据证据规则就可以认定被上诉人陈述的事实。所以麻江劳动人事争议仲裁委员会在裁决时认定被上诉人的工资为每天110元。但一审法院却置被上诉人自己陈述的事实于不顾，也置证据规则不顾，而以行业工资标准认定，系认定事实错误。我国《工伤保险条例》第37条、第33条规定停工留薪期工资的支付标准均是职工本人的工资而不是行业工资，那么一审以行业工资标准计算没有法律依据。2.社会保险的缴纳是社会保险行政部门的职权行为，则不属于仲裁裁决的范围�审判范围，而麻江劳动人事争议委员会却予以裁决，应当是超越了仲裁职权，上诉人请求人民法院撤销的是该错误仲裁，而不是上诉人该不该为被上诉人补交社会保险的问题，请二审法院予以纠正。
赵贵军未作答辩。
贵州省和兴金属制品有限公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销麻劳人仲案字[2017]第2号仲裁裁决书，驳回被告对原告的住院护理费290元、住院伙食补助费2290.75元、停工留薪期工资16747.5元、一次性伤残就业补助金25626.99元、一次性伤残补助金26317.50元以及补交社会保险的不当仲裁请求；2、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：被告于2015年4月16日到原告处从事捡铁打包工作，2015年5月3日下午2时左右，被告在做工时被反弹的钢筋打伤右眼，伤后于2015年5月3日至2015年5月12日到麻江县人民医院住院治疗9天，诊断为：右眼�睑裂伤并泪小管断裂、右眼球钝挫伤并异物留存、右眼晶状体脱位、右眼外伤性白内障、右眼玻璃体积血、右眼继发性青光眼；2015年5月12日至2015年5月16日到贵阳医学院附属医院住院治疗4天，诊断为：右眼钝挫伤、外伤性晶体全脱位、外伤性瞳孔散大、外伤性虹膜根部离断、外伤性白内障、外伤性玻璃体积血、右眼继发性青光眼、右眼下泪小管断裂吻合术后；2015年5月20日至2015年5月28日到贵阳医学院第二附属医院住院治疗8天，诊断为：右眼外伤术后、继发性青光眼、玻璃体切除术后、无晶体眼；2015年12月2日至2015年12月10日到贵州医科大学附属医院住院治疗8天，诊断为：右眼无晶体眼、右眼外伤性瞳孔散大、右眼外伤性虹膜根部离断、右眼玻璃体切割术后、右眼下泪小管断裂吻合术后。被告受伤住院期间，原告向被告发放工资1800元，被告妻子护理2天后被告儿子接着护理至住院结束。2016年3月28日黔东南州人力资源和社会保障局工伤作出《关于赵贵军同志认定工伤决定书》（州工伤认字号〔2016〕04-4号），认定被告2015年5月3日受伤为工伤，同年7月29日，黔东南州苗族侗族自治州劳动能力鉴定委员会鉴定被告受工伤致残程度为八级，并确认停工留薪期为210天（2015年5月3日至2015年11月28日）。劳动期间，原、被告没有订立劳动合同，原告亦没有为被告缴纳社会保险。因双方对赔偿发生争议，被告于2017年2月28日向麻江劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年4月27日该委员会作出裁决，原告不服向一审法院提起诉讼，要求支持其诉讼请求。庭审中，原、被告双方均同意解除劳动关系、一次性工伤医疗补助金按38440.49元支付。
一审法院认为，原、被告虽未订立劳动合同，但经原告同意被告已在和兴公司从事捡铁打包工作，双方已形成事实上的劳动关系，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。……”的规定，原告应当支付被告工伤待遇。
一、关于被告住院时间
被告住院时间为29天，即：2015年5月3日至5月12日在麻江县人民医院住院9天，2015年5月12日至5月16日在贵阳医学院附属医院住院4天，2015年5月20日至5月28日在贵阳医学院第二附属医院住院8天，2015年12月2日至12月10日在贵州医科大学附属医院住院8天。上述事实，有麻江县人民医院的疾病证明书、贵阳医学院附属医院的住院病案首页、贵阳医学院第二附属医院的疾病诊疗证明书、贵州医科大学附属医院的出院记录在案佐证，且来源合法、与本案有关联性，一审法院予以确认。
二、关于被告工资数额
原�提交的《2016年10月生产工资表》没有领取人签字且不能反映被告同一班组其他人员的工资情况，不能作为认定被告工资收入的标准，故原告主张被告月工资为1700元的理由不成立，一审法院不予支持。原告和兴公司经营范围为废旧金属冶炼、钢材销售、轧钢、废旧金属回收，属于制造业，参照《2015年贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准》制造业职工年平均工资43368元计算，月平均工资为3614元，日平均工资为120.46元（3614元÷30天），故本案被告工资应参照该标准执行，原告应当支付被告2015年4月16日至2015年5月2日合计17天工资2047.93元，扣除已支付的1800元，应再支付247.93元。
三、关于麻劳人仲案字【2017】第2号《仲裁裁决书》的第一、四项，即解除双方劳动关系，原告一次性支付被告工伤医疗补助金38440.49元，双方均无异议，且未违反法律规定，一审法院予以支持。
四、关于住院伙食补助费
依据《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》（黔人社厅发〔2011〕27号）第四条第一项“伙食补助标准按照每人每天10元”的规定，原告应支付被告29天住院伙食补助费290.00元（10.00元/天×29天）。
五、关于护理费
依据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“……工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”被告住院29天需要护理，护理费由原告承担，但未举证证明护理人员的收入情况，参照《2015年贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准》中的居民服务及其他服务业职工年平均工资28437元计算被告住院期间护理费。因此，原告应支付被告住院期间护理费2290.75元（即：28437元/年÷12个月÷30天×29天）。
六、关于一次性伤残就业补助�
依据《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发〔2011〕27号文件）第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，……；八级伤残最高9个月，最低3个月……”的规定，参照《关于公布2015年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》（黔人社厅发〔2016〕7号文件）的规定，酌定为6个月，故原告应支付被告一次性伤残就业补助金25627元（即：51254元/年÷12个月×6个月）。
七、关于停工留薪期工资
依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……”的规定，应予支付停工留薪期工资，同时，黔东南州苗族侗族自治州劳动能力鉴定委员会确认被告停工留薪期为210天（即2015年5月3日至2015年11月28日，合计7个月）符合法律法规的规定，一审法院予以支持。故此，原告应支付被告停工留薪工资25298元（3614元/月×7个月）。
八、关于一次性伤残补助金
依照《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为11个月的本人工资……”的规定，被告鉴定为八级伤残，原告应支付被告一次性伤残补助金39754元（3614元/月×11个月）。
九、关于社会保险的补缴
根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”、第六十条：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免”、第八十四条：“用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款”、第八十六条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”的规定，用人单位不办理社会保险登记或未按时足额缴纳社会保险费的，由社会�险行政部门、社会保险费征收机构进行管理或处罚，故原告要求撤销麻江劳动人事争议仲裁委员会麻劳人仲案字【2017】第2号《仲裁裁决书》裁决主文第八项即“被申请人在本裁决书生效之日起十五日内到社会保险部门为申请人补缴社会保险”，该诉讼请求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，一审法院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、第五十八条、第六十条、第八十四条、第八十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，贵州省《关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》（黔人社厅发〔2011〕27号）第四条、第五条、第六条、第七条的规定，判决：一、解除原告贵州省和兴金属制品有�公司与被告赵贵军劳动关系；二、原告贵州省和兴金属制品有限公司于判决生效后15日内支付被告赵贵军住院伙食补助费290元；三、原告贵州省和兴金属制品有限公司于判决生效后15日内支付被告赵贵军护理费2290.75元；四、原告贵州省和兴金属制品有限公司于判决生效后15日内支付被告赵贵军一次性工伤医疗补助金38440.49元；五、原告贵州省和兴金属制品有限公司于判决生效后15日内支付被告赵贵军一次性伤残就业补助金25627元；六、原告贵州省和兴金属制品有限公司于判决生效后15日内支付被告赵贵军停工留薪期工资25298元；七、原告贵州省和兴金属制品有限公司于判决生效后15日内支付被告赵贵军一次性伤残补助金39754元；八、原告贵州省和兴金属制品有限公司于判决生后15日内支付被告2015年4月16日至2015年5月2日合计17天工资2047.93元，扣除已支付的1800元，应付247.93�。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由原告贵州省和兴金属制品有限公司承担。
二审期间当事人未提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点：一审法院认定的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、月工资是否正确；与本案相关的仲裁裁决效力问题。
1.根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故或者患职业病前12个月平均月缴费工资”的规定，计算工伤职工的工资是以“用人单位直接支付给本单位职工的劳动报酬”为依据，同时，根据《贵州省工伤保险条例》第二十四条“工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数的月平均工资计算；工作时间不足1个月的，其工伤待遇按照其1个月的工资计算”规定，因赵贵军工作时间不足一个月，应按其在用工单位1个月工资计算，证明赵贵军工资的举证责任在用人单位贵州省和兴金属制品有限公司，结合一审举证情况，贵州省和兴金属制品有限公司未能提供合理有效证据证明赵贵军的工资情况，因此根据《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，本院推定赵贵军主张月工资2400元成立，而不需要再参照行业工资标准，则上诉人应当支付被上诉人停工留薪期工资为16800元（2400元/月×7个月）。
2.一次性伤残补助金是否正确的问题。经审理认为，如前所述，根据《贵州省工伤保险条例》第二十四条之规定，《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，本院推定赵贵军主张月工资2400元成立，而不需要再参照行业工资标准，则上诉人应当支付被上诉人一次性伤残补助金26400元（2400元/月×11个月）。
3.上诉人主张撤销一审判决第八项，经审理认为，被上诉人赵贵军于一审庭审中承认收到了上诉人支付的工资1800余元，该工资发放情况与赵贵军主张的月工资2400元，日工资110元相符。一审参照行业工资标准要求上诉人支被上诉人247.93元，判决不当，本院予以纠正。
4.与本案相关的仲裁裁决效力问题。上诉人向法院主张撤销麻江劳动人事争议仲裁委员会裁决被申请人在本裁定书生效之日起十五日内到社会保险部门为申请人补缴社会保险的裁定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力”之规定，仲裁裁决作出后，当事人不服仲裁裁决起诉至人民法院的，该仲裁裁决不发生法律效力。
综上所述，上诉人贵州省和兴金属制品有限公司部分成立，对成立部分予以支持，对不成立部分，予以驳回；一审判决认定清楚，但适用法律不当，导致判决不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持贵州省麻江县人民法院（2017）黔2635民初310号民事判决第一、二、三、四、五项，即“一、解除原告贵州省和兴金属制品有限公司与被告赵贵军劳动关系；二、原告贵州省和兴金属制品有限公司于判决生效后15日内支付被告赵贵军住院伙食补助费290元；三、原告贵州省和�金属制品有限公司于判决生效后15日内支付被告赵贵军护理费2290.75元；四、原告贵州省和兴金属制品有限公司于判决生效后15日内支付被告赵贵军一次性工伤医疗补助金38440.49元；五、原告贵州省和兴金属制品有限公司于判决生效后15日内支付被告赵贵军一次性伤残就业补助金25627元；”
二、撤销贵州省麻江县人民法院（2017）黔2635民初310号民事判决第六、七、八项，即“六、原告贵州省和兴金属制品有限公司于判决生效后15日内支付被告赵贵军停工留薪期工资25298元；七、原告贵州省和兴金属制品有限公司于判决生效后15日内支付被告赵贵军一次性伤残补助金39754元；八、原告贵州省和兴金属制品有限公司于判决生后15日内支付被告2015年4月16日至2015年5月2日合计17天工资2047.93元，扣除已支付的1800元，应付247.93元。”
三、上诉人贵州省和兴金属制品�限公司于判决生效后15日内一次性支付被上诉人赵贵军停工留薪期工资16800元、一次性伤残补助金26400元。
一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，由贵州省和兴金属制品有限公司负担10元，赵贵军负担5元。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 龙 恺
二〇一七年十二月二十九日
书记员 龙冬冬