浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7978号
上诉人（原审被告）：百花洲文艺出版社有限责任公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区博能佰瑞琪大厦A座2001室。
法定代表人：姚雪雪，社长。
委托诉讼代理人：游灵通，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：沈岳明，男，汉族，1972年11月7日出生，住湖南省临湘市。
原审被告：博库网络传媒集团有限公司，住所地浙江省杭州市文海北路359号5楼。
法定代表人：徐冲，总经理。
委托诉讼代理人：范旻，该公司员工。
上诉人百花洲文艺出版社有限责任公司（以下简称百花洲出版社）与被上诉人沈岳明、原审被告博库网络传媒集团有限公司（以下简称博库公司）著作权侵权纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初2239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日受理后，依法组成合议庭，并于2017年12月8日对本案进行了调查。本案现已审理终结。
百花洲出版社上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回沈岳明一审的诉讼请求。2、本案一审的诉讼费用由沈岳明承担。事实和理由：一、一审法院认定沈岳明系涉案作品《有什么比捉迷藏更好玩》的作者系事实认定不清。沈岳明未提供证据证明其系涉案作品的（编）译者。根据涉案作品署名只能确定涉案作品的（编）译者为“沈湘”，但是不能确定“沈湘”就是沈岳明。二、一审法院适用法律错误。涉案作品的原作者为美国的乔克?邦德，沈岳明未提供证据证明其（编）译涉案作品取得了原著作权人的授权，故沈岳明对涉案作品行使著作权时应受到限制，不能单独行使对整部涉案作品的复制权和发行权，其要求停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等的诉讼请求不合理。三、一审法院判定的赔偿数额缺乏事实和法律依据。百花洲出版社也曾试着查找和联系编译者，因客观条件限制未果，不存在侵权故意。根据2014年《使用文字作品支付报酬办法》规定及根据行业惯例，涉案作品稿酬远远低于一审判赔额。在沈岳明未举证证明除了稿酬损失外的其他损失，而百花洲出版社没有违法所得的情况下，一审判赔3500元不合理。
沈岳明二审无正当理由未到庭参加调查亦未提交书面答辩状，视为放弃答辩权利。
原审被告博库公司答辩称：博库公司只是涉案商品相关的销售者，且有着合法的进货渠道，在收到法院传票后，已经停止了该商品的销售，尽到了审核义务，不应再承担法律责任。
沈岳明向一审法院起诉请求：：1、百花洲出版社立即停止出版发行使用作品《有什么比捉迷藏更好玩》的图书《外国微型小说百年经典*美洲卷*2》（ISBN：978-7-5500-0437-5）；2、百花洲出版社就侵权行为在《中国新闻出版广电报》向沈岳明赔礼道歉；3、百花洲出版社赔偿沈岳明经济损失及合理费用合计10000元人民币；4、博库公司停止销售侵权图书《外国微型小说百年经典*美洲卷?2》（ISBN：978-7-5500-0437-5）；5、百花洲出版社承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：《读者》杂志2006年第1期第13页刊载了《有什么比捉迷藏更好玩》一文，并载明“沈湘译”，全文约1400字。庭审中，沈岳明确认该文系由其原创完成。中国文字著作权协会会员证载明“沈湘”系沈岳明的笔名。
2011年9月13日，沈岳明（甲方）与读者杂志社（乙方）签订著作权许可使用合同一份，其中约定对于甲方向乙方投稿且尚未发表的作品，在乙方《读者》半月刊上使用的，按照千字600-1000元的标准支付稿酬；对于甲方已经发表的作品，在乙方《读者》半月刊上使用的，按照千字400-500元的标准支付稿酬。
2013年4月，百花洲出版社公开出版发行图书《外国微型小说百年经典?美洲卷?2》（ISBN：978-7-5500-0437-5）。全书共计200千字，定价25.5元。版次信息为2013年4月第1版第1次印刷。该图书第17页至19页刊载有《有什么比捉迷藏更好玩》一文，署名[美国]乔克?邦德，全文约1450字。
2017年1月22日，沈岳明通过www.bookuu.com（博库网）订购了《外国微型小说百年经典?美洲卷?2》，并支付了购书款18.29元。博库公司为此开具了电子发票和购物小票。
经比对，《外国微型小说百年经典?美洲卷?2》刊载的《有什么比捉迷藏更好玩》与《读者》刊载的《有什么比捉迷藏更好玩》一文，除被诉侵权文章个别字词有改动外，如“3”改为“三”、“觉得”改为“看到”等，两篇文章内容基本相同。
另查明，百花洲出版社成立于1990年4月4日，注册资本2371万元，经营范围：出版、印刷品广告设计制作、信息服务等。
博库公司成立于2011年5月11日，注册资本5000万元。经营范围：出版物批发零售等。
再查明，沈岳明为本案维权，支出购买图书费用18.29元。2017年8月18日，浙江秉格律师事务所律师向沈岳明开出发票，载明律师费2000元。
一审法院认为：《中华人民共和国著作权法》第十二条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”《有什么比捉迷藏更好玩》一文系沈岳明将已有外文作品翻译而成，其翻译在内容与表达具有一定程度的智力创造性，整体具备独创性，构成新作品。沈岳明作为翻译者，依法对该新作品享有著作权，有权向侵权使用者提起诉讼。至于沈岳明翻译该文时是否取得原作者许可，不影响沈岳明取得翻译成果的著作权，亦不影响沈岳明对他人使用其翻译成果的禁用效力，仅对沈岳明是否有权自用作品产生影响。因而，百花洲出版社关于沈岳明属于擅自改编、翻译他人作品，侵犯原著作权人的权利、不享有案涉作品著作权的抗辩，一审法院不予采信。
根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项之规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。经对比被诉侵权文章和沈岳明享有著作权的翻译作品，两者在整体结构安排、具体叙述语言等方面均构成相同。百花洲出版社未经沈岳明许可，在其出版发行的图书中使用涉案翻译作品，侵犯了沈岳明对涉案文字作品的复制权、发行权和署名权，应承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉的法律责任，沈岳明的相应诉讼请求一审法院予以支持。
关于赔偿数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。因沈岳明未提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者百花洲出版社因侵权所获得的利益，且要求适用法定赔偿，一审法院综合考虑以下因素：涉案作品的独创性程度及市场影响；百花洲出版社的主观过错程度；涉案图书的出版时间、售价和发行量；被诉侵权文章抄袭涉案作品字数，及其在被诉侵权图书中所占的比例；沈岳明为制止侵权行为投入的人力物力等，酌情确定赔偿额。
博库公司销售刊载侵犯沈岳明著作权的文章的涉案图书，亦构成侵权，沈岳明的相应诉讼请求一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第十二条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、百花洲出版社立即停止出版发行侵权图书《外国微型小说百年经典?美洲卷?2》（ISBN：978-7-5500-0437-5）；二、百花洲出版社于判决生效之日起十日内在《中国新闻出版广电报》刊登声明,向沈岳明赔礼道歉(其内容需交一审院审核)；三、百花洲出版社于判决生效之日起十日内赔偿沈岳明经济损失（含制止侵权的合理支出）3500元；四、博库公司立即停止销售侵权图书《外国微型小说百年经典?美洲卷?2》（ISBN：978-7-5500-0437-5）；五、驳回沈岳明的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由沈岳明负担8元，由百花洲出版社负担17元。
二审中，百花洲出版社提交了《外国微型小说百年经典（美洲卷?2）》主编兼责编征稿启事，拟证明该图书已经征得所有（编）译者同意，取得授权。博库公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院经审查认为，该证据系打印件，对其真实性不予确认，且该证据内容仅为征稿启事，无法证明沈岳明投稿的事实，故本院对其证据效力不予确认。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案上诉争议焦点为：1、涉案文章是否属于著作权法保护的作品以及沈岳明是否为本案的著作权人；2、一审判决确定的赔偿数额是否合理。
关于争议焦点一，本院认为，依照《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条关于“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”之规定，涉案《有什么比捉迷藏更好玩》一文系作者翻译后创作完成，文章的表达具有一定程度的智力创造性，整体具备独创性，依据《中华人民共和国著作权法》第三条第（一）项之规定，属于著作权法保护的文字作品。《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”因沈岳明提供的《读者》杂志载明《有什么比捉迷藏更好玩》一文载明“沈湘译”，其提供的《中国文字著作权协会会员证》显示沈湘系沈岳明的笔名，上述证据形成的证据链足以证明沈岳明系涉案文章的作者。百花洲出版社抗辩称不能确定沈湘为沈岳明的笔名，但并未提供证据予以证明，故本院对其上诉请求不予支持。综上，本院认为沈岳明依法享有对《有什么比捉迷藏更好玩》文字作品的著作权，对侵犯该作品著作权的行为有权独立提起诉讼。百花洲出版社关于沈岳明系擅自改编、翻译他人作品，不能单独行使著作权的上诉理由，本院不予采纳。
关于争议焦点二，《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，因沈岳明未提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者百花洲出版社因侵权所获得的利益，且要求适用法定赔偿，故一审法院综合考虑涉案作品的独创性程度及市场影响；百花洲出版社的主观过错程度；涉案图书的出版时间、售价和发行量；被诉侵权文章抄袭涉案作品字数，及其在被诉侵权图书中所占的比例；沈岳明为制止侵权行为投入的人力物力等，酌情确定百花洲出版社赔偿额3500元，并无不当。故对百花洲出版社的相关上诉请求，不予支持。
综上所述，百花洲出版社的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人百花洲文艺出版社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 玲
审判员 徐 珺
审判员 徐 雁
二〇一七年十二月××日
书记员 徐洳丹