福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宁刑终字第42号
原公诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢鼎明，女，1962年2月2日出生于福建省福鼎市，汉族，初中文化，国企退休职工，住福建省福鼎市。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月21日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，2014年1月24日经蕉城区人民检察院批准，次日由宁德市公安局蕉城分局执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。
辩护人林灿泉、王孟英，福建智德律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）江逢飞，男，1965年11月7日出生福建省古田县，汉族，初中文化，务农，住福建省古田县。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月21日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，2014年1月16日被宁德市公安局蕉城分局取保候审，2014年10月15日被执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。
辩护人邱昌登，福建华忠盛律师事务所律师。
原审被告人陈亮，男，1974年7月30日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，无职业，住福建省古田县。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月21日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，2014年1月24日经蕉城区人民检察院批准，次日由宁德市公安局蕉城分局执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。
原审被告人王某，男，1971年8月18日出生于福建省古田县，汉族，小学文化，无职业，住福建省古田县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月14日被宁德市公安局蕉城分局取保候审。
原审被告人龚某，女，1980年9月12日出生于宁德市蕉城区，汉族，初中文化，无职业，住宁德市蕉城区。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月31日被宁德市公安局蕉城分局取保候审。
原审被告人林某甲，女，1974年1月4日出生于宁德市蕉城区，汉族，小学文化，无职业，住宁德市东侨经济开发区。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月21日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，2014年1月16日被宁德市公安局蕉城分局取保候审。
宁德市蕉城区人民法院审理宁德市蕉城区人民检察院指控原审被告人陈亮、谢鼎明、江逢飞、王某、龚某、林某甲犯非法经营罪一案，于2014年12月22日作出（2014）蕉刑初字第295号刑事判决。原审被告人谢鼎明、江逢飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院指派代理检察员陈寒凝出庭履行职务。上诉人（原审被告人）谢鼎明及其辩护人林灿泉、王孟英，江逢飞及其辩护人邱昌登等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年1月至12月21日，被告人陈亮、龚某、王某、江逢飞、谢鼎明、林某甲分别在古田、蕉城、福鼎等地，以非法占有为目的，通过“六合彩”摇出的特别号码通过非法网站或电话、短信等方式进行揽注猜码。具体犯罪事实如下：
1.被告人陈亮通过其本人及程某某的银行账户接收、赔付“六合彩”款项，而后上报给其上线郑玉龙（另案处理）。至案发，被告人陈亮收到被告人龚某、王某、江逢飞、谢鼎明、林某甲的“六合彩”投注款计6297603元。
2.被告人龚某通过其本人及林某乙、林某丙的银行账户接收、赔付陈某甲、刘某甲、刘某乙、蒋某、阮某、雷某等人及下线被告人林某甲的“六合彩”投注款并上报至上线被告人陈亮计2754364元，其违法所得3万元。
3.被告人谢鼎明通过其本人银行账户接收、赔付卓某、董某等人“六合彩”款项，而后上报给上线被告人王某或直接上报给被告人陈亮计2595975元，违法所得5万元。
4.被告人王某、江逢飞共同利用“六合彩”进行揽注猜码，被告人王某占2／3股份、被告人江逢飞占1／3股份。二被告人通过王某、陈某乙的银行账户接收、赔付“马姐”、“阿胖”等人及下线被告人谢鼎明“六合彩”投注款，而后上报给上线被告人陈亮计2550699元，违法所得2万元。
5.被告人林某甲通过其本人银行账户接收黄某、廖某、钟某、孙某灼等人“六合彩”投注款并上报给上线被告人龚某计300930元，违法所得6000元。
2013年12月21日，被告人陈亮、谢鼎明、林某甲、江逢飞被宁德市公安局蕉城分局抓获。2013年12月31日、2014年1月14日被告人龚某、王某分别向宁德市公安局蕉城分局投案。被告人陈亮被依法扣押8万元，被告人龚某被依法扣押13万元，被告人王某被依法扣押20万元，被告人江逢飞被依法扣押10万元，被告人林某甲被依法扣押14万元。
原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据：
1.证人卓某证言证实：其在谢鼎明处押注六合彩一两年了，共四十余期，每期五六千至四万不等，赌资大多数是用2132银行卡转帐至谢鼎明1686银行卡和黄益贵建行帐号。
2.证人董某证言证实：其从2012年八九月份开始在谢鼎明处押注六合彩，共一百多期，一般一期1000元，少则几十元，最多时四千多元，与谢鼎明现金结算。
3.证人陈某甲证言证实：其从2012年七八月至2013年七八月通过六合彩网站向龚某押注，通过建行帐号与龚某帐号进行结算，转帐金额为扣抵中奖金额后金额，无其他经济往来。
4.证人孙某灼证言证实：其于2013年7月中旬在林某甲处押注六合彩三四次。赌资为现金交易。其有帮林某甲记过两次帐，知道有挺多人在她处押注，但其没有从林某甲领取过报酬。
5.证人刘某甲证言证实：其从2013年七八月开始在龚某处押注六合彩，共十期左右，赌资为现金交易。
6.证人阮某证言证实：其2013年10月至12月在龚某处押注六合彩，十期左右，约三四万元，现金交易。
7.证人黄某证言证实：其从2013年8月开始在林某甲处押注六合彩，共几十期，现金交易或用尾号6991建行卡与林某甲6276建行卡结算。
8.证人刘某乙证言证实：其从2013年6月至12月在龚某处押注六合彩，共三十多期，每期四五百至二三千不等，共4万余元。赌资多是用建行62170018900000320710或农行6214帐号转帐至龚某或林某乙应、林某丙帐号。其为了能从龚某处拿到返点，对龚谎称自己押注的是从他人处揽收的。
9.证人雷某证言证实：其于2013年六七月至11月在龚某处押注六合彩，共四五十期，赌资银行账号（不记得）结算。
10.证人廖某证言证实：其从2013年7月开始在林某甲处押注六合彩，赌资通过建行6292帐号转帐至林某甲账号。
11.证人蒋某证言证实：2013年初开始，其通过非法六合彩网站向龚某押注六合彩，共近百期，押注100多万元，赌资通过其6278农行卡、6294建行卡或蒋彩鹉、谢和彬帐号转帐至龚某或林某乙应、林某丙帐号。
12.证人钟某证言证实：其有在雪玉处押注六合彩，赌资两次通过建行6246帐号转出。
13.证人陈某乙证言证实：王某有和江逢飞通过网站合股经营六合彩，上家是陈亮，资金方面均是通过银行帐号结算，其有一个帐号被王某使用。王某自己有押注，共中奖20万左右。
14.证人林某乙应、林某丙证言证实：其知道龚某在经营六合彩，其有张银行卡由龚某使用，用途其不明。
15.陈亮建设银行2203、农业银行9518账户明细，程某某农业银行6211账户明细，林某甲建设银行6276账户明细，龚某建设银行6239账户明细，林某乙应建设银行6299账户明细，林某丙建设银行6297账户明细，谢鼎明建设银行5286账户明细。证实各被告人通过银行转帐结算投注款的事实。
16.闽德润专审（2014）52号福建德润会计师事务所有限责任公司司法鉴证专项报告证实：2013年1月1日至2013年12月21日期间，陈亮建设银行2203账户、程某某农业银行6211账户收到林某乙应、龚某、林某丙汇入计2754364元；收到林某甲汇入计144000元；收到王某、陈某乙汇入计2550699元；收到谢鼎明汇入计848540元；汇出至郑玉龙计2700000元。龚某、林某乙应、林某丙帐户收到林某甲汇入计156930元，收到林某甲、蒋某、陈某甲等人汇入计1037360元。林某甲收到黄某、廖某、钟某汇入计185990元。
17.闽德润专审（2014）247号福建德润会计师事务所有限责任公司司法鉴证专项报告（补充）证实：2013年1月1日至2013年12月21日期间，谢鼎明尾号1686建行帐户汇至至陈亮帐户计1438665元，汇至林江芳帐户2200786元，汇至陈某乙帐户1747435元。
18.温州天正司法鉴定所司法鉴定意见书温天司鉴所（2014）精鉴字第226号（补充）证实：被告人王某案发期间及目前患有精神分裂症（偏执型），案发期间具有限制刑事责任能力，目前具有诉讼能力，无服刑能力。
19.被告人陈亮供述证实：从2011年起通过非法“六合彩”网站以及电话、QQ等方式收取下线押注，其下线有蕉城的龚某、福鼎的林江芳、谢鼎明、古田的王某、江逢飞等人。收取的押注有部分报给上线广州的郑玉龙，大部分由自己做庄。其收注报注的款项全部通过其名下建行、农行、邮储银行卡以及程惠娟名下邮储银行卡、程某某名下农商行、农行银行卡进行结算，赢利情况也均通过银行卡结算。
20.被告人龚某供述证实：2013年起其作为陈亮下线，利用“六合彩”收注并通过网站向陈亮报注，赚取押注额1%的利润。其还发展了下线林某甲、蒋某、刘某乙进行收注。其和上线、下线间的“六合彩”款项均通过龚某、林某乙应、林某丙银行帐户结算，其和上下线之间除了六合彩没有其他经济往来。
21.被告人林某甲供述证实：从2013年初开始，其作为龚某下线，利用六合彩收注并通过非法六合彩网站或电话向龚某报注。其都是通过建行6276帐号将收注的钱报给龚某或林某乙应、林某丙、陈亮帐号，偶尔本人也有押注。下线押注的钱也是汇至该帐号。其从中获利6000余元。
22.被告人王某供述证实：2012年8月起，其与江逢飞共同合伙（其占2／3股份，江逢飞1／3股份），作为陈亮的下线，通过非法“六合彩”网站揽注猜码，接受林江芳、阿胖、马姐等人投注，收注约两百余万元，部分上报给陈亮，部分截留自己作庄，获利六七万元。用王某、陈某乙银行账户与陈亮及赌徒进行投注款结算，转给陈亮或程某某帐户的均是六合彩押注款。
23.被告人江逢飞供述证实：与王某供述一致。
24.被告人谢鼎明供述证实：从2011年底开始作为林江芳、陈亮的下线，通过六合彩揽注猜码，接受赌徒卓某、董某等人投注，一部分报注给上线，一部分截留自己作庄，通过其本人和黄益贵银行帐号与陈亮、卓某等人进行投注款结算。收注情况记录在记帐本上，总额约二三百万元，从中获利五六十万元。
25.户籍证明证实：各被告人均已成年，具有完全刑事责任能力。
26.抓破获经过证实：被告人陈亮、谢鼎明、林某甲、江逢飞系抓获归案，龚某、王某系投案。
原判认为，被告人陈亮、谢鼎明、江逢飞、龚某、王某以营利为目的，利用“六合彩”进行揽注猜码，情节特别严重；被告人林某甲以营利为目的，利用“六合彩”进行揽注猜码，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人龚某、王某具有投案自首情节，可予以从轻或减轻处罚；被告人陈亮、江逢飞、林某甲归案后如实供述自己的犯罪事实，可予以从轻处罚；被告人王某属于限制刑事责任能力人，可予以从轻或减轻处罚；被告人谢鼎明、江逢飞、龚某、王某、林某甲已全部退出赃款，可予以酌情从轻处罚。综合本案具体情节，对被告人龚某、王某减轻处罚，对被告人林某甲从轻处罚。被告人龚某、林某甲基本具备社区矫正条件，可依法对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第十八条第三款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人陈亮犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10万元（已缴纳5万元）；二、被告人谢鼎明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币10万元（已缴纳3万元）；三、被告人江逢飞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币6万元；四、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6万元（已缴纳4万元）；五、被告人龚某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币6万元（已缴纳）；六、被告人林某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币1万元（已缴纳）；七、被告人陈亮、王某分别被公安机关扣押的赃款8万元、20万元，予以没收，上缴国库；八、被告人龚某、江逢飞、林某甲分别退出赃款3万元、2万元、6000元，由公安机关予以没收，上缴国库；九、被告人谢鼎明退出的赃款5万元，予以没收，上缴国库。
原审被告人谢鼎明及其辩护人认为：1、原判认定谢鼎明参与犯罪数额达2595975元事实不清，证据不足。理由是，林江芳系谢鼎明上线，其参与的数额不应计入谢鼎明犯罪数额；谢鼎明汇给上线的款项中包含有上线林江芳的数额；2、其行为不构成非法经营罪，更符合赌博罪犯罪构成；3、其在犯罪中居从属地位，系从犯。
原审被告人江逢飞及其辩护人认为，江逢飞具有自首情节，系从犯，请求减轻处罚。
出庭检察员认为原判认定谢鼎明参与“六合彩”非法经营数额2595975元的事实清楚，证据确实充分；江逢飞系被公安机关抓获，不构成投案自首，在犯罪中积极、主动，不构成从犯，建议二审法院维持原判。
经审理查明，原判认定2013年1月至12月21日，上诉人谢鼎明、江逢飞与原审被告人陈亮、龚某、王某、林某甲分别在古田、蕉城、福鼎等地以“六合彩”方式进行揽注猜码，原审被告人陈亮收受投注款6297603元，原审被告人龚某收受投注款2754364元，上诉人谢鼎明上报上线投注款2595975元，原审被告人王某、上诉人江逢飞共同上报投注款2550699元，原审被告人林某甲收受投注款300930元的事实清楚，证据确实充分，且均经原审庭审当庭举证、质证，本院予以确认。
上诉人谢鼎明及其辩护人认为，原判认定谢鼎明参与“六合彩”犯罪2595975元事实不清，证据不足。经查，首先，林江芳是上诉人谢鼎明上线，谢鼎明汇入林江芳的“六合彩”款项原判并未计入谢鼎明非法经营额；其次，上诉人谢鼎明辩解其汇给上家的款项含其上家林江芳委托其汇款部分，没有证据印证。上诉人谢鼎明在侦查机关供述及原审被告人陈亮供述证实，他们之间的资金往来都是“六合彩”款；证人陈某乙证言证实，其与谢鼎明之间资金往来均是“六合彩”款，司法鉴定专项报告及银行账单证实，谢鼎明汇入上线陈某乙资金14笔共计1747435元、汇入上线陈亮资金14笔共计848540元，合计2595975元。综上，原判认定上诉人谢鼎明非法经营数额2595975元事实清楚，证据确实。故上诉人谢鼎明及其辩护人关于该点的意见与查明事实不符，不予采纳。出庭检察员关于该点的意见与查明事实相符，予以采纳。
上诉人江逢飞及其辩护人认为，江逢飞具有自首情节。经查，上诉人江逢飞系公安机关到其家中抓捕到案，其辩解准备投案，既未与有关机关联系，也未与相关人员表达意愿，在公安机关已实际将其控制的情形下，主动配合仅是认罪态度问题，其并不具有自动到案的情形，不构成投案自首。故上诉人江逢飞及其辩护人的该点意见与查明事实不符，不予采纳。出庭检察员关于该点的意见与查明事实相符，予以采纳。
上诉人谢鼎明及其辩护人认为，谢鼎明的行为构成赌博罪。经查，上诉人谢鼎明与原审被告人陈亮等人，未获得经营许可，私自利用香港“六合彩”在国内发展下线进行揽注、猜码，并将款项逐级汇往上线的行为，区别于借助“六合彩”名义，实际与香港“六合彩”无关，上下线之间直接对赌的情形，故上诉人谢鼎明的行为不构成赌博罪，而构成非法经营罪，其与辩护人的该点上诉意见无理，不予采纳。
上诉人谢鼎明、江逢飞及其辩护人认为二人系从犯。经查，上诉人谢鼎明、江逢飞参与“六合彩”非法经营，在犯罪中均以上下线的层级方式出现，与其他同案人并无主观上的共同犯意沟通，其个人行为在层级中均单独构成犯罪，并非共同犯罪。故上诉人谢鼎明、江逢飞及其辩护人的该点意见与查明的事实不符，不予采纳。出庭检察员关于该点的意见与查明事实相符，予以采纳。
本院认为，上诉人谢鼎明、江逢飞与原审被告人陈亮、龚某、王某以营利为目的，利用“六合彩”进行揽注猜码，情节特别严重；原审被告人林某甲以营利为目的，利用“六合彩”进行揽注猜码，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人龚某、王某具有投案自首情节，予以减轻处罚；原审被告人王某属于限制刑事责任能力人，予以减轻处罚；上诉人江逢飞与原审被告人陈亮、林某甲归案后如实供述自己的犯罪事实，予以从轻处罚；上诉人谢鼎明、江逢飞与原审被告人龚某、王某、林某甲已全部退出赃款，酌情予以从轻处罚。原审被告人龚某、林某甲符合适用缓刑规定，可依法对其适用缓刑。上诉人谢鼎明、江逢飞及其辩护人的诉辩意见均无理，不予采纳。出庭检察员意见有理，予以采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林雪义
审 判 员 谢瑞琴
代理审判员 颜重阳
二〇一五年五月十二日
书 记 员 林映芳
附注：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。