江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终3908号
上诉人(原审原告、反诉被告)：沙越生，男，1968年7月10日生，汉族，住江西省宁都县。
委托诉讼代理人：沙君凌，江西橙都律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：欧阳东，江西橙都律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：吴孝坤，男，1955年12月1日生，汉族，住江西省大余县。
委托诉讼代理人：廖肇胜，江西君实律师事务所律师，一般授权代理。
被上诉人(原审被告)：江西龙峰建设集团有限公司，住所地：江西省赣州经济技术开发区迎宾大道67号。
法定代表人：林阿龙，系该公司经理。
委托诉讼代理人：游慧，女，1993年7月17日生，汉族，住江西省赣州市章贡区，系该公司行政助理，一般授权代理。
被上诉人(原审被告)：赣州安康爆破工程有限公司（原南康市威力爆破工程有限公司），住所地：江西省赣州市南康区蓉江街道办事处迎春路124号。
法定代表人：郭福红，系该公司经理。
原审第三人：方敏峰，男，1984年11月26日生，汉族，住江西省赣州市南康区。
上诉人沙越生因与被上诉人吴孝坤、江西龙峰建设集团有限公司（下称“龙峰公司”）、赣州安康爆破工程有限公司（原南康市威力爆破工程有限公司，下称“威力爆破公司”）等建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2015）赣开民二初字第442号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
沙越生上诉请求：1、判令被上诉人吴孝坤向上诉人支付工程款237000元，其他被上诉人承担连带给付责任；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、威力爆破公司出具的《爆破工程结束验收报告》与《证明》自相矛盾，导致工程无法结算，被上诉人拒绝支付工程款。威力爆破公司在本案中存在过错，应对上诉人损失承担相应责任。由于上诉人个人并不具有爆破工程业务资质，所以上诉人要承接爆破工程业务，必须挂靠于有资质爆破工程公司，爆破及炸药使用情况等事项均须由爆破公司上报市治安大队等有关部门审批。所以，工程是否需要继续使用炸药爆破的决定权相当程度上取决于爆破公司，威力爆破公司做出的《爆破工程结束验收报告》系确定工程是否完工的关键。本案中，威力爆破公司于2011年12月30日出具的《爆破工程结束验收报告》，载明：“南康市龙岭工业园西区二期D标爆破工程爆破，经踏看于2011年12月28日完工。”并注明：“工程已结束，不再审批炸药。”该份验收报告盖有“南康市威力爆破工程有限公司”公章，上诉人基于对威力爆破公司的信赖，有理由相信工程确已完工。然而威力爆破公司又于二年后的2013年11月18日出具《证明》，证明其踏看有误。这两份内容矛盾的材料，无论是《爆破工程结束验收报告》内容有误，还是《证明》内容有误，均可表明威力爆破公司在本案中存在一定的过错，应对上诉人损失承担相应责任。二、对于工程未完工的情况，被上诉人吴孝坤未尽合理通知义务，对此存在相应过错。被上诉人吴孝坤在未确定通知到达上诉人的情况下，未与上诉人商议，擅自请原审第三人方敏峰用铁犁作业代替爆破施工，系严重违约行为。基于对威力爆破公司的信赖，在2011年12月30日威力爆破公司出具《爆破工程结束验收报告》之时，上诉人有理由相信工程确已完工。在2011年12月30日到2013年11月24日间两年内，被上诉人吴孝坤从未向上诉人提及“工程未完工”的情况。对于该情况，被上诉人吴孝坤仅仅是在2013年11月24曰用手机短信方式通知上诉人。在短信通知未果的情况下，被上诉人吴孝坤也未向上诉人发出过书面通知材料或者是用其他有效的方式将“工程未完工”情况通知上诉人。即便工程在2011年12月30日确未完工，对于“工程未完工”情况，被上诉人吴孝坤也未尽到合理通知义务，对此存在相应过错，应承担相应责任。被上诉人吴孝坤在未确定通知到达上诉人的情况下，未与上诉人商议，擅自请原审第三人方敏峰用铁犁作业代替爆破施工，系严重违约行为。在本案中，即便工程确实未完工，上诉人亦收到通知了解该情况，且不愿再继续履行与被上诉人吴孝坤之间的协议，被上诉人吴孝坤也应本着平等、友好的态度与上诉人协商解除协议，而不是擅自请协议以外的人代替上诉人完成协议内容。对此，被上诉人吴孝坤系严重违约。
吴孝坤辩称，一、工程未完工。根据沙越生提供的测绘图，总工程量168175立方，沙越生已施工84155立方，剩余84020立方未完工。从法院现场勘查的情况看，即使方敏峰用铁犁已进行施工，现场仍未完工。造成多支付工程款是必然的结果。二、吴孝坤已付清沙越生已完工的工程款。按总工程量168175立方，总爆破价款450000元，沙越生已施工84155立方工程量，已支付219000元工程款计算，吴孝坤已付清沙越生已完工的工程款。三、沙越生存在严重违约行为。沙越生没有完成工程，吴孝坤多次打电话、多次发短信催促沙越生来爆破施工，但沙越生总以工程已完工为借口，拒不来继续爆破施工，其行为己构成严重违约。四、沙越生的严重违约行为已给吴孝坤造成损失。沙越生拒不来继续爆破施工，而工程发包方又催促工程进度，为避免产生违约行为，在找不到爆破施工人员的情况下，吴孝坤只好请方敏峰的铁犁代替爆破施工。但铁犁的单价要比爆破的单价每立方高出2.46元，沙越生的严重违约行为给吴孝坤造成206689元损失，沙越生应赔偿吴孝坤的损失。
龙峰公司辩称，之前同一案子同一事件，已经撤诉了。为什么同一个案子进行处理，龙峰公司与沙越生并没有合同关系，龙峰公司不认识这个人，吴孝坤是龙峰公司负责安全质量管理监督的，并非属于非法转包。龙峰公司并没有收取不当得利的管理费。
威力爆破公司、方敏峰均未提交答辩意见。
沙越生向一审法院起诉请求：1、判令被告吴孝坤向原告支付工程款人民币237000元;2、判令被告南康市威力爆破工程有限公司返还原告管理费3000元；3、判令被告江西龙峰建设集团有限公司、南康市威力爆破工程有限公司、第三人方敏峰与被告吴孝坤对原告承担连带支付工程款责任；4、判令收缴被告吴孝坤、江西龙峰建设集团有限公司管理费；5、本案诉讼费由被告承担。
吴孝坤向一审法院反诉请求：反诉被告沙越生赔偿反诉原告损失206689元，案件受理费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2007年12月17日，南康市龙岭工业管理区与被告龙峰公司签订《协议书》，约定南康市龙岭工业西区二期土石方（D标）工程的土石方开挖、平整由被告龙峰公司以包工包料的形式承包。2009年11月14日，被告龙峰公司将该工程分包给谭云、吴孝坤施工，并签订《土石方施工协议》。2009年12月21日，被告吴孝坤又将南康龙岭工业西区二期土石方D标工程的爆破施工分包给原告沙越生。双方签订《协议书》，约定爆破一切费用全部实行包干为450000元整，每月按爆破工程进度付80％工程款，工程爆破竣工后15天内一次性付清工程爆破款。合同签订后，原告沙越生进场爆破施工，施工过程中被告吴孝坤通过预借的方式支付了原告沙越生219000元的工程款。原告沙越生在爆破施工中以被告威力公司名义在南康市章源惠康民爆器材有限公司采购炸药，2009年12月25日，被告威力爆破公司向原告沙越生收取了挂靠费3000元，并向其出具了收据。2011年12月30日，被告威力爆破公司向原告沙越生出具《爆破工程结束验收报告》证明“南康市龙岭工业园西区二期D标爆破工程爆破，经踏看于2011年12月28日完工”，原告沙越生认为其完成了全部工程量，曾于2013年诉至一审法院要求被告吴孝坤支付剩余工程款，在该案诉讼过程中，被告威力爆破公司于2013年11月18日向被告吴孝坤出具证明“……因2011年12月28日南康市龙岭工业园二期D标爆破工程结束验收踏看有误，实际爆破工程未完工，需要继续用炸药爆破炸松石头，挖机才能将土石方挖上车装车”，2014年1月21日，南康市龙岭工业区管理办公室出具证明“兹有南康市龙岭工业园西区二期D标土石方工地，剩余地块土石方工程从2013年11月1号开始施工，表层是土，中层和底层都是石头。市西区二期D标土石方工程未完工”。此后，原告沙越生撤回起诉。现原告沙越生再次诉至本院，请求判令被告吴孝坤向原告支付工程款人民币237000元；判令被告威力爆破公司返还原告管理费3000元；判令被告龙峰公司、威力爆破公司、第三人方敏峰与被告吴孝坤对原告承担连带支付工程款责任；判令收缴被告吴孝坤、龙峰公司管理费；本案诉讼费由被告承担。被告吴孝坤认为原告沙越生只完成了部分工程，在其多次催促下未完成剩余爆破施工，无奈之下只有由方敏峰用铁犁完成剩余工程量，导致其多支付206689元工程款，给其造成了经济损失，故反诉要求原告赔偿损失206689元；案件受理费由反诉被告承担。
一审法院认为，原告沙越生与被告吴孝坤签订了《协议书》，按双方的约定为被告吴孝坤进行了爆破施工，被告有向原告沙越生支付工程款的义务，在原告施工过程中，向被告吴孝坤预借了工程款，原告所收受工程款的行为合法有效。本案中，原、被告双方争议的焦点是原告沙越生是否按协议约定全面完成施工任务，在庭审中原告并未提供相应的竣工结算报告，原告主张已完成工程量所依据的主要证据是被告威力爆破公司于2011年12出具的《爆破工程结束验收报告》，一审法院认为，被告威力爆破公司不具有竣工验收的权限，其出具的验收报告不足于证明原告按协议完成了施工任务，且被告威力爆破公司于2013年11月18日出具的证明也证实了原告“实际爆破工程未完工”，被告威力爆破公司前后出具的证明相互矛盾，故对被告威力爆破公司证明不予以采信。而2014年1月21日，南康市龙岭工业区管理办公室出具的证明则证实了“西区二期D标土石方工程未完工”。原告既不能提供施工的结算报告，也无法提供充足的证据证明爆破施工工作量已完成，原告无法证明其实际完成的工程量，原告应当承担举证不能的法律后果，因此，原告沙越生要求被告吴孝坤支付剩余工程款237000元的诉讼请求，一审法院不予以支持。关于原告沙越生主张的要求被告威力爆破公司返还原告挂靠费3000元，被告威力爆破公司辩称系资料费、信息费、指导费、手续费、办证费，但是被告威力爆破公司给原告所出具的收据上载明为“挂靠费”，收取挂靠费行为属法律法规所禁止的，被告威力爆破公司应将所收取的挂靠费用返还原告，对原告要求被告威力爆破公司返还挂靠费的诉讼请求一审法院予以支持。原告诉请一审法院没收被告龙峰公司收取被告吴孝坤的管理费，被告龙峰公司及被告吴孝坤均否认该事实，原告也没有证据证明被告龙峰公司实际收取管理费的具体金额，且没收违法所得乃应由法院依法主动实施，而非在任何一方当事人所主张的情况下所为，故原告该诉请一审法院不予以支持。关于被告吴孝坤主张的要求原告沙越生赔偿损失206689元，被告吴孝坤仅凭第三人方敏峰的收条而无其它证据佐证，该组证据不足以证明其损失，对该请求一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告南康市威力爆破工程有限公司应于本判决书生效后十日内向原告沙越生返还所收的挂靠费3000元。二、驳回原告沙越生要求被告吴孝坤支付工程款237000元的诉讼请求。三、驳回原告沙越生要求没收被告江西龙峰建设集团有限公司管理费的诉讼请求。四、驳回被告吴孝坤要求原告沙越生赔偿损失206689元的诉讼请求。本案本诉受理费4900元，由被告南康市威力爆破工程有限公司承担300元、原告沙越生承担4600元。反诉费2200元，由被告吴孝坤承担。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。对于双方当事人争议的事实，本院认定如下：根据沙越生起诉状记载，沙越生的手机号码为137××××1933。2013年11月24日，吴孝坤向沙越生手机（号码：137××××1933）发送一条短信，内容为：“我（吴孝坤）这段时间多以（次）给你打电话你都不接。你到底什么想，南康市西区D标土石方工程，你到底派不派人员来放炮炸石方。如你不派人员来南康市西区D标工地放炮炸石方，你方对我方造成了重大经济损失。现在违反协议条款。你方要负经济责任”。另查明，2013年11月26日，吴孝坤与方敏峰签订施工协议书，约定：1、施工项目为南康市龙岭工业园西区土石方D标剩余未完工工程；2、施工实行计时制度，价格为每台铁犁机械每小时八百元，施工时间由甲方到现场计时；3、结算方式为签订本协议年度过年前结算一次并支付工程款，剩余工程完工后结清工程款。2014年1月21日，南康市龙岭工业区管理办公室出具一份证明，证明市西区二期D标土石方工程未完工。威力爆破公司于2015年4月15日更名为赣州安康爆破工程有限公司，法定代表人为郭福红，住所地为赣州市××康区××办事处××号。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。沙越生诉称其在2011年12月已完成合同约定的爆破工程，一审诉请判令吴孝坤支付工程款237000元。但是，吴孝坤认为沙越生并未完成全部爆破工程，在催促沙越生继续爆破施工未果的情况下，其才另请原审第三人方敏峰用铁犁代替爆破施工。由此可见，本案的争议焦点为沙越生完成的爆破工程量是多少。沙越生提供了威力爆破公司出具的验收报告、《证明》以及其购置爆破材料的出库单。但是，威力爆破公司出具的验收报告、《证明》二份材料自相矛盾，不能作为认定沙越生完成工程量的依据。2011年12月30日，威力爆破公司向沙越生出具《爆破工程结束验收报告》，证明“南康市龙岭工业园西区二期D标爆破工程爆破，经踏看于2011年12月28日完工”。但是，威力爆破公司于2013年11月18日向吴孝坤出具证明“……因2011年12月28日南康市龙岭工业园二期D标爆破工程结束验收踏看有误，实际爆破工程未完工，需要继续用炸药爆破炸松石头，挖机才能将土石方挖上车装车”。威力爆破公司并不是爆破工程的发包方，无权对工程进行竣工验收，且其出具的验收报告、证明材料自相矛盾，故本院不予采信。沙越生提供了其购置爆破材料的出库单，反映2009年12月31日至2011年12月26日期间，沙越生共购置炸药11592公斤、雷管3500发，其中，2009年12月至2010年8月炸药9096公斤、雷管3300发，2011年11月至12月26日炸药2496公斤（含12月26日48公斤）、雷管300发。这些出库单同时反映沙越生在2010年9月至2011年10月的一年时间里没有购置爆破材料。而吴孝坤一审提供的剩余土石方计算图于2011年8月制图，该图反映剩余84020立方未完工。所以，根据上述材料，本案应认定截至2011年8月沙越生未能按约完成土石方爆破工程。吴孝坤一审提供的土石方计算图与剩余土石方计算图有出图专用章，吴孝坤认为测绘图反映总工程量为168175立方，沙越生已施工84155立方，剩余84020立方未完工。因该二张测绘图所反映的已施工工程量与剩余工程量之间的比例，与沙越生同期购置爆破材料的数量不成正比。所以，本案不能根据沙越生购置爆破材料出库单来认定沙越生已经完成全部土石方爆破工程量。本案中，吴孝坤提供了其发送给沙越生的一条短信以及南康市龙岭工业区管理办公室出具的证明材料，对沙越生已完成土石方爆破施工的主张进行抗辩。沙越生不能提供证据证明其完成全部爆破工程任务，应承担举证不能的法律后果。沙越生要求吴孝坤支付237000元工程款，于法无据。此外，吴孝坤认可沙越生完成土石方工程量84155立方，按照已完成工程量占土石方总工程量的比例计算，吴孝坤应向沙越生支付工程款225181元（84155立方÷168175立方×450000元）。扣除已支付工程款219000元，吴孝坤尚欠沙越生工程款6181元。沙越生已完成工程量84155立方，吴孝坤应当向沙越生支付剩余工程款6181元。龙峰公司、威力爆破公司与沙越生不存在施工承包关系，不是土石方承包协议的合同相对人，沙越生要求龙峰公司、威力爆破公司对吴孝坤尚欠工程款承担连带给付责任，于法无据。原南康市威力爆破工程有限公司已更名为赣州安康爆破工程有限公司，故本院对一审判决第一项予以变更。
综上所述，沙越生的部分上诉请求成立，应予部分支持，沙越生的其他上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、第二项规定，判决如下：
一、维持赣州经济技术开发区人民法院（2015）赣开民二初字第442号民事判决第三项、第四项；
二、变更赣州经济技术开发区人民法院（2015）赣开民二初字第442号民事判决第一项为：被上诉人赣州安康爆破工程有限公司应于本判决生效后十日内向上诉人沙越生返还挂靠费3000元；
三、撤销赣州经济技术开发区人民法院（2015）赣开民二初字第442号民事判决第二项；
四、被上诉人吴孝坤应于本判决生效后十日内向上诉人沙越生支付工程款6181元；
五、驳回上诉人沙越生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4900元，二审案件受理费4855元，合计9755元，由上诉人沙越生负担7000元，被上诉人赣州安康爆破工程有限公司负担300元，被上诉人吴孝坤负担2455元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 军
审判员 傅 忠
审判员 彭 莉
二〇一七年十二月二十九日
书记员 曾希希