辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终6767号
上诉人（原审被告）：李晏萍，女，汉族，住址：沈阳市和平区天津南街。
委托诉讼代理人：那李楠，系辽宁圣法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘素环，女，汉族，无职业，住址：沈阳市大东区大什字街。
委托诉讼代理人：刘庆玺（系刘素环儿子），男，汉族，住址：沈阳市大东区大什字街。
原审被告：杜微，男，汉族，住址：沈阳市和平区中兴街。
委托诉讼代理人：那李楠，系辽宁圣法律师事务所律师。
原审被告：郭红，女，汉族，住址：沈阳市沈河区五爱街。
委托诉讼代理人：那李楠，系辽宁圣法律师事务所律师。
上诉人李晏萍因与被上诉人刘素环、原审被告杜微、郭红债权人撤销权纠纷，不服沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初1860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员鞠安成、关宇宁共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人李晏萍上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判确认杜微、郭红以位于沈阳市浑南区临波路15-4号2-1/2-1、面积为257.81平方米、证号为“NO60204900-1\\\\-2的房产抵押给上诉人的行为合法有效，或将此案发回原审法院重审；2、由被上诉人承担本案上诉费用。理由：1、沈阳市浑南区临波路15-4号2-1/2-1并非杜微所有，被上诉人无权提起债权人撤销权之诉。2012年9月20日，郭红与杜微离婚，在离婚协议中已明确约定沈阳市浑南区临波路15-4号2-1/2-1房产归郭红，且沈阳市中级人民法院（2016）辽01执复56号执行裁定书也撤销追加郭红为（2014）大东民三初字第1045号民事判决的被执行人，所以该房产不属于杜微，被上诉人无权对该房产主张权利；2、本案所涉及的杜微与七借款人之间的借款及房产抵押系真实有效。上诉人系杜微岳母，因杜微经营的项目与医药类有关，需现金流动，故3,200,000元借款中几乎都是以现金形式出现。且3,200,000元借款系杜微向多个亲属所借，因借款次数多，时间长，累计数额大，郭红为保障所有亲属的共同利益，将自己名下的沈阳市浑南区临波路15-4号2-1/2-1房产抵押给七借款人；3、一审送达程序严重违反法定程序。一审法院判决书中提到“多次到该处进行送达，均以不开门或由保姆说主人不在等方式阻挠法院送达，但本院已将起诉状、传票等送达材料贴到门外”，但在卷宗里却没有任何符合法律规定的程序予以证明，也没有相应的照片、录像等证明已将起诉书、传票等送达材料贴到门外的送达过程。案卷里只有邮寄送达未果，并予以公告的送达程序记载。另外，大东区人民法院执行局工作人员提到的询问或口头告知，也没有上诉人签具的任何书面材料予以证实。
被上诉人刘素环辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。理由：1、借款合同是上诉人与杜微所签，抵押合同是上诉人与杜微、郭红所签，都是杜微串通亲属捏造的借款事实，并以此将沈阳市浑南区临波路15-4号2-1/2-1抵押给其亲戚，属于抽逃转移财产，侵害了我方债权；2、虽然杜微与郭红2012年9月20日离婚，但在2个月后两人就复婚了，（2016）辽01执复56号执行裁定书是以不可追加股东的配偶为被执行人这个理由，做出不能追加郭红为被执行人的裁定。另外，2015年5月19日，杜微与郭红再次办理离婚手续，将财产均划归郭红，将债务均划归杜微，足以证明杜微是在转移财产，逃避债务；3、一审送达程序合法。一审送达开庭传票时，上诉人与杜微、郭红均拒绝开门、拒收法律文书，故一审法院以邮寄的方式给其送达了起诉状、开庭传票、举证通知书、应诉通知书等法律文书，但均遭退回，一审法院于2016年4月13日在辽宁法制报向上诉人、杜微、郭红公告送达了上述法律文书，所以一审程序合法。
原告刘素环向一审法院起诉请求：依法撤销被告杜微、郭红以其共有房产（沈阳市浑南新区临波路15-4号2-1/2-1，证号：N060204900-1、-2）对被告李晏萍所作的抵押行为，三被告办理解除抵押手续，诉讼费由三被告承担。事实及理由：被告杜微因与沈阳金贸医药集团有限公司、沈阳金贸医疗机械有限公司、辽宁金迈特医药有限公司、沈阳鑫贸大药房连锁有限公司、王颖、王浩、李旭、郎建共同向原告刘素环借款，且未履行还款义务，原告于2014年9月10日向沈阳市大东区人民法院提起诉讼，该院于2014年9月22日对被告杜微、郭红的夫妻共同财产（沈阳市浑南区临波路15-4号2-1/2-1、面积为257.81平方米、证号为N060204900-1\\\\-2）进行了保全。经法院审理，沈阳市中级人民法院[2015]沈中民四终字第445号民事判决书判令上述债务人向原告偿还借款本息及相关诉讼费用。判决生效后，因债务人未履行还款义务，原告于2015年8月申请法院强制执行。在执行过程中，经调查发现被告杜微、李晏萍于2014年9月4日签订《房地产借款合同》一份，被告杜微向李晏萍借款3,200,000元，借款期限为2014年8月31日至2017年8月31日，三被告于同日签订《抵押合同》一份，约定被告杜微、郭红以其夫妻共有财产（沈阳市浑南区临波路15-4号2-1/2-1、面积为257.81平方米、证号为N060204900-1\\\\-2）抵押给被告李晏萍，并办理了抵押登记。从沈阳市大东区执行局调查的材料来看，被告杜微与李晏萍不存在真实的借款关系，借款并未真实支付，由于主合同并未实际履行，因此从合同即抵押合同也不应发生法律效力。另经调查，被告李晏萍为被告郭红的母亲，已退休多年，且无法提供真实的借款证据。由于被告杜微得知共同借款人在借款期间出现债务危机，在法院对其财产进行查封前，与被告李晏萍恶意串通，将房产抵押给被告李晏萍来逃避债务。综上，被告杜微、郭红向被告李晏萍设定抵押的行为，使被告杜微丧失了履行债务的能力，属于法律规定的禁止设立的恶意抵押，原告作为债权人有权撤销。
一审法院认定事实：被告杜微等九人于2014年7月10日共同向原告刘素环借款4,000,000元，借款期限两个月，后经沈阳市中级人民法院生效判决（[2015]沈中民四终字第445号）确定被告杜微与其他八被告共同向原告偿还借款3,860,000元及利息、律师费、诉讼费。在审理阶段，原告申请财产保全，沈阳市大东区人民法院于2014年9月22日依法查封了被告杜微位于沈阳市浑南区临波路15-4号2-1/2-1、建筑面积为257.81平方米、卷号为“60111610”的房产档案。判决生效后，因债务人未履行还款义务，原告申请法院强制执行，在执行过程中原告发现被告杜微与李晏萍于2014年9月4日签订《房地产借款合同》一份，约定被告杜微向李晏萍借款3,200,000元，借款期限2014年8月31日至2017年8月31日，被告杜微以位于沈阳市浑南区临波路15-4号2-1/2-1、建筑面积为257.81平方米的房屋提供担保。同日，被告杜微、郭红与被告李晏萍签订《抵押合同》一份，约定因财务需要，被告杜微、郭红以位于沈阳市浑南区临波路15-4号2-1/2-1、建筑面积为257.81平方米的房屋作为抵押物抵押给被告李晏萍，债务数额为3,200,000元，房屋价值为3,300,000元，债务履行期限为2014年8月31日至2017年8月31日。协议签订后，双方办理了该房屋的抵押登记。现因被告杜微、郭红将房屋抵押给被告李晏萍的行为致使原告债权无法实现，故诉至法院。另查明，被告杜微、郭红系夫妻关系，李晏萍与郭红系母女关系。
一审法院认为：本案系债权人撤销权纠纷，根据法律规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的；债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。从以上法律规定可知，债务人不当减少其财产的行为，如危害债权的实现，债权人为保证自己债权能够实现，有权申请法院撤销债务人的不当行为，即为债权人撤销权。具体到本案，原告作为被告杜微的债权人，被告杜微无力偿还原告债权，并将房产抵押给其岳母的行为，是否具有可撤销性。首先，对于被告杜微与李晏萍签订的《房地产借款合同》，《中华人民共和国合同法》规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。即自然人之间的借款合同只有在实际支付时，合同才生效。而被告杜微与李晏萍签订的《房地产借款合同》是否生效，因取决于贷款人李晏萍是否实际向借款人杜微支付了约定的借款。对此，虽三被告系公告送达，但经调查被告李晏萍居住在本案抵押的房屋内，本院曾多次到该处进行送达，均以不开门或由保姆说主人不在等方式阻挠法院送达，但本院已将起诉状、传票等送达材料粘贴到门外，沈阳市大东区人民法院执行局工作人员对其进行询问时，也要求其提供支付借款的证据并告知本案原告对三被告提起债权人撤销权诉讼的事宜，三被告又系亲属关系，因此可以推定其对原告起诉的内容应是知悉的，在此情况下其拒不到庭应诉应视为其放弃了答辩和质证的权利。因此，被告李晏萍是否向被告杜微实际支付了约定借款的举证责任应由三被告承担，其不提交证据证明借款已经实际支付，因此本院认定因被告李晏萍未实际支付借款，因此《房地产借款合同》未生效。其次，担保合同与借款合同系主合同与从合同关系，担保合同是为担保主合同的实现而存在的。本案借款合同在借款未实际交付前，借款合同成立但未生效，作为从合同的担保合同亦未生效，处于效力待定的状态。因此对于本案抵押合同及抵押行为是否具有可撤销性，关键在于被告杜微的该行为是否系不当减少其财产危害了原告债权的实现。因被告李晏萍未实际向被告杜微支付借款，被告杜微的财产没有实际增加，却又将自己的财产不当抵押给被告李晏萍并办理了抵押登记，被告李晏萍系被告杜微的岳母，因此可以认定被告李晏萍对被告杜微的债务情况以及财产状况是知悉的，被告杜微系为逃避债务恶意减少其责任财产，危害了债权人即原告的债权实现，因此原告作为债权人有权撤销该抵押行为。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第七十四条、七十五条之规定，判决如下：一、撤销被告杜微、郭红以其共有财产（位于沈阳市浑南区临波路15-4号2-1/2-1、面积为257.81平方米、证号为“N060204900-1\\\\-2”）对被告李晏萍的抵押行为；二、被告杜微、郭红、李晏萍于本判决生效之日起七日内办理上述房产的解除抵押手续。案件受理费人民币100元、公告费800元，由被告杜微、郭红、李晏萍共同负担。
本院二审期间，上诉人李晏萍围绕其上诉请求提交了下列证据：
1、杜微与上诉人等七人签订的抵押协议、杜微给上诉人等人出具的现金收条，上诉人、郭东秩、朱川龙等人的2004年至2013年的银行帐户查询单。证明：上诉人及其亲属借给杜微3,200,000元的事实真实存在，杜微与七借款人之间的《房地产借款合同》、《抵押合同》合法有效。
2、沈河区民政局2012年9月20日下发的离婚协议、（2015）大东执异字第00097号执行裁定书、（2015）大东执异字第00113号执行裁定书、（2016）辽01执复56号执行裁定书。证明：郭红与杜微已于2012年9月20日离婚，浑南新区临波路15—4号（2-1/2-1）房产归郭红所有，郭红不是被上诉人4,000,000元借款合同的被执行人。
被上诉人对上述证据质证认为：1、仅凭借条和2004年至2013年间的取款记录，不能证明上诉人等人取款用于出借给杜微，也不符合民间借贷法律关系成立的实质要件。2、郭红与杜微在2012年11月就已复婚，裁定书也认定杜微的债务是在郭红和杜微婚姻存续期间产生的，（2016）辽01执复56号执行裁定书是以不可追加股东配偶为被执行人为由做出不追加郭红为被执行人的裁定，对该裁定，被上诉人还在申诉。
被上诉人围绕上诉人的上诉请求，向法院提交了郭红与杜微于2015年5月19日签订的离婚协议，证明：杜微是在其与被上诉人借款合同纠纷案件一审败诉后与郭红离婚的，而该离婚协议将财产均划归郭红所有，债务由杜微承担，郭红与杜微是在转移资产、逃避债务。
上诉人对该证据的真实性没有异议，对证据的关联性有异议，认为该证据系杜微与郭红内部约定，不能证明杜微在转移资产、逃避债务。
二原审被告的质证意见均同上诉人意见。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
2014年7月10日，沈阳金贸医药集团有限公司、辽宁金迈特医药有限公司、沈阳金贸医疗器械有限公司、沈阳鑫贸大药房连锁有限公司、杜微、王颖、王浩、李旭、郎建共同向被上诉人借款3,860,000元，借款期限两个月，借款月息3.5%，自2014年7月10日至2014年9月10日。
2014年9月10日，因上述债务人到期未偿还借款，被上诉人起诉至沈阳市大东区人民法院，并申请财产保全。大东区人民法院依被上诉人的申请，于2014年9月22日查封了杜微名下的位于沈阳市浑南区临波路15-4号2-1/2-1、建筑面积为257.81平方米、卷号为“60111610”的房产。上述诉讼案件，经大东区人民法院审理，于2015年2月10日判决杜微与其他八债务人共同向刘素环偿还借款3,860,000元及利息、律师费、诉讼费。后杜微不服，向本院提起上诉，本院经审理于2015年8月17日做出（2015）沈中民四终字第445号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。
上述判决生效后，因各债务人未履行生效判决所确定的还款义务，被上诉人申请大东区人民法院强制执行。在执行过程中，发现杜微与李晏萍于2014年9月4日签订《房地产借款合同》一份，约定杜微向上诉人借款3,200,000元，借款期限2014年8月31日至2017年8月31日，杜微以位于沈阳市浑南区临波路15-4号2-1/2-1、建筑面积为257.81平方米的房屋提供担保。同日，杜微、郭红与上诉人签订《抵押合同》一份，约定因财务需要，杜微、郭红以位于沈阳市浑南区临波路15-4号2-1/2-1、建筑面积为257.81平方米的房屋作为抵押物抵押给上诉人，债务数额为3,200,000元，房屋价值为3,300,000元，债务履行期限为2014年8月31日至2017年8月31日。上述协议签订的当日，双方在房产登记机关办理了该房屋的抵押登记。
二审中，上诉人向法院提交了包括上诉人在内共的七人与杜微签订的抵押协议、现金收条及上诉人与郭东秩、朱川龙的银行取款明细。这七人均系杜微的亲属，其中，上诉人系杜微岳母，郭东秩系上诉人的丈夫，郭佳系上诉人的女儿，张辉是郭佳丈夫，李晏华是上诉人的妹妹，李秀芝是上诉人的母亲，朱川龙系上诉人的外甥。上诉人在二审自认，上述取款记录发生的时间自2004年至2013年，取款记录中有500元、1,000元、2,000元、3,000元不等。
另查明：2012年9月20日，杜微与郭红登记离婚，离婚协议书约定：浑南新区临波路15-4号（2-1/2-1）面积257.81㎡归女方，此房银行货款剩余款由女方偿还。2012年11月30日，杜微与郭红登记结婚。2015年5月19日，杜微与郭红又登记离婚，离婚协议书约定：私房归郭红所有，外欠3,800,000元由杜微负责偿还，不得侵害房屋所有利益。
又查明：一审法院向上诉人的身份证上载明的住址——沈阳市和平区天津南街181号651邮寄送达起诉状、开庭传票，被退回后，原审法院在辽宁法制报向李晏萍公告送达了起诉状、开庭传票，因上诉人未到庭参加诉讼，一审法院缺席审理本案并做出判决。上诉人向本院提交的上诉状中所载明的住址亦是沈阳市和平区天津南街181号651。
本院认为：根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案争议的焦点是：1、被上诉人行使撤销权应否予以支持；2、一审程序是否违法。
关于被上诉人行使撤销权应否予以支持的问题，根据《中华人民共和国合同法》第七十四条的规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。本案中，杜微与其他八债务人拖欠被上诉人的欠款，双方之间的债权债务关系已经本院（2015）沈中民四终字第445号民事判决，判决杜微与其他八债务人共同向刘素环偿还借款3,860,000元及利息、律师费、诉讼费。因杜微与其他八债务人没有履行生效判决所确定的义务，大东区人民法院依被上诉人的申请，强制执行八债务人的财产，并无不当。在该案件的执行过程中，经查，杜微在欠付被上诉人的债务到期前，将其名下的位于沈阳市浑南区临波路15-4号2-1/2-1、建筑面积为257.81平方米的房屋抵押给了上诉人，致使杜微的偿债能力下降，因此被上诉人以杜微与上诉人不存在真实的借款关系，双方系恶意串通损害被上诉人债权为由提起本案撤销权之诉。
关于上诉人与杜微之间是否存在真实的借款合同关系问题，这是本案双方争议的焦点，也是本案审理的重点。现上诉人就此关健问题，提供的借贷凭证仅是与杜微签订的《抵押协议》、《房地产借款合同》以及杜微给上诉人及其亲属出具的现金收条及上诉人与郭东秩、朱川龙的银行取款明细，而上诉人与郭东秩、朱川龙的银行取款明细发生在2004年至2013年间，且取款数额为500元、1,000元、2,000元、3,000元不等，抵押协议与现金收条又系同一时间一次性形成，且3,200,000元的借款竟无一笔转账凭证，即不能证明上诉人及郭东秩、朱川龙在长达十年间的取款用途是借与杜微，故不能认定上诉人与杜微之间存在着真实的、如此巨大数额的借款合同关系，因此杜微在欠付被上诉人的债务即将到期前，以其名下的巨额财产设定抵押，抵押给上诉人的行为，属于《中华人民共和国合同法》第七十四条所规定的无偿转让财产的情形。在前述借款案件执行至今仍未执结的情况下，杜微的抵押行为造成了被上诉人作为债权人可供实现债权的财产权益不当减少，对债权人的债权造成了损害，根据上述法律规定，该抵押行为应予撤销。
至于上诉人主张涉案房产系郭红个人所有的问题，因大东区人民法院在查封该房产时，该房产仍登记在杜微名下，而且本案郭红并未提出上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定和《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，本院对上诉人提出的该项上诉理由，不予审理。
关于一审程序是否违法的问题，上诉人主张一审法院违反《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定，送达程序不合法。但经查，一审法院向上诉人邮寄送达起诉状、开庭传票的地址是沈阳市和平区天津南街181号651，该地址是上诉人身份证上登记的住址，而且上诉人向本院提交的上诉状中所载明的地址亦是沈阳市和平区天津南街181号651，根据最高人民法院印发的《关于进一步将强民事送达工作的若干意见》法发[2017]19号第八条第一款第（二）项、第九条的规定，一审法院邮寄送达地址正确，送达程序合法有效，一审法院在邮寄送达未果的情况下，向上诉人公告送达起诉状、开庭传票，并无不当，本院对上诉人提出的此项上诉理由不予支持。
综上所述，上诉人李晏萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人李晏萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 宁
审判员 鞠安成
审判员 关宇宁
二〇一七年八月八日
书记员 关瑞婷
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；