广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终14063号上诉人（原审原告)：深圳市钦华装饰有限公司，住所地：深圳市宝安区石岩街道浪心二路北三巷四号101。法定代表人：江民钦，执行董事。委托诉讼代理人：万仰韬，广东中熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晓贞，广东中熙律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告)：深圳市胜业酒店用品有限公司，住所：深圳市龙岗区横岗街道荷坳社区长江布路70-2号厂房一栋三楼，组织机构代码：067167163。法定代表人：周景财，执行董事。被上诉人（原审被告）：何舒衡，男，汉族，1981年1月13日出生，住所地：广东省吴川市。被上诉人（原审被告）：周景财，男，汉族，1982年5月27日出生，住所地：山东省金乡县。被上诉人（原审被告）：郭圳林，男，汉族，1973年2月26日出生，住所地：广东省深圳市龙岗区。被上诉人（原审被告）：唐小燕，女，汉族，1973年11月7日出生，住所地：广东省深圳市龙岗区。被上诉人郭圳林、唐小燕共同委托诉讼代理人：李曼琳，广东鹏星律师事务所律师。被上诉人郭圳林、唐小燕共同委托诉讼代理人：林发生，广东鹏星律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：方星海，男，汉族，1987年7月11日出生，住所地：浙江省瑞安市。上诉人深圳市钦华装饰有限公司（以下简称钦华装饰公司）因与被上诉人深圳市胜业酒店用品有限公司（以下简称胜业公司）、何舒衡、周景财、郭圳林、唐小燕、方星海装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人钦华装饰公司的委托诉讼代理人万仰韬、杨晓贞、被上诉人郭圳林、唐小燕的委托诉讼代理人李曼琳、林发生到庭参加诉讼。被上诉人胜业公司、何舒衡、周景财、方星海经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。钦华装饰公司上诉请求，撤销一审判决，改判支持钦华装饰公司原审全部诉讼请求。事实和理由：一、钦华装饰公司在原审时已经提交了足够的证据证明双方结算的工程款为36万元。钦华装饰公司在原审时提交了其法定代表人江民钦与何舒衡在胜业公司处的谈话录音记录。钦华装饰公司根据诉讼惯例提交了录音的刻录光盘和录音内容的打印文本，并在开庭时由代理律师携带了录音器材即手机以供法院核对，而非如原审判决所言仅提交了该份录音记录的复制品，且更为重要的是，何舒衡作为录音谈话的一方，尽管在一审时没有参加开庭，但提交了书面的答辩状，并未否定该证据的真实性，说明了录音的真实可靠。若何舒衡否认该录音的真实性，完全可以申请法院进行科学鉴定。根据钦华装饰公司提交的录音证据，明显可以证明双方是按照36万元而非315975元结算工程款的。二、工程款利息计算起始点应该从2013年5月8日开始而非2013年7月2日开始。根据双方签订的施工合同书的约定，胜业公司应该按工程进度分期支付工程款，在竣工日期时即2013年5月8日应支付工程款的90%,至2013年7月1日支付剩余10%的工程款。由于胜业公司一直拖欠工程款，到竣工时也没有依约足额支付工程款，钦华装饰公司也一直在追要，换言之，胜业公司从工程竣工时就开始拖欠工程款，因此，从竣工时开始计算工程款利息是公平合理的。三、原审没有依法进行调查，查明涉案事实。经查，胜业公司的注册资本是在2013年4月28日实缴的，为1000万元，此时距离涉案工程竣工并不久远，而胜业公司却一直无力支付几十万的装修费用，导致本案的发生。钦华装饰公司经调查得知胜业公司在实缴注册资本不久就将该资本抽逃，为此，钦华装饰公司才将何舒衡、周景财等全部股东列为被告，并专门申请原审法院调查胜业公司的注册资本验资账户（有明确的开户行和账号）自2013年4月28日开始至2014年1月22日的交易记录（包括交易账户对方名称和账户等信息），但原审法官在庭上称，由于人手紧张，且钦华装饰公司不能提供抽逃资金的证据，所以不可能去调查，就将钦华装饰公司的申请当庭驳回。钦华装饰公司正是因不能提供到抽逃资金的证据才需要申请法院调查。四、原审判决适用法律错误。（一）根据公司法司法解释三第二条第一款的规定，公司“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持”，本案中何舒衡在胜业公司设立过程中以自己的名义同钦华装饰公司签订合同并欠款，无疑应承担合同责任，并非如原审判决所言“没有事实和法律依据”。（二）如上所述，本案是公司正式设立前签订的合同，存在发起人责任的问题。既然如此，钦华装饰公司要求追究全体发起人即股东抽逃出资的责任应一起处理。胜业公司未到庭，未发表意见。何舒衡未到庭，未发表意见。周景财未到庭，未发表意见。方星海未到庭，未发表意见。郭圳林、唐小燕辩称，一审法院查明事实清楚，合同相对方是胜业公司，与股东没有关联。一审判决适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。钦华装饰公司向一审法院起诉请求，1、胜业公司支付装修款130000元；2、胜业公司支付上述款项逾期付款的损失（参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计，自2013年5月8日起计算至胜业公司实际清偿之日止，暂计至2015年3月25日为14705.89元）；3、何舒衡、周景财、郭圳林、唐小燕、方星海对上述债务承担连带还款责任；4、胜业公司、何舒衡、周景财、郭圳林、唐小燕、方星海承担全部诉讼费用。一审法院经审理查明，2013年4月7日，何舒衡以胜业公司名义作为发包方（甲方），钦华装饰公司作为承包方（乙方），双方签订了《展厅装饰装修施工合同书》，双方就乙方承包甲方装饰装修工程达成如下协议：1、工程承包方式为乙方包工、包料。工程期限为30天，开工日期为2013年4月7日，竣工日期为2013年5月7日。2、工程造价为300000元。该款项不含代购及不确定项目，代购及不确定项目的最终结算以规定标准为依据，以实际发生量结算。3、工程项目或施工方式如需变更，双方协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期。4、工程竣工后乙方应通知甲方验收，甲方应自接到验收通知后两天内提供书面工程验收单。出具工程验收单后，三日内结清工程尾款。工程款结清后办理移交手续。5、甲方应于开工日向乙方支付30%工程款、开工日后十日支付20%工程款、开工后二十二日支付20%工程款、开工后三十日支付20%工程款、7月1日支付剩余10%工程款。6、双方发生争议协商调解解决不成时，向深圳市工商局合同仲裁委员会申请仲裁。何舒衡在涉案合同中签名确认，但未有胜业公司盖章确认。合同签订后，钦华装饰公司依约进场施工。2013年4月24日，钦华装饰公司与何舒衡签订了《增加工程预算书》，双方确认增补工程量对应的工程款为15975元。2013年5月上旬，涉案工程竣工。截止目前，钦华装饰公司已收到涉案工程款230000元。一审庭审中，关于涉案施工合同的主体问题，钦华装饰公司主张是钦华装饰公司和胜业公司，因胜业公司签订合同时尚未正式成立，所以由何舒衡以其个人名义签订的合同。装修完毕后的涉案工程是胜业公司使用和经营。关于涉案工程的结算问题，钦华装饰公司主张涉案工程已经进行结算，结算价款为360000元，并提交了2014年1月22日钦华装饰公司的法定代表人江民钦与何舒衡在胜业公司的谈话录音光盘复制品作为证据，何舒衡在该录音谈话中确认涉案工程总价款为360000元。郭圳林、唐小燕对该份证据的真实性不予确认，认为如有增加工程量，需要何舒衡、胜业公司的签名或盖章确认方可认定。一审法院释明钦华装饰公司是否申请对涉案工程款进行评估，钦华装饰公司主张装修现场已被破坏，不能反映装修的真实情况，较难进行评估鉴定。截止一审判决终结前，钦华装饰公司未向一审法院提交工程造价评估申请书。另查，2013年4月18日，胜业公司成立，周景财为总经理，何舒衡为监事，郭圳林、周景财、方星海、何舒衡、唐小燕为股东。2013年12月2日，股东变更为郭圳林、周景财、何舒衡、唐小燕。2014年11月5日，郭圳林、唐小燕与周景财签订《股权转让协议》，约定唐小燕、郭圳林分别将其各自拥有的10%股权转让给周景财。2014年11月14日，股东再次变更为郭圳林、周景财、唐小燕。又查，钦华装饰公司不具备企业施工装修资质。一审法院认为，本案的争议焦点有三个，一是一审法院对本案是否享有管辖权；二是涉案装饰装修合同的主体问题；三是涉案工程款的认定问题。关于第一个争议焦点，郭圳林、唐小燕主张双方约定争议解决的方式为向深圳市工商局合同仲裁委员会申请仲裁，一审法院无权管辖。一审法院认为，涉案合同中关于仲裁机构的约定不明确，根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定，仲裁协议约定不明确的，协议无效，因此该仲裁条款无效。同时，郭圳林、唐小燕亦前来应诉，故一审法院对该案享有管辖权。郭圳林、唐小燕的该主张，一审法院不予采纳。关于第二个争议焦点，虽然何舒衡在涉案合同上作为承包方签字确认，但因签订合同时胜业公司尚未成立，无法以其签署涉案合同，在胜业公司成立后，涉案工程完工后均是由其占有、使用。且钦华装饰公司及何舒衡、郭圳林、唐小燕均一致确认涉案合同的主体即为钦华装饰公司和胜业公司。故一审法院认定涉案装饰装修合同的主体为钦华装饰公司和胜业公司。何舒衡签署合同的行为属于职务行为，而非个人行为，何舒衡并非合同相对方，无须承担相关法律责任，钦华装饰公司诉请何舒衡支付工程款，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。胜业公司是有限责任公司，有独立的法人财产，应以其全部财产对公司的债务承担责任，何舒衡、周景财、郭圳林、唐小燕、方星海并非合同相对方，其作为公司股东仅以其出资额为限对公司承担责任，钦华装饰公司无权要求公司股东直接以其个人财产承担法律责任，如钦华装饰公司认为何舒衡、周景财、郭圳林、唐小燕、方星海存在出资不实损害了其合法权益，可另寻法律途径解决。关于第三个争议焦点，因钦华装饰公司并不具备企业施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效，因此涉案合同应认定为无效合同，合同无效后，钦华装饰公司、胜业公司双方仍应按照实际工程量进行结算。根据谁主张、谁举证的原则，钦华装饰公司负有举证证明涉案工程总价款为3600000元的义务，钦华装饰公司主张双方对总价款3600000元已确认的证据为2014年1月22日钦华装饰公司的法定代表人江X钦与何舒衡在胜业公司的谈话录音记录。对于该份证据，一审法院认为，钦华装饰公司仅提交了该份录音记录的复制品，并无其他证据予以佐证，且胜业公司对该份证据未予以认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，无法与原件核对的复制品不能单独作为认定案件事实的依据。钦华装饰公司除该份证据证明工程款360000元以外并无其他相关证据予以佐证，因此本案对钦华装饰公司关于工程款为360000元的主张不予认可。对于涉案工程量，因钦华装饰公司截止一审判决终结前未向一审法院提交评估申请书，一审法院仅能依据目前的证据认定工程价款，首先，涉案合同已明确约定涉案工程的基础价款为300000元；其次，对于增加部分的工程量，钦华装饰公司与何舒衡于2013年4月24日签订了《增加工程预算书》，双方确认增补工程量对应的工程款为15975元。一审法院依据上述证据认定涉案工程款为315975元，现钦华装饰公司已收到工程款230000元，即胜业公司还应再向钦华装饰公司支付工程款85975元，钦华装饰公司诉请超出部分，一审法院不予支持。关于钦华装饰公司诉请胜业公司支付拖欠工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，对于当事人没有对欠付工程款利息计付标准约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利息从应付工程价款之日计付。根据涉案合同约定，胜业公司应在2013年7月1日前付清全部款项，因此胜业公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，支付自2013年7月2日起至其实际清偿之日止的未付款利息，钦华装饰公司诉请超出部分，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第三条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国仲裁法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条之规定，判决:一、深圳市胜业酒店用品有限公司应当于判决生效之日起十日内向深圳市钦华装饰有限公司支付工程款85975元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，以85975元为本金，从2013年7月2日起计算至深圳市胜业酒店用品有限公司实际清偿之日止）；二、驳回深圳市钦华装饰有限公司其他诉讼请求。上述付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3194元，公告费1100元，共计人民币4294元（钦华装饰公司已预缴），由钦华装饰公司负担1460元，胜业公司负担2834元。二审经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案为装饰装修合同纠纷案件。根据钦华装饰公司的上诉内容，本案的争议焦点为：1、胜业公司应支付的工程款金额及利息的起算时间；2、其他被上诉人是否应在本案中承担连带责任。关于本案的第一个争议焦点，本院认为，在钦华装饰公司提交的与何舒衡的谈话录音中，何舒衡确认涉案工程的总价为36万元，考虑到何舒衡是胜业公司的股东，且是与钦华装饰公司签约及确定增加工程量的人，因此，其确认的工程价款可以作为认定案件事实的依据，本院认定钦华装饰公司的工程款金额为36万元。原审对此认定有误，本院予以纠正。合同无效，合同约定的付款时间并不因合同无效而对当事人不适用，胜业公司亦应按照约定支付钦华装饰公司工程款。在钦华装饰公司签订的合同中，约定的工程款总是30万元，按照该金额计算，胜业公司未支付额工程款尚有7万元，该7万元不足30万元的30%，因此，4万元应从约定的2013年5月8日计算利息，剩余的3万元应从约定的2013年7月2日计算利息。对于增加的工程量对应的工程款，双方没有书面约定支付时间，本院酌定从合同约定的最后付款截止时间开始计算利息，即增加的6万元工程款从2013年7月2日计算利息。关于本案的第二个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二条规定,发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。该规定赋予了合同相对人选择履行合同义务人的权利。本案中，胜业公司已经实际享有合同权利，从钦华装饰公司起诉的内容看，钦华装饰公司亦是选择向胜业公司主张合同权利。因此，钦华装饰公司认为何舒衡应当作为发起人承担责任的法律依据不足，本院对此予以驳回。由于与钦华装饰公司实际履行合同的是胜业公司，并非其他被上诉人，因此，应由胜业公司承担相应责任，钦华装饰公司要求其他被上诉人承担连带责任在本案中没有事实依据，本院予以驳回。如果钦华装饰公司在执行过程中发现胜业公司的财产不足以执行、股东有抽逃出资等应承担责任的行为，可再另寻法律途径主张权利。综上，钦华装饰公司的上诉理由部分成立，应予相应支持。一审判决认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第548号民事判决第二项；二、变更深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第548号民事判决第一项为：“深圳市胜业酒店用品有限公司应当于判决生效之日起十日内向深圳市钦华装饰有限公司支付工程款13万元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，其中4万元从2013年5月8日计算利息，9万元从2013年7月2日计算利息，计算至本院确定的付款之日止）”；三、驳回深圳市钦华装饰有限公司其他诉讼请求。上述付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费、公告费共计8588元，由胜业公司负担7488元，胜业公司、周景财、方星海共同负担1100元。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 路  德  虎审判员 朱    宽二〇一七年十一月三日书记员 崔艳慧（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。