辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）辽02刑终254号
原公诉机关大连市金州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王作钢，男，1973年10月20日出生，汉族，出生地黑龙江省鸡西市，小学文化，无业，户籍地黑龙江省鸡西市。2016年1月29日，因吸食毒品被行政拘留十日。2017年6月21日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
上诉人（原审被告人）佟明海，男，1972年8月5日出生，汉族，出生地辽宁省鞍山市，初中文化，无业，户籍地辽宁省鞍山市。1989年因故意伤害被劳动教养二年；2011年11月10日，因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七千元，2012年5月30日被释放。2017年6月21日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，1980年9月1日出生，汉族，出生地辽宁省沈阳市，高中文化，无业，户籍地辽宁省沈阳市和平区。2006年9月5日，因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元；2008年7月9日，因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，与未执行完毕的七年刑期，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一千元，2014年12月18日被释放。2017年6月21日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
上诉人（原审被告人）孟薇薇，女，1986年5月13日出生，汉族，出生地黑龙江省依安县，小学文化，无业，户籍地黑龙江省依安县。2016年11月9日，因吸食毒品被行政拘留五日。2017年6月21日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
上诉人（原审被告人）徐忠斌，男，1957年12月19日出生，汉族，出生地辽宁省大连市，小学文化，无业，住大连市金州区。2017年6月21日，因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
原审被告人张强，男，1977年11月12日出生，汉族，出生地辽宁省大连市，小学文化，无业，户籍地大连市普兰店区。2003年11月24日，因犯收购、销售赃物罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；2015年10月14日，因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年。2017年6月21日，因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
大连市金州区人民法院审理大连市金州区人民检察院指控被告人王作钢、佟明海、ＸＸ、孟薇薇犯贩卖毒品罪，被告人张强、徐忠斌犯非法持有毒品罪一案，于2018年3月30日作出（2018）辽0213刑初17号刑事判决。宣判后，原审被告人王作钢、佟明海、ＸＸ、孟薇薇、徐忠斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）被告人王作钢、佟明海、ＸＸ贩卖毒品事实，张强非法持有毒品事实
1.2017年6月19日，被告人王作钢在辽宁省鞍山市铁西区××街××路公交站附近，将甲基苯丙胺（冰毒）800克以每克人民币150元的价格出售给被告人佟明海，得毒资人民币120000元。
同日，被告人佟明海在辽宁省鞍山市铁西区××街××饭店内，将上述购买毒品中的400克以每克人民币190元的价格出售给被告人ＸＸ，毒资未付。案发后，公安机关查获并扣押被告人佟明海使用的贩毒工具”三星”牌手机一部。
同日，被告人ＸＸ在被告人张强位于大连市金州区××街道××办公室内，将上述购买毒品中的225克，出售给被告人张强，得毒资人民币44000元，其中人民币41000元被公安机关查获并扣押。
公安机关在鞍山市铁东区××街××号××宾馆××房间内从被告人王作钢的裤兜中查获并扣押白色晶体1袋，丸状固体21粒。经检验，均检出甲基苯丙胺成分，净重共计4.04克。公安机关在被告人佟明海位于鞍山市铁西区××小区××室的住处内，查获并扣押白色晶体9袋、白色粉末2袋、红色丸状固体1袋。经检验，其中9袋白色晶体、1袋红色丸状固体检出甲基苯丙胺成分，净重共计157.85克，2袋白色粉末未检出常见毒品成分。公安机关在被告人ＸＸ身上查获并扣押白色晶体2袋，在其驾驶的车辆内查获并扣押白色晶体2袋，经检验，均检出甲基苯丙胺成分，净重共计155.82克。公安机关在被告人张强位于大连市金州区××街道××办公室地下室内查获并扣押白色晶体3袋，经检验，均检出甲基苯丙胺成分，净重共计125.21克。查获的毒品已被公安机关罚没。
被告人佟明海到案后揭发被告人王作钢贩毒行为，并在公安机关的安排下，电话联系被告人王作钢后，带公安机关到被告人王作钢住处，将其抓获。
2.2016年6月至12月间，被告人佟明海在其位于辽宁省鞍山市铁西区的住处，向孟某出售甲基苯丙胺0.3克、0.25克各1次，共收取毒资人民币200元；向金某出售甲基苯丙胺2次，每次0.3克，共收取毒资人民币200元。其中被告人佟明海向孟某出售的0.25克甲基苯丙胺被公安机关查扣。
公安机关于2016年10月17日在佟明海位于鞍山市铁西区××住处查获并扣押白色晶体9袋、玻璃壶1个、塑料壶1个、自封袋8个，经检验，其中8袋白色晶体检出甲基苯丙胺成分，共计4.01克。
3.2017年2月13日，被告人佟明海通过韩某介绍，以每克人民币180元的价格向薛某出售甲基苯丙胺15克，次日收取毒资人民币2700元。2017年2月14日，被告人佟明海又以每克人民币180元的价格向薛某出售甲基苯丙胺19.62克，毒资未付。该19.62克甲基苯丙胺已被公安机关查扣。
（二）被告人孟薇薇贩卖毒品事实
2017年6月20日，被告人孟薇薇到大连市中山区××房间，向包某出售甲基苯丙胺9.33克，收取毒资港币5000元，该毒品及毒资已被公安机关查扣。公安机关另在被告人孟薇薇位于大连市经济技术开发区××小区××室的住处查扣白色晶体2包；在被告人孟薇薇位于大连市金州区××小区××房间查扣白色晶体3包，红色丸状固体5包。经检验，上述白色晶体5包检出甲基苯丙胺成分，净重共计5.26克；红色丸状固体5包检出甲基苯丙胺成分和咖啡因成分，净重共计13.5克。查扣的毒品已被公安机关罚没。
（三）被告人徐忠斌非法持有毒品事实
2017年6月20日，公安机关在被告人徐忠斌位于大连市金州区××街××号楼下的仓库内，查扣白色晶体2袋，经检验，均检出甲基苯丙胺成分，净重共计96.76克。查扣的毒品已被公安机关罚没。
原审认定上述事实的证据有：被告人王作钢、佟明海、ＸＸ、张强、孟薇薇、徐忠斌供述，证人包某、薛某等人的证言，辨认笔录、指认照片、物证照片、通话记录照片、视听资料、搜查笔录、称量笔录、银行流水、检验报告、扣押清单、随案移送清单、罚没物品清单、公安机关出具的工作说明、案件来源、抓捕经过、户籍证明、前科材料等。
原审法院认为，被告人王作钢、佟明海、ＸＸ、孟薇薇明知是毒品而贩卖，被告人王作钢贩卖甲基苯丙胺804.04克，被告人佟明海贩卖甲基苯丙胺597.63克，被告人ＸＸ贩卖甲基苯丙胺380.82克，被告人孟薇薇贩卖甲基苯丙胺28.09克，四被告人的行为侵犯了国家对毒品的管理制度，公诉机关指控四被告人犯贩卖毒品罪的罪名成立。被告人张强、徐忠斌明知是毒品而非法持有，被告人张强持有甲基苯丙胺125.21克，被告人徐忠斌持有甲基苯丙胺96.76克，二被告人的行为侵犯了国家对毒品的管理制度和公民的健康权利，公诉机关指控其犯非法持有毒品罪的罪名成立。被告人佟明海、ＸＸ、张强、孟薇薇、徐忠斌能如实供述犯罪事实，酌情予以从轻处罚；被告人佟明海有立功表现，酌情予以从轻处罚；被告人ＸＸ系累犯及毒品再犯，酌情从重处罚；被告人佟明海、张强有犯罪前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三款、第七款、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王作钢犯贩卖毒品罪；被告人佟明海犯贩卖毒品罪；被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪；被告人孟薇薇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年九个月，并处罚金人民币四万元；被告人张强犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；被告人徐忠斌犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万五千元；二、扣押在案的被告人ＸＸ所得毒资人民币四万一千元、被告人孟薇薇所得毒资港币五千元，予以没收，上缴国库，另继续追缴被告人王作钢所得毒资人民币十二万元、被告人佟明海所得毒资人民币三千一百元、被告人ＸＸ所得毒资人民币三千元；三、扣押在案的毒品、犯罪工具手机一部、玻璃壶一个、塑料壶一个、自封袋八个予以没收（由扣押机关执行）。
上诉人王作钢的上诉理由是：其第一次供述系公安机关非法取证所得，不应采信；其贩卖毒品给佟明海的事实不清、证据不足；公诉机关及原审法院认定其本人贩卖800克冰毒，而佟明海贩卖597余克，数量不符；从其本人随身查获的毒品应定性为非法持有。
上诉人佟明海的上诉理由是：其协助公安机关抓捕王作钢，有重大立功情节，到案后认罪态度好，请求对其减轻处罚。
上诉人ＸＸ的上诉理由是：量刑过重。二审期间，上诉人ＸＸ申请撤回上诉。
上诉人孟薇薇的上诉理由是：其贩卖毒品的毒资大部分用于购买毒品吸食，查获的麻古毒品含量低，系供本人吸食；到案后如实供述，原审量刑过重，请求改判。
上诉人徐忠斌的上诉理由是：事实不清，量刑过重。二审期间，上诉人徐忠斌申请撤回上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，各上诉人未提供新的证据。
本院认为，上诉人王作钢、佟明海、ＸＸ、孟薇薇明知是毒品而贩卖，其行为严重侵犯了国家对毒品的管理制度，妨害了社会管理秩序，构成贩卖毒品罪，上诉人徐忠斌、原审被告人张强明知是毒品而持有，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，构成非法持有毒品罪，均应依法惩处。
关于上诉人王作钢称其第一次供述系非法取证的相关上诉理由，经查，其在原审即提出相关辩解，经原审法官庭审释明，其本人和辩护人均表示不申请启动非法证据排除程序，且办案机关提供了其同步供述录像及工作说明，证实不存在非法取证情形；本院审理期间，其未能提供新的证据，故对上诉理由不予采纳。关于其贩卖毒品事实不清、证据不足的相关上诉理由，经查，王作钢在到案后第一次供中详述了其毒品来源及向佟明海贩卖毒品的事实及细节，与佟明海的供述相互印证；其供述了上线收取毒资的银行卡号及其本人向上线支付毒资的细节，亦经查证属实。上述证据足以证实其向佟明海贩卖毒品的事实，故对该上诉理由不予采纳。关于其本人随身查获的毒品应定性为非法持有的上诉理由，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，王作钢因贩卖毒品被抓获，从其处查获的毒品均应计算为其贩卖毒品的数量，故对该上诉理由不予采纳。关于其与佟明海贩卖毒品数量不符的相关上诉理由，经查，佟明海以贩卖为目的从王作钢处购买的800克甲基苯丙胺均应计算为其贩卖的数量，原审公诉机关及法院认定佟明海贩卖毒品数量少于上述数量不当，但基于上诉不加刑原则，且该数量不影响佟明海的最终量刑，本院不予调整。
关于上诉人佟明海认为其有重大立功情节、到案后认罪态度好的相关上诉理由，经查，佟明海协助公安机关抓捕王作钢，但王作钢并不属于重大犯罪分子，故佟明海的行为不属于重大立功，仅成立一般立功行为，原审在量刑时对该情节及佟明海认罪态度等情节均已经予以考虑，故对其上诉理由不予采纳。
关于上诉人孟薇薇原审量刑过重的相关上诉理由，经查，原审在量刑时对其吸食毒品的情节、查获毒品的情况、其到案后如实供述等情形已经予以充分考虑，量刑适当，故对其上诉理由不予采纳。
上诉人ＸＸ、徐忠斌要求撤回上诉，是其真实意思表示，应当予以准许。
综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
准许上诉人ＸＸ、徐忠斌撤回上诉。
驳回上诉人王作钢、佟明海、孟薇薇的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林 驰
审 判 员 徐静华
代理审判员 周 倩
二〇一八年六月八日
书 记 员 景 曼
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》相关规定
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。