湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）娄中刑再终字第6号
抗诉机关湖南省新化县人民检察院。
原审被告人陈某甲，男，1983年7月4日出生于湖南省新化县，汉族，小学文化，农民。
原审被告人伍某。
新化县人民法院审理新化县人民检察院指控被告人陈某甲、伍某犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人杨某甲、陆某乙提起附带民事诉讼一案，于2004年11月17日作出（2004）新刑初字第189号刑事附带民事判决，该判决已经发生法律效力。新化县人民法院院长发现该判决在认定事实上确有错误，经提交该院审判委员会讨论，于2013年1月4日作出（2013）刑监字第1号再审决定，对本案进行再审。新化县人民法院再审后于2014年4月10日作出（2013）新法刑再初字第1号刑事附带民事判决。宣判后，新化县人民检察院向本院提出抗诉，附带民事诉讼原告人杨某甲、陆某乙提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。娄底市人民检察院检察员吴浪平出庭支持抗诉。附带民事诉讼原告人杨某甲、陆某乙，原审被告人陈某甲、伍某到庭参加诉讼。本院审理过程中，杨某甲、陆某乙于2014年9月28日申请撤回民事诉讼的上诉，本院裁定予以准许，本案原审民事部分判决已发生法律效力，刑事部分继续进行审理，现已审理终结。
新化县人民法院一审查明，2002年6月22日中午，新化县孟公镇桥头中学学生陆某乙、陆某甲、兰某、刘某甲等人在孟公镇孟公村八组刘东民开的网吧、游戏室玩，与到此玩的伍甲、刘某乙发生口角。下午1时许，伍甲纠集被告人陈某甲、伍某和刘某丙、陈某乙、刘某丁、刘某戊、肖某甲来到该网吧，伍甲对陈某甲、刘某丙等人说“帮我打一个人。”陈某甲问“打谁？”伍甲指着陆某乙说：“就是他。”此时，陆某乙、陆某甲等人见势不妙离开网吧，约走了20米远。刘某丙持一根木棒与伍甲、陈某甲、陈某乙、刘某丁、伍某、刘某戊、肖某甲（其中亦有一人持一根木棒）追上陆某甲、陆某乙。刘某丙持木棒与同伙另一人持木棒先后朝陆某甲、陆某乙的头部猛击，将二人打翻在地。其余同伙对陆某甲、陆某乙一阵拳打脚踢。之后，陈某甲一伙逃离现场。陆某甲因伤势太重，抢救无效，于2002年7月11日在湘雅医院死亡，花去医疗费4万余元。陆某乙之伤经鉴定构成重伤，评定为十级伤残，花去医疗费用18317.6元。案发后，被告人伍某于2004年8月16日到公安机关自首。并赔偿了杨某甲经济损失3000元。另查明，经陈某甲提供线索，公安机关抓获了同案人肖某甲。案件审理过程中，被告人陈某甲主动交了15000元赔偿款，被告人伍某主动交了12000元赔偿款。
新化县人民法院一审认为，被告人陈某甲、伍某无故伙同他人殴打陆某甲、陆某乙，并造成陆某甲死亡、陆某乙重伤的严重后果，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人陈某甲、伍某共同犯故意伤害罪的罪名并系从犯的事实成立，应当以该罪追究其刑事责任。被告人陈某甲的辩护人提出陈某甲系从犯，有立功表现，要求减轻处罚的建议；被告人伍某的辩护人提出伍某是未成年人，系从犯，又是自首，要求减轻处罚的建议，本院均予以采纳。被告人陈某甲、伍某主动赔偿经济损失，亦应在量刑时酌情考虑。关于民事赔偿，因本案系共同犯罪，对被害人的合理损失，共同致害人均应承担各自的赔偿责任。因此，附带民事诉讼原告人杨某甲、陆某乙提出要求被告人陈某甲、伍某赔偿的请求，费用过高，依法只能认定应由二被告人赔偿合理损失。杨某甲提出陈某甲不可能立功，因陈某甲立功有公安机关出具的，由检察机关提交的证据证实，且杨某甲对其主张未提供证据证实，故对其主张不予采纳。至于杨某甲的诉讼代理人提出的代理意见，因肖某甲案的起诉书、判决书在事实上认定陈某甲持木棒参与打被害人，主要是根据肖某甲的供述认定的，在本案中，陈某甲提出因举报抓获了肖某甲而导致肖某甲报复，检察机关的起诉亦没有认定陈某甲持木棒，并认定其为从犯；而且诉讼代理人对其意见并没有提供相应的证据来证实，故认定陈某甲持木棒的证据不足，况且，待同案人相继归案后，如查实陈某甲确持木棒殴打被害人，可依法适用审判监督程序，因此，本院在本案中，对其诉讼代理人的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十八条第一款，第六十七条第一款，第十七条第一、三款，第三十六条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决：一、被告人陈某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。二、被告人伍某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。三、由被告人陈某甲赔偿附带民事诉讼原告人杨某甲经济损失10000元；赔偿附带民事诉讼原告人陆某乙经济损失5000元。（已交）四、由被告人伍某赔偿附带民事诉讼原告人杨某甲经济损失10000元（已付3000元）；赔偿附带民事诉讼原告人陆某乙经济损失5000元。（已交）
新化县人民法院再审查明，2002年6月22日中午，新化县孟公镇桥头中学学生陆某乙、陆某甲、兰某、刘某甲等人在孟公镇孟公村八组刘东民开的游戏室玩，与到此玩的伍甲及刘某乙发生口角。于是，伍甲（已判刑）纠集原审被告人陈某甲、伍某及共同作案人陈某乙、肖某甲、刘某丁、刘某戊（均已判刑）、刘某丙（另案处理）及刘某乙来到该游戏室，伍甲提出帮他打一个人，原审被告人陈某甲问“打谁？”伍甲指着陆某乙讲“是他。”这时，陆某乙、陆某甲等人见势不妙离开网吧，约走了20米远。刘某丙与原审被告人陈某甲各持一木棒对被害人陆某甲、陆某乙二人的头部打击，将二人打翻在地。原审被告人伍某以及其他同伙则对二被害人拳打脚踢。经旁人劝阻，原审被告人陈某甲等一伙逃离现场。陆某甲、陆某乙二人的伤主要系被木棒打击所致。陆某甲因伤势过重，于2002年7月11日抢救无效死亡。用去医疗等费用4万余元。经新化县公安局刑事技术部门鉴定：死者陆某甲因外力作用头部，造成硬膜下出血，脑组织损伤而死亡。经新化县司法鉴定小组鉴定：陆某乙右颞顶部脑挫裂伤、右颞顶部下血肿，右颞顶骨线形骨折，头皮血肿，胸部等多处软组织挫擦伤存在，其损伤已构成重伤，十级伤残。用去医疗等费用18317.6元，案发后，原审被告人伍某于2004年8月16日到公安机关自首，并赔偿了杨某甲经济损失3000元。经原审被告人陈某甲提供线索，公安机关抓获了同案人肖某甲。原审被告人陈某甲主动交了15000元赔偿款，被告人伍某主动交了12000元赔偿款。2004年12月1日，原审被告人陈某甲的家属又补偿被害人陆某甲的父母陆某丙、杨某甲经济损失7000元。
再审过程中，原审被告人陈某甲就民事赔偿与被害人陆某甲的母亲杨某甲及被害人陆某乙达成和解协议，陈某甲赔偿杨某甲经济损失76000元，赔偿陆某乙经济损失38000元。杨某甲和陆某乙表示谅解原审被告人陈某甲，出具了对原审被告人陈某甲从轻减轻处罚，刑期维持原判的报告。
上述事实，有检察机关提供，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、（2002）新化县公安局刑事技术鉴定书证明，死者陆某甲因外力作用头部，造成硬膜下出血，脑组织损伤而死亡。
2、（2002）湘新司鉴字第442号法医学鉴定书证明，陆某乙右颞顶部脑挫裂伤、右颞顶部下血肿，右颞顶骨线形骨折，头皮血肿，胸部等多处软组织挫擦伤存在，其损伤已构成重伤，十级伤残。
3、新化县人民医院CT报告单证明，陆某乙右颞顶部硬膜下血肿；右顶叶脑挫裂伤；右颞顶骨线形骨折。
4、案发现场示意图、照片、提取笔录证明，案发现场位置及提取被打断的木棒等情况。
5、被害人陆某乙的陈述证明，2002年6月22日，他与陆某甲、兰某等五个同学在去二中路上的一家网吧内玩，后又到隔壁一间房打游戏机，陆某甲告诉他，刘某乙在骂他“傻宝吉”，因刘某乙和陆某甲以前有意见的。刘某乙与伍甲走过来了，他看到不对头，他就问刘某乙“要干什么”，双方争辩了几句，从游戏机室后面来了二个年龄比较大的人说了声“准备打架了”。他见状就喊同学走，走出网吧没多远，就从背后出来十多人，有人手持木棒。陆某甲跑得慢点，头上挨了二棒，接着他感到头上也打了一棒就失去知觉了。
7、证人兰某、刘某的证言证明，2002年6月22日中午，有十来个人追打他们，其中有两人手持木棒，陆某甲、陆某乙被打翻在地。
8、证人杨某甲、杨某乙的证言证明，2002年6月22日中午有十来个人追打陆某乙、陆某甲等人，陆某乙、陆某甲被二个持木棒的人打击头部，其余同伙则对陆某乙、陆某甲拳打脚踢。
9、调解协议书及和解协议、领条、对陈某甲从轻处理的报告证明，2004年12月1日，原审被告人陈某甲的家属补偿陆某甲的父母陆某丙、杨某甲经济损失7000元；再审过程中，原审被告人陈某甲就民事赔偿与被害人陆某甲的母亲杨某甲及被害人陆某乙达成和解协议，陈某甲赔偿杨某甲经济损失76000元，赔偿陆某乙经济损失38000元。杨某甲和陆某乙请求对被告人陈某甲从轻、减轻处罚，表示谅解被告人陈某甲。
10、本院（2003）新刑初字第80号刑事附带民事判决书、本院（2004）新刑初字第322号刑事判决书、本院（2012）新刑初字第8号刑事判决书、本院（2012）新刑初字第8-1号刑事判决书、娄底市中级人民法院（2012）娄中刑一终字第49号刑事判决书证明，共同作案人肖某甲、刘某丁、伍甲、陈某乙与刘某戊、刘某乙伙同原审被告人陈某甲、伍某故意伤害他人身体而被判处刑罚的情况。
11、原审被告人伍某、陈某甲两人的户籍资料证明，伍某出生于1986年2月10日，作案时已满16周岁未满18周岁；陈某甲出生于1983年7月4日，作案时已满18周岁等情况。
12、原审被告人陈某甲的立功材料证明，陈某甲协助公安机关抓获同案人肖某甲的情况。
13、原审被告人伍某的自首证明，2004年8月16日9点左右，伍某在其母亲陈某丙的带领下来到新化县孟公派出所投案自首的情况。
14、医疗发票等证明，陆某甲抢救费用和陆某乙经济损失的情况。
15、同案人肖某甲的供述证明，陈某甲和刘某丙各持一木棒打了陆某乙、陆某甲的头部，伍甲、伍某、刘某丁、刘某戊、刘某乙都动手打了陆某乙、陆某甲。
16、同案人刘某戊的供述证明，同伙中有二人各持一根木棒打陆某甲、陆某乙，他只认识同伙中的肖某甲、刘某丁。
17、同案人伍甲的供述证明，2002年6月22日，他去新化县孟公镇刘东民开的游戏室玩，与陆某甲和陆某乙发生口角纠纷，他就喊肖某甲、伍某、陈某乙等人打陆某甲和陆某乙，刘某丙和陈某甲两个人拿木棒打。
18、同案人陈某乙的供述证明，伍甲到网吧对他们讲“打一个人”，指着正在上网的人讲“就是他”，没多久那些人就走，他们就跟了出去没多远，陈某甲等人就用木棒打那两个人，打倒在地上，他用脚踢了躺在地上的人。
19、同案人刘某丁的供述证明，陈某甲和刘某丙两人手中各拿一根木棒，陈某甲追上去用木棒朝一个个子较高的人头部打了一棒，当即那人就打倒在地，又用木棒朝那个倒地的左颈部打了一棒。
20、同案人刘某乙的供述证明，伍甲与陆某乙、陆某甲在游戏室发生了吵架。
21、原审被告人陈某甲的供述证明，2002年6月22日，他和陈某乙、伍某在新化县孟公镇孟公村八组刘东民开的网吧上网，刘某丙到网吧喊他和陈某乙，去帮刘某丙打一个人。他走出网吧外面约20米远的地方看到肖某甲、伍甲等人。他和陈某乙、刘某丙、伍甲等人用木棒、石头和手打，他是用手打。其在有二个人被他们打翻在地。
22、原审被告人伍某的供述证明，他和陈某甲、陈某乙在孟公镇一家不知名的网吧上网，看到伍甲拿了一包烟进来，伍甲把烟交给刘某丙之后讲帮他去打一个人，刘某丙问打谁，伍甲就喊刘某戌一起离开了网吧。大约过了两分钟，刘某丙和另外三四个人来到网吧，刘某丙对陈某甲招了招手，陈某甲就跟他们出去了。后听到有人在喊，说外面打架了。他就赶紧走出网吧，看到距离网吧不远处的公路上有人打架，有一个不认识的人躺在地上，旁边站着刘某丙和肖某甲，刘某丙手里还拿着一根打断了的木棒。受伤的两个人往孟公十字路口方向跑，他就想去拦下那两个逃跑的人，可他刚起步就有人在后面用手扯他的衣服，把他背上打了一拳，他就用手朝那人的胸部打了一拳，陈某甲见他被扯住了，就用脚把那个和他打的人踢倒在地上，后陈某乙等人对那人一阵拳打脚踢。
新化县人民法院再审认为，原审被告人陈某甲、伍某伙同他人殴打陆某甲、陆某乙，并造成陆某甲死亡、陆某乙重伤的严重后果，其行为均已构成故意伤害罪，公诉机关指控原审被告人陈某甲、伍某犯故意伤害罪的事实及罪名成立，应依法追究原审被告人陈某甲、伍某的刑事责任。在共同犯罪中，原审被告人陈某甲持木棒殴打陆某甲和陆某乙，起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；原审被告人伍某起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人陈某甲有立功表现，依法应当减轻处罚，在再审过程中又赔偿了被害方的经济损失，可以酌情从轻处罚。原审被告人伍某作案时已满十六周岁未满十八周岁，依法应当减轻处罚，有自首情节，依法可以从轻处罚，赔偿了被害方的经济损失，可以酌情从轻处罚。原审被告人陈某甲辩称在打架过程中只拿了木棒，但没有殴打陆某甲和陆某乙的辩护意见。经审，同案人肖某甲、伍甲、陈某乙、刘某丁等均供述陈某甲持木棒打了陆某甲和陆某乙，陈某甲持木棒殴打陆某甲和陆某乙的事实足以认定，其辩护意见本院不予采纳。原审认定被告人陈某甲系从犯，判处有期徒刑五年，根据再审查明的事实应认定原审被告人陈某甲为主犯，对被告人陈某甲本应加重处罚，但鉴于在再审过程中原审被告人陈某甲又赔偿了被害方的经济损失，得到了被害方的谅解，被害方书面请求对陈某甲的刑期维持原判，同时，其所在基层组织书面证明原审被告人陈某甲刑满释放后表现较好，无违法违纪行为，其家庭情况特殊。因此，可以对原审被告人陈某甲不再加重处罚。附带民事原告人杨某甲及陆某乙的代理人均提出伍某用木棒打了，系主犯，原审认定为从犯不妥。经再审查明，同案人伍甲、刘某戊、陈某乙、刘某丁归案后，均没有供述伍某用打断的木棒对陆某甲和陆某乙一阵殴打的事实，故原审被告人伍某持木棒欧打陆某甲和陆某乙的证据不充分，原审认定伍某系从犯准确，杨某甲及陆某乙的代理人的主张本院不予采纳。关于民事赔偿，因本案系共同犯罪，对被害人的合理经济损失，应由共同致害人按照各自责任承担相应的赔偿责任。原审被告人陈某甲在再审过程中对附带民事诉讼原告人杨某甲、陆某乙再行赔偿后，双方达成和解协议，并已给付到位，原审附带民事诉讼原告人杨某甲、陆某乙已提出撤诉，故对原审被告人陈某甲的民事赔偿责任本院不再判决赔偿。附带民事诉讼原告人杨某甲、陆某乙要求原审被告人伍某按主犯标准分别赔偿12、13万元和6万余元，根据再审查明的事实以及被告人伍某在致害中所起的作用，认为原审判决原审被告人伍某赔偿的数额相对合理，可不再异动。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第十七条第一、三款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十八条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第三十六条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条第一、二款；《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：一、维持本院（2004）新法刑初字第189号刑事附带民事判决第一、二、四项；二、撤销本院（2004）新法刑初字第189号刑事附带民事判决第三项。
检察机关抗诉认为，1、原审被告人陈某甲犯故意伤害罪的情节恶劣、后果严重，无悔罪表现。原审被告人陈某甲与本案被害人素不相识且无过节，为逞哥们义气，不计后果，持木棍击打被害人头部等要害部位，足见其主观恶性深，社会危害大。木棍击打被害人头部是造成被害人一人重伤、一人死亡的直接原因，应当认定原审被告人陈某甲系共同犯罪中的主犯。陈某甲一直不承认用木棍殴打了被害人头部，对自己的犯罪事实避重就轻，案发后潜逃，系公安机关抓获归案，不真心悔罪，无悔罪表现；2、重罪轻判，全案量刑不平衡。原审被告人陈某甲故意伤害他人造成一人死亡、一人重伤的严重后果，法定刑应为十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，一审再审仅对原审被告人陈某甲判处有期徒刑五年，而其他同案人伍甲、陈某乙、肖某甲的罪行或轻于陈某甲，或比陈某甲具有更多的法定从轻、减轻处罚的量刑情节，但其他三名同案人的宣告刑均明显重于陈某甲，原审对陈某甲量刑畸轻，有违司法公正。
原审被告人陈某甲辩称，陈某甲在打架过程中只拿了木棍，没有殴打陆某甲和陆某乙。陈某甲有立功表现，也有悔罪表现，为了进行民事赔偿，四处借钱，已经倾家荡产了，如果再去坐牢，一辈子都完了，希望法庭给予陈某甲重新做人的机会。
原审被告人伍某辩称，伍某没有拿木棍打被害人，原来已经对被害人进行了赔偿，希望法庭公正判处。
经审理查明，新化县人民法院再审认定事实正确，本院予以确认。
本院审理过程中，附带民事诉讼原告人杨某甲、陆某乙与原审被告人陈某甲、伍某达成和解协议，陈某甲、伍某在原已赔偿数额的基础上增加赔偿杨某甲经济损失3万元、赔偿陆某乙经济损失1.5万元，杨某甲、陆某乙对陈某甲、伍某表示谅解，并对本案陈某甲、伍某的刑事处罚及民事赔偿问题不再提出任何异议。2014年9月28日，附带民事诉讼原告人杨某甲、陆某乙向本院出具撤诉报告，申请撤回上诉，本院裁定准许附带民事诉讼原告人杨某甲、陆某乙撤回对原审被告人陈某甲、伍某民事诉讼的上诉。
本院认为，原审被告人陈某甲、伍某伙同他人殴打陆某甲、陆某乙，并造成陆某甲死亡、陆某乙重伤的严重后果，其行为均已构成故意伤害罪。原判以故意伤害罪罪名依法追究原审被告人陈某甲、伍某的刑事责任是正确的。在共同犯罪中，原审被告人陈某甲持木棒殴打陆某甲和陆某乙，起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。原审被告人陈某甲有立功表现，依法应当减轻处罚。原审被告人陈某甲积极赔偿被害方的经济损失，并得到被害方的谅解，可以酌情从轻处罚。原审法院再审考虑到原审被告人陈某甲积极赔偿被害方的经济损失，得到了被害方的谅解，以及原审被告人陈某甲刑满释放后表现较好，无违法违纪行为，其家庭情况特殊等实际情况，维持原一审对原审被告人陈某甲判处有期徒刑五年的刑罚并无不当。原审被告人伍某作案时已满十六周岁未满十八周岁，依法应当减轻处罚，有自首情节，依法可以从轻处罚，赔偿了被害方的经济损失，可以酌情从轻处罚，原审判处原审被告人伍某刑罚适当。本院审理过程中，原审被告人陈某甲、伍某又增加赔偿了被害方的经济损失，进一步取得了被害方的谅解，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条的规定，审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。因此，本案适宜维持原审法院再审对原审被告人陈某甲、伍某的刑罚判决，检察机关抗诉要求对原审被告人陈某甲加重处罚的意见，本院不予采纳。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持新化县人民法院（2013）新法刑再初字第1号刑事附带民事判决中对原审被告人陈某甲、伍某刑事部分的判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王旺山
审 判 员 李 俨
审 判 员 刘凯珊
二〇一四年九月三十日
代理书记员 彭祁琏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。