浙江省杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0106民初2914号
原告：王建民，男，1960年5月23日出生，汉族，住北京市宣武区。
委托诉讼代理人：黄帅，浙江融哲律师事务所律师。
?委托诉讼代理人：郭俊俊，浙江融哲律师事务所律师。
被告：陈莉，女，1972年1月14日出生，布依族，住浙江省杭州市西湖区。
委托诉讼代理人：陈庭芳，系被告陈莉之妹。
原告王建民与被告陈莉委托创作合同纠纷一案，本院于2016年4月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王建民及其委托诉讼代理人黄帅、郭俊俊，被告陈莉及其委托诉讼代理人陈庭芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.被告返还原告预付款50000元；2.被告赔偿原告以50000为本金的利息损失（自起诉之日至生效判决确定履行日按人民银行同期同类贷款基准利率计算）；3.由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告希望委托他人为自己的姥姥写一本纪念性的书。经中间人董某推荐，认识了从事文字工作的被告。原、被告在微信上初步表明了合作意向。2016年2月22日，原告委托董某向被告交付了写书的预付款50000元，被告出具了收条。双方约定由被告前往原告处当面商谈委托创作的具体事项。同年3月19日双方会面，但因被告的写作思路及版权归属等其他问题与原告的要求有较大出入，最终双方不能达成一致意见，因此合同未能成立。随即双方经董某协调，被告同意向原告返还预付款50000元。但截至起诉之日，被告尚未向原告返还预付款，给原告造成了经济损失。为维护自身合法权益，原告依法起诉。
被告辩称：双方的合同已经成立。证人为了促成此事建立了微信群，原告明确表示喜欢被告的文字。以上可以看出双方已达成口头协议。50000元是合同的确定项，原告已给付，被告已出具收条，因此合同已经成立。根据我国民法通则第五十五条规定，该合同具有明确的标的和金额，还有履行合同的时间，因此，合同已经成立。
原告为支持其主张，提供了下列证据材料：
1.收条。
证明：原告已将伍万元预付款交付给被告。
2.证人证言。
3.聊天记录。
证据2-3证明：原告有委托被告创作的意向，但合同尚未成立的事实。
被告提供了下列证据材料：
原告和被告于2016年3月20日的谈话录音。
证明：被告与原告家人及其单位工作人员一起用餐时聊原告姥姥的故事，即被告已开始履行合同义务。
经庭审质证，被告对原告提交的证据质证后认为：证据1，真实性、关联性、合法性均无异议；证据2，证明对象有异议；证据3，真实性无异议。原告对被告提交的证据质证后认为：真实性有异议，因为听不出每个人的真实声音；关联性有异议，合同还没有成立。
原告在审理过程中申请证人董某出庭作证，本院经审查予以准许。证人董某在庭审中陈述：原、被告并未就委托创作达成书面协议，本打算在北京签署书面协议，但因为版权问题、原告的写作风格及双方沟通不顺畅等原因未能签订协议。原告交付的5万元是预付款、订金。
经审查，本院认证如下：原告提交的证据1、3，被告无异议，本院予以认定；证据2与证人董某在庭审中陈述一致，且内容与证据3可相互印证，本院对于证据2及证人董某的证言均予以认定。被告提交的证据与证人证言的部分内容可相互印证，本院予以认定。
本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
原告希望写纪念其姥姥的书籍，后其校友董某将其邻居，即被告介绍给原告。为此，董某于2016年2月19日建立三人讨论的微信群，具体协商关于创作的事项。当晚，被告在微信群中询问原告希望写成什么样的？口述史的？还是偏散文的？原告回答，口述式的吧。2016年2月22日，原告通过董某向被告支付5万元，被告出具收条，内容为“今收到由董某转给陈莉的王建民书款订金伍万圆整。”。原、被告及证人董某在微信群中约定，2016年3月19日，三人在北京见面。
2016年2月19日，被告在与证人董某的微信聊天中询问证人董某，称“不知道他要写成什么，按照稿费收？千字500元？不知道他是要写成书还是什么？”。2016年2月22日，被告在与证人董某的微信聊天中称“应该签一个协议再给我的，他太好了”，董某问被告，“你有协议的样本吗？下次去北京还是签个协议比较好。”被告回答，“样本没有，大约知道怎么写。那我要写十万多字了。一大本书。”证人董某称，“哈哈，如果他满意，肯定多给的”。2016年3月20日21时54分，证人董某在与被告微信聊天中问，“我觉得你是不是可以再考虑一下版权的事情？”被告称，“我不太了解为什么一定要版权呢？你等等我问问我老师看看哈！我也问了一下我朋友，她是个编辑，她说合作有很多方式。也是存在职业作品的。”证人董某称，“明白啊。因为一开始大家都不太懂，所以也没说清楚，大师兄还爽快的把订金付了，他其实是为了合作愉快的。”……2016年3月21日凌晨1时31分，被告称，“刚又问了老师和朋友，我当然不能强迫性地去想象自己未来出名，版权版税会拿到很高，不过也的确不能降低自己是一个写手。辛苦你了啊！我想当然地以为，大师兄观察了我很久，把我当做一个严肃纯粹的散文作家来合作了！何况之前也说好了版权归我。现在降低到商业合作，我还需要调整心态！辛苦你了哦！我会努力把事情做完做好！大师兄如果强调要版权，那看看他给一个价格吧。我保留版权本来只是现实性问题，现在变成需要去想象未来会如何的问题！----这实在没法想象啊。麻烦你了哦！”早晨6时20分，证人董某称，“辛苦倒是不辛苦！我也希望你们能合作愉快!但是有一点我要解释一下，一开始我们并没有谈到合作细节，也没有涉及到版权的归属问题，只是我当时问了一下而已。还有就是版权的价格问题，一是没有看到你的作品，价格肯定是不好界定的，二是如果找职业写手的话，也不涉及到这个问题了，我还不知道怎么和大师兄讲。你自己也考虑一下是否继续合作。我这个中间人好难啊。”被告称，“说清楚了的啊！”。证人董某称，“这个我并没有说他同意了，只是先问了一下。合作细节肯定是要具体谈过的啊！我没说大师兄同意啊。”被告称，“那我不知道他那么快下订金的出发点是什么！”董某称，“他只是人太爽快了”。被告称，“我对爽快这样的性格和举动从不认可的！”。证人董某称，“他也把事情想得太简单了，我和大师兄都是门外汉啊。”。
2016年3月19日，被告及证人董某至北京与原告见面商谈合作。期间，原告安排亲属与被告见面，被告对谈话内容进行了录音。后因双方等问题没有达成一致意见，原告要求被告返还之前交付被告的5万元，与被告协商未果，遂诉至本院，要求判如所请。
本院认为，本案争议焦点为：一、原、被告双方之间的委托创作合同是否成立。二、原告交付的5万元的性质，双方应当承担的法律责任。
关于焦点一，双方当事人订立委托创作合同，委托方可以委托被委托方按照其要求创作作品。被告根据原、被告及证人之间的微信聊天、谈话，认为原告与被告之间的委托创作合同成立。但是上述证据所证明的仅仅是原告与被告之间为订立案涉委托创作合同进行了接触、洽谈和协商，但案涉合同是否成立取决于双方在接洽与协商过程中对合同的主要条款（必备条款）是否达成一致。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条第一款规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案中，被告仅根据其与证人董某在微信聊天中的内容，即其向证人董某表示稿酬千字500元、字数十万字，以及原告向被告支付5万元，即认为原、被告之间的委托创作合同成立，但并未举证证明其向原告发出要约，及原告向被告发出同意要约的意思表示，即承诺。虽然双方订立合同的标的是纪念原告姥姥的书籍，但对于该书籍的体裁、字数、稿酬、版权、创作完成时间等重要内容，原、被告双方均未达成一致意见，故本院认定，原、被告之间委托创作合同不成立。
关于焦点二，预付款、订金均系价款支付义务的一部分，均属于提前履行部分债务。而在本案中，原告于2016年2月19日与被告及证人在微信群中首次洽谈后，即于当月22日向被告支付5万元，此时双方并未就案涉委托创作合同的具体内容进行协商，后双方的委托创作合同也并未成立，故该5万元在性质上并非提前履行合同义务的预付款或订金。
《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。因原、被告双方的委托创作合同并未成立，故被告应返还原告支付的5万元。又因被告为订立合同赶赴北京与原告进行协商付出了时间和精力等成本，并为准备履行合同收集素材，对相关谈话实施录音等行为，付出了劳动，故本院酌情考虑原告为此补偿被告3000元，余款47000元被告应向原告返还。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、陈莉于本判决生效之日起十日内返还王建民47000元。
二、驳回王建民的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1050元，由王建民负担63元，陈莉负担987元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吕后旺
人民陪审员 张嶢皎
人民陪审员 王文仙
二〇一七年三月三十日
书 记 员 程菁菁