重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终7524号上诉人（一审被告）：叶典军，男，1969年3月3日出生，汉族，无固定职业，住重庆市璧山县。被上诉人（一审原告）：龙湖物业服务集团有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道新南路6号龙湖花园1-2（博德台），统一社会信用代码915001129028684238。法定代表人：王光建，龙湖物业服务集团有限公司董事长。委托诉讼代理人：张海峰，重庆中豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：余越，重庆中豪律师事务所实习律师。上诉人叶典军因与被上诉人龙湖物业服务集团有限公司物业服务合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初11893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月17日开庭进行了询问。上诉人叶典军，被上诉人龙湖物业服务集团有限公司的委托代理人张海峰、余越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶典军上诉请求：1.撤销原判，根据《龙湖U城前期物业服务协议》及相关约定，判令叶典军有权拒缴物管费。2.判令龙湖物业催促沙坪坝区规划局拆除违法建筑。3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：根据《龙湖U城前期物业服务协议》3.1、3.3条规定，物业公司检查、巡视小区，如果发现业主违反装修规定，有权拒绝装修单位进入小区。国务院《物业管理条例》第45条及重庆市人民政府令【2014】282号《重庆市查处违法建筑若干规定》第8条第2款规定物业服务企业应当及时发现、劝阻、并向有关行政管理部门举报本区域内修建违法建筑的行为。本案中，被上诉人严重失职、渎职，龙湖U城3组团二、三楼已装修的住户全部实施了违法搭建，侵害了小区公共利益，被上诉人却视而不见，充耳不闻。重庆市沙坪坝区规划局整违办执法不公，对龙湖U城3组团9栋2单元301房的违法搭建置之不理，只是强制拆除了叶典军搭建的玻璃平台，叶典军举报违法搭建至今已两年之久仍未拆除恢复原状，给叶典军造成严重精神损害。龙湖物业服务集团有限公司辩称，上诉人上诉请求的第2项不属于本案受理范围，应依法驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。龙湖物业服务集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判令叶典军向龙湖物业服务集团有限公司支付2015年1月1日至2017年5月31日止的物业服务费及公摊水电费11530.11元、违约金14549.4元，上述金额共计26079.51元。2.本案诉讼费由叶典军承担。一审法院认定事实：2012年7月23日，重庆龙湖凯安地产发展有限公司（甲方）与叶典军（乙方）签订了《重庆市商品房买卖合同》，合同载明，该商品房暂定名为：U城三组团，双方合同约定甲方以814067元的价格将位于重庆市沙坪坝区房屋一套卖于乙方，该房屋类型为花园洋房，建筑面积132.53平方米。2012年7月23日，重庆新龙湖物业服务有限公司（甲方）与叶典军（乙方）签订了《龙湖·U城前期物业服务协议》，合同约定，乙方同意接受甲方对“龙湖·U城”实施物业服务，合约还对甲方权利义务和责任、乙方权利义务和责任等进行了约定，该协议第1.4条中约定，公摊水电费根据政府规定的据实摊销原则及核算从简原则，从交房通知文书确定的交房日期至次年12月31日按照建筑面积SOHO物业0.40元/平方米/月计、电梯花园洋房0.20元/平方米/月计，以后年度的收费标准按上一年度每月实际发生平均数计算，当年实际发生平均数与上年之间的差额部分和面积核定前后甲方收取的公摊水电费差额不作退补，物业公司每年年终都将全年公摊水电发生情况向业主进行账务公布，接受业主监督;第2.1条住宅物业服务费中对电梯花园洋房按建筑面积2.8元/平方米/月收计；第3.1.2条约定，物业服务费应按月缴纳。乙方应在当月15日之前将费用金额缴清，逾期将按日向乙方加收应交纳费用3‰的合同违约金；第3.2（公摊水电费）约定，首次公摊水电费的收取是以交房通知书确定的交房日期为准，交房日期在15日之前的收取当月全月的公摊水电费，交房日期在15日之后的，收取当月半个月的公摊水电费。交房后，无论房屋是否空置、装修、被占用，公摊水电费的收取标准均按本协议第五条1.4项的约定执行。乙方应当在当月15日前将本月的公摊水电费缴清，逾期将按日向乙方加收应交纳费用3‰的合同违约金。同日，叶典军签收了《龙湖·U城临时管理规约》，规约对物业概况、总则、定义、权属、业主委员会、违约责任等做了约定，该规约第九章违约责任中载明：“为协助服务者维持本小区的正常管理，业主（使用人）应按期缴纳应缴纳的各项费用，逾期未交的，每日加收应交费用总额3‰的合同违约金”。规约尾部写明，该临时管理规约及附件，本人俱已完全知晓，并承诺遵守，并有业主叶典军签字。另查明，龙湖物业服务集团有限公司通过律师函向叶典军催收过物业服务费、水电公摊费，但叶典军并未向龙湖物业服务集团有限公司交纳涉案的相关费用。2015年10月22日，叶典军书写一份《关于终止物业服务合同的函》，在该函件中，叶典军写明了其与龙湖U城北区客服中心之间因叶典军搭建钢架结构的事实、经过，并要求物业公司赔偿其误工费5000元，发电机租赁费1000元，精神损失费20000元，共26000元，并终止物业服务合同。庭审中，叶典军向一审法院举示了圆通速递单一份，该邮寄单中寄件人处为叶典军；收件人处姓名为：运营部负责人，单位名称为：龙湖物业服务集团有限公司，地址为：重庆江北区西溪路418号龙湖原著三期38栋。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，重庆龙湖凯安地产发展有限公司与叶典军签订了《重庆市商品房买卖合同》，约定重庆龙湖凯安地产发展有限公司将位于重庆市沙坪坝区房屋。龙湖物业服务集团有限公司、叶典军双方签订的《龙湖·U城前期物业服务合同》约定由龙湖物业服务集团有限公司向叶典军居住小区提供物业服务，庭审中，叶典军辩称,其为了遮盖三楼的玻璃平台而自己搭建了平台（钢架结构），其拆除平台的损失为30000元，由此遭受的精神损失费用为30000元，要求在本案中予以扣除，但在本案中，叶典军并无相关证据证明其平台拆除的损失系龙湖物业服务集团有限公司造成的，故对叶典军的该项解释，一审法院不予采信。叶典军对于龙湖物业服务集团有限公司诉讼请求中的物业服务费及公摊水电费金额无异议，同时龙湖物业服务集团有限公司也履行了催收的义务，故对于龙湖物业服务集团有限公司要求叶典军支付2015年1月1日至2017年5月31日止的物业服务费、水电公摊费的诉讼请求，一审法院予以支持。对于违约金问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。现叶典军提出双方约定的违约金过高，龙湖物业服务集团有限公司未提供因叶典军违约而给其造成损失的证据，故该违约金偏高，一审法院依法将违约金调整为以叶典军所欠物业服务费及公摊水电费为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，计算自2015年1月16日起至付清之日止。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由叶典军于本判决生效后三日内向龙湖物业服务集团有限公司支付2015年1月1日至2017年5月31日止的物业服务费、水电公摊费合计11530.11元，并支付自2015年1月16日起计算至付清之日止，以叶典军所欠物业服务费及公摊水电费为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的违约金。二、驳回龙湖物业服务集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费452元，减半交纳226元（龙湖物业服务集团有限公司已预交），由叶典军负担。该款限叶典军于本判决生效后三日内支付龙湖物业服务集团有限公司。本院二审审理期间，龙湖物业服务集团有限公司举示了EMS快递单一份、2014年12月20日违章整改通知书（存根）一份，证明被上诉人向虎溪街道违法建筑整治小组寄送文件反映小区违章搭建的情况、要求上诉人三日内拆除违章搭建，被上诉人发现小区内有违章搭建的情况时及时通知业主停止违章搭建并向有关主管部门进行了反映。叶典军质证认为两份证据不真实、不客观。因叶典军无反驳证据证明上述证据虚假，本院对上述证据的真实性予以确认并采信。本院二审查明：二审审理过程中，龙湖物业服务集团有限公司向本院出具“说明”一份，载明：“我司在一审中关于违约金的诉讼请求为要求叶典军支付合同违约金14594.4元，该合同违约金是从2015年1月1日计算至2017年5月1日，计算标准为当月所欠的物业服务费和公摊水电费为基数，从欠费当月的16日起按日千分之三的标准计算至付清为止。现我司决定自愿将本案的违约金调低为以叶典军每月所欠物业费及公摊水电费为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从欠费当月16日起分段计算至付清之日止。我司按此标准计算出违约金为1300元，现我司只主张违约金1000元，剩余违约金我司自愿放弃。”本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，重庆新龙湖物业服务有限公司与叶典军签订的《龙湖·U城前期物业服务协议》合法有效，对双方均具有约束力。审理中，叶典军对于龙湖物业服务集团有限公司诉讼请求中的物业服务费及公摊水电费金额无异议，同时龙湖物业服务集团有限公司也履行了催收的义务，故叶典军依约应当履行支付物业费、公摊水电费等相关义务。双方在《龙湖U城前期物业服务协议》第3.1、3.3条约定，物业公司有检查、巡视小区，如果发现业主违反装修规定，有权拒绝装修单位进入小区等义务。从二审审理中被上诉人重庆新龙湖物业服务有限公司举示的证据可以看出，被上诉人对于小区业主违章搭建的行为进行了劝阻和向有关管理机关上报反映的义务，故上诉人以小区存在违章搭建为由而拒绝缴纳物业管理费的理由不成立。叶典军未按约定时间支付物业费、公摊水电费，理应承担违约责任即按约支付违约金。现龙湖物业服务集团有限公司自愿放弃部分权利，仅主张违约金1000元，且并未加重叶典军的负担，本院对此予以支持。综上所述，上诉人叶典军的部分上诉请求成立，本院依新证据予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初11893号民事判决第二项；二、变更重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初11893号民事判决第一项为“由叶典军于本判决生效后三日内向龙湖物业服务集团有限公司支付2015年1月1日至2017年5月31日止的物业服务费、水电公摊费合计11530.11元，并支付违约金1000元”；二、驳回龙湖物业服务集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费452元，减半交纳226元（龙湖物业服务集团有限公司已预交），由叶典军负担。二审案件受理费452元，由叶典军负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 敬审 判 员  郑 泽代理审判员  伏虹瑾二〇一七年十二月十八日书 记 员  余 培