北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终53号上诉人（原审被告）：刘江涛，男，1979年5月5日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：杨树英，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丛丛，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:兴宏（北京）资产管理有限公司，住所地北京市大兴区。法定代表人：赵剑，董事长。委托诉讼代理人：杨智永，北京兴展律师事务所律师。原审被告：冯冽江，男，1979年1月12日出生，汉族，户籍地黑龙江省黑河市北安市北苑社区。原审被告：谭鸿雁，女，1980年8月27日出生，汉族，无业，住北京市东城区。委托诉讼代理人：杨树英，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丛丛，北京市京师律师事务所律师。上诉人刘江涛因与被上诉人兴宏（北京）资产管理有限公司（以下简称兴宏公司）及原审被告冯冽江、谭鸿雁追偿权纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院(2015)大民(商)初字第17399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘江涛上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回兴宏公司对刘江涛的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由兴宏公司承担。事实和理由：一、一审判决违反法定程序，导致事实不清。1.一审判决未总结争议焦点，亦未列明双方当事人的证据名称、证据内容、质证意见、对证据查明情况及法院是否采纳证据，径行作出事实认定，判决书主要内容缺失；2.一审法院并未查明兴宏公司与北银消费金融有限公司（以下简称北银公司）签署的担保合同（即“本担保合同”），仅审查了《委托保证合同》，而《委托保证合同》并非兴宏公司与冯冽江保证合同关系的直接证据；3.一审法院明知兴宏公司及北银公司存有更多有冯冽江签字的文件，却要求刘江涛提供冯冽江签字文件作为鉴定样本，举证责任分配错误；4.一审判决接受北京华夏物证鉴定中心《终止鉴定函》，在肉眼能识别兴宏公司提交的“冯冽江”签名笔迹明显不同的情况下，直接以检材不够为由终止鉴定，违反法定程序；5.一审法院调取包含冯冽江本人签字的结婚及离婚文件，却未向刘江涛提供该文件，并拒绝配合刘江涛调取相关材料，且将不利结果转移至刘江涛承担，损害了刘江涛的诉讼权利。二、冯冽江与兴宏公司存在恶意串通情形，涉案《借款合同》及“本担保合同”应为无效合同。1.兴宏公司为冯冽江担保贷款时，应尽到审慎义务，对冯冽江的个人信息及抵押房产信息进行审核，但兴宏公司并未尽到相应审慎义务。2.冯冽江的贷款资料、信息存在大量的虚假内容，由此可见其与兴宏公司存在恶意串通事实。3.《个人无限连带责任承诺函》中谭鸿雁签字及指纹并非其本人所留，亦可证明冯冽江与兴宏公司存在恶意串通情形。4.冯冽江与兴宏公司恶意串通的目的在于将取得的贷款转给兴宏公司亦庄分公司员工王栋使用，本案冯冽江与兴宏公司之间的借款合同、“本担保合同”应为无效，故刘江涛之《个人无限连带责任承诺函》亦为无效，刘江涛不应承担保证责任。5.兴宏公司至今没有提交向北银公司转账的凭证，仅提交了代偿通知和代偿证明书，但上面的印章是清收通知章而不是单位公章，因此不是支付的直接书证，不能证明兴宏公司履行了代为偿付的义务。一审法院没有调查核实北银公司与冯冽江的《借款合同》及“本担保合同”的真实性和合法性，兴宏公司没有提交。刘江涛出具的《个人无限连带责任承诺函》性质是单方民事法律行为，应基于上述《借款合同》、“本担保合同”有效而存在。但如前所述，本案中冯冽江的所有信息均为虚假，也没有贷款用途的证明，冯冽江根本不符合个人贷款的条件。冯冽江提交虚假信息以欺骗手段签订的《借款合同》应属无效，“本担保合同”也应无效。此也足以证明北银公司和兴宏公司“拉人头骗贷”而损害刘江涛合法权益的事实。北银公司已在2015年、2017年受到了北京市银监局的行政处罚，北银公司在合同无效中存在重大过错，所产生的无效的法律责任应当由北银公司和兴宏公司自行承担。根据冯冽江与兴宏公司之间的约定，冯冽江提供了物的反担保，在人和物反担保并存的情况下，冯冽江因提供了虚假的物的反担保而无效，而兴宏公司有条件和能力查询该物的担保的客观性和合法性却没有查询，足以证明兴宏公司明知房屋不存在还接受冯冽江的抵押担保，其与冯冽江在主客观都存在恶意串通的行为。故本案中冯冽江未办理抵押登记的物的担保无效，《借款合同》无效，“本担保合同”未提交也即不存在，且没有兴宏公司代为偿付的直接划款凭证，故兴宏公司无权向刘江涛主张追偿权。请求法院对兴宏公司的诉讼请求予以驳回。兴宏公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不同意刘江涛上诉请求及理由，请求驳回上诉，维持原判。兴宏公司与北银公司签署了框架协议，依据该协议，北银公司认可兴宏公司作为担保方，为北银公司贷款给借款人提供无限连带保证。本案为兴宏公司向北银公司承担连带保证责任后，向主债务人冯冽江、反担保人刘江涛及谭鸿雁进行追偿而引发的纠纷，故刘江涛所称“本担保合同”与本案无关。兴宏公司已就其诉讼请求提供了充分的证据，相反，刘江涛并未举证证明兴宏公司与冯冽江存在恶意串通情形。冯冽江未到庭应诉，亦未陈述意见。谭鸿雁述称，同意刘江涛上诉主张。兴宏公司向一审法院起诉请求：1.冯冽江支付代偿款本金及利息等共计573173.35元；2.冯冽江支付代偿款利息（按照年利率5.4%计算，分别自2014年9月11日和2014年12月16日计算至付清之日止）；3.冯冽江支付违约金（以500000元为基数，按照日利率千分之三计算，自2014年9月12日计算至付清之日止）；4.刘江涛、谭鸿雁对上述三项诉讼请求共同承担连带责任；5.本案诉讼费用由冯冽江、刘江涛、谭鸿雁共同负担。一审法院认定事实：2014年3月26日，中诚晟通（北京）投资担保有限公司更名为兴宏（北京）资产管理有限公司。2013年9月3日，冯冽江与北银公司签订《北银消费金融有限公司轻松贷个人消费贷款申请书》，冯冽江向北银公司申请个人消费贷款500000元，贷款期限12个月，还款方式为按月付息，到期还清。2013年9月3日，中诚晟通（北京）投资担保有限公司亦庄分公司（担保人/甲方）与冯冽江（借款人/委托保证人/乙方）签订《委托保证合同》，中诚晟通（北京）投资担保有限公司亦庄分公司为冯冽江的上述向北银公司的500000元贷款提供连带责任保证，合同约定：保证方式为连带责任保证，保证范围包括主合同项下的本金、利息、罚息、违约金及其他费用；保证期间为主合同约定的主债务履行期届满之日起二年；主债务履行期限届满，乙方未履行或未完全履行主债务的，贷款方可以要求乙方履行债务，也可以要求甲方在保证合同约定的保证范围、保证期间内承担代为清偿责任；甲方的保证责任随乙方履行主合同项下的义务或者甲方代为偿还或者贷款方提前收回贷款等情况相应减少或者免除；乙方应向甲方支付贷款本金1%的担保费，于本合同签订当日一次性付清；甲方在履行了保证义务代乙方清偿债务后，即取代债权人的地位，有权要求乙方归还甲方垫付的全部款项、赔偿自代偿之日起的利息损失（参照国家规定的利率及罚息率计算）违约金、追偿所需的律师费以及甲方实现债权的费用；如乙方未履行或未完全履行主合同约定的全部义务，则视为乙方违约，自违约之日起，以借款本金为基数，每天按照千分之三的标准向甲方支付违约金，至贷款本息及其他相关费用付清之日止，合同中载明的反担保措施为：房产抵押：冯冽江以其名下位于北京市通州区翠屏北里12号楼（房权证号：京房权证通私字第XX**号）提供房产抵押，刘江涛以其名下位于北京市东城区朝阳门南小街22号楼3层5单元302号房屋（房权证号：X京房权证东字第XX**号）提供房产抵押担保，个人保证：刘江涛及其配偶谭鸿雁提供的家庭无限连带保证责任担保。上述《委托保证合同》首部载明担保单位名称为“中诚晟通（北京）投资担保有限公司亦庄分公司”，尾部加盖了中诚晟通（北京）投资担保有限公司公章、载明了冯冽江签字。一审庭审中，兴宏公司认可《委托保证合同》首部载明的“中诚晟通（北京）投资担保有限公司亦庄分公司”未设立，认可《委托保证合同》项下不存在有效的物的反担保。同日，刘江涛向中诚晟通（北京）投资担保有限公司亦庄分公司出具《个人无限连带责任承诺函》，载明：同意对《委托担保合同》编号ZCSTY220130903WB01中债务人的所有债务承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任，如债务人未按《委托保证合同》中的约定按期足额支付贵公司垫付的全部款项和自付款之日起的利息（利息额计算至本人实际支付日）以及其他费用、损失、违约金、赔偿金等，保证在收到贵公司“索款通知”之日起五日内无条件将上述款项全部划入贵公司指定的账户内；如债务人未按《委托保证合同》中的约定按期足额交纳担保费，保证在收到贵公司上述“索款通知”之日起五日内，无条件代债务人支付担保费本息、违约金、给贵公司造成的损失及其他费用；保证期间为自本承诺函签订之日起，直至债务人欠付贵公司的所有债务悉数清偿为止；本承诺函不可撤销；本承诺函自本人签字之日起生效，直至本承诺函项下全部债务履行完毕为止，本人保证对本承诺函中所有的债务不提出任何抗辩。后北银公司向冯冽江银行卡（卡号：×××）发放贷款500000元。截至2014年9月11日，冯冽江未依照约定偿还借款利息，2014年9月11日，兴宏公司代冯冽江向北银公司支付代偿款项23199.49元，其提交的代偿证明书载明：代偿款23199.49元中包含利息17250元、逾期罚息595.39元、逾期滞纳金1034.9元、账户管理费4319.2元。贷款到期后，冯冽江未履行还款付息义务。2014年12月16日，兴宏公司代冯冽江向北银公司支付代偿款549973.86元，其提交的代偿证明书载明：代偿款549973.86元中包含本金500000元、利息5812.5元、逾期罚息27536.98元、逾期滞纳金15174.38元、账户管理费1450元。一审审理过程中，因冯冽江缺席刘江涛垫付公告费260元，因涉案《个人无限连带责任承诺函》中谭鸿雁笔迹、指纹鉴定谭鸿雁垫付鉴定费14200元。一审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中，冯冽江经合法传唤，拒不到庭应诉，应视为其放弃答辩和质证的权利。就涉案主借款合同、《委托担保合同》、《个人无限连带责任承诺函》的效力问题：第一，就刘江涛、谭鸿雁称借款合同违反了银行贷款相关法律规定应属无效的抗辩意见，我国合同法规定合同无效的五种情形，银行贷款相关规定不属于效力性强制性规定，本案主借款合同关系亦不属于合同无效的其他情形，故涉案主借款合同应属合法有效；第二，刘江涛、谭鸿雁抗辩称《委托保证合同》中冯冽江签字为虚假并申请鉴定，但北京华夏物证鉴定中心因检材数量与质量不满足鉴定条件为由终止鉴定，相关举证不能的法律后果应由刘江涛、谭鸿雁承担，且冯冽江未对《委托保证合同》的真实性提出异议，故对其该项抗辩意见一审法院不予采信，《委托保证合同》依法成立并生效。第三，经北京法源司法科技证据鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》载明，涉案《个人无限连带责任承诺函》中谭鸿雁签字及指纹均为虚假，理应认定为谭鸿雁未作出反担保意思表示，谭鸿雁与兴宏公司之间的反担保合同关系未成立，兴宏公司要求谭鸿雁承担反担保责任缺乏法律依据与合同依据，但《个人无限连带责任承诺函》担保人刘江涛签字真实应视为其真实意思表示，刘江涛与兴宏公司之间的反担保合同关系成立生效。综上，上述主借款合同、《委托保证合同》、兴宏公司与刘江涛之间的《个人无限连带责任承诺函》意思表示真实，未违反法律法规强制性规定，合法有效。就刘江涛称涉案《个人无限连带责任承诺函》载明的主体为中诚晟通（北京）投资担保有限公司亦庄分公司的抗辩意见，兴宏公司亦认可亦庄分公司未设立，实际签署《委托担保合同》并承担担保责任的主体为兴宏公司，《个人无限连带责任承诺函》亦明确了刘江涛系就《委托保证合同》中的债务承担反担保责任，故一审法院认为兴宏公司有权向刘江涛主张反担保责任。就刘江涛抗辩称本案所涉物的担保为虚假，应视为兴宏公司在物的担保范围内放弃追偿权的抗辩意见，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条及《中华人民共和国担保法》第二十八条之规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中，《委托担保合同》中所述冯冽江提供抵押担保的房产未办理抵押登记，借款人所提供的物的担保未依法设立，不属于借款人所提供的物的担保与保证并存的情形，不适用上述法律规定，另，《中华人民共和国担保法》第三十条明确规定了担保责任免除的情形，包括：主合同双方当事人串通，骗取保证人提供保证的；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思表示的情况下提供保证的，刘江涛亦未举证证明兴宏公司与冯冽江之间存在恶意串通的情形，《个人无限连带责任承诺函》与《委托保证合同》系同日签署，《个人无限连带责任承诺函》系其真实意思表示，当中并未约定以物的担保优先受偿，故其抗辩称在物的担保范围内免除担保责任，缺乏法律依据及合同依据，一审法院不予支持。刘江涛、谭鸿雁抗辩称冯冽江并非实际用款人，庭审中要求追加王栋、赵剑为本案第三人的意见，一审法院认为冯冽江系贷款及委托担保关系的合同相对方，刘江涛关于王栋为实际用款人的抗辩意见不影响借款合同关系及委托保证合同关系的认定，另，兴宏公司是否要求赵剑承担反担保责任亦属于其行使处分权范畴，故一审法院未准许追加第三人。综上，兴宏公司为冯冽江向北银公司借款提供连带保证，刘江涛又为上述担保合同作反担保。现兴宏公司已向北银公司垫付了冯冽江所欠贷款本金及利息等款项，其有权就代偿款本息向冯冽江及反担保人刘江涛追偿，但其追偿的范围应在主借款合同本息、费用标准以内，兴宏公司提交的贷款申请书、贷款确认书中明确约定了贷款本金、利息、账户管理费，但未对逾期还款罚息、滞纳金作出约定，兴宏公司未提交证据予以证明，故兴宏公司要求支付代偿款的诉讼请求，一审法院对其要求的代偿款本金、利息、账户管理费予以支持，经核算，金额为528831.7元，超出部分一审法院不予支持，故就兴宏公司要求冯冽江、刘江涛支付代偿款利息的诉讼请求，合理部分一审法院予以支持；就兴宏公司要求支付违约金的诉讼请求，《委托保证合同》明确约定了冯冽江的违约责任，上述违约金在反担保合同约定范围之内，但双方约定违约金标准过高，兴宏公司亦未举证证明其存在过高损失，一审法院酌情按照中国人民银行同期贷款利率两倍予以调整，超出部分一审法院不予支持。据此，判决：一、冯冽江于判决生效后十日内支付兴宏公司代偿款528831.7元及相应利息（利息分两部分：第一部分以21569.2元为基数，按照年利率5.4%计算，自二〇一四年九月十一日计算至实际付清之日止；第二部分以507262.5元为基数，按照年利率5.4%计算，自二〇一四年十二月十六日计算至实际付清之日止）；二、冯冽江于判决生效后十日内支付兴宏公司违约金（以500000元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的2倍计算，自二〇一四年九月十一日起计算至实际付清之日止）；三、刘江涛对上述第一、二项债务承担连带保证责任，刘江涛承担连带保证责任后，有权向冯冽江追偿；四、驳回兴宏公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，刘江涛为支持己方主张，向本院提交了以下证据：1.《中国经营报》2016年5月28日刊发文章《北银消费疑陷“拉人头”骗贷，逾百起贷款现纠纷》，证明冯冽江利用虚假的工作单位、住址、抵押财产与北银公司签订贷款合同，双方系恶意串通，后兴宏公司未经审查冯冽江的相关信息即承担担保责任，亦属于恶意串通；2.冯冽江在黑龙江省北安市人民法院应诉时的亲笔签名文件，证明与本案兴宏公司提供的《委托保证合同》及《个人无限连带责任承诺函》中“冯冽江”的签名不一致；3.北京银监局分别于2015年11月2日和2017年8月8日作出的行政处罚决定书2份，证明冯冽江与北银公司的借款无效、兴宏公司与北银公司之间的担保无效，北银公司、兴宏公司存在重大过错，对所产生的法律后果应自行承担。兴宏公司对上述证据认为均不属于新证据，且对上述证据的真实性、关联性和合法性均提出异议。兴宏公司向本院提交了其公司与北银公司于2015年6月1日至2016年5月31日期间的《合作协议》，证明两公司之间一直存在合作关系，该协议自动延期，只要兴宏公司出具担保函，北银公司就发放贷款。刘江涛认为该证据与本案2013年9月的借款无关。本院查明的其他事实与一审法院查明一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国担保法》第三十条规定：有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思表示的情况下提供保证的。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十条规定：主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。本案中，刘江涛以借款人冯冽江的个人签名不一致、冯冽江抵押房屋信息不实及同一借款项下还存在其他担保及有关行政主管部门作出行政处罚等为由主张兴宏公司、冯冽江及案外贷款人北银公司之间存在恶意串通的情形，相关借款合同、担保合同及刘江涛提供的担保均为无效。但刘江涛提出的证据并非直接证据，并不能证明其基于被骗而提供担保，本案并无刘江涛不承担保证责任的法定情形，故刘江涛出具的《个人无限连带责任承诺函》合法有效，刘江涛应当按照约定承担保证责任。根据已查明的事实，借款人冯冽江从未对借款、委托保证等事宜提出过异议，北银公司向冯冽江发放了贷款，在冯冽江未依约还款时，兴宏公司已代为偿还了冯冽江的借款本息，因此兴宏公司有权要求刘江涛承担担保责任。本案审理中，刘江涛向本院提出了向北银公司调取涉案借款的相关材料、向北京银监局调取行政处罚决定档案文件、向北京市通州区住房和城乡建设委员会核实冯冽江提供抵押房产的真实性、向辽宁省锦州市车辆管理所调取购买车辆的所有签字文件的申请，但所申请取证内容亦不能直接证明北银公司、冯冽江、兴宏公司恶意串通骗取刘江涛提供担保，本院对此调查取证申请均不予准许。至于刘江涛提出的兴宏公司未提供向北银公司的转账凭证一节，因一审中兴宏公司已提供中国农业银行电子回单证明其代偿款项的事实，刘江涛对此进行了质证，故本院对刘江涛的此项主张不予采纳。综上所述，刘江涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16139元，由刘江涛负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 罗珊审 判 员 李丽审 判 员 王朔二〇一八年四月二十三日法官助理 张翼书 记 员 李雪