安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖民终18号上诉人（原审被告）：安徽省砀山新金利置业有限公司，住所地安徽省砀山县砀城镇金利大道。法定代表人：周宏伟，该公司董事长。上诉人（原审被告）：砀山国际大酒店有限公司，住所地安徽省砀山县砀城镇政务新区。法定代表人：周宏伟，该公司董事长。上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：周忠明，安徽梅志宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江万峰建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道财富广场6幢701室。法定代表人：高峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴培森，该公司员工。委托诉讼代理人：钟绍亮，浙江曹娥江律师事务所律师。上诉人安徽省砀山新金利置业有限公司（以下简称新金利公司）、砀山国际大酒店有限公司（以下简称砀山国际大酒店）因与被上诉人浙江万峰建设集团有限公司（以下简称万峰建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院于2016年9月30日作出的（2015）宿中民一初字第00046号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月12日公开开庭对本案进行了审理。新金利公司与砀山国际大酒店的共同委托诉讼代理人周忠明，万峰建设公司的委托诉讼代理人吴培森、钟绍亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年9月28日，新金利公司（发包方）与万峰建设公司（承包方）签订建设工程施工合同，约定万峰建设公司承建新金利公司开发的新金利梨都风景1-1#、1-6#、1-7#、2-1#楼主体工程和地下车库工程；合同价按实结算（暂定40000000元）；工程款采用调价方式，按实结算后下浮6%（其中新金利公司提供的建筑材料按价结算，不下浮）；工程款按进度支付，万峰建设公司施工至八层封顶，支付已完成工程价款的70%，八层封顶后按签证单，5日内拨付已完成工程价款的70%，剩余工程款在工程竣工验收后，支付至项目总造价的85%，工程结算审计15日内再付至项目总造价的95%、余款5%竣工验收一至五年后，15日内全部结算，合同还约定了其他相关事项。2013年7月24日，新金利公司（甲方）与万峰建设公司（乙方）、砀山国际大酒店（丙方）三方签订补充协议，约定砀山国际大酒店为新金利公司支付万峰建设公司工程款提供担保，砀山国际大酒店、新金利公司、万峰建设公司及法定代表人在补充协议上加盖公章和签字。合同签订后，万峰建设公司即组织工人进场施工。万峰建设公司在施工过程中，仅施工了合同约定工程范围中的1-6#、1-7#的主体工程和地下车库。2013年10月，在万峰建设公司施工至八层封顶后，双方因工程款支付产生纠纷停工，万峰建设公司退出施工，剩余工程由他人施工。2014年10月23日，万峰建设公司向新金利公司送达已完成工程量决算材料，载明其已完成的工程量总造价为14011337.46元，并承诺所决算的工程造价不高估冒算，如工程造价数额超过审核确定数额的10%，其愿意承担超出部分的审计费用。新金利公司对万峰建设公司报送的工程造价有异议，由此委托芜湖建联工程造价师事务所有限公司对万峰建设公司所施工的工程价款进行审计，该公司于2015年1月21日作出砀山新金利梨都风景1-6#、1-7#主体工程和地下车库工程的结算报告，载明：送审结算造价14011337.46元，核算结算造价为9275536.01元，核减4735801.45元，核减率33.80%。芜湖建联工程造价师事务所有限公司于2015年1月21日出具的书函载明：按万峰建设公司出具的工程款决算审计确认承诺书内容，万峰建设公司应承担审计鉴定费用为133386.71元，该款从工程款中扣除。2015年4月16日，万峰建设公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、砀山新金利公司支付万峰建设公司工程款9688922.71元、停工期间损失2268300元；2、砀山国际大酒店对上述欠款承担连带清偿责任。一审庭审中，万峰建设公司对新金利公司提供的支付工程款凭证、收条和相关材料，证明新金利公司已向万峰建设公司支付工程款4150665元、代付水电工费用12000元、代付挖掘机费用130000元、代付电费80971元和万峰建设公司在砀山国际大酒店消费欠款200526元折抵工程款的事实，予以认可。一审审理期间，因双方就涉案工程价款不能形成一致意见，原审法院委托中国建设银行股份有限公司安徽省分行对万峰建设公司所施工的工程造价进行审计鉴定。中国建设银行股份有限公司安徽省分行于2016年3月18日作出鉴定报告，载明：送审结算造价14011337.46元，核算结算造价为9875346.46元，核减4135973元，核减率29.518%。该鉴定报告同时注明：核算结算造价按合同约定分别下降了6个点（6%）。原审法院认为：万峰建设公司与新金利公司于2012年9月28日签订建设工程施工合同，新金利公司、万峰建设公司、砀山国际大酒店三方于2013年7月24日签订的补充协议，均不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效合同，双方当事人应按合同约定履行义务。因双方产生纠纷，万峰建设公司中途退出施工后，新金利公司接手使用了万峰建设公司所施工的工程，新金利公司理应按合同约定，向万峰建设公司支付相应工程款。所欠工程款数额按中国建设银行股份有限公司安徽省分行鉴定报告中核算造价9875346.46元，减去新金利公司已经支付工款、代付水电工费用、代付挖掘机费用、代付电费和万峰建设公司在砀山国际大酒店消费欠款及万峰建设公司承诺负担的审计鉴定费用后，尚有5167797.75元（9875346.46元-4150665元-12000元-130000元-80971元-200526元-133386.71元=5167797.75元），属新金利公司所欠的工程款。双方在合同中约定工程结算审计15日内再付至项目总造价的95%、余款5%在竣工验收一至五年后，15日内全部结算，现万峰建设公司所施工的工程交付给新金利公司使用时间不到五年，余款5%的支付条件尚未成就。故新金利公司现应支付给万峰建设公司工程款应为4909407.86元（5167797.75元×95%=4909407.86元）。另，万峰建设公司要求新金利公司承担停工损失费的诉求和新金利公司辩称万峰建设公司所施工的工程存在质量问题，其不应当支付工程款的意见，未提供证据证明，不予支持。砀山国际大酒店辩称其为新金利公司支付工程款提供担保事项未经股东会同意，担保行为无效，但相关法律和司法解释未规定公司未经股东会决议，对外所签订的担保协议无效，故对该辩解意见不予采纳。因新金利公司、万峰建设公司、砀山国际大酒店三方签订补充协议，约定担保事宜时，未明确砀山国际大酒店担保责任为一般保证责任或连带保证责任，根据相关法律规定，应推定为连带保证责任。故万峰建设公司要求砀山国际大酒店承担连带清偿责任于法有据，予以支持。综上，万峰建设公司诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于的解释》第九十条规定，判决：一、新金利公司于判决生效后30日内给付万峰建设公司工程款4909407.86元，砀山国际大酒店承担连带清偿责任；二、驳回万峰建设公司的其他诉讼请求。一审案件受理费93543元，由万峰建设公司负担5万元，新金利公司负担43543元；本案鉴定费15万元，由万峰建设公司负担5万元，新金利公司负担10万元。新金利公司与砀山国际大酒店共同上诉称：新金利公司与万峰建设公司在建设工程施工合同中明确约定，工程结算审计15日内付至工程总造价的95%，余款5%在工程竣工验收一至五年后，15日内全部结算。根据中国建设银行股份有限公司安徽省分行2016年3月18日作出的鉴定报告，结算造价为9875346.46元，新金利公司应付至总造价的95%，即为9381579.14元。新金利公司已付工程款为4707548.71元，故，新金利公司与砀山国际大酒店应付工程款为4674030.43元。而不是一审认定的在扣减已付部分后，以尚欠工程款5167797.75元的95%计算应付工程款。请求二审法院依法改判。万峰建设公司答辩称：一审判决欠付工程款的计算正确，应予维持。二审庭审期间，新金利公司与砀山国际大酒店除提交一审证据外，另提交一份河南省商丘市中级人民法院（2016）豫14民终3941号民事判决书以及一份河南省虞城县人民法院（2017）豫1425执667号执行裁定书，证明案涉商砼款1191230元已经生效的河南省商丘市中级人民法院（2016）豫14民终3941号民事判决书判令由新金利公司承担，且已进入执行程序，万峰建设公司在该案中同意在工程款中扣减该商砼款。万峰建设公司对该二份裁判文书的真实性无异议，但认为该二份裁判文书与本案没有关联，执行裁定也体现不出新金利公司已经履行判决书确定的款项。本院经审查，对新金利公司与砀山国际大酒店提交的上述二份证据的真实性予以认可，对关联性不予认可，河南省商丘市中级人民法院（2016）豫14民终3941号民事判决书并未判令万峰建设公司承担该案商砼款支付责任，新金利公司亦未提供其已支付该商砼款的相关证据，故对其认为应在本案工程款中扣减商砼款1191230元的证明目的不予采信。新金利公司与砀山国际大酒店所举其他证据、万峰建设公司二审所举证据与一审相同，相对方质证意见亦同于一审。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：新金利公司在本案中应支付万峰建设公司的工程款数额如何确定。万峰建设公司与新金利公司、砀山国际大酒店签订建设工程施工合同及补充协议承建案涉工程，后因产生纠纷，中途退出施工。根据中国建设银行股份有限公司安徽省分行鉴定报告，万峰建设公司所完工程价款为9875346.46元，新金利公司已付工程款及代付水费、电费、挖掘机费用等计4707548.71元。各方对上述事实均无异议。新金利公司及砀山国际大酒店上诉提出其在本案中应支付工程总价款的95%，剩余5%为案涉工程保修金，该5%工程保修金应以工程总造价9875346.46元为计算基数，一审判决以欠付工程款数额5167797.75元为计算基数不当。经查，新金利公司与万峰建设公司于2012年9月28日所签建设工程施工合同中关于工程价款与支付条款约定，工程决算审计后15日内付至项目总造价的95%，余款5%在竣工验收一至五年后，15日内全部结算。案涉各方对余款5%为工程保修金亦不持异议。根据该约定，余款5%应为工程总造价的5%，一审法院以欠付款项的5%作为案涉工程保修金的扣减基数不当，本院对此予以纠正。故新金利公司在本案中应支付万峰建设公司工程款4674030.43元（9875346.46×95%-4707548.71=4674030.43）。综上，原审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，但对工程保修金扣减数额计算有误，新金利公司与砀山国际大酒店的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持安徽省宿州市中级人民法院（2015）宿中民一初字第00046号民事判决第二项，即驳回浙江万峰建设集团有限公司的其他诉讼请求；二、变更安徽省宿州市中级人民法院（2015）宿中民一初字第00046号民事判决第一项为：安徽省砀山新金利置业有限公司于本判决生效后30日内给付浙江万峰建设集团有限公司工程款4674030.43元，砀山国际大酒店有限公司承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费4831元，由浙江万峰建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 敏审 判 员  廖永结代理审判员  吴 辉二〇一七年七月二十一日书 记 员  徐珍妮相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。