广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤04民终884号
上诉人（原审被告）：李伟常，男，汉族，1961年6月20日出生，住珠海市香洲区，
上诉人（原审被告）：珠海市嘉宝华健康药房连锁股份有限公司，现变更为：广东嘉宝华医药集团股份有限公司，住所地：珠海市香洲区翠珠四街51号1904-01。
法定代表人：苏忠志，董事长。
委托诉讼代理人：刘建锋，广东精诚粤衡律师事务所律师。
上诉人李伟常、广东嘉宝华医药集团股份有限公司（以下简称嘉宝华公司）均因不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初9688号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李伟常上诉请求：一、撤销一审判决并判令嘉宝华公司返还购货款952元；二、判令嘉宝华公司支付李伟常十倍赔偿金9520元，以上共计10472元；三、本案诉讼费由嘉宝华公司承担。
事实与理由：
一、李伟常与嘉宝华公司构成了事实买卖法律关系。李伟常在举证期限内向法院提交了有效凭证，但嘉宝华公司没有提交任何反驳李伟常的证据，包括涉案药品的生产企业许可证，质量检验报告合格证明等，是嘉宝华公司举证不能。
二、一审认定“康富来洋参口服液”共四盒388元中不支持十倍赔偿，法官说理论述欠妥，以李伟常明知涉品存在质量问题后仍然购买而不予支持。
三、一审法院适用法律错误。食品必须符合食品安全标准，但药品国家制定比食品更严格，质量标准以《中国药典》为准，同时《食品安全法》是新法特别法优于《消费者权益保护法》，所以本案应适用《食品安全法》十倍赔偿标准，一审适用《消费者权益保护法》三倍赔偿标准欠妥。
综上，请求二审法院撤销一审判决并改判，维护李伟常的合法权益。
二审法庭调查中，李伟常变更上诉请求为：一、嘉宝华公司返还购药款694.5元；二、嘉宝华公司支付李伟常十倍赔偿金6945元；共人民币7639.5元。
嘉宝华公司的答辩意见与其上诉状意见一致。
嘉宝华公司上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回李伟常全部的诉讼请求。
事实与理由：一、正韩鹿茸包装盒印刷“执行《中国药典》2010版标准”的陈述不构成欺诈，该行为并非是嘉宝华公司故意隐瞒，且事实上李伟常亦不存在受到欺诈的情形，嘉宝华公司不存在向李伟常赔偿的事实基础和法律依据。
二、李伟常的行为是典型的通过“知假买假”的牟利性打假行为，且本案中的所谓“打假”并不是指涉案产品存在质量问题，而是专门找所谓的“标签说明瑕疵”主张多倍赔偿，该行为已丧失了打假的正面社会意义，不应得到法律的支持和保护。
三、嘉宝华公司的抗辩是基于李伟常的诉请。李伟常不主张的部分，嘉宝公司可以不答辩，法庭也不应主动审理。本案中，法庭已多次向李伟常释明：采用侵权主张权益或是采用合同关系主张权益。李伟常一直强调按照侵权性质维权。根据侵权成立的构成要件，李伟常应当举证证明侵权行为、损害后果、因果关系、主观过错。但在本案审理的过程中，李伟常一直未能证明本案的损害后果或是李伟常的损失是什么，李伟常一直强调的也是所谓的标签说明不合格问题，从未主张产品（正韩鹿茸及洋参口服液）存在质量问题。
李伟常向一审法院提出诉讼请求：1.判令嘉宝华公司返还李伟常购买药物本金694.5元；2.嘉宝华公司支付李伟常购买药物赔偿金8660元（洋参口服液3880元、正韩鹿茸2780元、全蝎1000元、蝉蜕1000元），共计人民币9354.5元；3.嘉宝华公司负担本案诉讼费用。
一审法院查明的事实：2015年10月15日，李伟常在嘉宝华公司的店铺购买了全蝎10克18元、蝉蜕30克10.5元。2015年11月27日，李伟常在嘉宝华公司的店铺购买了康富来洋参口服液1盒97元。2016年10月31日，李伟常在嘉宝华公司的店铺购买了康富来洋参口服液3盒291元、正韩鹿茸1盒278元。李伟常主张其在嘉宝华公司处购买的全蝎和鹿茸加水熬煮后有很多泥沙，无法使用，但无证据证明，嘉宝华公司也不认可。李伟常主张其在嘉宝华公司处购买的康富来洋参口服液包装盒未标注“本品不能代替药物”，违反食品安全法的规定；嘉宝华公司认为未标注“本品不能代替药品”不足以对李伟常造成误导，产品不存在质量问题。李伟常主张其在嘉宝华公司处购买的正韩鹿茸包装盒注明生产日期为2016年1月3日，执行标准为《中国药典》2010版和ZHB-2012，但中国药典从2015年12月1日起实施新版本，故认为该产品质量不合格；嘉宝华公司认为药典适用新标准未及时更新是包装未及时更新导致的，产品不存在质量问题，且适用新旧标准不足以对李伟常造成重大误导。
另查明，李伟常在立案时向一审法院提交《情况说明》一份，称：“立案庭审查人员已向我释明，本案涉及侵权纠纷与合同纠纷相竞合的法律关系，李伟常方仍然选择以侵权作为立案案由，特此说明。”
一审法院认为：《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”但是，李伟常在嘉宝华公司处购买的蝉蜕、全蝎及鹿茸均属于药品，而非食品，不适用上述法律的规定。李伟常在嘉宝华公司处购买的康富来洋参口服液属于保健食品，适用上述法律的规定，但根据上述法律规定，“食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”。李伟常是在2015年11月27日购买了一盒康富来洋参口服液之后，又于2016年10月31日购买了三盒康富来洋参口服液，按李伟常的陈述，其购买涉案产品的目的是自己和家人使用，根据常理，李伟常应当清楚了解其所购买的康富来洋参口服液的情况才重复购买，可见涉案康富来洋参口服液包装盒未标注“本品不能代替药物”并未对李伟常造成误导，也无证据证明该标注上的瑕疵影响食品安全，李伟常据此瑕疵主张退款及十倍赔偿，依据不足，一审法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”李伟常主张其在嘉宝华公司处购买的蝉蜕、全蝎存在熬煮后浑浊无法使用的情形，但无证据证明，嘉宝华公司也不认可，李伟常应承担举证不能的法律后果，对于李伟常就蝉蜕、全蝎提出的退款和赔偿请求，一审法院不予支持。
李伟常在嘉宝华公司处购买康富来洋参口服液等商品，与嘉宝华公司之间形成消费者与经营者的法律关系。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”依照该规定，认定嘉宝华公司是否需要赔偿关键在于嘉宝华公司是否存在欺诈行为。依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”本案中，李伟常购买康富来洋参口服液是间隔一段时间后重复购买，根据常理，李伟常应当清楚了其所购买的康富来洋参口服液的情况才重复购买，而不是因为被欺诈而购买，李伟常就康富来口服液提出的退款及赔偿请求依据不足，一审法院不予支持。李伟常在嘉宝华公司处购买的正韩鹿茸生产于2016年，此时其执行标准《中国药典》已经更新为2015版，可见涉案正韩鹿茸药品标注的执行标准为《中国药典》的过期版本，李伟常购买时很可能不知道也非应当知道存在该情况；而嘉宝华公司作为药品销售商，知道或者应当知道其销售药品适用的执行标准，嘉宝华公司未能证明其销售该产品时向李伟常说明了该药品标注适用过期标准的情况，应当认定为“故意隐瞒真实情况”，且该隐瞒足以导致购买方作出错误意思表示。据此，一审法院认定嘉宝华公司销售适用过期标准的正韩鹿茸商品存在欺诈行为，李伟常有权要求嘉宝华公司退还该商品价款278元并赔偿商品价款的三倍即834元。李伟常其他退款及赔偿请求均依据不足，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款、《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、嘉宝华公司于判决发生法律效力之日起十日内，向李伟常退还货款278元并支付赔偿款834元；二、驳回李伟常的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由李伟常负担44元，嘉宝华公司负担6元。
本案二审期间，李伟常提交了以下新证据：提交检验报告一份。这是在另案中，嘉宝华公司提交的，其只有复印件，证明检验样品货不对板。
嘉宝华公司质证称：李伟常提交的检验报告不是我方提交的，且和本案无关。
嘉宝华公司提交了以下证据：一、正韩药业的营业执照、生产许可证、药品GMP证书，证明涉案产品厂家具备合格的生产资质；二、康富药业的营业执照、保健食品GMP证书、卫生许可证、食品经营许可证，证明涉案产品厂家具备合格的生产资质；三、康富来洋参口服液成品检验报告单，证明涉案产品质量合格，不存在瑕疵；四、正韩鹿茸成品检验报告书，证明涉案产品质量合格，不存在瑕疵；五、茂名市食品药品监督管理局的证明，证明涉案产品原来的包装盒上印了2010年的标准，新的包装盒印了2015年的标准，旧的包装盒没有用完，监管部门允许生产厂家使用完旧的包装盒，这不涉及到质量问题；六、李伟常多次诉讼的检索记录，证明李伟长是职业打假人。
李伟常质证称：对证据一、二所涉的生产资质，与本案无关联，无异议。对证据三、四、五的三性不认可，均没有原件，检验报告针对的对象不是李伟常买的药品。对证据六，是有这些诉讼，但和本案没有关系。
本院经审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。
针对双方的上诉请求，本院综合评述如下：李伟常在嘉宝华公司购买的蝉蜕、全蝎及鹿茸均属于药品，而非食品，不适用《中华人民共和国食品安全法》的相关规定。同时，李伟常购买的康富来洋参口服液未标注“本品不能代替药物”及购买的正韩鹿茸药品上标注的是旧的执行标准均属于包装上的瑕疵，不足以对李伟常产生误导，故李伟常并非受欺诈而消费。一审认定嘉宝华公司存在欺诈行为，从而根据《中华人民共和国消费者权益保护法》判令嘉宝华公司退还正韩鹿茸药品价款278元并赔偿商品价款的三倍即834元不妥，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但部分处理失当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初9688号民事判决；
二、驳回李伟常的诉讼请求。
一审案件受理费50元，二审案件受理费100元均由李伟常负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭志俊
审判员 郭建勇
审判员 李 灵
二〇一八年四月二十四日
书记员 梁煜平