安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖13民终230号
上诉人（原审原告）：刘銮明，男，汉族，1950年1月24日出生，住安徽省灵璧县。
上诉人（原审原告）：戈业花，女，汉族，1963年3月21日出生，住安徽省灵璧县。
上列二上诉人共同委托诉讼代理人：马秀森，安徽陆汝明律师事务所律师。
上列二上诉人共同委托诉讼代理人：张红艳，安徽陆汝明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：灵璧县娄庄镇人民政府，住所地安徽省灵璧县娄庄镇娄庄街，统一社会信用代码19341323003200577Y。
法定代表人：顾明，该镇镇长。
上诉人刘銮明、戈业花因与上诉人灵璧县娄庄镇人民政府（以下简称娄庄镇政府）土地承包经营权纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2017）皖1323民初1852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘銮明、戈业花上诉请求：撤销一审判决第二项，改判娄庄镇政府返还23.8亩土地给刘銮明、戈业花，并赔偿12年的经济损失。事实和理由：1.2006年娄庄镇政府将小农场197.01亩土地发包给他人使用，该土地包括原长集乡政府发包给刘銮明使用的22.5亩土地，娄庄镇政府侵犯了刘銮明的承包经营权。2.一审法院以双方没有签订承包合同为由认定娄庄镇政府没有将案涉土地发包给刘銮明错误。戈业花母子四人在荣花村没有承包地。案涉的22.5亩土地是刘銮明、戈业花的开荒地，该土地自开荒以来至2006年一直由刘銮明、戈业花耕种，因此没有签订承包合同。根据土地管理法和农村土地承包法的规定，戈业花享有案涉土地的承包经营权，且因保持30年不变。3.刘銮明、戈业花失去22.5亩土地已达12年之久，一审法院仅判决娄庄镇政府支付10000元经济损失错误。
娄庄镇政府未答辩。
刘銮明、戈业花向一审法院起诉请求：要求娄庄镇政府返还给刘銮明、戈业花37.5亩土地；娄庄镇政府赔偿2006年至2016年11年的37.5亩土地收入，按每亩1000元计算，计412500元。
一审法院认定事实：1.刘銮明原系国家工作人员，戈业花系娄庄镇村民，二人为夫妻关系。婚后生育三个子女，戈业花及三个子女均为农业户口，戈业花为户主。2.刘銮明、戈业花从1980年春一直在原长集乡小农场开荒种地，刘銮明曾于2001年向原长集乡政府交过500元承包费。2004年9月29日，原长集乡政府研究决定，乡小农场原窑址机井以西11.5亩土地，连同树苗地11亩土地，计22.5亩，由刘銮明一家继续耕种使用。同年10月21日，经原长集乡党政联席会议研究决定，将原长集乡小农场骨灰堂房屋六间，出售给刘銮明，此房占地东西长50米，南北长79米，及南大洼地归刘銮明长期使用。当日，乡政府与刘銮明签订协议书。刘銮明于10月25日将买房款3000元交乡政府。3.2005年原长集乡政府被撤销后并入娄庄镇政府，原长集乡双任村小刘村民组、荣花村汪家边王村民组与娄庄镇政府因原长集乡小农场土地权属发生争议。经过灵璧县人民政府裁定，该争议地属娄庄镇农民集体所有。2006年元月20日，刘銮明与娄庄镇政府签订承包协议书，鉴于刘銮明一家一直在小农场开荒种地，娄庄镇政府同意将镇小农场范围内4块地（骨灰堂后、骨灰堂前、林地、洼地；共计15亩）发包给刘銮明耕种。约定承包期三年（从2006年4月30日至2009年4月30日），承包费每年每亩120元。承包期满后，在同等条件下，乙方刘銮明可优先续包。4.2006年娄庄镇政府将小农场197.01亩土地使用权公开对外发包。该地块后被镇政府发包给他人使用。刘銮明未能对原一直耕种的乡小农场原窑址机井以西的22.5亩及承包合同约定的15亩继续使用，引发其信访和诉讼。2007年12月4日，戈业花到灵璧县信访局反映娄庄镇政府强行收回其37亩土地使用权，灵璧县委批示由灵璧县农委牵头、县国土资源局配合查处。经查，戈业花婚前系娄庄镇戈店村村民，1979年和长集乡公务员刘銮明结婚，婚后生育3子女。戈业花及其三个子女均为农业户口，2000年户口落在。先后居住在和原长集乡知青点骨灰堂。1995年土地二轮发包时，戈业花一家户口不在，没有向申请承包土地的权利。当时该户也没有向戈店村申请承包土地。另查明，1995年土地二轮发包时，荣花村人均占用耕地7.72亩。2008年5月8日，灵璧县农业委员会对刘銮明、娄庄镇政府之间纠纷的处理意见是：双方于2006年元月20日签订的小农场土地承包协议书合法有效，承包期满后，同等条件下，刘銮明可优先续包，并建议娄庄镇政府对原长集乡小农场土地使用权继续公开对外发包时，在原来承包面积的基础上，可以适当增加刘銮明的承包地，以帮助解除其家庭困难。2015年1月10日，娄庄镇政府与戈业花签订土地承包协议书，将位于娄庄镇小农场13.7亩集体所有土地承包给戈业花使用。5、2017年9月29日，经安徽华鹏资产评估有限公司评估，37.5亩土地自2006年4月至2009年4月的纯收入为100300元。一审法院认为，戈业花系娄庄镇村民，其及三个子女均为农业户口，戈业花为户主，其作为农村集体经济组织成员，有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。因其和刘銮明系夫妻，刘銮明与娄庄镇政府所签的承包协议及其他书面材料，戈业花均予认可，结合灵璧县农委的调查处理意见，认定刘銮明和娄庄镇政府于2006年元月20日签订承包协议书，合法有效，应视为戈业花作为村集体组织成员与娄庄镇政府签订的土地承包合同。合同约定：娄庄镇政府同意将镇小农场范围内4块地（骨灰堂后、骨灰堂前、林地、洼地；计15亩）发包给刘銮明、戈业花耕种，承包期三年。在与刘銮明、戈业花签订该合同后，娄庄镇政府又将该块土地承包给他人使用，构成违约，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任，赔偿刘銮明、戈业花合同期内未能耕种使用所造成的经济损失，根据评估意见书，该15亩的损失为41200元（103000元÷37.5×15）。另，2004年9月29日，原长集乡政府研究决定，乡小农场原窑址机井以西11.5亩土地连同树苗地11亩土地，计22.5亩，由刘銮明、戈业花一家继续耕种使用。《中华人民共和国农村土地承包法》规定，发包方应当与承包方签订书面承包合同，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。因双方未签订承包合同，不能证明娄庄镇政府将该地发包给了刘銮明、戈业花。2006年发包方即娄庄镇政府将该块土地收回并另行发包给第三人，根据《中华人民共和国农村土地承包法》规定，土地承包经营权流转，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。娄庄镇政府在刘銮明、戈业花一直实际耕种该土地、未声明放弃承包权的情形下，将该块土地收回并另行发包给第三人，侵犯了刘銮明、戈业花的优先权。对于该损失，因无具体计算标准，可参照适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，确定为10000元。关于刘銮明、戈业花要求返还其37.5亩土地承包经营权、戈业花庭审中提出其及子女应按荣花村人均占用耕地7.72亩的标准享受土地承包经营权的请求，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该诉求不属于法院处理范围，其可向有关行政主管部门申请解决。关于娄庄镇政府辩称刘銮明、戈业花起诉已过诉讼时效期间的问题，2007年12月4日，刘銮明、戈业花就申请有关部门对与娄庄镇政府之间纠纷进行处理，该纠纷一直未能处理完结，刘銮明、戈业花从未放弃维护自己的合法权益，故娄庄镇政府该辩解理由，不予采纳。关于娄庄镇政府称其将土地发包给他人使用，仅是违约，而不是侵权，刘銮明、戈业花起诉侵权应以案外人为被告的问题，根据民法总则的规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或侵权责任。刘銮明、戈业花起诉娄庄镇政府赔偿因为违约给其造成的经济损失，符合法律规定，应予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第十四条、第十六条、第二十一条、第二十二条、第二十六条、第三十三条、第五十三条、第五十四条、第五十六条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、娄庄镇政府应于判决生效后十日内赔偿戈业花、刘銮明的经济损失51200元；二、驳回刘銮明、戈业花的其他诉讼请求。一审案件受理费7486元，由刘銮明、戈业花负担2000元，娄庄镇政府负担5486元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另，娄庄镇政府经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院对其上诉已按撤回上诉处理（另行制作民事裁定书）。
本院认为，根据农村土地承包法的相关规定，农村土地承包分为家庭承包和其他方式承包两种方式。对于家庭承包，农村土地承包法第二十二条规定“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”，该承包经营权属物权。对于其他方式承包，根据农村土地承包法第四十九条规定的精神，只有经过依法登记土地承包经营权的，承包人的承包经营权才属于物权，而对于没有经过依法登记的，其承包经营权属于债权。本案中，原长集乡政府虽于2004年将案涉土地发包给刘銮明耕种，但双方一直未签订书面承包合同，刘銮明的承包经营权亦未经过依法登记，因此，依据农村土地承包法相关规定，刘銮明取得的承包经营权不属于物权而属于债权，故，刘銮明以其承包属家庭承包为由，要求娄庄镇政府返还37.5亩承包地没有法律依据，一审法院予以驳回正确。至于戈业花及其子女作为农村承包经营户至今没有取得承包地，其要求解决承包地的问题，不属于人民法院审理范围，其可向有关行政部门要求解决。对于刘銮明要求赔偿损失的请求，原长集乡政府虽于2004年9月29日研究决定将乡小农场原窑址机井以西11.5亩土地连同树苗地11亩土地，计22.5亩，由刘銮明、戈业花一家继续耕种使用，但双方没有约定承包期限，娄庄镇政府予以收回另行发包给他人并无不当。对于2006年元月20日，刘銮明与娄庄镇政府签订承包协议，因娄庄镇政府在签订协议后合同履行期间又将土地另行发包他人，对刘銮明构成违约，其应当承担违约责任，一审法院依照合同法的相关规定判决娄庄镇政府承担违约责任并无不当，本院予以维持。关于刘銮明对22.5亩是否享有承包土地优先权的问题，因双方当事人对该块土地的承包没有签订书面承包合同，没有约定刘銮明享有优先承包权，刘銮明的承包亦不属于家庭承包，一审判决认定刘銮明对该土地享有优先承包权没有法律依据，鉴于一审判决后，娄庄镇政府虽提出上诉，但其经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其撤回上诉，故，本院对该项判决予以维持。
综上所述，刘銮明的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5350元,由上诉人刘銮明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周亚丽
审 判 员 李德道
审 判 员 杨俊举
二〇一八年四月三日
法官助理 Ｘ Ｘ
书 记 员 夏春秋
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。