云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云28民终726号上诉人（原审原告）：云南索维特公路建设集团有限公司，住所地昆明市吴井中路吴井新苑二单元五层501号。组织机构代码：77551499-8。法定代表人：兰某某，董事长。委托诉讼代理人:朱笑菲，云南万成律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：西双版纳天泽房地产开发有限公司勐腊分公司，住所地勐腊县新城雨林大道农业发展银行旁。统一社会信用代码：91532823555148594D。法定代表人：李某，经理。委托诉讼代理人：傅启斌，云南兴边律师事务所律师。特别授权代理。上诉人云南索维特公路建设集团有限公司(以下简称索维特公司)因与被上诉人西双版纳天泽房地产开发有限公司勐腊分公司(以下简称天泽勐腊分公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服勐腊县人民法院（2016）云2823民初464号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月5日开庭进行了审理。上诉人索维特公司的委托诉讼代理人朱笑菲，被上诉人天泽勐腊分公司的委托诉讼代理人傅启斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人索维特公司上诉请求：1.撤销勐腊县人民法院（2016）云2823民初464号民事判决，发回重审或改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。其理由是：一、一审程序违法。本案属于疑难复杂案件应当转为普通程序审理，一审适用简易程序审理错误；一审庭审中仅给上诉人2分钟法庭辩论时间，非法剥夺了上诉人的辩论权；本案应当适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释，一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》及解释错误。二、本案认定事实错误。本案被上诉人承认支付不足，一审法院驳回起诉错误。本案的合同效力并没有任何争议，被上诉人支付工程款是按工程审计价，被上诉人三次支付与尾款与审计价相符。勐腊县政府投标价1436万元，实际完成投资以县审计部门结算为准。上诉人完成了80%的工程量。被上诉人不认可发包人工程造价，应当对工程进行评估。一审法院驳回上诉人一审诉讼请求明显错误。请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人天泽勐腊分公司辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，采信证据适当，判决结果准确。上诉人的上诉主张缺乏依据，与客观事实不符，上诉请求依法不应得到支持。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判，具体答辩理由如下：一、答辩人与上诉人之间的建设工程合同合法有效，上诉人承建的工程款项已经双方结算，并已支付完毕。上诉人要求再支付工程款754737.55元，缺乏事实依据和法律依据。二、上诉人认为双方签订的《建设工程施工合同》工程价款由答辩人填写，工程量价由答辩人调整，最后以实际工程量进行结算的主张，与客观事实不符，其主张不能成立。三、上诉人关于施工中工程量增加80%左右，竣工后，上诉人多次请求结算，答辩人拒不结算，导致施工工人上访，政府部门决定将工程交付审计，工程价款审计为2370925.55元等各项主张，均与客观事实不符，其主张依法不能成立。四、上诉人关于原审法院适用法律错误、程序违法、滥用自由裁量权等上诉主张与客观事实不符，其主张不能成立。索维特公司向一审法院起诉请求：1.判决天泽勐腊分公司支付索维特公司工程尾款754737.55元；2.判决天泽勐腊分公司按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付索维特公司工程尾款自2014年3月5日起至2016年5月7日期间利息92624.12元；3.判决天泽勐腊分公司支付索维特公司违约金226421.27元；4.本案全部诉讼费由天泽勐腊分公司负担。一审法院确认的本案法律事实：2013年9月3日，甲方勐腊县人民政府与乙方西双版纳天泽房地产开发有限公司签订《勐腊县水务局旧城改造片区景观设施赞助建设协议书》1份，该协议约定乙方赞助建设勐腊县水务局旧城改造片区景观设施建设，项目名称为勐腊县水务局旧城改造项目景观设施建设项目；项目建设内容为：（1）新建2座跨卜过河的桥，每座桥全长14米，宽14米；（2）景观河堤建设，河堤全长360米（双边），高10米；（3）景观绿化带建设，全长360米，宽8米；（4）凉亭6座；项目投资情况：本项目计划总投资为1436万元，实际完成投资以县审计部门结算审计为准；计划建设时间：2013年10月-2014年6月。该协议还约定了其他权利义务。2013年11月5日，（发包人）天泽勐腊分公司与（承包人）索维特公司签订《建设工程施工合同》1份，约定天泽勐腊分公司将（1号）卜过河桥梁施工项目发包给索维特公司进行施工。结构类型为整体板、钢筋混凝土，建设规模为10M×14M，开工日期为2013年11月4日，竣工日期为2014年3月5日，合同工期总日历天数120日历天；工程质量标准按国家质量验收标准一次性验收合格；合同价款金额为伍拾捌万元整，此部分价款属卜过河桥梁施工包干价，挡墙部分每立方米石方按290元计算；工程达到竣工标准后5个工作日内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算资料，发包人在20天内给予审定。双方有争议时可选定具有审价资质的双方认可的会计师事务所或造价师事务所或审计局进行审价，双方对指定的审价机构作出的审价予以认可。发包人在结算完或审价机构作出审价后7日内无正当理由不支付工程款的，从第2天起每月按尾款总额的日万分之二支付违约金。该合同还约定了其他权利义务。2014年1月18日，索维特公司出具给天泽勐腊分公司工程款拨付授权书1份，该授权书载明：“云南索维特公路建设集团有限公司在勐腊县卜过河施工，卜过河（1号）桥及护岸挡墙的所有工程款项全部拨付到我公司指定账户。云南索维特公路建设集团有限公司的法定代表人兰建荣同志，委托郑桂勇（532823197807060019）任本项目经理，并履行项目经理职责。特申请天泽勐腊分公司，把卜过河（1号）桥及护岸挡墙的工程款，预拨给项目经理郑桂勇账户上，开户行：建行勐腊支行，账户号为：62×××98”。2014年1月17日，郑桂勇向天泽勐腊分公司出具拨款申请1份，内容为：“我单位卜过河护岸挡土墙项目，挡土墙已完成方量3300立方米，按约定需要支付80%的工程款，每立方米290元，特此申请拨付工程款760000元（大写：柒拾陆万元整）。特此申请，望贵公司给予批准。”同日，天泽勐腊分公司拨付工程款760000元给索维特公司，郑桂勇出具收条1份，表示收到了天泽勐腊分公司支付的工程款760000元。2014年8月20日，索维特公司向天泽勐腊分公司出具结算申请1份，该结算申请载明：“我单位云南索维特公路建设集团公司，代天泽勐腊分公司，施工卜过河1号桥梁及护岸挡墙项目现已全面完工。工程量：1、桥梁包干价580000元（大写：伍拾捌万元整）。2、护岸挡墙3300立方米，合同定价为每立方米290元，合计957000元（大写：玖拾伍万柒仟元整）。3、污水排水管：11816元（大写：壹万壹仟捌佰壹拾陆元整）。总合计为：1548816元（大写：壹佰伍拾肆万捌仟捌佰壹拾陆元整）扣除5%的质保金77440元（大写：柒万柒仟肆佰肆拾元整），如工程在一年之内没质量问题，保质金在2015年8月1日返回郑某某（53282319780706XXXX）。现特向贵公司申请拨付尾款：711376元（大写：柒拾壹万壹仟叁佰柒拾陆元整），望贵公司给予批准。为谢。”2014年8月22日，郑桂勇出具给天泽勐腊分公司收条1份，该收条表示索维特公司收到了天泽勐腊分公司支付的工程款473459元。工程完工后，因农民工工资支付问题，双方发生纠纷。2014年12月2日，索维特公司向天泽勐腊分公司提出拨款申请，索维特公司于当天向天泽勐腊分公司出具拨款申请1份，该拨款申请内容为：“勐腊县老城区卜过河1号桥梁及护岸挡墙工程经勐腊县审计局审计后，甲乙双方存在金额差距，现向西双版纳天泽房地产开发有限公司申请垫付农民工工资，材料款合计：500039元（大写：伍拾万零叁拾玖元），待所有资料核准后按照多退少补的原则进行核算。”天泽勐腊分公司按拨款申请垫付了农民工工资、材料款500039元后，郑桂勇出具收条1份，表示收到了天泽勐腊分公司垫付的农民工工资、材料款500039元。现索维特公司以勐腊县人民政府与西双版纳天泽房地产开发有限公司签订的《勐腊县水务局旧城改造片区景观设施赞助建设协议书》约定的内容，并经勐腊县审计局审定的工程价款2370925.55元为依据诉至法院，并要求天泽勐腊分公司支付尚欠的工程尾款754737.55元。一审归纳的争议焦点：1、勐腊县审计局审定的涉案工程价款是否能作为双方结算工程款的依据？2、天泽勐腊分公司是否尚欠索维特公司工程款754737.55元？一审法院认为，关于勐腊县审计局审定的涉案工程价款是否能作为索维特公司、天泽勐腊分公司双方结算工程款依据的问题。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行义务，不得擅自变更或解除合同。索维特公司、天泽勐腊分公司双方签订的《建设工程施工合同》已约定“工程达到竣工标准后5个工作日内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算资料，发包人在20天内给予审定。双方有争议时可选定具有审价资质的双方认可的会计师事务所或造价师事务所或审计局进行审价，双方对指定的审价机构作出的审价予以认可。”从该约定可知，双方约定结算工程款的方式有2种，第一种方式是工程达到竣工标准后，由索维特公司向天泽勐腊分公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方进行工程价款结算，另一种方式是双方在结算工程款时产生争议由双方选定具有审价资质的双方认可的会计师事务所或造价师事务所或审计局进行审价，双方对指定的审价机构作出的审价确认工程款。现索维特公司以勐腊县审计局审定的工程价款作为双方结算的依据，与索维特公司、天泽勐腊分公司双方签订的《建设工程施工合同》约定结算的方式不符，且勐腊县审计局审定的工程价款仅能约束西双版纳天泽房地产开发有限公司与勐腊县人民政府，并不能约束索维特公司、天泽勐腊分公司双方，故对索维特公司要求以勐腊县审计局审定的工程价款2370925.55元作为本案工程款结算依据的主张，无事实依据，一审法院不予支持。关于天泽勐腊分公司是否尚欠索维特公司工程款754737.55元未支付的问题。索维特公司以涉案工程价款由天泽勐腊分公司填写、工程量由天泽勐腊分公司调整，最终以实际工程量结算，施工中天泽勐腊分公司多次调整工程量，总增加工程量80%左右，天泽勐腊分公司拒绝结算要求天泽勐腊分公司支付剩余工程款754737.55元，因天泽勐腊分公司不认可，结合索维特公司、天泽勐腊分公司双方签订的《建设工程施工合同》载明的内容及索维特公司于2014年8月20日向天泽勐腊分公司制作的结算申请载明的内容，可确认涉案工程完工后，索维特公司向天泽勐腊分公司申请结算，索维特公司自认涉案工程总款为1548816元，扣除质量保质金77440元后，天泽勐腊分公司尚需拨付的工程尾款为711376元，对该结算申请载明的内容，天泽勐腊分公司无异议，故能证明双方对涉案工程已进行结算并确认涉案工程总价款为1548816元，扣除质保金77440元后，天泽勐腊分公司尚需支付索维特公司的工程尾款为711376元。现从天泽勐腊分公司提交的证据来看，天泽勐腊分公司支付索维特公司的工程款共有如下几笔：1、2014年1月17日的760000元；2、2014年8月22日的473459元；3、2014年12月2日代天泽勐腊分公司垫付的农民工工资、材料款500039元。以上合计1733498元，而双方结算确认的工程款总额为1548816元，即使是按照索维特公司陈述的天泽勐腊分公司所支付的工程款是1616188元计算，天泽勐腊分公司所支付的工程款也已超过了双方结算确认的工程款1548816元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因索维特公司提供的证据不足以证明天泽勐腊分公司尚欠工程款未支付的事实，应承担不利后果，对索维特公司要求天泽勐腊分公司支付剩余工程尾款754737.55元及利息92624.12元的诉讼请求，因缺乏事实依据，不予支持。对天泽勐腊分公司辩称已付清工程款的辩解，予以采纳。因索维特公司主张的工程款未得到支持，故对索维特公司要求天泽勐腊分公司支付违约金226421.27元的诉讼请求，一审法院不予支持。综述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回索维特公司的诉讼请求。案件受理费14464元，减半收取7232元，由索维特公司负担。二审中，双方当事人均未提交证据。索维特公司对一审法院确认的法律事实“特此申请拨付工程款760000元”以及“1、桥梁包干价580000元（大写：伍拾捌万元整）2、护岸挡墙3300立方米，合同定价为每立方米290元，合计957000元”有异议，其认为申请拨付工程款760000元实际拨款仅有719492元，工程的总价款应以审计局的审定价2370925.55元为准。天泽勐腊分公司认为一审确认法律事实遗漏了“天泽勐腊分公司扣除郑桂勇借款20万元以及天泽勐腊分公司代扣税金37917元后天泽勐腊分公司实际向索维特公司支付473459元，与索维特公司《结算申请》中要求拨付的工程款711376吻合。本院确认的法律事实与一审法院确认的法律事实基本一致。本院认为，天泽勐腊分公司与索维特公司双方签订的《建设工程施工合同》明确约定：卜过桥梁包干价58万元，挡墙每立方米石方按290元计算。结合索维特公司《结算申请》中明确桥梁包干价58万元，护岸挡墙3300立方米，合计957000元，污水排水管11816元，总计1548816元。由于索维特公司认可已收到天泽勐腊分公司支付的工程款已经超过1548816元。所以，就本案所涉的工程天泽勐腊分公司已不欠付索维特公司工程款，一审法院驳回索维特公司的诉讼请求并无不当。至于索维特公司要求按照勐腊县审计局审定的工程价款2370925.55元进行结算既没有合同依据也没有法律依据，本院不予采纳。综上所述，索维特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14464元，由云南索维特公路建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱江舟审判员  玉的勒审判员  徐艺华二〇一七年二月六日书记员  张秋林