湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终2768号
上诉人（原审被告）：湖南亚泰陶瓷有限公司。住所地岳阳县新墙镇大桂村*组。
法定代表人：王成兰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邹饶峰，男，1985年5月13日出生，汉族，岳阳县人，住岳阳县。系上诉人单位职工。
被上诉人（原审原告）：张巨波，男，1959年4月16日出生，汉族，岳阳县人，住岳阳县。
委托诉讼代理人：汪雄，湖南碧灏律师事务所律师。
上诉人湖南亚泰陶瓷有限公司（以下简称亚泰陶瓷）因与被上诉人张巨波劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2017）湘0621民初924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
亚泰陶瓷上诉请求：1、判决上诉人按被上诉人月平均工资1494元的标准支付被上诉人一次性就业补助金并且应当核减60%；2、确定被上诉人的停工留薪期为4个月；3、判决上诉人按60元/天支付被上诉人护理费。事实与理由：1、上诉人受伤前12个月平均工资为1894元，其中包括了由上诉人自已缴纳的社会保险费400元/月，该400元应从工资中剔除，因此上诉人只能按1494元/月向被上诉人支付一次性就业补助金；2、被上诉人出生于1959年4月16日，其受伤时间为2014年11月17日，受伤时已55周岁，被上诉人与上诉人于2017年5月通过仲裁解除了劳动关系，此时被上诉人已年满58周岁，根据《湖南省实施工伤保险条例办法》第二十七条之规定，被上诉人的一次性就业补助金总额中应扣减60%；3、根据《工伤保险条例》的规定，工伤职工的停工留薪期最多不超过12个月，被上诉人为七级伤残，结合被上诉人的住院时间44天，停工留薪期应为4个月，一审判决认定7个月没有法律依据；4、被上诉人受伤后，其护理人员从事农业生产，应参照湖南省当年度的农、林、牧、副、渔业的标准即60元/天计算，一审判决按116元/月没有依据。
张巨波辩称，1、被上诉人的12个月的平均工资低于2014年度岳阳市全部在岗职工月平均工资3438元的60%即2060.8元，依照《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资60%计算”。因此应按2062.8元的标准计算被上诉人的一次性就业补助金；2、上诉人要求将一次性就业补助金核减60%没有事实和法律依据。被上诉人受伤时为55周岁，按照受伤时间计算一次性就业补助金合理合法。3、一审判决认定的停工留薪期及按2014年居民服务业和其他服务业年平均收入计算护理费合理合法。综上，一审判决正确，请求维持。
原告张巨波向一审法院起诉请求：判决被告向原告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院期间伙食补助费、交通费、医药费、法检费、住院期间护理费等工伤保险待遇148000元。
一审法院查明，2013年9月，原告进入亚泰陶瓷工作。2014年11月17日18时10分许，原告下班回家驾驶踏板摩托车由北往南行驶至岳阳县107国道1512公里路段时，被一辆同向行驶的红色货车追尾，导致原告受伤。原告受伤后住院治疗44天。经岳阳县公安局交通警察大队认定，逃逸人负事故全部责任，原告不负事故责任。2015年6月12日，岳阳县人力资源与社会保障局作出岳县人社工伤认字（2015）246号工伤认定决定书，认定为工伤。2016年10月20日，岳阳市劳动能力鉴定委员会对原告所受伤情作出鉴定结论，原告所受伤情构成七级伤残。被告为原告购买了工伤保险，未办理其他的社会保险。双方的劳动争议已经由岳阳县劳动争议仲裁委员会裁决。2014年11月至2016年8月，被告向原告每月支付560元，22个月共支付12320元。原告的月工资为1494元，该工资低于2014年度岳阳市全部在岗职工月平均工资3438元的60%即2062.8元。按照2062.8元/月的标准计算张巨波的工伤保险待遇。
一审法院认为，原、被告已签订劳动合同，双方之间的劳动关系明确，张巨波系亚泰陶瓷职工，其在工作过程中受到伤害，构成工伤7级伤残，依法享有工伤保险待遇。
1、关于张巨波主张的由亚泰陶瓷支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金84971元（2741元/月×43个月）的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”和《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十九条第三款的规定“一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资”，亚泰陶瓷应当支付张巨波一次性伤残就业补助金，一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，不作处理。原告的“本人工资”为2062.8元，故被告应当支付原告一次性伤残就业补助金30942元（2062.8元/月×15个月）。由于被告以1988.3元作为原告的缴费基数为原告缴纳工伤保险费，低于原告的“本人工资”，故被告还应当在工伤保险基金赔付限额之外，另行支付原告一次性伤残补助金差额968.5元[（2062.8元-1988.3元）×13个月]、一次性工伤医疗补助金差额1117.5元[（2062.8元-1988.3元）×15个月]。
2、关于张巨波主张的停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工受伤享有停工留薪的权利，停工留薪期间原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。张巨波因工伤住院治疗住44天，出院后遵医嘱定期复查，于2016年3月取内固定，结合张巨波的伤残程度，法院认定张巨波的停工留薪期为7个月，停工留薪期工资为10458元（1494元/月×7月）。
3、关于张巨波主张的护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。张巨波住院治疗期间需进行护理，护理期间为44天，原告主张2014年度居民服务业和其他服务业年平均收入35623元的标准计算护理费，法院予以支持，为4294.27元（35623元/年÷365天×44天）。
张巨波主张伙食补助费1320元、医药费5700元、法检费950元，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，因工伤发生的治疗工伤的住院伙食补助费、法检费按照国家规定从工伤保险基本支付，张巨波可到工伤保险经办机构主张，本案不作处理。张巨波主张交通费500元，由于张巨波未到岳阳地区以外就医，对该主张，不予支持。被告辩称原告的各项损失是交通事故导致的，应向肇事者主张，与被告公司无关，由于肇事者逃逸，原告未获得赔偿，该抗辩意见没有法律依据，不予支持。被告辩称原告已年满58岁，原告主张的一次性伤残就业补助金应核减60%，原告发生工伤时为55周岁，原告的一次性伤残就业补助金不应减除，对该主张，不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条和第六十四条的规定，判决：一、由被告湖南亚泰陶瓷有限公司支付原告张巨波工伤保险待遇赔偿款共计47780.27元（一次性伤残就业补助金30942元、一次性伤残补助金差额968.5元、一次性工伤医疗补助金差额1117.5元、停工留薪期工资10458元、住院期间护理费4294.27元），被告湖南亚泰陶瓷有限公司已支付12320元，还需支付35460.27元。二、驳回原告张巨波的其他诉讼请求。上述应支付款项限义务人在判决发生法律效力后五日内汇入到法院指定账户（户名：岳阳县人民法院，开户行：华融湘江银行股份有限公司岳阳县支行，账号80×××72）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半征收5元，由被告湖南亚泰陶瓷有限公司负担。
二审中，双方均未提供新的证据。
二审查明，2013年9月4日亚泰陶瓷与张巨波签订《劳动合同书》，双方约定合同期限为2013年9月4日至2015年9月3日。
本院查明的其他事实与一审查明的一致，本院予认确认。
本院认为，张巨波系亚泰陶瓷公司职工，其在上班途中发生非本人责任的交通事故导致七级伤残，依法享有工伤保险待遇。本案争议的焦点是：1、如何确定张巨波受伤前12个月的月平均工资、停工留薪期及护理费；2、一次性就业补助金是否应当扣减，扣减多少。
关于焦点1，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资60%计算。本案中，张巨波月工资为1494元，该工资低于2014年度岳阳市全部在岗职工月平均工资3438元的60%即2062.8元，应按2062.8元的标准计算张巨波的一次性就业补助金。一审判决按2062.8元计算正确，亚泰陶瓷要求按1494元计算不合法，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，职工因工受伤享有停工留薪的权利，停工留薪期间原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。张巨波因工伤住院治疗住44天，出院后遵医嘱定期复查，于2016年3月取内固定，一审判决结合张巨波的伤残程度，认定张巨波的停工留薪期为7个月，较为合理。亚泰陶瓷上诉提出张巨波的停工留薪期应确定为4个月依据不足。《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。张巨波住院治疗期间需进行护理，护理期间为44天，一审判决按2014年度居民服务业和其他服务业年平均收入35623元的标准计算护理费较为合理，亚泰陶瓷上诉提出应按60元/月计算护理费没有依据。
根据亚泰陶瓷与张巨波所签订的劳动合同，双方的劳动关系已于2015年9月3日到期，此时，张巨波已年满56周岁根据《湖南省实施工伤保险条例办法》第二十七条之规定，被上诉人的一次性就业补助金总额中应扣减20%，即30942元×80%＝24753.6元。一审判决未予扣减不当，应予纠正。
综上，上诉人亚泰陶瓷公司提出一次性就业补助金总额应予以扣减的上诉请求部分成立，本院予以支持。其余上诉请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第三十三条第二款、第三款、第三十七条、第六十四条第二款、《湖南省实施工伤保险条例办法》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳县人民法院（2017）湘0621民初924号民事判决；
二、由湖南亚泰陶瓷有限公司支付张巨波一次性伤残就业补助金24753.6元、一次性伤残补助金差额968.5元、一次性工伤医疗补助金差额1117.5元、停工留薪期工资10458元、住院期间护理费4294.27元，共计41591.87元，湖南亚泰陶瓷有限公司已支付12320元，还需支付29271.87元。
三、驳回张巨波的其他诉讼请求。
上述应支付款项限在本判决发生法律效力后十日内汇入到一审法院指定账户（户名：岳阳县人民法院，开户行：华融湘江银行股份有限公司岳阳县支行，账号80×××72）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半征收5元，由湖南亚泰陶瓷有限公司负担，二审案件受理费免收。
本判决为终审判决。
审判长 陈玉香
审判员 李明霞
审判员 曹 维
二〇一八年二月六日
书记员 刘 叶