福建省平和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）平刑初字第367号
公诉机关福建省平和县人民检察院。
被告人方某某，男，1974年2月6日出生，汉族，初中文化，务农，住云霄县莆美镇宝树村大村***号。因涉嫌非法经营于2013年11月13日被取保候审，2014年11月12日被监视居住。
被告人方某某被控非法经营一案，平和县人民检察院于2014年12月3日以平检公刑诉（2014）337号起诉书向本院提起公诉。本院于2014年12月3日立案，依法组成合议庭，于2014年12月17日公开开庭审理了本案，平和县人民检察院指派检察员杨艺鸿出庭支持公诉，被告人方某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
平和县人民检察院指控，2011年6月，被告人方某某伙同杨凤山（已判刑）等人在平和县南胜镇龙心村红山岭的“园仔山”设置制假烟窝点，由杨凤山负责整修通往制假烟窝点的部分道路等事宜。2011年7月4日该制假烟窝点被查获，当场查扣半成品散支烟、滤嘴棒、卷接机、发电机组等物品。经鉴定，上述烟草专卖品、烟草专用机械共计价值人民币492750元。指控认为，方某某伙同他人违反国家烟草专卖管理法规，未经许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关提供查扣的烟草专卖品、烟草专用机械等物证，现场勘查笔录、辨认笔录，证人杨凤山等六人的证言，平和县价格认证中心出具的价格鉴定结论书，被告人方某某的供述和辩解，户籍证明、到案经过等为证据。提请法院适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条的规定给予惩处。
被告人方某某对公诉机关的指控没有异议，辨称其不是老板，已配合公安机关查找生产假烟的老板。
经审理查明，2011年6月，被告人方某某伙同杨凤山（已判刑）等人在平和县南胜镇龙心村红山岭的园仔山设置生产假烟窝点，方某某给杨凤山人民币5000元作为前期费用，由杨凤山负责整修通往制假烟窝点的部分道路、为制假窝点提供生活用品、购买机械配件等事宜。2011年7月4日该制假烟窝点被查获，当场查扣半成品散支烟、滤嘴棒、卷接机、发电机组等物品。经鉴定，上述烟草专卖品、烟草专用机械价值共计人民币492750元。上述成品、半成品香烟被公安机关查获后移交给平和县烟草专卖局。
另查明，2011年12月10日，方某某因赌博被云霄县公安局处以罚款500元。2013年11月12日，方某某自动到平和县公安局治安管理大队投案。2015年3月3日，方某某向本院缴纳人民币200000元。经审前社会调查，方某某具备社区矫正条件。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.现场勘查笔录及照片、方位示意图，证实公安机关在平和县南胜镇龙心村红山岭查获的园仔山制造假烟现场的基本情况。
2.扣押物品、文件清单及移送财物清单，证实2011年7月4日，平和县公安局在红山岭园仔山中查扣卷烟机一部，散支烟三件、发电机组一台、滤嘴棒一百件，上述物品已移交烟草专卖局。
3.平和县价格认证中心出具的平价认（2011）142号价格鉴定结论书，证实经鉴定，南胜镇龙心村红山岭园仔山”7.4”涉案烟草专卖品、烟草专卖机械的价格鉴定明细：滤嘴棒100件（10000支／件）价值40000元、散支烟三件（15公斤／件）价值12750元、卷接机一台套（YJ14卷烟机1台、YJ22接咀机1台）价值440000元，以上共计价值492750元。
4.证人何某某、陈某某、杨某某、黄某某、蔡某某的证言及蔡长胜对修路现场指认示意图、照片，证实2011年6月份，杨凤山曾到何三平、陈招梧经营的店铺购买大米、铁线、水管等生活生产用品，通过黄钦杰联系蔡长胜到南胜镇龙心村西坑修路、平整土地；蔡长胜对其工作现场进行指认，所修道路在红山岭山上，通往制假烟窝点。
5.证人杨凤山的证言、辨认笔录及举报信，证实平和县南胜镇龙心村红山岭上共有三个制假窝点，其中方某某是园仔山制假烟窝点的老板，其带方某某和一北方人等人选定该窝点，方某某表示如果生产顺利，由原先约定生产每斤假烟其赚一毛钱，增至二毛钱。方某某曾拿5000元修路费给其。2011年6月中旬，其到集镇购买铁线、水管、马钉、塑料绳、锄头、铁锹、帆布、塑料纸、柴油等用品及简单的制假烟机配件，其他配件代运上山，让人平整山路，在红山岭金吊岑湖生产假烟。工人和机械设备于2011年6月25日左右运抵山上，其于次日开始管理及负责约70个工人的日常生活，直到7月4日被查获。红山岭园仔山放置一台套制假设备，后被查获。其曾驾驶一辆皮卡车到何某某店里买四袋大米，让杨永贵若发现陌生车辆经过要向其报告。并依法辨认出方某某。
6.被告人方某某的供述及辨认笔录，供认2011年初，“老许”要在平和县南胜镇设置一个制造假烟窝点，雇其负责送制造假烟的配件到平和县南胜镇，并许诺给其10%的股份；2011年5月，“老许”让其和“小李”（北方人）到平和县南胜镇，和“老吴”、杨凤山一起选定制假烟窝点；受“老许”之托，方某某告诉杨凤山，开始生产后每斤假烟给杨凤山赚一毛钱，做得顺利就增至二毛钱；7月份才开始生产，其载电机到南胜镇的第二天窝点就被查获。2012年杨凤山在“跑路”期间两次到其家里，其给杨凤山5000元。
7.平和县人民法院（2013）平刑初字第60号、漳州市中级人民法院（2013）漳刑终字第277号刑事判决书，证实2013年10月14日，杨凤山经法院二审审判，漳州市中级人民法院以杨凤山犯非法经营罪判处有期徒刑五年，并处罚金100000元。
8.平和县公安局出具的到案经过，证实2013年11月12日，方某某经传唤后自动到平和县公安局接受调查。
9.平和县公安局出具的情况说明，证实平和县公安局未找到方某某所交代的“老许”。
10.户籍证明，证实方某某的身份信息情况。
11.云霄县公安局行政处罚决定书，证实2011年12月10日，方某某因赌博被云霄县公安局处以罚款500元。
12.云霄县司法局出具的审前社会调查评估意见书，证实方某某具备社区矫正条件。
13.现金存款凭证，证实方某某向本院缴纳款项人民币200000元。
上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于被告人方某某辩解其只是受他人雇请参与制假，并非制假窝点老板的意见，经查，该辩解仅有方某某的供述，没有其它证据佐证，且公安机关根据方某某提供的信息无法查找到其所称组织者“老许”，故该辩解缺乏事实依据，不予采纳。
本院认为，被告人方某某伙同他人违反国家烟草专卖管理法规，未经许可，非法经营烟草专卖品，涉案数额人民币492750元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪过程中，方某某起主要作用，是主犯，应对其所参与的全部犯罪处罚。案发后，方某某能自动到公安机关投案，如实供述自己主要的犯罪事实，是自首，可减轻处罚；公诉机关方某某未如实供述同案犯，不能认定自首的意见，经查，方某某归案后已如实交待其伙同杨凤山设置制假窝点的主要犯罪事实，与在案证据能相互吻合，现有证据不能证明其供述的同案犯与事实不符，故应依法认定其构成自首。其有劣迹，在量刑时予以酌情考虑。综上，方某某具有自首的法定减轻情节，且有较好的悔罪表现，其户籍所在地社区矫正机构调查认为方某某具备社区矫正条件，宣告缓刑对其所在社区不会造成不良影响，依法可以对其减轻处罚并宣告缓刑。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立，建议适用法律的意见正确，予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
被告人方某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币200000元（缓刑考验期间从判决确定之日起算；罚金已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赖贤平
代理审判员 林小香
人民陪审员 李跃华
二〇一五年三月三日
书 记 员 马淑惠
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
《最高人民法院关于处理和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据第第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为。