四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广法民终字第667号
上诉人（原审原告）熊卫东，男，生于1967年11月4日，汉族，城镇居民，住四川省邻水县。
委托代理人何昌全，邻水县鼎屏义正法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）邻水县广邻运业有限公司。住所地：四川省邻水县。
法定代表人甘明，该公司总经理。
委托代理人饶坤兵，重庆政远律师事务所律师。
上诉人熊卫东与上诉人邻水县广邻运业有限公司（以下简称：广邻公司）劳动争议纠纷一案，不服邻水县人民法院（2015）邻水民初字第1234号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了该案，上诉人熊卫东及其委托代理人何昌全，上诉人广邻公司的委托代理人饶坤兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2008年12月，广邻公司招聘熊卫东为该公司的超长客运车队客车驾驶员，并向熊卫东收取安全保证金50000元。2013年1月1日，熊卫东与广邻公司签订《客车驾驶员聘用合同书》，合同期限自2013年1月1日起至2017年12月31日止。熊卫东在广邻公司务工期间，月平均工资3500元。2013年12月，熊卫东等客运驾驶员因广邻公司收取安全保证金和未缴纳社会保险费发生争议。2015年4月17日，邻水县人力资源和社会保障局作出《劳动保障监察限期改正指令书》（邻人社监令字（2015）第11号），指令：你单位依法为职工办理社会保险登记，并按相关规定缴纳社会保险费和退还收取的保证金给劳动者。广邻公司接到了邻水县人力资源和社会保障局的行政指令，2015年4月15日，广邻公司通知熊卫东等39名客运驾驶员到公司领取退还安全保证金，并在公司张贴栏进行公示。广邻公司又于2015年4月21日通知熊卫东等驾驶员于2015年5月3日前向公司缴纳社会保险费中个人应承担部分，其金额为6688元，并由驾驶员退还公司发放给个人的应由单位缴纳的2013年1月至2015年3月社会保险费，广邻公司还称，若逾期不交，有关责任（无法办理社会保险）自负。广邻公司两个通知作出后，熊卫东到广邻公司领取退还保证金30000元及资金利息495元，尚有20000元保证金及资金利息300元熊卫东未到公司领取；广邻公司于2014年2月20日向原告出具了金额为20000元的收款收据。同时查明，在履行劳动合同期间，熊卫东向超长车队申请其养老保险费、医疗保险等社会保险费由车队发放给熊卫东个人，由熊卫东自行向社保部门缴纳，广邻公司将熊卫东单位应为其缴纳的社会保险费发放给熊卫东，由熊卫东自行向社会保险管理部门缴纳。2015年4月30日后熊卫东与广邻公司已事实上解除了劳动关系。原告熊卫东于2015年4月30日向邻水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，邻水县劳动人事争议仲裁委员会于当日以其他不符合受理条件为由通知不予受理。
原审审理认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，即引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。订立劳动合同仅是证明劳动关系的重要证据之一，即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利。熊卫东与广邻公司虽于2013年才签订劳动合同，但双方的劳动关系建立时间应从开始用工之日即2008年12月起。原、被告双方争议的焦点问题：一、关于劳动合同的解除问题，原告于2015年4月30日向邻水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时要求与被告解除劳动合同，被告在庭审中亦认可解除劳动合同的时间系2015年4月30日，原、被告只是对解除劳动合同的理由存在分歧，因此，本院认定双方的劳动合同于2015年4月30日解除。二、关于解除劳动合同关系是否应当支付经济补偿金的问题。劳动者熊卫东以广邻公司没有为其缴纳社会保险费为由要求解除双方劳动合同关系并要求广邻公司支付解除劳动关系经济补偿金24780元，因广邻公司在熊卫东在其公司务工期间没有为其缴纳养老保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十八条“?用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”和第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，劳动者可以要求与用人单位解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，根据《劳动合同法》第四十七条“?经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…”的规定，在熊卫东与广邻公司解除劳动合同时，应由广邻公司支付熊卫东经济补偿金，故本案经济补偿金应计算为6.5个月即从2008年12月1日起至2015年4月30日止，因此广邻公司应向熊卫东支付经济补偿金22750元（6.5个月×3500元／月）。广邻公司辩称其未交纳社会保险费系原告自身的原因，应由原告自行承担责任，原告不能以此理由获得经济补偿金。本院认为经双方协商同意已将单位应当为熊卫东缴纳的社会保险费发给熊卫东并由其自行向社会保险部门缴纳因违反《中华人民共和国社会保险法》第六十条“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”关于用人单位系社会保险法中职工社会保险用人单位应缴纳部分社会保险费的主体和应当由职工缴纳社会保险费部分的代扣代缴单位的规定，用人单位以协议的形式将应由其缴纳的社会保险费和应代扣代缴的职工缴纳社会保险费交给劳动者自行向社会保险部分缴纳社会保险费的协议内容违法，系无效协议，已发放给熊卫东的单位缴纳社会保险费应由熊卫东返还给广邻公司。并由广邻公司向熊卫东代扣代缴应由其负担的社会保险费6688元。以上社会保险费因未向劳动争议仲裁部门提起仲裁，对该社会保险费本院不予处理。被告辩称原告因有罢工并阻绕公司发车的行为违反了公司的劳动纪律，其未提供充分的证据证明原告违反公司劳动纪律，加之原告在庭审中否认其罢工行为，本院对被告的未缴纳社会保险系劳动者原因和劳动者因违反劳动纪律不给予经济补偿金的说法不予采纳。三、关于安全保证金及资金利息问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”的规定，熊卫东与广邻公司收取安全保证金和未缴纳社会保险费发生争议，在邻水县人力资源和社会保障局作出《劳动保障监察限期改正指令书》指令广邻公司依法为职工办理社会保险登记，并按相关规定缴纳社会保险费和退还收取的保证金给劳动者后，熊卫东到广邻公司领取退还安全保证金30000元及其资金利息495元，应视为广邻公司和熊卫东对退还30000元安全保证金及其资金利息的认可，熊卫东再请求该部分资金利息本院不予支持；另有20000元安全保证金因双方对该部分资金利息有争议熊卫东未领取该部分资金和利息，广邻公司应将20000元安全保证金退还给熊卫东，并从2014年2月20日起至此款全部返还时止按照商业银行同期存款利率计算利息（从熊卫东主张退还保证金权利时计算），熊卫东提出按商业银行同期贷款利率计算资金利息无合同约定，也无法律依据，且广邻公司收取熊卫东20000元安全保证金不能等同民间借贷行为，其主张按商业银行同期贷款利率计算利息本院不予支持。四、关于不能补缴社会保险费的经济赔偿问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第1条“?劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，熊卫东要求广邻公司赔偿从2008年12月至2015年4月工作期间的单位部分养老保险社会保险金符合法律规定，熊卫东应对社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇承担举证责任，因其未举视出不能补办社会保险导致其无法享受社会保险待遇的证据，对原告熊卫东的该项请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决如下：一、原告熊卫东与被告广邻公司的劳动关系于2015年4月30日解除；二、由被告广邻公司支付原告熊卫东经济补偿金22750元（6.5个月×3500元／月）；三、由被告广邻公司返还原告熊卫东安全保证金20000元并支付利息，利息从2014年2月20日起至此款全部返还时止按照商业银行同期存款利率计算利息；四、驳回原告熊卫东的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元，由被告广邻公司负担。
宣判后，熊卫东、广邻公司不服该判决，向本院提起上诉。
上诉人熊卫东不服一审法院（2015）邻水民初字第1234号民事判决，以一审法院认定事实、适用法律判决错误为由，向本院提起上诉。并请求：一、依法撤销一审法院（2015）邻水民初字第1234号民事判决。二、依法改判：判决由被上诉人支付解除劳动关系8年的经济补偿金28000元。三、改判：由被上诉人返还保证金20000元，并支付2008年12月至2015年7月计78个月50000万元借款的商业银行贷款利息（月息1%计算）39000元。四、改判：由被上诉人赔偿2008年12月-2013年12月期间养老、医疗、失业保险费（5400元／年×6年）32400元。由被上诉人承担一、二审诉讼费。其事实及理由：一、一审法院查明认定事实部分错误，且缺乏证据及法律依据：（一）认定双方于2015年4月30日解除劳动关系的时间事实错误。上诉人虽然是在2015年4月30日向邻水县劳仲委申请劳动争议仲裁，但双方并没协商一致解除劳动关系，双方的解除劳动关系时间应以法院2015年7月28日作出的判决解除劳动关系的时间计算。竞而以此认定上诉人与被上诉人存在8年的劳动关系，不是6年零6个月，而是8年。解除劳动关系的经济补偿金应按8年零8个月计算。（二）认定“保证金的利息只能按存款利息，且按主张权利时计算，按贷款利息计算无合同约定，也无法律依据”是错误的。被上诉人系用人单位，违法向劳动者即上诉人收取保证金，不可能与劳动者约定返还保证金和如何计算资金利息的事。被上诉人向公司员工收取几百万元的保证金，难道只是存于银行吗？而是挪作公司的发展生产经营和个人所用。偿若被上诉人举不出此款存于银行的证据，而实质是变相向劳动者融资，变本加利获取利息利润，当然应当按同期商业银行的贷款利息的1倍计算，符合法律规定，所以按存款利率计算错误。更为错误的是把被上诉人于2014年3月退还给上诉人30000元保证金，给付的495元利息视为是上诉人认可按存款利息和认可了2008年12月至2014年3月期间4年3月计51个月的利息为495元的事实。被上诉人应当载明，支付资金利息的计算标准和时间。而是欺骗上诉人签字领取。而是上诉人一致不服从2012、2013、2015年向各级部门反映和请求按存款利息计算，假定按银行存款利息计算，2008年12月至2015年7月，50000元资金存款利息0.03%倍计算：84个月X0.03%倍=12600元，也不是495元。（三）认定被告单位已将“三险费”发放给个人领取，补缴赔偿社会保险费原告没提供该证据。应承担举证责任的事实错误。一审法院在查明事实中认定被告将单位应缴部分社会保险费发放给了原告，原告应返还给被告的这一事实根本就不是事实。被上诉人应向法院举示发放社会保险费给上诉人的财务帐，上诉人在工资表上签字领取的是超长运输补助工资，不是社会保险费，纯属一审法院胡乱认定。更谈不上上诉人退还社保费给被上诉人。县劳动社保保障局所发出的指令改正书就是最有力证据，证明被上诉人未向上诉人发放和缴社保费。然而一审法院不予认可这一事实，偏信被上诉人伪造的上诉人已领取单位应缴纳部分社保费的证据。上诉人不是故意不提供不能补缴社会保险费的证据。而是，代理人去调查社保局不予提供，况且按照社保法的相关规定，亦不能补缴。所以请求按照最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）条第1条之规定，请求被上诉人赔偿由此造成不能补缴的损失是符合法律规定的。所以被上诉人应赔偿上诉人2008年12月至2013年12月期间的养老保险等费32400元。二、一审法院适用法律判决错误。一审法院判决的原告熊卫东与被告广邻公司和劳动关系于2015年4月30日解除；二、由被告邻水县广邻运业公司支付原告熊卫东经济补偿金22750元（6.5个月X3500元／月）；三、由被告广邻公司返还原告熊卫东案例保证金20000元，并支付利息，利息从2014年2月20日起至此款全部返还时止按商业银行同期存款利率计算利息是完全错误的。理由是：（一）解除劳动关系时间应当是法院判决时间，经济补偿金年限应为8年，不是6.5年，经济补偿金应是28000元，不是22750元；保证金资金利息应按商业银行贷款利息计算，起止时间应从2008年12月至2015年7月止，利息为39000元。广安中院（2015）广安民初字第11号民事判决甘立光案的保证金资金利息的判决是按起止时间计算的，一审法院应当按此计算：应当判决赔偿不能补缴社保费的损失费32400元。
上诉人广邻运业对熊卫东的上诉理由的答辩，如果该算经济补偿金也只应算6.5个月，因熊卫东是08年12月底才到公司上的班，不算公司原来是否收取了50000元钱，就算收取了双方也对之前也有结算，之后领的30000元已计算了利息，后2万元的利息应从2014年计算，一审针对此的判决是正确的，应以维持；如果他愿意配合单位补交养老保险的话应对之前领取的予以退还，同时是否缴纳老养保险是行政处理范畴不是民事处理范畴，他所谈到的损失未提供证据证明。
上诉人广邻公司不服邻水县人民法院（2015）邻水民初字第1234号民事判决书，以部分事实认定错误，适用法律明显不当为由，向本院提出上诉，并请求：1、依法判决撤销邻水县人法院（2015）邻水民初字第1191号民事判决书中第二项，并直接改判。2、本案的上诉费用由被上诉人承担。其事实及理由：一、一审部分事实认定错误。本案中一审法院认定上诉人与被上诉人解除劳动关系系被上诉人提起仲裁后解除的事实错误。本案中上诉人于2015年4月24日即做出了与被上诉人解除劳动关系的决定，事后由于被上诉人不愿配合公司交接和完善手续，再次于2015年4月30日上午8点30分通过职工代表大会通过解除与被上诉人之间的劳动关系的决定。并当日快递及时送达到了被上诉人。被上诉人在收到了劳动关系解除通知后才向劳动仲裁提起申请。这从被上诉人的仲裁申请书的请求事项就可以明显看出。同时也有他自己签收的快递回执佐证。故双方的劳动关系解除应是因被上诉人严重违反劳动纪律并给公司造成重大经济损失而由上诉人根据《劳动合同法》第三十九条第二、三款的规定而解除。故一审认定事实错误。二、一审适用法律不当。结合上述事实一审法院适用《劳动合同法》第三十八条的规定判决上诉人支付经济补偿金错误。本案应适用《劳动合同法》第三十九条的规定，系用人单位因为劳动者严重违反劳动纪律和给用人单位造成重大经济损失而由用人单位单方解除劳动关系，不应向劳动者支付任何经济补偿金。故一审判决上诉人支付经济补偿金明显不当。
二审期间庭审后根据法院的要求，广邻公司补充提供提供如下证据：1、照片三张，其中两张是单位规章制度张贴在墙上的照片，另一张是熊卫东在罢工现场。2、2014年1月13日会议记录（证明公司召开职工代表大会，讨论通过《员工管理办法》、《员工劳动纪律规定》）、1月27日会议记录（证明公司组织全体员工学习《员工管理办法》、《员工劳动纪律规定》）、4月3日会议记录（证明公司组织全体员工学习《员工管理办法》、《员工劳动纪律规定》）。
熊卫东的质证意见：熊卫东的质证意见：我看了公司提供的会议记录三份和三张照片，我在现场的照片我看不清楚，我们车队几十个职工都在现场，当然我在现场，但我没有阻拦发车。反映单位制度的三张会议记录和两张照片，这是他们公司内部的决定，我不清楚，会议记录上签名的均是公司的领导层，没有职工签字，我不知道真假。
熊卫东对上诉人广邻运业的上诉理由的答辩：广邻公司所述熊卫东违反劳动纪律的事实不属实；用人单位以违反劳动纪律与熊卫东解除劳动关系不属实，熊卫东未收到解除劳动关系的通知，其也未签收解除劳动关系的书面承诺，熊卫东是因广邻公司未为其缴纳社舍保险提起的诉讼，请求法院驳回上诉人广邻公司的上诉请求。
二审期间，本院组织双方当事人围绕争议的焦点进行了举证、质证，上诉人广邻公司补充提供的证据熊卫东虽有异议，但该证据具备证据三性，本院予以采信。据此二审查明的事实与一审相同。同时查明，1、熊卫东于2015年4月2日回家休息后一直未回用人单位上班。2、2015年4月30日，邻水县邻运有限公司向熊卫东邮寄送达《解除劳动合同关系通知书》，该通知载明：“熊卫东同志：因你于2015年4月13日至15日罢工并阻扰邻水至广东超长客运车辆发车，违反了劳动纪律规章制度的事实，你的行为造成了邻水至广东超长客运车辆严重经济损失，并造成旅客滞留等不良社会影响，损害了我公司声誉。根据公司的劳动纪律规章制度及《劳动合同法》第三十九条第二、三款的规定，我公司从2015年4月30日起与你解除劳动关系。请你于2015年5月4日前来我公司完善交接手续”。该通知于当日通过特快专递邮寄送达给熊卫东，熊卫东在签收特快专递后又涂去签名然后退给特快专递送达人。同日，熊卫东向邻水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁第五项请求为：依法裁决广邻公司违反劳动合同法解除熊卫东（邻水至广东线）应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。3、二审期间，熊卫东认可2014年2月以前的保证金按照银行存款利息是领取了，此后的利息没有发给自己，但按照存款利息支付有异议。
本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，即引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，双方争议的焦点问题：一、关于劳动合同的解除问题及是否应支付经济补偿金。广邻公司于2015年4月30日向熊卫东邮寄送达解除劳动合同通知书，该通知于当日通过特快专递邮寄送达给熊卫东，熊卫东在签收特快专递后又涂去签名然后退给特快专递送达人。同日，熊卫东向邻水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁第五项请求为：“依法裁决广邻公司违反劳动合同法解除熊卫东（邻水至广东线）应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。据此原审认定双方于2015年4月30日解除劳动关系正确，且应是用人单位广邻公司单方解除与劳动者熊卫东解除劳动合同。用人单位解除劳动合同的原因认为是熊卫东等长途驾驶员在2015年4月中旬罢工，导致长途车辆不能运行，属于严重违反劳动纪律。但导致该事故的起因是劳动者长期向有关部门反映用人单位未给其缴纳社会保险和违法收取保证金，且在有关行政部门责令用人单位纠正而单位未纠正的情形下所致，虽然事因有理，但劳动者采取的方式过激，给用人单位造成损失的行为是错误的，劳动者该行为属于违反劳动纪律，不构成严重违反劳动纪律的情形，故用人单位解除劳动者劳动关系不妥，应依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定向劳动者支付经济补偿金。又根据《劳动合同法》第四十七条“?经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…”的规定，在熊卫东与广邻公司解除劳动合同时，应由广邻公司支付熊卫东经济补偿金，故本案经济补偿金应计算为6.5个月即从2008年12月1日起至2015年4月30日止，因此广邻公司应向熊卫东支付经济补偿金22750元（6.5个月×3500元／月）是正确的。上诉人熊卫东要求支付8个月的经济补偿金的理由于法无据，本院不予以支持；同时上诉人广邻公司认为不应支付经济补偿金的上诉理由不成立，本院不予以支持。二、关于安全保证金及资金利息问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”的规定，熊卫东与广邻公司收取安全保证金属于违法，应退还违法收取的保证金，本院于2015年就该公司的驾驶员保证金利息计算按照存款利息承担而作出业已生效的（2015）广法民终字第11号民事判决书应作为本案处理的依据，其保证金利息计算按照存款利息符合劳动者已实际领取的客观事实，又有利于保持同类案件裁判尺度的统一。据此原审认定熊卫东到广邻公司领取退还安全保证金30000元及2014年2月20日以前的保证金利息正确。上诉人熊卫东主张按照商业银行同期贷款利率计算利息和2014年2月20日以前的保证金利息与客观事实不符，不予以支持。
三、关于赔偿未缴纳社会保险费损失的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第1条“?劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，熊卫东要求广邻公司赔偿从2008年12月至2015年4月工作期间的单位部分养老保险社会保险金符合法律规定，熊卫东应对社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇承担举证责任，因其未举视出不能补办社会保险导致其无法享受社会保险待遇的证据，对上诉人熊卫东的该项请求，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予以维持。上诉人熊卫东与上诉人邻水县广邻运业有限公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人熊卫东与上诉人邻水县广邻运业有限公司各负担10元，
本判决为终审判决。
审 判 长 张登贵
审 判 员 黄正明
代理审判员 梁 成
二〇一五年十一月四日
书 记 员 杨 珺
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。