北京知识产权法院行 政 判 决 书（2016）京73行初1888号原告：毕胜，男。委托诉讼代理人：朱小荔，北京市则度律师事务所律师。被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人：赵刚，主任。委托诉讼代理人：李胜楠，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。第三人：北京永安世达科贸有限公司，住所地北京市西城区金融大街27号6层A608号。原告毕胜因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）做出的商评字[2016]第18067号关于第5143956号“长宽”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年4月18日受理后，依法组成合议庭并通知北京永安世达科贸有限公司（简称永安世达公司）作为第三人参加本案诉讼。本院于2016年10月10日公开开庭审理了本案。原告毕胜及其委托诉讼代理人朱小荔、被告商标评审委员会的委托诉讼代理人李胜楠到庭参加了诉讼。第三人永安世达公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法不影响本案审理。本案现已审理终结。被诉决定系商标评审委员会针对毕胜就其获准注册的第5143956号“长宽”商标（简称诉争商标）所提撤销复审申请而作出的，该决定认定:诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）。本案相关程序问题仍适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）。根据当事人提出的事实和理由，本案的争议焦点为：诉争商标在规定的2011年11月19日至2014年11月18日（简称指定期间）内在核定使用的服务上是否进行了商标法意义上的使用。所谓商标的使用是指将商标直接用于服务场所、和服务有联系的文件资料上，或将商标用于展览会以及其他商业活动中。就本案而言，毕胜向商标评审委员会提交证据1、2仅为诉争商标注册信息及毕胜关联企业资质证明；证据3所显示宣传的对象为“长宽暖气片”等水暖商品，且并无具体形成时间；证据4、5虽显示开原市五金城长宽水暖商店获得了诉争商标的使用授权，并经过有关工商部门证明其使用没有违规行为，但该证据并不能直接证明诉争商标的实际使用；证据6的车体广告所显示宣传的对象同样为“长宽水暖”商品；证据7的广告协议以及户外广告材料所涉及的宣传内容均为“长宽水暖”、完税证明部分则显示用于经营性出租的房产税；证据8的店铺照片等大部分未显示形成时间或显示的时间未在指定期间内。综上，前述证据均难以证明诉争商标于指定期间内在推销（替他人）服务上进行了实际商业使用。此外，关于毕胜向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提交的证据，商标评审委员会认为，该部分证据亦难以证明诉争商标于规定期限内在推销（替他人）服务上的实际商业使用。依照2001年《商标法》第四十四条第（四）项、2014年《商标法》第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定如下：诉争商标予以撤销。原告毕胜不服被诉决定，于法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：诉争商标自核准注册以来，一直在替他人推销产品的销售服务领域真实、持续、有效的进行使用，并不断拓展服务领域，而被告对原告提交的一系列商标使用证据均予以否认，系认定事实严重错误。故，请求法院撤销被诉决定并判令商标评审委员会重新做出决定。被告商标评审委员会答辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。第三人永安世达公司在诉讼阶段未提交书面陈述意见，亦未出庭参加本案诉讼。本院经审理查明，诉争商标系第5143956号“长宽”商标，毕胜于2006年1月27日向商标局提出注册申请，于2009年5月21日核准注册，核定使用在第35类推销（替他人）服务上，专用期限至2019年5月20日。商标局于2014年11月19日受理了永安世达公司针对诉争商标以无正当理由连续三年不使用为由提出的撤销注册申请。商标局经审查认为毕胜提供的商标使用证据无效，永安世达公司申请撤销理由成立，遂作出商标撤三字[2015]第Y004889号决定：撤销诉争商标。毕胜不服商标局作出的决定，于2015年7月30日向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：毕胜于2006年1月27日申请诉争商标的注册，2012年成立天津市长宽水暖有限公司，并一直在指定服务上使用诉争商标，因此，毕胜请求维持诉争商标的注册。永安世达公司在商标评审委员会规定期限内未予答辩。2016年2月26日，商标评审委员会做出被诉决定。在撤销阶段，毕胜向商标局提交了广告合同书、广告费收款单、证明、照片、宣传单等证据，上述证据商标局均未采信。在复审阶段，毕胜向商标评审委员会提交了如下证据：1、诉争商标注册证复印件；2、天津市长宽水暖有限公司相关资质文件复印件；3、东北水暖资讯杂志广告宣传页面复印件；4、毕胜将诉争商标授权给开原市五金城长宽水暖商店使用的商标授权书原件；5、开原市工商行政管理局出具的情况介绍原件；6、机动车许可使用协议、驾驶证、车体宣传图片复印件；7、广告协议书、完税证明及户外广告登记申请表复印件；8、长宽水暖店铺、工作服、宣传车辆等照片原件。在诉讼阶段，毕胜向本院提交了五组24份证据：1、开原市五金城长宽水暖商店工商查档资料、证明等证据，证明诉争商标的使用主体为开原市五金城长宽水暖商店；2、销售发票、水暖设备厂商和经销商合作伙伴出具的水暖产品经销合作关系证明及产品销售清单等证据，证明原告经营的开原市五金城长宽水暖商店的主营业务是替他人推销各类水暖地热产品；3、牌匾照片、车体广告、开原市工商联五金机电建材商会出具的证明、开原市五金城长宽水暖商店相邻商户出具的使用情况证明、联通开原公司出具的证明及查询材料等诉争商标的使用证据；4、其他商标注册证、营业执照等证据，证明原告扩大“长宽”商标的使用领域和范围；5、第三人企业工商注册信息，证明第三人恶意撤销诉争商标。上述事实，有诉争商标档案信息、商标局的决定、撤销注册商标复审申请书、当事人提交的相关证据及庭审笔录等在案佐证。本院认为，一、本案的法律适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案诉争商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，且本案撤销三年不使用指定期间横跨新旧《商标法》施行期间，故本案应同时适用2001年《商标法》和2014年《商标法》。又因新旧《商标法》对于连续三年不使用撤销注册商标的规定本质上并无变化，裁判结果并不会因为适用新法旧法而产生不同，故依据新法优于旧法的原则，本案实体和程序问题的审理均应一律适用2014年《商标法》。被告认为实体问题应适用2001年《商标法》属于适用法律不当，本院予以纠正。二、诉争商标是否违反2014年《商标法》第四十九条第二款的规定本案的争议焦点为诉争商标在2011年11月19日至2014年11月18日期间在推销（替他人）服务上是否进行了商标法意义上的使用。根据2014年《商标法》第四十九条第二款的规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，且商标的使用应是在该商标指定商品或服务上的使用。本案中，原告在复审阶段和诉讼中提交的所有证据均是诉争商标在水暖商品上的使用，并非是在其核定使用服务上的使用，且在案证据至多仅能证明经原告授权的开原市五金城长宽水暖商店的主营业务是零售、批发各类品牌的水暖五金产品，并为销售上述产品在指定期间内多次通过车体广告等方式进行宣传，宣传对象为“长宽水暖”。而诉争商标核定使用的“推销（替他人）”服务，是指为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，该类服务的对象应为商品（服务）的经销商（含提供者），不包括通过零售或批发直接向消费者出售商品（服务），以价格的差异获取商业利润的情形。这是因为“推销（替他人）”是通过向他人提供建议、策划、宣传、咨询等服务赚取服务费，而零售、批发的经营者则是通过赚取商品差价的方式牟利，而非通过提供某种服务，因此零售、批发不属于“推销（替他人）”服务。故，在案证据不能够证明诉争商标在2011年11月19日至2014年11月18日期间在推销（替他人）服务上进行了商标法意义上的使用，诉争商标在上述服务上的注册应予撤销，被诉决定相关认定正确，本院予以确认。综上，虽然被告适用法律不当，但认定事实清楚，结论正确，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：驳回原告毕胜的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告毕胜负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  何 暄人民陪审员  李新平人民陪审员  陶 轩二〇一六年十月二十六日法官 助理  张凌博法官 助理  杨华君书 记 员  邢 芮