广东省广州市从化区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0184民初3064号
原告：邓三妹，女，汉族，1961年3月23日出生住广州市从化区。
委托代理人：邝展强、黄雪征，系广东流溪律师事务所律师、律师助理。
被告：黄桂明，男，汉族，1976年4月27日出生住广州市花都区。
委托代理人：梁伟荣，男，汉族，1974年11月10日出生住广州市花都区。
委托代理人：刘世红，广东建助律师事务所律师。
原告邓三妹与被告黄桂明侵权责任纠纷一案，本院于2016年7月19日受理后，依法适用简易程序于2016年8月26日公开开庭进行了审理。原告邓三妹的委托代理人邝展强，被告黄桂明的委托代理人刘世红、梁伟荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告邓三妹诉称：被告黄桂明是广州市从化街口桥香园饮食店的经营者，原告是被告所聘请的员工。2015年10月4日五点左右，由于被告经营场所地面湿滑，导致原告工作过程中跌倒受伤，受伤后马上被送往广州市从化区中医医院治疗，但因伤势严重于2015年10月8日自行转院至南方医科大学第五附属医院，诊断左股骨颈骨折，住院期间行左股骨颈骨折切开内固定术，于2015年11月19日出院，花费医疗费用23353.4元。《出院记录》出院时情况及医嘱：1、注意休息饮食，加强营养，患肢功能锻炼；2、继续加强患肢功能锻炼，1月后拍片复查，3、全休半年，住院期间留陪壹人，4、不适随诊，定期门诊复查，5年内予以定期复查X线片，排除股骨头继发性坏死可能，二年后回院拆除内固定，总费用约八千元。住院期间的医疗费由被告已垫付。原告出院后继续治疗，治疗至今仍未结束。2016年4月20日，广东正源司法鉴定所鉴定作出粤正源司鉴所（2016）临鉴字第0109号《司法鉴定意见书》，鉴定原告因左股骨颈骨折致左髋关节丧失功能54.9%（相当于左下肢丧失功能32.9%），评定为九级伤残。在原告住院期间，被告以其经营的广州市从化街口桥香园饮食店名义与原告于2015年10月12日签订《还款协议书》，协议书中明确记载“从化新世纪广场桥香园饮食店员工邓三妹（身份证号码：）于2015年10月4日五点左右在上班时跌倒，经与桥香园饮食店确认，可通过公司购买的意外险进行理赔处理。”，但从原告签订该协议书后至今，被告未告知原告意外险的具体情况，原告至今也未收到保险公司任何赔偿，被告于2016年5月3日注销了经营的广州市从化街口桥香园饮食店的个体工商户登记，有故意逃避责任的嫌疑。综上，为维护原告合法权益，故起诉请求：一、判令被告赔偿原告损失205793.57元；二、本案诉讼费由被告承担。
被告黄桂明辩称：原告受伤时属于被告单位员工，有营业执照、双方有劳动合同，所以双方纠纷属于劳动争议，应先行申请仲裁，原告未仲裁前置应予以驳回；原告的伤残鉴定为单位委托，我方不予认可，对原告的各项损失不予认可。
经审理查明：2015年1月，原告入职被告经营的桥香园饮食店工作，原告的工作岗位是洗碗工，2015年10月4日五点左右，由于饮食店地面湿滑，原告跌倒受伤，受伤后送往广州市从化区中医医院治疗，2015年10月8日转院南方医科大学第五附属医院治疗，诊断左股骨颈骨折，住院期间行左股骨颈骨折切开内固定术，于2015年11月19日出院。《出院记录》出院诊断及医嘱：1．注意休息饮食，加强营养，患肢功能锻炼；2．继续加强患肢功能锻炼，1月后拍片复查；3.全休半年，住院期间留陪壹人；4.不适随诊，定期门诊复查，5年内予以定期复查X线片，排除股骨头继发性坏死可能，二年后回院拆除内固定，总费用约八千元。住院期间的医疗费被告已垫付25767.22元。2016年4月20日，广东正源司法鉴定所鉴定作出粤正源司鉴所[20161临鉴字第0109号《司法鉴定意见书》，鉴定结论：左股骨颈骨折致左髋关节丧失功能54.9%（相当于左下肢丧失功能32.9%，评定为九级伤残。2015年10月12日原告与被告签订《还款协议书》，协议书内容：“从化新世纪广场桥香饮食店员工邓三妹（身份证号码：）于2015年10月4日五点左右在上班时跌倒，经与桥香园饮食店确认，可通过公司购买的意外险进行理赔处理。理赔处理正常程序是由被保险人先垫付医疗费用，待治疗后，由保险公司报销后费用直接转回给被保险人。但因邓三妹家境贫穷，没钱垫付医药费进行治疗，经与桥香园店沟通协商，由桥香园店先垫付医疗费，待治疗结束，如费用不够，再由桥香园店垫付完成治疗后，保险公司进行行报销后，三天内由被保险人邓三妹本人和公司负责人到指定的保险公司进行沟通将桥香园店垫付保险公司报销费用转回桥香园指定账户。”但原、被告至今更没有到保险公司办理赔偿，2016年5月3日广州市从化街口桥香园饮食店注销了个体工商户登记。
另查明，原告邓三妹确认从保险公司处获赔2万元。
本案原告提出的各项损失，结合庭审中双方当事人的诉辩情况及相关证据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的标准，本院认定原告的各项损失的金额分别如下：
一、医疗费，原告主张医疗费为826.77元（未含被告垫付医疗费25767.22元）。本院认为，本案在审理过程中，结合原告提供的病历、诊断证明、报告单、医嘱、注射说明、费用清单、医疗发票、鉴定结论等证据可相互印证，原告住院期间所产生的医疗费确实是治疗病情所需支出的费用，本院认定原告主张的医疗费826.77元。
二、护理费，原告主张住院期间护理费4600元，本院认为，结合医嘱需陪护1人，参照当地护理费标准每天80元计算较为合理，原告护理的天数为41天，该护理费为3280元，本院认定护理费为3280元。
三、住院伙食补助费，原告主张住院46天，住院伙食补助费为4600元。本院认为，原告住院41天，住院伙食补助费按照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》每天100元计算为4100元，本院予以确认。
四、交通费，原告认为住院期间需家人探望护理，办理鉴定等事实上产生交通费，原告主张交通费为1000元。本院结合原告就诊的详细情况及原告住所地至医疗机构所在地、鉴定机构所在地的公共交通工具的收费标准等综合分析，本院酌情认定交通费为600元。
五、营养费，原告主张营养费5000元。本院认为，结合医嘱及原告的具体伤情，本院酌情认定营养费600元。
六、残疾赔偿金，原告主张残疾赔偿金为139028元。本院认为，广东正源法医临床司法鉴定所是具有国家规定资质的鉴定机构，鉴定部门检方法、检验过程等程序合法，鉴定机构作出的鉴定意见书，评定原告为9级伤残，本院予以确认，被告对鉴定结论提出异议又不能提供证据，其抗辩的理由不成立。根据原告提供户口本、身份证、营业执照，原告在被告位于广州市从化街口街东成路63号N1023号经营的桥香园饮食店工作，从化已撤市设区，归属于广州市户口，原告主张残疾赔偿金按照城镇居民标准（34757元／年）计算有理，34757元／年×20年×20﹪＝139028元，原告主张未超过法律规定的标准，本院认定残疾赔偿金139028元。
七、伤残鉴定费，原告提供，广东正源法医临床司法鉴定所出具的发票、票据，证明鉴定费共840元。本院对原告主张的伤残鉴定费840元予以确认。
八、误工费，原告主张误工费30738.80元。本院认为，被告提供工资发放表、劳动合同等证据印证，原告主要职业是从事桥香园饮食店洗碗工，发放月平均工资：2256元/月，误工天数按199天（本案结合原告的伤情治疗确定误工天数，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的有关规定，计算至定残前一天），被告抗辩按广州市最低工资计算，理据不足；误工费：14964.80元（2256元/月÷30天×199天），原告主张误工费30738.80元，本院认定误工费为14964.80元。
九、精神损害抚慰金，原告主张精神损害抚慰金20000元，交通事故造成原告9级伤残，从伤及部位等证据综合分析，确实给原告今后的工作和生活带来不便。本院结合原告的伤残等级、当地的生活水平、被告的过错程度等各种因素综合考虑，本院认定精神损害抚慰金20000元。
本案人身损害给原告造成的损失合计为184239.57元。
本院认为，关于本案是否属于劳动关系争议，应否先行劳动仲裁的认定问题，原告于1961年3月23日出生，至2011年3月22日达到法定退休年龄，原告于2015年1月在被告处工作，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条的规定，原告已于2011年3月22日达到法定退休年龄50周岁。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同关系自动终止，不属于劳动关系，双方之间是劳务关系，不适用劳动合同法调整。本案不属于劳动争议纠纷，是属于侵权责任纠纷，按普通民事案件审理。
关于本案赔偿责任的认定问题，关于本案责任的认定问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；本案被告雇请了原告从事其经营的桥香园饮食店做洗碗工，被告与原告是雇主与雇员关系，由于原告是在上班期间因饮食店地面湿滑跌倒受伤，因此，在从事雇佣活动中遭受人身损害的，被告应当依法承担赔偿责任。
本案在审理过程中，被告抗辩认为对原告进行了安全培训，未能提供证据证实；被告认为原告对自身安全没有尽到注意的义务，疏忽大意，所以有重大过错，可以减轻侵权人的责任。本院认为，饮食店地面湿滑是管理人即被告在自身管理上不尽义务，未有保持地面的干洁，未考虑行人安全因素是被告在管理上的过错而造成。被告提供的证据不足以证实原告存在有过错行为，不能减轻侵权人的责任，被告抗辩理据不足，本院不予支持。被告应当依法承担赔偿责任。本案人身损害给原告造成的损失合计为184239.57元。扣除保险公司赔偿的2万元，被告依法还应赔偿164239.57元给原告。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》一百零六条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告黄桂明于本判决书发生法律效力之日起十日内赔偿164239.57元给原告邓三妹；
二、驳回原告邓三妹的其他诉讼请求。
本案受理费2193元，其中，由原告邓三妹负担443元，由被告黄桂明负担1750元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按不服一审判决部分的上诉请求数额向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 李国洲
二〇一六年十月十四日
异
书记员 朱丽雅