黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑01民终1916号上诉人（原审被告）：中煤龙化哈尔滨矿业有限公司，住所地黑龙江省依兰县达连河镇。法定代表人：杨卫星，该公司总经理。委托诉讼代理人：董崟，黑龙江朗信银龙律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：王怡然，黑龙江朗信银龙律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：纪国东，男，1977年2月10日出生，汉族，中煤龙化哈尔滨矿业有限公司矿业运输分公司驾驶员，住黑龙江省依兰县。委托诉讼代理人：刘柏东，男，1968年10月4日出生，汉族，中煤龙化哈尔滨矿业有限公司职工，住黑龙江省依兰县。上诉人中煤龙化哈尔滨矿业有限公司（以下简称中煤矿业公司）因与被上诉人纪国东劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省依兰县人民法院（2017）黑0123民初1261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中煤矿业公司的委托诉讼代理人董崟、王怡然，被上诉人纪国东委托诉讼代理人刘柏东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中煤矿业公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判中煤矿业公司不支付纪国东2012年至2015年法定节假日工资。事实和理由：一审法院判决中煤矿业公司给付纪国东2012年至2015年法定节假日工资，并按照应发工资计算纪国东的日平均工资数额，属于事实认定错误。1.依据中煤矿业公司与纪国东签订的《岗位聘用协议书》第四条“鉴于甲方（中煤矿业公司）生产需要和乙方（纪国东）应聘岗位作业属性，不再严格按照国家法定节假日和公休日进行规律性休息”，并且“由于甲方在核定乙方计件标准时已包含此部分报酬额度，超过国家规定时间部分不再另行支付加班工资”的约定，中煤矿业公司通过分段计算，上调计件单价的方式已经向纪国东支付了加班工资。由此可见，纪国东是实行计件工作的劳动者，且自愿不严格按照法定节假日和公休日进行规律性休息。中煤矿业公司在确定计价单价时已包含不规律休息的报酬额度，就此双方已确定即使超过国家规定工作时间，因计件单价已考虑加班情况，不再另行支付加班工资的事实，即双方就加班工资的支付已经作出约定。2.根据国务院颁布的《关于修改的决定》可知，2012年至2015年每年的法定假日均为11天，结合纪国东提供的签到簿，纪国东2014年4月5日和2015年5月1日休假，并未完全出勤签到，一审法院对纪国东2012年至2015年法定节假日工资予以全额支持，属于认定事实错误。3.一审法院按照应发工资计算纪国东2012年至2015年度的日平均工资，属于认定事实错误。根据中煤矿业公司对全体职工下达的[龙化矿业（2011）118号]文件（自2011年12月28日下发后便一直执行至今，且系经与职工代表大会协商确定后公布，其制定程序、文件内容合法、有效）中对“基本工资”一项的规定可知，副经理以下人员的基本工资为700元∕月，故纪国东2012年至2015年的日平均工资为32.18元。综上，中煤矿业公司请求撤销原判，改判中煤矿业公司不支付纪国东2012年至2015年法定节假日工资。纪国东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中煤矿业公司工资支付给纪国东的工资中未体现包含加班工资，故请求驳回上诉，维持原判。纪国东向一审法院起诉请求：1.判令中煤矿业公司给付纪国东2008年至2010年共计3年的年薪休假工资，合计12,388.80元;2.判令中煤矿业公司给付纪国东2008年至2015年共计8年国家法定节假日工资，合计27,828.90元;3.判令中煤矿业公司给付纪国东2008年至2015年共计8年双休日工资，合计113,845.50元；4.判令中煤矿业公司给付纪国东2008年至2015年年薪假工资、国家法定节假日工资及双休日工资的25%赔偿金38,515.80元。以上各项共计192,579元；5.判令中煤矿业公司支付纪国东2017年1月14日至今，放假期间的全额工资。一审法院认定事实：纪国东系中煤矿业公司职工。2013年8月17日，纪国东与中煤矿业公司签订《岗位聘用协议》，双方约定纪国东受聘为中煤矿业公司运输公司运煤驾驶员，根据中煤矿业公司要求，按时、保质完成中煤矿业公司下达当日运煤等计件性工作任务。中煤矿业公司保证纪国东必要的休息时间，鉴于中煤矿业公司生产需要和纪国东应聘岗位作业属性，不再严格按照国家法定节假日和公休日进行规律性休息，由于中煤矿业公司在核定纪国东计件工资标准时已包含此部分报酬额度，超过国家规定工作时间部分不再另行支付加班工资。双方同意按运输公司计件工资测算工资额为纪国东支付工资。纪国东于2013年申请仲裁，请求中煤矿业公司给付年薪假工资、法定节假日工资及双休日工资。工作期间，纪国东每天在中煤矿业公司处签到簿上签到。2017年5月27日，中煤矿业公司为纪国东出具证明，不能为纪国东等人提供自2008年1月至2013年8月31日的签到簿。中煤矿业公司自2015年始以书面通知形式通知职工可以放年假。2017年1月中旬，中煤矿业公司为纪国东放假，放假期间按50%工资发放。庭审后，纪国东向一审法院递交书面申请，要求按应发工资计算日平均工资，中煤矿业公司不予认可。按应发工资计算，纪国东2012年日平均工资为228,17元，2013年日平均工资为210.96元，2014年日平均工资为222.77元，2015年日平均工资为229.12元。2017年3月2日，纪国东向依兰县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。请求：1.裁决中煤矿业公司支付自2008年至2010年共计3年的年薪假工资，合计12,388.80元；2.裁决中煤矿业公司支付自2008年至2015年共计8年国家法定节假日工资，合计27,828.90元；3.裁决中煤矿业公司支付自2008年至2010年共计3年的年薪假和2008年至2015年共计8年的国家法定节假日工资赔偿金10,054.42元。依兰县劳动人事争议仲裁委员会经审查认为纪国东的申请不符合受理条件，于2017年3月7日以超过申请仲裁法定时效期间为由，作出依劳人仲不字[2017]第136号不予受理通知书。纪国东不服该仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为，劳动仲裁是劳动争议案件前置程序，纪国东就双休日工资及2017年放假期间全额工资并未向劳动仲裁部门申请劳动仲裁，故对纪国东要求中煤矿业公司给付双休日工资及经济赔偿金、2017年休假期间全额工资的诉请不予审理。纪国东主张中煤矿业公司给付2008年至2010年年薪假工资，因劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案纪国东在2008年至2010年每年年末就应当知道当年没有放年薪假，但纪国东没有证据证明在2011年以前曾主张过年薪假工资的权利，现要求中煤矿业公司给付2008年至2010年年薪假工资已过仲裁时效，故对纪国东的该主张不予支持。纪国东要求中煤矿业公司给付2008年至2015年法定节假日工资，纪国东在次年应对上一年权利受到侵害的事实向中煤矿业公司或相关部门主张权利，现纪国东有证据证明自2013年始向中煤矿业公司及劳动仲裁部门主张法定节假日工资，对2012年至2015年的法定节假日工资未过时效予以支持。对2008年至2011年的法定节假日工资，因纪国东的诉请已超过仲裁申请时效，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。中煤矿业公司没有证据证明已支付了纪国东该工资，故对纪国东该诉讼请求应予支持，中煤矿业公司应给付纪国东2012年至2015年法定节假日工资19,602.44元[（228.17元+210.96元+222.77元+229.12元）×11天×200%]。纪国东要求中煤矿业公司给付法定节假日工资25%的赔偿金无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条规定，判决：一、中煤矿业公司于判决生效之日起十日内给付纪国东2012年至2015年法定节假日工资19,602.44元；二、驳回纪国东其它诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中煤矿业公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。另查明，2014年4月5日、5月1日，纪国东未上班。本院认为，本案争议的焦点问题：一、中煤矿业公司应否向纪国东支付2012年至2015年的法定节假日加班工资；二、如何计算纪国东的日平均工资数额。一、关于中煤矿业公司应否向纪国东支付2012年至2015年的法定节假日工资问题。《中华人民共和国劳动法》第三十七条规定：“对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计算报酬标准。”《工资支付暂行规定》第十三条第二款规定“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。”依据上述规定，用人单位按照计件工资向劳动者支付劳动报酬时，应当合理确定劳动者的劳动定额和计算报酬标准。本案中，中煤矿业公司主张实行计件工资制的工资构成为：基本工资+计件工资+年功工资+资格工资（能力工资）+津（补）贴+专项奖金；计件工资的计算公式为：月计件工资=计件单价×月产量（或月作业量）。从上述工资构成、计件工资的计算公式及中煤矿业公司每月向纪国东支付的实际工资情况，不能认定中煤矿业公司已经向纪国东支付了法定节假日的加班工资，故一审判决判令中煤矿业公司向纪国东支付法定节假日加班工资并无不当。鉴于二审期间，纪国东承认其在2014年4月5日、5月1日日未上班，故本院对中煤矿业公司应向纪国东支付法定节假日加班费的天数予以调整。二、关于如何计算纪国东的日平均工资数额问题。《工资支付暂行规定》第三条规定“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。”实践中，劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在于用人单位为有关机关代扣代缴了社会保险、税费等，即劳动者的应得工资包括个人应当承担的社会保险金、税费等。对于社会保险金、税费，用人单位承担的仅是代缴义务，劳动者的纳税由税务机关负责，社会保险金缴纳由社会保险机构负责，故一审法院按照纪国东应得工资计算纪国东的日平均工资数额并无不当。中煤矿业公司主张按每月700元的基本工资标准计算节假日加班工资无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，中煤矿业公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省依兰县人民法院（2017）黑0123民初1261号民事判决第二项；二、变更黑龙江省依兰县人民法院（2017）黑0123民初1261号民事判决第一项为“中煤龙化哈尔滨矿业有限公司于本判决生效之日起十日内给付纪国东2012年至2015年法定节假日工资18,711.36元[（228.17元+210.96元+229.12）×11天×200%+222.77×9天×200%]。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由被上诉人纪国东负担；二审案件受理费10元，由上诉人中煤龙化哈尔滨矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  许 静审 判 员  刘万福审 判 员  付玉林二〇一八年四月二十六日法官助理  李 健书 记 员  于凯华