广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民二终字第173号
上诉人（原审原告）：黄某，男。
委托代理人：胡某某，广东XX律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市赐X实业有限公司。
法定代表人：林某某，总经理。
委托代理人：钟某某，广东XX律师事务所律师。
上诉人黄某因与上诉人深圳市赐X实业有限公司（以下简称赐X公司）合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2009）深龙法民初字第8084号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年11月20日，黄某、赐X公司签署了《市场承包协议书》，黄某代理赐X公司产品在青岛及山东空白区域市场销售。依协议约定：承包期限为从2008年1月1日至2008年12月31日止；承包任务为总计人民币160万，其中青岛福XX人民币100万，其他人民币60万（具体划分为：1-5月每月为人民币10万销售额、6-9月每月为人民币15万销售额、10-11月每月为人民币16万元销售额、12月为人民币18万销售额）；承包所得按月核算，双方在每月15日前完成上月往来账目的核对，相互签字确认后赐X公司应在次月15日前将上月黄某承包所得以现金支付给黄某；承包所得的核算以核算期内的销售回款为准（承包期前的货款及铺底不计入黄某销售）；承包期内所有市场费用（包括人员工资、福利等）概由黄某负责，与赐X公司无关；黄某决定运输方式，所有运输费用由黄某承担；赐X公司每月在销售回款中提留2%风险金，黄某每月5日前须将合作客户（包括终端客户）资料及销售量提供给赐X公司备案，合同中止或合同到期不续期时，黄某须积极配合赐X公司做好移交工作（包括客户及账目移交），移交完毕后第三个月15日前赐X公司将提留的风险金一次性返还黄某。赐X公司在黄某无违约行为的情况下不得解除该合同，但黄某连续三个月销售额低于双方约定的月度销售额的90%，赐X公司有权终止该协议书。2008年7月3日，赐X公司以商函的形式终止了与黄某的市场承包协议。黄某在原审时的诉讼请求：1、赐X公司向黄某支付”承包所得”款人民币93047.58元；2、赐X公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：黄某、赐X公司之间的市场承包协议合法自愿，不违反法律的规定，应属有效，双方当事人均应严格依照协议履行自己的义务。本案存在三个争议焦点：1、协议中关于承包所得计算方式是否存在打印错误情况；2�黄某、赐X公司之间承包协议于终止之日前黄某应获得的承包所得数额；3、风险金赐X公司是否应退还给黄某。该院对本案存在的三个争议焦点分别予以分析：一、协议中关于承包所得计算方式是否存在打印错误情况。黄某主张按照协议中约定的计算方式予以计算：黄某月承包所得=（销售总额-
市场费用）×33%，而赐X公司认为该协议中计算方式存在笔误，计算公式应为：黄某承包所得=销售总额×33%-市场费用，如果执行协议中约定的计算公式将和协议中第6.4条约定的”承包期内所有市场费用（包括人员工资、福利等）概由黄某负责，与赐X公司无关”以及和第7条约定”黄某决定运输方式，所有运输费用由黄某承担”相矛盾。赐X公司于2008年1月6日向承包商发出了《关于更正市场承包协议相关内容的通知》，黄某认为其未收到该�知，且认为赐X公司单方面的通知无法起到变更原协议的内容的效力。本案中，黄某、赐X公司在实际计算承包所得时都是按照：黄某月承包所得=销售总额×33%-市场费用的计算公式进行计算，即双方在对账单里均按货物回款乘以33%再扣减市场费用进行核算、对账。黄某在对账过程中从未提出异议，并均予以签字确认，且在计算收取2月、4月的承包所得时，黄某也是按更正后的计算方式得出的实际所得。从黄某、赐X公司双方的履行行为可以看出：即使不存在打印错误的情况，黄某、赐X公司双方也以实际履行的默示方式，对上述协议中的计算公式进行了变更，根据我国合同法相关规定，该院对黄某、赐X公司以履约行为默示方式变更合同内容的效力予以确认，即应按照：黄某月承包所得=销售总额×33%-市场费用这一计算公式进行计算。二、黄某、赐X公司之间承�协议于终止之日前黄某应获得的承包所得数额。根据黄某、赐X公司双方的承包协议约定：”赐X公司在黄某无违约行为的情况下不得解除该合同，但黄某连续三个月销售额低于双方约定的月度销售额的90%，赐X公司有权终止该协议书”，赐X公司于2008年7月3日，以商函的形式终止了与黄某的市场承包协议。本案要计算清楚的数额为2008年7月3日前黄某应获得的承包所得。根据对双方确认的对账单和庭审证据的确认：2008年1月份至5月份黄某的承包所得赐X公司已支付，双方已结清无异议；黄某提交2008年6月份对账单，赐X公司在庭审中予以确认，黄某的销售总额为人民币89879元，市场费用为人民币14326.42元，按照：黄某月承包所得=销售总额×33%-市场费用计算为：黄某月承包所得=89879×33%-14326.42，黄某六月份承包所得为人民币15333.65元，扣除销售回款的2%风险金89879×2%=1797.5以及2008年5月份所得余款（-16505.75元），黄某六月实际所得为人民币-2969.6元；七月份即7月2日销售金额为11187﹢22000=33187元，市场费用无法确认，只能算黄某应得提成为33178×33%=10951.71元，扣除风险金33187×2%=663.74元，黄某2008年7月2日的实际提成为10287.97元；黄某、赐X公司之间承包协议于终止之日前黄某应获得的承包所得数额总计人民币7318.37元。三、风险金赐X公司是否应退还给黄某。黄某、赐X公司《市场承包协议》中约定：赐X公司每月在销售回款中提留2%风险金，黄某每月5日前须将合作客户（包括终端客户）资料及销售量提供给赐X公司备案，合同中止或合同到期不续期时，黄某须积极配合赐X公司做好移交工作（包括客户及账目移交），移交完毕后第三个月15日前赐X公司将提留的风险金一次性返还黄某；本案中，黄某无法提供证据证明其已完成了交接手续，故依据双方承包协议的约定，对于该风险金该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，判决：一、赐X公司应于判决生效之日起五日内支付黄某承包所得数额总计人民币7318.37元；二、驳回黄某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币1063.50元，由赐X公司负担人民币106元，黄某承担人民币957.5元。
上诉人黄某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定涉案协议约定计算公式为”笔误”，并确认了赐X公司单方所做出的《通知》的效力，是错误的。第一，因为涉案计算�式与某些条款冲突，主观断定是计算公式系笔误。第二，既然认定该条款存在误解，合同一方意欲除权，就该依法行使撤销权，而不是以单方面通知形式，更何况黄某对此通知从未收到。因此，涉案条款计算公式对双方均有约束力，应该成为计算”承包所得”的依据。二、本案”承包所得”计算基数应是人民币414012元。对于该事实，黄某已经向法院提供了相关证据：1、经赐X公司和客户盖章确认的《对账单》，证明黄某的承包期间的销售总额为人民币414012元；2、赐X公司于2008年7月3日发给黄某的《商函》，也进一步确认了黄某完成的任务为人民币40万元。三、涉案风险保证金应该依法返还。黄某实际完成了工作交接手续，赐X公司不应克扣2％的”风险金”。黄某已经在2008年8月份实际办理了工作移交手续，并已经�相关办公设备等移交给了赐X公司派往青岛的工作人员，有该工作人员的签收凭证为证；赐X公司在青岛市场从未因黄某的退出受到任何影响，且至今运作正常。黄某请求二审法院依法变更（2009）深龙法民初字第8084号民事判决，改判赐X公司支付黄某”承包所得”款人民币93047．58元，本案一、二审诉讼费均由赐X公司承担。
针对黄某的上诉意见，赐X公司未在法定期限内提交书面答辩状，在二审审理中口头答辩称：一、涉案合同条款第6.1条确是笔误。该合同是双方协商签订的，并非单方提供，并非格式合同。二、涉案合同第6.1条是关于承包所得的计算，并非免责条款。若合同需要更正，可以在实际履行中按照真实的方式履行。三、关于风险保证金是否返还的问题。涉案移交工作至今尚未完成。赐X公司和客户签订的销售合同均为一式两份。在劳动仲裁和其后的民事诉讼当中，黄某举证三份销售合同，这些合同依约均应移交给赐X公司，但仍保留在黄某处，证明黄某尚未依约将资料移交给赐X公司。
上诉人赐X公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决未按照双方合同规定进行处理，其对7月份承包所得的认定和处理是错误的。一、双方在《市场承包协议书》第6．2条明确约定”承包所得的核算以核算期内的销售回款为准”，这个销售回款是指从青岛客户中结算回来的货款，并不是指销售金额。一审判决虽然明确了要计算的数额为2008年7月3日前黄某应获得的承包所得，但在实际处理时却把2008年7月2日的两笔共人民币33187元的销售金额当作销售回款。该两笔人民币33187元的销售金额在双方终结市场承包关系时，并未从客户收回相应的货款，即不是销售回款，而是由事后新的承�者秦XX接手市场后收回来的，不能当作2008年7月3日前黄某的销售回款计算承包所得。二、在双方实际对账结算中，也是按销售回款的实际数额×33％，再扣除市场费用和风险金后进行结算的。并不是销售金额为基数核算。而且在2008年7月2日发生的两笔销售金额，其必然有运费等费用，根据双方签订的《市场承包协议书》第6．4条、第7条的约定，所有的运输费用、人员工资、福利等市场费用均由黄某承担。综上，赐X公司请求二审法院撤销原审判决第一项，驳回黄某的全部诉讼请求，本案全部诉讼费用由黄某承担。
针对赐X公司的上诉意见，黄某未在法定期限内提交书面答辩状，在二审审理中口头答辩称：本案”承包所得”计算基数应该是人民币414012元，赐X公司应向黄某支付”承包所得”款人民币93047.58元。
本院�审查明：1、黄某与赐X公司在一审2009年7月23日庭审中均确认2008年1月至5月均按照双方对帐单进行收款。2、赐X公司在一审庭审中对黄某提供的涉案2008年6月对帐单予以确认。该对帐单显示，黄某的2008年6月销售总额为人民币89879元，市场费用为人民币14326.42元。3、根据黄某提供的赐X公司与青岛福XX物流有限公司的往来对账单显示，2008年7月2日两笔销售业务的金额分别为人民币11187元、22000元。赐X公司在一审庭审对该证据真实性予以确认。4、根据黄某提供的深圳市龙岗区人民法院于2009年4月15日作出的（2009）深龙法民（劳）初字第2668号民事判决书记载，黄某在该案中提供2008年度产品经销合同（青岛福XX物流有限公司）、2008年度产品经销合同（胶南市糖XX副食品公司）各一份。赐X公司在一审庭审对该民事判决书无异议。5、黄某在二审期间向本院提交2008年8月8日收条复印�、2008年8月20日收条复印件，以证明其已完成移交工作。赐X公司对上述证据的真实性有异议，认为不属于新证据。
除上述事实之外，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，黄某与赐X公司之间的承包合同关系依法成立，双方均应按照约定严格履行各自之义务。本案二审争议焦点：一、关于本案承包所得计算方式的问题。二、关于黄某应得承包所得具体数额的问题。三、关于风险金返还的问题。
一、关于本案承包所得计算方式的问题。首先，根据黄某与赐X公司之间的《市场承包协议书》第6.4条约定，承包期内所有市场费用（包括人员工资、福利等）概由黄某负责，与赐X公司无关；第7条约定，黄某决定运输方式，所有运输费用由黄某承担。其次，分析本案双方履约情况，在实际计算承包所得时均按照：黄某月承包所得=销�总额×33%-市场费用的计算公式进行计算，即双方在对账单里均按货物回款乘以33%再扣减市场费用进行核算与对账。再次，黄某在对账过程中签字予以确认，并按双方对帐单接受赐X公司付款，且其未提供证据证明曾就该问题向赐X公司表示异议。因此，原审法院按照黄某月承包所得=销售总额×33%-市场费用这一计算公式进行计算，并无不妥。黄某关于此问题的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于黄某应得承包所得具体数额的问题。首先，因黄某与赐X公司在一审2009年7月23日庭审中均确认2008年1月至5月均按照双方对帐单进行收款，原审法院认定2008年1月份至5月份黄某的承包所得赐X公司已支付，双方已结清无异议，并无不当。其次，赐X公司对黄某提供的涉案2008年6月对帐单予以确认，因此，原审法院根据该对帐单所确定数额，依照上述计算公式计算黄某六月份承包所得，再扣除约定的风险金以及2008年5月份所得余款，认定黄某六月实际所得为人民币-2969.6元，并无不妥；再次，赐X公司终止与黄某的市场承包协议的商函的落款时间是2008年7月3日，且赐X公司未提供证据证明2008年7月2日销售金额分别为人民币11187元、22000元两笔业务的市场费用，故原审判决根据上述计算公式计算黄某应得提成再扣除约定的风险金，认定黄某2008年7月2日的实际提成为人民币10287.97元，并无不当；综上，涉案承包协议终止之前，黄某应获得的承包所得数额总计人民币7318.37元。因此，黄某与赐X公司关于此问题的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
三、关于风险金返还的问题。根据黄某与赐X公司之间的《市场承包协议书》第6.5条约定，赐X公司将提留的风险金一次性返还黄某的前提为，黄某须积极配合赐X公司做好移交工�（包括客户及账目移交）。而根据深圳市龙岗区人民法院于2009年4月15日作出的（2009）深龙法民（劳）初字第2668号民事判决书记载，黄某在该案中提供2008年度产品经销合同（青岛福XX物流有限公司）、2008年度产品经销合同（胶南市糖XX副食品公司）各一份。即黄某仍未依约将上述客户合同资料移交给赐X公司。因此，黄某关于要求返还涉案风险金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。至于黄某在二审期间向本院提交的2008年8月8日收条复印件、2008年8月20日收条复印件，因上述证据形成于一审起诉前，而黄某未于一审举证期限内提出，根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，黄某提交的上述证据不属于新的证据，且其未提供原件予以核对，本院不予采信。
综上所述，黄某与赐X公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费共计人民币2176.5元，由上诉人黄某承担人民币2126.5元，由上诉人赐X公司承担人民币50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 伟 云
代理审判员 王 畅
代理审判员 吴 心 斌
二〇一〇年二月九日
书 记 员 梁晴敏（兼）