山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终1710号
上诉人(原审原告)：济南市历城区西营镇下降甘村民委员会，住西营镇下降甘村民委员会办公室。
法定代表人：张现林，主任。
委托诉讼代理人：岳业清，山东金诚诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐宽磊，山东金诚诺律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：夏庆友，男，1952年5月4日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：万克瑞，山东海扬律师事务所律师。
上诉人济南市历城区西营镇下降甘村民委员会(以下简称下降甘村委会)因与被上诉人夏庆友农村土地承包合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院作出的(2017)鲁0112民初2706号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
下降甘村委会上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，改判支持下降甘村委会的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由夏庆友承担。事实与理由：一、原审法院认定事实和法律适用错误。1、原审法院以下降甘村委会未建立相对规范的村民大会和村民代表会议制度而剥夺《中华人民共和国村民委员会组织法》赋予下降甘村村民的合法权利是错误的，无论下降甘村委会是否有规范的村民会议或村民代表会议制度，法律赋予村民的权利都是切实存在的，不能因下降甘村委会的管理形式而被剥夺。2、村组界限无论是否打破，都不能改变涉案土地是全体村民集体所有的事实，不能因为涉案土地的村民得到补偿和没有影响其他村民的使用就可以改变涉案土地集体所有的性质，并剥夺其他村民对涉案土地的处分权。同时，被占地得到补偿的村民人数远不足下降甘村村民的三分之二；原审法院以涉案合同历经数届村委会无异议认定合同的效力，忽略该数届村委会主任同为签订涉案合同的张现太这一事实；3、原审法院以ll个村民组长作为执行村委会决定的代表而认定该11人相当于村民代表是错误的。原审法院认定该11人代表全村380户，违反了《村民委员会组织法》关于“村民代表由村民按每五户至十五户推选一人，或者由各村民小组推选若干人”的规定，该认定严重违反法律规定。4、原审法院即使认定11个村民组长是代表，但查明的事实证明该11人并未就涉案土地的发包进行表决，他们的权限只是对两委的决议进行上传下达而已。5、涉案100亩土地中，只有20多亩土地涉及3个村民小组，村委会只是通知该三个小组长通知涉地村民并补偿，其余70多亩土地是未发包给村民的集体土地，假使11个小组长是全部村名代表，当时也没有就土地发包的事实进行过表决，原审法院在查明该事实的情况下，仍然以下降甘村委会管理形式为由认定涉案合同签订程序合法是错误的。6、下降甘村委会的土地归集体所有实行土地承包责任制后，为了便于管理和便利村民，下降甘村委会虽然没有对土地使用进行调整，但土地是集体所有的事实是不能改变的，对土地的处置应当依法进行。综上，原审法院以下降甘村委会的管理形式认定涉案合同的效力并剥夺法律赋予下降甘村村民的权利是错误的。二、原审法院认定夏庆友没有将涉案土地用于非农建设，属事实认定错误，进而导致法律适用错误。涉案合同已明确土地用途包含了非农建设，夏庆友提供了建房使用宅基地通知，并且夏庆友实际上也建设了房屋租于他人使用，这充分证明夏庆友对涉案土地进行非农建设的事实，但原审法院却以房屋被拆除(诉讼中被拆除)而认定夏庆友未将涉案土地用于非农建设，违背了客观事实。三、原审法院在本案中认定下降甘村委会是特别法人，村主任是法定代表人是错误的。村委会作为特别法人的规定是2017年10月1日后生效的《民法总则》规定的，根据法不溯及既往原则，之前村委会是不能作为特别法人存在的，村主任更不是法定代表人，未经过民主议定程序是无权处分集体所有的土地的。四、西营镇政府在涉案合同上加盖公章的行为仅是作为监督机关的行为，原审法院在西营镇政府出具说明的情况下，仍然错误的认定镇政府盖章行为是对涉案合同签订的批准。另外，即便镇政府批准了该合同的签订，也侵犯了下降甘村村民的民主议定权利，该批准行为也是无效的。五、原审法院既然适用《中华人民共和国土地管理法》第十五条二款，农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。就应当根据本案查明的事实认定涉案合同的签订因未经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意而无效，但原审法院却以下降甘村委会的管理形式代替该条的规定明显错误。总之，合同无效自始无效，并不会因为履行多久而获得效力，原审法院无视夏庆友对涉案土地的荒芜和土地资源的浪费，却以下降甘村委会不积极履行合同为由认定下降甘村委会不诚信，还违背客观事实认定夏庆友在涉案土地上的非农建设和涉案合同的签订未违反民主议定程序，进而剥夺下降甘村村民依法享有的民主议定权利，请求二审法院依法纠正并予以改判。
夏庆友辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法，判决公平公正，二审法院应当驳回上诉。1、涉案合同签订时，下降甘村委会没有建立规范的村民大会和村民代表会议制度，这是一审庭审过程中下降甘村委会的村主任陈述的事实，在此基础上一审法院作出的认定，并非下降甘村委会所述的“事实认定错误”。2、下降甘村委会成员及小组长作出处分涉案土地的决议，在当时对外代表的就是整个村民的意思表示，是统一、整体的意志表达，且合同签订后夏庆友支付的承包费，大部分也由下降甘村委会分别支付给被占坟地、土地、树木的村民，剩余的部分作为村集体收入后用于其他开支。3、下降甘村委会不依法建立相应的民主议定机制，是其自身管理、内部程序的范畴，如果村民认为村委会成员及小组长的行为侵犯了其集体利益，村民应当通过别的途径主张权利。4、涉案合同已经履行15年有余，下降甘村委会的村民没有提出任何异议，更没有加入到本案的诉讼中来，下降甘村委会也没有提交任何证据证明该土地承包合同损害了村集体和村民的利益。反而是下降甘村委会的领导班子在换届后提起本案诉讼，这严重违背了合同法规定的诚实信用原则。
下降甘村委会向一审法院起诉请求：1、请求依法确认双方签订的关于下降甘水库以及水库周边地带开发的《合同书》无效；2.判令夏庆友返还下降甘水库及水库周边土地、地上物；3.判令夏庆友支付土地使用费用70000元；4.本案诉讼费、送达费、公告费等因诉讼产生的费用由夏庆友承担。诉讼过程中，下降甘村委会放弃判令夏庆友返还下降甘水库及水库周边土地、地上物，以及判令夏庆友支付土地使用费用70000元的诉讼请求。
一审法院认定事实：1、下降甘村系济南市历城区西营镇（以下简称西营镇）下辖的有五个自然村组成的行政村，2001年期间，该村共有村民小组11个，系在土地承包责任制以前生产小队的基础上设立，有农户380户，总人口1266人，其中有选举权村民960人。至2017年7月，该村尚有村民小组10个，农户436户，总人口1311人，其中有选举权的村民962人。
2、2001年7月，西营镇人民政府下发（2001）29号关于招商引资的文件，下降甘村委会为此通过他人联系夏庆友到本村承包开发建设位于本村的下降甘水库及其位于水库周边的土地及荒山。2001年12月，夏庆有与西营镇水利水保站签订位于下降甘村的水库承包合同，期限50年，合同价款6万元。同年12月16日，下降甘村委会与夏庆有签订合同书一份，约定将下降甘水库及周边地带涉案土地租赁给夏庆有开发使用，合同约定开发土地面积为100亩，实际面积及四至边界以测绘图为准。合同载明涉案土地现状为闲置荒山、有部分树木。土地出让方式为夏庆有购买使用权，并独立投资、开发。土地用途为按《济南市农村四荒资源开发管理条例》第二十一条。开发内容为观光旅游、度假、居住、别墅、养殖、种植等。使用年限自2002年1月1日至2051年12月31日，共计50年。付款方式为夏庆有支付下降甘村委会25万元，合同签订后付5万元，下降甘村委会办理相关手续后付10万元,其余款项于合同签订后1年内付清。同时，合同对双方的其他权利义务、违约责任、建设手续办理、用工用料等事项进行了约定。该合同由时任下降甘村委会主任张现太签字确认并加盖该村公章，夏庆有签字确认，济南市历城区西营镇人民政府作为监督机关加盖公章。
3、合同签订后，双方并未共同协商测绘、确认涉案土地实际面积，夏庆有于2001年12月、2002年1月、2002年9月、2003年1月、2003年11月分五次向下降甘村支付土地使用费17.5万元，上述款项记入下降甘村委会账目并有西营镇政府管理。该款项中，村委会向8户村民支付了迁坟补偿，向47户村民支付了占用土地树木补偿，合计106826.1元。其余款项作为村集体收入后支出。夏庆有取得上述土地后，种植部分树木，在水库周围铺设部分道路、修建了挡土墙等。同时在水库北侧修建有棚子一处，坐北朝南房屋3间，坐东朝西房屋一间。其修建的房屋和棚子在2017年5月份西营镇组织的拆违拆临中被拆除。
对于双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
1、关于合同签订时履行了何种程序。下降甘村委会主张村委会对外发包，没有召开村民会议经过全体村民三分之二以上的村民通过决议。为此提供有本村328名村民签字的入户调查表，合同签订时至今在任的村支部书记张现森的证词一份并申请其出庭作证。夏庆有主张其承包该土地时，履行了村民会议程序，张榜进行过公示。为此提交李绪坤、李旭泉、张现平等七人的证词，济历城计投资（2002)第4号文件，申请合同签订时的村主任张现太出庭作证，针对双方提交的证据和申请，一审法院就合同的签订及其履行情况函询调查了西营镇政府，对李绪坤、张现森、张现平、蔡玉秋等七人入户随机进行了调查取证，对上述证据开庭进行了质证，证人张现森出庭作证，证人张现太经一审法院通知未出庭作证，下降村现任村主任张现林第二次开庭时当庭进行了陈述。以上证据能够相互印证的事实如下：下降甘村水库周边的土地隶属于该村委会所有，自八十年代初期土地承包责任制以后，水库西边南边至环库道路以下的土地由20余户村民作为口粮田承包，水库北边及其东边两座山荒地由村民作为其他方式承包，该山上有村民部分树木，另外有部分村民家坟墓。2001年下半年，按照西营镇政府招商引资的要求，下降甘村委会经人介绍与夏庆有协商水库周边土地及荒山的开发承包事宜，由当时的村两委会全体成员和涉及占用土地的三个村民小组的组长开会同意后，对所涉及占地的村民入户做工作，期间没有召开全村的村民代表或者村民大会，经过两个月入户工作，经所涉及占用土地、树木和坟地的村民同意后，2001年12月16日，双方签订合同。为保证合同的履行，西营镇政府作为监督机关盖章，2002年1月15日，济南市历城区发展计划局以济历城计投资（2002)第4号文件，对西营镇下降甘水库开发项目进行了批复，同意开发建设养殖地。另查明，该村的村务管理主要是两委会负责，合同签订时的11个村民小组长由原生产队延续而来，没有另行选举村民代表。至本案起诉时，其村务管理仍以两委会为中心，11个村民组长作为执行村委会决定的的代表，相当于村民代表，但下降甘村现任村主任也不能说清楚该村现有多少村民代表。该村的土地归村集体所有，实行土地承包责任制后，按照原各小队的范围各自承包本小组土地以后，没有进行过承包土地调整。
2、关于涉案合同的履行问题。首先关于涉案土地的承包范围是否明确。下降甘村委会主张合同占地四至范围不清，没有划定界限。夏庆有主张四至明确，占地投影面积87亩，并提供自测图一份。经审查，双方合同约定承包面积为100亩，并约定需要进行测量确定四至范围，按照双方当庭陈述和现场勘验以及夏庆有提供的在2013年施工过程中和村民的补偿协议，能够证实双方在合同签订时，划定了承包土地的大致界限，即以水库为中心，西、南为道路至水库边,北边山上以梨树位置为界，东边以山腰道路为界，夏庆有承包土地的大致范围是明确的。其次关于合同价款的支付数额。下降甘村委会主张夏庆有分五次已支付17.5万元，并已记入村里账目，西营镇政府的回函也予以证实。夏庆有主张除此之外，还于2001年11月4日交款2万元，2001年12月30日交款5万元，2011年底交款2万元，并分别提交由时任村主任张现太作为经手人的2万元收条一张，盖有村委会公章注明收款人为张现太的5万元收条一张，以及2012年3月6日与该村村书记张现森的通话记录一份。经质证下降甘村委会认为5万元已经包含在入账的17.5万元承包费中，另外2万元没有进入村账目，不予认可。经审查，2001年11月4日时任村主任的张现太收取2万元的收条，系在合同签订之前收取，与合同约定的付款时间不符，且系个人出具收条，不能认定是向村委会缴纳的承包费。2001年12月31日5万元收条，虽有时任村主任的张现太签字并盖有该村公章，但同日有村委会开具西营镇经管站收据，并记入村集体账目5万元，该收据夏庆有不能提供原件，其主张同日缴纳两笔承包费各为5万元的主张不能成立，故该笔收款应认定已于同日由张现森、张现太作为经办人转交至村委会作为承包费收入。夏庆有与张现森电话通话中虽显示其支付2万元现金，但系为协调其他事项支出，且支付时间也与合同约定的承包费履行期限不符，该款项不能认定为夏庆有支付的承包费，故应认定双方合同签订后夏庆有已经支付承包费17.5万元。再次关于承包土地是否用于非农建设问题。下降甘村委会主张夏庆有未经批准，在承包土地上进行非农建设，被政府部门强制拆除，并提供拆除公告和报纸报道为证。夏庆有则提供2002年12月28日西营镇土管所下发的农村建房使用宅基地批准通知书两份，证明其建设行为已经批准。经一审法院现场勘验，夏庆有原所建房屋已经拆除，其承包土地范围内现无夏庆有建设的成型建筑物，故此，应认定夏庆有的前期建设行为经过有关部门进行了批复，但随后其建设行为又被政府有关部门予以纠正，现其承包土地并未用于非农建设。其四关于涉案土地是否被夏庆有转包和被村委会重复发包。村委会主张夏庆有未经村委会同意将涉案土地转包给王武诗，夏庆有则主张其与王武诗为合作关系没有转包关系，双方对其主张相左，均未提供其他证据予以证实，故不能认定其与王武诗存在转包关系。夏庆有主张在合同履行期间，下降甘村委会将涉案土地先后重复发包给张刚、张强兄弟及其山东鲁商集团，并在诉讼期间将涉案土地以180万的价格另行发包，该村对前两次重复发包予以否认，对诉讼期间的发包事实予以承认，但其陈述因此案没有处理完结，此次发包已经解除。对此，夏庆有提供一审法院（2012)历城民初字981号案件材料及下降甘村委会的发包公告为证，经审查，一审法院（2012)历城民初字981号案件材料中，下降甘村委会否认将涉案部分土地发包张刚、张强的事实，夏庆有也未能提供其他证据加以证实，其以补充证据为由撤回了起诉，诉讼中发包的公告，下降甘村予以认可。对于发包鲁商集团的主张，夏庆有未提供证据证实。故不能认定下降甘村委会将涉案土地在合同履行期间重复发包给张刚、张强及鲁商集团。对下降甘村委会在本案诉讼期间曾以180万元的价格发包他人后，又因土地存有纠纷解除合同的事实予以认定。综上，关于双方的合同应当认定双方正在履行过程中。
一审法院认为，下降甘村委会与夏庆有签订土地承包时，我国土地管理法规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上的成员或者三分之二以上的村民代表的同意，并报乡(镇）人民政府批准，此后修改的土地管理法、以及颁布的农村土地承包法及村民委员会组织法等法律法规均有类似的规定，其目的是充分保障村民对其土地的承包经营权和体现村民自我管理和自主经营的权利。本案中，夏庆有作为集体经济组织以外的人员承包下降甘村集体所有的部分土地，是否违背该民主议定程序是双方争执的焦点问题。下甘村作为一个有多个自然村组成的行政村，其村务管理自合同签订时至今一直尚未建立起相对规范的村民大会和村民代表会议制度，其管理形式一直是采取两委会主导，村小组长贯彻两委会决定，采取入户征求农户意见代替村民会议形式来管理村务。其本次发包给夏庆有的土地系从村民已经承包的土地经协商给予补偿收回后再行发包夏庆有，带有土地流转的性质，况且下降甘村在土地村集体所有的基础上，在土地使用权的分配上没有打破村小组也即原小队的界限，本次向夏庆有发包土地，召开了由村两委会成员、涉及承包土地的村小组长参加的会议，并征得被占用的土地、树木的小组村民的同意，时至今日，该村只是在一审法院诉讼过程中，通过入户问卷调查方式，证实其合同签订时没有召开村民大会形成决议，但至今未能召开村民大会对该合同的签订和履行效力问题作出决议。同时在合同签订后，合同大部分内容得到了履行，至今已经十六年之久，历经数届村委会，被占用土地、果树及坟地的村民得到了相应的补偿，其对合同的签订及履行从无异议，其他村民的土地和树木在该合同履行中，亦未向被占用土地的村民流转或者调整，该承包合同并未侵害其他村民利益。关于土地管理法及其有关法律法规中村委会对外发包土地须经民主议定程序的规定，并无违反其规定所签合同当然无效的规定，其村民委员会是村民的自治组织，代表本集体经济组织成员管理本集体经济组织的财产，能够独立承担相应的民事责任，是特别法人，其村民委员会主任是其法定代表人。其对外签订合同的行为代表该村民委员会。
综上所述，下降甘村民委员会作为一个特别法人，有权代表村民管理和处分本村事务，夏庆有主张其不具备本案诉讼主体资格的主张不能成立。该村村主任代表村委会签订合同，加盖村委会公章，是其履行职务行为，并非无权处分。并且该合同由其所在镇政府作为监督单位监督合同履行，应当视为是经乡镇政府批准的合同。该村委会与夏庆有签订的土地承包合同，一是在该村土地集体所有，但未打破土地使用权的村组界限，二是该村没有规范的村民大会和村民代表会议制度的情况下，经由村两委会、占用土地的村民小组长和占地村民协商一致订立的，且已履行十几年之久，至今该合同也未经该村村民大会或村民代表会议重新表决。故不能认定该合同违背法律法规效力性强制性规定。该村委会在合同履行十六年之后，不积极完善和督促合同履行，而是主张合同无效，有违公平诚信。案经审理，夏庆有所承包的土地均为农用地性质，其没有将该土地用于非农建设。故对下降甘村委会请求确认合同无效的诉讼请求，一审法院不予支持。对其诉讼中放弃判令夏庆有返还下降甘水库及水库周边土地、地上物，以及判令夏庆有支付土地使用费用70000元的诉讼请求,一审法院予以准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十条，《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回济南市历城区西营镇下降甘村民委员会的诉讼请求。案件受理费50元，由济南市历城区西营镇下降甘村民委员会负担。
二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，下降甘村主任代表村委会签订合同，加盖村委会公章，是其履行职务行为，并非无权处分，并且该合同由其所在镇政府作为监督单位监督合同履行，应当视为是经乡镇政府批准的合同。该村委会与夏庆有签订的土地承包合同，一是在该村土地集体所有，但未打破土地使用权的村组界限，二是该村没有规范的村民大会和村民代表会议制度的情况下，经由村两委会、占用土地的村民小组长和占地村民协商一致订立的，且已履行十几年之久，至今该合同也未经该村村民大会或村民代表会议重新表决。故不能认定该合同违背法律法规效力性强制性规定。该村委会在合同履行多年之后，不积极完善和督促合同履行，而是主张合同无效，有违公平诚信。故，一审判决驳回下降甘村委会的诉讼请求并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由济南市历城区西营镇下降甘村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 陈 勇
二〇一八年三月二十一日
书记员 李 杨