广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂12民终400号
上诉人（原审原告）：李桂萍，女，1970年12月16号出生，汉族，农民，住广西凌云县。
委托诉讼代理人：张远新，凤山县法律事务中心法律工作者。
上诉人（原审被告）：广西盛宾房地产开发有限公司，住所地广西南宁市高新区工业园8号区高新四路和泰科技园内综合楼A413房。
法定代表人：肖曙华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄雷，广西桂金星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西盛宾房地产开发有限公司凤山分公司，住所地广西凤山县凤城镇凤阳路74号。
代表人：张洋，该公司总经理。
上诉人李桂萍、广西盛宾房地产开发有限公司（以下简称盛宾公司）、因与被上诉人广西盛宾房地产开发有限公司凤山分公司（以下简称盛宾凤山分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服凤山县人民法院（2016）桂1223民初650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李桂萍及其委托诉讼代理人张远新，上诉人盛宾公司的委托诉讼代理人黄雷到庭参加诉讼，被上诉人盛宾凤山分公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李桂萍上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持李桂萍的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由盛宾公司和盛宾凤山分公司负担。事实和理由：双方签订的《装修工程承包协议书》属“零散的劳务承包”性质，即建筑企业将承建的工程的全部劳务或某部分劳务承包给包工头，由包工头召集、负责组织民工提供劳务，在建筑企业管理下，保质保量完成指定工作量。在目前的建筑市场里这种形式的劳务承包十分的普遍，建筑企业与包工头及施工工人之间形成的是劳务关系。这种形式的承包与直接参与工程投标等形式的承包是有很大区别的，因为这种形式的承包是在建筑企业的管理下进行，对外不具备抗辩能力，仅仅是建筑企业在其内部进行的劳务发包，属内部劳务合同，因此，不应该以李桂萍没有资质而认定该协议无效。况且，对于该合同是否有效的问题，在法庭上，盛宾公司及其凤山分公司是明确持肯定态度的。此外，由于盛宾公司及其凤山分公司拖欠工程款，李桂萍不得己向银行贷款30多万元支付工人工钱，损失巨大，盛宾公司及其凤山分公司理应赔偿。盛宾公司及其凤山分公司给李桂萍立下的《保证书》就是李桂萍获得救济的途径，况且，《保证书》是双方的真实意思表示，是盛宾公司及其凤山分公司对自己兑现工程款的承诺和保证。既然判决支持了李桂萍的工程款，那么，盛宾公司及其凤山分公司对拖欠工程款的承诺也应当得到支持。《保证书》其实也算不上是《装修工程承包协议书》的补充合同，因为原合同李桂萍己经履行，工程款己经产生，盛宾公司及其凤山分公司由于没钱支付工程款，但为了让李桂萍继续施工，才立下保证，《保证书》是盛宾公司及其凤山分公司对拖欠工程款这一行为的认可和保证，只要盛宾公司及其凤山分公司拖欠了李桂萍的工程款就完全可以单独成立。就算《装修工程承包协议书》被认定为无效，《保证书》中的“违诺”保证也应得到支持，因为违约金是一种独立于合同债务履行之外的给付。合同法第98条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”“结算和清理条款”指当事人在合同中约定的关于经济往来或财务的结算以及合同终止后处理遗留财产问题的条款。违约金条款属于“合同中结算和清理条款”，因此，即便合同解除，违约金条款也继续有效。合同法第57条规定：“合同无效、被撤销或终止，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”合同法第97条规定，合同解除后不影响当事人要求赔偿损失的权利。但对合同解除是否影响当事人要求支付违约金的权利，未作明确规定。相关具体规定散见于司法解释，2012年7月1日实施的最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。”该条对买卖合同解除主张违约金予以明确支持，对于其他合同如何处理，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发(200940号）第8条中规定：“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第98条的规定进行处理。”
盛宾公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判盛宾公司支付李桂萍工程款447384.02元，剩余20%工程款待验收后再行支付。事实和理由：（一）一审判决认定双方签订的合同无效正确。李桂萍一审也确认双方签订的《保证书》是盛宾公司在受胁迫情形下的意思表示，应属无效。（二）结算单不是盛宾公司的真实意思表示，盛宾公司存在重大误解，工程款应按实际工程量进行结算。1、结算单由罗绍强与李桂萍制作，该工程是罗绍强介绍李桂萍来承包，2016年1月前，罗绍强己离开盛宾公司，不是盛宾公司员工。罗绍强不了解真实情况，直接按整个楼盘面积进行计算，盛宾公司经办人过于轻信，擅自加盖盛宾公司印章。2、凤翔嘉苑内、外墙抹灰涂料工程，不是由李桂萍全部完成，目前尚有部分未完工。①2015年6月李桂萍擅自退场后，盛宾公司为确保按时交房，不得不另请潘政雷施工队进场施工，2015年12月，潘政雷施工队完成“凤翔嘉苑”内、外墙抹灰42000元的工作量。但施工8天后即被李桂萍打跑，该事实李桂萍在一审庭审也予认可，但一审判决未将潘政雷施工队完成的工作量进行扣除。②2016年6月，李桂萍未完成工程擅自退场，剩余部分均为高空最危险部分，为通过验收，盛宾公司再次请潘政雷施工队进场施工，潘政雷施工13天后认为属高空作业，盛宾公司所给单价过低，不再施工。2016年9月，潘政雷施工队完成“凤翔嘉苑”内、外墙抹灰29250元的工作量。③目前“凤翔嘉苑”未抹灰部分通过目测可知晓，盛宾公司一审也提供该部分的照片，李桂萍也认可未完成部分。由于该部分工程过于危险，各施工队均要求按固定价格支付，最低报价为20000元。以上三部分的工程款合计91250元，应从李桂萍总工程款中扣除。（三）李桂萍完成的工程未经过验收。依法律规定李桂萍完成的工程应通过相关部门进行验收，验收合格可予付款。盛宾公司认为李桂萍所完成工程质量很差，外墙的线条歪歪扭扭，表面凹凸不平，整体墙面颜色不一致，无法通过验收。其中20％工程款应作为工程质保金。
盛宾凤山分公司未作答辩。
李桂萍向一审法院起诉请求：1、盛宾公司和盛宾凤山分公司支付李桂萍房屋装修工程款共756634.02元（其中工程款538634.02元，违约金218000元）；2、本案诉讼费用由盛宾公司和盛宾凤山分公司负担。
一审法院认定事实：2015年3月13日，盛宾凤山分公司原负责人罗柱以凤翔嘉苑工程项目部的名义与李桂萍签订《装修工程承包协议书》，约定由李桂萍承包盛宾公司和盛宾凤山分公司承建的位于原凤山县农机厂旧址的“凤翔嘉苑”1＃、2＃楼房（均为15层楼房）的内外墙抹灰工程，承包单价：外墙抹灰19.5元/㎡，外墙刮腻子及刷涂料15元/㎡，内墙抹灰9.5元/㎡，内墙公共部分刮腻子7元/㎡；付款方式：内墙抹灰完成预付80%的工程进度款，外墙抹灰完成预付80%的工程进度款，余下20%的工程款到年底付清。2015年5月，李桂萍按约定组织人员进场施工，工程完成后，2016年6月27日，经凤翔嘉苑工程工地代管人员张支亮、罗绍强与李桂萍对工程量及工程款进行结算后，出具给李桂萍《凤翔嘉苑工程内外墙抹灰及刮腻子刷涂料结算单》，张支亮、罗绍强在该份结算单上签名，盛宾公司加盖公章。结算单载明：总工程款为1180634.02元，总借支为642000元。因盛宾公司及其凤山分公司没有付清剩余工程款，李桂萍向法院起诉。
另查明，盛宾凤山分公司系盛宾公司的分公司，盛宾公司经营范围：房地产开发与经营，建材、五金交电的销售。盛宾凤山分公司经营范围：房地产开发与经营。李桂萍未取得相应建筑工程施工资质。2016年3月3日，盛宾公司及其凤山分公司向李桂萍出具《保证书》一份，载明：现有李桂萍施工队为盛宾凤山分公司开发承建的凤翔嘉苑1#、2#楼工程的内外墙抹灰及外墙过面涂料，现工程已基本接近扫尾，由于开发商未按合同拨付工程进度款，致使工程目前无法开工，现开发商要求李桂萍尽快复工，并承诺于公历三月十日前付清工程进度款给李桂萍，如果违诺按每天1000元计付给李桂萍，且李桂萍有权继续停工（时间从公历三月十一日起算直至付清工程进度款后自然终止）。此保证书一式两份，双方签字盖章后生效。甲方：盛宾凤山分公司，并盖盛宾公司公章，乙方：李桂萍，经办人：廖松林2016年3月3日。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，本案中，因李桂萍未取得相应建筑工程施工资质，所以，李桂萍与盛宾凤山分公司签订的《装修工程承包协议书》，应认定为无效合同，该《装修工程承包协议书》自始无效，对双方当事人均无约束力。现李桂萍已将涉案工程施工完毕，双方也对工程量及工程款进行了结算。李桂萍要求盛宾公司及其凤山分公司按照结算单约定的数额支付工程价款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，依法予以支持。关于盛宾公司及其凤山分公司尚欠李桂萍工程款数额问题，李桂萍提供的《凤翔嘉苑工程内外墙抹灰及刮腻子刷涂料结算单》，确认了总工程价款为1180634.02元，总借支为642000元，有盛宾公司盖公章认可，依法予以确认，故盛宾公司及其凤山分公司尚欠李桂萍工程款为538634.02元。关于李桂萍主张的违约金问题，虽然《保证书》约定了违约金，因双方签订的《装修工程承包协议书》无效，所以，《保证书》也认定为无效，故李桂萍该项请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。因盛宾凤山分公司不具备法人资格，其应承担的上述支付工程款责任，依法由盛宾公司承担。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二第之规定，判决：一、盛宾公司于本判决生效之日起十日内给付李桂萍工程款538634.02元；二、驳回李桂萍的其他诉讼请求。案件受理费11366元，减半收取5683元，由李桂萍负担1638元，盛宾公司负担4045元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：现有证据不足以证明盛宾公司及其凤山分公司出具给李桂萍的结算单中的工程款包含了潘政雷施工队的工程款。盛宾公司上诉主张结算单中的工程款包含潘政雷施工队的工程款71250元（42000元+29250元），并提交了以下两组新证据：（1）2015年12月7日盛宾公司与潘政雷签订的《内外墙抹灰施工合同》及潘政雷的领款单，证明对象为2015年潘政雷完成的工程量为42000元；（2）2016年9月3日盛宾公司与潘政雷签订的《内外墙抹灰施工合同》及潘政雷的领款单，证明对象为2016年潘政雷完成的工程量为29250元。对上述两组证据，李桂萍发表了以下质证意见：两组证据均不是新证据，且未提交原件，对真实性有异议；李桂萍的工程款是其实际施工所完成的工程量，并不包括潘政雷所做的工程量，潘政雷的施工时间是李桂萍施工之后。本院认为，上述两组证据均为复印件且无其他佐证材料，当事人潘政雷亦未到庭接受质询，真实性无法确定，故不予认定。
经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、李桂萍与盛宾凤山分公司签订的《装修工程承包协议书》的性质及效力；2、李桂萍诉请盛宾公司及其凤山分公司支付工程款538634.02元及违约金218000元理由是否成立。
一、关于李桂萍与盛宾凤山分公司签订的《装修工程承包协议书》的性质及效力的问题。
（一）关于合同性质。《装修工程承包协议书》约定的工程施工内容为楼房内、外墙抹灰和刮腻子及外墙刷涂料，属楼房建设工程施工的一部分，故一审认定《装修工程承包协议书》性质属建设工程施工合同并无不当。
（二）关于合同效力。李桂萍作为自然人，不具备建筑施工企业资质，依法不能承包建设工程施工；而李桂萍与盛宾凤山分公司签订《装修工程承包协议书》约定李桂萍承包工程内、外墙抹灰，属于建设工程施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，应认定《装修工程承包协议书》为无效合同。
二、关于的李桂萍诉请盛宾公司及其凤山分公司支付工程款538634.02元及违约金218000元理由是否成立问题。
（一）关于工程款。首先，盛宾公司经结算后向李桂萍出具的结算单载明内、外墙抹灰及刮腻子刷涂料工程款合计1180634.02元，扣除已支付给李桂萍的642000元，尚欠538634.02元。盛宾公司上诉主张出具结算单存在重大误解多计算了工程量，以及结算单中的1180634.02元工程款包含了由潘政雷所完成部分抹灰施工的工程款，但均未能提供充分的证据予以证实，本院不予采信，尚欠的538634.02元工程款均应认定为李桂萍的工程款。其次，盛宾公司及其凤山分公司已对李桂萍所完成的工程进行结算，李桂萍已将工程交付盛宾公司使用，应视为工程已验收合格。虽然双方签订的合同无效，但工程质量合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，李桂萍可以请求参照合同约定支付工程价款，故一审判决盛宾公司支付李桂萍工程款538634.02元正确，本院予以确认；盛宾公司上诉请求扣留20%工程款待工程验收合格后再支付，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。再次，盛宾凤山分公司系盛宾公司的分支机构，不具有法人资格，其责任应由嘉盛公司承担，故李桂萍诉请盛宾凤山分公司支付工程款，没有法律依据，一审不予支持正确。
（二）关于违约金。盛宾公司及其凤山分公司与李桂萍签订的《保证书》，是对装修工程的工程款付款期限及拖欠工程款的责任所作的约定，是对《装修工程承包协议书》的补充，并非独立的合同。因《装修工程承包协议书》为无效合同，故《保证书》亦无效，对双方没有约束力。因此，李桂萍诉请盛宾公司及其凤山分公司依照无效的《保证书》支付违约金218000元，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，盛宾公司和李桂萍的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11366元，由广西盛宾房地产开发有限公司负担2081元，李桂萍负担9285元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张世道
审 判 员 韦海平
代理审判员 吴利萍
二〇一七年六月二十三日
书 记 员 张恒瑞