安徽省郎溪县人民法院民 事 判 决 书(2017)皖1821民初1974号原告：安徽天力建筑安装有限公司，住所地安徽省郎溪县建平镇学后村北路18号，统一社会信用代码913418211533464432M（1-2）。法定代表人：刘建，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈先林，安徽众博律师事务所律师。被告：安徽鑫常特种材料有限责任公司，住所地安徽省郎溪县经济技术开发区，统一社会信用代码91341821397593042X。法定代表人：吴秋瑾，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱磊，上海海一律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘凯，上海明伦（无锡）律师事务所律师。原告安徽天力建筑安装有限公司（以下简称“天力公司”）诉被告安徽鑫常特种材料有限责任公司（以下简称“鑫常公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月17日立案受理，2017年10月23日，原告天力公司申请财产保全，并提供担保，本院裁定予以准许。本院依法组成合议庭于2017年12月4日公开开庭进行了审理。原告天力公司委托诉讼代理人陈先林、被告鑫常公司委托诉讼代理人朱磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天力公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除鑫常公司与天力公司之间的协议，被告鑫常公司支付原告天力公司应付工程款3482079.57元；2、判令被告鑫常公司按年利率6%自2017年10月17日到实际付清之日止支付原告天力公司逾期付款利息（至起诉之日为69640元），赔偿原告天力公司直接损失256000元，可预期收益690000元（按照总工程价2000万元扣除工程款8506802.81元，余款按照6%计算）；3、本案诉讼费用由被告鑫常公司承担。事实与理由：2014年6月10日，天力公司与鑫常公司签订《建设工程施工合同》，鑫常公司将车间二、三，车间五二跨及基础，宿舍楼一半及基础承包给天力公司施工，工程包死价为2000万元。2014年6月18日，天力公司按合同进场施工，当工程施工至基础完工，围墙、厂区道路施工结束，鑫常公司因故撤资，不再继续投入，造成工程停工。2017年4月25日，郎溪县经济开发区因鑫常公司没有按时进行投资建设，与鑫常公司签订《资产收回协议》，将鑫常公司资产收回，合同无法继续履行。天力公司多次找到鑫常公司要求支付工程款、赔偿损失、支付违约金，但鑫常公司未予理睬。经决算，天力公司已经完成的工程款价款为8506802.81元，鑫常公司仅支付5024723.24元，尚欠工程款3482079.57元，应于决算价确定之日支付。按照规定，鑫常公司违约，应当按照年利率6%支付未付工程款的资金占用费。鑫常公司的违约行为，造成天力公司现场设施损失约256000元。案涉工程天力公司可预期利润损失690000元，鑫常公司依法应当予以赔偿。故天力公司特依据规定诉至法院，请求支持诉请。鑫常公司辩称：1、同意解除合同；2、不同意天力公司的其他诉讼请求，天力公司为鑫常公司进行的工程建设，截止至停工之日，对应的工程款鑫常公司已经足额支付，不存在拖欠工程款；3、停工的原因是由于政府行为的干涉，导致鑫常公司无法使用该块地，因此停工不可归责于鑫常公司，双方应当就天力公司实际的工程量进行决算，但对于其主张的各项损失和预期收益，不应由鑫常公司来承担，且天力公司也无有力的证据证明其损失存在；4、对天力公司所说的通用条款规定，是竣工结算，并不适用于双方的特殊情形，双方对未竣工的半吊子工程造价到底是多少存在争议，双方的函件表达了双方对工程的意见，因此天力公司单方面寄送的造价决算书要求鑫常公司限期回应或认可没有法律依据；截止庭审结束前天力公司没有经第三方有资质的单位出具的工程造价审计报告，则无法证明其诉请，其证据不足，请求法庭驳回。天力公司为支持其主张的事实及诉讼请求，向本院举证如下：1、天力公司与鑫常公司签订的《建设工程施工合同》一份，证明：天力公司与鑫常公司之间的合同关系；2、郎溪县经济技术开发区与鑫常公司签订的《资产收回协议》一份，证明：因鑫常公司未按时投资，导致案涉合同无法履行；3、郎溪县公证处公证文件一组，证明：天力公司已完成的部分施工工程的事实；4、《建设工程决算书》一份（2017年9月22日）、公函（公函系当庭提交），证明：经决算，案涉工程款为8506802.81元，扣除鑫常公司已付工程款5024723.24元，尚欠工程款3482079.57元；5、《工地现场设施估价一览表》、照片一份（照片系当庭提交），证明：鑫常公司违约造成天力公司直接损失256000元，以及临时设施被破坏的现状；6、公司账页一张，证明：鑫常公司已付工程款5024723.24元。7、《建设工程决算书》（2017年6月16日）复印件一份（当庭提交），证明：天力公司曾将报价书交给鑫常公司。鑫常公司为支持其抗辩，向法庭举证为：《工程审核结算书》一份，证明：经鑫常公司工程师决算，案涉工程造价为4227248元，鑫常公司已经足额支付工程款，对多付的部分保留诉权。庭审质证时，鑫常公司对天力公司所举证据的质证意见为：证据1真实性无异议，双方确实存在合同关系，但工程仅进行了部分建设；证据2，证据三性和证明对象没有异议；证据3，形式上的真实性无异议，但对所描述的内容，以及其证明目的，不能确认，现场照片待鑫常公司将彩色照片核实再行确认；证据4，系其自行制作，对其工程造价不认可，对该造价书中组成工程总造价金额的各计算表，不认可，证据4公函真实性没有异议，鑫常公司确实收到过天力公司递送的决算书，但同样在公函的时候已经表达了对决算书的意见，也向法庭递交了决算意见；证据5，系天力公司单方制作，对其所反映的金额，不认可，另外对其证明目的和本案关联性有异议，无论工程建设是否全部完成，基本设施设备应当由天力公司配备，不应该作为本案的损失，照片是停工后发生的事情，鑫常公司不知情。对证据6，三性没有异议；证据7，承认收到过该报价书，虽然其要求的7日是其单方面提出的，但鑫常公司仍然在7日内对决算的方式和意见进行了回应，对其决算书的内容是不认可不接受的，并合情合理的提出了给予相应的时间由鑫常公司进行审核决算，其证据达不到其证明目的。对鑫常公司所举证据，天力公司的质证意见为：对证据三性不认可，合法性来讲，是鑫常公司审核的，其没有审核资质，从事实上来说，把工程量随意减少，分项不准确，间接费、利润都没有。本院对原、被告提交的证据审核认定如下:原告天力公司所举证据1，系案涉双方施工合同，被告鑫常公司对证据真实性无异议，本院予以确认，作为本院认定案件基本事实的依据；原告天力公司所举证据2、6，被告鑫常公司对证据真实性、合法性、关联性均未持异议，本院予以确认；原告天力公司所举证据3，系相关公证机构出具的公证书，本院予以确认，对原告天力公司欲举证证明的其已完成部分施工的事实，本院予以采信；原告天力公司所举证据4、证据7的两份《建设工程决算书》，均系原告天力公司先后单方制作，本院分析具有证据资格，对其证明对象，本院结合案情予以认定，证据4的公函，被告鑫常公司未持异议，本院予以确认；原告天力公司所举证据5，其中原告天力公司单方制作《工地现场设施估价一览表》，被告鑫常公司对证据三性均持有异议，本院审查认为该证据系原告天力公司单方制作，对设施是否存在的真实性无法予以证实，即使设施存在其损失价款也无法确定，故本院对原告天力公司所举的该组证据，不予确认；原告天力公司所举证据5的现场照片，结合庭审调查，对真实性本院予以确认；被告鑫常公司所举《工程审核结算书》，系被告鑫常公司单方制作，本院分析亦具有证据资格，对其证明对象，本院结合原告天力公司所举相关证据及庭审调查予以认定。本院根据当事人的陈述及采信的证据，确认如下事实：鑫常公司系一家以经营不锈钢无缝钢管等为主要业务的公司，天力公司是从事建筑工程施工的企业。鑫常公司因发展需要，在郎溪县经济开发区建设车间，2014年6月10日，鑫常公司（发包方）与天力公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，合同约定鑫常公司将其新建车间的建设交由天力公司施工，承包范围包括新建车间二、车间三、车间五二跨及基础，宿舍楼一半及基础。承包方式为包工包料包辅机。开工日期为2014年6月28日（以开工令为准），竣工日期自收到发包人第一单预付款之日起300天，合同价款为贰仟万元（固定价格一次包死）。组成合同的文件包括合同协议、中标通知书、投标书及附近、专用条款、通用条款等。通用条款第24条约定工程实行预付款的，发包人应当按照约定支付。第26.4条约定发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。通用条款第33.1条约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行竣工结算。第33.2条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程款交付发包人。第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第33.6条约定，发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本同意条款第37条关于争议的约定处理。第37条约定，发包人承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者调解。当事人不愿和解、调解或者合同、调解不成的，可以在专用条款中约定仲裁或者起诉。合同专用条款第13条约定本合同采用固定综合造价模式，合同价款不作调整。第15条约定工程安装4-3-3比例支付，土建工程竣工验收结束付至合同价的40%，第二年付至合同价的30%，第三年结清余款，质保金按保修合同。其中40%工程款即800万的支付办法为施工队伍进场后7日内支付总价的10%即200万元。工程基础完工支付总价的10%即200万元，工程主体全部完成支付总价的10%即200万元，土建工程竣工验收合格支付总价10%即200万元。第19.1条约定发包人违约的具体责任为，通用条款第24条、第26.4条、第33.3条应承担的违约责任按通用条款，但不承担延期付款利息。并约定发包人无其他违约责任。第20条约定，双方在履行合同中发生争议，向工程所在地人民法院提起诉讼。随后天力公司组织施工，后因鑫常公司投资不足，工程陆陆续续施工后最终停工。期间鑫常公司陆续支付工程款5024723.24元。2017年4月25日，郎溪县经济开发区管委会（甲方）与鑫常公司（乙方）签订资产回收协议，协议载明由于乙方没有按时进行投资建设，根据《中华人民共和国土地管理法》的有关规定，经甲乙双方协商，甲方拟对乙方相关土地、基础、围墙等进行补偿达成协议，协议第二条土地、厂房的评估情况及购买情况载明，“1、经华瑞房地产土地评估有限公司现场评估，合计225.4083万元；2、土地按原始价回购……”。后，该工地的部分临时设施被拆除。2017年8月31日，天力公司申请郎溪县公证处对其施工的鑫常公司工程进行证据保全，保全内容包括1、工程的石子路、水泥地面、围墙、土建基础内外的水泥地面和钢筋柱的现状；2、工程的石子路、水泥地面、围墙、土建基础内外的水泥地面的面积、围墙柱子高度测量的过程及结果；3、围墙柱子、土建基础钢筋柱数量清单的过程及结果。2017年9月1日，天力公司诉讼代理人陈先林律师在天力公司编制的《建设工程决算书》上手写“请于收到后，一周内审核。否组，视为认可决算价，陈先林，2017.9.1”。并将上述决算书邮寄给鑫常公司，鑫常公司收到后，发送公函至天力公司，公函载明“一、声明，我司收悉贵司寄送的‘新厂区基础即围墙道路工程’《建设工程决算书》，该行为仅代表接收到贵司相关函件，但并不构成我司函件任何内容的授权和确认，并就此事宜回复如下。关于决算书，由于该工程造价可能上百万、工程量不小，对贵公司寄送的材料，我公司需要聘专业机构或人员进行审核，以确保双方的合法权益。对贵公司提出的一周内审核要求，我司认为缺乏合理性，不合法符合工程审核的正常要求或标准，且贵公司单方面提出的期限等要求，没有合同和法律依据，我司不予认可。鉴于此，待我司安排审核后，认为必要时再与贵司联系。安徽鑫常特种材料有限责任公司，2017年9月5日”。2017年10月17日，天力公司具状法院，请求判如诉请。另查：天力公司2017年9月邮寄给鑫常公司的《建设工程决算书》载明的编制日期为2017年6月16日，决算金额为8143240.37元。起诉中提交的《建设工程决算书》载明编制日期为2017年9月22日，决算金额为8506802.81元，该决算书天力公司在起诉前未送交给鑫常公司，本院受理案件后作为证据材料于2017年11月2日邮寄给鑫常公司，鑫常公司2017年11月4日收到。2017年11月13日，鑫常公司按照天力公司诉前邮寄的《建设工程决算书》进行核定后，将《工程审核结算书》邮寄至本院。庭审中及庭后，本庭询问天力公司及鑫常公司，双方均不申请对案涉工程造价进行评估。本院认为：原告天力公司与被告鑫常公司签订的相关协议系双方当事人真实意思表示，双方应当按照协议予以履行，现因被告鑫常公司投资不足，导致最终工程停工，被告鑫常公司应及时支付原告天力公司已完成工程部分的工程款。本案中，双方对解除合同均无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，原告天力公司主张已完成部分的工程款为8506802.81元，其依法应当履行举证责任。现庭审中虽提供了载明编制日期为2017年9月22日、决算金额为8506802.81元的《建设工程决算书》，但该决算书系其单方制作，并未得到对方认可，且该《建设工程决算书》载明的金额与已经交给被告鑫常公司审核的载明编制日期为2017年6月16日、决算金额为8143240.37元《建设工程决算书》并不一致，该《建设工程决算书》在起诉前并未交给被告鑫常公司。故原告天力公司应当就案涉工程款金额为8506802.81元进一步提供证据。原告天力公司庭审中称被告鑫常公司未按照约定期限审核应视为认可原告天力公司结算的意见，本院经审查认为，首先，双方签订的《建设工程施工合同》并未明确约定被告鑫常公司未按照约定审核即视为认可原告天力公司的结算；其次，原告天力公司在编制日期为2017年6月16日的《建设工程决算书》手写“请于收到后，一周内审核。否组，视为认可决算价，陈先林，2017.9.1”并无合同依据，也未得到对方认可，且被告鑫常公司随后也予以了回复；再次，被告鑫常公司2017年9月收到材料后，也在2017年10月-11月期间对原告天力公司的《建设工程决算书》进行审核并形成《工程审核结算书》，并无证据证明其怠于审核；第四，其起诉所依据的《建设工程决算书》并未在起诉前依法送达给被告鑫常公司。综上，原告天力公司该项意见不符合法律规定及合同约定，本院不予支持。庭审中及庭后，经本院询问，原告天力公司明确拒绝对案涉工程造价进行鉴定，故在原告天力公司未提供其他证据对其工程价款进行举证的情况下，对原告天力公司主张按照8506802.81元计算工程价款，没有充分证据证明，本院不予支持。现被告鑫常公司已支付工程款5024723.24元，原告天力公司未提供证据证明被告鑫常公司尚拖欠工程款，故对其主张被告鑫常公司支付工程款3482079.57元及逾期付款利息，本院不予支持。原告天力公司主张的直接损失25600元，并无充分证据证明，本院不予支持。对于原告天力公司主张按照总工程款2000万元扣除其主张的工程款8506802.81元，按照6%计算可预期收益的主张，根据原告天力公司与被告鑫常公司签订的《建设工程施工合同》，发包方违约应承担的违约责任并不包括支付可预期利益，且原告天力公司的该项诉请的计算方法并无证据支持，也无法律依据，对该项请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决如下：一、解除原告安徽天力建筑安装有限公司与被告安徽鑫常特种材料有限责任公司2014年6月10日签订的《建设工程施工合同》；二、驳回原告安徽天力建筑安装有限公司的诉讼请求。案件受理费42780元，保全费5000元，由原告安徽天力建筑安装有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。审 判 长  李大财人民陪审员  孔令龙人民陪审员  陈红丽二〇一八年二月二十七日书 记 员  丁墨君