四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川05民终670号
上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆聚诚制冷设备有限公司，住所地重庆市渝北区，组织机构代码：55408452-5。
法定代理人：沈宗明，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭泽峰、罗佳，重庆东方联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：叙永县乌蒙山名优特农产品营销联合会，住所地叙永县。
法定代表人：魏小明，系该联合会负责人。
委托诉讼代理人：魏功兴，男，汉族，系被上诉人员工。
委托诉讼代理人：张亮晶，叙永县江门法律服务所法律工作者。
上诉人重庆聚诚制冷设备有限公司（以下简称重庆聚诚公司）因与被上诉人叙永县乌蒙山名优特农产品营销联合会（以下简称叙永名优特联合会）承揽合同纠纷一案，不服四川省叙永县人民法院（2016）川0524民初1167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人重庆聚诚公司的委托诉讼代理人彭泽峰、被上诉人叙永名优特农产品联合会的委托诉讼代理人魏功兴、张亮晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
重庆聚诚公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失116329.6元并支付违约金85600元，驳回被上诉人的全部反诉请求。主要事实和理由：因在签订合同时被上诉人提出项目场地还有一些需要完善的地方，暂不具备施工条件，经双方协商后添加“以甲方通知为准”的条款，意为，上诉人得到被上诉人通知后再进场施工。上诉人与被上诉人在签订合同前曾在项目地进行实地勘测，项目所在地经过双方确认，但上诉人前往实地查看，发现当时勘测的地点已由神州公司施工完毕，被上诉人在上诉人不知情的情况下将合同项目交由神州公司承揽。因被上诉人违约导致上诉人未能履行完毕与重庆弘旋钢结构有限公司的销售合同承担了定金损失，该销售合同签订日期为2014年5月26日，经双方签字盖章后生效无经办人签字不影响合同效力，该合同中未明确约定履行时间是因为被上诉人未确定上诉人进场施工时间。上诉人向上海美乐柯制冷设备有限公司购买的产品系为履行本案合同作准备，冷库项目的合作经过双方多次协调沟通，设备型号需因地制宜，上诉人购买的材料型号虽与报价表所载设备型号有所出入，但实际功能与价值差不多，且更适合该冷库项目。被上诉人提出的反诉请求已超过诉讼时效，不应支持。
被上诉人叙永名优特农产品联合会答辩称：按双方签订的合同约定，到货时间为双方签字后第五个工作日，即2014年5月30日，但上诉人未按约履行，虽经被上诉人多次电话催告，但直至一审判决时仍未进场施工和交付工作成果，依照合同法规定，承揽合同被上诉人并没有催告的法定义务。“以甲方通知为准”并未经得合同双方当事人的认可，也未说明通知的对象和内容，应推定为未变更合同内容，上诉人认为“以甲方通知为准”为得到通知才能进场施工是曲解，与合同约定相矛盾。按合同约定项目地址为江门镇，其已经建成的项目和上诉人承揽未建的项目均是被上诉人的厂区内，并非排他性工程，被上诉人修建其他冷库工程并不影响上诉人履行合同，上诉人承揽未建的项目和已由神州公司建成的项目是完全不同的两个项目，项目地点、签约时间、图纸设计、所需金额与渠道及项目功能均不同。上诉人与第三人签订的合同以及达成的民事调解书，与被上诉人毫无法律上的关联性和因果关系，不能证明上诉人为履行合同作出了准备。被上诉人一直在近两年时间里催告和等待上诉人进场施工，直到上诉人提起一审诉讼才知道自己的权利被侵害而提起反诉，未超过诉讼时效，且一审时上诉人未提出抗辩。请求驳回上诉人的上诉请求。
重庆聚诚公司向一审法院起诉请求：1、判令叙永名优特联合会赔偿各项损失共计116329.6元；2、判令叙永名优特联合会向按合同总金额（428000元）的20%支付违约金85600元。
叙永名优特联合会向一审法院反诉请求：1、判令重庆聚诚公司履行双方于2014年5月25日签订的《冷库工程承揽合同书》；2、判令重庆聚诚公司承担合同金额（428000元）20%的违约金85600元。
一审法院认定事实：2014年5月25日，重庆聚诚公司与叙永名优特联合会签订了《冷库工程承揽合同书》，合同书系打印，合同约定项目名称为：“集配中心冷库项目”，报价方案作为合同附件，甲方（叙永名优特联合会）和乙方（重庆聚诚公司）签字确认，工程金额为420000元。合同约定了交货地点、交付方式、交货时间、运输方式及相关费用，交货地点：泸州市叙永县江门镇；交货方式：乙方运输设备至甲方指定的地点，由甲、乙双方派指定代表签字交接，甲方指定代表为魏小明，乙方指定代表为沈宗明；到货时间：本合同双方签字盖章后第五个工作日到货，乙方工期为进场后35天内完成；运输方式：乙方代办，汽车运输，费用乙方负责。合同还约定了付款方式和违约责任，付款方式：甲乙双方合同签订，乙方库板材料进场，甲方支付合同金额40%即16800元，乙方工程完工，甲方验收合格支付合同金额55%即231000元，合同总金额的5%作为质保金，质保到期后甲方全部返还乙方质保金；违约责任：1、乙方未能按时交货，每拖延一天，须向甲方支付合同金额1%的违约金，计算方式从合同规定交货期满7日后开始计算；2、甲方无正当理由拒收货物，乙方有权利没收甲方支付的合同定金，同时并向甲方索赔合同总金额20%的违约金，同时合同终止；3、乙方无正当理由超过交货期后30天不能交付设备，则向甲方赔偿合同金额20%的违约金，同时合同终止履行；4、如果乙方严重违反合同，并在收到对方违约通知书后3天仍未能改正违约的，另乙方可立即终止本合同，其损失由过错方承担。在合同尾部其他约定事项中，双方手书增加了其他事项的第4项合同内容，为：“增加壹扇库门，3米×2米×100mm,价格8000元，合同总金额为428000元”，该合同内容盖有重庆聚诚公司、叙永名优特联合会的印章。合同尾部盖有重庆聚诚公司、叙永名优特联合会的印章，甲方系李敏签名，乙方系沈宗明签名，合同签订日期为2014年5月25日，其中重庆聚诚公司提交的合同中，在合同签订日期以下有手书的“以甲方通知为准”字样，叙永名优特联合会提交的合同中，在合同签订日期以下有手书的“以甲方通知时间为准，沈宗明，重庆农村商业银行：6228671140915142”，以上手书内容均未加盖双方公司印章。上述合同附有附件《冷库配置报价明细表》，载明：冷库外形尺寸为17m×6m×5m...A制冷系统部分：1、半封闭并联压缩机组，品牌为比泽尔，设备型号为BBF2-40MB；6、冷风机，品牌为美乐柯，设备型号为DDS11/402A。合同签订后，重庆聚诚公司未运输设备至叙永县江门镇。另查明：1、2013年11月15日，叙永名优特联合会与成都市神州制冷有限公司签订工程安装合同，约定叙永名优特联合会将37.5m×15m×5.5m(中隔肆墙成伍间)保鲜库安装工程交给成都市神州制冷有限公司完成，进场时间为2013年11月26日，合同总价920000元；2、重庆聚诚公司出示的其与重庆弘旋结构有限公司签订的销售合同上无经办人签字、无合同签订日期、无合同履行时间。3、2014年5月26日，重庆聚诚公司与上海美乐柯制冷设备有限公司签订买卖合同，约定重庆聚诚公司购买水冷并联机组，产品规格为BBS2-40MB,冷风机（水冲霜-
长距离送风），产品规格为DDS15.5/452A。
一审法院认为，重庆聚诚公司、叙永名优特联合会于2014年5月25日签订的冷库工程承揽合同真实有效，受法律保护，当事人应当全面履行，当事人迟延履行的，应当承担相应的违约责任。重庆聚诚公司为主张叙永名优特联合会违约，提出两点理由：第一，叙永名优特联合会将冷库工程交给其他人完成；第二，叙永名优特联合会违反通知义务，至今未通知重庆聚诚公司送货、进场。对第一个问题，鉴于修建冷库的尺寸仅为17m×6m×5m，并非排他性工程，叙永名优特联合会修建其他冷库并不影响重庆聚诚公司履行合同，故一审法院对重庆聚诚公司的此项主张不予支持。对第二个问题，重庆聚诚公司、叙永名优特联合会对合同的履行顺序持有争议，重庆聚诚公司认为：合同尾部由叙永名优特联合会书写的“以甲方通知为准”已变更了合同履行顺序，该内容说明合同的交货、进场都应以叙永名优特联合会通知为准。叙永名优特联合会认为：“以甲方通知为准”是指验收合格后的付款时间，并非指交货和进场时间。本院认为：首先，从形式上看，无论是重庆聚诚公司提供的合同书尾部手书的“以甲方通知为准”，还是叙永名优特联合会提供的合同书尾部手书的“以甲方通知时间为准......”，在手书的内容之上均未加盖双方公司印章，也无合同签订人的签字认可。与此相对比的是，在合同书尾部“九、其他约定事项”中，双方通过手书增加了第4项内容，该手书内容上加盖了双方公司的印章。故从形式上看，“以甲方通知为准”并未经得合同双方当事人的认可；其次，从内容上看，“以甲方通知为准”并未说明通知的对象和内容，其文意尚不明确，依照合同法的规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更；再次，上下文联系来看，在“以甲方通知为准”之上是重庆聚诚公司、叙永名优特联合会的单位信息，次之是双方通过手书变更的合同总金额，在合同尾部并没有记载有关送货、进场的内容，故不能说明“以甲方通知为准”中的通知是指通知送货、通知进场；最后，从重庆聚诚公司主张的合同准备情况来看，重庆聚诚公司、叙永名优特联合会约定冷库采用的是半封闭并联压缩机组，型号为BBF2-40MB，冷风机型号为DDS11/402A，而重庆聚诚公司与上海美乐柯制冷设备有限公司购买的是水冷并联机组，型号为BBS2-40MB,冷风机型号为DDS15.5/452A，两者设备型号完全不同。此外，重庆聚诚公司出示的其与重庆弘旋结构有限公司签订的销售合同上无经办人签字、无合同签订日期，甚至无合同履行时间，这与常理相悖，故重庆聚诚公司出示的证据不足以证明其为履行合同作出了准备。综上所述，合同尾部的“以甲方通知为准”不足以证明叙永名优特联合会有通知重庆聚诚公司送货的义务，重庆聚诚公司应当按照合同约定在合同签订后第五个工作日将设备运送到叙永县江门镇，重庆聚诚公司未履行合同义务，其要求叙永名优特联合会承担违约责任的主张自然不能成立，一审法院对重庆聚诚公司的诉求不予支持。
对于叙永名优特联合会要求重庆聚诚公司继续履行合同和支付违约金的问题，鉴于重庆聚诚公司至今未履行合同义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。根据双方的合同约定:_“乙方（重庆聚诚公司）无正当理由超过交货期后30天不能交付设备，则向甲方（叙永名优特联合会）赔偿合同金额20%的违约金，同时合同终止履行”,叙永名优特联合会与重庆聚诚公司签订的冷库工程承揽合同终止履行，一审法院对叙永名优特联合会要求重庆聚诚公司继续履行合同的主张不予支持。对于违约金问题，鉴于叙永名优特联合会未举证其存在损失，也举证其在长达两年的时间里曾催告重庆聚诚公司履行合同，基于等价有偿原则，违约金应予调整，一审法院确定由重庆聚诚公司向叙永名优特联合会支付违约金10000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十八条、第九十一条第七项、第二百五十五条之规定，判决：一、重庆聚诚制冷设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付叙永县乌蒙山名优特农产品营销联合会违约金10000元；二、驳回重庆聚诚公司重庆聚诚制冷设备有限公司的全部诉讼请求；三、驳回叙永县乌蒙山名优特农产品营销联合会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉诉讼费2165元，由重庆聚诚制冷设备有限公司负担，反诉诉讼费970元，由重庆聚诚制冷设备有限公司负担（叙永县乌蒙山名优特农产品营销联合会已垫付反诉诉讼费970元，重庆聚诚制冷设备有限公司支付上款时一并支付此款）。
二审中，上诉人提交照片打印件5张，拟证明被上诉人指定上诉人履行合同的具体地点已经由神州公司修建了。被上诉人质证认为，不属于二审新证据，系上诉人单方拍摄，不能达到其证明目的，上诉人承揽的地点现在都还闲置，被上诉人欢迎上诉人继续履行修建。本院经审理认为，上述证据不属于二审新证据，也无法证明是否为双方确定的履行地点以及该地点已由神州公司修建，本院对上述证据，依法不予认定。
本院审理查明事实与原审法院查明事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案双方当事人主要争议焦点在于：被上诉人是否应向上诉人承担违约责任；被上诉人的反诉请求是否已过诉讼时效。对此，本院分别评述如下：
一、关于被上诉人是否应向上诉人承担违约责任问题。上诉人主张被上诉人违约，提出两点理由，被上诉人违反“以甲方通知为准”的通知义务，未通知上诉人送货、进场以及被上诉人将上诉人承揽的冷库工程交由其他人完成。首先，按照双方签订的冷库工程承揽合同约定在合同签字盖章后于第五个工作日到货，工期为进场后35天以内完成。上诉人主张合同尾部由被上诉人书写的“以甲方通知为准”已变更了合同履行顺序，该内容说明合同的交货、进场都应以被上诉人通知为准。而被上诉人则认为：“以甲方通知为准”是指验收合格后的付款时间，并非指交货和进场时间。本院认为，从形式上看，无论是上诉人提供的合同书尾部手书的“以甲方通知为准”，还是被上诉人提供的合同书尾部手书的“以甲方通知时间为准......”，在手书的内容之上均未加盖双方公司印章，也无合同签订人的签字认可。而与此相对比的是，在合同书尾部“九、其他约定事项”中，双方通过手书增加了第4项内容，该手书内容上加盖了双方公司的印章。故从形式上看，“以甲方通知为准”并未经得合同双方当事人的认可，不能视为合同条款；其次，从内容上看，“以甲方通知为准”并未说明通知的对象和内容，其文意不明确，依照合同法的规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。而上诉人主张合同尾部由被上诉人书写的“以甲方通知为准”已变更了合同履行顺序，该内容说明合同的交货、进场都应以被上诉人通知为准，也未提供其他证据予以证明，本院依法不予支持。其次，上诉人主张被上诉人将上诉人承揽的冷库工程交由其他人完成，而被上诉人提供的其与成都市神州制冷有限公司之间的工程安装合同发生在被上诉人与上诉人合同签订之前，外形尺寸也不相同，而上诉人也未提供其他充分证据证明其主张，并且案涉修建冷库的尺寸仅为17m×6m×5m，并非排他性工程，被上诉人修建其他冷库并不影响上诉人履行合同，故对上诉人的此项主张，本院依法不予支持。最后，上诉人、被上诉人约定冷库采用的是半封闭并联压缩机组，型号为BBF2-40MB，冷风机型号为DDS11/402A，而上诉人与上海美乐柯制冷设备有限公司购买的是水冷并联机组，型号为BBS2-40MB,冷风机型号为DDS15.5/452A，两者设备型号完全不同。此外，上诉人出示的其与重庆弘旋结构有限公司签订的销售合同上无经办人签字、无合同签订日期，甚至无合同履行时间，这与常理相悖，故上诉人出示的证据不足以证明其为履行合同作出了准备。
第二，关于被上诉人的反诉请求是否已过诉讼时效问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，上诉人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4329元，由上诉人重庆聚诚制冷设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 勇
审判员 王文辉
审判员 何 燕
二〇一六年十二月十九日
书记员 袁雪梅