广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）粤73民终1031号
上诉人（原审被告）：广州市天河区五山创幸商店，经营场所广东省广州市番禺区。
经营者：林立坤。
上诉人（原审被告）：林立坤，男，1975年5月2日出生，汉族，住广州市天河区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：吴伟标，广东金羊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：宁高宁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周怡馨、吴山林，广东同益律师事务所律师。
上诉人广州市天河区五山创幸商店（以下简称创幸商店）、林立坤因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法知民初字第1468号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册了第70855号商标，该商标包含“长城牌”文字、长城图案及字母“greatwallBRAND”三部分，核定使用在第33类的白酒、露酒、葡萄酒商品上。2004年11月12日，商标局下发《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》（商标驰字[2004]第139号），认定上述商标为驰名商标。2012年9月24日，经商标局核准，该商标续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。
中国粮油食品进出口（集团）有限公司经商标局核准注册了第3244779号商标，核定使用商品为第33类的葡萄酒。2013年4月23日，经商标局核准，该商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。
中国粮油食品（集团）有限公司经商标局核准注册了第4443289号商标，核定使用在第33类的开胃酒、米酒、葡萄酒等商品上，注册有效期限自2007年8月14日至2017年8月13日。
中国粮油食品进出口（集团）有限公司经商标局核准注册了第1658985号商标，核定使用商品为第33类的葡萄酒。2011年9月22日，经商标局核准，该商标续展注册有效期自2011年10月28日至2021年10月27日。
2008年4月29日，经商标局核准，上述第70855号、第3244779号、第4443289号、第1658985号注册商标的注册人均变更为中粮公司。
另，中粮公司经商标局核准注册了第8136217号商标、第8753289号商标、第7859361号商标，均核定使用在第33类葡萄酒、白兰地、汽酒、清酒等商品上，注册有效期依次为自2011年3月21日至2021年3月20日、2011年10月28日至2021年10月27日、自2011年1月7日至2021年1月6日。
创幸商店系个体工商户，经营者为林立坤，该商店成立于2013年10月8日，经营地址位于广州市天河区粤垦路496号超市入口右侧铺位自编5号，注册资本5万元，核准经营范围为“零售：日用百货、预包装、散装食品”。
2014年7月11日，广东省广州市萝岗公证处出具（2014）粤广萝岗第3344号《公证书》，载明：2014年5月29日上午，该公证处公证员与公证处人员随同中粮公司委托代理人黄婷来到位于广州市天河区粤垦路496号的“创盈超市”，黄婷在该地点购买了酒四支（其中一支为买一送一活动赠送所得），并取得了《创盈超市》电脑小票及《广东省国家税务局通用机打发票》各一张；购买结束后，黄婷将上述商品及票据交由公证人员保管；公证人员在现场对上述超市门面及相关路牌进行了拍照，后将上述物品以该公证处封条密封后交黄婷保管。上述公证书还证明该公证书附件照片为公证人员拍摄所得，与现场实际情形、所购商品、票据实际情况相符。为进行上述证据保全公证，中粮公司向广东省广州市萝岗公证处支付了公证费880元。
经当庭拆封封存实物，显示封存物品包括葡萄酒四瓶(其中两瓶包装相同捆在一起)、电脑小票及《广东省国家税务局通用机打发票》各一张。经展示，第一种酒二瓶（两瓶酒包装相同并捆在一起）：外包装盒正面均印有“GOLDENMANOR高级干红葡萄酒金色葡园”字样及一个长城图案，净含量750ml，下方印有“昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司”字样；打开外包装盒盖，内有葡萄酒一支，瓶颈处均印有“CHANGLICHINA”字样，瓶身正面标签上半部分印有包含有长城城墙、烽火台等内容的长城图案，下半部分标有“GOLDENMANOR金装95特选级金装高级干红葡萄酒昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司净含量750ml”等字样，瓶身背面标签上均印有“昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司”及厂址、电话、条形码等信息及QS生产许可标识，其中一支酒的外包装盒下方另粘贴有一白色标签，上面印有“嘉会酒庄非卖品”字样。第二种酒一瓶：外包装盒瓶身正面上方印有“HUAXIAHUANGDIAN”、“華夏（非正楷）”、“赤霞珠干红葡萄酒净含量：750ml”字样及包含有长城、烽火台、山体等的图案，外包装盒背面印有“华夏皇典（1996）珍品系列”字样，以及下方印有“酿造及生产商：德州市奥德曼葡萄酒厂”及地址、电话、传真、条形码等信息；打开外包装盒盖，内有葡萄酒一支，瓶颈处印有“奥德曼HUAXIAHUANGDIAN华夏皇典珍品系列”字样，瓶身正面标签上印有较大面积的与外包装相同内容的图案，标签上标有“華夏皇典（该四字非正楷）HUAXIAHUANGDIANZHENPIN1996赤霞珠干红葡萄酒净含量750mL”等字样，瓶身背面标签上印有“酿造及生产商：德州市奥德曼葡萄酒厂”及地址、电话、传真、条形码等信息。第三种酒一瓶：瓶颈处印有非正楷的上下结构“華夏?長城”字样，瓶身正面标签从上往下依次印有“JINZHUANGHUAXIASUBARU?”字样、一幅以建有塔楼的山峦和大海为内容的风景图案、“金装華夏卡佰纳干红1992烟台产区五星品质净含量：750mL”字样，背面标签印有“金装華夏卡佰纳干红”、“烟台路易马蒂尼葡萄酒有限公司”及地址、电话等信息、条形码等信息及QS认证标识。另外，封存的电脑小票上标有“创盈超市”字样，载明所购商品分别为“96华夏皇典干红（圆）750mL、金装95解百纳干红750mL、金装华夏卡佰纳干红1992”，价格分别为48.00元、91.00元及69.00元，总价为208.00元；在封存发票上载明顾客名称为黄小姐，购买物品的总金额为208.00元，开票单位为广州市天河区五山创幸商店，发票上盖有内容为“广州天河区五山创幸商店”的发票专用章。创幸商店及林立坤对封存实物外观描述、上述拆封过程及封存实物、封存票据没有异议，确认上述四支酒是创幸商店店铺所销售，票据也是创幸商店店铺所开具。当事人均确认上述第一种两瓶酒系买一送一的关系。
中粮公司主张上述第一种瓶（买一送一）外包装上印有的长城图案，与中粮公司第3244778号、第1474477号、第70855号的长城图案构成近似；红酒实物的瓶身正面有长城图案，与中粮公司的第3244778号、第1474477号、第70855号的长城图案构成近似，瓶身正面的长城图案与厂家字号中的“长城庄园”搭配使用，会使消费者误认为该酒品是中粮公司或其关联公司生产的产品。第二种酒外包装正面和背面均印有的不同字体“華夏”字样，与中粮公司的第4443289号构成相同，外包装盒上方的“HUAXIAHUANGDIAN”中的“HUAXIA”拼音与中粮公司的第7859361号构成近似；外包装正面标有长城图案，与中粮公司的第3244778号、第1474477号、第70855号的长城图案构成近似。第三种酒瓶身标签正面和背面突出使用繁体的“華夏”字样，与中粮公司的第4443289号构成相同，瓶身标签正面和背面标签上的“金装華夏”字样与中粮公司的第8154827号构成近似，瓶颈处标有的“華夏?長城”字样与中粮公司的第3244769号构成近似。创幸商店及林立坤当庭称，在中粮公司起诉前自己对中粮公司的注册商标样式或图案是不清楚的，对中粮公司上面所陈述比对情况予以确认。
本案中，中粮公司主张的合理费用13088元，具体包括公证费880元、律师费10000元、取证费2000元以及购买侵权产品费用208元，提交了公证费、律师费、取证费及购买侵权产品费用的相关票据及律师收费标准予以证明。
以上事实，有商标注册证、公证书及封存实物、公证费发票、律师费发票、购买侵权产品票据等证据及到庭当事人的陈述在案佐证。
原审法院认为：中粮公司是核定使用在第33类商品上的第70855号商标、第4443289号商标、第8753289号商标、第7859361号商标、第8136217号商标、第1658985号商标、第3244779号商标的注册人，上述注册商标现尚在有效期内，中粮公司的注册商标专用权依法应当受到法律保护。
《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。关于涉案被控侵权商品由谁进行销售的问题。根据广东省广州市萝岗公证处出具（2014）粤广萝岗第3344号《公证书》及封存发票、电脑小票可知，被控侵权商品公证购买地址与创幸商店所在地址均为粤垦路496号，结合林立坤当庭确认涉案四支酒系其经营的创幸商店所售出，故原审法院认定涉案被控侵权商品系由创幸商店销售。
本案中，涉案被控侵权商品均为葡萄酒，与中粮公司主张权利的商标核定使用的商品属于同一类别，故判断创幸商店、林立坤是否构成侵权的关键在于认定涉案被控侵权商品是否使用了与中粮公司享有权利的商标相同或近似的标识，经当庭拆封展示、比对，及林立坤对中粮公司比对陈述的确认，原审法院认为涉案被控侵权商品使用了与中粮公司享有权利的相关注册商标相同或近似的标识，极易使消费者将涉案被控侵权商品误认为是中粮公司的产品或者认为其来源与中粮公司有特定的联系，故涉案被控侵权商品属于侵害中粮公司第70855号、第4443289号、第7859361号、第1474477号、第3244778号、第3244769号、第8154827号注册商标专用权的产品。林立坤虽辩称涉案葡萄酒并非自己购买，系合作商户免费赠送，但未提交任何证据证明其所经营的创幸商店销售的涉案被控侵权商品具有合法来源，故创幸商店作为销售者、林立坤作为经营者均应承担停止侵权及赔偿损失的责任。
关于赔偿损失的数额。鉴于中粮公司因被侵权遭受的实际损失和创幸商店、林立坤因侵权而获得的利益的具体数额均无足够的证据证明，原审法院综合考虑中粮公司商标权的权利状况、创幸商店、林立坤侵权行为的性质、情节、经营方式、规模及中粮公司为制止侵权所应支付的费用的合理性和必要性等因素，酌情确定赔偿数额。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（一）、(二)、（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、广州市天河区五山创幸商店、林立坤于本判决发生法律效力之日立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第70855号、第4443289号、第1474477号、第3244778号、第3244769号、第8154827号及第7859361号注册商标专用权的商品；二、广州市天河区五山创幸商店、林立坤于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿中粮集团有限公司经济损失包括合理费用共计人民币30000元；三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。
判后，创幸商店与林立坤均不服，共同向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人中粮集团有限公司的全部诉讼请求；二、一、二审案件受理费用由被上诉人中粮集团有限公司承担。理由是：一、原审认定事实错误。首先，被控侵权商品使用的标识与中粮公司享有权利的商标不近似，不会使消费者对其来源产生混淆。其次，被控侵权产品都是由正规生产企业生产的，产品上明确标注了生产者信息，我方销售时也没有赚取高价差价，主观上不存在侵权故意，依法无需承责。二、本案应当追加生产企业作为共同被告以查明事实，否则对无举证能力的小商户承责不公平。三、我方销售利润低，一审判赔数额过高。
被上诉人中粮公司答辩同意原审法院的认定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，创幸商店与林立坤提交以下证据拟证明被诉侵权产品有合法来源，依法可免责：1、广州市嘉会商贸发展有限公司的营业执照；2、广州创幸商店商品进场（采购）合同；3、嘉会公司送货单、酒类流通随附单；4、广州市吉喆商贸有限公司的送货单；5、奥德曼葡萄酒厂送货单。
创幸商店与林立坤还提交以下证据拟证明被诉侵权产品有系由正规厂家所生产：德州市奥德曼葡萄酒厂的营业执照、昌黎长城庄园葡萄酒店有限公司的营业执照、烟台路易马蒂尼葡萄酒有限公司的营业执照、昌黎长城庄园葡萄酒店有限公司的全国工业产品生产许可证、质量管理体系认证证书、昌黎县食品质量安全监督检验中心出具的检验报告等。
中粮公司首先认为创幸商店与林立坤二审诉讼中提交的上述证据均不属于法律上的新证据，均不应予以采信，其次对该部分证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。
经审查，原审法院查明的事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩，结合案件事实，本案二审争议的焦点为：1.被控侵权标识与中粮公司涉案商标是否构成近似，创幸商店与林立坤应否承担侵权赔偿责任。2.一审判赔数额是否恰当。3.原审程序是否恰当。首先，经比对被被控侵权产品的瓶身、外包装盒上印有的长城图案、不同字体的“華夏”、“金装華夏”字样等标识与中粮公司涉案商标近似。其次，创幸商店及林立坤在一审诉讼中已认同中粮公司认为被控侵权标识与涉案商标近似，构成侵权的主张，创幸商店及林立坤在无新证据的情况下上诉认为两者不相近似，不应认定侵权，本院对该上诉主张不予采纳。创幸商店及林立坤在二审诉讼中提交的合同和酒类流通随附单等证据一方面没有相应的发票或其他支付凭证予以佐证，另一方面证据上也没有记载产品的生产批号，不能与被控侵权产品形成一一对应的关系，不能证明其销售的被控侵权产品正是来源于该供货商和厂家。创幸商店及林立坤上诉称被控侵权产品购自其他商家且其不知晓是侵权产品的主张证据不充分，本院不予采信。创幸商店及林立坤称被控侵权商品具有合法来源事实依据不足，原审法院认定其依法不具备可免除侵权赔偿责任的情形正确，本院予以维持。至于赔偿数额，由于双方都未就权利人实际损失、侵权者侵权获利的具体数额进行举证，原审法院综合考虑涉案商标权的权利状况和知名度，侵权者侵权行为的性质、情节、经营方式、规模，及权利人为制止侵权所应支付的费用的合理性和必要性等因素，酌情确定的赔偿数额并未畸高或畸低，创幸商店及林立坤认为原审判赔数额不当的上诉理由不成立。最后，中粮公司作为原审原告依法有选择诉讼主体的权利。中粮公司并未起诉被控侵权产品上标注的生产者，创幸商店及林立坤在一审诉讼中亦未申请追加被告，故原审法院未主动追加产品上标注的生产者程序无不当。综上所述，创幸商店及林立坤的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元由上诉人广州市天河区五山创幸商店、林立坤共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭小玲
审 判 员 谭卫东
审 判 员 陈东生
二〇一六年十二月十六日
法官助理 徐智媛
书 记 员 Ｘ Ｘ