山西省朔州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）朔中民终字第819号上诉人（原审被告）：山西山阴芍药花煤业有限公司。住所地：山西省山阴县马营乡芍药沟村。法定代表人：徐斌，总经理。委托代理人：杜泉，山西普高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州和邦矿业工程有限公司。住所地：山西省太原市迎泽区东太堡宏盛花园*座****室。法定代表人：高家胜，董事长。委托代理人：袁晓丽，山西诚鸿城律师事务所律师。委托代理人：吴长鹏，男，1961年5月10日出生，身份证号码：3203041961********，汉族，江苏省徐州市人，徐州和邦矿业工程有限公司工人，住江苏省徐州市X区X村X号。上诉人山西山阴芍药花煤业有限公司因与被上诉人徐州和邦矿业工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山阴县人民法院（2015）山民初字第487号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西山阴芍药花煤业有限公司的委托代理人杜泉、被上诉人徐州和邦矿业工程有限公司的法定代表人高家胜及其委托代理人袁晓丽、吴长鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州和邦矿业工程有限公司在原审法院诉称，徐州和邦矿业工程有限公司与山西山阴芍药花煤业有限公司于2012年1月1日签订了《芍药花煤矿综放工作面开采工程承包施工合同》，约定山西山阴芍药花煤业有限公司将芍药花煤矿综放工作面拆除、安装及开采工程承包给徐州和邦矿业工程有限公司并进行长期合作。合同约定工程费用：1、工作面拆除、安装及设备大修费用根据现场条件双方协商确定；若甲方（山西山阴芍药花煤业有限公司）需要乙方（徐州和邦矿业工程有限公司）另行施工合同以外的工程，费用由双方协商确定；2、一次性采全高综采工作面为每吨30元、综采放顶煤工作面为每吨15元。合同签订后，徐州和邦矿业工程有限公司按约履行了义务，山西山阴芍药花煤业有限公司按约支付了徐州和邦矿业工程有限公司工程费用。2013年元月，山西山阴芍药花煤业有限公司为了减轻成本压力与徐州和邦矿业工程有限公司在履行上述合同的基础上，双方对承包单价口头约定将含税价修改为不含税价：即承包单价调整为一次采全高综采工作面每吨23元、综采放顶煤工作面为每吨12.6元。之后，山西山阴芍药花煤业有限公司按此单价为徐州和邦矿业工程有限公司结算工程款。徐州和邦矿业工程有限公司按约定正常施工到2013年5月23日，山西山阴芍药花煤业有限公司在未出现合同约定的解除情况下通知徐州和邦矿业工程有限公司停止生产，要求徐州和邦矿业工程有限公司撤出队伍。徐州和邦矿业工程有限公司2013年1—5月份生产期间的工程量山西山阴芍药花煤业有限公司已全部验收签证，但山西山阴芍药花煤业有限公司仅支付徐州和邦矿业工程有限公司部分工程款，仍未支付徐州和邦矿业工程有限公司2013年1—5月份工程余款9904708.15元、材料款2049853.5元。共计11954561.65元。该工程款从2013年6月份开始徐州和邦矿业工程有限公司一直催要，山西山阴芍药花煤业有限公司至今未付。因为山西山阴芍药花煤业有限公司的违约行为，导致合同无法继续履行，也给徐州和邦矿业工程有限公司带来很大的经济损失，山西山阴芍药花煤业有限公司应承担相应的违约责任。故要求山西山阴芍药花煤业有限公司向徐州和邦矿业工程有限公司支付拖欠的工程款9904708.15元、材料款2049853.5元、逾期付款利息1308626元（暂从2013年7月1日计算至2015年4月30日）、违约金200000元，合计人民币13463187.65元，并承担本案诉讼费、律师费。山西山阴芍药花煤业有限公司在原审法院辩称，承包工程的事实存在，徐州和邦矿业工程有限公司与山西山阴芍药花煤业有限公司双方没有做总决算，数额不清。徐州和邦矿业工程有限公司说山西山阴芍药花煤业有限公司不让徐州和邦矿业工程有限公司干了没有证据。徐州和邦矿业工程有限公司计算的利息不予认可。原审查明，2012年1月1日，徐州和邦矿业工程有限公司与山西山阴芍药花煤业有限公司经双方协商，签订了《芍药花煤矿综放工作面开采工程承包施工合同》，合同约定承包范围为：芍药花煤矿综放工作面支架、前后刮板运输机、转载机、破碎机、动力列车、泵站等的拆除、安装及试运行。承包期限为：本合同适用芍药花煤矿综放工作面的拆除、安装及开采，并进行长期合作。工程费用及结算方式：1、经双方协商过程费用为：A、工作面拆除、安装及设备大修费用根据现场条件双方协商确定；若甲方（山西山阴芍药花煤业有限公司）需乙方（徐州和邦矿业工程有限公司）另行施工合同以外工程，费用由双方协商确定。B、工作面生产人工费用及综合材料费用：一次采全高综采工作面为30元／吨、综采放顶煤工作面为15元／吨（含增值税及附加）。2、费用结算方式：A、拆除、安装及设备大修：工作面拆除、安装工程起动之日起，甲方先向乙方支付费用的50%作为周转资金，剩余工程费用在工程结束后10日内一次性结清。B、生产费用：按月结算，月结月清，当月工程款应在次月10日前办理完结算手续。另根据国家税务总局有关规定，乙方同意甲方代扣代缴开采作业增值税，并代办完税证明。C、支付方式：结算时依据结算单据，甲方按月以银行支票或现金的方式支付给乙方。违约责任：本合同生效后，甲乙双方必须严格遵守合同的任一条款，如构成违约，违约方须赔偿由此给对方造成的经济损失，并向对方支付违约金贰拾万元整。并约定了其他事项。合同签订后徐州和邦矿业工程有限公司与山西山阴芍药花煤业有限公司开始都按合同履行了自己的义务。2013年元月，山西山阴芍药花煤业有限公司为了减轻成本压力与徐州和邦矿业工程有限公司在履行上述合同的基础上，双方对承包单价口头约定将含税价修改为不含税价：即承包单价调整为一次采全高综采工作面每吨23元、综采放顶煤工作面为每吨12.6元。之后，山西山阴芍药花煤业有限公司按此价给徐州和邦矿业工程有限公司结算工程款。2013年5月山西山阴芍药花煤业有限公司要求徐州和邦矿业工程有限公司停止生产，撤出人员。徐州和邦矿业工程有限公司2013年1—5月份生产期间的工程量已经山西山阴芍药花煤业有限公司验收，并由相关负责人签字。其中2013年1月工程款122152元、综采吨煤费用6497118元，计6619270元，已付5387748元，除去应扣款项156891.54元，山西山阴芍药花煤业有限公司还欠徐州和邦矿业工程有限公司工程款1074630.46元。2013年2月工程款168376元、综采吨煤费用2946314元，计3114690元，已付866748元，除去应扣款项170983.4元，山西山阴芍药花煤业有限公司还欠徐州和邦矿业工程有限公司工程款2076958.6元。2013年3月单项工程款及生产协调派工单费用3616440元，已付828434元，除去应扣款项163288.64元，山西山阴芍药花煤业有限公司还欠徐州和邦矿业工程有限公司工程款2624717.36元。2013年4月工程款32904元、综采吨煤费用3132380.6元，计3165284.6元，已付1109938元，除去应扣款项219047.45元，山西山阴芍药花煤业有限公司还欠徐州和邦矿业工程有限公司工程款1836299.15元。2013年5月工程款527205元、综采吨煤费用2511332元，计3038537元，已付543569元，除去应扣款项202865.42元，山西山阴芍药花煤业有限公司还欠徐州和邦矿业工程有限公司工程款2292102.58元。以上共欠工程款计9904708.15元。另外徐州和邦矿业工程有限公司向山西山阴芍药花煤业有限公司移交综采设备配件，山西山阴芍药花煤业有限公司欠徐州和邦矿业工程有限公司材料款2049853.5元，且综采设备配件移交表已经双方相关人员签字确认。以上工程款和材料款合计11954561.65元。2013年6月开始，徐州和邦矿业工程有限公司一直和山西山阴芍药花煤业有限公司催要欠款，山西山阴芍药花煤业有限公司至今未付。本案在一审审理期间徐州和邦矿业工程有限公司申请山阴县人民法院向山西山阴芍药花煤业有限公司调取2013年1—5月份的工程决算材料及设备移交材料原件，因该原件由山西山阴芍药花煤业有限公司保存，原审法院以（2015）山民初字第487号通知山西山阴芍药花煤业有限公司在举证期间内提交2013年1—5月份的工程决算材料及设备移交材料原件，但山西山阴芍药花煤业有限公司一直未提交。徐州和邦矿业工程有限公司向法庭提交的、经质证的证据有：第一组证据：1、徐州和邦矿业工程有限公司的营业执照正、副本复印件各一份。2、组织机构代码证正、副本复印件各一份。3、资质证书复印件一份。4、安全生产许可证副本复印件一份。5、法定代表人身份证明书一份。6、法人身份证复印件一份。证明徐州和邦矿业工程有限公司主体适格。第二组证据：山西山阴芍药花煤业有限公司企业基本注册信息查询单。证明山西山阴芍药花煤业有限公司主体适格。第三组证据：1、《芍药花煤矿综放工作面开采工程承包施工合同》复印件一份。2、2013年1—5月份工程量及工程汇总表及部分工程决算书、验收单复印件一份。3、山西山阴芍药花煤业有限公司向徐州和邦矿业工程有限公司支付部分工程款凭证及明细。证明内容：1、证明徐州和邦矿业工程有限公司承包山西山阴芍药花煤业有限公司综放工作面拆除、安装及开采工程的事实；2、证明徐州和邦矿业工程有限公司按约履行合同，山西山阴芍药花煤业有限公司已确认工程量并支付徐州和邦矿业工程有限公司部分工程款的事实；3、证明山西山阴芍药花煤业有限公司已向徐州和邦矿业工程有限公司支付2013年1—5月份工程款8736437元，剩余工程款9904708.15元仍未支付的事实。第四组证据：1、综采设备配件移交材料表复印件一份，证明徐州和邦矿业工程有限公司已向山西山阴芍药花煤业有限公司移交了相关设备配件，山西山阴芍药花煤业有限公司对徐州和邦矿业工程有限公司移交的材料明细及金额加以确认，合计人民币2049853.5元，该款项山西山阴芍药花煤业有限公司仍未支付。第五组证据：1、公务审批卡复印件一份。2、关于未支付《徐州和邦矿业工程有限公司》工程款核定表一份。证明内容：证明山西山阴芍药花煤业有限公司关于未支付徐州和邦矿业工程有限公司2013年1—5月份工程款进行了汇总、审核并最终确定，目前仍未支付徐州和邦矿业工程有限公司2013年1—5月份的工程余款9904708.15元，材料款2049853.5元。山西山阴芍药花煤业有限公司代理人对第1组证据没有异议。对双方的合同没有异议，合同是存在的，付款收据、凭证是存在的。但认为没有原件，不认可复印件。李俊峰出具的证明一份及李俊峰的身份证复印件一份和企业档案信息卡一份及李俊峰签字的相关材料复印件。李杜社出具的证明一份及李杜社的身份证复印件一份及有李杜社签字的相关材料复印件。山西山阴芍药花煤业有限公司山芍（2013）第37号文件复印件一份。山西山阴芍药花煤业有限公司山芍（2013）第38号文件复印件一份。山西山阴芍药花煤业有限公司山芍（2013）第1号文件复印件一份。山西山阴芍药花煤业有限公司山芍（2013）第3号文件复印件一份。山西山阴芍药花煤业有限公司山芍（2013）第6号文件复印件一份。山西山阴芍药花煤业有限公司山芍（2013）第20号文件复印件一份。山西山阴芍药花煤业有限公司山芍（2013）第34号文件复印件一份。山西山阴芍药花煤业有限公司山芍（2013）第4号文件复印件一份。山西山阴芍药花煤业有限公司山芍（2013）第2号文件复印件一份。山西山阴芍药花煤业有限公司代理人对山阴县芍药花煤业有限公司的文件没有异议。原审法院认为，徐州和邦矿业工程有限公司与山西山阴芍药花煤业有限公司双方签订了《芍药花煤矿综放工作面开采工程承包施工合同》，后徐州和邦矿业工程有限公司与山西山阴芍药花煤业有限公司双方又口头对合同约定的价格作了修改，双方均没有异议。该合同不违反国家政策和相关法律、法规等的规定，是有效合同。徐州和邦矿业工程有限公司按合同的约定为山西山阴芍药花煤业有限公司进行了施工，山西山阴芍药花煤业有限公司就应按照合同约定的“按月结算，月结月清，当月工程款应在次月10日前办理完结算手续”给徐州和邦矿业工程有限公司结算工程款。但山西山阴芍药花煤业有限公司直到现在还欠徐州和邦矿业工程有限公司工程款9904708.15元和材料款2049853.5元未付，明显违反了合同约定的费用结算时间，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。徐州和邦矿业工程有限公司与山西山阴芍药花煤业有限公司所签合同既约定了违约赔偿经济损失，又约定了支付20万的违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款对违约金和赔偿损失的规定虽然可以同时约定，但违约金的损失填补功能和替代作用决定了违约金请求权与违约所造成的损害赔偿请求权指向的是同一损失，则应避免同时适用，如同时适用将会出现一方双重获益之结果。故本案中山西山阴芍药花煤业有限公司在支付徐州和邦矿业工程有限公司欠款时另可考虑赔偿损失为宜。徐州和邦矿业工程有限公司的损失要求以同期银行贷款利率计算（从2013年7月1日计算至2015年4月30日）予以支持，但徐州和邦矿业工程有限公司计算利息的方法不正确，其中有部分利息亦计算了利息，利息计算不符合我国相关法律的规定。对于山西山阴芍药花煤业有限公司代理人提出徐州和邦矿业工程有限公司未提供有关证据的原件，徐州和邦矿业工程有限公司以2013年1—5月份的工程决算材料及设备移交材料原件在山西山阴芍药花煤业有限公司处保管为由申请原审法院调取，原审法院已依法通知山西山阴芍药花煤业有限公司提交，但山西山阴芍药花煤业有限公司无正当理由一直未提交，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十二条的规定可以认定徐州和邦矿业工程有限公司所主张的证据内容为真实。依照《中人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，判决：山西山阴芍药花煤业有限公司在判决生效后60日内给付徐州和邦矿业工程有限公司工程款9904708.15元和材料款2049853.5元，共计11954561.65元，并赔偿损失1275153.2元。（2013年7月1日—2014年6月30日是11954561.65元6%=717273.70元。2014年7月1日—2015年4月30日是11954561.65元5.6%÷12个月10个月=557879.5元。717273.7元＋557879.5元=1275153.2元。）案件受理费102579元，由山西山阴芍药花煤业有限公司承担。判后，山西山阴芍药花煤业有限公司不服，向本院提出上诉称，一、一审法院认定事实不清。1、双方之间的合同系无效合同，被上诉人无相应施工资质且违反相关规定签订施工合同，应当认定合同无效。2、双方未对工程进行最终结算，工程量和工程款不清。3、一审认定上诉人违约不当。4、利息不应支持，且计算错误。二、一审法院程序违法。1、一审法院出具“（2015）山民初字第487号通知”不当。一审法院仅凭被上诉人申请就认为双方2013年1-5月份的工程决算材料及设备移交材料由上诉人保管，不但主观臆断，也违反了民事诉讼法的“谁主张，谁举证”原则，出具“（2015）山民初字第487号通知”没有法律依据。2、李俊峰、李杜社的证言不合法，证人未出庭，上诉人未能质证，且上诉人代理人在庭审时已明确对证据不予质证，一审采用其证言不当。3、一审法院违法调取证据，对未按时出庭的证人进行调查，并声称对部分证人电话询问，明显袒护被上诉人，程序严重违法。三、一审法院适用法律错误。1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十二条规定：书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。适用这一条的前提是“书证在对方当事人控制之下”，但本案没有依据能够证明上诉人掌握着这些资料。同时，上诉人一审提交的书面意见明确说明了相关证据相关证人离职时移交情况不明，无法找见。一审法院却没有写明上诉人不提交证据的说明，系严重违法。2、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，利息不应支持。被上诉人徐州和邦矿业工程有限公司辩称，一、答辩人与上诉人所签订合同合法有效，并不存在导致合同无效的情形。二、一审法院对工程量和工程款的最终确定，不仅依据答辩人的主张，更是依据上诉人自己所出具书面材料的认定，该认定凭证由上诉方出具且由相关责任人签字确定，根本无需进行司法鉴定。三、答辩人在一审过程中所提交的证据复印件，有在上诉人处任职人员的签字，相关签字的任职人员出具书面证言，对其签字及文件的真实性予以认可，且由一审法院对上述人员的证言予以核实，完全可以作为定案的证据予以采信。四、上诉人对一审法院要求其提供部分证据原件的通知置之不理，在举证期限内更没有任何释明，且在一审审理时的答复是：“相关人员离职时移交情况不明，没有找到”，并未提出该部分证据不在掌握之中，该证据中的一部分是由上诉人单方出具并向其上级单位请示的文件，没有理由掌握在第三人手中。上诉人对一审法院作出上述答复明显是拒不提供有证据证明由其掌握的对其不利的证据，在这种情况下，一审法院综合其他证据确定该复印件的效力符合法律规定，并未不当。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有原审法院质证的相关证据及双方当事人在一、二审期间的陈述在案佐证。本院认为，本案争议焦点为：（一）、双方签订的合同是否有效。经查，徐州和邦矿业工程有限公司有相应的施工资质，徐州和邦矿业工程有限公司与山西山阴芍药花煤业有限公司签订的《芍药花煤矿综放工作面开采工程承包施工合同》及双方口头对合同约定的价格修改均是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规禁止性规定，应当认定合法有效。上诉人山西山阴芍药花煤业有限公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）、双方对工程是否进行结算。山西山阴芍药花煤业有限公司上诉认为双方未对工程进行结算，经查，徐州和邦矿业工程有限公司在一审中提供2013年1—5月份的工程决算材料及设备移交材料复印件及复印件上相关签字人员的书面证言，证实双方对工程已进行结算，并以原件在山西山阴芍药花煤业有限公司处保管为由申请一审法院调取。山西山阴芍药花煤业有限公司在一审法院通知其提供后未提供。一审法院对在工程决算材料及设备移交材料上签字并出具书面证言的相关人员的证言予以核实，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十二条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”。故一审法院依据此规定并结合核实材料认定徐州和邦矿业工程有限公司所主张的证据内容真实，认定双方对工程进行结算并无不当。（三）、上诉人是否构成违约。合同约定费用结算方式为“拆除、安装及设备大修：工作面拆除、安装工程起动之日起，甲方先向乙方支付费用的50％作为周转资金，剩余工程费用在工程结束后10日内一次性结清。生产费用：按月结算，月结月清，当月工程款应在次月10日前办理完结算手续。”同时约定违约责任为“本合同生效后，甲乙双方必须严格遵守合同的任一条款，如构成根本违约，违约方须赔偿由此给对方造成的经济损失，并向对方支付违约金贰拾万元整”。山西山阴芍药花煤业有限公司违反了合同约定的付款时间，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。因双方所签合同既约定了违约赔偿经济损失，又约定了支付20万的违约金，一审根据本案情况考虑以赔偿损失为宜，因此一审以同期银行贷款利率计算利息符合法律规定。上诉人山西山阴芍药花煤业有限公司的此项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。（四）、一审法院程序是否违法、适用法律是否正确。徐州和邦矿业工程有限公司以2013年1—5月份的工程决算材料及设备移交材料原件在山西山阴芍药花煤业有限公司处保管为由申请一审法院调取，一审法院依法通知山西山阴芍药花煤业有限公司提交，但山西山阴芍药花煤业有限公司无正当理由一直未提交，一审依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十二条的规定认定徐州和邦矿业工程有限公司所主张的证据内容为真实，并对相关证人证言进行核实，符合法律规定，故一审程序并未违法。本案系拖欠工程款纠纷，并非垫资纠纷，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。依据上述规定，一审适用法律正确。上诉人的此项上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。综上，上诉人山西山阴芍药花煤业有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费101179元，由上诉人山西山阴芍药花煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 婧审 判 员  张 平代理审判员  曹江胜二〇一六年二月五日书 记 员  张海梅