江苏省泗洪县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民初字第04147号
原告（反诉被告）：朱浪，男，1968年12月20日出生，汉族，职员，住泗洪县。
委托诉讼代理人：孙万金，江苏远大弘正律师事务所律师。
被告（反诉原告）：泗洪县龙腾置业有限公司，住所地泗洪县青阳镇红利来建材大市场30-47-48，组织机构代码证07108189-9。
法定代表人：程建，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：杨光，江苏天地仁和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩涛，江苏天地仁和律师事务所律师。
第三人：江苏美源达建设工程有限公司，住所地泗洪县星河上城小区23号楼4楼，统一社会信用代码：913213245592991115。
法定代表人：徐兵，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈逋，该公司顾问。
原告朱浪诉被告泗洪县龙腾置业有限公司（以下简称龙腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月6日立案受理后，被告龙腾公司提出反诉，为查明本案的事实，本院依法追加江苏美源达建设工程有限公司（以下简称美源达公司）作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，分别于2016年4月26日、2016年11月24日公开开庭进行了审理。原告朱浪及其委托诉讼代理人孙万金，被告龙腾公司委托诉讼代理人杨光，第三人美源达公司委托诉讼代理人陈逋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱浪向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付工程款729764元，并承担逾期付款利息损失（自2014年8月16日起计算至实际给付之日止，按照每天0.5‰计算）；2.被告向原告支付脚手架损失费用155122元；2.被告承担本案的诉讼费用。事实及理由：被告龙腾公司将其开发的半城府苑小区中的13、15号楼建设工程承包给原告施工，工程为包工包料（不含税收、门窗及保温），合同约定单价为740元/m²。涉案工程于2013年8月份开始动工，原告承包的两幢楼于2014年3月底全部竣工，但被告一直未进行验收，2014年9月份交付使用，现两幢楼房屋已全部销售完，并且大部分业主已经入住。楼房测算面积为6208m²，工程总造价为4593920元，被告已经支付3854156元。此外，被告尚有30000元保证金未返还，原告自愿承担被告垫付的电表、电费、广告牌及保险、管理费等费用40000元，该费用从工程款中扣除。综上，被告尚欠工程款729764元。因被告未按约付款，导致原告无法按约给付案外人葛华脚手架工程款，最终被法院判决支付超期使用费用等费用合计155122元，该部分损失应由被告承担。
被告龙腾公司辩称：1.对原告计算的工程总造价及已付工程款数额无异议；2.对原告主张的应返还的保证金数额无异议；3.原告所做的工程中有部分工程未做，该部分工程的造价应当从工程款中扣除；4.原告所做的工程存在质量问题，原告至今未提供合格证、竣工验收报告等工程验收材料；5.原告主张的利息没有法律依据。
第三人美源达公司陈述：因原告并未要求第三人承担责任，故不发表意见。
反诉原告龙腾公司向本院提出反诉请求：1.反诉被告和第三人向反诉原告提供半城府苑小区13、15号楼工程合格检测证书等竣工验收材料；2.反诉被告支付反诉原告垫付款49884元（包括电缆线、水管、电表计3000元、电表箱6900元、电费12545元、塔吊广告牌720元、工程保险金5715元、工程管理费21004元）；3.反诉被告和第三人对工程质量不合格部分进行返工、重做；4.反诉被告和第三人承担案件诉讼费用。事实和理由：反诉被告挂靠第三人承建反诉原告开发的半城府苑小区中的13、15号楼建设工程。其在施工过程中未提供工程质量合格证明和工程验收材料，存在较多质量问题需要返工重做，且尚有部分工程（百叶窗和护栏）未施工完毕。此外，反诉原告还为反诉被告垫付各项费用共计49884元。
反诉被告朱浪辩称：1.竣工验收所需的资料在资料员刘甜甜手中，该资料员系由反诉原告安排，反诉被告只是负责交资料费。反诉被告虽是实际施工人，但无施工资质，无法提供上述资料，施工合同是反诉原告与第三人签订的，应当由第三人提供；2.对于反诉原告主张的各项垫付费用，经协商，反诉被告同意承担40000元，已在主张工程款时扣除；3.涉案工程在保修期及保修范围内，若出现问题，原告会履行维修义务。
第三人美源达公司陈述：涉案合同应该是第三人签订的，原告系实际施工人，第三人对工程的具体情况不清楚，不应承担责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原、被告提供的建筑工程施工合同，对其真实性予以认定，该合同结合原、被告及第三人的陈述，能够证明原告借用第三人的资质承建被告发包的半城府苑小区13、15号楼建设工程，被告对此系明知。2.原告提供的工程量汇总表、邮寄单和售房一览表，系用于证明施工面积及被告接收工程的时间，被告提供的垫付费用票据系用于证明垫付费用的事实及金额，因双方在庭审中均认可建筑面积为6208㎡，被告接收工程的时间为2014年10月份，以及被告为原告垫付的各项费用为40000元，故对上述证据的证明效力，本院不再认定，对双方认可的事实予以确认。3.对于原告提供的两份民事判决书、葛华的录音资料及调解协议，本院对其真实性予以认定。上述证据能够证明朱浪将涉案工程中的脚手架工程分包给案外人葛华施工，后因朱浪未按约支付工程款，葛华延期拆除脚手架。2014年8月16日，案外人葛华与朱浪等人就脚手架工程款及脚手架拆除问题进行协商，被告龙腾公司法定代表人程健参与协调。经协商各方达成协议，脚手架工程余款由被告龙腾公司会同朱浪等人按照合同约定协商解决，延期违约工程款在脚手架拆除后，请半城镇政府继续组织协商，调解不成的，通过法律途径解决，脚手架拆除时间统一以协议签订日为准，未完工的另行商定。协议签订后，各方就延期工程款未协商一致，葛华向法院提起诉讼，主张延期脚手架工程款，法院判决朱浪向葛华支付延期脚手架工程款147598.11元，在执行过程中，朱浪向葛华支付了工程款及其他费用共计155122元。4.被告提供的固定资产投资项目节能登记表、建设用地规划许可证、成交确认书，对其真实性予以认定，上述证据能证明被告取得了上述审批材料。5.被告提供的原告施工的房屋照片，对其真实性，本院予以认定，能够证明上述房屋存在渗水的情况。6.工程造价鉴定意见书，系经原被告申请，本院依法委托，由宿迁建威工程咨询有限公司出具，在无相反证据推翻的情况下，对其鉴定意见，本院予以采纳。该鉴定意见书能够证明原告施工的13、15号楼的施工设计图纸中有楼梯、飘窗、护窗、阳台、屋面露台、空调板栏杆，以及飘窗下空调百页和南立面阳台中的空调百页。其中双方所称的百叶窗实则为空调防护百页，仅系建筑装饰性构件，不属于门窗范围，属于土建范围。根据合同约定，原告承建的范围为按设计图纸土建及水电安装（不含税收、门窗及保温），方式为包工包料。上述工程中原告仅做了楼梯护栏，未作护栏和百叶窗的造价分别为49940.92元、32058.62元，合计81999.54元。
本案的争议焦点为：1.原、被告及第三人之间的建设工程施工合同是否合法有效；2.被告应付的工程款数额是多少；3.被告应否给付原告逾期利息及赔偿原告关于脚手架工程的损失；4.原告所做的工程是否存在质量问题，若存在，应否返工、重做；5.原告及第三人是否有义务向被告提供竣工验收资料等材料。
本院认为：关于争议焦点一，原告朱浪无施工资质而借用美源达公司名义与被告龙腾公司签订建筑工程施工合同，违反建设工程“禁止无资质主体承建建设工程”的强制性规定，故其与被告龙腾公司、第三人美源达公司之间的建筑工程施工合同应属无效。
关于争议焦点二，合同签订后，原告按照合同约定进行了施工，该工程虽未经竣工验收，但被告已于2014年10月接收并使用该工程，应视为该工程已竣工，原告主张参照合同约定支付工程价款，应予支持。双方约定工程竣工结算审计90天后一周内付至该单位工程总价的97%，保留3%的工程款作为保修金，保修期满后第一年付1%，第二年付清。双方未在约定的90天内进行结算，但在第一次庭审时，双方对工程总价款进行了确认，被告龙腾公司应当向原告支付相应的工程价款。双方认可工程总价款为4593920元（建筑面积6208㎡×740元/㎡），已付工程款为3854156元。因合同无效，对于未做的工程，原告不得继续施工，未做工程造价81999.54元应从总工程款中扣减。
双方在合同中约定了保修条款，原告应对已完成的工程承担保修责任，保修期间应从原告实际接收工程之日的次日起算，双方确认的工程转移占有时间是2014年10月，故本院确定保修期间从2014年11月1日起算。双方约定保留3%的工程款作为保修金，保修期满后第一年付1%，第二年付清，保修金在质量保修金预留期间不计息。工程质量保修期除地基基础和主体工程为设计文件规定的合理使用年限外，防水工程5年，小区给排水设施、道路设施等配套工程为1年，其他项目为2年。因双方仅约定在保修期满后分批返还保修金，而各分项工程的保修期不同，故本院以除地基基础和主体工程外，最长的保修期5年为准。综上，保修金返还期限尚未届满，被告主张按照合同约定保留总工程款的3%作为质量保修金，本院予以支持。保修金的数额为137817.6元（4593920元×3%）。综上，被告应当向原告支付的工程款数额为519946.86元（4593920元-3854156元-81999.54元-137817.6元）。此外，原被告双方均认可被告尚有30000元保证金未返还给原告，以及被告为原告垫付了电费等各项费用计40000元，故对于双方主张的返还保证金及支付垫付费用的诉讼请求，本院予以支持。
关于争议焦点三，因涉案合同无效，故合同中对于按照应付款每日0.5‰支付违约金的约定无效。原告主张利息损失，因其对于合同的无效亦存在过错，且其未按照合同约定向被告提供竣工验收合格证明、竣工图等竣工资料和结算资料，亦存在违约行为，故对其主张的利息损失，本院不予支持。关于原告主张的脚手架工程损失，该损失系原告自身违约行为造成，其依据其与案外人葛华订立的合同承担相应的责任，与被告并无直接关联。原被告之间关于涉案工程的相关问题应当参照双方订立的合同处理，合同中并未涉及对该类损失的约定，而原告提供的调解协议中，被告法定代表人虽作为参与方签字，但各方并未对该项损失的处理达成最终的意见，被告亦未作出承担该项损失的意思表示。综上，原告主张被告承担该项损失，本院不予支持。
关于争议焦点四，涉案工程未经竣工验收，被告便进行销售，并有部分业主已实际入住，且使用时间较长，房屋出现渗水问题，不能排除系其他原因遭受损坏。被告仅凭照片主张涉案工程质量不合格，依据不足。此外，原告系无施工资质的个人，不能由其承担质量瑕疵的维修义务。涉案工程尚在保修期内，若在保修期内出现的质量问题，系承包人的原因导致，可由承包人自行委托具有相应资质的施工队伍，来替代承包人承担质量瑕疵的维修义务，也可由发包人自行维修，修复费用由承包人承担。故对于被告要求原告返工、重做的请求，本院不予支持。
关于争议焦点五，工程完工后，施工单位应向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。反诉被告作为涉案工程的实际施工人，有义务配合反诉原告对涉案工程进行验收、备案，并向反诉原告移交按照国家有关规定应当移交的有关施工资料，以便被告办理有关竣工验收手续。第三人作为被挂靠单位，对此负有连带责任。故对反诉原告主张反诉被告及第三人移交涉案工程竣工资料的诉讼请求，本院予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条之规定，判决如下：
一、被告泗洪县龙腾置业有限公司支付原告朱浪工程款519946.86元及返还保证金30000元，合计549946.86，于判决生效30日内履行完毕；
二、反诉被告朱浪支付反诉原告泗洪县龙腾置业有限公司公司垫付的电费等各项费用共计40000元，于判决生效30日内履行完毕；
三、反诉被告朱浪、第三人江苏美源达建设工程有限公司向反诉原告泗洪县龙腾置业有限公司移交按照国家有关规定应当移交的工程竣工资料，于判决生效30日内履行完毕；
四、驳回原告朱浪的其他诉讼请求；
五、驳回反诉原告泗洪县龙腾置业有限公司的其他诉讼请求。
如果未在本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14549元，由原告朱浪负担4000元，被告泗洪县龙腾置业有限公司负担10549元；反诉费524元，由反诉被告朱浪负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省宿迁市中级人民法院预交上诉案件受理费15073元(开户行：中国农业银行宿城支行，帐号：46×××80)。
审 判 长 陈 功
审 判 员 何 涓
人民陪审员 韩其峰
二〇一六年十二月十八日
书 记 员 王玲琪
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件
适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。