浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）浙温刑终字第1140号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓赟。曾因犯开设赌场罪、寻衅滋事罪于2007年11月27日被判处有期徒刑一年二个月，2008年6月27日刑满释放。现因本案于2012年4月21日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
上诉人（原审被告人）尹高超。曾因犯盗窃罪于2007年4月29日被判处拘役五个月，2007年5月10日刑满释放。现因本案于2012年4月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人林勇。曾因抢劫于1999年7月15日被收容教育一年六个月。现因本案于2012年5月2日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人李伟杰。曾因吸食毒品于1997年6月13日被行政拘留十五日；因赌博于2006年2月25日被行政罚款1500元。现因本案于2012年7月10日被取保候审，同年9月13日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人邓某。因本案于2012年4月21日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人吴锋和。曾因赌博于2011年5月4日被行政罚款500元。现因本案于2012年4月15日被抓获，同月17日被决定行政拘留十四日，并处行政罚款1500元，同月18日转为刑事拘留，2012年5月26日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人阮某甲。因本案于2012年4月28日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人林勇、邓赟、尹高超犯开设赌场罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，原审被告人邓某、吴锋和、阮某甲犯开设赌场罪，原审被告人李伟杰犯聚众斗殴罪一案，于二〇一二年十月十九日作出（2012）温瑞刑初字第1807号刑事判决。原审被告人邓赟、尹高超不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）开设赌场事实
1、2010年10月，被告人林勇在瑞安市莘塍街道周田村一带摆设赌场，赌场以“牛牛”的方式供他人赌博，按庄家每摸到一次“牛牛”抽取100元的方式抽取头薪，共抽取头薪3万元左右。赌场总共摆设十余天。期间，被告人林勇雇佣被告人邓赟、尹高超、邓某等人为赌场放哨。被告人邓赟为赌场放哨四、五天，非法所得400余元；被告人尹高超为赌场放哨半个月左右，非法所得1000余元；被告人邓某为赌场放哨六、七天，非法所得600余元。
认定以上事实的证据有，被告人林勇、邓赟、尹高超、邓某的供述，证人李某的证言等。
2、2011年10月，被告人吴锋和伙同林建微、王吉干在瑞安市东山街道经济开发区一带的竹棚内摆设赌场，赌场以扑克“牌九”的方式供他人赌博，每天有三十余人参赌，赌场按庄家每次赢钱额的5％抽取头薪，共计抽取头薪7万余元左右，赌场总共摆设七、八天。期间，被告人吴锋和等人雇佣他人为赌场选址、放哨、打皮、做理手等；被告人邓赟、阮某丙、邓某在赌场内为参赌人员倒款，赌场每天给倒款的人红钱（指提成）500-1000元，被告人邓赟、阮某丙、邓某在赌场内收到红钱累计4000余元。期间，被告人邓赟、阮某丙二人在各赌场专门从事倒款活动，被告人邓某帮助他们倒款，累计倒款160万余元，其中在被告人吴锋和的赌场内倒款70万余元，总共非法获利5万余元。
认定以上事实的证据有，被告人吴锋和、邓赟、阮某丙、邓某的供述，证人谢某的证言等。
（二）寻衅滋事事实
1、2010年11月左右的一天晚上，被告人林勇为迫使张波归还赌债，伙同被告人邓赟至张波的妹妹张娜位于瑞安市汀田街道汀七村朝阳路十二巷40号的家门口，用防盗锁锁住张娜家的铁拉门；数天后的晚上，被告人林勇伙同被告人邓赟、尹高超再次至张娜家，用石块砸毁大门玻璃；数天后的晚上，被告人林勇伙同被告人邓赟、尹高超第三次至张娜家，在大门前摆放花圈、泼油漆。
2、2010年11月左右的一天晚上，被告人林勇为迫使陈存武归还赌债，伙同被告人邓赟、尹高超至陈存武位于瑞安市莘塍街道富民北路一巷10号的家门口，用防盗锁锁住陈存武家的铁拉门；半个月之后的晚上，被告人林勇伙同被告人邓赟、尹高超再次至陈存武家门口，在大门前泼油漆。
3、2010年11月左右的一天下午，被告人林勇为迫使李某归还赌债，伙同被告人邓赟、尹高超至李某位于瑞安市莘塍街道南镇村河西路七巷17号的家门口，在大门前泼油漆。
4、2010年11月左右的一天晚上，被告人林勇为迫使陈用威归还赌债，伙同被告人邓赟、尹高超至陈用威位于瑞安市上望街道街路头村望南路24号西首第二间的家门口，用石块砸毁陈用威家的窗户玻璃。
认定以上事实的证据有，被告人林勇、邓赟、尹高超的供述，证人张某、阮某乙、叶某、李某的证言等。
（三）聚众斗殴事实
2010年12月的一天，被告人林勇因在被告人李某家门口泼油漆与其在电话中发生口角，继而双方约定在瑞安市莘塍街道南镇村瑞安市第四中学附近谈判、殴斗。后被告人林勇纠集了被告人邓赟、尹高超及“阿俊”、“晓雨”、“阿涛”等十余人，携带砍刀、枪支疑似物分乘三辆汽车前往约定地点。被告人李某纠集了“阿昌”、“阿雷”等人，并通过“阿昌”、“阿雷”纠集了十余人，携带砍刀前往约定地点。双方在约定地点相遇，被告人邓赟与被告人李某一方对骂几句后，挟持走了被告人李某一方的“阿雷”，后双方各自离开现场。被告人林勇等人挟持“阿雷”半小时后将其释放。
案发后，被告人李某于2012年7月10日向公安机关投案自首。被告人阮某丙协助公安机关抓获犯罪嫌疑人一名。
认定以上事实的证据有：被告人林勇、尹高超、邓赟、李某的供述，证人缪某甲、缪某乙、谢某、阮某丙的证言等。
另还有刑事判决书、刑满释放证明书，收容教养犯罪少年决定书，公安行政处罚决定书、治安管理处罚执行拘留通知书，立功证明书及相关材料，抓获经过、人口信息等证据在案佐证。
原审法院认定被告人林勇犯开设赌场罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元，犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年六个月，犯聚众斗殴罪判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元；被告人邓赟犯开设赌场罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币70000元，犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年，犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币70000元；被告人尹高超犯开设赌场罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元，犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年，犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；以聚众斗殴罪判处被告人李某有期徒刑三年；以开设赌场罪分别判处被告人邓某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人吴锋和有期徒刑三年，并处罚金人民币70000元；被告人阮某丙有期徒刑二年，并处罚金人民币40000元；追缴被告人林勇违法所得30000元、被告人邓赟违法所得400元、被告人尹高超的违法所得1000元、被告人邓某的违法所得600元、被告人吴锋和的共同违法所得70000元、被告人邓赟、邓某、阮某丙的共同违法所得54000元，上缴国库。
原审被告人邓赟上诉称，（1）原判认定其持械参与聚众斗殴的证据不足，且聚众斗殴一节属未遂，其又是从犯；（2）在开设赌场共同犯罪中也属从犯；（3）寻衅滋事一节定性错误；要求从轻改判。
原审被告人尹高超上诉称，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，要求从轻改判。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。本案聚众斗殴一节认定被告人等双方均有持械参与的证据有被告人林勇、尹高超、李某的供述，被告人邓赟在侦查阶段的供认以及证人缪某甲、缪某乙的证言等予以证实，足以认定，邓赟上诉提出原判认定其持械参与聚众斗殴证据不足的意见，不予采信。
本院认为，上诉人邓赟、尹高超、原审被告人林勇、吴锋和、阮某丙、邓某分别结伙以营利为目的，开设赌场，其中吴锋和、邓赟、阮某丙、邓某属情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；林勇、邓赟、尹高超还结伙任意损毁公私财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪；邓赟、尹高超及原审被告人林勇、李某结伙持械聚众斗殴，其中林勇、李某系首要分子，邓赟、尹高超系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪。对林勇、邓赟、尹高超应予以数罪并罚。李某能自首，依法予以从轻处罚。邓赟、尹高超在第一节开设赌场犯罪中系从犯，依法予以从轻处罚。邓某在开设赌场的共同犯罪中系从犯，归案后能如实供述自己的罪行，依法予以减轻处罚。阮某丙具有立功表现，归案后能如实供述自己的罪行，依法予以减轻处罚。林勇、尹高超、吴锋和归案后均能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，程序合法，应予维持。邓赟上诉提出聚众斗殴一节属未遂，且又是从犯，寻衅滋事一节定性错误，要求从轻改判；尹高超上诉要求从轻改判的意见，均与事实和法律不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第（三）项、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱若荪
审判员 丁竞舟
审判员 袁骁乐
二〇一二年十一月二十日
书记员 陈小希