山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁09民终942号
上诉人（原审原告）：鲁普耐特集团有限公司。
法定代表人：沈明，董事长。
委托诉讼代理人：张鹏，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙平，山东泰山蓝天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张立新。
委托诉讼代理人：崔勇，山东华林律师事务所律师。
上诉人鲁普耐特集团有限公司（以下简称鲁普耐特公司）因与被上诉人张立新竞业限制纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2015）岱民重字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鲁普耐特公司上诉请求：撤销原判，改判为支持其原审诉讼请求，即要求张立新支付违约金10万元。事实和理由：一、张立新的行为违反了劳动者最基本的忠诚义务和职业操守，忠实义务是劳动者必须承担的义务，劳动者在职期间不从事与本单位存在竞争关系的业务是其履行忠实义务的必然要求，该义务无需双方明示约定；劳动者在职期间掌握用人单位技术秘密和商业秘密更加便捷和实时，相较于离职后劳动者违反竞业限制义务，劳动者在职期间从事竞争业务对于用人单位技术秘密和商业秘密的损害更大，行为的主观恶性也更严重，法律对于离职后的劳动者违反竞业限制行为允许约定违约金，举重以明轻，对在职期间更需禁止和惩罚。二、双方《保密并竞业限制协议》合法有效，约定张立新任职期间和离职后的竞业补偿费已在任职时支付的报酬中作了考虑并已包括在已支付的报酬中，因此，鲁普耐特公司已向张立新支付了竞业限制补偿费用。保密义务和竞业限制义务是劳动者基于劳动关系而必须承担的法定义务，不以支付保密费或竞业限制补偿金为前提条件。退一步讲，即使鲁普耐特公司没有向张立新支付竞业限制补偿金，其也可另行起诉，而不能以此为由违反竞业限制义务。三、鲁普耐特公司在张立新电脑上提取的《购销协议》是电子数据，是从张立新工作使用的电脑上提取的，封存电脑及提取电子数据的过程有见证人燕某、刘某等人的证明，提取的《购销合同》显示的是张立新以泰安贝森经贸有限公司的名义所对外签订，并由泰安贝森经贸有限公司的盖章。足以证明张立新违反双方《保密并竞业限制协议》，应对违约行为承担责任。
张立新辩称，一、职工在职期间违反保密并竞业限制义务需承担违约金的约定内容无效。根据《劳动合同法》第22条、第23条、第25条的规定，劳动者承担违约金必须有法律明确规定，不允许用人单位和劳动者随意约定。目前法律仅规定劳动者离职后违反竞业限制协议约定应支付违约金，但未明确规定在职期内劳动者违反约定的保密义务需要支付违约金。如劳动者在职期间违反保密义务给用人单位造成损失，根据《劳动合同法》第90条的规定，用人单位可通过赔偿实际损失的方式获得救济。二、鲁普耐特公司作为提供格式合同《保密并竞业限制协议》的一方，关于竞业补偿金的支付方式约定，免除其自认，排除张立新主要权利，该约定是无效的，也未明确区分发放给张立新的工资中竞业补偿金的具体数额，事实上，鲁普耐特公司也没有实际支付竞业补偿金。三、鲁普耐特公司没有充分证据证实张立新具有违反保密并竞业限制约定的行为，其自行提取张立新工作电脑的过程，缺乏客观性、公正性和真实性，且其提供的《购销协议》和《购销合同》没有供需双方单位盖章，也没有经办人或联系人的签名，不具有真实性；其申请作证的两个证人为本单位职工，与其公司存在利害关系，证言证明力和可信度较低。
鲁普耐特公司向一审法院起诉请求：判令张立新支付违约金10万元。
一审法院认定事实：2010年11月8日，原被告签订劳动合同，约定被告张立新进入原告处从事职员岗位工作，期限5年3个月，自2010年11月8日至2016年2月7日。同日，原被告又签订《保密并竞业限制协议》，约定：被告在原告处任职期间，必须遵守被告的保密制度，不得在竞争企业兼职甚至任职；在任职期间及离职后三年内，非经原告事先书面同意，不得服务于且不在与原告生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等形式。被告在职期间与离职后的竞业补偿费原告已在被告任职时支付的报酬中作了考虑并已包括在已支付的报酬中，原告不再另行支付，被告同意放弃向原告另行索取的权利。如被告违反本协议的任一条款，均会导致原告巨大商誉及经济损失，被告应当一次性向原告支付违约金10万元。上述劳动合同及保密并竞业限制协议签订后，被告进入原告处工作。原告为证明被告违反竞业限制的约定，提供2014年4月18日封存被告的工作用电脑后从电脑中提取的《销售合同》截图一份，内容为：需方为北京金广通科技有限公司，供货方为泰安贝森经贸有限公司（泰安贝森经贸有限公司与原告生产经营同类产品），供货方联系人为被告，采购货物为安全绳，金额20万元。但该《销售合同》无需方的盖章，也无经办人或联系人的签名，被告对该电脑截图也不予认可。《购销合同》截图一份，内容为：卖方为南通新帝克单丝科技股份有限公司，买方为泰安贝森经贸有限公司，买方联系人为被告，采购货物为尼龙绳，金额2915元。但该《购销合同》无买卖双方的盖章，也无经办人或联系人的签名，被告对该电脑截图也不予认可。原告以此为由，向泰安市岱岳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违约金10万元，并解除劳动合同，泰安市岱岳区劳动人事争议仲裁委员会认为原告仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围，于2014年5月6日向原告发出不予受理通知书，原告遂向法院提起诉讼。以上事实有原被告陈述、劳动合同书及保密并竞业限制协议各一份、培训活动协议书一宗、通知一份、原告在被告工作电脑中提取的《购销合同》、《销售合同》各一份、劳动仲裁申请书、不予受理通知书、泰安贝森经贸有限公司设立登记情况等证据在案证实。
一审法院认为：原被告签订的保密并竞业限制协议中，约定原告应付给被告的竞业补偿金随被告的工资一起发放，但未明确区分发放给被告的工资中竞业补偿金的数额，被告否认原告支付了经济补偿，原告也不能举证证明发放了竞业补偿金。双方约定的竞业限制期限超过了劳动合同法规定的2年期限，其超出部分无效。原告在被告工作电脑中提取的《购销协议》无供需双方的盖章，也无经办人或联系人的签名，在《销售合同》中虽然盖有泰安贝森经贸有限公司公章，但无经办人或联系人的签名，原告不能提供证据证实该合同已经实际履行。上述证据不足以证明被告已实际实施了违反竞业限制的行为。原告要求被告支付违约金10万元，证据不足。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，劳动者只有在解除或者终止劳动合同后违反竞业限制约定的，应按照约定向用人单位支付违约金，但未明确规定在职期间劳动者违反竞业限制约定应支付违约金，同时第二十五条还规定，除本法第二十二条和第二十三规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，故原被告在保密并竞业限制协议中约定被告在职期间违反竞业限制约定应支付违约金系无效约定。如被告在职期间确实违反保密并竞业限制协议约定给原告造成了实际损失，原告可通过其他方式另行解决。因此，原告的诉讼请求，一审法院未予支持。
一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回原告泰安鲁普耐特塑料有限公司对被告张立新的诉讼请求。案件受理费10元，由原告承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。另，泰安鲁普耐特塑料有限公司本案诉讼期间名称变更为鲁普耐特集团有限公司。
本院认为，综合当事人二审诉辩意见，本案二审焦点为：一、鲁普耐特公司与张立新签订《保密并竞业限制协议》约定张立新在职期间违反竞业限制协议约定应支付违约金，是否有效；二、鲁普耐特公司是否向张立新发放了竞业限制经济补偿，发放与否对张立新履行竞业限制义务有何影响；三、张立新是否存在违反竞业限制义务的行为。
关于第一个焦点，基于劳动关系的人身从属性质，劳动者对用人单位负有忠实义务，而劳动者在职期间履行竞业限制义务，是其忠实义务的必然要求，即便双方未明确约定，劳动者于在职期间亦应履行竞业限制义务；《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条并未将保密协议或竞业限制条款限定于劳动者离职之后，亦未排除劳动者违反在职期间竞业限制义务须支付违约金的情形。因此，本案双方约定了张立新在职期间履行竞业限制义务，且约定张立新如违反该约定则须支付违约金，该约定应为有效。
关于第二个焦点，双方《保密并竞业限制协议》约定鲁普耐特公司向张立新支付的竞业限制经济补偿随劳动报酬一并发放，并未明确经济补偿的数额，鲁普耐特公司亦不能明确实际履行中支付张立新经济补偿的数额，张立新亦不认可鲁普耐特公司实际向其支付了经济补偿，因此，鲁普耐特公司主张已向张立新发放了竞业限制经济补偿，并无证据证实。关于对张立新履行竞业限制义务的影响，因在职期间的竞业限制义务系基于双方劳动关系而产生，如双方未约定竞业限制经济补偿，并不损害劳动者获得报酬的权利，双方的约定应为有效。本案中，双方约定鲁普耐特公司向张立新进行补偿，亦是双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。鲁普耐特公司于张立新在职期间是否实际支付竞业限制经济补偿，是双方《保密并竞业限制协议》履行问题，并不影响张立新在职期间该协议的效力。
关于第三个焦点，在双方所签《保密并竞业限制协议》有效的基础上，鲁普耐特公司主张张立新在职期间存在违反竞业限制义务的行为、要求张立新承担支付违约金责任，鲁普耐特公司须对该事实承担举证责任。本案中，鲁普耐特公司一审中提供《购销协议》、《销售合同》各一份，主张系其公司从张立新工作电脑上所提取，并另于一审中申请其公司两名员工到庭作证，用以证明其公司封存电脑、提取《购销协议》、《销售合同》的过程。张立新不认可上述《购销协议》、《销售合同》及提取过程，并主张两证人系鲁普耐特公司员工、存在利害关系。本院审查认为，鲁普耐特公司主张从张立新工作电脑上提取《购销协议》、《销售合同》各一份，张立新不予认可，鲁普耐特公司就其所主张的提取过程未经张立新在场确认，亦未以全程视频或公证机关公证等形式进行固定，其证人与鲁普耐特公司存在利害关系，不能证实《购销协议》及《销售合同》证据来源的真实性。本案一审系发回重审案件，鲁普耐特公司于重审期间亦未提供其他证据证实张立新存在违反竞业限制义务的行为。综上，鲁普耐特公司要求张立新违反竞业限制义务违约金的诉讼请求，证据不足，不予支持。
综上，鲁普耐特公司上诉请求要求张立新支付10万元违约金，证据不足，应予驳回。一审法院对涉案《保密并竞业限制协议》在张立新在职期间的效力认定不当，但判决驳回鲁普耐特公司要求张立新支付违约金的诉讼请求正确，本院对一审法院判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人鲁普耐特集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 仉 磊
审 判 员 张立胜
代理审判员 邢友峰
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 李争艳