安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）合刑终字第00055号
原公诉机关合肥市蜀山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏某，合肥市委党校图书员。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年1月4日被合肥市公安局蜀山分局取保候审。现被取保候审。
辩护人傅成林，安徽原声律师事务所律师。
合肥市蜀山区人民法院审理合肥市蜀山区人民检察院指控原审被告人夏某犯故意伤害罪一案，于2014年12月2日作出（2014）蜀刑初字第00199号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人夏某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月18日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院检察员刘娟出庭履行职务，被害人汪某，上诉人（原审被告人）夏某及其辩护人傅成林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2012年9月30日14时许，被告人夏某和丈夫王某丙驾车驶出本市蜀山区绩溪路建行宿舍小区门口时，与驾车驶入该小区的汪某夫妇因会车发生争执。期间，被告人夏某与被害人汪某相互厮打，致使汪某左手第五掌骨完全性骨折，夏某手指被咬伤。事后，夏某与王某丙开车离开现场。
当日，被害人汪某向公安机关报警后，赶至安徽医科大学第一附属医院门诊检查，诊断为左手第5掌骨骨折。2012年10月2日，汪某在该院住院治疗，并于2012年10月5日行切开复位内固定手术，2012年10月17日出院，出院病历记载休息3个月，术后2周拆线等。2013年10月27日，汪某在南京市鼓楼医院住院治疗，并于2013年10月29日臂从麻醉下行左第五掌骨骨折内固定取出术，2013年10月31日出院，出院医嘱为休息1个月等。上述治疗共产生医疗费20415.33元。
2013年10月1日，被告人夏某因本案到医院门诊就诊，经诊断为右手食指见牙痕，右手指人咬伤，予清创处理。
经合肥市公安局刑事科学技术研究所鉴定，汪某的损伤程度属轻伤二级，夏某的损伤程度属轻微伤。
2013年12月4日，被告人夏某经公安机关电话通知后自行到案。
原判认定上述事实的证据有：
1、归案经过，证实2013年12月4日，被告人夏某经公安机关电话通知后自行到案。
2、户籍信息，证实被告人夏某基本身份情况。
3、案发现场方位图，证实案发现场位于本市蜀山区绩溪路上。
4、指认现场照片，证实被告人夏某对案发现场进行了指认。
5、受案登记表、接警单，证实2012年9月30日14时6分许，被害人汪某丈夫陶某因本案向公安机关报案，合肥市公安局三里庵派出所接110指令对案件进行了受理。
6、伤情照片，证实被害人汪某手部受伤的情况。
7、被害人汪某的病历、入院、出院小结，证实案发后，被害人汪某经安徽医科大学第一附属医院诊断为左手第5掌骨体骨折，并住院手术治疗；后在南京鼓楼医院住院进行内固定取出术。
8、被告人夏某的病历，证实2012年10月1日，夏某在合肥地区医疗机构门诊，右手手指被咬伤，予清创等处理。
9、法医学人体损伤程度鉴定意见及补充说明，证实经合肥市公安局刑事科学技术研究所鉴定，被害人汪某的损伤程度属轻伤二级；被告人夏某的损伤程度属轻微伤。
10、被害人汪某的陈述及辨认笔某证实：2012年9月30日下午一点多钟，她和老公陶某开车到她母亲住的绩溪路建设银行小区。在小区门口，因道路较窄就和从小区往外开的一辆车堵在了一起，双方为此发生纠纷。期间，她被对方车辆上的女子殴打，陶某被对方车上的男子和一名穿红色T恤的男子殴打，穿红色T恤男子的妻子，上来拉架。她的头发被对方那名女子抓掉了一些，手也疼的厉害。她和对方那名女子厮打在一起时，那名女子用手打她身上，还用右手抓住她的左手往下撇，直到她叫疼死了，对方才放手，随后开车离开现场。经汪某辨认，夏某是案发当天殴打她的女子。
11、证人王某甲的证言及辨认笔某证实：2012年9月30日14时，她在位于本市绩溪路银行宿舍小区内立聪堂医疗器械店上班时，听到店外有吵闹声，她看见在店门口的通道处有两辆车互不相让停在那里，在往小区进的那辆车旁边还有两名女子互拽头发，扭打在一起，旁边一个女的在拉架，打了大概两三分钟，互相厮打两个女的就被拉开了。在车辆的右侧车头，有两名男子在相互推搡对骂。经王某甲辨认，汪某、夏某是在小区里厮打的两名女子，倪某是在一旁拉架的女子。王某丙、陶金淦是在车头争吵的两名男子。
12、证人徐某的证言及辨认笔某证实：2012年9月30日下午，他在家中休息时，听见楼下有人吵架。下楼之后，他看到有两辆车互相顶着停在小区的入口通道处，有三个女的在车子的东侧吵架，并相互扔东西。突然间，有两名女子扭打在一起了，还有一名女子在拉架。经徐某辨认，夏某、汪某是他看见参与打架的女子，倪某是案发当天拉架的女子。
13、证人赵某的证言及辨认笔某证实：2012年9月30日14时左右，他在家中听到西区院子有吵架声音，他看到小区门口的通道停了两辆轿车，互不相让。他到现场的时候，看到在进来的车的左边有两个女子互相拽头发扭打在一起，旁边一个女子在拉架，另外还站着三名男子在互骂。经赵某辨认，夏某、汪某是他看见参与打架的女子，倪某是案发当天拉架的女子。王某丙、王某乙、陶某是案发当天在小区门口因车辆进出吵架的男子。
14、证人盛某的证言及辨认笔某证实：2012年9月30日14时左右，她骑车回家走到绩溪路建行宿舍小区门口时，看见小区门口有两辆车因会车互不相让发生纠纷，其中有三名女子扭打在一起。她看见夏某和汪某开始相互扭打在一起，相互拽头发，后来倪某冲过去抱住了汪某拉架，夏某扇了汪某几个耳光，又用右手抓住汪某的左手掌往下撇，她也听到汪某在喊疼。很快三个女人也分开了。经盛某辨认，辨认出发生纠纷扭打在一起的三名女子分别是进入小区车辆里的汪某，出小区车辆里的夏某，以及后来赶来拉架的女子倪某。
15、证人倪某（夏某的嫂子）的证言，证实：2012年9月30日下午一点多钟，她和王某乙在准备离开绩溪路建行宿舍小区时，看见王某丙、夏金兰和一男一女打架，其中夏某和一名女子互相扯着对方的头发。她上前将双方拉开后，夏某和那名女子又互相扯衣服，踹打对方，整个过程持续了大约7至8分钟，直到双方停手。经倪某辨认，汪某是与其弟媳夏某扭打在一起的女子。
16、证人王某乙的证言及辨认笔某证实：2012年9月30日14时左右，他弟弟王某丙和弟媳夏某准备开车离开绩溪路建行宿舍小区，在小区门口因为车辆进出与另一辆车上的一对夫妻发生争吵。他看到对方女子和他弟媳厮打在一起，互相拽头发，并相互踢对方，他妻子倪某一直在拉架。经王某乙辨认，汪某是与其弟媳夏某发生厮打的女子。
17、证人王某丙的证言及辨认笔某证实：2012年9月30日14时许，他和妻子夏某开车离开绩溪路建设银行小区时，在小区内因会车与一辆开淡咖啡色轿车的车主发生争执。他就和对方的驾驶员吵了起来，对方车子开过去停下来后，下来一名女子，在他妻子夏某面前用手划了一下，他妻子夏某就用胳膊一挡，双方发生肢体冲突，并相互撕扯在一起。他看见夏某和对方那名女子相互拉着对方的头发、衣服和手，直到他的嫂子倪某过去拉架将她们分开，他妻子夏某的手被对方咬了。经王某丙辨认，汪某是和他的妻子夏某发生厮打的女子。
18、证人陶某的证言和辨认笔某证实：2012年9月30日13时50分左右，他和妻子汪某开车进入绩溪路建行宿舍小区时，与一辆正要从小区外出的宝马车会车，因道路狭窄互不相让发生纠纷。期间，他的妻子汪某就上前和对方车辆上的人理论，汪某刚走过去就被对方车辆上的女子抓住了头发。他担心汪某吃亏，就将车停下来准备上前制止，但他被一名男子推了一下。等他回头看汪某时，汪某已经被对方那名女子拽着头发半跪在地上了。他情急之下想跑过去，但又被对方车上的男子和之前推他的男子给控制住了。直到他老婆汪某发出惨叫声，对方才停手，他抬头看见夏某正用右手用力向后撇汪某的左手。随后，他就赶紧报警，对方看他们报警就开车走了。经陶某辨认，夏某是殴打其妻子汪某的女子。
19、被告人夏某的供述，证实：2012年9月30日14时左右，她和老公王某丙开车准备出绩溪路建行宿舍时，由于道路狭窄，在小区大门附近因车辆通行与一辆车上的两人发生争执。对方车上下来一名女子和她理论，她就和对方互相推搡、厮打在一起，撕拉对方的头发，抓对方的手，双方一直厮打了十几分钟，直到她嫂子倪某来拉架。在相互厮打的过程中，她的手指被对方咬伤。
原审法院认为：被告人夏某与被害人汪某因车辆相会，无法通行，互不相让，相互厮打。期间，夏某故意伤害他人身体，致汪某轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被害人汪某对夏某亦有伤害的行为，并致夏某轻微伤，对本案的发生亦具有过错，可酌情对被告人夏某从轻处罚。
被告人夏某对其伤害被害人汪某的行为应当承担民事赔偿责任，具体的赔偿项目、金额依法确认如下：1.医疗费。经核对医疗病历及票据，汪某在安徽医科大学第一附属医院、南京市鼓楼医院就诊住院期间共支付医疗费用20415.33元，系实际发生，予以确认。2.误工费。经查，2012年10月2日，汪某在安徽医科大学第一附属医院住院15天，出院意见为术后2周拆线，休息3个月等；2013年10月27日，汪某在南京市鼓楼医院住院4天，并进行骨折内固定装置取出术，出院医嘱为休息1个月等。汪某系中国工商银行股份有限公司南京新城科技支行职工，其误工费经该行按员工绩效管理规定核算为56876元，系实际发生，予以确认。3.护理费。汪某共计住院19天，本院参照安徽省2013年度居民服务业平均工资标准101.6元／天，确定其住院期间的护理费为101.6元／天×19天=1930.4元。4.住院伙食补助费。经核对其医疗费发票，汪某住院期间的伙食费343元，系实际发生，予以确认。5.营养费。汪某共计住院19天，确定营养费为30元／天×19天=570元。6.交通费。根据汪某住院及就诊情况，酌情确认为800元。7.物品损失。本院认为，现有证据不能证明汪某的项链、衣物受损与本案有关，其该项主张不予支持。上述赔偿金额共计80934.73元。附带民事诉讼原告人汪某对本案的发生具有过错，可以减轻被告人夏某10%的赔偿责任。
据此，根据被告人夏某犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二、三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告人夏某犯故意伤害罪，判处拘役六个月。二、附带民事诉讼原告人汪某因本案造成的经济损失：医疗费20415.33元、误工费56876元、护理费1930.4元、住院伙食补助费343元、营养费570元、交通费800元，合计80934.73元。其中被告人夏某应赔偿附带民事诉讼原告人汪某72841.26元，此款由夏某于本判决生效后的第二日起十日内一次性支付给附带民事诉讼原告人汪某。三、驳回附带民事诉讼原告人汪某的其他诉讼请求。
原审被告人夏某上诉认为，对刑事部分其表示认罪，且民事部分与被害人达成了和解，希望二审法院能对其免予刑事处罚。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
合肥市人民检察院的出庭意见认为：本案侦查、起诉及一审诉讼程序合法有效，一审判决认定事实清楚、定性准确、量刑适当。鉴于二审期间夏某与被害人就民事赔偿庭外达成和解的情某建议二审法院依法裁决。
经审理查明：原判认定上诉人夏某犯故意伤害罪的事实，已经一审、二审当庭举证、质证的证据证实，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
另查明：二审期间，上诉人夏某与被害人汪某就本案民事部分达成和解协某夏某赔偿了被害人汪某的经济损失，被害人表示对上诉人夏某不再追究民事责任，且服从二审法院的刑事判决。该事实有经过二审庭审举证、质证的谅解协议、转款凭证为证。
本院认为：上诉人夏某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于本案系民间纠纷引发，上诉人夏某犯罪情节轻微，且在二审期间，上诉人夏某自愿真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉，与被害人达成了谅解协某对其所犯故意伤害罪可不予处罚，故予以改判。原判认定事实基本清楚，审判程序合法，民事赔偿合理，上诉人夏某、被害人汪某达成谅解，自愿撤回民事部分上诉，符合法律规定，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条、第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销合肥市蜀山区人民法院（2014）蜀刑初字第00199号刑事附带民事判决第一项，即：被告人夏某犯故意伤害罪，判处拘役六个月；
二、上诉人夏某犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡宏林
审 判 员 沈 昊
代理审判员 汪 蕾
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 傅曦明
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款
故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第三十七条
对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百七十九条对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。