南昌铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2018）赣71行终32号
上诉人（原审第三人）：绍兴欣琦酒业有限公司，住所地：浙江省绍兴市柯桥区柯桥海洲国际商务大厦1幢325－3室。统一社会信用代码：×××69Ｗ。
法定代表人：胡纪贵，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：安义县市场和质量监督管理局。住所地：江西省安义县城东门路***号。
法定代表人：雷兆明，该局局长。
委托诉讼代理人：刘海，该局工作人员。
被上诉人（原审原告）：贵州省仁怀市茅台镇台粮酒业（集团）有限公司。住所地：贵州省遵义市仁怀市茅台镇岩滩村。统一社会信用代码：×××67Ｈ。
法定代表人：吴应贵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡杨，该公司员工。
上诉人绍兴欣琦酒业有限公司（以下简称欣琦酒业）因商标行政处罚纠纷一案，不服江西省安义县人民法院（2017）赣0123行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人欣琦酒业法定代表人胡纪贵，被上诉人安义县市场和质量监督管理局委托诉讼代理人刘海、被上诉人贵州省仁怀市茅台镇台粮酒业（集团）有限公司委托诉讼代理人胡杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2017年2月11日，欣琦酒业法定代表人胡纪贵向安义县市场和质量监督管理局（以下简称安义质监局）投诉称，在2016年12月1日和12月25日分别从贵州省仁怀市茅台镇台粮酒业（集团）有限公司（以下简称台粮酒业）购买了“华林胡氏酒”18瓶，合计880元，开票金额为900元，该酒为假冒白酒，要求依法查处。安义质监局于同日立案，对台粮酒业通过国通快递投送的“华林胡氏酒”进行了取证。该酒外包装上标有“华林胡氏酒”，标明由贵州台粮酒业（集团）有限公司生产等。安义质监局查明，胡纪贵通过微信分三次支付了880元，并提供了金额为900元的收款收据。2017年2月16日，欣琦酒业出具《辨认意见》，称从未授权台粮酒业使用“华林胡氏”注册商标。同日，安义质监局向台粮酒业邮寄送达了限期提供材料通知，并告知其陈述、申辩及回避等权利。2017年4月11日，安义质监局向贵州省仁怀市市场监督管理局（以下简称仁怀市监局）发出协助调查函。2017年4月21日，仁怀市监局回复称：台粮酒业包装生产过4件“华林胡氏酒”，其中1件送江西省安义县胡启佳做样品酒，3件销售给江西省安义县胡纪贵，并附有台粮酒业的《情况说明》。2017年5月10日，安义质监局对投诉案件作出初步结论，并报批延长办案期限，建议对台粮酒业侵犯商标专用权行为进行行政处罚。2017年5月31日，安义质监局作出《行政处罚听证告知书》，告知台粮酒业有权要求举证、听证等程序。次日，安义质监局向台粮酒业邮寄送达了听证告知书，但台粮酒业未在规定期限要求听证。2017年6月12日，安义质监局作出（安）市监（公）罚决[2017]1号《行政处罚决定书》，认为台粮酒业未经许可，擅自使用欣琦酒业的注册商标“华林胡氏”，其行为构成了《商标法》第五十七条第一项的规定，依照《商标法》第六十条第二款之规定，责令台粮酒业停止侵权并罚款250,000元。2017年6月12日，安义质监局邮寄送达了处罚决定书。台粮酒业不服，提起行政诉讼。
另查明，欣琦酒业于2014年1月20日登记成立，并于2016年9月14日依法注册了“华林胡氏”商标，有效期至2026年9月13日。
原审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十条、第六十一条之规定，对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处，故安义质监局具有行政处罚的法定职权。台粮酒业擅自使用欣琦酒业的注册商标“华林胡氏”，生产、销售“华林胡氏酒”，构成侵犯注册商标专用权。台粮酒业将侵权产品快递至安义县，故安义质监局对台粮酒业的处罚具有管辖权。安义质监局履行了告知台粮酒业陈述、申辩及听证等权利，且台粮酒业已向协助调查的仁怀市监局书面陈述了情况，为此，台粮酒业以未收到限期提供材料等通知、安义质监局未履行告知陈述和申辩权利为由，认为程序违法，与事实不符，不予支持。处罚决定系经局长办公会议讨论作出，程序合法。但本案应当根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权物品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。”以及《江西省工商行政管理机关行政处罚裁量权参照执行标准（2013）》其中规定“没有违法经营额或违法经营额一万五千元以下的，或者假冒两种以上注册商标，违法经营额不足九千元或者违法所得数额不足六千元的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，可以处以七万五千元以下的罚款。”等法律法规进行处罚，被告安义质监局除责令立即停止侵权行为外，还应没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具。被告安义质监局未对侵权商品作出没收、销毁等行政行为，属适用法律不准确。综合本案侵权事实，应属违法金额小，也不具有应当从重处罚的情节，为此，安义质监局对台粮酒业罚款250,000元明显不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）、（六）项之规定，判决撤销安义质监局作出的（安）市监（公）罚决[2017]1号行政处罚决定。案件受理费100元，由台粮酒业负担。
上诉人欣琦酒业不服一审判决，上诉称：原审法院认定的事实不清，对台粮酒业侵权的数量未予查清。台粮酒业员工在微信中宣传：“年关将近，本公司推出华林胡氏专用定制酒200箱”的事实，原审法院并未确认。违法经营额只是行政机关进行处罚时裁量的因素之一，台粮酒业还有其他从重处罚情节，台粮酒业的白酒包装上没有产品执行标准，伪造企业名称，无生产者的地址和生产日期，严重危害食品安全、行政机关已经给予台粮酒业听证进行陈述、申辩的权利，但台粮酒业在处罚程序中放弃了这一权利。由于台粮酒业的侵权行为，己导致欣琦酒业遭受了巨大的财产损失，公司已经面临着倒闭的困境。请求撤销江西省安义县人民法院(2017)赣0123行初2号行政判决，判令驳回原审原告的诉讼请求。
被上诉人安义质监局辩称：一审判决法律适用错误。一、一审判决将江西省工商局印发的文件《江西省工商行政管理机关行政处罚裁量权参照执行标准(2013)》作为法律法规适用错误。该文件可以参照，但并非处罚依据。违法经营额亦非自由裁量的唯一因素。因台粮酒业的违法行为具有严重危害食品安全等多项情节，符合《江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》第九条（一）、（三）、（九）、（十）项所规定的可以依法从重处罚的情形。台粮酒业在行政处罚环节亦未对从重处罚提出申辩。二、一审判决认为行政机关未没收、销毁侵权商品属适用法律不准确是对法律、事实认识不清。此案中行政机关只有欣琦酒业送来的作为证据使用的侵权白酒，此白酒属于欣琦酒业所有，不适宜没收。在未查扣侵权白酒的情况下，行政机关不在处罚文书中表述“没收、销毁侵权商品”是行政处罚文书的惯例做法。三、行政机关的自由裁量适当，符合比例原则。侵犯注册商标专用权本质上是一种特殊的虚假行为，法律对虚假行为的处罚较严峻。本案涉及食品安全，食品标签或包装上没有生产者的地址、生产日期、产品执行标准，且伪造企业名称，依法应予严处。四、一审判决依据错误。《行政诉讼法》第六条规定“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”但本案一审围绕“自由裁量权”进行不当。即使法院认为行政机关处罚不当，按照特别规定优于一般规定的原则，也应当适用行政诉讼法第77条第1款的规定。请求撤销原判，驳回台粮酒业的诉讼请求。
被上诉人台粮酒业辩称：一、上诉人欣琦酒业称台粮酒业生产200箱并无依据。仅凭微信内容，并不足以证明侵权产品的存在。而且，本案亦无实物及流入市场的侵权产品佐证这一事实，法院不应超越司法职权作出相关认定。二、上诉人欣琦酒业称台粮酒业生产侵权产品，导致其公司生产经营遇到严重困难，面临倒闭，并无事实依据。上诉人欣琦酒业自2014年成立后，并未生产“华林胡氏酒”。上诉人欣琦酒业只是利用其商标，通过订制向答辩人索赔，其行为超越了商标法保护的立法本意。三、安义质监局作出罚款25万元的行政处罚，金额过高。涉案侵权产品的金额只有880元，根据《江西省工商行政管理机关行政处罚裁量权参照执行标准（2013）》第三条第（一）项第1目的规定，只能在7.5万元以下处罚。请求驳回上诉，维持原判。
本案二审查明的事实与一审相同。
本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：
一、行政机关认定侵权产品的数量是否正确？
上诉人欣琦酒业认为，台粮酒业员工在微信中称其公司推出华林胡氏专用定制酒200箱，行政机关仅认定侵权产品数量为4箱与事实不符。被上诉人台粮酒业认为不能仅凭微信中发布的广告宣传信息认定有200箱侵权产品，行政机关未予认定是正确的。本院认为，安义质监局在行政处罚程序中，并没有查实台粮酒业具有订制200箱“华林胡氏酒”的相关事实。仅凭微信中发布的信息，不能认定台粮酒业已生产200箱“华林胡氏酒”。所以，上诉人欣琦酒业认为台粮酒业制造侵权产品200箱的主张无事实依据，不能成立。
二、行政处罚适用法律是否正确？
本院认为，台粮酒业未经欣琦酒业同意，擅自使用其注册商标“华林胡氏”，生产、销售“华林胡氏酒”，其行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项之规定，构成商标侵权。安义质监局认定台粮酒业构成侵权，并在行政处罚决定中责令其立即停止侵权行为，处理正确。但是，本案查实的18瓶酒系侵权产品，该酒并不因为系胡纪贵购买而不予没收。安义质监局关于不适宜没收、销毁侵权产品的辩解于法无据，不能成立。
行政诉讼法第六条规定的合法性审查原则，包括对行政机关因滥用自由裁量权而导致的明显不当的行政行为进行审查。结合行政诉讼法第七十七条，对明显不当的行政行为，法院可以判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。故法院对行政机关的自由裁量权依法具有审查权限。基于《江西省工商行政管理机关行政处罚裁量权参照执行标准(2013)》对工商执法机关如何行使处罚裁量权作出了具体操作规定，法院在审理案件时参照适用并无不当。
工商执法机关在行使自由裁量权时，应当根据《行政处罚法》第四条第二款确立的“过罚相当原则”，综合考虑处罚相对人的主观过错程度、违法行为的情节、性质、后果及危害程度等因素，再决定对相对人并处罚款的相应金额。基于侵权产品销售范围相对较窄，市场影响面也较有限，且在权利人商标获得授权后三个月即被查处，侵权时间很短，违法行为危害后果轻微。安义质监局关于罚款25万元的处罚决定使行政处罚的结果与违法行为的社会危害程度之间不相当，违反了《行政处罚法》第四条规定的过罚相当原则，依法应予变更。
因此，安义质监局除责令台粮酒业立即停止侵权外，还应没收侵权产品，并依照《江西省工商行政管理机关行政处罚裁量权参照执行标准(2013)》，以查实的涉案侵权产品金额的五倍金额为基础处以与侵权行为性质相适应金额的罚款。
综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但未判决行政机关在一定期限内重新作出行政行为不当，应予纠正。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第六十条，《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第（六）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持安义县人民法院(2017)赣0123行初2号行政判决；
二、责令安义县市场和质量监督管理局于本判决生效之日起三个月内重新作出行政处罚。
二审案件受理费100元，由绍兴欣琦酒业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建玲
审 判 员 熊爱武
审 判 员 郑红葛
二〇一八年三月十九日
法官助理 吴百花
书 记 员 刘 欢
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国商标法》
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
第六十条有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。
工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。
二、《中华人民共和国行政处罚法》
第四条第二款设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
三、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
(二)适用法律、法规错误的；
(六)明显不当的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。