广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终22051号
上诉人（原审被告）：巫青锋，男，1981年1月23日出生，汉族，身份证住址江西省宜春市万载县。
委托诉讼代理人：詹晓，广东瑞科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何渊智，广东瑞科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹经平，男，1973年1月30日出生，汉族，身份证住址湖南省永兴县。
被上诉人（原审被告）：郭辉，男，1979年10月7日出生，汉族，身份证住址湖南省沅江市。
原审被告：广州新恒基消防工程有限公司。住所地：广东省广州市天河区燕岭路*****号银燕大厦*********室。
法定代表人：朱健华，董事长。
委托诉讼代理人：李后明，男，该公司行政部经理。
上诉人巫青锋因与被上诉人曹经平、郭辉、原审被告广州新恒基消防工程有限公司（以下简称新恒基公司）追索劳务报酬纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初4500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
2016年6月2日，曹经平向一审法院提起本案诉讼，请求：1.新恒基公司、郭辉、巫青锋共同支付曹经平工程款242550元；2.本案的一切费用由新恒基公司、郭辉、巫青锋承担。一审诉讼过程中，曹经平变更上述第一项诉讼请求为：1.新恒基公司、郭辉、巫青锋共同支付曹经平工程款240350元，并解释该请求的构成为拖欠的工程款172550元、工具费35000元、房租6400元、误工费26400元，合计240350元。
一审法院经审理查明：
1.广东珠钢投资管理有限公司（发包方）与新恒基公司（承包方）签订《XX广场一期项目消防施工合同》，将位于广州市番禺区XX大道XX路段的XX广场项目一期消防工程发包给新恒基公司，工程范围包括但不限于：消防喷淋系统，消火栓给水系统，配电房气体灭火系统，火灾自动报警等项目。新恒基公司与巫青锋其后又签订《消防安装工程施工合同》，由巫青锋承包位于广州市番禺区XX街XX路与XX路交汇处以东的番禺珠江钢管三旧改造项目一期工程，工程范围包括番禺珠江钢管三旧改造项目一期消防工程火灾自动报警及消防联动系统，消火栓和自动喷淋系统的安装、系统调试、交验合格并交付使用等。
2.新恒基公司与巫青锋签订《消防安装工程施工合同》，约定工程名称为番禺珠江钢管三旧改造项目一期工程，工程地址为广州市番禺区XX街XX路与XX路交汇处以东，工程价款为承包范围暂定总价1862963.99元，包括自动喷水灭火系统1040934.6元、消火栓系统307513元、自动火灾报警系统514516.39元。
3.郭辉提交《消防安装工程施工合同》一份，该合同载明甲方为巫青锋，乙方为郭辉，签订日期为2015年12月4日，工程名称为番禺珠江钢管三旧改造项目一期工程，工程地址为广州市番禺区XX街XX路与XX路交汇处以东，工程价款为承包范围暂定总价按时结算1721113.23元，包括自动喷水灭火系统992792元、消火栓系统276955.08元、自动火灾报警系统451366.15元。
4.曹经平确认收到巫青锋支付的以下款项：2016年1月13日支付41000元，2016年1月19日支付50000元，2016年1月20日支付20000元，2016年1月21日支付30000元，2016年2月2日支付70000元。
4.2016年1月28日，郭辉在《金龙城消防安装工资表》（以下简称《工资表》）上签名确认，该表内容确认总数：383550元，已付曹经平108000元、李新林33000元，欠工资：242550元；工具费：35000元（发票），房租费6400元（发票），误工费：26400元；欠共计：310350元。郭辉还在列有工人工资应收、已付、余款的书面清单、及元月17日至31日误工费人员名单上签名确认。
5.曹经平、巫青锋于2016年2月2日在劳动部门协调下签订书面《协议》，内容为：“经双方达成暂时协议如下：1.由巫青锋付柒万元进度款给曹经平发放部分工资；2.过年后再协议生产、是否退场事宜。”
6.曹经平提供2015年12月、1月的考勤表共8份，考勤表均由郭辉签名确认。
7.一审庭审中，曹经平、郭辉、巫青锋确认：曹经平于2015年12月初入场施工，于2016年1月中下旬撤场；施工过程中，由巫青锋直接向曹经平支付工程款，郭辉未支付任何款项；就曹经平已完工的工程项目，未经验收，尚有部分工程未完工。
郭辉、巫青锋确认：1.双方签订的《消防安装工程施工合同》约定的工程范围中，只履行了由曹经平施工的部分工程项目，其余工程项目均未施工；2.郭辉在整个过程中并未收取巫青锋的款项，支付给曹经平的款项均由巫青锋直接支付；3.曹经平完成的施工项目，按照郭辉与巫青锋签订的《消防安装工程施工合同》中约定的单价据实结算；4.郭辉对《XX城消防安装工资表》内容确认并签名，未经巫青锋的同意或授权，事后也没有告知巫青锋。
巫青锋、新恒基公司确认：双方就每月的工程量都会有相应的报表。
曹经平陈述：1.曹经平由郭辉介绍给巫青锋对涉案工程施工，郭辉称涉案工程是其和巫青锋共同合作分包；2.口头约定单价为是喷淋头85元/个、主管30元/米、200管道40元/米、管道刷油漆的单价以及管道支架当时没有谈，但是按照以前的价格，都是管道刷油漆5元/米、管道支架10元/个。3.已做工程量：喷淋头3861个、主管2600米、管道刷油漆5000米、管道支架500个、楼层喷淋85个、楼层150管道300米以及地下室200管道800米等。
郭辉陈述：1.主张与巫青锋之间是劳动关系；2.巫青锋直接向曹经平支付所有工程款，不需郭辉同意；3.确认曹经平已完成的工程量，但由于与曹经平未有协议，故不确认曹经平陈述的单价。
巫青锋陈述：1.主张与郭辉为劳务分包关系；2.经与新恒基公司确认工程量，曹经平完成的工程量约140000元左右，当时考虑到工人要回家过年，故先预支一部分款项给工人，故一共支付了超过200000元，已经支付完所有的工程款。
一审法院认为：
本案的争议焦点之一为如何确定巫青锋、郭辉、曹经平之间的关系。
首先是巫青锋与郭辉之间的关系的确定。巫青锋主张双方之间是劳务分包关系，郭辉则主张双方为劳动关系。一审法院认为，虽然巫青锋、郭辉签订了《消防安装工程施工合同》，约定由郭辉承包相应的工程项目及工程价款，双方在表面上形成劳务分包关系，但在实际施工过程中，根据一审法院查明的上述事实，存在以下不合理之处：1.实际施工过程中，就双方签订的上述施工合同，郭辉仅就曹经平承包的工程项目进行施工，其他工程项目并未施工；2.整个过程中，一直由巫青锋向曹经平支付工程款，郭辉未向曹经平支付过任何款项，也未委托过巫青锋付款；3.巫青锋向曹经平支付工程款的依据为与新恒基公司的工程量确认报表，不需郭辉同意；4.曹经平自己陈述的工程单价，高于巫青锋与郭辉在《消防安装工程施工合同》中约定的单价，而郭辉在对涉案工程实际结算时，结算依据为巫青锋、郭辉之间约定的单价，也就是说，郭辉如果与巫青锋之间为劳务分包关系，其不可能与曹经平约定相同、或是高于原承包的单价，否则，郭辉在该分包合同中无利可图，不合常理。因此，对于上述不合理之处，巫青锋未能作出合理解释，故其主张双方之间为劳务分包关系理据不足。结合郭辉在施工过程中的参与管理程度，郭辉主张双方为劳动关系更接近真实关系，故一审法院依法采信郭辉的该项主张。
其次是曹经平与谁存在劳务分包关系。由于曹经平未签订书面合同，在约定工程时郭辉、巫青锋也均在场，劳务分包相对人的确定可以结合以下几点来确认。1.如前所述，郭辉、巫青锋之间并非劳务分包关系，且新恒基公司否认与郭辉之间存在劳务分包关系，则郭辉缺乏将涉案工程劳务分包的合同依据；2.曹经平陈述按照巫青锋的要求进行施工；3.新恒基公司与巫青锋结算工程款，巫青锋直接支付工程款给曹经平，无需郭辉同意；4.郭辉在该过程中未赚取差价。可见，巫青锋同时符合以下情形：1.其具备分包涉案工程的前提条件；2.曹经平直接按照巫青锋的要求施工；3.巫青锋向曹经平直接支付工程款，故一审法院确认巫青锋与曹经平之间存在劳务分包关系，郭辉与曹经平之间不存在劳务分包关系。而曹经平主张其与新恒基公司之间存在劳动关系，缺乏事实依据，不予采纳。
本案争议焦点之二为巫青锋是否应当按照《工资表》确认的数额支付拖欠的款项。1.该《工资表》确认了工资总数为383550元，扣除已支付的108000元、33000元，尚拖欠工资242550元，加上工具费3500元、房租费6400元、误工费26400元，拖欠款项共计310350元。从郭辉在考勤表签名确认可知，郭辉在施工过程中参与了工程管理。2016年1月28日，郭辉在相关部门协调下签名确认《工资表》中拖欠的款项，2016年2月2日，巫青锋也在相关部门协调下签订先行支付进度款70000元的《协议》。郭辉确认款项在前，巫青锋签订协议在后，虽然巫青锋否认在签订协议前已知晓郭辉确认拖欠工程款的事项，但结合《协议》中明确的支付款项为进度款而不是工程结算款，巫青锋一方面主张工程款已全部支付完毕，一方面又同意继续支付进度款，本身就相互矛盾，故一审法院采信曹经平的主张，确认巫青锋尚未支付完工程款。2.巫青锋否认曹经平与郭辉结算的工程量，但巫青锋与新恒基公司是根据工程量报表结算工程款，巫青锋对曹经平与郭辉所结算的工程量及款项有异议的，其应当提供相反的证据，因其未能提供证据证明其主张，应承当举证不能的责任，故郭辉与曹经平结算的欠款，予以确认。3.关于已支付工程款数额的问题，虽然郭辉在庭审中确认不清楚巫青锋与曹经平之间支付款项的情况，但根据巫青锋提交的支付凭证，能够确认为曹经平收取的、以及曹经平自认是其工人收取的为211000元，扣除2016年2月2日支付的70000元，为141000元，与2016年1月28日郭辉与曹经平在工资表中确认的已支付108000元、33000元数额一致。巫青锋提交的由他人签收款项的收条，由于曹经平予以否认，巫青锋又未能提供其他证据予以证实，应承担举证不能的责任。故郭辉与曹经平在2016年1月28日签订的工资表中确认仍拖欠工资款242550元，予以确认。巫青锋在2016年2月2日已支付70000元，故巫青锋还应向曹经平支付172550元工程款。另外，郭辉还确认应支付工具费35000元、房租费6400元、误工费26400元等费用，加上前述172550元工程款，巫青锋应向曹经平支付的款项为240350元。
由于新恒基公司、郭辉与曹经平之间不存在劳务分包关系，根据合同相对性，曹经平要求新恒基公司、郭辉共同支付拖欠的工程款，理据不足，不予支持。
综上所述，曹经平本案诉请，部分有理，对有理部分，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年5月27日作出一审判决：一、巫青锋自本判决生效之日起十日内向曹经平支付工程款240350元；二、驳回曹经平的其余诉讼请求。案件受理费4905元，由巫青锋承担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判后，巫青锋不服一审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人诉请上诉人支付其与郭辉之间形成的工程款242550元没有事实依据，一审法院事实认定错误。郭辉单方签名确认的工程款统计数据不具有真实性，不能作为本案工程款和上诉人承担支付工程款的依据。首先，被上诉人是郭辉聘请的实际施工人员，上诉人对被上诉人与郭辉关于工程的施工范围和工程价款结算的约定并不知情。同时该工程款统计没有详细记载被上诉人所组织的劳务工人人员数、劳务人员类别、具体工价、具体工程总量、单方工程量价格等。在被上诉人参与涉案工程施工期间，新恒基公司与上诉人都有相应的工程进度结算，结算的工程量所对应的工程价款却低于被上诉人与郭辉统计确认的工程款数额，可见郭辉单方确认的工程款统计数据严重有违常理，没有事实依据。二、上诉人与被上诉人间不存在劳务分包关系，一审法院事实认定错误。新恒基公司将涉案工程分包给上诉人，上诉人再将涉案工程转分包给郭辉，郭辉再将涉案工程转分包给被上诉人。上诉人与被上诉人间不存在劳务分包关系。上诉人曾代郭辉向被上诉人支付工程款，累计支付工程款239000元。三、被上诉人诉请上诉人支付其与郭辉之间形成的工程款242550元没有法律依据，一审法院法律适用错误。上诉人与被上诉人不存在劳务分包关系，同时被上诉人没有提供任何证据证明上诉人欠郭辉工程款和欠付的金额。同时，新恒基公司才是涉案工程的最终受益，该司责任承担序位应先于上诉人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条之规定，被上诉人诉请上诉人承担郭辉对其工程款的支付责任没有法律依据。综上所述，巫青锋请求二审法院：一、撤销一审判决；二、依法改判上诉人无需向被上诉人支付工程款240350元；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人曹经平二审辩称：不同意巫青锋的上诉请求，同意一审判决的处理。
被上诉人郭辉二审辩称：不同意巫青锋的上诉请求，同意一审判决的处理。
原审被告新恒基公司二审述称：对巫青锋的上诉请求没有异议，不同意一审判决的处理。
本院经二审审查，确认一审法院查明的事实。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：曹经平本案追索劳务报酬的责任主体应如何确定。
经审查，广东珠钢投资管理有限公司与新恒基公司签订的《XX广场一期项目消防施工合同》性质为消防设施工程专业工程分包，新恒基公司与巫青锋签订的《消防安装工程施工合同》性质为劳务作业分包。巫青锋并不具备劳务作业分包资质，其又将承接的劳务作业转包给郭辉。曹经平为郭辉直接招用、具体实施劳务作业班组的负责人，事实上曹经平提供2015年12月、2016年1月的考勤表均由郭辉签名确认，郭辉还在列有工人工资应收、已付、余款的书面清单、误工费人员名单上签名确认。曹经平与郭辉之间形成以提供劳务活动获取报酬的劳务关系，这种关系并不同于建设工程施工中的劳务作业分包合同关系，二者在劳务作业资质要求、对价确定方式上明显有别。郭辉应与巫青锋结算劳务作业价款，并向曹经平为代表的作业班组支付劳务报酬。一审法院确定巫青锋、郭辉、曹经平关系的处理有失正当，本院予以调整。巫青锋代郭辉向曹经平支付款项、发放部分工资，并不改变郭辉向曹经平支付劳务报酬责任的主体承担。曹经平以郭辉签名确认的2016年1月28日《X城消防安装工资表》为依据，提起本案诉讼追索劳务报酬，郭辉当应承担支付责任。曹经平起诉要求新恒基公司、巫青锋共同支付款项的主张，本院不予支持。
综上所述，巫青锋上诉主张其与曹经平不存在劳务作业分包关系的上诉理由成立，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初4500号民事判决；
二、郭辉自本判决生效之日起十日内向曹经平支付款项240350元；
三、驳回曹经平的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各4905元，由郭辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵云川
审判员 柳玮玮
审判员 李 民
二〇一七年十二月十三日
书记员 马婷婷