山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁05民终1486号
上诉人（原审被告）：姜衍奎，男，1954年10月24日出生，汉族，东营安泰机动车检测有限公司股东，住东营市东营区。
上诉人（原审第三人）：东营安泰机动车检测有限公司，住所地东营市东营区北二路750号，统一社会信用代码91370502581938469U。
法定代表人：姜衍奎，执行董事。
以上二上诉人共同委托诉讼代理人：杨吉明，山东城合律师事务所律师。
以上二上诉人共同委托诉讼代理人：崔守星，山东城合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘建波，男，1979年11月14日出生，汉族，东营安泰机动车检测有限公司股东，住东营市东营区。
委托诉讼代理人：秦德镇，山东恒岳律师事务所律师。
上诉人姜衍奎、东营安泰机动车检测有限公司（以下简称安泰机动车检测公司）因与被上诉人刘建波请求变更公司登记纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2017）鲁0502民初2700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。上诉人姜衍奎及其与安泰机动车检测公司的共同委托诉讼代理人杨吉明，被上诉人刘建波及其委托诉讼代理人秦德镇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人姜衍奎、安泰机动车检测公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判认定被上诉人2017年6月23日召集的股东会及决议无效；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。刘建波明知安泰机动车检测公司、姜衍奎的经营场所和住所，却故意不通知姜衍奎参加股东会，而是召开一人股东会并形成决议，其公证投递关于召开股东会通知的邮件最终送达的地址是某超市，不是姜衍奎住所，姜衍奎和安泰机动车检测公司从未收到刘建波通知姜衍奎参加股东会的通知，刘建波故意不让姜衍奎参加股东会。二、一审判决认定涉案股东�召集程序合法存在明显漏洞，经过公证的邮件回单上没有姜衍奎或代理人签字，公证书仅是公证投递过程，并没有签收的过程，不能保证快件真正送达，该快件由小区超市签收，与直接送达给姜衍奎本人不是同一概念，故召开股东会的通知并未送达姜衍奎和安泰机动车检测公司。三、刘建波不具有作为安泰机动车检测公司法定代表人的资格。2014年8月至2015年4月，刘建波管理公司期间，侵占公司经营收入200多万元，拖欠职工工资近20万元，根据公司法第一百四十六条规定，刘建波不得担任公司的董事、监事和高级管理人员。综上，根据民法通则第六十一条、第八十五条，公司法第四十二条、公司法司法解释第四条第八款等规定，被上诉人的行为实质上剥夺了上诉人姜衍奎作为股东的表决权和知情权，故一审判决认定事实错误，适用法律不当，应依法撤销。
被上诉人刘建波辩称，一、关于上诉人的上诉请求问题。1、本案系请求变更公司登记纠纷，而上诉人上诉请求“依法改判被上诉人于2017年6月23日召集的股东会决议无效”属于公司决议效力确认纠纷，二者案由不同，法律关系亦不同；2、根据公司法规定，股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效，涉案股东会决议不存在违反法律、行政法规的情形，上诉人提出的改判股东会决议无效的上诉请求，不属于本案审理范围。二、关于刘建波是否存在“故意不让上诉人知悉并参加股东会”的问题。1、刘建波制作的召开股东会议的通知，系通过公证机关公证邮寄送达，邮件上所填写收件人的详细地址及联系电话与一审中姜衍奎自行确认的送达地址完全相同，公证邮件一旦寄�被上诉人便无法控制，所以不存在故意不让姜衍奎知悉并参加股东会的问题；2、刘建波通过公证机关送达的是召开股东会通知，没有向安泰机动车检测公司送达的必要。三、关于刘建波是否具有公司法定代表人资格的问题。1、刘建波根本不存在侵占公司财产的任何情形。上诉人在一审中提出该主张但没有提供任何证据证明；根据公司法第一百四十六条第一款第二项规定，只有因侵占公司财产已经被判处刑罚的，才不得担任公司的董事、监事、高级管理人员，刘建波系遵法守纪的公民，至今没有受到过任何刑事处罚；2、姜衍奎存在公司法第一百四十六条第一款第(五)项“个人所负数额较大的债务到期未清偿”的情形，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。经查询最高人民法院官网，姜衍奎在四个执行案件中被纳入了失信人员名单，�行案号分别是(2017)鲁0502执恢1005号、(2015)东执字第00279号、(2015)东执字第00278号、(2015)东执字第00182号。四、关于适用法律的问题。上诉人在上诉状中适用公司法司法解释四第四条、第八条的规定，第四条的适用范围是股东请求撤销股东会决议的情形，第八条的适用范围是股东查阅、复制公司章程、股东会会议记录等是否有不正当目的的情形，与股东会决议是否有效无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。
刘建波向一审法院起诉请求：1、判令安泰机动车检测公司、姜衍奎依法协助办理东营安泰机动车检测有限公司法定代表人（法定代表人由姜衍奎变更为刘建波）和监事（由贾勇变更为李春勇）工商登记变更手续。
一审法院认定事实：2011年8月29日，姜衍奎与贾勇、任爱华注册成立东营安泰机动车检测有限公司，注册资本100万元，股东为姜衍奎、贾勇、任爱华，持股分别为34%、33%、33%。股东姜衍奎、贾勇、任爱华制定了公司章程，召开股东会选举姜衍奎任公司执行董事，选举贾勇为监事。2014年，贾勇、任爱华将其持有的公司股份全部转让给刘建波。经一审法院（2015）东商初字第93号生效判决安泰机动车检测公司为刘建波办理股东变更的工商登记手续。经一审法院执行，安泰机动车检测公司的工商登记已变更为股东姜衍奎、刘建波，其中姜衍奎占股份34%，刘建波占股份66%。公司章程第九条规定，股东会会议分为定期会议和临时会议，定期会议应当每年召开一次，代表十分之一以上的有表决权的股东、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第十条规定，股东会会议由执行�事召集并主持，执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责，由监事召集和主持；监事不召集主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。第十一条规定，召开股东会会议，应当于会议十五天前通知全体股东。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。第十二条规定，公司不设董事会，设执行董事一人，由股东会选举产生。第十六条规定，执行董事为公司的法定代表人，对公司股东会负责，执行董事任期3年，任期届满，可连选连任；执行董事任期届满前，股东会不得无故解除其职务。安泰机动车检测公司成立后，一直由姜衍奎担任执行董事。
姜衍奎自2016年以来一直未召集和主持股东会，监事贾勇也未召集和主持。2017年6月2日，刘建波就选举公司执行董事、法定代表人、监事及审议公司经营方案等事项召集股东会，通过公证送达的方式，告知姜衍奎召开股东会的时间、地点及审议内容。2017年6月23日上午9时，姜衍奎未出席股东会，刘建波独自召开股东会，会议决议：一、免去姜衍奎安泰机动车检测公司执行董事、法定代表人职务，选举刘建波为安泰机动车检测公司执行董事，任公司法定代表人。二、免去贾勇安泰机动车检测公司监事职务，选举李春勇为安泰机动车检测公司监事。三、授权安泰机动车检测公司执行董事全权负责公司经营、制定相应的经营方案。
一审法院认为，刘建波系持有安泰机动车检测公司66%股份的股东，安泰机动车检测公司法定代表人姜衍奎及监事贾勇自2016年以来一直未召集股东会，根据公司章程第九条、第十条规定及公司法的相关规定，刘建波作为十分之一以上表决权的股东有权召集股东会会议。刘建波按照公司章程第十一条规定，将载明召开股东会会议的时间、地点及会议主要内容的召开股东会通知书送达给了股东姜衍奎，姜衍奎不出席股东会，并不影响股东会会议的召开。刘建波邮寄召开股东会通知书时经过公证机关公证，所填写的姜衍奎家庭住址、手机号码均为姜衍奎的真实居住地址和正常使用的手机号码，且邮政部门亦记载邮件收到。因此，姜衍奎关于未收到召开股东会通知书的辩解，不予采纳。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，刘建波作为持有66%股份的股东表决通过的股东会决议，符合公司章程规定，予以确认。因此，刘建波自2017年6月23日成为安泰机动车检测公司的执行董事。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十条规定，公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30内申请变更登记。因此，安泰机动车检测公司有义务向公司登记机关申请法定代表人变更登记，刘建波要求安泰机动车检测公司履行义务，符合法律规定，予以支持。姜衍奎主张刘建波不具备成为公司法定代表人的资格，未提交证据证明，不予采纳。根据《中华人民共和国公司法》第五十一条有关监事的规定，监事会成员不少于三人，股东人数较少或者规模较小的公司可以设一至二名监事，不设监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表。职工代表通过职工代表大会、职工大会或者其他民主选举产生。因此，监事可以是股东代表，也可以是公司职工代表。李春勇不是公司股东，预成为公司监事，应通过职工代表大会、职�大会或者其他民主选举产生，刘建波通过股东会决议方式选举李春勇为监事并要求安泰机动车检测公司变更公司工商登记手续，不符合法律规定，不予支持。综上，一审法法院依照《中华人民共和国公司法》第三十七条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第五十一条，《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、东营安泰机动车检测有限公司于判决生效之日起十日内办理变更法定代表人的工商登记手续（法定代表人由姜衍奎变更为刘建波）；二、驳回刘建波的其他诉讼请求。案件受理费100元，由东营安泰机动车检测有限公司负担。
二审中，被上诉人刘建波为支持其诉讼主张，向本院提交两份证据，本院依法组织上诉人安泰机动车检测公司、姜衍奎进行质证。
证据一、从最高人民法院官网下载的姜衍奎被列为失信人员的查询材料。证明:姜衍奎不具有担任法定代表人的资格。
证据二、2017年6月23日召开股东会的录像光盘一份。证明：召开股东会及其形成决议的过程。
上诉人安泰机动车检测公司、姜衍奎质证认为，证据一没有加盖任何单位的印章，对真实性不认可，由于刘建波在经营期间恶意经营造成公司大量债务引发上述案件；对证据二的真实性及证明目的均不认可，该证据系虚假证据，且应在一审提交，股东会召开的地点不在安泰机动车检测公司，被上诉人自己召开股东会不符合规定。
本院审查认为，被上诉人提交的证据一与其在本案中的诉讼请求不具有关联性�本院不予采信；证据二，上诉人不予认可，本院结合其他证据综合认定。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、上诉人在二审中提出确认2017年6月23日股东会决议无效的上诉请求是否属于本案审理范围；二、2017年6月23日股东会的召集程序是否合法；三、上诉人主张被上诉人不具有担任法定代表人资格有无事实与法律依据。
关于焦点一，上诉人在本案二审中提出确认2017年6月23日股东会决议无效的上诉请求是否属于本案审理范围。本院认为，被上诉人刘建波提起本案诉讼主张变更公司法定代表人为刘建波，依据的是2017年6月23日的股东会决议，因而被上诉人的诉讼请求能否成立取决于该股东会决议是否合法有效，�审法院根据查明事实认定该股东会决议中关于变更法定代表人为刘建波的决议内容合法有效，并据此判决支持了被上诉人刘建波的该项诉讼请求。上诉人对此不服提起上诉，主张确认该股东会决议无效，旨在反驳被上诉人的一审诉讼请求，因而涉案股东会决议的效力属于本案审理范围。
关于焦点二，2017年6月23日股东会的召集程序是否合法。本院认为，安泰机动车检测公司自成立后就由姜衍奎担任执行董事，该公司自刘建波成为安泰机动车检测公司股东后就未召开过股东会，刘建波持有安泰机动车检测公司66%的股份，根据公司章程第九条、第十条、第十一条和公司法相关规定，刘建波有权召集和主持召开股东会。刘建波在本案中提交的公证书、股东会决议以及召开股东会的视频资料等证据足以证实2017年6月23日股东会决议的形�过程。姜衍奎主张其未收到股东会通知，而刘建波提交的邮政快递详单上记载的姜衍奎的住址、联系电话与其在本案中确认的送达地址一致。现实生活中，在邮寄送达过程中，邮政部门通过与收件人电话沟通确认后，由门卫或者他人代收邮件的情况普遍存在。故上诉人以该邮件由姜衍奎所在小区超市签收为由主张姜衍奎未收到召开股东会通知的理由不能成立，本院不予支持，2017年6月23日股东会召集程序合法，本院予以确认。
关于焦点三，上诉人主张被上诉人刘建波不具有担任法定代表人资格有无事实与法律依据。本院认为，上诉人主张刘建波在管理安泰机动车检测公司期间侵占公司经营收入及拖欠职工工资，但并未提交相应证据予以证实，故其该项上诉主张没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上，上诉人姜衍奎、安泰机动车检测公司的上诉请求依法不能成立，应予驳回。被上诉人刘建波组织召开股东会并形成的关于变更法定代表人的决议内容合法有效，一审法院予以确认并据此支持其相应诉讼请求正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人东营安泰机动车检测有限公司、姜衍奎负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔良艳
审判员 李万海
审判员 胡祥英
二〇一七年十二月十五日
书记员 白 雪