宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0212民初6986号原告：宁波市鄞州区鄞江迅达工艺塑料厂（组织机构代码为70486334-9），住所地：宁波市鄞州区鄞江镇冷水庵路90号。代表人：吴波光，该厂厂长。委托代理人：宋强，浙江导司律师事务所律师。委托代理人：胡巧辉，浙江导司律师事务所律师。被告：宁波市新蕾金属电器有限公司（组织机构代码为75626812-0），住所地：宁波市鄞州区鄞江镇光溪村工业新区。法定代表人：朱国恩，该公司执行董事。委托代理人：邵惠年，该公司副总经理。被告：虞峰，男，1983年1月21日出生汉族，宁波市鄞州安帮包装制品有限公司法定代表人，住宁波市鄞州区。委托代理人：周含宇，浙江宇豪律师事务所律所。委托代理人：贾向华，浙江宇豪律师事务所律所。原告宁波市鄞州区鄞江迅达工艺塑料厂（以下简称迅达塑料厂）为与被告宁波市新蕾金属电器有限公司（以下简称新蕾公司）、虞峰买卖合同纠纷一案，于2016年8月1日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员徐望霞适用简易程序于2016年8月26日公开开庭进行审理。后因案情复杂，本案转入普通程序审理并组成合议庭于2016年11月11日再次公开开庭进行了审理。原告迅达塑料厂的委托代理人宋强，被告新蕾公司的委托代理人邵惠年、被告虞峰的委托代理人周含宇两次均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告迅达塑料厂起诉称：2012年11月起，被告新蕾公司及被告虞峰实际控制经营的宁波市鄞州安帮包装制品有限公司（以下简称安帮公司）陆续向原告采购机顶盒上下盖，具体供货根据被告虞峰的指示。双方口头约定供货后三十日内付款。原告共计提供了价值7549248元的货物，并向被告新蕾公司开具了2700000元的发票。上述货物，原告按约送至被告虞峰经营场所。因两被告未全额付清上述款项。原告于2015年11月25日诉至法院要求被告新蕾公司及安帮公司支付货款。在该案审理过程中，被告新蕾公司向法庭提供一份《承包协议书》证明被告新蕾公司自2006年起由被告虞峰内部承包，被告虞峰以新蕾公司的名义对外经营，而被告虞峰对该证据也予以认可。2016年6月23日，原告就该案撤回诉讼。现原告基于被告虞峰挂靠被告新蕾公司对外经营及被告虞峰实际控制安帮公司的事实，重新向法院起诉。基于原告所供7549248元货物中的4849248元货物尚未有充分证据，故原告暂不将该部分货款在本案中起诉。原告认为，被告虞峰挂靠被告新蕾公司处经营，且两被告已经收到原告所供的2700000元货物，现两被告未足额付款的行为构成违约，原告诉至法院，请求判令被告新蕾公司、虞峰向原告连带支付货款1842000元，并从2015年11月25日起至付清款日止以拖欠货款总额为基数按照同期同档次银行贷款年基准利率向原告支付违约金（暂算至2016年7月11日为50491元）。被告新蕾公司答辩称：原告曾起诉过安帮公司，被告新蕾公司与原告没有买卖合同关系，收货人不是新蕾公司的人或者职工，该笔货款付款人是被告虞峰，付款600000元是以新蕾公司的名义付的，但是实际款项是虞峰个人支出的，原告系与虞峰之间存在销售合同关系，只是根据被告虞峰的指示向被告新蕾公司开具发票，货款也是虞峰支付的，请求法院驳回原告对被告新蕾公司的诉讼请求。被告虞峰答辩称：原告起诉被告虞峰要求虞峰与被告新蕾公司共同支付货款缺乏事实和法律依据。被告虞峰与原告之间不存在买卖合同关系，被告虞峰没有与原告签订过买卖合同，被告虞峰不是本案的适格主体。事实是原告与被告新蕾公司之间存在买卖合同关系。原告提交的证据证明增值税发票所载购货单位是新蕾公司，与被告虞峰无关。被告虞峰与被告新蕾公司之间不是挂靠关系是内部承包关系，承包关系从2006年开始到2009年就结束了，承包关系终止后，被告虞峰自己设立公司经营，设立的公司是安帮公司。被告虞峰并没有向原告订购涉案的机顶盒上下盖，新蕾公司当庭陈述该笔货款系虞峰支付，被告新蕾公司只是代开发票与事实不符。请求法院驳回原告对被告虞峰的诉讼请求。原告迅达塑料厂为证明其诉讼请求，向本院提供证据及两被告质证意见如下：1.承包经营合同1份，拟证明被告虞峰是挂靠在被告新蕾公司名下，被告虞峰是以被告新蕾公司的名义经营。被告新蕾公司对证据的真实性关联性合法性均无异议，认为被告新蕾公司和被告虞峰之间的挂靠关系仍存在，至今还在履行协议。被告虞峰对证据的真实性无异议，关联性有异议，认为该协议是内部承包协议，到2009年双方承包关系终止，涉案买卖发生于2012年12月，当时被告虞峰与被告新蕾公司已经不存在承包关系，该协议与本案没有关联性；2.提供增值税发票14张、送货单2本，拟证明原告向被告新蕾公司与被告虞峰有购销关系，原告交付了货物并向被告新蕾公司开具了2700000元的增值税发票；被告新蕾公司对增值税发票的真实性合法性无异议，关联性有异议，被告虞峰挂靠在被告新蕾公司的名下经营，所以是以新蕾公司的名义开具发票，对送货单的证据三性均有异议，送货单所载的收货单位不是新蕾公司，新蕾公司没有参与货物的购销，因被告虞峰挂靠在新蕾公司名下，新蕾公司根据虞峰的指示开具了发票。被告虞峰对增值税发票的真实性无异议，关联性有异议，发票是由新蕾公司抵扣的，认为送货单不是虞峰签的，虞峰也没有收到过货物；3.提供进账单1张、汇款凭证2份、个人账户之间的转账记录1份，吴波光和陈锡芬的户口本2份，拟证明新蕾公司、虞峰共向原告支付了858000元，从新蕾公司的账户中汇款7000000元，2013年4月份从虞峰个人账户转给原告法定代表人的妻子吴锡芬158000元用以支付机顶盒盖货款。新蕾公司对证据的真实性无异议，关联性有异议，但认为该账号是新蕾公司给虞峰开设的独立账户，货款是虞峰支付的，与新蕾公司无关。被告虞峰对证据的真实性无异议，关联性有异议，认为虞峰没有在控制这个账户，承包合同已经结束了，账户已经是新蕾公司在使用了，该款项不是虞峰支付的。被告虞峰对个人账户所汇款项真实性无异议，关联性有异议，认为该款项不是涉案货款，是虞峰借给陈锡芬的钱，没有借条，至今未还。被告新蕾公司为证明其诉讼主张，向本院提供网上银行交易凭证11份，拟证明被告虞峰在挂靠经营期间所开设的专用账户仍由其在使用。原告对该组证据无异议。被告虞峰对证据的真实性无异议，但认为该组证据不能证明该账户仍由被告虞峰控制使用。被告虞峰未向本院提供证据。为查明案件事实，本院依据被告新蕾公司的申请，向中国农业银行股份有限公司洞桥支行调查了账号为39×××36，户名为宁波市新蕾金属电器有限公司的账户信息，经调查该账户开设于2005年9月13日，账户预留印鉴章为虞峰，该账户在2009年后仍在使用。为查明案件事实，本院向陈锡芬调查并制作调查笔录一份，陈锡芬陈述：迅达塑料厂提供的2013年4月8日的汇款凭证中所载的6228480310486497319账户是陈锡芬的，该笔汇款是虞峰支付给迅达塑料厂的货款，因为当时发票还没有开，开票价格没有下来，所以虞峰预付了部分货款并汇到陈锡芬的个人账户。陈锡芬是迅达塑料厂的财务，迅达塑料厂的法定代表人吴波光是陈锡芬的丈夫。陈锡芬与虞峰此前并不认识，双方之间没有借款关系，吴波光也没有向虞峰借过钱。对原告提供的上述证据，本院认证如下：原告证据1，经两被告确认，具有真实性，且与本案有关联，但三方当事人对协议的性质存在争议，原告和被告新蕾公司均认为两被告之间系挂靠经营关系，而被告虞峰则主张系承包经营关系。本院认为，该协议虽名为《承包协议》，但从协议的内容来看，双方约定被告虞峰在合同期间内自负盈亏、自担风险、自行提供生产设备和流动资产，自行组织人员进行经营，虞峰仅租用新蕾公司的场地和借用以新蕾公司名义开具的银行账号，并向新蕾公司支付管理费，虞峰的经营活动与新蕾公司自身资源并不结合，单纯借用企业的名义进行经营，符合挂靠经营的特点。被告新蕾公司和虞峰在庭审中也确认了虞峰只是借用新蕾公司名义经营的事实，故本院认为原告证据1实为两被告之间的挂靠经营协议。原告证据2中的增值税发票，具有真实性，本院予以认定。该组证据中的送货单中注明签收人为“虞峰”的四张收货单，在本院审理的（2015）甬鄞江商初字第503号案件中进行了笔迹鉴定，经鉴定笔迹与被告虞峰的笔迹不相符，故本院对四份送货单不予认定。该组证据中的其他送货单，签收人员身份不明，本院不予认定。原告证据3中的进账单和汇款凭证，具有真实性，且与本案有关联，本院予以认定。本院认为，该组证据中2013年5月22日的进账单、2013年10月28日和2013年11月29日的两份汇款单显示三笔货款均从户名为“宁波市新蕾金属电器有限公司”，账号为39×××36账户汇出，根据本院向中国农业银行股份有限公司洞桥支行的调查和被告新蕾公司提供的银行交易凭证显示，该账户开设于2005年9月13日，银行预留印鉴为虞峰，该账户在2009年后一直在使用，银行预留印鉴章至今未作变更，2015年10月30日该账户向被告虞峰转账20000元、2015年10月22日，该账户向安帮公司转账68000元。从上述事实可见，户名为“宁波市新蕾金属电器有限公司”，账号为39×××36账户开设情况与被告新蕾公司关于双方在2006年前即建立挂靠经营关系的陈述相吻合，该账户系因被告虞峰挂靠在新蕾公司名下经营需要而开设，在其挂靠经营期间该账户由虞峰专用，虞峰主张双方的挂靠经营关系在2009年已经终止，账户已经交出，但其未能提供证据予以证明。如确实如虞峰所述其已经将账户移交给新蕾公司，该账户银行印鉴章长期不作变更，与常理不符。另，根据新蕾公司提供的银行交易记录显示，2015年10月22日和10月30日从该账户向虞峰和安帮公司分别汇款20000元和680000元，而被告虞峰和新蕾公司均确认，两者除了挂靠经营和房屋租赁外，不存在其他经济往来，而被告新蕾公司否认汇款事实，被告虞峰对两笔汇款的原因也无法作出合理解释，故被告新蕾公司关于该账户仍由被告虞峰掌握控制的主张本院予以采信。2013年5月22日、2013年10月28日和2013年11月29日三笔货款的实际付款人为被告虞峰。关于2013年4月8日虞峰通过银行账户付给陈锡芬的158000元，被告虞峰主张为借款，但其未能提供借条借据等凭证予以证明，大额借款但不要求出具借条与常理不符，故本院对原告的陈述予以采信，认定该笔款项为被告虞峰支付给迅达塑料厂的货款。根据本院确认的有效证据以及当事人对事实的陈述，本院认定事实如下：被告虞峰与被告新蕾公司之间存在挂靠经营关系。双方曾于2006年8月15日签订《承包协议书》一份，约定：新蕾公司将塑料项目承包给虞峰经营。新蕾公司的合同义务为协助虞峰设定银行账户，并给予虞峰在生产经营活动中的支持和方便；提供面积约为1000平方米的厂房。被告虞峰向被告新蕾公司每月上缴保卫、清洁人员的工资300元，每年支付房租60000元，并全额承担经营风险和法律责任，包括债权清理、债务偿还、亏损弥补等；每月上缴管理费（按照销售额8‰计算）；虞峰所有的员工由虞峰自主管理，员工的劳动纠纷、工伤事故等均由虞峰承担责任承包期满，虞峰遗留的债权、债务等问题，由其处理，与新蕾公司无关。若发生诉讼，虞峰必须作为诉讼主体参加诉讼活动，承担法律责任。承包期限为三年，自2006年9月1日至2009年8月31日。另查明，被告新蕾公司于2015年9月13日在中国农业银行股份有限公司洞桥支行开设了账号为39×××36，户名为宁波市新蕾金属电器有限公司的账户，该账户预留印鉴章为虞峰。该账户在虞峰挂靠新蕾公司经营期间，由虞峰专用。原告迅达塑料厂自2012年11月起陆续向虞峰供货，并以新蕾公司的名义在2013年4月22日和2013年5月22日先后开具了增值税发票27张，累计货款金额为2700000元。2013年4月8日被告虞峰从其个人账户转账给原告法定代表人吴波光的妻子吴锡芬账户158000元，2013年5月22日、2013年10月28日、2013年11月29日虞峰从户名为宁波市新蕾金属电器有限公司，账号为39×××36的账户分别转账给原告迅达塑料厂600000元、50000元、60000元，合计710000元，尚欠货款1842000元未付。现原告以两被告未付清其余货款为由，诉至法院。本院认为：本案的争议焦点之一是如何确定本案买卖合同的买受人。从表面看，涉案货物的购销发票载明购货单位为被告新蕾公司，货款从户名为“宁波市新蕾金属电器有限公司”的账户中汇出，买卖合同的相对方应为被告新蕾公司。但合同的订立应当以合同双方的意思表示为基础，而本案中，原告和被告新蕾公司均陈述，双方之间并无直接的联系和建立买卖关系的意思表示。根据原告的陈述，本案所涉机顶盒的销售业务的接洽、货物的接收等事项，均由其与被告虞峰联系。从付款情况来看，2013年5月22日、2013年10月28日和2013年11月29日三笔货款均从由被告虞峰专用的户名为“宁波市新蕾金属电器有限公司”的账户汇出，2013年4月18日158000元货款从被告虞峰个人账户支付，故本院认为，从原告的建立买卖合同的主观意愿以及涉案货物货款支付的客观情况来看，本案买卖合同的实际买受人应为被告虞峰，其借用了被告新蕾公司的名义订立买卖合同，被告新蕾公司根据其指示以该公司开具增值税发票。本案的另一争议焦点为被告新蕾公司是否应承担本案货款的付款义务，以及两被告承担何种责任。本院认为，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，应承担连带责任。本案两被告之间曾有挂靠经营关系，虽然被告新蕾公司提供的《承包协议书》载明承包期限至2009年6月止，但该份协议的实质内容是约定了由虞峰以新蕾公司名义开展经营活动，并借用该公司账户。而本案所涉买卖合同，也是被告虞峰借用企业名义开具发票，并通过借用的账户付款，与双方原挂靠经营模式一致，故本院认为涉案买卖合同也是虞锋以挂靠形式从事的民事活动，两被告应对原告的货款承担连带清偿责任。根据开具给被告新蕾公司的增值税发票，原告的总货款为2700000元，扣除被告虞峰已经支付的858000元，尚欠货款1842000元，由两被告承担连带清偿责任。关于原告主张的逾期付款违约金，本院认为，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案原、被告之间未签订书面的买卖合同，亦未约定逾期付款违约金，现原告要求按照人民银行同期同档次贷款年基准利率支付逾期付款违约金，本院予以支持。关于违约金的起算时间，本院认为，原、被告对于货款的支付时间未作书面约定，且事后无法达成补充协议，根据法律规定买受人应在收到标的物或者提货单证的同时支付，现原告要求两被告自2015年11月25日起支付违约金，未超出被告依法应承担的违约责任范围，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、被告虞峰于本判决生效之日起五日内向原告宁波市鄞州区鄞江迅达工艺塑料厂支付尚欠货款1842000元，并自2015年11月25日起以未付款金额为基数按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付逾期付款违约金至款项付清之日止；二、被告宁波市新蕾金属电器有限公司对本判决第一项的款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费21832元，由被告虞峰、宁波市新蕾金属电器有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  徐望霞代理审判员  黄佳荣人民陪审员  陈华春二〇一六年十一月十六日代书 记员  陈旭芳?????12?