上海知识产权法院民 事 判 决 书（2017）沪73民终24号上诉人(原审被告)：上海水渡石信息技术有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：高晓松，该公司董事长。委托诉讼代理人：余纪成，上海申之春律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区碧波路XXX号XXX幢XXX室、XXX室。法定代表人：吴文辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许超，上海天闻世代律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙黎卿，上海天闻世代律师事务所律师。上诉人上海水渡石信息技术有限公司(以下简称水渡石公司)因与被上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司(以下简称玄霆公司)侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初35185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人余纪成、被上诉人委托诉讼代理人许超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。水渡石公司上诉请求：1、撤销(2016)沪0115民初35185号民事判决，发回重审或依法改判。2、二审诉讼费用由玄霆公司承担。事实与理由：一、涉案音频内容的知名度有限，影响较小，价值较低。涉案音频内容虽然以涉案小说作品为基础，但其不同于小说作品，故涉案音频不能等同于小说作品的知名度。且音频只需一人口播制作，制作成本较低。因此一审法院判决水渡石公司赔偿5,000元的经济损失及2,000元的合理费用，明显过高。二、涉案软件“天天FM”影响范围极小，点播次数极少，并未给玄霆公司造成经济损失。“天天FM”为水渡石公司的试验性产品，未作任何市场推广，在各大手机应用市场的下载量非常少，用户量也很少。且公证书显示的音频点击播放次数非常少，有些音频甚至只有几次，故涉案作品影响范围极小，不可能给玄霆公司造成任何经济损失。三、水渡石公司并未通过播放或下载音频向公众收取费用，也未有任何盈利，侵权恶意较小。水渡石公司提供的“天天FM”软件为免费软件，公众通过该软件播放或下载涉案音频也不需要支付费用，且水渡石公司也未对涉案音频软件进行推荐、编排或置顶。同时，该涉案有声小说的音频早已从平台上删除。综合考虑涉案软件的经营规模、经营范围和影响力，水渡石公司的侵权恶意较小，一审法院所判决的金额与水渡石公司的过错不相适应。被上诉人玄霆公司辩称：1、关于一审判赔数额过高没有事实依据，根据国家版权局《使用文字作品支付报酬办法》第五条关于原创作品每千字80元-300元，涉案小说字数有82万余字，稿酬最低为6.6万余元。一审法院判赔5,000元不但不高反而极低，纵容了水渡石公司侵权；2、小说知名度低没有事实依据，涉案平台显示点击量大，推荐次数多，属于十分热门的网络小说。制作成有声小说需要耗费大量制作成本，涉案小说制作成为有声小说本身证明其知名度高。玄霆公司向一审法院起诉请求：1、判令水渡石公司立即停止侵权，将涉案有声小说《卿本风流》下架；2、判令水渡石公司赔偿玄霆公司经济损失人民币125,704元；3、判令水渡石公司承担玄霆公司为本案支出的合理费用20,000元(包括公证费1,000元、律师费19,000元)。一审中，因涉案有声小说已从涉案平台删除，故玄霆公司放弃要求水渡石公司立即停止侵权、将涉案有声小说《卿本风流》下架的诉讼请求，该申请未违反法律规定，一审法院予以准许。一审法院认定事实：2010年10月，玄霆公司作为甲方与作者喻美丽(笔名：林家成)作为乙方签订《白金作者作品协议》，约定该协议生效之日起五年内，乙方创作的所有作品(以下简称协议作品)在全球范围内的信息网络传播权及作品各形式的汇编权、改编权、复制权等，以及全球范围内的著作财产权全部永久转让予甲方(乙方保留协议作品于中国境内以汉语简体字和繁体字版本出版发行纸质介质图书的权利)。乙方确认并同意，上述所指转让包括了排除乙方于本协议签订后自行行使或转让、授权上述权利于第三方。2011年9月10日，玄霆公司作为甲方与作者喻美丽作为乙方签订《补充协议》，载明签约作品名称：《卿本风流》、作者署名：林家成(笔名)。并约定《卿本风流》系上述《白金作者作品协议》中所约定的协议作品，甲方对新签约作品拥有独家信息网络传播权及协议作品各形式的汇编权、改编权、复制权等。该协议附有作者喻美丽的个人身份信息及小说《卿本风流》作品大纲。上述小说《卿本风流》以连载的形式在玄霆公司经营的起点中文网上进行发表，并在发表页面载明“小说作者：林家成”、“已经完本”、“最新更新：第259章结局2012-07-07”。涉案小说共259章，玄霆公司网站上从第60章开始收费阅读，总字数为838,160字，于2012年7月7日完稿。玄霆公司以公证形式(2015)沪静证经字第2526号公证书)证明涉案平台向社会公众提供了涉案有声小说，水渡石公司认可公证取证的涉案有声小说与玄霆公司主张的文字小说《卿本风流》的一致性。一审法院认为，玄霆公司作为该作品的著作权人依法享有本案诉讼主体资格，有权就涉案作品提起侵权之诉，水渡石公司的行为侵害了玄霆公司对上述文字作品享有的信息网络传播权。因玄霆公司未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或者水渡石公司因侵权所获得的利益，故应当综合考虑以下因素酌情确定水渡石公司应承担的赔偿数额：涉案音频内容是以涉案小说作品为基础的演讲表演，制作成本较低；涉案有声小说列表中共259个音频文件，对应涉案文字作品的全部内容；玄霆公司是涉案小说的著作权人，提供涉案文字小说的在线阅读服务；涉案音频从上传时至公证时有半年多时间，点击次数较少；用户播放和下载侵权音频均无需支付任何费用；涉案音频的内容包括了整本涉案小说。同时考虑水渡石公司手机客户端的经营范围、经营规模和影响力、水渡石公司的主观过错程度等因素，酌情确定水渡石公司应承担的赔偿数额。因玄霆公司未提交本案所涉的公证费的票据，故一审法院对该部分费用主张不予支持。因玄霆公司未提交本案律师费的支付凭证，一审法院结合玄霆公司为本案聘请了律师、律所派员对侵权行为进行了公证、出庭参加诉讼、另有一案与本案同时立案及合并审理等情况，同时综合考虑案件疑难程度、律师工作量、相关收费标准等因素，对玄霆公司主张的律师费予以酌情确定。一审判决：一、水渡石公司在一审判决生效之日起10日内赔偿玄霆公司经济损失5,000元；二、水渡石公司在一审判决生效之日起10日内赔偿玄霆公司为制止侵权行为所支付的合理开支2,000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于上诉人承担的经济损失赔偿数额是否过高，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。在本案一、二审过程中，玄霆公司未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或者水渡石公司因侵权所获得的利益，一审法院适用法定赔偿规则综合考虑涉案作品的类型、侵犯作品的表现形式、点击次数、水渡石公司手机客户端的经营范围、经营规模和影响力及水渡石公司的主观过错程度等因素，确定了赔偿数额及合理费用，最终酌定赔偿金额在每千字8元左右，显属不高。因此，本院对水渡石公司的上诉理由不予支持。综上所述，上诉人水渡石公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人上海水渡石信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  商建刚审判员  朱 奕审判员  郑 卫二〇一七年三月九日书记员  钱 琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……