河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终5137号上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司河南分公司，住所地郑州市金水区农业路东16号2号楼5层。负责人胡建国，总经理。委托诉讼代理人：赵瑞颖，女，汉族，1985年11月27日出生，住河南省灵宝市。被上诉人（原审原告）:唐华丽，女，土家族，1988年7月24日出生，住湖南省凤凰县。委托诉讼代理人：谷西广，河南豫龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张俊峰，男，汉族，1978年10月14日出生，住河南省太康县。被上诉人（原审被告）：郑州市二七光大出租汽车有限公司，住所地郑州市淮河东路31号。法定代表人闫青山。上诉人安邦财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人唐华丽、张俊峰、郑州市二七光大出租汽车有限公司（以下简称光大出租汽车公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初6949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年03月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1、撤销一审判决书第一项，依法改判（上诉金额254191元）。2、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1、一审法院商业险未扣除20%的不计免赔，判决有误。不计免赔险是一种附加险，需另外花钱购买，是否购买为投保人个人意愿。故不计免赔非一般意义上的免赔条款。本案中，保险合同相对方未对我公司的条款约定及不计免赔，提出任何异议。一审法院认为上诉人未尽明确说明义务的结论不知从何而来。本案出险车辆为运营车辆，有多次购买保险及出险的记录，对不计免赔的认识大大高于普通人。综上，一审法院未扣除不计免赔的行为，违反事实及法律规定。2、一审法院超出诉讼请求认定被上诉人的损失。被上诉人唐华丽起诉金额为385977元，而法院认定其损失竟然达到446429.29元，超出被上诉人唐华丽的诉讼请求。3、一审法院认定的误工费及残疾赔偿金损失过高，被上诉人唐华丽提供的证明为虚假证明，应当按照其户籍性质即农村标准计算残疾赔偿金。综上，请求二审法院查明事实并依法改判。唐华丽辩称:一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。理由如下：1、上诉人保险公司未提交证据证明已经将免责条款对保险人进行了提示和明确说明，不应当扣除20%的免赔率;2、被上诉人在一审中起诉的金额为385977元，是在扣除保险公司、张俊峰前期赔偿款后确定的数额，被上诉人唐华丽在一审中提交的赔偿清单中已经载明扣除，一审法院判决未超出被上诉人唐华丽的诉讼请求；3、被上诉人唐华丽在一审中提交居民委员会、派出所及工作单位的相关证据，能够相互印证被上诉人唐华丽经常居住及生活来源为城镇，被上诉人应当按照城镇标准赔偿。张俊峰、光大出租汽车公司未到庭答辩。一审法院认定事实：2014年9月12日02时35分许，被告张俊峰驾驶豫Ａ×××××号桑塔纳牌小型轿车沿文化路由南向北行至文化路北环北约150米WHL0175号灯杆处时与由东向西通过文化路的行人原告、杨慧相撞，致使原告、杨慧受伤，车辆受损，造成交通事故。经郑州市公安局交通警察支队第五大队郑公交认字【2014】第50548号道路交通事故认定书认定：被告张俊峰负事故全部责任，原告不负事故责任，杨慧不负事故责任。原告受伤后，先后在河南省煤炭总医院、郑州市第三人民医院、湘西土家族苗族自治州人民医院住院治疗。原告曾就此事故诉至本院，该院于2015年5月25日作出（2014）金民一初字第3727号作出调解，协议内容为：被告张俊峰已经垫付41780元，被告保险公司已先行赔偿10000元；被告保险公司于2015年6月25日再先行赔偿原告70000元；因原告内固定未取出，还未治疗终结，待治疗终结后，各方所负各项赔偿数额再行结算。保险公司已按调解协议履行完毕。原告后因取内固定于2015年10月17日至2015年10月28日在湘西土家族苗族自治州人民医院住院治疗，出院诊断为：1、左股骨骨折术后已愈；2、左侧胫神经、腓总神经损伤；3、左侧动眼神经损伤。出院医嘱：1、每2-3天伤口换药一次，术后2周伤口拆线；2、加强肢体功能训练，术后3个月扶拐杖活动；3、病情稳定后可考虑行左胫后肌腱转移术；4、每3个月后门诊复查，不适随诊。审理过程中，原告提出对原告的伤残等级和护理期限、护理人数及营养期限进行鉴定，本院依法接受双方委托，委托河南唯实司法鉴定中心对其伤残等级和护理期限、护理人数及营养期限进行鉴定，该鉴定中心于2016年6月3日作出豫唯实司鉴中心〔2016〕临鉴字第271号鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告左下肢神经损伤致左下肢瘫的伤残等级为七级；2、左下肢活动功能部分丧失的伤残等级为九级；3、外伤后复视的伤残等级为十级；4、左眼上睑下垂的伤残等级为十级；5、营养期为90日，护理期为150日，护理人数2人为宜。2016年8月16日，该鉴定中心出具补充说明，主要内容为该中心所评“误工、护理、营养时限”均为伤后。又，豫Ａ×××××号肇事车辆登记所有人为王春玉，事故发生时驾驶员为被告张俊峰，该事故车辆在被告保险公司处分别投保有交强险及第三者责任险300000元，本案交通事故发生在保险期间内。郑州市城市公共交通客运管理处出具的证明显示肇事车辆挂靠在被告光大出租汽车公司从事经营活动。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害他人身体造成损害的，应依法予以赔偿。本案事故责任经交警部门认定，被告张俊峰负事故全部责任，原告不负事故责任，该院对此予以确认。关于原告的损失该院确认为：1、医疗费，根据原告提交的相关票据认定为128360.49元；2、住院伙食补助费，原告主张住院伙食补助费3420元（30元/天×114天），不超过相关标准，该院予以认定；3、营养费，根据鉴定意见书，该院确认原告营养期为90天，计算营养费为2700元（30元/天×90天）；4、误工费，原告主张计算至定残前一天但未提供证据证明连续误工，该院参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》认定原告的误工期限为300天。原告主张按照每月3350元计算不超过城镇职工平均工资标准，该院予以认定，据此计算原告误工费为33500元（3350元/月÷30天×300天），过高部分不予支持；5、护理费，根据鉴定意见书，确认原告护理期为150天，护理人数为2人，原告主张按照每天79元计算不超过服务行业在岗职工平均工资标准，该院予以认定，据此计算原告护理费为23700元（79元/天×150天×2人）；6、残疾赔偿金，根据原告提供的证据能够证明原告受伤前在城镇居住，参照河南省上一年度城镇居民年人均可支配收入25576元/年，计算原告残疾赔偿金为225068.8元（25576元/年×20年×44%）；7、精神损害抚慰金，参照原告的伤残情况，酌情确定原告精神损害抚慰金22000元；8、鉴定费，根据原告提供的发票可以证明原告实际产生鉴定费用共计3080元；9、残疾辅助器具费，原告主张3600元，结合原告伤残情况，该院予以认定；10、交通费，结合原告伤情、住院的地点、时间，该院酌定1000元。综上，原告在本案事故中的损失共计446429.29元。涉案车辆在被告保险公司处投保有交强险及第三者责任险300000元，被告张俊峰负事故全部责任，故在本案中被告保险公司应在交强险医疗费赔偿限额1万元、死亡伤残赔偿限额11万元及第三者责任险限额30万元内承担赔偿责任。扣除保险公司已经赔付原告的8万元及本次交通事故另一受伤者杨慧的85809元，被告保险公司还应在上述保险限额内赔偿原告254191元。保险公司辩称其应部分免赔但未提供充分证据证明其已经将保险条款中的免责条款对保险人进行了提示和明确说明，不能证明保险人知悉了免责条款，故对于被告保险公司的辩称理由该院不予采信。原告损失超出保险限额的部分112238.29元（446429.29元-254191元-80000元）由侵权人被告张俊峰予以赔偿，扣除其已经垫付的41780元，被告张俊峰还应赔偿原告70458.29元。肇事车辆挂靠在被告光大出租汽车公司从事经营活动，被告光大出租汽车公司应对被告张俊峰所负债务承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、被告安邦财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效后十日内赔偿原告唐华丽各项损失共计254191元；二、被告张俊峰、郑州市二七光大出租汽车有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿原告唐华丽各项损失共计70458.29元；三、驳回原告唐华丽的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7090元，由原告唐华丽负担1127元，被告张俊峰负担5963元。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为：公民享有生命健康权，侵害他人身体造成损害的，应依法予以赔偿。本案事故责任经交警部门认定，被上诉人张俊峰负事故全部责任，被上诉人唐华丽不负事故责任，因该起事故给被上诉人唐华丽造成的各项经济损失，被上诉人张俊峰应承担赔偿责任。被上诉人光大出租汽车公司作为肇事车辆的挂靠单位，应承担连带赔偿责任。因本案肇事车辆在上诉人保险公司投保有交强险和商业三者险，故上诉人保险公司应在合同约定和法律规定的范围内，在扣除前期理赔费用后对本案唐华丽的损失予以理赔。上诉人保险公司称因本案肇事车辆投保的保险中未购买不计免赔、应扣除20%免赔率的理由。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。上诉人保险公司提出的应扣除不计免赔金额所依据的条款属于格式条款中的免责条款，本案无证据证明保险公司已向投保人尽到了提示和明确说明义务，故该条款不产生效力。一审法院对免赔率未予扣除，判决正确，应予维持。上诉人保险公司称一审判决超过被上诉人唐华丽诉讼请求的理由，经查，被上诉人唐华丽起诉的金额为扣除前期费用后的数额，虽与一审判决认定的损失总数额存在出入，但不能认定一审判决超出被上诉人唐华丽的诉讼请求。上诉人保险公司该项上诉理由不足，不予支持。对于误工费和残疾赔偿金的计算，被上诉人唐华丽提交了劳动合同、单位的营业执照、误工证明、社区居民委员会和派出所的证明，一审法院参照城镇标准予以计算并无不当，应予维持。上诉人虽对此提出异议，但没有提供充分的反证，故上诉人称一审判决认定的各项损失过高的理由不足，不予支持。综上，上诉人保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5113元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司河南分公司承担。本判决为终审判决。审判长  李继军审判员  樊汴玲审判员  宋江涛二〇一七年五月十八日书记员  王子姣