陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）西中刑二终字第00100号
原公诉机关西安市碑林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑利祥，化名郑鑫，捕前系西安市碑林区豪越丽玉制品经销部（以下简称豪越经销部）经理。2013年5月23日因本案被抓获，同年6月1日因涉嫌犯集资诈骗罪被西安市公安局碑林分局刑事拘留，同年7月4日被依法逮捕。现羁押于西安市碑林区看守所。
辩护人高瑾、刘立宁，陕西高瑾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张雪亮，化名张亮，捕前系豪越经销部合伙人兼业务员。2013年5月23日因本案被抓获，同年6月1日因涉嫌犯集资诈骗罪被西安市公安局碑林分局刑事拘留，同年7月4日被依法逮捕。现羁押于西安市碑林区看守所。
辩护人葛春荣、辛亮，陕西丰瑞律师事务所律师。
西安市碑林区人民法院审理碑林区人民检察院指控原审被告人郑利祥、张雪亮犯集资诈骗罪一案，于2015年1月23日作出（2014）碑刑初字第00027号刑事判决。原审被告人郑利祥、张雪亮均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月21日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派代理检察员朱佳出庭履行职务，上诉人郑利祥及其辩护人高瑾、刘立宁、上诉人张雪亮及其辩护人葛春荣、辛亮均到庭参加诉讼。本院审理期间，西安市人民检察院建议延期审理二个月。现已审理终结。
原审判决认定，2012年10月，被告人郑利祥伙同刘立家、陈新欣（均在逃、真实身份不详）在西安以经营保健品为名行骗。2012年11月，被告人郑利祥冒用“王路平”的身份证注册登记了西安市碑林区豪越经销部，其经营场所位于西安市碑林区雁塔北路万达广场1栋2单元9层20904号。被告人郑利祥自称“公司经理”，后吸收被告人张雪亮入伙一起参与经营和利润分配。2012年11月，被告人郑利祥等人从北京一品堂医药科技有限公司购进“辅酶Q10”（每盒70元）、“双欣胶囊”（每盒60元）等保健品，对外宣称其取得了北京一品堂公司的授权，以签订《一品堂会员合同书》的方式向社会公众集资。其会员合同及附件约定，会员以每盒698元的价格购买其代理的保健品后，再赠送二盒，会员可以不领走所赠的二盒保健品，交由“公司”代为销售，“公司”销售后将所得的1396元分九个月返还给会员。至2013年4月底，已有380余名被害人与豪越经销部签订了《会员合同书》，缴款总额2992444元，被告人郑利祥、张雪亮等人向北京一品堂医药科技有限公司购进保健品花费大约279240元，向被害群众返还了297505元。被告人郑利祥、张雪亮等人将其余所获款项并未用于实际经营，在扣除业务员提成、场地租赁等费用后，将所获款项私分。二被告人在行骗期间均使用假名，并要求其业务员也使用假名。2013年4月底，被告人郑利祥、张雪亮等人发现其诈骗行为即将败露，遂解散“公司”，携所骗赃款逃匿，2013年5月23日被告人郑利祥在被抓获后配合公安机关将被告人张雪亮抓获，有立功情节。综上，被告人郑利祥、张雪亮骗取被害人共计2422499元。案发后，侦查机关依法扣押了被告人郑利祥、张雪亮及其他涉案人员退赔的赃款285000元。上述事实，有被害人马某、邹某380余人的报案材料和陈述、抓获经过、指认照片及笔录、侦查机关出具的情况说明、房屋租赁合同、工商档案、公安机关暂扣款收据、户籍信息、证人张某、刘某甲、朱某、郭某、黎某、苏某、刘某乙的证言及被告人郑利祥、张雪亮的供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人郑利祥、张雪亮以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。被告人郑利祥具有退赃和立功情节，认罪态度好，依法应从轻处罚，被告人张雪亮在共同犯罪中参与投资、分红，系共同犯罪中罪责较轻的主犯，归案后认罪态度较好，且具有退赃情节，依法可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项、第四条第二款之第（三）项、第五条第一款、第三款之规定，对被告人郑利祥以集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二十万元；对被告人张雪亮以集资诈骗罪，判处有期徒刑十年又六个月，并处罚金十万元；扣押的赃款285000元由扣押机关依法发还被害人；未追回的赃款依法继续追缴。
郑利祥上诉辩称，本案中被害人提交的合同书和收据为复印件，一审法院未经法定审查即将该复印件作为定案证据，且涉案被害人均未出庭作证，属程序违法；一审法院在被害人人数不清的情况下据此认定本案的缴款总额、犯罪数额均无依据，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院发回重审。其辩护人提出相同的辩护意见。
张雪亮上诉辩称一审认定事实错误，他在本案中仅是销售员，并不知道郑利祥等人具有非法占有客户款项的目的，他不构成集资诈骗罪；他在本案中并未参加公司的组织、策划，应属于从犯，一审法院对其量刑有重；此外，一审法院认定的犯罪数额没有依据，请求法院依法改判。其辩护人辩称，上诉人张雪亮在本案中不构成集资诈骗罪的共犯，应以非法吸收公众存款罪定罪，且应构成本案的从犯；本案大量证据没有原件无法核实，犯罪数额无法确定；此外张雪亮的家人在侦查阶段返还了5万元的投资收益款，请求二审法院依法改判。
西安市人民检察院出庭履行职务的代理检察员认为一审法院对郑利祥、张雪亮定罪准确，建议二审法院在准确认定犯罪事实和犯罪数额的基础上对本案依法裁判。
经审理查明，原审判决认定上诉人郑利祥、张雪亮犯集资诈骗罪的基本事实清楚，且据以证明上述犯罪事实的相关证据均经一、二审法院庭审查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人郑利祥、张雪亮以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，犯罪数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪，依法均应予惩处。对上诉人郑利祥及其辩护人和上诉人张雪亮的辩护人提出的本案中被害人提交的合同书和收据为复印件，一审法院未经法定审查即将该复印件作为定案证据违反法律规定的上诉理由和辩护意见，经查，最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第七十一条第三款规定：书证的副本、复印件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。本案中，侦查机关在与原件核对并在被害人签字确认后依法提取了涉案收据的复印件符合上述法律规定，故此上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。对上诉人郑利祥、张雪亮和其辩护人提出的本案中缴款总额和犯罪数额的认定没有依据的上诉理由和辩护意见，经查，二审庭审期间，上诉人张雪亮当庭陈述其作为业务员，对被害群众的被骗数额是以收据作为最终凭证的，一审法院根据侦查机关提取的被害人的报案材料、陈述及收据复印件等证据，统计出本案中上诉人郑利祥、张雪亮等人给被害人返利的金额、被害人的缴款总额并最终确定了本案的犯罪数额基本正确，程序合法，故此上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。对上诉人郑利祥及其辩护人提出的关于本案所有被害人都某出庭作证的上诉理由和辩护意见，经查，认为《中华人民共和国刑事诉讼法》及其解释没有规定刑事案件的被害人必须出庭陈述案件事实，故该上诉理由和辩护意见与法相悖，本院不予采纳。对上诉人张雪亮及其辩护人提出的一审认定事实错误，他在本案中仅是销售员，并不知道郑利祥等人具有非法占有客户款项的目的、他不构成集资诈骗罪，应构成非法吸收公众存款罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人郑利祥伙同张雪亮以经营保健品为名对外进行诈骗的过程中，上诉人张雪亮参与投资并分红，在公司担任业务员期间一直使用化名，且在案发后携带赃款逃匿，上述客观行为能反映出其主观上具有非法占有的目的，依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（三）项之规定，上诉人张雪亮的行为构成集资诈骗罪，故此上诉理由，不能成立，本院不予采纳。对上诉人张雪亮及其辩护人提出的他属于从犯的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张雪亮伙同上诉人郑利祥以经营保健品为名对外进行诈骗的过程中参与投资、分红，并积极实施欺骗被害人投资的行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故此上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。对辩护人提出的上诉人张雪亮在侦查阶段有退赔情节，请求二审法院依法改判的辩护意见，经查，一审判决已充分考虑了上诉人张雪亮积极退赃等法定、酌定的从轻处罚情节，对其判处有期徒刑十年又六个月、并处罚金十万元的刑罚符合法律规定，并无不妥，故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。兹依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戚利宾
审 判 员 阿尼沙
代理审判员 裴 祎
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 穆泓伯