浙江省宁波市海曙区人民法院民 事 判 决 书（2015）甬海西商初字第525号原告：宁波市科技园区龙海喷泉安装有限公司，组织机构代码78433677-5。住所地：宁波市科技园区江南路***号创新大厦***室。法定代表人：郑国君，该公司总经理。委托诉讼代理人：阮文良，执业证号13302200110778382，浙江铭生律师事务所律师。被告：张倓铭，男，1964年7月14日出生，汉族，住宁波市海曙区。委托诉讼代理人：王夏燕，宁波市中山法律服务所法律工作者。原告宁波市科技园区龙海喷泉安装有限公司（以下简称龙海喷泉公司）为与被告张倓铭定作合同纠纷一案，于2015年10月14日诉至本院，本院于同日立案受理。本案先依法适用简易程序，由审判员俞洁独任审判，于2015年12月14日组织双方进行庭前会议。案件审理过程中，根据原告申请，本院委托宁波正源工程造价咨询有限公司对涉案喷泉造价进行鉴定，并根据原告的申请，本院依法对被告张倓铭的财产采取了保全措施。本案于2017年1月19日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法裁定转为适用普通程序并依法组成合议庭，于2017年4月13日再次公开开庭进行了审理并当庭宣告判决。原告龙海喷泉公司的法定代表人郑国君及委托诉讼代理人阮文良，被告张倓铭的委托诉讼代理人王夏燕到庭参加了诉讼。原告龙海喷泉公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付购买喷泉设备及安装欠款256524.20元；2.判令被告支付以上述欠款为基数按银行同期贷款利率计算自2013年6月26日至款清止的利息（暂计算到2015年9月10日为27628元）；3.本案诉讼费由被告承担。案件审理中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告支付原告购买喷泉设备及安装欠款220832元；2.判令被告支付原告以220832元为基数按银行同期贷款利率计算的自2013年6月26日起至款清之日止的利息；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告双方约定，被告委托原告制作喷泉设备并安装，双方约定项目造价暂定为200000元（已下浮30%）。2013年6月26日，项目竣工，且经原、被告双方验收合格交付。原告向被告提交了项目决算表，决算表表明此项目造价为423606元，下浮30%后为296524.20元，除去被告已支付的40000元，还有256524.20元项目欠款尚未支付。审理过程中，经过评估鉴定，喷泉造价为260832元。经原告多次催促，被告仍不履行付款义务。为此向法院起诉，请求法院依法判决。被告张倓铭辩称，原、被告协商时，暂定价200000元是包括喷泉和土建在内的总价格，下浮30%后应为140000元，该预算价格是包括土建和喷泉两项的。在实际施工过程中，土建部分是被告自行完成的，原告只做了部分灯、管道、水泵、冷雾装置，且冷雾装置是原告自行安装的，被告是事后才知道原告安装了冷雾装置。另有部分项目是上海能宏实业有限公司（以下简称上海能宏公司）完成的。对原告提供的项目决算表及工程已经验收合格交付的事实，被告不予认可。对本案应该按照双方的约定对目前评估价格先下浮30%，减去原告未完成的由上海能宏公司完成的工程量，再减去有争议部分的金额，扣除被告已支付的费用后，才为被告应支付的价格。此外，原告诉请的利息不能成立，双方未签订书面合同，未约定款项支付日期，无法确定具体付款时间，故原告要求计算利息没有依据。原告龙海喷泉公司为证明其主张，向本院提供了下列证据，经被告张倓铭质证，本院作如下认证：证1.原告设计的喷泉效果图一张、施工图四张，拟证明喷泉是原告设计安装的，当时被告对喷泉造价在设计图后写了简易的约定。被告对效果图背面书写的内容真实性没有异议，认可是被告所写，但认为前面的图纸不是本案的设计图，背景也不同，当时原告拿了一张图纸作为参考，被告就在后面写了两点，要求价格控制在200000元内，而且要求原告提供预算和图纸，但原告后来一直没有提供预算和图纸，就去安装了，对四张施工图，被告从来没有看到过。本院认为，原告提供的效果图并无被告确认，与本案喷泉实际样式也不同，故对其关联性不予认定，对设计图无被告确认，对其关联性亦不予认定，对效果图背面的手写部分内容，被告无异议，本院予以认定。证2.造价汇总表一份，拟证明经原告决算后，涉案喷泉的造价共计423606元。被告认为，该份证据是原告单方制作，被告从未收到过，对其真实性、合法性和关联性均有异议，而且原告的工程只完成了一部分，没有全部完工。本院认为，该份证据是原告单方制作，审理中原告也认可并未交给被告，故对该份证据不予认定。证3.工程竣工验收报告一份，拟证明涉案工程已经竣工验收，张立是被告聘请的施工员。被告对该份证据有异议，认为张立并非被告聘请，更没有授权张立出具验收报告，且该份报告下面书写内容除“验收合格”四个字是原件外，其他内容是复印的。本院对该份证据结合证10一并认证。证4.照片六张，拟证明喷泉已实际在使用，控制柜上显示了原告的名称。被告对照片的真实性没有异议，但认为原告只完成了部分工作内容。本院对该组证据的真实性予以认定。证5.喷泉水泵订购合同一份，拟证明原告购买喷泉水泵的情况及价格，与原告提供的证2中10到14项的项目是一致的，最终价格以评估为准。被告认为订购合同不能证明所采购的水泵全部用于涉案的喷泉，涉案喷泉所用的水泵应以实际数量为准，而且要扣除因原告未完成而由上海能宏公司完成部分的金额。本院认为，该证据无法反映与本案的关联性，对喷泉所用材料价格以评估意见为准，故对其关联性不予认定。证6.付款凭证一份，拟证明被告已付款40000元的事实，其中银行汇款20000元，现金支付20000元。被告对该份证据没有异议。本院对该份证据予以认定。证7.根据原告申请，本院委托宁波正源工程造价咨询有限公司对涉案喷泉的造价进行鉴定，该所出具报告书一份及发票一张。原告对该组证据无异议。被告对该组证据的真实性、关联性没有异议，认为水景冷雾评估价严重超高，市场价在30000元左右；鉴定内容有争议部分第二项、第三项的水泥、黄砂等均由被告提供，施工增加费等原告也无证据证明，这两项286.49元应扣除，工程的总造价按双方约定应该下浮30%。本院认为，该组证据系本院委托有资质的机构依照法定程序作出，具有合法性、真实性，与本案相关联，予以认定。被告张倓铭为证明其主张，向本院提供了下列证据，经原告龙海喷泉公司质证，本院作如下认证：证8.张立的社保查询信息一份，拟证明张立的工作单位是宁波圣华市政景观发展有限公司。原告对该份证据的真实性没有异议，但认为张立的工作单位与本案无关，张立当时是临时受聘去管理涉案工程的。本院对该份证据的真实性予以认定。证9.上海能宏公司出具的价格清单一份、上海能宏公司的营业执照、组织机构代码证各一份，拟证明因原告未完成全部工作，所以被告另行委托上海能宏公司完成剩余工作，上海能宏公司完成的工作量及价格情况，在最后的评估价格中应扣除上海能宏公司完成的工作量。原告对该组证据有异议，认为仅是报价单，没有合同，没有付款凭证，所用的设备是否用于涉案喷泉不清楚，原、被告之间是合法的合同关系，被告再去找其他人来做，没有通知原告，是不合法的，与本案没有关联性。清单上的第9项喷泉控制柜，在原告提供的照片上反映是原告做的。本院对该组证据结合证11一并认证。证10.为查明相关事实，本院对张立做询问笔录一份，反映其在竣工验收报告上签字的过程。原告对该份证据形式上的真实性没有异议，但对张立陈述的内容有异议，认为张立陈述原告让他帮忙签字的情况是不存在的，喷泉现在已经在使用，张立当时也已经在验收报告上签字，张立是被告叫来的人，是代表被告的。被告对该份证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，认为张立已经明确自己并不懂喷泉，只是为原告帮忙的性质，被告也没有授权其进行验收，且张立表述7月份领导来看时喷泉是不能使用的，因此对验收合格存在异议。本院认为，张立已明确其无权进行喷泉验收而且其也并未经办喷泉验收的事宜，其在验收报告上签字是应原告要求而写，对该份证据本院予以认定，对原告提供的证3不予认定。证11.为查明相关事实，本院对吴国轩做询问笔录一份，反映上海能宏公司所做的喷泉工作量的相关情况。原告对吴国轩陈述内容不认可，认为被告提供的报价单是上海能宏公司出具的，但吴国轩陈述的是个人的情况，吴国轩提到有些东西是坏的，如果当时有质量问题应该通知原告而不是让别人来做；对于吴国轩陈述钱是支付给个人的也有异议，应该提供相应的款项往来凭证。被告对吴国轩笔录的真实性没有异议，认为笔录反映当时喷泉控制柜完全由上海能宏公司完成，应在评估价格中扣除，吴国轩是上海能宏公司完成被告喷泉工作的项目负责人，虽然笔录里吴国轩陈述不记得哪些材料是缺失的哪些材料是坏的，但造成这个问题的原因在原告，由于原告没有按期完成工作量，无法整体交付才导致的，原告不能明确说明其中哪些是缺失的哪些是坏的，这些材料价款都应该在评估价中扣除。本院认为，该份证据与证9互相印证，可以证实上海能宏公司完成涉案喷泉部分工作量的事实，对其真实性予以认定，对被告主张的上海能宏公司完成的工作量部分费用是否应扣除在判由部分阐述。综合上述证据的认证及原告、被告陈述，本院认定如下事实：2013年3月，被告张倓铭与原告龙海喷泉公司法定代表人郑国君口头商定，由被告向原告定作喷泉，喷泉安装地点位于上海市虹口区招待所。被告张倓铭于2013年3月31日向原告出具书面意见，载明：1.暂定价贰拾万元整。2.预算审核价：甲方（下浮加取利）30%个点。双方对具体的喷泉制作要求、安装时间、付款时间、费用结算等均未作出明确约定。之后，被告向原告预付了40000元。2013年6月期间，原告在上海市虹口区招待所安装喷泉设备。2013年7月，因原告安装的喷泉未完全完工，被告另行委托上海能宏公司对喷泉进行安装。上海能宏公司出具价格清单，显示材料及安装费用共计104719元，其中材料费82815元、安装费16563元、调试费4141元、包装运输费1200元。本案审理过程中，经本院委托宁波正源工程造价咨询有限公司对涉案喷泉造价进行鉴定，该所出具报告书，鉴定意见为本工程造价260832元（包括水景项目198682元及水景冷雾景观项目62150元），其中涉及到的关于工程总造价下浮30%未考虑，利息部分未考虑，取费及主材争议部分造价为286.49元，最终由法院判定。争议部分为：1）本工程造价中涉及到的关于工程总造价下浮30%未明确依据；2）《浙江省建设工程施工费用定额》（2010版）中涉及到的夜间施工增加费、冬雨季施工增加费和工程定位复测费共计30.48元，以上三项取费因现场施工情况而定；3）《主要材料价格表》中的水泥、黄砂、碎石、汽油、煤油和水共计造价256.01元，均由被告提供。原告预付鉴定费4465元。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告是否完成了涉案喷泉全部的工作量，被告主张的上海能宏公司完成的工作量部分的费用是否应扣除，如何扣除？二、涉案喷泉评估造价是否还应下浮30%？关于第一项争议焦点，本院认为，原、被告约定由原告为被告制作安装喷泉，原告与被告之间成立定作合同关系，该合同未违反法律规定，合法有效。合同成立后，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案原、被告对原告是否已经完成了全部定作工作有争议，原告作为承揽人应当对其已完成全部定作工作的事项承担举证责任。根据本案查明的事实，原告在制作安装喷泉后，并未经过被告验收确认，原告亦无其他证据证明其已完成了全部的定作工作并向被告提交了必要的资料及证明，对此原告应承担举证不能的不利后果。被告提交的上海能宏公司的价格清单及本院向上海能宏公司项目负责人吴国轩核实的情况，可以反映因原告未完成全部的定作工作，被告另行委托上海能宏公司完成工作的情况。故本院采信被告关于本案应扣除上海能宏公司完成的工作量所产生的费用的意见。关于应当扣除费用的具体金额，本院认为，被告提供的上海能宏公司的价格清单中，序号1-9项项目内容，在宁波正源工程造价咨询有限公司的评估报告中均有相应的列项，被告主张该部分项目内容并非原告完成的工作量，本院予以采信，对该部分项目对应的费用应予以扣除。因宁波正源工程造价咨询有限公司核定的各项目综合单价中，已经将人工费、机械费包含在内，上海能宏公司价格清单中序号1-9项项目费用与安装费、调试费之和高于宁波正源工程造价咨询有限公司评估报告中相应项目金额之和，故本院对序号1-9项项目应扣除的费用，按照宁波正源工程造价咨询有限公司评估报告的计价金额计算，经核算为96169.09元；序号10-15项项目内容，在宁波正源工程造价咨询有限公司的评估报告中无相应项目内容，故该部分费用不应另行在本案中扣除；对上海能宏公司价格清单中的运输费1200元，可予以扣除。此外，双方另行争议的评估报告中的夜间施工增加费、冬雨季施工增加费和工程定位复测费，原告亦应当对其完成上述工作内容承担举证责任，因原告未能举证证明其完成的工作量中有上述工作内容，故对上述三项费用共计30.48元予以扣除。对水泥、黄砂、碎石、汽油、煤油和水256.01元，因原、被告在审理中均认可土建部分系被告完成，原告仅提供喷泉的材料及安装，在原告自行制作的项目清单中亦无该部分费用，故对该部分费用亦应予以扣除。综上，共应扣除费用97655.58元。关于第二项争议焦点，本院认为，原、被告双方约定喷泉暂定价200000元，该暂定价仅是双方对喷泉的估算价格。被告出具给原告的书面意见记载，预算审核价甲方下浮30%个点，但之后双方并没有确定预算价，也没有进行过预算审核，因此该条款中所涉及的“预算审核价”是不明确的，也未实际履行。本院委托宁波正源工程造价咨询有限公司对喷泉作出的鉴定价格系涉案喷泉实际工作量的结算价，并非预算审核价。被告主张应在评估价的基础上再下浮30%的依据不足，本院不予采信。综上，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。因原告未举证证明其完成了涉案喷泉的全部工作量，故对被告不认可的部分工作量费用予以扣除。涉案喷泉的造价经评估为260832元，减去本院认定的应扣除部分费用97655.58元及被告已支付的40000元，被告尚应支付原告123176.42元。关于原告主张的利息损失，因双方对支付报酬的期限没有约定，被告认可原告工作至2013年6月，故本院认定原告完成的部分工作成果在2013年6月底之前交付，被告应当同时支付相应的费用。故对以123176.42元为基数自2013年7月1日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失，本院予以支持。据此，原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持，不合理部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下：一、被告张倓铭在判决生效之日起十日内支付原告宁波市科技园区龙海喷泉安装有限公司喷泉制作安装费123176.42元并支付原告以123176.42元为基数自2013年7月1日起至款项实际付清之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失；二、驳回原告宁波市科技园区龙海喷泉安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费预收5562，应收4612元，由原告宁波市科技园区龙海喷泉安装有限公司承担1849元，由被告张倓铭承担2763元。保全费1901元，由原告宁波市科技园区龙海喷泉安装有限公司承担766元，由被告张倓铭承担1135元。鉴定费4465元，由原告承担1672元，由被告张倓铭承担2793元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  俞 洁代理审判员  孙平平人民陪审员  俞美仕二〇一七年四月十三日代书 记员  陈林栋本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十一条承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。?*MERGEFORMAT?4??*MERGEFORMAT?15?