辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终3271号上诉人（原审原告、反诉被告）：产江流，男，1979年7月25日出生，汉族，身份证住址安徽省安庆市怀宁县。委托诉讼代理人：谢晓明，辽宁欣合律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳圣府健足会馆（有限公司），所在地沈阳市于洪区北固山路2号。法定代表人：鞠润环，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孔伶荣，辽宁万嘉律师事务所律师。上诉人产江流与被上诉人沈阳圣府健足会馆（有限公司）装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初7475号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人产江流上诉请求：1.撤销原审判决第三项，依法改判或驳回被上诉人该项反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决第三项无事实依据，侵害上诉人合法权益，上诉人在原审中提供的证据足以证明系被上诉人采购石材迟延导致工期延误；2.原审判决适用法律错误，侵害了上诉人的合法权益，被上诉人在原审中作为反诉原告，其所举证据不足以支持其反诉请求，原审法院将举证责任分配给上诉人是错误的。被上诉人圣府会馆辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。从原审时该公司提交的证据来看，产江流存在逾期完工的事实，而其逾期完工的原因在于未向其雇佣的工人支付工资。该公司已按合同约定足额向产江流支付工资，不存在违约行为。产江流向一审法院起诉请求：1.判令圣府会馆支付拖欠人工费24.5万元及利息；2.诉讼费由圣府会馆承担。圣府会馆向一审法院反诉请求:1.判令产江流支付延误工期违约金529200元；2.判令产江流赔偿装修不合格造成的损失；3.诉讼费由产江流承担。一审法院认定事实：2015年7月7日，鞠润环（甲方）与产江流（乙方）签订装修劳务合同，约定由产江流承建圣府洗浴工程。甲方参与工程质量和施工进度的监督，负责材料进场、竣工验收确认工作。乙方参加有关施工图纸或作法说明会议或现场交底，拟定施工方案和计划交甲方审定确认。施工中严格执行防火规定、施工规范及质量标准，按期保质完成工程。工程期限为70天，开工日期为2015年7月7日，竣工日期为2015年9月16日。因甲方及代理人原因，导致工期延误的，工期顺延。因乙方及代理人原因导致工期延误的，工期不予顺延。本工程质保期为一年。工程款为98万元。进场时即第一次支付30%，第二次支付20%，第三次支付20%，第四次支付25%，第五次支付5%等。同日，产江流、鞠润环又签订圣府洗浴装饰补充合同，双方约定：延误工期按合同总金额的1%付违约金（注：每天），提前竣工并验收合格，按合同总金额的1%给予奖励（注：每天）。乙方负责：木、瓦、油、力工，楼面门脸修补，三楼、六楼砌筑等全部工程及后续工作，由乙方施工完成，外加工产品乙方负责安装等。合同签订后，产江流进行了施工。鞠润环陆续给付产江流68.6万元。双方未履行竣工验收手续，也未结算。现该工程已交付使用。鞠润环使用的房屋系由其从案外人处租赁，每年租金为120万元，租赁期限从2015年6月1日至2017年5月30日。鞠润环为圣府会馆的法定代表人。一审法院认为，装修劳务合同及补充合同是双方真实的意思表示，不违反法律、法规的强制规定，均为合法有效的合同。产江流在诉讼中撤回了对鞠润环的诉讼，鞠润环作为圣府会馆的法定代表人，其签订合同属职务行为，圣府会馆应履行支付工程款的合同义务。关于欠付工程款数额的问题。双方合同约定工程款总额为980,000元，已经支付686,000元，尚欠245,000元（未包括质保金）未支付给产江流。关于利息的问题。产江流在圣府会馆场所履行了提供劳务义务，2015年10月末撤场，视为对圣府会馆履行了交付义务，故圣府会馆应于产江流撤场后立即给付工程款。圣府会馆未履行给付工程款的义务，应支付相应的利息损失，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于原告反诉请求中装修不合格损失的问题。如产江流提供的装修劳务不合格，则圣府会馆应及时采取救济措施，且本案所涉工程已交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，对圣府会馆该项请求不予支持。关于圣府会馆反诉请求中延误工期违约金的问题。双方另行签订了补充合同，对延误工期所造成的损失进行了约定，逾期交工每日按合同金额的1%计算，属违约金的约定。圣府会馆从事商业经营活动，产江流无法预知圣府会馆进行商业活动的收益情况，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，圣府会馆主张的商业收益不属于可预见损失，故不予支持。圣府会馆使用的房屋系从案外人处经租赁取得使用权，每月10万元租金为其实际损失。产江流自称于2016年10月末交工，合同约定于2015年9月16日交工，晚交工时间为45天。圣府会馆每月租金为10万元，则45天的实际损失为15万元，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，对违约金数额认定为18万元。关于产江流举证责任问题。本案中，产江流、圣府会馆在合同中约定了交工日期，应由产江流提供证据证明其按期限履行了完工义务及圣府会馆存在违约行为的证据，同时也约定了施工调度由产江流负责。产江流提供的三名工人作为证人，为其雇用的人员，与其有利害关系，故对上述证人证言不予采信。产江流提供了石材送货单，但销售石材单位的销售人员出庭作证，不能确认圣府会馆存在违约造成延期完工行为。关于圣府会馆举证责任问题。双方约定了施工期限，如产江流不能按期完工，圣府会馆应通过协商等方式解决或采取相应措施。现产江流未提供完工的证据，以产江流自认的完工期限为准。一审法院判决：一、沈阳圣府健足会馆（有限公司）于判决发生法律效力后3日内给付产江流工程款24.5万元；二、沈阳圣府健足会馆（有限公司）给付产江流工程款24.5万元的利息，从2015年11月1日起至实际支付之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、产江流于判决发生法律效力后3日内给付沈阳圣府健足会馆（有限公司）违约金18万元；四、驳回产江流及沈阳圣府健足会馆（有限公司）其他诉讼请求。案件受理费4990元，由沈阳圣府健足会馆（有限公司）承担；反诉费4546元，由沈阳圣府健足会馆（有限公司）承担2596元，由产江流承担1950元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审认定的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，关于产江流提出的其不应承担举证责任的上诉主张。因产江流与鞠润环所签订的《装修劳务合同》及《圣府洗浴装饰补充合同》中，均将涉案工程的竣工日期约定为2015年9月16日。根据产江流在一、二审法院中的陈述，其于2015年10月末完成了约定劳务，并表示超出约定日期完工系圣府会馆的责任，工期理应顺延。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项的规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（二）主张法律关系变更、消灭或权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”，在产江流超出约定工期完工事实存在的情况下，其应承担证明超出约定日期系圣府会馆责任的举证责任。故原审法院认定反诉中由产江流承担相应的举证责任并无不妥。关于产江流提出超出约定日期完工系圣府会馆的责任，应顺延工期，其并未违约的上诉主张。根据《圣府洗浴装饰补充合同》中的约定，由产江流负责制定施工计划并安排施工进度，且原审中南益石材出具证明及该石材工作人员于海巍出具的证人证言，均可证明施工期间存在由产江流联系石材公司供料的事实，故产江流提出石材迟延系圣府会馆责任的上诉主张，本院不予支持。关于产江流提出被上诉人存在修改施工方案，导致产江流工期延误的上诉主张。因其所主张的于峰等人证人证言或无法证明该事实存在，或圣府会馆修改方案与产江流施工工程无关联，在产江流无证据证明此项事实的情况下，对其此项上诉主张，本院不予支持。综上所述，产江流的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4546元，由产江流承担。本判决为终审判决。审 判 长  李倩审 判 员  相蒙代理审判员  陈铮二〇一七年六月十六日书 记 员  李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；