浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终1709号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）洪作海，男，1967年5月3日出生，汉族，文盲，无业，户籍所在地浙江省瑞安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月23日被取保候审，同年9月18日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人朱振仕、金勇浩，浙江信泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）洪万照，曾用名洪万望，男，1994年6月29日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地浙江省瑞安市。曾因吸毒分别于2009年6月30日、2011年7月18日、2011年7月21日、2015年1月22日被行政拘留五日、行政拘留十五日、责令社区戒毒三年、决定强制隔离戒毒二年。现因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月17日被取保候审，同年9月18日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人朱伟方、张杨坷，浙江合一律师事务所律师。
原审被告人蔡其涂，男，1982年1月2日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地浙江省瑞安市。曾因犯盗窃罪、寻衅滋事罪分别于1999年1月14日、2001年8月14日被判处拘役三个月十五日、有期徒刑二年六个月；又因犯开设赌场罪、敲诈勒索罪于2012年10月17日被判处有期徒刑一年九个月，2013年10月20日刑满释放；因吸毒于2003年12月5日、12月30日、2015年4月20日被强制隔离戒毒三个月、劳动教养二年六个月、强制隔离戒毒二年；因寻衅滋事于2008年11月19日被行政拘留八日。现因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月12日被监视居住，同年9月18日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人唐周瑜，男，1982年8月29日出生，汉族，小学文化，经商，户籍所在地浙江省瑞安市。曾因犯故意伤害罪于2004年1月9日被判处有期徒刑八个月，缓刑一年；因殴打他人于2010年6月2日被行政拘留十日；因吸毒分别于2010年5月18日、2012年11月22日被行政拘留十五日、决定社区戒毒三年。现因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月3日被取保候审，同年9月18日被逮捕。2017年12月17日被取保候审。
原审被告人郑诗东，男，1987年12月9日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地浙江省瑞安市。曾因犯寻衅滋事罪于2007年3月28日被判处有期徒刑一年六个月，2008年4月24日刑满释放。因殴打他人分别于2008年12月10日、2010年6月15日被行政拘留七日、行政拘留十日；因吸毒分别于2010年12月7日、2012年9月17日被责令社区戒毒三年、强制隔离戒毒二年。现因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月6日被取保候审，同年9月18日被逮捕。2017年12月17日被取保候审。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人洪作海、洪万照、蔡其涂、唐周瑜、郑诗东犯开设赌场罪一案，于二○一七年十月十二日作出（2017）浙0381刑初1582号刑事判决。原审被告人洪作海、洪万照不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问二上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年6月至2017年2月中旬，朱某1（已诉）等人在瑞安市陶山镇荆谷一带的田野里、山上、民房、高架桥下等场所轮换地点摆设赌场，供他人以骨牌九形式进行赌博，并雇佣多人轮流为赌场抽头、放哨、接送赌客等。赌场按照庄家赢钱额3%左右的比例抽头获利，每天抽取头薪1000-10000余元不等，期间赌场抽取头薪数额在人民币200000元以上。
2017年3月至4月13日间，洪某（已诉）在朱某1被抓后接手该赌场，仍在带轮换地点摆设赌场，并按照庄家赢钱额3%左右的比例抽头获利，每天抽取头薪人民币3000元以上，期间赌场抽取头薪数额在人民币60000元以上。
其中，被告人洪作海于2016年9月至2017年4月13日受雇为赌场接送赌客、放哨，共计35天左右，获利人民币7000元左右，期间赌场抽头在人民币50000元以上；被告人洪万照于2017年1月至3月5日受雇为赌场接送赌客、放哨，共计20余天，获利人民币4000元左右；被告人蔡其涂于2017年4月初至4月13日受雇为赌场看场5天，获利人民币3000余元；被告人唐周瑜于2017年4月12日、13日受雇为赌场看场、抽头薪，获利人民币300元；被告人郑诗东于2017年4月13日受雇为赌场看场。
2017年4月13日下午，该赌场被公安机关查获，扣押当天抽取的头薪人民币2600元及参赌人员赌资人民币77000元（已没收）。
案发后，被告人洪作海、唐周瑜、郑诗东、蔡其涂、洪万照分别于2017年6月23日、7月3日、7月5日、7月11日、7月17日向公安机关投案。
在一审审理过程中，被告人洪作海、洪万照、唐周瑜分别退出违法所得人民币7000元、4000元、300元。
原判以开设赌场罪分别判处被告人洪作海有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；被告人洪万照、蔡其涂各有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；被告人唐周瑜、郑诗东各拘役三个月，并处罚金人民币2000元；被告人洪作海、洪万照、唐周瑜退出的违法所得合计人民币11300元，以及扣押在公安机关的当场查获的违法所得人民币2600元，予以没收，上缴国库；追缴被告人蔡其涂违法所得人民币3000元，予以没收，上缴国库。
原审被告人洪作海上诉提出，其有自首情节，系从犯，又系初犯、偶犯，与其他同案犯的作用相差不大，但量刑不平衡，原判量刑过重，要求改判。其辩护人提出相同的意见。
原审被告人洪万照上诉提出，其确有为赌场接送赌客，并没有在赌场内或者赌场周围放哨，且其有自首情节，系从犯，获利金额较少、社会危害性不大，又已退赃，曾因重大交通事故导致伤势严重，不适宜羁押，原判量刑畸重，要求改判并适用缓刑。其辩护人提出相同的意见。
经二审审理查明，原判认定以上事实的证据，有被告人洪作海、洪万照、蔡其涂、唐周瑜、郑诗东的供述，证人朱某1、洪某、欧某1、戴某1、林某1、朱某2、朱某3、周某、温某、段某、董某、吴某1、蔡某1、黄某1、傅某、陈某、许某、张某、吴某2、朱某4、戴某2、吴某3、林某2、徐某、郑某、曾某、林某3、黄某2、胡某、王某1、黄某3、王某2、包某、金某、蔡某2的证言，检查笔录、辨认笔录、扣押清单及照片、保全清单、暂扣款票据、罚没财物专用票据、抓获经过、行政处罚决定书、社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书、刑事判决书、刑满释放证明书、人口信息等证据。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于上诉人洪万照及其辩护人提出洪万照仅接送赌客、没有放哨的意见。经查，洪万照在侦查阶段多次稳定供述其在赌场放哨、偶尔开车去接送赌客的事实，又得到同样开车接送赌客、放哨的同案犯洪作海的供述印证，原判已经考虑到其在开设赌场中起次要作用，已认定其系从犯并在量刑时予以体现，故对洪万照及其辩护人的相关意见不予采纳。
本院认为，上诉人洪作海、洪万照、原审被告人蔡其涂、唐周瑜、郑诗东结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。其中洪作海参与开设赌场的时间长，涉案期间该赌场抽取头薪达五万以上，系开设赌场情节严重。蔡其涂系累犯，依法应从重处罚。原判鉴于洪作海、洪万照、蔡其涂、唐周瑜、郑诗东在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人洪作海、洪万照、蔡其涂、唐周瑜、郑诗东均能自首，依法可从轻处罚；被告人洪作海、洪万照、唐周瑜已退出违法所得，均可酌情从轻处罚。已对各被告人予以不同程度地减轻或从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。洪作海、洪万照及其辩护人要求改判的意见，理由不足，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨国智
审 判 员 胡海疆
审 判 员 方彬微
二〇一七年十二月二十七日
代书记员 夏 翔