安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）马民三终字第00242号
上诉人（原审被告）：鞍山华泰干熄焦工程技术有限公司。
法定代表人：于振东，该公司董事长。
委托代理人：丁俊韬，安徽明博律师事务所律师。
委托代理人：杨鑑，安徽明博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪为胜，男，1956年6月29日生，汉族。
委托代理人：周巧龙，安徽华冶律师事务所律师。
委托代理人：江涛，安徽华冶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马鞍山恒天建筑安装有限公司。
法定代表人：张守军，该公司董事长。
上诉人鞍山华泰干熄焦工程技术有限公司（以下简称华泰公司）因与被上诉人汪为胜、马鞍山恒天建筑安装有限公司（以下简称恒天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服马鞍山市雨山区人民法院（2012）雨民二初字第00026号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月22日公开开庭审理了本案。上诉人华泰公司委托代理人丁俊韬、杨鑑，被上诉人汪为胜的委托代理人江涛，被上诉人恒天公司法定代表人张守军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪为胜在原审中诉称：2005年11月13日，华泰公司与恒天公司签订合同书一份，约定由华泰公司将马钢煤焦化公司1-4号焦炉干熄焦旧有设施拆除平土工程发包给恒天公司承建。后恒天公司将该工程中的筛贮焦系统拆除工程交由汪为胜实际施工。工程完工后，因华泰公司尚欠恒天公司工程款，恒天公司至今尚欠汪为胜工程款1005121.58元未予支付。汪为胜为维护自己的合法权益，提起诉讼，请求判令：1、恒天公司立即向汪为胜支付工程款1005121.58元，并支付逾期利息324553.8元（按同期银行贷款利率自2007年1月1日暂计至2011年12月31日），合计1329675.38元。2、华泰公司对恒天公司债务承担连带责任；3、恒天公司、华泰公司承担本案诉讼费用。
恒天公司在原审中辩称：工程是2005年11月承接的，合同中约定的工程主要由我公司完成，其中一部分（价款约60万元）工程交给汪为胜个人施工，在施工中因有增加量（该部分增加量由汪为胜完成，含煤气管道拆除），按规定办理了签证，但华泰公司迟迟不认可，致我公司无法与华泰公司办理结算，所以我公司也没有与汪为胜结算。
华泰公司在原审中辩称：1、案涉5张签证单所记载的工程为拆除工程，依法应属于承揽合同范畴，不应归类于建设工程合同，法院在受理本案时已做出明确归类。因华泰公司从未与汪为胜签订过任何形式的合同，故依据合同相对性原则，汪为胜起诉华泰公司于法无据。2、案涉5张签证单当时未经华泰公司委派的项目经理徐列确认，事后亦未追认，故5张签证单相对于华泰公司无效。3、从原告表述中可以发现汪为胜的施工范围应含在华泰公司与恒天公司约定施工范围内，而汪为胜并没有证据证明其从事了合同约定之外的施工行为。
原审查明：2005年5月25日，华泰公司与马鞍山钢铁股份有限公司（以下简称马钢公司）签订马钢煤焦化公司1-4#干熄焦工程总承包合同。2005年11月13日，华泰公司与恒天公司签订马钢煤焦化公司1-4#焦炉干熄焦工程合同书，约定：华泰公司将其承包的马钢煤焦化公司1-4#焦炉干熄焦旧有设施拆除、平土工程分包给恒天公司；监理单位为项目业主委托的负责本工程监理并取得相应工程监理资质等级证书的单位（即马鞍山博力建设监理有限责任公司），监理工程师为工程单位委派的监理工程师（即朱永平）；合同价款是指承包商与分承包商在合同协议中约定，总承包商用以支付承包商按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项，合同总价为150万元；追加合同价款是指在合同履行中发生需要增减合同价款的情况，经承包商代表确认后按计算合同价款的方法增减的合同价款；总承包商代表（华泰公司工地代表）是徐列、黄培林；分承包商代表（恒天公司工地代表）是张守军；分承包商不得将本工程的任何部分分包等。施工中，双方又补签了煤气管道拆除工程协议书，约定恒天公司完成煤气管道42米、熄焦车轨道25米拆除工作，合同金额88000元。恒天公司在完成大部分工作后，违反约定于2006年3月12日与汪为胜签订建筑安装工程施工合同，约定恒天公司将其承包的除筛贮焦本体以外的九条道廊等其他建筑物的拆除工程分包给汪为胜，合同价为60万元（含税），并约定拆除以外的新增内容恒天公司协助汪为胜办理签证等。之后，汪为胜在完成分包合同约定的拆除工程内容后，又完成了恒天公司委派的合同外的新增工作内容及管道拆除工作，恒天公司协助汪为胜办理了新增工作量的签证单五份。其中，001号签证单在恒天公司、监理公司盖章、监理工程师李永平签字确认后，华泰公司现场工作人员李果绵、负责人黄培林亦签字予以确认，其它四份签证单均有恒天公司、监理公司盖章、监理工程师李永平签字确认，华泰公司现场工作人员及负责人因故未签字确认。事后，华泰公司亦未追认。工程完工后，汪为胜要求与恒天公司就签证所涉工程量及管道拆除工程量办理结算，但恒天公司以华泰公司拒绝与其办理结算为由一直拖延，以致成讼。
另查明：华泰公司已支付恒天公司合同工程款150万元。
再查明：五份签证单所涉工程量经有鉴定资质机构鉴证，出具了皖博亚当基审字（2012）0806号马钢煤焦化1-4#焦炉干熄焦平土楼工程的鉴定报告，鉴定结果为马钢煤焦化公司1-4#焦炉干熄焦平土楼工程共5张签证单价格为769971元。
原审法院认为：（一）关于本案定性问题。《建设工程质量管理条例》第二条规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。《建设工程安全生产管理条例》中也对此作出了同样的定义。由此可见，建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程。本案所涉工程内容恒天公司与华泰公司在合同中有明确约定，为建筑物的拆除及按平土图要求平土。比较定义，本案所涉工程应属于土木建筑工程。而《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工程，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验工作。2011年2月18日最高人民法院修正的《民事案由规定》（法（2011）41号）亦对承揽合同案由予以明确，即“承揽合同纠纷包括加工合同纠纷、定作合同纠纷、修理合同纠纷、复制合同纠纷、测试合同纠纷、检验合同纠纷、铁路机车、车辆建造合同纠纷”。比较而言，本案所涉工程均不属于上述承揽活动。同时，恒天公司与华泰公司在合同中明确规定了工程监理制度，且在实际施工过程中，监理人员参与了工程的监理，而监理活动是建设工程中特有活动。综上，本案应定性为建设工程施工合同纠纷为宜。（二）关于恒天公司、华泰公司的责任问题。解决这一问题，首先应确认汪为胜与恒天公司所签合同是否有效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。本案中，恒天公司违反合同约定将其承包的拆除、平土工程交由无资质的个人汪为胜施工，违反了法律、行政法规的禁止性规定，双方所签订的工程承包合同应属无效合同。其次在合同无效的条件下如何确定诉讼主体。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，汪为胜为实际施工人，以恒天公司、华泰公司为被告主张权利，符合法律规定，应予支持。（三）关于5张签证单工程量能否认定问题，解决这一问题的关键在于界定5张签证单所涉工程量是否为华泰公司与恒天公司所签合同外的新增内容。5张签证单的内容均为障碍物的拆除、清理、土方外运，属于华泰公司与马钢煤焦化公司的大合同范畴，工程由实际施工人汪为胜完成。工程量得到了监理人朱永平的确认，马鞍山博力建设监理有限责任公司签章确认，工程量应该属实，应予确认。编号001工程签证单由华泰公司工地工作人员确认。李果绵、项目经理兼施工经理黄培林签字确认，直接证明了工程量的实际存在，虽然华泰公司认为黄培林在没有项目经理徐列授权的情况下无权变更合同内容，但新增的工程内容已实际完成，又包含在华泰公司与马钢煤焦化公司的大合同范畴内，华泰公司已完成大合同所有工程，并已交付，故其应对汪为胜实际完成的工程内容承担责任。在工程量实际存在的情况下，恒天公司、华泰公司应对实际工程量进行决算，华泰公司应按合同价支付工程款，如未按合同约定履行支付义务，其应承担相应的民事责任。对5张签证单的评估价格为769971元；另汪为胜按合同约定完成了煤气管道的拆除工作，合同价款为88000元，两项合计为857971元。故对汪为胜的诉请，依法部分予以支持。庭审中华泰公司认为汪为胜没有任何证据证明其从事了华泰公司与恒天公司所签合同范围以外的任何工程内容。5张签证单反映的是华泰公司与恒天公司的签证关系，汪为胜是实际施工人。中国建设工程造价管理协会于2002年发布的《工程造价咨询业务操作指导规程》中，明确规定了签证的定义为“按承发包合同约定，一般由承发包双方代表就施工过程中涉及合同价款之外责任事件所作的签证证明”。按此理解，签证是涉及合同之外的款项。因本案中5张签证单涉及的是华泰公司与恒天公司合同之外的款项，故对华泰公司的抗辩意见依法不予采纳。至于逾期付款利息，因双方在合同中无明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释》第十七条之规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算，即恒天公司、华泰公司应自2007年1月1日按年利率7.56%向汪为胜支付逾期付款利息至判决生效之日。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条的规定，于2012年8月7日作出如下判决如下：一、马鞍山恒天建筑安装有限公司于判决生效后十日内向汪为胜支付工程款857971元；并支付逾期付款利息（以857971元为本金，按照2007年12月21日中国人民银行调整后的一至三年银行贷款利率7.56%，自2007年1月1日起计算至本判决确定给付之日止）；二、鞍山华泰干熄焦工程技术有限公司对上述欠款承担连带责任；三、驳回汪为胜的其他诉讼请求；诉讼费用16768元，保全费5000元，由马鞍山恒天建筑安装有限公司、鞍山华泰干熄焦工程技术有限公司负担17800元，汪为胜负担3968元。
宣判后，华泰公司不服，向本院提起上诉，请求二审撤销一审判决，依法改判；由汪为胜、恒天公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由如下：1、原审将本案定性为建设工程施工合同纠纷，于法无据，与事实不符。首先，本案中的旧有工业设施拆除、平土工程均不属于土木工程的范畴，原审仅凭合同中存在平土二字即认为该工程系土木工程，进而认定属于建设工程，是主观臆断，于法无据。其次，从上诉人与恒天公司签订合同的内容看，恒天公司按照上诉人的要求完成拆除、平土工程，交付工作成果，上诉人给付劳动报酬，完全符合承揽合同的特征，本案应定性为承揽合同纠纷。2、原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决上诉人承担连带责任，突破了合同相对性原则，适用法律错误。首先，根据上诉人与马钢公司签订的总合同约定，相关工程允许分包，故上诉人将工程部分分包给恒天公司，双方之间系合法的分包关系。上诉人既不是转包人，也不是违法分包人，不符合司法解释条文对适用主体的限定。其次，即使适用该条，也应适用该条第二款的规定，即“在欠付工程款的范围内承担连带责任”，而不是突破法律规定判决上诉人与分包人承担连带责任。第三，上诉人与分包人之间的合同约定价款是包死价为150万元，后新增内容签订合同约定价款亦是包死价为8.8万元，而上诉人已经支付154.166万元，尚欠4.634万元。即使承担责任，上诉人也只应在4.634万元范围内承担连带责任。3、原审认定5张签证单的工程量是上诉人与恒天公司所签合同以外的新增内容，进而认定上诉人应对该部分工程款承担给付责任，严重背离案件事实，于法无据。5张签证单中仅有1张中有上诉人的项目副经理黄培林的签名，而黄培林未经项目经理徐列授权，则无权变更合同内容；另外4张签证单更是没有上诉人的签章。签证单只有在承发包双方都签章的情况下才是合法有效的，原审认定该5张签证单合法有效，显然于法相悖。4、原审法院超出汪为胜的诉请作出判决，严重违反了民事诉讼法的相关规定。上诉人与恒天公司另外签订煤气管道拆除合同，约定总价款为88000元。汪为胜在原审中并未对该部分主张权利，亦未增加诉讼请求，一审法院擅自将该部分纳入本案一并判决，显然违反了民事案件不告不理的原则。
汪为胜辩称：本案应定性为建设工程施工合同纠纷，原审法院的定性是正确的。上诉人认为涉案工程不是建设工程，割裂了被上诉人承包建设工程的总体性质。原审证据充分证明了5张签证单与监理单位的签章之间是相互印证的，所增加的工程量是经过上诉人认可的，系超出上诉人与恒天公司合同之外的工程量。上诉人没有支付该部分工程的价款，依法其应承担连带责任，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人对汪为胜诉请的标的100512.58元存在认识错误，该100512.58元中包括5张签证单工程价款517158.2元以及煤气管道拆除价款88000元。
恒天公司的答辩意见与汪为胜的意见相同。
二审中，各方均未提交新证据。
二审查明的事实和证据认定意见与原审相同。
围绕上诉请求范围，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、本案应定性为建设工程施工合同纠纷，还是承揽合同纠纷。2、原审判决华泰公司对恒天公司欠付汪为胜的工程款承担连带责任，依据是否充分。3、原审认定5张签证单合法有效，进而根据鉴定结论认定恒天公司欠付汪为胜工程款的数额，依据是否充分。4、原审对煤气管道拆除工程款88000元作出处理，是否超出汪为胜的诉讼请求范围。
本院认为：（一）关于本案案由的确定问题。国务院《建设工程质量管理条例》第二条规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”国务院《建设工程安全生产管理条例》第十一条第一款规定：“建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位。”从上述行政法规的规定来看，拆除工程应属建设工程范畴。本案涉及的工程系焦炉干熄焦旧有设施拆除工程和平土工程，应认定属于建设工程。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”华泰公司与恒天公司签订合同，将其总承包工程中的拆除工程和平土工程分包给恒天公司施工，该合同性质应认定为建设工程施工合同。后恒天公司与汪为胜签订承包合同，将其中的拆除工程再分包给汪为胜施工，该合同性质亦应认定为建设工程施工合同。原审将本案定性为建设工程施工合同纠纷，并无不当，但将案由表述为承揽合同纠纷明显错误，应予纠正。华泰公司主张本案应定性为承揽合同纠纷，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
（二）关于支付工程款义务的承担问题。根据查明的事实，依法应认定马钢公司系涉案干熄焦工程的发包人，华泰公司系总承包人，恒天公司系分包人，汪为胜系分包工程的实际施工人。恒天公司将分包工程再分包给没有相应施工资质的汪为胜施工，构成违法分包。其与汪为胜签订的承包合同依法应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案中，汪为胜已经完成了分包工程，且工程经过竣工验收，汪为胜主张恒天公司参照合同约定支付工程款，依法应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，华泰公司系总承包人将工程分包给恒天公司施工，工程完工后，其应当及时与恒天公司办理工程款结算并支付工程款。诉讼中，华泰公司、恒天公司均未举证证明双方已经办理工程款结算，且经结算后工程款已经全部付清。关于华泰公司是否欠付恒天公司工程款问题，根据合同相对性的原则，应由华泰公司和恒天公司根据双方的合同约定另行处理，本案不宜审查认定。从签证单上华泰公司现场工作人员签字的情况来看，华泰公司应当知道恒天公司将工程分包给汪为胜，但其并未提出异议，故其对该违法分包合同无效主观上有过错，应承担相应的责任。为切实维护实际施工人汪为胜的合法权益，可以参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于发包人承担责任的规定，确定由华泰公司在欠付恒天公司工程款的范围内对汪为胜承担支付工程款的责任。原审判决华泰公司对于恒天公司欠付汪为胜的工程款承担连带责任，缺乏法律依据，属适用法律错误，依法应予纠正。
（三）关于欠付工程款数额的认定问题。原审中，汪为胜提交了5张签证单，以证明其完成的新增工程量，经评估该部分工程的价款为769971元。恒天公司在诉讼中对此不持异议，本院依法予以确认。至于华泰公司对于该5张签证单提出的异议，因其并非恒天公司与汪为胜签订的承包合同相对人，与该部分工程款的认定无直接利害关系，本院不予审查认定。
（四）关于诉讼请求范围问题。汪为胜在原审中请求判令恒天公司向其支付工程款1005121.58元，并未明确该款中不包括煤气管道拆除工程款88000元。原审认定该部分工程款并作出处理，并未超出汪为胜诉讼请求的范围。
综上，华泰公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持马鞍山市雨山区人民法院（2012）雨民二初字第00026号民事判决第一项、第三项，即“一、马鞍山恒天建筑安装有限公司于判决生效后十日内向汪为胜支付工程款857971元；并支付逾期付款利息（以857971元为本金，按照2007年12月21日中国人民银行调整后的一至三年银行贷款利率7.56%，自2007年1月1日起计算至本判决确定给付之日止）；三、驳回汪为胜的其他诉讼请求。”
二、变更马鞍山市雨山区人民法院（2012）雨民二初字第00026号民事判决第二项即“二、鞍山华泰干熄焦工程技术有限公司对上述欠款承担连带责任”为“鞍山华泰干熄焦工程技术有限公司对上述欠款在欠付恒天公司工程款的范围内对汪为胜承担责任”。
一审案件受理费16768元、保全费5000元，合计21768元，马鞍山恒天建筑安装有限公司负担17800元，汪为胜负担3968元。二审案件受理费16768元，由鞍山华泰干熄焦工程技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王红军
代理审判员 周永龙
代理审判员 华慧敏
二〇一四年一月十六日
书 记 员 何小华
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。