辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽民终1304号
上诉人（原审被告）：纪新莉，女，1987年7月3日出生，汉族，现住朝阳市双塔区。
委托诉讼代理人：陈双春，辽宁华恩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢沈建，辽宁华恩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许莹，男，1971年6月24日出生，汉族，住址：朝阳市双塔区。
委托诉讼代理人：伊景丽，辽宁天维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜红岩，辽宁天维律师事务所律师。
原审被告：朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司，住所地：朝阳市经济技术开发区长江路六段5号。
法定代表人：王建华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：司廷才，辽宁红枫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）纪新莉因与被上诉人（原审原告）许莹，（原审被告）朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司（下称宏达公司）案外人执行异议之诉一案，不服朝阳市中级人民法院（2015）朝民一初字第00160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案后，依法组成合议庭对本案开庭进行了审理。上诉人纪新莉的委托诉讼代理人陈双春、谢沈建，被上诉人许莹的委托诉讼代理人伊景丽、杜红岩到庭参加诉讼。宏达公司经本院合法传唤没有到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
纪新莉上诉请求：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人系本案涉案房屋买卖的买受人，非抵债房屋的受让人。上诉人于2014年7月21日通过银行卡转帐交付了5万元购买涉案房屋的定金，宏达公司于当日给上诉人出具了收款收据。因上诉人的父亲纪文武与陆志军系合伙人，合伙经营金矿、铁矿，合伙的资金由陆志军管理，上诉人的父亲纪文武让陆志军用其合伙分割款于2014年7月23日前代其向宏达公司交纳其余购房款，陆志军系宏达公司的债权人，用其对宏达公司所有债权抵顶了购房款，当日，宏达公司给上诉人出具了收款收据，并于当日签订了《宏达天骄城商品房认购协议》并交付了房屋。协议中约定:认购房屋为天骄城XX栋XX层XX号房，建筑面积143.40㎡，优惠后总价款为882,818元。故一审法院认定上诉人系抵账房的受让人，不属于房屋买卖的买受人，明显认定事实错误。2、上诉人在法院查封之前已经合法占有涉案房屋，符合无过错不动产买受人物权期待权的保护条件。2014年7月21日，上诉人在没有人告知其所购买房屋被查封的情况下，已向宏达交纳房款832,818元。2015年3月26日，上诉人向宏达公司交纳了维修基金、物业费、水电费等费用，办理了入住手续，宏达公司向上诉人交付了房屋，现在该房屋已经装修入住。上诉人在入住后才得知，该房屋在2014年7月24日已经被朝阳市中级人民法院予以查封，但责任不在上诉人，因为法院和宏达公司都没有通知上诉人这一事实，致使上诉人在不知情的情况下，再次交纳房款并装修。上诉人在法院查封之前已经合法占有涉案房屋，是涉案房屋的善意买受人，符合无过错不动产买受人物权期待权的保护条件。二、一审法院适用法律错误。1、上诉人对涉案房屋所享有的物权期待权要优先于被上诉人的金钱给付债权。上诉人作为涉案房的买受人，其与宏达公司缔约的本意是通过支付对价，以获取其购买的房屋这一特定物，对于房地产开发公司来说，上诉人是消费者，上诉人在与宏达公司签订合同并支付对价后，其对所购买的房屋即享有了物权期待权。而被上诉人作为出借人，在民间借贷的法律关系中所体现的心理预期，则是资金的回报，而非涉案房屋。现涉案房屋在被上诉人诉宏达公司一案中被查封，并非属于该案生效裁判确定的特定物，而是法院为了实现其他债权而采用执行措施针对的标的物。因此，上诉人对涉案房屋享有的物权期待权要远大于被上诉人的一般债权，另，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定:人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”综合该规定可以得出，在判断权利保护的顺位和原则时，上诉人的物权期待权理应优先于被上诉人的普通金钱债权。2、上诉人对涉案房屋依法享有足以排除法院强制执行的民事权益。在人民法院查封之前上诉人与宏达公司已签订了合法有效的《商品房买卖合同》，并支付了全部购房款，且上诉人所购涉案商品房系用于居住且上诉人名下无其他用于居住的房屋。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定:“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案上诉人对涉案房屋的合法权益足以排除法院的强制执行。三、一审法院并未查清本案查封的真正时间，因为一审中被上诉人只是提交了协助执行通知书及所附清单，并没有民事裁定书，而且最重要的是协助执行通知书所附清单的时间记载为2014年7月28日，并不是被上诉人所主张的2014年7月23日就进行了查封。所以，查封时间是本案执行异议所要查明的重点事实，一审法院并未查清。综上，一审法院认定事实错误，导致判决结果错误。请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。
许莹答辩称：一、一审法院对本案认定事实正确。一审庭审中上诉人出具陆志军《证明》一份，证明陆与上诉人的父亲纪文武既是朋友关系，也是生意伙伴，陆于2015（认购协议为2014年）年7月24日用其对宏达公司债权抵顶房款882,818元，同日，上诉人与宏达公司签订《商品房认购协议》。一审法院据此认定，上诉人是抵债房屋的受让人，不属于房屋买卖的买受人，不应优先于其他金钱债权的实现。一审法院对本案事实的认定完全正确。二、关于本案的法律适用。一审法院对本案做出判决的法律依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、29条，而上诉人对于该两条规定的几个条件均不同时具备。理由如下：1、上诉人与宏达公司签订《商品房认购协议》的时间为2014年7月24日，而本案案涉房屋的查封时间为2014年7月23日，即查封在先，而签订协议书在后。显然本案情形不符合上述规定第28条第一项和29条第一项“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面合同”之规定。2、在人民法院查封之前并未合法占有该不动产，上诉人与宏达公司签订《商品房认购协议》在法院查封之后，因此，不存在在查封之前是否合法占有该不动产一说。此外，包括本案案涉房屋在内的所有被查封的房屋，宏达公司交付的时间均在2014年年末或2015年6、7月份。因此，本案也不符合上述规定第28条二项“在人民法院查封之前合法占有该不动产”之规定。综上，一审法院适用法律正确。三、上诉人并不是案涉房屋的消费者，其权利受让于陆志军。上诉人提交的陆志军的《说明》已经说明，上诉人享有对本案案涉房屋的权利，不是基于其与宏达公司的商品房买卖关系，而是基于陆志军与宏达公司之间的民间借贷关系，上诉人的权利受让于陆志军对宏达公司的债权。因此上诉人不具备《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”规定的情形。因此，上诉人不享有消费者的优先权。四、与本案相同相近系列案件已生效判决的认定。与本案相类似案件的上诉案件共15起，辽宁省高法已经就其中的两起做出了判决，分别为（2017）辽民终1104号《民事判决书》[上诉人为刘鉴新]，和（2017）辽民终1062号《民事判决书》[上诉人为胡树国]。而1104号案件与本案几乎完全一致，省高法的认定是：“《规定》第28条是针对买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议时所作的规定，该处“被执行人”指的是一般被执行人，第29条是针对买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议时所作的规定，被执行人特指房地产开发企业。即第29条是第28条的特别规定，当案涉房屋尚登记在房地产开发企业名下时，应当适用特别规定的第29条，而不适用第28条。但本案案涉房屋系上诉人刘鉴新受让于大连人和消防工程有限公司，并非基于与宏达公司的商品房买卖合同，因此应适用第28条。上诉人刘鉴新在二审中自认案涉房屋于2015年7月6日交付，且未提交支持其主张在法院查封之前已合法占有案涉房屋的证据，故刘鉴新对案涉房屋所享有的物权期待权不能排除执行，上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。”五、在一审中本案的被上诉人许莹以及原审被告宏达公司均向法庭提供一份证据即协助执行通知书，协助执行通知书体现的时间为2014年7月23日，并且对这查封时间宏达公司是认可的。而法院认定的这一时间为查封时间就是宏达公司自认，所以，该时间应当认定为案涉房屋时间。因为被查封的房屋在查封之时登记在宏达公司名下，而且法院查封是在朝阳市房产局房屋登记中心下达了查封手续，然后又将相关的查封资料送达给宏达公司，所以宏达公司的认可是对登记在自己名下的房屋被法院查封的确认。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
许莹向一审法院起诉请求：1、撤销朝阳市中级人民法院作出的（2015）朝执他字第00048号执行裁定书；2、恢复对朝阳市双塔区凌河街I-20-2-312C21301号房屋执行；3、诉讼费用及其他费用由纪新莉承担。
一审法院认定事实：2014年7月24日，宏达公司作为出卖人（甲方），与纪新莉作为买受人（乙方）签订了宏达天骄城商品房认购协议一份。协议约定，纪新莉认购房屋为天骄城XX栋XX层XXXX号房，建筑面积为143.40平方米，优惠后总价款为882,818元。同日，宏达公司为纪新莉开具收到房款的收据。涉案房款均系宏达公司的债权人陆志军支付。
2014年7月23日，一审法院以（2014）朝中保字第38号裁定对本案涉案房屋进行查封，并于2014年7月25日向宏达公司送达民事裁定书。2014年9月9日，一审法院就许莹诉宏达公司民间借贷纠纷一案作出（2014）朝民一初字第00123号民事调解书。调解书中载明：一、原、被告双方确认，被告宏达公司欠原告许莹人民币借款2,200万元及利息267.9万元的事实无异议，上述款项被告于2014年10月9日前给付2,000万元，其他款项原告自愿放弃；诉讼费、保全费由原告许莹负担。二、如若2014年10月9日前被告宏达公司不能偿还原告2,000万元人民币借款，被告自愿按2,467.9万元偿还欠原告借款，并自2014年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率4倍向原告支付利息，并可申请法院强制执行；诉讼费、保全费由被告承担。三、双方其他无争执。调解书签收后，宏达公司未按调解书约定履行还款义务，许莹向本院申请执行。
2015年7月3日，纪新莉向一审法院提出执行异议。2015年8月14日，一审法院作出（2015）朝执他字第00048号执行裁定书，裁定中止对本案涉案房屋的执行。
原审还查明，经朝阳市房产登记管理机构查询，纪新莉没有房屋登记信息。
一审法院认为，本案的争议焦点是纪新莉是否享有足以排除强制执行的民事权益。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，纪新莉是抵债房屋的受让人，不属房屋买卖的买受人，不应优先于其他金钱债权的实现，不符合房屋消费者物权期待权的保护条件。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户手续。”纪新莉在人民法院查封之前未合法占有案涉房屋，其也不符合无过错不动产买受人物权期待权的保护条件。综上，纪新莉就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。依照最高人民法院《关于适用人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条（一）项之规定，一审法院判决如下：准许执行朝阳市双塔区凌河街I-20-2-312C11301号房屋。案件受理费100元，由纪新莉负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。纪新莉提供陆志军农行银行卡及工行银行卡的交易明细清单、收款收据、销售审核单、宏达公司出具的《证明》，拟证明其于2014年7月21日向宏达公司交纳了案涉房屋购房定金5万元，并于同日由其父亲纪文武的合伙人陆志军以对宏达公司债权进行抵顶的方式交付了购房款，宏达公司财务部门对此进行了审核，双方于2014年7月21日订立了合法有效的房屋买卖合同，于2014年7月24日补签了案涉《商品房认购协议》；案涉房屋亦非原审认定的抵账房。同时提供朝阳市中级人法院（2015）朝执他字第00048号执行裁定书，证明对案涉房屋的查封裁定书向宏达公司送达的时间是2014年7月25日，其于2014年7月21日支付购房款后2014年7月24日补签合同时并不知晓该事实，其对此没有过错；并对原审法院查封案涉房屋的2014年7月23日提出异议。对此二审争议的事实，本院认定如下：
因纪新莉提供的陆志军农行银行卡交易明细清单上显示的2014年7月21日转支5万元的事实，与其提供的宏达公司2014年7月21日开具的5万元纪新莉购房款定金《收款收据》相印证及其主张相吻合，故对该银行卡交易明细清单的真实性及所证明的事实，本院予以确认。同时，因《收款收据》上载明的付款人及案涉《商品房认购协议》上载明的买受人均系纪新莉，故纪新莉主张的其系自宏达公司处购买的商品房，而非受让的抵账房的事实本院亦予以确认。
纪新莉提供的记载宏达公司于2014年7月21日审核的《销售审核单》系复印件，没有该公司公章及任何部门印章的印纹，且该审核单上记载的房号有改动痕迹，总房款金额882770元与宏达公司2014年7月24日出具的购房款《收款收据》上记载的882818元亦不一致，故对该《销售审核单》本院不予采信。
陆志军工行银行卡的交易清单显示的是2012年9月22日至2013年5月30日的交易明细；宏达公司建平项目部出具《证明》的内容为“2014年7月23日陆志军个人借款转给朝阳开发公司房款金额为1510145元。”上述银行卡交易明细清单及《证明》所载明的内容均不能证明纪新莉所主张的其购房款于2014年7月21日通过陆志军个人借款转给宏达公司用于抵顶交付的事实。而纪新莉提供的宏达公司向其出具的882818元购房款的《收款收据》上载明日期为2014年7月24日；纪新莉在一审中提供的陆志军本人出具的《证明》载明：“我与纪新莉父亲纪文武是多年的朋友，也是多年一起合伙做生意的合伙人…我在2015年7月21日带其女儿前往天骄城看房，在售楼处谈妥纪新莉现在所买的这套住房，当场以现金方式支付此房定金人民币5万元，由于我与纪文武合伙经营，我应当给纪文武合伙分割款，宏达公司欠我借款未还，因此，我用我对宏达公司的债权代替纪文武，为其女儿支付房款88.2818万元，于2014年7月24日将该套住房全款一次付清”；纪新莉提供的原审法院就其针对案涉房屋的执行提出异议所作出的（2015）朝执他字第00048号《执行裁定书》中载明：“案外人纪新莉称：2014年7月24日其与宏达公司签订《宏达·天骄城商品房认购协议》…2014年7月21日付定金5万元，于2014年7月24日结清尾款。…”。故纪新莉二审中主张的其于2014年7月21日结清房款的事实与购房款《收款收据》载明的事实、与其在一审时提供的陆志军出具的《证明》记载的事实及其在另案中的自认相矛盾，其所提供证据又不能推翻上述证据，故对纪新莉主张的其购房款于2014年7月21日交付结清的事实，本院不予确认。
因案涉《商品房认购协议》载明签订时间为2014年7月24日，纪新莉未能提供其与宏达公司于2014年7月21日订立房屋买卖合同的证据，亦不能证明其于2014年7月21日结清了房款，故纪新莉拟通过证明其于2014年7月21日结清房款的事实证明于该日双方订立商品房买卖合同，其后于2014年7月24日补签案涉《商品房认购协议》的主张亦不能成立，对该主张本院亦不予确认。
本院另查明：朝阳市中级人民法院（2015）朝执他字第00048号《执行裁定书》载明该院查明：许莹与宏达公司民间借贷纠纷一案，2014年7月23日本院以（2014）朝中保字第38号载定查封宏达公司位于朝阳市双塔区凌河街的XXXXXXXXX号房产，同日向朝阳市房产局送达协助执行通知书，25日向宏达公司送达民事裁定书。2015年3月16日，朝阳天骄城物业服务有限公司将房屋交付案外人。
纪新莉对原审查明的原审法院于2014年7月23日对案涉房屋进行查封的事实虽提出异议，但未能提供推翻该事实的证据；二审庭审中，许莹提供原审法院向宏达公司送达查封案涉房屋的民事裁定书和查封财产清单的《送达回证》，证明原审法院于2014年7月23日对案涉房产进行查封、于2014年7月25日向宏达公司送达上述民事裁定书及查封财产清单。纪新莉对该《送达回证》及所证明的事实均予以认可。
双方当事人对原审查明的其他事实不持异议，本院对原审已查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是纪新莉是否享有足以排除许莹对案涉房屋强制执行的民事权益。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，根据许莹的申请，原审法院于2014年7月22日作出查封案涉房产的民事裁定，于2014年7月23日对案涉房产采取了查封保全措施。纪新莉通过以陆志军对宏达公司的债权进行抵顶的方式支付了购房款，与宏达公司签订了合法有效的《商品房认购协议》，故其属于案涉房产的买受人。虽然纪新莉与宏达公司签订购房协议后实际占有使用了案涉房屋，且在朝阳市其名下没有其他能够用于居住的房屋，但其购买案涉房屋后，没有取得该房屋所有权，故其对案涉房屋不享有物权，仅对案涉房屋享有物权期待权。且其与宏达公司间《商品房认购协议》的签订时间是2014年7月24日，其虽主张案涉房款实际于2014年7月21日交付，并以此证明案涉2014年7月24日的认购协议是事后补签，但其该主张与其在本案一审时答辩的“纪新莉与宏达公司于2014年7月24日签订的房屋买卖合同依法成立”及其在针对案涉房屋的强制执行提起的执行异议的另案中“2014年7月24日其与宏达公司签订《宏达·天骄城商品房认购协议》”的诉称相矛盾；其为证明该主张提供陆志军银行卡交易明细清单、宏达公司建平项目部出具的《证明》等拟证明案涉房款于2014年7月21日结清的证据均不能证明其购房款实际于2014年7月21日交付的事实；其二审中关于案涉购房款于2014年7月21日交付的主张亦与其在一审中提供的陆志军出具的“于2014年7月24日将该套住房全款一次付清”的证明及其在针对案涉房屋的强制执行提起的执行异议的另案中的诉称的“于2014年7月24日结清尾款”均相矛盾，故其该主张不能成立，亦无以通过2014年7月21日结清房款的事实证明订立房屋买卖合同的时间系2014年7月21日。因此，纪新莉与宏达公司间签订案涉《商品房认购合同》的时间系在原审法院查封案涉房屋之后，且向纪新莉交付案涉房屋的时间是2015年3月16日，故纪新莉不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一款第（一）、（二）项的规定情形，亦不符合该规定第二十九条第一款第（一）项规定的排除执行的条件，纪新莉对案涉执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。
综上，纪新莉的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由纪新莉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑锦弘
审 判 员 华 锋
审 判 员 张 辉
二〇一八年三月二十九日
法官助理 张 静
书 记 员 李 婷