新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民二终字第175号
上诉人（原审原告）：温州市夏龙交通标牌有限公司。住所地：浙江省温州市=。
法定代表人：夏孟坦，该公司董事长。
委托代理人：谢炳权，系该公司工作人员。
委托代理人：宁烁臻，新疆众望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：于田县人民政府民政局。住所地：新疆维吾尔自治区于田县。
法定代表人：张卫权，该局局长。
委托代理人：张培荣，广东正大元律师事务所律师。
上诉人温州市夏龙交通标牌有限公司（以下简称夏龙公司）因与被上诉人于田县人民政府民政局（以下简称于田县民政局）定作合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院于2015年3月16日作出的（2014）和中民二初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年8月17日公开开庭进行了审理。上诉人夏龙公司的委托代理人谢炳权、宁烁臻，上诉人于田县民政局的委托代理人张培荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年5月7日，夏龙公司与于田县民政局签订了定作方为于田县民政局、承揽方为夏龙公司的《加工定作合同》，约定：由夏龙公司包工包料为于田县民政局制作乡镇村门牌66800块、村牌176块、县城道路门牌8000块，总金额为2292200元，并约定质量要求、技术标准，验收标准、方法和期限，交（提）贷方式及地点，结算方式及期限，违约责任即“如单方违约合同，按总价的35％赔偿”，有效期限2007年5月7日至2012年12月31日。2008年1月18日，夏龙公司与于田县民政局又签订了定作方为于田县民政局、承揽方为夏龙公司的《加工定作合同》，合同约定：由夏龙公司为于田县民政局制作街路牌（双杆）52块、楼牌l75块，大门牌1434块、户牌1345块、单元牌l35块，总金额为406l70元，此合同双方已履行完毕。2010年5月10日，夏龙公司与于田县民政局再次签订了定作方为于田县民政局，承揽方为夏龙公司的协议书，约定：由夏龙公司为于田县民政局制作5条主街道369块大门牌、两个主街道补大门牌l2块，共384块×150元=57600元，此协议双方已履行完毕。2008年签订合同与2010年签订协议总金额为463770元。民政局自2008年6月17目起至2011年7月1日分9次给夏龙付款685200元，其中双方无争议的有7次付款495200元，有争议的2次190000元。
原审法院认为：本案争议焦点为：1.2007年双方所签订《加工定作合同》是否为有效合同双方是否履行末履行的责任在谁2.双方签订的2008年《加工定作合同》是否为对2007年签订《加工定作合同》的变更关于争议焦点一。夏龙公司与于田县民政局签订的2007年《加工定作合同》均为双方的真实意思表示，于田县民政局虽认为此合同未经招标不合法，并提供了和地财购（2006）718号关于印发《和田地区2007年度政府集中采购目录和分散采购限额标准》的通知、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招标投标法》、关于印发《和田地区2010年度政府集中采购目录和分散采购限额标准》的通知欲证明合同无效，但于田县民政局作为定制方明知以上规定却仍未经审批未按程序规定进行招标，与承揽方签订了《加工定作合同》，其具有过错，其以此为由否认合同的效力，不予支持。于田县民政局认为合同内容中的有效期限为夏龙公司单方填写，其未提供证据加以证明，故对此质证意见不予采纳。因此，2007年签订的合同为有效合同。但此合同签订后，没有证据证明双方已履行或部分履行，根据于田县民政局给夏龙公司的付款情况分析：双方无争议的495200元，超过2008年合同与2010年协议的总金额463770元，对其他有争议的2008年1月7日的20000元、2008年6月26日的60000元，2008年9月18日的40000元及2011年7月1日给付现金150000元，对于20000元、60000元均为谢炳权自己存入自己卡中，不能证明是于田县民政局给夏龙公司付款，对于40000元和150000元，虽于田县民政局认为40000元是支付夏龙公司给于田县民政局低保办制作低保证及登记表费用，150000元是倒帐款，但其均无证据加以证明，而29567O元中收条明确为县城大门牌现金，经夏龙公司确认295670元中除150000元为支付标牌款外，其他为倒帐款，故以上两笔款应认定为于田县民政局支付夏龙公司制作标牌费用。据此于田县民政局共计付款190000＋495200元=685200元，虽然于田县民政局给其付款情况超过2008年合同与2010年协议的总金额685200-463770=221430元，但仍无证据证明221430元为履行2007年合同付款情况，因此2007年合同并未履行。对夏龙公司诉称“我公司积极设计并购买材料进行加工制作，并按合同约定向民政局发货2500套，民政局已给付货款375000元。但此后民政局通知我公司暂停发货，等候消息。却一直未得到民政局的发货通知。至2011年，经我公司多次催告，民政局明确告知不再要我公司供货，我公司为履行合同，采购大量材料，若不履行合同将造成我公司的巨大损失”亦未提供证据加以印证。另夏龙公司提供3张图片及于田县各居委会及乡（镇）2008年户数及维、汉文名称预证明自己为履行合同备料制作，是于田县民政局不让发货系于田县民政局违约，但以上证据根本不能证明其主张，故于田县民政局的质证意见成立，对此证据不予采纳，因此此合同未履行的责任夏龙公司未提供充分的证据证明责任在于田县民政局。关于争议焦点二。夏龙公司与于田县民政局签订的2007年、2008年两份合同没有证据可以证明2008年的合同是对2007年合同的变更。虽然于田县民政局出具和党办纪字（2009）24号关于进一步做好民政工作的会议纪要，2008年1月l7日于田县人民政府会议纪要第一期，2008年1月18日于田县民政局与夏龙公司签订的《加工定作合同》，于田县民政局于2010年5月10日与谢炳权签订的协议书欲加以证明，但以上证据均不能证明其欲证明的问题，故对上述证据不予采信。综上，针对夏龙公司的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，现无证据证明于田县民政局不履行合同，而时至今日合同已无履行的可能性，于田县民政局亦明确无法履行，而对于是否造成夏龙公司的损失，夏龙公司并没有证据加以证明，故其要求于田县民政局继续履行合同并支付货款1917200元及违约金的诉求不能支持，对此请求应予驳回。遂根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第二百五十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定判决驳回夏龙公司的诉讼请求。案件受理费22055元，由夏龙公司负担。
夏龙公司上诉称：一、原审判决认定双方签订的《加工定作合同》合法有效，于田县民政局因政策原因不能履行，具有过错。合同不能履行，则应当承担赔偿损失的违约责任。原审法院认定过错，却未判决违约责任，相互矛盾，应当予以纠正。二、原审认定合同没有履行实属事实查明不清。合同已经履行，且于田县民政局已经支付部分款项765000元，原审法院忽略付款事实，认定合同没有履行，实属不公平。同时原审法院认定于田县民政局低保办制作低保证及登记表费用没有依据，应予以纠正。于田县民政局违约属实，按照合同应当承担违约责任。综上所述，原审判决错误，请求第二审法院撤销原审判决，依法改判支持我公司在原审中的诉讼请求，由于田县民政局赔偿违约金671020元。本案的诉讼费用应由于田县民政局负担。
于田县民政局答辩称：即使原审判决认定双方签订的第一份合同合法有效，我方也不存在违约行为。第一份合同是夏龙公司有先履行义务，原审法院调查表明夏龙公司未按合同约定履行义务，故不应当由我方支付违约金。虽然我方没有提出上诉，但是原审法院认定第一份合同为有效合同不符合相应的法律规定，请求第二审法院予以纠正，第一份合同因违反法律强制性规定应认定无效。第二审法院应当驳回夏龙公司的上诉请求。
另查明，经本院释明，于田县民政局认为如其应当承担违约责任，则双方约定的违约金数额过分高于造成的损失，人民法院应当予以适当减少。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：于田县民政局与夏龙公司于2007年5月7日签订的《加工定作合同》系双方当事人的真实意思表示，于田县民政局认为该合同违反法律、行政法规的强制性规定应为无效合同的答辩意见，《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》中只是概括规定哪些情形应当进行招投标，具体标准并未规定，而于田县民政局提交的《和田地区2007年度政府集中采购目录和分散采购限额标准》、《关于印发＜和田地区2007年度政府集中采购目录和分散采购限额标准＞的通知》等相应文件不属于《中华人民共和国合同法》中规定的致使合同无效的“法律、行政法规的强制性规定”，因此于田县民政局主张涉案合同无效的意见本院不予采纳，2007年5月7日《加工定作合同》为合法有效合同，双方均应遵照履行。2007年5月7日《加工定作合同》与2008年1月18日《加工定作合同》、2010年5月10日《协议书》从内容来看，制作标牌的品名、规格型号、数量、单价均不一致，无法看出三份合同之间存在关联性，于田县民政局亦无证据证明2008年1月18日《加工定作合同》的履行替代了2007年5月7日《加工定作合同》，对其认为2008年1月18日《加工定作合同》的履行替代2007年5月7日《加工定作合同》的意见本院不予采纳。2007年5月7日《加工定作合同》合法有效，于田县民政局应当按照合同履行，现在夏龙公司诉讼要求继续履行合同，于田县民政局明确表示该合同已经无法继续履行合同，且不能履行的原因在于田县民政局一方，其应当承担相应的违约责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，”、“当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案中并无证据证明夏龙公司因于田县民政局的违约行为遭受较大的实际损失，故本案合同约定按照合同总价的35%计算违约金过分高于造成的损失，本院根据于田县民政局的请求予以适当减少。本院酌定于田县民政局应支付的违约金数额为合同总价款的5%即114610元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院（2014）和中民二初字第30号民事判决；
二、于田县民政局于本判决生效之日起十日内向夏龙公司支付违约金114610元；
三、驳回夏龙公司的其他上诉请求；
如果于田县民政局未按原审判决指定的期间履行给付款项的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
第一审案件受理费22055元，由夏龙公司负担95%即20952.25元，由于田县民政局负担5%即1102.75元。第二审案件受理费10510元，由夏龙公司负担95%即9984.50元，由于田县民政局负担525.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛惠娟
代理审判员 袁明东
代理审判员 刘雅文
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 韩雅婷