北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第15409号
上诉人（原审被告、原审原告）北京竞知业人力资源服务有限公司，注册地北京市朝阳区团结湖北里九号楼1幢6层609，实际经营地北京市朝阳区石佛营西里12号楼丰苑大厦416室。
法定代表人鹿卫东，总经理。
委托代理人邓桐，男，1968年12月25日出生。
上诉人（原审被告、原审原告）中国能源建设集团北京电力建设公司，住所地北京市朝阳区定福庄西里一号。
法定代表人宋玉文，总经理。
委托代理人李维梅，北京市京师律师事务所律师。
委托代理人马忠华，男，1972年9月28日出生。
被上诉人（原审原告、原审被告）王新，男，1962年6月13日出生。
委托代理人贾岩岩，北京市京国律师事务所律师。
上诉人北京竞知业人力资源服务有限公司（以下简称竞知业公司）、上诉人中国能源建设集团北京电力建设公司（以下简称能源电力公司）因与被上诉人王新劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第02122号民事判决，向一审法院提起上诉。本院于2015年11月13日受理后，依法组成由法官蒋巍担任审判长，法官田璐、法官常洪雷参加的合议庭，于2015年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人竞知业公司的委托代理人邓桐，上诉人能源电力公司的委托代理人李维梅、马忠华，被上诉人王新的委托代理人贾岩岩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王新在一审中起诉称：王新于2002年1月1日入职能源电力公司，从事起重工一职，月平均工资4000元，公司不按照合同约定时间发放工资，在工作期间，双方签订有劳动合同。2007年之后签订的劳动合同一直没有给王新，公司在不经王新同意的情况下找到竞知业公司在已经签订的劳动合同上加盖了派遣公司公章，形成了非法的派遣协议。2013年12月31日接到竞知业公司终止劳动合同通知书，因王新连续工作10年以上，并与公司签订2份以上固定期限劳动合同，无终止期限，该行为属于违法辞退。故王新诉至法院要求：1.确认2007年1月1日至2013年12月31日与竞知业存在劳动关系；2.判决支付王新20**年1月1日至2007年12月31日期间未缴纳养老保险损失27216元及未缴纳失业保险损失4068元；3.判决支付王新20**年1月1日至2013年12月31日未休年假工资16551元；4.判决王新与竞知业公司的劳动合同无效；5.判决支付王新违法终止劳动关系赔偿金96000元；6.判决支付王新20**年1月1日至2013年12月31日拖欠的工资134000元；一审庭审中王新撤销了第二项、第三项.第四项诉讼请求，并明确除第一项诉讼请求外均要求能源电力公司与竞知业公司承担连带责任。
竞知业公司在一审中答辩称：2007年1月1日至2013年12月31日，王新与竞知业公司存在劳动关系，双方签订了劳动合同书，竞知业公司为王新缴纳了社会保险，发放了工资；竞知业公司自2007年1月开始为王新缴纳社会保险，一直到2013年12月31日劳动合同到期终止，不存在未为其缴纳社会保险的情况；关于劳动合同解除，竞知业公司的解除行为合法有效，竞知业公司与王新劳动合同系到期终止，不存在赔偿金的问题；关于工资，竞知业公司已经足额支付了工资。
能源电力公司在一审中答辩称：王新是2007年1月1日直接由竞知业公司派遣到能源电力公司，之前与能源电力公司不存在劳动关系；关于劳动合同解除，没有违法解除的情形，属于到期终止；能源电力公司不存在拖欠工资的情形。
竞知业公司在一审中起诉称：竞知业公司不服仲裁裁决，诉至法院要求：竞知业公司不支付王新20**年1月1日至2007年12月31日未缴纳养老保险赔偿金1254.4元及未缴纳失业保险一次性生活补助678元。
能源电力公司在一审中答辩称：同意竞知业公司的诉讼请求。
王新在一审中答辩称：不同意竞知业公司的诉讼请求，坚持王新的诉讼请求。
能源电力公司在一审中起诉诉称：不服仲裁裁决诉至法院要求：不应对支付王新20**年1月1日至2007年12月31日未缴纳养老保险赔偿金1254.4元及未缴纳失业保险一次性生活补助678元承担连带责任。
竞知业公司在一审中答辩称：同意能源电力公司的诉讼请求。
王新在一审中答辩称：不同意能源电力公司的诉讼请求，坚持王新的诉讼请求。
一审法院经审理查明：王新、竞知业公司及能源电力公司均认可王新于2007年1月1日至2013年12月31日与竞知业公司签订了三份劳动合同、一份劳动合同变更书。竞知业公司提供了2007年12月31日、2009年12月20日与王新签订的两份劳动合同书及2011年12月20日签订的一份劳动合同变更书。2007年12月31日签订的劳动合同期限自2008年1月1日至2009年12月31日；2009年12月20日签订的劳动合同期限自2010年1月1日（合同书上显示的是2010年3月1日，竞知业公司称是当时打错了）至2011年12月31日，该合同显示：乙方（王新）同意甲方（竞知业公司）派遣至北京电力建设公司担任材料员工作，工作地点为北京电力建设公司所承担的工程项目所在地；试工期满，其月工资标准为1200元。劳动合同变更书显示劳动合同终止期限变更为2013年12月31日。王新、能源电力公司对以上劳动合同及变更书的真实性均认可。庭审中，王新同意确认自2007年1月1日至2013年12月31日与竞知业公司存在劳动关系，不要求确认与能源电力公司存在劳动关系。
关于保险缴纳情况，竞知业公司称其公司为王新缴纳了2007年1月至2013年12月的社会保险，就该主张提供了：北京市社会保险个人权益记录，显示竞知业公司为王新缴纳了2007年1月至2007年12月的社会保险。王新对该证据的真实性不持异议，认可竞知业公司为其缴纳了2007年的社会保险。
关于劳动合同解除情况，王新主张其与竞知业公司连续签订两份以上固定期限劳动合同，竞知业公司向其发送终止通知书的行为属于违法终止劳动关系。就该主张，提供了：终止合同通知书，显示：“王新同志，根据我公司与您签订的劳动合同的约定，双方的劳动合同于2013年12月31日到期，合同到期后自动终止，将不再续订。公司将按照相关规定支付补偿金。”显示日期为2013年11月26日。竞知业公司认可该终止通知书的真实性，但不认可证明目的，主张其公司合法与王新终止了劳动关系，并支付了终止劳动关系经济补偿金8400元，王新认可收到了该笔经济补偿金。
关于工资差额，王新主张其工资标准为4000元，工资有时候是竞知业公司发放，有时候是能源电力公司发放，工资也不是按时发放的，有的时候几个月发一笔，其主张的是实发金额与4000元的差额。竞知业公司对此不予认可，主张2007年7月之后，其公司与能源电力公司协商，工资由其公司发放，在此之后只有4个月的工资是由能源电力公司发放的，且其公司2009年12月20日与王新签订的劳动合同约定的工资标准系1200元，因此不存在工资差额问题。庭审中能源电力公司提交了2012年-2013年工资构成明细，王新对工资构成明细的真实性不认可，但对其中的应发数额及实发数额不持异议。
一审庭审中，三方当事人均认可2012年5月北京电力建设公司更名为中国能源建设集团北京电力建设公司。
2014年1月9日，王新以竞知业公司，能源电力公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求：1.确认2002年1月1日至2013年12月31日与竞知业公司存在劳动关系；2.支付其2002年1月1日至2007年12月31日未缴纳养老保险损失18144元及未缴纳失业保险损失4068元；3.支付其2012年1月1日至2013年12月31日未休年假工资16551元及25%经济补偿金4138元；4.确认其与竞知业公司的劳动合同无效；5.支付其违法解除劳动关系赔偿金96000元；6.支付其2011年1月1日至2013年12月31日拖欠的工资134000元。2014年12月12日，朝阳仲裁委作出京朝劳仲字（2014）第02752号裁决书，裁决：一、竞知业公司支付王新20**年1月1日至2007年12月31日未缴纳养老保险赔偿金1254.4元及未缴纳失业保险一次性生活补助678元；二、能源电力公司承担连带责任；三、驳回王新的其他仲裁申请。王新、竞知业公司、能源电力公司均不服仲裁裁决，诉至一审法院。
以上事实有劳动合同、终止劳动合同通知书、京朝劳仲字（2014）第02752号裁决书等证据材料及双方当事人当庭陈述在案佐证。
一审法院经审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于劳动关系确认，竞知业公司及王新均认可自2007年1月1日至2013年12月31日期间存在劳动关系，一审法院不持异议。
王新与竞知业公司在2008年后连续签订了两次固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，王新符合签订无固定期限劳动合同的情形。此情况下，竞知业公司未征得王新同意即作出终止劳动合同决定，违反法律规定。对于王新要求支付违法终止劳动合同赔偿金的请求一审法院予以支持。关于王新离职前12个月平均工资，因王新在2013年期间处于待岗状态，故一审法院以2012年其正常工作期间的工资计算其离职前12个月平均工资。竞知业公司应支付王新违法终止劳动合同经济赔偿金26321.26元（2480.09元×7个月×2倍-8400元）。
关于王新主张的工资差额，王新在与竞知业公司签订的劳动合同中约定月工资1200元，现王新主张其月工资标准为4000元／月，但就此未提交相关证据。王新认可2013年全年因公司没有岗位给其放假，故此期间竞知业公司按照不低于本市最低工资标准的70％支付王新基本生活费不违反法律规定。故王新要求按照4000元支付工资差额的请求，一审法院不予支持。
关于未缴纳养老保险赔偿金及未缴纳失业保险一次性生活补助费，因竞知业公司提供了“北京市社会保险个人权益记录”，显示了竞知业公司为王新缴纳了2007年1月至2007年12月的社会保险。王新对此亦表示认可，故竞知业公司要求不支付王新未缴纳养老保险赔偿金及未缴纳失业保险一次性生活补助费、能源电力公司要求对此不承担连带责任的请求一审法院予以支持。
劳务派遣单位或用工单位违法给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故，本案中能源电力公司应与竞知业公司承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认王新与竞知业公司自2007年1月1日至2013年12月31日期间存在劳动关系；二、竞知业公司于判决生效后七日内支付王新违法终止劳动合同赔偿金差额26321.26元，能源电力公司对上述金额承担连带责任；三、竞知业公司无需支付王新20**年1月1日至2007年12月31日未缴纳养老保险赔偿金1254.4元及未缴纳失业保险一次性生活补助678元，能源电力公司无需对上述金额承担连带责任；四、驳回王新其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
竞知业公司不服一审法院判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1.一审法院认为是违法解除劳动合同错误。在劳动合同到期前后竞知业公司所有的操作程序都是按照法律规定进行的。由于劳动派入单位不再使用劳动者，故竞知业公司提前一个月用EMS方式发放了告知函，同时也跟王新取得了沟通。劳动合同到期前竞知业公司支付了经济补偿金。竞知业公司未收到劳动者要求签订无固定期劳动合同的请求，故终止了劳动合同。劳动法没有规定合同到期前需征求公司员工的意见。一审法院判决违法终止劳动合同于法无据。根据法律关于劳务派遣的规定，派遣公司必须与劳动者签订两年以上固定期限劳动合同。实践中，二次固定期限劳动合同到期后若员工明确提出想签订无固定期限劳动合同，竞知业公司会尊重劳动者意见并征得用工单位同意。本次诉讼中包括王新在内的14位劳动者从劳动合同到期前一个月直到到仲裁期间，竞知业公司从未收到过他们要求签订无固定期限劳动合同的要求。竞知业公司认为其终止劳动合同是合理的。劳务派遣公司也没有经济成本，无法承担员工的工资和保险费用。劳动合同终止前，竞知业公司给劳动者的终止通知是给其充分的时间让劳动者表明自己的意愿。如果劳动者不同意劳动合同终止可以提出签订无固定期限劳动合同。一审判决在劳动者未提出的情况下判决竞知业公司违法终止劳动合同错误。2.一审法院关于违法终止赔偿金的差额计算方式错误。按照法律规定应该按照离职前12个月工资计算，但是一审法院是以劳动者终止劳动合同前2年至3年期间的月平均工资计算，显失公平，亦无法律依据。综上，上诉请求：1.依法改判竞知业公司不支付王新违法终止劳动合同的赔偿金差额26321.26元；2.本案诉讼费由王新承担。
能源电力公司亦不服从一审法院判决，其首先针对竞知业公司的上诉理由和请求答辩称：同意竞知业公司的上诉意见。同时，能源电力公司亦向本院提起上诉，其主要的上诉理由是：1.一审法院认定竞知业公司违法终止，并要求能源电力公司连带支付赔偿金错误。依据劳动合同法的相关规定，签订固定期限劳动合同后，用人单位提前一个月告知劳动者终止劳动关系并不违法。劳动者接到通知后直到仲裁开庭均未提出签订无固定期限劳动合同。如果劳动者提出了签订无固定期限劳动合同，那么用人单位会与其签订。实际上能源电力公司的效益确实不好，在这种情况下很多员工不愿意续签，能源电力公司征求了员工的意见，有的员工签订无固定期限劳动合同，有的员工不同意续签。2.一审法院计算违法解除劳动合同经济补偿金的方式是错误的。3.劳动派遣单位有权利选择两年以上固定期限劳动合同。从劳动合同法立法的目的看，劳务派遣是单独设定的特别条款，应该是签订两年以上固定期限的合同。劳动派遣单位应该适用特别条款的规定。依据相关法律规定，竞知业公司终止与劳动者的劳动合同是其依法正当行使用工权，即使其终止行为有瑕疵，也不应溯及至能源电力公司。综上，请求：1.撤销一审判决第二项，改判能源电力公司不承担连带责任；2.诉讼费用由王新承担。
王新服从一审法院判决。其针对竞知业公司的上诉理由和请求答辩称：王新于2002年1月1日入职能源电力公司。王新同意自2007年1月1日至2013年12月31日与竞知业公司期间存在劳动关系。2013年12月31日接到竞知业公司终止劳动合同通知书。因王新连续工作10年以上，并与公司签订2份以上固定期限劳动合同，无终止期限，该行为属于违法终止。关于竞知业公司所述的一审法院关于经济赔偿金的计算方式有误，王新不予认可。王新在工作期间，很长时间是放假，放假期间竞知业公司只是支付最低工资的70%，终止赔偿金的标准应以实际收入为标准，故一审法院关于经济赔偿金的计算方式正确。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。王新同意一审法院判决，不同意竞知业公司的上诉请求。
王新针对能源电力公司的上诉请求和理由答辩称：不同意能源电力公司的上诉请求。第一，能源电力公司是用工单位，竞知业公司是用人单位，在需要承担赔偿责任时应承担连带责任。王新最初入职是能源电力公司，是能源电力公司要求被王新与竞知业公司签订劳务派遣合同，并没有给予王新任何补偿和赔偿。王新是非本人原因变换用人单位，在计算补偿及赔偿应连续计算。竞知业公司与能源电力公司均没有告知王新有权续订劳动合同，如果要求续订劳动合同，发出的通知书应该是续订劳动合同通知书而不是终止劳动合同通知书。一审庭审时竞知业公司与能源电力公司认为是劳动合同到期终止，不需要征得劳动者同意，可以说明到期之前其也未征得劳动者同意，故是违法终止劳动合同。关于工资标准，因王新在2013年期间处于待岗状态，应以2012年正常工作期间的工资计算离职前12个月平均工资。王新同意一审法院判决。
竞知业公司针对能源电力公司的上诉请求和理由答辩称：同意能源电力公司的上诉意见。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有劳动合同、终止劳动合同通知书、仲裁裁决书以及当事人一、二审陈述意见等在案佐证。
本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
关于劳动关系存续期间，一审法院依据已查明的事实及各方当事人的陈述，确认王新与竞知业公司自2007年1月1日至2013年12月31日期间存在劳动关系具有相应的事实依据，本院对其予以确认。
关于竞知业公司是否构成违法终止问题，本案中王新与竞知业公司在2008年后连续签订了两次固定期限劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的相关规定，在此情况下，王新符合签订无固定期限劳动合同的情形，其有权要求竞知业公司与其签订无固定期限劳动合同。但本案中，竞知业公司未征得王新同意即作出终止劳动合同的决定，实质上剥夺了法律赋予劳动者的上述选择权，故一审法院认定竞知业公司构成违法终止，并判令其支付违法终止劳动合同的经济赔偿金并无不当，本院予以确认。竞知业公司、能源电力公司上诉关于竞知业公司的终止行为合法，其不需要事先征求劳动者意见，故不应支付经济赔偿金的意见均不能成立，本院不予采信。能源电力公司上诉关于竞知业公司是派遣单位，应适用特别条款的意见，也不构成对于竞知业公司违法终止行为的有效抗辩，本院亦不予采信。
关于王新离职前12个月平均工资，因其在2013年期间处于待岗状态，故一审法院以2012年其正常工作期间的工资计算其离职前12个月平均工资，核算竞知业公司应当支付的违法终止劳动合同的经济赔偿金亦无不妥，依法应予维持。竞知业公司、能源电力公司关于一审法院计算经济赔偿金的标准有误的上诉意见不能成立，本院不予采信。同时，劳务派遣单位或用工单位违法给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故一审法院判令能源电力公司应对竞知业公司的上述给付义务承担连带责任亦于法有据，能源电力公司关于其没有过错，不应承担连带责任的上诉意见缺乏依据，本院不予采信。
综上，竞知业公司、能源电力公司的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由王新负担5元（已交纳），由北京竞知业人力资源服务有限公司、中国能源建设集团北京电力建设公司负担5元（于本判决生效后七日内交纳）；
二审案件受理费20元，由北京竞知业人力资源服务有限公司负担10元（已交纳），由中国能源建设集团北京电力建设公司负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 巍
代理审判员 田 璐
代理审判员 常 洪 雷
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 郭琳书记员孙国芳