陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民二终字第00752号
上诉人（原审原告）来红。
委托代理人郭徽，陕西力德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）西安达生实业（集团）有限公司，住所地西安市未央区凤城三路东段198号。
法定代表人吴晓康，该公司董事长。
上诉人（原审被告）西安唐朝酒店有限公司，住所地西安市凤城三路东段198号。
法定代表人吴晓康，该公司董事长。
共同委托代理人梁东陵，甘肃隆庆律师事务所律师。
上诉人来红与上诉人西安达生实业（集团）有限公司（以下简称达生公司）、西安唐朝酒店有限公司劳动争议纠纷，不服西安市未央区人民法院（2014）未民初字第04693号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告西安唐朝酒店有限公司系被告达生公司的全资子公司，法定代表人均为吴晓康。原告来红于2009年5月9日进入被告西安唐朝酒店有限公司开办的唐朝酒店工作，双方未签订劳动合同，原告正常工作至2014年1月17日。后以被告达生公司未与其签订劳动合同、未为其缴纳社会保险为由，向西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称未央区仲裁委）申请仲裁，请求解除其与达生公司之间的劳动合同，并请求达生公司支付其经济补偿金6万元，支付其未签劳动合同双倍工资13.2万元（自2009年至2010年5月）；支付其补发工资及加班工资123306元（自2010年5月至2014年1月）；支付未休年休假工资22068元（自2009年5月至2014年1月）；并为其补缴工作期间的养老、医疗、失业、生育等保险费用。2014年6月30日，未央区仲裁委作出未劳人仲案字（2014）139号仲裁裁决书，以原告未能证明自2010年2月10日以后与达生公司存在劳动关系为由，裁决驳回原告的申诉请求。原告不服，诉至本院，酿成本诉。诉讼中，被告达生公司称原告工资系西安唐朝酒店有限公司发放，西安唐朝酒店有限公司系其子公司，因西安唐朝酒店有限公司的法定代表人与达生公司的法定代表人同为吴晓康一人，故本院依法追加西安唐朝酒店有限公司为本案共同被告参加诉讼。庭审中，原告称其系达生公司招聘，并提供2010年2月10日达生公司向其发放的荣誉证书，证明其与达生公司之间存在劳动关系；提供工资请示表，证明2011年期间其作为达生公司的总裁助理，工资为1.2万元；提供达总字（2012）004号、008号文件，证明其于2012年7月23日被任命为达生公司下属的唐朝酒店的总经理，于2012年8月期间为达生公司做业务推广工作；提供情况说明，证明其自2009年5月至2014年1月17日期间累计加班天数为90天；并提供银行卡交易明细，证明其2012年至20l3年期间的工资支付情况；提供达生公司的网页截图，证明原告系达生公司的总裁助理；被告达生公司认为荣誉证书即使属实，但不能证明与其存在劳动关系，工资请示表真实性不认可，认为其公司并无酒店经营业务，对达生公司文件因系复印件而不予认可，对情况说明真实性不认可，认为该证据证明原告是酒店的员工，与达生公司没有关系，对银行卡交易明细真实性不认可，认为工资系唐朝酒店发放，达生公司未向原告发放工资，对网页截图真实性认可，但对证明目的不认可；西安唐朝酒店有限公司对原告提供的荣誉证书真实性没有异议，但认为来红与其存在劳动关系，对工资请示表真实性不认可，认为该证据即使属实，但不能证明原告工资为1.2万元，对公司文件因无原件不认可，对情况说明不予认可，对银行卡交易明细真实性认可，但对证明目的不认可，对网页截图真实性无异议，但认为原告与其有劳动关系。被告达生公司并未提供证据。被告西安唐朝酒店有限公司提供职工基本养老保险个人账户复印件一份，证明原告每月工资为2700元，并提供费用报销单及8份合同，证明原告担任唐朝酒店总经理的时候，签订虚假合同，从公司报销了2808O元，故公司不应支付经济补偿金，原告对职工养老保险个人账户形式要件有异议，认为达生公司为了规避责任，将员工的社保由子公司办理，且工资与其领取的工资不符，未足额缴纳社保，其余社保部分未办理；对费用报销单不认可，认为报销单中领款人与其无关，且报销单中列明的酒店、置业公司、旅行社等均是达生公司下属的，可以印证来红与达生公司存在事实劳动关系。另查明，2010年2月10日，被告达生公司向原告发放荣誉证书，内容为“来红同志：在2009年度工作中，表现优异，被评为先进个人。特发此证，以资鼓励。”落款为达生公司并加盖印章。原告工作期间，被告西安唐朝酒店有限公司为原告缴纳了2010年9月份至2013年12月份期间的养老保险，及2012年8月至2014年1月期间的医疗（含大病）、生育、失业、工伤保险。庭审调解，因双方争议较大未果。
原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定：当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。因西安唐朝酒店有限公司系达生公司的控股子公司，法定代表人为吴晓康一人，故西安唐朝酒店有限公司认为在仲裁时并未追加其为被告，现追加其为被告违反仲裁前置程序的意见，本院不予采纳。用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。本案中，原告称其2009年5月9日入职被告达生公司处工作，虽然被告西安唐朝酒店有限公司认为原告与其存在劳动关系，但西安唐朝酒店有限公司与达生公司均未与原告签订劳动合同，因西安唐朝酒店有限公司系达生公司的子公司，且法定代表人同为吴晓康一人，根据原告提供的荣誉证书显示，对原告进行考评的系达生公司，因此，对原告主张其与达生公司之间存在劳动关系的意见，本院予以采纳。原告称其工作至2014年1月17日，达生公司单方终止了劳动关系，此后其亦再未上班，应视为双方协商一致解除了劳动关系，故原告要求解除其与达生公司之间劳动关系的请求，没有事实依据，本院不予支持。原告要求被告支付经济补偿金的请求，本院予以支持。支付经济补偿金的数额为劳动者的工作年限乘以劳动者在劳动关系终止前12个月的平均工资，原告主张其工资为1万元／月，并未超出其提供的银行卡明细中的数额，亦未超出上年度西安市在岗职工平均工资的3倍，因工资发放记录系用人单位保管，被告在本院指定的期间并未提供原告离职前工资发放记录，故对原告主张其月平均工资为1万元，本院予以采信，被告达生公司应支付原告经济补偿金6万元。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。同时劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，原告自2009年5月开始在被告处工作，双方未签订书面劳动合同，故被告应支付原告2009年6月至2010年5月期间的双倍工资差额，但根据仲裁时效，原告应在2011年6月之前申请仲裁，而原告于2014年才申请仲裁，已经超过仲裁时效。故原告要求被告支付未签劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告支付其补发工资2.4万元（2013年12月至2014年1月），被告认可原告工资发至2013年11月，因原告称其工作至2014年1月17日，故被告应支付原告2013年12月的工资1万元及2014年1月的工资5666.67元（17天÷30天×l万元）。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告要求被告支付加班工资99306元，但原告仅提供的情况说明是其自己出具，且系复印件，被告对此不认可，原告亦未提供其他证据证明其存在加班的事实，故对原告主张加班费的请求，本院不予支持。国家实行带薪年休假制度，职工享有带薪年休假的权利，用人单位应当保证职工享受年休假。同时劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告工作期间，被告未安排原告休年休假，应支付原告未休年休假期间的工资，原告2014年1月劳动关系终止后，随即申请仲裁，被告应支付原告2013年1月至2014年1月期间的年休假工资，原告2014年度年休假不足1天，不予计算，2013年度享有5天年休假，被告应支付原告未休年休假工资4597.7元（10000元÷21.75天×5天×200％）。原告主张超出部分，没有事实及法律依据，本院不予支持。因西安唐朝酒店有限公司认可来红与其存在劳动关系，在达生公司与来红的用工过程中存在过错，故应与达生公司承担连带责任。劳动者与用人单位因补办社会保险手续发生争议，不属于人民法院民事诉讼受案范围，应申请劳动或社保管理部门解决，故原告请求被告为其补缴各项社会保险的请求，本院不予处理。原审判决：一、被告西安达生实业（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告来红经济补偿金6万元、工资15666.67元、未休年休假工资4597.7元，共计80264.37元。二、被告西安唐朝酒店有限公司对被告西安达生实业（集团）有限公司上述付款义务承担连带责任。三、驳回原告来红其余诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告西安达生实业（集团）有限公司承担，于履行本判决上述付款义务时一并支付原告。
原审宣判后，来红、西安达生实业（集团）有限公司、西安唐朝酒店有限公司均不服向本院提起上诉。
来红上诉称，上诉人来红于2009年5月在被上诉人公司工作，系被上诉人员工，双方形成劳动关系。被上诉人单方与上诉人解除劳动合同，并拖欠上诉人的年休假及累计90天的加班工资，二被上诉人在本案一审中多次以各种理由，拒绝向未央区人民法院出具上诉人的相关劳动工作考勤证据、工资发放证明等总是以种种理由推说“不知道、不清楚”来逃避自己的法律责任。对上诉人向法庭提交的加班工资证明，也以不是原件为由矢口否认。上诉人为维护合法劳动权利，现上诉要求：l、请求改判二被上诉人支付上诉人未休的年休假工资（自2009年至2014年1月）22068元；支付拖欠上诉人的90天加班工资72000元。2、本案的诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人西安达生实业（集团）有限公司辩称，1、达生公司和来红之间未签订书面劳动合同，来红也未在达生公司上班，故双方之间无劳动合同关系，2、上诉人称唐朝酒店是达生公司的全资子公司无事实依据，即使成立，也因唐朝酒店是独立的法人，能够独立承担民事责任，而不能追究达生公司的民事责任。3、因上诉人来红与达生公司之间无劳动合同关系，故其主张年休假工资无事实依据，法院不应支持该项诉讼请求。综上，被上诉人达生公司请求二审依法驳回上诉人来红的上诉请求。
被上诉人西安唐朝酒店有限公司辩称，1、上诉人来红主张年休假工资已超过诉讼时效，法院应依法驳回该项诉请；且年休假已通过来红的婚假形式享受过，法院不应重复计算；2、关于来红90天加班工资，第一来红无证据证明其加班90天，第二来红向法院提供的加班天数系自行编造，法院不应采信，第三来红是唐朝酒店的高管，所得的年薪收入包含加班工资，因此来红主张加班工资不合理。综上，被上诉人唐朝酒店请求二审依法驳回上诉人来红的上诉请求。
上诉人达生公司上诉称，1、无事实及证据能够证明双方之间存在劳动关系。上诉人达生公司并未为被上诉人来红安排过劳动，来红所提供的酒店管理的劳动也并非上诉人达生公司的经营范围内的业务及事务。同时，能够证明其用人单位主体的下列证据，如：工资发放记录、员工花名册、缴纳各项社会保险费的记录、胸牌工作证等，故上诉人达生公司并非其用人单位。2、原审判定双方之间存在劳动关系的理由不能成立。上诉人达生公司与被上诉人来红的实际用人单位唐朝酒店均属达生集团下属相互独立的法人。达生集团本身不是劳动法上的适格主体。再者，荣誉证仅是年终时自娱自乐的福利发放行为，有不规范成分存在，该行为亦有别于劳动法意义上的管理考评行为，与其它证据相比证明力极弱。3、有多组证据能够证实被上诉人来红与第三方唐朝酒店双方存在劳动关系，此事实亦能间接地证明上诉人与被上诉人之间不可能存在劳动关系。①仲裁裁决中已经认定，上诉人达生公司与来红之间不存在劳动关系。②被上诉人来红也在庭审陈述中提及，其入职时的岗位是酒店的“楼面经理”，离职时担任唐朝酒店的总经理。唐朝酒店也认可其陈述的真实性，认同唐朝酒店就是用人单位。③结合唐朝酒店出示的其它证据如：社会保险缴费单位，工资发放记录、工作胸牌、考勤地点，办公室场所等证据也能证实唐朝酒店才是被上诉人来红的用人单位，来红与上诉人达生公司之间不存在劳动关系。4、上诉人达生公司不存在向来红支付工资、加班费、给付经济补偿金等前提法律关系，不具备承担法律责任的基本条件，因此原审判决让上诉人来承担法律责任属适用法律错误。综上，上诉人达生公司请求：1、撤销原判决，将案件发回原审法院重审或者依法改判为驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。2、判令由被上诉人来红承担一、二审案件诉讼费。
被上诉人来红辩称，1、上诉人在仲裁时出示了例如工资表、加班考勤表等证据以证明双方存在劳动关系，且以上证据在原审中达生公司、唐朝酒店代理人均已承认该事实，现二当事人对以上事实进行否认，法院不应采信。2、上诉人达生公司的代理人将本应由自己承担的举证责任强加给来红方，其目的就是推卸自己的法律责任。综上，被上诉人来红坚持其上诉意见。
被上诉人唐朝酒店辩称理由同达生公司上诉状。
上诉人唐朝酒店上诉称，1、原审法院审理程序不当。①违反“仲裁前置”原则，妨害了被上诉人仲裁权利的实现；2014年元月下旬，因被上诉人来红的营私舞弊行为被员工举报，上诉人根据举报来让被上诉人来红停职核查。在停职期内，来红拒不配合调查对不当行为进行说清，也不来上班。当事实查清之后，上诉人依法对其进行了处理，将其辞退不再录用。同时，就来红给上诉人造成的损失进行了核算，也通过多种渠道与其协商解决方案，也积极准备通过司法途径解决双方争议，并准备在仲裁时通过反申请的方式来要求来红向单位进行赔偿。然而被上诉人来红却只申请与其无关的达生公司作为被申请人。达生公司在仲裁时多次向其声明，我唐朝酒店才是用人单位。但来红却不把唐朝酒店作为被申请人，也不向唐朝酒店提出请求，因此，唐朝酒店与来红间劳动争议至今未经过劳动仲裁程序的审理。当上诉人唐朝酒店在没有被申请，也没有被追加的情况下，无法直接进入仲裁程序来主张与维护自己的权利。原审判决却匆忙让上诉人唐朝酒店来承担责任，显然违反了“仲裁前置，先裁后审”基本原则，不利于上诉人合法权利的实现。②原审法院违背“不告不理”的原则。作为唐朝酒店的总经理，被上诉人来红当然知道其用人单位的名称及用人单位的适格主体是谁，当然也应当知道来红被辞退的真正原因是什么。当来红在签收了解除劳动关系通知书之后，她却不去告唐朝酒店，而只选择告与本案无关的第三方的来式来主张“权利”。而原审不但不驳回被上诉人来红的起诉，反而予以支持，明显违反了“一事不再理”的基本原则，理应纠正。2、原审法院认定事实错误。①被上诉人来红的工资已按时发放；被上诉人来红与述与工资未按时发放的陈述与其出示的证据不符，工资已经按时向其发放。仅有的约半月工资，因其未交还借用单位物品的手续，办理离职全部手续而无法下发。不存在拖欠工资的事实。②年休假已经通过婚假的形式享受，已经充分保障了其相应的权益。不存在未休年休假的事实。3、原审法院适用法律错误。①解除劳动关系并非双方协商一致解除，而是被上诉人因违反酒店管理制度被解除劳动关系，依法不应给予其经济补偿金。②工资不应当重复发放与不当发放。工资已经按时发放，详见其工资明细打卡记录。因此，工资不应再重复发放。半月工资应当待劳动者办理完毕离职手续完成工作交接后发放。③被上诉人主张年休假工资不应得到支持。年休假已经享受，不存在未休年休假的事实。因此，被上诉人来红年休假的工资无事实依据，不应得到支持．④原审判令上诉人与达生公司承担连带责任无事实及法律依据。上诉人与达生公司之间不存在劳务派遣或外包关系，根据劳动关系的对应唯一性原则，及劳动法律法规的相关规定，上诉人与其它主体承担连带关系的判决无事实与法律依据。同时，在上诉人用工过程中，无论是从何角度来说，均无过错可言，存在用工过错的观点不能成立。综上，上诉人唐朝酒店上诉请求：1、撤销原判决。并发回原审法院重审或者依法改判为驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。2、判令由被上诉人来红承担一审二审全部案件受理费。
被上诉人来红辩称理由同与达生公司答辩意见。
被上诉人达生公司辩称理由同唐朝酒店。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。
另查，在本案审理过程中，上诉人来红自愿撤回上诉请求。
本院认为，劳动者的合法权益依法受法律保护。本案中，上诉人来红于2009年5月9日入职上诉人达生公司工作，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。原审中，根据来红提供的工资请示表，证实来红2011年期间作为达生公司总裁助理，月工资为1.2万元；根据来红提供的荣誉证书，证实对来红进行考评的是达生公司。原审在查明案件事实的基础上，依法认定来红与达生公司之间存在劳动关系于法有据。上诉人达生公司以其并未为上诉人安排工作、发放工资等为由，请求撤销原审判决之上诉请求理由不能成立，本院不予支持。原审审理过程中，法院应达生公司的申请，追加唐朝酒店为共同被告参加诉讼。经原审法院审理查明，来红于2012年7月23日被任命为唐朝酒店总经理，之后唐朝酒店按期为来红缴纳医疗、生育、失业、工伤四项保险，而来红的养老保险，唐朝酒店则自2010年9月25日起就已为其缴纳。原审中，唐朝酒店承认来红与其存在事实劳动关系，故原审根据庭审查明的情况，判令达生公司支付来红经济补偿金6万元、工资15666.67元、未休年休假工资4597.7元，并判令唐朝酒店对以上赔偿内容承担连带赔偿责任与法不悖。原审并未违法“仲裁前置”及“不告不理”的原则。上诉人唐朝酒店以原审认定事实不清，适用法律错误为由，要求撤销原审判决之上诉请求理由不能成立，本院不予支持。上诉人来红在本院审理过程中自愿撤回上诉请求，系其真实意思表示，本院依法予以准许。综上原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30元，上诉人来红减半收取5元，上诉人达生公司、唐朝酒店各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 石
代理审判员 许 超
代理审判员 刘春梅
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 吴 窕