浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0381民初10797号
原告：胡永多，男，1963年11月18日出生汉族，住瑞安市。
委托诉讼代理人：曹启练，浙江玉海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚月武，浙江联冠律师事务所律师。
被告：吴秀波，男，1967年7月20日出生汉族，住瑞安市。
被告：颜式武，男，1974年3月1日出生汉族，住瑞安市。
委托诉讼代理人：周春波，浙江时代律师事务所律师。
委托诉讼代理人：虞聪慧，浙江时代律师事务所律师。
原告胡永多为与被告吴秀波、颜式武提供劳务者受害责任纠纷一案，于2017年9月13日向本院起诉，本院于同日以简易程序立案，分别于2017年10月27日、12月7日两次公开开庭进行了审理。原告胡永多及其委托诉讼代理人姚月武、被告吴秀波、被告颜式武的委托诉讼代理人虞聪慧到庭参加第一次庭审。原告胡永多的委托诉讼代理人姚月武、被告吴秀波、被告颜式武的委托诉讼代理人虞聪慧到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。
原告胡永多向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告吴秀波赔偿原告医疗费35763.06元、住院伙食补助费780元、护理费13903元、营养费3600元、误工费120030元、残疾赔偿金137196元、精神损害抚慰金15000元、交通费3000元、鉴定费1900元，合计331172.06元；2、被告颜式武对上述赔偿款承担连带责任；3、本案诉讼费用由两被告负担。事实和理由：2015年6月24日下午17时许，原告胡永多受雇于被告吴秀波在被告颜式武经营的瑞安市塘下镇塘西沿河南路77-1号瑞安市利民青少年体育俱乐部的游泳馆装修施工。在施工过程中，原告在凳子上摔倒受伤。因病情较重，原告当晚被送至瑞安市中医院救治。后经医院诊断为左桡骨骨折、左肘关节软组织损伤等。原告先后两次住院治疗，至今已用去医疗费3万余元，两被告至今未支付任何医疗费用。原告于2017年7月24日向温州东海司法鉴定所申请伤残等级鉴定。该所于2017年8月10日作出温东司鉴所（2017）临鉴字第1098号法医临床鉴定意见书，鉴定原告构成人体损伤残疾程度八级残疾。综上，原告因被告吴秀波雇佣从事装修工作，双方形成雇佣关系。原告在雇佣活动中遭受人身伤害，被告吴秀波依法应承担全部的赔偿责任，被告颜式武将工程发包给没有相应资质的被告吴秀波，故应与被告吴秀波承担连带赔偿责任。
被告吴秀波辩称：原告不是我方的工人，我方没有叫原告过来做工，原告是过来玩的，所以我方不应当赔偿。如果是我方的工人，我方肯定要赔偿的。
被告颜式武辩称：1、若原告是被告吴秀波的工人，被告吴秀波承诺会承担赔偿责任。我方和原告之间不存在雇佣关系；2、两被告之间属承揽关系，我方没有任何过错；3、原告起诉已经超过诉讼时效。原告受伤时间是2015年6月，受伤后一年内应当主张其权利；4、本案鉴定不排除原告在一年期间有其他外力影响或者医院的医疗事故导致原告第一次手术未愈合，且原告怠于伤势恢复，再进行第二次手术，导致鉴定结论不能作为本案定案依据；5、原告已经进行医保报销，不能重复要求赔偿，第二次的医疗费用也是不应当进行赔偿的。误工费应有实际损失才能要求赔偿。被告吴秀波陈述原告受伤后是有工作的，就不存在误工费赔偿的要求；6、对鉴定结论有异议。理由为①原告的鉴定机构选定程序不合法。鉴定机构的选取应当由人民法院主持，原告自行委托鉴定机构进行鉴定程序不合法。②鉴定结论明显过高，原告的伤势并不严重。经我方询问相关鉴定机构及医生，认为最多为10级伤残或者不能认定为伤残。恳请法院准许重新鉴定。所以残疾赔偿金不应当予以支持。原告自身存在重大过错，精神损害抚慰金不应当予以支付。综上，请求法院驳回原告对被告颜式武的诉讼请求。
原告胡永多提供了如下证据：
1、原告身份证、两被告户籍证明各一份，以证明原、被告的主体资格；
2、门诊病历本、瑞安市中医院的住院病历、入院及出院记录、手术记录单各一份、检查报告单及护理记录单若干、医疗诊断证明单三份、温州医科大学附属第二医院住院病历、出院记录、手术记录单、医疗证明书各一份、检查报告单若干，以证明原告病情、治疗等情况；
3、住院收费票据二份（其中瑞安市中医院一份、温州医科大学附属第二医院一份）、门诊收费收据十九份（其中瑞安市中医院十二份、温州医科大学附属第二医院六份、瑞安市人民医院一份）、住院费用清单原两份、华东医药温州有限公司出具的劳务材料结算清单一份、增值税发票原件一份，以证明原告住院及门诊医疗费用的支出情况；
4、司法鉴定意见书一份，以证明原告构成八级伤残等级及“三期”情况；
5、鉴定费发票一份，以证明原告支出鉴定费1900元的事实；
6、电话录音光盘一份（附电话录音文字摘录），以证明原告受雇于第一被告从事装修施工时受伤等事实。
上述证据经庭审出示，被告吴秀波的质证意见：对证据的意见就是我方答辩的意见，我方没有叫原告来做工。
被告颜式武的质证意见：对原告提供的证据1无异议；证据2只能证明原告的病理治疗情况，但是不能证明其所有治疗都是2015年6月份受伤后导致的全部医疗情况，原告没有提供完整的病历让司法机构作为鉴定依据。根据我方向医院了解的情况，左桡骨骨折恢复情况，95%是存在可以全部愈合的。但是原告受伤后为什么没有全部愈合，不排除医院在对原告治疗的时候存在医疗事故，导致原告没有全部愈合，不排除共同侵权的情况存在；证据3的质证意见与证据2的质证意见一致；对证据4的司法鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均有异议，结论是不合法的，应由原告起诉后申请法院安排司法鉴定。从内容上看，原告第一次住院没有提供完整的住院病历，提供给鉴定机构的X线片是2015年6月份的，第二次提供的术后的X线片。骨科医生的意见是3、6、9个月有固定的时间复查的，也就是说一年期间不排除原告怠于治疗或者医院方治疗过错，或者原告在同一个地方受了不止一次的伤需要进行第二次手术，所以请法院对证据4不予采纳。我方在庭前申请对原告的伤势重新鉴定。若原告没法提供第一、二次手术，即2015年术后到2016年期间所拍摄片子的证据及完整的门诊病历，那么原告提供的证据就不能作为定案依据。我方要求法院对原告第一次住院是否因为医疗事故造成原告需要第二次手术的因果关系进行鉴定；因为鉴定程序及结果均有问题，我方对鉴定费发票不予认可；证据6的真实性、合法性都有异议，首先录音人并不是原告本人，对本案案件事实不清楚，原告没有证据证明录音人与原告是什么关系。其次对该份录音的真实性存在异议，本案的真实情况是我方将贴瓷砖事务包给被告吴秀波，事实情况尊重被告吴秀波的认定，上述证据是无法证明双方之间的法律关系的。若该份录音是胁迫的，就不能作为定案依据，也不能作为证据使用。
被告颜式武提供了如下证据：
7、录音光盘一份（附录音笔录），以证明被告颜式武将贴瓷砖项目承包给被告吴秀波，款项也支付给被告吴秀波，原告系穿拖鞋摔伤且原告系过来玩耍，并非被告吴秀波雇佣的事实。
上述证据经庭审出示，原告的质证意见：从证据的形式上看这份录音内容是第一、二被告的通话录音，仅仅是两被告的辩解，不属于证人证言，并且可能存在恶意串通；从内容上看除了其中辩解，被告颜式武将游泳池工程发包给被告吴秀波，原告在游泳池受伤属实，其他都是不属实的。被告吴秀波辩解原告过来玩的时候摔倒，和原告迈到凳子上摔下来是相互矛盾的，说原告做工穿拖鞋是不符合事实的，但是很显然被告颜式武知道原告是过来做工的。原告提供的录音里面被告吴秀波都没有提到原告是过来玩的，原告一群人到被告家里，被告吴秀波也没有提到原告是过来玩的。
被告吴秀波认为上述证据属实。
审理期间，原告申请的证人陈某、胡某、诸某出庭作证，以证明被告吴秀波当时有讲到是被告吴秀波叫原告去做工的。
原告的质证意见：证人证言相互印证，原告、原告儿子、三位证人一起到被告吴秀波家里，都听到被告吴秀波看原告没事做就好心叫原告来做工，说明原告与被告吴秀波存在雇佣关系，证人陈某能证明当时说到工资200元/天的事实；被告吴秀波的质证意见：自己并未承认叫原告到工地做工，也根本没说原告是其工人，他们一群人要游泳池老板的联系方式，叫我带他们去找，我说我不知道老板的联系方式及家庭住址。
被告颜式武认为原告申请的三位证人中有两位证人与原告同村，存在利害关系，证言内容可以看出证人先入为主，相互串通，证人证言不能作为定案依据。
审理期间，本院依法向林德眼、王才华进行调查，并分别制作谈话笔录各一份，其中林德眼讲到：“游泳池贴瓷砖是吴秀波承包过来的，胡永多在该工地做了三天粗工，推断胡永多是吴秀波叫过来的，胡永多平时是做木工的。五点多快要下班的时候，胡永多提了沙灰要下游泳池，踩着凳子滑倒了，当时胡永多穿鞋子还是拖鞋不清楚。工资应该是200元左右。去年，当时我在那里做工，胡永多向吴秀波要工钱，吴秀波说现在没有，有的话叫我带给他，好象是当天下班的时候带给胡永多600元工钱，我们通了电话，胡永多在路上等我……”。王才华讲到：“吴秀波是我做工的老师，胡永多不认识，胡永多没有到工地上做工，吴秀波跟我说胡永多是过来玩的。胡永多有搬瓷砖。我知道胡永多是在游泳池受伤的，具体怎么受伤我不知道，我到外边去了。我在游泳池做工是190元/天……”。
原告的质证意见：对林德眼谈话笔录的三性没有意见，能够证明原告是在游泳池做工受伤，且原告受雇于吴秀波的事实，原告是吴秀波叫过来的，游泳池是吴秀波承包过来的，工资也是吴秀波支付的。我方认为王才华的谈话笔录不真实，属伪证，其中涉及到的原告过来玩不符合事实，后面讲到原告过来有搬瓷砖，而且过来玩三天是不符合常理的，且是听吴秀波说原告过来玩的，并不是王才华亲眼所见或听原告说的，属传来证据。王才华部分陈述与林德眼的陈述不一致，不符合客观事实。
被告吴秀波的质证意见：林德眼是原告的朋友，他的谈话内容不真实，游泳池是给我做几天多少钱，我们双方也未签订合同。原告在游泳池干活是事实，受伤也是事实。我叫原告不要过来做工，他说自己会被老婆骂，王才华当时也在我旁边干活有听到的，王才华陈述的内容是属实的。平时我在工地上干活，他也是经常有过来玩的。
被告颜式武的质证意见：两份谈话笔录是截然不同的谈话内容，我方认为两份证据都有欠缺，从该两份证据可以看出游泳池是不高的，也就80、90厘米，凳子的高度也就只有40、50厘米，游泳池工作不是高危工种。单一的证据不能证明原、被告之间的关系，基于谁主张谁举证的原则，我方认为原告的证据还是欠缺的，应该予以驳回。正常人就能跨上去的凳子，原告却摔下来，可以证实原告方的过错也是相当大的。
本院对上述证据认定如下：证据1能够证明原、被告的主体资格，本院予以认定；被告颜式武关于原告伤情不排除医疗事故，不排除共同侵权，无相应证据佐证。证据2中温州医科大学附属第二医院的门诊收费票据（NO：2081955199）上载明复印费8元，瑞安市中医院住院收费票据（NO：1357766826）上载明的伙食费296.5元，本院均予以剔除，证据2、3其他证据相互印证，能够证明原告两次住院、多次门诊治疗及费用支出情况，本院予以认定；证据4系合法的鉴定机构作出的司法鉴定意见书，可证明原告已构成人体损伤残疾程度八级残疾，误工期限为其受伤之日起至定残日前一天（2017年8月9日），护理期限90日，营养期限120日，本院予以认定。被告颜式武没有提供足以反驳证据否定原告自行委托鉴定机构作出的，对被告颜式武重新鉴定结论，其申请重新鉴定，本院不予准许；证据5属因鉴定合理支出费用，本院予以认定；证据6与证人陈某、胡某、诸某的证言及本院向林德眼所作的谈话笔录能够相互印证，形成完整的证据链。王才华在谈话笔录中讲到“在游泳池做工的时候，吴秀波跟我说原告是过来玩的”，而吴秀波在庭审中说“我叫原告不要过来做工，他说自己会被老婆骂，王才华当时也在我旁边干活有听到的”。两者相互矛盾。根据证据的高度盖然性原则，原告提供证据的证明力明显大于被告提供证据的证明力，结合林德眼的谈话笔录，证据6能够证明被告吴秀波叫原告去做工，原告在工地做工期间不慎从凳子上摔下受伤的事实；证据7与客观事实不符，不能证明待证事实，本院不予认定。
综合以上证据及各方当事人陈述，本院认定事实如下：被告颜式武因瑞安市塘下某游泳馆装修所需，将游泳池贴瓷砖工程交由被告吴秀波施工。原告及案外人林德眼、王才华均受雇于被告吴秀波。2015年6月24日下午，原告胡永多在施工过程中不慎从凳子上摔倒受伤。当天，原告由两被告送至瑞安市中医院接受住院治疗，于2015年6月26日施行左桡骨骨折切复内固定术﹢左前臂肿物切除术，至2015年7月13日出院，共住院19天，确诊为：1、左桡骨骨折；2、左肘关节软组织损伤。后原告继续接受门诊治疗。2016年9月25日，原告因左桡骨骨折术后不愈合，入住温州医科大学附属第二医院治疗，于2016年9月27日施行取自体髂骨植骨术，至2016年10月2日出院，共住院7天。后原告继续接受门诊治疗。2017年7月24日，原告向温州东海司法鉴定所申请伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限评定。该鉴定所于2017年8月10日出具法医临床鉴定意见书，评定原告构成人体损伤残疾程度八级残疾、误工期限自受伤之日起至定残日前一天（2017年8月9日）止、护理期限90日、营养期限120日（以上期限自受伤之日起计算，均包括二次住院期间及择期拆除内固定材料期间的期限）。
本院认为，被告颜式武因游泳馆装修所需，将游泳池贴瓷砖工程交被告吴秀波施工。被告吴秀波雇佣原告从事泥水工。原告与被告吴秀波之间存在劳务关系，被告吴秀波与被告颜式武之间存在承揽关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。被告吴秀波雇佣原告从事泥水工作，未尽到监督、指导、管理、控制的义务，其作为雇主存在过错，依法应当承担赔偿责任。原告作为提供劳务一方，在施工过程中未尽审慎注意义务，不慎从凳子上摔下受伤，应对其自身损害后果承担一定的过错责任。原告受伤并非安全生产事故引起，贴瓷砖也不需要资质要求，被告颜式武作为承揽合同定作方不存在定作、指示或者选任过失，无需承担赔偿责任。综上，根据各方当事人的过错程度及原因力的大小，本院确定原告受伤造成的损失由被告吴秀波承担90%，原告自行承担10%。本院对本案中原告主张的各项损失认定如下：1、医疗费，根据门诊收费单据，住院收费票据，结合病历、医疗诊断证明书、报告单等相关证据，确定为35458.56元；2、住院伙食补助费，原告两次住院天数合计26天，确定为780元（26天×30元/天）；3、护理费，分住院期间和非住院期间采取不同的计算标准，原告住院天数26天，可按2016年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资56385元/年的标准，住院期间的护理费确定为4016.47元（56385元/年÷365天×26天）；司法鉴定意见书评定护理期限90天，扣除住院天数26天，非住院期间的护理费天数为64天，可按2016年浙江省私营单位居民服务、修理和其他服务业平均工资37954元/年的标准计算，确定为6654.95元（37954元/年÷365天×64天）。分段护理费合计10671.42元（4016.47元﹢6654.95元）；4、误工费，根据原告的误工时间和收入状况确定。原告未提供证据证明其有固定收入，且无法证明其最近三年平均收入状况及从事的行业，可按最低工资标准即2016年浙江省私营单位农、林、牧、渔业37295元/年的标准计算。司法鉴定意见书评定误工期限自受伤之日起至定残日前一天（2017年8月9日）止，原告按777天计算得当，误工费确定为79392.37元（37295元/年÷365天×777天）；5、营养费，根据司法鉴定意见书评定营养期限120天，确定为3600元（30元/天×120天）；6、残疾赔偿金，原告主张按2016年浙江省农村居民人均纯收入22866元/年的标准，参照司法鉴定意见书评定的八级残疾，符合法律规定，确定为137196元（22866元/年×20年×30%）；7、精神损害抚慰金，根据温州东海司法鉴定所评定原告构成人体损伤残疾程度八级残疾，精神损害抚慰金可根据残疾等级予以量化，同时结合原告的过错程度，酌情确定为13500元；8、交通费，根据原告身体状况及治疗、鉴定情况，酌情支持800元；9、鉴定费，以温州东海司法鉴定所开具的发票为准，确定为1900元。上述损失除精神损害抚慰金外合计269798.35元，由被告吴秀波承担90%的赔偿责任，确定为242818.52元，加上精神损害抚慰金13500元，被告吴秀波应赔偿原告各项损失256318.52元。被告吴秀波关于原告是过来玩的，非其雇员，其不应承担赔偿责任的辩解意见，与事实与法律不符，本院不予采纳。即使原告通过医疗保险核销了部分医疗费用，系其与有关社会保险机构之间的关系，但赔偿义务人的侵权责任不能据此减轻。原告于2017年还在治疗，其主张并未超过诉讼时效。综上，原告诉请合理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条规定，判决如下：
一、被告吴秀波于本判决生效后十日内赔偿原告胡永多医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失合计256318.52元；
二、驳回原告胡永多的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6268元，减半收取3134元，由原告胡永多负担562元，被告吴秀波负担2572元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审 判 员 连永考
二〇一七年十二月十二日
代书记员 木聪慧