呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民一终字第635号
上诉人（原审被告）张涛，现住包头市。
委托代理人付方平，内蒙古天祺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许某甲，现暂住呼和浩特市赛罕区。
法定代理人许某乙，现暂住呼和浩特市赛罕区。
法定代理人何某某，现暂住呼和浩特市赛罕区。
委托代理人于克鸿，内蒙古河洋律师事务所律师。
委托代理人郎曙霞，内蒙古河洋律师事务所律师。
上诉人张涛因与被上诉人许某甲公共场所管理人责任纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2014）赛民初字第603号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人张涛的委托代理人付方平，被上诉人许某甲的委托代理人于克鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年10月6日，许某甲与其父母去张涛经营的位于呼市赛罕区世纪五路的阿健私房菜餐馆就餐，席间餐馆的鱼缸倾倒，致使许某甲受伤，事发后，许某甲被送往武警总队医院救治，花费医疗费2777.4元；后转至内蒙古医科大学第二附属医院治疗，诊断为右胫腓骨中下段骨折、左股骨干中段骨折，手术治疗后出院，住院治疗16天，花费医疗费57312.48元。另查明，经呼和浩特市第一医院司法鉴定所鉴定，结论为：1、许某甲左股骨干、右胫骨骨折二处内固定术后，均为九级伤残；2、右腓骨干骨折，为十级伤残；3、依据本标准总则：4、5晋级原则两项伤残等级相同应晋级为八级伤残；4、左股骨干、右胫腓骨双骨折，综合营养90—120日，护理60—120日；5、二次手术费用约为15000元；付鉴定费2300元。许某甲系农业家庭户口。许某甲诉至法院请求判令张涛赔偿许某甲各项损失232642.48元（包括医疗费61402.48元，护理费20000元，伙食补助费640元，营养费4800元，伤残赔偿金138900元，精神损害赔偿9000元，后续治疗费15000元，鉴定费2400元，交通费500元，共计252642.48元，减去张涛已经支付20000元，共计232642.48元）。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“公共场所的管理人未尽到安全保障义务，造成他人损害的应当承担侵权责任”。许某甲在张涛经营的餐馆就餐期间因鱼缸倾倒受伤，张涛做为经营者、管理者，应当提供一个安全的就餐环境，其没有尽到合理限度的安全保障义务，应当对许某甲所受损伤承担赔偿责任；许某甲事发时只有5岁，是一个无民事行为能力人，但其的两位监护人均在场，当只有5岁的许某甲在鱼缸附近玩耍时，两位监护人应当预见到危险性，没有尽到谨慎监护注意义务，故对许某甲受伤具有一定的过错，应当适当减轻张涛的赔偿责任。张涛辩称鱼缸的倾倒系许某�及其他小孩子拍打、摇晃致鱼缸倒下使许某甲受伤，但对此说法只有两位证人的证言，而两位证人均系被告经营餐馆的员工，其证词的证明效力较低，且张涛在其经营的餐馆雅间内设置玻璃鱼缸，应当预见会有许某甲这样的未成年人玩耍，可能会造成危险，其未对可能造成危险的设施设置明显的标志，也未采取相应的安全保护措施，故对此抗辩，原审法院不予采纳。张涛辩称对司法鉴定不予认可，经原审法院当庭释明，张涛并未向原审法院申请重新鉴定，且张涛抗辩称此鉴定中的依据有《道路交通事故责任认定书》，经核实，此系司法鉴定机构笔误，故对此抗辩原审法院不予采纳；张涛在事发后给许某甲20000万元用于治疗，现张涛抗辩此款项为借款，对此抗辩不予采信，此款应予在赔偿款中予以减除；许某甲认为其所受损伤的赔偿标准应按城镇户口计算，但所提供�证据不能证明许某甲系城镇户口，故对许某甲的赔偿标准应按农村户口进行计算；许某甲提供证据拟证明其法定监护人何某某月收入5000元，作为计算护理费的依据，张涛质证认为没有工资明细，对此抗辩，原审法院予以采纳，原审法院认为此证据没有其它证据相佐证，不能证明许某甲的监护人月收入为5000元，故对于许某甲的护理费应当按上一年度居民服务和其他服务业的标准计算；至于许某甲要求的护理期、营养期，依据鉴定酌定为护理期60天、营养期90天。依据本案的案情，对许某甲所受损伤，酌定张涛承担60%的赔偿责任，许某甲的两位监护人承担40%的责任，许某甲受伤后产生的合理项目及数额如下：1、医疗费60392.48元（其中住院16天花费57312.48元，武警医院花费2777.4元，2013年12月20日复查花费302.6元，合计60392.48元）；2、护理费6074.46元（36953元÷365天×60天=6074.46元）；3、住院伙食补助费640元，（16天×40元=640元）；4营养费3600元（40元×90天=3600元）5、残疾赔偿金51576元（8596元×20年×30%）；6、精神损害赔偿金9000元；7、二次手术费根据鉴定意见15000元；8、鉴定费2300元；9、交通费由于没有提供证据原审法院不予支持；以上各项合计为148582.94元。张涛承担以上赔偿的60%，即89149.76元。张涛曾支付过20000元，故应当承担69149.76元，许某甲的两位监护人自行承担40%的责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十七条之规定，判决：一、被告张涛于判决生效后15日内一次性赔偿许某甲医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、二次手术费、鉴定费，共计69149.76元；二、驳回原告许某甲的其他诉讼请求。
张涛不服一审判决，向本院提出上诉称，一、张涛经营的阿健私房菜酒店内设备设施完好，没有安全隐患，不应当承担公共场所致人身损害的管理责任和赔偿责任。鱼缸安放位置安全，由正规的销售店派安装工进行安装，鱼缸安装支架牢固，缸体无任何损坏。张涛主观上没有过错，客观上无违法行为，许某甲遭受人身损伤是由于自身的原因和其监护人的过错造成的。二、一审法院证据采信错误，一审法院采信呼和浩特市第一医院司法鉴定所《司法鉴定意见书》是错误的，公共场所管理责任纠纷案件的司法鉴定中出现《道路交通事故责任认定书》，一审法院经核实，此系司法鉴定机构笔误，足以证明其程序违法，不应当采信这样的司法鉴定意见。鉴定人没有出庭，核实笔录没有经过当事人质证。一审法院对证人庞晓研、�君君的证明未予采信是错误的，二人是事件的直接目击者，餐饮企业营业场所的证人只能是服务人员。三、一审法院将20000元借款认定为赔偿款是错误的。四、一审法院对本案的责任划分不当，张涛不应当承担任何法律责任，许某甲受伤是其自身的过错和监护人不负责任造成的，因此应当由其监护人承担法律责任。五、一审法院适用法律错误，许某甲受伤是由于许某甲的行为造成的，本案应当适用《侵权责任法》第二十七条、第三十二条之规定，依法驳回原告诉讼请求。
许某甲答辩称，一、许某甲和其父母到张涛经营的阿健私房菜餐馆就餐，餐馆的鱼缸倾倒，致使许某甲受伤，事故发生在阿健私房菜的餐馆内，从许某甲进入餐馆，其与张涛经营的阿健私房菜就存在服务关系，就餐期间因为阿健私房菜内的设施造成的人身损害张涛应当承担法律责任。鱼缸是由两部�组成的，事故发生是由于上半部分脱落倾倒，许某甲的父母来餐馆是为了就餐，作为监护人不可能随时跟着许某甲，监护人尽到了监护义务，许某甲在事发时只有5岁，是无行为能力人，不可能对餐馆的设施肆意损坏。二、张涛的两名证人是餐馆的服务人员，与张涛存在着利害关系，事故发生时证人并没有在场，不能证明是由于许某甲推倒了鱼缸。司法鉴定意见书是按照法定的程序，许某甲申请，法院委托进行的，符合程序。张涛没有另行提供推翻鉴定意见书的证据，对鉴定意见书的意见不能成立。三、2万元的借款在一审法院判决时扣除了。
二审庭审中，张涛、许某甲均未提供新证据，均坚持一审的证据及质证意见。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是，一、一审法院判决认定张涛对许某甲的损害承担60%的赔偿责任是否有事实及法律依据。二、一审法院关于证据的采信是否有事实及法律依据。三、一审法院对2万元的处理是否适当。
针对第一个焦点问题，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。许某甲跟随父母到张涛经营的阿健私房菜就餐，作为餐饮行业的经营者、管理者，没有尽到合理限度的安全保障义务，张涛辩称鱼缸倾倒系许某甲及其他孩子拍打、摇晃所致，对此说法仅有两位证人证言，且此二人均是餐馆的员工，与张涛有利害关系，所以证明力较低。许某甲在事发之时仅有5岁，是无行为能力人，两位监护人均在场，但未尽到谨慎的监护注意义务，故减轻张涛的赔偿责任。一审法院根据案情，酌定张涛承担60%的赔偿责任有事实及法律依据，判决并无不当，本院予以支持。
针对第二个焦点问题，对于司法鉴定意见，张涛不予认可，主要理由为，鉴定意见中有“《道路交通责任认定书》复议件各一份”的文字内容，经一审法院与呼和浩特市第一医院司法鉴定所核实，呼和浩特市第一医院司法鉴定所出具书面补充说明，说明此系笔误，原审法院对鉴定意见的采信并无不当，本院予以支持。
针对第三个争议焦点问题，张涛在事发后给许某甲20000元用于治疗，一审法院已经将此款项在赔偿款中予以减除，处理并无不当，本院予以支持。
综上所述，本院认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，张涛的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共�4790元，由张涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨福金
审 判 员 鄂晓红
代理审判员 韩东妹
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 唐 谣