福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽民再26号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：福州永久建筑防水有限公司，住福州市鼓楼区湖东路97号欣华大厦401单元。
法定代表人：黄礼，该公司董事长。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：福州市一建建设股份有限公司，住福州市东水路88号闽发大厦七层。
法定代表人：吴传强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：叶机洪，国浩律师（福州）事务所执业律师；陈凤娟，国浩律师（福州）事务所实习律师。
被申请人（一审被告，二审上诉人）：陈忠云，男，汉族，1958年12月29日生，住福建省长乐市。
委托诉讼代理人：谢长华、谢冰，福建至圣律师事务所执业律师。
再审申请人福州永久建筑防水有限公司（下称永久公司会）因与被申请人福州市一建建设股份有限公司（下称福州一建）、陈忠云建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2015）榕民终字第1597号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月27日作出（2016）闽民申1078号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人永久公司的法定代表人黄礼、被申请人福州一建的委托诉讼代理人叶机洪律师和实习律师陈凤娟、被申请人陈忠云的委托诉讼代理人谢长华律师和谢冰律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永久公司申请再审称，1.原审判决所依据的福建省建融工程咨询有限公司出具的《司法鉴定报告》，依据不足，依法不应采信，应依据福建华夏工程造价咨询有限公司出具的审核报告，认定讼争工程量；2.原审判决适用法律确有错误，福州一建应对陈忠云的涉案债务承担连带责任，员会请求撤销一、二审判决，改判支持其一审诉讼请求。
福州一建辩称，一审法院委托作出的司法鉴定报告可以作为认定本案工程量的依据，福州一建不应对涉案工程款承担连带责任，请求维持原判。
陈忠云辩称，涉案工程实际施工面积按照法院委托的司法鉴定报告认定，符合双方合同约定和法律规定，请求维持原判。
永久公司向福州市仓山区人民法院起诉请求：1.判令福州一建和陈忠云偿还永久公司工程欠款304,963元及违约利息损失95,870元（自2006年12月25日暂计至2012年7月25日，此后利息算至实际付款日），共计400,833元；2.诉讼费用由福州一建和陈忠云负担。
一审法院认定事实：2005年7月29日，福州亨神房地产有限公司与福州市第一建筑工程公司（2009年8月18日变更为福州市一建建设股份有限公司）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：“汇创名居”B标段工程；合同价款暂定4500万元等。2005年8月18日，福州市第一建筑工程公司与陈忠云签订《单位工程内部经济承包合同书》，约定将承接的“汇创名居”B标段工程承包给陈忠云施工；承包方式为包工包料，工程造价暂定4500万元（按实际造价为准）等。2006年6月5日，永久公司（乙方）与陈忠云（甲方）签订《防水施工承包合同》，约定陈忠云以包工包料方式将汇创名居1、2、3、4、9、10、18号楼等12栋屋面保温及防水工程委托永久公司组织施工；工程项目：水性007B彩色聚氨酯防水涂料（规格1.0mm屋面，约9000㎡，单价25元/㎡，金额约225,000元）、永久硬泡聚氨酯防水保温材料（25mm，约9000㎡，单价52元/㎡，金额约468,000元），合计金额约693,000元；工程结算：每月按亨神地产付给防水及保温工程完成的金额付给乙方进度款，余款7%的支付办法：竣工验收满一年后支付2%，满二年后支付2%，满五年后支付3%；工程结算按实际施工面积结算，若有异议则以有关审核部门的决算数为准等等。合同签订后，永久公司依约进场施工，陈忠云累计支付工程款85万元。2007年6月28日，监理单位上海三维工程建设咨询有限公司对汇创名居1#、2#、3#、4#、5#、9#、10#、14#、18#、19#、20#、21#楼作出《工程质量评估报告》：…建筑屋面各分项工程质量均合格…。2007年7月3日，建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位共同对汇创名居1#、2#、3#、4#、5#、9#、10#、14#、18#、19#、20#、21#楼作出福建省房屋建筑工程《竣工验收报告》，审查结论：本工程已按合同约定完成全部内容，质量控制资料完整，主要使用功能检验符合设计及验收规范要求，同意验收。2007年9月17日，陈忠云对讼争工程作出《计算表》交给永久公司，该《计算表》记载9927.56×52=516233,14403.91×22=316886，合计833,119元（已付850，000元）。2010年3月29日，福州一建与陈忠云签订《工程结算表》，确认汇创名居B标段工程款为64,251,723.16元。被告陈忠云在《工程结算表》上承诺：“本决算为该工程内部承包的最终决算。承包人已如数收到工程承包应得的工程款64,251,723.16元，并与一建股份公司结清所有的经济往来，工地的农民工工资和班组工资均已付清，保证不欠农民工工资，外购的材料款均已付清。现承诺：该工程今后若出现经济及诉讼问题，均由本人承担”。2011年8月14日，永久公司职员蓝辉与陈忠云通电话，要求对讼争工程进行结算，陈忠云回复工程款已超领。2011年8月25日，永久公司向仓山法院起诉。2012年7月18日，永久公司向仓山法院提出撤诉申请。同日，仓山法院作出（2011）仓民初字第2245号民事裁定书，准予撤回起诉。2012年7月26日，永久公司再次起诉。
一审法院认为，福州一建与陈忠云签订的《单位工程内部经济承包合同书》，属于非法转包，应为无效。陈忠云与永久公司签订的《防水施工承包合同》，属于违法分包，亦为无效,但可以参照合同约定支付工程价款。讼争工程经福建省建融工程咨询有限公司鉴定，确认工程造价为942,643元，扣除陈忠云已支付的850,000元，尚欠92,643元，现永久公司要求陈忠云偿还，予以支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，福州一建已举证证明工程款已全部支付给陈忠云，故永久公司要求福州一建偿还工程款，没有法律依据，不予支持。考虑到陈忠云未按约定支付工程款，根据公平原则，陈忠云应就逾期付款行为向永久公司支付利息损失，计算标准应以中国人民银行同期同类贷款利率为妥。虽然永久公司提供的《竣工验收报告》记载的竣工日期为2006年12月25日，但双方的合同明确约定“每月按亨神地产付给防水及保温工程完成的金额付给乙方进度款，余款7%的支付办法：竣工验收满一年后支付2%，满二年后支付2%，满五年后支付3%”，而讼争工程竣工验收的时间为2007年7月3日，应以该时间点作为双方支付工程款的依据，据此推算陈忠云应于2007年7月3日支付876,657.99元，此时陈忠云仅支付850,000元，尚欠26,657.99元应从2007年7月4日起计付利息损失，另外2%即18,852.86元从2008年7月4日起计付利息损失，2%即18,852.86元从2009年7月4日起计付利息损失，3%即28,279.29元从2012年7月4日起计付利息损失。永久公司认为福州亨神房地产有限公司委托福建华夏工程造价咨询有限公司所作的工程结算审核报告中记载讼争工程的工程造价为1,154,963元，这只是福州亨神房地产有限公司与福州一建结算的依据，与永久公司签订的合同，在单价等方面均存在不一致，不能作为永久公司与陈忠云结算的依据。陈忠云就讼争工程截止起诉之日未进行结算，故陈忠云关于本案已超过诉讼时效的抗辩，不予采纳。陈忠云认为永久公司在五年质保期内未尽维修义务，且在施工中污染锦砖，造成整改损失，未提供有效的证据证明，亦未提出反诉，不予采纳。
一审法院判决：一、陈忠云应于本判决生效之日起十日内支付永久公司工程款92,643元及逾期付款利息损失（其中26,657.99元自2007年7月4日起，18，852.86元从2008年7月4日起，18,852.86元从2009年7月4日起，28，279.29元从2012年7月4日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率计付至款项付清之日止。二、驳回永久公司其他诉讼请求。
永久公司和陈忠云均不服一审判决，永久公司会上诉请求：撤销一审判决，支持永久公司一审诉讼请求。陈忠云上诉请求：撤销关于逾期付款利息的判决，司法鉴定费应由永久公司承担，对防水工程单价以22元/㎡予以调整，并在工程款中抵扣施工质量损失92，572元。
二审法院确认一审认定的事实。
二审法院认为：
1.陈忠云与永久公司就涉案工程结算的标准
陈忠云并无建筑工程施工资质，也并无建筑劳务施工资质，其与福州一建签订的《单位工程内部经济承包合同书》违反了我国法律强制性规定，应为无效。陈忠云以自己的名义将其承包的工程转包给永久公司，亦属非法转包，双方签订的合同亦为无效合同。永久公司主张其已按照合同约定履行实际施工义务，但其并未提交证据证明其实际施工的工程量及据此而确定的工程款数额。福建亨神房地产有限公司委托福建华夏工程造价咨询有限公司所作的工程结算审核报告仅是福建亨神房地产有限公司与福州一建的计算依据，且该工程结算审核报告与永久公司与陈忠云签订的合同在单价等方面存在不同，故该审核报告亦不能作为永久公司与陈忠云结算的依据。陈忠云主张与永久公司约定将防水单价定为22元/平方米，但永久公司对此并未认可，也并无证据证明双方协商将防水单价定为22元/平方米，故对陈忠云的主张，不予采信。一审法院委托福建省建融工程咨询有限公司对涉案工程价款进行鉴定，并将鉴定结论作为实际施工人永久公司与陈忠云之间的结算依据，并无不当。根据该鉴定结论，工程总造价942,643元，陈忠云已经支付850,000元，仍需支付92,643元。
2.关于利息的问题
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程实际已交付的，交付之日视为应付款时间。本案中，涉案工程已经于2007年7月3日竣工验收，且双方在《防水施工承包合同》中明确约定，“每月按亨神地产付给防水及保温工程完成的金额付给乙方进度款，余款7%的支付办法：竣工验收满一年后支付2%，满二年后支付2%，满五年后支付3%”，故原审法院按照合同约定及陈忠云未支付的款项计算利息损失并无不当，予以支持。
3.关于福州一建公司是否应当对陈忠云的付款承担连带责任的问题
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”。福州一建作为发包人，其对永久公司承担给付工程价款责任的前提，必须是福州一建尚欠付陈忠云工程价款。现福州一建已经向陈忠云支付了全部工程价款，故永久公司要求福州一建对付款承担连带责任依据不足，不予支持。
4.关于陈忠云认为永久公司因施工质量问题导致其损失92572元是否能得到支持的问题
关于该问题，陈忠云在一审中未提出反诉，故其主张不属于本案审理范围，陈忠云可就该问题另行主张权利。
5.关于鉴定费
陈忠云认为鉴定费由其全额负担有失公允，二审法院认为，根据《诉讼费用缴纳办法》的相关规定，诉讼费用由败诉方承担，一审法院对本案诉讼费用的认定无误。
二审法院判决：驳回陈忠云和福州永久建筑防水有限公司的上诉，维持原判。
再审确认原审查明的事实。另查明福建华夏工程造价咨询有限公司于2008年10月7日出具闽华夏[2008]（结审）119号审核报告（下称华夏报告），该报告是关于汇创名居一期B标段（土建部分）的工程结算审核，是受福州亨神房地产有限公司委托作出的。该报告载明，该工程包括1-5#楼、9#楼、10#楼、14#楼、18-21#楼；审核原则是“按实结算”，是“依据竣工图、图纸会审纪要、施工合同及补充协议、招标文件、投标函、设计变更、工程量和单价签证、隐蔽签证资料、工作联系单，结算有关的文件、图纸资料进行审核的”，工程量“按竣工图及工程量签证按实计算”。该报告显示汇创名居一期B标段12栋楼的防水工程总量为16820.1㎡，审核单价为28元；保温工程总量为14124.23㎡，审核单价为58.2元。
本院认为，本案再审争议焦点是：1.涉案工程量的认定依据是什么？2.福州一建是否应对涉案工程款承担连带责任。分析如下：
1.关于涉案工程量的认定依据。永久公司主张应以华夏报告上所审核的工程量为准。陈忠云主张应以福建省建融工程咨询有限公司司法鉴定报告（闽建融［2014］造字003号，下称建融报告）为准。本院认为，建筑工程造价，应当尊重合同当事人的意思自治。双方签订的《防水施工承包合同》约定，“工程决算按实际施工面积结算，若有异议则以有关审核部门的决算数为准”，该合同虽因本案工程的借用资质、违法分包而无效，但因工程整体已经竣工验收合格，可参照合同约定的“按实际施工面积结算”和“以有关审核部门的决算数为准”认定涉案工程量。华夏报告是汇创名居B标段工程的发包人（业主）福州亨神房地产有限公司委托福建华夏工程造价咨询有限公司审核作出的，审核的工程量是“按竣工图及工程量签证按实计算”，该报告审核确认的各项工程施工量是发包人与工程承包人福州一建双方均认可的实际工程量，是双方之间结算工程款的依据，发包人据以支付包括防水、保温工程在内的全部工程款。涉案防水和保温工程均由永久公司施工，并无其他实际施工人，在此情形下，将“有关审核部门”理解为工程发包人、承包人等涉案工程的相关利益方，以业主福州亨神房地产有限公司委托审核，承包人福州一建认可的防水、保温工程实际工程量，作为永久公司和陈忠云之间约定的“实际施工面积”和“有关审核部门的决算数”，与合同约定相符。因此，永久公司的相关主张，应予支持。
在已经存在经过业主福州亨神房地产有限公司和承包人福州一建都认可的实际工程量的情况下，按照该实际工程量计算工程款即可，并无再另行委托司法鉴定的必要，且一审法院委托作出的建融报告，未依据工程竣工图，而是依据施工图及设计变更图、屋面防水施工范围工作联系单（编号20060808）、《关于汇创名居一期B标段防水及保温施工部位的说明》，但卷中却未见《关于汇创名居一期B标段防水及保温施工部位的说明》。因此，建融报告既无必要，也依据不足，不足以作为计算涉案工程款的数量依据。
2.福州一建是否应对涉案工程款承担连带责任？福州一建与陈忠云签订《单位工程内部经济承包合同书》，约定由陈忠云以包工包料方式承包汇创名居一期B标段工程土建和水电工程，由陈忠云负责履行福州一建与该工程建设单位（业主）所签订的工程合同及协议，福州一建向陈忠云收取管理费，而陈忠云并非福州一建员工，双方的权利义务符合挂靠经营的特征，即陈忠云借用福州一建的名义和资质从事建筑工程施工行为。挂靠人以自己的名义对外签订合同的，被挂靠人不承担合同责任。本案中，陈忠云以自己的名义将防水和保温工程分包给永久公司，福州一建不承担合同责任，永久公司关于福州一建应承担连带责任的再审请求，不予支持。
综上所述，华夏报告审核确定的按实计算的工程量，经过业主福州亨神房地产有限公司和承包人福州一建的共同认可，可以作为永久公司与陈忠云之间结算工程款的依据。根据该报告确定的工程量和永久公司与陈忠云之间《防水施工承包合同》约定的工程单价，涉案工程款应计算为：防水工程量16820.1㎡×25元=420,502.5元；保温工程量14124.23㎡×52元=734,459.96，总工程款为1,154,962.46元。扣除陈忠云已支付的85万元，还需支付304,962.46元。原审法院认为陈忠云未按约定支付工程款，应以中国人民银行同期同类贷款利率为标准向永久公司支付利息损失，并无不当。永久公司和陈忠云签订的《防水施工承包合同》约定“每月按亨神地产付给防水及保温工程完成的金额付给乙方进度款，余款7%的支付办法：竣工验收满一年后支付2%，满二年后支付2%，满五年后支付3%”，原审法院以涉案工程整体竣工验收的2007年7月3日为应付93%进度款之日，并无不当。因此，陈忠云应于2007年7月3日支付工程款的93%，即1,154,962.46×93%=1,074,115.09元，扣除已付85万元，尚欠的224,115.09元应从2007年7月4日起计付利息；工程款的2%即1,154,962.46×2%=23,099.25元应从2008年7月4日起计付利息；工程款的2%即23,099.25元应从2009年7月4日起计付利息；工程款的3%即1,154,962.46×3%=34,648.87元应从2012年7月4日其计付利息。福州一建作为被挂靠单位，对挂靠人陈忠云以自己的名义对外分包的工程，不负合同责任，原审法院认为福州一建无需对涉案工程款承担连带责任，并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下：
一、撤销福州市中级人民法院（2015）榕民终字第1597号民事判决和福州市仓山区人民法院（2012）仓民初字第2659号民事判决；
二、陈忠云应于本判决生效之日起十日内支付给福州永久建筑防水有限公司工程款304,962.46元及相应利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日，其中224,115.09元自2007年7月4日起计算；23,099.25元从2008年7月4日起计算；23,099.25元从2009年7月4日起计算；34,648.87元从2012年7月4日起计算）；
三、驳回福州市永久建筑防水有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费14624元和鉴定费4456元，由陈忠云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 蔚
代理审判员 赵士旭
代理审判员 徐进伟
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 王 丹
书 记 员 叶舒燕
本案适用的法律条文
1.《中华人民共和国合同法》
第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
4.《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》
第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。