上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第867号
上诉人（原审原告）刘大春，＊出生，汉族，住＊＊＊＊。
委托代理人鲁培栓，上海一凡律师事务所律师。
委托代理人吴晓燕，上海一凡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海吉祥建材集团有限公司。
法定代表人＊＊，董事长。
委托代理人李红俊，上海君澜律师事务所律师。
委托代理人刘德志，上海君澜律师事务所律师。
上诉人刘大春因劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2014）松民一（民）初字第438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月9日受理后，依法组成合议庭于2014年7月28日公开开庭进行了审理。上诉人刘大春的委托代理人鲁培栓到庭参加了诉讼。被上诉人上海吉祥建材集团有限公司（以下简称“吉祥公司）经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审认定，刘大春曾在吉祥公司透光石车间从事机修工作。2013年2月18日双方签订了书面的劳动合同，约定刘大春的工作地点为石材，工作岗位为机修，工资由基本工资和岗位生活补助两部分组成，其中基本工资1，800元／月，岗位生活补助一栏为空白。关于合同期限，该份劳动合同上列举了固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种类型，但该份合同上关于三种类型均有选择，不仅约定双方之间的期限为2013年2月18日至2014年1月31日的固定期限合同，而且同时选择了起始日期为2013年2月18日的其它两种类型的合同期限。2013年6月4日，吉祥公司向员工发出书面通告，内容如下：因透光石生产长期以来一直处于亏损状态，故公司决定自6月7日起停止透光石生产，愿意继续留下工作的员工由公司铝塑板车间统一安排，工资按照该车间同岗位工资结算，不愿意的员工于6月5日前至人事部办理离职手续。6月7日，吉祥公司再次书面通知透光石车间的所有员工于6月8日至财务部结算工资，愿意继续留下工作的员工至人事部报名。
2013年6月14日，吉祥公司书面通知刘大春，公司安排其至机修岗位工作，工资及福利将与同岗位其他员工一致，并要求刘大春于6月17日至人事部报到，未按照规定报到的将按照旷工处理。然而，刘大春并未实际到岗，而于8月6日向吉祥公司递交了辞职信，称吉祥公司拖欠其2013年6月7日至辞职当日期间的工资报酬，故依据劳动合同法第38条的规定提出辞职。8月19日，吉祥公司为刘大春办理了退工登记，并书面通知公司已同意其辞职申请，工资将按照其实际工作日期结算，且要求刘大春两日内搬离公司宿舍。8月20日，吉祥公司为刘大春办理了社会保险转出手续。
原审另认定，透光石车间员工的考勤由车间主管程德荣（暨本案刘大春的妻子）负责，其根据员工当月出勤天数计算每位员工当月应付工资并制作成员工工资结算单，公司依据其制作的结算单发放包括程德荣在内的所有员工的工资。
原审再认定，2013年2月至6月的工资签收表上载明：刘大春每月工资仅由基本工资5，000元一项组成，其中2013年2月、6月刘大春分别实际出勤9天、5.5天，当月应付工资分别为1，607元、1，000元，3、4、5月刘大春分别实际出勤31天、29天、28天，当月应付工资均为5，000元。刘大春向原审法院提供了2013年2月至4月份的工资条，其中应付工资与相应月份工资签收表上载明的数额一致，2月、4月的工资条上载明的基本工资与相应月份工资签收表上载明的数额亦一致，然3月份的工资条上载明的工资组成存在不一致之处，当月工资条上载明基本工资为3，000元、带班费2，000元。
2013年8月26日，刘大春向上海市松江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、刘大春与吉祥公司之间的劳动关系解除；2、吉祥公司补缴2009年2月至2013年2月社会保险；3、吉祥公司支付2013年6月7日至8月6日工资10，000元；3、吉祥公司支付解除劳动合同经济补偿金22，500元；4、吉祥公司支付2008年8月9日至2013年6月7日周末加班工资49，032元及法定节假日工资22，473元；5、吉祥公司支付2009年2月1日至2013年8月6日高温补贴4，000元。2013年10月11日，该仲裁委员会出具松劳人仲（2013）办字第3594号裁决书，裁决：1、吉祥公司支付刘大春2013年6月7日至2013年8月6日工资计10，000元；2、吉祥公司支付刘大春2011年至2013年6月7日高温费计1，645.98元；3、吉祥公司为刘大春补缴2012年8月至2013年2月城镇社会保险费；4、刘大春其余仲裁请求不予支持。裁决后，刘大春与吉祥公司均不服该仲裁裁决，分别诉至原审法院。刘大春要求吉祥公司支付：1、经济补偿金22，500元；2、节假日工资71，505元。原审庭审中，刘大春变更上述第2项诉讼请求为：支付双休日加班工资及法定节假日工资71，505元。吉祥公司则要求无须支付刘大春：1、2013年6月7日至8月6日工资10，000元；2、2011年至2013年6月7日高温费1，645.98元。
原审庭审中，刘大春认为吉祥公司擅自降低工资、没有及时缴纳社会保险费、没有及时足额支付2013年6月至8月的工资，故其依据劳动合同法第三十八条的规定解除了劳动合同，另外，认为其入职时间为2009年2月，故要求吉祥公司以5，000元作为计算基数乘以4.5个月支付其经济补偿金。吉祥公司则认为同车间其他员工都已经得到了妥善安置，唯独刘大春及其妻子不同意公司给其重新安排的岗位，经多次通知也未能至新岗位报到，存在旷工情形，故不同意支付其经济补偿金，另外亦不同意刘大春主张的入职时间。刘大春认为其每月工资固定为5，000元，每月工作30天、每天工作8小时，在职期间从未休息过，故要求吉祥公司支付双休日及法定节假日加班工资。吉祥公司确认刘大春在职期间存在加班事实，但认为刘大春每月工资由基本工资1，800元，加班工资2，000元，其它岗位工资、津贴、补助、奖金等1，200元组成，每月发放给其的工资总额中已经包括了加班工资。
原审认为，根据刘大春与吉祥公司庭审中的陈述，双方之间的劳动关系由刘大春提出辞职而解除。辞职信上清楚地载明刘大春辞职的理由是吉祥公司拖欠了其2013年6月7日至辞职当日期间的工资报酬。庭审中虽然刘大春认为吉祥公司除了辞职信上载明的这一违法事实以外还存在其它违法事实，然而民事法律行为自成立时起便具有法律约束力，故对于刘大春庭审中增加的解除理由，不予支持。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金，然而劳动者这一解除权应当建立在用人单位恶意拖欠工资的基础之上。本案双方在刘大春主张的期间内劳动关系并非处于正常履行状态，故难以证实吉祥公司存在恶意情形。因此，刘大春要求吉祥公司支付经济补偿金，难以支持。
从双方确认的工资签收表及工资条上载明的情况来看，刘大春2013年2月和6月出勤天数较少，当月工资按照5，000元除以当月天数计算日平均工资，再乘以当月出勤天数计算得出，3、4、5月分别出勤31天、29天、28天，但当月工资均为5，000元。另外，刘大春所在车间所有员工的工资均由刘大春妻子程德荣根据其统计的出勤情况计算而出，并由程德荣制作成工资结算单后交由吉祥公司统一发放，刘大春应当对于其工资实际发放情况比较了解。因此，吉祥公司关于刘大春每月工资5，000元中已经包括了双休日加班工资的意见，相对比较客观，故予以采信。至于法定节假日加班工资，从刘大春在2013年2月至6月期间的出勤情况来看，有法定节假日的月份刘大春并非每天都有出勤，且未出勤的天数并不少于当月的法定假期，故据此难以证实刘大春存在法定节假日加班的事实。另外，刘大春所在车间的考勤由程德荣负责，而另案中程德荣表示其仅是记录员工出勤总天数，故关于法定节假日加班的事实应当由刘大春举证证明，现刘大春并无证据证明其存在法定节假日加班的事实。因此，刘大春主张的法定节假日加班工资，依据不足，难以支持。
用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。未经双方协商一致，任何一方无权擅自变更。吉祥公司关闭刘大春所在的工作车间，导致与刘大春之间的劳动合同无法继续履行，吉祥公司可就工作岗位的变更与刘大春进行协商，未能协商一致的可以依法行使解除权，然吉祥公司在未能协商一致的情况下单方对刘大春的工作岗位进行了变更。因此，刘大春在2013年6月7日至8月6日期间未提供劳动，系由吉祥公司不合理的调岗行为所致，故刘大春要求吉祥公司支付该期间的工资报酬，予以支持。结合刘大春2013年6月7日之前正常工作期间的收入情况，吉祥公司应当支付刘大春该期间的工资报酬的金额为10，000元。
吉祥公司认为其为刘大春工作的车间提供过降温措施以及已经足额支付了相应高温费，该证明责任依法由吉祥公司承担，现吉祥公司并无证据证明，故不利法律后果应当由吉祥公司承担。仲裁裁决后，刘大春并未就高温费一项提出异议，应当视为其接受了仲裁裁决，故其庭审中要求吉祥公司支付2009年及2010年的高温费，不予支持。另外，刘大春自2013年6月7日起便未正常提供劳动，故在此之后亦不应当享有高温费。据此，吉祥公司应当支付刘大春2011年至2013年6月6日期间的高温费1，640元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院》第二条之规定，原审法院于二〇一四年四月二十八日作出判决：一、上海吉祥建材集团有限公司于判决生效之日起十日内支付刘大春2013年6月7日至8月6日期间的工资10，000元；二、上海吉祥建材集团有限公司于判决生效之日起十日内支付刘大春2011年至2013年6月6日期间的高温费1，640元；三、驳回刘大春的全部诉讼请求。如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由刘大春负担（已付）。
判决后，刘大春不服，向本院提起上诉称：首先，因吉祥公司擅自降低其工资、未及时为其缴纳社会保险费及未足额支付其2013年6月至8月的工资，故其依据我国劳动合同法的规定，与吉祥公司解除了劳动合同，吉祥公司应当支付其经济补偿金。此外，其每月工资固定为5，000元，每月工作30天、每天工作8小时，在职期间从未休息过，故要求吉祥公司支付其双休日及法定节假日加班工资。综上所述，要求撤销原审判决主文第三项，依法改判支持其在原审中的全部诉请。
被上诉人吉祥公司书面答辩称，不同意刘大春的上诉请求，认为刘大春系自行辞职，不应当享有经济补偿金。至于加班工资，因其公司在支付刘大春每月的工资中已包含了加班工资，故不同意再行支付。
本院经审理查明，原审认定的事实无误，依法予以确认。
本院认为，关于解除劳动合同的经济补偿金。根据法律规定，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由。本案从刘大春辞职信上载明的理由是吉祥公司拖欠了其2013年6月7日至辞职当日期间的工资报酬。而该段期间刘大春所在车间停工，刘大春未提供劳动，吉祥公司是否要支付刘大春2013年6月7日至辞职当日期间的工资存有争议，故难以认定吉祥公司有拖欠刘大春工资之主观恶意。刘大春提出的其它理由并未在辞职信中写明，本院不作审查。因此，刘大春要求吉祥公司支付经济补偿金22，500元的请求，于法有悖，本院难以支持。
关于加班工资。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘大春认为其每月工资固定为5，000元，每月工作30天、每天工作8小时，在职期间从未休息过，但刘大春对此并未提供充分有效的证据证明其在职期间存在加班的事实，故其要求吉祥公司支付双休日加班工资及法定节假日工资71，505元之请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，原审法院的判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人刘大春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑东和
代理审判员 杜建泉
代理审判员 周 寅
二〇一四年九月十一日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……