广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂10刑终29号
原诉公诉机关广西壮族自治区田阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李彪，无固定职业。因犯盗窃罪，2007年7月31日被田阳县人民法院判处有期徒刑一年四个月；因犯盗窃罪，2013年10月25日被本院判处有期徒刑六个月，2014年1月2日刑满释放；又因涉嫌犯贩卖毒品罪、盗窃罪，2015年9月8日被逮捕。现羁押于田阳县看守所。
原审被告人李某乙，曾用名李某甲，农民。因涉嫌犯盗窃罪，2015年9月8日被逮捕。现羁押于田阳县看守所。
广西壮族自治区田阳县人民法院审理田阳县人民检察院指控原审被告人李彪犯贩卖毒品罪、盗窃罪、李某乙犯盗窃罪一案，于2015年12月10日作出（2015）阳刑初字第159号刑事判决。宣判后，在法定上诉期限内，原审被告人李彪提出上诉。本院于2016年1月14日立案受理并移送百色市人民检察院阅卷。本院依法组成合议庭，于2016年3月18日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员张晓晔出庭履行职务，上诉人李彪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、盗窃的犯罪事实
2015年5月15日17时许，被告人李彪提出到田阳县人民医院内盗窃，被告人李某乙表示同意。后两人窜田阳县人民医院宿舍区四单元停车场，由李某乙负责望风，李彪使用随身携带的螺丝批撬开将停放在该处的一辆威震牌二轮电动车车盖后接通电源，将该车盗走。后李彪给李某乙三颗毒品海洛因作为报酬，将该车留作自用。2015年6月3日8时许，被告人李彪使用该车时，被公安人员人赃并获。同月16日，被告人李某乙被传唤到案。经田阳县价格认证中心鉴定，涉案电动车价值2400元。破案后，涉案车辆已退还被害人黄某乙。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、现场勘查、辨认笔录，现场及指认现场照片，现场方位平面示意图证实，本案案发现场位于田阳县人民医院宿舍区四单元停车场及现场概貌等情况。
2、调取证据通知书、调取笔录、盗窃过程监控视频录像证实，被告人李彪、李某乙盗窃的过程。
3、辨认笔录及照片证实，被告人李彪经辨认，指出李某乙是与其一起在田阳县人民医院宿舍区盗窃一辆威震牌两轮电动车的人。
4、提取笔录、扣押及发还物品清单证实，公安人员从被告人李彪身上提取到螺丝批一把及其驾驶的威震牌两轮电动车，并予以扣押，电动车已发还被害人黄某乙。
5、指认涉案电动车、作案工具照片证实，被告人李彪指认盗窃所得的威震牌二轮电动车及盗窃电动车时使用的螺丝批的经过。
6、购车收据、田阳县价格认证中心阳价鉴定（2015）121号价格鉴定结论书证实，涉案电动车的价值为2400元。
7、抓获经过证实，被告人李彪、李某乙被抓获的经过。
8、户籍证明证实，被告人李彪、李某乙出生日期等情况。
9、被害人黄某乙陈述，2015年5月15日，其停放在田阳县人民医院宿舍区四单元停车场的一辆威震牌二轮电动车被盗的经过。
10、被告人李某乙供述，2015年5月15日下午，被告人李彪向其提出到田阳县人民医院盗窃物品，其同意后两人在田阳县人民医院宿舍区四单元停车场盗窃得一辆二轮电动车的经过。
11、被告人李彪供述，2015年5月15日下午，其在田阳县人民医院门口看见被告人李某乙，其叫李某乙跟其一起去偷东西，因为其想要一辆电动车当代步车辆。后两人在田阳县人民医院宿舍区四单元停车场盗窃得一辆二轮电动车的经过。
以上证据，来源合法，内容客观真实，且与本案相关联，足以采信。
二、贩卖毒品的犯罪事实
1、2015年5月中旬某日，被告人李彪在田阳县田州镇解放路与港阳路岔路口附近的公路边卖两颗重0.14克的毒品海洛因给李某乙，获毒资100元。
2、2015年5月底6月初某日，被告人李彪在田阳县田州镇解放路与港阳路岔路口附近的公路边卖一颗重0.07克的毒品海洛因给黄某甲，获毒资50元。
3、2015年6月1日中午，被告人李彪在田阳县田州镇解放路与港阳路岔路口附近的公路边卖一颗重0.07克的毒品海洛因给刘某，获毒资50元。
4、2015年6月2日12时许，被告人李彪在田阳县田州镇解放路与港阳路岔路口附近的公路边卖一颗重0.07克的毒品海洛因给农某，获毒资50元。
另查明，2015年6月3日8时许，公安人员抓获被告人李彪被时，当场从其身上缴获16颗净重1.18克的毒品海洛因可疑物质。经取样送检，从中检出海洛因。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、提取笔录、扣押清单、过秤笔录及照片、指认疑似毒品照片证实，公安民警从被告人李彪身上缴获16颗疑似毒品海洛因并予以扣押、过秤的经过。
2、取样送检笔录、百色市公安局物证鉴定所百公物鉴（理化）字（2015）383号检验报告、鉴定意见通知书证实，从被告人李彪身上提取的疑似毒品海洛因中取样送检，从所送检材中检出海洛因，并已经将鉴定意见告知李彪。
3、田阳县公安局（2015）060307号吸毒现场检测报告书、指认检测结果照片证实，2015年6月3日，对被告人李彪使用吗啡胶体金法进行现场检测，结果呈阳性。
4、辨认笔录及照片证实，（1）被告人李彪经辨认，指出农某、黄某甲、刘某是与其买过毒品海洛因的人；（2）证人农某、黄某甲、刘某经辨认，指出被告人李彪是卖毒品海洛因给其的人。
5、本院（2007）阳刑初字第91号、（2013）阳刑初字第171号刑事判决书、田阳县看守所阳看刑释字（2014）00001号刑满释放证明书证实，被告人李彪前科犯罪判决情况及刑满释放时间。
6、证人黄某甲证实，2015年6月，其在田阳县田州镇港阳路段与被告人李彪购买海洛因的经过。
7、证人刘某证实，2015年6月初一天12时许，其在田阳县田州镇港阳路段以50元的价格与被告人李彪购买一颗海洛因的经过。
8、证人农某证实，2015年6月2日12时许，其在田阳县田州镇港阳路段以50元的价格与被告人李彪购买一颗净重0.07克的海洛因的经过。
9、证人李某乙证实，2015年5月间，其在田阳县田州镇解放路与港阳路岔路口附近以100元的价格与被告人李彪购买两颗海洛因的经过。
10、被告人李彪供述，（1）2015年5月中旬某日，其在田阳县田州镇港阳路口附近卖两颗各重0.07克的毒品海洛因给李某乙，得100元的经过；（2）2015年5月下旬至6月2日，其在田阳县田州镇港阳路口附近先后三次分别卖重约0.07克毒品海洛因给黄某甲、刘某、农某，各得50元的经过；（3）2015年6月3日8时许，其在田阳县田州镇港阳路一条巷子内被公安人员抓获，当场从其身上提取到16颗海洛因，经称量，净重1.18克。这16颗海洛因是其用来吸食和贩卖的，主要是拿来吸食。（4）其于1997年开始吸食毒品，后吸毒成瘾，2013年因吸毒被强制隔离戒毒两年。其被抓获前，于2015年6月2日20时许最后一次以静脉注射方式吸食毒品海洛因，次日8时许，其被公安民警盘查，民警对其进行现场检测，结果呈阳性。
以上证据，来源合法，内容客观真实，且与本案相关联，足以采信。
原判认为，被告人李彪违反国家对毒品的管理制度，明知海洛因是毒品而故意向四人贩卖四次共0.35克，属向多人多次贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李彪、李某乙以非法占有为目的，结伙采用秘密手段窃取他人合法财物，价值2400元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。对被告人李彪应当两罪并罚。在盗窃的共同犯罪中，被告人李彪提出盗窃犯意，且携带螺丝批作为作案工具，在盗窃中也是其实施撬车行为，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李某乙在被告人李彪提议下参与共同盗窃，在盗窃过程中负责望风，起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人李彪在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，依法从重处罚。两被告人被采取强制措施后，如实供述其罪行，且自愿认罪，依法从轻处罚。被告人李彪提出的辩解意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。为严肃国法，保护国家对毒品的管理制度和公民的身心健康，保护公民的合法财产权利不受侵犯，维护社会秩序，严厉打击刑事犯罪分子。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一、二款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条之规定，判决：一、被告人李彪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一千五百元；犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，总和刑期有期徒刑四年一个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二千五百元。二、被告人李某乙犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元。
上诉人李彪上诉提出：其犯盗窃罪归案后，供出同案人李某乙应认定其有立功情节；其归案后，在公安机关尚未掌握其贩卖毒品线索时，是其如实供述了自已贩卖毒品的犯罪事实，应认定其有自首情节。综上，请求二审对其有自首和立功情节予以认定，并对其改判从轻处罚。
出庭检察员认为，上诉人李彪在公安机关尚未掌握其贩卖毒品线索时，是李彪主动向公安机关供述自已贩卖毒品的犯罪事实，建议二审予以认定李彪有自首情节，并在量刑上予体现。
本院认为，经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实充分。关于本案的证据，原审法院已在庭审中举证、质证，证据来源合法、客观真实，予以确认。
对于上诉人李彪提出的上诉意见，本院作如下评判：
1、对于上诉人李彪提出其有自首情节的意见，经查明，上诉人李彪被抓获后，主动交代其贩卖毒品海洛因给李某乙、黄某甲、刘某、农某的犯罪事实，其行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，应当视为自首。该上诉理由有事实及法律依据，予以采纳。
2、对于上诉人李彪提出其有立功情节的意见，经查明，上诉人李彪被抓获后，供出同案人李某乙的行为，不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》具有立功情节的规定，只能认定上诉人李彪如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好。
本院认为，上诉人李彪违反国家对毒品的管理制度，明知海洛因是毒品而故意向四人贩卖四次，属向多人多次贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人李彪、原审被告人李某乙以非法占有为目的，结伙采用秘密手段窃取他人合法财物，价值2400元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。对上诉人李彪应当数罪并罚。上诉人李彪系累犯，应从重处罚。上诉人李彪被抓获后，主动交代其贩卖毒品海洛因的犯罪事实，其行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，应当视为自首，可以从轻或减轻处罚。在盗窃的共同犯罪中，上诉人李彪提出盗窃犯意，且携带螺丝批作为作案工具，在盗窃中也是其实施撬车行为，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原判未对上诉人李彪有自首情节予以认定不当，应当纠正。其上诉提改判从轻处罚，有事实及法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十七条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一、二款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区田阳县人民法院（2015）东刑初字第159号刑事判决第二项，即被告人李某乙犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元；
二、撤销广西壮族自治区田东县人民法院（2015）东刑初字第159号刑事判决第一项，即被告人李彪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一千五百元；犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，总和刑期有期徒刑四年一个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二千五百元；
三、上诉人（原审被告人）李彪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千五百元；犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，总和刑期有期徒刑三年七个月，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二千五百元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月8日起至2018年11月7日止；罚金限判决生效之日起三个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 吴文良
审判员 麦珊连
审判员 梁志红
二〇一六年四月五日
书记员 吴 玉