浙江省东阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东刑初字第1389号
公诉机关东阳市人民检察院。
被告人何某，于浙江省义乌市，农民。曾因犯故意伤害罪，于1992年被杭州铁路运输法院判处有期徒刑四年，1993年2月9日经金华市中级人民法院裁定，予以假释；又因犯故意伤害罪，于2001年11月6日被义乌市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；再因涉嫌犯受贿罪，经东阳市人民检察院决定，于2015年1月9日被东阳市公安局刑事拘留，经金华市人民检察院决定，同年1月24日依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。
辩护人朱国勇，浙江勇往律师事务所律师。
辩护人骆兴洪，浙江星耀律师事务所律师。
东阳市人民检察院以东检公诉刑诉〔2015〕1437号起诉书指控被告人何某犯受贿罪，于2015年9月30日向本院提起公诉。浙江省金华市中级人民法院将本案指定本院管辖。本院于同日立案，并依法适用普通程序审理。又因案件需要补充侦查，东阳市人民检察院先后于2015年12月30日、2016年4月30日建议本院延期审理，分别于2016年1月30日、2016年5月30日提请本院恢复法庭审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东阳市人民检察院指派检察员朱超华、石思出庭支持公诉。被告人何某及其辩护人朱国勇、骆兴洪到庭参加诉讼。现已审理终结。
东阳市人民检察院指控，2006年至2008年，经时任义乌市建设局局长的吕某甲提议，被告人何某与吕某甲合伙，利用吕某甲的职务之便，索取吴某的财物，为其谋取利益，共计价值人民币380.5672万元。针对指控的上述事实，公诉机关当庭列举了同案供述、证人证言、书证及被告人的供述等证据。根据上述事实和证据，公诉机关认为，被告人何某伙同吕某甲，利用吕某甲的职务之便，索取他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，系从犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条之规定判处。
被告人何某在庭审中辩称，其跟吕某甲谈的是其去赚钱，不是受贿。
辩护人朱国勇的辩护意见是，1、被告人何某不构成受贿罪，理由是，其主观上没有帮助吕某甲从吴某处受贿的共同直接故意，客观上没有帮助取得贿赂款的行为，其只是利用吕某甲的社会关系为自己赚钱，不符合受贿罪共犯的主客观构成要件：（1）关于利息，何某借钱给吴某和吕某甲借钱给何某的金额、月息、期限均不一致，且何某付给吕某甲的利息超过从吴某处收取的利息，两笔借款没有必然关联；即便何某帮助吕某甲受贿，以借款方式取得的利息要按受贿论必须明显高于市场价，何某借款给吴某期间，义乌市场上4、5分利息非常普遍，高于银行利率4倍以上的利息就是受贿款于法无据。（2）关于商铺差价，何某主观上是利用吕某甲的关系拿商铺为自己赚钱；何某虽根据吕某甲的授意支付了商铺转让差价款78万元给丁某丙购买稠州银行股份，但并没说是送给吕某甲，且该笔款项和商铺转让差价之间没有必然关联。2、如认定何某构成受贿罪，其系从犯，未得到分文好处；受贿数额仅15万元；何某家属积极还款给丁某甲用于退赃，请求对被告人何某从轻、减轻处罚。并提供汇款凭证1份，用以证明何某妻子朱某归还吕某甲妻子丁某甲500万元，协助吕某甲家属退赃的事实。
辩护人骆兴洪的辩护意见是，（1）指控被告人何某帮助国家工作人员索取他人财物不能成立，理由是：吴某、吕某甲、何某未一起商量过商铺和利息的事，吕某甲没与何某达成共同故意，不存在帮助受贿的情形；仅依据被告人供述和证人证言认定5分利是高利息不严谨，不排除吴某或其公司以更高利率借得大量资金，且客观存在。（2）何某借款给吴某之前付给吕某甲的利息；2011年10月之后何某从中赚取月息1分利差，吕某甲从何某处收取的利息，均不是利益输送，不应认定为受贿金额。（3）如果认定何某受贿，指控以月息2.49%作为扣除的依据不符合法律规定，应按月息3分计算，且银行贷款利息和中国人民银行所规定的同期、同类贷款的基准利率不同，没人能在当时以基准利率获取高额贷款。（4）2008年11月份吕某甲从何某处收回借款是因在杭州购买了房屋，再次借钱给何某的资金来源不符合利益输送特征，何况是在时隔两年以后再进行输送。（5）如是利益输送，从吴某处收回全部利息后就应当解除。（6）如要计算输送利益，出借给何某的300万减去不是吕某甲的50万，250万乘以4分与3分的差价，乘以六个月，金额是15万。（7）商铺指标差价受贿不成立。商铺指标是何某夫妇请吕某甲帮忙去拿，证据上能够认定的只有一间；78万块钱属于借款，存疑应按有利于被告人原则不认定。（8）如认定何某构成受贿罪，希望考虑其系从犯、主观恶性小、没有再犯罪的危险等因素，对其从轻处罚。
经审理查明，2006年下半年，时任义乌市建设局局长的吕某甲（另案处理）因见当时房地产行业普遍存在高利借款情况，为从房地产开发商处获取高额利息，遂找到义乌市恒健永业工艺品公司总经理被告人何某，商定由吕某甲利用建设局局长的身份跟房地产开发商打好招呼，再由被告人何某出面借款给房地产开发商，以赚取高利息。同时商定，吕某甲以4分月利“借款”给被告人何某，以此方式将所获高利息输送给吕某甲。后吕某甲让妻弟丁某丙（另案处理）、妻妹丁某乙共同出资“借款”给何某，又分别与被告人何某和丁某丙商定，由丁某丙代其出面操作。后吕某甲和丁某丙、丁某乙多次共同出资“借款”给被告人何某。
2007年底的一天，吕某甲找到义乌市九州建设开发有限公司、南都房地产开发有限公司总经理吴某（另案处理），称其朋友何某有资金出借，希望吴某支付5分以上的月利息，吴某为其公司项目验收等事项得到吕某甲的关照，遂表示同意。此后，被告人何某在吕某甲的授意下，出面与吴某谈好借款2000万元，月利5分。被告人何某先后于2007年12月18日、2008年2月27日借给吴某公司各1000万元，吴某分别于2008年3月26日付给被告人何某利息100万元、2008年4月25日、5月27日、6月27日、7月28日各付利息150万元，共计700万元。2008年8月5日，吴某在扣除了多付给被告人何某的利息100万元和吕某甲在南都房地产开发有限公司定房所需房款200万元后，归还被告人何某本金1700万元，后因被告人何某联系其称直接扣除房款的做法不妥，吴某安排于2010年3月26日将扣下的200万元房款先归还给被告人何某。
综上，被告人何某与吕某甲等人从吴某处共获取利息600万元。扣除2007至2012年当时银行贷款利率的4倍最高每月2.49%利息部分后，被告人何某与吕某甲以高利方式共非法收受吴某好处301.2万元，已全部以支付利息方式输送给吕某甲。按照出资比例，其中吕某甲分得253.03万余元，丁某丙、丁某乙各分得24.08万余元。
2007年上半年的一天，因义乌市九州建设开发有限公司开发的金福源市场商铺销售火爆，被告人何某夫妇找到吕某甲帮忙，称只要拿到金福源商铺指标，转手即可获利。吕某甲遂打电话给吴某，吴某同意送给被告人何某两个金福源商铺指标。当天，吕某甲便让被告人何某找吴某，从吴某处拿来2间金福源商铺的指标。后被告人何某安排妻子朱某将商铺指标转卖，其中1间转卖后获利793672元。被告人何某取得商铺指标和转卖获利后均告知过吕某甲，吕某甲让其处理商铺指标，所得款项先由其存放。2008年1月4日，吕某甲授意被告人何某将转卖商铺获利的其中78万元交给丁某丙，以资助丁某丙购买浙江稠州商业银行股份。
在本院审理阶段，吕某甲已向本院退缴上述全部赃款3805672元。
上述事实，由公诉机关当庭列举并经庭审质证的同案吕某甲、丁某丙的供述、证人吴某、丁某甲、朱某、丁某乙、胡某、陈某的证言、职务任免通知、局领导分工通知、银行交易明细及相关凭证、义乌市九州建设有限公司、南都房地产开发有限公司财务凭证及情况说明、中国人民银行基准利率调整表、本院开具的暂扣款票据、检察机关出具的抓获经过、户籍证明及本案被告人何某对上述事实所作的供述等证据证实，本院予以确认。
对于被告人何某在庭审中提出其跟吕某甲谈的是其去赚钱，不是受贿，及辩护人朱国勇提出何某借钱给吴某和吕某甲借钱给何某的借款没有关联，何某利用吕某甲的关系拿商铺是为自己赚钱，给丁某丙的78万元并非送给吕某甲，且和商铺转让差价没有关联，辩护人骆兴洪提出吴某、吕某甲、何某未一起商量过商铺和利息的事，吕某甲没与何某达成共同故意，不存在帮助受贿情形，商铺指标是何某夫妇请吕某甲帮忙去拿，78万元钱属于借款，存疑应按有利于被告人原则不认定的辩解和辩护意见，经查，吕某甲证实其找到何某商定合作，由其以建设局局长的身份给他介绍房地产老板放高利贷赚取比给别人高一些的利息，由何某以月利4分的利息方式将所赚的钱给其，后其介绍将钱借给吴某；何某从吴某处拿到商铺指标和转卖的情况告知过其，后其找何某谈丁某丙购买稠州银行股份需78万元，何某听后主动提出刚好把转让商铺所赚的钱分给其，其表示同意，后叫丁某丙跟何某交接。丁某丙问起时其讲这是其和何某之间的事，后再没提起这事。被告人何某曾供述吕某甲与其商定跟其合作赚钱，以建设局局长的身份介绍其借钱给房地产老板赚高利息，并由其通过利息方式将所赚的钱结算给他。后吕某甲介绍其借款给吴某。其将赚的钱都给吕某甲后吃不消再付4分利息，遂提出按2分利算，吕某甲同意；其从吴某处拿到和卖掉商铺指标后均告知过吕某甲，吕某甲让其处理商铺指标，卖商铺指标所得亦让其先放着。后吕某甲跟其讲丁某丙需78万元买股份，其就提出刚好将卖吴某处拿的商铺指标所得的钱给他，吕某甲同意，后丁某丙到其办公室取走1张78万元的本票。吴某及九州公司出具的情况说明证实其算给何某这么高的利息，是因这笔钱是为了在公司项目建设过程中能够得到吕某甲的关照，他说5分利息其也必须同意。其给何某的其中F-76的商铺在其公司有买卖记录，赚了793672元。丁某丙证实购买稠州银行股票的78万元是吕某甲帮其想办法到何某处拿的，吕某甲称这个钱是他跟何某的事情，并在其卖掉股份以后还是让其把钱放着，其至今没有还款，后来多次借款给何某也未从本金中扣除过。朱某证实其将金福源地下二层的一间商铺指标转卖，后九州公司财务付给其差价款79万多元。吕某甲、何某一致证实何某给丁某丙购买股份的78万元即转卖商铺指标所得；吕某甲不归还该78万元却借款给何某赚取利息，显与常理不符。可见该笔款项并非借款，而是何某向吕某甲输送的贿赂款。被告人何某和辩护人朱国勇、骆兴洪所提上述辩解和辩护意见，与事实和法律规定不符，本院不予采纳。
对于辩护人骆兴洪在庭审中提出证据上能够认定的只有一间商铺的辩护意见，经查，吕某甲证实吴某到其办公室跟其说过留了两个商铺指标给其；吴某证实因吕某甲打电话给其，其给了何某两张金福源精品商业街商铺的房屋认购单，被告人何某曾供述，其找吕某甲帮忙优惠点买两个吴某开发的金福源项目的商铺，吕某甲联系过后其去找吴某，吴某说会帮其留两个。其记不清楚吴某给其一个还是两个商铺指标。综上，吴某答应吕某甲和何某的均是两个商铺指标，且其明确陈述给了何某两个指标，何某供述记不清楚，故应采信吴某的供述。辩护人骆兴洪所提上述辩护意见，应不予采纳。
对于辩护人朱国勇、骆兴洪在庭审中提出何某借款给吴某的利息没有明显高于市场价，高于银行利率4倍以上的利息即受贿款于法无据，吕某甲从何某处收取利息不是利益输送；如认定受贿，应按月息3分计算，输送利益金额为15万元；被告人何某不构成受贿罪的辩护意见，经审理认为，吕某甲与吴某之间存在职权上管理与被管理的关系，其主观上明确利用职务之便，通过被告人何某收取高息和商铺指标，再由何某向其输送的方法，向被管理人吴某索取好处；吴某迫于吕某甲对其有管理的职权，才接受何某的借款并支付利息，给何某商铺指标。吕某甲伙同何某从吴某处收取利息和商铺指标利用了吕某甲的职务之便，其中利息超过银行同类贷款四倍利率部分和转卖商铺指标所赚钱款均应认定为受贿，何某向吕某甲支付利息是输送贿赂款项的手段，不影响受贿数额认定。辩护人朱国勇、骆兴洪所提上述辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人何某伙同国家工作人员吕某甲，利用吕某甲的职务之便，索取他人财物，共计人民币3805672元，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。被告人何某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。同案吕某甲已退出赃款，据此可对被告人何某酌情从轻处罚。辩护人朱国勇据上所提辩护意见，理由成立，本院予以采纳。为保障国家的廉政建设制度，维护国家工作人员的职务廉洁性，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人何某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月9日起至2018年1月8日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应上交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶爱玲
人民陪审员 张立春
人民陪审员 张均寅
二〇一六年八月一日
书 记 员 蒋伟强
代书 记员 杜娇娇