山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民一终字第414号
上诉人（原审原告）：吴法顺。
委托代理人：赵宏宇，北京市金拓律师事务所律师。
委托代理人：田雪峰，北京市信格律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东聊城鑫昌置业有限公司。
法定代表人：徐朕，总经理。
委托代理人：邢天昊、赵烨，北京市康达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京枫泉博凌国际投资担保有限公司。
法定代表人：赵书军，董事长。
被上诉人（原审被告）：山东省聊城市鲁昌房地产开发公司。
法定代表人：肖传振，总经理。
被上诉人（原审被告）：赵书军
以上三被上诉人的共同委托代理人：白咸柱、徐晓军，山东光岳律师事务所律师。
上诉人吴法顺因与上诉人山东聊城鑫昌置业有限公司（以下简称“鑫昌公司”）、被上诉人北京枫泉博凌国际投资担保有限公司（以下简称“枫泉公司”）、山东省聊城市鲁昌房地产开发公司（以下简称“鲁昌公司”）、赵书军民间借贷纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2012）聊民一重初字第1号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴法顺的委托代理人赵宏宇、田雪峰，上诉人鑫昌公司的法定代表人徐朕及其委托代理人邢天昊，以及被上诉人枫泉公司、鲁昌公司、赵书军的共同委托代理人白咸柱到庭参加诉讼。在本案庭审结束后，鑫昌公司以本案须以本院（2014）鲁民提字第6号案件的再审结果为依据，向本院申请中止诉讼。2014年1月27日，本院作出（2013）鲁民一终字第414号民事裁定，中止本案诉讼。现本院（2014）鲁民提字第6号案件已经审结，中止诉讼的原因消除，本院遂于2014年8月11日以（2013）鲁民一终字第414-1号民事裁定，恢复本案诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年5月8日，赵书民与黄立民各出资500万元注册成立了鑫昌公司，法定代表人为赵书民。2009年3月20日，赵书民将其在鑫昌公司的股份转让给了本案被告赵书军，并在工商部门办理了变更登记，鑫昌公司法定代表人也变更为赵书军。
2009年4月5日，原告吴法顺（贷款方）与鲁昌公司（借款方）、鑫昌公司（担保方）签订“借款协议”一份，约定：鲁昌公司向吴法顺借款500万元用于房地产开发，借期半年，自收到款项之日起算；利率为年息21%；鑫昌公司以其土地的部分使用权作为抵押并办理他项权证。2009年11月18日，吴法顺（贷款方）又与鑫昌公司（借款方）签订“借款协议”一份，约定：鑫昌公司向吴法顺借款人民币800万元用于房地产开发，借款期限6个月，利率为月息2%，如到期不能偿还本息，每日另加付本金万分之五的违约金；鑫昌公司以其土地使用权作为抵押并办理他项权证。
原告吴法顺为北京中绿志远投资有限公司、北京中绿投资有限公司的法定代表人。诉讼中，原告吴法顺主张向被告出借了以下款项，并提供了如下转款凭证：①2009年4月8日吴法顺通过工商银行向枫泉公司汇款叁次，合计500万元；2009年11月6日通过工商银行向枫泉公司汇款两次，合计273万元；2009年11月13日向枫泉公司汇款182万元；2009年11月19日分向枫泉公司汇款两次，合计264万元。②2009年8月26日吴法顺通过民生银行转给赵书军个人帐户500万元。③北京中绿志远投资有限公司于2010年2月12日、3月12日、3月26日、5月19日通过广东发展银行分别向北京四季御有酒店管理有限公司汇款200万元、300万元、200万元、200万元，合计900万元。④北京中绿投资有限公司于2009年7月3日、12月4日通过广东发展银行向枫泉公司汇款600万元，向北京四季御有酒店管理有限公司汇款500万元，共计1100万元。⑤2009年12月29日、2010年1月13日、4月2日、5月21日吴法顺通过工商银行向北京四季御有酒店管理有限公司汇款176万元、270万、185万元、92.5万元，合计723.5万元。以上借款数额总计为4442.5万元。以上借款，原告除能提交500万元、800万元借款合同外，其余均未能提供借款合同，但被告枫泉公司、鲁昌公司、赵书军对上述借款的事实无异议，并称所借款项用于了枫泉公司、北京四季御园国际大酒店有限公司等企业。诉讼中，北京中绿志远投资有限公司、北京中绿投资有限公司出具证明，证明两公司是按原告要求汇出的款项。
还款情况：①枫泉公司于2009年10月30日向吴法顺还款30万元，于2009年9月10日、2009年11月9日向北京中绿投资有限公司分别还款50万元、100万元。②北京四季御有酒店管理有限公司于2009年12月15日向北京中绿投资有限公司还款100万元、于2010年1月13日还款100万元。③北京四季御园餐饮服务有限公司向北京中绿投资有限公司于2009年8月11日还款100万、2009年9月29日还款50万，北京四季御园餐饮服务有限公司于2010年2月10日向吴法顺还款100万、2010年3月12日还款100万。④2009年10月20日鲁昌公司向北京中绿投资有限公司还款30万、通过于俊茹向北京中绿投资有限公司还款40万。⑤2010年5月12日山东三和管业有限公司向北京中绿投资有限公司还款100万元。以上还款共计900万元。
2011年4月初，原告吴法顺（甲方）与被告枫泉公司（乙方）、被告鲁昌公司（丙方）、被告鑫昌公司（丁方）、被告赵书军（戊方）签订“协议书”一份（下称“五方协议书”），主要内容为：自2009年4月至2010年5月，乙丙丁戊四方分别向甲方借款本金人民币4600万元，经统计截至2010年12月30日止，乙丙丁戊四方总计欠甲方借款本金3700万元，利息329万元，逾期还款违约金136万元，合计4165万元。为明晰债权债务关系，五方经协商一致，达成下列条款：1、五方同意乙方作为借款方承担向甲方还款的义务。2、甲方同意乙方使用上述款项的时间为二个月，乙方应当于2011年2月28目前向甲方返还全部借款本金、利息、滞纳金和违约金。3、自本协议签订之日起，借款利率为年息24％。4、乙方承诺，如到期不能按时偿还本息，则承担每逾期一日除按原利率付息外，另加付借款本金的万分之五的滞纳金。同时，乙方应当承担甲方为实现债权而支付的律师费、诉讼费、交通费等全部费用。5、五方一致同意丙、丁、戊三方作为保证人为乙方上述借款承担连带责任保证，连带责任保证范围包括但不限于：借款本金、利息、滞纳金、违约金及甲方为实现债权而支付的律师费、诉讼费、交通费等全部费用。6、五方同意以如下财产做抵押，并办理以甲方为他项权利人的他项权利证书：（1）土地使用权和地上建筑物；（2）鲁昌公司综合楼房屋所有权证所指房屋。（3）聊城鲁昌办公楼一层、地下室；（4）聊城恒利商住楼18套房屋。本协议一式五份，甲、乙、丙、丁、戊各执一份，具有同等法律效力。签约时间：2010年12月31日。原告吴法顺，被告赵书军分别在乙方、丙方、丁方法定代表人处及戊方名下签字，被告枫泉公司、鲁昌公司、鑫昌公司加盖了公章。以上协议书的内容，除所涉款额为手写外，其余均为打印。
就五方协议书的签署时间，原告吴法顺及被告枫泉公司、鲁昌公司、赵书军均主张为2011年4月3日，但被告鑫昌公司不予认可，主张五方协议书上鑫昌公司的公章不真实，是赵书军与原告串通加盖的。就“协议书”的签署地点，重审中，原告吴法顺及被告枫泉公司、鲁昌公司、赵书军均称在鲁昌公司。就上述协议中记载的有关数额，被告鑫昌公司不予认可，主张原告除能提供500万元、800万元的借款合同外，未能提供其它借款的协议书。
就鑫昌公司主张的原告代理人曾于2011年4月1日找鑫昌公司在协议书上盖章遭拒绝一事，原告代理人称：2011年初，原告听说鑫昌公司在没有取得相关手续的的情况下收取售房款，就找赵书军核实，赵书军说没有收一分钱，怀疑是张东梅私下所为，在此情况下我又找到了张东梅核实，因为当时张东梅与鑫昌公司没有任何关系，既非股东，也非法定代表人，所以我那天与张东梅在其办公室并没有说要盖章，只是问其有没有鑫昌公司的公章，是否收款了，张东梅予以否认，自始至终也没有给我说是否有鑫昌公司的公章。
诉讼中，根据鑫昌公司的申请，法院对五方协议书中“山东聊城鑫昌置业有限公司”的公章印文真实性委托西南政法大学司法鉴定中心进行司法技术鉴定。该中心作出西政司法鉴定中心（2011）鉴字第1577号司法鉴定意见书，意见是：标称时间为“2010年12月31日”的《协议书》第2页上丁方落款部位“山东聊城鑫昌置业有限公司”红色印文与本次鉴定所选的11份样本材料中的由原告方提交的落款时间为“2009年11月18日”《借款协议》原件、日期为2007年8月15日的《企业法人营业执照（副本）》复印件、《中华人民共和国组织机构代码证（副本）》复印件；由赵书军委托麻召惠提交的2008年11月13日王云飞的《聊城市商品房买卖合同》原件、2009年3月12日张军的《聊城市商品房买卖合同》原件、2010年12月14日李梅的《聊城市商品房买卖合同》原件中的“山东聊城鑫昌置业有限公司”红色印文为同一枚印章盖印，即是由样本印章1（麻召惠提交）所盖印。上述《协议书》第2页上丁方落款部位“山东聊城鑫昌置业有限公司”红色印文与本次鉴定所选的11份样本材料中的由原告方提交的落款时间为“2009年4月5日”的《借款协议》原件；由赵书军委托麻召惠提交的2008年1O月7日申延堂的《聊城市商品房买卖合同》原件；由谢晓民提交的2010年4月1日的《山东天龙建设发展有限公司合同书》原件、2010年4月9日的《白洼回迁楼复工后的材料价格》原件、2010年6月21日的《协议》原件中的“山东聊城鑫昌置业有限公司”红色印文为不同枚印章盖印。
因技术部门在公安机关没有找到原始的刻章手续资料，无法确定赵书军手中及鑫昌公司现在使用的公章哪个是真的。
还查明：2010年2月3日，赵书军将其股份转让给徐朕，并于2010年4月28日向徐朕移交了鑫昌公司的财务专用章、公章及法人章，制作了“白洼土地及回迁楼投资明细移交表”，但法定代表人仍为赵书军。2011年4月22日鑫昌公司向工商机关提出将法定代表人赵书军变更为徐朕的申请，2011年5月12日经工商部门核准，鑫昌公司法定代表人由赵书军变更为徐朕。
2011年4月9日，鑫昌公司另一股东黄立民将其50%的股权转让给了张东梅，并于同年4月20日经工商机关核准股东变更为徐朕、张冬梅。2011年6月，鑫昌公司原股东黄立民出具情况说明：2009年4月鑫昌公司另一股东赵书军与我协商后确定以鑫昌公司的土地抵押给吴法顺向吴法顺借款，并分别于2009年4月、12月办理了以吴法顺为他项权利人的土地他项权利证书，将该土地全部抵押给了吴法顺。2010年12月底，我同意赵书军以鑫昌公司的全部资产对枫泉公司、鲁昌公司、鑫昌公司及赵书军个人向吴法顺的全部借款承担连带责任，并同意赵书军代表鑫昌公司于2011年4月3日与如上几方签订书面协议。
又查明：2011年7月19日，赵书军以2010年2月3日与徐朕签订股权转让协议后，徐朕未按协议约定支付股权对价为由，向聊城市东昌府区人民法院提起诉讼，请求解除双方签订的股权转让协议，并赔偿损失。2013年3月11日，聊城市东昌府区人民法院以（2011）聊东商初字第1848号民事判决驳回了原告的诉讼请求。赵书军不服，向山东省聊城市中级人民法院提起上诉，山东省聊城市中级人民法院撤销了原审判决，改判确认涉股权转让协议无效。
原告因提起本案诉讼，委托北京市金拓律师事务所律师代理诉讼，原告为此支付律师代理费30万元。
原审法院认为，因原告吴法顺，被告枫泉公司、鲁昌公司、赵书军对涉案五方协议书的真实性没有异议，故该协议书对原告吴法顺，被告枫泉公司、鲁昌公司、赵书军具有约束力。现针对原告的诉讼请求，分析如下：
（一）关于原告吴法顺诉求枫泉公司被告枫泉公司偿还借款本金3700万元、利息625万元、违约金136万元、滞纳金111万元，总计4572万元的主张应否支持的问题
根据五方协议书的约定，截至2010年12月30日止，枫泉公司作为借款方共欠原告借款本金3700万元、利息329万元、逾期利息136万元，合计4165万元，被告枫泉公司对此予以认可，故被告枫泉公司负有依照五方协议书约定，偿还截至2010年12月30日之前所欠原告吴法顺的借款本金3700万元、利息329万元、逾期利息136万元，合计4165万元的义务。
因原告吴法顺，被告枫泉公司、鲁昌公司、赵书军均认可五方协议书的签订时间为2011年4月3日，而该协议书第三条约定的是“自本协议签订之日起，借款利率为年息24%”，对于2012年12月30日至五方协议书签订之前的这一段时间，被告枫泉公司与原告吴法顺并未约定利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定（自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息），故原告吴法顺诉求被告枫泉公司支付起诉之前的利息625万元、违约金136万元、滞纳金111万元于法无据，不予采纳。
据上，被告枫泉公司应支付原告吴法顺起诉之前的欠款数额为4165万元，原告的该项诉求，部分予以支持。
（二）关于原告吴法顺诉求被告枫泉公司支付律师代理费100万元、交通及住宿费2万元的主张应否支持的问题
按照五方协议的约定，如被告枫泉公司不能按期还款，应承担原告为实现债权而支付的律师费、交通费等，诉讼中原告提交了北京市金拓律师事务所出具的发票单据，载明律师代理费为30万元，原告主张律师代理费100万元缺乏事实根据，对其超出部分不予支持。关于原告主张的交通费、住宿费2万元，因原告未提交相关证据，故对原告的该项诉求不予支持。据上，被告枫泉公司应支付原告律师代理费30万元。
（三）关于原告吴法顺诉求的被告枫泉公司向其支付涉案借款自2011年4月25日（起诉之日）起至还清全部欠款之日止的利息、滞纳金的主张应否支持的问题
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。第7条规定，出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第6条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。依据上述规定，原告吴法顺诉求被告枫泉公司偿还全部借款本金、利息违约金、滞纳金产生的利息和滞纳金不符合上述规定，五方协议约定的借款利率、违约金、滞纳金等超出了银行同类贷款利率的四倍，故被告枫泉公司应支付原告吴法顺起诉以后的利息为：以涉案借款本金为3700万元为基数，利率按中国人民银行同期贷款利率的四倍计息，自2011年4月25日起至本判决确定的还款之日止。
（四）关于原告吴法顺诉求被告鲁昌公司、赵书军、鑫昌公司承担连带清偿责任的主张应否支持的问题
依据五方协议书的约定，如被告枫泉公司不能按期偿还借款，被告鲁昌公司、赵书军负有连带保证责任，且被告鲁昌公司、赵书军在诉讼中亦同意原告吴法顺的诉求，故被告鲁昌公司、赵书军应对上述枫泉公司的债务承担连带清偿责任。
关于涉案五方协议书对鑫昌公司是否具有约束力的问题。经审理认为，第一，从查明的事实看，鑫昌公司的法定代表人由赵书军变更为徐朕，在工商部门完成变更登记的时间为2011年5月12日，所以被告赵书军在涉案五方协议书上代表鑫昌公司签字、盖章时，其身份仍为鑫昌公司的法定代表人；第二，2010年2月3日，被告赵书军将其在鑫昌公司的股份转让给了徐朕，后赵书军以徐朕未履行付款义务，要求解除股权转让协议为由提起诉讼，该股权转让协议已被生效的（2013）聊商终字第133号民事判决书确认为无效协议，根据合同法的相关规定，无效的合同自始没有法律约束力，故被告赵书军在涉案五方协议书上签字时，其身份还是鑫昌公司的股东；第三，鑫昌公司主张原告吴法顺与被告赵书军签订五方协议书时，原告应当知道被告赵书军已经无权代表鑫昌公司以及五方协议书是原告吴法顺与被告赵书军恶意串通的产物，因所提供的证据并不充分，不予采纳。
根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥》若干问题的意见（试行）第58条的规定（企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任）、被告赵书军在五方协议书上代表鑫昌公司签字、盖章行为所产生的法律后果应由鑫昌公司负担。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥》若干问题的意见（试行）第58条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定的规定，经原审审判委员会研究决定，判决：一、限被告北京枫泉博凌国际投资担保有限公司于本判决生效后十日内偿还原告吴法顺借款本金、利息、违约金共计4165万元；二、限被告北京枫泉博凌国际投资担保有限公司于本判决生效后十日内偿还原告吴法顺利息（以本金3700万元为基数，自2011年4月25日起至本判决确定的还款之日止，利率以中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算）；三、限被告北京枫泉博凌国际投资担保有限公司于本判决生效后十日内偿还原告吴法顺律师代理费30万元；四、被告山东省聊城市鲁昌房地产开发公司、赵书军、山东聊城鑫昌置业有限公司对上述一、二、三项付款义务负连带清偿责任；五、驳回原告吴法顺的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费275500元，诉讼保全费5000元，由原告负担28746元，被告北京枫泉博凌国际投资担保有限公司负担251754元（被告应负担部分已由原告垫付，被告在履行上述付款义务时一并履行）。
吴法顺不服原审判决，向本院提起上诉。请求改判原审判决第二项为：枫泉公司偿还吴法顺2010年12月31日至2011年4月25日的利息、滞纳金407万元；并偿还吴法顺2011年4月25日起至清偿完毕全部本金、利息、滞纳金之日止的利息和滞纳金。事实和理由：原审判决认定“五方协议”的签订时间为2011年4月3日错误，应为2010年12月31日。根据《中华人民共和国民法通则》第50条和《中华人民共和国合同法》第10条的规定，除法律、行政法规规定必须采用书面形式的合同外，均可采用口头形式订立合同。在本案的多次庭审中，上诉人吴法顺及被上诉人枫泉公司、鲁昌公司、赵书军均认可“五方协议”达成一致意见的时间为2010年12月31日，因当事人分属北京及山东，故完成签字盖章的时间为2011年4月3日，法律、行政法规均未要求民间借贷合同必须采取书面形式，故本案“五方协议”的签订时间为口头协议一致的时间即2010年12月31日。“五方协议”明确约定了自2010年12月31日起，四被上诉人向上诉人支付利息及违约金的计算方法，原审判决以“2010年12月31日至2011年4月25日期间未约定利息”为由，不支持上诉人该期间的利息、滞纳金是错误的。
鑫昌公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，驳回吴法顺对鑫昌公司承担连带责任的诉讼请求。事实和理由：（一）原审认定事实不清。1、原审判决忽略司法鉴定意见及“五方协议”时间倒签事实，回避原告与第一、二、三被告恶意串通事实。2、原审判决忽略往来款项发生的主体不同及大部分所谓借贷没有借款协议及借条等事实，对借贷性质、数额及利息等基本事实认定不清。3、原审中，原告代理人完全改变2011年4月1日去鑫昌公司目的的相关陈述，原审判决竟认定时隔一年多的后一种陈述，显属认定事实错误。（二）原审判决适用法律错误。1、《中华人民共和国合同法》第52条第2款规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。本案原告和其他被告恶意串通，损害上诉人利益，“五方协议”对上诉人无约束力。原审判决忽略该法律依据，导致适用法律错误。2、《中华人民共和国合同法》第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。本案中，原告代理人及赵书军两次到鑫昌公司盖章均被拒绝的事实，证明原告知道赵书军不能代表鑫昌公司，而仍签订损害上诉人利益的合同，故“五方协议”对上诉人无约束力。原审判决忽略该法律依据，导致适用法律错误。3、赵书军明知本案中与原告恶意串通损害上诉人利益不能成立，又在聊城市东昌府区人民法院起诉解除涉案股权转让协议，企图另立途径实现其目的。其诉求被聊城市东昌府区人民法院驳回后，原审法院作为二审法院却超诉求改判涉案股权转让协议无效，并刻意等待这一判决结果作为认定上诉人承担连带责任的依据，显属适用法律错误。
针对吴法顺的上诉，鑫昌公司、枫泉公司、鲁昌公司和赵书军答辩称，原审判决没有支持吴法顺该期间的利息，是正确的。
针对鑫昌公司的上诉，吴法顺答辩称，原审判决第一项、第三项、第四项是正确的，鑫昌公司的上诉不能成立，应予驳回。
针对鑫昌公司的上诉，枫泉公司、鲁昌公司和赵书军答辩称，原审判决认定事实和适用法律正确，应予维持。
二审期间，上诉人鑫昌公司提交：1、张东梅与赵书军的妻子于2013年7月27日形成的电话录音，赵书军的妻子承认，赵书军和吴法顺伪造“五方协议”时谎称，供与北京四季打官司用；2、2013年12月21日中央电视台新闻报道的录音光盘。报道称：赵书军系国家工作人员，与吴法顺伪造虚假协议，使我方陷入诉讼，导致涉案土地建设工程不能竣工，引发巨大的社会问题。
上诉人吴法顺及各被上诉人对上述证据的真实性、合法性、关联性，均不予认可。
另查明，原审法院于2011年6月14日法庭审理时对原告代理人2011年4月1日去鑫昌公司目的的相关调查情况为：
？鑫昌公司举证。
：提交第一份证据，空白数额协议书。证明原告代理律师持空白数额协议到鑫昌公司，声称是帮助吴法顺和赵书军联合与北京四季御园国际大酒店诉讼所用，试图让鑫昌公司盖章而被拒绝。
？原告质证。
：该协议与本案无关，……，不能证明要证明的问题。
？原告，这份协议是你给鑫昌公司的吗？
：不是，我拿的是“五方协议”，就是我开庭提交的协议。
？原告代理人，你当时拿的是哪份协议书？
：就是我们今天提交的这份协议书。
？原告代理人，当时有人签字或盖章吗？
：应该没有。
？原告代理人，当时填数字了吗？
：没有，是空白的。
？原告代理人，你那天去的目的是什么？
：赵书军让我去盖章，结果没有给盖。
？原告代理人，后来怎么盖的章？
：后来代理人不清楚了。
再查明，2014年7月4日，本院以（2014）鲁民提字第6号民事判决撤销了山东省聊城市中级人民法院（2013）聊商终字第133号民事判决，维持了聊城市东昌府区人民法院（2011）聊东商初字第1848号民事判决。
本院二审审理查明的其他事实和原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人鑫昌公司提交的电话记录、新闻报道内容的真实性无法确认，上诉人吴法顺和被上诉人均不予认可，本院不予采信。根据原审法院2011年6月14日法庭审理对原告代理人2011年4月1日去鑫昌公司目的的相关庭审调查，及民事诉讼的反言禁止原则，应当认定原审法院原一审对该相关事实的认定正确，即2011年4月1日上午，上诉人吴法顺的代理律师赵宏宇到鑫昌公司找到鑫昌公司副经理张东梅，拿出载有鑫昌公司为吴法顺债权承担担保责任、借款数额空白、无人签字盖章的协议书，说是赵书军让其来盖鑫昌公司的公章，被张东梅拒绝。此间，张东梅和赵书军通了电话。当日下午，赵书军领着赵宏宇到公司找到会计谢晓民盖公章，也被拒绝。原审法院重审对该事实的认定，即“原告代理人2011年4月1日去鑫昌公司是为了印证张东梅是否以鑫昌公司名义私下收取涉案土地的出售楼花款”，是错误的。
本案二审的争议焦点为：一、原审判决对涉案款项的性质、金额及利息等基本事实的认定是否正确。二、“五方协议”对上诉人鑫昌公司是否具有约束力。三、涉案500万元、800万元借款合同项下的债权是否消灭及上诉人鑫昌公司对该借款应否承担连带责任。四、上诉人吴法顺的上诉请求是否成立。
一、关于原审判决对涉案款项的性质、金额及利息等基本事实的认定是否正确的问题
原审法院查明的资金往来主体、数额，与“五方协议”的合同主体、借还款数额虽不一致，但能够证明涉案款项往来的事实存在。在此基础上形成的“五方协议”，除上诉人鑫昌公司外，其他合同主体对“五方协议”载明的款项性质、数额及权利义务的承担方式均无异议。上诉人鑫昌公司虽有异议，但没有证据证明“五方协议”对于其他合同主体存在无效的情形，故“五方协议”对上诉人鑫昌公司之外的合同当事人具有约束力。原审判决对涉案款项的性质、金额及利息的认定，并无不当。
二、关于“五方协议”对上诉人鑫昌公司是否具有约束力的问题
本院认为，赵书军与吴法顺具有损害上诉人鑫昌公司利益的共同故意，“五方协议”中有关上诉人鑫昌公司担保的条款无效。
1、赵书军存在损害上诉人鑫昌公司利益的主观故意。山东省聊城市中级人民法院（2013）聊商终字第133号民事判决已被本院（2014）鲁民提字第6号生效民事判决撤销，赵书军要求解除其与徐朕之间的股权转让协议没有得到支持。依据诚实信用原则，赵书军转让股权后，其本人不能再行使公司的管理职能，更不能利用法定代表人暂未变更之实损害公司利益。然而，赵书军乘股权转让后未变更法定代表人之机，用其私藏的另一枚印章擅自以鑫昌公司的名义对自己的巨额债务签订担保合同，赵书军存在损害上诉人鑫昌公司利益的主观故意。
2、吴法顺存在损害鑫昌公司利益的共同故意。《中华人民共和国公司法》第16条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；第149条规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。吴法顺的代理人作为专业的法律工作者，对公司担保的有关法律规定应当熟悉，在未见到鑫昌公司董事会或者股东会准许赵书军实施担保的决议，并且在亲身经历了鑫昌公司拒绝担保的情况下，对赵书军不能代表鑫昌公司签订“五方协议”，至少应当知道。在此情形下，其仍然接受赵书军以鑫昌公司的资产提供担保的行为，对赵书军损害鑫昌公司利益采取了放任的态度，因而具有共同的故意。根据《中华人民共和国合同法》第52条第2款之规定，应认定“五方协议”中有关鑫昌公司担保的条款无效。
三、关于涉案500万元、800万元借款合同项下的债权是否消灭及鑫昌公司对该借款应否承担连带责任的问题
1、关于涉案500万元、800万元借款合同项下的债权是否消灭的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第20条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，在签订“五方协议”前只有涉案500万元、800万元借款合同项下的债权设定了担保，故本案中900万元的还款没有抵充涉案500万元、800万元借款合同项下的债务，该债务没有消灭。
2、关于鑫昌公司对涉案500万元、800万元借款合同项下的债务是否承担连带责任的问题。“五方协议”中有关鑫昌公司担保的条款无效，但赵书军用鑫昌公司名下的聊嘉国用（2007）第0012号土地使用权为本案500万元和800万元本金及利息、违约金提供抵押担保，发生在股权转让之前，当时赵书军有权代表鑫昌公司，故该抵押担保有效，且抵押物已经办理了抵押登记，抵押权已经设立，鑫昌公司应以涉案聊嘉国用（2007）第0012号土地价值对该两笔本金及相应的利息、违约金共计1463万元（1300＋1300／3700×（329＋136）】承担连带清偿责任。
四、关于上诉人吴法顺的上诉主张是否成立的问题
《中华人民共和国合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。吴法顺提起本案诉讼请求权利的基本依据是“五方协议”，“五方协议”是书面协议，该协议的签订时间为2011年4月3日，吴法顺主张“五方协议”的成立时间应以口头约定时间2010年12月31日为准，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。“五方协议”对于2012年12月30日至该协议书签订之前是否支付利息并未约定，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第211条的规定，没有支持其该诉求，并无不当。原审判决第二项判付的利息计算至判决确定的还款之日是正确的，吴法顺上诉主张该项利息应判付至全部本金、利息、滞纳金偿还完毕之日，没有法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人吴法顺的上诉理由不能成立，本院不予支持；上诉人鑫昌公司的部分上诉理由成立，本院予以部分支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省聊城市中级人民法院（2012）聊民一重初字第1号民事判决第一、二、三项；
二、变更山东省聊城市中级人民法院（2012）聊民一重初字第1号民事判决第四项为：被上诉人山东省聊城市鲁昌房地产开发公司、赵书军对原审判决第一项、第二项、第三项确定的付款义务承担连带清偿责任；
三、上诉人山东聊城鑫昌置业有限公司以涉案聊嘉国用（2007）第0012号土地价值对原审判决第一项确定的付款义务在1463万元的范围内承担连带清偿责任；
四、撤销山东省聊城市中级人民法院（2012）聊民一重初字第1号民事判决第五项；
五、驳回上诉人吴法顺的其他诉讼请求。
逾期不履行本判决确定的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、保全费的负担按一审判决执行。二审案件受理费251753.85元，由上诉人吴法顺负担83920元，上诉人山东聊城鑫昌置业有限公司负担83913.85元，被上诉人北京枫泉博凌国际投资担保有限公司负担83920元。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
审 判 员 丁国红
代理审判员 张 磊
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 王晓燕