山西省大同市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋02民终1069号
上诉人（原审被告）：大同市城区红星美凯龙圣吉橱柜经销部，住所地：大同市城区红星美凯龙建材馆四层E8075。
经营者：杨鹏，职务：经理。
上诉人（原审被告）：于丽，女，1986年4月30日出生，汉族，无业，现住大同市。
二上诉人共同委托诉讼代理人：吴汉宁、刘丽婷，山西星瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马占彬，1984年10月1日出生，汉族，无业，现住大同市。
委托诉讼代理人：张超、刘亚珠,山西向吉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张利琴，女，1984年11月24日出生，汉族，无业，现住大同市。
委托诉讼代理人：韩莉，山西民仁律师事务所律师。
上诉人大同市城区红星美凯龙圣吉橱柜经销部、于丽因与被上诉人马占彬、张利琴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省大同市城区人民法院（2017）晋0202民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人大同市城区红星美凯龙圣吉橱柜经销部、于丽的委托诉讼代理人吴汉宁，被上诉人马占彬的委托诉讼代理人张超、刘亚珠，被上诉人张利琴及其委托诉讼代理人韩莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大同市城区红星美凯龙圣吉橱柜经销部、于丽上诉请求：1、判令撤销大同市城区人民法院作出的（2017)晋0202民初522号民事判决。2、改判驳回被上诉人的上诉请求或发回重审。3、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：马占彬是属于大同市城区红星美凯龙圣吉橱柜经销部（以下简称圣吉经销部）的员工，圣吉经销部是经营橱柜的制作销售的，马占彬的工作是负责进行橱柜的设计，圣吉经销部每月向马占彬支付工资。由以上事实可知圣吉经销部在法律上是具备用工主体资格的，马占彬所从事的工作也是圣吉经销部的业务组成部分。根据《劳动法》、国务院《工伤保险条例》、山西省《工伤保险条例》的相关规定，马占彬与圣吉经销部之间是属于劳动关系，而非是雇佣关系。那么，假如马占彬是在工作中因工作的事宜受伤，则应当按照工伤保险条例的相关规定主张权利，而不应当按照提供劳务者受伤提起诉讼。一审法院存在事实查明不清，本案中马占彬辩称其是在给张丽琴家丈量的过程中从高处摔落造成的自己受伤，但是除其自己的说法之外并无任何的证据支持。马占彬因何受伤、如何受伤、受伤时是从事何工作的证据均不足，而事实上当天圣吉经销部并没有安排马占彬去张丽琴家丈量，在上述事实并不清楚，各方说法不一的情况下，一审法院直接认定马占彬是从事圣吉经销部的雇佣活动中受伤，与圣吉经销部之间具有因果关系显然属于事实不清。一审法院认定马占彬的受伤与张利琴无直接的因果关系有误。首先，虽然马占彬是给张利琴家干活的时候受的伤，但马占彬去张利琴家干活并不必然就是给圣吉经销部干活，也可能存在其他的工作关系。其次，马占彬是在张利琴家受的伤，根据其自己所述，是从梯子上掉下，而梯子是张利琴提供的，张利琴在提供梯子之后没有尽到相应的义务与事故的发生具有因果关系，应当具有责任。一审法院判决上诉人承担的赔偿数额有误。首先，被上诉人主张的赔偿数额缺乏证据支持。其次，上诉人垫付的部分款项未认定。第三，判决上诉人承担主要责任于情于法均不合理。在被上诉人受伤之后上诉人主动送被上诉人去北京看病，主动为被上诉人支付医药费，主动的替被上诉人进行筹款，主动的发动人员为被上诉人进行捐款，无论出于朋友情谊还是双方之间的工作关系上诉人竭尽了自己的全力为被上诉人，在此过程中上诉人也无任何过错，在此情况下判令上诉人承担主要责任有失公平。
马占彬辩称：原审判决认定事实清楚适用法律正确，应予维持。
张利琴辩称：马占彬系上诉人的橱柜测量安装人员，其在测量安装过程中是擅自使用被上诉人的梯子，而非上诉人提供。马占彬的受伤与被上诉人没有因果关系，也没有证据证明。
马占彬向一审法院提出诉讼请求1、依法判令三被告赔偿原告各项损失共计844471.78元；2、本案诉讼费由三被告承担。
一审法院认定事实,原告受雇于被告大同市城区红星美凯龙圣吉橱柜经销部从事橱柜安装、测量等工作，被告张利琴在被告大同市城区红星美凯龙圣吉橱柜经销部购买橱柜，后原告在被告张利琴家中受伤，被告大同市城区红星美凯龙圣吉橱柜经销部经营者杨鹏与被告于丽系夫妻关系的事实，本院予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，本案认定如下：1、关于被告大同市城区红星美凯龙圣吉橱柜经销部应否对原告主张的赔偿承担相应的责任。本案中，原、被告均认可被告大同市城区红星美凯龙圣吉橱柜经销部与被告张利琴具有橱柜买卖合同关系，原告受雇于被告大同市城区红星美凯龙圣吉橱柜经销部，从事橱柜设计、丈量尺寸和安装工作。原告称受被告大同市城区红星美凯龙圣吉橱柜经销部指派为被告张利琴家中橱柜进行测量，测量过程中，从楼梯上摔下受伤，被告大同市城区红星美凯龙圣吉橱柜经销部应对原告因伤造成的损失承担赔偿责任。被告大同市城区红星美凯龙圣吉橱柜经销部称并未指派原告去被告张利琴家中测量橱柜，原告受伤与被告大同市城区红星美凯龙圣吉橱柜经销部无关。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，被告大同市城区红星美凯龙圣吉橱柜经销部并未对原告受伤与其无因果关系举证证明，且从原、被告陈述事实及提供证据，可以形成证据链即原告在雇佣活动中受伤的事实，故本院对被告抗辩意见不予支持。2、关于被告张利琴应否对原告主张的赔偿承担相应的责任。本院认为，原告在被告张利琴家中进行正常测量工作受伤与被告张利琴并无直接因果关系，故原告主张被告张利琴承担赔偿责任，无事实及法律依据，本院不予支持。3、关于原告是否应按照城镇居民标准赔偿的问题。本院认为，根据相关法律规定，对于经常居住地在城镇，且以非农业收入为主要生活来源的，应当将其作为城镇居民看待。在城镇务工的具有农村户口的当事人，在遭受人身损害时如要求按城镇居民标准获赔，应提供在城镇居住超过一年以上的合法暂住证明，现原告在被告大同市城区红星美凯龙圣吉橱柜经销部处工作，且提供枫林逸景仁恒园管理处出具的证明可以证实原告居住在城镇，故本院确认原告赔偿应按城镇标准计算。4、关于被告大同市城区红星美凯龙圣吉橱柜经销部、于丽为原告垫付款及众筹款数额认定问题。被告大同市城区红星美凯龙圣吉橱柜经销部、于丽提供：大同北都农村商业银行客户交易明细对账单，证明2016年6月25日被告杨鹏为马占彬在大同第三人民医院垫付5000元医疗费，原告认为仅能证明被告在2016年6月25日取款5000元，不能作为其他证明。本院认为，被告提供证据仅能证明刷卡消费事实，并不能证明其待证事实，故本院对该证据不予采信；中国农业银行银行卡明细清单，证明2016年6月25日杨鹏通过支付宝转账给原告10000元，原告认为仅能证明被告转出10000元，并不能证明与原告转账有关联性。庭审后，经本院核实被告支付宝付款凭证，可以确认与该银行卡明细记载时间、金额、付款人、收款人具有关联性，故本院对该证据予以采信；汇款收据单，证明2016年6月26日被告于丽给原告汇款40000元，原告无异议，本院予以确认；转账交易成功单，证明2016年6月29日被告授权会计解美华转账给原告8000元，原告认为没有相关证据证明解美华与二被告关系，与本案无关联性。庭审后，解美华来本院对该笔转账说明情况，称受被告于丽委托给原告转账8000元，故本院对该项证据予以确认；交易成功单，证明2016年7月20日被告于丽通过支付宝转账给原告5000元，原告无异议，本院予以确认；轻松筹，证明被告于丽帮助原告马占彬发起轻松筹共筹70026.46元，并于2016年8月9日提取此款。原告认为只能证明众筹存在，不能证明款项流向，也不能证明是被告支付原告赔偿款。本院认为，原告提供轻松筹提取记录明确显示由原告提取，原告未对提款事实举证予以反驳，故本院予以确认。综上，本院确认被告大同市城区红星美凯龙圣吉橱柜经销部、于丽向原告垫付63000元、收到轻松筹筹款70026.46元。关于原告要求的赔偿数额，本院作出如下认定：医疗费137263.1元（共184314.77元，被告大同市城区红星美凯龙圣吉橱柜经销部与被告于丽垫付50000元）重新鉴定阶段做直肠内压测定花费2948.4元。原告提供医疗费票据予以证明。三被告称医疗费总额无异议，其中219元应计算为交通费、重新鉴定阶段做直肠内压测定花费为原告错误进行的重新鉴定，应由原告承担，垫付760元核磁检查费。本院认为，原告提供医疗费票据、重新鉴定直肠内压测定花费票据及被告垫付核磁检查费属于为查明原告病情所花费，本院对被告抗辩意见不予采纳，故对原告及被告主张医疗费及检查费予以确认。成人纸尿布、导尿管5000元。三被告对该费用不认可。本院认为，原告并未对该项花费的必要性进行举证证明，故本院对该费用不予认可。住院伙食补助费1410元。原告以住院天数94天每天15元计算。三被告对该费用不认可。本院认为，原告主张标准符合法律规定，本院予以支持。营养费2310元。原告以154天按照15元/天标准分别计算。三被告称只认可住院期间。本院认为，伤者住院治疗，加强营养符合实际情况，故本院对被告抗辩意见不予采纳。交通及食宿费治疗阶段、重新鉴定阶段3000元。三被告对该费用不认可。本院认为，原告受伤住院及进行鉴定产生交通费用符合实际情况，本院酌情支持1800元。误工费68850元。原告以月收入4500元按459天计算。三被告称误工费应按居民服务业标准计算。本院认为，原告因伤住院必然产生误工，但原告主张按月收入4500元计算，并未提供工资收入及证明其月收入情况，故本院酌情按山西省居民服务业标准酌情支持300天误工期计算误工费为29841元（36307÷365/天×300天）。护理费24270.9元。原告以山西省居民服务业标准计算244天为24270.9元（36307÷365/天×244天）。被告对护理费认可住院天数期间。本院认为，原告受伤住院，确需护理人员，且根据鉴定报告，原告受伤位置位于腰椎、脊髓、遗留下肢运动功能障碍，需长期护理，故原告主张符合法律规定，故本院对该费用予以支持。精神抚慰金35000元。三被告称精神抚慰金认可33000元。本院认为，原告主张符合法律规定，本院予以支持。伤残赔偿金371987.2元。原告依据北京法源司法科学证据鉴定中心出具的司法鉴定意见书，构成腰椎骨折、脊髓圆锥损伤，遗留双足全肌瘫评定为五级伤残，遗留重度排尿功能障碍评定为七级伤残，遗留轻度排便功能障碍评定为九级伤残，并按照城镇居民标准计算为27352元×20年×68%=371987.2元。三被告对伤残赔偿金不认可。本院认为，原告主张符合法律规定，但伤残系数计算有误，本院确认伤残赔偿金为361987元（27352元×20年×66%）。被抚养人生活费192953.4元，马硕按城镇居民人均消费计算为101958元[16933×12÷2=101958元]、马修按农村居民人均消费计算为37468.7元[8029×14÷3=37468.7元]、席淑兰按农村居民人均消费计算为53526.7元[8029×20÷3=53526.7元]。三被告对该费用不认可，称应按农村标准赔偿，且没有按伤残系数计算。本院认为，原告计算被告抚养人生活费并未按照伤残系数进行计算，故本院认定马硕被抚养人生活费为67054.7元（16933×12×0.66÷2），马修被扶养人生活费为24729.3元（8029×14×0.66），席淑兰被扶养人生活费为35327.6元（8029×20×0.66÷3），合计127111.6元。鉴定费2427.18元。三被告对该费用不认可，称应原告自行负担。本院认为，因该鉴定报告使用标准并不适用本案，本院不予采信，故本院对原告主张该项费用不予支持。以上原告各项损失共计720993.6元（原告主张赔偿数额未包括被告垫付的费用），另，重新鉴定期间被告支出医疗费706元、鉴定费2250元。
一审法院认为，原告与被告大同市城区红星美凯龙圣吉橱柜经销部双方系雇佣关系，原告在从事雇佣活动期间因测量橱柜从楼梯摔下致原告受伤，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，大同市城区红星美凯龙圣吉橱柜经销部作为原告雇主未尽到应尽的安全注意义务，故应对原告的损失承担民事赔偿责任，但原告系橱柜测量专业人员，在测量橱柜时未全面检查攀登工具，发生事故原告自身亦存在重大过失，综合双方的过错程度，本院酌情认定被告大同市城区红星美凯龙圣吉橱柜经销部负担全部损失的70%、原告负担全部损失的30%为宜，因原告受伤得到社会众筹款70026.46元，应予扣减，剩余653923.14元，由被告大同市城区红星美凯龙圣吉橱柜经销部赔偿原告457746.2元（被告大同市城区红星美凯龙圣吉橱柜经销部已垫付原告63000元，原告主张数额未包含被告垫付款50000元，剩余垫付款13000元应予以扣除）。被告于丽与被告大同市城区红星美凯龙圣吉橱柜经销部经营者杨鹏是夫妻关系，杨鹏案涉债务属于被告于丽与杨鹏夫妻的共同债务，被告于丽应当共同清偿。诉讼费应当依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，由败诉方负担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决：一、被告大同市城区红星美凯龙圣吉橱柜经销部于判决生效后十日内赔偿原告马占彬444746.2元；二、被告于丽对第一项判决承担共同清偿责任；三、驳回原告马占彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12459元，由原告负担5897元，由被告大同市城区红星美凯龙圣吉橱柜经销部、被告于丽负担6562元（在本判决生效后十日内履行并直接给付原告）。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，对一审法院查明的事实，除对马占彬与大同市城区红星美凯龙圣吉橱柜经销部（以下称圣吉橱柜）之间是劳动关系还是雇佣关系有异议外，其余事实均无异议，本院予以确认。
本案的争议焦点为：马占彬是否应当按照《工伤保险条例》的规定主张权利。一审判决关于责任分配及赔偿数额的认定是否正确。
本院认为，圣吉橱柜、于丽认可马占彬系其公司员工，双方之间建立了用工关系。现马占彬因在工作中受到伤害，按照雇佣关系提起人身损害赔偿诉讼，而圣吉橱柜、于丽主张其与马占彬之间属于劳动关系，马占彬应当按照《工伤保险条例》的规定主张权利。但马占彬自2015年9月即已在圣吉橱柜处工作至今，但圣吉橱柜一直未与马占彬签订书面劳动合同并为之缴纳工伤保险，现马占彬因工受伤，其应按照雇佣关系还是劳动关系主张赔偿，系请求权的自有竞合，马占彬作为劳动者对此有选择权，故本案马占彬选择按照雇佣关系来主张人身损害赔偿，并无不当。
张利琴在圣吉橱柜处订购橱柜，马占彬作为圣吉橱柜的员工为其提供设计、测量、安装服务，系履行工作职责。马占彬受伤时是第二次去张丽琴家测量橱柜安装尺寸，根据该行业一般惯例，用户或者橱柜销售者因首次测量数据不准确或安装设计方案存在变动，进行二次测量属正常情形。圣吉橱柜辩称马占彬第二次去张丽琴家测量橱柜安装尺寸非履行其公司职责，但并未提供相关证据予以佐证，本院对其的辩解不予采信。马占彬在履行工作职责过程中自身受到伤害，圣吉橱柜作为雇主应当承担赔偿责任，圣吉橱柜辩称张利琴应当承担部分赔偿责任，但其未提供证据证明马占彬登梯测量橱柜安装数据系受张利琴指示所为，也未举证证明张利琴在马占彬登梯受伤过程中存在故意或重大过失，对此圣吉橱柜应承担举证不力的法律后果。
圣吉橱柜、于丽主张为马占彬众筹的70000余元应作为其为马占彬支付的赔偿款。本院认为，圣吉橱柜及于丽在马占彬受伤后积极为其筹措治疗费用，呼吁社会捐助，应当鼓励值得赞扬，但众筹款的性质属于社会捐助，属于社会不特定人对马占彬的资助，不能作为圣吉橱柜及于丽的个人赔偿，并且一审判决在计算马占彬的各项赔偿额时已经将众筹款在赔偿总额中予以扣除，故本院对圣吉橱柜及于丽的该项主张不予支持。圣吉橱柜及于丽辩称马占彬的父母在农村也有养老保险，被抚养人生活费计算有误，但其未提交证据予以佐证，本院对此不予采信。
综上所述，大同市城区红星美凯龙圣吉橱柜经销部、于丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7971元，由上诉人大同市城区红星美凯龙圣吉橱柜经销部及于丽负担。
本判决为终审判决。
审判长陈大涵
审判员常春
审判员智绪鲁
二〇一八年五月十日
书记员史涛