福建省龙海市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）龙民初字第2319号
原告陈炳菊，女，1971年3月14日出生，汉族，住龙海市。
委托代理人郑武雄，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
委托代理人林键。
被告龙海市通华房地产开发有限公司（下称通华公司），住所地龙海市石码镇，组织机构代码61145423-9。
法定代表人郭胜通，总经理。
委托代理人卢福东，福建泾渭明律师事务所律师。
原告陈炳菊与被告通华公司商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈炳菊委托代理人郑武雄和被告通华公司委托代理人卢福东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈炳菊诉称，2012年10月12日，原告向被告购买其开发建设的嘉华苑1005号商品房，并与原告签订一份《商品房买卖合同》。合同约定购房款161966元，交房时间为2013年12月31日前，若被告逾期交房超过60日，原告有权选择解除合同或者继续履行合同；若原告选择继续履行合同的，则被告应从合同约定的交房期限第二日（2014年1月1日）起至实际交付之日止按日向原告支付已付款万分之五的违约金。合同签订后，原告依约向被告支付了购房款，但被告却未依约交房。请求判令：被告向原告支付逾期交房违约金（以161966元为基数，按日万分之五计算，自2014年1月1日起计算被告实际交付商品房之日止，现暂计算至2015年5月12日为40249元）。
被告通华公司辩称，1、2012年7月23日，被告已将嘉华苑4-6层商品房（总面积2445㎡，单价4650元／㎡，总价款11369250元）一次性销售给施工单位福建省龙江建设有限公司（下称龙江公司）的代表郑亚滨。双方签订一份《嘉华苑补充协议》，约定“购房者姓名由郑亚滨提供”；2012年8月29日，被告又将嘉华苑7-12层（单价4850元／㎡）商品房一次性销售给郑亚滨，双方签订一份《售房决议书》。本案商品房买卖合同的合同条款系郑亚滨与原告商定后再拿到被告公司盖章，合同上的交房时间未经仔细斟酌，草率确定；根据被告与施工单位龙江公司签订的施工合同约定，竣工日期是2014年3月22日，本案合同约定交房时间在竣工时间之前，合同交房条款是无法履行的无效条款。2、本案合同签订时间2012年10月12日，按约定原告应于合同签订之日支付首付款，但原告于2012年10月23日才付清房款，原告违约在先；3、原告未按合同约定缴交专项维修资金，根据《住宅专项维修资金管理办法》第十二条、第十三条的规定“未按本办法规定交存首期住宅专项维修资金的，开发建设单位或者公有住房售房单位不得将房屋交付购买人”，原告违约在先；4、《合同补充协议》规定的“不可抗力”情形第二种“8级以上风力”和第五种“施工中重大困难”也是导致本案不能按时交房的原因之一。龙海每年8级以上风力的天气至少有30-40天，海澄镇山后村部分村民违法在嘉华苑商品房两边规划路中违规建造围墙和铁门，从而导致嘉华苑商品房无法继续施工、无法进行综合验收、无法交房，村民围困应视为“施工中重大困难”；5、合同约定的逾期交房违约金明显畸高，被告无力承受。综上，本案由于上述原因，何时交房还遥遥无期，原告诉请的逾期交房违约金为时尚早，在何时交房还不能确定的情况下，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：被告通华公司以出让方式取得位于龙海市石码镇人民东路东北侧地块的土地使用权，经批准开发建设“嘉华苑”商品房。2012年7月30日，被告取得“嘉华苑”商品房预售许可证，许可证号2012（龙）房预售证第024号。2012年10月12日，原告向被告购买嘉华苑1005号商品房，双方签订一份《商品房买卖合同》及《合同补充协议》（合同附件六）。合同约定原告购买的商品房为预售商品房，建筑面积35.21㎡，单价4600元／㎡，总金额161966元；原告应于合同签订当日支付首付款81966元，余款80000元由原告向银行办理按揭付清；被告应当在2013年12月31日前将商品房交付原告使用；如遭遇不可抗力等特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，被告可据实予以延期，但应在发生之日起30日内书面告知原告；《合同补充协议》对不可抗力情形作了进一步约定：1、日降雨累计超过50mm；2、8级以上风力；3、6级以上地震；4、一周内非出卖人原因停水停电累计超过8小时；5、施工中重大困难及技术上无法及时解决的重大设计变更；6、政府发布的临时管制；7、战争、重大疫情及其他人为不可抗拒的事件。合同第九条约定，被告非前述不可抗力原因逾期交房的，逾期超过60日，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向原告支付已付款万分之五的违约金。合同第十八条约定，原告应于2013年12月31日前将专项维修资金缴交到房地产行政主管部门委托的监管账户上；《合同补充协议》第三条第5项约定，在签订商品房的买卖合同时，原告应向被告交纳办理产权证的有关契税等费用及有关资料，否则被告有权拒绝向原告办理交房手续，并视同出卖人未逾期交房。
合同签订后，原告于2012年10月23日支付了首付款81966元，并通过银行按揭于2013年1月25日支付了购房余款80000元，被告向原告开具了相应金额的《销售不动产统一发票（自开）》，合计161966元。2013年1月21日，原告缴纳了房屋权属转移契税1619.66元。截止判决之日，原告尚未缴纳合同约定的专项维修资金。
另查明，2012年9月21日，被告与嘉华苑商品房原施工单位福建腾强建筑工程有限公司签订一份《施工合同解除协议书》，解除双方于2011年2月14日签订的《建筑工程施工合同》。2012年9月22日，被告与龙江公司签订一份《建设工程施工合同》，约定嘉华苑商品房土建及水电安装工程由龙江公司承包施工，合同约定开工日期2012年9月22日，竣工日期2014年3月22日。
又查明，2014年2月27日，龙海市海澄镇山后村部分村民在“嘉华苑”楼盘毗邻山后村的规划路中搭建围墙与铁门。次日，被告就此事向龙海市城乡规划建设局投诉，龙海市城建监察大队第二中队在当天巡查时进行制止并发放《责令改正通知书》，要求围墙和铁门建设人停止建设、纠正违法行为。2014年3月，山后村部分村民提交一份盖有山后村村委会公章的村民联名集资建造大门申请书，以近期小偷猖獗致周边村民房屋屡屡被盗、影响村民人身财产安全为由，提出建设申请。双方由此存在纠纷，上述围墙及铁门至今尚未拆除。2014年5月7日，龙海市供电有限公司配电部向被告发出一份《告知函》，通知被告因现场道路围墙挡住，高低压柜及变压器无法运进配电房，要求被告抓紧协调解决通道问题。
经庭审举证、质证和认证，双方当事人争议的焦点：1、商品房买卖合同第八条交房条款的效力问题；2、被告是否存在可延期交房的事由及可延期的天数问题；3、原告尚未缴纳专项维修资金能否作为被告逾期交房的免责事由问题。对此，本院予以查明、分析并认定。
1、关于《商品房买卖合同》第八条交房条款的效力问题。
原告认为，合同是被告提供的，合同约定的交房时间也是被告确定的，合同交房条款合法有效。原告为证明其主张提供《商品房买卖合同》和《销售不动产统一发票（自开）》。被告对合同和发票的真实性均无异议。
被告认为，其已将包括讼争商品房在内的嘉华苑4-12层商品房销售给施工单位龙江公司的代表郑亚滨，本案商品房买卖合同的合同条款系郑亚滨与原告商定后再拿到被告公司盖章，合同约定交房时间在竣工日期之前，交房条款无法履行，应认定无效。并提供以下证据：1.《施工合同解除协议书》一份，证明嘉华苑工程项目原施工单位系福建腾强建筑工程有限公司，双方于2012年9月21日协商解除施工合同。2.《建设工程施工合同》一份，证明嘉华苑工程项目于2012年9月22日由龙江公司开工承建，约定的竣工日期是2014年3月22日。3.2012年7月23日的《关于嘉华苑合作协议》、《嘉华苑补充协议》和2012年8月29日的《售房决议书》各一份，证明被告将嘉华苑4-12层商品房卖给施工单位龙江公司的代表郑亚滨。原告质证认为，证据1《施工合同解除协议书》真实性不清楚；证据2《建设工程施工合同》真实性无异议，但被告明知无法在2013年12月31日前交房，还与原告约定在该时间点作为交房时间，明显存在欺诈行为，作为违约方除了要承担相应的民事责任，还要承担由此产生的行政或者刑事责任；证据3系被告单方制作，与本案无关，被告若认为施工单位违约，可另案主张；本案商品房买卖合同是经过房管局备案的，合同约定的出卖人是被告而非郑亚滨。
本院认为，原告提供的证据可以证明原、被告之间存在商品房买卖合同关系。被告提供的证据系其与施工单位、案外人之间的约定，根据备案的商品房买卖合同内容，讼争商品房出卖人系被告而非郑亚滨。被告作为建设工程施工合同的一方当事人，明知讼争商品房的竣工日期，但仍将交房时间定于竣工日期之前，即使交房条款无法履行，仍应按合同约定承担履行不能的违约责任；原告作为买受人并不清楚讼争商品房的竣工日期，不存在过错。本案交房条款系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，被告逾期交房应按合同约定承担逾期交房的违约责任。
2、关于被告是否存在可延期交房的事由及可延期的天数问题。
原告认为，被告未能举证证明其存在可延期交房的事由，不存在可抵扣的天数。
被告认为，根据《合同补充协议》关于“不可抗力”情形的规定，海澄镇山后村部分村民违法在嘉华苑商品房两边规划路中违规建造围墙和铁门，导致嘉华苑商品房无法继续施工、进行综合验收和交房，村民围困行为属于协议约定的“施工中重大困难”；龙海每年8级以上风力的天气至少有30-40天，应予扣除。并提供以下证据：1.照片二张，证明嘉华苑主体工程已完工、工程接近竣工之时，周边村民于2014年2月27日在嘉华苑商品房四周筑墙、装门围困，致使工程无法扫尾施工、竣工、验收和交房；2.2014年2月27日《责令改正通知书》一份，证明部分村民刚刚违法筑墙时，被告及时报警，龙海市城建监察大队及时制止，但村民不听劝阻，强行筑墙；3.龙海市国土资源局、城乡规划建设局、市容管理局的“回复函”各一份，证明围墙和加装铁门事件发生后，被告积极向相关职能部门反映，请求职能部门采取措施拆除围墙，但相关部门至今未能拆除；4.被告致龙海市委书记张祯锦的请愿书一份，证明嘉华苑被围困后，被告先后向市委领导及有关职能部门紧急呼吁，强烈请求有关职能部门拆除围墙和铁门，但至今未果；5.龙海市供电有限公司致被告《告知函》一份，证明因嘉华苑四周道路被围墙挡住，致使高低压柜和变压器无法运进配电房，影响竣工、交房。原告质证认为，证据表面真实性予以确认，但不能证明被告存在法定或者合同约定可以逾期交房的情形，反而可以证明被告存在逾期交房，原告不存在任何责任，违约责任应由被告承担，若被告认为第三人侵犯其权益，可另案向第三人主张，但与原告无关。
本院认为，原告对被告提供的上述证据真实性无异议，予以确认。根据合同法第一百一十七条第二款的规定，所谓不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案村民违规建造围墙和铁门以致影响工程施工和竣工验收问题，属于因第三人原因导致违约的情形，不属于不可抗力情形，故该事由不能作为延期交房的免责事由。合同法第一百一十八条规定“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”，本案商品房买卖合同也约定“如遭遇不可抗力等特殊原因，应在发生之日起30日内书面告知原告”，被告主张龙海每年8级以上风力的天气至少有30-40天，但未能举证证明，也未履行告知义务或提交“施工日志”或“监理日记”等有效证据证明其停工天数，无法认定因天气因素可延期的天数。综上，被告举证不足以证明其存在可免责的事由和可延期的天数。
3、关于原告尚未缴纳专项维修资金能否作为被告逾期交房的免责事由问题。
原告认为，原告尚未缴纳专项维修资金不是被告逾期交房的免责事由。
被告认为，原告尚未缴纳专项维修资金，违约在先，也是被告逾期交房的原因之一。
本院认为，根据《住宅专项维修资金管理办法》第十二条的规定“商品住宅的业主应当在办理房屋入住手续前，将首期住宅专项维修资金存入住宅专项维修资金专户”，本案讼争商品房截止判决之日尚未竣工验收，更无法办理房屋入住手续，商品房逾期交付原因并非原告未缴纳专项维修资金造成的，被告以此为由主张免责不能成立。
综上所述，本院认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》系当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合同依法有效，对双方当事人均具有约束力。双方当事人应当遵循诚实信用的原则，按照合同的约定全面履行自己的义务。原告已履行付款义务，被告应承担交房义务。截止判决之日，讼争商品房尚未竣工验收，被告应按合同约定承担逾期交房的违约责任，原告诉讼请求合法有据，应予支持，但计算金额有误，应予更正，至2015年5月12日逾期交房违约金应为40168元。被告辩解原告尚未缴纳专项维修资金，不是其逾期交房的免责事由，被告主张免责不能成立。关于施工单位变动问题，如果存在施工方因素导致被告对原告违约，属于因第三人原因导致违约的情形，该事由亦不能作为延期交房的免责事由。被告辩解合同约定的逾期交房违约金明显畸高，本院认为，合同约定的日万分之五的违约金标准不属于过高的情形，被告该辩解不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条、第一百一十八条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告龙海市通华房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陈炳菊自2014年1月1日起至2015年5月12日止的逾期交房违约金40168元。
二、被告龙海市通华房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陈炳菊自2015年5月13日起至实际交付之日止的逾期交房违约金（以购房款161966元为基数，按日万分之五计算）。
三、驳回原告陈炳菊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案件受理费806元，由原告陈炳菊负担6元，被告龙海市通华房地产开发有限公司负担800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。
审 判 长 黄金叶
人民陪审员 谢黎烨
人民陪审员 林 虹
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 周伟鹏