浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终449号上诉人（原审被告）：西安尤尼克管业有限公司，住所地陕西省西安市经济开发区未央路138-1号中登大厦B座6A户。法定代表人：程伟国，该公司总经理。上诉人（原审被告）：程伟国，男，1978年9月5日出生，汉族，住辽宁省凌源市。二上诉人的共同委托诉讼代理人：辛平，陕西高得律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：斯海锋，男，1971年11月22日出生，汉族，住诸暨市。委托诉讼代理人：李卫民，浙江博凡律师事务所律师。上诉人西安尤尼克管业有限公司（以下简称西安尤尼克公司）、程伟国因与被上诉人斯海锋合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初16524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭，于同年3月9日公开开庭进行了审理并当庭宣告判决。本案现已审理终结。西安尤尼克公司、程伟国共同上诉请求：撤销原判并发回重审。庭审中明确上诉请求为撤销原判，发回重审或针对性地进行改判。事实与理由：一、一审法院缺席审理错误。一审中程伟国未收到起诉状副本及应诉通知书，在未合法传唤二上诉人的情况下缺席判决违反法定程序。二、一审法院对本案没有管辖权。本案应由二上诉人所在地的法院管辖。三、原判超越了斯海锋的诉讼请求。一审中斯海锋的诉讼请求是由二上诉人共同支付货款及违约金，而原判却判令西安尤尼克公司承担给付责任，判令程伟国承担连带责任。四、原判认定事实不清。1.原判对讼争的《办事处合同》终止时间认定有误。合同中虽约定有效期至2015年12月31日，但之后合同双方仍有业务往来，实际履行至2017年3月31日，故讼争合同的终止时间应为2017年3月31日，原判认定为2015年12月31日错误。2.原债权人浙江尤尼克管业有限公司（以下简称浙江尤尼克公司）尚有200余万元的增值税发票未开具给二上诉人，双方也未作结算。结算时二上诉人曾给浙江尤尼克公司发过包括质量问题的函件，但之后未作结算，原判关于货款结算的事实认定不清。五、《办事处合同》约定的违约金过高，且原判就违约金的计算错误。六、浙江尤尼克公司在签约时还存在欺诈行为。以上第二至第六项事实与理由系二上诉人于庭审中新增加的内容。斯海锋辩称，原判认定事实清楚，审理程序合法，请求予以维持。一、二上诉人在庭审时才提出的上诉请求，不应作为二审审理范围。二、一审法院送达程序合法，同时一审承办法官还电话通知了上诉人。三、二上诉人无正当理由拒不到庭参加一审诉讼，应视为其放弃管辖权答辩及对证据质证的权利。四、原判有关《办事处合同》终止时间及双方结算事实的认定清楚。五、二上诉人没有证据证明浙江尤尼克公司尚有增值税发票未开具，即使有部分发票未开具也不影响二上诉人货款的支付。六、一审中斯海锋已经主动调整了违约金并提交了计算公式，不存在违约金过高和计算错误的问题。斯海锋于2017年9月12日向一审法院起诉请求：判令西安尤尼克公司、程伟国共同支付货款789687.81元，并支付违约金265171.41元（计算至2017年1月24日的部分）及上述货款自2017年1月25日起按月利率2%计至付清日止的违约金。后明确诉讼请求：由西安尤尼克公司承担前述给付责任，程伟国承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2010年6月10日，西安尤尼克公司与浙江尤尼克公司签订了《办事处合同》一份，约定西安尤尼克公司为浙江尤尼克公司在陕西省的经销商，全权负责当地的市场销售及管理。合同有效期为2010年6月10日到2015年12月31日。西安尤尼克公司必须在终止合同起一个月内处理完毕相关事项及付清所欠的全部货款，逾期未付清按应付欠款金额的日息千分之二支付违约金。2015年1月25日，程伟国出具《担保函》一份，承诺为西安尤尼克公司履行《办事处合同》提供连带责任担保，担保期间为合同终止后二年。经结算，截止2015年12月31日，西安尤尼克公司共计欠浙江尤尼克公司货款1489686.97元。在《办事处合同》的合同期限届满后，西安尤尼克公司与浙江尤尼克公司又发生了6次业务往来，但均以现货现付形式及时付清了货款。截止2017年3月31日，西安尤尼克公司共计欠浙江尤尼克公司货款789687.81元。另，程伟国出具《确认书》一份，确认截止2015年2月28日西安尤尼克公司尚欠浙江尤尼克公司货款150万元，并承诺在合同规定的付款期限前由其本人付清。另，案外人陕西佑逸管业有限公司、西安尤尼克公司、程伟国向浙江尤尼克公司出具《报告》一份，载明西安尤尼克公司、陕西佑逸管业有限公司、程伟国与浙江尤尼克公司间货款往来均归入程伟国名下结算。2017年8月15日，浙江尤尼克公司将其对西安尤尼克公司、程伟国的上述债权转让给斯海锋并以EMS快递方式通知了西安尤尼克公司与程伟国。一审法院认为，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。本案中案外人浙江尤尼克公司与西安尤尼克公司之间的买卖行为应认定有效。对于尚欠浙江尤尼克公司货款789687.81元及相应违约金，西安尤尼克公司应依法承担民事清偿责任。关于违约金的金额，斯海锋自愿按月利率2%计算，要求西安尤尼克公司支付2017年1月24日前的违约金265171.41元，并支付2017年1月25日起至付清日止按月利率2%计算的违约金，于法有据。程伟国在出具的《担保函》中承诺为西安尤尼克公司履行《办事处合同》提供连带责任担保，担保期间为合同终止后二年，故程伟国理应对上述债务承担连带清偿责任。现浙江尤尼克公司已将此债权全部转让给斯海锋并已通知西安尤尼克公司与程伟国，故斯海锋的诉讼请求，理由正当，应予以支持。西安尤尼克公司、程伟国经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、西安尤尼克公司应支付斯海锋货款789687.81元，支付2017年1月24日前的违约金265171.41元，并支付按789687.81元为基数自2017年1月25日起至付清日止按月利率2%计算的违约金，款限于该判决生效之日起十日内付清；二、程伟国应对上述债务承担连带清偿责任。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14294元，减半收取7147元，由西安尤尼克公司、程伟国负担。本院二审期间，二上诉人提交了如下证据材料：1.货物库存照片一组。以证明其尚有库存货物应返还给浙江尤尼克公司。2.库存商品明细表一组。以证明根据供货和库存情况，浙江尤尼克公司尚有180余万元的增值税发票尚未开具的事实。3.程伟国出具的情况说明及手机短信一组。以证明在浙江尤尼克将债权转让给斯海锋前，二上诉人已向浙江尤尼克公司提出部分产品退还、部分费用扣减、发票开具等情况。4.短信聊天记录一组。以证明浙江尤尼克公司尚有部分增值税发票未开具的事实。斯海锋认为上述证据均非二审新的证据，且证据真实性不能确认，与本案也无关联性。本院认为，二上诉人无正当理由拒不参加一审庭审活动，应视为放弃举证的权利，其二审中提交的上述证据又都形成于一审诉讼前，故二上诉人直至二审才提交上述证据材料，存在故意或重大过失。从上述证据内容看，证据1、2、4的真实性均不能确认，证据3系程伟国的单方陈述，且与本案基本事实和争议焦点无关，故本院对上述证据均不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系斯海锋作为原债权人浙江尤尼克公司的债权受让人向债务人提出的诉讼，应根据原债权债务的基础关系确定纠纷的法律性质。根据浙江尤尼克公司与西安尤尼克公司签订的《办事处合同》的约定内容，双方之间既有品牌产品特约经销、宣传、返利等特约经营合同的内容，又有相关产品的销售、质量标准、结算等买卖合同的内容，系一种混合性的合同，故本案案由应确定为合同纠纷。一审判决确定本案为债权转让合同纠纷不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案二上诉人在向本院提交的上诉状中的上诉请求为撤销原判并发回一审法院重审，其理由是一审法院缺席审理违反法定程序，二审应当围绕该上诉请求进行审理。本案二审庭审中，二上诉人在原上诉请求之外，又提出一审判决有关违约金的计算错误应予纠正、原债权人浙江尤尼克公司未向其开具相应增值税发票故其可拒绝支付价款、浙江尤尼克公司在签订讼争合同时有欺诈行为等理由和相应上诉请求。对此，本院认为，一般情况下在庭审中当事人才提出的上诉请求不应予以审理，否则有违程序的安定性原则。并且，从本案情况看，斯海锋在一审中已主动减少违约金；浙江尤尼克公司开具增值税发票的情况不明且该附随义务是否履行也不能对抗二上诉人依约负有的支付价款的主合同义务；二上诉人没有证据证明浙江尤尼克公司在签约时存在欺诈行为。因此，二上诉人庭审时才提出的进行针对性改判的上诉请求既超出了原上诉请求，又不符合法律规定，本院不予支持。当然，二上诉人围绕其已提出的上诉请求，在庭审时补充的事实理由部分，本院二审中予以审查。根据双方当事人的诉辩意见，经双方当事人当庭确认，本案二审中的争议焦点有程序和实体两个方面，程序上的争议有四项：一是二上诉人当庭增加的上诉请求能否作为二审审理范围；二是一审法院缺席审理有无违反法定程序；三是一审法院对本案有无管辖权；四是一审判决有无超出斯海锋的诉讼请求。实体上的争议有三项：一是《办事处合同》约定的违约金是否过高及一审判决对违约金的确定是否正确；二是一审判决在货款结算事实、合同终止时间的认定上是否正确；三是浙江尤尼克公司是否存在未开具增值税发票的情况及与本案有无关联性。关于程序问题。（一）关于二审审理范围的确定前已评述，不再赘述。（二）关于缺席审理的合法性问题。经查，一审法院于2017年9月30日以法院专递的形式向二上诉人同时送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等相关法律文书，由上诉人程伟国本人签收。虽西安尤尼克公司与程伟国系两个诉讼主体，一审法院一并送达法律文书有所不妥，但程伟国系西安尤尼克公司的法定代表人，其在签收相关法律文书后，无论是西安尤尼克公司还是程伟国均已知晓本案诉讼情况，且庭前一审法院又以电话方式再次确认了送达事实，因此二上诉人在一审时已完全可以行使法律规定的诉讼权利。二上诉人在此情况下，无正当理由仍未参加开庭审理，一审法院进行缺席审理并判决并不存在严重违反法定程序的情形。（三）关于管辖权问题。二上诉人在已知晓本案诉讼的情况下，未在法定期限内提出管辖权异议，现二审中再提出一审法院的管辖权问题，理由不足。且，《办事处合同》中也约定任何一方可向起诉方所在地法院提起诉讼。（四）关于一审判决是否超出斯海锋诉讼请求的问题。经查，斯海锋向一审法院提交的起诉状上载明的诉讼请求是请求判令二上诉人共同承担货款和违约金的支付义务，后斯海锋变更诉讼请求为请求判令西安尤尼克公司承担货款和违约金的主给付义务，程伟国承担连带责任。一审法院按照变更后的诉讼请求进行判决符合法律规定。综上，二上诉人在本案程序方面提出的上诉理由不足，本院不予采信。关于实体问题。（一）关于浙江尤尼克公司是否存在未开具增值税发票的情况及与本案有无关联性，以及《办事处合同》约定的违约金是否过高和一审判决对违约金的确定是否正确这两个问题，本院在前述裁判理由部分已作评述，不再赘述。（二）关于一审判决在货款结算事实、合同终止时间的认定上是否正确。二上诉人为证明其尚有款项可扣减的主张，在二审中所提交的证据，本院在认证部分已作评述，其主张不足以支持；就合同终止时间的事实问题，《办事处合同》中明确约定合同终止时间为2015年12月31日，且浙江尤尼克公司与西安尤尼克公司在2015年12月31日也进行了结算，虽双方之后仍有零星交易和付款行为，但不足以否定合同中关于终止时间的约定。综上，二上诉人就实体方面提出的上诉理由也不能成立，本院不予支持。综上所述，西安尤尼克公司、程伟国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序基本得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14294元，由上诉人西安尤尼克管业有限公司、程伟国共同负担。本判决为终审判决。审判长  袁小梁审判员  柳雪松审判员  陆卫东二〇一八年三月九日书记员  李佳丽?*MERGEFORMAT?10??*MERGEFORMAT?9?