福建省泰宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泰刑初字第33号
公诉机关泰宁县人民检察院。
被告人丁某甲，男，45岁，泰宁县杉城镇民主村原党支部书记，住福建省泰宁县，户籍地泰宁县。
辩护人张其满，金博大（上海）律师事务所律师。
泰宁县人民检察院以泰检公刑诉（2014）13号起诉书指控被告人丁某甲犯职务侵占罪，于2014年4月3日向本院提起公诉。本院审理后，于2014年10月20日作出（2014）泰刑初字第26号刑事判决。宣判后，被告人丁某甲不服，提出上诉。2015年4月27日，三明市中级人民法院作出（2014）三刑终字第165号刑事裁定，撤销本院（2014）泰刑初字第26号刑事判决，发回本院重新审判。本院于2015年5月4日立案，依法另行组成合议庭，于2015年7月23日公开开庭审理了本案。泰宁县人民检察院指派检察员黄继红、冯顺出庭支持公诉，被告人丁某甲及其辩护人张其满到庭参加诉讼。2015年6月1日，泰宁县人民检察院建议对本案延期审理，本院于次日决定对本案延期审理。2015年7月1日，泰宁县人民检察院建议对本案恢复审理，本院于当日决定对本案恢复审理。现已审理终结。
泰宁县人民检察院指控：1980年，民主村委会在张家坊14号建立一仓库供张家坊小组生产使用（以下简称张家坊仓库）。1988年，时任小组长曹某甲私自到建设部门办理张家坊仓库的房产证。
2005年前后，张家坊小组村民多次私下商议将张家坊仓库对外出售，时任村民兵营长的被告人丁某甲等多人均欲购买，但时任村党支部书记曹某乙明确告知该仓库属于民主村集体财产，张家坊小组无权处置，必须经村两委或村民代表会议通过，对外招标，方可出售。因此，买卖仓库一事便搁置。
2006年7、8月期间，被告人丁某甲当选民主村党支部书记。同年12月12日，被告人丁某甲在明知该仓库属民主村集体财产，张家坊小组无权处置的情况下，私自以其妻江某甲的名义以28000元的价格买下张家坊仓库（不含土地）。随后，被告人丁某甲到泰宁县国土资源局土地登记中心，向宁某某（另案处理）咨询如何将张家坊仓库的土地使用权证办理到个人名下一事。2007年2月12日，被告人丁某甲叫其妻江某甲找苏某某补写了一份张家坊小组与江某甲买卖张家坊仓库的协议，私自增加了“仓库门前操坪转让后归江某甲所有”的条款，并于当日将该协议交由张家坊小组组长张某某签字。同日，为平息私自购买张家坊仓库引起的众怒，被告人丁某甲补交了3000元到民主村。之后，被告人丁某甲多次叫文书吴某甲以民主村的名义出具了多份办理土地证所需的相关证明。2007年3月，泰国用（2007）第0244号土地证确认张家坊仓库所在的296.8平方米土地为国有出让地，使用权人为江某甲。
2008年8月，省道205线（泰宁段）改建工程征用江某甲名下张家坊仓库前操坪97.5平方米，泰宁县金湖路桥建设有限公司按宅基地标准补偿江某甲损失35560元，泰宁县土地收储中心按规定在叶家窠安置小区安置一套产权调换房（经鉴定价值人民币395064元）。2009年12月18日，被告人丁某甲与江某甲将该套产权调换房以386000元的价格转让给聂某、田某某。2010年5月21日，被告人丁某甲迫于群众举报其侵占集体土地的压力，为掩人耳目，将江某甲名下剩余的99.3平方米的张家坊仓库用地虚假转让给其侄儿丁某甲、陈某甲夫妇。
经三明市价格认证中心鉴定，泰宁县杉城镇民主村张家坊14号土地价值为人民币127108元。
针对指控公诉机关提供了被告人的供述及辩解、证人证言、鉴定意见书、相关房产证和土地证及办证材料、任职文件、举报材料等证据。公诉机关认为，被告人丁某甲在担任民主村党支部书记期间，利用职便，非法侵占民主村集体所有的土地296.8平方米，价值人民币127108元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人丁某甲针对起诉书的指控提出，其购买张家坊仓库经张家坊村民小组同意，到村里开具办证证明时，在场的村两委部分成员未提出反对意见；张家坊仓库土地包括仓库门前操坪；其行为不构成职务侵占罪；购买的安置房是泰宁县土地收储中心给的指标；安置房和土地的鉴定价格过高。
被告人的辩护人针对起诉书的指控提出：（一）指控被告人丁某甲的罪名不成立，其行为不构成犯罪。理由如下：1.张家坊小组是涉案标的物仓库建筑物所有权人和包括晒谷坪土地（即操坪）在内的土地使用权人，且张家坊小组属于农村集体经济组织，有权依法处分自己的财产；2.张家坊小组形成于2006年12月12日的《会议决议》中，所出售的内容包含了晒谷坪的土地；3.被告人没有利用职务之便，也没有侵占本单位的财产，不具备职务侵占罪的构成要件。（二）若被告人的行为构成犯罪，则本案超过追诉期限。（三）关于侵占金额问题。被告人于2007年支付了包括晒谷坪土地在内的296.8平方米的土地出让金、使用费、税费等共计52637.7元，若被告人侵占了晒谷坪163.48平方米的土地，价值70011.95元，则侵占金额应将支付晒谷坪的土地出让金、使用费、税费等28993元予以扣除。（四）关于违法所得问题。被告人已选择了货币补偿形式获得被征用的97.5平方米土地补偿款35560元，在不存在重复补偿情况下，被告人通过《泰宁县房屋拆（搬）迁产权调换房协议书》支付购房款20余万元购得涉案的安置房屋，与被征收的土地无关，被告人通过该房屋而获得的衍生利益不能认定为违法所得。并申请本院收集、调取了证人廖某甲、江某乙的证言。
经审理查明：1979年因池潭水库建成蓄水，泰宁县杉城镇民主村张家坊小组从现“文昌御墅”地段搬迁至现张家坊处。1980年由张家坊小组村民出工（工分记在村集体名下），利用搬迁补助资金，在张家坊14号建立一仓库供张家坊小组生产使用（以下简称张家坊仓库）。
1988年，时任张家坊村民小组组长曹某甲经手向泰宁县房地产管理部门申请办理张家坊仓库产权证，泰房证字第00630号房产证确认的所有权人为张家坊村仓房，所有权性质为集体，建筑面积114.4平方米。该证由曹某甲保管。县房地产管理部门档案资料中记载，张家坊村仓库用地四至为：东至巷、西至空巷、南至空坪、北至山坡。1994年3月，泰宁县土地管理部门曾对张家坊仓库建筑占地面积进行测量，该仓库建筑占地面积为133.32平方米。
2005年前后，张家坊小组村民曾就对外出售张家坊仓库一事进行商议，时任民主村民兵营长的被告人丁某甲等多人均欲购买，但时任民主村党支部书记曹某乙明确告知该仓库属于民主村集体财产，张家坊小组无权处置，必须经村两委或村民代表会议通过，公开招投标，方可出售。因此，买卖仓库一事未成。
2006年7、8月期间，被告人丁某甲当选民主村党支部书记后，其妻江某甲、其兄丁某乙与张家坊小组村民商议了张家坊仓库出售的价格，但双方未谈及有关张家坊仓库门前的操坪之事。同年12月12日，被告人丁某甲以其妻江某甲的名义，以28000元的价格买下张家坊仓库，民主村张家坊小组村民23户户主在由被告人丁某甲写好的民主村张家坊六组组（户）会议决议上签名，该会议决议内容未涉及张家坊仓库门前的操坪。随后，被告人丁某甲到泰宁县国土资源局土地登记中心，向宁某某（另案处理）咨询如何将张家坊仓库的土地使用权证办理到个人名下之事。
2007年2月12日，被告人丁某甲叫其妻江某甲找法律工作者苏某某补写了一份张家坊小组与江某甲买卖张家坊仓库的协议书，协议书中增加了“仓库门前操坪转让后归江某甲所有”的条款，并于当日将该协议书交由张家坊小组组长张某某签名，张某某未将协议书中增加的“仓库门前操坪转让后归江某甲所有”的内容告知张家坊小组村民。同日，被告人丁某甲还通过张某某以上交集体土地转让金的名义向民主村委会交纳了人民币3000元。被告人丁某甲为了将张家坊仓库集体土地变更登记为国有土地，于同年2月12日和13日授意民主村文书吴某甲以民主村委会的名义各出具证明一份，其中一份证明的主要内容为“张家坊小组仓库土地使用权未登记，经村两委研究决定，同意该小组申请该宗地转为国有”。在泰宁县国土资源局工作人员对张家坊仓库土地进行地籍调查时，被告人丁某甲告知仓库前的空地是仓库的晒谷坪，工作人员便对仓库门前的操坪面积进行测量并记录至仓库占地界址内。后县国土资源局工作人员将制作完成的界址调查表交给被告人丁某甲，让其拿给张某某签名，但被告人丁某甲自行在界址调查表中的“本宗地指界人”栏内签上张某某的名字。同年3月13日，泰国用（2007）第0197号土地证确认张家坊仓库土地使用权人为民主村民委员会张家坊村民小组，使用权类型为划拨，使用权面积296.8平方米（含仓库门前的操坪）。
2007年3月16日，张家坊仓库房产过户至江某甲名下（泰房权证杉城镇字第006**号房产证），仓库建筑面积114.4平方米。
被告人丁某甲为了将登记在民主村民委员会张家坊村民小组名下的土地使用权变更登记至其妻江某甲名下，于2007年3月25日授意吴某甲以民主村委会的名义出具了主要内容为“我村张家坊小组仓库，经村两会研究同意可以转让给乙方江某甲”的证明。有关变更登记材料中还盖有民主村委会印章。同年3月28日，泰宁县国土资源局将登记在民主村民委员会张家坊村民小组名下的张家坊仓库土地使用权变更登记至江某甲名下。变更登记后的泰国用（2007）第0244号土地证，确认张家坊仓库土地使用权人为江某甲，使用权类型为出让，使用权面积296.8平方米。
2007年5月，被告人丁某甲及其妻江某甲以赠与的方式将江某甲名下的张家坊仓库房屋建筑面积57.2平方米、土地使用权面积100平方米转让给被告人之兄丁某乙，并办理了相关产权证的变更手续。为此，江某甲名下的张家坊仓库土地使用权面积变更为196.8平方米。
2008年8月，省道205线（泰宁段）改建工程征用江某甲名下张家坊仓库门前操坪97.5平方米，为此，泰宁县金湖路桥建设有限公司按宅基地标准向江某甲支付补偿款35560元，泰宁县土地收储中心按规定在叶家窠安置小区安置一套产权调换房（经鉴定价值人民币395064元），被告人支付购房款203649元（参照城区其他被拆迁人购房价格）。2009年12月18日，被告人丁某甲与江某甲将该套安置房以386000元的价格转让给聂某、田某某夫妇。2010年5月21日，被告人丁某甲将江某甲名下剩余的99.3平方米土地使用权面积及57.2平方米的房屋虚假转让给其侄儿丁某甲、陈某甲夫妇。
经三明市价格认证中心鉴定，泰宁县杉城镇民主村张家坊14号土地，鉴定价格为428.26元人民币／平方米，296.8平方米的土地价值为人民币127108元。
上述事实，有公诉机关提供及本院依被告人的辩护人申请收集、调取，并经庭审质证、核实的下列证据证实，本院予以确认。
1.证人曹某乙、陈某乙、李某甲的证言，民主村委会关于对70年以后集体生产资料所有权的有关规定纪要和2007年10月民主村委会的证明，证实1979年因池潭水库建成蓄水，张家坊小组从现“文昌御墅”地段搬迁至现张家坊处。1980年由张家坊小组村民出工（工分记在村集体名下），利用搬迁补助资金，在张家坊14号建立一仓库供张家坊小组生产使用。民主村至今都是以村为核算单位，各村民小组对小组内的仓库、晒谷坪、土地等财产仅有使用权，其所有权属于村集体。证人曹某乙的证言还证实，2006年初左右，丁某甲等多人欲购买张家坊仓库，其提出必须由村两委或村民代表会议通过，以招投标的方式公开出售，因此，买卖仓库一事便未成。
2.证人张某某、李某丙、吴某乙的证言，2006年12月12日民主村张家坊六组组（户）会议决议，2007年2月12日协议书（转让张家坊仓库），证实张家坊小组村民多次商议欲将张家坊仓库对外出售，2006年底经张家坊小组村民商议，同意将张家坊仓库以28000元价格卖给丁某乙和江某甲，但不包括土地。丁某乙和江某甲付款的当晚，张家坊小组23户户主一起在被告人丁某甲写好的民主村张家坊六组组（户）会议决议上签了名。该会议决议内容未涉及张家坊仓库门前的操坪。证人张某某的证言还证实，2007年初的一天，其在丁某乙、江某甲拿来的一份写好的张家坊仓库出售协议书上签了名和捺手印，受让方为江某甲，协议书中的“仓库门前操坪转让后归江某甲所有”的内容没有告诉小组其他村民。国土部门工作人员到现场实地测量仓库土地面积时，其没有参与。其也没有参与办理仓库的房产证和土地证。
3.证人曹某甲的证言，泰房证字第00630号房产证及该证存根和办理该证的相关材料，泰国用（1994）字第0209号国有土地使用证和办理该证的相关材料，证实1979年张家坊小组搬迁至现张家坊处后，由小组村民出工，集体记工分，利用搬迁补助资金建立一仓库。1988年其任张家坊小组组长时经办的张家坊仓库房产证由其保管。后因仓库破损严重，张家坊小组村民商议欲将张家坊仓库对外出售。2006年底经张家坊小组村民商议，同意将张家坊仓库以28000元价格卖给丁某甲，但不包括土地。张家坊小组户代表收到款后，在张家坊六组组（户）会议决议上签了名。1988年张家坊仓库办理的泰房证字第00630号房产证记载，所有权人为张家坊村仓房，所有权性质为集体，建筑面积114.4平方米。县房地产管理部门关于该仓库的档案资料中记载，张家坊村仓库用地四至为：东至巷、西至空巷、南至空坪、北至山坡。1994年3月，泰宁县土地管理部门曾对张家坊仓库建筑占地面积进行测量，该仓库建筑占地面积为133.32平方米。
4．证人江某丁、吴某甲的证言，2007年2月12日民主村委会收到张家坊小组出售仓库上缴村集体土地使用转让金的证明，2007年2月10日杉城镇民主村张家坊村民小组的申请，2007年2月12日泰宁县杉城镇民主村委会证明二份，证实2007年2月12日，被告人丁某甲与民主村委会主任江某丁、文书吴某甲和张某某等人在村部，张某某称张家坊小组把小组的仓库卖掉，现将3000元上交村财务，丁某甲叫吴某甲写了一份收款证明。出售张家坊仓库之事未经村两委或村民代表会议通过。证人江某丁的证言还证实，此前曾有多位村民欲购买仓库，时任村党支部书记曹某乙提出必须经全体村民同意，以招投标的方式出售。证人吴某甲的证言还证实，多次以村委会名义出具给国土部门的相关证明是其按照丁某甲的授意出具的。
5．证人江某甲、丁某乙证言，泰国用（2007）第0197号土地证（土地使用权人民主村委员会张家坊村民小组）和办理该证的相关材料，泰国用（2007）第0244号土地证（土地使用权人江某甲）和办理该证的相关材料，泰国用（2007）第0503号土地证（土地使用权人江某甲）和办理该证的相关材料，泰房权证杉城镇字第006**号房产证（房屋所有权人江某甲），泰房权证杉城镇字第（2007）561号房产证（房屋所有权人丁某乙），2007年3月15日张某某以张家坊组组长身份出具的证明（盖有民主村委会印章）、2007年3月27日土地使用权登记申请书（户主姓名江某甲）、2007年3月27日泰宁县国有土地使用权出让合同（补办）、2007年3月6日福建省行政事业性收费标据二份、2007年3月27日中华人民共和国契税完税证、2007年3月27日福建省行政事业性收费票据二份、赠与合同、公证书，证实2006年底江某甲与丁某乙以28000元的价格买下张家坊仓库，付款当日张家坊村民23户户主在丁某甲写好的小组会议决议上签名，之后又向民主村委会交了3000元。江某甲找苏某某写了一份张家坊仓库出售协议书，转让方为杉城镇民主村张家坊六组村民，受让方为江某甲，并要求苏某某将仓库前面操坪一并写入转让协议中，当晚江某甲与丁某乙一起找张某某签字。该仓库的过户办证手续均由被告人丁某甲办理。丁某甲和江某甲以赠与的方式将该仓库的部分房地产转让给丁某乙。并办理了相关的产权转让手续。
6．证人苏某某的证言，证实其有按江某甲的要求书写过转让方为杉城镇民主村张家坊六组村民、受让方为江某甲的房屋转让协议。丁某甲有向其咨询过有关房屋买卖的事宜。
7．证人李某乙的证言，证实2000年至2003年其任民主村委会主任期间，张家坊小组对外称要将小组的仓库出售，当时有很多人想买，其与曹某乙提议以村委会的名义公开招投标，但张家坊小组的村民不同意。
8．证人廖某乙、黄某某、谢某某、宁某某的证言，证实2007年3月，张家坊仓库土地登记为国有划拨地，土地使用权人为张家坊村民小组，使用权面积296.8平方米。之后张家坊仓库土地还陆续办理过几次变更登记。证人宁某某的证言还证实，国土部门在对张家坊仓库土地进行地籍调查时，除国土部门工作人员在场外，还有丁某甲在场，而张某某及相邻宗地权利人均未在场。后其将制作完成的界址调查表交给丁某甲，让丁某甲拿给张某某签名。
9.证人廖某甲、江某乙的证言，证实丁某甲在叶家窠小区某号楼某室房屋是按照泰宁县拆迁收储安置政策价格所购得。属于拆迁对象的，才有资格购买安置房。房屋征收及土地收储，与拆迁安置是相分离的。
10．证人丁某甲的证言和江某甲将其名下的房地产过户给丁某甲、陈某甲的相关材料，证实丁某甲、江某甲与丁某甲、陈某甲之间关于张家坊仓库买卖为虚假交易。
11．证人聂某的证言和房屋转让协议书，证实聂某于2009年12月18日以386000元的价格买下丁某甲、江某甲夫妻位于杉城镇叶家窠某号住宅一套。
12.2008年省道205线（泰宁段）改建工程征用江某甲名下泰国用（2007）第0503号部分土地的相关材料、泰国用（2010）第0471号土地证（土地使用权人江某甲）、泰宁县国土局（2008）4号会议纪要、省道205线（泰宁段）房屋拆迁补偿协议书、泰宁县房屋拆（搬）迁产权调换房协议书和福建省行政事业单位收款收据二份，证实2008年8月，江某甲名下操坪土地使用权面积其中97.5平方米（泰国用（2007）第0503号土地证）被政府征用为省道205线（泰宁段）改建工程用地，为此，泰宁县金湖路桥建设有限公司按宅基地标准补偿给江某甲35560元，泰宁县土地收储中心按规定在叶家窠安置小区安置一套产权调换房某号楼某层某室，面积124.35平方米，某号杂物间8.15平方米，总价款203649元（该价格参照城区其他被拆迁人现行购房价格）。泰宁县土地收储中心已收到江某甲支付的购房款203649元。
13.《福建省国有土地使用权出让和转让办法》，证实集体土地转让的程序和相关规定。
14.明价认字（2013）133号关于泰宁县杉城镇叶家窠某号楼某层某号及某层某室房地产价格鉴定意见书，证实该套房产价值人民币395064元。
15.明价认字（2013）139号关于泰宁县杉城镇民主村张家坊14号房屋及土地价格的鉴定意见书，证实该房屋的鉴定过程和鉴定依据，张家坊仓库地面建筑物，没有居住使用价值，不予鉴定；土地设定为五级住宅用地，鉴定价格为428.26元／平方米，296.8平方米的土地价值为127108元。
16.接受刑事案件登记表、不予立案通知书，泰宁县纪委信访拟办单、信访事项受理情况告知单、杉城镇综治委关于民主村丁某甲案件杉城镇受理情况说明等有关信访及反馈情况材料，证实泰宁县公安局于2009年9月对丁某甲涉嫌职务侵占一事进行初查后，于同年10月15日作出不予立案的决定。之后，民主村村民于2009年10月、2010年7月、2012年10月和2013年多次向有关部门上访，要求查处丁某甲将张家坊仓库占为已有的行为。
17.任职文件，证实被告人的任职情况。
18.户籍证明，证实被告人的个人自然情况。
19.被告人丁某甲供述，张家坊村民小组给出的仓库价格是2.8万元，其兄丁某乙拿不出那么多钱就与其妻子江某甲合买。后其带着该仓库房产证复印件向相关人员进行咨询办理产权过户相关事宜。2006年12月份的一天晚上，江某甲和丁某乙凑齐了2.8万元，张家坊小组人来拿钱时，带走了其事先写好的一张小组会议决议，后张某某把签好字的决议交给丁某乙。给张某某的3000元是以小组的名义上交村财务。张家坊小组要卖仓库的事村里没有召开专门的会议研究，买下仓库后村两委其他人才知道。其妻还找他人写了一份协议书，由江某甲、丁某乙一起去找张某某签名。其要求吴某甲以民主村委会的名义开具多份办证证明，把张家坊仓库房产证和土地证办到江某甲名下。2007年5月，其与江某甲以赠与的方式将仓库其中的57.2平方米房屋面积和100平方米土地赠与丁某乙，并办理过户手续。2008年205省道建设征地时，政府向其支付补偿款35560元，同时还按规定补偿了一套产权调换房，2009年12月该房以386000元卖给他人。国土部门工作人员测量仓库土地面积时，其在场并告知工作人员仓库前的空地是仓库的晒谷坪，张某某没有在场。后其在界址调查表中的“本宗地指界人”栏内签上了“张某某”的名字。2010年6月其与江某甲将剩余部分的房产虚假过户给其侄儿丁某甲夫妇。
关于被告人丁某甲提出，其购买张家坊仓库经张家坊村民小组同意；张家坊仓库土地包括仓库门前操坪的辩解，以及被告人的辩护人提出，张家坊小组形成于2006年12月12日的《会议决议》中，所出售的内容包含了晒谷坪的土地；张家坊小组有权处分仓库建筑物和包括晒谷坪在内的土地的辩护意见。经查，民主村张家坊六组组（户）会议决议同意将泰房证字第00630号张家坊仓库出售给江某甲，但会议并未讨论转让仓库门前的操坪之事。本案现有证据亦不能证实张家坊小组与被告人丁某甲及江某甲、丁某乙之间曾商议转让操坪之事。虽然该会议决议中注明仓库地号333921，但1988年泰宁县房地产管理部门关于该仓库的档案资料中记载，仓库用地四至为：东至巷、西至空巷、南至空坪、北至山坡，并不包括仓库门前的操坪。2006年12月12日，张家坊小组同意将仓库出售给江某甲时，张家坊小组村民与被告人丁某甲及江某甲、丁某乙均明知张家坊小组仅持有房产证而未持有土地证。且证人张某某、李某丙、曹某甲的证言，亦证实张家坊小组仅系出售仓库，而不涉及土地。综上可以表明当时张家坊小组的真实意思仅系出售张家坊仓库而不包括操坪。2007年2月12日，被告人丁某甲叫其妻找他人代写了一份协议书，并授意他人写入“仓库门前操坪转让后归江某甲所有”条款，亦可证实“仓库门前操坪”和“仓库”属不同标的物，且对于该条款内容，除张某某外，张家坊小组其他村民并不知晓。本案现有证据不能证实张家坊小组出售仓库时对操坪作出了处分。被告人丁某甲提出其购买张家坊仓库经张家坊村民小组同意的辩解，予以采纳。被告人丁某甲提出张家坊仓库土地包括仓库门前操坪的辩解，及其辩护人提出的张家坊小组所出售的内容包含了晒谷坪的土地的辩护意见，没有事实依据，不予采纳。关于张家坊小组是否有权处分仓库和土地，属于另一法律关系，本案不作认定。
关于被告人丁某甲提出，其到村里开具办证证明时，在场的村两委部分成员未提出反对意见的辩解。经查，张家坊小组出售张家坊仓库之事，未经村两委同意，亦未经村民大会或村民代表会议通过，且张家坊小组的真实意思仅系出售仓库，不涉及土地，亦不涉及操坪。而被告人到村里开具办证证明时，在场的村两委部分成员未提出反对意见，并不能证实村两委同意张家坊小组出售仓库，亦不能证实村两委同意将操坪使用权转让给被告人。被告人丁某甲提出的该辩解，不影响对本案事实的认定。
关于张家坊仓库门前操坪面积及其价值和涉案安置房价值认定问题。经查，2007年3月28日，登记于江某甲名下的张家坊仓库土地使用权面积为296.8平方米（泰国用（2007）第0244号土地证），扣除仓库建筑占地面积133.32平方米，张家坊仓库门前操坪面积为163.48平方米。张家坊仓库位于泰宁城区，属城中村，其土地的性质虽然属于集体性质，其土地的价值应按城区同地段国有土地分级的基准地价进行计算，依据泰政综（89）第98号泰宁县人民政府文件和明价认字（2013）139号关于泰宁县杉城镇民主村张家坊14号房屋及土地价格的鉴定意见书，张家坊仓库2007年的地级为五级，张家坊仓库门前操坪土地价值为人民币70011.95元（163.48平方米×428.26元／平方米）。涉案安置房系鉴定机构采用市场比较法作为该标的的基本价格鉴定方法，经鉴定，该安置房价值为人民币395064元。作出鉴定意见的鉴定机构和鉴定人员具有法定资质，鉴定程序合法，鉴定意见明确，鉴定意见可以作为证据使用。被告人提出安置房和土地鉴定价格过高的辩解，不予支持。
本院认为，被告人丁某甲在担任泰宁县杉城镇民主村党支部书记期间，在办理张家坊仓库土地使用权证的过程中，利用职务上的便利，将该仓库门前的操坪一并办至其妻江某甲名下，侵占民主村集体土地163.48平方米，价值人民币70011.95元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人丁某甲犯职务侵占罪的罪名成立。公诉机关指控被告人丁某甲侵占集体土地面积及其价值，应扣除张家坊仓库建筑占地面积及其价值。
关于被告人丁某甲及其辩护人提出，被告人的行为不构成职务侵占罪的辩解和辩护意见。经查，被告人系民主村党支部书记，亦系村两委成员之一，其明知张家坊仓库门前操坪属民主村集体所有，在未经村两委同意，亦未经村民大会或者村民代表大会通过的情况下，利用职务上的便利，以民主村委会的名义向国土部门出具将集体土地转为国有土地的证明及其他有关产权变更登记所需材料，在国土部门工作人员对张家坊仓库土地进行地籍调查时，告知仓库前的空地是仓库的晒谷坪，工作人员便对仓库门前的操坪面积进行测量并记录至仓库占地界址内，并自行在界址调查表中的“本宗地指界人”栏内签上张某某的名字，致使国土部门将操坪登记在张家坊仓库用地四至范围内，从而最终达到将操坪土地使用权登记于其妻名下的结果。被告人主观上具有侵占本单位财物的目的，客观上利用职务之便，实施了侵占本单位财物的行为，其行为符合职务侵占罪的构成要件，已构成职务侵占罪。被告人及其辩护人提出的该辩解和辩护意见，没有事实和法律依据，不予支持。
关于被告人的辩护人提出，若被告人侵占了晒谷坪163.48平方米，价值70011.95元，则侵占金额应将支付晒谷坪的土地出让金、使用费、税费等28993元予以扣除的辩护意见。经查，被告人支出的土地出让金等费用，系其为实施犯罪行为而支出，不应从侵占数额中扣除。故被告人的辩护人提出的该辩护意见，于法无据，不予支持。
关于被告人丁某甲提出，其购买的安置房是泰宁县土地收储中心给的指标的辩解，以及被告人的辩护人提出，被告人转让安置房的收益，不能认定为违法所得的辩护意见。经查，由于省道205线（泰宁段）改建时征用了江某甲名下张家坊仓库门前操坪97.5平方米，为此，泰宁县金湖路桥建设有限公司按宅基地标准向江某甲支付补偿款35560元，土地收储中心在叶家窠安置小区安置一套产权调换房。后被告人丁某甲与其妻江某甲将该安置房转让给他人，得款386000元，扣除购买该房所支付的价款203649元，余款182351元。因张家坊仓库门前操坪系被告人丁某甲犯罪所得，故该操坪部分土地被征用后，其所得安置房产生的利益182351元及所得补偿款35560元，共计人民币217911元，属于违法所得，应予以追缴。被告人及其辩护人提出的该辩解和辩护意见，没有事实和法律依据，不予支持。
关于被告人的辩护人提出本案超过追诉期限的辩护意见。经查，根据举报，泰宁县公安局于2009年9月对丁某甲涉嫌职务侵占一事进行初查后，于同年10月15日作出不予立案的决定。之后，民主村村民于2009年10月、2010年7月、2012年10月和2013年多次向有关部门上访，要求查处丁某甲将张家坊仓库占为己有的行为。依据《中华人民共和国刑法》第八十八条第二款的规定，本案不受追诉期限的限制。被告人的辩护人提出的该辩护意见，于法无据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款和第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人丁某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月10日起至2015年12月9日止。）
二、继续追缴被告人丁某甲违法所得人民币二十一万七千九百一十一元，返还泰宁县杉城镇民主村民委员会。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向三明市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 朱成建
审判员 林峥嵘
审判员 伍旺贵
二〇一五年八月二十七日
书记员 吴丽聪
附主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。?