浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民初51号原告：中基宁波集团股份有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区天童南路***号。法定代表人：周巨乐，该公司董事长。委托诉讼代理人：许如春，浙江元甬律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲍君曹，浙江元甬律师事务所律师。被告：江苏升东进出口有限公司。住所地：江苏省连云港经济技术开发区珠江路*号。法定代表人：马先军，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡小俐，上海市汇盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴少杰，上海市汇盛律师事务所律师。被告：河南朝阳钢铁有限公司。住所地：河南省巩义市工业示范区。法定代表人：王锋军，该公司总经理。被告：河南昌泰不锈钢板有限公司。住所地：河南省巩义市芝田镇永宁路。法定代表人：李巧枝，该公司总经理。被告：马先军，男，1979年4月12日出生，汉族，江苏升东进出口有限公司法定代表人，住河南省巩义市。被告：李巧枝，女，1953年7月6日出生，汉族，河南昌泰不锈钢板有限公司法定代表人，住河南省巩义市。被告：马和平，男，1953年3月5日出生汉族，住河南省巩义市。被告：马先恒，男，1981年10月29日出生汉族，住河南省巩义市。被告：赵利朋，女，1983年3月15日出生汉族，住河南省巩义市。原告中基宁波集团股份有限公司（以下简称中基公司）与被告江苏升东进出口有限公司（以下简称升东公司）、河南朝阳钢铁有限公司（以下简称朝阳公司）、河南昌泰不锈钢板有限公司（以下简称昌泰公司）、马先军、李巧枝、马和平、马先恒、赵利朋进出口代理合同纠纷一案，本院于2016年1月28日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中基公司的委托诉讼代理人鲍君曹，被告升东公司的委托代理人胡小俐、吴少杰到庭参加诉讼，被告朝阳公司、昌泰公司、马先军、李巧枝、马和平、马先恒、赵利朋经本院合法传唤无正当理由均未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中基公司向本院提起诉讼请求：一、被告升东公司支付原告中基公司代理费人民币396602.54元，支付垫付款人民币55185198.15元，赔偿利息损失人民币18597800.59元（利息损失暂计至2016年1月21日，自2016年1月22日起至款项付清日止的利息损失按月利率1.49%计算），合计金额人民币74179601.28元；二、被告朝阳公司、昌泰公司、马先军、李巧枝、马和平、马先恒、赵利朋对被告升东公司上述第一项义务承担连带清偿责任。事实和理由：2013年4月28日，原告中基公司与被告升东公司、朝阳公司、昌泰公司签订《委托代理进口框架协议》一份，三被告分别委托原告代理进口铁矿和镍矿，委托期限为2013年5月1日至2016年4月30日；被告朝阳公司、昌泰公司、马先军、李巧枝、马和平、马先恒、赵利朋分别向原告出具《担保函》，为上述框架协议下升东公司的合同义务承担连带责任保证担保。2013年10月29日，中基公司与升东公司签订了一份编号为G1338-49-1029/J号的《委托代理进口合同》，双方约定：升东公司委托中基公司代理进口91000吨铁矿砂，中基公司按照进口货物总价的0.50%收取代理费，升东公司须在中基公司开立的信用证对外付款日前三天付清全部货款。合同签订后，中基公司即按约对外签订了委托项下货物的进口合同，并对外开立了信用证，信用证到期付款日为2014年2月7日。委托合同项下货物实际到港107635吨。中基公司于2014年2月7日垫付信用证项下货款美元13056228.87元，计人民币79320507.25元[按上海浦东发展银行股份有限公司（以下简称浦发银行）2014年2月7日外币卖出价美元100元兑人民币607.53元计算]。根据合同约定，升东公司最晚应于中基公司对外付款前3日付清信用证项下全部货款及相关代理合同项下的全部费用，但升东公司仅支付货款人民币22190000元，提走货物60000吨。余款经中基公司多次催讨，升东公司一直未付款提货。2014年9月3日，中基公司向案外人青岛世纪瑞丰集团有限公司（以下简称瑞丰公司）出售铁矿砂10000吨，瑞丰公司实际提货3778.05吨，中基公司收回货款人民币2077927.50元。因升东公司与唐山港国贸投资有限公司（以下简称国贸公司）之间的纠纷，剩余货物被法院查封，中基公司亦无法处置。截至2016年1月21日，升东公司共欠中基公司代理费人民币396602.54元，垫付款人民币55185198.15元，利息损失人民币18597800.59元。被告升东公司辩称：一、在垫付货款的违约责任方面，双方在涉案业务结束后曾约定以月利率0.60%计算利息，因而《委托代理进口框架协议》的违约责任条款不再适用，中基公司主张的利息计算方法，先后以月利率0.72%、0.86%、1.04%、1.24%、1.49%计算利息，并非是双方约定的违约赔偿计算标准；二、中基公司诉求的垫付银行费用的时间点不正确，其主张没有依据，应按照《委托代理进口框架协议》约定从实际提货时计算利息，并按银行活期利率为标准计算，中基公司的利息计算方法没有任何依据；三、因中基公司不及时处理货物而造成的损失不应由升东公司负担。涉案货物于2013年11月7日到港入库，L/C（即信用证，下同）对外付款日为2014年2月7日，在升东公司未按合同付款提清货物的严重违约情形下，中基公司于2014年9月3日才将升东公司未提货物予以处理，已时隔7个月。因此，中基公司迟迟不予处置货物，没有及时履行减损义务所扩大的损失不得要求升东公司赔偿。同时，中基公司处置给瑞丰公司的货物价格为人民币550元/湿吨，低于市场价格人民币35元-45元/湿吨，该损失亦不应由升东公司承担；四、中基公司在结算清单中载明已开票的增值税金额为人民币30775447.47元，但没有提供所开具的增值税专用发票予以证明，且以该金额计算的进项税额与海关进口的增值税金额人民币13629867.30元存在人民币9158221.09元的差额，因此，中基公司从中获得的利益应从其诉讼请求中扣除；五、涉案尚有43856.95吨货物因国贸公司与中基公司、升东公司等的货运代理合同纠纷被法院查封，因该批货物尚未进行任何处理，中基公司并无任何损失存在，所以该批货物不应计入中基公司的损失。被告朝阳公司、昌泰公司、马先军、马和平、李巧枝、马先恒、赵利朋均未答辩。原告中基公司为支持其诉讼主张，向本院提供了如下证据：1.《委托代理进出框架协议》1份、《担保函》8份，用以证明被告朝阳公司、昌泰公司、马先军、李巧枝、马和平、马先恒、赵利朋为升东公司的委托代理合同义务提供连带责任保证的事实。2.《委托代理进口合同》1份，用于证明中基公司与升东公司签订委托代理进口合同，升东公司委托中基公司代理进口铁矿砂的事实。3.《购销合同》、《商业发票》、《提单》、《分析证》、《重量证》、《产地证》及上述各文件翻译、报关单各1份，用于证明中基公司履行《委托代理进口合同》项下义务的事实。4.信用证及信用证翻译、信用证单据通知书、浦发银行付款凭证各1份，用于证明中基公司对外开证并垫付信用证项下货款的事实。5.《委托报关协议书》、《仓储保管合同》、《入库单》各1份，用于证明《委托代理进口合同》项下货物实际入库数量及储存地点的事实。6.浦发银行借记通知2份，用于证明中基公司支付银行费用金额的事实。7.《提货单》8份，用于证明升东公司提取货物60000吨的事实。8.《矿石购销合同》1份、《提货单》2份，用于证明中基公司实际处置剩余货物3778.05吨的事实。被告升东公司经质证后认为：对于证据1、2、4、5、6、7、8及证据3中的《提单》的真实性无异议；对证据3中的《购销合同》，因未与原件核对，不予认可，故升东公司对中基公司的进口交易的真实性持有异议，以及与此相关联各款项支付及货物入库存数量等的关联性亦不予认可。被告朝阳公司、昌泰公司、马先军、马和平、李巧枝、马先恒、赵利朋经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。本院经审查后认为：被告升东公司对证据1、2、4、5、6、7、8及证据3中的《提单》真实性亦无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。虽然证据3中《购销合同》未有原件核对，但该合同号SUN-CBNB/03/2013与《委托代理进口合同》约定的对外进口商品合同号相一致，记载货物与《提单》内容相印证。证据4中信用证项下款项支付金额与《购销合同》相印证，证据6浦发银行借记通知载明系与SUN-CBNB/03/2013合同相关的费用，证据5中《入库单》系外运唐山公司出具确认入库存的铁矿砂数量，该数量亦与《购销合同》相印证，且升东公司也认可其实际从中基公司提取了部分货物，尚有部分货物被法院查封。上述证据可以证明中基公司拟证事实。故本院对上述证据均予以认定。被告升东公司、朝阳公司、昌泰公司、马先军、李巧枝、马和平、马先恒、赵利朋均未向本院提供证据。本院根据中基公司提供的证据及各当事人的陈述，认定事实如下：2013年4月28日，原告中基公司与被告升东公司、朝阳公司、昌泰公司签订《委托代理进口框架协议》（协议号CB/ZY/20130428）一份，约定升东公司、朝阳公司、昌泰公司作为合同乙方分别委托甲方中基公司进口铁矿、镍矿，委托进口总数量不少于3000000吨，委托期限为2013年5月1日至2016年4月30日，具体单票数量、质量、单价、价格条款、装运日期、付款方式等按每单委托代理进口合同约定。同时合同就对外签约、开证及保证金、付款方式、报关、提货、风险责任及赔款处理、代理费、结算方式、违约责任等等事项进行了约定。其中违约责任约定“1.乙方须按照本框架协议及具体委托代理进口合同的规定，在约定的期限内完成包括但不限于支付保证金、增付履约保证金、付款、提货在内的各项合同义务。否则，乙方应当承担违约责任。甲方有权本框架协议及相关委托代理进口合同中的具体规定追究乙方的违约责任。2.如乙方未按照本协议约定支付甲方货款的，每迟延支付一日，按未支付金额的0.05%支付甲方违约金。3.乙方应保证甲方代理乙方进口至国内的铁矿和镍矿产品的独家代理权。4.如违反以上1、2、3项情况均视为乙方违约，当乙方连续30天违约的，甲方有权单方面终止本协议。乙方应当在甲方书面终止本协议之日起1日内一次性全额向甲方支付按照本条约定相应的违约金，由此造成甲方自身损失及造成甲方对第三方承担责任等，乙方还就赔偿甲方的所有损失”。同日，被告朝阳公司、昌泰公司、马先军、李巧枝、马和平、马先恒、赵利朋等分别向中基公司出具《担保函》一份，同年6月19日，马先军向中基公司出具《担保函》一份。上述《担保函》约定朝阳公司、昌泰公司、马先军、李巧枝、马和平、马先恒、赵利朋对涉案的《委托代理框架协议》提供连带责任保证，保证范围为涉案《委托代理进口框架协议》中升东公司、朝阳公司、昌泰公司应履行的全部债务，包括但不限于主合同项下应结清的货款、利息、损害赔偿，因违约而给中基公司造成的所有损失以及中基公司作为债权人为实现债权而发生的合理费用等（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费等）；保证期间为三年等等。2013年10月29日，升东公司作为甲方、中基公司作为乙方签订《委托代理进口合同》（合同编号G1338-49—1029/J）一份，合同约定进口商品铁矿砂（MAC粉），数量91000（+/-10%）干吨，总价美元11966500（+/-10%）元。该商品对外进口合同编号为SUN-CBNB/02/2013。其中合同第六项约定：代理费按进口货物总价的0.50%（不含银行费用、不含税）收取代理费。合同第七项约定：（一）信用证。合同订立二日内升东公司将进口总值的10%即人民币7360000元汇入中基公司的账户作为信用证开证保证金。中基公司在收取开证保证金后，根据进口合同对外开具90天远期L/C。升东公司可以分批付款提货并在L/C对外付款日前3天付清全部货款。升东公司承诺在未付清货款之前，进口货物之所有权为中基公司所有。开证保证金作为提取最后一批货物的货款抵用。（二）费用。升东公司提货前所发生的进口商品的所有税费（银行、保险、报关、报验、港杂、运费、滞箱、仓储、关税、增值税、海关监管等等）均由升东公司承担，上述各项税费必须在规定期限内由升东公司按时付清，否则，视同违约。（三）外汇结算。按L/C兑付当日开证行公布的外汇卖出价结算，升东公司以人民币支付中基公司。（四）中基公司向升东公司提供增值税专用发票时所增加的税费由升东公司承担。该合同第九项约定：若进口货物国内市场销售价格下跌，跌幅与L/C开证时相比超过5%，升东公司在收到中基公司通知3天内向中基公司增付货款总值的5%作为履约保证金，依此类推。如升东公司拒绝支付的，视为违约，中基公司拥有全部货物的所有权，并拥有经济和法律追索权。该合同第十项约定：升东公司须于进口货物到港后，在双方约定的期限内付清货款提完货物。否则，升东公司应将原先支付给中基公司的开证保证金和履约保证金作为违约金全额赔偿给中基公司，进口货物由中基公司自主处置，中基公司并拥有经济和法律追索权。该合同对其他事项亦予以约定。2013年10月29日，中基公司与圣帝国际（香港）贸易有限公司签订合同号为SUN-CBNB/03/2013的《购销合同》一份，进口铁矿砂（MAC粉）100000（+/-10%）湿吨。2013年10月31日，中基公司向浦发银行宁波分行申请开立以圣帝国际（香港）贸易有限公司为受益人、金额为美元11966500元，信用证号为LC940413000207的90天远期不可撤销信用证。2013年11月7日，对外进口合同项下的货物由“福特斯轮”装载到港，总计107635湿吨，存储于外运唐山公司。截至2014年1月，升东公司共提取货物铁矿砂60000湿吨。2014年9月3日，中基公司与瑞丰公司签订《矿石购销合同》，约定将47635（+/-10%）吨铁矿砂（MAC粉）销售给瑞丰公司，约定单价为人民币550元/湿吨。中基公司称实际销售数量为3778.05吨。涉案货物进口过程中，中基公司于2013年10月31日支付信用证开证手续费用人民币76848.20元，11月14日支付信用证承兑费人民币55110.20元，2014年2月7日支付信用证项下货款美元13056228.87元。中基公司自认升东公司支付涉案货款人民币22190000元，另升东公司支付给“富盛公司”款项美元55000元亦作为升东公司支付涉案货物的款项。升东公司对其支付给中基公司的上述款项金额无异议。另查明，国贸公司因货运代理合同纠纷一案，向天津海事法院起诉中基公司、升东公司、朝阳公司，该案经天津海事法院一审审理后，天津市高级人民法院在该案二审中裁定将案件发回天津海事法院重审，现该案尚在审理中。中基公司、升东公司均确认因该案诉讼，涉案剩余货物被法院查封。本院认为：原告中基公司与被告升东公司之间的进出口代理合同成立有效。中基公司已按约完成涉案货物的代理进口义务，升东公司理应按约支付代理费，并依约履行相应的付款提货义务。升东公司未能按约付款提货，构成违约，由此导致中基公司产生垫付货款和相关费用的损失，升东公司应承担赔偿责任。一、关于升东公司未按约提完的货物处置及损失。升东公司认为，中基公司在升东公司明显违约的情况下，于2014年9月3日才处置涉案货物，系未及时履行减损义务，对此扩大的损失不应由升东公司负担，同时中基公司处置货物时的价格为人民币550元/湿吨，低于市场价格人民币35元-45元/湿吨，该损失也不应由升东公司负担；而对于被查封的涉案货物，仍完好保存未进行处理，中基公司作为货物的所有权人，没有任何损失，若依照该货物的采购价计算损失亦无事实与法律依据，故本案中不应计算该被查封部分货物损失。本院认为，根据《委托代理进口合同》约定，升东公司承诺在未付清货款之前，货物的所有权为中基公司所有；升东公司未在约定期限内付清货款提完货物，该货物由中基公司自主处置。上述约定系合同双方赋予中基公司的权利，中基公司该权利的行使与否，均不免除升东公司按照《委托代理进口合同》所承担的相应付款义务，但中基公司因该权利的行使所获取的收益，应当抵扣升东公司应支付给中基公司的款项。中基公司对该权利的行使，合同中亦未约定期限，故中基公司于2014年9月3日与瑞丰公司签订《矿石购销合同》，将47635（+/-10%）吨涉案铁矿砂（MAC粉）出售瑞丰公司，系中基公司对其享有权利的正常行使，并无不当。中基公司实际向瑞丰公司出售货物3778.05吨，收回货款人民币2077927.50元。故对该人民币2077927.50元，应当从中基公司的垫付款中予以扣除。至于处置时的货物价格，一方面中基公司对货物处置时的价格与进口时的价格出现差异，并非中基公司的原因造成,另一方面升东公司未提供证据证明中基公司处置时的价格比市场价格低人民币35元-45元/湿吨，即使中基公司处置货物时的价格比市场价格低人民币35元-45元/湿吨也未明显低于市场价格。中基公司为挽回其垫付款损失而采取相应处置措施，系因升东公司未按约支付款项导致，故升东公司对货物处置的时间及价格相关主张，本院难以采信。至于因另案诉讼被法院查封的剩余货物，中基公司对该部分货物未能完成处置，系由于货物在国贸公司与升东公司、中基公司、朝阳公司之间的货运代理合同纠纷案件中被查封，且如前文所述，中基公司对该部分货物未完成处置，升东公司仍应继续依照合同向中基公司支付相应的垫付货款，故对于升东公司对该部分货物的相关主张，本院不予采信。二、关于代理费。中基公司为进口涉案货物垫付的信用证下价款总计为美元13056228.87元，中基公司主张以浦发银行2014年2月7日的外汇卖出价美元100元兑人民币607.53元计算，符合合同约定的“按L/C兑付当日开证行公布的外汇卖出价折算”，升东公司对此亦未提出异议，故该款项折合人民币79320507.25元，据此结算，升东公司应支付的代理费为人民币396602.54元。三、关于垫付款。中基公司垫付信用证开证手续费用人民币76848.20元、信用证承兑费人民币55110.20元、涉案货款总计人民币79320507.25元，总计垫付款项金额人民币79453125.65元。中基公司自认收到升东公司货款人民币22190000元，同时亦认可升东公司于2014年1月3日支付给“富盛公司”的美元550000元作为支付涉案货款予以计算扣除（该款项亦采用上述浦发银行2014年2月7日的外汇卖出价美元100元兑人民币607.53元计算，折合人民币3341415元）。上述二项款项总计人民币25531415元，应从垫付款中扣除。中基公司于2014年9月3日向瑞丰公司出售升东公司未提完货物3778.05吨，实际收回款项人民币2077927.50元，该款项应从垫付款中扣除。经计算，升东公司尚欠中基公司的垫付款为人民币51843783.15元。四、关于垫付款利息损失。中基公司垫付的银行开证手续费及承兑费用，双方对该费用并未约定具体的支付期限及损失计算方法，升东公司支付相应款项时，应优先抵扣该部分银行费用，故该银行费用不应计算利息损失。根据《委托代理进口框架协议》第十条第2款约定，升东公司未按约支付货款，每延迟支付一日，按未支付金额的0.05%支付违约金。根据《委托代理进口合同》第七条（一）款约定，升东公司可以分批付款提货并在L/C对外付款日前3天付清全部货款，故相应垫付款利息损失应自中基公司支付L/C项下款项之日起计算。故截至2014年2月7日，中基公司垫付货款为人民币53921252.65元；中基公司于2014年9月3日向瑞丰公司出售货物收回货款人民币2077927.50元，故截至2014年9月3日中基公司的垫付款为人民币51843783.15元。涉案垫付款自2014年2月7日起至2014年9月3日止的利息损失应以人民币53921252.65元为基数计算，自2014年9月4日起计算至款项付清之日止的利息损失应以人民币51843783.15元为基数计算。关于垫付款损失计算的利率适用，中基公司认为依照双方合作惯例以月利率0.72%计算，每超过30天，利息上浮20%，最高按月利率1.49%计算。升东公司认为应按照月利率0.6%或按活期存款利息为标准计算，中基公司主张的利率适用没有依据。本院认为，《委托代理进口框架协议》约定如升东公司未按约支付货款，每延迟支付一日，按未支付金额的0.05%支付违约金，中基公司主张的垫付款损失计算所适用的月利率，未超过上述协议约定违约金的计算方式，并无不妥。升东公司主张以月利率0.6%或活期存款利息标准计算，中基公司不予认可，亦没有事实与法律依据，本院不予采信。据此计算，暂计算至2016年1月21日，中基公司垫付款的利息损失总计为人民币17147027.7元。综上，原告中基公司应得的代理费人民币396602.54元及垫付款人民币51843783.15元，被告升东公司应予支付；中基公司垫付款的利息损失，升东公司应予以赔偿。被告朝阳公司、昌泰公司、马先军、李巧枝、马和平、马先恒、赵利朋对升东公司上述合同义务提供连带责任保证担保，应当承担担保责任。对于中基公司合理的诉讼请求，本院予以支持，对不合理的诉请，本院不予支持。至于升东公司提出中基公司存在增值税抵扣中获益，升东公司未提供证据予以证明，且增值税抵扣问题亦不属于本案审理范围，升东公司的相关主张本院不予采信。被告朝阳公司、昌泰公司、马先军、李巧枝、马和平、马先恒、赵利朋经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条第一款、第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告江苏升东进出口有限公司于本判决生效后十日内支付原告中基宁波集团股份有限公司代理费人民币396602.54元；二、限被告江苏升东进出口有限公司于本判决生效后十日内支付原告中基宁波集团股份有限公司垫付款人民币51843783.15元及截至2016年1月21日因垫付款产生的利息损失人民币17147027.70元，并支付自2016年1月7日起至实际付款日止，以人民币51843783.15元为基数按月利率1.49%计算的利息损失；三、被告河南朝阳钢铁有限公司、河南昌泰不锈钢板有限公司、马先军、李巧枝、马和平、马先恒、赵利朋对上述第一、二项江苏升东进出口有限公司债务承担连带保证责任；保证人承担但保证责任后，可向江苏升东进出口有限公司追偿；四、驳回原告中基宁波集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×万分之一点七五×迟延履行期间）。本案案件受理费人民币412698元，由原告中基宁波集团股份有限公司负担人民币26661元，被告江苏升东进出口有限公司、河南朝阳钢铁有限公司、河南昌泰不锈钢板有限公司、马先军、李巧枝、马和平、马先恒、赵利朋共同负担人民币386037元；公告费人民币1180元，由被告河南朝阳钢铁有限公司、河南昌泰不锈钢板有限公司、马先军、李巧枝、马和平、马先恒、赵利朋共同负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。（此页无正文）审 判 长  王文海代理审判员  李新荣人民陪审员  严云飞二〇一七年四月二十七日书 记 员  汤李燕