浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3786号
上诉人（原审原告）：浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司，住所地：浙江省杭州市建国北路707号星汇大厦4楼。
法定代表人：郑阳，董事长。
委托代理人：杨霖、方建江，浙江九重天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：石家庄市魏通房地产开发有限公司，住所地：河北省石家庄市裕华区位同居委会院内。
法定代表人：李志，总经理。
委托代理人：马杰，河北世纪联合律师事务所律师。
上诉人浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司（以下简称佳境公司）、石家庄市魏通房地产开发有限公司（以下简称魏通公司）建设工程设计合同纠纷一案，均不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下民初字第573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2009年8月5日，佳境公司与魏通公司签订了《建设工程设计合同》一份，合同约定：由魏通公司委托佳境公司承担位于河北省石家庄裕华区国际公园居住区规划、建筑、景观、智能化、幕墙及样板房室内的工程设计，设计阶段及内容为项目的概念规划设计、建筑设计、景观设计、智能化设计、幕墙设计、样板房室内设计；以上6项设计分项内容的综合设计费优惠后按照总的设计的建筑面积28元/平方米收取（其中，规划建筑设计费按照18元/平方米收取，景观设计费按照6元/平方米收取，智能化设计费按照2元/平方米收取，样板房室内设计费按照2元/平方米收取，赠送幕墙设计），估算设计费总价为1820万元（其中，规划建筑设计收费估算为1170万元，景观设计收费估算为390万元，智能化设计收费估算为130万元，样板房室内设计收费估算为130万元）。设计费的付款时间和金额，分别在合同的第五条约定为：第一次付费占总设计费的5%为定金，付费91万元，在本合同签订后三日内付清；第二次付费为建筑、景观的20%即312万元，在方案阶段总体规划审批原则通过后三日内付清（规划审批时间为佳境公司提交图纸后30天内，超出30天，非佳境公司原因，则视为该项工作佳境公司已完成）；第三次付费为建筑、景观、智能化的15%即253.5万元，在扩初阶段提交成果图后三日内付清；第四次付费为建筑、景观的45%、智能化的65%，即786.5万元，在施工图阶段提交建筑图，提交景观、智能化施工成果图后三日内付清；第五次付费为建筑、智能化的5%即65万元，在建筑主体封顶后三日内付清（该阶段设计费按实际设计的建筑出图面积分期分批结算）；第六次付费为景观的5%即19.5万元，达到景观工程施工进度的50%后三日内付清（该阶段设计费按实际设计的建筑出图面积分期分批结算）；第七次付费为样板房室内的85%即110.5万元，在提交样板房室内施工图后三日内付清；第八次付费为总设计费的10%即182万元，在工程结顶验收后三日内付清。同时合同约定：住宅、商业、会所、地下室、幼儿园、管理用房等为计算收费面积，最终设计费按照实际设计的总建筑面积计算，于建筑扩初文件设计前核算，多退少补。另外合同还分别对双方责任、违约责任以及其他内容作了约定。合同第七条约定，在合同履行期间，发包人（指魏通公司）要求终止或解除合同，设计人（指佳境公司）未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。逾期超过30天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人。发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，发包人均按规定支付设计费等条款。
2010年12月9日，佳境公司与魏通公司又签订了石家庄“国际公园居住区”项目设计补充合同一份，由魏通公司委托佳境公司完成主合同范围内的H、K、J、D2+E2四个地块及A1+B1、A2+B2+C、G、D1+E1四个地块的全部设计内容由魏通公司另行委托设计完成，根据项目需要以及魏通公司要求，魏通公司委托佳境公司完成上述8个地块的建筑方案整合设计费为53万元。该份补充合同第四条约定，建筑方案整合文本在合同签订后20个工作日内提交。补充合同第五条约定设计费支付进度为，第一次付费占总设计费的30%为定金，付费16万元，在本补充合同签订后七日内付清；第二次付费占总设计费的70%，付费37万元，在项目整合方案提交后七日内付清。2010年12月16日，佳境公司完成并提交了8个地块的建筑方案整合设计成果文件，魏通公司支付了合同价款53万，该补充合同已履行完毕。2012年10月25日，魏通公司向佳境公司出具了一份佳境设计费汇总表，该汇总表上列明了应付款与应扣款的费用，魏通公司还应支付佳境公司220.9万元设计费。2013年8月22日，魏通公司再次向佳境公司出具了佳境设计费汇总表一份，汇总表上列明了应付设计费与扣减费用，魏通公司还应支付佳境公司313.7万元设计费。佳境公司于2014年3月19日起诉至原审法院，请求判令：1.解除《建设工程设计合同》，魏通公司支付佳境公司剩余合同价款1615.51万元；2.本案的诉讼费用由魏通公司承担。
在原审庭审中，佳境公司与魏通公司均一致确认案涉工程实际完成的设计工作量总价为1500万元，魏通公司已向佳境公司支付了第一、二期设计费共计403万元。现佳境公司认为魏通公司未在合同约定的时间内支付剩余设计费，魏通公司已不愿再继续履行合同且已将设计工作委托其他单位进行，合同实际已无法履行，故诉讼来院。在原审审理过程中，魏通公司向该院提出对案涉项目设计费因不符合约定而应扣减的款项提出鉴定申请，该院委托杭州康平建设咨询有限公司进行了工程鉴定，杭康价字[2015]第28号工程鉴定报告书认定案涉“国际公园居住区”项目设计费因不符合约定而应扣减的款项为：1.施工图深度不足扣减506625元；2.图纸延迟扣减1034550（未考虑逾期支付设计费等其他原因）；3.H-6二次建筑施工图设计扣减80007元；4.施工服务费扣减908715元（未考虑逾期支付设计费等其他原因）；5.已付款4030000元，以上合计为6559897元。
原审法院认为，佳境公司与魏通公司签订的《建设工程设计合同》是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应履行各自相应的义务。合同履行过程中，魏通公司未经双方协商一致，单方将案涉的部分设计方案交于佳境公司外的第三方履行，致使双方之间的部分合同内容无法继续履行，且魏通公司在佳境公司的催促下也拒绝按合同规定的金额和时间支付工程款，魏通公司的行为已经构成根本违约。根据法律规定以及双方合同的约定，佳境公司有权解除合同，但在合同履行过程中，当魏通公司逾期付款时，佳境公司既未书面通知魏通公司并提出解除设计合同，也未书面通知魏通公司其暂停履行下阶段工作，故双方之间的设计合同并未解除。现佳境公司诉讼要求解除与魏通公司签订的建设工程设计合同，该院认为佳境公司行使合同解除权的理由充分，对该项诉讼请求予以支持。本案中，佳境公司主张以合同第7.1条的约定计算设计费，该条款约定的支付设计费的前提是在合同履行期间，发包人即魏通公司要求终止或解除合同之情形，而本案魏通公司在合同履行期间并未向佳境公司提出解除合同，故并不适用合同第7.1条的约定计算设计费。该院认为双方在庭审中均一致确认佳境公司已实际完成的设计工作量的总价为1500万元，但佳境公司在合同履行过程中存在有室内设计施工图深度不足、H-6号楼的建筑设计的扩初图未提供、H-6号楼的智能化设计的方案图及扩初图未提供等不符合合同约定的情形，应自行承担相应的合同责任，根据鉴定机构的鉴定报告书，该院确定应扣减施工图深度不足以及H-6二次建筑施工图设计的金额为586632元（506625元+80007元）。关于图纸延迟以及施工服务费能否扣减设计费的问题。本案在委托鉴定中，鉴定机构并未考虑逾期支付设计费等其他原因，鉴于本案系魏通公司根本违约造成合同解除，故图纸延迟以及施工服务费的金额并非佳境公司因素造成，佳境公司可据此免去上述责任，故该两项金额该院不予扣减。综上，鉴于魏通公司已经支付了佳境公司设计费4030000元，该院确认魏通公司还应支付佳境公司设计费的金额为10383368元，对佳境公司超出该金额部分的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百八十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，于2015年10月28日判决：一、解除浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司与石家庄市魏通房地产开发有限公司于2009年8月5日签订的《建设工程设计合同》；二、石家庄市魏通房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司设计费人民币10383368元；三、驳回浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币118731元、财产保全申请费人民币5000元，共计人民币123731元，由佳境公司负担34637元，由魏通公司负担89094元
宣判后，佳境公司与魏通公司均不服，分别向本院提起上诉。
佳境公司上诉称：原审认定合同履行过程中，魏通公司未经协商一致，单方将案涉的部分设计方案交于第三方履行，致使双方之间的部分合同内容无法继续履行，且魏通公司在佳境公司的催促下也拒绝按合同规定的金额和时间支付工程款，魏通公司的行为已构成根本违约，并无不当。根据上述事实及《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项的规定，魏通公司以其行为表明了不履行主要债务，合同只能终止或解除。在这一基本事实已认定的情况下，本案设计费的认定应按该原则处理。但原审法院判决第二、三项判决却未依照前述认定的事实处理，存在认定事实不清、适用法律错误。原审判决认为佳境公司主张以合同第7.1条约定计算设计费，该条款约定的支付设计费的前提是在合同履行期间，发包人即魏通公司要求终止或解除合同之情形，而本案魏通公司在合同履行期间并未向佳境公司提出解除合同，故不适用合同第7.1条的约定计算设计费，是错误的。本案中魏通公司虽未向佳境公司发出解除合同的正式书面通知，但魏通公司所发的其他书面文件以及其实际行为已经导致合同无法履行，足以说明魏通公司终止或解除合同的意思表示。根据佳境公司原审证据19显示，魏通公司在就本项目委托他人设计后，分别在2012年10月25日及2013年8月22日两次向佳境公司提出结算剩余设计费的书面要求，这就是其提出解除合同的明确意思表示；魏通公司就本项目另行委托他人设计的行为本身也是终止合同的意思表示，因为在建筑设计的后期阶段是不可能同时委托两家设计单位重复设计的，这是建筑工程法律、法规所不允许的。本案合同第7.1条约定是建设部示范合同文本对发包人违约的约定，“在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同”的本意是指发包人主动终止或解除合同的情形，包括发包人发送正式的书面解除通知，也当然包括未发书面解除通知但以其他行为表明这个终止或解除的意思表示，因此，不能仅凭魏通公司是否有发解除通知这个行为来判断是否适用合同第7.1条，而应根据其在合同履行过程中是否有终止或解除合同的意思表示来判断是否适用，否则将违背诚实信用和公平原则，这会造成只要魏通公司不发出终止或解除通知，无论其行为实质上是否已根本性违约，其都无需承担违约责任的情况，这明显有失公平。另外，原审中双方确认已完成的设计工作量总价为1500万元，是合同实际已完成设计工作量的价款，如果本案合同系双方协商一致解除的，按此计价佳境公司并无异议，但现在合同系因魏通公司根本违约而无法继续履行，佳境公司已损失了原本按约履行所能获得的合同利益，魏通公司应按合同的约定承担违约责任和支付设计费，合同第7.1条约定的设计费计算方法实际上包括了设计费实际价款和违约金部分。如按原审判决仅以1500万元为基础计价，则魏通公司将丝毫不承担违约责任。退一步说，如按原审法院认定的按1500万元计价，魏通公司已支付的403万已付款中，包含了91万元的定金，根据合同约定，该定金的性质系履约定金，在魏通公司根本性违约导致合同解除的情况下，该履约定金依法不得予以返还，故计算魏通公司已付设计费的金额中不应包含这91万元；因佳境公司原审主张适用合同7.1条中的违约金部分已能涵盖定金部分，故佳境公司在原审中并未直接主张定金，但如合同7.1条包含的违约金全部不能被支持，则定金部分应予以计算。综上，请求二审法院依法撤销（2014）杭下民初字第573号民事判决第二、三项判决，改判魏通公司向佳境公司支付设计费人民币1556.8468万元，魏通公司承担本案一、二审诉讼费用。
针对佳境公司的上诉，魏通公司答辩称：一、佳境公司的上诉与事实不符。在一审庭审中，以及工程鉴定报告书中均已经认定本案是佳境公司设计图纸的时间存在延误且图纸不符在先，应属于违约。二、佳境公司称2012年10月、2013年8月魏通公司向佳境公司提出过书面要求，以此认定魏通公司有解除合同的意思表示是错误的。根据上述的表述，在2012年10月25日之前合同一直是在履行期间，这也说明佳境公司在此之前其图纸和设计要求没有达到合同要求。三、关于定金的问题，佳境公司在起诉中未就该部分提出请求，而在二审中提出，不属于本案的审理范围。综上，本案根本违约方应是先履行合同义务的佳境公司一方，一审判决认定是错误的。请求二审法院驳回佳境公司上诉。
魏通公司上诉称：一审判决认定魏通公司逾期付款，构成根本性违约，据此认定佳境公司不承担相应的违约责任，是错误的。从“工程鉴定报告书”中可以得出佳境公司存在未按合同约定旅行的情形，其中应扣减的各款项，能够证实佳境公司存在违约行为，即其提交的图纸在交图时间及图纸可用程度上不符合合同约定，构成了根本违约，魏通公司向一审法庭提交的证据中也可以证实。本案所涉及的《建设工程设计合同》是双务合同，不但约定了魏通公司的付款时间及金额，更约定了佳境公司提交图纸的具体时间及技术要求。二审判决不顾合同的特点及魏通公司提交的证据，武断认定，不但免除了佳境公司迟延交图的违约责任，同时也免除了佳境公司施工服务不到位的违约责任，是错误的。一审法庭在《工程鉴定报告书》送达双方时，同时送达了“告知书”，其中明确限定当事人对报告书提出异议的时间，并注明“逾期视为对该鉴定意见无异议”。而佳境公司并未在法庭限定的期限内提出异议，据此应认定佳境公司对报告书中的内容无异议，而一审判决在佳境公司无异议的情况下却替佳境公司认定了其己放弃的权利，是错误的。魏通公司向一审法庭提交的证据，足以证实佳境公司未认真、诚实地履行合同约定的主要义务，其向魏通公司交付图纸的时间不但严重违反合同约定，一再向后拖延，即使交付的部分图纸也因其设计粗糙、深度不够，而无法使用。为此佳境公司还多次在合同逾期及魏通公司反复催促的情况下修修补补，但依然不符合合同的约定。一审判决对此却视而不见，只字未提。一审判决认定鉴于本案系魏通公司根本违约造成合同解除，故图纸延误以及施工服务费的金额并非佳境公司因素造成，佳境公司可据此免除上述责任。一审判决的这一认定显然与事实不符，本案是佳境公司延迟交图在前，且施工服务费是在其提交图纸时就应随图一并提供的服务，这与双方在后期才交涉设计费在时间顺序上无关联性，显然佳境公司的这项违约行为也是在魏通公司延迟付款之前。一审判决颠倒了时间顺序，进而颠倒了因果逻辑。故，一审判决免除佳境公司责任的认定是错误的。佳境公司迟延履行合同应按期交付图纸的行为，给魏通公司造成了巨大的经济损失，大批施工人员己按期进场，却因图纸延误及深度不够而无法施工，虽经魏通公司多次赴杭州催促，均无显著效果，魏通公司不可能无限期地等待佳境公司，为防止损失的扩大，魏通公司依法采取补救措施，也是合理合法的。一审判决对于建筑工程设计合同的性质及履行缺乏专业的认知，先入为主地偏袒一方，致使一审判决对于本案合同履行过程中的诸多事实审理不清，且事实认定错误。一审判决根据错误的认定作出的判决一定是错误的综上所述，一审判决事实认定错误，判决不当，在事实认定及判决中缺乏公正、依法办案的指导思想。请求二审法院依法撤销杭州市下城区人民法院（2014）杭下民初字第573号民事判决，发回重审或改判支持魏通公司主张的应扣除杭康价字【2015】第28号工程鉴定报告书认定的全部应扣款项，据以重新核算魏通公司应付金额。
针对魏通公司的上诉，佳境公司答辩称：一、魏通公司在本案合同履行过程中存在根本性违约行为，并直接导致了本案合同的解除。1、根据原审证据26显示其已就合同剩余未履行部分委托第三方（石家庄当地设计院）设计，本案合同继续履行实际上已不可能，这是合同解除的根本原因。2、魏通公司在设计费的支付上存在严重逾期，合同约定的第三、四次付款的条件早已成就，其中第三次付款所约定的扩初成果早在2010年10月至2011年5月间已提交，故第三次付款逾期达四年多之久；至于魏通公司公司主张的逾期付款是因为佳境公司图纸和设计不符，时间上是完全颠倒的。第四次付款所约定的施工图成果在2011年7月至2012年5月间数次提交，第四次付款逾期也达三年多之久。事实上，魏通公司在委托第三方设计后就停止支付设计费了。因此，魏通公司逾期付款是合同解除的重要原因。3、客观上魏通公司已主动提出解除合同，并已与佳境公司就支付剩余设计费进行了多轮的报价。综上，本案合同的解除是因魏通公司不愿继续履行合同的根本性违约造成的。二、佳境公司不存在交付图纸延期的情况。佳境公司不存在“H地块施工图”设计工作延误95天的情况。根据原审证据25《施工图设计任务书》的要求，佳境公司应在2011年5月26日完成H地块的施工设计,而一审证据27《设计工作联系函》证明了早在2011年5月3日佳境公司已提交过H区建筑设计施工图，并未逾期。2011年8月29日提交的图纸（资料）提交签收单是应甲方修改要求提供的修改后的H地块建筑施工图。佳境公司不存在逾期提交图纸的情况。魏通公司在原审提供的证据2也同时印证了佳境公司设计成果未逾期提交的主张。因此，魏通公司主张设计延误是不符合客观事实的；更何况在魏通公司主张设计延误后的较长时间段内双方仍在继续履行合同，如魏通公司认为因设计延误需解除合同，当时就可以提出，在涉讼后再提出这一理由与常理不符。关于“H地块施工图”设计工作未延误的情况，佳境公司向鉴定机构及原审法院均提出过异议并提供了证据。魏通公司所谓佳境公司无异议是无依据的。三、佳境公司的设计工作质量符合合同约定及国家质量规范要求，是合格产品。本案中没有任何证据显示佳境公司的设计成果存在瑕疵或质量问题，“杭康价字（2015）第28号鉴定报告书”第五-1-（1）项减扣的50.6625万元部分并非是设计瑕疵或质量问题，而是在诉讼时未完成的“室内装饰设计”部分，在本案全部的设计项目中只占很小一部分子项目，如果合同继续履行，佳境公司完全可以依约继续予以完成。因此，质量问题是不存在的。同理，“杭康价字（2015）第28号鉴定报告书”中所涉的“施工服务”，系佳境公司在交付建筑施工图后，在建筑过程中提供的指导服务，相当于产品买卖的售后服务，由于魏通公司解除了合同，佳境公司即使想提供这个服务也成为了不可能。综上，魏通公司的上诉理由不能成立，请求驳回其诉请。
二审中，在本院指定的举证期限内，佳境公司与魏通公司均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：双方签订的《建设工程设计合同》、《石家庄“国际公园居住区”项目设计补充合同》系双方真实意思的一致表示，不违反法律法规的强制性规定，且双方于本案中均未对合同效力提出异议，应为有效，本院予以确认，双方均应依照约定全面履行合同义务。根据查明的事实，在合同履行过程中，魏通公司单方将部分设计方案交与案外人履行，致使双方之间的部分合同内容无法继续履行，且魏通公司在佳境公司催促下也拒绝按照合同约定的金额和时间支付设计费，魏通公司构成根本性违约，佳境公司据此要求解除合同，原审法院予以支持，并无不当。魏通公司上诉主张佳境公司存在交图时间延迟、交付的图纸深度不够等违约行为，构成根本性违约。本院认为，根据杭州康平建设咨询有限公司出具的工程鉴定报告书，佳境公司确实存在前述行为，但前述行为发生于合同履行过程的中间阶段，且魏通公司亦存在逾期付款行为，原审法院认定该些行为尚未构成根本性违约，并无不当。且案涉合同的履行过程中，魏通公司虽存在前述违约行为，但并未主动向佳境公司提出解除合同，故佳境公司主张适用案涉合同第7.1条的约定计算设计费的依据不足，原审法院不予支持，亦无不当。根据双方的一致陈述，案涉工程已完工作量为1500万元。其中施工图深度不足、H-6二次建筑施工图设计两项费用，系佳境公司履行合同存在瑕疵导致，原审法院予以扣除，并无不当。魏通公司主张应扣除图纸延迟及施工服务费，因本案系魏通公司根本性违约，而鉴定机构并未考虑与其支付设计费等其他原因，故原审法院对此两项未予扣除，并无不当。魏通公司主张尚应扣除晒图费用及工地损失，但并未提供充分有效的证据证明晒图费用的发生，而其主张工地损失，并无合同依据，原审法院未予扣除，亦无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70385元，由浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司负担48096元，由石家庄市魏通房地产开发有限公司负担22289元。（浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司已经预缴上诉费用48096元，石家庄市魏通房地产开发有限公司已经预缴上诉费用118731元，均于本判决生效之日起十五日内至本院办理退费。）
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 姚丽萍
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