河北省遵化市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀0281刑初275号
公诉机关河北省遵化市人民检察院。
被告人裴某甲，男，1969年4月10日出生于河北省遵化市，农民，住河北省遵化市。1991年9月10日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑一年六个月。2016年3月8日因涉嫌非法占用农用地罪被遵化市公安局取保候审，2016年6月7日经遵化市人民检察院局决定取保候审，2016年11月1日经本院决定，2016年11月2日由遵化市森林公安局执行逮捕。
辩护人田军刚。
河北省遵化市人民检察院以遵检环检刑诉[2016]7号起诉书指控被告人裴某甲犯非法占用农用地罪，于2016年10月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。因本案案情复杂，经唐山市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。遵化市人民检察院指派检察员缪春霞、岂淑铭出庭支持公诉，被告人裴某甲及其辩护人田军刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
遵化市人民检察院指控，2014年年底，被告人裴某甲在未经林业主管部门审批办理林地占用手续的情况下，擅自雇佣挖掘机在其承包的本村龙山山场内，开垦林地，种植桃树，使原有的草皮、灌木等植被严重毁坏。经鉴定，被告人裴某甲占用林地面积共计77.85亩，其中有林地面积12.4亩，宜林地面积65.45亩，被占用的林地原有植被严重毁坏。
公诉机关就起诉书指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言及被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人裴某甲违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，其行为已经构成非法占用农用地罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，依法惩处。
被告人裴某甲辩称，被告人裴某甲办理了荒山承包合同及家庭农场手续，均合法有效，在荒山上栽树没有改变荒山的性质及用途，并且有效保持了水土流失；被告人裴某甲在原有道路基础上修理了上山的路，是为了便于林地防火管理，是保障林地的一个附属设施，被告人裴某甲没有非法占用农用地。
辩护人田军刚的辩护意见是，被告人裴某甲使用挖掘机在自己承包的荒山上挖树坑植树，对未栽树地块没有开垦损坏，经鉴定实际损坏的面积为13.57亩，损坏的地表直接用于栽植经济林而需要进行修、扩建道路、堆垒鱼鳞坑和台田边埂，造林整地，且扣减原地质队修建道路和原有边埂，被告人裴某甲毁坏林地面积已经不足十亩；被告人裴某甲所占土地性质应为荒山，被告人裴某甲栽植树木的行为也没有改变林地用途；被告人裴某甲主观上不具有非法占用农用地罪的主观故意，不具有社会危害性，不应认定为犯罪，应宣告被告人裴某甲无罪。
经审理查明：被告人裴某甲与证人裴某乙均系遵化市×××村村民。2005年4月5日，证人裴某乙与遵化市×××村村民委员会签订《承包荒山合同》，承包了本村集体所有的坐落于寺沟、华家沟、小麻家沟的荒山，承包期限自2005年4月5日起至2029年4月4日止。2011年8月30日，被告人裴某甲与证人裴某乙签订《承包荒山流转协议》，证人裴某乙将其承包的荒山转让给被告人裴某甲使用，转让面积为300亩，转让期限自2011年8月31日起至2029年4月4日止。
2014年年底开始，被告人裴某甲擅自在其承包的荒山内，使用挖掘机等手段进行造林整地，修、扩建道路、堆垒鱼鳞坑和台田边埂，种植桃树、核桃树等经济林树木。2016年2月3日，张家口鼎盛林业司法鉴定中心根据遵化市森林公安局的委托对被告人裴某甲非法占用的林地面积、地类及毁坏程度作出鉴定意见：1.遵化市×××村村北龙山被占用林地面积共计77.85亩，其中有林地面积12.4亩，宜林地面积65.45亩；2.被占用的林地原有植被严重毁坏，其中部分林地内已栽植桃树。辩护人向本院申请重新鉴定，本院依法委托抚顺辽东林业司法鉴定所对被告人裴某甲非法占用的林地面积、地类性质及毁坏程度进行重新鉴定，2017年2月28日，抚顺辽东林业司法鉴定所作出鉴定意见：1.占用土地总面积54.29亩，其中占用林地面积为47.91亩（商品林面积0.5亩，公益林面积47.41亩），占用非林地面积为6.38亩；2.在被占用的47.91亩林地资源中，由于用于栽植经济林树木-
桃树、核桃树等，进而进行修、扩建道路、堆垒鱼鳞坑和台田边埂，进行造林整地，致使13.57亩公益林林地，土壤表层遭到破坏，土壤结构受到破坏，原有林地资源枯枝落叶层和腐殖质曾已消失，原有林地植被遭到严重破坏，林业种植条件已丧失。
另查明，被告人裴某甲因犯盗窃罪，1991年9月10日被我院判处有期徒刑一年六个月，刑期自1991年6月4日起至1992年12月3日止。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证的下列证据证实：
1、遵化市森林公安局受案登记表，2015年12月8日8时接到匿名举报称×××村村民裴某乙承包的村北龙山山场内有人正在用挖掘机挖山；
2、遵化市森林公安局立案决定书，2016年1月10日该局立案侦查被告人裴某甲非法占用农用地罪一案；
3、遵化市森林公安局鉴定意见通知书，证实2016年3月8日将张家口鼎盛林业司法鉴定中心司法鉴定意见通知了被告人裴某甲；
4、遵化市森林公安局取保候审手续，该局于2016年3月8日对被告人裴某甲采取取保候审强制措施；
5、被告人裴某甲2016年12月8日的供述和辩解，主要内容是：被告人裴某甲在×××村村北承包的龙山山场内种植了桃树，准备在山顶上修建一个蓄水池，用挖掘机挖了一条现在有2米多宽几十米长的道路准备往山上运料用；
6、被告人裴某甲2016年3月8日的供述和辩解，主要内容是：被告人裴某甲与其哥哥裴某乙2005年4月一块从马各庄村委会承包村北的山场，2011年8月底，裴某乙把山场流转给了被告人裴某甲，并签署了书面协议。2015年3月开始在山场栽种桃树，2015年5月21日在遵化市工商行政管理局注册了遵化市桃香家庭农场，这个农场也得到了马各庄村委会、新店子镇政府、遵化市农工委的批准。2015年12月，开始在山上平整土地，准备继续栽树，山场是被告人裴某甲一个人的。被告人裴某甲的本意是绿化荒山，栽植经济林，需要修路、引水上山，平整山场是为了便于栽树，方便给苗木浇水。被告人裴某甲2014年年底用挠机挖了10天左右，挖了一千多个树坑，2015年春天在这些树坑里载了树。2015年12月份，被告人裴某甲准备在山顶建蓄水池，用小挠机修路，村里有人阻挠，林业局工作人员开始介入，以后就停工了。被告人裴某甲在挖树坑前山场主要是杂草，有些地方有荆条、槐树棵子、酸枣棵子，挖的地方没有松柏树；
7、被告人裴某甲2016年7月11日的供述和辩解，主要内容是：2015年11月份遵化市林业局因为果园的事给被告人裴某甲下过一份行政处罚决定书，被告人裴某甲原来也不知道还要办理林地手续，只觉得是在绿化荒山，哇哇平整平整好栽桃树。被告人裴某甲是想办手续着，但听说办理林地手续很繁琐，需要很长时间，被告人裴某甲把桃树苗订好了急等着栽，并且必须修路、在半山腰建蓄水池，减少栽植成本，降低损失。被告人裴某甲抱着侥幸心理，为了省几个钱，才继续挖山修路、建蓄水池、栽桃树的；
8、被告人裴某甲2016年9月5日供述和辩解，主要内容是：被告人裴某甲听说过林权证，但不清楚林权证怎么办理、有什么用、上面具体有什么内容，听说是在林业局林业主管部门办理。被告人裴某甲在平整山场前没有去林业部门咨询需要办理什么手续，也没有去林业部门确定土地性质。被告人裴某甲觉得其是栽树不是砍伐树木，过去只知道放树需要林业局办证，2014年秋天在山脚下平整山场没人找过被告人裴某甲，林业局处罚后才知道平整山场需要办理手续；
9、证人裴某乙证言，主要内容是：裴某乙与被告人裴某甲是兄弟关系，2005年4月份，裴某乙与新店子镇马各庄村委会签订承包合同，2011年8月3日与被告人裴某甲签订承包荒山流转协议。2014年秋天被告人裴某甲开始在山脚下修路，2015年春天开始栽树，2016年春天又栽了些，2015年秋后用挖掘机修路着，建农场，所有手续都由被告人裴某甲负责，裴某乙告诉被告人裴某甲手续要办齐全，被告人裴某甲说办齐全了才同意被告人裴某甲建园的，不知道被告人裴某甲没在林业局办手续；
10、证人李某甲证言，主要内容是：证人李某甲系遵化市×××村党支部书记，裴某乙与村委会签订有荒山承包合同，承包期限到2028年，裴某乙从2015年12月7日开始用挖掘机挖山，一共挖了一天半，修道的地方在挖之前有一些松柏树树苗，不确定是不是裴某乙挖山的；
11、证人裴某丙证言，主要内容是：2005年开春，马各庄村委会准备把村北荒山承包下去，草拟了承包合同，通过装标形式，裴某乙装标到承包权，装完标后，裴某乙找到裴某丙让看看承包合同有没有不妥支持，裴某丙就去找草拟合同的村会计李某乙，李某乙和裴某丙共同修改了这份承包合同，李某乙表示把改的地方盖上公章就可以了，不需要再重新规整了，修改合同时是在李某乙家修改的，没有别人在场；
12、证人李某乙证言，主要内容是：2005年大队向外承包荒山，裴某乙以880元/年的价格中标，承包合同是李某乙等起草的，合同修改了两次，第二次修改后没有再次打印，第二次修改是裴某丙在现场，当时承包合同是裴某乙签的，不是裴某甲，裴某甲提供的黑白复印件那份是大队保存的那份；
13、证人王某证言，主要内容是：2005年裴某乙从村里承包了荒山，承包合同是李某乙起草的并在大队讨论通过的，合同经过修改；
14、证人张某证言，主要内容是：证人张某系挖掘机司机，一个姓裴的在新店子镇马各庄村村北电视塔下面挖山着，从2015年12月7日上午开始干的，一直干到第二天，每天干6小时左右，大概挖了20多米长、3米宽左右的上山道，原来就是有些荆树条子；
15、现场勘查笔录、现场勘测图、现场示意图、现场照片、辨认笔录，证实现场占用及破坏情况；
16、张家口鼎盛林业司法鉴定中心司法鉴定意见书、现场照片、占地示意图，鉴定意见为：1.遵化市新店子镇马各庄村村北龙山被占用林地面积共计77.85亩，其中有林地面积12.4亩，宜林地面积65.45亩；2.被占用的林地原有植被严重毁坏，其中部分林地内已栽植桃树；
17、裴某乙与遵化市新店子镇马各庄村委会于2005年4月5日签订的承包荒山合同，证实裴某乙承包了本村集体所有的坐落于寺沟、华家沟、小麻家沟的荒山，承包期限自2005年4月5日起至2029年4月4日止；
18、裴某乙与被告人裴某甲于2011年8月30日签订的承包荒山流转协议，证实裴某乙将其承包的荒山转让给被告人裴某甲使用，转让面积为300亩，转让期限自2011年8月31日起至2029年4月4日止；
19、遵化市桃香家庭农场的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、家庭农场设立申报表、证实被告人裴某甲在遵化市工商行政管理局登记注册了遵化市桃香家庭农场；
20、遵化市新店子镇马各庄村委会会议记录，证实关于裴某乙私自使用大型机械破坏山体山貌、山体植被树木，会议中两委成员同意到有关部门要一个合理的说法；
21、遵化市林业局林业行政处罚先行告知书、林业行政处罚决定书、缴款书，证实2015年11月18日，遵化市林业局以被告人裴某甲未经审批擅自开垦林地，决定行政罚款6880元，被告人裴某甲于2016年1月11日缴纳了罚款；
22、遵化市林业局情况说明，证实被告人裴某甲未向遵化市林业局提交申请办理林地占地手续，所开垦的荒山都是林地；
23、抚顺辽东林业司法鉴定所鉴定意见书，对被告人裴某甲占地的鉴定意见为：1.占用土地总面积54.29亩，其中占用林地面积为47.91亩（商品林面积0.5亩，公益林面积47.41亩），占用非林地面积为6.38亩；2.在被占用的47.91亩林地资源中，由于用于栽植经济林树木-
桃树、核桃树等，进而进行修、扩建道路、堆垒鱼鳞坑和台田边埂，进行造林整地，致使13.57亩公益林林地，土壤表层遭到破坏，土壤结构受到破坏，原有林地资源枯枝落叶层和腐殖质曾已消失，原有林地植被遭到严重破坏，林业种植条件已丧失；
24、遵化县人民法院（1991）刑初字第129号刑事判决书，被告人裴某甲犯盗窃罪，被判处有期徒刑一年六个月，刑期自1991年6月4日起至1992年12月3日止；
25、被告人裴某甲的户籍证明，证实被告人裴某甲的户籍信息；
26、被告人裴某甲女婿刁雪跃与新店子镇政府副镇长孙某2017年3月7日的通话录音，证实遵化市林业局曾在2016年春天补助给被告人裴某甲树苗1000棵，被告人裴某甲在荒山上栽种后遵化市林业局工作人员进行了检查验收。
针对公诉机关指控、被告人裴某甲及其辩护人田军刚提出的辩护和辩解意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
关于被告人裴某甲及其辩护人提出，被告人裴某甲所占用土地经鉴定实际损坏13.57亩，损坏的地表系用于栽植经济林而需要进行修、扩建道路、堆垒鱼鳞坑和台田边埂，造林整地，且扣减原地质队修建道路和原有边埂后，被告人裴某甲毁坏林地面积已经不足10亩，应宣告被告人裴某甲无罪的辩解和辩护意见。
经查，被告人裴某甲非法占用土地，经抚顺辽东林业司法鉴定所重新鉴定实际毁坏13.57亩，该鉴定机构选定合法、具有相应的鉴定资质、鉴定程序合法，抚顺辽东林业司法鉴定所做出的鉴定意见，应予以采信。抚顺辽东林业司法鉴定所对现场进行勘察测定，证实被告人裴某甲在被占用的47.91亩林地资源中，由于用于栽植经济林树木-
桃树、核桃树等，进而进行修、扩建道路、堆垒鱼鳞坑和台田边埂，进行造林整地，致使13.57亩公益林林地，土壤表层遭到破坏，土壤结构受到破坏，原有林地资源枯枝落叶层和腐殖质曾已消失，原有林地植被遭到严重破坏，林业种植条件已丧失，被告人裴某甲及其辩护人辩称鉴定意见中确定的13.57亩，包含原有台田边埂及原地质队修建道路，但被告人裴某甲及其辩护人无法证实原有台田边埂及原地质队修建道路是否存在及具体面积，故本院确认被告人裴某甲非法占用并毁坏的林地面积为13.57亩。
本院认为，被告人裴某甲违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，造成13.57亩林地遭到严重破坏，林业种植条件已丧失，其行为已构成非法占用农用地罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人裴某甲犯非法占用农用地罪，其中非法占用林地，造成13.57亩林地被严重毁坏的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立；其余64.28亩，未造成严重毁坏，不应计算在非法占用林地之中。被告人裴某甲存在犯罪前科，依法从重处罚。被告人裴某甲及其辩护人田军刚提出被告人裴某甲主观上不具有非法占用农用地罪的犯罪故意，客观上未实施非法占用农用地罪的行为，应宣告无罪的辩解和辩护意见，理据不足，本院不予采信。根据被告人裴某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、《最高人民法院〈关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第二项之规定，判决如下：
被告人裴某甲犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币叁万元。
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月2日起至2017年5月1日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王晓梅
审 判 员 李 海
人民陪审员 刘亚坡
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 王艳辉