内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民终字第369号
上诉人（一审被告）高振华，男，1970年4月20日出生，蒙古族，个体工商户，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。
委托代理人田雨平，科右前旗“148”指挥中心法律服务所法律工作者。
委托代理人赵巍巍，内蒙古圣泉律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）崔亚军，男，1970年6月29日出生，无职业，现住内蒙古自治区科右中旗巴彦呼舒镇。
委托代理人张敏，内蒙古矩成律师事务所律师。
上诉人高振华因与被上诉人崔亚军建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2014）乌民初字第3013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月29日受理后，依法组成由审判员张德明担任审判长，审判员陈玲、曲威参加的合议庭，并于2015年5月20日、11月6日公开开庭进行了审理。上诉人高振华及其委托代理人田雨平、赵巍巍，被上诉人崔亚军及其委托代理人张敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告崔亚军和被告高振华与隋建国均系朋友关系。2012年8月份，经隋建国介绍崔亚军欲承包高振华发包的乌兰浩特市乌兰哈达镇关店新绒毛市场C1区的建筑工程，因崔亚军无相应建筑资质，隋建国为崔亚军提供了湖南省建筑工程集团总公司的公章及相关手续，2012年8月29日崔亚军以湖南省建筑工程集团总公司的名义（乙方）与高振华以内蒙古中绒绒业有限公司名义（甲方，高振华在法定代表人处签名）签订了建设工程施工合同书，其中约定：甲方（高振华）将位于乌兰浩特市乌兰哈达镇关店新绒毛市场C1区标段工程全部垫付承包给乙方（崔亚军），乙方垫付全部工程款。工程内容包括C1区商业楼、库房楼及地下室，双方约定商业楼每平方米造价为1400元、库房楼每平方米造价为1300元、地下室每平方米造价为700元，合同总面积13000平方米。工程承包范围为承建全部土建、水、电、暖等工程，按施工图纸设计要求进行施工。工程主体完工验收合格后，甲方在15日内付清乙方全部工程款的70%，工程整体全部完工验收合格后三个月内甲方支付工程造价款的25%，甲方留5%的质量保证金。一年后乙方建筑的工程没有质量问题，甲方返给乙方全部工程款。同日崔亚军（乙方）与高振华（甲方）又签订了补充协议，约定：甲方用房屋抵给乙方，材料（沙子、水泥、砖、钢筋、水电）算60%以上工程款，建筑房屋按5000元／㎡计算，地下室车库按2500元／计算；建筑税金由甲方协调，原则上不超过50万元；商业房每平方米增加100元；地下室、车库每平方米增加300元；仓储每平方米增加90元。此后，双方在无相关审批手续情况下开始履行建筑工程施工合同书及补充协议，崔亚军于2013年6月份进入施工现场开始施工。2013年6月20日、8月6日，乌兰浩特市建设工程质量监督站向内蒙古中绒绒业有限公司送达暂停施工通知书，以其公司厂区工程未履行招投标手续、未领取施工许可证擅自开工建设违反相关规定，责令立即停止施工，待办完施工许可后，方可进行施工。2013年10月20日，崔亚军认为完成主体工程即框架的施工，遂要求高振华按合同约定付清全部工程款的70%未果。期间，崔亚军与高振华就工程款结算问题发生争执致使农民工工资无法支付，经政府相关部门协调，高振华支付崔亚军350万元用于支付农民工工资及部分材料费。此事后，经双方协商未果，崔亚军于2013年12月16日以湖南省建筑工程集团总公司的名义（崔亚军为该公司代理人）诉至该院，要求解除与高振华及内蒙古中绒绒业有限公司签订的建筑工程施工合同和施工进场协议，并要求按实际工程量给付工程款800万元。在审理过程中，崔亚军申请对乌兰浩特市乌兰哈达镇关店新绒毛市场C1区建设工程中已完成的工程量、实际完成的施工面积、未完成的工程量进行鉴定。经兴安盟丰信工程项目管理有限责任公司鉴定：已完成工程总造价为9733992元。其中：1、（1）C1区1#商业楼地下室已完工程造价（按合同约定单价）：1701.62㎡×1000元／㎡=1701620元×79.71%=1356361元；（2）C1区1#商业楼基础及地上部分已完工程造价（按合同约定单价）：3020.16㎡×1500元／㎡=4530240元×49.84%=2257872元；小计：C1区1#商业楼已完工程总造为：1356361元（地下室）＋2257872元（基础及一二层）=3614233元。2、（1）C1区2#商业楼地下室已完工程造价（按合同约定单价）：1214.5㎡×1000元／㎡=1214500元×77.17%=937230元；（2）C1区2#商业楼基础及地上部分已完工程造价（按合同约定单价）：2223.5㎡×1500元／㎡=3335250元×47.52%=1584911元；小计：C1区2#商业楼已完工程的工程造价为：937230元（地下室）＋1584911元（基础及一二层）=2522141元。3、⑴C1区1#库房地下室已完工程造价（按合同约定单价）：906.78㎡×1000元／㎡=906780元×77.82%=705656元；（2）C1区1#库房基础及地上部分已完工程造价（按合同约定单价）：1527.07㎡×1390元／㎡=2122627元×51.50%=1093153元；小计：C1区1#库房已完工程的工程总造价为：705656元（地下室）＋1093153元（基础及一二层）=1798809元×2栋=3597618元。造价中不包含现场堆放的材料造价及已完工程中质量不合格工程应扣减造价，养老、失业保险未计入在内。2014年9月28日，崔亚军以高振华无发包资质、土地使用权不是高振华本人仍为政府所有，作为实际施工人想通过其他途径解决为由申请撤诉。2014年11月19日，崔亚军诉至该院要求陈志成、内蒙古中绒绒业有限公司、高振华给付工程款933万元，并从2013年10月20日起按月利率1%计息至欠款付清之日止，审理中变更诉讼请求要求被告高振华按照实际完成的工程量给付工程款623万元，并从2013年10月20日起按月利率1%计息至欠款付清之日止，诉讼费用、鉴定费用由高振华承担，崔亚军撤回对陈志成、内蒙古中绒绒业有限公司的起诉。
另查明，高振华未取得本案争议合同中所涉土地的使用权及相关的审批建设手续。证人隋建国分别介绍崔亚军、隋建国的朋友刘宝秀等人挂靠湖南省建筑工程集团总公司并以该公司名义承建绒毛市场的部分工程，隋建国提供了该公司的公章等相关手续。湖南省建筑工程集团总公司于2O14年10月9日给乌兰浩特市劳动和社会保障监察大队出具的回函中明确载明：我公司及下属经营单位均没有传真件中署名“刘宝秀”的员工；我公司从未承包“乌兰浩特市关店新绒毛市场A3、A4”标段工程，也从未授权任何人以我公司名义订立合同承包该工程项目；贵队传真的施工合同书上所加盖的与我公司同名的印章非我公司印章盖印形成，该印章系伪造。并建议贵队将该案移送公安机关立案侦查。后乌兰浩特市劳动和社会保障监察大队将该案移送乌兰浩特市公安局治安大队立案侦查，现未侦查终结。
上述事实，有原、被告的陈述；建设工程施工合同书；补充协议；验槽档案、混凝土抗压强度试验报告、钢材试验报告等验收材料；证人隋建国证言；兴安盟丰信工程项目管理有限责任公司鉴定报告书及鉴定费收据；湖南省建筑工程集团总公司的函；公安机关询问隋建国、杨光、崔亚军、刘宝秀、陈志成、李忠野的笔录、电话记录等证据材料在卷证实，该院予以确认。
一审法院经审理认为，崔亚军以湖南省建筑工程集团总公司的名义与高振华以内蒙古中绒绒业有限公司名义签订的建筑工程施工合同书及二人签订的补充协议，系没有资质的实际施工人崔亚军借用有资质的建筑施工企业名义签订，高振华未取得本案争议合同中所涉土地的使用权及相关的审批建设手续，崔亚军与高振华在合同订立时均有过错，建筑工程施工合同书及补充协议违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。崔亚军在施工过程中，有工程质量监督管理部门验槽档案、混凝土抗压强度试验报告、钢材试验报告等验收材料佐证工程质量符合双方合同约定及相关法律规定的设计要求，崔亚军作为实际施工人有权主张工程款，高振华应按实际发生的工程量给付崔亚军工程款。关于实际完成的工程量有兴安盟丰信工程项目管理有限公司出具的鉴定报告佐证，并有崔亚军提供的通话记录及高振华为鉴定机构出具的收条为证，经审查，该鉴定程序及鉴定人员资质符合法定要求，鉴定意见并无不当，且高振华虽持有异议但未申请重新鉴定亦未提供反驳证据证明，该鉴定报告该院予以采信。高振华主张鉴定意见包括利润部分，申请要求对崔亚军实际施工部分的建筑材料合计金额、实际完成的工程量和实际施工成本总量进行审计，该申请鉴定内容与上述鉴定的内容实质上一致，且不符合重新鉴定的法定标准，该院对此申请未予支持。原告崔亚军合理的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第二十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告崔亚军与被告高振华签订的建筑工程施工合同及补充协议无效；二、被告高振华给付原告崔亚军工程款人民币6230000元；三、鉴定费70000元，原告崔亚军、被告高振华各自负担35000元；四、驳回原告崔亚军的其他诉讼请求。判决生效后立即履行。案件受理费55410元，由高振华负担。
上诉人高振华不服一审判决，向本院上诉称，1、因实际施工人崔亚军无建筑企业资质，因此一审法院认定双方签订的建设施工合同无效，但对无效合同处理已违反相关法律规定。崔亚军不具备建筑主体资格，其应按非等级资质结算工程款，只能结算施工成本，利润部分不能受到法律保护。2、根据合同法及建筑法的相关规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。本案中，崔亚军施工工程未经竣工验收，在不能保证工程质量情况下，一审法院判决高振华接收该工程，并结算工程款，已违反法律规定。3、法院委托鉴定时没有通知高振华选择鉴定机构，鉴定部门鉴定过程中，也未通知其到场。一审法院委托鉴定程序违法，不能作为定案依据。综上，上诉人认为，崔亚军结算工程款范围只能包括已发生材料款和人工费等施工成本，不能主张间接费及工程利润。一审法院采信工程造价鉴定中包含利润部分，且鉴定程序违法，为此请求二审法院对涉案工程成本进行鉴定，判决给付崔亚军施工成本。
被上诉人崔亚军答辩称，1、高振华与崔亚军签订的建设工程施工合同及补充协议无效。通过庭审查明，高振华未取得建设用地使用证、规划许可证、施工许可证，且未办理报建手续，崔亚军无建筑资质，因此双方签订的施工合同无效，对此双方均有过错。2、高振华应承担工程未能验收的责任。崔亚军提供了兴安盟工程质量监理部门出具的验槽档案、混凝土抗压强度试验报告、钢材实验报告，佐证工程质量符合双方合同约定，工程无法验收是因高振华不能提供批建手续造成的，因此工程未验收不能成为高振华拒付工程款的理由。3、高振华主张工程造价中应扣除利润，无事实和法律依据。
本院二审经审理查明，二审审理本案期间，经被上诉人崔亚军申请，本院委托齐齐哈尔市石城司法鉴定所对崔亚军承建施工的乌兰哈达镇关店新绒毛市场C1区四栋在建商服楼工程质量进行鉴定，结论为：对照民用建筑可靠性鉴定标准，该四个单项工程安全性、使用性和可靠性能评定如下：1、承重柱构件可靠性评定等级为b级（少量构件存在质量缺陷，尚不显著影响承载功能和使用功能），在目标使用年限内具有正常的承载能力和使用功能；2、地基基础、上部承重构件、围护结构等整体系统可靠性评定等级为A级，符合国家现行标准，不影响整体承载功能和使用功能；3、该四个单项工程整体可靠性评定等级为Ⅱ级，承载力满足结构安全。经质证，崔亚军对该鉴定结论无异议。高振华认为，鉴定中说明部分明确了工程存在质量缺陷，鉴定结论为该工程又符合国家标准，鉴定结论与分析说明相互矛盾，故对鉴定结论不予认可。经本院审查认为，鉴定报告中虽指出少量构件存在质量缺陷，但鉴定结论明确了上述质量缺陷尚不显著影响承载功能和使用功能，该四个单项工程整体可靠性、承载力满足结构安全。综上，该鉴定报告的质量说明部分，与鉴定结论不发生矛盾，本院对该鉴定报告予以采信。
关于本案双方诉争工程利润部分，经高振华申请，本院委托兴安盟丰信工程项目管理有限责任公司对一审出具的工程造价鉴定报告中的利润部分进行审核，结论为：崔亚军施工已完工程造价中包含利润445797.46元。经质证，高振华对工程利润部分鉴定报告无异议。崔亚军认为，在一、二审庭审中，高振华均未提出对工程利润进行鉴定，其鉴定申请已超过举证期限，不能作为证据使用。经审查本院认为，高振华上诉提出崔亚军无建筑企业资质，其只能结算施工成本，工程造价中利润部分不受法律保护。本院依据高振华申请，委托原鉴定部门对工程造价鉴定的利润部分进行审核，不属于重新鉴定。
另查明，二审庭审中，高振华主张其已支付崔亚军工程款360万元，一审判决认定已付款350万元有误，并提供崔亚军出具的360万元收款收据证明。经质证，崔亚军对收款收据无异议，本院予以确认。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
综上事实，本院认为，一、关于合同效力问题。被上诉人崔亚军作为实际施工人，其无施工技术、能力，无建筑企业资质，属于不具有经营建筑活动主体的个人；上诉人高振华作为建设方，其建设的工程未经招标，没有取得建设用地使用证、建设工程规划许可证、未办理报建手续，在不能申请办理施工许可证、不具备建设条件下开工建设，故其建设的楼房属违法建筑。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理、以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目。”、《中华人民共和国城市规划法》三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同解释）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标或者中标无效的。本案中，崔亚军与高振华签订的建设工程施工合同及补充合同已违反上述法律和行政法规关于合同效力的强制性规定，双方签订的施工合同当然无效。对此双方均有过错，应负同等责任。
二、关于建设工程施工合同被确认无效后，工程价款如何结算问题。根据《建设工程施工合同解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因崔亚军承建的工程只完成部分主体土建工程，内装修及水、电、暖工程没有施工完成，由于该工程没有履行相关批建手续，质量监督管理部门已责令其暂停施工，该工程已不能进行综合验收。工程验收，主要是对工程质量、安全等方面进行检验和评定。因该工程未经验收，本院无从确认工程质量能否保证使用安全。考虑到高振华建设的房屋属于经营场所，为确保工程质量和使用安全，经本院委托对崔亚军施工工程质量进行了鉴定。鉴定报告中虽指出少量构件存在质量缺陷，但尚不显著影响承载功能和使用功能，承载力能够满足结构安全。综上，本案工程虽未经验收，但通过司法鉴定确认该工程具有使用价值，能够满足使用安全。现双方合同已不能履行，故崔亚军要求按上述法律规定结算工程款，本院应当予以支持。高振华上诉主张，因合同无效，崔亚军只能结算投入的施工成本，工程造价中应当扣除利润部分。本院认为，区分合同无效的原因及过错，是为了确认损失赔偿，与建设工程造价的结算没有直接联系。即合同无效，有过错方应赔偿无过错方的损失；双方都有过错的，按过错大小承担损失。所以说，赔偿损失和工程款结算是不同范畴的两个概念。因此，高振华上诉要求在工程造价中扣除利润，只结算工程成本，因其请求无法律依据，本院不予支持。高振华应当按照鉴定确认工程造价9733992元结算工程款，已付款360万元，尚欠工程款6133992元，对此高振华应履行给付义务。
三、关于一审法院委托对工程造价进行鉴定的程序是否违法，能否作为结算工程款依据问题。
高振华上诉提出，法院委托工程造价鉴定时没有通知其选择鉴定机构；鉴定部门鉴定过程中，也未通知其到场，认为一审法院委托鉴定程序违法。经审查本院认为，在本院司法技术中心对该案委托鉴定过程中，曾两次通知高振华来院办理鉴定相关事宜，对此有通话记录在卷为证，高振华未按规定时间来院接受质询，应视为对其权力的放弃。因此一审委托鉴定程序合法，本院予以确认。
综上，上诉人高振华上诉请求理由部分成立，本院予以支持。一审法院判决以建筑材料检验报告认定工程质量符合设计要求，认定事实错误；同时认定高振华已付工程款数额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2014）乌民初字第3013号民事判决的第一项、第三项、第四项。
二、变更内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2014）乌民初字第3013号民事判决的第二项即“上诉人高振华给付被上诉人崔亚军工程款人民币6230000元”为“上诉人高振华给付被上诉人崔亚军工程款人民币6133992元”。
本判决书发生法律效力后立即履行。
如果上诉人高振华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计110820元，由上诉人高振华、被上诉人崔亚军各负担55410元；二审鉴定费48000元，由上诉人高振华负担28000元、被上诉人崔亚军负担20000元。
本判决为终审判决。
审判长 张德明
审判员 陈 玲
审判员 曲 威
二〇一五年十一月二十七日
书记员 董 雪