广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤01刑终324号
原公诉机关广州市番禺区人民检察院。
上诉人(原审被告人)吴某光，男，1968年10月7日出生，汉族，文化程度高中，住广东省广州市荔湾区，因本案于2016年4月14日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于广州市番禺区看守所。
辩护人周敏生、钟东贵，广东格林律师事务所律师。
原审被告人范某炎，男，1994年1月15日出生，汉族，文化程度初中，住广东省陆丰市，因本案于2016年4月14日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。2018年1月13日被广州市番禺区人民法院取保候审。
原审被告人李某忠，男，1968年8月16日出生，汉族，文化程度初中，住广东省陆丰市，因本案于2016年4月14日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。2018年1月13日被广州市番禺区人民法院取保候审。
广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人吴某光、范某炎、李某忠犯非法经营罪一案，于2017年12月22日作出（2017）粤0113刑初302号刑事判决。原审被告人吴某光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决经审理查明，2011年9月以来，被告人吴某光租用广州市番禺区东环街蔡三村杠木坊大街西三巷9号成立广州市番禺区东环天星动漫产品开发部（个体工商户），先后雇请同案人吴永满（另处理）、被告人范某炎、李某忠等人生产、销售具有赌博功能的电子游戏机及电路板等配（套）件。其中，被告人吴某光任老板全面组织管理，同案人吴永满负责零配件采购及游戏机电路板销售、送货、收款等；被告人范某炎负责检修游戏机电路板及管理车间工人；被告人李某忠负责游戏机电路板销售及仓管。2016年4月14日，广州市公安局依法对上址进行搜查，当场抓获被告人范某炎、李某忠，并现场缴获具有赌博功能的电子游戏设备整机7台、游戏机电路板10103块，及各类配件、电脑、销售单据、生产工具一批。同日，公安人员在广州市荔湾区荟文三街11号1302房抓获被告人吴某光并缴获电脑、手机等。
经鉴定，上述缴获的具有赌博功能的电子游戏设施设备价值总计人民币588,459.91元；2014年4月至2016年4月间，被告人吴某光等人已销售此类电子游戏设施设备金额总计人民币97,616元。
原审判决认定上述事实有经公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：抓获经过，搜查笔录及扣押物品清单，广州市番禺区市场监督管理局提供的商事登记信息资料，现场缴获的租赁合同、《工资单》、《天星电子厂长任命书》、《生产厂长岗位职责说明书》，现场查获的《广州市天星电子》部分销售单存根联、财务联、仓库联、2014年8月至2016年3月《进销存报表》、《天星电子价目表》，现场查获各种品名的游戏机主板使用说明书，证人蔡某甲、卢某、赖某、吴某甲、吴某乙、李某甲、吴某丙、李某乙、蔡某乙的证言，被告人吴某光、范某炎、李某忠的供述，现场勘验笔录及现场照片，电子物证检查工作记录，广州市公安局番禺区分局治安管理大队出具的（番）公（治）机认定字（2016）第008号《具有赌博功能的电子游戏设施设备认定意见书》及《补充说明》，广东大同司法会计鉴定所出具的大同检字[2016]072号司法鉴定检验意见书等。
原审判决认为，被告人吴某光、范某炎、李某忠以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有赌博功能的电子游戏设施设备，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应当对其适用“五年以上有期徒刑”的量刑幅度予以处罚。在共同犯罪中，被告人吴某光起主要作用，是主犯；被告人范某炎、李某忠起次要、辅助作用，是从犯，对从犯应当减轻处罚。被告人李某忠在法庭上自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审法院根据前述法定刑幅度、法定及酌定的量刑情节，并综合考虑各被告人具体的犯罪事实、参与时间长短、获利情况、认罪态度等因素确定宣告刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人吴某光犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月,并处罚金五万元。二、被告人范某炎犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月,并处罚金五千元。三、被告人李某忠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月,并处罚金五千元。四、缴获的具有赌博功能的电子游戏设备整机、电路板等一批（详见扣押物品清单），予以没收销毁；缴获作案工具电脑、手机及生产工具及各类配件，予以没收并上缴国库（由广州市公安局执行）。
宣判后，上诉人吴某光及其辩护人提出的上诉和辩护意见是：一、在案证据未能确实、充分地证明上诉人的犯罪数额。1.对于已销售部分，原判就上诉人已经确认的销售单，2014年4月18日至2016年4月12日期间共销售价值97616元，认定为非法经营数额，是事实不清、证据不足。2.对于未销售部分，原判认定为588459.91元，据此也计算为犯罪数额是错误的。3.现场缴获的电路板并非全部与本案有关，不应将其全部价值计入上诉人的犯罪数额。二、《具有赌博功能的电子游戏设施设备认定意见书》认定涉案电路板均具有赌博功能，完全错误，法院不应采信。1.该意见书将不带CPU芯片的电路板认定具有赌博功能是明显错误的。2.该意见书对于全部电路板采用“抽样”认定，未能排除合理怀疑。3.涉案电路板的上分、扣分、荧屏计分功能，不等于是赌博功能。4.该意见书出具的程序违法，鉴定主体不适格，应予排除。而上诉人及一审辩护人曾要求重新鉴定涉案电路板，但侦查机关对此一直不予回应，明显剥夺了上诉人的相关权利。三、在案证据无法证明上诉人有提供给他人开设赌场的目的。综上，请求撤销原判第一项判决，并依法改判。
本院经审理认为，原审判决认定上诉人吴某光、原审被告人范某炎、李某忠犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，第一、关于涉案物品价值，是具有合法资质的鉴定部门根据扣押清单、扣押物品的数量及销售清单的单价以及被告人供述的价格等作为鉴定依据，依据法定程序和要求作出，原审法院结合上诉人及原审被告人的供述以及相关证人证言，据此认定本案的犯罪数额并无不当。第二、涉案电路板是生产赌博机的核心组件，其功能有别于未经加工的普通电路板。依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，认定电子游戏设备是否赌博设施的关键是设施是否具有退币、退分、退钢珠等功能。番禺区分局认定涉案物品具有退币、退分、退钢珠等功能，具有赌博功能符合法律规定。涉案电路板数量多，均已被冠名和贴有标签，该机构依据规定的鉴定方法作抽样鉴定并无不当。且上诉人吴某光、原审被告人范某炎、李某忠的供述、证人吴某甲、李某甲、吴某丙、李某某等人的证言均证实涉案电路板具有赌博功能，是组装赌博游戏机所用。原审法院综合本案证据，认定上诉人及同案人生产、销售具有赌博功能的电子游戏设备事实清楚，证据充分。第三、上诉人吴某光、原审被告人范某炎、李某忠的供述、销售单、进销存报表、以及证人吴某甲、李某甲、吴某丙、李某某等人的证言等证据，能够相互佐证，形成的证据链足资证实上诉人吴某光租用场地、雇请组织他人非法生产、销售具有赌博功能的电子游戏电路板，且明知生产的电路板销售给他人组装、生产“老虎机”等赌博设备是用于赌博场所，仍然长时间大量生产、销售。故上诉人与辩护人提出没有以提供他人开设赌场为目的的意见与查明的事实不符。
本院认为，上诉人吴某光、原审被告人范某炎、李某忠以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有赌博功能的电子游戏设施设备，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应当对其适用“五年以上有期徒刑”的量刑幅度予以处罚。在共同犯罪中，上诉人吴某光起主要作用，是主犯；原审被告人范某炎、李某忠起次要、辅助作用，是从犯，对从犯应当减轻处罚。原审被告人李某忠在原审开庭时自愿认罪，可以酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人及辩护人提出的上诉和辩护意见，据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 崔小军
审判员 钟海燕
审判员 曹治华
二〇一八年四月十日
书记员 吴英杰