浙江省新昌县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）绍新刑初字第493号
公诉机关浙江省新昌县人民检察院。
附带民事诉讼原告人俞某，非农。
诉讼代理人（特别授权代理）吕联明、章容，新昌县石城法律服务所法律服务工作者。
被告人何某，职工。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年6月20日被取保候审，于同年12月9日、2015年12月8日重新被取保候审。
辩护人暨附带民事诉讼代理人潘衍，浙江兴强律师事务所律师。
专家辅助人龚志强、李翼。
新昌县人民检察院以新检公诉刑诉（2014）1406号起诉书指控被告人何某犯故意伤害罪，于2014年12月8日向本院提起公诉，并建议对被告人何某判处一年以下有期徒刑。附带民事诉讼原告人俞某以要求被告人何某赔偿经济损失为由，向本院提起附带民事诉讼。本院于次日立案，并依法适用简易程序。经被告人何某申请，本院于2014年12月23日决定对俞某的伤残等级、护理时限等进行重新鉴定。在审理过程中，因有不宜适用简易程序审理情形，本院于同年12月26日决定本案转为普通程序审理，依法组成合议庭。2015年3月10日，经绍兴市中级人民法院决定，本案延长审限三个月。新昌县人民检察院于2015年6月26日以需要补充侦查为由建议本院对本案延期审理，本院予以延期审理。同年7月26日新昌县人民检察院以补充侦查完毕为由，建议对本案恢复审理，本院对本案恢复审理。本院于2015年10月20日第一次公开开庭进行了审理。经被告人何某申请，本院于2015年10月23日对俞某误工、护理期进行重新鉴定，对于何某关于要求对伤残等级进行再次重新鉴定的申请，未予准许。新昌县人民检察院于2015年10月23日以需要补充侦查为由建议本院对本案延期审理，本院予以延期审理。同年11月23日新昌县人民检察院以补充侦查完毕为由，建议对本案恢复审理，本院对本案恢复审理。于2016年1月28日第二次公开开庭进行了审理。新昌县人民检察院指派代理检察员童洁出庭支持公诉。被告人何某申请专家辅助人龚志强、李翼到庭。经本院通知，浙江大学司法鉴定中心指派戴海华、马丽琴到庭。附带民事诉讼原告人俞某及诉讼代理人章容、被告人何某及辩护人暨附带民事诉讼代理人潘衍到庭参加诉讼。现已审理终结。
新昌县人民检察院指控，2012年12月6日19时许，被告人何某在新昌县羽林街道章家山新村8幢1号家门前，与邻居俞某因修建车库引发纠纷并互殴，俞某先将何某按倒在地殴打，后被他人劝开。之后何某的妻子张某拉住俞的衣服，被俞甩倒在地，何某见状遂将俞某推倒在地，致俞某右胫腓骨下段开放性、粉碎性骨折。2014年6月20日，被告人何某被公安机关传唤到案。经新昌县公安司法鉴定中心鉴定，俞某所受损伤构成轻伤一级。案发后，被告人何某已赔偿被害人俞某医药费人民币2万元。为证明上述指控，公诉机关提交了被害人陈述、证人证言、归案经过、新昌县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书、户籍证明等证据。故对被告人何某应依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定处罚。
附带民事诉讼原告人俞某诉称，由于被告人何某的犯罪行为，造成其受伤，并构成九级伤残，护理时限为180天，误工时间为360天，营养时限为90天。被告人何某应赔偿下列经济损失：医疗费91620.07元、住院伙食补助费4880元、营养费2700元、护理费23850元、误工费47700元、残疾赔偿金161572元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2000元、交通费2440元，共计人民币346762.07元。为支持其诉讼请求，在举证期限内提供了新昌县张氏骨伤医院入院、出院记录，疾病诊断证明、护理证明，浙江省医疗机构住院收费收据，绍兴明鸿司法鉴定所法医临床鉴定意见书，鉴定费、交通费发票等证据。请求判令被告人何某赔偿上述经济损失。
被告人何某对起诉书指控的部分犯罪事实有异议，辩称其没有将俞某推到坑里，两人是在拉扯过程中倒下去的，对其余事实无异议。就鉴定结论提出的意见是：浙江大学司法鉴定中心的鉴定程序违法，未采用被动活动度检测。
专家辅助人意见是：1、浙江大学司法鉴定中心鉴定意见书，测量俞某未受伤的左踝关节活动度所得数据，超出评价标准SF／ZJD0103003-2011正常范围，测量误差平均值达23.09%；其作出的鉴定意见“右踝关节功能丧失51.3%，构成九级伤残”结论不可靠，不能作为定案依据。其认为，如果以右踝关节功能丧失51.3%，减去测量平均差值23.09%，为28.21%，仅构成十级伤残。2、浙江大学司法鉴定中心鉴定意见书参照GA／T521-2004标准评定误工360天左右，护理180天左右，适用标准过期，应使用GA／T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范对误工期、护理期、营养期进行重新鉴定。综上，建议法庭考虑上述意见或进行重新鉴定。
被告人何某的辩护人就刑事部分提出的辩护意见是：1、被告人何某伤害故意不明显，主观恶性不大，本案纠纷系由俞某引发，俞某存在过错；2、缺乏何某故意致俞某轻伤的直接证据，本案事实不清、证据不足；3、案发后，被告人已赔偿被害人部分经济损失，可酌情从轻处罚。综上，建议对被告人何某从轻处罚并适用缓刑。
其辩护人就附带民事诉讼部分提出的意见是：1、俞某住院时间不合理，且住院期间存在多次请假出院情形，只赔偿2013年1月5日前的住院费用共计63785.39元；2、从案件起因看，原告人本身存在严重过错，应按照过错责任原则确定双方的赔偿责任，由何某承担合理赔偿范围的70%；3、绍兴明鸿司法鉴定所及浙江大学司法鉴定中心关于伤残等级的二份鉴定结论均不符合客观事实，要求再次进行重新鉴定。浙江大学司法鉴定中心在被鉴定人内固定物未拆除、被鉴定人右脚严重肿胀有炎症的情况下作鉴定，不符合鉴定程序和规定，且采用主动活动度检测，超常理规范。
经审理查明：
2012年12月6日19时许，被告人何某在新昌县羽林街道章家山新村8幢1号家门前，与邻居俞某因修建车库引发纠纷并互殴，俞某先将何某按倒在地殴打，后被他人劝开。之后何某的妻子张某拉住俞某衣服，被俞甩倒在渠道里，何某见状遂将俞某推倒在渠道边的坑里，致俞某右胫腓骨下段开放性、粉碎性骨折。2014年6月20日，被告人何某被公安机关传唤到案。经新昌县公安司法鉴定中心鉴定，俞某所受损伤构成轻伤一级。
案发后，被告人何某已赔偿被害人俞某医药费人民币2万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的如下证据证实：
1、被告人何某供述，证实其和俞某因为开车库门问题引发纠纷，双方引发肢体冲突，你推我我推你，其一推俞某便倒下去了，其自己也倒下去，骑在俞某身上，当时其气死了就打了俞某两个巴掌，其老婆叫其不要这样造。
2、被害人俞某陈述，证实2012年12月6日19时许，其与何某因两家之间开车库门问题发生口角，后引发肢体冲突，期间因何某看到老婆张某被其推到坑里，朝其冲过来，把其推到坑里，其仰面倒在坑里，何某也跟着跳下来。
3、证人张某（系何某妻子）证言，证实2012年12月6日晚上7点多，俞某与其丈夫何某因开车库门问题引发纠纷，后双方发生肢体冲突，期间其老公和俞某都掉入坑里面，上来后发现俞某腿断掉。
4、证人王某证言，证实2012年12月6日晚上7点多，俞某与何某因开车库门发生冲突，期间何某从旁边捡砖头冲过去，把俞某推到缺口下面，何某和俞某一起倒下缺口，其赶过去看到何某把俞某按在下面。
5、证人梁某证言，证实2012年12月6日晚上7点多，看到何某头上流血站在家门口，俞某躺在缺口下面，俞某说脚断了，后听闻系两人打架所致。
6、归案经过，证实2012年12月10日，民警在新昌县张氏骨伤医院抓获被告人何某。
7、现场勘验检查笔录及照片，证实勘察现场情况。
8、浙江省新昌县公安司法鉴定中心浙新司鉴（2014）191号法医学人体损伤程度鉴定书，证实俞某右胫腓骨下段开放性、粉碎性骨折，累及关节面，现内固定部分存留，右踝关节活动部分受限，所受损伤已构成轻伤一级。
9、新昌县张氏骨伤医院住院、门诊病历，证实俞某、何某的受伤情况。
10、户籍证明，证实被告人何某身份情况。
另查明，被告人何某的故意伤害行为，致附带民事诉讼原告人俞某受伤并构成伤残，其分别于2012年12月6日至2013年7月22日、2014年5月4日至5月20日在新昌县张氏骨伤医院住院治疗两次。根据浙江大学司法鉴定中心司法鉴定意见书，俞某在第一次住院期间，存在2013年2月5日至2月18日、3月21日至5月9日、7月2日至22日请假出院情形，未在院住院时间应属不合理。故俞某受伤住院共计159天，造成其医疗、误工、营养及其家人因护理、交通等方面支出的经济损失。在本院审理期间，被告人何某主动向本院预缴赔偿款人民币18万元。
上述事实，有附带民事诉讼原告人方提交，并经法庭质证、认证的以下证据予以证实：
1、新昌县张氏骨伤医院入院、出院记录，证实俞某伤后于2012年12月6日至2013年7月22日、2014年5月4日至5月20日在新昌县张氏骨伤医院住院治疗两次。
2、新昌县张氏骨伤医院诊断、护理证明八张，证实俞某的误工时间、护理时间。
3、绍兴明鸿司法鉴定所法医临床鉴定意见书二份、浙江大学司法鉴定中心司法鉴定意见书一份，证实俞某之伤构成九级伤残，误工期为360天，护理期为180天，营养期为90天。
4、浙江省医疗住院、门诊收费票据六张，证实俞某花去医疗费91620.07元。
5、鉴定费发票，证实鉴定费2000元。
6、交通费发票，证实交通费2440元。
7、户口簿复印件，证实俞某系非农户口。
上述证据经质证，被告人何某的辩护人提出的意见是：住院时间过长，且存在请假出院情形，只赔偿2013年1月5日前的住院费用共计63785.39元。浙江大学司法鉴定中心关于伤残等级的鉴定结论存在误差，关于护理、误工、营养期的鉴定标准过期，应进行重新鉴定，二次鉴定费用由原告人自行承担。交通费不合理，对2013年2月5日请假出院后的交通费不予认可。
被告人何某的辩护人当庭提交现场照片一组、浙江大学司法鉴定中心、浙江迪安司法鉴定中心鉴定费发票二份、浙江迪安司法鉴定中心鉴定意见书一份及何某住院、门诊病历、医疗费发票等证据，以证实本案纠纷的引发被害人俞某有一定的过错，二次重新鉴定费用共计3220元由何某预付，应由俞某承担，经重新鉴定，俞某的误工期360天，护理期150天，被告人何某在本次纠纷中产生经济损失14901.13元，要求合并处理。
上述证据经质证，附带民事诉讼原告人俞某及其诉讼代理人提出的意见是：现场照片证明目的不清；俞某系正当防卫，被告人何某的经济损失不应在此次刑事附带民事诉讼中合并处理；二份鉴定意见书结论基本相同，鉴定费用不应由俞某承担，具体由法院审核。
本案系附带民事诉讼原告人俞某因受到何某故意伤害而提起刑事附带民事赔偿案件，被告人何某因本次纠纷产生的经济损失，到第二次开庭时才提出，且未明确诉讼请求及事实理由，被告人可另行主张，本案不予合并处理，故被告人何某辩护人据此提出的意见，不予采纳。
综合附带民事诉讼双方当事人及鉴定人、专家辅助人意见，本院认定：1、关于伤残等级。俞某所受损伤经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定及浙江大学司法鉴定中心重新鉴定，均认定为人体损伤九级残疾；鉴定人戴某、马某亦当庭就被告人方对鉴定结论的异议发表意见，证实浙江大学司法鉴定中心鉴定时机合理，鉴定程序合法，鉴定方法符合相关规定，故俞某所受损伤认定为人体损伤九级残疾。被告人何某及其辩护人提出的鉴定程序违法、鉴定时机不合理及鉴定方法不符合规定，要求进行重新鉴定及专家辅助人提出要求进行重新鉴定或认定为十级残疾的意见，不予采纳。2、关于护理、误工、营养期。绍兴明鸿司法鉴定所于2014年7月16日出具鉴定意见书，评定俞某的护理时限为住院实际天数，营养时限为90天。后被告人何某要求对误工、护理期进行重新鉴定，对营养期未提出异议。经浙江大学司法鉴定中心重新鉴定，于2015年2月9日出具的鉴定意见书参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（GA／T521-2004）评定误工360天左右，护理180天左右，而《GA／T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》已于2014年11月16日发布并实施，浙江大学司法鉴定中心适用标准过期，应使用《GA／T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》评定俞某的误工期、护理期。故被告人何某辩护人及专家辅助人据此提出的要求对俞某误工期、护理期进行重新鉴定的意见，予以采纳；浙江大学司法鉴定中心未对俞某的营养期进行鉴定，故被告人何某辩护人及专家辅助人以浙江大学司法鉴定中心鉴定标准过期为由要求对营养期进行重新鉴定的意见，不予采纳。经对误工期、护理期重新鉴定，浙江迪安司法鉴定中心于2015年12月18日出具鉴定意见书，认定附带民事诉讼原告人俞某的误工期为360天，护理期为150天，另根据绍兴明鸿司法鉴定所鉴定意见书，营养期认定为90天。
综合附带民事诉讼原告人方的诉请、被告人何某及其辩护人的质辩意见，本院认定：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款之规定，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。故俞某要求赔偿精神损害抚慰金10000元的诉请，本院不予支持；其诉请的医疗费91620.07元，因其中的206.93元非俞某治疗费用，且在第一次住院期间存在请假出院情形，请假出院期间费用计5548元，上述费用应予扣除，故认定医疗费85865.14元；其伤后住院159天，并于2013年8月26日、2014年4月11日各门诊一次。故俞某因受伤造成以下损失：医疗费85865.14元，住院伙食补助费3180元，营养费2700元，护理费19875元，误工费47700元，残疾赔偿金161572元，交通费1610元，鉴定费5220元（其中被告人何某预付3220元），合计经济损失人民币327722.14元。
本院认为，被告人何某故意非法损害他人身体健康，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。附带民事诉讼原告人俞某提出要求被告人何某赔偿犯罪行为对其造成的经济损失，理由正当，其诉请的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费符合法律规定部分，应予支持；其要求赔偿精神损害抚慰金、过高部分的医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费的诉请，不予支持。本案损害的引发受害人俞某具有一定的过错，可以适当减轻被告人何某的赔偿责任，附带民事诉讼原告人俞某的经济损失应由被告人何某赔偿262000元，其余部分由附带民事诉讼原告人俞某自行承担。被告人何某的辩护人就民事赔偿部分提出的不赔偿二次重新鉴定费用及只赔偿2013年1月5日前的住院费用、不赔偿2013年2月5日后的交通费、仅承担70%的赔偿责任的意见，不予支持，其余意见予以支持。被告人何某归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚；本案系邻里纠纷引发，可对被告人何某酌情从轻处罚；在本院审理期间能主动预缴大部分赔偿款，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可酌情从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出的被告人何某能积极赔偿被害人经济损失，可酌情从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，与事实、法律相符，予以采纳；其余辩护意见，与事实、法律不符，不予采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第三十六条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，判决如下：
一、被告人何某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）。
二、被告人何某赔偿附带民事诉讼原告人俞某医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费共计经济损失人民币262000元，扣除已付人民币23220元，余款人民币238780元限于本判决生效后十日内付清。
三、驳回附带民事诉讼原告人俞某的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王优明
代理审判员 潘晶晶
人民陪审员 潘海燕
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 胡双英
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《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第三十六条第一款由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第一百五十五条第一、二款对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。