福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第1509号
原公诉机关福建省泉州市丰泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）付文斌，无业，家住南充市嘉陵区。因涉嫌犯抢劫罪于2013年12月2日被羁押，次日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人黄金枝，福建竞得律师事务所律师。
原审被告人杨加良，无业，家住蓬溪县。曾因涉嫌盗窃于2013年11月11日被厦门市公安局集美分局处以行政拘留十五日。因涉嫌犯盗窃罪于2013年11月27日被刑事拘留，2014年1月1日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
福建省泉州市丰泽区人民法院审理丰泽区人民检察院指控原审被告人付文斌犯抢劫罪，原审被告人杨加良犯盗窃罪一案，于2014年8月1日作出（2014）丰刑初字第382号刑事判决。宣判后，原审被告人付文斌、杨加良不服，提出上诉。2014年12月5日，本院以（2014）泉刑终字第1037号刑事裁定撤销原判，发回丰泽区人民法院重新审判。丰泽区人民法院经重新审判，于2015年10月20日作出（2015）丰刑初字第2号刑事判决。宣判后，原审被告人付文斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派代理检察员王妍出庭履行职务，上诉人付文斌及其辩护人黄金枝、原审被告人杨加良到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人付文斌、杨加良伙同王福军、蒋晓东（均己判刑）、万建、陈武文（均另案处理）经预谋到位于泉州市宝洲路万达广场工地盗窃电缆后，于2012年3月3日由付文斌驾驶其所有的闽D×××××号五菱牌面包车、王福军驾驶其所有的闽D×××××号五菱面包车后载被告人杨加良等人经沈海高速从池店出口至泉州市区，当日晚23时许至泉州市宝洲路万达广场内盗割电缆。次日凌晨4时许，付文斌、王福军等人将从万达广场盗割的电缆运出装车时被万达广场的保安发现，保安即被害人王某随即追赶并抓住付文斌，付为了抗拒抓捕便拿出一瓶辣椒水朝王脸上喷，而后挣脱逃离现场。杨加良在万达广场工地内切割电缆时听说盗窃被发现后即逃离现场。被害单位随即报警。2013年11月27日，被告人杨加良被公安人员抓获归案，同年12月2日，被告人付文斌在厦门市湖里区林后社270号被公安人员抓获归案。
案发后，公安人员在现场查获闽D×××××号、闽D×××××号两部面包车及车上已剥皮的电缆线184捆长120米、液压钳一把，上述扣押的电缆线已发还被害单位。经鉴定，上述被盗电缆线价值72942.8元。
原判认定上述事实的证据有：被害人陈述，证人证言，现场勘验检查工作记录、提取痕迹、物品登记表、现场照片及公安机关出具的工作说明，提取笔录、扣押清单、现场清点笔录、照片，发还物品、清单，泉州市丰泽区价格认证中心泉丰价认鉴（2012）221号价格鉴定意见书，被害单位中建二局安装工程有限公司提供的被盗电缆清单、现场图、福建南平太阳电缆股份有限公司报价单、被盗现场照片，户籍证明，归案经过、寄押情况证明、行政处罚决定书，同案犯供述，被告人供述，相关辨认笔录、照片，同步录音录像资料等证据。
原判认为，被告人付文斌的行为已构成抢劫罪，被告人杨加良的行为已构成盗窃罪。被告人付文斌、杨加良在实施犯罪过程中，由于意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；付文斌、杨加良采用破坏性手段实施犯罪，对二人予以酌情从重处罚。据此判决：一、被告人付文斌犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；二、被告人杨加良犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五万元；三、没收扣押在案的作案工具闽D×××××号五菱面包车一部，上缴国库。
上诉人付文斌诉称：原判认定其参与盗窃，并持辣椒水喷保安的事实不清，相关证据不能作为定案根据，证据不足，请求撤诉一审判决，对其作出无罪判决；即使认定其构成抢劫罪，原审对其量刑偏重。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
原审被告人杨加良在庭审时提出其没有参与盗窃。
泉州市人民检察院出庭检察员提出：原判认定上诉人付文斌犯抢劫罪，原审被告人杨加良犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，原审判决定罪准确，适用法律正确，量刑适当，上诉人付文斌及其辩护人的诉、辩意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人付文斌及原审被告人杨加良伙同王福军、蒋晓东（均己判刑）、万建、陈武文（均另案处理）等经预谋欲到位于泉州市宝洲路万达广场工地盗窃电缆后，于2012年3月3日由上诉人付文斌驾驶其所有的闽D×××××号五菱牌面包车、王福军驾驶其所有的闽D×××××号五菱面包车后载原审被告人杨加良等人经沈海高速从池店出口至泉州市区，当日晚23时许至泉州市宝洲路万达广场内盗割电缆。次日凌晨4时许，上诉人付文斌、王福军等人将从万达广场盗割的电缆运出装车时被万达广场的保安发现，保安即被害人王某随即追赶并抓住上诉人付文斌，上诉人付文斌为了抗拒抓捕便拿出一瓶辣椒水朝被害人王某脸上喷，而后挣脱逃离现场。原审被告人杨加良在万达广场工地内切割电缆时听说盗窃被发现后即逃离现场。被害单位随即报警。2013年11月27日，原审被告人杨加良被公安人员抓获归案，同年12月2日，上诉人付文斌在厦门市湖里区林后社270号被公安人员抓获归案。
案发后，公安人员在现场查获闽D×××××号、闽D×××××号两部面包车及车上已剥皮的电缆线184捆长120米、液压钳一把，上述扣押的电缆线已发还被害单位。经鉴定，上述被盗电缆线价值72942.8元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人王某的陈述，辨认上诉人付文斌及其他同案犯的辨认笔录、照片，同步录音录像资料，证实其系万达广场中建二局聘请的保安，负责看守万达工地内的财物，2012年3月4日凌晨4点多，其和另外一个同事蹲在宝洲路万达广场对面树林下看守工地，突然看见七、八个人从万达广场和闽南茶都相隔的那栋楼房出来，其就和同事追过去，其按倒了其中一个小偷，突然那个小偷从身上拿出一瓶辣椒水往其脸上喷，眼睛和嘴巴都喷到了，小偷挣扎起来后来就挣开逃走了，其把那个小偷的外衣抢过来，那小偷还扔下一包东西，后来检查是一包割断的电缆。其从小偷的衣服上找到一把车钥匙和遥控器，通过遥控器在宝洲路的闽南茶都大门口找到了两部面包车，在这两部车上找到了很多割断的电缆，后来检查了工地，才知道这些电缆就是从万达工地内偷出来的，而且里面还遗留着很多被割断的电缆，后来就报警了。其当时有看到七、八个小偷，能辨认出其中的付文斌、陈武文、万建，并辨认出付文斌就是被其按倒后拿辣椒水往其脸上喷的那个人。
2、证人关某的证言，证实其系万达中建二局安装公司的员工，2012年3月4日其听保安说，当天凌晨有五个左右的人到浦西的万达工地盗窃电缆，后面被保安发现了，这些盗窃电缆线的人还用辣椒水喷保安，然后跑掉，还将盗窃用的两部五菱面包车和一部黑太子摩托车遗弃在现场。两部面包车一部是闽D×××××一部是闽D×××××，车上有几十捆已经切割完的电缆线。2012年3月15日，其又向公安机关反映被盗的电缆线是从工地B塔的各个楼层切割下来的，大约有600米左右，具体的会提供清单。
3、证人朱某的证言，证实其系中建二局安装工程有限公司泉州万达广场项目物资主管，主要负责泉州万达广场项目内的材料管理。2012年3月4日该项目内的电缆被盗，其和关某一同到公安机关报警。当时小偷搬运电缆时被保安王某等人发现，对方还拿出辣椒水袭击王某，后来逃走，现在遗留两辆作案面包车及车上的很多被剪断的电缆。车上的很多被剪断的电缆系三种型号，每种型号40米左右，共计120米。案发后，其检查了工地，除了遗留在面包车上的那些电缆外，小偷还把一些剪断的电缆搬到B塔7楼设备转换层及地下室的风机房内，经统计，被盗的电缆有三种型号，合计1216米。这些长度是通过从被剪断电缆的两端进行测量进而统计出来的。因为电缆一断就不能通电，所以每天都要进行统计和补缺补漏。
4、证人周某的证言，证实其系王福军的妻子，公安机关通知其王福军被抓了，其知道王福军是因为参与在泉州盗窃电缆的事情才被抓的，原因是2012年3月4日，其丈夫的车子不见了，后来王福军就躲了起来，其打听到车子是被泉州警方扣押了。
5、证人何某的证言，证实其系杨加良的妻子，杨加良有一次让其帮忙借钱，说和王福军、陈武文等人在泉州市区万达广场盗窃电缆被发现了，王福军的车子还被扣押了，后来他们都跑掉了，王福军之后要求其他人每人出3万元拿钱去摆平，后来其帮忙借了3万元，杨加良就将钱转账给了王福军。
6、现场勘验检查工作记录、提取痕迹、物品登记表、现场照片及公安机关出具的工作说明，证实公安机关进行现场勘查等相关的情况。
7、提取笔录、扣押清单、现场清点笔录、照片，发还物品、清单，证实公安机关扣押了车牌分别为闽D×××××和闽D×××××号的五菱面包车两部、液压钳一把和铜线184捆及铜线已经发还被害单位的情况。
8、泉州市丰泽区价格认证中心泉丰价认鉴（2012）221号价格鉴定意见书，证实涉案被盗物品以2012年3月4日为鉴定基准日，经鉴定后的价值为72942.8元。
9、被害单位中建二局安装工程有限公司提供的被盗电缆清单、现场图、福建南平太阳电缆股份有限公司报价单、被盗现场照片，证实被盗现场的情况及电缆的长度、单价等情况。
10、户籍证明、证实付文斌、杨加良的身份情况。
11、归案经过、寄押情况证明、行政处罚决定书、杨加良、顾武斌询问笔录，证实付文斌、杨加良被抓获的经过及杨加良因涉嫌盗窃被行政拘留十五日的情况。
12、同案犯王福军的供述，辨认上诉人付文斌、原审被告人杨加良及作案现场的辨认笔录、照片，监控录像截图，证实其多次与蒋晓东、陈武文、杨加良、小万、付文斌等人到泉州的浦西万达广场盗窃电缆。2012年3月3日晚上，其和蒋晓东等人约好到万达广场盗窃，其开一部闽D×××××的五菱面包车，付文斌开他的五菱面包车（车牌经常换，忘记了）走高速到池店，然后走刺桐大桥到万达广场外，到了晚上十一二点，就把车开到万达广场靠闽南茶都的围墙外，其先和其他人一起翻墙进入万达广场内，后来其和小万在外望风，其他人把偷来的电缆装上其和付文斌的面包车上，在装车过程中其发现有几个保安追了出来，付文斌就拿出辣椒水往那些保安喷，最后大家乘乱逃走。但来不及把车开走，车就被公安机关扣押了。
13、同案犯蒋晓东的供述，辨认其与王福军接头的地点，证实案发前一天，王福军打电话给其，问其是否在铺电缆，其当时在泉州浦西万达广场工地上班，就回答有，王称会让人来偷电缆，让其一起去，2012年3月4日，王又打电话给其，让其到宝洲路浦西万达广场对面等他，其到路边等到王，当时王驾驶一辆面包车还载着杨加良，其就带王、杨二人到工地地下室及一至三层有铺电缆地方后就离开，过一会王打电话说工地出事了，他们被保安发现，其第二天就离开工地，后未与王他们联系。
14、上诉人付文斌在侦查机关的供述，同步录音录像资料，辨认停车地点的辨认笔录、照片及看守所入所健康检查登记表，证实2012年3月份的一天晚上，朋友杨杰和猫猫找其到泉州帮忙搬东西，其便开着自己的闽D×××××号五菱面包车经高速到泉州。到了万达广场旁边，其发现还有另外一部车，车上还有挺多人。其便和另外一部面包车的车主在外面等，其他人走进工地，过了一段时间，杨杰他们陆陆续续把剥了外皮的电缆往面包车上搬，在搬的过程中，有几个工地的保安要来抓，大家就往旁边跑。付文斌于2013年12月3日送往泉州市看守所羁押，入所时健康检查体表无伤情，自诉无病史。
15、原审被告人杨加良在侦查机关的供述，同步录音录像资料及辨认作案现场的辨认笔录、照片，证实2012年3月份，王福军带了小万、陈武文、杨大斌等人到惠安斗尾港找其，当天晚上，王福军说有个弟弟在泉州万达工地上班，对工地情况很熟悉，他们准备去偷点电缆，其便同意一起去。当天晚上，王福军开车，经高速到了泉州池店，走刺桐大桥到泉州宝洲路万达广场外。到了晚上十一二点，王福军弟弟带其从万达广场的大门进去，进到地下室的消防生活用水泵房，王福军的弟弟带其他人去外面剪电缆，然后王福军把大剪刀给其，其在水泵房负责将他们拉来的整条的电缆剪成一小段，一节大概五六十公分长。后来听外面的人说保安发现了，其和其他几个人就赶紧从工地上跑出去，等到天亮就回厦门了。后来王福军说他的车被扣在工地了，要几个人出钱让他去摆平这个事情。后来其通过老婆去找人借了3.2万元，这些钱后来就转给王福军了。原审庭审中原审被告人杨加良曾表示认罪。
上述证据均经庭审举证质证，证据来源合法，证据间能相互印证，可以作为定案的依据，本院予以确认。
关于上诉人付文斌及其辩护人提出原审认定上诉人付文斌参与盗窃并使用辣椒水喷保安的事实不清，证据不足的意见。经查，上诉人付文斌伙同王福军等人在盗窃电缆过程中，被被害人王某发现后，为抗拒抓捕，上诉人付文斌使用辣椒水朝被害人王某脸部喷洒的事实，有被害人王某的陈述及辨认上诉人付文斌的辨认笔录、照片，同步录音录像资料，同案犯王福军的供述及辨认上诉人付文斌的辨认笔录、照片，证人朱某、关某的证言，以及现场查获的被盗电缆、辣椒水瓶、作案工具车辆、液压钳等证据证实，证据间能相互印证，足以认定，故该诉、辩意见与查明的事实及证据不符，不予采纳。
关于原审被告人杨加良提出其没有参与盗窃的意见。经查，原审被告人杨加良伙同王福军、蒋晓东等人在泉州市宝洲路万达广场盗窃电缆的事实，有同案犯王福军、蒋晓东的供述及辨认笔录、照片，证人何某、关某、朱某的证言，以及现场查获的被盗电缆、作案工具车辆、液压钳等证据证实，且原审被告人杨加良亦供认在案，证据间能相互印证，足以认定，故该意见与查明的事实及证据不符，不予采纳。
本院认为，上诉人付文斌伙同他人在实施盗窃过程中，为了抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪，且属数额巨大；原审被告人杨加良以非法占有为目的，伙同他人采用秘密手段窃取公民财物，其行为已构成盗窃罪，且属数额巨大。上诉人付文斌及原审被告人杨加良在实施犯罪过程中，由于意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，分别比照既遂犯减轻、从轻处罚。上诉人付文斌及原审被告人杨加良采用破坏性手段实施犯罪，对其二人予以酌情从重处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。原判根据本案的事实、情节对上诉人付文斌确定的刑罚并无不当，故上诉人付文斌及其辩护人提出原判量刑偏重的诉、辩意见与其罪责不符，缺乏法律依据，不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条第（四）项、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 傅唤昌
代理审判员 苏中福
代理审判员 张小燕
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 叶昭杰
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫；
（二）在公共交通工具上抢劫的；
（三）抢劫银行或者其他金融机构的；
（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（五）抢劫致人重伤、死亡的；
（六）冒充军警人员抢劫的；
（七）持枪抢劫的；
（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。
盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。
第十一条盗窃公私财物并造成财物损毁的，按照下列规定处理：
（一）采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；同时构成盗窃罪和其他犯罪的，择一重罪从重处罚；
（二）实施盗窃犯罪后，为掩盖罪行或者报复等，故意毁坏其他财物构成犯罪的，以盗窃罪和构成的其他犯罪数罪并罚；
（三）盗窃行为未构成犯罪，但损毁财物构成其他犯罪的，以其他犯罪定罪处罚。
第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。