广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终1947号上诉人（原审原告）：谭社现，男，汉族，住江门市新会区。上诉人（原审被告）：新会区双水镇绿保苗圃场，经营场所：江门市新会区双水镇。经营者：邓荣沃。委托诉讼代理人：张烈勤，广东圭峰律师事务所律师。上诉人谭社现因与上诉人新会区双水镇绿保苗圃场（以下简称为“绿保苗圃场”）买卖合同纠纷一案，均不服广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初1050号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。谭社现上诉请求：1、请求判令绿保苗圃场向谭社现赔偿土地前期投�损失65985元；2、请求判令绿保苗圃场向谭社现赔偿因变异蕉苗造成的可预期收益损失金额62640元；3、请求判令绿保苗圃场承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：谭社现是种植粉沙香香蕉的务农人员。该品种的香蕉苗种在市面上较为特别，加上种植香蕉具有播种的时效性，一般需要向专门的苗圃场提前数月订购育苗，才能在适合种植的季节有蕉苗供应，否则无苗可种，在其他苗圃场也无法购买(按照行业交易习惯，苗圃场按客户订购量育苗)。因为该品种一来价钱较高(比一般蕉苗高几倍价钱)，二来该粉蕉一般选种试管苗，试管苗经严格检疫，排除了种源带病的可能性，能有效地预防各种病害的发生和扩散。谭社现从2015年12月6日至2016年2月20日先后三次向绿保苗圃场绿保苗圃场订购该品种粉蕉苗，共计23000株，每株苗单价2．5元。并共付定金5000元。绿保苗圃场承诺会按时优质供应粉蕉苗，并保证其提供的蕉苗是品种优良。随后，谭社现根据预订种植的数量(一亩地最多可以种植150株粉蕉苗，23000株苗共需要租赁约143亩地)，向本镇范围的村民租赁土地，每亩地每年租金1000元。并且请挖机师傅、纯耕机工人整理土地(根据粉蕉的种植特性需求，1行1畦种植法，挖土机将泥土起畦开沟，纯耕机将表面的泥土粉碎，再雇人挖坑)，不计算其他后续的管理成本，仅仅挖地成本为430元／亩，粉碎泥土成本为100元／亩，雇人打坎(挖坑)60元／亩，土地租赁为1000元／亩，土地前期投入共计为1590元／亩。前期投入约23万人民币。但是到了约定的交苗日期，从2016年4月7日至同年4月10日，绿保苗圃场仅仅向谭社现供应了17325株蕉苗(谭社现共订购23000株)，尚欠的5675株蕉苗并没有如期交付。谭社现于同年5月13日、14日共向绿保苗圃场支付了20000元苗款，并多次明确催告绿保苗圃场尽快交付剩余的蕉苗，表示绿保苗圃场交付蕉苗后，谭社现会一次性结清所有苗款，否则会对谭社现造成重大损失；但是绿保苗圃场迟迟不履行合同约定，没有将剩下的5675株蕉苗向谭社现供应，最后造成谭社现租赁的41．5亩土地无苗可种。其土地前期投入损失为41．5亩×1590元／亩=65985元。蕉苗种植后，绿保苗圃场提供的蕉苗出现严重的质量问题。部分蕉苗刚种上不久就出现枯萎、死亡的症状。谭社现鉴于蕉苗属于植物，是特殊产品，容易受天气因素、品质因素等影响，当时认为小部分蕉苗枯萎是正常现象，没有追究。但是随后枯萎的蕉苗越来越多，谭社现只能及时将枯萎的蕉苗铲除，补种新苗。精心耕作，种植长达大半年后，绿保苗圃场提供的蕉苗有522株出现变异，成长的蕉树矮小，结出的果实畸形，无法正常挂果，一株变异蕉树果实产量最多只有5公斤(果实质量差，体型小。用一般人的标准，第一眼观察可以判断是畸形蕉)；其余部分的蕉苗生长良好，一株正常蕉树产量最少有25公斤。按照上年度江门市最低市场价格，粉沙香蕉6元／公斤，谭社现因变异蕉苗造成的可预期收益损失金额保守估计为62640元[(25—5)×6×522=62640元]。对于如此庞大数量有问题的蕉苗，绿保苗圃场接到谭社现反映的问题，理应双方通过公平协商等手段处理。谭社现三番四次联系绿保苗圃场要求协商调解，但是绿保苗圃场一直推卸责任，置诸不理。谭社现认为一审认定事实错误。原因如下：第一，一审判决书认为(第八页第二段)：“原告签订合同后，即进行香蕉种植的备耕工作，承包土地和平整土等，这是必然投入，而不会因被告少供香蕉苗而造成原告该投入的全部损失”。这判断根本是强词夺理。绿保苗圃场没有按照合同的�定履行足额交苗的义务，导致谭社现41．5亩已经整理好的土地无苗可种，这是铁一般的事实。如前文已经提及的，粉沙香香蕉苗种在市面上较为特别，加上种植香蕉具有播种的时效性，一般需要向专门的苗圃场提前数月订购育苗，才能在适合种植的季节有蕉苗供应，否则无苗可种，在其他苗圃场也无法购买(按照行业交易习惯，苗圃场按客户订购量育苗)。在绿保苗圃场育苗不足的情况下，谭社现当时根本已经无法向其他苗场订购该品种的蕉苗。第二，谭社现有考虑及时止损，防止损失进一步扩大。其有考虑种植其他作物，例如其他普通品种的香蕉，鉴于当时年度普通品种香蕉的价格低迷(批发价不足1元／市斤)，产量大，基本处于亏钱状态，所以放弃了该想法。谭社现有意将地块另行处置、低价转租，鉴于蕉地己经被挖成一个坑一个坑的，加上面积较大，根本没有其他农户愿意承租，因为种植每一种不同的作物都需要根据其的生长特性去整理开垦土地的地形。因此，41．5亩土地无奈被荒废、闲置一年。谭社现不仅损失了那一年的租金以及前期整理土地的人工费，2017年2月份还得雇人把杂草处理，才能把荒废的41．5亩土地转让出去。第三、在一审的庭审过程中，绿保苗圃场针对谭社现提出的变异蕉苗问题，其辩称变异率5％以下为正常情况。但是，订立蕉苗的买卖合同的时候，绿保苗圃场根本没有向谭社现提及变异率的相关事实以及说明，只是保证其提供的蕉苗品种如何优良；退一步说，作为植物，蕉苗存在少数量变异是正常、可以理解的，但是对于变异率控制在百分之几以内的幅度，目前没有相关的法律法规作出相应的规定，行业也没有明确的指引。根据《种子法》，蕉苗是属于法律上“种子”的范畴；�据我国《种子法》第41条，明确了种子经营者技术问题上的告知义务和瑕疵担保责任。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十二条：“合同约定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任，但出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵，出卖人主张依约减轻或者免除瑕疵担保责任的，人民法院不予支持。”绿保苗圃场经营该品种时间长达数年，应对于该品种具有较强的客观判断，对于该品种的性能、特性比较了解，其在销售该蕉种时完全没有向谭社现进行宣讲瑕疵率、变异率等问题，在出现异常反映后置诸不理，其行为属于“出卖人故意不告知买受人标的物的瑕疵”，因此依法不能免除其瑕疵担保责任。客观上，绿保苗圃场提供的蕉苗，质量存在缺陷(前期枯萎、后期变异)的数量远远超过通常正常的情况。第四、种子质量纠纷适用举证责任倒置原则。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见以及根据《种子法》第四十一条规定：“销售的种子应当符合国家或者行业标准，附有标签和使用说明。标签和使用说明标注的内容应当与销售的种子相符。种子生产经营者对标注内容的真实性和种子质量负责。标签应当标注……质量指标……以及国务院农业、林业主管部门规定的其他事项。种子生产经营者应当遵守有关法律、法规的规定，诚实守信，向种子使用者提供种子生产者信息、种子的主要性状、主要栽培措施、适应性等使用条件的说明、风险提示与有关咨询服务，不得作虚假或者引人误解的宣传”。作为种子经营者，对于种子质量负责，这里“负责”的含义包括两重，一是种子经营者应当对于有不合理缺陷的种子给种子使用者造成的�失有赔偿的义务：二是负责证明种子的质量。因此，根据举证责任倒置规则以及《种子法》的相关规定，绿保苗圃场应出具生产经营许可证、经营种子许可证，针对该品种的蕉苗，是否有农业部的审定证书证明其是合格产品，种子的进货渠道、所生产、销售的种子是否符合国家标准等，若绿保苗圃场不能提供加以证明，则应承担不利的后果，而受害者只需证明自己受到损害的事实，以及受损范围及数量等。谭社现的举证责任已完成，举证责任转移至绿保苗圃场。根据种子法(2004修正)第四十六条第二款规定，质量低于标签标识指标的种子属于劣种子。本案中，绿保苗圃场没有种子经营许可证，更没有取得种子检疫证书并向蕉农提供附有蕉苗重要信息的标签，没有提供国家标准以进行比照。而这些材料是决定蕉苗质量是否合格的重要证据，且蕉苗经营者有义务提供。�有这些材料无法确保蕉苗的质量，也无法将种子与所附标签进行对比。将种子质量这样一个技术性特强的问题的证明责任加于农民身上是不公平的，民事诉讼中不可以一味追求客观真实而不考虑诉讼效率及其他价值取向（首先，聘请有资质的鉴定机构对如此大数量的蕉苗进行鉴定，鉴定费用高达上万元。谭社现于一审过程中，申请一审法官到谭社现的蕉场中现场勘查，法院的工作人员有拍照取证，保存畸形蕉苗的形态特征的图片。谭社现曾向一审法官提及申请第三方鉴定蕉树畸形的相关因果关系问题，但是法官当时表示不知道委托哪个鉴定机构进行鉴定。更何况用生活标准，以一般人的观察能力，畸形蕉树与正常蕉树对比，就像正常人与侏儒症患者对比一样，是一目了然的。虽然目前没有平球第三方鉴定机构对522棵畸形蕉树进行鉴定，但其已具有高度盖然性，并且畸形蕉树尚在蕉场内，贵院可以派员或第三方查看鉴定，以更好查明事实，鉴定费用由败诉一方承担）。第五，一审判决书认为谭社现主张的土地投入损失无相应的证据证实，因此对谭社现的诉讼请求不予支持。事实上，谭社现递交了农村土地流转承包合同二十四份（证明每亩土地每年的租金为1000元），收据二份，蕉地打坎工资表一份等证据，可以清楚证明谭社现的村民都出具证明其承包给谭社现的土地被荒废一年的事实铁板钉钉，形成完整的证据链，为何一审判决认定该土地损失为没有相应的证明，理据不足？谭社现庭审过程中确认已经40-50亩地转给他人，是2017年2月之后的事情，土地被丢荒一年度是2016年度的事情。因此，谭社现认为一审判决认定事实错误。一审判决书多次表述“按生活经验分析，原告在明知被告少供香蕉苗的情况下，肯定会将无香�可种的地块另行处置，不可能将土地完全丢荒或闲置”，试问一审法官哪来的底气和生活经验认为，身为农民的谭社现肯定可以及时将高达四十多亩地块另行处置，土地不可能被完全丢荒，农民抵抗风险的能力本身是有限而脆弱的。第六、一审判决认为：“谭社现收到绿保苗圃场的香蕉苗时发现存在质量问题但是没有及时向对方提出退货或置换，因此谭社现的主张于理不合，证据不足而不予支持”。事实上，蕉苗是植物，是农产品非工业品，其育苗过程中受土壤、气候、环境等多方因素，加上种植周期长，上万的蕉苗在种植初期当中有部分坏苗、枯苗是无可厚非的，更何况谭社现在本案中也没有追究这一部分坏苗的损失。谭社现在本案中追究的是畸形蕉造成的损失。据生活经验可知，一棵蕉苗育成蕉树、正常挂果的周期长达一年以上，蕉树的成长过程中�出现黄叶、病变阶段是正常现象，通过正当的管理可以得到改善。整个种植周期中，专业的农户根本无法在蕉苗播种的初期就判断其是否是畸形蕉、是否能正常结果。一审判决以此为由对谭社现提出的诉求不予支持，于理不合。根据《中华人民共和国种子法》第二条：“在中华人民共和国境内从事品种选育、种子生产经营和管理等活动，适用本法。本法所称种子，是指农作物和林木的种植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果实、根、茎、苗、芽、叶、花等。”以及第四十六条：“种子使用者因种子质量问题或者，因种子的标签和使用说明标注的内容不真实，遭受损失的，种子使用者可。以向出售种子的经营者要求赔偿，也可以向种子生产者或者其他经营者要求赔偿。赔偿额包括购种价款、可得利益损失和其他损失。”综上，绿保苗圃场因违约行为(供应蕉苗数量短缺，蕉苗质量有问题)，造成谭社现41．5亩地无苗可种、丢荒闲置一年，522棵变异蕉无法正常挂果，其应对谭社现实际前期41．5亩土地投入六万多元的损失以及因变异蕉苗造成的可预期收益六万多元损失负赔偿责任。绿保苗圃场上诉请求：1、判令二审法院撤销（2017）粤0705民初1050号民事判决书，改判为驳回谭社现的诉讼请求。2、本案的诉讼费由谭社现承担。事实与理由：一、原审法院认定“绿保苗圃场没有向谭社现足额提供蕉苗”是错误的。1、谭社现在民事起诉状已陈述认为，绿保苗圃场没有向其提供约5000株蕉苗导致其约41.5亩的土地荒废，造成其经济损失。绿保苗圃场认为，谭社现该陈述与庭审意见及客观事实自相矛盾。在庭审调查期间，谭社现已经确认，其已将约40亩（实际远超40亩）的土地转租给案外人高满添，而绿保苗圃场正正就是应谭�现的要求，于2016年4月9日将谭社现原先订的蕉苗向案外人高满添提供蕉苗5000株。绿保苗圃场向高满添提供蕉苗的时间甚至还早于谭社现最后一次向绿保苗圃场收取蕉苗的时间（即2016年4月16日）。也即是说，谭社现根本不存在所谓“土地荒废”的问题，谭社现诉称的“41.5亩土地”早已转租给高满添，也不可能存在所谓的经济损失。2、事实上，谭社现与案外人高满添在绿保苗圃场提起本案诉讼前已经发生经济纠纷。高满添承租了谭社现的土地后，经谭社现从绿保苗圃场处拿了5000株蕉苗，并在土地上种上了蕉苗。后来，高满添无缘无故用农药打死自己种植的蕉苗，并丢荒了土地不顾而去，为此，谭社现已经在双水派出所报案并做了笔录。在庭审期间，绿保苗圃场已经向法庭提出申请，请求法院到双水派出所调查核实，且在庭审期间，谭社现也已经确认了绿保苗圃场所述的其与高满添之间的关系。但是，原审法院仍然作出错误的认定，既然高满添已经承租了谭社现的土地，谭社现又何来还有土地继续种植余下约5000株的蕉苗，更谈何经济损失呢？由于谭社现与高满添发生租赁关系的时间是在绿保苗圃场向谭社现供苗期间，正好印证了绿保苗圃场陈述的内容符合客观事实，但原审法院既忽略了绿保苗圃场向高满添供苗的时间，且也没有依职权调查上述事实，单凭谭社现单方陈述就予以采信，错误地作出认定。3、原审法院没有充分运用逻辑推理和日常生活经验对本案进行客观分析。在绿保苗圃场提起（2016）粤0705民初265号案，向谭社现追讨拖欠的蕉苗货款前，谭社现从来都没有因“绿保苗圃场没有足额供苗”而向绿保苗圃场提出任何异议，或者要求绿保苗圃场继续供苗。相反，在绿保苗圃场提起上述诉讼案件后，其才提出异议，并且竟然还声称因为“绿保苗圃场没有足额供苗”而将土地从2016年4月丢荒至今。试问，从常理分析，作为一名经验丰富的农民且具正常民事行为能力，谭社现难道会因为没有蕉苗而将土地荒废近一年？还要一直苦等绿保苗圃场起诉才提出异议吗？暂且未去考究谭社现是否存在损失，单凭谭社现一直没有要求绿保苗圃场供苗以及提出异议足以推断绿保苗圃场并没有违约向谭社现少供苗的行为。4、原审法院作出的认定自相矛盾。原审法院既然认定谭社现不可能将土地完全丢荒或闲置，且已认定谭社现将土地转租的事实，那谭社现还何来发生损失呢？并且，违约损失赔偿必须基于客观损失的发生为前提条件，但截至原审法院作出判决前，谭社现也没有提供任何合法有效且具证明效力的证据予以证明其产生损失。绿保苗圃场认为，原审法院以“绿保苗圃场没有按约定供苗”为�推断对谭社现的耕种造成影响，全属其主观臆断。原审法院连最基本“谭社现何时将土地转租给高满添”、“转租的面积是多少”等等客观事实都没有查明，就主观作出认定，有悖于客观的分析，且更难以作出“对其耕种造成影响”的合理推断。二、原审法院既适用定金罚则，又以绿保苗圃场违约造成谭社现损失为由，对谭社现的两项诉请予以支持是错误的。1、绿保苗圃场认为，无论是定金罚则还是违约损失赔偿，均是基于违约行为而产生的，两者只能选其一，而不能够既适用定金罚则，又对违约损失赔偿予以支持，原审法院对谭社现的两项诉请予以支持是错误地适用法律。2、原审法院错误地理解谭社现的诉讼请求。谭社现的第三项诉请是要求绿保苗圃场支付违约定金，而并非返还定金。并且，在（2016）粤0705民初265号案件中，绿保苗圃场基于谭社现�收取的蕉苗产生的货款扣减其已支付的款项而得出应收货款数额，且谭社现已确认拖欠的货款数额，现在本案中判令绿保苗圃场返还定金，岂不是造成谭社现支付的货款比实际的少，直接导致（2016）粤0705民初265号案件的错误的判决，从而导致绿保苗圃场基于同一事实但在两个不同的案件中均被迫承担责任？3、原审法院没有依据“不诉不理”的基本原则进行审理。谭社现在原审诉讼并没有提出返还定金的要求，而是要求绿保苗圃场支付违约金。并且，如原审法院认为绿保苗圃场应当返还部分定金的话，必然会造成谭社现所支付的货款减少，继而导致绿保苗圃场应收的货款变少。由于两件案件均为基于同一事实而产生的纠纷，原审法院应当结合实际作出判决，并应当考虑客观的关联性，一并作出处理，而并非分开判决。谭社现向一审法院起诉请求：1、绿保苗圃场因其违约，向谭社现赔偿土地前期投入损失65985元；2、绿保苗圃场向谭社现赔偿因变异蕉苗造成的可预期收益损失金额62640元；3、根据定金罚则，绿保苗圃场向谭社现支付违约定金1233.7元；以上三项合计为129858.7元，扣除谭社现应向绿保苗圃场支付的苗款18312.5元，绿保苗圃场应向谭社现支付赔偿金111546.2元；4、绿保苗圃场承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：谭社现于2015年12月6日向绿保苗圃场交付定金1000元，定购6000株香蕉苗；2016年2月7日又交付定金2000元，定购12000株香蕉苗；2016年2月20日再交付定金2000元，定购5000元株香蕉苗；并约定香蕉苗的单价为2.5元/株。绿保苗圃场收到谭社现交付的定金后，均出具相应的收据给谭社现，并按约定分批向谭社现送货共计17325株（分别为：2016年4月7日4000株、4月8日3550株、4月9日8600株，4月10日800株、4月12日250株、4月16日125株），每次供货，谭社现均在供货签收单签名确认。现谭社现认为绿保苗圃场没有按约定足额供货23000株香蕉苗，构成违约，并造成谭社现损失，故向一审法院提起诉讼。一审法院认为：本案为买卖合同纠纷。谭社现与绿保苗圃场之间的买卖合同依法成立，双方因买卖合同而产生的合法权益应受法律保护。谭社现向绿保苗圃场订购香蕉苗23000株，并已支付定金，绿保苗圃场也应按约定履行交货义务。双方在履行合同中，对交付香蕉苗的数量存在争议，谭社现只确认收到17325株香蕉苗，而绿保苗圃场则认为已足额交付，辩称其中5000株香蕉苗是根据谭社现的要求交付给高满添，绿保苗圃场为此仅提供了高满添出具给绿保苗圃场的欠款收据，但无证据显示该欠款收据与本案纠纷具有关联性，且谭社现亦予以否认，一审法院对此不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，绿保苗圃场的行为已构成违约，应承担违约责任。关于谭社现请求绿保苗圃场赔偿土地前期投入损失的问题。谭社现认为绿保苗圃场少供香蕉苗5675株，造成41.5亩土地无苗可种，而每亩前期投入为1590元（含挖地成本430元/亩、粉碎泥成本为100元/亩、雇人挖坑60元、土地租金1000元/亩），前期投入总损失为65985元（1590×41.5）。一审法院认为，谭社现的前期投入如挖地、挖坑或粉碎泥等是改良土地的方式，会令土地增值，更加适合种植作物，是谭社现在整个承包期内的必然投入，而不会因绿保苗圃场少供香蕉苗而造成谭社现该投入的全部损失。虽然绿保苗圃场供应香蕉苗的不足，有可能导致�社现的部分土地无香蕉可种，但谭社现是专业香蕉种植户，已种植香蕉多年，其应具有向其他香蕉苗场购买香蕉苗或改种其他作物的能力，尽可能减少损失的扩大。另，按日常生活经验分析，谭社现在明知绿保苗圃场少供香蕉苗的情况下，肯定会将无香蕉可种的地块另行处置，不可能将土地完全丢荒或闲置，且庭审中，谭社现也确认已将40-50亩地转租给他人。综上所述，谭社现主张前期投入损失65985元，理据不足，一审法院不予支持。但另一方面，由于绿保苗圃场没有按约定足额供应香蕉苗，必定对谭社现的耕种安排造成相应的影响。故，虽然谭社现主张的损失金额无相应的证据予以证实，但确实会因绿保苗圃场的违约行为产生一定的损失，一审法院酌情认定绿保苗圃场应赔偿谭社现损失6000元。关于绿保苗圃场提供香蕉苗的质量问题。根据《最高人民法�关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，谭社现认为绿保苗圃场供应的香蕉苗存在质量问题，应提供相应的证据予以佐证。诉讼中，谭社现仅向一审法院提供了相片，认为有少部分香蕉树与正常的香蕉树形态特征不同，是因香蕉苗变异所致，但其没有提供有资质的部门或机构出具的鉴定结论予以佐证。且庭审中，谭社现也确定在收取绿保苗圃场香蕉苗时亦已发现存在质量问题，但其没有及时向绿保苗圃场提出退货或置换不合格的香蕉苗，故谭社现该主张于理不合，证据不�，一审法院不予支持。关于请求绿保苗圃场返还定金1233.7元的问题。谭社现与绿保苗圃场在交易中，绿保苗圃场已出具收据确认已收谭社现定金5000元，即双方设立了定金条款，且合法有效。当事人有违约行为，就要产生定金责任，实现定金的担保作用，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第二款“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”的规定，绿保苗圃场没有足额供应香蕉苗给谭社现，其行为已构成违约，应按比例双倍返还定金给谭社现。现谭社现仅要求绿保苗圃场返还定金1233.7元，是其在法定的权限内对自身权利的自由处分，一审法院予以准照。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第二款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、绿保苗圃场应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿损失6000元及返还定金1233.7元给谭社现。二、驳回谭社现的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1265.46元，由绿保苗圃场负担82元，谭社现负担1183.46元。本案二审期间，谭社现向本院提交如下证据：1、中山市中级人民法院作出的（2016）粤20民终414号民事判决书；2、海南省第二中级人民法院作出的（2014）海南二中民一终字第413号民事判决书。此外，谭社现另提交了申请书一份，请求法院对涉案的畸形香蕉树的数量、荒废的农田面积已经造成的经济损失进行现场勘察。绿保苗圃场则向本院提交了调查取证申请书一份，请求法院前往江门市新会区双水派出所调取谭社现与高满添之间因土地租赁纠纷产生的案件笔录资料。经审查，谭社现在二审中提交的两份民事判决书与本案无关联性，本院不予以采纳。谭社现与绿保苗圃场在二审中分别提出的现场勘察申请及调查取证申请本院均不予准许，具体理由详见判决书论理�分。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案为买卖合同纠纷。本案二审双方当事人的争议焦点为：1、绿保苗圃场向谭社现交付的蕉苗数量是否构成违约；2、如果绿保苗圃场交付蕉苗数量违约，是否应当赔偿谭社现土地前期投入损失以及如何确定谭社现的损失额；3、一审判决针对绿保苗圃场未足额交付蕉苗违约行为，同时适用定金责任及损害赔偿责任是否正确的；4、本案绿保苗圃场是否应当向谭社现赔偿因变异蕉苗造成的可预期收益损失。关于焦点一。从查明的案件事实出发，谭社现向绿保苗圃场订购蕉苗的数量为23000株，事实上谭社现收取的蕉苗为17325株。绿保苗圃场虽上诉主张其系按照谭社现的指示另行提供了5000株蕉苗给案外人高满添，但仅有自己的陈述、分析，缺乏直接证据证明，未能形成证据链条，难以认定绿保苗圃场向高满添交付5000株蕉苗的行为系依谭社现的指示所为之的行为，故绿保苗圃场关于其交付标的物数量不存在违约的上诉，证据不足，本院不予支持。一审判决认定绿保苗圃场交付数量构成违约并无不当，本院二审予以维持。至于绿保苗圃场二审提出的调查取证申请问题。首先，绿保苗圃场未能在一审期间提出该项申请，不符合程序的要求。其次，即使高满天与谭社现存在土地租赁纠纷事实，但在本案存在高满添以自己名义出具欠条给绿保苗圃场确认债务的情况下，仅根据高满天与谭社现存在土地租赁纠纷事实也无法认定绿保苗圃场向高满添交付5000株蕉苗的行为系依谭社现的指示所为，故绿保苗圃场的该项调查申请并无必要，本院不予准许。关于焦点二。基于本案绿保苗圃场交付蕉苗数量构成违约的前提，谭社现有权要求绿保苗圃场赔偿损失。谭社现认为绿保苗圃场应当赔偿其41.5亩无苗可种的土地前期投入损失65985元。由于谭社现主张的前期投入的损失（挖地成本、粉碎泥成本、雇人挖坑成本、土地租金）均系经营土地、开展生产的成本投入。绿保苗圃场未足额交付蕉苗的违约行为发生后，根据我国《合同法》第一百一十九条的规定，作为守约方的谭社现也负有防止损失扩大的义务。而本案谭社现并无证据证实在绿保苗圃场违约后，出现了41.5亩土地客观上无法改种其它作物、转租他人使用等导致土地完全不能利用或者开展生产经营的情形，也无证据证实自己采取了其他积极措施，合理利用土地。在此情况下谭社现要求绿保苗圃场完全赔偿其成本投入65985元，理据欠缺。但另一方面考虑到绿保苗圃场未足额交付蕉苗的违约行为，客观上确实也会对谭社现的生产经营产生影响，故一审法院酌定绿保�圃场应当赔偿损失6000元给谭社现，公平合理，本院二审予以维持。谭社现对土地前期投入损失问题的上诉，理据不足，本院不予支持。关于焦点三。首先，从谭社现在本案中的诉讼请求来看，其针对绿保苗圃场未足额交付蕉苗的违约行为明确提出了适用定金罚则的诉请。其次，根据我国《担保法》第八十九条以及《合同法》第一百一十五条的规定，定金既是一种担保方式，又是一种违约责任形式。相比损害赔偿金的补偿性，定金则具有一定的惩罚性。而且定金的适用不以实际发生的损害为前提，定金责任的承担不能替代损害赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损害，依法应承担损害赔偿责任。从该条可以看出,损害赔偿责任是因债务人不履行合同债务所产生的责任。损害赔偿具有�定程度上的任意性并以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则。因此，定金是独立于损害赔偿的一种责任形式,两者是可以并用的。故绿保苗圃场上诉一审判决同时适用定金责任及损害赔偿责任不当，缺乏法律依据。再次，一审判决根据谭社现请求，在本案中按照比例支持谭社现要求绿保苗圃场支付一倍定金1233.7元的诉请，符合法律的规定及当事人意思自治原则，并无加重绿保苗圃场的负担，也与绿保苗圃场起诉要求谭社现支付买卖货款的处理结果不存在冲突。综上，绿保苗圃场针对本项焦点问题的上诉，理据不足，本院不予支持。关于焦点四。针对谭社现就该问题的上诉理由，本院认为，在种子质量纠纷中所谓的举证责任倒置，指的是种子销售者对购买者使用其销售的种子与产生损害后果之间不存在因果关系承担举证责任，并不意味着种子购买者无须�担任何举证责任。种子购买者仍应当对使用了种子后即发生损害事实且种子本身有造成损害的可能进行举证。而本案中，谭社现对其主张的事实只提供了相片，仅能看出少部分香蕉树与一般的香蕉树的形态特征不同，无法据此就推断香蕉树形态特征的不同就是香蕉苗变异所致，且必定会导致香蕉减产或绝收。因此，在谭社现未能完成自身初步举证义务的情形下，其以绿保苗圃场提供的种苗存在质量问题为由要求赔偿预期收益的损失，缺乏事实依据及法律基础。一审法院不予支持谭社现的该项诉请并无不当，本院二审亦予以认同。谭社现针对该问题提的上诉理据不足，本院不予采纳。同理，对于谭社现二审提出的现场勘查申请的，因首先，一审法院已经依据当事人的申请进行了现场勘查，并作为案件处理的考量因素之一，无须重复勘查。其次，现场勘查的作用也仅能对香蕉树的外部形态作出判断，无法认定香蕉树外部形态的形成原因及后果，故谭社现二审提出的现场勘查申请也无必要，本院不予准许。综上所述，谭社现与绿保苗圃场的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2530.92元，由谭社现负担2366.92元，新会区双水镇绿保苗圃场负担164元。本判决为终审判决。审 判 长  李 海审 判 员  谢敏忠审 判 员  张萍辉二〇一七年十月九日法官助理  罗晓云书 记 员  张晓明