广西壮族自治区灵山县人民法院刑 事 判 决 书（2015）灵刑初字第342号公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。被告人梁某，居民。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年2月1日被灵山县公安局刑事拘留，同年3月11日被执行逮捕。现羁押于灵山县看守所。被告人钱某（曾用名：钱喜辉），居民。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年2月1日被灵山县公安局刑事拘留，同年3月11日被执行逮捕。现羁押于灵山县看守所。辩护人宁德良，广西桂翼律师事务所律师。被告人劳某，居民。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年2月1日被灵山县公安局刑事拘留，同年3月10日灵山县人民检察院不批准逮捕，次日，灵山县公安局对被告人劳某释放。2015年4月10日，灵山县公安局对被告人劳某执行逮捕。现羁押于灵山县看守所。辩护人叶自湖，广西桂翼律师事务所律师。广西壮族自治区灵山县人民检察院以灵检公诉刑诉（2015）304号起诉书指控被告人梁某、劳某、钱某犯非法经营罪，于2015年7月30日向本院提起公诉。本院于同年8月3日立案，依法组成合议庭并适用简易程序，于2015年8月28日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区灵山县人民检察院指派检察员黄长飞出庭支持公诉，被告人梁某、劳某、钱某及辩护人叶自湖、宁德良均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。经审理查明，被告人梁某、劳某、钱某均未取得烟草专卖零售许可证。2014年8月起至2015年1月31日间，被告人梁某、劳某、钱某非法从防城港市购进、运输红梅、红塔山、红双喜、玉溪、阿诗玛等各品牌卷烟到灵山县销售获利。具体如下：1、被告人梁某非法从防城港市购进红梅、红塔山、红双喜、玉溪、阿诗玛等各品牌卷烟，其中销售给被告人劳某共1505条，销售金额人民币58770元。被告人劳某再将从被告人梁某处非法购进的各品牌卷烟销售给柳某甲、吴某、谭某甲，并从中获利；被告人梁某销售红梅、红塔山、红双喜、玉溪等各品牌卷烟给施某甲共1230条，销售金额人民币46560元；被告人梁某销售红梅、红塔山等各品牌卷烟给钟某共500条，销售金额人民币17350元；被告人梁某销售红梅、蓝白沙等各品牌卷烟给龚某共5条，销售金额人民币282元。2、被告人梁某与被告人钱某通过短信联系约定好交易的品种、数量和地点后，被告人钱某于2015年1月31日伙同他人分别驾驶车牌号为桂N×××××五菱之光面包车及桂P×××××东风日产骊威小轿车从防城港市非法运输卷烟到灵山县交付给被告人梁某。当日17时许，当被告人梁某与被告人钱某在约定的灵山县灵城镇广电小区附近进行交易时，被接报赶到的灵山县公安局刑事侦查大队民警人赃俱获。民警从车牌号为桂N×××××五菱之光面包车内查获用纸箱包装的卷烟共1044条，其中红梅（软黄）844条、阿诗玛（硬）100条、红河（硬）100条；从车牌号为桂P×××××东风日产骊威小轿车内查获用纸箱包装的卷烟共248条，其中GOLDENDEER100条、红塔山（硬经典）50条、硬盒玉溪（专供出口）98条。3、2015年1月31日17时许，灵山县公安局刑事侦查大队民警在灵山县灵城镇水果批发市场39号抓获被告人劳某，民警在被告人劳某的协助下在水果批发市场39号、灵城镇义家饼厂一楼处、灵城镇柏威修理厂查获了用纸箱包装的尚未销售的卷烟共625条，其中红梅（软黄）267条、红塔山（硬经典）279条、双喜（软）79条。4、2015年1月31日，被告人梁某到案后，协助公安民警在灵城镇海峰路南三巷10号查获了用纸箱包装的卷烟共345条，其中红梅（软黄）130条、红塔山（硬经典）143条、扁盒红塔山（经典100专供出口）5条、红梅（硬黄）67条；在灵城镇阳光小区B栋10号出租屋内查获了用纸箱包装的卷烟共417.8条，其中红河（硬）17条、阿诗玛（硬）7条、硬盒白沙（专供出口）3.1条、扁盒红塔山（经典100专供出口）5条、双喜（硬经典）1条、红梅（硬黄）23条、硬盒双喜2条、硬盒好日子（贺）1条、红塔山（硬经典）200.7条、红梅（软黄）128条。另查明，经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站对被查获的卷烟抽样检验，被缴获的卷烟红塔山（硬经典）、双喜（软）、双喜（硬经典）是假冒注册商标且伪劣卷烟；硬盒好日子（霉变）、GOLDENDEER、扁盒红塔山（经典100专供出口）、硬盒玉溪（专供出口）、红梅（软黄）、红梅（硬黄）、阿诗玛（硬）、红河（硬）、硬盒白沙（专供出口）、硬盒双喜为真品卷烟。其中阿诗玛（硬）、GOLDENDEER、硬盒玉溪（专供出口）、硬盒双喜、扁盒红塔山（经典100专供出口）、硬盒白沙（专供出口）、硬盒好日子卷烟不在广西壮族自治区烟草专买卖局的销售范围内，按照广西壮族自治区烟草专买卖局出具的2013年度卷烟平均零售价格人民币94.68元／条计，被告人梁某被缴获的非法卷烟价值共人民币117189.25元；被告人钱某运输的卷烟价值共人民币72974.64元；被告人劳某涉案的卷烟价值共人民币58770元（其中被查获的尚未销售的卷烟价值共人民币36345元）。另还查明，被告人梁某、劳某、钱某分别于2015年2月1日被灵山县公安局刑事拘留，同年3月10日灵山县人民检察院对被告人劳某不批准逮捕，次日，灵山县公安局对被告人劳某释放，对被告人梁某、钱某执行逮捕。2015年4月10日，灵山县公安局对被告人劳某执行逮捕。上述事实，在开庭审理过程中被告人梁某、劳某、钱某亦无异议，并有灵山县公安局受案登记表、案件移送函，抓获经过、到案说明，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告，广西壮族自治区烟草专卖局桂烟计（2014）12号文件、灵山县烟草专卖局价格认定说明，人员基本信息，证人施某甲、龚某、钟某、柳某甲、吴某、谭某甲的证言及辨认笔录、相某，证人谭某乙、施某乙、邓某、秦某、柳某乙的证言，被告人梁某、劳某、钱某的供述及辨认笔录、相某，灵山县烟草专卖局证明，灵山县公安局现场勘查笔录、搜查笔录、现场图、照片、扣押清单，通讯清单等证据证实，足以认定。本院认为，被告人梁某、劳某、钱某违反国家烟草专卖规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草制品，情节严重，其中被告人梁某非法经营数额达人民币240151.25元；被告人钱某非法经营数额达人民币72974.64元；被告人劳某非法经营数额达人民币58770元。三被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，均构成非法经营罪。公诉机关指控应以非法经营罪追究被告人梁某、劳某、钱某的刑事责任均成立。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，被告人梁某、劳某、钱某均构成“情节严重”情形。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，被告人梁某、钱某、劳某在非法经营的共同犯罪过程中，被告人梁某与被告人钱某联系后，从被告人钱某处非法购进卷烟销售给被告人劳某获利，被告人劳某再向他人销售获利，被告人梁某、钱某、劳某在本案中均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。辩护人认为被告人钱某起到辅助作用，是从犯的意见与本院查明的事实、证据不符，本院不予采纳。被告人梁某、劳某、钱某自归案后直至庭审过程中均如实供述非法经营的主要犯罪事实，依法可以对上述被告人从轻处罚。被告人梁某、钱某、劳某被查获的卷烟制品尚未销售也没有明确的买主，因被告人意志以外的原因而被公安机关查获，没有流出社会，该部分卷烟制品属于犯罪未遂。依法可对被告人梁某、钱某、劳某比照既遂从轻或者减轻处罚。辩护人认为被告人钱某是犯罪未遂的意见与本院查明的事实、证据相符，本院予以采纳。关于被告人劳某、钱某及辩护人向本院建议对被告人劳某、钱某适用缓刑。经查，虽然被告人劳某、钱某的犯罪情节达到“情节严重”情形。但被告人劳某、钱某被查获的卷烟制品还没有流出社会。综合本案的案情，对被告人劳某、钱某可以适用缓刑。因此，对被告人劳某、钱某及辩护人的上述建议，本院均予以采纳。根据被告人梁某、劳某、钱某的犯罪事实、性质、情节及其社会危害程度，本院决定对被告人梁某、劳某、钱某均从轻处罚，对被告人劳某、钱某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项、第五条、第六条、第九条第一款的规定，判决如下：一、被告人梁某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币150000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月1日起至2017年1月31日止；罚金限于判决发生法律效力后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）；二、被告人钱某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币50000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于判决发生法律效力后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）；三、被告人劳某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币50000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于判决发生法律效力后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）；四、追缴被告人梁某的违法所得人民币122962元，没收上缴国库；五、追缴被告人劳某的违法所得人民币22425元，没收上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区钦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  黄庆华代理审判员  黄津钰人民陪审员  黄礼明二〇一五年九月一日书 记 员  吴 钧