广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终390号
上诉人（原审原告）：李廷强，男，汉族，住云南省昭通市镇雄县。
委托代理人：朱颂华、谢方玉，广东翔宇律师事务所律师、实习律师。
上诉人（原审被告）：郑为新，男，汉族，住福建省闽侯县。
委托代理人：曾露、梁强，广东谭红玲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市小榄镇鑫森源石材加工厂，住所地广东省中山市，组织机构代码××。
代表人：郑为新，该厂投资人。
委托代理人：曾露、梁强，广东谭红玲律师事务所律师。
上诉人李廷强与上诉人郑为新，被上诉人中山市小榄镇鑫森源石材加工厂（以下简称鑫森源石材厂）劳动合同纠纷一案，李廷强、郑为新均不服广东省中山市第二人民法院作出的（2015）中二法民五初字第887号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。二审期间，郑为新经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加本案诉讼，本院另行裁定对郑为新的上诉，按照郑为新自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。
原审法院查明：李廷强于2015年4月21日向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决鑫森源石材厂支付：一、2014年9月15日至2015年4月6日期间25%的分红提成180000元；二、违约金50000元；三、2015年3月至4月6日工资3600元；四、无故辞退补偿金9000元。该会于2015年6月17日作出中劳人仲案字（2015）1531号仲裁裁决：一、对李廷强第三项仲裁请求不予处理；二、驳回申请人其余的仲裁请求。李廷强不服该裁决，向原审法院起诉，请求判令：一、确认李廷强与鑫森源石材厂、郑为新存在劳动关系；二、鑫森源石材厂、郑为新支付李廷强业绩提成180000元（2014年9月15日至2014年12月31日期间及2015年1月1日至2015年4月6日期间，按利润的25%计算）；三、鑫森源石材厂、郑为新支付李廷强提前解除劳动合同的违约金50000元；四、鑫森源石材厂、郑为新支付李廷强违法解除劳动合同的赔偿金6000元（3000元×1个月×2倍）；五、鑫森源石材厂、郑为新承担连带责任。原审诉讼过程中，李廷强明确诉讼请求第一项为判令李廷强与鑫森源石材厂存在劳动关系，第二项为判令鑫森源石材厂支付业绩提成180000元，第三项为判令鑫森源石材厂支付提前解除劳动合同的违约金50000元，第四项为判令鑫森源石材厂支付违法解除劳动合同的赔偿金6000元。
原审法院又查明：鑫森源石材厂系郑为新投资的个人独资企业，住所地为中山市××埒西一沙仔工业区。
李廷强称其于2014年9月18日入职鑫森源石材厂处，任职厂长，工作地点先为中山市横栏镇中横大道113号，后搬迁到中山市横栏镇四沙茂辉工业区乐丰八路115号，李廷强在中山市横栏镇四沙茂辉工业区乐丰八路115号工作至2015年4月6日；李廷强提交协议书、李某、徐某、马某某、郭某某、吴某、张某、张某某、王某出具的证明、送货单原件及收款收据拟证实其与鑫森源石材厂存在劳动关系，并称该协议书有鑫森源石材厂的投资人郑为新的签名确认。经查，协议书第一条反映甲方负责提供横栏镇中横大道11号厂房、现有机器设备以及用来生产玉石灯饰配件用的原材料；第二条反映乙方负责本厂玉石灯饰配件的业务、生产管理和人员招聘（有相关的工作经验人员入伍）等等，薪资待遇：月薪3000元，业绩提成：按入伍日算起，按此工厂生产的玉石灯饰配件的纯利润分红25%年底结算；第八条反映双方在合约期内……在正常情况下不可提前解约，在不可抗拒的因素可提前解约，否则违约一方要赔偿另一方五万元经济损失……该协议书下部甲方签名处有“郑为新、2014.9.15”字样的签名及指模捺印，乙方签名处有“李廷强、2014.9.15”字样的签名及指模捺印，未显示有关鑫森源石材厂的内容或加盖鑫森源石材厂公章确认。李某、徐某、马某某、郭某某、吴某、张某、张某某未出庭接受质询；送货单及收款收据均无李廷强或者郑为新签名及加盖鑫森源石材厂公章确认。
鑫森源石材厂、郑为新对协议书的真实性予以确认，但称该协议书是鑫森源石材厂的投资人郑为新私人名义与李廷强签订的，与鑫森源石材厂没有任何关系，且该协议书是郑为新与李廷强准备在中山市横栏镇中横大道113号合伙经营玉石厂，因筹备阶段出现问题，故该协议没有实际履行；鑫森源石材厂、郑为新对上述主张未提交依据予以证实。
李廷强主张按其提交的协议书第二条可证实其业绩提成按工厂生产的玉石配件纯利润的25%分红，其在职期间记录生产情况计算出纯利润大概是720000元，故以此数额为基数要求鑫森源石材厂、郑为新支付其25%的纯利润分红，即180000元；李廷强在诉讼过程中提交生产记录单拟予证实。鑫森源石材厂、郑为新对生产记录单的真实性、合法性及关联性均不予确认。经查，生产记录单无李廷强及郑为新的签名确认，且仅记录有交易数量，并无交易金额。
李廷强主张按其提交的协议书的约定，郑为新需每月出具一次报表让其存档，但鑫森源石材厂、郑为新一直未履行，且鑫森源石材厂、郑为新无故将其辞退，故李廷强根据协议书的约定要求鑫森源石材厂、郑为新赔偿经济损失50000元及违法解除劳动合同的赔偿金6000元；李廷强未提交依据证实鑫森源石材厂、郑为新提出解除上述协议，亦未提交依据证实鑫森源石材厂、郑为新向其提出解除劳动关系。鑫森源石材厂、郑为新对此均不予确认。
在原审诉讼过程中，李廷强申请证人王某出庭作证，证人王某到庭接受质询。证人王某陈述其工作地点先为中山市横栏镇中横大道113号，后为中山市横栏镇四沙茂辉工业区乐丰八路115号，任职车床师傅，月薪先为6500元，后降为6000元，每月15日至20日左右由郑为新拿工资单给其签收并发放现金；李廷强在上述地址的工厂内担任厂长，上述地址的工厂并无厂名；其不清楚李廷强为何没有继续在鑫森源石材厂、郑为新处工作，其也未到过鑫森源石材厂位于中山市××埒西一沙仔工业区的工厂内上过班。李廷强对王某的证人证言真实性、合法性及关联性均予以确认。鑫森源石材厂、郑为新对王某的证人证言的真实性合法性关联性均不确认，并认为证人王某上班的地点是在中山市横栏镇中横大道113号及后来的中山市横栏镇四沙茂辉工业区乐丰八路115号，而本案原审被告鑫森源石材厂所在地址是中山市××埒西一沙仔工业区，无法证实证人王某与鑫森源石材厂、郑为新存在劳动关系，故证人王某也无法证实李廷强在2014年9月15到2015年4月6日期间与鑫森源石材厂、郑为新存在劳动关系，且证人王某也证实了其不清楚李廷强、鑫森源石材厂、郑为新之间的关系，更不能证明鑫森源石材厂、郑为新违约提前解除合同。
原审法院依职权前往鑫森源石材厂位于中山市××埒西一沙仔工业区的生产经营场所调查取证，该厂处工作人员刘大兵陈述其在鑫森源石材厂已经工作三年左右，任职厂长，该厂在2013年及2014年经营情况良好，2015年后就经营情况不太好，该厂在中山范围内没有其他分厂，不清楚该厂是否有其他股东，且其不认识李廷强。李廷强称刘大兵陈述不予确认，其称刘大兵陈述不认识李廷强不是事实，并称其曾将货物送到鑫森源石材厂位于小榄镇的生产经营场所进行加工，李廷强也有刘大兵的联系方式，且刘大兵与郑为新为亲戚关系；鑫森源石材厂位于中山市××埒西一沙仔工业区的生产场所是该厂的的旧厂，李廷强从未在该生产经营场所内工作过。鑫森源石材厂、郑为新称刘大兵的陈述为客观事实，均予以确认。
原审法院认为：一、关于李廷强与鑫森源石材厂、郑为新是否存在劳动关系的问题。首先，李廷强主张与鑫森源石材厂存在劳动关系，其提交经鑫森源石材厂、郑为新确认的协议书及王某的证人证言拟予证实，但该协议书中只有郑为新的签名，并无涉及鑫森源石材厂的内容或者鑫森源石材厂加盖公章予以确认，且王某的证人证言亦无法证实李廷强与鑫森源石材厂存在劳动关系，而鑫森源石材厂亦不确认与李廷强存在劳动关系；其次，鑫森源石材厂的登记住所地及生产经营场所均为中山市××埒西一沙仔工业区，且鑫森源石材厂仍上述地址正常经营，而李廷强的工作地点均为中山市横栏镇，且李廷强亦确认其从未在鑫森源石材厂在中山市××埒西一沙仔工业区的生产经营场所内工作过；因此依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，李廷强应承担举证不能的不利后果，故原审法院对李廷强的主张不予采信，采信鑫森源石材厂的主张，认定李廷强与鑫森源石材厂不存在劳动关系。但是郑为新作为具有独立承担民事责任的自然人，其亦可以其自身名义另行设立新的生产经营机构，并与李廷强建立劳动关系，而郑为新主张其与李廷强签订的协议书并未实际履行，但未提交依据予以证实，因此依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，郑为新应承担举证不能的不利后果，故原审法院对郑为新的主张不予采信，认定李廷强于2014年9月15入职郑为新设立在中山市横栏镇的工厂，后于2015年4月6日离职，月薪为3000元。
二、关于李廷强诉求业绩提成的问题。李廷强提交的生产记录表并无李廷强或者郑为新的签名确认，且该表仅记录有交易数量，并无交易金额，因此依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，李廷强应承担举证不能的不利后果，故对李廷强该项诉求，原审法院不予支持。
三、关于李廷强诉求提前解除劳动合同的违约金的问题。李廷强未提交依据证实系由郑为新提出提前解除双方之间签订的协议，因此依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，李廷强应承担举证不能的不利后果，故对李廷强该项诉求，原审法院不予支持。
四、关于李廷强诉求违法解除劳动关系的赔偿金的问题。鉴于郑为新在中山市横栏镇设立的工厂并未办理工商登记即属于不具备合法经营资格的用人单位，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的规定，劳动者有权主张劳动报酬、经济补偿金、赔偿金和损害赔偿，而李廷强与郑为新对解除双方之间劳动关系的原因各有主张，但双方均未提交依据予以佐证，因此依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，李廷强及郑为新均应承担举证不能的不利后果，故依据公平合理的原则，原审法院认定双方的劳动关系是由郑为新提出且经双方协商一致解除的。因此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，并结合李廷强的平均工资为3000元／月，故原审法院认定郑为新应支付李廷强解除劳动关系的经济补偿金3000元（3000元／月×1个月）。
五、关于李廷强诉求鑫森源石材厂与郑为新承担连带责任的问题。鉴于原审法院已认定鑫森源石材厂与李廷强不存在劳动关系，故李廷强该项诉求缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、郑为新应于判决生效之日向李廷强支付解除劳动关系的经济补偿金3000元；二、驳回李廷强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由郑为新负担。
上诉人李廷强不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定李廷强与鑫森源石材厂不存在劳动关系事实不清，导致适用法律错误。理由如下：（一）原审法院没有查清鑫森源石材厂与李廷强所工作厂房的内在关联：1.投资人都是郑为新，受郑为新管理；2.鑫森源石材厂和厂房经营范围有从属关系，厂房的经营范围是生产、加工石材、灯饰及其配件，而鑫森源石材厂仅多了项销售；3.名称上一个是工厂，一个是厂房，厂房是工厂的生产加工部门。（二）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，作为劳动者，李廷强主张与鑫森源石材厂之间存在劳动关系所要求的证明标准是初步提供证据证明劳动关系即完成举证责任，此时，举证责任转移到鑫森源石材厂，鑫森源石材厂应当提供证据证明其与李廷强不存在劳动关系，否则应承担举证不能的责任。二、原审法院认定业绩提成的主要事实错误，导致适用法律错误。理由如下：1.原审法院认定的事实是李廷强提交的没有签名确认也无交易金额的生产记录表，而由李廷强承担举证不能的不利后果。但原审法院确忽视了一个重要的事实：按照《协议书》约定，李廷强主张利润分红有事实依据，而利润分红的数据由郑为新掌控着，按照协议的约定郑为新应当对财务的信息透明化，李廷强有知情权。2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”还有《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”李廷强从2014年9月15日入职，到2015年4月6日被辞退，在职共202天，历经6个多月，至少有6个月的财务报表在郑为新掌握管理着，因此，郑为新若拒绝提供用于计算利润分红的财务月报表，法院应当依法推定李廷强业绩提成的主张成立。三、原审法院分配解除劳动合同的举证责任给李廷强承担，适用法律错误。理由如下：1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”及《个人独资企业法》第十九条第一款的规定，个人独资企业投资人可以自行管理企业事务。郑为新作为鑫森源石材厂的投资人，从2015年4月6日口头解雇李廷强后，李廷强于同年同月的21日提起劳动仲裁，直至现在都没在郑为新的两处地方工作。因郑为新口头辞退李廷强，才导致了本案的发生。2.据此，郑为新应当负辞退员工的举证责任，而不应该由李廷强承担举证责任。退一步，哪怕是李廷强无故旷工或有他严重违反劳动纪律而被辞退，郑为新也应有保存辞退的证据；又或者是李廷强自己提出的辞职，作为用工主体的郑为新也应当保留着辞退的证据。因此，无论是什么样的情况，按照法律规定，辞退或解除劳动合同的举证责任分配都应该由用工一方承担。原审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条，认定李廷强和郑为新均应承担举证不能的不利后果，属于适用法律错误。因此，郑为新应当按照《协议书》约定，支付违约金50000元及按照《劳动合同法》第八十七条的规定，支付赔偿金6000元。综上，请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人李廷强原审的诉讼请求。
被上诉人鑫森源石材厂未有到庭发表答辩意见。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：二审庭审后，李廷强提交一些好利来、四通灯饰厂、灯华灯饰厂单据证据材料。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。针对上诉人李廷强的上诉请求以及依据的事实和理由，结合郑为新、鑫森源石材厂的意见，本院分析如下：
一、关于李廷强与鑫森源石材厂是否存在劳动关系的问题。李廷强主张与鑫森源石材厂存在劳动关系，提交了协议书、证人王某的出庭证言、送货单、李某、徐某等人书面证人证言、证人王某的打卡记录、照片等证据材料拟予证实，鑫森源石材厂、郑为新对上述证据均不予确认；李廷强提供的协议书中反映只有郑为新的签名，并无有涉及鑫森源石材厂的内容或者鑫森源石材厂加盖公章予以确认，且郑为新作为具有独立承担民事责任的自然人，其亦可以其自身名义另行设立新的生产经营机构，故该协议书不能证明鑫森源石材厂与李廷强之间存在劳动关系；出庭证人王某的证人证言亦无法证实李廷强与鑫森源石材厂存在劳动关系；李廷强提交照片、送货单其他证据材料也无法证明与鑫森源石材厂存在关系；又鑫森源石材厂的登记住所地及生产经营场所均为中山市××埒西一沙仔工业区，且鑫森源石材厂仍在上述地址正常经营，而李廷强的工作地点均为中山市横栏镇，且李廷强亦确认其从未在鑫森源石材厂在中山市××埒西一沙仔工业区的生产经营场所内工作过；因此，原审依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，认定李廷强提供证据不能证实对其主张与鑫森源石材厂之间存在劳动关系的事实，并无不当。李廷强二审期间提供好利来等单据材料也没有反映与鑫森源石材厂存在关联。又因郑为新主张其与李廷强签订的协议书并未实际履行，但未提交依据予以证实，原审认定李廷强于2014年9月15入职郑为新设立在中山市横栏镇的工厂，后于2015年4月6日离职，月薪为3000元，本院予以支持。
关于李廷强诉求违法解除劳动关系的赔偿金的问题。鉴于郑为新在中山市横栏镇设立的工厂并未办理工商登记即属于不具备合法经营资格的用人单位，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的规定，劳动者有权主张劳动报酬、经济补偿金、赔偿金和损害赔偿，而李廷强与郑为新对离职的原因各有主张，原审鉴于双方均未提交依据予以证明，视为由郑为新提出且经双方协商一致解除的双方的劳动关系，并结合李廷强的平均工资为3000元／月，认定郑为新应支付李廷强解除劳动关系的经济补偿金3000元，处理尚属妥当，本院予以支持。至于李廷强诉求提前解除劳动合同的违约金的问题。如前所述，李廷强未提交依据证实系由郑为新提出提前解除双方之间签订的协议，且双方签订的协议书所形成劳动关系不属于合法的劳动合同关系，因此，对李廷强该项诉讼请求，原审不予支持，处理正确，本院予以支持。
关于李廷强诉求业绩提成的问题。李廷强提交的生产记录表，郑为新对此不予确认，该记录单仅是其单方面所作的记录，并无李廷强或者郑为新的签名确认，李廷强举证不足，应当对此承担不利法律后果，故原审对此主张不予支持，理据充分，本院予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人李廷强的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李廷强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 瑄
审 判 员 梁艳凤
代理审判员 卢俊辉
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 梁华乔
王晓云