浙江省桐庐县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0122民初205号
原告：桐庐利时建设开发有限公司（组织机构代码：68294561-7），住所地：桐庐县城南街道迎春南路618号。
法定代表人：许金波，总经理。
委托诉讼代理人：钟杰，浙江灵桥律师事务所律师。
被告：浙江亚厦装饰股份有限公司（组织机构代码：14616098-X），住所地：浙江省上虞市章镇工业新区。
法定代表人：丁海富，董事长。
委托诉讼代理人：卢柏枢，男，1983年5月9日出生，汉族，系公司员工。
委托诉讼代理人：叶兴国，男，1968年10月17日出生，汉族，系公司员工。
原告桐庐利时建设开发有限公司（以下简称利时公司）与被告浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称亚厦公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年1月8日立案受理，适用简易程序于2016年3月4日公开开庭进行了审理。由于案情复杂，转为普通程序，依法组成合议庭于2016年6月3日、9月12日公开开庭进行了审理。原告利时公司的委托诉讼代理人钟杰、被告浙江亚厦装饰股份有限公司的委托诉讼代理人卢柏枢、叶兴国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告利时公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告工程施工款2218300元；2、判令被告支付原告返工维修费用259606元；3、判令被告支付原告工期延误违约金590000元；4、判令被告承担鉴定费用141250元；（上述合计3209156元）5、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2010年11月30日，原告桐庐利时建设开发有限公司与被告浙江亚厦装饰股份有限公司签订《建设工程承包合同》，由被告承包原告所有的桐庐利时百货大楼项目裙房及地下室精装修工程。2010年12月28日工程开工，实际竣工日期为2011年11月5日。根据合同约定，被告应当在工程竣工验收合格后30日内向原告递交工程结算报告和完整的结算资料及竣工资料。但被告迟迟没有递交，经原告的多次发函催促，被告在2012年12月12日才上报了部分结算送审资料，在2013年5月21日还有滞后上报的联系单。被告上报的送审结算总金额为18813870元。2013年7月11日原告委托的咨询单位宁波正源工程造价咨询有限公司初审后确定涉案工程审核造价为11755845元，核减了7058025元（装修送审金额为13103543元，初审审核金额为8612295元，核减4491248元；安装送审金额为5710327元，初审审核金额为3143550元，核减2566777元）。原告于2013年7月12日通知被告要求其在收函后一星期内给予回复意见并进行对账确认，逾期未提出异议和确认的，视为同意原告结算审核金额11755845元。被告收函后，一直没有回复原告也没有和原告对账确认。2013年9月20日宁波正源工程造价咨询有限公司出具《桐庐利时百货大楼项目-1-5F精装修工程造价咨询报告书》。该报告书记载：”经审核涉案工程送审造价为18813870元，初审造价为12566001元”。原告认为，根据双方合同第六条，涉案工程价款系采用总价下浮率固定的可调价格合同方式确定，根据该条款第(2)项规定，分包人应当在工程验收合格后60天内递交竣工结算书及完整的工程结算资料（除特殊情况经发包人同意外），如分包人未能按规定要求向发包人递交竣工结算书及完整的工程结算资料（除特殊情况经发包人同意外），则工程竣工验收合格6个月后按发包方委托的咨询单位的审计结果办理结算。根据该条约定，被告理应在2012年1月l2日前向原告递交竣工结算书及完整的工程结算资料，但被告一直到2012年12月12日才向原告上报结算送审资料，并且送审的资料残缺不齐，在2013年5月21日还有滞后上报的联系单。故原、被告应当按照宁波正源工程造价咨询有限公司所做的审计结果12566001元办理涉案工程结算造价。根据原、被告签订的《桐庐利时百货大楼项目裙楼及地下室精装修水电安装工程补充协议书》的补充条款补充协议关于进度款支付方式的约定，结算审计完成后原告应当付至双方认可的结算造价的95%,余款5%为质量保证金，待竣工验收合格后逐年结清（第一年返还3%，第二年返还2%），保修金不计利息（质量保证期自工程竣工验收合格之日起计算）。截止目前，原告应当支付被告的工程款为结算造价12566001元的98%(已经包含第一年应返还的3%质量保证金，计12314680元，而原告已实际支付被告工程款14532980元，被告理应向原告返还2218300元工程款。原告为此多次催讨无果。不仅如此，因被告存在工期延误59天及卫生间施工不合格等违约行为，一直不愿妥善解决。原告为不影响涉案工程正常营业，只能另外委托他人进行二至四层的卫生间维修改造，维修费用达267606元。上述费用被告也一直未予支付。此后，原、被告曾于2014年5月5日进行调解并达成共识，可先就该工程项目中无争议部分对账确认，对其余有争议部分再申请人民法院委托鉴定确认工程造价。调解后，经原、被告多次对账，被告于2014年7月25日提交装修土建工程最终送审造价为11849207元，原告认为无争议部分9457157元，有争议部分2392050元。现双方对涉案工程装修水电安装工程造价3063213元无异议。
被告亚厦公司辩称：一、关于涉案工程价款。涉案装修部分工程价款经法院委托第三方审计单位审计，被告认为是11224936元，另安装部分亚厦公司与利时公司一致同意工程价款为3063213元，合计工程价款为14288149元。二、关于关于已付款项。利时公司认为已付14532980元，亚厦公司认为已付款项为14522980元，两者相差1万元，差距在于2011年5月31日的款项，利时公司认为该笔为101万元，但实际支付给亚厦公司为100万元，利时公司认为其中1万元为扣款，但未提交扣款依据，亚厦公司不认可。三、关于鉴定费用。本案件的起因是利时公司认为涉案工程价款只有12314680元，进而导致进行工程造价鉴定，现经第三方审计，已经证明涉案工程价款超出了利时公司主张的12314680元，亚厦公司认为该鉴定费用应全部由利时公司承担。四、关于维修费用。原告没有通知被告进行维修，而且工程已经竣工验收合格，工程质量并没有任何问题，不存在工程维修费用。正因为双方对宁波正源工程造价咨询有限公司出具的报告不认可，由法院指定第三方进行审计，因此其出具的审计报告不应该作为本工程的定价结论。而且被告实际未收到宁波正源工程造价咨询有限公司对该部分维修费用的审计报告，被告不予认可。五、关于工期延误问题。双方补充协议约定工程9月7日完工，实际做到11月5日，但造成工期延误的责任并非被告，而是原告造成的，比如其他施工单位未施工到位造成被告无法施工；在约定的完工日后，原告仍下发变更联系单，对原来的装修施工方案重新进行变更；2011年10月6日由于铝板供应商又需开孔，导致被告工程也无法做等。所以，被告无须承担工期延误的违约金。
原告举证如下：1、《建设工程承包合同》，证明被告承包原告所有的桐庐利时百货大楼项目裙房及地下室精装修工程以及涉案工程的定价方式。2、《桐庐利时百货大楼项目裙楼及地下室精装修水电安装工程补充协议书》，证明进度款支付方式。3、被告提供的建设工程决算书，证明被告送审的结算资料及工程造价。4、宁波正源工程造价咨询有限公司工程造价咨询报告书，证明原告委托宁波正源工程造价咨询有限公司对涉案工程所做的工程结算审核，经审核后造价为12566001元，根据涉案工程定价方式，该审核价格可作为结算依据。5、原告工程款支付明细及对应电子转账凭证，证明原告已经向被告支付工程款14532980元，超额支付了2218300元。6、原告向被告发的部分函件，证明原告多次通知被告应及时上报完整结算资料及要求返还2218300元工程款的事实。7、卫生间改造工程合同、决算报告、支付工程款发票，证明原告委托他人进行二至四层的卫生间维修改造，维修费用267606元的事实。8、安全生产协议书、授权委托书，证明被告应付的水电费按装饰合同总价的1.5%计取，总包单位委托原告直接向被告收取的事实。9、开、竣工报告，证明案涉工程开工时间为2010年12月28日，竣工时间为2011年11月5日，被告存在工期延误59天，按合同约定应扣罚款59万元。10、桐庐利时项目零星施工工程施工人工情况统计、桐庐利时百货零星修补工程装饰合同、结算审核报告，证明应扣除被告工程款17150元。11、工程联系单zs037，证明瓷砖损耗超过定额的损耗，要扣除甲供多的数量，价款为361419.53元。12、工程联系单zs031，证明10%的配合费原告不同意补偿。13、鉴定费发票，证明原告支付鉴定费用141250元的事实。
对原告提供的证据，被告质证认为：对证据1没有异议，对原告要证明的定价方式有异议，结算应该是原、被告双方签字认可，而不是单单凭原告单方委托的第三方审计机构就可以确定工程造价。
对证据2、3没有异议。
对证据4三性均有异议，是原告单方委托第三方审计机构出具的审计报告，在双方及审计机构对帐过程中被告已经明确提出异议。
对证据5，被告收到工程款14522980元。
对证据6中2012年12月7日、12日的函被告没有收到，而且被告也一直在跟审计单位对帐提供资料。2013年7月12日的函件真实性没有异议，对里面的内容有异议，在与审计单位对帐过程中原、被告争议较大，一直未达成一致意见，而原告也没有权利要求被告在一星期内给予回复意见，因为被告已经明确回复意见是不同意。原告发给被告的这份函件可以证明双方一直在对帐并提交资料。
对证据7真实性无法确定，被告未收到过原告要求卫生间维修的通知。卫生间进行维修改造是否是由于被告的原因造成原告需要举证并予以说明。原告委托其他单位进行维修改造花费多少费用，需要扣多少款项从来没有通知过被告要求被告予以确认，被告不予认可。
对证据8，安全生产协议书无异议，委托书真实性被告不认可，上面盖的是分公司的章，授权委托日期是2016年3月4日。
对证据9没有异议，2011年9月7日--2011年11月5日之间原告还在不断下发联系单，工期延误是由于原告的原因，被告无须承担工期违约责任。
对证据10真实性有异议，在施工过程中无其他单位零星施工，该项目均是由被告施工完毕，不存在原告所述的情形。
对证据11真实性被告无法确认，不能证明原告所要证明的目的。这份工作联系单的内容是因抛光砖破损补偿给被告的人工费用，被告在庭审中也出示了2011年8月8日编号为64的监理工作联系单，监理单位对进场瓷砖进行抽检时发现瓷砖破损率不仅仅是10%，已达到15%，破损的瓷砖并不能够算作被告领用的瓷砖。
对证据12真实性没有异议，但不能证明原告所要证明的目的。原、被告是合同的相对方，原告是桐庐利时建设开发有限公司，在这份联系单上盖章的是利时地产，并不是合同相对方，利时地产的意见对原、被告双方没有约束力。在施工过程中被告将10%的配合费上报给原告，原告的装修负责人在该份联系单上明确表示同意。在2012年5月30日由原告的装修负责人孙俊杰与被告进行协商时签订了工程协议书，在该协议书第三条也已经明确同意支付10%的配合费给被告。结合两份证据均可以证明原告是同意支付10%的配合费的。原告所述的会审意见不同意只是利时地产公司内部意见，与被告无关，而且被告也不同意利时地产的意见。
对证据13真实性没有异议，但鉴定结论与原告主张的工程款并不一致，该鉴定费用应全部由原告承担。
被告举证如下：1、原告申请法院委托的《工程造价鉴定报告书》，证明涉案装饰工程造价为11224936元。2、工程联系单、联系函，证明工期延误的责任不在于被告。
对被告提供的证据，原告质证认为：对证据1鉴定报告不认可（内容详见落款时间为2016年8月23日的法院回复意见书）。对证据2，里面的内容不是被告在补充协议约定的2011年9月7日前完成工程项目施工范围内的，所以被告还是存在延误工期的情况。
本院认证如下：原告提供的证据1、2、3、9、13，本院予以认定。证据4，原告单方委托的审计机构出具的工程造价咨询报告书并不能作为双方的结算依据，本院不予认定。证据5，经本院核算，予以认定。证据6，双方一直对工程造价存在争议，被告也从未确认原告的审核金额，故对原告的证明目的本院不予认定。证据7，原告未提供证据证明已通知被告对卫生间进行维修而被告不予维修的事实，且被告抗辩对此不知情，该证据与本案缺乏关联性，本院不予认定。证据8，被告对安全生产协议书无异议，本院予以认定。安全生产协议书和委托书上总包单位的盖章均为宁波市建设集团股份有限公司第八分公司，故被告的抗辩理由不成立，委托书真实性本院予以认定。证据10，仅为原告单方提供，无被告确认，本院不予认定。证据11、12的真实性本院予以认定，但不能证明原告所要证明的目的。
对被告提供的证据1，本院予以认定。证据2，真实性予以认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年11月30日，原、被告签订《建设工程承包合同》一份，约定由被告承建桐庐利时百货大楼项目裙房及地下室精装修工程，合同工期总日历天数130天，合同价款暂定20000000元（具体金额待施工图预算审核后确定）。合同第13条工期延误规定”双方约定工期顺延的其他情况：因以下原因造成工期延误，经发包方总经理书面确认后，工期相应顺延：（1）重大设计变更，致使整个工程总工程量增加10%以上导致进度计划关键线路工期增加的；（2）不可抗力；（3）由非分包方原因造成的工期延误。如分包方提交工期顺延申请书后，发包方未在7个工作日内答复，视为同意分包方的书面申请”。第23条合同价款及调整规定”本合同价款采用总价下浮率固定的可调价格合同方式确定。（1）本工程结算采用工料单价法进行编制，其总价下浮率根据分包方中标时的下浮率10%确定。所确定的总造价下浮率在合同实施期间不因市场等变化因素而变动。”。第35条违约规定”本合同中关于分包方违约的具体责任如下：按合同通用条款第14.2款约定分包人违约承担的违约责任：最高支付工程合同造价的3%的违约金。其中工期延误10天内扣罚3000元∕天，10天至15天扣罚5000元一天，如分包方在合同履行期间，因分包方原因连续停工15日及以上的，发包方有权另找施工单位；原分包方施工工程结算，由发包方指定的经国家认可的评估机构对现有的工程进行评估，并进行清算；分包方必须赔偿停工及另找施工单位所造成的损失，同时承担评估所需的一切费用。”。之后，双方签订《补充协议书》一份，约定”1、本工程竣工日期为：2011年4月15日。2、工程进度款按每半月已完成实际工程量的75%支付，竣工验收合格后付至实际总造价的85%，结算完成后付至95%。余款5%为质量保修金，待竣工验收合格后逐年结清（第一年返还3%，第二年返还2%），保修金不计息（质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算）。3、本工程精装修水电安装工程，结算条款同精装修合同，水电安装工程进度款，发包方直接打到浙江亚厦装饰股份有限公司。开户银行：华夏银行杭州分行解放支行，账号：4231200001801500001254。”2011年6月23日，双方签订《利时百货桐庐大厦-1-4层装饰工程施工补充协议》，约定：”本协议为原合同补充条款。1、乙方（亚厦公司）应积极配合甲方（利时公司），确保2011年9月7日装修工程交付，不得无故拖延。6、对于原合同约定的施工日期及乙方提出的误工补偿，双方互不追究”。之后，双方又签订《桐庐利时百货大楼项目裙楼及地下室精装修水电安装工程补充协议书》的补充条款，对”桐庐利时百货大楼项目裙房及地下室精装修工程《建设工程承包合同》”的补充协议书加以补充，明确约定”1、精装修水电安装工程暂定价：负一层
--五层精装修水电安装工程暂定价为350万（除灯具主材外，具体金额以结算审核为准），其中结算方式按负一层--
四层精装修合同(合同编号201004)第六条等条款结算方式执行。2、工期：与装饰工程同步（按照2011年6月23日签订的利时百货桐庐大厦-1-4层装饰工程施工补充协议等合同文件相关条款执行）。3、进度款支付方式：工程进度款按每半月已完成实际工程量的75%支付，竣工验收合格后付至实际总造价85%，结算审计完成后付至最终双方认可的结算造价的95%。余款为最终双方认可的结算造价的5%为质量保修金，待竣工验收合格后逐年结清（第一年返还3%，第二年返还2%），保修金不计息（质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算）。4、本工程精装修水电安装工程，结算条款同精装修合同，水电安装进度款，发包方直接打到浙江省亚厦装饰股份有限公司。开户银行：华夏银行杭州分行解放支行，账号：4231200001801500001254。5、由于目前精装修水电工程已经进场施工，且甲方也根据工程进度情况支付了部分款项。截止2011年9月22日甲方已经支付乙方工程款11922980.00元，其中2532980.00元为水电安装工程款。以上已经支付的工程款经过甲乙双方核对无误。
案涉工程实际开工日期为2010年12月28日，竣工日期为2011年11月5日，总日历天数为312天。
2013年10月28日，原告向本院起诉要求被告退还多付的工程款，本院预立案后，根据原告申请并征得被告同意将案涉工程委托浙江浙坤工程管理有限公司对桐庐利时百货大楼项目裙房及地下室的装修工程的造价进行了鉴定，鉴定意见为11224936元。另外，双方对桐庐利时百货大楼项目裙房及地下室的安装工程的造价自行协商，一致同意工程价款为3063213元。桐庐利时百货大楼项目裙房及地下室精装修工程的总造价为14288149元。
根据原告提供的银行付款凭证，2011年1月28日付款800000元、5月19日付款397320元、5月20日付款1000000元、7月1日付款891370元、7月6日付款4590000元和416950元、8月1日付款1500000元、8月16日付款545539元、8月22日付款1000000元、9月9日付款500000元、9月6日付款281801元、10月17日付款1000000元和500000元、11月11日付款1000000元、12月1日付款100000元，截至2011年9月22日，原告已支付工程款11922980元，与双方签订的《桐庐利时百货大楼项目裙楼及地下室精装修水电安装工程补充协议书》的补充条款上确认的工程款一致，原告合计支付工程款14522980元。
本院认为，原、被告于2010年11月30日签订的《建设工程承包合同》、《补充协议书》、2011年6月23日签订的《利时百货桐庐大厦-1-4层装饰工程施工补充协议》以及《桐庐利时百货大楼项目裙楼及地下室精装修水电安装工程补充协议书》的补充条款等均系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。
根据双方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点是：
一、关于关于案涉工程造价及多付工程款的认定问题。
根据本院委托的浙江浙坤工程管理有限公司于2015年12月15日出具的《工程造价鉴定报告书》以及2016年7月4日给予的回复函，案涉工程装修工程的造价为11224936元，虽原告提出异议，但在《鉴定报告书》中对原告的异议均作出了答复，故本院对鉴定结论予以采信。虽然庭审中原告出示了安全生产协议书及授权委托书，但按照安全生产协议书约定亚厦公司交总包单位水电费为装饰合同总价的1.5%，据此计算出来的水电费非授权委托书上载明的187500元，而直至法庭辩论终结前原告未能提供计算依据，且被告不认可，故对该项请求本院不予支持。原、被告双方对案涉工程安装工程的造价已协商一致为3063213元，故案涉工程的总造价应为14288149元。鉴于原告已支付被告工程款14522980元，因此原告多支付被告工程款234831元。
二、关于原告主张的卫生间维修费用的认定问题。
原告卫生间存在渗漏等质量问题，因尚在施工过程中，故应先通知被告进行维修，如被告拒绝维修的情况下，原告可以自行维修，维修费用由被告承担。但原告未能提供证据证明是由于被告施工造成的质量问题以及已经履行通知被告维修的义务，而且被告明确表示从未接到过原告要求维修的通知，故对原告主张的卫生间维修费用，本院不予支持。
三、工期是否存在违约事实以及违约责任的承担问题。
根据2011年6月23日双方签订的《利时百货桐庐大厦-1-4层装饰工程施工补充协议》约定2011年9月7日装修工程交付，并约定对于原合同约定的施工日期及乙方提出的误工补偿，双方互不追究。从2011年9月7日至2011年11月5日，工期延误59天。虽然被告认为工期延误是由于原告自身原因，但是根据2010年11月30日双方签订的《建设工程承包合同》第13条关于工期延误的规定，应由分包方提交工期顺延申请书，经发包方总经理书面确认后，工期才能相应顺延，而被告未能提供证据证明已经向原告提交工期顺延申请书，故根据《建设工程承包合同》第35条”工期延误10天内扣罚3000元∕天，10天至15天扣罚5000元一天，如分包方在合同履行期间，因分包方原因连续停工15日及以上的，发包方有权另找施工单位”的约定，被告应支付原告违约金277000元（3000×9＋5000×50）。
四、关于鉴定费的承担问题。
对于原告预付的141250元，根据举证责任和鉴定意见酌情确定由原告承担127250元，由被告承担14000元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告浙江亚厦装饰股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告桐庐利时建设开发有限公司工程款234831元。
二、被告浙江亚厦装饰股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告桐庐利时建设开发有限公司工期延误违约金277000元。
三、被告浙江亚厦装饰股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告桐庐利时建设开发有限公司鉴定费14000元。
四、驳回原告桐庐利时建设开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费32473元，保全费5000元，合计37473元，由原告桐庐利时建设开发有限公司负担25273元（已交纳），由被告浙江亚厦装饰股份有限公司负担12200元，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 郑 琼
人民陪审员 盛小飞
人民陪审员 胡笑鹿
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 孙 洁
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。