北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终4452号
上诉人（原审原告）陈威利，男，1951年5月20日出生。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人陈海英，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人刘亚，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
上诉人陈威利因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第5900号行政判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月6日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年10月25日，上诉人陈威利，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人陈海英、刘亚到本院接受了询问。本案现已审理终结。
本案涉及名称为“波能共振高负离子化经络穴位气疗贴布”的200810146867.2号发明专利申请（简称本申请），申请人为陈威利，申请日为2008年8月26日，公开日为2011年8月17日。2014年6月20日，国家知识产权局作出驳回决定，驳回本申请。陈威利不服上述驳回决定，于2014年9月11日向专利复审委员会申请复审，未提交修改文件。专利复审委员会于2015年8月20日作出第95938号复审请求审查决定（简称被诉决定），决定：维持国家知识产权局作出的驳回决定。陈威利不服被诉决定，依法提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：本申请和对比文件1所要解决的技术问题是相同的，二者所属的技术领域是相近的。本申请的权利要求1-4不具备2001年实施的《中华人民共和国专利法》（简称2001年专利法）第二十二条第三款规定的创造性。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回陈威利的诉讼请求。
陈威利不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及被诉决定。其上诉理由是：本案适用2001年专利法，亦应使用相应的专利法实施细则及审查指南，而“本领域公知常识”这一术语在2010年实施的审查指南中才出现，故原审判决适用法律不正确。本申请与对比文件不属于同一个技术领域，发明目的和所要解决的技术问题是完全不同的。本申请与对比文件相比具备创造性，取得了意想不到的技术效果。
专利复审委员会服从原审判决。
经审理查明：
本申请是申请号为200810146867.2、名称为“波能共振高负离子化经络穴位气疗贴布”的发明专利申请。申请人为陈威利，申请日为2008年8月26日，公开日为2011年8月17日。
被诉决定针对的权利要求书如下：
“1.一种波能共振高负离子化经络穴位气疗贴布，其特征在于在布料表面层印刷、压塑或喷着一层或规则或不规则间隔排列凸起，一层或凸起厚度为0.05-5.0mm，凸起面积为表面层面积20～80％；所述一层或规则或不规则间隔排列凸起或花纹图案凸起是由橡胶或塑料掺合橡胶或塑料重量的132>200％的远红外线精细粉、亚纳米或纳米级粉，负离子精细粉、亚纳米或纳米级粉及磁性精细粉、亚纳米或纳米级粉混配后经印刷、压塑或喷着而成，其中远红外线精细粉、亚纳米粉或纳米级粉与负离子精细粉、亚纳米或纳米级粉的重量比为1∶1至1∶2；，磁性精细粉、亚纳米或纳米级粉为橡胶或塑料的0.5至2.0％。
2.根据权利要求1的波能共振高负离子化经络穴气疗贴布，其特征在于所述橡胶为天然橡胶、硅橡胶、聚异戊二烯橡胶、聚丁二烯橡胶、丁苯橡胶或其胶乳或它们的液态胶溶液、聚氨酯热塑性弹性体或丁二烯一苯乙烯热塑性弹性体；所述塑料为聚乙烯、聚氯乙烯、EVA或聚氨酯塑料；所述远红外线粉为远红外线陶瓷精细粉、亚纳米或纳米级粉；所述负离子粉为负离子陶瓷精细粉、亚纳米或纳米级粉，或天然矿物精选富含负离子的负离子纳米粉。
3.根据权利要求1的波能共振高负离子化经络穴位气疗贴布，其特征在于所述掺合远红外线粉、负离子粉及磁性精细粉或磁性亚纳米粉或磁粉为深度磁化及负离子化处理的磁化负离子远红外线陶瓷精细粉、亚纳米或纳米粉。
4.根据权利要求1-3任一的波能共振高负离子化经络穴位气疗贴布的制造方法，包括将橡胶或塑料掺合橡胶或塑料重量的132～200％的远红外线精细粉、亚纳米或纳米级粉、负离子精细粉、亚纳米或纳米级粉及磁粉混配均匀后经印刷、压塑或喷着于布料一面层上一层，规则或不规则间隔排列的各种形状凸起或花纹凸起，其中一层或凸起厚度为0.05-5.0mm，凸起面积为布料一面层面积20～80％；远红外线精细粉、亚纳米或纳米级粉与负离子精细粉、亚纳米或纳米级粉的重量比为1∶1至1∶2，磁粉为橡胶或塑料重量的0.5至2.0％。”
本申请在说明书第7-8页记载：“本发明提供的贴布由于它独特结构与现代尖端科学材料密切结合，对人体任何部位，特别被贴部位的穴位能源源不断释放出远红外线波能，负离子及与人体生物磁场密切协调的特定磁力线及磁场，能产生波能共振、负离子渗透刺激经络穴位以及使人体生物磁场有序畅流……形成协同效应，改善人体的气血微循环及机体营养状态，调节恢复人体气血正常健康状态。”“通过贴布内侧的颗粒凸起的独特结构与远红外线、负离子及及磁场波能共振渗透穴位有机结合，协同效应，大大加速对被贴部位经络穴位的波能共振功能，及有助末梢神经的微血管扩张，增加血液的回流速度，改善血液循环与机体营养状态……调和气血……健全脑神经，达到养身健身的目的。”
对比文件1公开号为CN101156720A,公开日期为2008年4月9日，其公开了一种波能共振按摩磁气疗效鞋垫，并具体公开了以下技术特征（参见说明书第2、4页）：在橡胶或塑料经压模、注塑或压塑成型后表面印刷、压塑或喷着一层厚度为0.1至2毫米的表面层而成的鞋垫，所述一层是由橡胶或塑料掺合橡胶或塑料重量的1-40%的远红外线精细粉与负离子精细粉，或者也可加入磁粉即磁化亚纳米或纳米精细粉，远红外精细粉如远红外陶瓷精细粉或亚纳米或纳米精细粉（说明书第4页第1段6-7行），负离子精细粉为亚纳米或纳米精细粉（说明书第4页第2段第1行），其中远红外线精细粉与负离子精细粉的重量比为4∶1至1∶4，优选掺入采用已知现代尖端新技术进行深度磁化及负离子处理的集磁化、负离子及远红外线为一体的磁化远红外负离子陶瓷精细粉。
对比文件1在说明书中记载：“通过鞋垫的似弓弧形凸起的独特结构与远红外线或负离子波能共振按摩有机结合，协同效应，大大加速对足部穴位及反射区的按摩功能及有助于末梢神经的微血管扩张，增加血液的回流速度，改善血液循环，帮助肾脏排除体内代谢产物及进入人体内的异物，故有效的足部按摩可达到舒经通络，调和气血，磁气疗效平衡肺腑功能，达到防病治病，养身健身的目的”（参见说明书第5页倒数第2行－第6页第3行），“采用波能共振技术，在20000多个不同按摩点对足部发射点进行有效的刺激和按摩作用，对五脏六腑具有特殊的理疗功能”、“利用负离子和磁气疗法对人体进行深层保健作用”、“发射的波长……有利于人体各部分机能活络，活化生物细胞，使微血管扩张，促进血液循环，从而提高机体新陈代谢及免疫功能，起到消除疲劳、调节人体神经紊乱等医疗保健作用”（说明书第6页第2段－第7页第4段）。
2014年6月20日，国家知识产权局作出驳回决定，驳回本申请。陈威利不服上述驳回决定，于2014年9月11日向专利复审委员会申请复审，未提交修改文件。专利复审委员会于2015年8月20日作出被诉决定。该决定认为：
1、审查文本的认定
被诉决定以陈威利于2008年8月26日提交的说明书第1-30段、说明书附图图1、说明书摘要、摘要附图以及2014年2月28日提交的权利要求第1-4项作为审查文本。
2、关于权利要求的创造性
权利要求1包括“一层”的技术方案和“凸起”的技术方案。对于权利要求1中的“一层”的技术方案，与对比文件1相比的区别特征在于：（1）权利要求1要求保护一种气疗贴布，且所述一层是印刷、压塑或喷着在布料表面层，而对比文件1公开的是一种磁气疗效鞋垫，且所述一层是印刷、压塑或喷着在橡胶或塑料表面层；（2）权利要求1中具体限定远红外精细粉、负离子精细粉以及磁性精细粉为橡胶或塑料重量的132-200％，远红外精细粉与负离子精细粉的重量比为1:1至1:2，磁性精细粉为橡胶或塑料的0.5至2.0％，而对比文件1公开的远红外精细粉、负离子精细粉以及磁性精细粉为橡胶或塑料重量的1-40％，远红外精细粉与负离子精细粉的重量比为4:1至1:4，并且对比文件1没有具体公开磁性精细粉的占比。
对于上述区别特征，专利复审委员会认为，区别特征（1）属于本领域常规技术手段，区别特征（2）属于本领域的常规选择，在对比文件1的基础上结合本领域公知常识得到权利要求1所要保护的“一层”的技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的。
对于权利要求1中“凸起”的技术方案，与对比文件1相比的区别特征除上述区别特征（1）和区别特征（2）之外，还包括区别特征（3），即印刷、压塑或喷着在布料表面层上的是凸起，且凸起厚度为0.05-5.0mm，凸起面积为表面层面积20-80%，其作用是为了更好地刺激按摩经脉穴位。对于该区别技术特征，专利复审委员会认为，本领域技术人员在对比文件1的基础上结合本案领域公知常识得到该权利要求所要保护的“凸起”技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的。
权利要求2所保护的大部分材料已经被对比文件1公开，权利要求2请求保护的其它材料也都属于本领域常规选择；权利要求3的附加技术特征已被对比文件1所公开，故在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求2和权利要求3也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求4请求保护一种根据权利要求1-3任一的波能共振高负离子化经络穴位气疗贴布的制造方法，也包括“一层”的技术方案和“凸起”的技术方案。对于“一层”的技术方案，权利要求4与对比文件1的区别特征在于：（1）权利要求4要求保护一种气疗贴布的制造方法，且所述一层是印刷、压塑或喷着在布料表面层，而对比文件1公开的是一种磁气疗效鞋垫的制造方法，且所述一层是印刷、压塑或喷着在橡胶或塑料表面层；（2）权利要求4中具体限定远红外精细粉、负离子精细粉以及磁性精细粉为橡胶或塑料重量的132-200％，远红外精细粉与负离子精细粉的重量比为1:1至1:2，磁性精细粉为橡胶或塑料的0.5至2.0％，而对比文件1公开的远红外精细粉、负离子精细粉以及磁性精细粉为橡胶或塑料重量的1-40％，远红外精细粉与负离子精细粉的重量比为4:1至1:4，并且对比文件1没有具体公开磁性精细粉的占比。对于“凸起”的技术方案，还包括区别特征（3），即印刷、压塑或喷着在布料表面层上的是凸起，且凸起厚度为0.05-5.0mm，凸起面积为表面层面积20-80%。
对于权利要求4的上述区别技术特征，由于权利要求4与对比文件1的区别特征和权利要求1与对比文件1的区别特征相同，因此基于与评述权利要求1相同的理由，该权利要求4相对于对比文件1和本领域公知常识也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
综上所述，本申请权利要求1-4项不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
针对陈威利答复复审通知书时的意见，专利复审委员会认为陈威利陈述的理由均不成立。
基于上述事实和理由，专利复审委员会依法作出被诉决定：维持国家知识产权局于2014年6月20日对本申请作出的驳回决定。
陈威利不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。一审庭审中，陈威利确认：对被诉决定中的案由部分的认定无异议。对被诉决定认定的本申请权利要求1-4与对比文件1相比存在的区别技术特征不持异议，其中，权利要求2和权利要求3所保护的材料已经被对比文件1公开。
上述事实有被诉决定、本申请文本、对比文件1以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
2008年12月27日修改的《中华人民共和国专利法》（简称2009年专利法）已于2009年10月1日起施行，鉴于本专利申请时间处于2001年7月1日起实施的专利法施行期间，而本案审理时间处于2009年专利法施行期间，因此本案的审理涉及2001年专利法与2009年专利法之间的适用问题。
《中华人民共和国立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
依据上述规定，国家知识产权局制定了《施行修改后的专利法的过渡办法》，该过渡办法于2009年10月1日起施行。根据该过渡办法，对于专利权是否有效的审查，申请日在2009年10月1日前的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2001年专利法的规定；申请日在2009年10月1日以后（含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2009年专利法的规定。
鉴于本案属于专利行政纠纷，本申请的申请日在2009年10月1日前，因此依据《中华人民共和国立法法》第八十四条之规定，并参照上述过渡办法的相关规定，本案应适用2001年专利法进行审理。
本申请时间处于2001年专利法施行期间，应当适用2001年专利法对本申请进行审查。陈威利称一审判决使用的“本领域公知常识”是在2006年修订并于2010年实施的审查指南中才使用的，因此，适用法律不正确。经查，2006年版审查指南是自2006年7月1日施行的，并非自2010年施行，依据的是2001年专利法，本申请的申请日为2008年8月26日，专利复审委员会适用2006年版审查指南对本案进行审查并无不当。陈威利称专利复审委员会适用法律不正确没有事实和法律依据。
关于对比文件1与本申请是否属于相同或相近的技术领域、所解决的技术问题是否相同。本申请与对比文件1均是通过贴布内侧的颗粒凸起的独特结构与远红外线、负离子及磁场波能共振渗透穴位有机结合，协同效应，大大加速对被贴部位经络穴位的波能共振作用。对比文件1所要解决的技术问题不仅包括陈威利所主张的瞬间重心稳定，也包括刺激穴位，使血管扩张、增加血液回流速度，改善血液循环、调和气血、舒经通络从而达到防病治病养身健身的作用。因此，本申请和对比文件1所要解决的技术问题是相同的，二者所属的技术领域是相近的。国际分类表是为了便于检索和系统地向公众公布或公告专利，而在专利申请审查及专利无效程序中判断技术领域是否类似、相近，应该从两专利的技术方案所属或者直接应用的具体技术领域、所解决的技术问题等方面综合判断。专利复审委员会将其作为对比文件并无不当。
根据2001年专利法第二十二条第三款的规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
本申请权利要求1限定“一种气疗贴布，且在布料表面层印刷、压塑或喷着一层或规则或不规则间隔突起”，对比文件1公开的是一种磁气疗效鞋垫，且所述一层是印刷、压塑或喷着在橡胶或塑料表面层。鞋垫和贴布都是用于穴位刺激的常见载体，为了解决对人体身上其它穴位进行按摩刺激的技术问题，所属技术领域人员容易想到将以橡胶或塑料制成的鞋垫作为载体的穴位刺激手段进行改进，并应用于其他载体，如贴布，从而达到对身体其他穴位进行刺激的目的。这种常规载体的转换并不需要克服技术上的困难，其技术效果也是容易预料的。
陈威利主张，本申请各组分的重量比，即凸起面积占整体表面层面积的百分比，是其深入研究的结果，能够形成独特的三高能量体系，向人体经络穴位处的缔结组织传递能量。对此，本院认为，对于各组分的重量比，基于对人体穴位的按摩刺激的需求，本领域技术人员会根据穴位及经络分布的具体情况，有动机地调整各组分在贴布等载体上的分布比例，以达到对人体不同穴位进行刺激的效果，该技术效果是可以预料的。因此，本领域技术人员在对比文件1的基础上结合本领域公知常识得到权利要求1所要保护的“凸起”技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的。
另外，本申请权利要求1中具体限定远红外精细粉、负离子精细粉以及磁性精细粉为橡胶或塑料重量的132-200％，远红外精细粉与负离子精细粉的重量比为1:1至1:2，磁性精细粉为橡胶或塑料的0.5至2.0％，而对比文件1公开的远红外精细粉、负离子精细粉以及磁性精细粉为橡胶或塑料重量的1-40％，远红外精细粉与负离子精细粉的重量比为4:1至1:4，并且对比文件1没有具体公开磁性精细粉的占比。正如陈威利所言，本申请权利要求1所采用的三种精细粉均为市场上已有的产品，与对比文件1相比，加入磁性精细粉，并未给本申请技术方案带来预料不到的技术效果。至于本申请对三种精细粉比例的限定，虽然与对比文件1具有较大的差距，但这些组分在对比文件1中所起的作用与其在本申请中的作用是相同的，即都是通过在橡胶或塑料材料中混合远红外线纳米粉用于发射远红外线，负离子纳米粉用于产生负离子，磁粉用于进行磁疗，从而达到增加血液的回流速度、改善血液循环，疏通经络、调和气血，从而达到防病治病养身健身的目的。虽然陈威利主张本申请的各组分的配比是其进行充分的深入研究，付出创造性劳动才获得的，可以形成独特的高远红外线、高负离子以及与人体生物磁场相匹配的高效有序生物磁场的三高能量体系，通过人体经络穴位处的缔结组织传递能量。但是上述技术效果仅仅是陈威利的断言，其未在说明书中用具体的实验数据加以证明，即陈威利未能举证证明为何选择本申请的数值范围进行保护，从而使本领域技术人员有理由相信在此数值范围内本申请的技术方案具有预料不到的技术效果。对于本申请权利要求1中“凸起”的技术方案，即印刷、压塑或喷着在布料表面层上的是凸起，且凸起厚度为0.05-5.0mm，凸起面积为表面层面积20-80%，其作用是为了更好地刺激按摩经脉穴位。凸起的面积与三种组分的比例有关，陈威利同样未能举证证明对数值范围的选择有何实验依据。
因此，在本领域技术人员所公知的上述组分含量越高，必然相应具备更强的效果的教导下，在需求高远红外能量、高磁性、高负离子以对人体有更强的刺激的场合，本领域技术人员会根据实际的需求，在一定范围内，有动机选取更高的材料比例与橡胶或塑料掺和，以获得更强更显著的治疗效果。专利复审委员会及一审法院关于本申请权利要求1与对比文件1和本领域公知常识的结合相比，不具备突出的实质性的特点和显著性的进步，不符合2001年专利法第二十二条第三款创造性的要求的认定正确。
本申请权利要求2、3对权利要求1所使用的材料进行了进一步限定。陈威利认可权利要求2、3中所保护的材料已经被对比文件1所公开，故在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求2、3不具备2001年专利法第二十二条第三款规定的创造性。
基于上述评价权利要求1是否具备创造性的相同理由，权利要求4相对于对比文件1和本领域公知常识也不具备2001年专利法第二十二条第三款规定的创造性。
综上所述，上诉人陈威利的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由陈威利负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 马 军
审判员 戴怡婷
二〇一六年十一月三十日
书记员 季依欣