吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉02刑终92号
原公诉机关吉林省舒兰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖凤军，住吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年8月10日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪、对非国家工作人员行贿罪，同年9月11日被逮捕。现羁押于舒兰市看守所。
辩护人张丽文，吉林圣诺律师事务所律师。
原审被告人陈某某，住吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2014年8月29日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕，同年9月25日被取保候审。
辩护人张原硕，吉林乾华律师事务所律师。
吉林省舒兰市人民法院审理吉林省舒兰市人民检察院指控被告人肖凤军犯非法吸收公众存款罪、对非国家工作人员行贿罪，被告人陈某某犯非国家工作人员受贿罪一案，于2016年1月28日作出（2015）舒刑初字第201号刑事判决。宣判后，肖凤军不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市人民检察院指派代理检察员郑伟光、张凇源出庭履行职务。上诉人肖凤军及其辩护人张丽文，原审被告人陈某某及其辩护人张原硕均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年2月份，吉林大耀传媒有限公司与舒兰广播电视台签订FM92.9频道合作协议。同年3月份，吉林大耀传媒有限公司与吉林市博泰广告有限公司签订了合作协议，将FM92.9频道转包给了吉林市博泰广告有限公司。吉林市博泰广告有限公司因在吉林市大东门的三块LED广告屏需重新整修等项目急需资金，其法定代表人肖凤军于2014年3月至7月，利用舒兰市人民广播电台新闻综合广播FM92.9频率，向社会广发信息，推出“爱家联盟”加油卡赠送活动，并采取花1000元买一张加油卡回赠1200元汽油；存1000元赠1000元汽油再赠1000元话费；存1000元赠2000元汽油等多种方式非法吸收公众存款9000000余元。其中，购卡人在加油站刷完卡的资金为4851465元，余款已全部发还给被害人。
2013年末至2014年5月期间，吉林市博泰广告有限公司为得到吉林省筑石房地产开发有限公司的营销广告业务，被告人肖凤军在吉林市船营区中东商场停车场、吉林市莱茵河咖啡厅等地先后向该公司营销副总经理陈某某行贿人民币共460000元。案发前，肖凤军向陈某某要回了114000元。2014年4月份肖凤军在吉林省筑石房地产开发有限公司附近道路上向该公司策划部经理吴某甲行贿人民币10000元。2014年8月10日，肖凤军在大广高速雄县服务区被河北省任丘高速交警大队的民警抓获归案。案发后，追缴肖凤军赃款504260元，已返还给被害人。吉林省舒兰市人民检察院对吴某甲已决定不起诉，所退缴的赃款10000元已上缴国库。
2013年末至2014年5月期间，被告人陈某某为帮助吉林市博泰广告有限公司得到吉林省筑石房地产开发有限公司营销广告业务，先后收受肖凤军人民币共460000元。其中260000元用于公司部门福利，114000元于案发前返还肖凤军。案发后，陈某某将346000元款项全部退缴。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、案件提起、侦查终结、综合材料、抓捕经过、情况说明、办案说明、辨认笔录等。
2、户卡信息。
3、肖凤军案涉案资金去向列表、返赃凭证、搜查文书、扣押物品清单等。
4、合作协议、舒兰市人民广播电台广告经营权承包补充协议、协议、肖凤军帐户银行流水单、肖凤军非法吸收公众存款明细、购置油卡损失情况材料、返款收入支出明细（4000000余元）、还款领取表。
5、吉林省筑石房地产开发有限公司执照复印件、吉林博泰广告有限公司登记资料、吉林市风云商贸有限责任公司登记资料、户外广告发布合同材料、吉林省筑石房地产开发有限公司电台广告发布业务合同材料、收条（260000元发放福利情况）等。
6、被害人朱某甲、王某甲、马某甲等1481人陈述，证实2014年4、5月份，在舒兰市人民广播电台广告中心购买“爱家联盟”加油卡，存1000元钱给1200元钱加油卡，但现在加油卡已不能使用。
7、证人朱某乙证言，证实其是舒兰市人民广播电台台长，矫某甲是副台长。电台和吉林市大耀传媒有限公司签订了合同，后周某甲将该经营权转包给吉林市博泰广告公司的肖凤军。2014年3、4月份，肖凤军开展购买1000元钱加油卡赠送1200元油的活动。期间电台曾让肖凤军停办此活动，但肖凤军第二次又开始办卡赠话费活动。
8、证人矫某甲证言内容与证人朱某乙证实内容一致。
9、证人徐某甲证言，证实其是舒兰市人民广播电台执行总监。肖凤军让电台播出过“爱家联盟”加油卡活动的广告。经统计在加油站刷卡加油的有4851465元。
10、证人任某某证言，证实其是中国石油舒兰油站经理。2014年3月，肖凤军说他负责舒兰市人民广播电台广告业务，要推广办理加油卡业务。经请示上级，同意他们在其加油站开展此业务。肖凤军安排员工王某乙负责刷卡，一天一结账。7月底，肖凤军让人将刷卡机拿走了。肖凤军共在其加油站加了四百余万元钱油。
11、证人李某甲、王某乙、徐某乙、胡某某、何某甲、马某乙证言，证实肖凤军办理加油卡活动的时间、地点、金额及各自负责的工作。
12、证人郑某某证言，证实2014年4月某天，其开车拉肖凤军到中东西山香麓物业门前，后从物业走出一个30多岁的男子，肖凤军给他一个红包。
13、证人周某甲证言，证实2014年2月，其和舒兰市人民广播电台签订承包合同，3月转包给肖凤军。其拿出三百万元还给了老百姓。
14、证人齐某某、李某乙、郭某某证言，证实其是舒兰人民广播电台员工，曾帮肖凤军在广告中心卖过加油卡。
15、证人王某丙、常某某、高某某、关某某、董某某、张某甲、矫某乙、赵某甲、徐某丙、杨某甲、李某丙、李某丁、马某丙、李某戊、杜某某、李某己、赵某乙、何某乙、曲某某、周某乙、杨某乙、于某某、李某甲、周某丙等人证言，证实肖凤军业务、经济往来情况及部分赃款去向。
16、证人吴某乙证言，证实其是吉林省筑石房地产开发有限公司董事长，陈某某是公司营销副总经理，其不清楚他受贿一事。陈某某问其如何处理客户往来时按行规给钱一事，其表示可以收年节礼金，但要上交公司，公司不允许在业务中收受回扣和贿赂。
17、证人王某丁证言，证实其是吉林省筑石房地产开发有限公司总经理，陈某某是公司营销副总经理。其不清楚陈某某收受肖凤军贿赂一事，也不知道陈某某发放福利一事。
18、证人徐某丁证言，证实其是吉林省筑石房地产开发有限公司总监。2014年春节，陈某某给其26万元钱让其给部门员工发奖金，得到福利的员工都签了收条。
19、证人刘某某、肖某某、张某乙、王某戊证言，证实其是吉林省筑石房地产开发有限公司员工。2014年1月份，公司营销总监徐某丁给他们发过奖金，不知道钱的来源。张某乙提供领取奖金人员的收条。
20、证人闫某某证言，证实肖凤军为了筑石的项目向其借钱，并答应给其20%利润。其给陈某某送过两次钱。2013年冬天，肖凤军让其给陈某某拿点钱，筑石的项目就能结账，他就能兑现20%利润。其在闫家粥铺附近给了陈某某6万元；2014年1月份，在吉林市莱茵河咖啡厅，肖凤军让其给陈某某10万元。
21、证人吴某甲证言，证实其是吉林省筑石房地产开发有限公司营销部策划经理。2014年4月，在筑石开发公司销售处门口，肖凤军给其1万元钱。
22、被告人肖凤军的供述，供认2014年3月，其与周某甲签订合同，承包舒兰人民广播电台发布广告。这些年，其在吉林市做生意欠了四百余万元外债，为偿还债务，其在吉林投资了广告牌并承包了几个广告业务，因急于交纳承包费，快速筹集资金，从2014年3月28日开始，其通过舒兰市广播电台FM**.9发布“爱家联盟”加油卡，给百姓提供高额回报的诱惑，筹集资金。第一阶段是2014年3月28日至2014年6月28日，办理黄色卡，存1000元钱，卡里有1200元；第二阶段是2014年7月1日之后办理蓝色卡，存1000元钱，卡里有1000元钱，还送中国电信的1000元话费。通过这些方式共筹集资金960余万元，加油款约490余万元，其非法占用260余万元，给吉林省筑石房地产开发有限公司营销总监30万元，给吴某甲1万元。为了筑石广告，其向陈某某行贿46万元。因为筑石广告项目投资是其向闫某某所借，故其答应给闫某某20%利润。后其因缺钱向陈某某要回11.4万元。
23、被告人陈某某的供述，供认其是吉林省筑石房地产开发有限公司营销副总经理。2013年，其给肖凤军广告和广播发布两个业务，他表示不会亏待其。2013年，肖凤军两次共给其16万元。2014年，肖凤军分四次共给其30万元。其总计收受肖凤军46万元，其中26万元用于发放2014年春节部门年终福利，11.4万元被肖凤军要回，剩余8.6万元被其所花。
原审法院认为，吉林市博泰广告有限公司违反国家规定，向社会广发信息，推出“爱家联盟”加油卡赠送活动，变相吸收公众存款，严重扰乱了金融秩序，数额巨大之行为，已构成非法吸收公众存款罪；吉林市博泰广告有限公司为谋取不正当利益，给予吉林省筑石房地产开发有限公司工作人员以财物之行为，已构成对非国家工作人员行贿罪。本案中，公诉机关未指控单位犯罪，亦未补充起诉，依照最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第三条的规定，仍应依法审理，并依法对被起诉的自然人按单位犯罪中的直接负责的主管人员或其他责任人员追究刑事责任。被告人肖凤军作为吉林市博泰广告有限公司直接负责的主管人员，积极实施非法吸收公众存款及对非国家工作人员行贿的行为，应当依照法律规定对其判处刑罚。被告人陈某某利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益之行为，已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控肖凤军犯非法吸收公众存款罪、对非国家工作人员行贿罪，陈某某犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，指控的罪名成立。案发后，因吉林市博泰广告有限公司及肖凤军的犯罪行为导致被害人所受到的经济损失已经得到挽回，对肖凤军可酌情从轻处罚。肖凤军在被采取强制措施期间，如实供述公安机关尚未掌握的本人对非国家工作人员行贿的犯罪事实，并当庭如实供述，应当以自首论，对其辩护人可依法从轻或减轻处罚的辩护意见，予以采纳。肖凤军在被追诉前主动交待行贿行为，可免予刑事处罚。在本案中，所吸收的公众资金绝大部分用于公司的运营活动，构成单位犯罪，肖凤军作为该犯罪单位的法定代表人，作为单位实施犯罪过程中直接负责的主管人员，应依法承担相应的刑事责任。故对辩护人关于肖凤军的行为属于公司经营过程中的职务行为，肖凤军本人不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见，以及肖凤军辩解称其吸收公众存款的行为属于正常经营活动的意见，不予采纳。陈某某辩护人关于陈某某受贿数额中，应扣除案发前返还给肖凤军以及用于公司部门福利的数额，予以采纳。陈某某认罪态度较好，能积极退赃，有悔罪表现，无前科劣迹，可酌定从轻处罚。陈某某犯罪情节较轻，且得到了作为受害方的吉林省筑石房地产开发有限公司的充分谅解，故对陈某某可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二款、第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第三款、第四款、第六十九条、第六十四条、第三十七条、第六十七条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人肖凤军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；犯对非国家工作人员行贿罪，免予刑事处罚。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；二、被告人陈某某犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚；三、扣押在案的两部POS机予以没收；四、被告人陈某某退缴的赃款346000元予以没收，上缴国库。
上诉人肖凤军及其辩护人认为肖凤军不具有变相吸收公众存款的主观故意，其行为也是一种正常的商业经营模式，并未扰乱国家金融秩序，故肖凤军不构成非法吸收公众存款罪。
吉林市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明的事实与采信的证据与原审一致，故予以确认。
本院认为：吉林市博泰广告有限公司违反国家规定，向社会广发信息，推出“爱家联盟”加油卡赠送活动，变相吸收公众存款，严重扰乱了金融秩序，数额巨大之行为，已构成非法吸收公众存款罪；吉林市博泰广告有限公司为谋取不正当利益，给予吉林省筑石房地产开发有限公司工作人员以财物之行为，已构成对非国家工作人员行贿罪。上诉人肖凤军作为吉林市博泰广告有限公司直接负责的主管人员，积极实施非法吸收公众存款及对非国家工作人员行贿的行为，应当依照法律规定对其判处刑罚。原审被告人陈某某利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益之行为，已构成非国家工作人员受贿罪。关于肖凤军及其辩护人称肖凤军不构成非法吸收公众存款罪的意见，经查，依据肖凤军供述及证人证言、相关书证能够证实吉林市博泰广告公司法定代表人肖凤军通过广播电台向社会广发信息，推出“爱家联盟”加油卡赠送活动，承诺给百姓高额回报，变相吸收公众存款达900余万元，其行为已构成非法吸收公众存款罪，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林市人民检察院意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关 波
代理审判员 陈 迪
代理审判员 徐建玉
二〇一六年四月七日
书 记 员 赵越超