广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第180号
上诉人（原审原告）：刘文茂，男，1966年12月24日出生，汉族。
委托代理人：李衡学，男，1956年8月28日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：广东诚伟金聚矿业股份有限公司。
法定代表人：温烈伟，男，该公司经理。
上诉人刘文茂因与被上诉人广东诚伟金聚矿业股份有限公司（以下简称诚伟公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省翁源县人民法院（2013）韶翁法官民初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。因本案案情复杂，经本院院长同意延长审理期限三个月，现已审理终结。
本院经审理查明：诚伟公司经韶关市工商行政管理局登记，成立于2012年4月13日，经营范围：销售矿产品（稀有、贵重矿产品除外）、化工产品（危险、剧毒产品除外）、有色金属（以上经营项目法律、法规或者国务院决定规定在登记前须经有关部门审批的项目除外；以上经营项目法律、法规禁止的项目除外，法律、行政法规限制的项目取得许可后方可经营）。
刘文茂经人介绍到诚伟公司工作，并由诚伟公司发给工作证，工作证记载的单位名称是诚伟公司，劳动者姓名：刘文茂；工作部门：机动组；职务：机动人员，工作证上未注明入职时间。刘文茂主张其每月基本工资为2500元，但未提交工资条。诚伟公司未提交刘文茂的入职资料，也没有提供刘文茂的工资表。刘文茂主张其实际进入诚伟公司工作的时间是2012年4月5日，但诚伟公司主张其公司在2012年7月中旬才开始招用生产员工，并认可刘文茂从2012年7月11日至15日在其公司工作5天。
2012年7月11日，诚伟公司召开全厂职工会议，向公司员工公布并发放《广东诚伟公司薪酬制度》，刘文茂因无法接受诚伟公司公布的薪酬制度，向诚伟公司人事部提出辞职，于2012年7月15日办理离职手续。
劳动关系解除后，刘文茂于2013年5月20日以诚伟公司为被申请人，向翁源县劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，该院以申请仲裁的主体不适格，被申请人（实际用人单位广西盛奕通矿业股份有限公司、广州市沣信贸易有限公司）不符合《中华人民共和国劳动法》第二条规定的用人单位为由，于2013年5月21日作出翁劳人仲案字（2013）2号《不予受理通知书》，对刘文茂提出的仲裁申请不予受理。
原审法院在审理过程中，告知诚伟公司有义务提供丘作稻的档案资料，但诚伟公司并未提供。
另查明：本院作出的（2013）韶中法民一终字第254号民事判决（刘明忠与诚伟公司劳动争议纠纷案）认定：2012年5月，诚伟公司因未及时领取工商营业执照，便以广西盛奕通矿业股份有限公司的名义在韶关招聘工人。2012年5月18日，刘明忠到诚伟公司上班，工作证以广西盛奕通矿业股份有限公司、广州市沣信贸易有限公司的名义发放。
2013年6月5日，刘文茂向原审法院提起诉讼，诉称：刘文茂于2012年4月5日至2012年8月6日在诚伟公司工作，双方已经形成了事实上的劳动关系，在工作中刘文茂不但能完成上级下达的各项工作任务，而且也有自我奉献、团队精神，深受上级同事的一致好评。但诚伟公司在用工之日起没与刘文茂约定试用期，建立劳动关系，订立书面劳动合同，也未予办理任何的社会保险，刘文茂多次向诚伟公司提出签订书面劳动合同，缴纳社会保险，但诚伟公司均予拒绝。双方约定的作息时间为每周工作5天，包吃住，8小时制，周六、日休息，每周至少保证劳动者休息1天。但实际工作时间为上午8：00-12：00，下午14：00-19：00，8小时变为9小时，超出的1小时也没有加班费，承诺至少保证劳动者休息1天也只能是空谈。诚伟公司为了不让劳动者得到合法的休息，专门制定了全勤奖，每月只能休2天或不休，没有达到诚伟公司的要求，所谓的全勤奖就取消。2012年7月11日诚伟公司召开会议，宣布从6月份起取消全勤奖300元，并从劳动者基本工资中扣除300元购买手机，之前承诺包吃住，购买社保不用劳动者支付费用的，每月也要从其基本工资中扣除，劳动者每月收入要减少600-1000元，诚伟公司无故强行克扣劳动者报酬的行为遭到了全体职工的强烈反对，故致诸多职工纷纷被离职。诚伟公司于7月14日以书面形式通知执行，15日上午，刘文茂连同公司职工5人找到诚伟公司理论，经多方努力最终诚伟公司同意，在刘文茂自愿离职解除事实劳动关系的情况下，6月份全勤奖可以暂不扣除，但7月份开始取消全勤奖300元，并从劳动者基本工资2500中扣除伙食费、水电费、社保费、个人所得税、购买手机等相关费用。在无奈的情况下，刘文茂只能按照诚伟公司的要求办理离职手续结清工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。综上所述，诚伟公司应按《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法的规定》等有关法律法规执行。在劳动用工、劳动合同中凡属国家颁布的法令和有关机关下达的规定，被法律承认的经济权利主体都有无条件遵照履行的责任和义务。因此，请求法院判决：1、诚伟公司补足刘文茂平时点名加班费的差额。2、诚伟公司支付刘文茂从2012年4月5日-2012年8月6日的加班费。其中：①机动组延时工作时间加班费2896.55元及100%的加付赔偿金5793.10元；②机动组休息日加班费10427.58元及100%的加付赔偿金20855.17元。3、诚伟公司支付刘文茂没有订立劳动书面合同的二倍工资。4、诚伟公司支付刘文茂因违反法律规定解除或者终止劳动合同的经济赔偿金3223元。5、诚伟公司支付刘文茂未能提前30日通知解除事实劳动合同的补偿金3223元。6、诚伟公司支付刘文茂未缴纳社会保险的经济补偿金或补缴社保。7、诚伟公司支付刘文茂35天的高温补贴费241.5元；8、案件诉讼费用由诚伟公司承担。
原审法院认为：刘文茂经人介绍到诚伟公司工作，并领取了工作证，原审庭审中，诚伟公司亦认可刘文茂在其公司工作了5天（2012年7月11日至15日），双方形成了事实劳动关系，因此该案属劳动争议纠纷。
关于刘文茂提出的诉讼请求：第1、2项为加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”虽然刘文茂提供了工作证，但工作证没有记载入职时间和诚伟公司的公章，刘文茂也未提供用人单位诚伟公司掌握加班事实存在的证据。因此，工作证无法证明加班事实的存在。刘文茂请求诚伟公司支付加班费，该院不予支持。
关于刘文茂提出的诉讼请求：第3项为支付没有订立劳动合同的二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”的规定，因为刘文茂提供的工作证没有记载入职时间和公章，刘文茂又无提供工资单证明在诚伟公司已工作超过一个月。因此，刘文茂请求诚伟公司支付没有订立劳动合同的二倍工资，证据不足，该院不予支持。
关于刘文茂提出的诉讼请求：第4、5项为支付违反法律规定解除或者终止劳动合同的经济补偿金3223元、支付未能提前30日通知解除事实劳动合同的补偿金3223元问题。2012年7月11日，诚伟公司公布并发放《广东诚伟公司薪酬制度》后，刘文茂因无法接受诚伟公司薪酬制度而向诚伟公司提出辞职，于2012年7月15日离开诚伟公司，因此，刘文茂离开诚伟公司并非诚伟公司违反法律规定解除劳动合同所致。请求支付违反法律规定解除或者终止劳动合同的经济补偿金3223元、支付未能提前30日通知解除事实劳动合同的补偿金3223元，于法无据，该院不予支持。
关于刘文茂提出的诉讼请求：第6项为支付未缴纳社会保险的经济补偿金或补缴社保问题。根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条：“缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正……”第二十五条：“缴费单位和缴费个人对劳动保障行政部门或税务机关的处罚决定不服的，可以申请复议、对复议决定不服的，可以依法提起诉讼。”的规定，该请求不属于人民法院受理范围，该院不予支持。
关于刘文茂提出的诉讼请求：第7项支付35天的高温补贴费241.5元问题。刘文茂未提供证据证明其在诚伟公司从事的工作属户外高温作业，因此，对于刘文茂主张高温补贴的诉讼请求，该院不予支持。
据此，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，于2013年11月21日作出（2013）韶翁法官民初字第117号民事判决：驳回刘文茂的诉讼请求。案件受理费10元，由刘文茂负担。
刘文茂不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院对是否存在拖欠加班费的事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任的分配错误。诚伟公司在原审答辩中彻底否认存在未支付加班费及拖欠加班费的事实，后在刘文茂出示的加班证据面前又将刘文茂工资条中的加班费辩成“已支付足额的加班费”。原审法院只支持了部分加班费，在诚伟公司未依法提供证据证明其已按时足额支付加班费的情况下，错误认定已支付加班费事实，并将举证责任强加给刘文茂，违反法律法规规定：“举证责任倒置”。刘文茂在职期间经常加班加点，每天延时一小时，而诚伟公司没有依法支付足额加班费。刘文茂已经极尽可能收集了证明自己存在加班事实的证据，诚伟公司应提供打卡记录，但诚伟公司却始终拒绝向法院提供由其掌握并足以查请本案事实的关键证据，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《最高人民法院关于审理劳动人事争议案件的指导意见》（二）第十四条规定“劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证的由其承担不利后果。”同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任；与加班费争议相关的工资记录，考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任，用人单位不提供的应当承担不利后果。本案中刘文茂已经证明了自己存在加班的事实，根据前述等法律法规之规定，诚伟公司应当就其是否已经足额发放了加班费的事实进行举证。原审法院仅依据诚伟公司口头称已经支付足额加班费，就驳回上诉人的诉求不当，剥夺了劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第38条、第46条之规定获得经济补偿金的权利。那么用人单位就会更肆无忌惮地违法，既可不依法支付加班费，也可不向法院提交依法应由其提交的工资支付凭证等证据。前述所有法律的规定也就毫无现实意义，这也违背了《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规的立法本意。在诚伟公司没有充分有效的证据证明已向刘文茂及时足额支付了加班费的情况下，应当撤销原审判决，依法支持刘文茂的上诉请求。关于没有订立书面劳动合同的二倍工资差额的问题以及未能提前30天通知解除事实合同的补偿金3967元的问题。原审法院以诚伟公司在韶关市工商行政管理局登记成立2012年4月13日为准支付双倍工资不当。诚伟公司从2011年1月份就以广东诚伟金聚矿业股份有限公司的名称在韶关人才市场招聘工人，同时也在韶关市有影响力的招聘网上发布招聘信息。依据《中华人民共和国劳动合同法》第82条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。依据《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》劳部发（1995）第53条，劳动中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴，延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等经济补偿金。依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第二条：“用人单位解除劳动合同后未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50％支付额外经济补偿金。”综上所述，原审法院认定的部分事实有误，适用法律错误，希望二审法院予以纠正。请求判决诚伟公司：1、补足平时点名加班费的差额（需诚伟公司提供全部工资清单才能计算出具体数额）。2、支付从2012年4月5日一2012年8月6日的加班费：其中（1）机动组延时工作时间加班费2896.55元及l00％的加付赔偿金5793.10元；（2）机动组休息日加班费10427.58元及l00％的加付赔偿金20855.17元；（3）法定节假日加班费l303.44元。3、支付没有订立书面劳动合同的二倍工资差额（需诚伟公司提供全部工资清单才能计算出具体数额）。4、支付违反法律规定解除或者终止劳动合同的经济赔偿金3876元。5、支付未能提前30日通知解除事实劳动合同的补偿金3876元。6、支付未缴纳社会保险的经济补偿金或补缴社会保险。7、支付67天的高温补贴费462.3元。8、一、二审诉讼费由诚伟公司负担。二审调查、询问期间，刘文茂补充上诉理由称：刘文茂原是在广西盛奕通矿业股份有限公司工作，诚伟公司原来是挂靠广西盛奕通矿业股份有限公司，后来才成立了诚伟公司。但是刘文茂的工作岗位一直没有变。劳动者每月的法定工作时间是21.75天。刘文茂已经提供了相关加班的证据，由于诚伟公司施行打卡工作制度，那么应由诚伟公司提供打卡记录。
诚伟公司经本院合法传唤未参加二审调查、询问，亦未提交书面答辩意见。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”对于原审法院判决中，双方未提出上诉的部分，本院不予审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：一、刘文茂与诚伟公司的劳动关系从何时成立。二、刘文茂的加班工资计算。三、刘文茂主张没有订立书面劳动合同的二倍工资应否支持。四、刘文茂主张诚伟公司违法解除或终止劳动关系的经济赔偿金及未能提前30日通知解除事实劳动关系的经济补偿金能否支持。五、刘文茂要求支付未交纳社会保险的经济补偿金或补缴社会保险能否支持。六、刘文茂主张的高温补贴能否支持。
一、关于刘文茂与诚伟公司的劳动关系从何时成立至何时终止的问题。刘文茂主张其从2012年4月5日-2012年8月6日在诚伟公司工作，但是其在本案中仅提交了一份工作证，但并没有写明入职日期。而诚伟公司的工商登记资料显示该公司成立于2012年4月13日，因此，诚伟公司从2012年4月13日才开始具有民事行为能力，获得用工主体资格。刘文茂主张在诚伟公司成立之前就在挂靠广西盛奕通矿业股份有限公司的诚伟公司工作，但是其在本案中提交的工作证上的单位名称写的是诚伟公司，但并没有写明入职日期，也无法反映与广西盛奕通矿业股份有限公司存在关系，因此，刘文茂的主张依据不足，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”由于诚伟公司也认可刘文茂在其公司工作过，那么其对于刘文茂的入职时间应承担举证责任，但在原审法院告知其应提供刘文茂的档案资料后，其仍未提供相关的证据，诚伟公司对此应承担举证不能的不利后果，应认定刘文茂从诚伟公司成立后即与诚伟公司建立事实劳动关系。至于劳动关系终止的问题，由于刘文茂在起诉状中主张其在2012年7月15日已经办理了离职手续，诚伟公司也认为刘文茂是2012年7月15日离开诚伟公司，对于双方均认可的事实，本院予以确认。即刘文茂与诚伟公司的劳动关系是从2012年4月13日开始至2012年7月15日终止。
二、关于刘文茂的加班工资计算的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利的后果。”由于刘文茂未提供任何证据证实其存在加班事实，也未提供证据证实用人单位掌握加班事实而拒不提供，因此，原审法院未支持刘文茂主张的加班工资并无不当，本院予以维持。
三、关于没有订立书面劳动合同的二倍工资差额数额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”的规定，诚伟公司与刘文茂未按规定签订书面劳动合同，因此，诚伟公司应从2012年5月13日开始支付每月支付二倍工资。但由于刘文茂在2013年5月20日才向翁源县劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十五条：“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。”刘文茂主张的二倍工资应从其主张权利之日起往前倒推一年计算，即从2012年5月20日开始支持，对于超过一年的不予支持。由于刘文茂并未举证证实其每月的收入情况，诚伟公司也未举证证实刘文茂的工资数额，刘文茂主张其每月基本工资为2500元，本院采信刘文茂的主张，按2500元／月计算。即诚伟公司应再支付从2012年5月20日至7月15日刘文茂的二倍工资差额4666.7元（2500元＋2500元÷30天×26天）给刘文茂。
四、关于刘文茂主张诚伟公司违法解除或终止劳动关系的经济赔偿金及未能提前30日通知解除事实劳动关系的经济补偿金能否支持的问题。由于本案是因刘文茂无法接受诚伟公司的薪酬制度而向诚伟公司提出辞职要求，并不是诚伟公司提出与刘文茂终止劳动关系。因此，刘文茂主张诚伟公司违法解除或终止劳动关系的经济赔偿金及未能提前30日通知解除事实劳动关系的经济补偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。
五、关于刘文茂要求支付未交纳社会保险的经济补偿金或补缴社会保险能否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。由于刘文茂并未提供证据证实社会保险经办机构不能为其补办社会保险，刘文茂要求支付未交纳社会保险的经济补偿金没有法律依据。至于补缴社会保险费的问题，不属于法院的受理范围。根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条之规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”刘文茂可以另行向相关行政部门主张权利。
六、关于刘文茂主张的高温补贴能否支持的问题。由于刘文茂并未提供证据证实其在诚伟公司从事的工作属于户外高温作业，因此，原审法院对于其高温补贴请求不予支持的理由充分，本院予以维持。
综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。刘文茂的上诉主张部分有理，理由充分的，本院予以支持，理由不充分的，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条的规定，判决如下：
一、撤销广东省翁源县人民法院（2013）韶翁法官民初字第117号民事判决。
二、广东诚伟金聚矿业股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付4666.7元给刘文茂。
三、驳回刘文茂的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由刘文茂负担，原审法院无需清退。
二审案件受理费10元，由广东诚伟金聚矿业股份有限公司负担，二审案件受理费已由刘文茂预交10元，由本院清退10元。广东诚伟金聚矿业股份有限公司应向本院交纳二审案件受理费10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锐
代理审判员 李 罡
代理审判员 刘 茜
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 何海祥