广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终791号上诉人（原审被告）：广州绿恒康体设施有限公司，住所地：广东省广州市越秀区东风西路。法定代表人：罗昌宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩文娟，该公司员工。被上诉人（原审原告）：冯建红，女，汉族，住址：广东省鹤山市。委托诉讼代理人：谭小仪、谭文秀，广东华南律师事务所律师。原审被告：韩文娟，女，汉族，住广东省广州市白云区。原审被告：罗昌宏，男，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：韩文娟，罗昌宏的妻子。原审被告：罗宝欣，女，汉族，住广东省肇庆市鼎湖区。委托诉讼代理人：韩文娟，广州绿恒康体设施有限公司员工。上诉人广州绿恒康体设施有限公司（以下简称“绿恒公司”）因与被上诉人冯建红、原审被告韩文娟、罗昌宏及罗宝欣承揽合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2017）粤0784民初1527号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。绿恒公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一、冯建红的诉请已超过诉讼时效。本案是买卖合同纠纷，适用2年的普通诉讼时效。双方于2015年5月28日签订合同，而冯建红在2015年5月28日至2017年5月28日期间，从未向绿恒公司主张过权利。其一审未出示相关证据，而后在2017年6月12日向法院提起本案诉讼，己超法定诉讼时效。冯建红主张权利依据的涉案两份合同（LH20150528810008、LH20150701810087）均已超过诉讼时效，其所有诉求依法应当予以全部驳回。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事湃讼法》若干问题的意见第153条规定，当事人超过诉讼时效起诉的，人民法院应予受理，受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。案件进入审判庭后，一审法院就应该依法主动审查诉讼时效的问题，虽然绿恒公司不以超过诉讼时效为由抗辩，但在其后提交的代理词中已经明确提出了该问题，但一审法院既没有依法主动审查诉讼时效问题，更拒绝采纳绿恒公司在其代理词中提出的该问题，故一审法院判决认绿恒公司向冯建红返还定金94400元及预付款23600元以及承揽款118800元错误。二、绿恒公司已为冯建红安装的意万仕地埋机价格不能按照绿恒公司认可的11000元。该价格是因为绿恒公司与意万仕工厂14年友好合作关系而获得的优惠出厂价，绿恒公司供货给冯建红按照意万仕一线品牌行业销售利润都会有50个点的盈利空间，安装费按照行业收费标准为销售价10个点，合理运费（含送货上门）为500元，故冯建红应支付的地埋机设备款应为18100元。一审法院按冯建红的意愿所作的地埋机价格认定完全没有任何事实依据，显失公平，判决错误。三、冯建红代理律师已在两次庭审中确认合同约定由冯建红负责的泳池池体位置土建开挖工序并没有找有资质的公司施工，其已违反合同法以及施工安全管理条例的规定，故冯建红聘请一窍不通的临时工进行施工，因没有做承重基础，造成重大安全施工隐患，并拒绝整改，其严重违约的行为导致绿恒公司合法停工。四、冯建红代理律师已在两次庭审中确认冯建红没有获取开发商允许其在公共排污管道上建造游泳池的施工许可证，故，冯建红在此情况下要求绿恒公司按照其意思违法施工，发生安全事故由绿恒公司为其承担责任。绿恒公司作为已成立14年的专业公司，熟悉施工安全管理条例。冯建红在小区公共排污管道上建造游泳池，不向开发商申报，且故意隐瞒绿恒公司的行为已构成违约。绿恒公司要求冯建红向开发商申报，获取施工许可证才安装泳池池体，合法合理。六、从新增证据4中的两图对比，充分证明了冯建红委托的第三人根本不是在原池体开发位置上安装泳池。冯建红一审的陈述虚假，绿恒公司是因冯建红的责任导致合法停工。且在绿恒公司合法停工期间内，冯建红在没有知会和经得绿恒公司同意情况下，把涉案原泳池建造工程私自委托给第三人，并贿买明皇公司出证明，企图摆脱其违约的事实，而后单方解除合同，其行为已经严重违约，依法应承担所有违约责任。七、一审判决程序违法，冯建红立案时没有按照法律规定于七天内预交案件诉讼费，本案应依法按自动撤诉处理。后案件因情况复杂由简易程序裁定为普通程序，七天内冯建红就应预交诉讼费合计5371元，但其仍没有依法缴纳，直至上诉案件需要在2018年1月15日移交至中院，冯建红才于2018年1月8日预交诉讼费。其无视法律尊严的行为，居然得到一审法院的支持和认可。故一审判决不但严重程序违法，还刻意忽略本案已超过诉讼时效的问题，导致判决错误，二审法院应撤销一审判决并作出改判。综上所述，冯建红不但诉讼请求超诉讼时效，而且其行为已构成严重违约，一审法院应驳回其所有诉讼请求，并要求其承担案件受理费。冯建红针对绿恒公司的上诉辩称，一、本案没有过诉讼时效。首先，根据民法总则的第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案两份合同履行期至2015年6月28日和2015年7月26日届满，诉讼时效至2018年6月28日和2018年7月26日届满。并且在整个合同的履行过程中，冯建红不断催促对方履行合同义务，且提供了微信聊天记录、向消费者委员会投诉及向公安部门报警的记录予以证明，故诉讼时效一直发生中断，本案的诉讼时效尚未届满。并且绿恒公司在一审期间没有提出诉讼时效的抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。所以本案二审法院无须审理诉讼时效的问题。二、本案事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。涉案两份合同签订后，冯建红按合同约定付款，但绿恒公司一直以种种借口拒不履行交付义务，其行为已经构成违约。按照合同法的有关规定，应适用合同法的定金罚则，按定金的数额双倍返还。地埋机的价格是一审法院向生产厂家发函咨询后所得，并非只是冯建红单方认可，所以扣除的价格公允，绿恒公司的上诉理由不成立。至于绿恒公司认为冯建红聘请没有资质的临时工和没有取得施工许可证的问题。根据公安部门对施工的工人所作的笔录，施工人员是绿恒公司找回来的，有过错也是绿恒公司的过错。并且绿恒公司从来没有向冯建红要求过办理施工许可证，涉案泳池施工前也已征得物业公司同意。事实上，现在泳池的安装已经推翻了绿恒公司的所有借口和理由。韩文娟、罗昌宏、罗宝欣针对绿恒公司的上诉辩称，一、一审法院确认韩文娟、罗昌宏、罗宝欣不需要承担责任，对该处理予以认可。二、冯建红严重违反合同法，聘请无资质人员进行土建施工，导致没有做承重基础，造成严重安全施工隐患，经韩文娟无数次口头通知依然不作整改。且原开挖的池体位置埋有小区公共排污管道，冯建红没有取得开发商同意其在小区公共排污管道上安装游泳池的施工许可证，要求绿恒公司施工，严重违反安全施工管理条例。另外，从绿恒公司提交的证据4可以看出冯建红不是在原开挖的池体安装游泳池，而是在其他位置。故冯建红的以上行为已构成违约，绿恒公司停工是合法合情合理的，过错在于冯建红，其依法应承担因此造成的包括绿恒公司的损失在内的一切损失。所以一审判决错误，不予认可，请求二审法院依法撤销该判决，彰显法律的公平公正。三、本案于2017年6月12日立案，2017年7月18日一审法院裁定本案由简易程序转为普通程序，冯建红违反《诉讼费用交纳办法》的规定，于2018年1月8日才缴纳案件受理费，严重逾期。根据《诉讼费用交纳办法》第二十条及第二十二条的规定，冯建红应自接到人民法院交纳诉讼费用通知次日起7日内交纳案件受理费。逾期不交纳诉讼费用，由人民法院依照有关规定处理，即按照其自动撤诉或者撤回申请处理。且冯建红根本不符合可以缓交或者免交诉讼费的条件，但一审法院徇私枉法，允许冯建红于本案裁判文书生效后交纳诉讼费，二审法院依照法律规定，应按照冯建红自动撤诉或者撤回申请处理。冯建红向一审法院起诉请求：一、判令绿恒公司双倍返还定金141600元和返还合同价款129800元给冯建红；二、判令韩文娟、罗昌宏、罗宝欣对上述债务承担连带清偿责任；三、判令本案诉讼费用由绿恒公司、韩文娟、罗昌宏、罗宝欣共同承担。一审法院认定事实：冯建红位于鹤山市十里方圆怡和里二街十五号的房屋需安装泳池。2015年5月28日，冯建红与绿恒公司签订编号为LH20150528B10008《购销合同》一份，约定：一、冯建红向绿恒公司定制海钻系列整体游泳池设备一套，交货日期30天，总价188000元，绿恒公司包安装；二、签订合同后，冯建红付合同价款30%即56400元作为生产定金，绿恒公司马上安排生产，池体和设备出厂前冯建红需付合同价款55%价款即103400元，安装完毕冯建红付10%价款即18800元等。上述款项划至绿恒公司指定的罗宝欣在光大银行广州天河支行的个人账户内；三、冯建红负责泳池安装位置开挖，绿恒公司派技术员全程指导，土建部分由买方负责，交货日期依工地情况预约；四、交货方式为绿恒公司代办运输，运费由绿恒公司承担；五、合同签订后，如冯建红取消约定的货物，绿恒公司不退冯建红所支付的生产定金（即合同价款30%）作为生产补偿金；六、本合同自买卖双方代表签字并加盖公章后生效。2015年7月1日，冯建红与绿恒公司签订编号为LH20150701B100087《购销合同》一份，约定冯建红向绿恒公司定制全自动泳池盖，总价48000元，并约定签订合同后，冯建红需支付合同价款30%即14400元作为生产定金，绿恒公司马上安排生产等，设备出厂前冯建红付26400元，安装完毕冯建红付4800元等。合同其他约定的条款与前述2015年5月28日签订的《购销合同》一致。合同签订后，冯建红于2015年6月16日支付绿恒公司编号为LH20150528B10008合同所约定的定金28200元、同年7月1日支付该合同所约定的定金28200元，同年7月16日支付编号为LH20150701B100087合同所约定的定金14400元，同年12月11日支付两份《购销合同》约定价款129800元。上述款项分别划入绿恒公司指定的罗宝欣的个人账户。绿恒公司均向冯建红出具了收款收据。绿恒公司收到冯建红支付的定金及部分价款后，仅于2015年12月份向冯建红交付并安装了型号为EMD-22SL的意万仕地埋机一套（以下简称涉案地埋机）。2017年3月29日，就涉案泳池冯建红以韩文娟涉嫌合同诈骗为由向鹤山市公安局报案，鹤山市公安局经济犯罪侦查大队审查认为韩文娟的行为不属于犯罪行为，决定不予立案。2017年6月7日，冯建红向绿恒公司发出《通知书》一份，告知绿恒公司没有履行涉案合同约定的义务，已构成严重违约，并要求绿恒公司在收到该通知之日起三天内履行合同的义务，如果绿恒公司不在通知时间内履行，冯建红通知绿恒公司解除上述两份合同，绿恒公司应当双倍返还定金和退回合同价款给冯建红。绿恒公司收到上述《通知书》后，没有履行合同约定的义务，并以书面形式回复冯建红，认为冯建红没有聘请有资质单位开挖泳池池体位置、且池体位置下有排污管道等导致池体位置不符合安全标准，且冯建红依法不进行整改已严重违约，绿恒公司依法有权继续停工等。2017年5月21日，冯建红与案外第三人签订了《销售合同》，定制了泳池池体及相关配套设备并于当日支付了定金10000元，冯建红于案外第三人进场施工前三日内即2017年6月14日支付首笔工程款67200元、设备进场三日内即2017年6月22日支付30000元、同年6月23日支付47200元。现冯建红位于鹤山市十里方圆怡和里二街十五号的房屋的泳池已安装完毕并投入使用。绿恒公司为有限责任公司，股东为罗昌宏和罗清英。韩文娟、罗宝欣均为绿恒公司的员工。2017年3月27日，意万仕(中山)泳池设备有限公司出具《订货说明》一份，说明自2015年5月份至今，绿恒公司及韩文娟本人并未向其订购“天池”系列的“海钻”池体产品，其也没有生产“全自动泳池盖”的产品。2017年8月29日，为查清案件事实，一审法院依法向该公司查询涉案地埋机的有关问题，意万仕(中山)泳池设备有限公司回复称其在2015年前后生产涉案地埋机的出厂价格约为11000元、绿恒公司于2015年12月21日向其订购该型号的地埋机。该地埋机绿恒公司定购后于2015年12月25日以物流方式托运送至冯建红处。上述事实，有冯建红、绿恒公司及韩文娟、罗昌宏、罗宝欣提供的证据、一审法院调取的证据及庭审笔录证实，足以认定。一审法院认为，本案为绿恒公司根据冯建红的要求为其定制泳池池体及相关配套设备并安装，本案应为承揽合同纠纷。综合冯建红及绿恒公司、韩文娟、罗昌宏、罗宝欣的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、绿恒公司是否应向冯建红冯建红返还双倍定金和返还承揽款；二、如应返还，返还的定金和承揽款的数额分别是多少；三、韩文娟、罗昌宏、罗宝欣是否应对绿恒公司的债务承担连带清偿责任。关于焦点一。冯建红认为其已向绿恒公司发出《通知书》，要求绿恒公司在收到通知三日内履行合同义务，现绿恒公司逾期不履行，应解除双方签订的合同并双倍返还定金和退回合同价款，绿恒公司则认为冯建红开挖池体位置不符合安全标准而拒绝为其安装合法合理，并认为冯建红违法解除合同，违约方在冯建红，故不同意返还定金及合同价款，冯建红应赔偿其损失35400元。对此，首先，《购销合同》系冯建红与绿恒公司真实的意思表示，且不违反法律的禁止性规定，合法有效，双方应按照合同履行各自的权利和义务。合同签订后，冯建红已按约定向绿恒公司支付定金合计70800元（28200元+28200元+14400元）及承揽款129800元，故冯建红依约履行了支付定金及部分承揽款的义务。其次，绿恒公司在收到上述款项后至2017年6月8日收到冯建红发出的书面通知近两年的时间里，仅为冯建红安装了涉案地埋机，一直未安排生产或安装合同所约定的其他产品，这与双方约定的交付定金后马上安排生产明显不符。绿恒公司虽辩称其一直要求冯建红对开挖池体工作进行整改，但在2017年6月8日前并未以书面方式通知冯建红，在收到冯建红发出的书面通知后，以冯建红开挖的池体位置地下有排污管道以及不符合安全标准等为由拒绝为冯建红安装泳池池体及有关配套设备，对此，绿恒公司没有提供足够的证据证实，现冯建红已委托案外第三人在原开挖的池体位置安装了泳池并投入使用，故绿恒公司的辩解缺乏客观依据，其无正当理由未履行合同主要义务的事实清楚，其行为已构成违约，应负相应的违约责任。综上，冯建红作为给付定金方，依法有权要求适用定金罚则，绿恒公司负有双倍返还定金的义务。此外，绿恒公司经冯建红催告后仍不履行合同主要义务，致双方签订的两份《购销合同》发生合同解除的法律后果，绿恒公司应向冯建红返还已支付的承揽款。关于绿恒公司辩称冯建红违约解除合同在先的答辩意见，根据冯建红向案外第三人付款进度来看，冯建红虽于2017年5月21日与案外第三人签订合同，但其是在案外第三人进场施工前三日即2017年6月14日才支付首笔款项，若绿恒公司在收到冯建红发出的通知书后履行合同义务，则不会导致产生解除合同的法律后果，故一审法院对绿恒公司的该答辩意见，依法不予采信。至于绿恒公司赔偿损失的问题，因绿恒公司在本案中并无提起反诉，且在庭审中表示会另案起诉，对此，一审法院在本案中依法不予调整。关于焦点二。根据担保法和相关司法解释的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，超过的部分，人民法院不予支持。本案中，两份合同约定的总价款为236000元（188000元+48000元），冯建红按合同总价款的30%向绿恒公司支付定金70800元，该定金数额已超出法律规定，扣除超出部分，绿恒公司依法应返还定金的数额为94400元（236000元×20%×2倍）。对于超出法定标准部分23600元，应作为预付款，并予以返还。此外，对于冯建红已支付的承揽款129800元，因绿恒公司已为冯建红安装涉案地埋机且绿恒公司不同意取回，冯建红主张以该地埋机的价款抵减预付的承揽款，一审法院依法予以准许。至于该地埋机价格的确定，意万仕(中山)泳池设备有限公司复函认为该类地埋机的出厂价约为11000元，冯建红同意以11000元来确定地埋机的价格，并同意该11000元在承揽款中扣减，绿恒公司虽对该价格提出异议，但没有提供证据证实该地埋机及其安装费的价格高于此价格，故一审法院对涉案地埋机的价格为11000元予以认可，并在预付的承揽款中予以扣减。依法扣减后，绿恒公司应向冯建红返还承揽款118800元（129800元-11000元，不含定金预付款）。关于焦点三。冯建红主张其支付的款项汇入绿恒公司指定的账户后被韩文娟、罗昌宏、罗宝欣以个人名义使用，故韩文娟、罗昌宏、罗宝欣应对绿恒公司的债务承担连带责任，一审法院审查认为，韩文娟、罗昌宏、罗宝欣是绿恒公司的员工，其行为代表公司，冯建红转账至指定账户均得到冯建红及绿恒公司的认可，冯建红亦无提供相应的证据予以证实上述汇入款项被韩文娟、罗昌宏、罗宝欣以个人名义使用，故对冯建红提出的该主张，一审法院依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条、第二百五十一条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、绿恒公司于判决生效之日起十日内向冯建红返还定金94400元及预付款23600元；二、绿恒公司于判决生效之日起十日内向冯建红返还承揽款118800元；三、驳回冯建红的其他诉讼请求。如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5371元，由绿恒公司负担4686元，冯建红负担685元（受理费冯建红已预交5371元）。二审中，冯建红、韩文娟、罗昌宏、罗宝欣均没有提交新证据，绿恒公司提交了如下证据：1、代理词一份，证明绿恒公司一审已经提出冯建红请求已超过诉讼时效的事实。2、诉讼证据收据（目录）及目录中具体证据各一份；3、顺丰快递单一份，证据2、3共同证明绿恒公司提出冯建红已超过诉讼失效的时间是在一审法院要求补充材料期间，提出时间符合法律规定，一审法院却置之不理，作出错误判决。4、泳池完工图，证明从冯建红委托的案外第三人微信朋友圈发布的冯建红的泳池完工图与绿恒公司合法停工时所拍泳池现场施工图片对比，明显反映出泳池安装的位置不同，证明冯建红委托的案外第三人根本不是在原开挖的池体位置安装泳池。冯建红针对绿恒公司二审提交的证据质证认为，对证据1、证据2的三性均不予确认，因为该证据是绿恒公司对案件的看法，而非反映事实的证据。证据3是法院送达文件的材料，并非本案的证据，对其真实性无异议，但对关联性有异议。证据4，对其三性均不予确认，从该证据看不出证据的出处和真实性。韩文娟、罗昌宏、罗宝欣针对绿恒公司二审提交的证据质证认为，对以上证据均予认可。本院针对绿恒公司二审提交的证据审查认为，证据1、2、3绿恒公司于本案一审庭审中已提交，不属于二审中的新证据。证据4与本案事实存在关联性，本院将结合其他证据及事实综合认证。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅针对绿恒公司上诉主张的有关问题进行审理。一、关于本案诉讼时效的问题。绿恒公司上诉主张因本案适用2年的普通诉讼时效，冯建红起诉时已经超过法定的诉讼时效，依法应驳回其诉讼请求。对此，本院认为，冯建红与绿恒公司分别于2015年5月28日、2015年7月1日签订涉案两份购销合同，此后冯建红依约向绿恒公司支付了定金和预付款，但绿恒公司并未按照合同的约定履行义务。根据冯建红提供的证据，其在合同签订后一直通过微信跟进泳池安装工程的进度，在微信沟通产生分歧无法协商处理的情况下，冯健红曾于2017年3月24日前向广州市越秀区消费者委员会投诉，于2017年3月29日又以涉案纠纷涉嫌合同诈骗为由向鹤山市公安局报案，广州市越秀区消费者委员会及鹤山市公安局均曾就冯建红反映的事实向绿恒公司员工韩文娟予以调查和核实。后于2017年6月7日，冯建红又向绿恒公司发出《通知书》，明确要求其履行合同义务。因此，以上事实足以证明冯建红在与绿恒公司签订涉案合同后一直通过多种方式积极主张合同权利，冯建红以上行为已多次引起诉讼时效中断，此后诉讼时效期间依法应自冯建红发出的《通知书》到达绿恒公司时重新起算。冯建红于2017年6月19日向一审法院提起本案诉讼，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”的规定，冯建红提起本案诉讼时未超过法定诉讼时效，绿恒公司以冯建红提起本案诉讼前从未向其主张合同权利为由主张本案诉讼已超过诉讼时效的主张，理据不足，本院不予支持。二、关于绿恒公司未依约履行合同义务是否存在正当理由的问题。绿恒公司上诉认为涉案合同履行过程中的违约方是冯建红，故冯建红要求其返还双倍定金及预付款的主张不应予支持，理由主要有三：1、冯建红委托没有资质的临时工进行土建开挖，没有做承重基础的行为不符合安全标准以及涉案池体位置下有排污管道而冯建红没有取得开发商的施工许可。2、冯建红擅自与案外第三人另行签订建造涉案泳池的合同并单方解除涉案合同。3、案外第三人建造的池体位置与双方之间的约定不一致。对此，本院认为，首先，根据鹤山市公安局于2017年4月28日15时23分至2017年4月28日16时19分对占书红所作的询问笔录，占书红是通过罗昌宏的安排进场对涉案泳池进行土建开挖，而不是受冯建红的委托进行施工的。且占书红施工是在罗昌宏的现场指导和监督下进行，施工时罗昌宏对池体位置下有排污管道的事实也是知情的。绿恒公司虽称其曾就池体土建开挖需要做承重工程及因池体下有排污管道需向开发商申请施工许可事宜向冯建红发出过通知，但未能提供任何证据证明其在复函冯建红前近两年时间内曾向其提出过以上问题并要求整改，冯红建对此亦明确予以否认。且涉案泳池土建开挖没有做称重基础及存在排污管道是否必然导致泳池无法继续建造抑或绿恒公司能否通过采取其他替代性措施解决以上问题，绿恒公司亦未能提供证据证明或作出明确说明。现绿恒公司以此为由主张冯建红存在过错，缺乏证据支持，不能成立。其次，根据《合同法》第九十四条第三项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（三）当事人一方迟延履行主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行”及第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，在绿恒公司未依约履行合同主要义务并经冯建红发出《通知书》进行催告后，在催告期限内仍不履行的情况下，冯建红依法取得了解除涉案合同的权利，涉案合同自冯建红发出的通知到达绿恒公司时即已解除。涉案合同解除后，案外第三人再进场进行涉案泳池建造施工是冯建红的自由权利处分，未损害绿恒公司的合法权益。故，绿恒公司据此主张冯建红违约，缺乏事实和法律依据，不能成立。再次，绿恒公司上诉认为第三人建造的泳池位置与双方原来约定的泳池位置不一致，证明绿恒公司所述原来泳池位置无法施工事实属实，并提供了泳池照片打印件拟于证明。绿恒公司称该照片是从案外第三人的微信朋友圈获取的，但仅从该照片打印件无法看出其显示的泳池就是涉案冯建红房屋的泳池，且因照片存在拍照角度影响因素的问题，即使该照片打印件上的泳池是冯建红房屋中的泳池，亦无法证实泳池的位置与双方之前约定的不一致。故，绿恒公司应承担举证不能的不利后果，其该上诉主张，缺乏理据，本院不予采纳。三、关于地埋机价格问题。绿恒公司上诉认为一审判决以意万仕（中山）泳池设备有限公司复函称该类地埋机的出厂价格认定为涉案地埋机价款错误。该价格是其因与意万仕（中山）泳池设备有限公司存在多年友好合作的前提下获得的优惠出厂价，故冯建红应承担地埋机的市场价格以及运送、安装地埋机产生的费用共18100元，但对该费用，特别是运送、安装部分的费用，绿恒公司未能提供证据证实，且根据我国《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，绿恒公司购买的地埋机已完成安装且其表示不同意取回，冯建红亦同意在其预付的承揽款中扣减该地埋机的价款，结合涉案合同是因绿恒公司不依约履行合同主要义务导致解除的情况，一审法院认定涉案地埋机价格为意万仕（中山）泳池设备有限公司复函称的出厂价11000元，并在预付的承揽款中予以扣减的处理并无不当，本院予以维持。四、关于一审程序是否违法的问题。绿恒公司上诉认为冯建红未在规定的期限内缴纳案件受理费，而在一审判决作出后才缴纳，一审法院对此未依法作出按冯建红自动撤诉处理的裁定，程序违法。经审查，一审法院受理本案后适用简易程序进行审理，并于2017年6月19日向冯建红发出《预交受理费通知书》，通知冯建红在收到通知书后七日内预交案件受理费2685.50元。后本案因案情复杂，于2017年7月18日转为普通程序进行审理。一审法院于同日向冯建红发出《预交受理费通知书》，通知冯建红在收到通知书后七日内预交另一半的案件受理费2685.50元。二审中，本院通过法院综合业务系统中的非税接口实时查询端口进行了查询，并核实了冯建红缴费原始凭证，显示冯建红曾于2017年6月19日以及7月26日向一审法院分别预交了2685.50元的款项，共计5371元。由此可以看出，本案冯建红预交案件受理费的行为系在指定期限内进行的，只不过诉讼费专用票据的开具时间为2018年1月8日。因此，绿恒公司上诉主张一审程序违法，是基于其对事实的误解，本院不予采纳。综上所述，绿恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5371元，由上诉人广州绿恒康体设施有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁秉锋审 判 员 李 海审 判 员 张萍辉二〇一八年五月八日法官助理 谢惠英书 记 员 张晓明