�川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乐民终字第1220号
上诉人（原审原告）：刘康，男，1965年6月21日出生，汉族，公务员。
委托代理人：叶海鹰，四川益华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱军，男，1966年2月21日出生，汉族，居民。
委托代理人：刘正权，四川齐力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钟惠，女，1968年7月22日出生，汉族，居民。
委托代理人：刘正权，四川齐力律师事务所律师。
上诉人刘康因与被上诉人朱军、被上诉人钟惠物权保护纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院作出的（2015）乐中民初字第239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月22日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭进行了审理。上诉人刘康�委托代理人叶海鹰、被上诉人朱军的委托代理人刘正权、被上诉人钟惠的委托代理人刘正权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：刘康系位于乐山市市中区竹公溪街553号15幢4楼2号（建筑面积：71.46平方米）的住房的所有权人。朱军、钟惠系位于乐山市市中区竹公溪街553号14幢1号（跃层，建筑面积353.54平方米）的住房的所有权人。
2004年5月29日，朱军与乐山乐琪房地产开发有限公司（以下简称乐琪房开司）签订《商品房买卖合同》，约定：朱军购买乐琪房开司开发的“山水世家”山水间2幢2号住房，建筑层数地上3层，地下-1层，套内建筑面积348平方米，共有建筑面积4.67平方米。《商品房买卖合同》第十七条第5项特别约定“该商品房所在楼宇的底层所带花园由该底层用户使用，但须为物业的公共维修和管理提供方便。”
2015年7月13日，乐琪房开司出具《情况说明》，载明“关于我公司开发的位于乐山市中区竹公溪街553号15幢4楼2号的住房的房屋屋顶入口处的防盗门是我公司安装的；安装该防盗门的原因是553号13幢、14幢是独幢别墅，防盗门内是为其配用的花园；该防盗门的钥匙交给了13幢、14幢别墅的所有权人朱军、古媛媛。该防盗门的钥匙交给朱军、古媛媛的原因是：553号15幢4楼2号住房的房屋顶层不是一般意义的房屋屋顶而是13幢、14幢的独幢别墅的唯一必经通道（见该工程施工设计图）。所以该防盗门的钥匙就交给了朱军、古媛媛。”乐琪房开司提供的《施工设计图》载明本案讼争的屋顶为“走廊屋顶绿化”。2015年4月1日，刘康诉至原审法院，请求判决：朱军、钟惠立即停止对刘康房屋顶层的侵占，撤除在刘康房屋顶层入口处非法安装的防盗门装置，修复刘康受损外墙。
原审法院审理认为：朱军、钟惠辩称本案讼争的刘康房屋顶层入口处的防盗门不是其安设，乐琪房开司出具的《情况说明》载明该防盗门系其安设而非朱军、钟惠安设，刘康未提供证据证明该防盗门是朱军、钟惠安设，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，该院对刘康起诉要求朱军、钟惠撤除该防盗门的诉讼请求不予支持。刘康未提供充分证据证明朱军、钟惠侵占了其房屋顶层，也未提供充分证据证明朱军、钟惠致使其外墙受损。综上，该院对刘康的诉讼请求不予支持。为此，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告刘康的诉讼请求。案件受理费50元（已减半收取），由刘康承担。
上诉人刘康不服原审法院前述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决遗漏必须参加诉讼的当事人，严重违反法定程序。原审法院审理中，案外人乐琪房开司出具了《情况说明》。该证据属言词证据（证言），而非书证，故应到庭参加诉讼，接受质证和法庭询问。根据《情况说明》载明的内容，已反映出乐琪房开司与本案具有直接的利害关系。刘康在一审中申请追加乐琪房开司为本案当事人参加诉讼，但原审法院却裁定驳回申请，严重违反法定程序。二、原审判决认定事实错误。一审中，审判人员曾先后两次现场勘验，并制作勘验笔录，能够充分证明朱军、钟慧侵占讼争屋顶花园的事实。朱军、钟慧在一审中从未否认占有屋顶花园的事实，且主张归其所有。综上，请求二审法院判决：1、撤销原审判决；2、发回重审或者改判支持刘康的一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费由朱军、钟慧负担。
被上诉人朱军、钟惠答辩称：乐琪房开司出具的《情况说明》属于证人证言，乐琪房开司与本案没有直接利害关系，故乐琪房开司不属于第三人。朱军、钟惠于2004年购买房屋，乐琪房开司就将讼争屋顶的使用权交给了朱军、钟惠和另一别墅业主古媛媛，屋顶花园除了该两家独栋别墅可以使用外，其他人都不能使用。刘康于2006年购房时，就应当知道不可能进入屋顶花园并使用。从双方和乐琪房开司签订合同的履行情况看，双方都应当知道屋顶花园的使用权归谁享有。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院为核实乐琪房开司在一审中出具的《情况说明》，向乐琪房开司调�了以下证据材料：一、乐琪房开司营业执照、经办人祝惠明的身份证；二、朱军与乐琪房开司签订的《合同补充协议》；三、古媛媛与乐琪房开司签订的《合同补充协议》；四、竣工验收报告二份；五、情况说明（加盖有乐琪房开司及其法定代表人廖海波的印章、经办人祝惠明的签名）；六、本院于2016年3月9日向乐琪房开司员工祝惠明制作的调查笔录。
刘康质证认为：证据一、四，无异议；证据二，真实性无异议，但该协议涉及的内容是按揭付款，并不涉及屋顶花园的赠送；证据三，与本案不具有关联性；证据五，合法性无异议，对内容的真实性有异议；证据六，合法性无异议，内容的真实性有异议，出售别墅应配备花园的惯例没有事实依据。
朱军、钟惠质证认为：对前述证据均无异议。
本院认证认为：证据一、二、四，来源和形�合法，内容真实，与本案具有关联性，予以采信。证据三，与本案不具有关联性，不予采纳。证据五，来源和形式合法，并结合证据六乐琪房开司员工祝惠明的相关陈述和朱军、钟惠在一审中提交的《合同补充协议》，予以采信，能够认定乐琪房开司基于《合同补充协议（按揭付款）》的约定，将讼争屋顶平台的使用权交付给朱军享有，防盗门系乐琪房开司安装的事实。
根据采信的证据和双方当事人的陈述，本院除认定原审法院所查明的事实外，另查明：2004年5月29日，朱军与乐琪房开司签订《合同补充协议（按揭付款）》，约定：“备注：屋顶花园、地面私家花园赠送，楼板为现浇板。”乐琪房开司基于该约定，将讼争屋顶平台的使用权交付给朱军享有，防盗门系乐琪房开司安装。
刘康、朱军分别与乐琪房开司签订的《商品房买卖合同》中第�七条均约定：该商品房所在楼宇的屋面使用权归顶层用户管理使用，保修期满后的维修义务归顶层用户；该商品房所在楼宇的底层所带花园由该底层用户使用，但须为物业的公共维修和管理提供方便。刘康、朱军分别购买的商品房的竣工验收时间均为2005年11月25日。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：
一、关于原审判决是否遗漏了必须参加诉讼的当事人的认定。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十七条规定：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”必须参加诉讼的当事人是指必要共同诉讼中的共同诉讼人，其诉讼标的是共同的。有独立请求权的第三人是指对原、被告之间争议的诉讼标的有独立请求权，以起诉的方式参加到原、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。本案中，乐琪房开司分别与刘康、朱军之间形成商品房买卖合同法律关系，与刘康在本案中主张的民事侵权法律关系，二者在诉讼标的方面不是共同的。本院认定乐琪房开司在本案中既不属于民事诉讼中必要共同诉讼的当事人，也不属于有独立请求权的第三人。刘康以原审判决遗漏了乐琪房开司为由主张本案应当发回重审的上诉理由，本院不予采纳。
二、关于朱军、钟惠是否应当承担侵权责任的认定。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，一般侵权责任纠纷中，受害人要求行为人承担侵权责任，应提供证据证明行为人在实施行为时主观上存在过错、有违法行为、有损害事实、违法行为与损害事实之间存在因果关系，四个要件缺一不可，否则，将承担举证不能的法律后果。本案中，朱军、钟惠占有、使用讼争屋顶平台是基于乐琪房开司与其签订的《合同补充协议（按揭付款）》和乐琪房开司的交付而享有，其主观上并不存在过错。刘康要求朱军、钟惠停止侵占屋顶平台的上诉请求，本院不予支持。根据乐琪房开司出具的《情况说明》，能够反映出讼争防盗门并非朱军、钟惠安装。�康要求朱军、钟惠撤除防盗门的上诉请求，本院不予支持。由于刘康并未提供证据证明其外墙受损系朱军、钟惠所为，故本院对刘康要求朱军、钟惠修复外墙的上诉请求，不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由刘康负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 全
审判员 刘一铭
审判员 罗丹杏
二〇一六年三月十五日
书记员 张 瑞
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。