天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民四终字第656号
上诉人（原审被告）李永存。
被上诉人（原审原告）张敬信。
委托代理人李岩峰，天津市滨海新区汉沽法律援助中心律师。
上诉人李永存因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院作出的（2015）滨汉民初字第1537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月25日受理，并依法组成合议庭，于2015年8月6日公开开庭进行审理。上诉人李永存，被上诉人张敬信及其委托代理人李岩峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原、被告均系天津市滨海新区茶淀街西李自沽村村民，2013年10月7日上午9时许，原告张敬信受雇于被告李永存于本区茶淀街崔兴沽村南侧高速桥坡处从事劳务工作，被告李永存为原告提供角磨机为劳动工具，电压为220V。原告操作的角磨机磨片被卸下，安装上电锯锯片从事切割工作，在切割过程中角磨机掉下，其上锯片将原告右足割伤，原告受伤后，在本市天津医院和本区汉沽医院门诊治疗，诊断伤情为：右足1、2趾骨骨折。本案呈诉后，原告申请本院依法指定鉴定机构为原告伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，2015年4月17日作出鉴定意见书，鉴定意见为：原告张敬信伤致右足并致功能丧失程度已构成十级伤残，误工期限、护理期限、营养期限分别为135天、45天、45天。原告为此支付鉴定费2500元。原告受伤后，被告为原告垫付全部医疗费用共计11542.56元，并支付其生活费400元。原告为天津市农业户口，定残时未满60周岁。另查明：事故发生时，除原告张敬信之外，被告李永存还雇佣其他人员在本区茶淀街崔兴沽村南侧高速桥坡处工地从事劳务活动，由被告李永存安排其中的案外人杨某指挥工地劳务人员的工作，被告李永存未为原告提供安全防护措施，且未为原告投保工伤保险及人身伤害保险。庭审中，被告李永存主张操作角磨机不需安全防护措施，且原告存在违章操作情形，擅自将角磨机磨片换为锯片，应当承担70%的责任。原告主张其根据杨某指示从事切割工作，未擅自在角磨机上安装锯片。
原告诉讼请求：1、被告赔偿原告各项经济损失共计人民币84698.8元；2、诉讼费用由被告担负。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务者的人身权益应当得到法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告张敬信与被告李永存口头达成劳务合同，双方之间的劳务关系合法有效，原审法院予以认定。原告张敬信因从事劳务造成人身伤害，应当根据原、被告各自的过错承担相应的责任。根据庭审查明的事实，因原告已认可熟练操作角磨机，且意识到操作带有锯片的角磨机的危险性，但按照他人指示仍冒险进行切割工作，对于其人身伤害后果，具有一定过错，被告李永存作为雇主，应当履行注意义务，对于其提供的角磨机应当进行严格的管理，并为雇员提供安全保障措施，但其疏于上述注意义务，应当承担主要责任，且被告未举证证明原告擅自将角磨机磨片换为锯片。根据双方的过错程度，原审法院认定原、被告按照1：9的比例进行分担。被告李永存承担原告各项损失90%的赔偿责任，另10%的赔偿责任由原告自行承担。对于被告李永存提出原告应担负70%的赔偿责任的主张，原审法院不予支持。对于被告李永存对鉴定意见书的异议，因原审法院征询原、被告双方对鉴定机构的意见，双方均一致同意由法院依法指定鉴定机构为原告伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，对被告李永存的该异议，不予支持。对于原告主张的各项经济损失，原审法院认定如下：1、原告主张的误工费30000元，误工时间为300天。因原告未提交误工300天的证据以及误工证明，误工时间参照鉴定意见书载明的135天予以计算，误工费标准认定为2013年度天津市居民服务业标准28559元／年，误工费确认28559元／年÷365天×135天=10562.92元。2、原告主张的护理费9388.8元，原告主张由张路发和王宝玲进行护理，两人均没有固定工作。因原告未提交二人护理以及护理人员误工证据，原审法院参照鉴定意见书已载明原告的护理期限为45天，按照一人护理进行计算，护理人员误工标准参照2013年度天津市居民服务业标准28559元／年予以计算，护理费确认28559元／年÷365天×45天×1人=3520.97元。3、原告主张的住院伙食补助费及营养费9000元。因原告未提交证据证实其实际住院，对于住院伙食补助费不予支持。营养费因原告提交鉴定意见书载明的45天予以支持，营养费标准按照25元／天予以计算，营养费确认45天×25元／天=1125元。4、原告主张的残疾赔偿金30810元。因原告系天津市农业户口，定残时未满60周岁，已构成十级伤残，残疾赔偿金确认15405元／年×20年×0.1=30810元。5、原告主张的精神损害抚慰金5000元。根据原告伤残等级，原审法院酌定为5000元。6、原告主张的交通费500元。根据原告门诊次数、往返距离、伤害部位等因素，原审法院酌定500元。7、原告主张的鉴定费2500元，由原告提交的鉴定费票据予以佐证，原审法院予以认定。原告的上述各项经济损失共计54018.89元，由被告李永存承担54018.89元×90%=48617元，因被告李永存为原告垫付医疗费共计11542.56元。结合原、被告双方责任比例，应当由原告返还被告11542.56元×10%=1154.26元。被告支付原告生活费400元，还应当在赔偿款中予以扣除。考虑一次性解决纠纷，由被告李永存实际赔偿原告48617元-1154.26元-400元=47062.74元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条之规定，判决：一、被告李永存于本判决生效后十日内赔偿原告张敬信误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计人民币47062.74元。二、驳回原告张敬信的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币323元，由原告张敬信担负144元，被告李永存担负179元。被告李永存担负的案件受理费于本判决生效后十日内直接向原审法院交纳。
上诉人李永存不服原审判决，上诉至本院，请求：1、依法撤销原审判决，改判上诉人承担50%的赔偿责任；2、一、二审案件受理费及鉴定费由被上诉人承担。主要理由：1、原审法院认定上诉人承担90%的赔偿责任比例明显过高。被上诉人作为长期从事角磨机操作的人员明知角磨机带有锯片的危险性及后果，对损害后果应该可以预见，上诉人并没有要求被上诉人将角磨机磨片更换为锯片，而是被上诉人擅自进行更换导致其受伤。如果上诉人要求其将磨片更换为锯片，被上诉人完全有理由拒绝使用角磨机。2、被上诉人主张的损失数额过高。鉴定结论载明的误工时间过长，不应超过100天，不同意赔偿护理费、营养费。关于残疾赔偿金，由于被上诉人对其受伤负有过错，上诉人仅应承担该项损失的50%。被上诉人的受伤与其违章操作有直接的联系，不同意赔偿其精神损害抚慰金。被上诉人受伤后在治疗期间上诉人为其安排车辆，被上诉人根本不存在交通费的支出，上诉人不同意赔偿其交通费。
被上诉人张敬信答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院一致。
本院认为，上诉人与被上诉人达成口头劳务合同，双方形成劳务合同关系。被上诉人为上诉人提供劳务过程中造成身体伤害，上诉人作为雇主应承担相应责任。上诉人主张被上诉人自行将角磨机磨片更换为锯片，但并未向本院举证证明其主张，本院对此不予采信。原审法院根据本案所查明的事实，考虑双方各自的过错程度，认定上诉人承担90%的赔偿责任，被上诉人自行承担10%的责任，并无不当，本院予以维持。上诉人上诉主张由其承担50%的赔偿责任，依据不足，本院不予支持。关于上诉人主张的误工费期限及护理费、营养费问题，在一审期间根据被上诉人的申请，原审法院委托鉴定部门对被上诉人伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限进行鉴定，根据鉴定结论作出认定，合法有据，本院予以维持。现上诉人对鉴定结论表示异议，并无证据推翻鉴定结论，上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。关于交通费问题，原审法院综合考虑被上诉人门诊次数、就医路程对交通费酌定为500元，并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张精神损害抚慰金问题，被上诉人现因伤致残，原审法院考虑其具体伤情，酌定精神损害抚慰金5000元，于法有据，本院应予维持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人李永存承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 军
审 判 员 李国敏
代理审判员 郭 鑫
二〇一五年八月六日
书 记 员 庞 艺
速 录 员 韩 鹏