河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终3504号
上诉人（原审被告）：曹宝富，男，1978年2月9日生，满族，农民，住平泉县。
委托诉讼代理人倪国峰，河北运达律师事务所。
被上诉人（原审原告）：姜国强，男，1973年12月20日生，满族，农民，住平泉县。
委托诉讼代理人王宗杰（系固安县兴展安防通信工程有限公司职工），男，1969年9月20日生，汉族，职工，住河北省承德市平泉县。
上诉人曹宝富因与被上诉人姜国强合同纠纷一案，不服河北省承德市平泉县人民法院（2017）冀0823民初1974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人曹宝富及其委托诉讼代理人倪国峰、被上诉人姜国强及其委托代理人王宗杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹宝富上诉请求：一、请求中级人民法院撤销一审判决，发回重审或者改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，作出判决有误。一审法院认定中国联合网络通信有限公司承德分公司累计支付衡水超盛通讯工程有限公司施工工程费5824059.94元，尚未结算的剩余工程款1874216.29元，被上诉人应分得的工程费为262390.28元是不准确的。合伙协议约定工程费的25%归被上诉人，被上诉人负责5%的开发票费用和6%管理费。工程费结算时支付给上诉人5164193.95元。但是在2017年上诉人开具联通工程发票时，超盛公司给上诉人追开了3.330的成本票（即国税3%，地税0.33%）所缴纳的税款为31499.89元，最终超盛公司给付上诉人工程费5132694.06元。被上诉人应得工程费165599元。上诉人在平泉市地区联通工程施工期间尚欠曹国珍、李国峰、葛春福、高淑华、张强、刘秀、葛亚平、袁财、蔡景阳、玄万永等十人工资1347215元，平泉市人民法院已作出判决，现转为执行程序。平泉市人民法院在(2017)冀0823执异14号执行裁定书本院认为上诉人与被上诉人合伙以超盛公司名义与联通公司承德分公司签订合同，承揽平泉地区的联通工程，联通公司承德分公司拨付超盛公司的工程款系合伙收入，不能作为二人的共有财产，拖欠的十人工资应优先于上诉人与被上诉人合伙利益分配。平泉市人民法院据此驳回被上诉人提出的执行异议申请。上诉人认为缴纳的税款、管理费及工人的工资应从总工程费5824059.94元里扣除。被上诉人应按合伙协议约定支付14%的工人工资即188610.1元。被上诉人应返还上诉人工程款23011.1元。二、上诉人与被上诉人签订的合伙协议属部分无效，一审法院不应以此协议作为主要证据作出判决。合伙企业法第33条第二款规定合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。上诉人与被上诉人签订合伙协议，第一条具体施工情况即由上诉人负责施工，包括施工费、工人工资、生活费、及因施工产生的其他费用。第二条费用分配即工程费的75%归上诉人，25%归被上诉人，由被上诉人负责5%的开发票费用和6%管理费。依一审法院认定的事实被上诉人享有14%的利润分配，不承担施工过程的成本，即管理费、缴纳的税款及工人工资，违反合伙企业法关于利润分配和亏损承担的禁止性规定应为无效。一审法院作出的判决与平泉市人民法院作出的驳回被上诉人的异议请求裁定书相悖。一审法院的判决没有兼顾工人的权益，侵害工人获得劳动报酬的权利。三、一审法院适用法律有误。一审法院依据合同法第60条、第107条、第109条规定判决上诉人给付被上诉人工程款262390.28元，上诉人认为一审法院适用法律错误，应适用合伙企业法第33条、89条之规定。合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理，但合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，按照本法第33条第一款的规定进行分配。上诉人同意被上诉人合理、合法部分的利润，综上所述，上诉人对联通公司承德分公司给付超盛公司5824059.94元工程费无争议，但上诉人从超盛公司处得到的工程费为5132694.06元。应优先扣除工人工资，剩余工程费列入上诉人和被上诉人合伙期间的利润进行分配，被上诉人还应返回上诉人工程费23011.1元。
姜国强答辩称：一、一审法院依据生效判决确认有效的合作协议而判决上诉人支付答辩人工程款262390.28元，认定事实清楚，适用法律正确。2012年12月21日，上诉人与答辩人双方签订合作协议一份，其中明确约定工程款的25%归答辩人，答辩人负责5%的开发票费用和6%的管理费。该协议经过两次一、二审程序审理，确认合同内容合法有效，双方应按照约定全面履行自己的义务。该协议实际履行过程中，上诉人垫付应由答辩人承担的5%的开发票费用和6%的管理费，上诉人应再支付答辩人工程款的14%。平泉县人民法院于2016年9月29日作出(2013)平民初字第3145号判决书，判决上诉人给付答辩人工程款3949843.65元的14%即552978.11元及利息。本案一审中双方均认可中国联合网络通信有限公司承德市分公司累计支付衡水超盛通讯工程有限公司的施工工程费金额5824059.94元，一审法院判决上诉人给付答辩人剩余工程款262390.28元[(5824059.94-3949-3949843)*14%]及利息，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人要求答辩人承担5%以外的税款及工人工资违反《合作协议》的约定，没有事实及法律依据，依法不应予以支持。二、2012年12月21日签订的合作协议证明上诉人曹宝富与答辩人姜国强是个人合伙关系，依法不适用《中华人民共和国合伙企业法》相关规定。上诉人与答辩人之间是个人合作，而非合伙企业。合伙企业的成立需要有书面协议，同时需要进行工商注册登记，领取合伙企业营业执照，每月向税务局报税。很明显，上诉人与答辩人之间的合作不适用《中华人民共和国合伙企业法》。答辩人与上诉人之间是个人合作关系，为共同完成一个项目而临时组成的一个合作体，项目完成后自然解散。双方按《合作协议》约定的条件共同经营、按约定的比例分配风险和利益。双方不对合作事务所一一负债务承担连带责任。况且，该协议经过两次一、二审程序审理，确认协议内容合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。因此，该协议合法有效，不容置疑。同时，在双方的合作事宜中，答辩人属于劳心者，上诉人属于劳力者。没有答辩人付出的努力，上诉人就不能承包到该项工程；也就不能获取相应的利润，答辩人按《合作协议》获取其中的一部分利润（即工程款总额的14%）理所当然，充分体现权利义务一致性及公平、公正的原则。综上所述，上诉人曹宝富与答辩人姜国强2012年12月21日签订的《合作协议》，经过两次一、二审程序审理，确认合同内容否法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。平泉县人民法院于2016年9月29日作出(2013)平民初字第3145号判决书．判决上诉人给付答辩人工程款3949843.65元的14%即552978.11元及利息。现一审法院判决上诉人给付答辩人剩余部分工程款262390.28元[(5821059.94-3949843.65)*14%]及利息。认定事实清楚，适用法律正确。因此，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，以维护答辩人的合法权益。
一审法院认定事实：2012年12月21日，原、被告双方签订合作协议一份，内容为：“关于河北省平泉县和承德县两县的联通工程，姜国强、曹宝富二人达成如下协议，此协议具有法律效益，二人必须自觉遵守，不得违反。具体协议如下：一、两县内所有工程均由曹宝富负责施工，包括施工费、工人工资、生活费及因施工而引发的费用。二、费用分配，因为此两县联通工程是二人共同竞标夺得的经营权利，本应共同经营，但怕合作中有意见分歧而影响二人之间的亲情及友好关系，故商定由曹宝富一人经营，以收到衡水超盛通讯有限责任公司工程费的75%归曹宝富，25%归姜国强，并负责5%的开发票费用和6%的管理费。三、费用的返还，以收到联通公司工程款后的五个工作日为准。包括工程队的款项。四、工程的结算以2012年1月20日开始所有走衡水超盛通讯有限责任公司的联通项目为准。协议合作人：曹宝富（签名）姜国强（签名），2012年12月21日。”一审法院向衡水超盛通讯工程有限公司出具了调查取证函，2017年6月29日，衡水超盛通讯工程有限公司出具情况说明一份，内容为：“我公司经核对账目,自2012年1月起至今，累计收到中国联合网络通信有限公司承德市分公司给付平泉县范围内的施工工程款共计5969079.20元，扣除管理费、税费445255.14元后，应付给曹宝富的工程款数额为5523824.06元，……经统计，我公司尚欠曹宝富工程款940150.88元，已依据上述裁定书、协助执行通知书冻结或扣押”。在庭审过程中，原告主张中国联合网络通信有限公司承德市分公司累计支付衡水超盛通讯工程有限公司的施工工程费金额为5824059.94元，被告曹宝富亦认可其工程款总额为5824059.94元。原告姜国强曾于2013年10月25日向本院提起诉讼，要求被告曹宝富依据双方于2012年12月21日签订的合作协议给付工程欠款293566.00元及逾期利息。平泉县人民法院于2016年9月29日作出（2013）平民初字第3145号民事判决书，判决被告曹宝富给付原告姜国强工程款总数3949843.65元的14%，即552978.11元及利息。现原告再次提起诉讼，要求被告支付剩余工程款【（5824059.94元－3949843.65）×14%】及逾期利息。本案受理后，根据原告的申请，本院于2017年6月9日作出（2017）冀0823民初1974号民事裁定书，冻结被告曹宝富在衡水超盛通讯工程有限公司的工程款280000.00元，原告交纳保全费1920.00元。一审法院认为，原、被告间签订的合伙协议，经过人民法院生效判决确认为合法、有效协议，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因此，被告主张协议约定的原告姜国强所承担的开发票费用和管理费与实际发生的费用不符，应以实际发生的费用为准，本院不予支持。根据双方合同的约定，原告姜国强负责5%的开发票费用和6%的管理费，被告曹宝富应将其收到的衡水超盛通讯工程有限公司平泉县范围内联通工程工程款的14%给付原告姜国强。因人民法院已经对衡水超盛通讯工程有限公司应给付被告曹宝富工程款予以保全，应视为其收到该工程款。原、被告双方均对被告曹宝富所发生的工程款总额5824059.94元无异议，经人民法院判决，被告曹宝富已给付原告姜国强工程款总数3949843.65元的14%合计552978.11元，故对于原告姜国强要求给付剩余工程款262390.28元【（5824059.94元－3949843.65）×14%】的诉讼请求，本院依法予以支持。原告向本院提起诉讼时间为2017年6月7日，根据证据能够证明中国联合网络通信有限公司给付衡水超盛通讯工程有限公司最后款项截止时间为2017年6月27日，故该时间应视为被告曹宝富收到工程款的时间，根据双方约定，被告曹宝富应自收到工程款后五日内将原告应得份额予以返还，被告曹宝富逾期未返还，应承担相应的违约责任，即按中国人民银行同期同类银行贷款基准利率给付资金占用期间的利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告曹宝富于本判决生效之日起十日内给付原告姜国强工程款262390.28元及利息（利息自2017年7月3日起计至本判决履行完毕之日止，均按中国人民银行同期、同类贷款基准利率计算）。二、被告曹宝富于本判决生效之日起十日内给付原告姜国强保全费1920.00元。
二审查明，中国联合网络通信有限公司承德市分公司总计支付给衡水超盛通讯工程有限公司的工程款为1874216.29元，衡水超盛通讯工程有限公司共扣除税款，管理费274760.11元，期间国家对工程税率进行了调整。
本院认为，双方签订的协议书已被平泉县人民法院（2013）平民初字第3145号民事判决书，承德市中级人民法院（2016）冀08民终164号民事判决书确认为有效协议，应予采信。双方当事人应按协议履行。双方协议约定曹宝富负责施工，承担施工费，工人工资，生活费及因施工而引发的费用。姜国强负责5%税费和6%管理费。根据双方协议应认定曹宝富负担施工等费用，不论市场价格增减均应由曹宝富承担，该项目的税费、管理费应由姜国强承担。国家税收调整，税率增加，其增加部份应由姜国强承担，故衡水超盛通讯工程有限公司收取的税款，管理费274760.11元应由姜国强承担。姜国强按协议约定应得款468554.07元，扣除已交税款、管理费。曹宝富应付193793.96元。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。一审法院认定事实部分不当应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第60条、第107条、第109条，《中华人民共和国民事诉讼法》170条第1款第2项之规定，判决如下：
一、撤销河北省承德市平泉县人民法院（2017）冀0823民初1974号民事判决；
二、曹宝富于本判决生效之日起十日内给付姜国强人民币193793.96元及利息（利息计算自2017年7月3日至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期、同类贷款基准利率计算）。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2618.00元，保全费1920.00元，二审案件受理费5236.00元元，计9774.00元，由曹宝富负担6800.00元，由姜国强负担2974.00元。
本判决为终审判决。
审判长 于相成
审判员 邓立波
审判员 郭雅丞
二〇一七年十二月五日
书记员 郭 军