湖南省临湘市人民法院民 事 判 决 书（2015）临民初字第1812号原告：雷在敏，男，汉族，江西省瑞昌市人。委托代理人：黎自然，男，汉族，湖南省临湘市人。委托代理人：李朝辉，湖南雄剑律师事务所律师。被告：蔡家松，男，汉族，江西省九江市人。被告：蔡飞飞，男，汉族，江西省九江市人。被告：蔡剑剑，男，汉族，江西省九江市人。上列被告委托代理人：刘菲，女，湖南泓锐律师事务所律师。被告：岳阳盈泰置业有限公司，住所地：湖南省岳阳市岳阳楼区。法定代表人姚学红，该公司经理。原告雷在敏、章宏（本案诉讼中，原告章宏去世，其继承人将权利让与雷在敏）与被告蔡家松、蔡剑剑、蔡飞飞、岳阳盈泰置业有限公司（以下简称“盈泰公司”）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2015年11月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告申请追加保证人九江盛瑞实业有限公司、九江市赐福房地产开发有限公司、蔡飞飞、蔡剑剑、王雪冯、孙秀英、陈小平、叶木水、陈四平为被告，后因原告认为蔡家松和蔡飞飞、蔡剑剑提供的担保财产足以满足其诉讼请求，遂撤回了对九江盛瑞实业有限公司、九江市赐福房地产开发有限公司、王雪冯、孙秀英、陈小平、叶木水、陈四平的起诉。原告雷在敏及其委托代理人李朝辉，被告蔡飞飞及其与蔡家松、蔡剑剑的共同委托代理人刘菲到庭参加了诉讼，被告盈泰公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告雷在敏向本院提出诉讼请求：1、被告蔡家松和盈泰公司连带赔偿原告财产损失681万元及2000万元的利息损失480万元，并承担本案的诉讼费；2、被告蔡飞飞和蔡剑剑承担连带担保责任。事实和理由：2010年5月16日，原告和章宏、何深海、曹平与盈泰公司就开发临湘市的“盈泰阳光城”项目签订了《联合开发协议》，约定：项目地点位于临湘市长盛中路，占地25-26亩，性质为商住用地，项目总投资1900万，由原告等四人投资，支付盈泰公司10万元报酬，盈泰公司不出资，只提供开发资质，并在临湘市成立项目部，由原告四人独立经营，自负盈亏。双方承诺各自的债务均与联合开发项目无关，保证不会因自身法律纠纷使项目及收入受到司法查封、扣押，否则违约方要赔偿守约方一切经济损失。签订协议后，双方于同年7月成立了岳阳盈泰置业有限公司临湘项目部（以下简称“临湘项目部”），建立了独立的财务账目，由原告等四人独立经营。由于双方实质上是挂靠经营，故临湘项目部取得的土地使用权和开发的商品房均是借用盈泰公司的名义登记。后来，何深海和曹平将自己的股份全部转让给了章宏和雷在敏，章宏和雷在敏成了临湘项目部的全部投资人和收益所有人。2013年10月20日，江西省九江市中级人民法院（以下简称“九江中院”）在审理蔡家松诉案外人吴美华和盈泰公司民间借贷纠纷一案中，根据蔡家松的财产保全申请，裁定冻结盈泰公司3500万元的存款或查封、扣押等值财产。随即，九江中院查封了临湘项目部1栋111套房屋、2栋2套房屋、5栋3套房屋，面积15849.19平方米，价值6667万元。另查封临湘项目部土地面积27亩，价值1215万元的土地使用权。蔡家松的诉讼请求只有3000多万元，却查封了原告价值7882万元的实物财产和124.3万元的存款，远远超过了蔡家松的标的。原告得知此事后，立即以案外人的身份向九江中院申请复议，主张被保全的财产属于原告所有，但被告在明知查封、冻结的财产属于原告所有的情况下，仍要求继续超值冻结、查封，主观恶意明显。盈泰公司为侵占原告的财产，与蔡家松恶意串通，不承认《联合开发协议》，否定原告的投资和所有权。为此，原告被迫于2014年7月29日向岳阳市中级人民法院（以下简称“岳阳中院”）对盈泰公司提起物权确认之诉。经岳阳中院审理认为，临湘项目部登记在盈泰公司名下的房屋和土地及账上的资产归原告所有，盈泰公司不服，先后向湖南省高级人民法院提起上诉，和中华人民共和国最高人民法院申请再审，均被驳回。原告在终审判决后，要求解除财产保全措施，但蔡家松不同意，直至2015年10月26日，九江中院才解除了保全措施。商品房因查封不能出售，导致价格下跌，房屋售价直接损失681万元，此外，原告投入的资金不能回收，造成利息损失480万元。综上所述，蔡家松和盈泰公司恶意串通，冻结、查封原告的财产，应当承担连带责任，蔡飞飞和蔡剑剑作为保证人，亦应承担连带保证责任。被告蔡家松、蔡飞飞、蔡剑剑辩称：一、本案是侵权责任纠纷，采用过错原则，被告在民间借贷纠纷案中申请财产保全没有过错，九江中院查封盈泰公司的房产是基于对行政机关登记的信赖，被告不应承担责任；二、原告与盈泰公司的挂靠经营违法且无效，不能对抗第三人的合法权利；三、原告称多次与九江中院进行交涉没有事实和法律依据；四、销售差价不等同于销售损失，原告以查封和解封的两个时间点的差价认定损失与客观事实不符，违背市场现状；其次，原告不能同时主张投资收入和利息，一笔钱不可能既能盈利又能生息。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告盈泰公司未予答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：（2013）九中民三初字第92号民事裁定书、《协助执行通知书》，被告认为查封（冻结）的是吴美华和盈泰公司在民间借贷纠纷中的资产。该组证据系法院生效文书，与案件事实有关，本院予以采信。复议申请书、执行异议书、撤销执行措施或提供对等担保申请书，被告认为上述文件只是原告的主张，没有九江中院的签收证明，且原告没有向蔡家松主张过权利，所有的裁决都是法院依职权作出，与蔡家松无关。九江中院依原告的申请中止并解除了查封，可以确认原告曾主张房屋所有权的事实，故本院对该组证据予以采信。《2014九中执行字第95号执行裁定书》、解除查封（100套）裁定书、协助执行书，被告认为九江中院是根据盈泰公司的申请解除查封，裁定书的主体是盈泰公司，不是对原告的资产解除查封。本院认为该系列文书是法院作出的，真实、合法，与待证事实相关，予以采信。《联合开发协议》，被告认为联合开发协议是内部未公开的违法协议。本院认为该协议违反法律禁止性规定，不具备证据的合法性要求，不予采信。（2013）临民初字第592号民事判决书，被告认为法院判决驳回原告的全部诉讼请求，且判决书未生效，法院只认定了原告和盈泰公司的债权，而非确定阳光城的物权，只有在原告不损害他人利益的前提下，才能确认阳光城的出资归原告所有，不能证明蔡家松借钱给吴美华是基于阳光城登记在盈泰公司名下。该案后被岳阳中院维持原判，故该份判决书是生效的，本院予以采信。房屋买卖合同，被告认为商品房买卖合同要加盖公司的印章，不能使用项目部的印章。原告提交了17份买卖合同，冻结前销售了15套，解封后只出售了2套，原告说所有的商品房买卖都进行了备案登记，但查封前备案的只有8套，这15份合同的真实性存疑。原告以解封前部分房屋的销售情况主张所有的方位跌价500元/平方米不合理，可能是卖给熟人或受市场影响，合同主体和土地使用权登记的都是盈泰公司，不是原告和第三方。临湘项目部实际上是由原告等人经营，阳光城是原告等人借用盈泰公司资质开发所得，故原告等人以临湘项目部的名义与他人签订房屋买卖合同与客观情况相符，且每份合同都有相应的预售许可证号，应予采信。《收据》，被告认为正式的收据应该有建筑业统一代开的建设工程款的发票。本院认为原告投资开发阳光城一事有鉴定报告和生效判决为证，其为开发阳光城所必然会在有工程款方面有所支出，收据上有收款单位的公章，真实有效，可以予以采信。湘中智诚所审字[2016]-237号司法鉴定报告书。被告认为委托鉴定事项是“销售差价”，但鉴定机构鉴定的是“销售损失”，销售差价是定价的差别，销售损失是实际或间接发生的损失。其次，报告书没有说明开发成本和鉴定依据的数据来源，认定的成本数额和查封面积数据与客观事实不符，其结论有失公正。本院认为鉴定机构是专业的中立机构，其依照委托事项和正确的数据对房屋被查封期间的销售差价进行鉴定，其意见公正、客观，对本案具有参考价值，应予采信。《2013年的全国房地产开发和销售情况》、《2014年的全国房地产开发和销售情况》、《2014年湖南房地产市场运行情况及2015年形势预判》，原告认为该报告与本案无关，全国的销售情况不代表本地销售情况，查封期间正逢黄金销售期，有很多客户交了定金没签合同。本院认为该份报告反映的是全国和湖南省的宏观情况，本案应当具体情况具体分析，使用专业的评估为宜，该份报告与本案不具备关联性，不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年5月16日，原告和章宏、何深海、曹平与盈泰公司就开发临湘市的“盈泰阳光城”项目签订了《联合开发协议》，约定原告等四人支付盈泰公司10万元报酬，盈泰公司为原告等人提供房地产开发资质，并在临湘市成立项目部，由原告四人投资经营，自负盈亏。项目地点位于临湘市长盛中路，占地25-26亩，性质为商住用地。同年7月，协议双方在临湘市长盛中路成立了岳阳盈泰置业有限公司临湘项目部（以下简称“临湘项目部”），原告四人投资17801600元开发了“阳光城”。后来，何深海和曹平陆续将自己的股份全部转让给了章宏和雷在敏，章宏在本案诉讼中去世，其继承人将章宏的股份全部转让给了雷在敏。由于原告和盈泰公司实质上是挂靠经营，故临湘项目部取得的土地使用权和开发的商品房均是借用盈泰公司的名义登记。2013年10月20日，江西省九江市中级人民法院（以下简称“九江中院”）在审理蔡家松诉案外人吴美华（盈泰公司原法定代表人）和盈泰公司民间借贷纠纷一案中，根据蔡家松的财产保全申请，裁定冻结盈泰公司3500万元的存款或查封、扣押等值财产。随即，九江中院查封了临湘项目部100余套房屋及土地使用权。原告得知此事后，以案外人的身份向九江中院申请复议，主张被保全的财产属于原告所有，但无果。原告和盈泰公司为“阳光城”的所有权发生争议，为此，原告于2014年7月29日向岳阳中院起诉盈泰公司，要求确认“阳光城”的物权。岳阳中院于2014年10月11日判决确认登记在盈泰公司名下的，被九江中院查封的房产及土地使用权、资金属于原告所有。盈泰公司不服判决，向湖南省高级人民法院提起上诉，湖南省高级人民法院于2015年2月10日判决驳回上诉，维持原判。盈泰公司仍不服，向中华人民共和国最高人民法院申请再审，中华人民共和国最高人民法院于2015年9月7日裁定驳回了盈泰公司的再审申请。2014年11月21日，九江中院根据原告的请求，解除了“阳光城”第1栋的15套房产的查封。2015年4月27日，九江中院裁定中止对“阳光城”及临湘项目部账户的执行，同年10月23日裁定解除临湘项目部其余100套房产及土地使用权的查封，并将2014年7月17日划扣的124.3万元退还至临湘项目部的账户。本院认为，本案为因申请诉中财产保全损害责任纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”本案适用过错责任原则，首先要审查蔡家松申请保全是否存在故意或重大过失。根据法院的生效判决，可以确定九江中院查封的房屋系原告借用盈泰公司的资质，全额投资开发所有。蔡家松在与吴美华民间借贷纠纷一案中，虽一开始保全临湘项目部的房屋有物权登记为依据，但原告随即向九江中院提出异议，并向岳阳中院提起物权确认之诉。蔡家松应当知道房屋是原告投资开发所得，却仍不及时解除保全措施，防止损失进一步扩大，主观上具有过错，应予赔偿。同理，盈泰公司与原告等人内部有《联合开发协议》，在明知房屋是原告投资的情况下，否认原告投资开发的事实，放任蔡家松保全原告的房屋，对房屋因保全所造成的损失存在因果关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，故蔡家松和盈泰公司应对原告的损失承担连带责任。蔡飞飞和蔡剑剑在蔡家松申请保全时，承诺为蔡家松的保全行为提供担保，没有约定担保方式。根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”蔡飞飞和蔡剑剑在本案中应当承担连带保证责任。其次，财产保全所造成的损失，本院先委托岳阳市价格认证中心对阳光城房地产项目的投资利息损失和房屋价格下跌损失进行了价格认证，后经蔡家松申请，本院委托湖南中智诚联合会计师事务所重新进行了鉴定。湖南中智诚联合会计师事务所是具有合法资质的中立机构，且系原、被告的共同选择，其结论可以作为本案认定事实的依据。故本院参照湖南中智诚联合会计师事务所的鉴定报告，对房屋被查封期间的销售价差确认为3443598.39元。此外，被告认为一笔钱不能同时产生利润和利息，原告不能同时主张投资收入和利息。本院认为查封使得房地产投资周期加长，从而导致投资利息增加，故本院对原告计算投资利息的请求予以支持，根据鉴定报告支持2131856.86元。两项损失合计5575.455.25元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告蔡家松和岳阳盈泰置业有限公司共同赔偿原告雷在敏房屋销售差价损失3443598.39元及利息损失2131856.86元，合计5575455.25元；被告蔡飞飞和蔡剑剑对被告蔡家松和岳阳盈泰置业有限公司的赔偿责任承担连带保证责任；三、驳回原告雷在敏的其他诉讼请求。上述给付义务限于本判决生效之日起十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50828元，财产保全费5000元，合计55828元，由被告蔡家松、蔡飞飞、蔡剑剑共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长 胡辉明审 判 员 张 彬审 判 员 敖学元二〇一六年十月三十一日代书记员 任 夕附相关法律条文：1、《中华人民共和国侵权责任法》第八条：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。2、《中华人民共和国担保法》第十九条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。