江苏省徐州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）徐行初字第00161号
原告张雷。
委托代理人王国平，徐州市经济法学研究会副主任。
被告徐州市人民政府，住所地徐州市新城区。
法定代表人朱民，市长。
被告徐州市国土资源局，住所地徐州市泉山区建国西路80号。
法定代表人李钢，该局局长。
两被告共同委托代理人张锐，徐州市国土资源局干部。
两被告共同委托代理人况世道，江苏同瑞律师事务所律师。
第三人华润天能徐州煤电有限公司，住所地徐州市淮海西路182号。
法定代表人李向阳，董事长。
委托代理人梁敏，江苏敏言律师事务所律师。
委托代理人燕林，该公司职工。
第三人徐州市中小企业局，住所地徐州市积翠新村9号。
法定代表人李志民，该局主持工作负责人。
委托代理人力光信，市中小企业局党组成员。
原告张雷要求被告徐州市人民政府、徐州市国土资源局履行土地登记管理职责并行政赔偿，向本院提起行政诉讼。本院于2015年8月12日立案后，向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书等。本院依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭审理了本案。原告委托代理人王国平，两被告共同委托代理人况世道、张锐，第三人华润天能徐州煤电有限公司委托代理人燕林、梁敏，第三人徐州市中小企业局委托代理人力光信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2004年，第三人徐州市乡镇企业局下属单位乡镇企业培训中心项目筹建办公室与第三人华润天能徐州煤电有限公司联合开发天能嘉苑，并由第三人下属单位乡镇企业培训中心与原告订立商品房买卖合同，原告按合同约定支付了购房款，但被告至今未给原告办理商品房性质的土地使用证，造成原告不能依法充分使用自己的房屋，造成直接损失50万元。请求：1、判令被告依法颁发出让土地性质的土地权属证书；2、赔偿损失50万元。
原告为支持其主张，向法庭举证如下：证据1、《房屋销售合同》复印件，证明原告方与第三人天能公司和企业局订立了购房协议，在该购房协议上并没显示集资建房，原告认为购买的房屋应当属于商品房，原告不是乡镇企业局职工，也不是天能公司职工。证据2、购房款票据复印件，证明原告按照合同约定全部交付了购买房屋的钱款。
被告徐州市人民政府答辩称：1、2011年4月25日，徐州乡镇企业局申请用地时申请涉案土地为划拨用地，在涉案土地供地时，2003年6月18日国土局批复中该宗土地以划拨方式供地，报市政府后，经过市政府批准为划拨用地。2、原告和徐州乡镇企业局签订《集资建房协议》，涉案土地上原告获取的房屋界定为集资建房，非商品房，2010年9月20日原告持房屋所有权证书到国土局申请办证时，也是申请办理划拨住宅用地，经过国土局审查后，认为符合办理划拨住宅用地的条件，市政府为原告颁发了原告现在持有的土地证书。综上，答辩人认为答辩人审查原告的申请行为合法，没有不当之处，不应当为原告办理出让住宅用地土地证。另补充认为，不存在赔偿条件。请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告徐州市国土资源局答辩意见同徐州市人民政府。
两被告为支持其观点共同提交的证据为：
证据一：1、2003年3月24日徐州市发展计划委员会徐计投资（2003）123号《关于市乡镇企业局业务综合楼扩大建设规模项目建议书的批复》，同意扩大该项目建设规模；2、2003年6月18日徐州市国土资源局徐国土资地复（2003）9号《关于徐州市乡镇企业局新建培训中心及宿舍楼项目划拨土地的批复》；3、2011年4月25日《土地登记申请书》。登记事项是划拨用地。以证明徐州乡镇企业局申请用地时申请涉案土地为划拨用地，市政府批准为划拨用地。
证据二：1、《集资建房协议书》；2、房产证书；3、《土地登记申请表》以证明原告和徐州乡镇企业局签订《集资建房协议书》，在涉案土地上，原告获取的房屋界定为集资建房，非商品房，原告持房屋所有权证书到国土局申请办证时，也是申请办理划拨住宅用地，经过国土局受理审核后，市政府为原告颁发了原告现在持有的土地证书。
第三人华润天能徐州煤电有限公司述称：涉案项目属于乡镇企业管理局培训中心，项目立项申请都属于乡镇企业管理局，与天能公司没有关系，即使天能公司曾参与了乡镇企业管理局的项目投资，也只仅限于两家的民事联营关系，且合法有效，与该涉案集资建房项目申请和证件的审核、颁发没有任何关系，因此，原告将天能公司为本案第三人提起诉讼没有法律依据，其要求赔偿50万元不成立。请求法院驳回对天能公司的诉讼。庭审中，第三人提交了2010年2月5日徐州市人民政府办公室第3号《关于天能嘉园项目有关问题的会议纪要》，证明涉案项目是集资建房，用于企业局的培训楼，考虑到包含原告在内的300户人员的利益，政府给办理了证书，从而说明被告所举证据，证件的办理是政府考虑到社会稳定给予照顾。
第三人徐州市中小企业局述称：原乡镇企业局现在变为徐州市中小企业局，同意市政府的两条答辩意见，但第二条意见中认为原告和徐州乡镇企业局签订集资建房协议，实际并没有和我局签订，是和办事机构签署的。原乡镇企业局和中小企业局对房屋卖给原告都不知情。庭审中，第三人提交了2002年6月12日《关于成立徐州市乡镇企业培训中心及宿舍楼项目筹建工作领导小组及办事机构的意见》、2002年6月3日徐州市乡镇企业管理局与江苏天能集团公司签订《协议书》复印件，以证明培训中心项目筹建办公室项目部设立情况。
庭审中，各方当事人相互质证情况如下:
对于两被告所举证据。原告质证意见为：对国土局提交的证据的形式上的真实性无异议，对集资建房协议及申请表有异议，上面的印章和签字均不是原告所签，而且原告不知情。第三人华润天能徐州煤电有限公司质证意见为：涉案项目属乡镇企业局，初始登记、变更登记的作为申请人均是企业局，对外产生的责任理应由乡镇企业局承担，和天能公司没有关系。第三人徐州市中小企业局对被告提交的证据无异议，并表示对被告所举证据材料中原告的印章真实性不清楚。
对于第三人华润天能徐州煤电有限公司所举《关于天能嘉园项目有关问题的会议纪要》。第三人徐州市中小企业局表示无异议。两被告认为该份会议纪要出台的背景是基于原告及其他购买人上访的背景，鉴于社会问题，政府要求相关职能部门予以办理。原告认为，应当对原告的土地按照出让方式进行处理，而直接以划拨的方式进行处理侵害了原告的合法权益。
对于第三人徐州市中小企业局所举证据。第三人华润天能徐州煤电有限公司表示无异议，仅认为应该以项目的申报方为责任主体，只是因为乡镇企业局建培训中心缺少资金和天能进行联营，该项目属于乡镇企业局，所有报批均是以乡镇企业局名义进行审核报批。原告对证据的真实性无异议，认为能证明所建房屋中销售给原告的房屋是商品房，而不是集资建房，集资建房仅限于两家单位的员工，而不包括本案原告。两被告表示无异议。
对于原告所举证据。被告认为：该房屋销售合同是房管部门统一的制式合同，是为了办理房屋产权证书的需要在房管部门后来填写的房屋销售合同，原告在该房屋销售合同之前还和第三人签订了集资建房协议书，因此该房屋销售合同不是确定原告和卖方权利义务的依据，确认双方权利义务的依据应当是原集资建房协议；尽管第三人向原告出具了购房款收据，鉴于第三人不是商品房开发公司，双方交易的标的物不是商品房，即便是在目前的证据状态下，原告仍不具备起诉条件。第三人华润天能徐州煤电有限公司认为，原告不能够按照举证规则完成对所签的购房合同真实性以及已经支付款项的举证责任，不能证明其主张；房屋协议不是产权处备案的商品房买卖合同，仅仅是自制的房屋销售合同，该合同主体不是开发公司，而是乡镇企业局培训中心，也非本案第三人天能集团公司，与天能集团公司无关，从售房协议第三条可以看出该协议只是预定协议，不是商品房的正式买卖合同，实际是集资建房行为。
本院根据庭审质证，对各方当事人所举证据认定如下：
关于第三人徐州市中小企业局所举证据。本院认为，各方当事人对其真实性不持异议，该两份证据可以证明原告所购房屋的建设主体情况，应作为认定本案事实的证据。
关于第三人华润天能徐州煤电有限公司所举《会议纪要》。本院认为，各方当事人对其真实性并无异议，能够证明涉案房屋建设主体及相关权属证书办理背景，可以作为认定本案事实的证据。
关于原告所举证据。本院经与原件核对，客观真实，可以证明原告购买涉案房屋情况，应作为认定本案事实的证据，至于其购买的房屋是否是商品房应以相关建设行政手续为据。
关于被告所举证据。本院认为，各方当事人对证据形式上的真实性不持异议，结合被告陈述系他人代为办理，及第三人华润天能徐州煤电有限公司所举《议纪要》，原告对颁证过程不知情的陈述，本院对被告所举证据形式上的证据效力予以认可，但同时确认被告所举《土地登记申请书》、《集资建房协议书》中原告的印章或签名并非原告的真实意思表示。
综上，根据本院认定的有效证据及当事人无争议的陈述，确认以下案件事实：
2002年6月3日，甲方徐州市乡镇企业管理局（现徐州市中小企业局）与乙方江苏天能集团公司（后改制为华润天能徐州煤电有限公司）签订联合开发乡镇企业培训中心及宿舍楼项目协议书，约定了立项、规划、用地手续由甲方办理，乙方向甲方提供5500平方米住宅及价格，剩余房屋产权属乙方等权利义务。2002年6月12日，徐州市乡镇企业管理局与江苏天能集团公司（后改制为华润天能徐州煤电有限公司）签订《关于成立徐州市乡镇企业培训中心及宿舍楼项目筹建工作领导小组及办事机构的意见》，议定成立项目领导小组，下设办公室，以项目办公室名义单独核算并刻章以行使项目领导小组意见等。2003年3月24日，应徐州市乡镇企业局的申请，徐州市发展计划委员会作出徐计投资（2003）123号《关于市乡镇企业局业务综合楼扩大建设规模项目建议书的批复》，同意扩大该项目建设规模，以适应我市私营经济发展和妥善安置该局下岗职工的需要。2003年6月18日，根据徐州市乡镇企业局的申请，徐州市国土资源局作出徐国土资地复（2003）9号《关于徐州市乡镇企业局新建培训中心及宿舍楼项目划拨土地的批复》，同意徐州市乡镇企业局新建培训中心及宿舍楼项目用国有土地1.8729公顷，该宗土地以划拨方式供地，并明确要求严格按照批准的用途进行建设。
2004年12月4日，徐州市乡镇企业培训中心项目筹建办公室作为售房单位（甲方）与张雷签订《房屋销售合同》，销售天能嘉苑1#北楼2单元301室房屋及地下室，约定预收价款116284.02元，同日甲方向原告开具5万元购房款收据。2004年12月8日、2005年1月31日，甲方先后向张雷开具购房款等收据7.3万元。后因国家控制党政机关办公楼及培训中心建设，二期工程培训中心建设停工，致使已经建成一期5栋宿舍楼无法办理土地使用证和房屋产权证，引发职工上访。2010年初，经徐州市人民政府相关职能部门共同协调，决定按照2002年以前集资建房政策，依法为两单位职工办理土地使用证和房产证。
2011年4月，徐州市乡镇企业管理局提出土地登记申请，提交了以原告名义与徐州市乡镇企业管理局签订的《集资建房协议》、以原告名义办理的房屋所有权证书复印件、以原告名义填写的土地登记申请书等，向被告徐州市国土资源局申请土地登记发证。经被告徐州市国土资源局审核，被告徐州市人民政府于2011年7月6日作出准予为原告登记发证的批准意见。但原告未领取该土地使用证。原告于2015年6月25日以前述理由向本院提起行政诉讼。庭审中，两第三人均认可作为购房人的原告并非其单位职工。
庭审辩论中，当事人围绕本案被诉行政行为合法性及原告诉讼请求是否成立进行辩论。原告认为：1、为原告办理国土证，依据的申报材料以及集资建房协议是虚假的，原告方均不知情。2、被告市政府以会议纪要的形式参与并决定土地按照划拨土地进行处理，原告不知情，这种会议纪要对原告依法购买的房屋不置可否，严重损害了原告的权益。3、原告与第三人订立合同是购买第三人销售的房屋，并没有购买所谓的集资建房，在销售房屋合同上，明确表示是房屋销售，不是集资建房，而且购买该房的时间是2004年，政府作出会议纪要界定为划拨土地的时间是2010年，天能公司代理人在庭审中明确陈述第三人所建房屋中一部分向社会销售。因此，原告购买的房屋是社会商品房，而非集资建房。4、第三人故意掩盖该房屋集资建房的事实，包括与市政府相串通，造成该房屋是划拨土地性质的房屋，第三人应当承担造成损失的责任，企业局因下属的筹建办公室没有工商登记或政府编办批准，企业局应当承担相应责任，企业局的上级主管机关徐州市人民政府明知以上事实，而以会议纪要的方式处理原告所诉涉及的土地，也应当承担连带责任。综上，被告为原告颁发划拨性质的土地使用证依据的材料是虚假的，作出的颁证行为是违法行为，应当依法予以撤销。其违法行为已经造成了原告的10多年的重大经济损失，原告2004年以市场价1000元/平方米购买，现在该房屋因其土地性质是划拨而非出让，虽然可以进行交易，但是交易的价格会损害原告的合法权益，结合现在的房屋市场价及其附属的土地价格，每平米相差不低于5000元，因此，如果法院依法支持原告诉求，撤销了该土地证，有可能会出现被告不办证。故原告主张50万元的损失进行弥补，应当由徐州市人民政府、国土局及企业局承担以上损失。
两被告认为：涉案土地在项目申请时，批准用地为划拨用地，项目建设验收后，原申请人进行初始登记时，申请性质仍为划拨用地，因此该土地应当是划拨性质。在没有发生土地性质由划拨变成出让的前提条件下，一般情况下不会变更土地性质，在变更登记过程中，基于以上原则，按照土地登记办法规定涉案土地只能登记为划拨性质。
第三人华润天能徐州煤电有限公司认为：1、原告没有完成主体资格、付款义务、损失存在以及损失额50万元，和将天能集团作为本案第三人的依据的举证责任。2、原告和筹备办公室所签订的销售合同是无效的，根据《合同法》第58条规定，不存在所谓补办房证或者主张上房违约金、补差价问题，政府只是基于社会稳定把无效的行为视为有效，以行政权力要求相关行政部门为涉案房屋补办了相关权属手续，但并不能够否认原告在购买房屋的时候应该及明知是集资房，售楼主体不是合法开发公司，没有预售许可证，也没有签订正式的商品房买卖合同，没有网备，合同也没有最终的结算，只是预订合同。3、本案项目的申请立项、实施、变更均是企业局，仅因天能集团参与了投资，而使天能集团产生对外责任的观点是不成立的，对社会的责任应当以项目的主体对外承担。因此，追加天能集团作为本案第三人没有事实和法律依据。
第三人徐州市中小企业局认为：1、国土局给原告补办了土地证，是为了维护社会稳定，按照市政府的会议纪要进行的，不存在原告所述的有市乡镇企业局与市政府相互串通。2、原告方陈述当时该地区的商品房房价600元/平方米，而原告方购买的房子1000元/平方米，与事实不符，系虚构事实。3、虽然房屋是由乡镇企业局下属的乡镇企业培训中心申请的项目，但根据乡镇企业局与天能集团达成协议，乡镇企业局不应承担经济责任和法律责任。
本院就本案诉讼争议评判如下：
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第五条第一款之规定，被告徐州市国土资源局负有受理审查土地登记申请的法定职责，被告徐州市人民政府负有登记造册、核发国有土地使用权证书的法定职责。
《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条规定：“依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。依法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记。”《土地登记办法》第九条第一款的规定：“申请人申请土地登记，应当根据不同的登记事项提交下列材料：（一）土地登记申请书；（二）申请人身份证明材料……”第四十条规定：“因依法买卖、交换、赠与地上建筑物、构筑物及其附属设施涉及建设用地使用权转移的，当事人应当持原土地权利证书、变更后的房屋所有权证书及土地使用权发生转移的相关证明材料，申请建设用地使用权变更登记。涉及划拨土地使用权转移的，当事人还应当提供有批准权人民政府的批准文件。”根据上述规定，因房屋买卖而进行的土地使用权变更登记，应由买卖双方共同申请，并提供必要证明材料。根据本案查明事实，两被告在为原告办理涉案土地变更登记过程中，《土地登记申请书》及《集资建房协议》上原告的签章或签名并非原告本人或授权他人而为的意思表示，亦无原告的身份证明，且土地变更登记依据的房屋所有权证书、《集资建房协议》并非原告提供或授权他人提供。原告亦认可没有依法提出涉案土地使用权的登记申请。其次，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条第一款第（四）项规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”根据上述法律法规规定，以划拨方式取得的土地使用权上房屋买卖，须依法办理出让手续或补交土地使用权出让金，方可办理出让性质国有土地使用权证书。根据本案查明事实，原告购买的房屋所占用的土地原是以划拨方式取得，买卖双方并没有办理土地出让手续或补交土地使用权出让金。故，原告以其购买的房屋是商品房为由，而要求判令两被告为其颁发出让性质的国有土地使用证的诉请，依法不能成立，应予驳回。
两被告并不存在不作为违法情形，该请求不符合《中华人民共和国国家赔偿》第二条第一款及第四条规定，依法应予驳回。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，判决如下：
一、驳回原告要求两被告为其颁发出让性质国有土地使用证的诉讼请求；
二、驳回原告的赔偿请求。
案件受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。江苏省高级人民法院开户行：江苏省南京市农业银行山西路支行；帐号：10×××75。
审判长 祁贵明
审判员 刘树华
审判员 赵 涛
二〇一五年十二月十二日
书记员 张文娟