山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁14民终543号上诉人（原审被告）：殷晓芹，女，1974年5月21日出生，汉族，住山东省莘县。委托诉讼代理人：李哲，山东雪丽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王道帮，男，1963年3月16日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：王文才，山东古平律师事务所律师。上诉人殷晓芹因与被上诉人王道帮民间借贷纠纷一案，山东省德州市德城区人民法院于2017年2月27日作出（2016）鲁1402民初3501号民事判决，殷晓芹不服该判决，向德州市中级人民法院提起上诉，德州市中级人民法院于2017年8月16日作出（2017）鲁14民终1672号民事裁定，撤销（2016）鲁1402民初3501号民事判决，发回德州市德城区人民法院重审。德州市德城区人民法院依法另行组成合议庭对本案进行了审理并于2018年1月3日作出（2017）鲁1402民初3215号民事判决，殷晓芹不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。殷晓芹上诉请求：1.撤销（2017）鲁1402民初3215号民事判决，改判驳回王道帮的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由王道帮承担。事实和理由：1.一审认定事实不清。殷晓芹申请出庭的证人李某能够证明其卡号为62×××66的中国农业银行卡实际由殷晓芹使用。基于此，殷晓芹提交的2015年6月18日通过该银行卡向王道帮转账10万元的转账凭证以及2015年8月8日使用该银行卡通过孙建民向王道帮还款2万元的凭证能够证明殷晓芹已向王道帮还款的事实，一审法院未予认定错误。一审中王道帮仅出示了2012年5月23日向殷晓芹转账50万元的转账凭证，并未出示任何向殷晓芹出借52万元及殷晓芹偿还2万元欠款的证据，一审法院在没有证据的情况下认定借款为52万元及已偿还2万元的事实错误。2.一审中王道帮提交的《保证借款协议》中约定的借款时间、金额及借款期限均与其提交的2012年5月23日的转账明细相矛盾，也与其提交的《催促还款函》中提到的“保证借款协议”的签订时间不一致。一审中双方均认可双方之间仅存在50万元借款往来，这与王道帮所主张的向殷晓芹出借52万元相互矛盾。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，殷晓芹与王道帮虽然签订了《保证借款协议》，但王道帮并未依约向殷晓芹支付借款，故借款协议未生效，王道帮无权依据该协议要求殷晓芹偿还借款及利息。王道帮答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判决，驳回殷晓芹的上诉请求。王道帮向一审法院起诉请求：1.依法判令殷晓芹偿还王道帮借款本金50万元，并支付违约金（按年利率24%计算，从2012年9月23日计算到殷晓芹实际还清欠款之日止）；2.判令殷晓芹支付王道帮为实现债权支付的律师代理费21500元；3.本案受理费、其他费用由殷晓芹承担。一审法院认定事实：王道帮向一审法院提交如下证据：证据一、工商银行出具的转款记录一份。证明王道帮于2012年5月23日向殷晓芹6222081612000601524的账号转款500000元，交付现金2万元的事实。证据二、《保证借款协议》一份。证明殷晓芹在2012年5月23日向王道帮借款52万元后并未偿还，2012年8月23日，因殷晓芹继续使用该借款，双方签订了借款保证协议，协议中对还款期限、违约责任、担保情况、管辖法院进行了约定。证据三、借款条一张。证明殷晓芹于2012年8月23日向王道帮借款的真实性，以及殷晓芹已经收到借款520000元的事实。证据四、《催促还款函》一份。证明王道帮于2015年2月13日向殷晓芹催款的事实，同时描述了借款期间殷晓芹偿还2万元本金的情况，该函还约定了殷晓芹的最后还款期限即2015年6月30日。证据五、委托代理合同、山东古平律师事务所收据各一张。证明王道帮与山东古平律师事务所签订委托代理合同，王道帮支付律师代理费21500元。证据六、工行交易凭证一份，证明2012年5月23日对方尾号1524账号为殷晓芹账号，与证据一相互印证。王道帮委托孔祥臣向殷晓芹汇款1元成功，该账号为殷晓芹账号。殷晓芹对王道帮证据质证意见：证据一、真实性无异议，该笔转账发生时间为2012年5月23日，且双方并未约定还款期限及违约责任、利息；证据二、三协议与借条，签订时间为2012年8月23日，借款金额为52万元，该保证借款协议没有提到2012年5月23日借款，数额矛盾，该协议与证据一中借款没有关联性，协议签订后王道帮未按照协议约定将52万元借款交付殷晓芹，故该协议并未生效；证据四、真实性无异议，还款函中催促的保证借款协议签订时间为2012年8月25日，与王道帮提交的证据二、三矛盾，王道帮未提交2012年8月25日所签的保证借款协议，殷晓芹未收到王道帮支付的借款，故该还款函对殷晓芹无效力；证据五、委托合同及收据，真实性不认可，王道帮应提交律师费缴纳的转账证明及发票，因保证借款协议并未生效，该部分花费与殷晓芹无关；证据六无异议。殷晓芹提交如下反驳证据：证据一：殷晓芹卡号为62×××68的中国建设银行卡2013年2月1日至2013年8月银行交易明细（5张）。证明2013年2月28日，殷晓芹偿还王道帮欠款2万元；2013年3月31日，殷晓芹偿还王道帮欠款1.5万元；2013年4月1日，殷晓芹偿还王道帮欠款0.5万元；2013年4月29日，殷晓芹偿还王道帮欠款1.5万元；2013年4月30日，殷晓芹偿还王道帮欠款0.5万元；2013年6月7日，殷晓芹偿还王道帮欠款1400元；证明自2013年2月28日至2013年6月7日，殷晓芹通过卡号为62×××68的中国建设银行卡偿还王道帮欠款61400元。证据二：殷晓芹卡号为62×××43的中国建设银行卡自2015年2月9日银行交易明细（2张）。证明2015年2月9日，殷晓芹通过卡号为62×××43的中国建设银行卡向王道帮偿还借款10万元人民币。证据三：李某卡号为62×××66的中国农业银行流水交易明细。其中，2015年6月18日，从该卡内向王道帮转账还款10万元人民币；2015年8月8日，从该卡内向王道帮转账还款2万元人民币。证明，2015年6月18日，殷晓芹通过李某的账户向王道帮还款12万元人民币。上述证据一至证据三证明，殷晓芹仅通过银行转账的形式，偿还王道帮欠款281400元，同时也与王道帮提交催款函中陈述还款欠款矛盾。申请证人李某出庭作证。王道帮对殷晓芹证据质证意见：证据一、真实性无异议，殷晓芹所加数额有误，应为56400元，这些款项还的是利息，截止2012年10月22日偿还2万元本金时，应还利息156000元；证据二、真实性无异议，为偿还的利息，截止2015年2月9日优先冲抵利息；证据三、真实性无异议，关联性有异议，2015年3月30日没收到过殷晓芹支付的本金或利息，殷晓芹在庭前向王道帮核对的只有这一笔，其他没有核对，无法确认还的是本金或利息。对证人李某证言有异议，未提供任何证据证明证人是殷晓芹的职工；同时根据法院调取交易情况，2015年3月30日款项是给殷晓芹的，李某与殷晓芹间是否存在借贷关系无法查清，不能证明所诉情况。庭审结束后，殷晓芹于2017年12月21日向一审法院提交李某农业银行账户2015年6月18日转账明细，该明细显示2015年6月18日李某账户转给王道帮10万元。王道帮认为该交易明细已过举证期限；同时对该证据和本案的关联性有异议，认为无法证明是殷晓芹偿还王道帮借款。对有争议的证据，一审法院认定如下：殷晓芹对王道帮提交证据的真实性均无异议，认为证据一与证据二、三并非同一笔借款，证据一的借款殷晓芹已全部还清，王道帮未实际交付涉案款项，王道帮、殷晓芹2012年8月23日签订的《保证借款协议》并未生效，殷晓芹曾多次向王道帮要求支付案涉借款，王道帮均未支付，因时间过长，无相关证据提交。王道帮提交证据一、二、三、四真实性、合法性、关联性，一审法院予以认定。王道帮提交证据五的相关费用，殷晓芹不认可，该费用并非涉诉案件必要费用，一审法院不予认可。证人李某证言称其银行卡借给殷晓芹使用，2015年殷晓芹通过其银行卡向王道帮偿还10万元；一审法院依据殷晓芹的申请调取2015年3月30日李某银行明细，显示收款人系殷晓芹，庭审后殷晓芹提交李某2015年6月18日银行转账明细虽然是转给王道帮，但殷晓芹未提交充分证据证明该款系殷晓芹偿还借款，故王道帮关于该证据和本案的关联性有异议，认为无法证明是殷晓芹偿还王道帮借款的陈述一审法院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2012年5月23日王道帮通过自己工商银行62×××52账户向殷晓芹所有的6222081612000601524账号转款50万元。2012年8月23日，王道帮、殷晓芹签订《保证借款协议》：“出借人：王道帮；借款人：殷晓芹；保证人：刘晶。一、借款情况：金额伍拾贰万元整（520000.00元）用途经营；期限：30天，自2012年8月23日至2012年9月22日。二、借款人逾期归还借款的，自逾期之日始借款人按银行信用卡透支违约计息方式的四倍支付违约金（日利率万分之二十）……七、本协议自各方签字之日生效。”同日，殷晓芹出具《借款条》一张：“今借到人民币伍拾贰万元整，大写520000.00元整。出借人：王道帮；借款人：殷晓芹；保证人：刘晶借款日期：2012年8月23日”。2015年2月13日，王道帮向殷晓芹发出《催促还款函》：“殷晓芹、刘晶：2012年8月25日，殷晓芹与王道帮签订了《保证借款协议》，殷晓芹向王道帮借款人民币伍拾贰万元整。双方约定殷晓芹于2012年9月22日还款，此笔借款由刘晶提供连带责任担保。殷晓芹于2012年10月22日归还了本金贰万元整，但自2013年11月30日后，殷晓芹便未再按约定支付本金，现已欠本金伍拾万元整。”殷晓芹在“债务人签收处”签字并捺印。庭审中，殷晓芹陈述称，王道帮提交的2012年5月23日转账50万元与《保证借款协议》及《借款条》中所称的52万元，并非同一笔借款，50万元殷晓芹已全部还清，涉案的52万元经殷晓芹多次催要王道帮未实际交付。殷晓芹提交的证据证明自2013年2月28日至2013年6月7日殷晓芹偿还王道帮5.64万元；2015年2月9日殷晓芹通过银行转账偿还王道帮10万元，殷晓芹共计偿还156400元，对该数额王道帮当庭予以认可，但认为是偿还的逾期违约金。同时，庭审中殷晓芹均承认双方之间只有涉案的借款50万元，没有其他经济往来。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条：“出借人向法院起诉时，应提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”本案中，王道帮提交的银行转账凭证、《保证借款协议》、《借款条》及殷晓芹签字确认的《催促还款函》，能够相互印证，并形成完整的证据链，证实王道帮与殷晓芹之间形成借款合意后，殷晓芹已实际收到涉案款项，并偿还借款2万元的事实，王道帮、殷晓芹之间的民间借贷关系依法成立并生效。殷晓芹辩称该50万元借款已偿还，未提供相关证据，王道帮诉请殷晓芹偿还借款50万元的诉讼请求，证据充分，一审法院予以支持。关于王道帮主张的逾期违约金，殷晓芹未按约定偿还借款，应承担违约金；双方约定日利率万分之二十，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，违约金超过年利率24%的，法院不予支持，王道帮诉求要求按照年利率24%计算违约金，一审法院予以采纳；自2012年9月23日还款之日计算至本判决指定的付款期限届满之日止，殷晓芹辩称涉案款项未实际交付，未提交证据予以证实，亦未就其辩称作出合理解释，一审法院不予采信；殷晓芹辩称其通过银行转账收到王道帮的转账50万元，且该笔借款殷晓芹随后分多次偿还完毕，但未提交偿还完毕的证据，一审法院不予采信；殷晓芹偿还的156400元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，该款应抵充逾期违约金。王道帮诉请殷晓芹支付律师费21500元，证据不足，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条规定，判决：一、殷晓芹偿还王道帮借款50万元及违约金（违约金自2012年9月23日计算至本判决指定的付款期限届满之日止，按年利率24%计算，扣除已偿还156400元），于本判决生效之日起五日内付清；二、驳回王道帮对殷晓芹的其他诉讼请求。案件受理费9016元，由殷晓芹负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，首先，对于殷晓芹认为《保证借款协议》并未生效的主张，虽然王道帮向殷晓芹转款50万元的时间早于《保证借款协议》的签署时间，但双方均认可双方之间仅有案涉一笔借款，故王道帮主张《保证借款协议》系双方在出借款项后补签符合常理，本院予以认可。另，《保证借款协议》虽然与《催促还款函》中记载的“保证借款协议”时间不一致，但金额一致，且基于殷晓芹时隔三年分别在《保证借款协议》、《借款条》及《催促还款函》中进行签字确认的行为亦可以认定《保证借款协议》项下借款已经支付，殷晓芹应按照协议约定支付借款本金及利息。其次，关于还款数额，本院认为，证人李某的证言能够证实其在中国农业银行开立的卡号为62×××66的银行卡在2014年至2016年6月1日期间确由殷晓芹使用，结合殷晓芹提供的2015年6月18日通过该银行卡向王道帮转款10万元的转款凭证及王道帮未能举证证明李某与其之间存在其他欠款等法律关系的事实，故上述转款凭证能够证明殷晓芹于2015年6月18日通过李某的账户向王道帮偿还10万元，一审法院对此未予认定错误，本院予以纠正。关于殷晓芹主张的其使用上述银行卡于2015年8月8日向孙建民转款2万元并由孙建民向王道帮还款的事实，因银行流水中未能显示收款人姓名，且无证据证明孙建民有权替王道帮代收还款，故对殷晓芹的该辩解，本院不予采信。结合一审法院认定的殷晓芹已偿还156400元的事实，殷晓芹共已偿还王道帮256400元，该款项应在其应当支付的违约金中予以扣除。综上所述，殷晓芹的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销山东省德州市德城区人民法院(2017)鲁1402民初3215号民事判决；二、上诉人殷晓芹于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人王道帮借款50万元及违约金（违约金按年利率24%计算，自2012年9月23日起计算至付清之日止，并扣除已偿还的256400元）；三、驳回被上诉人王道帮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9016元，由上诉人殷晓芹负担；二审案件受理费9016元，由上诉人殷晓芹负担6716元，由被上诉人王道帮负担2300元。本判决为终审判决。审 判 长  王 芳审 判 员  郑卫华审 判 员  高红梅二〇一八年四月十九日法官助理  宋珊珊书 记 员  鲍荣丽