浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终821号
上诉人（原审原告）：胡荣法，男，1957年10月15日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：鲁邦升，浙江厚望律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶桂芳，女，1962年8月7日出生，汉族，住浙江省义乌市，系胡荣法的妻子。
被上诉人（原审被告）：金华市金东区东宝矿场，住所地：浙江省金华市金东区曹宅镇东宝寺矿场。
负责人：徐国平。
委托诉讼代理人：黄坚，浙江勇往律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄灵勇，男，1966年3月4日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
被上诉人（原审被告）：金华市灵丰碎石场，住所地：浙江省金华市金东区曹宅镇曹宅村东宝矿场南侧。
负责人：黄灵勇。
被上诉人（原审被告）：金振林，男，1952年11月14日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
委托诉讼代理人：郑布英、杜炜彪，浙江一剑律师事务所律师。
上诉人胡荣法因与被上诉人金华市金东区东宝矿场（以下简称东宝矿场）、黄灵勇、金华市灵丰碎石场（以下简称灵丰碎石场）、金振林返还原物纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2016）浙0703民初5256号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡荣法上诉请求：撤销原判，依法改判支持胡荣法的诉讼请求。事实与理由：1、一审认定事实不清。一审判决对于涉案设备现在在何处及被谁实际掌控、占有这一事实未查清。根据（2008）金东执字第289-2号民事裁定书载明的事实，涉案设备被金国平所经营的东宝矿场实际占有，因为徐国平与黄灵勇签订于2006年2月10日的《矿山承包合同》承包期为三年，双方约定依法归胡荣法所有的设备不能搬迁，要无偿归徐国平所有。而且东宝矿场在（2008）金东执字第289号民事裁定听证过程中，也认为涉案设备属于黄灵勇。黄灵勇经营的灵丰碎石场，就是徐国平经营的东宝矿场，经营地点就设在东宝矿场内。黄灵勇在2007年12月已停止对上述矿场的开采经营，且下落不明。（2008）金东执字第289号民事裁定查封时，涉案设备就堆放在黄灵勇承包经营的东宝矿场内。故涉案设备一直堆放在东宝矿场并由徐国平控制。2、一审判决对徐国平经营的东宝矿场占有涉案设备是否构成侵权未予审理。根据（2008）金东执字第289-2号民事裁定，东宝矿场应当将涉案设备返还给胡荣法，但胡荣法多次要求返还，徐国平都拒绝返还。期间胡荣法多次安排车辆、人员试图搬回设备，但均被徐国平安排人员以黄灵勇拖欠承包费和运费为由加以阻拦。该侵权行为至今尚处于持续状态。胡荣法每年都以不同方式要求徐国平返还涉案财产，时效已经中断，一审判决认为本案已过时效错误。3、一审判决对于涉案设备被非法占有期间的损失问题不予审理存在错误。涉案设备一直被徐国平非法占用，必然会给徐国平造成逾期租金损失。胡荣法根据设备租金收益及折旧合理计算逾期收益有一定的合理性。4、一审判决适用法律错误。胡荣法与黄灵勇在租赁到期后不能返还租赁物，原因在于徐国平对涉案设备进行了非法处置，故本案应当适用侵权法律关系，而不是租赁法律关系。5、一审判决认为没有证据证明涉案设备系金振林申请查封的财产存在错误。人民法院的执行时根据申请人的申请而启动，涉案设备是以金东区人民法院（2008）金东执字第289号民事裁定查封的，该裁定书的申请执行人系金振林，故胡荣法要求金振林对于查封期间造成的损失承担连带责任合情合理合法。
东宝矿场答辩称：1、胡荣法的起诉已过诉讼时效。金东区人民法院于2009年6月24日作出（2008）金东执字第289-2号民事裁定，撤销了（2008）金东执字第289号民事裁定。胡荣法没有证据证明其已在2009年7月31日向金东区人民法院提交了《返还查封财产申请书》，其也未向东宝矿场主张过权利，故已过诉讼时效。2、胡荣法称涉案设备被徐国平经营的东宝矿场实际占有没有依据。金东区人民法院（2008）金东执字第289-2号民事裁定已作出认定，查封设备堆放在灵丰碎石场，黄灵勇继续占有上述设备没有合法依据,可以证明涉案设备一直是黄灵勇占有、使用、保管。东宝矿场不是查封财产的保管人，也没有占有、使用查封财产，故胡荣法要求返还没有依据。3、根据营业执照显示，灵丰碎石场和东宝矿场只是相邻，经营场所并非完全一致。4、胡荣法提起本案诉讼的真实目的是企图规避执行。黄灵勇、胡荣法在合法承包东宝矿场期间，拖欠承包款，已由金东区人民法院做出（2009）金东商出字第1630号民事判决，判决由黄灵勇、杨妙华、胡荣法支付徐国平承包款1254547.96元。黄灵勇、杨妙华、胡荣法均未自觉履行判决书确定的义务，徐国平已申请立案执行，黄灵勇、胡荣法已被列入执行人失信名单。
金振林答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回胡荣法的上诉请求。2、坚持一审的答辩意见，并补充:金振林在申请法院强制执行时并未申请查封涉案设备。
黄灵勇、灵丰碎石场未发表答辩意见。
胡荣法向一审法院提起起诉请求：1、被告东宝矿场、被告黄灵勇和被告灵丰碎石场共同返还原告：（1）破碎机一台（600*900，实际规格型号为60A-90）、（2）反击破一台（规格型号为PF1210）、（3）地磅一台（40吨XK3190汽车衡，规格型号为SCS-50T），并赔偿该机械设备被非法占用期间的预期租金收益126.38万元。如不能返还设备，则残值按25万元计算；2、判令被告金振林基于错误申请导致原告设备被司法查封期间43.7万元损失承担连带责任（该金额已包含在第一项诉讼请求内）；3、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定：2007年3月24日，原告胡荣法与被黄灵荣签订一份《租赁（凭）协议》，被告黄灵勇租用了原告的碎石设备，包括型碎石机械一套、铲车一台、地磅一台以及其他所需设备和维修工具。约定年租金40万元，租赁期从2007年2月1日至2008年10月30日止，租赁期满后，所有机械设备完好归还乙方（胡荣法），如2008年要续租的，另订协议友好协商。2007年10月，被告黄灵勇、灵丰碎石场曾向被告金振林借款450000元，后未归还，金振林向一审法院起诉被告黄灵勇、灵丰碎石场。经一审法院主持调解，双方达成一致协议。一审法院于2007年12月29日作出（2008）金东民初字第676号民事调解书。因被告黄灵勇、灵丰碎石场未按调解书履行还款义务。金振林向一审法院申请强制执行，案号（2008）金东执字第289号。该案在执行过程中，一审法院于2008年1月7日作出（2008）金东执字第289号民事裁定书，裁定查封被执行人灵丰碎石场、黄灵勇所有的在灵丰碎石场内的碎石、石粉及机器设备（变压器一台、破碎机一台、反击破一台、地磅秤一台）。查封裁定及清单于2008年1月7日由灵丰碎石场会计杨妙华签收（杨妙华当天在笔录中认可，机器设备当废铁卖都值60、70万元）。本案原告胡荣法于2008年7月向一审法院提出执行异议，一审法院于2009年6月24日作出（2008）金东执字第289-2号民事裁定书，裁定：异议人胡荣法的异议成立，撤销一审法院于2008年1月7日作出的（2008）金东执字第289号民事裁定书中对部分设备破碎机一台、反击破一台、地磅一台的查封裁定。但原告一直未能将解封的财产取回。遂成讼。另查明，2006年2月11日，东宝矿场经营者徐国平与被告黄灵勇签订一份《矿山承包合同》，黄灵勇承包了徐国平位于金华市金东区宝矿场，承包期限为三年。在承包期间，被告黄灵勇于2007年年底失联，徐国平于2008年4月收回了矿山的生产经营权。再查明，被告黄灵勇与杨妙华原系夫妻关系，于2007年12月12日协议离婚，在被告黄灵勇承包东宝矿场期间，杨妙华在该矿场担任会计。
一审法院认为，原告在法院于2009年6月24日作出（2008）金东执字第289-2号民事裁定书，解封其所有的破碎机一台、反击破一台、地磅一台等财产后，并未向被告东宝矿场主张过权利。至原告起诉时，已过诉讼时效。且法院查封时，法律文书由被告灵丰碎石场会计杨妙华签收。现原告要求被告东宝矿场主张返还及赔偿损失，并无事实及法律依据。对原告要求被告金振林基于错误申请导致原告设备被查封，造成损失，要求其连带赔偿的诉讼请求，原告在法院裁定解封时，至原告主张权利，已过诉讼时效。且没有证据证明，是被告金振林申请查封原告的财产。机器设备在法院查封期间，并不影响使用，原告与被告黄灵勇之间就机器设备存在租赁协议，该损失不应计入查封造成的损失。故对原告要求被告金振林承担连带赔偿责任的请求，不予支持。对原告要求被告赔偿预期租金收益126.38万元等，没有事实及法律依据，不予支持。鉴于原告与被告灵丰碎石场经营者黄灵勇之间关于涉案机器设备有租赁协议，该租赁协议虽已到期，但被告黄灵勇未返还租赁物，原告并无异议，双方租赁合同继续有效。现原告要求被告返还租赁物，故应由被告黄灵勇返还。所欠租金，原告可根据双方租赁合同及租金支付情况，另行主张。对原告认为机器设备残值为25万元，结合设备使用人灵丰碎石场会计在2008年认可的价值，考虑到灵丰碎石场现已歇业，被告黄灵勇下落不明，无法对机器设备进行残值鉴定的情况下，一审法院采信原告自认价值。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百三十五条、第二百三十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、由被告黄灵勇于判决生效后十日内返还原告胡荣法租赁的破碎机一台（600*900，实际规格型号为60A-90）、反击破一台（规格型号为PF1210）、地磅一台（40吨XK3190汽车衡，规格型号为SCS-50T）。如不能返还，由被告黄灵勇赔偿原告250000元（在被告黄灵勇未能如期返还后，十日内履行完毕）。二、驳回原告胡荣法的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18424元，由原告胡荣法负担13374元。由被告黄灵勇负担5050元。
二审中，胡荣法向本院提交以下证据：1、照片11张，证明胡荣法为了搬回设备，多次向东宝矿场提出，但被拒绝。2、委托代理合同，证明胡荣法为了搬回设备委托浙江振进律师事务所杨伟能、王志强律师。3、沙场机器运回委托书、驾驶员运货证明各一份，证明胡荣法分别于2012年11月8日委托傅某、吴某、周长贵到东宝矿场搬运机器的事实。
东宝矿场质证认为：1、胡荣法提交的证据已超举证期限；2、证据1的照片不是原始介质，对真实性、合法性、关联性均有异议，也不具有证明力，不能达到胡荣法的证明目的；3、对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，并不能达到胡荣法的证明目的，不具有证明力；4、对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，如果是作为证人证言，证人应出庭作证，该证据也不具有证明力，不能达到证明目的。
金振林质证认为：1、证据1，无法看出照片的拍摄背景与本案是否有关联性，无法达到胡荣法的证明目的；2、证据2与本案的事实无关；3、证据3属于证人证言，证人应当出庭作证，故对真实性无法确认。
胡荣法申请证人傅某、吴某出庭作证。傅某陈述，胡荣法曾在2013年5月、8月委托傅某到灵丰山搬运机器，但遭到阻拦，其不认识徐国平、黄灵勇、金振林。吴某陈述，胡荣法曾在2013年5月、8月委托东宝矿场搬运机器，其不认识徐国平、黄灵勇、金振林。
东宝矿场质证认为：1、两证人出庭作证违反了证人出庭必须在一审举证期限届满前申请的规定；2、胡荣法在对傅某发问时自问自答，有诱导性发问；3、该两证人也承认是受胡荣法所雇佣，两者间存在利害关系，且明确不认识徐国平。因此，该两证人的证言不具有证明力，不能达到胡荣法的证明目的。
金振林质证认为：1、对证人证言的真实性不认可；2、胡荣法在向证人发问时自问自答，存在庭前训练的可能；3、即使胡荣法在2013年去搬运过机器设备，本案也过诉讼时效。
黄灵勇、灵丰碎石场未发表质证意见。
本院认为，胡荣法的证据只能证明胡荣法曾委托律师和傅某、吴某等人取回机器，但无法形成证据链证明涉案机器被东宝矿场占有，故本院对以上证据均不予认定。
东宝矿场、黄灵勇、灵丰碎石场、金振林未向本院提交新的证据。
经审理，本院对于一审认定的2007年3月24日胡荣法与黄灵勇签订的《租赁（凭）协议》的“租赁期从2007年2月1日至2008年10月30日止”更正为“租赁期从2007年2月1日至2008年1月30日止”，其他一审认定事实，本院予以确认。
本院认为，从（2008）金东执字第289号民事裁定中可以看出，涉案设备位于灵丰碎石场内。从灵丰碎石场和东宝矿场的工商登记上看，两者只是相邻，没有证据证明两者在区域上重合。黄灵勇曾承包经营东宝矿场，两者在设备上可能存在混同，但导致两者混同的主要责任在黄灵勇，不能归责于东宝矿场，且没有证据证明在黄灵勇结束矿场经营后相关的设备由东宝矿场接收。故胡荣法要求东宝矿场返还财产并赔偿损失的上诉理由，本院不予认可。因没有证据证明涉案设备是金振林申请查封的财产，故胡荣法要求金振林赔偿损失的上诉理由，本院不予采信。但因黄灵勇在2007年年底就以下落不明，其无法向黄灵勇表明要求收回涉案设备，且其在2008年执行异议时已明确提出要求返还设备，故一审认为“黄灵勇未返还租赁物，胡荣法并无异议”存在不当。黄灵勇与胡荣法的租赁协议已于2008年1月30日到期，之后黄灵勇无权占有继续涉案设备，其未及时归还涉案设备，造成胡荣法的损失，黄灵勇应当承担相应的赔偿责任。根据双方租金约定和考虑设备的折旧情况，并鉴于黄灵勇未到庭放弃答辩权利，本院对于胡荣法要求租金损失126.38万元的上诉请求，予以支持。综上，胡荣法的上诉理由部分成立，本院予以支持；部分不成立，本院依法驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（四）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省金华市金东区人民法院（2016）浙0703民初5256号民事判决第一项；
二、撤销浙江省金华市金东区人民法院（2016）浙0703民初5256号民事判决二项及诉讼费部分；
三、由黄灵勇于本判决生效后十日内支付胡荣法租金损失126.38万元；
四、驳回胡荣法的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18424元，二审案件受理费18424元，均由黄灵勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童耐萍
审 判 员 郑林军
审 判 员 虞惠珍
二〇一八年四月十二日
代书记员 王 璐