吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终6197号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司，住所地吉林省长春市朝阳区西安大路402号。
负责人：邵强，总经理。
委托诉讼代理人：雍忠琴，吉林创融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜波，住吉林省德惠市。
被上诉人（原审被告）：田禾，住吉林省德惠市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人姜波、田禾机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2017）吉0183民初4419号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，并改判人保公司不承担误工费10622.24元、被扶养人生活费10184.48元、律师代理费8000元、鉴定费3300元、案件受理费692.50元及邮寄送达费336元，共计33135.22元；上诉费由姜波、田禾负担。事实和理由：一、一审判决对于误工费标准的认定不清，适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”姜波不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故应参照受诉法院所在地相同或相近行业即居民服务业上一年度职工的平均工资计算误工费，即2627.92元/月×6个月+120.82元/天×8天=16734.08元，一审判决将行业总计平均工资作为姜波误工费计算标准是错误的。二、一审判决人保公司承担被扶养人生活费缺乏证据证明。姜波未提供任何证据证明被扶养人生活费的损失情况，应自负举证不能的法律后果，被扶养人生活费不应予以支持。一审判决在无证据的情况下判决人保公司承担被扶养人生活费，严重违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。三、一审判决人保公司承担律师代理费8000元、鉴定费3300元、案件受理费692.50元及邮寄送达费336元，没有法律依据。田禾与人保公司签订的保险合同合法有效，保险条款作为保险合同的组成部分，第26条明确约定“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（七）律师费、未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费”。人保公司已经对此保险条款的免责部分进行了加黑处理，也已经在签订保险合同时明确告知投保人，且投保人已经在投保单中投保人声明处签字确认人保公司“已经对此条款向其详细介绍和明确说明，我方也对此条款进行了加黑处理提醒其注意，投保人在投保时已经充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据，并自愿投保上述险种。”人保公司已经采取合理方式提醒对方注意此条款，并尽到了明确说明、介绍、告知义务，对于双方意思自治所订立的商业险保险合同，只要不违反法律的禁止性规定，就应当得到法律的确认和当事人的遵守。因此，人保公司不应当承担律师费、鉴定费、案件受理费及邮寄送达费的赔偿责任。
姜波辩称，一、姜波没有固定职业，无法确定其最近三年相同或相近职业，因此根据各行业平均工资计算误工费是客观公正的。二、一审判决支持被扶养人生活费证据充分，一审中姜波提供了相应的被扶养人户籍证明，被扶养人已经超过60周岁，需要子女供养，姜波兄弟姐妹共三人，姜波分担三分之一，扶养费标准按扶养人姜波城镇标准计算符合相关司法解释规定。三、人保公司的保险条款是格式条款，此合同条款未向投保人明释，属于无效条款。该免责条款减少保险公司责任，增加投保人责任，损害了投保人利益，对姜波不产生法律效力，所以一审判决人保公司承担律师代理费、鉴定费、案件受理费及邮寄送达费是正确的。
田禾辩称，一审判决认定事实清楚，合理合法，请二审法院予以维持。
姜波向一审法院起诉请求：判令人保公司在交强险范围内赔偿姜波医疗费10000元、残疾赔偿金49801.72元、护理费7249.20元、误工费37137.52元、被扶养人生活费10184.48元、交通费1667元、精神损害抚慰金10000元，共计126039.92元；在商业险范围内赔偿姜波医药费35091.89元、住院伙食补助费3400元、营养费9000元、后续治疗费5000元，共计52491.89元；律师代理费8000元、鉴定费3300元；即总计赔偿姜波189831.81元，超出保险范围部分由田禾负担。
一审法院认定事实：2016年12月21日，田禾驾驶×××号机动车沿德惠市德惠路的非机动车道左转弯驶入德惠路时与行人姜波相撞。至姜波倒地受伤。姜波受伤后被送到德惠市人民医院住院治疗28天，被诊断为左肱骨大结节骨折、左肩部外伤、头部外伤、左冈上肌腱损伤。出院医嘱为继续住院治疗，必要时进行手术治疗。姜波据此医嘱到中国人民解放军总医院住院治疗6天。姜波两次住院共花合理的医药费44980.59元。姜波出院后，到吉林中正司法鉴定所对伤残等级、后续治疗费用、护理期限、营养费进行了鉴定。2017年6月19日，吉林中正司法鉴定所做出吉中司鉴所[2017]法临鉴字第445号法医临床鉴定意见书，结论为：1.姜波左上肢外伤后果构成十级伤残；2.姜波后续治疗费约需6000元；3.姜波护理期限应以伤后60日为宜；4.姜波营养费应以9000元为宜。此事故经德惠市公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定，田禾承担事故的全部责任，姜波无责任。肇事车辆的车主为田禾，该车在人保公司处投保了交强险和商业险。另查明，姜波住院期间，田禾为其垫付了5000元医药费。
一审法院认为，此起交通事故，经德惠市公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定，姜波无责任，田禾承担事故的全部责任。故田禾应对姜波因此事故造成的经济损失承担赔偿责任。田禾的肇事车辆在保险公司处投保了交强险和商业险，对田禾应赔偿姜波的损失，保险公司应在交强险赔偿限额内承担赔偿责任，不足部分在商业险赔偿限额内承担赔偿责任。再不足部分由田禾赔偿。关于姜波的误工费，足月的按月计算，不足月的按天计算。姜波在德惠市人民医院的门诊票据，有八枚票据虽无门诊手册与之相对应，但门诊诊断书在卷，应依法保护；另有六枚无现金收讫章，不能证明该六枚票据姜波已交费，依法不予保护。关于姜波的交通费问题，姜波在德惠市人民医院出院后又到北京进行手术治疗，其往返北京及在北京的市内交通费1614元依法应予保护。关于诉讼费用保险公司是否承担的问题。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”。保险公司虽不同意承担诉讼费用，但未举证证明田禾与保险公司约定如有事故由田禾承担诉讼费用，故姜波要求保险公司承担诉讼费用的主张于法有据，依法应予支持。至于田禾为姜波垫付5000元医药费一节，姜波可在保险公司为其理赔后，返还田禾。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条及《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，一审判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效后在交强险责任限额内赔偿姜波医药费10000元、护理费7294.20元（120.82×60天）、误工费27356.32元（4296元×6个月+197.54×8天）、交通费1614元、精神损害抚慰金10000元、残疾赔偿金49801.72元（24900.86×20年×10%），以上合计106066.24元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效后在商业险责任限额内赔偿姜波医药费34980.59元，住院伙食补助费3400元（100元×34天）、后续治疗费5000元、营养费9000元、被扶养人生活费10184.48元（17972.62元×17年×10%÷3）、律师代理费8000元、鉴定费3300元，以上合计73865.07元；三、驳回原告姜波的其他诉讼请求。案件受理费1385元，返还原告姜波692.50元，另692.50元及邮寄送达费336元均由被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司在商业险责任限额内负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：姜波没有固定职业，且不能举证最近三年平均收入，因此应当参照2016年居民服务、维修和其他服务业职工平均工资即125.66元/天计算误工费，即姜波误工费为23624.08元（125.66元/天×188天），一审判决关于误工费计算有误，本院予以纠正。依据姜波提交的证据足以认定姜波父亲姜树奎、母亲王桂霞系姜波的被扶养人，因此一审判决保护被扶养人生活费证据充分，应予维持。人保公司主张根据商业三者险保险条款中的责任免除部分，其对律师代理费、鉴定费、案件受理费不予赔偿，但人保公司提交的证据不足以证实其对上述免责条款在订立保险合同时已经向投保人尽到了提示及明确说明义务，因此该条款不发生法律效力，人保公司对上述费用应当予以赔偿。
综上所述，人保公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持吉林省德惠市人民法院（2017）吉0183民初4419号民事判决第二项、第三项；
二、变更吉林省德惠市人民法院（2017）吉0183民初4419号民事判决第一项为上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效后在交强险责任限额内赔偿被上诉人姜波医药费10000元、护理费7294.20元、误工费23624.08元、交通费1614元、精神损害抚慰金10000元、残疾赔偿金49801.72元，以上合计102334元；
三、驳回被上诉人姜波的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1385元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司负担692.50元，剩余692.50元退还被上诉人姜波；二审案件受理费629元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司负担529元，由被上诉人姜波负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 单艳芳
代理审判员 王君伟
代理审判员 董惟祎
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 李 笑