浙江省苍南县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温苍矾民初字第148号
原告：雷达芳。
委托代理人：陈德苍、林贤秀，浙江瓯南律师事务所律师。
被告：雷建营。
委托代理人：ＸＸ望，浙江光正大（上海）律师事务所律师。
被告：祝文造。
委托代理人：汤颖异，浙江金瓯律师事务所律师。
原告雷达芳诉被告雷建营、祝文造劳动争议一案，本院于2015年6月15日受理后，依法由审判员吴杨杨适用简易程序于2015年7月16日公开开庭进行了审理。原告雷达芳及其委托代理人林贤秀、被告雷建营的委托代理人ＸＸ望到庭参加诉讼。因被告雷建营申请，本院于2015年8月4日依法追加祝文造为本案共同被告，并依法组成合议庭，于2015年11月16日再次公开开庭进行了审理。原告雷达芳及其委托代理人陈德苍，被告雷建营的委托代理人ＸＸ望，被告祝文造的委托代理人汤颖异到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告雷达芳起诉称：原告系被告聘用的员工，2014年8月2日开始到被告处工作，主要从事采矿工作，平均工资为每月11000元。2014年9月19日，被告将原告带至印尼茂物县吉布吉斯金属矿工作。工作期间，原告将水桶抬往山顶的过程中发生事故，致使原告手臂受伤严重。2014年11月12日，原告被送往苍南县人民医院治疗，共住院37天，花费医药费五万余元。经诊断为右桡骨远端陈旧性骨折，右肩关节周围炎，被告已为原告支付了医疗费41000元，原告自己垫付医疗费10000元。2015年2月6日，原告向苍人力资源与社会保障局提起工伤认定申请，苍人力资源与社会保障局以被告未办理工商登记，原告受伤地在国外国内又无参加保险为由，决定不予受理。2015年4月30日，经东海司法鉴定所鉴定，原告此次受伤已构成工伤九级伤残，误工期210日，护理期105日，营养期115日，后续治疗费约7000元至9000元。被告经营矿产生意，但未办理工商登记，其招用原告的行为属于非法用工，应赔偿原告劳动过程中受伤的损失。现经与被告多次协商，被告均拒不赔偿。故诉请判令：一、被告雷建营赔偿原告一次性赔偿金96290元、医疗费10000元、生活费27700元、护理费13850元、营养费3450元、住院伙食补助费1110元、后续治疗费9000元、鉴定费1760元，合计163160元；二、本案诉讼费由被告承担。因被告雷建营申请追加祝文造为本案共同被告，故原告于2015年8月7日变更第一项诉讼请求为：被告雷建营、祝文造共同赔偿原告一次性赔偿金99938元、医疗费16087元、生活费28749.3元、护理费14374.7元、营养费3450元、住院伙食补助费1110元、后续治疗费9000元、鉴定费1760元，合计174469元。
原告雷达芳提供了下列证据材料：
1、户籍信息，用以证明原、被告诉讼主体资格；
2、病历、医疗证明、发票、住院结账汇总清单，用以证明原告受伤住院治疗的事实；
3、鉴定意见书、鉴定费发票，用以证明原告的工伤伤残等级、护理期、营养期、后续医疗费以及原告支出鉴定费用的事实；
4、工伤认定申请不予受理决定书，用以证明原告提起诉讼符合法律规定的事实；
5、银行汇款凭证，用以证明被告向原告支付劳动报酬的事实；
6、X光片（No24／40B），用以证明被告在雅加达受伤及治疗的事实；
7、证人证言，用以证明被告聘请原告为其工作及原告在工作中受伤的事实。
本院依据原告雷达芳的申请，准许证人李某甲、兰某、李某乙出庭作证。其中证人李某甲庭审陈述：“证人与原告系工友，被告雷建营系老板，证人2014年9月份左右去印尼工作，工作了三个月，月工资12000元左右，是和被告雷建营结算，然后工资打到证人卡上的。证人出国前也不认识原、被告，但出国前证人和其他工友在矾山和被告碰过面。证人到印尼工地时，原告已经受伤，没有亲眼看见原告受伤，但听其他工友说是工作时受伤的。”证人兰某庭审陈述：“原告是证人妻弟，原告与被告雷建营之间的纠纷证人参与多次调解，被告雷建营本人均未出面，但是有和证人电话沟通，并承认原告工伤事实。多次调解都是差其他人出来，但双方因具体数额差异没有谈成。根据代表被告前来调解的林某陈述，出国手续都是被告雷建营安排办的，让原告办理旅游签证。”证人李某乙庭审陈述：“证人和原告系工友关系，被告雷建营系老板。证人去雅加达打工月工资为20000元左右，2014年10月份左右李某甲叫证人一起去工作了三个月，工资都是被告雷建营打到证人卡上。出国手续谁办理的证人不清楚，被告雷建营在印尼工地等证人。原告如何受伤证人不清楚，证人到工地时原告已经受伤，在工地休息。”
被告雷建营答辩称：一、被告雷建营主体不适格，原、被告不存在劳资关系，被告也不是印尼矿山的业主，也不是施工承包人。被告未向原告支付过工资，原告并非受雇于被告，原、被告仅仅是工友、老乡关系；二、原告诉称的均不属实，原告在哪里受伤，由谁送去医治，医药费50000元谁支付，被告均不清楚；三、被告诉请的赔偿项目中，一次性赔偿金应按上一年度的平均工资标准，而不是2014年度标准。医药费50000元原告已自行支付10000元并没有相关证据。营养费不属于工伤赔偿项目，营养期限为90日。护理期限90日，应参照2013年标准。后续治疗费没有鉴定机构出具的意见。四、原告诉称在2014年9月19日受伤，但原告提供的医院证明最早是在2014年11月12日，时间间隔两个月，地域横跨两国，苍南县人民医院的治疗与印尼受伤不具有因果关系，不排除其他原因造成的医治。被告雷建营第二次庭审中补充答辩：一、本案不属于非法用工，根据被告祝文造提供的证据证实原、被告都在印尼金矿打工，有用人单位，应由真正的用人单位承担责任；二、本案管辖权有异议。
被告雷建营提供了下列证据材料：
1、农业银行交易明细、转账凭证，用以证明被告雷建营并未向原告支付过工资，原告与被告雷建营不存在劳动关系，双方属工友关系的事实。
被告祝文造答辩称：一、被告祝文造与原告不存在劳动关系，双方都是印尼雅加达金矿公司的员工，祝文造是管理人员，原告和被告雷建营都是一线工人，故应由公司承担赔偿责任；二、本案用人单位工资发放地、实际工作场所都不在中国境内，本案不适用我国法律。
被告祝文造提供了下列证据材料：
1、被告祝文造身份证，用以证明被告诉讼主体资格；
2、矿山审批表（含译文），用以证明原告工作地印尼茂物县吉布吉斯多金矿是经当地政府依法批准成立的企业单位，是原告的用工单位的事实；
3、汇款凭证、预缴款收据，用以证明被告祝文造已暂付原告58400元的事实；
4、护照、签证，用以证明被告祝文造系工作签证的事实；
5、公司证明，用以证明原告雷达芳于2014年9月9日受雇于公司，原、被告均属公司员工，被告祝文造经公司委托进行工资结算的事实。
原、被告提供的上述证据，经庭审出示质证，对原告提供的证据1，被告雷建营、祝文造没有异议。原告提供的证据2，被告雷建营认为自己并不知情，与自己无关。被告祝文造认为与自己无关，且发票、住院清单与原告陈述不一致，都是预缴收据，实际发生的医疗费与原告诉称不符合，原告已经收取了公司五万多元，应当予以扣除。原告提供的证据3，被告雷建营对其真实性没有异议，但对关联性、合法性有异议，认为该鉴定结论中三期的鉴定按照人身损害标准而非工伤标准，故与本案无关。被告祝文造认为该鉴定意见书程序、内容不合法，按照非法用工的案由，鉴定机构应当是温州市劳动能力鉴定委员会，因鉴定意见不合法产生的鉴定费用也应由原告自行承担。原告提供的证据4，被告雷建营认为，被告雷建营并非用工主体，本案存在用人单位。被告祝文造认为，其被追加为被告后，原告还需重新申请工伤认定。原告提供的证据5，被告雷建营对其真实性没有异议，但认为不能证明其与原告存在劳动关系。被告祝文造认为，汇款凭证交易日期为2014年11月3日，原告诉称受伤在2014年9月19日，结合原告的护照签证，实际上原告在印尼矿山工作十来天左右便受伤，虽然伤后未能干活，但公司还是向其支付了9月9日至9月30日的工资。原告提供的证据6，被告雷建营、祝文造对其三性均有异议。原告提供的证据7，被告雷建营、祝文造认为证人证言前后矛盾，证人出具的证明与庭审中陈述也不一致，且证人对原告受伤情况不清楚，不能证明本案相关事实。证人兰某与原告有亲戚关系，其证言的真实性需要法院核实，证言也证明了被告雷建营多次调解均不在场。
被告雷建营提供的证据1，原告雷达芳没有异议，认为可以证明被告祝文造向原告发放工资，原告由两被告共同雇佣的事实。被告祝文造没有异议，但认为工资是公司委托被告发放，属职务行为。
被告祝文造提供的证据1，原告及被告雷建营没有异议。被告祝文造提供的证据2、5，原告认为被告未提供原件，真实性不予认可，且该证据系境外机构提供，应由当地的使领馆出具证明，采矿权的归属与本案也不具有关联性。被告雷建营没有异议。被告祝文造提供的证据3，原告没有异议，两被告已经向原告发放工资并支付部分医疗费。被告雷建营没有异议。被告祝文造提供的证据4，原告对其真实性没有异议，但认为不影响其招用原告工作的事实。被告雷建营没有异议。
本院认为，原告提供的证据1，被告雷达芳提供的证据1，被告祝文造提供的证据1、3，各方当事人均未持异议，对其证明力予以确认。原告提供的证据2，结合原告庭后提供的费用清单，可以证明原告因右桡骨远端陈旧性骨折于2014年11月12日到苍南县人民医院入院治疗，并住院37天，共花费医药费44350.15元的事实。原告提供的证据3，该鉴定意见书系本院依法委托具备劳动能力评定资质的司法鉴定机构，依据《劳动能力-
职工工伤与职业病致残等级》作出的结论，程序合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院依法确认其作为认定本案相关事实的依据。原告提供的证据4、5，该证据符合有效证据的法律特征，对其证明力予以确认。原告提供的证据6，即原告提供的证据3中鉴定意见书附件2采用的2014年9月19日No24／40B右腕关节正侧位X线片，可以证明原告2014年9月19日的伤情为右桡骨远端粉碎性骨折，右尺骨茎突骨折的事实。原告提供的证据7，结合证人当庭陈述及证人李某甲银行工资记录，可证明被告祝文造向证人发放工资的事实。至于原告受伤过程，因证人李某甲、李某乙均在原告受伤后到达印尼矿山工作，对原告受伤过程均是从其他工友处得知。但结合原、被告庭审陈述，原告系在矿山上抬水过程中受伤，而原告及其他工人有专门的营地供生活起居，考虑原告系一线工人，其工作包括在矿区中使用水桶输送水也属合理，且能够与证人了解的原告受伤情况相吻合，被告祝文造若认为原告并非在工作过程中摔伤，应提供相应证据予以反驳，故对原告陈述其系在工作过程中受伤的事实，本院予以采信。被告祝文造提供的证据2，因该证据属复印件，真实性无法核实，对其证明力不予确认。被告祝文造提供的证据4，仅可证明被告祝文造持有护照并办理工作签证的事实，在无其他证据证明的情况下，尚不足以证明其未招用原告的事实，对其证明力不予确认。被告祝文造提供的证据5，属国外形成的证据，必须经过当地政府公证，中国驻该国使领馆认证，故对其证明力不予确认。
本院经审理，认定事实如下：原告雷达芳经被告雷建营介绍于2014年9月9日为被告祝文造到印尼雅加达矿山工作，月工资为11000元。2014年9月19日，原告在工作过程中不慎摔伤，被告祝文造、雷建营带原告前往当地医疗机构拍摄X线片示：右桡骨远端粉碎性骨折，右尺骨茎突骨折，被告祝文造已支付当地就医费用。原告受伤后即在工作的矿区休息，被告祝文造于2014年11月3日支付原告工资共11000元。后被告祝文造带原告回国医治，原告于2014年11月12日到苍南县人民医院入院治疗，入院诊断为右桡骨远端陈旧性骨折。2014年11月15日，苍南县人民医院为原告拍摄右腕关节CT片示：右桡骨远端粉碎性骨折，局部见骨痂生成。2014年11月20日原告行右桡骨远端陈旧性骨折切复内固定术。2014年12月19日原告出院，出院诊断为右桡骨远端陈旧性骨折，右肩关节周围炎。原告共住院37天，花费医疗费44350.15元。原告住院期间，被告祝文造已经支付费用47400元。出院后于2015年2月6日向苍人力资源和社会保障局申请工伤认定，苍人力资源和社会保障局于同日作出不予受理决定。2015年4月30日，依原告申请，本院依法委托温州东海司法鉴定所对原告的工伤伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限及后续治疗费进行鉴定。温州东海司法鉴定所于2015年5月8日出具鉴定意见书：原告工作时受伤致右桡骨远端粉碎性骨折、右尺骨茎突骨折等，经临床行右桡骨远端陈旧性骨折切复内固定术等治疗，目前遗留右前臂旋转功能部分丧失、右腕关节活动功能部分丧失等后遗症，已构成工伤九级伤残。误工期限为180日、营养期限为100日、护理期限为90日（以上期限自受伤之日起，包括住院期间的期限）。原告择期拆除内固定材料所需后续治疗费约7000元-9000元，或以实际发生的合理费用为准。误工期为30日、护理期限、营养期限各15日。
另查明，2014年度浙江省全社会在岗职工年平均工资为48372元。
本院认为：根据各方当事人的诉辩意见，本院对本案的争议焦点归纳并评析如下：一、关于原告雷达芳是否受被告雷建营、祝文造招用为其工作的问题。被告祝文造辩称其与原告系共同受雇于印尼雅加达PTBCMGTANIBERKAH公司，但未能提供相关劳动合同、社会保险、工资发放凭证等方面的证据予以证明，且原告雷达芳、被告雷建营、证人李某甲等人工资均由被告祝文造支付。原告受伤后也由被告祝文造支付了国内外就医的全部医药费。另根据被告雷建营、祝文造陈述，原、被告均系工友关系，被告雷建营在第一次庭审中明确要求追加实际用工主体，后又以原告及证人的实际老板系祝文造为由向本院申请追加其为共同被告。综上，本院有理由相信原告雷达芳系受被告祝文造招用为其工作，对被告祝文造辩称其与原告共同受雇于公司，本院不予采信。原告主张被告祝文造、雷建营共同赔偿其损失，但未能提供证据予以证明被告雷建营、祝文造共同招用其工作的事实，本院不予支持。
二、关于原告雷达芳回苍南县人民医院住院治疗与在印尼雅加达矿山受伤是否具有因果关系的问题。原告于2014年9月19日受伤，2014年11月12日在苍南县人民医院入院进行治疗，根据原告的病历及入院记录、出院记录，苍南县人民医院的诊断结果与原告受伤当日在印尼医疗机构拍摄的X线片能够相互吻合，具有一致性、连贯性，本院有理由相信原告回国后在苍南县人民医院医治的行为与本案具有因果关系。
综上，被告祝文造招用原告为其从事生产经营性活动，应当向工商部门办理营业执照，但被告未办理营业执照，其招用工人属于非法用工，应按照非法用工赔偿标准赔偿原告相应的损失。综合本案案情，按照人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，被告祝文造应赔偿原告以下损失：1、一次性赔偿金，原告已构成工伤九级伤残，被告应按赔偿基数2014年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资二倍，赔偿原告一次性赔偿金96744元（48372元×2）；2、后续治疗费，因原告已行右桡骨远端陈旧性骨折切复内固定术，需二次行拆除内固定术，结合鉴定意见，酌定原告的后续治疗费为8500元；3、治疗期间生活费，根据鉴定结论误工期限为180天，后续治疗误工期限另评定为30日，故治疗期间生活费应为27830.5元（48372元／365天×210天）。因原告于2014年9月9日开始工作，于2014年9月19日受伤，共工作10日，按双方约定的月工资11000元，原告应领取工资为3666.7元，现被告祝文造于2014年11月3日支付其工资11000元，多支付的7333.3元应作为治疗期间生活费予以扣除，故仍需支付治疗期间生活费20497.2元；4、护理费，根据鉴定结论，原告的护理期限为90日，后续治疗护理期限另评定为15日，故护理期限应以105日计算，护理费确定为13915.2元（48372元／365天×105天）；5、住院期间伙食补助费，参照苍国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准按每天30元计算，计1110元；6、医疗费，原告共花费医药费44350.15元；7、鉴定费为1760元。以上各项扣除原告已支付的47400元，合计139476.5元。营养费不在本案赔偿之列，本院不予支持。对原告主张超出上述部分，本院不予支持。依照国务院《工伤保险条例》第六十六条、人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条，判决如下：
一、祝文造于本判决生效后十日内支付雷达芳各项赔偿款139476.5元；
二、驳回雷达芳其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由祝文造负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费10元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇至浙江省省级财政专户结算分户，开户行：温州市农行营业部，帐号：192999010400031950013。逾期不交按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 吴杨杨
人民陪审员 朱 栋
人民陪审员 范叔瑶
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 林其长
附件：
苍南县人民法院民事裁判后续释明
一、对不具有强制执行内容的裁判文书：
1、裁判文书系确权判决的，确认的权利自判决生效时即具有法律效力，无需申请本院强制执行；
2、裁判文书系撤销或解除合同判决的，无需申请执行即具有法律效力，合同撤销或解除后相关财产权益纠纷未一并处理的，可另行起诉；
3、裁判文书准予离婚判决的，双方当事人在判决正式生效前不得与他人另行结婚；
二、对具有强制执行内容的裁判文书：
4、负有义务的一方当事人可在判决确定的履行期限内将应履行的款项汇至苍南县人民法院执行款专户，开户行：苍南县农村信用联社营业部，帐号：20×××37，并注明案号和汇款人；
5、负有义务的一方当事人拒不履行或迟延履行裁判文书主文确定内容的，享有权利的另一方当事人应当在判决确定的义务履行之日起二年内向本院申请执行；申请执行的应提交强制执行申请书、申请人身份证明、裁判文书及生效证明（由原案件经办人出具）。
三、对裁判文书内容不能完全理解或有误解等情况的，可向经办法官咨询，由经办法官负责解答释疑。
四、本院作出裁判后，各方当事人有和解意愿的，可自行和解或在执行程序中申请法院执行和解。
相关法律条文链接：
《工伤保险条例》
第六十六条无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。
《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》
第三条一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。
第四条职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。
第五条一次性赔偿金按照以下标准支付：
一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。
前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。