湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘12民终1271号上诉人（原审原告）：彭刚贵，男，1972年12月9日出生，汉族。上诉人（原审原告）：杨圣华，男，1974年2月24日出生，汉族。上诉人彭刚贵、杨圣华共同委托诉讼代理人：李文君，湖南嵩云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：怀化中房房地产开发公司，住所地湖南省怀化市鹤城区人民东路138号。法定代表人：陈洪生。被上诉人（原审被告）：李冬林，男，1963年1月19日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：杨洋，女，1988年7月7日出生，汉族。被上诉人李冬林、杨洋共同委托诉讼代理人：罗海红，湖南崇明律师事务所律师。上诉人彭刚贵、杨圣华因与被上诉人怀化中房房地产开发公司（以下简称中房房地产公司）、李冬林、杨洋民间借贷纠纷一案，不服怀化市鹤城区人民法院2016年5月19日作出的（2015）怀鹤民二初字第693号民事判决，向本院提出上诉。本院2016年11月3日立案受理后，依法组成合议庭于2016年11月18日公开开庭审理了本案，上诉人彭刚贵、杨圣华及共同委托诉讼代理人李文君，被上诉人李冬林、杨洋的共同委托诉讼代理人罗海红到庭参加诉讼，被上诉人中房房地产公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭刚贵、杨圣华上诉请求：1.撤销怀化市鹤城区人民法院（2015）怀鹤民二初字第693号民事判决；2.中房房地产公司对李冬林的借款本息承担连带清偿责任；3.判决彭刚贵、杨圣华对编号为：2010117-1001、1004、1008、2704、2703、2707、2711、2804、2805、2810、2812、2814、2907号的合同项下房产变卖价款享有优先受偿权。事实和理由：1、2009年，李冬林与中房房地产公司签订《项目合作开发承包合同书》，李冬林挂靠怀化中房房地公司名义开发“辰昱财富”房地产项目，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，李冬林与中房房地产公司应为共同被告，李冬林开发“辰昱财富”房地产项目对外融资，中房房地产公司应承担连带责任。2、怀化中房房地产开发公司辰昱财富项目部（以下简称中房房地产公司辰昱财富项目部）系中房房地产公司的非法人分支机构，怀化中房房地产开发公司辰昱财富项目部作为担保人在《借款担保合同》签章，应由中房房地产公司承担担保责任。3、为李冬林的借款提供担保，中房房地公司将编号为：2010117-1001、1004、1008、2704、2703、2707、2711、2804、2805、2810、2812、2814、2907号的合同项下房产办理网签，属让与担保行为，彭刚贵、杨圣华对上述抵押物处置价款享有优先受偿权。李冬林、杨洋辩称：彭刚贵、杨圣华向李冬林支付出借款11506574元，李冬林共计向彭刚贵、杨圣华支付13356950元，李冬林支付的款项远远高于借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，不管适用年利率24%或36%，李冬林已在借款合同约定的回购期内还清全部借款，彭刚贵、杨圣华不应当占有李冬林所有的房产，不能对网签房产处置价款享有优先受偿权。李冬林以25间商铺做抵押向舒小兰借款7286950元，偿还所欠彭刚贵、杨圣华的借款，并在2014年4月25日向杨圣华支付了7286950元，李冬林与彭刚贵、杨圣华之间借款已还清。一审法院查明网签给彭刚贵、杨圣华的房产14套，经李冬林在房产管理部门核实，实际网签给彭刚贵、杨圣华的房产共计15套，一审法院遗漏2815号房产已网签给彭刚贵、杨圣华的事实。本案所涉借款系李冬林个人借款，与中房房地产公司无关。中房房地产公司未进行答辩。彭刚贵、杨圣华向一审法院起诉请求：1.中房房地产公司、李冬林偿还彭刚贵、杨圣华借款本金5526760元（利息自起诉之日起重新计算，按月利息2%支付至债务清偿日止）；2.中房房地产公司、李冬林赔偿彭刚贵、杨圣华损失300000元；3.彭刚贵、杨圣华对编号为：20110117-1001、1004、1008、2704、2705、2707、2709、2711、2804、2805、2810、2812、2814、2907的合同项下房产处置价款享有优先受偿权；4.杨洋对上述债务承担连带清偿责任；5.诉讼费用由中房房地产公司、李冬林、杨洋承担。一审法院认定事实：2014年1月3日，彭刚贵、杨圣华与李冬林（中房房地产公司辰昱财富项目部负责人）、中房房地产公司辰昱财富项目部签订《借款担保合同》，约定李冬林向彭刚贵、杨圣华借款7000000元，借款期限为2014年1月3日至2014年7月2日，共计180天。被告李冬林逾期还款给彭刚贵、杨圣华造成的所有法律费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、调查取证费）由李冬林负担，中房房地产公司辰昱财富项目部为借款提供不可撤销的连带责任保证，保证范围不限于合同产生的债务本金、利息及李冬林应该承担的全部违约责任。彭刚贵、杨圣华在出借人一栏签名，李冬林在借款人一栏签名,担保人一栏加盖有中房房地公司辰昱财富项目部售房专用章。李冬林向彭刚贵、杨圣华出具一张7000000元的借据。中房房地产公司辰昱财富项目部向两彭刚贵、杨圣华出具一份委托付款书，载明收款账户为李冬林，账号为6227************227,开户行为建行天星路支行，金额为7000000元，并载明上述款项到账后，视为中房房地产公司收款，由此引起的责任由中房房地产公司辰昱财富项目部负责。该承诺书加盖中房房地产公司辰昱财富项目部售房专用章。杨洋向彭刚贵、杨圣华出具一份《个人无限连带责任承诺函》，承诺对李冬林所借的7000000元借款承担连带偿还责任，保证期限为李冬林将所有债务清偿之日止。同日，彭刚贵、杨圣华与中房房地产公司辰昱财富项目部签订14份《商品房买卖合同》和一份《预售商品房回购协议》，中房房地产公司辰昱财富项目部向彭刚贵、杨圣华出具两份《委托付款书》和两份收据。该收据载明的购房款实际未支付。14份《商品房买卖合同》中的位于怀化市鹤城区红星路西侧“辰昱财富”综合楼的1-001、1-1004、1-008、2704、2705、2707、2709、2711、2804、2805、2810、2812、2814、2907号房产已办理网签。借款合同签订后，彭刚贵、杨圣华与李冬林口头约定利息为月息5.5分，彭刚贵扣除2个月借款利息770000元，对该利息向李冬林出具一张收条，并于2014年1月3日至1月5日向李冬林转账5930000元和支付300000元现金，彭刚贵、杨圣华实际出借款本金为6230000元。借款后，彭刚贵、杨圣华2014年3月18日收到利息385000元、4月4日收到利息1000000元、4月25日收到利息2060000元。此后，李冬林不再支付利息，也未偿还借款本金。彭刚贵、杨圣华为本案诉讼与湖南金州律师事务所签订一份《委托代理合同》，彭刚贵、杨圣华根据该合同已经支付律师代理费300000元，该费用为一审、二审及执行阶段应付费用。另查明，2014年1月3日执行中国人民银行6个月内的贷款年利率为5.6%。李冬林与被告杨洋系夫妻关系。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，民间借贷的本金应以实际出借款为准。彭刚贵、杨圣华实际出借款为6230000元，故借款本金应确定为6230000元。彭刚贵、杨圣华主张2014年2月28日和2014年3月3日的378000元计入本案诉争的7000000元借款中未提供相应证据，李冬林也不予认可，故对彭刚贵、杨圣华的7000000借款本金的主张不予支持。彭刚贵、杨圣华与李冬林约定借款期限为180天，现借款期限已经届满，故彭刚贵、杨圣华要求被告李冬林偿还借款本金的诉讼请求，该院予以支持，借款本金数额应以实际出借款6230000元确定。彭刚贵、杨圣华与李冬林约定借款利息为月息5.5分，该利息约定违反《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”之规定，对于已经支付超过部分的借款利息应冲抵本金。2014年1月3日至2014年4月25日，彭刚贵、杨圣华收到借款利息3445000元，受保护的利息为：6230000元×（5.6%×4）÷365天×111天=424391元，故应扣除的本金数为3020609元，剩余借款本金数为3209391元。2014年4月25日起至借款还清之日止的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。对于彭刚贵、杨圣华主张的损失即律师费300000元，该费用包括一审、二审及执行阶段的费用，二审及执行程序尚未发生，本案中应只对已经产生的费用予以相应支持，根据2015湖南省律师服务收费标准和原告起诉的标的额酌情支持律师费为100000元。本案彭刚贵、杨圣华提交的借款保证合同、委托付款书、房产买卖合同上中房公司一方的签章均是中房房地产公司辰昱财富项目部售房专用章。2014年1月3日，中房房地产公司辰昱财富项目部既在借款保证合同保证人一栏签章，又向彭刚贵、杨圣华出具一份委托付款书，并载明李冬林账户的收款视为己方收款，由此引起的一切责任由己方负责。该委托付款书载明的一切责任并未明确是何种责任，根据委托付款书指向的借款担保合同，中房房地产公司辰昱财富项目部只是担保方，而非借款方，故应认定“一切责任由己方负责”是承担担保责任的意思表示。彭刚贵、杨圣华主张中房房地产公司是共同借款人承担借款共同偿还责任，没有事实和法律依据，该院不予支持。杨洋向彭刚贵、杨圣华出具连带责任保证书，该保证书合法有效，保证书中约定保证期限李冬林将所有债务清偿之日止，该保证期限的约定应视为约定不明，保证期限应为主债务履行期届满之日起二年，彭刚贵、杨圣华起诉时未超过保证期间，在彭刚贵、杨圣华借款未获清偿时，杨洋对本案借款承担连带偿还责任。彭刚贵、杨圣华请求杨洋承担连带偿还责任的诉讼请求，该院予以支持。对于彭刚贵、杨圣华请求对已经办理网签的中房公司开发的辰昱财富项目部的14套房产主张优先受偿权的诉讼请求，因网签并非法定的设定担保物权的形式，故彭刚贵、杨圣华主张对该14套房产优先受偿权没有法律依据，该院对该项诉讼请求不予支持。李冬林、杨洋辩称已经向彭刚贵、杨圣华支付9180000元，却未在举证期限内提交证据予以证明，故该院对其辩称理由不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、李冬林在判决生效之日起30日内偿还彭刚贵、杨圣华借款本金3209391元，并自2014年4月25日起，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息至借款还清之日止；二、李冬林在判决生效之日起30日内支付彭刚贵、杨圣华的律师费100000元；三、杨洋对上述第一、二项确定的债务承担连带偿还责任；四、驳回彭刚贵、杨圣华对中房房地产公司的诉讼请求；五、驳回彭刚贵、杨圣华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52587元，由李冬林、杨洋负担29610元，彭刚贵、杨圣华负担22977元。二审期间，彭刚贵、杨圣华向本院提交了以下证据：1.（2015）怀中民一初字第25号案民事判决书及卷宗材料复印件（节录），欲证实李冬林挂靠中房房地产公司名下开发“辰昱财富”房地产项目，中房房地产公司设立“中房房地产公司辰昱财富项目部”，李冬林担任项目部负责人。李冬林、杨洋向本院提交了以下证据：2.李冬林建设银行尾号为7153、5288账户流水清单及会计凭证各一组，欲证实李冬林与彭刚贵、杨圣华之间借款已还清，2014年4月25日，李冬林向舒小兰借款7286950元，用于偿还彭刚贵、杨圣华的借款。3.李冬林与舒小兰的房屋买卖合同1组，欲补充证实李冬林向舒小兰借款7286950元，偿还彭刚贵、杨圣华的借款。4.李冬林与彭刚贵、杨圣华商品房买卖合同网签表，欲证实李冬林向彭刚贵、杨圣华借款，以开发的房产提供抵押，网签了3套商铺、12套住房（其中包括2815房）。彭刚贵、杨圣华提交的证据1，李冬林、杨洋对真实性、关联性予以认可，但认为李冬林虽与中房房地产公司是挂靠关系，但本案借款系李冬林个人借款，借据加盖的印章已在2013年10月31日公告作废。李冬林、杨洋提交的证据2、3，彭刚贵、杨圣华对真实性没有异议，但认为李冬林向舒小兰借款7286950元，与本案没有关联性，不能证明所借舒小兰款项是用于偿还彭刚贵的借款；彭刚贵、杨圣华主张用于抵押的住宅只有11套，并未主张对2815号房产行使优先权，如2815号网签在彭刚贵、杨圣华名下，同意解除网签，证据4不能实现李冬林、杨洋的证明目的。经当庭举证、质证，对当事人二审期间提交的证据，本院认证如下：李冬林、杨洋对挂靠中房房地产公司开发“辰昱财富”房地产项目的事实予以认可，与生效法律文书确认的挂靠事实一致，证据1本院予以采信；证据2、3虽能证明李冬林与彭刚贵的资金往来情况，但李冬林只出具了700万元借据，李冬林与彭刚贵、杨圣华还其他经济往来，在没有其他证据的情况下，不能实现李冬林、杨洋的证明目的，证据2、3本院难以采信。彭刚贵、杨圣华并未对2815号房产主张优先受偿权，即使2815号房产网签在彭刚贵、杨圣华名下，也与本案事实没有关联，本院不予采信。根据当事人陈述及采信的证据，本院补充查明：2014年1月3日签订的《预售商品房回购协议》约定，2014年7月2日（借款到期日），与彭刚贵、杨圣华签订的商品房买卖合同所涉房产由中房房地产公司回购。李冬林挂靠中房房地产公司开发“辰昱财富”房地产项目并担任项目部负责人。彭刚贵、杨圣华实际向李冬林账户支付款项11506574元。一审法院查明的其他案件事实与本院一致，予以确认。本院认为：本案系民间借贷纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案中，一审判决上诉期满，李冬林、杨洋并未上诉，即表明其已接受一审判决，上诉权消灭；同时，彭刚贵、杨圣华实际向李冬林账户支付款项11506574元，而李冬林只出具了7000000元借据，双方还存在其它经济往来，李冬林支付给彭刚贵、杨圣华的款项，不能全部认定为偿还借款。因此，故李冬林、杨洋提出借款已还清的抗辩理由不成立，本院不予采纳。从本案借款过程看，虽然李冬林以个人名义签订《借款担保合同》，但中房房地产公司辰昱财富项目部又出具《委托付款书》，确认李冬林收款代表己方收款，认可李冬林借款系履行职务行为，如系李冬林个人借款，中房房地产公司辰昱财富项目部无需出具《委托付款书》。李冬林挂靠中房房地产公司公开发“辰昱财富”房地产项目并担任项目部负责人，在开发“辰昱财富”房地产项目过程中，李冬林以个人名义借款用于该项目，实际是作为中房房地产公司的项目负责人履行职务行为，中房房地产公司应对李冬林的职务行为承担法律责任。同时，按合同相对性原则，挂靠人李冬林仍应作为合同一方承担合同责任，故李冬林、中房房地产公司应共同承担还款责任。本案中，当事人双方签订《商品房买卖合同》、《借款担保协议》时，还签订有《预售商品房回购协议》，约定中房房地产公司在借款到期时回购网签给彭刚贵、杨圣华的房产。《商品房买卖合同》、《借款担保协议》涉及的款项属同一笔款项，约定借款到期，网签给借款人彭刚贵、杨圣华的房产由中房房地产公司回购，实际是以《商品房买卖合同》为《借款协议》提供担保，并非在借款到期后履行《商品房买卖合同》，但该担保行为并非抵押担保，人民法院不宜直接判决彭刚贵、杨圣华对网签的房产处置价款享有优先受偿权，但14份《商品房买卖合同》所涉中房房地产公司名下、位于怀化市鹤城区红星路西侧“辰昱财富”综合楼的1-001、1-1004、1-008、2704、2705、2707、2709、2711、2804、2805、2810、2812、2814、2907号房产已办理网签登记，阻却了交易第三人出现的可能，彭刚贵、杨圣华可在判决生效后，根据《《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律法律若干问题的规定》第二十四条第二款“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”的规定，申请拍卖上述房产用于偿还借款。综上所述，彭刚贵、杨圣华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条的规定，判决如下：一、维持怀化市鹤城区人民法院（2015）怀鹤民二初字第693号民事判决第（二）、（三）项；二、撤销怀化市鹤城区人民法院（2015）怀鹤民二初字第693号民事判决第（四）、（五）项、三、变更怀化市鹤城区人民法院（2015）怀鹤民二初字第693号民事判决第（一）项为：“李冬林、怀化中房房地产开发公司于本判决生效之日起10日内偿还彭刚贵、杨圣华借款本金3209391元，并自2014年4月25日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍支付利息至借款还清之日止；”四、驳回彭刚贵、杨圣华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各52587元、共计105174元，由李冬林、杨洋、怀化中房房地产开发公司共同负担75174元，彭刚贵、杨圣华负担30000元。本判决为终审判决。审 判 长  胡海雄代理审判员  龙中华代理审判员  张 朗二〇一六年十二月二十六日书 记 员  唐红霞