湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民二终字第37号
上诉人（原审原告）凌金。
上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司衡阳衡州支行。
负责人谭红忠，该支行行长。
委托代理人汪伟，中国农业银行股份有限公司衡阳衡州支行员工。
委托代理人康艳，中国农业银行股份有限公司衡阳分行员工。
上诉人凌金因与上诉人中国农业银行股份有限公司衡阳衡州支行（以下简称农业银行衡州支行）储蓄存款合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2013）石民一初字第445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月11日立案受理后，依法组成合议庭，于同年4月8日公开开庭进行了审理。上诉人凌金、上诉人农业银行衡州支行委托代理人汪伟、康艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年8月20日上午10时30分，凌金到农业银行衡州支行办理无折（卡）存款业务。10时38分左右凌金将填写好的客户身份信息联网查询交易凭证中户名为邓庆，卡号为6228480094141333917，存款金额为19700元的凭条，连同19700元现金交给农业银行衡州支行柜台营业员。因汇款手续费为50元，10时40分左右凌金将100元交给柜台营业员。10时41分柜台营业员在点钞机上验完钞后将打印凭单交给一直在打电话的凌金，10时42分凌金拿着柜台营业员打印的凭条一边打电话一边离开柜台，11时08分左右凌金返回柜台以凭条未签名确认为由要求退款，柜台营业员告诉凌金钱已汇出，双方随之发生争吵并报警。柜台营业员在查询6228480094141333917帐号后，发现该19700元已在柜台机上被取出。后“110”民警将双方带到人民路派出所接受调查。因案情未破，凌金先后到中国银行业监督管理委员会衡阳监管分局、衡阳市金融消费权益保护协会反映情况，2013年5月2日中国银行业监督管理委员会衡阳监管分局回复凌金：未发现农业银行衡州支行有违规操作现象；同年9月24日，衡阳市金融消费权益保护协会回复凌金：因其投诉已经中国银行业监督管理委员会衡阳监管分局书面回复故不予受理。
中国农业银行股份有限公司农银个人（2011）207号《关于规范无折（卡）存款操作的通知》明确规定，受理无折（卡）存款业务，应向客户友情提示业务风险，取消银行打印联客户签字确认流程。农业银行衡州支行柜台营业员未向凌金进行风险提示。
另查明，卡号为6228480094141333917的账户，在凌金存入的19700元被取后，至2011年11月19日期间仍有大额资金交易。
原判认为：凌金将填写好的存款凭条及现金交予农业银行衡州支行柜台营业员，农业银行衡州支行柜台营业员开始办理业务后，凌金、农业银行衡州支行双方之间形成的储蓄存款服务合同关系成立并生效，而合同内容为凌金所填写的凭条事项，农业银行衡州支行柜台营业员验完钞将打印凭单交凌金签名是为了确认服务已按约定内容履行完毕，并非确认合同成立生效要件。故凌金主张合同没有生效的主张不能成立。我国《合同法》第十七条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受约人。”本案中，凌金要求撤回办理存款要约应在农业银行衡州支行柜台营业员将款项打入卡号为6228480094141333917账户之前，对此凌金应负举证责任，而从本案现有证据来看，凌金并未提供相关证据予以证实，应承担举证不能的责任，对凌金主张其已告知农业银行衡州支行柜台营业员先不要汇款，农业银行衡州支行柜台营业员就汇款给对方的主张不予支持。凌金要求撤回要约时，经农业银行衡州支行柜台营业员查询该款已被取走，凌金损失此时已存在，农业银行衡州支行认为凌金的损失难以确认应承担举证责任，但农业银行衡州支行并未提供相关证据予以证实，故农业银行衡州支行关于凌金损失难以确认的主张不能成立，不予支持。农业银行衡州支行柜台营业员在办理无折（卡）存款业务应当按照中国农业银行股份有限公司《关于规范无折（卡）存款操作的通知》和《关于进一步加强无折（卡）存款业务管理的通知》的规定向凌金进行风险提示，但农业银行衡州支行柜台营业员未向凌金进行风险提示，造成凌金存款被骗和利息损失，具有过错，应酌定承担60%赔偿责任。凌金在未核实对方身份的情况下，就向他人账户汇款，造成存款被骗，自身存在过错，应自负40%的责任。对于利息损失按银行同期贷款利率计算至2013年10月17日止共2690.77元（19750×6.65%÷360×288＋19750×6.4%÷360×27＋19750×6.15%÷360×458）。凌金主张的交通费因未提供有效证据，不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项之规定，判决：一、农业银行衡州支行赔偿凌金存款损失19700元的60%即11820元；二、农业银行衡州支行赔偿凌金利息及手续费损失2740.77元的60%即1644.46元。三、驳回凌金的其他诉讼请求。
凌金不服上述判决，向本院提起上诉称：1、一审判决采信证据不当，认定事实不清。一审法院未采信其提供的人民路派出所对农业银行衡州支行柜台营业员的询问笔录，而采信农业银行衡州支行提供的银行监控记录、未经核实的复印件。2、一审判决适用法律错误。本案应当适用《消费者权益保护法》和《侵权责任法》，不能适用《合同法》。即使适用《合同法》，因要约与撤回要约通知同时到达受要约人，该合同并未生效。3、农业银行衡州支行在办理无卡无折存款业务中存在未向客户做好风险提示、在银行卡存款凭条银行打印联上未经客户签名确认将钱汇出等过错，应当承担由此造成的损失。综上，凌金请求撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。
农业银行衡州支行答辩称：对银行提供的监控录像凌金在一审的时候是认可的，复印件中国农业银行股份有限公司《关于规范无折（卡）存款操作的通知》上盖有中国农业银行股份有限公司衡阳衡州支行的公章，具有证据效力。风险提示是银行内部规定，不具有对外的效力，而且消费者权益保护法也没有相关规定。凌金将凭条和钱交给柜台营业员的时候并没有说暂不打款，事后也未采取相关措施挽回损失。
农业银行衡州支行亦不服上述判决，向本院提起上诉称：1、银行工作人员完全按照凌金指令操作，无任何侵权行为。2、该收款人账户在2011年8月20日至11月19日期间有大量大额资金交易，凌金直到2013年10月才向法院起诉，时间已过去两年，该账户已经处于睡眠状态，其未及时采取追索手段追回损失，应该由凌金自己承担损失。综上，农业银行衡州支行请求依法撤销原判，依法驳回凌金全部诉讼请求，由凌金承担本案一审、二审的诉讼费用。
凌金答辩称：凌金将填好的汇款单及现金交给农业银行衡州支行柜台营业员，在柜台营业员验钞的同时告诉其先不要打款，并要柜台营业员先帮其他客户办理业务，待其确认再打款，但柜台营业员并未按照其指令办理该笔业务。事发后，凌金多次找相关部门反映情况，到起诉前一直未停止追回损失。
二审期间，上诉人凌金向法庭提交两份证据：
证据1、交通油票，拟证明上访费用，银行存单，拟证明银行签字确认凭证。
证据2、报警证明，拟证明凌金到衡阳市公安局石鼓分局人民路派出所报案称被诈骗。
经庭审质证，农业银行衡州支行对凌金提交的证据1的真实性没有异议，对关联性、证明目的有异议。对证据2的真实性、关联性、证明目的有异议。本院认为，证据1与本案没有关联，本院不予采信。证据2来源合法、内容真实，与本案有关联性，本院予以采信。
本院经审理查明：一审判决查明的事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系储蓄存款合同纠纷。凌金将填写好的存款凭条及现金交给农业银行衡州支行柜台营业员的行为构成要约，农业银行衡州支行柜台营业员按照凌金填写的存款凭条内容办理业务的行为构成承诺，双方的储蓄存款合同关系成立并生效。凌金告知农业银行衡州支行柜台营业员先给其他客户办理业务的具体时间应由凌金承担举证责任，但其提供的证据并不能证实告知的时间是在合同履行完毕前，应承担举证不能的责任。农业银行衡州支行提供的监控录像是对事发当场的直接再现。故对凌金主张一审认定事实不清、采信证据不当、适用法律错误的上诉理由不予支持。凌金要求退款时，该款项已打入卡号为6228480094141333917的账户，合同履行完毕，并且经农业银行衡州支行柜台营业员查询该款已被取走，事后，凌金多次找相关部门试图挽回损失。根据《合同法》第十七条、十八条之规定，要约的撤回或者撤销均应当在合同成立之前。因此，凌金主张该合同未生效的上诉理由不能成立，农业银行衡州支行关于凌金因未及时采取追索手段追回损失应该由自己承担损失的上诉理由也不能成立。根据中国农业银行股份有限公司《关于规范无折（卡）存款操作的通知》之规定，农业银行衡州支行主张其要求凌金提供了身份证复印件，属于更严格的身份核实措施，但该措施并不属于该规定向客户友情提示业务风险的内容，因此，农业银行衡州支行关于其尽到风险提示义务的上诉理由不能成立。农业银行衡州支行在办理业务过程中存在未正确按照业务规程办理业务的履约瑕疵，应承担相应责任。凌金在未核实对方身份的情况下，轻信他人，造成存款被骗，自身存在过错，亦应承担相应责任。综上，一审判决查明的事实清楚，处理恰当，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费450元，由上诉人凌金负担180元，上诉人中国农业银行股份有限公司衡阳衡州支行负担270元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴雪峰
审 判 员 关德超
代理审判员 文 芳
二〇一四年四月十八日
书 记 员 汤否非
校对责任人：文芳打印责任人：汤否非
附本判决所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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