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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）内04民再28号
再审申请人(一审被告、二审上诉人)：李连军，男，1970年4月4日出生，汉族，农民，住赤峰市松山区。
委托代理人：王艳国，内蒙古昭乌达律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨凤鸣，男，1955年7月6日出生，汉族，市民，住克什克腾旗经棚镇。
委托代理人：刘金英（杨凤鸣的妻子），女，1955年7月6日出生，汉族，市民，住克什克腾旗经棚镇。
委托代理人：李林，克什克腾旗应昌法律服务所法律工作者。
一审被告：李连清，男，1960年6月6日出生，汉族，农民，住赤峰市松山区。
再审申请人李连军与被申请人杨凤鸣，一审被告李连清建设工程施工合同纠纷一案，克什克腾旗人民法院于2014年12月15日作出（2013）克民初字第3030号民事判决，李连军不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月26日作出(2015)赤民二终字第107号民事判决，该判决已经发生法律效力。李连军不服，向本院申请再审。本院于2016年3月28日作出（2016）内04民申11号民事裁定，本案由本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人李连军及其委托代理人王艳国，被申请人杨凤鸣及其委托代理人刘金英、李林，一审被告李连清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年6月6日杨凤鸣诉至克什克腾旗人民法院称，2011年5月25日，杨凤鸣与李连军签订了工程施工承包合同，对承包方式、工程造价、工期、质量标准、工程款给付及双方的权利义务等相关事宜进行了约定。2011年7月12日，杨凤鸣与李连军签订了补充协议，对工期及违约责任进行了变更。可李连军却多次违约，导致杨凤鸣在乌兰布统小红山子农家院旅游景区工程不能按期完工，杨凤鸣不得不雇请他人建设完成。但因该工程基础工程质量不合格，导致房屋出现下沉及裂痕，给杨凤鸣造成严重经济损失。李连军建设的地下室因高度不够、管道铺设不合理而不能使用。为此杨凤鸣曾多次找李连军协商解决未果，故诉至人民法院，请求人民法院依法判决，一、李连军返还多支取的工程款253051元及利息。二、李连军支付违约金100000元。三、判令李连军赔偿因工程质量造成的经济损失669912元。以上三项合计1022963元。四、由李连军承担诉讼费、保全费及鉴定费。
李连军答辩称，杨凤鸣的起诉与事实不符，李连军没有多支取杨凤鸣的工程款。不同意支付违约金10万元，工期延误都是杨凤鸣的原因造成的。工程已经交付给杨凤鸣使用，不存在质量不合格的问题。杨凤鸣尚未给付李连军工程款。
李连清答辩称，杨凤鸣起诉的主体资格不适格，李连清没有与杨凤鸣签订施工合同，李连清是李连军雇用的。
克什克腾旗人民法院一审查明，2011年5月15日，杨凤鸣与李连军签订了工程施工承包合同。该合同第一条对工程名称、工程地点及工程承包范围进行了约定，其中工程承包范围约定为施工图范围内的土建、水、电，另外包括化粪池、现浇顶。第二条对承包方式进行了约定，以大包方式将整体工程承包给李连军。第三条对工程价款进行了约定，约定施工面积为900平方米（两栋房屋），每平方米1050元，最终按实际施工面积计算。若发生施工图纸变更，双方协商处理。该合同同时对工期、质量标准、工程款拨付、双方的权利、义务等进行了约定。后在施工过程中，于2011年7月12日，双方又签订了补充协议。该补充协议第二条将工期变更为2011年9月5日。第三条约定，承包方式仍为李连军大包，杨凤鸣可按李连军要求协助赊购建筑及周转性材料，该材料购进后由李连军签字认可，应视为李连军方材料购进，杨凤鸣为之垫付的款项，可在同期拨付工程费中扣除，抵顶工程费。该协议第六条对违约责任进行了约定。李连军自购材料对两栋房屋的土建、基础、主体、现浇板、部分安装工程、一栋房屋的地下室及化粪池进行了施工，该工程涉及的内外墙涂料、彩钢、门窗、卫生洁具、散水等后期工程及材料均系杨凤鸣完成和购买。自2011年6月7日起至2011年10月1日，杨凤鸣共向李连军支付工程款及材料款618662元（其中包括杨凤鸣垫付的地板砖款63170元、装车费用250元、井盖子两个160元）。后期施工过程中，杨凤鸣购买文化石支付634.69元。涉案工程于2012年6月份交工投入使用。
本案在审理过程中，杨凤鸣申请对涉案工程基础、建筑高度、底圈梁断开、房屋建设高度、地下室高度是否符合设计要求、墙体裂纹是否与工程质量有关等进行鉴定。法院依法委托具有相应资质的鉴定人寇玉成、高晓伟进行了鉴定。鉴定人寇玉成、高晓伟经现场勘验，作出分析说明，1、根据杨凤鸣提供的照片判断DL-1未闭合，与设计图纸不符。2、现场测量外墙高度为3.22米，设计为3.33米与设计图纸不符。3、基础形式为桩基础，设计为板带基础，与图纸不符。4、图纸中无地下室，而实际有。5、室外自然地坪高于室内地面，雨水长期侵泡基础使基础不均匀沉降导致墙面裂缝。6、外墙涂料剥落存在大量细小裂缝。7、窗口下存在3毫米左右横向裂缝。并于2013年12月9日出具鉴定意见，1、此工程基础形式、建筑高度、地梁设置不符合设计要求。2、墙体裂缝系雨水长期侵泡基础所致。3、因图纸中无地下室，所以地下室高度是否符合设计要求无法鉴定。鉴定人寇玉成、高晓伟出庭接受质询时，对第2项意见进行了补充说明，系因室内基础低于室外地平，雨水长期侵泡墙体，且地梁未闭合导致不均匀而产生裂缝。鉴定人同时认为，该建设工程修复后不影响使用。
后杨凤鸣对李连军完成的工程量进行工程造价鉴定，法院委托赤峰鑫正建设工程造价咨询有限公司进行了鉴定。经鉴定李连军施工两栋房屋的土建、基础、主体、现浇板、部分安装工程、一栋房屋地下室及化粪池的工程造价为497951元。其中农家院1的基础、主体及部分安装工程的造价为176783元；农家院2的基础、主体及部分安装工程的造价为217960元；农家院1地下室工程的工程造价为17906元；农家院1现浇板工程造价为41093元；农家院2现浇板工程造价为39080元；化粪池工程造价为5012元。
杨凤鸣又申请对涉案工程存在工程质量部分进行修复、加固方案及修复、加固维修费用鉴定。法院依法委托赤峰市杰圣建筑设计有限公司、赤峰信联工程项目管理有限公司进行了鉴定，赤峰市杰圣建筑设计有限公司于2014年8月出具了修复加固方案。赤峰信联工程项目管理有限公司于2014年9月4日出具了修复加固预算书，农家院1需要修复加固维修费为347364元，农家院2需要修复加固维修费为322548元。
另查明，李连军未取得建筑施工企业资质。
克什克腾旗人民法院一审认为，承包人未取得建筑工程施工企业资质与发包人签订建设工程承包合同的应认定为无效合同。本案中，杨凤鸣与李连军虽然签订了工程施工承包合同及补充协议，但李连军未取得建筑施工企业资质，违反了法律强制性规定，因此双方签订的工程施工承包合同及补充协议应属无效合同。
关于李连军是否应承担违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始不具有法律约束力。杨凤鸣与李连军签订的合同因违反法律强制性规定，属无效合同。对双方均不具有法律约束力，双方不存在违约责任。因此杨凤鸣要求李连军承担违约责任，给付违约金10万元的诉讼请求，法院不予支持。
关于李连军是否多支取了工程款的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同被确认无效后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。第十六条第二款规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中，一、涉案工程质量不合格。经鉴定，涉案工程因圈梁未闭合，导致工程基础及主体产生质量问题及缺陷。二、涉案工程已大规模改变设计，且当事人对该部分工程价款不能协商一致。1、现场测量外墙高度为3.22米，设计为3.33米，与设计图纸不符。2、基础形式为桩基础，设计为板带基础，与设计图纸不符。3、图纸中无地下室，而实际有。三、参照合同约定结算工程价款，不能衡平当事人的利益。李连军自购材料对涉案工程的基础、主体及部分安装工程等进行了施工，后期工程及用料均系杨凤鸣完成、购买。综上，以工程定额为标准，通过鉴定确定李连军施工部分的工程价款，符合双方当事人的利益。李连军完成的工程量，经鉴定工程造价为497951元（该工程造价不包括卫生间吊顶（PUC板）款。根据李连军2012年4月15日出具的证明，该款应在结算时予以扣除）。该工程造价中包含了杨凤鸣支付的文化石款634.69元，应予扣除。实际工程造价为497316.31元（497951元－634.69元）。李连军实际在杨凤鸣处支取工程款618662元，多支取的121345.69元，应予返还杨凤鸣，并应自工程交付之日即2012年7月1日起（李连军认可的交工时间为2012年6月份，未确定具体日期。法院认为，从2012年7月1日起计算利息为宜）按中国人民银行同期贷款利率计算利息至给付之日止。对杨凤鸣诉讼请求超出部分法院不予支持。
李连军是否应赔偿经济损失的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，因李连军不具有施工企业资质，导致双方签订的合同因违反法律强制性规定被认定为无效合同；李连军未按设计图纸及施工规范施工，房屋圈梁未闭合，导致房屋基础及主体产生质量问题及缺陷。致使交付的房屋存在安全隐患，李连军理应履行维修义务。但李连军否认该建设工程存在工程质量问题，拒绝进行修复，已违反法律规定。因此对涉案工程进行维修加固的损失699912元，李连军应承担与之过错相应的赔偿责任。杨凤鸣明知李连军不具有施工企业资质，还与之签订工程承包合同，存有过错，其本人亦应承担相应的民事责任。综合本案案情，法院认为李连军承担70%的赔偿责任为宜。即应赔偿杨凤鸣经济损失489938元（699912元×70%）。
关于李连清是否应承担责任的问题。杨凤鸣未提供合法有效的证据证明李连军与李连清合伙承包涉案建设工程，且李连清否认与李连军存在合伙关系，因此杨凤鸣要求李连清承担责任，于法无据，法院不予支持。
杨凤鸣主张，涉案地下室、现浇板及化粪池工程的工程款103208元，应顶抵双方约定的中介费，在本案中应予以扣除。但杨凤鸣亦未提供合法有效的证据予以证明，而李连军予以否认，且与本案不是同一法律关系，在该案中法院不予审查。杨凤鸣可另行主张权利。
杨凤鸣主张，李连军应返还其垫付的电视线、照明线等材料款和人工费19498元及存储、运输砖款4000元的诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，法院不予支持。
李连军主张，涉案工程不存在工程质量问题、应参照合同价款结算涉案工程的辩解意见，因缺乏事实及法律依据，法院不予采纳。判决一、李连军于判决生效后十五内返还杨凤呜多支取的工程款人民币121345.69元及利息（利息自2012年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止）；二、李连军于判决生效后十五日内赔偿杨凤鸣经济损失人民币489938元；三、驳回杨凤鸣对李连清的诉讼请求；四、驳回杨凤鸣的其他诉讼请求。
李连军上诉称，请求二审法院依法撤销原判，依法改判李连军不承担责任，或发回重审。并由杨凤鸣承担一、二审的诉讼费用。1、一审判决中杨凤鸣提供的证据7，因鉴定人员不具有鉴定资质，没有鉴定机构的资质而成为非法证据。一审判决采信该证据认定涉案建筑存在质量问题是错误的。2、因双方对涉案的建设工程签订了合同，约定了价款，对于工程价款鉴定，应当按照市场价格鉴定后，再参照合同约定的价款为基数进行增减。但该鉴定结论没有参照合同约定的价款进行鉴定，而是单独依据工程造价市场价格做出的鉴定结论，一审采信该证据，显失公平。工程款应按合同约定计算。杨凤鸣要求赔偿的理由不能成立。3、涉案工程杨凤鸣已实际使用，李连军不承担相应的质量责任。而且关于杨凤鸣的损失数额不合情理，鉴定总工程费为497951元，而损失却高达669912元。远超经鉴定的工程总造价，鉴定明显相矛盾。4、李连军实际支取的工程款为555592元，63170元地砖款李连军未收到。
杨凤鸣答辩称，一审法院委托相关的鉴定机构进行鉴定符合法律规定，应予采信。本案因合同无效，一审法院未依据合同约定确认工程价款，而是通过鉴定确认是正确的。李连军所建房屋存在重大的质量问题。1、工程价款应按合同约定的问题，因为涉案工程是未完工工程，李连军并未施工完毕，所以不能按合同约定，只能按定额给付工程款。2、关于赔偿理由不成立的问题，涉案工程是通过鉴定以后才发现存在严重质量问题，虽然杨凤鸣已经实际使用，但是承包人在建设工程的合理使用范围内对地基基础工程和主体工程承担责任，作为施工方即李连军应承担相应的质量责任。关于鉴定机构的资质问题，因为是法院委托的相关机构鉴定，所以具有法律效力，也具有证明力。3、出现质量问题应首先由施工人进行修复的问题，因为一审时李连军不承认存在质量问题，也不同意修复，所以只能按施工存在质量问题进行赔偿。4、关于修复费用问题，因为是修复工程所以比新建费用要多，一审法院作出的判决是有依据的，证据充分。综上，一审认定事实清楚，程序合法，证据充分，适用法律正确，应予维持。
李连清述称，同意李连军的上诉意见，杨凤鸣的答辩没有法律依据。涉案工程是在杨凤鸣的监督下进行施工的，根本没有图纸。工程也不存在未建完的情况。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院二审认为，李连军与杨凤鸣签订的工程施工承包合同因李连军未取得建筑工程施工企业资质而无效。无效的合同自始不具有法律约束力。李连军主张参照合同约定的工程价款进行结算，因涉案工程施工质量不合格的事实存在，导致涉案工程发生大规模改变设计，李连军自购材料对涉案工程的基础、主体及部分安装工程等进行了施工，后期工程及用料均系杨凤鸣完成、购买，双方当事人对该部分工程价款不能协商一致，一审以工程定额为标准，通过鉴定确定李连军施工部分的工程价款，符合双方当事人的利益。故对于李连军关于参照合同约定结算工程的主张本院不予支持。关于李连军提出的涉案的房屋质量鉴定及维修方案、维修所需费用的鉴定程序违法，鉴定报告不具有证据效力的主张，因其未能提交相应的证据予以证实，故对于李连军的该项上诉主张本院不予支持。关于李连军提出的工程所涉房屋已实际使用，其不应承担质量责任的主张，李连军施工的范围是工程基础及土建，而李连军未按设计图纸及施工规范施工，导致房屋基础及主体产生质量问题及缺陷，致使交付的房屋存在安全隐患，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，李连军理应承担质量责任。关于李连军提出的杨凤鸣的损失数额过高的主张，因涉案工程维修加固的损失，经过鉴定为699912元，李连军虽不认可，但未能提交相反的证据予以反驳，因此，一审依据李连军存在的过错，认定其承担相应的赔偿责任并无不当。关于李连军提出的其实际支取的工程款为555592元，其并未收到63170元地砖款的主张，因缺乏证据证明，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，李连军的上诉理由均不能成立。判决驳回上诉，维持原判。
李连军申请再审称，鉴定人高小伟、寇玉成出具的《克旗乌兰布统红山子农家院旅游景区工程质量问题鉴定意见书》，该份鉴定意见没有合法委托程序，鉴定人员也没有相关司法鉴定资质。在原审审理过程中李连军以书面和口头方式对鉴定意见提出重新鉴定，但原审法院没有准许。原审法院对涉案工程全部工程量进行鉴定违反程序，承包合同中明确了双方对工程单价的约定，是双方当事人的真实意思表示，承包合同虽然无效，但依据《中华人民共和国合同法》相关规定，不影响双方解决争议的条款及结算价款。该案中多份鉴定结论内容相互矛盾，该案中维修费远远高于建设费用。原审法院适用法律错误，本案涉案工程是李连军交付给杨凤鸣时是合格工程。李连军在工程质量保修期间应承担维修义务，而不是直接赔偿义务。本案中，即没有李连军的拒绝维修，也没有杨凤鸣维修费用的实际支出。原审法院将鉴定得出的维修费用作为李连军应承担的费用欠缺法律依据。
被申请人杨凤鸣答辩称，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。就案件工程质量问题，依据法定程序，委托了中级工程师进行了鉴定，并出具了鉴定意见，原审法院将此作为定案依据正确。涉案工程因李连军不具有施工资质，未按设计图纸规范施工，导致房屋基础和主体产生质量问题，原审法院判决李连军承担与之过错相应的责任是合法的。工程量和工程价格都是双方没有异议的前提下予以认定，不存在重复计算。
本院认为，原审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2015）赤民二终字第107号民事判决及克什克腾旗人民法院（2013）克民初字第3030号民事判决；
二、本案发回克什克腾旗人民法院重审。
审判长 汪艳华
审判员 高海霞
审判员 吕 岩
二〇一六年七月二十九日
书记员 于 芳