山东省泰安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）鲁09刑终110号抗诉机关泰安市岱岳区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘强。上诉人（原审被告人）赵某。原审被告人马某。原审被告人杨某。泰安市岱岳区人民法院审理泰安市岱岳区人民检察院指控原审被告人刘强、马某犯贩卖毒品罪，原审于2017年4月17日被告人赵某、杨某犯容留他人吸毒罪，于2017年4月17日作出（2017）鲁0911刑初20号刑事判决书。宣判后，泰安市岱岳区人民检察院提起抗诉，原审被告人刘强、赵某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。泰安市人民检察院指派检察员赵文涛、陈娟出庭履行职务，上诉人刘强、赵某，原审被告人马某、杨某均到庭参加诉讼，现已审理终结。原审判决认定，一、贩卖毒品的事实1、2016年1-6月份，被告人刘强多次在泰安市岱岳区满庄镇、泰山区国华经典小区等地向马某、杨某、李某等人贩卖甲基苯丙胺（冰毒）共计4.5克。2、2016年1-6月份，被告人马某在泰山区财源新村、泰山区天龙国际大厦、岱岳区泮河小镇小区等地多次向郑某、杨某贩卖冰毒共计5.8克二、容留他人吸毒的事实1、2016年5-7月份，被告人赵某多次在其位于岱岳区泰棉宿舍X号楼X单元X室的家中容留马某、李某、吴某等人吸食甲基苯丙胺2、2016年1、2月份，被告人杨某在其位于岱岳区泮河小镇小区X号楼X单元X室的家中多次容留马某吸食甲基苯丙胺。原审认定上述事实的证据有被告人刘强、马某、赵某、杨某的供述，证人贾某、张某、李某等人的证言，公安机关调取的银行账户交易明细、（2006）岱刑初字第147号刑事判决书及（2007）泰刑一终字第18号刑事裁定书等书证，公安机关出具的杨某、贾某等人辨认笔录等。原审法院认为，被告人刘强、马某多次向他人贩卖毒品，均构成贩卖毒品罪。被告人赵某、杨某容留他人吸食毒品，均构成容留他人吸毒罪。被告人刘强因故意犯罪被判处刑罚，在原判刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。关于被告人刘强贩卖毒品的事实，公诉机关指控刘强2016年3月下旬向李某贩卖0.5克甲基苯丙胺，因无其他证据予以印证，不予认定。关于被告人马某贩卖毒品的事实，公诉机关所指控的2016年1月份被告人马某在长城路北段奇火锅附近以800元的价格卖给杨某0.5克甲基苯丙胺、2016年4月份,被告人马某在岱岳区泮河小镇小区向杨某2次贩卖甲基苯丙胺共计0.8克的事实，因无证据证实该三次马某为杨某代购毒品后谋利，不予认定。关于公诉机关指控被告人马某贩卖毒品共计11.8克，被告人杨某关于马某贩卖毒品数量的几次供述均不一致，且对于其贩卖数量无其他证据予以印证，故根据被告人杨某的供述以就低原则进行认定，认定被告人马某贩卖毒品共计5.8克。被告人马某、杨某归案后协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，均可依法从轻处罚。被告人赵某、杨某归案后能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第六十五条第一款、第六十八条的规定，以贩卖毒品罪判处被告人刘强有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；以贩卖毒品罪判处被告人马某有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；以贩卖毒品罪判处被告人赵某有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；以贩卖毒品罪判处被告人杨某有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。宣判后，泰安市岱岳区检察院以“原审以证据不足为由未认定刘强于2016年3月下旬向李某贩毒属认定事实错误；原审以无证据证实从中牟利为由未认定马某于2016年1月份在长城路北段向杨某贩毒及2016年4月份两次向杨某贩毒属认定事实错误；原审以杨某的供述为依据，认定马某向他人贩毒的数量为5.8克属认定事实错误；原审对马某量刑畸轻”为由提出抗诉。泰安市人民检察院的支持刑事抗诉意见为“原审以无证据证实从中牟利为由未认定马某于2016年1月份在长城路北段‘奇火锅’附近向杨某贩毒及2016年4月份两次向杨某贩卖冰毒确属认定事实错误；原审对于其他犯罪事实的认定并无明显不妥；原审对于上诉人马某的量刑属量刑偏轻”。被告人刘强、赵某不服，分别以“原审量刑过重”为由提出上诉。原审被告人马某辩解称，其从刘强处为杨某买冰毒时对刘强声明是帮别人买的，其主观上仅是帮杨某购买冰毒。上诉人刘强、赵某对原审认定其二人分别犯贩毒罪及容留他人吸毒罪的事实及证据均无异议，但认为原审量刑过重。原审被告人杨某对原审认定其犯容留他人吸毒罪的事实及证据均无异议。经二审查明，一、贩卖毒品事实（一）2016年1-6月份，被告人刘强多次在泰安市岱岳区满庄镇、泰山区国华经典小区等地向马某、杨某、李某等人贩卖甲基苯丙胺（冰毒）共计4.5克。分述如下：1、2016年6月底的一天，被告人刘强在在泰山区国华经典小区以200元的价格卖给李某、吴某0.3克甲基苯丙胺；2、2016年7月4日，被告人刘强在泰山区国华经典小区以200元的价格卖给李某0.4克甲基苯丙胺；认定该两起事实的证据如下：1、公安机关所调取的李某所使用的“155XXX0”的手机号通话清单，证实2016年7月4日李某曾与刘强所使用的的“130××××7010”的手机号通话的情况。2、证人证言（1）证人李某的证言，证实其一共从刘强处买过三次冰毒，刘强手机号是133XXX693.这三次分别是3月下旬的一天，其与刘强电话联系后，到国华经典小区后给了刘强300元现金，刘强给其5分货。2016年6月底的一天，其与吴某凑了200元钱联系上刘强后，二人一起到国华经典小区找到刘强，吴某给刘强200元后，刘强交给吴某一包冰毒，估计有三分货（0.3克）。2016年7月4日上午，其自己去国华经典小区门口找到刘强，给刘强200元现金后，刘强给其4分货（0.4克）。（2）证人吴某的证言，证实2016年6月底，其与李某一起去找刘强购买毒品，二人一起凑了200元现金，到了以后李某与刘强电话联系之后，其下车交给刘强200元钱，刘强给其一个烟盒，里面是冰毒，估计有0.3克左右。以上证据经原庭审及当庭举证、质证，本院予以确认。3、2016年4、5月份的一天，被告人刘强在泰山区国华经典小区以600元的价格卖给马某0.5克甲基苯丙胺。4、2016年4、5月份的一天，被告人刘强在泰山区国华经典小区以300元的价格卖给马某0.2克甲基苯丙胺；5、2016年5月31日，被告人刘强在泰山区国华经典小区以200元的价格卖给马某0.2克甲基苯丙胺。认定该三起事实的证据如下：1、公安机关调取的被告人杨某名下的兴业银行账户交明明细及被告人马某名下的中国银行账户交易明细，证实2016年4月9日杨某转账给马某300元，4月14日杨某转账给马某600元。2、被告人的供述（1）被告人马某的供述，证实其一共帮杨某买过五次冰毒，时间在2016年的4、5月份，其中四次均是到“国华经典”小区找刘强买了之后送到杨某住的楼下，杨某下楼来取。其中有一次是600块钱的“六七分”的冰毒，还有三次是300元钱的，大概“2分”的冰毒。最后一次是杨某与其一起到“国华经典”小区找刘强买的，当时是杨某和杨某的老婆在小区门口等着，其到小区内与刘强见面买了300块钱的大概不到“2分”的货，300元现金是杨某出的。后来杨某和其到赵某家里把冰毒一起吸了。这一次其实际给了刘强是200元，其从中扣出了100元钱，就是自己赚了100元钱。（2）被告人杨某的供述，证实2016年4月份，其找马某买过多次冰毒，基本都是300元钱的，每次都约是0.2克的冰毒，大部分是用支付宝往马某的银行卡里转账。5月31日其想吸毒，其让妻子到银行取了300元现金，后来三个人一起去了国华经典小区门口，马某用杨某的手机给一个尾号是“7010”的打电话说到门口了，其与妻子在小区外面等着，马某进去后一会出来，其将妻子送回家后与杨某一起到赵某家把冰毒吸了，剩下的一点其自己带走了。以上证据经原庭审及当庭举证、质证，本院予以确认。6、2016年5月13日，被告人刘强在岱岳区满庄镇以1000元的价格卖给马某2克甲基苯丙胺。认定该起事实的证据如下：1、公安机关调取的车辆查询结果及违章照片，证实被告人马某于2016年5月13日驾驶的鲁Ｊ×××××小型轿车在满庄北留大街与104国道由东向西逆行违章。2、证人邱某的证言，证实2016年5月13日，马某开着其车载其到满庄南留北边找刘强，当天马某开车逆行有违章，和刘强见面后，马某交给刘强1000元现金，刘强给马某一包冰毒。后来听马某说一共买了2克，用4×4厘米的透明自封口塑料袋装的。3、被告人供述（1）被告人马某的供述，证实2016年6月份左右，其与邱某一起驾车到刘强在满庄镇的家附近找过刘强，当时刘强开一辆黑色帕萨特轿车，当时其到刘强的车上拿的冰毒，支付了1000元的现金，刘强给其一个白色透明自封塑料袋，里面大约2克冰毒。（2）被告人刘强的供述，2016年6月份的一天，马某带着一个男的去其在满庄的家里，见面后其上了马某的车，给了马某0.3克冰毒，并没要钱。以上证据经原庭审及当庭举证、质证，本院予以确认。7、2016年6月份，被告人刘强在泰山区国华经典小区以每次400元的价格卖给杨某0.3克甲基苯丙胺（冰毒）3次共计0.9克，收取毒资共计1200元。认定该起事实的证据如下：1、公安机关调取的杨某手机的通话记录，证实杨某所使用的手机于2016年6月份多次与130××××7010的手机号（刘强使用）进行联系。2、证人杨某的证言，证实其曾经从一个叫“陈磊”（刘强）的手中购买过冰毒，此人所使用的手机号码是“130XXX10”，住在国华经典小区。一共买过三次，都是在国华经典小区院内一处转盘西边的石桥上进行的交易，都是现金的方式，具体的交易时间记不清了，每次去之前都是通过电话联系好。第一次买了400块钱的2、3分货，第二次是400块钱的3分冰毒，第三次是半个月前400块钱的3分冰毒。一般都是用一个1厘米的透明自封袋装着大约2、3分冰毒。其与这个自称“陈磊”的男子是通过马某认识的。3、公安机关出具的辨认笔录，证实在公安机关组织下，由杨某对多名不同男性的照片进行辨认，经辨认，向其贩卖冰毒的自称“陈磊”的男子即为本案被告人刘强。以上证据经原庭审及当庭举证、质证，本院予以确认。（二）2016年1-6月份，被告人马某在泰山区财源新村、泰山区天龙国际大厦、岱岳区泮河小镇小区等地多次向郑某、杨某贩卖冰毒共计5.8克。分述如下：1、2016年1月份的一天，被告人马某在泰山区长城路天龙国际大厦附近以600元的价格卖给杨某0.5克甲基苯丙胺,马某从中扣出0.2克；2、2016年5月31日被告人马某在泰山区国华经典小区门口以300元的价格向杨某贩卖0.2克甲基苯丙胺；3、2016年1月20日，被告人马某在岱岳区泮河小镇小区以320元的价格卖给杨某0.2克甲基苯丙胺；4、2016年1月22日，被告人马某在岱岳泮河小镇小区以700元的价格卖给杨某0.5克甲基苯丙胺；5、2016年2月份，被告人马某在岱岳区泮河小镇小区向杨某3次贩卖甲基苯丙胺共计1.5克。其中：2月14日，以600元的价格向杨某贩卖0.5克甲基苯丙胺；2月18日以500元的价格向杨某贩卖0.5克甲基苯丙胺；2月23日以600元的价格向杨某贩卖0.5克甲基苯丙胺；6、2016年3月份，被告人马某在岱岳区泮河小镇小区向杨某6次贩卖甲基苯丙受共计2.7克.其中:3月2日，以650元的价格向杨某贩卖0.5克甲基苯丙胺；3月4日以700元的价格向杨某贩卖0.5克甲基苯丙胺；3月7日以300元的价格向杨某贩卖0.2克甲基苯丙胺；3月11日以730元的价格向杨某贩卖0.5克甲基苯丙胺；3月13日以700元的价格向杨某贩卖0.5克甲基苯丙胺；3月31日以700元的价格向杨某贩卖0.5克甲基苯丙胺；认定该六起事实的证据如下：1、公安机关调取的被告人杨某名下的兴业银行账户的交易明细及被告人马某名下的中国银行账户交易明细，证实2016年1-6月份，杨某通过兴业银行帐户向被告人马某转帐支付购毒款的事实。2、证人证言（1）证人贾某的证言，证实2016年1月份的一天，其开车拉着杨某到“岱岳花园”那边一个药店门口接上马某后又赶到长城路天龙国际大厦附近，杨某给了马某600块钱后，马某就自己到天龙国际大厦院子里去了，后来杨某告诉贾某是购买冰毒，后来马某回来后和杨某坐在后排，马某递给杨某一个白色塑封袋里面装着白色晶体，然后马某自己下车走了。（2）证人张某的证言，证实其是杨某的妻子，2016年5月份的一天，杨某说要用300块钱买点东西，马某和杨某打出租车带其去的光彩南门农行，其取了300元现金交给杨某，杨某接着把钱给了马某，随后三人一起到了国华经典小区门口，马某下车自己到小区里面，一会马某从小区出来就说和杨某一起去赵某家玩，二人将其送回家后就一起走了。3、辨认笔录（1）公安机关出具的杨某的辨认笔录，证实在公安机关的组织下由杨某对不同男性的照片进行辨认，经辨认，杨某指认向其贩卖冰毒的男子即为被告人马某。（2）公安机关出具的贾某的辨认笔录，证实在公安机关的组织下由贾某对不同男性的照片进行辨认，经辨认，贾某指认卖给杨某毒品的男子为被告人马某。4、被告人的供述（1）被告人杨某的供述，证实2016年1-5月份其吸食的冰毒都是从马某处购买，每个月都得买四五次，基本每周都要找马某买几次冰毒，一般每次都买300元或者600元，300元的一般买0.2克的冰毒，600元一般是买0.5克的冰毒，总共给了马某至少5000块钱的购毒款，买了至少有7克的冰毒。另证实，通过辨认其在兴业银行帐号的交易明细，账单上所标识的打给马某的百元钱的整倍数额都是用来购买冰毒的，另外，带有20或30块钱零头的是给马某购毒打车的费用。马某交给其的冰毒实际大都不够分量，应该是马某扣掉一些冰毒自己吸了。（2）被告人马某的供述，证实杨某有段时间自己买不到冰毒，就让其帮忙联系，其帮杨某从刘强那里买冰毒，买了之后给杨某送到他所居住的泮河小镇小区的楼下，然后杨某下来给其钱，其把冰毒交给杨某。其先后一共帮杨某买过五次，时间是在四五月份，有一次杨某跟其到了国华经典小区，当时杨某的妻子（张某）也去了，其到小区里面找到刘强后买了300块钱的不到两分的冰毒，出来和杨某一起到赵某家里吸食的。当时杨某给其300元现金，其实际只给了刘强200元，自己从中挣了100元。另外还有四次都是杨某找其买冰毒，其自己到刘强那里现买的，其中一次是600块钱的六七分，还有三次都是三百块钱的大概2分（0.2克）冰毒。以上证据经原庭审及当庭举证、质证，本院予以确认。7、2016年1月份的一天，被告人马某在长城路北段奇火锅附近以800元的价格卖给杨某0.5克甲基苯丙胺（冰毒）；8、2016年4月份,被告人马某在岱岳区泮河小镇小共向杨某2次贩卖甲基苯丙胺共计0.7克。其中：2016年4月9日以300元的价格向杨某贩卖0.2克甲基苯丙胺；2016年4月14日以600元的价格向杨某贩卖0.5克甲基苯丙胺。认定该三起事实的证据如下：1、公安机关调取的被告人杨某名下的兴业银行账户交明明细及被告人马某名下的中国银行账户交易明细，证实2016年1-6月份，杨某通过兴业银行帐户向被告人马某转帐支付购毒款的事实。其中4月9日杨某转账给马某300元，4月14日杨某转账给马某600元。2、被告人供述（1）被告人杨某供述，证实其在2016年1月份至5月份从马某那里至少买了7克冰毒，总价款至少5000元钱的。一般每次都买300元或者600元，300元的一般买0.2克的冰毒，600元一般是买0.5克的冰毒。其不知道也不关心马某冰毒的来源，因为其知道马某以前经常吸，所以就从他那里买。马某之所以帮其购买冰毒，是因为马某从中有好处，有时是他明着向其要点冰毒。在其与刘强单独联系直接从刘强那里买冰毒之后，同样的钱从刘强那里直接买的冰毒要比以前马某拿来的多。另外，马某拿回来冰毒后都与其一起吸食，还有时马某直接从拿回来的冰毒里取点出来，他自己带走。另证实，通过辨认其在兴业银行帐号的交易明细，账单上所标识的打给马某的百元钱的整倍数额都是用来购买冰毒的，另外，带有20或30块钱零头的是给马某购毒打车的费用。（2）被告人刘强供述，证实马某每次从其处购买冰毒都是说他自己用，没有说是给别人买的。（3）被告人马某的供述，证实其最后一次帮杨某买冰毒是在2016年5月份，当时是杨某与其一起去国华经典小区找刘强买的。从6月份起，杨某就再没有找其买过冰毒。其帮杨某买了冰毒之后都是跟着杨某一起去他家里将冰毒吸了。有一次因为他老婆在家，他不让其去他家一起吸，就给了其一小部分冰毒。但自从杨某与刘强单独联系了之后其就没再去他家里吸过。以上证据经原庭审及当庭举证、质证，本院予以确认。9、2016年6月初的一天，被告人马某在泰山区财源新村以200元的价格向郑某贩卖0.1克甲基苯丙胺；6月中旬的一天，以200元的价格向郑某贩卖0.1克甲基苯丙胺。认定该两起事实的证据如下：1、证人郑某的证言，证实2016年6月初的一天，其给马某200元现金，马某开车出去一会回来后给其一小包冰毒，大概0.1克。6月中旬的一天，其给了马某200块钱让马某帮其购买冰毒，马某开车出去一会回来后给其一小包冰毒，大概0.1克。2、被告人马某供述，证实其帮助郑某购买过两次冰毒。一次是2016年6月初的一天，接到郑某电话说要购买冰毒，其去“红星美凯龙”附近找到郑某后，郑某给其200元现金，其随后给一个贩毒的银行帐户上存了钱，然后到百货大楼附近拿了0.2克冰毒给的郑某。6月中旬的一天，还是郑某打电话说要购买冰毒，二人在红星美凯龙附近见面后，郑某给其200元现金，其还是先存到百货大楼那个贩毒的银行帐户上了，然后在百货大楼附近一个地方拿了0.2克冰毒给了郑某。以上证据经原庭审及当庭举证、质证，本院予以确认。二、容留他人吸毒事实（一）2016年5-7月份，被告人赵某多次在其位于岱岳区泰棉宿舍9号楼西单元301室的家中容留马某、李某、吴某等人吸食甲基苯丙胺，分述如下：1、2016年5月份的一天，被告人赵某在其位于岱岳区泰棉宿舍9号楼西单元301室的家中容留吸毒人员马某和李某吸食甲基苯丙胺一次。2、2016年5月31日，被告人赵某在其位于岱岳区泰棉宿舍9号楼西单元301室的家中容留马某和杨某吸食甲基苯丙胺一次。3、2016年6月下旬的一天，被告人赵某在其位于岱岳区泰棉宿舍9号楼西单元301室的家中容留马某、吴某、李某吸食甲基苯丙胺一次。4、2016年6月底的一天，被告人赵某在其位于岱岳区泰棉宿舍9号楼西单元301室的家中容留吸毒人员吴某和李某吸食甲基苯丙胺一次。5、2016年7月1号左右的一天早上，被告人赵某在其位于岱岳区泰棉宿舍9号楼西单元301室的家中容留马某吸食甲基苯丙胺一次。认定该起事实的证据如下：1、证人李某证言，证实其一共在赵某家吸了三次冰毒。一次是2016年5月份的一天，马某给其打电话说去赵某家吸毒，其一会也到了赵某家，三个人轮流吸冰毒，冰毒是马某提供的；2016年6月下旬的一天，其给赵某打电话，马某和吴某也在赵某家，其就去了赵某家里，当时他们三们正在吸毒，其也吸了，冰毒是马某提供的；2016年6月底的一天，其和吴某从刘强处购买了200块钱的0.3克冰毒，后来拿着到赵某家里，和赵某一起把这些冰毒吸了。2、被告人供述（1）被告人杨某的供述，证实2016年5月份的一天，其与妻子还有马某一起到国华经典附近，马某拿着其给的300元钱到国华经典小区买了冰毒后马某与其一起到大河棉纺厂宿舍的赵某家里把冰毒都吸了，当时是三人轮流吸食。（2）被告人马某证言，证实其一共在赵某家吸过三次毒，都是在5月份。一次是与杨某、杨某的妻子一起买毒品的那次，买完后杨某与其一起到赵某家吸的毒；还有一次是自己带着冰毒去找赵某，当时是下午，正吸着的时候李某去了，三个人一起吸的；第三次是其和吴某一起去的，到了之后赵某正好和李某在家吸毒，四个人就在赵某家里一起吸食了毒品。（3）被告人赵某的供述，证实其容留马某、杨某、吴某、李某四个人在其大河棉纺厂宿舍X号楼X单元X室的家中客厅里吸食冰毒的事实。以上证据经原庭审及当庭举证、质证，本院予以确认。（二）2016年1、2月份，被告人杨某在其位于岱岳区泮河小镇小区X号楼X单元X室的家中容留马某吸食甲基苯丙胺三次。认定该起事实的证据如下：1、证人张某证言，证实马某经常去找杨某吸冰毒，都是在杨某的房间里并且关上门，2016年春节后有一次其进杨某的房间发现杨某正在和马某一起吸毒，其就对马某说以后不要再来了，从那之后就没再见马某来过。（侦查卷二第108-110页）2、被告人的供述（1）被告人马某的供述，证实其在杨某家中吸毒约有六次，时间都是在2016年4、5月份，其中有四次是帮杨某买冰毒的时候一起跟着上去吸的，另外两次是自己带着冰毒去找杨冰玩的。（2）被告人杨某供述，证实其容留马某三次在其家中吸食冰毒的事实。以上证据经原庭审及当庭举证、质证，本院予以确认。认定本案事实的综合证据如下：1、书证(1)公安机关出具的受案登记表及立案决定书，证实该案系公安机关在办案中发现，并于2015年7月5日立案侦查。（2）公安机关出具的发破案经过，证实2016年7月5日侦查人员根据匿名举报将在岱岳区泮河小镇小区抓获吸毒人员杨某并于当日将其行政拘留，7月6日杨某主动配合侦查机关以“购买冰毒”的理由联系犯被告人刘强，后公安机关将刘强抓获并缴获刘强随身携带的甲基苯丙胺0.82克，并于同日将刘强刑事拘留。通过进一步工作又抓获刘强下线吸毒人员马某、赵某、吴某、李某、郑某等5人，并将5人行政拘留，后工作人员通过审讯又发现马某涉嫌贩卖毒品，赵某、杨某涉嫌容留他人吸食毒品，7月13日将马某、赵某、杨某刑事拘留。（3）公安机关出具的户籍证明，证实四名被告人的户籍身份情况。（4）公安机关调取的（2006）岱刑初字第147号刑事判决书及（2007）泰刑一终字第18号刑事裁定书，证实2007年1月23日，刘强因犯绑架罪被判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。（5）公安机关调取的（2008）泰刑执字第638号刑事裁定书及（2008）鲁泰狱字第73号假释证明书，证实2008年9月1日对刘强予以假释；假释考验期自2008年9月1日至2009年8月30日。（6）公安机关调取的（2010）岱刑初字第31号刑事判决书，证实2010年5月10日刘强因犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20000元，与因犯绑架罪被假释后未执行的刑期一年数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金20000元。(7)公安机关调取的行政处罚审批表，证实2013年3月8日被告人马某曾因吸毒被泰安市公安局泰山区分局行政拘留十日，罚款贰仟元。2016年7月6日马某因吸毒被泰安市公安局岱岳区分局行政拘留十五日，罚款贰仟元。（8）公安机关调取的行政处罚审批表，证实2016年7月6日被告人赵某曾因吸毒被泰安市公安局岱岳区分局行政拘留十五日罚款贰仟元。2016年7月6日吴某因吸食毒品被泰安市公安局岱岳区分局行政拘留十五日罚款贰仟元。2016年7月7日李某因吸食毒品被泰安市公安局岱岳区分局行政拘留十五日罚款贰仟元。2016年7月7日郑某因吸食毒品被泰安市公安局岱岳区分局行政拘留五日。（9）公安机关出具的扣押清单，证实侦查人员于2016年7月5日从刘强处扣押疑似冰毒晶体一袋，现场含包装称重0.82克。（10）公安机关出具的情况说明，证实2016年7月5日侦查人员在泰山区国华经典小区抓获被告人刘强，扣押了其丢弃的一包疑似甲基苯丙胺的白色晶体，经现场带包装称重毛重0.82克。7月11日侦查人员将该白色晶体送检，因检验需求，所有白色晶体均用于检验。（11）泰安市公安局岱岳区分局禁毒大队出具的工作说明，证实2016年7月6日公安机关在抓获马某后，马某配合工作人员在长城路西侧抓获赵某。2、公安机关出具的泰公刑鉴（毒）字[2016]04586号鉴定文书（附鉴定人及鉴定机构资质复印件）及鉴定意见通知书，证实从送检的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，公安机关将该鉴定意见告知刘强。以上证据经原审及当庭举证、质证，本院予以确认。本院认为，上诉人刘强、原审被告人马某多次向他人贩卖毒品，情节严重，其行为均构成贩卖毒品罪；上诉人赵某、原审被告人杨某容留他人吸食毒品，其行为均构成容留他人吸毒罪，均应依法惩处。对于泰安市人民检察院所提出的“原审以无证据证实从中牟利为由未认定马某于2016年1月份在长城路北段‘奇火锅’附近向杨某贩卖甲基苯丙胺及2016年4月份先后两次向杨某贩卖甲基苯丙胺的事实确属认定事实错误；原审对于上诉人马某的量刑属量刑偏轻”的支持刑事抗诉意见，经审理认为，原审被告人杨某、上诉人刘强与原审被告人马某的供述及杨某与马某之间的银行交易明细等证据能相印证，足以认定2016年1月份至5月份期间，马某连续多次为杨某从刘强处购买甲基苯丙胺用于杨某吸食的事实，而且还可认定马某在连续多次为杨某“代购”甲基苯丙胺的过程中，除具有“从中扣出部分毒品归自己吸食”或“从中扣出现金归自己所有”的情形之外，马某还具有频繁地在为杨某代购甲基苯丙胺之后与杨某一同分食所购甲基苯丙胺的情节。此种频繁的分食情形已经成为杨某与马某之间所实施的托购、代购甲基苯丙胺行为中的惯例；对于此点，无论是托购者杨某还是代购者马某主观上均有明确的认识，应当视为二人之间事先达成“以分得少量毒品作为报酬”的约定或默契。在此种情况之下，原审被告人马某所谋取的虽然并非直接的金钱利益，但却是一种可以用金钱衡量，并使代购行为具有了有偿性的利益，可认定为马某为杨某代购的行为主观上具有“从中牟利”的动机和目的，客观上也通过代购的行为为自己牟取了分得部分毒品的利益，对原审被告人马某的此类行为应当认定为贩卖毒品罪。故上述三起事实应认定为”贩卖毒品罪”，原审判决以“无证据证实该三起事实中马某从中牟利”为由不认定为贩卖毒品罪属认定事实错误。抗诉机关所提出的相关抗诉意见及相关支持抗诉意见成立，予以支持。关于支持抗诉机关所提出的上述三起事实中“2016年4月份马某先后两次向杨某贩卖甲基苯丙胺0.8克”的克数认定问题，经审理认为，根据经审理查明的事实，2016年4月份原审被告人马某先后两次为杨某所购买的甲基苯丙胺均系刘强向马某贩卖，原审对于刘强向马某贩卖甲基苯丙胺的该两起事实已经作出认定，而且原审根据银行交易明细等书证及原审被告人杨某的供述等证据，依照有利于被告人的原则认定此两起事实的克数分别为0.5克与0.2克，共计0.7克。故对于2016年4月份马某先后两次向杨某贩卖甲基苯丙胺的克数亦应分别为认定为0.5克与0.2克，共计0.7克。关于支持抗诉机关所提出的“原审对上诉人马某量刑偏轻”的支持抗诉意见，经审理认为，根据二审查明的事实，原审被告人马某多次向杨某、郑某贩卖甲基苯丙胺共计7.0克，属情节严重；鉴于认定马某的行为构成贩卖毒品罪系因其在为他人代购毒品过程中牟利而认定，主观上并非以直接向他人贩卖毒品为目的，二者在主观恶性及社会危害性方面有所区别，而且马某在归案后对其行为过程特别是为杨某代购后与杨某一同吸食等事实均予供述，应认定其具有坦白情节；另外，结合在原审中已经予以认定的“协助公安机关抓获同案犯”的立功情节亦反映其主观上的认罪、悔罪态度。故综合考虑以上量刑方面的因素，在支持抗诉机关意见的同时，对原审被告人马某在原审量刑的基础上酌情加重量刑。关于上诉人刘强、赵某提出的“原审量刑过重”的上诉理由，经审理认为，原审已分别根据二上诉人各自具体的犯罪事实、是否累犯及各自不同的认罪、悔罪表现、是否具有坦白等量刑情节对二上诉人在法定量刑幅度内分别判处了相应的刑罚，原审量刑适当。二上诉人的上诉理由均不能成立，不予采纳。综上，原审判决对上诉人刘强、赵某、原审被告人杨某认定事实清楚，定罪准确，量刑适当；对原审被告人马某定罪准确，认定事实部分错误，对其量刑二审酌情予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第六十五条第一款、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持泰安市岱岳区人民法院（2017）鲁0911刑初20号刑事判决对上诉人刘强、赵某、原审被告人杨某的定罪、量刑及对原审被告人马某的定罪部分；二、撤销泰安市岱岳区人民法院（2017）鲁0911刑初20号刑事判决对原审被告人马某的量刑部分；三、原审被告人马某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零一个月，并处罚金九千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月13日起至2019年8月12日止）本判决为终审判决。审判长  王凌强审判员  王庆伟审判员  刘启瑞二〇一七年九月六日书记员  梁 壮