江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣03民终402号
上诉人（一审原告）邓华兆，男，汉族，住萍乡市湘东区。
委托诉讼代理人黄世安、黄玉，萍乡市赣西法律事务中心法律工作者。
被上诉人（一审被告）萍乡矿业集团工程有限公司，住所地萍乡市安源区。
法定代表人付彪，该公司总经理。
委托诉讼代理人甘水文，江西天艺律师事务所律师。
一审第三人肖志国，男，汉族，住江西省上栗县。
上诉人邓华兆因与被上诉人萍乡矿业集团工程有限公司（以下简称萍矿工程公司）、一审第三人肖志国劳动争议纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邓华兆及其委托代理人黄世安、黄玉、被上诉人萍矿工程公司委托�理人甘水文、一审第三人肖志国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人邓华兆上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人萍矿工程公司承担用工主体责任和工伤保险责任，或者判决上诉人与被上诉人存在劳动关系。事实和理由：一、一审判决认定事实部分不清，违背了事实真相。被上诉人将承包的浙江省长兴县旗滨玻璃厂拆迁等工程转包给无资质的肖志国负责施工。上诉人在该转包工程的工地上工作，虽是肖志国聘请，工资由肖志国支付，被上诉人与上诉人亦未签订劳动合同。但是，该工程的质量、安全、验收等环节，并非肖志国一人负责管理，被上诉人有专人（其公司分管领导）对工程施工进行全面的监督和管理。在该工程的所有工作人员（包括肖志国）提供的劳动属被上诉人业务的组成部分；再者，该工程发包人（即建设单位）的工程款拨付、验收只认被上诉人，肖志国根本无权在发包人处结算工程款。故该工程真正的承包人及管理人系被上诉人，在该工程施工的所有人员系受被上诉人和肖志国的双重管理；二、一审法院对上诉人提供的证据4（视听资料）、证据6和7不予采信，显然不妥。上述证据不仅证明了被上诉人将承包工程转包给不具备用工主体资格的第三人肖志国、上诉人在施工时受伤、被上诉人未为上诉人办理工伤保险的事实，还证明被上诉人系该工程的真正承包人和管理人的事实。上诉人提供的证据客观、全面，相互印证，已形成证据链，应予认定；三、一审判决缺乏法律依据。本案系上诉人为申请工伤认定、享受工伤待遇的前置诉讼案件。争议的焦点在于被上诉人是否应对上诉人承担用工主体责任和工伤保险责任。一审判决驳回上诉人的诉讼请求，违反有关的法律规定及立法精神。综上，请�二审法院依法改判。
被上诉人萍矿工程公司辩称：一、被上诉人与第三人肖志国并非承包关系，也不存在分包关系，而是合同法上的承揽关系，被上诉人并没有将工程转包或分包给第三人；二、上诉人在浙江省长兴县工作期间，其聘请、工资发放、工作均不受被上诉人的指导和管理，上诉人与被上诉人并没有建立劳动关系的合意，也没有形成人事上的隶属关系，因此双方不构成劳动关系；三、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条的规定并不适用于本案。上诉人不是建筑施工和矿山企业，而是属于机电行业，该条规定的内容也已经被有关的司法解释所取代。该条规定是针对工伤责任的赔偿主体问题，并不涉及劳动关系的确认。因此，一审法院认定事实和适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依�，应予驳回。
一审第三人肖志国述称：工程是我从被上诉人处承包，但上诉人不是我聘请的，而是我委托上诉人的外甥叫过来，在做事前我并不认识上诉人。上诉人并没有相关的上岗证，其爬到高空没有系安全带，属于自己的责任。
上诉人邓华兆向一审法院起诉请求：判令邓华兆与萍矿工程公司劳动关系成立。
一审法院认定事实：萍矿工程公司将其承包的浙江省湖州市长兴县旗滨玻璃厂干粉燃烧系统拆迁、利旧、安装及雨棚工程转包给无资质的第三人肖志国。因肖志国在施工过程中人手短缺，让其工作人员黄建请人来做工，黄建于2015年3月16日将原告邓华兆叫来工地从事电焊工作，邓华兆主要受肖志国管理，每天工作9小时，工资由肖志国发放，未给邓华兆购买工伤保险。2015年4月17日，邓华兆在施工过程中，从高空坠落摔伤并送往当地医院治疗。后邓华兆就工伤赔偿事宜与萍矿工程公司及第三人肖志国协商未果，邓华兆向萍乡市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与萍矿工程公司存在劳动关系，该委作出萍劳人仲字（2016）第02号不予受理通知书，理由为一事不再理。邓华兆不服，诉至法院。
一审法院认为，本案争议焦点为萍矿工程公司将工程转包给无资质的第三人，萍矿工程公司应否对第三人聘请的人员承担用工主体责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，用工单位与劳动者订立劳动合同时应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。即劳动合同的订立具有相对性，劳动者和用人单位的劳动关系是在双方自愿选择基础上建立。本案原告邓华兆系无用工主体资格的第三人肖志国雇请，萍矿工程公司�工程转包给第三人，萍矿工程公司不参与第三人对施工人员雇请、管理等相关事宜。邓华兆与萍矿工程公司之间也未有就劳动合同相关适用进行协商，也未实际用工。现邓华兆根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山、企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，要求与萍矿工程公司确认存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条之规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规�，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。上述条款虽明确规定了发包方与个人承包经营者须承担相关责任，但并不表示有用工主体资格的单位就因此与劳动者存在劳动关系，劳动关系不仅涉及在用工过程中受伤赔偿责任的主体问题，还涉及社会保险、工资待遇等其他内容。同时，劳社部的该通知系部门规章，且在《中华人民共和国劳动合同法》颁发之前施行，对于其与劳动合同法内容相违背的，应适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第九十四条的规定，判决：驳回邓华兆的诉讼请求。一审案件受理费10元，由邓华兆负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。根据当事人的诉辩意见，并经当事人确认，本案的争议焦点为上诉人邓华兆与被上诉人萍矿工程公司是否建立了劳动关系。
《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。可见，判断劳动者与用人单位是否建立劳动关系，并不是以双方是否签订书面劳动合同等为条件，而是应判断双方是否存在用工关系的事实。本案中，被上诉人萍矿工程公司将其承包的工程转包给不具备用工主体资格的一审第三人肖志国，肖志国招用上诉人邓华兆进行施工。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施�、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，被上诉人萍矿工程公司作为具备用工主体资格的发包方，应当承担对上诉人邓华兆的用工主体责任。被上诉人萍矿工程公司辩称该用工主体责任并不意味着建立劳动关系，但该用工主体责任即应解释为用工关系中的主体责任，属劳动关系中的用人单位责任，其并不仅仅是工伤保险责任或其他责任，其前提是双方建立劳动关系。此外，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格�组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。虽然该司法解释并不是直接规定劳动者与非法转包或分包的企业建立劳动关系，但从司法实践来讲，用人单位承担工伤保险责任的前提需要确认双方的劳动关系，然后才能进行工伤行政认定并进行丧失劳动能力程度的鉴定。如不确认双方之间的劳动关系，该司法解释规定的工伤保险责任就无从谈起。上述部门规章及司法解释规定的积极意义在于防止或限制用人单位违反法律、法规的规定转包或分包其工程（业务）或经营权、规避用工风险和转嫁用工责任,保障了劳动者的合法权益。据此，本案依法应当认定上诉人邓华兆与被上诉人萍矿工程公司之间自2015年3月16日的用工之日起建立了劳动关系。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律存�不当，导致处理结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初62号民事判决；
二、上诉人邓华兆与被上诉人萍乡矿业集团工程有限公司自2015年3月16日起建立劳动关系。
一、二审案件受理费各10元，由被上诉人萍乡矿业集团工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 艳
审 判 员 袁进平
代理审判员 邓 寒
二〇一六年八月十六日
书 记 员 易丽娟
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