广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东三法民二初字第1223号
原告(反诉被告)柯胜兵，男，汉族，1974年10月26日出生，住湖北省黄梅县。
委托代理人陈洪波，广东说文律师事务所律师。
委托代理人杨敬波，广东说文律师事务所律师。
被告(反诉原告)武汉天鹏建筑工程有限公司，住所地为湖北省武汉市东西湖区吴家山革新大道南、十支沟西。
法定代表人刘若，总经理。
被告武汉天鹏建筑工程有限公司东莞分公司，住所地为东莞市东城区莞樟公路石井路段10号303室。
负责人高力进。
两被告的委托代理人王忠明，北京市首创（东莞）律师事务所律师。
两被告的委托代理人谭利兰，北京市首创（东莞）律师事务所律师。
原告柯胜兵诉被告武汉天鹏建筑工程有限公司、武汉天鹏建筑工程有限公司东莞分公司、东莞市美好数码科技有限公司装饰装修合同纠纷一案，东莞市第一人民法院于2015年1月20日受理后，被告武汉天鹏建筑工程有限公司于2015年2月9日提出管辖权异议，要求移送本院审理。2015年2月12日，东莞市第一人民法院裁定驳回被告武汉天鹏建筑工程有限公司提出的管辖权异议申请。2015年3月5日原告撤回对东莞市美好数码科技有限公司的起诉。2015年3月18日东莞市第一人民法院裁定准予原告撤回对东莞市美好数码科技有限公司的起诉。被告武汉天鹏建筑工程有限公司不服东莞市第一人民法院作出的驳�管辖权异议申请的裁定，依法提起上诉。2015年4月7日,被告武汉天鹏建筑工程有限公司向本院提起反诉。2015年7月27日东莞市中级人民法院作出（2015）东中法立民终字第487号民事裁定书，裁定本案由本院管辖。本院于2015年10月22日立案受理后，依法由审判员吴鹏飞适用简易程序，于2015年12月1日公开开庭对原告的起诉与被告的反诉进行合并审理。原告及其委托代理人陈洪波、两被告的委托代理人谭利兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告本诉诉称，原告于2012年10月21日与被告武汉天鹏建筑工程有限公司（东莞市美好数码科技有限公司厂房、宿舍、办公楼项目部）签订《外墙抹灰及外墙贴砖分项工程协议书》，由原告对东莞市美好数码科技有限公司-
厂房五、六所有外墙抹灰及外墙贴砖工程进行施工，2013年1月26日工程完工后双方确认，案涉项目尚欠原告�程款93157.8元，因项目部并不具备独立人格，而案涉工程由两被告相互发包承建，故该工程款应由两被告共同支付。为了维护原告的合法权益，原告特提起诉讼，请求判令：一、两被告共同支付原告工程款和担保金共计人民币93157.8元；二、本案诉讼费由两被告承担。
原告向本院提交的证据材料有：《外墙抹灰及外墙贴砖分项工程协议书》、《分部分项工程量确认单》。
两被告本诉辩称：一、案涉外墙抹灰及外墙贴砖因原告没有相关施工资质，该协议为无效合同。工程完工后原、被告因工程质量是否达到质量标准未达成一致，至今未做验收，根据该合同约定工程达到优良标准或合格标准，结算依据不同，因此至今无法达成结算；二、案涉工程存在空鼓、填缝不符合协议约定、外墙贴花贴错等质量问题，至今厂房五六的东西面仍不符合合同约定和质量标准。按照协议书第八条第四款约定保证金应不予退回。原告应支付由此产生的损失。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释第三条约定，不应支持原告的请求；三、被告已全额支付工程款，案涉工程若达优良标准，工程款总额为234162元。没有优良标准而符合合格标准，按90%计算，工程款总额为210745.8元。被告已支付工程款215318元，已提供证据证明的有201521元。因此两被告不存在拖欠工程款。
被告武汉天鹏建筑工程有限公司反诉诉称，2012年10月21日，被告武汉天鹏建筑工程有限公司与原告签订《外墙抹灰及外墙贴砖分项工程协议书》，合同约定由原告承包东莞市美好数码科技有限公司厂房五、六工程所有外墙抹灰及外墙贴砖工程，并明确约定工程内容、质量、单价。但是，2013年4月3日，因原告施工的工程存在重大质量问题，东莞市�德实业投资有限公司向被告武汉天鹏建筑工程有限公司发出8万元的罚款通知单并要求原告对案涉工程进行返修。被告武汉天鹏建筑工程有限公司按照合同约定要求原告对工程进行返修，但是原告不予理睬。无奈之下，被告武汉天鹏建筑工程有限公司只能暂停支付工程尾款，并请他人对工程进行修缮，共计支出返修费用人民币30000元。但是，因案涉工程存在很多质量问题，截至今日，案涉工程尚有部分未修复完成。依据合同及相关法律规定，原告不予返修，应当支付被告武汉天鹏建筑工程有限公司因返修支出的返修费用。综上所述，原告的违约行为，已经严重侵害被告武汉天鹏建筑工程有限公司的合法权益，被告武汉天鹏建筑工程有限公司为保护自身的合法权益，特反诉请求判令：一、原告支付案涉工程已返修部分的返修费用人民币30000元；二、原告对案涉工程尚未�修部分支付返修费约人民币20000元（具体金额根据鉴定意见书确定）；三、原告承担本案案件受理费及相关费用。
两被告对其辩称及反诉请求提供的证据材料有：外墙抹灰工人工资明细表、收款收据、单据、费用报销单、照片、罚款通知单。
原告反诉辩称，原告交付被告的工程是合格的，被告没有提交工程不合格需要返修的依据。返修金额也是被告自行主张的，并没有提交相关证据证实。
经审理查明，两被告系总公司与分公司的关系。原告未取得建筑施工企业资质。2012年10月21日,原告与被告武汉天鹏建筑工程有限公司（东莞市美好数码科技有限公司厂房、宿舍、办公楼项目部）签订《外墙抹灰及外墙贴砖分项工程协议书》（以下简称协议书），由被告将东莞市美好数码科技有限公司-
厂房五、六工程所有外墙抹灰及外墙贴砖工程以包工不包料方式发包给原告组织施工。该协议书约定：工程单价按实际外墙抹灰及贴砖面积计算，达到优良标准的外墙抹灰及外墙贴砖每平方米48元；如达不到优良标准，但达到合格标准的按单价90%计价。付款方式为外墙抹灰全部完成后按外墙抹灰实际工程量的70%支付;外墙贴砖全部完成后按外墙贴砖实际工程量的70%支付;工程整体完成后,待甲方及有关部门验收达到商定的质量标准后,甲方在60-90天内结算付清一切款项。施工前乙方须先向甲方交20000元质量保证金，如后在施工过程中经甲方人员检查，施工质量未达到规范要求的，20000元保证金将无需退还给乙方。2013年1月26日被告制作了一份《分部分项工程量确认单》（以下简称确认单）。确认单上打印部分注明原告已完成厂房五、六外墙贴砖（含抹灰）总面积4881.6平方米，单价45元,合价219672元;厂房五、六增加�灰面积579.6平方米,单价25元,合价14490元,共计234162元。该确认单上有原、被告双方的签名确认。
庭审中,原告主张因被告按45元单价制作确认单，不符合合同约定的单价48元,故原告在确认单上手写注明合同价48元，则厂房五、六外墙贴砖（含抹灰）工程款应为234316.8元,加上增加抹灰的工程款14490元,总价应为248806.8元。被告已经支付工程款175649元,尚欠工程款73157.8元,加上质量保证金20000元未退还,被告还应支付原告93157.8元。原告还主张确认单上第三项已经支付工程款计算式这一栏手写部分均为被告所写。被告不予确认，主张双方在施工过程中曾口头约定变更单价为45元，但无书面依据;确认单上手写部分是在原、被告签名确认后原告所写;被告已支付工程款共215381元，其中有证据证明的有201251元（即在2012年12月1日直接支付工人工资58250元，有被告的费用报销单和工资�细表证明;2013年1月14日转账给柯再霞支付原告6396元,并扣减原告300元伙食费，有被告的费用报销单和原告出具的单据证明;2013年2月6日已支付原告136305元,有原告出具的收款收据证明）。原告主张其在2013年2月6日出具的收款收据136305元已包含了被告支付的工人工资58250元和转账的6396元,原告每领一笔款项都出具收款收据。被告确认费用报销单是被告公司内部报销审批做账所用。
被告主张工程没有进行验收，2013年2月初被告曾以短信方式向原告提出工程有质量问题，但原告没有回复；2013年12月工程发包方东莞市美德实业投资有限公司（以下简称美德公司）请人返修，直接扣除被告工程款30000元，返修时未告知原告。被告提交厂房照片及美德公司的罚款通知单证明被告不应支付原告剩余工程款且有权没收保证金20000元，并由原告承担损失。但被告没有提交扣款30000元的依据。原告称其工程并无质量问题，原告在2012年12月底已完工，2013年1月26日验收，并确认工程量，被告已签字确认，被告并未向原告提出质量异议，也不知被告是否请人实际返修及返修费用，且返修时距工程完工时间已近一年；罚款通知单系第三方制作，且未到庭作证，不能确认其真实性。
被告主张该工程返修后仍有质量问题，还需支付返修费约人民币20000元，并申请鉴定工程质量及返修费用。被告未提交哪些工程还需返修及费用20000元的依据。
被告的证人陈仕玉向本院出庭陈述：其作为被告工程主管，代表被告在协议书及确认单上签名；单价45元是双方的口头约定；确认单只确认工程量，已支付的工程款由财务核算，是否核算不清楚，但都是先办手续再支付，都有收款收据，只有几万元是直接发给工人的就没有收据；2013年2月6日收款收据是�告领取的现金，其中有些属于工人工资；在签订确认单之前工程已完工；2013年夏天已正式验收并投入使用；请美德公司返修之前口头和短信通知过原告工程质量不行，后来美德公司请人返修，没有通知原告返修。
以上事实有《外墙抹灰及外墙贴砖分项工程协议书》、《分部分项工程量确认单》、外墙抹灰工人工资明细表、收款收据、单据、费用报销单、照片、罚款通知单以及本院庭审笔录等附卷为证。
本院认为，原、被告确认双方签署了工程协议书，原告按协议约定已完工，被告也支付了部分工程款。本案的争议焦点为：一、被告应支付原告剩余的工程款数额为多少；二、案涉工程是否存在因质量问题进行返修及费用多少。
关于争议焦点一：首先，原、被告双方均确认2013年1月26日确认单上的工程量，仅对单价有争议。因确认单为被�打印，协议书中约定的优良单价为48元,合格单价为43.2元,被告主张双方曾口头约定将单价48元变更为45元，故确认单上标为45元,原告不予确认，被告对变更约定又无书面依据，故本院对原告主张的要求按合同价48元计算予以支持。因此，根据确认单上的工程量计算，总工程款为248806.8元。
其次，被告主张其已支付工程款215381元，有证据证明的有201251元（58250元+6396元+300元+136305元）。原告主张2013年2月6日的收款收据136305元中已包含被告支付的工人工资58250元和转账的6396元，被告共已支付工程款175649元,尚欠工程款73157.8元,加上质量保证金20000元未退还,被告还应支付原告93157.8元。本院认为,被告提交的用以证明其已支付工程款的费用报销单系被告公司用于内部报销审批做账，并非原告向被告出具的收款收据，不能作为原告领取款项的凭据；被告证人也陈述工程款领取都应有收款收据，有部分没有收据的又不清楚是哪笔款项，且确认2013年2月6日收款收据136305元中有些属于工人工资。因此,被告的证据不足以证明被告的主张。综上，本院采信原告的主张，被告已支付原告工程款175649元,尚欠工程款73157.8元。
关于争议焦点二：原、被告双方在2013年1月26日已确认了原告的工程量，工程已经完工。原告主张当日进行了工程验收和确认，被告主张并未验收，且在2013年2月初向原告提出了质量问题，2013年12月请他人返修，但未告知原告。原告不予确认。本院认为，虽然双方对是否进行验收有争议，但被告证人陈述被告在2013年夏天工程已正式验收并投入使用。被告并没有向本院提交证据证明其向原告提出过工程有质量问题。且被告是在距工程完工近一年、原告又不知情的情况下请他人返修，是否存在返修事实及返修费用�多少，工程质量问题是何原因造成的，被告均无证据证实。同时，被告主张的工程返修后仍有质量问题，还需支付返修费用，被告也未提交证据证实。因此，被告的反诉主张缺乏依据，本院不予支持。
对于被告申请工程质量鉴定的问题。因该工程系外墙抹灰及外墙贴砖工程,被告已投入使用,并且其还主张曾请人返修过,工程完工至今已历时三年,缺乏鉴定的基础,故本院对其鉴定申请不予准许。
因被告并无证据证实原告的工程有质量问题，故其收取的质量保证金20000元，应按协议约定退还给原告。
本案是装饰装修合同纠纷，系建设工程合同纠纷之列，原告没有依法取得从事建筑施工的资质，其与被告签订的工程协议书应当认定为无效合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原、被告签订的施工合同虽然无效，但原告可以请求参照合同约定支付工程价款。原告主张确认单即为验收证明，被告虽不予确认，但被告已将该工程投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，被告至迟于2013年夏天就已验收并开始使用案涉工程，又以原告工程有质量问题，被告未验收为由抗辩付款，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，案涉工程总工程款为248806.8元，被告已支付175649元,尚欠73157.8元，加上应退回的质量保证金20000元，被告还应支付原告93157.8元。故本院对原告要求被告支付工程款93157.8元的诉讼请求依法予以支持。
依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本院判决如下：
限被告武汉天鹏建筑工程有限公司、武汉天鹏建筑工程有限公司东莞分公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告柯胜兵共同支付工程款93157.8元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利�。
本案本诉受理费1064.47元（原告预交），反诉受理费525元（被告武汉天鹏建筑工程有限公司预交），由被告武汉天鹏建筑工程有限公司、武汉天鹏建筑工程有限公司东莞分公司共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审判员 吴鹏飞
二〇一六年一月十九日
书记员 叶东胜
魏宗慧
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）……
第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。