黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑05民终176号
上诉人（原审被告）：孙丽娟，女，1962年7月14日出生，汉族，无职业，住黑龙江省双鸭山市尖山区。
委托诉讼代理人：任顺远，女，1982年5月2日出生，汉族，无职业，住黑龙江省双鸭山市尖山区。
被上诉人（原审原告）：费士友，男，1977年2月1日出生，汉族，无职业，住黑龙江省双鸭山市尖山区。
委托诉讼代理人：于艳春，双鸭山市正大法律服务所法律工作者。
上诉人孙丽娟因与被上诉人费士友民间借贷纠纷一案，不服双鸭山市尖山区人民法院（2018）黑0502民初1867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙丽娟及其委托诉讼代理人任顺远、被上诉人费士友的委托诉讼代理人于艳春到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
孙丽娟上诉请求：请二审法院依法撤销原审判决，依法改判被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，判令上诉人给付借款本金404000元无事实依据。2014年8月26日上诉人与被上诉人签订房屋买卖协议，被上诉人以50万元购买上诉人房屋一套，上诉人出具了收条一份，事实是案外人闫玉芹找我帮忙说：要做一件事情需要50万元，用我的房产抵押借款50万元，我当时不知道其中有20万欠款是抹账，如果是抹账我也不可能给她拿房子抵押，因为他干的事情去掉20万剩余30万元，根本啥也干不了，所以我也不可能给她抵押，在法律上也没有规定借款可以抹账。被上诉人只出具了20万元银行凭证也是打给闫玉芹的，没打给我一分钱。说交给闫玉芹10万元现金被上诉人也没有提供付款凭证或银行提款流水，上诉人不予认可。被上诉人称借款全额是50万元证据不充分，实际借款人是闫玉芹，利息17.5万元也是闫玉芹付的，孙丽娟只替闫玉芹垫付了7.5万元的利息。后来才知道当时闫玉芹向费士友借款50万元被费士友强行扣下20万元，上诉人追加闫玉芹为被告出庭说明事实真相，用事实来证明实际借款人是谁，和谁给付利息的情况。一审法院不同意追加闫玉芹为被告参加诉讼。我和费士友通话已经证明我是替闫玉芹垫付利息，有证明人王洪福在场，录音双方约定先给付利息，录音时间为2015年5月15日，孙丽娟在3月份替闫玉芹给付费士友利息2.5万元(陈海取走的)是2月26日至3月26日替闫玉芹已给付费士友利息，在4月29日孙丽娟替闫玉芹给付陈海利息款2.5万元有银行凭证，是3月26日至4月26日的。2015年5月15日孙丽娟替闫玉芹又给费士友1万元，后给陈海1.5万元利息是4月26日至5月26日，在2015年2月26日之前费士友、陈海都是找闫玉芹要钱要利息，从来没找过我。费士友和陈海、闫玉芹2015年2月份过年时三个人见过面，闫玉芹把2015年2月26日之前的利息账都给他们结清了，当时闫玉芹答应他们过年后还给他们10万元钱，之后他们就找不到闫玉芹了才开始找我，因为是我抵押的。才发生后来让我写还款计划书的事情，我从15年2月26日给闫玉芹垫付了7.5万元利息，闫玉芹也从来没给我打过借条，可以当场确认此事。二次庭审时我对原尖山区人民法院(2016)黑0502民初445号民事判决中法院对闫玉芹所做的询问笔录不认可，有异议。法院也没有重新询问闫玉芹实际借款人到底是谁，一直是不是闫玉芹在付利息。重新审理调查取证，为什么在(2016)黑0502民初1867号判决还拿原来的询问笔录说话？关于还款计划我在一审法庭已经说明不是我的本意，是他们抓住我怕磕碜的心理事先写好让我抄完签字，当时我抄完在手里拿着，我说这钱不是我借的我写还款计划不合适，当时费士友就从我手里强行抢走，在场的人员有冷某可以作证，一审也有冷某证明材料证明还款计划书是费士友强行从我手里抢去的。所有借款包括还款计划书都是他们串通谋划好的，就是想恶意获取我的房产，因为后来才知道陈海他们多次去过我的房屋。二次判决没有重新询问闫玉芹，借款人到底是谁，她是怎么付的利息。上诉人认为该询问笔录没有问清本案的全部事实，属不全面、不客观，对404000元不认可。二次庭审采信一份不完整的询问笔录下判，属证据不充分。上诉人请二审开庭审理之前，对涉嫌刑事犯罪被羁押的闫玉芹重新进行询问，将闫玉芹做为证人出庭，接受法庭和上诉方的质证。综上，请二审依法改判。
费士友辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、被上诉人与上诉人之间存在借贷关系，事实清楚、关系明确。上诉人孙丽娟向被上诉人费士友借款并出具收条，并且双方签订了房屋买卖协议和上诉人孙丽娟出具的还款计划书，同时结合上诉人提供的录音材料，说明上诉人向被上诉人支付借款利息，充分证实上诉人已经实际履行还款义务，三份证据相互印证上诉人孙丽娟是实际借款人，故上诉人与被上诉人之间存在借贷关系，应由上诉人承担还款义务；二、被上诉人与闫玉芹不存在借贷关系。闫玉芹没有给被上诉人出具任何借款凭证，闫玉芹只在借款的担保人签字，闫玉芹就是借款的担保人。同时法院对闫玉芹的询问笔录中闫玉芹表述，闫玉芹给上诉人孙丽娟出具了50万元的借条，可以证实闫玉芹与上诉人孙丽娟之间存在借贷关系，故闫玉芹与被上诉人之间不存在借贷关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。
费士友向一审法院起诉请求：1、孙丽娟向费士友偿还借款50万元及此款项利息（自2014年8月1日至诉讼终止时按照月利率三分计算利息）；2、诉讼费用由孙丽娟承担。
一审法院认定事实：案外人闫玉芹需要用钱，找到被告孙丽娟帮忙，2014年8月26日孙丽娟向原告费士友借款50万元，双方为此签订房屋买卖协议一份，约定费士友以50万元购买孙丽娟位于尖××××村两处用地，同时孙丽娟为费士友出具收条一份，收条记载收到费士友给付购房款50万元，闫玉芹作为担保人在收条上签字，当日经孙丽娟同意费士友扣除2.5万元利息后将27.5万元现金交给付给闫玉芹，另20万元由费士友替闫玉芹偿还给案外人陈海，后闫玉芹为孙丽娟出具欠孙丽娟50万元欠条。2015年12月8日孙丽娟为费士友出具还款计划一份，内容为“借款人孙丽娟在费士友处借款人民币伍拾万元整，借款人孙丽娟在2016年3月15日前一次性还清，如到期不还,履行2014年8月26日签订的房屋买卖协议。”费士友认可2015年3月26日前的利息已给付完毕。一审法院认为，被告孙丽娟向原告费士友借款并出具收条及还款计划，可以认定双方形成民间借贷法律关系，该借贷关系受法律保护，费士友要求孙丽娟给付借款的请求符合法律规定，本院予以支持。孙丽娟主张其不是借款人，借款人系闫玉芹，要求追加闫玉芹为本案被告，通过孙丽娟为费士友出具的收条、还款计划、孙丽娟偿还费士友利息的事实及本院对闫玉芹所做的询问笔录，可以认定孙丽娟为借款人，闫玉芹为担保人，故闫玉芹非必要共同进行诉讼的当事人，孙丽娟要求追加闫玉芹为本案被告的请求，本院不予准许。孙丽娟向费士友借款50万元，费士友扣除一个月利息2.5万元，实际给付闫玉芹47.5万元，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，故该笔借款本金应认定为47.5万元，孙丽娟主张闫玉芹已给付费士友利息至2015年3月25日，费士友不予认可，孙丽娟未提供证据予以证明，本院不予采信。费士友第一次庭审中认可孙丽娟已给付利息至2015年3月26日，第二次庭审其不予认可，其未对法庭进行合理说明，对其不予认可的意见，本院不予采信；关于孙丽娟已给付费士友利息数额的认定，费士友对孙丽娟提供的录音资料无异议，经过该录音可以证实双方约定先给付利息，至录音时间2015年5月15日，孙丽娟已给付费士友利息至2015年3月26日，4月份应给付利息，孙丽娟只给付1万元，即孙丽娟共给付费士友利息为21万元。扣除费士友给付本金时已扣除的2.5万元利息，利息数额应认定为18.5万元，孙丽娟主张录音后又给付利息1.5万元，费士友不予认可，其未提供证据予以证明，本院不予采信。我国法律规定，借贷双方约定的利息超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。故原、被告约定借款利息月息5分，超过月息3分的部分无效，借款本金47.5万元按月息3分计算每月利息14250元，至2015年4月26日利息为114000元，18.5万元扣除114000元，剩余71000元应为孙丽娟偿还费士友的借款本金，故孙丽娟尚欠费士友借款本金404000元，双方约定利息月息5分超出了年利率24%的规定，故孙丽娟应按年利率24%给付费士友自2015年4月27日起至本判决确定的自动履行期限内实际给付之日止的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第二百条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告孙丽娟于本判决生效后十日内给付原告费士友借款本金404000元及利息（自2015年4月27日起以404000元为基数按年利率24%计算至本判决确定的自动履行期限内实际给付之日止）。保全费820元由被告孙丽娟负担。案件受理费8800元由被告孙丽娟负担。
二审中，上诉人申请证人冷某出庭作证，用以证明还款计划书不是孙丽娟的真实意思表示，是费士友提前写好后让孙丽娟照抄的，孙丽娟写好后认为自己不是借款人，不应承担还款义务，费士友强行将还款计划从孙丽娟手中抢走的事实。
被上诉人费士友对证人证言的质证意见：上诉人应在原审中对本案相关证据负有举证义务，依据民事诉讼法规定，证人出庭作证不属于民事诉讼法新证据的范畴之内，对证人出庭身份有异议。其次对于证人作证的内容有异议，证人对于孙丽娟给费士友出具的还款计划书，只能证实时间准确，其他细节问题都是记不清了，足以说明证人在回避事情经过的主要细节，可以看出证人事发当日不在现场，证明的问题也不真实，同时证人与上诉人孙丽娟存在利益关系，建议法庭对证人证言不予采信。
被上诉人费士友在二审中没有提交新证据。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理”。本案被上诉人费士友在一审中主张与上诉人孙丽娟之间系房屋买卖合同关系，但根据上诉人书写的“还款计划”中载明“如到期不还，履行2014年8月26日签订的房屋买卖协议”的内容及被上诉人偿还上诉人利息的事实，能够证明双方当事人签订的房屋买卖合同系作为借款合同的担保。根据上述法律规定，原审法院在被上诉人费士友变更诉讼请求后按照民间借贷法律关系对本案进行审理正确。
关于上诉人孙丽娟提出的实际借款、用款人均为闫玉芹，上诉人不应承担还款责任的主张。经查明，在双方当事人均无异议的“收条”中体现500000元款项的收款人为孙丽娟、担保人为闫玉芹。另外上诉人孙丽娟书写的“还款计划”亦能说明借款人为孙丽娟。根据“还款计划”内容及合同相对性原则，本案诉争借款是否被闫玉芹使用，并不影响孙丽娟作为民间借贷法律关系中的债务人身份。
关于上诉人孙丽娟提出书写的“还款计划”不是其真实意思表示。二审中上诉人提供的证人证言的证据效力低于书证的证据效力，且上诉人没有提供其他补强证据加以证明。
关于已还利息数额问题。上诉人孙丽娟主张偿还的利息数额为250000元，原审判决遗漏65000元利息未予认定。被上诉人费士友对此不予认可，上诉人没有就其主张的遗漏利息提交充分有效证据予以证明。
综上所述，上诉人孙丽娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人孙丽娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永春
审 判 员 于静哲
审 判 员 李 曌
二〇一八年五月十五日
法官助理 霍 拓
书 记 员 乔思婷