江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终1439号
上诉人（原审被告）沈祖和。
委托代理人樊建平，江苏海萌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）顾善平。
委托代理人徐杰，江苏诚谨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）钱子强。
被上诉人（原审被告）南通晨峰建设工程有限公司，住所地南通开发区星湖大道1088号70幢A室。
法定代表人陈燕，该公司总经理。
委托代理人樊祥发，该公司职工。
上诉人沈祖和因与被上诉人顾善平、钱子强、南通晨峰建设工程有限公司（以下简称晨峰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海门市人民法院(2015)门工民初字第00386号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明，2012年8月14日早，顾善平受雇于沈祖和在南通东方中学工地上从事架子工作业时从脚手架上摔下受伤。当日被送至南通瑞慈医院治疗，并于当日转至海门同济医院就诊，住院治疗。2012年10月8日出院。其后，江苏诚谨律师事务所委托南通市第一人民医院司法鉴定所进行司法鉴定，2014年7月24日，南通市第一人民医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认定顾善平构成人损十级伤残；伤后的休息期为210日、护理期为90日、护理人数伤后一个月内为二人，其余时间为1人；营养期为60日；被鉴定人二次手术费约8000元，相关的休息期为30日，护理期为10日，护理人数为一人，营养期为10日。
原审另查明，2013年8月12日，南通市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，认为顾善平请求确认与晨峰公司存在劳动关系，不属于劳动争议仲裁受理范围。次日，南通市人力资源和社会保障局作出工伤认定受理通知书，决定予以受理。2015年4月1日，南通市人力资源和社会保障局作出工伤认定终止通知书，决定终止工伤认定。
原审还查明，案涉南通东方中学改造工程系晨峰公司承接施工。后晨峰公司将东方中学加固改造工程（二标段）发包给钱子强。其后钱子强又将脚手架工程发包给沈祖和进行施工。
顾善平在原审中诉称，其多年来受雇于沈祖和从事建筑工作。2012年4月起由沈祖和安排在晨峰公司施工的南通东方中学工地从事架子工工作。2012年8月14日，在该工地施工期间，由于架子拉筋被油漆工拆除，造成五排架子倒排，顾善平从高处跌落受伤。工程系钱子强包给沈祖和。现要求沈祖和赔偿顾善平受伤所致的经济损失共计人民币111301.5元，钱子强及晨峰公司承担连带赔偿责任。沈祖和辩称，工程2012年8月14日开始动工，其是替钱子强做的，通过钱子强介绍接了案涉工程；钱子强是晨峰公司的员工；顾善平是沈祖和叫去做的；一开始沈祖和的工资说好是按天算的，后来改成按平方包给沈祖和与顾善平等六七个人；顾善平是从脚手架上摔下受伤；沈祖和为顾善平垫付医药费人民币32301.47元，请求法院依法判决。钱子强未答辩。晨峰公司辩称，顾善平与其不存在劳动关系；东方中学改造工程是其承接施工，但该项工程其是交由钱子强承包施工；顾善平的诉请已经超过法定时效。请求驳回对其的诉讼请求。
对顾善平的各项损失，原审法院认定如下：1、顾善平主张医疗费8795.5元，经审核，顾善平主张的海门同济医院医药费，并无病历相佐证，无法确认其关联性，不予采纳；顾善平主张的在药店购买药品的医疗费，也无医嘱或诊断证明予以佐证，无法确认其关联性，不予采纳。单号为0009459064的南通市第一人民医院收费票据（金额为216元），与伤情有关联性，可予支持。主张的二次手术费8000元有司法鉴定书为证，可予支持。故认定医疗费损失为8216元。2、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。顾善平主张的74元每天的护理费标准并不超出法律规定的标准，可予采纳。其主张的护理期限，有司法鉴定意见书为证，可予支持。故其主张的护理费9620元，可予支持。3、顾善平主张的住院伙食补助费990元计算无误，可予支持。4、顾善平主张的营养费700元有司法鉴定书为证，且计算无误，可予支持。5、顾善平主张交通费1000元，原审案由根据就诊等实际需要，酌情认定交通费为300元。6、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。顾善平主张的误工期限，有司法鉴定书为证，可予支持。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。顾善平主张200元每天无证据支持。误工费标准参照2014年度江苏省建筑业在岗职工平均工资计算。误工费为：52823÷365*240=34732.93元。7、顾善平主张残疾赔偿金29916元，按照2014年江苏省农村居民人均纯收入标准14958元计算20年，系数0.1。其主张有司法鉴定书为证，且计算无误，可予支持。8、顾善平主张精神损害抚慰金1万元。根据各方过错程度，损害结果，本地平均生活水平等因素综合考量，酌情认定精神损害抚慰金为4000元。9、顾善平主张鉴定费2280元，举证鉴定费发票。鉴定费系其为确定其合理损失所花费的合理费用，应予支持。综上，顾善平的合理损失为医疗费8216元（含二次手术医疗费）、护理费9620元（含二次手术护理费）、住院伙食补助费990元、营养费700元（含二次手术营养费）、交通费300元、误工费34732.93元（含二次手术误工费）、残疾赔偿金29916元、鉴定费2280元，合计人民币86754.93元，精神损害抚慰金4000元。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，顾善平在从事高空作业时，未对自身安全尽到谨慎注意义务，本身存有过错，由其自行承担20%的责任；沈祖和作为雇主，确定由其承担80%的赔偿责任即69403.94元，精神损害抚慰金4000元亦应由其赔偿，合计73403.94元。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。晨峰公司作为发包人，未对钱子强的资质或者安全生产条件进行审查即将工程发包给钱子强；钱子强亦未对沈祖和的资质或安全生产条件进行审查即将脚手架工程发包给沈祖和，故晨峰公司及钱子强应对沈祖和在本案中的赔偿责任承担连带赔偿责任。关于沈祖和已垫付的32301.47元医药费，因双方均未提交该笔钱款相关的票据，且支持的医疗费也未包含该笔钱款，双方也未明确要求法院一并处理，故对该笔32301.47元钱款，不予理涉，可另行处理。
关于晨峰公司提出的诉讼时效问题，因顾善平在事发后一年内向有关劳动部门主张了其合法权益；且也在其定残之日起一年内提起诉讼。故晨峰公司提出的诉请已超诉讼时效的抗辩理由不予采纳。钱子强经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，依法缺席判决。综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、沈祖和赔偿顾善平损失人民币73403.94元，该款于判决生效之日起十日内履行完毕。二、钱子强和晨峰公司就判决第一项确定的义务与沈祖和承担连带赔偿责任。三、驳回顾善平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费957元，由顾善平负担人民币327元，沈祖和、钱子强、晨峰公司负担630元。
判决后，沈祖和不服，向本院提起上诉称：一、原审认定顾善平承担20%的责任，沈祖和承担80%的责任错误，晨峰公司存有选任过错、钱子强非法转包，均应承担20%以上的责任，一审未让其承担责任于法无据。而且，顾善平受伤系公司的泥工将脚手架的拉筋拆掉，公司不仅应承担选任过错，还应承担过错责任；二、一审认定沈祖和系顾善平的雇主错误，沈祖和仅仅是召集人，在顾善平受伤后垫付了钱款，就认定其是雇主没有依据，本案架子工工作中实际的雇主是晨峰公司；三、误工费应按照农业平均收入计算。综上，请求依法改判。
被上诉人顾善平答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，顾善平受雇于沈祖和从事工作中受到伤害，晨峰公司、钱子强违法转包，存有选任过失，应承担连带责任。关于误工费，应按照法定标准计算。
被上诉人钱子强未应诉答辩。
被上诉人晨峰公司答辩称，沈祖和明知自己没有资质与钱子强签订转包合同，晨峰公司对此不知情，承担连带责任显失公平。沈祖和系工程承包人，而非召集人，实际上，改造工程的脚手架、钢管均由其承包，工人由其招聘、管理，并从中提取承包费利润，有承包合同为证，一审中沈祖和也予以认可。合同中约定发生事故由沈祖和承担，因此原审判决沈祖和承担主要责任合理合法。关于32301.47元的医疗费，应予剔除。
二审中，沈祖和补充提供了以下证据：一、由包括受害人在内的所有架子工签字的情况说明一份，证明沈祖和并非一人承包工程，而是六个架子工同工同酬，其仅仅系召集人而非雇主。沈祖和系代表六人与钱子强签订合同，合同中每平方20元只是计算工程款的方式；二、医疗费发票合计35204.97元，其中受害人报支3360元，证明一审认定沈祖和垫付医疗费数额有误；三、借条三张，证明沈祖和已经支付给了受害人29000元。
对上述证据，顾善平质证认为，对情况说明真实性无异议，顾善平一年多来都是跟着沈祖和从事架子工工作，其签字系因本人不识字，在沈祖和要求下签字。对于医疗费发票，之前的医疗费都是沈祖和垫付，留在沈祖和处，因此在原审中另行主张。除了第一人民医院的费用以外，其他钱款都是沈祖和垫付，报销费用应由顾善平领取，但该费用也在沈祖和处，具体金额法院认定，与本次诉讼无关。关于借条，顾善平到沈祖和处领取过工资，借条由蒋慧萍出具，对2013年1月15日、2014年1月26日的两张借条无异议，此外还借了5000元，一共17000元。对于2014年1月15日的17000元借条真实性有异议，借条内容并非顾善平书写，且顾善平不识字，手印也并非顾善平盖的。
晨峰公司质证认为，对情况说明不予认可，根据承包合同明确沈祖和承包了工程，且顾善平也说明了情况说明是在沈祖和要求下签字。对医疗费发票，认可顾善平的意见，具体金额法院认定。借条系顾善平与沈祖和的内部关系，不发表意见。
钱子强未予质证。
对上述证据，本院审核认为，对于情况说明，根据脚手架工程施工合同，脚手架工程系钱子强分包给沈祖和，且沈祖和当庭陈述“协议约定案涉工程是一口价承包给我的，我签订该协议后就联系原告，让其给我干活，最后做了多少人工由我计算好之后给原告，当时说好是230一天。”故情况说明与施工合同以及沈祖和、顾善平的陈述相互矛盾，且签字人员未到庭作证，故对该证据本院不予采信。对于沈祖和垫付的医疗费发票，因原审中双方均未提供该证据，且未明确要求原审中一并处理，原审法院对相关款项未予处理并无不当，沈祖和认为原审法院根据双方陈述确定的垫付金额有误，其可根据相关证据另行主张。关于借条，沈祖和未在原审中提出相关证据，且顾善平认为其收到了17000元的工资而非借款，因本案系侵权纠纷，故相关款项在本案中亦不予理涉，双方也可另案解决。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、沈祖和与顾善平是否系雇佣关系；二、原审确定的责任比例是否恰当；三、原审判决的误工费标准是否恰当。
关于争议焦点一，雇佣关系是雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系。根据沈祖和与钱子强签订的脚手架工程施工合同以及沈祖和本人陈述，案涉脚手架工程系沈祖和从钱子强处以一口价承包，沈祖和签订协议后联系顾善平来干活，约定工资为230一天。双方之间的关系符合雇佣关系的构成特征，沈祖和认为其系代表架子工与钱子强签订合同，系召集人，但无证据予以佐证，本院对该上诉理由不予采信。
关于争议焦点二，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方与接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。沈祖和作为顾善平的雇主，承包案涉工程，应当采取措施防范工程施工安全事故的发生，顾善平在从事高空作业时，未对施工安全尽到足够的谨慎注意义务，也应承担一定责任，原审确定由顾善平承担20%责任，沈祖和承担80%责任并无不当。晨峰公司明知钱子强不具备施工资质将工程分包，钱子强明知沈祖和没有相应资质及安全生产条件而分包工程，均违反法律的禁止性规定，应对顾善平承担连带赔偿责任。关于沈祖和认为晨峰公司的泥工将脚手架拉筋提前拆除，造成顾善平在不知情的情况下施工，晨峰公司应承担相应责任的主张，未提供证据证明，其要求充分公司承担责任的依据不足。且案涉脚手架工程由沈祖和承包，其理应对施工安全承担相应责任，根据施工规范，其在操作之前理应检查安全保障措施是否到位、是否具备施工条件，但其未能证明已尽到安全管理的义务。退一步而言，沈祖和在对顾善平承担赔偿责任后，如其认为其他人系本案事故发生的直接原因，可凭证据另行行使追偿权。
关于误工费，顾善平在事故发生前从事建筑工作，但其未能提供相应的收入证明，原审按照江苏省建筑业在岗职工平均工资计算误工费并无不当。
综上，沈祖和的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费957元，由上诉人沈祖和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 卫
代理审判员 张晓光
代理审判员 周 敏
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 瞿秀梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；