浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙02刑终104号
原公诉机关浙江省宁波市江北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）屠肖竣（曾用名屠骁俊，绰号“图图”），男，汉族，1985年1月16日出生于浙江省宁海县，大专文化，务工，住浙江省杭州市西湖区。2012年3月10日因殴打他人被宁海县公安局处行政拘留十日；2015年10月13日因吸毒但有立功表现被宁海县公安局不予处罚。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年3月2日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人包红兵，上海川汇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）庄东升，男，汉族，1968年7月19日出生于浙江省奉化市，小学文化，个体劳动者，住浙江省宁波市奉化区。1989年10月6日因犯贩卖毒品罪被原浙江省奉化市人民法院判处有期徒刑一年六个月，1990年11月13日刑满释放；1995年3月28日因犯故意杀人罪被本院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，2012年11月13日刑满释放；2015年3月20日因吸毒被奉化市公安局处行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年3月10日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人忻芙蓉，浙江之星律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。
浙江省宁波市江北区人民法院审理浙江省宁波市江北区人民检察院指控原审被告人屠肖竣、庄东升犯贩卖毒品罪一案，于2018年1月9日作出（2017）浙0205刑初82号刑事判决。原审被告人屠肖竣、庄东升不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员施某、代理检察员王某1出庭履行职务，上诉人（原审被告人）屠肖竣、庄东升及辩护人包红兵、忻芙蓉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）屠肖竣贩卖毒品事实
1.2016年1月7日，被告人屠肖竣将1克毒品甲基苯丙胺（冰毒，下同）和2粒甲基苯丙胺片剂（俗称麻古，下同）计0.18克，以500元（币种为人民币，下同）的价格贩卖给胡某。
2.2016年1月22日，被告人屠肖竣将2克甲基苯丙胺以600元的价格贩卖给胡某。
3.2016年2月11日，经李某（已判决）介绍，被告人屠肖竣向某龙（另案处理）银行账户汇款3000元购买甲基苯丙胺20克。陈某确认收到购毒款后，将上述甲基苯丙胺放置于本市鄞州区凤凰新村附近一公园内草丛里，后屠肖竣至上述地点将毒品取走。
4.2016年2月25日，被告人屠肖竣以2800元的价格向某龙购买20克甲基苯丙胺。陈某确认收到购毒款后，将上述甲基苯丙胺放置于本市鄞州区（原江东区）东苑宾馆二楼楼梯口消防门后面纸箱里，后屠肖竣至上述地点将毒品取走。
5.2016年2月27日，被告人屠肖竣以1800元的价格向某龙购买10克甲基苯丙胺和5粒甲基苯丙胺片剂计0.45克。陈某确认收到购毒款后，将上述甲基苯丙胺放置于本市鄞州区凤凰新村附近一公园内草丛里，后屠肖竣至上述地点将毒品取走。
6.2016年2月26日下午，被告人屠肖竣将0.3克甲基苯丙胺以200元的价格贩卖给徐某。屠肖竣确认收到购毒款后，将上述甲基苯丙胺放置于宁海县模具城附近移动公司空调外机底部缝隙里，后徐某至上述地点将毒品取走。
2016年3月1日傍晚，被告人屠肖竣在本市鄞州区华茂赛德广场一家饭店内被抓获，其手机被当场扣押。
2016年2月7日至2月14日期间，被告人屠肖竣在位于宁海的自己家中、王晓东住处、贝迪宾馆其本人或王晓东登记入住的房间内、叶剑锋住处等地，分别与马某、王某3东、叶某等人一起吸食甲基苯丙胺，其中2月11日至2月14日共计吸食约14克。
（二）庄东升贩卖毒品事实
1.2015年12月7日，被告人庄东升以1400元的价格向某龙购得2克甲基苯丙胺和10粒甲基苯丙胺片剂计0.9克，后以1400元的价格将上述毒品中1克甲基苯丙胺和0.9克甲基苯丙胺片剂贩卖给王某2。
2.2015年12月底的一天，被告人庄东升在本市奉化区江口街道罗蒙大厦附近，将0.3克甲基苯丙胺以200元的价格贩卖给王某2。
3.2016年1月11日晚，被告人庄东升在本市鄞州区西雅图主题酒店附近，以800元的价格向某龙购得至少3克甲基苯丙胺。
4.2016年1月28日晚，被告人庄东升在本市鄞州区宋诏桥附近，以1300元的价格向某龙购得5克甲基苯丙胺和2粒甲基苯丙胺片剂计0.18克。
5.2016年2月8日，被告人庄东升在本市鄞州区宋诏桥附近，以900元的价格向某龙购得4克甲基苯丙胺。
6.2016年2月中旬的一天，被告人庄东升在本市鄞州区宋诏桥附近陈某家中，以400元的价格向某龙购得3克甲基苯丙胺。
7.2016年2月23日晚上，被告人庄东升在本市奉化区银泰东门附近，将0.7克甲基苯丙胺以300元的价格贩卖给王某2。
2016年3月10日10时许，被告人庄东升在本市鄞州区银苑大酒店附近被抓获，其手机被当场扣押。
被告人庄东升系吸毒人员，吸食甲基安非他明类毒品。庄东升之前因犯故意杀人罪被判处死刑，缓期二年执行，并处剥夺政治权利终身，后经裁定累计减刑六年四个月，最终裁定附加剥夺政治权利减至五年。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人屠肖竣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元；二、被告人庄东升犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八千元；与前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利一年八个月零四日合并，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八千元，剥夺政治权利一年八个月零四日；三、用于犯罪的金色IPHONE6PLUS手机、白色OPPO手机各1部予以没收；被告人屠肖竣的违法所得人民币1300元、被告人庄东升的违法所得人民币700元继续予以追缴。
上诉人屠肖竣上诉称：1.原判认定的第一笔事实和第三笔事实不属实；2.原判认定的第四笔和第五笔事实中购买的甲基苯丙胺分别是20个和10个，不是20克和10克；3.其在派出所所作的笔录是公安人员违法取得的，不是其真实的意思表示。
辩护人提出：1.屠肖竣的第二次讯问笔录属于非法证据，应予排除。该份笔录屠肖竣当场没有看过和签字过，是在体检回来途中遭警察殴打的情况下被迫签字。2.原判认定的第三节事实不清，认定错误。该节事实是李某向某龙购买毒品，而不是屠肖竣向某龙购买毒品。（1）根据李某供述，屠肖竣向其购买毒品，因其没有货就联系陈某，并要求屠肖竣与陈某交易提货，并未将藏毒地点告诉屠肖竣。而陈某供述将藏毒地点告诉李某，未告知过屠肖竣，且其供述只向屠肖竣卖过二次毒品，并非三次。（2）宁波市中级人民法院（2017）浙02刑初8号刑事判决书中已经认定涉案20克毒品系李某向某龙购买。3.原判认定屠肖竣贩卖毒品39.63克的事实不清，证据不足。（1）从笔录上看，屠肖竣向某龙购买的冰毒是“个”，而不是“克”，而“个”和“克”不能转换。原审法院认定50个冰毒就是50克冰毒显属错误。（2）参照陈某的购买毒品数量和贩卖数量，说明其对已购冰毒存在拆分出售情形。其销售的每个冰毒对应重量约为0.633克。4.屠肖竣的贩毒数量有多种计算方式，最低为3.3克（根据其销售数量认定），最高为12.43克（根据个与克的折算认定），建议采用有利于被告人的计算方式。综上，恳请二审法院依法改判。
上诉人庄东升上诉称：1.其没有把冰毒贩卖给王某2；2.其的第一份口供是民警诱骗恐吓下所作，在北仑看守所所作的口供是伪造的，因为他是2016年3月11日19时才送到北仑看守所，提押单写的是2016年3月11日上午8时，显然提押单是伪造的。
辩护人提出：1.庄东升在侦查阶段所作的二份有罪供述是非法证据，应予排除。2.原判认定庄东升三次贩卖毒品给王某2事实不清，证据不足。（1）该三节事实，仅有第一次有明确的交易时间，其余两次都没有明确相应的交易时间；（2）该三节事实，都是庄东升与王某2通过电话联系，但除了一次外，其余两次没有通话的录音资料。（3）该三节事实，后两次交易仅有王某2一个证人证言，并没有其他证据佐证，第一次交易，虽然多了一个证人陈某，但证据之间存在矛盾，不能形成证据链。综上，恳请二审法院依法改判。
出庭检察员认为：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人屠肖竣、庄东升的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
原判认定被告人屠肖竣贩卖毒品等事实，有屠肖竣的供述，证人胡某、李某、陈某、徐某等人证言，物证手机，辨认笔录、通话清单、银行卡交易明细清单、微信转账记录截屏、支付宝账单截屏、ATM机监控人脸截图、到案经过、破案经过、情况说明、扣押清单、户籍证明、行政处罚决定书等证据证实。
原判认定被告人庄东升贩卖毒品等事实，有庄东升的供述，证人陈某、王某2证言，物证手机，辨认笔录、通话清单、微信支付截屏、到案经过、破案经过、扣押清单、户籍证明、行政处罚决定书、刑事判决书、刑事裁定书、刑满释放通知书、离监罪犯信息、现场检测报告书等证据证实。
前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。
关于上诉理由和辩护意见，根据本案查明的事实和相关法律规定，本院概述和综合评判如下：
1.对上诉人屠肖竣及辩护人提出侦查人员对屠肖竣存在非法取证，相关笔录应予排除的意见。经查，根据屠肖竣的入所体检表和2016年3月2日晚的审讯录音录像，未发现侦查人员有非法取证行为。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
2.对上诉人庄东升及辩护人提出侦查人员对庄东升存在非法取证，相关笔录应予排除的意见。经查：（1）庄东升在侦查阶段所作的供述笔录经其本人核对后签字确认，且其翻供的供述笔录，侦查人员亦如实记录。其提出侦查人员有非法取证的行为，没有证据印证，无法采信。（2）根据拘留证、提讯证和供述笔录记载的时间。庄东升系2016年3月11日19时被送至宁波市北仑区看守所羁押。提讯时间为3月11日19时50分至20时35分，做笔录时间为3月11日19时52分至20时31分，上述时间不存在矛盾。庄东升提出提押单系伪造的，与事实不符。综上，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
3.对上诉人屠肖竣提出原判认定的第一笔事实不属实的意见。经查，该节事实有证人胡某证言、购毒款的转账记录及两人的通话记录证实，能形成完整的证据链，足以认定该节事实。该上诉理由不能成立，不予采纳。
4.对上诉人屠肖竣提出原判认定的第三笔事实不属实及辩护人提出该节事实不清，原判认定错误的意见。经查，根据李某、陈某、屠肖竣供述和银行转账记录、通话记录可以证实屠肖竣向李某求购20克冰毒，并约定每克150元，因李某当时没有毒品，遂向某龙求购并表示是屠肖竣要买20克冰毒，约定每克125元，对方会打入3000元，差额的500元算李某归还陈某的欠款。后屠肖竣把3000元打入陈某账户，陈某确认收到购毒款后，将上述甲基苯丙胺放置于本市鄞州区凤凰新村附近一公园内草丛里，后屠肖竣至上述地点将毒品取走。李某、陈某、屠肖竣的供述能相互印证，并与银行转账记录、通话记录相吻合，形成完整的证据链，足以认定该节事实。至于陈某供述向屠肖竣卖过两次毒品，是指单独向屠肖竣卖过两次毒品，不包括本次贩卖。本院（2017）浙02刑初8号刑事判决书认定的事实与认定屠肖竣购买毒品事实并不冲突。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
5.对上诉人屠肖竣及辩护人提出屠肖竣向某龙购买的冰毒一个不等于一克的意见。经查，屠肖竣向李某、陈某购买冰毒时，出于交易习惯，以“个”来表述毒品数量。但屠肖竣供述向某龙购买20个冰毒，并约好140元/克，其共支付2800元，其拿到毒品后回家称了一下差不多20克。李某供述屠肖竣向其购买20个冰毒，其与屠肖竣谈好150元/克，屠肖竣共支付3000元。陈某供述李某说屠肖竣要买20个冰毒，李某向某龙拿毒品并约定125元/克，其一共卖了20克冰毒。综合上述供述，足以认定屠肖竣向李某、陈某购买的冰毒数量中一个系指一克。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
6.对上诉人庄东升及辩护人提出庄东升没有贩卖毒品给王某2的意见。经查，庄东升贩卖毒品给王某2的事实，有庄东升供述、证人王某2证言、通话记录等证据证实，能形成完整的证据链，足以认定。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）屠肖竣、庄东升违反国家毒品管制法规，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，其中屠肖竣贩卖39.63克、庄东升贩卖18.08克，其行为均已构成贩卖毒品罪。庄东升系累犯，依法应从重处罚。庄东升前次犯罪被判处附加刑尚未执行完毕，依法应予并罚。犯罪工具应予没收，违法所得应予追缴。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但根据本案的具体案情，对屠肖竣的量刑过重，应予纠正。依照《中国人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三款、第七款、第六十五条第一款、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下:
一、驳回上诉人（原审被告人）庄东升的上诉。
二、维持浙江省宁波市江北区人民法院（2017）浙0205刑初82号刑事判决的第二项和第三项，即对上诉人（原审被告人）庄东升所作的判决和对犯罪工具、违法所得的处理。
三、撤销浙江省宁波市江北区人民法院（2017）浙0205刑初82号刑事判决的第一项，即被告人屠肖竣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元。
四、上诉人（原审被告人）屠肖竣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一万五千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月1日至2025年8月31日止。罚金限判决生效后一个月内向宁波市江北区人民法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 马立军
审判员 吴旭峰
审判员 王 坚
二〇一八年四月十二日
书记员 陈礼鸣