呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民五终字第00391号
上诉人（原审原告）呼和浩特市建筑工程有限责任公司吊装分公司。住所地呼和浩特市玉泉区五里营。
负责人葛常顺，该公司经理。
委托代理人杨彦臣，内蒙古盛乐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）竺润平，男，1966年2月3日出生，汉族，呼和浩特市建筑工程有限责任公司吊装分公司工人，现住呼和浩特市回民区攸攸板镇攸攸板村。
委托代理人杨建国，内蒙古经纬天融律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）张全拴，曾用名张全全，男，1965年10月22日出生，汉族，现住呼和浩特市回民区海西路草原明珠小区**号楼*单元*楼*户。
委托代理人张海军，内蒙古融兴（土默特左旗）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）内蒙古金星鸿业电梯技术有限公司。住所地呼和浩特市府佑小区（东二环路东）安全厅宿舍2-1-1。
法定代表人白冰，该公司总经理。
委托代理人侯伟，内蒙古蒙杰律师事务所律师。
委托代理人李正宇，内蒙古蒙杰律师事务所律师。
上诉人呼和浩特市建筑工程有限责任公司吊装分公司（以下简称呼市建筑公司吊装分公司）因与被上诉人竺润平、张全拴、内蒙古金星鸿业电梯技术有限公司（以下简称金星电梯公司）劳动争议纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第01378号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月5日公开开庭审理了本案。上诉人呼市建筑公司吊装分公司委托代理人杨彦臣，被上诉人竺润平委托代理人杨建国，被上诉人张全拴委托代理人张海军，被上诉人金星电梯公司委托代理人李正宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，竺润平与呼市建筑公司吊装分公司经呼和浩特市中级人民法院（2013）呼民二终字第431号民事判决书判决确认呼市建筑公司吊装分公司应对竺润平承担用工主体资格，即呼市建筑公司吊装分公司与竺润平之间存在劳动关系。后于2013年10月15日呼和浩特市人力资源和社会保障局做出编号2013-XX010299《工伤认定决定书》，该决定书载明：竺润平同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定（或视同）为工伤。后经呼和浩特市中级人民法院（2014）呼行终字第00037号行政判决书判决，维持呼和浩特市人力资源和社会保障局于2013年10月15日做出的编号2013-XX010299《工伤认定决定书》的具体行政行为。之后，竺润平向呼和浩特市人力资源和社会保障局申请工伤职工劳动能力鉴定，呼和浩特市人力资源和社会保障局于2014年11月5日做出呼劳鉴定字（2014）176号《呼和浩特市工伤职工劳动能力鉴定表》，鉴定结论意见为：竺润平同志因工致残，根据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》（中华人民共和国国家标准GB／T16180-2006），劳动功能障碍评定为四级伤残，属完全丧失劳动能力。部分护理依赖。竺润平认为在高危作业中受伤，构成工伤四级伤残，要求呼市建筑公司吊装分公司承担医疗费等各项费用，于2014年12月18日向呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，具体申请事项是：1、医疗费199986.99元；2、住院营养费4920元（123天×40元）；3、住院伙食补助费4920元；4、住院护理费29520元（123天×240元）；5、住院床被租用费5050元；6、出院后（至伤残鉴定）护理费61500元（年29520元）；7、误工费13500元（2012.6.13-2014.11.5计29个月×4500）；8、伤残补助94500元（21个月×4500元）；9、每月支付伤残津贴3375元（4500的75%）退休后享受养老保险待遇；10、补办缴纳医疗保险金手续；11、支付伤残后部分护理费591248元（36953×20年×0.8）；12、支付轮椅费2000元（500×4／20年）；要求呼市建筑公司吊装分公司一次性支付竺润平以上费用（8、9项除外），保留劳动关系，退出工作岗位。呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会于2015年3月30日做出呼赛劳仲裁字（2015）第17号仲裁裁决书，裁决为：一、竺润平与呼市建筑公司吊装分公司保留劳动关系，退出工作岗位。二、呼市建筑公司吊装分公司向竺润平支付工伤医疗费198562.69元。三、呼市建筑公司吊装分公司向竺润平支付住院伙食补助费4840元。四、呼市建筑公司吊装分公司向竺润平支付住院期间的护理费25621元。五、呼市建筑公司吊装分公司向竺润平支付2012年6月14日至2014年12月31日期间的生活护理费30639.33元。六、呼市建筑公司吊装分公司向竺润平支付停工留薪期工资80952元。七、呼市建筑公司吊装分公司向竺润平支付一次性伤残补助金70833元。八、呼市建筑公司吊装分公司从2014年6月14日起按月向竺润平支付伤残津贴2529.75元，支付至竺润平达到法定退休年龄。若该津贴标准低于此后年份呼和浩特市的最低工资标准，呼市建筑公司吊装分公司应当对该津贴标准调整并补足差额。九、呼市建筑公司吊装分公司自本裁决生效之日起以伤残津贴2529.75元为基数，为竺润平缴纳基本养老保险费和医疗保险费。如该伤残津贴低于呼和浩特市基本养老保险、医疗保险最低缴费基数的，应当按现执行的社会保险缴费政策缴纳保险费。十、驳回竺润平主张呼市建筑公司吊装分公司支付其营养费4920元的请求。十一、驳回竺润平主张呼市建筑公司吊装分公司支付其住院床被租用费5050元的请求。十二、驳回竺润平主张呼市建筑公司吊装分公司支付其轮椅费2000元的请求。以上411448.02元医疗费、停工留薪期待遇、伙食补助费、一次性伤残补助金、护理费的支付，应在本裁决书生效后的十日内履行。按月支付伤残津贴及生活护理费，由呼市建筑公司吊装分公司在应支付月份的次月底前支付竺润平。在本裁决书生效前应按月支付而未支付的伤残津贴及生活护理费，应在本裁决书生效后的十日内履行支付。呼市建筑公司吊装分公司对该裁决书不服，于2015年4月24日诉至一审法院，其诉讼请求为：一、请求判决呼市建筑公司吊装分公司与竺润平之间不存在继续保留劳动关系；二、请求判决呼市建筑公司吊装分公司无需支付竺润平的医疗费、住院伙食补助费、护理费、生活护理费、停工留薪期间的工资、一次性伤残补助金、每月的伤残津贴、缴纳社会保险；三、请求判令张全全、金星电梯公司对竺润平的损失承担责任。
另查明，竺润平于2012年6月13日入院治疗，于2012年9月16日出院。在内蒙古自治区人民医院实际住院95天，主要诊断是重度闭合性颅脑创伤。后竺润平入内蒙古自治区国际蒙医医院住院治疗，于2012年9月22日入院，2012年10月18日出院，实际住院天数是26天。西医诊断脑外伤后综合征。内蒙古自治区人民医院于2012年9月17日开具住院医疗费收据为183776.3元。另竺润平提供内蒙古自治区人民医院门诊收费收据分别有：2012.6.13的治疗费305元、169.8元、380元，西药费261.1元、779.05元、1890.7元、109.2元，CT费324元、CT诊查费4.7元。2012年10月10日未注明姓名且未加盖门诊收费专用章票据一张，载明金额为55元。内蒙古自治区国际蒙医医院于2012年10月18日开具住院医疗费收据为10562.89元。
再查明，闫喜乐与内蒙古自治区医院陪护培训中心于2012年6月13日签订《雇佣陪床护理协议书》，协议书载明工作内容：护理一位重度颅脑损伤47岁男患者竺润平；工作时间及报酬：24小时护理，每天240元，伍天结一次工资。……协议第7条：本中心收取雇方信息手续费300元。陪护员董贵田。同日该中心出具服务费收据300元。后该中心于2012年9月17日出具收据载明：今收到24小时护理竺润平陪护费6月13日-9月16日共95天×240＝22800元。
原审法院认为，呼市建筑公司吊装分公司、竺润平之间已建立劳动关系，已经生效裁判确定，竺润平在呼市建筑公司吊装分公司处因工受伤，构成工伤，并被评定为四级伤残，呼市建筑公司吊装分公司应当按照工伤保险待遇的项目和标准向竺润平支付费用。呼市建筑公司吊装分公司诉称因鉴定属于程序违法，要求对竺润平的伤残鉴定进行重新鉴定的理由，因按照2011年国务院《工伤保险条例》的规定，劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人，呼市建筑公司吊装分公司非申请人，且呼市建筑公司吊装分公司在庭审中陈述于2015年1月5日鉴定结论邮寄到呼市建筑公司吊装分公司处，有（2015）赛民初字第01293号案庭审笔录佐证，按照法律规定呼市建筑公司吊装分公司可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，呼市建筑公司吊装分公司现在提出重新鉴定的请求，时间已逾，故其请求该院不予支持。关于呼市建筑公司吊装分公司要求张全拴承担责任的请求，已经生效裁判确定由呼市建筑公司吊装分公司承担，故该院对此项诉讼请求不予支持。关于呼市建筑公司吊装分公司要求金星电梯公司承担责任的诉讼请求，因未经仲裁，故该院亦不予支持。对于呼市建筑公司吊装分公司主张的不予支付竺润平医疗费等各项费用的请求，该院已在（2015）赛民初字第01293号案民事判决中予以阐述。据此，依据《工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回呼市建筑公司吊装分公司的诉讼请求，呼市建筑公司吊装分公司按照（2015）赛民初字第01293号民事判决书向竺润平履行给付义务。案件受理费10元（呼市建筑公司吊装分公司已预交），由呼市建筑公司吊装分公司负担。
上诉人呼市建筑公司吊装分公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院没有对呼市建筑公司吊装分公司提出的重新鉴定申请进行鉴定，属于程序违法。呼市职工劳动能力鉴定表的鉴定程序存在违法，不应作为裁判依据。第一，在鉴定时，没有通知用人单位，剥夺用人单位的知情权和对鉴定机构和鉴定人员的选择权和回避权。第二，在鉴定结论意见中的依据不明确，没有明确具体写明的法律依据，所以该鉴定属于依据不足。第三，该鉴定文书没有向用人单位交代救济的途径和权利，鉴定表中仅仅告知职工不服的救济途径，却没有写明和告知对用人单位的救济途径，明显程序违法。针对该鉴定结论的违法之处，呼市建筑公司吊装分公司在仲裁和一审阶段多次提出存在问题，但均未得到正面答复，故此呼市建筑公司吊装分公司认为在如此瑕疵的情况下，该鉴定结论证据显然不能作为工伤保险待遇的依据。2015年1月5日鉴定结论邮寄至呼市建筑公司吊装分公司处属实，但是本案并不是针对是否收到鉴定结论的时间问题，而是针对在该鉴定结论部分没有交代写明用人单位可以重新鉴定的救济权利的问题。既然没有告知重新鉴定的期限，那么用人单位可以随时提出重新鉴定，故此呼市建筑公司吊装分公司在一审时提出重新鉴定的请求，应当得到支持。二、一审法院认定事实错误，没有依据本案的事实进行判决。竺润平并不是呼市建筑公司吊装分公司员工，所在的工地也不是呼市建筑公司吊装分公司承揽的，其是张全拴所雇用的人员，呼市建筑公司吊装分公司与其并不存在劳动合同关系，故一审法院以劳动关系为依据进行判决错误。三、张全拴、金星电梯公司应对竺润平的损失承担责任。竺润平为张全拴所雇用的人员，张全拴也不是呼市建筑公司吊装分公司的员工，而是在2012年5月26日，金星电梯公司将吊装电梯承包给第三人张全拴施工，但张全拴没有吊装的施工资质，金星电梯公司又不能与张全拴直接签订合同，故而借用呼市建筑公司吊装分公司的资质，不用呼市建筑公司吊装分公司的任何设备和人员，因张全拴自己有吊装机等设备，其自己组织进行施工。出于情面双方签订了一份虚假的施工合同，导致后续一系列事故的发生，引发该案的诉讼。现在竺润平以其自己就是呼市建筑公司吊装分公司的员工为由，主张巨额赔偿，劳动仲裁部门和一审法院也没有查明事实，就支持了其请求，故此呼市建筑公司吊装分公司认为是错误的，依法应予以纠正，支持呼市建筑公司吊装分公司的一审诉请。其上诉请求为：撤销原判，依法改判支持呼市建筑公司吊装分公司的一审诉讼请求或发回重审。
被上诉人竺润平答辩称，2012年5月26日张全拴和呼市建筑公司吊装分公司签订合同，收取管理费1万元，张全拴和呼市建筑公司吊装分公司签订合同后就雇佣了竺润平。同年6月13日竺润平从高处掉下，到现在已经三年半。竺润平向呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，认定劳动关系存在。竺润平又申请工伤认定，经行政诉讼认定工伤。之后竺润平向呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会提起申请保持劳动关系，呼和浩特市赛罕区人民法院支持了竺润平诉讼请求。五个生效判决已认定存在劳动关系，竺润平已经丧失了劳动能力。应当判决驳回呼市建筑公司吊装分公司的上诉请求，维持原判。
被上诉人张全拴答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。应当驳回呼市建筑公司吊装分公司的上诉请求，维持原判。
被上诉人金星电梯公司答辩称，驳回呼市建筑公司吊装分公司请求，呼市建筑公司吊装分公司将金星电梯公司列为第三人没有法律依据，金星电梯公司不是原仲裁裁决和行政诉讼案件中的当事人。呼市建筑公司吊装分公司与金星电梯公司系承揽合同关系，在承揽合同期间工人受伤的应由呼市建筑公司吊装分公司负责，与金星电梯公司没有关系。呼市建筑公司吊装分公司与竺润平属于劳动关系，已有生效的判决书确认，金星电梯公司不应当为该起事故承担任何责任，竺润平也没有向金星电梯公司提出任何要求。
二审中，呼市建筑公司吊装分公司除坚持一审证据外还向本院提出了《劳动能力重新鉴定申请》、《关于对竺润平劳动能力复查鉴定的申请》，请求依法对呼和浩特市人力资源和社会保障局作出的呼劳鉴定字（2014）176号关于竺润平的劳动能力鉴定等级进行重新鉴定，依法对竺润平的劳动能力进行复查鉴定。竺润平、张全拴、金星电梯公司未提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、一审法院是否存在程序违法情形；二、呼市建筑公司吊装分公司与竺润平是否存在劳动关系；三、张全拴、金星电梯公司是否对竺润平损失承担责任。
针对第一个争议焦点，劳动能力鉴定属劳动能力鉴定委员会主管事项，呼市建筑公司吊装分公司对呼和浩特市劳动鉴定委员会作出的四级伤残鉴定结论不服应当在收到鉴定结论后15日内向自治区劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。呼市建筑公司吊装分公司于2015年1月5日收到鉴定结论后并未在法定期限内提出再次鉴定申请，故一审法院不支持其重新鉴定申请并不违反法定程序。
针对第二个争议焦点，因呼市建筑公司吊装分公司与竺润平存在劳动关系的事实已被生效的本院（2013）呼民二终字第431号民事判决所确认，呼市建筑公司吊装分公司提供的证据亦不足以推翻上述生效判决所确认的事实，故呼市建筑公司吊装分公司主张其与竺润平之间不存在劳动关系没有事实和法律依据，本院不予支持。
针对第三个争议焦点，本案系作为劳动者的竺润平请求作为用人单位的呼市建筑公司吊装分公司支付工伤保险待遇赔偿的案件，因竺润平与呼市建筑公司吊装分公司存在劳动关系及构成工伤的事实已被生效的本院（2013）呼民二终字第431号民事判决及（2014）呼行终字第00037号行政判决所确认，故呼市建筑公司吊装分公司应当向竺润平支付相关工伤保险待遇损失，其主张应由张全拴、金星电梯公司承担工伤保险待遇损失没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决驳回呼市建筑公司吊装分公司的诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，但因（2015）赛民初字第01293号民事判决存在遗漏仲裁裁决项情形，故一审判决呼市建筑公司吊装分公司按照该判决向竺润平履行给付义务适用法律不当，应当予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第01378号民事判决“驳回呼和浩特市建筑工程有限责任公司吊装分公司的诉讼请求”的内容；
二、呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第01378号民事判决“呼和浩特市建筑工程有限责任公司吊装分公司按照（2015）赛民初字第01293号民事判决书向竺润平履行给付义务”变更为“呼和浩特市建筑工程有限责任公司吊装分公司按照（2015）呼民五终字第00390号民事判决书向竺润平履行给付义务”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计20元，由呼和浩特市建筑工程有限责任公司吊装分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 巴特尔仓
审判员 何 建 军
审判员 蔡 世 杰
二〇一六年二月二十二日
书记员 樱 子