福建省长乐市人民法院刑 事 判 决 书（2015）长刑初字第312号公诉机关长乐市人民检察院。被告人高某，男，1990年3月16日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度初中，务工，住长乐市。因本案于2015年1月28日被长乐市公安局刑事拘留，同年3月4日经长乐市人民检察院批准逮捕，次日由长乐市公安局执行逮捕。现羁押于长乐市看守所。辩护人游金德，福建闽航律师事务所律师。辩护人陈丹红，福建宽达（长乐）律师事务所律师。长乐市人民检察院以长检公诉刑诉（2015）285号起诉书指控被告人高某犯贩卖毒品罪，于2015年5月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长乐市人民检察院指派检察员黄永祥出庭支持公诉，被告人高某及其辩护人游金德、陈丹红到庭参加诉讼。现已审理终结。长乐市人民检察院指控：1、2015年1月26日晚上10时许，被告人高某在长乐市吴航街道某大酒店后门银行门口，将约3克氯胺酮（K粉）以人民币500元的价格贩卖给陈某。2、2015年1月27日中午12时许，被告人高某在长乐市营前街道靠近某中学的一个公园路边，将约3克氯胺酮以人民币300元的价格贩卖给陈某。3、2015年1月27日晚上10时许，被告人高某在长乐市航城街道某大酒店后门，将氯胺酮贩卖给陈某时，被长乐市公安局古槐派出所民警当场抓获，并从其身上扣押氯胺酮约3.03克。针对指控的上述事实，公诉机关提供了被告人高某的供述，证人陈某的证言，指认现场照片，扣押物品清单，违法犯罪经历查询记录，尿液检验报告，理化检验报告，通话清单，毒品实物缴交收据，录音录像光盘一张，抓获经过，户籍证明等证据材料。公诉机关认为，被告人高某违反国家禁毒法规，明知是毒品仍多次非法贩卖，数量计8.03克，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十四条第四款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人高某对指控的犯罪事实及罪名均无异议。辩护人游金德律师辩护意见：一、本案中被告人高某的第三起犯罪形成是公安机关的侦查诱惑属于“犯意引诱”，应依法从轻处罚。二、本案中被告人高某实施的第三起贩毒行为应当认定为犯罪未遂，属于不能犯未遂，应当比照既遂犯予以从轻或减轻处罚。三、被告人高某在本案中属于初犯、认罪态度好，具有一定的悔罪表现。综上所述，请求对被告人高某从轻处罚。辩护人陈丹红律师辩护意见：一、对公诉机关指控被告人高某贩卖毒品的罪名没有异议，但对数量持有异议。1、被告人贩卖毒品的数量是混合头痛片后予以贩卖；2、被告人在第3起贩卖毒品时，尚未交付给买毒人时即被公安机关当场抓获，应认定为贩卖毒品罪未遂。综上，被告人贩卖毒品的数量应为2.49克。二、被告人高某在量刑方面具有从轻情节。1、被告人自愿认罪，认罪态度良好，应予以从轻处罚；2、本案第3起犯罪，被告人犯意的形成是基于警方的侦查诱惑，也即“特情引诱犯罪”，应当从轻处罚；3、本案第3起犯罪应为犯罪未遂，可从轻或减轻处罚；4、被告人系初犯，系偶发性犯罪，并非惯犯，建议从轻处罚；5、被告人的犯罪有别于一般毒贩，其主观恶性小，社会危害小，情节轻微。综上所述，请求法庭对被告人高某在法定刑幅度内予以从轻处罚。经审理查明：1、2015年1月26日晚上10时许，被告人高某在长乐市吴航街道某大酒店后门银行门口，将约3克氯胺酮（K粉）以人民币500元的价格贩卖给陈某。2、2015年1月27日中午12时许，被告人高某在长乐市营前街道靠近某中学的一个公园路边，将约3克氯胺酮以人民币300元的价格贩卖给陈某。3、2015年1月27日晚上10时许，被告人高某在长乐市航城街道某大酒店后门，将氯胺酮贩卖给陈某时，被长乐市公安局古槐派出所民警当场抓获，并从其身上扣押氯胺酮约3.03克。上述事实，被告人高某在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提供经庭审查证属实的证人陈某的证言，指认现场照片，扣押物品清单，违法犯罪经历查询记录，尿液检验报告，理化检验报告，通话清单，毒品实物缴交收据，录音录像光盘一张，抓获经过，户籍证明等证据证实，被告人高某在侦讯阶段亦供认在案，足以认定。关于本案中被告人高某的第三起犯罪形成是公安机关的侦查诱惑属于“犯意引诱”，应依法从轻处罚的辩护意见。经查，被告人高某本来就有贩卖毒品故意和行为，事先持有毒品，出卖毒品是被告人本来意思表示，通过特情向被告人购买仅仅是给被告人提供了一个机会，故本案不属于特情引诱的范畴。被告人高某辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于本案中被告人高某实施的第三起贩毒行为应当认定为犯罪未遂，属于不能犯未遂，应当比照既遂犯予以从轻或减轻处罚的辩护意见。经查，本罪是行为犯，被告人高某基于贩卖为目的与陈某约定地点，并携带毒品进行交易，被长乐市公安局古槐派出所民警当场抓获时从其身上扣押氯胺酮，即可构成本罪。故被告人高某辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人贩卖毒品的数量是混合头痛片后予以贩卖的辩护意见。经查，根据法律规定毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。被告人高某辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，被告人高某违反国家禁毒法规，明知是毒品氯胺酮仍予以贩卖，贩毒数量计8.63克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。长乐市人民检察院指控的罪名成立，应依法追究被告人高某的刑事责任。被告人高某具有零星贩毒行为，故其被抓获时所扣得毒品亦应计入其贩毒数量。被告人高某归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。辩护人相关辩护意见予以采纳。综合考虑本案犯罪事实、情节、性质及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人高某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年一月二十八日起至二○一八年一月二十七日止。罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳）。二、责令被告人高某退出犯罪所得人民币八百元，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  李峰海人民陪审员  魏淑玲人民陪审员  王红梅二〇一五年六月十六日书 记 员  郑依琴主要法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；（五）其他情节严重的行为。