河北省承德市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）冀08民终2162号
上诉人（原审原告）路海，住兴隆县。
委托诉讼代理人：杨文军，河北瑞峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李宝春，住兴隆县。
原审第三人：李付春，男，1968年11月13日出生，汉族，农民，住兴隆县六道河镇响水湖村，身份证号×××。
上诉人路海因与被上诉人李宝春、第三人李付春土地承包经营权纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2017）冀0822民初355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人路海、委托诉讼代理人杨文军、被上诉人李宝春到庭参加诉讼，第三人李付春经传票传唤未到庭，本案现已审理终结。
路海上诉请求：1、要求撤销兴隆县人民法院（2017）冀0822民初355号民事判决。2、依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，即（1）要求被上诉人停止侵害，不得在上诉人位于下挂地的土地上经营耕种；（2）要求被上诉人立即拆除在上诉人的上述土地上所建的果窖，并回复成耕地；（3）要求被上诉人赔偿经营收益损失1万元。3、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，原审判决认为：“第三人所称李振文从路山手中换的诉争土地的时间，系原告自行耕种时间，对此原告应当是明知的。后来被告换得该土地后，在地内修建果窖并耕种至今，该土地位于公路边，原告对土地的实际经营状况应当知道，足以表明其交给路合代耕的土地并不包括诉争的这块土地。故被告此前在原告诉争的土地内建果窖及耕种的行为，并未侵犯原告的合法权益，被告的行为不构成侵权。”原审判决的上述认为错误。一、涉案的土地，上诉人并没有换给被上诉人。这主要表现在如下几个方面：（一）涉案的土地，上诉人1988年3月份离家前始终由自己经营耕种，原审认为：“李振文从路山手中换得诉争土地的时间，系原告自行耕种期间”该认定错误。如果是上诉人自行耕种时换给李振文，就应由上诉人与李振文直接互换，为什么李振文要从路山手中互换？而且，上诉人与路山也不是同一家庭。可见，原审的这一认定不能自圆其说。（二）1988年3月份，上诉人去劳改队服刑，便委托弟弟路合代为经营，1993年释放后，招亲至外地，并不在本村生活。虽然涉案的土地在公路边，但上诉人对土地的实际经营状况不知情，这是不容否认的事实。显然，原审以上诉人对土地的实际经营状况应当知道为由驳回上诉人的一审诉讼请求是不成立的，该理由纯属移花接木。（三）如上诉人的土地在自己耕种期间换给李振文，那么，在二轮延包时，必然将互换的土地进行变更登记，可涉案的土地二轮延包时依然在上诉人的延包合同中，足以证实涉案的土地没有换给任何人。（四）原审第三人明确陈述是用四方地、老道三块与李振文的驴场子的地进行的互换，而四方地、老道三块均不是上诉人的土地，说明上诉人没有将涉案土地换给李振文。（五）关于驴场子的占地补偿款被路桂霞领取，路桂霞与上诉人不是同一家庭，足以说明上诉人的涉案土地并未与李振文的驴场子的土地互换。二、涉案土地属上诉人的承包地，承包经营权属于用益物权，根据物权法的规定，物权以登记为准。该宗土地登记在上诉人的延包合同中，足以证实上诉人系该地的物权人。在被上诉人及原审第三人不持有路山与李振文、被上诉人与原审第三人换地协议的情况下，原审认定路山与李振文换得诉争土地，该认定没有证据支持，仅是偏听偏信被上诉人及原审第三人的谎言而已，该认定不成立。原审认为被上诉人的行为不构成侵权，与法律相悖。同时，本案属于发回重审案，而此次判决并未按照发回提纲实事求是审理判决。三、被上诉人经营面积是否超出上诉人的登记面积，不是掩饰被上诉人侵权的理由。原审以此作为判决的理由错误。四、关于原审判决查明中所体现的村委会的证明，开庭时未经出示质证。该证明不能作为证据使用，原审以此证明作为定案依据，属程序违法。综上，涉案土地的承包经营权归上诉人，没有换给任何人，原审判决错误，故此，上诉人特提出上述请求，请司法公正。
被上诉人李宝春辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，判决结果正确，依法应予维持。路山与李振文、第三人李付春（李振文养子）与答辩人李宝春土地经营权互换协议有效。根据本案已查明事实路山、李振文、李付春、李宝春、路海均是同村村民，其在同一集体组织范围内互换土地经营权的行为，是各方的真实意思表示，且不违反任何法律规定，其互换土地经营权的行为合法有效。在本案中，虽然争议的土地经营权登记在被答辩人路海名下，但根据本案已查明事实，路海弟弟路山于1982年就将本案争议土地的经营权换给李振文（第三人养父），后李振文去世，李付春于1994将本案争议土地经营权又换给了本案答辩人。在此期间被答辩人自1994年换地之后一直经营使用本案争议土地。在此期间被答辩人及其亲属从未提出过异议。答辩人认为被答辩人明知其享有承包经营权的土地，由其弟弟路山置换给了李振文，而不表示反对，虽然路山未经其兄同意与李振文置换土地经营权属于无权处分，但被答辩人明知换地事实而不加以反对，其以自己行为表明追认了其弟代其与李振文换地的事实。此外，本案争议土地在由路山换给李振文之前即由路山经营管理，李振文有理由相信，路山代被答辩人路海换地的行为已取得路海的同意，依法成立表见代理，其路山代路海与李振文换地行为合法有效。基于李振文通过置换的方式已取得本案土地的承包经营权，李振文去世后其养子李付春有权将该土地经营权与答辩人进行置换，其置换行为合法有效。退一步讲即便路山与李振文的换地行为无效，那么自1983年路山将本案争议土地换给李振文后，知道1994年本案第三人将该土地置换给答辩人一直由李振文及其家人经营使用。1994年答辩人与李振文的养子（本案第三人）换地时，有理由相信本案第三人有权将该本案所涉土地置换给答辩人，而且双方均已实际履行了置换协议，答辩人获得本案争议土地经营权的行为构成善意取得。李振文用于换取本案争议的土地经营权的土地，已被高铁占用，其征地占用补偿款，由被答辩人亲属依法领取，也表明了被答辩人认可换地事实。根据一审答辩人提交的响水湖村委会出具的证明，证明李振文用于与本案争议土地置换的土地，已被高铁占用，其征地补偿款，由被答辩人妹妹领取。这一事实被答辩人并无异议，且这一事实也已被一审判决确认，鉴于征地补偿款通常是以家庭为单位进行补偿，征收土地实际由路山经营使用，路山去世后由路山妹妹路桂霞经营使用，征地补偿款由路桂霞领取并无不当，其家庭成员行为效力及于全体家庭成员，其路桂霞代包括本案被答辩人在内的全体亲属成员接受征地补偿的行为也表明了被答辩人认可换地的事实。本案已过两年诉讼时效和二十年的长期诉讼时效。路山于1983年即与李振文置换了本案所涉土地，而被答辩人直到2016年才主张权利，其间相隔23年之久，即便被答辩人有权提起本案之诉也超过了两年的诉讼时效和二十年长期诉讼时效，已丧失了胜诉权。综上所述，答辩人认为，一审判决认定事实、适用法律正确，其判决结果正确。答辩人已合法取得了本案争议土地的经营权，被答辩要求返还本案所涉土地经营权及要求被偿损失的上诉请求，没有事实依据和法律依据，依法应予以驳回。因此，答辩人请求人民法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，并对一审判决给予维持。
一审法院认定事实：1.原告路海在第一轮农村土地联产承包时，在六道河镇响水湖村以原告为户主取得一口人的承包土地、果树，1999年按原合同对土地进行延包。原告自称自承包开始，由其本人经营土地，1988年至1993年原告因犯罪被羁押，原告刑满释放后招亲到外地生活，现在兴隆县陡子峪乡东陡峪村居住生活，自服刑开始至今，其名下的土地委托其弟弟路合经营管理，2016年因进行不动产登记，原告就其位于下掛地的承包土地与被告发生争议，经协商未果，遂提起本案诉讼。关于当事人之间互换的土地，根据响水湖村委会证明，在2016年不动产确权登记中，按照实际耕种状况进行确权，原告所争议的这块土地，由于有争议，没有落实权属。2.第三人李付春自幼与其大爷李振文一起生活。李付春在原审中称，土地承包后，原告的弟弟路山为了出行方便，找到李振文协商，将李振文承包的位于路山房前驴厂子的土地与本案原告争议的下掛地、位于四方地和老道的各一块土地（合计三块土地）进行互换经营，李振文于2006年去世（经向公安机关查询为2006年12月20日），其名下的承包土地、果树由第三人家庭经营管理。对于互换土地，双方未签订书面协议。3.被告对其经营原告承包合同项下位于下掛地的土地的依据，主张系于1994年用其位于东坡的同样面积的土地与第三人互换而来，双方未签订书面协议。被告换来土地后，出资在土地内修建果窖一座，并在土地上耕种至今。被告另主张现在该处的土地不全部是路海的承包范围，在南边位置有从王瑞朝手换来的部分土地。4.路山于2004年去世，其承包土地由其妹妹路桂霞经营。现路山门前驴厂子处原来李振文换给路山的土地已经被高铁建设所占用，占地补偿款被路桂霞领取。5.原告主张被告赔偿经营收益损失1万元，在本次庭审中称是按照每年2,500.00元收益计算4年，对此主张未提供证据证明。经现场勘验，双方所争议的土地位于响水湖村公路西侧，四至为东至坝沿，西至崖根，南至李振存（现由王瑞朝经营），北至王瑞忠（现由王瑞东经营），现被告实际经营土地范围，东边长7.1米，西边长6.3米，南边长15米，北边长13.2米。双方当事人所在地的土地承包合同对土地面积登记以弓为单位，经响水湖村委会证明，每弓折合2.78平方米（一亩按667平方米/240弓），原告登记面积为11.9弓，折合为33.082平方米。
一审法院认为，原告所诉争的位于下掛地的土地，两轮承包合同均登记在原告的承包合同书中，双方对此均无异议，本院予以确认。第三人所称李振文从路山手中换得诉争土地的时间，系原告自行耕种土地期间，对此原告应当是明知的。后来被告换得该土地后，在地内修建果窖并耕种至今，虽然原告自称自1988年将其土地交给其弟弟路合代耕，至2016年才知道被告使用，但因该土地位于公路边，原告对土地的实际经营状况应当知道，足以表明其交给路合代耕的土地并不包括诉争的这块土地。故被告此前在原告诉争的土地内建果窖及耕种的行为，并未侵犯原告的合法权益。鉴于路山从李振文处换得的土地归路桂霞经营后，现已经被占用，土地补偿款被路桂霞支取，无法互相返还，且经实地勘验，被告所经营面积超出原告登记面积部分，根据以上实际状况，对原告的诉讼请求，不宜予以支持。
综上所述，被告的行为不构成侵权，对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百二十七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条的规定，判决如下：
驳回原告路海的诉讼请求。
案件受理费50.00元，由原告负担。
本院二审期间，双方当事人未提供新证据。
二审法院经审理查明认定的事实与一审法院查明认定的事实基本一致。
本院认为：第一次农村土地承包时涉案土地由上诉人承包，上诉人将土地交由亲属使用。被上诉人辩称，“1983年第三人养父李振文与路海（不在家）的弟弟路山对换土地，获得涉案土地使用权。1994年被上诉人用自己的承包地与第三人李付春互换，获得涉案土地使用权，并使用至今。”1999年第二次土地延包时，该土地已由被上诉人使用，但村委会并没查清事实，仍将该土地发包给路海，由路海的妹妹路桂霞签订了承包合同。该承包合同与本案事实现状严重不符，不能作为确权依据，行政机关应查清事实重新确权。土地经营权的确认不属于人民法院收案范围，应驳回上诉人的起诉。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件中适用法律问题的解释》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：
一、撤销兴隆县人民法院（2016）冀0822民初355号民事判决；
二、驳回上诉人路海的起诉。
一审案件受理费50.00元，二审案件受理分50.00元，计100.00元由路海负担。
本判决为终审判决。
审判长 于相成
审判员 邓立波
审判员 郭 雅 丞
二〇一七年七月七日
书记员 郭 军
附页
裁定相关依据
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案中适用法律问题的解释》第一条第二款：集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。