北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终471号
上诉人（原审被告）李振琪，男，1962年12月1日出生。
被上诉人（原审原告）北京中铁联合国际旅行社有限公司，住所地北京市东城区珠市口东大街16号1幢401。
法定代表人赵荫芳，董事长。
委托代理人时鑫，男，1969年9月8日出生。
委托代理人薛然，女，1987年10月19日出生。
上诉人李振琪因劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2015）东民初字第01966号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
2015年1月，北京中铁联合国际旅行社有限公司（以下简称中铁旅行社）起诉至原审法院称：李振琪系天马博众电子商务（北京）有限公司（以下简称天马公司）的法定代表人及总经理，我公司与李振琪属于合作关系。目前天马公司还是开业状态，天马公司是做旅游电子商务的，其注册了一个溜溜网，因我公司需要这个平台，所以才和李振琪合作。李振琪带着天马公司一部分成员及溜溜网与我公司合作，双方在网络部分的利润按照协议分成。后因合作不愉快，李振琪提出不再到我公司，我公司将合作期间的提成等足额支付给李振琪。后李振琪向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委认定其与我公司存在劳动关系，并裁决我公司支付工资差额及未签劳动合同二倍工资。现我公司不服，向法院提起诉讼，请求判令：1、不支付李振琪2013年4月1日至2014年6月30日期间的工资差额131045元；2、不支付李振琪2013年7月26日至2014年3月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额81839.08元；3、诉讼费由李振琪承担。
李振琪辩称：中铁旅行社的主张没有事实及法律依据，劳动仲裁的裁决是正确的，请求驳回中铁旅行社的诉讼请求。
原审法院经审理认为：劳动争议纠纷中，劳动者就劳动关系的建立负基本举证责任。李振琪与中铁旅行社之间是否建立劳动关系为本案争议焦点。李振琪提交了沈×签署的聘书证明与中铁旅行社之间存在劳动关系。但从中铁旅行社提交的《授权书》来看，沈×并没有权力任命李振琪为总裁助理，李振琪虽不认可授权书，但未向法院提供相关反证，故法院对于李振琪提出的其系中铁旅行社总经理助理及工资标准的主张，不予采信。另从证人沈×的陈述及空白的合作备忘录来看，李振琪进入中铁旅行社工作的原因系天马公司与中铁旅行社两家法人之间的合作，故李振琪与中铁旅行社之间系劳务关系，双方并未成立劳动关系。从银行对账单显示的流水交易信息及业务提成统计和组团结算单上显示的信息来看，中铁旅行社每月向李振琪支付1500元劳务费，高于1500元的金额，即为李振琪的业务提成。因双方均未向法院提交劳务费标准及业务提成比例的相关约定，故法院对于中铁旅行社提出的每月向李振琪支付1500元劳务费的主张，予以采信。对于中铁旅行社认可未发放李振琪2013年5、6月劳务费的事实，李振琪可通过其他途径另行主张该项权利，本案劳动争议纠纷，在此不涉。据此，原审法院于2015年12月判决：一、北京中铁联合国际旅行社有限公司无需支付李振琪二〇一三年四月一日至二〇一四年六月三十日期间的工资差额人民币十三万一千零四十五元整；二、北京中铁联合国际旅行社有限公司无需支付李振琪二〇一三年七月二十六日至二〇一四年三月三十一日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额人民币八万一千八百三十九元零八分。
判决后，李振琪不服，上诉至本院，请求二审法院撤销原审判决，依法支持其工资差额和未签劳动合同双倍工资，其上诉理由为：原审法院认定中铁旅行社与其存在劳务关系没有证据证明；是否存在劳动关系的举证责任应由中铁旅行社承担；在另案诉讼中，中铁旅行社在起诉状中认可我是其公司员工。中铁旅行社同意原审判决。
经审理查明：李振琪系天马公司的法定代表人，执行董事、总经理。时鑫系中铁旅行社原法定代表人及董事长。
李振琪主张其被中铁旅行社原总经理沈×聘请为总裁助理，于2013年4月1日入职中铁旅行社，月工资标准为10000元，中铁旅行社未与其签订劳动合同，未正常足额发放工资，其正常出勤至2014年7月25日，后以拖欠工资为由解除双方劳动关系，但未将离职原因告知中铁旅行社。中铁旅行社主张双方系合作关系，因中铁旅行社需要溜溜网这个平台，所以才和李振琪合作，李振琪带着天马公司一部分成员及溜溜网与中铁旅行社合作，中铁旅行社提供办公场所，李振琪出平台，双方费用共同承担，在网络部分的利润按照协议分成，中铁旅行社每月支付李振琪1500元作为交通补助；2014年2月，李振琪称自己公司业务繁忙，不能继续工作，后自行离开中铁旅行社。
李振琪为了证明其与中铁旅行社存在劳动关系，向法院提交了中铁旅行社的聘任书，其上载明：经研究，沈×总裁聘任李振琪同志为总裁助理，兼任电子商务中心总监。签发人为沈×，落款日期为2013年3月19日。中铁旅行社认可沈×的签字，但主张其公司并未授权给沈×任命总裁助理的权力。对此，中铁旅行社提交了2012年6月1日的授权书，证明沈×无权聘用总裁助理。该授权书在“人员任免、招（解）聘、聘用及辞退”项下规定：“被授权人对所主持公司部门经理及以下人员有任免权、招（解）聘、聘用及辞退有决定权（被授权人对行政人事经理、财务经理的任免须董事长审批）；被授权人对所主持公司的财务部经理、总经理助理以及以上人员的任免、招（解）聘、聘用及辞退有向授权人提名或建议权。”李振琪不认可该授权书的真实性，称是中铁旅行社单方制作。
原审中，李振琪申请沈×为其出庭作证。中铁旅行社认可沈×的聘任书的真实性，该聘任书载明：经研究，时鑫董事长代表董事会聘任沈×为总裁；此任命自5月8日起生效。签发人为时鑫，落款日期为2013年5月8日。经沈×当庭辨认，李振琪的聘任书确系其本人签署。沈×称：“在2012年8月至2013年6月作为总经理全面主持工作，包括人员聘用。除了聘书外没有授权，聘任人员都是由其决定，对聘用人员的工资标准和职位需要和经营班子进行协商。”“2012年年底前后，李振琪以溜溜网和中铁旅行社进行合作，李振琪与时鑫见面，并由其起草了备忘录，双方签订了正式合作协议，但其本人没有见到该协议书。2013年3月19日，李振琪负责溜溜网，故其任命李振琪为总裁助理和网络中心总经理。工资标准记不清了，是五千还是一万，记不清了。”“李振琪和时鑫的合同，我没有见到，不是很清楚。我引进的时候，是中铁旅行社需要一个系统，李振琪有这个系统，我就牵了线。”中铁旅行社不认可证人证言真实性、关联性，但称证人也认可是其牵线搭桥的合作。
中铁旅行社为了证明其与李振琪系合作关系，向法院提交了2013年10月至2014年3月工资表、银行对账单、业务提成统计、组团结算单、团队收、交款记录表。其中上述银行对账单为李振琪在仲裁时提交的证据，显示2013年5月20日收到4955元及转账存入2000元、2013年9月11日收到代发工资3000元，2013年10月15日至2014年3月21日期间共六次收到代发工资均为1500元，合计收入18955元。中铁旅行社称4955元及2000元系李振琪有5455元业务提成另加1500元交通补助，而3000元系7月和8月的交通补助。业务提成统计显示李振琪有5455元业务提成，所涉组团结算单为：北京搜狐、舒世奎、北京大龙、中体经纪公司、北京烟厂、北京赛特，组团结算单下审批人处有沈×签字。李振琪认可上述证据中的银行对账单的真实性，对其它证据均不认可。沈×当庭认可组团结算单中其签字真实性。中铁旅行社认可2013年5、6月份的交通补助未发放，故没有交易记录。
中铁旅行社另提交合作备忘录及QQ聊天截图，证明其公司与李振琪系合作关系，并称合作备忘录系沈×请李振琪到其公司时双方协商的，在其公司加盖公章后，交给李振琪盖章，但之后其公司就未再收到该备忘录副本。其中，合作备忘录上载有：甲方为溜溜网（法定代表人：李振琪），乙方为中铁旅行社（法定代表人为时鑫）；双方合作，共同运营溜溜网；经营暂时由甲方负责，拟定人员配置为3人；“溜溜网”管理层及下辖的工作人员工资待遇由甲方自行拟定并负责与乙方无关。乙方提供商务会展中心及溜溜网办公室；“溜溜网”由甲方经营，乙方参与渠道推广运作。在乙方不承担甲方任何费用的前提下，经由乙方开发或招徕产生的利润，双方按5：5分成等内容。该合作备忘录无双方签字盖章。李振琪不认可合作备忘录及QQ聊天截图的真实性。经沈×当庭辨认，其称从文字来看应该是其本人起草的备忘录。二审中，李振琪称其带着溜溜网投奔中铁旅行社，双方签订过一份协议，中铁旅行社盖章后其盖章，乙方是中铁旅行社，协议名称不记得了，是沈×起草的。关于协议的甲方，李振琪先称是其本人名义，后又称是以其个人名义还是天马公司名义不记得了。
二审中，李振琪提交：1、民事起诉状。该民事起诉状系中铁旅行社以劳动争议为案由，起诉要求判令李振琪返还不当得利款922592元及利息414640元，两项合计1337232元，在事实及理由部分称李振琪为中铁旅行社员工，在2013年9、10月期间负责内蒙古额济纳旗旅游项目，为当地总负责人，共签字支出业务款938438.50元，但其中922592元为不当支出。李振琪支出该款项没有合法依据，其多次催要返还该款项未果，故起诉至法院。中铁旅行社认可起诉状的真实性，称其始终不认可与李振琪存在劳动关系，经法院释明后认为在劳动争议案件中要求李振琪返还业务款是有问题的，其将另行组织证据以其他案由起诉，故主动申请撤回起诉，法院已口头裁定准许其撤回起诉，并就此提交了法院的询问笔录及撤诉申请。2、情况说明。该情况说明为天马公司与中铁旅行社为申请办理ICP证共同向北京市通信管理局出具的，加盖有两公司公章，载有天马公司于2013年4月成为中铁旅行社旗下电子商务公司等内容，落款日期为2013年11月26日。李振琪称情况说明系当时为办理ICP证，中铁旅行社为其出具的。当时天马公司与中铁旅行社合并，两家公司签订了协议，其负责商务运营和溜溜网，天马公司的财产转移给中铁旅行社，但中铁旅行社未给其签字，双方未办理股权变更手续。中铁旅行社称公章是其公司的，当时具体事项委托给沈×，不清楚情况，且只能证明是两家公司之间的合作，不能证明与李振琪系劳动关系。如果两家公司合并，应该办理股权变更手续。3、2013年8月至2014年3月工资支出表。李振琪称系中铁旅行社在仲裁阶段提交，上面既无其签字，也无时鑫、沈×签字，系中铁旅行社伪造，但中铁旅行社为原天马公司员工郭凯、赵云及田洪星发工资，故李振琪与中铁旅行社也应是劳动关系而非合作关系。中铁旅行社认可证据真实性，不认可证明目的。4、王丹的仲裁裁决书及银行卡对账单，证明中铁旅行社在仲裁阶段提交的工资单是虚假的。中铁旅行社认可两份证据真实性，不认可证明目的。5、郭凯的银行卡对账单，显示2013年5月至2014年3月中铁旅行社为郭凯发放工资。其中，2013年5月2630元、8月3763元、9月4313元、10月2563.02元、11月2463.02元、12月3763.02元，2014年3月1596.16元及4027.73元。另该银行卡对账单亦显示时鑫也给郭凯打款，其中2013年5月1620元、6月1000元、7月共20000元、8月共18000元、9月13000元、10月4800元、2014年5月1975.64元。李振琪称郭凯原系天马公司员工，与其一同到中铁旅行社工作，由中铁旅行社发放工资，故李振琪与中铁旅行社也应存在劳动关系。中铁旅行社认可该证据真实性，不认可关联性及证明目的。
中铁旅行社提交了沈×及郭凯的北京市社会保险个人权益记录，载明中铁旅行社为沈×缴纳了2013年2月至2014年7月的社会保险，为郭凯缴纳了2013年5月至2014年3月的社会保险。另，李振琪的社会保险缴纳情况为：2009年7月由北京国旅咨询开发有限公司减员后，于2012年7月又在该公司补交了2009年7月至2012年5月期间的社会保险，2014年5月在该公司补缴了2012年6月至2014年6月期间的社会保险。
李振琪称其在中铁旅行社负责电子商务、商务会议并协助总裁工作，郭凯原是天马公司的员工，跟随其到中铁旅行社，成为中铁旅行社的员工，有一段时间在其手下工作，负责电子商务的具体事宜。法庭询问其为何郭凯的实发工资数额反而高，李振琪称当时银行卡没在身上，其没有关注过银行卡情况，以为中铁旅行社会足额发放。
2014年7月25日，李振琪向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求中铁旅行社：1、支付2013年4月1日至2014年6月30日工资差额134045元；2、支付2013年4月1日至2014年3月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额110000元；3、支付解除劳动关系的经济补偿金10000元。2015年1月，该仲裁委作出京东劳仲字（2014）第2522号裁决书，裁决：1、中铁旅行社一次性支付李振琪2013年4月1日至2014年6月30日的工资差额131045元；2、中铁旅行社一次性支付李振琪2013年7月26日至2014年3月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额81839.08元；3、驳回李振琪的其他仲裁请求。中铁旅行社不服该裁决，向法院提起诉讼。
上述事实，有双方当事人陈述、工资表、银行对账单、聘任书、业务提成统计、组团结算单、团队收、交款记录表、合作备忘录、QQ聊天截图、证人证言、民事起诉状、情况说明、询问笔录、撤诉申请、工资支出表、银行卡对账单、北京市社会保险个人权益记录、京东劳仲字（2014）第2524号、京东劳仲字（2014）第2522号裁决书等在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案中，李振琪主张其与中铁旅行社存在劳动关系；中铁旅行社否认双方存在劳动关系，并称双方之间系合作关系。李振琪及中铁旅行社为证明各自的主张，分别提交了各自的证据材料。李振琪二审中认可其与中铁旅行社签订过协议，内容为沈×起草，是以其个人名义还是天马公司名义记不清了，但内容与中铁旅行社提供的合作备忘录不同。鉴于中铁旅行社和李振琪均认可签署过协议，但均无法提交最终正式协议文本，故本院结合沈×的证人证言等证据进行综合判断。证人沈×陈述李振琪以溜溜网和中铁旅行社进行合作，双方签订了正式合作协议，李振琪负责溜溜网，故其任命李振琪为总裁助理和网络中心总经理，中铁旅行社提供的合作备忘录从文字来看应该是其本人起草的备忘录。结合沈×认可其签字的组团结算单显示的信息及郭凯的工资实发数额在较长时间内高于李振琪的事实，同时考虑到李振琪与沈×、郭凯三人的社会保险缴纳情况的不同，综合分析本案现有证据及当事人的陈述，尚不能认定李振琪与中铁旅行社之间有建立劳动关系的合意，尚不能认定中铁旅行社对李振琪进行了劳动关系项下的管理，故原审法院未支持李振琪基于双方存在劳动关系而提出的各项诉求，是正确的。综上，李振琪的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由北京中铁联合国际旅行社有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费10元由李振琪负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王丰伦
代理审判员 马卫丰
代理审判员 闫 科
二〇一六年三月十六日
书 记 员 王 伟