浙江省永康市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）金永刑初字第1313号
公诉机关浙江省永康市人民检察院。
被告人胡建芳，农民。2015年2月4日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年3月12日被依法逮捕。现羁押于永康市看守所。
辩护人钱军剑，浙江丽州律师事务所律师。
被告人吴道波，农民。2015年2月4日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年3月12日被依法逮捕。现羁押于永康市看守所。
辩护人李永红，云南睿信律师事务所律师。
被告人殷显润，农民。2015年2月4日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年3月12日被依法逮捕。现羁押于永康市看守所。
辩护人吕毅娉，浙江丽州律师事务所律师。
被告人吉林，农民。2015年2月4日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年3月12日被依法逮捕。现羁押于永康市看守所。
辩护人应瑰敏，浙江航正律师事务所律师。
永康市人民检察院以永检公诉刑诉（2015）1209号起诉书，指控被告人胡建芳、吴道波、殷显润、吉林犯抢劫罪，于2015年11月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永康市人民检察院指派代理检察员童琳偲出庭支持公诉。被告人胡建芳及其辩护人钱军剑、被告人吴道波及其辩护人李永红、被告人殷显润及其辩护人吕毅娉、被告人吉林及其辩护人应瑰敏均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2014年10月16日，被告人胡建芳伙同陈某甲（另案处理）、朱某（另案处理）、申某甲（另案处理）经事先商量，由被告人胡建芳用微信将受害人陈某乙约至永康爬山，后将受害人带去吃饭，吃饭时将陈某甲提供的药物倒入受害人陈某乙喝的啤酒中，受害人陈某乙失去意识后与被告人胡建芳、陈某甲、朱某、申某甲、殷仁永（在逃）至附近麻将馆内打牌，受害人陈某乙在不知反抗的情况下将十万余元人民币输给了被告人胡建芳等人。
2、2014年10月25日，被告人胡建芳伙同陈某甲（另案处理）、朱某（另案处理）、申某甲（另案处理）、许某（另案处理）、陈家芳（在逃）经事先商量，由被告人胡建芳用微信将受害人林某约至永康市意兴食府吃饭，吃饭时由朱某在受害人林某喝的啤酒中倒入陈某甲提供的药物，受害人林某失去意识后被带至附近的麻将馆内打牌，受害人林某在不知反抗的情况下将五万余元人民币输给了被告人胡建芳等人。
3、2015年1月10日，被告人吴道波、殷显润、胡建芳、吉林、余明学（绰号“小五”，刑拘在逃）经事先商量，由被告人殷显润用微信将受害人徐某约至永康市东城街道城北路九狮人家吃饭，吃饭时由被告人胡建芳将被告人吴道波、吉林提供的药物倒入受害人徐某喝的劲酒中，使受害人徐某失去意识后将其带至步行街的麻将馆内打牌，受害人徐某在不知反抗的情况下将十万元人民币输给了被告人胡建芳等人。
4、2015年01月28日，被告人吴道波、胡建芳、殷显润、吉林、余明学（刑拘在逃）经事先商量，由被告人胡建芳用微信将受害人章某约至永康市东城街道唛浪KTV唱歌，在唱歌喝酒时被告人胡建芳等人将被告人吴道波、吉林提供的药物倒入被害人章某喝的啤酒中，受害人章某失去意识后被带至附近的麻将馆内打牌，受害人章某在不知反抗的情况下将十七万余元人民币输给了被告人胡建芳等人。
5、2015年01月30日，被告人吴道波、殷显润、胡建芳、吉林、余明学（刑拘在逃）经事先商量，由被告人殷显润用微信将受害人吕某约至永康市西城街道步行街一饭店内吃饭，吃饭时在受害人吕某喝的啤酒中倒入被告人吴道波、吉林提供的药物，使受害人吕某失去意识后将其带至附近的麻将馆内打牌，受害人吕某在不知反抗的情况下将五万余元人民币输给了被告人胡建芳等人。
为证明上述事实，公诉机关提供了证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、辨认笔录、搜查笔录、物证检验报告、监控录像、快递单、银行账户交易明细、病历、扣押物品清单及照片、户籍证明、到案经过等证据。据此认为，被告人胡建芳、吴道波、殷显润、吉林以非法占有为目的，采用药物麻醉的方式将被害人处于不能所抗、不知反抗的状态，后获取其财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定，应以抢劫罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人胡建芳对指控的基本事实不持异议，但提出如下辩解：第一起事实中，所得款项只有九万，第二起事实中所得款项只有四万多，第五起事实中所得款项只有四万多。
其辩护人提出如下辩护意见：1、本案应认定为诈骗罪，而非抢劫罪，公诉机关指控被害人处于不能反抗不知反抗的状态，现有证据不足，该药物仅检测出有阿普唑仑及甲基苯丙胺成分，其含量及药理作用并不明确，而被告人取得钱款的方式则是采用偷换牌的手段通过赌博赢取，其主客观上更符合诈骗的构成要件；2、被告人胡建芳归案后如实供述罪行，认罪悔罪态度明显，系初犯，文化水平低，法制观念淡薄，家中有两个未成年的孩子需要抚养，希望对其从轻或减轻处罚。
被告人吴道波对指控的事实不持异议。
其辩护人提出如下辩护意见：1、本案被告人的行为不应认定为抢劫罪或诈骗罪，而应认定为赌博罪，被告人通过下药、组织赌博，利用各被害人服食药物之后注意力不集中而通过偷换牌赢得钱财，被害人在此过程中还能打牌、算牌、算输赢、取钱，也清楚的记得银行卡的密码，足见意识是清醒的，公诉人指控其不能反抗不知反抗依据不足；而赌博过程中，其本身具有一定的欺骗性质且获得钱财具有一定的偶然性，本案中被告人下药的行为只是为了能顺利换牌，增加赢钱的机率，依司法解释设置圈套诈骗他人参赌骗取钱财，应认定为赌博罪；2、被告人吴道波在共同犯罪中起次要辅助作用，应认定为从犯，其归案后能如实供述自己的罪行，且系初犯，无前科，悔罪态度明显，可依法从轻处罚，建议以赌博罪判处被告人吴道波三年以上七年以下有期徒刑。
被告人殷显润对指控的基本事实不持异议，但提出其不识字，被害人并不是其约出来的，是胡建芳借用其手机约出来的。
其辩护人提出如下辩护意见：1、本案被告人的行为应认定为诈骗罪而非抢劫罪，通过被害人的表现可得，案发过程中，被害人能某打牌、取款、转账，其意识并未丧失，亦未如公诉机关指控的陷入不知反抗不能反抗，另一方面，本案中药物的药量药性并不明确，仅检测出阿普唑仑及甲基苯丙胺成分，不足以认定被害人丧失反抗能力；2、被告人殷显润在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯，其系初犯、偶犯，主观恶性不大，且归案后能如实供述自己罪行，悔罪表现明显，建议对其从轻处罚。
被告人吉林辩称对下药的事情并不知情，是什么药也并不清楚，其只是赌博时候看到胡建芳等人偷牌换牌然后赢钱。
其辩护人提出如下辩护意见：1、本案被告人的行为应认定为诈骗罪而非抢劫罪，被告人所下药物仅是为了让被害人意识薄弱以便在赌博中赢钱，而并非排除被害人的反抗，而从现有证据也无法得出本案的药物其剂量是否足以达到被害人丧失反抗能力的程度，且从被害人的表现来看，尚能某打牌、开车、取款、转账，事后也能回忆起赌博的情节，意识并未丧失，本案被告人的行为更直接表现为通过偷换牌的方式从被害人处赢取钱财，更符合诈骗罪的特征；2、被告人吉林作用较轻，其对购买药物、使用药物以及目的均不知情，其只是应余明学要求送过一次药并参与了赌博，而且在事后也只是分得了少量的钱款，作用不大，主观上也只以为是通过偷换牌的方式赢钱，应认定为从犯，且其自愿认罪，如实供述事实，系初犯，建议对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
1、2014年10月16日，被告人胡建芳伙同陈某甲、朱某、申某甲（以上三人均另案处理）经事先商量，用微信将被害人陈某乙约至永康爬山，并在吃饭过程中将陈某甲提供的药物倒入被害人陈某乙喝的啤酒中，后被告人胡建芳及陈某甲、朱某、申某甲、殷仁永（刑拘在逃）将被害人带至附近麻将馆内打牌，通过偷牌换牌等方式从被害人陈某乙处赢得九万多元人民币。
上述事实，有经庭审质证的被告人胡建芳的供述、被害人陈某乙的陈述、证人申某甲、陈某甲、朱某的证言、辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。证人申某乙的证言及被害人陈某乙的陈述均证实当日从被害人陈某乙处赢得十万元左右的钱款，被告人胡建芳的供述证实当日从被害人陈某乙处赢得的钱款有九万多元，其中当日取款八万元，次日又去拿了一万元，以及当日被害人身上的几千元现金，综上，以有利于被告的原则，认定本起事实中所得钱款为九万多元。
2、2014年10月25日，被告人胡建芳伙同陈某甲、朱某、申某甲、许某（另案处理）、陈家芳（刑拘在逃）经事先商量，由被告人胡建芳用微信将被害人林某约至永康市意兴食府吃饭，吃饭时由朱某在被害人林某喝的啤酒中倒入陈某甲提供的药物，并将被害人林某带至附近的麻将馆内打牌，通过偷牌换牌的方式从被害人林某入赢得四万八千多元人民币。
上述事实，有经庭审质证的被告人胡建芳的供述、被害人林某的陈述、证人申某乙、陈某甲、许某、朱某的证言、辨认笔录及照片、检验报告单、银行账单明细等证据证实，足以认定。被害人林某的陈述及其银行账单明细能相互印证，均证实当日其银行卡通过现金取款及信用卡刷卡套现共计人民币48000元，加上被害人身上的现金，认定该起事实中被告人获得钱款为48000多元人民币。
3、2015年1月10日，被告人吴道波、殷显润、胡建芳、吉林及余明学（绰号“小五”，刑拘在逃）经事先商量，用微信将被害人徐某约至永康市东城街道城北路九狮人家吃饭，吃饭时将被告人吴道波、吉林提供的药物倒入被害人徐某喝的劲酒中，后将其带至步行街的麻将馆内打牌，通过偷牌换牌的方式从被害人徐某处赢得十万元人民币。
上述事实，有经庭审质证的被告人胡建芳、吴道波、殷显润、吉林的供述、被害人徐某的陈述、辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。
4、2015年01月28日，被告人吴道波、胡建芳、殷显润、吉林及余明学经事先商量，用微信将被害人章某约至永康市东城街道唛浪KTV唱歌，在唱歌喝酒时将被告人吴道波、吉林提供的药物倒入被害人章某喝的啤酒中，后被带至附近的麻将馆内打牌，通过偷牌换牌的方式从被害人章某处赢得十七万余元人民币。
上述事实，有经庭审质证的被告人胡建芳、吴道波、殷显润、吉林的供述、被害人章某的陈述、辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。
5、2015年01月30日，被告人吴道波、殷显润、胡建芳、吉林及余明学经事先商量，用微信将被害人吕某约至永康市西城街道步行街一饭店内吃饭，吃饭时在被害人吕某喝的劲酒中倒入由被告人吴道波、吉林提供的药物，后将其带至附近的麻将馆内打牌，通过偷牌换牌的方式赢得被害人吕某四万七千五百余元人民币。
上述事实，有经庭审质证的被告人胡建芳、吴道波、殷显润、吉林的供述、被害人吕某的陈述、证人马某的证言、辨认笔录及照片、汇款单、明某、门诊病历等证据证实，足以认定。
通过被告人吉林和吴道波的手机中网上购买“麻醉药”的记录，侦查机关利用相同渠道购得同款“麻醉药”一支（塑料瓶装管状透明液体），经金华市公安局司法鉴定中心物证检验，该“麻醉药”中检出阿普唑仑及甲基苯丙胺成分。经提取被害人吕某的血液并送金华市公安司法鉴定中心物证检验，该血液中检出阿普唑仑及甲基苯丙胺成分。
本案的综合证据有扣押物品清单及照片、银行账户交易明细、情况说明、血样提取登记表、信用卡账单明细、银行交易明细、搜查笔录、物证检验报告、监控录像、身份证明、到案经过、拘留证等证据附卷佐证。
公诉机关指控各被害人系处于不知反抗不能反抗的情况下被被告人结伙劫取钱财，但依据本案现有证据，各被害人系通过直接或间接的参与赌博活动，受药物作用在赌博过程中被被告人偷牌换牌而不自知，因而输了大额钱财给被告人，并通过直接取款、转账、刷卡等形式向被告人支付了钱款，在此一系列过程中，足可见各被害人仍存有意识，能参与赌博活动，能记得银行卡密码，此外，公诉机关提供的证据仅证实了本案中各被告人所下药物中含有阿普唑仑及甲基苯丙胺成分，但该药物中是否含有其他成分，及各成分所占份量并不明确，药量是否足以使各被害人丧失意识无法确认，综上，各被害人在服用药物后，仍保存部分意识，受蛊惑参与赌博，并因被告人偷牌换牌而输钱给被告人，其尚未丧失控制及反抗能力，故认定其构成抢劫罪依据不足。各被告人经事先合谋，主观上具有骗取他人钱财的故意，客观上通过先下药后赌博并在赌博中采用偷换牌的手段，控制牌局的输赢，已丧失了“结果的偶然性”这一赌博结果的本质特征。此外，被告人对被害人虚构了双方赌博这一事实，隐瞒了自己控制输赢的真相，使被害人限于错误认识，误认为系基于赌博的规则输钱，而将财物“自愿”交付，而在过程中偶有被害人赢钱的情况，并没有妨碍被告人最终赢钱的实际目的和结果，仅仅在过程中加深了被害人对赌博结果偶然性的错误认识，能继续与被告人赌博并输钱给被告人。各被告人的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，故被告人吴道波的辩护人提出认定被告人吴道波的行为构成赌博罪的辩护意见，不予采纳。
被告人吉林及其辩护人提出在本案的这几起犯罪过程中，被告人吉林没有参与下药，亦不清楚药物的情况，也没有参与事先商量，仅有一次应余明学的要求帮忙送药等辩解和辩护意见，有被告人吴道波的供述证实所使用的药物都是其用手机购买的，而其使用的就是被告人吉林的手机，收件人也是填写的吉林的号码，而吉林手机中卖药人的信息就是由吉林存的名字“小夲”，而分给其的钱也都在吉林处；被告人胡建芳的供述证实其用的药水是吉林从包里拿出来给其的；被告人吉林的供述证实其曾应“小五”（即余明学）的要求将一支药水带去交给殷显润，也曾在宾馆里看到“小五”将相同的药水交给过胡建芳；被告人殷显润的供述证实其与胡建芳、吴道波及吴道波的女朋友小林（即吉林）是从云南一起过来永康的，到永康就商量好打算骗钱，胡建芳想出来的说看见男的有钱就下药并叫去打牌，药是吴道波买的，商量好的次日胡建芳就带了个男的过来，唱歌喝酒的时候，其听到小林跟胡建芳说“已经给他吃药了可以打牌了”，而且吉林也是知道下药了才一起去赌博的，在骗之前在车上就商量过的，上述各被告人的供述均能证实明知对各被害人下药并带被害人去赌博，通过偷换牌的方式赢得被害人的钱款，故对被告人吉林提出的辩解及其辩护人提出被告人吉林并不知情的辩护意见，均不予采信。
在本案的犯罪过程中，各被告人经事先商议，分工合作，各司其职，共同导致了被害人被下药、参与赌博、在赌博中因偷牌换牌输钱的结果，各被告人之间虽有分工不同、体现的作用不同，但均积极参与其中并发挥不可或缺的作用，故本案不宜区分主从犯，对被告人吴道波、殷显润、吉林的辩护人提出应认定从犯的辩护意见，均不予采纳。
本院认为，被告人胡建芳、吴道波、殷显润、吉林以非法占有为目的，结伙采用药物麻醉被害人、在赌博过程中偷换牌控制赌博的输赢结果的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被害人在服食药物之后，已丧失控制、反抗能力，处于不知反抗、不能反抗的状态，依据不足，对公诉机关指控各被告人构成抢劫罪，予以纠正。辩护人提出与上述相符的辩护意见，本院予以采纳；被告人吴道波的辩护人提出应认定被告人吴道波的行为构成赌博罪，且在共同犯罪中起次要辅助作用系从犯的辩护意见，被告人殷显润的辩护人提出被告人殷显润在共同犯罪中起次要辅助作用系从犯的辩护意见，被告人吉林的辩护人提出被告人吉林对药物的事情并不知情，且在共同犯罪中起次要辅助作用系从犯的辩护意见，与事实、法律不符，均不予采纳。为维护社会秩序，保障公民的财产所有权，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人胡建芳犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月4日起至2022年8月3日止。罚金限本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。
二、被告人吴道波犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月4日起至2021年8月3日止。罚金限本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。
三、被告人殷显润犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月4日起至2021年8月3日止。罚金限本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。
四、被告人吉林犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月4日起至2021年8月3日止。罚金限本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。
五、涉案赃款，依法追缴，并发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈资赟
人民陪审员 应奔驰
人民陪审员 李 莉
二〇一五年十二月十七日
代书 记员 朱赛男