广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂04刑终3号
原公诉机关广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈龙，无业。曾因犯强制猥亵、侮辱妇女罪，于2009年8月10日被安徽省五河县人民法院判处有期徒刑三年六个月。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年9月8日被羁押，同年10月16日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院审理广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院指控原审被告人沈龙犯诈骗罪一案，广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院于二○一五年十二月三十日作出（2015）万刑初字第283号刑事判决。原审被告人沈龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派检察员陈宇航出庭履行职务，上诉人（原审被告人）沈龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判以经庭审举证、质证属实的被害人陈述、书证、被告人供述等证据认定，2015年8月13日20时许，被告人沈龙伙同谢国杰（另案处理）在梧州市万秀区中山路恒业国泰麦当劳店内，以借电话急用为名，用低值外币冒充美元作抵押，骗走被害人彭某的苹果5手机一台（价值人民币3919元）。案发后，谢国杰已退赔了被害人彭某的经济损失人民币4000元。
原判认为，被告人沈龙以非法占有为目的，合伙虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人沈龙曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人沈龙归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人沈龙犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。
沈龙上诉认为，其在共同犯罪中属从犯，其有投案自首的情节，原判对其量刑过重；原判认定其于2015年9月16日被刑事拘留的日期不当，其是2015年9月8日被安徽省五河县城关派出所羁押的。综上，请求本院对其从轻改判。
出庭检察员认为，原判认定原审被告人沈龙犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，审判程序合法，定罪准确。沈龙的行为属自首，但原判没有认定沈龙的自首情节，建议本院对原审被告人沈龙依法作出公正判决。
经审理查明，2013年8月13日20时许，上诉人沈龙伙同谢国杰（另案处理）在梧州市万秀区中山路恒业国泰麦当劳店内，以借电话急用为名，用低值外币冒充美元作抵押，骗走被害人彭某的苹果5手机一台（价值人民币3919元）。案发后，谢国杰已退赔了被害人彭某的经济损失人民币4000元。
另查明，上诉人沈龙因本案于2014年4月被公安机关网上追逃。2015年8月18日，安徽省蚌埠市五河县大新派出所所长钟声电话动员沈龙向公安机关投案自首，沈龙遂于2015年9月从外地返回五河县家中等候，准备与五河县大新派出所民警前往梧州市投案自首。2015年9月8日8时许，沈龙被五河县城关派出所抓获。
上述事实，有被害人彭某的陈述，原审被告人沈龙、同案人谢国杰的供述，受案登记表、立案决定书，辨认笔录及照片，5张外币复印件，鉴别相关货币的结果函，被害人的购机收据，公安机关的抓获经过及情况说明，价格鉴定书，原审被告人的户籍证明等证据证实，原审被告人沈龙在侦查期间及一、二审庭审中对上述诈骗事实供认不讳。
本院认为，上诉人沈龙以非法占有为目的，伙同他人虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。上诉人沈龙曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。上诉人沈龙因诈骗被公安机关网上追逃，经安徽省蚌埠市五河县大新派出所民警动员，同意从外地返回家中等候，准备与五河县大新派出所民警一起到梧州市公安机关投案自首。在准备去梧州市投案自首之前，被五河县公安局城关派出所抓获。依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项第二款之规定，上诉人沈龙的行为属自首，依法可从轻处罚。
对于沈龙的上诉意见，本院评判如下：上诉人沈龙与同案人谢国杰经合谋，共同骗取被害人的财物，销赃所得亦用于两人从安徽省到广西梧州市诈骗作案的路费及食宿等开支，沈龙与同案人谢国杰在共同犯罪中均起同等作用，沈龙认为其在共同犯罪中属从犯的意见，经查与事实和法律规定不符，对该意见依法不予采纳；对于沈龙上诉提出其于2015年9月8日被羁押，一审判决认定其于2015年9月16日被刑事拘留不当。经查，一审法院已将笔误的刑事裁定书于2016年1月6日送达给沈龙，该裁定书已认定沈龙是2015年9月8日羁押，同年9月16日被刑事拘留；对于沈龙认为其属自首的意见，经查属实，对其依法予以从轻处罚。
综上，原判认定上诉人沈龙诈骗的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但原判没有认定沈龙的自首情节不当，依法予以纠正。出庭检察员认为上诉人沈龙属自首的意见正确，依法予以支持。另外，原判在查明事实中认定原审被告人沈龙诈骗的时间为2015年8月13日不当，应为2013年8月13日，本院在此予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项第二款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2015）万刑初字第283号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）沈龙犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月8日起至2016年3月7日止。）
本判决为终审判决。
审判长 李文君
审判员 蒋 纬
审判员 钟雄生
二〇一六年一月二十六日
书记员 游雅萍
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。