山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日民一终字第849号
上诉人（原审被告）：李业翠，女。
被上诉人（原审原告）：孙树兵，男。
委托代理人：安丰霞，日照五莲莲众法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：葛平军，男。
原审被告：赵恩平，男。
原审被告：秦绪程，男。
原审被告：秦龙，男。
上诉人李业翠因与被上诉人孙树兵、葛平军、原审被告赵恩平、秦绪程、秦龙建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2013）莲民一初字第1375号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
原审查明：2010年冬天至2011年期间，孙树兵经案外人荀�明介绍承包油气公司地面平整工程。工程竣工后，孙树兵与葛平军于2013年9月份对未付部分工程款进行对账，并由孙树兵书写“东沟油气站铲车欠款明细”一份，载明：“前期垫地基两铲车一晚上，16小时×220=3320.00，中期老秦管整平回垫等活欠1800.00。合计5120.00元，大郭村孙树兵”。葛平军在该欠款明细上标注“当时是平整土地欠款”，并在该明细右下方签字确认。
庭审中，孙树兵提供山东省高级人民法院对李业翠、赵恩平与王炳兰、原审被告葛平军、秦绪程、秦龙民间借贷纠纷一案作出的［（2014）鲁民一终字第406号］民事判决书。该判决查明以下事实：2011年4月2日，葛平军、赵恩平、秦绪程、秦龙四人签订协议书，约定共同出资组建《五莲县天发油气有限公司》，其中葛平军以经认定后的项目所投和现经营的所有离子焊割气钢瓶作为投资，占原始股份40%，赵恩平与秦绪程出资现金1000000元，各占原始股份25%，秦龙出资现金1000000元，占原始股份10%，分红按4：2.5：2.5：1比例分配，第一次分红后按上述比例向公司缴足股金；所有出资现金方的资金利息，由公司承担，并定息为年息贰分，计息时间为资金到公司起算。2011年4月6日，五莲县工商行政管理局核准油气公司企业名称预先核准通知书，该通知书载明公司投资人为葛平军、秦绪程、秦龙、李业翠（系赵恩平之妻），共出资1000000元，出资比例为40%、25%、25%、10%，预先核准的企业名称保留期至2012年4月5日，延展有效期至2012年10月5日。2012年5月3日，秦绪程、秦龙分别与葛平军、李业翠签订股权转让协议书，约定秦绪程与秦龙持有的股份全部转让给葛平军与李业翠，并约定该股权转让经工商行政部门登记后产生股权转移效力。该协议签订后，各方均未到工商行政部门办理变更登记。后油气公司投资人变更为李业翠，企业名称预先核准登记有效期至2013年4月7日，投资比例为100%。但至今油气公司未核准登记。2012年10月29日，葛平军与李业翠因公司设立纠纷一案［（2012）莲商初字第641号］，达成如下调解协议：油气公司投资的资产归葛平军所有，债务由葛平军负担；葛平军只给李业翠投资及补偿款5200000元；葛平军在王炳兰处由赵恩平提供担保的借款本金2000000元，由葛平军在2012年11月6日前与王炳兰协商解除担保；本协议生效后，双方（包括家属）之前签订的与企业有关的所有协议全部废止，双方无其他争议；本协议生效后，李业翠（包括家属）个人债务与葛平军无关。
该判决认定：关于油气公司发起人的认定问题，根据《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）�第一条的规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或股份并履行公司设定职责的人，应当认定为公司的发起人。根据2011年4月6日五莲县工商行政管理部门出具的企业名称预先核准通知书载明公司的股东为葛平军、秦绪程、秦龙、李业翠四人，应当认定以上四人为油气公司的发起人。被告秦绪程、秦龙虽于2012年5月3日与葛平军、李业翠签订了股权转让协议，但按协议约定办理工商变更登记手续，且在签订股权转让协议时，四发起人之间并未就公司设立期间的债权、债务进行全部清算，其内部约定不能对抗第三人。秦绪程、秦龙关于其已退股不应再承担还款责任的抗辩理由不能成立，不予支持。
另查明：孙树兵不具有建设工程施工资质。葛平军在油气公司竞拍涉案土地使用权时，曾以该公司法定代表人的身份在相关文件上签字。
依孙树兵申请，原审法院于2013年10月29日作出（2013）莲民一初字第1375-1号民事裁定书，查封油气公司的房屋设备（详见查封财产清单）及油气公司位于五莲县高泽镇东黄柏沟村东S222省道路东侧的土地使用权（宗地编号分别是：9-53、9-56、9-57）。
原审认定上述事实，有欠款两份、（2014）鲁民一终字第406号民事判决书复印件一份、公证书一份、调查笔录一份及到庭当事人当庭陈述予以证实，可以采信。
原审法院认为：孙树军与葛平军等虽未签订书面建设工程合同，但孙树兵提供的欠款明细载明孙树兵给油气公司平整地面期间尚未支付部分工程款为5120元，葛平军作为油气公司发起人之一在该明细上签字确认，结合秦绪程关于其在四人合伙期间给油气公司管理工地、其退股时公司尚欠孙树兵工程款未付、具体欠款数额在公司账目上有记载的陈述，以及油气公司在竞拍涉案土地使用权时，葛平军曾以该公司法定代表人的身份在相关文件上签字的事实，可以认定涉案工程款系油气公司设立过程中形成的费用和债务。李业翠主张涉案工程款系葛平军的个人债务与其无关，孙树兵与葛平军不予认可，李业翠未提供证据予以证实，对其抗辩意见不予采信。孙树兵虽无建设施工资质，但孙树兵系涉案地面平整工程的实际承包人，且该工程已竣工并交付使用，故孙树兵有权要求发包方支付工程款。
本案中，油气公司未成立，根据《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条的规定，公司因故未成立，债权人请求全体或部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，应予支持。（2014）鲁民一终字第406号民事判决认定葛平军、秦绪程、秦龙、李业翠系油气公司的发�人，秦绪程、秦龙与葛平军、李业翠签订的股权转让协议，系双方内部约定，不能对抗第三人。另外，李业翠与葛平军达成的调解协议［（2012）莲商初字第641号一案］，系双方内部约定，不能对抗第三人。涉案工程款形成于2010年冬天至2011年期间；葛平军、秦绪程、秦龙、李业翠于2011年4月2日合伙，四合伙人对此前油气公司的债务未作明确约定，秦绪程、秦龙、李业翠均于2012年5月份之后退伙，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十三条的规定，葛平军、李业翠、秦绪程、秦龙对涉案工程款应承担连带清偿责任。秦绪程、秦龙、李业翠主张不应承担还款责任的抗辩理由于法无据，不予采信。赵恩平并非油气公司的发起人，不应承担还款责任。
综上所述，孙树兵要求葛平军、秦绪程、秦龙、李业翠共同偿付工程款的主张符合法律规定，予以支持。赵恩平并非油气公司的发起人，不应承担还款责任。赵恩平经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为对自己诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第九十条、第九十三条第一款第（五）项、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百�十四条的规定，原审判决：一、葛平军、李业翠、秦绪程、秦龙共同偿付孙树兵工程款5120元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回孙树兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，保全费120元，合计170元，由葛平军、李业翠、秦绪程、秦龙负担。
上诉人李业翠不服原审判决上诉称：被上诉人孙树兵主张的款项发生在上诉人与葛平军合伙欲成立公司之前，被上诉人孙树兵提交的证据明确记载，原审认定为共同债务歪曲事实。上诉人主张的欠款应由葛平军承担偿付义务，请求二审改判驳回被上诉人孙树兵对上诉人的诉讼请求。
被上诉人孙树兵、葛平军、原审被告秦绪程、秦龙答辩称：一审认定事实清楚，�理得当，上诉人的上诉无事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实和证据与原审查明的一致。
本院认为：被上诉人孙树兵系油气公司地面平整工程的实际承包人，该工程已竣工并交付使用。孙树兵提供的欠款明细载明油气公司尚欠其工程款5120元，葛平军作为油气公司发起人之一在该明细上签字确认，原审依据各方提供的证据认定工程款系油气公司设立过程中形成的费用和债务正确。因油气公司未成立，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条的规定，债权人请求全体或部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的应予支持，因此原审判令四合伙人对涉案工程款承担连带清偿责任，符合法律规定，本院予以维持。李业翠的上诉理由不能成立，本院不予支持。�审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李业翠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卜雪雁
审 判 员 王林林
代理审判员 徐笑梅
二〇一五年十二月二日
书 记 员 赵小璐