重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第00229号
上诉人（原审原告）吴仕见，男，1966年1月14日出生，汉族。
委托代理人于戈，女，1967年7月5日出生，汉族。
上诉人（原审被告）重庆天锐建筑工程有限公司。
法定代表人崔建，总经理。
委托代理人王斌，重庆利瑞律师事务所律师。
上诉人吴仕见、重庆天锐建筑工程有限公司因劳动争议一案，均不服重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第09399号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审查明：2014年2月21日，原告吴仕见与被告重庆天锐建筑工程有限公司（以下简称天锐建司）签订劳动合同，约定合同期限从2014年2月21日起至2015年1月20日止，原告担任被告项目经理，实行标准工时工作制度，月工资为税后16000元，实际15000元，年底每月补1000元。每月10日以法定货币足额支付。2014年7月8日，被告认为原告负责的工程项目造成质量隐患和损失，被告辩称只是让原告停止工作，接受处理。原告诉称系被告口头解除其劳动合同。此后原告没有在被告处工作，原、被告均确认被告没有给原告发放2014年6月1日至2014年7月8日的工资21885元，共同确认被告还应向原告发放在劳动合同中约定的应于年底发放的2014年2月21日至2014年5月1日期间的工资共计3267元。2014年7月14日，原告向被告提交《解除劳动合同关系协议书》，协议书由吴仕见事先拟定，在该份协议书中原告提出：经双方协商一致，自2014年7月11日起，解除双方签订的劳动合同关系，双方的权利义务随之终止。被告另行支付原告工资及补偿金，落款处有原告吴仕见签名，没有被告的签名、印章。2014年7月24日，原告收到被告寄来的开除通知书，通知书载明：“‘阅江豪庭’工程项目部技术负责人吴仕见，在AB区连接道路混凝土浇灌中，施工方案不合理，片石使用不符合施工规范，振捣不密实，不平整，造成严重质量隐患。属严重失职，违反了公司质量管理规定行为，根据公司质量管理及相关规定，经公司领导研究决定：解除项目技术负责人职务，暂扣当月工资。给予吴仕见开除处理，待质量安全隐患排除且确定无安全隐患后，返还暂扣工资和保证金。即刻生效，特此通告”，落款时间为2014年7月8日。
吴仕见遂提出劳动仲裁，要求被告支付其克扣工资、经济补偿金等一共8万多元。仲裁后，吴仕见不服，向一审法院起诉，称被告未按规定给原告按时发放工资，强行将公司领导崔建亲自指挥施工的临时道路的过失，强加于原告而解除原告的劳动合同。被告长期安排原告超负荷加班，导致原告休息日和法定节假日都不能得到应有的休息，也不支付原告加班费。2014年7月8日上午10点钟，重庆市光大房地产开发有限公司老板口头通知原告不用来上班。从此被告不让原告上班。请求：1、判决被告支付原告2014年6月1日至7月8日工资21885元；2、判决被告支付原告2014年2月21日至5月30日扣发的工资3333元；3、判决被告支付原告拖欠工资差额的25%经济补偿6304元；4、判决被告支付原告休息日加班费20597元；5、判决被告支付原告法定节假日加班费6620元；6、判决被告支付原告代通知金16000元；7、判决被告支付原告经济补偿8000元。8、判决被告支付原告律师代理费2300元。庭审中，原告放弃了要求律师代理费的诉讼请求。被告答辩称：被告已按时足额发放原告的工资，2014年6月至7月8日未给原告发放工资是因为原告造成工程质量问题，等工程质量检测后再发，被告只是暂扣。至于欠原告的工资21885元没有异议，是合同约定。关于2月21日至5月约定年底发放的工资一共为3267元。被告没有安排原告加班，不应支付加班费。原告主动辞职，不应支付经济补偿和代通知金。
一审法院做出如下评述：一、关于劳动合同解除的问题。一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。在劳动合同期限内，用人单位不得擅自解除劳动合同，认定被告天锐建司单方面违法解除劳动合同，解除时间为2014年7月8日。理由如下：首先，被告辩称的原告主动辞职的理由不成立。因为原告吴仕见于7月14日提交的《解除劳动关系协议书》并未获得被告认可，双方没有对此达成一致。其次，天锐建司在解除劳动合同通知书中载明解除劳动合同的理由是原告吴仕见严重失职，落款时间为7月8日，且被告在7月8日就停止了原告的工作，双方的工资也结算至7月8日，故可确认被告实际是在2014年7月8日解除了与原告的劳动合同。第三，《劳动合同法》第三十九条第（三）项规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。被告是以原告严重失职为由来解除劳动合同，应提供证据证明原告严重失职，且给用人单位造成了重大损害，被告并没有提供证据予以证明，应承担举证不利的后果。二、关于拖欠工资及25%的经济补偿问题。《工资支付暂行规定》第九条规定，劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。原告在2014年6月1日至2014年7月8日被解除劳动合同时在被告处工作，被告没有支付原告工资，双方共同确认工资数额为21885元。按合同的约定，原告每月工资实际发放工资15000元，年底发1000元。原告在2014年3月1日至2014年5月31日还有3000元未发。2014年2月21日至2月底，双方共同确认原告还有3267元工资未发。以上合计为25152元，被告应向原告一次性付清。《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。原告并未提供证据证明其已向劳动行政部门投诉，且被告在劳动行政部门指定的期限内没有支付原告工资，故其要求被告按拖欠工资的25%支付经济补偿金没有法律依据，不予支持。三、关于加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告诉称被告安排其加班，但未能提供相关证据予以证明，因此对其主张加班费的请求不予支持。四、关于经济补偿与代通知金的问题。一审法院认为，《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本条规定的是在劳动者无过错的情况下用人单位可以单方面解除劳动合同的情形，只有符合上述情形之一，用人单位才可以支付一个月代通知金或者提前一个月通知解除劳动合同并支付经济补偿。而本案中用人单位是以劳动者严重失职，即劳动者有过错为由解除劳动合同，本案已认定被告违法解除劳动合同，所以原告主张代通知金没有法律依据。《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告在申请劳动争议仲裁时主张的是违法解除劳动合同的赔偿金，但是在诉讼中主张的是解除劳动合同的经济补偿，故应按其诉讼请求的主张予以支持。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因原告的工资为16000元／月，高于重庆市本地区上年底职工月平均工资4251.25元（51015元／年÷12个月）的三倍，因此原告的经济补偿应按4251.25元的三倍计算。原告2014年2月21日到被告处工作，至2014年7月8日工作不满半年，故被告应支付原告的经济补偿为6376.88元（4251.25元／月×3倍÷2）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十七条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，参照《工资支付暂行规定》第九条的规定，判决：一、被告重庆天锐建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向原告吴仕见支付工资25152元。二、被告重庆天锐建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向原告吴仕见支付经济补偿6376.88元。三、驳回原告吴仕见的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。
吴仕见、天锐公司不服一审判决，均向本院提起上诉。
吴仕见请求：1、加付拖欠工资的25%的经济补偿金6288元；2、额外支付一个月代通金一个月工资16000元；3、支付50%的额外经济补偿金3188.44元；4、支付星期天休息日补偿费20597元；5、支付法定节假日公司6620元；6、支付聘请律师的费用2300元。主要事实和理由：天锐公司违法解除劳动关系，以上赔偿要求均是法律规定应当支付，一审中也没有放弃律师费。天锐公司答辩称：吴仕见的上诉理由全部不能成立，一审放弃律师费是吴仕见在庭审中明确的，其他同一审的答辩，且支付额外经济补偿金是新的诉讼请求，不同意在二审中审理，请求驳回其上诉请求。
上诉人天锐公司请求：撤销原判，驳回吴仕见的诉讼请求。主要事实和理由：解除劳动关系是吴仕见自己辞职，被上诉人无权获取经济补偿金，双方约定工程无质量问题后，才能支付暂时保留在单位的款项。吴仕见答辩称：我没有自己辞职，7月8日，就解除了我的劳动关系，一直就不要我上班了，我才提出协商解除条件的，是公司违法解除劳动关系，应当支付经济补偿金及额外补偿金。我的劳动关系已经解除了，公司不应当还扣留我的工资。请求驳回其上诉请求。
二审中双方均没有新证据向本院出示。对一审查明事实本院予以确认。吴仕见称天锐公司没有按时支付经济补偿金，在二审中提出另支付50%的额外经济补偿金的上诉请求，天锐公司不同意该新的诉讼请求在二审中审理。
本院认为：天锐公司给吴仕见的开除通知书中明确该通知是在2014年7月8日制作，和吴仕见向法庭陈述7月8日双方发生冲突，公司口头通知其不再上班的事实相吻合，因此，一审法院认定天锐公司违法解除劳动合同正确，一审根据吴仕见的请求判决支付经济补偿金并无不当。天锐公司称其不应当支付经济补偿金的上诉理由不能成立。
天锐公司与吴仕见的劳动关系已经解除，天锐公司以双方约定暂扣部分款项为质保金做法并不恰当，双方合同中并没有约定合同解除后该款是即时发放还是继续留在公司处，因此，天锐公司称现在还不能发放的上诉理由并不成立。
吴仕见称天锐公司扣发其工资，还应支付25%的额外补偿金，天锐公司扣发吴仕见的工资，在其开除通知书中也明确是双方发生了纠纷，只是暂时不发放，不属于克扣工资，且吴仕见未向劳动行政部门投诉，因此，吴仕见要求加付25%的额外经济补偿金的上诉理由不能成立。
吴仕见要求天锐公司支付一个月工资的代通金，由于本案并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条解除劳动关系的情形，因此，吴仕见要求按照该条规定，支付一个月工资代通金的上诉理由不能成立。
吴仕见提出天锐公司要支付其星期天和法定节假日的加班工资，因其并未举证证明其有加班的事实，其上诉理由不能成立。
关于委托律师费用，吴仕见在一审庭审中明确予以放弃，并且在庭审笔录中签字确认，因此，其要求支付的上诉理由不能成立。
吴仕见称天锐公司没有及时支付经济补偿金，应当支付50%的额外经济补偿金，一审中吴仕见没有该请求，属于在二审中提出新的诉讼请求，天锐公司反对在二审中审理该请求，但同时又提出驳回其上诉请求。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”经人民法院征询双方意见，不能达成调解意见，天锐公司并不同意在二审中审理该请求，本院对该上诉请求不予受理。如果符合另行起诉的条件，可以另行起诉。
综上，上诉人吴仕见、天锐公司的上诉请求及理由均不成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人吴仕见和重庆天锐建筑工程有限公司分别负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 川
审 判 员 刘丽苹
代理审判员 杨继伟
二〇一五年三月十七日
书 记 员 胡相龙