内蒙古自治区包头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）包刑二终字第22号
原公诉机关包头市昆都仑区人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）包钢综合企业（集团）机械化综合厂，住所地包钢集团机械化有限公司备件库。
诉讼代表人郭某，男，1964年10月31日出生，汉族，大学文化，系该厂书记，现住包头市。
辩护人王暾，内蒙古诚誉律师事务所律师。
辩护人刘嘉浦，内蒙古诚誉律师事务所律师。
原审被告人王焕云，女，1957年8月30日出生，汉族，大学文化，捕前系包钢综合企业（集团）机械化综合厂法定代表人、厂长，捕前住包头市。2012年7月13日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被北京市公安局大兴分局兴丰派出所抓获并羁押于北京市大兴区看守所，同年7月17日经包头市公安局决定被刑事拘留，同年8月21日经包头市人民检察院批准被逮捕。现羁押于包头市看守所。
包头市昆都仑区人民法院审理包头市昆都仑区人民检察院指控原审被告单位包钢综合企业（集团）机械化综合厂、原审被告人王焕云犯非法吸收公众存款罪及原审被告人王焕云犯犯信用卡诈骗罪一案，于2013年12月30日作出（2013）包昆刑初字第270号刑事判决。原审被告单位包钢综合企业（集团）机械化综合厂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，包钢综合企业（集团）公司机械化综合厂注册成立于1995年9月，系集体所有制企业。被告人王焕云自2001年至2012年期间任包钢综合企业（集团）公司机械化综合厂厂长。
2004年1月1日至2012年5月31日期间，被告人王焕云以扩大企业生产规模、建设厂房等事由，未经相关部门批准，通过自己及其朋友对外联系、口口相传的方式，以综合厂名义向本厂职工、厂外同事、同学、朋友等社会公众，采用以月利率1.5%至4%高额利息的方式集资。直至案发时，综合厂共向255户单位及个人借款，借款金额共计人民币181，116，372.94元，支付本金共计人民币153，047，830.81元，支付利息共计10，365，755元，造成111户单位及个人的资金共计65，308，307.93元尚未归还。
2007年12月18日，被告人王焕云从中国某银行包头分行昆都仑支行办理农行金穗贷记卡一张，卡号××，2008年7月1日使用该卡消费、取现，截止2012年5月10日透支金额共计33368.15元。2009年10月12日至2013年2月20日期间，发卡行曾以电话、上门等方式多次进行催收，王焕云仍不归还上述款项。2012年6月1日昆都仑支行向公安机关报案，同年7月13日王焕云在北京被公安人员抓获。
原审法院认定上述事实的证据有集资参与人的报案及陈述、证人证言、工商注册登记资料、任职文件、相关财务会计资料、银行交易记录、审计报告、银行催收记录、到案经过、被告人户籍证明及供述等。
原审法院认为，被告单位包钢综合企业（集团）机械化综合厂，违反国家金融管理法律规定，采用借款合同、借据等形式，以高额利息为诱惑，公开向社会吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人王焕云作为综合厂法定代表人，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，系单位犯罪的直接负责的主管人员，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人王焕云以非法占有为目的，恶意透支人民币33368.15元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。王焕云认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，以被告单位包钢综合企业（集团）机械化综合厂犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币50万元；以被告人王焕云犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30万元，以被告人王焕云犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币32万元；非法吸收公众存款罪赃款人民币65308307.93元，信用卡诈骗罪赃款人民币33368.15元，责令退赔。
一审宣判后，原审被告单位包钢综合企业（集团）机械化综合厂不服，向本院提出上诉。其上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.对原审判决认定包钢综合企业（集团）机械化综合厂犯非法吸收公众存款罪的罪名没有意见，对认定的非法吸收的存款总金额有意见。向本单位59名职工借款，针对的对象完全是特定单位在职职工，并非是不特定的社会群体，所吸收的9441525元应予核减，原审被告人王焕云以个人名义所借的5笔1020万元款项也应从非法吸收的存款总金额中核减；2.应将上诉单位非法吸收公众存款的犯罪行为和原审被告人王焕云非法吸收公众存款的行为予以区别；3.上诉单位系集体企业，受自然人即法定代表人王焕云的控制，对外行为完全是受王焕云支配作出的违法行为，其大部分向外借款的决策没有经过职工代表大会表决同意，属于王焕云个人行为；4.上诉单位非法吸收的款项大部分用于偿还欠款，给被害人造成的损失相对较小，用于单位的款项也确实用于生产建设，没有被用于其它非法经营；5.上诉单位目前已停产，百余名职工在家待业，为使单位早日复苏、职工重新上岗，希望二审法院对上诉单位从轻处罚。
经审理查明
（一）非法吸收公众存款犯罪事实
上诉单位包钢综合企业（集团）公司机械化综合厂（以下简称机械综合厂）注册成立于1995年9月，系集体所有制企业。原审被告人王焕云自2001年至2012年期间被任命为机械综合厂厂长，担任法定代表人。
2004年1月1日至2012年5月31日期间，原审被告人王焕云以扩大企业生产规模、建设厂房等事由，未经相关部门批准，以机械综合厂名义采用1.5%—4%不等的月利率并按月支付利息的形式，向本厂职工、厂外同事、同学、朋友等社会公众吸收资金。通过自己及其朋友对外联系、口口相传的方式，树立了机械综合厂经营发展前景好、高利吸收资金返本付息有保障的形象。从2004年至案发，机械综合厂以签订借款协议及收据并承诺在一定期限内返本付息的方式，公开向社会255名个人及单位吸收资金181116372.94元，上述资金机械综合厂用于生产经营及固定资产投资、偿还集资参与人本金153047830.81元，支付集资参与人利息10365755元等，导致111户个人及单位资金65308307.93元不能归还。
认定上述事实的证据有：
1.相关受害人的报案材料及陈述，证实机械综合厂以签订借款协议及出具借条形式，按照月利率1.5分-4分向受害人吸收资金的时间、经过及结果等情况。
2.集资参与人提供的借款协议、收据、银行账户明细及包头市某会计师事务所出具的审计报告及相关事项补充说明、机械综合厂账本、会计凭证及移送清单，证实机械综合厂从2004至案发，以1.5%-4%不等的月利率并按月支付利息的形式向本厂职工、厂外同事、同学、朋友等社会公众吸收资金的事实及非法吸收公众存款的人数、数额及资金流向等情况。
3.证人（1）刘某某证言，证实机械综合厂融资借款工作流程及吸收存款人数、数额以及资金主要用途。
（2）荆某某证言，证实其2011年3月至9月在机械综合厂担任会计期间，本厂对外借款记账情况。
（3）崔某某证言，证实其2006年11月至2011年7月在机械综合厂担任会计期间，本厂对外借款、支付利息及资金使用情况。
（4）杜某某证言，证实王焕云在厂内开会决定收取风险抵押金及向厂内借款情况。
（5）张某某、陈某某证言，证实其作为包钢西创机械化公司领导，王焕云没有向其汇报过集资借款之事。
（6）郭某证言，证实其系机械综合厂书记，本厂办公地点土地使用权是包钢机械化公司的，是王焕云向包钢机械化公司租借的情况。
3.包钢综合企业（集团）公司文件、包钢综企营业执照、组织机构代码证、税务登记证复印件等证据，证实包钢机械化综合厂成立时间、企业性质及法定代表人为王焕云的事实。
4.包头钢铁稀土公司文件、包钢编制委员会文件，证实1989年11月27日经理办公会议和12月10日党委常委扩大会议研究决定，对包钢下属包钢机械化公司更名为包钢机运修理厂；1996年5月15日经党政联席会议研究决定，机运修理厂恢复原名称“包钢机械化公司”。
5.王焕云干部人事档案、干部履历表、人事任免文件、包钢集团机械化有限公司出具的说明，证实2001年至2012年王焕云被包钢集团机械化有限公司聘任为包钢综合企业（集团）公司机械化综合厂厂长。
6.原审被告人王焕云的供述，能够与以上证据相互印证且吻合。
（二）王焕云信用卡诈骗犯罪事实
2007年12月18日，原审被告人王焕云从中国某银行包头分行昆都仑支行（以下简称农行昆都仑支行）办理了一张卡号为××农行金穗贷记卡。2008年7月1日王焕云使用该卡消费并取现，截止2012年5月10日，该卡透支金额共计33368.15元，透支利息4332.75元。2009年10月12日至2013年2月20日期间，发卡行多次以电话、上门等方式进行催收，王焕云仍未归还上述款项。
农行昆都仑支行于2012年6月1日向公安机关报案，同年7月13日，王焕云在北京被公安人员抓获。
认定上述事实的证据有：
1.昆都仑支行报案材料，证实王焕云使用该行金穗贷记卡透支的金额且经催收未还的事实。
2.证人李某某证言，证实该贷记卡账户透支金额及催收情况。
3.贷记卡基本资料、催收记录、照片及通知书，证实王焕云贷记卡透支金额及农业银行对王焕云进行上门催收等情况。
4.到案经过、出所登记表及网上在逃人员登记表，证实王焕云在北京大兴区黄村镇假日洗浴中心被抓获的经过。
5.户籍信息，证实原审被告人王焕云的身份情况
6.原审被告人王焕云的供述，能够与上列证据相互印证且吻合。
以上证据，均经原审法院庭审举证、质证及本院查证，证据之间能够相互印证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉单位机械综合厂违反国家金融管理法律规定，以签订借款协议、出具借据并承诺在一定期限内返本付息的方式，公开向社会255名个人及单位吸收资金共计181116372.94元，其行为已构成非法吸收公众存款罪，数额巨大，且造成65308307.93元不能归还的后果，严重侵犯了国家的金融管理制度，扰乱了国家的金融秩序。原审被告人王焕云作为机械综合厂的法定代表人，系机械综合厂单位犯罪的直接负责的主管人员，其行为已构成非法吸收公众存款罪，数额巨大。原审被告人王焕云以非法占有为目的，恶意透支人民币33368.15元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。王焕云犯有数罪，应依法对其数罪并罚。案发后，王焕云认罪态度较好，可酌情从轻处罚。原审法院判决认定上诉单位及原审被告人王焕云犯非法吸收公众存款罪及王焕云犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。针对上诉单位的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉单位从2004年开始向单位职工融资，之后集资参与人从单位职工逐步扩大到厂外同事、同学、朋友等社会公众，以口口相传方式承诺高额利息。从主观态度看，原审被告人及上诉单位对吸收资金对象并没有特定指向，无论从任何人处吸收资金都符合其主观意愿；从吸收资金的对象看，多数为本单位职工以外的人员，上诉单位及原审被告人对高利融资的蔓延听之任之，故符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有关社会性的特征，且非法吸收公众存款对象为社会公众的不特定性，是就对象整体而言，该不特定性包含向单位职工、亲友集资部分，其行为和主观目的均符合非法吸收公众存款对象不特定性特征。另外王焕云以个人名义实施的借款在本单位财务帐目上均有反映及记载，且王焕云作为单位法人代表，对外代表单位行使权利，承担义务，其行为直接代表上诉单位意志，且其以个人名义借款也主要用于上诉单位的生产建设及经营，故上诉单位的上诉理由及其辩护人的辩护意见均缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张让先
审 判 员 莎日娜
代理审判员 范 艳
二〇一四年五月八日
书 记 员 姬 鹏
附：本裁定所援引相关法律条款内容
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2010）18号）
第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。