北京市丰台区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丰民初字第07208号
原告丁海亮，男，1974年10月11日出生。
委托代理人郭志宇，北京市国汉律师事务所律师。
被告北京二商龙和食品有限公司，住所地北京市丰台区南苑西路52号。
法定代表人于宏胜，董事长。
委托代理人朱志明，北京市君泰律师事务所律师。
委托代理人邓蓝，女，1983年9月10日出生。
原告丁海亮与被告北京二商龙和食品有限公司（以下简称二商龙和公司）劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案原告丁海亮委托代理人郭志宇，被告二商龙和公司委托代理人朱志明、邓蓝到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告丁海亮诉称：北京市丰台区劳动争议仲裁委员会作出的京丰劳仲字（2012）第2205号裁决书虽经过延期审理通知，但是其未按延期期间开庭审理，存在程序违法。其出具的裁决所依据的被告的主张也没有证据加以证明，支持被告主张的做法显然有失公允。被告与原告于1996年7月建立正式劳动关系，于2010年8月16日签订无固定期限劳动合同，双方约定劳动岗位为销售即推销员，每月5日支付工资且不低于北京市最低工资标准，工资执行用人单位即味滋康（中国）商业贸易有限公司的工资标准。2009年4月份至2012年1月，被告与味滋康（中国）商业贸易有限公司签订《人员借用协议》，双方约定由被告将原告借用到味滋康（中国）商业贸易有限公司，被告与原告分别于2009年、2010年、2011年签订过多份派遣《协议书》，最后一份派遣《协议书》约定期间是2011年1月1日至2011年12月31日，《协议书》约定原告工资核算以味滋康（中国）商业贸易有限公司的《销售业务考核办法》为标准。《销售业务考核办法》第6条第2款、第3款规定原告基本工资与考核工资比例为55%：45%，基本工资不参加考核，月份支付工资中包括基本工资和预支80%考核工资两部分，根据实施业绩考核结果计算考核工资的调整金额体现在销售季度结束后的第二个月10号发放的工资中，被告向原告出具的《工资表》显示原告基本工资为2200元，考核工资少有够1800元的，连平时每月预支考核工资的80%即1440元也很少有足额发放的。原告查收工资时发现2011年7月工资条即原告实际领取工资是446.30元，这远远低于平时工资标准，也远远低于北京市最低工资标准。裁决及其他法院程序也已认定被告的此违法事实，并支持原告主张的25%经济补偿金。遗憾的是裁决机构认定被告违法克扣工资延迟发放工资，也认可原告以此适用《劳动合同法》第三十八条之规定解除劳动关系，却不认可原告可以依据《劳动合同法》第四十六条之规定主张经济补偿金的请求。同时，原告还发现被告存在克扣原告20%的业绩考核工资的情形，这点在味滋康（中国）商业贸易有限公司出示的《人员借用费支付的计算说明》、《工资单》、被告出具的《工资表》等处均有证可寻。被告出具的《工资表》显示就没有发放2011年第一、第二季度的考核工资。在本案争议发生前，原告的工资是被告发放的，原告的工资单却是味滋康（中国）商业贸易有限公司做出的，原告是无从也无法发现自己被公司克扣工资的事实。被告工商登记核准的经营范围没有劳务派遣，而被告强势迫使原告被派遣至味滋康（中国）商业贸易有限公司工作，之后原告又从味滋康（中国）商业贸易有限公司回到被告处工作。但被告在派遣《协议书》到期后没有与原告签订书面劳动合同，其性质就是合同到期后未签劳动合同继续用工的违法的不作为，依法应该向原告支付未签订书面劳动合同的赔偿金。另外，被告一直坚持已经以原告违反公司制度为由解除了与原告的劳动合同关系，原告却一直没有收到其解除劳动关系的通知，这点原告在其他程序中也多次阐明，被告主张登报通知，查询中国现行有效法律未见有哪条法律规定，登报通知是解除劳动关系的法定条件，请法庭和被告明示。同时，经过原告查询，被告解除与原告劳动合同关系之前并没有得到工会的认可。原告以被告的多处违法行为侵害自身权益为由，提出解除劳动合同并主张经济补偿金和违法解除赔偿金是符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十五条“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的、用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予以支持。”之规定的。综上所述，根据《劳动法》第三十二条、《劳动合同法》第三十五条、三十八条、四十六条、八十五条、八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等规定，结合被告多次违反法律规定，违反合同约定的事实被确认，结合被多次确认的证据，原告的诉讼请求合情合理合法，为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、被告补偿克扣原告7月份工资的25%赔偿金888.43元；2、被告补发克扣原告2009年1月4日至2011年8月4日20%业务考核工资19350元及25%赔偿金4837.50元；3、被告支付拖欠原告2011年11月至2012年6月工资32000元及25%赔偿金8000元；4、被告向原告支付违法解除劳动合同经济补偿金64000元；5、被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金128000元；6、确认原告与被告解除劳动合同关系；7、被告承担本案诉讼费用。
被告二商龙和公司辩称：不同意原告的诉讼请求，同意仲裁裁决结果。原告的主张已经经过二中院生效判决处理，原告违反一事不再理原则。原告诉讼请求的第三项，其所主张的2011年11月至2012年6月份工资没有事实和法律依据，原告已明确确认了其从2011年8月16日起没有到被告单位提供劳务，2011年10月向其公告送达了解除劳动通知，2011年10月20日，双方已经解除了劳动关系，其无权向被告主张工资。
经审理查明：2009年10月28日，“北京王致和味滋康食品有限公司”经北京市工商行政管理局核准，名称变更为“北京二商味滋康食品有限公司”。2012年6月21日，“北京二商味滋康食品有限公司”经北京市工商行政管理局核准，名称变更为“北京二商龙和食品有限公司”。2010年8月16日，二商龙和公司以名称“北京二商味滋康食品有限公司”与丁海亮签订无固定期限的《劳动合同书》，载明丁海亮在公司工作起始时间为1996年7月、丁海亮同意根据公司工作需要担任外借到味滋康推销员岗位工作、月工资不低于北京市最低工资标准、《员工守则》为劳动合同附件。二商龙和公司以名称“北京二商味滋康食品有限公司”与丁海亮签订《协议书》，就二商龙和公司安排丁海亮到味滋康中国公司工作事宜达成一致，协议期限为2011年1月1日至2011年12月31日，载明丁海亮的工作任务、考核指标、劳动纪律、福利待遇执行味滋康中国公司规定。二商龙和公司以名称“北京王致和味滋康食品有限公司”与味滋康中国公司签订期限为2009年1月1日至2009年12月31日的《人员借用协议书》，载明二商龙和公司保留与被借用人员的劳动关系，负责管理人事档案及劳动合同、发放工资及缴纳社会保险费用和住房公积金。丁海亮于2009年1月由二商龙和公司借用至味滋康中国公司工作，工作至2011年8月4日。
另查：2011年8月29日，丁海亮以“北京二商味滋康食品有限公司”及味滋康中国公司为被申请人，向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求核发2011年7月工资4000元及核实以前工资情况、安排合适本人工作岗位或待岗及买断工龄。2012年6月29日，仲裁委员会作出京丰劳仲字（2011）第2473号裁决书，裁决“北京二商味滋康食品有限公司”支付丁海亮2011年7月工资1753.7元及驳回丁海亮其他仲裁请求。后丁海亮不服仲裁裁决结果，以二商龙和公司及味滋康中国公司为被告，向本院提起诉讼，要求支付2011年7月工资及克扣工资25%赔偿金等。2012年11月2日，本院作出（2012）丰民初字第19917号民事判决书，判决：二商龙和公司支付丁海亮2011年7月工资2248.68元，驳回丁海亮的其他诉讼请求。后丁海亮及二商龙和公司均不服上述判决，提起上诉。北京市第二中级人民法院于2013年2月22日作出（2012）二中民终字第19354号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。上述判决均已生效。（2012）二中民终字第19354号民事判决书查明事实如下：
味滋康中国公司《2011年度销售业务考核办法》载明“基本工资：考核工资=55%：45%；基本工资不参加考核，不管销售任务完成好坏，按照固定金额支付基本工资；……月份支付工资中包括基本工资和预支80%考核工资部分的两部分；业绩考核在销售季度结束后下一个月内实施；根据业绩考核结果计算考核工资的调整金额体现在销售季度结束后的第二个月份10号发放的工资中”。丁海亮主张基本工资标准为2200元、考核工资标准为1800元，其认可考核工资1800元不是全额发放，需要根据销售业绩考核结果发放，提出二商龙和公司未按该标准发放工资。……2011年7月5日，丁海亮书写《辞职申请》，载明“因本人近期在味滋康公司工作压力太大，加之身体又不太好，无法胜任味滋康（中国）商业贸易公司现在的工作，特申请将本人调回北京二商味滋康食品有限公司”。2011年8月5日，丁海亮回到二商龙和公司。2011年8月，二商龙和公司通知丁海亮到生产技术部包装车间报到。2011年8月16日至2011年10月5日，丁海亮未至二商龙和公司工作，二商龙和公司考勤记载为休年假及病假。2011年10月17日，二商龙和公司向地址“海淀区北三环中路77号14-3-302”邮寄文件，其主张为通知丁海亮三日内到岗的《旷工通知书》，邮件被退回；2011年10月25日，二商龙和公司向同样地址邮寄文件，其主张为《解除劳动合同的通知》及《应收账款罚款通知》，载明通知自2011年10月20日起与丁海亮解除劳动合同，邮件被退回；2011年10月28日，二商龙和公司以“北京二商味滋康食品有限公司”名称在劳动午报发布公告，载明旷工、解除劳动关系及罚款，劳动关系解除时间为2011年10月20日。丁海亮认可邮寄地址为其身份证地址，主张其本人不在该处居住，未收到上述邮件，也未看见报纸公告。2012年7月10日，丁海亮向二商龙和公司邮寄《解除劳动关系通知书》，以二商龙和公司违法派遣、违法变更劳动合同约定工作岗位及拖欠2011年7月工资及业务奖金为由提出解除劳动关系。二商龙和公司认可收到上述《解除劳动关系通知书》。
二商龙和公司认可上述判决书所查明事实，丁海亮对判决酌定的2011年7月工资数额不予认可，主张应以本次诉讼提交的工资表为证，对其他事实不持异议。庭审中，经本院询问，二商龙和公司主张，丁海亮仅于2011年8月4日正常上班，此后开始休假，并于2011年10月8日起开始旷工。丁海亮对此不予认可，表示其返回二商龙和公司后，因不同意二商龙和公司单方变更工作岗位，并未到生产技术部包装车间工作，而是负责销售的后期应收账款，并工作至2011年10月6日，此种情形不属于旷工。
丁海亮主张，其在味滋康中国公司工作期间月工资由基本工资及80%的考核工资组成，二商龙和公司未支付其2009年1月4日至2011年8月4日期间20%的考核工资；其返回二商龙和公司后，二商龙和公司告知其到生产车间工作，其不同意，二商龙和公司即安排其处理销售尾款，工作至2011年10月6日，之后其与公司协商岗位及工资事宜未果，二商龙和公司自2011年11月起未支付其工资。就其上述主张，丁海亮向本院出具工资表予以佐证。工资表载明：丁海亮2009年8月至2010年12月实发工资均不低于北京市最低工资标准；2011年1月至2011年6月基本工资均为2200元，2011年1月预支奖金2482元，2011年2月至3月、2011年5月至6月预支奖金均为1296元，2011年4月预支奖金1442元，2011年1月至6月实发工资分别为6235.35元、2609.74元、2609.74元、2681.37元、2549.97元、2287.85元；2011年7月工资为基本工资2200元、预支奖金-763元、养老保险355.84元、失业保险8.9元、医疗保险91.96元、住房公积金534元、税后工资及实发工资均为446.3元；2011年8月工资分为味滋康中国公司部分及二商龙和公司部分，味滋康中国公司部分（7.25-8.4）为实发基本工资910.3448276元、出勤天数9天、奖金520.8元、补发奖金1270.2元，二商龙和公司部分为基本工资2680元、缺勤减发1157.47元、出勤天数7天、业务扣款685.75，工资合计为3538.125元，实发工资为2547.424828元。2011年9月、10月丁海亮工资构成为档案工资1750元、岗位工资700元、工龄工资150元、住房补贴80元，2011年9月应发工资1805元，实发工资813.3元，工资栏中注明“丁海亮9月份全月病假，按档案工资1750元的50%扣发，即扣款875元”；2011年10月应发工资1688.3元，实发工资0元，工资栏中注明“丁海亮10月有13天旷工，10天病假，给其缴纳保险费991.70元，其余全部扣除”。二商龙和公司对上述工资表的真实性不持异议，对其证明目的不予认可。
另查：2012年7月23日，丁海亮向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求二商龙和公司：1、支付延迟发放2011年7月工资的经济补偿金888.43元；2、支付2009年1月4日至2011年8月4日的20%业务工资19350元及延迟发放工资的经济补偿金4837.5元；3、支付2011年11月至2012年6月的工资32000元及延迟发放工资的经济补偿金8000元；4、支付违法解除劳动关系的赔偿金128000元；5、确认双方解除劳动合同关系。2014年3月18日，北京市丰台区劳动争议仲裁委员会作出京丰劳仲字（2012）第2205号裁决书，裁决：1、丁海亮与二商龙和公司之间的劳动已于2011年10月20日解除；2、二商龙和公司支付丁海亮迟延发放2011年7月工资的经济补偿金673.75元；3、驳回丁海亮的其他仲裁请求。
上述事实，有双方当事人陈述、《劳动合同书》、协议书、工资表、（2012）二中民终字第19354号民事判决书、京丰劳仲字（2012）第2205号裁决书等证据材料在案佐证。
本院认为：劳动者应当依法维护其合法权益。（2012）二中民终字第19354号民事判决书已经生效，该判决书已对丁海亮2011年7月工资及25%经济补偿金的诉讼请求作出处理。现丁海亮再次要求二商龙和公司支付2011年7月工资的25%赔偿金888.43元的诉讼请求，违反一事不再理的原则，本案不予处理。根据（2012）二中民终字第19354号民事判决书查明的事实，丁海亮认可考核工资不是全额发放，需要根据销售业绩考核结果发放的事实，丁海亮对味滋康中国公司此前进行的考核提出异议，但未提交证据证明味滋康中国公司考核存在问题，且于发放工资时未及时提出异议，双方现已履行完毕，故对丁海亮要求二商龙和公司补发2009年1月4日至2011年8月4日期间20%业务考核工资19350元及25%赔偿金4837.5元的诉讼请求，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。丁海亮与二商龙和公司签订的《劳动合同书》约定，丁海亮的工作岗位为“外借到味滋康推销员岗位”。2011年7月5日，丁海亮主动申请调回二商龙和公司工作，二商龙和公司予以同意，双方就返回二商龙和公司工作事宜已达成一致。丁海亮回到二商龙和公司后，二商龙和公司履行用人单位义务，安排其到生产技术部包装车间工作，但丁海亮未履行劳动者义务，自2011年10月6日后未向二商龙和公司提供正常劳动。此种情况下，二商龙和公司以丁海亮旷工为由，于2011年10月20日解除双方劳动关系，不违反法律规定，故本院确认双方劳动关系于2011年10月20日解除。丁海亮请求二商龙和公司支付2011年11月至2012年6月工资32000元及25%赔偿金8000元、支付违法解除劳动合同经济补偿金64000元、支付违法解除劳动合同赔偿金128000元的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，据此，判决如下：
一、丁海亮与北京二商龙和食品有限公司自二○一一年十月二十日起解除劳动关系；
二、驳回丁海亮的其他诉讼请求。
案件受理费10元，由丁海亮负担，已交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费10元，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 梁代杰
人民陪审员 张丽娟
人民陪审员 谷玉珍
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 李 坤