江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第01994号
上诉人（原审原告）刘佳，职工。
委托代理人薛志娟、许学军，江苏薛志娟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）仇春山，水电工。
被上诉人（原审被告）安盛天平财产保险股份有限公司盐城中心支公司，住所地盐城市人民南路1号华邦东厦。
负责人周立军，该公司经理。
委托代理人杨玉梅，该公司员工。
上诉人刘佳因与被上诉人仇春山、安盛天平财产保险股份有限公司盐城中心支公司（以下简称安盛天平财险盐城公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院（2014）亭东民初字第00655号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审经审理查明：2013年6月19日7时25分左右（天气：雨），被告仇春山驾驶苏J×××××号小型轿车沿S331线由西向东行驶至亭湖区南阳镇环保产业园经一路与S331线交叉路口时，与原告刘佳驾驶（后载乘坐人陈鎏钰，原告刘佳之女）、沿经一路由南向北行驶的电动自行车发生碰撞，致使刘佳、陈鎏钰受伤，两车局部损坏。事故发生后，原告刘佳即被送至盐城市第三人民医院住院治疗，同年7月12日出院。伤情诊断为：左胫骨平台骨折，左下肢挫裂伤。出院医嘱中注明：医师指导下功能锻炼，每月摄片复查，门诊随诊，骨折愈合后取内固定。在本起事故两位伤者住院期间，被告仇春山共垫付医疗费用1万元。同年6月28日，盐城市公安局交通巡逻警察支队五大队作出第09052201300111号道路交通事故认定书，认定：仇春山是造成此次事故的主要原因，应承担主要责任，刘佳是造成此次事故的次要原因，应承担次要责任，陈鎏钰在此次事故中无责任。2014年11月12日，原告刘佳再次住院，做左胫骨内固定取出术，同年11月19日出院。此次事故中另一位伤者陈鎏钰同意交强险优先赔偿于本案原告刘佳的各项损失。
一审另查明：被告仇春山具有C1驾驶证，其为肇事苏J×××××号小型轿车的实际所有人、登记车主。肇事车辆在被告安盛天平财险盐城公司投保了交强险和保险限额为50万元不计免赔的商业第三者责任险，保险期限均为2013年1月12日到2014年1月11日。本起交通事故发生在保险期限内。在本案审理过程中，原告刘佳还提供了其与盐城市广域机电有限公司签订的劳动合同一份。盐城市广域机电有限公司还向一审法院出具证明一份，证明：“兹有我单位刘佳同志于2010年3月份进公司工作，岗位为焊接车间电焊工，月工资为3000元左右。自2013年6月19日因交通事故受伤后停岗至今，一直未能上班，工资已停发”。该公司还出具了原告刘佳2013年3月-5月共3个月的工资发放表，显示原告刘佳的3个月平均工资为2999元。一审法院又与被告安盛天平财险盐城公司委托代理人一起至该公司进行了核实，公司负责人黄艳萍向一审法院证实上述情况属实。
一审还查明：原告刘佳曾于2014年2月28日诉至一审法院，在该案审理过程中，经其申请并预交鉴定费用1000元，一审法院依法委托盐城市第一人民医院司法鉴定所对其伤残等级、护理时限及人数、营养期限、误工期限等进行了鉴定。同年4月18日作出盐一医司鉴所（2014）临鉴字第231号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、刘佳因交通事故受伤，目前临床效果相对稳定，尚未构成××；2、误工期限为12个月；3、护理期限为3个月（护理1人）；4、营养期限为3个月；5、建议后续治疗费约需6000元。原告刘佳于2014年6月30日又撤回了诉讼。2014年6月，原告刘佳又通过射阳县春晨法律服务所委托南京金陵司法鉴定所对其伤残等级等进行鉴定，并交纳鉴定费用840元。该所于2014年6月28日作出宁金司（2014）临鉴字第2382号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、刘佳左下肢丧失功能10%以上构成十级伤残；2、误工期限以伤后180日为宜；3、护理期限以伤后90日为宜；4、营养期限以90日为宜。
一审法院认为：公民的身体××权受法律保护。原告刘佳因交通事故受伤造成的各项损失，依法应当得到相应赔偿。
（一）关于案涉道路交通事故责任的认定。经审查，公安机关交通管理部门作出的道路交通事故认定书符合法律规定，且当事人均无异议，故该认定书可以作为处理本案的证据，具有证明力，即仇春山应承担此次事故的主要责任，刘佳承担此次事故的次要责任，陈鎏钰无责任。
（二）关于被告安盛天平财险盐城公司提出原告主张的医疗费应扣除非医保用药的问题。一审法院认为：国家基本医疗保险药品目录是有关职能部门建立和完善社会保险制度的要求而制定的，其适用范围为基本医疗保险和工伤保险，其适用人群为已参加社会保险统筹的民众，其制定宗旨为保障参保人员的基本用药需求。而道路交通事故是侵权引起的第三者人身伤亡造成的医疗费支出，在医院治疗伤者时，医院有权利采取合理的、必要的治疗方案和药物来抢救伤者的生命和恢复伤者的××，如果使用了非医保用药，也是旨在及时有效的治疗伤者。商业三者险保险条款中虽约定了应当扣除非医保用药的条款，但保险合同是平等主体之间签订的关于保险标的发生保险事故如何进行赔偿等有关事宜的合同，该合同条款所约定的内容应当为当事人所能履行的条款，而作为被保险人在发生交通事故致第三者人身损害时，医院采用何种治疗方案和使用何种药物对伤者治疗是投保人无法控制的，也无法履行让医院使用非医保用药对第三者进行治疗。因此，商业三者险保险条款约定的“应当扣除非医保用药”的条款，对于作为机动车的投保人、被保险人是无法履行的，该条款不产生效力。且被告安盛天平财险盐城公司未提交证据证明原告的医疗费中含有非医保用药，故被告安盛天平财险盐城公司要求对原告刘佳支出的医疗费扣除非医保用药的意见，一审法院不予采信。
（三）关于两份鉴定意见书证明力的问题。刘佳于2014年2月28日诉至一审法院时（即第一次诉讼），经其申请，一审法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构作出的相关鉴定意见书，程序合法。原告刘佳对此虽提有异议，但未能提交相关证据证明该鉴定意见书存在差错或瑕疵，故该鉴定意见书可以作为定案的依据，具有证明力。至于原告刘佳通过相关法律服务所另行委托的鉴定，因是单方委托，对方当事人并未充分参与鉴定活动，可靠性较低，对此鉴定意见，一审法院不予采信，此次鉴定的相关费用亦由其自行承担。
（四）关于受害人的财产损失的审核确定。案涉的人身损害赔偿范围及项目应按国家有关规定计算。1、医疗费：（1）医疗费。2014年6月20日，原告刘佳至盐城市第三人民医院门诊复查，支付相关费用117元。该部分费用符合其出院时“每月摄片复查，门诊随诊”的医嘱，一审法院予以审核认定。另根据当事人提供的医疗机构出具的医药费用发票，并结合病历和诊断证明等相关证据审核，一审法院确定医疗费为40023元；（2）住院期间伙食补助费。根据医疗机构出具的入院、出院记录的记载，结合其主张，刘佳住院时间共23天，参照一审法院所在地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准18元／日计算，确定住院伙食补助费为23天×18元=414元；（3）营养费。根据一审法院委托的鉴定报告中关于营养期限的意见，按照9元／日的标准计算，确定营养费90天×9元=810元；医疗费用合计41247元。2、伤残损失：（4）护理费。根据一审法院委托的鉴定报告中关于护理期限的意见，原告的护理期限为3个月、1人，参照80元／日的标准，确定护理费用为90日×80元=7200元；（5）交通费。根据原告刘佳及其必要陪护人员就医治疗支付交通费用的实际情况，酌情确定交通费为600元；（6）误工费。事故发生前原告刘佳一直在盐城市广域机电有限公司工作，其因交通事故受伤而减少的收入客观存在，故原告刘佳主张的误工费用，属于合理损失。通过原告提供的相关证据以及一审法院核实的情况，确定事故发生前刘佳的月平均工资为2999元，结合鉴定意见确定的误工天数，确定误工费为12月×2999=35988元；（7）××赔偿金。根据一审法院采信的鉴定报告中原告刘佳不构成伤残的意见，此项费用不予支持；（8）精神损害抚慰金。原告刘佳虽不构成伤残，但考虑到此次交通事故治疗、时间康复时间较长，先后两次住院手术治疗，必然给原告的精神造成一定的损害，故一审法院酌情支持1000元；伤残损失合计44788元。3、财产损失：（9）车辆损失。事故发生时，造成原告刘佳驾驶的电动自行车损坏，被告安盛天平财险盐城公司对此的定损价值为950元，原告也提供了相应的维修发票予以证实，对此一审法院依法予以确认。上述（1）至（9）项合计86985元。
（五）关于道路交通事故损害赔偿的责任主体与责任划分。在本案审理过程中，本起事故的另一位伤者陈鎏钰同意交强险优先赔偿于本案原告刘佳，不违反相关法律的规定，一审法院予以照准。肇事车辆由被告安盛天平财险盐城公司承保了交强险和商业第三者责任险，案涉交通事故又发生在保险期限内，故被告安盛天平财险盐城公司依法应在交强险限额内先行承担赔偿责任55738元（医疗费1万元，伤残损失44788元，财产损失950元）。根据公安部门确定的事故责任，同时考虑到原告刘佳驾驶的电动自行车为非机动车，故一审法院酌情确定被告仇春山对超出交强险赔偿额的部分承担80%的赔偿责任。而该部分责任根据商业第三者责任险的约定，亦应由被告安盛天平财险盐城公司承担即24998元。至于其余损失，应当由原告自行承担。对于被告仇春山垫付的1万元，其在垫付时并未区分为原告刘佳还是本起事故中另一位伤者陈鎏钰垫付，一审法院酌情考虑其中7000元垫付于本案原告刘佳，对此原告应当予以返还。
综上，原告刘佳要求被告承担赔偿责任的诉讼请求，依法应予适当支持。一审判决如下：一、被告安盛天平财产保险股份有限公司盐城中心支公司应于判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告刘佳人民币55738元，在商业第三者责任险保险限额内赔偿24998元，合计80736元。二、原告刘佳应于判决生效后十日内返还被告仇春山7000元。
上诉人刘佳不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一审法院程序违法，认定事实不清，证据不足。上诉人在第一次诉讼中，一审法院委托的盐城市第一人民医院司法鉴定所出具鉴定意见认为上诉人不构成伤残。但事实上上诉人左胫骨平台骨折，左下肢功能丧失，伤情非常严重，肯定构成××。在第一次诉讼中上诉人向一审法院申请重新鉴定，并且为了能够证明上诉人构成伤残，上诉人委托南京金陵司法鉴定所对上诉人的伤情重新鉴定。因一审法院不同意重新鉴定，且驳回了上诉人延期庭审的申请，上诉人无奈之下只能选择撤诉。在撤诉不久后，上诉人委托的南京金陵司法鉴定所作出了上诉人刘佳左下肢功能丧失10%以上构成十级伤残的鉴定意见。南京金陵司法鉴定所是在上诉人伤情更加稳定的情况下做出的，其鉴定意见更具有科学性，足以证明盐城市第一人民医院司法鉴定所作出的鉴定意见有误。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条相关规定，若当事人有证据证明人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论明显依据不足，申请重新鉴定的，人民法院应当准许。上诉人在第二次诉讼中申请重新鉴定，但一审法院却是询问被上诉人的意见，被上诉人不同意重新鉴定，法院便不予准许，仍以上诉人撤诉前做的鉴定结论为定案依据，程序违法，证据不足，严重侵害了当事人的合法权益。请求二审法院查明事实，发回重审或依法改判。
被上诉人安盛天平财险盐城公司答辩称：一、一审判决程序合法，事实清楚，证据充分。盐城市第一人民医院司法鉴定所是在一审法院主持下摇号确定的，鉴定时双方当事人均在场，我司认为其鉴定结论是合理的。上诉人没有提供充分证据证明该份鉴定报告存在不当，一审不同意上诉人重新鉴定申请程序合法。二、我司认为上诉人提供的南京金陵司法鉴定所的鉴定报告不合法且鉴定结论不合理。1.该份鉴定报告系上诉人单方委托鉴定，未委托法院。鉴定时，上诉人既未通知保险公司也没有通知另一当事人仇春山在场陪同鉴定。上诉人单方委托鉴定的结论不能作为定案依据。2.上诉人所称南京金陵司法鉴定所鉴定时，上诉人的伤情更加稳定，所以此时的鉴定结论更具科学性。我司认为该观点不科学。如上诉人所称，上诉人刘佳在第一次鉴定时伤情是不稳定的；那么，依据一般常识，伤情不稳定时，受伤部位的机能和功能肯定比稳定时受影响的程度更大、更严重。上诉人伤情不稳定时鉴定不构成伤残，稳定时鉴定却构成十级伤残，这个情况完全是违反常理的。综上，上诉人的上诉理由依据不足，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人仇春山述称：同意被上诉人安盛天平财险盐城公司的意见。
本院二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于上诉人刘佳是否构成十级伤残的问题，经查，上诉人的伤情先后经两家司法鉴定所鉴定，两家出具的鉴定意见相异。一审法院经审查核实，确认了一审法院依法委托的鉴定机构鉴定意见的证明力，认定上诉人刘佳伤情不构成十级伤残。上诉人刘佳认为其委托的南京金陵司法鉴定所的鉴定意见更加符合实际伤情，依据该鉴定意见，上诉人应构成十级伤残。本院经咨询审核，上诉人刘佳因交通事故致左胫骨平台骨折等，行“左胫骨切开复位植骨内固定术”，现其左膝关节活动功能受限，左下肢功能丧失9.3%，对照《道路交通事故受伤人员伤残评定GB18667-2002》相关条款之规定，不构成伤残。南京金陵司法鉴定所第2382号司法鉴定意见关于刘佳构成十级伤残的鉴定意见不宜采信。故一审法院经审核认定上诉人刘佳不构成十级伤残，并无不当。对上诉人该上诉主张，本院不予支持。二、上诉人主张一审审理程序违法，但并未提出充分依据或理由，本院不予采信。
综上，上诉人刘佳的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费490元，由上诉人刘佳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 治
代理审判员 张 雷
代理审判员 姚海斌
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 张 欣