广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终17497号上诉人（原审原告）：赵理应，男，1963年12月17日出生，汉族，住所地湖南省双峰县。委托诉讼代理人：关天强、卢慧铮，均系广东高义律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱振钊，男，1952年5月2日出生，汉族，住所地广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人：伍蓉玲，广东海智律师事务所律师。上诉人赵理应与朱振钊因装饰装修合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法民三初字第215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。赵理应的委托诉讼代理人关天强、卢慧铮，朱振钊的委托诉讼代理人伍蓉玲到庭参加诉讼。现已审理终结。赵理应上诉请求：—、改判朱振钊向赵理应一次性支付工程款157081元；二、本案一、二审诉讼费均由朱振钊承担。事实和理由：双方未签订书面的合同，朱振钊承认了工程项目，但对赵理应主张的工程量不予认可，一审法院仅凭朱振钊认可的工程量和单价来计算工程款，系适用法律不当。本案的争议焦点是赵理应完成涉案房屋的工程量和工程单价，因双方未签订书面的合同，朱振钊也不承认赵理应的主张，故赵理应申请对完成涉案房屋的工程量和该工程项目的单价进行评估。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，在双方没有签订书面合同时，工程的单价和工程量是可以通过评估来确认的。本案中，赵理应已经申请了评估，并且缴纳了评估费，到现场配合评估工作，但是由于朱振钊拒绝开门，导致评估工作无法进行，因此不利的后果应当由朱振钊承担。但一审法院却因评估工作无法进行，而驳回赵理应的部分诉讼请求，实属适用法律错误。另答辩不同意朱振钊的上诉请求。朱振钊上诉请求：1、撤销一审判决，改判由朱振钊按实际工程量及双方约定价格支付赵理应工程款共计22901元；2、本案一、二审受理费由赵理应承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误、程序违法，判决结果错误，应当予以撤销并依法改判。一、一审法院对基本事实未查明的情况下，仅凭赵理应的请求即草率作出判决，系认定事实不清，主观臆断。1、双方未签订书面的合同，赵理应未完工并未进行工程量确认、验收即撤场，不进行现场勘查、测量根本无法查明事实，但一审法院在这种事实不清的情况，按赵理应请求的工程量及单价进行计算，作出判决，明显是认定事实不清，主观臆断。2、一审法院在赵理应存在如此不诚信行为的情况下，还依据其单方提供的所谓证据直接认定本案事实，明显是严重偏袒赵理应。二、一审适用法律不当，程序违法。朱振钊在第一次开庭后第二次开庭时都表示同意评估，因为只有这样才能查明本案事实，公正判决。但一审法院却仍在不评估的情况下，直接判决，程序违法。赵理应向一审法院起诉请求判令：朱振钊立即一次性支付报酬157081元（砌砖40元/m2×840m2=33600元，室内批荡12元/m2×3100m2=37200元，外墙批水泥油32元/m2×900m2=28800元，外墙贴瓷片45元/m2×165m2=7425元，室内厨卫瓷片28元/m2×665m2=18620元，室内贴地砖28元/m2×630m2=17640元，贴楼梯步级28元/级×167级=4676元，安装厕所（包括做卫生间防水、补洞）300元/个×19个=5700元，灶台1**元/个×19个=3420元）。事实和理由：2015年3月21日至2015年7月5日期间，赵理应为朱振钊的两栋房屋装修，两栋房屋高4层半楼，没有具体门牌，房屋位于广州市黄埔区护林路69号对面。赵理应和朱振钊没有签订书面的合同，双方约定装修项目的单价和丈量面积的方式（部分项目单价由朱振钊签名确认）。双方具体约定，两栋房屋由赵理应负责施工，朱振钊提供材料，赵理应包工不包料，朱振钊按照砌砖40元/m2，室内批荡12元/m2，外墙批水泥油32元/m2，外墙贴瓷片45元/m2，室内厨卫瓷片28元/m2,室内贴地砖28元/m2，贴楼梯步级28元/级，做卫生间防水、补洞、安装厕所300元/个，灶台1**元/个的标准，向赵理应支付报酬，丈量面积的方式为不除门、窗、空。朱振钊承诺边施工边支付报酬，赵理应为朱振钊的房子共砌砖840m2，室内批荡3100m2，外墙批水泥油900m2，外墙贴瓷片165m2，室内厨卫瓷片665m2，室内贴地砖630m2，贴楼梯步级167级，做卫生间防水、补洞、安装厕所9个，做灶台19个。因朱振钊在1楼的空地上另建小房子，导致1楼施工无法完成，赵理应已将其他楼层施工完毕，朱振钊承诺先付6万元报酬。赵理应按照约定施工，但是朱振钊却没有按照约定给予报酬，赵理应多次要求朱振钊按照约定支付工程款，但朱振钊一直拖延支付。朱振钊一审答辩称：1、朱振钊所持有的所有约定项目及单价、付款方式的原始记录：做完付钱3至5楼砌砖80m2×12元/m2，批外墙水泥油大约40m2×12元/m2，前墙瓷片大约150m2×25元/m2，室内批荡7元/m2，室内瓷片、地砖10元/m2，做厕所60元/个，补管水泥两栋40元，过层面水泥沙两栋500元。以上包吊材料，以上按实际来算，由赵理应付清钱工人。全部做后验收合格时付清赵理应本人……2、赵理应在并没有履行完工始约的工程同时，讹报、增加了单价、数量及没有约定的项目。这是与赵理应所诉之事与事实严重不符的。也是本人不能接受的。3、由于到了约定完工日期，工程尚未完工，致使朱振钊因房屋出租与别人的约定不成，造成了很大的经济损失，为此朱振钊要求：终止与赵理应的装修关系；与赵理应按原始记录的单价、实际完成工程量验收合格的付工钱；赵理应实际完成的3-5楼的工程内，还包括了前二任包工头的一部分完工的工程，为此朱振钊要求在需付给赵理应的实际工程款的同时，扣除原已付款的数额（37563+29786=67349元）；赵理应要赔偿朱振钊损失叁万柒仟叁百元，其中包括租金损失叁万陆仟（8-10月租金），损坏卷闸门壹仟元正，第四层半的西面窗户叁百元；两栋房屋一楼铁硼损坏，赵理应要重新帮朱振钊重做或照价赔偿。综上所述，赵理应的诉求缺乏事实依据和法律依据，请求予以驳回。朱振钊在答辩状后附赵理应完成的工程量为：左边屋外长*宽*高9.91*7.11*16，右边屋外长*宽*高8.56*7.8*16，左边室内全部瓷片约531.4m2，右边屋内全部瓷片约565m2，左边外墙瓷片约63m2，右边外墙瓷片约82m2；两栋楼完工工程：砌砖约768m2，室内批荡约2850m2，外墙水泥油约798m2，步梯级166级，坐厕6个，灶台19个。一审法院认定事实：2015年3月至7月，赵理应为朱振钊的二栋自建的、分别为四层半的楼房进行装修。该二栋楼房无具体门牌号，赵理应主张上述楼房位于广州市黄埔区护林路69号对面，朱振钊主张该楼房位于水满基路××号。双方没有签订书面合同。赵理应提交的有朱振钊签名、但无日期和抬头的部分工程单价证据一份，内容为：砌砖40元/m2（不除空），包排山，批外墙光水泥尤32元/m2（不除空），批荡贴外墙瓷片45元/m2（不除空），室内批荡天花（后面二字无法辨认）不除空12元/m2（包吊料），室内瓷片、地砖不除空28元/m2（包吊料）。朱振钊在一审答辩过程中确认赵理应完成的工作量为：左边室内全部瓷片约531.4m2，右边屋内全部瓷片约565m2，左边外墙瓷片约63m2，右边外墙瓷片约82m2；两栋楼完工工程：砌砖约768m2，室内批荡约2850m2，外墙水泥油约798m2，步梯级166级，坐厕6个，灶台19个。朱振钊提交的证据《做完付钱》，赵理应确认其中颜色较淡的字迹系赵理应所写，其上涂改的单价和颜色较深的字迹均为朱振钊添加，不予确认。一审审理期间，双方当事人均确认涉案楼房的装修没有全部完工，朱振钊未向赵理应支付任何款项，赵理应已经撤离上述装修楼房，但未确定赵理应撤离现场的时间，双方当事人均未提交证据证实对涉案工程进行验收。在庭审后，双方当事人各自统计赵理应完成的工程量期间，朱振钊统计的二栋楼房的室内批荡面积为1615m2，室内瓷片、地砖共计605.1m2。一审审理期间，根据赵理应的申请，一审法院需对赵理应完成的工程量以及工程造价进行评估。该院书面通知双方当事人在2016年3月11日9时30分到现场勘查，在二名法官、书记员、评估人员以及赵理应及其代理人均到场的情况下，朱振钊拒不到现场，因该二栋房屋为独立院子，外围有围墙，唯一的大门无法打开，法官多次与朱振钊儿子朱庆辉（或朱庆添）电话沟通，朱振钊仍拒不到现场开门，导致现场勘查无法进行。事后，一审法院按照朱振钊填写的送达地址确认书通过全球邮政特快专递向朱振钊发出传票传唤其到庭，该邮件以“人不在此处住”为由退回。之后，2016年11月14日，根据广东信怡工程造价咨询有限公司来函，因当事人无法提供鉴定所需证件材料且无法进行现场勘查，该公司无法进行相应的造价鉴定，该院评估部门终结对该评估项目的司法委托。同月28日，该院开庭时向双方当事人告知终结委托司法评估及其原因，朱振钊当庭同意对涉案房屋开门进行现场勘查，但因该院已经终结司法委托，多方联系评估单位再次进行评估无果。另查明，本案受理后，一审法院向朱振钊送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼材料时（送达地址为广东省广州市黄埔区鹿洞街三巷1号），朱振钊不在，其儿子拒绝签收，该院依法留置送达。一审法院认为：赵理应与朱振钊虽未签订书面的装饰装修合同，但朱振钊确认赵理应为其二栋自建楼房进行装修，未完成全部装修工程，故双方当事人之间存在事实上的装饰装修合同关系。赵理应为朱振钊的楼房进行装修，虽然没有全部完成，但在赵理应撤离施工现场后，双方当事人均未对涉案工程进行验收，在对涉案工程进行现场勘查时，朱振钊将涉案房屋大门紧锁，其他人员无法进入，由此可知朱振钊在未对涉案工程进行验收的情况下，已经擅自使用涉案工程，即其对涉案工程质量的确认，并已接收该工程，故朱振钊应当按照赵理应完成的工程量和事先议定的单价向赵理应支付工程款，但朱振钊始终未向赵理应支付任何工程款，系违约行为，应当依法承担违约责任。朱振钊应当按照双方协商确定的工程单价及实际完成的工程量向赵理应支付工程款。关于赵理应完成的工程量。朱振钊在答辩状中确认，赵理应实际完成的工程量为：左边室内全部瓷片约531.4m2，右边屋内全部瓷片约565m2，左边外墙瓷片约63m2，右边外墙瓷片约82m2；两栋楼完工工程：砌砖约768m2，室内批荡约2850m2，外墙水泥油约798m2，步梯级166级，坐厕6个，灶台19个。虽然在后来的审理中朱振钊推翻了其之前已经确认的事实，但根据禁止反言原则，确认朱振钊在答辩期间承认的赵理应实际完成的工程量。关于赵理应主张的室内贴地砖的工程量，朱振钊在答辩中未确认该工程量，但庭审中统计的二栋楼室内瓷片、地砖的面积总计为605.1m2，该工程量与朱振钊答辩中确认左边楼房和右边楼房室内瓷片面积共计1096.4m2相差甚远，且朱振钊已经确认两栋楼的室内瓷片面积，该605.1m2实际应为两栋楼室内贴地砖的面积，且与赵理应主张的地砖面积相差不多，故确认赵理应为朱振钊贴室内地砖的面积为605.1m2。总结赵理应实际完成的工程量为：砌砖768m2，外墙水泥油798m2，外墙瓷片145m2，室内批荡2850m2，室内贴瓷片1096.4m2，楼梯步级166级，安装坐厕6个，修建灶台19个。关于朱振钊应付工程款。1、双方已确定工程项目单价的工程款。根据双方当事人协商确定的部分工程项目单价，可以确定的工程单价如下:砌砖40元/m2,批外墙水泥油32元/m2，批荡贴外墙瓷片45元/m2,室内批荡天花12元/m2，室内瓷片、地砖28元/m2。按照上文赵理应实际完成的工程量计算的工程款为：砌砖30720元，批外墙水泥油25536元，贴外墙瓷片6525元，室内批荡34200元，贴室内瓷片30699.2元，上述工程款合计127680.2元。2、双方未商定工程项目单价的工程款。由于朱振钊拒绝评估人员现场勘查，导致无法评估双方当事人不确认的工程量和人工费用，根据双方当事人提交的证据无法确定楼梯步级、安装坐厕和修建灶台的单价，无法计算上述三项工程的工程款，赵理应也未提交其他证据佐证上述工程的单价，故其主张上述工程款证据不足，不予支持，赵理应可在取得上述工程的单价证据后，另行主张。关于朱振钊提交的其他证据，因与本案无关，不予采信。案件受理费依法由败诉方承担，双方均有败诉的，按照败诉比例分担。评估费2450元，因朱振钊拒绝配合评估导致无法评估，产生的相关费用由朱振钊负担。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、朱振钊在本判决发生法律效力后十日内向赵理应支付工程款127680.2元。二、驳回赵理应的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3442元，赵理应负担642元，朱振钊负担2798元；评估费2450元，由朱振钊负担。本院二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为：赵理应为朱振钊的两栋自建楼房进行了装修，虽未完成全部装修工程，但朱振钊在赵理应撤场后已经使用涉案工程，故朱振钊应当就赵理应实际完成的工程量部分向赵理应支付相应工程款。本案一审诉讼中，双方对于赵理应完成的工程量以及工程造价均有争议。朱振钊为此提交了《做完付钱》证据复印件，但因缺乏原件核对，且赵理应以该证据存在添加涂改的字迹而不予确认，故本院不予采纳。根据赵理应的申请，一审法院依法委托了广东信怡工程造价咨询有限公司对赵理应完成的工程量以及工程造价进行评估鉴定。鉴定期间，一审法院已书面通知双方当事人于指定的日期到现场勘验，而朱振钊当时拒不到现场开门，导致现场勘查无法进行，鉴定单位无法通过现场勘验获得鉴定所需的资料和数据从而无法进行相应的造价鉴定，对该评估项目的司法委托也因此而终结。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中，朱振钊经法院通知仍拒不配合现场勘验，致使争议的工程量以及工程造价无法通过鉴定结论予以认定，朱振钊应对此承担不利后果。经审查，赵理应起诉主张的工程量与朱振钊答辩认可的工程量相近，可予确认。而赵理应主张的工程项目单价大部分均与其提交的有朱振钊签名确认的工程单价证据中记载的单价一致，故赵理应主张的单价具有合理性，本院亦予以采信。因此，对于赵理应要求朱振钊一次性支付工程款157081元（砌砖40元/m2×840m2=33600元、室内批荡12元/m2×3100m2=37200元、批外墙水泥油32元/m2×900m2=28800元、贴外墙瓷片45元/m2×165m2=7425元、贴室内瓷片28元/m2×665m2=18620元、贴室内地砖28元/m2×630m2=17640元、贴楼梯步级28元/级×167级=4676元、安装坐厕300元/个×19个=5700元、灶台1**元/个×19个=3420元）的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，赵理应的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法民三初字第215号民事判决第二项；二、变更广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法民三初字第215号民事判决第一项为：于本判决书送达之日起10日内，朱振钊向赵理应一次性支付工程款157081元。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3442元、评估费2450元，由朱振钊负担。二审案件受理费共3815元，由朱振钊负担。本判决为终审判决。审判长 黄 嵩审判员 吴国庆审判员 姚伟华二〇一七年十月十二日书记员 邹凌青