江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终10637号
上诉人（原审原告）：巫永胜，男，1973年10月2日生，汉族，住江苏省句容市。
委托诉讼代理人：王晓鹏，江苏天左律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王扬芬，江苏天左律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京双星塑料模具有限公司，住所地在江苏省南京市江宁区麒麟街道天旺路。
法定代表人：厉威云，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐莉，江苏杨传圣律师事务所律师。
上诉人巫永胜因与被上诉人南京双星塑料模具有限公司（以下简称双星公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初5402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人巫永胜的委托诉讼代理人王晓鹏、被上诉人双星公司的委托诉讼代理人徐莉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
巫永胜上诉请求：撤销一审判决，改判支持巫永胜一审提出的诉讼请求。事实与理由：1、一审法院认定的“双星公司曾通知巫永胜上班，遭到拒绝”，与事实不符，所谓通知是由南京双星塑料厂工会出具的，南京双星塑料厂工会无权代表双星公司通知上诉人。2、上诉人因身体原因不能胜任大货车驾驶员工作，已经向部门领导及公司总经理作了反映，公司总经理让上诉人等通知。一审法院认定上诉人“自2月12日起既不履行请假手续，也不上班”，与事实不符。3、一审法院认定“在南京双星塑料厂的基础上又成立了双星公司，南京双星塑料厂的职工、办事机构及经营业务已整建制的转入双星公司，南京双星塑料厂只保留了营业执照”，该项认定与事实不符，无证据证实。4、一审法院认定“双星公司虽未成立工会，但南京双星塑料厂的工会实际已经行使着双星公司工会的职能”，该项认定既与事实不符，也与法律相悖，双星公司在解除上诉人劳动合同时通知南京双星塑料厂工会的行为是非法和无效的。
双星公司答辩称：1、双星公司通知过巫永胜上班的，而且是以南京双星塑料厂工会的名义通知巫永胜，通知已经巫永胜本人签收，巫永胜没有上班是事实，该通知中要求巫永胜上班并告知其旷工的事实，而巫永胜接到通知后仍然没有上班。工会通知更能保护劳动者的合法权益，并没有对巫永胜进行处罚。2、巫永胜没有履行请假手续，无故不到单位上班，在双星公司通知其上班并作出说明的情况下，巫永胜仍未到单位上班。3、麒麟工会的说明可以证明，双星公司成立之后虽然没有成立工会，但是一直由南京双星塑料厂工会履行职责。在麒麟组织的相关工会活动中，都是由南京双星塑料厂工会履行双星公司相应的工会职责，可以到麒麟工会进行调查。虽然南京双星塑料厂注册地在汤山，但随着业务规模的发展，在南京双星塑料厂的基础上又成立了双星公司，南京双星塑料厂的职工、办事机构、经营业务已经转入了双星公司，该厂在江宁汤山的厂房及场地已经出租给其他三家公司，南京双星塑料厂现在只保留了营业执照，故双星公司解除与员工的劳动关系，都是由南京双星塑料厂的工会履行相应的工会职责，麒麟对此事也是知情的，南京双星塑料厂工会有权利履行工会职责。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
巫永胜向一审法院起诉请求：1、双星公司支付被解除劳动合同前一年工作日延时加班工资40341元（4500元/月÷21.75天/月÷8小时/天×5天/周×4小时/天×52周×150%）及休息日加班工资64546元（4500元/月÷21.75天/月÷8小时/天×2天/周×12小时/天×52周×200%）；2、双星公司支付违法解除劳动合同赔偿金58500元（4500元/月×6.5个月×2倍）。
一审法院认定事实如下：2010年1月14日，巫永胜应聘进入双星公司车队从事货车驾驶员工作，双方签订了劳动合同，办理了社会保险。最后一期劳动合同期限自2014年1月14日起至2017年1月13日止。双星公司车队有10吨位的货车（以下简称大货车）18辆，5吨位的货车（以下简称小货车）1辆，均从事短途货物运输业务。巫永胜入职之初曾从事大货车驾驶员工作，后调整为小货车驾驶员工作。2016年双星公司因经营业务调整，不需要小货车再从事货物运输，同年1月，双星公司再次将巫永胜安排从事大货车驾驶员工作，巫永胜以身体不适，不能胜任大货车驾驶员工作为由，拒绝上岗驾驶大货车，并从同年2月12日起既不履行请假手续，也不上班，期间，双星公司曾通知巫永胜上班，遭到拒绝。当月29日，双星公司将巫永胜旷工事实告知了关联企业南京双星塑料厂工会后，以巫永胜自2016年2月12日起，既未到公司上班，也未履行任何请假手续，已连续旷工达3天以上，严重违反公司《员工守则》为由，作出了解除劳动合同的决定，并送达给了巫永胜。巫永胜不服，于同年3月4日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申诉，仲裁委作出终结审理的决定后，巫永胜在法定期限内向一审法院提起诉讼。
另查明，双星公司于2008年8月29日召开了职工代表大会，通过了单位制定的《员工守则》，其中第58条规定：“连续旷工3天（含3天）以上者，罚款300元并作自动离职处理”；第60条规定：“一次连续旷工达3天（含3天）以上者，或1个月内累计旷工达3天以上者，通报开除”。该《员工守则》已告知了巫永胜。
又查明，南京双星塑料厂成立于2002年7月，并成立了工会，后因业务的扩大，在南京双星塑料厂的基础上又成立了双星公司，南京双星塑料厂的职工、办事机构及经营业务已整建制的转入双星公司，现南京双星塑料厂只保留了营业执照。一审庭审中，巫永胜也认可开小货车的工作量比开大货车的工作量大。巫永胜存在加班事实，双星公司提供的由巫永胜签字确认的工资表反映出，2015年1月至2016年1月期间，双星公司已依法足额支付了加班工资。
一审法院认为，双星公司通过民主程序制定的《员工守则》，内容不违反国家法律、行政法规及政策规定，且已向巫永胜公示，故该《员工守则》对双方均有约束力，可作为处理本案的依据。巫永胜入职后均从事过大、小货车驾驶员工作，双星公司因业务调整将巫永胜安排驾驶大货车，且工作量并未增加，仍属于巫永胜本职工作，并未超过双方订立劳动合同时可预见的范围，不属于变更劳动合同内容，巫永胜应当服从。巫永胜提出不能胜任大货车驾驶员工作，应向双星公司申请调换工作岗位及采取其他正当方式妥善处理，但巫永胜自2016年2月12日起，无正当理由既不上班，也不履行请假手续，至当月29日止，旷工已超过3天，违反了《员工守则》中“连续旷工3天（含3天）以上者，罚款300元并作自动离职处理”及“一次连续旷工达3天（含3天）以上者，或1个月内累计旷工达3天以上者，通报开除”的规定，已构成了严重违纪。双星公司是在南京双星塑料厂的基础上成立的有限公司，南京双星塑料厂的职工、办事机构及经营业务已整建制的转入双星公司，南京双星塑料厂只保留了营业执照，双星公司虽未成立工会，但南京双星塑料厂的工会实际已行使着双星公司工会的职能，故双星公司依据《员工守则》的相关规定，于2016年2月29日作出解除劳动合同决定，并依据劳动合同法第四十三条之规定通知了工会，符合法律规定的条件和程序，双星公司单方解除与巫永胜的劳动合同的决定并无不当。巫永胜主张双星公司违法解除劳动合同并要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。巫永胜尽管存在加班事实，但从巫永胜签字确认的工资表反映，双星公司已依法足额支付了加班工资，不存在拖欠或克扣的情形。故对巫永胜要求双星公司支付被解除劳动合同前一年工作日延时加班工资及休息日加班工资的主张，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，一审法院判决如下：驳回巫永胜的诉讼请求。一审案件受理费10元，一审法院予以免收。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人巫永胜提交双星公司和南京双星塑料厂2015年度报告，证明：南京双星塑料厂仍在正常经营，南京双星塑料厂与双星公司在法律上是不同的主体，不存在在南京双星塑料厂基础上成立双星公司以及南京双星塑料厂整建制并入双星公司之说，南京双星塑料厂注册地在江宁汤山，双星公司注册地在江宁××××街道，南京双星塑料厂工会与双星公司没有任何关系。被上诉人双星公司对上诉人巫永胜提交证据的质证意见为：对证据的真实性无异议，但不认可上诉人的证明目的，南京双星塑料厂没有任何经营收入，该厂的业务均由双星公司经营，南京双星塑料厂只是保留了营业执照。
被上诉人双星公司提交两组证据。第一组证据：南京双星塑料厂的工商登记资料，证明从2010年开始南京双星塑料厂没有实际经营。第二组证据：南京双星塑料厂厂房出租的相关租赁合同四份，证明南京双星塑料厂的厂房及场地已经出租给其他单位，该厂已经不再实际经营；厉威云和张美琴结婚证和户籍登记卡，证明厉威云和张美琴是夫妻关系。上诉人巫永胜对被上诉人双星公司提交证据的质证意见为：对于第一组证据的真实性没有异议，但是不认同被上诉人的证明目的。对于第二组证据中厉威云和张美琴夫妻关系的证明材料没有意见，对于厂房租赁合同的真实性无法判断，即使合同是真实的也未必履行，即使履行了，也不能证明双星公司是在南京双星塑料厂的基础上成立的。
对于一审法院认定的事实，本院予以确认。另查明，南京双星塑料厂投资人兼法定代表人张美琴与双星公司股东兼法定代表人厉威云系夫妻关系，南京双星塑料厂系双星公司的股东，南京双星塑料厂与双星公司经营范围、人员混同，南京双星塑料厂现已停业，尚未注销，该厂厂房及设施出租给其他公司使用。双星公司与南京双星塑料厂共用同一工会组织，即南京双星塑料厂工会。上述事实，有南京双星塑料厂和双星公司的工商登记资料、厉威云和张美琴结婚证、户口本等证据证明。
二审争议焦点为：1、双星公司是否违法解除与巫永胜的劳动合同；2、双星公司应否支付巫永胜加班工资及赔偿金。
关于第1项争议焦点，本院认为，巫永胜入职时的工作岗位为大货车驾驶员，后调整为小货车驾驶员。现双星公司因经营业务需要，又将巫永胜的工作岗位由小货车驾驶员调整为大货车驾驶员，本次调整没有超出双方签订劳动合同时可预见的工作范围，并且没有增加巫永胜的工作量，应当属于双星公司正常行使用工自主权，不属于劳动合同的变更。双星公司的《员工守则》经过民主程序制定，并且已经向巫永胜公示，该《员工守则》对双方当事人具有法律约束力，可以作为处理本案纠纷的依据。巫永胜不服从本次工作调整，无正当理由不上班，也未履行请假手续，旷工达3天以上，构成严重违纪。双星公司依据《员工守则》的相关规定，解除与巫永胜的劳动合同，具有规章制度依据。双星公司与南京双星塑料厂系关联企业，且经营范围、人员混同，两单位共用同一个工会组织，并不违反法律、法规的禁止性规定。双星公司已将解除巫永胜劳动合同之事通知工会，程序合法。因此，双星公司解除与巫永胜的劳动合同，符合劳动合同法第三十九条之规定。
关于第2项争议焦点，本院认为，巫永胜虽存在加班事实，但双星公司已经举证证明该公司足额支付了巫永胜解除劳动合同前一年的加班工资。双星公司解除与巫永胜的劳动合同符合法律规定，巫永胜要求双星公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，于法无据。
综上，巫永胜的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁奕炜
审 判 员 杨 敏
代理审判员 桂 艳
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 顾 欢