浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终498号上诉人（原审被告）：绍兴上虞滨江城市之星置业有限公司，住所地绍兴市上虞区章镇镇工业区，统一社会信用代码91330604564433637W。法定代表人：朱慧明，执行董事。委托诉讼代理人：叶志坚、葛思宇，浙江天册律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董清，男，汉族，1971年9月29日出生，绍兴市上虞区人，住绍兴市上虞区。被上诉人（原审原告）：叶文君，女，汉族，1972年2月1日出生，绍兴市上虞区人，住绍兴市上虞区。两被上诉人之委托诉讼代理人：李秀芬，浙江左右律师事务所律师。上诉人绍兴上虞滨江城市之星置业有限公司因与被上诉人董清、叶文君商品房买卖合同纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院(2017)浙0604民初8457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。绍兴上虞滨江城市之星置业有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的所有诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定《定金协议》立约担保目的已经完成，扣留的15万不是违约金系法律适用错误。1.签订《商品房买卖合同》是成立买卖关系不可或缺的形式要件，《定金协议书》并未具体决定商品房的质量、规格、付款、交付条件等核心合同要件，不能认定为《商品房买卖合同》。2.一审判决认定支付房款即定金的立约担保目的已完成错误。按协议约定，定金的立约担保目的必须至签订正式商品房买卖合同为止。3.签订《商品房买卖合同》是《定金协议书》约定的被上诉人义务，违反该义务即构成违约，上诉人享有罚没被上诉人定金的权利。二、在没有任何证据支持的情况下，一审法院通过法律推演推导出完全不存在的所谓购买第二套房的事实，关键事实认定错误，法律适用不当。三、上诉人拟提交新的证据证明被上诉人曾明确表态认可自己就6幢2单元1107室房屋存在违约且愿意承担违约责任的事实。董清、叶文君辩称，不认可上诉人的上诉事实与理由，被上诉人在购买6幢2单元1107室房屋的时候不存在任何违约的事实，也没有向上诉人表示过愿意放弃该5万元款项。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。董清、叶文君向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告返还原告人民币20万元；二、请求依法判令被告支付原告逾期归还导致原告利息损失（其中1062094元为本金乘以人民银行贷款基准利率6%从2014年3月26日算至2014年12月25日为47794元；以15万为本金乘以人民银行贷款基准年利率6%从2014年10月25日起计算至2016年3月3日为10500元；50000元为本金乘以人民银行贷款基准年利率6%从2016年3月4日起算至付清之日）；三、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告向该院申请变更诉讼请求，撤回第一项中关于定金双倍返回15万元部分。一审法院认定事实：2013年11月16日，董清（乙方）与滨江置业（甲方）签订了《定金协议书》一份，约定：乙方向甲方预定城市之星6幢2单元1107室商品房一套，暂定预测建筑面积约为87.45平方米。（以上虞市房地产产权登记机关预测建筑面积为准），该商品房售价为（人民币）11460元/平方米。乙方在本协议签订时支付给甲方定金（人民币）150000整（签订《商品房买卖合同》时可转为房款的一部分）。乙方需在2013年11月30日前持本协议书到城市之星销售中心现场签订《商品房买卖合同》，并支付房款，如乙方未能按期签订《商品房买卖合同》并支付房款，乙方所支付的定金不予退还。同日，原告董清在城市之星认购流程单中签字确认，已领取定金协议书一份及开盘须知一份，已领取定金收据，已领取签约说明一份。经庭审确认，15万元定金交付分别于2013年11月14日交付20000元，2013年11月16日交付130000元。另协议签订后，被告分别于2014年3月10日收到购房款402094元、10000元以及2014年3月25日收到470000元，被告开具了付款方为董清、叶文君的不动产统一发票三份，总金额为1062094元（6幢1107号及车位1个）。经双方确认，尚未签订正式的房屋买卖合同。2014年12月11日，经董清书面（客户退款审批单）申请，后被告退还给原告912094元。同时退款原因为“客户放弃此套房源，除定金壹拾伍万元整，其余房款退还”。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，签订的《定金协议书》已涉及具体的商品房以及面积、单价以及违约责任，结合已交付购房款全款（包括车库）的情况以及被告滨江置业开具的销售不动产统一发票，虽双方未签订正式的商品房买卖合同，但该《定金协议书》应认定为商品房买卖合同。结合审批单内容，原购房款退回中的剩余定金15万元的保留原因在审理中双方存在分歧，被告抗辩系因原告违约而按照《定金协议书》应支付给被告的定金，无权要求退回。原告认为系二期开盘后选房的定金，且双方均没有相关证据佐证自己的观点，该院认为，关于《定金协议书》中的定金约定，系为订立商品房买卖合同而提供的担保，但在开具购房款发票的行为中已将定金协议中的购房定金转化为主合同部分的购房款，虽未订立正式的合同，但《定金协议书》已认定为商品房买卖合同，故该定金的立约担保目的已经完成，该定金适用的条件已不能满足，对被告的抗辩不予支持。结合审批单内容，保留的15万元性质是定金，在排除该定金因违约而拒退的情况下，系原告方作出的一个新的定金立约的意思表示，而更符合一般商品房买卖合同中房源更换的交易习惯，且定金合同系实践合同，被告保留该定金的行为应确认被告已收到新的立约定金，应认定双方之间新的立约定金合同关系已经成立。同时，结合购房发票的开具对象系原告双方，而该定金的形成系购房发票涉及的两原告购房款退还中剩余的15万，原告董清亦未对叶文君的主体有异议，该定金的支付主体应认定为两原告，故对两原告的主体适格予以确认。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，立约定金通过保留方式交付给被告，作为订立商品房买卖合同担保后，且双方均未有证据证明未能订立商品房买卖合同的责任归属，故符合第四条规定的条款，对原告要求归还定金5万元的诉讼请求予以支持。其他关于原告主张的逾期利息损失，该院认为，原告方未有事实依据和法律依据证明被告归还购房款及保留的定金存在违约或违反法律规定的情形，故对逾期利息损失部分不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告绍兴上虞滨江城市之星置业有限公司应于判决生效之日起五日内归还原告董清、叶文君定金50000元；二、驳回原告董清、叶文君其他诉讼请求。本案受理费5174元，减半收取2587元，由原告董清、叶文君负担2062元，被告绍兴上虞滨江城市之星置业有限公司负担525元。二审中，上诉人围绕上诉请求提交公证书一份，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证，本院认证认为，公证书中的手机彩信内容即使是被上诉人向上诉人发送，仅能证明被上诉人在与上诉人协商中，在电脑上打印了相关内容咨询上诉人方相关人员意见，在上诉人不能提供被上诉人真实签字确认该份申请原件的情况下，不能达到上诉人的证明目的，故本院不予认定。除一审认定的事实外，本院另查明：至本案起诉前，上诉人已归还被上诉人10万元定金。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，被上诉人向上诉人支付了15万元定金以购买商品房，但后双方并未订立商品房买卖合同，而双方当事人均未能提交充分有效的证据证明系对方原因导致未订立商品房买卖合同，故一审法院根据上述法律条文规定，判决上诉人向被上诉人归还剩余定金5万元并无不当。上诉人虽主张根据《定金协议书》的约定，签订商品房买卖合同是被上诉人的义务，被上诉人未签订商品房买卖合同属违约，上诉人享有罚没定金的权利，但签订商品房买卖合同是作为《定金协议书》双方的义务，并非被上诉人单方的义务，而根据现有商品房买卖合同未签订的事实也无法确定系被上诉人单方违约导致，且假使被上诉人单方违约，上诉人完全可依据《定金协议书》罚没被上诉人15万元的定金，而事实上，上诉人已返还被上诉人10万元定金，故从常理上推断，上诉人现主张系被上诉人单方违约导致未能签订商品房买卖合同亦与上诉人上述返还被上诉人10万元定金的行为相矛盾，故本院对上诉人的该主张不予采信。另由于《定金协议书》与商品房买卖合同存在区别，一审法院直接将《定金协议书》认定为系双方之间签订的商品房买卖合同不当，且在被上诉人未提供相关证据证明的情况下将15万元定金认定为房源更换的新的立约定金亦存在不合理之处，本院予以纠正。综上所述，绍兴上虞滨江城市之星置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽在认定事实上存在瑕疵，但判决结果正确，依法可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由绍兴上虞滨江城市之星置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵启龙审判员  姚 瑶审判员  韦 玮二〇一八年二月七日书记员  余建维??