云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终76号
上诉人（原审原告）：云南惟诚工程招标代理有限公司，住所地：昆明市人民中路富春商业区C座裙楼6层1-2号。
法定代表人：孙翊，总经理。
委托诉讼代理人：贾强、田映钧，云南实力律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：聂萍，女，土家族，1969年8月8日生，住云南省昆明市五华区。
委托诉讼代理人：林建文，云南万成律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南惟诚工程招标代理有限公司（以下简称惟诚公司）因与被上诉人聂萍劳动争议一案，不服昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初8074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人惟诚公司上诉请求：1、请求法院撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间形成劳动合同关系属于认定事实错误。上诉人系2003年9月3日依法注册登记的自然人为股东的有限公司，其中聂萍占股30%，上诉人的法定代表人占股70%，两位股东在公司经营期间曾互为公司的法定代表人或者总经理；鉴于聂萍持有注册建造师、注册造价工程师、招标师三类证件，其要使用上述证件就必须有一个受聘单位与之签订《劳动合同》，为其交纳社会基本养老保险等才能注册执业。因此，才出现了“因公司经营需要（公司资质认定及参加招投标需各技术人员的社保证明及劳动合同）”杜撰公司股东之间互为甲、乙方签订的《劳动合同》及交纳社会基本养老保险实况。聂萍系上诉人的股东之一、总经理、法定代表人，其参与公司管理工作所领取的并非工资，而是股东报酬；二、一审判决认定上诉人自2016年9月14日起阻止聂萍进入公司系认定事实错误。聂萍一审中主张上诉人阻止其进入公司的证据是聂萍担任公司经理期间招聘的两名员工出具的两份《情况说明》，对该两份《情况说明》的真实性上诉人不予认可，且一审自评判证据部分也对该两份证据不予采信，但一审又依据“不予采信”的证据作出了事实上的认定。上诉人提交的《股东会决议》、《股权转让协议》，能够证明聂萍是因为转让了公司股份而离开公司，并非上诉人阻止其进入公司；三、一审判决认定上诉人违法解除劳动合同并判令支付赔偿金，属于认定事实错误和适用法律错误。聂萍没有任何证据表明上诉人向其发出解除劳动合同的意思表示，所依据的《情况说明》一审未予采信，在没有充分证据佐证的情况下，一审判决主观推断上诉人具有与被上诉人解除劳动合同关系的意思表示不符合民事诉讼法要求的证据裁判规则。
被上诉人聂萍答辩：1、聂萍作为公司股东跟作为公司的劳动者这两者身份并无冲突；2、情况说明在劳动仲裁的时候已经劳动仲裁部门确认了，是合理合法的。上诉人的上诉人理由不能成立。
惟诚公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告之间不属于劳动关系；2、原告无须向被告支付工资15977元和违法解除劳动合同赔偿金260000元；3、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：聂萍于2003年7月进入惟诚公司工作。2012年10月31日，双方签订《云南省劳动合同书》，该合同为无固定期限劳动合同。聂萍的月工资为1万元。2017年9月1日，惟诚公司发布公告，载明“我公司员工聂萍、聂玮、聂莎、聂莉娜、任列杰因长期不到公司上班，且无法取得联系，现公告通知，请以上人员自登报之日起7日内到公司办理解除劳动合同相关手续，逾期后果自负。”惟诚公司最后支付聂萍工资为2016年7月份工资1万元。另外，庭审中惟诚公司陈述称聂萍在惟诚公司实际工作至2016年8月份股权转让以后，聂萍则陈述为2016年9月13日。后聂萍向云南省劳动人事争议仲裁院申请仲裁，云南省劳动人事争议仲裁院于2017年7月7日作出云劳人仲安字[2017]346号仲裁裁决书。惟诚公司不服提起本案诉讼。
一审法院认为，本案双方签订有《云南省劳动合同书》，且惟诚公司按月向聂萍发放工资，双方之间形成劳动合同关系，故一审法院对于惟诚公司要求确认双方之间不属于劳动关系的诉讼请求，依法不予支持；其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中惟诚公司主张聂萍因转让股权而退出公司，对此一审法院认为，惟诚公司的该项主张与其在2017年9月1日发布解除劳动合同公告的内容相悖，故一审法院对于惟诚公司的该项主张不予采纳。相反地，一审法院对聂萍关于惟诚公司自2016年9月14日起阻止聂萍进入公司的主张予以采纳；第三，本案中聂萍实际工作至2016年9月13日，对于2016年8月1日至2016年9月13日期间的工资，惟诚公司应当支付。结合聂萍的月工资标准，计算出为14138元[10000元+（10000元÷21.75×9）]；第四，惟诚公司自2016年9月14日起阻止聂萍进入公司，其行为属于明确表示解除双方劳动合同关系行为的意思表示，惟诚公司的解除行为并不符合劳动合同法的有关规定，属于违法解除劳动合同，故一审法院确认双方之间的劳动合同于2016年9月14日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，惟诚公司应向聂萍支付违法解除劳动合同赔偿金26万元（10000元×13×2）。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，判决：一、惟诚公司与聂萍之间的劳动合同于2016年9月14日解除；二、惟诚公司应于判决生效后三日内向聂萍支付工资14138元及违法解除劳动合同赔偿金26万元；三、驳回惟诚公司的诉讼请求。本案一审免收案件受理费。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
对于一审认定事实，上诉人认为每月一万元认定为工资属认定事实错误，该一万元属于股东参与公司经营的报酬。被上诉人对一审认定事实无异议。对于一审认定的事实本院予以确认。本院另补充确认以下案件事实：聂萍向云南省劳动人事争议仲裁院申请仲裁的请求事项第一项为“请求确认聂萍与惟诚公司签订的编号为001的《劳动合同》于2016年11月解除，劳动关系同时解除”，本案二审中，聂萍明确表示其主张解除劳动关系的时间为2016年9月14日。
本案争议的焦点是：惟诚公司与聂萍之间是否存在劳动关系？惟诚公司是否存在违法解除劳动关系的情形？双方劳动合同解除的时间？
本院认为，本案中，惟诚公司与聂萍之间签订了《劳动合同》，并且聂萍提交的证明表明惟诚公司每月向其发放了一万元工资，至于每月发放的一万元的性质，惟诚公司主张系“股东报酬”，但惟诚公司对此没有证据予以证实，且聂萍是否系惟诚公司股东与聂萍是否与惟诚公司建立劳动关系并无冲突，本院对惟诚公司的该主张不予采信，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，本院确认惟诚公司和聂萍之间存在劳动关系。关于惟诚公司是否存在违法解除劳动关系的情形，聂萍主张系惟诚公司“阻止其进入公司工作”，并据此认为惟诚公司属于违法解除劳动关系，对于该主张，聂萍提交的证据系二份证人证言，对此，本院认为，首先，该证人未出庭作证，其证据形式不符合法律规定；其次，聂萍没有其他证据与该证人证言相印证，一审对该证人证言不予采信并无不当。因此，聂萍提交的证据不足以证实其主张的惟诚公司“阻止其进入公司工作”的事实，聂萍据此主张惟诚公司违法解除劳动关系不能成立，聂萍主张的违法解除劳动关系的赔偿金依法不能成立，本院对此不予支持，一审对此认定错误，本院予以纠正。关于双方劳动关系解除时间，惟诚公司认为从2016年8月聂萍不在该公司工作时起，聂萍主张从2016年9月14日惟诚公司“阻止其进入公司工作”时起，本院认为，惟诚公司没有证据证明在2016年8月其已向聂萍发出解除劳动关系的有关通知，其主张2016年8月起解除劳动关系并无依据，聂萍主张2016年9月14日起解除劳动关系，虽然其主张惟诚公司“阻止其进入公司工作”因没有充分证据证实而不能成立，但至2016年9月14日起，双方均具备了解除劳动关系的意思表示，故一审法院以2016年9月14日作为双方劳动关系解除的时间并无不当，本院对此予以维持。关于欠付工资问题，因惟诚公司没有证据证实其主张的2016年8月起聂萍没有在其公司工作，而双方劳动关系2016年9月14日解除，故对于此前欠付的工资其应予支付，一审对此判决并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律正确，所作判决不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初8074号民事判决第一、三项，即“一、云南惟诚工程招标代理有限公司与聂萍之间的劳动合同于2016年9月14日解除；三、驳回云南惟诚工程招标代理有限公司的诉讼请求”；
二、撤销昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初8074号民事判决第二项，即“云南惟诚工程招标代理有限公司应于判决生效后三日内向聂萍支付工资14138元及违法解除劳动合同赔偿金26万元”；
三、云南惟诚工程招标代理有限公司应于判决生效后十日内向聂萍支付工资14138元。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审免收案件受理费；二审案件受理费10元由聂萍承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。
审判长 方云红
审判员 陈 红
审判员 罗增龙
二〇一八年二月五日
书记员 甘丝琳