山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁04民初177号
原告：河北养元智汇饮品股份有限公司。住所地：河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人：姚奎章，董事长。
委托诉讼代理人：冯亮亮，福建瀛坤律师事务所律师。
被告：山东加乐宝食品饮料有限公司。住所地：山东省枣庄市峄城区工业园跃进路中段。
法定代表人：韩建涛，总经理。
委托诉讼代理人：潘顺，山东龙头律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘阿丽，该公司员工。
原告河北养元智汇饮品股份有限公司与被告山东加乐宝食品饮料有限公司不正当竞争纠纷一案，本院于2016年9月8日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人冯亮亮，被告的委托诉讼代理人潘顺、刘阿丽到庭参加诉讼。原告诉被告侵害商标权纠纷一案，本院于2016年5月5日立案，案号（2016）鲁04民初61号。因该案与本案基于同一事实，本院于2016年9月29日作出（2016）鲁04民初61号民事裁定书，裁定将该案并入本案审理。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求，经合并为：1.判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权及在其产品包装上使用与原告产品相似包装装潢的不正当竞争行为；2.判令被告赔偿原告经济损失及合理开支50万元；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告成立于1997年，总部位于河北衡水，在河北衡水、河南漯河、安徽滁州拥有三个生产基地，年综合生产能力100万吨，是我国最大的集研发、生产、销售为一体的大型核桃饮品企业。自成立以来，原告秉承“专注于提供优质的健脑核桃饮品”的企业使命、“专注、诚信、共赢”的经营理念、“自强不息、追求永恒”的企业精神，全力致力于核桃饮品的消费引导与市场培育。原告2005年自主创立“5.3.28”核桃饮品生产工艺，不但成功解决了核桃饮品口感涩和腻的难题，而且更有利于人体对核桃营养的消化吸收，推动核桃饮品变身为“南北通喝、全国同饮”的大品类饮料。原告于2006年注册了第5127315号“六个核桃”商标，核定使用商品为第32类，2013年又注册了第10833322号“六个核桃”商标，核定使用商品也为第32类。为更好地保护前述商标，原告在第32类注册了多个相同或近似商标。作为原告主打品牌，“六个核桃”经过原告多年的品牌专注与宣传，深受广大消费者尤其是用脑族的青睐，连续多年全国销量领先。“六个核桃”核桃乳2012年被河北省工商局评定为知名商品，其包装装潢不受侵犯；2015年“六个核桃”商标被国家工商局认定为驰名商标。随着“六个核桃”品牌的市场认可度和知名度越来越大，不法商家以获得非法利益为目的的假冒、仿冒行为也接踵而至。被告所生产的“六刻核桃核桃露”，在其产品、包装装潢、宣传册上突出使用了与原告“六个核桃”近似的“六刻核桃”商标，造成了相关公众的混淆，误认为两种产品存在某种关联关系，导致原告商标的显著性降低；被告生产的“六刻核桃核桃露”、“原浆核桃露”、“养生核桃”，其罐体、包装箱、手提袋的包装、装潢与原告“六个核桃”核桃乳极其相似，造成了相关公众的混淆，构成不正当竞争，给被告带来了巨额非法利润，严重损害了原告的合法权益，现诉至法院，请求判如所请。
被告答辩意见经合并为：1.被告拥有“六刻”合法商标，“核桃”是通用名称，“刻”与“个”读音、字形皆不同，且从意义分析，“六刻”是从时间维度使用，“六个”是仅仅是一个数量单位，二者不构成近似，不会造成混淆，否则被告的“六刻”商标不会被审核通过。2.原告外观设计专利被宣告无效，其所称的知名商品特有包装装潢无法成立，被告合法使用自己商标进行包装装潢不构成不正当竞争。3.原告提交的证据都是许诺销售证据，没有证据证明被告与经销商签订了招商合同，也没有证据证明被告商品进入商场，不能证明被告产品误导公众引起市场混淆，被告不构成不正当竞争。4.原告未提供证据证明其损失，被告也没有获利，无需赔偿。
原告围绕诉讼请求依法提交了四组证据，被告提交专利复审委员会审查决定书证据及商标注册申请受理通知书各一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对原告提交的四组证据，被告质证均不予以认可。该四组证据与本案相关联，被告并未提交反证，对原告证据的效力本院予以认定。2.原告申请本院调取本院（2016）鲁04民初61号一案的庭审笔录、峄城区工商行政管理局峄工商公处字〔2015〕04号行政处罚决定书及庭审后取回的证据保全物品，拟证明案涉产品与原告产品包装装潢构成近似因而存在不正当竞争，被告质证对该组证据真实性无异议，但认为其产品包装装潢不构成不正当竞争。该组证据与本案存在关联，被告未提交相关证据，对该组证据的效力予以认定。3.被告提交专利复审委员会审查决定书证据一份，拟证明原告外观设计专利被宣告无效，不是特有包装装潢，被告不构成不正当竞争。原告质证对该证据真实性无异议，但认为该证据与本案无关，原告并未主张专利权。该证据载明：本案被告请求宣告本案原告“核桃乳瓶（精品型）”201230393585.X号外观设计专利无效，国家知识产权局专利复审委员会于2016年9月26日作出第30114号无效宣告请求审查决定，宣告该专利权全部无效。本院认为，该证据与本案存在关联，对其效力予以认定。4.被告提交商标注册申请受理通知书载明，国家工商局已受理了被告于2014年11月13日申请的“六刻”商标，类别为第32类，拟证明被告未侵权，原告质证对真实性无异议，但认为被告的商标是“六刻”，其使用“六刻核桃”作为标识并非合法使用。该证据的效力予以认定。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年6月28日，原告申请注册了第5127315号“六个核桃”文字商标，核定使用商品第32类，即无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶，有效期至2019年6月27日。2013年11月7日，原告注册了第10833322号“六个核桃”文字商标，核定使用商品第32类：无酒精饮料、乳清饮料、啤酒、杏仁乳（饮料）、花生乳（无酒精饮料）、乳酸饮料（果制品，非奶）、豆类饮料、水（饮料），有效期截至2023年11月6日。2014年1月7日，原告注册了第10833342号“六个核桃”文字商标，核定使用商品第32类：植物饮料、无酒精饮料、乳清饮料、啤酒、杏仁乳（饮料）、花生乳（无酒精饮料）、乳酸饮料（果制品，非奶）、豆类饮料、水（饮料），有效期截至2024年1月6日。2012年10月，原告生产的“六个核桃”核桃乳饮品被河北省工商行政管理局认定为知名商品。自2012年以来，原告及其“六个核桃”品牌获得了诸多荣誉，产销量排名全国前列。2015年6月5日，国家工商局作出商标驰字〔2015〕127号《关于认定“六个核桃”商标为驰名商标的批复》，认定原告使用在商标注册用商品和服务国际分类第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标为驰名商标。原告“六个核桃”产品包装罐以蓝、白两色为主色调，罐体上下两端以蓝色条纹环绕，左上角印有红色字体的“养元”商标，正中纵向排列蓝底白字的“六个核桃”商标文字，文字下方有牛奶及核桃图案，右下方印有女性的形象代言人头像，“六个核桃”字样突出、醒目，文字侧面印有较小的“植物蛋白饮料精品型核桃乳”、“经常用脑多喝六个核桃”等字样；产品外包装盒的色彩为蓝、白两色，包装盒正面有上述包装罐图案，且该罐体被一蓝色飘带环绕，包装盒侧面正中横向排列蓝底白色的“六个核桃”文字，文字右侧为女性的形象代言人头像。
2015年11月18日，峄城区工商行政管理局作出峄工商公处字〔2015〕04号行政处罚决定书，查明本案被告2015年5月5日起生产经营的“养生核桃”、“六刻核桃”饮品销售数量合计2450箱、销售金额44100元、违法所得6125元，认定被告生产经营“养生核桃”、“六刻核桃”饮品构成不正当竞争，并对被告作出了处罚决定。
2016年3月21日，厦门昌祺恒润知识产权服务有限公司的委托代理人王立林来到厦门市湖里区公证处称原告委托其公司就2016年成都春季糖酒会上一些厂家未经许可侵犯原告知识产权的行为进行保全证据公证。次日，该公证处公证员关温莹与公证人员黄小萍及王立林来到成都市金牛区人民北路二段29号“成都大酒店”万福宴会厅，该宴会厅为“山东加乐宝食品饮料有限公司”的展厅，王立林以代理商的身份进入该展厅，并当场取得了加乐宝原浆核桃乳240毫升一瓶、优酥养生核桃乳240毫升一瓶、加乐宝食品产品招商手册一份，并交由公证员保管，离开展厅后，工作人员将上述物品拍照、签封后交由王立林保存。公证书所附照片显示，相关产品有旺分“六刻核桃”、优酥“养生核桃”、加乐宝原浆“核桃乳”产品罐体及包装箱。该公证处于2016年3月30日为上述公证过程出具了（2016）厦湖证内字第399号公证书。2016年4月8日，王立林又申请该公证处对其打印国际互联网上网页的过程进行保全证据公证。在公证员关温莹与公证人员黄小萍监督下，王立林于当日10时6分至11时在该公证处使用公证处的计算机进行了操作：打开计算机，打开360浏览器，在地址栏输入http://www.5888.tv/qiyeku/jlbsp后，页面顶部显示“火爆食品饮料招商网”；进入“公司介绍”页面，显示有被告“占地面积13万多平方，总投资资金5800万元……日生产能力达到4万余件”等内容；进入“产品展示”页面，显示有优酥“养生核桃”、旺分“六刻核桃”等产品包装箱图片。该公证处于2016年4月13日为上述公证过程出具了（2016）厦湖证内字第504号公证书。原告共向该公证处支付公证费4300元。
经比对，案涉产品包装罐也以蓝、白两色为主色调，罐体上下两端同样以蓝色条纹环绕，左上角印有红色字体商标，正中纵向排列蓝底白字的文字，文字下方同样有牛奶及核桃图案，文字侧面印有较小字样，其中的加乐宝原浆“核桃乳”还带有女性的形象代言人头像；案涉旺分“六刻核桃”产品外包装箱同样以蓝、白两色为主色调，包装箱正面同样有上述包装罐图案，且该罐体同样被一蓝色飘带环绕，包装箱侧面正中横向排列蓝底白色的文字，文字右侧同样为女性的形象代言人头像。
另查明，国家工商局已受理了被告于2014年11月13日申请的“六刻”商标，类别为第32类。被告请求宣告原告“核桃乳瓶（精品型）”201230393585.X号外观设计专利无效，国家知识产权局专利复审委员会于2016年9月26日作出第30114号无效宣告请求审查决定，宣告该专利权全部无效。
本院认为，原告基于相同的事实分别以侵害商标权纠纷和不正当竞争纠纷为由向本院起诉被告，本院将两起案件合并审理，符合法律规定。原告系诉请保护的“六个核桃”商标权利人，“六个核桃”品牌经原告多年推广宣传而具有一定的市场知名度，其商品名称及包装装潢经原告长期使用而具有区分商品来源的显著特征，应认定为知名商品特有的包装装潢。原告商标权及包装装潢依法应予以保护，任何人不得生产、销售侵害原告注册商标专用权的商品，并不得实施不正当竞争，否则应承担相应的法律责任。
公证机关是国家依法设立、不以营利为目的、依法独立办理公证业务，代表国家行使公证证明职能的司法证明机构，公证机关出具的公证书为公文书，除非当事人有相反证据足以推翻公证书记载的事实，否则公证书具有证据效力，可以作为法院认定事实的依据。原告提交的公证书载明，被告将其生产的旺分“六刻核桃”产品及包装箱在糖酒会及公司网站进行了商业使用，该产品指向的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，与原告诉请保护商标的核定使用商品为相同或类似商品，也系相关公众容易造成混淆的商品。经比对，被告生产销售的案涉旺分“六刻核桃”产品及包装箱，突出使用了“六刻核桃”作为标识，被告“六刻”商标申请虽被工商行政管理部门受理，但其在与原告注册商标核定使用商品相同及类似商品上使用的“六刻核桃”标识与原告“六个核桃”商标在字形、读音及文字排列等方面存在近似，容易导致相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标商品有特定的联系，从而淡化了原告商标的显著性，侵害了原告的注册商标专用权。原告“六个核桃”品牌具有一定的市场知名度，其“核桃乳瓶（精品型）”外观设计专利虽被宣告无效，但被告既未举证证明该外观设计为公知公有或在业内通用，也未举证证明其生产的案涉产品包装装潢来源于公知公有领域。原告商品名称及包装装潢经其长期商业使用而具有显著特征，具备了区分商品来源的功能。被告生产的案涉产品的包装罐及包装箱装潢在色彩、字体及其排列、图案等方面，与原告正品构成近似，足以造成相关公众的混淆，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条、第七项之规定，其行为构成不正当竞争。被告虽辩称其没有实际进行生产销售，但不能推翻案涉行政处罚决定书载明的其从事生产经营案涉产品并有违法所得的事实。被告应立即停止侵害原告商标权及不正当竞争行为，并赔偿原告经济损失。至于赔偿的数额问题，鉴于原告未举证证明其实际损失或被告在侵权期间获得的利润，本院综合考虑原告品牌的声誉、被告的经营规模、被告侵权的性质和程度，以及原告为维权所支付的合理开支，酌情确定赔偿数额为10万元（包括维权合理开支）。
综上所述，原告提交的证据能够形成证据链条，能证明其主张，其诉讼请求部分有理，应部分予以支持；被告的辩解理由不成立，应不予采纳。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、第二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条、第七条规定，判决如下：
一、被告山东加乐宝食品饮料有限公司于本判决生效后立即停止侵害原告“六个核桃”注册商标专用权的行为、停止不正当竞争行为，停止生产销售侵害原告“六个核桃”注册商标专用权的商品，并不得在与原告“六个核桃”品牌相同及类似商品上使用近似包装装潢；
二、被告山东加乐宝食品饮料有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及合理开支10万元；
三、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院（2016）鲁04民初61号案件受理费5800元，本案案件受理费4300元，合计10100元，由原告河北养元智汇饮品股份有限公司负担8000元，被告山东加乐宝食品饮料有限公司负担2100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长 关 光 明
审判员 朱运涛人民陪审员赵春梅
二〇一七年三月三日
书记员 徐 龙 辉