扶沟县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）扶刑初字第133号
公诉机关扶沟县人民检察院。
被告人朱某某，男。因涉嫌玩忽职守犯罪于2015年3月31日被扶沟县人民检察院取保候审。因涉嫌玩忽职守犯罪于2015年7月15日经扶沟县人民法院决定，同日被扶沟县公安局执行逮捕。现羁押于扶沟县看守所。
辩护人张英民，河南扶正律师事务所律师。
被告人魏某某，男。因涉嫌玩忽职守犯罪于2015年3月31日被扶沟县人民检察院取保候审。因涉嫌玩忽职守犯罪于2015年7月15日经扶沟县人民法院决定，同日被扶沟县公安局执行逮捕，同年7月21日被扶沟县人民法院取保候审。
辩护人郭忠堂，河南明辨律师事务所律师。
扶沟县人民检察院以扶检公诉刑诉（2015）59号起诉书指控被告人朱某某、魏某某犯玩忽职守罪，于2015年7月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。扶沟县人民检察院指派检察员靳晓芳、魏慧霞出庭支持公诉，被告人朱某某及其辩护人张英民、被告人魏某某及其辩护人郭忠堂到庭参加诉讼。现已审理终结。
扶沟县人民检察院指控：2011年下半年，商水县老城办事处南菜园行政村二组村民刘某某在未办理任何土地、规划手续的情况下，在奎楼居委会和卧龙社区4826.88平方米集体土地上建设别墅7排16户及一栋4层高商住楼。被告人朱某某作为老城办事处的具体巡查人员，未及时发现刘某某违法占地建房，致使刘某某违法占地不能得到及时制止，也未有效上报；被告人魏某某作为商水县国土资源局土地监察大队副队长（兼城区中队中队长），发现刘某某建房没有土地使用手续，却未依法有效上报。二被告人作为国家工作人员，不认真履行职责，致使商水县国土资源局不能采取立案调查、行政处罚、申请强制拆除等有效措施及时阻止刘某某非法占地建房，导致刘某某非法占地4826.88平方米，逃避土地出让金2610225元，给国家造成重大经济损失。
公诉机关向法庭提供的主要证据有被告人供述、证人证言、鉴定意见、以及相关书证等证据，认为被告人朱某某、魏某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。请求依法判处。
被告人朱某某辩称，其是于2006年10月份，从商水县姚集国土资源所借调到老城办事处国土资源所工作，没有职务任命，其只是一般工作人员；其是2012年8月份拿到行政执法证的，之前没有执法资格；其与执法大队的胡某某一起去查处过刘某某的违法建筑，并下发了停建通知书；刘某某占用的土地是集体土地，公诉机关指控给国家造成重大经济损失2610225元与事实不符；工作中其已经尽到职责，不存在玩忽职守行为，其行为没有构成玩忽职守罪。其辩护人辩称，一、起诉书认定的事实，部分存在不当：1、朱某某是2006年10月至2013年3月，从商水县姚集国土资源所借调到老城办事处国土资源所工作，朱某某从未被任职为老城办事处国土资源所副所长，起诉书称被告人朱某某时任商水县老城办事处国土资源所副所长，与实际情况不符；2、朱某某借调到商水县老城办事处国土资源所期间，朱某某与所内其他同志一样是一般同志，不是专职巡查人员，起诉书称“朱某某作为老城办事处的具体巡查人员，未能及时发现刘某某违法占地建房，致使刘某某违法占地不能得到及时制止，也未有效上报”，有明显不妥。二、朱某某不具备土地巡查执法的法定职责和权力，没有履行巡查执法的权力和义务，无法定职责可以玩忽，在本案中构不成玩忽职守罪的主体：商水县国土资源局出具证明证实朱某某在2011年12月31日前（即刘某某非法占地于2011年下半年被土地监察大队发现阻止的情况下）没有获得行政执法证。三、本案起诉书将给国家造成的经济损失确定为2610225元，与事实不符：1、该地块为集体土地，而周口市大地地价评估事务所出具的周大地2015（技）字第11号《土地估价报告》，该报告写明的“土地权利状况是：（1）土地所有权：国家所有；（2）土地使用权：划拨”，明显与事实不符；2、根据《河南省人民政府关于公布河南省征地区片综合地价标准的通知》（豫政（2009）87号文件）及所附“周口市商水县征地区片综合地价标准表”，卧龙及魁楼（又名奎楼）区域的土地地价每亩为37040元（其中：补偿安置费每亩30000元；社保费用每亩7040元），因此本案正确的地价总额应为268169.6元，达不到检察机关的立案标准。因此，被告人朱某某的行为构不成玩忽职守犯罪，应依法宣告无罪。其辩护人向法庭提供的证据有：1、商水县国土资源局证明，证实朱某某在2011年12月31日之前没有办理行政执法证；2、河南省行政机关执法条例实施办法（河南省人民政府令【第27号】），以证实未取得《河南省行政执法证》的行政机关工作人员，不得上岗执法。
被告人魏某某辩称，刘某某建房时提供的有商水县居民自建房申请表，且有乡政府盖章；商水县国土资源局与商水县纪律检查委员会对刘某某建房所占土地的测量面积为2533平方米，而起诉书指控刘某某非法占地面积为4826.88平方米与事实不符；刘某某建房占用的是集体土地，不存在缴纳土地出让金的情形；其履行了自己的职责，其行为没有构成玩忽职守罪。其辩护人辩称，一、公诉机关依据国有土地出让金损失数额作为认定犯罪的数额，与事实不符：1、涉案土地性质属于集体土地而按国有土地进行评估；2、土地管理法63条明确规定“集体土地不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”不存在出让金问题。3、土地评估报告不能作为本案定案的证据使用。二、按照最高检、最高法《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题解释（一）》，够不上立案标准：按照河南省人民政府豫政（2009）87号文件即《河南省人民政府关于公布实施河南省征地区片综合地价标准的通知》，其中《商水县征地区片综合地价标准表》显示：1、位于商水县老城办事处奎楼（魁楼）居委会、卧龙社区的宗地2009年区片价每亩3万元（2到3年调整一次），4826.88平方米折合7.247亩，计价21.74万元；2、社保费用按最高价每亩7040元，7.247亩计价51018元；总计268418元。奎楼居委会、卧龙社区集体组织受到的损失应为268418元，达不到30万元以上的立案标准。三、适用最高法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，此案也够不上立案标准：本案涉及的是耕地共4826.88平方米，折合7.247亩（见土地违法处罚决定书），达不到耕地三十亩的立案标准。四、魏某某尽职尽责，履行了自己的职责，没有玩忽职守的行为。因此，被告人魏某某的行为构不成玩忽职守犯罪，应依法宣告无罪。其辩护人向法庭提供的证据有：1、河南省人民政府豫政（2009）87号文件，即河南省人民政府关于公布实施河南省征地区片综合地价标准的通知及附件周口市商水县征地区片综合地价标准表，以证实区片综合地价包括补偿安置费用及社保费用，商水县老城街道办事处卧龙及奎楼的补偿安置费用为30000元每亩；2、豫劳社办（2008）72号关于公布各地征地区片综合地价社会保障费用标准的通知及附件河南省征地综合区片地价中所含社会保障（养老保障）费用内标准，以证实商水县征地综合区片地价中所含社会保障（养老保障）费用内标准为7040元，外标准为4200元；3、商水县公安局城关派出所证明一份，以证实辖区内魁楼居委会与奎楼居委会系同一居委会；4、《最高人民检察院关于加强查办危害土地资源渎职犯罪工作的指导意见》（高检发渎检字（2008）12号），以证实查办危害土地资源渎职犯罪案件工作中，要准确确定损失后果，以经济损失计算损失后果，也要充分考虑被破坏的土地性质等差异所产生的土地价值，可以采用经济标准或者面积标准认定损失后果；5、《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年6月16日最高人民法院审判委员会第1119次会议通过），以证实非法批准征用、征收土地罪“情节严重”的标准，即“非法批准征用、占用基本农田以外的耕地三十亩以上的”。
经审理查明：
2006年10月至2013年3月，被告人朱某某由商水县姚集国土资源所副所长借调到老城办事处国土资源所工作。2010年至2013年11月份，被告人魏某某担任商水县国土资源局监察大队副队长兼城区中队中队长。
2011年下半年，商水县老城办事处南菜园行政村二组村民刘某某在奎楼居委会和卧龙社区的集体土地上违法建设别墅7排16户及一栋4层高商住楼，共占地4826.88平方米。
被告人朱某某作为借调到商水县国土资源局老城办事处国土资源所的工作人员，在巡查过程中发现刘某某建房，但是其未及时发现刘某某是违法占地建房，致使刘某某违法占地建房不能得到及时有效制止和有效上报；被告人魏某某作为商水县国土资源局土地监察大队副队长兼城区中队中队长，发现刘某某建房进行调查时，在刘某某仅提供了七张“商水县居民自建房申请表”，没有合法的土地等相关手续的情况下，却未依法有效上报，也未采取有效措施及时予以制止。二被告人作为国家工作人员，不认真履行职责，致使商水县国土资源局不能及时采取立案调查、行政处罚、申请强制拆除等有效措施及时阻止刘某某非法占地建房，致使4826.88平方米土地被非法改变用途，致使公共财产和人民利益遭受重大损失。
上述事实有以下证据证实：
1、被告人朱某某供述了2006年10月其从姚集镇国土资源所借调至老城办事处国土资源所工作，当时没有职务任命，时任老城办事处国土资源所所长为曲某，2010年所长曲某请假后，因所内的另外两名同志为女同志，就是其自己到辖区内巡查是否有土地违法案件，巡查中如果发现辖区内有土地违法案件，其就向上级领导汇报，之后配合执法大队的工作人员一起到土地违法现场进行执法。2011年刘某某建房时其就发现了刘某某建房情况，但是因为其当时没有行政执法证，觉得刘某某建的是民宅，就没有对土地是否违法进行调查。2012年10月份的一天，国土资源局监察大队工作人员到老城办事处国土资源所，要求老城办事处国土资源所配合监察大队到刘某某建别墅的现场进行执法，到达现场后发现刘某某已经建好五排别墅了，随即国土资源局监察大队的工作人员找到刘某某的儿媳妇询问建房情况，因刘某某的儿媳妇说不清楚情况就收队了。因为所里就其一人干活，其就等着配合监察大队一起执法。以及其未按照《河南省国土资源执法监察动态巡查办法》建立巡查台账的事实。
2、被告人魏某某供述了2010年至2013年11月份，其担任商水县国土资源局监察大队副队长兼城区中队中队长，其主要职责是巡查和查处商水县城区内违法占地案件。2011年下半年，队里的工作人员在辖区巡查时发现刘某某在商水县奎楼居委会和卧龙社区土地上建别墅群，并向其汇报了此事，其知道后带领胡某某、顾某某、智某、于某某到刘某某建房地点调查，其向刘某某要有关建房的土地手续，并说没有土地证不能建房，刘某某说没有土地证，但是刘某某出示了七张“商水县居民自建房申请表”，说是村委证明的宅基地，其看过这七张申请表并复印之后就回队里了，当时其对刘某某提供的七张“自建房申请表”未审查出其它问题。2013年上半年其在巡查时发现刘某某在新建别墅群的西南方向建成四层住宅楼，其就让刘某某出示合法土地手续，刘某某说是我个人宅基地，没有土地使用证，其口头通知刘某某停工补办手续后就回队里了，因为其相信刘某某说是个人宅基地，就未向有关领导和“两违办”汇报此事，未对刘某某建房的行为进行行政处罚，以及老城办事处国土资源所主要是朱某某配合其工作的事实。
3、证人刘某甲证言，证实其是商水县老城南菜园居委会党支部书记，刘某某是该社区的社员。2011年3月份，刘某某在承包卧龙社区、奎楼居委会的土地上建房时，刘某某拿了七张已经在“村组审核意见”栏及“当地居委会审核意见”栏签字盖章的“商水县居民自建房申请表”，让其帮忙到老城办事处在“所在办事处审核意见”栏处加盖公章，因为刘某某说想在承包的土地上盖一些简易房养牛，且刘某某是其社区的社员，其就帮忙找到当时任老城办事处的主任张某某，其对张某某说刘某某在承包的土地上建有牛槽，购置有牛饲料，想在承包的土地上建一些房养牛，张某某主任就在该七张“商水县居民自建房申请表”的办事处审核意见栏签了“同意”，之后其拿着该七张表去办公室加盖了公章，后其将该七张表交给刘某某的事实。
4、证人田某某证言，证实其是商水县老城办事处卧龙社区党支部书记。2010年，卧龙社区南关干部任铁旗对其说，刘某某想要租南关2亩左右的荒地养牛，其听后同意了，以及其没有在“商水县居民自建房申请表”上村组审核意见和当地居委会审核意见处签字、盖章的事实。
5、证人王某某证言，证实其是商水县老城奎楼居委会党支部书记。2010年7月13日，刘某某出面让其和刘某某的儿子刘某乙就与卧龙社区交界处的3.8亩地签订了征地协议，刘某某一次性付款12万元，其和群众代表共同给刘某乙出具有收条，后将该12万元发放给村民，后刘某某在该土地上建别墅群的事实。
6、证人张某某证言，证实其于2010年3月份至2011年3月份担任商水县老城办事处主任。2011年3月份，南菜园居委会支部书记刘某甲拿着名字为刘某丙、刘某丁、刘某戊、刘某己、刘某庚、刘某锌、王某的七张“商水县居民自建房申请表”到其办公室，说南菜园居委会有一片荒地想划为宅基地，因需要按程序逐级申请，需要老城区办事处在“所在办事处审核意见”栏签字，其对刘某甲说我签字只是代表同意申请办理宅基证，并不代表可以建房，然后其就在所在办事处审核意见栏内签了“同意”，之后刘某甲去找办公室主任许某某加盖的老城办事处的行政印章的事实。
7、证人曲某证言，证实其是商水县老城办事处国土资源所的所长，朱某某是副所长，其因生病于2010年长期请假，其请假之后就没有上过班，以及其请假之后老城办事处国土资源所剩余三个同志工作，没有人主持工作的事实。
8、证人赵某某证言，证实2006年至2012年10月其担任商水县老城办事处城镇建设发展服务中心主任，其分管老城土地、城建、综合治理等工作。在其分管土地、城建工作期间，土管所的所长是曲某，因曲某长期请病假，土管所由朱某某负责。2013年下半年，县里开会谈到刘某某非法占地建房的事情，让配合查处时其才知道刘某某在卧龙社区及奎楼居委会承包的土地上建别墅群的事情，之后其就和“两违办”的执法人员一起到刘某某建房的违法现场进行查处，当时刘某某已经建好7排别墅，后“两违办”的执法人员对刘某某进行了处罚。
9、证人智某某证言，证实其在商水县老城办事处任党委委员、武装部长，2006年至2012年10月份左右其分管土地工作，在这期间土管所的所长是曲某，因为曲某有病请假，土管所的工作有朱某某负责，所里有什么事情由朱某某向其汇报，以及没有人向其汇报过刘某某没有任何有关土地手续在卧龙社区、奎楼居委会土地上建房7排16户的事情。
10、证人智某甲证言，证实其担任商水县国土资源管理局的纪检组长，2009年10月份至2013年6月份，其分管土地监察工作。在其分管土地监察工作期间，当时土地监察大队城镇中队的魏某某及老城办事处的工作人员并未向其汇报过刘某某非法占地建房一事。
11、证人张某甲证言，证实其于2009年7月至2013年6月份担任商水县国土资源管理局土地监察大队大队长，期间，当时土地监察大队城镇中队的魏某某及老城办事处的工作人员并未向其汇报过刘某某非法占地建房一事。
12、证人肖某某证言，证实其于2013年6月份任商水县国土资源管理局监察大队大队长。2014年2月份，商水县纪律监察委员会将刘某某非法占地一案交办至商水县国土资源管理局监察大队时，其才知道刘某某非法占地一事。接到商水县纪委交办后，该局对刘某某部分非法占地一案进行了立案，并处以25330元罚款、责令退还非法占用的土地、没收非法占用耕地上的新建建筑物及其他设施的处罚，刘某某只缴纳了25330元罚款，其余并未执行，以及后来申请商水县人民法院强制执行，法院未受理的事实。
13、证人刘某某证言，证实2010年7月份，其以儿子刘某乙的名义以12万元的价格租赁奎楼居委会约3.8亩左右土地；2010年7月份以6万元左右的价格租赁卧龙社区2亩左右土地；2011年6月份，其以儿子刘某乙的名义以6万元的价格租赁三个村民的土地。2010年7月份租赁奎楼居委会和卧龙社区的土地时打算养牛，因为规模较小一直未动工，2011年3月份，女儿刘某丁、刘某戊、刘某丙、侄儿刘某己、刘某庚、刘某锌、女儿刘春侠的丈夫王某共同商议将租赁的土地当宅基地建房，在2011年3月份他们7家填写了居民自建房申请表，后其找南菜园居委会支书刘某甲帮忙到老城办事处在“所在办事处审核意见”栏签的“同意”并加盖的印章。2011年下半年开始动工建房，总共建了7排16户别墅和一栋四层家属楼。在刚建房时，土地监察大队的魏某某带队到施工现场索要土地手续，并说没有手续不让建，其将“商水县居民自建房申请表”给魏某某，魏某某看后说让办理土地转让手续后就回去了，在建房期间，魏某某还带队到施工现场让停工并补办土地手续，其说建好后就补办手续，魏某某他们就回去了。在建房期间，土地和建设规划部门没有向其下发过“停建文书”和“处罚文书”，以及2014年2月份，土地部门对其在奎楼居委会的土地上建房进行了处罚，其只是缴纳了罚款，其余并未执行。
14、老城办事处奎楼居委会与老城办事处南菜园居民刘某乙签订的征地协议及领款条，证实2010年7月13日，刘某乙以发展畜牧养殖业为由，经协商以12万元的价格租赁老城办事处奎楼居委会的一片土地的事实。
15、王金中、田年、田标与刘某乙签订的协议书及领款条，证实2011年6月1日，刘某乙以支付土地补偿费用6万元的数额，经协商占用王金中、田年、田标的土地进行建房的事实。
16、举报材料，证实举报人于2013年8月31日举报商水县老城办事处有人违法占地建房一事。
17、商水县居民自建房申请表及身份证复印件，证实刘某某提交的七张商水县居民自建房申请表的内容填写不完整，审批领导组意见栏未填写意见，未加盖公章的事实。
18、商水县国土资源局土地执法监察职责内容。
19、河南省国土资源厅办公室关于印发《河南省国土资源执法监察动态巡查办法》等十项执法监察工作制度的通知。
20、商水县国土资源局关于刘某某违法建房一案的土地档案，证实经商水县纪委交办刘某某非法占地一案，商水县国土资源局于2014年2月18日对刘某某非法占地一案立案调查。经查实刘某某未经县级以上人民政府批准，于2011年8月份擅自占用商水县老城办事处奎楼居委会土地2533平方米建房，占地类型为耕地，用地符合土地利用总体规划。刘某某的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条之规定，属非法占地，对刘某某非法占地的行为作出责令退还非法占用的土地；没收在非法占用土地上的新建建筑物及其附属设施；处以非法占用土地每平方米10元的罚款，共计25330元的处罚。以及于2014年5月25日申请商水县人民法院强制执行的事实。
21、刘某某所建别墅群及商住楼的照片。
22、商水县国有建设用地使用权价格评估项目的土地估价报告，证实刘某某非法占地建房的土地面积为4826.88平方米的事实。
23、商水县国土资源局证明二份，证实2006年10月至2013年3月，朱某某由商水县姚集国土资源所副所长借调到老城办事处国土资源所工作；魏某某于2010年至2013年11月份担任商水县国土资源局监察大队副队长，兼城区中队中队长一职。
24、被告人朱某某及魏某某的户籍证明。
以上证据经过庭审质证，被告人供述与证人证言、鉴定意见以及相关书证等证据相互印证一致，事实清楚，证据充分，依法予以认定。
本院认为，被告人朱某某、魏某某身为国家机关工作人员，虽然被告人朱某某于2011年12月31日之前没有办理行政执法证，即刘某某开始建房时没有执法资格，但其作为刘某某非法占地一案的最先发现和经办人员，且其办理行政执法证之后刘某某非法占地建房一直处于在建状态，被告人魏某某对刘某某建房进行调查时，在查看了刘某某提供的七份“商水县居民自建房申请表”之后，没有继续履行土地监察职责，二被告人严重不负责任，不认真履行职责，致使4826.88平方米的集体土地被非法改变用途，应视为使公共财产和人民利益遭受重大损失的情形，二被告人的行为均构成了玩忽职守罪。公诉机关指控二被告人犯玩忽职守罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，予以支持。但是由于起诉书指控刘某某非法占地建房所占土地为集体土地，商水县国土资源局土地违法案件行政处罚决定书证实刘某某非法建房所占土地类型为耕地，且公诉人当庭对该宗土地为集体土地性质未表示异议，故该地块不属于应当缴纳土地出让金的情形。因此，检察机关指控造成土地出让金损失2610225元没有法律依据，不予支持。二被告人及其辩护人辩称本案不应以公诉机关依据国有土地出让金损失数额作为认定本案犯罪数额的辩护意见，符合本案客观事实，予以采纳；二被告人的辩护人向法庭提交的应认定二被告人无罪的相关证据与本案客观事实相矛盾，不予采信；二被告人及其辩护人辩称二被告人的行为不构成玩忽职守罪，应宣告无罪的辩护意见与本案查明的客观事实不符，不予采纳。综合考虑各被告人的犯罪事实、情节及社会危害等因素，鉴于被告人朱某某、魏某某犯罪情节轻微，可予以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第九十三条第一款、第三十七条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件具体适用法律若干问题的解释（一）》（法释（2012）18号）第一条第一款第（四）项之规定，判决如下：
一、被告人朱某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
二、被告人魏某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 娄本升
审 判 员 阙茂永
助理审判员 王 彬
二〇一五年八月四日
书 记 员 杨思勇