天津市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）津01刑终41号
原公诉机关天津市河北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵春华，女，1965年11月10日出生于辽宁省海城市，汉族，初中文化，捕前无职业，住天津市河北区（户籍地为内蒙古自治区呼伦贝尔市）。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2016年10月13日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于天津市河北区看守所。
辩护人徐昕，北京圣运律师事务所律师。
辩护人斯伟江，上海大邦律师事务所律师。
天津市河北区人民法院审理天津市河北区人民检察院指控原审被告人赵春华犯非法持有枪支罪一案，于2016年12月27日作出（2016）津0105刑初442号刑事判决。原审被告人赵春华提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员苗志，代理检察员杨某、高某出庭履行职务，上诉人赵春华及其辩护人徐昕、斯伟江均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2016年8月至10月12日间，被告人赵春华在天津市河北区李公祠大街亲水平台附近，摆设射击摊位进行营利活动。2016年10月12日22时许，公安机关在巡查过程中发现赵春华的上述行为，将其抓获归案，当场查获涉案枪形物9支及相关枪支配件、塑料弹。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，涉案9支枪形物中的6支为能正常发射以压缩气体为动力的枪支。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的案件来源、抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、没收物资收据、天津市公安局物证鉴定中心枪支鉴定书、涉案枪支照片、被告人赵春华的户籍证明及供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人赵春华违反国家枪支管理制度，非法持有枪支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪，应依法予以处罚。赵春华自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项之规定，以非法持有枪支罪判处被告人赵春华有期徒刑三年六个月。
宣判后，原审被告人赵春华不服，以其不知道持有的是枪支，没有犯罪故意，行为不具有社会危害性且原判量刑过重为由提出上诉。
上诉人赵春华的辩护人提出以下辩护意见：1.涉案枪形物的提取、包装和送检过程违反公安部《法庭科学枪支物证的提取、包装和送检规则》的规定，侦查人员未对查获的枪形物现场进行编号；随手抓取枪形物，破坏了物证表面痕迹，使物证遭到污染；未按规定封装并填写标签；没有证据证明涉案枪形物的保管过程，无法确定是否与其他枪支混同。因此，涉案枪形物不能确定是从赵春华处查获的，依法不能作为定案证据。2.公安部制定的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》所依据的试验及理由不科学、不合理，该“判据”确定的枪支认定标准不合法，且属内部文件，不能作为裁判的法律依据。鉴于目前没有法律、法规、规章对枪支做出定义或解释，只能根据《中华人民共和国枪支管理法》（以下简称《枪支管理法》）的规定，以“足以致人伤亡或者丧失知觉”作为认定标准。3.在案《枪支鉴定书》因检材的提取、包装和送检过程违法，不能确定与赵春华的关联；鉴定所依据的《枪支性能的检验方法》未经公开，属尚未公布的规定；出具鉴定书的鉴定机构只有枪弹痕迹鉴定资质，并无枪支鉴定资质。鉴定书不能作为定案证据。4.赵春华始终认为自己持有的是玩具枪而非真枪，其对行为对象存在认识错误，不具备非法持有枪支犯罪的主观故意。5.赵春华的行为不具有任何社会危害性。综上，被告人赵春华的行为不构成犯罪。
天津市人民检察院第一分院认为，原审诉讼程序合法；原审判决认定上诉人赵春华非法持有枪支的事实清楚，证据确实、充分；赵春华的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款的规定，构成了非法持有枪支罪，原审判决定罪准确；赵春华非法持有枪支6支，属情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，原审判决量刑在法定幅度内，但鉴于赵春华非法持有枪支是为了经营游戏项目，主观恶性较小，其行为未造成实际危害结果，到案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且系初犯，建议二审法院对其从轻处罚，改判有期徒刑三年并适用缓刑。
经审理查明，2016年8月至10月，上诉人赵春华在天津市河北区李公祠大街附近的海河亲水平台，摆设射击游艺摊位进行营利活动。2016年10月12日22时许，天津市公安局河北分局民警在巡查过程中，当场在赵春华经营的摊位上查获枪形物9支及配件、塑料弹等物，并依法将赵春华传唤到公安机关。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，现场查获的9支枪形物中的6支，为能正常发射、以压缩气体为动力的枪支。涉案枪支已由公安机关依法没收。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.案件来源、抓获经过、立案决定书及情况说明证明，2016年10月12日22时许，天津市公安局河北分局鸿顺里派出所民警在天津市河北区李公祠大街附近的海河亲水平台发现上诉人赵春华等人持有枪形物若干，遂将赵春华等人带至公安机关进行调查，并于当日立案侦查。
2.搜查证、搜查笔录、现场录像、扣押决定书、扣押清单及情况说明证明，天津市公安局河北分局鸿顺里派出所民警于2016年10月12日22时许，在河北区李公祠大街附近的海河亲水平台上诉人赵春华经营的摊位上发现枪形物，遂依法进行搜查，当场查获黑色枪形物9支、疑似枪支弹夹15个及圆形塑料BB弹一罐，并依法予以扣押，办案民警随即将上述查获的9支枪形物送往天津市公安局物证鉴定中心鉴定。
3.涉案枪支照片证明，公安机关从上诉人赵春华处查获的枪支的情况。
4.天津市公安局物证鉴定中心出具的枪支鉴定书证明，经鉴定，天津市公安局河北分局鸿顺里派出所民警在赵春华经营摊位查获的9支枪形物中的6支为能正常发射、以压缩气体为动力的枪支。
5.《天津市没收物资（或追回赃物）统一收据》证明，赵春华所持有的6支枪支已被公安机关依法没收。
6.户籍材料证明，上诉人赵春华个人基本情况。
7.上诉人赵春华供述，其从他人处以2000元的价格接手了9支枪及弹夹、气球等物品，用于摆摊经营射击气球生意，并自行购买了塑料子弹，于2016年8月开始，每天晚上9点至12点在天津市河北区李公祠大街亲水平台附近摆设射击气球摊位。2016年10月12日晚上，其在摆摊经营时被公安机关当场查获。
针对上诉人赵春华的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，结合本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
1.关于辩护人所提涉案枪形物的提取、包装和送检过程违反公安部《法庭科学枪支物证的提取、包装和送检规则》规定，侦查人员未对查获的枪形物现场进行编号；随手抓取枪形物，破坏了物证表面痕迹，使物证遭到污染；未按规定封装并填写标签；没有证据证明涉案枪形物的保管过程，无法确定是否与其他枪支混同。因此，涉案枪形物不能确定是从赵春华处查获，依法不能作为定案证据的辩护意见，本院认为，公安机关在侦查过程中，虽未按照公安部相关规定现场对涉案枪形物进行编号、封装和填写标签，但严格依照刑事诉讼法的规定制作了搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，并对查扣过程进行了同步录像；将赵春华带回派出所后，经其确认给涉案枪形物贴上标签予以封存。一审庭审期间，赵春华本人对扣押送检的枪形物当庭予以了确认。二审期间，检察机关从天津市公安局河北分局依法调取了相关情况说明，进一步证明了涉案枪支依法提取、扣押、保管、送检的过程。上述证据相互印证，证据之间没有矛盾，能够确定涉案枪支为上诉人赵春华所持有，排除被混同的可能性。侦查机关未在第一现场对涉案枪形物进行编号、封装和填写标签，以及随手抓取枪形物，不影响证据关联性的认定。辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。
2.关于辩护人所提公安部制定的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》所依据的试验及理由不科学、不合理，该“判据”确定的枪支认定标准不合法，且属内部文件，不能作为裁判的法律依据；目前没有法律、法规、规章对枪支做出定义或解释，只能根据《枪支管理法》的规定，以“足以致人伤亡或者丧失知觉”作为认定标准的辩护意见，本院认为，《枪支管理法》第四十六条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”此规定未包含可供执行的、具体的量化标准，需要由有权机关做出进一步规定。《枪支管理法》第四条明确规定“国务院公安部门主管全国的枪支管理工作”，据此，公安部作为枪支管理主管部门有权制定相关规定，本案鉴定所依据的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》均合法有效，应当适用。辩护人所提上述辩护意见本院不予采纳。
3.关于辩护人所提在案《枪支鉴定书》因检材的提取、包装和送检过程违法，不能确定与赵春华的关联；鉴定所依据的《枪支性能的检验方法》未经公开，属尚未公布的规定；出具鉴定书的鉴定机构只有枪弹痕迹鉴定资质，并无枪支鉴定资质，鉴定书不能作为定案证据的辩护意见，本院认为，公安部颁布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》规定，涉案枪支、弹药的鉴定由地（市）级公安机关负责，各地可委托公安机关现有刑事技术鉴定部门开展枪支、弹药的鉴定工作，故本案鉴定机构具备相关鉴定资质；《枪支性能的检验方法》系公安部正式颁布的规范性文件，辩护人认为该规定属“尚未公布的规定”没有事实根据；枪支的关联性问题前已述及。综上，本案《枪支鉴定书》系具有鉴定资质的鉴定机构，对赵春华持有的枪形物依照法定程序和方法做出的结论，符合刑事诉讼法及相关司法解释对鉴定意见审查与认定的要求，且经法庭举证、质证，应依法予以采信并作为认定案件事实的证据。辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。
4.关于上诉人赵春华所提不知自己持有的是枪支的上诉理由及其辩护人所提赵春华认为自己持有的是玩具枪而非真枪，其对行为对象存在认识错误，不具备非法持有枪支犯罪的主观故意的辩护意见，本院认为，涉案枪支外形与制式枪支高度相似，以压缩气体为动力、能正常发射、具有一定致伤力和危险性，且不能通过正常途径购买获得，上诉人赵春华对此明知，其在此情况下擅自持有，即具备犯罪故意。至于枪形物致伤力的具体程度，不影响主观故意的成立。上诉人所提上诉理由和辩护人的辩护意见本院均不予采纳。
5.关于辩护人所提赵春华的行为不具有任何社会危害性的辩护意见，本院认为，枪支独有的特性使其具有高度危险性，因此，《枪支管理法》明确规定“国家严格管制枪支。禁止任何单位或者个人违反法律规定持有、制造（包括变造、装配）、买卖、运输、出租、出借枪支”，非法持有枪支本身即具有刑事违法性和社会危害性。辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人赵春华违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，且情节严重，应依法予以处罚。原审判决认定赵春华犯非法持有枪支罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。关于上诉人赵春华所提量刑过重的上诉理由，本院认为，上诉人赵春华非法持有以压缩气体为动力的非军用枪支6支，依照法律规定已构成非法持有枪支罪且属情节严重，应判处三年以上七年以下有期徒刑。综合考虑赵春华非法持有的枪支均刚刚达到枪支认定标准，犯罪行为的社会危害相对较小，其非法持有枪支的目的是从事经营，主观恶性、人身危险性相对较低，二审期间能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现等情节，可酌情予以从宽处罚并适用缓刑。对赵春华的部分上诉理由和天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市河北区人民法院（2016）津0105刑初442号刑事判决对上诉人赵春华的定罪部分，即“被告人赵春华犯非法持有枪支罪”；
二、撤销天津市河北区人民法院（2016）津0105刑初442号刑事判决对上诉人赵春华的量刑部分，即“判处有期徒刑三年六个月”；
三、上诉人赵春华犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 帆
审 判 员 张玉峰
代理审判员 李草原
二〇一七年一月二十六日
书 记 员 郑虎潼
李文杰
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：
1．《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款
违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
……
2．《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
3．《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
4．《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款、第三款：
……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
5．《中华人民共和国刑法》第七十六条：
对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
6．《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
7．《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项：
具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：
……
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；
……