浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2985号
上诉人（原审原告）：潘先敏。
委托代理人：卢光传，浙江瓯江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潘孝苏。
被上诉人（原审被告）：叶雪娟。
上诉人潘先敏因劳动争议一案，不服浙江省苍南县人民法院作出的（2015）温苍民初字第232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，潘孝苏在苍××丁埠头村开办棉花厂，未办理工商营业执照，潘先敏系该开花厂的员工。2013年7月17日，潘先敏在鼓风机口抓棉花时左手不慎受伤，当即被送至苍南县中医院清洗伤口后转院至温州医学院附属第二医院、温州东华医院救治。经初步诊断，潘先敏左手掌毁损伤，其于当日在温州医学院附属第二医院住院治疗至同年9月11日，共住院56天。2013年11月24日，潘先敏因左手创伤性截指术后创口感染继续住院治疗至同年12月7日，共住院13天。2014年4月25日，潘先敏在温州东华医院经诊断为左手背皮瓣臃肿、虎口挛缩畸形；左手第2掌骨不愈合、第3掌骨缺失；左手环小指及第4、5掌骨陈旧性缺失。住院治疗至同年5月10日，共计15天。出院诊断为左手背皮瓣臃肿、虎口挛缩畸形；左手第2掌骨不愈合、第3掌骨缺失；左手环小指及第4、5掌骨陈旧性缺失；左手背示中指伸肌腱缺失。出院医嘱：术后4周复查视情况拆石膏，6周复查视情况排除克氏针。潘先敏治疗期间医药费用已由潘孝苏支付。此后双方就损害赔偿未能达成协议，潘先敏于2014年6月17日向苍南县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以用人单位没有工商营业执照为由，作出工伤认定申请不予受理决定书。潘先敏向苍南县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2014年11月6日以潘孝苏没有工商营业执照、主体不适格为由作出不予受理案件通知书。后潘先敏诉至法院。受法院委托温州医科大学司法鉴定中心于2015年1月16日出具鉴定意见：潘先敏被机器压伤致左手复合组织缺损，其损伤构成工伤八级伤残；误工损失日评定为330日、护理期限为100日、营养期限为100日；后续治疗费用建议按实际合理发生为准（参照目前三级医院收费标准，约需6000-8000元）；潘先敏不构成完全丧失劳动能力和大部分丧失劳动能力。2014年度浙江省全社会在岗职工年平均工资为44513元。
原判认为，潘先敏在潘孝苏的开花厂工作时间遭受损害，事实清楚，故予以确认。潘先敏主张叶雪娟为该开花厂共同经营者需共同承担赔偿责任，但其未提供证据予以证明，且其申请的证人也称在开花厂没有见过叶雪娟，故对其该主张不予支持。潘孝苏从事棉纺开花经营活动，未办理营业执照，其招用职工属于非法用工。潘孝苏对潘先敏因工受伤所遭受的相应损失应按非法用工赔偿标准予以赔偿。按照人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，潘孝苏应给予潘先敏一次性赔偿，一次性赔偿包括治疗期间的费用和一次性赔偿金。治疗期间的费用包括生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用。在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定。医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按《工伤保险条例》规定的标准和范围确定。八级伤残的一次性赔偿金为赔偿基数的3倍。赔偿基数是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工月平均工资。潘孝苏应赔偿治疗期间生活费（误工费）为：潘先敏于2013年7月17日开始住院治疗，共住院三次计84天，于2015年1月16日被评定为八级伤残，误工损失日评定为330日，按照2014年度浙江省全社会在岗职工年平均工资标准计算，故治疗期间生活费（误工费）为40244元（44513元／365天×330天）。关于护理费，按照鉴定意见护理期为100日，护理人员报酬依据2014年度浙江省全社会在岗职工年平均工资标准计为12195元（44513元／365天×100天）。关于住院期间的伙食补助费，潘先敏主张按住院84天、每天20元的标准计为1680元，未超过规定标准，故予以支持。关于交通费，结合就医时间、地点、人数等具体情况，对潘先敏主张的1000元予以支持。关于后续治疗费8000元，结合鉴定意见，该费用为必然发生，可予以赔偿。潘先敏伤残等级为八级，因此其一次性赔偿金应当为赔偿基数的3倍即133539元（44513元×3）。潘孝苏已支付医药费，潘先敏庭审中撤回该项诉讼请求，予以准许。潘先敏主张的营养费于法无据，不予支持。综上，潘孝苏应赔偿潘先敏因工受伤各项赔偿款合计196658元。潘先敏庭审中撤回其要求潘孝苏支付工资14531元的诉讼请求，系其对自己诉讼权利的自由处分，不违反法律规定，予以准许。依照《工伤保险条例》第六十六条，人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、潘孝苏于判决生效后十日内支付潘先敏因工受伤各项赔偿款196658元；二、驳回潘先敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由潘孝苏负担。
宣判后，潘先敏不服，向本院提出上诉称：一、潘先敏在一审提供了证人潘某的证言，潘某虽然是临时代班几天，但其在当地长期从事该行业，对工厂老板的情况有一定了解，其可以证实叶雪娟是开花厂老板之一。叶雪娟对此并未提供反驳证据，应当作出对劳动者有利的认定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条的规定，劳动者与未办理营业执照的用人单位发生争议的，应当将用人单位或其出资人列为当事人。二、潘先敏因本次事故致伤，经鉴定构成八级伤残，医疗机构出具了需要加强营养的诊断证明，鉴定机构评定营养期100日，且事实上潘先敏在医疗休养期为恢复愈合加强营养额外支出费用，属于必要合理费用。工伤属于人身损害的一种具体情形，人身损害赔偿项目中包含有营养费，《工伤保险条例》也并未禁止营养费的赔偿。故原判未支持营养费属适用法律错误。综上，请求撤销原判并依法改判支持潘先敏的诉讼请求。
潘孝苏、叶雪娟未作答辩。
潘先敏在二审期间提供如下证据：证据1、证人张某、柳某出庭证言，证明叶雪娟是开花厂的合伙人。张某称：其于2011年在叶雪娟经营的开花厂工作三个月，之后离开该厂，并不清楚该厂之后的经营情况。该厂有两个合伙人，另外一个合伙人为男性，不知道具体姓名。在其工作期间，叶雪娟只来过一次，该男性合伙人来过数次。开花厂除两个合伙人外，还有一名管理人员系叶雪娟的父亲。在当时其并不知道女老板的名字，系在潘先敏受伤后找到其本人告知女老板叫叶雪娟。柳某称：其于2011年在潘孝苏经营的开花厂工作三个月，厂里生意不好就离开了。当时附近还有其他两家开花厂。潘孝苏的厂有两个合伙人，其不知道女性合伙人的姓名。厂里的管理人员系该女老板的父亲。其离开之后并不清楚该厂的经营情况，也不知晓潘先敏在该厂工作的情况，系本案二审开庭之前潘先敏找到其本人才知晓。证据2潘先敏之妻白友琴的门诊病历，白友琴与潘先敏一起在该开花厂工作，2012年5月因工受伤，叶雪娟将白友琴送至医院，在门诊病历登记时填写了叶雪娟本人的家庭住址，证明叶雪娟系开花厂合伙人。证据3方承润、白孝远出具的证明，证明白友琴在开花厂工作，叶雪娟系开花厂的老板。潘孝苏、叶雪娟未出庭未予以质证。本院认为，证人张某、柳某于2011年工作三个月后即离开该厂，对于该厂之后的经营情况并不清楚，均不知晓女性合伙人的姓名，均系潘先敏事后告知，而对于潘先敏在该开花厂工作的事实，二人当时也不知情，也系潘先敏事后告知。可见，两位证人并不知晓开花厂的合伙人之一为叶雪娟，而系从潘先敏口中得知，故该两位证人证言无法证明上诉人的待证事实，不予采信。对于证据2，仅凭白友琴门诊病历上载明的家庭住址无法证明叶雪娟系开花厂的合伙人，故不予采信。证据3方承润、白孝远出具的证明属证人证言范畴，在其未出庭的情况下本院无法核实其身份及内容，不符合证人作证的程序要求，故不予采信。
二审经审查当事人在原审提供的证据并结合当事人陈述，对原审判决认定的事实依法予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。潘先敏上诉主张叶雪娟系其受雇的棉纺开花厂经营者之一，但其提供的证据均无法证明该事实，应承担举证不利的后果，故其诉请叶雪娟共同承担赔偿责任，依据不足，本院不予支持。
关于营养费，潘孝苏经营的棉纺开花厂未经工商登记办理营业执照，属于非法用工。潘先敏在该开花厂工作过程中遭受伤害事故，原判适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》计算潘先敏的各项赔偿损失，并无不当。依据该规定，营养费并非法定赔偿项目，原审未予支持亦无不当。
综上，潘先敏的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审援引法条不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人潘先敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 王 蕾
代理审判员 郭阳平
二〇一五年十二月十八日
代书 记员 戚彬滨