福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终4641号上诉人（原审被告）林国福，男，1975年11月12日出生，汉族，住长乐市。委托诉讼代理人许建和、李淑荣，福建宽达（长乐）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）蒋美钗，女，1980年6月17日出生，汉族，住长乐市。委托诉讼代理人陈钦、游金德，福建闽航律师事务所律师。上诉人林国福因与被上诉人蒋美钗民间借贷纠纷一案，不服福建省长乐市人民法院（2016）闽0182民初1050号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人林国福的委托诉讼代理人李淑荣，被上诉人蒋美钗及其委托诉讼代理人游金德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉请求：一、恳请贵院依法撤销2016）闽0182民初1050号《民事判决书》并依法改判；二、由被上诉人承担一、二审部分诉讼费。事实与理由：一、一审认定事实部分不清。（一）、本案借贷关系不受法律保护。1、上诉人多年经常在赌场里赌博，在上诉人缺少赌资的情况下被上诉人借款给上诉人用于赌博，故被上诉人是明知上诉人借款是用于赌博的情况借款给上诉人，被上诉人明知上诉人是为了进行赌博而借款的，故本案借贷关系时不受法律保护的。2、通过上诉人与被上诉人之间的银行交易往来可以看出，上诉人与被上诉人之间的交易往来频繁，大到五十万，小到七千，有别于正常的民间借贷，从中也可以推断出本案是非法借款。（二）、原审法院对于本案借款数额的认定存在错误，上诉人已实际还款141万元，尚余46万未还。二、原审诉讼程序违法。上诉人在诉讼期间未离开过居住地，根本不存在无法送达的问题，不符合采用公告送达的条件，一审采用公告方式送达，违反民事诉讼程序。三、被上诉人存在恶意诉讼。被上诉人在明知上诉人借款是用于非法活动，并就同一笔债务重复起诉，恶意制造诉讼状态诈害上诉人，损害上诉人的合法权益，既违反了诚信原则，也构成新民事诉讼法所禁止的恶意诉讼。根据新民事诉讼法的精神，对被上诉人恶意诉讼的行为，应驳回被上诉人诉讼请求。蒋美钗答辩称：一、结合上诉人的上诉状可见，上诉人一方对以下事实无异议：1、被上诉人蒋美钗于一审庭审过程中提交的两张分别为80万元、24万元的借条系上诉人亲自出具；2、上述两张借条在在双方就2014年3月6日之前的借款进行结算之后，方才于当日出具了两张借条。由此可见，本案焦点并非在于2014年3月6日之前上诉人与被上诉人双方之间的经济往来，而是在于被上诉人2014年3月6日出具上述两张借条之后，是否有向被上诉人还款。二、结合二审开庭前，代理人详细询问了被上诉人蒋美钗，关于上诉人主张的2014年3月6日出具上述两张借条之后，上诉人有向被上诉人还款人民币340000元的事实，被上诉人蒋美钗现表示予以认可。三、对于上诉人在上诉状中所陈述的“当天上诉人先写了24万元借条给被上诉人，后来又就总的借款余额写了一张80万元的借条，80万元包括了先写的24万元”，对于该部分情况被上诉人一方不予认可。并且，上诉人一方的主张也未见任何证据予以佐证，根据“谁主张谁举证”基本原则，如果上诉人一方未能举证证明其主张的观点，则应当承担对其不利的法律后果！一审法院认定事实：2014年3月6日，被告林国福向原告蒋美钗出具了两张内容分别为“兹本人林国福向蒋美钗借人民币捌拾万元正，借款人：林国福，2014.3.6，身份证号码：”及“兹本人林国福向蒋美钗借人民币贰拾肆万元整，借款人：林国福，2014.3.6，身份证号码”的借条。被告在上述借条上签名并捺印。2013年5月至2013年8月，原告通过其丈夫潘振生的银行账户（62×××03）向被告银行账户（43×××95）转账支付借款187万元及被告通过其名下的银行账户（43×××95）向原告的丈夫潘振生的银行账户（62×××03）转账54.73万元用于还款，另被告以现金方式还款28.27万元，共计还款83万元，现尚欠原告借款本金104万元。原审法院认为，原告蒋美钗与被告林国福之间的借贷关系有被告林国福出具的借条为证，事实清楚，证据充分，且借条约定的内容未违反法律、法规强制性规定，依法应认定合法、有效，双方均应按合同的约定履行义务。原告作为出借人，按合同的约定履行了交付借款义务，被告作为借款人，依法负有偿还借款本金的义务。原告因被告未履行还款义务而要求被告偿还借款本金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。原告请求被告按照年利率6%计算，从2016年1月21日起算至实际还款之日止借款利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。判决如下：被告林国福应于本判决生效后七日内一次性偿还原告蒋美钗借款本金104万元及利息（按年利率6%计算，从2016年1月21日至实际还清借款之日止）。经审理查明：2014年3月6日，上诉人林国福向被上诉人蒋美钗出具了两张内容分别为“兹本人林国福向蒋美钗借人民币捌拾万元正，借款人：林国福，2014.3.6，身份证号码：”及“兹本人林国福向蒋美钗借人民币贰拾肆万元整，借款人：林国福，2014.3.6，身份证号码”的借条。被告在上述借条上签名并捺印。2013年5月至2013年8月，被上诉人蒋美钗通过其丈夫潘振生的银行账户（62×××03）向被告银行账户（43×××95）转账支付借款187万元，被上诉人通过其名下的银行账户（43×××95）向被上诉人的丈夫潘振生的银行账户（62×××03）转账54.73万元用于还款，另以现金方式还款28.27万元，共计还款83万元。二审审理中，被上诉人蒋美钗确认上诉人林国福于2014年3月6日出具借条之后，偿还了借款34万元。尚有借款70万元未还，本案经调解未能达成协议。本院认为：上诉人林国福向被上诉人蒋美钗借款187万元，其间，上诉人林国福以转账或现金的方式还款83万元，上诉人林国福于2014年3月6日出具借条后还款34万元，合计还款117万元，尚有借款70万元未还。上述事实有上诉人出具的借条，汇款凭证等证据证实，合法的借贷受到法律保护，上诉人林国福负有清偿的义务，林国福上诉称被上诉人明知借款用途是用于赌博，其出借行为不受法律保护，但未提供证据证实，应承担举证不能的后果，原审在审理本案过程中已尽到通知义务，程序合法，认定的借贷事实成立，但根据二审查明的事实，原审认定上诉人林国福的还款数额有出入，上诉人林国福提出其出具借条后已还款34万元的理由予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销福建省长乐市人民法院（2016）闽0182民初1050号民事判决。二、上诉人林国福应于本判决生效后十日内一次性偿还被上诉人蒋美钗借款本金70万元及利息（按年利率6%计算，从2016年1月21日至实际还清借款之日止）。本案一审案件受理费14394元，上诉人林国福负担11000元，被上诉人蒋美钗负担3394元，二审案件受理费人民币14160元，上诉人林国福负担11000元，被上诉人蒋美钗负担3160元。本判决为终审判决。审判长  卢秋华审判员  张 俊审判员  郑乐影二〇一六年十二月三十日书记员  卢晓媛附本案适用的主要法律条文：第九十条合法的借贷关系受法律保护。《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、或者查清事实后改判；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。