山东省烟台市芝罘区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芝民一初字第527号
原告：北京恒基天成建筑设计咨询有限公司，住所地北京市东城区东花市南里一区7号楼1单元1002号。
法定代表人：赵飞，总经理。
委托代理人：董玉强，山东海峰律师事务所律师。
被告：烟台现代商城置业开发有限公司（原烟台现代果蔬水产品有限公司），住所地山东省烟台市芝罘区机场路276号。
法定代表人：章鹏飞，董事长。
委托代理人：潘競平，浙江金泰隆律师事务所律师。
原告北京恒基天成建筑设计咨询有限公司诉被告烟台现代商城置业开发有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人董玉强与被告委托代理人潘競平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2006年5月，原被告签订《建设工程施工协议书》，约定原告垫资为被告施工六层加地下一层的现代物流大厦（下称涉案工程），后因被告变更项目，将涉案工程变为以二十二层塔楼为主、包含原六层大厦的烟台现代奥特莱斯广场，被告更换了施工方不用原告继续施工，原告被迫退场。后双方经多次协商于2008年10月28日签署《烟台现代物流大厦基础施工结算定案书》（以下简称《结算定案书》），约定被告应就原告已施工部分在扣除相关费用后应支付原告工程款1760542.52元。被告分别于2012年10月和2012年12月分两次支付工程款共计800000元后，至今仍欠付原告余款960542.52元。故请求判令被告支付原告工程款960542.52元。
被告辩称，（一）被告认可尚欠原告工程款960542.52元，但是原、被告双方为合作建房关系，被告以土地为出资，双方在《合作建房合同》及《补充协议》约定了产权分成，即工程竣工验收合格后，原被告双方共同核定工程造价，确定原告支出的工程款，将本项目一、二层网点房当时出售的市场价的80%计算出建筑面积后，书面确定原告分得的房产，由被告直接为其办理房产证。双方于2008年10月28日签订的《结算定案书》其内容并未约定工程款的支付时间及支付方式，故该定案书系《合作建房合同》的附件，目的是通过核定工程款数额来确定抵顶房产的面积，故被告应将工程款折算成房屋给付原告；（二）被告最后一次付款时间为2012年10月19日，原告的诉讼请求超过诉讼时效，但被告愿意在涉案工程竣工及取得房产权属证书后以房屋抵顶工程款。（三）原告无施工资质，且其施工质量不合格导致被告工程无法竣工，故无权主张工程款。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2005年11月27日，原、被告签订《建设工程施工协议书》，约定：涉案工程位于烟台市芝罘区黄务立交桥南500米路东，为六层加地下一层框架结构综合楼，建筑面积约26813.33平方米，资金由原告负责筹集；工程承包范围为按施工图纸所示的工程内容，其中外墙铝塑板、门窗工程、防水工程、不锈钢工程、电梯设备、消防设备、通风设备、地砖、墙砖、花岗岩、配电箱、灯具等由双方联合组织招投标，被告定价，原告付款；合同工期为八个月。合同第八条约定，工程决算定案后按照决算值被告将本项目一、二层网点房以3400元/平方米计算出建筑面积后抵顶原告工程款。合同还约定，原告职责为：1、负责筹集资金按施工图纸进行施工。2、接受被告及监理单位对本项目施工全面监督管理。被告职责为：1、负责办理本工程的规划立项、开工建设等与被告相关手续，负责协助原告办理与原告有关的施工手续，相关费用各自承担。2、负责将抵顶给原告的房屋办理房屋产权手续，相关费用各自承担。3、负责办理预售许可证，最迟不能超过主体验收通过后的一个月。
2006年5月，原告进场施工。2006年6月6日，原、被告又签订了《合作建房合同》，约定被告同意在烟台市芝罘区黄务立交桥南500米路东建设涉案工程，原告同意提供建房资金，双方合作建成六层加地下一层框架结构综合楼，建筑面积约26813.33平方米，并按合同第六条约定进行产权分成；工程应在本合同生效后第三天内开工，并在2007年6月30日前完成竣工验收工作。合同第三条约定，1、建房资金全部由原告提供。2、建房资金指本合同生效后至房屋（包括土建及配套工程、外墙铝塑板、门窗工程、防水工程、电梯设备、消防工程、通风工程、地墙砖、花岗岩、配电箱、灯具等）经验收合格且被告取得房产证时止所需的一切成本、费用。合同第六条约定，全部建筑的产权由原被告双方按下列方式或比例分成：1、工程竣工验收合格后，原被告共同核定工程造价，确定原告支出的工程款，将本项目一、二层网点房以建筑面积3400元/平方米计算出建筑面积后，书面确定原告分得的房产，由被告直接为其办理房产证，过户的水费按相关的规定各自承担；2、原告分得房屋之外的本项目的其他房产由被告所有。合同还约定，原告职责为：1、建房资金全部由原告提供。2、土建及配套工程的施工单位由原告选择，被告核定。被告与施工单位的合同仅用于报检手续；具体施工合同由原告与施工单位签订，因施工单位及原告原因给被告造成损失的，由原告负责赔偿。3、外墙铝塑板、门窗工程、防水工程、电梯设备、消防工程、通风工程、地墙砖、花岗岩、配电箱、灯具等购买及施工由原被告共同选择并作为合同当事人签订相关合同，款项由原告直接支付。4、工程验收由原告负责，被告协助出具相关手续。5、预售许可证由原告负责办理，被告协助出具相关手续。被告职责为：1、除按规定应由双方共同办理的报批手续外，包括本合同在内的所有报批手续均由被告负责办理，但原告有义务协助被告办理，包括毫不迟疑地提供原告持有的所需材料。2、工程设计和施工监督由被告负责。3、监理单位由被告选定，费用由原告支付给被告后由被告支付给监理单位。
2006年6月8日，双方又签订《补充协议》，约定：一、《合作建房合同》第三条第1项“建房资金由原告提供”修改为“预算建房资金约为2500万元，其中50%由原告提供，用于前期工程的支出；其余50%由被告筹措，于2006年11月20日前筹措到位”；二、《合作建房合同》第六条第1项修改为“工程竣工验收合格后，原被告共同核定工程造价，确定原告支出的工程款，将本项目一、二层网点房以当时出售的市场价的80%计算出建筑面积后，书面确定原告分得的房产，由被告直接为其办理房地产证，过户税费按相关规定各自承担”；三、其他条款不变。
2006年10月，原告完成涉案工程的基础工程后退场。2008年10月28日，原被告签《结算定案书》，载明“原、被告对原告所施工的现代物流大厦基础工程进行结算，依据设计图纸和现场施工所发生的事实并结合施工期间市场价格，达成工程结算协议如下：……六、原、被告双方确认烟台现代物流大厦工程款数额为1760542.52元”。2012年的9月21日及10月19日，被告分两次共支付给原告工程款800000元。
2015年6月8日，原告具状请求被告支付其工程款960542.52元。庭审中，原、被告均认可涉案工程的建房资金系原告提供。为证明其主张，原告提供了如下证据：
1、原、被告于2008年10月28日签订的《结算定案书》1份，证明原、被告双方就原告施工部分工程款的结算达成了协议，双方确定工程款数额为1760542.52元，且被告已实际履行了该定案书，支付了原告工程款800000元。
2、原告于2015年7月27日拍摄的涉案工程现场照片一组，证明被告变更项目，将约定建设的六层加地下一层的现代物流大厦变为以二十二层塔楼为主、包含六层裙房的烟台现代奥特莱斯广场（下称奥特莱斯广场），被告已与原告实际解除合同，目前另由中太建设集团有限公司施工。
被告对上述证据发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，但辩称该《结算定案书》没有约定履行方式及支付期限，因此是《合作建房合同》的附件，作为之后双方确定原告应分得的房产的依据；被告认可其已支付工程款800000元之事实，但辩称被告付款系按政府要求垫付农民工工资，并提交烟台市芝罘区人民政府2015年2月16日出具的《关于奥特莱斯广场新城一期项目欠款催收函》佐证。
对证据2的真实性无异议，但辩称奥特莱斯广场包括作为裙房的涉案工程及两座二十二层的塔楼，合同约定给原告建设的就是裙房，照片上的是奥特莱斯广场的主楼，并不是涉案工程，并且整个奥特莱斯广场工程因土地及工程涉及抵押担保，已被多个法院查封，现已停工。
（二）被告认可尚欠原告工程款960542.52元，但辩称应在房屋完工并办理房产证后根据《结算定案书》以房抵款。并提供如下证据：
1、《建设工程施工协议书》、《合作建房合同》及《补充协议》各1份，证明原、被告在上述协议均约定对工程款结算定案后确定原告应分得的房产面积。
2、《结算定案书》1份，证明《结算定案书》未约定工程款的支付方式和支付期限，故系《合作建房合同》的附件，用以确定原告应分得的房产面积，双方最终核定的价款数额是1760542.52元。
3、原告出具的号码为00119620、00110944的发票2张及2012年10月19日中国建设银行电子转账凭证1张，证明被告共支付工程款800000元。
4、（1）2002年7月3日被告与赵文秀签订的《国有土地使用权转让合同》1份及（烟）国用（2012）第10755号国有土地使用权证1份（使用权面积17200平方米）；
（2）2006年4月14日被告与烟台市国土资源局签订的烟国土资合字[2006]1044号《国有土地使用权出让合同》1份及（烟）国用（2006）第100584号国有土地使用权证1份（使用权面积43631平方米）、烟台市人民政府2006年5月27日烟政土[2006]1027号《关于烟台现代果蔬水产品有限公司完善国有土地出让手续请示的批复》1份，其中该批复载明：被告于1998年未经批准擅自占用姜家居委土地43631平方米建批发市场，该公司做法违反了土地管理法相关规定……故同意将鲁政土字[2004]710号征用的国有土地43631平方米出让给被告使用，出让期自批准之日至2038年5月26日止……”。
（3）2006年12月31日被告与烟台市国土资源局签订的烟国土资合字[2006]1188号《国有土地使用权出让合同》1份及（烟）国用（2012）第10754号国有土地使用权证1份（使用权面积33789平方米）、烟台市人民政府2006年5月27日烟政土[2006]1027号《关于烟台现代果蔬水产品有限公司完善国有土地出让手续请示的批复》1份，其中该批复载明：被告于2002年未经批准擅自占用姜家居委土地33789平方米建批发市场，该公司做法违反了土地管理法相关规定……故同意将鲁政土字[2005]729号征用的国有土地33789平方米出让给被告使用，出让期自2006年12月31日至2042年12月30日止……”。
被告主张，涉案工程坐落于上述三块土地上，原来是占用姜家居委的土地建批发市场，违反了国家土地管理的相关法律规定，但因批发市场已建成，故政府将上述土地出让给被告使用，后被告将批发市场拆除，让原告来建设涉案工程，后政府批复后才变更项目要建设22层的塔楼。关于原告退场的原因，被告自认其取得涉案工程国有土地使用权时就变更设计，要建22层的大厦，因原告没有施工资质，就让原告退场并进行结算。
原告对上述证据发表质证意见如下：对证据1、2、3的真实性均没有异议，但辩称合作建房合同实质上仍为建设施工合同，但因原告不具备建设施工资质，故无论是《合作建房合同》还是《建设施工协议书》均应无效；被告从一开始就明知原告无施工资质，系因变更项目设计，被告才单方解除合同，原告退场后，双方就工程款的结算重新达成《结算定案书》，该协议书合法有效，且被告已实际支付了800000元，其转账凭证及支票存根上也备注了该款项为“工程款”，故被告主张的以房抵款不能成立；《结算定案书》上未约定支付期限，故原告可随时主张工程款。对证据4，因是复印件，对其真实性不能确定，且无法证明与涉案工程以及工程结算有直接关系，不能证明双方之间的合作建房的真实性并且办理相关备案手续，并且该组证据能证明被告随着其用地手续的完善，将工程变为以22层塔楼为主、以涉案工程为裙房的新项目。
上述事实，有被告提供的《建设工程施工协议书》、《合作建房合同》、《补充协议》、电子转账凭证、发票、国有土地使用权证、国有土地使用权出让合同及政府批复，原被告提供的结算定案书等为证，还有双方当事人的陈述笔录在案为凭。这些证据材料均经开庭质证和本院审核认证，可以采信。
本院认为，（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，原、被告均认可原告无建筑施工企业资质之事实，故原、被告之间的《建设工程施工协议书》为无效合同。
（二）原、被告签订的《合作建房合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，双方均应恪守履行。《合作建房合同》及《补充协议》中明确约定，双方合作建成的涉案工程系六层加地下一层框架结构楼，待工程竣工验收合格后，原被告共同核定工程造价，确定原告支出的工程款后，将本项目一、二层网点房以当时出售的市场价的80%计算出建筑面积后，书面确定原告分得的房产，由被告直接为其办理房地产证，过户税费按相关规定各自承担确定原告应分得房产。但在实际履行过程中，原告于2006年10月完成涉案工程的基础部分后就退场之事实清楚；被告在庭审中亦自认，其2006年取得涉案工程国有土地使用权后就变更设计，要建22层的大厦，因原告没有施工资质，就让原告退场并进行结算，故应认定双方《合作建房合同》及《补充协议》已实际解除。后原、被告以2008年10月28日《结算定案书》确定了原告施工部分的工程款总额为1760542.52元，且被告于2012年支付原告工程款800000元、尚欠960542.52元之事实清楚，故该《结算定案书》应视为原、被告对工程款的履行方式重新达成合意并实际履行；并且，庭审中被告自认项目变更为以涉案工程为裙房、另有二十二层塔楼的奥特莱斯广场，且整个项目因多家法院查封现已停工，以房抵款实际上已履行不能；被告虽辩称其支付的800000元系农民工工资，并提供烟台市芝罘区政府2015年2月16日出具的《关于奥特莱斯广场新城一期项目欠款催收函》佐证，但该催收函系针对被告与中泰建设集团股份有限公司就2013年开工建设的奥特莱斯广场拖欠农民工工资问题出具的，与涉案工程无关，本院依法不予采信。故被告关于《结算定案书》系用来确定原告应分得房产的面积且应以房抵顶工程款的辩称，理由不当，证据不足，本院依法不予支持。故原告请求被告支付工程余款960542.52元，于约有据，于法相合，本院依法予以支持。
（三）关于诉讼时效。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项之规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，双方未在《结算定案书》中明确约定工程款的支付时间，故原告可随时向被告主张工程款，被告关于原告的诉讼请求已过诉讼时效的抗辩，无事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，判决如下：
限被告烟台现代商城置业开发有限公司于本判决生效之日起10日内偿付原告北京恒基天成建筑设计咨询有限公司工程款960542.52元。
如果被告烟台现代商城置业开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13405元由被告烟台现代商城置业开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 张译丹
人民陪审员 刘汉宝
人民陪审员 黄春娜
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 徐晓鹏