湖南省湘潭市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）湘03行终30号
上诉人（原审被告）湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局，住所地湘潭市岳塘区板塘大道81号。
法定代表人许忠良，局长。
委托代理人郑赴湘，该局规划大队副大队长。
委托代理人陈文国，湖南谛议律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周国康，男，1962年11月7日出生，汉族，湘潭市人。
委托代理人王金龙，北京在明律师事务所律师。
原审被告湘潭市岳塘区人民政府，住所地湘潭市岳塘区板塘大道81号。
法定代表人陈爱民，区长。
委托代理人朱柏燃，湘潭市岳塘区人民政府法制办工作人员。
委托代理人彭水金，湖南惟明律师事务所律师。
原审第三人周洪波，男，1954年9月3日出生，汉族，湘潭市人。
委托代理人王金龙，北京在明律师事务所律师。
上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局因与被上诉人周国康、原审被告湘潭市岳塘区人民政府、原审第三人周洪波撤销限期拆除决定及行政复议决定一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2017）湘0304行初64号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
原审判决认定，2016年9月26日，被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局根据湘潭市岳塘区宝塔街道办事处的移送材料，对原告涉嫌违法建设一事进行立案调查。当日，执法人员对该案进行了检查、勘验，检查笔录上载明“经亮证现场调查得知，该处房屋为周国康和周洪波共同所建”。执法人员向原告发出了询问调查通知书，原告于2016年10月20日接受了执法人员的询问，原告陈述“该处房屋是我周国康和周洪波共同投资建设的，因我兄长周洪波现在深圳无法赶回，因此委托于我全权接受调查”。被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局向湘潭市国土资源局和湘潭市城乡规划局发出了协查函，湘潭市国土资源局复函载明“除主体房屋外，违章搭建的三、四层和周边建构筑物未办理行政审批手续”。湘潭市城乡规划局出具了规划专业意见复函，答复“周国康所建建（构）筑物坐落在岳塘区宝塔街道云盘村晏家组内（房屋编号9#），该地块属于《湘潭市城市总体规划（2010-2020年）》确定的城市规划区；该建（构）筑物未申请核发《建设工程规划许可证》，亦未取得建设工程设计方案审查文件；根据《湖南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第四十七条第二款的规定，属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。2016年12月28日，被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局向原告发出限期拆除告知书，告知原告拟作出限期拆除决定的事实、理由，及原告享有的陈述、申辩和听证的权利。2016年12月29日，原告提出听证申请，被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局于2017年1月18日召开听证会,原告提出其兄系涉案房屋的共有权人，涉案房屋不在法律追溯期内，并在听证时提交了相关证据材料。2017年1月24日，被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局作出了潭岳行限拆决字（2017）第G009号限期拆除决定书，认定周国康未取得《建设工程规划许可证》，于2007年3月在岳塘区宝塔街道云盘村晏家组内（现房屋编号9#）建设房屋，主体房屋三至四层为砖混结构，建筑面积为302.06平方米，其余房屋为砖混结构一层，建筑面积为12.19平方米，砖混结构二层，建筑面积为72.12平方米，砖混结构三层，建筑面积为36.99平方米，第四层为钢架棚结构，建筑面积为12.33平方米，钢架棚结构一层，建筑面积为4.57平方米，建筑总面积为440.26平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条、第四十二条、第四十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《湖南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第四十七条之规定，限周国康自收到决定书七日内自行拆除该违法建设，并于当日将文书送达原告。原告不服，于2017年3月20日向湘潭市岳塘区人民政府提出行政复议申请，请求撤销潭岳行限拆决字（2017）第G009号限期拆除决定书。复议机关在审查期间，于2017年6月2日对周洪波进行了调查，周洪波认可协议书的真实性及涉案房屋系周国康和周洪波共同投资建设的事实。2017年6月14日，复议机关作出了潭岳复决字[2017]3号行政复议决定书，维持了被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局作出的限期拆除决定，并于2017年6月15日送达原告。2017年6月21日，被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局作出强制拆除决定并对涉案房屋予以强制拆除。原告于2017年6月28日向法院提起行政诉讼。
另查明，涉案房屋地块处原有房屋一栋，1989年产权登记的所有权人为原告和第三人之母罗雪梅，登记面积为152.19平方米。1994年11月10日，原告和第三人签订了一份共有产权房屋协议书，约定罗雪梅名下房屋为两兄弟共有，如对外出租或共同经营，需要装修或改造，应由双方共同出资各为50%。1995年，罗雪梅家人对该处房屋进行了扩建，房屋产权信息同时进行了变更登记，罗雪梅于同年去世。1998年，该处房屋再次进行扩建，原告作为土地使用者取得了建筑占地面积为133.1平方米的集体土地建设用地使用证。2006年，该处房屋被征收，因保留的部分房屋层高低于新修建的芙蓉大道路面水平线，2007年对保留的部分房屋又进行了升层扩建，主体房屋升二层，改扩建总面积440.26平方米，建成了现有房屋。
原审判决认为，根据湖南省人民政府对湘潭市调整相对集中行政处罚权的有关批复文件，被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局具有对岳塘区城市管理行政处罚的职权。《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚”。第三十二条规定，“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”。《湖南省行政程序规定》第二十四条规定，“与行政行为的结果有法律上的利害关系的公民、法人或者其他组织，是利害关系人，行政机关应当通知其参与行政程序”。本案中，被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局在立案当日调查时，就已了解到第三人参与了涉案房屋的共同建设，故周洪波可能为涉嫌违法建设的行政相对人，但执法人员并未通知周洪波参与行政程序，对该事实进行查明。原告在听证会上亦提出了涉案房屋存在共有人的问题，但被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局会后仍未调查复核。故该案存在认定事实不清、证据不足、违反行政程序的情形。同时，在行政复议决定作出后尚未生效之前，被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局即对涉案房屋进行了强制拆除，未能充分保障原告的权利。由于涉案房屋已经拆除，被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局作出的限期拆除决定不具有可撤销内容，依法可以确认违法。被告湘潭市岳塘区人民政府受理复议申请后，保障了行政复议当事人的程序性权利，履行了作为行政复议机关的法定职责，但对原行政行为予以维持的理由不能成立，所作出的潭岳复决字[2017]3号行政复议决定书适用法律错误，依法应予撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决，一、撤销被告湘潭市岳塘区人民政府于2017年6月14日作出的潭岳复决字[2017]3号行政复议决定书；二、确认被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局于2017年1月24日作出潭岳行限拆决字（2017）第G009号限期拆除决定书的行政行为违法。案件受理费50元，由被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局、湘潭市岳塘区人民政府共同负担。
上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局不服该判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清。1994年11月10日，被上诉人与原审第三人签订的共有产权房屋协议，约定罗雪梅名下房屋为两兄弟共有，这一事实存在质疑，第一，1994年签订协议时，产权人罗雪梅仍在世，被上诉人和原审第三人无权处分罗雪梅的房屋，且继承尚未发生；第二，产权人罗雪梅1994年没有授权被上诉人和原审第三人对自己的房屋进行处理，也没有在协议上签名确认；第三，被上诉人和原审第三人签订协议的时间是1994年，而涉案房屋建设时间是2007年，时间跨度长达10多年；第四，被上诉人和第三人在原审诉讼期间只是口头表明2007年所建涉案房屋为兄弟二人共同投资建设，而没有提供其他任何证据佐证。因此，原审判决认定2007年所建涉案房屋为被上诉人和原审第三人共同投资，既不符合事实，也缺乏真实性、关联性。二、原审判决关于行政相对人认定错误。尽管被上诉人在立案调查询问和听证时作了涉案房屋为兄弟二人共同投资建设的表述，但没有证据佐证；原审判决认定复议机关在审查期间，于2017年6月2日对周洪波进行了调查，周洪波认可协议书的真实性及涉案房屋系周国康和周洪波共同投资建设的事实，存在质疑。第一，1994年的协议书与2007年所建房屋之间不存在关联性；第二，周洪波认可涉案房屋为兄弟二人共同投资建设的事实，原审法院2007年11月27日第二次开庭时，周洪波并未出庭参加诉讼，其所作的认可是否为其真实意思的表示存在质疑，无法当庭查实印证；第三，针对被上诉人在调查询问和听证时所作的表述，上诉人对周洪波是否为本案行政相对人，在程序上存在未调查复核的瑕疵和不妥，但并不影响上诉人对被上诉人涉案房屋违法建设的事实和性质的认定。请求撤销一审判决，对上诉人作出的行政行为是否合法予以重新认定，并由被上诉人承担诉讼费。
被上诉人周国康答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求、事实与理由没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。
原审第三人周洪波述称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求、事实与理由没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。
原审被告湘潭市岳塘区人民政府未向本院提交书面的答辩意见。
本院认为，原审判决认定部分事实不清、证据不足，严重违反法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三、四项之规定，裁定如下：
一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2017）湘03行初64号行政判决；
二、本案发回湖南省湘潭市岳塘区人民法院重审。
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审 判 长 秦泽湘
审 判 员 田 晴
代理审判员 陈书经
二〇一八年六月七日
代理书记员 钟 毅
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
……