福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽04刑终122号
原公诉机关福建省尤溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓春平，男，1984年6月10日出生于福建省漳平市，汉族，初中文化，农民，住福建省漳平市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被依法逮捕，现羁押于尤溪县看守所。
上诉人（原审被告人）吴海明，男，1983年10月10日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，农民，住福建省仙游县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月19日被刑事拘留，同年7月25日被取保候审，2016年7月19日被解除取保候审，同年10月26日被刑事拘留，11月4日被依法逮捕，现羁押于尤溪县看守所。
辩护人邱杰，福建枫桦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄志雄，男，1984年4月1日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，农民，住福建省仙游县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月19日被刑事拘留，同年7月25日被取保候审，2016年7月19日被解除取保候审，同年10月26日被刑事拘留，11月4日被依法逮捕，现羁押于尤溪县看守所。
辩护人林志漂，福建律慧律师事务所律师。
福建省尤溪县人民法院审理福建省尤溪县人民检察院指控原审被告人邓春平、吴海明、黄志雄犯诈骗罪一案，于2018年3月8日作出（2017）闽0426刑初108号刑事判决。原审被告人邓春平、吴海明、黄志雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年4月份以来，被告人邓春平与张某潘某共谋，由邓春平持张某2潘提供给其的银行卡为诈骗人员取出银行卡内的诈骗款，邓春平从中获取利益。后邓春平雇佣被告人吴海明帮忙取款，并承诺给吴海明以取出诈骗款项总额的1.5%作为报酬，邓春平自己收取取出诈骗款的1%作为报酬。2015年4月中下旬开始，吴海明持邓春平为其提供的周某3、陆某、李娟娟、谈某、王某3、孙某2、杜某3、何某、刘学逾、龙某、沈某、穆某、位小娟、杨某2、王某4、刚彦峰、朱某、李某6、迟红霞等人的农业银行卡以及孙某3、苏某、楼凌雁、康某2、连某、姚某、冯某、黄某2、范某2、鲍某、陈某3、郭某2、张某3等人的邮政银行卡，当被害人傅某、刘某1等人受骗款项被转入上述银行卡账户后，邓春平便按照张某2潘的指示，让吴海明持相应银行卡取出诈骗款项。吴海明接到通知后，到厦门、漳州、莆田、深圳、广州等地各大银行自助取款机将诈骗款项取出，后扣除其每日的报酬后将剩下的诈骗款存到邓春平给其的诈骗人员的银行账户上。2015年6月12日开始，吴海明雇佣被告人黄志雄以上述方式帮忙取款，并每日给被告人黄志雄300元至400元不等的报酬。2015年5月4日至6月18日，上述银行卡被取款共计13042300元，邓春平获利4万元，吴海明获利8万元，其中2015年6月12日至6月18日，上述银行卡被取款共计2245000元，黄志雄获利2700元。
期间，被害人傅某、刘某1、范某1、段某1、唐某、马某、詹某、黄某1、郑某、梁某、杜某1、代某、郭某1、肖某1、肖某2、王某1、陈某1、周某1、钟某、李某1、谢某、王某2、占某、陈某2、周某2、康某1、张某1、段某2、赵某、杜某2、李某2、孙某1、李某3、李某4、钱某、宛胜洪、刘某2、李某5、程某、邱某、胡某、刘某3、杨某1、丘某、牛某被骗款转入被告人吴海明、黄志雄持有的上述取款银行卡账户。其中，傅某9956元、刘某16498元、范某111702元、段某115898元、唐某13456元、马某12345元、詹某19789元、黄某122123元、郑某25821元、梁某30097元、代某75467元、郭某14432元、肖某16212元、肖莲11169元、肖某25442元、王某156101元、陈某11987元、周某119693元、钟某7567元、李某113001元、谢某4603元、王某236134元、占某9148元、陈某23678元、周某25751元、康某111956元、张某19942元、段某210789元、赵某9435元、杜某214567元、李某24399元、孙某149993元、李某310804元、李某447466元、钱某14406元、宛胜洪3978元、刘某25156元、李某529460元、程某3005元、邱某57193元、胡某74775元、刘某32098、杨某14350元、丘某9988元、牛某5940元。
2015年6月19日，尤溪县公安局民警在漳州市佰翔酒店将被告人吴海明、黄志雄抓获，并当场扣押作案工具中国农业银行卡26张、中国邮政储蓄银行卡14张、手机2部、手机卡1张、赵鹏身份证1张。吴海明、黄志雄到案后供述了其使用他人姓名的银行卡帮助取出诈骗所得款项的事实。2015年7月25日，吴海明、黄志雄被尤溪县公安局取保候审，2016年7月19日被尤溪县公安局解除取保候审。2016年9月28日，被告人邓春平主动到漳平市公安局刑侦大队投案自首。2016年10月24日，尤溪县公安局民警电话通知吴海明、黄志雄配合调查，2016年10月26日，吴海明、黄志雄到尤溪县公安局刑侦大队接受调查。
2018年1月25日，被告人黄志雄退出违法所得2700元。
原判据以认定上述事实的证据有经原审庭审举证、质证的身份证、手机、手机卡、中国农业银行卡、中国邮政储蓄银行卡等物证；搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单；到案经过、抓获经过；尤溪县公安局协助执行通知书、银行账户交易明细清单、借记卡产品资料查询；福建省政府非税收入票据；被告人邓春平、吴海明、黄志雄的供述和辩解；检查笔录，取款监控视频；户籍证明、违法犯罪经历查询情况表；证人吴某的证言等证据证实。
原判认为，被告人邓春平、吴海明、黄志雄以非法占有为目的，明知他人实施诈骗犯罪，仍为其提供取款服务，其中，邓春平、吴海明涉案金额达13042300元，黄志雄涉案金额达2245000元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。邓春平、吴海明在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚；黄志雄在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚；邓春平、吴海明犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；黄志雄积极退出赃款，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六第、第二十五条第一款、第六十一条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，原审判决：一、被告人邓春平犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年三个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人吴海明犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年二个月，并处罚金人民币八万元；三、被告人黄志雄犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；四、被告人黄志雄退出的违法所得人民币二千七百元，予以没收，上缴国库；被告人邓春平违法所得人民币四万元、被告人吴海明违法所得人民币八万元，继续予以追缴，没收上缴国库；五、责令被告人邓春平、吴海明、黄志雄退赔被害人的经济损失（详见附表）；六、扣押在案的作案工具中国农业银行卡二十六张、中国邮政储蓄银行卡十四张、手机二部、手机卡一张、身份证一张，予以没收。
上诉人邓春平上诉主要理由：公安部A级通缉令规定2016年9月30日前投案自首可以减轻处罚，其于9月28日自首，但原审判决未予减轻处罚；其在本案中起辅助作用，系从犯，原判量刑过重；对被告人没有实际获取的被害人的钱款，不应让其承担退赔责任；综上，请求二审对上诉人减轻处罚，判处三至十年有期徒刑。
上诉人吴海明及其辩护人的主要上诉理由和辩护意见：上诉人在本案中相比较直接实施诈骗犯罪的行为人，所起作用较小，犯罪情节较轻，且仅获得少量报酬，属从犯；上诉人具有自首情节，归案后有悔罪表现，原判对其仅从轻处罚并判处有期徒刑十二年二个月，量刑偏重，请求二审对上诉人予以较大幅度的减轻处罚。
上诉人黄志雄及其辩护人的主要上诉理由和辩护意见：上诉人自动投案，并如实供述自己的罪行，庭审时辩称不知所取诈骗款亦是事实，不存在翻供，应当构成自首；上诉人不存在与上游诈骗犯事前通谋行为，只能以掩饰隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任；上诉人受雇于吴海明取款80余万元，系从犯，吴海明所取款数额不应当计入上诉人的犯罪数额；综上，请求二审对上诉人减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，除对原审被告人邓春平、吴海明的违法所得认定事实有误外，原判认定原审被告人邓春平、吴海明、黄志雄犯诈骗罪的犯罪事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。
二审另查明，根据在案查明的邓春平、吴海明涉案金额为13042300元，结合邓春平、吴海明分别收取诈骗款1%和1.5%违法所得的事实，邓春平违法所得应认定为13.0423万元，扣除黄志雄2700元，吴海明违法所得应认定为19.28345万元。
还查明，二审期间，上诉人黄志雄向本院缴纳了罚金1万元。
关于上诉人邓春平所提公安部A级通缉令规定2016年9月30日前投案自首可以减轻处罚，其于9月28日自首，但原审判决未予减轻处罚不当的上诉理由。经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业和信息化部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合下发的《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》中规定“自本通知发布之日起至2016年10月31日，主动投案，如实供述自己罪行的，依法从轻或者减轻处罚，在此规定期间拒不投案自首的，将依法从严惩处”。邓春平于2016年9月28日主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，其行为属于自首。结合邓春平在取款环节中起次要作用，属于从犯，同时为鼓励潜逃在逃人员主动投案自首，可以对邓春平减轻处罚。故邓春平的该上诉理由成立，本院予以采纳。
关于上诉人黄志雄及其辩护人所提黄志雄自动投案，并如实供述自己的罪行，庭审时辩称不知所取诈骗款亦是事实，不存在翻供，应当认定为自首的诉、辩意见。经查，黄志雄在一审庭审中辩称吴海明没有告诉其取的是什么钱，其不知道所取的是诈骗款，其对指控罪名有异议，但对构罪不持异议。该庭审供述与黄志雄在侦查阶段所作的“其知道这些钱是违法犯罪的钱，但不知道具体是哪种违法犯罪的钱”的供述基本一致，也能够得到吴海明在侦查阶段和庭审阶段所作的“其之前有和黄志雄讲是是来路不明的钱，但其没有跟黄志雄讲具体取的是什么款”的供述印证，因此，黄志雄在庭审中所作的供述不属于翻供，结合黄志雄自动投案后在侦查阶段和庭审中均如实供述了其受雇吴海明参与取款的事实，黄志雄的行为属于自首。故黄志雄及其辩护人的该诉、辩意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人黄志雄及其辩护人所提黄志雄不存在与上游诈骗犯事前通谋行为，只能以掩饰隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任的诉、辩意见。经查，黄志雄在侦查阶段多次稳定供述其知道所取的钱是违法犯罪得来的钱款，结合吴海明、黄志雄在上游犯罪行为人实施诈骗犯罪之前，即事先准备了用于取款的银行卡，接到邓春平通知后黄志雄单独或者伙同吴海明取出卡中诈骗款并回存至指定账号的事实，黄志雄的取款行为虽然发生在上游诈骗行为完成之后，但其帮助上游犯罪分子实施取款的故意形成于上游诈骗犯罪实施之前，该行为和故意对上游犯罪行为的顺利实施和犯罪目的的实现具有积极的促进作用，根据共同犯罪理论，黄志雄事先存在概括的犯罪故意，其后实施了具体的取款行为，应当认定为上游犯罪的共犯，其行为构成诈骗罪而非掩饰、隐瞒犯罪所得罪。故黄志雄及其辩护人的该诉、辩意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人黄志雄及其辩护人所提黄志雄受雇于吴海明取款80余万元，吴海明所取款数额不应当计入上诉人的犯罪数额的诉、辩意见。经查，在案证据证实，黄志雄于2015年6月12日开始受雇于吴海明实施取款行为，二人在此期间属于共同犯罪，至6月18日涉案银行卡被取款共计2245000元。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。吴海明在此期间实施诈骗的数额应当计入黄志雄的犯罪数额。故黄志雄及其辩护人的该诉、辩意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人邓春平、吴海明明知他人实施电信网络诈骗犯罪，上诉人黄志雄明知他人实施违法犯罪，仍帮助他人提取、转移诈骗所得赃款，三人的行为已构成诈骗罪。其中，邓春平、吴海明涉案金额达13042300元，黄志雄涉案金额达2245000元，三人的犯罪数额均属特别巨大。邓春平、吴海明、黄志雄在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；邓春平、吴海明、黄志雄犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；黄志雄积极退出赃款，可以酌情从轻处罚。综合邓春平、吴海明、黄志雄犯罪的事实、犯罪的性质、情节和犯罪的危害程度，决定给予三人减轻处罚。上诉人邓春平、吴海明及其辩护人、黄志雄及其辩护人关于请求给予邓春平、吴海明、黄志雄减轻处罚的诉、辩意见成立，本院予以采纳；但黄志雄及其辩护人提出的请求对黄志雄宣告缓刑的诉、辩意见，因黄志雄犯罪数额特别巨大，不符合缓刑中“犯罪情节较轻”的条件，本院不予采纳。除违法所得部分事实外，原判认定的其他犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但原判在认定原审被告人仅获得取款总额的部分非法所得基础上，判处向邓春平、吴海明、黄志雄退赔被害人所有损失不当，二审予以纠正。邓春平所提应当以其实际违法所得承担退赔责任的上诉理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省尤溪县人民法院（2017）闽0426刑初108号刑事判决第六项，即扣押在案的作案工具中国农业银行卡二十六张、中国邮政储蓄银行卡十四张、手机二部、手机卡一张、身份证一张，予以没收；
二、撤销福建省尤溪县人民法院（2017）闽0426刑初108号刑事判决第一至五项，即一、被告人邓春平犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年三个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人吴海明犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年二个月，并处罚金人民币八万元；三、被告人黄志雄犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；四、被告人黄志雄退出的违法所得人民币二千七百元，予以没收，上缴国库；被告人邓春平违法所得人民币四万元、被告人吴海明违法所得人民币八万元，继续予以追缴，没收上缴国库；五、责令被告人邓春平、吴海明、黄志雄退赔被害人的经济损失；
三、上诉人（原审被告人）邓春平犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月28日起至2025年3月27日。罚金应在判决生效后十日内缴纳。）
4上诉人（原审被告人）吴海明犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月26日起至2023年9月18日。罚金应在判决生效后十日内缴纳。）
5上诉人（原审被告人）黄志雄犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月26日起至2020年3月18日。罚金应在判决生效后十日内缴纳。）
六、上诉人（原审被告人）黄志雄退出的违法所得人民币二千七百元，退赔被害人；继续向上诉人（原审被告人）邓春平追缴违法所得人民币十三万零四百二十三元，向上诉人（原审被告人）吴海明追缴违法所得人民币十九万二千八百三十四元五角，退赔被害人（详见附表）。
本判决为终审判决。
审判长 徐仲伟
审判员 刘时杰
审判员 张文弟
二〇一八年六月四日
书记员 安雅婷
附表：退赔清单
序号退赔人被害人退赔数额(元)
1邓春平、吴海明傅炳光9956
2邓春平、吴海明刘晓蓉6498
3邓春平、吴海明范石磊11702
4邓春平、吴海明、黄志雄段丽秋15898
5邓春平、吴海明唐正兵13456
6邓春平、吴海明马长生12345
7邓春平、吴海明詹琴19789
8邓春平、吴海明黄小英22123
9邓春平、吴海明郑兴柳25821
10邓春平、吴海明梁锦祥30097
11邓春平、吴海明代国菊75467
12邓春平、吴海明郭峰4432
13邓春平、吴海明肖梅6212
14邓春平、吴海明肖莲11169
15邓春平、吴海明肖青玲5442
16邓春平、吴海明王洪英56101
17邓春平、吴海明陈上封1987
18邓春平、吴海明周亚杰19693
19邓春平、吴海明钟吉眉7567
20邓春平、吴海明李廷发13001
21邓春平、吴海明谢玉富4603
22邓春平、吴海明王召飞36134
23邓春平、吴海明占国敏9148
24邓春平、吴海明陈善龙3678
25邓春平、吴海明、黄志雄周炳常5751
26邓春平、吴海明康月顺11956
27邓春平、吴海明张兴贵99**
28邓春平、吴海明段洪能10789
29邓春平、吴海明赵泉龙9435
30邓春平、吴海明杜晨14567
31邓春平、吴海明李定兵4399
32邓春平、吴海明孙良松49993
33邓春平、吴海明、黄志雄李荣照10804
34邓春平、吴海明李兴民47466
35邓春平、吴海明钱腾飞14406
36邓春平、吴海明宛胜洪3978
37邓春平、吴海明刘帅5156
38邓春平、吴海明李ＸＸ29460
39邓春平、吴海明程发展3005
40邓春平、吴海明邱少君57193
41邓春平、吴海明胡明伟74775
42邓春平、吴海明刘勇军2098
43邓春平、吴海明杨兴伟4350
44邓春平、吴海明丘穗华9988
45邓春平、吴海明牛晓川59**
附本案适用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。