广东省佛山市顺德区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）佛顺法刑初字第2854号
公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
被告人何某某，男，1992年1月19日出生，汉族，初中文化，顺德区北滘镇誉诚家政服务公司工作。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年1月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉局刑诉（2014）1847号起诉书指控被告人何某某犯贩卖毒品罪，于2014年9月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员潘伟、李碧玉出庭支持公诉，被告人何某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
佛山市顺德区人民检察院指控称，被告人何某某从“伯虎”（冯某某，另案处理）处购进毒品K粉（氯胺酮），并将K粉（氯胺酮）贩卖给吸毒人员黎某某、苏某某。具体如下：
1.2013年10月至2014年1月13日期间，被告人何某某向黎某某贩卖毒品，何某某每次向冯某某购进200元的k粉（氯胺酮）（约重2克）后，将k粉分为大小两包，大包自己吸食，小包（约重0.8克）贩卖给黎某某。每次在被告人何某某位于佛山市顺德区某镇某街某巷某号的家中交易。被告人何某某共向黎某某贩卖毒品K粉（氯胺酮）三次，有二次容留黎某某在家中吸食。
2.2014年1月14日晚20时许，购毒人员黎某某致电被告人何某某问是否有K粉（氯胺酮）。被告人何某某向冯某某购买了200元的K粉（氯胺酮），分装两包，一大一小，较小一包卖给黎某某。15日上午8时许，黎某某到被告人何某某家中拿K粉（氯胺酮）并交给被告人何某某100元人民币。被告人何某某从中赚取差价约20元。
3.2013年11月至12月期间，被告人何某某在其住宅内分别二次将200元的毒品k粉（氯胺酮）贩卖给吸毒人员苏某某，其中一次容留苏某某在其家中吸食。
2014年1月15日，民警在顺德某镇某街某巷抓获被告人何某某并起获疑似毒品两小包（1包白色粉末，净重0.85克，经鉴定，检出氯胺酮成分；1包白色晶体，净重0.87克，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分）。
公诉机关提供了下列证据：
1.抓获经过、破案经过：2014年1月15日，民警在顺德某镇某街抓获被告人何某某。
2.证人黎某某的证言以及辨认笔录：2013年11月4日起每隔几天，其就在被告人何某某家中的房间内向被告人何某某购买价值100元的K粉，有时在被告人何某某的房间内吸食，有时将K粉带回家吸食，其知道被告人何某某的毒品K粉是向冯某某购买的，其每次购买k粉100元应不足1克。2014年1月14日晚上20时许，其最后一次在被告人何某某家中向被告人何某某购买价值100元的K粉。黎某某通过照片辨认出被告人何某某以及冯某某，并对其与被告人何某某的交易毒品短信、购买毒品地点进行了指认。
3.证人苏某某的证言以及辨认笔录：2013年11月20日至12月12日，其至少二次在被告人何某某家中房间内，每次向被告人何某某购买200元的K粉。每次去购买时均见一名叫“鸡佬”（经辨认是黎某某）的男子在何某某房间内吸食K粉。证人苏某某辨认出被告人何某某，对购毒的地点进行了指认。
4.被告人何某某供述以及辨认笔录：其向“伯虎”（经辨认是冯某某）购买毒品。其和“鸡佬”（经辨认是黎某某）约好，每次都会各自出资100元向“伯虎”购买200元的毒品。其会将200元的毒品（重约2克）分装2袋，一份多一些，一份少一些。小分的毒品约价值80元（重约0.8克）卖给“鸡佬”，其每次给80元的货给“鸡佬”，从中获利约20元。“鸡佬”向其购买四、五次毒品，两人有时在其家中交易，有时在“鸡佬”经营的顺德某鸡档交易。2014年1月14日晚20时许，“鸡佬”问其是否有货，并向其最后一次购买100元的K粉。2013年11月至12月期间，“阿坚”（经辨认为苏某某）两次向其购买K粉，每次200元。民警在其出租屋起获用来装K粉的空袋91个，粉状白色晶体一包是其于2014年1月14日向“伯虎”购买的，透明块状白色晶体的那包是其向“豆批”购买。被告人何某某对从其处起获的塑料袋、手机、吸毒的纸币、吸管、从其家中起获的两袋毒品、贩毒地点进行了指认。
5.经现场检测报告：被告人何某某的氯胺酮检测为阳性，黎某某的氯胺酮检测为阳性，苏某某的氯胺酮检测为阴性。
6．鉴定意见：公安机关从被告人何某某处起获的一包白色粉末，净重0.85克，检出氯胺酮成分；一包白色晶体，净重0.87克，检出甲基苯丙胺成分。
7.现场勘验笔录：现场位置及概貌。
8.户籍证明：被告人何某某的身份情况。
9.检查笔录、证据保全清单、扣押、移交物品清单：公安机关对佛山市顺德区某镇某街某住宅及相关人员的人身进行了检查。从被告人何某某处扣押塑料袋91个、吸管3支、人民币102.5元、手机1台，粉状白色晶体一包、透明白色晶体一包。
10.情况说明：公安机关告知被告人何某某的母亲被告人何某某涉嫌吸毒。被告人何某某的母亲电话告诉被告人何某某因其涉嫌吸毒，警察在家里等候，于是被告人何某某回到家里主动配合调查，并提供线索，主动配合公安人员联系涉嫌贩卖毒品的人员冯某某等人，后公安机关根据被告人何某某提供信息等将冯某某等人被抓获。
公诉机关据此认为被告人何某某无视国家法律，向他人贩卖毒品氯胺酮，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人何某某辩解对公诉机关指控第1、2宗事实无异议，但其不构成贩卖毒品罪。第3宗其是为苏某某代购毒品，并辩解自己属于自首和立功。
经审理查明，公诉机关指控被告人何某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，并经当庭质证，本院予以确认。
再查明，2014年1月15日公安机关对苏某某进行盘问检查时，苏某某交代其曾向被告人何某某购买毒品氯胺酮。公安人员便告知被告人何某某的母亲被告人何某某涉嫌吸毒。被告人何某某的母亲电话告诉被告人何某某因其涉嫌吸毒，警察到家里等候的情况，于是被告人何某某回到家里主动配合公安人员调查，并主动供述公安机关尚未掌握其涉嫌贩卖毒品给黎某某的事实，并提供线索，主动配合公安人员联系涉嫌贩卖毒品的人员冯某某等人，后公安机关根据被告人何某某提供的信息将冯某某等人抓获。
对于被告人何某某辩称公诉机关指控第1、2宗事实其不构成贩卖毒品罪的辩解，根据相关的法律规定，对于代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，代购者应以贩卖毒品罪定罪。被告人何某某在每次交给黎某某毒品时，从中赚取差价20元，属于从中牟利，变相加价贩卖毒品的情形，故被告人何某某辩解理由不成立，本院不予采纳。
对于公诉机关指控被告人何某某第3宗共二次贩卖毒品给苏某某的事实，有被告人何某某在侦查阶段的供述以及证人苏某某的证言予以证实，被告人何某某辩称自己属于代购毒品的辩解无事实依据，本院不予采纳。
本院认为，被告人何某某无视国家法律，向他人贩卖毒品氯胺酮，其行为已构成贩卖毒品罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人何某某犯贩卖毒品罪，罪名成立。被告人何某某多次贩卖毒品，属于情节严重的情形。
对于被告人何某某辩称其属于自首的辩解，根据法律规定自首须具备自动投案，如实供述自己的犯罪事实。由于公安人员在掌握被告人何某某涉嫌贩卖毒品的事实后，是以被告人何某某涉嫌吸食毒品通知被告人何某某到案配合调查，故被告人何某某到案主观目的是以涉嫌吸食毒品到案，并非是以涉嫌贩卖毒品到案，故被告人何某某不属于法律规定的主动投案的情形，不属于自首，被告人何某某辩解自己属于自首的理由不成立，本院不予采纳。
鉴于公安机关已经掌握被告人何某某涉嫌贩卖毒品给苏某某事实的情形下，被告人何某某到案后，主动供述公安机关尚未掌握其涉嫌贩卖毒品给黎某某的事实。根据法律规定，属于供述公安机关尚未掌握的同种较重的犯罪事实，依法可从轻处罚。
鉴于被告人何某某有立功情节，依法可以减轻处罚。被告人何某某辩解其属于立功理由成立，本院予以采纳。根据被告人何某某的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十八条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决如下：
一、被告人何某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月15日起至2016年1月14日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
二、扣押在案的氯胺酮0.85克、甲基苯丙胺0.87克予以没收，由佛山市顺德区公安局予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张雪青
人民陪审员 罗嘉敏
人民陪审员 帅 霞
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 黄卉蓁
附本案相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。