河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫行终1301号
上诉人（一审原告）漯河市新星粮油购销有限公司。住所地漯河市召陵区姬石乡肖王村。
法定代表人张金美，经理。
委托代理人姚廷瑛、孙国战，均系北京市中创（郑州）律师事务所律师。
上诉人（一审被告）漯河市人民政府，住所地漯河市郾城区淮河路10号。
法定代表人曹存正，市长。
委托代理人梁楠，漯河市国土资源局工作人员。
委托代理人张晓丽，河南蓝标律师事务所律师。
一审第三人漯河市郾城区孟庙镇五里岗三组。
负责人张建辉，该组组长。
委托代理人邱坤，河南众望律师事务所律师。
漯河市新星粮油购销有限公司（以下简称新星粮油公司）诉漯河市人民政府、漯河市郾城区孟庙镇五里岗三组（以下简称五里岗三组）行政处理决定一案，新星粮油公司、漯河市人民政府均不服周口市中级人民法院（2016）豫16行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新星粮油公司的委托代理人姚廷瑛、孙国战，上诉人漯河市人民政府的委托代理人梁楠、张晓丽，一审第三人五里岗三组的委托代理人邱坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉行政行为：漯河市人民政府于2014年10月21日对新星粮油公司作出漯政土（2014）131号《漯河市人民政府关于对漯河市新星粮油购销有限公司骗取批准使用集体建设用地行政处理的决定》。该决定书主要内容为：经查，2009年3月20日，郾城区孟庙镇五里岗村委会和新星粮油公司共同向漯河市国土资源局郾城分局提出项目用地申请，一并提供了编号为的张金美身份证，该身份证显示：其住址为郾城区孟庙镇五里岗村4组185号。市政府于2009年依据该单位的用地申请和提交的材料，以《关于漯河市2009年第一批村镇（集体）建设用地农用地转用和使用的批复》（漯政土（2009）173号）批准该单位以工业用途使用位于107国道东侧、五里岗村西侧，属五里岗村3组16252平方米的集体土地：该单位以此批复办理了漯集用（2010）第00063号《集体建设用地使用证》，登记面积16252平方米，用途为工业用地。2010年初，张金美以新星粮油公司法定代表人的身份向国土部门提出土地登记申请时，其本人提供的本人身份证与上述相同。张金美在办理该宗土地登记时，其提供的注册号为411100100009535的《企业法人营业执照》显示，该公司为一人有限公司。因群众反映张金美不是五里岗村村民，2014年4月16日，漯河市国土资源局郾城分局向漯河市公安局沙北分局针对张金美身份证号为户籍情况进行查询。2014年4月21日沙北公安分局孟庙派出所核查结果认定：“经查询户口系统，张金美查无此人。”2014年7月2日五里岗村委会出具“张金美不是我五里岗村村民，更不是我村3组村民”的证明，3组部分群众也在该证明上签了名。综上，市政府认为，在2009年3月20日郾城区孟庙镇五里岗村委会和新星粮油向漯河市国土资源局郾城分局提出用地申请时，张金美和五里岗村委会提供虚假的张金美身份证，虚构张金美属于五里岗村民的身份，骗取市政府批准集体建设用地使用权。新星粮油公司不具有使用该村集体经济组织所有土地的条件和资格。根据《中华人民共和国土地管理法》第43条和《河南省实施〈土地管理法〉办法》第11条的规定，决定：1、撤销漯河市人民政府《关于漯河市2009年第一批村镇（集体）建设用地农用地转用和使用的批复》（漯政土（2009）173号）中对新星粮油公司使用土地部分的批复内容。2、注销漯河市人民政府为新�粮油公司颁发的漯集用（2010）第00063号《集体建设用地使用证》。
周口市中级人民法院一审查明，2008年7月15日新星粮油公司法定代表人张金美与五里岗三组签订占用土地补偿协议，协议主要内容为，为发展乡镇企业，壮大民营经济，需使用五里岗三组土地25.2亩，每亩补偿60000元，总计补偿1512000元；附着物据实补偿。签订该协议的第二日张金美向五里岗村委会支付151.2万元。协议签订后，新星粮油公司向中央储备库漯河直属库提交建设6万吨粮食仓库的请示。2009年3月20日，新星粮油公司与郾城区孟庙镇五里岗村委会共同通过漯河市国土局郾城分局提出了用地申请。2009年4月24日，漯河市公安局沙北分局为张金美办理了郾城区孟庙镇五里岗村4组185号户口登记，身份证号为。2009年11月10日，漯河市国土字郾城分局、五里岗村委会及被占地户代表对该宗土地及地上附属物进行了确认。2009年11月27日新星粮油公司向漯河市郾城区财政局缴纳了社保费资金12.8715万元。2009年12月1日，漯河市郾城区人民政府向漯河市劳动和社会保障局提交《关于实施被占地农民社会保障及最低生活保障制度情况说明的函》（郾政函（2009）19号），该函显示，土地补偿已经足额到位，社会保障资金已足额缴纳。2009年12月20日漯河市郾城区发改委作出郾发改（2009）73号《关于漯河市新星粮油购销有限责任公司新建六万吨粮食储备库项目可研究报告的批复》，正式批准该项目。2009年12月21日，漯河市国土局编制了建设用地项目呈报材料“一书三方案”上报漯河市人民政府。2009年12月25日，漯河市人民政府作出《关于漯河市2009年第一批村镇（集体）建设用地农用地转用和使用的批复》（漯政土（2009）173号），同意将该宗土地转为集体建设用地，并批准给新星�油公司作为工业用地使用。2010年元月5日，漯河市郾城区建设局为新星粮油公司颁发了编号为豫漯郾（村镇）用地规许201001-0001《建设用地规划许可证》，该许可证显示，用地项目名称为“粮食仓库”。2010年元月8日，漯河市人民政府为新型粮油公司颁发了漯集用（2010）第00063号《集体建设用地使用证》，面积为24.378亩。2013年5月28日漯河市公安局沙北分局注销张金美身份证号为的户籍。2013年12月10日，新星粮油公司在涉案土地上建的库房、围墙，遭人拆除。2014年3月27日，漯河市郾城区孟庙镇五里岗村委会向河南省国土资源厅举报新星粮油公司及五里岗三组组长张普照非法倒卖土地。2014年4月21日河南省国土资源执法监察总队向漯河市国土资源局下发函，转发反映材料，并要求对有关反映情况进行核查。2014年4月21日漯河市国土资源局郾城分局查询户籍时，漯河市公安�沙北分局告知漯河市国土资源局郾城分局，“经查询户口系统，张金美查无此人”。2014年6月26日，漯河市国土资源局郾城分局在漯河日报上公告了一份土地行政处罚听证告知书（漯国土资郾监听（2014）023号），以新星粮油公司涉嫌提供假证件，采取欺骗手段骗取批准非法占用土地行为，拟对新星粮油公司处以“责令退还非法占用五里岗24.378亩集体建设用地；没收在非法占用的土地上新建建筑物和其他设施”。新星粮油公司从报纸上看到该告知书后，书面提出听证申请。2014年7月1日，漯河市郾城区人民法院受理了新星粮油公司法定代表人张金美针对漯河市公安局沙北分局注销其户籍的行为提起的行政诉讼。2014年7月9日，郾城分局书面通知新星粮油公司，对上述漯国土资郾监听（2014）023号土地行政处罚听证告知书，经研究决定不再对新星粮油公司以非法占用土地为由作出处罚，听证程序不再进行。2014年7月14日，漯河市国土资源局作出“漯国土监听字（2014）001号”行政处罚告知书，拟以上述理由对新星粮油公司进行处罚。并于2014年8月11日向新星粮油公司送达了书面听证通知书（漯国土监听字（2014）1号），决定于2014年8月26日上午9时在漯河市国土局六楼会议室举行听证。因起诉注销张金美户籍的行政行为的案件正在审理中，该案的结果直接影响漯河市国土资源局对案件有关事实的认定，新星粮油公司在听证当日书面请求中止听证，该听证会未进行。2014年9月23日，漯河市郾城区人民法院于作出（2014）郾行初字第00018号行政判决，该判决撤销了漯河市公安局沙北公安分局注销张金美户籍的具体行政行为，该判决2014年9月26日送达给漯河市公安局沙北分局，2014年9月28日送达给张金美，双方均未上诉。2014年10月11日，漯河市公安局姬石派出所注销了张金美身份证号为411123196509228521的户籍。2014年10月21日，漯河市人民政府作出本案被诉的漯政土（2014）131号决定。新星粮油公司不服该决定向河南省人民政府申请复议，河南省人民政府于2015年元月30日作出豫政复决（2014）2118号行政复议决定书，维持了漯河市人民政府作出的决定。2015年2月6日，河南省人民政府向新星粮油公司邮寄送达了豫政复决（2014）2118号行政复议决定书。新星粮油公司不服，遂于2015年2月9日向周口市中级人民法院提起本案诉讼，请求撤销漯河市人民政府作出的被诉行政处理决定。
另查明，根据漯河市郾城区人民政府郾政文（2013）70号《关于对孟庙镇五里岗新型农村社区规划的批复》，漯河市新型农村社区建设指挥部漯农建指文（2014）2号对《漯河市郾城区人民政府关于申报新型农村社区建设试点的请示》的批复，涉诉的25.2亩土地规划在该新型农村社区第一期建设项目内，并申报为漯河市2015年十大民生工程，由漯河市升泰置业有限公司投资建设，截止目前该项目已投资7000余万元，土地上已建成三幢11层楼房，有两幢在涉案土地上，均已封顶。
周口市中级人民法院一审认为：本案争议焦点主要有两点。（一）关于被诉行政决定认定事实是否错误、程序是否合法的问题。漯河市人民政府在作出本案被诉的行政决定前未依法举行听证，未依法保障新星粮油公司所享有的陈述、申辩的权利。漯河市人民政府辩称行政行为是行政决定，无需听证程序。根据“正当程序原则”，行政机关在作出不利于行政相对人的行政行为前，也应当向行政相对人说明拟作出行政行为的根据、理由，听取行政相对人的陈述、申辩，便于行政机关查明事实，依法行政。本案漯河市人民政府作出的土地行�决定，注销了新星粮油公司的集体建设用地使用证，对当事人的权益造成极大影响，应当贯彻正当程序原则，但其未给予新星粮油公司陈述、申辩的权利，就径行作出行政决定属程序违法。在漯河市人民政府作出被诉行政决定前，张金美身份证号的户籍是合法有效的，该户籍是公安机关登记注册的，张金美并未伪造，被诉行政决定中认定张金美提供虚假身份证属认定事实错误。我国法律也没有禁止乡镇企业或者农民到异地农村兴办乡镇企业的规定。（二）应否撤销被诉行政决定。本案新星粮油公司主张行政决定中的25.2亩土地已经漯河市、郾城区两级人民政府列入新型农村社区建设，并申报为2015年十大民生工程，该新型农村社区是为了改善农村家庭的居住环境，已投入7000多万元资金，土地上已建成三幢11层楼房，有两幢在涉诉土地上，均已封顶。若撤销被诉行政决�，新星粮油公司在涉诉土地上进行建设也会遭到第三人的抵触，进而造成一定的社会隐患。漯河升泰置业有限公司基于对漯河市政府的信赖而进行的合法投入将转化为损失，该损失虽然可由政府予以弥补，但最终必将转化为社会公共利益的损失。
综上，被诉行政行为认定事实错误，主要证据不足，程序违法，但撤销该行政决定会给国家利益、社会公众利益造成损害。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第七十六条之规定，周口市中级人民法院一审判决：一、确认漯河市人民政府于2014年10月21日对新星粮油公司作出的漯政土（2014）131号《漯河市人民政府关于对漯河市新星粮油购销有限公司骗取批准使用集体建设用地行政处理的决定》的行政行为违法；二、责令漯河市人民政府采取相应补救措施。
新星粮油公司公司�服，向本院提起上诉称：（一）一审判决部分事实认定错误。认定包括涉诉土地在内为建设新型农村社区已投入7000多万资金没有证据支持；涉案土地上已建楼房没有相应合法手续，实为违法建筑。（二）本案撤销被诉行政决定并不会给国家利益、社会公众利益造成损害，一审判决引用《中华共和国行政诉讼法》第七十四条第一款属适用法律错误。涉案土地上的建筑为非法建筑，且漯河市人民政府和五里岗三组并没有按照政府批文进行新型农村社区建设，而是打着建设新型农村社区的旗号搞商品房开发，仅仅涉及个别人的非法利益。（三）一审判决漯河市人民政府采取补救措施根本无法弥补其违法行政行为给新星粮油公司造成的损失。新星粮油公司合法取得土地使用权，政府即便根据社会公共利益需要收回，也应当对新星粮油公司进行相应补偿；一审法院既然已经�定被诉行为违法就应当判决漯河市人民政府对新星粮油公司为取得涉案土地支付的相关费用、地上附属物及土地增值损失等相关损失进行赔偿，一审判决仅责令漯河市人民政府采取补救措施，对新星粮油公司显然非常不公平。综上，请求撤销被诉行政决定，并责令漯河市人民政府赔偿上诉人经济损失。
漯河市人民政府辩称：（一）一审法院认定事实清楚，审案土地早已开工建设，现已建成楼房不属于违法建筑。漯河市人民政府一审提交的证据足以证明涉案土地上的新型农村社区建设项目已经投资7000多万，该项目已经获得区、市两级政府的批准且取得了规划许可证和相应的建设手续。涉诉的25.2亩土地规划在该新型农村社区第一期建设项目内，并非房地产开发。涉案土地上安置被拆迁户的三栋十一层住宅楼已经封顶，另有四栋十一层的安置房已经地勘打桩�毕。（二）一审判决适用法律正确。涉案土地已经被漯河市列为新型农村社区建设项目，是经市区两级政府批准的漯河市重点工程，关系到广大群众的根本利益和社会稳定，建成后将有效提高当地村民的居住及生产生活条件，是一项服务民生的重点项目，且目前已经投入巨额资金，两栋安置楼也已封顶。即使被诉决定存在程序上的瑕疵，也不应予以撤销，撤销被诉行政决定，势必会给国家利益、社会公众利益造成巨大损害。（三）张金美为骗取市政府批准集体建设用地使用权而涉嫌虚构事实，被诉决定合法、正确，不应承担赔偿责任。张金美户籍并不是漯河市郾城区孟庙镇五里岗村4组185号，其并非五里岗村及三组的集体经济组织成员，新星粮油公司的住所地也不是五里岗村，新星粮油公司不享有获得涉案土地集体建设用地使用权的资格。新星粮油公司称张金美与�里岗三组签订了土地占用补偿协议，且签订第二天就支付了约定的补偿款，但至今为止五里岗三组都没有收到该笔补偿款。综上，被诉处理决定合法正确，且不属于行政处罚，不适用听证程序，漯河市人民政府不应承担赔偿责任。
漯河市人民政府不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定张金美身份证号为的户籍合法有效属认定事实错误。张金美原户籍所在地为漯河市召陵区姬石乡肖王村，在前一户籍没有注销的情况下又在五里岗村申办户籍，属于违规行为。五里岗村委会出具的证明以及证人张某的证言，均可证明张金美所谓的185号户口客观不存在，其并非五里岗村村民。（二）一审判决认定我国法律没有禁止乡镇企业或者农民到异地农村兴办乡镇企业的规定，属于适用法律错误。根据《中华共和国土地管理法》第四十三条、《中华人民共和国乡镇企业法》第二条、国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》等规定，所谓乡镇企业必须是集体经济组织或农民投资为主，且法律上“本集体经济组织”一般是指在拥有本经济组织常住户口、在本经济组织内较为固定的生产、生活、以本经济组织土地为基本生活保障。张金美不是五里岗村及三组经济成员，也不享有该村及三组的任何待遇，不享受土地及任何利益的分配更不以集体土地为基本生活保障，无权申请使用该村的集体土地作为建设用地。（三）张金美提供已属违法的身份证件，骗取漯河市人民政府批准使用涉案土地使用权，漯河市人民政府依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条和《河南省实施﹤土地管理法办法﹥》第十一条作出被诉处理决定，事实清楚，适用法律正确，新星粮油公司公司应退还非法占用的集�建设用地。综上，请求撤销一审判决，维持被诉处理决定。
新星粮油公司辩称：（一）一审认定张金美身份证号为的户籍合法有效完全正确。漯河市人民政府提出的张金美在另一户籍没有注销的情况下又申办新的户籍登记行为是否违规问题，与本案不属于同一法律关系，不能得出张金美身份证造假的事实。张金美申请集体土地使用权证时提交的身份证件，是五里岗村委会按照当时的招商引资要求为张金美办理的户口迁入手续，出现双重户籍的责任不在张金美。张金美编号为身份证件，是公安机关通过法定程序办理的合法有效证件，五里岗村委会证明和村民证言等均不能否认该证件的合法性。（二）一审认定我国法律没有禁止乡镇企业或者农民到异地农村兴办乡镇企业的规定完全正确。被诉处理决定中引用的《中华人民共和国土地管理法》第四十三条与被诉行政行为没有关联性，适用不准确。漯河市人民政府依据《中华人民共和国乡镇企业法》第二条，认为“只有本村村民才能使用本村集体土地兴办乡镇企业”是片面和错误理解。根据《中华人民共和国乡镇企业法》第四条、第六条以及中共河南省委、河南省人民政府《关于加快乡镇企业改革调整发展若干政策的意见》（（2009）19号文）最后部分（三）的相关规定，并非只有本村村民才能使用集体经济组织土地创办乡镇企业。（三）张金美不存在提供虚假身份证件，骗取集体建设用地使用权的行为，新星粮油公司取得涉案土地使用权审批程序合法，补偿全部到位，宗地符合村镇规划，办证程序合法。（四）漯河市人民政府在听证程序未进行完毕的情况下作出被诉处理决定，剥夺了新星粮油公司的陈述、申辩权，程序严重违法。综上，一审法院认定被诉行政行为事实�定错误，主要证据不足，程序违法，完全正确，但适用法律错误。请求驳回漯河市人民政府的上诉，支持新星粮油公司的上诉请求。
一审第三人五里岗三组述称：（一）对漯河市人民政府的上诉意见表示认可，新星粮油公司取得土地使用权是违法的：五里岗三组与新星粮油公司是租赁关系，租期30年，租金30万元，且五里岗三组已收到了租金30万元；五里岗三组与新星粮油公司从未签订过土地补偿协议，也没有收到新星粮油公司土地补偿款151.2万元；五里岗三组也没有收到或者见到政府职能部门征收、划拨土地的任何批文。（二）张金美并不是我行政村村民，从未在我村居住。（三）五里岗村三组代表及其村主任王贺峰也没有和新星粮油公司签订土地补偿协议，也没有收到新星粮油公司所谓的土地补偿款。（四）漯河市人民政府对新星粮油公司所作出的漯�土（2014）131号决定，认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。
本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为：（一）被诉处理决定违法，漯河市人民政府要求撤销一审判决，维持被诉处理决定的上诉请求，依法不能得到支持。一是被诉处理决定程序违法。被诉处理决定撤销漯河市人民政府《关于漯河2009年第一批村镇（集体）建设用地农用地转用和使用的批复》中涉及新星粮油公司使用土地部分的批复内容，并注销为新星粮油公司颁发的集体土地使用权证，将对新星粮油公司的权益造成极大不利影响。漯河市人民政府应遵循正当程序原则要求，在拟作出被诉处理决定前，向相对人履行事先告知义务，说明作出行政行为的根据、理由，并听取新星粮油公司的陈述申辩。未有证据证明漯河市人民政府作出本案被诉处理决定前�行了上述事先告知义务并给予新星粮油公司陈述申辩机会，当属程序违法。二是被诉处理决定证据不足，事实不清。漯河市人民政府作出被诉处理决定时，张金美在姬石乡肖王村的户籍被注销，仅有五里岗4组一处户籍，在该户籍未被有权机关注销也未被有权机关认定为违法无效的情况下，不能证明张金美系伪造户籍、提供虚假身份。
（二）鉴于涉案土地已经被漯河市人民政府、漯河市郾城区人民政府列入新型农村社区建设项目，涉案土地上也已建成两栋11层楼房，土地返还已不具有现实可能性，判决撤销被诉行政决定将给国家和社会利益造成重大损失，一审法院判决确认漯河市人民政府被诉处理决定违法并责令漯河市人民政府采取相应补救措施，符合法律规定，故新星粮油公司诉请撤销被诉处理决定的主张不能成立。漯河市人民政府作出被诉行政处理决�若给新星粮油公司造成损害，依法应承担相应赔偿责任，但应在本案之外通过其他途径另行解决。新星粮油公司一审并未提出赔偿请求，新星粮油公司上诉直接请求判决责令漯河市人民政府赔偿上诉人经济损失，本院不予支持。
综上，上诉人新星粮油公司、上诉人漯河市人民政府的上诉请求均不能得到支持，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回新星粮油公司、漯河市人民政府的上诉，维持周口市中级人民法院2016年4月5日作出的（2016）豫16行初12号行政判决。
二审案件受理费各50元，由上诉人新星粮油公司、漯河市人民政府分别承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王凤强
代理审判员 王秋娜
代理审判员 苗春燕
二〇一六年十月十八日
书 记 员 吕芸霞