安徽省六安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）六刑终字第00253号
原公诉机关霍邱县人民检察院。
上诉人（原审被告人）于某某，曾用名余丽勤，女，汉族，1974年4月10日出生，安徽省颍上县人，中专文化，无业，住颍上县。2013年8月26日曾因为孕妇非医学鉴定胎儿性别被颍上县人口和计划生育委员会行政罚款20000元。2014年5月27日因涉嫌犯非法进行节育手术罪被霍邱县公安局刑事拘留，同年6月16日被取保候审，同年9月15日经霍邱县人民法院决定，当日被霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
上诉人（原审被告人）沈某，女，汉族，1976年11月21日出生，安徽省颍上县人，中专文化，无业，住颍上县。2014年5月27日因涉嫌犯非法进行节育手术罪被霍邱县公安局刑事拘留，同年6月16日被取保候审，同年9月15日经霍邱县人民法院决定，当日被霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
原审被告人吴某甲，男，汉族，1981年8月2日出生，安徽省霍邱县人，小学文化，农民，住霍邱县。2014年6月5日因涉嫌犯非法进行节育手术罪被霍邱县公安局取保候审，同年9月15日被霍邱县人民法院取保候审。
霍邱县人民法院审理霍邱县人民检察院指控原审被告人于某某犯非法行医罪、非法进行节育手术罪，原审被告人沈某、吴某甲犯非法进行节育手术罪一案，于2014年9月28日作出（2014）霍刑初字第00303号刑事判决。原审被告人于某某、沈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：1、2009年5、6月份的一天，颍上县润河镇陶徐村孕妇徐某在怀孕四个余月时，经汪某某介绍到被告人于某某处，由于某某为其做B超非医学需要鉴定胎儿性别，鉴定系男孩，收费100元。2、2012年1月份的一天，颍上县润河镇陶徐村孕妇闫某某在怀孕四个余月时，经汪某某介绍到被告人于某某处，由于某某为其做B超非医学需要鉴定胎儿性别，鉴定系男孩，收费100元。3、2013年5月份的一天，颍上县八里河镇潘冲社区孕妇潘某某在怀孕六个余月时，经陈某介绍到被告人于某某处，由于某某为其做B超非医学需要鉴定胎儿性别，鉴定系女孩，收费300元。4、2013年4月份的一天，颍上县宋洋村孕妇李甲在怀孕四个月时，到被告人于某某住处，由于某某为其做B超非医学需要鉴定胎儿性别，鉴定系男孩，收费300元。5、2014年4月份的一天，霍邱县临水镇吴台村孕妇马某某在怀孕四个余月时，在嫂子张甲的介绍陪同下，到被告人于某某处，由于某某为其做B超非医学需要鉴定胎儿性别，鉴定系男孩，收费400元。6、2012年4月下旬，六安市裕安区固镇镇六合村已婚育妇张某乙二胎怀孕四个月时，在其丈夫王某某的陪同下，分别到苏州市渭塘镇、上海市七宝镇两次做B超非医学需要鉴定胎儿性别，鉴定系女孩。后王某某经工友介绍联系上被告人沈某，在电话中告知沈某其妻张某乙二胎怀孕四个月左右并且已做过B超，鉴定系女孩，想要引产。2012年4月24日，王某某夫妇按照沈某提供的详细地址找到沈某，后在沈某租住房内由沈某为张某乙实施了选择性别的终止妊娠手术，收费2800元。7、2013年3月份的一天，霍邱县临水镇张庙村已婚育妇何某某二胎怀孕近四个月时，在其丈夫吕某某、表姐李乙的陪同下，到阜阳市颍上县慎城镇被告人于某某住处，由于某某为何某某做B超非医学需要鉴定胎儿性别，鉴定系女孩，收费200元。后于某某又为何某某实施了选择性别的终止妊娠手术，收费1000元。8、2014年5月12日，霍邱县临水镇吴台村已婚育妇刘某某二胎怀孕四个余月时，由被告人吴某甲介绍并带其到阜阳市颍上县慎城镇被告人于某某住处，由于某某为刘某某做B超非医学需要鉴定胎儿性别，鉴定系女孩，收费300元。当日经于某某联系介绍，吴某甲驾车将刘某某、吴某乙夫妇送至沈某处，由沈某为刘某某实施了选择性别的终止妊娠手术，收费3200元。在此期间，吴某甲收取于某某50元好处费，收取沈某200元好处费，收取刘某某夫妇400元租车费。
原判依据相关书证，勘验、搜查笔录，辨认笔录，证人证言，被告人的供述和辩解等证据认定上述事实后认为，被告人于某某未取得医生执业资格，多次为他人非医学需要鉴定胎儿性别及擅自为他人实施选择性别的终止妊娠手术，且经行政处罚后仍不悔改，情节严重，其行为构成非法行医罪；被告人沈某未取得医生执业资格，擅自为他人实施选择性别的终止妊娠手术，情节严重，其行为构成非法进行节育手术罪；被告人吴某甲积极介绍且带领己婚育妇女至被告人于某某、沈某处分别进行非医学需要鉴定胎儿性别及实施选择性别的终止妊娠手术，并从中收取好处费，其行为构成非法进行节育手术罪，系共同犯罪，在共同犯罪过程中处于辅助作用，系从犯。鉴于三被告人庭审时自愿认罪，依法可酌定从轻处罚。三被告人违法所得款依法应予以追缴。对于某某依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十九条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定；对沈某依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定；对吴某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款之规定，认定被告人于某某犯非法行医罪，判处有期徒刑一年零六个月，罚金20000元；认定被告人沈某犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑八个月，罚金10000元；认定被告人吴某甲犯非法进行节育手术罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，罚金5000元；被告人于某某2700元、沈某6000元、吴某甲650元违法所得款，依法予以追缴。
于某某上诉称：其客观上没有造成恶劣的社会影响和给受害人造成重大损失，非法行医的行为没有达到情节严重程度，且自愿认罪，原判量刑偏重，希望二审法院予以从轻处罚。
沈某上诉称：关于原判认定的第六起事实，当时张某乙、王某某未告知已做过B超鉴定是女孩的事，只是讲查的是前置胎盘，出血了，且与第一次剖腹产的间隔时间短，要求引产，同时其只收取了1600元费用，该起事实不是实施了选择性别的终止妊娠手术，不构成犯罪。该起事实系自己主动到颍上县公安局投案供述的，系自首。故原判量刑偏重，请求二审法院予以从轻处罚并适用缓刑。
二审经审理查明的事实和一审一致，并有经一审庭审举证、质证的证据证实，足以认定。
关于于某某称其客观上没有造成恶劣的社会影响和给受害人造成重大损失，非法行医的行为没有达到情节严重程度的上诉理由，经查，2009年至2014年期间，于某某在未取得医生执业资格的情况下，先后七次为他人非医学需要鉴定胎儿性别，并为他人实施选择性别的终止妊娠手术，且经行政处罚后仍不悔改，情节严重。故于某某此节上诉理由不能成立，不予采纳。
关于沈某称原判认定的第六起事实，当时张某乙、王某某未告知已做过B超鉴定是女孩的事，只讲查的是前置胎盘，出血了，且与第一次剖腹产的间隔时间短，要求引产，同时其只收取了1600元费用，该起事实不是实施了选择性别的终止妊娠手术，不构成犯罪的上诉理由，经查，证人张某乙、王某某的证言均证实手术前曾跟沈某讲经做B超是女孩子，就不想要了，并给了沈某2800元。二人的证言相互印证，足以证实沈某为张某乙实施了选择性别的终止妊娠手术的事实。故沈某此节上诉理由不能成立，不予采纳。
关于沈某称具有自首情节的上诉理由，经查，沈某未取得医生执业资格，先后两次擅自为他人实施选择性别的终止妊娠手术，从全案看，本案案发时，沈某系被抓获归案，不符合“自动投案”的规定。故沈某的此节上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人于某某未取得医生执业资格，多次为他人非医学需要鉴定胎儿性别，并擅自为他人实施选择性别的终止妊娠手术，情节严重，其行为构成非法行医罪，应依法惩处。上诉人沈某未取得医生执业资格，擅自为他人实施选择性别的终止妊娠手术，情节严重，其行为构成非法进行节育手术罪，应依法惩处。原审被告人吴某甲积极介绍并带领他人到沈某处实施选择性别的终止妊娠手术，从中收取费用，其行为构成非法进行节育手术罪，应依法惩处。上诉人沈某和原审被告人吴某甲系共同犯罪，上诉人沈某起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人吴某甲起次要作用，系从犯。上诉人于某某如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法予以从轻处罚。上诉人沈某如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法予以从轻处罚，综合考虑上诉人沈某的犯罪事实和情节，对其适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可对上诉人沈某适用缓刑。原审被告人吴某甲系从犯，且如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法予以从轻处罚，并考虑到其犯罪事实和情节，对吴某甲适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可对吴某甲适用缓刑。案经本院审判委员会讨论决定，对上诉人于某某依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条；对上诉人沈某依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条；对原审被告人吴某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持霍邱县人民法院（2014）霍刑初字第00303号刑事判决书第一、三、四项，即一、被告人于某某犯非法行医罪，判处有期徒刑一年零六个月，罚金20000元；三、被告人吴某甲犯非法进行节育手术罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，罚金5000元；四、被告人于某某2700元、沈某6000元、吴某甲650元违法所得款，依法予以追缴。
二、撤销霍邱县人民法院（2014）霍刑初字第00303号刑事判决书第二项，即二、被告人沈某犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑八个月，罚金10000元。
三、上诉人（原审被告人）沈某犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年零六个月，罚金10000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张笑琳
代理审判员 王 欣
代理审判员 李传丽
二〇一五年一月五日
书 记 员 吴章谊
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。中国刑事辩护网提供
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；