上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四（商）终字第212号
上诉人（原审被告）广西梧州双钱实业有限公司。
委托代理人梁某，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告）上海鑫时行商贸有限公司。
委托代理人于荣，上海市联合律师事务所律师。
上诉人广西梧州双钱实业有限公司（以下简称双钱公司）因与被上诉人上海鑫时行商贸有限公司（以下简称鑫时行公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2013）长民二（商）初字第454号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人双钱公司委托代理人梁某、被上诉人鑫时行公司委托代理人于荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明如下事实：
自2002年开始，鑫时行公司与双钱公司开展合作，负责双钱公司产品在上海市场区域的拓展销售。2010年，双方再次签订《2010年产品经销协议书》，协议书第十四条约定“乙方（鑫时行公司）销售甲方（双钱公司）的产品，所进入当地的终端（卖场）系统涉及到跨地区的情况，要书面申请征得甲方确认同意后才能运作”“乙方不准向经销地区以外的市场冲货，共同维护产品在市场销售的稳定性。”协议书第十二条同时约定“合作期间，如有涉及到一方损害另一方权益的行为，侵害方则应负相应的法律责任”
自2010年2月开始，双钱公司在上海地区与其他公司合作，经销其“龟苓膏系列”产品，并于当年5月21日与上海诚恒贸易有限公司签订了在上海大润发系统（华东区）特约经销被告“龟苓膏系列”产品的协议。
双钱公司对于鑫时行公司主张为其“龟苓膏系列”产品上海总经销的主张予以否定，但无法提供该份合同原件予以证实，因此该举证不能的不利后果应由双钱公司承担。根据《2010年产品经销协议》第十四条的约定，双钱公司对于经销商的经销区域亦有严格限制。且在庭审中双钱公司亦确认，自2002年始至双方产生争议之前，鑫时行公司均系系争产品上海地区的唯一经销商。故原审法院对于鑫时行公司为双钱公司“龟苓膏系列”产品上海总经销的资格予以认可。
鑫时行公司原审诉称，双钱公司的行为违背了诚实信用原则，已构成严重违约，不仅破坏了其努力建立起的经销网络，而且给其带来了重大经济损失，故提起本案诉讼，请求判令双钱公司：1、赔偿损失人民币（以下币种相同）807，215.72元（按照2002年至2009年平均毛利润计算）；2、支付市场开支费401，599元（2002年至2009年平均毛利润÷30.15%×15%）。
双钱公司原审中辩称：1、双方签订《2010年产品经销协议书》时没有约定经销地区，鑫时行公司没有上海地区独家代理权。双方合作始于2002年，鑫时行公司经销其“双钱牌龟苓膏及系列产品”，一直以来都是作为一般经销商的形式与其合作。其未违反协议约定。上述经销协议第十四条特别约定种种限制鑫时行公司经销权的内容，进一步证明鑫时行公司只有一般代理权限。2、鑫时行公司在2010年度违反了经销协议书的约定，其系依约终止执行经销协议书。双方2010年1月1日签订经销协议书后，其根据鑫时行公司的发货申请，分别于2010年1月5日、2月2日共发280件龟苓膏系列货品。后鑫时行公司再未要求发货，怠于推销或开拓其他经销地区市场的情况严重，其多次沟通无效后，遂根据经销协议书第十四条“特别约定：（四）乙方若当年在甲方统计期内的销售业绩和上年同比下降，经甲方业代的协调还不能有效地开拓其他经销地区的市场，甲方可提前终止本协议的执行并收回全部货款（包括铺底资金）。”的约定，提前终止经销协议书的执行。3、鑫时行公司主张的损失没有依据。鑫时行公司凭自行委托的会计师事务所出具的《鉴定报告》计算的平均毛利主张赔偿损失违反法律程序，应依法不能作为合法证据予以认定事实，希望驳回鑫时行公司的诉讼请求。
原审审理中，双钱公司对鑫时行公司提供的上海兆信会计师事务所出具的审计报告提出质疑，并申请法院指定鉴定机构重新鉴定。在法院依法委托上海复兴明方会计师事务所有限公司进行司法鉴定后，双钱公司拒不缴纳鉴定费用，以致鉴定无法进行。
原审法院认为，《2010年产品经销协议》是双方当事人真实意思的表示，在双方签字盖章后，依法成立并生效。对于生效后的合同，合同当事人理应遵守合同的约定，并按照合同的约定履行各自的义务。在双方合同明确约定鑫时行公司为双钱公司上海总经销的情况下，双钱公司再次与其他公司签署经销协议，授权他人在上海地区销售其“龟苓膏系列”产品的行为违反了产品经销协议的约定，构成违约，故对鑫时行公司请求双钱公司赔偿损失的主张依法予以支持。对于损失数额，双方在庭审中一致认可以2002年至2009年平均每年毛利润计算，于法不悖，原审法院依法予以确认。至于具体数额，双钱公司虽持有异议，但在提出审计后，又拒不交付相应的审计费用，故其应当承担不交费的举证不能的法律后果，原审法院只能参照鑫时行公司提交的审计报告结论予以认定。对于鑫时行公司主张的市场开支费用，原审法院认为，《2010年产品经销协议》对于市场开支费用并无约定，鑫时行公司在没有提供其他证据证明该笔费用已经实际发生的情况下，仅以“《2009年产品经销协议》有此约定，此为惯例”为由提出主张，证据不足，法院难以支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决双钱公司于判决生效之日起十日内赔偿鑫时行公司经济损失807，215.72元，驳回鑫时行公司其余诉讼请求。双钱公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17，233.50元，由鑫时行公司负担4，233.50元，由双钱公司负担13，000元。
双钱公司不服原审判决，上诉认为，鑫时行公司从未取得其涉案产品在上海地区的独家、排他性经销权，双方2010年经销协议第二条的打印字体内容是经销地区，而不是经销权限，鑫时行公司手写添上了“上海市总经销”，与打印的经销地区内容不符。根据2010年经销协议书第十四条第（一）款的约定，鑫时行公司进入上海任何一家卖场销售涉案产品，均要事先书面征得其同意，并无独自经营市场的权利。鑫时行公司的经销范围被严格约束，完全不具有独家的、排他的总经销权。涉案产品是食品，不耐存放，只能按需发货。鑫时行公司两次要货后再未要货，怠于推销或开拓市场情况严重，违约在先。原审法院认定其与上海诚恒贸易有限公司于2010年5月签订经销协议，没有事实依据。其原审提交的销售明细与鉴证报告认定数额相差甚远。原审法院以鑫时行公司提交的鉴证报告认定销售额错误。其原审中虽对鑫时行公司的鉴证报告持异议，拟重新鉴定，但从未申请法院指定鉴定机构。原审法院在其一无所知的情况下私自选定鉴定机构并要求其缴纳巨额鉴定费用，其曾于2013年10月28日提出书面异议，但原审法院对此未予理睬，属程序违法。故请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人鑫时行公司原审全部诉讼请求。
被上诉人鑫时行公司答辩认为，其取得涉案产品的上海地区独家经销权有合同依据。双钱公司违约单方取消其经销权，主观恶意明显，属根本性违约。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
双钱公司对原审判决已查明事实提出如下异议：1、原审判决书第5页倒数第六行表述“负责被告产品在上海市场区域的拓展销售”不正确，认为系争合同并无该约定；2、原审判决书第6页第二段关于其于2010年2月开始，与其他公司合作，在上海地区经销涉案产品的表述与客观事实不符。
鑫时行公司对原审已查明的事实没有异议。
双方当事人二审庭审时未提交新的证据，但庭后均寄交了新的证据。因双方新提交的证据均与本案争议事实直接相关，故本院组织双方进行了举证和质证，具体如下：
双钱公司提交了2010年产品经销协议书一份，该协议书上乙方经销地区一栏有手写“上海地区世纪华联超市系统”字样，欲证明鑫时行公司并非其上海地区的总经销商，其与上海诚恒贸易有限公司合作开发上海大润发市场不影响鑫时行公司的经销权。双钱公司还提交了其2002年-2009年开给鑫时行公司的部分交易增值税发票及财务凭证若干（其表示有部分发票找不到了），欲证明双方实际交易金额与鉴证报告认定的销售额有差异，并要求与鑫时行公司对双方交易往来的财务凭证进行核对。
鑫时行公司质证认为，上述证据均非新证据，2010年经销协议书系双钱公司提供的格式合同，第二条“乙方经销地区”打印字体后原为空白栏。其所持一份中该栏之“上海市总经销”系双钱公司签署代表刘明坤书写。因其已得到明确的授权确认且双方当时合作关系良好，故未强调要求刘明坤在双钱公司所持合同文本该栏书写内容。双钱公司在原审辩称和质证时均表示系争协议书未约定经销地区，故双钱公司现提交的协议书中手写字样系双钱公司事后篡改填补。从双方多年合同的履行情况来看，鑫时行公司涉案产品业务涉及上海市范围内多个大型连锁卖场超市系统，如大润发、乐购、家乐福、世纪联华，与华联超市无直接业务关系，且双钱公司原审中已确认鑫时行公司是其2002年至2009年在上海地区唯一经销商，故双钱公司该证据内容明显与事实不符，应不予采纳。关于财务凭证，鑫时行公司认为，该些凭证未经司法鉴定，无法核对。双钱公司原审中对其提交的鉴证报告有异议，但又不肯重新进行鉴定，应视为其放弃了相应权利。
鑫时行公司提交了双钱公司与上海诚恒贸易有限公司2010年5月21日签订的2010年龟苓膏系列产品经销合同书一份及上海诚恒贸易有限公司工商档案机读材料各一份，欲证明双钱公司在与其2010年合同期间与他人签订了经销合同。双钱公司对该份证据的真实性没有异议。
双钱公司提交的2010年经销协议书原件中经销地区一栏有手写内容，但双钱公司在本案之前审理过程中一直坚持2010年经销协议书的经销地区一栏并未填写过内容，是空白，且提供了复制件予以证明。其前后证据及证词明显自相矛盾，故本院有理由认为，该经销协议书经销地区一栏手写之“上海地区世纪华联超市系统”是双钱公司未经鑫时行公司同意事后书写形成。对双钱公司欲以该份证据之该部分内容证明鑫时行公司经销权仅限于上海地区世纪华联超市系统，本院不予采信。鑫时行公司提供的双钱公司与上海诚恒贸易有限公司签订的2010年经销合同书的真实性可以确认，该证据能够证明双钱公司与上海诚恒贸易有限公司于2010年5月21日签订了龟苓膏系列产品经销合同，故本院予以采纳，并据此确认上述事实。
因双钱公司二审中要求核对双方账目，故本院指定双方在2014年4月10日前进行财务核对，但双钱公司未按约至鑫时行公司进行核对。双钱公司原审中拒绝对鑫时行公司的账目进行司法鉴定，二审中又放弃对鑫时行公司账目进行核对的权利。仅凭其提交的历年开给鑫时行公司的部分增值税发票及财务凭证，无法核实双方交易金额，亦不能推翻鉴证报告的结论，故本院不予采纳。
双钱公司确认其与上海诚恒贸易有限公司签订2010年合同的事实，故其对原审已查明事实提出的异议1不成立。双钱公司对原审已查明事实提出的异议2，以及2010年经销协议书中经销地区一栏内容应如何认定，本院将在下文中一并审查认定。
经审查，原审已查明之其余事实正确，本院均予确认。
本院认为，关于双方当事人所持2010年经销协议书原件中经销地区一栏的手写内容不一致，如前所述，双钱公司所持文本之手写内容“上海地区世纪华联超市系统”不予采信。双方当事人2002年至2010年所签经销协议书内容、格式差别不大。鑫时行公司所持2010年、2009年经销协议书中经销地区一栏均有手写的“上海市总经销”字样，但双钱公司所持2009年经销协议书原件中经销地区一栏为空白，且鑫时行公司提交的2006年、2007年文本中该栏亦均为空白，故不能排除双方当事人签订合同时该栏实为空白，双方所持文本中均为各自添加形成。鉴于此，本院认为，亦不应以鑫时行公司所持2010年经销协议书中该内容认定其对涉案产品的经销权，而应根据涉案合同的实际履行情况予以认定。根据双钱公司关于经销协议书经销地区一栏为空白的陈述及该栏无打印内容的事实，双方虽未在合同中明确约定鑫时行公司是“龟苓膏系列产品”在上海市的唯一经销商，但经销协议书第十二条约定，双方在该地区是经销合作伙伴，相互共同履行各自应尽的义务和权利，第十四条特别约定之（六）载明，鑫时行公司不准向经销地区以外的市场冲货，共同维护产品在市场销售的稳定性。结合2002年至2010年2月，鑫时行公司均为双钱公司涉案产品在上海地区唯一经销商的事实，应当认定，鑫时行公司实际享有的是涉案产品在上海市唯一经销商的权利。经销协议书虽约定，鑫时行公司在进入当地终端（卖场）系统，要书面申请征得双钱公司确认后才能运作，该项约定的下文是，否则所开支的费用双钱公司不予认可。故双钱公司以此主张鑫时行公司仅为一般经销商，不享有排他性经销权限，本院不予采信。原审判决认定鑫时行公司“负责被告产品在上海市场区域的拓展销售”一节事实正确，双钱公司对此提出的异议不成立。
双钱公司主张鑫时行公司怠于推销产品和开发市场，违约在先，其有权利提前终止协议，但其未提供证据证明鑫时行公司违约，且从未通知过鑫时行公司终止双方2010年协议。双钱公司在与鑫时行公司2010年经销协议有效期间，在未先行解除合同的情况下，与他人签订涉案产品在上海地区的经销协议，显然损害了鑫时行公司的利益，应当为此承担相应违约赔偿责任。
关于双钱公司的违约赔偿责任应如何确定，鑫时行公司提交了其历年经销涉案产品的毛利润的鉴证报告，双钱公司虽对此不予认同，但拒绝在本案审理中进行司法鉴定。双钱公司审理中要求核对鑫时行公司的财务账册和凭证，又拒绝按法院依其申请确定的时间至鑫时行公司进行核对，是其放弃行使自己权利、拒绝履行自己义务，应为此承担不利后果。鑫时行公司作为双钱公司涉案产品在上海地区的唯一经销商，自2002年开始，为涉案产品在上海地区开拓了市场。双钱公司现转而与他人合作，致鑫时行公司丧失了在多年投入基础上获得2010年收益的机会。鑫时行公司主张双钱公司按往年平均毛利润赔偿其2010年的利润损失，合理有据，应予支持。
根据原审法院2013年7月18日审理笔录，双钱公司提出需要重新鉴定并表示鉴定机构由法院指定，原审法院同时告知鉴定费用由其预缴，其亦表示清楚。故双钱公司关于法院指定鉴定机构违反法定程序的上诉理由不成立。
综上，双钱公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币17，233.50元，由上诉人广西梧州双钱实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾克强
代理审判员 王 敬
代理审判员 陆一婷
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 张 庆
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。