广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终7号上诉人（原审原告）：广州市敏捷投资有限公司。住所地：广东省广州市番禺区。法定代表人：谭月华，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢敏珊，该公司员工。被上诉人（原审被告）：汤晃巨，男，1962年10月24日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：梁洁玲、李广斌，均系广东法道行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤叠爱，女，1965年6月15日出生，汉族，住广东省江门市新会区。原审第三人：江门市新会区俊盈贸易有限公司。住所地：广东省江门市新会区。法定代表人：汤晃巨，该公司总经理。原审第三人：台山市俊盈置业投资有限公司。住所地：广东省台山市台城。法定代表人：汤晃巨，该公司总经理。上诉人广州市敏捷投资有限公司（下称“敏捷投资公司”）因与被上诉人汤晃巨、汤叠爱及原审第三人江门市新会区俊盈贸易有限公司（下称“俊盈贸易公司”）、台山市俊盈置业投资有限公司（下称“俊盈投资公司”）股权转让纠纷一案，不服江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初4092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。敏捷投资公司上诉请求：（1）撤销江门市新会区人民法院作出的（2017）粤0705民初4092号民事判决，改判支持敏捷投资公司的诉讼请求；（2）判令本案一、二审诉讼费用由汤晃巨、汤叠爱承担。事实与理由：（1）一审判决认定敏捷投资公司与汤晃巨签订的《收购合作保证协议》未生效错误。一审法院认定该协议为附条件生效的合同，以双方未开设共管账户及支付保证金为由，认为生效条件尚未成就从而认定该协议尚未生效错误。双方签订协议后，汤巨晃怠于履行义务，没有指定也没有配合敏捷投资公司以俊盈投资公司名义开立共管账户，导致敏捷投资公司无法根据协议约定支付保证金。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已成就”的规定，该协议所附生效条件已成就，该协议成立并生效。（2）汤晃巨、汤叠爱无故不履行生效协议，已严重违约，应承担违约责任。《合同法》第一百零八规定“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前要求其承担违约责任”。汤晃巨、汤叠爱无正当理由不履行协议，应依法承担违约责任。（3）原审判决采纳汤晃巨、汤叠爱超过举证期限提交的证据，与最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定不一致，不符合民事诉讼相关程序规定，应依法予以撤销。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法公正判决，支持敏捷投资公司上诉请求。汤晃巨辩称:《收购合作保证协议》约定协议经各方签章后，自敏捷投资公司按照协议第四条约定将保证金支付至共管账户之日起生效。但协议签订后，汤叠爱没有签字，敏捷投资公司也没有支付保证金，约定的生效条件没有成就，《收购合作保证协议》没有生效。汤晃巨与敏捷投资公司于2017年8月28日一起开立了资金共管账户，敏捷投资公司明知共管账户信息而未支付保证金，其称汤晃巨为自己的利益不正当阻止条件成就，又未举证证明。敏捷投资公司的上诉主张缺乏事实依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回敏捷投资公司的上诉，维持原判。汤叠爱辩称：汤叠爱未在《收购合作保证协议》上签字，协议对汤叠爱没有约束力。且该协议并未生效，敏捷投资公司要求汤叠爱履行协议及承担违约责任没有事实和法律依据。请求二审法院驳回其上诉，维持原审判决。俊盈贸易公司及俊盈投资公司辩称：一审法院认定《收购合作保证协议》未生效事实正确。敏捷投资公司的上诉主张没有事实依据。敏捷投资公司向一审法院起诉请求：1、判令汤晃巨继续履行和敏捷投资公司签订的《收购合作保证协议》，将汤晃巨持有的俊盈贸易公司66.67%的公司股权转让给敏捷投资公司；2、诉讼费用由汤晃巨承担。诉讼中，敏捷投资公司增加诉讼请求，要求汤叠爱确认《收购合作保证协议》的效力，并继续履行协议。一审法院认定事实：2017年8月25日，敏捷投资公司与汤晃巨、俊盈贸易公司、俊盈置业公司签订《收购合作保证协议》一份，约定乙方敏捷投资公司收购甲方（含甲A汤晃巨、甲B汤叠爱）持有的目标公司（俊盈贸易公司、俊盈置业公司）100%的股权以取得目标公司拥有的项目土地；甲A和甲B承诺在本次交易中始终结为统一行动人，甲A、甲B任何一方对本次交易所作的意思表示，均代表甲方作出；转让标的的整体转让单价为项目土地证记载计容建筑面积每平方米人民币1000元，转让总价按照政府有关部门最终核准的规划条件计算；甲方应收取的全部股权收益需在签订正式合作协议后90日内完成交收；本协议签订后3个工作日内，甲方与乙方共同以目标公司俊盈置业公司的名义或甲方指定第三方的名义开设银行共管账户并由乙方向共管账户支付人民币1000万元整作为本次交易的保证金；共管账户预留的银行印鉴中由乙方控制一枚，甲方不得擅自变更该银行预留印鉴；共管账户的资金非经甲乙双方共同指令任何一方不得擅自动用；共管账户的共管期限至本协议有效期满，共管期内乙方放弃继续收购或共管期满双方未能签订正式合作合同的，甲乙双方应在5个工作日内共同注销共管账户，共管账户内的保证金全额退还给乙方；本协议签订后，乙方有权安排法律及财务等方面的专业人员对目标公司及项目土地进行尽职调查，甲方充分配合乙方及其指定的开展尽职调查工作的第三方机构进行上述尽职调查，并按乙方要求提供与目标公司及项目土地有关的信息和资料，上述尽职调查工作应在本协议生效后25个工作日内完成，因甲方原因导致无法按期完成或甲乙双方另行协商一致同意延期的除外；尽职调查结束后及本协议有效期内，如未出现与甲方所披露信息不一致或其他严重影响交易进行的情形，双方应按照本协议约定的内容协商并签订正式合作合同，任何一方因自身原因导致正式合作合同无法签订或在本协议有效期内无正当理由拒绝协商签订正式合作合同，即视为违约，违约方应向守约方支付人民币1000万元作为违约金，并赔偿守约方因此造成的全部损失；本协议有效期为30个工作日，自本协议生效之日起计，如双方未在本协议有效期限内就目标公司股权及项目土地交易具体事宜签订正式合作合同的，则双方本次交易自动终止，本协议有效期满后自动解除；甲A和甲B相互对本协议中约定的甲方全部义务承担不可撤销的连带保证责任；本协议经各方签章后，自乙方按照本协议第四条约定将保证金支付至共管账户之日起生效。2017年8月28日，合同双方当事人开立了共管账户。后汤叠爱拒绝在协议上签字。广州市敏捷投资有限公司未将保证金支付至共管账户。另查明：汤晃巨与汤叠爱是兄妹关系。一审法院认为：民事行为应当遵循自愿公平、等价有偿、诚实信用的原则，必须遵守国家法律和政策。当事人对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。敏捷投资公司提起诉讼的主要依据为其与汤晃巨及俊盈贸易公司、俊盈置业公司签订的《收购合作保证协议》，故首先需要确定该协议的性质及效力。一、关于《收购合作保证协议》的性质问题。1.涉案的《收购合作保证协议》系独立的预约合同。依传统民法理论，当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。涉案的协议书载明双方应按照本协议约定的内容协商并签订正式合作合同，是对未来签署正式股权转让合同的预先安排，并以书面形式明确了将来就订立正式合同进行谈判这一预约标的，系独立的预约合同，属于《合同法》的规范并受其调整。2.该《收购合作保证协议》系附条件的合同。附条件合同是指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件是否成就来决定合同效力的发生或消灭的合同。所谓条件，指当事人以将来不确定的事实，作为决定合同效力的附款。条件可划分为生效条件和解除条件。涉案的《收购合作保证协议》载明协议的生效需满足一定的条件，以条件的是否成就来决定合同是否生效，系附生效条件的预约合同。二、关于涉案的《收购合作保证协议》的效力问题。1.涉案合同成立、有效。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”合同的成立指符合了成立要件时使当事人的合意成为合同，原则上只要有了当事人、意思表示和标的这三项要素，就可以成立合同。涉案的协议具备这三项要素，该合同已经成立。当事人认为合同未成立的抗辩意见，一审法院不予采纳。该合同是平等民事主体之间真实自愿的意思表示，且内容并不违反法律法规的相关规定，属合法有效，对合同的当事方应当产生约束力，其中的已决条款，非经当事人协商一致不得更改，任一方违反合同义务，都将依法承担违约责任。但合同具有相对性，只对合同当事方有约束力，汤叠爱非合同签约方，其不应受合同的拘束。敏捷投资公司认为汤晃巨作为公司大股东且与汤叠爱为亲属关系，其行为构成表见代理，其有理由相信汤叠爱同意本次交易，并据此要求汤叠爱确认合同的效力，理据不足，一审法院不予支持。2.涉案合同未生效。合同的生效是指成立的合同依当事人意思表示的内容而发生效力。《合同法》第四十五条规定，当事人对合同的生效可以约定附加条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中，按照约定“本协议经各方签章后，自乙方按照本协议第四条约定将保证金支付至共管账户之日起生效”，双方在订立合同时以各方签章及敏捷投资公司将保证金支付至共管账户为合同生效条件，作为生效条件的事实发生与否在合同订立时不能确定。该约定符合法律规定，合法有效，合同属于附条件生效合同。汤叠爱未签章、敏捷投资公司亦未将保证金支付至共管账户，合同生效的条件尚未成就，故而该合同未生效。敏捷投资公司认为汤晃巨为自己的利益不正当地阻止条件成就，视为条件已成就，欠缺事实依据，一审法院不予采信。涉案的协议书系独立的附生效条件的预约合同，合同依法成立、有效。汤叠爱未在《收购合作保证协议》上签字，协议对其无约束力。协议载明的附条件未成就，《收购合作保证协议》未生效，合同对当事人无完整的、全部的法律约束力。敏捷投资公司不享有要求对方履行未生效合同确定义务的请求权。敏捷投资公司的诉请没有法律依据，一审法院不予支持。综上诉述，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回敏捷投资公司的全部诉讼请求。案件受理费150.01元、财产保全费220.01元，合计370.02元，由敏捷投资公司负担。二审中当事人均没有提交新证据。经二审审理，本院依法确认一审法院所查明的事实。本院认为：本案当事人签订的合同明确约定“甲方拟通过转让目标公司股权转让项目土地，乙方有意收购目标公司股权以取得项目土地”，故本案形式上为转让股权，实质上系转让土地使用权。因股权转让行为并不为法律所禁止；根据不动产登记制度，即使合同履行，土地使用权未经变更登记，也不会产生物权变动的效果；故本案仍应定性为股权转让纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，围绕敏捷投资公司的上诉请求，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：（1）涉案《收购合作保证协议》是否成立并生效；（2）汤晃巨是否构成违约；（3）敏捷投资有限公司是否有权请求汤晃巨交付其本人持有的俊盈公司66.67%的股权。关于第一个争议焦点。涉案《收购合作保证协议》无论形式还是内容均非正式的本约合同。从协议名称看，《收购合作保证协议》是双方当事人对未来收购合作的目标作出承诺和保证；从协议内容看，协议第5－1条约定“本协议有效期为30个工作日，自本协议生效之日起计。如双方未在本协议有效期内就目标公司股权及项目土地交易具体事宜签订正式合作合同的，则双方本次交易自动终止，本协议有效期满后自动解除。”也就是说，双方若正式合作还需要签订正式合作协议，本协议具有明显预约合同特征，但预约合同也具备要约、承诺、成立、生效等合同阶段特征，也有约束力，产生一定的权利义务；若构成违约，也产生相应的违约责任。涉案《收购合作保证协议》涉及三方当事人的权利义务，汤晃巨与敏捷投资公司签订预约合同拟将其与汤叠爱所有的俊盈贸易公司和俊盈投资公司100%股权转让给敏捷投资公司，该行为性质上属于无权代理，汤晃巨虽为目标公司大股东且与汤叠爱系兄妹关系，亦不能产生表见代理的法律后果。所以，汤叠爱未在协议上签名，该协议未成立。《收购保证合作协议》是三方合同，缺少任何一方签章均未成立。原审判决认定合同成立不当，本院予以纠正。关于第二个焦点。《收购合作保证协议》尚未成立，对合同各方当事人当然不具备法律约束力，故不存在违约前提。汤晃巨与敏捷投资公司磋商签订合作协议，并在《收购合作保证协议》上签名承诺进行后续交易，其行为使得敏捷投资公司产生了一定的信赖。《收购合作保证协议》虽未成立，但双方在协议缔结磋商阶段亦产生先合同义务，诚实守信一方的信赖利益应予保护。敏捷投资公司基于签订合同或者为合同履行而作准备的合理损失，属于信赖利益受损，可以请求汤晃巨赔偿。但敏捷投资公司直接请求汤晃巨承担违约责任，无事实及法律依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点。《收购合作保证协议》为预约合同，系当事人对将来签订收购合作本约合同而预设的权利义务内容，但其毕竟有别于本约合同，当事人不能依据预约合同请求强制对方签订本约合同并强制其履行，否则有违合同自由的基本原则。敏捷投资公司依据与汤晃巨签订的《收购合作保证协议》请求汤晃巨交付俊盈贸易公司66.67%的股权，其实系依据预约合同强制对方履行本约合同义务，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，敏捷投资公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300.02元，由上诉人广州市敏捷投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 黎景欣审 判 员 刘邦中二〇一八年四月二日法官助理 程石刚书 记 员 陈诗仪