江西省德兴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）德刑初字第2号
公诉机关江西省德兴市人民检察院。
被告人祝越胜，原系中国建设银行股份有限公司德兴支行员工，；因涉嫌犯职务侵占罪于2014年2月26日被江西省德兴市公安局刑事拘留，同年4月1日被该局执行逮捕，现被羁押在德兴市看守所。
德兴市人民检察院以德检刑诉（2014）123号起诉书指控被告人祝越胜犯职务侵占罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月9日公开开庭进行了审理。德兴市人民检察院指派检察员虞利枝出庭支持公诉。被告人祝越胜到庭参加诉讼。本案经江西省上饶市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
德兴市人民检察院指控，被告人祝越胜系中国建设银行股份有限公司德兴支行（以下简称建行德兴支行）员工，担任自助设备（即ATM机和CRS机）管理员，负责五台离行式自助设备的现金加钞、日常维护等工作。被告人祝越胜因之前做生意亏损开始借高利贷，平日还喜欢进行“六合彩”赌博活动，恶性循环导致欠有巨额外债、无归还能力。2013年7月至2014年2月间，被告人祝越胜利用自己的职务便利，多次非法截留该行自助设备的加钞现金累计1，559，350元，用于归还自己所欠部分“高利贷”。
2014年2月26日，被告人祝越胜已经非法侵占了建行德兴支行1，559，350元自助设备加钞款，又受到“高利贷”债主的恐吓威胁等，无奈之下向公安机关投案，但未做任何还款的准备。
在被告人祝越胜被羁押期间，由其家属出面借钱，才帮其退赔了建行德兴支行的经济损失。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了营业执照、劳动合同、建行自助设备管理员职责说明，自助设备清机日志、自助设备现金调拨单、借条、银行卡交易历史明细、尾箱库存现金登记簿、营业网点现金核查登记簿、会计认证单、工资收入证明、房产查询结果、人口信息、归案情况说明；三本“六合彩”记账本；证人徐某甲、王某甲、方某、项某、芦建平（又名卢某）、汪某、徐某乙、王某乙、余某、柳某、朱某、章某甲、章某乙等人的证言；被告人祝越胜的供述和辩解等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人祝越胜身为建行德兴支行自助设备管理员，利用职务上的便利，将本行的自助设备加钞款非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。对被告人祝越胜同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定。故提请本院依法判处。
被告人祝越胜辩称，其没有非法占有的目的，其所犯罪名为挪用资金罪。其没有携带赃款潜逃，没有藏匿和隐瞒资金去向，没有将挪用资金用于打“六合彩”；没有采取虚假、涂改有关账目、有关原始会计作证的方法，使所挪用的资金无法在单位财务账目上反映出来，且有归还行为；其每次挪用后，会通过别的途径，试图将资金收回；其于案前通过多方筹钱，案后又通过家属代为全额退赃155万元。其具有自首情节。
经审理查明：被告人祝越胜原系中国建设银行股份有限公司德兴支行的员工，任该行自助设备管理员，负责管理、维护五台离行式自助设备（二台自动柜员机（ATM）、三台存取款一体机（CRS））。2013年6月左右至2014年2月，被告人祝越胜利用职务便利，先从银行的现金柜员调出一定数额的加钞现金，但其实际只将部分加钞现金存入离行式自助设备，以此方法多次截留自助设备的加钞款。其在加钞完成后填写的清机日志上，填写的自助设备的加钞金额与从现金柜员调出的加钞金额一致。其将截留的加钞款用于偿还高利贷本息，投注“六合彩”违法赌博等活动。
被告人祝越胜知道银行要查库时，提前将现金补入自助设备，使得自助设备的账面现金数额等于实际现金数额（即账实相符），因而通过银行查库。通过查库后，其又截留加钞款，如此反复。2013年12月31日，中国建设银行股份有限公司德兴支行银行对祝越胜管理的五台自助设备作了案发前的最后一次查库，由于祝越胜事先向自助设备补入了与账面相差数额的现金，结果账实相符。2013年12月31日当天，祝越胜便又截留自助设备的加钞款。2014年1月、2月其陆续截留加钞款。
后迫于高利贷债主的威逼，被告人祝越胜与其妻子商量后，于2014年2月25日祝越胜向行长交代了其截留加钞款的事实。同日，中国建设银行股份有限公司德兴支行组织对祝越胜管理的五台自助设备的进行查库，发现实际金额少于账面金额1，559，350元，即被告人祝越胜自2013年12月31日至2014年2月25日截留的数额。
2014年2月26日被告人祝越胜向公安机关自动投案。
案发后，被告人祝越胜的妻子向其亲友及祝越胜的同事借款，于2014年2月26日退赔了中国建设银行股份有限公司德兴支行人民币1，559，350元。
上述事实有下列证据予以证实：
中国建设银行股份有限公司德兴支行的营业执照和中国建设银行股份有限公司股东结构表，证实中国建设银行股份有限公司是国有控股公司。中国建设银行股份有限公司德兴支行是该公司的分支机构。
劳动合同书二份和解除劳动合同书二份，证实祝越胜与上饶市分行于2010年签订无固定期限的劳动合同，并分配在中国建设银行股份有限公司德兴支行工作。该合同于2014年2月解除。
中国建设银行离行式自助设备集中维护管理操作规程（试行）、中国建设银行附行式自助设备管理操作规程，证实维护管理中国建设银行自助设备时应遵守的岗位设置、操作流程、日常维护、风险控制等方面的规范。
被告人祝越胜的人口信息和无违法犯罪记录证明，证实其出生于1965年6月14日，行为时已年满十八周岁，已达完全刑事责任年龄；证实截至2014年2月26日，其在德兴市公安局银城派出所辖区内无违法犯罪记录。
被告人祝越胜的供述和辩解，证实其原系中国建设银行股份有限公司德兴支行的自助设备管理员，负责管理、维护不在银行网点内的五台自助设备，即二台A**机和三台C**机。卢某是复核员，协助、监督祝越胜管理自助设备，但卢某并没有按照规定全程参与加钞工作。从银行的现金柜员调出加钞现金和将加钞现金实际加入自助设备这两个环节，卢某没有参与。
其与章某乙等人合伙经营班车生意，又与他人合伙开酱菜厂，但生意失败。其又向王某乙、余某等人借了高利贷。其多次在柳某等处打“六合彩”。其在柳某的记账本里以“银行”代称。由于其合法收入已无法维持其支出，祝越胜想到利用自己担任银行自助设备管理员的机会截留自助设备的加钞款。其准备截留加钞款时，在申请现金调拨后就将想截留的钱放在一个钱箱里面留着，将其余的钱放在其他的钱箱内再放到自助设备里面。在加完钞回到行里后，其再将留下的钞箱打开，将里面的钱拿出来带走。待银行要查库前，其先用现金补进自助设备，应付过检查。
自2013年6月份左右开始至2014年2月25日，其多次截留自助设备的加钞款，除去已还入自助设备的钱，累计截留人民币150多万元。2014年2月25日银行对其管理的自助设备进行查库，其承认其管理自助设备内的实际金额少于账面金额的差额1，559，350元都是被其截留的。那天查库针对的时间段内，是其和卢某往自助设备内加钞的，每次加钞其都是直接参与了的，卢某是没有截留钱的，更不可能有其他人能拿走加钞款。2013年12月31日，其先将现金补入自助设备以通过银行查库。但其未将当天从现金柜员调出的约100万元现金全部存入自助设备。
2014年正月8号左右一天晚上7时许，在东方国际大酒店，余某叫祝越胜还钱。后来祝越胜打电话求王某乙帮忙讲一下。晚上12点左右，祝越胜从酒店回家。余某还到祝越胜家要钱。其害怕自己和家人被伤害，就到公安机关投案了。到“投案自首”时，其自己身上是没钱了，连其老婆身上的一千元钱都被其拿走了。
证人王某甲、方某、王某丙、芦建平（又名卢某）的证言及附有该四位证人署名的关于2014年2月25日查库的说明，证实祝越胜负责维护、管理中国建设银行股份有限公司德兴支行的五台离行式自助设备，即二台自动柜员机（ATM）和三台存取款一体机（CRS）。卢某是复核员，负责协助、监督祝越胜。该五台自助设备的加钞过程，祝越胜和卢某二人应一同参与、完成。2014年2月25日，祝越胜向行长徐某甲主动交代了自己截留了150余万元加钞款的情况。同日，该四位证人对该五台自助设备查库，发现自助设备内的实际金额少于账面金额1，559，350元。次日，祝越胜的家人将截留的加钞款归还。证人方某的证言还证实，2013年对该五台自助设备的三次查库时未发现短款。证人卢某的证言还证实，其没有全程参与加钞过程，在其参与加钞前，祝越胜已经将需要加钞的现金准备好并装在钞箱内。钞箱是上锁的，所有的钞箱钥匙都是由祝越胜管理。由祝越胜进行往自助设备内的实际加钞操作。加钞完成后，由其和祝越胜在清机日志上签字。清机日志都是由祝越胜先写好，然后叫卢某签字的。
中国银行建设银行德兴支行自助设备查库登记簿及相关情况说明，证实该行位于上海路、沁园公寓的五台自助设备，于2013年12月31日查库时，账实相符。该行2014年1月1日至2014年2月24日，未对离行式自助设备进行查库。
证人项某的证言及2014年2月26日中国建设银行自助设备现金调拨单，证实2014年1月21日、24日、29日，其作为现金柜员，按照自助设备管理员祝越胜提出的加钞金额分别清点并交付给祝越胜30万元、40万元、120万元现金。证实2014年2月26日下午5点左右，祝越胜的老婆和一个女的带着1，559，350元的现金到建设银行德兴支行。银行工作人员将现金清点后，按照营业主管方某写的调拨单，进行将自助设备内现金调回柜台的系统操作。
证人汪某（祝越胜的妻子）的证言，证实祝越胜“投案”的头一天晚上，汪某的朋友邱双英来到她家，她觉得祝越胜不对劲，才问出他挪了银行的钱，有155万元。汪某叫祝越胜明天早上就去“自首”，他也说了要去“自首”的。祝越胜跟汪某讲过他打很小的“六合彩”。祝越胜出事后，汪某拿现金到建设银行储蓄台，全部还给建行了。其中汪某、祝越胜的亲属、朋友凑了大概68万元，剩余的钱是建设银行徐行长出面，叫同事们帮忙凑的，借给汪某87万元现金。
祝越胜“自首”前，汪某自己的约2，000元钱都被他拿走了。离祝越胜自首还有一段时间的一天晚上，祝越胜说和一个男的一起出去兜一下。祝越胜和这个男的出去后，回来的很晚，到了一点多钟才回来，而且开始打他电话也不接。“自首”前，他才说那天这个男的其实是把他带到一个宾馆去，威胁他。
祝越胜和几个人做过腌菜厂，但是没生意，关门了。祝越胜跟她说过，他以前做过班车生意。其不清楚祝越胜做生意的盈亏情况。
证人徐某甲（系建行德兴支行行长）的证言，证实祝越胜自2012年5、6月份开始担任是建行自助银行管理员，年薪六七万左右。2014年2月过完年的一天上午，祝越胜一个人来到徐某甲的办公室，跟徐某甲说自己挪用了自助银行150万左右的钱，拿这些钱还了高利贷。祝越胜说现在他没钱补上自助设备的钱了，所以来向徐某甲坦白，然后再去投案自首。祝越胜向徐某甲坦白时，没有带钱过来。每台自助设备在后台查到的库存现金减去清点实际的现金，差额就是祝越胜截留的数额。祝越胜投案后，银行就做祝越胜家里人特别是他老婆汪某的工作。他老婆说过，祝越胜投案前把她身上仅有的1000多元钱都拿走了。后来汪某问亲戚朋友借了一部分。后来差额部分有87万元，银行的同事借了给汪某，汪某也打了张借条。汪某是带着155万多元现金交到德兴建行营业室的。建行先把自助设备里面的钱全部拨回柜台，然后再重新向自助设备里面加钞。2013年年底，方某做过自助设备的查库，结果是平的。2014年1月以后到祝越胜出事前，还没有进行自助设备的查库。至于2013年年底查库时，没有发现祝越胜截留加钞款的事情，一是当时祝越胜截留的加钞款数额不多，二是以前查库的时间相对固定，一般是月底的下午查库，祝越胜事先就知道要来查库的了，所以他还了进去。
汪某出具的借条一份，证实汪某借得人民币87万元整。
证人章某甲、章某乙的证言，证实祝越胜与章某乙等人合伙做过班车生意。
证人徐某乙的证言，证实祝越胜与他人合伙做过班车生意，和他人合伙开过酱菜厂。
证人王某乙的证言、祝越胜向王某乙出具的借条，证实祝越胜投案前曾多次向王某乙借高利贷，借款主要集中于2013年。案发前某一天，祝越胜打电话给王某乙，问王某乙什么时候还钱给他。王某乙还纳闷，旁边就有一个人拿过电话问他是不是欠祝越胜的钱。王某乙问对方是谁。对方说“你不要管”。王某乙就估计祝越胜可能被威胁了，就谎称欠了祝越胜的钱，一个礼拜还。
证人余某的证言、祝越胜向余某出具的借条，证实祝越胜投案前曾多次向余某借高利贷。2014年3月6日的20多天前的一天的晚上7点钟左右，余某把祝越胜带到了东方国际大酒店的一个房间，要祝越胜还钱。祝越胜之后打了电话给另外一个人，祝越胜叫余某跟那个人通电话，那人讲会帮祝越胜还点钱。余某还去过祝越胜的家里要他还钱。
证人朱某的证言及祝越胜出具的借条，证实2014年1月至2月，祝越胜多次向朱某及朱某的姐姐朱萍借高利贷。
证人柳某的证言，证实祝越胜自2012年底开始到她那里打“六合彩”，至2014年3月，祝越胜一起输了差不多有10万多元，还欠了她赌资。到了2013年12月，祝越胜的下注金额就比较大了，开始每期打3，000元至6，000元，很多时候都付不出来钱。她几次都是她逼着祝越胜，他才支付一部分钱，但是欠款还是越来越多了。她在账本上是以“银行”来登记祝越胜的下注的。因为她知道他是在德兴建设银行上班的。
搜查证、搜查笔录、扣押清单及笔记本，证实经依法搜查，公安机关在证人柳某处扣押了三本“六合彩”开票记账本。记账本内记录了“银行”的投注情况。
祝越胜的银行账号交易明细，王某乙的银行卡交易明细、余某的银行卡交易明细，王某乙、余某、柳某的银行账户余额，证实祝越胜与王某乙、余某、柳某等人的部分资金往来情况。
自助设备现金调拨单，证实祝越胜从银行现金柜台调出现金的情况。
清机日志，证实祝越胜所填写的加钞情况与自助设备现金调拨单记载的调出金额相符，与其实际加入自助设备的加钞金额不符。
德公（经）查财字（2014）76号及77号德兴市公安局协助查询财产通知书回执、中国建设银行股份有限公司德兴支行的证明二份，证实德兴市房产管理局未发现祝越胜及其妻子在德兴市有房产登记。由祝越胜居住德兴市银山路某处房屋的产权为德兴建行所有。祝越胜在建行的收入情况：2012年收入64，380元，2013年收入67，880元，2014年1月至2月9，060元，合计收入141，320元。
德兴市公安局经济犯罪侦查大队关于祝越胜归案情况的说明，证实2014年2月26日，祝越胜向该队自动投案，并交代其私自截留其管理的银行自助设备款项150多万元的事实。
以上证据充分证明了被告人祝越胜身为中国建设银行股份有限公司德兴支行的工作人员，利用担任自助设备管理员的职务便利截留自助设备加钞款的时间、地点、起因、手段、数额及事后表现。以上证据材料经庭审质证，内容客观真实，来源合法，均可作为定案的依据。
关于控辩双方存在争议的事实，本院评判如下：
关于被告人祝越胜是否具有非法占有目的
行为人主观上是否具有非法占有目的是区分职务侵占罪与挪用资金罪的关键，也是本案控辩双方争议的焦点。
按照主客观相一致的原则，具有以下情形之一的可以认定行为人具有非法占有的目的：1．行为人携带所截留款项潜逃的。2．行为人截留款项后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所截留款项已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的。3．行为人截取单位收入不入帐，使所截留的款项难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的。4．有证据证明行为人有能力归还所截留款项而拒不归还，并隐瞒所截留款项去向的。
被告人祝越胜不符合上述任一情形，不可以认定其主观上具有非法占有目的。第一，其自动投案，未携款潜逃。第二，其截取或于查库前归还自助设备加钞款的行为具有反复性，其归还加钞款的行为弥补了因其截取加钞款而造成的自助设备的现金亏空，不足以认定其有非法占有的目的。第三，由于自助设备的账面金额由现金柜员控制，其无法采取伪造单据、作虚假平账、销毁账目等手段达到侵占的结果。其行为仍然可以通过银行查库发现。第四，退赔所截留款项系祝越胜投案之后由祝越胜之妻汪某向其本人及祝越胜的亲友，以及祝越胜的同事借得。目前没有证据证实其有能力归还所截留的款项而拒不归还。
本院认为，被告人祝越胜身为中国建设银行股份有限公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额达人民币1，559，350元，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，依法应予以惩处。公诉机关指控其犯职务侵占罪的罪名不成立，本院不予支持。被告人祝越胜自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，本院依法对其从轻处罚。被告人祝越胜的亲属代其退赔了所截留挪用公司的资金，本院酌情对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人祝越胜犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月26日起至2018年2月25日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 齐祎鸣
人民陪审员 傅小敏
人民陪审员 刘拥民
二〇一五年六月十二日
书 记 员 汪大为