黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终3802号上诉人（原审被告、反诉原告）：哈尔滨灵通物业管理有限公司，住所地哈尔滨市香坊区育林街12号1-3层。法定代表人：王基赫，该公司经理。委托诉讼代理人：李宏彦，男，1966年11月14日出生，汉族，该公司经理，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：王绍美，黑龙江合心律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张成龙，男，1986年4月21日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市呼兰区。委托诉讼代理人：安锡文，黑龙江广福律师事务所律师。上诉人哈尔滨灵通物业管理有限公司（以下简称灵通物业公司）因与被上诉人张成龙合同纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2017）黑0110民初520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人灵通物业公司委托诉讼代理人李宏彦、王绍美，被上诉人张成龙委托诉讼代理人安锡文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。灵通物业公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持灵通物业公司一审反诉请求。事实和理由：1.灵通物业公司将案涉工程总承包给案外人哈尔滨天运燃气设备安装工程有限公司（以下简称天运公司），天运公司将工程违法分包给没有任何资质的张成龙，张成龙应对天运公司提起诉讼，灵通物业公司不应成为本案诉讼主体。即使张成龙以灵通物业公司为被告提起诉讼，也应依法追加违法分包人天运公司为当事人，一审遗漏诉讼主体。2.一审认定事实的主要证据是灵通物业公司、张成龙与马佩祥三方签订的结算协议，该协议是孤证，不能完全证明案件事实，一审以此定案，属认定事实不清。3.张成龙作为实际施工人，施工的工程存在严重质量问题，其有修复义务，待其修复验收合格后方可支付工程价款。其没有修复，造成的损失应当予以赔偿。4.灵通物业公司在一审对张成龙施工的工程质量申请鉴定，一审未予鉴定，严重违反法律程序。张成龙辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张成龙向一审法院起诉请求：1.灵通物业公司给付张成龙工程款900,000元及按中国人民银行同期贷款利率计算自2016年10月3日起至实际给付时止的利息；2.诉讼费由灵通物业公司承担。灵通物业公司向一审法院反诉请求：1.张成龙赔偿灵通物业公司损失50,000元（具体数额待鉴定后确定）；2.反诉费由张成龙承担。一审法院认定事实：2016年8月10日灵通物业公司与案外人天运公司签订工程承包合同一份，约定：灵通物业公司将其投资建设的小锅炉并网改造工程发包给天运公司施工。工程地点为灵通物业公司锅炉房至哈平路沿线到199号哈尔滨交通信息中心。天运公司工程负责人为马佩祥。施工期间，马佩祥将该工程的三段支线工程分包给张成龙施工。2016年10月3日，张成龙、灵通物业公司、案外人马佩祥签订结算协议一份，内容为：一、（1）承包人张成龙对以下三段支线工程施工完毕：（1）锅炉房哈平路线路DN500管线（即农贸小区院内），（2）龙安建筑安装公司至哈平路段，（3）二火葬道口北侧小区修配厂至哈平路道口。鉴于以上工程量经双方确认无误，总支出明确结算为玖拾万元人民币整（部分管道未连接）该款项从马佩祥施工完成的工程款中支付。二、以上款项又经建设单位予以确认鉴证，灵通物业公司同意由本公司直接支付给实际施工人张成龙。马佩祥本人亦同意剩余工程的全部事项由其本人完成。三、以上内容经三方代表确认无其他争议。四、本协议一式三份，三方各执一份，具有同等法律效力。三方签字法律生效。该协议有张成龙、案外人天运公司工程负责人马佩祥的签名，盖有灵通物业公司印章。一审法院认为：2016年10月3日张成龙、灵通物业公司及案外人马佩祥三方签订的结算协议是发包方、承包方及实际施工人对实际施工人的工程量、工程造价、工程质量、工期等建设工程施工合同实质内容的确认和再评价，系充分考虑了上述因素后而作出的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定该协议合法有效，签订该协议的三方主体均应受该协议约束。该协议第四条约定“三方签字法律生效”，三方签字、盖章后该协议已生效，灵通物业公司应履行该协议。张成龙主张灵通物业公司给付900,000元工程款的诉讼请求，系基于该协议享有的权利，予以支持；张成龙主张灵通物业公司支付自2016年10月3日起至实际给付时止的利息（按中国人民银行同期贷款利率确定），于法有据，应予支持。但因协议未约定履行期限，张成龙亦未举证证明曾向灵通物业公司催告债权的证据，故按张成龙起诉之日（2017年1月13日）计算逾期付款利息为宜。张成龙系实际施工人，主要负责管线沟槽挖掘、管线沟槽的部分回填、焊接、下管等作业。灵通物业公司作为工程的发包方、天运公司作为工程的承包方有在工程现场监督、指导的义务。灵通物业公司在庭审中自认，自张成龙交工至开庭审理时的供暖期间张成龙所承包的工程未出现质量问题。现灵通物业公司以张成龙所施工工程质量存在问题，灵通物业公司未举示初步证据证明其因张成龙施工而遭受到损失，故其要求对工程质量进行鉴定的申请，不予受理，其主张张成龙赔偿因工程质量而给其造成的损失，不予支持。张成龙、灵通物业公司及案外人马佩祥三方签订的结算协议第一项内容约定了张成龙存在尚未完成的工程量即“部分管道未连接”，而在该协议中第二项内容约定了张成龙未完成的工程量应如何处理的问题，即“马佩祥本人亦同意剩余工程的全部事项由其本人完成”。三方签订结算协议的时间为2016年10月3日，早于灵通物业公司诉称的张成龙应竣工日期2016年10月20日，灵通物业公司系签订该结算协议的一方主体，以上约定表明灵通物业公司同意张成龙退出承包工程，剩余未完工程由马佩祥完成，即使出现延期竣工的情形也与张成龙无关，故现灵通物业公司主张张成龙赔偿因延期竣工而给其造成损失的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：灵通物业公司于判决生效后十日内向张成龙支付工程款900,000元及利息，自2017年1月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止；二、驳回灵通物业公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,800元（张成龙预交12,800元）、反诉费525元（灵通物业公司预交1050元），由灵通物业公司承担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。灵通物业公司举示四份证据：证据一、地下管线建设工程安全保护承诺书，哈尔滨市地下管线监护交底卡。拟证明：该两份文件与图纸交给了天运公司，对案涉工程有严格的质量要求；证据二、灵通物业公司向天运公司发出的两份整改通知。拟证明：天运公司承包的总体工程没有按照图纸施工存在严重质量问题，灵通物业公司要求其按照施工图纸进行整改；证据三、视频资料。拟证明：2016年冬季至2017年取暖期间工程存在质量问题；证据四、证人刘某、田某、冯某出庭作证及该三位证人与未出庭证人金某四份证言。拟证明：张成龙施工的工程段未按图纸施工，天运公司及灵通物业公司现场人员多次要求其按照图纸施工。张成龙质证认为：对证据一真实性认可，张成龙作为实际施工人是在灵通物业公司和马佩祥的现场技术人员指挥下施工，该证据与张成龙没有关联性。对证据二真实性有异议，对该证据中签字接收整改通知的两个人身份不清楚。对证据三真实性有异议，不能证明视频中的项目是张成龙所施工的地段。对证据四，金某未出庭，对其书面证言真实性不认可，不予质证；出庭的三名证人均不能说明工程质量的全部事实，且证人证言推翻不了结算协议的内容，后续的质量问题应由马佩祥负责。本院认证意见：对证据一，因张成龙对其真实性认可，故本院对该证据载明的内容予以采信。对证据二，因张成龙对其真实性不认可，且灵通物业公司未举示其他证据予以佐证，故对该证据不予采信。对证据三，张成龙对该证据不认可，该证据的内容不能证明是张成龙所施工的地段，不能证明待证事实，本院不予采纳。对证据四，证人金某未出庭，根据法律规定，对该证言不予采信，另三位出庭证人证言均不能证明出现质量问题后的解决过程，亦不能推翻三方结算协议内容，故对该三位证人证言不予采纳。二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。综合双方当事人的诉辩主张，本院确定本案争议焦点是：一、灵通物业公司应否成为本诉被告，一审是否遗漏诉讼主体；二、一审以三方结算协议作为定案的主要证据是否得当，张成龙应否承担相应责任；三、一审未启动鉴定程序是否正确。本院认为：关于本案争议焦点一，灵通物业公司是案涉工程发包人，天运公司是承包人，张成龙是实际施工人，三方于2016年10月3日签订结算协议，确定各方权利义务关系，张成龙据此起诉灵通物业公司，并不违反法律规定，灵通物业公司是适格被告。因三方结算协议中明确约定由发包人灵通物业公司直接向实际施工人张成龙支付工程款，张成龙据此约定，没有起诉承包人天运公司而是直接起诉发包人灵通物业公司，不属于遗漏诉讼主体。在此情况下，承包人天运公司不是必要被告，灵通物业公司该项上诉请求不成立，本院不予支持。关于本案争议焦点二，涉案工程发包人灵通物业公司、承包人天运公司及实际施工人张成龙签订三方结算协议，该协议对张成龙已完工程量、工程造价予以确认，对工程价款的给付主体予以明确，确定三方各自权利义务关系，是三方真实意思表示，对解决本案纠纷具有重要作用，一审以此作为定案的主要依据并无不当。此外，灵通物业公司主张张成龙应承担工程质量维修责任，张成龙称三方结算协议明确约定其退场后的一切事宜与其无关，包括工程质量维修在内的所有后续事项均由马佩祥负责。对此争议，本院认为，灵通物业公司虽称天运公司将涉案工程违法分包给张成龙，但就三方签订结算协议的事实来看，可以认定在签订三方结算协议时灵通物业公司已经知悉张成龙是涉案工程的实际施工人，亦知悉作为实际施工人的张成龙与承包人天运公司是二个完全独立的主体。如果按照灵通物业公司所述张成龙应承担所施工工程质量维修责任，根据一般社会经验法则，灵通物业公司在发现张成龙所施工的工程出现质量问题后，其应向张成龙主张权利。而事实上，灵通物业公司在庭审中明确表示，在其发现张成龙所施工工程出现质量问题后，没有找张成龙，而是找天运公司马佩祥要求予以解决。此事实过程，进一步证明三方结算协议所约定的“马佩祥本人亦同意剩余工程的全部事项由其本人完成”，具体是指在张成龙退场后，所涉工程剩余全部事宜由马佩祥全面负责，与张成龙无关。因此，灵通物业公司该项上诉请求不成立，本院不予支持。关于本案争议焦点三，如前所述，三方结算协议的内容以及该协议签订后灵通物业公司主张权利的对象和过程表明，张成龙对其退场后的所有后续事项（包括张成龙所施工的工程质量维修）均不承担责任，故灵通物业公司主张的工程质量鉴定对处理本案没有实际意义，一审未启动鉴定程序并无不当。综上，灵通物业公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,325元，由上诉人灵通物业公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓东审判员  宋彦辉审判员  梁红玉二〇一七年八月二日书记员  周小倩