甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）酒民一终字第228号
上诉人（原审原告）赵伟，男，生于1962年1月24日。
委托代理人朱艳生，女，生于1961年3月24日，系上诉人赵伟之妻。
委托代理人高梦孝，甘肃神舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李瑞堂，男，生于1973年3月8日。
委托代理人梁万国，甘肃政剑律师事务所律师。
上诉人赵伟因确认合同无效纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2012）酒肃民一初字第690号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人赵伟及其委托代理人朱艳生、高梦孝，被上诉人李瑞堂及其委托代理人梁万国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2007年7月，经酒泉市卫生局卫生监督所工作人员张某介绍，被告李瑞堂和原告之妻达成口头协议，约定原告将其所有的位于酒泉市肃州区龙腾路10号E区4#楼4-4-2号经济适用房（建筑面积为68.46㎡，总价款为94639元）一套转让给被告，转让费为2.2万元。同年9月，被告之妻和李某在原告妻子的单位向其支付2万元。2008年7月2日，被告交纳了该住宅的测绘费75元，产权登记费用160元，房屋契税1656元。同年7月18日，被告李瑞堂支付房屋首付款38000元，其余56000元以原告名义在中国建设银行股份有限公司酒泉分行办理了10年期限的按揭贷款，同年11月11日，被告李瑞堂以原告赵伟名义向酒泉市泰源房地产开发有限责任公司缴纳了剩余房款56639.10元（按揭贷款56000元，现金639.10元），地下室费用2040元，物业专项维修基金1832.60元。后被告根据约定每月偿还按揭贷款本息674.41元。同年11月，被告李瑞堂将该房屋装修后入住。后双方因按揭贷款清偿之事发生分歧，2011年4月21日，原告赵伟偿还了该房屋的剩余贷款本息44489.54元，并从银行领取了该住宅的产权证照，2012年8月3日，原告交纳了该住宅的物业管理费493元。同年9月4日，原告向本院提起诉讼，请求判决被告返还原告所有的位于肃州区龙腾路10号B区4号楼4-4-2号住房一套，支付原告代为缴纳的物业管理费493元，由被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告变更诉讼请求，请求确认双方达成的转让协议无效。
原审认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。关于经济适用房的转让，现行法律、行政法规对此并无强制性、禁止性的规定，因此，原、被告之间达成的房屋转让协议，意思表示真实，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。依法成立的合同，对当事人双方具有拘束力，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行各自的义务，不得擅自变更或解除。双方在达成转让协议后，被告按约定向原告支付了转让费用，以原告名义签订了房屋买卖合同和个人住房借款合同，支付了购房首付款和相关费用，对房屋装修后入住至今，并按约定分期偿还银行贷款，对该房屋占有使用达4年之久，原告虽然在协议履行过程中，因双方发生纠纷而提前偿还房屋按揭贷款本息并提取房屋产权证，但不能因此否定该房屋已转让并由被告占有使用的事实，故原告的请求有违公平原则，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告赵伟的诉讼请求。
宣判后，原告赵伟不服，上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，判决有失公正。理由：一、2008年7月17日上诉人取得经济适用房屋，房款上诉人以按揭的形式支付，由于上诉人长年在外地就医，该房无人居住，被上诉人认识上诉人之妻，请求借用，上诉人之妻在没有征得上诉人的同意的情况下，私自做主将房屋借给被上诉人，原审将双方之间的房屋借用关系认定为房屋转让关系错误；原审认定上诉人与被上诉人达成口头房屋转让协议子虚乌有，被上诉人借用房屋后，上诉人及妻子从来没有与被上诉人说过转让经济适用房的事情，也从来没有达成口头或者书面转让协议，更没有收过被上诉人2.2万元转让费的事。二、上诉人起诉是占有物返还纠纷，上诉人在一审中并没有变更诉讼请求，原审却在审理确认合同纠纷，判非所请；三、由于被上诉人提交了一份《房屋买卖合同》，上诉人质证时对合同中的签字不认可，请求确认《房屋买卖合同》无效，并没有向原审递交书面的变更诉讼请求申请；四、根据《酒泉市经济适用房住房管理暂行办法》规定取得房产证、土地使用证五年后方可上市交易，出售时应按照《已购公房和经济适用住房上市交易暂行办法》的规定交纳土地出让金和有关税费，假使双方之间存在房屋转让关系，该转让行为违反上述规定，也应认定为无效。五、原审程序违法，2012年8月立案至2013年4月24日历时八个月，一直是独任审理，2013年4月24日宣判时，判决署名却是合议庭。
被上诉人李瑞堂答辩称：原审认定事实清楚，双方之间房屋买卖关系有效。一、原审审理中，上诉人要求变更诉讼请求为确认房屋买卖关系。二、上诉人认为暂时出借房屋的观点无据证实，被上诉人提供了上诉人交给被上诉人的房屋质量说明书、售房发票、维修基金、办理贷款时的发票、住宅保证书、使用说明书等，同时部分贷款是被上诉人偿还的。三、上诉人提出适用《酒泉市经济适用房住房管理暂行办法》认定合同效力的观点不能成立，双方之间房屋买卖合同有效。四、本案一审程序合法。原审多次调解，调解的时限不应计入审限，且将简易程序转为普通程序又进行了开庭。
经二审审理查明的事实与原审认定的事实无异。并有双方当事人陈述、证人证言、房屋所有权证、还款凭证、物业费收据、房屋买卖合同、个人住房借款合同、办理贷款按揭手续费发票、办理还贷卡的费用发票、住宅使用说明书、住宅质量保证书、销售房屋统一发票、物业专项维修费发票、单元门费票据、测绘费发票、工本费发票、产权登记费发票、他项权利登记费发票、房屋契税发票、垃圾清运费发票等证据证实。
关于原审法院是否判非所请的问题。赵伟起诉时，有三项诉讼请求：第一，请求依法判决被告停止侵权，立即返还（搬出）原告位于肃州区龙腾路10号B区4号楼4-4-2号房屋；第二，请求依法判决被告给付居住期间的物业管理费493元；第三，诉讼费由被告承担。在2012年9月24日原审法院法庭调查时，原告称：证人说双方是口头买卖关系，我们根据最高人民法院关于证据适用规则的规定，申请变更诉讼请求，变更诉状第一项为请求人民法院依法确认双方口头房屋买卖协议无效，其余请求不变。法庭辩论时，原告称：我们已经变更了诉讼请求，双方口头转让协议是无效的。综上，在原审审理时，上诉人赵伟两次明确变更“停止侵权，返还房屋”为“双方之间口头转让协议无效”，原审依据其变更后的诉讼请求确认合同效力，并不存在判非所请的问题。关于上诉人主张的其并没有向原审递交书面变更诉讼请求申请的问题，经查，法律并没有对当事人变更诉讼请求作出必须是书面形式的限制，在原审庭审中，上诉人口头提出变更诉讼请求，由书记员记录在案，是符合法律规定的，且在庭审结束阅看庭审笔录后，当事人未就此提出异议，并要求修改、补正记录。关于上诉人所称，上诉人对被上诉人提交《房屋买卖合同》签字不认可，请求确认的是书面《房屋买卖合同》无效。该主张与前述上诉人及其代理人在原审中的“要求确认口头买卖房屋无效”陈述和要求不一致。
关于双方之间房屋买卖合同是否成立的问题。2012年9月24日原审法院开庭审理时，证人证实“我和朱姐（朱艳生，上诉人赵伟之妻）是同事，2007年7月，朱姐说有房子要处理呢，说是搬迁房，当时正好李瑞堂说要买房子，我把这个信息告诉了李瑞堂。他们就知道彼此的信息了，就达成了口头协议，在2007年7月，当时我也在场。协议内容是总共交9.4万元，被告先给2万多后，李瑞堂说要写个东西呢，朱姐说我们都是同事，再说房子也是经济适用房，就不写了。所以就没写。事情就这样定下来了。后来（一个月）李瑞堂的媳妇焦某某和一个女的来找我，说买房子是大事，让我陪她去办手续，我说我忙着呢，就打发她们去找朱艳生了。”证言证实的事实有，2007年7月，双方口头达成房屋买卖协议，约定房屋价款9.4万元，由李瑞堂先付2万元。质证时，赵伟的委托代理人朱艳生对证人证言无异议，由此可以认定，双方之间存在口头房屋买卖协议。
关于上诉人称，假使双方之间存在房屋转让关系，该转让行为也因违反《酒泉市经济适用房住房管理暂行办法》、《已购公房和经济适用住房上市交易暂行办法》而无效的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，此处所谓“法律”是指全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律，“行政法规”是国务院颁布的规章、命令、条例等，而《酒泉市经济适用房住房管理暂行办法》、《已购公房和经济适用住房上市交易暂行办法》均不属于法律和行政法规范畴，不能作为认定合同效力的法律依据。故上诉人赵伟主张口头转让协议无效的理由不能成立。
关于双方之间房屋买卖合同是否履行的问题。诉争房屋于2007年8月竣工（见住宅保证书、住宅使用说明书），2008年6月27日，赵伟与开发商酒泉市泰源房地产开发有限责任公司签订《房屋买卖合同》。2008年7月2日李瑞堂向税务局交纳房屋买卖契税1656元、工本费10元，向酒泉市房地产测绘队交纳测绘费75元，向酒泉市房地产管理局交纳产权登记费80元、他项权利登记费80元。2008年7月17日办理了房产证。2008年7月18日，李瑞堂以赵伟的名义从建行酒泉分行办理按揭贷款并以诉争房屋产权证作抵押，贷款期限自2008年7月18日至2018年7月18日止，金额56000元，贷款用途是购买诉争房屋。同时支付了还贷卡年费10元、代理费200元，另在卡中存入10元。2008年7月28日该贷款转存至酒泉市泰源房地产开发有限责任公司帐户。赵伟认可除贷款56000元外，“剩下的房款确实是被告（李瑞堂）交付的”。2008年8月起李瑞堂开始向建行酒泉分行逐月归还贷款本息。2008年11月，李瑞堂对房屋进行装修后入住，并于2008年11月11日交纳物业专项维修基金1752.6元和单元门费80元。2008年11月11日，酒泉市泰源房地产开发有限责任公司出具购房发票两张，载明购房款94639.10元，地下室款2040元。2010年1月22日李瑞堂交纳了2008年至2010年三年的物业管理费和垃圾清运费。2011年4月21日赵伟将银行剩余贷款本息全部偿还，取回了房屋产权证。2012年8月3日赵伟交清2011年至2012年两年的物业管理费493元。从上述证据可以看出，虽然赵伟与开发商酒泉市泰源房地产开发有限责任公司签订了《房屋买卖合同》，但作为买房人的义务，交纳房款、契税、维修基金、单元门费、办理房证的工本费、测绘费、产权登记费、他项权利登记费等均由李瑞堂履行，且赵伟亦将其与酒泉市泰源房地产开发有限责任公司签订的《房屋买卖合同》、《个人住房贷款合同》、住宅质量保证书、住宅使用说明书交给李瑞堂，足以证明，赵伟与李瑞堂之间口头房屋买卖协议已实际履行。
上诉人赵伟主张系李瑞堂借用，但未向法庭提供任何证据以证实借用关系的存在，且与其认可的证人证言证实的事实不一致，亦与李瑞堂交清房款及相关费用的客观实际不相符。
关于李瑞堂提供的其原妻焦某某与赵伟签订的书面《房屋买卖合同》的认定。李瑞堂在一审审理时另提供了一份其原妻与赵伟签订的《房屋买卖合同》，该合同的落款时间为2008年11月16日，以证明双方之间还存在一份书面合同。但赵伟及其妻朱艳生始终否认曾经签订过该合同，二审中，赵伟提出对该合同签字进行鉴定，经鉴定，合同中“赵伟”两字，不是赵伟及其妻朱艳生书写。证实双方之间不存在书面《房屋买卖合同》。虽如此，不能以双方之间不存在书面合同，来推定双方之间也不存在口头房屋买卖协议。
关于原审程序是否违法的问题。2012年9月4日原审法院对本案审查立案，2012年9月24日适用简易程序开庭，2012年9月24日经院长批准转为普通程序。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第一百七十条规定“适用简易程序审理的案件，审理期限不得延长。在审理过程中，发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，可以转为普通程序，由合议庭进行审理，并及时通知双方当事人。审理期限从立案的次日起计算。”从材料看，原审没有向当事人通知程序转换的记载，但2013年2月4日，原审以普通程序重新开庭审理，上诉人并未对法庭组成人员及审判程序提出异议。另外，原审正卷101、102页有两份2012年10月8日签发的中止裁定，理由是“原、被告要求协商处理”。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条规定“当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。”在双方当事人庭外和解的同时，2012年11月12日、2012年11月29日两次进行调解。2013年3月6日，被上诉人的代理人书写一份申请，“因原告赵伟不同意本案的调解，请人民法院判决对本案处理。”
综上，原审在简易程序转换为普通程序后未通知双方当事人，中止审理后，恢复审理的时间不明确，致使当事人认为超过法定审限，程序确有瑕疵，但并未影响当事人程序权利和实体权利的行使，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”情形。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”上诉人赵伟之妻对证人证实的李瑞堂曾与其口头协议买卖房屋等事宜不持异议，并且对李瑞堂交纳房屋相关费用的事实认可。从证人证言、双方提供的房款、税款、房屋涉及的其他费用和办理房证的相关费用的交纳及当事人的自认，足以证实双方当事人之间存在口头房屋买卖关系且该买卖协议已实际履行。该口头房屋买卖协议不违反法律和行政法规的强制性规定，上诉人主张口头房屋买卖协议无效，于法无据。上诉人赵伟主张房屋系借用，但未提供证据予以证实，该理由不能成立。原审在简易程序转换为普通程序后未通知双方当事人，中止审理后，恢复审理的时间不明确，致使当事人认为超过法定审限，程序确实存在瑕疵，但并未影响当事人程序权利和实体权利的行使。上诉人的上诉理由不能成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2166元，鉴定费1800元，均由上诉人赵伟承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 丽
审判员 韩宝灿
审判员 徐安全
二〇一三年十一月二十二日
书记员 赵建兵