焦作市马村区人民法院民 事 判 决 书（2013）马民二初字第00131号原告上海比扬防腐科技工程有限公司长垣分公司。负责人王建峰，经理。委托代理人王国鹏，河南衡中律师事务所律师。被告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司。法定代表人张义勇，经理。委托代理人杜小春，该公司经营经理。委托代理人侯济军，河南敬事信律师事务所律师。原告上海比扬防腐科技工程有限公司长垣分公司（以下简称原告）诉被告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称被告）建设工程合同纠纷一案，原告于2013年6月21日向本院提起诉讼，同日本院作出受理决定。本院依法组成合议庭于2013年9月11日、2013年9月25日、2014年1月15日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王国鹏、被告的委托代理人杜小春、侯济军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2011年12月1日，原、被告签订了万方电厂焦作东区热电机组钢结构工程施工合同，原告按照合同约定保质保量的进行施工，被告却未按照合同第七条7.1.1的约定支付原告工程款。现该工程已经验收，经多次催要，被告仍拒不支付欠原告的工程款，故诉至本院，要求判令：1、被告支付原告工程款753336.83元（5%的工程质量保证金除外）及利息；2、诉讼费由被告承担。被告辩称，合同签订后，被告按照合同约定已按原告已完工工程价款的80%支付了进度款，但原告在履行合同过程中，工期严重滞后，满足不了业主及现场施工的要求，被告不得不另外增加湖北鸿盛钢结构工程有限公司（以下简称湖北公司）施工，业主也将被告合同范围内的送风机支架工程予以切除，费用从被告的合同价款中扣除，给被告造成了巨大的经济损失。原告的工期一直拖延至2013年5月20日，虽然原告将工程实际移交，但其并未实际施工完毕，后续工作由业主另行安排他人继续施工，原告移交的工程发现有不合格的，继续整修。原告移交的工程至今未经业主进行竣工验收，原告的竣工及结算资料也未移交被告。因为原告在合同履行过程中严重延误工期，给被告造成巨大经济损失，应承担相应的违约责任。根据合同约定，被告应当按照合同承包单价的60%结算，原告每延误一天应按结算总价0.2%承担违约责任。原告在施工过程中的工程价款为4961952.15元，按合同承包单价的60%结算应为2977177.29元，被告已支付原告工程进度款3972464.32元，实际被告多支付原告工程款995287.03元，原告应当返还。且原告收到工程款后至今没有开具3939011.09元的发票，原告应当给被告出具正式发票，否则应当承担被告代为开具发票的损失232007.75元（按5.89%税率计算）。另外，原告在施工过程中应承担的卫生费9000元、电费18821.4元、罚款15250元未支付。原告延误工期140天，每天违约金9924元，违约金合计1389360元，被告暂时保留诉权。原告应返还被告多支付的工程款及原告应承担的相关费用，被告已依法诉讼，另案解决。显然，原告的诉讼请求不能成立，故请求依法驳回原告的诉讼请求。根据原、被告的诉辩意见，本院归纳本院争议焦点如下：原告的诉讼请求应否支持。围绕争议焦点原告提交证据如下：1、2011年12月1日河南焦作万方电厂焦作东区热电机组钢结构工程施工协议一份，证明原告承包被告的钢结构施工工程，原告按照约定完成工程，被告应当按照约定付款。2、结算会签表12份，证明原告按照被告要求保质保量完成工程，被告按施工进度支付了80%的工程款3972464.08元。3、工程竣工验收移交签证书一份，证明该工程原告已经全部施工完毕并交付验收合格，现已投入使用。4、零星施工项目委托单和验收签证单各一份，证明被告额外给原告增加的工程并验收合格的情况。5、书面证明一份，证明合同约定的价款系不开税票的价款。6、会议纪要一份，证明被告长期拖欠原告工人工资，经马村区政府协调，支付了部分工程款。7、焦作万方电力有限公司工程联系单一份，证明被告所举4号证据工程联系单系虚假证据。8、证人呼某甲、呼某乙证言，证明粉煤斗工程和煤斗工程是不同的，合同不包括粉煤斗工程，而且粉煤斗工程费时费力还不挣钱；在整个施工过程中，是边设计边施工，图纸出来的不及时，而且原材料到位也不及时，导致工期延误；由于被告更换了项目部经理，钢屋架工程不给原告干，而是交给了金加工二队——湖北鸿盛钢结构工程有限公司。9、2012年1月10日会议纪要一份，证明因为被告原材料不到位，原告无法施工。被告对原告所举1号证据真实性无异议，合同第一条约定了工程范围，粉煤斗工程属于合同约定的范围。合同第四条的单价是完成施工全过程及整体工程时的单价，否则按上述单价的60%结算。另外原告称应由原告要求甲方另行增加施工力量的说法不成立。实际上被告增加了施工力量，业主也切除了部分工程。合同中没有明确约定原告方是否开具发票，但按照交易习惯，原告方应开具发票，否则就应当直接扣除税款。对2号证据的真实性无异议，但认为这些是按照合同约定支付给原告的80%的进度款，同时证明原告完成的钢结构制作安装工程占其承包工程量的44.47%，原告没有完成施工全过程或整体工程。对3号证据的真实性无异议，但认为这些零星施工项目是合同约定内的，原告方施工质量不合格，原告重新修整，直到2013年6月2日才修整完毕。该证据能够证明原告施工滞后，拖延工期。对4号证据有异议，原告提供的开工日期及竣工日期均不真实，双方2011年12月1日签订合同之后，原告就进场开始施工。对5号证据有异议，证人应当出庭作证，否则出具的证明不能作为定案依据。对6号证据的真实性无异议，但认为双方是合同关系，不存在支付工资款。业主于2013年2月3日代原告支付工程款567966.48元，当时业主已扣除5.89%的税款，实际支付原告534513.25元。对7号证据有异议，不能证明被告方作假，恰恰可以证明原告施工力量不足，业主另行委托他人进行施工的情况。对8号证据有异议，两位证人与原告有利害关系，对原告有利的证言不能采信。两位证人都认可被告方项目部更换的刘经理是2012年元月份到位的，而金加工二队是2012年4月份进驻的，增加金加工二队的原因不是更换项目经理，而是原告方施工力量不足，并且原告也未对金加工二队的进驻提出任何异议，同时也认可五号机组工程不是原告干的。对9号证据认为是复印件，需要核实。围绕争议焦点被告提交证据如下：1、《河南焦作万方电厂焦作东区热电机组工程钢结构工程施工协议》一份，证明2011年12月1日，贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司的焦作万方东区热电机组工程项目经理部（以下简称贵一建项目部）与原告签订了合同，双方存在建设工程施工合同关系及合同的具体内容。2、贵一建焦作项目部生产调度会会议纪要（第8、9、11期），证明：（1）、原告在施工过程中被称为金加工队；（2）、2012年3月5日被告组织召开现场会议，原告安排呼某乙参加，由于原告施工进度慢，会议督促原告增加埋件制作和焊接人员；（3）、2012年3月12日，被告组织召开现场会议，原告无故缺席被罚款100元；由于原告施工进度慢，被告督促原告须加大人员投入，否则被告将依据合同另行增加施工队伍，会后告知了原告；（4）、2012年3月26日，被告组织召开现场会议，原告安排雷步红参加，由于原告施工进度慢，被告督促原告尽快落实屋架材料计划报量，以确定人力、材料、场地，同时告知原告，被告将另行增加施工力量（金加工二队）。3、《焦作万方2＊30MW屋架钢结构及层面板安装工程劳务分包工程合同》，证明由于原告施工严重滞后，2012年4月7日，被告的焦作万方项目部与湖北鸿盛钢结构工程有限公司签订了合同，被告将原告原来承包的屋架钢结构及层面板安装工程及吊车梁安装等劳务分包给湖北鸿盛钢结构工程有限公司，以追赶业主要求的竣工日期。4、焦作万方焦作东区热电机组工程联系单一份，证明由于原告施工严重滞后，2012年6月25日，业主焦作万方电厂项目建设指挥部通知被告等施工单位，将原告原来承包被告A标段5号机组送风机基础及支架子项工程从合同中切除，另行承包给其他单位施工，以确保业主要求的竣工日期。5、《焦作万方焦作东区热电机组工程建筑A标段劳务施工合同》一份，证明2011年7月25日，被告与西北电力建设第一工程公司签订了合同，由被告承包西北电力建设第一工程公司承建的焦作万方焦作东区热电机组工程建筑A标段主厂房建筑主体工程施工。6、付款收据，证明被告按合同约定支付了工程进度款。7、卫生费9000元、电费18821.4元、罚款15250元的依据，证明原告应承担卫生费9000元、电费18821.4元、罚款15250元等费用。8、西北一建钢结构部分工程量核对确认表及图纸18套，证明2012年11月2日，经业主与西北一建依据图纸核对，可以确定原告承包被告的焦作东区热电机组工程建筑A标段钢结构工程的钢结构制作及安装的全部钢结构工程量为4720.16吨。业主切除的A标段5号机组送风机支架工程的钢结构工程量为373.86吨。9、原告完成的钢结构制作及安装的工程量表，证明依据原告方提供的月进度款报表，可以确定原告方完成的钢结构工程量为2099.19吨，占A标段钢结构总工程量4720.16吨的44.47%，原告没有按合同约定完成施工全过程及完成整体工程，因原告施工力量不足，工期达不到总体进度要求，造成被告及业主另行增加施工力量，因此根据合同第四条约定，应按合同单价的60%结算工程款。10、西北电力建设第一工程公司与焦作万方电力有限公司签订的《焦作万方焦作东区热电机组工程建筑安装A标段施工合同》一份，证明根据合同约定的施工范围业主切除的A标段5号机组送风机支架工程属于西北电力及被告的承包范围，也属于原告承包施工的范围；根据合同第2.7.2.9和第2.13.3.8.9条的规定，业主是因为避免造成工期延续，满足工期需要，才切除原告承包施工的A标段5号机组送风机支架工程。11、万方电厂调度会会议纪要三份（复印件），证明原告没有按照生产计划完成施工任务，被告不得不增加施工力量，最后还导致业主切除部分合同内容。12、2013年7月15日西北电力给被告的通知函一份，证明原告施工延误工期，给被告造成了经济损失。13、情况说明一份，证明业主切除的合同内容给被告造成的经济损失。14、2013年1月29日会议纪要及2013年2月2日承诺书各一份，证明各施工队的工资已经支付完毕，被告不欠原告的农民工工资。原告对被告所举1号证据的真实性无异议，按合同4.1.3项是指煤斗工程，原告施工的粉煤斗工程不在合同约定范围内。4.2项是附条件的，应当由原告向被告提出另行增加施工力量的要求，但原告从未提出过。在实际施工过程中，被告均是按原告实际施工工程量的80%支付的工程进度款，被告应当按照原告的实际工程量支付全部工程款。对2号证据有异议，会议纪要第8、11期内容是被告单方制作的，签到表上没有时间显示是哪次会议，也不能印证参会人员讨论的事实。会议纪要第9期仅显示金加工队缺席，原告未接到会议通知，同时该会议纪要还有对金加工队表扬的内容，且该会议纪要显示原材料缺口，即便是延误工期也是被告的原因造成的。对3号证据有异议，合同是2012年4月7日签订的，是新来的项目部刘经理为了照顾自己手下的工人，强行将工程分割出去，由此造成原告施工人员在工地上闲置，在原告的多次要求下，被告将合同外的粉煤斗项目交给原告施工，不存在原告施工力量不足，工期滞后的情况。对4号证据真实性有异议，左下角的章是补盖的，时间提前到了2012年6月27日，该证据是虚假的。5号证据与原告方无关。6号证据需经办人核实。7号证据没有原告方的签章，不予认可。8、9号证据也需要经办人核实。10号证据按照合同约定转包合同并不是原告方过错导致的，而是由焦作万方电力有限公司对工作内容的正常调整，对调整后的施工量按实际施工情况计算工程价款，不存在任何损失。对11号证据有异议，非原件，不发表意见。对12号证据有异议，通知函的时间是2013年7月15日，原告已于2012年12月31日完工，但直到2013年5月才在移交单上签字。通知函的部分内容不是原告所干。屋架钢结构工程、吊车梁安装等工程是湖北公司（金加工二队）实际施工的，不是因为原告的原因造成了被告的经济损失。2012年6月业主直接从西北电力切除部分合同支架工程内容，也不是原告的原因，被告主张的各项损失是不存在的。对13号证据不认可，业主直接切除部分合同内容与原告无关。对14号证据的真实性无异议，在实际施工过程中被告一直拖欠原告的工人工资，2013年1、2月份通过马村区政府劳动部门协调，业主直接对各施工队按施工进度80%支付了部分工资，至今还欠工资。经过庭审质证，原告所举1、2、3、4、6号证据与被告所举1、3、5、6、8、10、14号证据形式合法，内容客观真实，能够证明原、被告之间存在建设工程合同关系，被告支付了原告80%的工程进度款3972464.08元。2012年4月7日被告引进了金加工二队，实际施工了原告合同上的部分工程内容。后业主万方电力切除了原来属于西北电力、被告和原告承包、施工的A标段5号机组送风机支架工程。2013年5月20日，被告出具了单位工程竣工验收移交签证书，原告完成主厂房、汽机房5#6#机组各层钢梁，以及8个原煤斗、4个粉煤斗的工程，但已完成的工程未经业主万方电力竣工验收。2013年1、2月份，经马村区劳动局协调，业主万方电力替西北电力和被告支付了原告等各施工队的部分工资，相关农民工工资支付完毕。上述证据与本案有关联性，本院依法确认其证明效力。原告所举5号证据不能证明合同约定的价款系不开税票的价款，双方对此也没有约定，对其证明效力不予确认。原告所举7号证据和被告所举4号证据只能证明业主万方电力切除了A标段#5机组送风机基础及支架子项工程，不能证明切除的原因，原告称左下角西北电力项目部加盖的公章系后来补盖的，不影响该工程联系单的内容。原告所举8号证据不能证明是因为更换项目经理而将钢屋架工程给了金加工二队即湖北公司。原告所举9号证据是复印件，不能证明因被告原材料供应不到位导致其无法施工，对其证明效力不予确认。被告所举2号证据只能证明原告被称为金加工队，后来又增加了金加工二队，不能证明金加工二队进驻的原因是原告施工力量不足、延误工期。被告所举7号证据不能证明原告没有支付所涉及的卫生费、电费、罚款等费用。被告所举9号证据只能证明原告实际施工的工程量及所占整个工程的百分比。被告所举11号证据是2012年7月、9月的会议纪要，不能客观反映2012年4月7日金加工二队进驻前原告的实际施工情况。被告所举12、13号证据不能证明原告给其造成的损失情况，对其证明效力本院不予支持。根据当事人的当庭陈述及有效证据，本院确认案件事实如下：2011年12月1日，原告和贵一建项目部签订了《河南焦作万方电厂焦作东区热电机组工程钢结构工程施工协议》，原告承建焦作万方电厂焦作东区热电机组工程A标段钢结构工程，承包方式：清单单价承包；结算方式：合同单价＊工程量；综合承包单价为完成施工全过程及完成整体工程时的单价。若乙方自行中途退场、或因质量、工期等原因被甲方中途清退、或因工期达不到总体进度要求甲方另行增加施工力量时，按上述单价的60%结算。#1机组于2012年10月31日竣工投产，#2机组于2012年12月31日竣工投产，具体工期根据工程进度，以满足甲方的总体工程进度安排为准；双方还对工程款的支付等做了明确约定。合同签订后，原告进入现场开始施工，在施工过程中，被编为金加工队。2012年4月7日，被告以原告施工力量不足，延误工期为由，将原告承包工程范围内的屋架钢结构和屋面板安装工程分包给湖北公司，双方签订了《焦作万方2＊300MW屋架钢结构及屋面板安装工程劳务分包工程合同》，之后湖北公司便以金加工二队的名义进场施工。2012年6月27日，业主焦作万方电力有限公司根据2012年6月24日项目调度会上西北电力提出无法在2012年8月2日之前完成A标段#5机组送风机基础及支架子项工程（图号T0307）的汇报，而将该子项工程从与西北电力签订的《焦作万方焦作东区热电机组工程建筑安装A标段施工合同》（合同编号300MW-110082-TJ）中切除，相应费用予以扣除。该子项工程原来属于被告承包西北电力，又分包给原告的工程。2013年5月20日，原告将已完成的主厂房、汽机房5#6#机组各层钢梁，以及8个原煤斗、4个粉煤斗的工程移交给被告。2013年6月3日，原告将6#机组钢格栅工程修整完工移交给被告。原告实际施工工程量为2099.19吨，占A标段钢结构总工程量4720.16吨的44.47%，原、被告对原告实际施工的工程量没有异议，被告已按原告实际施工的工程量支付了80%工程进度款3972464.08元。原告要求被告支付剩余工程款744837.02元（5%的工程质量保证金除外）及利息，被告以原告未完成施工全过程及完成整体工程为由不同意支付，因此纠纷成诉。本院认为，原告与贵一建项目部签订的《河南焦作万方电厂焦作东区热电机组工程钢结构工程施工协议》真实、合法、有效。贵一建项目部是贵一建的下属机构，该项目部与原告签订合同约定的权利义务应当由被告承担。原、被告双方对施工的实际工程量无异议，对已付工程款数额也无异议。原告要求被告支付已完成工程的剩余工程款，被告辩称，原告在履行合同过程中，工期严重滞后，满足不了业主及现场施工的要求，被告不得不另外增加湖北公司（金加工二队）进场施工，业主也将被告合同范围内的送风机支架子项工程予以切除，原告实际施工工程量为2099.19吨，占A标段钢结构总工程量4720.16吨的44.47%，原告没有按合同约定完成施工全过程及完成整体工程，根据合同第四条约定，应按合同单价的60%结算工程款。但双方对工程阶段性施工进度约定不明，被告在庭审中没有提供有效证据证明金加工二队进驻前，原告有施工力量不足，延误工期的具体表现，故被告要求按合同单价60%结算工程款的理由不能成立，被告应当按照合同约定根据原告实际施工的工程量，在扣除5%的工程质量保证金后支付剩余的工程款744837.02元，对原告要求被告支付剩余工程款744837.02元，本院予以支持。被告认为原告应承担在施工过程中产生的卫生费9000元、电费18821.4元未支付，因无有效证据予以证实，对其主张不予支持。被告认为原告应支付施工工程中产生的罚款15250没有相关法律依据，本院不予支持。被告认为，原告收到工程款后应当出具正式发票，否则应当按5.89%的税率承担被告代开发票的损失232007.75元，该主张不属于法院受理范围，本院不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定判决如下：被告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告上海比扬防腐科技工程有限公司长垣分公司工程款744837.02元及利息（自2013年6月22日起按照中国人民银行同期贷款利率计至实际给付之日止）。诉讼费12334元、保全费4787元，由被告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司承担。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于焦作市中级人民法院。审 判 长  王松领审 判 员  邓 辉人民陪审员  霍春芳二〇一四年六月十七日书 记 员  王子晴