浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2256号
上诉人（原审原告、反诉被告）：应志强。
委托代理人：张通。
委托代理人：乐淳。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州鸿燕塑钢厂。
负责人：杜金荣。
委托代理人：朱磊。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杜金荣。
委托代理人：朱磊。
上诉人应志强因与被上诉人杭州鸿燕塑钢厂（以下简称鸿燕厂）、杜金荣房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余余民初字第389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，鸿燕厂系杜金荣个人投资设立的私营独资企业。2014年8月27日，鸿燕厂（甲方）与应志强（乙方）签订《租赁合同》一份，约定应志强向鸿燕厂承租位于余杭区仓前街道高桥工业区三仓路5号的标准厂房，面积2000平方米，租赁期5年，即自2014年10月21日至2019年10月21日，每年年租金为25万元，以后每年递增1万元；支付方式：在签订合同后支付13万元，余额于12月底支付，支付租金不退，后每年9月1日之前付清，如不支付房租，鸿燕厂有权收回厂房并解除合同，赔偿鸿燕厂三个月房租金；若鸿燕厂、应志强提出解除合同的，提出解除方赔偿另一方三个月的房租费。合同签订后，应志强于次日通过杜金荣个人银行帐户支付租金15万元。后因该厂房原承租人杭州欧迪芬化妆品有限公司在租期届满时无法按期搬迁腾空，2014年10月18日，鸿燕厂负责人杜金荣与应志强及杭州欧迪芬化妆品有限公司负责人冯某三方签订补充协议一份，约定该厂房由杭州欧迪芬化妆品有限公司在2015年2月28日之前腾空并移交给应志强，鸿燕厂与应志强在2014年8月27日签订的合同不变；同时，杭州欧迪芬化妆品有限公司负责人冯某承诺鸿燕厂与应志强租赁合同中自2014年10月21日至2015年4月21日的房租由其承担支付给应志强；如应志强不租鸿燕厂厂房，其已付租金不退回作补偿。事后，杭州欧迪芬化妆品有限公司未能在2015年2月28日前腾空上述厂房，为此应志强于2015年3月11日通过电话联系杜金荣及杭州欧迪芬化妆品有限公司行政主管张某了解并催促腾房搬迁事项，后又于当月24日以邮政特快专递方式向鸿燕厂、杜金荣寄送解除合同通知函，但该邮件因杜金荣拒收而退回。现该厂房仍一直空置。
2015年4月8日，应志强诉至原审法院，请求：1、判决应志强与鸿燕厂及其负责人杜金荣之间的《租赁合同》解除；2、判令鸿燕厂及其负责人杜金荣共同向应志强返还租金150000元；3、判令鸿燕厂及其负责人杜金荣共同向应志强支付违约金62500元。审理过程中，鸿燕厂和杜金荣提起反诉，请求判令应志强继续履行2014年8月27日鸿燕厂与应志强所签订的租赁合同，立即支付鸿燕厂拖欠房屋租金10万元。
原审审理中，经征询应志强及鸿燕厂意见，应志强表示合同继续履行已不符合实际，坚持解除合同主张；而鸿燕厂表示若应志强坚持主张解除合同，也同意解除，但依合同约定应志强应支付三个月租金作补偿。
原审法院认为，鸿燕厂与应志强签订《租赁合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，属合法有效，应按约履行。后为解决厂房移交问题，经鸿燕厂负责人杜金荣与应志强及原承租方杭州欧迪芬化妆品有限公司负责人冯某协商，三方签订补充协议，该协议既有对鸿燕厂与应志强所签《租赁合同》中关于厂房交付事项的补充约定，又有应志强与杭州欧迪芬化妆品有限公司负责人冯某之间因延期腾房而产生的债权债务关系约定。本案中，应志强与鸿燕厂争议的主要焦点问题是鸿燕厂是否已向应志强履行了交付出租厂房的义务。从补充协议的约定来看，一方面，补充协议明确了向应志强履行厂房交付义务的相对人为杭州欧迪芬化妆品有限公司，时间在2015年2月28日前，而鸿燕厂与应志强间租赁合同不作改变；另一方面，虽然应志强在2014年10月21日至2014年2月28日期间未实际使用厂房，但应志强已经取得该期间的租金收益，且收益大于其未使用厂房期间的租金。因此，本案情形不符合合同法中关于“第三人不履行合同的责任承担”的法律规定，该院应认定从租赁期间开始时，鸿燕厂向应志强的厂房交付义务已经履行。应志强认为鸿燕厂未交付出租厂房构成根本性违约的意见，缺乏事实和法律依据，该院不予采纳，应志强据此主张返还已付租金及支付违约金，该院也不予支持。考虑到审理中应志强坚持解除合同的诉请，而租赁合同中已有单方解除的相关约定，故该院也应判决予以解除。但合同解除后，应志强应承担相应的违约责任，即赔偿鸿燕厂三个月房租费，而鸿燕厂反诉要求继续履行合同的诉请，该院不予支持。关于合同的解除时间问题，虽然应志强曾于2015年3月24日以邮政特快专递方式向鸿燕厂负责人杜金荣寄送解除合同函，但该函件杜金荣并未收取，对鸿燕厂不发生解除效力。结合本案的实际，双方对于合同应否解除及其法律后果承担的问题在庭审中已作最后的明确，故本案合同的解除时间认定在开庭审理日为宜。另外，关于杜金荣是否是租赁合同的共同出租方主体问题，虽然案涉租赁合同及补充协议均由杜金荣出面协商签字订立，并收取应志强支付的租金，但杜金荣系鸿燕厂负责人，应认定为职务行为；并且租赁合同中已明确载明出租方（甲方）为鸿燕厂，故应志强主张杜金荣系共同出租主体的意见不能成立，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2015年6月16日判决：一、应志强与鸿燕厂于2014年8月27日签订的《租赁合同》自2015年5月15日起解除；二、应志强支付鸿燕厂自2014年10月21日至2015年8月15日的租金204795元，扣除应志强已支付的15万元，余款54795元，于判决生效后十日内付清；三、驳回应志强其余诉讼请求；四、驳回鸿燕厂其余反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4488元，减半收取2244元，由应志强负担；反诉案件受理费1150元，由应志强、杭州鸿燕塑钢厂各负担575元。
宣判后，应志强不服，向本院提起上诉称：一、一审法院作出的裁定违反法定程序。1.一审法院对上诉人递交的《追加第三人申请书》及《追加被告申请书》只作出一份裁定，违反法定程序。上诉人先向一审法院递交了《追加第三人申请书》，申请法院追加冯某为本案的第三人，后在进一步了解和分析案件情况后，认为冯某与被上诉人鸿燕厂、杜金荣有共同的利害关系，与本案的处理结果也存在法律上的利害关系，如不追加其为本案被告，既不利于准确认定各方之间的法律关系，也不利于司法资源的节约，遂又向一审法院递交了《追加被告申请书》申请法院追加冯某为本案的被告。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第七十三条之规定，一审法院应当对上诉人提出的申请进行审查，如一审法院认为申请理由不成立，应当分别就这两份申请裁定驳回，而不应当在一份裁定中驳回上诉人提出的两个申请，且该裁定与判决书同时下达，剥夺了申请人的救济权利。一审法院的这一行为违反了法定程序，侵犯了上诉人的诉讼权益。2．一审法院对上诉人递交的《追加被告申请书》所作的裁定是错误的，遗漏了必要共同诉讼人。首先，一审法院裁定驳回申请的理由之一是冯某在本案中已以证人身份出庭作证。但我国的《民事诉讼法》等相关法律法规并未有证人不得被追加为共同诉讼参加人的相关规定，因此冯某是否已以证人身份出庭作证与其是否能被追加为共同诉讼参加人并无关联。其次，一审法院在裁定中对冯某与被上诉人鸿燕厂、杜金荣并无必然的共同利害关系，故其非本案的必要共同诉讼参加人的认定也是错误的。上诉人与被上诉人杜金荣、冯某签订了一份《补充协议》，现上诉人与被上诉人就该《补充协议》的性质产生了争议。一审法院就该案所做判决的主要依据也来自于这份《补充协议》。冯某作为该协议的签订方之一，其与签订该协议的其他两方存在着利害关系，如果要正确地判定该协议的性质，厘清签订各方的权利义务，就需要将冯某追加为本案的共同诉讼人。此外，通过分析该《补充协议》的性质，也可得出一审法院认定冯某非本案的必要共同诉讼参加人是错误的。假设这份《补充协议》如上诉人所主张的只是约定由冯某作为第三人代被上诉人鸿燕厂、杜金荣履行交付厂房的义务，那么毫无疑问，冯某作为代为履行合同义务的第三人与被上诉人鸿燕厂、杜金荣有必然的共同利害关系；假设这份《补充协议》如被上诉人所主张的是约定被上诉人已向上诉人交付了厂房，且该厂房是由上诉人转交由冯某使用，那么冯某逾期迟迟不通知上诉人交还该涉案厂房，侵犯了上诉人就该涉案厂房的使用权。而共同诉讼参加人的主要特征是诉讼标的具有同一性，而诉讼标的的同一性又是由实体法律关系决定的。如果共同诉讼人在实体法律关系中存在着共同的利害关系，即享有共同的权利或承担共同的义务，在诉讼中诉讼标的就是共同的。本案中冯某与被上诉人均负有向上诉人交付该厂房的义务，故冯某与被上诉人有共同的利害关系，冯某应作为本案的共同诉讼参加人参加诉讼。最后，一审法院在裁定中明确说明了本案的处理结果与冯某存在法律上的利害关系，这也说明了冯某应当作为本案的共同诉讼参加人参加诉讼。而一审法院却以此作出驳回上诉人要求追加冯某为本案被告的申请，于法无据，遗漏了必要共同诉讼人，严重违反法定程序。二、一审法院对于本案事实的认定存在错误。1.一审法院关于本案情形不符合合同法中关于“第三人不履行合同的责任承担”的认定是错误的，冯某应当被认定为代被上诉人鸿燕厂、杜金荣向上诉人履行交付厂房义务的第三人。第一，上诉人与被上诉人杜金荣及冯某签订的《补充协议》中并没有任何关于被上诉人鸿燕厂、杜金荣已经向上诉人交付厂房，由上诉人将厂房转租给冯某使用的文字说明，而仅仅约定由当时厂房的占有使用者也是该厂房的原租客杭州欧迪芬化妆品有限公司（负责人冯某）于2015年2月28日前腾空房屋交给上诉人。因此，从《补充协议》的内容来看，杭州欧迪芬化妆品有限公司仅仅是代被上诉人履行交付厂房的义务。第二，《补充协议》中冯某承诺承担被上诉人鸿燕厂与上诉人签订的《租赁合同》中2014年10月21日至2015年4月21日期间的房租金。需要注意的是，此处的表述是冯某承担原本应由上诉人承担的2014年10月21日至2015年4月21日期间的房租。由于该时间段的房租已由上诉人支付给被上诉人杜金荣了，故应当理解为冯某是将此时间段的房租代被上诉人杜金荣还给上诉人，而非作为上诉人的房客，向上诉人支付转租的租金。第三，杭州欧迪芬化妆品有限公司承担的是2014年10月21日至2015年4月21日期间的房租，而按《补充协议》的约定，其应当于2015年2月28日前腾空，如果是上诉人将厂房转租给杭州欧迪芬化妆品有限公司，冯某在协议中为何要平白无故承诺多支付1个多月的“房租”？显然，在《补充协议》中冯某愿意多支付1个多月的“房租”也是由于其作为厂房的原房客无法按时腾空，使得被上诉人无法按时向上诉人交付房屋，而给予上诉人的一种补偿。第四，一审法院一方面认定被上诉人鸿燕厂、杜金荣已经向上诉人履行了厂房交付义务，上诉人将厂房转租给了冯某；另一方面，法院又认定《补充协议》明确了杭州欧迪芬化妆品有限公司有向上诉人履行厂房交付的义务。这本身就是矛盾的。所谓“交付”义务是出租人对承租人的一种义务，而一审法院又认定上诉人是二房东而冯某（即杭州欧迪芬化妆品有限公司）是房客，那么此处冯某对于上诉人负有的是交还的义务而非交付。故此处一审法院的逻辑前后矛盾。第五，在上诉人与被上诉人杜金荣于2015年3月11日的电话通话中，被上诉人杜金荣多次强调他是出租方，此外，在该次通话中，当上诉人要求被上诉人杜金荣交付厂房时，被上诉人杜金荣称原承租人冯某就快搬走了，而并没有作出任何关于他已经将厂房交付给上诉人的表述。这也表明被上诉人杜金荣未将厂房交付给上诉人。2.一审法院认定上诉人已经取得2014年10月21日至2015年2月28日期间的租金收益，且收益大于其未使用厂房期间的租金是错误的。首先，由于涉案厂房的原承租人杭州欧迪芬化妆品有限公司在其与被上诉人的合同到期后无法按时腾退，上诉人无法按照《租赁合同》约定的时间使用厂房，故上诉人、被上诉人杜金荣及冯某通过签订《补充协议》，约定杭州欧迪芬化妆品公司于2015年2月28日前腾空厂房交给上诉人。并且，在《补充协议》中冯某承诺承担被上诉人鸿燕厂与上诉人签订的《租赁合同》中2014年10月21日至2015年4月21日期间的房租。由于上诉人已经向被上诉人杜金荣支付了15万元租金，故冯某承担的这部分“房租”实际上是代被上诉人杜金荣将已经收取的此时间段的房租退还给上诉人。其次，实际上，冯某至今尚未将这笔“房租”代被上诉人杜金荣退还给上诉人。上诉人从未取得过这笔理应退还给他的房租。三、一审法院适用法律错误。1.一审法院对于证人冯某的证言的采信是错误的。首先，如上述第3点所述，冯某与被上诉人鸿燕厂、杜金荣存在共同的利害关系，其证言的证明力较弱，尤其对于其证言中有利于被上诉人鸿燕厂、杜金荣的内容应当慎重采用。其次，冯某作为《补充协议》的签订方之一，其只能证明与签订《补充协议》这一行为有关的事实，而其作出的被上诉人鸿燕厂已向上诉人履行了交付厂房的义务的证言是其个人对于《补充协议》的评价，不能用于证明被上诉人鸿燕厂是否向上诉人履行了交付厂房的义务。最后，证人冯某在出庭作证的时候，其证言在关键问题上前后矛盾，缺乏诚信，故其证言的真实性理应受到质疑。2.一审法院的判决超出诉讼请求。一审法院判决上诉人与被上诉人鸿燕厂、杜金荣签订的《租赁合同》解除，上诉人赔偿被上诉人鸿燕厂三个月房租费。而被上诉人鸿燕厂在反诉状中并没有提出要求上诉人支付三个月房租费的反诉请求。因此，一审法院的这一项判决超出诉讼请求。3.一审法院对上诉人向被上诉人杜金荣寄送的解除合同函不发生解除效力的认定也是错误的。2015年3月24日，上诉人使用邮政特快专递向被上诉人杜金荣寄送解除合同函且在快递袋封皮上明确写明是解除合同函，而被上诉人杜金荣在收到该函件且明知是解除合同函后仍拒收该函。被上诉人杜金荣拒收该函的行为表明该函已送达到被上诉人杜金荣处。上诉人发出的解除合同函在到达被上诉人处时生效，故已产生了合同解除的效力。综上所述，一审判决遗漏当事人，严重违反法定程序，且事实认定错误，请求二审法院依法查明事实，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人鸿燕厂、杜金荣共同答辩称：一审裁判合法。1.追加第三人申请书提交后，上诉人自行变更为追加被告申请，不存在两次申请，上诉人对同一当事人既申请追加第三人，又申请追加被告，不符合法律规定。关于补充协议，冯某虽然是一方当事人，但是只是与上诉人存在关系，与被上诉人无关系。2.关于一审认定的事实，被上诉人认为，本案一审法院所认定的事实清楚，根据上诉人与被上诉人两方向法院提交的证据及陈述，充分说明了，本案中双方之补充协议约定冯某向上诉人方交付厂房的行为，即冯某与上诉人方合同关系所应履行的义务，与被上诉人和上诉人之间的合同义务无关联性。综上，被上诉人认为一审事实认定清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
双方当事人在二审中均未提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，首先，关于是否遗漏当事人的问题。应志强上诉提出原审法院对其提出的追加冯某为第三人和被告的申请仅作一份裁定，违反法定程序，但应志强在本案中就此主张并无明确依据，原审法院在同一份裁定书中对于应志强先后提出的追加同一人为第三人和被告的申请作出回应并同时驳回，并未违反法定程序。应志强上诉同时提出该裁定错误，遗漏了必要的共同诉讼人。就此，本院认为，应志强是以房屋租赁合同纠纷提出本案诉讼，其诉讼请求针对的是鸿燕厂和杜金荣，并未对冯某提出诉讼请求，故原审法院驳回其申请追加冯某为共同被告的请求并无不当；同时，就补充协议相关事实，鸿燕厂、杜金荣已经申请冯某出庭作证，冯某与本案纠纷并无法律上的利害关系，原审法院驳回应志强申请追加冯某为第三人的请求亦无不当。应志强就此提出的上诉理由不能成立。
其次，关于鸿燕厂、杜金荣有无将案涉厂房交付给应志强的事实认定问题。应志强与鸿燕厂于2014年8月27日签订的租赁合同约定了租期从2014年10月21日至2019年10月21日止，则鸿燕厂最晚应在2014年10月21日将租赁厂房交付给应志强使用。根据双方当事人一致陈述，由于鸿燕厂的原承租人杭州欧迪芬化妆品有限公司的租期至2014年10月17日届满但未能及时腾退，故由杜金荣、应志强以及杭州欧迪芬化妆品有限公司的负责人冯某三人于2014年10月18日签署了补充协议。该补充协议仅明确了杭州欧迪芬化妆品有限公司将案涉房屋腾退交付给应志强的时间为2015年2月28日，并未直接约定杜金荣及鸿燕厂交付给应志强的时间，且客观上并不存在鸿燕厂与应志强之间的现实交付行为。该补充协议约定的杭州欧迪芬化妆品有限公司向应志强交付是否基于其作为鸿燕厂的履行辅助人构成第三人向债权人履行债务，还是鸿燕厂在2014年10月18日即已通过该补充协议完成了其对应志强的观念交付，需要综合该补充协议的相关内容予以认定。就此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案中，虽然仅从补充协议第一句表述内容来看，的确可以作第三人代为履行债务的理解，但是，这只是一种可能性，是否确定为第三人代为履行债务，则需要根据补充协议其他内容综合理解。根据补充协议随后约定的“房租金按杭州鸿燕塑钢厂在2014年8月27日签订合同不变”、“冯某承诺原签订杭州鸿燕塑钢厂和应志强签订2014年10月21日-2015年4月21日房租金承担费用给应志强”等内容，可以认定三方之间就以下两点达成一致：第一，在鸿燕厂和应志强之间，原租赁合同约定的租期、租金等均不变；第二，因杭州欧迪芬化妆品有限公司未能及时腾退导致应志强不能按约占有、使用租赁房屋期间的损失，由杭州欧迪芬化妆品有限公司的负责人冯某支付应志强等同于应志强应付鸿燕厂2014年10月21日-2015年4月21日租金的费用作为补偿。据此，虽然应志强在2015年2月28日前未能取得案涉厂房的实际占有，但已经取得了该厂房2014年10月21日之后的收益权，且应志强的租期是自2014年10月21日起算的，故应当认定鸿燕厂已经通过该补充协议实现了其对应志强的观念交付。原审法院认定本案情形不符合合同法规定的“第三人不履行合同的责任承担”并无不当。应志强就此提出的上诉理由也不能成立。
再次，关于原审判决适用法律是否正确的问题。关于证言，原审法院对于证人冯某证言的认定与采信并无不当。关于诉讼请求，原审法院在庭审中结合应志强表示合同不能继续履行的前提下，征求鸿燕厂和杜金荣的意见，鸿燕厂和杜金荣表示如果应志强坚持要求解除合同、法院也支持解除合同，其要求应志强按照合同赔偿三个月的租金。据此，虽然鸿燕厂、杜金荣并无书面的变更诉讼请求的申请，但其在庭审中的上述陈述实质上是对诉讼请求的变更，对其该变更后的诉讼请求，应志强也已经在庭审中发表了针对性的意见。因此，应志强关于原审判决超出诉讼请求的上诉理由也不能成立。关于解除通知函是否发生合同解除效力的问题，根据本院关于租赁房屋交付的上述认定，应志强主张解除合同的理由即租赁房屋未交付构成根本性违约的理由是不能成立的，故应志强并无法定的合同解除权。况且，该解除通知函也尚未送达鸿燕厂和杜金荣。因此，应志强就原审判决法律适用问题提出的上诉理由也不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7560元，由上诉人应志强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余文玲
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年十月十九日
书 记 员 赵 勤