安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）亳民一终字第00735号
上诉人（原审被告）：陈学付，男，1958年4月4日出生，汉族，住安徽省利辛县，
委托代理人：孙磊，安徽宝诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘新强，男，1972年2月8日出生，汉族，农民，住安徽省利辛县，
委托代理人：杜颖玉，男，1963年5月1日出生，汉族，住安徽省利辛县，
原审被告：高继山，男，1943年12月10日出生，汉族，农民，住安徽省利辛县，
上诉人陈学付因与被上诉人刘新强、原审被告高继山买卖合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2013）利民二初字第00120号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年10月16日公开开庭进行了审理。上诉人陈学付及其委托代理人孙磊、被上诉人刘新强及其委托代理人杜颖玉、原审被告高继山均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年4月30日起，原告刘新强为被告陈学付供应砖，陈学付不识字，由被告高继山代陈学付签字，为原告出具收据三张，其中2007年8月29日出具的收据内容为：“收据，收到马浅砖肆万肆仟伍佰块（44500块），陈学付，2007年8月29日。”2007年9月15日出具的收据内容为：“收据，杨庄工地收到贾桥轮窑厂11车计贰万贰仟块砖（22000块），陈学付，2007年9月15日。”第三张收据已破损，无法辨认完整内容。2007年8月29日及9月15日两次被告共收到原告66500块砖，所欠砖款经原告催要，被告拒不还款。另查明：被告陈学付于2007年4月30日始承包利辛县胡集镇高杨村杨庄小学的整体建设工程，在该工程建设期间被告高继山在被告陈学付处打工。
原审法院认为：合法的买卖关系受法律保护，在买卖过程中双方应遵守诚实信用原则，被告陈学付购买原告刘新强的砖，所欠砖款应及时归还给原告，经原告催要，被告陈学付拒不还款，构成违约，应承担违约责任，故原告要求被告陈学付归还所欠原告砖款的诉讼请求，原审法院予以支持。砖的价格因当时原告刘新强与被告陈学付仅达成口头协议，未形成书面文字，其价格应以当时的市场价的平均值计算，以每块砖0.32元为宜。被告高继山与被告陈学付系雇佣关系，高继山代陈学付为原告刘新强出具砖款收据的行为系职务行为，该砖款应由陈学付支付，故对原告刘新强要求被告高继山返还砖款的诉讼请求原审法院不予支持。被告高继山经合法传唤拒不到庭是对自己抗辩权的放弃。根据《中华人民共和国民事诉讼法））第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条之规定，判决如下：一、被告陈学付于本判决生效之日起三日内返还原告刘新强的砖款21280元；二、驳回原告刘新强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费396元，由被告陈学付负担。
宣判后，陈学付不服，上诉称：1、本案的事实不清。2007年我在胡集镇××庄小学承包的工程，曾使用过11车砖，总数为22000块，这22000块砖通过当事人已结算清楚，已付款6600元，此案早已结清。2、本案又虚构44500块砖一事，我根本不知道谁用的，按理讲谁使用谁付款，我既没打收据，又没委托任何人代打，何况我是文盲，又不会写收据，至于别人写的我的名子，我又没有盖私章和指押。这种无中生有的事是原告虚构的事实，我有人证和物证。为此，请求中级法院二审撤销本案。作为共同被告的高继山为什么不出也不承担法律义务？作为法院为什么不通知我交证据？又为什么准备还调解再开一次庭，又搁浅不开庭就下判决。我作为当事人是不服的，请求二审法院撤销原判，发回重审。
刘新强口头答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回。
高继山口头答辩称：我与本案没有关系，要求法院依法判决。
陈学付为证明自己的主张，二审举证如下：1、证人高某证言，内容为：我是给陈学付干活的，负责看管东西，用了多少块砖，我也不知道，买砖的事也不知道，只是听说买了20000块砖，后来用了展沟的砖，砖数我都不知道。陈学付的质证意见为：证明上诉人工地上的收料人是张某，上诉人只用了20000头砖，没有再用更多的砖块。2、证人张某证言，证明内容为：我在陈学付工地干活，只负责工人干活的带班，收料由老板安排，听说过工地上也有20000块砖，也看到有砖，但具体数字并没有清点。陈学付的质证意见为：证人证明上诉人只是用了22000块砖，没用被上诉人更多的砖。刘新强质证意见为：1、高某的证言是间接证据，不能对抗原告提供的收据。2、张某的证言与本案无关。高继山的质证意见为：．1、收料的是张某，只负责收沙子、石子，只看见砖头，没有清点数字。2、张某不负责收转，也不知道具体数字。
刘新强为证明自己的主张，二审所举证据、证明目的均同一审。陈学付质证意见为：该证据1，收条3份与上诉人无关。证人证言由于证人未出庭，未质证，不合法。高继山的质证意见为：收条真实，对证人杨某的证言无意见。
高继山未举证。
本院依法出示一审法院所作的两份询问笔录（一审卷12-15页）。陈学付质证意见为：高继山的证言说明他没有见到66500块砖，范文礼证言中高继山是建筑队的会计是不真实的，只是记了两天帐。刘新强对此无异议。高继山认为两份证言均是真实的。
本院二审查明的事实为：陈学付于2007年4月30日始承包利辛县胡集镇高杨村杨庄小学的整体建设工程，在该工程建设期间高继山在陈学付处打工，为陈学付记过帐。刘新强在该工程建设期间为陈学付供应过砖，因陈学付不识字，由高继山代陈学付签字，为刘新强共出具收据三张。其中2007年8月29日出具的收据内容为：“收据，收到马浅砖肆万肆仟伍佰块（44500块），陈学付，2007年8月29日。”2007年9月15日出具的收据内容为：“收据，杨庄工地收到贾桥轮窑厂11车计贰万贰仟块砖（22000块），陈学付，2007年9月15日。”第三张收据已破损，无法辨认完整内容。其中，2007年9月15日的22000块砖款，经利辛县胡集法庭处理，由陈学付支付刘新强6600元钱，该款陈学付已履行完毕，但该22000块砖的条据，陈学付没有抽回。其余所欠砖款经刘新强催要，陈学付拒不还款。
本案的争议焦点为：1、一审认定事实是否清楚？陈学付是否应支付给刘新强66500块砖的钱款？2、高继山是否应承担本案的给付义务？
陈学付补充争议焦点为：本案是否超过诉讼时效。
本院认为：1、陈学付称：自己在胡集镇××庄小学承包的工程仅使用过11车22000块砖，且已付款6600元。本案中的44500块砖系虚构，自己既没打收据，也又没委托任何人代打，高继山所写的收据上，没有陈学付本人盖章或按指印。综合本案具体案情来看来看，陈学付本人不识字，高继山曾在其承包的胡集镇××庄小学承包工程上干活，为其记过帐。且陈学付、刘新强均认可，涉案的22000块砖款已经胡集法庭处理过，陈学付已给付刘新强6600元，该条据陈学付未抽回。22000块砖的条据上的签名是高继山代陈学付签字，陈学付也未在该条据上按指印或盖章确认，因此能够合理推断，涉案的44500块砖也是陈学付要求高继山代为出具。因涉案的22000块砖钱已经胡集法庭处理并给付，一审法院认定由陈学付再予以给付不当。关于每块砖的价格，因陈学付、刘新强对此并未约定，同时二审庭审时陈学付认为当时砖价应为每块0.3元，刘新强认为每块应为每块0.33元。双方对砖的价格无法达成一致，一审认定市场平均价为每块0．32元，鉴于陈学付、刘新强曾就22000块砖给付6600元，本院酌定为每块砖0.3元为宜。刘新强举证的第三张8000块砖的收据一事，因该收据已破损，无法辨认，仅有高继山的证言证明，无其他证据相核对，本院不予支持。陈学付所举的高某、张某证言，两人均是听说用了20000多块砖,具体数目均不清楚，对陈学付所称能够证明仅用22000块砖的证明目的不予采信。综上，陈学付应给付刘新强13350元（44500×0.3）。2、高继山系代陈学付出具收据，涉案砖也并非高继山使用，故高继山在本案中不应承担给付责任。3、关于陈学付所称的诉讼时效一事。当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。陈学付一审并未提出诉讼时效予以抗辩，故其二审提出，本院不予支持。综上，一审认定部分事实错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效若干问题的规定》第三条、第四条第一款之规定，判决如下：
一、维持安徽省利辛县人民法院（2013）利民二初字第00120号民事判决第二项。
二、变更安徽省利辛县人民法院（2013）利民二初字第00120号民事判决第一项为：陈学付于本判决生效之日起五日内给付刘新强砖款13350元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费396元，由刘新强负担174元，陈学付负担222元。二审案件受理费332元，由刘新强负担146元,陈学付负担186元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 斌
代理审判员 彭 亮
代理审判员 邢 利
二〇一三年十一月二十六日
书 记 员 孟艳杰
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。