浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙01刑终426号
原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨国富，男，1970年9月23日出生，汉族，浙江省兰溪市人，高中文化程度，浙江卓资通资产管理有限公司董事长兼总经理，户籍所在地兰溪市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年1月15日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
上诉人（原审被告人）杨帅，男，1986年7月2日出生，汉族，安徽省宿州市人，高中文化程度，原系浙江卓资通资产管理有限公司代理执行总经理，户籍所在地宿州市埇桥区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年3月10日被取保候审，2016年3月9日继续被取保候审，同年5月4日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
上诉人（原审被告人）彭博，男，1991年1月21日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学文化程度，原系浙江卓资通资产管理有限公司团队经理，户籍所在地本市拱墅区，住本市拱墅区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年1月15日被刑事拘留，同年2月13日变更为取保候审，2016年2月12日继续被取保候审。
原审被告人赵含微，女，1991年7月20日出生，汉族，浙江省兰溪市人，大专文化程度，原系浙江卓资通资产管理有限公司财务总监，户籍所在地兰溪市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年2月5日被取保候审,2016年2月4日继续被取保候审，同年5月4日被逮捕，2017年4月11日被取保候审。
原审被告人俞锦，女，1977年7月6日出生，汉族，浙江省嵊州市人，大专文化程度，原系浙江卓资通资产管理有限公司销售总监，户籍所在地嵊州市，住本市拱墅区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年2月27日被取保候审,2016年2月26日继续被取保候审。
杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人杨国富犯集资诈骗罪、原审被告人赵含微、杨帅、彭博、俞锦犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年4月30日作出（2015）杭西刑初字第1011号刑事判决，原审被告人赵含微不服提出上诉，本院经审理于2016年7月5日作出（2016）浙01刑终558号刑事裁定，撤销原判，发回重审。后杭州市西湖区人民检察院补充追加起诉原审被告人杨帅新的非法吸收公众存款犯罪事实，另改变指控原审被告人杨国富犯非法吸收公众存款罪，杭州市西湖区人民法院经重审后于2017年4月11日作出（2016）浙0106刑初561号刑事判决。原审被告人杨国富、杨帅、彭博不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认�，2014年8月至12月期间，被告人杨国富为非法集资注册成立了浙江卓某1资产管理有限公司（以下简称卓某1公司）并全权负责管理运营，其租用杭州市西湖区世贸丽晶城欧美中心1号楼C区803室作为办公地点，聘用被告人赵含微、杨帅、彭博、俞锦等人成为工作人员，采用发放传单、开宣传会等多种形式，通过签订债权转让协议并承诺在一定期限内还本付息的形式向陈某1、陈某2、陈某3等社会不特定公众233人非法吸收存款共计人民币2512万元。其中陈某1、陈某2、陈某3等136名被害人所投入的资金未归还或全部归还，岑某、常某、陈某6等97名被害人所投入的资金已全部归还并基本支付利息。上述过程中，在明知被告人杨国富成立卓某1公司采用上述形式非法吸收公众存款的情况下，被告人赵含微担任公司财务总监，管理公司全面财务工作，帮助非法吸收公众存款共计人民币2064万元；被告人杨帅担任公司代理总经理对公司进行管理，帮助非法吸收公众存款共计人民币1085.2万元；被告人彭博担任团队经理，管理一支业务员团队，帮助非法吸收公众存款共计人民币289.7万；被告人俞锦担任销售总监，管理业务团队，帮助非法吸收公众存款共计人民币48.2万元。被告人赵含微、杨帅、彭博、俞锦非法获利分别约为人民币2.5万元、12万元、5.4万元、4.5万元。
被告人杨国富、张某1共有的位于兰溪市已由有首封处置权的兰溪市人民法院于2015年6月15日拍卖并成交,拍卖所得款项已处分完毕。
案件审理过程中，被告人杨帅、赵含微、彭�、俞锦分别向该院退出赃款人民币1万元、9万元、8万元、4.5万元。
2014年10月至2015年3月期间，刘某2、周某（已判刑）为非法集资聘用了以被告人杨帅和华某（已判刑）及傅某、吴某1（均已判刑）为主管的两个非法吸收资金的团队，以位于杭州市上城区金泰商务大厦的杭州欣信金融服务外包有限公司（以下简称欣信公司）作为非法集资平台，采用虚假的股权质押、债权转让的形式，以年息8%-20%的高额利息为诱饵，采用散发传单等公开形式向社会不特定公众吸收资金。其中被告人杨帅负责的团队向陈某4、贾某、顾某等20余名被害人共吸收资金人民币190.2万元。
原审以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人杨国富有期徒刑七年，并处罚金人民币30万元；判处被告人杨帅有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5万元；判处被告人赵含微有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币5万元；判处被告人彭博有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币2万元；判处被告人俞锦有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1万元。并判令冻结在案的赃款人民币11万元及孳息（户名杨国富，开户行建设银行高新支行，卡号62×××47）、赃款人民币200元及孳息（户名浙江卓某1资产管理有限公司，开户行杭州银行滨江支行，卡号33×××04）予以追缴，并发还陈某1、朱某2等总计233名被害人；查封在案的被告人杨国富位于兰溪城郊北路3号15幢1单元601室、被告人杨国富与张某1共有的位于大阙路63号4幢2单元1502室属于被告人杨国富�有的部分；卓群公司位于兰溪市马涧镇上盘山村的三处房产（证号为050003617、050003618、050003619），在扣除合法优先权之后，剩余部分均予以处置变现并发还陈某1、朱某2等总计233名被害人；被告人杨国富在江西省彭泽县建筑材料总厂的赃款人民币200万元及孶息、在兰溪市康隆食品有限公司的赃款人民币1000万元及孶息予以追缴，并发还陈某1、朱某2等总计233名被害人；被告人赵含微、彭博、俞锦退至该院的赃款人民币21.5万元发还陈某1、朱某2等总计233名被害人，并继续追缴各被告人违法所得，发还上述被害人；被告人杨帅退至该院的赃款人民币1万元发还陈某4、吴某2等总计22名被害人，并继续追缴被告人杨帅的违法所得，发还上述被害人。
上诉人杨国富上诉称，其系自己去公安机关配合调查，应是自首，归案后认罪态度较好；查封了其这么多资产，被害人几乎不会有损失，应算作一种退赃。故请求从轻判决。
上诉人杨帅上诉称，其主动到公安机关配合调查，系自首；原判认定其在卓某1公司非法吸收公众存款数额1085.2万元有误，俞锦管理的业务团队归杨国富直接管理，不应计入其犯罪数额；在欣信公司非法吸收公众存款中，其系总经理助理，主管行政工作，只是推荐华某等人给周某，并未负责销售团队业务，不应对认定的190.2万元负法律责任；其与其余三名属从犯的被告人的犯罪情节基本相似，犯罪数额也不是最高，但量刑最重。故请求公正判决。
上诉人彭博上诉称，其投入的巨额资金也应认定为受害损失；其有自首情节，原判量刑实属过重。请求予以改判。
经审理查明，原判认定上诉人杨国富、杨帅、彭博、原审被告人赵含微、俞锦以卓某1公司名义非法吸收公众存款的事实及上诉人杨帅伙同他人以欣信公司名义非法吸收公众存款的事实，有被害人陈某1、陈某2、陈某3等100余人的陈述及相关报案材料，被害人陈某4、贾某、顾某等20余人的陈述，证人邱某、许某、黄某、赵某、彭某、项某、蒋某、鲍某、方某、章某1、唐某、龚某、毕某、李某、孙某1、孙某2、陈某5、刘某1、童某、施某、张某1、杨某、丁某、章某2等人的证言，同案犯刘某2、周某等人�供述，同案人孔某的供述，证人朱某1的自书情况说明，接受证据材料清单、收条、借款借据、借款合同、借款补充协议、提成某等，搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单，证明材料、情况说明等，卓某1公司工商登记资料，卓某1公司员工手册、工资表、提成某、客户资料一览表等，银行交易明细、开户信息、银行交易记录，身份证复印件、转账汇款凭证、业务回单、欣信公司合同书、收款确认书，审计报告，公安机关出具的发立破案及抓获经过情况说明，户籍证明等证据予以证实。上诉人杨国富、杨帅、彭博、原审被告人赵含微、俞锦有供述在案，所供以卓某1公司名义非法吸收公众存款的相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上诉人杨帅有供述在案，所供其到欣信公司担任总经理助理，帮助公司把融资需要的人员构架搭建起来，帮助招来了华某�人，后华某等人以欣信公司名义非法吸收公众存款的相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。
另查明，上诉人杨国富还以卓某1公司名义吸收上诉人彭博存款人民币126.5万元，后归还人民币7.5万元，并支付利息人民币39920.82元；吸收原审被告人赵含微存款人民币8万元。
认定上述事实并经原审庭审质证的证据有，借款借据、借款合同、收条、提成某、客户资料一览表等及审计报告。
综上，上诉人杨国富以卓某1公司名义向陈某1、陈某2、陈某3等社会不特定公众235人非法吸收存款共计人民币2646.5万元。
上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉理由，经查，（1）上诉人彭博虽参与本案犯罪，但其本人亦作为出借人投入卓某1公司资金，这部分金额虽不能认定系其本人犯罪数额，但仍应计入上诉人杨国富以卓某1公司名义而实施的非法吸收公众存款犯罪数额中，因此，原判未予认定不当。故上诉人彭博所提相关上诉理由成立，本院予以采信。（2）根据公安机关出具的抓获经过情况说明证实，案发后，公安机关电话通知上诉人杨国富�杨帅到公安机关配合调查，上诉人彭博是因上诉人杨国富不认识路而让他带路陪同到公安机关接受调查。而在公安机关电话通知前已经掌握三上诉人本案犯罪的一定线索和证据。上诉人彭博陪同上诉人杨国富前往公安机关，公安机关发现其系犯罪嫌疑人后对其采取强制措施。因此，三上诉人的行为均不符合自首成立的要件之一即主动性，均不能认定有自首情节。故三上诉人提出各自有自首情节的上诉理由不能成立，本院不予采信。（3）公安机关虽在案发后查封了上诉人杨国富的财产，但根据这些财产还有其他司法机关查封等情况，所封财产尚不能弥补被害人的损失。故上诉人杨国富提出公安机关查封了其这么多资产，被害人几乎不会有损失的上诉理由不能成立，本院不予采信。（4）上诉人杨帅在卓某1公司的近2个月时间里，担任公司代理执行总经理，负责以卓某1�司名义进行非法吸收公众存款，因此，此时间段内以卓某1公司名义非法吸收公众存款数额应认定为其犯罪数额。此外，原审被告人俞锦的供述也未证实其归上诉人杨国富直接管理。故上诉人杨帅提出原判认定其在卓某1公司非法吸收公众存款数额有误，俞锦管理的业务团队的犯罪数额不应计入其犯罪数额的上诉理由不能成立，本院不予采信。（5）开设欣信公司的同案犯刘某2、周某的供述及同案犯华某等人的供述和证人章某2的证言互相印证证实，同案犯刘某2作为欣信公司的实际控制人通过同案犯周某找能够帮助公司融资的人员，周将上诉人杨帅招来，由上诉人杨帅组织了团队进行融资，同案犯华某是上诉人杨帅组织团队的业务经理，上诉人杨帅拿取提成等。故上诉人杨帅提出其在欣信公司系总经理助理，主管行政工作，只是推荐华某等人给周某，并未负责销售团�业务，不应对原判认定的相关非法吸收公众存款负法律责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人杨国富、杨帅、彭博、原审被告人赵含微、俞锦结伙变相吸收公众存款，上诉人杨帅还伙同他人变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其中上诉人杨国富、杨帅、彭博、原审被告人赵含微变相吸收公众存款数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。且系共同犯罪。在本案共同犯罪中，上诉人杨国富起主要作用，系主犯；上诉人杨帅、彭博、原审被告人赵含微、俞锦起次要作用，系从犯，对上诉人杨帅、彭博、原审被告人赵含微均予以减轻处罚，对原审被告人俞锦予以从轻处罚。原审被告人赵含微犯罪以后，在其亲属陪同下自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。根据上诉人杨帅的犯罪情节，原判对其量刑适当。故上诉人杨帅以其与三名同属从犯的被告人的犯罪情节基本相似，犯罪数额不是最高为由，提出原判量刑过重的理由不足，本院不予采纳。三上诉人提出各自有自首情节及上诉人杨国富提出其有退赃情节的理由不足。对三上诉人据此所提从轻处罚的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。但原判认定上诉人杨国富的犯罪数额及被害人人数有误，导致判决追赃处理有误，此外，涉及上诉人杨国富以卓某1公司名义非法吸收公众存款中，已有97名被害人被归还本金及基本支付利息，原判仍判决追赃后退赔给这些被害人不当，本院对此一并予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条�一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一、二、三款、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106刑初561号刑事判决主文第一至五项对被告人杨国富、杨帅、赵含微、彭博、俞锦的定罪量刑及第十项退缴赃款处理部分；
二、撤销杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106刑初561号刑事判决主文第六至九项追缴、退缴赃款处理部分；
三、冻结在案的赃款人民币11万元及孳息（户名杨国富，开户行建设银行高新支行，卡号62×××47）、赃款人民币200元及孳息（户名浙江卓资通资产管理有限公司，开户行杭州银行滨江支行，卡号33×××04）予以追缴，发还给陈某1、陈某2、陈某3等总计138名被害人；
四、查封在案的被告人杨国富位于兰溪市城郊北路3号15幢1单元601室、被告人杨国富与张顺英共有的位于兰溪市大阙路63号4幢2单元1502室属于被告人杨国富所有的部分；浙江卓群工贸�限公司位于兰溪市马涧镇上盘山村的三处房产（证号为050003617、050003618、050003619），在扣除合法优先权之后，剩余部分均予以处置变现并发还给陈某1、陈某2、陈某3等总计138名被害人；
五、被告人杨国富在江西省彭泽县建筑材料总厂的赃款人民币200万元及孶息、在兰溪市康隆食品有限公司的赃款人民币1000万元及孶息予以追缴，发还给陈某1、陈某2、陈某3等总计138名被害人；
六、被告人赵含微、彭博、俞锦退至杭州市西湖区人民法院的赃款人民币21.5万元发还给陈某1、陈某2、陈某3等总计138名被害人，并继续追缴各被告人违法所得，发还给上述被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 徐 洁
代理审判员 陈俊杰
二〇一七年六月十三日
书 记 员 沈钟杭
附表：
实际损失的各被害人损失汇总表
卓资通公司
序号
被害人
|
投资额（万元）
|
返还额（万元）
|
实际损失额（万元）
1
|
陈根儿
|
22
|
0.923333
|
21.076667
2
|
陈吉祺
|
2
|
0
|
2
3
|
陈娟华
|
20
|
0
|
20
4
|
陈凌
|
20.7
|
0.9315
|
19.7685
5
|
陈美凤
|
16
|
0
|
16
6
|
陈卓燕
|
5
|
0.058333
|
4.941667
7
|
程春香
|
10
|
0
|
10
8
|
邓雁
|
40
|
30.35
|
9.65
9
|
杜小英
|
5
|
0.058333
|
4.941667
10
|
范小蕾
|
3
|
0.035
|
2.965
11
|
范正明
|
12
|
2.133333
|
9.866667
12
|
方茶凤
|
9
|
3.035
|
5.965
13
|
方红青
|
5
|
0.058333
|
4.941667
14
|
冯荣�
|
5
|
0
|
5
15
|
付水英
|
5
|
0.2125
|
4.7875
16
|
付瑛瑛
|
8
|
0.21
|
7.79
17
|
傅金玉
|
5
|
0
|
5
18
|
傅良瑜
|
2
|
0
|
2
19
|
顾忠
|
9.2
|
4.607333
|
4.592667
20
|
韩桂霞
|
6
|
0.07
|
5.93
21
|
韩连香
|
15
|
0
|
15
22
|
洪建君
|
10.5
|
3.2825
|
7.2175
23
|
洪流
|
5
|
0.02333
|
4.97667
24
|
胡芳清
|
2
|
0.023333
|
1.976667
25
|
胡惠萍
|
2
|
0
|
2
26
|
华宝珍
|
5
|
0.086301
|
4.913699
27
|
黄景楠
|
5
|
0.058333
|
4.941667
28
|
黄松明
|
5
|
0.270833
|
4.729167
29
|
黄铁波
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