北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第15776号
上诉人（原审被告）北京信诚忠族汽车用品有限公司，住所地北京市怀柔区怀柔镇石厂新村314号东60米。
法定代表人刘玉忠，经理。
委托代理人李仲哲，北京市翔龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭明山，男，1955年11月20日出生。
委托代理人彭兴成（彭明山之子），1989年12月8日出生。
上诉人北京信诚忠族汽车用品有限公司（以下简称信诚忠族公司）因与被上诉人彭明山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2014）怀民初字第04186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年5月，彭明山诉至原审法院称：我自2013年6月11日起在信诚忠族公司担任钣金工。2013年7月26日下午5点，我在车内维修汽车，其他员工未通知我就启动了升降机，导致我从3米高处摔下，掉进地沟里受伤。随后，我被送到多家医院治疗。北京水利医院诊断我为腰2椎体爆裂骨折，我在该院住院17天。信诚忠族公司为我垫付手术费40000元，出院后带我复查一次，另给我现金1000元。后我多次要求信诚忠族公司协商解决，但双方无法达成一致。为维护自身合法权益，我起诉至法院，请求判令信诚忠族公司赔偿医疗费2000元、住院伙食补助费850元、营养费4500元、护理费10800元、误工费20000元、鉴定费4350元、伤残赔偿金73348元、精神损害抚慰金10000元、交通费1200元、二次手术费20000元。
信诚忠族公司辩称：彭明山所诉与事实不符，涉案升降机最高升起高度为1.5米，且专为修车所用，噪音非常大。当时，彭明山穿着拖鞋在车内修车，通过噪音就能知道升降机已经启动。启动后，彭明山从升降机上跳下来，落地不稳摔伤。事实上，我公司与彭明山之间为劳动合同关系，本案系劳动争议纠纷。依据相关法律规定，彭明山应先申请工伤认定，通过劳动争议仲裁程序处理赔偿事宜。对劳动仲裁不服的，才可以向人民法院提起诉讼，而不应当按照提供劳务者受害责任纠纷处理。因此，我公司不同意彭明山的诉讼请求。
原审法院经审理认为：本案争议焦点在于彭明山提起人身损害赔偿之诉是否于法有据。信诚忠族公司辩称其与彭明山之间存在劳动关系，应当通过劳动争议仲裁程序处理工伤赔偿事宜，而不应按照人身损害赔偿纠纷处理。一方面，信诚忠族公司与彭明山未签订书面劳动合同，亦未为其缴纳在职期间的工伤保险；另一方面，信诚忠族公司在事发后仍未参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费，亦未在《工伤保险条例》规定的法定期限内提出工伤认定申请。因此，在非归责于彭明山本人的原因导致其无法进行工伤认定的情况下，彭明山以人身损害赔偿之诉寻求救济，符合法律规定。因信诚忠族公司对其员工未尽到安全教育、监督及管理义务，操作不当，致使彭明山自升降机上摔伤，信诚忠族公司对此存在一定过错，应对因此给彭明山造成的损失承担相应责任。彭明山作为完全民事行为能力人，对潜在危险未尽到合理注意义务，对事故的发生亦存在一定过错。具体责任比例，综合考虑双方过错程度及承受能力等因素，酌情合理予以判定。根据已查明的事实和现有证据，医疗费、住院伙食补助费、误工费、鉴定费于法有据，且主张数额合理，予以支持。护理费一节，彭明山住院17日，参照鉴定意见出具的护理期限90日，结合彭明山伤情，其主张数额合理，予以支持。营养费一节，参照鉴定意见评定的营养期限，其请求标准过高，法院考虑彭明山伤情酌情以每日30元的标准，支持2700元；交通费结合彭明山伤情及就医复查次数、距离酌情确定为800元；精神损害抚慰金，考虑到彭明山伤残给其造成的精神伤害程度，结合当地生活水平及审判实践，该项请求尚属合理，予以支持。二次手术费待实际发生后，当事人可另行解决。信诚忠族公司为彭明山先行支付的费用，应从其赔偿范围内予以扣除。据此于2014年10月判决：一、北京信诚忠族汽车用品有限公司于本判决生效后七日内赔偿彭明山残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、精神损害赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、营养费共计人民币八万七千七百三十五元（已扣除北京信诚忠族汽车用品有限公司先行给付的四万三千三百一十七元七角七分）。二、驳回彭明山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，信诚忠族公司不服，仍持原审抗辩意见上诉至本院，请求撤销原判，改判驳回彭明山的原审全部诉讼请求。彭明山同意原判。
经审理查明：彭明山自2013年6月起在信诚忠族公司从事钣金工工作。2013年7月26日17时许，信诚忠族公司另一员工邵×启动了放置有待维修车辆的升降机，升起过程中，在该车内进行维修工作的彭明山自升降机上摔下，并跌入地沟内，造成其身体损伤。当日，彭明山被送至怀柔区第一医院救治。次日，彭明山即前往北京积水潭医院治疗，其伤被该院诊断为“腰椎骨折（L2）”。北京积水潭医院因无床位而又将彭明山转至北京水利医院治疗。后彭明山在北京水利医院住院治疗17天，期间有陪护一人，其所发生的住院费用41000.28元系信诚忠族公司支付。2013年8月13日，北京水利医院出具出院诊断证明书，其上载明：出院诊断为“腰2椎体爆裂骨折、左小腿皮肤裂伤、高血压3级”；出院情况为“患者一般情况好，切口愈合良好，按期拆线。骨折尚未愈合，需继续佩戴腰椎过伸支具”；出院回院复查，医嘱为“休息一个月，一月后继续佩戴支具下地活动，禁止弯腰，严禁上身负重”。后北京水利医院又分别于2013年9月25日、11月22日、12月26日及2014年1月26日出具病假证明书，均建议彭明山休息一个月。2014年5月，彭明山持诉称理由诉至原审法院，请求判令信诚忠族公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费及二次手术费等各项损失共计147048元。
原审审理过程中，依据彭明山的申请，法院委托北京华夏物证鉴定中心对彭明山的伤残等级、误工期、营养期及护理期进行评定。2014年9月4日，北京华夏物证鉴定中心出具鉴定意见：彭明山腰2椎体爆裂骨折椎弓根内固定术后构成九级伤残；受伤后的误工期为150日，营养期为90日，护理期为90日。庭审中，信诚忠族公司持辩称理由不同意彭明山的诉讼请求。
为支持其诉讼请求，彭明山提交如下证据：1.户口簿（户主为彭明山），拟证明其户口性质为农业家庭户；2.北京积水潭医院诊断证明及转院证明，北京水利医院出具住院病案、诊断证明及医疗费用票据5张（金额合计为43046.5元），怀柔区第一医院出具诊断证明书，拟证明其所受身体损伤、休假期限及因此产生的医疗费用支出；3.司法鉴定意见书及鉴定费发票（金额为4350元），拟证明其因此致残等级以及误工期、营养期、护理期的评定结果，及因此产生的鉴定费用支出。经质证，信诚忠族公司对证据1无异议；认为证据2中怀柔区第一医院诊断出的有关病症以及住院费用清单中所列治疗肝炎的相关药品与本案无关；对证据3的真实性无异议，但认为根据公安部相关人身损害误工期评定标准，腰锥体爆裂的休息时间应为120天，对彭明山主张的误工期不予认可。
为支持其事实主张，信诚忠族公司提交了证人邵×的书面证言、中国农业银行转账凭证（2013年10月8日转账1000元、2014年1月26日转账2000元、2014年1月29日转账2000元）、北京水利医院出具的处方1张、挂号费1张及医疗费票据2张（金额合计为755.9元）、怀柔区第一医院处方1张及医疗费票据3张（金额合计为1401.59元）、交通费票据（金额合计为160元）、餐费收据（金额为100元）。经质证，彭明山以证人未出庭接受质询为由对真实性不予认可，且称2014年1月转账款中2000元系应得工资，对正式医疗费票据不持异议。经核算，信诚忠族公司先行给付彭明山医疗费及就医交通费共计43317.77元。
另查，信诚忠族公司认可，彭明山事发时在该公司工作不足两个月，尚在试用期内，双方之间尚未签订书面劳动合同，亦未为彭明山缴纳在职期间的工伤保险。
再查，2013年11月16日，怀柔区第一医院出具诊断证明书，诊断彭明山为“不稳定型心绞痛、冠状动脉粥样硬化性心脏病、冠脉支架置入术后、高血压病（药物控制后正常，极高危）、2型糖尿病、高血脂症”，彭明山自2013年11月5日至2013年11月16日在该院住院治疗。
上述事实，有双方当事人陈述、医疗机构出具的诊断证明、医疗费票据、病历及相关书证等证据在案佐证。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，彭明山在为信诚忠族公司从事钣金工工作中受伤。信诚忠族公司在事故发生前既未与彭明山签订书面劳动合同，亦未为其缴纳在职期间的工伤保险；在事故发后仍未参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费，亦未在《工伤保险条例》规定的法定期限内提出工伤认定申请。纵观本案，信诚忠族公司在事先和事后均未按照劳动法的相关规定给予彭明山劳动者待遇，仅在诉讼中主张其与彭明山之间存在劳动关系，本院亦鼓励用人单位与劳动者建立劳动关系。但彭明山以侵权之诉寻求法律救济，并不违反法律规定。原审法院综合考虑双方过错程度及承受能力等因素，酌情确定的责任比例并无不妥。据已查明的事实和现有证据，各项费用的计算亦无不当。彭明山的二次手术费可待实际发生后，另行解决。信诚忠族公司为彭明山先行支付的费用，应从其赔偿范围内予以扣除。
综上，信诚忠族公司的上诉请求，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费4350元，由彭明山负担870元（已交纳），由北京信诚忠族汽车用品有限公司负担3480元（于本判决生效之日起7日内交至原审法院）。
一审案件受理费1608元，由彭明山负担643元（已交纳）；由北京信诚忠族汽车用品有限公司负担965元（于本判决生效之日起7日内交至原审法院）；二审案件受理费3216元，由北京信诚忠族汽车用品有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡新华
代理审判员 陈 静
代理审判员 张 弘
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 王 雨