浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙02民终1438号
上诉人（原审被告）：浙江新达建设有限公司，住所地宁波高新区星海南路100号38幢＜9-1＞西北边，法律文书送达地址：宁波市中山东路1888号嘉恒广场B座1801。
法定代表人：卢仁初，该公司董事长。
委托代理人：余蒙春，宁波市开成法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：宁波振皓基础工程有限公司，住所地宁波市鄞州区首南街道前河南路818弄10号1101室，法律文书送达地址：宁波市江北区天合财汇中心21号505室。
法定代表人：王江威，该公司董事长。
委托代理人：郑如飞，浙江迪盛律师事务所律师。
原审第三人：宁波市鄞州天天货运有限公司，住所地宁波市鄞州区下应街道创新北路1188号，法律文书送达地址：宁波市江东区彩虹南路223号彩江大厦七楼。
法定代表人：汤长伟，该公司总经理。
原审第三人：浙江省岩土基础公司，住所地宁波江北区慈城镇解放路178号。
法定代表人：汪拾金。
上诉人浙江新达建设有限公司（以下简称新达公司）因与被上诉人宁波振皓基础工程有限公司（以下简称振皓公司）、原审第三人宁波市鄞州天天货运有限公司（以下简称天天公司）、浙江省岩土基础公司（以下简称岩土公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院于2017年12月21日作出的（2016）浙0212民初10020号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
新达公司上诉请求：撤销原判，判令上诉人不承担支付责任或驳回被上诉人的起诉请求。事实和理由：一、被上诉人在2015年4月2日向原审法院提起诉讼，后经原审法院调解，被上诉人与天天公司达成调解协议，涉案工程款由岩土公司代天天公司支付给被上诉人132万元。因案外人戴如年已经支付30万元，在岩土公司代付120万元后，被上诉人撤回起诉。被上诉人现以同一事实再次起诉，属于重复诉讼，应予驳回。二、建筑工程泥浆处置三方承包合同的签订仅为备案领取清运证所需，并未实际履行，上诉人也非涉案工程的分包人，因此该合同应属无效。三、案外人戴如年支付的30万元与天天公司无关，应包括在原审（2015）甬鄞民初字第635号被上诉人主张的工程款范围内，所以调解的时候金额才会确定为132万元。
振皓公司辩称，一、原审（2015）甬鄞民初字第635号审理过程中，因为当事人各方达成和解协议，被上诉人遂向原审法院提出撤诉。后因天天公司未履行和解协议约定的付款义务，被上诉人再次起诉主张权利，并不违反法院受理的相关规定，不属于一案二诉。二、上诉人对建筑工程泥浆处置三方承包合同的真实性和合法性均无异议，该合同又不存在法律规定的无效情形，因此涉案合同合法有效。三、案外人戴如年支付的30万元系包括在天天公司已付的70万元中，天天公司在（2015）甬鄞民初字第635号案中明确三方协议签订后没有付过款项，和解协议第四条对此也有明确表述。四、因上诉人不办理工程量核对结算手续，其行为属不正当阻止付款条件成就。
天天公司、岩土公司未提出陈述意见。
振皓公司向一审法院起诉请求：1、被告支付工程款266640元及逾期付款违约金（以266640元为基数，按照日万分之三自2015年9月19日起算至判决确定履行之日止，暂算至2015年11月5日为3840元）；2、被告承担原告为实现债权而支付的律师费61979元。
一审法院审理认定事实：2014年10月20日，岩土公司与天天公司签订《泥浆外运处置协议书》一份，约定由岩土公司将其承包的银亿富田项目Ⅱ标段桩基项目钻孔桩泥浆的外运及处置工程发包给天天公司，泥浆外运、处置的价格为134元每立方米；付款方式为桩基工程全部完成后1个月内支付30%，余额待主体完成业主第一笔工程款到位后一个月内付清。天天公司承接该工程后，与原告共同进行该工程的泥浆清理，天天公司负责陆运清理，原告负责海运处理，双方口头约定原告的海运处理价格为每车1800元。泥浆清运过程中，因需办理清运证，2014年11月10日，第三人天天公司与原告协商后拟定了《建筑工程泥浆处置三方承包合同》，原告盖章后交由天天公司。天天公司将该合同交给建设发包方盖章，被告在该合同上盖章后，天天公司将该合同交还给原告。该合同约定：被告将位于鄞州大道西段、机场路的银亿富田二标的桩基泥浆处理工程分段发包给原告与第三人天天公司，其中的海运处理分包给原告，陆运清理分包给天天公司；第四条，施工工期自2014年11月10日起至2014年12月31日；第五条，工程内容为工程桩基泥浆经陆运清理后到码头海运处理；第六条，工程价款计算方法为：工程量按图纸混凝土方量预定为1万立方米，陆运清理、海运处理总价为140元/立方米，总价款约为140万元，其中陆运清理价为20元/立方米，总价款约为20万元，海运处理价为120元/立方米，总价款约为120万元；工程量计算根据图纸和工程联系单及监理的记录（需业主单位、施工单位、监理单位签字并盖章）为依据，工程量按实际计算，计算方式为空钻深度+加灌长度+有效桩长，为防止合同提供的工程图纸以外工程泥浆混入本工程结算合同中，原告可按运出车数核对泥浆方量，如超出本工程图纸结算的泥浆方量，按车数方量结算，陆运、海运工程量超过本合同和联系单提供的图纸方量，泥浆处理价格按合同上浮15%；第七条，付款方式：合同生效之日起2个工作日内，被告应预付天天公司、原告泥浆清理、处理总工程款的30％，计42万元；桩基工程完成50%后2个工作日内，被告支付天天公司、原告泥浆清理、处理总工程款30％，计42万元；桩基泥浆清理处理工程完成80%时，被告付100％工程款给天天公司和原告，计56万元；工程量在桩基泥浆处理工程结束15天内核算，待三方共同完成工程量核对后，一个月内付清余款；第十条，被告逾期付款或者逾期结算泥浆处理工程量的，按应付款项支付日0.1%的违约金给原告与天天公司；任何一方未按约履行合同项下义务，导致对方为实现债权所发生的包括但不限于诉讼费、律师费等由违约方承担；第十二条，工程泥浆清运车辆指定倾倒地点为天恒砂场（李花桥十四号码头）。合同还对三方的其他权利义务进行了约定。合同签订同时，第三人天天公司与原告就合同签订前的施工工程量进行了结算，工程总价款为70万元。对于该工程价款，第三人天天公司于2014年10月27日、2014年11月6日、2014年11月20日分别支付了10万元、10万元、20万元。
三方合同签订后，该合同在宁波市鄞州区城市管理局建筑垃圾管理办公室进行了备案，并办理了清运证。备案表中的建设单位负责人戴如年在备案时向该部门提交了《代为付款说明函》，载明其于2014年11月20日向原告付款30万元，系代被告支付涉案《工程泥浆处理三方承包合同》项下的工程泥浆海运处理款。
此后，原告按约将由第三人天天公司陆运后倾倒在天恒砂场（李花桥14号码头）的桩基泥浆进行海运处理。截至2014年12月31日，天天公司共计向原告码头倾倒679车泥浆。原告完成泥浆清运后，被告及第三人天天公司均未与原告进行结算。
为此，原告于2015年4月2日提起诉讼，要求被告支付工程价款。该案于2015年7月28日开庭审理，第三人天天公司在庭审中确认三方合同签订后，其未向原告支付过任何款项，此前发生的工程款70万元已支付。该案审理过程中，原、被告及第三人岩土公司、天天公司曾于2015年9月10日进行协商，并形成书面协议，约定：涉案《工程泥浆处理三方承包合同》项下的泥浆码头消纳处置工程款及原告诉讼费等损失共132万元，该款项由第三人天天公司支付，原告直接向岩土公司开具发票，并确认2014年10月19日至2014年11月9日期间的泥浆款70万元（款已付清），原告向天天公司开具的发票作废，原告向岩土公司开具70万元的发票。被告及第三人天天公司、岩土公司均在该协商上签字盖章，原告并未盖章。2015年9月18日，天天公司出具证明一份，证明其于2014年10月20日在宁波市鄞州区石碶街道雅戈尔大道西侧承接岩土公司的泥浆清运工程，该工程泥浆方量22366.03立方米，总造价为2997048.02元，该款项于2015年9月18日付清。同日，第三人岩土公司代天天公司向原告支付工程款120万元。据此，原告于2015年10月23日撤回起诉。后因天天公司未支付剩余12万元，原告拒绝在上述协议上盖章，要求仍按合同约定结算，引发本案诉讼。
一审法院认为：本案争议焦点为：一、涉案《工程泥浆处理三方承包合同》的效力；二、工程结算价款及已付款的认定；三、违约责任。
一、《工程泥浆处理三方承包合同》（简称“三方合同”）的效力
原审法院认为，当事人一方提出要约，另一方承诺的，合同成立。关于涉案工地的泥浆清运，均由原告与第三人天天公司负责，但前期清运系原告与第三人天天公司口头约定，且双方在本案三方合同签订后对前期清运费进行了单独结算并付款，可见双方均未将前期泥浆清运与三方合同签订后的泥浆清运视作同一合同关系，因此，三方合同与原告和天天公司之间的口头合同系两个独立的合同关系，三方合同在合同主体及结算方式上均不是原告和天天公司之间前期清运口头合同的延续。从三方合同的签订过程来看，虽然签订该合同的其中一个目的是为了办理清运证，但原告与天天公司的前期清运工程量已进行单独结算，原告提供其盖章的三方合同明显具有各方另行订立合同的意思表示，此为要约。后原告拿到被告及天天公司盖章后的三方合同，原告有理由相信被告作出了同意要约的意思表示，且被告及天天公司也未举证证明其曾向原告声明三方合同中被告公司的盖章并非被告的真实意思表示或三方合同仅作为备案使用，因此，被告在三方合同中盖章的行为系有效的承诺，该承诺到达原告，三方合同成立。被告抗辩认为三方合同并非其真实意思表示，但并未提供相应的证据，对该抗辩意见不予采纳。三方合同成立后，不存在法律规定导致合同无效的事由，故三方合同合法有效，各方均应按约履行。
二、工程结算价款及已付款的认定。
根据三方合同约定，应由三方共同进行工程量核算，工程完工后，原、被告及第三人天天公司并未完成三方结算。第三人天天公司与岩土公司结算的泥浆方量为22366.03立方米。现原告及第三人天天公司均认可向原告处倾倒泥浆车数为679车，原告主张按照18立方米/车进行结算，按此计算，涉案的泥浆方量为12222立方米，该方量少于第三人与案外人结算的方量。而根据鄞州城管局的规定，涉案泥浆只能倾倒在原告处，天天公司亦称涉案工程的泥浆全部倾倒在原告处，原告按前述方法计算泥浆方量显属合理，亦未损害被告及第三人天天公司的利益，依法予以支持。结合合同约定海运处置价为120元/立方米，则工程价款为1466640元。关于已付工程款，各方对岩土公司代为向原告支付涉案工程款120万元无异议，主要争议在于戴如年支付的30万元是否为涉案工程款。对该争议款项，原告认为系其与天天公司之间的前期泥浆清运的工程款，由于办理清运证需预付款项，戴如年才会出具代付款说明；被告抗辩认为从证据本身来看该款项属于涉案工程款。原审法院认为，首先，被告在原审第一次庭审中陈述“没有30万元这笔代付款项这回事”，对戴如年出具的《代付款项说明函》也不予认可，在重审的庭审过程中被告又陈述该款项系涉案工程款，根据诚实信用原则，对被告在重审的庭审中的陈述不予采信；其次，在原告提起的第一次诉讼的庭审过程中第三人天天公司陈述前期泥浆清运款70万元已经付清，三方合同签订后其未支付过款项；而对于天天公司已支付的70万元，除争议的30万元外，原告可明确陈述剩余款项的具体付款时间及金额，但天天公司无法对其付款70万元的具体明细进行说明，也未能对此提交相应证据；且原、被告及第三人曾经协商的和解协议中确定的应付工程款为132万元，若戴如年所付款项为涉案工程款，则各方曾协商的工程款金额显然超过原告的诉讼请求，明显与常理不符；综合上述情况，戴如年支付的30万元并非本案工程款。因此，根据三方合同约定，扣除已付款120万元，被告尚应支付原告工程款266640元。
三、违约责任。
对于原告要求被告自2015年9月19日起按三方合同约定支付逾期付款违约金的主张，原审法院认为，三方合同约定在桩基泥浆处理工程完成80%时，被告应付100%的工程全款给原告，原告提供的倒土联显示最后一次倾倒泥浆时间为2014年12月31日，被告应在2014年12月31日前支付原告剩余工程款，被告至今未付，显属违约，原告要求被告自2015年9月19日起支付逾期付款违约金符合合同约定。对于违约金的计算标准，原告主张按日万分之三的方式计算，被告认为该标准过高，要求原审法院予以调整，原审法院依据被告方的过错程度、逾期付款的时间酌情将标准调整为中国人民银行同期同类人民币贷款利率的1.5倍。对于原告要求被告承担维权律师费的主张，因三方合同明确约定违反合同约定方应承担守约方为实现债权所发生的律师费，现原告提供的证据证明其为实现债权支出律师费61979元，故对原告的该项主张亦予以支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、限被告浙江新达建设有限公司于本判决生效后七日内支付原告宁波振皓基础工程有限公司工程款266640元并支付逾期付款违约金（以266640元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率1.5倍自2015年9月19日起算至本判决确定的履行之日止）；二、限被告浙江新达建设有限公司于本判决生效后七日内支付原告宁波振皓基础工程有限公司实现债权的律师费61979元；三、驳回原告宁波振皓基础工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费6287元，财产保全费2657元，合计诉讼费8944元，由被告浙江新达建设有限公司负担。
二审中，当事人未向本院提交证据。
二审审理查明，振皓公司向新达公司开具泥浆款70万元的发票，交由天天公司转交。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。二审审理中，新达公司明确其与岩土公司系合作关系，因岩土公司要求，由其出面签订《建筑工程泥浆处置三方承包合同》。双方当事人确认振皓公司为鄞州区唯一一家拥有泥浆海运资质的单位。2015年9月10日的和解协议第六条约定“本协议经四方签章、于丙方（指：天天公司）一次性付清132万元款项后生效”，振皓公司未签章。
本院认为，银亿富田项目Ⅱ标段桩基项目钻孔桩泥浆的外运及处置工程虽属岩土公司承包范围，岩土公司并将该工程分包给天天公司，因振皓公司为鄞州区唯一一家拥有泥浆海运资质的单位，天天公司作为泥浆陆运单位，其联系振皓公司并提交涉案《工程泥浆处理三方承包合同》时，并未明确建设发包方为岩土公司而非新达公司，岩土公司与新达公司也未通知振皓公司该合同的签订仅是为了办理清运证及实际建设发包方为岩土公司，且备案表中的施工单位明确为新达公司，建设单位负责人戴如年出具的《代为付款说明函》也明确其于2014年11月20日向振皓公司支付的30万元，系代新达公司支付涉案《工程泥浆处理三方承包合同》项下的工程泥浆海运处理款，结合振皓公司提交给天天公司转交的70万元发票付款方也明确为新达公司的事实，振皓公司事实上一直认为涉案工程的相对方为新达公司，也有理由相信新达公司为涉案泥浆外运的发包人，因此其向新达公司主张剩余工程款，理由正当，原判予以支持，并无不当。新达公司上诉称其仅出面签订合同，该合同实际未履行，对此，因振皓公司实际已履行涉案泥浆的海运工作，而新达公司自认与岩土公司系合作关系，受岩土公司要求出面签订该合同，因此，新达公司因该合同发生的权利义务可根据其与岩土公司的合作约定自行理直。新达公司上诉提出涉案工程已经前案和解撤诉，振皓公司的起诉属重复诉讼。对此，振皓公司虽曾于2015年4月2日提起诉讼，要求新达公司支付工程欠款，在该案审理期间，振皓公司、新达公司及岩土公司、天天公司也曾于2015年9月10日形成书面和解协议，但该协议约定“本协议经四方签章、于丙方（指：天天公司）一次性付清132万元款项后生效”，因振皓公司未签章，该协议且天天公司也未付清132万元，故该协议不发生效力。该案后振皓公司撤诉，该系振皓公司对自己权利的处分，并不影响其再次起诉，新达公司该主张与法律规定相悖，本院不予采信。新达公司上诉又提出戴如年支付的30万元未包括在通过天天公司支付的70万元中，应在工程欠款中扣除。对此，已开发票的70万元中除了40万元的支付双方无异议外，新达公司及天天公司、岩土公司均未能提交证据证明存在另外30万元的支付凭证，故新达公司该主张证据不足，本院也难支持。
综上所述，新达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6287元，由上诉人浙江新达建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱亚君
审判员 黄永森
审判员 赵保法
二〇一八年五月十四日
书记员 杨丽丽