浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0225民初796号
原告：邱幸福。
委托代理人：谭刚，浙江维知律师事务所律师。
被告：宏润建设集团股份有限公司［统一社会信用代码91330200254073437K（11／15）］。住所地：浙江省象山县丹东街道建设路***号。
法定代表人：郑宏舫，该公司董事长。
委托代理人：史全佩，国浩律师（宁波）事务所律师。
原告邱幸福与被告宏润建设集团股份有限公司（以下简称宏润公司）工伤待遇纠纷一案，本院于2016年2月14日受理后，依法由审判员陶振明独任审判。2016年3月7日，本院依法对本案第一次公开开庭进行了审理。被告宏润公司申请对原告的伤残等级重新鉴定，本院审查后认为被告申请符合法律规定，并于3月7日予以准许，4月18日，鉴定结束。4月27日，本院依法对本案进行第二次公开开庭审理。在二次的审理中，原告邱幸福的委托代理人谭刚，被告宏润公司的委托代理人史全佩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邱幸福起诉称：2014年8月5日，原告经包工头何日仙招用到被告承建的位于机场路快速路改造工程2期标段的项目工地从事钢筋工工作，工资每天为220元。8月29日，原告在施工现场因工作受伤，现已治疗终结。原告向被告主张相关赔偿事项，但被告予以拒绝。
原告认为，被告将工程分包给没有资质的何日仙，并招用原告从事工作，违反了不得将工程分包给无资质的个人的规定，被告对此应承担工伤赔偿责任。现请求判令：被告赔偿原告护理费23400元、伙食补助费3900元、营养费1800元、交通费1000元、鉴定费2040元、停工留薪期工资104720元、一次性伤残补助金59400元、一次性医疗补助金17916元、一次性就业补助金17916元。
原告邱幸福为证明其诉称的事实成立，向本院提交的证据经被告质证，本院认证如下：
1.证词1份，以证明原告在被告承建的工地中工作受伤的事实及原告的工资为每天220元。被告质证后认为是证人证言，应当由证人到庭作证陈述，至于原告的工资应当属于每工220元。本院认为，被告的异议成立，对于原告的工资将另行结合其他证据等予以确认。
2.出院记录1份，以证明原告因工受伤住院治疗时间为130天的事实。被告质证后认为签名并不是主治医生，且与被告提供的出院记录有所不同，故不具有真实性、合法性和关联性，但对住院130天没有异议。本院认为，原告提供的出院记录中“出院情况：患者在腰托保护下行走，行走时间长腰部感酸胀，四肢活动可……。注意事项：……需继续康复治疗……”，而被告提供的出院记录“出院情况：患者四肢活动可……。注意事项：……无需继续康复治疗……”，其余二份记录均相同，分别由二个不同的医生签名，并均有医院印章，但原告并未进行康复治疗，故本院采信被告提供的出院录。
3.鉴定意见书及发票各1份，以证明原告的伤残等级及鉴定费用。被告质证后认为由于原告提供的出院记录不真实，导致鉴定部门鉴定有误，且应当由工伤部门来鉴定，程序上是原告单方面提供资料去鉴定，故请求重新鉴定。本院认为，鉴于本案的鉴定系原告单方自行委托鉴定，也未经被告同意，故本院对原告的该份鉴定报告不予采信，并准予被告的申请，对原告的伤残等级重新鉴定。
4.不予受理通知书1份，以证明原告已经按照程序向劳动部门申请仲裁。被告质证后认为应当经过仲裁，原告的起诉存在问题，不符合法律规定。鉴于原告已经向劳动人事仲裁部门申请仲裁，仲裁部门已经作出不予受理的通知，原告现在起诉程序上合法，故本院对此予以采信。
被告宏润公司在法定期限内未作书面答辩，在庭审中作口头答辩称：原告起诉在程序上不当，因为主张工伤赔偿要经过劳动仲裁程序，原告已经向劳动部门申请，劳动部门也作出不予受理的通知，很明确不受理的原因是案件不属劳动部门管辖，实际用工地在宁波，应当由宁波仲裁，故不受理通知书第八项规定，当事人可以向法院起诉，而第六项不予受理应当由有管辖权的法院受理，也就是劳动部门是可以仲裁的，本案如查审查严格一点，不应该立案受理。根据已经生效的法律文书可知，原、被告之间不存在劳动关系，虽有部分司法解释规定可以参照工伤赔偿，但在司法实务中还存在争议，通常的做法是应当按照提供劳务者受害责任来处理，工程实际承包人与原告有雇佣关系，故被告认为在法律关系上也存在争议，即使按工伤来赔偿，原告有无伤残存在应由劳动部门来鉴定，原告起诉的工伤依据不是有效证据。参照工伤不能等同于工伤来赔偿，有的项目是不能主张的，原告诉请存在不合理之处，请予以审查。此外，原告自身在工作中也存在过失，作为专业的钢筋工，没有尽到安全注意义务就上岗作业，故在赔偿中对此也应予注意责任分担。因此，请求驳回原告的诉讼请求。
被告宏润公司为证明其辩称的事实成立，向本院提交的证据经原告质证后，本院认证如下：
1.出院记录1份，以证明原告提供的出院记录有虚假，即记录上存在问题。原告质证后认为二份出院记录均有差异，原告出院是否要康复治疗均是治疗行为，被告的记录是站不住脚的。本院对该份证据在原告提供的出院记录中已作认定，在此不再另述。
2.宁波市第二人民医院费用总清单，以证明原告住院的治疗费用35932.66元由何日仙支付。原告质证后认为不是何日仙个人所为，而是被告单位支付，对于真实性、合法性和关联性没有异议。本院认为，何日仙系涉案工程实际承包人，由于原、被告之间的关系并不存在劳动关系，故对于票据的真实性应当采信。
3.门诊费用发票6张，以证明原告门诊费用由何日仙支付的事实。原告质证后认为款项的支付存在法律关系的认定。本院认为，票据的真实性应当确认，因为该费用是原告就医支出，至于由何日仙支付并不影响到票据的真实性。
4.借条2份、收条1份，以证明原告已向何日仙领取了生活费、护理费各3000元、4000元。原告质证后认为借条的款项没有交付不能成立，系由原告签字后交付钱款，后借条没有拿回来；收据上的签名不是原告，与本案没关联，护理费4000元的期限不明确，即便已经支付，基于护理费如高于法院支持被告的份额，应该是被告自己的损失。本院认为，护理费收条中有原告签名并认可，且有已收款人的签名，故本院对已付护理费4000元予以确认；借条作为借款的凭证，原告应当知道出具借条的后果，且二次出具借条，原告对自己的辩称并没有证据提供佐证，且解释不合常理，故本院对该借款事实予以确认。
5.工资收条1份，以证明原告做了17.2工，每工10小时，每工为220元的事实。原告对收条的真实性没有异议，对于10小时一工的合法性有异议，劳动者应当依法享受法律规定的休息时间。本院认为，收条有原告的签名，其真实性应予确认，至于每工时间在收条上未记载，按劳动法等相关规定，每工时间的通常理解应确定为8小时，并非被告所要证明的每工时间为10小时的辩称。
本院准予被告对原告的工伤伤残等级进行重新鉴定，宁波三益司法鉴定所接受本院委托，向本院出具甬益司鉴（2016）临鉴字546号司法鉴定意见书1份，原告对此没有意见；被告质证后对真实性没有异议，但认为本案实际上是人身损害赔偿与工伤的竞合，原告主张工伤赔偿，应当按照劳动法规定，由劳动部门鉴定后出具意见书。本院对鉴定意见书的真实性予确认，至于被告的异议，因为本案系参照工伤赔偿，劳动行政部门对相关伤残不予受理，故原告的工伤等级，可由相关有资质的社会中介机构进行鉴定，本院对被告的异议不予采信。
综上原、被告的诉辩陈述，结合本院认证，案经审理本院可确定的本案事实如下：
2014年5月，被告（甲方）与案外人何日仙（乙方）签订劳务分包合同一份，约定：“被告将其承建的机场路（青林湾大桥—江北大道）快速化改造工程Ⅱ标段钢筋制作、安装等以劳务清包的形式承包给何日仙施工，何日仙指派鲍先继为承包人代表进行施工管理，乙方作业人员由乙方负责招聘，工资福利等待遇由乙方全权负责，乙方按月将完成工程量上报甲方确认，劳务费每月领取金额不得超过上月完成工程量的40%，甲方每月月底与乙方统计核对工程量，作业人员工资每月5日发放”。2014年8月5日，原告经鲍先继介绍并由何日仙确认后招入讼争工程从事钢筋工工作。2014年8月27日上午，原告在讼争工程施工过程中受伤，当即被送往宁波市第二医院治疗，原告于2015年1月6日出院。何日仙支付了原告住院及门诊的费用为36978.26元。
2015年5月15日，原告（申请人）以被告为被申请人向象山县劳动人事争议仲裁委（以下简称象山仲裁委）申请仲裁，请求依法确认申请人与被申请人存在事实劳动关系。象山仲裁委经审理，于2015年6月29日依法作出象劳仲案字（2015）第421号仲裁裁决书，裁决：申请人邱幸福于2014年8月5日至2014年8月29日与被申请人宏润公司之间存在事实劳动关系。被告不服该裁决，于7月16日向本院提起诉讼，本院于2015年8月6日作出（2015）甬象民初字第831号民事判决书，判决：被告宏润建设集团股份有限公司于2014年8月5日至2014年8月29日期间与原告邱幸福之间不存在事实劳动关系。原告不服该判决，向宁波市中级人民法院提起上诉，宁波市中级人民法院于2015年11月3日作出浙甬民一终字第831号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。原告遂以主张工伤保险待遇赔偿为由向本院提起诉讼，本院审理后认为原、被告之间以工伤待遇赔偿应当经劳动仲裁前置程，据此作出（2015）甬象民初字第2475号民事裁定书，裁定：驳回原告的起诉。原告于2016年1月15日申请劳动仲裁，象山仲裁委同日作出象劳仲不字（2016）第0006号不予受理案件通知书。原告即于2月14日向本院提起诉讼。
另查明，2014年10月9日、11月6日，原告向何日仙以生活费名义借款各1500元。2015年1月4日，何日仙以机场路（青林湾大桥—江北大道）快速化改造工程Ⅱ标段钢筋制作承包人的名义支付给原告护理费4000元，原告签名确认，出具收条给何日仙，收条上并有护理费收取人叶孝保的签名。同日，原告另行出具收条一份给何日仙，该收条载明“今收到宏润集团股份有限公司青林湾项目机场北路、高架桥梁建设项目钢筋班长何日仙于2014年8月5日至8月29日的17.2工，双方约定工资是220元／工，合计工资款3784元，保留《劳动法》有关规定应有待遇的追诉权”。
又查明，原告之伤经宁波三益司法鉴定所鉴定，原告因外伤致L3、4椎体左侧横突骨折的致残等级为致残九级（工标）、休息期限为150日，住院期间需要护理。被告支付鉴定费2040元。
本院认为，原、被告之间不存在劳动关系，此有已经生效的法律文书予以确定，本院对此予以采信。现原告主张被告承担工伤保险待遇赔偿，系因原告在从事建筑工作过程中受伤，且原告由不具备用工主体资格的何日仙招用，故其相应的赔偿责任应当由合法用工主体资格者承担。本案中，被告作为工程总承包者，属于具备合法用工主体资格的用人单位，因此，被告对原告因施工过程中受到伤害承担工伤赔偿责任。被告辩称本案系提供劳务者受害责任与工伤待遇纠纷的竞合无相关依据，本院对此不予采信，即使如被告所辩称，原告现选择工伤待遇也符合规定。被告又辩称原告自身在工作中存在过错，对此并未提供相关证据予以证明，本院对此不予采信。
关于原告的月工资。被告在提交的证据中称原告每工工资为220元，被告辩称每工为10小时，但并未提供证据予以佐证，本院在认证中已阐明，故原告的月工资可确定为：220元21.75天＝4785元。
根据工伤条例的相关规定，原告受伤后为九级伤残，经审核其可享受的待遇如下：
1.停工留薪期工资。根据鉴定意见书的结论，原告休息期限为150天已包括治疗期间。其工资为：4785元／月150日21.75日＝33000元。
2.护理费。原告受伤后治疗过程中需要护理，经鉴定护理期限为住院治疗期间的130天，原告的护理费应当为：4785元／月130日50%21.75日＝14300元。
3.住院伙食补助费。按宁波市的相关规定每天为15元，则住院伙食补助费：15130＝1950（元）。
4.一次性伤残补助金。4785元／月9个月＝43065元。
5.一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金。原告休息期限从受伤2014年8月27日后150天，即于2015年1月27日止，故其一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金工资标准为上年度即2014年全省在岗职工月平均工资4031元（4837212）计发。一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金各为：4031元／月4个月＝16124元。
原告主张其自行委托的鉴定费2040元由被告承担，鉴于原告自行委托鉴定不符合程序，本院对此不予支持。此外，原告主张的交通费、营养费并未提供相关证据，本院对此也难以支持。
本案中被告提供了有关何日仙已付款项，其目的在赔偿额中予以抵扣。因为何日仙为没有用工主体者，被告将工程分包于何日仙，系违法行为，并对此承担连带责任，故对于何日仙已付给原告的款项在赔偿中予以扣除，至于何日仙与被告之间关系可另行理直。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条，《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》［人社发（2013）第34号］第七条，《浙江省人力和社会保障厅、浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》［浙人社发（2011）253号］之规定，判决如下：
一、被告宏润建设集团股份有限公司赔偿原告邱幸福因伤造成的损失为停工留薪期工资33000元、护理费14300元、住院伙食补助费1950元、一次性伤残补助金43065元、一次性工伤医疗补助金16124元、一次性伤残就业补助金16124元，扣除何日仙已付的7000元，尚要赔偿原告邱幸福117563元，款定于本判决生效后十日内付清；
二、驳回原告邱幸福的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案案件受理费10元，减半收取5元，鉴定费2040元，合计2045元，由被告宏润建设集团股份有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，开户银行：宁波市中国银行营业部，账号：37×××92。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，义务人应当在本判决确定的履行期限内自动履行，如涉款项交付义务的，义务人可直接交付权利人，也可联系承办法官交付至象山县人民法院执行款专户（开户银行：工商银行象山支行账号：39×××03）。如义务人拒绝履行，权利人可在判决确定的履行期限届满后两年内，向本院或者与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
审判员 陶振明
二〇一六年五月十日
书记员 罗 芝