山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第1130号
上诉人（原审原告）：赵洪乾，农民。
委托代理人：王香美，农民。
委托代理人：任志升，农民。
上诉人（原审被告）：李军全，农民。
委托代理人：王经纬，莱州市文昌路第四法律服务所法律工作者。
上诉人赵洪乾因与上诉人李军全建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服莱州市人民法院（2012）莱州民重初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，赵洪乾从事建筑多年。莱州市五个庄村民委员会（以下简称五个庄村委）开办一建筑公司，名称为“莱州市合众集团五个庄建筑分公司”。2001年1月1日，赵洪乾和五个庄村委签订承包合同一份，约定赵洪乾承包莱州市合众集团五个庄建筑分公司，承包期为20年，每年租金60000元。2001年6月15日颁发的营业执照载明：负责人为赵洪乾，经营范围为“受公司委托从事公司资质许可范围内的建筑、装饰、安装业务”。至2004年赵洪乾不再经营该建筑公司，期间的债权、债务归赵洪乾。
2001年7月左右，李军全为自己建造了二层商品楼（五户）一处，二层住宅楼一处，同年年底前后完工。
赵洪乾主张上述二处楼房均是自己为李军全施工所建，对此提供了以下证据予以证实：
一、相关书证。
1、住宅楼与商品楼的总平面图一份，该平面图上反映了房屋的布局、方位、尺寸；2、施工图纸一份；3、基础数据变更签证一份（赵洪乾主张是李军全父亲签字，同时说明自己没有在施工现场，该签证是自己的施工队长办的，究竟是不是李军全父亲本人签名，自己不能确定）；4、住宅楼示意图一份；5、施工变更记录一份；6、楼房基础草图一份；7、柱子基础施工图纸一份；8、住宅楼相关数据计算记录一份；9、施工记录三张（后排）；10、抹墙平方数计算单一张；11、2001年10月、11月、12月、3月的记工单四份；12、石子、沙、块石、地瓜石等领料单一宗；13、现金支出帐目单据一宗；14、出门证及出库单一宗；15、入库单一宗；16、西午官砖厂随货通知单一宗。（注：以上证据，均无李军全签字）；17、方某对涉案楼房建楼的全部过程的详细记录（含施工图纸）复印件一份。
以上证据经质证，李军全均不认可，称自己的楼房是自己设计图纸并建设的。
二、证人证言。
1、证人方某出庭作证称：2001年，赵洪乾给李军全建楼。先建的是后排的5户14间二层楼，后建的是前排住宅楼一处，一楼是5间，二楼是3间，共8间。我当时是赵洪乾的技术员，并负责记工。在施工的时候，李军全有时到现场，主要是李军全的父亲李维启在现场料理。施工图纸是赵洪乾建筑公司的技术经理周希丰设计的。2001年6、7月份开工，2002年3、4月份完工。我在李军全的工地上干到2001年年底，后来就到别的工地上去了。
2、证人徐某出庭作证称：赵洪乾将李军全的建楼工程转包给了我，我是包清工的，具体包了多少工程，给了多少工程款，及欠我多少工程款未付都不记得了。方某是赵洪乾工地上的技术员。该工程可能是2001年7、8月份开工的，一直干到年底。我包的工程是在李军全住宅楼的北面的5户。
3、证人王某出庭作证称：我是赵洪乾的大舅子。2001年7、8月份，赵洪乾开始给李军全盖楼，一直干到年底，我在工地上开吊车。给李军全共盖了二处楼，一处在前面的，一楼5间，二楼3间，一处是后面的15间楼。工地上是方某领工。在建楼的时候，李军全一直在现场。
以上证人证言经质证，李军全有异议，认为这三位证人与赵洪乾均有利害关系，不可信，且三位证人证言有矛盾。
赵洪乾在本案一审期间还曾提供了证人赵某、祝夕宁等人出庭作证，均证明涉案楼房系赵洪乾所建。李军全对此均不予认可。
本案在审理过程中，李军全主张上述二处楼房均非赵洪乾施工所建，对此提供了以下证据予以证实：
一、建楼的书证。
1、施工图纸四张；2、购买檩条的收据一张；3、2001年7、8月份，赵洪乾为村里修整路面的结算明细一份，证明赵洪乾当时另有工程，没有时间为自己建楼；4、周希丰、李维连署名的证词两份。以上证据经质证，赵洪乾均不认可。
二、证人证言。
1、李维连出庭作证称：我是李军全的叔叔。我有个顺正建筑工程公司，李军全的两处楼房都是我盖的，我找的四川人李玉仁，我白干，不要钱。李军全付的工人工资。料是我和李军全的父亲供的，木头是李军全买的。李军全提供的图纸，听说是赵洪乾的工程师周希丰设计的。后面楼的地基，两头是一米七，中间是一米。前面的楼也是这种情况。
2、周希丰出庭作证称：李军全的图纸是李军全和其父亲找我设计的，李军全的两处楼房都是我无偿设计的。我当时是赵洪乾公司的工程师。具体施工是李军全找的四川的人。前面楼的地基西头和东头的地基都深，有一米七、八，比设计的一米二深。
以上证据经质证，赵洪乾有异议，认为二位证人对地基情况所述不一致，差别很大。
经赵洪乾与李军全协商，对涉案楼房的建筑面积双方均同意按李军全的住宅楼为294.8平方米、商品楼为818平方米确定。
另查，2001年同期，赵洪乾还为莱州市永安路街道五个庄村民委员会建二层楼房三排九户，共计1512平方米，和村委约定价格共计522000元，每平方米的单价为345.24元。
审理中，赵洪乾自认李军全已付款220000元。
原审中赵洪乾诉称，其承包莱州市合众建筑有限公司五个庄分公司期间，自2001年7月开始，为李军全施工建筑住宅二层楼房一座，计297.87平方米；在建住宅楼房的同时，双方协商在李军全住宅二层楼的北面建商品楼房一栋，共计835.6平方米。二座楼的施工均采用大包的形式，由赵洪乾同时建造。楼房建好后，经决算，商品楼房的造价是337236.03元，二层住宅楼工程决算价194738.36元，工程总造价531974.39元，建楼期间及建楼前后向李军全要款时，李军全经手共付款220000元，尚欠工程款311974.39元。在赵洪乾向李军全要款时，李军全认可住宅二层楼是自己的，否认商品楼房是自己的，称该商品楼是村委开发的。请求法院判令李军全付给赵洪乾工程款311974.39元，以及该工程款从2005年5月23日起按银行同期贷款利率计算的利息。
原审法院依据当事人的陈述、提供的证据、庭审笔录等认定上述事实。
原审法院认为，本案争执的焦点是李军全所建的两处楼房是由谁具体实际施工的。因双方未签订工程施工书面合同，综合分析双方当事人对各自主张所提供的证据及庭审中各自的陈述，认为赵洪乾所提供的证据基本上能形成一条完整的证据索链，相比李军全提供的反驳证据，具有明显的证据优势，予以采信，对涉案工程系由赵洪乾实际施工的事实，依法予以认定。赵洪乾要求李军全给付拖欠工程款及相应利息，理由正当，予以支持。对于涉案工程造价，赵洪乾及李军全均没有提供充分的证据来证实，从公平原则出发，可以依据双方协商一致的面积数，结合同期赵洪乾为五个庄村委所建二层楼房的工程单价345.24元／每平方米予以计算。赵洪乾自认李军全已付工程款22万元，予以采信，并从应付工程款中扣除。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2015年9月7日判决：李军全给付赵洪乾工程款164183.1元［（294.8平方米＋818平方米）×345.24元-220000元］，同时，李军全还应支付赵洪乾上述工程款164183.1元自2005年5月23日起至本判决生效确定给付之日止，按银行同期贷款利率计算的利息。均限本判决生效后十日内付清。案件受理费5980元，赵洪乾负担2397元，李军全负担3583元。
一审宣判后，赵洪乾、李军全均不服，向本院提出上诉。上诉人赵洪乾上诉称：一、一审法院故意违背事实。赵洪乾给李军全所建房屋里外进行精装修，厨房、厕所都是用瓷砖贴墙，门庭、楼梯都是用石岛红装饰，房子外墙和屋面都是用瓷砖贴的。而五个庄村委的楼房里外没有抹墙，一审法院利用没抹墙价格，明显错误。二、一审法院程序违法。原审庭审程序不规范，并且严重超审限。一审开庭时，从未提到过房屋价格，没有对价格依据进行质证，隐匿赵洪乾提交的“李军全建筑楼房计算”明细单。三、2015年7月9日赵洪乾递交的李军全楼房建筑计算法院都没有答复，就以五个庄村委盖的楼房价格计算，不公平。应以双方决算价格准。综上，一审法院事实认定错误，隐匿证据，审判程序明显违法，请求依法撤销一审判决，判令李军全以决算给付工程款531974.39元减去已付22万元，尚欠311974.39元，从2005年5月23日起至判决生效确定给付之日止按银行同期贷款利率计算利息。
李军全针对赵洪乾的上诉意见答辩称：赵洪乾所诉与事实不符，本案自赵洪乾起诉以来多次诉讼近10年，历经一审、二审、重审。诉讼过程中，赵洪乾从未提及过所建工程进行精装修。李军全的楼房是其本人所建，李军全从未找过赵洪乾建过楼房。并且，李军全所建楼房已经卖出，至今还有两三家毛坯房，无法达到居住条件。所以，赵洪乾起诉李军全欠付工程款没有事实根据。
上诉人李军全上诉称：一、原判决认定的事实在多处地方出现错误。表现在四个方面：（一）原判决认定基本事实缺乏有力证据证明。赵洪乾与李军全之间原本不存在赵洪乾为李军全建造楼房的事实，原判决却认定存在这一事实，但却没有诸如双方订立的书面建设工程合同、双方签字的工程施工图纸以及工程决算书等有力证据予以支持，而且一样也没有，实属证据不足，认定事实错误。（二）原判决采纳的赵洪乾提供的两大类证据都有重大瑕疵。1、赵洪乾提供的16份书证都是其自己所为，没有李军全任何签字。无论是赵洪乾提供的商品楼总平面图、施工图，还是领料单、出库单、入库单，都没有双方的签字，且李军全也没有认可。对有重大瑕疵（如基础数据变更签证的冒名签字）和双方没签字的事实，原判决也不得不承认。因此，赵洪乾提交的上述所有书面材料不应视为严格法律意义上的“书面证据”。按照证据规则，接下来原判应该顺理成章地对上述所谓的“书面证据”予以排除，但事实上原判在后面却颠倒乾坤，又认定这些“证据”有证明力。2、赵洪乾提供的五个所谓的“证人”均与赵洪乾有利害关系，其“证言”不应被采信。方某是赵洪乾公司的技术员，徐某是赵洪乾手下的工头，王某是赵洪乾的大舅子，赵某是赵洪乾公司的收料员，祝夕宁是赵洪乾公司的施工队长。由此可见，这些人都与赵洪乾有利害关系，且在庭审作证时漏洞百出。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项的规定，与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。原判决虽然认定了他们之间存在的这种利害关系，但是在原判决的本院认为部分又认定它们有证明力，导致歪曲法律，造成冤假错案。另外这五个人的陈述属于证人证言范畴，还是属于当事人陈述范畴，颇有争议。与其说这些人的陈述属于证人证言，倒不如说他们是当事人的陈述更准确，因为当初这些人与赵洪乾同属莱州市合众集团五个庄建筑分公司的成员，这些人为该公司依协议转给赵洪乾的“债权债务”作证，应该划归“当事人陈述”证据范畴。从严格意义上讲，赵洪乾在本案中并没有提供真正法律意义上的证人证言。原判仅凭赵洪乾提供的其手下的几个工人和亲属的陈述，就认定其为李军全建造楼房，岂有认定事实不错之理？（三）李军全提供的证据有力地证明了李军全的楼房不是赵洪乾建造。根据民诉法司法解释第九十一条（一）项的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。据此，赵洪乾负有对关于双方存在建设工程施工合同关系的主张承担举证责任，而不主张存在这种关系的李军全没有举证责任。尽管如此，李军全还是提供了施工图纸、部分购料单以及李维连和周希丰的证人证言，证明涉案楼房是李维连为李军全负责建造的，图纸是周希丰应李军全的要求设计的，与赵洪乾无关。特别说明一点，当时周希丰是赵洪乾聘请的工程师，在五个庄建筑分公司工作。他的证言更有力地证明了李军全的楼房不是赵洪乾建造。（四）原判决将一审法院强行组织双方丈量涉案楼房面积的行为说成是双方协商同意，完全颠倒了黑白。原判决载明“经原告与被告李军全协商，对涉案楼房的建筑面积双方均同意按被告李军全的住宅楼为294.8平方米、商品楼为818平方米确定”，与事实不符。事实上，涉案楼房的面积数据并非双方自愿协商得来的，而是一审法院以中级法院发回重审内部函有要求，需查清房屋具体面积为由，强行组织双方到现场对涉案楼房进行实地测量后计算的结果。在这里，原判决故意颠倒黑白，歪曲事实，有为赵洪乾谋胜诉而陷害李军全之嫌。综上所述，由于赵洪乾提供的所有书面证据和证人证言都存有重大瑕疵，依法应予全面排除，原判决书几乎是在零证据的情况下判决赵洪乾胜诉，这既与法律规定相悖，又有与捏造事实的赵洪乾共同陷害李军全之嫌。二、原判决违反法律适用规则认定证据，属适用法律错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条规定，违反法律适用规则的情形属于原判决适用法律错误。原判决就存在违反法律适用规则，导致认定事实错误的问题。这一点体现在一审法院违法适用举证责任分配规则，并错误地适用证据优势原则的规定认定事实。一审法院认为“本案争执的焦点是被告李军全所建的两处楼房是由谁具体实际施工的。因双方未签订工程施工书面合同，综合分析双方当事人对各自主张所提供的证据及庭审中的各自陈述，本院认为原告所提供的证据基本上能形成一条完整的证据索链，相比被告提供的反驳证据，具有明显的优势，本院予以采信”。从以上表述可以看出，一审法院认为双方对赵洪乾主张的双方是否存在建设工程施工合同关系的观点都负有举证责任，在此基础上适用“高度盖然性”证明标准中的证据优势原则去裁判。殊不知，一审法院对举证责任分配的要求违反了法律规定。上述民诉法解释第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律又有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。（二）…根据该规定，赵洪乾对其主张双方存在建设工程施工合同关系负有举证责任。如果赵洪乾举证不能或者证据不足，法院应根据证据规定第二条的规定，无需李军全举证，就可直接判决驳回赵洪乾的诉讼请求。一审法院却没有这么做，反而拿李军全提供的依法可不提供的证据比较，这岂不是将举证责任分配给了李军全吗？这样做的后果是，既违反法律适用的规定，又造成认定事实错误。其实，一审法院在上述认定中无形中适用了《证据规定》第七十三条第一款的规定，但综合本案的情况，其适用的条款错误。正确地做法是适用该条第二款“因证据的证明力无法判断，导致争议事实难以认定的，人民法院应当根据举证责任分配的规则作出裁判”，判决驳回赵洪乾的诉讼请求。综上，李军全认为一审判决认定事实错误，适用法律错误。根据民诉法第一百七十条第一款第（二）项规定，二审法院应依法撤销原审判决，改判驳回赵洪乾的诉讼请求。
赵洪乾针对李军全的上诉意见答辩称：一、李军全称原判决认定基本事实缺乏有力证据证明是错误的。双方有口头协议，（2009）莱州民初字第2189号判决书定性为建设工程施工合同纠纷，有施工的图纸、决算书为证。二、李军全称两大类证据都有重大瑕疵是错误的。1、赵洪乾提供的十六份书证、平面图、施工图、领料单、出库单是真实的，赵洪乾是包工包料，无需李军全签字。2、赵洪乾提供的五个证人：方某是技术员、徐某是小包工头、赵某是收料员、祝夕宁是施工队长、王某是施工员，是正式公司管理人员，与其他施工图纸等证据共同证明工程是赵洪乾干的。三、李军全称提供的证据有力地证明楼房不是赵洪乾建造是错误的。李军全提供的施工图纸、部分购料单是李军全委托周希丰伪造的。周希丰作为设计人员不能同时为赵洪乾和李军全两家同时设计图纸。赵洪乾有周希丰签字的决算，施工人为赵洪乾，有李军全、王振友在永安派出所录音。2005年5月30日莱州市公安局刑事科学技术报告、莱公法检字（2005）第262号证据。四、李军全称强行组织双方丈量不是双方协商同意完全颠倒黑白，是错误的。丈量面积没有人强迫，是在法院的主持下双方自愿进行的。综上，结合赵洪乾的上诉状，原审法院事实不清，请求二审法院依法改判，支持赵洪乾的上诉意见，驳回李军全的上诉请求。
本院二审中赵洪乾主张，其在一审期间提交的涉案工程结算书，可以证实李军全住宅土建部分造价144126.96元、装修部分造价4993.41元、院墙部分造价45617.99元，李军全商品楼（建筑面积835.6㎡）工程造价337236.03元，以上共计531974.39元，是双方共同委托周希丰作出的决算，周希丰在2001年1月至2001年12月期间在赵洪乾公司做预算工作，李军全商品楼工程造价337236.03元是2001年12月18日作出的，其余工程造价是2002年7月5日作出的，虽然周希丰自2002年以后不在赵洪乾公司工作，但是因涉案工程未完工，周希丰继续做完决算后在结算书上签名，周希丰代表的是李军全。李军全对赵洪乾提交的工程结算书等材料不予认可，主张李军全并没有委托周希丰作决算，而是李军全自己盖楼时找了张图纸找周希丰帮忙修改，周希丰亦已出庭作证，如果委托周希丰决算应有李军全的签字，并且决算表中亦没有李军全的签字认可。本院审理查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人争议焦点是涉案楼房是否是赵洪乾具体组织施工的，双方对各自主张提供相应的证据，综合比较双方的证据，赵洪乾提供的证据基本上能够形成一条完整的证据链，相比李军全提供的证据具有明显的证据优势，原审法院认定涉案工程系赵洪乾实际施工并无不妥。
赵洪乾上诉主张其承建的李军全住宅楼是精装修，李军全不予认可，赵洪乾亦未提供证据予以证实，本院不予采纳。涉案工程李军全已经实际使用，李军全应向赵洪乾支付相应的工程价款。关于涉案工程的造价，赵洪乾提供的决算书等均是其单方制作，李军全对此不予认可，赵洪乾提供的其他证据亦不能证明其主张涉案工程总造价为531974.39元的事实，应承担举证不能的法律后果。原审法院从公平原则出发，以双方协商一致确定的面积数，按赵洪乾同期为五个庄村委建设其他工程的单价计算应付工程款，并无不当。原审法院扣除赵洪乾认可的已付工程款，认定李军全应给付赵洪乾工程款164183.1元，计算准确，本院予以确认。
综上，上诉人赵洪乾、李军全的上诉请求均没有事实和法律依据，理由不能成立，本院不予采纳。原审法院判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5980元，由上诉人赵洪乾负担2397元，上诉人李军全负担3583元。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 吴继辉
审判员 陈晓彦
二〇一五年十二月十四日
书记员 林重霄