广东省河源市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）河中法刑二终字第72号
原公诉机关广东省东源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邬康孚，男，1977年2月14日出生，汉族。因本案于2014年11月21日被刑事拘留，同年12月1日被依法逮捕。现羁押于东源县看守所。
辩护人ＸＸＸ、潘光辉，广东正显律师事务所律师。
广东省东源县人民法院审理广东省东源县人民检察院指控原审被告人邬康孚犯贩卖毒品罪一案，于2015年5月21日作出（2015）河东法刑初字第68号刑事判决。原审被告人邬康孚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月8日公开开庭审理了本案，河源市人民检察院指派代理检察员刘燕红出庭履行公职，上诉人邬康孚及其辩护人ＸＸＸ到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、2011年8月至2012年2月期间，吸毒人员黄某甲、黄某乙每隔几天就通过电话联系，每人出资50元，一起向被告人邬康孚购买一个100元钱的包仔海洛因（重0.2克）吸食，前后共购买了40次，有时在梅龙村被告人家门口交易，有时由被告人开摩托车将毒品送到永新村交给两吸毒人员。
2、2012年3月至2012年8月期间，吸毒人员黄某甲通过电话联系被告人邬康孚，然后独自开摩托车到被告人家，前后又向被告人邬康孚购买了20次毒品海洛因，每次1个包仔（重0.1克），付款50元。
3、2011年11月至2012年2月期间，吸毒人员程某某和钟某某两人在东源县黄村镇梅陇村被告人邬康孚家门口向被告人购买了20次毒品海洛因，每次1个包仔（重0.2克），付款100元。
综上，被告人邬康孚前后贩卖毒品海洛因80次，合计重14克。
2012年10月30日，东源县公安局上网通缉被告人邬康孚，并于2014年11月21日在被告人邬康孚家中将邬康孚抓获归案。
以上事实，有公诉机关提供的相关证据予以证实。
原判认为，被告人邬康孚无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，数量达14克，其行为构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，判决：被告人邬康孚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金3000元。
上诉人邬康孚的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要有：1、原判认定上诉人于2011年8月至2012年2月期间贩卖毒品给黄某甲、黄某乙及贩卖毒品给程某某、钟某某的事实不清，证据不足。证人黄某乙2010年至2012年1月份在戒毒所戒毒，不可能在这期间与上诉人购买毒品。另外，上诉人不认识程某某，没有贩卖过毒品给程某某，证人黄某乙及程某某所作证言与事实不符。2、假使能认定上诉人曾贩卖毒品给黄某乙、程某某，结合本案证据，上诉人贩卖给黄某甲、黄某乙、程某某及钟某某的海洛因数量亦应在6克以内，并不是原判认定的14克，原判对上诉人的量刑过重，请求二审法院查明事实，依法改判。
河源市人民检察院的出庭意见主要有：1、关于本案瑕疵证据的排除。二审期间，上诉人邬康孚的辩护人向二审法院提交了一份河源市戒毒所的《情况说明》，证实证人黄某乙于2010年12月10日被执行强制隔离戒毒两年，2012年1月18日提前解除强戒。而黄某乙、黄某甲曾于2012年8月28日及30日作证称其于2011年7月至8月份开始向上诉人邬康孚购买毒品海洛因，该毒品交易时间存在矛盾。经补充查证，证人黄某乙于2010年12月10日至2012年1月18日期间确实在河源市戒毒所强制戒毒，期间没有请假外出。鉴于本案出现新证据，黄某乙于2012年8月28日作的证言及黄某甲于2012年8月30日作的证言均属于瑕疵证据，无法排除合理怀疑，依法应予排除。2、关于上诉人的涉罪及贩毒数量的认定。二审期间经补充侦查，补充了证人程某某、钟某某、邹某某的证言，重新询问了证人黄某甲、黄某乙，对询问过程进行同步录音录像，并调取了相关吸毒人员的尿检、强戒措施方面的书证，这些新证据均依法取得，内容客观真实，与邬康孚的犯罪事实具有关联性，且能够相互印证，并依法经当庭出示、质证，可以作为本案定案的依据。综合所有证据，可以认定上诉人邬康孚多次贩卖毒品海洛因共5克给他人的犯罪事实。其中：①上诉人邬康孚贩卖海洛因给黄某甲十几个包仔，得款1000元，结合邬康孚的庭审供述，认定为贩卖海洛因3克；②上诉人邬康孚贩卖海洛因给黄某乙2个包仔，结合黄某乙对购买海洛因行规认知的证言，认定为1克；③上诉人邬康孚贩卖海洛因给程某某、钟某某共计5个包仔，结合程某某、钟某某对每次购买数量的指证，认定为1克。3、关于本案的量刑建议。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。综合考虑上诉人邬康孚向多人多次贩卖毒品的犯罪事实和认罪态度，请二审法院依法维持原判对上诉人邬康孚贩卖毒品罪的定罪，撤销原判判处上诉人邬康孚有期徒刑七年的量刑判决，对上诉人邬康孚在有期徒刑三年至四年的量刑幅度内量刑，并处罚金。
经审理查明，1、2012年3月至2012年8月期间，吸毒人员黄某甲通过电话联系上诉人邬康孚，然后独自开摩托车到上诉人家，前后与上诉人邬康孚购买了十多次毒品海洛因，重约3克。
2、2012年春节期间，吸毒人员黄某乙从河源市戒毒所解除强戒后，与上诉人邬康孚购买了两次毒品海洛因，重约1克。
3、2011年11月至2012年2月期间，吸毒人员程某某和钟某某两人在东源县黄村镇梅陇村上诉人邬康孚家门口向上诉人购买了五次共1克毒品海洛因。
综上，上诉人邬康孚多次贩卖毒品海洛因共计5克。
2012年10月30日，东源县公安局上网通缉上诉人邬康孚，并于2014年11月21日在上诉人邬康孚家中将其抓获归案。
另查明，吸毒人员黄某乙因吸毒成瘾曾于2010年12月10日被送至河源市戒毒所执行强制隔离戒毒，期限2年。2012年1月18日经评估提前对其解除强制。在强戒期间，黄某乙并未请假离所。
上述事实有公诉机关提供并经二审庭审质证、认证的以下证据证实：
1、受案登记表及立案决定书，证实案件的来源是由东源县公安局缉毒大队在日常工作中发现的事实。
2、上网追逃人员登记表，证实公安机关曾对上诉人邬康孚实施网上追逃的事实。
3、抓获经过，证实公安机关于2014年11月21日在东源县黄村镇梅陇村被告人家中附近将上诉人邬康孚抓获归案的事实。
4、通话清单，证实上诉人邬康孚在2012年6月1日至2012年8月31日与吸毒人员黄某甲相互有电话联系的事实。
5、情况说明，证实上诉人邬康孚所贩卖的毒品海洛因50元钱的包仔重量为0.1克，100元钱的包仔重量为0.2克的事实。
6、上诉人的身份证明，证实上诉人作案时属完全刑事责任能力人。
7、公安行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、现场检测报告书，证实黄某乙、黄某甲因吸毒成瘾强制戒毒的时间。
8、河源市强制隔离戒毒所的证明，证实吸毒人员黄某乙曾因吸毒成瘾被强制隔离戒毒及提前解除强戒出所的时间。
9、证人黄某甲的证言（2015年8月26日所作）：2011年上半年前后我向邬康孚买过几十次毒品海洛因，每次1克，总共花了10000多元钱。
2012年春节前，黄某乙刚刚戒毒回来，他到我家聊天，提出想吸食毒品，我将黄某乙送到邬康孚家不远的地方，叫黄某乙自己去向邬康孚购买海洛因，至于黄某乙买了多少毒品我不清楚。
10、证人黄某乙的证言（2015年8月26日所作）：2012年春节回家过年时，我又想吸食海洛因，就问我朋友黄某甲哪里有海洛因买，黄某甲说邬康孚有，并带我一起去向邬康孚购买海洛因。我和黄某甲一起向邬康孚购买毒品、一起吸食毒品两次，就被公安机关抓了，又被送去强制戒毒。每次购买大约都是“4—5分货”的包仔（吸毒的行话，0.5克左右的意思），总共约1克海洛因。
11、证人程某某的证言及辨认笔录：2011年11月份的一天，钟某某告诉我邬康孚有“白粉”卖，于是我便叫钟某某带我去找邬康孚，我们去到梅龙村梅龙小学操场边后，我就向邬康孚购买了一个包仔的海洛因并留了他的电话，给了他100元钱，然后我跟钟某某就离开了。后面又托钟某某跟邬康孚购买了四次毒品海洛因，每次购买了100元。从2011年11月份至2012年2月15日止，我总共向邬康孚购买了五次毒品，第一次100元，第二次200元，后面那三次都是100元。
我知道黄某乙、黄某甲、钟某某都是向邬康孚购买毒品。2012年年初八那天11点多的时候，我买菜经过邬康孚家时，看到黄某乙、黄某甲、钟某某在路边等邬康孚送毒品出来。
辨认笔录，证实程某某辨认出10号照片（即上诉人邬康孚）就是邬康孚；辨认出12号照片（即吸毒人员黄某甲）就是黄某甲，“阿艺”；辨认出10号照片（即吸毒人员黄某乙）就是黄某乙。
12、证人钟某某的证言及辨认笔录：我和程某某跟“康古”购买过四五次毒品，从2011年年底到2012年春节后那段时间开始向“康古”购买。一次是邬洞村的程某某问我哪里能拿到海洛因，我就告诉他“康古”那里有卖，之后我就骑摩托车载着程某某一起到“康古”家购买毒品海洛因，到了“康古”家附近，程某某在路边等，我就去“康古”家里购买，当时买了200元，我和程某某各100元。隔了一、两天，我又载着程某某去“康古”家购买了200元海洛因，当时程某某也是在“康古”家附近等我的，后来我又跟程某某去“康古”家购买了200元海洛因，购买过程跟之前差不多。
辨认笔录，证实钟某某辨认出2号照片（即上诉人邬康孚）就是卖毒品海洛因给其的人“康古”。
13、证人邹某某的证言：2012年2、3月份（具体时间我记不清楚）一天中午，当时有人来找我老公邬康孚，邬康孚用报纸卷好1小包物品叫我拿给门外的人，那人给了我200元钱。还有一次邬康孚不在家，有人来找他，邬康孚打电话叫我将药瓶装的东西拿给那个人，我就按照邬康孚的要求，把药瓶拿给那个人，我打开药瓶看了一下，是用胶纸袋卷好的。邬康孚回来后，我问他是不是毒品，邬康孚说是。
14、上诉人邬康孚的供述：从2011年11月份开始一直到2012年2月份左右，帮黄某甲拿了十多次毒品，每次50元的货。2012年6月份到8月份，黄某甲给我打电话，也拿了六七次毒品海洛因，每次也是50元的货，我一共卖给黄某甲1000元左右的海洛因，大约有3克。
2012年2月份期间，也就是快过春节的时候，黄某甲给我打电话，叫我送100元的海洛因到万禾村给他。我过去后见到黄某甲和黄某乙一起，黄某甲给了我100元，我就把0.2克海洛因给他。
大概2012年2月份期间，黄某甲直接将钟某某带到我家，当时黄某甲叫钟某某“残古”，黄某甲拿了50元给我，我就把海洛因给了黄某甲。钟某某自己来买毒品时也是2月份的时候，他来我家要50元的海洛因，我收了钱就给了他海洛因。
本院认为，上诉人邬康孚无视国家法律，多次贩卖毒品海洛因给他人吸食，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予刑罚处罚。对于上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见，本院作如下综合评判：（1）关于上诉人及其辩护人认为原判认定上诉人于2011年8月至2012年2月期间贩卖40次共4克毒品海洛因给黄某甲、黄某乙的事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，根据河源市强制隔离戒毒所出具的《证明》，证实吸毒人员黄某乙于2010年12月10日至2012年1月18日期间被强制隔离戒毒，期间黄某乙并未请假离所的事实，该时间点与原判认定上诉人曾于2011年8月至2012年2月期间贩毒给黄某甲、黄某乙的时间点相互矛盾，二审期间公诉机关亦重新询问黄某甲、黄某乙，其两人称之前在公安机关作笔录时思维不清晰，所说内容已记不清。检察员二审庭审时亦表示证人黄某乙、黄某甲于原审期间所作证言属瑕疵证据，应予排除。因此，根据现有证据无法证实上诉人曾于2011年8月至2012年2月期间贩卖40次共4克毒品海洛因给黄某甲、黄某乙的事实，上诉人及其辩护人认为上诉人没有于2011年8月至2012年2月期间贩毒给黄某甲、黄某乙的上诉理由和辩护意见成立，本院予以支持。但根据二审补查的证人黄某乙、黄某甲的证言及上诉人的供述，可以证实2012年临近过年时上诉人曾贩卖两次共1克毒品海洛因给黄某乙的事实。（2）关于上诉人及其辩护人认为原判认定上诉人于2011年11月至2012年2月期间贩卖20次共4克毒品海洛因给程某某和钟某某的事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，根据证人程某某、钟某某的证言及辨认笔录，证实程某某与钟某某曾于2011年11月至2012年2月期间与上诉人邬康孚购买五次毒品海洛因共1克的事实，上诉人邬康孚的供述“2012年2月期间曾贩卖毒品给钟某某”亦对上述事实予以佐证，足以认定上诉人曾贩卖毒品给程某某、钟某某的犯罪事实。上诉人及其辩护人认为上诉人没有贩卖毒品给程某某、钟某某的上诉理由和辩护意见不成立，不予支持。鉴于二审期间补充了新证据，证明上诉人只贩卖了5次共1克毒品海洛因给程某某和钟某某，原判认定上诉人贩毒给程某某、钟某某的次数和数量有误，本院予以纠正。（3）关于对上诉人邬康孚量刑的问题。根据二审补充侦查的新证据并结合原一审的证据，可以证实上诉人邬康孚多次贩卖毒品海洛因共5克给他人吸食的犯罪事实，其行为属贩毒的情节严重情形，依法应对其判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判以上诉人贩卖海洛因14克的事实（经查实上诉人贩卖的海洛因为5克）对其判处七年有期徒刑的量刑不当，予以纠正。上诉人及其辩护人认为上诉人贩卖海洛因的数量在6克以下，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见成立，本院予以支持。综上，本院根据上诉人的犯罪事实以及自愿认罪等量刑情节，并结合公诉机关的量刑建议，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省东源县人民法院（2015）河东法刑初字第68号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）邬康孚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金2000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年11月21日起至2018年11月20日止；罚金自本判决生效后十日内向原审法院缴交。）
本判决为终审判决。
审 判 长 崔春柳
审 判 员 曾志科
代理审判员 刘 杰
二〇一五年十月十二日
书 记 员 伍福明