江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第03732号
上诉人（原审原告）马长茗。
委托代理人吴小轩，江苏王建华律师事务所律师。
被上诉人亚龙纸制品（昆山）有限公司，住所地江苏省昆山市新南西路369号。
法定代表人黄志源，董事长。
委托代理人柏松，该公司职员。
委托代理人龚月兰，该公司职员。
上诉人马长茗与被上诉人亚龙纸制品（昆山）有限公司（以下简称亚龙公司）因劳动合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆民初字第2128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：马长茗于2004年5月9日进入亚龙公司工作，双方签订了劳动合同，最后一期劳动合同期限2014年7月1日至2015年6月30日止，马长茗在总经理室部门管理岗位工作，亚龙公司可根据业务发展的需要以及马长茗的业务能力、工作表现及身体状况等，在合同期限内合理调整马长茗的职位或工作地点，马长茗接受亚龙公司的工作安排和调动，马长茗月工资为税前7340元。本合同期限内，马长茗未经亚龙公司书面同意，不得在外兼职或从事任何与亚龙公司经营业务相关的活动；符合下列情形之一的，亚龙公司可以随时解除本合同：严重违反亚龙公司的规章制度、马长茗同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成亚龙公司工作造成严重影响，或经亚龙公司提出拒不改正的等。2014年6月27日亚龙公司与马长茗签订了劳动合同补充协议（竞业限制）。马长茗从事特种纸内销工作。亚龙公司的《员工手册》规定，六个月内累计两次大过或当年度累计三次大过，给予辞退处分。辞退的规定，在外与其他单位有事实劳动关系者。
2014年7月起马长茗的工资结构为基本工资1530元、职务津贴1610元、加班津贴3000元、绩效奖金（不固定）。2013年12月23日马长茗与他人共同投资设立了苏州政欣三国化工科技有限公司，部分经营范围与亚龙公司相同，马长茗为监事（该公司已申报马长茗的工资收入为3500元）。2014年1月至7月期间，马长茗因销售不达标被处申诫两次、小过一次、大过五次（马长茗对2014年8月11日记大过认为不是马长茗签名不认可，对2014年4月1日处理意见中的另告知不许兼职部分不认可）。2014年9月1日亚龙公司作出人事通知单，马长茗原部门特种纸产品部，现派任至亚龙（上海）商贸有限公司（下称上海公司）业务部，生效日期2014年9月1日，备注：未完成组织赋予的任务目标，无法实现承诺之目标免除其特种纸BUhead职务。亚龙公司并书面通知马长茗，认为马长茗屡次未达成工作任务，且被记大过五次，小过一次，申诫两次，因马长茗无法胜任该岗位，亚龙公司于2014年9月1日与马长茗作相关协商确认，但至今未至人力资源处办理相关手续。现正式通知马长茗，于2014年9月4日上午九时至人力资源处办理相关手续，并于2014年9月5日上午8时至上海公司报到，薪水不作调整，如未准时报到，则按旷职论处。马长茗书面表示不同意亚龙公司的工作调动。2015年3月亚龙公司作出公告，认为马长茗任职期间，经证实其在外与其他单位有事实劳动关系，且严重影响在公司的工作任务，情节恶劣，严重违反了公司《员工手册》之规定，拟将其于2015年3月13日予以除名处理，解除劳动合同。嗣后，马长茗向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求亚龙公司支付违法解除劳动合同赔偿金161480元、2013年3月至2015年2月期间克扣工资2880元、返还就业证，并协助申请办理失业金手续。该委于2015年5月22日作出裁决：一、亚龙公司返还马长茗就业证；二、驳回马长茗的其他仲裁请求。仲裁裁决为非终局裁决，马长茗不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。
以上事实由劳动合同及补充合同、奖惩建议单、工资单、解除公告、员工手册、工商登记信息、仲裁裁决书及当事人陈述等证据所证实。
原审原告马长茗的诉讼请求为：亚龙公司解除事由为与其他单位有事实劳动关系，严重影响公司的工作。马长茗作为股东设立了公司并担任监事，没有领取工资，并不能证明马长茗与该公司有事实劳动关系。双方劳动合同约定工资为7340元，而实际支付工资存在差额，亚龙公司依法负有举证责任，未举证的承担不利后果。为此，要求亚龙公司支付违法解除劳动合同赔偿金161480元、2013年3月至2015年2月期间克扣工资2880元，返还就业证，并协助马长茗办理失业金手续。
原审法院认为：马长茗进入亚龙公司工作，依法建立了劳动关系。马长茗对亚龙公司提供的《员工手册》不认可，但在仲裁时认可，马长茗又不能说明合理的理由，原审法院对亚龙公司提供的《员工手册》予以认定，《员工手册》可以作为亚龙公司处分马长茗之依据。在劳动合同期间，马长茗长期销售不达标被处申诫两次、小过一次、大过四次，已符合《员工手册》规定的解除情形，但亚龙公司对马长茗并没有作出解除劳动合同决定，而给予马长茗继续为亚龙公司积极工作机会，并安排马长茗至上海公司工作（工作地点变动）。根据双方劳动合同的约定，马长茗应当服从亚龙公司的工作安排，而马长茗明确予以拒绝，违反了双方劳动合同的约定。
在劳动合同期间，马长茗未经亚龙公司书面同意，与他人共同投资设立公司（部分经营范围与亚龙公司相同，马长茗为监事），马长茗认为其与设立公司没有劳动关系，公司没有经营，也未取得工资，并提供了情况说明，情况说明为该公司自己所写，主要内容为公司设立至今未发生业务，股东在公司未取得工资，公司办税人员没有给股东沟通好在不知道的情况下向地税部门申报工资每人每月3500元，实际上股东没有任何收入，现更正2014年度工资申请数字（加盖地税业务专用章和部门章）。亚龙公司对合法性有异议，部门章不能代表地税局。该情况说明为公司自己所写且在事后，地税部门注明未发生薪资业务，收到相应数据更正，但根据情况说明反映了当时公司已为马长茗申报工资事实，马长茗认为的每月误申报，也无证据予以证明，原审法院对情况说明不予认定。马长茗对上述主张负有举证义务，但马长茗不能提供证据予以证明设立公司后没有经营业务，马长茗没有为公司提供劳动及取得劳动报酬之事实，应当认定马长茗设立公司后参与了公司的经营（存在劳动关系），且马长茗在设立公司后，在2014年1月至7月期间，马长茗因销售连续不达标，应当认定在外自己设立了公司，影响本职工作完成，马长茗的行为符合劳动合同约定和员工手册规定的解除情形，也违反了劳动合同法规定的解除情形（法定解除情形），故亚龙公司对马长茗作出解除劳动合同符合法律规定，马长茗要求亚龙公司支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
马长茗要求亚龙公司支付2013年3月至2015年2月期间克扣工资2880元。根据马长茗的工资结构，每月绩效部分为不固定，马长茗也是知道的，但马长茗也没有提出异议，绩效应当是以考核结果（完成工作任务和工作表现等）而确定绩效奖数额。在2014年度至解除劳动合同止，马长茗完成工作目标均不达标，另在外设立公司，亚龙公司仍按原待遇支付马长茗的工资，且马长茗所述的标准工资依据为劳动合同约定的工资标准，而劳动合同自2014年7月起的工资标准，马长茗也没有提供之前的劳动合同，故马长茗要求亚龙公司支付工资差额，没有事实依据，原审法院不予支持。马长茗要求亚龙公司返还就业证，符合法律规定，原审法院予以支持。马长茗要求亚龙公司协助申请办理失业金手续，没有法律依据，原审法院不予支持。亚龙公司要求马长茗返还借款差额2504.20元及利息325元，未经仲裁，原审法院不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的的规定，判决如下：一、亚龙纸制品（昆山）有限公司返还马长茗就业证，于判决生效后十日内履行。二、驳回马长茗的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由马长茗负担。
上诉人马长茗不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、亚龙公司解除马长茗的劳动合同没有通知工会，未给其申辩机会，程序严重违法，应认定违法解除。二、双方约定工资7340元，而马长茗每月核发工资为7220元，一审未进行审查，而推定工资符合约定，缺乏信服力。三、马长茗要求亚龙公司返还就业证，并协助马长茗办理失业金手续，符合法律规定。请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉请。
被上诉人亚龙公司辩称：上诉人马长茗的上诉请求与事实不符，于法无据，请求二审法院查明事实，维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，亚龙公司称马长茗在一审开庭的时候提出解除劳动合同未通知工会，故核实后，向本院提供了其解除马长茗劳动合同的决定于2015年3月10日通知工会并征得工会同意的《企业单方面解除劳动合同报告表》。马长茗认为不是新证据，不同意质证。
本院查明的其余事实与原审查明的事实一致。
本院认为：劳动者对用人单位负有忠实义务，即劳动者有义务服从用人单位的管理，亲自和忠实的完成用人单位安排的劳动；同时，用人单位对劳动者负有提供相应的劳动条件和进行劳动保护的义务。劳动者与用人单位建立劳动关系后，理应遵守用人单位依法制定的各项规章制度，服从于用人单位的日常管理和正当的工作安排。用人单位根据民主程序制定且内容不违反法律、法规规定并向劳动者公示的规章制度，对用人单位与劳动者均有约束力。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同；用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，马长茗因销售不达标被处申诫两次、小过一次、大过四次，虽已符合《员工手册》规定的解除情形，但亚龙公司并未解除劳动合同，另安排马长茗至工作地点并未变动的上海公司工作，而马长茗明确予以拒绝，违反了双方劳动合同的约定，期间，马长茗又与他人共同投资设立了部分经营范围与亚龙公司相同的苏州政欣三国化工科技有限公司并担任监事，有违忠诚原则，亚龙公司依据《员工手册》规定解除与马长茗的劳动合同并征得工会同意符合法律规定。亚龙公司与马长茗的《劳动合同》约定马长茗月工资为税前7340元，其中包括各类补贴、津贴及奖金，奖金部分将根据个人的绩效按公司规章发放等内容。根据马长茗的工资结构，每月绩效奖金部分为不固定，马长茗不仅没有提出异议，且马长茗亦因销售业绩未达标而受到记大过、小过等处罚，故本院认定马长茗知晓亚龙公司的相关绩效考核办法，因此对马长茗要求支付2013年3月至2015年2月期间克扣工资2880元的上诉请求，本院不予支持。至于马长茗要求亚龙公司返还就业证，符合法律规定，原审法院亦予以支持，而马长茗要求亚龙公司协助申请办理失业金手续，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，上诉人马长茗要求改判的上诉理由缺乏事实与法律依据，不能成立，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，实体判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人马长茗负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 伟
审 判 员 徐 辉
代理审判员 王小丰
二〇一五年十月十四日
书 记 员 杨乐婷