山东省泰安市泰山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泰山刑初字第197号
公诉机关泰安市泰山区人民检察院。
被告人朱涛，泰安市开元投资有限公司（以下简称开元公司）法定代表人。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年11月15日被刑事拘留，同年12月20日被取保候审，2014年9月10日被逮捕。现羁押于泰安市看守所。
辩护人阚吉峰，山东东岳律师事务所律师。
辩护人张树强，山东民昊律师事务所律师。
泰安市泰山区人民检察院以泰山检刑诉（2014）193号起诉书指控被告人朱涛犯职务侵占罪，于2014年7月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰安市泰山区人民检察院检察员钱宗军、代理检察员司珊出庭支持公诉，被告人朱涛及其辩护人阚吉峰、张树强到庭参加了诉讼。案经补充侦查一次，现已审理终结。
公诉机关指控，2013年8月28日，被告人朱涛经变更工商登记成为开元公司的法定代表人、股东。同年9月9日，朱涛利用职务便利，从泰安恒通膨胀节制造有限公司（以下简称恒通公司）收取了开元公司到期债权1053333元，并让对方将款打入其个人账户，全部用于了归还个人欠款、消费等使用。
对指控的上述事实，公诉机关提供了相应证据予以证实。公诉机关认为，被告人朱涛利用职务上的便利将本公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。特提起公诉，要求依法惩处。
被告人朱涛辩解自己不构成职务侵占罪，理由为：1、其之所以占有从恒通公司收回的1053333元债权是因为收回该债权前开元公司已同意借给其97万元现金。2、其占有该款是作为法定代表人为公司经营考虑。3、其所占有的款项或用于公司经营，或抵顶了公司实际投资人桑运水欠自己的67万元借款，不应认定是犯罪行为。其辩护人认为，被告人朱涛虽占有了开元公司1053333元款项，但朱涛为公司支出的经营费用、替公司偿还的欠马文进、孔令东及朱涛本人的债务等总额达1178000元，故朱涛并无侵占公司财产的故意及行为，不构成职务侵占罪。
经审理查明，开元公司系2012年12月注册成立的自然人投资的有限责任公司，公司的实际投资人为桑运水。被告人朱涛原系该单位职员，后于2013年8月28日至2013年9月13日期间担任该公司的法定代表人。在担任该职务期间，朱涛于2013年9月9日自恒通公司收回开元公司的到期债权1053333元，但其未将该款交回公司，而是擅自决定由其个人占有、支配。上述款项中，被告人朱涛除支付开元公司欠李明现金3万元、欠马文进现金10万元，支付开元公司新汶分公司经营费用188436.74元外，余款734896.26元被其侵吞，用于了偿还个人债务或个人消费等，至今未予退还。2013年11月15日，被告人朱涛被公安机关抓获归案。
上述事实，由公诉机关及被告人提交，业经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）开元公司的企业性质、被告人朱涛的身份及其占有公司1053333万元款项的证据
（1）开元公司的工商登记材料、企业变更情况登记、公司章程等证实，开元公司是自然人投资成立的有限责任公司，被告人朱涛曾担任该公司的法定代表人。
（2）证人桑运水的证言证实，开元公司是2012年12月由其出资成立的，并由其负责经营，其母亲刘秀粉只是顶名的法定代表人。其妻子沈梅华是公司出纳员，李明负责财务，李继华协助管理公司的全面业务，朱涛在公司里从事一些杂务。其因涉嫌犯罪于2013年8月被刑事拘留，之后公司发生的事就不清楚了。2010年至2011年其在宁阳县经营泰安荣坤经贸有限公司时曾与朱涛有过经济纠纷，但与开元公司没有关系。
（3）证人沈梅华的证言证实，开元公司的实际负责人是桑运水，其与桑原是夫妻，2010年离婚但一直同居。2013年8月桑运水因涉嫌犯罪被宁阳县公安局刑事拘留后，朱涛主动表示想接手公司继续经营，其与李继华商量后同意了。但没想到朱涛会把收回的恒通公司的100多万元欠款本息都拿走。桑运水在宁阳县经营泰安荣坤经贸有限公司时曾向朱涛借过钱。
（4）证人李明的证言证实，其自2013年5月起担任开元公司的会计。桑运水被抓后沈梅华、李继华商量着把公司的法定代表人转成了朱涛。恒通公司的100万元借款到期后，朱涛叫着其到恒通公司要过二三次账。2013年9月9日恒通公司偿还了借款，将款打到了朱涛的银行卡上。其与李继华要求朱涛将要回来的100多万元入公司账，但朱涛怕钱放到公司折腾没了，要求把钱放在他那儿，作为公司继续经营的本钱。李继华便让朱涛打了一张欠条。沈梅华不知道朱涛要回钱来的事，也不同意钱由朱涛个人掌管。
李明的证言同时证实，朱涛在接手开元公司时，公司的净亏空为194万元。为了从形式上平账，公司商量着亏空由原法定代表人刘秀粉承担97万元，新法定代表人朱涛承担97万元。为此，2013年9月6日公司让朱涛写了一份97万元的借款合同，但并没有真实的现金交易。被告人朱涛提交的其借开元公司97万元款项的借款担保合同及开元公司的相关账证印证了上述事实。
（5）证人李继华的证言证实，其在开元公司的主要职责是接待客户，其本人也在公司存了21万元。朱涛从恒通公司要回100万元的事其是后来知道的。其让朱涛把钱交到公司来，朱涛不同意，其与李明就让朱涛打了张借条。
李继华的证言同时证实，朱涛接手开元公司时，公司让其承担了97万元的债务，并让其签了借款合同。但并非公司真的借给了朱涛97万元，该借款合同与恒通公司的债权亦没有关系。
（6）朱涛书写的借条一份证实，其收到恒通公司偿还的欠款后，给开元公司写下了100万元的欠条。
（7）开元公司与恒通公司间的借款合同、开元公司的相关账证证实，开元公司曾与2013年7月借款100万元给恒通公司。
（8）证人侯传岱的证言证实，其是恒通公司财务总监，2013年7月恒通公司曾向开元公司借款100万元，期限二个月。2013年9月，桑运水的媳妇、朱涛、李明到了其办公室，桑运水的媳妇说：借款到期了，桑运水被抓，现在的法定代表人换成了朱涛。并提供了新的营业执照。然后朱涛拿出借款合同原件，其就按朱涛的要求将借款本息共计1053333元通过网银转账到朱涛的银行卡里。
（9）恒通公司网上银行电子回单证实，恒通公司于2013年9月9日向朱涛在宁阳县农村信用社开立的个人账户汇款1053333元。
（二）被告人朱涛使用1053333万元款项的证据
（1）证人李明的证言证实，2013年9月9日恒通公司将1053333元款项转入朱涛银行卡上后，朱涛从中提出3万元给了其，抵顶了其在开元公司的投资。
（2）被告人朱涛提交的其与马文进的还款协议及马文进书写的收到条一份证实，2014年3月，朱涛偿还了开元公司欠马文进的现金10万元。
（3）被告人朱涛提交的开元公司新汶分公司营业执照及分公司经营支出的相关财务凭证证实，朱涛系开元公司新汶分公司的负责人，其占有1053333元款项后，曾为新汶分公司支付各种费用共计188436.74元。
（4）证人桑运水于2010年10月至2011年11月书写的多份借据证实，其在经营泰安荣坤工贸有限公司期间，与被告人朱涛有60余万元的经济纠纷。
（5）证人刘学一的证言证实，2011年起，其陆续借给朱涛20万元钱，2013年9月份之后朱涛还清了欠款。
（6）证人朱宁平的证言证实，其儿子朱涛三年前曾买过一门头房，房款未付清。2013年9月朱涛打到其银行卡里10万元钱，让其给了开发商。
（7）证人董西印的证言证实，2005年起，其陆续借给外甥朱涛20余万元钱，2013年9月二人算了一下账，本息总共31万元。朱涛一次性将欠款打到了其银行卡里。
（8）证人朱明兴的证言证实，大约二年前，其叔伯兄弟朱涛曾借其5万余元钱。2013年9月10日，朱涛要去其银行卡号，汇入了5万元。
（9）被告人朱涛在宁阳县农村信用社开户的银行卡交易明细、提款凭证、转账凭证等证据证实，该账户2013年9月9日收到1053333元后连续发生提现、转账或POS机消费交易，截至2013年11月10日，该账户的余额为8.1元。
（三）本案综合证据
（1）证人杨宗秋的证言证实，其是开元公司的投资户，2013年9月的一天，其到开元公司去的时候发现了朱涛侵吞公司100万元现金的事实，便向公安机关报警了。
（2）抓获证明证实，被告人朱涛被公安机关抓获归案的事实。
（3）户籍证明证实，被告人的年龄、身份等情况。
除上述证据外，被告人朱涛还提交了其于2013年10月24日借款20万元给孔令东的合同一份、2013年9月6日借款10万元给陈军的合同一份。被告人朱涛认为上述二笔款项系其以开元公司的名义借出的，应从犯罪数额中扣除。因朱涛与孔令东之间签订的借款合同无开元公司印章，不能证明朱涛的借款行为系职务行为。朱涛与陈军间的借款发生在1053333元涉案款项被占用之前，与公诉机关指控的犯罪事实无关。故上述二份证据无法起到证明本案事实的效力，本院不予采信。
本院认为，被告人朱涛身为公司工作人员，利用职务上的便利侵吞本单位财产，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪罪名成立，本院予以支持。指控的犯罪事实方面，本院认为，被告人的犯罪数额应认定为734896.26元，公诉机关指控被告人的犯罪数额为1053333元属认定事实错误。理由为：1053333元款项虽然存入了朱涛的个人账户，但朱涛从中支出13万元偿还了开元公司欠李明、马文进的款项，故朱涛对该13万元无非法占有的故意，应从犯罪数额中扣除。另外，被告人朱涛还举证证明其为开元公司新汶分公司支付了188436.74元的营业费用。虽然其支出数额未经财务审核确认、其个人持有企业账证的行为亦有不妥之处，但从有利于被告人的角度考虑，该188436.74元亦应从其犯罪数额中扣除。综上理由，本院将被告人的犯罪数额确认为734896.26元。又因本案无证据证明被告人朱涛支配涉案款项系经开元公司许可，亦无法律依据证实开元公司对朱涛与桑运水间的债务具有偿还的义务，故被告人及辩护人关于朱涛无罪的辩解及辩护理由错误，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人朱涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一四年九月十日起至二〇二一年八月三日止。）
二、追缴被告人犯罪所得赃款734896.26元，退赔被害单位开元公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省泰安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 张仁岗
人民陪审员 张美英
人民陪审员 张灿国
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 孙营营