重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第00397号
上诉人（原审被告）胡维。
委托代理人俞理伟、聂颖，中豪律师集团（重庆）事务所律师。
上诉人（原审被告）重庆博达建设集团股份有限公司，住所地重庆市江津区几江大什字街，组织机构代码20359289-4。
法定代表人王其富，董事长。
委托代理人陈杨，重庆君策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆山海建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区。
法定代表人程永菁，总经理。
委托代理人贾开友、冯婷，重庆三力律师事务所律师。
原审原告甘国祥。
委托代理人贾开友、冯婷，重庆三力律师事务所律师。
原审被告重庆市江津区祥和房地产开发（集团）有限公司，住所地重庆市江津区几江街道塔坪路1号，组织机构代码77489483-7。
法定代表人程必武，经理。
委托代理人俞理伟、聂颖，中豪律师集团（重庆）事务所律师。
原审被告重庆市江津区远达综合开发公司，住所地重庆市江津区滨江中路基1幢，组织机构代码75307482-1。
法定代表人邹洪超，经理。
上诉人胡维、重庆博达建设集团股份有限公司（以下简称重庆博达建司）因与被上诉人重庆山海建设（集团）有限公司（以下简称重庆山海建司）、原审原告甘国祥、原审被告重庆市江津区祥和房地产开发（集团）有限公司（以下简称江津祥和公司）、重庆市江津区远达综合开发公司（以下简称江津远达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2013）津法民初字第00760号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2009年8月10日，江津远达公司与重庆博达建司签订《施工合同》，合同约定：重庆博达建司承包江津主城区旧城上档升级工程（二期），合同工期：开工日期2009年8月10日（以监理公司发出开工令日期为准），竣工日期2009年12月8日（以实际开工日期加合同工期为准），合同总日历天数120天。质量标准：达到国家相关质量标准，一次性验收合格。合同价款，合同金额为：149970000.10元，此款为中标合同价款，实际金额由江津区审计局审计，审计确定的最终金额为双方结算金额。工程款（进度款）支付：单项工程完工初验合格后五个工作日内付该单项工程合同金额35%的工程款，自单项工程竣工验收合格之日起365日内支付该单项工程合同总价款的35%，其余工程款在第三年内支付完毕。发包方江津远达公司加盖公司印章，法定代表人邹洪超签名，项目负责人刘静签名，项目经办人柯荣欢签名；承包方重庆博达建司加盖公司印章，法定代表人王其富签章，胡维在项目经办人处签名。2009年8月25日，重庆博达建司与胡维签订《内部承包经营协议》，合同约定：江津主城区旧城上档升级工程（二期）由胡维承包，实行自主经营，自负盈亏。2009年9月1日，胡维与甘国祥签订《江津区旧城主城区上挡升级“白改黑”（二期）工程部分工程承包协议》，合同约定：发包工程范围：由中国华西工程设计建设有限公司重庆分公司所设计的“江津主城旧城区上档升级二期工程施工图设计（排水管网部分）”中，德感片区甲方指定的部分（德感主城区刘家巷以北所有雨、污水管网及其附属构筑物的新建、清掏、改建及部分道路路面挖补、恢复等工程内容以及甲方安排乙方进行施工的工程内容。结算办法：乙方施工完毕后，按照甲方与该项目建设方双方签订的本工程施工合同中所规定的计价取费办法及计量办法办理工程结算。税费由乙方自行负责。甲方按结算工程总价款的10%提取管理费。管理费的支付办法为：乙方收到甲方支付的工程价款后，按收到工程价款的10%向乙方支付。工程价款支付办法：由甲方按照甲方与该项目建设方双方签订的本工程施工合同的付款办法和比例向乙方支付工程价款。本项目工程的施工工期、质保期按甲方与该项目建设方双方签订的本工程施工合同的相应条款执行。重庆博达建司与建设方签订的关于本工程的施工合同、本工程中标的投标预算书为本协议的必要附件。备注：江津祥和公司对该协议所施工的项目进行担保。甲方：胡维签名，乙方：甘国祥签名，江津祥和公司在担保方栏加盖公司印章及法定代表人印章。合同签订后，甘国祥随即组织进场施工。工程于2009年12月28日之前完工后，双方进行了工程及相关资料交接。双方至今没有进行工程款结算。2009年12月28日，江津主城区旧城上档升级（二期）工程子工程经竣工验收合格，2010年12月17日，江津主城区旧城上档升级工程（二期）经整体竣工验收合格。一审法院依据重庆山海建司的申请，依法委托重庆恒兴工程造价咨询有限公司对其所做工程进行鉴定，该鉴定报告意见载明：“8.3.由于管沟土石方清单号010101006001的单位为m，但投标文件内该清单号单位为m3，无法确定投标文件内该清单项管沟土石方工程量为原地面线以下构筑物最大水平投影面积乘以挖土深度计算的还是管道和基础加工作面及放坡宽度乘以挖土深度计算的，现参照《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008中市政工程清单项“040101002挖沟槽土方”的计算规则（原地面线以下按构筑物最大水平投影面积乘以挖土深度计算）（以下简称清单计算规则）、《重庆市市政工程计价定额》CQSZDE-2008的计算规则（管道和基础加工作面及放坡宽度乘以挖土深度计算）（以下简称定额计算规则），分别对管沟土石方工程量进行计算，我司对德感片区施工图中的排水管网管沟土石方分别按清单计算规则和定额计算规则进行复核，得出按定额规则计算的管沟土石方工程量比较接近投标文件内德感片区的管沟土石方工程量，因此建议管沟土石方工程量按定额规则计算。8.4.由于无法确定投标文件内清单项“砂砾石回镇”的工程量为清单量还是定额量，现参照《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008中市政工程清单项“040103004填方”的计算规则（按挖土方清单项目工程量减基础、构筑物埋入体积）（以下简称清单计算规则）、《重庆市市政工程计价定额》CQSZDE-2008的计算规则（按挖土方定额工程量减基础、构筑物埋入体积）（以下简称定额计算规则），分别对砂砾石回填工程量进行计算，我司对德感片区施工图中的排水管网砂砾石回填分别按清单计算规则和定额计算规则进行复核，得出按定额规则计算的砂砾石回填工程量比较接近投标文件内德感片区的砂砾石回填工程量，因此建议砂砾石回填工程量按定额规则计算。8.5.余土外运根据施工合同第三部分9.1中第（9）项双方约定承包人应做的其他工作：d.负责所有工程弃渣的外运和倾倒，所发生的费用已包含在投标报价中措施项目清单计价表内。但由于该工程发生变更，签证单108#将原设计为原土回填的部分变更为采用砂砾石回填（在原告证据卷中第39页），但签证资料中无该部分土方的外运距离签证，因此在鉴定报告中将变更后不属于合同范围内的余土外运工程量单列，并列出人工装机械运土1km的单价和人工机械运土1.5km的单价。如果外运情况属实，则余土外运结算价款按相应外运单价乘以外运工程数量计算。五、鉴定意见：8.按被告提供竣工图及签证资料（管沟土方及砂砾石回填按定额规则计算）结算价款为3629295.95元（不包含土方外运）：其中（1）.清单部分为2331795.49元。（2）.定额计价部分为330813.90元。（3）.110#签证单路面加固部分为966686.56元。9.签字不全部分签证单资料结算价款为70958.78元：其中（1）.清单部分为3037.58元。（2）.定额计价部分为67921.20元。10.余土外运的单价：人工装机械运土1Km为19.19元／m3；人工装机械运土1.5Km单价为22.00元／m3。11.余土外运工程量（扣除合同内包含的双壁波纹管砂砾石回填部分的挖方外运工程量）：原告提供资料计算工程量为8307.69m3；被告提供资料计算工程量为9152.27m3”。审理中，双方均提供了涉案工程的竣工图，原告所提交竣工图仅有重庆山海建司签章，被告所提交竣工图有江津远达公司、胡维、监理公司等签字。重庆山海建司与胡维、江津祥和公司均认可已支付工程款2160000元，在重庆山海建司提供的工程变更审批单中，施工单位建设意见栏中均为胡维签名。重庆山海建司自愿放弃要求江津远达公司承担支付责任。重庆山海建司、甘国祥均认可甘国祥与胡维签订《江津区旧城主城区上档升级“白改黑”（二期）工程部分工程承包协议》中，甘国祥系受重庆山海建司的委托签订的合同，本案由重庆山海建司主张权利。原告方认可外运土距离按1Km计算。被告方不认可签证单签名不全部分工程系原告完成，至今未提供系他人完成的证据。胡维与重庆博达建司均认可在江津主城区旧城上档升级工程（二期）中系挂靠关系。本案产生鉴定费100000元。
原告重庆山海建司、甘国祥一审诉称：2009年9月1日，甘国祥与胡维签订《江津区旧城主城区上档升级“白改黑”（二期）工程部分承包协议》，合同约定：由甘国祥负责德感片区甲方指定部分，即：德感主城区以北所有雨、污水管网及其附属构筑物的新建、清掏、改建及部分道路路面挖补、恢复等工程内容及甲方安排乙方进行施工的工程内容；同时约定工程款支付、本项目的施工工期、质保期按照甲方（指重庆博达建司）与项目建设方签订的施工合同的相应条款执行。江津祥和公司对该协议进行了担保。合同签订后，甘国祥按照协议的约定完成了协议约定的工程内容，该工程于2009年12月8日竣工，并经验收合格。甘国祥实际完成协议内容的工程款为2305481.95元，协议外和设计变更工程量的工程款为3320759.64元，合计总工程款为5626241.59元。工程交付使用后，将相关材料交付给胡维，但胡维迟迟不与其结算，也不按照协议约定支付工程款，目前，涉案工程已投入使用三年多，胡维仅支付原告工程款210万元，重庆博达建司仅支付6万元，合计216万元，尚欠3466241.59元未付。后经了解，江津区旧城主城区上档升级“白改黑”（二期）工程的施工单位为重庆博达建司，建设方为江津远达公司，双方于2009年8月10日签订了施工合同，合同约定的竣工日期为2009年12月8日，约定的工程支付为：单项工程完工初验合格后五个工作日内付该单项工程合同金额35%的工程款，自单项工程竣工验收合格之日起365日内支付该单项工程合同总价款的35%，其余工程款在第三年内支付完毕，工程变更部分的工程款支付及计算按以上类同办法办理。胡维和重庆博达建司未按照合同约定支付相应的工程款，损害其合法权益。江津祥和公司作为担保人依法应承担连带责任，江津远达公司应在欠付重庆博达建司工程款内承担支付责任。为此，请求：1、判决被告胡维和被告重庆博达建司支付工程款340万元（以司法鉴定结果为准），并按照银行同期贷款利率承担逾期付款的利息（174万元从2010年12月9日起计算，余款从2012年12月9日起计算）；2、被告江津祥和公司承担连带清偿责任；3、被告江津远达公司在欠付被告重庆博达建司工程款内承担支付责任。
被告胡维一审辩称：1、原告现在是山海建司，其与山海建司没有任何合同关系，山海建司没有提供任何证据能证明自己是本项目的施工人；2、胡维是博达公司代表，原告同时向博达公司和胡维主张权利，没有法律依据；3、双方约定结算方式以审计结论为准，该工程至今未进行审计，支付条件不具备，在胡维没有收到工程款时，没有支付原告的义务；竣工时间是2010年12月，在合同中约定竣工验收3年内支付完毕，没有到支付尾款的时间，原告没有理由要求被告现在就支付余款；4、建设单位是以清单规则来计算，因此，本案应以清单规则计价，不应该以定额计价；5、工程签证单签字不全的，不能作为工程款结算的依据。另外，胡维与甘国祥所签订的合同约定有支付10%的管理费。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告重庆博达建司一审辩称：1、博达建司从未与原告签订任何施工合同，也没有委托他人与原告签订施工合同。博达建司与原告无任何事实和法律上的关系，原告错列博达建司为当事人；2、在博达建司与胡维签订的《内部承包经营协议》明确记载：本内部承包经营协议仅有效于甲乙双方，对外一概无效，承包人或任何人均无权以此协议为据认定承包人有权代表发包人作出任何民事行为。据此约定，博达建司仅将该工程承包给胡维，从未授权也不知胡维对外签订了其他任何有关本案所涉工程的施工合同，根据合同相对性原则，博达建司不应承担任何法律或经济责任；3、因胡维与博达建司未进行相关工程资料交接，工程未结算，尚不具备支付工程款的条件，博达建司不应当支付原告工程款。请求驳回原告对博达建司的诉讼请求。
被告江津祥和公司辩称：江津祥和公司只是一个担保单位，与原告没有任何工程承包关系，由于本案工程违法转包，江津祥和公司不应当承担责任。请求驳回原告对江津祥和公司的诉讼请求。
被告江津远达公司辩称：1、江津远达公司仅与博达建司存在建设工程施工合同关系，与本案其他当事人均不存在任何法律关系。原告对江津远达公司提起诉讼于法无据；2、江津远达公司与博达建司在合同中明确约定以审计机关的审计金额为双方结算金额，博达建司至今未提交竣工资料，导致审计无法进行，结算金额无法确定，约定付款的条件不成就，责任在博达建司。3、江津远达公司支付博达建司工程款已超过合同应付金额。因此，原告方请求江津远达公司承担支付责任于法无据。请求驳回原告方对江津远达公司的诉讼请求。
一审法院认为，胡维将其挂靠在重庆博达建司名下承包的江津主城区旧城上档升级工程（二期）工程与甘国祥签订《江津区旧城主城区上档升级“白改黑”（二期）工程部分工程承包协议》，双方之间即形成了建设工程施工合同关系。由于胡维系自然人，不具备承包建设工程施工合同的主体资格，因此，双方形成的《江津区旧城主城区上档升级“白改黑”（二期）工程部分工程承包协议》违反了法律强制性规定，合同无效。根据合同相对性原则和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。胡维应承担欠付工程款及资金占用损失的直接责任。重庆博达建司明知胡维为自然人，不具备承包建设工程的相应资质，而允许其挂靠并与江津远达公司签订《施工合同》，重庆博达建司自身有过错，应承担胡维欠付工程款及资金占用损失不足部分的补充清偿责任。由于胡维与甘国祥签订《江津区旧城主城区上挡升级“白改黑”（二期）工程部分工程承包协议》无效，导致江津祥和公司在该合同下的担保合同无效，但江津祥和公司明知自然人之间禁止承包建设工程，其提供担保的行为有过错。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，江津祥和公司应承担胡维欠付工程款及资金占用损失不能清偿部分三分之一的支付责任。关于鉴定报告如何采信的问题，由于被告方提交竣工图有江津远达公司、胡维、监理公司等签字，相比原告方所提交竣工图，被告方提交的竣工图客观真实，故鉴定报告中：8.按被告提供竣工图及签证资料（管沟土方及砂砾石回填按定额规则计算）结算价款为3629295.95元（不包含土方外运）、9.签字不全部分签证单资料结算价款为70958.78元、人工装机械运土按被告提供资料计算工程量为9152.27m3符合客观实际，该部分鉴定意见应予采纳。因重庆山海建司、甘国祥均认可甘国祥与胡维签订《江津区旧城主城区上挡升级“白改黑”（二期）工程部分工程承包协议》中甘国祥系受重庆山海建司的委托签订的合同，甘国祥的行为就代表重庆山海建司。故二原告请求由重庆山海建司主张本案权利符合法律规定。由于重庆山海建司认可外运土距离按1Km计算，故重庆山海建司所做工程总价款为：3875886.79元（3629295.95元＋70958.78元＋（1Km为19.19元／m3×9152.27m3）］，被告方已支付2160000元，因此，重庆山海建司请求胡维支付尚欠工程款1715886.79元（3875886.79元-2160000元）于理有据，其请求本院予以支持。关于资金占用损失的问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。由于甘国祥与胡维签订的合同无效，且双方未进行结算，重庆山海建司主张资金占用损失按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息符合法律规定，其请求应予支持。关于资金占用损失起算时间的问题，由于原告承包工程属单项子工程，已于2009年12月28日经竣工验收合格，按双方合同约定及比照江津远达公司与重庆博达建司签订的《施工合同》中约定的工程款（进度款）支付方式：在第三年内支付完毕，故资金占用损失应从2012年12月29日起开始计算。关于本案是否需审计后才支付工程款的问题，虽然江津远达公司与重庆博达建司签订的《施工合同》约定经审计机关审计结果作为最终结算价款，但根据合同相对性原则，该约定条款只能约束江津远达公司与重庆博达建司。甘国祥与胡维签订的合同并没有明确约定经审计机关审计，因此，胡维等抗辩应当经审计机关审计后才支付工程款的理由不能成立。关于胡维向甘国祥收取10%管理费问题，由于胡维违法分包，违反了民事行为应当遵守法律的禁止性规定，该管理费不予主张。胡维等至今未提供本案工程系他人完成的证据，应承担举证不能的法律后果。重庆山海建司自愿放弃要求江津远达公司承担支付责任，不违反法律规定，予以支持。为了保护当事人的合法权利。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条第（三）款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国担保法》第五条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告胡维支付原告重庆山海建设（集团）有限公司工程款1715886.79元；二、被告胡维支付原告重庆山海建设（集团）有限公司资金占用损失（此占用损失以1715886.79元作为本金，从2012年12月29日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利随本清）；上述一、二项，限被告胡维在本判决生效后十日内履行；三、被告重庆博达建设集团股份有限公司对被告胡维支付原告重庆山海建设（集团）有限公司工程款1715886.79元和资金占用损失承担补充清偿责任；四、被告重庆市江津区祥和房地产开发（集团）有限公司对被告胡维支付原告重庆山海建设（集团）有限公司工程款1715886.79元和资金占用损失不能清偿部分承担三分之一的清偿责任；五、驳回原告甘国祥的诉讼请求；六、驳回原告重庆山海建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费34000元、诉讼财产保全费5000元、鉴定费100000元，合计139000元，由被告胡维负担。此款原告重庆山海建设（集团）有限公司已预交，被告胡维在履行上述义务时，一并给付原告重庆山海建设（集团）有限公司。
宣判后，胡维、重庆博达建司不服一审判决，向本院提起上诉。胡维上诉请求撤销原判第一、二、三、四项，依法改判驳回重庆山海建司的诉讼请求。主要理由：1、根据合同相对性原则，本案原告应为甘国祥，而不是重庆山海建司；根据《合同法》第403条之规定，在双方履行合同发生纠纷时，胡维享有选择合同履行相对方的权利。在一审中，胡维明确表示只认可甘国祥作为合同相对方，故重庆山海建司无权向胡维主张权利，其请求应予驳回；2、因该工程采取清单计价，一审法院不应采信以定额计价得出的最高的鉴定选择项，且工程签证单签字不全部分、余土外运部分，不应计入工程造价；3、根据双方协议约定，10%管理费及税金应扣除，不应支付。
重庆博达建司上诉请求撤销原判，依法改判。主要理由：1、重庆博达建司并未与甘国祥或重庆山海建司签订合同，与其均无直接关系，一审法院判决重庆博达建司承担补充清偿责任无事实和法律依据；2、工程款的结算内容不真实，胡维的行为不能代表重庆博达建司，故该结算资料与其无关，法律后果只能由行为人自行承担；3、因其与业主方江津远达公司尚未结算，即使工程款应支付，也应在工程结算后再支付。
重庆山海建司答辩称：一审法院事实认识清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。
另查明，涉案工程完工后，江津祥和公司法定代表人程必武签收甘国祥移交的《交接清单》，该清单上载明：重庆市江津区祥和房地产开发（集团）有限公司今收到重庆山海建设（集团）有限公司交来《江津区旧城区上档升级“白改黑”（二期）工程雨污水管网工程（德感片区）竣工结算书》壹份。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，对于重庆山海建司主体资格的问题。在履行合同过程中，重庆山海建司曾将涉案工程结算资料交给合同的担保方江津祥和公司，且一审中，重庆山海建司与甘国祥均认可甘国祥与胡维签订协议系受重庆山海建司的委托签订的合同，故一审法院认定重庆山海建司系本案适用主体并无不当，本院予以支持。胡维辩称根据《合同法》403条的规定其享有选择权，无事实和法律依据，本院不予支持。
对于工程造价的问题，因无法确定投标文件中管沟土石方工程量、砂砾石回填工程量的计量方式，鉴定机构分别按清单计算规则和定额计算规则进行复核，得出按定额规则计算比较接近投标文件的工程量，建议上述二项工程的工程量按定额规则计算，故一审法院采信按定额计算的工程造价，并无不当，本院予以支持。对于签证单签名不全部分工程造价的问题，因该部分工程实际已由重庆山海建司完成，故一审法院将该部分工程造价计入总造价，并无不当，本院予以支持。对于余土外运部分工程造价的问题，在施工过程中，因设计变更，导致余土外运工程量的产生，故将该部分工程造价计入总造价，符合客观实际，一审法院将该部分工程造价计入总造价，并无不当，本院予以确认。
对于胡维与甘国祥所签合同约定的10%管理费和税费的问题。因胡维挂靠重庆博达建司将涉案工程违法分包，违反法律规定，且胡维系自然人，现请求扣除10%的管理费，本院不应支持。对于扣除税费的问题，并无相应票据予以证明，故本院不予支持。
对于重庆博达建司是否应承担补充赔偿责任的问题。重庆博达建司明知胡维为无建设工程施工资质的自然人，允许其挂靠并承建该工程，重庆博达建司对此存在一定的过错，故一审法院判决其承担胡维欠付工程款及资金占用损失不足部分的补充清偿责任，并无不当，本院予以支持。
因涉案工程竣工图上有江津远达公司、胡维、监理公司等签字，故对于重庆博达建司认为工程款的结算内容不真实，结算资料与其无关的，其不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。而重庆博达建司与业主方江津远达公司是否结算，与本案无关，故重庆博达建司认为即使工程款应支付，也应在工程结算后再支付的理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23800元，由上诉人胡维负担18700元、重庆博达建设集团股份有限公司负担5100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 刘光英
二〇一四年三月十日
书 记 员 岳 林