山西省陵川县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陵民初字第451号
原告崔京忠，男，1956年11月5日生，汉族，陵川县人，工商银行高平支行退休职工，居住原籍。
委托代理人宋文林，陵川县法律服务指导中心工作人员。
被告陵川县盛源新型建材有限公司。
住所地：陵川县杨村镇东掌村寨河自然村。
法定代表人焦书亮，公司经理。
委托代理人秦金钟，男，1965年10月18日生，汉族，陵川县人，农民，陵川县盛源新型建材有限公司砖厂厂长，居住本村，身份证号×××。
委托代理人原天富，男，1951年9月23日生，汉族，陵川县人，农民，陵川县盛源建材有限公司原任董事长，居住本村，身份证号×××。
第三人牛何忠，男，1956年7月29日生，汉族，陵川县人，农民，陵川县盛源建材有限公司原法定代表人。
原告崔京忠与被告陵川县盛源新型建材有限公司企业承包经营合同纠纷一案，原告崔京忠于2013年12月2日向本院提起诉讼，本院受理后，于2014年5月9日作出（2013）陵民初字第571号民事判决书。判后，原告崔京忠不服，向晋城市中级人民法院提起上诉。晋城市中级人民法院于2014年9月24日作出（2014）晋市法民终字第589号民事裁定书，以原判违反法定程序可能影响案件正确判决为由，撤销本院（2013）陵民初字第571号判决，发回本院重审。本院登记后，依法另行组成合议庭，依被告申请，依法追加牛何忠为第三人，于同年12月9日公开开庭进行了审理。原告崔京忠及其委托代理人宋文林、被告陵川县盛源新型建材有限公司法定代表人焦书亮及其委托代理人秦金钟、原天富、第三人牛何忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告于2012年2月22日签订《承包经营合同》一份，合同约定，承包期限为三年，承包金每年25万元，由原告按年交纳。合同签订后，原告先后投资26万余元进行了厂区设备的更新、维修和改造，双方顺利履行了第一年的承包经营活动。2013年2月28日，被告原法定代表人牛何忠收取原告第二年的承包金25万元，并给原告出具收条一支，载明：“今收到，礼义崔京忠2013年承包费贰拾伍万元整（250000.00元），陵川县盛源新型建材有限公司牛何忠，2013年2月28日”。同年4月，牛何忠将他持有该企业的股权转让与秦金钟，并在工商部门进行了变更登记，法定代表人由牛何忠变更为秦金钟，牛何忠口头通知原告不得进厂经营，同时答应在当年9月赔偿原告损失、退还承包费，至今被告未作分文赔偿，也未退还承包费。被告的行为侵犯了原告的合法权益，请法院判令：1、依法确认原、被告签订的《承包经营合同》有效，并终止该合同履行；2、判令被告返还原告承包费25万元；3、判令被告赔偿原告经营损失20万元；4、本案诉讼费由被告承担。
被告未作书面答辩，向本院提交一份《关于企业承包经营合同纠纷一案的详细说明材料》，该材料主要内容为：原告崔京忠于2012年2月22日与我公司签订《承包经营合同》，3月底投产，4至7月共生产标砖360万块，当时售价每块0.28元，按合同约定，售价每块超出0.24元的差价部分，按50%交纳公司利润，每月结算一次，应交公司利润7.2万元，公司原任董事长原天富多次找原告崔京忠结算，崔均以周转困难为由拒交。同年8月，原天富又找崔京忠结算利润，崔说自己不干了，转让给牛何忠了，让找牛何忠，问及为何不和其他股东声明，崔说牛何忠是公司的股东，又是法定代表人，所以没和你们说，牛何忠还欠我20万元没给我，我怎么能给你们结算利润呢？这些情况说明崔京忠已严重违约，我方有权解除合同，收回企业经营权。原本是牛何忠欠崔京忠的20万元，不知何故变成崔京忠2013年的承包费了，即使是交承包费也应交到公司财务，由财务出具正式收据，个人之间的欠款白条不能算作公司承包费。2014年4月，牛何忠也无法经营了，经股东会同意将盛源新型建材有限公司的全部财产以450万元转让给秦金钟，以前的全部债权债务由原公司股东负责承担。请求追加牛何忠到庭参加诉讼。
经审理查明：
被告陵川县盛源新型建材有限公司（以下简称被告盛源公司）设立于2007年8月22日，注册资金100万元，公司股东有三人，出资额分别为：牛何忠30万元、原斌30万元、原天富40万元。时任执行董事（法定代表人）牛何忠，经理原斌，监事原天富。经营范围：煤矸石、粉煤灰砖制造、销售。
2012年2月22日，原告崔京忠与被告盛源公司签订《承包经营合同》一份，合同主要内容为：承包内容，《营业执照》所确定的营业范围的全部；承包期限三年，自2012年3月1日至2015年2月28日止；承包金为每年人民币25万元（2012年承包金为13万元，发包方所列维修项目必须完成验收），承包当年的承包金乙方必须在承包前向甲方支付，以后每年年初一次性交清；售价超过0.24元／块时，超过部分的利润双方各占一半；从第二年承包期开始，乙方须交纳10万元保证金，经营期满后，双方都尽到合同约定的事项，保证金全额退还乙方，否则不予退还；合同期间的各项费用（包括但不限于税费、行政罚款、水、电、通信等费用）由乙方按时缴纳；合同签订之日前甲方的所有债权债务均与乙方无关；乙方在经营过程中发生的所有债权债务与甲方无关；如因拖欠等原因造成不能正常经营等严重后果，由乙方承担一切责任，甲方不负任何责任，且有权立即终止合同；承包期满或合同解除，甲方按原移交清单进行财产清点验收，如有短缺或损坏，乙方应承担赔偿责任；承包期内，乙方未经甲方书面同意，擅自出租、出借或转让给第三方经营，甲方有权解除合同，收回企业经营权；在本合同期满前，甲方擅自转卖、转租或转让该经营场所，乙方有权立即终止合同，并保留追究甲方违约责任及违约赔偿的权利；乙方不能按期交纳承包金，如逾期十天仍未足额交纳，甲方有权单方解除合同，无条件收回场所及其他财物，不退还乙方交纳的保证金，并追索乙方所欠的全部承包金和滞纳金；承包期内，乙方未提前告知甲方，未经双方共同协商书面同意，擅自退包的，应向甲方支付违约金，若支付的违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应承担赔偿责任；承包期满或合同解除，乙方逾期不搬迁，应按每日1000元支付甲方逾期违约金，并赔偿甲方因此所受的损失；承包期内，如乙方从事违法犯罪活动或其他损害甲方形象和声誉的活动，甲方有权单方解除合同，不退还乙方交纳的保证金，且乙方应承担由此造成的全部损失。
合同签订后，原告以现金和顶账方式向被告交纳承包费13万元，又投资269733.50元，对风机、烟道、防尘、下水、破碎机筛、机房顶等进行了维修改造，于当年4月开始生产，至10月停止生产。期间，原告崔京忠未向被告盛源公司交过每块砖售价超过0.24元的利润分成。仅按被告的要求付给寨河的牛存龙10万余块砖以抵顶上交提成。双方也未在一起核实过生产、销售砖块的数量和价格。
2013年2月28日，原告崔京忠与被告盛源公司时任法定代表人牛何忠商定，以现金和顶账方式向被告交纳第二年承包费25万元，牛何忠向原告崔京忠出具收款收据一支，内容为：“今收到，礼义崔京忠2013年承包费贰拾伍万元整（250000.00元），陵川盛源新型建材有限公司牛何忠，2013年2月28日”。该收据未加盖盛源公司任何印章。事后，牛何忠未向其他股东说明情况，也未与公司财务办理入帐手续。原告交纳第二年承包费时，未按合同约定向被告交纳保证金。
同年5月20日，被告盛源公司以原告未交提成构成违约为由，召开股东会议，形成决议：将股东牛何忠持有的30%的股权和股东原斌持有的30%的股权转让给新增股东秦金钟；转让后各股东的出资额为秦金钟以货币出资人民币60万元，占注册资本的60%，原天富以货币出资人民币40万元，占注册资本的40%。同时，新股东召开会议，形成决议：一致同意选举秦金钟为公司执行董事（即法定代表人）职务，免去牛何忠的公司执行董事（即法定代表人）职务；一致同意选举原天富继续担任公司监事职务；一致同意聘任秦金钟兼任公司经理，免去原斌的公司经理职务。同年6月20日，盛源公司以法定代表人和股东变更为由，到陵川县工商行政管理局办理了公司变更登记。期间，被告原法定代表人牛何忠口头通知原告停止生产，转让后退承包费。被告以原告未交提成违约在先为由，未与原告协商确认股权转让给原告造成的损失。原告向被告追还承包费、要求赔偿损失未果，于2013年12月2日诉讼在案。
诉讼期间，被告盛源公司于2014年6月16日召开股东会议，形成决议：同意股东秦金钟在该公司60%的股权以人民币60万元的价格转让给新增股东焦书亮；转让后各股东的出资额为焦书亮以货币方式出资人民币60万元，占注册资本的60%，原天富以货币方式出资人民币40万元，占注册资金的40%。同时，新股东召开会议，形成决议：一致同意选举焦书亮为公司执行董事、法定代表人，免去秦金钟的公司执行董事、法定代表人职务；聘任焦书亮兼任公司经理，解聘秦金钟公司经理职务；一致同意选举原天富继续担任公司监事职务。并于当天以变更法定代表人和股东为由，到陵川县工商行政管理局办理了公司变更登记。
以上事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1、原告提供的被告盛源公司时任法定代表人牛何忠出具的收款收据（复印件）一支；
2、原告提供的原被告签订的《承包经营合同》副本（复印件）一份；
3、原告提供的维修改造费用开支单据134支；
4、原告提供的付给牛存龙砖块的出库凭单79支；
5、被告提供的盛源公司2013年第一次、第二次股东会议决议（复印件）各一份，盛源公司章程修正案（复印件）一份、盛源公司执行董事、经理、监事任职文件（复印件）一份，股权转让协议（复印件）两份；
6、被告提供的盛源公司2013年6月20日变更登记后的《营业执照》副本（复印件）一份；
7、被告提供的盛源公司2014年6月16日变更登记后的《营业执照》副本（复印件）一份；
8、本院调取的盛源公司2007年8月22日在陵川县工商行政管理局办理公司设立登记审核资料一套（复印件）16页；
9、本院调取的盛源公司2013年6月20日在陵川县工商行政管理局办理公司变更登记审核资料一套（复印件）12页；
10、本院调取的盛源公司2014年6月16日在陵川县工商行政管理局办理公司变更登记审核资料一套（复印件）13页。
11、本院2014年12月5日对原告崔京忠的询问记录；
12、本院2014年12月5日对第三人牛何忠的询问记录；
本院认为，原告崔京忠与被告盛源公司签订的《承包经营合同》自愿、合法、不侵害社会公共利益、不损害他人合法权益、标的明确、责任清晰、易于履行，是有效的合同。合同规定，“在本合同期满前，甲方擅自转卖、转租或转让该经营场所，乙方有权立即终止合同”。合同履行中，被告方因股权转让致法定代表人和股东变更，原告有权要求终止合同履行，且被告方也希望终止合同，对原告所提确认合同有效，并终止合同履行的诉讼请求应予支持。从合同的内容和性质看，本合同系租赁合同，被告盛源公司是租赁合同的出租人，原告崔京忠是租赁合同的承租人，被告将制造砖的设备和场所等作为租赁物，交付给承租人使用和收益，原告向出租人交付租金。为了避免风险，预防欺诈，双方还约定由承租人向出租人交纳一定的保证金，并规定了退还保证金的条件。原告在被告转让前向被告方所交纳的第二年承包费，实质上就是租金，该款系由被告时任法定代表人牛何忠经手，款项名称为“2013年承包费”，收款人是“陵川盛源新型建材有限公司牛何忠”。收款收据未加盖被告公司印章，是被告公司管理不规范，被告时任法定代表人收款后未上交公司财务，也未向其他股东说明情况，是被告公司财务制度不严，且第一年承包费也是由牛何忠经手，也是采用现金和顶账方式交纳的，未发生差错，原告无理由对交款方式质疑。故，被告时任法定代表人牛何忠收取原告承包费的行为应认定为职务行为。原告交纳第二年承包费后未进行生产经营即被通知停产，要求被告返还第二年所交25万元承包费的诉讼请求，理由成立，应予支持。被告所提牛何忠收取原告承包费的行为系个人行为的辩解理由不能成立，不予采纳。第三人牛何忠对收取原告崔京忠25万元承包费一事，在庭前对其的询问记录中说收过，在庭审调查中又说没有收过，是崔京忠找到其家让给他打个条，迫于朋友关系打的，后来感觉考虑不妥，想要回来，崔京忠不给。其说词相互矛盾，在庭审中的说法显然与常理有悖，不具有可信度，也无相关证据证实。对其所说没有收过原告崔京忠的承包费的说法，本院不予采信。原告所提要求被告赔偿经营损失20万元的诉讼请求，因被告转让股权，第二年的经营活动并未实际进行，也就不产生经营损失。对此，原告既无事实依据，也未提供相关证据，本院不予支持。相反，因被告转让股权、变更法定代表人和股东，使原告的合同终止履行，致使原告按三年合同期限投入的维修改造费用，不能在预期内收回，造成了原告的实际损失。原告投入的维修改造费用共计269733.50元，剔除签订合同时降低承包费12万元后，原告实际投入的维修改造支出为149733.50元，按三年分摊，每年待摊费用为49911.17元，剩余合同期限两年，待摊费用合计为99822.33元。这是原告的实际损失，应由被告予以赔偿。被告所提原告应交提成一事，因双方未进行实际结算，提成金额无法确定，被告也未提起反诉请求，本案不予考虑，被告应另案主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十一条第（七）项、第九十二条、第九十七条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》（二）第二十二条之规定，判决如下：
一、原告崔京忠与被告陵川县盛源新型建材有限公司签订的《承包经营合同》有效。
二、自2013年5月20日，原告崔京忠与被告陵川县盛源新型建材有限公司签订的《承包经营合同》终止履行。
三、被告陵川县盛源新型建材有限公司于判决生效之日起三个月内退还原告崔京忠2013年承包费25万元。
四、被告陵川县盛源新型建材有限公司于判决生效之日起一个月内赔偿原告崔京忠维修改造费损失99822.33元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8151.00元，由原告负担1815.00元，被告负担6336.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于晋城市中级人民法院。
审 判 长 李艺红
审 判 员 靳赵书
人民陪审员 王爱青
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 姜 晶