广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤14民终1016号
上诉人（原审被告）：华锦建设集团股份有限公司。住所地：浙江省。
法定代表人：乐伟康，该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘广球，广东义致律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李祖阳，男，汉族，1976年11月12日出生，住所地：湖南省新邵县。
委托诉讼代理人：邓燕红、李敏顺，梅州市梅江区法律援助处律师。
原审被告：曾春华，男，汉族，1979年10月2日出生，住所地：湖南省新化县。
原审被告：张军，男，汉族，1972年4月12日出生，住所地：四川省巴中市巴州区。
上诉人华锦建设集团股份有限公司（以下简称“华锦公司”）因与被上诉人李祖阳，原审被告曾春华、张军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人华锦建设集团股份有限公司的委托诉讼代理人潘广球，被上诉人李祖阳的委托诉讼代理人李敏顺、邓燕红到庭参加诉讼。原审被告曾春华、张军经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华锦公司上诉请求：一、依法撤销一审法院作出的（2017）粤1402民初406号民事判决第二项“被告张军、华锦建设集团股份有限公司应对上述款项57887.63元承担连带赔偿责任”的判决，依法改判上诉人不承担连带赔偿责任，或裁定将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人根本未构成残疾等级程度。1、被上诉人本人参加了一审庭审，其右手活动自如，根本不存在任何功能障碍，而且被上诉人受伤后第25天就在其他工地上班干活，也间接证明不存在其所谓“右手功能障碍”的事实，鉴定机构无对其功能进行测量的相关记录，不能凭鉴定机构说他存在功能丧失就存在。上诉人也不是说被上诉人就不存在功能丧失，而是申请法院重新鉴定，寻求鉴定结果的客观真实。既然一审按提供劳务者受害责任纠纷，那么被上诉人在委托鉴定时就应如实向鉴定机构明确说明，本来以提供劳务者受害责任纠纷应按《工伤保险条例》的标准进行评定，而鉴定机构却依《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行评定，应属适用标准错误。因此，一审法院采信明显不构成伤残，鉴定机构适用标准错误的《鉴定意见》作出判决，应属认定事实错误。二、一审法院审理程序违法。上诉人在举证答辩期限内向一审法院提出重新鉴定申请书，且有理有据。一审法院在庭审及审理过程中忽略了上诉人的申请。直接在一审判决中不予准许，剥夺了上诉人的抗辩权、知情权和申请鉴定权，应属审理程序违法。
李祖阳辩称，关于伤残鉴定的问题，其认为鉴定机构鉴定程序合法，一审法院采信是正确的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
李祖阳向一审法院起诉请求：1.被告曾春华赔偿原告损失116452.9元。2.被告张军、华锦公司对上述费用承担连带赔偿责任。3.由被告承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：被告华锦公司为经营工业与民用房屋建筑、水利水电工程、建筑装饰工程等范围的股份有限公司。被告华锦公司（承包方）承包梅州大百汇品牌产业园有限公司（发包方）位于梅州市××·××地块××标段××院××＃××＃项目的工程，并签订《施工总承包合同》。2013年7月21日，被告华锦公司（甲方）将该工程的砼结构模板（单项）工程分包给无资质的被告张军（乙方），并签订了《木工班组施工承包合同》，工作内容包括开工令界定的栋号/楼层号范围内的，包括现浇、后浇和二次结构工程所涉及的所有模板搭拆工作等。被告张军承包砼结构模板（单项）工程后，又将该项目承包给被告曾春华，双方无签订书面合同。2016年9月14日，被告曾春华叫原告到该工地从事工程主体模板搭建工作。2016年9月17日7时，原告在该工程5号楼首层开柱子板时，手指被模板弹在电锯上，造成右手受伤，当日被送往梅州市中医医院住院治疗，于2016年10月10日出院，共住院23天，用去医疗费14921.2元，被诊断为:右手第2指中节指骨远端撕脱性骨折，右手第2、3指皮肤软组织挫裂伤，建议全休3个月，术后6周返院拔除南氏针，定期复查X光片，加强手指功能锻炼。2017年2月28日，广东客都法医临床司法鉴定所出具粤客[2017]临鉴字第101号《鉴定意见书》，评定原告伤残等级为十级伤残。事发后，被告华锦公司为原告垫付了医疗费14921.2元，原告在本案未再主张该笔医疗费。原告出院后，与上述被告无法就后续赔偿事宜达成一致意见，原告遂诉至法院，提出上述诉讼请求。
原告起诉提供的证据有：原告身份证、被告身份证、被告企业信用信息资料，证明原、被告主体资格；户口本、证明，证实原告亲属关系及抚养人情况；出事现场证明，证实原告在工地受伤情况；收入证明，证实原告工资情况；疾病诊断证明书、住院入院记录、手术记录、检查报告单、住院费用明细清单，证实原告受伤及住院的事实；鉴定意见书、鉴定费发票，证实原告受伤致残的事实。被告张军、华锦公司质证认为：对收入证明有异议，是原告谎称为了向保险公司索赔，让张军出具不真实的收入证明，事实上原告不是张军聘请的工人，张军不知道原告工资多少；对鉴定意见书、鉴定费发票有异议，认为原告伤情不符合《道路交通事故受伤人员评定标准》，不具备双手缺损5%以上或功能丧失5%以上的条件，鉴定人员未对原告进行功能测量，无测量记录，鉴定程序有异议，申请重新鉴定；对其他证据三性无异议。
另查，原告为农村户口。原告父亲已去世，母亲彭秀华（1934年12月19日出生），其父母生有二子李祖阳、李祖源。原告生有一子李肇金（2004年10月24日出生），一女李婷婷（2001年12月1日出生）。
一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。原、被告双方对原告与被告曾春华、各被告之间的关系、原告在工作中造成手指受伤住院治疗及住院期间医疗费用已由被告华锦公司垫付的事实均无异议，予以确认。对广东客都法医临床司法鉴定所出具的《鉴定意见书》，经查，广东客都法医临床司法鉴定所及其鉴定人员均具有相应资质，鉴定程序合法，该鉴定意见能客观真实反映原告受伤致残的情况，因此该评估意见可作为本案定案依据。被告抗辩称鉴定人员未对原告进行功能测量，无测量记录，未提交相关证据予以证实，不予采纳，对其重新鉴定申请亦不予准许。
关于原告损失计算问题。1.住院伙食补助费2300元（23天×100元／天）;原告住院23天，请求以每天100元计算，予以支持。2.护理费2760元（住院护理费23天×120元／天×1人＝2760元）；参照当地同级别劳动护理报酬标准，原告请求合理，予以支持。3.误工费49500元（住院至定残前一天共165天×300元／天）；经查，原告无充分证据证实其工作收入情况，参照上一年度土木工程建筑业在岗职工年平均工资标准计算,原告于2016年9月17日住院，2017年2月28日定残，至定残前一天天数应为164天，该损失应计算为：27556.94元（61331元／年÷365天×164天），对原告请求支持合理部份27556.94元。4.残疾赔偿金26720.8元（13360.4元／年×20年×10%）；原告计算无误，予以支持。5.被抚养人生活费7772.1元（母亲5年×11103元／年×l0%÷2人＝2775.75元，两个孩子共9年×11103元／年×10%÷2人＝4996.35元）；经查，原告提交有新邵县龙溪铺镇十字路村村民委员会出具的《证明》、户口本等证据证实原告的被扶养人及扶养义务人的情况，原告母亲及二个子女在原告定残时分别已满83周岁、13周岁、16周岁，参照上一年度农村居民人均年生活消费支出标准，该损失应计算为：母亲5年×11103元／年×l0%÷2人＝2775.75元，一子5年×11103元／年×10%÷2人＝2775.75元，一女2年×11103元／年×10%÷2人＝1110.3元，合计6661.8元，对原告该请求予以支持合理部份6661.8元。6.鉴定费2400元；有鉴定费发票证实，予以支持。7.定期复查费1000元；有医嘱，原告称已实际发生，但未提交相关发票予以证实，不予支持。8.继续治疗费10000元；有医嘱，原告称已实际发生，但未提交相关发票予以证实，不予支持。9.营养费1000元；原告因事故受伤住院，该损失酌情计算为：20元／天×23天＝460元。10.精神损害抚慰金10000元；结合原告的伤残程度，该损失酌情以3000元支持。11.交通费2000元，原告虽未提交交通费发票，鉴于该费用有实际发生，酌情以500元计算。以上损失合计72359.54元。
关于责任承担问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”一审庭审中，双方确认原告与被告曾春华之间存在雇佣关系，据查明事实，被告华锦公司在取得梅州市××·××地块××标段××院××＃××＃项目工程施工承包权后，将该工程的砼结构模板（单项）工程分包给被告张军，后被告张军又将该分包工程转包给被告曾春华，被告华锦公司在分包过程中未审查被告张军是否具有砼结构模板（单项）工程的相应资质，被告张军在转包过程中亦未审查被告曾春华是否具相应资质，而被告张军、曾春华均未取得相应的建筑承包资质，不符合《中华人民共和国建筑法》规定的合法分包转包条件，故被告华锦公司、张军应对原告的损失承担连带赔偿责任。原告在工作中虽无违反正常操作规程的故意，但作为具有民事行为能力的人，对自身行为应尽到一定的小心谨慎义务，原告在安全注意义务上存在疏忽，应自行承担20%的责任，即14471.9元（72359.54×20%）。其余损失57887.63元（72359.54元-14471.9元）应由被告曾春华赔偿给原告，被告张军、华锦公司承担连带赔偿责任。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款、第二款，第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、被告曾春华应于判决生效之日起十五日内赔偿残疾赔偿金等各项经济损失合计57887.63元给原告李祖阳；二、被告张军、华锦建设集团股份有限公司应对上述款项57887.63元承担连带赔偿责任；三、驳回原告的其余诉讼请求。被告如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1052.26元，由原告负担210.4元，被告曾春华负担841.86元，张军、华锦建设集团股份有限公司承担连带责任。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。根据上诉人华锦公司的上诉主张求与被上诉人李祖阳的答辩意见，本案争议的焦点为一审法院采信广东客都法医临床司法鉴定所作出粤客[2017]临鉴字第101号《鉴定意见书》是否适当，上诉人华锦公司申请重新鉴定能否支持。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，当事人对鉴定结论有异议而申请重新鉴定的，应提供足以反驳的证据。本案中，接受李祖阳委托进行鉴定的广东客都法医临床司法鉴定所是依法登记成立的、有资质的司法鉴定机构，鉴定人员亦具备相关资质，鉴定人员按照有关规定对李祖阳进行活体检查后，根据李祖阳的相关病历资料和法医活体检查情况，作出粤客[2017]临鉴字第101号《鉴定意见书》，鉴定程序合法，适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行评定正确。华锦公司对上述《鉴定意见书》虽有异议，一审中亦提出重新鉴定申请，但并未提供足以反驳的证据。一审法院对广东阳光法医临床司法鉴定所对李祖阳伤情作出的上述《鉴定意见书》予以采信并无不当。二审中，华锦公司亦未能提供证据证明存在应予重新鉴定的情形，其申请重新鉴定的理由不充分，对其重新鉴定申请，不予准许。
综上所述，华锦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1082.26元（已由上诉人华锦建设集团股份有限公司预交），由上诉人华锦建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄洪远
审 判 员 罗锡芳
代理审判员 黄基烽
二〇一七年十月三十日
书 记 员 幸静容