陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终3001号
上诉人（原审被告）西安市高新技术产业开发区房地产开发公司。
法定代表人王智刚，系该公司董事长。
委托代理人田磊，陕西吉尔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）枫景观天下业主委员会。
法定代表人余洋，系该委员会主任。
委托代理人郝全江。
上诉人西安市高新技术产业开发区房地产开发公司（以下简称高新房地产公司）因与被上诉人枫景观天下业主委员会(下称枫景观天下业委会)恢复原状纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第03685号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高新房地产公司之委托代理人田磊，被上诉人枫景观天下业委会之委托代理人郝全江均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，枫景观天下小区系高新房地产公司开发的商住小区。高新房地产公司在小区房屋建售过程中，在枫景观天下住宅楼楼顶设置了“高新地产”字样标识广告牌，在枫景观天下住宅楼六部电梯厢的双扇不锈钢门上雕刻“高科集团、高新地产，用心建筑生活”。同时在该小区南大门西侧搭建临建棚。2008年11月，该小区开始入住，2014年5月19日，该小区业委会经批准成立。枫景观天下业委会认为高新房地产公司在住宅楼楼顶、住宅楼电梯厢门设置的系广告，同时，在小区南大门西侧被告搭建临建棚,拒不拆除占为已有，影响业主停车，其行为系侵权业主权益之行为，遂提起本案诉讼。
枫景观天下业委会于2015年5月向原审法院起诉称，高新房地产公司未经小区业主同意，私自在枫景观天下住宅楼楼顶设置大型宣传广告，在六部电梯厢的双扇不锈钢门上雕刻永久性宣传广告，在小区南大门西侧搭建临建棚，拒不拆除占为已有，影响业主停车，上述行为违反了物权法第七十二条第二款的规定。2008年11月28日业主入住以来，不少业主要求高新房地产公司停止侵权，拆除广告和临建棚，但对方拒不拆除，业委会2014年5月成立以来亦数次要求高新房地产公司停止侵权，赔偿损失，均无结果。诉请判令：1.停止侵权，恢复原状；2.赔偿损失共计691600元（其中楼顶设置广告牌赔偿损失520000元,六部电梯厢内设置广告赔偿损失93600元，临建棚侵占小区车位赔偿损失78000元）。
高新房地产公司辩称，1.枫景观天下业委会不具备本案的诉讼资格，且枫景观天下业委会提起本案之诉未获得业主大会的合法授权，根据物权法及物业管理条例的相关规定，业委会不能取代全体业主以民事主体参加民事诉讼。2.枫景观天下业委会起诉其公司侵权与事实不符。小区楼顶和电梯门上的高新地产字样，仅是作为开发商或产品生产单位的标识，不具备任何形式的宣传，在目前房地产市场，大多数的楼顶都有开发商的字样，故不属于广告。枫景观天下业委会所述的临建棚与本案无关。3.枫景观天下业委会诉称的损害赔偿，已超过法律规定的诉讼时效。请求驳回枫景观天下业委会的诉讼请求。
原审法院认为，高新房地产公司在枫景观天下小区商住楼建售过程中，在枫景观天下商住楼楼顶设置了“高新地产”字样标识广告牌，在枫景观天下住宅楼六部电梯厢的双扇不锈钢门上雕刻“高科集团、高新地产，用心建筑生活”。同时在该小区南大门西侧搭建临建棚，归其所用。上述行为系在枫景观天下小区商住楼建售过程中，小区业委会尚未成立，其公司代为管理或委托管理该小区物业期间，进行的广告宣传行为和使用行为。该行为事出有因，但高新房地产公司在枫景观天下小区已成立业委会，小区商住楼及小区公用空间产权已归属全体业主所有的情况下，仍然占用小区公用空间进行广告宣传等行为，属侵权行为。枫景观天下业委会作为小区全体业主的代表机构，要求高新房地产公司停止侵权，恢复原状，依法予以支持。枫景观天下业委会要求高新房地产公司赔偿损失共计691600元，因高新房地产公司系在代管小区物业过程中发生上述行为，且枫景观天下业委会并无证据证明高新房地产公司将此空间出租谋利，故此项请求，依法不予支持。原审法院遂依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条之规定，判决：一、被告西安市高新技术产业开发区房地产开发公司于本判决书生效后三十日内拆移西安市高新区枫景观天下小区商住楼楼顶设置之“高新地产”字样标识广告牌，枫景观天下商住楼内电梯厢双扇不锈钢门上雕刻之“高科集团、高新地产，用心建筑生活”字样，并拆除该小区南大门西侧之临建棚。二、驳回原告其余诉讼请求。本案案件受理费10716元，由枫景观天下业委会承担7000元，高新房地产公司承担3716元。枫景观天下业委会已垫付，本判决书生效后高新房地产公司直接给付枫景观天下业委会3716元。
宣判后，高新房地产公司不服，向本院提起上诉称，1.枫景观天下业委会未能提供证据证明提起本案诉讼或本案所涉事项经业主大会决定和业主大会决定重大事宜符合法定条件等事实，故枫景观天下业委会无权提起本案诉讼，应依法裁定驳回其起诉。2.其公司在涉案小区楼顶及电梯轿厢内设置的字样不属于广告宣传，其公司也并未使用小区大楼西楼临建棚，故其公司不构成侵权。综上，原判认定事实有误，适用法有错误，请求维持原判第二项，撤销原判第一项，改判驳回枫景观天下业委会的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由枫景观天下业委会负担。
枫景观天下业委会答辩称，高新房地产公司未经小区业主同意，在涉案小区住宅楼楼顶设置大型宣传广告，在电梯轿厢宣传广告，在小区南大门西侧搭建临建棚，违反了《物权法》的相关规定，其业委会有权要求高新房地产公司停止侵害、消除危险、排除妨害等。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条之规定，建设单位擅自占用、处分业主共有部分、改变使用功能或进行经营活动，权利人请求排除妨害、恢复原状，确认处分行为无效或要求赔偿损失，人民法院应予支持。其业委会提起诉讼符合法律规定，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。另查明，二审庭审中，枫景观天下业委会承认，在提起本案之诉前未召开业主大会。另，双方二审中均同意采取将涉案事项交由业主大会会议决定，且同意按照业主大会会议的决定执行。枫景观天下业委会遂于2016年4月中旬以书面征求意见形式进行业主大会会议，根据枫景观天下业委会提交的业主征询表显示，枫景观天下小区共有240户业主，其中同意拆除楼顶广告牌、电梯内厢广告及大楼西侧临建棚的业主有154户，占业主总户数64.2%，专有面积占总面积61.3%以上。高新房地产公司对枫景观天下业委会提交的业主征询表的真实性有异议，对该证据不予认可。
上述事实，有枫景观天下业主征询表、庭审笔录等在卷佐证。
本院认为，业主委员会是业主大会的执行机构，体现的是全体业主的意志，本案所涉事项与全体业主均有利害关系，作为代表全体业主意志的枫景观天下业委会有权提起诉讼，故系本案适格主体。根据国务院颁布的《物业管理条例》第十二条之规定，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式;但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。本案中，虽然枫景观天下业委会在提起本案之诉时，未经过业主大会会议，但在本院审理期间，双方均同意将涉案事项交由业主大会会议决定，且双方均同意按照业主大会意见执行。枫景观天下业委会遂采取书面征求意见形式将涉案事项交由业主大会会议，根据枫景观天下业委会提交的业主征询表显示，超过半数以上的业主同意拆除涉案事项。高新房地产公司虽对该业主征询表的真实性有异议，但未提供证据证明，故高新房地产公司关于枫景观天下业委会不符合主体资格的理由，不能成立，本院不予采纳。高新房地产公司在涉案小区公用空间归属于全体业主所有的情况下，未经小区业主同意，占用小区公用空间，在涉案小区住宅楼楼顶设置大型宣传广告，在电梯轿厢宣传广告，在小区南大门西侧搭建临建棚归其所用，已构成侵权，原审法院判决高新房地产公司对涉案事项拆移或拆除，符合《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条之规定，并无不妥。综上，高新房地产公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3716元，由上诉人西安市高新技术产业开发区房地产开发公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雪晴
审 判 员 季立耘
代理审判员 何 强
二〇一六年五月九日
书 记 员 潘丽娜