湖南省娄底市娄星区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）娄星民二初字第1404号
原告湖南省工业设备安装有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区七一路88号中旺锦安城。
法定代表人周慧，该公司董事长。
委托代理人肖立国，男，汉族，1977年9月12日出生，系该公司职工。
委托代理人唐国忠，北京恒德（长沙）律师事务所律师。
被告湖南娄底市九龙房地产开发有限公司，住湖南省娄底市娄星区长青中街21号。
法定代表人彭青松，该公司董事长。
委托代理人ＸＸ，湖南宇能律师事务所律师。
原告湖南省工业设备安装有限公司（以下简称工业设备安装公司）诉被告湖南娄底市九龙房地产开发有限公司（以下简称九龙房地产公司）建设工程合同纠纷一案，原告于2015年12月21日诉至本院。本院受理后，依法由审判员黄燕璋担任审判长，与人民陪审员喻日光、陈燕组成合议庭，书记员肖都担任本案庭审记录，于2016年4月8日公开开庭进行了审理。原告工业设备安装公司的委托代理人肖立国、唐国忠，被告九龙房地产公司的委托代理人ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告工业设备安装公司诉称：2012年12月20日，原、被告签订了《九龙.企业总部大厦空调工程施工合同》，约定：原告负责为被告安装空调，并对其他事项进行了约定。合同签订后，原告按合同进行了施工，并已验收合格投入实际使用。2015年1月，经结算，工程总造价为7390000元，被告只支付了51426692元，尚欠2247308元。另被告应当退还保证金10万元。原告多次找被告催要，但被告以种种理由拒绝支付。现诉请人民法院判令：1、被告支付原告工程款2247308元及利息；2、被告退还原告保证金100000元；3、被告支付违约金437783元，（已计算至2015年12月5日），从2015年12月6日起，按2247308元为基数，按每日万分之五的标准计算至实际清偿之日止；4、本案诉讼费用由被告承担。
原告工业设备安装公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
1、九龙企业总部大厦空调工程施工合同,证明原、被告双方关于权利义务的约定。
2、工程造价审核表（初审）；
3、娄底九龙企业总部大厦空调安装工程结算清单汇总表；
4、会议纪要；
5、工程合同结算审批表；
6、工程造价审核表；
证据2-6证明工程造价经被告内部初审达到7640857元、依据合同约定以及工程造价实际情况，工程实际造价远远高于739万元，双方经过协商，确认最终结算总金额为739万元。
7、工程项目移交表；
8、工程竣工报验单；
9、工程竣工验收申请报告；
10、竣工验收单；
11、2013年12月18日报告；
12、2014年9月5日公函；
13、九龙财智大酒店试营业的新闻报道；
证据7-13证明本案空调工程在2013年8月份就已经竣工，并且已经在2013年8月28日前交付给业主实际使用；本案空调工程在2013年9月10日就经监理单位完成初步验收，可以组织正式验收，原告也于2013年9月10日向被告申请验收，但由于锅炉煤气一直没有连通送气，无法完成最终的竣工验收。
14、空调工程工期分析报告；
15、工程联系单25份；
16、付款申请资料8份；
17、收款明细表；
证据14-17证明本案空调工程工期延误的原因主要是：1、交叉施工多，相互影响大，项目处于赶工期阶段，被告对各施工单位之间组织协调不利；2、装修布局调整大，工程变更量大；3、被告单位未能按时支付工程款；4、被告单位未能连通煤气，无法完成调试，被告迟迟不予办理竣工验收。工期延误的责任在于被告，被告原因造成工期延误，造成原告巨额的工期延误损失。
18、2012年11月30日转账凭证（20万元）；
19、收款收据（20万元）；
20、2013年1月4日电子转账凭证（30万元）；
证据18-20证明2012年11月30日，原告向被告交纳了20万元的投标保证金，2013年1月4日，原告向被告交纳了30万元的履约保证金。
21、空调维修单；证明保修期内，接到被告通知后，原告方派人提供了维修服务。
被告九龙房地产公司辩称，1、工程造价结算总额中应当扣除土建总包单位配套费73900元（工程总价总额1%）；2、原告延误工期，应当承担逾期违约金805510元，被告有权按照合同约定从剩余工程款中予以直接扣除；3、原告未按合同约定履行保修义务，质保金应当在工程款中予以扣除或继续将质保金留存被告处，在原告履行了保修义务，确保空调机组正常运行后，方将质保金剩余部分退还给原告；4、原告未按合同约定开具合法有效发票，剩余工程款的支付条件不成就，原告未履行合同义务在先，被告不存在逾期支付问题；5、按照合同约定，如被告逾期付款，则被告逾期付款累计违约金总额不得超过合同总额的1%，即73900元；综上所述，被告按照合同约定扣除土建配合服�费、质保金、违约金后，不存在逾期支付原告工程款问题，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
被告九龙房地产公司为支持其答辩主张，向本院提交了以下证据：
1、九龙企业总部大厦空调安装工程施工合同，证明合同对工程总价计算、合同工期、付款方式、保修责任、违约条款等做出了约定，被告有权在工程量总造价中扣除相应费用等。
2、工程造价审核表，证明原告于被告于2015年1月21日完成结算，工程量总造价为7390000元。
3、竣工验收单、空调安装工程设施、技术资料转移交清单，证明原告延误工期。
4、原告律师催款函以及被告函复等，证明被告书面告知原告空调工程在保修期内存在质量问题，要求原告履行合同维修义务，但原告未进行维修，质保金退还不符合条件。
经庭审举证质证，双方的质证意见如下：
被告对原告提交的证据1无异议；对证据2-6，被告认可以最终双方确定的739万元为准；对证据7-13，竣工时间应以竣工验收单上的时间为准，以被告认可的为准，是2013年12月17号，试营业不代表可以运行；对证据14-17，证据14的真实性、关联性有异议，这些工程联系单没有原件，不认可，证据15达不到原告的证明目的，工期延期的确认没有明确；证据16付款申请资料有一些没有签字，真实性有异议，对证明目的也有异议，原告方的请款被告及时进行了支付；证据17收款明细单对支付总额予以认可；对证据18-20，无异议；对证据21，只能证明原告维修过一次，不能证明原告履行了维修义务。
原告对被告提交的证据1真实性无异议，关联性有异议，被告要求在工程量总造价中扣除相应费用是没有任何事实依据的；对证据2关联性有异议，原告已提供整套资料，739万元我原告认为是最终结算总金额；对证据3，真实性无异议，关联性有异议，工期延误的责任在于被告，原告承担违约金没有任何事实依据，被告没有提起反诉，被告可以另案诉讼；对证据4，对被告函复真实性无异议，但原告要求被告履行义务，被告发函的原因是不想还款，是为了拒绝付款，被告迟迟不验收，拖欠原告款项，原告从没有收到被告的空调需要维修的通知，被告说质保金退还不符合条件是没有任何事实依据的。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十五条、第六十六条之规定，本院对上述证据进行了审查，并认证如下：
对原告提交的�据1-21，被告除对证据14的真实性有异议外，对其他证据的真实性均无异议，经审查，证据14系被告的工作人员签名确认，本院对此证据予以认定，故本院对原告提交的证据1-21的真实性予以认定，对其证明事实予以综合认定。
对被告九龙房地产公司提交的证据1-4，被告对真实性均无异议本院对被告九龙房地产公司提交的证据1-4的真实性予以认定，对其证明事实予以综合认定。
综上，本院依据采信的证据及庭审查明的情况确认本案以下基本事实：
2012年12月20日，原（乙方）、被告（甲方）签订了《九龙.企业总部大厦空调工程施工合同》，约定：原告负责为被告安装空调。合同第2.1条约定“土建总包单位配合费为合同总价的1%,甲方直接从乙方的工程款中扣除。”第3.2条约定“本工程合同约定�工期为120天（以甲方开工令签发之日起计算，至本工程竣工并经甲乙双方及监理部门验收合格为止）。”第4.3条约定“工程保修按建设部有关规定执行，保修期自竣工验收合格并签署竣工合格验收报告之日起计两个供暖、供冷周期（不少于两年）。”第6条约定“工程价款支付工程价款支付分设备款和工程安装进度款分别支付。6.1合同履约保证金为伍拾万元整（￥500000），乙方的投标保证金贰拾万元（￥200000）自动转为合同履约保证金，乙方在合同签订后5日内补齐不足的叁拾万元（￥300000）；乙方进场7日内甲方返还乙方履约保证金壹拾万元（￥100000）。6.2合同签订后7日内，甲方支付主要设备（包括水冷螺杆机组、锅炉和冷却塔）预付款即陆拾万圆（￥600000元）；主机、锅炉及冷却塔进场后10日内，甲方支付主要设备款壹佰贰拾万圆（￥1200000元）；6.3乙方按施工形�进度节点于每月25日前向甲方申报工程进度款（提供当月己完工程量详细清单明细），甲方根据核实的工程量价款，支付上一个月实际已完工程内容70%的工程款（不包括主要设备总价，以甲方现场代表、监理方核实的数据为准）；6.4乙方整体施工形象进度达到合同工程量的70%时（不包括设备总价），甲方在7日内退还乙方的合同履约保证金叁拾万元（￥300000）；工程竣工验收后合格并提供完整的验收资料后，甲方在7日内退还乙方的合同履约保证金壹拾万元（￥100000）。6.5工程竣工验收合格后，甲方7日内支付至实际完成工程量总价的80%，甲方办理工程结算后7日内付至结算总价款的95%；6.6结算总价款的5%留做质保金，自工程验收合格之日起计至保修期满后15日内一次付清（不计利息）。6.7工程完成，乙方以书面形式报送甲方进行验收，甲方在7日内组�有关人员进行竣工验收。验收合格后，乙方向甲方提交四份完整的竣工图纸资料和结算书，结算书甲方60日内审核完毕。6.8乙方每次办理工程款支付手续之前必须向甲方提交请款报告，甲方收到乙方付款申请报告之日起7日内审核完毕，并按上述条款的约定按时向乙方拨付工程款。若甲方对乙方提交的付款申请报告存在异议，应在收到报告之日起3日内书面通知乙方，由双方协商确定后再行办理付款手续。6.9乙方每次申请支付工程进度款，须向甲方提供工程所在地税务部门开具的同等金额的合法有效发票，否则甲方有权拒绝支付乙方工程款。”第11.1条约定“11.1甲方因自身原因不能按时付款的，没逾期一天，甲方需向乙方支付应付而未付款的万分之五的违约金，但累计违约金总额不得超过合同总价的1%。11.2乙方因自身原因不能按合同约定的竣工日期竣工的，每逾期一天，应向甲方偿付相当于合同总价的万分之五违约金，若乙方逾期超过十天仍未能通过竣工验收合格的，甲方有权单方解除本合同，乙方除支付上述违约金并退还甲方已付全部款项外，还应向甲方支付相当于合同总价的20%的违约金并赔偿甲方因此而遭受的损失。…….”
合同签订后，2013年1月8日，原告开始施工，在施工过程中，因涉及交叉施工、工程变更等原因，致使工期延长，2013年8月28日交付被告使用，被告于2013年12月17日验收完毕。2015年1月，经结算，工程总造价为7390000元，被告已支付了51426692元，尚欠2247308元。原告交纳的50万履约保证金，至起诉时止，被告已退还40万元，尚欠10万元未退还。
本院认为，原告工业设备安装公司与被告九龙房地产公司形成的空调工程施工合同关系以及被告九龙房地产公司按�同尚欠原告工业设备安装公司工程款2247308元，事实清楚，本院予以确认。原、被告在合同中约定全部款项“在保修期（一年）满后30天内或者基坑回填后7天内一次性支付给乙方”，至起诉时止，该期限已过,被告应当将全部款项支付给原告。被告提出“工程造价结算总额中应当扣除土建总包单位配套费73900元（工程总价总额1%）”，符合合同约定，本院予以采纳。关于质保金，本案质保期为两年，现质保期已过，被告虽提出有质量问题，但未提供确切的损失金额依据，被告可另行主张。被告提出应扣留质保金的辩论意见，本院不予采纳。综上所述，对原告要求被告支付2247308元工程款的诉求，本院予以支持2173408元（2247308元-73900元=2173408元）。
关于履约保证金，按照双方的约定，被告应当在工程竣工验收合格后7日内退还全部保证金，现该工程已完工并验收，故对原告要求被告退还保证金10万元的诉讼请求，本院予以支持。
因被告未按时付款，给原告造成了损失，原告没有提交相关证据证明因被告逾期付款对其造成的损失情况，其损失可参照银行同期同类贷款利率计算，调整幅度可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中民间借贷中“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率的利率自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息”。支付利息时间应从原告起诉之日起计算。原告另主张按每日万分之五的标准计算违约金，本院认为，按照合同约定，被告逾期付款，累计违约金总额不得超过合同总额的1%，即73900元，故被告应当支付违约金73900元。
被告辩称“原告未按合同约定的时间完成项目施工和竣工验收手续，需承担违约金805510元”，本案中，工期延误是因为涉及交叉施工、工程变更等原因，并非合同中约定的原告“因自身原因不能按合同约定的竣工日期竣工的”，对于因此而延误的工期双方在结算时并没有互相追究责任，被告在工作联系单上对原告提出的工期延误予以同意，在结算表、请款单、竣工验收单等上均也未对工期延误提出要求，应当认定被告对工期延误是同意的，故对被告此抗辩意见，本院不予采纳。
关于被告另提出“原告未按合同约定开具合法有效发票，剩余工程款的支付条件不成就”的辩论意见。开具发票义务是一项法定义务，但这种法定义务属于建设工程合同中的从合同义务，而发包方支付工程款义务属于主合同义务。此从合同义务与主合同义务不能形成相应的对价、牵连关系，发包人对承包人不开具发票的行为不能享有同时履行抗辩权。此外，发包人对承包人不开发票行为主张同时履行抗辩权拒付工程款也是有违一般交易习惯和诚实信用原则的。在一般交易习惯当中，发票均是在对方付款之后再根据所付款项的具体数额予以开具的。根据《中华人民共和国发票管理办法》第3条：“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证”的规定，发票是可以作为收款凭证使用的，一旦一方向对方开具了发票，即可认定其已收到对方的付款，如果对方因此而拒付货款，则将给已开具发票的一方当事人造成无法弥补的损失。故开发票的行为一般发生在收款之后，而非收款之前。被告不能以原告未开具发票为由主张先履行抗辩权而拒付工程款。原、被告在合同中约定了原告开具发票的义务，原告应当在收到款项后及时向被告开具相应的发票。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二款、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百七十九、第二百八十五条之规定，判决如下：
一、被告湖南娄底市九龙房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告湖南省工业设备安装有限公司支付工程款2173408元，并自2015年12月21日起按照年利率6%支付利息至实际支付之日止。
二、被告湖南娄底市九龙房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还原告湖南省工业设备安装有限公司保证金100000元。
三、被告湖南娄底市九龙房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告湖南省工业设备安装有限公司违约金73900元。
如果义务人未按本判决指定的期限�行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向权利人支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费29080元，由原告湖南省工业设备安装有限公司负担3480元，由被告湖南娄底市九龙房地产开发有限公司负担25600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内通过本院或直接向娄底市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于娄底市中级人民法院。
审 判 长 黄燕璋
人民陪审员 喻日光
人民陪审员 陈 燕
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 肖 都
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十五条施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
第二百八十五条因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。