北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终10439号
上诉人（原审被告、原审原告）：蓝月亮（中国）有限公司，住所地广州市黄埔区云埔工业区埔南路36号。
法定代表人：肖海珊，执行董事。
委托诉讼代理人：刘露，广州金鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审被告）：刘学玲，女，1970年4月15日出生。
委托诉讼代理人：张志友，北京致诚农民工法律援助与研究中心律师。
上诉人蓝月亮（中国）有限公司（以下简称蓝月亮公司）因与被上诉人刘学玲劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初16618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蓝月亮公司的委托诉讼代理人刘露、被上诉人刘学玲的委托诉讼代理人张志友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蓝月亮公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判蓝月亮公司无需支付刘学玲任何款项；2.由刘学玲承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.蓝月亮公司与刘学玲的劳动关系解除的原因是刘学玲连续旷工3日以上，严重违反蓝月亮公司规章制度，蓝月亮公司依据劳动合同法第39条第2项规定解除与刘学玲的劳动合同关系，无需支付解除劳动合同经济赔偿金；2.刘学玲关于2014年1月21日至2014年12月31日年休假工资已过诉讼时效。年休假工资不属于正常劳动的工资，应受一年诉讼时效限制，刘学玲2016年1月21日提起劳动仲裁，2015年1月21日之前的年休假工资均已过诉讼时效；3.蓝月亮公司已足额支付刘学玲2015年9月待岗工资1384.82元，其中扣除社保个人部分287.36元，已实发1097.46元。2015年10月刘学玲属于旷工状态，蓝月亮公司不应该支付待岗工资。
刘学玲辩称，蓝月亮公司以刘学玲旷工为由解除劳动关系没有事实与法律依据。蓝月亮公司应依法支付刘学玲未休年休假工资。刘学玲在解除劳动合同之前没有旷工，一直是在家待岗，蓝月亮公司应当支付刘学玲待岗工资。
刘学玲向一审法院起诉请求：要求蓝月亮公司支付刘学玲违法解除劳动关系赔偿金19117元；蓝月亮公司支付刘学玲2013年1月1日至2014年12月31日期间未休年休假工资2511元；蓝月亮公司支付刘学玲2015年8月1日至2015年10月30日期间的待岗工资7740元；蓝月亮公司支付刘学玲未提前30天解除劳动关系代通知金2731元；蓝月亮公司支付刘学玲2013年7月10日至2015年7月10日期间延时加班工资18081元。
蓝月亮公司向一审法院起诉请求：要求蓝月亮公司不支付刘学玲2014年1月21日至2014年12月31日未休年休假工资827.83元；蓝月亮公司不支付刘学玲2015年10月1日至2015年12月17日期间的待岗工资2030.17元；诉讼费由刘学玲承担。
一审法院认定的事实：刘学玲于2012年7月21日入职蓝月亮公司处，原本在家乐福超市（北京市通州店）担任销售员，经核算，刘学玲离职前12个月的平均工资为2250.66元。工作期间刘学玲、蓝月亮公司双方签订劳动合同书。2015年7月10日，蓝月亮公司的经营策略发生调整，撤销了公司在家乐福店的所有销售柜台，此后蓝月亮公司一直安排刘学玲待岗，2015年9月22日，蓝月亮公司向刘学玲邮寄送达了工作安排通知书，该通知书载明蓝月亮公司要求刘学玲于2015年9月28日8点30分前往北京永辉超市合生世界村店开展销售方面的工作，刘学玲未到岗，2015年10月13日，蓝月亮公司向刘学玲发送了解除劳动合同通知书，以刘学玲于2015年8月24日、2015年8月31日、2015年9月6日、2015年9月7日、2015年9月9日、2015年9月14日、2015年9月15日、2015年9月28日期间连续旷工未出勤，也未向公司请假，蓝月亮公司依据劳动合同法第39条的规定，于2015年10月30日与刘学玲解除劳动关系。2016年1月20日，刘学玲向仲裁委提起仲裁，要求蓝月亮公司支付刘学玲违法解除劳动合同赔偿金19117元；蓝月亮公司支付刘学玲2013年1月1日至2014年12月31日期间未休年休假工资2511元；蓝月亮公司支付刘学玲2015年8月1日至2015年12月17日期间的待岗工资7740元；蓝月亮公司支付刘学玲未提前30天解除劳动关系代通知金2731元；蓝月亮公司支付刘学玲2013年7月21日至2015年7月10日期间延时加班工资18081元。2016年4月26日，仲裁委作出京通劳人仲字[2016]第1827号裁决书，裁决蓝月亮公司支付刘学玲2014年1月21日至2014年12月31日未休年休假工资827.83元；蓝月亮公司支付刘学玲2015年10月1日至2015年12月17日期间的待岗工资2030.17元；驳回刘学玲的其他仲裁请求。原、蓝月亮公司双方对仲裁结果不服，均向法院提起诉讼。
一审庭审过程中，蓝月亮公司主张公司于2015年7月10日在经营策略方面发生调整，撤销了公司所有家乐福店的销售柜台，此后蓝月亮公司安排刘学玲待岗并支付其待岗工资。根据双方签订的劳动合同书的约定，调整刘学玲的工作岗位原则上应该经过刘学玲、蓝月亮公司双方协商一致，但蓝月亮公司因生产经营服务需要，产业、产品结构调整及工艺规程、组织机构设置等情况发生变化需调动刘学玲工作岗位时，刘学玲应予接受。据此，2015年9月22日，蓝月亮公司向刘学玲邮寄送达了工作安排通知书，该通知书载明蓝月亮公司要求刘学玲于2015年9月28日8点30分前往北京永辉超市合生世界村店开展销售方面的工作，刘学玲未在规定的时间报到。2015年10月13日，蓝月亮公司向刘学玲邮寄送达了解除劳动合同通知书，解除的理由为刘学玲于2015年8月24日、2015年8月31日、2015年9月6日、2015年9月7日、2015年9月9日、2015年9月14日、2015年9月15日、2015年9月28日期间连续旷工未出勤，违反了《劳动合同法》的规定。蓝月亮公司与刘学玲解除劳动关系的行为已征得工会的同意，蓝月亮公司系合法解除，不应支付刘学玲违法解除劳动合同赔偿金，对此，蓝月亮公司提交了工作安排通知书、解除劳动合同通知书、工会关于解除劳动合同通知的函复、两份EMS快递单予以佐证，刘学玲否认收到了2015年9月22日的工作安排通知书，对该通知书的真实性不认可；刘学玲否认收到了关于解除劳动合同的通知，但认可双方的劳动关系已经于2015年10月30日解除，对于解除劳动合同通知书上列明的解除理由不认可，称其未旷工；刘学玲对于工会关于解除劳动合同通知的函复不认可，称该通知书的上联应由工会保留，而非蓝月亮公司保存。经一审法院拨打EMS官方网站的电话1****，2015年9月22日的工作安排通知书于2015年10月10日被退回至寄件处，对于该核实结果，刘学玲、蓝月亮公司双方均予以认可，但蓝月亮公司主张刘学玲、蓝月亮公司签订的劳动合同中已经约定了刘学玲的邮寄送达地址，邮件被退回的责任并不在于蓝月亮公司。
一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证实。根据一审法院查明的事实，本案的争议焦点为蓝月亮公司与刘学玲解除劳动合同的行为是否合法，蓝月亮公司作出的解除劳动合同通知书是否恰当。
对于此争议焦点，一审法院认为蓝月亮公司作出的解除劳动合同通知书有欠妥当，蓝月亮公司解除劳动合同的行为系违法性质。具体理由为用人单位以劳动者违反依法制定的规章制度为由与劳动者解除劳动合同，应该同时具备制度依据和事实依据，本案中，蓝月亮公司作出的解除劳动合同通知书缺乏事实依据，根据一审法院查明的事实，蓝月亮公司于2015年9月22日向刘学玲邮寄送达了工作安排通知书，该邮件于2015年10月10日被退回，但是蓝月亮公司作出的解除劳动合同通知书却认定刘学玲2015年8月24日、2015年8月31日、2015年9月6日、2015年9月7日、2015年9月9日、2015年9月14日、2015年9月15日、2015年9月28日期间连续旷工未出勤，但蓝月亮公司对于上述刘学玲的旷工时间未能提交充分有效的证据予以证实，应承担不利的法律后果，故一审法院认为蓝月亮公司在解除劳动合同通知书上认定的刘学玲旷工时间依据不足，蓝月亮公司作出的解除劳动合同通知书缺乏充分的事实依据，蓝月亮公司与刘学玲解除劳动关系的行为不符合法律规定，系违法性质，蓝月亮公司理应支付刘学玲违法解除劳动合同赔偿金，具体数额以一审法院核定为准。
关于未休年休假工资一节，因刘学玲于2012年7月21日入职蓝月亮公司处，根据相关法律规定，刘学玲在单位连续工作12个月以上的，可以享受年休假，故一审法院认为刘学玲要求蓝月亮公司支付其2012年7月21日至2013年7月20日期间未休年休假工资的诉请，于法无据，一审法院不予支持。因刘学玲未提交证据证明其于2013年7月21日至2014年1月20日未休过年休假，应承担不利的法律后果，故一审法院对于刘学玲要求蓝月亮公司支付其2013年7月21日至2014年1月20日期间的未休年休假工资的诉请，不予支持。因蓝月亮公司2014年1月21日至2014年12月31日未为刘学玲安排过年休假，并同意支付刘学玲上述期间的未休年休假工资，一审法院对此亦不持异议，具体数额以一审法院核定为准。关于待岗工资一节，因蓝月亮公司已经支付了刘学玲2015年8月1日至2015年9月30日期间待岗工资，且支付数额不低于法定标准，故一审法院对于刘学玲要求蓝月亮公司支付上述期间待岗工资的诉请，不予支持。因蓝月亮公司支付刘学玲2015年10月1日至2015年10月30日期间待岗工资的数额低于法定标准，应补足相应差额，具体数额以一审法院核定为准。关于解除劳动关系代通知金一节，因刘学玲要求蓝月亮公司支付其未提前30天解除劳动关系代通知金于法无据，且蓝月亮公司在与刘学玲解除劳动关系之前，已经履行了督促刘学玲到岗上班的程序，故一审法院对于刘学玲要求蓝月亮公司支付其未提前30天解除劳动关系代通知金的诉请，不予支持。关于延时加班工资一节，因蓝月亮公司提交的加盖广州市黄埔区人力资源和社会保障局公章的《关于蓝月亮（中国）有限公司申请实行不定时工作制的复函》、加盖广东省广州市广州公证处公章的《公证书》载明刘学玲所在的销售岗位实行的是不定时工时制，且刘学玲、蓝月亮公司双方签订的劳动合同书中载明刘学玲所在的工作岗位实行不定时工时制，两者相互印证，能形成对应关系，故一审法院对于蓝月亮公司提出的刘学玲所在岗位实行不定时工时制的主张，予以采信。不定时工时制是一种因工作性质和工作职责的原因，劳动者的工作时间不受固定时数限制，而直接确定职工劳动量的工作制度。在实行此工作制时，延长上班时间或者双休日上班的，都不属于加班，此外，刘学玲亦未能提交充分、有效的证据证实刘学玲工作中存在延时加班，故一审法院对于刘学玲要求蓝月亮公司支付其2013年7月10日至2015年7月10日期间延时加班工资的诉请，不予支持。综上所述，依照《北京市工资支付规定》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、蓝月亮公司支付刘学玲违法解除劳动合同赔偿金人民币15754.62元，于判决生效之日起7日内执行清；二、蓝月亮公司支付刘学玲2014年1月21日至2014年12月31日期间未休年休假工资人民币827.83元，于判决生效之日起7日内执行清；三、蓝月亮公司支付刘学玲2015年10月1日至2015年10月30日期间待岗工资人民币106.54元，于判决生效之日起7日内执行清；四、驳回刘学玲的其他诉讼请求；五、驳回蓝月亮公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人均未提供新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点是：一、蓝月亮公司解除与刘学玲的劳动合同是否构成违法解除；二、蓝月亮公司是否应当支付刘学玲2014年1月21日至2014年12月31日未休年休假工资；三、蓝月亮公司是否应当支付刘学玲2015年10月1日至2015年10月30日期间待岗工资。
关于争议焦点一，蓝月亮公司上诉主张蓝月亮公司与刘学玲解除劳动合同系因刘学玲连续旷工3日以上，严重违反蓝月亮公司的规章制度，故属于合法解除，蓝月亮公司无需支付刘学玲违法解除劳动合同经济赔偿金。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，蓝月亮公司应当对解除劳动合同负举证责任。根据已查明事实，蓝月亮公司于2015年9月22日向刘学玲邮寄送达了工作安排通知书，该邮件于2015年10月10日被退回蓝月亮公司，刘学玲亦表示未曾收到该工作安排通知书。在此情况下，蓝月亮公司于2015年10月13日向刘学玲邮寄送达解除劳动合同书，解除理由为刘学玲于2015年8月24日、2015年8月31日、2015年9月6日、2015年9月7日、2015年9月9日、2015年9月14日、2015年9月15日、2015年9月28日期间连续旷工未出勤，违反了《劳动合同法》的规定。本院认为，蓝月亮公司主张的刘学玲旷工时间在其向刘学玲邮寄送达工作安排通知书被退回之前，即刘学玲被蓝月亮公司安排在家待岗期间，因蓝月亮公司并未提交证据证明此前曾通知刘学玲工作安排等事宜，故蓝月亮公司以上述期间旷工为由主张刘学玲旷工并无事实依据，在蓝月亮公司未对刘学玲旷工的事实提交充分证据予以证明的情况下，其应当承担举证不能的不利后果。一审法院在蓝月亮公司作出的解除与刘学玲劳动合同欠缺事实依据的情况下认定蓝月亮公司系违法解除并无不当，本院不持异议。对于一审法院核定的违法解除劳动合同赔偿金的金额，本院予以确认。
关于争议焦点二，蓝月亮公司上诉主张刘学玲关于2014年1月21日至2014年12月31日年休假工资已过诉讼时效。本院认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，蓝月亮公司一审时未提出诉讼时效抗辩，反而明确表示同意支付刘学玲2014年1月21日至2014年12月31日期间未休年休假工资，一审法院据此作出裁判并无不当，其在二审提出此项主张，本院不予支持。对一审法院核定的2014年1月21日至2014年12月31日期间未休年休假工资金额，本院予以确认。
关于争议焦点三，蓝月亮公司上诉主张2015年10月刘学玲属于旷工状态，故蓝月亮公司不应该支付待岗工资。本院认为，根据《北京市工资支付规定》第27条，非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，超过一个工资支付周期且用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。蓝月亮公司与刘学玲的劳动关系存续至2015年10月30日，蓝月亮公司支付刘学玲上述期间待岗工资低于法定标准，故应补足相应差额。本院对一审法院确定的2015年10月1日至2015年10月30日期间的待岗工资差额的数额不持异议。蓝月亮公司的该项上诉主张于法无据，本院不予支持。
综上所述，蓝月亮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由蓝月亮（中国）有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 黎
审 判 员 杜丽霞
代理审判员 常洪雷
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 屈赛男