上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沪一中刑终字第2515号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）自报吴某某，XX年XX月XX日生，汉族，户籍所在地广东省廉江市XX镇XX村XX号；因本案于2015年4月30日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人袁新忠，凌云永然律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。原审被告人自报刘欢，XX年XX月XX日生，汉族，户籍所在地江苏省淮安市盱眙县XX镇XX村XX组XX号；因本案于2015年5月8日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人自报江某某，XX年XX月XX日生，汉族，户籍所在地四川省成都市郫县XX镇XX村XX组XX号；因本案于2015年4月30日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕；现已取保候审。原审被告人自报刘某，XX年XX月XX日生，汉族，户籍所在地安徽省滁州市定远县XX乡XX村XX组XX号；因本案于2015年5月18日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕；现已取保候审。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人刘欢、吴某某、江某某、刘某犯盗窃罪一案，于2015年10月9日作出（2015）浦刑初字第3787号刑事判决。原审被告人吴某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员殷安娜、万大庆出庭履行职务。上诉人（原审被告人）吴某某及其辩护人袁新忠，原审被告人刘欢到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定:2015年1月1日至3月7日期间，被告人刘欢利用中国XX有限公司上海市分公司(以下简称XX公司)操作系统的漏洞，通过淘宝网购买上海联通手机卡(以下简称联通手机卡)，用其骗取的XX公司员工的两组工号、密码进入该公司CBSS操作系统内申请停机保号后，再擅自开通上网功能，制成无限流量手机卡后出售他人，违法所得人民币（以下币种相同）15万余元。被告人刘欢以上述方法窃取XX公司的通讯流量，造成XX公司严重财产损失。2015年2月7日，被告人刘某在明知被告人刘欢以制作无限流量卡的方式窃取XX公司的流量，仍通过淘宝网以2,600元的价格出售给刘欢100张联通手机卡，并提供部分身份信息供刘欢用于实名认证，后通过顺丰快递邮寄给刘欢指定的人员，刘以11,000元销售给他人。同年2月9日，刘某明知刘欢以制作无限流量卡的方式窃取XX公司的流量，仍通过淘宝网以1,300元的价格出售给刘欢50张联通手机卡，并通过顺丰快递邮寄给刘欢指定的人员。2015年1月至3月10日期间，被告人吴某某在明知被告人刘欢出售的是通过骗取XX公司员工工号、密码而违法制作无限流量卡的情况下，为谋利仍多次从刘欢处约购手机卡，双方先谈好交易数额后付款，再由刘欢为其开通无限流量卡后转售他人，违法所得70,327元。2015年1月6日和2月3日，被告人江某某在明知被告人刘欢出售的是通过骗取XX公司员工工号、密码而违法制作无限流量卡的情况下，为谋利仍两次从刘欢处约购手机卡90张，双方先谈好交易数额后付款，再由刘欢为其开通无限流量卡后转售他人，违法所得9,360元。2015年5月7日、4月28日、4月27日，被告人刘欢、吴某某、江某某分别被公安人员抓获。2015年5月18日，被告人刘某经公安机关电话通知后到案。四名被告人到案后均如实供述了上述犯罪事实。原审确认上述事实并经庭审质证的证据有：被害人陈某某的陈述,证人黄某某、宋某、余某某的证言，搜查、扣押笔录、扣押清单、淘宝旺旺聊天记录、QQ聊天记录、支付宝交易明细、账单详情、顺丰速运快递单复印件、案发经过等，被告人刘欢、吴某某、江某某、刘某亦曾供述在案。原审法院据此认为，刘欢伙同吴某某、江某某、刘某，以非法占有为目的，利用计算机操作系统漏洞，秘密窃取公司财物，其中刘欢、吴某某盗窃数额巨大;江某某、刘某盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪。吴某某、江某某、刘某系从犯，对吴某某减轻处罚，对江某某、刘某从轻处罚。刘某有自首情节，依法从轻处罚。刘欢、吴某某、江某某到案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人刘欢犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币一万元；对被告人吴某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，罚金人民币三千元；对被告人江某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币二千元；对被告人刘某犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，罚金人民币一千元；查获的作案工具，予以没收。上诉人吴某某上诉提出，其对刘欢的盗窃行为不知情，亦未参与盗窃，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪而非盗窃罪；原判量刑过重。吴某某的辩护人提出，数据流量只是一种电信服务，不是刑法意义上的财物，不是盗窃罪的对象，吴的行为不构成犯罪。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原审判决认定上诉人吴某某、原审被告人刘欢、江某某、刘某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，吴某某的上诉理由及辩护人的辩护意见没有事实及法律依据。但原判未追缴违法所得，建议二审法院依法裁判。本院经审理查明的事实、证据与原审判决相同。原判所列举的认定本案事实的证据均经原审出示、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。现对本案的争议焦点评判如下：一、上诉人吴某某对原审被告人刘欢的盗窃行为是否具有主观明知经查，上诉人吴某某与原审被告人刘欢的QQ聊天记录证实，在吴某某向刘欢约购“0月租”无限流量联通手机卡的过程中，刘曾明确告知吴上述手机卡是刘盗用XX公司工号、利用系统漏洞制成，并称XX公司曾欲报警处理。本院认为，吴某某明知手机卡不可能不付费无限流量使用，且刘欢系违法制作无限流量卡的情况下，为谋利与刘事先通谋，向刘约购手机卡并承诺销售，其与刘欢存在犯意沟通和联络，并直接实施手机卡的购买和销售行为，其与刘欢之间构成共犯关系。故吴某某关于其对刘欢盗窃行为不知情、不构成共犯的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。二、数据流量等虚拟财产是否属于盗窃罪的对象本院认为，刑法意义上的财物包括具有价值与管理可能性的有体物、无体物及财产性利益。手机流量能否评价为盗窃罪对象的财物，主要看其是否有价值及管理可能性。手机流量是网络运营商承诺为使用者手机终端提供一定数量数据的服务，需要运营商人力、设备等成本的投入，其在进入流通领域后能够为运营商带来经济收益，被窃取后也会给运营商带来财产损失，具备财物的价值属性。而流量虽是一种无形服务，但运营商可以通过技术手段予以控制、分配及使用，具有管理可能性。因此，手机流量虽是网络运营商提供的一种电信服务，但同时也具备财物的基本特征，属于刑法意义上的财物，能够作为盗窃罪的行为对象。此外，本院还注意到原判系以销赃数额来认定吴某某等人的犯罪数额。实践中，数据流量计费存在套餐价、非套餐价等多种计价形式，存在很大的价格区间，难以准确估价。同时，被害单位统计的损失数额与被告人的销赃数额通常也存在很大差异，本案中吴某某等人的销赃数额就远低于XX公司自报的损失数额。就盗窃数额如何认定的问题，根据最高人民法院研究室的有关答复意见，盗窃互联网上网流量的，可以按照销赃数额认定盗窃数额，该方法既遵循了有利于被告人原则，也考虑到数据流量难估价的问题，符合诉讼经济原则。既然能够以销赃数额认定盗窃数额，那么上述意见也间接表明了数据流量能够成为盗窃罪的对象，秘密窃取数据流量的能够以盗窃罪论处。综上，吴某某等人以非法制作、销售无限流量卡的形式秘密窃取XX公司数据流量，其行为已构成盗窃罪，故辩护人的相关辩护意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。三、原判量刑是否过重经查，上诉人吴某某以非法占有为目的，利用计算机操作系统漏洞，秘密窃取公司财物，数据巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。原判考虑到吴某某系从犯，依法予以减轻处罚；具有坦白情节，依法予以从轻处罚，对吴判处有期徒刑二年四个月，所作判决系在法定量刑幅度之内，并无不当，吴某某的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人吴某某伙同原审被告人刘欢等人以非法占有为目的，利用计算机操作系统漏洞，秘密窃取公司财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原审法院根据吴某某等人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等所作判决定性准确、量刑适当，且审判程序合法。但原判遗漏追缴吴某某等人的违法所得，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第五十三条第一款、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2015）浦刑初字第3787号刑事判决第一、二、三、四项，即被告人刘欢犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币一万元；被告人吴某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，罚金人民币三千元；被告人江某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币二千元；被告人刘某犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，罚金人民币一千元。二、撤销上海市浦东新区人民法院（2015）浦刑初字第3787号刑事判决第五项，即查获的作案工具，予以没收。三、违法所得予以追缴；查获的作案工具，予以没收。本判决为终审判决。
审 判 长 任素贤
代理审判员 秦现锋
代理审判员 于书生
二〇一六年三月十七日
书 记 员 洪佳一
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。二、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。三、《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。四、《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。五、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。六、《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。七、《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。八、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……九、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。十、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……