黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑06民终413号
上诉人（原审被告）：大庆昌升兆成置业有限责任公司，住所地大庆市龙凤区万峰路36号注塑工业园区综合楼。组织机构代码57866875-2。
法定代表人:匡尚拥，职务董事长。
委托诉讼代理人：闫和军，黑龙江海天庆城律师事务所大庆分所律师。
被上诉人（原审原告）:孙艳田（曾用名孙波），男，1973年3月15日出生，汉族，无职业，住大庆市萨尔图区。
委托诉讼代理人：王青松，黑龙江司楠律师事务所律师。
原审第三人：刘辉，男，1984年1月15日出生，汉族，无职业，户籍登记住址黑龙江省宝清县，现住址不详。
上诉人大庆昌升兆成置业有限责任公司（以下简称昌升公司）因与被上诉人孙艳田、原审第三人刘辉建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2016）黑0603民初3425号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人昌升公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法驳回被上诉人要求上诉人给付工程款2,685,895.11元；2、案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人不具备实际施工人地位，原审法院认定被上诉人具备实际施工人身份并有权主张权利没有任何依据。二、被上诉人提供的证据也不能证实其为实际施工人；三、案涉工程的实际施工人为第三人刘辉，这一点被上诉人也是认可的；四、被上诉人对案涉工程未有任何投入，证据上也不能证明其有投入，故不符合实际施工人的特征。五、原审法院认定案涉工程已完部分的工程造价为17,934,068.02元没有任何依据；六、原审法院认定上诉人负有给付工程款2,685,895.11元义务是错误的。综上，请求二审法院查明事实，依法维护上诉人的合法权益。
被上诉人孙艳田答辩称，一审法院认定事实清楚，适用的法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
原审第三人刘辉未进行答辩。
原告孙艳田向一审法院起讼请求：1、判决被告给付原告工程款6,552,766.27元；2、判决被告自2012年10月1日起按中国银行同期贷款利率向原告支付利息至实际给付之日；3、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年，被告昌升公司将其开发建设的大庆市龙凤区昌升国际商贸城项目中2号地块的第3、4、5、8号楼交由原告孙艳田、第三人刘辉施工，期间双方未签订书面的施工合同。2012年6月26日，被告昌升公司出具证明书，刘辉为五项大清包（包括机械设备及周转材料和小料）承包人，并按一口价每平方米625元计价的事实予以确认。2012年9月26日，昌升公司发布处理意见，确认至2012年9月25日下午被告对2#地块3、4、5、8号楼参与施工的农民工工资，本人到场的已全部支付完毕。由孙艳田、刘辉、秦喜武三人将现场脚手架、模板、木方、暂舍等拆除，撤出施工现场。至此，孙艳田和刘辉退出施工场地。孙艳田、刘辉与昌升公司之间因工程款的支付问题发生争议。2012年12月，刘辉以五项大清包的承包人身份将昌升公司诉至法院，要求昌升公司直接支付其人工费。经昌升公司申请，黑龙江建审司法鉴定所对孙艳田和刘辉施工的工程项目进行了审计，确定工程总造价为24,908,427.81元，五项清包已完工程12,007,357.69元，安装已完工程为1,406,293.08元。经主持调解，昌升公司给付刘辉工程款2,039,338.70元，至此，昌升公司共计给付刘辉工程款7,247,108.50元（数据来源于龙凤区人民法院2013龙民初字第41号案件）。另查明，在施工过程中，昌升公司扣留孙艳田施工保证金30万元。建筑施工主材中的钢筋、混凝土由昌升公司提供，孙艳田为完成工程施工与材料供应商签订了供货合同，并租用了相应的建筑设备。施工结束后，部分材料商和设备供应商为索要材料款和租赁费，同时将本案原、被告诉至法院，均判决由孙艳田个人承担付款的义务。再查明，孙艳田和刘辉实际施工的面积为14，795.78平方米，甲供材金额为7,311,877元、应扣税金为653,264.74元，昌升公司代孙艳田支付张忠材料款32万元。一审法院认为，本案的争议焦点有四个：一是原告孙艳田的身份是否是实际施工人；二是被告昌升公司是否应当支付原告孙艳田工程价款；三是黑龙江建审司法鉴定所的司法鉴定报告能否作为本案的定案依据；四是孙艳田是否承担了图纸之外工程的施工。关于原告孙艳田在昌升国际商贸城项目中的身份问题，昌升公司曾做出过以下表述，在审理第三人刘辉起诉被告昌升公司给付工程款案件（2013龙民初字第41号）期间，昌升公司称“孙波是我们的人，我们肯定负责”。在审理案外人李志等起诉本案原、被告给付材料款和租赁费案件（2014龙商初字第175、176、272号）期间，昌升公司在庭审答辩时称“孙艳田与昌升公司没有雇佣、聘用等任何关系”。在审理案外人张中起诉本案原、被告给付材料款案件（2013龙商初字第360号、2015龙民再字第2号）过程中，昌升公司一再表示称“孙艳田并非昌升公司一名简单的工作人员，他的真正身份是五项清包以外的实际施工人，如果孙艳田购买了材料，应由其自行负担”。昌升公司在不同案件中的陈述虽不一致，但并未否认孙艳田曾参与工程施工，因为孙艳田和刘辉同时在工程施工过程中负责，而刘辉是五项大清包的承包人，那么孙艳田的身份就是实际施工人。理由如下：1、法院审理的部分材料和设备供应商起诉本案原、被告给付材料款和租赁费案件，均判决由孙艳田承担付款责任，而作为发包方的被告昌升公司只提供了钢筋、混凝土等主材，能够证明工程施工中使用的材料和机械设备（除五项大清包中使用的机械设备、周转材料和小料外）均由孙艳田提供。2、昌升公司曾为孙艳田支付工资，并在工资表中注明“……2#地3#、4#、5#、8#楼管理人员工资，先由昌升公司支付，然后从工程款中扣回”，但在本案审理张中案件时，昌升公司主张该项工资是孙艳田与昌升公司在承包工程之外，作为现场管理人员给付的报酬，双方符合承包与发包的法律特征。3、孙艳田提供证据八载明被告付款时扣留30万元工程保证金，进一步证明孙艳田进行工程管理，施工期间实际承包人是孙艳田。4、孙艳田提供证据四的证明书中原告是以工地负责人的身份签字，墙体砌筑工程完成一览表中的施工单位处由孙艳田、刘辉和秦喜武共同签名。5、孙艳田提供的证据三即被告2012年7月6日出具的处理决定中，明确注明“经研究决定：我公司委托孙波、秦喜武、刘辉三同志按照我公司的要求共同管理2#地块3#、4#、5#、8#楼施工的相关事宜，委托管理并自负盈亏”。刘辉的身份是五项大清包的承包人，秦喜武自认受雇于孙艳田，故孙艳田虽未与昌升公司签订书面施工合同，但孙艳田在工程中的实际施工人地位能够确认。昌升公司将工程发包给无施工资质的自然人孙艳田，违反法律规定，应当认定该承包合同无效。但孙艳田已按约定组织工人实际施工，作为实际施工人仍有权向昌升公司主张相应的工程价款。因孙艳田退出工程时双方并未进行结算，且双方对已完工程量争议较大，孙艳田无法提供直接证据证实昌升公司应付工程款具体数额。黑龙江建审司法鉴定所的司法鉴定报告是基于昌升公司的申请做出的，昌升公司对鉴定结论无异议，孙艳田亦认可该鉴定结论。鉴于双方在本案中均未申请重新鉴定，且为减少当事人讼累，参考该鉴定结论确定孙艳田退场时已实际完成的工程量为72%，已完工程总造价为17,934,068.02元（工程总造价24,908,427.81元×72%）。对于孙艳田主张的图纸之外施工，增加了工程量的问题，因昌升公司不认可孙艳田制作的工程概算书，孙艳田除了提供对秦喜武的询问笔录外，并无其他证据证实存在图纸之外施工的事实，故对孙艳田主张的该部分事实不予确认。综上，甲供材7,311,877元、税金653,264.74元，昌升公司代孙艳田支付给张忠的材料款32万元，昌升公司已给付刘辉的工程款7,247,108.50元，应在工程价款中予以扣除。孙艳田和刘辉实际施工的面积为14，795.78平方米，昌升公司给付刘辉工程款时以14，975.78平方米计算有误，昌升公司多支付刘辉的81,077.33元应当给付孙艳田，施工期间昌升公司曾经支付孙艳田工程款97,000元，亦应当在工程价款中予以扣除。但昌升公司扣留的施工保证金30万元应当给付孙艳田，故昌升公司共计应支付孙艳田工程款2,685,895.11元（17,934,068.02元-7,311,877元-653,264.74元-320,000元-7247，108.50元+81，077.33元-97，000元+300，000元）。昌升公司未及时向孙艳田结算工程款，孙艳田要求昌升公司支付利息符合法律规定，应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告昌升公司于本判决生效之日起十日内给付原告孙艳田工程款2，685，895.11元；二、被告昌升公司以2，685，895.11元为基数，自2012年10月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率向原告孙艳田支付利息；三、驳回原告孙艳田的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人昌升公司向本院提交墙体砌筑工程完成一览表，欲证明在2012年7月20日昌升公司与施工单位山东蓬建四部监理单位三方确认案涉工程总造价是19，881，652.01元，刘辉及孙艳田代表施工单位已经进行签字确认，即使按照鉴定报告确定的比例72%计算，工程结算价格为14，314，789.45元,与一审判决确认的总造价17，934，068.02元相差3，619，278.57元。被上诉人孙艳田质证称，对该证据的真实性及证明的问题均有异议，本证据不能作为新证据，因上诉人在一审当时并未出示，而且上诉人在一审当中并未对本证据提出相应的质证意见，因此该证据不能作为本案新证据使用。墙体砌筑工程并不是本案涉案的整个实际施工人完成的总工程量，与鉴定报告当中的鉴定范围也不一致，因此证明不了上诉人欲证明的内容。本院对该证据将结合其他证据综合予以确认。
本院认为，关于被上诉人孙艳田是否是案涉工程的实际施工人。昌升公司曾做出过以下表述，在审理第三人刘辉起诉被告昌升公司给付工程款案件（2013龙民初字第41号）期间，昌升公司称“孙波是我们的人，我们肯定负责”。在审理案外人李志等起诉本案原、被告给付材料款和租赁费案件（2014龙商初字第175、176、272号）期间，昌升公司在庭审答辩时称“孙艳田与昌升公司没有雇佣、聘用等任何关系”。在审理案外人张中起诉本案原、被告给付材料款案件（2013龙商初字第360号、2015龙民再字第2号）过程中，昌升公司一再表示称“孙艳田并非昌升公司一名简单的工作人员，他的真正身份是五项清包以外的实际施工人，如果孙艳田购买了材料，应由其自行负担”。昌升公司在不同案件中的陈述虽不一致，但并未否认孙艳田曾参与工程施工，因为孙艳田和刘辉同时在工程施工过程中负责，而刘辉是五项大清包的承包人，那么孙艳田的身份就是实际施工人。理由如下：1、法院审理的部分材料和设备供应商起诉本案原、被告给付材料款和租赁费案件，均判决由孙艳田承担付款责任，而作为发包方的被告昌升公司只提供了钢筋、混凝土等主材，能够证明工程施工中使用的材料和机械设备（除五项大清包中使用的机械设备、周转材料和小料外）均由孙艳田提供。2、昌升公司曾为孙艳田支付工资，并在工资表中注明“……2#地3#、4#、5#、8#楼管理人员工资，先由昌升公司支付，然后从工程款中扣回”，但在原审法院审理张中案件时，昌升公司主张该项工资是孙艳田与昌升公司在承包工程之外，作为现场管理人员给付的报酬，双方符合承包与发包的法律特征。3、孙艳田提供证据八载明被告付款时扣留30万元工程保证金，进一步证明孙艳田进行工程管理，施工期间实际承包人是孙艳田。4、孙艳田提供证据四的证明书中原告是以工地负责人的身份签字，墙体砌筑工程完成一览表中的施工单位处由孙艳田、刘辉和秦喜武共同签名。5、孙艳田提供的证据三即被告2012年7月6日出具的处理决定中，明确注明“经研究决定：我公司委托孙波、秦喜武、刘辉三同志按照我公司的要求共同管理2#地块3#、4#、5#、8#楼施工的相关事宜，委托管理并自负盈亏”。刘辉的身份是五项大清包的承包人，秦喜武自认受雇于孙艳田，故孙艳田虽未与昌升公司签订书面施工合同，但孙艳田在工程中的实际施工人地位能够确认。关于案涉工程造价及应付工程款的认定问题。昌升公司将工程发包给无施工资质的自然人孙艳田，违反法律规定，应当认定该承包合同无效。但孙艳田已按约定组织工人实际施工，作为实际施工人仍有权向昌升公司主张相应的工程价款。因孙艳田退出工程时双方并未进行结算，且双方对已完工程量争议较大，孙艳田无法提供直接证据证实昌升公司应付工程款具体数额。黑龙江建审司法鉴定所的司法鉴定报告是基于昌升公司的申请做出的，昌升公司对鉴定结论无异议，孙艳田亦认可该鉴定结论，黑龙江建审司法鉴定所的司法鉴定报告可以作为本案的定案依据。鉴于双方在本案中均未申请重新鉴定，且为减少当事人讼累，参考该鉴定结论确定孙艳田退场时已实际完成的工程量为72%，已完工程总造价为17，934，068.02元（工程总造价24，908，427.81元×72%）。对于孙艳田主张的图纸之外施工，增加了工程量的问题，因昌升公司不认可孙艳田制作的工程概算书，孙艳田除了提供对秦喜武的询问笔录外，并无其他证据证实存在图纸之外施工的事实，故对孙艳田主张的该部分事实不予确认。综上，甲供材7，311，877元、税金653，264.74元，昌升公司代孙艳田支付给张忠的材料款32万元，昌升公司已给付刘辉的工程款7，247，108.50元，应在工程价款中予以扣除。孙艳田和刘辉实际施工的面积为14，795.78平方米，昌升公司给付刘辉工程款时以14，975.78平方米计算有误，昌升公司多支付刘辉的81，077.33元应当给付孙艳田，施工期间昌升公司曾经支付孙艳田工程款97，000元，亦应当在工程价款中予以扣除。但昌升公司扣留的施工保证金30万元应当给付孙艳田，故昌升公司共计应支付孙艳田工程款2，685，895.11元（17，934，068.02元-7，311，877元-653，264.74元-320，000元-7，247，108.50元+81，077.33元-97，000元+300，000元）。昌升公司未及时向孙艳田结算工程款，孙艳田要求昌升公司支付利息符合法律规定，应予以支持。综上,昌升公司的上诉理由不能成立,本院不予支持。原审法院认定的事实清楚，适用的法律正确。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28，287元，由上诉人昌升公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 董 凤
审判员 于志友
审判员 王 丹
二〇一八年四月十一日
书记员 毛瑞利