吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终1728号
上诉人（原审被告）：李庆军，住德惠市。
委托诉讼代理人:胡广海，德惠市建设街法律服务所法律服务者。
被上诉人（原审原告）：周淑芹，住德惠市。
被上诉人（原审原告）：孟凡富，住德惠市。
被上诉人（原审原告）：孟凡强，住德惠市。
被上诉人（原审原告）：孟繁明，住德惠市。
被上诉人（原审原告）：崔洪莲，住德惠市。
被上诉人（原审原告）：孟祥君，住德惠市。
被上诉人（原审原告）：李井香，住德惠市。
被上诉人（原审原告）：孟祥彪，住德惠市。
被上诉人（原审原告）：孟凡玲，住德惠市。
被上诉人（原审被告）：孟庆先，住德惠市。
上诉人李庆军因与被上诉人周淑芹、孟凡富、孟凡强、孟繁明、崔洪莲、孟祥君、李井香、孟祥彪、孟凡玲及孟庆先土地承包经营权纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2016）吉0183民初2710号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人李庆军及其委托诉讼代理人胡广海、被上诉人孟凡强及孟凡富到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
李庆军上诉请求：驳回被上诉人的诉讼请求或发回原审法院重审。事实及理由：1.原审认定事实不清，证据不足。（1）本案案由应为房屋买卖合同纠纷，如属于土地使用权纠纷，法院不应受理，应由政府裁决。（2）争议地块在2014年已变更为工业建设用地，2014年5月23日德惠市征收办已与上诉人签订征收补偿协议书，征收的地块就在购买房屋的院落内，说明地块的使用权人应为上诉人李庆军。故法院不应按土地承包经营权纠纷审理此案。（3）原审被上诉人提供的证据仅证明诸被上诉人分地情况，不能证明孟庆先夫妇与子女是否进行了土地互换，孟庆先基于何种原因横跨21根垅盖房屋。事实上，孟庆先夫妇盖房后即将21垅中的南北72.9米、东西14.7米圈起来作为后园子，且一直由孟庆先夫妇自行管理及使用，其他被上诉人从未进行过管理和使用，说明诸被上诉人已将争议土地使用权转移给了孟庆先。（4）周淑芹系孟庆先妻子，其已在《房屋买卖协议书》上签字，表明周淑芹本人同意转让其名下应分的土地使用权。原审判决将周淑芹及孟庆先份额一并返还不当。（5）上诉人购买房屋居住使用长达六年之久，其他被上诉人对此不可能不知，其未提出异议，属于默认；即使被上诉人不知，上诉人亦属于善意取得，其他被上诉人应起诉孟庆先夫妇侵权、赔偿。2.原审审理程序违法。第一次开庭后，原审组织双方进行鉴定。鉴定意见出具后，庭审三天前，上诉人申请证人出庭作证，原审以上诉人申请超过举证期限为由、不准证人出庭。上诉人针对鉴定意见申请该部分证人出庭符合法律规定。3.原审裁判枉法。本案系以周淑芹为首的九个原告起诉上诉人及孟庆先土地承包经营权纠纷，原审判决返还周淑芹等权利人土地，包括身为被告的孟庆先的土地。原审如此判决违反了不告不理原则。4.本案系孟庆先、周淑芹将房屋连同部分承包土地（前后园子）一并以“买卖协议”的方式处置给同一集体经济组织内部成员李庆军，如果不包含园子，房屋价值不值7万元。诸被上诉人的反悔行为违反了诚实信用原则，不应得到支持。原审判决从房后0.3米以外归被上诉人，违反了农村宅基地的政策：前10米、后3米、左右各2米。
被上诉人孟凡强、孟凡富辩称，案件应当由法院受理，不需要由政府裁决。合同无效，因为转让未经土地承包经营人同意不能变更权利，工业用地总体规划不属于改变地权。周淑琴没有签字。关于土地侵权没有时效性，权利人可随时主张，也不存在善意取得的抗辩理由。原审审理程序有司法解释为依据，程序合法。该地不是宅基地，不同意上诉人关于宅基地面积划分的请求。土地整体不可分割，是在一个承包合同中，对同一户的孟庆先土地其他人有优先经营权，判给诸原告是合理合法的。请求法院维持原判，驳回上诉。
周淑芹、孟凡富、孟凡强、孟繁明、崔洪莲、孟祥君、李井香、孟祥彪、孟凡玲向一审法院起诉请求：1.判决孟庆先与李庆军土地买卖行为无效；2.判令李庆军退还诸原告责任田1071.63㎡；3.孟庆先与李庆军承担本案诉讼费用。事实与理由：孟庆先于2010年春天卖给李庆军砖瓦房4间，该房位于德惠市惠发街道办事处松柏村3社。该房屋北侧有周淑芹等9人责任田1071.63平方米，一直由李庆军经营收益。孟庆先卖房带地是出卖土地行为，土地买卖违反法律规定，且其出卖的土地为周淑芹等9人的责任田，买卖行为侵害了周淑芹等9人的承包经营权。李庆军拒绝退还宅基地以外的责任田，土地侵权具有连续性，不受诉讼时效限制，可以随时要求李庆军退还土地。
一审法院认定事实如下：周淑芹与孟庆先系夫妻关系，其与孟凡富、孟凡玲在同一承包合同内，共分得责任田7280.00平方米，共15垄。孟凡强、李井香、孟祥彪在同一承包合同内，共分得责任田1410.00平方米，共3垄。孟繁明、崔洪莲、孟祥君在同一承包合同内，共分得责任田1410.00平方米，共3垄。上述三份承包合同共分得东西之间并排21垄土地。植物油厂征地征用上述三户北二节地6118平方米。后经诸原告同意，孟庆先横跨上述21根垄土地建设房屋，并依法取得房屋所有权证及土地使用证，其中建筑面积92.3平方米，登记所有人为孟庆先，土地使用权证面积246.60平方米。2010年5月22日，孟庆先与李庆军签订买卖房屋协议书一份，将房屋、附属设施及主房后墙外皮至粮库南墙外皮南北72.9米，东西14.7米（面积为1071.63平方米）的争议土地，共计7万元一并出卖给李庆军。
一审法院认为，关于原告诉讼主体是否适格方面，李庆军虽抗辩：第一，争议土地中如果含有诸位原告土地，其也占有较小比例，其主张对争议土地全部拥有使用权没有法律依据。第二，孟庆先建房时与诸原告进行了换地，后孟庆先和周淑芹已经把争议土地边界四至表述清晰一并转让李庆军，诸原告从未提出异议和反对意见，亦说明诸原告对争议土地不再拥有使用权。但上述抗辩主张仅为李庆军根据房屋使用现状作出的推断并未提供证据予以证明，且孟庆先在庭审中陈述不存在换地事宜，争议土地为其与诸原告共有。同时，诸原告提供的征地调查统计表及土地变动情况表两组证据可以证明其与孟庆先应分土地情况、土地征用情况，诸原告及孟庆先依据三份承包合同对分得的21根垄（总面积为10,100.00平方米）土地享有共有权，后植物油厂征地征用北二节地6118平方米（横跨21根垄），孟庆先建房的宅基地面积以及主房后墙外争议土地面积均包含在征地后剩余的所分土地面积之内，故双方共同享有争议土地1071.63平方米的土地承包经营权，诸原告为本案适格诉讼主体。关于买卖房屋协议书效力方面，孟庆先作为完全民事行为能力人，与同社社员李庆军签订房屋买卖协议书，将房屋卖给李庆军并实际交付，双方房屋买卖行为不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。但其签订的《买卖房屋协议书》中内容第3项关于“房后（北）土地南北72.9米，东西14.7米（主房后墙外皮至粮库南墙外皮）一并卖出”，虽然李庆军抗辩诸原告多年来从未向其主张权利，应视为对买卖行为的默认，且出售房屋附带园田地符合农村交易习惯，进而主张该项买卖协议有效。但本案争议土地系宅基地之外的责任田，土地买卖违反法律规定，属于无效行为。无效行为自始当然无效和绝对无效，不论表意人或利害关系人是否主张，都从行为开始就确定地不能发生法律行为固有效力，其不因本案交易双方和诸原告认可及交易习惯获得法律效力，故李庆军上述抗辩主张依法不予支持，该项土地买卖协议无效，因该协议无效取得的财产应当予以返还。庭审中原、被告双方均不同意返还土地对价款，故应予返还的土地对价本院无法核实一并处理。综上，根据农村建筑习惯及保护相邻权原则，本院确定从本案中李庆军所购买的房屋主房后墙外墙皮留出0.3米滴水岩，剩余争议土地面积返还诸原告及孟庆先。综上所述，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四条、《中华人民共和国土地管理法》第二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条、《中华人民共和国物权法》第九十三条规定，判决如下：李庆军在所购买的房屋“房后（北）土地南北72.9米，东西14.7米（主房后墙外皮至粮库南墙外皮）”留出0.3米滴水岩，剩余1067.22平方米土地面积，即【（72.9米-0.3米）×14.7米=1067.22平方米】返还原权利人周淑芹、孟凡富、孟凡强、孟繁明、崔洪莲、孟祥君、李井香、孟祥彪、孟凡玲及孟庆先。案件受理费200.00元，减半收取计100.00元由孟庆先、李庆军负担；邮寄送达费168.00元，由孟庆先、李庆军负担28.00元，返还诸原告140.00元。
本院二审查明的事实与一审基本一致。二审期间，当事人未提交新证据。二审期间，被上诉人自述：加其父亲，其家族成员共十人分得21垅土地，十人份额相同，争议的土地位于其父亲原出售宅基地房后，土地面积为1071.63（72.9×14.7）㎡。被上诉人称：其父母出售房屋后，就搬到吉林市，与儿子一同生活，村里尚有三位被上诉人居住，其他被上诉人均已在城市居住、务工。另，就争议土地双方是否为“买卖关系”，一审询问当事人时，上诉人明确：不存在买卖土地行为，不是真正意义上的买卖，只是土地使用权的转移，很多农村合同都把土地转移写成买卖。二审时上诉人表示：争议土地是由其使用，使用至土地变动调整时止，届时其本人可能会分到土地。
本院认为：关于原审审理程序问题。原审鉴定意见出具后，上诉人申请证人出庭就当时买卖房屋带地问题作证，属于针对鉴定意见提供的反驳证据，原审以超过举证期限为由未予准许不当。但因原审对该鉴定意见未予采信，故此证人出庭与否对认定案件基本事实无影响。被上诉人孟庆先在其家庭分包的承包田上经审批取得宅基地许可证、经诸被上诉人同意、横跨21垅地盖房屋、取得产权证并圈建院墙，被上诉人提交的现有证据不足以证明被上诉人孟庆先取得宅基地面积仅为孟庆先应分得土地面积。.本案系“卖房带地”纠纷，当事人虽在协议上标明争议土地（承包地）在“买卖”范围之内，但结合买卖双方的身份（同一集体组织村民、上诉人无宅基地及承包地）、被上诉人孟庆先出售房屋后放弃农民身份到城里投奔儿子生活至今、上诉人认可不改变诸被上诉人与发包方的关系、认可承包权仍属于被上诉人一家……故双方流转行为系属于土地承包经营权流转中的转包，即承包方将土地承包经营权转移给本集体经济组织内部的其他农户，原土地承包关系未发生变更。被上诉人孟庆先系将争议承包地的承包经营权在承包期间转包给上诉人使用，故原审仅凭协议字面含义确认双方为买卖（承包土地）关系不当。六位被上诉人虽进城务工，但尚有三位被上诉人在争议土地所在同一集体经济组织居住，被上诉人周淑芹系被上诉人孟庆先妻子，其余被上诉人均系孟庆先亲生子女，其对父亲孟庆先买卖房屋及转包土地使用权的行为从未提出异议，应视为对其父亲转包土地承包经营权行为的认可。依照诚实信用原则，从维护交易的稳定性考虑，九位被上诉人的诉讼请求不应予以支持。
综上所述，李庆生的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉林省德惠市人民法院（2016）吉0183民初2710号民事判决；
二、改判驳回被上诉人周淑芹、孟凡富、孟凡强、孟繁明、崔洪莲、孟祥君、李井香、孟祥彪、孟凡玲的诉讼请求。
一审案件受理费100元、一审邮寄送达费56元、二审案件受理费200元由被上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 管 莉
代理审判员 董惟祎
代理审判员 邢春鹤
二〇一七年九月十日
书 记 员 高 飞