广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终18437号上诉人（原审原告、反诉被告）:广州澳思康贸易有限�司，住所地广州市海珠区阅庭街2-8（双）号首层***号商铺。法定代表人：曾晖，经理。委托代理人：刘识文、赖嘉敏，广东华盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市吉兆餐饮有限公司，住所地广州市越秀区环市东路332号5层自编505。法定代表人：杨伊凝，董事。委托代理人：刘雪，广东威法律师事务所律师。委托代理人：林文侃，广东威法律师事务所实习律师。上诉人广州澳思康贸易有限公司（以下简称澳思康公司）因与被上诉人广州市吉兆餐饮有限公司（以下简称吉兆公司）合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初10045号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人澳思康公司上诉请求：撤销原�判决第三项，依法改判吉兆公司向澳思康公司支付滞纳金13296.96元及违约金120万元。事实与理由：澳思康公司认为原审判决违反证据规则未认定合同书中手写部分为合同组成部分属于法律适用错误，具体理由如下：一、原审判决在吉兆公司未能有效反证即支持其对合同书手写部分的异议，违反证据规则。澳思康公司提供的《餐厅服务外包协议》中手写部分内容有吉兆公司签约代表的签名，与吉兆公司在协议签署页上签名一致，吉兆公司确认该签约代表是其公司员工，其否认手写部分的签名的真实性却承认协议签署页的签名的真实性，明显自相矛盾，而且根据谁主张谁举证的原则，吉兆公司应当举证证明两个签名并非同一个人签署，否则，应承担举证不能的不利后果。原审法院仅凭吉兆公司的毫无凭据的异议对协议手写部分不予确认，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定。二、原审判决在认定吉兆公司构成违约却未依合同约定支持澳思康公司有关违约责任之诉请，适用法律错误。原审法院既然认定澳思康公司与吉兆公司签订的《餐厅服务外包协议》是签约双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定，应为有效合同，双方当事人均应按照合同约定全面履行。而澳思康公司提供的《餐厅服务外包协议》中手写部分内容是双方对交纳场地使用费的时间、滞纳金及逾期违约的补充约定，且经《餐厅服务外包协议》双方签约代表的签名确认，应视为该协议的组成部分，与该协议其他条款具有同等效力，对双方具有约束力。原审法院已查明吉兆公司拖欠2016年10月场地使用费，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，�当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，吉兆公司拖欠场地使用费之行为属于不履行合同义务，即构成违约。因此，吉兆公司依据法律及协议约定均应承担违约责任。原审法院确认拖欠事实而却未对该违约行为做处置，是适用法律错误。被上诉人吉兆公司答辩称同意原审判决，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回澳思康公司的上诉。上诉人澳思康公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、吉兆公司向澳思康公司支付场地使用费人民币23328元（2016年10月1至10月31日止）及逾期支付2016年10月份租金的滞纳金13296.96元（从2016年10月1日起至2016年10月15日止，每日按所欠月租金23328元的百分之三计算）；2、吉兆公司向澳思康公司支付违约金120万元；3、本案诉讼费由吉兆公司承担。被上诉人吉兆�司反诉，请求判令：1、澳思康公司退还吉兆公司支付的保证金12万元及利息（从2017年3月1日起至实际清付之日止，按月息2%的标准计算）；2、澳思康公司承担违约责任，赔偿吉兆公司的损失2万元；3、本案的诉讼费用和反诉费用由澳思康公司承担。2014年9月29日，澳思康公司（甲方）、吉兆公司（乙方）签订《餐厅服务外包协议》，约定甲方将广州市海珠区阅庭街珠江帝景华苑105铺餐厅餐饮业务的服务工作外包给乙方，期限自2014年10月1日至2017年9月30日止为租约固定期……2017年10月1日至2019年9月30日为租金根据市场环境浮动而定的活约，实际服务期限自甲方移交之日起算；2014年10月1日至2015年9月30日场地使用费20000元/月；2015年10月1日至2016年9月30日场地使用费21600元/月；2016年10月1日至2017年9月30日场地使用费23328元/月；……另缴保证金12万；以及每月看更�员费用1000元；（甲方的权利义务）甲方按协议约定的时间将餐厅营业环境交给乙方管理；该场地包括1楼所有的使用面积，但保留甲方的酒类展示及销售；也包括二楼所有公共空间，如需包二楼场……2、作为餐厅拥有者和经营主体，甲方保证为乙方提供实施本协议项下服务所需的必要条件：（1）正常用水、用电；（2）协助办理餐厅经营相关的资质文件和营业手续并且在合同期内持续有效；……等；双方应全面履行本协议约定，任何一方违约或因其责任原因造成协议内容无法继续执行的，均应承担违约责任，向守约方缴交违约金人民币120万元整；违约金不足以弥补守约方损失的，还应当赔偿守约方的损失，但是自然灾害和政府行为除外，如果是自然灾害及政府责令停业等行为双方应该按友好协商甲方退回乙方退回保证金，相互理解，责任共同承担；一方违约的，守�方有权提前解除协议或终止本协议书的履行。澳思康公司持有的《餐厅服务外包协议》中第一页有手写内容“每月1号缴场地费，逾期10天付迟纳金3%/天，逾期15天当违约。”及有曾晖与Allan的签名和指模。澳思康公司表示Allan是当时吉兆公司的签约代表王荣显的英文名，是吉兆公司公司的行政总裁。吉兆公司确认有王荣显这个人，但对手写部分内容及Allan签名不予确认。双方当事人均确认，合同签订后，吉兆公司向澳思康公司支付了保证金12万元及支付截止至2016年9月份的租金。2016年10月20日，广东华盈律师事务所接受澳思康公司委托向吉兆公司发出《律师函》，认为吉兆公司无故拖欠2016年10月的场地使用费，逾期超过15天，已构成根本违约，根据《餐厅服务外包协议》第四条违约责任的约定，澳思康公司有权解除协议并要求吉兆公司承担违约责任，并表示在本函送达吉兆公司之日起，解除与吉兆公司签订的《餐厅服务外包协议》；要求吉兆公司在接函后五日内澳思康公司支付场地使用费人民币23328元、滞纳金人民币13296.96元及违约金人民币120万元；要求吉兆公司在接函后七日内办理撤场手续并将场地交还澳思康公司。吉兆公司于2016年10月21日收到该函。澳思康公司确认其于2016年10月22日收回涉案场地。2016年10月24日，广东威法律师事务所律师受吉兆公司委托向澳思康公司发出《律师函》，其中认为吉兆公司未按时交租是因澳思康公司违约在先，因澳思康公司的违约行为及政府责令停业等原因，且双方在协商处理中，澳思康公司对吉兆公司暂不支付2016年10月的租金是明知且无异议的，澳思康公司强行收回场地并停水停电属严重违约行为；并要求澳思康公司对吉兆公司停业期间的损失进行合理赔偿及退还保证�；等。原审诉讼中，双方均确认吉兆公司使用的是广州噶嘣脆食品有限公司的营业执照。据广州噶嘣脆食品有限公司的营业执照反映，该公司的法定代表人为曾晖，经营范围为零售业。据广州噶嘣脆食品有限公司的餐饮服务许可证反映，该公司的许可类别为小吃店，备注：制售粉面食。另外，双方当事人还确认，2016年8月，涉案场地被相关部门要求停业整顿，该处罚通知书是送达给澳思康公司。澳思康公司表示因吉兆公司超出经营的范围经营生冷食品，被食药监局书面警告。吉兆公司表示该处罚通知还包括对澳思康公司的处罚。原审法院认为，澳思康公司、吉兆公司签订的《餐厅服务外包协议》是签约双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。关于使用费及滞纳金、违约金。吉兆公司使用涉案场地，理应支付相应的使用费，现双方当事人均确认吉兆公司缴纳截止至2016年9月的租金，澳思康公司确认其于2016年10月22日收回涉案场地，故澳思康公司要求吉兆公司向其支付2016年10月1日至2016年10月22日期间的场地使用费16555元（按23328元÷31天×22天计算）的请求合理，予以支持。澳思康公司主张的超过原审法院支持部分的使用费的请求，缺乏依据，不予支持。至于交租滞纳金、违约金，虽澳思康公司所持的协商上有手写的迟纳金的内容，但该内容并没有加盖吉兆公司公章且吉兆公司对该手写内容也不予确认，澳思康公司依据该手写内容主张滞纳金和违约金，依据不足，不予支持。关于保证金及利息、损失赔偿。澳思康公司已收回场地，该合同已无法继续履行，且原审法院对澳思康公司要求吉兆公司支付场地使用费的请求予以支持，故吉兆公司要求澳思康公司向其返还保证金的请求合理合法，予以支持。双方并没有约定保证金利息，吉兆公司要求澳思康公司支付该利息的请求，依据不足，不予支持。吉兆公司主张实际损失，但提交的证据不足以证实该主张，对此应承担不利的法律后果，故吉兆公司的该反诉请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，作出如下判决：一、被告广州市吉兆餐饮有限公司在本判决生效之日起10日内支付2016年10月1日至2016年10月22日期间的场地使用费16555元给原告广州澳思康贸易有限公司；二、原告在本判决生效之日起10日内向被告返还保证金12万元；三、驳回原告的其他诉讼请�；四、驳回被告的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15930元，由原告负担15717元，被告负担213元；反诉受理费1646元，由原告负担1411元，被告负担235元。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审另查明，澳思康公司、吉兆公司于2014年9月29日签订的《餐厅服务外包协议》第三页中澳思康公司的落款盖章处除了有澳思康公司的盖章还有曾晖的签名，吉兆公司的落款盖章处除了有吉兆公司的盖章还有Allan的签名。二审中，吉兆公司确认《餐厅服务外包协议》第三页中吉兆公司的落款盖章处上Allan的签名是其签约代表王荣显本人的签名，但不确认该外包协议手写内容处Allan的签名及上面的指模�本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对当事人提出的上诉请求进行审查。本案争议的焦点之一为对澳思康公司、吉兆公司所签订合同中双方的签约代表手写的内容是否确认的问题。鉴于该内容虽只是澳思康公司所持有的合同才具有，但该内容处有吉兆公司该合同签约代表的签名及指模，吉兆公司表示对该签名及指模均不予确认，却不申请鉴定也没有提供足以反驳的相反证据，故本院对该手写内容的真实性予以确认，该内容作为合同的一部分对吉兆公司具有约束力。本案的另一争议焦点为吉兆公司应如何承担违约责任的问题。上述合同约定吉兆公司每月1号缴场地费，逾期10天付迟纳金3%/天，逾期15天当违约，违约方向守约方缴交违约金120万元，在吉兆公司逾期15天未支付2016年10月租金构成违约的情况下，澳思康公司有权依照该合同的约定解除合同并要求吉兆公司支付滞纳金和违约金。但鉴于吉兆公司于同月22日已收回涉案场地，澳思康公司要求吉兆公司按合同约定的标准支付滞纳金和违约金均过高，本院酌情将滞纳金调整为参照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率上浮30%计算和将违约金调整为一个月租金（23328元）为宜。综上所述，澳思康公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、�二）项之规定，判决如下：一、维持广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初10045号民事判决；二、广州市吉兆餐饮有限公司在本判决送达之日起10日内支付逾期支付16555元场地使用费从2016年10月1日至2016年10月15日的滞纳金给广州澳思康贸易有限公司（参照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率上浮30%计算）；三、广州市吉兆餐饮有限公司在本判决送达之日起10日内支付23328元违约金给广州澳思康贸易有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费15930元，由广州澳思康贸易有限公司负担15409元，广州市吉兆餐饮有限公司负担521元；反诉受理费1646元，由广州澳思康贸易有限公司�担1411元，广州市吉兆餐饮有限公司负担235元；二审案件受理费15717元，由广州澳思康贸易有限公司负担15408元，广州市吉兆餐饮有限公司负担309元。本判决为终审判决。审判长  姚伟华审判员  吴国庆审判员  黄 嵩二〇一七年十一月二十七日书记员  徐毅敏