福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽06刑抗1号
抗诉机关福建省漳州市人民检察院。
原审被告人林桥（又名林乔），男，1972年10月18日出生于重庆市潼南区，汉族，初中文化，经商，家住重庆市潼南区。因犯贩卖毒品罪于2000年8月4日被厦门市开元区人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二千元，2005年6月28日刑满释放。2016年5月31日，因犯盗窃罪被漳浦县人民法院判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币六万元。现服刑于福建省龙岩监狱。
原审被告人卢甫生，男，1979年2月14日出生于贵州省赤水市，汉族，文盲，务工，家住赤水市。2016年5月31日，因犯盗窃罪被漳浦县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元。现服刑于福建省龙岩监狱。
原审被告人林桥、卢甫生犯盗窃罪一案，福建省漳浦县人民法院于2016年5月31日作出（2016）闽0623刑初195号刑事判决。该判决已经发生法律效力。福建省漳州市人民检察院以漳检诉审刑抗[2016]2号抗诉书，提出抗诉。本院依法提审本案，于2017年1月22日立案，依法组成合议庭，于2017年3月16公开开庭审理了本案，漳州市人民检察院指派检察员杨明、杨军出庭履行职务，原审被告人林桥、卢甫生到庭参加诉讼。现已审理终结。
漳浦县法院原审认定，2015年11月28日上午，被告人林桥、卢甫生与罗某先（另案处理）共谋盗窃后，由被告人卢甫生驾驶摩托车载被告人林桥及罗某先自漳州港往漳浦县方向行驶，沿途寻找作案目标。当天晚上8时许，被告人林桥、卢甫生及罗某先驾乘摩托车到漳浦县佛昙镇鸿南新村杨某4家，由被告人卢甫生望风，被告人林桥与罗某先进入杨某4家三楼卧室，盗走杨某4放在抽屉内的现金人民币29万元，后三人逃离现场。案发后，被告人卢甫生退出赃款人民币23400元，现已发还给被害人杨某4。
上述事实，有被告人林桥、卢甫生的户籍证明,昆明市公安局官渡分局刑事侦查大队关于抓获被告人林桥的证明,漳浦县公安局关于抓获被告人卢甫生的证明,昆明市官渡区看守所寄押证明,被告人林桥的犯罪前科材料,银行交易明细,漳浦县公安局扣押决定书,扣押清单,发还清单等书证；证人黄燕华、杨某1、杨某2、杨某3、黄某、何某、卢某等人的证言；被害人杨某4的陈述；现场勘验检查笔录、现场平面图、现场照片及辨认笔录和现场监控的视听资料等证据证实。被告人林桥、卢甫生在开庭审理过程中亦无异议。
漳浦县法院原审认为，被告人林桥、卢甫生伙同他人以非法占有为目的，采用秘密的方法，窃取他人的人民币29万元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，属共同犯罪。被告人林桥、卢甫生入户盗窃作案，被告人林桥又具有犯罪前科，可酌情从重处罚。在共同犯罪中，被告人林桥起主要作用，是主犯，被告人卢甫生起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。归案后，被告人林桥、卢甫生能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人卢甫生能退出部分赃款，可酌情从轻处罚。公诉机关的指控成立，所提请适用的法律条文正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款和第六十四条的规定，依法判决：一、被告人林桥犯盗窃罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人卢甫生犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元。三、责令被告人林桥、卢甫生共同退赔被害人杨某4的经济损失人民币266600元。
抗诉机关抗诉认为，漳浦县人民法院（2016）闽0623刑初195号刑事判决适用法律错误，对原审被告人林桥量刑畸轻，确有错误。理由：1、根据2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：盗窃公私财物，具有本解释第二条第三项至第八项规定情形之一，或者入户盗窃、携带凶器盗窃，数额达到本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”百分之五十的，可以分别认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。本案入户盗窃的数额已达到数额特别巨大的96.7%，故该行为应认定为具有“其他特别严重情节”。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定的数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。因此，对原审被告人林桥的量刑应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的幅度内予以裁判。2、原审被告人林桥与同案人罗永先在共同犯罪中均被认定为主犯，两人的犯罪事实相同，适用法律条文也相同，罗永先被判处有期徒刑十一年，并处罚金六万元，而林桥不具有法定减轻情节，却在十年以下量刑，超出法定刑量刑幅度，量刑畸轻。
原审被告人林桥对原审判决认定的犯罪事实无异议，辩解称，根据法律规定，其行为是可以认定为具有其他特别严重情节，而不是一定要认定为具有其他特别严重情节，况且原一审判决已经生效，其已在服刑，原判量刑并无不当。
原审被告人卢甫生对检察机关的抗诉及原审判决认定的犯罪事实无异议。
本院再审查明，再审期间，抗诉机关和原审被告人林桥、卢甫生均没有出示或提供新证据。原判认定原审被告人林桥、卢甫生犯盗窃罪的事实清楚，证据充分。再审查明的事实和证据与原审认定相同，控辩双方对本案原审认定事实和证据均无异议，本院予以确认。
另查明，漳浦县人民检察院以浦检诉刑诉（2016）180号起诉书指控被告人林桥、卢甫生犯盗窃罪，盗窃数额巨大。该指控未提出被告人林桥具有《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定的“其他严重情节”。且在法庭上发表公诉意见，建议对被告人林桥在有期徒刑九年至十年的幅度内处刑。
本院再审认为，原审被告人林桥、卢甫生伙同他人以非法占有为目的，入户盗窃他人现金人民币29万元，其行为均已构成盗窃罪，属共同犯罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：盗窃公私财物，具有本解释第二条第三项至第八项规定情形之一，或者入户盗窃、携带凶器盗窃，数额达到本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”百分之五十的，可以分别认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。原审被告人林桥入户盗窃数额已超过数额特别巨大的50%，其行为属具有“其他特别严重情节”。原审判决未认定原审被告人林桥具有“其他特别严重情节”不当，依法应予纠正。被告人林桥系有犯罪前科，可酌情从重处罚。在共同犯罪中，被告人林桥起主要作用，是主犯；被告人卢甫生起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。归案后，被告人林桥、卢甫生能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人卢甫生能退出部分赃款，可酌情从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但对原审被告人林桥适用法律错误，量刑不当，应予纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，应予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百四十三条第三款、第二百四十五条之规定，判决如下：
一、维持福建省漳浦县人民法院（2016）闽0623刑初195号刑事判决第一项中对被告人林桥的定罪部分及第二项、第三项判决，即：被告人林桥犯盗窃罪；被告人卢甫生犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元；责令被告人林桥、卢甫生共同退赔被害人杨智良的经济损失人民币266600元。
二、撤销福建省漳浦县人民法院（2016）闽0623刑初195号刑事判决第一项中对被告人林桥的量刑部分。即：判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币六万元。
三、原审被告人林桥犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月14日起至2026年7月13日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 邹燕文
审判员 刘红星
审判员 温继峰
二〇一七年四月十七日
书记员 黄溢琼
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