山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁17民终1046号
上诉人（原审被告）：菏泽开发区建筑工程有限公司。住所地：菏泽市牡丹区丹阳路***号。
法定代表人：马敬启，职务:总经理。
委托诉讼代理人：郭学军，男，1965年7月14日出生，汉族，住菏泽市。该公司工作人员。
委托诉讼代理人：肖彦，山东自胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩永现，男，1981年10月1日出生，汉族，住山东省成武县。
被上诉人（原审被告）：徐长会（曾用名徐长惠），男，1978年2月25日出生，汉族，住菏泽市。
原审被告：单县东山房地产开发有限公司。住所地：单县经济开发区郝庄村，现住单县中央花园南门东临*楼。
法定代表人：王庆余，职务：董事长。
委托诉讼代理人：张军，山东荣清律师事务所律师。
原审被告：单县恒丰担保有限公司。住所地：单县健康路西段。
法定代表人：毛宪才，经理。
上诉人菏泽开发区建筑工程有限公司（以下简称菏泽建筑公司）因与被上诉人韩永现、被上诉人徐长会、原审被告单县东山房地产开发有限公司（以下简称东山公司）、原审被告单县恒丰担保有限公司（以下简称恒丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省单县人民法院(2016)鲁1722民初4357号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
菏泽建筑公司上诉请求：撤销（2016）鲁1722民初4357号民事判决书，依法改判上诉人不承担连带责任或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、徐长会将木工分包给韩永现，但是一直到2015年12月13日徐长会才给韩永现出具证明，说是欠款240000元，该欠款证明可信度非常差，原因有二，一是时间久远，从施工到出具证明间隔四年，且并没有附施工当时的资料；二是原一审开庭时徐长会的代理人和韩永现的代理人是同一个律师事务所的，徐长会的代理人居然对该欠款证明无异议，这就足以证明徐长会和韩永现是存在勾结的，妄图共同损害上诉人的利益。2、即便是徐长会欠韩永现工程款，也应当查明徐长会与韩永现之间是否存在长期的业务关系，韩永现是否还承接过徐长会的其他工程，是否将其他工程的欠款移花接木到中央花园项目。徐长会给上诉人出具证明，证明其欠韩永现工程款属实，但是与上诉人没有关系。两份证明存在冲突，在徐长会未到庭查明案情的情况下，本案事实是极为不清楚的。二、判决上诉人承担连带责任属于适用法律错误。在实践中，如果实际施工人的合同相对人具备支付工程款的能力，而实际施工人为了牟取不正当利益，甚至有可能与合同相对人恶意串通，虚构事实，伪造证据，将工程量做大，工程费用提高，恶意提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。由于发包人或总承包人与实际施工人之间并不存在合同关系，对工程被转包或分包并不知情，对工程实际支出情况并不了解，此种情况下如果判决上诉人承担连带责任，则会进-
步造成不公平，损害发包人或总承包人的合法利益。综上，请在查清事实的基础上，正确适用法律，依法支持上诉人的上诉请求。
韩永现答辩称，菏泽开发区建筑工程有限公司住所地的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
徐长会未到庭答辩。
东山公司陈述称，原审判决第三项认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院维持原判第三项。
恒丰公司未到庭陈述意见。
韩永现向一审法院起诉请求：判令被告支付所欠工程款24万元。事实和理由：原告韩永现从被告徐长会处承包了中央花园东南综合楼建设的木工项目。工程完工后，被告徐长会于2015年12月13日为原告出具欠款证明一份。
一审法院认定事实：2010年10月19日，被告东山公司与被告恒丰公司签订《单县中央花园高层综合楼联合开发合同》约定联合开发该栋楼共16层，项目结算后盈亏各占50%由双方共同承担。2011年4月26日，被告东山公司、菏泽建筑公司签订《工程承包施工协议》，将该综合楼的建设工程发包给被告菏泽建筑公司。期间，菏泽建筑公司下设的单县中央花园综合楼项目部与被告徐长会于2011年5月23日签订《施工协议书》，对承包方式、内容、价格等进行了约定。被告徐长惠承包涉案工程后，将其中的木工工程交由原告韩永现施工。2015年12月13日，徐长会为韩永现出具证明：“……木工工程量1460000元，已支付1220000元，下欠韩永现240000元”。对当事人有争议的证据和事实，认定如下：被告菏泽建筑公司提交的2016年9月12日的“证明”、“中央花园大包清工拨付工程款说明”、“施工图预结算书”等证据均系被告菏泽建筑公司自行制作，且原告不予认可。2016年6月1日由徐长会出具的“证明”，但徐长会并未说明此24万元的来源所在且被告徐长会的委托诉讼代理人不予认可。故不宜确认菏泽建筑公司与徐长会就涉案工程款已经结算并履行了全部付款义务。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……。”鉴于被告徐长会未提交其具有从事相关建筑资质的证据，应当认定被告菏泽建筑公司的行为构成违法分包，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“……。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，被告菏泽建筑公司与被告徐长会签订的涉案工程合同为无效合同。本案被告菏泽建筑公司否认其与原告韩永现在涉案工程中存在如原告主张的法律关系，如何确认原告韩永现是否为本案的实际施工人系本案的关键问题。案经查明，被告徐长会承包涉案工程后，原告韩永现作为实际施工人对被告徐长会分包的木工工程进行了实际施工，且双方进行了结算，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，当事人可以要求其支付价款或者报酬。”之规定，原告韩永现要求被告徐长会支付工程款24万元，于法有据，依法予以支持。被告菏泽建筑公司将工程转包给不具备用工主体资格的个人的行为，与相关法律不符，其对被告徐长会拖欠原告韩永现的木工款承担连带清偿责任。《解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案审理过程中，原告未能提供证据证明被告东山公司、恒丰公司尚欠被告菏泽建筑公司涉案工程款，其向东山公司、恒丰公司主张权利，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条第一款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告徐长会于判决生效后十日内一次性支付原告韩永现劳务工程款24万元；二、被告菏泽开发区建筑工程有限公司对以上款项的支付承担连带责任；三、驳回原告韩永现对被告单县东山房地产开发有限公司、单县恒丰担保有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，由被告徐长会负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
另查明，菏泽建筑公司与徐长会未进行工程结算，施工中，菏泽建筑公司已支付徐长会工程款4869720元。
本院认为：1、徐长会、韩永现均不具备建筑工程施工资质，其签订的工程施工合同因违反法律规定，均应属无效。但韩永现已完成承包的工程内容，且经验收并由发包人接受，韩永现主张劳务费应予支持。徐长会为韩永现出具证明称拖欠其劳务费24万元，徐长会应承担偿还24万元的责任。一审判决支持韩永现的该项诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。
2、关于菏泽建筑公司是否已付清徐长会的工程款。经审查，徐长会承建的楼房建筑面积为13512.08㎡，每平方米工程造价370元，工程总价款应为4999469.60元，已支付徐长会4869720元。菏泽建筑公司称徐长会对其承包的工程未完工，未完工的工程量为261424.18元；未完工部分由菏泽建筑公司另行找人施工并代替徐长会支付了工程款，如此，已超支14万元。对菏泽建筑公司的上述主张，韩永现提出异议。本院经审查认为，由于徐长会不到庭参与诉讼，依据菏泽建筑公司提供的证据暂不能确定徐长会未完成的工程内容和剩余工程量，本院认定菏泽建筑公司尚欠徐长会工程款129749.60元（4999469.60元－4869720元）。
3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案审理过程中，韩永现未能提供证据证明东山公司、恒丰公司尚欠菏泽建筑公司涉案工程款，其向东山公司、恒丰公司主张权利，证据不足，不予支持。菏泽建筑公司尚欠徐长会工程款129749.60元，依据上述法律规定，菏泽建筑公司应在未付徐长会工程款129749.60元范围内对韩永现承担清偿责任。一审判决菏泽建筑公司对徐长会拖欠韩永现的劳务费24万元承担连带清偿责任，认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条第一款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省单县人民法院(2016)鲁1722民初4357号民事判决第一项、第三项；
二、撤销山东省单县人民法院(2016)鲁1722民初4357号民事判决第二项；
三、菏泽开发区建筑工程有限公司在未付徐长会工程款129749.60元范围内对韩永现承担清偿责任；于判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4900元，由徐长会负担；二审案件受理费4900元,徐长会负担2005元，菏泽开发区建筑工程有限公司负担2895元。
本判决为终审判决。
审判长 吴树峰
审判员 李 锋
审判员 张宪明
二〇一八年一月三十一日
书记员 李 峰