吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉24民终308号
上诉人(原审原告)吴洪科，住吉林省白山市抚松县。
委托诉讼代理人：岳中山，吉林罗天律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：敦化市翰章乡人民政府，住所地吉林省敦化市翰章乡。
法定代表人：宗志国，该乡乡长。
委托诉讼代理人：李星，吉林敖东律师事务所律师。
上诉人吴洪科因与�上诉人敦化市翰章乡人民政府林业承包合同纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2017）吉2403民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴洪科及其委托诉讼代理人岳中山、被上诉人的委托诉讼代理人李星到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
吴洪科上诉请求：1.撤销（2017）吉2403民初863号民事判决，重新审理。请求支持上诉人的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：判决书的判决事实不清，驳回上诉人诉请于法无据。1.上诉人主张的承包面积是13公顷，而被上诉人只承认是6.5公顷。到底是13公顷还是6.5公顷，这是本案焦点或关键问题。但一审法院只对双方的承包合同予以确认，对承包的数量问题却采用模糊的手法予以回避和掩盖。对上诉人提出的13公顷面积，判决书既不�肯定也不做否定。判决书应当要有个确认的态度，但原审判决书却一字不提，回避和掩盖过去。不管有意还是无意，不能不叫人感到这是对违约者的偏袒和保护。2.关于上诉人向法庭提供的两份协议加起来面积是13公顷的问题。被上诉人抵赖说两份合同是一份合同，就是6.5公顷。对此，法庭既不做实质核对，也不做鉴定（法庭应向当事人做鉴定的释明），就轻易的做了“不作为本案定案的依据”的结论是错误的。原告提交的两份协议虽然数字都是6.5公顷，但明显是两份协议而非一份协议。3.判决书中认定“对吴洪科提供的收据，真实性无法确认，不作为本案定案的依据”（判决书第四页下数第七行）是错误的。本案事实是清楚的，收据是有效的。应该弄清的事实不弄清楚，实际上也是法庭不作为的一种表现。4.判决书认定“法律上或事实上不能履行”对吴洪科的起诉不支持，驳回吴洪科的诉讼请求是错误的。本案应该弄清楚协议不能履行的原因是由于被上诉人的“一女二嫁”造成，而非上诉人一方。被上诉人应当承担违约责任并向上诉人赔偿损失或互相返还、赔礼道歉等应向守约者承担不履行合同责任的法定义务。而判决书错误的运用法条，把不能履行的责任以驳回起诉的形式让守约方承担，这哪里还有公平正义可言？故，恳请二审法院给个“说法”。
敦化市翰章乡人民政府辩称，上诉人原审主张及上诉请求证据不足，原审驳回上诉人的起诉正确，请依法维持原判。上诉人在原审中仅以两份种参“协议书”和一张原林业站负责人出具的“收据”，主张被告违约不能成立。1998年9月10日，签订的内容完全相同的两份种参协议书均为6.5公顷，并于2001年7月21日，将林地补偿款5万元交给了原林业站站长雷法忠后，主张多年要地未果，因被上诉人违约一直没有实际耕种到参地是不属实的。具体理由如下：1.距现在已达到20多年的时间，上诉人提交的该两份协议书存在两种可能。一种可能是该协议签订了没有交钱而没有履行。另一种可能是钱交了也已经履行了。没有履行的可能是协议签订后上诉人根本没有交纳相应吻合的林地补偿款放弃了耕种。如果实际已经履行了则是根据被上诉人在原审中提交的6份“国有（集体）林区养参批准证”的批件汇总后推理得出，即从1999年至2000年期间，上诉人在翰章乡林业站办理种植人参批准手续中，其中在乡办林场地内有5份批件，批准的面积合计225亩、折合15公顷，该225亩的数量远远大于上诉人的6.5公顷或13公顷。原审被上诉人承认履行也仅仅是根据这种推断认可的事实。并不是认可了上诉人提交的5万元收据中的内容就是该两份6.5公顷林地种参预交的林地补偿款。2.上诉人种参地不仅单一全是乡办林场的林地，在其他村也有。其提交的5万元林地补偿款票据因没有注明收取的乡办林场种参地的补偿。原审被上诉人提交的“国有（集体）林区养参批准证”（1999）敦林发14号，证明上诉人在翰章乡香水村种参地67.5亩，时间上也是相吻合的，说明上诉人当时不仅在被上诉人乡办林场种植人参，交过补偿款，还在乡办林场以外的香水村南山也种植过人参，交过补偿款。3.上诉人主张的种参合同与交款数额不相符。2001年9月18日，上诉人交林业站站长个人的5万元补偿款，在�有写明是交种植乡办林场地的补偿款的情况下，从交款金额上看无论是一份合同6.5公顷，还是13公顷都与交纳的5万元金额不相符。如果6.5公顷乘以3000元/公顷金额为19500元，13公顷应为39000元。因此，原审无法确定其真实性是正确的。4.上诉人原审提交的两份合同的时间涉嫌日期涂改，该证据存有瑕疵不应被法庭采信。原合同中第二条约定的内容“承包期至签订协议日起至2016年内止”，其中2016年中的“0”涉嫌由涂改迹象，即由0改为6。5.上诉人的起诉超过诉讼时效。上诉人主张的种植人参事宜主张经营权即用益物权，该权利是基于种植人参合同产生，上诉人在合同签订后的20年间没有证据证明一直在主张权利。综上，请依法给予公正裁判，驳回上诉人的上诉。
吴洪科向一审法院起诉请求:1.请求判决翰章乡政府交付用于种植人参的承包林地13公顷；2.翰章乡政府承担本案的诉讼费用。（吴洪科起诉时的诉讼请求为：请求判令翰章乡政府交付用于种植人参的承包林地13公顷或赔偿因违约给吴洪科造成的损失约100万元，具体以评估数额为准。吴洪科在法庭调查终结前变更诉讼请求为：1.请求判决翰章乡政府交付用于种植人参的承包林地13公顷；2.翰章乡政府承担本案的诉讼费用）。事实与理由：1998年9月10日，吴洪科与翰章乡政府签订协议书两份，约定翰章乡政府将辖区内的13公顷林地发包给吴洪科种植人参，承包期限至2016年止。协议签订后，吴洪科交纳了承包费5万元，并每年屡次催要承包林地，翰章乡政府至今没有按约履行交付义务。期间，吴洪科屡次上访，翰章乡政府于2014年6月4日召开班子会议研究，但至今没有明确答复。据听说，翰章乡政府确�已经无林地可以交付。签订协议书时吴洪科看好的地已经被翰章乡政府承包给案外刘兆奎等人。吴洪科无其他技能，只想要种参，现要求翰章乡政府继续履行合同交付林地，且必须交付当初签订协议书时看好的林地，即位于陈家村后山、小石河水库上游的林地，因为种参是需要条件的，不是什么地都可以种参。
一审法院认定事实：1998年9月10日，吴洪科（甲方）与敦化市翰章乡人民政府（乙方）签订协议书，内容为：“为以发展我乡特产业、开发和利用我乡的林地资源。乙方承包甲方管辖内的山林地种植人参，经双方协商有关条款如下：一、乙方在甲方辖区内承包林地种植人参陆点伍公顷；二、承包期至签订协议日起到2016年内止；三、乙方向甲方交每公顷林地补偿费3000元，甲方保证乙方原面积内的参棚所有木杆（不�收费）；四、乙方在人参作货后向甲方上缴特产税，每丈参5元，在刨参前交齐；五、纳税面积按成参面积实测计算。参栽面积不在纳税面积之内，但参栽必须在承包甲方面积内种植，不得外流，如有外流或参地改作它用每丈加5元的特产税；六、乙方在种植人参期间必须遵纪守法，做好护林防火工作，遵守林区的各项政策，乙方如有违反或造成火灾，乙方负全部责任；七、此协议一式两份，一经签订具有法律效应，双方共同遵守；八、乙方在种参期间必须搞好参林间作，每公顷造林密度必须达到3300株以上，当年成活率90%以上，三年保存率达85%以上，否则每一株罚款5元并负责补植到要求密度。苗木由甲方供应，乙方负责栽植和交齐苗木款”。吴洪科提供了两份协议书原件，内容相同。翰章乡政府在该两份协议书中加盖了公章，吴洪科在该两份协�书中签名并加盖名章。翰章乡政府认可与吴洪科于1998年9月10日签订一份协议书，约定翰章乡政府将6.5公顷林地承包给吴洪科用于种植人参，吴洪科已经交纳相关土地补偿费。翰章乡政府及吴洪科均认可翰章乡政府现无林地可以交付给吴洪科用于种植人参。
一审法院认为,吴洪科与翰章乡政府签订协议书，约定翰章乡政府将其辖区林地承包给吴洪科用于种植人参，吴洪科与翰章乡政府存在林地承包合同关系，该合同依法成立并生效，双方应当依约全面履行合同。关于合同是否履行，翰章乡政府认可吴洪科交纳6.5公顷林地的土地补偿费，但其所举证据不能够证明其已经向吴洪科交付了相关林地及交付林地的面积。协议书中对于承包林地的位置、四至无约定，按照吴洪科的陈述，吴洪科签订协议时约定承包的林地位于陈家村后山、小石河水库上游，而该部分林地现均已承包给案外人，翰章乡政府亦无其他林地可以交付给吴洪科用于种植人参，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条关于“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或事实上不能履行”，吴洪科与翰章乡政府之间的林地承包合同已经无法履行，对吴洪科要求翰章乡政府继续履行合同，交付林地13公顷的诉讼请求，本院不予支持。关于本案诉讼费用，吴洪科起诉时的诉讼请求为：请求判令翰章乡政府交付用于种植人参的承包林地13公顷或赔偿因违约给吴洪科造成的损失约100万元，具体以评估数额为准。吴洪科在法庭调查终结前变更诉讼请求为：一、请求判决翰章乡政府交付用于种植人参的承包林地13公顷；二、翰章乡政府承担本案的诉讼费用。根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（一）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退回”的规定，本案根据吴洪科减少后的诉讼请求数额计算，本院应当收取案件受理费100元，吴洪科已预交案件受理费13800元，吴洪科多交纳的13700元应退还吴洪科。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百一十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条；《诉讼费用交纳办法》第二十一条规定，判决如下：驳回吴洪科的诉讼请求。案件受理费100元，吴洪科已预交13800元，由吴洪科负担100元，剩余13700元退还吴洪科。
二�中，当事人没有向本院提交新证据。
本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，双方当事人均认可案涉《协议书》约定利用林地种植人参的方式为林参间作，而林参间作合同的履行必须经有批准权的国家林业主管部门批准后，在规定的时间和地点实施。现双方虽然签订了林参间作《协议书》，但林参间作的具体地点并未得到国家林业主管部门的批准，导致林参间作《协议书》无法履行，因此，吴洪科依据《协议书》要求翰章乡政府履行的诉讼请求，不应得到法律的支持。至于案涉合同是否为一份合同还是两份合同，以及吴洪科出具的50000元收据是否为翰章乡政府收取案涉合同承包价款等问题，当事人可以通过其他诉讼途径解决，本院在本案中不予评判。
综上所述，上诉人吴洪科的上诉请求不能成立，本院应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人吴洪科负担。
本判决为终审判决。
审判长 全智光
审判员 池东波
审判员 朴美兰
二〇一八年五月二十三日
书记员 段崇鹏