浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第1795号
上诉人（原审原告、反诉被告）奚磊。
委托代理人方向明，浙江溪源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）金华恒瑞房地产开发有限公司，住所地浙江省金华市婺城区白龙桥镇后童村。
法定代表人林作楷，总经理。
委托代理人郑布英，浙江一剑律师事务所律师。
上诉人奚磊为与被上诉人金华恒瑞房地产开发有限公司（以下简称恒瑞公司）劳动争议一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2015）金婺民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告奚磊起诉称，2011年4月8日，原告与被告签订为期一年的劳动合同，合同期自2011年3月23日起至2012年3月22日止。劳动合同期满后，双方未续签劳动合同，至2013年9月30日间双方存在事实劳动关系。在劳动关系存续期间，原告任被告销售总监，总销售额为人民币742477864元，根据被告恒瑞司字（2011）第6号《金华恒瑞房地产开发有限公司销售佣金结算办法》第三条“销售总监按总销售额的1.5‰”计算之规定，原�可得销售佣金1113716.80元，被告仅支付213532.52元，余款900184.28元拒绝支付。在双方劳动关系存续期间，被告未依法向原告支付未签订劳动合同的二倍工资差额部分。在被告单位终止劳动关系后，被告未依法向原告支付终止劳动合同的赔偿金。为了维护原告的合法权益，原告曾向金华市婺城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因逾期审理，该委作出金婺劳人仲字（2014）第0111号仲裁决定书终止审理。原告诉请：1、判令被告立即支付原告销售佣金900184.28元；2、判令被告立即支付原告2012年3月23日至2013年9月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额部分150000元；3、判令被告立即支付原告终止劳动合同的赔偿49998元；4、本案诉讼费用由被告负担。
原审被告恒瑞公司答辩称，原告的诉讼请求不符合事实和法律规定，请求驳回原告的全部诉讼请求。同时，被告要求原�向被告退回多领的销售佣金107337元。具体意见如下：1、原告奚磊要求被告恒瑞公司支付900184.28元销售佣金没有依据，应当驳回。原告在起诉状中认为其担任销售总监期间的总销售额达742477864元，该数据没有依据，被告不予认可。即便被告的房产总销售额达到以上数额，根据原告在被告处实际担任的工作和被告公司的规定，经过仔细计算之后，原告已经领取的销售佣金已经大大超过其可以领取的销售佣金。2、原告的第二项诉讼请求不符合法律规定和立法精神，应予驳回。在原告用工开始之时，被告与原告已经签订书面劳动合同。原告在进入被告公司后虽然只签订了一年期的书面劳动合同，合同期满后双方虽然没有另外续订书面劳动合同，但双方仍然是按该份劳动合同约定的权利义务延续双方的劳动关系，被告与原告之间并未建立新的用工关系，应当视为双方对原劳动合同的延续，用工时间仍然应当按2011年3月23日起计算。《劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起已超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”在《劳动合同法》该两个条款的规定中，法律语言的表述都是强调“用工之日起”，而不是其他的表述。本案原告在被告公司从2011年3月23日起至2013年8月11日止的工作是一个连续的过程，期间没有任何间断，只有一个用工开始的时间，而在对原告的用工开始之时，被告已经按劳动合同法规定的时间与原告签订了书面劳动合同。所以原告的第二项诉讼请求不符合《劳动合同法》第八十二条的规定，应当不予支持。原告在�告处工作期间其合法权益未受到任何侵害。《劳动合同法》之所以要规定用人单位自用工之日起限定时间内必须与劳动者签订书面劳动合同，其立法目的就是为了防止用人单位采取不签订书面劳动合同的方法，逃避自己应当承担的《劳动法》规定的义务，损害劳动者的合法权益。本案中，虽然自第二年开始，原告与被告之间没有签订过新的书面劳动合同，但原告的合法权益没有受到任何的损害，工资足额按时发放，社会保险按规定交纳，自2013年5月起还聘任其担任新的更高职务。这一切都说明原告奚磊的合法权益已经得到充分维护。本案应当不适用《劳动合同法》第八十二条第一款的规定。原告与被告所签的一年期的劳动合同到期后虽然未续签，但原告仍然在被告处工作，也仍然享受原劳动合同约定的一切待遇，后来还给原告提升了职务，这种未签劳动合同的情况，从实事求是的角度分析完全属于无意中的疏忽，而且是双方都疏忽了，不存在任何恶意、故意的成分。从立法原意分析，本案的这种情况应当不适用《劳动合同法》第八十二条第一款双倍工资罚则的规定。因立法原意是为了防止用人单位利用故意不与劳动者签订劳动合同而达到损害劳动者权益的目的。《劳动合同法》不仅仅是保护劳动者的，对用人单位的合法权益也应当保护，在具体实施时要考虑双方利益的均衡。3、本案系原告主动提出与被告解除劳动合同关系，后就再未回被告处工作，并不是被告提出与原告解除劳动合同，因此本案不符合支付经济补偿金的法定条件。对原告的第三项诉讼请求也应当予以驳回。
原审反诉原告恒瑞公司起诉称，2011年3月23日，反诉被告奚磊入职反诉原告处工作。在劳动合同中，双方约定反诉被告担任的工作为销售经理。2013年4月28日，反诉原告下发文件，决定自2013年5月2日起聘任反诉被告为销售总监。2013年8月6日，反诉被告向反诉原告递交辞职报告，2013年8月12日离开后再未回反诉原告处工作。根据反诉原告2011年制定的文件规定，对于销售人员的销售佣金，销售经理按其自己所销售房产的总销售额的万分之四计算，销售总监按总销售额的1.5‰计算。2014年1月21日，反诉被告以书面形式向反诉原告承认已领取销售佣金490593元，并要求反诉原告发放尚欠的佣金。反诉原告经计算后，认为原先发给反诉被告的佣金就已经超发，遂未满足反诉被告的要求。2014年3月21日，反诉被告向金华市婺城区劳动人事争议仲裁委提出仲裁申请，要求反诉原告向其支付销售佣金1089570元。在该仲裁申请书中，反诉被告认为其在反诉原告处工作期间销售房产的总销售额为726380172元，所以按销售总监的计提比例可�销售佣金1089570元。反诉原告认为，反诉被告在反诉原告处原先所担任的工作仅是销售经理，2013年5月2日起才担任销售总监。反诉被告在仲裁申请书中所认为的销售额中有很大一部分并非是其自己的销售额。退一万步说，即便按反诉被告在仲裁申请书中所认为的销售额为726380172元，按照反诉被告在反诉原告处担任的实际工作和文件规定的销售佣金计提比例，反诉被告应得的销售佣金也仅为383256元。再按照反诉被告自己向反诉原告承认的已收到佣金490593元，反诉原告已向反诉被告多支付了销售佣金107337元。现反诉原告要求反诉被告奚磊将该笔多领的107337元佣金退还给反诉原告。反诉原告在原审时提交的反诉状中的诉讼请求是粗略计算出来的，有利于反诉被告，按实际销售情况如实计算，反诉被告应当退还反诉原告销售佣金120241.41元。反诉原告诉请：判令反诉被告奚磊�还反诉原告超付的销售佣金107337元。
原审反诉被告奚磊答辩称，反诉原告的反诉，错误有三：1、恒瑞公司置奚磊在2011年8月即恒瑞公司售房时起任销售总监的事实于不顾，妄称奚磊2013年5月才任销售总监，得出销售佣金为370351.59元的错误结论；2、恒瑞公司将支付给义乌金晟房地产经纪有限公司的635772元代理费，妄称是支付给奚磊的销售佣金；3、恒瑞公司自己提交的61份《网上很行电子回单》证明其已经支付给奚磊的销售佣金为213532.52元，恒瑞公司所称的奚磊自认领得销售佣金490593元，与事实不符。综上所述，请求依法驳回反诉原告的诉讼请求。
原审法院认定，2011年3月23日，奚磊进入恒瑞公司工作。同年4月8日，双方签订书面劳动合同，约定：本合同为固定期限劳动合同，合同期从2011年3月23日起至2012年3月22日止；其中试用期为从2011年3月23日起�2011年6月22日止。奚磊同意根据恒瑞公司生产（工作）需要，从事销售部经理工作。恒瑞公司每月以货币或转账形式支付奚磊工资，工资按年薪10万元执行，试用期的月工资为8333元。2011年9月21日，恒瑞公司制订并发布《金华恒瑞房地产开发有限公司销售佣金结算办法》，《办法》规定销售经理的销售佣金按总销售额的万分之四计算，销售总监的销售佣金按总销售额的千分之一点五计算，本通知自下发之日起执行。2013年4月28日，恒瑞公司下发《关于奚磊等职务聘任的通知》，聘任奚磊为销售部销售总监，聘期自2013年5月2日至2013年12月31日。同年8月6日、10月9日，奚磊分别向恒瑞公司递交《停薪留职报告》，申请停薪留职的时间分别为2013年8月12日至10月8日、2013年10月9日至12月31日，恒瑞公司均批复予以同意。停薪留职期满后，奚磊未再回公司上班。2014年1月21日，奚磊向恒瑞公司递交《关于婺州城市广场按揭贷款发放的申请》，认为截止2013年10月其已提取商铺首付及单身公寓首付金额490593元，余款598976元未结算。奚磊曾就本案纠纷向金华市婺城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年5月30日，该委作出金婺劳人仲字（2014）第0111号仲裁决定书，终止对该案的审理。另查明，奚磊在职期间总销售额为742477864元，其中2013年5月2日前为675786549元，2013年5月2日及之后为66691315元。
原审法院认为，本案的争议焦点一为恒瑞公司应当支付奚磊的销售佣金数额。奚磊2011年3月23日起进入恒瑞公司工作，劳动合同约定其职务为销售经理。2013年5月2日，恒瑞公司聘任奚磊为销售总监。奚磊认为其自进入恒瑞公司单位工作时起即为销售总监，但其提供的证据不足，对此不予采信。因此，根据恒瑞公司的销售佣金结算办法，奚磊2011年3月23日至2013年5月1日期间的销售佣金应按其总销售额的万分之四计算，此后按其总销售额的千分之一点五计算。奚磊提交的证据证明其总销售额为742477864元（2013年5月2日前为675786549元，2013年5月2日及之后为66691315元），恒瑞公司未提交相反证据，予以认可。故奚磊应得的销售佣金为370351.59元（675786549×0.4‰＋66691315×1.5‰）。奚磊于2014年1月21日向恒瑞公司递交的《关于婺州城市广场按揭贷款发放的申请》中自认其已收到销售佣金490593元，双方均未能提供充分的证据予以推翻。据此，恒瑞公司已多付奚磊销售佣金120241.41元。奚磊要求恒瑞公司支付尚欠销售佣金的诉讼请求不予支持；对恒瑞公司要求奚磊返还多付的销售佣金107337元的诉讼请求，予以支持。本案的争议焦点二为恒瑞公司是否应当支付奚磊未签订劳动合同的双倍工资差额。自2012年3月23日起，奚磊仍在恒瑞公司上班，但�瑞公司未与其签订书面劳动合同，双方之间存在事实劳动关系，恒瑞公司应当依法向奚磊支付11个月的未签订书面劳动合同的双倍工资差额，按劳动合同约定的年薪10万元计算，11个月为91666.67元，对奚磊的该部分诉讼请求依法予以支持。本案的争议焦点三为恒瑞公司是否应当支付奚磊终止劳动合同的赔偿金。2013年12月31日奚磊停薪留职期满后无正当理由一直未回单位上班，系自动离职。奚磊认为系恒瑞公司违法终止劳动合同，证据不足。故其要求恒瑞公司支付终止劳动合同赔偿金的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。综上，对双方当事人诉讼请求及抗辩中合法有据部分，依法予以支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由本诉被告金华恒瑞房地产开发有限公�支付本诉原告奚磊未签订书面劳动合同的双倍工资差额91666.67元；二、由反诉被告奚磊返还反诉原告金华恒瑞房地产开发有限公司销售佣金107337元；上述两项相抵扣后，反诉被告奚磊应当支付反诉原告金华恒瑞房地产开发有限公司15670.33元，款于本判决生效之日起10日内付清。三、驳回本诉原告奚磊和反诉原告金华恒瑞房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。
一审宣判后，奚磊不服，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。关于销售佣金中应当支付的佣金，因上诉人自2011年8月起至2013年2月18日期间任被上诉人公司的销售总监，期间被上诉人总销售额为742477864元，根据公司规定销售总监按总销售额的1.5‰计算，被上诉人应当支付上诉人销售佣金1113716元。双方对上诉人何时任销售总监产生争议，上诉人提供视听资料光碟三份、金华晚报三份、证明一份足以证明其自2011年8月开始即担任公司销售总监的事实。关于被上诉人已支付上诉人销售佣金的数额，根据泰隆银行的61份《网上银行电子回单》合计金额545427.42元，其中工资238917元、报销款92977.9元，剩余款项213532.52元即为被上诉人支付给上诉人的全部销售佣金。综上，被上诉人尚欠上诉人销售佣金900184.28元（1113716元-213532.28元）。至于《关于婺州城市广场按揭贷款发放的申请》中已提取金额490593元及未结算余额598976元，均来源于被上诉人公司财务，系上诉人多次口头请求结算销售佣金未果后，应被上诉人公司领导要求出具。关于终止劳动合同的赔偿金，上诉人曾两次提出停薪留职，并�得被上诉人批准，留职并非辞职，留职期满后，上诉人本想回被上诉人处工作，但被上诉人却单方终止了劳动关系。根据《劳动合同法》第四十八条、八十七条规定，被上诉人应当按经济补偿标准的二倍支付上诉人赔偿金。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
恒瑞公司答辩称，上诉人2011年入职被上诉人公司时工作岗位系销售经理，并非销售总监，上诉人自2013年5月2日起方担任公司销售总监。根据公司规定的销售提成计算方式，上诉人可以得到的销售提成为370351.59元。关于已领取的销售提成，上诉人在向公司提交的申请中自认收取490593元，两项相抵，上诉人多领取了销售提成120241.41元应退还给被上诉人。上诉人自2013年8月开始两次向公司请假各两个月，假满后未再回公司上班，亦未提出继续回公司上班的要求，属于劳动者单方解除劳动关系，无权要�经济补偿金或赔偿金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人向本院提供被上诉人于2013年9月出具给上诉人的证明一份，证明上诉人于2011年8月至2013年8月在被上诉人公司担任销售总监职务，落款时间是2013年9月，加盖了被上诉人公司公章。被上诉人质证认为上述证明的公章盖章并非加盖在落款时间上，公司公章曾经失窃，对证据真实性有异议。
二审中，被上诉人向本院提供以下证据：1、婺城公安分局白龙桥派出所接处警工作登记表1份，证明被上诉人因公章被盗，于2013年7月10日上午向公安机关报案。2、《金华日报》社广告刊样1份，证明被上诉人因公司公章被盗遗失，于2013年7月15日在金华日报上刊登遗失声明。3、金华市公安局婺城分局办证中心于2013年7月15日通过登记，所登记的印章名称为“金华恒瑞房地产开发有限公司”，印章的编号为3307020034189。4、被上诉人法定代表人身份证明一份，证明被上诉人重新刻制并使用的公章其公章编号为3307020034189。5、被上诉人与其他公司签订的合同共11份，证明被上诉人在2013年7月9日夜公章被盗遗失后，重新刻制并使用编号为3307020034189的公章；而之前所使用的公司公章的编号为3307020019127。以上证据表明，被上诉人的公章在2013年7月9日被盗遗失后，其申请重新刻制后唯一使用的公章就是编号为3307020034189的公章，而奚磊出示落款时间为2013年9月的证明上所盖的公章编号为3307020019127，是公司在公章被盗遗失前使用的公章。因此，奚磊的这份证明上的公章或者是奚磊在被上诉人处就职时预先在空白纸张上偷盖的，或者是在被上诉人公章被盗之后，与盗窃公章的人合谋串通盖上的。上诉人质证意见为：证据1-5不能证明被上诉人在2013年9月出具给上诉人的书�证明上的公章是假的，或是所谓的事先偷盖，对证据证明力有异议。
本院对双方当事人提供的证据认证如下：对上诉人提供的证据，该证明中加盖的被上诉人公司公章，系被上诉人2013年7月15日登报作废的公章，之后被上诉人已重刻制并使用新公章，故对该加盖作废公章的证明，本院不予确认。对被上诉人提供的证据1、2、3、4，完整证明了被上诉人原编号3307020019127的公章遗失后，被上诉人报案、登报作废及重新刻制、使用编号为3307020034189新公章的事实，对其证明力予以确认，对证据5的关联性不予确认。
经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人在被上诉人处工作期间应得的销售佣金数额问题。根据双方于2011年4月8日签订的书面劳动合同，上诉人担任被上诉人销售部经理职务。2013年4月28日，被上诉人才聘任上诉人为销售总监。按照被上诉人公司关于销售佣金的结算办法，一审确认上诉人应得的销售佣金为370351.59元无误。上诉人主张自入职被上诉人公司开始即已担任销售总监，并要求全部按销售总监的提成率计算佣金的请求，依据不足，本院不予支持。关于上诉人已收取的销售佣金数额问题。上诉人在其交给被上诉人的《关于婺州城市广场按揭贷款发放的申请》中自认已提取佣金490593元，被上诉人亦予认可，应当确认。上诉人收取的佣金超过其应得的佣金，故其主张被上诉人支付欠付佣金的请求，无事实依据，本院不予支持。关于终止劳动合同的赔偿金问题。上诉人自2013年8月12日起即向被上诉人申请停薪留职至同年12月31日，但其期满后未再回被上诉人公司上班，亦未提供证据证明系被上诉人不同意其继续工作，故上诉人主张被上诉人支付违法解�或终止劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求，依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红彦
审 判 员 杜月婷
审 判 员 周楚臣
二〇一五年十二月十八日
代书记员 汤玉婷