辽宁省抚顺市中级人法院
民 事 判 决 书
（2015）抚中民终字第01279号
上诉人（原审原告）张荣华，住抚顺市新抚区。
委托代理人于捷，辽宁绿茵律师事务所律师。
上诉人（原审被告）抚顺锦绣房地产开发有限公司，住所地抚顺市顺城区新华大街1号。
法定代表人席伟廉，公司总经理。
委托代理人杜青国，辽宁恒敬律师事务所律师。
上诉人张荣华因与上诉人抚顺锦绣房地产开发有限公司（以下简称锦绣公司）劳动争议一案，均不服抚顺市顺城区人民法院（2014）顺民一初字第990号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张荣华及委托代理人于捷、上诉人锦绣公司的委托代理人杜青国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告张荣华于2009年6月份到被告处工作，月工资4000元。工作期间双方未签订劳动合同；被告未为原告缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、住房公积金；被告未为原告安排年休假。2008年5月26日，被告与沈阳市工程建设管理有限公司（乙方）签订《协议书》，第一款约定：“项目的建设工期为2008年4月10日至2009年12月31日，超过预计时间甲方工程并未实际竣工的，视为建设工期自动顺延”。第二款约定：“在该建设工期内，乙方负责派遣满足甲方需要的房地产项目开发团队进行该项目管理工作”。第三款约定：“乙方派遣的所有人员需与乙方签订劳动合同，由乙方向其派遣人员支付工资并承担法律、法规及相关政府部门规定的各种保险及福利费用”。被告按月付给沈阳市工程建设项目管理有限公司技术服务费（工资）。之后双方并未签订书面协议书。2013年9月30日，被告与原告解除劳动关系。2014年5月4日，原告到抚顺市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年5月12日该仲裁委员会下发受理通知书，逾期未作出决定。原告于2014年7月22日来院起诉，请求被告支付经济补偿金、年休假工资、未签订劳动合同双倍工资、失业保险金损失、养老保险损失、医疗保险损失、住房公积金损失。审理中，被告以辩称理由不同意原告的诉讼请求，调解未果。上述事实，有原告张荣华提供的身份证、邮件、中国建设抚顺建龙支行帐户明细（2012年9月2日一2013年12月）、工资表（张建英、郑秋丽）、个人帐户养老保险记录表；被告锦绣公司提供的企业法人营业执照、组织机构代码证、派遣协议书、派遣费用付款凭证、收据及双方当庭陈述笔录等在案为凭，这些证明材料已经原审法院开庭对质、审查、采信。
原审法院审理认为，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立劳动合同，载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等。劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。本案中，原告提供其工作往来邮件以及为其单位职工发放工资的相关证明，能够说明其在被告单位工作的事实，被告仅提供其与沈阳市工程建设项目管理有限公司（派遣单位）签订的《协议书》，内容为劳务派遣，根据劳动合同法的规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立劳动合同，本案中，被告主张原告系劳务派遣性质的员工并提供与派遣公司签订的派遣协议，但其所主张的派遣单位未与劳动者签订劳动合同，原告否认派遣事实且提供证据证明其代表被告单位从事相应的工作，故劳务派遣关系不成立，依法认定原、被告之间存在劳动关系。关于经济补偿金一节，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案被告在庭审中称原告从2013年9月开始未到单位上班，并非单位主动与其解除劳动关系。对此被告并未举证证明，故被告应承担举证不能的法律后果。依法应向原告支付2009年6月至2013年9月期间的双倍经济补偿金（4000元＊4.5个月＊2=36000元）。关于未签订劳动合同双倍工资一节，二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《调解仲裁法》二十七条第四款的规定，增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《调解仲裁法》二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。原告自2009年6月到被告处工作一直未签订劳动合同，现原告要求被告支付双倍工资的仲裁请求已经超出仲裁时效，故依法不予支持；关于年休假工资，用人单位根据工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。对于原告请求被告支付2009年至2012年年休假工资，已经超出仲裁时效，且没有提供相关证据予以证实其请求没有超过仲裁时效，或存在仲裁时效中止、中断等情形，故对原告请求此段期间的年休假工资不予支持。对于2013年年休假工资，因其工作至9月30日，应休年休假天数为3天（当年度在本单位已过日历天数／365天）＊职工本人全年应当享受的年休假天数5天，应向原告支付年休假工资3天＊4000元／21.75天=551元。关于养老保险、医疗保险、失业保险金损失一节，用人单位为劳动者缴纳各项社会保险是其法定义务，本案中被告未为原告缴纳保险，违反国家强制性规定，侵害了劳动者的合法权益。被告应承担的社会保险费额度视为劳动者的实际损失，故被告应赔偿原告2009年6月至2013年9月期间的养老保险、医疗保险、失业保险金损失，具体数额以社会保险经办机构核定数额为准。关于住房公积金损失一节，《住房公积金管理条例》规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存。故对原告该项请求不予处理。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，用人单位违法规定未向劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正。故对原告该项请求不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、第八十九条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二条、第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《失业保险条例》第十七条，《住房公积金管理条例》第三十七条、第三十八条之规定，判决：一、被告锦绣公司于本判决生效后给付原告张荣华经济补偿金36000元；二、被告锦绣公司于本判决生效后给付原告张荣华年休假工资551元；三、被告锦绣公司于本判决生效后补偿原告张荣华2009年6月至2013年9月期间养老保险、医疗保险费、失业保险费；（具体数额以社会保险经办机构核定数额为准，个人缴费部分由原告自行承担）四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告锦绣公司负担。
张荣华不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实部分错误，适用法律不当。锦绣公司没有与张荣华签订书面劳动合同，且张荣华在锦绣公司工作4年，锦绣公司没有安排张荣华年休假，这些违法行为一直持续，不受时效限制，依照劳动合同法的规定锦绣公司应当支付张荣华双倍工资44000元（4000元／月×11个月）及4年年休假工资。故，请求撤销原审判决第二项、第四项，改判锦绣公司给付张荣华双倍工资44000元、年休假工资11566元；诉讼费用由锦绣公司负担。
锦绣公司答辩称，原审判决第二项、第四项适用法律正确，应予维持。
锦绣公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决适用法律错误。1、关于是否违法解除劳动合同问题，虽锦绣公司有举证义务，但张荣华未上班的事实已经存在，不需证明，对于未上班的原因应由张荣华举证证明。原审将举证责任全部分配给锦绣公司错误。即使按照张荣华所述，也是锦绣公司作出解除劳动合同的意思表示，张荣华直接同意，属于协商解除，不应认定为单方违法解除劳动关系而适用双倍赔偿的惩罚性规定。2、关于社会保险问题。张荣华的保险账户并未欠缴，其一直同时与其他公司存在劳动关系。社会保险是国家课以用人单位的强制义务，但并不意味着劳动者在保险账户正常缴费的情况下而继续由另一个用人单位承担折现的义务，立法本意也非在社会保险问题上使劳动者能够获得双份的保障，所以，这样的强制义务不存在向劳动者支付金钱的情形，如果账户欠费，用人单位只有补缴的义务。用人单位不承担保险义务，对劳动者产生损失的赔偿，指的是未缴纳保险，导致劳动者未享受在医疗、养老、失业方面的待遇而带来的损失，并不是劳动者自行缴费本身，这不属于该条法律规定的损失范畴；同时，即使是劳动者自行缴费，那么保险账户不欠费，就等于劳动者自行承担了应该由企业承担的义务，企业应该向其返还该部分金钱的义务，就变成了企业与劳动者之间的普通债权债务关系，而不是强制保险义务关系，所以应适用时效的规定，被上诉人的诉请亦不应得到法律的保护。3、原审判决不但违反了法律的强制规定，且将会造成锦绣公司的额外损失。依照税收征管法律的相关规定，劳动者应该就经济补偿金依法缴纳个人所得税，发放单位有代扣代缴的强制义务，而原审法院并未提及，导致在执行阶段上诉人无法直接履行代扣代缴的强制义务，不但流失税源，锦绣公司还要承担相应义务，比如支付的经济补偿金无法从管理成本中扣除冲抵。故请求撤销原审判决第一项和第三项，改判驳回张荣华的诉讼请求；判令张荣华承担本案的诉讼费用。
张荣华答辩称，1、原审判决针对用人单位违法解除合同的认定和举证责任的分配符合法律规定；2、原审判决关于社会保险的认定也符合法律规定；3、用人单位所述个人所得税与本案劳动者获得经济补偿金无关。原审关于以上判项认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。
二审期间各方当事人均未举出新的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审需要对用人单位应否支付未签订劳动合同双倍工资、年休假工资、解除劳动合同经济补偿金及其标准和应否径行支付社会保险费等当事人争议问题予以审查。
关于双倍工资一节，根据我国相关法律规定及我省司法实践，在劳动关系存续期间，劳动者主张未签订书面劳动合同的双倍工资，不受仲裁时效限制。也就是说劳动关系终止后，劳动者主张未签订书面劳动合同的双倍工资，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案张荣华2013年9月30日与锦绣公司解除劳动关系，2014年5月4日向仲裁提出申请，要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资，未超过一年的仲裁时效，因此张荣华的此项上诉请求，本院予以支持。锦绣公司应当支付张荣华未签订书面劳动合同的双倍工资，4000元／月×11个月=44000元。
关于社会保险一节，本案的情形属于用人单位未为劳动者办理社会保险手续和未按规定缴纳社会保险金，而不属于社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇、劳动者主张赔偿损失的情形，因此，虽然本案劳动者起诉时是以社会保险金损失为由表述主张，但其实是对用人单位未缴纳相关社会保险金义务提出的诉请，并不属于人民法院审理劳动争议纠纷案件的受理范围，而应当通过行政程序解决，一审判决以保险费承担额度确定相应保险费给付义务，没有法律依据，本院予以纠正。
关于带薪年休假工资一节，因带薪年休假工资属于福利待遇性质，其相关请求应受仲裁时效期间限制，一审判决根据案件事实确定带薪年休假工资的支付范围，符合法律规定，上诉人张荣华对应上诉请求，本院不予支持。
关于解除劳动合同经济补偿金的支付问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案应由锦绣公司承担与张荣华解除劳动关系的形式和性质的证明责任，现锦绣公司没有提供证据证明与张荣华解除劳动关系符合法律规定，因此应当承担举证不能的法律后果，即应当支付违法解除劳动关系的双倍经济补偿金，锦绣公司的此项上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人锦绣公司上诉提出的关于经济补偿金依法缴纳个人所得税的意见，因是否征收个人所得税及如何征收属于行政法规范，与本案基于劳动争议形成的民事纠纷属于不同的法律关系，对其上诉主张，本院不予支持。
综上，对上诉人张荣华、锦绣公司上诉请求的合理部分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但关于未签订书面劳动合同双倍工资、社会保险费支付的判项适用法律不当，本院予以纠正，其他判项予以维持。依照《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第四款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持抚顺市顺城区人民法院（2014）顺民一初字第990号民事判决第一、二、四项及案件受理费部分；
二、撤销抚顺市顺城区人民法院（2014）顺民一初字第990号民事判决第三项；
三、上诉人抚顺锦绣房地产开发有限公司于本判决生效后给付上诉人张荣华双倍工资44000元。
上述给付义务应于本判决生效之日起十日内履行。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由上诉人张荣华、上诉人抚顺锦绣房地产开发有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘军
审 判 员 张帆
代理审判员 王爽
二〇一五年十月十六日
书 记 员 何贺