重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第01093号
上诉人（原审被告）：重庆农村商业银行股份有限公司黔江支行。住所地：重庆市黔江区城东街道解放路***号。
负责人：程利，该支行行长。
委托代理人：杨义，男，汉族，1982年3月16日生，该支行员工，住重庆市黔江区。
委托代理人：梁利军，重庆光界律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖勇刚，男，苗族，1977年1月19日生，住重庆市黔江区。
上诉人重庆农村商业银行股份有限公司黔江支行（以下简称农村商业银行黔江支行）与被上诉人肖勇刚借记卡纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2015年7月28日作出（2015）黔法民初字第04086号民事判决。农村商业银行黔江支行对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月28日公开开庭审理了本案。上诉人农村商业银行黔江支行的委托代理人杨义、梁利军，被上诉人肖勇刚到庭参加了诉讼。2015年10月23日上诉人农村商业银行黔江支行的委托代理人杨义、梁利军对本院以职权调取的证据进行了质证。2015年11月5日，被上诉人肖勇刚经本院传票传唤，无正当理由未到庭对本院以职权调取的证据进行质证。本案现已审理终结。
重庆市黔江区人民法院一审查明：2008年肖勇刚在农村商业银行黔江支行处办理借记卡一张，卡号为622867XXXX209910，使用该借记卡支取时需要输入密码。至2015年1月28日涉案卡余额为24423.15元。从农村商业银行黔江支行提供的查询清单显示，2015年1月29日23点49分27秒、23点49分57秒、23点50分36秒在ATM取款机（终端号为10160005，在安徽省安庆市某银行处）共取款三次，每次2000元，计6000元；每次手续费2元，计6元。2015年1月30日，零时4分10秒、零时4分49秒、零时6分12秒在ATM取款机（终端号71521002，也在安徽省安庆市某银行处）分别取款3000元、3000元、2400元，计8400元；每次手续费2元，计6元。交易后余额为11.15元。以上取款均有信息提示，肖勇刚收到信息提示后，于2015年1月29日23点56分4秒通过手机银行转款10000元到中国工商银行股份有限公司重庆分行（账号6212273100XXXX43745），收款人肖勇刚，再次转款时显示余额不足。2015年1月30日，肖勇刚持借记卡到重庆市黔江区公安局刑事侦查支队报案，现已立案侦查，目前还在侦查阶段，暂无处理结果。
肖勇刚一审诉称，肖勇刚向农村商业银行黔江支行申请办理了一张卡号为622867XXXX209910的信合储蓄卡，2015年1月29日晚上24点左右肖勇刚接到农村商业银行黔江支行短信提示，肖勇刚所持有的上述储蓄卡发生ATM取现14400元，肖勇刚马上意识到自己储蓄卡被克隆，立即致电要求冻结该卡，并持该储蓄卡到黔江区公安局刑警支队报案，报案回执号为（2015）280号，现该案正在侦查办理过程中。肖勇刚认为，肖勇刚与农村商业银行黔江支行之间建立了储蓄合同关系，农村商业银行黔江支行负有保障肖勇刚储蓄卡内存款安全，并对肖勇刚负有保密义务。同时，肖勇刚一直以来都妥善保管储蓄卡，从未丢失，根据《银行卡业务管理办法》相关规定，如银行对其发行的储蓄卡没能力鉴别真伪，即表明银行没有建立安全、高效的计算机系统，其交易安全系统存在重大缺陷。综上，肖勇刚希望通过诉讼能合法挽回自己的损失，也希望银行能提高自己的安全系统，避免出现更多的受害者。根据《民事诉讼法》第119条规定提起诉讼，请求依法判决农村商业银行黔江支行支付肖勇刚人民币14400元和手续费16元及利息损失（以本金14400元，按同期银行贷款利率），并承担本案诉讼费用。
农村商业银行黔江支行一审辩称：肖勇刚在农村商业银行黔江支行办理储蓄卡是事实，但肖勇刚卡内的存款被他人盗刷与农村商业银行黔江支行没有任何关系，不应承担任何责任。理由：1.肖勇刚卡内的存款是第三人在安徽某银行通过ATM机提取，不是在本行被取走，农村商业银行黔江支行已尽到了安全保障措施；2.是肖勇刚使用借记卡时不规范，导致密码泄漏；3.被告不应是农村商业银行黔江支行；4.肖勇刚已向公安机关报案，公安机关已按刑事案件立案侦查，该案应先刑后民。故肖勇刚的诉讼请求不成立，请求法院驳回肖勇刚的诉讼请求。
重庆市黔江区人民法院认为，肖勇刚的借记卡帐户存款被盗刷后，肖勇刚认为非本人所为要求农村商业银行黔江支行承担违约责任，农村商业银行黔江支行认为是第三人所为，与本案没有任何关系，要求驳回肖勇刚诉讼请求。其争执焦点：一、本案被告是否是适格的主体；二、本案是否适用“先刑后民”，中止审理规定；三、肖勇刚是否存在用卡不规范，导致泄漏密码以及农村商业银行黔江支行是否尽到安全保障义务，并应否承担违约责任。
关于主体问题。2008年肖勇刚向农村商业银行黔江支行申办借记卡，农村商业银行黔江支行审核后向肖勇刚发放了借记卡，当肖勇刚的存款存入借记卡帐户后，双方之间构成储蓄存款合同法律关系，农村商业银行黔江支行就对肖勇刚储蓄存款具有安全保障的义务，肖勇刚存款被他人盗刷，起诉要求农村商业银行黔江支行承担违约责任，根据合同的相对性原则，农村商业银行黔江支行不能以第三人的犯罪来免除自己的民事责任，故被告主体适格。
关于是否适用“先刑后民”，中止审理问题。“先刑后民”是民事案件的审理必须以刑事案件的认定的事实作为依据的时候，且刑事案件尚未审结，法院才裁定民事案件中止审理。在该案中，根据合同的相对性，农村商业银行黔江支行可先向肖勇刚承担违约责任，待刑事案件侦破后，农村商业银行黔江支行再向犯罪分子追偿。因此，应根据最高人民法院2005年7月25日对四川省高级人民法院的请示所作的《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》（法释（2005）7号）：因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理之规定。该案应当继续审理，不适用“先刑后民”，中止审理的规定。
关于责任承担的问题。首先，在庭审中，双方均认可肖勇刚的借记卡内存款被取地点发生在安徽，肖勇刚收到短信提示，第一时间采取转款方式避免损失扩大，次日持卡到公安机关报案，充分证明肖勇刚作为借记卡的持有人，事发时本人并未在现场，同时也采取了防止损失扩大的措施；其次，农村商业银行黔江支行作为发卡行有义务保障肖勇刚的储蓄卡内资金安全，应当为储户提供足以能够保障其资金安全的设备。在该案中，农村商业银行黔江支行没有提供证明自己已为肖勇刚提供安全保障义务的证据，同时也没有提供证明肖勇刚在使用借记卡时使用不规范导致肖勇刚借记卡被他人盗刷的证据，故肖勇刚要求农村商业银行黔江支行承担存款损失14400元及手续费12元的主张，予以支持。关于利息损失的问题，肖勇刚主张利息按人民银行同期同类贷款利率计算，鉴于该案存款被取是第三人使用伪卡所为，本着公平原则，按人民银行同期同类存款利率计算较为适宜。关于肖勇刚主张多余部分手续费无证据证明，故驳回其余诉讼请求。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，重庆市黔江区人民法院判决如下：一、农村商业银行黔江支行于判决发生法律效力之日起三日内赔付肖勇刚存款损失和手续费损失计14412元及利息（利息从2015年1月30日开始算至兑现完毕时止，利率按人民银行同期同类存款利率计算）；二、驳回肖勇刚的其余诉讼请求。案件受理费160元，减半收取80元，由肖勇刚负担10元，农村商业银行黔江支行负担70元。
上诉人农村商业银行黔江支行不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销（2015）黔法民初字第04086号民事判决，改判农村商业银行黔江支行不承担责任，一、二审案件受理费由肖勇刚负担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误，判决由农村商业银行黔江支行赔偿被上诉人的全部损失明显错误。1.一审法院认定农村商业银行黔江支行为本案适格主体错误。本案肖勇刚在一审是以违约之诉提起，但却与侵权之诉的（2015）黔法民初字第040088号民事判决的结果完全一致；违约责任只能在特定的合同关系当事人之间发生，合同关系以外的人不负责任。农村商业银行黔江支行在本案中没有违约行为，同时农村商业银行黔江支行已经向肖勇刚履行了安全保障义务。2.一审法院偏信被上诉人单方陈述，对其陈述“持卡报案”和“盗刷”的事实，在没有任何证据予以证实的情况下，据此作出有利于被上诉人的事实认定。3.一审法院对于“安全保障义务”的认定与事实不符。被上诉人的存款是在异省异行的ATM机上被取走的。在ATM机取款，农村商业银行黔江支行只需保证储户能用本人的储蓄卡以及密码提取正确数额的人民币就已经履行了安全保障义务。同时，农村商业银行黔江支行“应当为储户提供足以保障其资金安全的设备”也限定于本行的计算机处理设备以及ATM机。因此，肖勇刚的存款在异地异行的ATM机被提取已经超出了农村商业银行黔江支行安全保障义务范畴。农村商业银行黔江支行已经履行了其应尽的安全保障义务。二、一审法院适用法律错误。本案无证据证明是由储蓄卡密码被泄露引起的，因此，本案不适用法释（2005）7号批复，应当按照“先刑后民”原则，待公安机关侦查结束后再提起民事诉讼或进行追缴。
被上诉人肖勇刚答辩称：1.银行卡被盗刷，盗取的是银行的资金，受害者是银行。犯罪分子使用伪造卡取款，让银行误以为是肖勇刚取款，并将支取情况错误计入肖勇刚账上。因此，不能认定农村商业银行黔江支行将存款支付给了肖勇刚，亦不能免除农村商业银行黔江支行支付存款及存款利息的责任。本案主体适格。2.关于“先刑后民”的问题，这是两个不同的法律关系，一审判决是有法律依据的。3.公安机关的报案回执可以证明是持卡报案，真实有效的卡是肖勇刚持有。农村商业银行黔江支行所提出的上诉理由不成立。
二审中，为查明事实，本院依职权向重庆市黔江区公安局刑事侦查支队调取了肖勇刚报案的相关证据材料：1.立案决定书；2.受案登记表；3.肖勇刚的询问笔录。农村商业银行黔江支行质证认为，询问笔录证明肖勇刚在大韵唐茶楼娱乐时多次让不同服务人员帮其取款，他人泄露密码，其自身存在重大过错。肖勇刚经本院传票传唤，未到庭质证。经本院审查认为，上述证据符合证据的真实性、合法性、关联性，予以采信。
本院二审查明：肖永刚向公安机关报案时，向公安机关陈述称，其在大韵唐茶楼娱乐时，会告知银行卡密码让茶楼的服务人员帮忙取钱，并且次数较多。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，由于本案所涉银行卡交易是ATM机交易，需凭卡凭密，根据取款地点为异省异行ATM机、取款时间在深夜以及肖永刚在2015年1月30日当天便到公安机关以其在重庆农村商业银行办理的银行卡内存款被盗取报案来看，本案系银行卡被他人伪造并被取走存款，即伪卡交易所引发的的纠纷。本案双方的争议焦点为：1.农村商业银行黔江支行是否是本案适格的主体；2.本案是否适用“先刑后民”原则；3.农村商业银行黔江支行是否应承担还本付息的责任。针对上述争议焦点，作如下评述。
关于农村商业银行黔江支行否是本案适格主体的问题。首先，肖勇刚在农村商业银行黔江支行处办理银行卡，并存入存款后，双方建立了储蓄存款合同、委托结算合同等多重合同关系。其次，资金存入银行卡后，基于双方的储蓄存款合同，农村商业银行黔江支行有给付存款本息的义务。因第三人伪卡交易，导致农村商业银行黔江支行不能按约给付存款本息时，其构成违约。肖勇刚基于合同有权请求其承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定的违约责任中，就明确了违约一方当事人应承担“赔偿损失”的违约责任。综上，本案虽与第三人伪卡交易有一定的牵连性，但其实质是农村商业银行黔江支行未按约给付存款本息，肖勇刚要求其承担还本付息违约责任的纠纷。农村商业银行黔江支行作为合同的相对方，是本案适格主体。
关于本案是否适用“先刑后民”原则的问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”在伪卡交易纠纷中，持卡人诉请发卡银行承担责任虽与第三人的刑事犯罪行为有一定牵连性，但却不属于同一法律关系，故此类纠纷可以独立于刑事案件受理和审理，不适用“先刑后民”原则。同时，《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》（法释（2005）7号）规定：“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。”综上，本案不适用“先刑后民”原则。
关于农村商业银行黔江支行是否承担还本付息责任的问题。首先《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。”本案中，虽然是因第三人的伪卡交易，导致农村商业银行黔江支行不能还本付息，但不能因此免除农村商业银行黔江支行的违约责任。其次，由于货币是具有高度替代性的种类物，适用“占有与所有”相统一的原则。资金存入银行卡后，其所有权即随占有转移而发生转移，归银行所有，卡内金额只是持卡人对银行所享有的债权数额，银行卡即为持卡人享有债权的凭证。当银行卡被第三人盗刷时，由于货币所有权已经转移，该盗刷行为侵害的是银行的财产权，而非持卡人的财产权。伪卡交易并非持卡人本人交易，因此不能免除发卡行对持卡人给付存款本息的责任。再次，农村商业银行黔江支行主张其履行了应尽的安全按保障义务，不应承担责任。由于本案所涉银行卡是在ATM机交易，需凭卡凭密，农村商业银行黔江支行作为发卡银行，应当提供具有较高防伪功能的银行卡，采用安全有效的设备、系统和技术具备识别伪卡的能力。虽然本案交易发生在异行ATM机，不是农村商业银行黔江支行提供的交易设备，但其未证明其提供了具备较高防伪功能的银行卡，也未证明其采用的系统和技术具备有效识别伪卡的能力。故不足以认定农村商业银行黔江支行尽到了安全保障义务，不能因此免除农村商业银行黔江支行的责任。最后，《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。持卡人在使用银行卡过程中，根据其与发卡银行订立的合同的性质及交易习惯，其负有“妥善保管银行卡及密码”的义务。本案中，肖勇刚将涉案银行卡交与他人使用，并存在泄露密码的情形，自身具有过错。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，可适当减轻农村商业银行黔江支行的责任。综合考虑双方的过错责任大小、经济地位、承担风险的能力，根据双方当事人举示的证据、违约的情况，结合公平原则，本院确定农村商业银行黔江支行承担70%的责任，肖勇刚自担30%的责任，即农村商业银行黔江支行应当向肖勇刚支付10088.4元存款。关于利息的多少，本院确定分别以4200元、5880元为基数，按重庆农村商业银行股份有限公司公布的同期同类存款利率从2015年1月29日、2015年1月30日分别开始至前述款项分别支付完毕时止计算。
综上，因二审出现新证据，导致原判认定的部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第一百二十一条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销重庆市黔江区人民法院（2015）黔法民初字第04086号民事判决；
二、上诉人重庆农村商业银行股份有限公司黔江支行在本判决生效后十五日内支付被上诉人肖勇刚存款10088.4元和利息（分别以4200元、5880元为基数，按重庆农村商业银行股份有限公司公布的同期同类存款利率分别从2015年1月29日、2015年1月30日开始至前述款项分别支付完毕时止计算）；
三、驳回被上诉人肖勇刚的其他诉讼请求。
一审案件受理费160元，减半收取80元，由肖勇刚负担24元，重庆农村商业银行股份有限公司黔江支行负担56元；二审案件受理费300元，由肖勇刚负担90元，重庆农村商业银行股份有限公司负担210元。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 飞
代理审判员 王军峰
代理审判员 徐婷婷
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 翟维玲