吉林省长春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉01刑终288号
原公诉机关长春市宽城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）纪某某，绰号小晗，男，1994年6月1日出生于黑龙江省海伦市，汉族，户籍地海伦市，住长春汽车产业开发区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年11月6日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，2016年3月25日被取保候审。现羁押于长春市第一看守所
辩护人陈敏，吉林同信法大律师事务所律师。
原审被告人臧健，曾用名张某某，绰号小齐，男，1992年10月5日出生于吉林省东辽县，汉族，户籍地东辽县。曾因犯故意毁坏财物罪，于2012年12月13日被判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年10月29日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于长春市第一看守所。
长春市宽城区人民法院审理原审被告人臧健、纪某某犯聚众斗殴罪一案，于2016年5月19日作出（2016）吉0103刑初271号刑事判决。原审被告人纪某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派检察员田慧颖出庭履行职务，上诉人纪某某及其辩护人陈敏、原审被告人臧健到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2015年6月17日零时许，崔磊（已判刑）与被害人孟某某因微信“抢红包”一事发生口角，双方约定打仗地点后，崔磊遂纠集被告人臧健、纪某某以及杨某某（已判刑）、史某某（另案处理）、韩某某（另案处理）、魏某某（另案处理）、王某某（另案处理）等人到本市宽城区太平街附近，对孟某某进行殴打。期间崔磊等人持镐把等作案工具将孟某某右臂等部位打伤。经鉴定，孟某某所受外伤致右尺骨鹰嘴骨折，已构成轻伤二级。
案发后，被告人臧健、纪某某以及同案犯崔磊、杨某某等参与本案的八人共同赔偿被害人孟某某人民币95000元。
原审判决认为，崔磊（已判刑）因琐事纠集多人聚众斗殴，并持械致一人轻伤；被告人臧健、纪某某积极参与到聚众斗殴中，其行为均已构成聚众斗殴罪。关于纪某某的辩护人陈敏提出的，纪某某认罪态度好，具有悔罪表现，能够积极赔偿被害人的经济损失，无前科劣迹，系初犯、偶犯、从犯的辩护意见，本院予以采纳。综合全案，崔磊组织其他人员参加斗殴，并持械实施了殴打被害人孟某某的行为，其在整个犯罪过程中起到主要作用，系主犯；臧健、纪某某积极参与到聚众斗殴中，其在整个犯罪过程中起到次要作用，系从犯，可依法减轻处罚。臧健案发后主动到公安机关投案，属自首，可依法从轻处罚；臧健系缓刑考验期内又犯罪，应数罪并罚。纪某某到案后如实供述本案的犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚。二被告人又各自赔偿了被害人孟某某的经济损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第七十七条、第六十九条第一款之规定，以聚众斗殴罪，判处被告人臧健有期徒刑一年六个月，撤销长春市朝阳区人民法院（2012）朝刑初字第587号刑事判决书的缓刑，与原判犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑四年六个月；以聚众斗殴罪，判处被告人纪某某有期徒刑二年。
上诉人纪某某上诉及其辩护人辩护提出：上诉人纪某某具有坦白、系从犯、退赔被害人损失并取得谅解的情节，请求二审法院对其适用缓刑。
吉林省长春市人民检察院的出庭意见：驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人纪某某、原审被告人臧健犯聚众斗殴罪的事实清楚，并有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1.到案经过证实，2015年6月17日凌晨1时许，长春市宽城区东广场派出所接到110转警孟某某报警称其在长春市宽城区太平街被几名男子殴打。后经法医鉴定孟某某为轻伤。案发后宽城分局刑警大队重案三队立即开展工作，并将纪某某和臧建列为网上逃犯。2015年11月4日上诉人纪某某在G1241次列车上被济南铁路公安处乘警抓获，被移交长春铁路公安处。2015年10月29日原审被告人臧健主动到宽城分局刑警大队重案三中队投案自首。
2.地方常住人口查询表证实，上诉人纪某某出生于1994年6月1日；原审被告人臧健出生于1992年10月15日。
3.收条、欠条证实，上诉人纪某某、原审被告人臧健与同案犯崔磊、杨某某、魏某某、史某某、韩某某、王某某于2015年7月30日共同赔偿被害人孟某某各项经济损失共计10万元，当场已给付95000元，出具欠款金额为5000元欠条。
4.长春市公安司法鉴定中心【2015】318号法医学人体损伤程度鉴定书证实，经鉴定，被害人孟某某外伤致右尺骨鹰嘴骨折，已构成轻伤二级。
5.长春市朝阳区人民法院（2012）朝刑初字第587号刑事判决书证实，原审被告人臧健曾因犯故意毁坏财物罪于2012年12月13日被判处有期徒刑三年，缓刑三年，系缓刑考验期内又犯罪。
6.长春市宽城区人民法院（2015）宽刑初字第502号刑事判决书证实，同案犯崔磊、杨某某因此案于2015年12月17日分别被判处有期徒刑三年和有期徒刑二年。
7.长春市宽城区公安分局出具的情况说明、辽源市东辽县公安局辽河源镇派出所出具的情况说明证实，2013年5月10日经上级公安机关审批张某某更名为臧健，张某某与臧健系同一人，且身份证号码（×××）不变。
8.被害人孟某某陈述证实，2015年6月16日23时，其与崔磊因在微信群内抢红包发生口角。2015年6月17日1时许，在长春市宽城区爱国胡同长通路派出所附近，崔磊带领约七八名男子将其殴打，其中崔磊用镐把将其右侧胳膊打伤。后崔磊与其他几名男子同其达成和解协议，共同赔偿其现金95000元，另出具欠其5000元的欠条一枚。
9.同案犯杨某某供述证实，2015年6月17日凌晨，崔磊和孟某某因为在微信群内抢红包一事发生矛盾。崔磊（绰号新新）带领其与魏某某（绰号小苹果）、史某某（绰号子阳）、臧健（绰号小齐）、韩某某（绰号宏凯）、尹志刚（绰号佳佳）、纪某某（绰号小晗）、阿南（不知道真实姓名）与孟某某约定在长春市宽城区太平街长通路派出所附近殴斗。殴斗过程中，其打了孟某某两三拳，并踢了一脚，王某某和史某某未动手，崔磊持镐把将孟某某右胳膊殴打致伤，纪某某和臧健和其他人用拳脚殴打孟某某。后其和除了阿南外的其他七人共同赔偿孟某某人民币10万元（含其赔偿的8000元），并与孟某某达成和解。
10.同案犯崔磊供述证实，2015年6月17日凌晨，其和孟某某因为在微信群内抢红包一事发生矛盾，并与孟某某约定在长春市宽城区太平街长通路派出所附近殴斗，遂带领小晗、宏凯、小齐、子阳、杨某某、阿南至约定地点与孟某某发生殴斗。殴斗过程中，纪某某和宏凯未动手，杨某某、小齐、子扬、阿南用拳脚将孟某某头部和脸部打伤，其持镐把将孟某某右胳膊殴打一下并致伤。
11.同案犯韩某某供述证实，2015年6月，崔磊和孟某某因为在微信群内抢红包一事发生矛盾。崔磊带领其与臧健、纪某某、佳佳、小苹果、小尚、阿南至长春市宽城区太平街长通路派出所与孟某某发生殴斗。殴斗过程中，崔磊持镐殴打孟某某一下，其和纪某某、佳佳未动手，臧健和其他人用拳脚殴打孟某某。后其和除了阿南外的其他七人共同赔偿孟某某人民币10万元（含其赔偿的8000元），并与孟某某达成和解。
12.同案魏某某供述证实，2015年6月17日零时许，崔磊和孟某某因为在微信群内抢红包一事发生矛盾，并与孟某某约定在长春市宽城区太平街长通路派出所附近殴斗。崔磊带领其与史某某、杨某某、韩某某、王某某和一名绰号为“阿南”的男子、上诉人纪某某与原审被告人臧健至约定地点。殴斗过程中，崔磊持镐把殴打孟某某胳膊和后背各一下，其与臧健、纪某某及其他人用拳脚殴打孟某某。后其和除了阿南外的其他七人共同赔偿孟某某人民币10万元（含其赔偿的7700元），并与孟某某达成和解。
13.同案犯史某某供述证实，2015年6月16日晚，崔磊和孟某某因为在微信群内抢红包一事发生矛盾。崔磊与孟某某约定在长春市宽城区太平街长通路派出所附近殴斗，崔磊带领其与纪某某、臧健、杨某某（绰号小尚）、一名绰号叫“阿南”男子等八个人至约定地点。殴斗过程中，崔磊持镐把殴打孟某某几下，其与其他人用拳脚殴打孟某某。
14.王某某的供述证实，2015年6月16日晚，崔磊和孟某某因为在微信群内抢红包一事发生矛盾，并约定在长春市宽城区太平街长通路派出所附近殴斗。崔磊带领其与魏某某、小晗、宏凯、小齐、子扬、小尚、阿南至约定地点。殴斗过程中，其和宏凯未动手，崔磊持镐殴打孟某某胳膊一下，臧健、纪某某和其他人用拳脚殴打孟某某。
15.上诉人纪某某供述证实，2015年6月的一天，崔磊和孟某某因为在微信群内抢红包一事发生矛盾，并约定在长春市宽城区太平街长通路派出所附近殴斗。崔磊带领其与臧健、魏某某、韩某某、王某某（绰号佳佳）、史奇瑧、杨某某（绰号小尚）至约定地点。殴斗过程中，韩某某和王某某未动手，其只踢了一脚，崔磊携带镐把并用镐把殴打孟某某胳膊致伤，其他人用拳脚殴打孟某某。后其和除了阿南外的其他七人共同赔偿孟某某人民币10万元（含其赔偿的7000余元）。
16.原审被告人臧健供述证实，其曾用名张某某，后改户口名字为臧健。2015年6月17日零时许，崔磊和孟某某因为在微信群内抢红包一事发生矛盾，并约定在长春市宽城区太平街长通路派出所附近殴斗。崔磊（绰号新新）带领其与纪某某（绰号小晗）、韩某某（绰号宏凯）、王某某（绰号佳佳）、杨某某（绰号小尚）、史奇瑧（绰号子阳）、魏某某（绰号小苹果）和一绰号叫“阿南”的男子至约定地点。殴斗过程中，其打了孟某某两下，崔磊用镐把殴打孟某某胳膊致伤，纪某某和其他人用拳脚殴打孟某某。后其和除了阿南外的其他七人共同赔偿孟某某人民币10万元（含其赔偿的7700元），并与孟某某达成和解。
上述证据，经庭审中举证、质证，证据来源合法，并经查证属实，应当作为本案的定案依据。
合议庭对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见、吉林省长春市人民检察院的出庭意见进行审查后认为：
关于上诉人纪某某及其辩护人提纪某某具有初犯、偶犯、从犯、坦白、退赔被害人损失并取得谅解等情节，请求二审法院对其判处缓刑上诉理由及辩护意见。经查，上诉人纪某某系初犯、偶犯、从犯，并具有坦白、退赔被害人损失并取得谅解等情节，在共同犯罪中作用较小，且其所在社区矫正部门已对其进行调查评估，符合缓刑适用条件，对其判处缓刑不致再危害社会，综合考虑上诉人具有的各种情节，可对其适用缓刑。故其上诉理由和辩护人的辩护意见予以支持。
吉林省长春市人民检察院驳回上诉，维持原判的出庭意见不予支持。
合议庭评议认为，上诉人纪某某、原审被告人臧健在崔磊带领下聚众斗殴，并持械致一人轻伤，已构成聚众斗殴罪。臧健、纪某某在整个犯罪过程中起到次要作用，系从犯，可依法减轻处罚。二人各自赔偿了被害人孟某某的经济损失，可酌情从轻处罚。臧健案发后主动到公安机关投案，属自首，可依法从轻处罚，臧健系缓刑考验期内又犯罪，应数罪并罚。纪某某到案后如实供述本案的犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人纪某某符合适用缓刑的条件，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第七十七条、第六十九条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、维持长春市宽城区人民法院（2016）吉0103刑初271号刑事判决第一项中对被告人臧健定罪和量刑部分，即被告人臧健犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。撤销长春市朝阳区人民法院（2012）朝刑初字第587号刑事判决书的缓刑，与原判犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑四年六个月；维持第二项中对被告人纪某某的定罪部分，即被告人纪某某犯聚众斗殴罪。
二、撤销长春市宽城区人民法院（2016）吉0103刑初271号刑事判决第二项中对被告人纪某某的量刑部分，即判处被告人纪某某有期徒刑二年。
三、上诉人纪某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑两年，缓刑三年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 伟
代理审判员 齐东雷
代理审判员 裴铭浩
二〇一六年九月二十日
书 记 员 杜科伟