云南省昆明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云01刑终134号
原公诉机关云南省宜良县人民检察院。
上诉人（原审被告单位）云南宝琨置业有限公司，住所地：云南省昆明市呈贡区斗南街道办事处小古城居委会办公楼。
法定代表人何苏云，总经理。
诉讼代表人曹飞，男，汉族，1984年2月5日出生，住云南省昆明市官渡区，系云南宝琨置业有限公司员工。
辩护人陈鑫，云南刘胡乐律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何苏云，男，1981年12月4日出生，汉族，本科文化，户籍地：云南省昆明市官渡区，现住昆明市官渡区。现已取保候审。
辩护人刘艳淘，云南刘胡乐律师事务所律师。
原审被告单位昆明首岸商贸有限公司，住所地：昆明市呈贡区斗南街道办事处小古城社区。
法定代表人：王带华。
诉讼代表人梁建军，男，汉族，1972年8月9日出生，住湖南省永兴县，系昆明首岸商贸有限公司员工。
原审被告人徐虎，男，汉族，1973年3月14日出生，小学文化，户籍地：贵州省，现住昆明市呈贡区。现已取保候审。
云南省宜良县人民法院审理由云南省宜良县人民检察院提起公诉的被告单位云南宝琨置业有限公司、昆明首岸商贸有限公司，被告人何苏云、徐虎犯非法占用农用地罪一案,于2016年11月14日作出（2015）宜刑初字第373号刑事判决。宣判后，被告单位云南宝琨置业有限公司及被告人何苏云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月15日、2017年4月27日公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派检察员任飞出庭履行职务，上诉人云南宝琨置业有限公司的法定代表人何苏云、诉讼代表人曹飞、辩护人陈鑫，上诉人何苏云，原审被告单位昆明首岸商贸有限公司的诉讼代表人梁建军，原审被告人徐虎到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审查明：云南宝琨置业有限公司自2009年8月至2012年11月，先后五次向昆明市呈贡区小古城村和昆明联盛园林工程公司通过租赁方式流转土地616.783亩（其中19.5亩土地从昆明联盛园林工程公司租得）作为建设“植物王国都市农庄”农业产业结构化调整项目用地。2012年6月，被告单位云南宝琨置业有限公司在承办昆明泛亚国际观赏苗木展览会期间，违反土地管理法规，未经行政主管部门批准，在租用的呈贡区小古城村农用地上建盖两个“泛亚国际名木花卉”展示厅，经测绘，占地面积为26.59亩。2013年8月，云南宝琨置业有限公司违反土地管理法规，未经行政主管部门批准，在租用的呈贡区小古城村农用地上建盖生态美食城和高尔夫练球场，2014年5月建成并开始使用。经测绘，生态美食城及其附属停车场占地48.53亩;高尔夫练球场占地28.29亩，其中，砖混结构楼房占地2.052亩。2014年4月，云南宝琨置业有限公司将都市农庄内展厅、大棚及一部分空地共计90.23亩的土地租给昆明首岸公司，同时被告人何苏云入股被告单位昆明首岸商贸有限公司，其中被告人何苏云占股份百分之五十一，被告人徐虎占股份百分之四十九。徐虎对租用的两个展厅和钢架玻璃大棚进行改扩建，并建成仓库，经测绘，改动后原来的两个展厅占地面积未变，其余玻璃钢架大棚面积为39.84亩；同时，昆明首岸商贸有限公司违反土地管理法规，未经行政主管部门批准，在租用的一块三角形空地上新建仓库及道路16.17亩。综上所述，云南宝琨置业有限公司涉嫌非法占用农用地面积合计159.42亩,昆明首岸商贸有限公司涉嫌非法占用农用地面积合计16.17亩。经鉴定，土地性质为经济林等。
原判认为：被告单位云南宝琨置业有限公司、昆明首岸商贸有限公司违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十六条之规定，构成非法占用农用地罪，依法应予以惩处；被告人何苏云、徐虎分别系云南宝琨置业有限公司、昆明首岸商贸有限公司非法占用农用地直接负责的主管人员，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，构成非法占用农用地罪，依法应予以惩处，公诉机关指控的罪名成立。被告人何苏云、徐虎经民警电话通知主动到案，并如实供述其犯罪事实，是自首，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，依法对其从轻处罚；被告单位云南宝琨置业有限公司、昆明首岸商贸有限公司因本案已分别缴纳行政罚款1999343.2元和107800.5元，依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条之规定，被告单位缴纳的罚款在本院处以的罚金中予以抵扣；根据被告人何苏云、徐虎的犯罪事实及情节，符合适用缓刑的法律条件，原审法院决定对其宣告缓刑。公诉机关发表的公诉意见符合法律的规定，原审法院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十六条、第二十五条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决：“一、被告单位云南宝琨置业有限公司犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币250万元，折抵已缴纳的行政罚款1999343.2元，还应缴纳罚金人民币500656.8元（已缴纳罚金20万元，剩余罚金限期于本判决生效之日起十日内缴纳）；二、被告人何苏云犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10万元（缓刑考验期从本判决生效之日起计算，罚金已缴纳）；三、被告单位昆明首岸商贸有限公司犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币20万元，折抵已缴纳的行政罚款107800.5元，还应缴纳罚金人民币元92199.5元（罚金已缴纳）；四、被告人徐虎犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1万元（缓刑考验期从本判决生效之日起计算，罚金已缴纳）。”
宣判后，被告单位云南宝琨置业有限公司及被告人何苏云不服一审判决，提出上诉。被告单位云南宝琨置业有限公司及被告人何苏云认为，一、本案侦查、指控程序多处违法，指控证据不足，一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人云南宝琨置业有限公司及何苏云已缴纳行政罚款1999343.20元，且已对高尔夫练习场26亩土地进行了恢复，在已受行政处罚后，又因同一案件被追究刑事责任，显属“一案两罚”。昆明隆源测绘有限公司所作两份“违法用地土地分类面积统计说明”并非有司法鉴定资质的鉴定机构及鉴定人员出具，无法认定为鉴定意见。同时，上述统计内容也与事实不符，其中土地流转之前的道路42000平方米及运动休闲中心的绿化草地面积17488.65平方米不能计入非法占用土地面积。另外，云南宝琨置业有限公司出租给昆明首岸商贸有限公司的土地，其在租用过程中也有土地硬化的情况，此部分两上诉人均未参与，不能作为两上诉人的违法事实予以认定。二、两上诉人不存在“明知是农用地而故意改成他用”的主观故意，建设行为都是政府安排。全案证据证实，本案系多因一果，市、区政府应负主要责任，如违法后果均由两上诉人承担，必然会影响我省、市的招商引资形象。三、何苏云既表现为个人自首的意志和行为，也应视为单位自首的意志和行为，且犯罪情节显著轻微，悔罪表现突出，还具有上述明显有别于他案的法定和酌定从轻、减轻情节，一审适用法律错误，量刑畸重。辩护人提出相同的辩护意见。
庭审中，出庭履行职务的昆明市人民检察院检察员发表检察意见认为：本案非法占用的土地面积及性质的认定无司法鉴定意见，对于云南宝琨置业有限公司及昆明首岸商贸有限公司非法占用面积的测量是由昆明隆源测绘有限公司作出，其无司法鉴定资质，且程序上存在瑕疵。其次，呈贡区农林局林政科作为单位的内设机构无权对外出具情况说明，且该说明并非鉴定意见的性质。另外，云南宝琨置业有限公司所签订的流转合同相关事实亦与一审判决存在不一致的情况。因此，本案关键证据存在瑕疵，无法认定两被告单位具体的非法占用面积，建议对该案发回重审。
经本院向昆明市国土资源局调查云南宝琨置业有限公司及昆明首岸商贸有限公司非法占用土地的情况，昆明市国土资源局向本院出具《昆明市国土资源局关于对云南宝琨置业有限公司和昆明首岸商贸有限公司违法占地案件查处情况说明》，经质证，昆明市人民检察院对该份说明的真实性、合法性及关联性均予以认可，且认为该份说明可证实云南宝琨置业有限公司非法占用农用地的面积为143.26亩；上诉人云南宝琨置业有限公司及其辩护人认为该份说明仅是行政机关出具的情况说明，不能充分证实其占用土地的性质及面积，且说明中的占地亩数与宜良县人民检察院指控的数字不符；上诉人何苏云及其辩护人认为该份说明所认定的云南宝琨置业有限公司非法占用土地143.26亩，其中22.85亩符合《官渡区、呈贡区2010-2020年土地利用总体规划》，不应认定为非法占用土地的范围，同时，因无司法鉴定机构对占用土地面积进行鉴定，该份说明无法证实其非法违法事实。原审被告单位昆明首岸商贸有限公司及徐虎未发表质证意见。本院认为，该份书证系有权机关出具，可与在案其余证据相互印证，证实两公司非法占用土地的事实，本院对其真实性、合法性及关联性予以确认。
经二审查明，云南宝琨置业有限公司于2012年12月13日向昆明市都市农庄建设领导小组申请建设“植物王国都市农庄”项目，经昆明市人民政府批准，同意其使用昆明市呈贡区斗南街道办事处小古城村集体土地，占地面积614亩，建设“植物王国都市农庄”项目，土地通过流转及租用方式取得，建设内容包括以山林、田园、湖泊、溪流、水库等自然景观资源为依托，以农、林、牧、渔等特色农业生产、加工、经营为基础，以乡土文化、农作生产、农村生活为引线，集生产、加工、经营、观光、娱乐、运动、住宿、餐饮、购物等生产、服务功能于一体的农业企业形态，涉及建设用地的项目需办理建设用地审批手续。2012年12月20日，云南宝琨置业有限公司取得市政府核发的《昆明市都市农庄》（农场）权益证书。云南宝琨置业有限公司在实施“植物王国都市农庄”项目建设中，未按照都市农庄的要求使用土地，而是以建设“植物王国都市农庄”项目为名，未经国土资源行政主管部门批准实施非农业建设。云南宝琨置业有限公司于2012年11月建设的泛亚名木花卉展示厅改建为仓储，2013年10月，先后动工兴建了高尔夫球练习场、生态美食城及配套设施，2014年2月将原部分花卉温室大棚用地改建为花卉物流配送中心。云南宝琨置业有限公司非法占地面积为143.26亩：其中占用基本农田78.32亩，占用农用地（林地、园地、设施农用地）42.09亩，占用建设用地22.85亩。各项目占地分别为：高尔夫球练习场占地面积28.29亩，生态美食城及配套设施占地面积48.53亩，花卉物流配送中心占地面积39.84亩，泛亚国际名木花卉展示厅占地面积26.59亩。建筑物占地面积95.23亩，硬化地面面积37.37亩，停车场占地面积10.66亩。符合《官渡区、呈贡区2010-2020年土地利用总体规划》的22.85亩，不符合《呈贡区2010-2020年土地利用总体规划》的120.41亩。建设期间，国土部门多次责令停止施工和整改，云南宝琨置业有限公司拒不停工。当时，高尔夫球练习场和生态美食城已营业，花卉物流配送中心已经营。2014年4月份，昆明首岸商贸有限公司未经国土资源管理行政主管部门批准，擅自占用宝琨置业有限公司租用（呈贡区斗南街道办事处小古城社区）的农用地进行非农建设（建盖物流城），现已建成投入使用。建设期间，昆明市国土资源局呈贡分局多次到现场制止，并责令停止违法行为，该公司拒不停止施工，大部分地面及道路已硬化。经有资质单位现场勘测结论，非法占地面积为16.17亩，其中占用林地16.13亩、设施农用地0.04亩。
以上事实有经一审庭审质证、认证的户籍证明、到案经过、前科核查情况、昆明市呈贡区都市农庄证书、营业执照、关于云南宝琨置业有限公司用地地类的确认、关于云南宝琨置业有限公司用地是否符合土地利用总体规划的认定、土地分类面积统计说明、接受用地检查通知书、整改通知书、批复、会议纪要、情况说明、辨认笔录及照片、证人证言、被告供述及经二审庭审质证的《昆明市国土资源局关于对云南宝琨置业有限公司和昆明首岸商贸有限公司违法占地案件查处情况说明》等证据证实。上述证据取证程序合法，内容客观真实，证据已形成证据锁链，足以证明本案事实，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人云南宝琨置业有限公司、原审被告单位昆明首岸商贸有限公司违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十六条之规定，构成非法占用农用地罪，依法应予惩处。上诉人何苏云、原审被告人徐虎分别系云南宝琨置业有限公司、昆明首岸商贸有限公司非法占用农用地直接负责的主管人员，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，构成非法占用农用地罪，依法应予惩处。上诉人何苏云、原审被告人徐虎经民警电话通知主动到案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可对其从轻处罚。针对上诉人云南宝琨置业有限公司及何苏云所提上诉理由，经审查认为，（一）关于两上诉人所提本案系“一案两罚”的问题，本院认为，行政处罚与刑事处罚分属两个不同的法律部门，其所适用的程序及处罚主体与依据均不同。在上诉人受到相应行政处罚之后，因其行为涉嫌犯罪，国土部门将案件线索移送公安机关立案侦查，经检察机关审查起诉，人民法院审理判决有罪的，依法对其作出刑事处罚符合法律规定，且一审法院在判处罚金时亦对行政罚款予以了抵扣，故上诉人所提“一案两罚”的上诉理由不成立。（二）关于两上诉人所提测绘报告的效力及非法用地亩数的问题，本院认为，昆明隆源测绘有限公司及其测绘人员并不具有司法鉴定资质，故其所作测绘结果并非刑法证据中的鉴定意见。但因该公司及其测绘人员具有行业测绘资质，且其所作测绘结果与昆明市国土资源局向本院出具的《昆明市国土资源局关于对云南宝琨置业有限公司和昆明首岸商贸有限公司违法占地案件查处情况说明》中所认定非法占地情况相一致，故本院将其作为书证予以确认。至于上诉人云南宝琨置业有限公司的非法用地亩数，依据上述测绘结果及《昆明市国土资源局关于对云南宝琨置业有限公司和昆明首岸商贸有限公司违法占地案件查处情况说明》，可证实其非法用地亩数为143.26亩。一审法院基于上诉人何苏云入股昆明首岸商贸有限公司的事实，将该公司非法用地16.17亩也计入上诉人云南宝琨置业有限公司名下不当，本院予以更正。（三）关于两上诉人所提不存在“明知是农用地而故意改成他用”的主观故意的问题。因昆明市政府向云南宝琨置业有限公司核发的《昆明市都市农庄》（农场）权益证书，其建设内容主要为综合性的特色农业服务项目，设计建设用地的项目需办理建设用地申请手续。而上诉人云南宝琨置业有限公司在建设过程中，未按都市农庄的要求使用土地，而是以建设“植物王国都市农庄”项目为名，未经国土部门申请实施非农建设，也未办理建设用地审批手续，其主观故意明显。两上诉人所作辩解不能成立，本院不予采纳。（四）关于上诉人云南宝琨置业有限公司是否构成单位自首的问题。因现行刑法并未就单位自首的问题做出明确规定，一审法院参照“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中对职务犯罪单位自首的规定，结合本案事实，认定上诉人云南宝琨置业有限公司单位自首不成立并无不当。（五）关于量刑的问题。因一审法院对上诉人云南宝琨置业有限公司非法用地亩数认定有误，进而影响到对两上诉人的量刑，故本院在二审中对该事实予以更正，并综合考虑两上诉人在本案中的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，本院决定对其从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十六条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、七十三条之规定，判决如下：
一、维持云南省宜良县人民法院（2015）宜刑初字第373号刑事判决第三项、第四项，即“三、被告单位昆明首岸商贸有限公司犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币20万元，折抵已缴纳的行政罚款107800.5元，还应缴纳罚金人民币元92199.5元（罚金已缴纳）；四、被告人徐虎犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1万元（缓刑考验期从本判决生效之日起计算，罚金已缴纳）。”；
二、撤销云南省宜良县人民法院（2015）宜刑初字第373号刑事判决第一项、第二项，即“一、被告单位云南宝琨置业有限公司犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币250万元，折抵已缴纳的行政罚款1999343.2元，还应缴纳罚金人民币500656.8元（已缴纳罚金20万元，剩余罚金限期于本判决生效之日起十日内缴纳）；二、被告人何苏云犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10万元（缓刑考验期从本判决生效之日起计算，罚金已缴纳）。”；
三、被告单位云南宝琨置业有限公司犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币230万元，折抵已缴纳的行政罚款1999343.2元，还应缴纳罚金人民币300656.8元（已缴纳罚金20万元，剩余罚金限期于本判决生效之日起十日内缴纳）；
四、被告人何苏云犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元（缓刑考验期从本判决生效之日起计算，罚金已缴纳）。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑会利
审判员 杨 越
审判员 姚永祥
二〇一七年五月十六日
书记员 刘子慧