重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第05642号
上诉人（原审原告）：游红。
委托代理人：王小明。
被上诉人（原审被告）：周金龙。
委托代理人：王胜银。
委托代理人：张林。
上诉人游红与被上诉人周金龙劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2015年5月15日作出（2015）渝北法民初字第00687号民事判决，游红不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，代理审判员张薇、代理审判员朱华惠组成合议庭，由代理审判员张薇主审本案，于2015年11月6日对本案进行了二审询问。上诉人游红的委托代理人王小明，被上诉人周金龙的委托代理人王胜银、张林参加了二审询问。本案现已审理终结。
一审原告游红诉称：游红2013年8月1日在周金龙经营的渝北区浩丽酒店北凤楼店从事接待收银员服务工作一年零三个月，因周金龙一直不和我签劳动合同，不给办理缴纳应该享有的社会保险，我从2014年7月31日起每天上班12小时，早上八点上班至晚上八点下班，（因有同事请假了）其余每天都要上满八小时，2014年7月31日至2014年8月26日星期一至星期五的延时加班，每个月的休息日加班，周金龙拒不支付各项加班工资，也拒不支付未休年休假工资报酬，所以在2014年8月26日向周金龙口头提出辞职，但周金龙拒不给我补交养老保险以及支付加班工资和出具解除通知书，于是我在2014年8月31日向劳动监察投诉，在2014年10月31日才收到解除通知书，我工资每月2000元，现为维护游红合法权益，遂请求法院判令：1、周金龙支付游红合法解除劳动关系的经济补偿3000元（2000元／月×1.5月）；2、周金龙赔偿游红失业保险待遇损失1323元（735元／月×3个月×120%×50%，游红的失业保险待遇损失按735元／月计算）；3、周金龙支付游红2013年8月1日至2014年8月26日期间休息日加班工资21333元（2000元／月÷21.75天／月×104天×200%＋2000元／月÷21.75天／月÷8小时／天×12小时／天×8天×200%，游红所有的休息日都在加班）；4、周金龙支付游红2013年8月1日至2014年8月26日期间法定休假日加班工资3034元（2000元／月÷21.75天／月×11天×300%，游红所有的法定休假日都在加班）；5、周金龙支付游红2014年7月31日至2014年8月26日期间的延长工作时间加班工资1655元（2000元／月÷21.75天／月÷8小时／天×200%×4小时×18天，该加班工资主张的是正常工作日的延长工作时间加班工资）；6、周金龙支付游红2013年至2014年期间未休年休假工资报酬919元（2000元／月÷21.75天／月×200%×5天）；7、周金龙支付游红2013年9月1日至2014年10月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额26000元（2000元／月×13月，该部分款项是具有惩罚性质的那一部分款项）。
一审被告周金龙辩称：渝北区浩丽酒店北凤楼店于2014年7月25日成立，渝北区浩丽酒店北凤楼店在成立前准备接收部分渝北尚居北凤酒店（该酒店已经注销）的员工，周金龙经营的渝北区浩丽酒店北凤楼店准备接收游红时，双方对上班时间等没有达成一致意见，游红于2014年7月20日主动提交辞职信，周金龙并未实际使用过游红，与游红没有劳动关系，周金龙不应该支付经济补偿，不应赔偿失业保险待遇损失；游红工作期间不存在加班事实，游红执行的是标准工时制；周金龙与游红不具有劳动关系，周金龙对游红不承担劳动法上的义务，周金龙于2014年7月25日才正式开始经营。
经审理查明：2013年9月1日，渝北区浩丽酒店北凤楼店（甲方）与游红（乙方）签订《前厅接待收银员劳务合同（岗位承包合同）》，该合同显示甲方法定代表人为周莉，周莉在甲方处签字，该合同主要内容有：本协议于2013年9月1日生效至2014年8月31日终止；乙方承包的劳务内容：3、收银：根据住店客人的相关信息做好登记接待和收银工作、顾客住店时看房和离店时查房应及时通知服务员、应保证接待和收银不出差错；4、门头广告灯和厅内大灯的开和关：夏天早6点关，晚7点开，冬天早7点关，晚6点开，根据天气变化而定；乙方提供劳务的方式：为3人集体承包的劳务方式（乙方根据甲方经营需要安排上下班时间，自己协调休假时间，但每天保证24小时有人接待和收银，应保证甲方正常经营，甲方不另安排休假时间）；甲方支付乙方劳务报酬的标准：1、基本底薪：每月壹仟叁佰元；2、基本保险（甲方在法定范围内应为乙方购买基本保险部分）；3、提成；4、奖金；5、加班费：国家法定节日每上班壹天付加班费130元。庭审中，游红、周金龙双方均确认周莉不打算成为渝北区浩丽酒店北凤楼店的经营者和投资人，游红称在签订合同时知道周莉是周金龙的女儿，周莉是帮助周金龙进行管理，另查明，渝北区浩丽酒店北凤楼店注册日期为2014年7月25日，经营者为周金龙。
2014年7月20日，游红向周金龙提交辞职信，主要内容为（以下内容引自辞职信原文）：由于工作中与领导意见不合，无法沟通，特申请辞职。2014年9月1日，周金龙作出《解除劳动合同告知书》，该告知书主要内容为：游红同志：2014年7月20日你向我酒店书面申请辞职，经酒店领导研究决定，同意你辞职申请，并于2014年8月30日解除双方劳动关系。庭审中，游红称其在2014年10月31日收到《解除劳动合同告知书》，游红称其从2014年8月26日起没有再在渝北区浩丽酒店北凤楼店上班，周金龙称游红从2014年7月20日起没有再上班。庭审中，游红、周金龙双方确认双方劳动关系不是因为协商一致而解除，游红称其解除劳动关系时间为2014年10月31日，周金龙称游红解除劳动关系时间为2014年7月20日。
2015年1月28日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会就申请人（游红）与被申请人（周金龙）劳动争议一案作出渝北劳人仲案字（2014）第1136号仲裁裁决书。在重庆市××区劳动人事争议仲裁委员会2015年1月28日关于申请人江红、游红与被申请人（周金龙）劳动争议案庭审笔录中有以下内容：仲：两位申请人停止工作的时间？申（江）：上班至2014年7月31日，并于当日向周金龙电话请假回家照顾生病的母亲，次日起就未回到被申请人处。申（游）：上班至2014年8月26日，次日起停止工作。仲：周金龙和周莉之间是什么关系？被：父女关系。仲：申请人是否清楚当时工作单位的名称？申（江、游）：2013年8月1日前被申请人注册地的开展经营活动的主体名称为重庆市××区尚居北凤酒店，经营者为曾永红。2013年8月1日就变为被申请人。变更的原因是“转让”。申请人由周金龙招聘进入的，也是周金龙发放的工资。仲：重庆市××区尚居北凤酒店是什么时候转让给被申请人的？内容？被：2014年7月23日转让，转让的是酒店及其设施。仲：请双方当事人围绕争议焦点发表辩论意见。申：被申请人从2013年8月1日开始经营，申请人的岗位、工种及地点均未发生变化，原单位将员工转让给被申请人，应合并计算两位申请人的工作时间。
一审法院认为，本案争议焦点之一在于《前厅接待收银员劳务合同（岗位承包合同）》是否有效？首先，从该份合同名称上来看，虽然合同冠以劳务合同的名称，但从合同的内容来看，甲乙双方对社会保险等涉及劳动关系的内容也作出了约定，由此可见，甲乙双方实质欲建立的系劳动关系，而非劳务关系；其次，因该份合同系以周金龙名义签订，但渝北区浩丽酒店北凤楼店注册日期为2014年7月25日，在此之前，渝北区浩丽酒店北凤楼店并不具有用工主体资格，由此可见，在该份合同签订时渝北区浩丽酒店北凤楼店并不具备合法经营资格，而不具备合法经营资格的用人单位与劳动者订立的劳动合同是无效合同，依据《中华人民共和国劳动法》第十八条“无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。”的规定，可以认定该份合同为无效合同。
本案争议焦点之二在于如何确认游红在渝北区浩丽酒店北凤楼店工作的入职时间？虽然渝北区浩丽酒店北凤楼店注册日期为2014年7月25日，但本案中仅凭注册日期不能确认游红的入职时间，《前厅接待收银员劳务合同（岗位承包合同）》虽然不具备法律效力，但里面涉及合同期限的条款对于确定游红的入职时间仍具有重要参考价值，因甲乙双方约定协议于2013年9月1日生效，故一审法院确认游红的入职时间为2013年9月1日。对于游红是否在2013年9月1日前入职到渝北区浩丽酒店北凤楼店，涉及到举证责任的分配问题，因渝北区浩丽酒店北凤楼店注册日期2014年7月25日，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”的规定，渝北区浩丽酒店北凤楼店在2014年7月25日前不承担建立职工名册的义务，只需承担支付劳动者劳动报酬、赔偿损失等义务，据此，游红应对其在2013年9月1日前入职的事实承担举证责任，但因游红没有证据予以证明，故对游红的该意见，一审法院不予采信，游红称周金龙借用重庆市××区尚居北凤酒店营业执照进行经营，没有证据予以证明，一审法院不予采信。
本案争议焦点之三在于如何确定游红的工资标准？对于游红的工资标准，应由周金龙承担举证责任，但周金龙并未举示证据予以证明，故一审法院依据游红的合理主张确认游红的工资标准为2000元／月。
本案争议焦点之四在于游红与周金龙劳动关系的解除方式及解除时间？因双方均确认双方劳动关系不是协商一致而解除，而从本案的事实可以看出，本案游红与周金龙劳动关系系因劳动者单方提出解除劳动关系而解除，而《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条及第三十八条规定了劳动者单方提出解除劳动关系的权利，但从游红提交的辞职信可以看出，游红显然不是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条来解除劳动关系，据此一审法院可以参考《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条来确定游红劳动关系的解除方式及解除时间。
由于本案游红与周金龙双方对解除方式及解除时间争议较大，且现实中劳动关系解除时间的确定也较为复杂，具体到本案中，从游红提交的辞职信可以看出，游红劳动关系解除方式系因游红个人原因提出解除劳动关系，而非因周金龙存在过错而由游红提出解除劳动关系，虽然周金龙作出《解除劳动合同告知书》，但该告知书的内容对确定游红劳动关系解除方式没有影响，仅对确定游红劳动关系解除时间具有参考价值。对于劳动关系解除时间的确定，因游红2014年7月20日提交辞职信，参考《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”的规定，劳动关系解除时间可以据此确定在游红从提交辞职信之日起后三十日即2014年8月19日，但因周金龙作出的《解除劳动合同告知书》载明于2014年8月30日解除双方劳动关系，本着有利于劳动者的原则，一审法院将游红与周金龙劳动关系解除时间确定为2014年8月30日。
综上，一审法院对游红的诉讼请求评判如下：
一、对游红主张的合法解除劳动关系的经济补偿及失业保险待遇损失，因游红系因游红个人原因提出解除劳动关系，可见游红的情形不符合用人单位支付经济补偿的情形，游红因个人原因中断就业，也不符合享受失业保险待遇的条件，故对游红的该部分诉讼请求，一审法院不予支持。
二、对游红主张的休息日加班工资、法定休假日加班工资及正常工作日延长工作时间加班工资，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，游红应对其加班事实的存在承担举证责任，但因游红没有证据证明其存在加班事实也没有证据证明周金龙掌握加班事实存在的证据，故对游红的该部分诉讼请求，一审法院不予支持。
三、对游红主张的未休年休假工资报酬，依据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假”的规定，因游红入职时间为2013年9月1日，劳动关系解除时间为2014年8月30日，故游红不享受带薪年休假，故对游红的该诉讼请求，一审法院不予支持。
四、对游红主张的2013年9月1日至2014年10月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，虽然以渝北区浩丽酒店北凤楼店名义与游红签订的《前厅接待收银员劳务合同（岗位承包合同）》为无效合同，但劳动合同无效不等于无书面合同，无书面合同与劳动合同无效是两个不同的概念。所谓合同无效，是指已订立的合同违反了效力性强制性规定而导致国家法律对其予以否定性的评价，合同无效的前提是有一个合同，由于该合同符合了法定的无效情形，所以法律对其进行否定性的评价，没有书面劳动合同，是指双方用工形成了事实劳动关系，但未依法订立书面劳动合同的违法情形，无书面劳动合同合同的无效是两个不同的事实状态，各有不同的要件事实和不同的法律后果，对于那些签订了书面合同，但因为内容不合法而导致无效的，不应归入未签订书面劳动合同之列。据此，因《前厅接待收银员劳务合同（岗位承包合同）》的合同期限涵盖了游红在渝北区浩丽酒店北凤楼店的工作期间，故周金龙不需再支付游红未签订书面劳动合同的双倍工资差额。
2015年5月15日重庆市渝北区人民法院作出一审判决：驳回原告游红的诉讼请求。本案案件受理费5元，一审法院不予收取。
游红不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第00687号民事判决，发回重审并追加曾永红为周金龙，或者依法改判周金龙支付游红合法解除劳动关系的经济补偿3000元（2000元／月×1.5月）、失业赔偿金1323元（735元／月×3个月×120%×50%，游红的失业保险待遇损失按735元／月计算）、2013年8月1日至2014年8月26日期间休息日加班工资20720元（2000元／月÷21.75天／月×200%×（104天÷12个月）×13个月］、法定休假日加班工资3586元（2000元／月÷21.75天／月×300%×13天）、未休年休假工资921元、2012年11月20日至2014年10月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额30000元（2000元／月×15月）、2014年8月1日至2014年8月26日应得工资3992元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、周金龙借用原经营者曾永红的营业执照进行经营，应依法追加曾永红为本案被告；2、周金龙一直不与游红签订劳动合同，不办理社会保险，游红每天都有延时加班，休息日每天加班8小时，但周金龙却绝不支付加班工资和未休年休假工资。3、2014年7月20日的辞职申请书与本案无关。故，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人周金龙答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求依法维持一审判决。
本院二审查明：2014年7月24日，周金龙申请个体工商户开业登记，名称为渝北区浩丽酒店北凤楼店，经营者为周金龙，经营范围住宿、票务，经营场所渝北区两路街道渝航路113号。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于本案二审审理范围的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”。游红在二审中的上诉请求（支付2014年8月1日至2014年8月26日应得工资3992元）超出了一审的诉讼请求，系在二审中新增的诉讼请求，且未经仲裁前置程序，故对于游红在二审中新增的诉讼请求，超出了二审审理范围，本院不予审理。
关于追加曾永红为被告的问题。本案中，游红认为周金龙借用了曾永红注册的重庆市××区尚居北凤酒店的资质进行经营，但未举示充分证据予以证明，本院对游红的追加申请不予准许。
关于解除劳动合同的经济补偿金及失业保险待遇的问题。游红2014年7月20日提交辞职信，理由为因本人不满意上班安排，提出辞职。故游红提出解除劳动关系的理由不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位支付经济补偿的情形，游红因个人原因中断就业，也不符合享受失业保险待遇的条件，故对游红要求支付经济补偿金及失业保险待遇的诉讼请求，一审法院不予支持，并无不当。
关于加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，游红应对其加班事实的存在承担举证责任，但因游红没有证据证明其存在加班事实也没有证据证明周金龙掌握加班事实存在的证据，故对游红要求加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持，并无不当。
关于未休年休假工资报酬的问题。首先，游红的入职时间。从游红与周金龙经营的渝北区浩丽酒店北凤楼店签订的《前厅接待收银员劳务合同（岗位承包合同）》上约定合同期限为2013年9月1日生效至2014年8月31日终止，游红认为在2013年9月1日前与渝北区浩丽酒店北凤楼店存在劳动关系，但未向本院举示充分证据予以证明，故本院根据《前厅接待收银员劳务合同（岗位承包合同）》载明的时间认定游红入职时间为2013年9月1日。其次，关于劳动关系的解除时间。游红2014年7月20日提交辞职信，以其不满意上班时间为由提出辞职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。现游红在劳动合同到期前一个月以书面形式提出辞职，符合法律规定，从游红提交辞职信之日起后三十日即2014年8月19日双方当事人的劳动关系解除。最后，未休年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假”的规定，因游红入职时间为2013年9月1日，劳动关系解除时间为2014年8月19日，游红未在周金龙经营的渝北区浩丽酒店北凤楼店连续工作1年，故游红不享受带薪年休假，故对游红的该诉讼请求，一审法院不予支持，并无不当。
关于游红主张的2012年11月20日至2014年10月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”渝北区浩丽酒店北凤楼店与游红签订的虽然名为《前厅接待收银员劳务合同（岗位承包合同）》，但该合同具有劳动合同的性质，合同期限涵盖了游红在周金龙的工作期间，对劳动关系中的基本权利义务进行了约定，故本院认定，周金龙与游红签订了书面劳动合同，周金龙无需支付游红未签订书面劳动合同的双倍工资差额。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由游红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
代理审判员 朱华惠
代理审判员 张 薇
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 张 魏