江苏省如东县人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0623民初3826号原告：钱小飞，男，1981年10月16日出生，汉族，住如东县。被告：华泰证券股份有限公司南通如东人民路证券营业部，住所地如东县掘港镇人民路西侧。负责人：陈晓军。委托诉讼代理人：岳翼，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘家峰，北京市盈科（南京）律师事务所实习律师。原告钱小飞与被告华泰证券股份有限公司南通如东人民路证券营业部（以下简称华泰证券如东营业部）欺诈客户责任纠纷一案，本院于2017年7月24日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告钱小飞，被告华泰证券如东营业部委托诉讼代理人岳翼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告钱小飞向本院提出诉讼请求：1、判令被告关闭违规为原告开通的融资融券业务信用账户，并消除因被强制平仓可能造成在证券行业的不良影响。2、判令被告消除原告信用账户的债务，截止2017年7月19日为20916.18元（强平后的负债以融资融券未归还的名义，无违规无限制展期，并计算利息），暂定为20916.18元。3、判令被告赔偿给原告进入信用账户的本金损失，暂定320000元。4、判令被告赔偿《合同法》规定的“合同履行后可以获得的利益”，暂定635223.9元。5、判令诉讼费等所有费用由被告承担。事实与理由：一、2014年8月29日，华泰证券如东人民路营业部为了牟利，违反法律法规，给不符合条件的原告开通高风险的融资融券业务。1、原告开通融资融券业务时，被告为了尽快给原告开通业务牟利，在电脑上进行的“业务测试”和“心理测试”，是由客户经理施舒舒代考的。2、被告在原告开通融资融券业务前，没有对原告进行业务知识培训。3、被告未按照国务院《证券公司监督管理条例》第三十一条规定，按月寄送对账单。4、被告在给原告强制平仓过程汇总，未按规定下达《追加担保品通知》和《平仓通知》。5、被告给原告平仓后导致的负债，以融资购股未还的名义，无限制违规展期。6、原告当时有重大违约记录，属于法律法规命令禁止开通融资融券业务的人群。7、应对被告违法违规行为，予以处罚。8、被告违法违规给不符合条件的原告开通融资融券业务，损害了原告作为普通投资者，在面对高风险业务时受法律限制和保护的权利，与原告后来受到的重大损失有因果关系。二、被告给原告开通融资融券并授信的行为，违反了合同的约定。被告华泰证券辩称，一、1、电脑上的业务测试均由钱小飞本人操作，其签字确认的，钱小飞开户是现场的，无需摄像留存影像资料。2、被告已经按照相关规定指派专人向原告讲解业务规则、合同内容，原告签字并确认。3、根据证券公司的监督管理条例第31条，证券公司与客户对账单、送交时间方式另有约定，从其约定，按照原被告双方签订的融资融券业务合同第45条结合本案，被告已将所有的对账单通过交易的软件发送原告可在交易软件中实时查询对账单。4、被告给原告平仓过程中已按照规定电话通知、短信通知、交易软件通知等方式告知原告。5、被告并未给原告无限制的违规展期，融资融券期限是对融资融券客户融资买入或融券卖出的时间限制，最长期限不超过6个月，本案中原告已经于2015年7月9日被平仓，不存在违约展期。但是根据双方签订的融资融券业务合同约定，被平仓后仍不足偿还乙方所负债的，乙方继续有权向甲方追偿。6、原告并非有征信重大违约记录，属于法律法规禁止开通融资融券账户业务的人，首先，原告并未提供相关证据证明其属于重大违约，只是想以此为理由逃避融资融券的经济损失，其次，在开立“两融”账户时，原告也并未告知被告其有过重大违约记录，被告没有义务也没有能力查询原告在银行的信用记录，第三，即使原告属于银行信用有重大违约记录的，根据欺诈者不能因欺诈而获利的原则，结合本案，原告也不能因为自己对被告的隐瞒行为在其两融账户被平仓的情况下要求被告返还本金并赔偿可得利益损失，第四，华泰证券公司内部规定，原告申请的信用额度24万的情况下，是无需提供信用报告的，最后，被告的征信调查并不等于信用报告，根据证券公司融资融券管理办法第11条，征信的内容就是了解客户身份，财产与收入状况，证券投资经验和风险，被告已经办理了原告的征信，所以原告银行信用是否有重大违约记录并不在被告征信内容范围之内。二、被告为原告开通融资融券并授信的行为并未违反合同约定，1、合同第5条约定，甲方在合同签订前向乙方提出申请提供资质审查及征信调查材料，原告应保证提供材料的合法真实准确完整，该条是甲方的义务不能被原告证明被告违反了合同的约定，2、被告是按照合同第7条的约定进行了资质审查及征信调查，确认原告符合开展两融业务要求，故双方签订了合同，3、被告根据原告开通两融账户的申请，按照证券公司融资融券业务管理办法11条的内容，认定原告符合开通两融账户的条件，故被告不存在违反法律规定或合同约定的情形，也未损害原告的利益，原告遭受损失的直接原因是股市下跌，维持担保比例达不到合同要求被平仓所致，而非是因为原被告双方签订融资融券业务合同所致。三、本案审理的案由是欺诈客户责任纠纷，是证券欺诈责任纠纷下列的第4种案由，主要是针对证券法第79条规定的证券公司及其从业人员损害客户利益的欺诈行为所做的案由规定，本案中，被告不存在原告在诉状上所写的欺诈行为，故原告要求关闭信用账户，消除强制平仓造成的不良影响、赔偿本金及可得利益的诉求均不成立。原告诉请的本金损失和可得利益损失具体金额计算方式并非基于事实情况，而是基于原告的假设，故被告对具体金额不予认可且欺诈的法律后果并不包含要求可得利益的损失。原告是2014年8月29日开户的，原告起诉被告开户时有欺诈行为，应当自开户时即已经知晓，故原告向法院提起诉讼已经超过诉讼时效。本院经审理认定的事实如下：2014年8月28日，原告钱小飞填写《融资融券业务申请表》，该申请表载明了原告钱小飞的姓名、身份证号、工作单位、移动电话为156××××0630、银行不良信用记录选择为无拖欠记录等。该申请表中亦载明：“本人符合参与融资融券交易的资质准入基本条件，阅读与知晓融资融券业务的有关规定及其揭示的风险，且有能力承担相应的风险与责任，同时承诺履行约定的义务，并保证资金、证券来源的合法性和所提供资料的真实性、有效性、合法性、完整性”，钱小飞在申请表申请人签名处签名。同日，原告钱小飞填写《融资融券客户资质调查表》，调查表载明了钱小飞的姓名、身份证号、手机号码为156××××0630，文化程度为本科，以及收入情况、财产状况等。同日，《华泰证券南通如东人民路证券营业部客户信用额度申请表》（编号：授信审批[2014]23771号），载明：经审核，该客户符合参与融资融券交易的基本条件，授信额度为240000元，信用额度使用有效期为12个月。2014年8月29日，钱小飞填写了信用资金账户开户申请表，载明：客户编号028000001318，信用资产编号：902900032，沪市信用证券账户编号E02×××15，深市信用证券账户编号：06×××55，申请表载明了“本人已了解并愿意遵守国家有关证券市场管理的法律、法规、规章及相关业务规则，也已认真阅读了信用资金账户开立条件并接受所有条款”，承诺以上所填内容及开户提供所有资料的真实准确。关于证券交易的委托代理，愿意遵守此前签订的《证券交易委托代理协议书》等协议的规定，钱小飞在申请人签名处签名。同日，钱小飞填写了《自然人信用证券账户注册申请表》，申请注册自然人信用证券账户，该申请表郑重声明栏载明“本人已了解并愿意遵守国家有关证券市场管理的法律、法规、规章及相关业务规则，认真阅读了《信用证账户注册说明书》并接受说明书条款，承诺以上填写的内容真实、准确、完整”，钱小飞在申请表上申请人或代办人签名处签名。同日，钱小飞作为甲方、华泰证券作为乙方、中国银行作为丙方签订了华泰证券、中国银行客户信用资金存管协议书，协议书第一章三方声明第一条约定：甲方具有合法的融资融券交易主体资格，不存在法律法规、监管规定及其他规范性文件禁止或限制从事融资融券交易的情形。2014年8月29日，原告在融资融券业务风险揭示书、业务合同讲解工作底稿客户签字处签名，讲解工作底稿上载明了融资融券业务风险揭示书要点，其中包含因到期不能按照约定期限清偿债务等原因被证券公司强行平仓的风险，讲解人和客户均对融资融券业务风险揭示书要点以及融资融券业务合同揭示要点列明的各条予以打钩确认，本人承诺栏载明：1、上述融资融券业务风险内容、《融资融券业务合同》全部条款内容已详细阅读，并经证券公司进行讲解，本人知晓并充分理解。2、本人已认真阅读融资融券相关业务规则，并对融资融券交易所特有的规则有所了解和掌握，并确信自己已做好足够的风险评估与财务安排。3、本人愿意承受因参与融资融券交易而遭受难以承受的损失。同日，钱小飞在《融资融券交易风险揭示书》上手书“以上《融资融券交易风险揭示书》的全部内容，本人确认已阅读并完全理解，愿意承担融资融券交易的风险和损失”，并在揭示书上投资者签署栏签名。2014年8月29日，原告钱小飞（合同甲方）与被告（合同乙方）证券公司签订《融资融券业务合同》，合同载明了甲乙双方经平等协商，自愿达成本合同，并共同遵守。合同首先载明了原、被告的相关信息。合同第一节对融资融名词、术语或简称进行了释义。合同第二节声明、保证与承诺约定：1、甲方具有合法的融资融群交易主体资格，不存在国家法律、法规和准则，以及乙方业务规则禁止或限制从事融资融券交易的情形。2、甲方自愿遵守国家法律、法规和准则，以及乙方的相关业务规则。3、甲方已详细阅读本合同及《融资融券交易风险揭示书》的所有条款及内容，听取了乙方对融资融券业务规则，本合同及《融资融券交易风险揭示书》内容的讲解，准确理解融资融券业务规则，合同及《融资融券交易风险揭示书》的确切含义，清楚认识并愿意自行承担融资融券交易可能产生的全部风险，自愿接受其约束。4、甲方完全理解融资融券交易的相关风险，尤其是在乙方依本合同约定采取强制平仓措施时的相关规则及可能给甲方带来的损失，并完全认可乙方依本合同约定采取强制平仓对甲方造成的影响，对乙方平仓的品种、数量、价格、顺序、开始及通知调解等方面不提出异议，不对乙方主张相关权益。5、甲方承诺随时关注信用资金账户可用资金余额，同意乙方依本合同约定，采取定期或不定期直接从其信用资金账户扣划融资利息、融券费用、证券交易手续费及其他相关费用。同时，关注因此导致的维持担保比例变化，如其维持担保比例不足，则及时补足担保物；否则，自行承担一切责任。5、乙方向甲方作如下声明、保证与承诺：乙方是依法设立的证券经营机构，并经中国证监会批准（《关于核准华泰证券股份有限公司融资融券业务资格的批复》证监许可[2010]766号），具有从事融资融券业务的资格。合同第三节资质审查、征信及信用账户管理约定：1、甲方从事融资融券交易应在本合同签订前向乙方提出申请，按照乙方要求提供资质审查及征信调查材料，接受乙方的资质审查及征信调查。甲方应保证提供的材料合法、真实、准确、完整，同意乙方在未经其允许的情况下以合法方式对甲方的资信状况、履约能力等进行必要的了解或调查。2、经乙方资质审查及征信调查，甲方符合开展融资融券交易要求的，乙方通知其签订合同、开立融资融券相关信用账户。3、乙方经营融资融券业务，应以自己的名义，在证券登记结算公司分别开立融券专用证券账户、客户信用交易担保证券账户、信用交易证券交收账户和信用交易资金交收账户。乙方经营融资融券业务，应当以自己的名义，在商业银行分别开立融资专用资金账户和客户信用交易担保资金账户。4、甲方有义务对其资质审查、征信调查、签订合同及开立信用账户过程中提供的信息或资料履行持续披露义务，当有关信息或资料变更后及时依本合同规定的方式通知乙方。甲方同意乙方有权对其提出的信息或资料变更申请进行审核，对可能导致甲方资信状况、履约能力重大不利变化的变更申请进行审核，对可能导致甲方资信状况、履约能力重大不利变化的变更申请拒绝接受，并对甲方采取限制交易、了解融资融券交易解除合同等措施。第五节保证金、标的证券及担保物管理约定：1、甲方从事融资融券交易前，应当按照要求比例提交足额保证金；保证金提交后，乙方向甲方提供融资融券服务，甲方也可提交符合交易所规定、且符合乙方规定范围及折算率的证券用于冲抵保证金。2、乙方逐日计算甲方提交的担保物价值，并计算其维持担保比例。甲方的维持担保比例不得低于130%(最低维持担保比例，下同)。当甲方维持担保比例低于130%时，乙方有权按照本合同规定的方式通知甲方自通知之日（T日）起至下一交易日（T+1日）证券交易所收盘前追加担保物或自行平仓。甲方追加担保物或自行平仓后的维持担保比例不得低于150%（追加维持担保比例，下同）。3、甲方未按照本合同约定及时追加担保物、自行平仓，或追加担保物、自行平仓后维持担保比例未达到150%时，乙方有权根据本合同第九节关于强制平仓的规定采取强制平仓措施。第七节融资融券交易约定：1、甲方应当按照国家法律、法规和准则，以及乙方业务规则进行融资融券交易。因甲方对相关规则不了解、操作失误等造成的一切后果由甲方自行承担。2、甲方单笔融资融券交易期满，除符合《证券公司融资融券业务管理办法》、证券交易所规定的情形，以及本合同第十节约定的特殊情形外，不得展期。单笔融资融券交易期满，甲方应及时了结融资融券交易，清偿融资融资债务；否则，乙方有权根据本合同第九节约定采取强制平仓措施，了结融资融券交易，收回融资融券债务。3、乙方为甲方提供现场和非现场交易方式，不同交易方式的开通、变更、取消及使用方法、注意事项等以甲乙双方签署的《证券交易委托代理协议》及乙方相关业务规则为准。甲方同意乙方根据不同交易方式留存的书面资料或电脑系统记录作为确定甲方相关交易内容合法、有效凭证，并以此确定乙方执行甲方相关交易内容的真实性、准确性、完整性。乙方为甲方建立融资融券交易明细账，如实记载甲方融资融券交易情况，供甲方查询。甲方应在每笔融资融券交易委托（包括但不限于资金存取、可充抵保证金有价证券划转、融券卖出、资料变更等）指令下达后次一交易日根据乙方提供的查询方式，主动查询交易结果。如甲方对执行结果有异议，须在查询当日以书面方式向乙方提出。由甲、乙双方共同按照乙方相关业务规则处理。第九节债务清偿及强制平仓约定：1、甲方因融资融券交易对乙方所负债务范围包括：向乙方借入的资金和证券、融资利息、融券费用、证券交易手续费、补偿金或赔偿金、违约金及其它相关费用。2、甲方有下列情形之一的，乙方有权采取强制平仓措施，处分甲方的担保物，实现因向甲方融资融券所生债权：（1）甲方维持担保比例不符合乙方要求，且未能按本合同的规定按期补足担保物的；（2）甲方到期未偿还或未全部偿还融资融券债务的……3、乙方采取强制平仓措施的相关事宜，按以下约定执行：（1）强制平仓开始条件：当甲方出现第七十五条规定的任一情形时，乙方均有权随时采取平仓措施……（3）强制平仓的时机、顺序、数量、价格选择：乙方有权自行选择采取强制平仓措施的时机、顺序、数量、价格；强制平仓期间，乙方有权限制甲方交易权限。（4）平仓通知：乙方采取强制平仓措施后，应在3个交易日以本合同按甲、乙双方约定，乙方根据甲方在本合同第一页《甲方联系信息表》中提供的联系方式，通过如下一种或几种方式将有关追加担保物及强制平仓的相关信息通知甲方：乙方交易系统通知、电话通知、手机短信通知等。4、甲方承诺并完全同意以上采取的强制平仓措施，并完全接受相应的平仓后果，不得提出任何异议；若甲方担保物被全部强制平仓后，仍不足以偿还对乙方所负债务，乙方有权向甲方继续追索。甲方逾期偿还融资融券债务的，应根据逾期债务总额按照每日0.5‰向乙方支付违约金。甲方承诺并同意：甲方担保物被强制平仓后，仍不足以偿还对乙方所负债务的，乙方有权对其普通证券账户和资金账户采取限制交易、账户冻结、直接卖出股票扣划资金等措施，直至甲方完全清偿对乙方所负债务。第十一节保密及免责条款约定：甲方融资融券期间，乙方将按照本合同规定的公告、通知与送达方式向甲方发出相关公告或通知。公告或通知发出后经过约定的时间即视为乙方已履行告知义务。甲方无论何种原因没有及时了解、知悉及获取有关公告或通知的内容或资料，都将由甲方自行承担相应责任。甲方如需将有关事项通知乙方，也需按本合同规定的方式通知乙方，否则，视为甲方没有履行通知义务。第十二节公告、通知与送达约定：1、乙方对使用于所有客户的事项，有权采取如下一种或多种公告方式进行公布：（1）通过乙方及其营业部营业场所公布；（2）通过乙方交易系统公布；（3）通过乙方网站公布；（4）通过手机短信公布；（5）通过有关新闻媒体公布。2、乙方对如下仅适用于甲方的事项，可以通过一种或多种方式将本合同第八十一条预定的有关信息单独通知甲方：（1）甲方融资融券信用额度信息……乙方依本合同规定发出通知的时间：手机短信通知：自手机短信发出后即视为该通知已经送达甲方。甲方承诺所提供的联络方式真实、有效，联络方式变更时，应及时以书面方式通知乙方，并按乙方要求办理变更手续。甲方未办理变更手续前，乙方仍以甲方原留存的联络方式为准对相关信息进行了通知。甲方同意：只要乙方通过本合同上述规定的任何一种方式发出了公告或通知，均视为已履行了本合同约定的通知义务；对于非因乙方原因造成的甲方未能及时收到或知悉本合同约定的各项公告或通知内容，由甲方自行承担一切后果。合同签订后，原告通过在华泰证券股份有限公司以及中国银行股份有限公司提供的银证转账服务信用资金存取，进行了多笔融资融券交易。另查明，2013年10月30日，中国人民银行如东分行出具《个人信用报告》，载明：信用卡，1.2013年7月12日中国银行江苏省分行发放的准贷记卡（人民币账户）。截至2013年9月，信用额度0，透支余额0。其他贷款，发生过逾期的账户明细如下：2002年4月8日中国银行武汉市武昌支行向原告钱小飞发放的4000元（人民币）个人助学贷款，2008年4月8日到期，已变成呆账。庭审中，原告陈述该笔助学贷款其于2013年12月16日还清，且大学期间其在湖北经济学院学习的金融专业。2015年6月29日，7月3日、7月7日原告向被告电话通知其信用账户到了平仓线，注意维持担保比例至1.3以上。2015年7月8日，被告工作人员向原告发送短信，内容为“您好，我是华泰证券南通如东人民路营业部施舒舒，钱小飞先生截止昨日日终您的维持担保比例已经低于130%请您于本日内追加担保品或了解合约保持日终维持担保比例在135%以上避免促发平仓，非常感谢您的理解和配合”；2015年10月15日，被告工作人员向原告发送短信，短信内容为“您好，开机后请联系我”。2015年7月10日被告对原告的账户进行平仓处理并进行了电话通知。2016年10月21日，北京市盈科律师事务所向钱小飞发送律师函，要求其偿还负债。以上事实，由原、被告的当庭陈述以及原告提供的个人信用报告，北京市盈科（南京）律师事务所律师函等，被告提供的融资融券业务申请表、融资融券客户资质调查表、三方存管业务申请表、信用资金账户开户申请、融资融券业务风险揭示书、融资融券业务合同、短信通知内容等在卷为证，并经庭审质证审核，本院予以确认。本院认为，被告华泰证券如东营业部经营范围包括了证券经纪、证券承销、融资融券等，具有从事融资融券活动的主体资格。1、原告钱小飞在《融资融券申请表》中作为申请人签名，并就此与华泰证券如东营业部与签订了《融资融券合同》，同时钱小飞亦在《融资融券交易风险揭示书》进行了签名，据此应当认定原告钱小飞与被告华泰证券如东营业部之间的融资融券合同关系系双方当事人真实意思表示，无违反法律法规强制性规定情形，应认定合法有效。原告钱小飞未能提交证据证明被告华泰证券如东营业部在合同订立或履行过程中存在欺诈情形，也未能提交证据证明案涉融资融券合同的订立系违背了其真实意思表示。事实上，在双方融资融券关系成立后，原告钱小飞已经进行了多笔融资融券交易。同时，案涉《融资融券合同》的订立时间为2014年8月29日，如原告钱小飞认为合同的订立过程中被告存在欺诈行为或合同是基于被告欺诈情形所致的产物，其主张合同欺诈亦已超过诉讼时效。2、关于原告钱小飞主张的损失。首先，原告在开通过程中已经确认知道并接受交易的特殊风险，被告已就融资融券交易中的风险在揭示书上作了明确的告知。其次，在双方《融资融券合同》第二节中已经明确约定：甲方完全理解融资融券交易的相关风险，尤其是在被告依本合同采取强制平仓措施时的相关规则及可能给甲方带来的损失，并完全认可被告依本合同约定采取强制平仓对原告造成的影响……同时合同第五节“保证金、标的证券及担保物管理”中也明确规定，被告有权逐日计算原告提供的担保物的价值并计算其维持担保比例，在维持担保比例不足，原告又未及时追加担保物或采取自行平仓等相关措施时，被告华泰证券如东营业部有权根据强制平仓的规定采取强制平仓措施。原告钱小飞进行融资融券活动，对证券市场的风险应有一定的认知，无论是其进行融资融券活动所产生的收益或是损失均是其基于对市场的判断作出投资交易所产生的结果，而非被告为其开通融资融券业务所产生的结果。原告主张被告华泰证券如东营业部消除影响，赔偿损失缺乏依据。3、关于原告认为被告存在违规的情形，（1）原告认为其在电脑上进行的相关测试由客户经理代考未能提供证据证明；（2）关于被告强制平仓过程中有无按规定下达通知的问题，被告工作人员多次向原告进行电话和短信通知，这两种通知方式均符合融资融券业务合同的约定，故被告尽到了通知义务。（3）关于原告提出曾经有4000元助学贷款没有及时归还在个人征信中存在违约记录的问题，是否属于征信中重大违约记录的问题，首先，庭审中原告陈述其已经于2013年12月16日归还该笔助学贷款，原告于2014年8月申请开通融资融券业务，且在开通融资融券业务时并未向证券公司出示个人征信报告；其次，个人信用报告有违约记录并未说明该逾期记录就属于重大违约记录，且融资融券管理办法并未对重大违约记录作出具体解释，根据融资融券管理办法第十一条规定授权证券公司制定符合本条第二款规定的选择客户的具体标准。第三，融资融券业务申请表上“银行不良信用记录”栏勾选项为“无拖欠记录”，该申请表上有原告的确认签名；第四，根据被告融资融券业务客户征信授信实施细则的规定，原告申请该项业务无须提交信用报告，故即使存在逾期记录与能否开通融资融券业务无关联，既便存在审查不严的情形，应由证券管理部门从行政管理的角度作出相应的处理。综上，融资融券作为证券市场中业务之一，具有明显的“高风险高收益”的特点，投资者在进行融资融券业务时应审慎参与该业务，并充分理解和认识自身权利和业务以及其中可能存在的风险。原告钱小飞与被告华泰证券如东营业部签订了《融资融券合同》，被告华泰证券如东营业部亦就相关风险进行了相应的揭示，合同双方均应按照合同的约定行使权利、履行义务。鉴于此，原告钱小飞认为被告华泰证券如东营业部存在欺诈行为，要求被告消除影响、赔偿损失的诉讼请求证据不足，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告钱小飞的诉讼请求。案件受理费减半收取6781元，由原告钱小飞负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费13562元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。审判员 吴 华二〇一七年十月二十四日书记员 管飒爽