湖北省麻城市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂麻城民二初字第00104号
原告麻城市天景旅游发展有限公司。
法定代表人王义平，该公司董事长。
委托代理人王能才，湖北才俊律师事务所律师。
委托权限：特别授权。
被告湖北品川国际旅游有限公司。
法定代表人吴明佳，该公司经理。
被告武汉易通卡网络技术有限责任公司。
法定代表人桂兰，该公司经理。
两被告的委托代理人朱圣传，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
两被告的委托代理人张海燕，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
委托权限：特别授权。
原告麻城市天景旅游发展有限公司（以下简称天景旅游公司）诉被告湖北品川国际旅游有限公司（以下简称品川旅游公司）、武汉易通卡网络技术有限责任公司（以下简称易通卡网络公司）合同纠纷一案，于2015年2月9日向本院提起诉讼，本院立案后，被告易通卡网络公司于2015年3月9日提出管辖异议，本院审查后裁定驳回其管辖异议。本院依法适用普通程序于2015年5月5日和5月18日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人和两被告的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天景旅游公司诉称：2014年5月8日，原、被告签订承包合同，两被告承包原告所属的天景山漂流门票收益权，合同约定被告向原告支付承包费180万元，签订合同时支付10万元，同年6月28日支付60万元，7月28日支付60万元，8月18日支付50万元。合同签订后，原告积极履行合同，而被告收入颇丰，但至今只支付50万元，下欠130万元未交。原告多次向两被告催要，被告仍不履行，为维护原告的合法权益，特诉请要求两被告立即支付合同承包费130万元及迟延履行金26万元（此后的迟延履行金按每天5%计算至还清为止）。
原告天景旅游公司为了支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一、承包合同，拟证明被告应在2014年8月18日前向原告支付承包费180万元及逾期违约金的计算方法；
证据二、催款函，拟证明被告截止2014年8月25日只支付承包费44万元，尚欠136万元，被告收函后未回复；
证据三、证明函，拟证明原告于2014年新增购100条漂流艇交被告经营，原告履行了合同义务；
证据四、童桂奇证明，拟证明原告将漂流河道整修好，完善相关设施，原告履行了合同义务；
证据五、派出所证明，拟证明被告经营天景山漂流期间治安秩序良好；
证据六、水库管理处证明，拟证明水库水量充足，保证了漂流正常经营；
证据七、当地村委会证明，拟证明被告经营期从2014年5月25日进场至2014年10月15日撤离；
证据八麻城市安全生产监督管理局批复、证据九麻城市体育局经营许可证、证据十麻城市旅游局证明，拟证明原告经营主体合法。
被告品川旅游公司及被告易通卡网络公司辩称：1、原被告签订的承包合同是无效合同，应当驳回原告的诉请。因为水上漂流是一项特殊旅游活动，亦是属于水上载人运输活动，经营单位应取得旅游管理部门和交通管理部门的许可，才具备经营资质。本案中，原告没有取得合法的许可证，其与被告签订的合同因主体不适格，违反了国家法律法规的强制性规定而无效，即违反了《中华人民共和国旅游法》第二十八条、第四十七条，《国内水路运输管理条例》第二条、第四条、第八条和《湖北省水路交通条例》第五条、第三十五条；2、即使认定原被告签订的合同有效，原告的诉请也不能支持。因为原告没有尽到合同义务，原告的漂流景点基础条件差，配套设施不完善，易出安全事故，加之原告工作人员态度差，协调工作不好，导致当地村民多次拦水堵路，没有尽到合同第六条约定的义务。合同签订后，客观情况出现重大变化，水库水位下降，村民截流灌溉，影响漂流活动的开展，合同承包期间气温偏低，造成漂流人员较少，造成被告承包亏损，同时被告经营期未满，原告提前终止合同，属于违约，故要求被告再按合同支付承包费违反公平原则。另外合同中约定“承包费每逾期一天支付按5%计算迟延履行金”过高，违反法律规定，不应支持。3、原被告虽然签订的是承包合同，但实际是联营合同。因为在合同履行期间，被告负责天景山漂流景区的售票及营销开发工作，原告负责天景山漂流景区下游接待服务等工作，各自对自己负责的工作投入人力物力和财力，双方的工作是景区整体工作不可分割的组成部分，故双方属于联合经营。故应按联营各方的出资比例参与分配利润和共担亏损。
被告品川旅游公司及被告易通卡网络公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一、照片，拟证明原告景区配套设施不到位，基础条件差，景区路口狭窄，缺水，搁浅，缺漂流船，管理混乱，不安全；
证据二、客户网络评论，拟证明原告景区配套设施不到位，基础条件差，缺水，服务态度差，不安全；
证据三、录音资料，拟证明景区缺水，缺漂流船，村民多次拦水堵路和原告认可天气等因素造成漂流效益不理想，同意延期付款等；
证据四、财务说明，拟证明被告经营期间收支情况；
证据五、微信、短信记录，拟证明告原告景区配套设施不到位，客户用餐与当地农家乐餐饮业有矛盾而原告没有做好协调；
证据六、麻城市2014年5-9月份的天气情况，拟证明麻城市2014年5-9月份气温偏低，客观上不利于开展漂流活动；
证据七、补充协议，拟证明被告经营时间调整为2014年5月31日至2014年10月8日及原告履行义务的具体化。
经庭审质证，两被告对原告提交的证据一真实性无异议，合法性有异议，因该合同违反法律禁止性规定，合同无效，且该合同实际是联营合同；证据二真实性无异议，内容不真实，被告实际支付了50万元；证据三合法性有异议，不能达到证明目的；证据四真实性、合法性、关联性有异议，证人身份不清楚，应到庭作证；证据五有异议，单位证明应由开具证明的人签名，不符合民事诉讼法规定；证据六真实性不清楚，与本案无关联性；证据七真实性、合法性有异议，无法达到拟证明目的；证据八合法性、关联性有异议，应由旅游管理部门和交通管理部门的许可；证据九合法性有异议，属无权审批，是无效的；证据十有异议，麻城市旅游局出具证明形式上不符合法律规定，应由经手人签字且出庭作证，内容不真实，旅游项目应由旅游局进行行政许可颁发相关证件，证明不能等同旅游部门的许可。原告对两被告提交的证据一真实性、关联性有异议，景区路口狭窄在合同签订时就存在，景区拥挤，缺漂流船，搁浅等从照片看不出来，有的照片是冬季枯水季节拍摄的并非合同约定的漂流期间；证据二有异议，网络评论与客观事实不符；证据三真实性、关联性有异议，无法达到证明目的；证据四真实性、关联性有异议，财务账目无相应票据证明；证据五真实性、关联性有异议，相关设施是完善的，且与农家乐餐饮业有矛盾只有一次，当地治安状况很好；证据六真实性无法辨别；证据七真实性无异议，但2014年5月31日开始经营与实际不符。
本院审查后认为：原告提交的证据一系原被告在双方协商一致的情况下签订的承包合同，合同中约定了双方的权利和义务，是双方真实的意思表示，该合同是否有效要看合同主体是否适格及合同内容是否违反法律禁止性规定进行确定，合同的类别要根据合同内容进行判断，故被告该项抗辩理由要待本院归纳争执焦点进行阐述；证据二系原告因被告未按合同约定支付承包费而致函催款，与被告当时实际付款相符，故该证据的证明效力应予确认；证据三能证实原告为履行合同义务增购漂流艇的事实；证据四至证据七系证人证言，该证据的证人均未出庭作证，部分证据形式与法律规定要求不符，故其证明效力要结合原被告履行合同的情况进行确认；证据八系麻城市安全生产监督管理局认定原告的景区安全现状合格，可以证明原告经营景区的设施安全，证据九系麻城市体育局准许原告开办经营性体育活动的许可证，虽然《全国水上体育经营活动管理暂行条例》已废止，但原告经营的漂流活动属经营性体育娱乐活动，故依照《中华人民共和国体育法》和《湖北省体育市场管理条例》的规定，原告的经营活动仍然要经麻城市体育局行政许可，证据十系麻城市旅游局出具证明原告景区是合法经营的漂流景区，经我院调查核实，原告的经营活动不属麻城市旅游局行政许可范围，所以，原告经营漂流活动并未违反法律规定，其经营主体合法。两被告提交的证据一中照片拍摄的时间分别为2014年7月27日、8月2日、8月3日及2015年4月9日，其中2015年4月9日的照片系原告歇业期间拍摄的，原被告协议承包时间有5个月时间，单从承包期内三天的部分照片中并不能证实原告景区配套设施不到位，基础条件差，缺水，搁浅，缺漂流船，管理混乱等事实；证据二系网络对原告景区的评论，游客在景区接受服务后对景区评价有正面的和负面的，这在任何景区是不争的事实，故单以网络评论来达到两被告拟证明目的有失公允；证据三系录音资料，该录音资料的讲话人身份不明，部分内容不清，该证据的证明效力不予采信；证据四系被告经营期间的账目，因该账目系被告承包经营期间发生，与原告诉请没有关联性，该证据的效力不予采信；证据五系原被告双方负责人在承包期内的微信往来，从中可以看出双方在履行合同过程中协商解决游客用餐问题，但不能凭此证明原告景区配套设施不到位；证据六系麻城市2014年5-9月份的天气情况，该证据来源不明，但从该证据中可以看出从2014年5月20日至9月17日最低温度均在20℃以上，故不能认定气温偏低而不利于开展漂流活动；证据七系原被告双方签订的补充协议，虽然没有具体的签订时间，但从协议内容上看，该协议是双方为履行2014年5月8日签订的承包合同的具体化，故该证据的证明效力应予采信。
依上述质证、认证情况，经审理查明：2014年5月8日，原告天景旅游公司（甲方）与被告品川旅游公司（乙方）、易通卡网络公司（丙方）签订一份《麻城市天景山大峡谷漂流景区经营承包合同》，合同中约定，甲方将麻城市天景山大峡谷漂流景区门票收益权发包给乙方和丙方，合同期限从2014年5月8日起至2014年9月28日止，由乙方和丙方合作独资承包，自负盈亏；合同承包款180万元，合同签订后3天内，承包方（指乙方和丙方，下同）向甲方支付承包费10万元，2014年6月28日前一次性支付60万元，同年7月28日前一次性支付60万元，8月18日前一次性支付50万元；同时约定承包方逾期缴纳承包金，每逾期一天按5%计算迟延履行金等违约责任，合同中还约定了双方的权利和义务，对甲方义务要求为游客购买保险，处理赔偿事宜，增购漂流艇及其他漂流设备，协调处理景区内矛盾等。后双方签订补充协议，约定承包合同期限从2014年5月31日起至2014年10月8日止，原告确保有漂流艇600条及配套数量的防护服、安全帽、救生衣等，并在经营期间确保及时更换破损漂流艇及衣帽等设备，积极处理意外安全事故，在2014年5月26日前各项修缮工程完工和清洗漂流艇、防护服和安全帽等。合同签订后，原告增购漂流艇100条交付被告，两被告于2014年5月22日开始进场经营，5月26日开始组织游客漂流。两被告分别于2014年5月10日支付承包款10万元，7月21日支付10万元。后因被告未按合同约定支付承包款，原告于2014年8月25日致函催收，在函中称原告已按合同履行增购漂流艇并改善配套设施及完善河道施工和景区改造，保证被告顺利经营，要求两被告在2014年8月29日支付下欠的承包款。两被告又于2014年8月29日支付24万元，11月25日支付6万元，累计两被告共向原告支付承包款50万元，至今仍下欠原告承包款130万元未付，原告遂诉至我院要求两被告尽快支付承包款130万元及迟延履行金26万元。
本案争议的焦点是：1、原被告签订的承包合同是否有效；2、原被告签订的合同是承包合同还是联营合同；3、原告是否履行了合同约定的义务；4、合同中约定“承包费每逾期一天支付按5%计算迟延履行金”是否过高。
本院认为：1、原被告签订的合同有效。原告经营漂流项目已经麻城市安全生产监督管理局认定原告的景区安全现状合格，同时经麻城市体育局许可经营，并取得了企业法人营业执照，故原告经营主体适格。原告将部分经营权承包给两被告，并不违反法律法规的强制性规定，根据法不禁止即可为的原则，故原被告双方签订的承包合同及补充协议有效。两被告依据《中华人民共和国旅游法》第四十七条规定认为原告应取得旅游管理部门许可，而该条款并非规定原告的经营项目应由旅游管理部门许可，同时我院到麻城市旅游局核实原告的经营活动不是该局行政许可的范围，两被告又以《国内水路运输管理条例》和《湖北省水路交通条例》规定认为原告的经营活动应经交通管理部门的许可，而原告的经营活动并非水路运输，故两被告的抗辩理由不成立，本院不予采信。2、原被告签订的合同是承包合同非联营合同。联营合同，是指两个以上的经济组织为了达到共同的经济目的，约定共同出资，联合从事一定生产经济活动的协议。而本案中原告将部分经营权承包给两被告独立经营，自负盈亏，并非共同出资，合作经营，故被告认为原被告双方签订的合同系联营合同与事实不符，该辩解意见不予采纳。3、原告履行了合同约定的义务。原被告在承包合同及补充协议中约定了原告的义务，原告根据承包合同及补充协议增购漂流艇和改善相关设备及完善河道施工和景区改造，并在催款函中明确履行了合同义务而要求被告支付承包款，被告在进场前及合同履行期内均未抗辩原告未履行合同义务，在诉讼过程中亦未举证证明原告履行义务不符合合同要求，故被告主张原告未履行合同义务的意见不予采纳。4、合同中约定“承包费每逾期一天支付按5%计算迟延履行金”过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述规定，原被告在合同中约定承包费每逾期一天支付按5%计算迟延履行金明显过高，故被告该项抗辩理由成立，应根据案情酌情调整。因原告未主张因被告迟延支付承包款造成的损失，只是在庭审结束后书面要求被告自2014年8月18日起按5%计算130万元的迟延履行金，故迟延履行金按国家商业银行同期贷款利率计算为宜，原告在2014年8月25日向两被告致函催款时要求被告在2014年8月29日支付下欠的承包款，却未要求被告承担合同约定已逾期的付款责任，应视为原告对被告之前逾期付款的认可，所以，被告逾期付款时间应从原告催款付款截止日的次日开始计算，即从2014年8月30日开始计算。
综上，按照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：
被告湖北品川国际旅游有限公司、武汉易通卡网络技术有限责任公司于本判决生效后十日内向原告麻城市天景旅游发展有限公司支付承包款130万元及其迟延履行金（迟延履行金按国家商业银行同期贷款利率自2014年8月30日起计算至判决确定给付之日止）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16500元由两被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。
审 判 长 胡成姜
审 判 员 王 强
人民陪审员 商兴国
二〇一五年七月十六日
代书 记员 叶劲岐