河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终1183号
上诉人（一审原告、反诉被告）：河北省武术文化产业促进会。住所地：正定县河堤路*号。
法定代表人：任智需，会长。
委托代理人：王云龙，河北法璋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙ＸＸ耀装饰工程有限公司。住所地：浙江省嘉兴市南湖区总部商务花园**号。统一社会信用代码：91330402733818168Q。
法定代表人：朱国泰，总经理。
委托代理人：冯新华，河北子辰律师事务所律师。
上诉人河北武术文化产业促进会（以下简称“武术促进会”）与被上诉人浙ＸＸ耀装饰工程有限公司（以下简称“华耀公司”）因装饰装修合同纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2017）冀0123民初2063号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，审理了本案，上诉人河北武术文化产业促进会的委托代理人王云龙，被上诉人浙ＸＸ耀装饰工程有限公司委托代理人冯新华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
武术促进会上诉请求：l、撤销(2017)冀0123民初2063号民事判决书,依法改判被上诉人承担违约金50万元，维持其余部分判决。2、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定“因双方明确约定开工日期以开工令为准，但原告未能提交相关证据证明开工的具体时间以及被告何时停工的相关证据……”是错误的。关于开工日期，合同明确约定，且实际开工日期早于合同约定。应以实际开工为准。关于停工日期，合同约定是2014年6月19日。在工程量变更减少的情况下，被上诉人仍然未能按合同约定的时间完工，而是施工至少到2014年9月18日。被上诉人构成了合同违约。二、一审法院认定“未提交证据证明被告给原告造成的实际损失，故无法认定被告是否违约，继而无法确定原告所主张的损失赔偿的数额“显然是错误的。双方合同第六条、七条对违约金进行了明确约定。上诉人要求按照第二种违约金方式即违约金50万元的主张合理合法。三、被上诉人反诉要求上诉人支付拖欠工程款并支付违约金没有任何证据支持。一审法院予以驳回，事实清楚，应当维持。
华耀公司答辩称：武术促进会的上诉没有任何道理，依法应当驳回。1、合同约定的2014年4月20日至2014年6月19日只是工期约定而不是开工日期。合同约定以开工令为准，上诉人不履行义务未签发开工令，以所谓的约定工期的计算日期作为开工日期不符合建设工程起码常识。上诉人所谓我方施工人员的实际开工日早于合同约定日更是不懂建设工程开工常识的外行之言，事实上该工程我方只能按照对方人员要求每日的具体要求施工，这种提前工作与工程实际开工日期是两个截然不同的概念。所谓的工程开工日实际含义是自开工日后我方有权根据我方实际施工安排决定每天的工作内容和工程进度，因为本案开工日期根本无法确定，导致我方每天都是根据对方安排的零工施工。这更与实际开工日期风马牛不相及。因此，一审在开工时间的认定上对此查明认定的完全准确，上诉理由没有事实和法律依据。2、在工程约定的停工日期没有证据证实的情况下，只能按照停工日期无法确定来处理案件，而不是上诉人的所谓的减少工程量后实际停工应当早于约定日期，而且减少工程量不代表能够减少工期，在缺乏相关配合的情况下，所谓减少工程量甚至有时候会给施工方带来更大的需要配合协调的工期延长，因此促进会所谓减少了工程量工期应当按照6月19日计算的理由根本不能成立。3、在开工日期和竣工日期都无法确定的情况下，要求我方承担逾期违约责任毫无道理。4、一审在我方鉴定问题上一直没有按照法定程序处理，导致我方工程无法鉴定，导致我方没有上诉。要求一审对我方工程量价款予以鉴定，以维护我方实际权益。
武术促进会向一审法院起诉请求：1、被告赔付因其违约行为对原告造成的损失、违约金及罚金共计80万元；2、本案诉讼费用及其他费用由被告承担。
一审查明事实如下：
一、本诉部分
1、合同概况
2014年5月10日，河北武术文化促进会为甲方，浙ＸＸ耀装饰工程有限公司为乙方，双方签订《房屋装修合同》，约定“甲乙双方经友好协商就乙方承揽书画博物馆共享空间装修事宜，依照《中华人民共和国合同法》及有关法律规定，结合本工程的实际情况，双方在平等、自愿、协商一致的基础上，签订如下协议，望双方共同遵守执行。一、工程概况：1、装饰施工地点：正定县内。2、承包方式：包工包料。3、工期：自2014年4月20日开工，至2014年6月19日竣工，总工期60天（开工日期按开工令为准）。4、承包范围：顶部造型、墙面、地砖铺设、顶部及墙面粉刷。二、工程造价及结算的约定：1、合同暂定价款2686926元，人民币（大写）贰佰陆拾捌万陆千玖佰贰拾陆元整。2、书画博物馆顶部综合单价为：310元/㎡。3、墙面综合单价为：190元/㎡。4、地面综合价为：248元/㎡。5、以上单价均含材料费、人工费、管理费、利润等一切相关费用（不含税），不在因为其他原因增加任何费用，材料的选购有乙方负责，材料认定按照甲方同意认可的材料规格、品种、质量标准采购。3、工程付款方式按下列方式支付：（1）顶面、墙面、地面所用材料进场后，经甲方验收认可后付进场材料款的70%,所用材料款分三次支付。（2）基层完成，经甲方验收合格支付单项工程款80%。（3）层面完成，经甲方验收合格支付单项工程款80%。（4）完成合同内全部工程量，经甲方验收合格后支付总工程款97%。（5）留3%质保金一年（无息），一年后无质量问题返还。（6）依乙方提供的图纸，经双方优化甲方认定据实结算。（7）施工质量、材料规格，按照甲方确认的图纸设计规格要求及材料质量标准施工（详见甲方提供的施工规范交底）。（8）如需变更或增减工程量，必须经甲方负责人签字、盖章后生效。五、双方责任：（1）甲方责任：1、甲方负责审核施工图纸、设计方案、施工材料、工程变更等，现场变更必须经甲方负责人签字盖章后生效。2、甲方负责提供施工水源、电源接引点，协调各施工单位之间的关系。3、甲方负责组织分部分项工程质量验收、竣工验收，督促施工进度，检查进场材料，确认工程量。（2）乙方责任：1、乙方施工材料必须有检验报告、出厂合格证、甲方验收合格证，方可在工程中使用。如在施工中使用材料无检验报告、出厂合格证、甲方验收合格证，造成工程质量事故，乙方负责免费维修或更换，因此给甲方造成经济损失的，乙方负责赔偿，并承担经济损失3倍罚款。6、乙方严格按施工工序通知甲方验收，经甲方验收合格后，方可进行下一步工序施工，如发现乙方未经验收合格擅自组织进行下部工序施工，工程量不予结算。六、工期约定1、因人力不可抗力因素影响停工，工期可顺延。2、乙方逾期竣工每逾期一天罚款3000元/天。3、乙方每提前一天完成奖励3000元/天。七、违约责任：1、甲乙双方单方面违约，违约方赔偿守约方违约金50万元。”合同上均加盖双方的印章。
2、合同履行情况
原、被告双方对签订房屋装修合同的真实性均无异议。原告提交2014年7月24日何跃进签字的申请，载明“我承揽的书画馆共享空间顶部工程，由于我单位施工人员多次进行顶部喷涂施工，始终未达到规范验收要求，由于我单位施工人员对油漆喷涂施工技术不专业，无法胜任该项工程施工，特向贵公司申请为我公司介绍一家较为专业施工队伍完成我公司遗留工程，望贵公司尽快帮助我公司进行协调”。被告对该申请上何跃进的签字无异议，但认为内容是原告写好的。原告提交2014年9月19日的关于书画馆相关工程事宜会议纪要，该纪要中对书画馆未完成的负一层装修工程、一层装修工程、二层装修工程、三层装修工程及其他事项进行了要求。被告对该份纪要不予认可，认为该会议自己没有参加也没有在纪要上签字。
原告提交的工程质量检查记录中记载“检查发现问题：1、焊渣未按照规范要求清理干净。2、焊缝质量未达到验收要求，具体做法详见焊接规范。3、抱箍存在用单股使用现象。4、防锈漆处理不到位，顶部未做防腐处理。5、未按照要求用抱箍与钢梁连接，找施工负责人对变更签证确认方案。6、主梁与次梁连接应满焊。处理意见：整改合格后经甲方同意进行下步工程”。被告对此认为虽然当时有这情况，已经整改完毕。
3、违约责任的承担问题
原告以此证明被告未按约定期限完成工期，致使工期迟延，形成违约，给自己造成了损失，要求按照合同约定，支付因违约行为给原告造成的损失、违约金及罚金共计80万元。其计算方式为，合同约定违约方赔付守约方50万元，逾期竣工一天每天罚款3000元，逾期100天计算为30万元，共计80万元。被告对此不予认可，被告认为在早于2014年4月20日开始开展合同项目的施工工作，但5月10日在被告的多次催促下才签订了本合同。原告在施工过程中不按合同约定支付材料款和工程款，导致施工困难，为此，经商定，原告同意被告仅负责书画馆的顶部施工工作。即便如此，原告仍然不按照合同履行付款义务，仅于2014年5月21日、7月4日、7月9日、9月18日分四次支付材料款及工程款共计39万元，且在施工过程中多次变更施工方案，要求对部分已完成的项目进行拆除和重建，从而大大增加了工作量，导致工期延长。在施工结束后，原告拒不支付剩余工程款，在正定县信访局和劳动监察大队的主持下，原告才另行支付30万元，现尚欠1041723元工程款未结。因此，被告不构成违约。被告就此提交了2014年5月19日、5月25日、6月10日、6月28日、7月15日、7月22日、5月19日、9月2日、工程变更签证联系单及照片，原告对工程变更联系单不予认可，认为工程变更应该双方协商一致，联系单没有原告方人员签字，照片不能证明合同内容的变更。被告提交工程确认单、工程形象进度表以及收据，原告认为进场材料是2014年5月18日材料发生的多少，并不能证明原告拖延工期，反而证明被告申报时间和约定的工期已经超期，被告拖延工期，原告对收据无异议，认为原告是按照约定付款。
二、反诉部分
1、工程量及工程价款的认定
被告提交的决算书记载“圆弧造型顶总价786836元；假梁部位总价546478元；变更联系单总价208937.94元；安装部分总价189471元；总价1731723元”，原告对被告提交的决算书不予认可，原告认为决算书是被告单方的意思，没有原告方签字认可，合同约定是据实结算。
对于双方争议的工程及价款，双方在诉状及答辩以及庭审中均认可是以实际发生为准据实结算。被告浙ＸＸ耀装饰工程有限公司申请对工程造价及增加变更工程量及人工机械台班费等各项损失申请鉴定，因《房屋装修合同》中被告所负责装修的书画馆工程已经拆除，被告提出由被告提交施工图纸作为鉴定材料，以确定实际发生的工程量及工程价款的数额。但庭后经本院多次催促，被告方一直未向本院提交相关材料，致使该鉴定未能进行。
2、原告与被告履约情况
被告反诉要求原告支付拖欠工程款1042723元并支付违约金100000元，并提交《房屋装修合同》，2014年5月19日、5月25日、6月10日、6月28日、7月15日、7月22日、5月19日、9月2日的工程变更签证联系单及照片，原告对工程变更联系单不予认可，认为工程变更应该双方协商一致，联系单没有原告方人员签字，照片不能证明合同内容的变更。被告提交工程确认单、工程形象进度表，原告认为进场材料是2014年5月18日材料发生的多少，并不能证明原告拖延工期，反而证明被告申报时间和约定的工期已经超期，被告拖延工期。
被告并提交收据四份，分别为2014年5月21日付款150000元，2014年7月9日付款90000元，2014年7月4日付款100000元，2014年9月18日付款50000元，以此证明原告向自己支付的材料款和工程款为39万元，原告并称在正定县的协调下，原告另外向自己支付了30万元，总共支付69万元。原告对收据及已经支付69万元的事实无异议，认为原告是按照约定付款，支付的款项不只是69万元，还有其他付款，已经给付878000元，不包括在监察大队给付的30万元人工费。原告并提交何跃进工程账目明细表，该明细表记载“2014年5月21日付书画共享装修材料款150000；2014年7月9日付书画共享装修材料款90000；2014年7月9日付书画共享装修材料款100000；2014年7月张文珍代支书画顶油漆喷涂款20000；2014年8月29日张文珍代支书画顶油漆喷涂款20000；2014年9月18日付书画共享装修材料款50000；2014年9月23日付书画电料款（大旗灯饰代支）10000；2014年10月14日马瑞香代支书画东外墙架子工费78000；2014年11月28日张文珍代支书画顶油漆喷涂款20140；合计538140”，被告对其中的2014年5月21日的150000、7月9日的90000和100000以及9月28日的50000无异议，认为自己收到的是这四笔款共计39万元，对其他付款不予认可。
3、违约责任承担问题
原告称被告无证据证明原告拖欠工程款，也无证据证明原告违约，应驳回被告的反诉请求，支持原告的诉讼请求。被告称，合同约定的违约金过高，原告无罚款的权利，对罚款的约定属于无效约定，原告无证据证明原告的损失，也不能证明付款的事实，应驳回原告的诉讼请求，支持被告的反诉请求。
上述事实，由原、被告分别提交的证据，及本案庭审笔录以及鉴定材料佐证。
一审认为：综合原、被告双方提交的证据，双方对2014年5月10日签订《房屋装修合同》的事实无异议，该合同是双方真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。双方应按合同约定全面履行自己的义务，未按合同履行，即属于违约，应承担违约的责任。
1、原告要求被告承担违约责任的问题
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，双方在合同中约定，“工期自2014年4月20日开工，至2014年6月19日竣工，总工期60天（开工日期按开工令为准）。逾期竣工一天每天罚款3000元，并约定甲乙双方单方违约，违约方赔偿守约方50万元。”原告主张由于被告的违约给自己造成了损失，要求被告支付赔偿金、违约金及罚款80万元。因双方明确约定开工日期以开工令为准，但原告未能提交相关证据证明开工的具体时间以及被告何时停工的相关证据，亦未提交证据证明被告给原告造成的实际损失，故无法认定被告是否构成违约，继而无法确定原告所主张的损失赔偿的数额。本院认为，原告提交的证据不足以证明自己主张的事实，故对原告的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。
2、被告反诉原告要求其支付剩余工程款及违约金的问题
本案中，被告反诉要求原告支付工程款1041723元及违约金100000元，双方对工程量及价款未进行最终的决算，虽然被告提交了决算书，但只是被告单方制作，并未得到原告的认可，且双方对工程价款均承认是以实际发生为准据实结算，故应当在确定实际发生工程量的基础上确定工程价款结算的数额。
但因《房屋装修合同》中被告所负责装修的书画馆工程已经拆除，被告浙ＸＸ耀装饰工程有限公司申请对工程造价及增加变更工程量及人工机械台班费等各项损失申请鉴定后，提出由被告提交施工图纸作为鉴定材料，以确定实际发生的工程量及工程价款的数额。但庭后经本院多次催促，被告方一直未向本院提交相关材料，致使该鉴定未能进行，无法确定实际发生的工程量。根据举证责任分配的原则，应由被告承担举证不能的不利后果。本院认为，被告提交的证据不足以证明其主张的事实，故对被告的反诉请求，证据不足，本院不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、驳回原告河北武术文化产业促进会的诉讼请求；二、驳回被告浙ＸＸ耀装饰工程有限公司的反诉请求。本案诉讼费11800元，由原告河北武术文化产业促进会负担；反诉费7538元，由被告浙ＸＸ耀装饰工程有限公司负担。
经审理本院查明事实同一审判决查明事实一致。当事人陈述及相关证据均已记录在案。二审双方未提交新证据。
本院认为，上诉人与被上诉人2014年5月10日双方签订的《房屋装修合同》合法有效。该合同对承包方式、承包范围、工期、违约责任等进行的明确约定。合同约定工期：自2014年4月20日开工，至2014年6月19日竣工，总工期60天（开工日期按开工令为准）。实际双方在履行合同过程中未完全按照约定履行。上诉人认为开工日期应以实际开工日为准；停工日期是在工程量变更减少情况下，被上诉人未按合同约定的2014年6月19日，实际施工到了2014年9月18日，属于逾期完工构成违约，应承担合同约定的违约金。本案中合同约定开工日期以开工令为准，上诉人没有开工令，上诉人主张“实际开工日2014年4月20日”被上诉人认为这个时间只是按上诉人工作人员每日的具体要求施工，并非“实际开工日期”。上诉人主张停工日期应按2014年9月18日计算，上诉人对工程没有进行竣工验收，被上诉人也不认可9月18日为停工日，认为在7月份已经完工，9月份上诉人已经使用。上诉人在原审提交的证据不能充分证明开工、停工的时间、停工原因及与其主张的赔偿损失的因果关系、逾期完工导致其造成实际的损失的数额等。一审法院以原审原告主张的开工、停工时间证据不足，无法认定是否构成违约、无法确定损失赔偿数额，判决驳回其一审诉讼请求并无不当。综上，上诉人对自己的主张不能提供证据充分证明。上诉人认为一审对其主张的开工、停工日期不予认定是认定事实不清；在合同有约定的前提下，上诉人没有义务对实际损失举证等上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人河北省武术文化产业促进会负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘立虹
审判员 姜瑞祥
审判员 王淑芳
二〇一八年三月十二日
书记员 李 冉