山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋01刑终149号
原公诉机关太原市尖草坪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁勤杰，男，1973年9月10日出生于湖北省仙桃市，汉族，小学文化程度，无业，住湖北省仙桃市，住湖北省仙桃市。2012年10月12日因犯合同诈骗罪被安徽省黄山市徽州区人民法院判处有期徒刑两年六个月，并处罚金人民币一万元；2014年9月20日刑满释放。2015年12月16日因涉嫌犯诈骗罪被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，2016年1月22日经太原市尖草坪区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
原审被告人张行，男，1992年3月29日出生于湖北省仙桃市，汉族，高中肄业，无业，住湖北省仙桃市，住湖北省仙桃市。2015年12月16日因涉嫌犯诈骗罪被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，2016年1月22日经太原市尖草坪区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
太原市尖草坪区人民法院审理的太原市尖草坪区人民检察院指控原审被告人袁勤杰、张行犯诈骗罪一案，于2016年12月7日作出（2016）晋0108刑初216号刑事判决，原审被告人袁勤杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年11月4日，被害人张某1张某1在太原市尖草坪区迎新街的路边捡到一张中奖卡，后联系中奖卡上的客服电话，对方以交纳公证费和所得税为由让其往指定银行账户汇款，张某1张某1在邮政银行太原市尖草坪区光社营业所向对方邮政银行账户××××××汇款16500元。2015年11月6日，被告人袁勤杰指使被告人张行在邮政银行长沙市劳动路营业所将16500元赃款全部取走。
2015年11月4日，被害人赵某赵某在山西省宁武县收到其妻子捡到的一张中奖卡图片，后经联系中奖卡上的客服电话，对方以交纳公证费和所得税为由，诈骗赵某赵某人民币25000元。2015年11月5日，被告人袁勤杰指使被告人张行在邮政银行长沙市韶山北路支行、邮政银行长沙市梓园路支行将25000元诈骗赃款全部取走。
2015年11月6日，被害人李某1拿到其母亲在云南省蒙自市捡到的一张中奖卡，后经联系中奖卡上的客服电话，对方以交纳公证费和所得税为由，诈骗李某1人民币16500元；2015年11月8日，被告人袁勤杰指使被告人张行在邮政银行长沙市鑫邮营业所将16500元诈骗赃款全部取走。
2015年11月6日，被害人杨某杨某在甘肃省嘉峪关市捡到一张中奖卡，后经联系中奖卡上的客服电话，对方以交纳公证费和个人所得税为由，诈骗杨某杨某人民币16500元。2015年11月9日，被告人袁勤杰指使被告人张行在邮政银行长沙市梓园路支行将16500元诈骗赃款全部取走。
2015年11月6日，被害人张某2张某2在甘肃省兰州市捡到一张中奖卡，后经联系中奖卡上的客服电话，对方以交纳公证费为由，诈骗张某2张某2人民币4500元。2015年11月10日，被告人袁勤杰指使被告人张行在邮政银行长沙市劳动路营业所将4500元诈骗赃款全部取走。
2015年11月7日，被害人颜某颜某在甘肃省兰州市捡到一张中奖卡，后经联系中奖卡上的客服电话，对方以交纳公证费和个人所得税为由，诈骗颜某颜某人民币25000元。2015年11月9日，被告人袁勤杰指使被告人张行在邮政银行长沙市树木岭支行、邮政银行湖南省分行、邮政银行长沙市高桥支行将25000元诈骗赃款全部取走。
2015年11月8日，被害人张某3张某3在甘肃省兰州市捡到一张中奖卡，后联系中奖卡上的客服电话，对方以交纳公证费为由，诈骗张某3张某3人民币4500元。2015年11月10日，被告人袁勤杰指使被告人张行在邮政银行长沙市劳动路营业所将4500元诈骗赃款全部取走。
2015年11月8日，被害人吴某1吴某1在甘肃省瓜州县捡到一张中奖卡，后联系中奖卡上的客服电话，对方以交纳公证费为由，诈骗其人民币4500元。2015年11月10日，被告人袁勤杰指使被告人张行在邮政银行湖南省分行将4500元诈骗赃款全部取走。
2015年11月9日，被害人李某2李某2在太原市化肥厂小区捡到一张中奖卡，后联系中奖卡上的客服电话，对方以交纳公证费和个人所得税为由，诈骗李某2李某2人民币25000元。2015年11月10日，被告人袁勤杰指使被告人张行在邮政银行长沙市第一支行、邮政银行长沙市涂家冲支行、邮政银行长沙市劳动路营业所将25000元诈骗赃款全部取走。
2015年11月10日，被害人吴某2在新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县捡到一张中奖卡，后经联系中奖卡上的客服电话，对方以交纳公证费和个人所得税等为由，诈骗吴某2人民币22000元。2015年11月11日，被告人袁勤杰指使被告人张行在邮政银行长沙市第一支行、邮政银行长沙市高桥支行、邮政银行长沙市涂家冲支行将22000元诈骗赃款全部取走。
2015年11月初，被害人付某在新疆乌鲁木齐市捡到一张中奖卡，后联系中奖卡上的客服电话，对方以交纳公证费和个人所得税等为由，诈骗付某人民币55000元。2015年11月12日，2015年11月13日，被告人袁勤杰指使被告人张行在邮政银行湖南省分行将55000元诈骗赃款全部取走。
2015年11月11日，被害人张某4张某4在甘肃省威武市捡到一张中奖卡，后联系中奖卡上的客服电话，对方以交纳公证费和个人所得税等为由，诈骗张某4张某4人民币38500元。2015年11月13日，被告人袁勤杰指使被告人张行在邮政银行长沙市第一支行、邮政银行仙桃市西城营业所将38500元诈骗赃款全部取走。
原审另查明，2015年12月11日，长沙市公安局刑侦支队四大队民警配合太原警方将被告人袁勤杰、张行抓获，并临时羁押于长沙市第二看守所，后于2015年12月17日移交太原市公安局尖草坪分局刑侦大队。
认定上述事实的证据有：
1、被害人张某1张某1、赵某赵某、李某1、杨某杨某、张某2张某2、颜某颜某、张某3张某3、吴某1吴某1、李某2李某2、吴某2、付某、张某4张某4的报案材料、询问笔录及其提供的汇款凭证，证实上述各被害人于2015年11月初至2015年11月中旬，分别从各地拾获中奖卡，后拨打中奖卡中的联系电话，以交纳公证费和所得税为由，被骗取数额不等的钱财的事实。
2、被告人张行的讯问笔录及交代材料，证实其于2015年10月在网上找工作时，被告人袁勤杰通过电话联络，约定由其替袁勤杰取款，并支付其2%提成。二人于2015年11月初结伴前往湖南省长沙市，被告人袁勤杰在外等候，由其戴着袁勤杰提供的墨镜进入邮政储蓄银行，将数笔不同金额的款项转至袁勤杰提供的一张银行卡内，再至柜台取出，出来后交至被告人袁勤杰处。后被告人袁勤杰独自将所取现金再存入其他银行卡，以此形式数次取款共计约18万元左右，且在外食宿均由被告人袁勤杰负担的事实。
3、被告人袁勤杰的讯问笔录，证实其多次供述均不稳定，且拒不承认实施诈骗行为的事实。
4、证人何某何某的询问笔录及辨认笔录，证实有两人来其经营的宾馆住宿，后经侦查机关组织辨认，辨认出被告人袁勤杰与一名年轻人共同居住的事实。
5、辨认笔录，证实被告人张行通过对不同照片的辨认，指认出被告人袁勤杰，即为给其银行卡让其取钱并提供食宿的人。
6、银行流水及电子数据，证实被告人袁勤杰所持有的银行卡账户交易明细的事实。
7、通话记录单，证实被告人袁勤杰所使用的手机号码与被告人张行所使用的手机号码于案发期间多次通话的事实。
8、被告人袁勤杰、张行同乘车辆信息表，证实二被告人共同结伴乘车的事实。
9、扣押决定书及扣押物品清单，证实公安机关依法扣押被告人袁勤杰的苹果手机一部、眼镜一个、邮政银行卡八张的事实。
10、情况说明，证实被告人张行取款后将使用的银行卡损毁并丢至湖北省仙桃市河内的事实。
11、抓获经过及归案证明，证实2015年12月11日，被告人袁勤杰、张行被长沙市公安局刑侦支队四大队民警抓获，后临时羁押于长沙市第二看守所，于2015年12月17日押解回太原市的事实。
12、户籍证明、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表及刑事判决书，证实被告人袁勤杰、张行作案时均系完全刑事责任能力人，经调查被告人袁勤杰有犯罪记录，被告人张行无前科劣迹的事实。
原审法院认为，被告人袁勤杰、张行以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且为共同犯罪。被告人袁勤杰在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内，又犯应当判处有期徒刑以上之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人张行在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，可从轻或减轻处罚。被告人张行庭审中认罪态度较好，亦可酌情从轻处罚。关于被告人袁勤杰辩称其未实施诈骗，也未指使被告人张行取钱的辩护意见，经查，被告人张行多次稳定供述，被告人袁勤杰指使其提取来路不明、款项不一的现金交予袁勤杰。张行的该供述能与证人证言、通话记录、同乘车辆信息表、银行卡交易记录等证据相印证，足以证实被告人袁勤杰实施诈骗的犯罪行为，故该辩护意见与事实不符，不予采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十五条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，作出判决：一、被告人袁勤杰犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5万元；二、被告人张行犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元；三、继续依法追缴二被告人的违法犯罪所得。
宣判后，原审被告人袁勤杰不服，主要以原判认定事实不清，现在案证据仅有同案犯张行的指认，其他在案证据均与其无关为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实、证据与一审认定相同。
本院认为，上诉人袁勤杰、原审被告人张行以非法占有为目的，骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人袁勤杰曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审被告人张行在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，可从轻处罚。原审被告人张行在原审庭审中认罪态度较好，能如实稳定供述其罪行，可酌情从轻处罚。关于上诉人袁勤杰所提原判认定事实不清，证据不足的上诉理由，经查，根据在案的被害人陈述及汇款凭证、侦查机关提取的被告人所用银行卡账户交易明细及电子数据、被告人之间通话记录及同乘车辆信息、证人何某何某的证言、辨认笔录、抓获经过、扣押物品等证据，结合原审被告人张行的指认及其稳定供述可证实，在被害人将所谓的公证费、税费等费用汇至指定银行账户后，上诉人袁勤杰、原审被告人张行将该资金提取并非法占有。袁勤杰的上诉理由不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭 强
审判员 裴宪武
审判员 李晓东
二〇一七年三月三十一日
书记员 李 娜