福建省大田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0425刑初305号
公诉机关大田县人民检察院。
被告人廖之钗，男，1969年11月9日出生于大田县，汉族，大学文化，2002年10月至2010年5月任大田县中医院骨外科主任，2010年5月至2012年8月兼任大田县中医院大外科骨科组组长，2012年8月至2015年5月任大田县中医院副院长，住大田县。因涉嫌犯受贿罪于2017年11月1日被取保候审。
辩护人林福明，福建协胜律师事务所律师。
大田县人民检察院以田检公诉刑诉〔2017〕280号起诉书指控被告人廖之钗犯受贿罪，于2017年12月20日向本院提起公诉,本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大田县人民检察院指派检察员张正池、代理检察员许贤贤出庭支持公诉。被告人廖之钗及其辩护人林福明到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2006年至2012年间，被告人廖之钗利用担任大田县中医院外科主任兼骨科组组长，对骨科耗材采购决定权的职务便利，帮助杜某1所代理的骨科耗材在大田县中医院销售，计1328672.6元，并多次收受杜某1给予的回扣款302143.4元，个人得赃264143.4元。案发后，被告人投案自首并退出部分赃款。对指控的上述事实，公诉机关当庭提供了证人证言、骨科耗材及回扣汇总表、任职情况等相关证据，认为被告人的行为已构成受贿罪，数额巨大；且具有自首情节，请求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款的规定予以惩处。
被告人廖之钗在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人提出如下辩护意见：1、廖之钗2006年、2008年在自查自纠中主动上交的12000元应在受贿数额中予以扣除。2、指控认定的数额存在着多算回扣款、将其他医生手术用骨科耗材计入、重复计算、回扣比例计算错误的问题，应分别予以扣除。3、公诉机关指控被告人收受杜某12011年度回扣款90203.4元的事实不清、证据不足。对量刑部分，辩护人提出被告人具有投案自首、积极退赃，建议对被告人免予刑事处罚或减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，大田县中医院(以下简称县中医院)系全民所有制的非营利性医疗机构，2002年10月8日，被告人廖之钗被大田县卫生局任命为县中医院骨外科主任，2010年5月22日起兼任县中医院大外科骨科组组长，2012年7月31日经中共大田县委宣传部任命为县中医院副院长。
2005年的一天，医疗器械经销商杜某1（已判决）到县中医院推销其代理经营的骨科耗材，为得到时任县中医院骨外科主任的廖之钗在骨科耗材采购上的帮助，杜某1许诺以骨科耗材销售额的一定比例（2006年至2007年，钢板类20%，关节、脊柱及进口产品类10%;2008年以后，钢板类30%，关节、脊柱及进口产品类20%）作为回扣返还给廖之钗，廖之钗予以应允。2006年至2012年间，廖之钗利用担任县中医院骨外科主任和兼任骨科组组长，对骨科耗材采购具有决定权的职务便利，在手术中决定采购并使用杜某1先后经营的三明市科联医疗器械有限公司（以下简称科联公司）、三明市诚济医疗器械有限公司（以下简称诚济公司）、三明市楷林医疗器械有限公司（以下简称楷林公司）、三明市广济医疗器械有限公司（以下简称广济公司）、上海馨馥医疗器械有限公司（以下简称馨馥公司）等五家公司所代理的钢板、关节脊柱等骨科耗材。在廖之钗的帮助下，杜某1所经营的五家公司所代理的骨科耗材在县中医院累计销售金额计人民币1328672.6元。
2006年至2011年间，杜某1根据公司留存的《手术备货清单》每间隔一段时间按照上述比例统计出回扣数额，并驾车至大田县城区将回扣款送给廖之钗，廖之钗予以收受。经统计，2006年度使用广济公司钢板类耗材合计70393元，脊柱、关节及进口产品类计9494元，分别按20%、10%比例计算回扣数额14078.6元、949.4元；2006年至2007年度使用诚济公司钢板类耗材计173156.8元，脊柱、关节及进口产品类耗材计45455.2元，分别按20%、10%比例计算回扣数额计34631.36元、4545.52元；2010年度使用馨馥公司钢板类耗材计65344元，按30%比例计算回扣数额19603.2元；2008年至2011年度使用科联公司钢板类耗材计520357.2元，脊柱、关节及进口类产品耗材计212416.8元，分别按30%、20%比例计算回扣数额156107.16元、42483.36元。2009年至2010年度使用楷林公司钢板类耗材计78768元，按30%比例计算回扣数额23630.4元，上述回扣款累计人民币296029元。2012年初，杜某1在福建省清流县因商业贿赂接受调查后未再支付回扣给廖之钗。廖之钗收到回扣款后，根据手术情况将其中38000元分给其他手术医生，实际所得258029元用于日常支出。
案发后，被告人廖之钗于2017年10月26日主动到大田县人民检察院投案，如实供述其收受杜某1骨科耗材回扣款的主要犯罪事实。
另查明，廖之钗分别于2006年、2008年、2012年、2014年间，在反商业贿赂自查自纠活动中通过上级主管部门向中共大田县纪律检查委员会上交违纪款6000元、6000元、9000元、40000元，计人民币61000元。
2017年11月28日，中共大田县纪律检查委员会在廖之钗处暂扣违纪款人民币200000元，在县中医院医生郑某处暂扣违纪款人民币15000元。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认：
（1）调取的事业单位法人证书、廖之钗工作简历、任职文件、任免审批表等，证实县中医院的单位性质和廖之钗的任职经过。
（2）县中医院出具的植入性耗材实际采购流程说明、中医院岗位职责、管理制度等文件，证实该院骨科在临床手术中使用植入性耗材由骨科人员根据临床需要联系相关耗材商提出，由相关耗材商提供耗材给骨科，经销商开票后经科室签字确认后交由县中医院入库结算。
（3）县中医院关于三明市科联、诚济、楷林、广济、上海馨馥医疗器械有限公司销售统计、明细账及县中医院卫生材料、分类表、入库单、作业单等，证实2006年至2012年间，县中医院从杜某1经营的上述五家公司采购骨科耗材计1328672.6元，其中2006年至2011年采购骨科耗材计1160768.8元。
（4）提取的骨科耗材汇总表、手术备货清单等，证实县中医院骨科于2006年至2011年度在手术中使用科联、诚济、楷林、广济、馨馥公司各类耗材的时间、手术医生、病人姓名及耗材数量、种类。
（5）广济、诚济、科联、楷林等企业登记、注销、营业执照、医疗器械经营许可等材料，证实上述企业的资质、成立和注销的事实经过。
（6）证人杜某1证言，证实2005年的一天其找到廖之钗向其推销所代理经营的骨科耗材，并告之各类耗材的回扣比例，其中2006年至2007年，钢板类20%，关节、脊柱及进口产品类10%;2008年以后，钢板类30%，关节、脊柱及进口产品类20%，廖之钗同意使用。自2006年至2011年间，中医院骨科手术均选用其代理的骨科耗材，其不定时根据留存的产品作业单统计出回扣金额，在联系好廖之钗后以现金形式按月或不定期送到大田给廖之钗，直至2012年其被调查后才没有送，在此期间，其送给廖之钗回扣款约30万元，虽然县中医院还欠其部分耗材款项。但其都按县中医院骨科耗材的实际使用情况支付回扣给廖之钗，和三明地区其他医院一样都是送到2011年。并证实作业单上记录的是其代理经营公司产品销售情况，有产品名称、主刀医生、跟台护士、手术费用、病人姓名床号等内容。
（7）证人潘某、林某证言，证实县中医院骨科由廖之钗负责，骨科耗材使用由科室决定后采购使用，廖之钗作为负责人也是主刀医生，所需的耗材由廖与经销商联系并使用。证人郑某证言，证实2013年之前，县中医院骨科耗材都是由廖之钗自己联系，其在2008年至2011年间有收到廖之钗给的现金15000元。
（8）刑事判决书四份，证实杜某1因犯单位行贿罪被本院判处有期徒刑三年；沙县医院外二区主任柯贤明、大田县医院外一区副主任陈良海、三明市中西医结合医院骨科中心副主任兼骨科主任李陕华均因收受杜某1给予的骨科耗材回扣款被本院判处刑罚的事实。
（9）县中医院关于廖之钗退缴财物情况说明、银行回单、福建省行政没收款收据、财物暂扣凭证等，证实2006年、2008年、2012年、2014年期间，廖之钗在反商业贿赂自查自纠活动中向中共大田县纪律检查委员会上交违纪款6000元、6000元、9000元、40000元。2017年11月28日，中共大田县纪律检查委员会在廖之钗、郑某处分别暂扣违纪款20万元、15000元。
（10）被告人廖之钗在侦查期间的供述与辩解、自书收受回扣统计表、自书收受回扣情况说明，证实其担任县中医院骨外科主任兼骨科主任期间，负责科室的行政管理事务，包括骨科耗材的采购等事务，因骨科耗材比较特殊，手术需要用的耗材大小、型号需要根据手术情况决定，基本上是需要多少购买多少，其作为科室负责人具有骨科耗材采购的决定权。2005年间，杜某1为推销代理的产品，许诺按耗材的类别给予一定比例的回扣款，回扣比例与杜某1给三明中西医院李陕华、沙县医院的柯贤明医生等人的回扣比例一样。自2006年至2012年间，其在手术前都会联系杜某1公司安排的跟台人员或杜某1本人准备耗材，2006年至2010年间，杜某1有不定期将计算好的回扣费用现金送给其，经其统计，共收受了约208000元。并证实其收受回扣款后，有分给科室其他医生约38000元。
此外，公诉机关还当庭提供了被告人户籍证明、大田县人民检察院出具的到案经过，证实廖之钗的身份及主动投案的事实经过。被告人及其辩护人对此均无异议。
关于辩护人提出受贿金额应扣除廖之钗2006年、2008年在自查自纠中主动上交的12000元的辩护意见。经查，被告人于2006年、2008年间在相关单位组织的反商业贿赂自查自纠活动中上交违纪款计12000元，但被告人在收受请托人回扣款后，并未及时退还请托人或上交，故上述所退交的违纪款不应从被告人受贿款项中扣除。该辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于辩护人提出指控数额存在重复计算、耗材类别错误、回扣比例错误等的辩护意见。经查，根据公诉机关提供的骨科耗材汇总表、手术备货清单，结合被告人统计表中的数据，证实公诉机关所提供的汇总表中存在着部分统计错误，应对重复计算部分予以扣除，对类别错误部分根据回扣比例予以重新计算。故辩护人的该部分辩护意见本院予以采纳。
关于辩护人提出应扣除其他医院医生会诊手术和非廖之钗手术所使用耗材回扣的辩护意见。经查，公诉机关提供的手术备货清单中虽有其他医院医生参与会诊手术或非廖之钗手术的情况，但上述手术所使用耗材产生的回扣，证人杜某1证实因廖之钗在县医院骨科材料选用方面有决定权，其与县中医院所用骨科耗材均是与廖之钗个人联系，并将耗材回扣款按比例计算后不定时给付廖之钗，与被告人供述该部份情节能相互印证，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出指控被告人收受杜某12011年度回扣款事实不清、证据不足的辩护意见。经查，公诉机关的指控有证人杜某1的证言、调取的手术备货清单、作业单、汇总表等证据予以证实，足以认定；且被告人在庭审中对其收受杜某1给予的2011年度骨科耗材回扣款这一事实亦供认不讳，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人廖之钗利用担任大田县中医院骨外科主任、大外科骨科组组长的职务便利，在负责骨科耗材采购业务过程中，违反国家规定，收受骨科耗材经销商给予的回扣共计人民币296029元，其中258029元归其个人所有，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人案发后主动投案并如实供述主要犯罪事实，在庭审中自愿认罪，具有自首情节，且所得赃款均已退清，可予以减轻处罚，根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，并结合所在社区建议实施社区矫正的意见，予以宣告缓刑。公诉人及辩护人提出被告人具有自首、退赃的量刑情节予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条的规定，判决如下：
一、被告人廖之钗犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币150000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人退出赃款人民币258029元，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 池 伟
人民陪审员 方胥炎
人民陪审员 陈源发
二〇一八年三月十九日
书 记 员 陈琪欣
附本案主要法律条文：
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。