河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）邯市刑终字第307号
原公诉机关河北省磁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜兵，男，1982年5月30日出生于江苏省连云港市灌南县，汉族，初中文化，农民。2011年12月16日因犯盗窃罪被山东省济阳县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2012年6月7日因涉嫌犯盗窃罪被磁县公安局刑事拘留上网追逃，2013年7月27日到江苏省灌南县公安局投案自首，次日被羁押于灌南县看守所，2013年8月2日被磁县公安局岳城刑警队带回，同年8月3日被逮捕。现羁押于磁县看守所。
河北省磁县人民法院审理磁县人民检察院指控原审被告人姜兵犯盗窃罪一案，于2013年11月5日作出（2013）磁刑初字第110号刑事判决。宣判后，被告人姜兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员苏亚江出庭履行职务，原审被告人姜兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2009年6月25日8时40分许，被告人姜兵伙同张某某、李某、王某某（均已判刑）预谋后，由被告人姜兵驾驶一辆小轿车到磁县讲武城镇申庄村路口李某丙的粮食收购点，由李某和王某某负责将李某丙引开，张某某趁机到该收购点的屋内，用改锥将抽屉撬开，盗走现金125000元，后由被告人姜兵驾车四人逃离现场。
2013年7月27日，被告人姜兵到江苏省灌南县公安局投案自首。本院审理过程中，被告人姜兵家属退赔赃款31000元，已退还受害人李某丙。
上述事实有被害人李某丙、曹某丙陈述，证人曹某甲、曹某乙、侯某、杨某、李某甲、申某、李某乙、马某等人证言，现场勘查笔录、图、照片，邯郸市公安局（2012）邯公物价鉴（物证）字第352号鉴定报告，辨认笔录及照片，被告人姜兵到案证明、临时羁押证明，被害人领取退赃款收到条，山东省济阳县人民法院（2011）济阳刑初字第227号刑事判决书、河北省磁县人民法院（2012）磁刑初字第117号刑事判决书、河北省磁县人民法院（2013）磁刑初字第70号刑事判决书，及同案人张某某、李某、王某某、被告人姜兵供述等证据证实。
上述证据已经庭审质证，予以确认。
原审法院认为，被告人姜兵以非法占有为目的，采取秘密手段，结伙窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，适用法律准确。被告人姜兵犯罪后能主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，属自首，其家属并能主动退赔受害人部分经济损失、积极缴纳罚金，可依法从轻处罚。被告人姜兵因犯盗窃罪被判处缓刑，在缓刑考验期内发现其有本案的盗窃行为没有判决，依法应当撤销缓刑，把前罪和本罪判处的刑罚实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》二百六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十条、第七十七条之规定，认定被告人姜兵犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。前犯盗窃罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万四千元；撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币三万四千元（已缴纳10000元）。
上诉人（原审被告人）姜兵上诉提出，其有投案自首、积极退赃、缴纳罚金、从犯等情节，原判量刑重。
邯郸市人民检察院出庭意见：原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。原审法院已对上诉人姜兵自首、积极退赃、缴纳罚金等情节在量刑时予以考虑。上诉人姜兵预谋参与该起犯罪，只是分工作用不同，不属次要或辅助作用，不属从犯，建议维持原判。
经审理查明，2009年6月25日8时40分许，上诉人（原审被告人）姜兵伙同张某某、李某、王某某（三人均已判刑）预谋后，由姜兵驾驶一辆小轿车到磁县讲武城镇申庄村路口李某丙的粮食收购点，李某、王某某以购粮为由负责将李某丙引开，张某某趁机到收购点屋内，用改锥撬开抽屉，盗走现金125000元，后四人驾车逃离现场。2013年7月27日，原审被告人姜兵到江苏省灌南县公安局投案自首。一审审理期间，原审被告人姜兵家属主动退赃31000元，已退还受害人李某丙。
认定上述事实的证据有：
1、受害人李某丙陈述，2009年6月25日8时许，其在收购点屋内听到屋外有人问麦子价格，并说要找老板。其从屋出来见有一高一低两个男子在皮带机西头站着，有一辆灰色轿车在107国道西头停着。其来到他们跟前，穿深色衣服男子问其麦子价格，其问他是否要货，他说要。当其与该男子谈论价格时，穿浅色上衣男子转到其北面，问其麦子价格，后他们嫌麦子价格高，说着他们走了，走得很急。后其想到听别人说，在谈价中间，有人到屋把抽屉别了，就赶紧回到屋内，结果发现抽屉已被撬开，里面所放125000元现金被盗。
2．受害人曹某丙陈述，2009年6月25日，该粮站被盗现金125000元。
3、证人曹某甲证实，2009年6月25日上午8时40分许，其在收购点北侧洗车时，听收购点装卸工喊有人要麦子，见有一辆银灰色汽车在堆麦子的西南处停着，有一人正和李某丙说话，后李某丙喊其赶紧过去，其到现场，李某丙说抽屉被人撬了，丢有十几万元，于是报了案。并证，听李某丙讲与她说话的人身高约1.75米，在38-40岁之间，好像穿蓝色衣服。小轿车是银灰色的，但不知是什么牌子，当时停在收购点的西南角。
4、证人曹某乙证实，2009年6月25日早晨，其到磁县银行给孩子汇款，发现在申庄路口北边路东加油站西南面东侧停着一辆浅灰色新车，没挂牌照，标志是椭圆形的，里面有两三个字母好像“7”倒过来一样的标志，后备箱左上角有一排字母，没看清写的什么。其想到曹某某门市丢钱的事，觉着可疑于是报了案。
5、证人杨某证实，2009年6月25日上午8时许，其在曹某某的粮食收购点清扫垃圾，见有一男子手拿皮包，用手抓了一把麦子问老板在哪，后其从北边门市买水回来，见该男子正伙同另一男子与李某丙说话，当时在粮堆西边东侧停有一辆小轿车，没一会那两名男子走了，李某丙与两名装卸工说有几句话就回屋了，不一会李某丙从屋出来说抽屉被撬，她就打电话报了警。并证，与李某丙谈话男子留平头，中等身材，身高约1.7米。
6、证人李某甲证实，2009年6月25日早6时许，其到曹某某的收购点装车，当时老秋、李某乙、杨某都在，上午11时许，听曹某某说丢钱了。
7、证人申某证实，2009年6月25日，其在曹某某收购点装车时，见有一高一低两个男子从马路上过来找老板。期间，高个男子在和李某丙说话，个低男子不知去了哪里。见在南边路边东侧停有一辆车，有一个身高约1.8米的男子从副驾驶座上下来，站会又回到车上。并证，与李某丙说话男子留平头，方脸，40岁左右，身高约1.7米，中等身材，个低男子瓜子脸，身高约1.8米。当时他们车停在路东侧，颜色白色发黄，后备箱稍短点，新车，没有牌照。其没见有谁进过李某丙屋子，后只听李某丙说丢钱了。
8、现场勘查笔录记载，现场位于磁县讲武城镇申庄村路口南侧李某丙的小麦收购点。李某丙收购点东为空地，东侧有南北向三件平方，北侧两间未见异常，中心现场位于南侧一间屋。屋内西南角有一张二斗木桌，抽屉面上有一个蓝色合页，有撬痕。麦堆西南650cm地上有一红的“南京牌”烟盒。烟盒北侧地面有两趟弧形向南的车轮胎印，轮胎边缘，麦堆东南地面有一枚“南京牌”烟头。已提取。附有现场图、照片。
9、邯郸市公安局（2012）邯公物价鉴（物证）字第352号鉴定报告记载，现场提取“南京牌烟蒂”经鉴定，来源于张某某的可能性大于99.9999%。
10、同案人李某、张某某在侦查机关经混合辨认，均指认姜兵参与该起盗窃犯罪。附有辨认笔录及照片。
11、灌南县公安局特巡警大队证实，2013年7月27日22时许，犯罪嫌疑人姜兵到该队投案自首；灌南县看守所证实，姜兵于2013年7月28日临时羁押我所，2013年8月2日被河北省磁县公安局岳城刑警队带走。
12、被害人领取退赃款收据。
13、山东省济阳县人民法院（2011）济阳刑初字第227号刑事判决书记载，姜兵因犯盗窃罪，2011年12月16日被山东省济阳县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万八千元。
14、河北省磁县人民法院（2012）磁刑初字第117号刑事判决书记载，被告人张某某因犯盗窃罪，2013年1月22日，被磁县人民法院判处有期徒刑十年六个月，并处罚金一万元；前犯盗窃罪判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金一万元；被告人李某犯盗窃罪被判处有期徒刑十一年零六个月，并处罚金一万元，违法所得31000元责令退赔；前犯盗窃罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年零六个月，并处罚金二万五千元，非法所得31000元责令退赔；河北省磁县人民法院（2013）磁刑初字第70号刑事判决书记载，被告人王某某因犯盗窃罪，2013年7月5日，被磁县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金一万元。
15、原审被告人姜兵供述，2009年夏天的一天，其和张某某、李某、王某某驾驶一辆三厢小汽车来到河北省邯郸市境内，当晚其几人在邯郸住下。第二天早晨其开车带张某某、王某某、李某来到磁县境内，当到一家粮食收购点时，张某某让停车，其停车后，张某某跟王某某、李某说，让他们两人把粮食收购点的老板骗出来，吸引老板注意，让其在车上等。后李某、王某某下车去了那家粮食收购点，其见王某某、李某与粮食收购点女老板说话，张某某拿包下车从粮食收购点粮食堆南边围墙南侧绕到屋内，大概一二分钟，张某某拿着挎包上了车，紧跟着王某某与李某也上了车，其就开车沿马路朝南跑，路上张某某将偷的钱数了数，分其和王某某各14000元，剩余钱张某某与李某分了。
16、同案人张某某供述，2009年夏天的一天早晨7时许，姜兵开车带其与李建、王某某来到河北境内一条马路东边一个粮食收购点，其见这个收购点只有一个女的在屋里，李某就说想办法把这个女的从屋里引出来，让其趁机进屋偷钱。当时其四人商量让李某和王某某把粮食收购点的老板引开，其到屋里偷钱，姜兵负责开车。商量好后，李某与王某某两人先去了收购点，并以买粮为名把女老板从屋里引出来，其趁机进入屋内，用改锥将西南角桌子上的抽屉撬开，当时抽屉内有一个半透明袋子，里面都是钱，袋子边上也有钱，其就把那个半透明袋子和边上零散钱都放入包内，离开屋子回到车上，后等李某和王某某回到车上，姜兵开车就往南跑，路上其将偷来的钱数了数，共有120000元，还有几千元零钱没有数。到开封王某某分其和李某62000元。并供，在作案之前，姜兵知道是去盗窃。
17、同案人李建供述，2009年夏天的一天，其和张某某、姜兵、王某某在灌南县三口镇老家，张某某提议让其几人跟他搞（偷）点钱，其三人表示同意。张某某说：“我们出省，找个生意做，两人引开老板，一人找机会进去偷钱。”当时其三人也没说什么，都认同他的意见。过有两三天，姜兵开一辆三厢小轿车带其和张某某、王某某来到邯郸市，当晚在一个洗浴中心住下。第二天早晨，其四人驾车沿国道从北向南行驶，当到磁县一家粮食收购点时，见只有一个女老板在，张某某就让其与王某某给他打掩护把女老板引开，他好到屋里偷钱。其和王某某下车来到粮食堆边与女老板谈价钱，期间，其见张某某挎一个棕色包从粮堆南边绕进收购点屋内，大概有一二十秒，张某某从屋内出来上到车上，其见张某某得手，就跟那个女老板说粮食价格太贵不要了，便和王某某回到车上，姜兵驾车往南跑。路上张某某从包掏出一个灰色袋子，把钱倒到车座位上数了数，共是120000元，还有几千块零钱没数。到河南开封市境内，其和张某某两人分了62000元，姜兵和王家军两人也是分了62000元。
18、同案人王某某供述，2009年6月份的一天，其和张某某、李某、姜兵四人开车来到河北省邯郸市，张某某说想来这边找点生意做。到邯郸市后，当晚其几人在一家洗浴中心住下。第二天早晨7时许，其四人驾车沿着一条大路来到磁县境内，张某某、李某两人说因为在老家赌钱输了，想要偷钱，其和姜兵就同意了。当到一家粮食收购点时，张某某让姜兵把车停下，让李某把那家粮食收购点的老板引开，让其下车放风。李某下车后，其跟李某来到那家粮食收购点与老板谈价格，当时那个老板背对着粮食收购点屋，张某某称老板不注意，就从粮食收购点南侧绕进屋内，没多久张某某从屋出来回到车上，其和李某也跟着上了车，其四人就驾车向南跑，路上张某某把偷的钱从挎包掏出来数了数，具体多少不知道，张某某分其14000元。
上述证据已经一、二审庭审质证，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）姜兵以非法占有为目的，伙同他人采取秘密手段，窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。对上诉人姜兵上诉所提其在犯罪中属从犯的理由，经查，该起犯罪四被告人事前预谋，上诉人姜兵虽为司机没有直接参与盗窃，但只是分工不同，不属次要或辅助作用，故对其理由不予采纳。原审法院根据上诉人姜兵的犯罪事实及其悔罪表现，对其量刑并无不当。对其所提其有自首、积极退赃、缴纳罚金等情节，原判量刑重的理由，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡海军
审判员 王晓鹏
审判员 苏宏涛
二〇一四年一月十六日
书记员 王 莉