重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终8693号
上诉人（原审被告）：重庆明源电力工程安装有限公司，住所地重庆市南岸区南坪东路交通运输技校DJ综合楼，组织机构代码70938327-2。
法定代表人王守明，总经理。
委托诉讼代理人：王伟，重庆公孝律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林玉成，重庆公孝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘燕，男，汉族，1989年1月5日出生，住四川省蓬溪县。
委托诉讼代理人：梁鹏，重庆嘉豪律师事务所律师。
上诉人重庆明源电力工程安装有限公司（以下简称：明源公司）与被上诉人刘燕工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初14300号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
明源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：一审法院未查清上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系的事实以及上诉人垫付的医疗费不是6万元而是7万元。所以一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予改判。
刘燕辩称：上诉人承担的是用工主体责任；上诉人认为垫付了7万元应当举证。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回上诉，维持原判。
刘燕向一审法院起诉，请求：1、判决解除刘燕与明源公司的劳动关系；2、判决明源公司支付刘燕工伤保险待遇393106.32元（医疗费68660.72元+住院伙食补助费1500元+护理费1500元+一次性伤残补助金78000元+一次性医疗补助金44928元+一次性伤残就业补助金84240元+停工留薪期工资72000元+交通费2000元+鉴定费及鉴定检查费617.6元+鉴定期间生活津贴9660元+取内固定医疗费30000元）。
一审查明，2015年3月20日，刘燕受陈秀龙雇请，到重庆双福工业园区库铂科技厂区的电力施工工地做工。口头约定日工资200元，工资由陈秀龙支付。
2015年3月29日，刘燕在刷灯槽油漆时受伤。当日送重庆医科大学附属第一医院住院治疗，于2015年4月13日出院，总计住院15天。诊断为：1、左外踝骨折、左内踝骨折；2、左距骨粉碎性骨折；3、左踝关节附属结构损伤；4、骨盆、下颌骨、双跟骨骨折切开复位内固定术后；5、右侧腰骶丛神经根损伤。刘燕支付住院医疗费66805.78元，支付门诊医疗费1854.94元。共计68660.72元。刘燕收到明源公司方支付的医疗费60000元。
2016年2月1日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局作出南岸人社伤险认决字【2016】0186号《工伤认定决定书》,认定刘燕受伤性质属于工伤。2016年5月4日重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会作出南岸劳鉴初字【2016】268号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为刘燕受伤为柒级伤残，无生活自理障碍，刘燕支付鉴定费400元和鉴定检查费217.6元。
2017年6月23日重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会作出渝南岸劳复鉴字【2017】1185号《复查鉴定结论书》，鉴定结论为刘燕受伤为柒级伤残，无生活自理障碍。
2017年10月27日重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会作出渝劳劳鉴字【2017】1461号《复查鉴定结论书》，鉴定结论为刘燕受伤为柒级伤残，无生活自理障碍。
2016年7月4日，刘燕向重庆市南岸区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，因仲裁委员会逾期未作出受理决定，刘燕于2016年7月13日诉来一审法院。
诉讼中，刘燕申请财产保全，缴纳财产保全申请费1520元。
一审法院认为，刘燕作为一名劳动者，在从事劳动过程中意外受伤，并已经认定为工伤，其当有获得工伤赔偿的权利。
但因刘燕系由实际施工人雇佣，与明源公司不具备实质性劳动关系的要件，明源公司仅是因为将工程项目发包与不具用工主体资格的自然人，其对该自然人招用的劳动者承担用工主体责任。明源公司与刘燕不具备劳动关系。因此刘燕请求法院判决解除劳动关系的诉讼请求不能成立。
因刘燕、明源公司之间不具备劳动关系，其工伤待遇也仅可参照工伤的相关标准予以赔付，社平工资标准参照2015年度执行。参照《工伤保险条例》第三十六条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，刘燕应当享受的一次性伤残补助金为本人工资200元/日×21.75天×13个月=56550元。刘燕应当享受的一次性医疗补助金为2015年度社平工资5175元/月×8个月=41400元。刘燕应当享受的一次性伤残就业补助金为2015年度社平工资5175元/月×15个月=77625元。根据《工伤保险条例》第三十三条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第四条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》ST34.4，刘燕应享受停工留薪期待遇为12个月，因此刘燕应享有的停工留薪期工资为本人工资200元/日×21.75天×12个月=52200元。关于刘燕主张的住院伙食补助费，应按渝人社发〔2010〕284号第四条，按每人每日8元标准执行，为8元×15天=120元。刘燕主张的交通费2000元，因刘燕本人住四川蓬溪县，其主张赔偿数额合理，一审法院予以支持。
刘燕主张住院护理费1500元，根据刘燕住院15天，每日护理费平均100元适当，一审法院予以确认。
刘燕主张的生活津贴，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定。刘燕停工留薪期应于2016年3月28日届满。刘燕无证据证明其在停工留薪期届满后至2016年5月4日劳动能力鉴定结论作出期间，不能参加工作。因此参照本条的规定，需达到因工伤不能工作的情形才符合支付鉴定期间生活津贴的情形，因此刘燕主张的生活津贴，一审法院不予支持。
刘燕主张的鉴定费及鉴定检查费617.6元，应由明源公司承担。
刘燕主张的取内固定费用30000元，于本案缺乏事实依据，一审法院不予支持。
综上所述，刘燕应当享受的工伤保险待遇为300515.62元（一次性伤残补助金56550元+一次性医疗补助金41400元+一次性伤残就业补助金77625元+停工留薪期工资52200元+护理费1500元+住院伙食补助费120元+交通费2000元+医疗费68660.72元+鉴定费及鉴定检查费617.6元）。扣除明源公司方已支付的60000元，实际还应支付240515.62元（300515.62元-60000元）。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，参照《工伤保险条例》三十条第三款、第三十三条、第三十六条、第三十七条、第六十四条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第四条之规定，遂判决：一、重庆明源电力工程安装有限公司在本判决生效之日起十日内支付刘燕各项工伤保险待遇240515.62元。二、驳回刘燕的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由重庆明源电力工程安装有限公司负担，一审法院决定予以免收。财产保全申请费1520元，由重庆明源电力工程安装有限公司负担(此费用已由刘燕缴纳，由明源公司重庆明源电力工程安装有限公司在本判决生效之日起十日内直接支付刘燕)。
二审中，明源公司举示陈秀龙出具的证明一张，拟证明明源公司除一审认定其垫付的6万元以外，通过陈秀龙还垫付了1万元。刘燕质证后认为该证据不是新证据，该证明没有其他证据佐证，对该证据不予认可。
本院另查明;明源公司是一家从事电力线路安装及配电安装、调试；供水管道安装及调试的公司。该公司承接了重庆双福工业园区库铂科技厂区电力施工，该工程负责人陈秀龙聘请刘燕在该工地工作。
本案二审查明的事实与一审一致。
本院认为：根据上诉人的上诉请求和理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：1、上诉人应否承担用工主体责任；2、上诉人除一审认定的垫付了6万元之外是否还另垫付了1万元。
关于上诉人应否承担用工主体责任的问题，劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿上企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，虽然刘燕系实际施工人雇佣，与明源公司不具备实质性劳动关系的构成要件，但明源公司系承包工程后将工程项目发包给不具用工主体资格的自然人，故明源公司应对该自然人招用的劳动者承担用工主体责任。刘燕在劳动过程中意外受伤，并经行政部门认定为工伤，其有权获得工伤赔偿。刘燕、明源公司之间虽不具备劳动关系，但明源公司应承担用工主体责任，其可参照工伤的相关标准对刘燕予以赔付。上诉人认为双方没有劳动关系，不应承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人除一审认定的垫付了6万元之外是否还另垫付了1万元。明源公司虽在二审中举示了陈秀龙出具的证明一张，但该证据系证人证言，根据民诉法及其司法解释的规定，证人应当出庭作证，因陈秀龙并未出庭，故本院对该证据不予采信。明源公司也未举示其他证据证明其除一审认定垫付的6万元以外，还通过陈秀龙垫付了另外的1万元。故上诉人的该上诉理由也不成立，本院不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由重庆明源电力工程安装有限公司负担，本院决定予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 邓方彬
审判员 江信红
审判员 钱昳心
二〇一八年二月十三日
书记员 肖 姗