江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）通中民终字第1943号
上诉人（原审被告）邵建勇。
上诉人（原审被告）殷建鹏。
上诉人（原审被告）殷建中，靖江市西来镇义兴村长九圩5-19号。
共同委托代理人丁亚玲。
被上诉人（原审原告）李杰。
委托代理人徐红芳，江苏绘园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何仕福。
委托代理人徐鸿梅。
被上诉人（原审被告）杜海宏。
上诉人邵建勇、殷建鹏、殷建中因与被上诉人李杰、杜海宏、何仕福一般人格权纠纷一案，不服如皋市人民法院（2013）皋石民初字第0315号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审经审理查明，2012年6月，邵建勇、殷建鹏、殷建中三人租用如皋市兴盛船舶修造厂场地拆解编号为盐城港02092号的钢质船。7月11日上午，李杰与案外人陈友亮一起将切割下来的船板抬运上车。同一时段，杜海宏与何仕福夫妇在船上切割船板。杜海宏切割的船头与船舱之间的隔舱板。陈友亮听到船舱板有断裂的响声，就喊快溜。杜海宏切割的船头与船舱之间的隔舱板随即倒下来，李杰躲闪不及，隔舱板砸在了李杰右脚上。李杰伤后被送往如皋市安康医院，随即又转院至南通市第一人民医院，住院治疗至2012年10月22日，诊断为右足创伤性离断。南通市第一人民医院住院医疗费55084.12元，另用去医疗费292.5元。经李杰申请，法院依法委托海安县人民医院司法鉴定所鉴定，该所于2013年1月26日作出鉴定意见：李杰被船板坠落砸伤致“右足创伤性离断”，遗留“右踝关节功能丧失75%以上”，其残疾程度为八级。误工期限计算至鉴定前一日止，伤后一人护理150日。该纠纷经有关组织调处未果，李杰遂于2013年6月4日诉至法院，要求邵建勇、殷建鹏、殷建中、杜海宏赔偿其损失169543.52元。审理中，经李杰申请，法院追加何仕福为被告参加诉讼。
原审审理中，邵建勇、殷建鹏、殷建中提供了2012年10月20日秦道木在力支人签字一栏签字的便条一份，该便条载明：力支车子装12吨×50元=600元，船装89.06吨-原有船上6吨=83.06吨×40元=3322.4元。合计600＋3322.4=3922.4元。注：力支费上车子按50元每吨计算承包给力支人，力支费上船按40元每吨计算承包给力支人。另提供2013年2月1日何仕福在收款人栏签字的便条一份，该便条载明：何仕福承包拆船结算清单2012年6月份何仕福承包拆船02092#船舶和煤场船舶拆解共计98吨，按双方协商每吨按70元计算，共计人民币6860元。其中拆解人员（含杜海宏、美云），安全由承包人负责。邵建勇、殷建鹏、殷建中提供上述两份证据以证明其将船舶拆解承包给了何仕福，拆解的船板上车、上船承包给了秦道木，杜海宏系何仕福雇佣人员，李杰系秦道木雇佣人员。李杰陈述其抬运船板的工作系秦道木负责联系，工资也由秦道木与雇主结算后向其发放，但认为邵建勇、殷建鹏、殷建中为其雇主。其主张权利并非基于雇员受害赔偿，而是以邵建勇、殷建鹏、殷建中系砸伤他的船板的所有人，杜海宏为事故责任人，何仕福同为施工人的角度提起的诉讼。
何仕福就2013年2月1日便条质证认为“其中拆解人员（含杜海宏、美云），安全由承包人负责”系事后添加，认可拆解船舶每吨按70元计算，共计人民币6860元，认为这属于计件工资，该工资由其统一结算后何仕福夫妇与杜海宏三人平分。双方是雇佣关系，不是承揽关系。
另查明，邵建勇、殷建鹏、殷建中已垫付李杰24000元，李杰另主张在石庄安康医院用去医疗费1000多元，但未能提供医疗费发票。何仕福夫妇、杜海宏拆解船舶自带切割刀，液化气、氧气由邵建勇、殷建鹏、殷建中提供。杜海宏在公安部门对其询问时陈述：“2012年7月11日上午八点多钟，我在邵建勇拆船的工地上是割船板的，一起的有何根根（何仕福）夫妻二个，三个人在割的，李杰和老杨负责抬我们割下来的铁板。我割了10几分钟的时候，在放铁板的时候，我叫抬铁板的李杰和老杨让让，老杨遛掉了，李杰让得慢，我割的铁板崩断了，打了李杰的右脚…”。
原审法院认为，本案争议焦点为邵建勇、殷建鹏、殷建中、杜海宏、何仕福之间各自为何种法律关系，就李杰的损害各方应当承担什么责任。邵建勇、殷建鹏、殷建中三人为合伙关系，从事船舶拆解。邵建勇、殷建鹏、殷建中将拆解船舶的拆解部分以70元每吨承包给何仕福，并与之进行结算。何仕福与邵建勇、殷建鹏、殷建中结算后再与其他人进行分配。何仕福与杜海宏均认为其系受雇于邵建勇、殷建鹏、殷建中，结算的收入平均分配。何仕福与杜海宏工作仅自带切割刀，氧气、液化气等由邵建勇、殷建鹏、殷建中提供。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付劳动报酬的合同。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动和其他劳务活动。本案中，何仕福、杜海宏主要是以出卖劳动力而非技术成果作为获取报酬的手段，就工具而言，何仕福、杜海宏仅仅自带切割刀，其他工具由邵建勇、殷建鹏、殷建中提供，符合雇佣关系中一方提供劳务另一方支付报酬的主要法律特征。再者，虽然由何仕福与邵建勇、殷建鹏、殷建中进行结算，而后再与杜海宏进行分配，但何仕福与杜海宏系同工同酬，何仕福并不额外获取利润，从权利义务相一致的角度衡量，法院认定何仕福、杜海宏与邵建勇、殷建鹏、殷建中不构成承揽关系，属个人之间形成的劳务关系。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。杜海宏因劳务造成他人损害，应由接受劳务一方即邵建勇、殷建鹏、殷建中承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。船舶拆解系高危作业，杜海宏不具备船舶拆解的资质，其明知有人在同时抬运切割下来的船板的情况下依然违规操作，未尽到必要的安全注意义务，具有重大过错，应与邵建勇、殷建鹏、殷建中承担连带责任。为减少当事人诉累，本案中就雇主的追偿权一并作出处理，衡情由邵建勇、殷建鹏、殷建中承担50%的赔偿责任，杜海宏承担30%的责任，互负连带赔偿责任。船舶拆解属于高危作业，李杰明知正在进行船舶拆解的情况下违规抬运拆解下的船板，对自身安全未尽到必要的谨慎注意义务，具有过错，法院衡情确定为20%的责任。
李杰损失核定如下：
1、李杰主张医疗费55456.52元，有医疗费发票及病历、用药明细为证，法院予以确认。2、李杰主张住院伙食补助费1854元（18元×103天），李杰共住院103天，该主张符合法律规定，法院予以确认。3、李杰主张营养费1030元（10元×103天），李杰共住院103天，该主张符合法律规定，法院予以确认。4、李杰主张误工费11741元（59元×199天），李杰虽然已年满60周岁，但李杰是在从事重体力劳动过程中发生的事故，应认定李杰具备正常的劳动能力，其主张误工费应予支持。鉴定意见明确李杰误工计算至鉴定前一日，李杰误工费主张符合法律规定，法院予以确认。5、李杰主张护理费9000元（60元×150天），鉴定意见明确李杰护理为伤后150天，李杰护理费主张符合法律规定，法院予以确认。6、李杰主张交通费600元，李杰住院时间较长，该费用基本合理，法院予以确认。7、李杰主张鉴定费1560元，该主张符合法律规定，法院予以确认。8、李杰主张残疾赔偿金73212元（12202元×20年×30%），李杰定残之日为62周岁，故应按18年计算，李杰残疾程度为八级，该项费用为12202元×18年×30%=65890.8元。9、李杰主张精神损害抚慰金15000元，结合李杰的残疾程度及过错，法院衡情确定为12000元。
综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、李杰损失医疗费55456.52元、住院伙食补助费1854元、营养费1030元、误工费11741元、护理费9000元、交通费600元、鉴定费1560元、残疾赔偿金65890.8元，合计147132.32元，由邵建勇、殷建鹏、殷建中赔偿73566.16元，杜海宏赔偿44139.7元，其余损失李杰自负。二、邵建勇、殷建鹏、殷建中赔偿李杰精神损害抚慰金7500元；杜海宏赔偿李杰精神损害抚慰金4500元。以上两项邵建勇、殷建鹏、殷建中合计应赔偿81066.16元，已给付24000元，尚应赔偿57066.16元，杜海宏合计应赔偿48639.7元，均于判决生效后十日内给付。三、邵建勇、殷建鹏、殷建中与杜海宏互负连带赔偿责任。四、驳回李杰的其他诉讼请求。案件受理费600元，由李杰负担150元，邵建勇、殷建鹏、殷建中负担250元，杜海宏负担200元。
判决后，邵建勇、殷建鹏、殷建中不服，共同上诉称，我们与何仕福之间是承揽合同关系，双方不存在人身依附关系，合同标的是拆解的船板这一物化的劳动成果而非劳动力本身。何仕福具有拆解船板资质，我们不具有选任过错。我们与何仕福在结算单中约定合同风险由何仕福承担。杜海宏受何仕福雇佣，与我们没有直接的法律关系，我们对其没有法律和合同的管理义务。请求依法改判。
李杰答辩称，邵建勇、殷建鹏、殷建中与杜海宏之间是雇佣关系，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
杜海宏未作答辩。
何仕福答辩称，邵建勇、殷建鹏、殷建中与杜海宏之间是雇佣关系，邵建勇、殷建鹏、殷建中与我之间也是雇佣关系，我们之间的结算方式属于计件工资，拆多拆少与工资有关。李杰发生事故并不在我操作的部位。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。邵建勇、殷建鹏、殷建中三人合伙租赁场所拆船，购买废旧船舶后，拆解、运送、买卖废旧船板构成其合伙的主要经营活动。杜海宏在邵建勇、殷建鹏、殷建中指定的场所从事拆解船板工作，使用的氧气、液化气等主要劳动工具由邵建勇、殷建鹏、殷建中提供，其拆解钢板的进度与运送、买卖钢板之间存在关联，受邵建勇、殷建鹏、殷建中的管理、监督和协调，故原审认定杜海宏与邵建勇、殷建鹏、殷建中为个人之间形成的劳务关系，并无不当。杜海宏在拆解钢板活动中致使李杰发生人身损害，应当由邵建勇、殷建鹏、殷建中承担侵权责任。邵建勇、殷建鹏、殷建中为买卖涉案船舶的船板，召集何仕福、杜海宏、李杰、陈友亮等人拆解、运送钢板，其应当对现场进行管理协调，并采取必要的安全措施。事故发生的主要原因恰在于邵建勇、殷建鹏、殷建中疏于履行管理职责，故原审判决邵建勇、殷建鹏、殷建中对李杰的损失承担主要责任，亦无不当。邵建勇、殷建鹏、殷建中提交的何仕福所出具的便条形成于案发之后，便条中安全事故的免责条款即使认定为双方约定，由于系其内部约定，不能以此对抗李杰以免除邵建勇、殷建鹏、殷建中在本案中承担责任。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，邵建勇、殷建鹏、殷建中的上诉理由不能成立，原判决应予维持。据此，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1200元，由上诉人邵建勇、殷建鹏、殷建中负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
代理审判员 丁净玉
代理审判员 高 雁
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 张晓光