浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1710号
上诉人（原审被告）胡传法。
委托代理人郭安，浙江郭安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡跃法。
委托代理人王明清，浙江人益律师事务所律师。
原审第三人胡春仙。
原审第三人胡春花。
上诉人胡传法因与被上诉人胡跃法，原审第三人胡春仙、胡春花所有权确认纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第3994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决认定事实如下：胡某、马某（已故）共生育四子女，长子胡传法，长女胡春仙，次女胡春花，次子胡跃法。胡某、马某生前于杭州市余杭区乔司街道五星村15组（原乔司镇大井乡南蒋村仓桥自然村5组）建造平房四间，辅助房三间。1977年，胡传法已成家，胡某、马某按当地乡俗对胡传法、胡跃法两兄弟进行分家：胡传法分得东边平房二间、东边辅助房一间半间。由胡跃法分得西边平房二间、西边辅助房一间半间；女儿胡春仙、胡春花因出嫁不参与分配。同时对家庭生产生活资料、父母赡养问题一并作出分配。1985年，胡传法将其所分得的东边二间平房、东边一间半间杂物房拆除，并用作别处建造新房屋。1986年后胡跃法对其分得房屋进行了修缮扩建。2002年1月，经申请胡跃法将其房屋与同村村民陈国良的房屋进行互换居住，并由胡跃法补偿陈国良差价10000元，并由其父亲胡某出面与陈国良对相关事宜作了约定。2006年1月16日马某去世，2006年5月27日胡某去世。2015年11月3日，胡跃法以再次翻建旧房遭到胡传法阻扰为由，诉至原审法院，请求判令：1.确认胡跃法对位于乔司街道五星村十五组（原地址杭州市余杭区乔司街道五星村15组仓桥自然村39号）的三间两层半房屋享有所有权；2.判令胡传法停止侵害、排除妨害；3.本案诉讼费用由胡传法承担。
原审法院认为：本案焦点为案涉房屋由来是否为分家所得。胡跃法、胡传法均认可：其家庭于1977年进行过一次分家，胡传法分得父母房屋的东面平方二间、辅助房一间半间，后胡传法自行拆除；剩余西面二间平方、一间半间辅助房进行过修缮、扩建、置换，演变为案涉诉争房屋。关于1977年分家时，西边平方二间、辅助房一间半间是否分配给胡跃法，本案虽无明确分家文约，但第三人胡春仙、胡春花以及案外人胡荣根作为其家庭成员，均陈述剩余西面二间平方、一间半间辅助房系分给胡跃法。原审法院认为，�列人员均为分家时的家庭成员，其知晓具体分家事宜，符合常理，其陈述内容亦符合乡村习俗，故原审法院予以采信。胡传法辩称该房屋系其与父母胡某、马某共同所有，并无有效证据予以证明，其抗辩理由，原审法院不予采信。胡跃法基于分家所得房屋，后续对该房屋进行修缮、置换、翻修的行为亦为合法处分，他人无权干预。故，胡跃法主张对案涉房屋享有所有权，原审法院予以确认。胡跃法同时要求胡传法停止侵害、排除妨害，但并无证据证明胡传法实施相关侵权行为，故原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款、《中华人民共和国民法通则》第七条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、二款之规定，判决：一、确认杭州市余杭区乔司街道五星村十五组（原乔司镇五星村15组仓桥自然�39号）三间两层半房屋归胡跃法所有。二、驳回胡跃法其他诉讼请求。一审案件受理费40元，由胡跃法负担。
宣判后，胡传法不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不当。案涉平房四间、辅助房三间建造于1968年底、1969年初，是上诉人在部队受伤退伍回乡后拿了抚恤金和复员费与父母共同建造的。1977年并非兄弟分家，而是上诉人成家立业、娶妻生子后从大家庭中分出。胡跃法和胡春仙、胡春花均未分得西面房屋，西面房屋归父母所有。上诉人从大家庭分出时不存在上诉人与被上诉人分配生产资料的问题，也未涉及父母赡养问题的处理，上诉人从大家庭分出时确实分得一部分生产生活资料，但剩余的均归父母所有。1985年上诉人未将分得的房屋拆除，199号房屋与上诉人上述分得的房屋并非平移和置换关系，199号房屋是根据民政部文件特批的，对作�一级伤残军人的上诉人及其家属改善居住条件的特别照顾，但上诉人不享有土地使用权，该土地是乔司街道办事处享有租赁使用权。1986年对原西边房屋的修缮是父母对分得老房子的修缮，扩建是父母与上诉人共同所建（宅基地系上诉人所有）。父母及上诉人共同的房屋及宅基地与陈国良的房屋及宅基地直接调换，不存在胡某出面的问题。补偿给陈国良的10000元是父亲胡某所出，并非上诉人或被上诉人支付。二、一审判决认定证据不当。一审判决认定的事实与被上诉人提供的证据无关。被上诉人提交的证据不能证明其对案涉房产享有所有权，相反能证明上诉人的主张，即案涉房屋来源于上诉人与父母共有的老房子及宅基地。案涉房屋及宅基地部分属于上诉人所有、部分属于父母遗产，因父母没有遗嘱，故应按照法定继承操作，由本案各方共有。一审判决采信被上诉�和原审第三人的单方陈述不当。特别是原审第三人在分家时并不在场，不了解上诉人从大家庭中分出的情况，且与本案具有利害关系。一审判决采信胡荣根的询问笔录不当。分家时胡荣根不在场，并不知晓具体情况，且胡荣根系本案各方的叔叔，与本案各方具有利害关系，其陈述亦无其他证据佐证。胡荣根的陈述与上诉人、被上诉人提交的证据相互矛盾，尤其一审法院单独对其询问不当。案涉房屋所有权的确认，关键要看与陈国良对调房屋及宅基地的所有权和使用权主体是谁，被上诉人未提交有效证据证明其对与陈国良名下的房屋及宅基地调换之前的老房子及宅基地享有所有权、使用权。但根据上诉人提交的证据，能够证明与陈国良对调的房屋及宅基地不仅包括父母的房屋及宅基地，也包括上诉人的房屋及宅基地。三、一审判决“本院认为”部分存有不当。一审判决滥用自由裁量权，滥用常理和乡村习俗，违反民事审判的规则。自由裁量权仅能适用于法无明文规定的情况下，被上诉人对其所有权的主张应予举证，而非一审自由裁量。一审法院采信第三人和案外人的陈述不当。第三人和案外人在分家时均不在场，亦未提交有效证据佐证，且上诉人不予认可，故其陈述不应被采信。一审法院举证责任分配不当。一审要求上诉人对案涉房屋共有举证，另一方面不要求被上诉人对案涉房屋单独所有举证，仅凭第三人和案外人单方陈述以及常理、乡村习俗进行认定不当。本案主张分家的举证责任在于被上诉人，上诉人已经举证证明案涉房屋共有的事实，即便上诉人不能证明该事实，法院也应驳回被上诉人的主张，因为被上诉人是原告方。四、一审判决存在其他不当之处。一审判决未真实反映庭审程序，上诉人曾在一审庭审中补充提交土地流转（租赁）协议，但一审判决未有涉及，侵犯了上诉人的举证权利。该证据能够证据199号宅基地的使用权归属，也即上诉人从未丧失对原分得的老房子的宅基地，不存在置换平移的问题。一审认定的兄弟分家与常理、乡村习俗不符。分家时被上诉人并未娶妻生子，不存在分家的问题，被上诉人1979年顶替父亲职业到供销社上班后户口迁出，已经丧失分得宅基地的资格，后被上诉人在杭州成家并从单位分得房屋，更无须与上诉人分家。父母曾与上诉人口头谈起，因被上诉人顶职成为城市居民，故按乡村习俗剩余房产及宅基地均由上诉人继承。分家后村委会1989年出具的证明已经证明上诉人分家后的剩余房产及宅基地均归父母所有，故陈国良及宅基地调换也是父母进行的（包括东扩一间），父母在调换后的案涉房屋内一直居住到去世，且未对名下房产份额进行过处�。因此，本案更符合常理和乡村习俗的应是上诉人从大家庭中分出的事实，否则被上诉人不可能找不到分家协议这么重要的不动产凭证。一审法院故意回避宅基地使用权问题。案涉房产所有权不能回避宅基地使用权问题，案涉房屋的调换包括房产及宅基地的调换，而调换时被上诉人已经是居民，不能成为宅基地使用主体。综上，上诉人胡传法请求二审法院撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人胡跃法原审第一项诉讼请求，一、二审诉讼费由胡跃法负担。
被上诉人胡跃法答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、被上诉人于1977年通过分家析产分得一半祖屋，1985年底对继受取得的祖屋东扩一间的事实在前，中国第一部《土地管理法》实施及当地政府对旧房进行统计备案登记时间在后。1977年前包括上诉人、被上诉人及大姐胡春仙、二姐胡春花、�亲胡某、母亲马某家庭共六口人。父母生前建造四间泥瓦平房，三间杂物房（1968年建，以下称祖屋）。地址大致在乔司镇（当时大井乡）南蒋村仓桥自然村五组池塘以南，郁德根家北面，胡荣夫东边余来根的西面。此房并非上诉人参与建造，因父亲当时任供销社主任，工资及社会资源很好。父亲溺爱上诉人，重活累活都不让上诉人干。在当时社会经济大环境极为艰苦条件下，上诉人也不可能享有抚恤金和复员费，上诉人有点钱就拿去买自行车等个人玩具，哪还有钱给家里的人花？当上诉人结婚后（被上诉人刚满18岁），上诉人闹着要分家析产。父亲无奈之下，多方征求弟兄及子女意见，鉴于大姐成家、二姐已参加国家工作，1977年父母主持整个家庭按乡村习俗进行兄弟分家析产。上诉人分得祖屋东面两间平房，被上诉人分得西面两间平房，上诉人及被上诉人分的平�以中间砌半砖墙为界；三间杂物房上诉人和被上诉人均分，上诉人分得东面1.5间，被上诉人分得西面的1.5间。此点事实上诉人在原审第一次开庭答辩时作出分家各自分得房屋事实的认可答辩，且在回答被上诉人提问时上诉人回答已将自己分得的东面祖屋于1985年时（现乔司街道（原大井乡）葛家车村吴家车（乔井路）199号政府划拨的宅基地上建房时）拆除了。中国第一部《土地管理法》于1986年制定，1987年浙江省随之颁布相应的实施办法。《土地管理法》经历1998年、2004年两次修正，2007年《物权法》颁布实施，但在余杭区（当时余杭县）对历史旧房采用统计备案登记工作在1989年才开展，也就说由1989年当地村干部到被上诉人家进行房屋用地土地统计登记时，因父母和被上诉人一起居住在胡跃法分得、并东扩一间的房屋里，且依”长辈为大”的农村善良风俗。村干部便将被上诉人的房屋用地情况记录为名义户主”吴金荣”。在《土地登记证书》的《证明书》载明住房3间（含胡跃法东扩的一间平房）99.68平方；土地申请书里用地已经不包括上诉人分得并拆走的两间祖屋房屋和1.5间杂屋。此点事实与上诉人1985拆走东面两间祖屋及1.5间杂物房后，给胡跃法的房屋留下东面大窟窿，胡跃法通过当地组织同意东扩一间用地情况的事实完全吻合。基于父母1977年主持兄弟分家，被上诉人胡跃法已于1977取得祖屋西面两间平房及1.5间杂物房，1986年初对上述房屋东扩一间成为实际房主，也就说1986年胡跃法已经成为祖屋原址上的三间主房及1.5间辅助用房的实际房主。虽然1989村干部的统计登记行为出现误差，将父亲为列名义户主，但此用地统计情况登记不影响胡跃法作为实际房主对此房屋的真实权利（所有权）。�跃法合法继受取得西面两间祖屋及1.5间辅助房、合法扩建事实行为等早在原《土地管理法》前就已经发生效力，依据《物权法》第二十九条、三十条规定，胡跃法取得及扩建事实行为成就时物权发生效力，正是《物权法》对物权真正权利人的切实保障，物权法的相关司法解释第二条将此项权利保护列明，体现《物权法》的立法本意。二、2001年被上诉人将其所有经过扩建的房屋多次修缮后与同村村民陈国良的位于原乔司镇五星村十五组仓桥自然村39号的楼房置换，被上诉人对置换而来的原乔司镇五星村十五组仓桥自然村39号的楼房享有所有权。2001年左右同村邻居陈国良家已在政府规划地上建好了自己的新房，根据村里一户仅有一宅基地的要求，陈国良家新房建好了要把旧房拆除复耕。胡跃法和陈国良谈妥并经当地村组同意，陈国良用其老房子及附属物等（地址在当�大井乡南蒋村池塘以北张水根家西面，陈珍仙家东面、高海良家的南面，也就是现在乔司镇五星村十五组（无门牌）、该房土地证是陈国良父陈金堂之名，此房1983年前建，房屋用地在后来统计登记时补发土地证）和自己的三间平房及杂物房置换，由于胡跃法的房屋是平房，陈国良的房屋是二楼楼房，胡跃法补偿陈国良一万元钱差价，陈国良家老房子的产权归胡跃法所有，2003年胡跃法对此换来房屋再行修缮成三层半楼房。三、胡跃法的原址上老房子置换给陈国良后，由陈国良自行处置拆掉此旧屋，陈国良家从此在此房屋所属土地种植蔬菜瓜果复耕。正如上诉人1985年在（原大井乡）葛家车村吴家车（乔井路）199号政府划拨的宅基地上修建房屋一样，因根据一户有且仅有一宅基地的政策，上诉人旧房需拆除复耕，1985年上诉人也将分得的两间祖屋连同杂物间从祖屋的中�线拆除、割断祖屋中间连接的木头，平移至规划地修建新房，让原有地恢复耕种。2001年邻居陈国良（户）已经在村里的规划地新修了房屋，根据村里要求陈国良需把旧房拆除，旧房用地由村里收回。胡跃法在置换来的房屋里将一万元钱交付给陈国良，胡跃法的父母均在场，并认可胡跃法的处分房屋的置换行为。陈国良换得房子后拆除，在空下的土地上种农作物。现在陈国良家拆除复耕位置和上诉人拆除其祖屋后复耕地方首尾相连（一审被上诉人提供的图片中，上诉人与陈国良两家各自在拆除房屋的空地上耕种的状况上诉人也是认可的）。四、被上诉人对合法取得、合规扩建、合法置换的房屋依法应当享有绝对的物权，历史如此、将来也应当如此，上诉人不得侵害。自从被上诉人父母经过征求包括第三人等家庭所有成员意见并得到他们的同意进行分家析产后，被上诉人和上诉人均对各自分得的部分享有所有权。上诉人享受的部分其已于1985年拆除。被上诉人将继受的房屋于1985年扩建及后来多次修缮；2001年又将自己的房屋和陈国良的房屋置换并补偿陈国良一万元；此后胡跃法多次对换来房屋修缮及不间断居住使用。根据《物权法》第三十九条规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。胡跃法对置换来位于原乔司镇五星村十五组仓桥自然村39号多次修建的三间两层半楼房享有所有权。五、原审程序合法。原审第一次开庭时，上诉人认为因祖屋涉及第三人利益要求追加当事人，原审法官经过综合考虑追加两位第三人一同参加诉讼；待原审第二次排期的开庭日开庭时，上诉人便要求答辩期、举证期，原审法院又一次延长举证期限，可举证期限届满及第三次开庭时间前，上诉人均没有提供自�充足证据，其提交的是被上诉人提交法庭的证据。上诉人利用诉讼手段拖延时间，为了便于查清案件事实真相，主审法官不得不多次调查1977年对分家析产的知情人及2001年左右被上诉人将自己房产和陈国良置换的事实，结合法庭审理查明事实，依法作出合法合理判决，程序正当。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人胡春仙答辩称：不同意胡传法的上诉意见。
原审第三人胡春花答辩称：上诉人系为了想得到被上诉人的房产而编造理由，上诉人的陈述不是事实。房子是1968年父母建造的，1977年因多方面原因，父母给胡传法、胡跃法分了家。作为女儿，胡春花尊重父母的决定，至今没有提出异议。
上诉人胡传法在二审期间向本院提交以下证据材料：土地流转（租赁）协议复印件一份，拟证明胡跃法主张的199号房产宅基�并不是胡传法的，199号房产不是宅基地，而是基地，其系乔司街道从国家处租来特批给伤残军人胡传法使用的，199号房产宅基地与涉案房产宅基地没有关系。
被上诉人胡跃法在二审期间向本院提交以下证据材料：陈国良夫妻以及陈国良父亲陈金堂出具的情况说明一份，拟证明陈国良父亲当时是小队长，也主持过胡传法、胡跃法之间的分家析产，案涉房屋是陈国良一家与胡跃法置换的。
原审第三人胡春仙、胡春花在二审期间均未向本院提交新证据。
对上诉人胡传法二审提交的新证据，被上诉人胡跃法认为，对三性均有异议，上诉人的房子从1985年到现在都在用，是永久住房，如果是租赁的土地，使用时间会有限制，乔司街道的文件与余杭区的文件冲突，应以区文件为准，一户一宅，上诉人的该证据只能证明其想多得建筑材料，而非政府�宅基地的批复，该证据上诉人在一审多次开庭时提到，但直到最后一次才拿出，因与本案无关，故一审未予采信。原审第三人胡春仙、胡春花认为，对该证据不清楚，该证据与案涉分家协议无关，1977年胡传法、胡跃法分家完毕，1985年胡传法去现在的地方建房，并把原祖屋拆平，其当时以为现在住所的宅基地是永久性的，但政府未予以考虑，现胡传法发现现住所的宅基地不是永久性的，又想回来建房，这应由胡传法与当地政府协商。本院认为，该证据与本案缺乏关联性，故不予采信。
对被上诉人胡跃法二审提交的证据材料，上诉人胡传法认为，对三性均有异议，证人应当出庭作证，多位证人在同一份证明中签字按印不符合证据的形式要件，陈国良不是与胡跃法置换房屋，而是与胡跃法父母置换房屋，置换的房屋中也包括了胡传法的份额。原审第三人胡春�、胡春花对该证据予以确认。本院认为，虽然证人未出庭作证，但该证据与胡跃法一审提交的公证书中陈国良的询问笔录以及协议书的内容相一致，故本院予以采信。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，胡传法主张案涉杭州市余杭区乔司街道五星村15组（原乔司镇大井乡南蒋村仓桥自然村5组）的平房四间、辅助房三间系其出资与父母胡某、马某共同建造，缺乏有效证据证明。即便胡传法对案涉房屋建造有出资、出力的情况，根据胡跃法的陈述以及同为家庭成员的原审第三人胡春仙、胡春花的陈述、案外人胡荣根的陈述，可以确认因1977年胡传法成家，胡某、马某按当地习俗对胡传法、胡跃法进行了分家，胡传法也实际取得了其分得的东边平房二间和辅助房一间半，胡传法二审法庭调查中也自认已将其分得的上述房屋拆�（仅剩柱子），拆除的木材料用来建造其他住房，拆除的瓦片给了其他人使用，故应视为各家庭成员已经在分家时对案涉上述房产分割达成了一致意见。现胡传法主张分家协议并不存在，仅是其自身从大家庭中分出，与其他家庭成员的陈述不符，亦与常理和乡村习俗不符，故本院不予采信。现胡传法认可用于与陈国良置换的房屋系西边二间平房以及东扩的一间平房，但胡传法主张东扩的一间平房系其与父母共同建造的，包括共有的宅基地以及出资600元给父亲，与前述分房协议不符，与房屋的实际使用情况不符，且无证据证明胡传法的实际出资情况，故本院不予采信。虽然用于与陈国良交换的案涉房屋宅基地对外登记的权利人为父亲胡某，但不影响对内的原分家析产协议的履行，且陈国良和胡荣根的陈述亦确认系胡跃法向陈国良支付10000元补偿款。因此，胡跃法要求确认与陈国良调换后的房屋，即杭州市余杭区乔司街道五星村十五组（原乔司镇五星村15组仓桥自然村39号）归其所有，于法有据，本院予以支持。双方所述乔司街道葛家车村199号宅基地房屋与案涉房屋和分家析产协议无关，故一、二审均不再予以审查。此外，一审法院对举证责任分配和为查明事实依职权所作调查并无不当。对于土地流转（租赁）协议，胡传法虽在一审中提交，但系在辩论阶段补充辩论意见时提出，且未明确要求作为证据提交，现其在二审中明确作为证据提交，本院予以质证、认证，并未影响胡传法的权利。综上，上诉人胡传法的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一××项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件�理费80元，由胡传法负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 亮
审 判 员 李国标
代理审判员 韩圣超
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 周 佳