江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终350号
上诉人（原审原告）姜涌。
委托代理人丁培忠、王右光，江苏播仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）范月军。
委托代理人卞保田，江苏云台山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）于培红。
被上诉人（原审被告）范金朝。
被上诉人（原审被告）连云港廷胜贸易有限公司，住所地连云港市海州区郁州南路19号海州开发区工商局北侧院内。
法定代表人范月军，该公司董事长。
上诉人姜涌、上诉人范月军因与被上诉人于培红、范金朝、连云港廷胜贸易有限公司民间借贷纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第02439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月7日公开开庭审理了本案。上诉人姜涌及其委托代理人丁培忠、王右光，上诉人暨被上诉人连云港廷胜贸易有限公司法定代表人范月军及上诉人范月军的委托代理人卞保田到庭参加诉讼，被上诉人于培红、范金朝经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，从2009年1月起，范月军陆续向原审原告借款，至2010年6月，原审原告均是从银行提款给付现金，总计185.8万元。2010年6月23日起至2013年3月28日间，原审原告通过银行向原审被告账户存款8笔，共计314.2万元。从2012年1月7日起至2013年2月6日间，范月军通过银行陆续支付给原审原告914000元。2013年3月27日，范月军出具借据给原审原告，内容是“今借姜涌人民币500万元。借款期限为1年，自2013年4月1日至2014年3月30日。月息为借款总额2%。如逾期不还，每天按总额的千分之二加付违约金。”2013年4月20日范月军又出具还款计划承诺书给原审原告，内容是“本人就2013年3月27日借到姜涌本金人民币500万元整作出如下还款计划承诺：一、2014年7月1日前归还50万元。二、2014年10月1日前归还100万元。三、2014年10月1日前归还150万元。2015年10月1日前归还全部余款。本承诺如不能按计划履行，双方同意由承诺人公司所在地海州区人民法院起诉解决。并由承诺人承担出借人所有经济损失和为实现债权所支付出的全部费用。”原审被告廷胜公司作为担保人在还款计划承诺书加盖印章提供担保。原审被告范金朝出具内容为“本人自愿为范月军2013年3月27日与姜涌的借据提供还款担保，期限至2015年12月30日。在2015年10月30日前必须还款150万元整”的书面担保给原审原告。2013年5月27日、7月6日原审被告范月军分二次通过银行转帐给原审原告20万元，同年9月2日原审被告范月军又通过银行转帐给原审原告20万元：2014年7月5日、7月17日原审被告范月军通过银行转帐给原审原告共100万元，原审原告在通话中承认该款是被告归还的本金。2013年8月至2013年12月的5个月内，原审被告范月军向原审原告分别出具各10万元利息借据。由于原审被告没有按期归还其余借款，原审原告为此诉至本院。
上述事实有原审原告提供的借据、还款计划承诺书、银行凭证、交易明细、通话录音，原审被告提供的银行交易明细及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，原审原告与原审被告范月军之间长期存在借贷往来，范月军对其所欠原审原告的借款在借据和还款计划承诺书中进行确认，范月军应该按照约定的期限将借款归还原审原告。原审被告范金朝、廷胜公司为范月军提供担保，对拖欠的借款及利息应当承担连带清偿责任。原审被告于培红和范月军系夫妻关系，对该债务应承担共同偿还责任。范月军辩称，原审被告至2010年6月陆续向原审原告借款151万元，口头约定月利息5分，后陆续向原审原告支付款项231.4万元，原审原告所述的借款款项按月息5分滚动计算复利，合计而成，实际款项为151万元，与事实及证据不符，其在借据之前付给原审原告的款项应该是已结算完毕的利息；借据产生之后，其又向原审原告支付了部分利息并就所欠利息另行出具借条（原审原告未在借款中主张），还就借据中欠款出具了还款承诺，证明借据中载明的借款是真实的。原审被告范月军应该按约定归还；原审被告范月军的抗辩理由，原审法院不予采信，但其归还的款项中的100万元，原审原告在与其通话中认可是归还本金。故范月军现欠原审原告借款应为400万元。原审被告范金朝辩称仅对范月军在150万元债权承担担保责任，与其出具的书面担保内容不符，原审法院不予采信。庭审中，范月军提出原审原告所汇款项中74万元系购车款，但在其后的借据和还款计划中均未涉及此款，故该74万元应认定为原审原告出借的款项。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院遂判决：一、被告范月军、于培红应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告姜涌支付借款本金400万元及利息（从2013年8月1日起至实际给付之日止，按月息2%计算）。二、被告范金朝、连云港廷胜贸易有限公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费58620元及保全费5000元，合计63620元（原告已预交），由被告范月军、于培红负担（被告在履行上述给付义务时一并给付原告）。
姜涌不服原审判决上诉称，一审判决遗漏原审被告应承担律师费133850元，一审中原审原告诉求第二项即请求判令原审被告负担律师费133850元，该请求依据是范月军、连云港廷胜贸易有限公司向原审原告出具的还款计划承诺书，一审判决对原审原告诉求第二项没有作出是否给予支持的评判和说理，致判决主文遗漏该诉求，且原审原告为实现涉案债权已实际支付了律师费133850元，请求二审法院判决被上诉人给付律师费133850元，判决被上诉人负担二审的诉讼费用。
范月军不服原审判决上诉称，一审判决认定2013年3月27日的借据500万元是由被上诉人自2009年1月至2010年6月从银行提取现金185.8万元及八笔银行转账314.2万元构成的事实是严重错误的，上诉人共向被上诉人借款七笔，没有任何现金，均是通过银行支付，一审判决查明的从2009年1月起至2010年6月被上诉人均是从银行提款给付现金，总计185.8万元，这与事实严重不符，也没有任何证据证实，范月军是于2009年11月5日才认识姜涌，双方所发生的往来没有任何现金给付，被上诉人是个很谨慎的生意人，怎么可能在长达一年半的时间没有一次是通过银行转账，被上诉人提供的银行记录中有500元、600元及其他数额不等共计一百余次提现，这么多次支取现金完全是被上诉人及家庭的生活消费及其它用途，不可能屯积坐等出借给上诉人现金185.8万元，上诉人诉称的现金出借185.8万元和银行出借314.2万元，与500万元借据相吻合，这种拼凑恰证明其虚假，退一步讲被上诉人取现是用于出借给上诉人，其应提供将现金交付给上诉人的证据，否则要承担举证不能的不利后果，因此2009年1月至2010年6月23日前上诉人与被上诉人之间根本没有发生任何借款关系；2013年3月27日的借据500万元是上诉人自2010年6月23日第一笔借款起共计七次借款的本金加月息五分到八分不等重复计算复利构成的，上诉人与被上诉人之间的款项往来均是通过银行转账，自2010年6月23日起向被上诉人借款，口头约定月息五分到八分不等，部分按日计算时每日三到四厘，这十分符合当时民间借贷的市场行情，被上诉人向法庭提供了一份偷录的上诉人与被上诉人之间的谈话录音证据，上诉人也将该份录音作为己方证据向法庭提供，该谈话内容具有真实性，录音清楚表明借条中的500万是由利息和本金构成，并不是被上诉人谎称的全是本金，五百万元中包括大量的高利息，多达三百多万元，也再次印证了自2010年6月23日起上诉人七次陆续借款240.2万元，在月息五到八分的复利计算下，到2013年3月27日长达两年半时间内除去还款91.4万元外，上诉人出具500万元借据的事实；一审法院判决认为被上诉人2011年3月3日银行存款凭条74万元是其出借给上诉人的款项，这与事实严重不符，不符合相关法律的规定，通过上诉人举证，被上诉人两次在庭审中均自认其2011年3月15日从上诉人处购买过户了德特乐福斯房车一辆，这符合客观事实，上诉人对上述车辆内部旧有设施添加改造后与被上诉人协商出卖价款为74万元，被上诉人于2011年3月3日通过银行支付74万元购车款，并于2011年3月15日双方办理了过户手续，一审法院认定该74万元为出借款并无任何证据，仅凭被上诉人的辩称，一审理由是上诉人在其后的借据和还款计划中均未涉及此款，其说理实难服人，在上诉人提出确凿证据证明系购车款时，一审没有审查其借贷合意的证据，即使按民事诉讼证据规则及上述司法解释的规定，举证责任也应转由被上诉人承担，并承担举证不能的不利后果；鉴于本案2013年3月27日500万元的借据系由上诉人七次借款的本金加高息重复计算复利构成的，应按实际七次借款本金以最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》所确定的不超过国家法定利率上限计算本息，请求二审法院撤销一审判决，查清借款事实，依法改判，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
针对姜涌的上诉请求，范月军及连云港廷胜贸易有限公司答辩称，关于律师费的上诉理由，该费用的计算标准及是否支付应由上诉人提供证据证实，姜涌上诉理由不能成立。
针对范月军的上诉请求，姜涌答辩称，一审判决查明双方存在借款500万，事实清楚。一审法院查明范月军自2009年1月至2013年3月28日，共借姜涌本金500万，其中包括2009年1月至2010年6月23日前，现金185.8万，自2010年6月23日至2013年3月28日，转账八笔314.2万元。根据原审原告提供的范月军出具的借据500万及500万还款计划，范金朝的担保书、范月军的录音可以相互印证。上诉人对其自认的证据反悔，并无相反证据证实。又无新证据支持其上诉请求，一审法院认定借款500万事实清楚；一审判决除认定双方500万借贷关系外，还从时间节点上证实500万借贷关系有客观真实性，185.8万元现金，有原审原告取现凭条证实原审原告有出借能力，原审被告范月军2013年3月27日出具的借据，借据前的2012年1月7日至2013年2月6日期间，范月军陆续支付91.4万利息，足以证明双方在2013年3月27日前存在借贷关系，尽管范月军在2012年1月7日至2013年2月6日向姜涌支付91.4万，但范月军仍然在2013年3月27日向姜涌出具500万借条，足以证明该91.4万是偿还利息，范月军在2013年3月27日向姜涌出具借条后，于2014年5月、6月、9月向原审原告支付40万元，又于8-12月各向姜涌出具10万元借据，证明范月军向原审原告支付的40万是根据2013年3月27日借据约定的月息2%支付的500万元每月十万的利息；一审认定2013年3月3日74万是原审被告向原审原告借款，事实清楚，证据充分，原审被告在2013年3月27日借据中已经认可该74万包含在500万借款中，原审被告在2014年4月20日还款计划中认可借款500万，原审被告在录音中认可借款500万，综上，范月军上诉请求无新证据，不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人于培红、范金朝未到庭应诉答辩。
本院经审理查明，原审法院查明的部分事实属实，本院予以确认。
本院认为，姜涌上诉认为原审判决漏判其所主张的律师费133850元。经查，姜涌在向原审法院提交的民事起诉状中明确“请求判令被告负担律师费133850元”，并提交了其与江苏播仁律师事务所于2015年5月18日签订的委托代理协议，约定律师服务费133850元，江苏播仁律师事务所分别于2015年5月18日开具4万元江苏省连云港市国家税务局通用机打发票，2015年11月17日开具93850元江苏增值税普通发票，上述证据已经一审庭审质证，但原审判决对此未作出处理，显属不当，应当依法予纠正，姜涌提供的证据能够证实其为追偿债权实际支出了133850元律师费，该费用根据姜涌与范月军的相关约定，应当由范月军承担。
范月军上诉认为其与姜涌之间借还款均是通过银行转账进行，不存在现金交易，500万元借据中包含高额的利息，姜涌主张的185.8万元现金交付实为计入借据的高额利息，2011年3月3日姜涌交付的74万元系购车款而非借款。经查，2009年7月15日王萍与范月军签订委托代理转让协议，王萍受车主李宗和委托将其辽E×××××号客车以70万元转让给范月军，车主李宗和于2015年7月16日出具说明认可上述情况，并说明该车于2009年7月15日交付范月军，车款已收到，当时没有办理车辆过户手续，后因范月军卖车需要，协助其办理过户手续，于2011年3月15日将车过户在姜涌名下。姜涌认可其从范月军处购买该车及过户的事实。范月军称其对该车进行维修改造后以74万元转卖姜涌，2011年3月3日姜涌给付的74万元即为该车的购车款。姜涌称该74万元是借款而非购车款，购车款其另外以现金方式已给付范月军，但未提供证据予以证实，范月军亦不予认可，姜涌在一审第一次庭审中称车价为68万元，之后的庭审中又称车价为69万元，在一审第一次庭审中姜涌称购车款是在过户前以现金方式给付，在二审庭审中又称在交车前、过户前后都给过钱。综合以上情况，范月军从李宗和处购车价与范月军主张其向姜涌转卖车价、姜涌认可的购车价相近，该74万元的给付时间与车辆过户时间相近，以及姜涌关于车辆购置价款数额、款项交付时间前后陈述不一，且未提供现金给付的相关证据等，本院确认2011年3月3日姜涌向范月军支付的74万元为购车款具有更大的可能性，故姜涌关于该74万元为借款的诉讼主张，证据不足，本院依法不予支持，该74万元亦就不能成为500万元借据款项交付的证据之一，但如姜涌有证据证实其确实以其他方式另行给付了车辆购置款，其可以另行向范月军主张该74万元为借款。
姜涌诉称其从2009年1月至2010年6月23日前以现金方式向范月军出借185.8万元，但并未提供现金交付的相关直接证据。范月军对此不予认可，并称双方之间不存在现金交易，该185.8万元现金交付实为计入借据的高额利息，并提供了姜涌私自录制并作为己方证据提交法庭的姜涌与范月军的通话录音。该录音已经一审庭审质证，二审庭审并再次质证，录音显示在范月军的应答中范月军多次谈及利息的问题，“总共连本及利就是五百万”，“不，利息加在里面了”，“你不是加利息了嘛”，“你说利息，我也算过了，光利息我给你316万”，对范月军的上述应答，姜涌均没有立即予以反驳。因该录音系姜涌私自录制并提供而被范月军作为证据使用，其可信度应较高，依录音应可认定借据所载的500万元中包含利息，如依范月军应答中提及的利息316万元，加上双方认可转账交付的240.2万元，扣除在2013年3月27日借据前范月军已偿还的91.4万元，则与借据所载的500万元相近，因此对该185.8万元现金是否交付、是否属计入借据的高额利息就应产生合理怀疑。根据相关法律司法解释等规定，原告仅提供借据主张借贷关系成立，被告提出反驳证据足以对借款关系真实性产生合理怀疑的，人民法院应当要求原告进一步提供证据。原告不能证明款项交付事实的，应当驳回其诉讼请求。据此，姜涌应进一步提供证据证明其实际交付了上述款项，姜涌未能提供其交付上述现金款项的直接证据，其在一审庭审提交了其2009年1月1日至2010年6月9日的银行卡取现明细合计2403440元，在二审庭后提交的该时段取现明细合计又为2564740元，从上述取现明细看，在长达一年五个月的时间内存在多笔的2000元、3000元、4000元等不足10000元的较小数额的取现，仅有少量的100000元以上的取现记录，其关于185.8万元现金给付的次数等陈述亦不明确，仅是称很多次，最少两三万，最多三四十万，姜涌亦未能明示上述取现记录中哪些是用于给付范月军借款，亦未能提供交付的相关证据，上述证据及陈述显然难以支撑其主张的高达185.8万元的现金交付事实，因此，姜涌主张其自2009年1月1日至2010年6月9日以现金方式向范月军出借185.8万元的证据不足，本院依法不予支持。
综合以上分析，因姜涌主张的2013年3月27日借据及2013年4月20还款计划承诺书载明的借款本金500万元构成中包含高额利息及其他款项，故该本金数额本院依法不予确认，应当以有证据证实的本金数额重新进行计算。现有证据能够证明的是姜涌给付范月军的款项为2010年6月23日20万元，2011年4月25日21万元，2011年4月25日24万元，2011年7月2日44万元，2011年10月8日43万元，2012年1月11日20万元，2013年3月28日68.2万元，合计240.2万元；范月军主张的实际交付款项为151万元，因与现有证据证实的数额不符，本院亦依法不予支持。范月军给付姜涌的款项为2011年12月2日8万元，2012年1月7日8万元，2012年3月9日16万元，2012年5月2日5万元，2012年5月3日3万元，2012年6月1日17.8万元，2012年7月4日8万元，2012年8月2日8.8万元，2012年12月15日8.4万元，2013年2月6日8.4万元，2013年5月27日10万元，2013年7月6日10万元，2013年9月2日20万元，2014年7月5日40万元，2014年7月17日60万元，合计231.4万元；对范月军2014年7月5日、7月17日通过银行转账归还姜涌的100万元，原审法院认定系归还本金，但从双方在原审庭审中陈述看，对该100万元还款性质亦存在争议，原审判决认定为归还本金的依据不足，该100万元仍应按先付息后还本的规则进行计算。故对上述双方的来往款项中，姜涌给付范月军的款项应当从其每笔给付之日起计算利息，范月军的各次还款均应按先还息后还本的规则进行计算。范月军上诉称应按最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》所确定的利率上限计算，因本案一审立案时间为2015年5月21日，而最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》仅适用于2015年9月1日以后新立的一审案件，故最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》不适用于本案；鉴于范月军第一次还款距姜涌第一次给付款项时间超过一年，故本院酌定涉案借款利息按各相关年度中国人民银行一年期贷款基准利率的四倍计算。根据双方给付款项的各时间点，本院依据上述规则进行了计算，截止2014年7月17日范月军尚欠姜涌借款本金为1579843元。上述借款发生于范月军与于培红夫妻关系存续期间，范月军、于培红应当承担共同还款责任。范金朝自愿为范月军担保、连云港廷胜贸易有限公司在范月军出具的还款计划承诺书上盖章同意担保，因本院重新核定范月军欠款数额未超过范金朝、连云港廷胜贸易有限公司自愿为范月军承担担保责任数额，故范金朝、连云港廷胜贸易有限公司仍应对涉案欠款承担连带担保责任。
综上，上诉人姜涌的上诉请求成立，本院依法予以支持，上诉人范月军的上诉请求部分成立，本院依法亦予以支持，原审判决认定事实部分错误，适用法律部分不当，依法应予纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第02439号民事判决；
二、范月军、于培红于本判决发生法律效力之日起十日内向姜涌支付借款本金1579843元及利息（利息从2014年7月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算）、律师费133850元；
三、范金朝、连云港廷胜贸易有限公司对上述债务承担连带清偿责任；
四、驳回姜涌的其他诉讼请求。
一审案件受理费58620元、保全费5000元（姜涌已预交），由范月军、于培红与范金朝、连云港廷胜贸易有限公司连带负担；二审案件受理费61597元（姜涌预交2977元、范月军预交58620元），由范月军、于培红与范金朝、连云港廷胜贸易有限公司连带负担27977元，姜涌负担33620元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈怀友
代理审判员 刘亚洲
代理审判员 任李艳
二〇一六年四月十二日
书 记 员 马腾跃
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。