上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第1460号
上诉人（原审原告）上海瑞格市场营销有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人何湘渝，上海市中大律师事务所律师。
委托代理人彭筱剑，上海市中大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）卢嘉莹。
上诉人上海瑞格市场营销有限公司（以下简称瑞格公司）因与被上诉人卢嘉莹劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第107号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年9月1日，瑞格公司与卢嘉莹签订《临时劳动合同》，瑞格公司聘任卢嘉莹为公司洋酒促销岗位工作，卢嘉莹每天工作4小时，每周6天，双方还就其他事项做了约定。卢嘉莹的工作地点为广东省广州市。
双方因工资等纠纷于2013年下半年在广东省广州市经仲裁、诉讼确认劳动关系于2013年7月31日结束。
2013年12月3日，瑞格公司代理人彭筱剑向上海市公安局徐汇分局报案，次日，上海市公安局徐汇分局出具《立案告知书》，记载：“你于2013年12月3日向我局（报案、控告、举报）的黄某、周某、卢嘉莹、刘某、罗某涉嫌职务侵占案一案……已决定立案。”
另查，2013年下半年卢嘉莹向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认卢嘉莹与上海甲公司广州分公司（以下简称甲公司广州分公司）自2013年3月1日起至2013年7月31日期间存在劳动关系；2、甲公司广州分公司支付卢嘉莹2013年4月1日至2013年7月31日工资23，000元；3、上海甲公司（以下简称甲公司）对第2项请求承担连带责任。2013年10月12日，该仲裁委员会作出裁决：一、确认卢嘉莹与甲公司广州分公司自2013年3月1日起至2013年7月31日止存在劳动关系；二、在裁决生效之日起3日内甲公司广州分公司一次性支付卢嘉莹2013年4月1日至7月31日工资22，730元；三、甲公司对裁决第二项承担连带责任。甲公司广州分公司、甲公司不服该裁决，向广东省广州市海珠区人民法院提起诉讼，在诉讼中追加瑞格公司为第三人，2014年4月30日广东省广州市海珠区人民法院作出一审判决：一、确认卢嘉莹与瑞格公司自2013年3月1日至2013年7月31日止存在劳动关系；二、甲公司广州分公司及瑞格公司在判决生效之日起三日内，向卢嘉莹支付2013年4月1日至7月31日工资22，730元；三、甲公司对判决第二项的工资承担连带责任；四、驳回甲公司广州分公司、甲公司的诉讼请求。甲公司广州分公司、甲公司、瑞格公司不服该判决，向广东省广州市中级人民法院提起上诉，2014年11月15日该院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。
2015年1月8日，瑞格公司向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求卢嘉莹赔偿2013年3月至7月期间侵吞公司酒品及演唱会门票58，268元。同年1月9日，该仲裁委员会以瑞格公司请求事项不属于劳动争议受理范围为由，出具决定不予受理的通知。瑞格公司不服该通知，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：案件争议焦点为卢嘉莹是否存在侵吞公司财产的行为。首先，瑞格公司自认其依据客人签收单中客户所留联系方式进行电话确认，将备注为打叉、无人接听、查无此人、从未去过等情形一概认定为卢嘉莹职务侵占，因“备注”一栏系瑞格公司在复印件上自行填写，根据一般常理，瑞格公司有条件对客人电话中否定的表示或拒接电话等情况与卢嘉莹进行核实，从而再确定卢嘉莹是否侵吞财产，但瑞格公司仅凭客人在电话中表述或者联系不上等信息，尚不能得出卢嘉莹侵吞财产的结论。其次，根据卢嘉莹出具的情况说明，卢嘉莹相关行为系根据督导要求所为，无法得出卢嘉莹存在瑞格公司所述的职务侵占行为，然瑞格公司亦未向卢嘉莹上级王某、吕某、刘某等进一步核查，也未对此作出相应处理。最后，庭审中，瑞格公司自认除电话核实及向公安机关报案之外，并未采取其他核查措施。可见，瑞格公司并未采取切实有效措施就卢嘉莹是否存在职务侵占的行为进行明确认定，故瑞格公司要求卢嘉莹赔偿损失，目前尚缺乏事实依据，原审法院不予支持。经原审法院合法传唤，卢嘉莹未出庭应诉，视为放弃诉讼权利，原审法院依法缺席判决。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2015年5月18日判决：驳回上海瑞格市场营销有限公司的诉讼请求。原审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
原审判决后，上诉人瑞格公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实错误，被上诉人有义务在向客户赠送酒和演唱会门票时，仔细核对客户信息，并告知客户公司会进行信息核对工作，签收单能证明被上诉人认可收到了公司要求发放的赠品，也认可了签收单上的内容，对于上诉人与客户联系中出现的“查无此人、空号、停机”等情形应由被上诉人给出合理解释。上诉人在发现问题后，第一时间向公安机关报案，原审法院认定上诉人未采取切实有效措施系错误认定。被上诉人出具的情况说明可以证明其非法侵占公司财产的行为。2、被上诉人在履行职务过程中侵吞上诉人财产，应当适用《民法通则》第117条的规定。故瑞格公司请求撤销原审判决，改判卢嘉莹赔偿损失58，268元。
被上诉人卢嘉莹不接受瑞格公司之上诉请求，认为其不存在职务侵占行为。
经审理查明，原审法院认定的事实正确，本院依法予以确认。
上诉人瑞格公司对原审查明的事实提出一项补充，即2013年3月至7月期间，被上诉人在某促销活动中存在侵占上诉人要求其发放给客户的赠酒和赠票的行为。经查，上诉人瑞格公司为证明该主张，在原审中提供了三份签收单、情况说明、酒的实物照片及发票、演唱会门票照片、律师函及回执作为证据，在二审中提供了电话录音及文字记录作为证据。被上诉人卢嘉莹在原审中未作答辩。卢嘉莹对瑞格公司二审中提供的电话录音及文字记录真实性不认可。本院认为，虽然卢嘉莹在情况说明中承认自身存在应刘某要求填写虚构电话的不当行为，但在瑞格公司未能提供证据证明其与刘某已经进行过核实的情况下，卢嘉莹出具的该情况说明并不能推断出其存在侵占赠酒和赠票的行为。因为劳动关系具有人身隶属性，劳动者在日常工作中要接受用人单位的管理，在瑞格公司确认刘某系卢嘉莹直接管理人，且情况说明所述内容直接指向刘某管理行为的情况下，根据公平原则与诚实信用原则，瑞格公司应当就其已与刘某核实情况说明中所述的内容承担举证责任。瑞格公司在原审中提供的签收单、情况说明、酒的实物照片及发票、律师函及回执等证据亦不能形成充分有效的证据链，证明卢嘉莹存在侵占赠酒和赠票的行为。瑞格公司在二审中提供的电话录音及文字记录，在卢嘉莹对其真实性不认可，又缺乏其他证据予以印证的情形下，本院对该证据真实性难以确认。故瑞格公司提供的证据尚不足以证明卢嘉莹存在侵占赠酒和赠票的行为。对瑞格公司所提的前项事实补充，本院不予采纳。
本院认为：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，瑞格公司认为卢嘉莹存在侵占赠酒和赠票的行为，故要求其赔偿损失。然而，瑞格公司提供的证据尚不足以证明卢嘉莹存在侵占赠酒和赠票的行为，本院在前述事实补充部分中已详细阐明理由，在此不再赘述。此外，瑞格公司对签收单的管理方式本身也存在明显漏洞，瑞格公司虽称员工有义务对兑换赠品的客户进行信息核实，但瑞格公司对此未能提供证据予以证明。根据瑞格公司在原审中提交的签收单和其在二审审理中的陈述，瑞格公司实际上也未要求员工严格核实签收单上赠品兑换人的姓名与联系方式的真实性，这就导致赠品兑换人提供的姓名与联系方式存在虚假的可能，也给劳动者履行劳动合同义务带来了潜在的风险。关于瑞格公司认为原审法院适用法律错误，本案应当适用《民法通则》第117条的规定，本院认为，本案属劳动合同纠纷，瑞格公司系基于劳动合同关系要求卢嘉莹赔偿损失，《民法通则》第117条调整的是侵权行为，瑞格公司要求在劳动合同纠纷中适用《民法通则》第117条，于法无据，本院不予支持。
综上所述，瑞格公司之上诉请求，理由不成立，本院难以支持。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人上海瑞格市场营销有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋克勤
代理审判员 倪 鑫
代理审判员 徐 焰
二〇一五年十月十三日
书 记 员 胡 莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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