河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）廊民一终字第1317号
上诉人（原审原告）潘强辉。
委托代理人桑兆玉，河北唤民（北京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国核工业二四建设有限公司，住所地四川省绵阳市游仙路11号。
法定代表人张仕兵，该公司总经理。
委托代理人吴瑞海，河北朝鼎律师事务所律师。
委托代理人张晓波，该公司职员。
上诉人潘强辉与上诉人中国核工业二四建设有限公司（以下简称核二四公司）劳动争议纠纷一案，河北省三河市人民法院作出（2015）三民初字第1871号民事判决。上诉人潘强辉、上诉人核二四公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年12月26日，原告以本人为申请人，以被告为被申请人，向三河市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决1、被申请人向申请人支付一次性生活补助费32565元（6513元／月×5个月）；2、被申请人支付经济补偿金78156元（6513元／月×12个月）；3、被申请人支付克扣的工资（充抵风险抵押金）20620元及25％的经济补偿金5155元；4、判令被申请人支付因克扣绩效工资14752元及所产生的25％的经济补偿金3688元（以14752元为计算基数）；5、被申请人支付克扣的年收益绩效工资（年终奖）75000元及25％的经济补偿金18750元（2011年度、2012年度）；6、被申请人支付2011年、2012年未休带薪年休假工资11838.8元及25％的经济补偿金2959.70元；7、被申请人赔偿申请人2013年4月—2014年10月因无法变更注册、合法就业、使用一级注册建造师证书和执业印章的经济损失123747元（6513元／月×19个月）。三河市劳动争议仲裁委员会于2015年3月11日作出三劳仲案（2014）575号仲裁裁决书。该裁决书于2015年3月18日送达申请人，2015年3月23日送达被申请人。原告不服，诉至法院。1996年7月原告入职被告处，自2013年3月担任民用与军工工程事业部上海第一工程管理部副经理。中国核工业二四建设有限公司上海分公司为被告的分支机构，其负责人为王鸿卫。以上事实有原告陈述、被告提供的上海分公司营业执照及2013年3月25日的人事调动通知为证。原告主张2013年4月上旬提出书面辞职，被告拒绝批准，2013年12月31日被告以无故旷工由与原告解除劳动合同，主张离职前月平均工资6513元。提供：1、解除潘强辉劳动合同决定书，证明被告以原告连续旷工28天，违反劳动纪律为由解除劳动关系；被告对该证据真实性认可。2、劳动合同书，证明双方最后一份书面合同截至时间是2012年10月30日，被告陈述的原告旷工时间是2013年4月，不在劳动合同约定的工作期限内，因此原告不存在旷工事实；被告对其真实性认可，但是证明目的不认可，合同到期后，被告通知原告续签劳动合同。3、申请人工资账户查询信息，证明被告为原告提供工作并发放工资至2013年3月；被告对真实性认可，但主张工资基数是4127元。4、缴费通知和缴费凭证，证明原告2013年4月辞职，补缴2013年4月-12月社保个人承担部分，被告虚构原告旷工的事实；被告认为该证据证明原告离职前到上海分公司工作。被告提供如下证据：1、劳动合同到期通知书，证明被告通知原告续签劳动合同；原告对该证据真实性认可。2、考勤表、返厂通知、邮寄单、解除意见、错误事实、审议意见、情况说明，证明原告到上海分公司后自2013年4月2日请假三天未归，单位于2013年5月8日发出限其5月15日返厂通知，至此原告连续违纪旷工28天，被告上海分公司作出与原告解除劳动合同的决定；原告对上述证明的证明目的不予认可，认为上述证据都是被告单方制作，没有原告签字确认，所以不能证明原告存在旷工行为。3、被告提供2012年12月-2013年2月工资表；原告对该证据真实性认可。
原审法院认为，劳动争议案件仲裁前置，原告诉讼请求第七项“判令被告支付由原告负责的“中国兵器装备研究院科技楼改扩建项目”和“天津滨海新区航天住宅小区项目”获得的“创优捧杯”奖金10000元及25％的经济补偿金2500元”未经三河市劳动争议仲裁委员会仲裁，且该项诉讼请求为独立的劳动争议，故原告应当就该项诉讼请求向三河市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，法院对于该项诉讼请求不予审理。公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任可以由总公司承担，分公司领取营业执照，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。本案中中国核工业二四建设有限公司上海分公司为被告在上海的分支机构，在被告2013年2月25日将原告派往上海分公司后，该分公司未与原告签订劳动合同，原告以被告所在地提起诉讼，符合法律规定，故对于被告以法院不具有管辖权提出的抗辩不予支持。一、被告提交考勤表、返厂通知、邮寄单、解除意见、错误事实、审议意见、情况说明证明双方解除劳动关系为原告违纪旷工28天，原告对此不予认可，主张原告4月申请辞职，但是未提供相应证据予以证明，法院认为被告提供的上述证据可以形成一个完整的证据链，证明原告违纪旷工28天的事实，原告违反用人单位规章制度，被告可以与之解除劳动合同，故法院对于原告要求被告支付一次性生活补助费及经济补偿金的诉讼请求不予维护。二、关于原告的第三项诉讼请求，主张被告克扣2010年度工资9240元、2011年度科研奖金300元、2011年度克扣绩效工资10080元、2013年度克扣工资1000元，共计20620元及25%的经济补偿金，没有证据提供，法院不予支持。三、原告当庭认可2015年1月，被告已经支付2012年、2013年绩效工资14752元，故法院对于原告要求被告支付的延迟支付25%的经济补偿金不予支持。四、关于原告主张的2011年年收益绩效工资50000元、2012年年收益绩效工资25000元的问题。经查，在2013年3月25日前原告为第三工程管理部经理，均符合2011、2012年绩效工资分配规定，而对于绩效工资数额，被告未能提供相反证据予以说明，故法院对于原告主张的数额予以维护，被告应支付原告2011年、2012年年收益绩效工资75000元，及25%的经济补偿金18750元。五、对于原告主张的2012年年休假的问题。因未休年休假属于工资范畴，被告应当对其主张原告已休年休假而不应再补发年假工资承担举证责任，现被告未能举证证明，故对于原告要求被告支付未休年休假工资的诉讼请求应予维护，原告工龄已满10年，不满20年，应休年休假10天，而根据被告提供2012年12月-2013年2月工资表，原告离职前12个月平均工资为6513元。故被告应支付原告2012年年休假工资5988.97元（6513元／21.75天＊10天＊200%）及25%的经济补偿金1497.24元。六、原告要求被告支付2013年4月-2014年10月因无法变更注册、合法就业、使用一级注册建造师证书和执业印章的经济损失于法无据，法院不予支持。故综上依据《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定判决：一、被告支付原告2011年、2012年年收益绩效工资75000元及25%的经济补偿金18750元；二、被告支付原告2012年未休年休假工资5988.97元及25%的经济补偿金1497.24；上述两项共计人民币101236.21元，被告中国核工业二四建设有限公司于本判决生效后三日内支付原告潘强辉。三、驳回原告潘强辉其它诉讼请求。案件受理费5元，由被告中国核工业二四建设有限公司负担。
上诉人潘强辉不服原审判决，向本院提起上诉，称原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。理由是：1、上诉人不存在违反公司劳动纪律的行为，被上诉人所谓上诉人旷工系虚假事实。首先，上诉人与被上诉人订立最后一份劳动合同的截止日期为2012年10月31日，此后再未订立新的劳动合同，而上诉人继续工作至2013年3月份。该事实说明，是被上诉人严重违反了劳动合同法的规定，未依法与上诉人订立书面劳动合同。其次，上诉人于2013年4月2日与被上诉人口头请假三天，随后又到被上诉人总部，亲自向有关领导递交辞职报告并当场制作了辞职谈话记录。由于上诉人与被上诉人之间未订立书面劳动合同，只存在事实劳动关系，故上诉人有权利随时辞职，而不需要提前30天通知被上诉人。因此，上诉人没有旷工的必要。至于被上诉人是否批准、何时批准，都是公司的问题。再者，被上诉人制造上诉人旷工的虚假事实，目的就是为了减少对上诉人的经济补偿。被上诉人提交的证据不足以证明上诉人旷工的事实。故应判令被上诉人向上诉人支付相应的一次性生活补助费、解除劳动合同经济补偿金；2、被上诉人违法克扣各项工资共计20620元充抵风险抵押金，该部分工资应予退还，并支付25%的经济补偿金；3、上诉人申请劳动仲裁后，被上诉人向上诉人补发了14752元的绩效工资，此外，被上诉人还应给付上诉人25%的延迟给付经济补偿金；4、上诉人主张的“创优捧杯”奖金为被克扣工资范畴的一部分，与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；5、被上诉人自2013年4月至2014年10月期间，违法占用上诉人一级建造师注册证书及执业印章达19个月之久，导致上诉人失业，无法获得工资收入。故被上诉人应赔偿上诉人所遭受的收入损失。
上诉人核二四公司不服原审判决，向本院提起上诉，称原审判决认定事实不清，证据不足，请求撤销原判，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审。理由是：1、原审法院没有管辖权。被上诉人于2013年3月调往上海分公司工作，属于核二四公司上海分公司的员工，解除劳动合同前的工作地点在上海，上海分公司为享有权利承担责任的主体。虽然上诉人没有与上海分公司签订劳动合同，但其与上海分公司已形成事实劳动关系，其劳动合同实际履行地是上海，被上诉人应向上海分公司所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。如对仲裁结果不服，应向该劳动争议仲裁委员会所在地的法院起诉；2、原审法院依据被上诉人提供的有关公司文件复印件，认定了被上诉人2011年、2012年年收益绩效工资及经济补偿金，显属认定事实不清，证据不足。因被上诉人未提交原件，上诉人对被上诉人提交上述证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，原审法院不应予以认定；3、被上诉人的工作性质属于施工单位，每年冬季无法施工，处于停工状态，其放假时间很长，年假已经休完，上诉人没有给付其未休年假工资的义务。其次，被上诉人关于未休带薪年休假工资的主张已超过仲裁时效，应予以驳回。
上诉人中国核工业二四建设有限公司答辩称：1、关于被上诉人违纪旷工，事实清楚，证据充分，认定无误；2、基于被上诉人存在违纪旷工的事实，导致双方劳动合同解除，上诉人不应支付其一次性生活补助费、解除劳动合同经济补偿金；3、被上诉人关于上诉人应支付其被克扣的工资及相应的绩效工资等主张不能成立；4、被上诉人主张的“创优捧杯”奖，因其未提供相关证据，不应予以维护；5、被上诉人关于上诉人应赔偿违法占用其一级建造师注册证书及执业印章给其造成的损失的主张于法无据，应不予支持。综上，请求二审法院驳回潘强辉的上诉请求。
上诉人潘强辉答辩称：1、被上诉人主要办事机构所在地均在三河市燕郊开发区，上诉人潘强辉提供的证据能充分证明三河市人民法院具有管辖权；2、关于2011年、2012年年收益绩效工资，在公司发放该二年度绩效工资时，上诉人潘强辉均在职，公司对该部分工资不予发放明显违法。其次，公司同等职务的人员获得了该项工资，上诉人潘强辉亦有资格获得该项工资。再者，庭审中上诉人潘强辉只能提交公司文件的复印件，文件原件应由被上诉人提供，但被上诉人拒不提供，应承担举证不能的法律后果；3、上诉人潘强辉作为北京第三工程管理部经理，管理着北京、天津两个重大项目，农历新年之前建筑工地停工，但作为工管部的第一负责人，要利用这段时间开展多项工作，根本不能休假。被上诉人应该给付上诉人潘强辉未休年休假工资。
本院二审查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，上诉人潘强辉自2013年3月在上诉人核二四公司上海分公司任职，该分公司是核二四公司的分支机构，故本案的诉讼主体应为核二四公司。核二四公司的注册地址虽为四川省绵阳市，但其经常营业地为河北省三河市，故原审法院具有管辖权。核二四公司于一审提交的证据能够证明潘强辉违纪旷工的事实。劳动者违反用人单位的规章制度，用人单位可以与之解除劳动合同。基于上述事实，核二四公司无需支付潘强辉解除劳动合同经济补偿金。关于是否支付一次性生活补助费的主张，参照《劳动和社会保障部办公厅关于〈国营企业实行劳动合同制度暂行规定〉废止后有关终止劳动关系是否支付一次性生活补助费问题的复函》及河北省劳动和社会保障厅《关于国有企业改制为国有控股企业后原国有企业职工劳动合同到期终止劳动关系是否支付一次性生活补助费的复函》的相关规定，双方劳动合同到期终止后，核二四公司应当向潘强辉支付一次性生活补助费。具体数额为32565元（6513元／月×5个月）。潘强辉要求核二四公司支付克扣的各项工资20620元及25%经济补偿金，经查，核二四公司对2010年扣发潘强辉的9240元绩效工资充抵风险抵押金无有效证据予以反驳，故该部分工资及25%经济补偿金共计11550元应予支持，其他部分本院不予维护。因核二四公司已向潘强辉支付了2012年1月至2013年3月的绩效工资14752元，对潘强辉主张的再支付其25%的延迟支付经济补偿金本院不予支持。潘强辉主张的“创优捧杯”奖金，因未经仲裁前置程序，本院不作处理。潘强辉关于核二四公司应赔偿因违法占用其一级建造师注册证书及执业印章，致其无法变更注册、合法就业造成的经济损失的主张，根据建设部2008年2月26日颁布施行的《注册建造师执业管理办法（试行）》第19条的规定，“聘用企业与注册建造师解除劳动关系的，应当及时申请办理注销注册或变更。聘用企业与注册建造师解除劳动合同关系无故不办理注销注册或变更注册的，注册建造师可向省级建设主管部门申请注销证书和执业印章。”，“注册建造师要求注销注册或变更注册的，应当提供与原聘用单位企业解除劳动关系的有效证明材料。建设主管部门经向原聘用企业核实，聘用企业在7日内没有提供书面反对意见和相关证明材料的，应予以办理注销注册或变更注册”。根据上述规定，双方解除劳动合同后，如核二四公司不予注销或变更，潘强辉完全可以依据该规定向相关机构申请注销，故潘强辉要求核二四公司赔偿其该项损失的主张原审法院不予支持并无不妥；经查，潘强辉不符合发放2012年年收益绩效工资的条件，故对其主张的2012年年收益绩效工资25000元及25%的经济补偿金共计31250元，本院不予维护，原审判决第一项应予变更。核二四公司主张潘强辉已休2012年年休假，不需再支付其年休假工资，但其未提供证据予以证实，本院不予采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项，《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决如下：
一、维持河北省三河市人民法院（2015）三民初字第1871号民事判决第二项，即“被告支付原告2012年未休年休假工资5988.97元及25%的经济补偿金1497.24元”；
二、变更河北省三河市人民法院（2015）三民初字第1871号民事判决第一项为：上诉人中国核工业二四建设有限公司支付上诉人潘强辉2011年年收益绩效工资50000元及25%的经济补偿金12500元；
三、上诉人中国核工业二四建设有限公司支付上诉人潘强辉一次性生活补助费32565元；
四、上诉人中国核工业二四建设有限公司支付上诉人潘强辉充抵风险抵押金的绩效工资及25%经济补偿金共计11550元；
以上四项共计114101.21元，中国核工业二四建设有限公司于本判决生效后三日内支付上诉人潘强辉；
五、驳回上诉人潘强辉的其他诉讼请求。
一审案件受理费5元，由上诉人中国核工业二四建设有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人中国核工业二四建设有限公司核负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 欣
审 判 员 叶振平
代理审判员 李成佳
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 宋 超