湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终735号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司
负责人候德光，该公司总经理。
委托代理人黄滔，湖南百舸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）章某某，女
委托代理人文某，女，系章某某之女。
委托代理人饶汝啸，湖南湘剑律师事务所律师。
原审被告冯某某，男
上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司（以下简称人民财保公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘人民法院（2016）湘0304民初200号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月14日公开开庭审理了本案，上诉人湘潭人保公司的委托代理人黄滔，被上诉人章清娥的委托代理人文乐、饶汝啸，原审被告冯建军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年2月11日17时8分许，被告冯建军驾驶湘CJ35**号小型轿车沿湘潭市岳塘区宝塔北路由南往北方行驶至东湖路口，遇原告章清娥驾驶自编号87357电动自行车行驶至事发地段，被告冯建军驾驶的湘CJ35**号小型轿车与原告驾驶的电动自行车发生碰撞，造成车辆受损，原告受伤的交通事故。本次事故，经交警部门认定，被告冯建军承担事故全部责任，原告无责任。事故发生后，原告在湘潭市第一人民医院住院治疗125天，住院期间2015年2月11日至2015年6月16日，花费门诊治疗费1073.9元，住院医疗费47633.56元，被告冯建军已垫付住院医疗费。出院医嘱加强营养。2015年6月24日，原告在湘潭市法检医院花费后续治疗费1215元。2015年6月29日，经湖南融城司法鉴定中心鉴定，原告所受损伤构成十级伤残，建议出院后继续休息并配合门诊治疗2个半月，费用3000元左右。原告为此花费鉴定费1400元。原告事发前经营淘宝店铺。湘CJ35**号小型轿车车主系颜友维，其与被告冯建军系朋友关系，事发时系被告冯建军借用颜友维车辆使用，该车在被告人民财保公司投保了交强险及限额为30万元商业三者险，购买了不计责任免赔。交强险医疗费用有责赔偿限额为10000元，死亡伤残有责赔偿限额为110000元，财产损失有责赔偿限额为2000元。被告人民财保公司认可原告财产损失1200元的事实。庭审中，被告人民财保公司同意放弃非医保用药核减比例。原、被告之间就损害赔偿问题无法达成一致意见，原告遂诉讼至法院，提出如诉称所述之请求。
另查明，原告章清娥的实际损失计算如下：1、医药费1073.9元；2、后续治疗费依据司法鉴定意见为3000元；3、住院伙食补助费6250元，原告住院天数为125天，其住院伙食补助费6250元（50元/天×125天）；4、营养费根据出院医嘱及原告伤情酌情认定为1000元；5、误工费24802元，原告住院125天，根据司法鉴定意见后续休息2个半月即75天，合计200天，其经营淘宝网店，参照湖南省2015年度批发和零售业年平均收入45265元/年即124.01元/天标准计算，其误工费计算为24802元（124.01元/天×200天）；6、护理费13875元，原告住院125天，参照2015年度湖南省居民服务和其他服务业年平均收入40520元/年即111元/天的标准计算，其护理费计算为13875元（111元/天×125天）；7、残疾赔偿金57676元，原告系城镇居民，事发时未年满60周岁，其所受损伤构成十级伤残，参照湖南省2015年度城镇居民人均可支配收入28838元/年标准计算，其残疾赔偿金计算为57676元（28838元/年×20年×10%）；8、交通费500元（4元/天×125天）；9、精神抚慰金根据原告伤情酌情认定为5000元；10、财产损失1200元；11、鉴定费1400元原告章清娥上述损失合计115776.9元。
原审法院认为：侵害公民身体和财产造成损害的，应当进行赔偿。发生于2015年2月11日湘潭市岳塘区宝塔路北路东湖路口地段的交通事故，经交警部门认定，被告冯建军承担事故全部责任，原告无责任，该事故认定内容真实，程序合法，且双方当事人均无异议，对该事故认定予以认可。依据法律规定，因借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中，湘CJ35**号小型轿车车主颜友维对此次交通事故的损害结果无过错，被告冯建军系实际侵权人，故被告冯建军应当对原告的损失承担赔偿责任。根据法律规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。湘CJ35**号小型轿车在人民财保公司投保了交强险和商业三者险，因此被告人民财保公司应在保险限额内对原告的损失承担赔偿责任，超出保险赔偿限额部分，应由被告冯建军赔偿。原告章清娥上述损失中，医疗费1073.9元、后续治疗费3000元、住院伙食补助费6250元、营养费1000元，合计11323.9元，由被告人民财保公司在交强险医疗费限额内赔偿10000元，剩余1323.9元，由被告人民财保公司在商业三者险限额内赔偿；误工费24802元、护理费13875元、残疾赔偿金57676元、交通费500元、精神抚慰金5000元，合计101853元，由被告人民财保公司在交强险死亡伤残限额内赔偿；财产损失1200元，由被告人民财保公司在交强险财产损失限额内赔偿；鉴定费1400元，由被告冯建军赔偿。综上，被告人民财保公司在交强险限额内赔偿原告113053元（10000元+101853元+1200元），被告人民财保公司在商业三者险限额内赔偿原告1323.9元，被告冯建军赔偿原告鉴定费1400元。原告章清娥主张医药费2288.9元，因其于2015年6月24日产生的门诊医疗费1215元系其出院后产生，属于后续治疗费范围，故对原告该诉讼请求部分支持。被告冯建军辩称，其在湘潭市公安局交通警察支队岳塘大队支付了60000元，不属于本案处理范围，不予处理。被告人民财保公司辩称，其愿意在保险范围内承担赔偿责任，但其不承担本案诉讼费和鉴定费及原告部分诉请过高的辩解意见，符合案件事实及法律规定，对该辩解意见予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，遂判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司在本判决生效之日起十五日内在交强险和商业三者险限额内赔偿原告章清娥因此次交通事故造成的各项损失114376.9元；二、被告冯建军在本判决生效之日起十五日内赔偿原告章清娥鉴定费损失1400元；三、驳回原告章清娥其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2790元，减半收取1395元，由被告冯建军负担。
宣判后，人民财保公司不服原审判决，提出上诉。其上诉的理由是：被上诉人章清娥已达到退休年龄，系退休职工，每月有退休金领取，不应当计算误工费。被上诉人在一审中提供的淘宝店铺的凭证，不足以证明其存在误工损失。且该店铺实名认证的通过时间是2016年1月，系事故发生之后；提交的交易流水也只有三个月的记录，没有提供事故发生前后的交易记录，不能证明收入减少；上诉人受伤也不会影响店铺的下单和经营。一审判决误工损失属于认定事实不清，证据不足。请求二审依法改判。
被上诉人章清娥的答辩意见是：一、被答辩人主张答辩人已经达到退休年龄，系退休职工不应当计算误工费严重错误；二、答辩人淘宝店铺的开设时间发生在事故发生之前；三、答辩人受伤住院造成了误工的事实。
原审被告冯建军的答辩意见是：同意保险公司的意见。
在二审中，上诉人未向本院提交新的证据。
被上诉人章清娥向本院提交了店铺支付宝认证开通时间网页截图以及支付宝交易记录明细（2014年11月-2015年4月），拟证明店铺认证开通时间是2011年5月19日，以及事故发生后店铺交易流水收入减少的事实。
上诉人人民财保公司的质证意见是：对认证没有异议。对交易流水支出认为事故前后差别不是很大，且无法反映利润的多少。
原审被告冯建军对上述证据无异议。
本院对证据的认证意见如下：对于店铺认证时间因各方无异议，本院予以认可。支付宝交易流水可以反映事故发生前后，被上诉人店铺交易额显著下降的事实，其结果是必然导致利润的下降，能够证实被上诉人存在损失减少的情形，对章清娥提供的证据本院予以认可。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审审理的焦点问题是：一、被上诉人章清娥开设的店铺是否系事故发生后开设。二审中，各方对被上诉人淘宝店铺开设在事故发生前均无异议。本院对上诉人认为该店铺开设在事故发生后的上诉理由不予采纳；二、被上诉人章清娥是否应计算误工费。上诉人人民财保公司认为，被上诉人章清娥系退休职工，有退休工资，不应计算误工费。本院认为，公民享有劳动及获取报酬的权利，上诉人认为不应计算误工费的上诉理由不能成立。被上诉人章清娥所经营的淘宝店铺，因发生交通事故导致利润减少的情形确实存在，一审按照批发和零售业年均收入标准计算其误工费并无不当。原审判决认定的事实清楚，处理正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费420元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张雪强
审判员 章业尧
审判员 马 兰
二〇一六年六月二十五日
书记员 丁 依
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定
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