浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）浙民申811号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：嘉兴市天顺建设有限公司。住所地：浙江省嘉兴市南湖区大桥镇步焦公路南、平湖塘**幢*层。
法定代表人：罗伟良，该公司经理。
委托代理人：罗士俐，浙江红船律师事务所律师。
委托代理人：凌巧荣，浙江红船律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：嘉兴市南湖区宝玛日用品有限公司。住所地：浙江省嘉兴市南湖区凤桥镇栖柽村。
法定代表人：叶芳来，该公司总经理。
被申请人（二审第三人、被上诉人）：上海浦东发展银行股份有限公司嘉兴分行。住所地：浙江省嘉兴市环城西路***号。
代表人：宣骥翎，该行行长。
再审申请人嘉兴市天顺建设有限公司（以下简称天顺公司）因与被申请人嘉兴市南湖区宝玛日用品有限公司（以下简称宝玛公司）、上海浦东发展银行股份有限公司嘉兴分行（以下简称浦发银行嘉兴分行）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉民终字第590号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
天顺公司申请再审称：（一）本案的基本情况是：浦发银行嘉兴分行于2013年5月29日向嘉兴市信中布业有限公司（以下简称信中公司）发放了一笔350万元的短期贷款，由宝玛公司提供担保。浦发银行嘉兴分行为实现自己的债权，与宝玛公司、嘉兴市秀洲区远方小额贷款股份有限公司（以下简称远方公司）、戚建芬、丁毅合谋，由戚建芬为信中公司和宝玛公司垫付浦发银行嘉兴分行的350万元贷款，宝玛公司欺骗天顺公司放弃在建工程的优先受偿权，以在建工程抵押获取400万元的委托贷款（远方公司委托浦发银行嘉兴分行放款给宝玛公司），宝玛公司将该委托贷款通过丁毅转账偿付远方公司的垫付款。实施欺诈的情况如下：2013年7月各方达成欺诈合谋。2013年7月17日，浦发银行嘉兴分行与远方公司、宝玛公司签订《委托贷款合同》、《委托贷款委托协议》，浦发银行嘉兴分行与宝玛公司签订了《抵押合同》。7月19日，丁毅以浦发银行嘉兴分行员工的身份与宝玛公司法定代表人叶芳来一起前往天顺公司，骗取天顺公司出具《关于放弃建设工程价款优先权的承诺函》，宝玛公司同时对天顺公司出具《承诺书》，称所放贷款专款专用于在建工程。7月22日浦发银行嘉兴分行与宝玛公司办理了在建工程抵押登记。7月24日远方公司将委托款通过浦发银行嘉兴分行发放给宝玛公司，宝玛公司将款项转给丁毅，丁毅再将款项转给戚建芬，用以支付戚建芬为宝玛公司垫付的的担保款项。（二）关于欺诈和胁迫的问题。前述信中公司的贷款350万元、戚建芬的垫付款、委托贷款400万元的资金来源、贷款流向等资金流动链条，可以认定浦发银行嘉兴分行存在欺诈合谋。浦发银行嘉兴分行在庭审中自认曾经于2013年5月29日向信中公司发放350万元贷款，浦发银行嘉兴分行提供的《委托贷款协议》、《委托贷款合同》、《抵押合同》签署日期为2013年7月17日，浦发银行嘉兴分行自认信中公司的借款在2013年7月18日付清。银监会嘉兴分局的《信访回复》虽称丁毅是冒充，但实际佐证的是浦发银行嘉兴分行授意。丁毅的录音证明，丁毅承认是浦发银行嘉兴分行要求去做的，唐玉清的录音也明确指出浦发银行嘉兴分行主要是想收回逾期的350万元。浦发银行嘉兴分行实施欺诈的动机明显。丁毅所携带的《关于放弃建设工程价款优先权的承诺函》，属于浦发银行嘉兴分行的常用格式。从委托贷款的手续费来看，400万元的委托贷款仅象征性地收取了1000元手续费，不符合浦发银行嘉兴分行的千分之三的费率标准。天顺公司已经证明《关于放弃建设工程价款优先权的承诺函》，是被欺诈签署的，浦发银行嘉兴分行未能证明《关于放弃建设工程价款优先权的承诺函》来源合法以及不是通过欺诈手段取得。宝玛公司已经严重迟延履行支付天顺公司进度款义务，在工程造价达6908784元的情况下仅实际支付不到25万元。丁毅和叶芳来要求天顺公司出具《关于放弃建设工程价款优先权的承诺函》时，称不签署《关于放弃建设工程价款优先权的承诺函》，宝玛公司无法贷款，也就无法支付天顺公司工程款。天顺公司迫于困境并信赖宝玛公司出具的专款用于在建工程的《承诺书》，才签署了针对浦发银行嘉兴分行放弃优先权的《关于放弃建设工程价款优先权的承诺函》。但事实上，浦发银行嘉兴分行所发放的贷款并没有专款用于在建工程。由于天顺公司不是委托贷款的当事人，故不负有举证责任，谁拿《关于放弃建设工程价款优先权的承诺函》对抗工程价款优先受偿权，谁就有责任证明自己没有实施欺诈胁迫以及取得《关于放弃建设工程价款优先权的承诺函》方式合法。（三）浦发银行嘉兴分行、远方公司、丁毅、叶芳来等合谋，共同实施了垫付逾期贷款、委托贷款行为、抵押行为，这一系列违法犯罪行为通过损害天顺公司的合法权益来实现浦发银行嘉兴分行的逾期贷款利益。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第四项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（二）项，前述垫付逾期贷款、委托贷款行为、抵押行为均为无效。（四）即使浦发银行嘉兴分行没有合谋欺诈，从属于委托贷款的抵押权也应是后顺位于天顺公司的工程价款优先受偿权。《关于放弃建设工程价款优先权的承诺函》仅是针对浦发银行嘉兴分行作出，只对浦发银行嘉兴分行有效。而在委托贷款合同中，浦发银行嘉兴分行仅是代理人，而不是本人。虽然抵押权是登记在浦发银行嘉兴分行名下，但抵押合同是委托贷款的从合同，抵押权是委托贷款债权的从权利，浦发银行嘉兴分行只是代理远方公司持有抵押权。天顺公司针对浦发银行嘉兴分行放弃优先权的行为不及于远方公司。（五）即使银监会嘉兴分局所称丁毅冒充浦发银行嘉兴分行员工一说成立，因该冒充行为包括了骗取《关于放弃建设工程价款优先权的承诺函》及出具《承诺书》的行为，因浦发银行嘉兴分行有义务去调查，故浦发银行嘉兴分行不能以不知道为由推卸法律责任。（六）即使《关于放弃建设工程价款优先权的承诺函》有效，浦发银行嘉兴分行迄今也没有对宝玛公司发放自营贷款。（七）原一、二审判决未对《关于放弃建设工程价款优先权的承诺函》取得手段的合法性予以审查认定。原一、二审判决认定《关于放弃建设工程价款优先权的承诺函》的效力及于委托贷款抵押权错误。（八）一、二审判决对《信访回复》的理解错误，且推定《信访回复》记载的事项全部真实，错误。对天顺公司提交的录音证据认定错误。原一、二审法院应告知浦发银行嘉兴分行让丁毅和办理信中公司贷款、委托贷款的业务人员出庭接受质询或提供相关联系方式由法院进行调查，否则浦发银行嘉兴分行应当承担不利后果。（九）原一、二审举证责任分配错误，拒绝天顺公司调查取证的申请也属不当。根据天顺公司提交的证据结合贷款抵押等证据，依据高度盖然性的证明标准，足以认定浦发银行嘉兴分行系欺诈的主谋。即使需要进一步查明事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，也应责令浦发银行嘉兴分行提供相应证据证明其并不存在欺诈而属于其他情形。（十）原一、二审法院未追加远方公司、戚建芬等利益关联方，导致事实无法查清。在浦发银行在同一法院提起在建工程抵押诉讼，且在本案之后，一审法院未追加天顺公司为第三人，存在问题。工程价款优先受偿权的制度价值在于保障农民工的血汗钱，请求再审法院查清事实。天顺公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。
天顺公司提交以下证据材料：中国银行业监督管理委员会嘉兴监管分局（以下简称嘉兴银监分局）依申请公开政府信息答复函（2016）2号、《关于调查取证的函》的答复函（2016）3号。天顺公司还向本院申请调取有关证据或者签发调查令。天顺公司申请调取证据，均围绕以下内容：（1）浦发银行嘉兴分行对信中公司发放贷款及包括贷款逾期在内的有关信息。（2）戚建芬转账给宝玛公司的叶芳来，叶芳来转账给浦发银行嘉兴分行，用以垫付信中公司的逾期贷款的转账记录及有关信息。（3）远方公司转账给浦发银行嘉兴分行，浦发银行嘉兴分行再将该款项贷款给宝玛公司的有关信息。（4）宝玛公司取得贷款后，转账给丁毅，丁毅再转给戚建芬的转账记录及有关信息。（5）浦发银行嘉兴分行取得在建工程抵押权价款后该笔款项的流向。天顺公司还请求本院责令浦发银行嘉兴分行提供当时的委托人员和经办人员出庭接受质询。
经审核，天顺公司提交的嘉兴银监分局（2016）2号、（2016）3号函的真实性应予认定。对天顺公司提出的调取有关证据申请，本院认为，除上述第（4）项内容外，天顺公司在一、二审中均未提出调取证据的申请，且上述证据指向内容均涉及案外人，与本案争议的事项即浦发银行嘉兴分行是否实施相应欺诈行为并不具有关联性，依法不予准许。
天顺公司还申请证人冯某出庭作证，拟证明《关于放弃建设工程价款优先权的承诺函》、《承诺书》是在宝玛公司、浦发银行嘉兴分行、天顺公司三方在场的情况下签订。本院认为，天顺公司于一、二审期间均未提出证人出庭作证的申请，其申请再审提出，本院依法不予准许。
本院认为，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，天顺公司主张其系基于浦发银行的欺诈而出具《关于放弃建设工程价款优先权的承诺函》，应由天顺公司对此承担相应的举证责任。天顺公司向本院申请调取信中公司、宝玛公司、戚建芬、远方公司、浦发银行嘉兴分行之间款项往来的证据，并主张根据前述款项往来的有关事实，可以证明浦发银行嘉兴分行实施欺诈行为并因此受有利益。经查，就此问题，天顺公司已向嘉兴银监分局信访投诉。根据嘉兴银监分局《信访回复》所载，经该局核查并经天顺公司确认，当日系丁毅冒充浦发银行嘉兴分行的信贷员王景衍持《关于放弃建设工程价款优先权的承诺函》随叶芳来到天顺公司办理签字手续的，在核实案涉贷款的信贷资料的基础上，该局认为“未发现有证据表明浦发银行存在‘与宝玛公司一起伙同第三方共谋，恶意串通’的行为”。本院认为，天顺公司并未提供证据证明浦发银行嘉兴分行直接参与或授意丁毅实施欺诈天顺公司的行为，不能以相关款项往来推定浦发银行嘉兴分行存在欺诈行为，因此，天顺公司所主张的欺诈不能成立，其申请调取信中公司、宝玛公司、戚建芬、远方公司、浦发银行嘉兴分行之间款项往来的证据，本院依法不予准许，其请求撤销《关于放弃建设工程价款优先权的承诺函》，不应支持。至于天顺公司提出的依据丁毅及唐玉清的录音资料可以证明丁毅系由浦发银行嘉兴分行授意实施欺诈的问题，本院认为，该录音资料的性质应属于证人证言，在丁毅、唐玉清未出庭作证的情况下，原审法院未予采信该证人证言并无不当。由于天顺公司在出具《关于放弃建设工程价款优先权的承诺函》时，并未明确需以所获得的贷款专款专用于在建工程为放弃优先权之前提，而宝玛公司法定代表人叶芳来向天顺公司出具的保证专款专用之《承诺函》也未作为《关于放弃建设工程价款优先权的承诺函》的附件，故宝玛公司所获得的贷款是否用于在建工程并不影响天顺公司出具的《关于放弃建设工程价款优先权的承诺函》之效力。天顺公司还提出其系基于尽快取得工程款之目的受胁迫而出具《关于放弃建设工程价款优先权的承诺函》，本院认为，天顺公司提出的理由并不属于法律所规定的受胁迫之事由，不予采纳。天顺公司出具的《关于放弃建设工程价款优先权的承诺函》，加盖有天顺公司公章及法定代表人印章，并由法定代表人罗伟良签字，浦发银行嘉兴分行已尽审慎审查之义务，浦发银行嘉兴分行并不负有审查天顺公司是基于何种理由出具该承诺函之义务。天顺公司申请再审提出的浦发银行嘉兴分行取得该承诺函的来源不合法之理由也不能成立。
综上，天顺公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回嘉兴市天顺建设有限公司的再审申请。
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审 判 长 卢世昌
代理审判员 田建萍
代理审判员 陆秋婷
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 徐 丹
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