江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终2730号
上诉人（原审被告）：南通腾云建设工程有限公司，住所地江苏省如皋市磨头镇邓高路6号。
法定代表人：王晓明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：丁进尧，上海正源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南通启航电器有限公司，住所地江苏省南通市崇川区文峰街道鲍家桥村五组。
法定代表人：黄长志，该公司总经理。
原审被告：深圳市鹏润装饰工程有限公司，住所地广东省深圳市宝安区新安街道中心区兴华路南侧荣超滨海大厦B座0709号。
法定代表人：袁华亮，该公司董事长。
上诉人南通腾云建设工程有限公司（以下简称腾云公司）因与被上诉人南通启航电器有限公司（以下简称启航公司）、原审被告深圳市鹏润装饰工程有限公司（以下简称鹏润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初9497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
启航公司向一审法院起诉请求：1.解除启航公司和腾云公司2014年10月28日签订的《中央空调风道安装协议》；2.腾云公司、鹏润公司向启航公司给付工程款244470.15元及暂计算至2015年9月15日的违约金45634.43元，并以244470.15元为基数，按照年利率24%计算自2015年9月15日至实际付清之日的违约金；3.诉讼费由腾云公司、鹏润公司承担。
一审法院认定的事实：人民医院老外科大楼装修改造工程由该医院发包给鹏润公司负责施工。2014年10月25日，鹏润公司项目负责人白云鹏和腾云公司法定代表人王晓明签订一份《购销合同书》，约定人民医院老外科大楼中央空调机新风系统项目中的空调主机、风机盘管、保温材料、冷凝水排水管道、支吊架等设备的供应及安装由腾云公司负责。2014年10月28日，腾云公司（甲方）和启航公司（乙方）签订一份《中央空调风道安装协议》，约定腾云公司委托启航公司承担安装人民医院老大楼空调、设备等事宜。合同约定的工程优惠后总价为323000元，工程范围为工地风道部分的施工，根据清单显示，其工作内容是碳钢通风管道制作安装和柔性接口及伸缩节制作安装。合同第六条约定：1.完工后，甲方应在三日内通知乙方进行验收；2.验收合格后，甲方应在乙方出具的《调试单》上确认并验收。合同第七条付款方式约定：1.甲方可以按乙方合同中提供账号进行付款，也可到乙方所在单位财务部门进行付款；2.为尽可能避免付款存在风险纠纷，乙方不对甲方以现金付款形式给乙方业务人员造成的损失负责，建议甲方按照付款方式中的第一条执行；3.合同签订后，甲方向乙方支付首期合同款100000元（30%）；乙方设备进场后，施工前，甲方向乙方支付合同款90000元（30%）；施工完毕后，甲方向乙方支付合同款100000元（30%）；验收通过后，甲方向乙方支付合同款33000元（10%）；4.合同价外额外追加的材料及施工费用（即实际使用量减去合同规定免收部分费用），根据双方在施工现场按实际使用情况计算，超出部分的费用，需在设备初安装完毕后一次性付清。合同第八条违约责任部分约定：1.甲方逾期付款的，每天按逾期付款总额的千分之五向乙方支付违约金。甲方逾期付款累计达到60日，乙方有权单方解除合同；2.本合同签订后，双方必须诚信履行，未经对方同意不得解除，未经对方同意单方解除合同的，影响对方支付合同金额5%的违约金。在施工过程中，启航公司以腾云公司拖延付款为由拒绝施工部分扫尾工程，并退场。
2015年8月28日，腾云公司制作了发给启航公司法定代表人的告知函，称启航公司经催促仍拒绝继续施工完成承揽义务，故告知启航公司其将另行委托公司履行启航公司未完成的承揽义务，并保留追究违约责任的权利。该告知函腾云公司于2015年11月28日寄送给启航公司。
2015年9月1日，腾云公司法定代表人王晓明和案外人吴勇签订一份《风道安装协议》，约定将工地风道未完工部分交由吴勇施工，造价为120000元。具体内容包括：3-9层机房配管、保温；电梯井排风管；楼顶配管；一层大厅7台回风箱加保温软管；1-9层风阀风管保温。协议载明的材料单显示，1.0厚度、0.8厚度、0.6厚度的碳钢通风管道制作安装面积分别为60平米、180平米、20平米，保温板面积为360平米，并载明该部分为之前未完工部分。诉讼中，实施后续扫尾工程的吴勇称其2015年9月1日进场施工。
现启航公司与腾云公司就启航公司已完成工程量及付款问题产生纠纷，因而成讼。
另查明原一审时，腾云公司提起反诉，请求解除和启航公司签订的中央空调风道安装协议，并请求判令启航公司返还其已付的工程款246000元。后又撤回了该反诉请求，并获准许。
现涉案相关工程已经验收合格，且投入使用。
诉讼中，启航公司依据加盖鹏润公司宿迁市人民医院老外科楼装饰安装工程项目部专用章（不用于签订合同、协议、法律文件），并有白云鹏签字的1层、2层、3层、4-9层风道已完成工程量确认单和仅加盖鹏润公司宿迁市人民医院老外科楼装饰安装工程项目部专用章（不用于签订合同、协议、法律文件）的1-9层已完成工作量汇总单要求腾云公司支付上述单据上载明的工程量对应的工程款490470.15元。腾云公司认为启航公司提供仅系申报单，并为此提供了鹏润公司、监理公司、人民医院共同签字盖章确认的和启航公司所提供的相对应的1-9层已完成工程量确认单，在该确认单上，发包方人民医院和监理公司对鹏润公司申报的工程量进行了核减，核减金额为110086.56元。相关监理公司签字时间至迟为2015年8月20日。
一审法院认为，本案的争议焦点主要是法律关系的定性、合同效力、工程价款的确定、给付工程款数额及违约金应否适用等。
因通风与空调配套工程属于房屋建筑工程，故腾云公司与启航公司之间应属于建设工程施工合同法律关系。
腾云公司营业执照虽载明的经营范围包含消防设施工程专业承包、机电设备安装专业承包、建筑装修装饰工程专业承包；建筑装潢材料、五金交电、电线电缆、防水材料、管道阀门、计算机及办公耗材销售等。但腾云公司并无相应的建筑企业施工资质证书，其已认可其并不具备涉案工程所涉及的中央空调安装、调试等相关资质，故腾云公司与鹏润公司签订合同无效。又因专业分包单位将其承包的专业工程非劳务作业部分再分包属违法分包。而本案中在鹏润公司将其承包的工程分包给腾云公司后，腾云公司又将非劳务部分分包给启航公司，属违法分包，分包合同无效。启航公司作为涉案建设工程的实际施工人主张腾云公司与鹏润公司承担连带责任应予支持。
因启航公司与腾云公司签订合同系无效合同，且余下工程已由他人实际施工，双方无需继续履行。而解除合同系以合同有效为前提，故腾云公司要求解除双方之间签订的《中央空调风道安装协议》的主张，不予支持。
关于启航公司完成工作量及工程款数额问题。现启航公司已完成部分工程且经验收合格并投入使用，腾云公司应当按照约定支付工程款。
启航公司依据加盖鹏润公司宿迁市人民医院老外科楼装饰安装工程项目部专用章（不用于签订合同、协议、法律文件），并有白云鹏签字的1层、2层、3层、4-9层风道已完成工程量确认单和仅加盖鹏润公司宿迁市人民医院老外科楼装饰安装工程项目部专用章（不用于签订合同、协议、法律文件）的1-9层已完成工作量汇总单要求腾云公司支付上述单据上载明的工程量对应的工程款。鹏润公司和腾云公司对此不予认可，认为该单据仅是为了向人民医院申报工程量，并不是对启航公司所做工程量的实际确认。腾云公司为此提供了鹏润公司、监理公司、人民医院共同签字盖章确认的和启航公司所提供的相对应的1-9层已完成工程量确认单，在该确认单上，发包方人民医院和监理公司对鹏润公司申报的工程量进行了核减。一审法院认为，启航公司作为人民医院外科楼装修工程部分工程的实际施工人，其在诉讼中自认其并未完全履行完其和腾云公司所签订协议的全部工程量，最终扫尾工作并未完成，而根据双方签订协议第六条的约定，工程完工后，甲方在三日内通知验收，验收合格后，甲方在乙方出具的《调试单》上确认并验收。故结合启航公司和腾云公司提供的上述确认单看，启航公司提供的有白云鹏签字的1层、2层、3层、4-9层风道已完成工程量确认单因系在施工过程中形成，且并非系和启航公司签订协议的合同相对方腾云公司出具，故启航公司提供的确认单等宜认定为申报工程量的材料，而非最终结算确认材料。现腾云公司提供的工程量确认单上已经有监理单位和发包方签字盖章确认，故应以该确认单为结算的依据。又因上述三方确认单监理单位的签字时间至迟为2015年8月20日，而进行后续扫尾工作的吴勇2015年9月1日始进场施工，故应认定相关单据确认的工程量均系启航公司施工。因启航公司对腾云公司依据三方签字确认单计算出的数据本身及与其主张工程款总额的差额【110086.56元】不持异议，而相关差额的产生系因据以计算的工程量减少而形成，而工程量依据上述论述显然应以腾云公司主张三方签字确认单为准，故启航公司施工工程款额为380383.59元。
关于腾云公司已付工程款数额。腾云公司主张其已向启航公司支付266000元，其中银行转账9笔，共计244500元，启航公司对此无异议。但启航公司对腾云公司主张的刷卡15000元、付给范丛林的500元、收条6000（一张1000元、一张5000元）有异议，只认可其刷卡9000元、工人曾领款1000元，对其余费用不予认可。一审法院认为，对于启航公司有异议的部分，腾云公司并未提供证据证实其支出的费用是用于支付启航公司工程款，故对于该部分不应计入已付款项范围，即启航公司领取的款项为254500元【244500+1000+9000】。综上，腾云公司还应支付款项为125883.59元【380383.59-254500】。
关于启航公司主张的违约金，因相关合同无效，对启航公司按24%年利率标准【降低后的违约金标准】主张违约金本院不予支持，但因启航公司施工相关工程合格，腾云公司应适时给付工程款，一审法院以腾云公司向启航公司发出退场告知且安排他人后续施工时【2015年9月1日】起向启航公司支付逾期付款损失，酌定参照6%年利率标准执行。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、南通腾云建设工程有限公司、深圳市鹏润装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内连带给付南通启航电器有限公司工程款125883.59元及逾期付款损失（以125883.59元为基数，从2015年9月1日起至实际给付之日止，按6%年利率计算）；二、驳回南通启航电器有限公司其他诉讼请求。案件受理费6145元，由南通启航电器有限公司负担3009元，由南通腾云建设工程有限公司、深圳市鹏润装饰工程有限公司连带负担3136元（启航公司已预交，腾云公司、鹏润公司在履行义务时一并给付启航公司3136元）。
腾云公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回启航公司对腾云公司的诉讼请求。事实及理由：1.虽然涉案工程系腾云公司转包给启航公司实际施工，但启航公司并未依约完成全部工程量，后腾云公司另行委托吴勇承建剩余工程。在吴勇完成剩余工程后，有权主体未再确认工程量，故腾云公司提交的三方确认的工程量确认单中所载工程理应包括吴勇所做工程。2.启航公司自认未完成全部工程导致腾云公司另行委托案外人吴勇继续施工，因三方确认的工程量确认单应扣除吴勇工程款120000元，故腾云公司不存在欠付工程款问题，更无需承担逾期付款的利息。
被上诉人启航公司辩称，吴勇所做的工程与启航公司申报的工程不存在重合，而且吴勇是在启航公司申报工程量之后才进场施工，故不应当从启航公司应得工程款中扣除吴勇工程款。
原审被告鹏润公司未到庭应诉。
二审中，除腾云公司对“相关监理公司签字时间至迟为2015年8月20日”有异议外，各方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。腾云公司主张虽然监理公司在工程量确认单上落款日期为2015年8月20日，但实际上监理公司是在此之后才确认完成工程量，启航公司予以否认，则腾云公司应举证证明其主张。但腾云公司并未举证证明，故对腾云公司的该项主张，本院不予支持。本案中，腾云公司与吴勇于2015年9月1日签订书面合同，吴勇在庭审时亦称其于2015年9月1日才进场施工，而腾云公司提供的工程量确认单显示监理公司在2015年8月10日已经对启航公司申报的工程量进行了核减、确认，故启航公司所做工程与吴勇所做工程不应存在重合，故一审法院依据审核后工程量确认单计算启航公司应得工程款并无不当，腾云公司主张应从上述工程款中扣除吴勇工程款依据不足，本院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，欠付工程款的应当从应付工程价款之日计付利息。虽然启航公司在施工过程中退场，但对于启航公司已经完成的工程，腾云公司应当及时支付工程款。但腾云公司在核定工程量、委托吴勇继续施工时仍未向启航公司支付工程欠款，故应当承担逾期付款利息。
综上，腾云公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6145元，由上诉人南通腾云建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 庄云扉
审 判 员 王冬冬
二〇一七年九月二十日
法官助理 段 娜
书 记 员 王南淳
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