陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汉中民一终字第00263号
上诉人（原审被告）张某某。
法定代理人黄花，女，1986年5月8日出生，汉族，洋县劳动服务局职工。系张某某之母。
委托代理人张景鹏，男，1955年11月11日出生，汉族，系张某某爷爷。
上诉人（原审被告）王彬，男，1972年2月28日出生，汉族，户籍地陕西省洋县戚氏镇竹园村*组。
委托代理人蒙利华，女，1974年1月24日出生，汉族，住陕西省洋县洋州镇东大街**号，系王彬之妻。
委托代理人陈浩，汉中市汉台法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）高威，女，1949年11月24日出生，满族，退休职工。
委托代理人薛进才，陕西秦汉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）洋县公用事业局。
负责人李亚伟，系该局局长。
委托代理人苏文慧，该局职工。
上诉人张某某、上诉人王彬因与被上诉人高威、被上诉人洋县公用事业局健康权纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院作出的（2014）城民初字第00103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某某的法定代理人黄花、委托代理人张景鹏，上诉人王彬的委托代理人蒙利华，陈浩，被上诉人高威及其委托代理人薛进才，被上诉人洋县公用事业局的委托代理人苏文慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年8月16日晚8时许，原告高威在洋县蔡伦广场北面跳广场舞锻炼身体。被告黄花带领其子张某某到被告王彬经营的儿童乐园玩儿童玩具车。张某某在驾驶途中驶入高威跳舞的场地，将高威撞倒，致高威受伤。后高威被送往洋县医院住院治疗，被诊断为右髌骨骨折，住院14天，花费住院费4425.67元。其中黄花支付了医疗费4551元，王彬支付了生活费3500元。2013年9月16日，陕西汉中汉辉法医司法鉴定所对高威的伤残等级和护理期进行了评定，鉴定意见为：高威右髌骨骨折，其伤残等级评定为十级伤残。其护理期自人体受伤后评定为85日。被告王彬对该鉴定不服，提出重新鉴定，2014年9月4日，西安交通大学法医学司法鉴定中心对高威的伤残等级和护理期限进行了重新鉴定，鉴定意见为：高威的伤残等级应属十级。高威护理期限建议为60-90日。庭审中，被告王彬向法院提出申请，要求鉴定人出庭接受质询，但在规定的期限内拒绝预交鉴定人员出庭的相关费用。
另查明，洋县公用事业管理局是洋县蔡伦广场的管理单位。王彬在蔡伦广场经营儿童游乐场是经洋县公用事业局批准同意的，具有经营儿童游艺的许可证和营业执照。平日游乐场地周围有围挡，但事发前为接受上级检查，洋县公用事业局通知王彬拆除了防护围挡，事发时未进行恢复。
原审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。被告张某某系无民事行为能力人，其驾驶儿童玩具车将原告高威撞倒致高威受伤，应由其监护人黄花承担侵权责任。被告王彬作为电动玩具车的经营者，在经营过程中，未采取足够的安全防护措施，致被告张某某驾驶玩具车时驶入跳舞人群将高威撞倒，因此对原告高威的损害理应承担相应的民事赔偿责任。被告洋县公用事业局作为洋县蔡伦广场的管理者，对王彬的经营未积极履行监管职责，未尽到安全保障义务，故对原告高威的损失依法应当承担相应的补充责任。原告高威在其损害中没有过错，不承担责任。对于被告张某某的监护人黄花和被告王彬提出的要求跳舞组织者承担部分责任的辩解意见，法院不予支持。黄花作为未成年人张某某的法定监护人，在被监护人处于他人照管场合，被监护人造成了他人损害，其受托人只是协助监护人履行监护职责，并不改变原监护人的地位，仍应由监护人承担侵权责任。故对于黄花提出的自己不承担监护责任的辩解意见，本院不予采纳。被告王彬要求鉴定人员出庭接受质询，因其拒绝按照法律规定预交鉴定人员出庭的相关费用，视为对其权利的放弃。故法院采信原告提交的鉴定意见。原告的护理期限参照鉴定意见自受伤之日起确定为85天，因原告未能提供其护理人员的收入证明，故其护理费可参照当地护工标准计算为80元一天。原告鉴定时已满63岁，残疾赔偿金按照城镇居民标准计算17年。根据原告的伤残等级，精神抚慰金酌情确定为1000元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十二条、第三十七条之规定，判决：原告高威的医疗费4425.67元、住院伙食补助费420元（14天×30元／天）、营养费280元（14天×20元／天）、护理费6800元（85天×80元／天）、残疾赔偿金38858.6元（22858元×17年×10%）、交通费100元，精神损害抚慰金1000元，以上共计51884.27元。由黄花赔偿35%，即18159.50元，扣除已支付的4551元，再赔偿13608.5元；由被告王彬赔偿45%，即23347.92元，扣除已支付的3500元，再赔偿19847.92元；由被告洋县公用事业局承担20%的补充责任，即10376.85元。案件受理费500元，鉴定费1300元，共计1800元。由黄花、王彬各承担900元。
上诉人张某某不服原审判决，上诉请求：二审法院依据事实，依法裁处。事实与理由：一、一审程序违法。一审当事人要求鉴定人出庭接受质询，但一审法院以申请人未交鉴定人出差费用而以原鉴定结论作为判决依据，明显违反法定程序。二、适用法律错误。本案上诉人张某某与被上诉人王彬之间应适用《消费者权益保护法》，被上诉人高威与被上诉人王彬之间应适用《侵权责任法》。三、认定事实错误。1、原审认定洋县公用事业局承担补充责任，高威无责任错误。2、上诉人张某某之母在向经营者王彬支付10元钱消费费用后，进入娱乐场所的张某某的实际监护人是王彬而不是黄花。3、原审认定的黄花向被上诉人高威支付的医疗费4551元不是事实，该笔费用是上诉人张某某祖父张景鹏向高威支付的，黄花并不知情。
上诉人王彬不服原审判决，上诉请求：撤销原审判决，发回城固县人民法院重审。事实与理由：一、一审认定事实不清，证据不足，责任分担明显不当。1、被上诉人高威倒地原因不清；2、洋县公用事业局应承担相应的赔偿责任；3、被上诉人高威应承担其相应的责任；4、张某某的监护人黄花应承担主要的侵权赔偿责任。二、一审判决程序严重违法。1、一审法院对两次司法鉴定意见没有核实审查，本案适用“工伤”标准进行鉴定不恰当；2、上诉人一再要求鉴定人出庭作证，但法院以上诉人未预交鉴定人出庭作证费用，而剥夺了上诉人请求鉴定人出庭作证的请求权。
被上诉人高威针对二上诉人的上诉答辩称：一、一审判决程序合法。上诉人张某某放弃重新鉴定，上诉人王彬虽申请了重新鉴定，但重新鉴定结论与第一次鉴定意见完全一致，后王彬申请鉴定人出庭作证，但拒绝预交鉴定人出庭作证的相关费用。二、一审判决适用法律正确。本案中张某某年仅3岁，属于无民事行为能力人，无民事行为能力人造成危害他人的后果，应由监护人承担民事责任，一审依据《侵权责任法》判决张某某承担相应责任，适用法律正确。三、一审判决认定事实清楚。1、被上诉人受伤地点是洋县蔡伦广场，被上诉人洋县公用事业局系该场地管理者，在收取上诉人王彬管理费后允许其在此从事盈利经营，被上诉人王彬在安全措施缺失的情况下继续经营，故二者对被上诉人的损害均应承担赔偿责任。2、上诉人张某某称被上诉人在蔡伦广场跳集体舞应承担相应过错责任，缺乏事实和法律依据。3、被上诉人住院治疗期间，上诉人张某某的爷爷张景鹏支付过4551元医疗费，对这一情况张某某之母黄花是明知的，并在一审庭审中认可该笔款项系上诉人张某某支付，原审认定事实正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人洋县公用事业局答辩称，上诉人王彬向我单位就安全问题出具了承诺书，在此期间发生一切不安全事故均由王彬本人负责，本案与我单位没有任何关系。
经审理查明，原审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，根据二上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本案的争议焦点为：1、本案原审中第二次鉴定的鉴定人未出庭作证是否程序违法；2、本案查明的事实是否正确，及本案责任划分是否正确，被上诉人高威应不应该承担责任；3、本案适用法律是否正确。
原审中，被上诉人高威起诉前委托陕西汉辉法医司法鉴定所进行了伤残鉴定，该鉴定意见上诉人张某某和王彬均表示不认可，但后来申请重新鉴定的仅是上诉人王彬，上诉人张某某放弃申请重新鉴定。第二次鉴定由西安交通大学法医学司法鉴定中心进行，得出的鉴定意见与第一次鉴定意见一致，上诉人王彬要求鉴定人出庭接受质询，但在原审法院通知王彬要在规定时间内预交鉴定人出庭相关费用，如逾期不缴纳视为对鉴定异议的放弃，王彬拒绝预交相关费用，最终原审采信被上诉人高威提交的鉴定意见正确，上诉人张某某与王彬上诉称原审程序违法的理由不能成立。
根据当事人提交的证据，事发当天被上诉人高威仅是在广场参加广场舞锻炼，在此过程中高威并没有任何行为增加个人受伤的风险。高威受伤是第三人张某某实施的直接侵权行为造成的，故张某某上诉认为自己不应承担赔偿责任的理由不能成立。上诉人张某某、王彬上诉主张原审认定事实错误，但并未提交证据予以佐证，故应承担举证不能的不利后果。对于原审认定黄花向被上诉人高威支付的医疗费4551元，在原审庭审记录中可见，黄花作为张某某的监护人陈述“发生事故后我带原告高威到洋县医院所花费的住院治疗费、门诊费、购买热水瓶、脸盆费及其他费用都是我垫付的，共计4551元”，故原审对该部分事实的认定正确。
对于法律适用问题，本案系负有安全保障义务的经营者在从事经营活动中，因第三人实施了侵权行为引起的纠纷，原审依据《侵权责任法》第三十二条、第三十七条的规定判决由第三人张某某、安全保障义务人王彬承担赔偿责任，洋县公用事业局承担补充责任适当。对于责任的承担比例，本院认为上诉人王彬在平日经营中，儿童玩具车的活动范围本是有护栏围起来的，这样的安全保障在一定程度上可确保玩具车不会越出护栏撞伤他人，但事发当日，因上级检查，在护栏拆掉未恢复安装的情况下，王彬仍进行经营行为，存在安全隐患，故对事故的发生作为经营者应承担主要赔偿责任，原审判处其承担45%的赔偿责任适当。被上诉人张某某系无民事行为能力人，在张某某玩耍过程中，法定监护人黄花因疏忽大意，未尽到监护义务，故对张某某的侵权行为亦应承担相应责任，故原审判处其承担35%的赔偿责任适当。二上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由黄花承担200元，王彬承担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹建祥
代理审判员 冯 婧
代理审判员 李 晓
二〇一五年八月四日
书 记 员 胡新一