辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终2140号上诉人（一审原告）：谭德春，男，1987年3月10日出生，土家族，无业，住：重庆市。委托诉讼代理人：曹善勤、李思远，辽宁成功金盟律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：沈阳金米生物科技有限公司，住所地：沈阳市。法定代表人：汪伟，系该公司经理。委托诉讼代理人：蔡云奇，辽宁富洲律师事务所律师。上诉人谭德春与被上诉人沈阳金米生物科技有限公司因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初13512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后依法组成了合议庭，公开审理了本案。现已审理终结。谭德春上诉请求：一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。上诉人与被上诉人没有签订劳动合同，被上诉人应支付上诉人未签订劳动合同的二倍工资。上诉人与被上诉人解除劳动合同，被上诉人应支付上诉人经济补偿金和生活费。一审法院按照被上诉人提供的工资表认定上诉人月工资不当。被上诉人沈阳金米生物科技有限公司答辩称：同意一审判决。谭德春向一审法院起诉请求：1.请求沈阳金米生物科技有限公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额266139.72元(2015.11—2016.10，24194.52×11个月)；2.请求沈阳金米生物科技有限公司支付解除劳动关系经济补偿金48389.04元(24194.52×2个月)；3.请求沈阳金米生物科技有限公司支付拖欠工资48389.04元(2017.4—2017.5，24194.52×2个月)；4.请求沈阳金米生物科技有限公司支付自停止谭德春工作起至解除劳动关系期间的工资7650元(2017.6—2017.10，按照上年度沈阳市最低工资标准1530元/月计算，1530元×5个月)。事实与理由：谭德春于2015年10月到沈阳金米生物科技有限公司处工作，任总经理一职，工资按月发放，由沈阳金米生物科技有限公司的法定代表人汪伟及公司财务人员陆飞于次月通过银行转账汇入谭德春银行卡内。谭德春在沈阳金米生物科技有限公司停发工资前一年的月平均工资为24194.52元。2017年4月，沈阳金米生物科技有限公司停止向谭德春发放工资，并自2017年6月起无故停止谭德春工作。谭德春无奈于2017年10月25日书面通知沈阳金米生物科技有限公司解除劳动关系。现谭德春提起诉讼，请求支持谭德春的诉讼请求。一审法院认定：沈阳金米生物科技有限公司于2016年1月28日注册成立，法定代表人为汪伟，谭德春在该公司任销售经理一职。谭德春自述于2015年10月开始到沈阳金米生物科技有限公司工作，任销售总经理一职。从沈阳金米生物科技有限公司提供的《录用职工名册》显示，谭德春与沈阳金米生物科技有限公司于2016年8月10日起存在无固定期限劳动合同关系，该名册在沈阳市于洪区人力资源和社会保障局进行了备案。另查明，谭德春自称因遭到沈阳金米生物科技有限公司排挤而于2017年5月末离开。谭德春在沈阳金米生物科技有限公司工作期间，沈阳金米生物科技有限公司为其缴纳了“五险”。谭德春离开沈阳金米生物科技有限公司后，2017年6月沈阳金米生物科技有限公司停止为谭德春缴纳社会保险。2017年10月25日，谭德春自行打印《解除劳动关系通知书》一份，内容为：“沈阳金米生物科技有限公司，本人谭德春，于2015年10月入职你公司，担任经理一职。因公司于2017年4月起无故未向本人支付薪水，于2017年6月起停止为本人缴纳社保，经多次与公司协商未果，本人现与你公司正式解除劳动关系。特此通知。通知人：谭德春2017年10月25日”。谭德春将该通知书以邮政快递方式于2017年10月26日邮寄给沈阳金米生物科技有限公司，收件人写明为汪伟。快递跟踪单显示于2017年10月27日签收(签收人是草签)。再查明，谭德春于2017年10月26日向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求沈阳金米生物科技有限公司支付谭德春双倍工资、经济补偿金、拖欠工资、生活费。2017年11月8日，沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会作出沈于劳人不字[2017]1069号《不予受理通知书》，以谭德春提供的证据不能证明其与沈阳金米生物科技有限公司存在劳动关系为由，对谭德春的仲裁申请不予受理。该《不予受理通知书》于2017年11月8日送达谭德春。谭德春对此不服，在规定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为：劳动合同双方的合法权益均受法律保护。本案中，谭德春向沈阳金米生物科技有限公司发出解除劳动关系的通知后即不再到沈阳金米生物科技有限公司工作，应视为双方解除了劳动关系。关于谭德春主张的未签订劳动合同二倍工资差额问题。一审法院认为，谭德春作为沈阳金米生物科技有限公司的销售总经理，其身份不同于一般职工，其要求沈阳金米生物科技有限公司支付不签订合同二倍工资，应由谭德春提供证据证明其曾向沈阳金米生物科技有限公司要求签订合同而遭到恶意拒绝的事实。现谭德春无证据证明前述事实，故对谭德春要求沈阳金米生物科技有限公司支付未签订劳动合同二倍工资的请求不予支持。关于谭德春主张的解除劳动关系经济补偿金和生活费的问题。我国劳动合同法第三十八条规定，用人单位存在未依法足额支付劳动报酬的或未依法为劳动者缴纳社会保险费用的等情形，劳动者可以提出解除劳动合同并要求经济补偿。本案中，谭德春以邮政快递的方式向沈阳金米生物科技有限公司邮寄《解除劳动关系通知书》，但根据快递投递跟踪单显示，该快递的签收人是草签，无法证明该快递已被沈阳金米生物科技有限公司直接收到，现谭德春以该通知书为依据主张解除劳动合同经济补偿金和生活费的理由不充分，不予支持。关于谭德春主张的请求沈阳金米生物科技有限公司支付2017年4月、5月工资48389.04元的请求。一审法院认为，根据双方的陈述，可以确认谭德春的工资是以基本工资和销售提成等项目所构成。现谭德春以其自行计算的离职前12个月的平均工资24194.52元主张支付拖欠工资，因该部分工资包含了销售提成工资，谭德春未能提供证据证明其在2017年4月、5月完成销售提成的事实，故其按离职前12个月的平均工资主张支付拖欠工资的数额不妥。但鉴于谭德春与沈阳金米生物科技有限公司在此期间产生矛盾后，谭德春还没有离开沈阳金米生物科技有限公司，沈阳金米生物科技有限公司应按基本工资向谭德春支付相应的工资，一审法院根据沈阳金米生物科技有限公司提供的工资表确定的工资数额，确定由沈阳金米生物科技有限公司向谭德春支付上述两个月的工资为15634元(即7817元×2个月)。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、沈阳金米生物科技有限公司于本判决发生法律效力后五日内支付谭德春2017年4月和5月工资合计15634元；二、驳回谭德春其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由沈阳金米生物科技有限公司负担。本院二审期间上诉人未提供新证据。本院二审认定的事实与一审一致。本院认为：关于上诉人提出的要求被上诉人支付未签订劳动合同二倍工资差额的上诉主张。上诉人作为被上诉人单位的总经理，全面负责被上诉人的各项事务，其身份不同于一般的劳动者，既使被上诉人未主动与其签订劳动合同，其本人也应提出与被上诉人签订。故上诉人未与被上诉人签订劳动合同的原因不能完全归结于被上诉人。上诉人提出的该项上诉主张，依据不足，本院不予支持。关于上诉人提出的要求被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金的上诉主张。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位存在下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中，上诉人以被上诉人未足额支付报酬为由与被上诉人解除劳动关系，并向被上诉人邮寄送达了解除劳动合同通知。一审法院审理期间上诉人提供了邮寄回执，显示签收，且被上诉人确拖欠上诉人2017年4月、5月工资，故上诉人符合领取经济补偿金的法定条件。关于经济补偿金的金额，经计算上诉人解除劳动合同前12个月的平均工资超过2016年沈阳市社会平均工资的3倍，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，应按照2016年沈阳市社会平均工资3倍计算。故被上诉人应支付上诉人经济补偿金32695.98元（5449.33元×3×2）。上诉人提出的该项上诉主张，本院予以支持。关于上诉人提出的一审法院按照被上诉人提供的工资表认定上诉人月工资不当，请求法院判决被上诉人支付其2017年4月、5月工资48389.04元及2017年6至10月生活费的上诉主张，本案中，上诉人的工资是以基本工资和销售提成等项目所构成。上诉人未能提供证据证明其在2017年4月、5月完成销售提成，故一审法院根据被上诉人提供的工资表确定的工资数额判决被上诉人向上诉人支付上述两个月的工资为15634元并无不当。上诉人主张生活费依据不足。上诉人提出的该项上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二)项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条一款（二）项、第四十六条一项之规定，判决如下：一、维持沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初13512号民事判决第一项；二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初13512号民事判决第二项；三、沈阳金米生物科技有限公司于本判决发生法律效力后五日内支付谭德春解除劳动合同的经济补偿金32695.98元；四、驳回上诉人的其他上诉请求。如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20元，由上诉人谭德春负担10元，由沈阳金米生物科技有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 智审 判 员  谢 宏审 判 员  孙晓芳二〇一八年三月十三日法官助理  杨多多书 记 员  唐 娜