广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终12245、12246号上诉人【（2017）粤0184民初482号案原告、512号案被告】：广州佳怡宝保健食品有限公司，住所地广东省从化经济开发区。法定代表人：刘志明。委托代理人：张瑛，广东岭南律师事务所律师。委托代理人：周月敏，广东岭南律师事务所实习律师。被上诉人【（2017）粤0184民初482号案被告、512号案原告】：赵志强，住河南省郑州市金水区。委托代理人：李秋云，广东广强律师事务所律师。上诉人广州佳怡宝保健食品有限公司因劳动争议纠纷两案，不服广东省广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初482、512号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：赵志强于1997年9月19日入职广州佳怡宝保健食品有限公司（以下简称佳怡宝公司），双方没有签订书面的《劳动合同》，赵志强的工作岗位是全国保健品销售总监，每月基本工资为10300元/月，当月工资在次月底通过银行转账形式发放，不需要在工资表上签名，上班不需要考勤，赵志强作为劳动者需遵守佳怡宝公司的规章制度与接受公司的管理。2016年11月8日，赵志强以佳怡宝公司没有为其缴纳社会保险为由，通过短信形式向公司提出解除劳动关系的通知，但双方没有办理离职交接手续。佳怡宝公司也没有向赵志强发出《解除劳动关系通知书》。原审另查明，佳怡宝公司没有为赵志强缴纳社会保险。赵志强于2016年10月28日向广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。佳怡宝公司在482号案中诉称：1、赵志强作为郑州市区域的业务人员，于2016年10月到从化开会及提起劳动仲裁，没有在佳怡宝公司指定的所属区域完成销售任务，没有履行其工作职责，至今仍有349760.50元的应收账款没有收回给佳怡宝公司，且赵志强对2016年10月期间，并没有提供证据证实其完成了相关业绩，故佳怡宝公司只须支付赵志强当月基本工资10300元。而且，其提出劳动争议纠纷，导致佳怡宝公司存在上述债权损失，至今没有收回，该部分损失佳怡宝公司保留向赵志强追索权利。2、裁决要求佳怡宝公司支付赵志强剩余奖金没有法律依据，奖金、年终奖等是由企业根据企业经营状况和员工工作表现而为员工提供的福利，并不是法律的强制规定，因此，只要不违反法律规定，佳怡宝公司完全有权自主决定奖金的发放范围和发放方式，佳怡宝公司不给已离职的赵志强发放奖金并无不当。裁决中单凭赵志强提供的真实性、合法性、关联性无法确认的《电子邮件截图》或《中国建设银行账户交易明细》及赵志强个人的陈述则认定赵志强应得奖金为9万元，显然不符合质证原则。3、裁决认为佳怡宝公司提供的《2015年2月及2016年1月工资表》（以下简称“工资表”）不被赵志强认可，且与赵志强提交的《2015年2月及2016年1月电子邮件工资表》（以下简称“邮件工资表”）中没有“本年年休假工资”一栏不相符，故对佳怡宝公司提供的《工资表》不予认可，该裁决认定与证据原则不相符，故认定错误。赵志强提供的《电子邮件工资表》既没有加盖公章，也没有法定代表人的签字，其真实性、合法性、关联性均无法确认，退一步说，此证据只能证明佳怡宝公司支付了赵志强2015年2月和2016年1月的工资，与证明赵志强年休假工资没有关联，怎能以此作为校对范本，作为对佳怡宝公司提供的《工资表》不予认可的主要理由呢？何况，佳怡宝公司提供的《工资表》已经证实支付了申请人两年的年休假工资，并有相关人员签名确认。其次，佳怡宝公司虽主张赵志强作为销售人员在异地工作，其年休假需自行安排，但这与佳怡宝公司每年春节期间提前向赵志强支付年休假工资的主张没有相矛盾，正因为赵志强年休假是自行安排的，无法对其工作时间进行考勤，且佳怡宝公司没有制定年休假审批制度，无法查实赵志强是否已经休了年休假，致使佳怡宝公司只能向赵志强支付年休假工资，并没有不符合常理，反而是企业遵守法律规定的行为表现。4、截止2016年10月28日之前，赵志强从来未向佳怡宝公司提出因未缴纳社会保险，要求解除双方的劳动关系，无论是书面或口头的，赵志强从来没有提出，反而在2016年10月28日“集体争议仲裁申请书”中表述“未签订任何劳动合同，未缴纳社保及公积金、医保，拖欠工资，现请求解除劳动关系，并且补偿。”显然，双方发生劳动争议仲裁纠纷之时，赵志强仅向劳动争议仲裁委提出该项理由和诉求。由于赵志强没有在发生劳动争议仲裁之前提出解除劳动合同，目前也仅是《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，劳动者可以解除劳动合同的情形。”但没有表述为随时可以解除劳动合同，并且，依据《劳动法》第三十二条规定“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同”该条款罗列三项均不包括未缴纳社会保险情形。另外，《劳动合同法》第三十八条第二款规定“用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由……劳动者可以立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位。”两者条款相比较，显然在因未依法缴纳社会保险而被迫提出解除劳动合同的，应该事先通知用人单位。同时，参考《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引(2015)》第94条规定“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳用人单位在劳动者要求之日起一个月内未按规定缴纳的，劳动者有权提出解除劳动合同。”参考其他市的规定，还需要劳动者向用人单位要求缴纳社会保险之要求，单位收到相关要求不缴纳的，劳动者才有权提出解除劳动合同及经济补偿之诉。本案中，赵志强既未向佳怡宝公司提出缴纳社会保险之要求，也未在发生争议之前通知解除劳动合同，仅单凭集体劳动争议仲裁申请，要求佳怡宝公司承担没有缴纳社会保险被迫解除劳动合同的经济补偿，没有法律依据。综上所述，原仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据，为此请求法院判令：l、佳怡宝公司无须支付赵志强2016年10月工资人民币21000元，变更为佳怡宝公司只须支付赵志强2016年10月基本工资人民币10300元；2、佳怡宝公司无须支付赵志强剩余奖金人民币5万元；3、佳怡宝公司无须支付赵志强2015年和2016年未休年休假工资人民币16574.71元；4、佳怡宝公司无须支付赵志强经济补偿金人民币182628元；5、本案全部诉讼费用由赵志强承担。赵志强在482号案中辩称：1、关于未休年假工资。首先，被答辩人的理由与其公司规章制度自相矛盾，根据证据8《和味浓员工培训与业务管理手册》第59页年假的规定：“员工请年假必须提起15天向所在部门提出申请报告，并由部门根据工作情况安排休假。员工年假不能做平常假冲抵，亦不以折现。”答辩人起诉状说没有制定年休假审批制度，与事实不符。答辩人提交的证据证明支付了年休假工资更是与其公司制度自相矛盾，该证据是伪造的，且该伪造的证据的年休假工资的计算方法也是错误的，没有按照12个月的月平均工资折算成每天的工资计算。被答辩人起诉状也明确提到无法查实被告是否已经休了年假，按照被答辩人的公司制度，休了年假应当有答辩人的申请报告，因此，应当否定答辩人未休过年假。其次，答辩人赞同仲裁裁决的近两年的年假工资，但不同意仲裁裁决的年休假工资适用一年的普通仲裁实效。仲裁裁决的年休假待遇属于劳动报酬范畴，应适用特殊仲裁时效，答辩人从未休过年休假，因此，应当支付自入职以来至被迫离职之日的年休假工资人民币260527.39元。《工资支付暂行规定》第十一条规定，劳动者依法享受年休假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。《职工带薪年休假条例》第二条规定职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。即职工在休年休假期间，用人单位应正常支付工资。对于职工应休未休年休假的，或实际假天数少于应休年休假天数的《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。由此看出，法律规定的“未休年休假工资报酬”包含两部分，一是100%的工资报酬，二是用人单位不安排劳动者相应休假的，需要额外支付200%的工资报酬。前者当然适用“追索劳动报酬的特殊仲裁时效”，但若将后者200%的金额单独适用普通仲裁时效，无异于将“未休年休假工资报酬”这一整体割裂开来；如300%的金额一并适用普通仲裁时效，又明显违反《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》关于劳动报酬适用特殊时效的规定。根据财政部《企业会计准则第9号--职工薪酬》规定，在会计实务中，年休假待遇是在应付工资科目中列支。按国家统计局令第1号《关于工资总额组成的规定》第十条的规定，年休假工资应属于特殊情况下支付的工资，属于工资总额的组成部分。在企业薪酬调查统计中，年休假待遇是纳入从业人员劳动报酬口径进行统计。因此，未休年休假工资报酬应统一适用特殊仲裁时效。2、关于经济补偿金，答辩人2016年10月28日向从化区劳动争议仲裁委员会提交的“集体争议仲裁申请书”中“未签订任何劳动合同，未缴纳社保及公积金、医保、拖欠工资，现请求解除劳动合同，并且补偿”的请求符合《劳动合同法》第三十八条的规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”被答辩人应当按照第四十六条和第九十七条第三款的规定向答辩人支付经济补偿金475498.52元。既然被答辩人确认与答辩人的劳动关系于2016年10月28日已经解除了，依据是答辩人在2016年10月28日向从化区劳动争议仲裁委员会提交了“集体争议仲裁申请书”（见仲裁裁决书第三页倒数第2-3行），该申请书中提出“未签订任何劳动合同，未缴纳社保及公积金、医保、拖欠工资，现请求解除劳动合同，并且补偿”的请求（见被答辩人的《民事起诉状》倒数第8-9行，以及仲裁裁决书第二页倒数第4-7行），那么答辩人就已经按照《劳动合同法》的第三十八条的规定解除了双方的劳动合同，被答辩人应当按照第四十六条和第九十七条第三款的规定向答辩人支付经济补偿金。按照被答辩人《民事起诉状》的逻辑，那么截至目前，答辩人仍然和被答辩人具有劳动关系。因为被答辩人认为答辩人没有提前通知被答辩人因未依法缴纳社会保险而被迫解除合同，故答辩人行使解除劳动合同的权利是无效的，双方的劳动合同没有解除。被答辩人显然是自相矛盾的，并且《劳动合同法》第四十六条规定了按照第三十八条解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，并没有其他额外的限制性规定。赵志强在512号案中诉称：赵志强于1997年9月19日入职佳怡宝公司，赵志强和佳怡宝公司之间没有签订劳动合同，赵志强在职期间从未休过年假，佳怡宝公司也未补发年假工资给赵志强。因佳怡宝公司未为赵志强购买社保、无故拖欠工资等原因，赵志强于2016年10月28日向从化区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年11月8日，佳怡宝公司向赵志强支付了9月份工资，赵志强同一天再次向佳怡宝公司发出解除劳动关系的通知。佳怡宝公司不为赵志强购买社保和经常性拖欠工资的行为严重损害了赵志强的合法权益。为此，请求法院判令：1、确认赵志强从1997年9月19日至2016年10月28日止与佳怡宝公司存在劳动关系；2、佳怡宝公司一次性向赵志强支付2016年10月工资21000元；3、佳怡宝公司向赵志强支付未休年假工资260527.95元；4、佳怡宝公司向赵志强支付经济补偿金475498.52元；5、本案诉讼费用由佳怡宝公司承担。佳怡宝公司512号案中辩称：一、被答辩人没有完成公司指定的2016年10月份销售任务，依据公司《员工手册》，答辩人只须支付被答辩人2016年10月基本工资为人民币10300元，并非被答辩人主张的人民币21000元。二、从《2015年2月外省及2016年1月外省工资表》可以看出，答辩人己经支付了被答辩人两年的年休假工资，而被答辩人主张应休年休假工资260527.95元，对于超过两年前的应休未休年休假工资部分己远远超过诉讼时效，故被答辩人无须支付任何年休假工资。三、被答辩人主张经济补偿金于法无据。被答辩人既未向答辩人提出缴纳社会保险之要求，也未在提出解除双方劳动合同关系前，事先通知用人单位，不符合要求支付经济补偿金的前置条件和程序，主张经济补偿金没有法律依据。原审认为，本案为劳动争议纠纷。赵志强自1997年9月19日到佳怡宝公司入职工作，建立劳动关系，虽然没有签订书面的《劳动合同》，但有《考核方案》、《荣誉证书》和《个人收入证明》等证据佐证赵志强是佳怡宝公司的员工的事实，其接受公司的管理，且是公司业务的组成部分。各证据间亦没有相互矛盾的之处，故本案事实清楚、证据充分，双方的合法权益应受到法律保护。关于确认双方劳动关系的问题。赵志强自1997年9月19日到佳怡宝公司入职工作，双方的劳动关系因赵志强在2016年10月28日提出劳动仲裁申请时已经解除，故原审确认赵志强从1997年9月19日起至2016年10月28日止与佳怡宝公司存在劳动关系。关于2016年10月工资的问题。对佳怡宝公司所述赵志强没有完成10月份的销售业绩以及销售的货款没有收回所以应支付保底工资10300元的主张，因佳怡宝公司没有向原审提交相关证据，故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定的“谁主张谁举证”原则，佳怡宝公司应承担举证不能的不利后果。对于赵志强要求公司支付2016年10月工资21000元，结合《中国建设银行账户交易明细》，与赵志强的主张数额基本相符，故原审采信赵志强的主张，佳怡宝公司应当向赵志强支付2016年10月的工资21000元。关于剩余奖金5万元的问题。赵志强提交的《考核方案》载明奖罚制度：在费用率没有超过核定费用率45%（其中40%由地区考核人支配，5%由销售部统一调配），退货不超标情况下，各地单地区当年度考核期内每达到100万，公司奖励被考核人1万元。以此类推，次年清零重新计算，奖金以现金形式在考核期结束的次月一次性发放。该方案履行时间是2015年7月1日至2016年6月30日。《电子邮件截图》能够印证赵志强可以获得佳怡宝公司同意向其发放9万元奖金的事实，《中国建设银行账户交易明细》显示佳怡宝公司分别于2016年9月14日和10月18日发放2万元奖金，共计4万元，与赵志强所主张的事实一致，故原审予以采信。对于佳怡宝公司以赵志强销售的货物有部分因质量问题产生退货且没有全额完成销售任务为由拒付奖金的说法，因没有提交相关证据支持，原审对佳怡宝公司的主张不予采信。故佳怡宝公司应向赵志强支付剩余奖金5万元。关于未休年休假工资的问题。佳怡宝公司提交的《2015年2月及2016年1月工资表》载明“本年年休假工资”，但赵志强提交的《2015年2月及2016年1月电子邮件工资表》没有写明年休假工资的情况，两份证据明显存在差异，双方也不予认可两份证据的内容。原审认为，对于佳怡宝公司所称赵志强可自行安排年休假，但其又在每年春节前向赵志强支付年休假工资的行为与常理不符。且原审经核对《中国建设银行账户交易明细》的内容，发现赵志强在2015年2月及2016年1月工资的数额与佳怡宝公司提交的《2015年2月及2016年1月工资表》数额不一致。据此，原审对佳怡宝公司主张已向赵志强支付2015年、2016年的年休假工资不予采信，且佳怡宝公司亦未提交证明赵志强已休年休假的证据，故原审认定赵志强未休年休假，也没有领取年休假工资。赵志强请求佳怡宝公司支付未休年休假工资的主张合法有理，原审予以支持。对于年休假应当适用何种时效，关键在于年休假工资是否属于“劳动报酬”。年休假包含两部分，一是100%的工资报酬，二是用人单位不安排劳动者相应休假的，应额外支付200%的工资报酬。但这200%的工资报酬是因劳动者休息权不能享有而转化成的经济补偿，并非劳动者固有劳动报酬的一部分。因此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，年休假工资应当适用一年的普通诉讼时效。故原审对赵志强主张2015年、2016年未休年休假工资的诉讼请求予以支持，即佳怡宝公司应支付赵志强2015年和2016年未休年休假工资16574.71元[10300元÷21.75天×10天×2＋10300元÷21.75天×（274天÷365天）×10天×2]。关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，赵志强以佳怡宝公司未为其缴纳社会保险费为由要求解除劳动合同，符合法律规定，主张经济补偿金的理由充分，故原审予以支持。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十四条的规定“《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。”据此，综合赵志强在佳怡宝公司的工作年限、广州市2015年度职工月平均工资的情况，佳怡宝公司应支付赵志强经济补偿金182628元（6764元×3倍×9个月）。综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第十二条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，判决如下：一、确认赵志强和佳怡宝公司从1997年9月19日起至2016年10月28日止存在劳动关系；二、佳怡宝公司在本判决发生法律效力之日起十日内向赵志强支付2016年10月的工资21000元；三、佳怡宝公司在本判决发生法律效力之日起十日内向赵志强支付剩余奖金5万元；四、佳怡宝公司在本判决发生法律效力之日起十日内向赵志强支付2015年和2016年应休未休年休假工资16574.71元；五、佳怡宝公司在本判决发生法律效力之日起十日内向赵志强支付经济补偿金182628元；六、驳回赵志强和佳怡宝公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审两案受理费各10元，由佳怡宝公司负担。判后，上诉人佳怡宝公司不服，向本院提起上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。1、佳怡宝公司仅对赵志强的保底工资负有举证责任，工资以外的提成部分以及证明佳怡宝公司收到购货方货款的举证责任在于赵志强，一审将该部分举证责任分配给佳怡宝公司错误。2、赵志强主张剩余5万元的奖金应由其进行举证，《考核方案》的履行期间是2015年7月1日至2016年6月30日，已失去法律效力，原审依照该方案认定佳怡宝公司向赵志强支付剩余5万元奖金错误。3、佳怡宝公司提交了2015年2月及2016年1月份的工资表证明佳怡宝公司已向赵志强支付未休年休假工资，佳怡宝公司无需再向其支付未休年休假工资。4、赵志强在提起仲裁之前从未向佳怡宝公司提出过因未缴纳社保而要求解除劳动关系，不属于被迫解除劳动关系应支付经济补偿金的情形。综上，佳怡宝公司上诉请求撤销原判第二、三、四、五项，改判佳怡宝公司向赵志强支付2016年10月的保底工资10300元，一、二审诉讼费用由赵志强负担。被上诉人赵志强答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。佳怡宝公司的法定代表人从2017年5月4日起变更为刘志明，非上诉状中的区福生；上诉状中的公章非一审起诉状的公章，本上诉案不是佳怡宝公司的真实意思表示，公章错误甚至有被伪造的嫌疑。本院经审理，对原审查明的事实予以确认。本院另查明，工商登记信息显示，佳怡宝公司的法定代表人于2017年5月4日由区福生变更为刘志明。佳怡宝公司二审庭后向本院提交了《情况说明及追认》，表示认可其公司法定代表人的变更及上诉、授权等材料的有效性。本院认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，佳怡宝公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对佳怡宝公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审受理费共20元，由上诉人广州佳怡宝保健食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邹群慧审判员  陈瑞晖审判员  黄小迪二〇一七年八月十六日书记员  陈嘉慧姚菲