江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第00655号
上诉人（原审原告）：徐柯，男，汉族，1978年7月20日生，住江苏省常州市武进区。
委托代理人：施义丰，江苏龙成律师事务所律师。
委托代理人：王菲，江苏龙成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：常州市聚亨机电配件有限公司，住所地江苏省常州市武进区遥观镇新南村工业集中区，组织机构代码56430724-3。
法定代表人：章建明，该公司总经理。
委托代理人：时轶，江苏金伙伴律师事务所律师。
委托代理人：施明良，江苏金伙伴律师事务所律师。
上诉人徐柯与上诉人常州市聚亨机电配件有限公司（以下简称聚亨公司）劳务合同纠纷一案，双方均不服常州市武进区人民法院（2014）武民初字第01223号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
徐柯原审诉称：
徐柯于2011年1月进入聚亨公司从事业务销售工作，双方没有签订书面劳动合同，聚亨公司未为徐柯缴纳社会保险。徐柯在聚亨公司工作的劳动报酬为基本工资和业务提成。2011年，聚亨公司共支付徐柯业务提成费17万元，但未支付任何基本工资及2012年至今的业务提成费。2013年12月，徐柯向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。后因案件超过审理期限，该仲裁委于2014年4月8日决定终结案件审理。故徐柯起诉请求法院依法判决：1、解除徐柯与聚亨公司劳动关系；2、聚亨公司向徐柯支付基本工资44320元、未订立书面劳动合同的双倍工资17440元（自2011年2月至2013年10月）和社会保险费（自2011年1月至2013年10月）；3、聚亨公司向徐柯支付业务费495416.126元。原审诉讼中，徐柯撤回其第二项诉讼请求。
聚亨公司原审辩称：
徐柯、聚亨公司之间不存在劳动关系，徐柯的起诉没有事实及法律依据，请求法院依法驳回徐柯的诉讼请求。
本案的争议焦点为：徐柯、聚亨公司之间是否存在劳动关系，聚亨公司是否应支付徐柯业务提成。
针对争议焦点，徐柯称其是聚亨公司的业务员，徐柯于2011年初进入聚亨公司从事产品销售工作，双方没有签订书面劳动合同，聚亨公司没有为徐柯缴纳社会保险，徐柯在聚亨公司工作没有领取基本工资，也无固定的工作场所，只需要定期去聚亨公司联系业务、收取款项和领取报酬；徐柯的业务提成的计算方式有两种，第一种是按销售价和聚亨公司规定的底价的差价计算，第二种是按照徐柯销售额的8%计算，现在本案中主张的是徐柯销售给常州市凯迪电器有限公司的产品的提成，是按第一种方式确定的提成。
徐柯为证明其主张，向原审法院提交了以下证据：
1、该院横林法庭于2013年12月6日对聚亨公司的法定代表人章建明制作的谈话笔录一份，笔录中载明，章建明称：“徐柯是聚亨公司的业务员，收取一定的提成费。”用以证明徐柯系聚亨公司的业务员，徐柯、聚亨公司存在真实的劳动关系。
2、聚亨公司原会计查某、原股东蔡某于2013年8月29日出具的证明二份，证明载明：徐柯于2011年1月进入聚亨公司，跑到的业务单位有常州市凯迪电器有限公司、常州市庆元电机有限公司、常州禾韵电器有限公司、浙江诸暨沃克电子有限公司，其中销售给常州市凯迪电器有限公司的主要产品和徐柯的提成为：产品AQQ8.010.009、AQQ8.010.009-1和AQQ8.010.036的业务费为0.55元、AQQ8.010.004的业务费为0.64元、AQQ8.010.005业务费为0.8元；主体连接件AQQ8.658.003、AQQ8.658.006、AQQ8.658.065的单品业务费为0.5元；锌合金面板AQQ8.809.093的单件业务费为5.88元每件；左主体和右主体的提成为1.1元/套；定位块协商为每只0.2元。
3、徐柯于2012年8月31日出具的借条一份，载明：今由徐柯借章建明现金贰拾贰万伍仟元整（在2012年10月结账后还150000元），徐柯称括号内的意思是：因蔡某要退股与章建明进行结算，经结算，徐柯尚欠聚亨公司货款225000元。出具借条时，徐柯的业务费没有结算，因此，徐柯与章建明就约定在2012年10月对业务费进行结账，结账后如果有多余的再由徐柯把150000元给章建明。
4、常州市凯迪电器有限公司的证明一份，载明：在2011年1月至2013年8月29日，聚亨公司和常州市凯迪电器有限公司的所有业务来往由徐柯介绍联系合作。
5、常州市凯迪电器有限公司的增值税发票43页和徐柯个人计算的业务费的依据一份，用以证明徐柯业务费提出的计算。
6、2012年4月16日的收款收据，收据系聚亨公司为常州市凯迪电器有限公司支付100000元货款出具，用以证明：聚亨公司将该笔100000元支付给徐柯，作为徐柯的提成费。
7、聚亨公司原会计查某、前股东蔡某于2014年7月27日出具的情况说明一份，载明：2011年，徐柯在聚亨公司的业务费为180000元，聚亨公司于2011年支付徐柯业务费明细为：2011年5月30日5000元、6月20日4000元、6月30日4000元、7月21日5000元、11月21日4000元、12月30日4000元；另，2012年4月份，聚亨公司出具收据一张金额为100000元到常州市凯迪电器有限公司收现金作为徐柯2011年度的业务费，余款44000元在徐柯的应收款中扣除。
8、万玉国的情况说明，载明：万玉国原系聚亨公司车间主任，徐柯自2011年进入聚亨公司工作，担任业务员，为聚亨公司介绍业务，具体业务提成由聚亨公司章建明、蔡某、章明亚与徐柯事先约定好的，2011年，徐柯跑到170000元业务费，该情况聚亨公司的员工基本知晓。
聚亨公司对徐柯提供的上述证据质证称：第一，其对证据1的真实性没有异议，但聚亨公司法定代表人章建明仅仅在谈话笔录中明确了徐柯、聚亨公司之间存在业务往来，徐柯拿聚亨公司的货去卖赚取差价，徐柯认可在聚亨公司处工作没有任何工资，亦不用在聚亨公司上班，是一种松散的关系，故徐柯、聚亨公司之间不是劳动关系。第二，其对查某、蔡某的身份无异议，但对查某和蔡某的证人证言不认可，查某、蔡某不能替代聚亨公司法定代表人的意见，只有聚亨公司法定代表人才有权决定与员工的劳动关系和对外的业务经营决定权；第三，聚亨公司对证据3借条的真实性没有异议，借条也仅是明确要求徐柯在2012年10月份先还聚亨公司150000元；第四，聚亨公司对证据4的真实性有异议，常州市凯迪电器有限公司与徐柯具有亲属关系；第五，其对证据5的发票的真实性没有异议，但对徐柯提供的业务费的计算有异议，常州市凯迪电器有限公司的业务是徐柯介绍的，但并不能证明所有的业务都是徐柯一人介绍的，且徐柯、聚亨公司并未约定书面的提成约定；第六，证据6中的收款收据是徐柯从其亲戚单位复印，不能证明聚亨公司对徐柯有过提成的约定；第七，聚亨公司对徐柯提供的证据7和8的真实性均不予认可。
原审法院经审理查明：
徐柯为聚亨公司销售产品，双方未签订过劳动合同，徐柯在聚亨公司未领取过工资，亦无固定工作场所；聚亨公司未为徐柯缴纳过社会保险。因双方发生矛盾，徐柯于2013年11月5日向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁机构裁决：1、聚亨公司向徐柯支付基本工资44320元；2、聚亨公司向徐柯支付未订立书面劳动合同的双倍工资17440元（自2012年10月至2013年10月）；3、聚亨公司向徐柯支付业务费495416.126元；4、聚亨公司为徐柯缴纳社会保险费（自2011年1月至2013年10月）。因超过仲裁案件审理期限并由当事人申请，该仲裁委于2014年4月8日决定终结审理，后徐柯诉至该院，要求判如所请。
原审另查明：徐柯为聚亨公司销售产品的最后一笔业务是在2013年10月。经由徐柯销售的产品的货款回笼方式有两种，第一种是业务单位直接将钱汇到聚亨公司账户；第二种是徐柯到业务单位直接取钱，再到聚亨公司进行结算。聚亨公司认可与徐柯所称的业务单位中的常州市凯迪电器有限公司发生有业务往来；常州市凯迪电器有限公司出具证明称与聚亨公司的业务往来系由徐柯经办。而对徐柯主张的业务费，聚亨公司于原审庭审中称“聚亨公司支付给徐柯的介绍费均是私下给的”、“具体金额不清楚，每次金额和期限均不一定。”此外，徐柯自认收到了聚亨公司的业务费170000元。
证人蔡某、查某原审出庭作证并接受了当事人的质询。证人蔡某称聚亨公司法定代表人章建明系其姐夫，其与另一证人查某为夫妻关系。证人蔡某作证称，其原系聚亨公司股东，公司开办时认识的徐柯，是招过来帮公司销售产品的，口头约定款子回来后给徐柯提成，按照5毛6毛看产品给提成，徐柯每月领取生活费，到年底结账后徐柯卖掉多少给提成；“井盖”产品在25%以上的利润；聚亨公司支付过提成，第一年提成额就给徐柯十七、八万元；徐柯还帮其他公司销售产品的；徐柯联系的业务单位把采购单传真给聚亨公司，业务单位不会跳过徐柯直接与聚亨公司联系。证人查某作证称，其原系聚亨公司会计，主要负责记录厂里的流水业务账、送货到账情况等；徐柯系聚亨公司业务员，2011年过年后到聚亨公司的，负责与常州市凯迪电器有限公司等单位的业务；徐柯在聚亨公司主要拿销售提成，一模5、6毛左右，每月月底审核，按销售额计算提成，金额要徐柯方自己核算的；证人只负责计算数量和总价，具体提成计算不清楚；徐柯未通过证人拿到提成；做过徐柯拿提成的账，有一次是十九万多；出具的时间为2013年8月29日的证明涉及的提成的计算是根据行业具体的公式及发票总金额计算出来的，再由公司老板核算提成费，证明中的“提成1.1元/套”是章建明定的，根据这个算的提成；证明中的计算有底档；井盖的利润约30%多；支付给员工的提成是有账的，账簿中只有支取多少钱，没有具体费用，徐柯出具了收条，但账本最近被其清理掉了。徐柯对证人证言无异议；聚亨公司对证人证言的真实性予以否认，并称证人查某所说账目上只是支出费用而并没有写提成，故而不认为徐柯拿的是提成费。
原审经复核，聚亨公司开具给常州市凯迪电器有限公司的2011年9月29日至2013年10月17日间的增值税发票，总额为2609664.42元。
原审法院认为：
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依照规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，徐柯并未举证证明与聚亨公司签订过劳动合同，徐柯亦不能举证证明双方之间存在符合事实劳动关系的情形，故该院对徐柯主张的其与聚亨公司之间存在劳动关系的意见不能采纳，故对徐柯要求判决解除其与聚亨公司之间的劳动关系的诉讼请求不予支持。徐柯于原审诉讼中撤回其有关工资和社会保险费的诉讼请求，是其自行处分诉讼权利，该院予以准许。
对于徐柯主张的业务费，虽然该院按现有证据不能认定当事人之间存在劳动关系而确定本案不属于劳动争议案件，但双方之间就业务费发生的争议仍属于人民法院主管的民事案件，故该院按规定应当依法受理。对于聚亨公司应否向徐柯支付业务费，结合聚亨公司法定代表人接受该院调查时所作的陈述、证人暨聚亨公司的原股东蔡某和原会计查某的当庭证言及诉辩意见考量后，该院确定聚亨公司确应向徐柯支付业务费。关于业务费数额，由于双方之间并无书面协议约定、证人仅能证实聚亨公司应支付业务费而不能证明具体的结算标准而致数额认定存在障碍，故该院综合证人作证称产品利润约为25%-30%、徐柯主张的业务费约占开票价格中的不含税价格的25%左右等情形考量后，该院对徐柯要求聚亨公司支付业务费的诉讼请求予以部分支持。徐柯自认已收到170000元并将此款在总额中扣除，该院对此予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，原审判决如下：一、聚亨公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给徐柯业务费221450元（已扣除170000元）。二、驳回徐柯的其他诉讼请求。原审案件受理费10元，由聚亨公司负担。
上诉人徐柯不服原审判决，向本院提起上诉称：
原审判决认定事实不清，业务费计算错误。徐柯的业务费应为358615.48元，不应是221450元。请求二审法院：判令撤销原审判决并依法改判。
针对徐柯的上诉，聚亨公司二审答辩称：
1、徐柯的上诉请求，无论是改判还是认可原审判决均没有事实及法律依据，双方都确认了徐柯与聚亨公司之间不存在劳动关系，徐柯不领取工资不用上班，故不存在聚亨公司需要支付徐柯任何费用的情形。2、关于提成费，徐柯已经在武进公安局确认了还结欠聚亨公司225000元，故双方不存在本案的提成费用问题。3、徐柯在公安局的谈话笔录中已经明确结欠225000元之后，其它货款已经全部结清，并没有确认还需支付其提成费。原审中徐柯所提供的所谓提成费，均没有任何证据。无论是财务合同约定还是业务订单均没有徐柯的工作痕迹。因此，徐柯的上诉请求包括原审诉讼请求均不能成立。
上诉人聚亨公司不服原审判决，向本院提起上诉称：
原审判决支持聚亨公司支付给徐柯业务费221450元，无事实和法律依据。
首先，根据相关法律法规，业务提成即提成工资，是计件工资制的主要方式之一，它是用人单位职工的工资收入按照一定比例从营业收入、销售收入或利润中提取的。用人单位和劳动者应当在建立劳动关系的前提下可以约定业务提成，但原审判决已经认定聚亨公司与徐柯之间不存在劳动关系，徐柯未与聚亨公司签订劳动合同或任何书面协议，未领取过任何工资，亦无固定工作场所，也没有缴纳任何社会保险，可见该判决内容与事实认定自相矛盾。
其次，聚亨公司与徐柯之间没有任何约定所谓徐柯业务提成的范围。聚亨公司与徐柯之间也无任何证据能够证明存在业务提成计算方式；也没有任何证据证明聚亨公司支付徐柯业务提成的期限和方式；更没有证据证明聚亨公司已经支付过徐柯业务提成。根据《民事诉讼法》和《劳动争议调解仲裁法》的相关规定，当事人对自己的主张有义务提供充分证据证明。而在追索业务提成的争议中，依据司法程序，应当由劳动者承担初步举证责任，即徐柯至少应该提供证据证明双方存在劳动关系为前提；以及双方就业务提成约定的存在，原审判决仅凭徐柯的自认自写，以及与聚亨公司有利害关系的亲戚单位的增值税发票和证人证言就认定业务提成约定和计算比例的存在，而对聚亨公司提供的历年公司财务原始票据资料等客观证据资料却只字未提，原审的自由裁量完全不顾事实和证据的客观公正性。
再次，即使聚亨公司与徐柯业务提成存在，那么徐柯在武进公安局所写欠条和横林法庭判决内容等也应当系双方对以往业务款项等做了一次性了结，聚亨公司也不再欠徐柯业务提成费用，况且聚亨公司与徐柯是如何约定的计算基数、提成比例、支付时间等居然在没有任何客观证据的前提下，原审法院完全采纳徐柯的自认自写。聚亨公司提供的历年财务往来原始票据均无聚亨公司支付过徐柯业务提成的记录，证人原系聚亨公司股东，因与聚亨公司法定代表人不和后开办与聚亨公司同类竞争企业等证据原审法院只字未提，明显偏袒徐柯。徐柯拖欠聚亨公司款项的案件已经在原审法院横林法庭判决，并已经在执行中。本案明显系徐柯为逃避对聚亨公司的还款义务而恶意提起本案劳动纠纷进行恶意诉讼。
最后，本案审理程序亦有问题。本案在常州市武进区人事争议仲裁委员会立案处理，虽然最终未作出仲裁裁决，但劳动仲裁委已经认定属于劳动纠纷，既然本案属于劳动纠纷，原审法院对其管辖的劳动纠纷均应在常州市武进区人民法院劳动巡回法庭审理，而本案案由为劳动纠纷却未在其劳动巡回法庭审理。
综上，请求二审法院：判令撤销原审判决并改判聚亨公司无需支付给徐柯业务费221450元；本案诉讼费用由徐柯承担。
针对聚亨公司的上诉，徐柯二审答辩称：
1、原审判决关于事实和法律认定是正确的。2、聚亨公司在陈述中故意歪曲了事实，聚亨公司代理律师说警察去调查徐柯是歪曲了事实，实际情况是去调查当时的会计查某，徐柯去配合做了笔录，根本就没有说经过聚亨公司的谅解后，徐柯出具欠条，这是对徐柯的一种侮辱，我们保留对聚亨公司追诉的权利。事实上，225000元是聚亨公司股东清算时徐柯出具的欠条。3、我们认为聚亨公司应该向徐柯支付业务费，理由与原审判决相一致。
原审查明的事实均有相应证据予以证实，本院予以确认。
二审过程中，上诉人徐柯未向本院提交新的证据。
二审过程中，上诉人聚亨公司向本院提交了如下证据材料：常州市凯迪电器有限公司开具给聚亨公司的发票复印件一张及常州市凯迪电器有限公司向聚亨公司采购货物的采购订单传真件十五张，其中六张采购订单的供货联系人为章建明，证明常州市凯迪电器有限公司与聚亨公司之间的业务是由章建明进行联系，并没有联系人徐柯，这些业务都是由章建明跟常州市凯迪电器有限公司之间联系业务来往的。徐柯的质证意见为：对增值税发票没有异议。采购订单常州市凯迪电器有限公司跟聚亨公司之间能发生业务往来，就是基于徐柯的介绍，因为徐柯与常州市凯迪电器有限公司的董事长是舅舅与外甥关系，即使采购订单由章建明作为供货联系人，但这仅仅是代表聚亨公司，因为章建明是聚亨公司法人，真正的业务介绍人仍然是徐柯，这一事实是不能改变的。这些采购订单所发生的金额已经被徐柯提供的证据涵盖了。由于上述证据不属于新证据范畴亦不能达到其证明目的，本院依法不予采信。
本院认为：
徐柯并未提供证据证明其与聚亨公司签订了书面劳动合同，也未举证证明双方符合未签订书面劳动合同的事实劳动关系，故原审判决认定双方之间不存在劳动关系并无不当。但是，聚亨公司向徐柯支付业务费，并不以双方存在劳动关系为前提，在双方不存在劳动关系的情形下，双方也可以单就业务费直接进行约定，只要系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规强制性规定，该约定应当对双方具有约束力。
本案中，聚亨公司与常州市凯迪电器有限公司之间的业务，双方一致认可该业务最初系由徐柯介绍达成的，尽管聚亨公司提供的部分采购订单上供货联系人为章建明，但不能据此推定聚亨公司与常州市凯迪电器有限公司之间的业务系由章建明联系达成，更不能以供货联系人不是徐柯作为不支付业务费的理由，由徐柯介绍达成的业务，无论实际供货联系人是谁均不影响聚亨公司按照约定向徐柯支付业务费。
本案中，徐柯未提供直接证据证明双方对业务费存在书面或口头约定，但聚亨公司法定代表人章建明在原审法院所作的陈述、聚亨公司原股东蔡某及原会计查某原审庭审中的证言均提到徐柯与聚亨公司之间有业务费约定并实际支付过，常州市凯迪电器有限公司也出具证明证明其与聚亨公司所有业务往来由徐柯介绍联系合作，故原审判决综合考量后认定聚亨公司应当向徐柯支付业务费并无不当。
聚亨公司上诉认为，即使聚亨公司与徐柯业务提成存在，那么徐柯在武进公安局所写欠条和横林法庭判决内容等也应当系双方对以往业务款项等做了一次性了结，聚亨公司也不再欠徐柯业务提成费用，但欠条及判决书内容均不能直接反映双方已经就业务费进行了结，聚亨公司也未提供其他证据证明双方就业务费已经了结，故对聚亨公司该上诉请求本院不予支持。
本案中，徐柯与聚亨公司之间就业务费支付方式并无具体明确的约定，在现有证据无法查明的情况下，原审判决结合产品利润及业务费所占开票价格等因素，酌情部分支持徐柯主张的业务费具有其合理性，并无不当。
综上，上诉人徐柯、聚亨公司提出的上诉理由及上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人徐柯、聚亨公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李银芬
审 判 员 杨 迪
代理审判员 张丛卓
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 沈 黎