甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白中民一终字第88号
上诉人（原审被告）杨学，男，生于1965年9月10日，汉族，农民，住甘肃省靖远县。
委托代理人张文旺，甘肃岱峰律师事务所律师。
被上诉人（原审元告）唐作亭，男，生于1971年4月21日，汉族，农民，住甘肃省靖远县靖安乡。
被上诉人（原审原告）陈宗德，男，生于1971年9月1日，汉族，农民，住甘肃省靖远县北滩乡。
原审被告梁志国，男，生于1969年10月23日，汉族，农民，住甘肃省靖远县靖安乡。
原审被告孙鹏生，男，生于1973年12月9日，汉族，农民，住甘肃省靖远县五合乡。
原审被告梁志霞，女，生于1974年10月6日，汉族，城镇居民，住宁夏回族自治区中宁县。
第三人靖远县北滩镇人民政府。
法定代表人路承坤，该镇镇长。
委托代理人李继强，该镇国土资源所工作人员。
上诉人杨学因与被上诉人唐作亭、陈宗德及原审被告梁志国、梁志霞、孙鹏生，第三人靖远县北滩镇人民政府（以下简称北滩镇政府）建设用地使用权纠纷一案，不服靖远县人民法院（2014）靖审监民初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨学及其委托代理人张文旺，被上诉人唐作亭、陈宗德，原审被告梁志国、孙鹏生、梁志霞到庭参加了诉讼，第三人北滩镇政府经本庭合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
原审查明，2009年，被告杨学、梁志国、孙鹏生、梁志霞及其他人共8人向第三人北滩乡政府申请个体经营用地，北滩乡政府认为杨学等8人的申请符合土地利用总体规划，遂以《关于申请经营性建设用地的报告》（北政[2009]52文）向上报批，但是乡政府当时未对四人的经营性用地确定具体坐标和分界定桩。按其文件中所附各用地人的宗地图来看，从北向南依次为梁志霞、杨学、梁志国、孙鹏生。2009年10月9日经靖远县人民政府靖土建字[2009]45号文件批复四被告取得面积分别为100平方米经营性建设用地的使用权。2012年8月30日，原告唐作亭、陈宗德依据四被告提供的靖远县人民政府靖土建字[2009]45号文件与四被告签订商业用地转让协议，协议约定：杨学、梁志国、孙鹏生、梁志霞将位于北滩乡杜寨柯村国道109线边，四至为：东至荒山，西至109线，北至刘宗全，南至刘世仟，东西长60米、南北长40米的经营性用地的使用权，以南北长每米7500元，总计人民币300000元的价格转让给二原告。四被告在转让土地时将该土地东西属于其使用但未经审批的部分一并转让给了二原告。当日二原告就将土地转让金付清。四被告当时仅将土地指认交付于二原告，而双方未进行实际丈量和定界。2012年9月5日原告进行施工时，被刘世仟拦挡。二原告才知道四被告所交付的土地南北宽不够40米，遂找乡政府处理。2013年4月16日，经北滩乡政府工作人员及国土所工作人员和村干部主持调解，四被告作为甲方，案外人刘宗武作为乙方，原告唐作亭也参加，几方达成了土地纠纷调解书，其主要内容“从唐作亭精品门窗加工厂南墙墙外皮向北延伸至34.1米（在刘宗武让出6.1米后），北邻刘宗武用地，有界桩”。至此二原告所受让的土地南北短缺5.9米。另查明，二原告从四被告处转让来土地后，在此建成为唐作亭个人独资经营的靖远县精品节能门窗加工厂。经现场勘查原告所建的加工厂，该厂墙南面西距国道20米，东面为荒山，东西长40米，南北长28.2米。
原审认为，四被告在合法取得了经营性建设土地后，将土地转让给了二原告，二原告将此土地建为厂房，其使用方式仍按经营性建设用地来使用。按照《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定的“对于其他农民集体所有建设用地使用权流转，必须是符合规划、依法取得的建设用地，并不得用于商品住宅开发”的规定来看，原、被告之间转让土地的行为符合相关法律规定，其意思表示真实，应确认为有效民事行为，故双方所签订的土地转让协议有效。现原告已实际交付土地转让金300000元，而被告未依约履行交清土地的义务，应承担相应的违约责任。四被告均辩称早已将合同履行完毕，但从四人均签名并当庭认可的土地纠纷调解协议中来看，在案外人刘宗武让出了6.1米后，原告占有土地实为34.1米，依然不够40米，差缺5.9米，可见四被告辩称合同已履行完毕的理由与事实不一致，其理由不成立，对此不予采信，四被告应承担违约责任。现二原告要求四被告继续履行合同，因该宗土地的北面和南面均有其他用地人，致使该合同继续履行已实际不能，因此对原告的该项请求不予支持。但是本案造成合同实际不能履行的过错在于被告，因被告履行合同义务不符合约定，就应承担相应的违约责任。现要求被告继续履行合同已不可能，只能采取补救措施或赔偿损失，为此四被告应返还二原告差缺5.9米土地的转让金44250元（按双方转让时约定的每米7500元乘以5.9米），还应赔偿二原告相应的损失。因原、被告在合同中未约定违约责任条款，二原告也未能提供其具体损失数额的证据，对其损失依法按银行规定同期贷款利率的标准计算为6055.06元（具体计算，以44250元为基数，从双方签订合同之日2012年8月30日起至本案开庭之日2014年11月21日止共801天，按中国人民银行同期贷款年利率6.15%计算，则为44250元×801天×6.15%／360＝6055.06元）。另外四被告在向二原告转让土地时，未对各自占有的土地向原告丈量交付，而是依据批文整体交付，因此均不能证明已依约履行了合同，为此应承担连带责任。第三人北滩乡政府不是与原告签订土地转让合同的一方主体，与原告没有直接的利害关系，不应在本案中承担责任。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第一百五十一条、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条一款，判决：一、被告杨学、梁志国、孙鹏生、梁志霞向原告唐作亭、陈宗德返还土地转让金44250元，赔偿损失6055.06元。四被告互负连带责任。二、第三人北滩乡政府在本案中不承担责任。三、驳回原告唐作亭、陈宗德的其他诉讼请求。案件受理费2436元，由被告杨学、梁志国、孙鹏生、梁志霞承担。
上诉人杨学不服上述判决，向本院提起上诉。请求撤销原判改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由：原审认定事实错误，适用法律错误。1、本案各方当事人均认可被上诉人对孙鹏生的2万余元转让费没有支付，但原审认定被上诉人已经支付了30万元转让费是错误的。2、原审认定“二原告受让的土地南北短缺5.9米，四被告在向原告转让土地时，未对各自占有的土地向原告丈量交付，而是依据批文整体交付，因此均不能证明自己履行了合同，为此应承担连带责任。”是错误的，上诉人与其他三被告的土地使用权是分开批准的，本案究竟是何人交付未按照约定交付土地，原审在事实不清的基础上判决上诉人未交付够土地是错误的。3、本案被上诉人的诉求为返还土地并赔偿损失，但原审判决上诉人返还土地转让金并赔偿损失，超出了原审原告的诉讼请求，违反了不告不理的原则，原审判决错误。综上，请求改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人唐作亭、陈宗德辩称，首先，原审认定该宗土地的北面和南面均有其他用地人，致使该合同不能继续履行，但该认定仅依据北滩乡政府土管所李继强的陈述，证据不足。被上诉人已向梁志国通过现金及转账的方式支付225000元的转让金，梁志国向杨学、梁志霞与其三人进行了分配。由于个人关系，二上诉人当时未付给孙鹏生转让金。被上诉人认为孙鹏生只负责共同交付土地的义务，而不承担给其造成的经济损失。其次，原审只按未交付的5.9米土地使用权的转让金及同期银行贷款利率计算赔偿及损失不公。原审对于被上诉人主张的房屋改建、商铺无法建设及投资人撤资后使被上诉人唐作亭的经营资金超出预算等费用没有计算是错误的。再次，请求二审法院依法调取2009年关于北滩乡杜寨村商业建设用地规划图，2012年时任北滩镇政府书记王浩、镇长李学雄等人共同出示给本案当事人对照后，由李学雄保管，此事原、被告多人在场。但诉讼中各方当事人多次申请法院调取该规划图，北滩镇政府一直没有出示，请求二审法院依法调取。综上，请求二审法院依法公正判决。
原审被告孙鹏生辩称，上诉人与原审被告四人取得经营性建设用地使用权后，其中的10米被案外人刘宗武强行占走，后经北滩镇政府调解，刘宗武返还了4.1米，至今仍有5.9米没有返还，上诉人及三原审被告无法向被上诉人交付土地的原因是北滩镇政府没有向其交付，应由北滩镇政府承担责任。
原审被告梁志国辩称，北滩镇政府向靖远县政府报批时有具体的规划图，后来在交付的过程中土地短缺，经调解刘宗武返还了4.1米，仍有5.9米没有返还，被上诉人应当直接向北滩镇政府主张权利，其他意见与孙鹏生意见一致。
原审被告梁志霞的答辩意见与梁志国一致。
第三人北滩镇政府经法庭合法传唤未到庭参加诉讼，本庭依法就相关案件事实向其进行了询问，其述称，当时交付土地时镇政府按照文件上的米数给建设用地使用权人指了地头，但原审四被告没有实际建设就整体转让给了唐作亭、陈宗德。唐作亭在经营期间发现短了土地，经镇政府组织调解，梁志国等原审四被告自己也分不清自己的地头，经调解原审四被告与刘宗武达成协议，约定他们四人的土地以精益加工厂南墙往北延伸34.1米处为界，北邻刘宗武用地，该调解书各方当事人都签字确认了，已经认可了土地界限。
二审中各方当事人均无新证据提交。
二审查明的案件事实与原审基本一致。
二审中被上诉人唐作亭、陈宗德申请本院调取争议土地的土地规划图，并主张该规划图由北滩镇政府持有。本院庭后依其申请，就规划图事宜向北滩镇政府委托代理人杨其成进行了询问，其陈述没有见过规划图。因被上诉人无证据证明北滩镇政府持有该规划图拒不提交，且北滩镇政府陈述其没有规划图，故本院无法调取该证据。
本院认为，本案系因经营性建设用地使用权转让合同引起的建设用地使用权纠纷。首先，关于合同的效力问题。本案上诉人及原审三被告与二被上诉人签订了商业用地转让协议，杨学、梁志国、梁志霞提交的合同中仅有其本人作为甲方与乙方唐作亭、陈宗德的签字，孙鹏生及被上诉人唐作亭、陈宗德提交的证据中记载的甲方为杨学、孙鹏生、梁志国、梁志霞，乙方为唐作亭、陈宗德。双方对该合同系原审四被告共同与二被上诉人签订还是各自与二被上诉人签订产生争议。由于上诉人及原审三被告取得的经营性建设用地使用权是各自取得100平方米的土地使用权，对于土地权利并非共同享有，且双方签订的合同中约定土地价格为南北长每米7500元，唐作亭、陈宗德向梁志国支付225000元后，梁志国、梁志霞、杨学各取得了75000元。关于孙鹏生的转让金75000元，孙鹏生认可2014年12月已付清。由于梁志国、梁志霞、杨学、孙鹏生四人各自取得了经营性建设用地使用权，且四人分别从唐作亭、陈宗德处收取了75000元的转让金，故该合同应当认定为梁志国、梁志霞、杨学、孙鹏生分别与唐作亭、陈宗德签订的土地流转合同。各方应当按照合同的约定履行各自的义务，并自己承担责任。由于上诉人及原审三被告取得的土地使用权共计南北长40米，东西长10米，该合同中约定东西长为60米，超出其取得的经营性建设用地使用权的范围，梁志国、梁志霞、杨学、孙鹏生对超出部分无权处分，超出其取得的土地使用权部分合同无效。对于其取得经营性建设用地部分的转让，各方当事人的转让行为并不违反国家的强制性法律规定，且系各方当事人真实意思的表达，该部分合同合法有效，各方当事人应当按照其约定全面履行合同义务。其次，关于上诉人及原审三被告是否违约的问题。杨学等四人均收取了被上诉人支付的土地转让金75000元，就应当按照合同约定向其交付东西、南北各长10米的土地，但各方当事人只交付了南北长34.1米的土地，杨学等四人构成违约。现杨学主张其已按照合同约定交付了其与被上诉人约定的南北长10米的土地，但由于杨学等四人提交的土地权属证明系靖远县人民政府的文件，该文件中并未记载土地的四至界限。且唐作亭在使用过程中由于土地短缺，经北滩镇政府主持各方当事人与案外人刘宗武达成调解协议，甲方为梁志国、孙鹏生、梁志霞、杨学，乙方为刘宗武，处理结果为：经甲乙双方共同协调，乙方在位于杜寨村109线东侧（乡卫生院对面），具体地界为唐作亭精益门窗加工厂南墙墙外皮往北延伸34.1米处为界桩，北邻刘宗武用地，此调解书经甲乙双方签字之日起为永久调解。梁志国等四人均在甲方处签字确认，证明梁志国等四人对该调解协议是认可的，由于梁志国等四人均无法证明其已向被上诉人交付了合同约定的南北长10米的土地，故梁志国等四人均应承担违约责任，又因梁志国等四人的土地使用权是各自取得，且各自收取了转让费，故对于违约责任应各自承担，原审判决由原审四被告承担连带责任不当，应予纠正。此外，关于杨学及原审三被告主张其违约系由于北滩镇政府未向其交付土地，应由北滩镇政府承担责任的问题。由于北滩镇政府交付土地后，杨学等四人就将该土地转让，在发现土地短缺后并未提起行政诉讼，且经北滩镇政府主持调解，杨学等四人已与案外人刘宗武达成了调解协议，故杨学等四人主张由北滩镇政府承担责任的理由不成立，不予支持。再次，关于违约金数额的问题。被上诉人在原审庭审过程中主张要求四被告能够交付土地就向其交付下剩5.9米的土地，无法交付土地就补偿损失。原审结合杨学等四人与刘宗武达成的调解协议，判决杨学等四人返还转让金并赔偿损失并无不当。因杨学等四人现仍有5.9米未向被上诉人交付，故应返还土地转让金44250元，杨学等四人各承担四分之一的返还责任，杨学等四人应各向被上诉人返还转让金11062.5元。虽然各方当事人对于违约金没有约定，但由于杨学等四人未按照合同约定交付土地给被上诉人造成一定的损失，故原审参照同期银行贷款利率计算被上诉人损失为6055.06元并无不当，杨学等四人应各承担1513.77元。综上，原审认定事实基本清楚，但判决杨学等四人承担连带责任不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第一百五十一条、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销靖远县人民法院（2014）靖审监民初字第11号民事判决；
二、上诉人杨学、原审被告梁志国、梁志霞、孙鹏生于本判决生效之日起十日内各自向被上诉人唐作亭、陈宗德返还土地转让金11062.5元、赔偿损失1513.77元；
三、驳回被上诉人唐作亭、陈宗德的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2436元，由上诉人杨学与原审被告梁志国、梁志霞、孙鹏生各负担609元；二审案件受理费2436元，由上诉人杨学及原审被告梁志国、梁志霞、孙鹏生各负担609元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红雅
代理审判员 魏晓忠
代理审判员 李作凤
二〇一五年七月十五日
书 记 员 高霞飞