上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄浦民二（商）初字第840号
原告姚健。
委托代理人姜慧林，上海市中炀律师事务所律师。
被告沈奕敏。
委托代理人李秀鹏，山东睿扬（上海）律师事务所律师。
被告王清华。
委托代理人汤敏。
原告姚健与被告沈奕敏、王清华合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告姚健及其委托代理人姜慧林，被告沈奕敏、王清华及其委托代理人李秀鹏、汤敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告姚健诉称，原告与被告沈奕敏系朋友关系，原告通过被告沈奕敏认识被告王清华。2013年9月，被告沈奕敏邀请原告与两名被告共同合伙经营本市徐家汇路XXX号日月光中心美食广场B2楼轰炸大鱿鱼店铺，约定合伙盈余按出资比例分配。2013年9月22日，原告通过银行转帐向被告沈奕敏交付合伙款人民币10万元（以下币种均指人民币）。2013年12月初，轰炸大鱿鱼店铺开始正式营业，总投资额为286，802.87元，原告占总投资额的34.87％。自2013年12月起至2014年5月，轰炸大鱿鱼店铺利润总额为679，399.68元。因原告至今仅收到上述期间内的合伙盈余款52，362元，故原告诉至法院，请求判令两名被告共同支付原告合伙盈余款184，544.67元。
审理中，原告称：原、被告曾口头约定，原告及被告沈奕敏分别按25％比例分配利润，被告王清华则按50比例分配利润。因被告沈奕敏已从被告王清华处分得50％合伙盈余款，故原告变更诉讼请求，即请求按25％比例从被告沈奕敏处分得自2013年12月起至2014年5月合伙盈余款（扣除原告已分得利润款52，362元）。
被告沈奕敏、王清华对原告所述原、被告之间的关系、轰炸大鱿鱼店铺开业时间、原告出资数额、自2013年12月起至2014年5月轰炸大鱿鱼店铺利润总额、被告沈奕敏已从被告王清华处分得50％合伙盈余款均无异议，但被告沈奕敏认为：当时原告认可其出资的10万元仅占10％股份，因出资总额无三方书面确认，不认可原告陈述的数额。鉴于被告沈奕敏已支付原告10％合伙盈余款52，362元，故不同意原告的诉讼请求。被告王清华则认为，当时，原、被告出资总额为354，365.99元，其中被告王清华、沈奕敏各出资177，183元（含原告出资的10万元）。因被告王清华已将原告主张的利润额支付给被告沈奕敏，故该部分费用应由被告沈奕敏支付。
经审理查明，原告与被告沈奕敏系朋友关系，原告通过被告沈奕敏认识被告王清华。2013年9月22日，原告支付被告沈奕敏10万元合伙投资款，原、被告口头约定合伙开设位于本市徐家汇路XXX号日月光中心美食广场B2楼轰炸大鱿鱼店铺。轰炸大鱿鱼店铺于2013年12月初正式开业，目前由被告王清华经营。2013年12月至2014年5月，轰炸大鱿鱼店铺每月利润分别为75，000元、97，234元、204，339.10元、147，654.50元、145，472.04元、9，700.04元，共计679，399.68元。其中的50％利润款即339，699.84元，被告沈奕敏已从被告王清华处取走。被告沈奕敏分别于2013年12月至2014年4月份支付原告7，000元、8，000元、15，000元及22，362元，共计52，362元合伙盈余款。原、被告未书面约定盈余分配方式。
审理中，原、被告确认：以679，399.68元为基数，分配本案所涉可分配利润。
上述事实，因原、被告均无异议，本院予以确认。
本案争议的焦点主要是：原、被告有无口头约定合伙盈余分配比例。
原告认为，原告出示的2014年4月8日录音光盘及录音文字材料可以证明三方曾口头约定原告及被告沈奕敏按合伙盈余款的25％比例进行分配，被告王清华则按50％的比例进行分配。
被告沈奕敏对该份证据的真实性无异议，但认为录音中的内容无法证明被告沈奕敏已认可原告的合伙盈余分配比例为25％。
被告王清华对该份证据无异议，并认为当时三方对原告的合伙盈余款按25％比例进行分配并无异议，唯一的分歧点在于被告沈奕敏提出须签订两份关于两名被告各占50％合伙份额以及原告和被告沈奕敏各占25％份额的协议，因三方意见不一，两份协议未签订。
被告沈奕敏为反驳原告的主张，出示了以下证据：一、2014年4月7日录音光盘及文字材料，证明原告的出资占10％份额，实际也按该比例分配原告利润；二、2014年10月9日上午录音光盘及文字材料，证明原告投资时，双方谈妥的条件为：原告投资的10万元占10%的股份以及原告隐名入伙不参与经营管理。
原告发表如下质证意见：对证据一的真实性无异议，但认为，1、文字材料中遗漏了部分对话内容如第一页倒数第三行完整对话应该是“丁文莹：但是当时（沈奕敏插话讲这是我对不起你），我现在思路要清楚，你现在的思路是不对的，我们”。第三页第一行完整对话应该是：“一个人付，把我们拉进来”。2、该录音反映沈奕敏欺骗姚健，谎称店铺总投资100万元的事实。3、该录音能证明姚健所占合伙份额是按其实际出资额与店铺总投资的比例来计算的，现姚健出资10万元，如店铺总投资额为331，337.33元，则姚健所占盈余分配比例应该是30.18％，若王清华所述总投资额为354，406.33元属实，则姚健所占盈余分配比例应是28.22％。对证据二的真实性无异议，但认为被告沈奕敏整理的文字记录内容与录音中的谈话内容有偏差。从录音内容上看，原告在出资参与合伙前，被告沈奕敏陈述合伙投资总额为100万元，原告出资10万元即占10％股份。被告沈奕敏要求原告不享有合伙经营权，是以合伙总投资为100万元且原告出资额较少为前提的。但事实上，合伙投资总额仅为35万元左右，被告沈奕敏欺骗了原告。因此，被告沈奕敏先前提出的原告不参与合伙经营的前提已不复存在。
被告王清华发表如下质证意见：对证据一的真实性无异议，但认为被告沈奕敏存在欺骗行为。对证据二的真实性无异议，但不认可按照10％比例分配利润，要求按照实际投资总额35万元进行利润分配。
本院认为，原告出示的2014年4月8日录音光盘及录音文字材料，因两名被告对其真实性均无异议，故本院确认其真实性。至于关联性，该份证据载明：2014年4月8日晚，姚健、丁文莹夫妇，沈奕敏以及王清华、汤敏夫妇五人进行了对话。其中：第3页倒数第5行起，姚（原告，下同）：现在就是说，你说和我两人一人一半，就是说利润我们一人25％。沈（被告沈奕敏，下同）：就是利润部分，我拿到多少，你拿多少。姚：嗯。第5页第11行起，姚：这个先慢点说，现在开始你说大家25％的利润，汤敏是50％，钱不是你打给我，是汤敏，25％给你，25％给我。沈：你听我说，实际上都没问题，因为她付钱的时候报表是给你看的。汤（汤敏）和王（王清华，下同）：其实这都无所谓的。第6页第28行起，王：到时候，就是说我们这个字呢，都签好，还是要书面上的东西的。沈：我和你五十五十的签好。王：对的对的，签好。从头到底什么情况都签好。沈：我们就签好，就可以了，我和你（指姚健）签不签都不所谓，她钱都打到你这里，你高兴签就和我签，不高兴签你和她签。姚：我和汤敏签好了，到时候。沈：照道理你是要和我签的，我再签25％的利润给你，实际上签不签无所谓的。本院认为，原、被告就合伙期间的利润分配虽然最终未达成书面协议，但从上述对话内容看，三方已就合伙期间的利润分配达成口头协议，即：被告王清华享有50％的利润，原告及被告沈奕敏各占25％的利润。被告沈奕敏出示的2014年4月7日录音光盘及文字材料，因原告及被告王清华对其真实性均无异议，故本院确认其真实性。至于关联性，因该份录音对话材料系原告之妻丁文莹与被告沈奕敏的通话内容，被告王清华并未确认，且该份证据形成的时间早于原告出示的5人录音对话材料，故对其关联性本院不予采信。关于被告沈奕敏出示的2014年10月9日上午录音光盘及文字材料，因对被告沈奕敏提供的文字材料内容部分有异议，原告提供了相关录音文字材料。庭审中，原、被告确认：对原告整理的文字材料中划线部分以原告整理的内容为准；其余部分以被告沈奕敏提供的文字材料为准。从三方认可的文字材料上看，原告同意其按10％的利润分配的前提是合伙投资总额为100万元，是有条件的民事法律行为，三方也未就原告的利润分配方案协商一致，故对该份证据的关联性本院也不予采信。基于上述分析，原告出示的证据的证明力大于被告沈奕敏出示的两份证据的证明力，据此本院认定，2014年4月8日，原、被告口头约定合伙盈余分配比例为：原告及被告沈奕敏各占合伙盈余款的25％；被告王清华占合伙盈余款的50％。
综上所述，本院认为，原、被告口头约定合伙开设位于本市徐家汇路XXX号日月光中心美食广场B2楼轰炸大鱿鱼店铺，由此三方之间建立了合伙关系。自2013年12月起至2014年5月期间，轰炸大鱿鱼店铺利润总额为679，399.68元。其中的50％利润款即339，699.84元，被告沈奕敏已从被告王清华处取走。根据原、被告的口头约定，被告沈奕敏本应付给原告25％的利润款，因原告已从被告沈奕敏处分得52，362元合伙盈余款，故在计算原告实得利润款时应扣除原告已得部分。现原告根据上述计算方式提出从被告沈奕敏处分得自2013年12月起至2014年5月期间可得利润的诉讼请求，并无不当，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条
之规定，判决如下：
被告沈奕敏应于本判决生效之日起十日内支付原告自2013年12月起至2014年5月期间合伙盈余款人民币117，487.92元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币2，649.75元（原告已预交），由被告沈奕敏负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 曹 栋
审 判 员 竺伟康
人民陪审员 周慧玲
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 刘 佳
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
二、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》
46．公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。