江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终731号上诉人（原审被告、反诉原告）：蒋立忠，男，1986年8月23日生，汉族，住所地江苏省苏州市吴江区。上诉人（原审被告、反诉原告）：张树东，男，1970年12月1日出生，汉族，住所地黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区。委托诉讼代理人：严雨飞，江苏震宇震律师事务所律师，代理上述两上诉人。被上诉人（原审原告、反诉被告）：昆山连城装饰工程有限公司，住所地江苏省苏州市昆山市开发区柏庐南路999号吉田国际广场2号楼1403室。法定代表人：张菊香，该公司董事长。委托诉讼代理人：凌云峰，江苏海联海律师事务所律师。上诉人蒋立忠、张树东因与被上诉人昆山连城装饰工程有限公司（以下简称连城公司）装饰装修合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2017）苏0509民初4421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。蒋立忠、张树东上诉请求：撤销一审判决并改判，一审、二审诉讼费用由连城公司承担。事实和理由：一审法院查明事实不清，适用法律不当。一、由刘华庆签字确认的代垫款502897元应当被全部认定并由连城公司返还蒋立忠、张树东或在应付工程款中予以扣除。因为：1、根据装修合同约定，大理石材料款及运费已经包含在合同范围内，由连城公司提供，并非“甲供”，因此不应扣除。2、其余118686元我方已经提供了刘华庆签字的单据，款项系我方现金支付，应当认定。二、关于修复期间的停业损失，目前我方营业额平均每月80万元左右，一审法院酌定修复期为7天，按照3000元每天计算，金额过低，请求予以调高。三、十六楼宿舍及四楼厨房属于隔壁蓝桥KTV的场所，不应纳入本案鉴定范围，不存在我方不配合开门现场查看的情况。四、关于另行施工费用853255.8元，二审中可以提交材料原件，请法庭依法认定。连城公司辩称，一、蒋立忠、张树东对一审鉴定报告并未提出异议，也没有申请重新鉴定。鉴定时双方一致到场确认过整体装修范围。二、一审法院没有对刘华庆签字的款项是否超出合同范围以及是否与本案有关进行核实，没有扣除2万元大理石定金及9073元大理石运费。三、双方合同中明确约定工期逾期违约金为3000元每天，签约时蒋立忠、张树东应当能够预见逾期竣工造成的损失，其也没有提交证据证明存在营业损失，一审法院的酌定有合同依据。连城公司向一审法院起诉请求：1、蒋立忠、张树东立即支付剩余装修款1782616元；2、蒋立忠、张树东支付由其自行采购设备10%的管理费用暂定约10万元；3、本案诉讼费、鉴定费由蒋立忠、张树东承担。诉讼过程中，连城公司放弃第二项诉讼请求，并变更第一项诉讼请求为蒋立忠、张树东支付剩余装修款1366356.1元（按鉴定的工程造价2512965.86元，扣除已支付的108万元，再扣除维修费用66609.76元）。蒋立忠、张树东向一审法院反诉请求：1、连城公司对装修存在的严重质量问题予以修复；2、本诉及反诉诉讼费用均由连城公司承担。2017年9月25日蒋立忠、张树东变更第一项诉讼请求为：连城公司返还代付款（由连城公司刘华庆签订认可）592827元及在连城公司擅自撤场后蒋立忠、张树东为本工程继续支付的价款853255.8元；支付因质量问题修复费用66609.76元；赔偿修复期间的停业损失807979元；以上费用合计2320671.56元。2017年10月27日蒋立忠、张树东再次变更诉讼请求为：1、连城公司返还蒋立忠、张树东代付款（由连城公司刘华庆签订认可）592827元；2、连城公司赔偿蒋立忠、张树东因逾期竣工以及因质量问题修复导致的停业损失807979元；3、本诉及反诉讼诉讼费、鉴定费均由连城公司承担。一审法院认定事实：2015年6月17日，甲方（发包方）张树东、蒋立忠【吴江金御堂足浴休闲会所（以下简称金御堂会所）】与乙方（承包方）何珠光【连城公司】签订了一份装修工程承包合同，合同主要内容如下：1、工程概况：本次发包的工程为金御堂会所装饰装修工程。2、合同承包内容：金御堂会所外立面（费用另计）一楼大厅接待及洗浴区、餐饮区，二楼足浴区的装饰装修工程，灯具、足浴区、按摩床、床头柜、茶几、各区沙发等软装系统，餐厅用品厨房区的配置工程等，不含电视。3、合同承包方式：包工、包料、包固定总价、包质量、包安全、包进度、包验收。4、开工日期：按照甲方工程部的总体进度计划执行。定于2015年6月18日（施工材料人员进场并施工，支付工程款20万元时起算开工日期）进场开工，2015年9月18日竣工撤场。5、工期奖罚：若因乙方原因致使本合同约定的最终工期延误，每延误1天，乙方向甲方支付违约金3000元人民币。因乙方原因造成的质量不合格或提供的材料达不到合同约定的要求，乙方应无条件返工或更换，其工期不得顺延，同时乙方需承担由此而引起的一切费用。因非乙方原因造成的施工停工，根据现场实际情况，依据甲方的签证顺延工期。6、工程质量：本工程质量目标：合格（符合国家装修工程验收标准）。7、合同价款：本合同为固定综合单价、暂定总价合同形式，合同暂定总价200万元。合同各项费用综合单价不因市场价格的变动或国家政策、法律的调整而变动；合同固定总价中的工程量为完成设计图纸内容的所有工作，除设计变更、签证外，不再调整。上述合同总价已包含施工水电费。8、竣工结算：竣工结算价=合同总价+变更+违约金和罚金+双方互为对方垫付的款项。甲方有权对乙方在合同履行过程中出现的不履约或不完全履约的行为告知乙方，乙方应及时配合甲方进行整改；若出现乙方拒收或虽签收但不及时进行整改的，涉及的一切费用甲方有权在乙方竣工结算款中直接扣除，乙方不得有任何异议。甲、乙双方对变更费用不能取得一致意见时，乙方应继续施工，不得因此而影响工程进度，争议待结算时解决。9、合同价款的支付：本工程价款计算确定为人民币200万元，决算金额不得超过本金额。工程款按工程进度拨付：施工材料人员进场并施工，2015年6月18日支付工程款20万；7月18日按装修进度支付工程款40万；8月18日按装修进度支付工程款30万；9月1日按装修进度支付工程款20万；2015年9月18日完工装修结束甲方可正常营业，10月份支付工程款30万，余下部分6个月内付清，其余的5%为质量保证金，保修期无质量问题后支付。收款人张菊香的建行卡。10、合同附件为本合同的补充，与合同一并生效。附件为甲方提供的金御堂会所二楼和一楼外立面前厅浴区餐饮部的平面施工图纸。合同签订后，连城公司于2015年6月24日进行施工，2015年10月5日左右离场。连城公司在庭审时称离场时已基本完工，并留了两个施工人员进行维修。金御堂会所于2015年10月中旬投入使用。张树东、蒋立忠向连城公司支付工程款的情况如下：2015年6月18日转账20万元，2015年7月21日转账40万元，2015年8月17日转账8万元和259680元（转账单上备注付款30万元，扣除垫付沙发款40320元，乙方连城公司认可共计支付30万元），2015年11月18日转账10万元，上述合计108万元。对于工程量、工程质量问题及修复方案，在诉讼过程中，一审法院分别依连城公司及张树东、蒋立忠的申请，委托苏州市永城建设咨询有限公司对工程量包括修复费用进行了鉴定，委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对工程质量问题及修复方案进行了鉴定。鉴定过程中，两鉴定机构均对施工现场进行现场勘查。苏州市永城建设咨询有限公司与双方当事人就图纸范围以及合同新增内容进行核实并现场测量新增部分的工程量。鉴定机构另说明16楼宿舍及4楼厨房间属于合同以外部分内容，因蒋立忠、张树东不予配合打开房间，未能现场核验，暂以连城公司提供工程量给予计价；本合同为固定总价合同，是对图纸进行总价包干，图纸以外部分属于新增内容，应增加造价，合同内未作部分应扣除。经鉴定，结论为：合同内部分200万元，合同以外部分512965.86元，合计工程造价为2512965.86元；质量鉴定修复费用66609.76元。上述材料除一楼大厅水景墙大理石主材甲供外，其余均按乙供计算。为此，连城公司支付了鉴定费4万元，张树东、蒋立忠支付了鉴定费6万元。一审法院认为，对于张树东、蒋立忠提出的由刘华庆签字确认的代垫款592827元，刘华庆系连城公司派驻在甲方金御堂工地的工作人员，负责材料采购及调解甲方与乙方施工人员的关系，其出具的单据明确是“代付”，要求甲方张树东、蒋立忠代为支付，代付的款项既包括材料款如瓷砖、油漆、木门、墙纸等，也包括人工工资、小工杂费等，因庭审中双方一致确认在司法鉴定时双方均到场确认了工程量，且所有大理石均系甲供，其余材料均系乙供，故上述材料款（除大理石外）及人工工资、小工杂费均应由连城公司承担，张树东、蒋立忠支付的部分系代连城公司支付，应予返还。对于该部分费用，张树东、蒋立忠一方提供了由刘华庆签字的单据（请款单）及张树东、蒋立忠的银行卡明细，经核算，既有刘华庆签字的单据，同时又有银行卡汇款记录或者收条的款项共计444141元，其中包括大理石运费1300元，因大理石属于甲供材料，故大理石运费应由甲方即张树东、蒋立忠承担，综上一审法院认定张树东、蒋立忠代付款共计442841元，应由乙方连城公司返还给甲方张树东、蒋立忠，或在应付工程款中予以扣除。其余148686元，扣除大理石款3万，尚余118686元，因张树东、蒋立忠未提供付款凭证或收条，而刘华庆出具的单据系请款单形式，要求张树东、蒋立忠代为支付，故尚不足以证明张树东、蒋立忠已经实际代为支付，一审法院不予认定。对于张树东、蒋立忠提出的在连城公司撤场后自行委托他人施工并支付的费用853255.8元，一审法院认为：1、沙发款40320元连城公司已扣除；大理石加工费本身属于甲方应承担的部分；2、采购餐具、家具等部分是否属于装修的范围双方存在争议，从合同内容看，双方约定“灯具、足浴区、按摩床、床头柜、茶几、各区沙发等软装系统，餐厅用品厨房区的配置工程等”，餐具、家具未必能涵盖其中，故对于此部分费用不予认定；3、对于餐厅墙面软包等部分，张树东、蒋立忠未提供由非连城公司以外的第三方施工的充分证据，鉴定时双方一致到场确认了工程量，明确按现状鉴定，均认定为由连城公司施工。4、张树东、蒋立忠提供的票据均系复印件。故对于该部分主张，综合上述几方面理由，一审法院认为依据不足，不予认定。对于张树东、蒋立忠提出的逾期完工的违约金及导致的停业损失，双方虽在合同中约定在2015年9月18日完工，但根据鉴定结论，甲方确实增加了工程量，故乙方完工期限晚于合同约定的时间有一定的合理性，故对此主张不予支持。对于张树东、蒋立忠提出的修复期间导致的停业损失，对于修复停业的期限要求由法院酌定，对于停业损失的标准，张树东、蒋立忠仅提供了自行制作的2017年4月的营业额流水账，要求按2017年4月的营业额807979元计算损失，对此连城公司不予认可。一审法院酌定修复期为七天，损失参照合同中约定的违约金标准3000元/天，酌定修复期间停业损失共计21000元，应由连城公司补偿给张树东、蒋立忠。综上，一审法院认为，连城公司与蒋立忠、张树东之间的装修工程承包合同依法成立且有效，当事人双方均应依约履行各自义务。甲方即张树东、蒋立忠应依约支付工程款，乙方连城公司也应对于质量问题的部分进行修复并赔偿甲方停业损失，以及返还甲方工程材料款及人工费。乙方连城公司现按鉴定结论主张工程款1366356.1元，一审法院予以支持。甲方蒋立忠、张树东主张在工程款中抵扣违约金96000元及自行支付的费用853255.8元，依据不足，一审法院不予支持；甲方主张乙方返还代垫款592827元并赔偿停业损失807979元，一审法院部分予以支持。对于双方支付的鉴定费共计10万元，考虑到均系查明案情所需，一审法院酌定由双方分担，各承担5万元，即由连城公司再给付张树东、蒋立忠1万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条的规定，一审法院判决：一、蒋立忠、张树东于判决生效之日起十日内给付昆山连城装饰工程有限公司装修工程款1366356.1元。二、昆山连城装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内返还蒋立忠、张树东垫付款442841元，并赔偿蒋立忠、张树东修复期间停业损失21000元，合计463841元。本诉案件受理费17097元，昆山连城装饰工程有限公司已预交21744元，由蒋立忠、张树东承担17097元，一审法院退回4647元；鉴定费4万元，由昆山连城装饰工程有限公司承担。反诉案件受理费减半收取8704元，由蒋立忠、张树东负担5822元，由昆山连城装饰工程有限公司负担2882元；鉴定费6万元，由蒋立忠、张树东负担5万元，昆山连城装饰工程有限公司负担1万元。双方于判决生效之日起十日内结算。综合以上款项给付及诉讼费、鉴定费承担，蒋立忠、张树东应于判决生效之日起十日内给付昆山连城装饰工程有限公司906730.1元。二审经审理查明，连城公司曾就涉案工程装修款的结算向一审法院提起诉讼，案件案号为（2016）苏0509民初2073号，蒋立忠、张树东在该案中就装修质量问题、代付费用结算及损失赔偿提起反诉，该案审理过程中，双方就装修造价、质量问题、维修方案及费用进行了鉴定。后双方又分别申请撤回本诉及反诉起诉，一审法院予以准许。该案审理过程中，一审法院为造价鉴定需要要求双方明确施工范围，连城公司陈述施工范围为：图纸内涉及的一楼、二楼全部装修；合同之外的朋友圈餐厅、八套按摩房、茶水间、办公室及二楼宿舍、十六楼员工宿舍、室外水电配套及弱电、四楼厨房。蒋立忠、张树东陈述：连城公司的施工范围包括图纸内涉及的一楼、二楼全部装修以及合同之外的朋友圈餐厅、八套按摩房、茶水间，这些都包含在合同约定总价200万元中，无需鉴定；办公室及二楼宿舍、十六楼员工宿舍、室外水电配套及弱电、四楼厨房都不是连城公司装修的。一审法院询问蒋立忠、张树东有无上述内容由他人施工的证据，蒋立忠、张树东陈述：由于当时干活的人都已经离开了，暂时没有书面证据。二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。二审中，蒋立忠、张树东向本院提供：1、2016年1月27日代付小工费用1万元报销单及罗代云收条、2016年2月3日付小工工资1万元报销单及罗代云收条、2016年5月20日附装修小工工费1万元报销单及罗代云收条、2017年1月21日付小工工费1万元付款凭证及罗代云收条、2015年12月25日预付水泥沙子款5000元报销单、2016年1月7日付沙子款27000元付款凭证及朱成收条、2016年2月4日付木门费用15000元报销单及朱根荣收条、2017年1月25日付木门工程款2万元付款凭证及朱根荣收条（当庭提交复印件，后向本院提交原件）。该组证据用以证明其一审中主张的刘华庆签字代垫款中一审法院未认定的148686元。2、一审中佐证连城公司撤场后蒋立忠、张树东自行委托他人施工并支付的费用853255.8元而提供的证据材料的原件。连城公司质证认为，第一组证据不属于二审中的新证据，完全有可能是蒋立忠、张树东为了二审需要庭后制作的，上面的签名没有得到连城公司的确认，罗代云和朱余成连城公司并不认识，所以对该组证据不予认可。对于第二组证据，一审中蒋立忠、张树东已经提供了部分材料原件，一审法院没有采信并不是因为对方没有提供全部原件，而是因为其涉及内容并不属于双方合同约定的装修范围。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据蒋立忠、张树东的上诉请求，二审中双方的争议焦点在于：一、连城公司的装修施工范围；二、大理石是否属于甲供材料；三、对刘华庆签字垫付款及连城公司撤场后蒋立忠、张树东自行委托他人施工费用的认定；四、质量问题修复期间停工损失的认定。对于争议焦点一，蒋立忠、张树东认为十六楼员工宿舍及四楼厨房不属于其场所，不需要连城公司进行装修。但在（2016）苏0509民初2073号审理过程中，蒋立忠、张树东仅否认上述场所并非连城公司施工，并未否认上述场所为其所有。经一审法院询问，蒋立忠、张树东未能提供上述场所装修由他人施工的证据，一审法院采纳鉴定机构意见，按照连城公司的主张认定该部分装修工程造价并无不当。对于争议焦点二，装修造价鉴定时双方均到现场进行查看，报告中明确一楼大厅水景墙大理石为主材甲供，蒋立忠、张树东对此并未提出异议，这与连城公司关于大理石甲供的主张吻合。连城公司认为一审法院遗漏结算其支付的大理石定金2万元及相应运费，但其一审中并未提出要求蒋立忠、张树东返还的主张，也未就此提起上诉，二审不予理涉。对于争议焦点三，对于张树东、蒋立忠提出的由刘华庆签字确认的代垫款592827元，因蒋立忠、张树东未提供付款凭证，一审法院对于其中148686元未予认定，蒋立忠、张树东二审中提供的报销单、付款凭证及收条均发生于2015年10月连城公司撤场之后，相应金额与148686元也无法对应，不足以证明上述代垫款，本院不予支持。对于蒋立忠、张树东主张的连城公司撤场后自行委托他人施工并支付的费用853255.8元，蒋立忠、张树东提供的证据大部分形成时间在连城公司施工期间，且不足以证明蒋立忠、张树东另找他人对合同约定的连城公司未完成的工程进行施工，不足以证明上述费用应由连城公司承担。对于争议焦点四，蒋立忠、张树东主张修复期间的营业损失，仅提供了人一个月的账目，不足以证明其正常经营收入，一审法院参考双方合同中约定的工程逾期违约金酌定修复期间无法经营的损失并无不当。综上，上诉人蒋立忠、张树东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17097元，由上诉人蒋立忠、张树东负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  黄学辉审判员  郭 锐二〇一八年四月十七日书记员  朱冰丽