山东省临清市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民一初字第484号
原告赵建，农民。
委托代理人李玉清，山东荣润律师事务所律师。
被告赵天岭，1970年5月10日，农民。
委托代理人赵子民，山东众星为民律师事务所律师。
原告赵建与被告赵天岭提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年2月28日受理后，依法组成合议庭，2015年4月1日、2015年7月2日公开开庭进行了审理。原告赵建及其委托代理人李玉清、被告赵天岭及其委托代理人赵子民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赵建诉称：2014年2月21日，我在山西省和顺县被告处打工受伤，致右桡骨远端、右胫骨骨折，受伤后随即入住和顺县人民医院住院治疗。被告在我住院期间支付了部分费用。至今我尚不能从事体力劳动，还需二次手术费用，因赔偿事宜，经赵回村委会多次调解无效，故此诉至法院，要求被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、××赔偿金、二次手术费等共计1万元（以鉴定结论为准），后变更为72543.47元。
被告赵天岭辩称：原告所受的伤是案外人所致，与被告无关，原告受伤过程中被告没有过错，被告不应承担侵权责任。
经审理查明：2014年2月13日起原告赵建开始为被告赵天岭在山西省和顺县打工，双方口头约定月工资4200元。2014年2月21日，原告赵建受被告赵天岭的委派到一煤矿切割报废车辆，被告赵天岭在现场负责协调、指挥，在切割报废车辆时由于要切割的车门人力推不动，被告请求煤矿的负责人派来挖掘机进行协助，原告在报废车辆上面切割时因受到挖掘机的挤压而受伤，随即入住山西省和顺县人民医院住院治疗，原告被诊断为：右桡骨远端骨折、右胫骨上段骨折，经过治疗，原告于2014年3月12日出院，共住院19天，住院期间被告支付了医药费17929.8元及原告家属的伙食费用。原告出院后仍在被告处打工，自2014年2月13日起，至2014年9月3日止，被告按月工资4200元共支付了原告27440元。
审理中，本院委托济南平阴县人民医院司法鉴定所对原告赵建因受伤的伤残等级、二次手术费用、误工期限、护理期限进行了鉴定。经鉴定，济平医司鉴所（2015）临鉴字第82号司法鉴定意见书认为：被鉴定人赵建右小腿损伤构成十级伤残；济平医司鉴所（2015）临鉴字第80号司法鉴定意见书认为：1、被鉴定人赵建二次手术治疗费用约需8000元，2、伤后误工期限180日，3、伤后护理期限90日，住院期间日2人护理，余1人护理。原告赵建因此鉴定向鉴定机构交纳2000元鉴定费。
庭审中，原告变更诉讼请求，放弃要求被告支付住院期间医疗费用，原告要求被告赔偿如下损失：1、××赔偿金：23764元（11882元／年×20年×10％）；2、二次手术费用：8000元；3、误工费：13315.2元（180天×117.23元／日）；3、护理费12778.07元（住院期间两人护理，出院后一人护理，19天×2×117.23元／日＋71天×1×117.23元／日）；4、伙食补助费：1900元（19天×100元／日）；5、鉴定费2000元（提交鉴定费单据一张）；6、精神损害赔偿：3000元；以上合计72543.47元。
经庭审质证，被告认可原告在为其工作中受伤的事实，被告对原告的病历、两份司法鉴定意见书及鉴定费单据均无异议。但被告赵天岭辩称：1、原告住院期间的交通费、伙食补助费等费用，被告已经支付给原告，并提交原告支取1000元的收据及饭费收据11张予以证明；2、原告住院期间的误工费，被告已经足额支付给原告，并提交有被告签字的证明一份予以证明；3、对原告要求的二次手术费用、误工费及伙食补助费，被告认为标准过高，对精神赔偿费被告不同意支付。
对被告的上述意见，原告赵建表示：1、原告确实在被告处于2014年11月7日支取了1000元，但是支取的营养费，原告家属到医院照顾原告时被告确实负责伙食费用，但具体花费不清楚；2、原告在被告处支取的27440元是原告应得的工资，不包括误工费；3、原告要求的赔偿标准并不高，被告应按其进行赔偿。
另查明，2014年山东省农民人均纯收入11882元（77.44元／日）；2014年山东省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为42788元（117.23元／日）。
本院确认的上述事实，有双方当事人的陈述及下列证据予以证明：1、原告医疗费单据一张；2、原告在山西省和顺县人民医院的住院病历一份；3、济南平阴县人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书两份及鉴定费单据一张；4、有原告签名的证明及支取1000元的收据各一份。上述证据业经庭审质证及本院审查，足以确认，可以采信。
本院认为：原告赵建为被告赵天岭提供劳务，在被告处为被告打工，并由被告每月支付一定的报酬，双方形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；第三十五条规定提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告赵天岭在挖掘机协助切割报废车辆其危险系数明显增加的情况下，应对原告赵建的安全负有高度注意义务，而被告未对原告采取任何安全防护措施，亦未协调好挖掘机的移动轨迹，致使原告在报废车辆上面切割时受到挖掘机的挤压而受伤，被告赵天岭过错明显，应当对原告赵建的受伤承担赔偿责任，以80%为宜；原告赵建在切割报废车辆的过程中未注意到挖掘机的移动轨迹，对自身安全未尽到安全注意义务，对于损害的发生也应承担一定的过错，应减轻原告的责任，以20%为宜。
对于被告赵天岭所作的原告受伤是第三人所致、与被告无关的辩称，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，被告赵天岭在承担赔偿责任后，可以向第三人进行追偿。
关于原告要求的赔偿数额。关于误工费，经鉴定原告赵建的误工期限为180日，但被告已经把自2014年2月13日起至2014年9月3日止的工资全部支付给原告，故本院对于原告要求的误工费损失不予支持。关于伙食补助费，因被告已经实际支付，故对原告的该项请求，本院不予支持。结合原告的伤情及遗留的××，其精神损害抚慰金可酌情按1000元计算。原告要求的其他费用依据有关规定并无不当，本院依法予以支持。综上，原告的损失数额为：伤残赔偿金23764元、二次手术费用8000元、护理费12778.07元（19天×2×117.23元／日＋71天×1×117.23元／日）、鉴定费2000元、精神损害抚慰金1000元，以上合计47542.07元。由被告承担80%，计款38033.7元，原告已经在被告处支取的1000元，该款项应予扣除，扣除1000元，被告还应再赔偿原告37033.7元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告赵天岭于本判决书生效后十日内赔偿原告赵建伤残赔偿金、二次手术费、护理费、鉴定费、精神损害抚慰金共计37033.7元。
二、驳回原告赵建其他诉讼请求。
本判决生效之后，权利人申请执行的期限为从本判决书规定的履行期间的最后一日起计算两年。如果被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1614元，原告赵建负担其中323元，被告赵天岭负担1291元。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于山东省聊城市中级人民法院。上诉期届满后七日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 汪 忠
代理审判员 李玉鹏
人民陪审员 张文成
二〇一五年十月十九日
书 记 员 郭婷婷