浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙知终字第174号
上诉人（原审被告）余姚伟勋光电科技有限公司。
法定代表人孙立丰。
委托代理人（特别授权代理）刘华俊。
被上诉人（原审原告）谢天。
委托代理人（特别授权代理）隆忠和。
上诉人余姚伟勋光电科技有限公司（以下简称伟勋公司）因侵害实用新型专利权纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2011）浙甬知初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月31日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年9月26日公开开庭进行了审理。上诉人伟勋公司的委托代理人隆忠和，被上诉人谢天的委托代理人刘华俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：谢天于2008年5月29日向国家知识产权局申请一种名称为“一种灯具摇臂”的实用新型专利，并于2009年5月6日获得公告授权，专利号为ZL20082011××××.9，该专利至今有效。该权利要求书的内容为：“1、一种灯具摇臂，其特征在于包括金属方管、金属夹板和塑料支架，所述金属方管为通过金属夹板枢接在一起的至少两组，其中一个自由端与灯座连接，其它自由端与灯头连接，所述塑料支架外包于金属方管之上。2、根据权利要求1所述的灯具摇臂，其特征在于所述塑料支架具体包括通过固定件连接的两个第一夹片，塑料支架通过所述第一夹片夹装在所述每组金属方管上。3、根据权利要求1或2所述的灯具摇臂，其特征在于所述塑料支架具体还包括第二夹片，所述第二夹片外包于金属夹板上。4、根据权利要求1或2所述的灯具摇臂，其特征在于所述金属夹板两端分别设有圆形凸点，所述金属方管在与金属夹板圆形凸点相应的有圆孔，所述金属夹板通过所述圆形凸点与金属方管的所述圆孔套装。5、根据权利要求1或2所述的灯具摇臂，其特征在于所述金属方管的数量两组，每组数量为至少两个且平等设置。6、根据权利要求2所述的灯具摇臂，其特征在于所述塑料支架的固定件数量为两个。”2011年1月27日，谢天以伟勋公司未经许可，大量生产、销售侵犯其实用新型专利权的产品，给其造成巨大损失为由，向原审法院提起诉讼，请求判令伟勋公司立即停止对其“一种灯具摇臂”实用新型专利权的侵犯，即立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品，并销毁生产模具和库存侵权产品；赔偿经济损失30万元并承担本案的诉讼费用。同年2月23日，应谢天申请，原审法院到伟勋公司进行证据保全，发现伟勋公司所生产的808放大镜灯等灯具中装有被诉侵权产品即灯具摇臂，同时发现伟勋公司的产品宣传册上有数种放大镜灯含有该灯具摇臂。据该公司陈述，其曾与其他单位签订销售808放大镜灯的购销合同。诉讼期间，谢天明确其权利要求是权利要求书中的第3项，并主张以该从属权利要求记载的附加技术特征及其所引用的权利要求1记载的技术特征作为涉案专利权保护范围。原审法院将伟勋公司生产的灯具摇臂与谢天所主张的技术方案进行比对，谢天认为伟勋公司生产的灯具摇臂落入了涉案专利权的保护范围。伟勋公司则指出其生产的灯具摇臂有差异：其塑料支架是一体的，并不包括第二夹片，并且塑料支架直接外包于金属夹板上。另查明，伟勋公司于2010年5月14日取得企业法人营业执照，经营范围为：光学仪器的研发、电子产品、灯具、五金件、塑料制品的制造加工等。
原审法院审理后认为：谢天依法享有涉案实用新型专利权，该专利现仍处在有效期内，应受法律保护。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款的规定，实用新型专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。伟勋公司主张其生产的灯具摇臂没有落入涉案专利权保护范围。经审查，被诉侵权产品是一种灯具摇臂，与涉案专利属相同的技术领域，被诉侵权产品具有涉案专利的权利要求1所含的技术特征，对此伟勋公司并无异议；同时，被诉侵权产品的塑料支架并非是一体的，也包括三个夹片，并且也有一夹片外包于金属夹板上，上述特征也具有涉案专利的权利要求3所含的技术特征，因此，被诉侵权产品的技术方案包含了谢天所主张的技术方案的必要特征，故被诉侵权产品落入了涉案专利权保护范围。伟勋公司主张被诉侵权技术方案系现有技术，其援引的对比文件是专利号为5538214、名称为“锁定附件支持装置”的专利文件，但其仅提供了该专利文件的扉页和附图，无权利要求书和说明书等类似内容，致使原审法院无法将现有方案的技术特征与被诉侵权技术方案的技术特征进行比对。因此，伟勋公司提出的现有技术抗辩不能成立。关于伟勋公司主张涉案专利不具有创造性而无效的理由，由于专利权是否有效不是本案审理范围，原审法院对此不予评述。关于伟勋公司以提出无效宣告请求为由要求中止本案审理的请求，由于其请求宣告涉案专利权无效所提供的证据明显不充分，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第（三）项的规定，伟勋公司要求中止本案审理的请求，不予支持。根据上述认定，伟勋公司生产、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为已构成对谢天实用新型专利权的侵害，依法应承担停止侵害、赔偿损失、销毁侵权产品等民事责任。关于伟勋公司应承担的赔偿数额，因谢天未提供其因侵权所受到的损失或伟勋公司因侵权所获得的利益的确切依据，谢天要求以法定赔偿方式判令赔偿损失，予以支持，原审法院结合涉案专利的类别、伟勋公司侵权的性质和情节等因素酌情确定赔偿数额（包括谢天为调查、制止侵权支出的合理费用）。由于谢天未提供伟勋公司拥有、使用制造被诉侵权产品模具的证据，故原审法院对谢天请求判令伟勋公司销毁生产侵权产品模具的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条之规定，该院于2011年7月15日判决：一、伟勋公司立即停止生产、许诺销售、销售侵害谢天享有的专利号为ZL20082011××××.9的实用新型专利权的产品，并销毁库存的涉案侵权产品；二、伟勋公司赔偿谢天损失80000元，于判决生效后十日内付清；三、驳回谢天的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由谢天负担2127元，伟勋公司负担3673元。宣判后，伟勋公司不服，向本院提起上诉。
伟勋公司上诉称：一、其生产的灯具摇臂没有落入涉案专利的保护范围。被诉侵权产品与涉案专利存在差异：没有包含涉案专利所述的“第一夹片”。二、被诉侵权产品实施的技术属于现有技术。三、原审的判赔数额过高。其生产被诉侵权产品共计450件左右，每件成本约为26元，外包塑料成本为7.3元，单纯塑料件利润每件约为0.438元，本案赔偿数额至多也是702元左右。综上，请求二审法院撤销原判，驳回谢天的诉讼请求，并由谢天承担本案全部的诉讼费用。
谢天答辩称：一、其已明确主张以权利要求3确定专利权的保护范围，被诉侵权产品与涉案专利权利要求3的技术特征完全一致，落入涉案专利的保护范围。二、伟勋公司提供的两篇对比文件，仅有专利文件的扉页和附图，无法将对比文件与被诉侵权产品进行比对，其提出的现有技术抗辩不能成立。三、原审法院判赔8万元数额适当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，伟勋公司向本院提交了以下证据：1.天津和平极致医学美容诊所使用的放大镜灯的摇臂支架；2.使用证据1摇臂支架的照片光盘。以上证据，拟证明涉案专利的技术方案已经公开。谢天质证后认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，从证据1的实物来看，生产日期用笔标注，不能证明其在涉案专利申请日前使用，证据2也不能证明上述灯具摇臂支架在涉案专利申请日前即已投入使用。经审查，本院认为，由于证据1的摇臂支架上的生产日期系手填，无法确认其真实性，不予认定。证据2系电子照片，由于电子照片的创建日期可以修改，故对该证据的真实性也无法确认，不予认定。本院二审查明的事实与原判查明的一致。
综合伟勋公司的上诉理由和谢天的答辩意见，本院认为，本案二审的争议焦点是：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；2.伟勋公司的现有技术抗辩是否成立；3.如果伟勋公司的被诉侵权行为构成侵权，原判赔偿数额是否恰当。
针对前述争议焦点，本院认为：
关于争议焦点1，谢天明确以权利要求3作为其专利的保护范围。涉案专利权利要求3为：一种灯具摇臂，其特征在于包括金属方管、金属夹板和塑料支架，所述金属方管为通过金属夹板枢接在一起的至少两组，其中一个自由端与灯座连接，其他自由端与灯头连接，所述塑料支架外包于金属方管之上。所述塑料支架具体包括通过固定件连接的两个第一夹片，塑料架通过所述第一夹片夹装在所述每组金属方管上。所述塑料支架具体还包括第二夹片，所述第二夹片外包于金属夹板上。经二审庭审比对，伟勋公司认为被诉侵权产品与涉案专利相比没有第一夹片和第二夹片。本院认为，结合涉案专利的说明书和附图可以看出，第一夹片系塑料支架的组成部分，由于塑料支架外包于金属方管之上，因此在金属方管的两侧需要两个塑料夹片。被诉侵权产品也有塑料支架外包于金属方管之上，伟勋公司认为被诉侵权产品的塑料支架系一整体，但实际该塑料支架也系两个侧面和一个背面的塑料夹片组成，其在金属方管两侧的塑料夹片符合涉案专利第一夹片的技术特征，应为相同。关于第二夹片，结合涉案专利的说明书和附图可以看出，第二夹片系外包于枢接两金属方管的金属夹板上，也系塑料支架的组成部分。被诉侵权产品也有一塑料部件外包于两金属方管的枢接处，其技术特征符合涉案专利第二夹片的技术特征，应为相同。综上，被诉侵权产品具备涉案专利权利要求3中的全部必要技术特征，落入涉案专利的保护范围，伟勋公司就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点2，伟勋公司提出的现有技术抗辩依据系专利号为USD486938S和专利号为US5538214的对比文件，以及二审提交的新证据。两份对比文件均为美国专利，对比文件1（专利号为USD486938S）从专利图片上无法看出该灯具摇臂的具体组成部分，包括是否有金属方管和塑料支架，无法与被诉侵权产品进行比对。对比文件2（专利号为US5538214）系锁定附件支持装置，从专利图片上来看，该专利没有金属方管、第一夹片和第二夹片，其构造与被诉侵权产品存在较大差异，两者既不相同也不相近似。伟勋公司提交的新证据系灯具摇臂和使用该灯具摇臂的电子照片，由于上述证据的真实性无法确认，因此无法确定上述灯具摇臂已在涉案专利申请日前即已投入使用。综上，伟勋公司提出的现有技术抗辩不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点3，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条以及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益和专利许可费均难以确定的，由人民法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，判决给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，谢天未能证明伟勋公司因侵权所获得的利益或者其因被侵权所受到的损失及涉案专利的许可费用，虽然伟勋公司在上诉状中提出其仅生产了被诉侵权产品450件左右，但并未提出相应的证据予以证明，因此原审法院综合考量涉案专利的类别、伟勋公司侵权的性质和情节等因素，确定由伟勋公司赔偿经济损失人民币8万元并无不当。伟勋公司就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于伟勋公司在二审中提出请求二审法院裁定中止本案审理的问题。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的，可以不中止诉讼。本案中，伟勋公司向专利复审委员会提出无效申请共有三份对比文件，其中对比文件1、2针对的是涉案专利的权利要求1、5，与本案确定涉案专利的保护范围权利要求3并无关联，对比文件3系伟勋公司在本案二审中提交的新证据，对其真实性无法确认。据此可以确认伟勋公司请求宣告涉案专利无效所提供的证据和理由明显不充分，其在二审中提出中止审理的请求，本院不予支持。
综上，本院认为，谢天的“一种灯具摇臂”的实用新型专利权（专利号ZL20082011××××.9）合法有效，应受法律保护。伟勋公司未经谢天许可，生产、销售、许诺销售落入涉案专利保护范围的被诉侵权产品，已侵犯了谢天的涉案实用新型专利权，应承担相应的民事责任。伟勋公司提出的上诉理由和请求均不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1800元，由伟勋公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周平
代理审判员 何琼
代理审判员 李臻
二〇一一年十一月三十日
书 记 员 阮媛