河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀08刑终264号
原公诉机关承德市鹰手营子矿区人民检察院。
上诉人(原审被告人)周云宝，男，1967年11月11日出生于河北省张家口市万全县，回族，文盲，农民，户籍地河北省张家口市万全县膳房堡乡膳房堡村育才街**号，住河北省保定市西大院临时住房。2003年11月13日因犯盗窃罪被河北省大城县人民法院判处有期徒刑三年；2007年6月2日因犯盗窃罪被河北省唐山市丰润区人民法院判处有期徒刑二年；2009年9月21日因犯盗窃罪被河北省石家庄市桥西区人民法院判处有期徒刑十个月，2010年4月16日刑满释放。2015年12月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被承德市公安局鹰手营子分局刑事拘留，同年12月31日被依法逮捕。现押承德市看守所。
上诉人(原审被告人)李永，男，1976年8月17日出生于河北省承德市鹰手营子矿区，汉族，初中文化，农民，户籍地河北省承德市兴隆县北营房镇荒地沟村二道沟**号，住承德市鹰手营子矿区寿王坟镇三工地出租房。1997年7月10日因犯故意杀人罪被北京铁路运输中级法院判处无期徒刑，2012年6月20日释放。2015年12月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被承德市公安局鹰手营子分局刑事拘留，同年12月31日被依法逮捕。现押承德市看守所。
上诉人(原审被告人)李振虎，男，1976年11月30日出生于河北省承德市鹰手营子矿区，汉族，初中文化，出租车驾驶员，住承德市鹰手营子矿区寿王坟镇罗圈沟村*组**号。2015年12月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被承德市公安局鹰手营子分局刑事拘留，同年12月31日被依法逮捕。现押承德市看守所。
辩护人苏磊，河北山庄律师事务所律师。
承德市鹰手营子矿区人民法院审理承德市鹰手营子矿区人民检察院指控原审被告人周云宝、李永、李振虎犯贩卖毒品罪一案，于2016年7月28日作出（2016）冀0804刑初9号刑事判决。原审被告人周云宝、李永、李振虎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理。经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人意见，现已审理终结。
原判决认定，2015年11月份，被告人李永自被告人周云宝处购买冰毒一包，经被告人李振虎称重为7.8克，李永和李振虎各自分得3.9克冰毒，并用李振虎事先准备好的小塑料袋分装后，二人各自出售。其中李永将冰毒出售给高建等人，李振虎将冰毒出售给李伟。
2015年12月11日，被告人李永与被告人周云宝电话联系购买冰毒，并在鹰手营子矿区寿王坟镇邮政储蓄所将毒资5000元汇至周云宝指定的银行卡内（户名候即文），同年12月17日，李永又按周云宝的要求给其汇款2000元。2015年12月19日，周云宝乘车至兴隆县给李永送冰毒。被告人李振虎从银行取款8000元，驾车与李永一起至兴隆县汽车站接周云宝，双方到达兴隆县汽车站时被承德市公安局鹰手营子分局侦查人员抓获。当场从周云宝身上缴获疑似冰毒两袋及吸毒工具冰壶等物品，从李永和李振虎处缴获毒资8000元及电子称、分装冰毒的小塑料袋等物品。
经鉴定，被告人周云宝所携带的两袋疑似冰毒中均检出甲基苯丙胺（冰毒）成分，净重为32.21克。
另查明，被告人李振虎在案发后主动提供案件线索，使公安机关迅速破获吕春生系列砸车盗窃案。被告人李永积极配合公安机关将购买毒品的吸毒人员李伟抓获。
被告人李永1997年7月10日因犯故意杀人罪，被北京铁路运输中级法院判处无期徒刑，2012年6月20日释放。被告人周云宝2003年11月13日因犯盗窃罪，被河北省大城县人民法院判处有期徒刑三年；2007年6月2日因犯盗窃罪，被河北省唐山市丰润区人民法院判处有期徒刑二年；2009年9月21日因犯盗窃罪，被河北省石家庄市桥西区人民法院判处有期徒刑十个月，2010年4月16日刑满释放。
原判决认定上述犯罪事实的证据有：1、被告人周云宝的供述与辩解，2015年11月份，营子这个人（李永）带着另一个我不认识的人去我那拿了两部苹果手机，他跟我说拿几个货（冰毒），当时我那就有一袋，我说我再去给你找几袋，我把那袋给他拿走了，当时我给他的价格是280元一袋，他一共给了我1000多元现金。之后我去张家口找王玮拿货了，从王玮那拿了4袋回来，一袋一克，我自己留一袋，剩下的三袋我给营子这人送过来了，我们在兴隆汽车站见的面。我一共卖给营子这人3次冰毒，共有10克，具体时间记不清了。营子这个人跟我打电话说要冰毒，我就让他先给我打到我的邮政储蓄银行卡里5000元，银行卡户名是候即文。我先联系张家口的王玮，到张家口让王玮给骗了，钱给王玮了，冰毒又被他偷走了。我没有钱了，营子这个人还一直给我打电话要冰毒，我又让营子这个人给我打了2000元。我没办法了就联系班向辉，2015年12月17日，我坐车去张家口见到班向辉后，我对班向辉说：承德这边要货要得紧，你给我拿点货，他说行，我下午5点把5500元给了班向辉。大约晚上9点多钟，班向辉告诉我说：张家口汽车站有两个石凳子，货放在第一个石凳子底下的一个利群牌烟盒里，我到张家口汽车站后找了半天，在班向辉的电话指引下了找到了烟盒里的冰毒，班向辉告诉我是25克，我回去称了一下是21克，不够25克，我一看不够给营子这个人的，我又把原来我有的冰毒放到里边3克多，凑够了25克，我来的营子给送货，身上带的其他冰毒是以前从王玮那买的剩下的。刚下车还没见到营子这个人就被抓了。营子买冰毒的这个人给我打电话时说，让我给他带一个三星手机和包，没说给钱，就是我要是有就顺便送给他，给我打到卡里的5000元是购买冰毒的钱，不是手机和包钱，我没有电脑。
2、被告人李永的供述与辩解，2015年11月中旬，具体时间记不清了，我去石家庄见朋友时，说起来想买两部苹果手机，我不记得谁给了我一个电话号（17713292026），存的名字是送水的。我从石家庄回来时给这个号打的电话，是一个男的（周云宝）接的，他说有苹果手机，我就坐火车到保定后打车到了一个叫大营房的地方，周云宝给我看了两部苹果4S手机,没有解锁，一共花了1600元。他屋子里摆着吸食冰毒的冰壶，周云宝问我，你们那边有吸这个（冰毒）的吗？我说不知道回去看看，他送我一小袋冰毒，我就拿着回来了，大约有四五分重，这小袋冰毒我卖给寿王坟的于琪了，到现在还没给我钱呢。后来周云宝又给我打电话问手机和冰毒的事，我说手机不能使，他说过几天去把手机拿回来。2015年12月初，周云宝给我打电话说要过来。他打车到了营子寿王坟镇，我见到他把手机给了他，他给了我一袋冰毒说：“你看看这个好卖吗，如果不行下次来我再给你手机钱。”那意思就是用冰毒顶手机钱，我把冰毒拿着了。后来我碰见了我的同学李振虎，我就跟李振虎说，我这有点冰毒，你看看有人要吗。我当时拿出冰毒给李振虎看，李振虎说你先拿着吧，过了大约四五天，李振虎找到我拿出来一个电子秤和不少小袋，我俩就把这些冰毒分了，当时李振虎一称是7.8克。我俩就平分了，每人3.9克。后来我们俩又把这些冰毒分成若干小袋，每小袋有0.2、0.3、0.4克。李振虎把这些冰毒拿走了。我分的这些冰毒卖给于琪0.5克，毕凯0.5克，剩下的卖给高健了。李振虎的冰毒卖给一个叫李伟的，我和李振虎去马圈给李伟送过一次冰毒。
2015年12月10日左右，周云宝给我打电话说，东西（指冰毒）还有吗？我给你们送点冰毒，我说行，顺便让周云宝再给我带个包和一个二手笔记本电脑和三星手机过来，周云宝同意后，让我得先给他打过去5000元。我就找到李振虎说，卖冰毒的那个让先让给打5000元过去，我现在没钱。李振虎说，他有钱，让我先给打过去，李振虎给了我5000元，周云宝发给我一个邮政储蓄的银行卡号，我就在营子寿王坟镇邮政储蓄银行给周云宝把钱打过去了。一直到2015年12月17日，周云宝给我打电话说，出点事，没钱了过不去了，周云宝让我再给他打过去2000元，我和李振虎每人拿了1000元，给他打过去了，还是那张邮政储蓄卡。2015年12月19日，周云宝给我打电话说到兴隆给送冰毒来了，我就叫着李振虎一起去兴隆汽车站接他，身上带的8000元现金是准备买冰毒用的，因为不知道对方带来多少冰毒，李振虎卡里就剩8000元了，所以就带了这些。我与李振虎具体没有商量购买冰毒的事，就是让他先出钱先买着。没有在别人处买过冰毒，我与李振虎都不吸毒。
3、被告人李振虎的供述与辩解，2015年11月份，具体时间记不清了。我和我同学李永商量着怎么挣钱，李永说卖冰毒挣钱，我说你就联系吧。大约过了10天左右，李永给我打电话说，联系好了，对方卖280元一克，先买10克试试，我说行。我俩就一人出了1400元钱，我把钱给了李永。又过了十多天，李永拿回来一袋冰毒说是10克，我用事先准备好的克度称一称才7.8克，我和李永说不够，他说下回再补吧。这样我俩用称把病毒分成小袋，每小袋有0.2克、0.3克、0.4克的，分成小袋后，我俩每人分了3.9克。我的冰毒0.2克的卖200元或300元，0.3克的卖300元或400元，0.4克的卖400元或500元。我的3.9克冰毒分十四五次都卖给营子马圈一个叫李伟的了，有时他给我现金，有时给我和李永发红包，一共卖了大约2300元左右。后我和李永说冰毒没有了再弄点，具体怎付款和联系的我都不清楚。2015年12月19日晚上，李永找到我让我和他一起去兴隆还钱，但他在车上接了一个电话，我感觉是去买冰毒去了，我就开着车拉着李永到兴隆县汽车站对面，刚停车就被抓了。
4、证人李伟的证言及其辨认笔录、照片证实，其从一个叫“李晨”手中一共购买大约十多次冰毒，大约有4克左右的冰毒，总共支付2500元，其中有一次其给了“李晨”400元，“李晨”让其给李永发了600元的微信红包。“李晨”卖给其冰毒每0.4克500元人民币。2015年12月17日，李永一个人卖给其冰毒两小袋，大约0.8克左右，其还欠此次的冰毒钱没给李永。2015年12月19日下午4、5点钟，其给“李晨”打电话要购买冰毒，“李晨”说：晚上有人给他送冰毒，让其等着。晚上8点多钟，其给“李晨”打电话问货到了吗，“李晨”说20分钟后去营子凤凰大酒店门前取货，其打车到凤凰大酒店门前就被公安机关抓获了。经李伟辨认李振虎系自称“李晨”卖给其冰毒的人。
5、证人高健的证言及其辨认笔录、照片证实，2015年11月份的一天，寿王坟一个30多岁的男子找到其，问其是否要冰毒，后在一个多月的时间里其向那个男子购买了五、六次冰毒，一共有3克左右的冰毒，每袋大约0.5克，每袋给那个男子350元至500元不等。购买的冰毒用于自己吸食及找李可心一同吸食，被抓获时身上带有的0.4克冰毒就是从那个男子手里购买的。经高健辨认李永系卖其冰毒的寿王坟男子。
6、承德市公安局理化检验鉴定报告证实，周云宝身上缴获的疑似冰毒白色晶体中检测出甲基苯丙胺成分，净重32.21克；高健身上缴获的疑似冰毒白色晶体中检测出甲基苯丙胺成分，净重0.34克。
7、承德市公安局鹰手营子分局现场检测报告书证实，经检测，被抓获时被告人李永、李振虎尿液甲基安非他明呈阴性，周云宝、李伟、高健尿液甲基安非他明呈阳性。
8、李振虎银行交易明细证实，2015年12月11日，从邮政储蓄银行寿王坟营业所户名为李振虎的银行账户支取人民币5000元，2015年12月19日，又从该户支取人民币8000元。
9、候即文银行交易明细证实，通过邮政储蓄银行寿王坟营业所向户名为候即文的银行账户共计汇款7000元。2015年12月11日汇款5000元，2015年12月17日汇款2000元。
10、被告人李永的通话记录，记载了2015年12月17日至19日李永与周云宝联系购买毒品的通话情况。
11、扣押决定书、扣押清单证实，抓获被告人周云宝、李永时，扣押周云宝、李永随身携带物品的相关情况。
12、公安机关的证明证实，通过被告人李振虎提供的线索成功破获系列砸车盗窃案件。
13、北京铁路运输中级法院刑事判决书、释放证明书证实，1997年7月10日，被告人李永因犯故意杀人罪，被北京铁路运输中级法院判处无期徒刑，2012年6月20日释放。
14、河北省大城县法院（2003）大刑初字第63号刑事判决书、唐山市丰润区人民法院（2007）丰刑初字第171号刑事判决书、石家庄市桥西区人民法院（2009）西刑初字第00235号刑事判决书证实，2003年11月13日，被告人周云宝因犯盗窃罪，被河北省大城县人民法院判处有期徒刑三年；2007年6月2日因犯盗窃罪，被河北省唐山市丰润区人民法院判处有期徒刑二年；2009年9月21日因犯盗窃罪，被河北省石家庄市桥西区人民法院判处有期徒刑十个月，2010年4月16日刑满释放。
15、户籍证明及常住人口基本信息证实，三被告人系具有完全刑事责任能力的成年人。本案另有证人周万宝、王玮、班向辉等人的证言、辨认笔录、办案说明、抓获经过、办案机关关于周云宝身份情况的工作说明、膳房堡派出所证明、全国违法犯罪人员信息资源库人员详细信息、毒品称重照片、电子秤一台、分装毒品的343个白色透明小塑料袋等证据记录在卷佐证。
原判决认为，被告人周云宝、李永、李振虎无视国家法律，违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。通过审理查明的事实能够认定三被告人贩卖毒品累计克数应为40.01克，其中起诉书指控的第二起犯罪，因三被告人未能完成毒品交易即被公安机关抓获，故对第二起犯罪应认定为犯罪未遂。未遂克数为32.21克，既遂克数为7.8克。对于三被告人犯罪未遂部分，依法可比照既遂从轻处罚。被告人周云宝具有犯罪前科，且多次犯罪，不思悔改，可酌情从重处罚；被告人李振虎提供侦破其他案件的线索，经查证属实，具有立功表现，依法可从轻处罚；被告人李永积极配合公安机关将购买毒品的吸毒人员李伟抓获，可酌情从轻处罚；被告人李永在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法从重处罚。从被告人李永处查获的毒资8000元，应予以没收，上缴国库。三被告人提出的辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。据此判决：一、被告人周云宝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金50000.00元。二、被告人李永犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金30000.00元。三、被告人李振虎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金20000.00元。
四、从被告人李永处查获的毒资8000元，依法予以没收，上缴国库。
周云宝上诉主要提出，其未贩卖毒品，原判量刑重。
李永上诉主要提出，认定其未遂毒品克数有误，原判量刑重。
李振虎上诉主要提出，系李永让其送的毒品，有立功表现，原判量刑重。辩护人认为，认定李振虎未遂毒品克数属事实不清，证据不足，原判量刑重。
经审理查明，2015年11月份，上诉人李永自上诉人周云宝处购买冰毒一包，经上诉人李振虎称重为7.8克，李永和李振虎各自分得3.9克，并用李振虎事先准备好的小塑料袋分装后，二人各自出售。其中李永将冰毒贩卖给高建等人，李振虎将冰毒贩卖给李伟。
2015年12月11日，上诉人李永与上诉人周云宝电话联系购买冰毒，并在鹰手营子矿区寿王坟镇邮政储蓄所将毒资5000元汇至周云宝指定的银行卡内（户名候即文），同年12月17日，李永又按周云宝的要求给其汇款2000元。2015年12月19日，周云宝乘车至兴隆县给李永送冰毒。上诉人李振虎从银行取款8000元，驾车与李永一起至兴隆县汽车站接周云宝，双方到达兴隆县汽车站时被承德市公安局鹰手营子分局侦查人员抓获。当场从周云宝身上缴获疑似冰毒两袋及吸毒工具冰壶等物品，从李永和李振虎处缴获毒资8000元及电子称、分装冰毒的小塑料袋等物品。经鉴定，周云宝所携带的两袋疑似冰毒中均检出甲基苯丙胺（冰毒）成分，净重为32.21克。
案发后，李振虎主动提供案件线索，公安机关破获吕春生系列砸车盗窃案。李永积极配合公安机关将购买毒品的吸毒人员李伟抓获。
原判认定上述全案事实情节正确。
认定上述事实的前述证据均经原审法院庭审质证，本院审查，证据间能相互印证，予以确认。
本院认为，上诉人周云宝、李永、李振虎贩卖甲基苯丙胺的行为，均已构成贩卖毒品罪。周云宝、李永、李振虎在侦查机关互供互证贩卖毒品事实，高建、李伟等人证言分别证实，李永、李振虎分别贩卖毒品,贩卖毒品累计克数应为40.01克;第二起犯罪，双方约定毒品交易，应以缴获32.21克毒品确定，但因未能完成毒品交易即被公安机关抓获，故对第二起犯罪应认定为犯罪未遂，未遂克数为32.21克，既遂克数为7.8克。对于犯罪未遂部分，依法可比照既遂从轻处罚。原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑中考虑了周云宝具有犯罪前科，且多次犯罪；李振虎提供侦破其他案件的线索，经查证属实，具有立功表现；李永积极配合公安机关将购买毒品的吸毒人员李伟抓获；李永系累犯等情节，量刑并无不当。据此，周云宝、李永、李振虎提出上诉理由及辩护人辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 Ｘ Ｘ
审判员 赵 辉
审判员 李浩东
二〇一六年九月二十日
书记员 董丽娜