湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）永中法刑一终字第92号
原公诉机关湖南省祁阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈安伟，男，1987年5月15日出生于湖南省祁阳县，汉族，初中文化，无业。2013年1月16日因涉嫌吸食毒品被祁阳县公安局行政拘留五日，同年1月21日因涉嫌犯非法持有毒品罪被祁阳县公安局刑事拘留，同年2月26日经祁阳县人民检察院批准逮捕，次日被祁阳县公安局执行逮捕。现押于祁阳县看守所。
辩护人蒋冬生，湖南博大律师事务所律师。
湖南省祁阳县人民法院审理祁阳县人民检察院指控原审被告人陈安伟犯运输毒品罪一案，于二○一四年四月十八日作出（2014）祁刑初字第37号刑事判决。原审被告人陈安伟不服，于2014年4月25日向本院提出上诉。祁阳县人民法院于同年5月13日向本院移送案卷，本院于同日收到案卷并于次日立案。本院于2014年5月20日发出阅卷通知书，永州市人民检察院于6月4日借阅案卷，6月18日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月27日在祁阳县人民法院第五审判庭公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派代理检察员李安出庭履行职务，上诉人陈安伟及其辩护人蒋冬生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年1月15日下午15时许，被告人陈安伟驾驶李某甲的讴歌牌越野车在永州市冷水滩区高速口子加油站对面用8万元购买了4000粒麻古，并将麻古放在讴歌牌越野车上。当天下午17时许，被告人陈安伟驾驶该车返回到浪涛宾馆时，祁阳县公安局正协助云南警方在浪涛宾馆702房间将涉毒人员邹某甲、李某乙、李某甲抓获，被告人陈安伟在浪涛宾馆大厅因形迹可疑被民警进行当场盘问，因不能对自己所驾驶讴歌牌越野车提供合法手续，被告人陈安伟连人带车及邹某甲、李某甲、李某乙被带至民生路派出所审查。2013年1月16日，陈安伟因吸食毒品被祁阳县公安局行政拘留五日，讴歌牌越野车被祁阳县公安局依法扣押。在该车的扣押期间，李某甲因有手机和现金在该车上，便通过朋友及亲属2次找到办案人员称车上有重要物品要求取回，引起办案人员的重视，在办好相关法律手续后，2013年1月20日，祁阳县公安局民警在讴歌牌越野车上查获麻古368.92克，人民币290，700元、港币6320元。经鉴定：缴获的可疑颗粒物中含甲基苯丙胺和咖啡因成份。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、立案决定书，证明公安机关对本案立案侦查的事实。
2、现场勘验检查工作记录及照片，证明经现场勘验检查，公安机关在讴歌牌越野车上查出麻古、人民币、港币及黄金首饰的事实。
3、永州市公安司法鉴定中心永公物鉴（理化）字（2013）45号物证检验报告，证明经永州市公安司法鉴定中心检验，在陈安伟开的讴歌牌越野车中缴获的可疑颗粒，编为04201300970001号，送检的04201300970001号检村中检出甲基苯丙胺和咖啡因成份。
4、2013年1月15日下午15时43分被告人陈安伟驾驶越野车出现祁阳县浯溪大桥卡口记录及2013年1月15日下午16时12分被告人陈安伟驾驶越野车由东向西经永州市冷水滩区上岭桥高速卡口记录，证明被告人陈安伟在该时段驾驶越野车由祁阳县驶往冷水滩区的事实。
5、指认现场笔录、现场方位图及照片，证明被告人陈安伟指认了购买毒品的具体地点在永州市冷水滩区翠竹路铂金公馆地段。
6、现场称量记录、湖南省008328号毒品收缴专用收据，证明经现场称量查获的陈安伟的麻古共重368.92克，且该麻古已被永州市公安局禁毒支队收缴。
7、住宿证明、情况说明，证明被告人陈安伟进入的祁阳县浪涛宾馆702房的开住情况及被告人陈安伟驾驶的讴歌牌越野车被公安机关扣押后的车辆及钥匙保管情况。
8、抓获经过，证明公安机关抓获被告人陈安伟的经过情况。
9、扣押物品、文件清单，证明公安机关将陈安伟所驾驶的讴歌牌越野车及车上查获的物品依法予以扣押的事实。
10、户籍证明，证明陈安伟的身份且具有完全刑事责任能力的情况。
11、湘祁公禁尿检（2013）字第0151号尿样检测报告书，证明被告人陈安伟的尿样检测结果呈阳性反应。
12、通话详单，证明被告人陈安伟2013年1月15日的活动情况，且在16时9分和16时36分在冷水滩用其手机与其妻唐某甲的手机和李某甲手机通话的情况，该时段被告人陈安伟在冷水滩的事实。
13、祁阳县公安局祁公（禁）决字（2013）第0070号公安行政处罚决定书，证明被告人陈安伟因吸食毒品麻古被行政拘留五日。
14、证人李某丙、李某丁、李某乙、李某甲的证言，证人李某丙、李某丁均证明李某甲的条件一般，经常在宾馆打牌，2013年1月15日被公安机关拘留后，说其讴歌牌越野车上有些钱，想办法能不能拿出来，李某丁同时证明李某甲用她的身份证购车其不知情。证人李某乙证明，2013年1月15日下午其在浪涛宾馆702房玩时被公安机关控制了。证人邹某甲、李某甲均证明2013年1月15日下午在浪涛宾馆702房吸食麻古时，公安机关来查房将他们抓住了。李某甲同时证明2013年1月15日下午，被告人陈安伟到浪涛宾馆找他借车去冷水滩购买麻古，陈安伟返回宾馆时其正好被公安机关带走，陈安伟与其讴歌牌车也被带到了公安局。其车上原来没有毒品麻古，公安机关查获的麻古应该是陈安伟的。
15、被告人陈安伟的供述和辩解，被告人陈安伟对其2013年1月15日从冷水滩购买毒品运到祁阳的事实和公安机关从扣押的讴歌牌越野车中查获的麻古368.92克是其所有的事实供认不讳。
上述证据经庭审质证属实，证据之间能相互印证，形成了证据锁链，足以认定。
原判认定，被告人陈安伟明知“麻古”是毒品而进行购买，且将其从冷水滩区运输到祁阳县城，重达368克，其行为已构成运输毒品罪。鉴于被告人陈安伟能如实供述犯罪事实，认罪态度好，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款第（一）项、第六十七条第三款、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条的规定，判决：被告人陈安伟犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产五万元人民币。
一审宣判后，原审被告人陈安伟不服，以“一审判决定性不准，不构成运输毒品罪而构成非法持有毒品罪，量刑过重”为由，提出上诉。
永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议维持”的出庭意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
另查明，在二审审理过程中，原审被告人陈安伟积极缴纳罚金人民币五万元。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈安伟明知“麻古”是毒品而非法持有，且非法持有的毒品数量较大，重达368克，其行为已构成了非法持有毒品罪。上诉人陈安伟能如实供述犯罪事实，认罪态度好，可以酌情从轻处罚。
被告人陈安伟提出“一审判决定性不准，不构成运输毒品罪而构成非法持有毒品罪，量刑过重”的上诉理由。现有证据证明，上诉人陈安伟驾车从冷水滩购买毒品后返回祁阳县城。到祁阳后，因形迹可疑被盘问并被行政拘留，几天后公安机关从上诉人陈安伟驾驶的车辆上搜出毒品。一审将上诉人陈安伟购买毒品后从冷水滩返回祁阳县城的行为单独评价为运输毒品罪不当，因为根据法律规定，不能将毒品转移的行为都定性为运输毒品罪，只有与走私、贩卖、制造有关联的行为，才宜定性为运输毒品罪。本案中，上诉人陈安伟的毒品转移行为无证据证明是为了走私、贩卖、制造，因此，不能定性为运输毒品罪。同时，上诉人陈安伟购买的是可以较大量吸食的麻古，且上诉人陈安伟一直供述是为了自己吸食，因此，无法准确判断是否是明显超出个人正常吸食量。根据疑点归利于被告人的原则，应当认定上诉人陈安伟购买的毒品麻古是为了自己吸食，在查获毒品数量大的情况下，应当定性为非法持有毒品罪。另外，非法持有毒品罪在客观上也可以表现为携带，成立非法持有毒品罪并不排斥毒品的转移。综合全案证据，本案中无其他证据证明上诉人陈安伟实施了其他毒品犯罪行为，因此，上诉人陈安伟的行为应当定性为非法持有毒品罪。故该上诉理由予以采纳。
综上，原判据以定案的证据确实、充分，审判程序合法。但定性错误，导致量刑过重，应予纠正。永州市人民检察院的出庭意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省祁阳县人民法院（2014）祁刑初字第37号刑事判决的附加刑部分。
二、撤销湖南省祁阳县人民法院（2014）祁刑初字第37号刑事判决的定罪部分和主刑部分。
三、上诉人（原审被告人）陈安伟犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元（罚金已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月16日起至2022年1月15日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 唐爱明
审 判 员 杨世清
审 判 员 徐国贤
二〇一四年七月二日
代理书记员 郑 兵
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。