江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终3692号
上诉人（原审原告）：吴国荣，男，1977年2月3日出生，汉族，江苏泽荣农业科技有限公司股东、监事，住盐城市区。
委托诉讼代理人：杨文权，江苏盐海中亚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江汶，江苏盐海中亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏盐城二建集团有限公司，住所地阜宁县城胜利北路。
法定代表人：肖春虎，该公司董事长。
原审第三人：盐城名都房地产开发有限公司，住所地盐城市开放大道355号。
法定代表人：李维，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈孙欢，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：杨加宽，江苏国磊律师事务所律师。
上诉人吴国荣因与被上诉人江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建公司）、原审第三人盐城名都房地产开发有限公司（以下简称名都房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2016)苏0902民初1261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴国荣上诉请求：1.依法改判由盐城二建公司支付吴国荣工程款1517103.05元；2.一、二审诉讼费用均由盐城二建公司承担。事实和理由：1.因吴国荣与盐城二建公司签订的合同系无效合同，吴国荣的工程款结算应参照名都房产公司与盐城二建公司间的施工合同执行。名都房产公司对吴国荣于2008年提交的结算报告的审计结果于2013年6月27日才作出，并函告盐城二建公司审计结算价为13282109.80元，盐城二建公司在审核后函告名都房产公司，同意以12894814.30元结算，双方对此无异议。在吴国荣按此价格要求盐城二建公司付款时，名都房产公司又重新委托审计，让原审计机构再次出具了不同结果的审计报告。吴国荣对名都房产公司就双方无异议的结果再行审计的行为表示费解，且同一评估机构出具了两份差距较大的不同的审计结果。一审法院引用了其中一份审计报告作为定案依据不适当，应当由法院委托第三方审计。名都房产公司与盐城二建公司以审计之名拖延支付工程款，对吴国荣的利益造成损害；2.税金税率计算应当按照国家法律规定，审计报告明确按3.48%计取，已开票的部分按4.04%计取。一审判决既未按国家规定，也未按审计报告标准，而是以吴国荣认可的5.71%作为标准进行计算，难以令人信服；3.一审法院既然认定合同无效，且挂靠系违法行为，故盐城二建公司收受的管理费系违法所得，一审法院不能判决由吴国荣向盐城二建公司支付该违法所得；4.一审判决对盐城二建公司支付吴国荣的工程款进行了裁定更正，但却未对诉讼费用进行更正；5.盐城二建公司向行政机关交纳的各项规费均是吴国荣承担或由吴国荣以盐城二建公司的名义交纳，故盐城二建公司若提供不出8万元农民工保证金的支付账册，则应认定该保证金由建设主管部门退回给吴国荣；6.无锡案件的诉讼费用1.0020万元系吴国荣交纳，如果盐城二建公司的账册没有此项支出，应认定由吴国荣以盐城二建公司的名义交纳的，一审法院对此未认真审查。
盐城二建公司未予答辩。
名都房产公司述称，1.一审判决没有判令名都房产公司对盐城二建公司拖欠吴国荣工程款承担连带责任，吴国荣对此亦未提出异议，说明吴国荣已认可不要求名都房产公司承担责任的结果。且盐城二建公司亦未上诉，没有对此提出异议，说明盐城二建公司也是认同该结果；2.名都房产公司已按约履行支付工程款的义务，且已超付，并不存在拖欠，依法就不应当承担责任；3.吴国荣向一审法院出具书面情况说明，明确表示不管以后实体有何变化，都不让名都房产公司承担连带责任；4.一审法院判决认定吴国荣承包并实际施工的工程造价为12219405.93元并无不当；5.名都房产公司与盐城二建公司对于吴国荣承建的工程的工程款为12219405.93元均予以认可，吴国荣虽提出异议，但名都房产公司已超付工程款，至于盐城二建公司收到工程款后有没有支付给吴国荣则与名都房产公司没有关系；6.盐城二建公司未能按其与名都房产公司所签订的协议书的约定履行，已经构成违约，名都房产公司将另行主张。吴国荣称审计结果迟延系盐城二建公司不配合所导致，对此，名都房产公司已经在以前的庭审中提交了相关证据。名都房产公司提前支付了全部工程款，且委托审计亦是按照与盐城二建公司之间的约定而进行的，至于盐城二建公司与吴国荣之间的约定则与名都房产公司无关。
吴国荣向一审法院提出诉讼请求：1.判决二建公司给付项目承包工程款165.615139万元，给付因迟延支付该项工程款的同期银行利息62.1056771万元，合计227.720816万元；2.诉讼费用由二建公司承担。
一审法院认定事实：2007年3月9日，名都房产公司经相关部门批准，领取了建设用地规划许可证，投资开发建设盐城白马纺织品服装批发市场1号、2号、6号楼工程。2008年3月14日，名都房产公司（甲方）与盐城二建公司（乙方）签订一份协议书，协议约定：由甲方投资开发建设的盐城白马纺织品服装批发市场1号、2号、6号楼工程，工程总建筑面积约49600㎡，工程总造价暂定3500万元；由乙方包工包料（商品砼为甲方指定厂家供货，乙方出具建安税票给甲方，此款项甲方单独支付，贴面用墙砖、地砖为甲方供货）；工期从2008年3月16日开工至2008年9月12日竣工验收结束（180个日历天）；该工程执行《江苏省2001年综合定额》及相关配套的费用文件（费用计算表中费用率为：综合间接费13.35％、劳动保险费3.70％、税金4.04％、文明施工措施费0.5％，无采保费用。文明施工措施费必须提供有关部门核定单），待工程竣工验收合格后按实际工程量结算总价再下浮10％计算金额（商品砼税后扣除，特种材料、商品砼、税金不下浮）；施工期间如遇江苏省、盐城市政策性文件调整人员工资、税金时，则按政策性文件调整；乙方自进场施工到主体结构封顶（须经甲方代表、总监确认）之日起7日内支付工程款1000万元，竣工验收合格交付之日起7日内支付工程款800万元，待该工程竣工验收合格交付后1至3个月内支付到工程总价款的65％，余款待工程竣工验收合格交付之日起一年内结清（工程总价款的3％质保金除外，付款时须提供等额建安发票）。协议书还约定：协议生效后甲、乙双方必须严格履行，任何一方不得违约，如有一方违约，违约方将承担违约金500万元，并赔偿对方因此所遭受的全部损失。协议书对其他事项还作了约定。2008年3月15日，盐城二建公司下属的盐城二建公司盐城公司与吴国荣签订一份《项目承包合同书》，将盐城白马纺织品服装批发市场1号、2号楼工程分包给吴国荣施工建设，该合同约定：盐城二建公司与名都房产公司签订的1号、2号楼工程施工合同中的全部内容均为承包内容。1号、2号楼工程造价暂订948万元，建筑面积14053㎡，合同承包内容为盐城二建公司与名都房产公司签订的1号、2号楼施工合同中的全部承包内容，吴国荣上交盐城二建公司盐城公司管理费（按工程结算总价2.5％）。吴国荣在该合同盐城白马纺织品服装批发市场1号、2号楼工程项目部栏签了名。合同签订后，吴国荣组织施工。吴国荣承包的1号、2号楼于2008年11月18日经盐城二建公司、名都房产公司及设计、监理单位验收，该工程质量等级为合格并交付使用。盐城二建公司先后支付吴国荣工程款及以实物房作价抵算吴国荣工程款合计1031万元。吴国荣承包建设的盐城白马纺织品服装批发市场1号、2号楼工程竣工验收合格后，于2008年12月24日将1号楼、2号楼及1、2号楼的签证三份建设工程决算书报盐城二建公司送交名都房产公司进行审计，其中1号楼工程总价为7584150.47元，2号楼工程总价为6645922.28元，1号、2号楼签证工程总价为894287.89元。名都房产公司将该建设工程决算书送交江苏宏建建设咨询有限公司进行审计，该公司至今未出具审计报告书。2013年6月21日，名都房产公司向盐城二建公司出具一份《关于白马商城1﹟、2﹟、6﹟楼工程竣工结算的函告》，内容为：“江苏盐城二建集团有限公司：你公司承建的白马商城1﹟、2﹟、6﹟楼工程，我公司已委托江苏宏建建设咨询有限公司对该项目的竣工结算进行审核，目前初审结果已形成，竣工结算总价为43992937.39元，其中：1﹟、2﹟楼的结算价为13282109.80元，6﹟楼的结算价为30710827.59元（详见初审后的工程竣工决算书），贵公司如有异议，请于2013年7月15日前以书面形式将详细情况返馈给我公司，逾期视为对该结果无异议。”同年7月4日，盐城二建公司对名都房产公司的函告提出部份异议，并确定盐城白马纺织品服装批发市场1号、2号楼决算总价为12894814.76元。
一审另查明，吴国荣与盐城二建公司无劳动合同关系，不具有建设工程施工资质。
一审再查明，名都公司委托江苏宏建工程咨询有限公司对二建公司承建的将白白马商城1﹟、2﹟、6﹟楼工程竣工结算进行审核，该公司于2013年12月30日出具了关于江苏白马商城1号、2号、6号楼工程竣工结算的审核报告。报告中第五项审核结果为：“江苏白马1﹟、2﹟、6﹟号楼工程竣工结算总价为62600360.00元，经审核验证该项目竣工结算总价应为4444397780元，净调减工程造价18156382.20元。其中1号、2号楼土建工程报送价17314355元，审核结算价为12219405.93元，核减造价5094949.07元。”对该审核报告，盐城二建公司、名都房产公司均未提出异议，吴国荣虽提出异议，但经释明后未申请重新鉴定。
名都房产公司对二建公司承建的1﹟、2﹟、6﹟号楼支付工程款44548116.42元，其中以房抵债12829911.40元。
本案在一审审理期间，吴国荣提交一份盐城白马纺织品服装批发市场6号楼工程实际施工人徐爱军于2008年11月28日的一份收条，内容为：“今收到吴国荣现金13万元。今收人徐爱军。”徐爱军证实该款为吴国荣所交的工程款税款。吴国荣在一审审理期间未提交向盐城二建公司交纳8万元农民工保证金及盐城二建公司收取无锡市锡山区人民法院退回1.002万元诉讼费的相关证据。吴国荣自愿从盐城二建公司应支付的工程款中扣减协议约定应由盐城二建公司代扣的税金45.8701万元、返还被无锡市锡山区人民法院扣划的由盐城二建公司支付的材料款47.982121万元。2012年11月2日，一审法院根据吴国荣的财产保全申请，依法作出（2012）亭民初字第3744号民事裁定，冻结了盐城二建公司在江苏省盐城市盐都区人民法院的执行款10万元。
本案争议的焦点：1.盐城二建公司下属的盐城二建公司盐城公司与吴国荣签订的《项目承包合同书》效力应如何认定？2.吴国荣承建的盐城白马纺织品服装批发市场1号、2号楼工程价款具体金额？3.吴国荣主张的由盐城二建公司代收的费用及应冲减费用应否认定？4.名都房产公司是否应承担支付工程款的责任？
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。
一、名都房产公司经相关部门批准，领取了建设用地规划许可证，投资开发建设盐城白马纺织品服装批发市场1﹟、2﹟、6﹟楼工程。名都房产公司与盐城二建公司签订协议，将盐城白马纺织品服装批发市场1﹟、2﹟、6﹟楼工程发包给盐城二建公司承建，该协议是双方的真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同。
二、盐城二建公司下属的盐城二建公司盐城公司与吴国荣签订的《项目承包合同书》效力应如何认定？盐城二建公司下属的盐城二建公司盐城公司是盐城二建公司的不具有独产法人资格的分支机构，其对外签订的合同，盐城二建公司应依法承担相应的法律责任。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，盐城二建公司将其承包的盐城白马纺织品服装批发市场1号、2号工程由盐城二建公司盐城公司以盐城白马纺织品服装批发市场1号、2号楼工程项目部的形式分包给吴国荣承包。因吴国荣不具有相应的施工资质，也与盐城二建公司没有劳动合同关系。盐城二建公司盐城公司与吴国荣签订的《项目承包合同书》系违法分包，该合同属无效合同。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，吴国荣承包的盐城白马纺织品服装批发市场1号、2号已经竣工验收合格，盐城二建公司应当支付吴国荣工程价款。
三、关于吴国荣承包的盐城白马纺织品服装批发市场1号、2号楼工程价款应如何认定问题。名都房产公司将江苏宏建建设咨询有限公司的初审结果交盐城二建公司进行核对，并向盐城二建公司发出书面函告，其中盐城白马纺织品服装批发市场1号、2号结算价为13282109.80元，但名都房产公司未予确认，故该决算价格不能作为最终的价格。2013年12月30日江苏宏建建设咨询有限公司出具了审核报告，审核结果涉案的1、2号楼决算价格为12219405.93元，对此名都房产公司、盐城二建公司予以认可。吴国荣虽提出异议，但未申请重新审计。根据相关法律规定，一审法院依法认定，江苏白马商城1#、2号楼审定的决算价为12219405.93元。
四、吴国荣主张的由盐城二建公司代收的费用及应冲减费用应否认定？吴国荣诉称其在承包期间，盐城二建公司收取吴国荣农民工保证金8万元及无锡市锡山区人民法院退回的由吴国荣预交的诉讼费1.002万元，合计9.002万元，该三笔费用应予退还给吴国荣。虽吴国荣提交了无锡市锡山区人民法院1.002万元诉讼费发票及该院通知盐城二建公司超过上诉期限通知，但上述证据不能证明盐城二建公司已收到9.002万元，故吴国荣要求盐城二建公司退还9.002万元的请求不予支持。吴国荣起诉时自愿从盐城二建公司应支付的工程款中扣减协议约定应由盐城二建公司代扣的税金45.8701万元、返还被无锡市锡山区人民法院扣划的由盐城二建公司支付的材料款47.982121万元。但在一审审理过程中，应以名都房产公司提交的审计决算价12219405.93元，按吴国荣认可的5.71％的税率实际应扣税款为69.7728万元，扣除吴国荣已交税款13万元，吴国荣尚应承担税款56.7728万元。
五、吴国荣主张的工程价款利息应如何计算。吴国荣与盐城二建公司的工程应以名都房产公司与盐城二建公司签订的协议书执行，该协议约定工程竣工验收合格交付之日起一年内结清工程款，另应扣3％的质保金，吴国荣在审理过程中同意对盐城二建公司延期付款利息从工程竣工验收合格交付之日后一年开始计算，按该意见计算逾期付款利息不违背合同约定，一审法院应予支持。另依据双方合同约定，盐城二建公司依约应当收取的吴国荣上交的管理费（按工程结算总价2.5％）即工程总价款12219405.93元×2.5％＝305485.14元，应从工程价款中扣减。综上，盐城二建公司应当支付吴国荣的工程价款为：12219405.93元－10310000元－479821.21元－567728元－305485.14元＝556371.58元。
六、名都房产公司对盐城二建公司承建的江苏白马商城1、2、6号楼的工程款通过现金以及以房抵债等方式已实际支付工程款数额为44548116.40元，而上述工程审核价格为44443977.80元，名都房产公司支付的工程款项已经超过审核的价格，故名都房产公司不应承担支付工程款的责任。
据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第十八条第一款第（一）项、第二十六条，《最高人民法院关于证据规则若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、盐城二建公司应于判决生效后十日内给付吴国荣工程款556371.58元，并从2009年11月18日起至本判决确定还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率承担逾期付款利息；二、驳回吴国荣其他诉讼请求。案件受理费23180元，由吴国荣负担14370元，由盐城二建公司负担8810元，诉讼保全申请费1020元由盐城二建公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，一审法院于2017年6月15日就（2016）苏0902民初1261号民事判决中书写错误的相关数额作出补正裁定，但在该补正裁定第一项更正内容中仍有笔误，本院在审理时就该笔误问题予以修正说明，各方当事人对此系笔误表示没有意见，故一审判决书第11页倒数第五行应为“应以名都公司提交的审计决算价12219405.93元，按原告认可的5.71%的税率实际应扣税款为697728元，扣除原告已交税款13万元，原告尚应承担税款57728元”。
本院认为，盐城二建公司在承接盐城白马纺织品服装批发市场1号、2号、6号楼工程后，由其盐城分公司将其中1号和2号楼工程违法分包给吴国荣承建，因上述行为违反法律法规的禁止性规定，应为无效合同。但因涉案工程已竣工验收并交付使用，故吴国荣可参照合同约定请求支付工程价款。
1.关于涉案1号和2号楼工程应付款的认定问题。
名都房产公司与盐城二建公司签订的合同中约定“待工程竣工验收后按实际工程量结算总价再下浮10%计算金额”，吴国荣亦认可以名都房产公司和盐城二建公司之间的结算结果作为结算依据，故吴国荣所主张的工程应付款应当以名都房产公司与盐城二建公司之间的结算价款为依据。现名都房产公司与盐城二建公司均认可以江苏宏建工程咨询有限公司于2013年12月30日出具的审计报告中的审核结算价12219405.93元作为结算依据，故一审法院以此作为涉案工程的应付款并无不当，本院予以支持。
2.关于案涉工程款税率标准的认定问题。
名都房产公司与盐城二建公司签订的合同中约定的税率标准为4.04%，但双方在合同履行过程中并未按照该标准计取。且在吴国荣履行其与盐城二建公司的合同关系时，盐城二建公司均是在扣除以5.71%计取税金后向吴国荣支付工程款，吴国荣一直未有异议，且在一审时亦认可该税率计取标准，故一审法院以该税率标准扣减税金并无不当。
3.关于吴国荣主张合同约定的管理费应由其享有的问题。
本案中，盐城二建公司没有提供证据证实其就吴国荣的施工实际提供管理服务，且根据规定，承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。因此，结合涉案合同的履行情况、缔约过错等因素，双方在合同中虽约定吴国荣应向盐城二建公司交纳管理费，但根据上述理由，应由建设主管部门就管理费予以收缴，吴国荣不应享有该款项权利，故本院对一审法院将该管理费判令从工程价款中扣减的判决结果予以维持。
4.关于一审诉讼费用负担的决定是否适当的问题。
国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定：部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，一审法院就其判令盐城二建公司承担的欠款数额进行了更正，故其应当相应地变更对诉讼费用负担的决定。但其并未变更，故存在不当，本院予以纠正，将一审案件受理费23180元的负担情况调整为：由吴国荣负担12868元，盐城二建公司负担10310元，诉讼保全申请费1020元由盐城二建公司负担。
5.关于吴国荣主张的8万元农民工保证金及1.002万元诉讼费用应否向其返还的问题。
吴国荣虽主张8万元农民工保证金和无锡市锡山区人民法院预收的上诉费用1.002万元应当由盐城二建公司向其返还，但是其没有能够提供充分证据证实该8万元农民工保证金由其垫付以及该笔保证金和诉讼费已退还给盐城二建公司的事实，且1.002万元诉讼费用的退还问题与本案亦无关联性，所以吴国荣要求向其返还上述费用依据不足，本院不予支持。
综上所述，吴国荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费23180元，由吴国荣负担12868元，江苏盐城二建集团有限公司负担10310元，诉讼保全申请费1020元由江苏盐城二建集团有限公司负担；二审案件受理费13946元，由吴国荣负担13000元，江苏盐城二建集团有限公司负担946元。
本判决为终审判决。
审判长 丁益钧
审判员 樊丽萍
审判员 谢超亮
二〇一七年十一月七日
书记员 唐 舒