广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）桂10刑终98号
原公诉机关广西壮族自治区右江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆启亮，男，1972年7月15日出生于广西壮族自治区凌云县，壮族，初中文化，无业，住凌云县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年2月1日被刑事拘留，同月4日被百色市公安局右江分局取保候审。2017年5月22日被右江区人民法院取保候审。
广西壮族自治区右江区人民法院审理右江区人民检察院指控原审被告人陆启亮犯诈骗罪一案,于2018年1月19日作出（2017）桂1002刑初176号刑事判决。原审被告人陆启亮不服，提出上诉。本院于2018年3月9日立案受理，依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人陆启亮，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年5月，被告人陆启亮承包了百色市右江区阳圩镇六丰村六达屯位于该屯与大楞乡交界处的一片大约2000亩林地，双方为此签订了《林业用地承包合同书》。2011年9月28日，陆启亮将该林地的林木采伐经营权转让给陈某1，获得人民币17万元。2012年11月4日，被告人陆启亮为了获得更多利益，对被害人黄某1燕隐瞒该林地采伐经营权已经转让给陈某1，其对该林地不再有林地采伐经营权的事实，与黄某1燕签订了一份《林地开发林木采伐承包协议书》，将该林地的林木采伐经营权又发包给黄某1燕，获取被害人黄某1燕31万元的转让款，后被告人陆启亮一直在外地。2015年2月1日被告人陆启亮在昆明火车站被抓获。
原判认定上述事实的证据有：1、被害人黄某1燕的陈述及辨认笔录、照片，证实其于2012年通过一个朋友介绍知道在百色市右江区阳圩镇六丰村六达屯有一片林地出租，后其哥黄某1英跟随那个朋友到六达屯看过林地说可以做，其打听到该林地是六丰村六达屯村民集体所有，已经发包给国营雅长林场的陆启亮。其哥和陆启亮谈好后，其于2012年11月4日跟陆启亮签订位于的这块林地的林木采伐承包协议书，当天18时许，其老婆李站香在南宁将2万元定金转账给陆启亮，次日，其老婆和其朋友覃小利在南宁分别转账20万元和9万元到陆启亮的账号。在其和陆启亮签订协议书之前，陆启亮和六达屯集体签订一个有关修路的补充协议，六达屯到是陆启亮修的，但陆启亮修一半的路后就联系不上了，也没有支付之前修路的费用，由于其要砍伐林木，村民要求其修完六达屯到六堤屯的村级路才可以运木头，其就接着为村民修路，并支付修路的所有费用。过后其发现陆启亮在跟其签订协议之前已经和陈某1签订转让合同，其意识到被骗后，其一直打陆启亮电话均打不通，到陆启亮位于右江区帝豪景园的家里找不见人。黄某1燕辨认出陆启亮是与其签订阳圩镇约2000亩林地采伐权的男子。
2、证人黄某1英的证言笔录，证实2011年，其通过武鸣老乡介绍说百色市右江区六丰村六达屯有一片林地转让，其到六达屯打听到该林地已经转让给陆启亮，其联系上陆启亮表明想购买该林地采伐权的意向，当时陆启亮很爽快答应将林地采伐全转让给其，并让其尽快支付转让金。其就和其弟黄某1燕讲，后其带其弟去见陆启亮并实地查看该林地后，黄某1燕当场决定购买该林地的林木采伐权，并先支付给陆启亮2万元定金，三天后签订了采伐权转让协议，通过银行转账30万元给陆启亮。在黄某1燕和陆启亮签订协议书之前，陆启亮和六达屯集体签订一个有关修路的补充协议，六达屯到是陆启亮修的，但陆启亮修一半的路后就联系不上了，也没有支付之前修路的费用，由于黄某1燕要砍伐林木，村民要求修完六达屯到六堤屯的村级路才可以运木头，黄某1燕就接着为村民修路，并支付修路的所有费用。签订协议后不久，其和黄某1燕发现陆启亮在将林地林木采伐权转让给黄某1燕前，已经将该林地采伐权转让给一个叫陈某1的男子，之后就再也联系不上陆启亮。
3、证人陈某1的证言及辨认笔录、照片，证实：（1）其和合伙人黄某1于2011年9月28日与雅长林场代表陆启亮签订关于右江区阳圩镇六达屯集体林地林木采伐转让合同协议，承包一块林地经营权，转让费是17万元，其出8.5万元，黄某1出8.5万元，过后陆启亮提出办理采伐指标需要交一些费用，黄某1又出了2万元指标费给陆启亮，其通过银行转账17万元给陆启亮，2万元现金是黄某1直接支付现金给陆启亮。2012年3月左右，陆启亮帮其和黄某1整理好林木采伐的申请材料交到林业局大厅，其和黄某1自己去办理相关手续，办相关税费总共花费约几千元是其自己交的，其前后办理得200多立方米的采伐许可证，其和黄某1就砍伐了约两小班的林木。2012年11月初某天，陆启亮约其和黄某1在拉域市场见面，其和黄某1见到陆启亮后，陆启亮说办理采伐指标太慢了，让其把该林木转给有实力的老板经营。当时其答复陆启亮说其还有其他合伙人，要协商后才给陆启亮答复，过后几天陆启亮又打过几个电话给其，但其当时均没有答复陆启亮，不久后陆启亮就失去联系了。2012年11月中旬，有一个名叫黄某1燕的男子找到其说陆启亮将六达屯集体林地发包给他，并收了他的转让费，问其林地是否是其的，其就将与陆启亮签订的承包协议拿给黄某1燕看，当时其已经无法和陆启亮联系上。（2）2016年3月12日其出具的一份证明证实陆启亮曾于2012年11月初约其在拉域市场边的信用社协商转让林木事宜，但这份证明是陆启亮的哥哥找到其问是否陆启亮在转让林木给其他老板时和其协商过，其说有这回事，陆启发就让其写这份证明给陆启亮，但实际其并没有答复和授权给陆启亮转让这片林木。（3）过后，其和黄某1将该片林地再转包给武鸣老板方某1来经营，当时还留了100多立方米的采伐指标给方某1，转让费是65万元，过后方某1又把林地转让给黄某1燕，所以黄某1燕是通过承包方某1转让的林木获得该片林地的经营权的。（4）六达屯至六堤屯村级公路是陆启亮安排车和勾机修的，但费用是黄某1燕出的，其在场见证过黄某1燕和六达村民小组签订那份修路的协议书，花费了约9万多元。（5）陈某1辨认出陆启亮是在2011年与其签订阳圩镇约2000亩林地采伐权的男子。
4、证人黄某1的证言笔录，证实其和陈某1于2011年9月28日与陆启亮签订关于集体林木采伐权转让的协议，转让费为17万元，其和陈某1去办理得了三份采伐证，办理所有费用是其和陈某1支付的。其和陈某1采伐约几十立方的木材后就没有耐心做下去了，2012年11月13日将该林地采伐权转让给南宁的方某1和方某2，过后其听说陆启亮将该林地的采伐权又转让给别人。
5、证人张某的证言笔录，证实其是国有雅长林场的职工，陆启亮在2010年以雅长林场的名义与阳圩镇六丰村六达屯的村民签订林地承包合同，后陆启亮答应将该林地转让给雅长林场来经营，但由于这块林地的杂木很多，林场就要去陆启亮清理完后才移交该林地的经营权给林场，但最后有没有签订协议其不清楚。雅长林场没有委托陆启亮找林地承包经营，是陆启亮自己在外面找林地后跟林场谈转让价钱，如果合适就转让。其没有亲自帮陆启亮办理采伐证，其只是协助陆启亮办理采伐证而已，比如出面沟通尽快办理采伐证之类的，至于采伐证是否办理得其不清楚。2012年的时候，陆启亮曾打过电话给其说他要跑，不做六达屯那块林地了，过后其打陆启亮电话均打不通。
6、证人黄某2的证言及辨认笔录、照片，证实其在2011年至2012年期间任六达屯的组长，2011年4月左右，陆启亮到其屯里承包一块约2000亩的林地，当时陆启亮称他是雅长林场的职工，其带陆启亮看林地后就和陆启亮签订承包协议，当时陆启亮代表雅长林场和其屯里签订合同，合同签订完陆启亮说要拿合同去盖章，之后一直没有将合同拿给屯里。签订协议当天陆启亮给了5万元租金，过后几天又给了5万元租金，一共10万元作为定金支付。2012年11月左右，其又带着陆启亮和陈某1去看林地，陆启亮说以后该林地的林木由陈某1采伐。过后在这块林地采伐有陈某1、黄某1、黄某1燕。2012年的时候陆启亮帮其屯修建六达屯至六堤屯的村级公路，但陆启亮只修了约500米的公路，剩下都是黄某1燕为其屯里修的，陆启亮修建公路时其参与修建，其和七个村民负责拉沙石铺路，费用约2.4万元，其他的费用其不清楚。黄某2辨认出陆启亮是是代表雅长林场与六达屯村民签订阳圩镇六丰村六达屯约2000亩林地采伐权的男子。
7、证人黄某3的证言及辨认笔录、照片，证实2011年其任六达屯的副组长，当年4月份其屯里将一块约2000亩的林地发包给一个叫陆启亮的男子，当时陆启亮自称是雅长林场的职工，代表雅长林场来签订协议的。合同签订完后，陆启亮说要拿合同去政府部门盖章后再拿回来给屯里，但一直没有见陆启亮将合同拿回来。陆启亮在签订合同后给了屯里10万元的定金，但过后就一直没有再支付其他钱。2012年，村民要求陆启亮修建六达屯至六堤屯的村级公路，陆启亮就帮其屯里铺了约400米的公路就停下来了，再过几个月，其又见到有人来铺路，但不知道是谁在铺路。合同签订以后其看见过黄某1燕到该林地进行采伐。黄某3辨认出陆启亮是代表雅长林场与六达屯村民签订阳圩镇六丰村六达屯约2000亩林地采伐权的男子。
8、证人王某的证言及辨认笔录、照片，证实2011年4月左右，其屯里和一个自称是雅长林场的职工叫陆启亮的男子签订一份林地林木采伐协议，由陆启亮采伐其屯里集体林地上的林木，陆启亮看过林地后就签订了协议，并支付了10万元的定金，过后就再没有支付费用。协议签订以后，2011年至2012年间，其见到陈某1、黄某1还有黄某1燕到该林地采伐林木，但2012年底后就没有人到该林地采伐林木。王某辨认出陆启亮是代表雅长林场与六达屯村民签订阳圩镇六丰村六达屯约2000亩林地采伐权的男子。
9、证人韦某的证言笔录，证实其曾参与修建六达屯至六堤屯村级公路的拉沙石铺路工作，当时是黄某2找到其参与拉沙的，其修完路后获得的工钱约有9千元，其不知道支付工钱给其的老板是谁。
10、现场勘验笔录、现场平面图、现场照片，证实本案涉案林地的现场位于百色市右江区阳圩镇六丰村六达屯的一座山上。
11、接受证据清单、林地用地承包合同书、林地开发林木采伐承包协议书、补充协议书、林地开发林木采伐承包协议书、协议转让合同书、补充协议书，证实：（1）2010年5月28日，百色市右江区阳圩镇六丰村六达屯村民集体与广西国营雅长林场签订林业用地承包合同书，将该屯集体2000亩林地按每年每亩人民币15元的价格发包给雅长林场采伐，承包期限自2010年5月28日至2040年5月28日，共计30年，每年支付一次承包金；（2）2011年9月28日，雅长林场与陈某1、黄某1签订林木采伐承包协议书，将位于百色市右江区阳圩镇六丰村六达屯2000亩林木的经营所有权承包给陈某1、黄某1，承包金为17万元，承包时间为2011年10月1日至2012年6月30日；2012年5月15日，陆启亮作为雅长林场代表与陈某1、黄某1签订补充协议书，就2011年9月28日签订的“林地开发林木采伐承包协议书”进行补充，由于林业管理部门下达的采伐手续推迟，造成陈某1、黄某1在承包期限内无法完成采伐工作，故双方同意承包期限至陈某1、黄某1完成林木采伐运输后为止；（3）2012年11月4日，陆启亮与黄某1燕、黄某1英签订林地开发林木采伐承包协议书，将位于百色市右江区阳圩镇六丰村六达屯2000亩林木的经营所有权承包给黄某1燕、黄某1英，承包金为33万元；（4）2012年11月13日，陈某1、黄某1与方某1、方某2签订协议书，将陈某1、黄某1于2011年9月28日及2012年5月15日与陆启亮签订的“林地开发林木采伐承包协议书”及“补充协议书”转包给方某1、方某2，转让金65万元，并于2012年12月1日签订补充协议书。
12、协议书、六达屯公路拉石头填路及民工工费统计表、收据，证实2012年12月13日，黄某1燕与六丰村六达屯村民小组签订协议，代替雅长林场陆启亮支付从六堤屯村口到六达屯全程6.8公路的公路修建的费用，共计93634元。2012年12月13日，黄某2等人出具收据收到黄某1燕支付的六达屯公路填路及民工费83634元。
13、银行转账流水明细、银行卡取款业务回单，证实：（1）2012年11月7日，卡号62×××18户名为覃小利的银行卡转账90000元到陆启亮卡号62×××15的银行卡；（2）2012年11月7日，卡号62×××18户名为李站香的银行卡转账200000元到陆启亮卡号62×××15的银行卡。
14、百色市右江区野生动植物和自然保护区管理站出具的证明，证实百色市右江区林业局2012年度在右江区阳圩镇六丰村六达屯签发三份《林木采伐许可证》，签发采伐蓄积量321立方米。从2012年5月至2013年2月2日止签发木材运输证19份，完成木材运输出材量104.84立方米。
15、林木采伐承诺书、收据，证实方某1于2012年12月4日向百色市右江区林业局缴纳育林金，并承诺在2012年12月30日前把百色市右江区林业局已经签发的右江区阳圩镇六丰村17林班22-1、23-1等2小班的林木全部砍伐完毕。
16、广西国营雅长林场出具的证明，证实陆启亮不是广西国营雅长林场的职工，且从未委托陆启亮开展租地事宜。与阳圩镇群众签订的《林业用地承包合同书》上有雅长林场的公章系因为当时陆启亮联系雅长林场表明群众愿意租地块，故雅长林场在与陆启亮达成意向的情况下在合同书上签字盖章，便于提供给群众，但陆启亮自始至终未将该地实际交付雅长林场，雅长林场没有对该地块进行经营。
17、归案情况、办案说明，证实2015年1月19日，公安机关将被告人陆启亮列为网上在逃人员。同年2月4日，昆明铁路公安处昆明车站派出所民警在昆明站第3号候车室22号检票口将网上在逃人员陆启亮抓获。
18、户籍证明，证实被告人陆启亮出生于1972年7月15日，在案发时已达到负完全刑事责任年龄。
19、被告人陆启亮的供述笔录，2011年5月其受国营雅长林场委托与右江区六丰村六达屯集体村民签订该屯集体林地承包合同，承包该屯2000亩林地经营。2011年9月其将六达屯与雅长林场签订集体林木采伐权转让给陈某1，陈某1支付给其林木采伐权转让费17万元，其将其中15万元支付给六达屯村民当做租金，剩余的钱拿去帮陈某1办理采伐证，其收集好办理采伐证需要的材料后提交申请给林业局，但林业局只批下来100多方的指标。过后其帮村民修六达屯到六堤屯的村级公路，基本把整个路面都铺好沙石，但只是支付了4万多元，剩余的费用没有支付。2012年10月底，黄某1燕找到其称要承包六达屯的该片林地，其当时虽然没有明确和黄某1燕说已经将林木采伐权转给陈某1。但其说已经将该林地转给别人了，黄某1燕说愿意出高价。其就打电话联系陈某1说现在采伐指标办理得慢，是否把该林地采伐权转给南宁那边有实力的老板经营，陈某1表示可以商量，但他要和他的合伙人商量，而且他已经将该林地转让给平果县的一个老板来做，需要协商好才给其答复。但陈某1一直没有给其答复，黄某1燕逼其逼得很紧，其就和黄某1燕签订了转让协议，将该林地转让给黄某1燕，黄某1燕通过银行转账支付其林木采伐转让费31万元。过后其将办理采伐证需要的材料提交给林业局了，但一直没有帮黄某1燕办得采伐证，后来陈某1转让林木给平果县的那个方老板通过关系办得指标，方老板和陈某1、黄某1燕如何协商转让事宜其不清楚。但由于黄某1燕逼其很紧，其就跑到云南去打工躲避了。
原判认为，被告人陆启亮以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，骗取他人财物后逃匿，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实充分，应予支持，但指控被告人构成诈骗罪的定性有误，本院予以纠正。关于被告人陆启亮提交的个人收支记录，只是其个人对各项开支的记录，无其他证据佐证，故对其提供的该组证据不予认定。关于被告人陆启亮辩护人提交的林场采伐示意图复印件及证明，仅能证实林木被砍伐、陆启亮家大门锁被破坏，无其他证据证实与本案诈骗事实具有关联，不予采纳作为本案定案依据。关于被告人陆启亮及辩护人提出被告人没有诈骗的故意，应属于民事纠纷，被告人陆启亮不构成诈骗罪的辩解和辩护意见。经查，被告人陆启亮将位于百色市右江区阳圩镇六丰村六达屯2000亩林木的采伐权转让给陈某1、黄某1经营，并于2011年9月签订承包协议，2012年11月，被告人陆启亮在没有得到陈某1的同意下，私自与黄某1燕签订转让协议，将位于百色市右江区阳圩镇六丰村六达屯2000亩林木的采伐权转让给黄某1燕经营，收取黄某1燕31万元的转让款后，陆启亮未继续与陈某1协商，而是到外地躲避至被公安机关抓获。以上事实有被害人黄某1燕的陈述笔录、证人陈某1的证言笔录、林地用地承包合同书、林地开发林木采伐承包协议书、补充协议书、银行转账记录等在案证据证实，足以认定。综上，被告人陆启亮在将林木采伐权转让给陈某1后已经丧失该林地的所有权，与黄某1燕签订合同时不具备签订合同的主体条件，隐瞒已经与他人承包合同的事实，且在与被害人签订合同后没有积极想方设法履行合同，而是躲避到外地，在躲避的时间里，被告人既没有积极、主动与被害人协商，也没有采取任何方式承诺返还转让金，其主观上具有非法占有转让金的故意，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故被告人陆启亮及辩护人提出没有诈骗故意的辩解和辩护意见不能成立。根据被告人陆启亮犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陆启亮犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人陆启亮退赔被害人黄某1燕经济损失人民币310000元。
上诉人陆启亮上诉提出：1、一审法院对其量刑过重。2、其与黄某1燕签订协议之前已经经陈某1口头同意，但未达成书面协议，犯罪情节轻微。3、其身患严重高血压及糖尿病。请求二审改判有期徒刑三年，缓刑四年。
二审经审理查明的事实与一审相同，据以认定的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陆启亮以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，隐瞒真相骗取他人财物后逃匿，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。经查，上诉人陆启亮在将林木采伐权转让给陈某1后已经丧失该林地的所有权，与黄某1燕签订合同时不具备签订合同的主体条件，隐瞒已经与他人承包合同的事实，且在与被害人签订合同后没有积极想方设法履行合同，而是躲避到外地，在躲避的时间里，上诉人既没有积极、主动与被害人协商，也没有采取任何方式承诺返还转让金，其主观上具有非法占有转让金的故意。合同诈骗罪数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原判对上诉人陆启亮判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元，不存在量刑过重的情形。故上诉人陆启亮提出的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 小 强
审判员 欧阳广明
审判员 梁 志 红
二〇一八年四月二十六日
书记员 杨 淇 惠