湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）娄中民一终字第57号
上诉人（原审被告）湖南娄底市凯泉房地产开发有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区湘阳街北侧、吉星路东侧凯泉湾小区1-211室。
法定代表人刘凯林，该公司董事长。
委托代理人龚俊，湖南泰涟律师事务所律师。
委托代理人李朝红，湖南泰涟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖南中驰营销代理有限公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路289号嘉盛商务广场第一幢n单元13层13003室。
法定代表人吴达，该公司总经理。
委托代理人彭开文，湖南通程律师事务所律师。
委托代理人罗佳亮，湖南通程律师事务所律师。
上诉人湖南娄底市凯泉房地产开发有限公司因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院于2014年10月21日作出的（2013）娄星民二初字第698号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
娄底市娄星区人民法院经审理查明：2012年7月29日，以原告中驰营销公司为乙方，被告凯泉房产公司为甲方签订一份《凯泉·沁园全程策划营销代理合同》，合同约定：一、委托项目及期限。自双方签署本合同之日起，甲方委托乙方独家开展位于中国湖南娄底市的娄底大道旁“凯泉·沁园”项目的前期开发策划、营销策划、销售代理（含本合同有效期内全部房源的交房服务）工作，委托工作事项分为三部分：1.1.1负责项目的营销策划顾问工作（需提交专业的﹤营销策划报告及阶段操作计划﹥）…，1.1.2负责项目的开发策划定位，需提交专业的《市场调研报告》、《项目定位报告》、《物业发展建议报告》、《项目静态利润分析测算》、《项目分歧开发建设》、《项目设计任务书》，1.1.3负责本项目的整体推广策略、创作、实施建议等服务。1.2委托期自合同由双方签字盖章之日起，至该项目的商业物业、住宅物业及车位车库分别取得预售许可证（车库车位不办预售证）及公开发售至可售货量销售达至95%以上为止（因乙方在履行期内未全面实际履行合同而提前终止除外）。…二、甲方责任与权力。…2.6甲方负责审定乙方与认购者签订的商铺买卖、房屋买卖的一切合同文件。2.7按照约定条款，准时支付乙方应得代理佣金，…2.12乙方所有参与本项目的工作人员必须经甲方认可，并提交人事档案至甲方存档。三、乙方工作责任与权力。3.1整个开发策划、营销策划、销售代理过程必须遵守有关法规。合同所涉及的所有报告、意见分析、设计方案等服务均应书面形式提交。3.2.1乙方须在从签署合同并收到甲方支付的第一笔策划顾问费之日起20个工作日内提交专业的《市场调研报告》、《项目定位报告》，30个工作日内提交《物业发展建议报告》、《项目静态利润分析测算》、《项目分期开发建议》。…3.20乙方结算佣金报酬时必须提供与所得报酬等值的发票。四、收费标准及结算形式。4.1策划费用支付：甲方同意策划费用的支付按照三个阶段计算。4.1.1第一阶段是前期策划，收取策划费共计壹拾伍万元整。4.1.1.1从委托之日起计算，合同签署三天内支付定金人民币五万元整。4.1.1.2乙方提交本合同第三条规定的各项目报告且成果得到甲方认可，设计院提交设计总图并经过甲方及相关专管部门的认可，初审通过，达成项目总体规划完成后三天内，甲方再支付策划费人民币伍万元整；项目规划总图、产品基本通过相关部门认可，并正式提交专业部门报规并通过，视为乙方的前期开发策划工作正式完成，甲方支付最后一笔策划费人民币伍万元整。此后乙方正式进入第二阶段的工作，即营销代理阶段。……4.1.2第二阶段是销售代理阶段：项目红线范围内开发所有可销售物业包括住宅、商铺、车位全部由乙方代理销售。…4.2.1在合同委托期间，每批推货量公开发售后三个月内乙方销售应达到可售面积的60%，乙方未能达到可售货量60%的销售率，则视为考核不达到标准，甲方有权提前终止本合同，且佣金按照0.8%结算。如因甲方工程配合等原因未能达至上述条件，则考核指标不作为提前解除合同的依据。4.2.2乙方在代理销售期间，待当批推货量销售超出60%（含）比例时，根据当批销售完成所对应结算佣金之比，一并向乙方结算并支付代理佣金。待当批推货量销售达到60%以上90%以内时，乙方同意甲方先按照销售总额的0.9%与乙方结算佣金；待当批推货量销售达到90%以上时，乙方同意甲方先按照销售总额的1.0%与乙方结算佣金；待当批推货量销售达到95%以上时，甲方按照销售总额1.0%的比例计算乙方的佣金并补足之前未计算之佣金。4.2.3乙方计算销售佣金时参与计提的销售总额的确定以正式《商品房买卖合同》中的全额合同款到账为准，但按揭贷款客户的销售在办理按揭所需客户资料收齐且正式通过银行面签40天后其首付金额可以计入销售总额进行佣金提成。销售率的计算以正式签订《商品房买卖合同》且按合同约定交纳了相应房款（按揭首付或一次性付款的全部金额）的合同金额为准。……六、违约责任。6.2如甲方未能按本代理合同确认的期限向乙方支付代理费用，超过三十天则按甲方违约处理，甲方须向乙方补偿相应的损失。6.3自签署本合同之日起至合同期满止，如甲方违约不将本项目交由乙方独家代理或中途无故解除本合同，则甲方应向乙方赔偿经济损失人民币叁拾万元整；如乙方无故解除本合同，则乙方应向甲方赔偿经济损失人民币叁拾万元整。……合同落款处原、被告分别签名盖章确认。签订《凯泉·沁园全程策划营销代理合同》后当天，以原告中驰营销公司为乙方，被告凯泉房产公司为甲方又签订一份《汇富中心项目代理合同》，双方就原告中驰营销公司开发建设的汇富中心项目营销代理事务达成协议，协议约定：一、甲方全权委托乙方代理汇富中心项目的营销事务（含本合同有效期内全部房源的交房服务）工作。委托期自本合同由双方签字盖章之日起，至本项目的商业物业、住宅物业及车位车库分别取得预售许可证（车位车库不办预售许可证）及公开发售至可售货量销售达至95%以上为止（因乙方在履行期内未全面实际履行合同而提前终止除外）。二、本合同作为双方已经签订的《凯泉·沁园营销代理合同》的附件和延续，双方的责任、权力和应尽义务完全延续原合同，但代理佣金的计算和支付方式作出适当调整，双方同意，汇富中心项目的营销代理费用按如下方式结算：1.乙方按甲方每月回款额的1.0%提取代理费，每月1日乙方将上月结佣表报甲方，甲方十日内支付佣金的90%给乙方，余下佣金的10%待交房成功后支付。回款额的认定以正式《商品房买卖合同》签订后的实际到账额为准。……三、甲方原销售团队由乙方收编，通过考核后竞争上岗，成为乙方员工，相关薪资待遇按乙方统一标准实行。四、本合同自双方签字盖章后生效。合同落款处原、被告分别签名盖章确认。合同签订后第二天即2012年7月30日原告中驰营销公司向被告凯泉房产公司开具项目名称为“营销代理费用”的50000元发票，开始项目的策划工作，被告凯泉房产公司依约支付给原告中驰营销公司50000元。2012年10月21日下午2点28分，被告开发建设的汇富中心（幸福摩坊）在明源佳程酒店举行了开盘选房活动，将1#、2#住宅和商铺、车位一次性推出。原告中驰营销公司依约对此项目开展营销代理工作。12月，原告与被告因营销代理工作产生矛盾，原告离场不再为幸福摩坊项目实施营销代理工作。2013年1月8日，原告向被告发出律师函，函中指出被告无故将原告的销售人员驱逐出场，致使原告无法继续履行合同，原告按时将10、11月份的结佣表报给被告，被告却未能及时支付应支付的代理费，其行为违反了合同的约定，双方签订的合同是合法有效的，被告应继续履行合同、支付代理费及承担相应的违约责任，如不能协商解决，原告将通过诉讼方式主张其权利。2013年1月13日，被告凯泉房产公司发给原告中驰营销公司的律师函，表示解除合同关系，函中指出原告签订合同后存在多处违约行为，且在汇富中心项目公开发售后原告方的销售量未达到可售货量的60%，原告已自动依约退场，被告有权解除合同。此后，原告多次要求被告依照约定支付营销代理费及承担相关违约责任均遭拒绝。为此，原告诉至法院要求判决如前所述。
娄底市娄星区人民法院经审理认为：原、被告2012年7月29日签订《凯泉·沁园全程策划营销代理合同》、《汇富中心项目代理合同》，合同签订后第二天即7月30日原告向被告开具50000元发票，票据项目名称虽是营销代理费，但根据双方签订的《凯泉·沁园全程策划营销代理合同》中第4.1.1.1条约定：“第一阶段是前期策划：收取策划费共计壹拾伍万元整，从委托之日起计算，合同签署三天内支付定金人民币伍万元整”可知，此笔50000元应是被告依合同约定向原告支付的前期策划费用而非被告预先支付给原告的营销代理费，故被告提出已预先支付营销代理费的辩称，不予支持。2012年7月29日，原、被告双方签订了《凯泉·沁园全程策划营销代理合同》，合同第4.2.1约定，在合同委托期间，每批推货量公开发售后三个月内乙方销售应达到可售面积的60%，乙方未能达到可售货量60%的销售率，则视为考核不达到标准，甲方有权提前终止本合同，且佣金按照0.8%结算。如因甲方工程配合等原因未能达至上述条件，则考核指标不作为提前解除合同的依据；合同第4.2.2约定乙方在代理销售期间，待当批推货量销售超出60%（含）比例时，根据当批销售完成所对应结算佣金之比，一并向乙方结算并支付代理佣金。待当批推货量销售达到60%以上90%以内时，乙方同意甲方先按照销售总额的0.9%与乙方结算佣金；待当批推货量销售达到90%以上时，乙方同意甲方先按照销售总额的1.0%与乙方结算佣金；待当批推货量销售达到95%以上时，甲方按照销售总额1.0%的比例计算乙方的佣金并补足之前未计算之佣金。此合同签订后当日双方又签订了《汇富中心项目代理合同》，合同中首先明确约定原告中驰营销公司实施营销代理的项目是被告开发的汇富中心项目，合同第二条明确约定“本合同作为双方已经签订的《凯泉·沁园营销代理合同》的附件和延续，双方的责任、权力和应尽义务完全延续原合同，但代理佣金的计算和支付方式作出适当调整，双方同意，汇富中心项目的营销代理费用按如下方式结算：1.乙方按甲方每月回款额的1.0%提取代理费，每月1日乙方将上月结佣表报甲方，甲方十日内支付佣金的90%给乙方，余下佣金的10%待交房成功后支付。”本院认为此合同首先明确了代理项目的名称是汇富中心项目，其次也明确约定了双方的责任、权力和应尽义务完全延续《凯泉·沁园全程策划营销代理合同》，但代理佣金的计算和支付方式作出适当调整，且原、被告双方在合同上盖章签字，那么此约定应视为原、被告双方对之前签订的《凯泉·沁园全程策划营销代理合同》中整个营销代理费结算方式条款进行了更改及确认，而不仅是对《凯泉·沁园全程策划营销代理合同》中营销代理费结算方式条款中的某一具体情况下代理费标准的局部调整，故营销代理费理应按照《汇富中心项目代理合同》中约定的回款额的1.0%提取代理费。被告提出的按每月回款的1.0%提取代理费无事实依据的辩称，不予支持。因原、被告双方发生纠纷且协商未果后，原告不再营销代理汇富中心项目，且原告向被告移交了相关客户的签约等资料并能在房产局查询到相关登记信息，故对原告要求被告支付营销代理费的诉求予以支持。根据合同约定，原告按回款额的1.0%提取代理费，回款额的认定以正式《商品房买卖合同》签订后的实际到账额为准。庭审中原告向法院申请调取原告提交“幸福摩坊成交明细表”上记载的所有客户的备案登记等相关信息，依法从娄底市房地产管理局经济开发区房管所调取两份幸福摩坊成交明细表，该两份明细表表明原告提供的成交明细表中的117套房产信息有111套房产在房产局系统内能确认查询到，剩余6套在房产局查询无果，该6套房产原告亦没有相关买主的身份证信息或提供信息不对，可认定该6套房产当时是没有签订正式的商品房买卖合同，被告虽提出其中存在团购、非原告营销代理期间销售及被告自行销售房产的情况，但因被告没有提供相应的证据予以反驳，因此，本案原告的营销代理费应以在房产局查询到的有合同备案编号的111套房产为计算依据，两份成交明细表中的111套房产的房款总额为32758445元，被告应支付给原告的营销代理佣金为32758445元×1%=327584.45元。关于原告提出被告无故提前解除合同应按约定向原告支付违约金300000元的诉称，经审查认为，汇富中心幸福摩坊公开发售时间是2012年10月21日，住房、商铺及车库都是一次性推货，未分批推货，建筑总面积为22869.5平方米，其中取得预售许可证的面积为18272.5平方米，车库不办预售许可证。开盘后原告依约对该项目进行营销代理，但在汇富中心项目对外公开发售后不满三个月内，原告即于12月份已离场不再代理汇富中心项目，对于汇富中心项目对外公开发售后不满三个月内原告已离场的事实，原、被告双方都不持异议。虽原告主张其离场是被告强制驱逐出场，被告在公开发售后不满三个月内强制驱逐原告出场是无故解除合同的行为，构成违约，但对此原告仅提供一份发给对方要求继续履行合同的律师函外没有提供其他证据予以证明，故对原告提出的被告存在无故解除合同违约行为应按合同约定赔偿30万元的诉求，不予支持。至于原告中驰营销公司提出依照其应付而未付款项的每日万分之二点一的标准向原告支付至其实际支付之日止期间的延迟支付的违约金主张。经审查认为，在双方的合同中并未约定延迟支付时违约金的标准，且双方因为营销代理引发纠纷，双方未进行结算，故对原告提出的依照其应付而未付款项的每日万分之二点一的标准向原告支付至其实际支付之日止期间的延迟支付违约金的诉求，不予支持。另，原告提出由被告承担本案的公证费、房管所验证费共计5440元的主张，经审查认为公证费、房产局的验证费是原告中驰营销公司为本次诉讼、固定证据、佐证自己的主张所支出的相应费用，其证据保全有利于本案事实的查明，根据引致本次诉讼的原因、认定的事实综合考虑，酌情确认原告与被告对两项费用各负担一半。被告凯泉房产公司的其他抗辩意见，没有提交有效证据，事实依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二款、第六十条第一款、第七十七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款之规定，判决如下：一、由被告湖南娄底市凯泉房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付给原告湖南中驰营销代理有限公司营销代理费327584.45元；如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向权利人支付迟延履行期间的债务利息；二、本案的公证费、房管所验证费共计5440元，原告湖南中驰营销代理有限公司与被告湖南娄底市凯泉房地产开发有限公司各负担2720元；三、驳回原告湖南中驰营销代理有限公司其他的诉讼请求。案件受理费10400元，由原告湖南中驰营销代理有限公司负担2100元，由被告湖南娄底市凯泉房地产开发有限公司负担8300元。
上诉人湖南娄底市凯泉房地产开发有限公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提出上诉称：1、原审判决认定被上诉人的代理服务期截至日期为2013年1月份错误，应为2012年11月底；2、原审判决对上诉人已代被上诉人支付了相应的员工工资22733元未予核减，明显错误；3、原审判决以房产部门出具的两份证明材料认定被上诉人所完成的销售面积错误；4、原审判决根据被上诉人提供的材料判定上诉人按佣金利率的100%支付相应的佣金错误，只应按被上诉人实际销售面积相应佣金的90%计算；5、上诉人于2012年7月30日支付的5万元系代理费并非策划费，应在代理费中予以核减。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人湖南中驰营销代理有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人湖南娄底市凯泉房地产开发有限公司的上诉请求和上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
在二审审理中，上诉人湖南娄底市凯泉房地产开发有限公司向本院提交了房产交易及备案明细表1份，用以证明2014年11月17日经娄底市房产局查询截至该日10时40分“汇富中心”在2012年11月底前签订购房合同的总房屋套数不足85套，而在此期间备案的房屋仅有44套。被上诉人湖南中驰营销代理有限公司经质证认为上诉人湖南娄底市凯泉房地产开发有限公司提交的该证据不属于二审程序中的新的证据，不予认可。二审经审查，上诉人湖南娄底市凯泉房地产开发有限公司所提交的该份证据不属于二审程序中的新的证据，本院不予采信。
二审经审查，确认原审判决所查明的案件事实。
本院认为，关于被上诉人湖南中驰营销代理有限公司的实际代理营销服务截至日期的问题，上诉人湖南娄底市凯泉房地产开发有限公司虽称截至日期为2012年11月底，但即使从上诉人湖南娄底市凯泉房地产开发有限公司向原审法院提交的证据来看，至少被上诉人湖南中驰营销代理有限公司直到2012年12月中旬才撤场，故原审法院结合双方2013年1月8日、1月13日的往来函最终认定双方系于2012年12月因营销代理工作产生矛盾、被上诉人湖南中驰营销代理有限公司离场不再为幸福摩坊项目实施营销代理工作，并无不当。关于上诉人湖南娄底市凯泉房地产开发有限公司称代替被上诉人湖南中驰营销代理有限公司支付了员工肖宝泉、李艳荣工资22733元应抵扣代理费的问题，因上诉人并未提交该两人与被上诉人所签订的书面劳动合同等证据，且被上诉人对此亦不予认可，同时该两名员工最初系上诉人的销售人员、之后在被上诉人处从事代理工作、最后又在上诉人处工作，故原审法院对上诉人所主张的该22733元未予抵扣，亦无不当。关于被上诉人所完成的实际销售面积如何认定的问题，被上诉人向原审法院提交了“幸福摩坊成交明细表”等证据，原审法院亦依申请到房产部门调取了两份成交明细表，该两份成交明细表中显示的117套房屋的信息有111套在房产部门的系统内能查询到，上诉人虽提出其中存在团购、非被上诉人营销代理期间销售以及其自行销售的情形，但上诉人对此未提交充分的证据加以证明，故原审法院最终按两份明细表中记载并可以在房产部门查询到具体信息的111套房屋的面积认定被上诉人所代理完成的销售面积，符合相关法律规定。关于代理费支付标准的问题，因双方签订的《汇富中心项目代理合同》实质上对双方之前签订的《凯泉·沁园全程策划营销代理合同》中约定的代理费用标准进行了变更，故原审法院最终按《汇富中心项目代理合同》中约定房款总额的1%支付代理费用适当。关于上诉人2012年7月30日支付的5万元究竟是策划费还是代理费的问题，虽然发票中显示系“营销代理费”，但按双方的约定上诉人应自2010年7月29日签订合同之日起3天内支付前期策划费5万元，现上诉人并未提交证据证明其另行向被上诉人支付了约定的前期策划费5万元，故原审判决认定上诉人2012年7月30日支付的5万元系前期策划费是正确的。综上，上诉人湖南娄底市凯泉房地产开发有限公司的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费10400元，由上诉人湖南娄底市凯泉房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 兴
审 判 员 肖卫江
审 判 员 王纲礼
二〇一五年五月十四日
代理书记员 曾 颖
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。