浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台民终字第811号
上诉人（原审被告，反诉原告）：潘新泽。
委托代理人：谢海华。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：台州市路桥区路桥街道某村民委员会。
代表人：许文达。
委托代理人：林静。
委托代理人：陈超。
上诉人潘新泽因房屋租赁合同纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2014）台路民初字第1730号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定，2011年4月20日，原告台州市路桥区路桥街道某村民委员会与被告潘新泽签订一份租赁协议，约定原告将座落于银座街北段西侧，飞亚公司南面临时厂房土地及其临时房，占地面积6000平方米，出租给被告使用，租期为13年，自2011年5月1日起至2024年4月30日止；租金为前三年每月每平方16.50元，年租金为人民币1188000元。3年后，每年在原基础上按每月每平方5%递增。协议签订后，被告支付了前三年的租金，原告于2011年4月20日向被告出具金额为1277040元的收据一份，于2012年7月10日、2013年8月14日分别向被告出具金额为1069200元的收据各一份。2014年4月11日，原告前任村长池某在卸任后以被告潘新泽的名义与原告签署一份“关于中止银座街西边房屋出租协议的协议”，约定双方原签订的租赁协议到2014年4月30日中止废除；被告因在原租赁期内拆除的房屋支付补偿款200000元给原告。另查明，被告潘新泽系原告台州市路桥区路桥街道某村民委员会前任村长池某的姐夫；2013年，本案讼争部分房屋因涉嫌违法建筑由相关部门责令拆除。上述事实，有由原告提交的租赁协议、关于中止银座街西边房屋出租协议的协议、台州市农村集体经济组织统一收据及原、被告的陈述所证实。
原审法院审理认为：《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”即使因建设项目施工或地质勘探需要临时使用农民集体所有土地的，也应由县级以上人民政府土地行政主管部门批准，临时使用土地期限一般不超过两年。本案讼争租赁物系农村集体土地使用权及其对应的临时建筑物，因原、被告均未提交该地块已经相关部门审批，该临时建筑亦经相关部门批准建造的证据，且原、被告对于双方于2011年4月20日订立协议无效的事实均无异议，该院依法确认该租赁协议无效。原告要求被告立即从讼争土地上腾退并参照合同约定的租金标准即满3年后按照每月每平方17.32元计算2014年5月1日起房屋占有使用费至被告实际腾退之日止的诉讼请求，于法有据，该院依法予以支持。原、被告签订的租赁协议约定租赁面积为6000平方米，被告虽辩称实际租赁面积为5400平方米且原告亦按照5400平方米收取租金，却未提交双方当事人另达成按照5400平方米计算租赁面积的合意的证据，且原告亦未表示放弃要求被告支付按照6000平方米计算的租赁价款的差额部分的诉讼请求，故该院对被告辩称不予采信，该使用面积应按6000平方米计算；原告主张按照合同约定，由被告支付违约金500000元，因该合同已经确定无效，其对应的违约条款并不能独立存在，对于原、被告均不再适用，故该院对原告该项诉讼请求依法不予支持；原告主张按照中止协议约定，由被告支付原告房屋拆除后的补偿款200000元，因该协议并非被告本人签订，其亦未委托池某签订该协议，且至今被告对该协议未予以追认，故应认定该协议在原、被告之间并不成立，故原告依此主张200000元补偿款的诉讼请求，于法无据，该院依法不予支持。被告虽主张2013年由政府主导拆除的部分房屋及现存房屋由其建造，并申请证人泮友兵、池某出庭作证，但该院认为，证人泮友兵与本案原告为房屋租赁合同纠纷一案尚在审理过程中，其与本案原告之间存在利害关系；而证人池某系原告上一任村长，亦是被告潘新泽的姐夫，其与原、被告之间均存在利害关系，故上述两证人证言证明效力较低，亦无其他证据予以佐证，该院均不予采信；被告主张已拆除部分亦系违法建筑，且该建筑物已不复存在，被告对此主张权利，已丧失了事实依据。综上，该院认为，反诉原告潘新泽要求反诉被告赔偿建筑物未使用年限的残值及建设期间使用费损失合计200000元，缺乏事实及法律依据，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条之规定，判决：一、原告台州市路桥区路桥街道某村民委员会与被告潘新泽于2011年4月20日签订的《租赁协议》无效。二、被告潘新泽于判决发生法律效力之日起十日内将其租赁的坐落于台州市路桥区银座街北段西侧，飞亚公司南面临时厂房土地腾退给原告台州市路桥区路桥街道某村民委员会。三、被告潘新泽于判决发生法律效力之日起十日内支付原告台州市路桥区路桥街道某村民委员会自2014年5月1日起按6000平方米，以每月每平方米17.32元计算至判决确定的履行之日止的使用费。如未按本判决指定的期限履行本判决确定给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告台州市路桥区路桥街道某村民委员会其他诉讼请求。五、驳回反诉原告潘新泽的诉讼请求。本诉案件受理费人民币12880元，依法减半收取6440元，由本诉原告台州市路桥区路桥街道某村民委员会负担4508元，由本诉被告潘新泽负担1932元；反诉案件受理费2150元，由反诉原告潘新泽负担。
宣判后，潘新泽不服，向本院提起上诉称：一、租赁标的平方面积存在争议，应当以实际丈量为准。一审法院按总量6000平方计算腾退前的使用费并不妥当。首先，缔约双方在签署合同过程中商定以16.5元／月每平方计算租金（按6000平方计为1188000元），该条款的本意是出租标的以16.5元／月每平方论价，而不是按1188000元／年的总额进行定价。合同条款中虽找不到“按实计算”的明确约定，但根据公平原则，虽然遗漏“按实计算”的条款，约定也应当遵循“按实计算”的公平方式处理。2012～2013，2013～2014年的租金分别是1069200元（5400平方×16.5元×12月），租金之所以发生变化，是因为上诉人在实际使用后，发现承租区块实际使用面积未到6000平方，故双方进行了二次调整。从发生的调整行为来看，符合“按实计价”的合同解释原则。2013年在政府责令拆除后，被上诉人已将拆除区域的租金以16.5元／月每平方的单价退还给上诉人。二、按17.32元／月计算使用单价，金额过高，也不公平。原合同中约定16.5元／月每平方的单价是包含厂房及土地在内的价格，是建立在租赁物整体可使用的情况下的价格。现租赁标的的部分地上建筑已经政府责令拆除（强制拆除），使用条件发生变化，再按原定价格支付使用费未必公平，在原基础上再上浮5%，更显霸道。对房屋租金价格起决定影响的因素包括，地上建筑完好、新旧程度，周边环境（经营氛围），区块面积、使用年限等，现因政府“三改一拆”整治，部分区域地上建筑已不复存在，周边商铺已大部分歇业，原属于承租区域的1000多平方被围墙堆砌隔离，使用年限无任何保障，一审法院判定17.32元／月每平方的单价，裁量失当，难以信服。三、被责令拆除、强制拆除部分的损失应当由被上诉人承担，已收取的租金应当退还找补。从2013年5月政府的“三改一拆”专项整治活动开始到2013年10月为止，上诉人承租区域约2000平方以上的面积已停止使用。上诉人未在被拆除的区域内使用并获取收益，故该拆除部分的租金损失应当由被上诉人承担，从已收取的租金中找补退还。四、租赁标的物于2014年4月30日之前已由被上诉人接管，不存在腾退的问题。自政府“三改一拆”专项整治，上诉人的二次租户已陆续退场，退出租赁的场地已由被上诉人收回接管。未列入整治对象的租户，已在2014年4月30日后向被上诉人交付租金并履行合同。被上诉人接收后，已于2014年5月8日，将上诉人承租的区域附带其他区块总计8380平方重新招标出租。五、有足够的证据证明，上诉人已将承租区域进行改建，未到使用年限的改建损失应当由过错方被上诉人承担。现场照片、证人证言、被上诉人在法庭上的自认充分证明改建事实。上诉人申请被上诉人前任村长及另一户潘某（被上诉人发生同样租赁关系的人）到庭作证，虽然前任村长池某与上诉人存在亲属关系，但证人潘某与上诉人不存在利害关系。证人潘某有类似的纠纷在一审法院审理，但本案的处理结果与证人潘某无任何法律或事实上的利害关系，并不影响潘某证言的证明效力，且潘某的证言与村长池某的证言能够相互印证，证人证言应当被采纳。其次，被上诉人在回答法庭询问时，承认上诉人对出租区域进行后期改造，对于被上诉人自认行为，根据证据规则的规定，无须上诉人举证证明。第三，上诉人已提交证据“现场照片”能够证明拆除前承租区域的建筑构造及材料使用情况，以照片反映的信息，经上诉人询问估价部门，可以对改造费用进行价格评定。现合同被确认无效，上诉人在承租区域投入建设的费用，已在一审时，申请法院进行司法价格鉴定，要求按合同使用期限13年的标准，对未满使用年限的损失按13年折旧分摊的方式，由过错方被上诉人承担，合情合理。六、上诉人建设期的租金损失应当由被上诉人承担。合同约定，允许上诉人对承租区域进行后期改造，上诉人重新建造建筑设施需要消耗一定的时间成本，而这一时间成本的租金损失已通过租金的形式支付给被上诉人，但建造期限的租金损失应当由导致合同无效的过错方被上诉人承担。建设期的租金损失，以司法鉴定机构核定的时间为准。综上，上诉人认为，房屋租赁合同无效给上诉人带来了巨大的经济损失，一审法院的判决不公，该结果使得被上诉人通过无效合同获利，而损失全部由上诉人一人承担，有悖司法公平公正原则，且与《合同法》处理合同无效的精神不相吻合。故恳请二审法院查明事实后作出公正判决，以维护上诉人的合法权益。
台州市路桥区路桥街道某村民委员会答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平合理。一、上诉人提出的租赁标的平方面积存在争议这个问题，被上诉人不认可。关于租赁标的面积是否6000平方米的问题，双方在合同里约定的非常明确，在一审庭审过程中，上诉人主张的证人出庭作证，该证人也明确说明当时的租赁标的面积就是6000平方米。因此，我们认为租赁标的是不存在争议的。二、按照17.32元每平方米计算使用单价，这个单价是根据双方合同约定的，合同约定第三年租金在原基础上上浮5%。因此，一审法院对双方在合同里明确约定的租赁标的的租金单价计算是有事实依据的。三、对于上诉人提到的被责令强制拆除部分的损失应由被上诉人承担，这与事实不符。被上诉人将房屋、土地租赁给上诉人后，上诉人在被上诉人不知情的情况下，擅自拆除了部分的地上建筑物，上诉人系擅自拆除而非被强制拆除，上诉人要求被上诉人赔偿损失缺乏依据。四、对于上诉人陈述的租赁标的物于2014年4月30日已由被上诉人接管，不存在腾退的问题。一审中，上诉人根本没有提到这个事情，经办法官到现场查看，均明确了房屋实际一直由上诉人经营转租。五、上诉人陈述其已将承租区域进行改建这不是事实。上诉人提供的两个证人均与被上诉人存在利害关系。如果存在改建，上诉人理应提交相关改建的证据予以证明。六、关于建设期的租金损失问题。本案不存在建设期的问题。上诉人认为合同约定第一年为建设期，但合同上并未约定建设期是不需要支付租金的。即使存在建设期，在建设期过程当中的租金还是需要支付的。综上，上诉人上诉无理无据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，一、租赁标的物的面积如何确定。双方在租赁协议中虽然约定租金按占地面积6000平方米计算，前三年每月每平方米租金16.5元，每年租金共计1188000元。但在租赁合同实际履行过程中，被上诉人均是按占地面积5400平方米计算，每月每平方米租金16.5元，每年租金共计1069200元。虽然第一年（2011年）租金收取了1277040元，但之后被上诉人退还了部分租金给上诉人，实际收取租金为1069200元，之后两年的租金均是按每年1069200元收取。上述事实，被上诉人在二审庭审中均予以认可，由此可见，双方在租赁合同履行过程中，以实际的租金支付行为变更了原租赁合同中约定的占地面积计算标准，故应以双方确认一致的变更后的租金计算标准来认定占地面积，原审法院仍按双方租赁协议中约定的占地面积6000平方米计算租金，明显有误，应予纠正，本院认定本案据以计算租金的占地面积为5400平方米。二、一审确定的每月每平方米17.32元使用费计算标准是否合理。本案租赁所涉土地系农村集体土地，地上建筑物系未经主管部门批准建设的临时建筑物，本案租赁合同因此归于无效，参照最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，应予支持。本案租赁合同明确约定自2014年5月1日起每年在原基础上按每月每平方米5%递增，故原审法院确定的每月每平方米17.32元使用费，合法有据。三、上诉人主张因政府“三改一拆”专项整治活动致部分租赁物被拆除，故相应部分租金应由被上诉人退还上诉人。本院认为，双方当事人在签订本案租赁协议时，对于地上建筑物系未经主管部门批准建设的临时建筑物均属明知，上诉人对于承租的临时建筑可能面临政府拆除整治应有合理预期。上诉人未能举证证明因“三改一拆”致上诉人无法实际利用部分租赁物而造成损失的具体事实，也未举证证明上诉人曾采取有效措施防止或减少损失的进一步扩大，故上诉人要求被上诉人退还相应部分租金，缺乏依据，不能成立。四、上诉人主张自己在承租地块上进行了部分改建，因租赁合同无效，无法继续使用，故要求被上诉人赔偿未到使用年限的改建损失。本院认为，上诉人承租的地块上原本建有临时建筑，而被上诉人也不认可上诉人改建的事实，故上诉人若主张自己进行了改建，则应证明其改建后建筑物发生的具体变化，由于上诉人不能举证证明其实施改建的事实，故应由其承担举证不能的不利后果。五、上诉人认为租赁协议中约定了建设期，建设期中因上诉人对租赁物进行改造而无法经营收益，故上诉人已支付的相应建设期的租金应作为合同无效的损失由被上诉人承担。本院认为，双方租赁协议中虽约定有建设期，但并未约定该建设期内租金减免，而是约定上诉人在租赁期限内都应按约支付租金，且上诉人也已实际支付租金。即使租赁协议无效，对于已经过的租赁期间，上诉人仍应参照合同约定支付房屋占有使用费，故上诉人主张建设期租金作为合同无效的损失由被上诉人承担，缺乏依据，不能成立。六、上诉人认为租赁标的物已由被上诉人接管，上诉人不存在腾退问题。本院认为，上诉人承租的土地及房屋，部分系自己使用，部分系用于转租，上诉人未能举证证明租赁物已由被上诉人收回接管，故租赁合同无效，上诉人仍负有返还租赁物的义务，由于部分租赁物系用于转租，并非由上诉人直接占有使用，虽应由上诉人负责返还，但原审判决表述为由上诉人腾退不妥，本院予以调整。综上，上诉人上诉理由成立部分，本院予以支持。原审判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持台州市路桥区人民法院（2014）台路民初字第1730号民事判决第一、四、五项；
二、变更台州市路桥区人民法院（2014）台路民初字第1730号民事判决第二项为：潘新泽于判决发生法律效力之日起十日内将其租赁的坐落于台州市路桥区银座街北段西侧，飞亚公司南面临时厂房土地返还给台州市路桥区路桥街道某村民委员会；
三、变更台州市路桥区人民法院（2014）台路民初字第1730号民事判决第三项为：潘新泽于判决发生法律效力之日起十日内支付台州市路桥区路桥街道某村民委员会自2014年5月1日起按5400平方米，以每月每平方米17.32元计算至判决确定的履行之日止的使用费。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费减半收取为6440元，由潘新泽负担1840元，由台州市路桥区路桥街道某村民委员会负担4600元。一审反诉案件受理费2150元，由潘新泽负担。二审案件受理费6014元，由潘新泽负担5400元，被台州市路桥区路桥街道某村民委员会负担614元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 勇
审 判 员 汤坚强
代理审判员 张淑娅
二〇一四年十一月十七日
代书 记员 郭巧燕