贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔东刑终字第245号
原公诉机关剑河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃某宁，女，1990年某月某日生，壮族，贵州省剑河县人，中专文化，原剑河县供电局客户服务中心工作人员，户籍所在地剑河县革东镇杏花小区，住剑河县革东镇杏花小区。因涉嫌贪污罪，于2015年2月10日被剑河县人民检察院取保候审，同年6月4日被剑河县人民法院取保候审，同年8月17日被剑河县人民法院决定逮捕。现羁押于天柱县看守所。
辩护人罗应松，贵州贵信律师事务所律师。
贵州省剑河县人民法院审理剑河县人民检察院指控被告人覃某宁犯贪污罪一案，于2015年8月14日作出（2015）剑刑初字第0047号刑事判决。原审被告人覃某宁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
剑河县人民法院根据有关书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据认定，2013年4月至2014年12月，被告人覃某宁在剑河县供电局城关供电所、客户服务中心营业班任业扩员工作期间，在剑河县供电局一楼大厅收取客户业扩报装费过程中，以涂改发票金额（收费后先将发票第二联（发票联）交给客户，再将发票第一联（存根联）和第三联（记账联）的金额涂改变小后交给单位财务部作账）、分联开单（收费后将送交单位财务部作账的发票第一联（存根联）和第三联（记账联）的金额填小，将客户留存的发票第二联（发票联）填为收取的实际金额）的方式，侵吞剑河县供电局业扩报装费共计110400元。具体犯罪事实如下：
一、2013年4月至12月，被告人覃某宁在收取客户业扩报装费后，以涂改发票金额的方式，共计涂改客户所交的业扩报装费发票31张，侵吞公款75000元。
二、2014年1月至12月，被告人覃某宁在收取客户业扩报装费后，以涂改发票金额的方式，共计涂改客户所交的业扩报装费发票14张，侵吞公款32400元。
三、2014年，被告人覃某宁在收取客户业扩报装费后，以分联开单的方式，共计分联开具客户所交的业扩报装费发票2张，侵吞公款3000元。
另外，2014年12月30日，被告人覃某宁分三次向剑河县供电局退还赃款96000元、4000元、8400元；2015年2月9日，被告人覃某宁向剑河县供电局退还赃款5020元。2015年2月6日，被告人覃某宁主动到剑河县人民检察院投案，并如实供述自己的犯罪事实。
原审法院认为，被告人覃某宁身为国家工作人员，利用职务上的便利，在收取客户业扩报装费的过程中，以涂改发票金额、分联开单等方式，侵吞剑河县供电局业扩报装费共计110400元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪，依法应予惩处。虽然案发后被告人覃某宁于2014年12月30日分二次将所侵吞的业扩报装费8400元、4000元（共计12400元）存入剑河县供电局在农行开户的财务账户内，但被告人已将全部收款发票的第一联（存根联）和第三联（记账联）交单位财务部作账，并已实际占有该款，贪污行为已完成。被告人存入单位在农行开户的财务账户内的12400元系在单位内部审计期间发现被告人侵吞公款行为后，经单位通知被告人按照审计初步核实金额把其少交的业扩报装费予以补交，应认定为犯罪既遂后的退赃行为。故被告人及辩护人关于“被告人于2014年12月30日分两笔将其收取的业扩报装费共计12400元补存进单位在农行开户的财务账户内，应当作为营业款，不应计算在被告人侵吞公款的数额之内”的辩解、辩护意见，不予采纳。关于被告人提出“起诉书指控的第四项第1、2起事实，因石某龙和刘某装、刘某翁未交纳共计2200元的业扩报装费，故被告人将这两张发票作废，没有侵吞这2200元”的辩解意见及辩护人提出“该两起犯罪事实存在事实不清，证据不充分，不足以认定被告人侵吞2200元”的辩护意见，应予以采纳。因该2起事实中作废的2张发票的三联（存根联、发票联、记账联）被告人覃某宁均交至单位财务部作账，从现有证据不能证明被告人侵吞2200元的犯罪事实，故不应当将该2200元计入被告人侵吞公款的数额。案发后，被告人覃某宁主动向检察机关投案，并如实供述了自己的基本犯罪事实，系投案自首，依法可以减轻处罚。被告人覃某宁在立案侦查前主动向单位退还全部赃款，且有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。结合本案案情，综合考虑本案被告人的犯罪事实、犯罪情节、悔罪表现、退赃情况，决定对被告人覃某宁予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条、第四条之规定，判决如下：被告人覃某宁犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
上诉人覃某宁上诉称，1、上诉人是剑河供电局聘用的合同制职工，作为面对消费群体的基层服务人员，上诉人收取的业扩报装费只是经办和临时保管，工作性质不具有管理性，不应当认定上诉人为国家工作人员，原审判决以贪污罪对上诉人定罪，适用法律错误。2、上诉人于2014年12月30日分两笔将收取的业扩报装费12400元已存进单位账户内，应当作为已上交单位的营业款，此时检察机关尚未立案，该12400元不应计入侵吞单位款项的总额中。为此，请求撤销原判，改判上诉人构成职务侵占罪，并从轻、减轻处罚。
辩护人罗应松除了上诉人的上述上诉理由和主张外，还进一步补充认为，界定是否属于国家工作人员应当以是否从事公务为标准，上诉人所从事的工作，从其与单位所签订的劳动合同的约定看，不是与职权相联系的领导、组织、监督、管理等性质工作，而是劳务性质的工作，不属于国有企业中从事公务的人员，本案应以职务侵占罪定罪处罚；同时，鉴于上诉人具有自首、积极退赃等情节，为此，建议对被告人在有期徒刑三年以下量刑并适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定覃某宁作为业扩员以涂改、分联开单的方式侵吞款项，以及覃某宁投案自首和退赃的事实清楚，证据确实、充分，本院对这些事实和证据予以确认。但是，原判决认定现有证据不能证明覃某宁以收费后将发票作废方式侵吞款项2200元，存在不当。原公诉机关有关覃某宁侵吞该2200元的指控，证据确实、充分，理由是，石某龙、刘某装等人的证言证明其确实将有关的费用交给了营业厅的一个女的，但没有索要发票；宋某成、莫某政等人的证言证明已经给刘某装、石某龙等客户办理了安装业务，且安装并不是一定要客户出具发票，这进一步证明有关客户确实已经将有关款项缴纳；被用作账务处理的有关发票单据被标明作废且确实按照作废的单据予以办理，而且这些单据中的开票人为覃某宁，覃某宁本人对这些发票是其开具亦不持异议；另外，覃某宁还不止一次地供认其收取了石某龙、刘某装等客户的款项，因他们不索要发票，其就通过采取以作废的方式截留了公款。所有这样证据，能够互相印证，确保其真实性，包括覃某宁在侦查阶段有关其认罪供述的真实性，亦能够充分地证明原公诉机关指控的该方面的事实。
对于上诉人及其辩护人有关2014年12月30日存入单位账户的12400元不应当认定为犯罪数额的辩护意见，经查，覃某宁所办理的有关业扩报装收费业务，由其收费并开具发票单据，之后，其又实施了采取涂改发票等足以少交其实际所收取款项的行为，足见其已经利用职务之便实施了非法占有款项的行为，且已经实际占有了款项，至于其事发后，将资金存至单位营业账户，这只不过是其犯罪既遂后的退赃行为，为此，原判在其犯罪数额认定上不扣除该12400元，并无不当。
关于本案的定性及法律适用问题，经查我国《刑法》第九十三条关于“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，……，以及其他依照法律从事公务的人员”等国家工作人员范围内容的规定，表明：是否认定为国家工作人员，其判定的关键是，是否从事公务，亦即并非仅仅因当事人系国有单位的工作人员就当然系刑法所规定的国家工作人员。同时参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于“从事公务”的理解：从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。结合本案上诉人覃某宁在单位既非领导，亦非财务人员，且其作为业扩员的工作性质明显类似于售货员等所从事的工作，故本案应当认定上诉人覃某宁并非刑法所规定的国家工作人员，其利用担任业扩员工作之便侵吞单位款项10余万元，该行为已经构成职务侵占罪，上诉人覃某宁及其辩护人有关这方面的上诉及其辩护理由成立，本院予以采纳。
综上所述，原审判决有关本案侵吞款项的部分数额以及本案的定性及其法律适用存在不当，应当予以改判。上诉人覃某宁的上述行为已经构成职务侵占罪，本院综合其犯罪的数额，以及其具有自首、全部退清赃款等从轻或者减轻情节，依法对其判处；至于其辩护人提出给予其适用缓刑的意见，本院综合考虑本案上诉人覃某宁采取多种方式、屡屡侵吞单位款项、且作案动机存在挥霍等情况，故决定对其不适用缓刑。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条、第六十一条、以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省剑河县人民法院（2015）剑刑初字第0047号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）覃某宁犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年8月17日起至2017年2月16日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨元忠
审 判 员 邓红霞
代理审判员 吴 萍
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 梁嘉雯