江西省抚州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）抚刑二终字第7号
原公诉机关江西省南丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡德刚，男，1966年3月28日出生于山东省武城县，汉族，中专文化，个体工商户。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年1月21日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于南丰县看守所。
辩护人钟大勇，江西红土地律师事务所律师。
辩护人魏金荣，江西博德律师事务所律师。
南丰县人民法院审理南丰县人民检察院指控原审被告人胡德刚犯合同诈骗罪一案，于2013年11月25日作出（2013）丰刑初字第36号刑事判决。宣判后，原审被告人胡德刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月28日公开开庭审理了本案，抚州市人民检察院指派检察员林艳丽出庭履行职务，上诉人胡德刚及其辩护人钟大勇、周圯到庭参加诉讼，在审理过程中，上诉人胡德刚要求将辩护人江西红土地律师事务所律师周圯变更为江西博德律师事务所律师魏金荣，现已审理终结。
原判认定，2008年上半年，被告人胡德刚制作了一份虚假的“江西鑫龙大酒店”《承包经营合同》（经营期限为2007年1月1日至2012年12月31日止）和一张虚假“185万风险押金收据”用以证明其对“江西鑫龙大酒店”有较长时间经营权。2008年6月11日，被告人胡德刚与陈某乙签定了《借款合同》和《借款补充协议》，以鑫龙大酒店经营权和莳山钨矿的采矿许可证作抵押向陈某乙借款150万元，借期三个月。扣除提前支付的利息20万元，陈某乙实际汇给胡德刚130万元，胡德刚收到该130万元借款后，向陈某乙出具了借150万元的借条。胡德刚于2008年8月29日归还陈某乙10万元，之后，在被害人陈某乙多次追讨下，于2011年上半年又归还了20万元。在追债的过程中，被害人陈某乙在2009年年底发现江西鑫龙大酒店已由其他公司承包经营，在2010年8月份又发现被告人胡德刚在未通知他的情况下办理了新的莳山钨矿采矿许可证，并转让了莳山钨矿采矿许可证范围内属胡德刚矿区的股权，于是向南丰县公安局报案。2011年8月23日，被告人胡德刚出具一份还款计划，承诺在2011年12月底之前还清全部借款，但之后胡德刚在收到莳山钨矿的转让补偿款25万余元时也未还款。2012年3月份之后，被告人胡德刚不接听被害人电话，并离开了原来居住的地方。
原审法院认为，被告人胡德刚以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人陈某乙借款100万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（二）项、第（五）项、第六十四条、第五十五条第一款、第五十六条之规定，认定被告人胡德刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币5万元；继续追缴赃款人民币100万元归还给被害人陈某乙。
上诉人胡德刚及其辩护人提出，1、上诉人胡德刚提供了真实的、超过借款价值的莳山钨矿矿区作担保，本案《借款合同》约定以鑫龙大酒店经营权做抵押，抵押物不属于票据和产权，一审判决认定“江西鑫龙大酒店承包经营合同”和“185万元押金收据”是虚假的，从而认定“鑫龙大酒店经营权”抵押虚假，属事实不清、证据不足。2、上诉人胡德刚主观上根本没有非法占有陈某乙借款的非法目的，客观上也没有以虚假伪造的经济合同及票据用来骗取陈某乙的借款，上诉人胡德刚向陈某乙借款130万元的行为属民间借贷，本案涉及的债权和债务转移，不属于非法占有行为，胡德刚履行借款合同过程中的违约行为，不应认定为犯罪行为，不构成合同诈骗罪。3、上诉人胡德刚当时按陈某乙的要求从130万元中又取出12万元现金给还陈某乙，实际借款金额为118万元。4、公诉机关违反法律规定，严重超期羁押上诉人。综上，原判认定事实和适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法改判。
经审理查明：江西鑫龙大酒店有限公司设立于2002年11月7日，2008年6月10日被注销。2008年6月11日，上诉人胡德刚与被害人陈某乙签定《借款合同》和《借款补充协议》，胡德刚以鑫龙大酒店经营权和莳山钨矿的采矿许可证作抵押，向陈某乙借款150万元，借期三个月，抚州市中小企业担保投资有限公司为保证人。胡德刚将伪造的一份“发包方为江西鑫龙大酒店有限公司，承包方为江西鑫都实业有限公司，承包期限为2007年1月1日至2012年12月31日”的《承包经营合同》，和伪造的一份“缴款单位为江西鑫都实业有限公司，收款单位为鑫龙大酒店财务部，金额为185万元”的押金收据，连同莳山钨矿采矿许可证（证号为3600000730382）一并提供给被害人陈某乙。陈某乙在扣除提前支付利息20万元后，于2008年6月11日通过陈某甲汇款130万元至胡德刚账户，胡德刚收到该130万元后，于同日向陈某乙出具了150万元的借条。
2010年8月12日，上诉人胡德刚在未告知陈某乙的情况下，同程某和邓群波签定了《退股协议书》和《补充协议书》，将鄱阳县莳山钨矿采矿许可证范围内属胡德刚的麻石塘矿区转让给程某和邓群波，由邓群波和程某补偿胡德刚投资款人民币500万元。
2008年8月29日，上诉人胡德刚归还被害人陈某乙10万元，之后陈某乙多次找胡德刚要求归还借款，胡德刚于2011年上半年归还了20万元。2011年8月23日，胡德刚向陈某乙出具一份还款计划，承诺在2011年12月底之前还清全部借款，但之后胡德刚仍未还款。2012年3月份之后，胡德刚采取不接听电话，变更住址等方式躲避被害人陈某乙。
另查明，抚州市中小企业担保投资有限公司成立于2006年3月22日，法定代表人为黄继阳，最新年检年度为2007年，该公司在中国建设银行的基本账户（账号为×××0495）于2007年5月24日销户，该公司在抚州市农商行的另一账户（账号为×××0401）也于2006年5月8日销户。在为胡德刚借款担保之前，抚州市中小企业担保投资有限公司及其法定代表人黄继阳已向多人借款不能归还，从2008年3月起，先后有多位债权人起诉至法院要求黄继阳及其抚州市中小企业担保投资有限公司归还欠款，法院在执行过程中均因黄继阳下落不明，且黄继阳及其抚州市中小企业担保投资有限公司无可供执行的财产而终结执行程序。江西鑫都实业有限公司成立于2006年1月7日，法定代表人为孙某，最新年检年度为2007年。2007年6月29日，上诉人胡德刚以江西鑫都实业有限公司及其法定代表人孙某的名义与江西远望经济开发总公司签订《租赁合同》，租赁经营江西远望经济开发总公司所属的原江西鑫龙大酒店，租赁期限为2007年7月1日至2009年6月30日。2009年4月20日，上诉人胡德刚以钟某的名义与江西远望经济开发总公司签订租赁合同，租赁经营原江西鑫龙大酒店（除一楼门面和屋顶广告媒体），包括客房部、餐饮部及三、四楼，经营期限自2009年4月30日至2010年4月29日止。2009年8月，上诉人胡德刚以钟某名义设立个人独资企业南昌市西湖区鑫龙大酒店，之后又以南昌市西湖区鑫龙大酒店名义与江西远中实业发展有限公司签订《房屋租赁合同》，租赁原江西鑫龙大酒店5-11楼房屋，合同约定租赁期限自2009年10月1日至2013年9月30日止。
认定上述事实的证据有：
1、被害人陈某乙的陈述证实，2008年，他通过抚州市中小企业担保投资有限公司法定代表人黄继阳介绍认识胡德刚，2008年6月11日，他与胡德刚签订了《借款合同》，胡德刚用他的“鑫龙大酒店”（附押金收据）和莳山钨矿的采矿证作抵押，并由黄继阳担保。向他借款150万元，借期三个月，胡德刚在收到款后出具了收条给他，同时江西鑫都实业有限公司的法定代表人孙某也在合同上签字并加盖该公司公章。合同到期后他找胡德刚还款，胡德刚在当年8月只归还了10万元。2009年年底，他找胡德刚还钱时，胡德刚不接听电话，到抚州找黄继阳，发现黄继阳在2008年欠别人的钱跑了，公司也关了，家里又没有财产。他的同事黄俊杰、黄某又到南昌市“鑫龙大酒店”找胡德刚时，获悉该酒店的经营者已经不是胡德刚，185万元的押金收据也不是事实。他委托律师到江西省国土资源厅及鄱阳县国土资源局咨询，发现胡德刚重新办理了“莳山钨矿采矿许可证”，并打听到胡德刚把莳山钨矿的股权进行了转让，他在2010年8月20日到南丰县公安局报案。胡德刚向他借的150万元已扣除了利息在内，实际支付了130万元，因他借款当日在南昌，他叫他的同事陈某甲到银行转了130万元到胡德刚指定的帐户上。在他报案后，胡德刚还过20万元给他。
2、证人孙某的证言证实，在2008年6月份，胡德刚同陈某乙签订了借150万元的借款合同，借款以“鑫龙大酒店的经营权”和莳山钨矿的采矿证作抵押，他自己在合同的后面签了字并加盖了“江西鑫都实业有限公司”公章。胡德刚本人还写了借条。江西鑫都实业有限公司是胡德刚在2006年出资注册的，胡德刚叫他出任该公司的法人代表，公司的公章有时由胡德刚自己保管。胡德刚提供给陈某乙《承包经营合同》和由江西鑫都实业有限公司上交给“鑫龙大酒店”财务部185万元押金收据他以前都没看过。他记得曾代表胡德刚签订“鑫龙大酒店”承包经营合同的合同期是二年。该合同上面的“孙某”也不是他本人签名。胡德刚现在去了哪里他不知道，胡德刚还欠他的钱，他也一直在找胡德刚。
3、证人钟某的证言证实，胡德刚是他姐夫，大概在2009年的时候，他姐姐拿他的身份证办理工商注册，把他搞成了西湖鑫龙大酒店法定代表人，他只是名义上的法人代表，酒店的其他事情不清楚。
4、证人程某的证言证实，他同廖明香、胡德刚三人在2007年将鄱阳县田贩街镇的莳山钨矿的采矿权证买下，该莳山钨矿有三个矿区，其中胡德刚购买的是名叫“麻石塘”矿区。2010年8月12日，他和邓群波同胡德刚签订《退股协议书》和《补充协议书》。《退股协议书》约定胡德刚退出鄱阳县莳山钨矿麻石塘矿区并移交给邓群波和程某，由邓群波和程某补偿给胡德刚投资款人民币500万元。《补充协议书》对补偿款给付时间的约定为在合同订立起三日内，由邓群波、程某支付胡德刚补偿款100万元，在2010年9月30日前支付补偿款50万元，在同年12月30日前支付补偿款350万元。合同签订之日由他的合伙人候远生从赣州市农业银行打了100万元到胡德刚指定的其司机刘强帐户上。第二笔是在2010年年底，他通过景德镇工商银行西市支行打了75万元到胡德刚指定的刘强的帐户上，第三笔也是在2010年年底由候远生从赣州市工商银行打了50万元到胡德刚指定的刘强帐户上。第四笔是在2011年年底，由他转了2万元到刘强的帐户上，第五笔是2012年4、5月份，由他从银行转了2万元到胡德刚本人的帐户，第六笔是胡德刚到赣州市找他和候远生要钱时，候远生打了20万元到胡德刚的帐户，最后一笔是在2013年1月3日，由他从中国银行转了1万元到胡德刚本人帐户，由于胡德刚未将移交前的债务付清，他和邓群波未在2010年12月30日前按照协议约定付清胡德刚所有的补偿款。
5、证人陈某甲的证言证实，2006年到2009年，她在江西泰纳南丰蜜桔有限公司担任出纳，陈某乙是她的同事，2008年6月11日，她接到陈某乙电话，要她帮转一笔130万元到胡德刚帐上，她从中国银行把130万元打到陈某乙提供的胡德刚的帐户上。
6、证人李某的证言证实，他在2006年8月份被江西远望经济开发总公司委任为江西鑫龙大酒店有限公司法人代表，在他任法定代表人期间，江西远望经济开发总公司把江西鑫龙大酒店承包给孙某经营并签订过承包合同，由民警出示的署有“李某”和“孙某”名字的《承包经营合同》不是当时签订的合同，合同上“李某不是他本人的签名，他们公司签的承包合同的期限是2年。“185万元风险押金”收据他以前也没看过，也不是他们公司开具出来的，也不是他们业主方开出的，如果是交给他们公司的押金，收据上的公章应该是“江西鑫龙大酒店”或“江西远望经济开发总公司”，而该收据上的公章是“鑫龙大酒店财务部”。“江西鑫龙大酒店”现已改名为“远中大厦”，业主是“江西远中实业有限公司”。
7、证人黄某的证言证实，他是陈某乙的同事，陈某乙多次叫他陪同到南昌找胡德刚还债，后来也受陈某乙的委托到南昌多次跟胡德刚联系要胡德刚还债。2012年3月份开始，胡德刚就不接听他电话，也不回复他的信息，他到胡德刚以前住的地方找胡德刚，发现胡德刚以前住的房子是租的，早已搬家了，人不知去向。
8、证人周某的证言证实，2005的时候，他开始借钱给黄继阳，黄继阳总共还欠他240万元，从2008年以后开始，黄继阳电话就打不通，到黄继阳的家里和担保公司都找不到黄继阳。他记得很清楚，在2008年3月份抚州市中小企业担保投资有限公司就倒闭了。
9、《借款合同》、《借款补充协议》及借条证实，2008年6月11日，胡德刚向陈某乙借款150万元，借期三个月，胡德刚以鑫龙大酒店的经营权和莳山钨矿的采矿证作抵押，同日，胡德刚向陈某乙出具借条。
10、中国银行南丰县支行进帐单证实，2008年6月11日，陈某甲帐户（账号×××2203）转账130万元到胡德刚账户（账号×××6940）。
11、中国银行储蓄业务交易单、交易明细、存款转帐凭条、取款凭条证实，2008年6月11日，上诉人胡德刚持本人的身份证在原中国银行南昌市广场支行开户，办理帐号为×××0461，卡号为×××6940的储蓄帐户，该帐户在2008年6月11日转入130万元，同日分四次取走130万元。
12、胡德刚提供的由陈某乙出具的收条证实，陈某乙在2008年8月29日收到胡德刚的还款10万元。
13、胡德刚提供给陈某乙的《承包经营合同》、押金收据、莳山钨矿采矿许可证（副本）证实，上诉人胡德刚向被害人陈某乙借款时提供了上述资料，其中，《承包经营合同》内容为：发包方为江西鑫龙大酒店有限公司，承包方为江西鑫都实业有限公司，承包期限为十五年，每五年订一次合同，即自2007年1月1日至2012年12月31日止。收据载明交款单位为江西鑫都实业有限公司，金额为185万元，加盖了“鑫龙大酒店财务部”的印章。采矿许可证（副本）证号为3600000730382，采矿权人为江西省鄱阳县莳山钨矿，有效期自2007年9月至2009年9月，发证时间为2007年9月7日。
14、公安机关调取的采矿许可证及副本、采矿权变更申请登记书、江西省国土资源厅采矿权评估结果备案书、缴款书证实，2007年3月12日，江西省鄱阳县莳山钨矿向江西省国土资源厅申请变更登记，2008年4月17日，江西省国土资源厅对莳山钨矿采矿权进行评估备案，2008年7月11日，江西省国土资源厅颁发证号为3600000820249的采矿许可证，有效期五年，自2008年7月至2013年7月，2008年11月11日，鄱阳县莳山钨矿缴纳评估备案的采矿权价款人民币45.53万元。
15、《还款计划》证实，上诉人胡德刚在2011年8月23日承诺在同年8月30日之前归还陈某乙借款40万元，同年12月底以前还清。
16、《退股协议书》及《补充协议书》证实，2010年8月12日，上诉人胡德刚与邓群波、程某签订《退股协议书》及《补充协议书》，胡德刚将鄱阳莳山钨矿麻石塘采区的采矿权移交给邓群波开采经营，邓群波、程某补偿胡德刚人民币500万元，并约定在协议签订之日起3日内，由邓群波和程某支付给胡德刚补偿款100万元，2010年9月30日之前支付50万元，剩余350万元补偿款在2010年12月30日前支付，支付该笔款之前，必须确认胡德刚已将矿区移交前的所有债务付清。
17、鄱阳县田贩街镇党委任命通知、企业信息、注册资本实收情况明细表、指定代表或者共同委托代理人的证明、非公司企业法人变更登记申请书、法定代表人信息、企业变更信息证实，鄱阳县莳山钨矿为集体所有制，注册资金为3万元，2007年4月25日，上诉人胡德刚被鄱阳县田贩街镇党委会任命为鄱阳县莳山钨矿矿长、法人代表，2011年7月20日，胡德刚被鄱阳县田贩街镇党委免去了莳山钨矿矿长职务，由邓群波任莳山钨矿矿长，2011年8月3日，邓群波委托程某办理工商变更登记，2012年10月17日，莳山钨矿法定代表人变更为邓群波。
18、企业信息表、股东会决议、产权证和土地使用权证、《租赁合同》证实，江西鑫龙大酒店有限公司成立于2002年11月7日，法定代表人李某，住所为南昌市西湖区八一大道176号，该房产为江西远望经济开发总公司所有。2006年8月12日公司股东会决定解散公司，并成立清算组，2008年6月10日该公司被注（吊）销。江西鑫都实业有限公司成立于2006年1月7日，法定代表人为孙某，最新年检年度为2007年。2007年6月29日，江西远望经济开发总公司同江西鑫都实业有限公司签订《租赁合同》，江西远望经济开发总公司将南昌市西湖区八一大道176号宾馆大楼1楼大堂及2至11楼租赁给江西鑫都实业有限公司，租赁期限为2007年7月1日至2009年6月30日，租赁保证金为180万元。2009年4月20日，钟某同江西远望经济开发总公司签订《租赁合同》，江西远望经济开发总公司将南昌市八一大道176号鑫龙大酒店的客房部、餐饮部、三、四楼租赁给钟某经营，期限自2009年4月30日至2010年4月29日止，钟某交纳租赁风险金60万元。2009年8月17日，钟某设立个人独资企业南昌市西湖区鑫龙大酒店，之后，南昌市西湖区鑫龙大酒店与江西远中实业发展有限公司签订了租赁南昌市八一大道176号大楼5-11楼房屋的《房屋租赁合同》，合同约定租赁期限自2009年10月1日至2013年9月30日止。
19、江西远望经济开发总公司出具的情况说明证实，2007年6月29日，江西远望经济开发总公司与江西鑫都实业有限公司签订租赁合同，将南昌市西湖区八一大道176号房产租赁给江西鑫都实业有限公司经营，合同约定的保证金180万元及每年租金230万元均由该公司财务上收取，并开具了盖有“江西远望经济开发总公司”公章的收据，该公司没有委托任何组织和个人代收租赁保证金和租金。
20、抚州市公安局临川分局温泉派出所于2012年10月10日出具的证明证实，黄继阳为该辖区居民，现外出打工，去向不明。
21、抚州市临川区人民法院（2008）临民初字第475民事判决书、（2008）临执字第292号民事裁定书证实，上诉人黄继阳自截止2008年3月15日共向徐敬吉、周芳娇借款110万元未归还，抚州市临川区人民法院于2008年4月8日判决黄继阳归还上述借款。徐敬吉、周芳娇于2008年5月20日向抚州市临川区法院申请执行，该院于次日立案执行，在执行过程中，因执行人黄继阳下落不明而裁定终结该次执行程序。
22、抚州市临川区人民法院（2008）临民初字第1355号民事判决书、（2009）临执字第141号执行裁定书证实，上诉黄继阳在2007年3月29日向抚州市城郊农村信用合作社借款25万元及利息未归还，抚州市临川区人民法院于2008年10月28日判决黄继阳归还上述借款及利息。后抚州市城郊农村信用合作社申请执行，2009年9月10日因黄继阳无可供执行的财产而裁定终结该次执行程序。
23、抚州市临川区人民法院（2009）临民初字第851号民事判决书、（2010）临执字第371－2号执行裁定书证实，抚州中小企业担保投资有限公司在2007年10月翁世昌退股后，尚有退股金5.6万元和欠款35910.4元未给付翁世昌，该院于2009年10月19日依法缺席判决抚州中小企业担保投资有限公司归还上述退股金和欠款，2011年3月15日因抚州市中小企业担保投资有限公司无财产可供执行而终结该次执行程序。
24、银行查询存款回执证实，抚州市中小企业投资担保有限公司在建设银行的基本账户（账号为×××0495）于2007年5月24日销户，该公司在抚州市农商行的另一账户（账号为×××0401）也于2006年5月8日销户。
25、户籍证明证实，上诉人胡德刚出生于1966年3月28日。
26、上诉人胡德刚的供述证实，2008年年初，抚州中小企业担保投资有限公司法定代表人黄继阳借了他们莳山钨矿财务上70万元，他找黄继阳还钱，黄继阳说没钱还，并介绍他向陈某乙借款，由黄继阳及其公司提供担保，2008年6月11日，他同陈某乙签订《借款合同》和《借款补充协议》，向陈某乙借款150万元，借期三个月，当时黄继阳跟他说好，这笔钱中的140万元由他负责归还。他承诺用“鑫龙大酒店经营权”和莳山钨矿采矿证作抵押，在借款当日，他提供了王炳祥与孙某于2006年12月7日签订了鑫龙大酒店承包经营合同及一张江西鑫都实业有限公司上交鑫龙大酒店185万元押金收据和莳山钨矿采矿证给陈某乙抵押。承包经营合同是他在原合同基础上改了一下时间，然后复印下来的，鑫龙大酒店是他叫孙某出面承包的，承包期限快到了（2009年6月底），他叫人造假制作的，收据是一文不值的废纸，没有任何经济价值。后来他又以钟某的名义承包该酒店。莳山钨矿采矿权是他和邓群波、廖明香三人买下的，2010年8月份，他将股权转让给程某、邓群波，没有告知陈某乙，他将采矿证抵押给陈某乙也没有经过其他股东同意，该证有效期至2009年9月份，现在无效，他已到江西省国土资源厅申领了该矿新证，新证已办好，但环评没过关，暂时压在发证机关没拿到，换领新证没有告诉陈某乙。他知道陈某乙向公安机关报了案，2011年8月15日到公安机关接受了讯问，他承诺过拿到“江报大楼”消防工程款后还款，也承诺过莳山钨矿卖了之后还钱，并于8月23日向陈某乙写过还款计划，但没有兑现，借款前，黄继阳答应帮他归还借款，黄继阳又是担保人，当初他不打算归还这笔钱。他借陈某乙的钱用于支付莳山钨矿其他小股东退股金，民工工资及“江报大楼”消防工程前期费用，另外还借了60万元给刘海生。三个月借款期过后，他归还了陈某乙10万元，并告诉陈某乙找黄继阳要剩余的140万元本息，2010年上半年，他知道黄继阳没还钱，黄继阳人都不知道哪里去了，陈某乙又到处找他还钱，他没办法，在2011年上半年又归还了20万元，此后实在没钱，只好关了手机，换了号码躲债。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证、认证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人胡德刚以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人陈某乙借款100万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人胡德刚及其辩护人提出，上诉人胡德刚提供了真实的、超过借款价值的莳山钨矿矿区作担保，本案《借款合同》约定以鑫龙大酒店经营权做抵押，抵押物不属于票据和产权，一审判决认定“江西鑫龙大酒店承包经营合同”和“185万元押金收据”是虚假的，从而认定“鑫龙大酒店经营权”抵押虚假，属事实不清、证据不足。上诉人胡德刚主观上根本没有非法占有陈某乙借款的非法目的，客观上也没有以虚假伪造的经济合同及票据用来骗取陈某乙的借款，上诉人胡德刚向陈某乙借款130万元的行为属民间借贷，本案涉及的债权和债务转移，不属于非法占有行为，胡德刚履行借款合同过程中的违约行为，不应认定为犯罪行为，上诉人胡德刚不构成合同诈骗罪。经查，2008年6月11日，上诉人胡德刚以鑫龙大酒店承包经营权和莳山钨矿采矿许可证为抵押，向被害人陈某乙借款150万元。为了让陈某乙相信胡德刚对鑫龙大酒店有较长时间的经营权，胡德刚向陈某乙提供了一份《承包经营合同》和一份收款方为“鑫龙大酒店财务部”的185万元押金收据，该合同载明发包方为江西鑫龙大酒店有限公司，承包方为江西鑫都实业有限公司，签订时间为2007年12月7日，期限为五年。但事实上，江西鑫龙大酒店有限公司在2008年6月10日已经被注销，江西鑫都实业有限公司与江西远望经济开发总公司于2007年6月29日签订的是《租赁合同》，江西远望经济开发总公司将南昌市西湖区八一大道176号（江西鑫龙大酒店）宾馆大楼1楼大堂及2至11楼租赁给江西鑫都实业有限公司，租赁期限为2007年7月1日至2009年6月30日，租赁保证金为180万元。上诉人胡德刚在侦查期间也供述其提供给陈某乙的《承包经营合同》是他在原合同的基础上伪造的，证人李某、孙某均证实该份《承包经营合同》上他们的签名不是他们本人签的字。证人李某证言及江西远望经济开发总公司出具的情况说明还证实，江西远望经济开发总公司与江西鑫都实业有限公司签订租赁合同约定的保证金180万元及每年租金230万元均由该公司财务上收取，并开具了盖有江西远望经济开发总公司公章的收据，江西远望经济开发总公司没有委托任何组织和个人代收租赁保证金和租金。上诉人胡德刚与被害人签订借款合同时，未告知被害人莳山钨矿是其与他人合伙经营的且已经向江西国土资源厅申请换领新证，并在大部分借款没有归还且未告知被害人陈某乙情况下，将其所有的莳山钨矿麻石塘矿区经营权转让给程某、邓群波，所取得转让款也未用于归还借款。在被害人报案以后，胡德刚于2011年8月23日向被害人出具了还款计划书，承诺在2011年底还清欠款，但仍未兑现承诺，并于2012年3月份以后，通过更换手机号码和住址的方式躲避被害人。借款合同上虽然有抚州市中小企业担保投资有限公司提供保证担保，但该公司最新的年检记录为2007年，该公司在中国建设银行的基本账户于2007年5月24日销户，该公司在抚州市农商行的另一账户也于2006年5月8日销户，提供担保之前其法定代理人黄继阳及其该公司本身已欠多人借款不能归还，经多债权人起诉至法院，后均因黄继阳及其所在公司无财产可供执行而终止执行，可见抚州市中小企业担保投资有限公司并无担保能力。综上所述，足以认定上诉人胡德刚在主观上具有非法占有被害人借款的主观故意，在客观上隐瞒了事实真相，提供了虚假经济合同和收据，在合同履行过程中转移财产并逃匿，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人胡德刚及其辩护人的该项辩护意见与事实不符，不予采纳。上诉人胡德刚还提出，上诉人胡德刚按被害人陈某乙的要求从130万元中又取出12万元现金还给陈某乙，实际借款金额为118万元。经查，原判认定借款金额为130万元，有被害人陈某乙陈述、证人陈某甲证言及银行转账凭证等证据证实，足以认定，上诉人胡德刚的该项辩解与事实不符，不予采纳。上诉人胡德刚提出，公诉机关违反法律规定，严重超期羁押上诉人。经查，侦查机关2013年4月18日向检察机关移送审查起诉，期间检察机关经过一次补充侦查，一次延期审查，于2013年7月24日向原审法院起诉，未超过法定审查起诉期限，不存在超期羁押上诉人的情况，上诉人胡德刚的该项辩解与事实不符，不予采纳。上诉人胡德刚在归案后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南丰县人民法院（2013）丰刑初字第36号刑事判决第二项，即赃款人民币100万元继续追缴归还给被害人陈印龙。
二、撤销南丰县人民法院（2013）丰刑初字第36号刑事判决第一项，即被告人胡德刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币5万元。
三、上诉人胡德刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币5万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月21日起至2023年1月20日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 陈凤英
审判员 张志平
审判员 陈明星
二〇一四年四月十一日
书记员 孙 敏