内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民一终字第405号
上诉人（一审被告）温玉，男，1953年5月13日出生，汉族，系退休职工，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟太仆寺旗宝昌镇。
委托代理人温小青，女，1974年7月15日出生，汉族，事业机关工作人员，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市，系上诉人之女。
委托代理人杨泉，内蒙古合志律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）许占玲，女，1963年12月20日出生，汉族，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟太仆寺旗宝昌镇。
被上诉人（一审原告）潘志霞，女，1965年7月4日出生，汉族，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟太仆寺旗宝昌镇。
上诉人温玉因与被上诉人许占玲、潘志霞违反安全保障义务责任纠纷一案不服内蒙古自治区太仆寺旗人民法院作出的（2014）太民初字第99号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年7月8日立案受理后，依法组成合议庭并于2015年8月4日公开开庭审理了本案，上诉人温玉的委托代理人温小青、杨泉；被上诉人许占玲、潘志霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年8月4日中午，原告许占玲、潘志霞和同事等数人到贡宝拉格苏木包恩本嘎查被告温玉经营的太仆寺旗草原人家饭店聚餐，下午四点三十分左右，贡宝拉格苏木包恩本嘎查出现强对流天气，原告等人聚餐的蒙古包被大风掀翻，造成原告许占玲、潘志霞被砸伤。事故发生后，被告温玉将原告许占玲、潘志霞送往太仆寺旗医院治疗，原告许占玲在太仆寺旗医院诊断为：第3骶骨骨折，共支出门诊医疗费683元，后在中国人寿保险股份有限公司太仆寺旗支公司报销医疗费465.30元；原告潘志霞从2013年8月4日至2013年8月21日在太仆寺旗医院住院治疗17天，诊断为：1、左足外伤；2、左足第二、三趾伸肌腱断裂。共支出医疗费5992.44元，后在中国人寿保险股份有限公司太仆寺旗支公司报销医疗4824.09元。
诉讼中，原告许占玲、潘志霞向该院提出鉴定申请，2014年11月11日，锡林郭勒盟中级人民法院委托锡林郭勒盟蒙医医院司法鉴定所鉴定，对原告许占玲的伤情评定为：1、骶骨损伤评定为十级伤残；2、误工损失工作日评定为50日；3、营养期评定为60日；4、护理期评定为60日。对原告潘志霞的伤情评定为：1、左足损伤评定为九级伤残；2、误工损失工作日评定为70日；3、营养期及护理期按实际治疗情况决定。原告许占玲支出鉴定费2750元，原告潘志霞支出鉴定费2750元。原告许占玲出生于1963年12月20日，原告潘志霞出生于1965年7月4日，其户籍所在地及居住地均系太仆寺旗宝昌镇。原告许占玲母亲张守莲出生于1939年4月19日，原告许占玲兄弟姐妹共四人。
另查明，被告太仆寺旗草原人家饭店于2013年6月18日办理《餐饮服务许可证》，2013年7月2日领取《营业执照》，经营者系温玉个人，现该《营业执照》已注销。2013年8月4日16时至16时50分，太仆寺旗出现强对流天气，贡宝拉格苏木、红旗镇、千斤沟镇、宝昌镇、幸福乡五个苏木乡镇的36个嘎查村遭受风雹灾害，灾害造成农作物受灾、房屋倒塌、牲畜伤亡。
一审法院认为，原告许占玲、潘志霞作为消费者在被告温玉经营的太仆寺旗草原人家饭店聚餐，被告温玉作为餐饮部门的经营者，应当为消费者提供一个安全的消费环境，并承担保障消费者人身和财产安全的义务。我国民法所规定的不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本次事故虽然是大风灾害性天气所致，但大风灾害性天气并非不能预见、不能避免，因此本案的致害原因不属于不可抗力，不符合免责的条件，故对被告温玉的抗辩意见该院不予支持。虽然被告温玉提供的证据证实被告购买蒙古包的途径及安装蒙古包的流程均不存在过错，且经营餐饮业系合法经营，但被告方没有提供相应证据证明蒙古包是否符合相应的建筑标准，是否完全具备抵御外界环境因素影响的安全性，被告是否采取了有效的预防措施应对自然环境因素影响。因此被告温玉在蒙古包内经营餐饮业，没有最大限度地考虑到安全因素，在安全保障义务方面存在一定过错，故对原告方的经济损失应当承担一定的赔偿责任。根据被告方提供的太仆寺旗新闻联播、贡宝拉格苏木崩崩山嘎查证明及锡林郭勒盟华云气象科技服务中心出具的天气实况证明，可以证实2013年8月4日16时至16时50分，太仆寺旗的部分乡镇因强对流天气造成风雹灾害，因此本案中伤害的发生与风雹造成蒙古包倒塌存在直接因果关系，鉴于本案中自然因素的原因，被告对强对流天气的预见性并不明显，该院结合本案案情认为被告温玉对原告方的经济损失应承担70%的赔偿责任。原告许占玲要求的经济损失，该院依照相关规定，结合本案的证据分别认定如下：（1）原告主张医疗费683元，原告许占玲虽然已在保险公司报销465.30元，但原告作为被保险人仍享有要求第三者赔偿的权利，因此对该费用该院予以支持；（2）原告主张误工费9314.17元，符合法律规定，该院予以支持；（3）原告主张营养费2400元，依据鉴定结论，其营养期评定为60日，故该院支持其营养费2400元（40元×60天）；（4）原告主张陪护费6060元，依据鉴定结论，其护理期评定为60日，故该院支持其护理费6060元（101元×60天）；（5）原告主张交通费180元，符合法律规定，该院予以支持；（6）原告主张残疾赔偿金50994元，根据鉴定结论，该院支持其50994元（25497元×2年）；（7）原告主张精神损害抚慰金3000元，根据其鉴定结论，该院支持其3000元；（8）原告主张被扶养人生活费2887元，该院支持其母亲抚养费2406.13元（19249元×5年×10%÷4人）。原告许占玲上述合理费用共计75037.30元，由被告温玉承担70%，即52526.11元。原告潘志霞要求的经济损失，该院依照相关规定，结合本案的证据分别认定如下：（1）原告主张医疗费5992.44元，原告潘志霞虽然已在保险公司报销4824.09元，但原告作为被保险人仍享有要求第三者赔偿的权利，因此对该费用该院予以支持；（2）原告主张误工费12105.84元，符合法律规定，该院予以支持；（3）原告主张住院伙食补助费680元，符合法律规定，该院予以支持；（4）原告主张营养费2800元，依据鉴定结论，营养期按实际治疗情况决定，原告潘志霞住院17天，故该院支持其营养费680元（17天×40元）；（5）原告主张陪护费11100元，依据鉴定结论，护理期按实际治疗情况决定，原告潘志霞住院17天，该院支持其陪护费1717元（17天×101元）；（6）原告主张交通费594元，该院结合本案案情，酌情支持其200元；（7）原告主张残疾赔偿金101988元，根据鉴定结论，该院支持其101988元（25497元×4年）；（8）原告主张精神损害抚慰金6000元，根据其鉴定结论，该院支持其6000元；上述合理费用共计129363.28元，由被告温玉承担70%，即90554.30元。依照《中华人民共和国民法通则》一百二十六条、一百五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国保险法》第六十八条之规定，判决一、被告温玉赔偿原告许占玲经济损失共计52526.11元，赔偿原告潘志霞经济损失90554.30元（于本判决书生效之日起五日内全部付清）；二、驳回原告许占玲、潘志霞的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2507元（原告许占玲已预交1000元，原告潘志霞已预交1507元），鉴定费5500元（二原告各预交2750元），由被告温玉负担70%，即5604.90元；由二原告负担30%，即原告许占玲负担1125元，原告潘志霞负担1277.10元（于本判决书生效之日起五日内全部付清）。
宣判后，一审被告温玉不服向本院提起上诉，其上诉请求为：一、依法撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案诉讼费用由被上诉人负担。理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人作为餐饮机构的经营业主，在本案发生的过程中不存在任何的过错，也不存在未尽合理限度范围内的安全保障义务。本案的发生系2013年8月4日下午16时左右，上诉人经营场所所在地突然发生极为罕见的强对流天气，实际上为龙卷风，不仅导致上诉人处的蒙古包被刮倒，而且导致了该嘎查多家蒙古包被刮飞，该龙卷风来袭突然，以至于气象部门无法提前预测，灾害发生后，太仆寺旗电视台进行了灾害的新闻报道，民政部门进行了灾后的救助。上诉人购买的蒙古包系从正规厂家所购买并雇佣专业技术人员进行了安装固定，上诉人认为通过上诉人举证的民政部门抄报的文件、当地新闻资料、嘎查出具的受灾状况、气象部门出具的“天气实况证明”形成完整的证据链条，能够证明该案件的发生实属我国民法上所界定的“不可抗力”，但原审法院不予认定，实属认定事实错误。二、原审法院适用法律错误，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之相关规定，无论是护理费、住院伙食补助费、营养费，均为住院期间产生的费用，被上诉人许占玲未住院治疗，上述费用不应得到支持。
被上诉人许占玲、潘志霞辩称，一、2013年8月4日，二被上诉人与同事前往上诉人经营的旅游点就餐，下午四时许就餐的蒙古包被风刮倒，造成二被上诉人不同程度的受伤结果。通过当地气象局的证明可知，8月4日的风力为4级，上诉人的蒙古包被4级风刮倒证明其蒙古包不符合规范标准，所使用的材料也是劣质的，上诉人开的饭店附近还有数十间蒙古包但是只有上诉人的被刮倒了，证明上诉人的蒙古包质量不过关，上诉人作为餐饮经营者，应为消费者提供一个安全的消费环境，确保消费者的人身和财产安全，上诉人对消费者未尽到安全保护义务，应当承担全部的赔偿责任；二、在一审庭审过程中，通过调查得知上诉人系无证经营，这也是导致其发生事故的主要原因；三、所谓不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，上诉人对大风不但能预见而且完全能够避免，在本案中上诉人只要按照蒙古包技术标准建造就完全能够避免此次事故的发生，此外对不可抗力的认定应当由相关权威部门的鉴定意见证明，村委会无权对不可抗力做出认定，而本案中的判决依据《民法通则》第153条，是关于不可抗力的规定，因本案不存在不可抗力的情形，而引用该条款判决答辩人承担30%的责任属适用法律不当。依据《侵权责任法》第37条，上诉人未尽到安全保障义务的，应承担侵权责任，该条并未规定可以减轻的情形，侵权责任法属于后法、特别法，应优先于民法通则适用；四、司法鉴定中对被上诉人许占玲的营养期评定为60日、护理期评定为60日，一审法院依据司法鉴定进行判决时完全正确的，综上请求二审人民法院驳回上诉人的上诉请求，判令上诉人承担全部赔偿责任。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。
本院认为，本案的争议焦点为一、上诉人温玉应否对二被上诉人之损害结果承担侵权赔偿责任，其主张的不可抗力免责事由是否成立的问题；二、被上诉人许占玲的营养费、住院伙食补助费、护理费应否支持的问题。
对于上诉人温玉应否承担侵权责任及主张不可抗力免责事由应否成立的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”之规定，上诉人温玉作为太仆寺旗草原人家的经营管理者，其经营范围涉及在草原自然环境中的餐饮服务活动，故其在设立之初就应当预见到草原环境中经常出现的大风天气等自然危险因素，导致本次事故的风雹天气虽然属于一次突然出现的自然灾害但在草原地区并非罕见，亦不属不能预见、不能避免和不能克服的客观情况，故上诉人温玉主张的不可抗力免责事由不能成立，上诉人温玉在从事经营活动期间未尽到合理限度范围内的安全保障义务，其理应对被上诉人许占玲、潘志霞的损害结果承担侵权赔偿责任。对于被上诉人许占玲的营养费、住院伙食补助费、护理费应否支持的问题，对于住院伙食补助费，被上诉人许占玲在原审诉讼中并未列置该项诉讼请求，一审法院亦没有该判项。对于护理费、鉴定费的问题，一审法院根据《锡林郭勒盟蒙医医院司法鉴定所法医临床鉴定意见书》对被上诉人许占玲的营养费、护理费分别认定为营养费2400元（40元×60天）、护理费6060元（101元×60天）并无不当，上诉人温玉主张被上诉人许占玲未住院故不应赔付的主张没有法律依据，故上诉人温玉的该项上诉主张，因于法无据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2507.00元，由上诉人温玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 王建强
审判员 黄 涛
审判员 胡雅格
二〇一五年十月二十八日
书记员 杜慧梅