浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温永刑初字第310号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人黄某甲。因本案于2013年3月9日被抓获，次日被刑事拘留，同月22日被取保候审，2014年4月2日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人潘成波，浙江中坚律师事务所律师。
被告人黄某乙。曾因赌博于2010年12月24日被永嘉县公安局行政拘留三日。现因本案于2013年3月9日被抓获，次日被刑事拘留，同月22日被取保候审，2014年4月8日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人叶圣献，浙江品嘉律师事务所律师。
被告人胡某甲。因本案于2013年3月9日被抓获，次日被刑事拘留，同月14日被取保候审，2014年4月9日被继续取保候审。
被告人叶某。因本案于2013年3月9日被抓获，次日被取保候审，2014年4月9日被继续取保候审。
永嘉县人民检察院以永检公诉刑诉（2014）1111号起诉书指控被告人黄某甲、黄某乙、胡某甲、叶某犯非法经营罪，于2014年3月7日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，先后于同年4月23日、6月17日公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派代理检察员李雯雯出庭支持公诉，被告人黄某甲、黄某乙、胡某甲、叶某及辩护人潘成波、叶圣献到庭参加诉讼。本案经温州市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控，2013年2月份开始，被告人黄某甲在其位于永嘉县上塘望江路××幢××号的家中设庄非法接受他人“六合彩”投注，并多次接受他人“六合彩”投注。期间被告人黄某乙、胡某甲、叶某在被告人黄某甲家中帮忙电话接受他人“六合彩”投注，黄某乙还将从他人处收受的“六合彩”投注单上报给被告人黄某甲，收取13%的退水。至2013年3月9日晚上被民警查获时止，被告人黄某甲、黄某乙、胡某甲、叶某共非法接受他人“六合彩”投注额达26万余元。对于以上事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人黄某甲、黄某乙、胡某甲、叶某的行为均已构成非法经营罪。被告人胡某甲、叶某系从犯，且在归案后如实供述罪行，建议从轻处罚。
被告人黄某甲、黄某乙、胡某甲、叶某对指控的事实均无异议，黄某甲、黄某乙提出各自协助公安机关抓获了逃犯，有立功表现，四被告人均表示自愿认罪。
辩护人潘成波提出：1、被告人黄某甲归案后协助公安机关抓获朱某，系立功；提供抓捕潘太朝的线索，即使不认定为立功，也应当予以酌情从轻处罚。2、黄某甲归案后如实供述罪行。3、黄某甲系初犯、偶犯。4、黄某甲犯罪行为的社会危害性不大。综上，恳请法庭考虑到被告人黄某甲有两名未成年子女的实际情况对其判处缓刑。
辩护人叶圣献提出：1、同意辩护人潘成波提出的关于本案社会危害性的意见。2、被告人黄某乙在本案共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。理由是：黄某乙没有与黄某甲合谋经营“六合彩”；黄某乙帮助黄某甲接受投注的行为属于偶然性的提供帮忙，且帮忙的次数很少；黄某乙也没有因此从黄某甲处获得报酬；黄某乙的行为与本案另外两名从犯的行为性质相同。3、黄某乙归案后协助公安机关抓获两名逃犯的行为均构成立功，公安机关以黄某乙抓捕潘太朝的目的不正当为由认定其不构成立功的理由不足。综上，建议法庭对被告人黄某乙尽量从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2013年2月份开始，被告人黄某甲在位于永嘉县上塘望江路××幢××号的家中开设香港“六合彩”投注点接受他人投注，从中牟利。期间被告人胡某甲、叶某在被告人黄某甲家中帮忙以电话形式接受他人投注，被告人黄某甲的弟弟即被告人黄某乙在到黄某甲家时也有帮忙接受他人投注，被抓获当日还将他人的投注上报给黄某甲，并从中赚取3%的返水。2013年3月9日晚，民警在被告人黄某甲家中查获正在接受他人投注的四名被告人以及作案工具传真机等物。期间，被告人黄某甲等人接受多人多期香港“六合彩”投注，投注额累计达26万余元。
被告人黄某甲、黄某乙到案后分别协助公安机关抓获涉嫌犯非法经营罪的朱某和涉嫌犯开设赌场罪的周某。
以上事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人黄某甲的供述及其辨认笔录，供认2013年年初开始，自己为了赚钱还债而收六合彩，所有单子都是自己吃注。下家多数通过手机报单，也有直接过来投注或发传真过来的。胡某甲、叶某有帮忙接电话记投注单，黄某乙也帮他朋友过来投注。在庭审过程中还供认黄某乙过来时有帮忙接电话收单，抓捕潘太朝时自己并不在场。经辨认，指认出投注人王飞武、谷定王。
2、被告人黄某乙的供述，供认2013年3月9日自己到姐姐黄某甲家帮朋友投注了28290元。黄某甲大概是今年正月开始接受别人的六合彩单子，姐夫的三姨有接电话记六合彩单。在庭审中供认自己去姐姐家的几次还有帮忙接电话收单，抓捕潘太朝时黄某甲并不在场。
3、被告人胡某甲的供述，供认2013年农历正月，黄某甲开始在家里接受六合彩单子，她说忙不过来叫自己和叶某帮忙接电话收单。黄某甲家还有一台传真机，只有她在用。黄某甲的弟弟黄某乙平时有来下注，偶尔也帮忙接电话记单子。在黄某甲家查获的64张单子里有3张是黄某乙记的。
4、被告人叶某的供述及其辨认笔录，供认2013年正月十一（2013年2月20日）或十二那天，黄某甲说她接受六合彩投注忙不过来，让自己帮忙接电话，自己同意了。自己和胡某甲都只负责接电话记单子，黄某甲的弟弟黄某乙也有帮忙接电话收受六合彩投注，他是农历正月后有过来，但不是每天来。经辨认，指认出黄某乙。
5、证人（黄某甲的丈夫）、徐某（黄某甲的婆婆）的证言，证明黄某甲有在家中收六合彩的事实。其中徐某还证明有看到胡某甲、叶某帮忙记单。
6、证人谷某、王某的证言，分别证明两人向黄某甲投注六合彩的事实。
7、举报违法线索查证登记表、情况说明、抓获经过、黄某甲的证言、通话记录、叶薪的证言、朱某的供述、刑事判决书、立功认定意见书，综合证明2013年9月5日晚，公安机关根据黄某甲提供的线索查获涉嫌犯非法经营罪的朱某（现已判刑）的事实。
8、接处警单、报警录音、通话记录、立案决定书、拘留证、在逃人员登记／撤销表、黄某乙的证言、周某的供述，综合证明2014年4月2日晚，黄某乙协助公安机关抓获涉嫌犯开设赌场罪的周某的事实。
9、黄某乙、黄某甲、陈某、夏某的证言，潘某的供述、立案决定书、逮捕证、在逃人员登记／撤销表、到案经过、情况说明、通话记录、卡口照片，证明2014年4月2日上午10时20分许，黄某乙同朋友夏林策等人在永嘉县江北街道繁荣路一理发室前抓获逃犯潘太朝，开车至上塘后与黄某甲等人汇合。尔后，黄某乙等人假称在上午11时许抓到潘太朝，以黄某甲抓获逃犯的名义将潘太朝扭送至永嘉县公安局桥下派出所的事实。
10、检查笔录、扣押清单、发还清单，证明民警查获黄某甲非法经营现场时的情况以及对查获物品依法处置的事实。
11、账单，证明现场账单反映的收注额达26万余元的事实。
12、行政处罚决定书，证明黄某乙的前科情况。
13、抓获经过、人口信息，证明各被告人归案情况及身份情况。
以上证据之间能够相互印证，足以认定。
对于辩护人叶圣献提出被告人黄某乙系从犯的意见。本院经查认为，被告人黄某乙并未伙同被告人黄某甲接受他人投注，其帮朋友上报投注的行为与其帮黄某甲接电话收单的行为性质相同，均系帮助黄某甲接受投注。综上，被告人黄某乙在共同犯罪中起次要作用，可以认定为从犯。相应辩护意见与查明事实及法律规定相符，本院予以采纳。
对于被告人黄某甲、黄某乙在扭送潘太朝一事中的行为性质认定问题。本院经查认为，抓获潘太朝时被告人黄某甲并不在场，关于黄某甲提供潘太朝藏匿线索的主张也缺乏证据支持，目前尚无证据证实黄某甲在扭送潘太朝的过程中起到了实质作用。虽然被告人黄某乙在客观上实施了扭送潘太朝至公安机关的行为，但其实施该行为时主观目的在于帮助姐姐黄某甲假造立功，主观上并没有立功意图。综上，被告人黄某甲、黄某乙的行为均不符合立功的构成要件，鉴于黄某乙的行为在客观上促成了潘太朝的归案，在量刑时予以酌情从轻体现。辩护人提出的相应辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人黄某甲、黄某乙、胡某甲、叶某违反国家规定，非法接受他人多期香港“六合彩”投注，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人黄某乙、胡某甲、叶某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人黄某甲、黄某乙归案后分别协助公安机关抓获犯罪嫌疑人朱某、周某，系立功；被告人黄某甲、胡某甲、叶某归案后如实供述罪行，结合各被告人的犯罪情节，决定对四被告人予以不同程度的从轻处罚，并对黄某乙、胡某甲、叶某适用缓刑。对于辩护人潘成波提出被告人黄某甲归案后如实供述罪行，有立功表现，系初犯，要求从轻处罚的意见；辩护人叶圣献提出被告人黄某乙系从犯、有立功表现，要求从轻处罚并适用缓刑的意见，本院予以采纳。对于辩护人潘成波提出要求对被告人黄某甲适用缓刑的意见，本院经查认为，被告人黄某甲设庄接受他人香港“六合彩”投注达26万元，社会危害性较大，对其不宜适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款，对被告人黄某甲、胡某甲、叶某还依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，对被告人黄某甲、黄某乙还依照《中华人民共和国刑法》第六十八条，对被告人黄某乙、胡某甲、叶某还依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决如下：
一、被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币6万元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月2日起至2015年11月17日止。）
二、被告人黄某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币8万元。罚金限判决生效之日起五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人胡某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5万元。罚金限判决生效之日起五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人叶某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5万元。罚金限判决生效之日起五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、随案移送的作案工具传真机一台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨彩和
人民陪审员 徐玉龙
人民陪审员 李云娟
二〇一四年七月十七日
书 记 员 王 茜
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