内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院
民 事 判 决 书
（2013）陈民初字第284号
原告张祥，男，60岁，满族，河北省人，鄂温克族自治旗某公司退休职工。
被告鄂温克族自治旗人民法院，住所地：鄂温克族自治旗巴彦托海镇。
法定代表人巴特尔，职务：院长。
委托代理人洪宇光，鄂温克旗法院研究室主任。
委托代理人扎格达，鄂温克旗法院稽查干事。
被告康兴安，男，50岁，汉族，山西省人，鄂温克族自治旗公务员。
委托代理人李文江，内蒙古屹然律师事务所律师。
委托代理人郭敬芝，内蒙古屹然律师事务所律师。
第三人李起富，男，67岁，汉族。
委托代理人刘永鸿，内蒙古思民律师事务所律师。
原告张祥与被告鄂温克族自治旗人民法院（以下简称鄂温克旗法院）、康兴安、第三人李起富返还原物纠纷一案，呼伦贝尔市中级人民法院2012年6月26日以追加李起富为由，发回本院重审。本院于2013年3月22日受理后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一审普通程序的规定组成合议庭，于2013年3月26日、8月7日公开开庭审理。原告张祥、被告鄂温克旗法院的委托代理人洪宇光、扎格达、被告康兴安的委托代理人郭敬芝、第三人李起富的委托代理人刘永鸿到庭参加诉讼，本案经审判委员会讨论现已审理终结。
原告张祥诉称，1996年12月8日四平市某公司二队李起富（简称）甲方，承包红花尔基火烧木生产任务15000立方米，因没有资金垫付，然后转包给乙方张祥，由乙方张祥垫款，雇佣田某某等28人采伐（第一份协议书签订于1996年12月8日）。如有利润付甲方李起富30%款，剩余70%款归乙方张祥。在1996年12月16日至1997年2月26日前采伐木材已检尺2400余立方米（有采伐的原始小票，已提交法庭）。约3000多立方米未检尺。共垫付采伐木材款349231.61元。垫款详情请法庭查阅（1997）鄂民初字第111号卷宗第65、79、80、81、82、83、84、85、91页。在我们销售木材过程中，甲方李起富违反“第一份协议书”私自出售采伐的木材两车皮，并占用卖木材利润27000元（李起富在法庭上认可的数）。乙方张祥提出不能按第一份协议再继续合作，解除了1996年12月8日签订的第一份协议书。双方于1997年2月26日签订了第二份协议，可查（1997）鄂民初字第111号卷宗第52页。其主要内容是：采伐木材共计10000立方米，张祥每采伐一立方米木材给李起富5元。签订协议当时张祥给李起富出具了5万元的欠据。因李起富再次违约，于1997年把承包给张祥的1万立方米木材又转包给阿尔山某公司郑某某，可查（1997）鄂民初字第111号卷宗第8页。1997年9月23日甲方李起富依据乙方张祥出具的5万元的欠据，起诉张祥到伊敏法庭。请求按第一份协议书结账。可查1997年9月23日李起富起诉状第1页。乙方张祥为了不使山场垫款349231.61元采伐的5500多立方米木材流失，于1997年10月4日将5500多立方米木材和甲方李起富欠我29442元申请诉讼保全书提交法庭。伊敏法庭副庭长康兴安（本案审判长）组织原、被告到采伐山场落实5500多立方米木材，然后到阿尔山火车站查封李起富偷拉张祥垫款雇佣田某某采伐的500多立方米木材，回到伊敏后，于1997年11月14日，鄂温克旗法院作出民事裁定书，裁定书内容：被告查封原告木材，并用个人工程款已提供担保。本院认为被告张祥的申请符合法律规定。由1997年11月3日至1999年11月26日近3年经9次开庭审理双方认定乙方张祥垫采伐木材款349231.61元。由于甲方李起富未支付乙方张祥垫款，第一份协议终止，甲方李起富表示山场所采伐木材属乙方张祥个人所有。但是伊敏法庭违法不判决。伊敏法庭副庭长康兴安是（1997）鄂民初字第111号案件的审判长。对本案了解很清楚，故意在1997年12月19日至1998年3月6日间依权以此木材是甲方李起富的为由，将张祥依法保全5500多立方米木材中强拉运走741.85立方米木材。注：（本案是1999年11月26日下午张祥收到民事判决书，可是在1997年12月19日至1998年3月6日前伊敏法庭就强拉运走741.85立方米木材，故意违法放走剩余的4758.15立方米木材）。张祥多方奔走追讨于2006年5月30日原告人将鄂温克旗法院副院长康兴安偷拉运我的木材举报到鄂温克族自治旗政法委。后经鄂温克族自治旗政法委调查核实后处理意见。请阅《鄂政法督字（2006）17号文件》。认定：此行为是伊敏法庭行为，在拉运木材中，没有告知张祥属民事行为。本人多次要求鄂温克旗法院返还741.85立方米木材，鄂温克旗法院以康兴安拉运木材没入财务帐为由拒绝返还依法保全741.85立方米木材和故意违法放走剩余的4758.15立方米木材。以上所述证据在（1997）鄂民初字第111号卷宗内。本案事实清楚，证据确凿，请求法院判令：一、鄂温克旗人民法院返还原告依法“保全”的5500立方米。（其中741.81厘米木材伊敏法庭拉走，剩余4758.15立方米圆木已经灭失）。二、赔偿依法保全的5万元、利息；77234.63元（5281天×50000元×日利率0.02925%=77234.63元）。三、赔偿依法保全的29442元，利息：45478.84元（5281天×29442元×日利率0.02925%=45478.84元）。四、赔偿7年的误工费100800元（1260天×80元）；五、赔偿7年交通费55440元（1260天×44元）。
被告鄂温克旗法院辩称，一、原告主张返还木材5500立方米的诉讼请求不能成立。原告在原有诉讼请求基础上增加诉讼请求，要求被告返还木材5500立方米没有法律依据，一方面涉诉木材的所有权存在争议，原告无法证明对木材具有处分权；另一方面原告认为在与李起富的法律诉讼中答辩人存在应当保全而未保全的行为，主张答辩人应当承担因未保全而造成的经济损失，这样的诉讼主张不属于民事案件的审理范围，在本案中不应当予以审理。二、拉木材的行为系康兴安的个人行为，答辩人已查明被告康兴安用约31立方米的加工板材偿还法庭债务，这笔费用答辩人同意偿还给原告。从答辩人后继走访调查中，查明伊敏法庭曾从江苏某公司借款5万元，用于买车。后康兴安告知江苏泰兴的叶某某用加工好的板材抵帐，叶某某在康兴安处拿走31立方米板材。因此款是用于偿还伊敏法庭的对外欠款，故答辩人同意偿还5万元本金及利息，或是按照现在板材的实际价格折价偿还。
被告康兴安辩称，一、本案已超过诉讼时效。二、原告没有原告的主体资格。三、康兴安是职务行为，不应将其列为被告。
第三人李起富述称，一、本案原告张祥不具备作为原告的主体资格，他没有诉讼鄂温克旗法院及康兴安本人的事实证据及法律依据。1、根据1996年10月29日我与红花尔基某局签订的火烧木清理合同书，清理下的木材是归我所有的，我有处分权。2、1996年12月8日，我虽与张祥签订了一份合伙承包协议书，但此协议书在1997年2月26日我又与张祥签订转包协议时，已经终止并解除。3、张祥在其诉状中，对1997年2月26日合伙终止，合伙关系解除是认可的。（见其诉状第一页）4、在1997年2月26日合伙关系终止时，我不欠张祥钱。相反，他还欠我钱，他将卖木材的10万元钱据为己有，我将另案诉他。5、1997年2月26日我与张祥签订的转包红花尔基某局火烧林清理15000立方米的合同，因为张祥不积极努力，没有得到履行，所以，约定的5万元承包费也没有给我。（见鄂温克旗法院1997年鄂民初字第111号民事判决书。）所以，从1997年2月26日起，红花尔基山场是我独自承包的状态。综上所述，从1997年2月26日起，我对我承包的红花尔基某局清林合同范围内的木材具有所有权。而张祥不再具有任何权利。从另一个侧面说，如果我欠张祥合伙时的钱，那么，他是不会和我签订转包协议的。转包协议的签订，即说明，他承认我对从林业局承包的木材有采伐权，对木材具有所有权。如果我欠他合伙时的钱，那么，从1997年2月26日第一个合伙协议解除至今已有16年，他早就起诉我主张权利了。由此可见，截止至1997年2月26日，我不欠张祥一分钱。我承包的清理范围内的木材全部归我所有。张祥因为没有所有权，所以，没有权利作为原告诉讼。请求法院依法驳回其诉讼请求。二、1995年我买了伊敏法庭的车，因为没有钱，至1997年9月，我同意用山上的木材顶我的购车款。我拥有此处木材的所有权，我有权用木材顶欠伊敏法庭的车款。三、张祥诉状中称，我答应山场的1300立方米木材归其所有，是没有的事。山场上的木材都是我所有的。和张祥没有任何关系。综上，张祥起诉鄂温克旗法院及康兴安本人是错误的，请求法院依法驳回其诉讼请求。
原告张祥为支持自己的诉讼请求，提供了如下证据：
证据1、原告与李起富1996年11月8日签订的协议书，证明李起富承包的15000亩火烧木转包给原告。被告鄂温克旗法院质证，对真实性没有异议，但对原告证明的目的有异议，该证据无法证明木材是原告的，也证明了原告与李起富对涉诉的木材有争议。被告康兴安质证，对证据真实性没有异议，原告与李起富没有结算，与本案及康兴安没有关联。第三人李起富质证，对证据的真实性没有异议，该协议执行到1997年2月26日。本院认证，该证据证明了四平市农林系统建筑公司第二施工队李起富将承包的红花尔基某局火烧木采伐任务承包给了伊敏煤电公司建工处张祥，对其事实本院予以采信。
证据2、（1997）鄂民初字第111号案件案卷庭审笔录，证明鄂温克旗法院拉走的741.85立方米的圆木是张祥的。被告鄂温克旗法院质证，对真实性没有异议，证明原告与李起富承包期间对涉诉的木材有争议并诉至法院。被告康兴安质证，对证据真实性没有异议。第三人李起富质证，对证据真实性没有异议，该案主张权利人是我，法院判决李起富与张祥结算，但至今没有结算。本院认证，该证据证明了李起富诉张祥承包合同纠纷的事实，但无法证明原告证明的问题，对原告证明的问题不予采信。
证据3、诉讼保全申请书和1997年11月14日鄂温克旗法院的民事裁定书，证明鄂温克旗法院拉走了原告申请保全的木材。被告鄂温克旗法院质证，对证据真实性没有异议，证据是原告向法院提交的保全申请书，只能证明原告诉讼期间向法院提出过保全申请，但无法证明木材是原告的。被告康兴安质证，因法院没有进行保全，不具有合法性。第三人李起富质证，原告不是主张权利人，虽然原告提出保全，但最终解除保全。本院认证，该证据证明了原告当时申请保全木材，但鄂温克旗法院未对木材保全，对原告证明的问题不予采信。
证据4、交通费票据，证明7年的交通费共计55440元。被告鄂温克旗法院质证，交通费票据中有邮政速递业务票据、飞机票、住宿费收据，对其真实性和证明目的都不认可。被告康兴安质证，对证据的真实性和合法性有异议。第三人李起富质证，无法证明证据来源，无法证明与本案有关联，对其真实性和合法性不认可。本院认证，交通费票据无法确认与本案有关联，对原告证明的事实不予采信。
证据5、证人刘某某的证言，证明伊敏法庭拉走的木材是原告的，康兴安是以法院的名义偷拉木材。被告鄂温克旗法院质证，该证言是复印件，真实性无法查，证人没有出庭作证，证言没有法律效力。被告康兴安质证，证人没有到庭，没有效力。第三人李起富质证，证人没有到庭，证言不能作为证据使用。本院认证，证人未到庭作证，没有接受质证，本院不予采信。
证据6、鄂温克旗政法委涉访涉诉案件处理意见书，证明木材是原告的。被告鄂温克旗法院质证，该意见书认定了康兴安个人拉走的741立方米木材中，有部分木材是李起富个人雇人采伐的。所以，对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。被告康兴安质证，该意见书认定是741.85立方米，原告举报是570立方米，最终没有认定是谁的。第三人李起富质证，该调查不具有司法性，该意见书不正确，对部分内容有异议。本院认证，对处理意见书真实性认可，对原告证实的问题不予采信。
证据7、四平市农林系统建筑二队起诉张祥的起诉状，证明在该案中保全的木材让康兴安给放跑了。被告鄂温克旗法院质证，因李起富与张祥对木材有争议，所以李起富起诉，诉状证明木材是李起富的。被告康兴安质证，与我方无关。第三人李起富质证，对真实性没有异议，认可。本院认证，对证据真实性认可，对原告证实的问题不予采信。
证据8、我与唐山的销售合同，证明我有销售权利，其他人没有销售权利。被告鄂温克旗法院质证，协议书是原告与第三方签订的，原告自己称对木材有所有权，并没有得到李起富的认可。被告康兴安质证，与我方无关。第三人李起富质证，原告提供的是复印件，而且原告雇佣田某某采伐的，对真实性有异议。本院认证，该证据无法确定原告有销售权，对原告证实的问题不予采信。
证据9、鄂温克旗法院（1997）鄂民初字第111号民事判决书，证明该案中我胜诉了。被告鄂温克旗法院质证，对证据真实性没有异议，对证明目的有异议，该判决书中原、被告至今未结算，木材所有权至今不明确。被告康兴安质证，对证据的真实性予以认可。第三人李起富质证，对证据真实性没有异议，我方要求与张祥进行结算。本院认证，对原告证实的问题不予采信。
经原告申请，证人田某某出庭作证，证明从1996年12月8日到1997年2月前采伐了1万立方米的木材，当时保全了5500立方米木材。被告鄂温克旗法院质证，证人证明的雇佣人和采伐木材数量与在鄂温克旗政法委所说的事实不符，而且证人与原告是雇佣关系，证人证言不认可。被告康兴安质证，证人证明本案涉及的李起富与红花尔基林地承包事宜与本案的关联性予以认可。第三人李起富质证，证人与原告是雇佣关系，有利害关系，证人证言与在鄂温克旗政法委笔录有差异，有虚假成分，证人证明的采伐数量是单方面的，没有与我方核实，法院保全木材的事实不存在。本院认证，证人证实的采伐木材的数量只是单方提出的数量。对诉讼保全木材是他人告知证人的，对证人证实的问题不予采信。
被告鄂温克旗法院为支持其主张，向本院提供了如下证据：
证据1、朱某某、叶某某笔录，证明朱某某作为江苏某公司负责人，在伊敏施工期间伊敏法庭向其借款5万元，伊敏法庭用30立方米板材抵帐，经办人康兴安。原告质证，对两份笔录真实性没有异议，与原告没有关系。被告康兴安质证，对证据真实性没有异议，对合法性有异议，证人没有到庭，与本案没有关联。第三人李起富质证，鄂旗法院作为民事主体，所以证人必须到庭。本院认证，二份调查笔录与本案没有关联性，本院不予采信。
证据2、田某某在鄂温克旗政法委做的笔录，证明田某某称当时上山采伐工人是30人，采伐木材1750立方米。原告张祥、被告康兴安的质证，对该证据认可。第三人李起富的质证，笔录中数字不是双方核实的数字，我方认为没有那么多。本院认证，该数字是田某某单方提出的，未经张祥与李起富核实，本院对鄂温克旗法院证实的问题不予采信。
庭审中第三人李起富为支持其主张，向本院提供了以下证据：
证据1、李起富以四平市某公司与红花尔基某局签订的协议书，证明李起富有采伐权。原告质证，真实性没有异议，但该木材转包给了我。被告鄂温克旗法院、康兴安质证，对证据的真实性和证明目的认可。本院认证，各方当事人对该证据没有异议，本院予以采信。
证据2、李起富与张祥签订的协议，证明与张祥签订的第一份协议于1997年2月26日解除，第二份协议开始履行，但最终没有实际履行。原告质证，第二份协议因为李起富将木材转包给第三方违约。被告鄂温克旗法院、康兴安质证，对证据的真实性予以认可。本院认证，各方当事人对该证据认可，本院予以采信。
证据3、（1）、我方与伊敏法庭签订的协议，证明我方购买了伊敏法庭的车。（2）、我方与伊敏法庭签订的还款协议，证明我方与伊敏法庭对车款还款事宜签订协议。（3）、两份收条，证明我方还伊敏法庭车款及利息。（4）、保证书，证明我方保证用木材抵偿伊敏法庭的购车款。（5）、用木材还购车款协议，证明用木材抵偿车款。原告质证，上述证据是李起富与法庭购车事宜，与原告无关。被告鄂温克旗法院质证，对真实性有异议，证明目的不认可，都是复印件，而且不知道买卖车的行为，不认可。被告康兴安质证，对证据的真实性，合法性，关联性都予以认可。本院认证，李起富虽然提交复印件，但5份证据能够形成证据链来证明，李起富与伊敏法庭买卖车辆，用木材还车款的事实，本院予以采信。
被告康兴安未提供证据。
经审理查明，1996年10月29日，鄂温克族自治旗红花尔基某局与四平某公司（以下简称四平公司）签订《火烧木清理合同》，四平公司李起富承包了红花尔基某局巴尔图林场15000立方米火烧木清理工程，之后四平公司负责人本案第三人李起富于1996年12月与本案原告张祥签订一份协议书，合伙采伐火烧木，协议约定由张祥垫付木材生产、销售的全部费用，清工费为75万元，双方结清账目后剩余部分三分之二归张祥，三分之一归李起富，税收由四平公司李起富承担。李起富和张祥又与田某某签订《木材生产协议》，让田某某组织人员上山场采伐木材。四平公司与张祥按合伙协议履行采伐部分木材后，1997年2月26日签订协议将清理火烧木工程转包给张祥。由于李起富与张祥清算合伙期间的账目发生矛盾，双方之间转包协议未能履行。四平公司李起富于1997年9月23日提起诉讼，要求张祥结算合伙期间的账目，并按第二份转包协议给付转包费5万元。此案因四平公司李起富未能提供有关结算证据，无法进行结算，四平公司李起富与张祥虽然签订转包协议，但并未实际履行，鄂温克旗法院作出（1997）鄂民初字第111号民事判决书，驳回四平公司李起富的诉讼请求，并告知双方当事人自行清算，待债权债务关系明确后，可另行起诉。该判决书发生法律效力后，四平公司李起富和张祥未自行清算合伙账目，也未另行起诉。四平公司李起富于1995年8月2日购买鄂温克旗法院伊敏法庭的一台沈飞小型汽车，商定在同年9月17日付清车款3万元，因未按时给付车款，双方于1997年9月23日签订一份协议书，四平公司李起富同意用承包红花尔基某局火烧木清理采伐的500立方米木材抵偿给伊敏法庭，伊敏法庭于1997年12月19日至1998年1月16日间从四平公司李起富承包的山场拉运了木材。原告张祥以伊敏法庭拉运的木材所有权归其所有为由，要求返还木材。另查明，原告提出诉讼要求鄂温克旗法院追还原告保全的已灭失木材，当时鄂温克旗法院伊敏法庭审理案件时未对木材进行查封，只查封了李起富与阿尔山某公司联营利润5万元。被告鄂温克旗法院提出给付31立方米板材，经查，用谁的木材抵偿债务的事实，鄂温克旗法院不清楚。上述事实有原告、被告、第三人提供的证据及庭审中原告、被告、第三人的陈述笔录在卷佐证。
本院认为，四平公司李起富与鄂温克族自治旗红花尔基某局签订《火烧木清理合同书》，四平公司李起富承包了红花尔基某局巴尔图林场15000立方米火烧木清理工程，四平公司李起富对履行合同采伐的木材具有销售处分权，四平公司李起富与张祥之间合伙采伐木材协议中未明确约定张祥有销售权。四平公司李起富与张祥未结算合伙账目，无法确定鄂温克旗法院伊敏法庭拉走的木材是谁所有。只有张祥与李起富结算承包山场账目后，方可确定事实，原告主张的因诉讼保全，而灭失的木材，诉讼保全资金的利息，因诉讼保全产生的误工费、交通费并不是民事法律关系调整范围，故对原告的诉讼请求，不予维护。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告张祥的诉讼请求。
案件受理费7666元由原告张祥负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。
审 判 长 础 鲁
审 判 员 王秀丽
人民陪审员 吴晶晶
二〇一三年九月十六日
书 记 员 塔 娜
附页：
1、判决适用的法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条的规定：法庭辩论结束，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定：判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决内容包括：
（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；
（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；
（三）判决结果和诉讼费用的负担；
（四）上诉期间和上诉的法院。
2、上诉事项及本判决生效的情形：
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状正本一份，副本一份，合计两份，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院，同时预交上诉费7666.00元。逾期不递交上诉状或者在递交上诉状后7日内未预交上诉费的，视为不上诉或者撤回上诉，本判决即发生法律效力。上诉后，二审法院驳回上诉，维持原判的判决书送达双方当事人，本判决亦发生法律效力。