江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第2921号
上诉人（原审被告）江苏创世纪置业有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区新区刘朋村。
法定代表人朱海中，该公司董事长。
委托代理人李辉，江苏法震律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）盐城金盛担保有限公司，住所地在江苏省盐城市盐都区潘黄街道办事处杨坝居委会一组。
法定代表人卢扣红，该公司总经理。
委托代理人杜忠良，江苏鼎盛湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）韦刚。
上诉人江苏创世纪置业有限公司（下称创世纪公司）因与被上诉人盐城金盛担保有限公司（下称金盛公司）、被上诉人韦刚借款合同暨保证合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2015）都商初字第00243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年1月30日，韦刚作为借款方、创世纪公司作为担保方与金盛公司作为出借方签订协议书一份，约定：韦刚向金盛公司借款150万元，借款期限6个月，自2010年1月30日至2010年7月30日；借款利息从出借方拨款至借款方之日起计算，利息及计付方式另行由借款方向出借方出具书面手续；本合同约定的借款由创世纪公司提供连带清偿责任担保，担保期限自金盛公司履行出借款项之日至韦刚付清全部本息及违约金之日止；金盛公司未按约定日期和金额将款项支付给韦刚，应承担日千分之一的违约金，韦刚未按期还款，应支付违约金2万元，同时归还本金并按本合同第三条的约定利率承担利息；该协议并就其他事项作了约定。
上述协议签订后，金盛公司分别于2010年1月27日、2010年1月28日、2010年2月3日、2010年2月10日、2010年2月13日、2010年2月28日向韦刚出借50万元、30万元、20万元（承兑）、20万元、25万元，韦刚均向金盛公司出具收条。此外，2009年12月29日，韦刚向金盛公司出具借条一份，载明：“今借到盐城金盛担保有限公司卢扣红人民币伍万元，借款期限于2010年1月30日归还。2010年1月30日冲房款。”
2011年12月30日，韦刚向卢扣红出具借条一份，载明今借到卢扣红165.5万元，于2012年4月30日还清，如不能还清，自愿按月利率3%承担利息（自借款之日起至还清之日），且自愿承担卢扣红为此支付律师费等一切追偿费用。该借条韦刚另备注：此款包括朱海中在2010年1月30日担保的150万元，以前所有在银行打的款项全部结清；蝶湖湾两套房首付已结清。
另查明，金盛公司曾于2012年5月向一审法院起诉，要求韦刚偿还借款150万元及相应利息和创世纪公司承担保证责任，后于2012年11月撤回起诉。2015年4月，金盛公司以韦刚未偿清借款与创世纪公司未履行保证义务为由再次诉至一审法院。
一审法院经审理认为，金盛公司作为无信贷资质的担保公司，其自身不具有经营金融业务资格，其与韦刚、创世纪公司签订的借款暨保证合同，违反了相关金融法规关于非金融机构不得从事金融业务的禁止性规定，故涉案借款合同应为无效。金盛公司明知自己无信用贷款资格而对外出借资金，韦刚亦明知金盛公司无权发放贷款仍向其借款，对合同无效双方均存有过错，应当各自承担相应的民事责任。韦刚依无效合同取得的借款本金应当返还给金盛公司，同时，韦刚亦应对其实际占用资金给金盛公司造成的利息损失予以赔偿，但因金盛公司对借款合同无效亦存有过错，故对利息损失一审法院确定按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。
关于金盛公司是否按借款合同约定向韦刚履行150万元出借义务及韦刚偿付62万元性质问题。双方于2010年1月30日约定借款金额为150万元，韦刚对金盛公司于合同签订后陆续履行145万元无异议，但认为2009年12月29日出具借条中借款5万元与本案无关。对此一审法院认为，首先韦刚收到借款均是出具的收条，存有争议的5万元是韦刚出具的借条，的确与双方交易习惯不符，但是，韦刚于2011年12月30日向金盛公司法定代表人卢扣红出具165.5万元借条中，金盛公司和卢扣红、韦刚均确定该借条的165.5万元即是2010年1月30日签订的借款协议结账转换而来，亦包含原借款协议中的150万元。其次韦刚向金盛公司借款5万元，到期日刚好是2010年1月30日，金盛公司认为韦刚未偿还而转为案涉借款亦在正常情理之中。第三，韦刚于2011年12月30日虽向金盛公司法定代表人卢扣红个人出具的借条，但卢扣红明确表示该款项即为金盛公司的款项，应由金盛公司向韦刚主张。综上，一审法院对金盛公司已足额向韦刚履行了出借义务的事实予以认定。
韦刚辩称双方签订的借款协议时未收到足额借款以及出具借条系卢扣红多次勾结黑恶势力逼迫所为，但均未提供证据证实，一审法院无法采信。韦刚另辩称其通过卡卡转账还款62万元及现金44万元，经查韦刚确实于2010年10月19日至2011年2月1日期间向卢扣红及其女卢丹银行卡汇款62万元，金盛公司对收到62万元无异议但否认收到现金44万元，韦刚对还款44万元未提供证据佐证，一审法院不予支持。对韦刚已支付62万元因双方未约定是偿还的本金还是偿还的利息，故应按先偿付利息后冲抵本金的原则处理。
关于创世纪公司在本案中是否承担保证责任及保证责任的范围问题。2010年1月30日，约定创世纪公司为韦刚向金盛公司借款作连带责任保证，保证期间自金盛公司履行出借款项之日至韦刚付清全部本息及违约金之日止，该约定应视为对保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。因该借款合同约定的履行期限为2010年7月30日，故保证期间应从2010年7月31起算二年至2012年7月30日，金盛公司曾于2012年6月向一审法院起诉要求韦刚及创世纪公司承担还款责任，故保证期间自金盛公司提起诉讼归于消灭而开始计算诉讼时效期间，因此创世纪公司的保证责任不能免除。创世纪公司辩称本案超过保证期间无事实和法律依据，一审法院不予采信。
保证合同系借款合同的从合同，主合同无效保证合同亦无效，创世纪公司与金盛公司之间的保证合同因借款合同无效而无效。创世纪公司知道亦应当知道金盛公司作为担保公司，与韦刚之间的借款合同违反金融法规而仍为之担保，且亦应当知道担保应当承担担保责任以及对主合同是否成立产生影响，明显具有过错，依法应在借款人韦刚不能清偿部分的三分之一范围内承担赔偿责任。创世纪公司辩称，2011年12月30日韦刚重新向卢扣红出具了借条，属于韦刚新的借款行为，不应当承担保证责任。对此一审法院认为，依担保法相关规定，在保证期间内债权人与债务人对借款数额及利率等内容作了变动，未经保证人同意，如果减轻债务人债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任，如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。因此，虽然韦刚在原借款合同后保证期间内重新出具了借条，对原借款合同作了变更，亦未得到创世纪公司的书面确认或追认，创世纪公司仍应当对韦刚向金盛公司的借款本息承担保证责任。综上，一审法院酌定创世纪公司对韦刚不能清偿部分承担30%的赔偿责任。
金盛公司要求韦刚偿还150万元本金，并承担自150万及从2010年7月30日起至还款之日起止按同期银行贷款利率4倍计算的利息和违约金2万元，因金盛公司与韦刚之间的借款行为无效，故韦刚应返还金盛公司借款本金150万元，并赔偿资金占用期间的利息损失。
综上所述，金盛公司作为担保公司对外信贷行为无效，韦刚基于无效合同取得的财产应予返还，故对金盛公司要求韦刚返还借款本金、资金占用期间利息损失以及创世纪公司承担部分保证责任予以支持外，对其其余请求不予支持。一审法院遂判决：一、韦刚偿还盐城金盛担保有限公司借款本金150万元，并支付按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息（其中本金85万元自2010年1月30日起、20万元自2010年2月3日起、20万元自2010年2月10日起、25万元自2010年2月13日起均至本实际履行还款义务之日止，已经偿还的62万元先冲抵利息，超过利息的部分冲抵本金），江苏创世纪置业有限公司对被告韦刚上述债务不能清偿部分承担30%的赔偿责任，于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回盐城金盛担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18480元，由韦刚负担。
上诉人创世纪公司不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：最高院关于适用担保法若干问题的解释第三十四条第二款的规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。根据一审查明的内容，被上诉人金盛公司曾于2012年5月起诉，后于2012年11月撤回诉讼，2015年4月再次起诉。按照司法解释的规定，上诉人创世纪公司涉及的诉讼时效起算时间为2012年5月，距第二次起诉相隔二年十一个月，诉讼时效2年，因此被上诉人金盛公司对上诉人创世纪公司的第二次诉讼时效已超出诉讼时效。即使存在诉讼时效中断的法定事由，根据解释第三十六条的规定，连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断，也超出了诉讼时效。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。
被上诉人金盛公司答辩称：担保法解释第36条第一款已经不适用，现被最高院关于审理民事案件适用诉讼时效的规定第17条第二款所取代，担保法司法解释适用的时间于2000年4月13日，最高院适用诉讼时效的规定于2008年9月1日施行的，应适用新的诉讼时效的规定。
被上诉人韦刚未作答辩。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，诉讼时效是可变期间，可以中止、中断和延长。本案的争议焦点在于本案是否超出保证诉讼时效期间。案涉借款约定保证期间至付清全部本息及违约金之日止，应视为对保证期间约定不明，一审认定本案保证期间为主债务履行期届满之日起二年并无不当，故本案保证期间应从2010年7月31起算2年至2012年7月30日。因2012年6月25日被上诉人金盛公司向一审法院起诉要求韦刚、创世纪公司承担还款责任，故保证期间自金盛公司提起诉讼归于消灭而开始计算2年的诉讼时效期间，即本案保证诉讼时效期间至2014年6月25日。由于2014年1月23日，金盛公司就案涉借款偿还与上诉人发生争执，该事实有盐都区新区派出所出具的证明和一审法院所作的调查笔录可以证实，故本案保证诉讼时效发生中断，诉讼时效重新起算。本案系金盛公司于2015年4月1日向一审法院提起诉讼，未超出2年保证诉讼时效期间。上诉人称，根据最高院《关于适用担保法若干问题的解释》第三十六条的规定连带责任保证中，保证债务诉讼时效不中断。对此，本院认为该条解释的含义为主债务诉讼时效发生中断情形对保证债务诉讼时效不发生中断的效力，并不意味着债权人与保证人之间存在时效中断情形时，保证债务诉讼时效不发生中断。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理8050元，由上诉人江苏创世纪置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 治
代理审判员 姚海斌
代理审判员 张 雷
二〇一五年十二月九日
书 记 员 张 欣