沈阳市和平区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈和民二初字第00058号
原告：高海斌，男，汉族。
委托代理人：王化文，系沈阳市沈河区天海法律服务所法律工作者。
被告：沈阳星辰房地产开发有限公司。
法定代表人：黄哲明，该公司董事长。
委托代理人：孙丽，系辽宁敬恒律师事务所律师。
委托代理人：刘祥锋，男，汉族，系该单位员工。
第三人：中国信达资产管理有限公司辽宁省分公司。
法定代表人：于苓，系该公司总经理。
委托代理人：崔修滨，系辽宁百联律师事务所律师。
委托代理人：王飞，系辽宁百联律师事务所律师。
原告高海斌诉被告沈阳星辰房地产开发有限公司（以下简称沈阳星辰公司）、第三人中国信达资产管理有限公司辽宁省分公司（以下简称信达资产公司）商品房预约合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员聂雪独任审判，于2015年1月14日、2015年2月10日公开开庭进行了审理，后转为普通程序，依法组成合议庭，由审判员聂雪担任审判长并主审，与人民陪审员许伟斌、人民陪审员历宝奎参加评议，于2015年3月24日公开开庭进行了审理，原告高海斌及其委托代理人王化文，被告沈阳星辰公司委托代理人孙丽、刘祥锋，第三人信达资产公司委托代理人崔修滨、王飞到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告高海斌诉称：一、2011年7月1日，原告购买了被告人开发的沈阳市和平区文兴路XXX京城中心（五里河新天地家园）1号楼1-17-4房屋一套。预售房屋建筑面积91.29平方米，每平方米7，500元，总房款共计为人民币684，680元，原、被告签订了商品房订购书。2011年7月8日原告支付了剩余购房款10万元；二、商品房订购书约定购买房屋为沈阳市和平区文兴路XXX京城中心（五里河新天地家园）1号楼1-17-4房屋一套。预售房屋建筑面积91.29平方米，每平方米7，500元，订购书签订后，原告交纳全部房款共计684，680元；三，2014年7月份，原告在信达官网上看到一则公告，沈阳星辰房地产开发有限公司开发的五里河二期‘京城中心’项目已经抵押给了中国信达资产管理有限公司辽宁省分公司，并公开拍卖了，在建抵押状态。原告认为，原告在2011年7月1日交付了房屋预售款，应认定双方买卖合同合法有效，买卖在先，抵押在后，依据相关法律规定，预售房屋不得设定抵押，原告认为被告与第三人之间的房屋抵押行为无效，请求法院予以撤销，原告曾多次找被告要求把商品房订购书变为商品房买卖合同书，被告一直推托，请求法院认定原告与被告签订的商品房订购书有效，订购书约定于2014年4月18日前签订商品房买卖合同，故原告诉至法院。诉讼请求：1、确认原、被告商品房买卖合同有效；2、请求法院判令被告与第三人抵押行为无效；3、请求判令被告支付违约金20万（按日万分之五赔偿违约金，自2012年4月18日至2015年1月14日，按20万元进行主张）；4、由被告承担本案诉讼费用。
庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：确认定购书有效，合同继续履行，签订正式的商品房买卖合同，并在房产局进行备案。
被告沈阳星辰公司辩称：被告认为原告诉讼请求第三项所述支付违约金20万元，没有事实法律依据，订购书第七条约定的本意是若2012年4月18日之前未签署商品房买卖合同，购房者可以解除订购书，并请求开发商自合同签订之日起，至2012年4月18日，按日万分之五给予赔偿，现因原告未解除定购书，因此，该条约定不能发生法律效力。
庭审中，被告表示无法与原告签订正式的商品房买卖合同。
第三人信达资产公司辩称：一、第三人与被告不存在恶意串通行为；二、第三人对涉案房屋依法办理了抵押登记，根据物权法的规定，抵押权已经设立。原告与被告之间的合同是否有效或是否继续履行，均不影响第三人抵押权的有效性；三、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，原告应当向被告主张权利，无权请求确认抵押行为无效；四、原告对第三人的诉讼请求与对被告的诉讼请求不是同一法律关系，不应合并审理；五、请求确认抵押权有效，第三人不承担任何责任。
经审理查明：2011年7月1日，原告高海斌（乙方）与被告沈阳星辰公司（甲方）签订《京城中心商品房定购书》（以下简称《定购书》）一份，约定原告以684，680元购买被告开发的位于沈阳市和平区文兴路京城中心1号楼1-17-4号房屋（房屋实际地址为沈阳市和平区文兴路XXX号1-17-4，即诉争房屋），房屋建筑面积91.29平方米，销售单价每平方米7，500元……其中第4条约定：“双方同意在签订《商品房买卖合同》之前，本定购书将作为正式有效合同，在双方签署的《商品房买卖合同》生效时，已交款自动转为房款”。其中第7条“其他约定”处有手书内容即：“2012年4月18日前签署商品房买卖合同。如未按期签约按日万分之五违约赔偿”。该内容处加盖有被告公章。庭审中，被告提出签订《定购书》时并无该手书内容，但就此未能向法庭提供有效证据加以证明。
原告分别于2011年7月1日、2011年7月8日支付被告购房款584，680元、100，000元，共计支付684，680元。原、被告至今未签订正式的商品房买卖合同。诉争房屋所在楼宇未竣工。诉争房屋未取得房屋初始备案登记批复。
另查明：2012年9月，第三人（抵押权人）与被告（抵押人）签订抵押合同二份。其中合同编号为（2012-007（1）-抵押】的合同约定，鉴于抵押权人与北京邦赫科贸有限公司（原债权人）、京明控股集团有限公司（债务人）于2012年9月签订了编号（2012-007（1）】的《债权收购协议》，抵押权人与被告与2012年9月14日签订（2012-007（1）】的《债务重组合同》……；其中合同编号为（2012-007（2）-抵押】的合同约定，鉴于抵押权人与中信信托有限公司（原债权人）、京明控股集团有限公司（债务人）于2012年9月签订了编号（2012-007（2）】的《债权收购协议》，抵押权人与被告于2012年9月14日签订（2012-007（2）重组】的《债务重组合同》……。二份合同均约定，为保障抵押权人债权的实现，抵押人（即被告）愿意按本合同的约定，以其合法拥有的抵押物为抵押权人设定抵押，提供担保；抵押人同意以本合同附件一《抵押物清单》所列之财产为抵押权人设定抵押。二份合同的附件一抵押物清单的内容均包括原告购买的诉争房屋所在楼宇即沈阳市和平区文兴路41-1号。
又查明：原、被告签订《定购书》时，诉争房屋尚未设立抵押权。现依据沈阳市房产局出具的诉争房屋所在楼宇抵押登记材料显示，诉争房屋现已设定了在建工程抵押登记，抵押权人为第三人。
上述事实，有原告提供的《京城中心内部定购书》、收款收据，第三人提供的编号为（2012-007（1）-抵押】、（2012-007（2）-抵押】的抵押合同，本院自沈阳市房产局调取的涉诉房屋所在楼宇抵押登记材料及当事人当庭陈述笔录等证据在卷佐证，已经开庭质证，本院予以确认。
本院认为：原、被告签订的《定购书》系双方当事人真实的意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，故合法有效，因此，对原告主张确认《定购书》有效的诉讼请求，本院予以支持。
关于原告主张的继续履行合同，与被告签订正式的商品房买卖合同，并在房产局进行备案。依据《中华人民共和国合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定，对于是否签订正式商品房买卖合同，系当事人意思自治的范畴，人民法院不宜实行公权干预。而被告于庭审中已明确表示无法与原告签订正式的商品房买卖合同，即拒绝继续履行《定购书》，且因诉争房屋存在在建工程抵押登记，无法办理合同备案登记，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一、二款“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高……”的规定，对原告上述诉讼请求，本院亦不予支持。
关于原告主张因被告与第三人之间存在恶意串通，双方的抵押行为无效。虽原告购买涉诉房屋在上述抵押合同签订之前，但原、被告未签订备案登记的商品房买卖合同，且原告所提供的证据无法有效证明被告与第三人存在恶意串通的事实，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。
关于原告主张的违约金。因《定购书》第七条手书内容处加盖有被告公章，应视为被告对此内容的认可，虽被告提出签订《定购书》时并无该内容条款，但就此未能向法庭提供有效证据加以证明，故被告应承担其举证不能的不利后果，该手书内容系《定购书》的内容。但因双方对该条约定的理解有争议，应依据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定对该约定的意思予以确定。该约定系为保护《定购书》顺利履行而约定，按照正常语序语义应理解为：“双方应于2012年4月18日前签署商品房买卖合同，如未按期签约，则违约方自违约之日（即2012年4月19日）起，按已付购房款的日万分之五赔偿违约金”，而非被告抗辩的理解意思。同时，被告该理解意思亦不符合诚实信用原则。故该条约定，应按照原告主张的意思理解。但无论是按照该约定计算违约金数额，还是原告主张的违约金20万元，违约金数额均过高，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，应予以调整，以中国人民银行规定同期贷款利率标准计算为宜。结合前述，被告应支付原告逾期签订商品房买卖合同的违约金，以已付购房款684，680元为本金，自2012年4月19日起至2015年1月14日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第四十四条第一款、第一百一十条第一、二款、第一百二十五条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、确认原告高海斌与被告沈阳星辰房地产开发有限公司于2011年7月1日就位于和平区文兴路41号京城中心1号楼1-17-4号房屋签订的《京城中心商品房定购书》有效；
二、本判决生效十日内，被告沈阳星辰房地产开发有限公司给付原告高海斌自2012年4月19日至2015年1月14日期间未按约签订商品房买卖合同的违约金（以已付购房款684，680元为本金，自2012年4月19日起至2015年1月14日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算）；
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
三、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费2，400元（原告已预交），减半收取1，200元，由被告沈阳星辰房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 聂 雪
人民陪审员 许伟斌
人民陪审员 历宝奎
二〇一五年五月十四日
书 记 员 王妤馨
本案判决依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》第四条之规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
《中华人民共和国合同法》第六条之规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定：依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
《中华人民共和国合同法》第一百一十条之规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未要求履行。
《中华人民共和国合同法》第一百二十五条之规定：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。