浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙02民终1044号上诉人（原审原告）：邵文军，女，1966年11月28日出生，汉族，北京庙益沃土科技有限公司员工，户籍所在地宁波市海曙区，现住宁波市海曙区。委托诉讼代理人：陈强华（系邵文军丈夫），男，1966年2月11日出生，汉族，公务员，户籍所在地宁波市海曙区，现住宁波市海曙区。委托诉讼代理人：仲沈鹤，浙江港湾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈乐央，女，1971年3月24日出生，汉族，无固定职业，住宁波市海曙区。委托诉讼代理人：江源，上海瀛泰（宁波）律师事务所律师。委托诉讼代理人：常浩，上海瀛泰（宁波）律师事务所律师。上诉人邵文军因与被上诉人陈乐央健康权纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2017）浙0203民初3438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邵文军上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持邵文军的一审诉讼请求。事实和理由：一、邵文军在本次纠纷中没有过错，不应承担责任，陈乐央应承担全部赔偿责任。纠纷因陈乐央母亲大声念经影响邵文军及周边居民休息而起，邵文军多次向物业反应无果。事发当日，陈乐央情绪激动，导致产生殴打邵文军的过激行为。所有笔录均指向，殴打一事由陈乐央挑起，且陈乐央恶意施暴，邵文军和陈乐央之间的拉扯，是邵文军不得已而进行的正当防卫，意在推开和逃离陈乐央的攻击。二、一审鉴定程序违法。一审中抽签摇号选取的鉴定机构是绍兴明鸿司法鉴定所，并没有浙江千麦司法鉴定中心。绍兴明鸿司法鉴定所对眼睛伤残没有鉴定能力，应不得受理“左眼与外伤的因果关系及参与度鉴定”的委托，绍兴明鸿司法鉴定所的行为违反《司法鉴定程序通则》第十五条关于不得受理鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力之规定。绍兴明鸿司法鉴定所接受法院委托后强行让邵文军去浙江千麦司法鉴定中心鉴定，并由浙江千麦司法鉴定中心单独出具司法鉴定意见书，浙江千麦司法鉴定中心另行收取邵文军鉴定费2100元。同时，鉴定过程不符合临床鉴定的要求，鉴定全程由一人实施；未对邵文军进行散瞳检查；未完整摘录空军杭州疗养院健康评估分析报告的检查记录，其得出的“低视力1级或外伤性白内障与本次外伤无直接因果关系”的鉴定结论毫无根据，且“无直接因果关系”与“参与度30%”自相矛盾，不具有科学性和准确性。对于法院委托的对邵文军眼睛的后续治疗费并未按实际情况作出评价估量。三、其他损失认定不当。住院护理天数不等同于住院天数，住院护理天数应按3天计算。对邵文军的交通费损失应按实计算。眼镜损失应全价赔偿。支付给浙江千麦司法鉴定中心的2100元理应由绍兴明鸿司法鉴定所承担，或由申请重新鉴定的陈乐央承担。陈乐央辩称，邵文军对本起纠纷的发生也存在过错，应按照过错比例自负相应的责任。绍兴明鸿司法鉴定所为一审法院委托的鉴定机构，鉴定程序合法，其鉴定意见应作为判决的依据。邵文军在一审中所主张的损失部分不合理，应根据实际情况作出相应调整。邵文军向一审法院起诉请求：判令陈乐央赔偿邵文军医疗费、误工费、残疾赔偿金、交通费等共计损失219436.34元。一审案件审理过程中，邵文军变更诉讼请求为：1.判令陈乐央赔偿邵文军医疗费7492.34元、误工费11764元、护理费5112元、残疾赔偿金103120元、住院伙食补助费150元、交通费24209元、营养费1000元、鉴定费14400元、旅游费损失4184元、眼镜损失费4464元、精神损害抚慰金10000元、眼睛后续治疗费16000元、手臂后续治疗费26500元，共计228395元；2.诉讼费由陈乐央负担；3.保全费1615元由陈乐央负担。一审法院审理认定：邵文军、陈乐央原系邻居。2016年4月17日下午14时左右，双方因陈乐央母亲早上念经的事情在小区物业办公室产生争执，之后双方发生打架，导致邵文军受伤。邵文军受伤后在宁波市医疗中心李惠利医院住院治疗，共住院2天。邵文军出院后又进行多次门诊治疗，因本次受伤共支出医疗费7490.34元。此后，邵文军自行申请司法鉴定支出鉴定费10900元。案件审理期间，一审法院根据双方申请，依法委托绍兴明鸿司法鉴定所进行司法鉴定，该司法鉴定所于2017年11月22日作出鉴定意见书，内容包含：辅助检查——浙江千麦司法鉴定中心鉴定意见书对邵文军视觉功能鉴定，结论为邵文军双眼屈光不正，双眼白内障（左侧混浊程度较右侧偏重）；鉴定意见为：1.邵文军目前左眼低视力1级已构成人体损伤十级伤残；该后果（人体损伤十级伤残）与2016年4月17日所受外伤无直接因果关系，但不排除本次外伤起诱发或加重的作用，建议本次外伤的参与度为30%左右；2.邵文军目前左眼白内障需进一步治疗，后续治疗费用可根据医疗单位出具的证明或医疗单位实际治疗费用结合外伤参与度考虑；3.根据邵文军的人身损伤情况，结合其实际恢复情况，建议给予误工期为70日左右，护理期为30日，营养期为30日；4.邵文军右上肢皮肤挫伤伴感染，目前遗留右前臂中段掌侧见一类圆形皮肤疤痕及色素改变，面积为4.0cm×4.2cm，局部凹凸不平，呈增生性牵拉改变，建议给予后续治疗，后续治疗费用可根据医疗单位出具的证明或医疗单位实际治疗费用考虑。邵文军为此支出鉴定费3500元，陈乐央为此支出鉴定费5055元。之后，宁波市第六医院给邵文军出具右前臂瘢痕的后续治疗费评估为26500元，宁波市第一医院给邵文军出具治疗白内障的单眼治疗费16000元。一审法院另查明：邵文军自行缴纳社会保险，收入来源为非农业生产。一审法院审理认为：根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，邵文军主张陈乐央侵害导致其受伤，要求陈乐央赔偿相应的损失，符合法律规定。对于邵文军主张的损失金额，一审法院认为，邵文军主张的护理费5112元过高，因邵文军住院2天，鉴定结论建议护理期30日，从而认定邵文军的护理费为2688.96元（61342元/年÷365天/年×2天+61342元/年÷365天/年×28天×50%）；邵文军主张的残疾赔偿金103120元、眼睛后续治疗费16000元过高，一审法院根据鉴定结论认定的外伤参与度30%，认定邵文军的残疾赔偿金为30936元、眼睛后续治疗费4800元；邵文军主张的住院伙食费150元过高，一审法院根据邵文军的住院天数2天酌情认定为60元；邵文军主张营养费1000元过高，一审法院根据鉴定结论建议营养期30日，认定营养费为900元；邵文军主张的交通费24209元过高，一审法院酌情认定为8000元；邵文军主张的眼镜损失4464元过高，一审法院认定为442元；对于邵文军主张的误工费11764元、鉴定费14400元、旅游费损失4184元、右前臂后续治疗费26500元，不违反法律规定，一审法院予以支持。综上，邵文军的损失包含医疗费7490.34元、误工费11764元、护理费2688.96元、残疾赔偿金30936元、住院伙食补助费60元、交通费8000元、营养费900元、鉴定费14400元、旅游费损失4184元、眼镜损失费442元、眼睛后续治疗费4800元、手臂手续治疗费26500元，共计112165.30元。因邵文军与陈乐央系互相打架，对损害的发生也有过错，可以减轻陈乐央的责任，一审法院酌情认定陈乐央对邵文军的损失112165.30元承担60%的赔偿责任，计67299.18元。邵文军主张的精神损害抚慰金10000元过高，一审法院结合邵文军的伤残等级及双方过错程度等相关情况，酌情认定为3000元。因此，陈乐央应赔偿邵文军的损失共计70299.18元。邵文军主张陈乐央支付保全费1615元，系邵文军的合法支出，但邵文军主张的诉讼请求过高，一审法院认定陈乐央需支付的保全费为500元。陈乐央支出的鉴定费，因未推翻邵文军申请的鉴定结论，应由陈乐央负担。综上，对于邵文军诉讼请求中合理的部分一审法院予以支持，其他的诉讼请求因无相应的证据和法律依据，一审法院依法予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、陈乐央在判决生效之日起十日内赔偿邵文军损失共计70299.18元；二、陈乐央在判决生效之日起十日内支付邵文军保全费500元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回邵文军的其他诉讼请求。一审案件受理费4750元，由邵文军负担3161元，由陈乐央负担1589元。鉴定费5055元，由陈乐央负担。二审中，陈乐央未提交新证据。邵文军向本院提交宁波市第六医院MR诊断报告一份，用以证明邵文军右前臂伤势严重的事实。经质证，陈乐央认为该份诊断报告只能证明邵文军的右前臂受到了一定的创伤，不能证明较之前严重，应以鉴定结论为准。本院认为，该份报告诊断为“右前臂中上段前内侧缘异常信号影，疤痕考虑”，从对受伤部位的描述来看，相较一审审理中所做的鉴定，无法认定伤势更加严重，该份证据与邵文军的待证目的缺乏关联，本院不予采信。二审中，邵文军认为袁某在公安机关所做的四份笔录对案情的陈述前后不一致，故申请袁某在二审中出庭作证，以查明案件事实。本院认为，袁某作为本案纠纷发生时的唯一目击者，在公安机关调查时对事发经过做了详细陈述，前后陈述基本一致，故本院对邵文军申请证人袁某在二审中出庭作证不予准许。邵文军还申请对其眼睛与外伤之间的因果关系和右前臂的伤势程度进行重新鉴定。本院认为，首先，邵文军在一审中并未申请对其右前臂的伤势程度进行鉴定；其次，邵文军在立案前单方委托北京天目司法鉴定所就外伤与左眼白内障因果关系及伤残等级所做的鉴定意见为：“邵文军左眼白内障与2016年4月17日左眼所受外伤之间存在一定的因果关系（考虑为诱发/加重）”，法院委托绍兴明鸿司法鉴定所出具的鉴定意见为：“邵文军目前存在的左眼低视力1级的后果与2016年4月17日所受外伤无直接因果关系，但不排除本次外伤起诱发或加重的作用，建议本次外伤的参与度为30%左右”，两份鉴定意见只是在表述方式上存在差异，都认为系外伤诱发或加重了左眼白内障、低视力1级的后果，两者之间并非有直接因果关系；绍兴明鸿司法鉴定所在接受法院委托后，由浙江千麦司法鉴定中心对邵文军的视觉功能进行辅助检查，参考检查结果，最终由绍兴明鸿司法鉴定所对因果关系和参与度出具鉴定意见，并未违法法律法规禁止性规定；邵文军亦未能提交其他相应证据证明鉴定意见存在法律规定的需要重新鉴定的证据，故对于邵文军的重新鉴定申请，本院不予准许。邵文军对一审法院认定的“双方发生打架，导致邵文军受伤”的事实有异议，认为系陈乐央单方殴打邵文军。本院认为，纠纷发生时，仅有邵文军、陈乐央和袁某在场，根据公安机关给三人制作的笔录，特别是目击者袁某的多次笔录，均陈述双方在物业办公室发生争吵，继而互相拉扯扭打在一起的事实，一审据此认定上述事实并无不当，本院对邵文军的异议不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。双方当事人因琐事产生间隙，在物业办公室意外相遇后，均未能控制自身情绪，发生争吵，继而拉扯扭打，致邵文军受伤，根据本案纠纷发生的实际情况，一审法院酌定陈乐央对邵文军的损失承担60%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。根据邵文军诉前自行委托鉴定的鉴定意见，以及在诉中由一审法院委托鉴定的鉴定意见，考虑到外伤为其左眼致损的诱发或加重因素，一审法院参考参与度30%计算邵文军的残疾赔偿金、眼睛后续治疗费损失，基本合理。邵文军住院2天，其主张按3天计算住院期间的护理费，依据不足。邵文军一审主张的误工费损失为11764元，一审法院已全数予以确认。交通费凭据应当与就医地点、时间、次数相符合，一审法院根据实际酌定邵文军交通费损失8000元，并无不当。邵文军在纠纷中镜片破碎，但镜框并未受损，其主张陈乐央全额赔偿其眼镜损失，依据不足。邵文军支出的鉴定费作为其损失，由双方按过错比例分担，亦无不妥。综上所述，邵文军之上诉，依据不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3462元，由上诉人邵文军负担。本判决为终审判决。审判长 陈 艳审判员 倪春艳审判员 张 华二〇一八年五月十日书记员 卢秧淑