浙江省嵊州市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍嵊长民初字第131号
原告：嵊州市福达置业有限公司，住所地嵊州市浦南大道399号40幢物管办公室。
法定代表人：张维正，董事长。
委托诉讼代理人：吴松良，浙江盛久律师事务所律师。
被告：浙江宏嘉建设工程有限公司，住所地嵊州市长乐镇环镇东路55号。
法定代表人：周侠鸿，董事长。
委托诉讼代理人：周峰，男，1963年9月1日出生，汉族，住嵊州市，系该公司员工。
委托诉讼代理人：宋建明，浙江同守律师事务所律师。
原告嵊州市福达置业有限公司与被告浙江宏嘉建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月3日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告嵊州市福达置业有限公司的委托诉讼代理人吴松良，被告浙江宏嘉建设工程有限公司的委托诉讼代理人周峰、宋建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告嵊州市福达置业有限公司向本院提出诉讼请求:判令被告支付香缇墅一期工程维修工程款1940664元。在审理中原告变更其诉讼请求，要求撤回原告向被告函告时间即2013年3月21日以后室内老粉修补和户内、屋面、厨房、管道等破损堵漏的维修费用（现场照片以2013年2月26日为界），保留2013年3月21日以前的老粉修补和户内、屋面、厨房、管道破损堵漏的维修费用150434元和地下室已勘验注针部分（20291针），计507275元的请求，合计维修费用为657709元，对其余维修费用请求予以撤回。事实与理由：2010年9月被告承建原告的香缇墅一期工程。2012年7月该工程通过验收，但被告在2013年6月27日才同意进行验收备案。2010年9月27日被告签发的质量保修书承诺，保修期最长5年，保修期内被告履行各项保修义务，承包人（被告）不派人修理，发包人（原告）可委托其他人员修理，保修费从质量保修金内扣除。保修期内，质量瑕疵不断发现，原告书面发函告知被告，并要求其履行保修义务，在被告的进度款诉讼和工程决算款诉讼期间，原告在庭审过程中亦告知并要求被告先履行保修义务，被告以未付清工程款为由，拒绝履行义务。除近期胡某购买的一幢房屋原告委托他人维修后，被告中途派人维修过以外，其余房屋的保修被告均没有履行义务。原告只能另行委托浙江名源龙盛建设有限公司维修。原告现就已发生的维修费用主张权利。维修工程总款为1940664元，至起诉日原告已支付维修施工单位浙江龙盛名源建设有限公司32万元，其余部分因原告资金紧张尚未支付，诉讼期间将陆续支付，到本案证据交换日前原告已支付维修单位维修费1821256元。原告认为，工程保修是施工承包单位的法定和约定义务，在施工单位不履行保修义务的情况下，发包人有权另行委托他人维修，所产生的维修费用可以在质保金中扣除。因被告已先行提起返还保证金诉讼，原告只能另行起诉请求被告支付。
被告浙江宏嘉建设工程有限公司答辩称：1、本案的实际施工人是蒲飞尧，这一事实已在（2013）绍嵊民初字第272号民事判决中查明，并且是由原告自己选定了实际施工人，即使工程发生质量问题，应由实际施工人承担责任，原告自己也应当承担选任错误的责任。2、该工程在验收时是合格的工程，在工程交付后确实有一部分粉刷等问题，但这并不是质量不合格造成的，而是一种维护，蒲飞尧在施工时已作了部分维修，被告方在收到原告的通知后也及时进行了维护和维修。3、原告讲工程有大量渗漏，从鉴定报告来看这些渗漏主要部位在通道部位，主要原因是在工程完工后原告自己回填土时造成的，根据通道的设计要求，最大荷载量是20KN/每平方米，也就是说通道部分是不能承重的，不能进行重车碾压，而原告在回填土时使用了大型的土方车辆，每辆车至少达60吨，这样施工必然会带来顶板的损坏，被告已多次向原告提出不能这样施工，但原告委托的施工方置之不理，被告向原告发函后也没有阻止，所以顶板渗漏是原告自己造成的，被告已经尽到了维修责任，原告要求赔偿维修费用的请求，应予驳回。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院列举如下：
原告提供的证据1、2013年3月18日催促履行保修义务通知书及快递详情单和附件房屋质量问题检查表、照片，用以证明原告早在2013年3月要求被告履行保修义务及需要保修的具体项目。被告质证认为对真实性有异议，渗水的照片是可以被制作出来的，是否是真正的现场照片有异议，被告没有收到过这些证据。
证据2、2013年5月原告向建筑业管理局的请求报告和快递单，证明原告在2013年请求建管部门督促被告履行保修义务。被告质证认为对请求的内容是否为维修内容有异议。
证据3、2013年6月20日原告与浙江名源龙盛建设有限公司签订的堵漏及维修合同和补充合同各1份，证明原告委托他人进行维修。
证据4、工程签证单11份，证明原告委托他人维修的具体项目。
证据5、建筑业发票5份，证明维修费金额。
证据6、银行付款回单14份，证明原告已支付维修单位维修费1821256元。
被告对证据4-6经质证对真实性有异议。
证据7、2011年5月16日工作联系单和文件收发记录，证明被告方在施工过程中有大型车辆施工，是造成地下室顶板损坏的原因。被告质证认为这份联系单是原告自己制作的，没有监理、设计部门盖章确认，收发记录也不能证明是被告单位签收的。
被告提供的证据8、2011年7月6日工作联系单1份，证明原告自行发包的土方回填工程施工时有大型机械在地下室顶板上工作，对地下室顶板的渗漏现象被告不承担维修费用。原告质证认为当时发现后，及时进行了整改。
证据9、2016年3月15日证明1份，证明目的与证据8一致。原告质证认为被告采用了证人证言的方式，其内容与客观事实不相符，不能证明被告的证明目的。
对被告提供的其他证据因与原告变更后的诉讼请求无直接关联，不再一一列举。
经原告申请，对本案的维修费用本院委托浙ＸＸ耀建设咨询有限公司进行鉴定，该公司作出证据10、（2016）浙华耀第170号维修工程造价司法评估报告1份。原告质证认为对已勘验鉴定的维修项目费用没有异议。被告质证认为，被告是不需要支付维修费的，故该报告与被告无关，并且其中的价格过高。
对上述证据，本院认证如下：被告对证据1虽有异议，但该证据形成于2013年2-3月间，且已通过特快专递邮寄过，可以确认这些证据的真实性。被告对证据2虽有异议，但证据载明内容可以证明原告向有关部门邮寄过这些证据。对证据3-6原告要证明的目的结合证据10进行认定。被告对证据7有异议，但其中的文件收发记录可以证明施工方已签收了这一编号的工作联系单，并且被告没有相反的证据来推翻其内容，故其证明效力予以认定。原告对证据8虽提出了部分异议但工作联系单有监理、建设单位盖章，可以确认其证明效力。因原告对证据9有异议，故证明内容中与证据8不相符部分不予确认。证据10系本院委托鉴定机构形成的结论，其证明力应予确认。
本院经审理认定事实如下：2010年6月11日原告通知案外人蒲飞尧为香缇墅项目总承包中标单位指定承包人，后蒲飞尧挂靠被告公司名义承接原告开发建设的香缇墅商品住宅建设工程。2010年7月19日被告与蒲飞尧签订建筑工程项目承包责任制1份，约定原告开发建设的香缇墅商品住宅A标施工任务由蒲飞尧承建，承包形式由蒲飞尧独立核算，自负盈亏。同年9月27日原告（甲方）与被告（乙方）签订建设工程施工合同1份，约定工程名称福达香缇墅商品住宅A标，建筑面积49206平方米，承包范围：福达香缇墅A标施工图范围内以及设计变更的所有桩基、土建、水电安装、内外墙一般装饰及室外总体均属乙方承包范畴，但不包括甲方自行分包的工作内容，合同价款7800万元。竣工结算报告经双方确认后15天内一次性支付至审计确认价格的95%，剩余的5%留作工程保修金，保修期满一年后15天内返还保修金的50%，保修期满二年后15天内返还保修金的30%（扣除应扣的代付维修款项以外），满五年后15天内付清（扣除应扣的代付维修款项以外），保修金不计息等内容。同时原告与被告签订房屋建筑工程质量保修书，约定质量保修范围包括地基与基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程，装饰工程等项目；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为建筑物合理的使用年限，屋面、地下室、外墙面、厨卫间及有防水要求的其他房间、外墙面的防渗漏为5年；2、电气管线、上下水管线、设备安装工程为2年；3、供热及供冷系统为2个采暖期、供冷期；4、小区内室外的上下水设施和小区道路等市政公用工程为2年；5、装饰工程为2年。属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到保修通知之日后7天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费从质量保修金内扣除；工程质量保修金为施工合同审计价款的5%；工程质量保修金的保管期：如保管期间工程无重大质量缺陷或者承包人已经完好地履行了各项保修义务，则在质量保修期一年后的15天内，向承包人退还保修金总额的50%（无息并扣除相应费用），在质量保修期满二年后的15天内，向承包人退还保修金总额的30%（无息并扣除相应费用），满五年后的15天内付清（无息并扣除相应费用）。合同签订后，蒲飞尧以浙江宏嘉建设工程有限公司香缇墅项目部名义对上述工程进行了施工，2012年5月间蒲飞尧以原告未及时支付工程款无力继续垫资为由停止了施工，后对未完工部分工程由被告组织人员进行了施工。在施工期间原告于2011年5月16日发现施工方在对25＃楼混凝土浇捣时，泵车停在地下室顶板上操作施工，马上向施工方口头阻止，但无效，遂向施工方发出编号为施工12号工作联系单，声明对施工单位的这种做法所产生的一切后果，由施工单位全部承担。2011年7月6日开始，原告自行发包的土方回填工程施工，被告发现施工单位使用回填土方车和铲车等大型机械在地下室顶板上作业，遂向原告发出工作联系单，载明施工单位曾多次提出大型机械严禁到地下室顶板上工作，今天再次阻止未果，特再次向建设单位汇报，大型机械振动可能会对顶板结构产生影响，若回填土后出现裂缝与渗漏现象，今后的维修费用不应该由施工方负担。2012年7月12日工程通过竣工验收，被评定为合格工程。2013年1月8日被告向本院提起诉讼，要求原告支付工程款，在审理中本院追加蒲飞尧作为第三人参加诉讼，后本院作出（2013）绍嵊民初字第272号民事判决，认定原告与被告签订的建设工程施工合同无效，并确定由蒲飞尧施工的工程款为82962605.40元，由原告施工的工程款为6280458.60元。2014年12月17日，蒲飞尧与被告签订关于保修金债权的转让协议，约定蒲飞尧将香缇墅一期项目中已到期但尚未领取的工程保修金债权全部转让给被告所有，今后由被告向原告主张权利，与此相对应在蒲飞尧转让范围内的维修义务由被告履行。2015年1月5日被告向本院提起诉讼，要求原告支付已到期的工程保修金3569700元并计付相应的利息，本院作出（2015）绍嵊长民初字第13号民事判决，该判决依据我国《建设工程质量管理条例》关于工程质量2年和5年保修期的规定，对超过2年保修期部分的保修金予以退还，故判令原告返还被告工程质量保修金3569700元，并在判决书中阐明如果保修期间内原告在客观上因工程质量产生了维修费用，则由原告另行向被告主张。
另认定，2013年3月18日原告制作了催促履行保修义务通知书，载明：“你公司施工的香缇墅A标工程出现众多质量问题（详见附件所列），我公司已拍照留存，按照双方合同约定，此质量问题属你公司保修范围内应由你公司负责，现我公司书面通知如下，一、请你公司于2013年3月25日前来香缇墅进行保修施工，并尽速完成保修。二、如你公司不按期施工，我公司被迫施工的费用由你公司承担。”同年3月21日原告通过EMS国内特快专递将给该保修义务通知与需保修清单邮寄给被告，邮寄地点是被告公司当时的办公地址嵊州市嵊州大道251-7号。2013年本院在审理（2013）绍嵊民初字第272号一案期间，原告将上述催促履行保修义务通知书及各处质量问题清单、照片作为证据提交，用以证明原告已要求被告履行质量保修义务，被告在质证时称未收到过该快递。在2013年期间被告对上述工程未履行过保修义务。为此，原告将香缇墅A标工程堵漏及各项维修已委托浙江名源龙盛建设有限公司进行施工，现要求被告承担维修费用。在审理中，对本案堵漏、修补等维修工程实际所需费用，本院委托浙ＸＸ耀建设咨询有限公司进行鉴定，鉴定依据以2013年3月21日原告发给被告的催促履行保修义务通知书所附的各处质量问题清单载明内容与原告在本院（2013）绍嵊民初字第272号一案审理期间提供的照片内容相一致部分的维修项目，其中香缇墅A标工程地下室顶板因渗漏而已经注针堵漏的注针数量按地下室顶板现场进行确定。浙ＸＸ耀建设咨询有限公司作出（2016）浙华耀第170号维修工程造价司法评估报告，载明：一、户内老粉修补。17＃楼老粉修补面积约111㎡；52＃楼一单元老粉修补面积约1108㎡；52＃楼二单元老粉修补面积约886㎡；52＃楼三单元老粉修补面积约997㎡；53＃楼一单元老粉修补面积约576㎡；53＃楼二单元老粉修补面积约532㎡；53＃楼三单元老粉修补面积约665㎡；55＃楼一单元老粉修补面积约554㎡；55＃楼二单元老粉修补面积约443㎡；55＃楼三单元老粉修补面积约775㎡；56＃楼一单元老粉修补面积约853㎡；56＃楼二单元老粉修补面积约919㎡；56＃楼三单元老粉修补面积约997㎡，合计面积9414㎡，户内老粉修补费用9414㎡×6元/㎡=56484元（含修补区域的铲除等）。二、户内厨房、卫生间等顶板及管道边渗漏修补费用64450元，自来水管进户堵漏等费用14000元，其余排水沟、屋面等修补费用约15500元，合计93950元。三、地下室顶板注针堵漏费用：（上面为消防车）通道区域部分共17300针×25元/针=432500元，非通道区域部分共2991针×25元/针=74775元。
本院认为，原告与被告签订的建设工程施工合同已被依法认定为无效合同，合同中约定的权利义务对合同主体不再具有法律约束力，但由于建设工程的特殊性，在工程竣工验收时虽为合格工程，但随着时间的推移工程质量的瑕疵会逐渐显现出来，为此我国《建筑法》第六十二条规定建筑工程实行质量保修制度。国家建设部颁布的《房屋建筑工程质量保修办法》第四条也规定，房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。可见本案建筑工程的承包人虽不需要承担合同义务，但对工程质量应当承担法定责任。其次，造成建设工程施工合同无效的原因是没有施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同造成的，即实际施工人蒲飞尧与被告之间是挂靠者与被挂靠者的关系，当建设工程质量发生问题时，发包人可以依法要求挂靠者与被挂靠者对工程质量承担连带责任。被告辩称本案的实际施工人蒲飞尧是建设单位自己直接选定的，原告的选任行为违反了法律的禁止性规定，在主观上存在过错，所以对工程产生的质量问题原告也应承担责任，但由于本案工程已经竣工验收为合格工程，原告也依据建设工程合同的约定支付了工程价款，根据权利义务相对应原则，在工程保修期间出现的质量问题应当由承包人承担修复责任，所以被告的该节辩称理由，不予采信。
原告在2013年2、3月间发现了香缇墅A标工程质量问题，从2012年7月12日起算该时间属于国家规定的法定保修期限内，施工方应当承担保修义务，于是原告在当年3月21日通过特快专递的方式通知被告履行保修义务，从被挂靠者应承担连带责任的角度分析，原告的通知行为也无不当，当然实际施工人没有施工资质也没有维修资格，如果原告也向蒲飞尧通知履行保修义务，蒲飞尧应当委托具有施工资质的企业来履行，后在2014年间蒲飞尧与被告签订了保修金债权转让协议，约定蒲飞尧享有的保修金债权全部转让给被告，与此相对应在保修金受让范围内的维修义务应由被告承担，且在本院（2015）绍嵊长民初字第13号民事判决中已判令原告返还被告大部分质量保修金，所以原告要求被告承担保修费用，具有相应的事实基础。至于被告需要承担的具体数额，根据双方签订的房屋建筑工程质量保修书的约定属于保修范围的项目，承包人应在接到保修通知后7天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理的，发包人可委托其他人员修理，保修费从质量保修金内扣除。《房屋建筑工程质量保修办法》第十二条规定，施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。被告虽辩称未收到过原告的保修义务通知，但原告提供的EMS国内特快专递详情单可以证明其在当时确实向被告邮寄了保修通知，同时亦能证明在特快专递内邮寄的保修清单也是原告当时制作的，所以保修清单上列明的房屋质量问题和原告在2013年间参加本院（2013）绍嵊民初字第272号一案审理时举证的质量问题照片应当具有客观性，可以证明当时工程质量存在的问题，现因照片上载明的质量问题连同其他工程质量问题原告已委托第三方进行了维修，故对上述质量问题实际需要的维修费用本院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构依据保修清单列明的质量问题与照片相一致部分的内容结合房屋现场作出的鉴定结论应具有客观性，应予采信。现双方当事人争议的焦点是上部为消防车道部分的地下室顶板渗漏引起的原因。原告认为是被告的施工质量和25＃楼混凝土浇捣时泵车停在地下室顶板上作业造成的，被告认为是原告自行发包的土方回填施工时大型机械在通道顶板上作业造成的，从客观上分析双方陈述的事实均有可能引起通道部位地下室顶板渗漏，从主观上分析双方当事人的混合过错均有可能造成通道部位地下室顶板损害，对此双方应共同承担责任，所以对通道部位地下室顶板注针堵漏的费用依据当事人各自的过错程度酌情由双方承担相应责任。
综上，户内老粉修补费用56484元+户内、屋面、厨房、管道等破损堵漏维修费用93950元+非消防车通道部位的地下室顶板注针堵漏费用74775元=225209元由被告承担，消防车通道部位的地下室顶板注针堵漏费用432500元的80%即346000元由被告承担，上述被告应承担维修费用合计为571209元，其余费用由原告自己承担。原告在审理中撤回部分的请求，属于原告对自己权利的处分，应予准许。依照《中华人民共和国建筑法》第六十二条的规定，判决如下：
一、浙江宏嘉建设工程有限公司应支付嵊州市福达置业有限公司维修费用571209元，款限本判决生效后十日内付清。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回嵊州市福达置业有限公司的其余诉讼请求。
案件受理费10378元，财产保全申请费5000元，合计15378元，由原告负担2022元，被告负担13356元，限被告在本判决生效后十日内向本院交纳。鉴定费30000元，由原告负担10000元，被告负担20000元（因款已由原告垫付，限被告在判决生效后十日内返还原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院，在递交上诉状之日起7日内应预缴上诉案件受理费10378元，如逾期按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吴展宁
人民陪审员 周纪平
人民陪审员 钱燕倩
二〇一七年三月八日
书 记 员 吕冰儿
附页：
《中华人民共和国建筑法》第六十二条建筑工程实行质量保修制度。
建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。