河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终799号
上诉人（原审原告、被告）杜红卫，男，1970年8月23日出生，汉族。
委托代理人司建设，汝州市法律援助中心指派律师。
上诉人（原审被告、原告）河南建志劳务派遣服务有限公司。住所汝州市。
法定代表人张帅强，该公司经理。
上诉人（原审被告、原告）平顶山市瑞平煤电有限公司。住所汝州市。
法定代表人张建国，该公司董事长。
委托代理人常玉玺，该公司法律顾问（特别授权）
委托代理人杨晓磊，该公司职工。
上诉人杜红卫与上诉人河南建志劳务派遣服务有限公司（以下简称建志公司）、平顶山市瑞平煤电有限公司（以下简称瑞平公司）劳动争议纠纷一案，杜红卫一审请求：1、要求建志公司、瑞平公司支付杜红卫一次性伤残补助金差额部分17360.85元、一次性伤残就业补助金差额部分17453.88元、受伤后12个月停工留薪期工资41492.40元、解除劳动合同6个月的经济补偿金29746.20元。以上共计106053.33元。2、本案诉讼费由建志公司、瑞平公司承担。建志公司一审请求1、依法判决建志公司不予支付杜红卫解除劳动关系经济补偿金17466.25元。2、杜红卫承担本案的诉讼费用。瑞平公司一审请求1、判令瑞平公司不支付杜红卫经济补偿金17466.25元，并对建志公司支付杜红卫经济补偿金17466.25元不承担连带赔偿责任。2、责成杜红卫承担本案诉讼费用。汝州市人民法院作出（2015）汝民劳初字第171号民事判决，杜红卫、建志公司、瑞平公司不服，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜红卫及其委托代理人司建设，上诉人建志公司的法定代表人张帅强，上诉人瑞平公司的委托代理人常玉玺、杨晓磊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，杜红卫于2010年1月到瑞平公司下属的庇山煤矿上班，一直到2012年12月31日，双方未签订劳动合同。2013年1月1日，杜红卫与建志公司签订了为期6年的劳动合同，合同期限自2013年1月1日至2018年12月31日。杜红卫成为建志公司派遣到瑞平公司的劳务派遣工，主要从事井下采掘工作，工资由瑞平公司代发。2013年2月23日，杜红卫在工作中受伤，2013年3月26日河南省人力资源和社会保障厅认定杜红卫因工受伤，2014年3月12日，河南省劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，鉴定杜红卫为伤残七级。杜红卫就要求建志公司和瑞平公司支付一次性工伤待遇于2014年4月16日向仲裁委申请仲裁要求解除劳动合同，享受工伤待遇，仲裁委于2014年8月15日作出汝劳人仲案字（2014）51号仲裁裁决书，裁决：瑞平公司和建志公司支付杜红卫相关工伤待遇；对杜红卫要求支付停工留薪期工资、第一次住院期间护理费的请求，不予支持；解除杜红卫与建志公司的劳动关系，终止工伤保险关系。瑞平公司和建志公司均对仲裁不服，分别向汝州市人民法院起诉，汝州市人民法院审理后，查明杜红卫已参加工伤保险，于2014年12月2日作出（2014）汝民劳初字第406／416号民事判决书，判决建志公司支付杜红卫一次性伤残就业补助金116412.12元，瑞平公司承担连带责任；终止建志公司与杜红卫之间的劳动关系、工伤保险关系；杜红卫的其它工伤待遇应从工伤基金中支付。后杜红卫、建志公司、瑞平公司均对上述判决不服，提出上诉，平顶山中级人民法院于2015年5月4日作出（2015）平民劳终字第59号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决书于2015年5月27日送达给各方当事人。2014年11月30日，杜红卫向仲裁委再次申请仲裁，要求建志公司和瑞平公司支付杜红卫一次性伤残补助金差额部分、一次性工伤医疗补助金差额部分、一次性伤残就业补助金差额部分、受伤12个月停工留薪期工资、解除劳动合同6个月的经济补偿金的劳动争议。该委于2015年8月17日作出汝劳人仲案字（2014）134号仲裁裁决书，裁决，1、建志公司支付杜红卫解除劳动关系的经济补偿金17466.25元，2、瑞平公司承担连带责任，3、驳回杜红卫的其它诉讼请求。该仲裁书下发后，杜红卫、建志公司、瑞平公司均对仲裁不服，向法院起诉。
另查明，杜红卫提供了2012年1月至2012年12月期间的工资。汝州市2013年度在岗职工月平均工资为3493.25元。
一审法院认为，劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定解除劳动关系的，用人单位依法应当向劳动者支付经济补偿金。建志公司对杜红卫的停工留薪期工资按1500元／月发放，未按受伤前工资标准发放，建志公司并未按照合同约定为杜红卫提供劳动保护或劳动条件，致使杜红卫在工作中受伤，按照劳动合同法第三十八条、第四十七条的规定，建志公司应支付杜红卫解除劳动关系的经济补偿金，因杜红卫及建志公司和瑞平公司均未提供杜红卫解除劳动关系前12个月的平均工资，故本院在计算经济补偿金时按照2013年度河南省在岗职工月平均工资计算。杜红卫非本人原因从原单位瑞平公司被安排到新用人单位建志公司，且仍被派遣到瑞平公司继续工作，故其在瑞平公司的工作年限应合并计算为建志公司的工作年限。（2014）汝民劳初字第404／416号民事判决书中已经查明杜红卫和建志公司自2010年1月起建立劳动关系和2013年2月23日发生工伤，瑞平公司系用工单位的事实，且于2014年12月2日判决终止建志公司和杜红卫之间的劳动关系、工伤保险关系。虽经上诉，但中院判决书予以维持，二审判决书于2015年5月27日送达给各方当事人，故本院对此事实予以认定。故建志公司应支付杜红卫解除劳动关系的经济补偿金为17466.25元（3493.25元／月×5月），根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位给劳务派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，本案中，杜红卫是在为瑞平公司提供劳务的过程中受伤，瑞平公司应当承担连带赔偿责任。关于杜红卫要求的一次性伤残赔偿金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金差额，平顶山中院已作出生效判决，本院不予处理。关于杜红卫要求停工留薪期工资，因在汝劳人仲案字（2014）51号仲裁裁决书，已裁决对杜红卫要求支付停工留薪期工资的请求，不予支持，且杜红卫对该仲裁也未起诉，视为其认可该仲裁结果，本院依据“一事不再理”原则对此不予处理。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十二条、《中华人民共和国××防治法》第三十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及有关民事政策法律之规定，判决：一、自本判决生效后十日内，河南建志劳务派遣服务有限公司支付杜红卫经济补偿金17466.25元，平顶山市瑞平煤电有限公司承担连带责任。二、驳回杜红卫、河南建志劳务派遣服务有限公司、平顶山市瑞平煤电有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由河南建志劳务派遣服务有限公司和平顶山市瑞平煤电有限公司均担。
宣判后，杜红卫、建志公司、瑞平公司均向本院提起上诉。杜红卫的上诉请求是，依法撤销汝州市人民法院（2015）汝民劳初字第171号民事判决，改判支持杜红卫一审全部诉讼请求。理由是：一、一审判决建志公司、瑞平公司连带支付经济补偿金正确，但是计算标准3493.25元偏低，因二公司在我受伤后一直没有正常工资，所以应当按照杜红卫受伤之前的正常工资标准计算。一审中杜红卫向法院提交了2012年（受伤前一年）全年工资收入情况。建志公司、瑞平公司一直不敢向法庭提交自己公司工资发放手续。希望二审法院依据杜红卫受伤前正常发放工资数计算经济补偿金。同时，一审按照5个月计算经济补偿金也不正确，应当为6个月。
二、一审没有支持杜红卫受伤后停工留薪期工资不正确，应当予以纠正。按照《工伤保险条例》第33条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。依据杜红卫提交的证据明确可以看出，二公司没有按照标准支付工伤后的停工留薪期的工资。故希望二审法院依法予以改判支持。三、建志公司、瑞平公司还应当支付杜红卫起诉要求的一次性伤残赔偿金差额部分、一次性工伤医疗补助金差额部分、一次性伤残就业补助金差额部分。
建志公司的上诉请求是，裁决建志公司支付杜红卫解除劳动关系经济补偿金17466.25元。系认定事实不清，适用法律错误。理由是1、《劳动合同法》第三十八条（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的，建志公司与瑞平公司签订的《劳务派遣合同书》有明确约定：劳务工的劳动保护用品与瑞平公司同岗员工执行相同标准，由瑞平公司发放，建志公司劳务工的劳动安全生产培训、工资的计算、支付和发放、社保业务、××防治等由瑞平公司代为办理。用工单位瑞平公司也已经按合同约定为杜红卫提供了相应的劳保用品及劳动保护条件和职业培训。关于杜红卫的离岗检查因为杜红卫系非正常离岗，杜红卫在2013年2月23日受工伤后，没有重新回到岗位工作，为了得到工伤保险待遇中的一次性就业补助金和一次性医疗补助金，而向汝州市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁要求与建志公司解除劳动合同，汝州市劳动人事争议仲裁委员会汝劳人仲案字（2014）51号仲裁决定书、汝州市人民法院（2014）汝民劳初字第404／416号民事判决及平顶山市中级人民法院（2015）平民劳终字第59号民事判决书已对该案做出了判决，并不是建志公司和瑞平公司造成的。2、《劳动合同法》第三十八条（二）未及时足额支付劳动报酬的：劳动报酬是指用人单位以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。杜红卫在劳动过程中受伤，依法被认定为工伤，并被鉴定为七级伤残。杜红卫受伤后治疗期间及治疗结束后并未上班，即没有进行劳动，故建志公司和瑞平公司没有支付给杜红卫劳动报酬的义务。停工留薪期的工资是《工伤保险条例》规定的，并不是单位支付给劳动者的劳动报酬，而是作为工伤保险待遇的一项。在汝州市劳动人事争议仲裁委员会汝州劳人仲案字（2014）51号仲裁决定书中已认定建志公司和瑞平公司已经支付了杜红卫停工留薪期的工资，并已经裁决对杜红卫要求建志公司和瑞平公司支付停工留薪期工资的请求不予支持。而在（2014）134号仲裁决定书中却又依此为依据作出仲裁裁决。
瑞平公司的上诉请求是，依法撤销一审判决，改判建志公司不支付杜红卫经济补偿金17466.25元，瑞平公司对此不负连带责任；一审、二审诉讼费用由杜红卫承担。事实与理由：一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，由此导致错判。杜红卫要求支付其经济补偿金，因该要求不符合《劳动合同法》第46条规定的情形，故该请求应不予支持。杜红卫要求支付经济补偿金的仲裁申请早已超过仲裁时效，故此，依据《劳动争议调解仲裁法》第27条之规定，依法应裁决驳回杜红卫所有请求。作为劳动派遣单位建志公司并未违反法定义务，在条件未成就时，一审判决瑞平公司承担连带责任，显属事实不清，导致错判。
二审查明，杜红卫一审期间提供其解除劳动关系前12个月的平均工资为4407.5元，本院予以确认。除此之外，二审查明的事实与原审判决确认的其他事实相一致。
本院认为，关于经济补偿金问题。我国法律规定，劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定解除劳动关系的，用人单位依法应当向劳动者支付经济补偿金。建志公司未按照合同约定为杜红卫提供劳动保护或劳动条件，致使杜红卫在工作中受伤，按照劳动合同法第三十八条、第四十七条的规定，建志公司应支付杜红卫解除劳动关系的经济补偿金，杜红卫解除劳动关系前12个月的平均工资为4407.5元。杜红卫非本人原因从原单位瑞平公司被安排到新用人单位建志公司，且仍被派遣到瑞平公司继续工作，故其在瑞平公司的工作年限应合并计算为建志公司的工作年限。（2014）汝民劳初字第404／416号民事判决书中已经查明，杜红卫和建志公司自2010年1月起建立劳动关系和2013年2月23日发生工伤，瑞平公司系用工单位的事实，且于2014年12月2日判决终止建志公司和杜红卫之间的劳动关系、工伤保险关系。虽经上诉，但中院判决书予以维持，二审判决书于2015年5月27日送达给各方当事人生效。本院对此事实予以认定。故建志公司应支付杜红卫解除劳动关系的经济补偿金为22037.5元（4407.5元／月×5月）。原审计算杜红卫经济补偿金错误，本院对此已予纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位给劳务派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，本案中，杜红卫是在为瑞平公司提供劳务的过程中受伤，瑞平公司应当承担连带赔偿责任。
关于杜红卫要求的一次性伤残赔偿金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金差额，因本院已作出过判决且已生效，故原审不予处理并无错误。
关于杜红卫要求停工留薪期工资，因在汝劳人仲案字（2014）51号仲裁裁决中，已裁决对杜红卫要求支付停工留薪期工资的请求，不予支持，而杜红卫对该仲裁也未起诉，应视为其认可该仲裁结果，故原审依据“一事不再理”原则对此不予处理正确。
综上，杜红卫的部分上诉理由成立，本院给予部分支持。建志公司、瑞平公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决适用法律正确，但计算数额有误、处理不当，本院予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、维持汝州市人民法院（2015）汝民劳初字第171号民事判决第二项，即：”二、驳回杜红卫、河南建志劳务派遣服务有限公司、平顶山市瑞平煤电有限公司的其它诉讼请求。”
二、变更汝州市人民法院（2015）汝民劳初字第171号民事判决第一项，即由“自本判决生效后十日内，河南建志劳务派遣服务有限公司支付杜红卫经济补偿金17466.25元，平顶山市瑞平煤电有限公司承担连带责任。”变更为：“自本判决生效后十日内，河南建志劳务派遣服务有限公司支付杜红卫经济补偿金22037.5元，平顶山市瑞平煤电有限公司承担连带责任”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各20元，由河南建志劳务派遣服务有限公司和平顶山市瑞平煤电有限公司均担。
本判决为终审判决。
审判长 陈亚超
审判员 张新兰
审判员 王光辉
审判员 李 勇
审判员 李新保
二〇一六年三月二十二日
书记员 张占雷
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。