福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民终字第199号
上诉人（原审被告）余榕庆，男，住邵武市。
委托代理人黄文华，福建齐欣律师事务所律师。
委托代理人彭胜利，福建齐欣律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）揭义发，男，住光泽县。
原审被告熊怀德，男，住邵武市。
上诉人余榕庆因民间借贷纠纷一案，不服邵武市人民法院（2014）邵民初字第3218号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人余榕庆及其委托代理人黄文华、彭胜利，被上诉人揭义发到庭参加诉讼，原审被告熊怀德经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决查明，2012年4月24日，揭义发与熊怀德、余榕庆签订《资金拆借合同》一份，合同主要内容：借款金额为400，000元，借款用途为临时资金周转；余榕庆自愿对揭义发借款本息承担保证责任，保证方式为连带责任保证，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；本合同经揭义发与熊怀德双方签字盖章后即成借据。余榕庆作为保证人在合同上签名。合同未约定借款期限和利息。同日，揭义发通过农业银行转账方式支付给熊怀德300，000元，因揭义发资金不足，其通过冯某在农业银行的账户转给熊怀德50，000元，次日，又转46，000元，计396，000元。熊怀德借款后共计归还揭义发76，000元，尚欠借款320，000元。揭义发多次催讨，但熊怀德未归还借款，余榕庆也未履行保证责任，提起诉讼。
原审判决认为，《中华人民共和国民法通则》第九十条规定，合法的借贷关系受法律保护。揭义发与熊怀德之间的民间借贷关系是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，依法应予保护。故揭义发要求熊怀德归还借款的请求，予以支持。熊怀德、余榕庆提出借款金额是300，000元，不是400，000元的意见，缺乏事实依据，不予采信。熊怀德借款后已归还揭义发76，000元，应从借款数额中予以扣减，即熊怀德尚欠揭义发借款320，000元。揭义发提出已归还的款项是按月利率3%计算的利息，但未提供证据证实，不予采信。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条规定，公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还；出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。揭义发可以要求熊怀德支付从起诉之日起按银行同类贷款利率计算的利息。揭义发与熊怀德、余榕庆签订的《资金拆借合同》未约定借款期限，余榕庆主张口头约定借款期限三个月，其提供的证据不足以证明。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。揭义发于2014年9月26日提起诉讼，应视为主债务履行期届满，其于同日要求余榕庆承担保证责任，未超过保证期限，其要求余榕庆承担保证责任的诉请，予以支持。《中华人民共和国担保法》第十八条第一款规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人承担连带责任的，为连带责任保证。第二十一条第一款规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。揭义发要求余榕庆对熊怀德的债务承担连带清偿责任，合法有据，予以支持。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。余榕庆承担保证责任后，有权向债务人追偿。熊怀德经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条第一款、第二十六条第一款、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、熊怀德应于本判决生效之日起一个月内归还揭义发借款320，000元，并支付从2014年9月26日起至款项还清之日止，按银行同类贷款利率计算的利息；二、余榕庆对熊怀德的上述债务承担连带清偿责任；三、余榕庆承担保证责任后，有权向熊怀德追偿；四、驳回揭义发的其他诉讼请求。本案受理费7，300元，减半收取3，650元，由熊怀德、余榕庆负担。
上诉人余榕庆上诉称，1、一审判决认定事实错误。上诉人余榕庆一审提供的录音及被上诉人揭义发庭审时自认本案借款口头约定期限三个月，且本案被上诉人揭义发于借款后的三、四个月，即2012年7月、8月就开始向原审被告熊怀德催讨借款，但一审判决未采信并认定本案借款期限届满日为2014年9月26日明显错误；一审期间被上诉人揭义发仅提供支付借款30万元的转账凭证，另100，000元其主张通过冯某在农业银行的账户转给原审被告熊怀德96，000元，上诉人余榕庆对被上诉人揭义发所提供的上述转账凭证等证据材料的真实性、关联性均提出异议，但一审判决仅认定4000元，未认定100，000元是“砍头息”明显错误。2、一审判决上诉人余榕庆承担保证责任，适用法律错误。本案上诉人余榕庆提供的证据可以证明借款口头约定期限3个月，且被上诉人揭义发于2012年7月、8月就开始向原审被告熊怀德催讨借款，这足以证明被上诉人揭义发向上诉人余榕庆主张保证责任的期限已超过法律规定的保证期间，一审判决没有适用《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款的规定，判决免除上诉人余榕庆的保证责任。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审改判支持被上诉人揭义发借款300，000元，免除上诉人余榕庆的保证责任，一、二审诉讼费用由被上诉人揭义发负担。
被上诉人揭义发答辩称，一审判决认定事实和适用法律正确。上诉人余榕庆与被上诉人揭义发、原审被告熊怀德签订的《资金拆借合同》没有约定借款期限，上诉人余榕庆私自通过非法的电话录音不能证明本案借款期限三个月；被上诉人揭义发一审提供的证据足以证明借款金额是396，000元，上诉人余榕庆反驳借款金额是300，000元，但没有提供证据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告熊怀德未作陈述。
经审理查明，对一审查明的事实，上诉人余榕庆认为遗漏认定借款期限三个月，借款三个月后被上诉人揭义发有向原审被告熊怀德催款，一审判决没有认定具体的催款时间有异议。被上诉人揭义发对一审判决认定的事实没有异议。本院认为，一审判决根据各方当事人提供的证据及其在法庭上的陈述，认定的事实并无不当，本院予以确认。上诉人余榕庆二审期间没有提供新证据。
本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人余榕庆主张本案借款有口头约定期限三个月，但其仅提供了2014年10月23日上诉人余榕庆拨打被上诉人揭义发的电话通话录音，从该电话通话内容看，被上诉人揭义发并不认可本案借款有口头约定三个月期限的事实，且被上诉人揭义发提供的《资金拆借合同》没有约定借款期限，一审判决据此认定本案借款未约定借款期限，并无不当。被上诉人揭义发一审提供的银行转账凭证可以证实，其分别通过本人银行账户和案外人冯某的银行账户共转账给原审被告熊怀德借款396，000元。上诉人余榕庆没有证据证明讼争借款“砍头息”100，000元及被上诉人揭义发于2012年7月、8月就开始向原审被告熊怀德催讨借款的事实，其主张保证责任的期限已超过法律规定的保证期间，本院不予采纳。综上，上诉人余榕庆的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持，原审判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人余榕庆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 甘代兴
代理审判员 张廷贵
代理审判员 季 琳
二〇一五年三月十二日
书 记 员 薛 景
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。