重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第06052号
上诉人（原审被告）：龚家福。
被上诉人（原审原告）：刘登全。
委托代理人：张捍伟，重庆市江北区大石坝法律服务所法律工作者。
原审被告：张定凤。
上诉人龚家福与被上诉人刘登全、原审被告张定凤民间借贷纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2015年7月13日作出（2015）江法民初字第04778号民事判决，龚家福对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月3日受理本案后，依法由审判员李盛刚担任审判长，代理审判员万怡主审，与代理审判员乔艳组成合议庭，于2015年11月26日进行了询问。上诉人龚家福，被上诉人刘登全及其委托代理人张捍伟，原审被告张定凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘登全一审诉称：张定凤在2013年12月22日提出向刘登全借款5万元用于生意周转。由于双方认识时间较长，张定凤又是公安机关工作人员，张定凤称其丈夫龚家福从事工程承包需要用款，于是刘登全同意借款。张定凤到刘登全家中，刘登全将借款交给张定凤，张定凤出具了借据，双方约定借款期限和利息。事后，刘登全经常催张定凤还款，张定凤以种种理由推脱。刘登全诉至法院，要求张定凤、龚家福偿还借款5万元，并从2013年12月22日起按银行贷款利率四倍计算继续到本金还清为止，诉讼费由两张定凤负担。
张定凤一审辩称：张定凤对偿还刘登全借款没有意见，张定凤借钱就是背着家人借的，这是张定凤个人的债务。张定凤借钱是因为赌债，借钱的时候就是打牌输了，向刘登全借钱。刘登全的妹妹和张定凤认识了很久，都是打牌认识的，不是做生意周转。2014年的借款也是打牌输了，向刘登全借的。张定凤实际收到的金额是47500元。张定凤从2014年的1月开始每月还了刘登全1万元的，一直到2014年5月份。有时候是无卡存款，有些是直接给他的。
龚家福一审辩称：不同意共同承担还款责任。龚家福一直不认识刘登全，开庭才第一次和刘登全见面，张定凤向刘登全借钱时，龚家福不知情。龚家福也不是刘登全说的在做工程，只是在公交公司上班的普通员工。因为张定凤经常欠钱，家庭难以维持，在公交公司的领导的协商下，龚家福与张定凤约定财务独立。刘登全在麻将馆里放水给打麻将的人，张定凤的借款是赌债。借条上面没有龚家福的签字，龚家福不知道借款的事情，不应该承担还款责任。
综合双方当事人的诉辩意见及举证、质证意见，一审法院认定本案事实如下：
张定凤、龚家福在1986年登记结婚，2014年6月3日协议离婚。张定凤在2013年12月22日向刘登全借款，刘登全在2013年12月22日向张定凤转款47500元。张定凤在2013年12月22日向刘登全出具借据，记载“今借到刘登全现金（大写）伍万元（小写）￥50000元，用于生意急需周转，借期---，逾期按银行滞纳金2.7‰（）倍日息计算。此据，一年有效，2013.12.22至2014.12.22，借款人：张定凤”等内容。
张定凤与龚家福在2012年4月27日签订一份家庭房屋分割协议，双方就婚后获得的位于南桥寺聚会雅苑和大石坝五村的两套房屋产权、租金收益权及使用权等进行了约定。
张定凤陈述借款后每月向刘登全还款1万元，张定凤的银行查询明细中有较多取款交易，张定凤陈述取款后向刘登全支付利息，该陈述意见遭到刘登全的当庭否认。
一审法院认为，公民间合法的借贷关系受法律保护。张定凤向刘登全借款，并出具了借据，张定凤辩称借据上虽记载借款5万元，但实际只收到47500元并出示银行查询明细予以证明。刘登全陈述，除转款的47500元外，其余2500元是现金支付，但未就该陈述意见举证，故张定凤与刘登全之间实际发生的借款金额认定为47500元。刘登全要求对借款自2013年12月22日起按银行贷款利率四倍计算利息，双方在借据中有关于逾期后计算滞纳金的约定，但未明确表示滞纳金是否为利息，民间借贷中并无计收滞纳金的法律依据，考虑张定凤逾期还款确实给刘登全造成客观损失，本案借款利息从借款期满次日，即2014年12月23日起，按人民银行同期同档次贷款基准利率上浮50%计算为宜。
龚家福辩称，张定凤借贷是因为赌博，该笔债务是张定凤的个人债务，故不同意承担还款责任。刘登全向张定凤转款47500元是客观事实，张定凤出具借据是基于真实的款项往来，并非与刘登全之间的赌博行为产生债务，龚家福认为张定凤与刘登全之间的债务系赌债证据不足，张定凤与刘登全之间的借贷关系应认定为合法。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。张定凤向刘登全借款确实发生于夫妻关系存续期间，龚家福举示的证据虽然能够证明与张定凤之间关于财产有约定，但并不能证明刘登全对该财产的约定知情，也不能证明在借款时已经与刘登全约定该笔借款为张定凤个人债务，依据前述法律规定，龚家福虽然未在借据上签字，但刘登全主张要求龚家福承担责任符合法律规定。龚家福基于和张定凤之间的约定，在实际为此承担责任后，可依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十五条第二款的规定，向张定凤追偿。
为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告张定凤、龚家福于本判决生效之日起二十日内返还原告刘登全借款本金47500元；二、被告张定凤、龚家福于本判决生效之日起二十日内支付原告刘登全利息（利息以47500元为基数，从2014年12月23日起，按人民银行同期同档次贷款利率上浮50%计算，利随本清）；三、驳回原告刘登全的其余诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取525元，由被告张定凤、龚家福负担。
龚家福不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判中对龚家福的判决；二、诉讼费由刘登全承担。主要事实和理由：一、张定凤长期在外赌博，刘登全也经常在张定凤打牌的茶楼放高利贷，张定凤与龚家福因赌博而对各自财产进行约定的事情，刘登全完全清楚。一审中龚家福举示的单位证明、证人证言等证据能够证明龚家福与张定凤对夫妻财产进行约定且告知了刘登全。二、张定凤向刘登全借款系用于赌博，且刘登全一直以放贷作为盈利手段，其明知张定凤借款系进行非法活动，债权不受法律保护。
刘登全答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回龚家福的上诉请求。
张定凤陈述：借款是张定凤背着家里借的，龚家福并不知情。张定凤借款是因为打牌输了，借的高利息。刘登全是长期放贷，也知道张定凤借钱是用来打牌。不同意一审判决，因为张定凤通过银行无卡转账方式和现金当场支付方式向刘登全还款，借款已经还得差不多了。
二审询问中，龚家福提出，张定凤出具的《借据》是麻将馆的统一打印格式，《借据》上记载的借款原因“用于生意急需周转”不属实。
二审中，龚家福向本院提交以下证据：1.重庆市江北区人民法院（2015）江法民初字第11135号民事调解书及和解协议、调解协议，拟证明因张定凤打牌，龚家福向其单位同事借了很多钱来偿还债务。2.案外人王自力的书面证词及借条六张、还款协议书一份，王自力跟张定凤以前一起在麻将馆打麻将，也向刘登全借了款，拟证明张定凤借钱是用来打麻将。3.案外人杨容和张定凤签订的协议、借据、收条，证明借据格式都是一致的，也证明张定凤借钱是用于赌博的。4.张定凤向案外人出具的借条九张，拟证明张定凤借钱用于赌博。5.龚家福与案外人王自力、杨世娟的两份谈话录音资料，拟证明张定凤在外借了大量借款用于赌博。6.证人任某的书面证言，拟证明张天凤在外打牌，把夫妻的共同房屋拿去抵押了。7.到庭证人任某、何某的证言，拟证明张定凤到处借钱用于打牌，刘登全是在麻将馆借高利贷给人，他也清楚借款是用于打牌。
刘登全质证认为：1.对证据1，证据反映的欠款行为应该是个虚假诉讼，民事调解书载明为偿还张定凤在外赌博欠下的高利贷，该事实没有起诉书印证，存在虚假诉讼的情况。张定凤在外的借款是否合法，是否是赌博或者其他行为均与本案无关。对于和解协议的意见也是与调解书质证意见一致。调解协议不属于新证据，形成于一审起诉之前，且张定凤、龚家福与外人签订的任何协议均与本案没有任何关系。2.对证据2，对证词真实性不予认可，证人应该当场陈述。借条是在债权人手上，还了的借款一般情况下是作废撕毁，不会保存作为另一个案子的虚假证据，达不到证明力度，真实性不成立。3.对证据3，协议的真实性不予认可，关联性无关。借据与刘登全本案举示的借条不相同，债权人债务人不相同，打印格式也不同，达不到上诉方关于借款行为用于赌博的证明目的。4、对证据4，借条的时间均是在本案起诉之前，一审都没有作为证据举示，不算新证据。如果张定凤还了钱，借条应当作废，而不是交给债务人保存，交给债务人就是为了给债务人为另案诉讼作准备。与本案无关，请求不予采信。5.录音资料不能证明本案借款是用于赌博。6.对证据6真实性不予确认，证词有打印也有填写的，房屋情况是真实的，证词不能证明张定凤向刘登全借钱用于赌博。7.证人任某的证言只能证明张定凤在两年前有借款行为，张定凤借钱是否用于赌博，没有借款协议和借条佐证；张定凤告知任某借款用于赌博，并不能证明张定凤也告知了刘登全借钱用于赌博。证人何某的陈述表明其并不知道张定凤有没有向刘登全借钱，也只是问张定凤是否向刘登全借钱，证人对借钱的性质并不清楚，借多少也不清楚。两位证人证言达不到证明目的。
张定凤对龚家福提交的上述证据的真实性均予以确认。
针对上述证据，本院认证如下：1、证据1至证据4均系书证，龚家福举示了书证原件，虽然刘登全对证据的真实性不予认可，但并未举示反驳证据，故本院对证据的真实性予以确认。就证据的关联性，虽然张定凤在本案之外向案外人借款的情况并不能当然印证本案借款的目的，不能直接证明龚家福主张的本案借款系用于赌博的事实，但是，上述证据能够反映出张定凤长期在外大量借款用于赌博，对本案事实认定具有辅助作用，故本院对上述证据的关联性予以确认。2.证据5两份谈话的录音资料，因谈话系龚家福与案外人之间进行，谈话发生的原因是张定凤在本案之外的其他借款关系，虽然谈话内容并不涉及本案的借款关系，但是能够反映出张定凤长期在外大量借款用于赌博，对本案事实认定具有辅助作用，故本院对上述证据的关联性予以确认。3.证据6和证据7系证人证言，证人任某的陈述证明张定凤长期在外大量借款用于赌博；证人何某陈述和张定凤系因一起打牌认识的，并在麻将馆认识了刘登全，一起打牌的很多人都在刘登全手里借款，刘登全收取月利息五分。刘登全虽认为证人证言不能达到龚家福的证明目的，但并未对证言的真实性提出实质性的异议，本院对证人证言予以采信。
二审询问中，刘登全陈述，之所以借钱给张定凤，是因为张定凤以前是派出所的民警，本身也与刘登全的姨妹关系很好，刘登全想到借钱给她以后在派出所办事会方便一些；借款时张定凤称其丈夫与人合伙做工程需要用钱；刘登全与任何麻将馆没有关系，不清楚张定凤长期在麻将馆打牌赌博的事情；刘登全是长安公司的退休工人，目前靠退休工资生活；2000年左右，刘登全因私房拆迁获得20多万元补偿款，又因继承父亲的房产，出售获得28万元。
二审询问中，张定凤陈述其与刘登全除本案借款和另案所涉借款5万元以外，曾在2012年以前刘登全与张定凤之间有10万元的借款关系。
二审中，龚家福申请本院调取刘登全的银行账户流水明细，用以证明张定凤已经偿还了部分借款和刘登全长期从事高利放贷活动的事实。
二审审理查明：张定凤因长期赌博，在当地向多人发生大量借款。
在本案借款之外，张定凤还于2014年3月23日向刘登全出具借款金额为5万元的借据，并于同日收到刘登全转款47500元，该笔借款目前尚未清偿。本案二审中，双方均陈述刘登全与张定凤之间在2012年以前曾有10万元的借款关系。
另查明：一审庭审中，张定凤与龚家福之女龚某到庭作证，陈述其在2012年4、5月时曾陪母亲张定凤去向刘登全还款，并告知刘登全，张定凤一直在外打牌赌博，要求刘登全不要再借钱给张定凤。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案一审判决后，龚家福就一审判决其承担还款责任提起上诉，故本院二审仅围绕龚家福是否应当承担本案的还款责任进行审理。
张定凤、龚家福主张本案中张定凤借款的目的是用于赌博，实质上是认可刘登全与张定凤之间是真实的借款关系，并非是基于刘登全和张定凤之间的赌博行为产生的债务，故应当认定刘登全与张定凤之间的借贷关系合法。龚家福上诉称刘登全一直以放贷作为盈利手段，缺乏相应的证据，其关于本案债权不受法律保护的上诉理由不成立。
根据本案一、二审的证据，能够证明张定凤因长期赌博，在当地向多人发生大量借款。刘登全与张定凤均居住在江北××坝××村，彼此较为熟悉，应当对张定凤的情况有所了解。刘登全在2012年、2013年和2014年间多次借款给张定凤，部分未清偿，其在债务尚未清偿的情况下继续向张定凤出借款项，与常理不符；况且刘登全是长安公司的退休工人，未举证证明其从事需要经常与派出所有业务往来的工作，其借款给张定凤的目的，与其陈述的借款给张定凤是基于张定凤原系派出所干警的身份，希望以后在派出所办事方便些的目的不相符。结合一审证人龚某和二审证人何某的证言，可以推定在本案借款发生前刘登全就知道张定凤借款系用于赌博。因此，张定凤在本案中的借款并非用于夫妻共有生活，刘登全对此亦知晓。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还；《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（法发（1993）32号）第十七条第二款规定：“下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：……（4）其他应由个人承担的债务。”本案中张定凤的借款虽然发生在张定凤和龚家福婚姻关系存续期间，但因借款并非用于夫妻共同生活，且债权人刘登全知晓该借款并非用于张定凤和龚家福的夫妻共同生活，故本案借款不属于夫妻共同债务，龚家福不应承担还款责任。
关于龚家福的调查取证申请，因张定凤在二审中陈述其系通过银行无卡转账和现金当场支付方式向刘登全还款，故刘登全的账户流水明细并不能反映出相关款项系张定凤存入，亦不能证明刘登全从事高利放贷活动的事实，故龚家福的调查取证申请，本院不予准许。
综上，龚家福的上诉理由部分成立，其上诉请求，本院予以支持。因二审中出现新证据，原判认定事实有误，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十七条第二款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市江北区人民法院（2015）江法民初字第04778号民事判决；
二、张定凤于本判决生效之日起二十日内返还刘登全借款本金47500元，并以47500元为基数，自2014年12月23日起至还清之日止，按人民银行同期同档次贷款利率上浮50%计付利息；
三、驳回刘登全的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1050元，减半收取525元，由张定凤承担；二审案件受理费1050元，由刘登全承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 万 怡
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 陈 胜