杭州铁路运输法院行 政 判 决 书（2017）浙8601行初5号原告李定余，男，1967年1月9日出生，汉族，户籍地杭州市富阳区，现住杭州市富阳区。被告杭州市富阳区民政局，住所地杭州市富阳区春秋南路62号。法定代表人汪轶平，该局局长。委托代理人童盛忠，该局工作人员。委托代理人王卫琴，浙江天和天律师事务所律师。被告杭州市富阳区人民政府，住所地杭州市富阳区富春街道桂花路25号。法定代表人吴玉凤，该区区长。委托代理人刘哲、徐戈骅，该区政府法制办公室工作人员。原告李定余不服被告杭州市富阳区民政局（以下简称区民政局）民政行政确认及被告杭州市富阳区人民政府（以下简称区政府）行政复议决定，在2017年1月3日向本院提起行政诉讼。本院在同日立案后，向两被告发送《行政起诉状》副本及《应诉通知书》等。本院依法组成合议庭，在同年2月28日公开开庭审理本案。原告李定余、被告区民政局副局长朗伟军及委托代理人童盛忠和王卫琴、被告区政府委托代理人刘哲和徐戈骅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2016年9月12日，被告区民政局根据《浙江省带病回乡退伍军人认定及管理工作实施细则》第二条之规定，作出《不予认定带病回乡退伍军人通知书》，认为原告李定余已服役满13年，为转业志愿兵（士官），因缺少初级士官有效证明材料，不符合申报条件，不予认定为带病回乡退伍军人。原告李定余不服，向被告区政府申请行政复议。被告区政府作出富政复决字[2016]23号《行政复议决定书》，依照《中华人民共和国行政复议法》（《以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《行政复议法实施条例》）第四十三条之规定，维持被告区民政局作出的《不予认定带病回乡退伍军人通知书》。原告李定余诉称：其于1987年10月入伍，1993年1月转志愿兵（士官），2000年4月退出现役，在部队服役期间患结核性胸膜炎、胸膜增厚粘连、十二指肠球部多发性溃疡，从1992年至1998年在空军广州458医院住院6次，长期因病全休、半休不能坚持正常工作，在1993年晋升一级专业军士，到1999年还是一级专业军士。区民政局认为李定余缺少初级士官有效证明材料，不予认定带病回乡退伍军人，这是错误的。事实上，在2000年春季，李定余的档案材料由军队移交浙江省民政厅并签发《接收安置通知书》。民政部、总参谋部有明确规定，符合政府安排工作的士官，对档案材料有疑义的，及时与军队大单位军务部门沟通，对不符合规定条件的，及时将档案材料退回军队大单位军务部门，并说明退档原因。浙江省民政厅没有把李定余的档案材料退回军队，而是把档案材料移交到区民政局，证明档案材料没有缺少，初级士官的有效证明材料也就没有缺少。依据《中华人民共和国现役士兵服役条例》（以下简称《现役士兵服役条例》）规定，《士官退出现役登记表》上登记为二级专业军士军衔是没有法律效力的。李定余的档案材料中有上等兵、中士、上士、一级专业军士军衔，1999年士官套改时一级专业军士套改为二级士官，因病没有套改还在部队的原一级专业军士，相当于二级士官。依据《现役士兵服役条例》第十六条规定，二级士官是初级士官，结合《带病回乡退伍军人认定实施细则》第二条规定，可以申报认定为带病回乡退伍军人。故请求：1.撤销被告区民政局在2016年9月12日做出的《不予认定带病回乡退伍军人通知书》，责令区民政局重新认定李定余为带病回乡退伍军人；2.撤销被告区政府作出的富政复决字[2016]23号《行政复议决定书》；3.本案诉讼费由两被告承担。原告李定余在法定期限内向本院提交以下11组证据材料：1.《不予认定带病回乡退伍军人通知书》；2.《行政复议决定书》；3.《士官退出现役登记表》；4.《选改专业军士报告表》；5.《士兵军衔报告（登记）表》；6.《士官军衔报告（登记）表》；7.《士官工资晋档审批表》；8.《接收安置转业志愿兵通知书》；9.《退役军人、在编职工粮食供应介绍证》；10.《退伍军人自谋职业登记表》；11.病历资料：证据1-11拟证明其在1993年被授予一级专业军士军衔，因病暂缓晋升军衔，退出现役时仍是一级专业军士军衔，相当于军衔套改后的二级士官军衔。被告区民政局辩称：1.依据《浙江省带病回乡退伍军人认定及管理工作实施细则》第五条规定，区民政局具有作出案涉行政确认行为的主体资格。2.案涉行政确认行为认定事实清楚、适用法律正确。李定余提出带病回乡退伍军人身份认定申请，并就此问题连续向民政部、浙江省民政厅及杭州市民政局信访。区民政局在2015年9月发函至其原所在服役部队要求核实身份，至今无回应，故无法确认其初级士官身份。李定余在1987年10月入伍，在1993年10月被授予一级专业军士军衔，在2000年4月退役，服役满12年。根据《中华人民共和国兵役法》（以下简称《兵役法》）第十九条规定“义务兵服现役的期限为二年”。《现役士兵服役条例》第八条规定“士官实行分期服现役制度。士官服现役的年限为：第一期、第二期各三年；第三期、第四期各四年；第五期为五年；第六期为九年以上”。第十九条规定“初级士官军衔的授予、晋升：义务兵服现役期满，被批准为第一期士官的，授予一级士官军衔；第一期服现役期满，被批准进入第二期服现役的一级士官，晋升为二级士官军衔”。第二十三条规定“士兵因病和非因公致伤致残住院或者病休的时间，连续计算超过半年的，暂缓晋升，暂缓期限不得少于半年”。第四十一条规定“义务兵服现役期满未被选取为士官的，以及士官服现役满本期规定年限未被批准进入下一期继续服现役的和符合退休条件的，一律退出现役”。根据以上条款，初级士官的最高服役年限为八年，经审核李定余提供的相关病历材料，无记载因病住院而中止调整工资级别档次等有效证明材料，故李定余服役已满12年以上，不属于初级士官。《关于改革与完善士官制度的实施办法》第二条规定“现有军士长和专业军士，按照本人服现役的年限，对应士官分期服役的规定进行套改，并依据《军士长学员毕业分配表》、《选改专业军士报告表》，填写《士官选取报告表》，报师（旅）级以上单位审批。其中，服现役未满十二年的，原则上服现役至第三期期满，并应逐期办理选取手续；服现役满十二年以上的，除按照编制被批准选取为高一期士官的外，均应退出现役”。第三条规定“服现役不满五年的军士长，授予一级士官军衔；服现役满五年、不满八年的军士长、专业军士，授予二级士官军衔；服现役满八年、不满十二年的，授予三级士官军衔；服现役满十二年、不满十六年的，授予四级士官军衔；服现役满十六年、不满二十年的，授予五级士官军衔；服现役满二十一年以上的，授予六级士官军衔”。李定余当时已服役满12年以上，如参加套改，根据其服役时间，应套改为“四级士官”。综上，无论李定余是否参加套改，其均不属于初级士官之列。而且经审核其个人档案，无相关套改士官的证明材料，而档案记载退役时现役军衔为“二级专业军士”。“二级专业军士”并不等同于“二级士官”，不属于初级士官之列。3.李定余的起诉没有事实及法律依据。李定余起诉认为其系初级士官，但未提供任何能有效证明其退役时系初级士官的文件，且其自称于1993年晋升一级专业军士军衔，到1999年还是一级专业军士。《现役士兵服役条例》第十九条第（三）项规定“士官：经过军事院校或者士官训练机构培训，被任命担任基层行政或者专业技术领导管理职务的士兵，授予一级军士长军衔；一级军士长晋升二级军士长、二级军士长晋升三级军士长的期限各为四年……”。李定余在1993年10月1日被授予一级专业军士，时隔6年还是一级专业军士，显然不符合法律规定。李定余诉称《士官退出现役登记表》上登记的“二级专业军士”没有法律效力，这不符合事实。虽然1999年《现役士兵服役条例》变革了士官制度实施套改，但并非所有士兵都参加套改，故军衔仍是二级专业军士是合理的，而且李定余在1993年授予一级专业军士，在2000年退伍时根据服役年限确实应系二级专业军士，符合实际情况。李定余以其提供的档案材料里有上等兵，中士、上士、一级专业军士军衔为由，认为自己是初级士官，显然这些材料是无法证明其1993年被授予一级专业军士军衔后的军衔变化，无法证明其退役时实际军衔。故请求依法驳回李定余的诉讼请求。被告区民政局在法定期限内向本院提交证明原行政行为合法性的以下7组证据材料：1.《不予认定带病回乡退伍军人通知书》，拟证明被诉行政行为存在的事实；2.《信访事项申请材料补正通知书》，拟证明浙江省民政厅曾就李定余不服杭州市民政局《信访事项复查意见书》的复核申请，要求补正的事实；3.《2000年城镇自谋职业退伍军人登记表》、《退伍军人自谋职业登记表》、《退役士兵自谋职业协议书》、《申请》，拟证明李定余在退伍后自谋职业的相关情况；4.《接收安置转业志愿兵通知书》，拟证明李定余符合志愿兵转业和接收安置条件的事实；5.《退伍（转业）军人档案移交介绍信》、《退伍（转业）军人档案移交介绍信回执》，拟证明李定余的自谋职业档案移交手续在区劳动局办理登记入册的事实；6.《失业人员调档名册》，拟证明浙江飞虹通信集团有限公司（以下简称飞虹集团）提取李定余档案的事实；7.《个人档案材料清单》，拟证明李定余将个人档案交给区民政局保管的事实。被告区民政局向本院提交以下法律依据：《民政部关于带病回乡退伍军人认定及待遇问题的通知》（民发[2009]166号）、《浙江省带病回乡退伍军人认定及管理工作实施细则》、《兵役法》、《现役士兵服役条例》、《关于改革与完善士官制度的实施办法》。被告区政府辩称：1.其已依法作出行政复议决定，履行法定职责。2.案涉行政复议决定认定事实清楚，于法有据。故请求依法驳回李定余的诉讼请求。被告区政府在法定期限内向本院提交证明行政复议程序合法性的以下10组证据材料：1.《行政复议申请受理通知书》及邮寄凭证，拟证明其依法受理案件的事实；2.《行政复议提出答复通知书》及《送达回证》，拟证明其受理案件后告知区民政局提出答复的事实；3.《行政复议决定延期通知书》，拟证明因案情较为复杂，其决定延期作出行政复议决定的事实；4.《送达回证》及邮寄凭证，拟证明其将《行政复议决定延期通知书》送达各方当事人的事实；5.《行政复议决定书》，拟证明其在法定期限内作出行政复议决定的事实；6.《送达回证》及邮寄凭证，拟证明其将《行政复议决定书》送达各方当事人的事实；7.《行政复议申请书》附证据材料，拟证明李定余提出行政复议申请的事实；8.《补正通知书》及邮寄凭证，拟证明其要求李定余补正的事实；9.《行政复议答复书》，拟证明区民政局在法定期限内提出答复意见的事实；10.区民政局在行政复议期间提交的证据材料，拟证明区民政局在答复时提交证据材料的事实。被告区政府向本院提交以下法律依据：《行政复议法》《行政复议法实施条例》。经庭审举证、质证和辩论，本院对各方当事人提交的证据材料认证如下：关于原告李定余提交的11组证据材料：两被告对证据1、2无异议；对证据3的三性无异议，证明对象有异议，对其中登记的“二级专业军士”无异议，但对字面上的涂改有异议，认为该证据不能证明李定余在退役时军衔是二级军士,实际应当是二级专业军士；对证据4-8、10的证明对象有异议，认为不能证明李定余在退役时仍是一级专业军士；对证据9的真实性有异议，认为其中记载的军衔被篡改，“二级”后的“士官”二字是事后添加的，并非原始记载内容；对证据11的证明对象有异议，认为不能证明李定余在治病期间的军衔停止晋升。本院认为：各方当事人对证据1-8、10、11的真实性、合法性均无异议，这些证据能够证明与本案相关的事实，故予以采信，证据1、2证实被诉行政行为存在的事实，证据3证实李定余在退役时军衔是二级专业军士的事实，证据4-7仅证实李定余在服役期间被晋升为中士、上士、一级专业军士的事实，但不能证明其在退役时军衔仍是一级专业军士；证据8、10仅证实李定余退役时安置情况；证据9在庭审中被李定余主动撤回,故不予认定;证据11仅证实李定余在服役期间治病的事实。关于被告区民政局提交的7组证据材料：原告李定余对证据1的合法性有异议，对证据2的关联性有异议，对证据3-7无异议。被告区政府对证据1-7均无异议。本院认为：证据2与被诉行政行为无关，故不予采信；证据1、3-7与被诉行政行为有关，形式与来源合法，内容真实，可以证实李定余在退役后自谋职业,其档案先后由区劳动局、飞虹集团、李定余本人保管的事实，故予以采信。关于被告区政府提交的10组证据材料：原告李定余对证据5的合法性有异议，对证据1-4、6-10均无异议。被告区民政局对证据1-10均无异议。本院认为：证据1-10系区政府在履行复议职责时形成的相关公文书证，可以证实复议程序合法性，故予以采信。经审理查明：李定余于1987年10月参军入伍，1988年9月授予上等兵军衔，1991年3月晋升为中士军衔，1991年11月晋升为上士军衔，1993年1月选改为专业军士军衔，1993年10月晋升为一级专业军士军衔。1992年至1998年间，其因病多次在空军广州医院治疗。2000年4月，李定余从广空39479部队退役，在《士官退出现役登记表》中现役军衔登记为“二级专业军士”（“专业军士”二字上划有横线）。在浙江省复员退伍军人安置办公室同意接收安置后，李定余以减轻政府安置困难为由，选择自谋职业。2000年7月，富阳市劳动局将李定余自谋职业档案在劳动失业保险股办理登记入册手续。2007年12月，李定余在飞虹集团就业，其档案由飞虹集团提取。2016年9月，李定余将自行保管的档案材料交由区民政局暂为保管，并申请认定带病回乡退伍军人。2016年9月12日，区民政局在核实相关情况后，认为李定余缺少初级士官有效证明材料，遂作出不予认定带病回乡退伍军人的决定。另查明：李定余不服案涉不予认定带病回乡退伍军人决定，在2016年9月18日向区政府申请行政复议。同月21日，区政府要求补正。同月26日，李定余提交补正材料。次日，区政府依法受理并审理。因情况复杂，区政府未能在法定期限内作出行政复议决定。同年11月23日，区政府作出《行政复议决定延期通知书》，将复议期限延长至同年12月26日，并通知各方当事人。同年12月21日，区政府作出《行政复议决定书》，并送达各方当事人。本院认为：《浙江省带病回乡退伍军人认定及管理工作实施细则》第五条规定“申请带病回乡退伍军人待遇的审批须按下列程序：(一)申请人向户籍所在地的县级民政局提出书面申请，并提交第四条规定的各项证明材料。(二)县级民政部门对申请人提交的申请书、户口本、退伍军人证、军队医院证明以及就诊病历、医疗检查报告、诊断结论等相关材料进行审查。经审查符合条件的，在《带病回乡退伍军人认定审批表》上签署意见，加盖印章，一式二份，连同其他申请材料，于收到申请材料之日起20个工作日内，一并报送设区的市级民政部门。不符合申请条件的，应当告知申请人理由并填写《不予认定带病回乡退伍军人通知书》，通知申请人。申请材料原件核对完毕后，当面退还申请人。”李定余的户籍地在杭州市××区，故区民政局具有作出不予认定带病回乡退伍军人决定的法定职责。《浙江省带病回乡退伍军人认定及管理工作实施细则》第二条规定“带病回乡退伍军人是指在服役期间患病，尚未达到评定残疾等级条件并有军队医院证明（或者军队体系医院原始病历记载），从部队退伍的义务兵和初级士官”。区民政局以“缺少初级士官有效证明材料，不符合申报条件”为由，未予认定李定余为带病回乡退伍军人。本案的争议焦点在于：李定余在退役时是否具有初级士官的军衔？本院认为：现有证据材料无法证明李定余在退役时具有初级士官军衔。具体理由是：（1）李定余个人档案中《士官退出现役登记表》是直接证明其退役时军衔的证据，其中记载军衔是“二级专业军士”，而“专业军士”四个字被划横线，如果是原部队登记机关的修改，在删除文字后必然会更正记录，不会只删除不更正，故原部队登记机关不可能在文字上划横线，此后保管档案的单位和个人则无权对登记内容作出修改；且李定余在庭审中亦承认退役当时登记的军衔是“二级专业军士”，这印证了《士官退出现役登记表》上登记信息的真实性和形式合法性，李定余认为登记内容与实际情况不符，而该登记行为的合法性则非本案审理对象。根据《兵役法》《现役士兵服役条例》《关于改革与完善士官制度的实施办法》的相关规定，军衔套改前的二级专业军士相当于军衔套改后的中级士官，不属于初级士官。（2）李定余服役满12年，按照正常的军衔晋升规定，其在退役时军衔应当是二级专业军士，而李定余诉称其在服役期间因患病被暂缓晋升军衔，故在退役时仍是一级专业军士，如果情况属实，其在退役时登记的军衔就应当是“一级专业军士”，不会凭空登记为“二级专业军士”；且其个人档案中的病历资料并不能直接证明其暂缓晋升军衔的事实，档案中亦无暂缓晋升军衔的任何记录。（3）李定余提交的《退役军人、在编职工粮食供应介绍证》是唯一可能证明李定余主张初级士官军衔的证据，其中记载李定余的军衔是“二级士官”。根据《现役士兵服役条例》规定，二级士官是初级士官。当区民政局在庭审中提出原始记录被篡改的异议后，李定余当庭撤回该证据，这一行为显然不符合常理。在李定余撤回证据后，没有其他证据证明其退役时系初级士官军衔。（4）区民政局辩称其曾向部队发函调查李定余在退役时的军衔，但没有收到回应，李定余在庭审中对此辩解意见予以确认，称其到部队调查时看到过区民政局的调查函件，并称因时过境迁，部队单位已没有留存有关其退役时军衔的材料。区民政局在穷尽调查途径后，认定“缺少初级士官有效证明材料，不符合申报条件”，作出不予认定带病回乡退伍军人决定，并无不当。经查，李定余在1987年10月参军入伍，在2000年4月退役，服役满12年，不满13年，而《不予认定带病回乡退伍军人通知书》中认定“你已服役满13年”有瑕疵，该瑕疵对李定余的权利义务未造成实质性影响，本院予以指正。区政府收到行政复议申请后通知李定余补正相关材料，依法审查受理，通知区民政局答复并提交有关证据、依据和其他有关材料，作出延长复议期限的决定，最后作出《行政复议决定书》并向李定余送达，符合《行政复议法》第十七条、第二十三条第一款、第二十八条第一款第（一）项、第三十一条规定，行政复议程序合法。综上所述，原告李定余的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告李定余的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告李定余负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费人民币50元至浙江省杭州市中级人民法院（开户行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期满之日起七日内仍不预交，且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。审判长 何 淼审判员 赖静宜审判员 周霄恒二〇一七年三月十七日书记员 洪 婷附：相关的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。??14?