鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民终字第553号
上诉人（一审被告）江苏八方钢结构工程建设有限公司，组织机构代码XXX，住所江苏省徐州市。
法定代表人王军，该公司总经理。
委托代理人苏梓益，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）张誉公，男，1963年1月23日出生，汉族，现住内蒙古鄂尔多斯市。
委托代理人李仕鹏，河南厚源律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）段建盛，男，1976年11月29日出生，汉族，现住内蒙古呼和浩特市。
被上诉人（一审被告）张旭良，男，1974年9月22日出生，汉族，现住内蒙古呼和浩特市。
被上诉人（一审被告）内蒙古正伟工程有限公司，住所内蒙古呼和浩特市。
法定代表人李凤军，该公司总经理。
委托代理人徐雅楼，男，1977年3月5日出生，其他不详。
一审被告鄂尔多斯市大华建筑（集团）有限责任公司，组织机构代码XXX，住所内蒙古鄂尔多斯市。
法定代表人马钢，该公司董事长。
委托代理人王万武，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。
上诉人江苏八方钢结构工程建设有限公司（以下简称八方钢构公司）因与被上诉人张誉公、段建盛、张旭良、内蒙古正伟工程有限公司（以下简称正伟公司）、一审被告鄂尔多斯市大华建筑（集团）有限责任公司（以下简称大华集团）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2013）东民初字第6753号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由代理审判员何艳春，与代理审判员达来、李颖杰组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人八方钢构公司的委托代理人苏梓益，被上诉人张誉公及其委托代理人李仕鹏，被上诉人段建盛，一审被告大华集团的委托代理人王万武到庭参加诉讼。被上诉人张旭良和正伟公司经传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年6月14日，张旭良雇佣张誉公到鄂尔多斯市康巴什某中学建设工地从事钢构防火漆涂刷工作。7月7日上午11时许，张誉公在脚手架上施工时从高处坠地摔伤，当即被送往鄂尔多斯市某医院，经诊断为L2压缩性骨折，住院治疗8天后转往包头市某骨科医院，经诊断张誉公多处骨折，住院治疗101天后出院。出院后，张誉公自行委托平顶山正平法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，鉴定结论为一处构成八级伤残，两处构成九级伤残。诉讼中，经八方钢构公司申请，人民法院委托鄂尔多斯司法鉴定中心对张誉公伤残程度进行重新鉴定，鉴定结论为八级伤残。
另查明，鄂尔多斯市康巴什某中学建设工程由大华集团承建。2012年3月28日，大华集团与八方钢构公司签订《工程施工合同书》，将框架结构工程分包给八方钢构公司。同年5月28日，八方钢构公司又与段建盛签订合同，将网架防火涂料工程承包给段建盛。段建盛将工程中的人工劳务转包给张旭良，由张旭良雇佣工人施工。
又查，张誉公住院期间产生的医疗费用均由张旭良支付。张誉公自认，除医疗费用外，张旭良又向其支付5200元。
张誉公于2013年10月9日诉至一审法院，请求：判令张旭良赔偿护工费30600元、护理费13268元、伙食补助费4280元、营养费2140元、残疾赔偿金155100元、被抚养人生活费3488.4元、精神损害抚慰金20000元、交通住宿费10000元、鉴定费700元，共计239576.4元；由大华集团、八方钢构公司、段建盛、正伟公司承担连带责任。
一审法院审理认为，张誉公在从事劳务活动中从脚手架上跌落致伤，作为接受劳务一方的雇主张旭良未能提供相应安全保障，应承担赔偿责任。关于八方钢构公司、段建盛、正伟公司的法律关系及责任承担，八方钢构公司辩称，其将网架防火涂料工程承包给了拥有消防设施施工资质的正伟公司，正伟公司对此不认可。根据查明的事实，八方钢构公司对外承包网架防火涂料工程的合同书承包方一栏写着内蒙古正伟工程有限公司第二项目部，落款盖有“内蒙古正伟工程有限公司第二项目部”印章并有段建盛签字。而段建盛并非正伟公司员工，正伟公司述称，该公司没有所谓的第二项目部，也不认识段建盛，更没有授权给段建盛签订合同或承包工程。段建盛则称，第二项目部印章及盖有正伟公司印章的公司资质证书等复印件是其捡来的，然后自己就冒用正伟公司名义去承包工程。工程项目部是由工程承包人委派，具体履行某一工程项目承包合同的部门或临时性机构，其既不具有独立的法人资格，也不属于法人的分支机构，只有在企业法人授权的情况下，才能代表法人从事相关活动。本案中，八方钢构公司称将工程承包给了正伟公司，但承包合同上只有段建盛和所谓的正伟公司第二项目部的公章，没有正伟公司公章或财务、合同专用章。根据相关法律规定，八方钢构公司在正伟公司对合同效力没有追认的情况下主张合同相对方为正伟公司，则必须有正伟公司对段建盛或第二项目部的授权，即使适用表见代理原则，最起码，八方钢构公司也应当证明段建盛系正伟公司相关员工或正伟公司存在所谓的第二项目部，或者存在其他足以使其有理由相信段建盛或所谓的第二项目部印章能够代表正伟公司签订承包合同的事实。现八方钢构公司不能提供任何授权文件，也无法证明段建盛系正伟公司员工或正伟公司存在所谓的第二项目部，同时也不能提供证据证明正伟公司参与过该工程的承包及施工事宜。八方钢构公司只是提供了盖有正伟公司印章的几份公司营业执照、资质证书的复印件，八方钢构公司提供的资料所加盖的印章系复印件，无法核对其真实性，而且即使该印章是真实的，加盖印章的执照、证书复印件也不足以证明正伟公司对该工程承包行为的授权与参与。同时，根据《内蒙古自治区建筑市场管理条例》第十三条的规定，施工单位承包建设项目必须具有营业执照、资质证书、开户银行资信证明，而段建盛在向八方钢构公司承包本案工程中并未提供正伟公司的开户银行资信证明。综上所述，该院对八方钢构公司的辩称主张不予采信。段建盛违法承包工程并违法转包给同样不具备资质及安全生产条件的张旭良，应当与张誉公的雇主张旭良承担连带赔偿责任。八方钢构公司在工程发包中，没有依法审慎核实工程承包单位的相关凭据，事实上将消防工程承包给并不具有施工资质及安全生产条件的段建盛个人，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应共同承担连带赔偿责任。正伟公司与张誉公不存在法律关系，对张誉公受伤事故亦不存在过错，不承担责任。大华集团将框架结构工程依法承包给正规钢架构施工企业八方钢构公司，且对张誉公受伤事故不存在过错，亦不承担责任。
关于具体的赔偿数额，张誉公虽系农业户口，但其长期居住生活在城镇，应按照城镇居民标准，依据八级伤残等级计算残疾赔偿金。张誉公请求的残疾赔偿金所依据的城镇居民人均可支配收入低于法庭辩论终结前的上一年度，即2013年自治区城镇居民人均可支配收入，未超过法定标准，该院予以支持。根据张誉公的伤残程度，精神损害抚慰金酌情赔付9000元。张誉公自行委托鉴定结论与法院委托鉴定结论一致，其鉴定费支出应予赔付。张誉公在建筑工地从事劳务工作，其主张的受伤前工资双方有争议，张誉公又不能提供相关证据，应参照庭审辩论终结前上一年度，即2013年自治区建筑业平均工资标准计算。误工时间从张誉公受伤之日计算至首次伤残评定前一日，共173天。张誉公请求住院伙食补助费依据其住院时间，按照每天40元计算，符合相关规定，予以支持。张誉公不能提供住院期间需加强营养的相关医嘱，对其营养费的请求不予支持。张誉公护理期间亦应依据住院时间，护理费标准参酌2013年自治区居民服务和其他服务业平均工资标准计算。张誉公在住所地就医，交通费酌情给付200元。张誉公父母张民权、徐远琴均已达到法定退休年龄，且属于农民，无退休收入，符合被扶养人条件。张誉公请求二被扶养人生活费标准均应按照2011年自治区农牧区居民人均年生活消费支出5508元计算，未超过法定标准，该院予以支持。二人都已超过70周岁，应按5年计算。5年内二人年赔偿总额累计不超过5508元。二人有子女六人，故被扶养人生活费按照原告丧失劳动能力程度计算共计1377元（5508元／年×5年×30%÷6人）。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、张旭良于本判决书生效后十日内赔偿张誉公残疾赔偿金123825（包括被扶养人生活费1377元）、精神损害抚慰金9000元、鉴定费700元、住院伙食补助费4360元、护理费11035元、交通费200元、误工费17797元，合计166917元，核减已付款5200元，下欠161717元；二、段建盛、江苏八方钢结构工程建设有限公司承担连带赔偿责任；三、鄂尔多斯市大华建筑（集团）有限责任公司、内蒙古正伟工程有限公司不承担责任；四、驳回张誉公其他诉讼请求；
一审判决宣判后，八方钢构公司不服提出上诉，请求撤销原判，依法改判上诉人不承担责任，由正伟公司与段建盛承担连带责任。其上诉理由是：一、上诉人将康巴什四中消防涂料工程分包给具有合法资质的正伟公司，且对张誉公受伤事故不存在过错，所以上诉人不应承担连带责任；二、上诉人认为提供开户银行资信证明是承包人的义务，未提供应由承包人承担过错责任，但不能证明分包关系不存在，更不能认定由上诉人承担该责任。
被上诉人张誉公辩称，不同意上诉人的上诉请求，理由是：上诉人的工作人员李友德个人与正伟公司所有的项目部之间所签订的协议，该协议没有得到正伟公司的认可，且该协议上没有上诉人和正伟公司的授权，一审认定是正确，二审应予维持原判。
被上诉人段建盛辩称，合同签订后，李友德将款打在其的账户，没有往正伟公司打过，是与其签订合同，项目管理也是其本人，其认可一审判决。
被上诉人张旭良未参加诉讼，也未提交书面答辩状。
被上诉人正伟公司未参加诉讼，但提交书面答辩意见如下：一、没有证据证明正伟公司承包消防工程，如工程款的支付，上诉人应将工程款汇入正伟公司的账户或者正伟公司的指定账户，所以说明该工程不是正伟公司承包；二、本案中不存在表见代理行为；三、上诉人不论任何人提供任何单位的资质，都会将工程发包，不审查是否该公司的真实意思，从付款情况上能够看出，上诉人未尽到注意义务。基于以上理由，应驳回上诉，维持原判。
一审被告大华集团辩称，上诉人的上诉请求及事实和理由不涉及大华集团，故不发表答辩意见。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实除“另查明：同年5月28日，八方钢结构公司又与段建盛签订了《合同，将网架防火涂料工程承包给段建盛。”以外一致，本院应予确认。
另查明，八方钢结构公司的李友德又与正伟公司第二项目部的段建盛签订了《消防防火涂料工程合同书》，并且由正伟公司第二项目部加盖公章，将康巴什四中网架防火涂料工程承包给正伟公司第二项目部。
还查明，正伟公司具有消防设施工程专业承包一级资质。
本院认为，张誉公在从事劳务活动中从脚手架上跌落致伤的事实清楚，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，由雇主张旭良承担赔偿责任，双方对此及赔偿数额均无异议，本院应予确认。本案争议的焦点在于上诉人八方钢构公司、被上诉人正伟公司和段建盛是否承担连带责任问题。首先审查合同主体，大华集团将框架结构工程分包给八方钢构公司无争议，八方钢构公司又将网架防火涂料工程承包给正伟公司第二项目部，有加盖公章的《消防防火涂料工程合同书》予以证实。项目部是不具有独立的法人资格，具有资质的企业法人，即正伟公司对项目部承担责任。但正伟公司否认承包该工程，按段建盛所述项目部印章及资质证书等复印件是其捡来的。正伟公司对自己遗失证件的事件不作声明，且知情后不追究其相关责任人，对此，没有提供任何证据证明，所以应当承担举证不能的不利后果。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，上诉人八方钢构公司对该起事故不应承担责任，应由正伟公司承担连带责任。段建盛是该项目部代表人的名义签字，不能认定其个人承包行为。段建盛未提起上诉，又认可一审判决，故对张誉公损害承担连带责任并无不当。至于大华集团将框架结构工程依法承包给正规钢架构施工企业八方钢构公司，且对张誉公受伤事故不存在过错，亦不承担责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、维持内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2013）东民初字第6753号民事判决第一、四项；
二、撤销内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2013）东民初字第6753号民事判决第二、三项；
三、被上诉人内蒙古正伟工程有限公司、段建盛承担连带责任；
四、上诉人江苏八方钢结构工程建设有限公司、一审被告鄂尔多斯市大华建筑（集团）有限责任公司不承担责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4894元，二审案件受理费4894元，共计9788元，由被上诉人张誉公负担1468元，被上诉人张旭良、内蒙古正伟工程有限公司、段建盛负担8320元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳春
代理审判员 达 来
代理审判员 李颖杰
二〇一五年十月二十日
书 记 员 刘景然
法条链接：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者使用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，有接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。第二款：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。