福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终5770号上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省晋江市三力机车有限公司，住所地福建省晋江市五里科技工业园区。法定代表人：陈金山，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陶俊明，福建晋贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶少猛，福建晋贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门闽船钢结构工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨北路118号振兴大厦附楼二、三层。法定代表人：邹鲁建，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑亦超，上海协力（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李香清，上海协力（厦门）律师事务所实习律师。上诉人福建省晋江市三力机车有限公司（以下简称三力公司）因与被上诉人厦门闽船钢结构工程有限公司（以下简称闽船公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初810号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人三力公司的委托诉讼代理人陶俊明，被上诉人闽船公司的委托诉讼代理人郑亦超、李香清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三力公司上诉请求：1.撤销（2017）闽0582民初810号民事判决，依法改判驳回闽船公司的诉讼请求，支持三力公司的反诉请求；2.闽船公司承担本案所有诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决闽船公司无需就工程质量问题承担赔偿责任，认定事实及适用法律错误。（一）根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，屋面防水工程及外墙面的防渗漏的最短保修期限为5年，一审法院既认定2015年3月三力公司占有使用时为竣工验收之日，即说明直至现在工程尚在保修期限内。（二）工程完工至今，因漏水问题，三力公司多次要求闽船公司返工或履行保修义务，甚至于2016年4月19日还委托律师向闽船公司发函要求进行保修或赔偿，闽船公司均置之不理。（三）因厂房已出租给晋江市成达齿轮有限公司（以下简称成达公司），为了不影响厂房使用，三力公司授权成达公司自行委托新建专业防水有限公司（尚未进行工商登记，实际经营者为顾某）进行防水工程施工，对厂房漏水问题进行补修，产生的工程费用40万元同意由成达公司在下年度租金中抵扣。该工程款项系因闽船公司不履行保修义务而产生的损失，根据《中华人民共和国建筑法》第七十五条，《建设工程质量管理条例》第四十一条、第六十六条的规定，应由闽船公司承担赔偿责任。综上，一审法院未考虑到保修期限尚未过期的事实，即根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定驳回三力公司的赔偿请求，存在认定事实及适用法律错误，应予纠正。二、一审法院认为逾期完工违约金约定过高并调整为24万元，认定事实错误，且违反公平原则。（一）双方关于合同工期奖惩约定系一致，即提前完工按每日2000元给予奖励，延误完工每日按2000元给予处罚，同时设定最高不超过保修金额度即合同价款3%。该约定基于双方自愿，且符合公平原则，根据《中华人民共和国合同法》第四条的规定，任何单位和个人不得非法干预。（二）根据双方的合同约定，本案所涉三个工程分别应当在2010年4月30日、2010年8月30日及2011年6月15日前完工，至一审法院认定的竣工验收时间2015年3月，分别超出了59个月、55个月、45个月左右，从租金损失的角度讲，参考三力公司出租成达公司的租金按48个月计算，三力公司的租金损失已达到635.755万元，远远超出三力公司的请求67.59万元，并且达到10倍之多；从利息损失的角度讲，不计算土地出让金支出，单计算三力公司支付给闽船公司工程款就达2000多万元，按年利率6%计算，利息损失也达到550万元。一审法院认为逾期交付未给三力公司造成损失，系认定事实错误。（三）根据闽船公司提出的诉讼请求，其要求三力公司支付截止至起诉之日的逾期付款违约金已达到其主张的未付工程款的8.4%，一审法院全部予以支持。反过来，三力公司提出违约金的要求仅达到合同总价的3%，占已付款项也在3%略出头，一审法院却以超过法律规定的上限为由予以调整，缺乏依据，且显失公平。三、一审法院判决三力公司立即支付闽船公司工程款及逾期付款违约金，与双方合同约定不符，存在认定事实错误。（一）闽船公司主张的工程款中有68.14万元（合同总价3%）根据合同约定属于预留保修金。根据语义，只有闽船公司履行保修义务才有权要求三力公司支付，该约定目的即是促使闽船公司在保修期内履行保修责任。但是当厂房在保修期内存在漏水等质量问题时，闽船公司却既不履行保修责任，也不承担维修损失，从公平责任角度讲，其无权要求三力公司再支付该部分款项。一审法院既判决闽船公司无需承担保修期内的维修损失赔偿责任，同时又判令三力公司应向闽船公司继续支付预留保修金，无视双方合同约定，严重缺乏公平。（二）根据合同约定，预留保修金应当在保修期满后支付。即按照一年计算保修期，付款时间也不应是一审法院认定的2015年5月14日。一审法院判令三力公司自2015年5月14日起计付逾期付款利息，系认定事实错误。被上诉人闽船公司辩称，一审法院事实认定清楚、法律适用正确，所作判决无误。具体理由如下：一、关于三力公司应付工程款的问题。一审法院已查明，三力公司尚欠闽船公司工程款869437元。对此金额，双方均无异议。因此，一审法院有关三力公司应向闽船公司支付工程款869437元及逾期付款利息的判决，并无不当。二、关于逾期付款利息起算时间的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。由此可见，在三力公司已实际使用诉争工程的情况下，闽船公司就诉争工程已不负有保修责任。既然没有保修责任，也不存在所谓的保修期。显然，三力公司要求在保修期之后支付工程尾款的主张缺乏事实与法律依据。同时，根据一审法院查明的事实，闽船公司已于2015年5月14日向三力公司送达《结算书》，要求三力公司立即支付工程尾款。因此，闽船公司要求三力公司从2015年5月14日开始支付逾期付款利息的请求，并无不当。三、关于逾期完工违约金的问题。虽然闽船公司认为诉争工程的实际交付使用及竣工验收时间系2011年11月20日前，且三力公司存在变更设计的情形，故闽船公司不存在逾期完工的问题。但鉴于闽船公司未就一审法院判决提起上诉，故闽船公司尊重一审法院有关逾期违约金的认定及判决。但需要强调的是，闽船公司在一审中，已根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，要求依法减少违约金。而三力公司至今也未能提供证据证明其实际损失。因此，一审法院判决闽船公司支付的24万元逾期完工违约金，已实际偏袒三力公司一方，其仍然要求按67.59万元计算违约金的主张，明显没有事实与法律依据。诉争《钢结构工程承包合同》第9条约定的是如乙方现场安装不能在40天内完工，则每延误一天给予2000元人民币的处罚至保修金额。也就是说，即使计算逾期完工违约金，该违约金也仅计算至现场安装完工，而非竣工验收时间。根据《钢结构工程承包合同》有关进度款的约定以及三力公司支付进度款的时间，可知诉争工程最迟于2011年6月23日、2011年9月20日就已完成现场安装。结合三力公司于2011年3月1日、2011年6月23日变更设计的事实，闽船公司有权顺延工期。因此，闽船公司并未逾期完成现场安装。即使逾期完成安装，该逾期时间也远远少于三力公司主张的月数。由此可见，一审法院判决支付的24万元，已远远超过三力公司的实际损失，三力公司要求按竣工验收时间计算损失的主张，明显没有事实与法律依据。四、关于诉争工程质量索赔及保修责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，就本案而言，三力公司至今并未主张亦未证明诉争工程的地基基础或主体结构存在质量问题。因此，在三力公司已自认诉争工程尚未竣工验收，且三力公司已实际使用的情况下，一审法院根据前述法律规定驳回三力公司有关工程质量索赔的诉讼请求，并无不妥。前述“以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”中的“主张权利”包括保修请求权。也就是说，三力公司在诉争工程尚未竣工验收就实际使用的情况下，三力公司同样无权要求闽船公司就地基基础、主体结构之外的部分进行保修。五、关于诉争工程质量及责任的问题。诉争工程不存在质量问题，即使存在部分漏水问题，也系因三力公司及诉争工程的实际使用人成达公司的不当使用造成的。根据三力公司的陈述，其已聘请福建省驿涛建设技术开发有限公司作为诉争工程的监理人并签署了《建设工程委托监理合同》。该合同第十七条明确约定，监理单位对不符合规范和质量标准的工序、分部、分项工程和不安施工作业，有权通知承包人停工整改、返工。但事实上，闽船公司从未收到监理单位有关工程质量的异议，监理单位也没有出具任何文件证明诉争工程存在质量问题。与之相反，监理单位及基建施工单位福建省龙洲建筑工程有限公司已对诉争工程厂房屋面进行工程质量验收，并确认工程质量合格。由此可见，诉争工程实际并不存在质量问题。实际上，三力公司至今也未能举证证明诉争工程存在质量问题。退一步说，即使三力公司认为诉争工程存在漏水问题，但根据三力公司一审申请出庭的证人顾某的证言可知，诉争工程漏水系因排水管堵塞导致排水不通、螺丝生锈以及隔热棉维修时螺丝穿孔所致，并非闽船公司施工质量原因。同时，既然三力公司已将诉争工程交付案外人成达公司使用，且三力公司自认已于2015年6月11日自行更换了诉争工程的采光板。因此，即使诉争工程目前存在漏水问题，三力公司也无法证明该漏水问题系因闽船公司施工质量所导致的。事实上，三力公司自行更换采光板的行为，已破坏诉争工程原屋面的设计和施工，闽船公司就三力公司自行变更设计及施工的项目不再负有保修义务，三力公司要求闽船公司履行保修义务的主张，明显缺乏合同及法律依据。六、关于维修费用的问题。三力公司与成达公司系关联企业，其两者之间形成的文件材料可信度较低，无法仅凭三力公司提供的《协议书》、《钢结构厂房防水工程承包合同》等材料认定诉争工程存在质量问题或诉争工程已经维修的事实。同时，三力公司提供的《钢结构厂房防水工程承包合同》及《付款凭证》的主体均为案外人，且该付款凭证记载的时间与银行转账时间并不一致，甚至自相矛盾，无法证明该银行转账凭证项下的24万元系诉争工程的维修费。七、关于诉争工程实际交付使用时间及竣工日期的问题。首先，虽然一审法院认为闽船公司未能提供证据证实诉争工程实际交付的具体时间，并将三力公司自认占有使用的时间2015年3月认定为实际交付时间。但事实上，闽船公司于2011年11月20日前即已完成全部工程并将诉争工程交付三力公司使用。其次，从常理上判断，诉争工程不可能是在2015年3月才交付使用。因为，诉争《钢结构工程承包合同》约定的竣工日期分别为2010年4月30日、2010年8月30日及2011年8月30日，若闽船公司未能在前述竣工日期届满后，完成诉争工程施工并将工程交付三力公司使用，三力公司早已向闽船公司索赔或提起诉讼。但实际情况却是在闽船公司起诉前，三力公司竟然从未向闽船公司主张过权利。这明显不符合常理。唯一合理的可能就是闽船公司已在诉争工程竣工后就已交付三力公司使用，即诉争工程已于2011年11月20日前交付三力公司使用。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此，在诉争工程实际系于2011年11月20日交付三力公司使用的情况下，该工程的竣工日期也应认定为2011年11月20日。综上所述，三力公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，请求依法驳回三力公司的全部诉讼请求。闽船公司向一审法院起诉请求：三力公司支付工程款869437.03元及逾期付款违约金（以未付款项为基数，自2015年5月14日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同档次贷款利率计算）。三力公司向一审法院反诉请求：闽船公司赔偿三力公司经济损失40万元并支付逾期完工罚款（违约金）67.59万元。一审法院认定事实：闽船公司和三力公司分别于2010年2月28日、4月28日和2011年6月15日签订《钢结构承包合同》各1份，约定⑴三力公司将位于晋江市工业园区的锻工正火车间、热处理车间、磨工车间、金工车间、制齿车间、原材料车间的钢结构工程发包给闽船公司施工，总面积共计55187平方米。⑵开工日期分别为：2010年3月1日－同年4月30日，2010年5月15日－同年8月30日，2011年6月15日－同年8月30日。⑶合同价款分别为：518万元，1485万元，250万元。⑷工期提前和延误：闽船公司如工期提前完成，每天给予2000元的奖励。如现场安装不能在40天内完工，每延误一天给予2000元的处罚至保修金额度。非闽船公司原因造成工期延误，由三力公司代表在5天内签证认可，工期相应顺延。逾期视作认可。⑸工程质量以质量监督站评定合格为准。⑹付款方式：合同签订后3日内,支付总价50％作为备料款；钢结构进场安装时，支付到总价的60％；钢结构主体工程完工后3日内,支付到总价的80％；钢结构安装结束后7日内,支付到总价的90％；竣工验收合格后15日内，支付到总价的97％，其余作为预留保证金，在保修期后无息返还。⑺保险期限自竣工验收通过之日起一年内。在保修期限内，闽船公司对施工质量问题免费维修，在保修期限之外或非因闽船公司责任造成的修理由三力公司支付费用。⑻竣工验收：工程竣工时，闽船公司应向三力公司提交符合市建管局要求的全套竣工材料二套，并应提前15天通知三力公司进行竣工验收，三力公司应召集各有关方面人员参加验收。热处理车间、锻工正火车间付款明细如下：三力公司分别于2010年3月2日、3月4日、6月21日、7月21日、11月16日、2014年12月、2015年2月16日、6月29日、8月10日、9月8日付款60万元（支付比例11.58％）、147.2万元（支付比例40％）、103.6万元（支付比例60％）、103.6万元（支付比例80％）、51.8万元（支付比例90％）、10万元（支付比例91.93％）、10万元（支付比例93.86％）、20万元（支付比例97.72％）、10万元（支付比例99.65％）、2.8112万元（支付比例100％）（合计519.0112万元）。合同总价为518万元－519.0112万元（已付）＝－1.0112万元。另，合同外增加1.0112万元。磨工车间、金工车间、制齿车间付款明细如下:三力公司分别于2010年5月4日、5月7日、8月12日、9月7日、10月13日、10月27日、11月16日、2011年1月5日、3月11日、3月14日、6月23日支付闽船公司工程款600万元（支付比例40.40％）、142.5万元（支付比例50％）、30万元（支付比例52.02％）、52万元（支付比例55.52％）、60万元（支付比例59.56％）、104万元（支付比例66.57％）、66.5万元（支付比例71.04％）、133万元（支付比例80％）、14.85万元（支付比例81％）、133.65万元（支付比例90％）、103.55万元（支付比例96.97％）、0.4万元（支付比例97％）（合计1440.45万元）。合同总价为1485万元－1440.45万元（已付）＝44.55万元。另，合同外增加17.3937万元。原材料车间的工程款明细如下：三力公司于2011年6月23日支付125万元、9月20日分三次共计支付100万元（合计225万元）,合同总价为250万元－225万元（已付）＝25万元。三份合同总价为2253万元＋18.4049万元（合同外增加部分）－2184.4612万元（已付）＝86.9437万元（未付工程款）。闽船公司未按期完工，本案所涉钢结构工程至今未经竣工验收，三力公司于2015年3月开始使用，闽船公司于2015年5月14日将结算报告送达三力公司。一审法院认为，闽船公司和三力公司签订的钢结构施工合同未违反法律禁止性规定，认定合法、有效。该工程已经竣工并投入使用，三力公司未依约支付剩余工程款，闽船公司未能按期完工，均应承担违约责任。三力公司应支付尚欠工程款及逾期付款利息，闽船公司应支付逾期完工违约金。闽船公司要求按银行贷款利率计付逾期付款利息，符合法律规定，予以支持。三力公司主张按合同总价的3％支付逾期完工违约金明显过高，酌情调整为24万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、三力公司应于判决生效之日起10日内支付闽船公司工程款869437元及逾期付款利息（按银行同期同类贷款基准利率计算，自2015年5月14日起至实际付款之日止）。二、闽船公司应于判决生效之日起10日内支付三力公司逾期完工违约金24万元。三、驳回闽船公司的其他诉讼请求和三力公司的其他反诉请求。本诉案件受理费13224元，由三力公司负担。反诉案件受理费14483元，由三力公司负担9583元，闽船公司负担4900元。二审期间，双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院依法予以确认。二审中，双方当事人均未提供新证据。二审争议焦点为：1.三力公司应支付闽船公司的工程款及逾期付款利息应如何认定？2.闽船公司是否应赔偿三力公司经济损失40万元？3.闽船公司应支付的逾期完工违约金应如何认定？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。本院认为，首先，诉争工程未经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，现双方当事人对实际竣工日期存有争议，三力公司作为发包人自认转移占有建设工程之日系为2015年3月2日，故本案应以2015年3月2日为竣工日期。其次，根据诉争三份《钢结构工程承包合同》第15条：“……（5）竣工验收合格后15天内支付到总价的97%，其余作为预留保修金。（6）预留保修金在保修期后无息返还”及第18条：“……保修期限：自竣工验收通过之日起一年……”之约定，本案预留保修金应在保修期届满后即2016年3月2日返还，故诉争工程款中的预留保修金即[（三份合同总价为2253万元+合同外增加部分18.4049万元）×3%]681421.47元的逾期付款利息应自2016年3月2日起算。再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，现三力公司未能举证证明本案诉争工程的地基基础工程和主体结构质量存在问题，一审以诉争工程未经竣工验收，三力公司擅自使用为由认定由三力公司自行承担所产生的部分质量问题并无不妥，故三力公司主张闽船公司应赔偿三力公司经济损失40万元，缺乏相应的事实及法律依据。最后，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，关于诉争工程逾期完工违约金，一审中闽船公司主张违约金过高请求予以减少，而三力公司亦无法举证证明因闽船公司逾期完工对其所造成的实际损失，故一审根据本案案情酌情认定逾期完工违约金为24万元亦无不妥。综上所述，三力公司的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初810号民事判决第二项；二、撤销福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初810号民事判决第一、三项；三、上诉人福建省晋江市三力机车有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人厦门闽船钢结构工程有限公司工程款869437元及逾期付款利息（其中188015.53元应自2015年5月14日起，869437元应自2016年3月2日起，均至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）；四、驳回被上诉人厦门闽船钢结构工程有限公司的原审其他诉讼请求；五、驳回上诉人福建省晋江市三力机车有限公司的原审其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费13224元，由厦门闽船钢结构工程有限公司负担224元，福建省晋江市三力机车有限公司负担13000元；反诉案件受理费14483元，由福建省晋江市三力机车有限公司负担9583元，厦门闽船钢结构工程有限公司负担4900元。二审案件受理费13224元，由厦门闽船钢结构工程有限公司负担224元，福建省晋江市三力机车有限公司负担13000元。本判决为终审判决。审 判 长 郑丽阳审 判 员 郑泽阳审 判 员 刘志健二〇一八年一月十日法官助理 吴钟毅书 记 员 杨 扬速 录 员 李光炜附注：一、适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；二、执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。