北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终2321号
上诉人（原审原告）浙江蛇蟠岛集团有限公司，住所地浙江省三门县。
法定代表人杨天瑶，执行董事。
委托代理人陈月强，北京市立康律师事务所律师。
委托代理人曾学明，北京市立康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人刘中博，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人浙江蛇蟠岛集团有限公司（简称蛇蟠岛公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初6419号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认为：第13177831号“蛇蟠岛旅游SHEPANISLANDTOUR”商标（简称诉争商标）属于《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第二项所指不得作为商标注册的标志。同时，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2015]第0000040506号重审第0000001402号《关于第13177831号“蛇蟠岛旅游SHEPANISLANDTOUR”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）不构成程序违法。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回蛇蟠岛公司的诉讼请求。
蛇蟠岛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：1、原审判决及被诉决定存在事实认定错误，并未全面审查蛇蟠岛公司所提交的证据；2、商标评审委员会重新作出被诉决定并未全部更换合议组成员，仅更换了一名成员，违反了《商标评审规则》的规定，构成程序违法，存在适用法律错误。
商标评审委员会服从原审判决。
经审查查明：
一、诉争商标
1、申请人：蛇蟠岛公司。
2、申请号：13177831。
3、申请日期：2013年09月02日
5、指定使用服务（第39类，类似群：3901-3903；3911）：运输；商品包装；船只出租；海上运输；汽车运输；安排游艇旅行；观光旅游；安排游览；旅行预订；导游。
二、被诉决定：商评字[2015]第0000040506号重审第0000001402号《关于第13177831号“蛇蟠岛旅游SHEPANISLANDTOUR”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年10月20日。
商标评审委员会以蛇蟠岛公司申请注册的诉争商标已构成商标法第十一条第一款第二项所指的情形为由，决定驳回诉争商标的注册申请。
三、其他事实
诉争商标在“运输；商品包装；船只出租；海上运输；汽车运输”服务上的注册申请已被核准，双方当事人对此均无异议。
诉争商标系“蛇蟠岛旅游SHEPANISLANDTOUR”文字商标,由蛇蟠岛集团有限公司于2013年09月02日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第39类的“运输；商品包装；船只出租；海上运输；汽车运输；安排游艇旅行；观光旅游；安排游览；旅行预订；导游”等。后蛇蟠岛集团有限公司名称变更为浙江蛇蟠岛集团有限公司。
2014年9月2日，商标局向蛇蟠岛集团有限公司发出《商标部分驳回通知书》，决定初步审定在第39类“运输；商品包装；船只出租；海上运输；汽车运输”上使用该商标的注册申请，驳回在第39类“安排游艇旅行；观光旅游；安排游览；旅行预订；导游”上使用该商标的注册申请，理由是“蛇蟠岛”为浙江的旅游景点，用在所驳回服务上，仅仅直接表示了服务的内容和特点。蛇蟠岛集团有限公司不服上述决定，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会于2015年06月09日作出商评字[2015]第0000040506号决定（简称第40506号决定）认定，诉争商标中的“蛇蟠岛”为浙江的旅游景点名称，诉争商标整体使用在指定使用的观光旅游等复审服务上，是对上述服务的内容特点的直接描述，相关公众难以将其作为区分服务来源的标志识别，缺乏显著性，属于商标法第十一条第一款第二项规定。故决定对诉争商标予以驳回。蛇蟠岛集团有限公司不服上述决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
2016年5月10日，北京知识产权法院作出（2015）京知行初字第4461号行政判决书（简称第4461号判决书），判决撤销商标评审委员会的第40506号决定。北京知识产权法院认为：诉争商标由“蛇蟠岛旅游”及对应英文“SHEPANISLANDTOUR”组成，虽然诉争商标的商标档案中载明“旅游”放弃专用权，但蛇蟠岛作为旅游景点，指定使用在安排游艇旅行、观光旅游等复审服务项目上，仅仅直接表示了上述服务的内容等特点，缺乏商标应有的显著性，不能起到商标的识别作用，属于商标法第十一条第一款第二项所指不得作为商标注册的标志。另认定蛇蟠岛公司在申请复审时提出了的全部理由，第40506号决定并未予以全面评述，违反了商标法第十一条第二款的相关规定，因此第40506号决定适用法律错误，应予纠正。
商标评审委员会不服第4461号判决，上诉至北京市高级人民法院，北京市高级人民法院于2016年09月13日作出（2016）高行终字第3463号行政判决书，判决维持一审判决。
根据上述判决，商标评审委员会依法重新组成合议庭重新审理了本案。商标评审委员会经重新审理后，与2016年10月20日作出被诉决定，认定诉争商标构成商标法第十一条第一款第二项所指情形，决定诉争商标的注册申请予以驳回。
另查，商评字[2015]第0000040506号决定的合议组成员为刘中博、王超、韦玉娆，被诉决定的合议组成员为刘中博、王超、赵齐朝。
在原审诉讼中，蛇蟠岛公司补充提交了景区门票复印件、蛇蟠岛公司各项单据复印件、该公司宣传片光盘封皮复印件、微信公众号排行榜复印件、全国旅游景区质量等级评定委员会颁发的国家AAAA级旅游景区证明复印件等证据。其中公司宣传片光盘封面上明确载明其内容为：“蛇蟠岛风光、探秘蛇蟠岛”。
上述事实，有被诉决定、诉争商标的商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、各方当事人在行政阶段和诉讼阶段所提交的证据，以及各方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第十一条第一款规定，“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。”
商标的基本功能在于特定标志通过使用在商品或服务上，能够实现使相关公众基于该标志识别商品或服务来源的作用，而无论该标志的组成来源于臆造或是公有领域已经存在的客体，只要能够实现上述的识别性，则具有了固有显著性。通常而言，在判断标志本身是否具有显著性时，应当围绕下列因素进行考量：1、标志本身与其指定使用的商品或服务的关联程度。一般而言，标志本身与其指定使用的商品或服务关联程度越低，则其可作为商标进行认知的可能性越大；若标志本身与其指定使用的商品或服务关联程度越高，则其可作为商标进行认知的可能性越小。正是基于此，若标志本身直接指代了其所要标示商品或服务来源的通用名称、或直接描述了该商品或服务的自身特点时，通常认为该标志本身缺乏显著性。2、判断主体应以具体商品或服务领域中相关公众的普遍知识水平和认知能力为依据。在此应当注意的是，针对不同商品或服务的具体类别、属性、功能等本质特性的差异，相关公众所表现的具体知识水平和认知能力也会存在不同，故应当结合具体的商品或服务作出符合市场客观化标准的判断。3、判断过程中应当以标志的整体性为原则。关于诉争标志是否具有显著性的认知，应当结合诉争标志的整体构成要素进行判断，不应单一、割裂的对特定构成要素进行分析，而忽视各个要素组合而成的诉争标志的整体含义与表达形式。
本案中，诉争商标由中文“蛇蟠岛旅游”和字母“SHEPANISLANDTOUR”组成，根据我国相关公众的一般认知习惯，诉争商标的中文部分为其显著识别部分。虽然诉争商标的商标档案中载明商标中“旅游”一词放弃专用权，但蛇蟠岛作为旅游景点，指定使用在安排游艇旅行、观光旅游等复审服务项目上，仅仅直接表示了上述服务的内容等特点，缺乏商标应有的显著性，不能起到商标的识别作用，原审判决及被诉决定关于诉争商标属于商标法第十一条第一款第二项所规定情形的认定并无不当，本院予以确认。蛇蟠岛公司该部分上诉理由具有事实及法律依据，本院予以支持。
商标法第十一条第二款规定，“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
在标志自身缺乏显著性的情况下，其并不当然失去作为商标获准注册的可能性，该标志亦可以通过在市场流通、经营过程中的实际使用，获得其固有含义之外的“第二含义”，即通过实际、有效使用获得显著性。在判断标志是否通过使用获得显著性时，应当结合以下因素进行考量：1、该标志实际使用的方式、效果、作用，即是否以商标的方式进行使用，在此应当以是否能够达到识别商品或服务的来源为判断基准；2、该标志实际持续使用的时间、地域、范围、销售规模等经营情况；3、该标志在相关公众中的知晓程度；4、该标志通过使用具有显著性的其他因素。
本案中，蛇蟠岛公司所提交的证据主要系对相关景区情况的介绍，并非对其所提供服务具有来源指向性的认知。同时，蛇蟠岛公司所提交的其他诉争商标使用证据，因其持续时间、销售地域、销售范围、销售规模等均不足以证明诉争商标经过使用已经为相关公众所知晓，具有识别服务来源的功能，从而通过使用获得显著性，故诉争商标亦不符合商标法第十一条第二款所规定的情形，原审判决及被诉决定对此认定正确，本院予以确认。蛇蟠岛公司该部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
《商标评审规则》第三十七条规定:“商标评审决定、裁定经人民法院生效判决撤销的，商标评审委员会应当重新组成合议组，及时审理，并做出重审决定、裁定”。该规定中“重新”组成合议组，是指要求更换至少一名合议组成员，并不要求更换全部合议组成员。本案中，商标评审委员会作出被诉决定时更换了部分合议组成员，故蛇蟠岛公司关于商标评审委员会未全部变更合议组成员属于程序违法的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。
另，原审法院在已经全面审查蛇蟠岛公司所提交的全部在案证据的情况下，原审判决所列明蛇蟠岛公司提交证据的时间并不足以导致对本案结论的影响，同时蛇蟠岛公司名称的变更并不影响本案的审理，故其相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。蛇蟠岛公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由浙江蛇蟠岛集团有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 钧
审 判 员 孙柱永
代理审判员 陈 曦
二〇一八年六月四日
书 记 员 郭媛媛