江苏省南京市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宁刑二终字第176号
抗诉机关南京市六合区人民检察院。
原审被告人周迎峰，男，1966年2月16日出生，汉族，大学文化，南京江北人民医院（以下简称江北医院）放疗科主任。因本案于2012年6月28日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕，2014年7月18日被取保候审，2014年12月11日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人吴加茂、谢文伟，北京大成（南京）律师事务所律师。
南京市六合区人民法院审理南京市六合区人民检察院指控原审被告人周迎峰犯非国家工作人员受贿罪一案，于2013年8月9日作出（2013）六刑二初字第61号刑事判决。宣判后，原审被告人周迎峰提出上诉，本院于2014年4月4日发回南京市六合区人民法院重审。南京市六合区人民法院后于2014年7月8日作出（2014）六刑再初字第1号刑事判决。南京市六合区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市人民检察院指派代理检察员王森出庭履行职务，原审被告人周迎峰及其辩护人谢文伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南京市六合区人民法院判决认定：
2009年3月21日，江北医院与上海年健投资管理有限公司（以下简称年健公司）签订《合作建立肿瘤诊疗中心合同书》，该合同约定：双方以出资共建方式在南京开办肿瘤治疗中心，中心的合作期限为12年，自主管部门批准后中心正式开诊之日起计算。合同的第五条第四项约定，双方合作出资的实物、货币归中心所有，独立建帐核算。合作协议签订后，江北医院和年健公司没有以“诊疗中心”的名义独立建帐核算，“诊疗中心”亦未经卫生行政主管部门批准设立。2009年6月21日江北医院与大洋国际租赁（上海）有限公司（以下简称大洋公司）签订了租赁合同，合同约定：出租人大洋公司和承租人江北医院就其所选择的上海伽玛星科技发展有限公司作为设备供应商供应的租赁物“陀螺旋转式Co60放射外科治疗系统”设备（下称陀螺刀设备）的租赁事宜达成协议，陀螺刀设备的租赁期限为十二年，租金及租赁管理费每月支付一期，租金及租赁管理费的计算方式为：第一年至第四年，承租人使用租赁物每月支付运营毛收入的90%；第五年至第八年，承租人使用租赁物每月支付运营毛收入的84%；第九年至第十二年，承租人使用租赁物每月支付运营毛收入的78%。合同签订后，大洋公司和江北医院按合同约定将陀螺刀设备安装在江北医院放疗科（此前该院放射科有一台直线加速器，用于肿瘤治疗），陀螺刀设备在江北医院放疗科投入使用后，江北医院指派了时任放疗科主任的被告人周迎峰及其所在科室的医技人员开展肿瘤治疗，大洋公司委派陈某负责陀螺刀设备管理、维护和其他工作。在开展陀螺刀诊疗活动中，决定患者是采用直线加速器的治疗方案，还是采用陀螺刀治疗方案，由周迎峰判断选择，患者能否采用陀螺刀治疗需经周迎峰会诊，并由周迎峰签字决定。自江北医院陀螺刀治疗业务开展以来至2012年4月，周迎峰决定患者101人次做陀螺刀治疗，并多次从大洋公司工作人员陈某处收取患者介绍费共计人民币16万余元。
诉讼过程中（庭审结束后），被告人周迎峰以书面形式向六合区人民法院承认实际从陈某处收取了164800元的患者介绍费，并委托家人退出了该款。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
被告人周迎峰的供述、证人陈某、季某、曾某、邵某、张某、史某等人的证言、书证南京市劳动合同书、民办非企业单位登记证书、医疗机构执业许可证、任职文件、住院病历、工资表、合作建立肿瘤诊疗中心合同书、租赁合同、陀螺刀诊疗收入费用明细、患者介绍费明细表、陈某的记录簿、江北医院档案资料、户籍资料、案件移送函、案件移送司法机关登记表等。
原审法院认为，被告人周迎峰身为非国家工作人员，利用职务之便收受他人财物，数额巨大，并为他人谋利，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。南京市纪律检查委员会在办理其他案件时，发现被告人周迎峰利用职务之便收受陈某给予的患者介绍费线索，遂对其询问，其如实供述了相关事实，之后又主动接受公安机关的调查并如实供述，虽在庭审中对公诉机关指控其收受的患者介绍费数额提出异议，但在一审宣判前以又书面形式承认实际收取了16万余元的患者介绍费，系自首，依法对其减轻处罚。周迎峰亲属已代为退出全部犯罪所得，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人周迎峰犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；二、犯罪所得人民币161600元，予以追缴，上交国库；三、扣押款人民币164800元，其中161600元用于执行本判决第二项内容，剩余3200元发还被告人周迎峰。
南京市六合区人民检察院抗诉及南京市人民检察院支持抗诉意见为：1、原判错误认定被告人周迎峰具有自首情节，司法机关已经掌握周迎峰的犯罪事实，周迎峰系被动归案，且没有如实供述自己的罪行。2、因错误认定周迎峰自首情节，进而造成量刑不当。3、审判程序违法，将未经庭审质证的周迎峰书面认罪材料作为定罪量刑的依据。
出庭检察员的出庭意见为：1、原审被告人周迎峰犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚、证据确实、充分；2、原审被告人周迎峰系被动归案，且在一审判决前未能如实供述主要犯罪事实，不应认定为自首，原判认定自首属于法律适用错误；3、原判将未经法庭质证的周迎峰自书材料作为定案依据，程序违法；4、原判量刑不当。建议依法改判。
出庭检察员出示了南京市公安局化工园分局经侦大队出具的到案经过、南京市六合区人民检察院反贪局出具的说明，证明周迎峰系被纪委监察机关移交公安机关到案以及周迎峰的检举揭发尚未查实的情况。
原审被告人周迎峰的辩解意见为：1、其没有犯罪，其虽收受陈某按每名患者1600元标准支付的费用，但具体数额记不清了，其承认收受16万余元的书面材料并非其真实意思表示；2、其不知道租赁合同，其依照合作合同在陀螺刀中心任职开展工作，将患者留在陀螺刀中心治疗是其本职工作，未为他人谋取利益，陈某给予的费用均为奖金。
辩护人的辩护意见为：1、江北医院和年健公司按照合作合同约定成立陀螺刀中心，代表江北医院和年健公司的共同利益，周迎峰作为陀螺刀中心员工，从事陀螺刀诊疗工作，并非为他人谋取利益；2、周迎峰虽系被动投案，但纪委并非司法机关，仍为自动投案，虽有翻供，但在一审判决前又如实供述了主要犯罪事实，应认定为自首；3、周迎峰认罪的书面材料虽未经法庭质证，但如果控辩双方没有异议，不需要法庭质证。建议改判无罪或维持一审判决。
辩护人出示了周迎峰提供的书证南京江北人民医院陀螺刀治疗中心定位坐标记录表、陀螺刀肿瘤诊疗中心介绍网页打印件、技师岗位职责等摄影照片以及证人罗某、史某出具的情况说明，用于证明陀螺刀中心是实际运作的，史某的奖金由陀螺刀中心发放。
经本院审理查明，原审人民法院认定原审被告人周迎峰收受陈某给予的患者介绍费161600元的事实清楚，证据确实充分。本院对原审人民法院认定的周迎峰收受陈某161600元的事实和质证、认证的有关证据予以确认。
另查明，公安机关于2012年6月27日对周迎峰涉嫌非国家工作人员受贿案立案侦查，同年6月28日接到市纪委通知后，当日到纪委监察机关将周迎峰带回并办理传唤、刑事拘留手续。周迎峰在一审判决前供述收受陈某给予的患者介绍费用共计40000元左右。
上述事实有法庭举证、质证的到案经过、原审被告人周迎峰的当庭供述、传唤通知书、拘留证等证据予以证实。
对于抗诉机关的抗诉意见、原审被告人及其辩护人的辩解、辩护意见及出示的有关证据，本院综合评判如下：
1、关于被告人及其辩护人提出的“周迎峰无罪、收受钱款数额没有16余万元”的辩解、辩护意见，经查：（1）证人曾某、邵某、季某、陈某等人的证言某江北医院和年健公司签订合作建立肿瘤中心合同，并按照合同约定成立了由年健公司员工陈某、江北医院医师周迎峰等人组成的管委会，但后因行政审批等原因并未履行建立、运行肿瘤中心。在此情况下，江北医院又与大洋公司签订租赁合同，后大洋公司按照租赁合同约定提供医疗器械并委派其员工陈某参与医疗器械的管理维护等工作，江北医院与大洋公司间虽存在利益共赢，但并非组成一个单位，季某所经营的大洋公司仍应认定为医疗器械销售方。周迎峰提供的证据并不能证实按照合作合同成立、运行陀螺刀中心。（2）书证患者介绍费用的明细表、记录簿、江北医院档案资料、证人陈某的证言、周迎峰的有罪供述等相互印证，证实周迎峰按照每人1600元的标准收受了陈某给予的共计161600元的患者介绍费。（3）在案证据证实，周迎峰利用其开处方的职务便利为陈某所在的公司谋取了利益，同时收受了陈某按就诊患者人次给予的介绍费，且收受患者介绍费情况仅为二人所知，未有签字领取等正常程序，与年健公司依口头约定的发放奖金采用签字领取等方式也不同。综上，对周迎峰依法应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
2、关于“周迎峰是否具有自首情节”的辩解、辩护意见以及抗诉意见，经查：（1）原审法院将未经示证、质证的周迎峰书面认罪书作为定案证据，属程序违法，应予纠正。（2）周迎峰在一审判决前仅供述收受陈某介绍费4万余元，且二审庭审中认为原承认收受16万余元的书面认罪材料并非其真实意思表示，故不应认定周迎峰到案后如实供述了主要犯罪事实，依法不构成自首。
3、关于“原判量刑是否适当”的辩护意见、抗诉意见，经审查，原审法院认定周迎峰构成自首不当，根据自首情节对周迎峰减轻处罚适用缓刑属量刑不当，本院予以纠正。
综上，原审被告人及其辩护人的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。南京市六合区人民检察院的抗诉意见及南京市人民检察院出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人周迎峰作为医疗机构中的医务人员，利用职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。周迎峰的亲属代为退出全部违法所得，酌情从轻处罚。根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持南京市六合区人民法院（2014）六刑再初字第1号刑事判决对原审被告人周迎峰的定罪部分及违法所得追缴部分，即被告人周迎峰犯非国家工作人员受贿罪；犯罪所得人民币161600元，予以追缴，上交国库；
二、撤销南京市六合区人民法院（2014）六刑再初字第1号刑事判决对原审被告人周迎峰的量刑部分及涉案款项处理部分，即判处有期徒刑三年，缓刑三年；扣押款人民币164800元，其中161600元用于执行本判决第二项内容，剩余3200元发还被告人周迎峰；
三、原审被告人周迎峰犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月11日起至2017年11月19日止。）
本判决为终审判决。
审判长 张松涛
审判员 汪 波
审判员 王瑞琼
二〇一四年十二月十二日
书记员 孟鑫鑫