浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2570号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州甘其食餐饮管理有限公司。
法定代表人：童启华。
委托代理人：章正航。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：钱旭。
上诉人杭州甘其食餐饮管理有限公司（以下简称甘其食公司）因与被上诉人钱旭房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第1333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2013年7月18日，甲方出租方钱旭与乙方承租方甘其食公司签订《门面（店铺）租赁合同》，约定：甲方将杭州市西湖区教工路264号面积为26.25平方米的门面租赁给乙方；租赁期限自2013年7月19日至2020年3月19日；该门面年租金110000元，乙方于2013年7月20日前支付2013年7月19日至2014年7月18日的租金110000元，于2014年6月20日支付2014年7月19日至2015年7月18日的租金115500元，于2015年6月20日支付2015年7月19日至2016年7月18日的租金121275元……；乙方应在双方签订本合同后的3日内支付甲方10000元的押金，合同终止后，甲方在抵充合同约定由乙方承担的费用后将剩余部分无息返还给乙方；甲方收到押金后于2013年7月19日前向乙方移交该租赁门面，本合同从2013年7月19日起计租金；任何一方违反本合同中约定义务、承诺或保证，应承担100000元的违约金。除了已付押金10000元及第一年租金110000元外，甘其食公司于2014年6月20日向钱旭交付了2014年7月19日至2015年7月18日止的第二年租金115500元。
2014年11月19日，甘其食公司通过EMS向钱旭发了解除合同告知函，函称“由于经营调整，将无法继续履行与贵方签订的租赁合同，我司将解除与贵方签订的租赁合同，我司在2014年10月27日已将承租屋内的所有物品清空”。该函件于2014年11月21日由商店代投点代收，嗣后钱旭收到了该函件。2014年12月15日，钱旭向甘其食公司出具了收据，收据载明“租赁合同不终止，合同继续有效。今日收到甘其食公司位于西湖区教工路264号的钥匙一把，电费363元到2014年12月16日暂结（钱未收）”。案涉房屋至庭审当日，尚未能出租，甘其食公司表示其也曾寻找承租方但未果。
另查明：杭州市西湖区教工路264号使用面积为89.24平方米的房屋系钱旭向案外人承租，约定的租赁期自2013年3月20日至2021年3月19日，双方另约定租赁期间如钱旭不再经营，可转租他人。
甘其食公司于2015年4月21日向法院提起诉讼，请求判令：1、案涉《门面（店铺）租赁合同》于2014年11月21日解除；2、钱旭退还2014年11月21日至2015年7月18日期间的房租76358元；3、钱旭退还押金10000元；4、本案诉讼费用由钱旭承担。钱旭在2015年5月15日亦提起反诉，请求判令：1、解除案涉《门面（店铺）租赁合同》；2、甘其食公司支付违约金100000元；3、本案诉讼费由甘其食公司承担。
原审法院认为：钱旭与甘其食公司签订的《门面（店铺）租赁合同》主体适格，内容合法，意思表示真实，应当认定有效。甘其食公司在租期未满之前提前要求解除合同，其作为违约方单方解约，不具备合同解除的构成要件，故甘其食公司以钱旭收到函件的日期作为合同解除的时间缺乏法律依据，不予采信。该合同解除的时间应以钱旭于2015年5月15日作出同意解除合同意思表示的日期进行界定。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，由于甘其食公司就案涉房屋租金已付至2015年7月18日，故钱旭应退还甘其食公司2015年5月15日至2015年7月18日的租金20568元（115500元／365天×65天），甘其食公司要求钱旭退还租金76358元的诉讼请求，仅支持上述所述。甘其食公司要求钱旭退还押金10000元的诉讼请求，钱旭对此并无异议，予以支持。
合同约定“任何一方违反本合同中约定义务、承诺或保证，应承担100000元的违约金”，故钱旭反诉要求甘其食公司支付违约金100000元的诉讼请求，具有事实与法律依据，予以支持。甘其食公司虽抗辩违约金过高，但其自认案涉房屋未能出租，其也在找寻承租方未果，其辩称扩大的损失由钱旭承担缺乏理由，不予采信。甘其食公司亦不能提交违约金过分高于造成的损失的证据，故对其要求降低违约金的抗辩不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、杭州甘其食餐饮管理有限公司与钱旭签订的《门面（店铺）租赁合同》于2015年5月15日解除。二、钱旭于判决生效之日起十日内返还杭州甘其食餐饮管理有限公司租金20568元、押金10000元，合计30568元。三、杭州甘其食餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付钱旭违约金100000元。四、驳回杭州甘其食餐饮管理有限公司其他诉讼请求。五、上述第二、三项相抵，杭州甘其食餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付钱旭69432元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取979元，由杭州甘其食餐饮管理有限公司负担632元，钱旭负担347元。反诉案件受理费减半收取1150元，由杭州甘其食餐饮管理有限公司负担。
宣判后，甘其食公司不服，向本院提起上诉称：一审法院认定“钱旭要求支付100000元违约金的诉请具有事实与法律依据”明显属于事实认定不清。?2013年7月18日，甘其食公司与钱旭签订了《门面（店铺）租赁合同》，约定：钱旭将位于杭州市西湖区教工路264号面积为26.25平方米的门店租赁给甘其食公司，租赁期间为2013年7月29日至2020年3月19日止，第一年的租金为110000元，第二年的租金为115500元，之后逐年递增，租金每12个月支付一次。任何一方违反本合同中约定义务、承诺或保证，应承担100000元的违约金。上述合同签订并生效后，甘其食公司按约履行了合同约定的义务。但因经营策略调整，甘其食公司于2014年10月27日在钱旭知晓的情况下，将租赁房屋内所有物品清空，并于2014年10月19日正式发函通知钱旭解除租赁合同。而钱旭也于2014年10月21日签收了上述《解除合同告知函》，并于2014年12月15日收到了涉案房屋的钥匙。因此，在钱旭收到涉案房屋钥匙至甘其食公司就涉案房屋已支付租金（即一审法院认定合同解除时间，为2015年5月15日钱旭作出同意解除合同的意思表示）的5个月期间，钱旭完全有充分的时间寻找承租方，且此时涉案房屋已实际处于钱旭的控制之中。此外，钱旭在知晓甘其食公司要求提前解除合同的情况下，其亦有义务采取积极措施，另寻租户，以避免损失的扩大。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应该以实际损失为基础，兼?顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失\'。”的规定，因在房屋租赁合同纠中承租方合同解除后，出租方仍可收回房屋另行利用以实现其价值，出租方的利益并未在根本上受到减损，且在本案中由于钱旭并未提供确切证据证明其实际损失的具体金额，故其损失应为租赁合同解除后的合理空置期租金损失。实践中确定房屋租赁合同解除后至重新出租的空置期通常为3个月，在本案中本年度三个月的租金为28875元，因此甘其食公司请求法院将违约金调整为28875元。综上所述，《门面（店铺）租赁合同》约定的100000元违约金过分高于造成的实际损失，故恳请调整为按三个月的房屋租金计算，以维护甘其食公司的合法权益。请求撤销原判第三、五项，依法改判违约金数额；本案诉讼费用由钱旭承担。
被上诉人钱旭辩称：一审判决正确，甘其食公司的上诉理由不能成立，双方合同就租期有明确的约定，甘其食公司解除合同对钱旭造成了很大的损失。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人钱旭在二审期间未向本院提交新的证据；上诉人甘其食公司向本院提交了照片，欲证明涉案房屋已经在2015年7月另行出租了。经质证，被上诉人钱旭认为真实性无异议，但甘其食公司同意终止合同，钱旭有权另行出租的，并且，钱旭是在2015年7月将房屋出租，甘其食公司理应在一审提交相应的证据，但甘其食公司并未提交。在一审的时候，法官也要求钱旭尽快出租，以减少损失。本院认为甘其食公司所提交的照片能证明本案所涉房屋已在2015年7月出租。故对甘其食公司所提交的证据予以采纳。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，钱旭与甘其食公司所签订的《门面（店铺）租赁合同》系双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律法规的禁止性规定，故该合同合法有效，且双方当事人对此均无异议。双方合同约定租赁期限从2013年7月19日至2020年3月19日；年租金为110000元。但甘其食公司在租期未满前即单方违约要求解除合同，钱旭于2015年5月15日提起反诉时亦请求解除案涉《门面（店铺）租赁合同》，故原审法院判决甘其食公司与钱旭签订的《门面（店铺）租赁合同》于2015年5月15日解除并无不当，由于甘其食公司就案涉房屋租金已付至2015年7月18日，故原审法院在判决解除合同的同时判决钱旭返还甘其食公司2015年5月15日至2015年7月18日的租金20568元及押金10000元亦并无不当，甘其食公司亦无异议。钱旭与甘其食公司所签订的《门面（店铺）租赁合同》中约定“任何一方违反本合同中约定义务、承诺或保证，应承担100000元的违约金。”本案中，甘其食公司单方违约解除合同，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”甘其食公司虽提出违约金过高及提交证据证明涉案房屋已在2015年7月出租，但均不足以证明违约金过分高于造成的损失，因此，原审法院判决甘其食公司支付钱旭违约金100000元亦并无不当。综上，甘其食公司的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1536元，由杭州甘其食餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 赵瑞玲
二〇一五年十月二十日
书 记 员 项 琳