吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民四终字第586号
上诉人（原审被告）：吉林禹润建筑工程有限公司。住所：长春市双阳经济开发区。
法定代表人：孙景堂，董事长。
委托代理人：姚春玲，吉林开晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林省福泉混凝土有限公司。住所：长春汽车产业开发区。
法定代表人：逯家斌，董事长。
委托代理人：徐新伟，吉林普卓律师事务所律师。
上诉人吉林禹润建筑工程有限公司（以下简称“禹润建筑公司”）因与被上诉人吉林省福泉混凝土有限公司（以下简称“福泉混凝土公司”）买卖合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2014）长高开民初字第1535号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人禹润建筑公司的法定代表人孙景堂及其委托代理人姚春玲，被上诉人福泉混凝土公司的委托代理人徐新伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福泉混凝土公司在原审诉称：福泉混凝土公司与禹润建筑公司在2013年5月3日签订了《预拌混凝土供应合同》，合同约定由福泉混凝土公司向禹润建筑公司承建的“卓扬北湖湾”工程供应预拌混凝土，同时约定了预拌混凝土的需求总量、浇筑时间、销售价格、付款方法及违约责任等相关事项。合同签订后，福泉混凝土公司按合同要求完全履行了自己的义务，至2013年9月27日止，福泉混凝土公司共向禹润建筑公司供应预拌混凝土13117立方米，总计金额为5244320元人民币，此款经双方结算共同确认。但时至今日，禹润建筑公司尚未给付任何货款，现尚欠货款5244320元人民币。上述欠款福泉混凝土公司多次催要，但禹润建筑公司一直拖欠至今未还。禹润建筑公司的行为已完全违反了双方签订的《预拌混凝土供应合同》及《中华人民共和国合同法》等有关法律之规定，禹润建筑公司应立即给付所欠货款，同时应承担逾期给付违约金，按合同总价款的5％支付（《合同》第九条约定）。现诉至法院，请求：1.判令禹润建筑公司给付福泉混凝土公司货款人民币5244320元及违约金人民币262216元，共计人民币5506536元。2.诉讼费用由禹润建筑公司承担。
禹润建筑公司在原审辩称：1.我方与福泉混凝土公司之间不存在买卖合同关系，我方从未向福泉混凝土公司购买过预拌混凝土，更没有签订过《预拌混凝土供应合同》，因此福泉混凝土公司所述买卖关系不存在。2.福泉混凝土公司主张的合同依据的签字人为赵某某，禹润建筑公司与赵某某系分包关系，因此福泉混凝土公司应向合同的相对人赵某某主张权利。3.福泉混凝土公司所提供合同上的公章虚假，我方从未使用过该合同上所加盖的公章，因此禹润建筑公司不应对因该合同产生的权利义务承担责任。
原审法院经审理查明：2013年5月3日，吉林省福泉混凝土有限公司第一分公司与案外人赵某某签订了《商品混凝土购销合同》，合同约定：供方（吉林省福泉混凝土有限公司第一分公司）向需方（赵某某）供应预拌混凝土，预拌混凝土需求总量12000m3左右（以实际发生量为准），预拌混凝土浇筑时间：2013年5月3日至2013年7月30日，双方在合同中对供货范围、混凝土单价、交货条件、质量标准等内容同时作出了具体约定。该份合同在供方落款处加盖了吉林省福泉混凝土有限公司第一分公司公章并由叶建军签字，在需方落款处由赵某某签字并加盖了“吉林省禹润建筑工程有限公司卓阳北湖湾工程项目部”印章。一审庭审中，禹润建筑公司提出“福泉混凝土公司所提供合同上的公章虚假，我方从未使用过该合同上所加盖的公章”并提供了“吉林禹润建筑工程有限公司卓扬北湖湾项目部专用章”作为反驳依据。2013年7月2日，吉林省福泉混凝土有限公司第一分公司与案外人赵某某签订了《预拌混凝土合作补充协议》，双方在补充协议中约定对混凝土单价价格进行上调。
原审法院另查明：禹润建筑公司系卓扬北湖湾建设项目一期工程二标段的中标单位。2013年4月14日，禹润建筑公司与案外人赵某某签订了《项目合作协议书》，协议约定：甲方（禹润建筑公司）将其承包的卓扬·北湖湾2013年总承包施工工程分包给乙方（赵某某），乙方负责交纳项目所发生的全部税费，并向甲方支付分包管理费，工程所有收益均为乙方所有。2013年10月10日，长春高新区长东北核心区人事劳动和社会保障工作部对禹润建筑公司做出了《劳动保障检查责令改正决定书》（长高劳监字（2013）第025号），其记载主要内容为：由禹润建筑公司承建的卓扬北湖湾项目工程，将工程分包给大包人赵某某……造成拖欠农民工工资共计5917641元，责令其限期支付。
原审法院认为：诉争的《商品混凝土购销合同》、《预拌混凝土合作补充协议》系赵某某以禹润建筑公司的名义与福泉混凝土公司订立的合同，由于福泉混凝土公司无证据证明赵某某在订立合同时取得了禹润建筑公司的授权，那么赵某某前述订立合同的行为属于无权代理行为。在无权代理的情形下，只有以被代理人名义订立的合同经被代理人追认或无权代理人的行为构成表见代理，该合同才对被代理人发生效力。由于禹润建筑公司对赵某某以其名义订立合同未予追认，因此，赵某某以禹润建筑公司名义订立《商品混凝土购销合同》、《预拌混凝土合作补充协议》的行为是否构成表见代理是关键所在。
从禹润建筑公司提供的《项目合作协议书》、《合同书》二份协议可以确认涉案工程禹润建筑公司分包给赵某某，并以禹润建筑公司的名义进行施工和结算。由于禹润建筑公司系涉案工程的中标单位，涉案工程系以禹润建筑公司名义进行施工，赵某某是施工现场的负责人，对于向施工现场供应混凝土的福泉混凝土公司而言，在禹润建筑公司和赵某某未向其披露的情况下，其不可能知道禹润建筑公司分包给赵某某施工的事实，其有理由相信禹润建筑公司是涉案工程的施工单位，作为现场负责人的赵某某有权代理禹润建筑公司签订《商品混凝土购销合同》。且涉案工程所使用的福泉混凝土公司提供的商品混凝土业经长春市建设工程质量监督站备案。虽然禹润建筑公司认为《商品混凝土购销合同》上的项目部专用章与其提供的项目部印章不一致，但并不能排除其设立过项目部的客观事实。综上，赵某某以禹润建筑公司名义订立《商品混凝土购销合同》、《预拌混凝土合作补充协议》的行为构成表见代理，该表见代理行为对禹润建筑公司发生法律效力，禹润建筑公司应当向福泉混凝土公司支付混凝土货款并承担混凝土总价款5%的逾期付款违约金。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：禹润建筑公司于判决生效后立即向福泉混凝土公司支付混凝土货款5244320元及违约金262216元（5244320元×5%），合计5506536元。案件受理费50346元，由禹润建筑公司负担。
宣判后，禹润建筑公司不服，向本院提起上诉。请求：1.撤销原判，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。2.被上诉人承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由为：一、原审判决认定事实错误。表见代理的构成要件应当包括：代理人以被代理人的名义进行了代理行为。相对人在客观上有理由相信无权代理人有代理权。相对人主观上是善意的且无过错。而本案中，赵某某所使用的公章并不是上诉人的名称，所以赵某某签订合同的行为不能认定为是以上诉人的名义进行了代理行为。同时，赵某某是涉案工程的分包人，赵某某负责现场管理也是依据与上诉人的分包关系。在没有上诉人授权的情况下，其不能代表上诉人签订买卖合同。原审法院以其在施工现场即认定属于有理由相信其有代理权的情形是极其错误的。再者，赵某某虽然是施工现场负责人，但其并不是上诉人的法人，被上诉人既然认为涉案工程是上诉人的工程，那么其签订合同时，首先应当认准签订合同的主体应当是上诉人而不是赵某某，但是，本案合同上加盖的印章明显与上诉人不是同一名称，所以，被上诉人在签订合同时有严重认知错误。另外，被上诉人作为商品混凝土销售企业，对现在的建筑业市场大量存在转包、分包现象是了解的，其对供货对象负有自行审查的义务。在合同印章与上诉人印章不是同一名称的情况下，被上诉人应当审查赵某某是否有上诉人的授权，赵某某是否是上诉人的法人，即审查赵某某是否具有签订合同的合法身份。本案中，被上诉人仅凭赵某某是现场负责人就轻信他人签订合同。被上诉人存在严重过错。因此不能构成表见代理。二、原审法院以《商品混凝土购销合同》作为认定案件事实的证据错误。第一，该合同第八条关于生效部分约定自法定代表人或授权代表签字盖章之日起生效，但在签订合同时，上诉人并未对赵某某有任何的授权，因此该合同本身未生效，对上诉人也不具有任何的法律效力。第二，该合同第十条约定应该加盖骑缝章，但是该合同并没有加盖，合同本身不应有任何的法律效力。第三，该合同第七条约定了以双方共同出具的加盖公章的结算单或经双方分别授权的自然人签字确认的结算单，作为结算依据，但是被上诉人在一审时仅提供了多张白条，没有上诉人加盖公章或授权代表签字的结算单，其提供的证据不符合约定的要件。三、原审法院对被上诉人主张的金额未加审查全部予以保护是错误的。被上诉人一审仅提供了不知名个人签字的多张白条送货单，这些人均不是上诉人的员工，被上诉人也没有证据证明签字人员的身份，这些人也没有出庭作证。这些单据可以任意书写，不具有任何法律效力。第四，违约金认定错误。因上诉人与被上诉人不存在合同关系，不应承担任何责任，更不应该承担违约金。综上，请二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。
为证实自己的主张，上诉人提供证据及证明问题如下：
证据一，（2014）宽民初字第1628号民事判决书。证明：本案涉案工程已经分包给赵某某且已经结清工程款。
被上诉人质证认为：真实性无异议，对证明问题有异议：1.该判决无法证实上诉人已将工程发包给赵某某的事实；2.该判决明确指出了上诉人的分包行为是违法行为；3.该判决系吉林省天润房地产开发公司与上诉人之前的虚假告诉，我方了解情况是天润公司与上诉人是一家公司。
证据二，禹润建筑公司自2013年2月—2013年11月的工资表10份，证明在合同履行期间上诉人的员工用工情况。被上诉人提供的结算单及送货单上面人员签字不是我方员工。
被上诉人质证认为：1.真实性有异议，该证据是上诉人制作，不能确定上诉人所有员工都包含在上诉人提供的证据内。2.证明问题有异议，被上诉人举的收货人是上诉人员工不能以该工资表来确定，应看买卖合同的受益方是否是上诉人及上诉人与被上诉人之间的买卖合同关系。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明：1.《商品混凝土购销合同》中列明的需方主体全称为“吉林禹润建筑工程有限公司”，但在合同尾部需方名称处加盖了“吉林省禹润建筑工程有限公司卓扬北湖湾工程项目部”的印章，赵某某在委托代理人处签名。2.根据被上诉人一审提交的两份《商品混凝土结算书》记载，2013年8月20日已发生交易的混凝土金额为4556325元，王某某在需方负责人处签字。2013年10月10日已发生交易的混凝土金额为687995元，薛某某在需方负责人处签字。以上两笔金额合计5244320元。此两笔混凝土款被上诉人庭审中陈述上诉人及案外人赵某某均未向其支付过。
本院认为：关于赵某某订立合同的行为是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，1.案外人赵某某在2013年5月3日以禹润建筑公司名义与被上诉人订立《商品混凝土购销合同》时，其作为需方的委托代理人在合同上签字，同时在合同上加盖了“吉林省禹润建筑工程有限公司卓杨北湖湾工程项目部”印章，但是由于该印章名称与上诉人公司名称明显不符，被上诉人仅通过形式审查即可对该合同上加盖的项目部的印章真实性产生合理怀疑，在此种情形下，被上诉人应通过审查赵某某是否是上诉人员工或赵某某是否已取得上诉人的授权来确定与自己订立买卖合同的相对方，进而减少交易风险。然而在赵某某并未向其提供授权委托书或其他书面文件的情况下，即单方相信赵某某有权代表上诉人对外订立合同主观上明显存在过失，故被上诉人主张赵某某订立合同的行为构成表见代理依据不足。2.长春市建设工程质量监督站出具的《预拌混凝土出厂合格证》中虽记载委托单位为上诉人禹润建筑公司，但该合格证仅能证明涉案的混凝土已由上诉人实际浇铸使用并验收合格，且赵某某订立混凝土购销合同的行为在前，混凝土使用验收在后，故不能依据《预拌混凝土出厂合格证》推断上诉人对赵某某以其名义与被上诉人订立混凝土购销合同是明知且认可的。3.从被上诉人提供的两张商品混凝土结算单上的记载来看，该两张结算单上均没有加盖上诉人的公章或财务章，仅有王某某与薛某某的签字，但被上诉人并未提供证据证明该二人签署结算单的行为系代表上诉人，亦未提供证据证明该二人为上诉人的工作人员，且上诉人对该两张结算单的真实性不予认可，故应由被上诉人承担举证不能的不利后果。由此，被上诉人在一审诉请上诉人与其存在买卖合同关系的证据不足，且无法认定赵某某的行为构成表见代理，故上诉人的上诉请求于法有据，应予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2014）长高开民初字第1535号民事判决；
二、驳回被上诉人吉林省福泉混凝土有限公司全部的诉讼请求。
一审案件受理费50346元、二审案件受理费50346元总计100692元，均由被上诉人吉林省福泉混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙召银
代理审判员 张兴冬
代理审判员 于小依
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 于海晗