河北省滦平县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滦民初字第2566号
原告承德艳阳制冷工程有限公司，地址承德市双桥区温家沟口（原物资局综合楼四楼）。
法定代表人徐艳，职务总经理。
委托代理人徐学武。
被告于章文，河北省广平县人，住址河北省邯郸市广平县。
委托代理人刘佳欢。
第三人赵燕山，河北省广平县人，住址河北省邯郸市广平县。
委托代理人孙世兴。
原告承德艳阳制冷工程有限公司与被告于章文、第三人赵燕山劳动争议纠纷一案，原告承德艳阳制冷工程有限公司于2015年8月31日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年10月12日公开开庭进行了审理。原告承德艳阳制冷工程有限公司法定代表人徐艳及其委托代理人徐学武、被告于章文及其委托代理人刘佳欢、第三人赵燕山及其委托代理人孙世兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告承德艳阳制冷工程有限公司诉称，原告不服滦平县劳动人事争议调解委员会作出的（2015）滦劳人裁字第114号仲裁裁决书，现依法提起诉讼。原告的法定代表人徐艳与第三人赵燕山多年以来存在空调等制冷设备安装业务合作关系，即由徐艳承揽业务再转包给第三人赵燕山实际施工完成。为便于承揽业务，2015年7月8日原告承德艳阳制冷工程有限公司设立。2015年7月16日，徐艳以原告承德艳阳制冷工程有限公司名义承揽了滦平县电影院负一层空调安装工程，并签订了《格力中央空调销售安装合同》和《中央新风订购合同》，徐艳随即将这两份承揽合同业务以5万元价格转包给了第三人赵燕山，并于2015年7月17日转账支付给赵燕山4万元，由第三人赵燕山实际组织于勇波、于彦伟等人员进驻施工现场并负责管理。原告承德艳阳制冷工程有限公司除法定代表人以外再无其他工作人员，第三人赵燕山也非原告的工作人员，于勇波、于彦伟等人与原告承德艳阳制冷工程有限公司的法定代表人徐艳素不相识，从未有过任何交往。事实上，于勇波、于彦伟等人早在一年前就跟随第三人赵燕山到承德市及周边县区承揽制冷设备安装业务，服从第三人赵燕山管理，接受第三人赵燕山指派工作任务。滦平县劳动人事争议调解仲裁委员会不顾事实，偏听偏信，在没有充分证据证明的前提下认定原告承德艳阳制冷工程有限公司与被告于章文之子于勇波之间存在事实劳动关系既无事实依据也无法律依据，现为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请依法确认原告承德艳阳制冷工程有限公司与被告于章文之子于勇波之间不存在事实劳动关系，本案的诉讼费用由被告承担。
原告承德艳阳制冷工程有限公司当庭出示如下证据材料：
1、中国建设银行转账凭证两张，2015年5月7日原告转给第三人赵燕山10000.00元，证明事故发生前原告与赵燕山存在劳动关系，2015年7月17日原告转给第三人赵燕山40000.00元，证明第三人赵燕山就本案涉案工程与原告之间存在承揽合同关系。
2、银行流水对账单，证明2015年7月17日原告转账到第三人赵燕山名下的涉案工程款，证明要点同上。
3、第三人赵燕山于2012年5月11日、2014年9月15日出具的收条，均为原告承德艳阳制冷工程有限公司成立前，第三人赵燕山为原告的法定代表人出具的，证明第三人赵燕山与徐艳之间存在承揽合同关系。
4、第三人赵燕山于2014年1月份出具的收条，该收条明确写明赵燕山收到工程款三万元，证明在本案于勇波事故发生前，第三人赵燕山与徐艳之间存在承揽合同关系，还证明第三人赵燕山长期以来在外独立承揽制冷设备安装工程。
5、原告承德艳阳制冷工程有限公司营业执照复印件，证明原告承德艳阳制冷工程有限公司于2015年7月8日成立，而被告于章文之子于勇波在2014年就到承德从事空调安装工作，在原告公司成立之前就已经受到第三人赵燕山的招用，在为赵燕山提供劳动。
6、被告于章文在仲裁阶段的仲裁申请书，证明被告在仲裁申请书中已经自认于勇波在2014年6月份来的承德从事空调安装工作，此时原告公司尚未成立，于勇波与原告公司无关，不存在任何法律关系。
7、滦平县电影院东侧负一层地下室“7.28”触电事故调查报告，对调查报告的真实性认可，但仅对2015年7月28日于勇波在滦平县电影院负一层发生触电事故的事实认可。对调查报告中认定赵燕山是由原告指派进行施工这一事实不予认可。对报告中对原告及其法定代表人的处罚不予认可，目前该报告的处罚结论及结果均未送达原告及其法定代表人。原告认为原告与赵燕山之间是承揽合同关系。本案中于勇波发生事故，是由于电源插座的导线及外联电源的插座护套漏电导致，该外联电源插座是赵燕山提供，该调查报告已经确定第三人赵燕山为本案涉案工程的施工负责人，对确定赵燕山为实际施工人认可。
被告于章文的质证意见为：对于原告出示的1、2、3、4号证据，与本案没有关联性，不能证明原告的观点。对于5号证据的真实性认可，证明原告是具备用工资质的法人单位。从营业执照经营范围中记载的“制冷设备、通风设备、净化器销售及安装”，可以看出被告之子于勇波所从事的工作是原告单位业务的组成部分，原告与于勇波之间存在事实劳动关系。对于6号证据，于勇波在2014年6月份确实做过空调安装工作，但是从2015年7月份又到了原告所承揽的滦平县电影院负一层处工作。对7号证据认可。
第三人赵燕山的质证意见为：原告所提交的6份证据均与本案没有关联性。对于1、2号证据原告在出示该证据的时候所称是原告给第三人支付的设备工程款，设备款与工程款的性质不一样，如果是设备款，就能够证实第三人赵燕山是替原告公司办事的员工，并不能证明二者之间存在承包关系。对于2015年7月8日之前原告与第三人之间的任何账务往来均与本案无关。2015年7月16日，原告没有承揽涉案项目之前，无论原告与第三人之间存在什么样的关系，都不能以此来推断双方在本案中存在分包关系，原告给第三人转账，并不能证明原告与第三人之间的转包关系。5号证据的营业执照能够证实本案工程是原告法定经营范围。如果原告与第三人所谓的承包关系真是事实的话，也不能阻却原告与于勇波之间劳动关系的存在。属于原告企业的经营组成部分的业务，如果可以转包，必须要转包到有资质的人。如果原告与第三人之间存在承包关系，也是法律所禁止的，不能证明在涉案工程开始之后，第三人赵燕山与于勇波存在雇佣关系。对7号证据原告并未说明证明目的，从证据的形式看，该报告没有出处，从内容看，虽然有确认施工事实，但是并不能够说明原告与被告之间不存在劳动关系，实际工程负责人在正常情况下由公司人员担当，不一定是承包关系，因此能够证实第三人系具体负责该工程的管理人员。
被告于章文辩称，原告承德艳阳制冷工程有限公司是具备用工资质的法人单位，被告于章文之子于勇波是具有适合的劳动主体，通过原告承德艳阳制冷工程有限公司诉状中陈述，认可将滦平县电影院负一层的工程转包给第三人赵燕山，而第三人赵燕山并没有用工资质，根据相应法律规定，公司企业等法人单位，将业务分包给不具资质的社会自然人，由该公司或企业依法承担社会自然人招用的劳动者之间的权利和义务关系，所以原告承德艳阳制冷工程有限公司与被告于章文之子于勇波之间存在事实劳动关系。
被告于章文要求出示存于滦劳人裁（2015）114号仲裁卷宗中证据如下：
1、于彦伟出具的书面证明及身份证复印件、于冬冬的证言、第三人赵燕山的证言，证明原告与被告之子于勇波之间存在事实劳动关系。
2、于冬冬的书面证明及身份证复印件，证明原告与于勇波之间存在事实劳动关系。
原告承德艳阳制冷工程有限公司的质证意见为：对于1号证据，原告承德艳阳制冷工程有限公司法定代表人徐艳与于冬冬、于彦伟等人从未有过任何来往。于彦伟的书面证明不具有真实性和合法性，该证明为复印件，且不知道该证据的来源，无法确定本份证明的内容是否为于彦伟书写。于冬冬的证言与事实不符，说给原告公司工作，但当时原告公司尚未成立，说约定工资是5000.00，还没有发放工资，原告的法定代表人徐艳没有招过任何人工作。于冬冬说“徐艳在施工过程中来过”不属实，徐艳并没有去过施工现场。于冬冬说“他们没有去过宽城工作”是错误的。对于赵燕山的证言中“都是给艳阳公司干活的”不认可，原告法定代表人徐艳没有和他们约定过工资的问题。“7月24日证实干活，是公司派过来的”不属实，徐艳没有派过赵燕山。徐艳给赵燕山打款四万元是包括安装款、材料款一起，安装整个空调的费用为五万，如果材料用的多再加，如果用的少就给他结，整个工程设备、安装费、材料款都是给赵燕山的，整个工程原告只出费用，不参加任何一项采买。第三人赵燕山说找徐艳签劳动合同徐艳没签不属实，赵燕山也在宽城干过工程，赵燕山说和徐艳是工人和老板的关系不成立。在电影院工程之前，于勇波等三人是在赵燕山承包别人的工程处工作，徐艳不认识他们。对2号证据，被告没有在举证期内提交，形式不合法，于冬冬没有出庭作证，没有接受双方当事人的质询，其证言不具有合法性，且该证明为复印件，于冬冬本人具有书写能力，对证据的真实性不予认可。
第三人赵燕山的质证意见为：对于被告出示的证据无异议。
第三人赵燕山述称，1、从程序上，原告承德艳阳制冷工程有限公司追加第三人赵燕山参与本诉没有法律依据。本案是劳动关系的确认，而劳动关系的确认须经劳动仲裁前置，原、被告之间是否存在劳动关系与第三人无关。2、实体上，本案第三人赵燕山与原告之间并不存在分包或承揽合同关系，第三人赵燕山与于勇波的身份地位一样，都与原告之间存在事实劳动关系，第三人是原告公司中具体业务指导、管理的员工，在原告法定代表人徐艳成立原告承德艳阳制冷工程有限公司之前也存在业务合作，因此，在原告承德艳阳制冷工程有限公司成立后，徐艳便邀请第三人赵燕山加入其公司，负责相关具体业务的管理指导。2015年7月16日，原告承德艳阳制冷工程有限公司承揽了滦平县电影院负一层的工程后，将具体工作交付给第三人赵燕山去落实，在取得原告同意后，第三人赵燕山联系了人员施工。在此期间，虽然原告向第三人赵燕山支付了四万元，但是此款用于购买本工程设备，第三人赵燕山在中间并不存在盈利性的差价收入，因此第三人赵燕山同于勇波等人一样，同原告承德艳阳制冷工程有限公司之间存在管理与被管理的劳动关系，因此本案中被告于章文之子于勇波与原告之间存在事实劳动关系。
第三人赵燕山当庭未出示证据材料。
本院依法出示存于滦劳人裁（2015）114号仲裁卷宗中的证据如下：
1、2015年7月16日，原告与孙玉涛签订《格力中央空调销售安装合同》；
2、2015年7月16日，原告与孙玉涛签订的《中央新风订购合同》；
原告承德艳阳制冷工程有限公司的质证意见为：无异议。
被告于章文的质证意见为：无异议。
第三人赵燕山的质证意见为：无异议，两份合同能够证实原告就是本案中法定的用人单位，应当承担用工主体的责任。
经审理查明，原告承德艳阳制冷工程有限公司于2015年7月8日注册成立，是具有用工资质的法人单位，其经营范围包括制冷设备、通风设备、净化器销售及安装业务。2015年7月16日，原告承德艳阳制冷工程有限公司承接了滦平县电影院负一层空调安装工程，双方签订了《格力中央空调销售安装合同》、《中央新风订购合同》，其中《格力中央空调销售安装合同》第五条约定工程范围为“空调系统的内外机组的安装；冷媒管、空调管道制作安装及保修；室内外机间的控制线、控制器安装；机组开机调试；风口安装；本工程未包括土建和电气施工内容，所涉及土建和电气项目由甲方负责与其他专业协调，乙方负责提供技术要求。”
2015年7月17日，原告转账给第三人赵燕山40000.00元。
第三人赵燕山为上述工程的施工负责人，经第三人赵燕山联系，被告于章文之子于勇波于2015年7月23日开始到该工程工地从事空调安装工作，原告承德艳阳制冷工程有限公司与于勇波之间未签订过书面劳动合同。在工作中，于勇波接受第三人赵燕山管理，因为工作时间短，该工程尚未完工，故于勇波工作期间的工资尚未取得。2015年7月28日，于勇波在该工程工作过程中触电死亡。事故发生后，滦平县政府成立了事故调查组，调查组于2015年8月30日出具事故调查报告，认定于勇波在固定排风风道过程中，使用手枪钻进行打眼作业，移动插座电源线的塑料护套线破损处与铝合金人字梯搭接漏电，导致操作者触电身亡，同时缺乏漏电保护，触电者不能及时脱离带电体从而造成触电死亡是事故的直接原因。该事故报告建议对承德艳阳制冷工程有限公司的法定代表人徐艳对事故发生负有组织领导责任，建议移送司法机关追究刑事责任。对承德艳阳制冷工程有限公司承包滦平县电影院东侧负一层地下室中央空调安装工程施工负责人赵燕山，移送司法机关追究刑事责任。
另查明，于勇波于1985年10月15日出生，河北省邯郸市广平县人。
上述事实有原告的起诉陈述、被告的答辩陈述、第三人述称、承德艳阳制冷工程有限公司营业执照、《格力中央空调销售安装合同》、《中央新风订购合同》、事故调查报告等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，原告承德艳阳制冷工程有限公司是具有用工主体资格的法人单位，其经营范围包括制冷设备、通风设备、净化器销售及安装业务。2015年7月16日，原告承德艳阳制冷工程有限公司承接了滦平县电影院东侧负一层空调安装工程，并签订书面合同，是该工程的用工主体。2015年7月23日被告于章文之子于勇波开始到原告承接的滦平县电影院负一层空调安装工程工地提供有报酬劳动，在工作中接受工程施工负责人赵燕山的管理，于勇波在该工地从事的空调安装工作是原告承德艳阳制冷工程有限公司的业务组成部分，原告承德艳阳制冷工程有限公司与于勇波之间未签订书面劳动合同，根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”原告承德艳阳制冷工程有限公司与于勇波符合法律规定的主体资格，原告承德艳阳制冷工程有限公司在承包了滦平县电影院负一层地下室空调安装工程后，交付给了第三人赵燕山，并向第三人赵燕山支付了设备工程款，且原告承德艳阳制冷工程有限公司认可第三人赵燕山为工地实际施工人，于勇波在工作中接受第三人赵燕山的管理和支配，从事有报酬的劳动，于勇波在该工地从事的空调安装工作是原告承德艳阳制冷工程有限公司的业务组成部分，故于勇波与原告承德艳阳制冷工程有限公司具备成立劳动关系的上述情形，二者之间的事实劳动关系成立。
原告承德艳阳制冷工程有限公司主张其已经将滦平县电影院负一层地下室空调安装工程转包给了第三人赵燕山，原告与第三人之间存在承揽合同关系，且于勇波是为第三人赵燕山提供劳务，原告与于勇波之间不构成事实劳动关系。第三人赵燕山否认与原告之间就该工程存在承揽合同关系。原告亦未能提供与第三人赵燕山签订过关于该工程的承包合同（协议）。因第三人赵燕山属于社会自然人，不具备承揽空调安装的资质，根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”故原告承德艳阳制冷工程有限公司的主张不能成立，其主张与于勇波之间不存在事实劳动关系的其他理由亦无法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二条，参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条之规定，判决如下：
一、原告承德艳阳制冷工程有限公司与被告于章文之子于勇波之间存在事实劳动关系。
二、驳回原告承德艳阳制冷工程有限公司的诉讼请求。
本案受理费10.00元，由原告承德艳阳制冷工程有限公司负担。
审 判 长 张连军
审 判 员 贾慧新
人民陪审员 刘庆禄
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 安 然
滦平县人民法院判决书
附页
一、判决书依据法律条款
1、《中华人民共和国劳动法》
第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。
国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。
2、劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》
第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
第四条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
二、当事人如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状正本一份，副本两份，上诉于承德市中级人民法院。上诉当事人应在上诉期限届满前向承德市中级人民法院预交二审诉讼费，二审诉讼费与一审诉讼费相同。如不能按期预交上诉费，将按自动撤回上诉处理。
三、双方当事人均服判的，上诉期满后，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请执行庭予以强制执行，申请强制执行的期限为二年。自本判决规定的自动履行期限届满之次日起计算。