河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民再45号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）河南天达实业发展有限公司。
法定代表人刘柱，该公司总经理。
委托代理人曹峰，河南世纪通律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）陈亚琪，男，汉族，1983年10月16日出生。
委托代理人熊光卫，河南国基律师事务所律师。
委托代理人杜国润，河南国基律师事务所律师。
再审申请人河南天达实业发展有限公司（以下简称天达公司）与被申请人陈亚琪合同纠纷一案，河南省郑州市管城回族区人民法院于2013年12月12日作出（2013）管民二字第138号民事判决，天达公司不服提起上诉，本院于2014年6月8号作出（2014）郑民四终字第458号民事判决，已经发生法律效力。天达公司不服向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2015年9月15日作出（2015）豫法立二民申字第01181号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人天达公司的委托代理人曹峰，被申请人陈亚琪及其委托代理人杜国润到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈亚琪诉称，陈亚琪、天达公司于2008年4月22日签订光彩市场营业房及商铺使用权转让合同。合同约定天达公司将光彩市场三层西区1排13号转让给陈亚琪从事经营使用，转让期限从2008年9月1日起至2014年8月31日止，使用权转让费130000元，同时收取陈亚琪押金5000元。合同签订后，陈亚琪依约履行义务。由于天达公司原因，致使市场不符合要求，一直处于停业状态，双方合同一直未实际履行。由于天达公司未向陈亚琪提供达到经营条件的商铺，已构成根本违约。故陈亚琪诉至法院，请求判令：1、解除陈亚琪、天达公司签订的营业房及商铺使用权转让合同；2、天达公司返还陈亚琪使用权转让费130000元、押金5000元，共计135000元及支付利息（从起诉之日起至上述款项给付完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付）；3、天达公司按照合同金额的1%向陈亚琪支付违约金1300元；4、天达公司承担本案的诉讼费用。
天达公司答辩称：1.陈亚琪要求解除与天达公司签订的商铺使用权转让合同，没有道理。双方合同签订后，天达公司按合同约定按时向陈亚琪交房，是陈亚琪违约在先，不按合同约定正常营业至今；2.陈亚琪要求天达公司返还租金，没有道理。陈亚琪租赁天达公司的商铺，合同签订后，天达公司按合同约定交付了商铺，陈亚琪自己投资后不开门经营，是陈亚琪自己原因造成损失，天达公司并不存在违约行为。商场2008年开业至今一直开门正常经营。陈亚琪的商铺天达公司并没有占用，随时可进场经营。由于陈亚琪原因，也给天达公司造成损失，每天水、电、空调、保洁、保安等物业服务，就是有一户营业，天达公司也要保证服务。陈亚琪自租赁天达公司商铺至今未向天达公司交纳任何物业费用，这些费用都是天达公司承担；3.陈亚琪要求天达公司返还押金，没有依据。双方合同约定，合同到期，没有违反商场管理，没有欠费，押金退还。现在双方合同还没有到期，不存在押金退还问题；5.陈亚琪要求天达公司支付违约金，没有法律依据。根据双方合同约定，陈亚琪违约在先，天达公司并没有违约行为。
一审查明，2008年4月22日，陈亚琪、天达公司签订《光彩营业房及商铺使用权转让合同》一份，合同约定：天达公司将自已所属的光彩市场三层西区1排13号营业房或商铺使用权转让给陈亚琪从事服装、服饰等经营使用，营业房或商铺使用权转让期限6年，自2008年9月1日起至2014年8月31日止。使用权转让费共计130000元，陈亚琪应当在合同签订之日一次性支付天达公司。合同签订时，陈亚琪向天达公司交付水电和公共设施安全保证金0.5万元。合同期满时，陈亚琪如有应予承担违约责任的行为，或有拖欠天达公司水、电、物业以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为，天达公司在扣除有关费用后，余额退还陈亚琪。天达公司保证陈亚琪的正常经营秩序，为陈亚琪提供良好的经营环境。天达公司负责提供空调、公共空间的卫生、安保等服务。天达公司负责对营业房和商铺建筑结构、水、电、空调、电梯及其它附属设施的检查和维修。营业房和商铺的内部装修及设施的检查和维修由陈亚琪负责。陈亚琪享有营业房及商铺以内范围内的经营使用权，服从市场物业的统一安排和管理。违约方按照合同总额的1%承担违约责任，或赔偿因违约给对方造成的经济损失。合同签订期间，陈亚琪共向天达公司交付了转让费130000元、押金5000元。天达公司也于2008年8月将上述商铺交与陈亚琪。由于陈亚琪认为天达公司提供的商铺不具备经营条件，天达公司将同一商铺同时出租给两家以上商户，造成合同始终无法履行。陈亚琪提起诉讼，要求解除合同、天达公司承担违约责任。在诉讼过程中，陈亚琪提供电视台视频光盘，显示该商场三层部分商户反映生意冷清，几个月卖不出一件衣服。2012年6月，天达公司将商场三楼封起来。视频中显示，通向三层的楼梯卷闸门关闭，电梯关闭。陈亚琪提供的视频光盘还显示，有业主侯女士反映天达公司未经其同意将其商铺转租给他人。天达公司认为视频光盘中显示的人物不是陈亚琪，与陈亚琪无关，不能证明天达公司对陈亚琪所租用的商铺有转租行为。另，除本案诉讼外，光彩市场其他部分商户也与天达公司产生纠纷，并在该院进行诉讼。上述事实，有当事人提供的证据及庭审笔录在案佐证。
一审法院认为，陈亚琪、天达公司之间签订的《光彩营业房及商铺使用权转让合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。陈亚琪依约向天达公司支付了商铺使用权转让费和押金，天达公司也向陈亚琪交付了商铺。在合同履行期间，陈亚琪商铺所在的三楼客源少，生意冷清，这是陈亚琪应自行承担的经营风险。天达公司在合同履行期间亦存在关闭步梯通道，关闭电梯的行为。根据河南卫视民生频道视频，天达公司从2012年6月将通往三楼的楼梯卷闸门关闭，电梯关闭，天达公司的行为违反了合同约定，影响了陈亚琪正常经营，致使陈亚琪不能实现合同目的，陈亚琪要求解除与天达公司签订《光彩营业房及商铺使用权转让合同》，证据充分，理由正当，予以支持。陈亚琪向天达公司支付了2008年9月1日起至2014年8月31日期间的使用权转让费130000元，根据陈亚琪提供的证据能有效证明天达公司关闭通向三楼电梯的时间为2012年6月，至此陈亚琪确实无法经营，故天达公司应退还陈亚琪2012年6月至2014年8月共26个月的使用权转让费46944元（130000元÷72月×26月），陈亚琪要求天达公司退还全部使用权转让费及利息的诉讼请求，证据不足，不予支持。由于天达公司的违约行为造成合同解除，合同解除后陈亚琪可以要求天达公司返还押金，天达公司亦应当返还，故该院对陈亚琪要求天达公司返还押金5000元的诉讼请求予以支持。合同约定违约方按照合同总额的1%承担违约责任，天达公司违约应当按合同约定支付陈亚琪违约金，故对陈亚琪要求天达公司支付违约金1300元的诉讼请求，予以支持。陈亚琪诉称天达公司将其商铺同时出租给两家以上商户，因其提交的证据不能证明其承租的商铺被天达公司转租，故不予采信。关于天达公司的辩称，由于天达公司关闭步梯通道，关闭电梯的行为造成合同无法履行，陈亚琪要求解除合同有事实及法律依据。天达公司违约应依法退还其不能履行期间的转让费并按合同约定支付违约金。合同解除的原因在于天达公司，合同提前解除后，天达公司亦应当返还陈亚琪押金。故天达公司的辩称意见，理由不当，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除陈亚琪与河南天达实业发展有限公司签订的《光彩营业房及商铺使用权转让合同》；二、河南天达实业发展有限公司于本判决生效后十日内返还陈亚琪使用权转让费46944元、押金5000元；支付陈亚琪违约金1300元；三、驳回陈亚琪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3126元，由天达公司负担1876元，由陈亚琪负担1250元。
陈亚琪不服向本院提起上诉称，因该商铺电梯、楼道长期关闭及配套设施经常改造施工，导致天达公司提供的商铺达不到现实和约定的经营条件。所以由于天达公司的违约行为，涉案商铺并未实际交付，该《营业房及商铺使用权转让合同》并未实际履行。同时天达公司以汇基公司的名义将商铺转租出去，故存在一房两租的事实。所以天达公司应全额退还转让费及押金。请求依法维持郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第138号民事判决书第一项内容；依法撤销郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第138号民事判决书第二项关于使用权转让费的判决，改判天达公司全额返还转让费130000元，依法维持第二项判决的其他内容；本案的诉讼费用由天达实业承担。
天达公司答辩称，从合同履行情况看，天达公司交付了商铺，市场是否达到经营条件，是否红火，双方没有约定，应以正常的经营情况为标准。
天达公司向本院提起上诉称：1.一审仅根据媒体某一日对商场电梯关闭的报道即认定天达公司在此后已经并将连续违约至合同期满，属于事实认定错误。媒体拍摄当日时段，天达公司是在对电梯进行日常维护修理工作，关闭卷闸门也是为了配合对电梯的维护，随即，电梯及卷闸门均投入使用，并未对商户的经营造成持续影响；2.双方签订的商铺租赁合同尚未履行完毕，且无法定解除事由，不应解除；3.因天达公司不存在违约行为，合同亦不应解除，所以一审判决返还部分租金、押金和违约金，没有依据。请求二审撤销郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第138号民事判决第一、二项，案件诉讼费用由陈亚琪承担。
陈亚琪答辩称，天达公司管理的光彩市场不具备经营条件，构成违约，应承担违约责任，返还相关费用。
本院二审查明的事实除与一审认定一致外。另查明，涉案商铺交付给陈亚琪之后，所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，天达公司承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即2011年11月份部分商户与河南汇基置业有限公司（以下简称汇基公司）签订经营合同后，于2011年12月24日正式开业。但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况。上述事实有天达公司二期装修工程结算表、天达公司拆除铺位通知及会议纪要、商场开业宣传活动安排表等主要证据在卷证明，应予认定。
本院二审认为，陈亚琪与天达公司签订的《营业房及商铺使用权转让合同》是双方真实意思表示，合法有效，应予认定。双方均应依据合同履行权利和义务。陈亚琪依据合同履行了支付商铺使用权转让费130000元及押金5000元的合同义务，虽然天达公司履行了交付商铺的义务，但是所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为陈亚琪等商户提供良好的经营环境，也不能保证陈亚琪等商户的正常经营秩序，导致商场迟迟不能开业，合同无法继续履行，所以陈亚琪要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于法定解除的规定，应予解除。由于陈亚琪已向天达公司支付了2008年9月1日至2014年8月31日期间的商铺使用权转让费，天达公司在正式开业即2011年12月24日之前商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2008年9月1日至商场正式开业日即2011年12月24日期间，天达公司具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费72222元（130000元÷72月×40月）。在商场正式开业之后，由于天达公司有对商场进行培育、完善商场经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，同时由于陈亚琪等商户，负有充分考察商场经营环境及配合天达公司培育商场经营的义务，陈亚琪等商户与天达公司对商场开业后合同未实际履行均存在过错责任，综合考虑双方的过错程度，认定天达公司的过错程度大于商户的过错程度，酌定天达公司承担60%的责任，应返还从商场正式开业日即2011年12月24日至陈亚琪起诉之日即2013年1月5日期间使用权转让费的60%即13000元（130000元÷72月×12月×60%）。由于陈亚琪从起诉之日主张解除合同，所以天达公司应全额返还此期间即从陈亚琪起诉之日即2013年1月5日至商铺使用权转让的终止日即2014年8月31日期间的使用权转让费即36111元（130000元÷72月×20月）。综合以上意见，天达公司共计返还陈亚琪商铺使用权转让费121333元。同时押金5000元是合同履行过程中的水电保证，由于合同未实际履行，所以押金应全额返还。天达公司请求不予返还押金，不予支持。虽然合同约定了违约金，但综合本案商户的实际损失、预期利益及履行合同的情况、过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，天达公司请求不予给付该违约金，予以支持。由于汇基公司与其他商户的纠纷正在一审审理当中，陈亚琪上诉称存在一房两租的情况，暂不予审理。综上，陈亚琪与天达公司的上诉理由及请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实部分有误，适用法律不当，导致实体处理欠妥，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百二十条，同时参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第138号民事判决的第一项；二、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第138号民事判决的第三项；三、变更河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第138号民事判决的第二项为：河南天达实业发展有限公司于本判决生效后十日内返还陈亚琪商铺使用权转让费121333元、押金5000元。一、二审案件受理费6252元，由陈亚琪负担457元，由天达公司负担5795元。
再审申请人天达公司再审称：一、原二审判决认定本案商铺不具备经营条件、不适租与事实不符，属认定事实错误。1.本案商铺已经过郑州市消防支队的验收合格；2.本案商铺的水、电供应符合出租物的正常使用要求，其并无违反合同约定；3.本案商铺所在商场的电梯、空调等配套设施均验收合格、正常使用，不存在原二审认定的封堵电梯、步梯的情况。二、原二审判决关于商铺所在市场的开业时间认定错误。三、原二审判决判令其退还几乎全部租金错误。四、本案属合同纠纷，原二审依据过错原则裁判，属适用法律错误。五、原审程序违法，法院不应以解除合同为诉讼请求受理本案。天达公司再审中提交的证据为：1.2014年7月3日郑州市管城区国家税务局第三税务分局出具的情况说明。证明天达公司的光彩市场自2007年4月开业至今，一直接受税务监管，正常经营及缴税；2.2007年4月28日商户王保亭出具的《申请》。证明天达公司的光彩市场2007年4月开业，商户正常经营；3.2008年1月16日管城区北下街街道办事处《消防安全工作目标管理责任书》。证明2008年元旦前光彩市场已开业经营；4.2009年12月5日天达公司与河南省新视力广告有限公司《广告上刊通知》。证明2009年至2010年，光彩市场正常经营，并进行了广告投入；5.2008年1月17日河南龙旗建设工程有限公司《光彩一期空调主机冬季使用注意事项》、2007年1月2日河南龙旗建设工程有限公司《光彩一期中央空调变更协议书》、2006年河南格力商用空调销售安装工程有限公司与河南省双力设备工程有限公司《联合投标协议书》、2006年10月10日河南格力商用空调销售安装工程有限公司《授权委托书》。证明光彩市场已在2007年开业前将全部空调调试正常，通过消防验收，天达公司已尽到适租义务；6.2006年10月23日河南省苏讯电梯有限公司《安装合同文本》、2007年6月14日河南省苏讯电梯有限公司《安装工程竣工移交书》、2007年3月23日河南省苏讯电梯有限公司《安装合同文本》、2007年5月28日河南省特种设备安全检测研究院《自动扶梯和自动人行道验收检验报告》、2007年4月30日郑州市质量技术监督局《特种设备注册登记表》。证明光彩市场的全部电梯均正常运用，并接受日常监督检验，天达公司已尽到适租义务；7.光彩市场营业房及商铺使用权转让合同三份、证明三份。证明自2008年至2013年，光彩市场正常营业，商户正常经营；8.郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第142号民事判决、（2013）管民二初字第143号民事判决、（2012）管民二初字第1200号民事判决，起诉状三份及开庭传票。证明光彩市场具备经营条件，商户正常经营，有生效判决已驳回部分商户的诉讼请求。综上，原判认定事实和适用法律错误，程序违法，请求依法撤销原判，改判驳回陈亚琪的全部诉讼请求。
被申请人陈亚琪再审辩称：1.本案是系列案件，原二审判决是依据原二审法院组织的听证会评议团的评议结果作出的，且有大量证据证明天达公司违约的事实，同时天达公司的很多再审申请已被郑州市中级人民法院驳回，原二审判决是合法合理的；2.天达公司没有通过消防安全检查就投入使用，水、电、电梯等配套设施没有或者不全，该公司没有向商户交付符合租用目的、能够安全使用的商铺和经营场所；3.关于原二审认定的开业时间，我方提供的宣传彩页足以证明直至2011年12月底，光彩市场还没有开业，实际上该市场至今都未开业，因我方被拖怕了，对此未申请再审；4.因天达公司未向商户提供符合租用目的和能够安全使用的商铺和经营场所，合同未履行，因此天达公司应退还陈亚琪的全部费用，但我方被拖怕了，对此未申请再审。陈亚琪再审中提交证据为：1.侯彩云（2015）郑民申字第970号民事裁定书。证明同样的案件，法院驳回了天达公司的再审申请，原二审判决合法合理；2.孟风琴（2015）郑民再终字第101号民事判决书。证明同样的案件，虽然进入再审，但仍然是维持二审判决，原二审判决合法合理。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原二审判决。
天达公司对陈亚琪提交的证据质证认为，证据1真实性无异议，证明目的有异议。该驳回再审申请的裁定与省高院指定中院再审存在矛盾，同样的案件、同样的事实、同样的再审理由，郑州中院驳回再审申请，省高院指定再审，说明两级法院对本案事实、适用法律认识不同，因此该裁定书无法证明该系列案终审判决合法合理。证据2真实性无异议，证明目的有异议。本案省高院指令重审，明确指出对光彩市场何时开业、是否具备经营条件等案件基本事实进一步查明，而孟凤琴案省高院裁定书并未明确该系列案基本事实未查清，因此孟凤琴的再审判决书并非客观事实。
陈亚琪对天达公司提交的证据质证认为，该8组证据有大量的证人证言，但证人未出庭作证并接受质询。该8组证据不能证明天达公司尽到了适租义务，交付了符合租用目的、能够安全使用的商铺，也不能证明光彩市场正常开业、商户正常经营。对证据8的证明目的有异议，王爱华、王莉只是个案，是在王准、王丽珍、孙成俊、赵巧荣等20位商户二审判决下发之前，且省高院已指令再审该两个案件，部分案件也在管城法院再审中。
本院再审经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院再审认为，陈亚琪与天达公司签订的《营业房及商铺使用权转让合同》合法有效，双方均应依据合同履行权利和义务。陈亚琪已履行了合同义务，天达公司虽履行了交付商铺的义务，但所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为陈亚琪等商户提供良好的经营环境，也不能保证陈亚琪等商户的正常经营秩序，导致商场迟迟不能开业，合同无法继续履行，故陈亚琪要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于法定解除的规定，原二审判决解除双方的《营业房及商铺使用权转让合同》并无不当。因陈亚琪已向天达公司支付了2008年9月1日至2014年8月31日期间的商铺使用权转让费，天达公司在正式开业即2011年12月24日之前商场未能达到经营条件，故从商铺使用权转让的起始日即2008年9月1日至商场正式开业日即2011年12月24日期间，天达公司具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费72222元（130000元÷72月×40月）。在商场正式开业之后，由于天达公司有对商场进行培育、完善商场经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，同时陈亚琪等商户负有充分考察商场环境及配合天达公司培育商场经营的义务，陈亚琪等商户与天达公司对商场开业后合同未实际履行均存在过错，综合考虑双方的过错程度，原二审判决认定天达公司的过错程度大于商户的过错程度，并酌定天达公司承担60%的责任亦无不当，故天达公司应返还从商场正式开业日即2011年12月24日至陈亚琪起诉之日即2013年1月5日期间使用权转让费的60%即13000元（130000元÷72月×12月×60%）。因陈亚琪从起诉之日主张解除合同，故天达公司应全额返还此期间即从陈亚琪起诉之日即2013年1月5日至商铺使用权转让的终止日即2014年8月31日期间的使用权转让费即36111元（130000元÷72月×20月）。基于以上，原二审判决天达公司共计返还陈亚琪商铺使用权转让费121333元并无不当。对于押金5000元，其是双方合同履行过程中的水电保证，因合同未实际履行，押金亦应全额返还。对于双方合同约定的违约金，综合本案商户的实际损失、预期利益及履行合同的情况、过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，原二审判决驳回陈亚琪要求天达公司支付违约金的诉讼请求正确，本院予以支持。对于天达公司再审中提交的证据，因不足以证明其向商户提供了良好的经营环境，保证了商户的正常经营秩序，本院不予采信。综上，天达公司的再审理由均不成立，本院不予支持。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2014）郑民四终字第458号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 涛
审 判 员 范艳宏
代理审判员 赵志远
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 解 培