广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）清中法民三终字第131号上诉人（原审原告）：余国飞，男，汉族，1972年12月22日出生，住址广东省清远市清城区。委托代理人：郭庭佳，广东金亚律师事务所律师。委托代理人：何永昌，广东金亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：清新恒业混凝土有限公司，住所地：清远市清新区。法定代表人：邓海清。委托代理人：朱理忠，广东正肯律师事务所律师。委托代理人：谢伟锋，广东正肯律师事务所工作人员。原审被告：温师葵，男，汉族，1977年7月27日出生，住广东省清远市清新区。原审被告：吴慧宁，女，汉族，1982年1月12日出生，住广东省清远市清新区。原审被告：温必星，男，汉族，1984年3月14日出生，住广东省清远市清新区。原审被告：成锦萍，女，汉族，1988年3月7日出生，住广东省清远市清新区。上诉人余国飞因与被上诉人清新恒业混凝土有限公司（以下简称恒业公司）、原审被告温师葵、吴慧宁、温必星、成锦萍民间借贷纠纷一案，不服清远市清新区人民法院（2014）清新法民一初字第209号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年12月25日，温师葵与余国飞立下《借据》一张，借据主要约定：温师葵向余国飞借款人民币现金700000元，借款期限自2013年12月25日至2014年3月24日止；如温师葵不清还全部借款且未经余国飞同意延期还款，除加付银行同期利率四倍利息并按日付款总额的2%违约金，直至清还全部借款为止。如温师葵不按期向余国飞归还全部借款，余国飞为实现债权而支付的一切费用包括律师费、诉讼费交通费等由余国飞承担。温必星、恒业公司在借条左下角担保人处签名和加盖公章。除借据外，余国飞还向交一张于2013年12月25日向温师葵汇款644000元的客户回单。庭审中，余国飞认为另56000元是现金支付。由于温师葵逾期还款，余国飞诉至原审法院，请求法院判令：一、各被告连带归还借款本金700000元及利息（利息从2013年12月25日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至还清之日止，至2014年5月24日已欠利息70000元）；二、各被告连带支付原告因实现债权而支付的律师费40000元；三、本案诉讼费用由各被告承担。审理过程中，恒业公司向原审法院提出鉴定申请，要求对《借据》上公章的真实性进行司法鉴定。2014年9月26日，原审法院发函清远市公安局清新分局，要求调取该公司在该局备案的印鉴作鉴定检材，2014年11月14日，清远市公安局清新分局治安管理大队复函说明：“清新恒业混凝土有限公司于2013年4月7日到该大队备案刻制公章一枚，2014年6月23日登报声明遗失原公章，并重新刻制公章一枚备案。”2014年11月20日，温师葵在原审法院的询问笔录中认为，其向余国飞借款签名后就把借据交给余国飞，不清楚恒业公司的公章是在什么情况下盖的，并认为已偿还了200000元。在2014年12月5日的庭审中，余国飞认为温师葵加盖公章是代表恒业公司的行为，属表见代理，不同意对公章进行鉴定。另查明，吴慧宁是温师葵妻子，成锦萍是温必星的妻子。原审法院认为：温师葵向余国飞借款700000元，有温师葵立下的借据、客户回单为据，双方当事人的借贷关系成立，应受法律保护，予以认定。温师葵借款后没有依约还款，显属无理，余国飞请求温师葵归还借款本金700000元合理合法，应予支持。对温必星的委托代理人答辩称本案金额以644000元为准，借款借据中提及700000元是包含利息56000元的意见，因温师葵没有提供有关证据证实，而余国飞予以否认，对该辩解意见不予采纳。关于余国飞借款利息的请求问题。余国飞利息请求从2013年12月25日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至还清之日止。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，由于本案双方在2013年12月25日至2014年3月24日的借款中没有约定利息，逾期后温师葵除需加付银行同期利率四倍利息外，并按日付款总额的2%违约金，直至清还全部借款为止。故余国飞的利息请求应从2014年3月25日起以借款本金700000元按中国人民银行同期贷款利率四倍计算利息至还清之日止。对余国飞请求温师葵连带支付因实现债权而支付的律师费40000元的请求问题。由于双方在借据中约定：“因被告不按期向原告归还全部借款，原告为实现债权而支付的一切费用包括律师费、诉讼费交通费等由被告承担。”而且，该收费符合法律规定及收费标准，因此，余国飞请求温师葵支付律师费40000元的请求，应予支持。关于温必星、吴慧宁、成锦萍、恒业公司是否应承担连带偿还借款责任的问题。吴慧宁是温师葵的妻子，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，温师葵向余国飞借款700000元及律师费属夫妻共同债务，吴慧宁应承担共同偿还借款责任。温必星在借据的担保人处签名作担保，是其为温师葵借款作担保的意思表示，根据《中华人民共和国担保法》第十九条，以及第二十六条第一款的规定，由于双方在借款时约定借款至2014年3月24日，而余国飞在2014年6月24日已提起本案诉讼，现余国飞在温必星债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任符合法律规定，应予支持，因此，温必星对温师葵的借款及律师费应承担连带偿还责任。成锦萍并非是本案担保人，也不是与温必星的夫妻共同债务，故余国飞要求成锦萍承担连带偿还借款责任的请求，不予支持。由于在审理过程中恒业公司向原审法院提出鉴定申请，要求对《借据》上公章的真实性进行鉴定，但由于温师葵对恒业公司的公章是在什么情况下盖的不清楚。而余国飞则认为温师葵加盖公章是代表恒业公司的行为，属表见代理，不同意对公章进行鉴定，因此，双方对盖章事实的陈述各不相同。原审法院认为，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，无正当理由拒不同意鉴定，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应当对该事实承担举证不能的后果。余国飞无正当理由不同意对公章进行鉴定，致鉴定不能，应承担举证不能的后果。因此，余国飞请求恒业公司承担连带偿还借款责任的主张，不予支持。温师葵、吴慧宁、成锦萍经原审法院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，也没有提出反驳证据，因此，其行为属放弃自身的抗辩权利。虽然温师葵在庭审后，在本院询问笔录中陈述其已偿还200000元的主张，因没有提供证据证实，不予认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，原审法院于2014年12月18日判决如下：一、被告温师葵、吴慧宁应当在本判决生效之日起十日内归还借款700000元及利息（利息从2014年3月25日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算利息至还清之日止）给原告余国飞。二、被告温师葵、吴慧宁应当在本判决生效之日起十日内支付律师费40000元给原告余国飞。三、被告温必星对上述款项承担连带清偿责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费11900元，诉讼保全费4570元，合共16470元。由被告负担。宣判后，上诉人不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉请求：一、请求变更原审民事判决第三项为“温必星、恒业公司对上述款项承担连带清偿责任”；二、由恒业公司承担本案的诉讼费用。主要事实与理由：一、原审判决采信未经双方当事人质证的询问笔录，作为定案依据，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定。二、温师葵系恒业公司的监事，在恒业公司办公室加盖公司印章为本案借款提供担保，但在诉讼过程中，恒业公司为逃避责任，声称温师葵与该公司没有任何关系，原审遗漏该部分重要事实，致使错判。三、余国飞之所以欣然同意借款给70万元给温师葵，其主要原因是因为恒业公司对本案愿意为本案借款承担保证责任；此外，本案《借据》在恒业公司办公室签订的并加盖公司印章，使余国飞有理由相信该印章的真实性、合法性，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，温师葵的行为构成表见代理。因此无论借据上的印章是否真实，均不影响恒业公司对本案借款所承担连带担保责任。余国飞在二审期间向本院提交证据：1、恒业公司执行董事、监事、经理、法人代表任职书；2、董事、监事、经理信息；3、恒业公司执行董事（法定代表人）、监事、经理任职书。恒业公司答辩称：余国飞与温师葵、温必星之间借款关系与本公司没有关系，请求二审法院驳回余国飞对其的上诉请求。温师葵、温必星经本院公告送达，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦没有向本院提交任何书面资料。本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，余国飞在二审期间向本院提交的三份证据，拟证明温师葵曾在本案借款发生期间担保恒业公司监事，这与恒业公司在原审声称与温师葵、温必星没有关系，其法定代表人不认识温师葵的说法不一致，也可以说明恒业公司有隐瞒关系证据的行为。对于上述证据，恒业公司质证认为，温师葵并未担任过恒业公司的监事，对于余国飞的证明事实不予认可，只认可温师葵的身份证信息资料。余国飞在上诉中认为原审判决采用了未经质证的2014年11月20日《询问笔录》作为认定本案事实的依据不当。二审期间，余国飞质证认为，对温师葵陈述的内容与事实不符，故对该证据的内容不予认可。恒业公司质证认为，对于温师葵提及印章的部分内容不予认可，余国飞与温师葵、温必星之间关系与该公司无关。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条关于的规定，综合余国飞的上诉请求和恒业公司的答辩意见，本案的争议焦点：恒业公司应否对本案所涉借款承担连带清偿责任。本案中，余国飞认为恒业公司对本案所涉借款承担连带清偿责任的依据，是指温师葵在本案借款发生期间担任恒业公司的监事，且本案关键证据借据也在恒业公司办公室签订的，因此温师葵的行为构成表见代理，故应对本案借款承担担保责任。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以本人名义实施民事行为的。从余国飞提交有关恒业公司执行董事、监事、经理、法人代表任职书工商登记资料看，温师葵在本案借款发生期间曾任恒业公司的监事，从未担任过该公司的法人代表，且余国飞也未举证证明温师葵曾以该公司的名义对外签订任何书证资料；其次，原审法院在2014年11月20日对温师葵调查时制作的询问笔录中，温师葵对本案《借据》中恒业公司盖章何时盖上的事实是不清楚的，且明确表示借款用于资金周转，并未提及用于恒业公司使用该借款的内容。综上，余国飞认为温师葵签订本案《借据》构成表见代理的理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。从《借据》中显示的内容，抬头部分的“担保人”栏处以及下半部分“担保人”栏处均是温必星本人的签名并指模，恒业公司不是《借据》显示的合同相关对人。该《借据》虽有恒业公司“担保人”栏处盖章，但其内容仅为温师葵向余国飞借款金额、借款期限以及逾期未还所承担违约责任等，“担保人”栏处盖章，也没有恒业公司载明愿意为借款承担担保责任的字样；且《中华人民共和国担保法》第十九条仅对当事人没有约定或者约定不明的保证方式作出规定，而《借据》没有任何条款涉及担保的内容，此外，恒业公司否认印章的真实性。因此不能认定恒业公司为本案借款承担保证责任的意思表示。综上所述，原审判决认定恒业公司对本案借款不应承担连带清偿责任的实体处理正确，本院予以维持。余国飞的上诉理据不足，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11900元，由上诉人余国飞负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖惠文代理审判员  禹 莉代理审判员  王 凯二〇一五年六月十五日书 记 员  何 叶附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。