泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰民一终字第793号
上诉人（原审原告）齐文生。
委托代理人崔西营，山东泰山蓝天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新泰市自来水公司。住所地新泰市园林路。
法定代表人闫东，该公司总经理。
委托代理人于军，山东森昌律师事务所律师。
委托代理人孙树冰。
原审第三人新泰市汶南镇东周村民委员会。
法定代表人王建成，该村委会主任。
上诉人齐文生因建设工程合同纠纷一案，不服新泰市人法院（2013）新民初字第4994号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人齐文生及其委托代理人崔西营、被上诉人新泰市自来水有限公司（以下简称自来水公司）的委托代理人于军、孙树冰到庭参加诉讼，原审第三人新泰市汶南镇东周村民委员会经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年7、8月份被告自来水公司将该公司的东周引水及清润净水厂输水管线工程进行了发包，针对该同一工程被告与第三人东周村委的村民齐玉华、齐文通签订了落款时间为2008年7月13日的“东周水库扬水站至清润净水厂引水管线施工合同书”一份，与原告齐文生签订了落款时间为2008年7月20日的“施工合同书”一份。原被告签订的施工合同中，原告齐文生作为承包方、马国云作为被告方工程负责人在该合同上签字，被告自来水公司加盖了公章。合同约定了双方的权利义务。被告与齐玉华、齐文通签订的东周水库扬水站至清润净水厂引水管线施工合同书中，马国云、尹燕峰作为被告自来水公司职工，齐文通、齐玉华作为第三人东周村委的村民在合同上签字，被告自来水公司加盖了公章。合同同样约定了双方的权利义务。自2008年7月14日被告将工程款分多次付给了齐玉华，2009年9月28日被告与齐玉华就涉案工程进行了验收，经验收工程合格。2009年12月29日在原告及被告参与下经东岳公司审计，出具东岳基审字（2009）第33-1号审核报告书，审定工程价值632223.67元，原告齐文生作为施工单位经办人，张晓燕、徐勤亮、马国云、张佑文作为被告方经办人在该报表上签字，被告自来水公司加盖了公章；该报告后附有原告与被告签订的上述施工合同一份。2011年1月11日齐玉华为被告出具了工程款发票二张，被告共计支付齐玉华工程款632223.67元。庭审中东周村委认可齐玉华的行为代表该村委，并称已收到工程款632223.67元，该部分工程款东周村委已付给了原告138000元。2013年5月27日被告给原告出具了证明一份，内容如下：兹证明东周引水及清润水厂输水管线工程系我公司与汶南镇东周村民委员会签订的施工合同，工程款632223.67元，已按照东岳基审字（2009）第33号审核报告书全部过付至东周村民委员会。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原告以与被告所签订的施工合同主张双方建设工程施工合同关系成立，第三人也提交了与被告签订的施工合同书予以反驳，故本案争议的焦点是被告将涉案工程承包给了原告还是承包给了第三人，该问题的关键是被告与原告及第三人实际履行的是哪个施工合同？从本案查明事实看，被告与第三人签订合同书后在施工期间预付了工程款、施工完成后双方进行了验收、齐玉华代表第三人给被告开具了发票，被告按审计数额支付了工程款。对齐玉华的上述行为，第三人均予以认可，且原告也认可是从齐玉华处领取了138000元的工程款，被告与第三人均履行了所签订合同的权利义务，双方建设工程施工合同关系成立。原告虽与被告签订了施工合同书，不仅该合同签订时间在被告与齐玉华、齐文通签订的合同之后，更因为从被告提供的东岳公司的说明、审计人员高强的证言及经办人马国云、张佑文的证言可以看出，该合同系工程完工后为完善审计要素补充签定的补充合同，该合同只是补充证明了被告与第三人所签订的施工合同的结算依据和取费标准，不能证明是原告本人实际履行了该合同，而且证人高强证实原告审计时系承包方经办人，故能够认定原告提交的审计时补签的合同不是原被告之间的建设工程施工合同。综上，原审法院认定被告将涉案工程承包给了第三人。原告与被告之间的建设工程施工合同关系不成立。原告自述与第三人无建设工程施工合同关系，属对案件事实的自认，原告与第三人建设工程施工合同关系同样不成立。原告提交的现有证据不能证实与被告或第三人有建设工程施工合同关系。原告提供的收到条、证明条不能证实系本案工程实际花费，与本案缺乏关联性，证人刘光修、刘先君证言也不能证实是原告承包了涉案工程并完成该工程，不能证实原告系涉案工程的实际施工人。故原告要求被告及第三人连带偿还原告工程款492223元并赔偿经济损失的请求证据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告齐文生的诉讼请求。案件受理费8683元，诉讼保全费3270元，由原告齐文生负担。
上诉人齐文生不服原审判决上诉称，一审判决在查明事实、论证说理与本院认定上相互矛盾。对涉案合同主体未审理清晰。一审判决证据的审核认定显示公正和严谨，依据证人高强证言，证实上诉人是承包人经办人，标准不一，出现常识性错误。仅凭被上诉人与第三人的代理陈述，将实际被上诉人与齐玉华签订的合同认定为被告与第三人签订的违背证据规定。被上诉人与第三人的陈述存在众多虚假之处。上诉人提交证据充分，完全符合高度盖然性的证明标准。一审判决认定涉案工程承包给第三人，说理不当，认定事实错误。本案的实际施工人是上诉人事实清楚，证据确实充分。一审判决未查明本案事实，上诉人付出大量人力物力财力，一审法院却不认为是上诉人施工的。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，一二审费用由被上诉人承担。
被上诉人自来水公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决内容正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理查明，二审中，上诉人提交证明一份及证人证言一份，以证明齐文生是本案的实际施工人。提交发票一份。证明被上诉人认定东周引水工程集审字（2009）33号是齐文生组织的工程队完成的，也是上诉人付款的说明。提交证明及收到条一份，结合证人证言从付款时间、用途证明上诉人齐文生为本案工程垫付资金的事实。被上诉人经质证认为，首先证明不属于新证据，不能作为定案依据。第二，证明属于证人证言，其应在一审出庭作证接受质询。第三，即便上诉人是涉案工程实际施工人，那么上诉人与被上诉人之间不存在直接合同关系，且在被上诉人已经将涉案工程款支付第三人，如果上诉人是实际施工人，也无法向被上诉人主张工程款。对于发票，发票是本案原审第三人齐玉华代表村委给被上诉人出具的，与被上诉人有合同关系的是原审第三人，不能证实上诉人的主张。收到条不能证实与本案的涉案工程有关联性，也不能证实上诉人是本案的实际施工人，因为本案的涉案工程由第三人发包给案外人王建磊，至于上诉人与王建磊之间何种关系与被上诉人无关，且不属于新证据。本院查明的其他的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点问题是上诉人齐文生与被上诉人新泰市自来水公司之间是否具有实际的建设工程施工合同关系，上诉人齐文生是否有权向被上诉人新泰市自来水公司主张工程价款。首先，通过本案一二审查明的事实分析，上诉人齐文生虽然提供了其与被上诉人于2008年7月20日签订的“施工合同书”，但该施工合同书未得到实际履行，涉案工程审计机构山东省工程造价咨询公司东岳分公司是为了工程结算审计需要所补签的。上诉人齐文生领取工程款亦是向原审第三人新泰市汶南镇东周村委会领取的，涉案工程的验收由原审第三人新泰市汶南镇东周村委会参加验收签字，上诉人齐文生亦当庭承认该工程系被上诉人新泰市自来水公司与第三人联系，然后由第三人新泰市汶南镇东周村委会安排上诉人施工的。据此，上诉人齐文生与被上诉人新泰市自来水公司之间不存在直接的建设工程施工合同关系，原审判决对此争议事实分析认定正确，本院予以维持。其次，有上诉人齐文生作为涉案工程的实际施工人参与了工程的施工，第三人新泰市汶南镇东周村委会亦向其支付工程款的事实，故上诉人齐文生可就涉案工程剩余工程款的支付另向第三人新泰市汶南镇东周村委会主张解决。
综上，上诉人齐文生主张与被上诉人新泰市自来水有限公司之间就涉案工程具有实际建设工程施工合同关系的证据不足，本院不予认定，其上诉理由本院不予支持。根据，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8683元，由上诉人齐文生负担。
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 刘增凯
审判员 宋许科
二〇一四年九月四日
书记员 高学茹