湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终675号
上诉人（原审原告）：苏玉华。
委托代理人：苏沙。
被上诉人（原审被告）：荆州市第一人民××院。住所地荆州市沙市区航空路*号。
法定代表人：邱平，该××院院长。
委托代理人：张德刚，该××院职工。
委托代理人：汤运芝，湖北博智律师事务所律师。
上诉人苏玉华因与被上诉人荆州市第一人民××院（下称荆州一××院）××疗服务合同纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第01286号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人苏玉华及其委托代理人苏沙、被上诉人荆州市第一人民××院的委托代理人张德刚、汤运芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告苏玉华诉称：苏玉华于2013年6月17日因甲状腺癌转移肺癌在荆州一××院心胸外科全麻下行左下肺楔形切除＋纵膈淋巴清扫术。又于同年7月22日入住该院“甲状腺外科”行“甲状腺癌改良根治术”。一、手术前，该科王玖言××生与患者及家属进行了术前谈话：××的诊断及治疗方案，××“需要在全麻下进行甲状腺癌改良根治术”，××的预后很明确的告知“如乳头状癌术后十年生存率将近90%”，特别强调该手术要清扫左侧颈部淋巴结，要使用高科技新药“纳米碳混悬注射液”在手术中作清扫淋巴结时跟踪用。苏玉华及家属同意手术方案并签字，双方形成××疗服务合同关系。二、荆州一××院的××疗机构执业许可证中没有批设“甲状腺外科”，苏玉华入院前轻信其虚假宣传。三、荆州一××院××生没有按约定手术方案对苏玉华进行手术治疗，而在手术记录、出院记录中详细编造实施了约定的手术。案发后，苏玉华在病历中也没有查到“纳米碳混悬注射液”在手术中的使用情况记载。××生故意隐瞒手术真实情况，其××疗行为已构成××疗欺诈。四、术后26天，苏玉华癌细胞复发转移，××变、碘131核素扫描提示颈部淋巴转移。苏玉华多次找荆州一××院交涉协商未果。无奈住进中心××院重新行“左侧颈部淋巴清扫术”。由于是补救手术，增加了手术难度，导致苏玉华在两年内做了三次“左侧颈部淋巴清扫术”，又多做了三次碘131放射治疗，错过了最佳治疗时机。术前荆州一××院的××生承诺的“术后十年生存率将近90%成了空话，人为地将苏玉华推向了那不幸的10%，陷入了无尽的反复治疗中。”五、××疗行为系××疗服务合同行为，荆州一××院没有按约定的方案进行手术，没有为术前承诺的“手术后十年生存率将近90%”去积极努力，还故意弄虚作假、伪造掩盖，违反了诚实信用原则。本案应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款：对有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，承担损害赔偿责任。故诉请人民法院对荆州一××院的欺诈行为依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，判令其赔偿苏玉华各项损失及惩罚性赔偿共计人民币1267025.60元，并由荆州一××院承担本案的诉讼费。
一审被告荆州一××院辩称：1、答辩人在《甲状腺手术知情同意书》中已告知苏玉华甲状腺肿瘤的相关情况，并不存在对苏玉华癌症术后生存期的承诺，苏玉华同意在手术中××生可以根据其情况对预定手术方式做出调整，并于2013年7月24日签署“风险已知，同意手术”的意见，说明双方的××疗服务合同履行中，荆州一××院可以根据术中所见调整手术方式。2、荆州一××院系合法××疗机构，诊疗科目的外科中包括可实施甲状腺手术的资质，病区的设置并无不当。3、荆州一××院在手术中使用了纳米碳混悬注射液，这是客观事实，并有证据予以证明。4、苏玉华本身系××人，××发展所致，并非荆州一××院的××疗行为所造成。5、荆州一××院履行××疗服务合同符合××疗原则，不存在弄虚作假；且荆州一××院系非营利性××疗机构，公益性事业法人单位，并非经营者，苏玉华系××患者，并非消费者，所以苏玉华要求适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，与双方的主体身份不符。为此，请求法院依法驳回苏玉华变更后的诉讼请求。
一审认定，苏玉华因体检行胸部CT发现左下肺结节一月余，于2013年5月31日入住荆州一××院心胸外科，主要诊断：左肺下叶高分化腺癌，甲状腺结节性质待查。同年6月17日荆州一××院为苏玉华行“左肺下叶楔形切除术＋纵膈淋巴结清扫术”，此后苏玉华在荆州一××院住院治疗30天后出院。同年7月22日苏玉华因肺部肿瘤（甲状腺乳头癌肺部多性肿瘤）左下肺楔形切除术后，发现××及甲状腺结节1月余，再次入住荆州一××院甲状腺外科接受治疗，苏玉华和荆州一××院的××生王玖言于7月24日签订《甲状腺手术知情同意书》，约定：1、××介绍和治疗建议；2、手术潜在风险和对策；3、特殊风险或主要高危因素；4、患者知情选择。双方同意对苏玉华行“甲状腺癌改良根治术”即“甲状腺全切除＋左侧颈淋巴结清扫”术，7月25日9时15分，荆州一××院安排宋斌××生主刀、王玖言××生为Ⅰ助、万正东××生为Ⅱ助为苏玉华使用全麻方式先行“甲状腺全切除”手术，在做“左侧颈淋巴结清扫”手术前，为苏玉华注射自费药品“纳米炭混悬注射液”跟踪淋巴结时，发现其左侧颈淋巴结未有明显肿大，认为不需要进行左侧颈淋巴结清扫术，故对苏玉华未行“左侧颈淋巴结清扫”术。但手术记录单及病历资料、出院记录中均记载为“甲状腺癌改良根治”术。直至原告苏玉华于8月1日出院，荆州一××院也未将手术变更情况向苏玉华及其家属释明。苏玉华此次住院支付住院费用5991.79元，其中“纳米炭混悬注射液”价格为1610.20元。同年8月21日，苏玉华遵荆州一××院××嘱，到荆州一××院核××学科对其甲状腺癌术后进行碘131内放射治疗10天，至8月30日出院，支付住院费用2666.12元。此后，苏玉华感觉身体不适，于2014年3月9日入住荆州市中心××院甲状腺外科治疗，该××院诊断为双侧甲状腺癌并颈部淋巴结转移，告知其荆州一××院在2013年7月25日手术中未对其左侧颈淋巴结进行清扫。荆州市中心××院于2014年3月14日对苏玉华进行了“甲状腺癌左颈部淋巴结清扫”手术治疗，于2014年3月21日出院，支付住院费用7298.28元。同年4月14日，苏玉华入住该××院核××学科行碘131内放射治疗，至4月19日出院，支付住院费用3917.01元。苏玉华认为，荆州一××院的行为违反诚实信用的原则，违反了相关法律法规，让苏玉华受到人身伤害，构成了××疗欺诈，应根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国合同法》的相关规定，承担民事赔偿责任，遂诉至法院要求荆州一××院赔偿苏玉华各项损失658117.19元。诉讼中，荆州一××院申请××疗过错鉴定，苏玉华认为荆州一××院构成××疗欺诈未予同意，鉴定未能完成。审理中，苏玉华因甲状腺癌淋巴结转移术后碘131治疗后、××术后于2014年11月10日再次入住荆州市中心××院核××学科住院检查6天，至11月15日出院，支付住院费用4481.41元。2015年7月20日，苏玉华因双侧甲状腺癌术后颈部淋巴结转移入住荆州市中心××院甲状腺外科行“左颈部淋巴结区域性清扫术”治疗，至8月1日出院，支付住院费用6284元。同年9月7日，苏玉华入住该××院核××学科进行甲状腺癌术后颈部淋巴结区域性清扫术后碘131治疗，至9月12日出院，支付住院费用1888元。至此，苏玉华在7次住院治疗中共支付自费住院费用32466.81元。
另认定，苏玉华系湖北省体育局航空运动管理中心的退休职工，该单位于2013年1月1日为单位88名职工向中国人寿保险股份有限公司荆州分公司投保为期一年的国寿绿洲团体意外伤害保险及附加××疗保险，苏玉华在该保险公司报销本案2013年度自费住院费用共计2402.51元，其中自费的5991.79元报销了1862.51元、自费的2606.12元报销了540元。该单位于2014年1月1日以湖北楚天通用航空有限责任公司名义为单位106名职工向该保险公司投保为期一年的国寿绿洲团体意外伤害保险及附加××疗保险，苏玉华在该保险公司报销本案2014年度自费住院费用共计3143.56元、在湖北省体育局航空运动管理中心报销7531.92元。苏玉华在湖北省体育局航空运动管理中心报销2015年度自费住院费4905元。
在重审中，苏玉华变更诉讼请求，认为荆州一××院在履行××疗服务合同中未对其实施“左侧颈淋巴结清扫术”属××疗欺诈行为，应按依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定赔偿苏玉华的各项损失及惩罚性赔偿共计人民币1267025.60元。
一审认为，苏玉华因患有××及甲状腺结节1月余至荆州一××院就诊，双方约定手术治疗。双方签订的《甲状腺手术知情同意书》属××疗服务合同的组成部分，系双方真实意思表示，且合同内容不违反法律规定，该××疗服务合同合法有效。双方应当全面履行约定的义务。荆州一××院在手术中变更合同内容，仅履行部分义务，将约定的“甲状腺改良根治术”变更为“甲状腺全切术”，属对合同的重大变更，且在手术中未将变更事由向苏玉华及其家属释明并取得相对方的同意，其行为属违约行为。应承担相应的违约责任。荆州一××院在术后未将手术情况告知苏玉华，并错误记录苏玉华的手术治疗情况，侵犯了苏玉华对其生命健康的知情权。
关于苏玉华“左颈淋巴结清扫术”是否必须履行的问题。从苏玉华到荆州市中心××院进行治疗的情况来看，荆州一××院应当履行约定的手术义务，荆州一××院未对苏玉华进行左颈部淋巴结清扫手术应承担违约责任。
关于荆州一××院未履行“左颈淋巴结清扫术”义务且手术记录错误是否构成合同欺诈的问题。荆州一××院系非营利性事业单位，享有国家财政补助，与患者不存在利益之争，不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》所指的经营者范围。故荆州一××院不构成《中华人民共和国消费者权益保护法》的“经营者”。苏玉华因自身所患癌症与荆州一××院签订××疗服务合同，接受荆州一××院的药品和手术治疗服务，该药品和手术治疗不属于苏玉华为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，苏玉华不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》所指的“消费者”。从××学角度来看，××学是一门发展中的学科，癌症治疗方式及临床效果没有固定的标准，从双方对治疗风险和特殊风险的约定来看，荆州一××院不存在欺诈的主观动机。手术中虽然使用贵重自费药品“纳米炭混悬注射液”，但该药品用于左颈淋巴结清扫手术效果更好，因荆州一××院未对苏玉华行左颈淋巴结清扫术，应当赔偿苏玉华承担该药品费用损失。荆州一××院对苏玉华的手术情况以及出院记录不准确，荆州一××院虽然对苏玉华的淋巴结未予清扫，但该淋巴结系苏玉华自身××形成的，客观上未收取“左颈淋巴结清扫术”费用，亦未造成苏玉华人身生命损害，故荆州一××院对苏玉华未履行该手术义务的行为不构成××疗欺诈。苏玉华以《中华人民共和国消费者权益保护法》对其损失主张惩罚性赔偿没有事实和法律依据，不予支持。
关于苏玉华的损失认定。苏玉华因患有××到荆州一××院行甲状腺改良根治术治疗，荆州一××院对其进行甲状腺全切术治疗及碘131内放射治疗是××疗服务合同的组成部分，苏玉华应当承担相应的自费住院费用。但苏玉华支付的5991.79元住院费用中包含有“纳米炭混悬注射液”1610.20元，因双方约定将该药品用于左颈淋巴结清扫术中，而荆州一××院未对苏玉华进行左颈淋巴结清扫术治疗，其收取的该药品费用应当退还给苏玉华。荆州一××院因未履行对苏玉华行左颈淋巴结清扫术义务，造成苏玉华身心痛苦，苏玉华在荆州市中心××院继续进行左颈淋巴结清扫手术治疗和多次碘131内放射治疗，其在该××院5次住院治疗支付的住院费用共计23868.90元。虽然苏玉华通过商业保险和单位报销形式报销了部分住院费用。但报销的部分费用系苏玉华因特定身份享有的待遇，不应扣除。故苏玉华的损失为继续履行“左颈淋巴结清扫术”及其相关治疗的费用。包括苏玉华在荆州一××院支付的“纳米炭混悬注射液”药品费用1610.20元及在荆州中心××院五次住院治疗的自费住院费用23868.90元，共计25479.10元。苏玉华一并主张的双重××疗保险待遇、精神损害抚慰金50000元、后续治疗费268839.04元等损失没有法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告荆州市第一人民××院于本判决生效后10日内赔偿原告苏玉华经济损失25479.10元；二、驳回原告苏玉华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16203元，由原告承担5822元，被告荆州市第一人民××院承担10381元。
宣判后，苏玉华不服，向本院提起上诉称：一、沙市区法院的重审判决书改变了本案的案发时间，本案不是七个多月后由荆州市中心××院发现颈部淋巴结转移的，而是上诉人自己发现的。术后26天也就是从荆州市第一人民××院出院后不久就发现××变，而且核素扫描已转移，上诉人就向荆州市第一人民××院提出该××院骗人，手术中对本应清扫的淋巴结没有实施淋巴清扫术。沙市区的重审判决认定是七个多月后由荆州市中心××院发现，留下了针对上诉人的“自身××形成”、“荆州一××院的治疗是有效的”认识误区的时间空间。二、重审法官轻信口供、无视证据，本案中查明的如下案件事实不是事实：重审判决书中“本院查明以下案件事实”第9页第一段中的手术经过描述及术中“纳米碳混悬注射液”的使用均出自被上诉人的口述。如在查明的案件事实中描述“在做左侧颈淋巴结清扫手术前，向原告苏玉华注射自费药品纳米碳混悬注射液跟踪淋巴结时，发现其左侧颈淋巴结未有明显肿大，认为不需要进行左侧颈淋巴结清扫术，故对原告苏玉华未行左侧颈淋巴清扫术。”用肉眼都可看见的肿大淋巴结还需要用昂贵的“纳米碳混悬注射液”来辨认吗？既然注射“纳米碳混悬注射液”，××人做左侧颈淋巴清扫术，××理活检以明确左侧颈淋巴结是否转移。这也是合同中授权被告方的××生对患者组织标本进行病理学检查的约定。既然术中未作淋巴结活检，那么“认为不需要进行左颈淋巴结清扫术”的依据是什么？“发现其左颈淋巴结未有明显肿大”的证据在哪里？本案病历的书写××生就是本案手术中的第一助手××生，并且是上诉人住院期间的管床××生，重审法官不采纳证据事实，却只相信被上诉人的口头抗辩“因为记录的××生和手术的××生不是一个××生”，认定被上诉人荆州一××院伪造事实、隐瞒真相的病历内容是“错误记载”、“记载不准确”，并以此来否认××疗欺诈的故意。三、重审判决认定本案不构成××疗欺诈的以下几个观点与“公正司法、司法为民”的精神相悖。1、关于“被告荆州一××院对原告苏玉华的手术情况以及出院记录不准确”的认定。本案病历的书写××生就是本案手术中的第一助手××生，并且是上诉人住院期间的管床××生，如不存在欺骗，病历记录是不可能记错的。本案除了手术记录及出院记录外，还应该有术前小结、××程记录、查房记录等都印证了荆州一××院在本案中实施欺诈的全过程，另外还有科主任、主刀××生宋斌三次亲笔签名的查房记录，宋斌不但没对病历中的不实记录予以批评、纠正，却还在自己主刀的手术记录单中不签名。说明病历中记载的“清扫颈动脉周围所有淋巴脂肪组织，上到下颌下，下达锁骨上”全部是谎言。2、关于“被告荆州一××院虽然对苏玉华淋巴结未予清扫，但该淋巴结系原告苏玉华自身××形成的。”认定。正因为苏玉华患××，双方约定实施“左颈淋巴清扫术”，××生在术前不做颈部淋巴彩超检查，不摸清患者颈部淋巴结分布情况，××理活检确定淋巴结是否转移，就擅自不做淋巴清扫术。是否意味：荆州一××院未对苏玉华清扫淋巴结不对，但苏玉华患癌症形成淋巴结转移也不对，据此推断苏玉华与荆州一××院共同承担相应的赔偿责任和诉讼费用。3、关于“客观上未收取“左颈淋巴结清扫术费用”的认定。事实上已经缴纳了准备做淋巴清扫用的“纳米碳混悬注射液”费用1610.2元以及相关的费用，由此反映出苏玉华是积极配合荆州一××院实现合同约定的。4、关于“故被告荆州一××院对原告苏玉华未履行该手术义务的行为不构成××疗欺诈”的认定。上诉人再次申明：在本案中上诉人并不是荆州一××院单纯的违约××疗行为而指控欺诈；而是基于被上诉人荆州一××院的虚假宣传、虚假承诺、虚假告知，在病历中虚构事实，隐瞒真相才提出指控。5、关于“亦未造成原告人身生命损害”的说明是否意指：××患者多次做几次补救手术、多冤枉开几次刀，××所引起的，只要人还活着，就不算造成人身生命损害。四、非营利性事业单位享受国家财政补助，并不保证本单位人员不存在违法欺诈行为，法律也没有规定对该类单位犯有违法欺诈行为而免责。上诉人根据法律规定选用××疗服务合同纠纷，《中华人民共和国合同法》第113条第2款特别规定允许对欺诈行为适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，本案不能以个人对经营者定义的片面认识为由，对非营利性事业单位的不法欺诈行为开绿灯。五、被上诉人在本案中实施××疗欺诈行为的主观动机是显而易见的，本案适用法律不当。被上诉人未按手术前的约定对上诉人进行淋巴清扫，事后不敢承担责任，采取不告知，欺骗告知的方式在病历中书写中虚构事实，隐瞒真相，这显而是被上诉人欺诈行为的主观动机，构成××疗欺诈，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第二、三、四款的规定，而法院仅适用第二条存在法律适用不当。六、对上诉人的部分损失认定不合理、不合情、不合法。1、被上诉人将关于“手术后十年生存率将近90%”的专业知识介绍在××疗服务合同中被引用，这激励了患者的渴求也激励了××生要努力做到，但合同中并没有规定手术××生可以违约、改变手术方式不告知、在病历中欺诈告知，该欺诈行为应按十年生存率的承诺赔偿后续××疗费。2、判决书中认定荆州一××院对苏玉华进行甲状腺全切治疗及碘131内放射治疗是××疗服务合同的组成部分，苏玉华应承担相应的住院费用。事实上合同约定甲状腺改良根治术是治疗方案的一个整体，合同签订时没有分别订立。虽然荆州一××院的××生故意分开只实施了甲状腺全切，在明知未对患者清扫淋巴结的情况下，还在出院记录中吩咐患者进行碘131内放射治疗，以上行为是典型的欺诈行为，法院摒弃欺诈的事实，反而判决上诉人承担部分住院费用错误。3、被上诉人存在××疗欺诈应承担全部诉讼费用。七、判决赔偿损失部分不应该扣除××保报销部分。法律没有禁止受害人向社保部门报销××疗费用后再向相关赔偿义务人行使××疗费的赔付请求权。免除和减轻侵权人情形不包括××保报销。××疗保险待遇是基于长期缴纳××疗保险金而享受的。《江西省高级人民法院关于审理××疗损害赔偿案件若干问题的指导意见（试行）》第44条规定，××方提出患方××疗费已在其所在单位或社保报销的部分不能赔偿的抗辩理由的，不予支持。八、判决书中没有采纳上诉人对被上诉人存在违规挂牌虚假宣传的指控，不利于对本案欺诈性质的认定。被上诉人向法庭提供的“××疗机构执业许可证”中的诊疗科目中没有“甲状腺外科”，更没有“甲状腺外科专科”、“甲状腺外科治疗中心”等名录。而在被上诉人的病房走廊中，电梯门口都可以看到“甲状腺外科”、“甲状腺外科专科”、“甲状腺外科治疗中心”等挂牌宣传。因被上诉人不具备甲状腺外科的执业资格，其宣传均是虚假宣传，上诉人基于虚假宣传才入住该××院。九、判决书改变了荆州市中级人民法院（2015）鄂荆州中民二终字第00348号民事裁定书的两处重要内容，不利于本案的公正判决。1、将（2015）鄂荆州中民二终字第00348号民事裁定书：“本院认为，经查，荆州市第一人民××院为苏玉华制定的手术预案是“甲状腺全切术＋左侧颈淋巴清扫术”，而实际未实施左侧颈淋巴清扫术，但却在手术记录单、出院记录中记载实施了左侧颈淋巴清扫术，后苏玉华到荆州市中心××院行左侧颈淋巴清扫术，荆州市第一人民××院是否存在过错应进一步查清。”之中的“但却在手术记录单、出院记录中记载实施了左侧颈淋巴清扫术”字样，这样把案件反应出的即违约又欺诈的事实改变为单一的违约，不存在欺诈。2、将（2015）鄂荆州中民二终字第00348号民事裁定书中“本案上诉人苏玉华一直主张荆州市第一人民××院存在××疗欺诈行为，认为荆州市第一人民××院没有按照约定的方案进行手术，违反了诚实信用原则，主张按《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定计算损失，但一审按××疗损害责任纠纷为案由，适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定处理”篡改为“本案上诉人苏玉华一直主张荆州市第一人民××院没有按照约定的方案进行手术，违反了诚实信用原则，主张按《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定计算损失，但一审按××疗损害责任纠纷为案由，适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定处理”这一篡改改变了苏玉华维权主张的核心观点。综上，请求1、依法判令荆州一××院的××疗行为存在××疗欺诈；2、撤销原审判决书，依法改判荆州一××院赔偿各项损失及惩罚性赔偿共计1267025.60元；3、荆州一××院承担一、二审、重审及本次上诉所需的诉讼费用。
荆州一××院答辩称：一、原审判决认定答辩人不存在欺诈是正确的，上诉人关于答辩人欺诈的主张与事实不符。1、2013年8月5日上诉人从答辩人处出院，同月21日又入住答辩人西院核××学病区住院，8月30日出院。正是在本次住院期间，答辩人对上诉人进行了相关检查，××变”的检查结果。所以答辩人不存在欺诈。2、答辩人是合法××疗机构，具有外科等诊疗科目，甲状腺外属于外科的下属科目。答辩人为××患者而在住院部挂置标牌，不违反任何规范，符合生活常理，不存在上诉人所谓的欺诈。二、答辩人实施手术的方式是正确的。上诉人多次拒绝进行相关的鉴定，应承担举证不能的责任。上诉人患有××，而拟行甲状腺改良根治术，在手术过程中结合患者身体情况行甲状腺全切术。关于手术方式争议问题属于××疗技术性争议，应当通过鉴定予以明确，但上诉人多次拒绝鉴定，其关于手术问题的指责不应得到采信。三、原审判决认定答辩人不属于经营者，而不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》正确。根据该法律第二、三条规定，该法调整的是经营者和消费者之间的法律关系。答辩人系非营利性××疗机构并非经营者，而上诉人是××患者，并非为生活消费购买商品、接受服务的法定消费者。故对上诉人要求按《中华人民共和国消费者权益保护法》请求惩罚性赔偿的主张适用该法不予支持是正确的。四、上诉人关于“不应扣除××保报销部分费用”的主张不应得到支持。上诉人报销了××疗费用说明并没有这方面的损失，更不存在赔偿问题。五、上诉人以“十年生存率”主张损失赔偿与本案事实及常理相矛盾。××的类型及各种情况下的可能生存率进行了介绍，并告知了手术风险及并发症，但未对上诉人的生存时间进行任何承诺，也没有任何具有资质的××生会对患者的生存时间进行承诺。现上诉人以“十年生存率”为由要求赔偿，与其自己签署的“风险已知，同意手术”的意见相矛盾。故请求对上诉人诉讼请求不予支持。
二审庭审中，当事人均无新证据向本院提交。
二审查明，2013年8月30日的SPECT影像诊断报告的结论为：“颈部及纵膈多发结节灶，考虑甲状腺部分组织残余及颈部，纵膈淋巴结转移可能性大。”另外查明，根据《荆州市××疗服务项目指导价格》中的知道定价，甲状腺全切术的收费为1300元，甲状腺改良根治术的收费为1900元，2013年苏玉华在荆州一××院住院××院，收费清单上记载“收费项目甲状腺全切术金额1300元”。二审庭审中，苏玉华表示没有证据证明荆州一××院没有为其注射纳米碳混悬注射液，但怀疑××院滥用了该注射液。二审查明的其他事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1、本案是否构成××疗欺诈。2、本案是否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》；3、一审对苏玉华的损失认定是否恰当。
本案是否构成××疗欺诈
根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”，××疗欺诈可以定义为：××疗机构及其工作人员在提供××疗服务行为的过程中，故意采取虚构事实或者隐瞒真相的方式，使患者产生错误的认识而接受其××疗服务的行为。荆州一××院系三甲××院，共设内外科等25个一级科目，甲状腺外科属于外科的下属科目，荆州一××院具有治疗甲状腺的××疗资质和××疗条件。荆州一××院在外科楼内悬挂的每层楼层的指示牌，××人就诊。上诉人苏玉华因自身××自愿选择到三甲××院的荆州一××院治疗，并非荆州一××院故意告知其虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使其到荆州一××院治疗。上诉人苏玉华以荆州一××院××疗机构执业许可证上“诊疗科目”列举的25个一级诊疗科目中无甲状腺外科主张该××院不具备治疗甲状腺的资质，其悬挂的指示牌是虚假宣传的上诉理由不能成立，本院不予支持。荆州一××院在手术前与苏玉华约定行“甲状腺根治术（甲状腺全切术＋清扫术）”，并要求苏玉华购买清扫用的自费药纳米碳混悬液，但手术中实际仅作了甲状腺全切术。荆州一××院改变了手术方案，且根据改变后的手术方案收取了甲状腺全切术的费用1300元。但荆州一××院一直未告知苏玉华更改手术方案的事宜，在病历中还记载“清扫颈动脉周围所有淋巴脂肪组织，上到下颌上，下达锁骨上”，并且在苏玉华出院后都未将该情况告知苏玉华和家属，荆州一××院的行为属于违约行为，但荆州××院的违约并未谋取额外的经济利益。该病历的书写××生与主刀××生不是同一人，书写病历的××生在书写病历时，没有和主刀××生进行充分的沟通和交流，自行按手术前约定的手术方案书写手术记录，是一种严重不负责任的行为，而非××疗欺诈，该行为导致苏玉华再次接受甲状腺清扫手术及多次碘131放疗，对苏玉华的身心均造成了影响和伤害，应承担相应的违约责任。上诉人苏玉华主张荆州一××院伪造病历构成××疗欺诈的上诉理由不能成立。
本案是否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》
荆州一××院系公立××院，并非以营利为目的的××疗机构，不是经营者。苏玉华是病人，而非购买生活用品的消费者。《中华人民共和国消费者权益保护法》调整的是消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务过程中其权益受到侵害而产生的法律关系，患者到××疗机构进行诊疗不属于生活需要的范畴；其次，在××患关系中，既不可能按照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定保护××患双方有平等的选择权，也不可能完全遵循自愿原则以及在××疗消费中做到完全的公平交易，××院对前来就诊的患者只有救治的义务而没有选择的权利；再次一般的经营者提供的商品和服务都有一个比较明确的标准，在提供和接受服务中能根据这些标准实行公平交易，消费者的权益能很好的得到保障，经营者也有明确的标准来规范自己的行为，而在××患关系中，××疗机构不能对患者保证治愈，治疗达到何种程度才算公平交易，对此，没有也不可能有一个明确量化的标准。因此，上诉人苏玉华主张按《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定被上诉人荆州一××院应对苏玉华的损失退一赔三的上诉理由不能成立，本院不予支持。
一审对苏玉华的损失认定是否恰当
关于苏玉华2013年7月22日至8月5日入住荆州一××院治疗甲状腺并切除了甲状腺花费17601.03元，其中自费5991.79元，自费的5991.79元之中的1610.20元系购买“纳米碳混悬注射液”的费用，荆州一××院对该次住院费用应否赔偿。因该次住院是苏玉华自身××住院，荆州一××院为其切除了甲状腺，××的费用应由苏玉华自行负担。但因荆州一××院没有按手术的约定进行甲状腺的清扫，故苏玉华购买清扫甲状腺的药品“纳米碳混悬注射液”的1610.20元应由荆州一××院赔偿。关于2013年8月21日至8月30日苏玉华到荆州一××院对其甲状腺术后进行碘131内放射花费的16003.85元，其中自费2606.12元荆州一××院应否赔偿。碘131内放射的适应症为：（1）有残留甲状腺组织，（2）经手术切除原发灶、碘131去除残留甲状腺组织后，复发灶转移灶不能手术切除。苏玉华患有甲状腺癌，荆州一××院对其甲状腺切除后经SPECT影像检查苏玉华实际存在甲状腺癌并颈部淋巴结转移，荆州一××院要求苏玉华作碘131放疗并无不当，故该次住院的费用不应由荆州一××院赔偿。上诉人苏玉华主张以上两次住院费用均应由荆州一××院赔偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于2014年3月9日至3月21日、2014年4月14日至4月19日、2014年11月10日至11月15日、2015年7月20日至8月1日、2015年9月7日至9月12日五次住院分别花费的16842.39元（其中自费7298.28元）、16311.03元（其中自费3917.01元）、17861.37元（其中自费4481.41元）、16205.8元（其中自费6284.20元）、18510.99元（其中自费1888元），以上总计85731.58元（自费总计23868.90元）系荆州一××院未对苏玉华进行甲状腺清扫导致病情进一步发展，苏玉华接受二次手术及再次术后碘放疗，导致苏玉华的损失扩大，故该部分费用应由荆州一××院赔偿。该85731.58元是否应扣除商业险保险和苏玉华向其单位报销的部分：根据《中华人民共和国保险法》第四十六条规定：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、××等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿”，人身损害赔偿保证金不应适用损益相抵原则：人身保险目的不在减轻加害责任；人身保险产生的法律基础是合同之债，人身损害赔偿产生的法律基础是侵权之债，故不应扣除苏玉华向中国人寿保险股份有限公司荆州分公司报销的5545.07元；因苏玉华向其单位报销亦基于职工身份关系，故不应扣除苏玉华从其单位湖北省体育局航空运动管理中心报销的12436.92元。该85731.58元是否应扣除××保报销的部分：××保作为社会保险是一种社会性风险分担机制，是社会保障制度的核心，而侵权责任是行为人因自己侵害他人权益所应承担的责任。社会保险制度是对受害人的一种基本社会保障，没有分散侵权人侵权责任的功能，第三人的侵权责任不能因为受害人获得社会保险的给付而减轻或免除。故苏玉华五次住院费用之中××保报销的部分不应扣除。上诉人苏玉华的该项上诉理由成立，本院予以支持。关于后续治疗费应否支持的问题：苏玉华主张后续治疗费是自行估算的数额，无任何证据证明后续治疗费需要多少钱，也无证据证明后续治疗费必然发生，故苏玉华主张荆州一××院赔偿后续治疗费的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，荆州一××院应赔偿苏玉华87341.78元（85731.58元＋1610.20元）。
综上，一审对苏玉华的损失认定不当，上诉人的上诉理由部分成立，本院对有理部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国保险法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第01286号民事判决；
二、荆州市第一人民××院在收到本判决书之日起五日内赔偿苏玉华87341.78元；
三、驳回苏玉华的其他诉讼请求。
一审案件受理费16203元，由苏玉华负担5000元，由荆州市第一人民××院负担11203元。二审案件受理费3600元，由苏玉华负担2000元，由荆州市第一人民××院负担1600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 峰
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一六年八月五日
书 记 员 陈雅丽