广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终7194号
上诉人（原审被告、反诉原告）:苏文权，男，香港居民，现住广东省佛山市顺德区，
委托诉讼代理人：朱善文，广东金石行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖克平，广东金石行律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：苏文燊，男，汉族，住广东省佛山市顺德区，
委托诉讼代理人：梁燕萍，广东捷成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李趣，广东捷成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：叶毅豪，男，汉族，住广东省佛山市顺德区，
委托诉讼代理人：吕伟虹，广东宝慧（顺德）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：傅开凯，广东宝慧（顺德）律师事务所律师。
上诉人苏文权、苏文燊因与被上诉人叶毅豪房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民一初字第687号民事判决，向一审法院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
苏文权上诉请求：（一）撤销一审判决，驳回叶毅豪的诉讼请求，支持苏文权的反诉请求。（二）本案一审、二审诉讼费用由叶毅豪承担。事实与理由：（一）一审认定事实不清。1.一审法院并未查明苏文权、叶毅豪和佛山市顺德区大良天某龙信息服务有限公司（以下简称天某龙公司）2014年12月24日签订的《商铺买卖合同》是否成立和生效。根据《商铺买卖合同》第十三条约定：“本合同连同附表共三页，一式三份，甲、乙、丙三方各执一份，自签订之日起生效。”根据该约定，合同成立和生效条件为三方签字并自签字之日起生效。本合同中，无论是苏文权还是叶毅豪提供的《商铺买卖合同》中，均未有丙方天某龙公司的盖章以及法定代表人或授权人签字，合同约定的成立和生效条件并未成就，合同未成立和生效。且天某龙公司作为合同主体一方，一审法院并未查明其法律地位和在合同中的权利义务。2.一审法院并未查明苏文权、叶毅豪和天某龙公司于2015年4月8日和2015年8月25日签订的《补充协议》是否成立和生效。苏文权、叶毅豪和天某龙公司2015年4月8日和2015年8月25日签订的《补充协议》约定：“其补充协议经甲、乙、丙三方签字后与本合同具有同等效力”以及“本补充协议共一页，一式三份，甲、乙、丙三方各执一份，自签订之日起生效”。作为丙方的天某龙公司均未在该两份《补充协议》中加盖公司印章以及由法定代表人或授权人签字，经办人签字处只有李某梅签字，一审法院并未查明李某梅是否已经取得天某龙公司的有效授权。根据全国企业信息查询系统信息公开显示，天某龙公司的法定代表人为梁某芳，并非签字人李某梅。若李某梅并非天某龙公司的合法授权人，且《补充协议》上并无天某龙公司印章以及其法定代表人签字，该补充协议成效条件并未成就，对合同各方不产生法律效力。即使《补充协议》成立，但如果主合同《商铺买卖合同》未成立和生效，从合同《补充协议》也不具有法律效力。3.一审法院并未查明涉案商铺权属问题，叶毅豪是否有权转让涉案商铺，是否已经征得他物权人的同意。根据叶毅豪提供的涉案商铺的《房地产权证》（粤房地证字第××号），涉案房产已于2011年5月18日和2013年7月12日设定他项权，权利人为佛山顺德农村商业银行股份有限公司某分行。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定和《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款“抵押期间，抵押人转让己办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”的规定，一审法院应查明叶毅豪对于已经设定他物权的涉案商铺是否有权转让，是否已经征得抵押权人同意，是否已经告知苏文权。若该转让行为未取得他物权人的同意或者未告知苏文权，该《商铺买卖合同》应认定为无效合同。（二）一审适用程序错误。天某龙公司是合同当事人，与合同的履行存在利害关系，应参与到本案诉讼中。一审法院未将天某龙公司追加为有独立请求权或无独立请求权的第三人参加诉讼，违反法定程序。且一审中将天某龙公司的员工李某梅作为证人出庭并采信证人证言，违反法定程序，其证言缺乏公信力，不应予以采信。（三）苏文权与叶毅豪签订的《商铺买卖合同》是双方恶意串通损害国家和第三人利益的合同，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。1.根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，双方于2014年12月24日签订的《商铺买卖合同》中已经明确了双方的恶意串通行为并列出了解决方案，即合同中第一条约定的“乙方已知晓该商铺所在地方对外籍人士及港、澳、台同胞不允许购买该物业，但不限制中国大陆居民购买该商铺物业，但双方表示同意以乙方指定第三者名义购买登记过户”。并且从苏文权和叶毅豪后续签订的《补充协议》均能进一步反映，双方在一步一步实现双方恶意串通规避法律的目的。一审审理过程中，叶毅豪也承认该涉案商铺买卖合同的履行是通过第三人办理有关产权登记及贷款手续以达到违反限购政策的目的，该合同应认定为无效合同。2.双方的恶意串通行为严重损害了国家和贷款银行的利益。达成商铺买卖合意的是苏文权与叶毅豪，但是实际操作中却以一个完全没有真实购房意思的第三人与银行签订贷款协议，对于银行来说是一种欺诈行为，严重损害贷款银行方的利益。若法院认定该合同是合法有效的，并通过判决认定该行为的合法性，就相当于给违反该政策的一切违法行为披上了合法的外衣，那限购政策的设置就形同虚设，严重损害了国家利益，所造成的社会后果是难以想象的。3.根据合同约定以及一审的审理情况，叶毅豪对苏文权的身份信息是明知的，也明知道国家的限购政策。作为卖方其不但没有尽到审核义务，甚至与苏文权恶意串通缔结损害国家利益和第三人利益的合同，其合同的缔结过程中也存在过错，应承担相应的责任。一审法院认定合同有效并完全支持叶毅豪的诉讼请求，有失公允。4.中介公司与叶毅豪为了促成交易，除了以降价吸引苏文权继续履行合同以外，还恶意串通，在未得到苏文权同意和授权的情况下，忽悠不知情的苏文燊在《补充协议》上签字，并擅自以苏文燊的名义办理银行贷款手续。（四）即使《商铺买卖合同》有效，苏文权并未违反合同约定，而是按照合同约定行使合同解除权。苏文权与叶毅豪签订的《商铺买卖合同》第三条第2点约定:“甲、乙双方于2015年1月10日前，按银行办理贷款要求提供相关资料前往办理手续，……若银行按揭政策发生变化或银行不受理其按揭贷款时，乙方有权解除本合同，甲、乙、丙互不承担任何的责任。”2015年4月8日苏文权与叶毅豪签订的《补充协议》明确约定:“由于银行提供按揭手续问题，现经甲、乙、丙三方协定原合同第三条第3点更改为:2015年5月30日前，甲、乙双方带齐相关资料及乙方申请的该商铺的《抵押借款合同》一起到房地产交易中心办理该商铺的买卖过户手续。”《商铺买卖合同》中约定苏文权与叶毅豪办理银行贷款的时间为2015年1月10日前，苏文权有权在银行按揭政策发生变化或银行不受理其按揭贷款时行使合同解除权，且甲、乙、丙三方互不承担任何责任。从苏文权与叶毅豪2015年4月8日签订的《补充协议》中可以看出，中介机构协助为苏文权在2015年1月10日前办理的银行贷款按揭已经失败，即2015年1月10日苏文权已经有权解除合同。2015年4月8日签订的《补充协议》仅就苏文权与叶毅豪办理过户时间作出延迟的约定，苏文权并未承诺放弃行使解除合同的权利。一审庭审过程中，无论是叶毅豪还是出庭证人均多次陈述在办理银行贷款过程中多次存在问题。银行的贷款金额先后变化了四次，从开始的叶毅豪和中介公司承诺可以办理到足额的二百万元贷款，到后来的一百三十九万九千元，逐次减少并远远没有达到合同约定的贷款数额。由于合同的履行条件一直未成就，苏文权多次要求解除合同返还定金，叶毅豪与中介公司为了促成交易，一再要求苏文权与其签订《补充协议》，将过户时间一再推后，叶毅豪甚至不惜以主动降价为代价蒙骗苏文权不要解除合同。这足以证明苏文权行使解除权的条件已经成就，且其从未放弃该权利。一审法院认定苏文权的违约行为其实就是苏文权行使合同解除权的行为，该行为符合《商铺买卖合同》的约定，也符合有关法律法规的规定。（五）苏文权到银行办理按揭贷款是不可能被批准的，合同根本无法履行，苏文权有权解除合同。根据《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》、《关于进一步规范境外机构和个人购房管理的通知》的规定，苏文权作为香港居民不能在内地购买非住宅商铺，向银行申请贷款也不可能被批准，合同根本无法履行，苏文权有权解除合同并不承担任何责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，叶毅豪应当退回定金给苏文权。
苏文燊上诉请求：（一）撤销一审判决，依法驳回叶毅豪的诉讼请求;（二）本案一审、二审诉讼费用由叶毅豪承担。事实与理由:（一）一审法院认定苏文燊是该涉案商铺的买受人，并且与苏文权承担共同清偿责任，是认定案件事实错误。1.苏文燊并未与叶毅豪达成商铺买卖的合意，双方之间不成立房屋买卖合同关系。2014年12月24日，叶毅豪与苏文权签订《商铺买卖合同》(苏文燊认为该合同未成立和生效)，约定由苏文权购买涉案商铺。2015年4月8日叶毅豪与苏文权签订《补充协议))(主合同未成立和生效，从合同也未成立和生效)，就购买涉案房产作出补充约定。2015年8月25日，叶毅豪与苏文权、苏文燊以及中介公司签订《补充协议》(同样的理由，该第二份《补充协议》也未成立和生效)，就叶毅豪与苏文权于2014年12月24日签订的《商铺买卖合同》作出进一步补充约定。在叶毅豪与苏文权签订的《商铺买卖合同》和两份《补充协议》中，并未对苏文燊在涉案商铺买卖过程中的权利义务作出约定和明确，苏文燊也从来没有作出任何购买涉案商铺的意思表示，叶毅豪也没有将涉案商铺出卖给苏文燊的意思表示，双方之间并未达成买卖商铺的合意。2015年8月25日，苏文燊在中介的忽悠下在《补充协议》签字，是以为苏文权授权给其代为领取有关房产证件等资料，本意并非参与该涉案商铺的买卖。该份《补充协议》也没有约定苏文燊的权利和义务，苏文燊并未参与任何有关该商铺的买卖行为。2.一审法院判决苏文燊与苏文权承担共同清偿责任，缺乏事实和法律依据。根据上述理由，苏文燊并未与叶毅豪达成购买商铺的合意，双方之间不成立买卖合同关系，苏文燊不受《商铺买卖合同》和两份《补充协议》的约束，无需承担合同违约责任。（二）苏文燊从来没有协助苏文权办理购房手续以及将涉案商铺登记其名下的意思表示，苏文燊不是购房人，也不是涉案商铺的“落户人”。在《商铺买卖合同》和两份《补充协议》中，除了2015年8月25日的《补充协议》中有苏文燊的签字以外，没有任何书面文件或者苏文燊的意思表示同意协助办理或者同意过户至其名下的约定，有苏文燊签字的《补充协议》中也未明确苏文燊就是“落户人”。苏文燊是在中介公司的忽悠下在该《补充协议》上签字的，该签字不能证明苏文燊需要在本涉案商铺买卖过程中承担任何责任，也不能证明苏文燊同意产权商铺落户至其名下。（三）苏文燊不是本案适格被告。本案是叶毅豪与苏文权的房屋买卖合同纠纷，当事人为苏文权、叶毅豪以及天某龙公司，苏文燊未参与涉案商铺的买卖，不是合同当事人，也不是本案适格被告。一审法院并未对苏文燊的合同主体地位作出查明。（四）《商铺买卖合同》和两份《补充协议》约定需要经过三方签字或者加盖公司印章才成立生效，但天某龙公司未加盖公司印章，其法定代表人或者授权人也未签字，该合同未成立和生效，对合同二方当事人不具有法律约束力，对苏文燊更加没有约束力。
针对苏文权、苏文燊的上诉，叶毅豪辩称：涉案商铺是登记在叶毅豪名下，叶毅豪有权买卖。一审认定事实清楚，请求维持原判。
叶毅豪向一审法院起诉请求：（一）解除叶毅豪与苏文权在2014年12月24日签订的《商铺买卖合同》；（二）解除叶毅豪与苏文权、苏文燊在2015年8月25日签订的《补充协议》；（三）叶毅豪没收苏文权的购铺定金20万元；（四）苏文权按照《商铺买卖合同》第八条第2款2.2的约定，向叶毅豪赔偿人民币35万元；（五）苏文权、苏文燊对诉讼请求承担连带责任；（六）本案诉讼费用由苏文权、苏文燊承担。
苏文权反诉请求：（一）确认《商铺买卖合同》无效，叶毅豪立即返还苏文权交付的定金人民币20万元；（二）叶毅豪承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年12月24日，叶毅豪作为卖方（甲方），与苏文权作为买方（乙方），天某龙公司作为中介方（丙方），共同签订《商铺买卖合同》，约定：甲方把座落于佛山市顺德区103A号铺位（房地产权证号为：粤房地证字第××号，以下简称103A号铺）以365万元价格出售给乙方，款项支付方式为银行按揭方式支付。乙方已知晓该商铺所在地方对外籍人士及港、澳、台同胞不允许购买商业物业，但不限制大陆居民购买商业物业，但双方表示同意以乙方指定第三者名义来购买登记过户。乙方于2014年12月24日支付购铺定金20万元。2015年4月15日前乙方向甲方支付购铺首期款145万元，购铺余款200万元于乙方房产证及他项权证申领并交于银行后，由银行直接转账入甲方账号，购铺余款金额以该商铺的《抵押借款合同》最终批准的贷款金额为准，购铺首期款应按该商铺成交总价扣除购铺定金、商铺贷款额后的金额支付。若乙方违约，甲方已收取的定金不予返还，乙方必须按本合同的总成交价的10%赔偿给甲方，本合同自动解除。若非因乙方指定落名人夫妻双方原因导致乙方指定落名人申请的该商铺银行贷款低于180万元，则本合同自动解除，甲、乙、丙三方均不负违约责任，甲方无息一次性退还已收的购铺款项给乙方。合同签订当天，苏文权向叶毅豪支付定金20万元。
2015年8月25日，叶毅豪作为卖方（甲方），与苏文权、苏文燊作为买方（乙方），天某龙公司作为中介方（丙方），共同签订《补充协议》，约定：甲、乙、丙三方于2014年12月24日签订了103A号铺的《商铺买卖合同》，经甲、乙双方协商，甲方同意将该商铺降价至350万元，在2015年9月30日乙方先支付首期款100万元给甲方，在2015年10月30日前，甲、乙双方一起办理该商铺的买卖过户手续，办理过户手续的同时，乙方向甲方支付购铺二次首期款90.1万元。现时乙方落名人申请的该商铺的《抵押借款合同》批准金额为139.9万元。故购铺余款139.9万元于乙方房产证及他项权证申领并将于银行后，由银行直接转账入甲方账号。甲、乙双方继续履行本合同约定的事项。若甲、乙双方任意一方或双方不履行原合同，则属违约，按原合同中相关条款追究违约责任。
另查，2014年11月6日苏文权作为买方，与案外人梁某诗签订购买佛山市顺德区35号-12的商铺，约定款项的支付方式为银行按揭方式支付。该商铺买卖合同已履行完毕。
以上事实还有开庭笔录在案佐证。
一审法院认为，苏文权系香港居民，故本案属涉港民事纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；……”案涉不动产位于广东省佛山市顺德区，一审法院属于在本辖区内对涉港民事案件有管辖权的人民法院，且符合级别管辖的规定，案件应由一审法院管辖。另根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条规定：“不动产物权，适用不动产所在地法律。”案件应适用中国内地法律解决本案纠纷。
关于合同的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”即认定合同是否无效的依据在于，苏文权、苏文燊、叶毅豪之间签订的合同是否符合上述合同无效的法定事由。第一，对于叶毅豪以苏文权为香港居民，不可以在内地购买非住宅房屋为由，要求认定合同无效的理由。首先，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”即强制性规定包括效力性规定和管理性规定。并非所有违反强制性规定的合同均一概无效。仅当违反效力性规定时，合同才当然无效。若违反的是管理性规定，则不能否认该行为在民商法上的法律效力。虽然《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》和《关于进一步规范境外机构和个人购房管理的通知》均明确禁止境外机构和个人购买非自用、非自住商品房，但并未明确规定在境外机构和个人购买非自用、非自住商品房的情况下，所签订的合同及行为均应无效，故上述规定应理解为管理性规定，在当事人违反上述规定时，合同并不必然无效。其次，在2014年12月24日苏文权与叶毅豪签订商铺买卖合同时，双方已约定，虽然购买商铺的款项由苏文权支付，但所购买的商铺并不是登记至至苏文权名下，而是登记在苏文权指定的第三者名下，即虽然是由苏文权出资，但仍是以第三者的名义购买案涉商铺。及至2015年8月25日苏文燊亦作为买方加入商铺买卖协议，并确定为苏文权指定的落名人，而苏文燊为大陆居民，具有商铺的购买资格，故苏文权、叶毅豪双方约定由苏文权支付购买商铺款项，并以苏文燊的名义购买商铺的买卖合同并不存在违反法律规定之情形。第二，对于叶毅豪主张苏文权是在不知情的情况下签订商铺买卖合同的意见。首先，合同中已明确约定“乙方已知晓该商铺所在地方对外籍人士及港、澳、台同胞不允许购买商业物业，但不限制大陆居民购买商业物业，但双方表示同意以乙方指定第三者名义来购买登记过户。”即在签订合同之初，合同已明确了“外籍人士及港、澳、台同胞不允许购买商业物业”，并以双方同意由苏文权指定落名人名义购房的方式来履行合同，即案涉合同已明确说明了苏文权是否具有购房资格的问题，并拟定解决方法，苏文权不可能对其购房资格不知情。其次，根据法院要求出庭的天某龙公司工作人员陈述，在案涉商铺买卖合同之前，苏文权亦以同样的方式购买了另外一间商铺，并办理了相关的房产登记手续和银行按揭贷款手续，因此可见，苏文权在案涉的合同交易过程中对所有的交易程序及交易所可能遇到的问题是清楚并充分了解的。因此对苏文权的主张不知情的意见，一审法院不予采纳。综上，并无证据证明案涉商铺买卖合同存在违反效力性强制性规定并应认定无效的情形，故对苏文权主张案涉合同应属无效的主张，一审法院不予支持，案涉商铺买卖合同应为有效。
关于本案案涉合同及补充协议是否应予解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，双方已于合同中约定：若乙方违约，甲方已收取的定金不予返还，乙方必须按本合同的总成交价的10%赔偿给甲方，本合同自动解除。本案中，苏文权除了交付定金20万元之外，一直未按合同及补充协议的约定支付首期款及其他款项，其行为已构成违约，故叶毅豪有权依据合同之约定解除合同及补充协议，案涉合同及补充协议应予解除。
关于叶毅豪是否可没收定金及要求苏文权支付违约金的问题。虽然双方于合同约定，若乙方违约，甲方已收取的定金不予返还，乙方必须按本合同的总成交价的10%赔偿给甲方。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”即定金与违约金只可择其一主张。本案中，由于苏文权违约，叶毅豪可依法要求苏文权支付违约金，但在苏文权支付违约金的情况下，叶毅豪不得再要求适用定金条款。故苏文权应向叶毅豪支付违约金35万元，同时叶毅豪应向苏文权返还20万元定金。由于双方约定违约金的金额已超过定金金额，在两相扣减之后，苏文权仍需向叶毅豪支付15万元的违约金。由于苏文权支付的定金已抵扣违约金，故叶毅豪无需再向苏文权返还定金。
关于苏文燊是否应承担共同责任的问题。由于苏文燊是作为补充协议的乙方参与商铺买卖，且补充协议明确说明是对三方于2014年12月24日签订了103A号铺的《商铺买卖合同》的补充约定，甲、乙双方继续履行本合同约定的事项。因此苏文燊亦为商铺买卖合同的乙方，并应承担商铺买卖合同中乙方所应承担的责任，应对苏文权的上述债务承担共同清偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十三条、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、第一百五十二条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条之规定，判决：一、解除叶毅豪与苏文权于2014年12月24日签订的《商铺买卖合同》；二、解除叶毅豪与苏文权、苏文燊于2015年8月25日签订的《补充协议》；三、苏文权、苏文燊应于判决生效之日起五日内向叶毅豪支付违约金15万元；四、驳回叶毅豪的其他诉讼请求；五、驳回苏文权的全部诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费9300元，反诉受理费4650元，合计13950元，由叶毅豪负担5920元，苏文权、苏文燊负担8030元。
本院二审期间，苏文权提交了《补充协议》一份，拟证明2015年4月8日时贷款按揭还没有办下来，苏文燊不是买卖合同的落户人，且一审起诉时按揭还是没有办下来。
叶毅豪向本院提交了以下证据：
证据1、房地产权证；
证据2、个人贷款抵押合同；
证据1、证据2拟证明涉案商铺在叶毅豪与苏文权、苏文燊交易期间没有设定抵押权。
经审查，双方提交的上述证据有原件，与本案具有关联性，本院予以确认。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：2016年7月16日，中国银行股份有限公司顺德容桂支行与叶毅豪签订个人贷款抵押合同，约定叶毅豪自愿将涉案商铺为中国银行股份有限公司顺德容桂支行的债权设立抵押担保。
截至2017年5月16日，涉案商铺曾五次设定他项权，其中第三次他项权的注销日期为2011年5月18日，第四次他项权的注销日期为2013年7月12日，第五次他项权的注销日期为2017年1月23日。其中第五次他项权的权利人是中国银行股份有限公司顺德容桂支行。
涉案合同的中介方天某龙公司的工作人员李某梅在一审中出庭作证，陈述“银行批了贷款，后由于被告方的个人原因，导致没有履行交易手续”，“有抵押借款合同书”，“但因为后来交易失败，我同事又把上述合同退给了银行”；贷款合同是“被告二与银行签订”。
苏文权作为买方与案外人梁某诗作为卖方于2014年11月6日签订的《商铺买卖合同》所涉商铺现登记在苏文燊名下。
本院认为，本案是涉港房屋买卖合同纠纷。一审法院对于本案管辖法院以及应当适用的法律确定正确，本院予以确认。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条第一款规定,第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故一审法院围绕上诉人苏文权、苏文燊的上诉请求审理本案。根据上诉人苏文权、苏文燊的上诉请求和被上诉人叶毅豪的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：一、《商铺买卖合同》以及《补充协议》的成立及效力；二、前述《商铺买卖合同》及《补充协议》是否应予解除；三、苏文权是否应向叶毅豪支付35万元违约金及叶毅豪是否应向苏文权返还20万元定金；四、苏文燊是否应与苏文权共同承担责任。
一、关于《商铺买卖合同》以及《补充协议》的成立及效力问题
关于合同是否成立的问题。本案《商铺买卖合同》、《补充协议》是由买方苏文权、苏文燊和卖方叶毅豪以及中介方天某龙公司三方签订，合同的内容既包含了买卖双方就购买涉案商铺成立的买卖合同关系，也包含天某龙公司向买卖双方提供服务的居间合同关系，为混合合同。苏文权、苏文燊和叶毅豪在前述合同上签名，双方的买卖合同关系即告成立，且双方已开始实际履行合同，天某龙公司是否在合同上签名、盖章不影响双方的买卖合同关系成立。苏文权、苏文燊以天某龙公司未在合同上签名盖章为由主张整个合同未成立和生效，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”根据该规定，认定合同是否无效在于认定苏文权、苏文燊与叶毅豪签订的《商铺买卖合同》、《补充协议》是否具有上述合同无效的法定事由。
第一，对于《商铺买卖合同》、《补充协议》是否系未经抵押权人同意而签订，是否违反担保法、物权法等相关规定而属于无效合同的问题。经查明，涉案商铺在2013年7月13日至2016年7月15日期间未设立抵押权，即涉案商铺在双方签订买卖合同和履行合同期间并未设定抵押权，故苏文权以未经抵押权人同意为由主张《商铺买卖合同》、《补充协议》无效，没有事实依据，本院不予支持。
第二，对于《商铺买卖合同》、《补充协议》是否因违反法律和行政法规的强制性规定以及存在恶意串通、损害国家和第三人利益的情形而无效的问题。首先，合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定指的是法律、行政法规中的效力性强制性规定，因此，并非所有违反强制性规定的合同均一概无效。虽然《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》和《关于进一步规范境外机构和个人购房管理的通知》明确禁止境外机构和个人购买非自用、非自住商品房，但上述规范性文件属于部门规章而非法律、行政性法规，同时，上述规范性文件所涉内容亦属于管理性规定，故涉案合同不因违反上述规定而无效。其次，苏文权与叶毅豪签订商铺买卖合同时已约定，虽然购买商铺的款项由苏文权支付，但所购买的商铺并不是登记至苏文权名下，而是登记在苏文权指定的具有购买资格的苏文燊的名下，随后苏文燊亦作为买方与苏文权共同签订了《补充协议》并承诺履行合同义务，故苏文权、苏文燊与叶毅豪约定由苏文权支付购买商铺款项，并以苏文燊的名义购买商铺的买卖合同并不损害国家以及第三人（贷款银行）的利益。因此，苏文权以违反法律和行政法规的强制性规定且损害国家和第三人（贷款银行）利益为由主张《商铺买卖合同》、《补充协议》无效，理据不足，应予驳回。
综上，苏文权、苏文燊与叶毅豪之间就涉案商铺已成立买卖合同关系，双方签订的《商铺买卖合同》、《补充协议》并不存在无效的法定事由，合法有效。
二、关于《商铺买卖合同》及《补充协议》是否应予解除的问题
本案买卖双方于2015年8月25日签订的《补充协议》对苏文权、苏文燊应支付的首期款及其他款项的数额、时间等作出了明确约定，但苏文权、苏文燊除了交付定金20万元之外，一直未按该约定支付首期款及其他款项，其行为已构成违约，根据《商铺买卖合同》中“若乙方违约，甲方已收取的定金不予返还，乙方必须按本合同的总成交价的10%赔偿给甲方，本合同自动解除”的约定，《商铺买卖合同》及《补充协议》应予解除。
苏文权抗辩称因银行不受理其按揭贷款，根据《商铺买卖合同》约定的“若银行按揭政策发生变化或银行不受理其按揭贷款时，乙方有权解除本合同，甲、乙、丙三方互不承担任何的责任”的约定，其有权解除合同，不构成违约。但苏文权并未提供任何证据证明其按揭贷款的受理情况，且其陈述与中介方天某龙公司的工作人员李某梅的陈述相矛盾，故本院对苏文权的该抗辩不予采信。
苏文权还抗辩称根据《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》和《关于进一步规范境外机构和个人购房管理的通知》的规定，其作为香港居民无法办理按揭贷款，合同根本无法履行，其有权行使合同解除权并不承担任何责任。对此，本院认为，买卖双方在《商铺买卖合同》已明确载明“外籍人士及港、澳、台同胞不允许购买商业物业”，并约定采取以苏文权指定的第三者的名义购房的方式来履行合同，即苏文权对其不具有购房资格是明知的，双方还约定了解决方法。苏文燊在一审答辩中确认其即为苏文权指定的“落名人”，且其作为买方与苏文权一起和叶毅豪签订了《补充协议》，即苏文燊已加入双方的买卖合同关系，与苏文权共同履行合同，因此，《商铺买卖合同》和《补充协议》并非无法履行。并且，苏文权作为买方与案外人梁某诗签订了类似的买卖合同并已履行完毕，该合同所涉商铺现已登记在苏文燊名下，该事实进一步证明苏文权的该抗辩不成立。
三、关于苏文权是否应向叶毅豪支付35万元违约金及叶毅豪是否向苏文权返还20万元定金的问题
如前所述，因苏文权未按照约定支付首期款构成违约，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”即定金与违约金只可择其一主张。因叶毅豪既主张没收定金20万元又要求支付违约金35万元，一审法院根据上述法律规定仅支持叶毅豪关于支付违约金35万元的请求，并判令叶毅豪返还定金20万元，处理正确，本院予以维持。两相扣减之后，苏文权仍需向叶毅豪支付15万元违约金，叶毅豪无需再向苏文权返还定金。
四、关于苏文燊是否应与苏文权共同承担责任的问题
由于苏文燊是作为《补充协议》的买方签订该协议并参与商铺买卖，且《补充协议》明确约定是对《商铺买卖合同》的补充约定，买卖双方继续履行本合同约定的事项。因此苏文燊亦为商铺买卖合同的买方，应承担商铺买卖合同中买方所应承担的责任，对苏文权的上述债务承担共同清偿责任。苏文燊关于其没有作出购买涉案商铺的意思表示、不是涉案商铺的买受人的抗辩，没有事实依据，本院不予支持。
综上，苏文权、苏文燊的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13950元、保全费1270元，共计15220元，由苏文权、苏文燊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 安建须
审 判 员 李 虹
代理审判员 黄玉凤
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 李嘉敏