湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）永中法刑一终字第169号
原公诉机关湖南省道县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某甲，男，1976年2月8日出生，，汉族，湖南省双牌县人，初中文化，农民。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2014年1月8日被道县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，2014年1月22日经道县人民检察院批准逮捕，次日由道县公安局执行逮捕，现羁押于道县看守所。
辩护人何继成，广东国晖律师事务所律师。
湖南省道县人民法院审理道县人民检察院以道检公诉刑诉（2014）121号起诉书指控被告人何某甲犯非法持有毒品、非法持有枪支、容留他人吸毒罪一案，于二○一四年八月十五日作出（2014）道法刑初字第113号刑事判决：被告人何某甲犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元。数罪并罚，合并判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金五千元。宣判后，被告人何某甲不服，于2014年8月22日提起上诉，本院于2014年10月8日收到一审法院移送的案卷并于同日立案受理。本院依法组成合议庭，于2014年10月17日在道县人民法院公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派代检察员刘伶俐出庭履行职务。上诉人何某甲及其辩护人均到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：2014年1月8日上午9时许，道县公安局办案民警发现被告人何某甲在道县汽车北站新驿宾馆401房间内持有冰毒、麻古等疑似物品。经检验，被查获的冰毒疑似物检出甲基苯丙胺成分，系毒品，净重26.3克；麻古疑似物检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，系毒品，净重5.3克。被告人何某甲被抓获后，侦查人员对其进行安全检查时从其身上缴获发射器具一支及枪弹六发。经检验，从被告人何某甲身上搜出的发射器具是以火药为发射动力的枪支；枪弹系仿制7.62mm64式手枪弹。
被告人何某甲入住新驿宾馆401房间自己吸食了毒品且容留未成年人黄某某吸食毒品。现场对黄某某进行尿液检测，呈阳性。当日，在黄某某随身携带的包内搜出的毒品疑似物，经检验，该毒品疑似物检出甲基苯丙胺成分，系毒品冰毒，净重4.7克。被告人何某甲和黄某某于2014年1月8日上午9时许被道县公安局刑侦大队民警传唤到案。
原判认定上述事实的证据有：书证、证人证言、鉴定意见、现场勘验检查笔录、视听资料及被告人何某甲的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人何某甲违反国家对毒品的管制，明知是毒品而非法持有31.6克，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪；被告人何某甲违反枪支管理规定，非法持有枪支、弹药，其行为已构成非法持有枪支罪；被告人何某甲明知黄某某系未成年人，容留黄某某吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。据此遂作出上述判决。宣判后，何某甲上诉提出：“1、在非法持有毒品中有坦白情节没有认定导致量刑畸重；2、一审判决认定非法持有枪支、容留他人吸毒证据不确实、充分；3、一审没有对枪支辨认、没有对视听资料等证据质证，却作为了定案根据，不符合法律规定”。其辩护人辩护提出：“1、非法持有毒品中的56粒麻古未称重就认定为5.3克证据不足，且对该罪量刑过重；2、没有充分的证据证明非法持有枪支中所涉的枪支就是被告人何某甲所购买的枪支；3、容留他人吸毒罪中没有证据证明黄某某当天在被告人所开的401房间里吸食了毒品。综上，一审法院对非法持有毒品罪量刑过重，认定非法持有枪支罪及容留他人吸毒罪证据不足，请求二审法院依法改判。”
经审理查明，2014年1月8日上午9时许，道县公安局办案民警在道县汽车北站新驿宾馆401房间内查获被告人何某甲，并从其挎包内缴获冰毒、麻古等疑似物品。经检验，被查获的冰毒疑似物检出甲基苯丙胺成分，净重26.67克；麻古疑似物检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，共计56粒。被告人何某甲被抓获后，侦查人员对其进行安全检查时从其身上缴获发射器具一支及枪弹六发。经检验，从被告人何某甲身上搜出的发射器具是以火药为发射动力的枪支，枪弹系仿制7.62mm64式手枪弹。
办案人员在查获被告人何某甲时，其房间内还有另一吸毒人员黄某某，在黄某某随身携带的包内搜的毒品疑似物，经检验，该毒品疑似物检出甲基苯丙胺成分，系毒品冰毒，净重4.7克。
证明上述事实的证据有：
1、检查笔录及照片，证明公安机关2014年1月8日9时15分至9时27分对被告人何某甲进行检查时，从被告人何某甲住宿的新驿宾馆401房间搜出毒品及吸毒工具，9时45分至9时51分从黄某某的手提包内搜出毒品，18时40分至19时0分从被告人何某甲身穿的黑色大衣左边的内口袋里发现一支银白色的仿真六四式手枪，弹匣内有6发仿六四式手枪子弹。
2、住宿验证登记薄，证明被告人何某甲与黄某某于2014年1月8日5时50分登记住宿新驿宾馆401房间。
3、物证检验报告，证明被告人何某甲与黄某某所持有的毒品检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
4、物证检验意见书，证明被告人何某甲随身携带的枪支是以火药为发射动力的枪支，送检枪弹为仿制7.62mm64式手枪弹。
5、被告人何某甲的尿液检测样本提取笔录、现场检测报告及照片，证明被告人何某甲的检测样本经现场检测结果呈阳性。
6、扣押物品、文件清单以及移交物品、文件清单，证明公安机关依法扣押了被告人何某甲及黄某某的毒品、被告人何某甲的枪支及被告人何某甲的手机、车辆。
7、藏匿枪支地点照片，证明被告人何某甲藏匿枪支的具体地点。
8、户籍证明，证明被告人何某甲身份情况及黄某某出生于1999年5月25日，案发时系未成年人。
9、现场勘查笔录、现场图及照片，证明了新驿宾馆401房间的现场情况。
10、证人何某乙的证言，证明被告人何某甲吸过毒并持有一把银白色短枪。
11、证人何某丙的证言，证明被告人何某甲持有一把短枪。
12、证人蒋炎力的证言，证明被告人何某甲于2014年1月7日下午到新驿宾馆开了302房间，但后来不知道什么原因换了401房间，后来问其女儿说是凌晨零时许何某甲嫌302房间的空气不好才换了401房间。
13、证人黄某某证言，证明自己于2014年1月7日晚上在新驿宾馆401房间吸食了麻古和冰毒。
14、被告人何某甲供述：2014年1月7日晚上10时许，我与女友黄某某（小雅）在新驿宾馆开了401房间住宿，我在房间里吸食了毒品。我与小雅是通过吸毒认识的，还不到两个月，我们在一起吸过六七次毒，一般都是在宾馆里面开房吸的，最近一次是前天在道县汽车北站附近的银河宾馆201房间一起吸食的。1月8日上午8时许，公安民警从我皮包和手机包装盒里搜出冰毒、麻古及吸毒工具；2013年春节后的一天，我在广东花3000元从他人手里购买了一把银白色手枪和八发子弹，2013年端午节开了两枪。这次是在被送医院检查身体时被公安民警从外衣口袋搜出了手枪和六发子弹。
15、毒品收缴专用收据，证实了从被告人何某甲身上搜出麻古5.3克，从被告人何某甲和黄某某身上搜出冰毒31克，其中黄某某4.7克的事实。
16、抓获经过，证明被告人何某甲和黄某某于2014年1月8日上午9时许被道县公安局刑侦大队民警传唤到案。
17、同步录音录像，证实了公安机关对被告人何某甲第一次、第二次讯问的情况。
本院认为，上诉人何某甲违反国家关于毒品管理法规，明知是毒品而非法持有，数额较大，其行为构成非法持有毒品罪；上诉人何某甲违反枪支管理规定，非法持有枪支、弹药，其行为已构成非法持有枪支罪。何某甲上诉提出“1、在非法持有毒品中有坦白情节没有认定导致量刑畸重；2、一审判决认定非法持有枪支、容留他人吸毒证据不确实、充分；3、一审没有对枪支辨认、没有对视听资料等证据质证，却作为了定案根据，不符合法律规定”及其辩护人辩护提出“1、非法持有毒品中的56粒麻古未称重就认定为5.3克证据不足，且对该罪量刑过重；2、没有充分的证据证明非法持有枪支中所涉的枪支就是被告人何某甲所购买的枪支；3、容留他人吸毒罪中没有证据证明黄某某当天在被告人所开的401房间里吸食了毒品”的理由，经查，上诉人何某甲被现场查获后，在铁证面前对非法持有毒品的犯罪事实供认不讳，但对其关于非法持有毒品的坦白情节不足以从轻处罚；上诉人何某甲非法持有毒品“麻古”56粒，但未现场称重，也没有上诉人何某甲关于此56粒“麻古”净重5.3克的认可签名，不能直接认定为5.3克，应予纠正；上诉人何某甲非法持有枪支，有证人何某乙、何某丙的证言，被告人何某甲在公安机关供述，扣押物品清单、物证检验意见书等证据证明，虽然侦查机关未将该枪支要求上诉人何某甲予以辨认，证据存在一定的瑕疵，但不足以影响该犯罪事实的客观存在；上诉人何某甲与吸毒人员黄某某认识以来，多次在一起吸食毒品，但一审公诉机关指控上诉人何某甲容留黄某某在宾馆401房间吸食毒品，而黄某某是否在该房间吸食毒品，除其本人的认可外无其他证据予以证明：上诉人何某甲供述与黄某某以前多次共同吸食毒品，但没有关于在401房间黄某某吸食毒品的供述；黄某某的尿液检验呈阳性，但没有关于黄某某被查获后关于尿液的提取笔录、检验意见结论，而一审据以认定黄某某尿液检验呈阳性的尿液检验照片也没有黄某某的签名，以及讯问黄某某时黄某某也未对尿液检验呈阳性予以认可，故认为未成年人黄某某是否在上诉人何某甲所开的401房间吸食毒品以及上诉人何某甲开401房间的主观上是为他人吸毒提供场所的事实不清，证据不足。故对上诉人何某甲及其辩护人关于“容留他人吸毒罪证据不足”的辩护意见予以采纳，对其他辩护意见不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第一百二十八条第一款、第六十九条、第五十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省道县人民法院（2014）道法刑初字第113号刑事判决书关于被告人何某甲非法持有毒品罪、非法持有枪支罪的定罪量刑部分。
二、撤销湖南省道县人民法院（2014）道法刑初字第113号刑事判决书关于被告人何某甲容留他人吸毒罪的定罪量刑部分。
三、上诉人何某甲犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即字2014年1月8日起至2016年1月7日止；罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 卢 勇
审 判 员 黄 宁
审 判 员 周艳君
二〇一四年十月二十七日
代理书记员 刘海艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。