山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁09民终1198号
上诉人（原审原告）赵衍圣，农民。
上诉人（原审原告）赵学庆，农民。系上诉人赵衍圣之子。
以上两上诉人委托代理人宋莹，山东衡昌律师事务所律师。
上诉人（原审被告）信邦建设工程有限公司（原名山东省肥城市第一设备安装工程有限公司），住所地肥城市龙山路甲069号。
法定代表人刘宪长，职务经理。
委托代理人温奎信，肥城万信法律服务所法律工作者。
委托代理人宋剑。系上诉人信邦建设工程有限公司副经理。
上诉人赵衍圣、赵学庆因建设工程施工合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2015）肥民初字第429号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告赵衍圣、赵学庆为支持其主张的事实，在举证期限内向原审法院提供了下列证据材料：证据一、2014年9月30日，被告发给原告的通知，欲证实（2012）泰民一初字第71号判决书的执行款已在被告处，要求原告对施工的2号楼进行结算；本案涉案工程是原告施工，工程款应当由被告支付给原告。证据二、2011年5月5日，双方对原告施工的2号楼付款对账结算单，欲证明截止到2011年5月5日，被告已经支付原告3336088.90元。证据三、2008年11月10日签订经济承包合同书、原告上交被告管理费的收据。欲证明：第一，原告借用被告资质对2号楼进行施工，每栋楼向被告交纳管理费2万元；第二，原告是2号楼的实际施工人，原告按照合同向被告交纳2万元管理费。证据四、2013年4月12日泰安市中级人民法院（2012）泰民一初字第71号民事判决书、2013年10月18日山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第274号民事判决书、原告赵衍圣在二审期间的申请书、（2014）泰执字第5号案件执行卷宗。欲证明：第一，原告以被告名义起诉山东弘腾建设置业有限公司，在泰安市中级人民法院起诉；第二，工程总造价为4927709.94元，法院判决山东弘腾建设置业有限公司，支付1496532.94元；第三，鉴定费3万元、诉讼费32835元等均由原告赵衍圣、赵学庆支付。证据五、2008年11月10日，原告借被告名义与山东弘腾建设置业有限公司签订建设工程施工合同、2009年5月9日，原告又以被告名义与山东弘腾建设置业有限公司签订建设工程补充协议、工作协调会纪要、收据、考勤表、入库单、合同一宗及其他资料等，欲证明原告是2号楼的实际施工人。被告信邦公司质证意见为：对于证据一，真实性无异议，该通知是经被告多次催促原告到公司对账，原告迟迟不到公司对账，公司无奈是以公正的方式书面通知原告。这份证据能够证实：第一，原告作为工地上的项目负责人，拒不提交竣工资料；第二、证明在直到2014年9月30日发生本书面通知之前，原告和公司之间基于内部承包合同，双方尚未进行结算，没有进行结算的原因从本通知看出是原告的原因，还证明原告向法院提起诉讼，条件尚不具备。该证据不能证明原告所称的涉案工程系原告施工，这个证明目的不成立。对证据二，真实性无异议，该证据正证明涉案工程是被告和山东弘腾公司之间的合同关系。当时原告赵学庆只是被告方的负责人之一，出具条的前提是弘腾公司与我公司财务对账后确认的数字。对证据三，真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，该证据不能够证明原告是借被告的资质承揽工程，也不能证明原告是2号楼的实际施工人。该合同书是公司与项目部签订的企业内部经济承包合同书，是公司为加强队伍管理和创造社会效益而采取的企业内部承包经营机制一种方式。该合同书的主要内容第一页中乙方栏内明确填的是边院供销社1号楼2号楼赵衍圣项目部，而不是赵衍圣这个自然人。对收据真实性无异议。对证据四，真实性无异议，但对原告的证明目的有一部分不成立，该证据不能证明原告是以被告名义起诉的案外人弘腾建设公司，对该申请书被告不知情，这仅是原告方的单方书写的，对此不予认可。对相关的执行卷宗的真实性无异议，但执行笔录中赵衍圣所陈述的自己是施工人等相关内容，被告不认可。并且赵衍圣的陈述执行机构也没有予以认定。原告提交的中院和高院判决书证明赵衍圣在诉讼程序中，自己承认是被告公司的人员，在判决书第一页中证明。该判决书还证明与案外人弘腾建设公司之间的建设工程纠纷，公司是适格主体，权利与义务也属于肥城安装公司。对证据五，对建设工程施工合同的真实性无异议，该证据能够证明本案涉案工程的承包人是被告，赵衍圣在本合同中仅是公司的委托代理人，对于建设工程施工补充合同真实性无异议，该证据同样证明本案涉案工程承包主体是被告，其中的赵学庆仅仅是公司的授权委托人，对于原告提交的工程质量评估报告真实性无异议，但不能证明原告的目的。对于原告提交的工作协调会议纪要真实性无异议，在该会议纪要参加人员栏中，其中的蔡经理和宋经理是被告公司的工作人员，赵学庆的身份是项目部的负责人员，该证据能够证明在本案涉案工程施工过程中，公司作为工程的承包方，对工程的施工积极进行了现场的安全质量等工作。对于原告提交的签订于2008年2月3日的工程承包合同书，该合同书发包方即甲方是公司土建项目部，经理是赵衍圣，承包方即乙方，是边院镇边院村民冯兆海。这份合同书能够证明原告赵衍圣在工程施工期间，作为项目部的经理，将工程又分包给了冯兆海，对于原告提交的工程招标说明，该证据证明赵衍圣作为项目部负责人，又将相关的工程对外进行了分包，对于原告提交的时间为2010年5月10日的工程承包合同书，该证据证实赵学庆作为当时工程项目的负责人，将涉案工程的相关工程内容又分包给了案外人孙建国，上述几份分包合同，原告赵衍圣和赵学庆在分包时没有向公司提前汇报，没有征得公司的同意。原告的行为客观上使公司处于风险中，直接证明原告不属于最高人民法院司法解释中的实际施工人。这份证据证明实际施工人是案外人，而不是原告赵衍圣和赵学庆。对于原告提交的考勤表，原告方没有向公司相关部门备案，真实性无法核实。对于原告提交的租赁物的入库单，出库单，真实性无异议，该证据能证明公司和边院项目部之间存在着基于内部承包合同以及租赁合同而产生的设备租赁关系。产生的租赁费至今原告方拒不到公司进行对账。双方的基于内部承包合同账目不清。被告信邦公司为支持其辩称的事实，在举证期限内向原审法院提供了下列证据材料：证据一、提交借据四张，2010年5月20日借款5万元，2010年6月19日借款3万元，2010年6月26日借款5万元，2012年1月21日借5万元，欲证实原告在施工期间根据向被告借款的数额。借款数额一共是本金18万元，后来归还了部分借款。提交2011年4月16日赵学庆签字确认的借款对账单原件，欲证实赵学庆认可，至2011年4月对账之日，原告赵学庆确认欠公司本金利息及滞纳金等合计139900元。提交2012年1月21日两原告借公司五万元的借据原件一张，原告已将该宗借款归还，2014年1月28日归还五万元，这5万元在本案涉案的第一笔执行款484126元中扣除的。证据二、租赁合同及结算清单，欲证明2009年1月18日至2015年3月18日原告共欠付被告租赁费是209514元，2010年12月前已付61000元，还欠148514元。未返还租赁物折款是27100.56元，合计欠款175614.56元，加上利息共计224115.56元。证据三、提交因投标签发的授权委托书，欲证实涉案工程是按照招标投标方的规定，被告竞标取得。当时进行投标的时候是委托的公司工作人员尹东逊。提交授权委托书，证实公司竞标成功后，赵学庆是公司项目管理人员。证明目的是涉案工程合同的权利义务属于公司。证据四、提交原告在公司领取各自文件及到公司参加相关会议的签到签字表。欲证实原告服从公司内部的各种管理规定，受公司管理规定，不是原告陈述的挂靠关系。证据五、提交泰安中院的判决书，判决书已经发生法律效力，判决书确认涉案工程的承包主体是肥城安装公司，欲证实涉案工程的权利义务归公司所有。公司取得上述款项有法律依据，不属于不当得利。证据六，宋某的证人证言，欲证实在涉案工程施工期间，被告对所承包的工程进行施工管理。证据七、提交公司文件，欲证实工作协调会议纪要中，蔡经理、宋经理就是被告公司负责土建的蔡相富、宋某。原告赵衍圣、赵学庆的质证意见为：对于证据一，每次借款都有借款合同和借据，每次借款时都在借款合同中约定借款期限、利息等内容，还款时也在借款合同中注明，这四笔借款已经归还，对于没有借款合同的借据，原告不予认可。对于2011年4月16日的账单原件，对赵学庆的的签字无异议，但没有赵学庆的手印，对对账单上的内容不予认可，原告怀疑内容是后来添加的。对于2012年1月21日借款5万元无异议，但该借款已经归还。对于证据二、对租赁合同无异议，租赁合同中没有约定利息。我们之前对过账，并且有签字。对被告的主张的欠款数额及利息计算方式都不认可。对于证据三、对于这两份授权委托书无异议。对尹东逊的委托书不知道。对赵学庆的委托书时间不是在招标后，是在工程进行中，1999年5月1号签发的。因为工程是挂靠工程，工程是我自己联系的，有招标说明可以证实。招标说明是在原告与弘腾签订的合同第37页上对工程招标说明与这份施工合同与同等法律效力。说明工程招标是个人的，与公司无关系。合同37页规定本工程是垫资工程，垫资部分都是原告自筹，与被告无关。对于证据四、对提交的证据去开会无异议，这说明不了是管理性质，通知参加会议是应该的。对于证据五、对两份判决书真实性无异议，被告说判决书上我是副经理，只是打官司公司提供的证据，不提供这些证据我不方便出庭，但是我本人与公司无任何关系，不是公司副经理。被告没有给原告开过工资，不是被告公司职工。两原告与被告无任何关系。对于证据六、对证人的身份有异议，且证人宋某与被告有利害关系，该证人对工程的施工管理、工程关键问题不知情，该证言不能作为否定原告是实际施工人的依据，更不能证实是被告自己施工建设涉案工程。对于证据七，对文件的真实性有异议，是新制作的。原告借用被告的资质，被告对原告也有监督管理的职责。经举证、质证，原审法院确认双方无异议的事实如下：2008年11月10日，山东省肥城市第一设备安装工程有限公司（以下简称肥城安装公司）与弘腾公司签订建设工程施工合同书，弘腾公司将其开发建设的位于肥城市边院镇政府的“桃园新苑商住楼”工程发包给被告，合同约定了双方的权利义务。2009年5月9日，弘腾公司隆德园开发部与肥城安装公司边院项目部签订补充协议，将工程名称变更为隆德园小区，工程为隆德园小区2号楼住宅楼（同时放弃1号楼工程）。另，2008年11月11日，原告赵衍圣与被告就边院供销社1号楼、2号楼（即变更后的隆德园小区）签订经济承包合同书，约定赵衍圣上缴工程管理费4万元，后因工程由1号楼、2号楼变更为2号楼，赵衍圣向被告交管理费2万元。2011年5月5日，肥城安装公司与赵学庆对账，赵学庆方已经收到肥城安装公司转交弘腾公司工程款3336088.90元。2013年3月27日弘腾公司的董建兴已经支付赵衍圣20万元。因涉案工程合同纠纷，被告曾于2012年1月8日向原审法院起诉，2012年12月20日，原审法院依法将案件移送山东省泰安市中级人民法院，被告要求弘腾公司支付工程款、甩项工程管理费、违约金、赔偿金、鉴定费等共计3254403元、诉讼费由弘腾公司承担。对于被告的起诉，弘腾公司提起反诉，反诉肥城安装公司支付逾期交工违约金2157407.91元、赔偿损失235485.7元、返还超支工程款787514元及利息104761元、赔偿房屋买受人逾期交房的违约金、反诉费用由肥城安装公司承担。2013年4月12日，山东省泰安市中级人民法院依法作出（2012）泰民一初字第71号民事判决书，判决一、弘腾公司支付肥城安装公司甩项管理费1496532.94元、赔偿经济损失（以上述本金按中国人民银行同期贷款利率自2011年1月1日起计算至本判决生效之日止）；二、鉴定费30000元由弘腾公司支付肥城安装公司；三、驳回肥城安装公司的其他诉讼请求；四、驳回弘腾公司对肥城安装公司的其他诉讼请求。弘腾公司对判决不服，向山东省高级人民法院提起上诉，2013年10月18日，山东省高级人民法院依法作出（2013）鲁民一终字第274号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2013年12月16日，肥城安装公司向泰安市中级人民法院申请对弘腾公司强制执行，在执行过程中，2014年1月26日扣划弘腾公司银行存款491600元，7474元收作案件执行费，过付肥城安装公司484126元，该笔款项肥城公司已经支付给原告；2014年8月19日，肥城市建兴商贸有限公司代弘腾给公司将剩余款项1255831元转入泰安市中级人民法院账户，2014年8月20日，过付肥城安装公司1238843元，余款16998元收做案件执行费；（2014）泰执字第5号案件已经执行终结。肥城安装公司2014年8月20日领取案件过付款后，2014年9月30日，曾书面通知赵衍圣到公司对账，因双方分歧较大，未能达成一致意见。2015年1月20日，原告向原审法院起诉，要求被告支付其工程款及利息。2014年10月23日，山东省肥城市第一设备安装工程有限公司变更为信邦建设工程有限公司。被告信邦公司与两原告之间不存在劳动合同关系，被告也未向两原告支付过工资。
原审法院认为，本案的焦点在于两原告是否是涉案工程的实际施工人。所谓实际施工人，是指无效合同的承包人，即转承包人、违法分包人合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。根据庭审查明的情况，两原告与被告之间不存在劳动合同关系，被告也不向两原告支付工资，在双方签订的经济承包合同中，明确约定缴纳管理费，原告系借用被告资质承揽建设工程，结合双方2011年5月5日弘腾公司隆德园2号楼对账单中赵学庆已经收到工程款（包含材料款）3336088.90元，以及原告赵衍圣在弘腾公司董建兴处领取20万元、（2014）泰执字第5号中领取484126元执行款及考勤表、入库单及其他合同资料等证据，原告提交的证据能够形成完整的证据链条，可以认定两原告系涉案工程的实际施工人，且两原告在涉案工程中共同经营，共担风险。鉴于涉案工程已经竣工并交付使用，两原告作为实际施工人享有获得工程价款的权利，因涉案工程款已经被被告领取，因此，两原告向被告要求支付工程款的诉讼请求，应予支持。对于原告主张被告应当支付其1263305元的诉讼请求，因包含案件执行费用24462元（7474元+16988元），执行费用系必要诉讼费用支出，不应包含原告主张的工程款范围内，因此，被告应支付两原告工程款为1238843元。对于原告主张利息自被告2014年8月19日领取执行款至原告起诉之日的利息26976.82元，因被告领取执行款后，曾于2014年9月30日书面通知原告对账事宜，故对原告要求支付利息的诉讼请求，原审法院不予支持。对于被告辩称的两原告不是实际施工人的身份，无权以实际施工人的身份向被告主张权利的意见，其提交对账单、租赁合同及结算清单、投标授权委托书、参加会议签到表、证人证言、肥城安装公司文件、（2012）泰民一初字第71号民事判决书、（2014）及泰执字第5号民事裁定书等证据，只能证实被告与原告之间另存在借贷合同、租赁合同关系，以及涉案工程的审理、执行、工程款领取情况，被告未能提交证据证实涉案工程系被告肥城安装公司实际施工。被告提交的证据与原告提交证据相比，证明力较低，对被告辩称的两原告不是实际施工人的意见，原审法院不予采纳；对于被告辩称的两原告与被告之间还有其他账目尚未结清，与本案不属于同一法律关系，被告可另行主张权利；对于被告辩称本案系两原告与被告之间的内部承包合同，不属于平等主体之间的纠纷、亦不属于人民法院的受案范围的意见，与事实不符，原审法院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告信邦建设工程有限公司自本判决生效之日起十日内，支付原告赵衍圣、赵学庆工程款1238843元；二、驳回原告赵衍圣、赵学庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16440元，由被告信邦建设工程有限公司承担。
上诉人赵衍圣、赵学庆不服一审判决上诉称，请求二审法院判决被上诉人赔偿自2014年8月起至被上诉人实际还款止的利息损失，诉状中的数额是为了缴纳诉讼费暂计算至诉状落款日，并非上诉人仅要求到起诉之日，对此一审判决认定错误。对上诉人主张的其他损失65099元，请二审法院予以支持。
上诉人信邦建设工程有限公司针对上诉人赵衍圣、赵学庆的上诉辩称，上诉人赵衍圣、赵学庆要求的利息损失没有法律依据，要求垫付的费用鉴定费、律师费没有事实根据和法律依据。
上诉人信邦建设工程有限公司不服一审判决上诉称，上诉人赵衍圣、赵学庆不属于司法解释中的实际施工人，其违法分包工程，拒不到我公司对账，该上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据。请求二审法院依法改判。
上诉人赵衍圣、赵学庆针对上诉人信邦建设工程有限公司的上诉辩称，本案的实际施工人就一个，是我方借对方公司的资质将工程全部施工完毕，请求二审法院驳回对方的上诉。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是两原告是否是涉案工程的实际施工人。根据原审法院查明情况，上诉人赵衍圣、赵学庆与上诉人信邦建设工程有限公司不存在劳动合同关系，信邦建设工程有限公司也不向赵衍圣、赵学庆支付工资，在双方签订的经济承包合同中，明确约定缴纳管理费，赵衍圣、赵学庆借用信邦建设工程有限公司资质承揽建设工程，结合双方2011年5月5日弘腾公司隆德园2号楼，对账单中赵学庆已经收到工程款（包含材料款）3336088.90元，以及赵衍圣在弘腾公司董建兴处领取20万元，（2014）泰执字第5号中领取484126元执行款及考勤表、入库单及其他合同资料等证据，可以认定赵衍圣、赵学庆系涉案工程的实际施工人，该涉案工程已经竣工且交付使用，赵衍圣、赵学庆作为实际施工人享有收取工程款的权利。因该工程款已经被信邦建设工程有限公司领取，因此，赵衍圣、赵学庆向信邦建设工程有限公司要求支付工程款的诉讼请求，应予支持。对于上诉人赵衍圣、赵学庆主张利息损失自被告2014年8月19日起至起诉之日的利息，因信邦建设工程有限公司领取执行款后，曾于2014年9月30日书面通知赵衍圣、赵学庆对账事宜，故对其要求支付至起诉之日的利息不予支持。原审判决对此认定，并无不当，本院予以维持。上诉人赵衍圣、赵学庆主张的利息损失至信邦建设工程有限公司实际还款之日起止，原审判决对2014年8月19日起至起诉之日的利息不予支持，但上诉人赵衍圣、赵学庆起诉后，信邦建设工程有限公司仍未支付工程款，其诉讼后至实际还工程款之日止的利息损失，上诉人信邦建设工程有限公司应予赔偿。对上诉人赵衍圣、赵学庆主张的其他款65099元，因未提供证据证实，其主张不能成立，本院不予支持。上诉人信邦建设工程有限公司称，赵衍圣、赵学庆不属于司法解释中的实际施工人，其违法分包工程，应驳回其诉讼请求的主张，未提供证据证实，其主张不能成立，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持肥城市人民法院（2015）肥民初字第429号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
二、撤销肥城市人民法院（2015）肥民初字第429号第二项；
三、上诉人信邦建设工程有限公司赔偿上诉人赵衍圣、赵学庆利息损失。（自2014年12月25日起至实际还款止本金1238843元按同期人民银行贷款利率计算。）
四、驳回上诉人赵衍圣、赵学庆的其他诉讼请求；
二审案件受理费16440元，由上诉人赵衍圣负担10000元，由上诉人信邦建设工程有限公司负担6440元。
本判决为终审判决。
审判长 王安广
审判员 李 健
审判员 郄延亮
二〇一六年七月十六日
书记员 李丹丹