宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）卫民终字第511号
上诉人（原审原告、反诉被告）宁夏晨晖货运有限公司。住所地：宁夏回族自治区海原县。
法定代表人何从军，系该公司经理。
委托代理人马成林，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告、反诉被告）马义贵，男，住宁夏回族自治区海原县。
委托代理人杨洁，宁夏海原县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）马吉元，男，住宁夏回族自治区海原县。
委托代理人杨聪，宁夏杨聪律师事务所律师。
上诉人宁夏晨晖货运有限公司（以下简称晨晖公司）与被上诉人马义贵、马吉元分期付款买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2015）海民初字第1621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人晨晖公司的委托代理人马成林，被上诉人马义贵及其委托代理人杨洁，被上诉人马吉元及其委托代理人杨聪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年8月28日，晨晖公司将宁E××／宁EA××号货车以分期付款方式出售给马义贵，双方签订《分期付款购车合同》，约定车辆总价款55.30万元，其中首付9万元，分期付款总额为46.30万元，30个月付清，每月28日之前，第一年每月支付1.60万元，第二年每月支付1.55万元，第三年每月支付1.46万元直至付清，马吉元提供担保，担保方式为连带责任担保。2011年8月29日，马义贵又与马吉元就涉案车辆签订了《分期付款购车合同》，约定：车辆总价款54.20万元，其中首付6万元，分期付款总额为48.20万元，每月29日之前，第一年每月支付1.90万元，第二年每月支付1.65万元，第三年每月支付1.50万元直至付清，马义贵将涉案车辆交付马吉元经营，截至2014年11月9日，马吉元按照约定向马义贵先后支付车款43.35万元。2014年12月8日，晨晖公司强行扣押涉案车辆，后马义贵、马吉元多次到晨晖公司协商支付下欠车款，均遭到晨晖公司拒绝。2014年9月11日，马义贵作为被保险人，在某保险公司为涉案牵引车和挂车投了商业保险，支付保险费20898.54元，保险期间为2014年9月12日至2015年9月11日。2014年10月10日，马义贵为牵引车投保了机动车交通事故责任强制保险3136元。保险期间为2014年10月11日至2015年10月10日。马义贵先后与晨晖公司签订买卖、租赁合同共10份，马义贵将10辆车分别转让给他人经营。经原审法院组织马义贵和晨晖公司两次开庭算账，马义贵购买9辆车和租赁1辆车，应向晨晖公司支付车款547.05万元，减去被晨晖公司收回的宁E某号货车价值55.30万元，马义贵应向晨晖公司支付491.75万元，马义贵实际支付首付款85万元、月供383.39万元（包括保险赔款17.91万元）、与马某某牵连的2万元（打款票据在马义贵手中有争议），共计支付给晨晖公司470.39万元；2014年12月30日，经马义贵与晨晖公司经理结算，马义贵应向晨晖公司支付滞纳金8万元，减去已付29830元，再向晨晖公司支付50170元，综上马义贵共欠晨晖公司21.36万元的车款，再加上滞纳金50170元，马义贵共欠晨晖公司各项款26.377万元。2013年1月之前，晨晖公司就马义贵所支付的车款与马义贵核实后分别计算给实际经营人，此后没有将马义贵支付的车款分别计算给实际经营人，只是总计给马义贵，现根据马义贵提供的条据，马吉元尚欠7.85万元车款未付。马吉元于2015年1月26日提出申请，要求对该车辆停运损失进行评估，原审法院委托宁夏某评估有限公司进行评估，经该公司评估，马吉元经营的车辆每天停运损失为880元，马吉元支付鉴定费3000元；2015年9月8日，原审法院裁定解除对宁E××／宁EA××号货车的查封，马吉元在开出停车场时支付停车费5000元并提供了支付票据，晨晖公司口头诉说交纳停车费6200元，但未向法庭提交支出票据。晨晖公司遂起诉，请求：1.马义贵立即支付晨晖公司购车款25.92万元；2.马义贵支付违约金66360元；3.马吉元对上述债务承担连带责任；4.马义贵、马吉元承担案件受理费。在审理过程中，马吉元提起反诉，请求：1.确认《分期付款买卖合同》第六条中约定“乙方不按时付款，甲方有权收回车辆，另行处理此车以弥补损失，乙方已交车款不退”的内容无效；2.晨晖公司、马义贵立即向马吉元返还宁E××／宁EA××号货车；3.晨晖公司、马义贵向马吉元赔偿宁E××／宁EA××号货车的停运损失266640元，保险费损失20847.50元，从2014年12月8日到实际返还车辆之日每天停运损失按照880元计算；4.由晨晖公司、马义贵承担鉴定费3000元。
原审法院认为：晨晖公司与马义贵签订的合同及马义贵与马吉元签订的合同，均属各方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，属有效合同。关于晨晖公司主张马义贵支付车款25.92万元，根据查明的事实，晨晖公司与马义贵之间分别签订了10份购车合同，且10份合同的履行期限、方式不一致，晨晖公司应与马义贵就10辆车的车款分别进行计算，核实每笔汇款属哪辆车支付，但晨晖公司与马义贵自2013年1月以后没有对实际经营人所交车款分别计算。根据马义贵与晨晖公司的结算结果，结合马吉元支付的车款数额，晨晖公司主张涉案车辆尚欠车款25.92万元明显与结算结果不符，因此，对涉案车辆尚欠7.85万元的事实予以确认，马义贵应支付晨晖公司。关于晨晖公司主张的违约金，马义贵抗辩违约金过高，根据公平原则和违约金的性质，以同期银行贷款利率2倍支持违约金即从合同期满计算至法院判决之日15个月计10990元，马吉元作为担保人，是其真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，担保合同有效，马吉元应承担连带责任，在承担担保责任后，依法可向马义贵追偿。关于马吉元主张依法确认《分期付款买卖合同》第六条中约定“乙方不按时付款，甲方有权收回车辆，另行处理此车以弥补损失，乙方已交车款不退”的内容无效及晨晖公司立即向马吉元返还宁E××／宁EA××号货车，按照《中华人民共和国合同法》第一百六十七条的规定“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条的规定“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。在本解释第三十五条第一款第三项情形下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”关于马吉元反诉主张晨晖公司赔偿其宁E××／宁EA××号货车停运损失266640元，保险费损失20847.50元，并赔偿2014年12月8日到实际返还车辆之日的损失及承担鉴定费3000元的请求。按照鉴定机构出具的鉴定意见书，涉案车辆属正常营运车辆，每天停运损失为880元，扣除车辆经营期间的休息日，即每月平均按照30天计算，扣除休息日即按22天计算。实际每天的损失为645.33元，从扣车之日即2014年12月8日起至原审开庭后的第二天裁定立即返还车辆之日即2015年9月8日，共计204天，计131647.32元，予以支持；马吉元主张的扣押期间车辆保险费损失，因评估机构在评估车辆停运损失时，已将保险包含在内，不予支持；对于马吉元主张的上述各项损失和返还车辆的请求，因马义贵并没有实施侵权行为，而是由于晨晖公司实施的扣押行为所致，该部分责任应由晨晖公司承担，马义贵不承担责任；由此产生的鉴定费3000元，由晨晖公司承担；晨晖公司扣押宁E××／宁EA××号货车产生的停车费由晨晖公司承担。本案经原审法院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、马义贵于判决生效后十日内支付尚欠晨晖公司车款7.85万元，并承担违约金10990元；二、马吉元对上述款项承担连带清偿责任；三、双方签订的《分期付款购车合同》第六条中“乙方不按时付款，甲方有权收回车辆，另行处理此车以弥补损失，乙方已交车款不退”的内容无效；四、晨晖公司于判决生效后十日内赔偿马吉元车辆停运损失131647.32元；五、鉴定费3000元、停车费5000元由晨晖公司承担付给马吉元；六、驳回晨晖公司的其他诉讼请求；七、驳回马吉元的其他反诉请求。案件受理费6183元，由晨晖公司负担4575元，马义贵、马吉元共同负担1608元。反诉案件受理费2383元，由晨晖公司负担。
晨晖公司不服上述判决，向本院提起上诉称：晨晖公司与马义贵存在买卖合同关系，与马吉元不存在买卖合同关系，马吉元与马义贵之间的车辆买卖合同属无效合同，法院将涉案车辆所有权判给马吉元是错误的。涉案车辆在银行办理贷款存在他项权，在贷款没有清偿之前不能将涉案车辆所有权判给马吉元。晨晖公司暂时拦车仅是督促马义贵支付车款，马吉元申请法院保全车辆，原审判决由晨晖公司承担停运损失没有法律依据。马义贵从晨晖公司共购买10辆车，每台车已支付的购车款是否达到75%，完全由马义贵说了算。相关司法解释规定出卖人在分期付款买卖中买受人支付货款超过75%以上出卖人要求取回标的物的，法院不予支持，但出卖方暂扣车辆要求支付购车款的与该规定不完全一致，原审法院依据该规定判决由晨晖公司承担停运损失属于适用法律错误。请求：1.撤销原判，改判马义贵、马吉元支付拖欠的购车款25.92万元，并承担违约金66360元；2.驳回马吉元的反诉请求；3.本案的诉讼费用全部由马义贵、马吉元承担。
被上诉人马义贵答辩称：晨晖公司扣押涉案车辆长达9个月，法院多次释明要求放车而晨晖公司拒不放车，给马吉元造成了巨大的经济损失，晨晖公司必须予以赔偿。马吉元申请保全车辆是在晨晖公司明确通知马义贵要出卖涉案车辆、法院要求晨晖公司放车未果的情况下，马吉元因担心涉案车辆被处分不得已采取的法律手段，保全期间的停运损失应由晨晖公司承担。由于银行业务较多，马义贵为了方便，将多辆车的车款一次性支付，晨晖公司对此是同意的。2013年，马义贵与晨晖公司就总的打款单据进行过分割，后来是晨晖公司拒绝分割导致现在的结果。因此，给每辆车打多少款就应由马义贵说了算。原审判决是在准确了解海原货运和车辆买卖市场行情的情况下做出的，其判决符合当地的实际情况，不存在地方保护主义。相关司法解释规定，买受人已经支付标的物总价款的75%以上，出卖人主张取回标的物的法院不应支持。晨晖公司扣押涉案车辆是取回标的物的行为，法院判决其行为违法符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
被上诉人马吉元答辩称：晨晖公司与马义贵、马义贵与马吉元之间的两份买卖合同均是有效的。晨晖公司与马义贵是共同出卖人，马吉元是买受人。晨晖公司在几次庭审中均未提供涉案车辆存在抵押他项物权的证据，如果存在他项权，晨晖公司无权处分涉案车辆。晨晖公司于2015年1月5日起诉，马吉元于2015年1月21日提起反诉。2015年2月2日，晨晖公司给马义贵发出一份解除合同变卖车辆通知。2015年2月9日，经原审法院给晨晖公司做工作放车未果，2015年2月9日马吉元申请保全。法院多次释明要求晨晖公司放车均未果，晨晖公司扣车是侵权行为。2015年9月8日，经马义贵与晨晖公司算账，结算单上双方当事人及参与人都签了字，晨晖公司不应推翻之前已经认可的事实。由于马吉元已经支付涉案车辆总车款的75%以上，按照相关法律规定，晨晖公司只能主张债权不能主张物权，且晨晖公司在起诉时也主张的是债权没有主张物权，既然没有主张物权，扣车就是侵权行为，晨晖公司应承担停运损失。原审将停运天数按照每月22天进行折算，对每天880元停运损失又按22天进行折算，双重折算损害了马吉元的利益。马吉元对欠晨晖公司7.85万元分期车款是认可的，酌情确定的10990元违约金也在合理范围之内。晨晖公司主张马义贵、马吉元支付分期车款25.92万元和违约金66360元没有依据，请求驳回上诉。
二审期间，被上诉人马义贵提交的证据有：马义贵与晨晖公司负责人在海原县公安局达成的协议一份。
上诉人晨晖公司质证认为：该协议仅限于GPS的安装使用。该证据上的车辆使用人并没有特指购车人，该证据与本案无关。
被上诉人马吉元对该证据无异议。
被上诉人马吉元提交的证据有：1.通知书复印件一份；2.原二审庭审笔录复印件一份。
上诉人晨晖公司质证认为：对证据1的真实性认可，该通知是晨晖公司发给马义贵的，仅是督促马义贵尽快算账并没有对涉案车辆进行处分，且晨晖公司的诉请是追回购车款；对证据2，尽管晨晖公司经理陈述听清了，但车辆是法院保全的，晨晖公司在法院依法解除保全之前无法交付车辆，也不敢交付车辆。以上2份证据均无法达到马吉元的证明目的。
被上诉人马义贵对该2份证据无异议。
上诉人晨晖公司未提供新的证据。
对被上诉人马义贵提供的证据，本院认为：该证据是对GPS安装使用的约定与本案无关，不予采信。
对被上诉人马吉元提供的证据，本院认为：证据1能够证明晨晖公司通知马义贵在2015年2月7日之后逾期付款将解除购车合同并处理涉案车辆的事实，予以采信。证据2能够证明本案在诉讼过程中，经法院释明晨晖公司仍不放车的事实，予以采信。
本院二审经审理查明：马义贵从晨晖公司购买9辆车和租赁1辆车。2011年8月28日，晨晖公司（甲方）与马义贵（乙方）签订的《分期付款购车合同》第四条约定：“甲方将车辆出售给乙方之后，甲方仍为法律上的登记名义车主，乙方为实际车主，甲方不参与该车辆的经营，乙方直接享有该车辆的运行支配和营运受益权，并承担一切经营费用和风险。”2011年8月29日，马义贵（甲方）与马吉元（乙方）签订的《分期付款购车合同》第四条也约定了上述内容。二审中，马义贵与马吉元均陈述马吉元为涉案车辆的实际购买人，因晨晖公司要求支付涉案车辆首付款9万元才能提车，马吉元在支付首付款6万元后马义贵为马吉元垫付了3万元，并由马吉元给马义贵出具了3万元的欠条一张，马义贵与马吉元签订的《分期付款购车合同》中约定的车款为54.20万元，加上马义贵为马吉元垫付的3万元，马义贵实际以57.20万元将涉案车辆卖给了马吉元。除2011年8月29日马吉元向马义贵支付首付款6万元之外，马吉元已于2012年10月27日、2013年9月27日、2014年11月9日分别向马义贵支付车款16.80万元、14.40万元、12.15万元，计43.35万元，尚欠马义贵7.85万元车款未付。晨晖公司于2014年12月8日将涉案车辆扣押，经马吉元申请，原审法院于2015年2月12日作出裁定查封涉案车辆，于2015年9月8日作出裁定解除查封，晨晖公司于2015年9月9日将涉案车辆交付给马吉元。马义贵从晨晖公司共购买9辆车，双方一直未进行结算，2015年9月8日，经原审法院组织晨晖公司与马义贵结算，马义贵欠晨晖公司9辆车的购车款为21.36万元。除此之外，本院确认原审法院查明的其他事实。
本院认为：2015年9月8日，经原审法院组织晨晖公司与马义贵就购买的9辆车进行结算，马义贵欠晨晖公司9辆车的购车款为21.36万元。马吉元就涉案车辆已向马义贵支付车款49.35万元，尚欠马义贵7.85万元车款未付，晨晖公司请求马义贵与马吉元向其支付25.92万元与事实不符。晨晖公司未就其主张的25.92万元车款提供相应的证据，应承担举证不能的责任。原审依据马吉元已向马义贵支付的车款认定涉案车辆下欠7.85万元符合事实，并以此计算违约金并无不当。马吉元虽在晨晖公司与马义贵签订的《分期付款买卖合同》担保人处签字，但实际付款方式为马吉元将车款支付给马义贵，由马义贵再支付给晨晖公司，结合晨晖公司在法院解封后将涉案车辆直接交付给马吉元的事实，可以认定晨晖公司对马吉元为实际购车人应当是知晓的。马吉元为涉案车辆的实际经营人，其享有主张停运损失的权利，晨晖公司于2014年12月8日扣车至2015年9月9日晨晖公司放车共9个月，原审按照实际工作日计算停运损失较为合理。马吉元对原审判决其对马义贵偿还晨晖公司的车款及违约金承担连带清偿责任未提出异议，视为对该结果的认可。晨晖公司已于2015年9月9日将涉案车辆交付马吉元，马吉元主张交付车辆的请求已经实际履行，本院予以确认。
综上，原判认定基本事实清楚，适用法律正确。上诉人晨晖公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6183元，由上诉人宁夏晨晖货运有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛鹏飞
审 判 员 孟佳鹏
代理审判员 吕广飞
二〇一五年十二月八日
书 记 员 柳莹莹
本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。