中华人民共和国
广东省深圳前海合作区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0391民初2131号
原告：ALWAYSSMILELIMITED（永悦有限公司），住所地：Levell，CentralBankofSamoaBuiding,BeachRoad,Apia,SAMOA（萨摩亚中央韦艮行大楼1楼）。
负责人：黄琼莹，执行董事。
委托诉讼代理人：银博洋，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱鸿鹏，上海市锦天城（深圳）律师事务所实习律师。
被告：深圳市城市厨子餐饮投资有限公司，住所地：深圳市福田区莲花街道彩田路西红荔路南中银花园裙楼1层-a、2层-a。
法定代表人：刘建利，董事长。
被告：刘建利，1971年8月24日出生，男，住广东省深圳市福田区。
两被告的共同委托诉讼代理人：陈军，广东银华律师事务所律师。
两被告的共同委托诉讼代理人：苏轲，广东银华律师事务所实习律师。
第三人：宽和（深圳）餐饮股份有限公司，住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。
法定代表人：刘建利，董事长。
委托诉讼代理人：陈军，广东银华律师事务所律师。
原告ALWAYSSMILELIMITED（永悦有限公司）（以下简称：ASL公司）与被告深圳市城市厨子餐饮投资有限公司（以下简称：城市厨子公司）、刘建利、第三人宽和（深圳）餐饮股份有限公司（以下简称：宽和公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2017年3月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告ASL公司的委托诉讼代理人银博洋、邱鸿鹏，被告城市厨子公司、刘建利和第三人宽和公司的共同委托代理人陈军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告ASL公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告城市厨子公司立即返还第三人宽和公司人民币8640561.47元及利息（利息从2017年1月7日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2.判令被告刘建利对上述第一项诉讼请求承担连带赔偿责任；3.判令本案诉讼费、保全费由被告城市厨子公司及被告刘建利共同承担。事实和理由：原告与被告城市厨子公司于2015年12月24日签订《合资契约书》，约定双方各自出资500万元人民币共同设立第三人宽和公司，且约定由被告城市厨子公司负责第三人宽和公司的管理经营，被告刘建利作为第三人宽和公司的法定代表人及实际经营者。其后原告依约定出资，并经验资合计出资人民币4987716.68元（该金额是由于验资时汇率波动产生的变化），其后合资公司成立。第三人宽和公司成立后，被告城市厨子公司作为运营方，非但没有尽职尽责经营公司，相反被告城市厨子公司及其实际控制人被告刘建利利用对公司的掌控不断侵占挪用第三人的资金。从2016年10月份开始，利用职权陆续将公司账户内的资金累计转出1130万元。后被原告发现，被告城市厨子公司于2017年1月7日承认挪用第三人资金8640561.47元并承诺归还，但至今仍未归还分毫。被告刘建利作为被告城市厨子公司的实际控制人（是被告城市厨子公司的第一大股东、法定代表人、董事），且上述挪用资金中有380万元直接挪用转账至同样处于被告刘建利实际控制的案外人城市厨子（广东）饮食管理有限公司（被告刘建利是该公司的第一大股东，任职该公司的执行董事和法定代表人）的账户中，被告刘建利利用其作为第三人宽和公司的实际控制地位，侵占第三人宽和公司的合法权益，应与被告城市厨子公司共同对偿还原告被侵占款项承担连带责任。为保护第三人宽和公司利益，监事会以种种理由推脱并未实际向两被告追索，为保护第三人及原告合法权益，故诉至法院并请求判如所请。
被告城市厨子公司辩称，原告ASL公司出资的500万元实际是由被告城市厨子公司支付的，也就是说原告ASL公司在本案中是没有出资，第三人公司的注册资金是1000万元，实际到账的只有500万元，所以超出500万元的部分实际是被告城市厨子公司的资金，所以超过500万元部分被告城市厨子公司没有返还的义务。
被告刘建利辩称，同意被告城市厨子公司的答辩意见，同时抗辩被告刘建利作为个人没有接受原告ASL公司所述的资金，所以不应承担返还责任。
被告宽和公司述称，同意被告城市厨子公司、刘建利的答辩意见。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
1.2015年12月24日，原告ASL公司与被告城市厨子公司签订《合资契约书》，约定各出资500万元人民币成立第三人宽和公司，原告ASL公司与被告城市厨子公司各占第三人宽和公司50%的股权，由被告刘建利担任法定代表人。该契约书第十二条第五款规定：对因本契约所引发之一切纠纷，双方应本诚信原则解决之。如有诉讼必要，双方同意由深圳国际仲裁院仲裁，并以中国法律为准据法。该契约书并就其他事项进行了约定。
2.2016年8月2日，第三人宽和公司在中华人民共和国注册成立，股东为原告ASL公司与被告城市厨子公司且各占50%股份，法定代表人为被告刘建利，监事为案外人陈荣泉、张志徽、余敏华。宽和公司的公司章程第三十九条第二款规定：监事会设主席一人。监事会主席由全体监事会成员共同选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。第四十一条第三款规定：监事会决议应当经半数以上监事通过。
3.2016年10月24日，被告城市厨子公司尾号为0089的银行账户向第三人宽和公司尾号为0169的银行账户转账500万元人民币。同日，第三人宽和公司用尾号为0169的银行账户向案外人深圳归源风贸易有限公司尾号为3578的银行账户转账500万元人民币。2016年10月26日，第三人宽和公司用尾号为1635的银行账户向被告城市厨子公司尾号为8398的银行账户转账100万元人民币。2016年10月27日，第三人宽和公司尾号为1635的银行账户向案外人深圳市创新农产品有限公司尾号为7011的银行账户转账250万元人民币。2016年10月28日，第三人宽和公司尾号为0169的银行账户向被告城市厨子公司尾号为8398的银行账户转账200万元人民币。2016年11月1日，第三人宽和公司尾号为0169的银行账户向被告城市厨子公司尾号为8398的银行账户转账50万元人民币。2016年11月2日，第三人宽和公司尾号为0169的银行账户向被告城市厨子公司尾号为8398的银行账户转账30万元人民币。
4.2016年11月4日，案外人深圳市雷诺会计师事务所（普通合伙）出具《宽和（深圳）餐饮股份有限公司验资报告》（深雷诺验字[2016]第1101号），该报告核实原告ASL公司截止2016年10月25日止已以货币形式缴纳出资38286.61美元（折合人民币4987716.68元）
5.2017年1月6日，经第三人宽和公司同意，其名下尾号为1069的中国民生银行账户增加预留印鉴黄琼莹私章。
6.2017年1月7日，被告城市厨子公司出具《返还宽和（深圳）餐饮股份有限公司资金承诺书》，载明“兹因深圳市城市厨子餐饮投资有限公司（以下简称城市厨子）前曾多笔挪用宽和（深圳）餐饮股份有限公司（以下简称宽和公司）资金共计人民币：8640561.47元。一、今资金挪用人同意依下列时日分次返还挪用款项予宽和公司：1、于2017年元月15日前返还40561.47元。2、于2017年元月23日前返还500万元。3、2017年2月18日前返还360万元。二、前条资金返还以汇入宽和公司于中国民生银行深圳黄金珠宝支行账号69×××69账户为准。三、城市厨子于返还前项资金期间，如确有因产生于深圳金光华商场六楼宽心园餐厅开店需求，而急需支付之相关款项。立据人得检附相关付款单据及合约书，作为返还项之一部分。四、立承诺人若未能依据承诺书所订日期返还资金则同意将立据人所持宽和公司股份作为债还对价”。该承诺人盖有被告城市厨子公司的公章及代表人刘建利的签名。
7.2017年2月14日，原告ASL公司向第三人宽和公司监事会发送《关于：宽和（深圳）餐饮有限公司股东深圳市城市厨子餐饮投资有限公司及法定代表人刘建利挪用公司财产事宜的请求函》，在该函中原告ASL公司提请第三人宽和公司监事会采取措施要求股东被告城市厨子公司和法定代表人返还挪用资金。
17年2月16日，第三人宽和公司监事会向原告ＡＳＬ公司发送《关于：宽和（深圳）餐饮有限公司股东深圳市城市厨子餐饮投资有限公司及法定代表人刘建利挪用公司财产事宜》，载明“。监事会对相关情况进行了解后得知，城市厨子及公司法定代表人、董事长、总经理刘建利确有上述行为，且其已于2017年1月7日承诺分三笔返还所挪用的公司资产。然而截至本函签发日，其尚未根据该承诺进行履行。针对上述情况，公司监事会再次确认收到公司股东永悦有限公司ＡＬＷＡＹＳＳＭＩＬＥＬＩＭＩＴＥＤ要求监事会追诉上述责任人相关行为的要求，但由于截至目前，监事会仍无法联系余敏华监事，监事会无法根据公司章程及相关法律规定向上述责任人提起追诉”，并有监事陈荣泉、张志徽的签字。9.截
9.截至2017年11月8日，第三人宽和公司尾号为0169银行账户的余额为348.51元、尾号为1635银行账户的余额为6.77元、尾号为1372银行账户的余额为7.02元。
本院认为，原告ASL公司系在萨摩亚独立国注册并成立的公司，本案属涉外损害公司利益责任纠纷案件。因本案所诉争的侵权行为地发生在中华人民共和国境内且各方当事人未对本案所适用的法律进行约定，因此，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定，应适用中华人民共和国法律作为解决本案损害公司利益责任纠纷的准据法。本案系损害公司利益责任纠纷，原告ASL公司系目标公司即为第三人宽和公司持股50%的股东，在本案起诉前其已经致函第三人宽和公司监事会提起本案诉讼，但第三人宽和公司监事会未提起本案诉讼，故根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，原告ASL公司在本案中原告主体适格。
一、关于本案是否有管辖权的问题
被告城市厨子公司抗辩，涉诉《合资契约书》已经约定了因本契约书所发生的纠纷应当由深圳国际仲裁院仲裁，故一审法院没有管辖权。被告刘建利、宽和公司同意被告城市厨子公司的抗辩意见。原告ASL公司认为：1.被告未在举证期间提出管辖权异议且已经到庭诉讼，应视为接受一审法院管辖；2.其所提出的仲裁条款依据为原告ASL公司与被告城市厨子公司的合作协议，与本案案由及审理的主要纠纷并无实质关联；3.本案案由为损害公司利益责任纠纷，应当以此确定管辖法院，而原告作为萨摩亚独立国注册并成立的公司，根据深圳市涉外案件集中管辖的规定，前海法院对本案有管辖权。本院认为，本案系损害公司利益责任纠纷，即本案系侵权纠纷而非合同纠纷，故本案不适用《合资契约书》有关争议解决条款确定管辖法院，而应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定本案应当由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。本案被告城市厨子公司与被告刘建利的住所地均在广东省，根据《广东省高级人民法院关于指定深圳前海合作区人民法院集中管辖深圳市辖区一审涉外、涉港澳台商事案件的批复》的规定，深圳市辖区内应由基层法院管辖的第一审涉外、涉港澳台商事案件由本院集中管辖，故本院对本案有管辖权。
二、被告城市厨子公司对第三人宽和公司是否构成侵权
原告ASL公司主张，被告城市厨子公司挪用第三人宽和公司资金构成侵权。被告城市厨子公司抗辩第三人宽和公司注册资本虽为1000万人民币但实缴资本仅为500万元，超出实缴资本以外的资金均为被告城市厨子公司自有资金。被告刘建利、第三人宽和公司亦同意被告城市厨子公司的抗辩意见。本院认为，被告城市厨子公司、刘建利及第三人宽和公司对其抗辩意见均未能提供证据予以证明；而从本院查明的事实来看，被告城市厨子公司出具的《返还宽和（深圳）餐饮股份有限公司资金承诺书》已经自认其挪用资金8640561.47元，另外由第三人宽和公司监事陈荣泉、张志徽所出具的《关于：宽和（深圳）餐饮有限公司股东深圳市城市厨子餐饮投资有限公司及法定代表人刘建利挪用公司财产事宜》亦辅助证实被告城市厨子公司存在挪用资金的事实，综上所述原告ASL公司所举证据具有证据优势，本院对原告ASL公司主张的被告城市厨子公司挪用第三人宽和公司资金构成侵权的事实予以采信，被告城市厨子公司、刘建利和第三人宽和公司的抗辩意见缺乏证据证明不予采信。故原告ASL公司主张被告城市厨子公司返还第三人宽和公司8640561.47元及利息（利息计算标准：从被告城市厨子公司确认其挪用第三人宽和公司资金之日即2017年1月7日起至被告城市厨子公司实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率为基准计付）于法有据，本院予以支持。至于被告城市厨子公司抗辩第三人宽和公司自有资金仅约五百万人民币，其他资金均为被告城市厨子公司的资金，本院认为被告城市厨子公司的抗辩意见未能提供证据证明，应自行承担举证不能的法律后果，本院不予采信。
三、对被告城市厨子公司侵权责任被告刘建利是否需要承担连带责任
原告ASL公司主张被告刘建利对被告城市厨子公司侵权责任承担连带责任，理由：1.被告刘建利与被告城市厨子构成共同侵权；2.被告刘建利作为第三人宽和公司和被告城市厨子公司的高级管理人员配合被告城市厨子公司挪用第三人宽和公司的资金，损害第三人宽和公司的利益，根据《公司法》第二十一条应当承担赔偿责任。被告刘建利抗辩，1.本案是公司股东侵害公司权益之诉，被告刘建利并非公司股东；2.被告刘建利所签订的《返还宽和（深圳）餐饮股份有限公司资金承诺书》是作为法定代表人签订的，而非代表个人来签订；3.原告ASL公司无证据证明被告刘建利个人是涉案资金的受让方，故被告刘建利个人不应该承担连带责任。本院认为，被告刘建利同时兼任被告城市厨子公司和第三人宽和公司的法定代表人；从被告刘建利作为被告城市厨子的代表人所签署的《返还宽和（深圳）餐饮股份有限公司资金承诺书》来看被告刘建利对被告城市厨子公司挪用第三人宽和公司资金款项的相关事宜是明确知晓；另外从第三人宽和公司在中国民生银行账户预留的印鉴来看，第三人宽和公司资金转款至被告城市厨子公司需要被告刘建利的签章。因此，被告刘建利作为第三人宽和公司的法定代表人在明知被告城市厨子公司挪用第三人宽和公司资金情况下未履行公司高管的忠实义务和勤勉义务，与被告城市厨子公司共同侵害了第三人宽和公司的财产权，根据《中华人民共和共侵权责任法》第八条之规定，应当与被告城市厨子公司承担连带责任。综上所述，原告ASL公司主张被告刘建利对被告城市厨子公司返还挪用资金及利息的诉讼请求于法有据，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条，《中华人民共和国合同法》一百四十七条、一百四十九条、第一百五十一条、第一百零七条，《中华人民共和共侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告深圳市城市厨子餐饮投资有限公司于本判决生效之日起三日内向第三人宽和（深圳）餐饮股份有限公司返还挪用资金8640561.47元及利息（利息计算标准：以8640561.47元为基数，自2017年1月7日起至以中国人民银行同期贷款利率为基准，计算至实际清偿之日止）；
二、被告刘建利对被告深圳市城市厨子餐饮投资有限公司上述还款义务承担连带清偿责任。
案件受理费72865元，由被告深圳市城市厨子餐饮投资有限公司、刘建利共同负担。
如不服本判决，原告ALWAYSSMILELIMITED（永悦有限公司）可在判决书送达之日起三十日内，被告深圳市城市厨子餐饮投资有限公司、刘建利可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审 判 长 郑 松
人民陪审员 郭 源
人民陪审员 刘 劼
二〇一八年四月十三日
法官 助理 刘 哲
书 记 员 周双双