新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终2069号
上诉人（原审原告）：河北飞腾建筑工程有限公司。住所地：河北省唐县中山北大街。
法定代表人：解志福，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孟旭东，新疆宇通律师事务所律师。
委�诉讼代理人：俞晶晶，新疆宇通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆青钢钢铁股份有限公司。住所地：新疆阿勒泰地区青河县阿热勒托别乡哈里恒村。
法定代表人：闫河亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘健，新疆盛业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戚晓明，新疆盛业律师事务所实习律师。
上诉人河北飞腾建筑工程有限公司（以下简称飞腾公司）因与上诉人新疆青钢钢铁股份有限公司（以下简称青钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阿勒泰地区中级人民法院（2016）新43民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行�审理。上诉人飞腾公司委托诉讼代理人孟旭东、俞晶晶，上诉人青钢公司委托诉讼代理人刘健、戚晓明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
飞腾公司上诉请求：1.维持一审判决第一项和第二项判决中的利息部分；2.撤销一审判决第二项中关于违约金的判决及第三项判决内容，改判青钢公司给付飞腾公司违约金（自2015.6.2日计算至付清之日，以12，971，665.21元为基数，以每日千分之一的标准计算违约金）；3.一、二审诉讼费由青钢公司承担。事实与理由:一审判决对青钢公司欠付工程款金额认定正确，但对其应承担的违约金计算标准认定错误，违反了相关法律规定，应予纠正。1.根据《合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应向对方支付违约金的计算方法。本案中，双方签订的《建设工程施工专业承包合同》约�：青钢公司拖延付款时应承担的违约责任为按合同价款千分之一／日的标准向飞腾公司支付违约金(注：利息另计)，该约定符合法律规定，应予支持。2.每日千分之一的违约金标准并非畸高。如《电信条例》规定，电信用户拖延缴费的违约金是每日千分之三。《供电营业规则》规定，居民用户的欠费违约金是每日千分之一，其他用户是每日千分之二，跨年度欠费的是每日千分之三。这些国有基础设施服务领域尚且可以约定上述违约金标准且适用至今，作为民营企业的双方合意约定每日千分之一的违约金标准，亦应为双方所接受并受之约束。3.参照最高法院关于民间借款的司法解释，人民法院对于年息百分之二十四的标准是绝对支持，对超过百分之二十四至百分之三十六的部分是有条件支持。本案中的”每日千分之一”相当于每年百分之三十六�五，未显著高于最高法院规定的年息百分之三十六的上限。鉴于目前我国金融体制和民营企业融资难的现状，以及民营企业对外借款或贷款的实际成本和预期收益，本案中的每日千分之一违约金标准符合双方的心理预期，也符合当前客观情况。4.在施工中，青钢公司始终未按时足额支付进度款，且又因其场地、供料不及时等原因导致工程被拖延一年多才竣工，飞腾公司为此在设备损耗、人员工资、融资贷款上已蒙受了重大损失。此番工程竣工结算后其依然拒绝支付工程欠款，导致飞腾公司资金严重匮乏，经营难以为继，员工情绪极不稳定。青钢公司违约情节应属严重，不应对其降低违约金标准。5.根据《合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，人民法院调整违约金的前提是依当事人的主张�换言之，当事人未请求调整违约金的，人民法院不得依职权主动调整，否则有违中立裁判之嫌。本案一审庭审中，虽审判长再三询问青钢公司是否主张调整违约金，但其只辩称其未违约，自始至终未请求调整违约金，故一审法院不应迳行调整违约金计算标准。飞腾公司为使违约金的计算更加公允，故于本案上诉时不再要求按照合同条款中的按”合同价款”作为违约金的计算基准，而改为按照”欠付工程款”作为违约金计算基准。6.一审法院对违约金计算标准由”每日千分之一”改为”银行同期贷款利率的1.3倍”没有法律依据．以此计算出来的违约金不仅不足以弥补飞腾公司经济损失，而且客观上纵容了青钢公司的违约行为，违反了合同当事人意思自治原则，不利于树立�平诚信的商业行为准则。
青钢公司答辩称：违约金不应当支付。理由：1.双方签订的《建设工程施工专业承包合同》无效，飞腾公司超资质施工，该工程属于应当招投标的工程但未招标；2.飞腾公司违法分包并且是将总承包范围之内的主要工程非法分包给无施工资质的个人施工，违反建筑法，也违反双方合同约定，属于重大违约在先。
青钢公司上诉请求:1、撤销一审判决，发回重审或改判（一审判决第一项中应当将垫付劳务费68万元扣除，并将材料等费335113.4元扣除；撤销第二、三项。）:2.一、二审诉讼费用由飞腾公司承担。事实与理由：1.双方签订《建设工程施工专业承包合同》约定青钢公司将其30t转炉工程发包给飞腾公司，并不允许分包、转包。但飞腾公司却将工程的一部分在青钢公司不知情的情况下分包给陈江涛、于泉施工队。2015年7月，因该分包合同纠纷，陈江涛将青钢公司、飞腾公司诉至青河县人民法院(案号为2015青民初字第278民事判决书)，此案现由青河县人民法院审理，青钢公司认为，该案的审理结果与本案的审理有着直接利害关系，应中止审理；2.一审判决认定事实不清。青钢公司给实际施工人陈江涛垫付劳务费680000元应当从总工程款中扣除，一审法院未予扣除错误；3.青钢公司为飞腾公司垫付材料、燃油、检验等费335113.40元应当从总工程款中扣除，一审法院未予扣除错误；4.《建设工程施工专业承包合同》约定工程质量达标，而飞腾公司施工的工程质量并不达标，造成渣跨车间直接倒塌，给青钢公司造成损失，双方一直为此事在纠结协商，直到2016年7月19日才达成了协议，双方已经约定税金包含在工程款总包价69，738，665.21元里，而飞腾公司�今尚欠19，738，665.21元发票，在其未将工程款发票全部开给青钢公司之前，青钢公司根本不存在逾期付款的违约。故一审法院判令青钢公司承担违约责任错误。
飞腾公司答辩称：1.陈江涛案与本案是不同的两案，二者没有法律上的必然联系，本案不具备中止审理情形；2.一审法院对青钢公司已付工程款数额认定正确，青钢公司主张扣减两笔款项不能成立；3.青钢公司在双方确定工程总价款后至今未履行支付工程款义务，理应承担利息及违约金，且违约金的计算应当按照双方约定的计算标准进行；4.青钢公司按期支付工程款是主义务，飞腾公司开具发票是附随义务，青钢公司以飞腾公司未开完全部发票作为其逾期未付工程款的理由，无法成立，驳回青钢公司上诉请求。
飞腾公司向一审法院起诉请求�1.青钢公司向其支付工程欠款13971665.21元；2.青钢公司赔偿自2015年6月1日至2016年8月15日的工程欠款逾期利息1，215，534.87元和违约金31，266，490.02元，合计32，482，024.89元，以及自2016年8月16日至工程欠款全部偿清之日期间的利息和违约金（利息以工程欠款13，971，665.21元为基准，按照年息7.2%计算，违约金以合同价款70，738，665.21元为基准，按照千分之一／日的标准计算）；3.青钢公司退还图纸押金200000元；4.本案诉讼费用由青钢公司承担。
一审法院认定事实：2012年4月15日，青钢公司与飞腾公司签订一份《建设工程施工专业承包合同》。约定:青钢公司将其”新疆青钢炼钢30t”转炉工程发包给飞腾公司施工。开工时间为2012年4月22日。竣工时间为2013年4月10日。工程质量达到国家施工验收规范合格标准。合同价款为总包价69，500，000元。该工程于2014年9月3日竣工验收。
2015年6月1日,双方签订了一份《补充协议》,约定:在原工程决算审核总造价73，304，316.28元的基础上下浮3.5个百分点即2，565，651.07元，确定决算最终总造价为70，738，665.21元。青钢公司自2012年6月8日至2015年2月13日累计支付飞腾公司工程款56，767，000元。
另2016年7月19日，因翻渣车间基础下沉需加固改造，双方经协商签订一份《协议书》,约定:由青钢公司进行设计、规划及加固等，产生费用1，000，000元，此款从往年未付清的款项中扣除;发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款的，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任;按合同价款千分之一／日的标准向承包人支付违�金。
一审法院认为，双方当事人签订的协议系其真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。飞腾公司完成了施工合同约定的内容，工程已竣工验收并已交付使用，青钢公司应当按照协议约定支付工程款。
一、关于应付工程款的数额认定。双方均认可工程总造价为70，738，665.21元，应予确认。青钢公司认可已付工程款56，767，000元，应予减除。青钢公司辩称，翻渣车间基础下沉加固改造费用1，000，000元应从未付工程款中扣减，而飞腾公司则称应从利息或违约金中扣减。从双方协议的字面及意思应理解为从未付工程款中扣减，因此，对青钢公司的辩称理由予以采纳。青钢公司辩称，本案涉及陈江涛案件，应中止审理，且其为陈江涛的工人垫付工资680000元应扣减。对此，陈江涛虽然施工了涉案的部�工程，但因陈江涛不是本案合同的相对方，根据合同相对性的原则，本案不应中止审理，且上述680000元亦不应在本案中扣减。青钢公司辩称，为飞腾公司垫付材料、燃油、检验等费用335113.40元等，应从未付工程款中扣减，因未提供相应的证据予以证实，故不予支持。综上分析，青钢公司应支付飞腾公司的工程款为12，971，665.21元。
二、关于利息及违约金应否支付。飞腾公司主张工程款利息及违约金。青钢公司辩称，因工程存在质量问题，且实际施工人陈江涛起诉并带领工人闹事，致工程款未结算，青钢公司不存在违约，不应承担违约金。双方约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款的，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。关于利息。因本�中不能确定发包人收到竣工结算报告及结算资料的时间，而诉争工程于2015年6月1日经双方协商确定了最终的工程造价，故青钢公司未及时付款，应当承担上述应付工程款12，971，665.21元自2015年6月2日起至工程款付清之日起的利息。飞腾公司主张以其同期银行贷款利率7.2%计算利息，因双方合同对贷款利率标准约定不明，且飞腾公司提供银行贷款凭证中的利率不统一，并无法证明为本案所贷，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于违约金。根据双方合同对违约责任的约定及合同的履行情况。青钢公司在双方确定工程总价款后至今仍未履行支付工程款的义务，存在违约行为，应当承担违约金。而飞腾公司也存在施工工程质量不符合约定的情形。因此，应结合飞腾公司实际损失情况，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素�根据公平原则和诚实信用原则予以衡量来确定违约责任。飞腾公司主张以合同价款70，738，665.21元，按千分之一／日计算自2015年6月1日至2016年8月15日的违约金31，266，490.02元，并要求计算至款项付清之日，上述请求明显过高。青钢公司辩称不应承担违约金的理由不足。该院综合本案的实际，对违约金进行适当调整。酌定以青钢公司未付款总额12971665.21元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮30%计算违约金，违约金的给付期限应自2015年6月2日起计算至付清之日止，对飞腾公司的主张超出部分不予支持。
三、关于图纸押金200000元。飞腾公司要求青钢公司退还押金，提供了退款申请及证人证言加以证明，但因青钢公司不予认可，且退款申请系复印件与证人证言不能相互印证，故飞腾公司提供的证据不足以证明其主张，不予采信。
飞腾公司的部分诉讼请求，证据充分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二、三款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、新疆青钢钢铁股份有限公司于本判决生效之日起三十日内给付河北飞腾建筑工程有限公司工程款12，971，665.21元；二、新疆青钢钢铁股份有限公司给付河北飞腾建筑工程有限公司工程款12，971，665.21元的利息并承担违约金（利息自2015年6月2日计算至付清之日，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；违约金自2015年6月2日计算至付清之日，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算）；三、驳回河北飞腾建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费274068元，由河北飞腾建筑工程有限公司负担137034元，新疆青钢钢铁股份有限公司负担137034元。
二审中，青钢公司、飞腾公司提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。青钢公司提交如下证据。
1、（2017）新4325民初4号民事判决一份。拟证明陈江涛与飞腾公司签订了《建设工程施工合同》，陈江涛系个人，该判决认定属违法分包，合同无效，也认定了陈江涛施工范围为钢结构的制作安装，其施工钢结构的重量是4850.066吨，于全也是钢结构的制作安装，重量达到3612.376吨。
飞腾公司质证认为：真实性认可，但未生效，目前仍在上诉期间，故不能以该判决内容作为本案判决依据。
本院认证：真实性双方认可，本院予以认定。因该判决未生效,其与本案关联性暂不认定。
飞腾公司提交如下证据。
1、《委托付款协议》一份。拟证明2015年2月13日之后，青钢公司替飞腾公司向陈江涛垫付农民工工资680000元。
青钢公司质证认为：认可。同意该款从应付工程款中扣除。
本院认证：双方认可,本院予以认定。
本院对原审法院认定事实予以确认。
本院另查明：双方签订的《建设工程施工专业承包合同》专用条款第20.1条约定:飞腾公司确需分包�程,必须事前提出书面申请,经监理工程师、青钢公司认可后方可分包。在特殊情况下，因专业等原因，业主有权指定分包项目，但必须服从大包与分包的管理。如监理工程师、青钢公司发现飞腾公司有转包、擅自分包情况，青钢公司有权终止合同，令其退出，并有权索赔。
陈江涛基于与飞腾公司签订的《建设工程施工合同》的履行,将青钢公司、飞腾公司诉至青河县人民法院，该院于2017年11月5日作出（2017）新4325民初4号民事判决。目前，该判决未生效。
涉案工程被开工后，飞腾公司法定代表人解志福与青钢公司股东张辉签订一份《委托付款协议》，约定：”兹我河北飞腾公司在贵公司有工程尾款,现经协商同意用该款代付陈江涛所欠农民工工资68万元(陆拾捌万元).如陈江涛一方败诉无能力支付这68万元,该款由张辉支付给河北飞腾公司。”基于以上协议，飞腾公司认可青钢公司替其向陈江涛垫付农民工工资680000元，并同意该款从应付工程款中扣除。
另查明，中国人民银行发布的各期贷款基准利率均不超过年8%。青钢公司一审诉讼中未放弃违约金调减请求权。
本院认为，双方当事人对已完工程造价为70，738，665.21元、已付工程款为56，767，000元认可，本院予以认定。
根据青钢公司、飞腾公司的诉讼请求、案件事由、答辩意见及举证、质证和认证情况，本院归纳本案争议焦点为：一、涉案《建设工程施工专业承包合同》及《补充协议》的效力问题；二、中止审理问题；三、欠付工程款问题；四、利息问题；五、违约事实的认定和�约金数额的确认问题。
关于争议焦点一。青钢公司与飞腾公司签订的《建设工程施工专业承包合同》、《补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。
《专业承包企业资质等级标准》规定：三级资质能承担总重量在600吨以下的钢结构施工。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》规定：单项合同价款在200万元以上或者项目总投资在3000万元以上，必须进行招标。青钢公司辩称：涉案工程为炼钢30t转炉工程，合同价款为总包价69，500，000元。飞腾公司被批准许可房屋建筑工程施工总承包二级、钢结构工程专业承包三级。而2017年11月5日的（2017）新4325民初4号民事判决可证实涉案工程钢结构重量达到8000吨，且该工程也未招投标，故飞腾公司基于超越资质承揽未招投标涉案工程而与青钢公司签订的涉案《建设工程施工专业承包合同》及《补充协议》应认定无效。本院认为，首先，《专业承包企业资质等级标准》及《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》分别由住建部、建设部颁发，为部门规章范畴，属管理性规范不属于确定效力性规范；其次，2017年11月5日的（2017）新4325民初4号民事判决未生效，不能作为本案认定事实的依据；最后，涉案工程非房屋建筑或市政基础设施工程，青钢公司也不能证实涉案工程钢结构施工总重量超过600吨。故青钢公司辩称上述合同无效，本院不予采信。
关于争议焦点二。青钢公司上诉提出（2017）新4325民初4号民事判决依据《最高人民法院关于（审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）》（以下简称《解释》）判决其在欠付飞腾公司工程款的范围内承担给付责任。而本案再判决可能导致其承担双倍的责任，故本案应中止审理。本院认为，首先，（2017）新4325民初4号案与本案为独立且主体不完全相同的两案，两案中青钢公司如承担责任则独立、法定，均判决不构成法定中止审理情形；其次，该两案判决青钢公司如承担责任则性质不同，（2017）新4325民初4号案为连带责任，本案则为主债务责任，不属双倍责任；第三，两案责任的承担具有从属性、包容性，即青钢公司在其中一案中如清偿责任，则减轻另一案相应责任。故青钢公司上诉提出本案应中止审理的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三。双方当事人对一审判决认定涉案工程翻渣车间基础下沉需加固改造产生1，000，000元费用从工程价款中扣除未提起上诉，视为认可，本院予以认定。
飞腾公司认可青钢公司替其向陈江涛垫付农民工工资680000元，并同意该款从应付工程款中扣除。青钢公司上诉提出该款应当扣除的理由成立，本院予以支持。
青钢公司上诉提出应当扣除替飞腾公司垫付的材料等费335113.4元的理由因其对垫付的事实及发生费用的数额未提交证据证实，本院不予支持。
综上，已完工程造价为70，738，665.21元，减去已付工程款56，767，000元及加固改造费1，000，000元，再减去青钢公司垫付农民工工资680000元后，青钢公司尚欠飞腾公司工程款12，291，665.21元，应当支付，本院予以确认。
关于争议焦点四。双方签订《建设工程施工专业承包合同》约定，青钢公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按飞腾公司同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。该约定实际为应付工程款之日开始计付利息，本案双方于2015年6月1日对涉案工程实际完成结算，债权债务关系已形成，视为应付工程款之日，一审法院从该日第二天判决起算利息正确，本院予以认定。因诉争利息计算基数一审法院认定有误，必然导致利息判决错误，本院予以纠正。青钢公司关于利息判决有误的上诉理由成立，本院予以支持。
关于争议焦点五。青钢公司欠付飞腾公司工程款，本院前述已认定，其拖欠行为违反《建设工程施工专业承包合同》约定，对飞腾公司构成违约，一审法院对此认定正确，本院予以确认。其上诉提出，飞腾公司将涉案主要工程非法分包给无施工资质个人施工，违反《�筑法》及双方约定。且飞腾公司施工工程质量未达标，造成渣跨车间倒塌，给青钢公司造成损失，均属违约在先。飞腾公司至今尚欠19，738，665.21元发票，在其未将工程款发票全部开给青钢公司之前，青钢公司根本不存在逾期付款的违约。对此本院逐一审定如下：
关于涉案主要工程被非法分包问题。因青钢公司向法庭提交的2017年11月5日的（2017）新4325民初4号民事判决未生效，故其以此主张涉案主要工程被非法分包不能成立，本院不予支持。退一步，即便非法分包事实成立，也未影响《建设工程施工专业承包合同》根本目的之实现，更未导致青钢公司实际利益受损，其不应支付违约金的理由不能成立，本院不予支持。
关于涉案渣跨车间倒塌，给青钢公司造成损失问题。涉案渣跨车间倒塌，造成�失属实。但双方针对该争议已形成合意，即该渣跨车间由青钢公司进行设计、规划及加固等，因此产生费用1，000，000元由飞腾公司承担。虽然飞腾公司上述行为构成违约，但由此产生损失飞腾公司已弥补，并未给青钢公司造成损失，飞腾公司上述行为不能抵消青钢公司违约责任，青钢公司以此抗辩拒绝支付违约金的理由不能成立，本院不予支持。
关于工程款发票问题。本案系建设工程施工合同纠纷，青钢公司的主要义务是依照约定及时支付工程款，飞腾公司的主要义务是按照约定施工并交付合格工程。交付工程款发票是飞腾公司的附随义务，支付工程款则是合同主要义务，青钢公司不能以附随义务抗辩其履行合同的主要义务，因附随义务不履行不能导致合同目的无法实现,不必然造成青钢公司实际利益受损,故青钢公司以飞腾公司未交付工程款发票为由抗辩其承担违约责任的理由不能成立，本院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，违约金的主要功能是弥补损失，弥补损失的额度相当于违约造成损失，违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求减少，违约金超出损失的30%可认定”过分高于”。中国人民银行发布的各期贷款基准利率均不超过年8%。本案青钢公司违约仅造成飞腾公司利息损失，该损失本院前述已认定并由青钢公司赔偿。现飞腾公司按”欠付工程款的日1‰”主张违约金，该违约金经换算实际为年利率36%，明显高于年利率8%的30%，符合上述”过分高于”，一审法院依据青钢公司申请酌情调减违约金正确，本院予以确认。飞腾公司上诉提出一审判决认定违约金计算标准错误，应当按”每日1‰”计算违约金的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决有误，本院予以纠正。青钢公司上诉理由部分成立，本院予以支持。飞腾公司上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销阿勒泰地区中级人民法院（2016）新43民初10号民事判决；
二、新疆青钢钢铁股份有限公司于本判决生效后5日内支付河北飞腾建筑工程有限公司工程欠款12，291，665.21元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息标准向河北飞腾建筑工程有限公司赔偿占用该工程欠款期间利息损失[从2015年6月2日至实际还款之日按工程欠款12，291，665.21元计息。）]；
三、新疆青钢钢铁股份有限公司于本判决生效后5日内支付河北飞腾建筑工程有限公司违约金（按本判决第二项确认的利息的1.3倍计算）
四、驳回河北飞腾建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费274068元，二审案件受理费182039元（河北飞腾建筑工程有限公司预交70213元，新疆青钢钢铁股份有限公司预交111826元。）,合计456107元，由河北飞腾建筑工程有限公司负担54732.84元，新疆青钢钢铁股份有限公司负担401374.16元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王英奇
审 判 员 汤宜娟
代理审判员 尹玉婷
二〇一八年四月六日
书 记 员 马芙蓉