浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终949号
上诉人（原审原告、反诉被告）：南京杰瑞模具机械有限公司。住所地：江苏省南京市江宁区谷里街道东善桥工业区开拓路**号。
法定代表人：张红丽，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄强业，江苏天晖律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波东昊汽车部件有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区大浦河北路*号。
法定代表人：柯云岳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡志明，浙江波宁律师事务所律师。
上诉人南京杰瑞模具机械有限公司（以下简称杰瑞公司）、宁波东昊汽车部件有限公司（以下简称东昊公司）因定作合同纠纷一案，均不服宁波市北仑区人民法院（2016）浙0206民初997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
杰瑞公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持杰瑞公司一审的诉讼请求并驳回东昊公司的反诉请求。事实和理由：一、涉案工装经过改装，且工装使用时间已过一年半，不能鉴定出工装交付时的状态，因此杰瑞公司一审中就不同意鉴定，一审法院鉴定程序不合法；二、一审法院根据错误鉴定结论推出复合装配周期包含人工操作时间，没有依据；三、从东昊公司款项支付情况看，工装应当是验收合格的，东昊公司也并未认为杰瑞公司逾期交付。实际情况是东昊公司提供的样品一直改变，才造成杰瑞公司逾期交付；四、工装自东昊公司接收至今，一直在东昊公司的生产车间内使用，且东昊公司并不想解除合同，证明工装没有问题；五、东昊公司自行改装的费用远远不足80000元，合同标的仅250000元，且东昊公司一直使用工装，一审法院减少价款80000元，并无依据；六、东昊公司从未就工装存在质量问题书面告知杰瑞公司，也未就需要向第三方购买工装告知杰瑞公司，一审法院认定东昊公司向第三方购买工装是为了弥补工装装配周期的缺陷，没有依据；七、关于鉴定费25000元，相关证据材料未提交，亦未经质证。即使存在该笔费用，金额过高。且涉案工装技术参数符合协议约定，鉴定费用应由东昊公司负担。
东昊公司辩称，涉案工装不存在杰瑞公司所谓的改装。杰瑞公司并未履行完合同义务，东昊公司于2014年9月9日验收时，记录工装的瑕疵后，杰瑞公司至今未解决问题。一审依照法定程序进行鉴定，鉴定专家进行现场勘验和评估后，基于鉴定的可行性和必要性的前提下启动的鉴定程序。东昊公司支付定作款系履行合同义务，并不代表对工装质量的认可。东昊公司未提出解除合同，是为了避免损失进一步扩大。在杰瑞公司不能解决工装存在问题的前提下，东昊公司为避免对客户的违约，无奈选择增加工装。鉴于杰瑞公司提供的工装不符合合同约定的质量要求且实际造成东昊公司损失，一审法院据此减少价款，有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持一审判决。
东昊公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判支持东昊公司一审的第一项反诉请求。事实和理由：杰瑞公司能否按期交付，涉及到东昊公司对案外人东风伟世通汽车饰件系统有限公司（以下简称东风公司）是否违约，考虑到这一点，《外包工装开发协议》约定杰瑞公司逾期交付，须向东昊公司支付每日5‰的违约金。一审判决酌定违约金，违背双方的约定。
杰瑞公司辩称，涉案协议签订后，东昊公司一直未对杰瑞公司的设计方案作出确认，才导致杰瑞公司逾期交付。即使认定杰瑞公司构成违约，违约金也不应按照合同总金额计算，而应按照东昊公司实际支付的金额计算。
杰瑞公司向一审法院起诉请求：东昊公司支付定作款98530元。
东昊公司反诉请求：一、杰瑞公司赔偿东昊公司迟延交付工装的违约金50000元；二、杰瑞公司赔偿东昊公司损失48000元。
一审法院认定事实：2014年9月，杰瑞公司与东昊公司签订《外包工装开发协议》、《技术协议》各一份，约定杰瑞公司为东昊公司开发装配工装，工装设计的方案需经东昊公司以及东昊公司客户东风公司评审通过。工装包括BZ3中央出风口总成、BZ3侧左出风口总成、BZ3侧右出风口总成各一套，总金额为250000元。合同生效后，东昊公司向杰瑞公司支付工装款总金额的30%，作为给杰瑞公司制作装配工装的订金；杰瑞公司须在七个工作日内向东昊公司提供详细的设计方案，分部件BOM和整套装配工装的加工制作进度。东昊公司对合同项下工装在杰瑞公司生产现场验收合格后七个工作日内，东昊公司向杰瑞公司支付合同工装款总金额的30%；在东昊公司组装现场验收合格后，东昊公司凭杰瑞公司开具的相当于合同工装款总金额的增值税发票在一个月内支付合同工装总金额的20%。全部工装在正式量产SOP后（预计2015年8月）两个月内，东昊公司将工装款总金额的20%质保金支付给杰瑞公司。若杰瑞公司未能按合同规定的交付时间向东昊公司交付，每逾期一天，杰瑞公司须向东昊公司支付5‰的违约金，因技术问题交期延期应及时沟通及书面报告。杰瑞公司在交付最终工装时，须递交总装图、操作指导书、工装维护保养指导书、标准件清单、质量保证书。如不提交东昊公司所规定的图纸、实物及质量保证书，则东昊公司不予付款。杰瑞公司交付的工装须经东昊公司最终验收，若经东昊公司最终验收合格的，杰瑞公司须凭东昊公司技术部（必须有质保部验证书）及采购部的签字认可向东昊公司工装仓库办理工装入库手续，否则，东昊公司工装仓库不予办理工装入库手续。若杰瑞公司交付的工装经东昊公司最终验收不合格的，杰瑞公司须在该种情形发生之日起，在双方协定的整改时间内采取必要措施达到东昊公司要求，若装配工装仍未经东昊公司最终验收合格的，则东昊公司有权要求杰瑞公司退还已付的工装款，并有权拒绝支付任何一项未付的工装款。《技术协议》对工装的工序周期约定如下，自动工装的单个装配工序周期不得超过10秒，单个组件的复合装配周期不得超过30秒。2015年3月20日，杰瑞公司向东昊公司交付了上述三套工装，东昊公司分别于2014年9月23日、2015年3月20日向杰瑞公司支付75000元、76470元，共计151470元，余款98530元未付。
经鉴定，上述BZ3中央出风口总成、BZ3侧左出风口总成、BZ3侧右出风口总成工装的装配周期均不符合《外包工装开发协议》所附《技术协议》中“自动工装的单个装配工序周期不得超过10秒，单个组件的复合装配周期不得超过30秒”的约定。
另认定，因涉案工装装配周期未能满足生产速度需求，东昊公司于2015年12月向案外人余姚市科迪自动化科技有限公司（以下简称科迪公司）定作BZ3中央垂直叶片装配工装一套，金额为48000元。
一审法院对双方争议的焦点分析认定如下：
一、东昊公司是否应支付剩余款项98530元。杰瑞公司认为其已按约交付了工装，东昊公司理应支付剩余款项。东昊公司则认为杰瑞公司交付的三套工装装配周期均不符合双方签订的《技术协议》约定的装配周期，导致合同目的不能实现，且杰瑞公司未按协议约定开具增值税发票，交付总装图、操作指导书、工装维护保养指导书、标准件清单、质量保证书等材料，故东昊公司付款条件不成就，不同意支付剩余款项。该院分析认为，经鉴定，涉案三套工装装配周期确实均不符合《技术协议》约定，但涉案工装交付后，东昊公司已将该工装投入量化生产并在持续使用；在鉴定机构出具鉴定报告后，该院向东昊公司释明是否要求解除合同并退货，东昊公司表示不要求解除合同并退货，而要求减少价款即不再支付剩余部分定作款。该院认为，根据鉴定报告的检测结果，并结合东昊公司实际使用情况看，涉案工装存在质量瑕疵，但该瑕疵不构成物的功能的重大影响，不足以认定合同目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，对质量不符合约定的，受损害方根据标的的性质及损失的大小，可以合理要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等违约责任。东昊公司选择减少价款作为救济手段，符合法律规定。结合鉴定机构对涉案工装装配周期的检测结果，并综合东昊公司为弥补涉案工装装配周期的缺陷向第三方购买工装等情况，酌定涉案三套工装减少价款共计80000元，即东昊公司应向杰瑞公司支付定作款170000元，扣除东昊公司已支付的151470元，东昊公司应再向杰瑞公司支付剩余款项18530元。同时，杰瑞公司应向东昊公司开具与东昊公司付款金额一致的增值税专用发票，并向东昊公司交付总装图、操作指导书、工装维护保养指导书、标准件清单、质量保证书。
二、杰瑞公司是否存在逾期交付的违约行为，应按《外包工装开发协议》约定向东昊公司支付逾期交货违约金；以及因杰瑞公司交付的工装装配周期达不到协议约定，东昊公司为弥补该缺陷向第三方定作中央垂直叶片装配工装一套，为此支出的48000元是否应由杰瑞公司赔偿。首先，关于涉案工装逾期交付的违约金问题，东昊公司认为杰瑞公司实际交付工装的时间比《外包工装开发协议》约定的时间逾期95天，根据协议约定，杰瑞公司应向东昊公司支付每逾期一天5‰的违约金。杰瑞公司认为逾期交付系东昊公司自身原因造成，故不同意支付违约金，即使法院认定违约，东昊公司主张的违约金也过高，应按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算。根据认定的案件事实，双方对逾期交付的事实并无争议，争议在于逾期交付系谁之过错。杰瑞公司认为系东昊公司原因造成逾期交付，但其未能提供证据证明该主张，故认定杰瑞公司逾期交付构成违约，应承担相应的违约责任。根据法律规定，违约金约定过高的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，根据实际情况，酌定逾期交付的违约金按逾期天数并以合同总金额为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍为标准计算为宜，共计14490元。其次，关于东昊公司向第三方定作中央垂直叶片装配工装一套，支出48000元是否应由杰瑞公司赔偿的问题。东昊公司认为因杰瑞公司交付的工装装配周期达不到应有要求，东昊公司为弥补该缺陷向第三方定作了一套工装，为此支出的48000元应由杰瑞公司赔偿，而杰瑞公司认为该费用与其无关。该院认为，东昊公司向案外人购买该工装系为弥补因杰瑞公司瑕疵履行所导致的涉案三套工装履行价值的降低。对于瑕疵履行所导致的履行价值的降低，债权人可以选择减价，也可以主张损失赔偿作为救济手段。一手段的采用，另一手段因达到目的而不能再主张。经释明，在减价和赔偿损失只能择一作为救济手段的情况下，东昊公司选择减价作为其救济手段。因东昊公司选择减价已达到其救济目的，故对东昊公司赔偿损失的诉请，不再予以支持。
综上所述，杰瑞公司与东昊公司签订的《外包工装开发协议》及《技术协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行各自的权利义务。杰瑞公司诉请东昊公司支付剩余款项，其合理部分，予以支持。东昊公司反诉要求杰瑞公司支付逾期交付违约金，其合理部分，亦予以支持。对东昊公司赔偿损失的诉请，依据不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、杰瑞公司应于判决发生法律效力之日起十日内向东昊公司开具金额为170000元的增值税专用发票，并向东昊公司交付总装图、操作指导书、工装维护保养指导书、标准件清单、质量保证书；东昊公司应在收到上述发票及资料之日起十日内支付杰瑞公司定作款18530元；二、驳回杰瑞公司的其他诉讼请求；三、杰瑞公司应于判决发生法律效力之日起七日内向东昊公司支付逾期交付违约金14490元；四、驳回东昊公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费2263元，减半收取1131.50元，由杰瑞公司负担918.70元，东昊公司负担212.80元；反诉案件受理费2250元，减半收取1125元，由杰瑞公司负担166.30元，东昊公司负担958.70元；鉴定费25000元，由杰瑞公司负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、鉴定结论能否证明杰瑞公司交付的工装不符合协议约定及鉴定费用的负担问题；二、东昊公司是否有权主张减少价款及一审法院认定的减少价款金额是否合理；三、杰瑞公司是否应当支付东昊公司逾期交付违约金及违约金的金额认定问题。
关于争议焦点一，首先，关于杰瑞公司提出东昊公司对涉案工装进行过改造，且使用时间已较长的问题。一方面，一审鉴定程序合法。一审法院于2016年8月16日书面通知杰瑞公司在下次组织鉴定时对涉案工装恢复调试至出厂状态。杰瑞公司书面回复表示同意进行尝试性恢复调试，但要求将工装运回生产工厂进行恢复调试。一审法院经询证鉴定机构浙江方圆检测集团股份有限公司（以下简称方圆公司）的意见，决定在目前现场状况下进行设备恢复，并将该决定书面通知杰瑞公司。然而，杰瑞公司拒不恢复，方圆公司遂根据现行状态作出鉴定。另一方面，鉴定报告的技术分析指出：1.因涉案工装进行过改造，不排除这些改造对自动工装的单个装配工序周期的影响，但对操作人员通过人工把需要装配的零件放入工装中的相应位置周期不存在影响。2.根据现场试验和检测，操作人员通过手工把BZ3中央出风口总成的30个零件从各自的零件摆放位置取出，放入工装中的相应位置，约需时140秒左右，操作人员通过手工把BZ3侧左出风口总成和BZ3侧右出风口总成的总共16个零件从各自的零件摆放位置取出，放入工装中的相应位置，约需时40秒左右。3.《技术协议》约定“自动工装的单个装配工序周期不得超过10秒，单个组件的复合装配周期不得超过30秒”，即由操作人员通过手工把需要装配的零件放入工装中的相应位置，在确认安放正确和就位的时间为不超过20秒。4.虽然手工摆放零件有人为因素，但要消除该差距，通过人工缩短时间，且需要长期在岗操作，应该是困难的。由上可知，杰瑞公司提出的涉案工装进行过改造的问题不影响手动部分所需时间，也不影响鉴定结论作为认定案件事实的依据。其次，关于复合装配周期是否包含人工辅助时间的问题。方圆公司在回复一审法院的回函中对此作了详细解答，认为：杰瑞公司提供的《汽车空调出风口自动组装方案》是《技术协议》技术指标的具体体现；《汽车空调出风口自动组装方案》提出装配周期包括自动部分+手动部分，且左右出风口和中央出风口的人工辅助时间根据组件零件数的不同而不同，因此，《技术协议》约定的装配周期应理解为对应装配方式所需时间，是指生产节拍，即包含了人工部分时间。结合技术分析，方圆公司作出“杰瑞公司提供给东昊公司的BZ3中央出风口总成工装、BZ3侧左出风口总成工装、BZ3侧右出风口总成工装的单体生产运行装配及时间，不符合《技术协议》及PPT工装设计方案约定的工装装配周期”的结论，依据充分。最后，关于鉴定费用。根据《司法鉴定程序通则》第十六条规定，鉴定费用由鉴定机构与委托人商定。方圆公司决定受理鉴定委托后，通知一审法院鉴定费用合计25000元，包括鉴定材料审查、现场勘查、鉴定检材抽样、样品检测、技术分析（含专家费）、管理费（含税金）等。由于该项鉴定因东昊公司主张杰瑞公司提供的工装质量不符合约定而杰瑞公司对此不予认可引起，鉴定结论支持了东昊公司的上述主张，故鉴定费25000元应由杰瑞公司负担。
关于争议焦点二，杰瑞公司向东昊公司提供的工装未经东昊公司最终验收，且经鉴定质量不符合约定，杰瑞公司构成违约。杰瑞公司关于东昊公司自接收工装后一直使用且不同意解除合同，从未书面告知工装存在质量问题，也按约支付了部分定作款，证明工装不存在质量问题的辩称，依据不足，难以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，东昊公司作为受损害方有权根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。东昊公司认为其为弥补涉案工装的缺陷已增加工装而支出费用，且解除合同将导致其对客户东风公司的违约，故选择要求杰瑞公司减少价款。东昊公司的这一选择是合理的。杰瑞公司向东昊公司提供的BZ3中央出风口总成、BZ3侧左出风口总成和BZ3侧右出风口总成的单体生产运行装配周期及时间均不符合《技术协议》及PPT工装设计方案约定的工装装配周期，不能满足生产能力要求。为此，东昊公司就BZ3中央出风口总成向科迪公司定作BZ3中央垂直叶片装配工装一套，造成东昊公司直接损失48000元；此外，因BZ3侧左出风口总成和BZ3侧右出风口总成的缺陷对东昊公司造成的潜在损失尚未记入。综合合同标的、鉴定机构对涉案工装装配周期的检测结果以及东昊公司为弥补涉案工装装配周期的缺陷向第三人购买工装等情况，一审法院酌定涉案三套工装减少价款共计80000元较为合理。
关于争议焦点三，涉案《外包工装开发协议》约定工装交货期为2014年12月15日，杰瑞公司实际于2015年3月20日交付，逾期95天。杰瑞公司对上述事实无异议，但辩称因东昊公司原因造成逾期交付。然而，杰瑞公司不能提供证据证明，其主张难以采信。杰瑞公司的逾期交付行为构成违约，东昊公司有权向杰瑞公司主张违约金。《外包工装开发协议》约定，每逾期一天，杰瑞公司须向东昊公司支付5‰的违约金。东昊公司主张杰瑞公司支付合同标的20%的违约金50000元。杰瑞公司认为东昊公司主张的违约金过高，请求法院予以调整。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。一审法院据此将违约金计算标准调整为中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍，酌定金额为14490元，并无不妥。
综上所述，杰瑞公司、东昊公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2850元，由上诉人南京杰瑞模具机械有限公司负担2162元，上诉人宁波东昊汽车部件有限公司负担688元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡曙炜
代理审判员 朱 静
代理审判员 施 晓
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 李军英