安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖11民终856号
上诉人（原审原告）：明光市金鑫建筑安装有限公司，住所地安徽省明光市，统一社会信用代码91341182667942055P（1-3）。
法定代表人：王锦发，该公司总经理。
委托代理人：叶志军，安徽俊和律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：明光市良宇家俬有限公司，住所地安徽省明光市，统一社会信用代码913411825621741769（1-1）。
法定代表人：白善良，该公司总经理。
委托代理人：李焱，安徽洪武律师事务所律师。
原审第三人：宋智，1985年3月5日出生，汉族，个体户，住安徽省明光市。
委托代理人：胡学仕，明光市明光法律服务所法律工作者。
上诉人明光市金鑫建筑安装有限公司（以下简称金鑫建安公司）为与被上诉人明光市良宇家俬有限公司（以下简称良宇家俬公司）、原审第三人宋智建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院于2016年2月18日作出的（2015）明民一初字第02824号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月16日公开开庭审理了本案。上诉人金鑫建安公司的法定代表人王锦发及其委托代理人叶志军，被上诉人良宇家俬公司的委托代理人李焱，原审第三人宋智及其委托代理人胡学仕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011良宇家俬公司准备建厂房时，与宋智进行了磋商，并就工程概况、结算方式、付款方式等相关事宜达成一致，于2011年3月12日签订了建设协议。2011年3月16日良宇家俬公司与金鑫建安公司签订建设工程施工合同一份。良宇家俬公司、金鑫建安公司之间关于合同的洽谈、签订及履行，整个施工过程的负责，各类事项和问题的处理，工程款的结算和收取，始终由宋智和良宇家俬公司接洽并处理，金鑫建安公司没有另行指派他人。金鑫建安公司当庭认可其与良宇家俬公司合同中的手写部分为宋智所写。金鑫建安公司签订建设工程施工合同后，于2011年3月18日与宋智签订了建筑安装工程施工承包合同，将该工程包给了宋智施工。涉案工程款的支付，金鑫建安公司与良宇家俬公司签订的建筑施工合同约定由良宇家俬公司向金鑫建安公司支付，金鑫建安公司与宋智建筑施工承包合同约定由金鑫建安公司与建设单位结算工程款及付款数额，除按照所收工程款留扣管理费和税金款外，根据宋智工程形象进度付给宋智使用。金鑫建安公司与宋智在建筑工程承包合同中约定由宋智上缴金鑫建安公司承包管理费8万元。宋智与金鑫建安公司签订建筑安装工程施工承包合同后即进场施工。施工过程中宋智承担了涉案工程中施工方的义务，涉案工程进度款由良宇家俬公司直接支付给宋智。涉案工程经验收合格并办理了产权登记。2013年1月10日、11月1日，涉案工程经审计定案确定分别为：6587280元和2917708元，总工程款为9504988元。两份涉案工程审计定案表载明建设单位系良宇家俬公司，施工单位系金鑫建安公司，联系人系宋智。截止起诉日，良宇家俬公司向金鑫建安公司付款426971.5元，向第三人宋智支付9078016.5元工程款。
另查明，庭审中金鑫建安公司称，2013年3月8日良宇家俬公司出具给金鑫建安公司的承诺书一份。承诺2013年3月8日以后涉案工程款将转入金鑫建安公司单位账户。良宇家俬公司对其出具承诺书事实无异议，但辩称该份承诺书是金鑫建安公司胁迫书写，如果良宇家俬公司不出具承诺，金鑫建安公司就不配合其办理房产证。
2015年12月2日金鑫建安公司提起诉讼，请求判令良宇家俬公司支付工程款9078016.5元及利息损失（分别从2013年1月10日、11月1日，参照中国人民银行同期贷款利率计算至本息付清之日止）。
原审法院认为：所谓挂靠，就是没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人，以有资质或者资质等级标准与承包工程相符的施工企业的名义签订建设工程施工合同。合同签订后，名义上的工程承包人并不实际组织施工，而是在收取一定数量管理费的前提下，将承揽的工程交由无资质或者资质等级低的企业或者个人完成。2011良宇家俬公司准备建厂房时，首先与宋智进行了磋商，并就工程概况、结算方式、付款方式等相关事宜达成一致并于2011年3月12日签订了建设协议。2011年3月16日良宇家俬公司与金鑫建安公司就同一个工程签订建设工程施工合同。该合同的的洽谈、签订由宋智与良宇家俬公司之间进行的，金鑫建安公司并无异议。金鑫建安公司当庭也自认该合同中的手写部分内容均为宋智所书写。金鑫建安公司与良宇家俬公司签订合同后随即与宋智签订一份建筑安装工程施工承包合同，将其承接的新厂区建筑工程全部转包给宋智。金鑫建安公司没有证据证明其组织了涉案工程的施工，履行了施工方应当履行的合同义务，其只是在宋智给付其8万元管理费前提下，将涉案工程交给没有资质的宋智施工，合同义务由宋智履行、施工任务系宋智完成。故良宇家俬公司、宋智关于2011年3月16日良宇家俬公司、金鑫建安公司签订建设工程施工合同系宋智挂靠金鑫建安公司名义、借用其施工资质而签订的主张，予以采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”故2011年3月16日良宇家俬公司与金鑫建安公司签订的建设工程施工合同无效。
金鑫建安公司除举证其与良宇家俬公司签订的建设工程施工合同，没有证据证明其公司实际履行了施工义务。而金鑫建安公司与良宇家俬公司签订的建设工程施工合同是宋智借用金鑫建安公司资质进行施工和竣工不可或缺的环节。如没有施工合同，将无法进行合同备案，竣工验收和产权初始登记。金鑫建安公司与宋智约定其在涉案工程中享有的权利仅为向宋智收取8万元管理费。除去材料费、设备费、人工费及管理费等费用外，剩余部分的收入即为工程利润。从金鑫建安公司与宋智约定来看，涉案工程的工程利润获取者是宋智而非金鑫建安公司。宋智提举了部分收条，证明其在施工过程中支付工人工资和材料费。金鑫建安公司在庭审中自认涉案工程接手后确实包给了宋智施工。良宇家俬公司在庭审中提举了其支付给宋智工程款的付款凭证，证明涉案工程款已与宋智结算并付清。上述事实足以说明涉案工程是宋智借用金鑫建安公司资质进行施工，宋智是实际施工人，金鑫建安公司并未实际施工。
金鑫建安公司与良宇家俬公司签订的建设工程施工合同是无施工资质的宋智挂靠金鑫建安公司名义、借用其施工资质而签订的无效合同，金鑫建安公司与宋智签订的建设工程承包合同因宋智无施工资质依法也属无效合同。故金鑫建安公司以上述两份合同为据要求良宇家俬公司向其支付工程款的诉讼请求没有事实根据。至于良宇家俬公司出具给金鑫建安公司的关于2013年3月8日将涉案工程款支付给金鑫建安公司的承诺书。原审法院认为，双方之间的建筑施工合同是无效合同，宋智是该无效合同的实际施工人，宋智履行了合同中施工方的义务，金鑫建安公司在涉工程中只是与宋智约定其享有向宋智收取8万元承包管理费的权利，涉案工程款即使由良宇家俬公司支付给金鑫建安公司，其仍然要根据其与宋智签订的无效的建筑施工承包合同再支付给宋智。金鑫建安公司系有施工资质的建筑施工企业，其若不配合良宇家俬公司办理涉案合同备案登记、竣工验收和产权初始登记，良宇家俬公司便无法完成上述事项，结合上述事实，对良宇家俬公司关于承诺书的出具违背其真实意思表示的辩称，予以采信。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人有权向发包人主张工程款，换言之，发包人向实际施工人支付工程款也符合法律规定。故良宇家俬公司作为发包人直接向实际施工人支付工程款有法律依据。涉案工程经竣工验收合格，宋智与良宇家俬公司已经结算并全部结清，故金鑫建安公司向良宇家俬公司主张工程价款，无事实根据和法律依据，不予支持。
原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回明光市金鑫建筑安装有限公司诉讼请求。案件受理费75346.0元，减半收取37673元，由明光市金鑫建筑安装有限公司负担。
金鑫建安公司上诉称：1、其公司与良宇家俬公司签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，合法有效。宋智作为工地代表，以金鑫建安公司名义施工，不存在挂靠、借用资质的情形，故金鑫建安公司有权向建设单位良宇家俬公司主张工程款，良宇家俬公司向宋智付款不能视为已向金鑫建安公司支付了工程款，其公司也未委托宋智领取涉案工程款；2、涉案工程总造价为9504988元，良宇家俬公司仅支付了426971.5元，良宇家俬公司尚欠工程款9078016.5元，良宇家俬公司应当支付并承担相应的利息。请求撤销原判，依法改判良宇家俬公司支付其工程款9078016.5元及利息。
良宇家俬公司庭审中答辩称：1、本案事实和相关证据可证明宋智在涉案工程中借用金鑫建安公司的资质而实际施工，金鑫建安公司与宋智签订的合同约定，金鑫建安公司在本案中只收取8万元管理费，宋智是实际施工人。施工过程中金鑫建安公司没有向该工程投入任何费用，也没有参与工程施工，宋智不是金鑫建安公司的工地代表，是借用金鑫建安公司资质的实际施工人；2、良宇家俬公司向金鑫建安公司支付40多万元的款项不是工程款，而是根据合同约定向金鑫建安公司支付的开具正式发票的税款。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
宋智述称：1、金鑫建安公司与良宇家俬公司签订的建筑施工合同，系宋智借用金鑫建安公司的名义与良宇家俬公司签订的，为无效合同。宋智没有施工资格，挂靠金鑫建安公司名下，是本案实际施工人；2、宋智并不是金鑫建安公司安排的工地代表，金鑫建安公司与宋智之间没有劳动合同关系，没有聘用协议，也没有为宋智缴纳社保、支付工资或任何报酬，宋智仅向金鑫建安公司缴纳管理费；3、宋智有权领取工程款，工程合同洽谈、签订、履行及施工过程的负责、各类事项和问题的处理，工程款的结算和收取，均由宋智和良宇家俬公司接洽处理，金鑫建安公司没有另行指派他人。施工过程中金鑫建安公司没有支付任何费用给宋智用于工程建设，都是宋智从良宇家俬公司处取得的款项及自筹资金用于工程建设，工程款由宋智领取；4、施工合同签订后至本案诉讼前，除宋智外，金鑫建安公司从未要求良宇家俬公司支付工程进度款，施工中良宇家俬公司的进度款均支付给宋智。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，金鑫建安公司举证了如下证据：证据一、安徽省滁州市中级人民法院（2014）滁民二终字第第00121号民事判决书、江苏省盐城市中级人民法院民事判决书、江苏省高级法院民事调解书、金鑫建安公司付款凭证各一份。证明：金鑫建安公司在承建涉案工程过程中，金鑫建安公司的工地管理人员徐山经手购买的加气块、钢材价款由其公司承担，金鑫建安公司就是涉案工程的实际施工方并承担了施工方的责任。良宇家俬公司质证认为，对该证据的真实性无异议，证明目的有异议，判决书显示由徐山经手的工地并非金鑫建安公司一个工程，还有其他工程；销售单位起诉挂靠经营单位，不能表明被挂靠企业是实际施工单位。施工过程中金鑫建安公司并没有支付上述款项，在工程结束后他人提起起诉，这也能证明金鑫建安公司不是实际施工人。宋智质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但与本案无关，也无法证明徐山是金鑫建安公司的项目经理、金鑫建安公司是涉案工程的实际施工方。盐城中级法院判决书载明款项实际是宋智支付的，还有11万元未支付。证据二、工程竣工验收备案表。证明：金鑫建安公司是施工单位，并安排项目经理参与施工验收的全部过程。良宇家俬公司质证认为，对该证据的真实性无异议，证明目的不认可。宋智质证认为，对该证据的真实性无异议，形式上登记的是金鑫建安公司单位名称，实际验收是宋智完成的。证据三、良宇家俬公司出具的证明三份。证明：涉案工程是由金鑫建安公司承建。良宇家俬公司质证认为，真实性无异议，实际是宋智借用金鑫建安公司资质，为了办证方便，但不能证明金鑫建安公司为实际施工人。宋智质证认为，真实性无异议，但证明目的不认可，形式上是金鑫建安公司承建，实际是宋智施工。证据四、良宇家俬公司出示工程款支付明细。证明：已支付工程款794.784万元，该明细没经过金鑫建安公司盖章确认。良宇家俬公司质证认为，真实性无异议，实际是宋智借用金鑫建安公司资质，但不能证明金鑫建安公司为实际施工人。宋智质证认为，真实性无异议，实际是宋智借用金鑫建安公司资质，但不能证明金鑫建安公司为实际施工人。本院认为，金鑫建安公司所举证据的真实性各方当事人均无异议，予以确认，虽然生效判决判令金鑫建安公司承担部分材料款，但系在工程完工后产生，供货单位起诉被挂靠单位符合法律规定，该费用最终应由金鑫建安公司与宋智之间进行结算，不能证明涉案工程在施工过程中，金鑫建安公司已履行施工义务。根据本案其他证据，能够认定涉案工程系宋智借用金鑫建安公司资质实际施工，故对金鑫建安公司二审所举证据的证明目的，本院均不予采信。
当事人所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院二审查明的事实与一审相同，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：金鑫建安公司主张良宇家俬公司支付其工程款9078016.5元及利息的请求能否成立。
2011年3月12日，良宇家俬公司与宋智签订协议一份，约定良宇家俬公司将其新厂区建设工程发包由宋智施工。2011年3月16日，良宇家俬公司又与金鑫建安公司签订建设工程施工合同，将上述工程发包给金鑫建安公司施工，金鑫建安公司认可该合同的签订事宜均由宋智办理。2011年3月18日，金鑫建安公司与宋智签订了建筑安装工程施工承包合同，约定金鑫建安公司将其承包的良宇家俬公司新厂区建设工程交由宋智施工，宋智上交金鑫建安公司承包费8万元。本院认为，从本案工程的洽谈、签订、工程的实际履行、施工过程中的工程款支付等方面综合分析，可以认定宋智系借用金鑫建安公司施工资质承建工程，金鑫建安公司虽与良宇家俬公司签订了合同，但未实际履行，亦未举证证明其公司对涉案工程进行了组织设施、投入建设资金、进行技术性指导和管理，仅收取宋智8万元的承包费。因此，该合同为工程备案所需，故可以认定宋智系涉案工程的实际施工人。在宋智已明确认可良宇家俬公司已将涉案工程款足额支付的情形下，金鑫建安公司主张良宇家俬公司尚欠其工程款9078016.5元及利息的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。金鑫建安公司虽举证了良宇家俬公司出具的承诺书，但该承诺书记载了“良宇家俬公司以后支付工程款全部转入金鑫建安公司账户，否则后果由良宇家俬公司承担违约责任”内容，故金鑫建安公司可以依据该承诺书向良宇家俬公司主张未按承诺书付款的相应责任，但不得抗辩良宇家俬公司已将涉案工程款全部支付宋智的事实。金鑫建安公司也举证了其公司为宋智垫付相应费用的事实，该部分争议金鑫建安公司可依据其公司与宋智签订的建筑安装工程施工承包合同另行结算。综上，原判决认定案件事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。金鑫建安公司的上诉理由不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费75346元，由上诉人明光市金鑫建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔德敬
代理审判员 付广永
代理审判员 郭东武
二〇一六年六月三日
书 记 员 岳陈陈
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。