吉林省抚松县人民法院
行 政 判 决 书
（2011）抚行初（重）字第38号
原告张玉香，女，住抚松县。
原告徐向华，男，住抚松县。
二原告的委托代理人李吏民、尹利兵，北京圣运律师事务所律师。
被告抚松县住房和城乡建设局，地址：抚松县抚松镇。
法定代表人宋世良，系局长。
委托代理人代荣德，男，抚松县房屋征收管理办公室副主任。
委托代理人马光泉，吉林鹏诚律师事务所律师。
第三人抚松县佳和房地产开发有限公司，地址：抚松县松江河镇。
法定代理人郭书亚，系总经理。
委托代理人袁春日，吉林王利律师事务所律师。
委托代理人林自泉，吉林王利律师事务所律师。
原告张玉香、徐向华不服被告抚松县住房和城乡建设局于2011年9月9日作出的抚建裁字（2011）第39号行政裁决，于2011年10月19日向本院提起行政诉讼。本院于2011年11月18日作出（2011）抚行初字第38号行政判决，驳回原告张玉香、徐向华要求撤销抚建裁字（2011）第39号行政裁决书的诉讼请求。张玉香、徐向华不服提出上诉，白山市中级人民法院认为本案中的拆迁人抚松县佳和房地产开发有限公司与该行政裁决的处理结果有直接的利害关系，原审法院未通知其作为第三人参加诉讼，漏列必须参加诉讼的当事人，审判程序违法，于2012年3月27日作出（2012）白山行终字第5号行政裁定：一、撤销抚松县人民法院（2011）抚行初字第38号行政判决；二、发回抚松县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，于2014年1月13日、24日公开开庭进行了审理。原告张玉香、徐向华及二原告的委托代理人李吏民、尹利兵，被告抚松县住房和城乡建设局的委托代理人代荣德、马光泉，第三人抚松县佳和房地产开发有限公司的委托代理人袁春日、林自泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年9月1日，第三人抚松县佳和房地产开发有限公司（以下为佳和公司）因与原告张玉香、徐向华就房屋拆迁补偿安置问题未达成协议，向被告抚松县住房和城乡建设局（以下为住建局）提出行政裁决申请。2011年9月9日，被告依第三人的申请作出了抚建裁字（2011）第39号行政裁决书。裁决认为，佳和公司在该区域实施棚户区改造工程拆迁手续齐全合法，被申请人理应积极配合完成拆迁。被申请人要求有照房屋和无籍房屋产权调换一层136㎡营业房屋和56㎡车库，板仓房要求调换两套车库，不承担差价款及扩大面积款，并要求申请人支付停业损失10万元的主张不符合《吉林省城市房屋拆迁管理条例》第二十八条之规定，被申请人附属设施应按《抚松县棚户区改造房屋拆迁补偿安置规定》予以补偿。根据《城市房屋拆迁管理条例》第十六条、《吉林省城市房屋拆迁管理条例》第十八条、《抚松县棚户区改造房屋拆迁补偿安置规定》的规定，裁决：对被申请人有照住宅房屋面积80㎡和无籍房屋56㎡准予采用产权调换方式安置住宅房屋，原面积产权调换结算楼层差价，需扩大面积8㎡以内享受860㎡优惠政策，再需扩大面积20㎡以内按优惠价格交纳扩大面积款，仍需扩大面积部分按销售价格交纳扩大面积款；对被申请人房屋附属设施补偿合计27,993.00元；过渡期间临时安置补助费，按照建设周期每月200.00元标准给付，由于拆迁人的责任延长过渡期限的，自逾期之月起，增加一倍给付临时安置补助费；如需越冬的，由申请人给付被申请人越冬期采暖补助费1,000.00元；限申请人张玉香、徐向华在接到裁决书之日起5日内搬迁完毕。
被告住建局向本院提供了如下证据：
拆迁居民踏查表、房屋搬迁通知书、房屋拆迁补偿明细表、住宅房屋拆迁估价分户报告、无籍房屋产权确认表、住宅房屋拆迁估价分户报告、被征收房屋室内装修补偿价格分户表、申请房屋用途认定通知、房屋拆迁协商记录、拆迁裁决申请书、听证会通知、听证调解笔录、抚建裁字（2011）第39号行政裁决书、《城市房屋拆迁管理条例》、《吉林省城市房屋拆迁管理条例》、《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》、《白山市人民政府关于调整城市房屋拆迁补偿政策的通知》《抚松县人民政府关于抚松县棚户区改造房屋拆迁补偿安置规定》各一份，送达回证七份。
二原告诉称，原告因房屋拆迁补偿安置问题与佳和公司发生纠纷，被告于2011年9月9日向原告送达了抚建裁字（2011）第39号行政裁决书，该裁决书认定事实错误，适用法律不当，侵犯了原告合法权益。具体理由如下：一、事实认定错误。1、房屋用途认定错误，原告经营药店和电瓶修复，是门市房，不是民用住宅房，裁决书认定经营利润补助费和从业人员补助费，与认定民用住宅自相矛盾。2、青苗补助是64平方米，不是16平方米，果树8株，不是2株，水泥砖是140平方米，不是40平方米，从业人员为2人，不是1人，以上事实认定错误。被告在下达裁决后又重新取证、测量，说明已承认裁决书认定事实错误，而且违反了行政诉讼法的法定程序。3、卷帘门、铝合金门窗、浴池盆没有评估认定；4、原告与开发商佳和公司于2010年12月8日签订了房屋产权调换协议书，并非没有达成协议，而是开发商擅自违约，单方撕毁了协议。二、适用法律错误。被告作出裁决的时间是2011年9月9日，该裁决适用的《城市房屋拆迁管理条例》已于2011年1月21日废止，故不具备法律效力。另外，被告受理第三人的裁决申请不符合受理条件，其作出的行政裁决没有事实根据，程序违法。综上，请求依法撤销被告作出的抚建裁字（2011）第39号行政裁决书。
二原告为证实其主张，向本院提供了以下证据：
1、所有人姓名为闫国平的私有房屋所有权证复印件1份；
2、企业名称抚松县松江河镇复康药店（经营者为潘月虹）的《医疗器械经营企业许可证》和《营业执照》各1份；
3、抚松县松江河镇首大电瓶经销店（经营者姓名为徐向华）的《个体工商户营业执照》1份；
4、2010年12月8日第三人抚松县佳和房地产开发有限公司与徐向华的房屋拆迁产权调换协议书5份；
5、回迁户补充协议1份；
6、照片7张。
被告辩称，一、原告称房屋用途认定错误且自相矛盾的说法不能成立。因为之所以给原告营业补偿是因为原告确实在拆迁范围内有经营药店的营业行为，但是由于原告是在无照的56平方米的房屋（后被确认为无籍房屋）内进行的营业行为，所以不符合白山市人民政府白山政发（2004）15号文件第一条“住宅兼营业”的规定。而且原告收到房屋拆迁安置办公室下发的“房屋用途认定”通知后也并未向被告提供被认定为“住宅兼营业”房屋的认定。所以被告不可能按照营业房屋对其进行裁决；二、原告提到的裁决漏项问题，由于对被拆迁房屋的附属物已进行了现场踏查，并且徐向华的妻子马永芝已经在踏查表中签字确认，所以这个问题是不存在的；三、被告作出行政裁决的时间虽然是在《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行之后，但是该条例第三十五条规定：本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前（2011年1月21日）已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。本案中拆迁许可证的发放时间是2010年6月13日，是在《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施之前，所以还应沿用《城市房屋拆迁管理条例》的规定进行裁决。原告称依据废止的法律属于适用法律不当的说法错误。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
第三人述称，行政裁决正确，应予维持。
经审理查明，第三人抚松县佳和房地产开发有限公司经抚松县发改局立项、抚松县住建局规划、抚松县国土局及抚松县棚户区改造领导小组办公室等部门审查批准，于2010年在松江河林业局育红路以南、西江路以北、滨河路以西地段实施康郡小区建设工程，该工程系棚户区改造项目。2010年6月13日，第三人取得抚松县住房和城乡建设局拆许字（2010）第08号《房屋拆迁许可证》。二原告的房屋座落于拆迁范围内，其中有照砖木结构房屋建筑面积为80㎡、无照砖混结构房屋建筑面积为56㎡，上述房屋均未经房屋确权部门对房屋是否属营业用房进行确认。2010年6月19日，抚松县房屋拆迁安置办公室对原告作出搬迁通知书及房屋拆迁补偿明细，通知原告徐向华搬迁时间及补偿明细内容。2010年10月8日，吉林金泰房地产评估有限公司对原告80㎡有照房屋进行了评估，其评估值为：80㎡×1,172.00元／㎡＝93,760.00元。2011年5月5日，佳和公司的工作人员找徐向华在已填写好的《房屋拆迁产权调换协议书》和《拆迁补偿付款协议》签字时（协议书时间为2010年12月8日），徐向华以协议书内容与双方协商的内容不一致为由拒绝签字，该公司工作人员遂将协议撕毁后扔在徐向华经营的药店内离去。2011年6月9日，佳和公司以徐向华为被告诉至本院，要求徐向华继续履行双方于2010年12月8日签订的《房屋拆迁产权调换协议书》，并立即腾空被拆迁房屋。徐向华在该案中以协议书内容与双方当时协商的不一致、双方未达成《房屋拆迁产权调换协议书》、原告起诉无法律依据、法院不应审理等理由提出抗辩。在该案中虽然佳和公司提供的一套《房屋拆迁产权调换协议书》有双方签字，但徐向华提供的当时佳和公司工作人员撕毁后扔在徐向华药店的《房屋拆迁产权调换协议书》上体现徐向华未全部签字，而且该协议第二条第二款约定：“甲方（佳和公司）补偿乙方（徐向华）各项费用金额详见《房屋拆迁补偿付款协议》”但在该案中双方提供《拆迁补偿付款协议》只有佳和公司单方的签字和盖章，并没有被拆迁人徐向华的签字。2011年7月28日，佳和公司以“同意按拆迁法规重新履行拆迁手续，不再履行该协议”为由申请撤诉，本院于同日作出（2011）抚民二初字第370号民事裁定，准予佳和公司撤回起诉。2011年8月18日，吉林金泰房地产评估有限公司对原告的56㎡房屋进行了评估，其评估值为：56㎡×1,251.00元／㎡＝70,056.00元。2011年9月1日，佳和公司向住建局提出拆迁裁决申请书。2011年9月7日，吉林金泰房地产评估有限公司以该日为评估基准日对徐向华房屋室内装修作出《被征收房屋室内装修补偿价格分户表》，评估金额为11,795.00元。2011年9月9日，被告根据第三人的申请作出（2011）第39号行政裁决，裁决认为：抚松县佳和房地产开发有限公司在该区域实施棚户区改造工程拆迁手续齐全合法，被申请人理应积极配合完成拆迁。被申请人要求有照房屋和无籍房屋产权调换一层136㎡营业房屋和56㎡车库，板仓房要求调换两套车库，不承担差价款及扩大面积款，并要求申请人支付停业损失10万元的主张不符合《吉林省城市房屋拆迁管理条例》第二十八条之规定，被申请人附属设施应按《抚松县棚户区改造房屋拆迁补偿安置规定》予以补偿。根据《城市房屋拆迁管理条例》第十六条、《吉林省城市房屋拆迁管理条例》第十八条、《抚松县棚户区改造房屋拆迁补偿安置规定》的规定，裁决：对被申请人有照住宅房屋面积80㎡和无籍房屋56㎡准予采用产权调换方式安置住宅房屋，原面积产权调换结算楼层差价，需扩大面积8㎡以内享受860㎡优惠政策，再需扩大面积20㎡以内按优惠价格交纳扩大面积款，仍需扩大面积部分按销售价格交纳扩大面积款；对被申请人房屋附属设施补偿合计27,993.00元；过渡期间临时安置补助费，按照建设周期每月200.00元标准给付，由于拆迁人的责任延长过渡期限的，自逾期之月起，增加一倍给付临时安置补助费；如需越冬的，由申请人给付被申请人越冬期采暖补助费1,000.00元；限申请人张玉香、徐向华在接到裁决书之日起5日内搬迁完毕。原告对该裁决不服诉至本院，要求撤销被告作出的抚建裁字（2011）第39号行政裁决书。
本案重审期间，原告徐向华以住建局为第三人颁发的拆迁许可证违法为由另案起诉，在该案中要求法院确认被告的行政行为违法及撤销该拆迁许可证，同时申请对本案中止审理，本院于2012年5月7日作出中止诉讼裁定。2013年8月10日，本院对原告徐向华诉被告住建局、第三人佳和公司拆迁行政许可一案作出（2012）抚行初字第13号行政判决：驳回原告徐向华的诉讼请求。徐向华不服提出上诉，白山市中级人民法院于2013年11月27日作出（2013）白山行终字第29号行政判决：驳回上诉，维持原判。
以上事实，有原、被告及第三人的陈述和辩解及提供的相关证据材料，本院询问当事人、调查证人的笔录，本院调取的（2011）抚民二初字第370号卷宗内所有材料，本院（2012）抚行初字第13号行政判决书，白山市中级人民法院（2013）白山行终字第29号行政判决书等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，房屋性质的认定，应由房屋确权部门依法作出书面认定。原告的房屋是否属于营业用房，未经房屋确权部门进行明确认定，现原告认为被告对其房屋用途认定错误，其房屋应属营业用房的主张证据不足，本院不予支持。关于原告称其与第三人佳和公司达成了“房屋拆迁产权调换协议”问题，经本院查明的事实并非如此。在本院于2011年6月9日受理的“抚松县佳和房地产开发有限公司诉徐向华房屋拆迁安置补偿合同纠纷”一案中，徐向华以协议书内容与双方当时协商的不一致、双方未达成《房屋拆迁产权调换协议书》、原告起诉无法律依据、法院不应审理等理由提出抗辩，徐向华当庭提供的佳和公司工作人员撕毁后扔在徐向华药店的《房屋拆迁产权调换协议书》上体现徐向华未在协议书上全部签字，双方提供《拆迁补偿付款协议》只有佳和公司单方的签字和盖章，也没有被拆迁人徐向华的签字，该案后来以佳和公司撤诉结案。所以，本院对原告主张其与第三人达成协议的事实不予认定。关于原告主张被告依据已废止的《城市房屋拆迁管理条例》作出的行政裁决适用法律错误问题。国务院2011年1月21日公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条规定“本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。”本案第三人取得拆迁许可证为2010年6月13日，是在《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施前，被告继续沿用国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》的规定进行裁决并无错误。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照最高人民法院《关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告张玉香、徐向华要求撤销抚建裁字（2011）第39号行政裁决的诉讼请求。
案件受理费50.00元，由原告张玉香、徐向华承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。
审判长 滕爱节
审判员 陶德昌
审判员 姜成义
二〇一四年九月三日
书记员 崔黎黎