山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁09民终1499号
上诉人（原审被告）：泰安市鼎合通信工程有限公司。住所地：泰安市龙泉小区南区**楼*单元***室。
法定代表人：唐来友，经理。
委托诉讼代理人：李文利，北京大成（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：牟长庆，北京大成（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程传训，男，1946年12月7日出生，汉族，退休教师，住东平县。
委托诉讼代理人：袁吉祥，山东慧哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈桂香，女，1945年9月21日出生，汉族，农民，住东平县。
委托诉讼代理人：袁吉祥，山东慧哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘海燕，女，1970年10月14日出生，汉族，农民，住东平县。
委托诉讼代理人：袁吉祥，山东慧哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程国豪，男，1997年11月22日出生，汉族，学生，住东平县。
法定代理人：刘海燕，女，1970年10月14日出生，汉族，农民，住东平县。系被上诉人程国豪之母。
委托诉讼代理人：袁吉祥，山东慧哲律师事务所律师。
原审被告：彭延金，男，1982年11月4日出生，汉族，农民，住东平县。
原审被告：山东广电网络有限公司东平分公司。住所地：东平县兴东一路***号。
负责人：邵峰，经理。
委托诉讼代理人：郭鹏，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。
原审被告：山东广电网络有限公司。住所地：山东省济南市舜华路****号舜泰广场*号楼。
法定代表人：刘保聚，董事长。
委托诉讼代理人：郭鹏，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。
上诉人泰安市鼎合通信工程有限公司（以下简称鼎合公司）因与被上诉人程传训、陈桂香、刘海燕、程国豪及原审被告彭延金、山东广电网络有限公司东平分公司（以下简称东平广电公司）、山东广电网络有限公司（以下简称山东广电公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服东平县人民法院（2014）东民初字第1723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人鼎合公司上诉请求：请求依法撤销原审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、一审认定鼎合公司与东平广电公司存在工程承包关系、彭延金为鼎合公司该工程的实际施工人，完全违背了客观事实，属于认定事实不清；2、在承担责任主体上，一审法院认定鼎合公司明知彭延金没有相应通信工程施工资质，而将工程项目违法分包给被告彭延金，存在重大过错，以上认定缺乏证据支持，认定事实不清；3、一审对刘海燕住址未查明，判决依据的上一年度职工平均工资错误，对成年被扶养人是否属于丧失劳动能力又无其他生活来源没有审查，住院伙食补助费不应在赔偿范围之内；4、程亚林在施工过程中，未系安全带，具有重大过错，一审法院在责任划分上显失公平；5、一审原告要求被抚养人程国豪的生活费为8556元，一审法院判决超出诉讼请求，属程序违法；6、原审法院适用法律错误，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条的规定相冲突，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。
被上诉人程传训、陈桂香、刘海燕、程国豪辩称，1、鼎合公司与东平广电公司存在工程承包关系，彭延金为鼎合公司该工程的实际施工人，事实清楚；2、本案中的责任承担符合法律规定；3、原审判决计算的各项损失适用标准正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告彭延金述称，受害人当时是否系安全带我忘记了，当时我去东平法院陈述过，原来确实不认识鼎合公司的人，事后找鼎合公司签订的合同，合同具体生不生效我不知道。
原审被告东平广电公司、山东广电公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人程传训、陈桂香、刘海燕、程国豪向一审法院起诉请求：要求被告赔偿程亚林的医疗费、护理费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、交通费共计1096362.65元，本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年3月20日，被告鼎合公司与被告东平广电签订施工协议，约定东平广电将大羊镇辖区新干路委托鼎合公司进行建设。协议签订后，被告彭延金带领受害人程亚林等人进行施工。2014年5月13日下午5时许，程亚林在架设光缆过程中从线杆上坠落致伤。同日，程亚林被送往东平县人民医院治疗，住院7天，支付医疗费5475.40元；5月14日，转院至山东省立医院治疗，住院7天，支付医疗费97945.56元；5月21日转院至中国人民解放军济南军区总医院治疗，住院23天至6月13日，支付医疗费130024元；6月13日，程亚林转至东平县人民医院继续治疗，支付转院交通费1720元，住院63天，支付医疗费159782.80元。后程亚林回东平县彭集街道尚流泽村在村卫生室治疗，但该部分费用原告未提供正式医疗费票据。程亚林在庭审前申请对伤残等级进行鉴定。2014年9月23日，程亚林因伤势严重致多脏器衰竭死亡，本案原告撤回了鉴定申请。庭审中，原告变更诉讼请求为1096362.65元［医疗费423273.76元，护理费28264元÷365天×130天×2＝20133.26元，住院伙食补助费30元/天×130天=3900元，交通费5000元，误工费28264元÷365天×130天＝10066.63元，死亡赔偿金28264×20=565280元，丧葬费23193元，被抚养人生活费45516元（其中陈桂香7392×10÷2=36960元，程国豪17112÷2=8556元），未扣除被告彭延金垫支费用］。原告程传训、陈桂香共育有两子（长子程亚林，次子程冰）。程亚林与原告刘海燕育有一子程国豪，现在就读大学，为农村户口。同时查明，程亚林系城镇居民，在住院期间由其弟弟程冰、其妻刘海燕两人护理。原告提供山东省交通医院交通费票据，主张自中国人民解放军济南军区总医院转院至东平县人民医院支出交通费1720元，未提交其他交通费票据。被告彭延金提交了住院治疗费单据、银行转帐凭证，拟证实程亚林受伤后曾支付医疗费46520元。原告提出异议，称中国农业银行转账凭条（金额7400元）是其偿还程亚林借款；东平县中医院收据2620元没有异议，但原告起诉时没有计算这笔款项。另查明，2013年山东省农村居民人均纯收入为10620元、农村居民家庭人均消费性支出为7392元、城镇居民人均可支配收入为28264元、上一年度职工平均工资为43386元。东平县机关工作人员出差补助标准为县内每天20元，省内县外每天50元。再查明，程亚林及被告彭延金无光缆工程施工专业资质。
一审法院认为：本案的争议焦点为一、程亚林与谁构成劳务关系。二、四原告要求的各项赔偿数额如何确定，本案赔偿责任如何承担。关于焦点一，原审法院认为，准确认定本案当事之间的法律关系，是正确处理本案纠纷的前提。雇佣关系，是指根据当事人的约定，雇员按照雇主的指示，在一定或不定的期限内利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。彭延金带领程亚林等人从事大羊段新干路施工，双方法律关系符合雇佣关系即《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条所规定的劳务关系的特征。本案中死者程亚林与被告彭延金形成雇佣关系即劳务关系。被告彭延金为接受劳务一方，程亚林为提供劳务一方。本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。被告彭延金在答辩中称是挂靠被告鼎合公司，被告鼎合公司虽不认可该事实，称该合同是事后补签，但未提供充分证据证实，且施工协议加盖有鼎合公司公章，因此鼎合公司与东平广电签订大羊段施工协议、彭延金为鼎合公司实际施工的事实原审法院予以认定，在被告鼎合公司和被告东平广电之间构成施工合同关系。关于焦点二，原审法院认为，四原告所要求的各项损失应依法确定如下：1、死亡赔偿金565280元，按照2013年山东省城镇居民人均纯收入计算（28264元/年×20年）。2、丧葬费23193元，按照2013年山东省城镇单位在岗职工年平均工资计算（46386元÷2）。3、被抚养人生活费54072元（其中陈桂香7392元/年×10年÷2=36960元，程国豪17112元/年×1年÷2=17112元）。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定，“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件时，如受害人有被抚养人的，应当依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”人民法院对该规定的正确理解为：在裁判说理中，被抚养人生活费和残疾赔偿金、死亡赔偿金应分别计算，但在判决主文中将被扶养人生活费和残疾赔偿金、死亡赔偿金合并计算作为一个判项，被扶养人生活费在判项中不再出现。4、医疗费393247.76元，以正式住院收费票据为准。5、误工费10066.63元，按照程亚林生前户口性质计算（28264元÷365天×130天）。6、护理费，根据程亚林的伤情同时参照东平当地护工标准，原审法院酌定为13000元（50元／天×2人×130天）。7、住院伙食补助费2900元（20元／天×100天+30元／天×30天）。8、交通费，根据程亚林的伤情以及住院治疗的实际情况，原审法院酌定为4000元。以上损失共计1065759.39元。被告彭延金提供的垫支票据金额共计46520元。原告起诉时没有计算东平县中医院收据2620.10元这笔款项，不再扣减。关于中国农业银行转账凭条，原告辩称是被告偿还程亚林借款，但未提供相应证据证实，因此被告为程亚林垫支该笔款项本院予以认定。综上，被告彭延金共计为程亚林垫支43900元。关于本案赔偿责任的承担，程亚林从事的作业既是高处作业，又属于安全生产活动。根据《建筑施工高处作业安全技术规范JGJ80—91》第1.0.3条：本规范所称的高处作业，应符合国家标准《高处作业分级》GB3608—83规定的“凡在坠落高度基准面2m以上（含2m），有可能坠落的高处进行的作业”。高处作业应落实所有安全技术措施和人身防护用品，否则不得施工。本案程亚林在完成工作的过程中受伤死亡，也属于因安全生产事故遭受人身损害。同时，《通信工程施工企业资质管理办法》规定，凡从事通信线路、管道和通信设备安装工程施工应具有相应资质。被告鼎合公司明知被告彭延金系个人没有相应通信工程施工资质，而将工程项目违法分包给被告彭延金，存在重大过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。因此，对原告所受损失，被告鼎合公司与分包人彭延金应承担连带赔偿责任。原告无证据证实被告山东广电、东平广电对程亚林的死亡有过错，故原告要求被告山东广电、东平广电承担赔偿责任于法无据，原审法院不予支持。程亚林本人在施工过程中未尽到注意自身安全的义务，且没有相关施工资质而从事作业，其本人也应承担相应的责任。结合本案案情，原审法院酌定程亚林承担20%的责任。按照上述赔偿责任的划分，被告彭延金、被告鼎合公司应赔偿四原告各项损失共计817487.51元（已扣减彭延金垫支费用），程亚林应自行承担248271.88元。被告鼎合公司辩称程亚林在施工过程中没有佩戴安全带，但未提供充分证据证实，且原告亦不予认可，其辩称原审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条之规定，判决：一、被告彭延金赔偿原告程传训、陈桂香、刘海燕、程国豪各项损失共计817487.51元，于本判决生效后十日内付清。二、被告泰安市鼎合通信工程有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回原告程传训、陈桂香、刘海燕、程国豪对被告山东广电网络有限公司东平分公司、山东广电网络有限公司的诉讼请求；四、驳回原告程传训、陈桂香、刘海燕、程国豪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元,保全费4520元，共计16320元，由原告负担3264元，被告彭延金、泰安市鼎合通信工程有限公司负担13056元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了质证。本院二审查明，被上诉人刘海燕住址为东平县东平办事处佛山街003号7组290号；2013年山东省城镇在岗职工平均工资为46386元。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，二审期间上诉人提供11份出库单及证人李某出庭作证，主张蒋庆文签字的梯门工程是上诉人施工的，而涉案大羊镇工程实际领料人是彭延金，与上诉人无关。四被上诉人及原审被告东平广电公司、山东广电公司对以上证据均有异议。对此本院认为，从上述11份出库单内容看，上诉人认可由蒋庆文签字的梯门工程由其施工，而涉案大羊工程的出库单系由彭延金签字，但该事实并不能排除涉案工程先由上诉人承包，后又分包给彭延金施工的事实，证人李某的证言，因李某系上诉人的工作人员，与上诉人具有利害关系，其证言不能单独作为定案依据，对其证言本院不予采信。原审被告东平广电公司、山东广电公司针对上诉人二审所提供的证据，提供三份由蒋庆文签字的涉案大羊工程的预算表，证实上诉人系涉案大羊工程的施工人，从上述三份预算表的内容看，均载明施工单位为“鼎合”，项目名称为“大羊工程”，且均有蒋庆文的签字，上诉人虽对蒋庆文的签字的真实性有异议，但经法庭询问，上诉人明确表示对蒋庆文签字的真实性不申请鉴定，对此上诉人应承担举证不能的法律后果，对上述三份预算表的真实性本院予以认定，上述三份预算表以及彭延金系涉案大羊工程实际施工人的事实，能够证实涉案大羊工程系由上诉人承包后，再行分包给彭延金的事实，因此对上诉人关于一审认定其与东平广电公司存在工程承包关系、彭延金为鼎合公司该工程的实际施工人，完全违背客观事实的上诉主张，本院不予支持。上诉人鼎合公司明知彭延金没有相应通信工程的施工资质，而将工程项目违法分包给被告彭延金，存在重大过错，对于上诉人对其过错应如何承担责任的问题，因《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条对此并未作出规定，一审依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决鼎合公司与分包人彭延金对四被上诉人所受损失承担连带赔偿责任并无不当。一审判决查明的“上一年度职工平均工资为43386元”虽然数额有误，但一审判决依据的标准系46386元，该数额即为2013年山东省城镇在岗职工平均工资，一审判决以此计算丧葬费符合法律规定。上诉人主张一审对成年被扶养人是否属于丧失劳动能力又无其他生活来源没有审查，住院伙食补助费不应在赔偿范围之内。对此本院认为，一审在审查当事人身份过程中，对成年被扶养人的年龄、职业已经查明，一审对此判决并无不当，但对于程国豪的抚养费一审认定的数额为17112元/年×1年÷2=17112元，一审判决计算有误，对此本院应予纠正，程国豪的抚养费数额应为8556元，至于住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条明确作出了规定，应在赔偿范围之内。上诉人还主张程亚林在施工过程中，未系安全带，具有重大过错，但对其主张未提供任何有效证据予以证实，上诉人对此应承担举证不能的法律后果，一审结合本案案情，酌定程亚林承担20%的过错责任并不违反法律规定。综合以上事实，本案四被上诉人的各项损失应为1057203.39元（一审认定的四被上诉人损失总额1065759.39元-8556元），彭延金、上诉人鼎合公司应赔偿四被上诉人的损失应为801862.71元（1057203.39元×80%-彭延金已垫支的43900元）。
综上，一审认定程国豪的抚养费数额有误，对彭延金、上诉人鼎合公司应承担的赔偿数额计算错误，本院对此应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更东平县人民法院（2014）东民初字第1723号民事判决第一项为：原审被告彭延金赔偿被上诉人程传训、陈桂香、刘海燕、程国豪各项损失共计801862.71元，于本判决生效后十日内付清；
二、维持东平县人民法院（2014）东民初字第1723号民事判决第二项、第三项、第四项。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11800元,保全费4520元，共计16320元，由被上诉人程传训、陈桂香、刘海燕、程国豪负担4384元，被告彭延金、泰安市鼎合通信工程有限公司负担11936元；二审案件受理费11800元，由上诉人泰安市鼎合通信工程有限公司负担11574元，被上诉人程传训、陈桂香、刘海燕、程国豪负担226元。
本判决为终审判决。
审判长 宋许科
审判员 张 岩
审判员 刘增凯
二〇一六年九月五日
书记员 张 雯