甘肃省陇南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘12刑终20号
原公诉机关:甘肃省徽县人民检察院。
上诉人（原审被告人）:马海祥，男，回族，1980年12月15日出生，初中文化，甘肃省徽县人，农民，住徽县。因本案于2015年3月12日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于徽县看守所。
原审被告人:朱巧凤�女，1977年7月22日出生，回族，小学文化，甘肃省徽县人，农民，住徽县。因本案于2015年3月12日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于成县看守所。
辩护人:吕同起，甘肃同谷律师事务所律师。
甘肃省徽县人民法院审理徽县人民检察院指控原审被告人马海祥、朱巧凤犯贩卖毒品罪、故意伤害罪一案，于2015年12月11日作出（2015）徽刑初字第61号刑事判决。宣判后，原审被告人马海祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉理由和提审上诉人、原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审判。现已审理终结。
原审判决认定，2015年2月，徽县公安局民警在工作中发现家住徽县城关镇东河村南窑社的马海祥、朱巧凤涉嫌贩卖毒品，随对案件进行调查。3月11日14时许，徽县公安局民警在东河村南�社马海祥家中将被告人马海祥、朱巧凤及吸毒人员苏凯、张向辉、马兵、尚何建等六人抓获，当场从马海祥身上查获用黑塑料纸包裹的毒品疑似物2包、用灰色塑料纸包裹的毒品疑似物1包，从朱巧凤身上查获用红色塑料纸包裹的毒品疑似物1包。后经依法对马海祥、朱巧凤夫妻的住房搜查，从马海祥的迷彩马甲右侧口袋一白色药瓶内查获用塑料纸包裹毒品疑似物15小包，并从该房间内查获用350ML苏打水塑料瓶装的美沙酮疑似物2瓶、手机27部、一次性注射器１5支及玻璃板、裁纸刀片、自制烟挑、裁剪成圆形的塑料纸、电子秤、已使用的锡纸等物品。经陇南市计量测试检定所计量，19包毒品疑似物共净重为1.82克，用350ML苏打水塑料瓶装的美沙酮疑似物2瓶，分别净重48克和338.4克，体积分别为51毫升和347毫升。经陇南市公安司法鉴定中心鉴定19包毒品疑似物均检出海洛因成分�350ML苏打水塑料瓶装的美沙酮疑似物２瓶均检出美沙酮成分。
另查明，被告人马海祥、朱巧凤多次给吸毒人员苏凯、张向辉、尚何建、冶文辉、马兵等人贩卖毒品，以贩养吸，并容留他人吸毒。2014年9月份尚勇（另案）、2015年２月份王荣（另案）曾住在马海祥家，帮马海祥、朱巧凤给吸毒人员送毒品。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实徽县公安局对被告人马海祥、朱巧凤贩卖毒品案受案登记并决定立案的事实。
2、户籍证明，证实二被告人的基本情况。
3、案件来源及抓捕经过，证实案件来源及将被告人抓捕归案的事实。
4、徽县公安局现场检测报告书，证实马海祥、朱巧凤、任平娃的检测样本经现场检测，结果呈阳性。
5、借条，证实陈海龙从朱巧凤处购买毒品欠款２１０００元的事实。
6、扣押物品清单，证实徽县公安局将有关涉案物品予以扣押的事实。
7、陇南市计量测试检定所便函，证实对徽县公安局送来的毒品可疑物的计量情况。
8、陇南市公安司法鉴定中心物证检验鉴定报告，证实检验意见为(、(号检材中均检出海洛因成分；(-1、(-2号检材中均检出美沙酮成分。
9、搜查笔录及照片，证实徽县公安局民警对朱巧凤、马海祥的住所搜查的事实。
10、物证。
11、辨认笔录及照片。
12、证人刘军的证言，我从2014年10份开始复吸毒品海洛因，复吸后我一直在马海祥家购买毒品。我从朱巧凤跟前一共买过八、九千元的毒品，马海祥不直接向我们吸毒人员贩卖，我听别人说毒品是马海祥和明明从成都购买的，购买回来后由朱巧凤负责向我们吸毒人员贩卖。我�见过尚勇、陈海龙、马兵、陈小云、还有一个跛子，叫不上名字，都在马海祥家购买和吸食过毒品。
13、证人杨东红的证言，我是经何小辉介绍到马海祥处买毒品的，从2012年四、五月份开始从马海祥处取毒品，一个小包100元，至今共买了一万多元的毒品，都用于自己吸食。马海祥自2013年从成都取毒品，每次是坐火车去取的，具体从成都什么地方取的我不知道。马海祥现在在成县去取毒品，在成县每次取毒品二、三克，马海祥取来的毒品一般从早上8点多卖到下午四、五点的时候就没有了，到下午四、五点的时候就又去成县取货。我知道徽县的陈海龙、徽县永宁有一个喂养的武都人在马海祥处购买过毒品。
14、证人尚勇的证言，我是2009年底开始吸毒的，一直吸到2012年3月份，被公安局查获后就被强戒了，到2014年9月份我又开始吸食毒品，我没有钱�就到马海祥家给马海祥夫妻俩帮忙送毒品，马海祥免费提供毒品供我吸食，帮忙送了七、八天后，由于家里有事我就回家了，9月份以后我吸食的毒品都是在马海祥家买的，每次都是把钱交给朱巧凤，朱巧凤把毒品给我，大概取了三、四千元钱的。我给马海祥夫妻俩帮忙送毒品的时候知道毒品是马海祥从成县买的，陈海龙、王飞、任平娃、马兵、刘军、苏强、高龙等人都从马海祥家里买过毒品。
15、证人陈海龙的证言，从2013年5月到现在，我断断续续从马海祥家大概买了2万多元钱的毒品，多数时间是每次买100元的一个小包，有时也买200元的毒品，最多一次买了400元的四个小包。马海祥、朱巧凤夫妻二人分工负责共同贩卖毒品，马海祥主要负责往来买毒品，朱巧凤主要负责把马海祥买来的毒品分成小包卖给吸毒人员，我还知道任平娃，山强强、刘军、陈小云�王红、王飞、在马海祥家购买毒品。从2014年5月中旬开始，由于我当时的吸食量比较大，每天要吸食五至六个小包，当时我没有现金，就把我的工资卡押在朱巧凤那儿，每天从他那儿购买五至六个小包的毒品吸。月底朱巧凤就在我的工资卡上取工资，大概取了四个月左右的样子，我到银行把卡挂失了。到2014年9月份的时候，我又欠了朱巧凤7000元的毒品，朱巧凤让我还钱，我没有钱，就和朱巧凤商量着凑10000元，后又陆陆续续从朱巧凤那儿欠购买毒品的钱，她还让我付利息，共欠朱巧凤购买毒品的钱15000元，还有6000元的利息，我共欠朱巧凤21000元。
16、证人苏凯的证言，2015年一、二月份，我在朱巧凤跟前购买过十几次毒品，每次都买一小包，就是100元钱的。2015年3月8日下午，我从朱巧凤处购买了300元的美沙酮，3月11日上午张向辉从朱巧凤处买了一包海洛因。
17、证人马兵的证言，我从马海祥跟前买过七、八次毒品，其余的都是从朱巧凤手里买的，除了购买海洛因，我还在朱巧凤跟前购买过50元的美沙酮。2015年元月的时候，我用我妈绣的一幅十字绣抵押给朱巧凤，换了一包毒品海洛因吸食了，还有就是我的一部平板“祥米”牌手机押在朱巧凤那儿，折抵了点毒品。我知道苏凯用一条黑兰州烟兑换了一包毒品，小马兵用一部手机换过毒品，高龙用一部“苹果”手机从马海祥跟前换过毒品，反正吸毒人员没钱的时候基本上都用实物抵押换毒品。
18、证人张向辉的证言，我在服刑前在马海祥家购买过二次毒品，服刑回来后，2015年3月11日13时许，我到马海祥家去给带ＸＸ强的口信，便从朱巧凤跟前买了100元的一小包海洛因，吸食完毒品后来了两名男子，又从朱巧凤跟前每人买了100元一小包毒品海洛因，他俩�马海祥家以烫吸的方式将海洛因吸食完后就走了，多了一会儿，尚何建和冶文辉也来到马海祥家，尚何建就从朱巧凤跟前买了40元钱的海洛因吸食了。我在马海祥家家中共买过3次计300元的毒品。
19证人尚何建的证言，我从2015年1月至3月在马海祥家中买过四、五次毒品，一共买了四、五百元的毒品海洛因，每次都是我直接到马海祥家中，把钱交给朱巧凤，朱巧凤把毒品卖给我。马兵、苏凯、冶文辉等人在马海祥家中购买和吸食过毒品。
20、证人冶文辉的证言，证实其吸毒的事实。
21、证人赵永斌的证言，证实其与马兵、冶文辉吸毒的事实。
22、证人马学礼的证言，证实其知道马海祥和朱巧凤吸毒的事实。
23、证人孟杰的证言，我从朱巧凤跟前大概购买了一万多元的毒品，每次购买100元的一个小包，毒品是马海祥从成县�来的，由朱巧凤向吸毒人员贩卖。2014年的一天，由于我身上没有钱，我就把自己使用的一部大概九成新的手机押在朱巧凤跟前换了毒品吸食了。我还知道高龙、猴儿、明明、尚勇、陈海龙、刘军等人在马海祥家购买过毒品，大多数人买到毒品后就在马海祥家直接吸食了。
24、证人王荣（曾用名王明明）的证言，我从朱巧凤跟前购买给30多次毒品，每次都是价值100元的。
25、证人任平娃的证言，我是2015年1月在徽县城碰见尚勇后，从尚勇那里知道马海祥、朱巧凤贩卖毒品，我在朱巧凤处共购买了二十多次毒品，大约20000多元的。
26、被告人朱巧凤的供述与辩解。
27、被告人马海祥的供述与辩解。
2015年８月21日下午16时许，徽县看守所南二院羁押人员马海祥因蒲永谢在中午午休期间不尽责任，心中不满，遂在监室二号门�教训蒲永谢，要求蒲永谢站好，用双手抓住蒲永谢肩膀用膝盖在蒲永谢腹部顶了一下，并用拳头在蒲永谢胸部打了几拳。同监室羁押人员陈马文从二号监室出来见马海祥殴打蒲永谢，说“给打几下屁股板子”，遂返回二号监室取布鞋到院内水池边给布鞋鞋底沾水后交于马海祥，马海祥拿上布鞋朝蒲永谢屁股打了几下，后陈马文又用布鞋也朝马海祥屁股打了几下。事后蒲永谢感觉腹部疼痛，当晚，蒲永谢被送往徽县人民医院救治，经手术探查诊断为肠系膜撕裂伤。徽县公安司法鉴定中心对蒲永谢伤情进行鉴定，鉴定意见为：蒲永谢损伤程度属于重伤二级。
附带民事诉讼经法庭主持调解，当事人就赔偿问题达成调解协议。
原审判决认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书、案件来源，证实案件来源及徽县公安局对被告人马海祥故意伤害�案受案登记并予以立案的事实。2、住院病历，证实受害人蒲永谢受伤后住院治疗的事实。3、鉴定文书鉴定意见，蒲永谢损伤程度属于重伤二级。4、受害人蒲永谢的陈述。5、证人尹小明、陈书义、李佳、席建军、王承志、张浪浪、徐小勇、胡永平的证言。6、被告人马海祥的供述与辩解。
原审法院认为，被告人马海祥、朱巧凤为获取非法利益，违反国家毒品管理法规，共同向他人非法贩卖毒品的行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪，二被告人在共同犯罪中作用相当，均为主犯，应当按照其所参与、指挥的全部犯罪处罚。经查实，被告人马海祥、朱巧凤系以贩养吸的被告人，其被查获的毒品海洛因1.82克、美沙酮386.4克应认定为其贩卖的数量，数量较大。被告人马海祥、朱巧凤多次向多名吸毒人员贩卖毒品，可从重处罚。被告人马海祥在看守所羁押期间�小事故意伤害他人身体，致其造成重伤后果，其行为已构成故意伤害罪，鉴于被告人马海祥赔偿受害人部分经济损失，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二百三十四条第二款，第二十六条，第六十九条，第六十四条之规定，以被告人马海祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金10000元，犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；决定执行有期徒刑十九年，并处罚金10000元。以被告人朱巧凤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金10000元。扣押在案的赃款1806元、赃物手机27部、十字绣一幅及吸毒工具等依法没收。
马海祥上诉提出：1、本案一审判决认定事实不清。家中的1.82克海洛因完全是为了自己吸食而非用于贩卖，至于386.4克美沙酮是我媳妇朱巧凤买来用于戒毒的药品，也被认定为“贩卖的数量”，�全与实际不符。我夫妻两人并没有向多名吸毒人员多次贩卖毒品，也就不存在拒不交代的问题。事实上上诉人与在押人员蒲永谢无冤无仇，主观上没有要“故意伤害”他，只是和蒲永谢打耍，误伤了他的身体。一审判决把我身上装的1806元现金，家中存放的27部手机认定为“赃款、赃物”与事实不符。2、本案一审判决证据不足。一审判决将海洛因1.82克、美沙酮386.4克认定为“贩卖的毒品”没有证据。一审判决认定“被告人马海祥、朱巧凤多次向多名吸毒人员贩卖毒品”只有部分吸毒人员的口头证言，属证据不足。3、我夫妻二人互相并没有“指挥”对方进行犯罪的事实，只是共同吸食。4、本案一审判决量刑过重。综上所述，本案一审判决认定事实不清，证据不足，量刑明显过重，请求二审人民法院准确认定事实，准确适用法律，给被告人公正判决。
朱巧凤�辩护人提出：1、被告人朱巧凤自身是吸毒人员，在其家中查获毒品应依法认定为非法持有毒品罪。2、适用法律错误，导致量刑畸重。3、朱巧凤系吸毒人员，应依法酌情从轻处罚。综上所述，一审判决认定朱巧凤犯贩卖毒品罪定性不准，对其应依法按非法持有毒品罪定罪量刑较为妥当。并且，鉴于被告人自身又是吸毒人员，其毒品主要是供自己吸食，社会危害性相对较小，建议二审依法从轻予以处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人马海祥、原审被告人朱巧凤贩卖毒品海洛因1.82克、美沙酮386.4克，以及上诉人马海祥故意伤害他人的犯罪事实清楚，认定上述事实的证据已经一审公开开庭审理时当庭宣读、出示，质证、认证，二审期间上诉人、原审被告人未提交新证据，本院对一审认定证据经审查属实，予以确认。
对于上诉人马海祥的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，上诉人马海祥、原审被告人朱巧凤被公安人员抓获时，从其身上和居住的家中查获了毒品可疑物19包、用350ML苏打水塑料瓶装的毒品可疑物2瓶，并依法按程序进行了提取和送检，经检验，毒品可疑物中检出海洛因、美沙酮成分。且有物证、书证、证人证言、扣押物品清单、搜查笔录及照片、辨认笔录，及上诉人、原审被告人的供述证实，马海祥、朱巧凤夫妇共同多次向多人贩卖毒品并容留他人在其家中吸食毒品的事实和过程，事实清楚，证据充分。虽马海祥和辩护人认为从其家查获的海洛因是用于自己吸食的、美沙酮是用于给朱巧凤戒毒的，但证人证言证实，夫妻二人多次向多人出售毒品以贩养吸，且根据法律规定美沙酮也属于毒品的一种，用美沙酮作为戒毒的药品必须由戒毒门诊的工作人员给吸毒者使用。马海祥、朱巧凤多次向多人�售毒品，情节严重，其行为社会危害性大，依法应从重处罚。另外，上诉人马海祥在看守所羁押期间故意伤害他人身体致人重伤，虽取得被害人的谅解，但其主观恶性深，亦应从严惩处。故上诉人马海祥上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 强
审判员 张芳兰
审判员 宁向阳
二〇一六年四月六日
书记员 王远睿