山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁15民终354号上诉人（原审原告、被告）：永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司，住所地：山东省聊城市高新区长江路111号。负责人：焦宪忠，经理。委托诉讼代理人：冯锐，山东智祥律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：彭敏，女，1984年10月6日出生，汉族，无业，住山东省聊城经济技术开发区。委托诉讼代理人：徐成良，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔荣华，山东国曜律师事务所律师。上诉人永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司（以下简称永安保险公司）因与上诉人彭敏劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初5814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。永安保险公司上诉请求：依法撤销原审判决，查清事实后改判或者发回重审；本案诉讼费用由被上诉人彭敏承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，应依法予以纠正。一、上诉人并没有拖欠彭敏的工资，因彭敏无法完成每年30万元保费的任务，从2016年8月份开始上诉人根据永安保险公司总公司的要求，对彭敏的工作岗位进行了调整，调整后彭敏的工资有所减少，但永安保险公司仍按时将工资支付给彭敏一直到2017年2月底，后因支付给彭敏的工资低于最低工资标准，永安保险公司于2017年5月份将工资全额补足，2016年8月份至2017年2月份共支付彭敏工资9730元，而非原审法院认定的6184.65元，因此永安保险公司并不存在拖欠彭敏工资的情形。另外原审法院认定每月另加付300元县市岗位补差是错误的，增加300元县市岗位补差属实，存在一个前提条件，就是彭敏必须是在聊城市区以外的县市工作才可以补发，而彭敏一直在永安保险公司所在地聊城市区工作，并未到其他县市工作，另外永安保险公司也从未答应过每月给彭敏增加300元。所以不应将彭敏每月的工资均增加300元，因此原审法院认为所发薪酬不低于2066元/月是错误的。在永安保险公司给彭敏调整工作岗位后，彭敏就不再正常上班，彭敏仅是在考勤机上签到后，就立即离开公司。即使按照考勤机记录的信息，2017年3月份彭敏仅签到了14次，也就是说其最多上了14天班，2017年4月份，彭敏的考勤记录为0，没上过一天班，因彭敏经常无故旷工也不应给其补发工资，因此原审法院的判决是错误的，应予纠正。二、永安保险公司无义务支付被上诉人彭敏经济补偿金。永安保险公司与彭敏解除劳动合同的原因一是由于永安保险公司与彭敏签订的劳动合同已于2017年1月31日到期，二是由于彭敏经常无故旷工，严重违反公司的规章制度，上诉人在原审法院提交的学习考勤制度的签到表可充分证明彭敏知道公司考勤制度的要求，也清楚“连续旷工七天，年累计旷工14天以上者，予以除名”的规定。根据我国《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：其中第二项规定：严重违反用人单位的规章制度的。该法第四十四条规定：有下列情形之一的，劳动合同终止；其中第一项：劳动合同期满的。因此永安保险公司无义务支付彭敏经济补偿金。彭敏的答辩意见同其上诉意见。彭敏上诉请求：1.撤销一审判决第二项“永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司支付彭敏经济补偿金24022.68元”、第五项“驳回彭敏的其他诉讼请求”；2.依法改判永安保险公司支付违法解除劳动合同的赔偿金49115元，支付上诉人加班费3134.62元，支付逾期支付劳动报酬、加班费的赔偿金14407.29元的诉讼请求；本案一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、永安保险公司应当支付违法终止劳动合同的赔偿金49115元。彭敏于2006年9月份应聘担任永安保险公司内勤，在此岗位工作11年之久，先后签订过6次劳动合同，最后一次劳动合同终止日期为2017年1月31日。2016年下半年，永安保险公司无故拖延上诉人工资，并在合同期满前后多次拒绝给上诉人签订无固定期限劳动合同的请求。为此，彭敏曾于2017年3月20日向聊城市人力资源和社会保障局投诉，人社局曾责令被上诉人支付劳动报酬、加班费及经济补偿、签订无固定期限的劳动合同，永安保险公司置之不理，但彭敏一直在永安保险公司工作至2017年4月11日下午正常下班。2017年4月11日下午18:40，永安保险公司通过微信方式告知彭敏终止双方的劳动合同，彭敏多次与永安保险公司协商，未能达成一致，于2017年6月20日向聊城市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委作出聊劳人仲案字[2017]第46号仲裁裁决。根据《劳动合同法实施条例》第7条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”规定可知，如果劳动合同逾期的时间不满1年，用人单位应当与劳动者续订劳动合同，劳动者不同意续订的，用人单位可以单方终止。用人单位在未通知劳动者续订劳动合同或者在双方已经视为订立无固定期限劳动合同的情况下就单方终止劳动合同，构成违法终止。根据《劳动合同法》第48条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第87条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”规定可知，劳动者有权主张恢复劳动关系，或者要求用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第16条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”根据《劳动法》第二十条之规“用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”规定可知，彭敏与永安保险公司之间，应视为同意以原条件继续履行劳动合同。本案中，彭敏与永安保险公司的劳动合同逾期1个月后，永安保险公司应当首先通知彭敏续订劳动合同，彭敏拒绝续订，永安保险公司才有权终止劳动合同关系，而永安保险公司却未履行上述程序就单方终止劳动合同，构成违法终止，应当依法支付违法终止劳动合同赔偿金49115元。二、原判“驳回彭敏的其他诉讼请求”不当。1永安保险公司应当支付上诉人加班费3134.62元。彭敏在永安保险公司工作以来，每周的工作时间为周一至周六上午，而周六上诉上班，超过法定工作时间即为加班，根据《劳动法》44条之规定，永安保险公司应当支付彭敏加班费，且对加班事实，彭敏提交了考勤表，并有证人出庭作证，足以证明。永安保险公司在一审中提供电子考勤记录来否认纸质考勤表签到方式，是不成立的。彭敏在永安保险公司工作以来，均是采用的纸质考勤记录，每天晨会采取现场点名的方式进行考勤。后来，确实准备过采取电子考勤方式点名，也采集过指纹，但因电子考勤安装在二楼，不适应一楼晨会当场点名的方式，一直没有正式启用。对此，彭敏在庭审中即对电子考勤数据提出质疑。根据山东省《关于适用和若干问题的意见的通知》36条规定“劳动者主张加班费，应当提供加班事实的相关证据。用人单位否认劳动者加班的，用人单位应当对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以经劳动者确认的考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的考勤记录应予采信。”规定可知，对永安保险公司提供的电子考勤记录，并没有经彭敏确认，永安保险公司的考勤记录不应予以采信。因此，永安保险公司应当支付上诉人加班费3134.62元。2.永安保险公司应当支付彭敏逾期支付劳动报酬、加班费的赔偿金14407.29元。彭敏于2017年3月20日向聊城市人力资源和社会保障局投诉，人社局曾责令永安保险公司支付劳动报酬、加班费及经济补偿、签订无固定期限的劳动合同，但永安保险公司置之不理。永安保险公司的上述行为，完全符合《劳动合同法》第85条规定的情形，应当依法加付赔偿金；同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第3条规定“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”规定可知，永安保险公司应当支付逾期支付劳动报酬、加班费的赔偿金14407.29元。综上所述，原判对彭敏请求的永安保险公司支付违法终止劳动合同的赔偿金49115元、加班费3134.62元以及逾期支付劳动报酬、加班费的赔偿金14407.29元的事实属于认定不清，适用法律错误，根据民事诉讼法相关规定，恳请二审法院依法改判支持上诉请求！永安保险公司的答辩意见同其上诉意见。永安保险公司向一审法院起诉请求：依法驳回彭敏要求永安保险公司支付工资、经济补偿金的仲裁请求；案件受理费由彭敏负担。彭敏向一审法院起诉请求：1.依法判令永安保险公司补发2016年8月1日至2017年4月11日欠付的工资11272.67元；2.判令永安保险公司依法支付2016年8月1日至2017年4月11日期间的加班费3134.62元；3.判令永安保险公司支付违法解除劳动合同赔偿金49115元，支付逾期支付劳动报酬、加班费的赔偿金14407.29元，支付2017年1月1日至2017年4月11日期间应付二倍工资7242.87元；案件受理费由永安保险公司负担。一审法院认定事实：彭敏于2006年9月份应聘到永安保险公司工作，工作岗位为内勤。彭敏工作期间，从2007年1月1日开始与永安保险公司签订了6次固定期限劳动合同，2016年1月31日签订的最后一次劳动合同期限为2016年1月31日至2017年1月30日。2016年1月31日签订的劳动合同约定的主要内容为：工作岗位为销售维护；月工资1766元；双方同意按标准工时制，每日工作8小时，每周至少休息一天。同时，永安保险公司还规定，在县（市、区）工作另加付300元岗位补差。2016年8月，永安保险公司将彭敏的岗位由茌平销售团队调整为聊城销售岗位。岗位调整后，永安保险公司负责人答应彭敏仍按1766元另加300元向彭敏发放工资。劳动合同到期前后，彭敏要求续签劳动合同，永安保险公司没有续签。2017年4月11日19时许，永安保险公司工作人员向彭敏发送信息告知彭敏，永安保险公司已解除双方的劳动合同，要求彭敏于2017年4月14日前到公司签署劳动合同终止书，签署后公司向彭敏支付26233.58元补偿金。2017年3月31日，永安保险公司作出劳动合同终止通知书，通知书载明彭敏工资薪酬终止到2017年2月28日，社保、公积金截止到2017年3月。随后，永安保险公司将劳动合同终止通知书邮寄给彭敏，彭敏于2017年5月16日收到。彭敏2016年2月至3月的月工资为1774.25元，4月至6月的月工资为2208元，7月份月工资为3638元。2016年8月至2017年4月11日间，永安保险公司共支付彭敏工资6300.20元。2017年6月20日，彭敏向聊城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求永安保险公司补发2016年8月1日至2017年4月11日欠付的工资11272.67元，支付2016年8月1日至2017年4月11日期间的加班费3134.622元，支付违法解除劳动合同的赔偿金49115元，支付逾期支付劳动报酬、加班费的赔偿金14407.29元，支付2017年1月1日至2017年4月11日期间应付二倍工资7242.87元。该仲裁委员会于2017年8月1日作出聊劳人仲案字[2017]第46号仲裁裁决书，裁决永安保险公司补发彭敏2016年8月1日至2017年4月11日欠付工资11272.67元，支付彭敏经济补偿金24022.63元，支付彭敏未签订劳动合同双倍工资的差额部分3110.87元，驳回彭敏其他仲裁请求。彭敏、永安保险公司均不服该裁决，法定期限年向一审法院提起诉讼。一审法院认为,关于补发彭敏2016年8月1日至2017年4月11日欠付工资问题。2016年8月永安保险公司单方调整彭敏的工作岗位，所发薪酬低于双方约定的2066元/月工资标准，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，永安保险公司应补发彭敏工资11272.67元[（2066元/月×8个月+2066元/月÷21.75天/月×11天）-6300.20元]。永安保险公司主张其已于2017年5月5日将欠付彭敏的工资补齐，但彭敏提供的银行工资发放凭证中显示永安保险公司仅向彭敏补发工资6300.20元，而永安保险公司无证据证明其实际向彭敏发放的工资数额，对其该项主张一审法院不予支持，一审法院依法认定实际发放工资数额为6300，20元。关于彭敏主张2016年8月1日至2017年4月11日期间加班费问题。劳动者主张加班费，应当提供加班事实的相关证据，而彭敏提供的出勤记录等证据不足以证明其存在加班事实，故彭敏的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金问题。2017年1月31日劳动合同到期后，在彭敏要求续签劳动合同的情况下，永安保险公司未与彭敏续签劳动合同，其应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定，向彭敏支付经济补偿金。根据彭敏2016年2月至7月的工资标准及2016年8月至2017年1月应发工资2066元，合同终止前12个月的月平均工资为2183.88元/月，彭敏在永安保险公司工作11年，经济补偿金为24022.68元（2183.88元/月×11个月）。关于彭敏要求支付逾期支付劳动报酬、加班费的赔偿金问题。彭敏的该项诉讼请求，不属于民事案件受理范围，一审法院不予支持。关于彭敏要求支付2017年1月1日至2017年4月11日期间应付二倍工资问题。2017年2月1日起，彭敏继续在永安保险公司工作，永安保险公司下达的劳动合同终止通知书载明的时间虽然为2017年3月31日，但永安保险公司提交的微信通知截屏显示收到时间为2017年4月11日，双方劳动关系的终止日期应为2017年4月11日，根据《山东省劳动合同条例》第五十七条规定，永安保险公司应支付彭敏未签订劳动合同二倍工资1个月零11天计款3110.87元（2066元/月×1个月﹢2066元/月÷21.75天×11天）。综上所诉，依照《中华人民共和国劳动法》第三十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条，《山东省劳动合同条例》第五十七条，山东省《关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥和﹤劳动合同法﹥若干问题的意见的通知》第三十六条规定，判决如下：一、永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司向彭敏支付2016年8月1日至2017年4月11日的欠付工资11272.67元；二、永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司支付彭敏经济补偿金24022.68元；三、永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司支付彭敏未签订劳动合同二倍工资差额3110.87元；以上一、二、三项款项，于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司的诉讼请求；五、驳回彭敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、永安保险公司是否拖欠人彭敏工资；二、永安保险公司是否应向彭敏支付经济补偿金或因违法解除劳动合同的赔偿金；三、永安保险公司是否应向彭敏支付加班费；四、永安保险公司是应否向彭敏支付逾期支付劳动报酬、加班费的赔偿金。关于焦点一，彭敏于2007年1月1日开始与永安保险公司签订了6次固定期限劳动合同，2016年1月31日签订了最后一次劳动合同，该劳动合同第一条对合同期限进行了约定，即从2016年1月31日起至2017年1月30日止；第二条约定工作岗位为销售维护；第三条对工作时间进行了约定，双方同意按标准工时制，每日工作8小时，每周至少休息一天；第四条对工资待遇进行了约定，月工资为1766元。同时，永安保险公司还规定，在县（市、区）工作另加付300元岗位补差。2016年8月，永安保险公司将彭敏的岗位由茌平销售团队调整为聊城销售岗位。岗位调整后，永安保险公司负责人答应彭敏仍按1766元另加300元向彭敏发放工资，即每月2066元，该事实有2017年5月17日彭敏与布占峰的通话记录佐证，本院予以认可。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条第二款规定：“根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”在本案中，虽然彭敏与永安保险公司于2016年1月31日签订的劳动合同规定的合同期限为2016年1月31日起至2017年1月30日止，但因彭敏继续在永安保险公司工作，故永安保险公司应按原条件向彭敏支付工资。2016年8月1日至2017年4月11日，永安保险公司共支付彭敏工资6300.20元(790＋766＋790＋790＋734.2＋1040＋1390)，低于双方约定的每月2066元的标准，其应向彭敏发放的工资为17572.87元（2066元/月×8个月+2066元/月÷21.75天/月×11天=17572.87元），尚欠11272.67元（17572.87－6300.20=11272.67元）。故永安保险公司存在未足额向劳动者彭敏支付报酬的情形，其应向彭敏补发工资11272.67元。永安保险公司主张其在2016年8月-2017年2月共支付彭敏工资9730元，但其提供的证据不足以证明其主张，本院不予认可。关于焦点二，永安保险公司应向彭敏支付因违法解除劳动合同的赔偿金49115元。《劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同的，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续签劳动合同的。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”在本案中，彭敏已在永安保险公司工作十一年，永安保险公司应该主动与其签订无固定期限劳动合同，虽然彭敏与永安保险公司之间一直签订的是固定期限劳动合同，但因彭敏与永安保险公司的固定期限劳动合同到期后，其继续在永安保险公司工作，可视为永安保险公司与彭敏签订了无固定期限劳动合同。2017年4月11日，永安保险公司委派其员工秦永新向彭敏发出解除劳动合同的通知，双方劳动关系的终止，终止日期为2017年4月11日。永安保险公司属于违法解除与彭敏的劳动合同，应按照规定向彭敏支付赔偿金。2016年4、5、6月彭敏工资均为2208元/月，2016年7月其工资为3638元，2016年8月—2017年3月其工资为2066元/月，合同终止前十二个月彭敏的平均工资为2232.5元/月（（2208×3+3638+2066×8）÷12=2232.5元）。彭敏在永安保险公司工作11年，其经济赔偿金应为49115元（2232.5×11×2=49115元）。关于焦点三，永安保险公司不应向彭敏支付加班费。劳动者主张加班费的，应当提供存在加班事实的证据，彭敏提供的出勤记录等证据不足以证明其存在加班的事实，故彭敏的该项主张，本院不予支持。关于焦点四，永安保险公司不应向彭敏支付逾期支付劳动报酬的赔偿金。《劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”。从该规定可看出，劳动者要求加付赔偿金应先向劳动行政部门投诉，劳动部门在责令用人单位限期支付劳动报酬后，用人单位仍未支付的情况下，劳动者才可以向法院请求由用人单位加付赔偿金。在本案中，彭敏未能提交劳动行政部门曾就该事项要求永安保险公司限期支付的有效证据，对彭敏的该项主张，本院不予认可。综上所述，彭敏的上诉请求部分成立，永安保险公司的上诉请求不成立，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初5814号民事判决第一项、第三项、第四项；撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初5814号民事判决第五项；变更山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初5814号民事判决第二项为“永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司支付彭敏违法解除劳动合同经济赔偿金49115元”；（以上款项的支付，于本判决生效之日起十日内付清。）四、驳回彭敏的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司负担。二审案件受理费20元，由永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司、彭敏各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  石 鑫审 判 员  孙久强审 判 员  郭召勇二〇一八年五月七日法官助理  李昭鹏书 记 员  郭 静