青海省西宁市城东区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一初字第299号
原告（反诉被告）陈坤林，男，汉族，1965年8月9日出生。
委托代理人马丽娟，青海马海军律师事务所律师。
被告（反诉原告）青海泰阳房地产开发有限公司，住所地：青海省西宁经济技术开发区昆仑东路23号。
法定代表人刘燕，系该公司董事长。
委托代理人燕权彤，系该公司董事长助理。
委托代理人孙满荣，系该公司法律顾问。
原告陈坤林与被告青海泰阳房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷一案，本院受理后，2015年6月26日本案中止审理。2016年5月24日恢复审理。2016年5月28日被告青海泰阳房地产开发有限公司提出反诉请求，2016年6月13日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈坤林及其委托代理人马丽娟、被告青海泰阳房地产开发有限公司委托代理人燕权彤、孙满荣均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）陈坤林向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告继续履行合同，向原告交付城东区互助西路1号3号楼5单元5211室房屋，并办理产权登记手续；2、判令被告承担违约金81673元；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2010年12月27日，原告与被告签订《商品房认购确认书》，订购书约定：由原告购买被告开发建设的泰阳国际商贸中心3栋5单元21层1号房屋一套，面积为146.35平方米，单价为4708元，总价款为668381元。合同签订当天，原告向被告支付首付款285000元，双方约定于2011年1月11日签订《商品房买卖合同》。后原告多次前往被告处要求支付剩余房款，并签订《商品房买卖合同》，但被告提出的要求是因该地段房屋涨价，如欲签订《商品房买卖合同》并购买约定的该房屋，需重新调整价格。原告不同意，被告便拒绝与原告签订《房屋买卖合同》。原告为履行合同义务，将余款333381元汇入被告提供的账号，被告却将款项退回。至此，原告向被告交付50%购房款已有四年之久，被告一直拒绝履行合同义务，其行为已经严重侵害了原告的合法权益，为保障原告合法权益，故诉至法院。
被告（反诉原告）反诉请求及答辩：1、请求依法确认反诉原告与反诉被告2010年12月27日签订的《商品房认购确认书》失效；2、依法判令反诉原告无须返还反诉被告所交定金50000元；3、依法驳回反诉被告的全部诉讼请求；4、本案本诉、反诉诉讼费由反诉被告承担。反诉和本诉的辩解理由：2010年12月27日，反诉原告与反诉被告签订了具有预约性质的《商品房认购确认书》，其中第一条明确约定“买受人应于2011年1月11日与出卖人签订《商品房买卖合同》”，第四条约定“买受人应严格遵守本协议约定的期限，如违反本协议的约定，未按上述第1条约定期限内容签署买卖合同，或未按约定期限支付房款，或不能履行本协议的条款，则出卖人无需通知买受人，有权单方面解除本认购协议，并将认购物业另行处理，所收定金不予返还”。故反诉被告未按预订的期限签订房屋买卖合同，亦未交清全款，造成本确认书失效。故请求驳回反诉被告的诉讼请求，支持反诉原告的反诉请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1、原告（反诉被告）出示的证据：vip钻石卡，欲证明2008年12月28日交钻石卡150000元。被告（反诉原告）对该证据的真实性没有异议，但认为与本案无关。本院认为，原告（反诉被告）购买的钻石卡，用于本案诉争房屋的金额为50000元，被告已经出具了其中一张钻石卡的收据，其余钻石卡的金额与本案无关，就所证事实部分予以采信；
2、原告（反诉被告）出示的证据：商品房认购确认书，欲证明2010年12月27日原告与被告就位于西宁市城东区互助西路1号三号楼5单元5211室房屋达成购买协议，并签订协议书。约定购房总价款668381元。本院认为，该证据的真实性被告（反诉原告）没有异议，能够证实原告（反诉被告）待证的事实，故予以采信；
3、原告（反诉被告）出示的证据：商品房预售合同，欲证明违约金的计算依据和标准，合同第七页第九条关于违约金计算标准及依据有明确约定；被告（反诉原告）认为，按合同相对性原理，该合同主体及标准均不符，不予认可。本院认为，该证据的违约责任与违约金计算与本案无关，不具有参考依据，故不予采信；
4、原告（反诉被告）出示的证据：商品房买卖合同登记备案证明，欲证明原告购买的位于互助西路1号三号楼5单元5211室房屋已经在西宁市房屋权属登记中心做了商品房买卖合同备案登记的事实。被告（反诉原告）对该证据的真实性无异议，但认为该证据并未显示登记时间，实际上并未完成备案登记。本院认为，该证据能够证明被告（反诉原告）将涉案房屋备案材料提交至西宁市房屋权属登记中心进行了备案的事实，但不能证明合同备案的时间，以及完成备案的事实，故就所证事实部分予以采信；
5、原告（反诉被告）出示的证据：行政处罚决定书，欲证明被告不诚信经营受到行政处罚的事实。被告（反诉原告）认为与本案无关，不予质证。本院认为，该证据能够证实被告（反诉原告）在未取得商品房预售许可收取预付款的行为，违反相关法律规定，受到行政处罚，责令被告（反诉原告）妥善处理与预定房屋购房人之间纠纷的事实，故就所证事实部分予以采信；
6、被告（反诉原告）出示的证据：商品房认购确认书，欲证明原、被告与2010年12月27日签订确认书，约定原告认购的城东区互助西路1号3号楼5单元5211室房屋，总价款668381元，原告应于2011年1月11日付清房款后并与出卖人签订买卖合同，若违反本约定，出卖人无需通知买受人，有权单方解除本协议，并将认购房屋另行处理，所收定金不予退还，故协议已经解除；原告（反诉被告）认为，对该证据的真实性没有异议，但关于将认购房屋另行处理的约定是一个格式条款，原告没有选择权，因此应当是无效条款。本院认为，该证据的条款中双方约定了单方解除权，被告（反诉原告）认为解除条件成就时，应当行使解除权，并通知对方。该证据仅能证实约定了单方解除权，但并不能证明已经行使解除权，以及合同实际解除，故不予采信；
7、被告（反诉原告）出示的证据：短信通知，欲证明反诉原告短信通知反诉被告前来公司办理相关事宜。原告（反诉被告）认为，其没有收到该短信，并且短信通知非约定的通知方式，故不予认可。本院认为，双方在协议当中明确了以原告（反诉被告）地址发送通知，且短信通知系第三方所发，属于证人证言，在第三方没有出庭作证的情况下，不能作为定案的依据，故该证据不予采信。
根据以上证据和原、被告的陈述及答辩，以下事实可以确认：
2008年被告（反诉原告）青海泰阳房地产开发有限公司对外办理vip钻石卡，承诺办理该卡的人员享有可以优先选择房屋位置的权利，并且享有一定比例的折扣。原告（反诉被告）陈坤林便于2008年12月至2009年9月22日之间交了150000元办理了三张vip钻石卡。2009年9月22日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订了《预留住宅商品房屋申请》，被告承诺预留住宅的房号为：2号楼1单元19层3号房屋。2010年12月27日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《商品房认购确认书》，约定：原告（反诉被告）购买被告（反诉原告）开发建设的泰阳国际商贸中心3栋5单元21层1号房屋一套，面积为146.35平方米，单价为4708元，总价款为668381元。并且将之前预留的2号楼1单元19层3号房屋变更为3栋5单元21层1号5211室。合同签订当天，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付首付款50000元。2010年12月30日支付购房款285000元，合计33500元（该款包括一张vip钻石卡交纳的50000元）。被告（反诉原告）给原告（反诉被告）出具了两张交纳50000元首付款和285000元购房款的收据。2010年7月2日西宁市住房保障和房产管理局作出宁房执法字（2010）第003号房地产行政处罚决定书，对被告（反诉原告）行政处罚，责任其妥善处理好与预定房屋的购房人之间的纠纷，如不能妥善解决，造成群体性上访事件，将吊销房地产开发资质。2013年5月24日，原告（反诉被告）将余款333381元汇入被告（反诉原告）提供的账号，被告（反诉原告）将该款退回。
另查明，原告（反诉被告）交纳的首付款和购房款335000元至今被告（反诉原告）仍未退还给原告（反诉被告）。
本案的争议焦点为：1、双方签订的确认书的合同效力问题；2、违约责任的确定？3、违约损失如何确定？
本院认为，民事行为约定遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。本案中原告（反诉被告）和被告（反诉原告）签订的《商品房认购确认书》系双方真实意思表示，因此该协议在双方间产生了相应的权利义务关系，其所确定的内容在双方间产生约束力。但因该协议所涉及的内容以及实际履行的过程分析，首先要确定该协议的性质。
一、关于如何确认双方签订的《商品房认购确认书》的性质问题
依据民法理论，当事人之间签订的合同可分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订的合同事项进行规划，其主要意义在于为当事人设立了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方特点权利义务的明确约定。判断房屋买卖中的认购书究竟为预约合同还是本约合同，最主要是看认购书是否具备了《商品房管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，但一般来说，商品房认购书中不可能完全明确上述内容，否则就与商品房买卖合同本身无异。其次，要判断是否收受了购房款。本案中，原告与被告在2010年12月27日签订了《商品房认购确认书》（以下简称“确认书”），从该确认书的内容来看，双方约定的内容包括当事人的姓名和住所、商品房基本情况、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，以及定金等。上述内容具备了《商品房管理办法》十六条的主要内容。从双方签订的目的来看，是为了将来签订商品房买卖合同之前所签署的协议，其法律性质为预约合同。但是在2010年12月27日，即确认书签订当天被告（反诉原告）向原告（反诉被告）出具了首付款50000元的收据，2010年12月30日出具了购房款285000元的收据。此时原告（反诉被告）的定金已经转为了购房首付款。被告（反诉原告）以收受房款的事实行为履行了预约合同中将来买卖合同所载明的义务，即已事实宣告了商品房买卖合同的成立和生效，此时的预约合同已经转化成了本约合同。故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且买房人收受了购房款，就应当将商品房认购书视为购房合同”，本案中，被告（反诉原告）已经收受了原告（反诉被告）的购房款，且确认书具备商品房买卖合同的主要内容，另外，从《房地产行政处罚决定书》的内容来看，可以认定双方就购房事宜处于协商阶段，表明原告一直有购房的意愿。故该协议约定认定为本约合同。
二、关于本案的违约责任确定问题
按照原告（反诉被告）和被告（反诉原告）的认购书约定的内容来看，争议条款主要为：1、第一条“买受人应于2011年1月11日前与出卖人签订《商品房买卖合同》。”根据该条的约定原告应当于2011年1月11日之前与被告签订《商品房买卖合同》，但只要在被告（反诉原告）否认的情况下，原告（反诉被告）便无法证明其于当日没有践约。被告（反诉原告）虽然向法庭提交了其已经尽到通知义务的证据，但短信通知并非双方约定的通知方式，认购书第六条约定“买受人在本认购书中提供的联系地址应准确、详尽，如变更联系地址或电话号码，须以挂号邮件的形式及时通知出卖人，否则出卖人按本协议所列地址发出任何书面邮件均视为买受人收悉”。这条约定了向所列地址发出邮件，而非所列手机号码发出邮件，故被告（反诉原告）不能证明其已经通知原告（反诉被告）且原告（反诉被告）已经收悉。且第三方发的短信属于证人证言，在第三方没有出庭作证的情况下，该证据不能作为定案的依据，也不能证明是由于原告（反诉被告）的原因导致双方无法签订《商品房买卖合同》，被告（反诉原告）无证据证明致使合同目的无法实现是由原告（反诉被告）的原因所致；
2、认购书第四条约定“买受人应严格遵守本协议约定的期限，如违反本认购书的约定，未能上述第一条约定期限内签署买卖合同，或未按约定期限支付房款，或不履行本认购书协议的条款，则出卖人无需通知买受人，有权单方面解除本认购书，并将认购物业另行处理，所收定金不予返还”，被告（反诉原告）认为该条约定了其享有单方解除权，在原告（反诉被告）延迟履行债务的情况下合同已经解除。那么根据《中国人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人约定解除合同的应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。但被告（反诉原告）未通知原告（反诉被告），在原告（反诉被告）没有明确表示不履行债务及其他情形存在的情况下，被告（反诉原告）必须通过通知的方式向对方发出解除合同的意思表示，否则并不当然出现合同解除的后果。因此，被告（反诉原告）未依约行使解除权，亦长期使用原告（反诉被告）购房款且不予退还的行为显属违约。
三、关于违约损失的确定
原告（反诉被告）与被告（反诉原告）没有约定违约金，但根据被告（反诉原告）长期占用原告（反诉被告）购房款的事实来看已经给原告（反诉被告）造成了实际的损失，故原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付违约金的诉讼请求予以支持，具体违约金按银行同期贷款利率计算，原告（反诉被告）诉求适当，未超出相关法律规定，故违约金数额按原告（反诉被告）诉求为准。
综上，被告（反诉原告）关于原告（反诉被告）未按确认书在2011年1月11日前与其签订《商品房买卖合同》，双方所签订的确认书已经失效的辩解观点和反诉请求因未提供不能签订商品房买卖合同是由于原告（反诉被告）的原因所致，无归责于原告（反诉被告）的事由，导致商品房买卖合同未能订立。故不予采信和支持。对于原告（反诉被告）关于继续履行合同的诉讼请求，因该合同的性质为本约合同，故本院予以支持。但原告（反诉被告）关于交付房屋和办理产权登记手续的诉讼请求，因未交清房款，合同义务尚未完成，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）青海泰阳房地产开发有限公司与原告（反诉被告）陈坤林继续履行合同，于本判决生效之日起十五日内签订《商品房买卖合同》；
二、被告（反诉原告）青海泰阳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告（反诉被告）陈坤林违约金81673元；
三、驳回原告（反诉被告）陈坤林关于交付房屋的诉讼请求；
四、驳回反诉原告青海泰阳房地产开发有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11300元及反诉费575元由被告（反诉原告）承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。
审 判 长 慧 琳
审 判 员 韩旭朝
人民陪审员 朱香兰
二〇一六年十月十八日
书 记 员 马翠莲
附法律条文如下：
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同依法订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对证据提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。