江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏11民终239号
上诉人（原审被告）：上海金钱牛投资管理有限公司，住所地上海市浦东新区川沙路955号D幢119-08号。
法定代表人：潘合家，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡秋林，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：彼辟希电子商务镇江股份有限公司，住所地江苏省丹阳市齐梁路19号（丹阳高新科创园）H13F。
法定代表人：郭英俊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈志方，江苏金正平律师事务所律师。
上诉人上海金钱牛投资管理有限公司与被上诉人彼辟希电子商务镇江股份有限公司服务合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2016）苏1181民初8324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上海金钱牛投资管理有限公司上诉请求：请求二审法院查明事实，撤销一审判决，驳回被上诉人所有的诉讼请求。事实和理由：1、2015年6月8日，上诉人与被上诉人签订了一份《推荐机构会员推荐非上市股份有限公司进入上海股权托管交易中心挂牌协议书》。在该协议履行中，由于被上诉人提交的所有资料，经上海股权托管交易中心审核后，发现被上诉人不但存在经营模式及盈利能力方面问题，而且涉嫌传销行为，上海股权托管交易中心未能批准被上诉人挂牌。尽管如此，经过上诉人的极力运作之后，三方（即上诉人、被上诉人、上海股权托管交易中心）达成一致意见，要求被上诉人在规定的时间内完成股改工作，并将股改后的全部资料重新提交给上海股权托管交易中心。但被上诉人因法定代表人郭英俊总经理涉嫌非法吸收公共存款罪被公安机关羁押，从而直接导致上诉人推荐挂牌滞停，无法按照BPC项目挂牌工作时间表进行工作，因此导致无法按约定时间推荐在上海股权托管交易中心挂牌。上诉人无奈只能向被上诉人公司业务人员发出催促函和解除合同通知书（2016年4月15日直接发送至被上诉人公司经理及业务人员郭英俊、黄劲松、张建霞邮箱）。这一重要事实一审法院未在判决书中提及，是导致判决错误的直接原因。综上被上诉人是履行保荐合同的完全过错方，理应承担完全责任。
彼辟希电子商务镇江股份有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉请求。双方签订合同时对方仍是丹阳有限公司，而上诉人明确且了解被上诉人公司经营状态及模式，签订的确保10个月内挂牌合同，上诉人没有在合同约定时间内完成约定，故判决上诉人承担责任，具有事实依据。
彼辟希电子商务镇江股份有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除双方之间签订的推荐挂牌合同；2、上海金钱牛投资管理有限公司返还彼辟希电子商务镇江股份有限公司服务费91万元。上海金钱牛投资管理有限公司承担本案诉讼费。
一审法院经审理查明：2015年6月8日，彼辟希电子商务丹阳有限公司（甲方）与上海金钱牛投资管理有限公司（乙方）签订一份《推荐机构会员推荐非上市股份有限公司进入上海股权托管交易中心挂牌协议书》，约定甲方委托乙方担任其公司股份挂牌转让的推荐人/财务顾问，负责推荐甲方进入上海股交中心挂牌进行股份转让，并对甲方进行持续督导。甲方就委托乙方担任其公司在上海股交中心挂牌进行股份转让的推荐人/财务顾问的过程中，有权在公司治理、财务及会计制度、信息披露等方面获得乙方业务指导。甲方在与推荐人/财务顾问协商后，聘请经上海股交中心认定的会计师事务所、律师事务所、资产评估事务所（必要时）等专业服务机构，在乙方的协调下积极参与推荐挂牌工作。
乙方就担任甲方在上海股交中心挂牌进行股份转让的推荐人/财务顾问，向甲方作出如下承诺：（一）具备上海股交中心推荐机构会员资格；（二）具有符合《上海股权托管交易中心非上市股份有限公司股份转让业务暂行管理办法》、《上海股权托管交易中心会员管理规则》规定的从事推荐挂牌业务的机构设置和人员配备；（三）勤勉尽责地履行推荐机构会员职责；（四）在与甲方签约后10个月内确保甲方挂牌。乙方就担任甲方在上海股交中心挂牌进行股份转让的推荐人/财务顾问，应履行以下义务：（一）依据《上海股权托管交易中心非上市股份有限公司股份转让业务暂行管理办法》、《上海股权托管交易中心非上市股份有限公司挂牌业务规则》、《上海股权托管交易中心挂牌公司信息披露规则》等股份转让业务规则的规定，勤勉尽责地履行推荐机构会员职责，不得损害甲方的合法权益；（二）依据《上海股权托管交易中心非上市股份有限公司挂牌业务规则》的规定，向上海股交中心递交推荐甲方挂牌的申请文件；（三）对甲方董事、监事、高级管理人员、信息披露负责人进行辅导，使其了解有关法律法规、政策性规定及上海股交中心相关业务规则；（四）乙方及其专职人员不得泄露尚未披露的信息，不得利用所知悉的尚未披露的信息为自己或他人谋取利益；（五）乙方确保在与甲方签约10个月内，完成甲方在上海股交中心挂牌的所有工作。
协议第四章费用部分约定：推荐挂牌总费用共计130万元，该费用包含推荐机构和律师费用和审计报告评估验资报告，具体项目为财务规范化，管理提升，股份制改造，法律意见书，审计、评估、验资、在上海股交中心完成挂牌等一切手续。费用由甲方分三次向乙方支付。本协议签署后三个工作日内，甲方将30%首付款计39万元划入乙方银行账户；在根据《公司法》规定帮助甲方完成股份制改造及相关一切手续后三个工作日，甲方支付乙方50%计65万元；甲方在上海股交中心取得挂牌通知书，取得代码后三个工作日，甲方付乙方20%计26万元。协议第十条约定：甲方终止挂牌的，已经支付的相关费用不予返还。协议第十二条约定：出现下列情况之一，本协议自动解除：（一）对有关挂牌或定向增资申请，上海股交中心审核未予通过的；乙方没有明确告知甲方挂牌操作程序，而导致审核不通过的除外；（二）甲方终止挂牌的。
协议签订后，彼辟希电子商务镇江有限公司于2015年6月12日汇入上海金钱牛投资管理有限公司账户39万元；2015年12月2日汇入上海金钱牛投资管理有限公司账户52万元。协议履行过程中，彼辟希电子商务镇江有限公司还给付上海金钱牛投资管理有限公司工作人员袁荣20万元及赵晨3万元，用于支付本案服务费。上海金钱牛投资管理有限公司认可收到彼辟希电子商务镇江有限公司给付的上述服务费114万元。2015年11月26日，彼辟希电子商务镇江有限公司完成股份制改造。经镇江市工商行政管理局核准，企业名称由彼辟希电子商务丹阳有限公司变更为彼辟希电子商务镇江股份有限公司。2016年4月13日，上海股交中心非上市股份有限公司股份转让系统挂牌与定增审核委员会召开会议，审查后否决了上海金钱牛投资管理有限公司报送的彼辟希电子商务镇江有限公司进入上海股交中心非上市股份有限公司股份转让系统挂牌的申请。2017年3月8日，上海股交中心挂牌审核部向上海金钱牛投资管理有限公司发出了书面告知函，告知其提交的彼辟希电子商务镇江有限公司挂牌申请未予表决通过，并提出主要问题：1、彼辟希电子商务镇江有限公司经营模式为发展会员，再由会员发展其他人员加入，而后缴纳费用或认购商品，以此给付利益。这一经营模式与传销行为较为类似，是否存在一定的法律风险。2、彼辟希电子商务镇江有限公司目前处于初创期且盈利能力较弱，公司的主要经营为BPC商城网络平台。目前该网络平台处于试运营阶段，相关功能及服务仍在不断完善及测试阶段。这将会导致公司短期内盈利能力较弱进而可能影响公司持续经营能力。
一审法院认为：首先，从讼争协议的主要内容来年，本案并非证券上市保荐纠纷。根据协议约定的双方权利义务的主要内容，本案案由确定为服务合同纠纷较为合适。其次，根据双方签订协议第十二条第（一）项的约定，挂牌申请未经上海股交中心通过的，本协议自动解除。上海股交中心书面通知上海金钱牛投资管理有限公司申请不予通过时，涉案协议即可解除。再次，因为彼辟希电子商务镇江有限公司经营模式及盈利能力的问题，不能归咎于双方在履行合同过程中的行为，更不属于协议约定的“甲方终止挂牌”的情形。最后，上海金钱牛投资管理有限公司作为专业推荐机构，在签订本案协议时应当对彼辟希电子商务镇江有限公司的经营模式和盈利能力与上海股交中心挂牌的要求进行过评估，但是并未能完成保证挂牌的任务；在上海股交中心提出整改后，上海金钱牛投资管理有限公司亦没有给予彼辟希电子商务镇江有限公司有效的帮助与指导；在协议解除后，上海金钱牛投资管理有限公司亦无需继续履行协议约定的挂牌成功后的持续督导职责。根据协议履行进度及上海金钱牛投资管理有限公司主张的各项合理费用，法院酌定上海金钱牛投资管理有限公司退还彼辟希电子商务镇江有限公司服务费40万元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十五条、第九十七条之规定，判决如下：一、确认彼辟希电子商务镇江股份有限公司与上海金钱牛投资管理有限公司签订的《推荐机构会员推荐非上市股份有限公司进入上海股权托管交易中心挂牌协议书》解除；二、上海金钱牛投资管理有限公司返还彼辟希电子商务镇江股份有限公司服务费40万元；三、驳回彼辟希电子商务镇江股份有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间上诉人上海金钱牛投资管理有限公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人对证据进行了交换和质证。本院对一审查明的基本事实予以确认。
本院认为：彼辟希电子商务镇江有限公司与上海金钱牛投资管理有限公司签订的《推荐机构会员推荐非上市股份有限公司进入上海股权托管交易中心挂牌协议书》系双方的真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为有效。上海股交中心挂牌审核部向上海金钱牛投资管理有限公司发出书面告知函，告知彼辟希电子商务镇江有限公司挂牌申请未予表决通过。根据协议第十二条约定，协议自动解除。对于服务费的退还问题，上海金钱牛投资管理有限公司作为专业性机构，在签订协议时，应对彼辟希电子商务镇江有限公司的经营模式、盈利能力等情况进行综合评估，但其未能给彼辟希电子商务镇江有限公司进行评估和有效的帮助指导，使得彼辟希电子商务镇江有限公司未能挂牌成功。且双方签订的《推荐机构会员推荐非上市股份有限公司进入上海股权托管交易中心挂牌协议书》第五条第（四）项约定，上诉人应在与被上诉人签约后10个月内确保被上诉人挂牌，事实上上诉人并未按该条约定完成其“确保”的义务。一审法院综合考虑协议履行进度和上海金钱牛投资管理有限公司已支出的费用，结合本案实际情况和双方的责任，酌定上海金钱牛投资管理有限公司退还彼辟希电子商务镇江有限公司40万元并无不当。上诉人上诉称无法按约定时间在上海股权托管交易中心挂牌系被上诉人法定代表人因涉嫌非法吸收公共存款罪被公安机关羁押所致，但其与上海股交中心挂牌审核部未予审核通过挂牌的理由不符，故对此理由本院不予认可。
综上所述，上诉人上海金钱牛投资管理有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12900元，由上诉人上海金钱牛投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱卫芳
审 判 员 葛荣贵
代理审判员 季 晖
二〇一八年四月九日
书 记 员 崔露阳