内蒙古自治区科尔沁右翼前旗人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内2221民初441号
原告：史忠怀，男，1966年4月18日出生，汉族，个体，现住内蒙古乌兰浩特市。
委托诉讼代理人：史光宇（与原告是叔侄关系），男，1981年7月2日出生，蒙古族，法律工作者，现住内蒙古乌兰浩特市。
委托诉讼代理人：史忠元（与原告是兄弟关系），男，1962年8月15日出生，汉族，教师，现住内蒙古乌兰浩特市。
被告：刘玲，女，1969年8月7日出生，蒙古族，公务员。
委托诉讼代理人：赵莹，内蒙古圣泉律师师事务所律师。
被告：王丽新，女，1979年10月21日出生，汉族，个体，现住内蒙古乌兰浩特市。
被告：李锋，男，1970年2月4日出生，汉族，个体，现住内蒙古乌兰浩特市。
被告：孙彦勇，男，1975年1月25日出生，汉族，个体，现住内蒙古乌兰浩特市。
被告：谢小丽，女，40岁，汉族，教师。
被告：那国荣，女，1963年2月3日出生，满族，退休工人，现住内蒙古阿尔山市。
原告史忠怀与被告刘玲、王丽新、李锋、孙彦勇、那国荣、谢小丽执行分配方案异议之诉，本院于2017年2月4日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告史忠怀及委托诉讼代理人史光宇、史忠元，被告刘玲及委托诉讼代理人赵莹，被告王丽新、李锋、孙彦勇、那国荣到庭参加诉讼，被告谢小丽经本院传票传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理，本案现已审理终结。
原告史忠怀向本院提出诉讼请求1、驳回六被告的反对意见，认定原告具有优先受偿权，全额获得债务人管某退赔款的权利。2、撤销科尔沁右翼前旗人民法院2016年11月28日作出的（2015）科执字第412号《财产分配方案》。事实和理由：本案由刑事诈骗案件转为民事执行程序，属于普通债权债务法律关系。一、六被告的《反对意见》事实不清，证据不足，程序违法，不具备直接申请参与分配的主体资格，依法驳回六被告的《反对意见》。二、《财产分配方案》所分配的财产是管某隐瞒的财产，不是公安侦查、检察院审查起诉、法院审判阶段记录在卷的财产，是兴安盟中级人民法院对管某终审刑事判决生效后，原告本人调查发现并于2014年9月29日申请法院财产保全。原告向执行法院交纳了保证金，承担着错扣的风险，原告应该获得全额退赔的权利。六被告没有承担法院扣押错误的风险义务，不应该享有参与分配的权利，不具有参与分配的主体资格，六被告的反对意见不成立。三、2016年1月13日，科尔沁右翼前旗人民法院主持案外人于某提出的财产异议听证，法院针对于某对管某的房屋补偿款344039元的异议展开听证调查，344039元即为412号《财产分配方案》的标的额。六被告未参加听证即为自愿放弃权利，就不具有对原告提出《反对意见》的主体资格。四、2016年11月28日作出的（2015）科执字第412号《财产分配方案》程序违法，适用法律错误。1、法院在执行中，发现有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权；原告史忠怀进行了财产保全，因而属于有特殊优先权的债权人，有权申请参与分配，这时法院应该通知有特殊优先权的债权人参与分配，而不应该通知所有债权人参与分配。2、对申请财产保全的，在实际执行中，法院应该优先保证申请财产保全的债权人先于其他债权人收回债务和获得赔偿。如果民法规定允许债权人申请财产保全，并且规定必须向法院提供担保或保证金，承担着一定的申请扣押风险，法院在执行过程中若财产保全申请人再不能优先于其他债权人得不到法律保护，那么，民法设定这项内容就失去保护财产保全债权人的实际意义，也违背了权利和义务对等的原则。
被告刘玲辩称，原告史忠怀虽然对管某所有的位于乌兰浩特市某路某巷某号的房产申请了财产保全，但该申请行为属于防止财产流失的诉讼保护措施，该申请行为并未赋予史忠怀对（2015）科执字第412号《财产分配方案》中执行款的优先受偿权。被告刘玲作为生效法律文书确定的对管某享有合法债权的债权人，有权参与分配，并按照债权比例取得执行款。（2015）科执字第412号《财产分配方案》内容合法，程序正当，应予维持，请求法院驳回原告史忠怀的诉讼请求。
被告王丽新、李锋、孙彦勇、那国荣的答辩意见与被告刘玲的一致。
被告谢小丽未出庭亦未提交书面答辩意见。
根据原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点为原告是否具有优先受偿权。
原告史忠怀围绕争议焦点提供证据如下1、（2015）科执字第412号执行卷宗，该卷宗用以证明从（2014）科刑初字第23号判决书生效后至今，关于民事赔偿六被告没有经过立案程序也未在2年内提出强制执行申请，所以原告认为六被告已经失去了申请分配管某财产的权利。2、第二份证据（2014）科刑初字第23号民事裁定书一份，用以证明2014年9月29日史忠怀申请扣押管某房产，法院于2014年9月30日予以扣押，该财产是管某本人的私人财产，并不是赃物。3、《收据》一枚，2014年9月29日执行法院财会出具的收据，金额为50000元，用以证明原告在此次扣押中提供了保证金。4、科右前旗人民法院出具的（2014）科刑初字第23号执行裁定书，用以证明原告在提供财产保全后第一时间申请强制执行。5、科右前旗人民法院《听证笔录》一份，用以证明原告和被告那国荣是经执行法院合法传唤参加听证，其他五被告未到庭参加听证就视为放弃申请执行分配的资格。6、科右前旗人民法院出具的《限期追回擅自支付款项通知书》，用以证明344039元应由原告史忠怀一人全额分配，六被告至今都没有申请强制执行因而不具备参与分配的资格。7、《收据》二枚，用以证明原告是管某的债权人。
被告刘玲质证认为，被告刘玲的确未申请强制执行，而是根据民事诉讼法解释第508条的规定参与执行分配，并非需要独立申请执行分配，被告刘玲于2015年2月3日申请参与法院的执行分配，同时符合法定的分配申请期限，并非如原告所言超出申请期限。依据民诉解释第508条的规定，申请参与分配是据申请人提供参与分配的申请书，参与到原有的执行案件当中；原告强调被告刘玲没有资格申请执行但是并没有直接证据予以佐证；原告强调六被告没有交纳执行费用，按照法律规定申请执行费并不一定预先交付。2、对于裁定书的真实性没有异议；对于原告提出为保全该财产向法院提交50000元的保证金，对原告的缴纳行为认可，按照民事诉讼法100条的规定申请人申请保全他人财产向法院提供担保或提供保证金是应尽的法律义务，原告不能据此主张享有优先受偿权；原告提出裁定书中涉及的房产是属于管某的私人财产并非赃物，但该财产的性质并不影响被告刘玲作为合法债权人向管某主张债权；对查封房产裁定书的真实性没有异议，认可法院对于管某房产的查封行为，原告虽然是查封该房产的申请人，但该申请行为并无明确的法律规定赋予其优先受偿；对听证笔录的真实性认可，该听证涉及的内容为案外人于某提出的执行异议，与被告刘玲无直接关联；未参与听证会不能导致参与申请的执行人丧失取得执行款的权利。同时被告刘玲目前参与分配的房屋为（2015）科执字第412号财产分配方案中涉及的财产并非该听证笔录说的某地的57平方米的房产；对该通知书的真实性予以认可，该证据是前旗法院向乌市房屋征收局下发的通知书并非人民法院所出的发生法律效力的执行裁定书及财产分配方案，该通知书内提到逾期未追回的本院依法裁定你单位在擅自支付的数额内向申请执行人承担责任，因该通知书并非人民法院正式的裁定，因此原告不能主张史忠怀是唯一的申请人而取得全部执行款，该通知书的目的仅是催促乌市房屋征收局配合前旗法院的执行工作；两枚收据与本案无关，原告不能主张优先受偿权。
其他四位被告的质证意见与被告刘玲意见一致,被告那国荣亦认同被告刘玲的质证意见。
六被告提交一组证据《参与分配申请书》六份，用以证明被告刘玲和其他五个被告参与到涉案的执行程序当中，参与执行程序合法，有权按照债权比例取得执行款。
原告质证认为，对申请书的真实性没有异议，但六被告在没有申请立案的情况下，没有申请强制执行就参与执行分配是不合法的，六被告已经丧失分配执行款的权利；六被告是被动参与执行的，不是主动参与执行，根据民诉法解释508条第二款的规定被告没有资格参与执行分配。
根据对证据的审查，结合分析当事人的质证意见及庭审陈述，本院认证认为，原、被告提供的证据因内容、形式、来源合法且与案件具有相关性，本院予以确认。
经审理查明，原告史忠怀与六被告为科尔沁右翼前旗人民法院（2014）科刑初字第23号判决书中确定的被害人，被执行人管某分别以不同身份骗取本案原告史忠怀与六被告不同数额的金钱，该判决责令管某退赔各被害人经济损失。后被告管某上诉，兴安盟中级人民法院以（2014）兴刑二终字第54号裁定书驳回管某的上诉，维持原判。判决书生效后，本案原告史忠怀于2014年10月8日向本院申请强制执行，要求执行本院2014年9月30日作出的（2014）科刑初字第23号民事裁定书查封的管某名下位于乌兰浩特市某路某巷某号房产。在执行过程中，该查封房产被拆迁，乌兰浩特市房屋征收局将此房产补偿款344039元支付给案外人于某。本院于2016年2月19日通知乌兰浩特市房屋征收局限期追回擅自支付的补偿款。本院曾于2016年1月13日对该查封房屋的附属设施57平方米无证房举行了听证。原告史忠怀及被告那国荣参加了听证，其余五位被告缺席听证。
另查明，本案六被告分别于2015年2月3日至10日间向本院提出参与分配申请，本院于2016年11月28日作出《财产分配方案》，该方案中原告与六被告以各债权比例对查封的被执行人管某位于乌兰浩特市某路某巷某号房产的拆迁补偿款进行分配。《财产分配方案》的内容为：执行款共计344039元。其中各债权数额为刘玲493280元；王丽新700**元；李峰150000元，史忠怀450699元；孙彦勇138480元；那国荣80000元；谢小丽24000元，合计申请的执行款为1406459元。申请执行人及各参与分配执行人所占执行款比例及应分得的执行款为：刘玲35.07%---120654.47元；王丽新4.97%---17098.74元；李峰10.66%---36677.75元；史忠怀32.05%---110264.49元；孙彦勇9.84%---33883.43元；那国荣5.69%---19575.82元；谢小丽1.71%---5883.07元。申请执行人即本案原告史忠怀对《财产分配方案》提出书面异议，本院通知本案六被告，六被告对异议人史忠怀的意见提出反对。本院通知异议人史忠怀后，异议人史忠怀在法定期限内向本院提起了执行分配异议之诉，要求驳回六被告的反对意见，认定原告具有受偿优先权，全额获得债务人管某退赔款的权利同时撤销科尔沁右翼前旗人民法院2016年11月28日作出的（2015）科执字第412号《财产分配方案》。
本院认为，依照法律规定，被执行人管某的全部或主要财产被人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结后，无其他财产可供致使或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债务执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。六被告分别于2015年2月3至10日间向本院递交了参与分配申请书，六被告作为生效文书确定的合法债权人有权申请参与分配，依照法定程序履行了递交参与分配申请书，因而原告主张六被告未在两年内申请强制执行，不具备本案诉讼主体资格的辩解理由不能成立。原告主张涉案款非被执行人管某在科尔沁右翼前旗人民法院(2014)科刑初字第23号判决书中确定的赃款，案涉款仅为原告申请财产保全的财产，六被告不具有参与分配的权利，因案涉款属于被执行人管某的财产，是否属于生效判决书确定的赃款不影响合法债权人参与分配的权利；原告虽于2014年9月29日对涉案款申请了财产保全并提供50000元的现金保证，但该财产保全行为属于防止财产流失的诉讼保护措施，该行为在于限制被执行人对自己的财产实施转移、隐匿、或灭失等损害债权人利益行为的发生而非是法律设定的一项优先受偿权。优先受偿权具有法定性，来源于法律的直接规定，担保物权、船舶优先权、民用航空器优先权等为法定优先受偿权。法定优先受偿权中的担保物权非指为保全财产而提供担保的权利，原告依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第516条的规定主张被执行人的财产，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿，因该规定适用于人民法院受理的破产案件而非适用自然人，故原告的主张无法律依据。原告主张在执行过程中案外人于艳梅向本院提出《执行异议申请》，本院以传票传唤六被告参加2016年1月13日举行的听证，除被告那国荣到庭参加外，其余五被告的缺席听证视为主动放弃债权。依照法律规定，异议人或复议申请人经合法传唤，无正当理由拒不参加听证，致使人民法院无法查清相关事实的，由其自行承担不利后果。五被告的缺席听证并非致使执行法院无法对案件事实的查明，法律也未规定缺席听证即为放弃债权，缺席听证只是应承担对其不利的后果，因而原告该主张不能成立。在科尔沁右翼前旗人民法院（2015）科执字第412号《限期追回擅自支付款项通知书》中，执行法院通知乌兰浩特市房屋征收局限期追回擅自将被执行人管某的房屋补偿款支付给案外人于某的344039元，若逾期未追回的，法院将依法裁定乌兰浩特市房屋征收局在擅自支付的数额内向申请执行人承担责任。原告认为该通知书中的申请执行人是指原告本人，但该通知书是执行法院于2016年2月29日作出，而六被告申请参与分配的申请时间在2015年2月3日至10日，故通知书中的申请执行人非特指原告本人，原告的主张不能成立。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十条、第五百一十六条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第九十条、第九十四条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条、第十四条之规定判决如下：
驳回原告史忠怀的诉讼请求。
案件受理费100元由原告史忠怀负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。
期满不上诉则本判决生效，当事人必须自觉履行，逾期不履行的，本院将依据当事人的申请强制执行。申请执行的期限为两年，逾期申请，本院将视为放弃权利。申请执行的期限从法律文书确定的履行期间的最后一日起计算。
审判长陈永梅
代理审判员孙莉
人民陪审员王春香
二〇一七年四月二十八日
书记员包牡丹