河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终438号
上诉人（原审原告）侯敏。
委托代理人韩美莉、樊良启，河南扬善律师事务所律师。
上诉人（原审被告）袁泽忠。
委托代理人张教营，河南金苑律师事务所律师。
上诉人侯敏、袁泽忠因劳动争议纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2015）金民一初字第5304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人侯敏及其委托代理人韩美莉、樊良启，上诉人袁泽忠的委托代理人张教营到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告侯敏于2015年10月10日起诉到郑州市金水区人民法院，请求：1、判决被告支付原告因工受伤的相关费用，合计274896元。具体为：①停工留薪期工资20530元；②护理费2250元；③住院伙食补助费450元；④一次性伤残补助金53378元；⑤一次性医疗补助金49272元和一次性就业补助金147816元；⑥鉴定费600元；公告费600元。2、请求判决被告支付未签订劳动合同双倍工资45166元；
3、请求判决支付原告解除劳动关系经济补偿金4106元。
原审法院经审理查明：原告侯敏曾在郑州市××区西方一味胡辣汤店处工作，双方没有签订劳动合同。2013年8月23日，原告在工作过程中被压面机压伤左手，之后原告在河南省军区医院住院治疗。郑州市中级人民法院于2014年6月18日作出的（2014）郑民一终字第1272号生效民事判决书确认：原告与郑州市××区西方一味胡辣汤店之间存在劳动关系。原告与被告郑州市××区西方一味胡辣汤店没有签订劳动合同，且该公司没有为原告缴纳工伤保险。原告受伤后，未再向该店提供劳动，双方劳动关系解除。郑州市××区西方一味胡辣汤店业主系个体工商户，业主为被告袁泽忠，该店于2015年6月23日注销。2015年3月9日，郑州市人力资源和社会保障局作出豫（郑）工伤认字（2014）0230052号工伤认定决定书对原告侯敏认定工伤。2015年6月5日，郑州市劳动能力鉴定委员会结合原告的伤残情况，作出郑劳鉴（2015）年10302号郑州市劳动能力初次鉴定结论书认定：侯敏构成柒级伤残，停工留薪期为至受伤之日起五个月整。被告对该结论书不服，在庭审过程中提出重新鉴定申请不符合法律规定，不予准许。其间，原告支出鉴定费600元。
原审法院认为：原告侯敏曾在郑州市××区西方一味胡辣汤店处工作，双方虽未签订劳动合同，经生效法律文书确认，双方形成事实劳动关系，应受相关法律法规的保护和约束。一、关于各项工伤待遇。对于郑州市人力资源和社会保障局于2015年3月9日作出的豫（郑）工伤认字（2014）0230052号工伤认定决定书和郑州市劳动能力鉴定委员会于2015年6月5日作出的郑劳鉴（2015）年10302号郑州市劳动能力初次鉴定结论书，事实清楚、程序合法，且被告均未在法定期限内提出异议，予以采用。郑州市××区西方一味胡辣汤店未为原告缴纳工伤保险，应向原告支付一次性伤残补助金16120元（1240元／月×13个月=16120元）、停工留薪期工资6200元（1240元／月×5个月=6200元）和一次性工伤医疗补助金37958元（以2012年度职工月平均工资37958元／年÷12个月×12个月=37958元）。结合庭审情况，本案确定本人工资以事故发生时年度郑州市月最低工资1240元计算，原告主张过高部分，没有事实和法律依据，不予支持，被告辩称工资为900元左右，证据不足，不予采纳；同时，参照《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，发生事故时原告已过法定退休年龄，其主张一次性伤残就业补助金于法无据，不予支持。护理费1193元（29041元／年÷365天×15天=1193元）。护理天数原告主张住院天数15天于法有据，予以支持；护理费计算标准参照需护理年度河南省居民服务业平均工资计算，原告主张过高部分没有事实和法律依据，不予支持。鉴定费600元。该费用系实际发生，予以支持。另，原告主张公告费600元，因无相关证据，不予支持。二、关于未签订劳动合同双倍工资。原告自认没有发放月工资即发生事故，且没有其他有效证据证明其在郑州市××区西方一味胡辣汤店超过一个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，原告主张双倍工资证据不足，不予支持。三、关于经济补偿金620元（1240元÷2=620元）。郑州市××区西方一味胡辣汤店未按照法律规定为原告缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，该店应向原告支付半个月工资即620元（月工资仍参照事故发生时年度郑州市月最低工资1240元计算）作为经济补偿金。鉴于郑州市××区西方一味胡辣汤店于2015年6月23日注销，原告有权要求被告作为其原业主支付承担以上各项合理支付义务。综上，故参照《工伤保险条例》第三十七条、《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：一、被告袁泽忠于判决书生效后十日内支付原告侯敏一次性伤残补助金16120元、停工留薪期工资6200元、一次性工伤医疗补助金37958元、护理费1193元、经济补偿金620元和鉴定费600元，以上共计62691元。二、驳回原告袁泽忠其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由袁泽忠负担。
宣判后，原告侯敏不服，向本院提起上诉称：1、一审法院未支持侯敏的住院伙食补助费错误；2、一审法院按规2012年度职工月平均工资计算一次性工伤医疗补助金错误，应按2014年度郑州市在岗职工年平均工资49279元计算；原审未支持侯敏的一次性伤残就业补助金错误；4、未支持侯敏的双倍工资错误。请求二审法院查清事实，依法支持侯敏一审的全部诉请。
被告袁泽忠亦不服，向本院提起上诉称，一审法院程序违法，其对劳动力鉴定结论书不服，书面提出重新申请鉴定，一审法院未予准行，违反法定程序；2、一审法院认定侯敏月工资1240元属于认定事实错误，缺乏证据支持，侯敏属于小时劳务工，工作时间不固定，工资30元，干一天算一天，随干随结，请求二审法院查明事实，依法改判。
本院经审理查明，2014年度郑州市在岗职工年平均工资为49279元。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，侯敏与西方一味胡辣汤店存在事实劳动关系，已经生效的判决所确认。袁泽忠主张与侯敏之间是劳务关系，工资是按天结算，未提供充足的证据予以证明，本院不予采纳。袁泽忠对工伤认定书和劳动能力初次鉴定结论书不服，未在法定时间向相关部门申请复议，故其在法院诉讼过程中提出申请重新鉴定不符合法律规定，一审法院未予准许并无不当。关于侯敏的住院伙食补助费应否支付的问题，根据《工伤保险条例》第三十条第四款之规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费属于工伤医疗待遇，应予支持。因住院伙食补助费的标准是按本单位因公出差伙食补助标准的70%计算，单位没有出差伙食补助标准的，参考当地国家机关工作人员出差伙食补助金标准，本院认为其住院伙食补助费为315元即（30元＊15＊70%），超出部分，本院不予支持。关于一审法院认定侯敏一次性工伤医疗补助金标准是否错误的问题，《河南省工伤保险条例》第二十七条第一款的规定，一次性工伤医疗补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。因双方劳动关系因2015年6月西方一味糊辣汤店被注销，双方劳动关系才解除。故其一次性工伤医疗补助金的标准应按照2014年度郑州市在岗职工年平均工资49279元／年为基数计算，即侯敏的一次性医疗补助金为49279元。关于一次性伤残就业补助金应否支付的问题，《河南省工伤保险条例》第二十七条第二款的规定，侯敏的年龄已超过了正常退休年龄，一审法院未支持其一次性伤残就业补助金并无不当，其上诉理由没有法律依据，本院不予采纳。关于应否支付侯敏双倍工资的问题。因上诉人侯敏在被告处工作未满一个月便发生事故，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，原审法院未支持其双倍工资并无不当。综上，上诉人侯敏的上诉理由部分成立，本院对其合理的请求予以支持，上诉人袁泽忠的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民一初字第5304号民事判决第二项，即“驳回原告袁泽忠其他诉讼请求”；
二、变更河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民一初字第5304号民事判决第一项为：袁泽忠于判决书生效后十日内支付侯敏一次性伤残补助金16120元、停工留薪期工资6200元、一次性工伤医疗补助金49279元、护理费1193元、经济补偿金620元和鉴定费600元，住院伙食补助费315元，以上共计74327元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人袁泽忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕传武
审判员 王育红
审判员 马婵娟
二〇一六年三月十七日
书记员 王月莹