广东省广州市越秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗越法审监刑再字第1号
原公诉机关广州市越秀区人民检察院。
原审被告人李某甲，广州智力机电设备有限公司法定代表人，户籍地广东省佛山市顺德区，通讯地址广州市白云区。因本案于2012年6月21日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。
辩护人李志云，北京市大成（广州）律师事务所律师。
广东省广州市越秀区人民检察院以越检公刑诉[2012]1512号起诉书向本院提起公诉，指控原审被告人李某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，本院于2012年12月20日作出（2012）穗越法知刑初字第25号刑事判决。该判决发生法律效力后，原审被告人李某甲提出申诉，本院认为原审判决确有错误，经本院审判委员会讨论决定对本案进行再审。本院于2015年7月8日作出（2015）穗越法刑申字第3号《再审决定书》，并依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市越秀区人民检察院代理检察员林燕嫔出庭履行职务，原审被告人李某甲、辩护人李志云到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。
原审判决书认定：原审被告人李某甲明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，未销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立，予以支持。原审被告人李某甲已经着手实施犯罪，由于意志之外的原因未销售部分假冒注册商标的商品，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。原审被告人李某甲是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。扣押的涉案假冒注册商标的商品一批予以没收销毁。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决：一、原审被告人李某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。二、扣押在案的假冒多米诺喷码机及配件一批由广州市公安局越秀区分局予以没收销毁。
原审被告人李某甲申诉称广州智力机电设备有限公司（以下简称智力公司）所销售的喷码机、键盘等与多米诺印刷科学有限公司（以下简称多米诺公司）第G7××885号注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”，智力公司的销售行为不构成销售假冒注册商标的商品罪，本院（2012）穗越法知刑初字第25号刑事判决书认定事实、适用法律上错误，请求依法予以撤销，宣告原审被告人李某甲无罪。
广东省广州市越秀区人民检察院坚持认为原审被告人李某甲的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，提请法院依法判决。
经再审查明：原审被告人李某甲任法定代表人的智力公司于2006年9月6日登记成立，股东为李某甲、李某乙，经营范围是批发、零售机电设备、仪器仪表、电子产品、办公耗材。在经营过程中，原审被告人李某甲参与并安排智力公司员工销售喷码机整机、零配件及相关耗材，也包括维修喷码机。2012年3月，广州市公安局越秀区分局在侦查由多米诺标识科技有限公司广州分公司（以下简称多米诺广州公司）举报的广州市杜某精密机电有限公司（以下简称杜某公司）涉嫌制售假冒商标为“DOMINO”的喷码机及零配件一案时，发现智力公司销售的“DOMINO”喷码机及零配件有一部分由杜某公司生产，遂在智力公司扣押了标有“DOMINO”商标的A100型喷码机2台、A200型喷码机11台、E50型喷码机3台、37708型系列空气滤网1950个、14831型5微米过滤器400个、37940型10微米过滤器200个、29273型10微米过滤器400个、29265型20微米过滤器100个、14833型缓冲器1000个、36758型A200喷头防护罩40个、36760型A200pp喷头防护罩20个、26856型驱动杆（128K）25个、26747型驱动杆（64K）8个、36674型A系列键盘膜60片、45411型A系列充电槽75个、37758型A系列低压电源7个、36829型pp机频闪灯支架42个、36994型A系列加热片160个、14174型4×1/8〃管路接头300个、14179型8×1/8〃管路接头400个、36703型A系列偏转板65个、37753型墨水液位计10个、37754型溶剂液位计10个、37732型墨水温度传感器29个、37402型墨线调节螺丝12个、37731型压力传感器6个、45462型A系列枪体9个、36700型A系列打印头组件1个。以上物品经多米诺广州公司鉴定，全部为假冒“DOMINO”商标商品。本案原审时，本院根据上述鉴定报告以及公安机关委托的广州市越秀区价格认证中心鉴定，认定原审被告人李某甲明知是假冒的注册商标的商品仍予以销售，未销售金额数额巨大，构成销售假冒注册商标的商品罪。同时考虑到原审被告人李某甲是犯罪未遂以及案件主犯的情节，判处原审被告人李某甲有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。原审被告人李某甲于2013年12月20日刑满被释放。
再审开庭审理时，原审被告人李某甲辩称智力公司销售的喷码机属于工业用途，如在铝型材上喷码。且被扣押的60片36674型A系列键盘膜，其实只有2片是印有“DOMINO”商标，其余58片没有任何商标商识。智力公司销售的全新D×××××喷码机是从正规经销商汕头诺克包装设备有限公司进货，由于智力公司也为客户维修喷码机，故从网上联系购买二手机，从中拆下部分零配件，也有从杜某公司购买喷码机零配件。对原审被告人李某甲的上述辩解意见，检察机关没有提出异议。对于原审判决的执行情况，原审被告人李某甲称罚金五万元没有交纳，检察机关表示本案被扣押物品公安机关还未予销毁。
另查明：DOMINOPRINTINGSCIENCESPLC（以下简称DPS公司）为英国公司，是“DOMINO”商标的所有人，2009年“DOMINO”商标在国家工商管理总局商标局注册，注册号为G7××885,有效期自2009年1月28日至2019年1月28日。“DOMINO”商标在我国核定使用的商品分别为第1类商品：墨水溶剂、生产墨水用化学制剂、除垢剂（非家用）、防干结剂、去除废弃物及化学残余物用化学制剂，生产加工用去垢剂。第2类商品：印刷油墨、激光打印墨盒、充满的喷墨墨盒、充满的激光打印墨盒、打印墨水稀释剂、颜料。第9类商品：喷墨打印器具、喷墨绘图器具、激光打印机、喷墨打印机、上述商品的电气电子控制部件、控制工业用喷墨打印机、工业用喷墨绘图及工业激光绘图器具运转用计算机软件、喷墨打印机头、上述商品的零配件。DPS公司授权多米诺公司使用“DOMINO”商标以及对DPS公司所拥有商标的商品真伪进行鉴别。
再查明：广东省广州市中级人民法院在（2014）穗中法知刑终字第21号刑事判决书（该判决已发生法律效力）中引用了2014年10月16日国家工商行政管理总局商标局作出的商标函字【2014】118号《关于第G7××885号“DOMINO”商标有关情况的复函》的内容，其中有：……2.根据我局数据库的档案资料，在多米诺公司第G7××885号“DOMINO及图”商标申请国际注册的同一时期（1997年-2001年），其他在“喷码机”商品上申请注册的商标有第1171491号“威登巴赫”商标、第1171492号“WIEDENBACHHRP”商标、第1581714号“CESS”商标、第1581715号图形商标、第1705592号“DIATEC”商标、第1976026号“顺茂SOOMA”商标，均申请注册在第七类商品上。……4.区分属于第七类和第九类的喷码机并非以是否与计算机控制为标准，而是根据功能、用途、销售渠道、消费对象等方面进行分类。属于第七类的喷码机主要为工业用机械设备或工业成套设备的组成部分，属于第九类的喷码机则为家用或普通商用的小型电子设备。商标注册申请人按照有关法律规定申请商标注册，我局对申请人申报的商品/服务名称、类别以及其他内容进行审查。……6.多米诺公司于2013年4月在第七类商品上向我局提出了一系列商标注册申请，其中包括第12385462号“DOMINO及图”商标、第12385466号“多米诺”商标、第12385470号“DOMINO”商标、第12385458号图形商标。同时，上述生效判决书还查明，多米诺公司于1995年分别申请在第七类及第九类商品上注册商标。其中，第969970号“多米诺”商标、第938241号DOMINO商标核定使用商品为第七类。包括印刷机械、贴标签机，喷墨印刷机，喷墨印刷机的印刷头（机器零件），上述产品的零部件；第975852号“多米诺”商标、第942701号“DOMINO”商标核定使用商品为第九类，包括打印设备、打印机的电动机电子控制设备及上述产品的零配件。上述商标均于1995年申请注册并于1997年注册公告，且均因未续展而于2008年被注销。商标局商标评审委员会认为第七类的印刷机器、喷墨印刷机、喷码机（印刷工业用）等商品与第九类的喷墨打印装置等商品不属于“同一种商品”。
以上事实，有下列证据证实：
1.原审被告人李某甲的供述，承认智力公司销售的喷码机整机、零配件及耗材不是从多米诺公司购买，也没有获得多米诺公司的授权销售及维修。
2.智力公司员工李高峰的证言，证实智力公司维修多米诺牌喷码机所用的零配件不是原厂生产，不清楚智力公司有否获得授权。
3.智力公司员工朱振鹏的证言，证实平时是原审被告人李某甲安排其在广州市或到外地上门为客户维修多米诺喷码机，李某甲买回一些零部件，自己负责将零部件拼成适用于多米诺喷码机的配件，再由销售人员销售出去。智力公司还收购旧的多米诺牌喷码机经维修加工后再销售。
4.智力公司员工肖炳城的证言，证实智力公司主要是销售多米诺牌喷码机，有些是公司自己组装的无牌喷码机，喷码机都是李某甲采购的。
5.智力公司员工黄妙玲的证言，证实智力公司主要经营喷码机及配件。
6.智力公司员工张美园的证言，证实智力公司主要销售和维修喷码机。
7.智力公司员工魏辉林的证言，证实是原审被告人李某甲教其维修喷码机。
8.智力公司员工林某文的证言，证实智力公司主要经营多米诺喷码机的零配件，自己负责网上销售，并向客户介绍智力公司销售的是多米诺产品的通用配件，从2012年4月至今，共向国外客户销售了大约二万多美金的配件，所销售的“打印头”配件和“墨水系统”配件没有多米诺商标。
9.证人杜某公司员工罗某乙的证言，证实智力公司向杜某公司购买假冒的多米诺喷码机及零配件，之后自己加工生产销售。
10.证人温某的证言及辩认笔录，证实原审被告人李某甲是智力公司的，智力公司组装多米诺喷码机。
11.广州市公安局越秀区分局搜查笔录及扣押、委托保管物品清单，证实在智力公司扣押了多米诺喷码机18台及配件、耗材、销售单据一批。
12.智力公司经营场所照片，证实存放了多米诺牌的喷码机、机壳、零配件及耗材。
13.公安人员在智力公司查获的带有多米诺标签的喷码机及键盘照片。
14.智力公司网站截图，证实该公司经营多米诺喷码机及配件。
15.深圳市乐讯达通讯科技有限公司的书面证明，证实该公司于2012年3月向智力公司（联系人李某甲）购买了一台全新多米诺A200OPAQUE型喷码机，价格为人民币50000元。
16.杜某公司应收账明细表及送货单一批，证实智力公司向杜某公司购进多米诺喷码机及零配件，原审被告人李某甲曾签认智力公司向杜某公司购进的是高仿真多米诺零配件。
17.智力公司工商登记资料，证实该公司法定代表人为李某甲，股东为李某甲，李某乙，成立时间为2006年9月6日。
18.广州大同司法会计鉴定所大同检字[2012]65号司法鉴定检验报告，对智力公司的67份送货签收单、销售明细进行检验，证实2011年10月9日至2012年6月18日智力公司销售的商品价值162733.00元。
19.广州市越秀区价格认证中心穗越价鉴[2012]号价格鉴定结论书，证实扣押的假冒多米诺A200喷码机4台价值132000元，假冒多米诺E50喷码机3台价值125400元，假冒多米诺36674型键盘60片价值124620元。
20.多米诺广州公司出具的2份鉴定报告及机器鉴定报告，证实在智力公司查获的16台“DOMINO”A200、A100、E50型号的喷码机以及零件均为假冒产品。智力公司向深圳市乐讯达通讯科技有限公司出售的“DOMINO”A200OPAQUE型喷码机为假冒产品。
21.原审被告人李某甲的户籍材料，证实其身份情况。
22.国家工商总局商标局有关DOMINO商标注册的证明，证实多米诺公司注册在第一类、第二类、第九类商品上使用“DOMINO”商标，注册号为G7××885。
23.有关授权书，证实DPS公司授权多米诺公司使用“DOMINO”商标。
24.本院（2012）穗越法知刑初字第25号刑事判决书，证实本案的原审判决情况。
25.广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法知刑终字第21号刑事判决书，证实多米诺公司的“DOMINO”商标曾向商标局申请注册情况以及商标局商标评审委员会认为第七类的喷码机（印刷工业用）与第九类的喷墨打印装置不属于“同一种商品”。
本院认为，原审被告人李某甲是智力公司的法定代表人，负责并参与公司的经营，应对公司经营中发生侵权行为承担责任。本案中，原公诉机关指控智力公司所销售的喷码机及零配件是假冒多米诺公司“DOMINO”商标，构成销售假冒注册商标的商品罪。因此，智力公司所销售的“DOMINO”商标喷码机及零配件是否假冒注册商标的商品是原审被告人李某甲是否构成犯罪的关键。
综合本案证据分析：首先，本案再审开庭时，原审被告人李某甲及检察机关对智力公司销售的DOMINO喷码机是工业用途没有争议，故上述喷码机应属于《商标注册用商品和服务国际分类》第七类商品。多米诺公司虽然是“DOMINO”商标的所有权人，但案发时，多米诺公司在商标局注册的“DOMINO”商标核定的使用商品在第一类、第二类、第九类。商标局就第七类和第九类喷码机的区分给出了明确的意见，即属于第七类的喷码机主要为工业用机械设备或工业成套设备的组成部分，属于第九类的喷码机则为家用普通商用的小型电子设备，故多米诺公司在商标局注册的“DOMINO”商标的保护范围只适用于第九类商品而不包含第七类商品。而商标局商标评审委员会也认为第七类的印刷机器、喷墨印刷机、喷码机（印刷工业用）等商品与第九类的喷墨打印装置等商品属于类似商品，并不属于“同一种商品”。因此智力公司销售DOMINO喷码机及零配件的行为不是犯罪构成中的侵犯注册商标所有权的行为。
其次，从多米诺公司对“DOMINO”商标的申请注册情况也可以看出，案发时“DOMINO”商标的喷码机不属于第七类商品保护范围。1995年，多米诺公司申请“多米诺”和“DOMINO”在第七类和第九类商品上注册商标，并于1997年注册公告，因未续展而于2008年被注销。后多米诺公司申请“DOMINO”商标使用在第一类、第二类、第九类商品上，有效期为2009年1月28日至2019年1月28日。2013年4月，多米诺公司就“DOMINO及图”、“多米诺”、“DOMINO”以及图形商标在第七类商品上向商标局提出商标注册申请。可见，2008年至2013年4月前，多米诺公司并没有在第七类商品上注册“DOMINO”商标，即在第七类商品上使用“DOMINO”商标不构成刑事法律所规范的侵犯注册商标所有权。
根据刑法规定，假冒注册商标的商品，是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标所有人注册商标相同商标的商品。由于智力公司销售的DOMINO喷码机及零配件与多米诺公司在商标局注册的G7××885号“DOMINO”商标所核定使用的第九类所列商品不是同一种商品，因此，智力公司销售的DOMINO喷码机及零配件不属于刑事法律所述的假冒注册商标的商品，智力公司的销售行为不能认定为销售假冒注册商标的商品。检察机关指控作为智力公司法定代表人的原审被告人李某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，罪名不能成立。原审判决认定原审被告人李某甲犯销售假冒注册商标的商品罪证据不足，适用法律错误，依法予以撤销。依照《中华人民共和国刑法》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（二）项、第二百四十三条第一款、第二百四十五条、第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）穗越法知刑初字第25号刑事判决。
二、原审被告人李某甲无罪。
三、本案扣押的喷码机及零配件（详见扣押清单）由广州市公安局越秀区分局发还广州智力机电设备有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 范 军
审 判 员 罗笑芳
人民陪审员 陶茂娟
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 麦巧玲