湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终2870号
上诉人（原审原告）陈志坚，住宁乡县。
委托诉讼代理人：喻小文，湖南河清律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）丁小华，住宁乡县。
委托代理人：刘先正，湖南潇平律师事务所律师。
委托代理人：李兵，湖南潇平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张小宁，住宁乡县。
上诉人陈志坚与被上诉人丁小华、张小宁民间借贷纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院作出的（2016）湘0124民初6013号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人陈志坚的上诉请求：1、撤销宁乡县人民法院（2016）湘0124民初6013号民事判决；2、判令丁小华、张小宁共同偿还陈志坚借款本金40万元；3、判令丁小华、张小宁向上诉人陈志坚支付借款利息73666.63元（借款利息以借款本金40万元为基数，按照月利率2.5%的标准，自2016年4月4日起计算至2016年11月14日止，共计73666.63元，后段利息顺延计算至实际清偿之日止）；4、本案一、二审诉讼费用由丁小华、张小宁负担。
事实和理由：
1、一审认定事实错误。第一，一审认定丁小华“欲”向陈志坚借款40万元，于2016年4月4日向陈志坚出具借条和收条一份，并认定陈志坚未实际交付40万元借款本金给丁小华。原审对该事实的认定与客观事实严重不符。客观事实是，丁小华于2016年4月4日已经实际取得陈志坚交付的40万元借款后才向其出具收据，且当时交付借款时有二位证人在场见证。丁小华向陈志坚出具借条的行为系双方借款合意的意思表示，向其出具收据的行为系陈志坚交付借款、丁小华收到借款的意思表示。陈志坚于2016年11月15日就本案向一审法院提起诉讼，在一审法院向丁小华送达了应诉通知书等法律文书的情况下，陈志坚于2016年12月3日通过打电话方式催促丁小华履行偿还借款本金40万元及利息，丁小华在通话中确认了借款事实，并承诺一定会偿还清楚。期间，仅对陈志坚以诉讼方式主张权利表示异议。结合诉讼过程中，陈志坚于2016年12月3日对丁小华的通话录音内容，应当认定丁小华已经收到借款，其借贷关系依法成立。陈志坚向一审法院提交的通话录音音频资料与借条、收据能相互印证丁小华已经实际收到借款的事实。第二，一审法院认定本案“借款金额巨大”、“出借人如将巨额现金交给借款人，至少应提供部分银行取款记录等直接证据”，属于夸大事实、逻辑关系错误。一是认定40万元借款属于巨款无事实和法律依据；二是要求上诉人陈志坚应当提供银行取款记录，在不能提供银行取款记录的情况下即认定其未交付借款，属于逻辑关系错误，也是对法律及司法解释的曲解。客观上，陈志坚完全具备出借的经济能力，其拥有价值二百多万元的房产两套，拥有价值一百多万元轿车两台，且一直经营五金店和典当行、现金交易量大，其家常备有几十万现金。陈志坚居住地为县域经济全国百强县宁乡县县城，属于经济发达地区，对于经商的公民手中持有几十万元的周转资金符合日常生活经验法则，且本案借款交付的地点为陈志坚所经营的店铺内，而非临时约定的地点或者路途遥远地点，无需考虑资金携带安全问题，故在自己经营的店铺内进行40万元的现金交易符合当地和当事人的交易习惯。第三，一审认定丁小华的抗辩理由成立，无事实和法律依据。一审中，丁小华未向法庭提交任何证据，仅当庭口头提出抗辩，且未能作出合理说明，一审法院认定其抗辩理由成立违背事实和法律。一审庭审中，丁小华辩称于2016年4月4日向陈志坚出具借条和收据后至此案诉讼期间，陈志坚未向其交付借款，丁小华亦未向陈志坚就借条和收据主张效力。丁小华作为完全民事行为能力人，明知自己出具借条和收据的行为必然会产生法律后果，但在2016年4月4日向陈志坚出具借条和收据至陈志坚于2016年11月15日向人民法院提起诉讼时，在11个多月的期间内，并未以任何方式就借条和收据向陈志坚主张权利，违背常理。一审庭审中，丁小华对自己为何会出具收据的解释是“不知道，我是文盲，原告要求我怎么写就怎么写。”；对于自己为何会出具借条的解释是“是我出具的，但我不懂法律。”，对于丁小华的解释于情、于理、于法都不能成立，明显是胡搅蛮缠，恶意规避债务。
2、一审证据采信错误。借条和收据均系丁小华提供并书写，且丁小华对其真实性无异议。借条能证明双方借款真实意思表示，且借条载明“今借到陈志坚现金人民币肆拾万元整”，而非丁小华抗辩的约定转账交付。收据的证明力在于证明丁小华已经实际收到了陈志坚交付的借款，且收据载明“今收到陈志坚提供的借款现金人民币肆拾万元整”，丁小华抗辩的约定转账交付与双方书面的约定明显不符。如果丁小华未收到陈志坚提供的借款，不可能既出具载明现金交付的借条，同时又出具载明收到现金的收据。陈志坚提交的个体工商户营业执照能证明其从事合法的生产经营活动，其具备出借经济能力和现金储备现实。二审中，陈志坚将提交新的证据进一步证明其经济能力。对于通话录音，丁小华确认了借款事实，并作出了还款承诺，其意思表示真实，应当采信为有效证据。
3、一审审判程序违法。丁小华在陈志坚提起诉讼至一审开庭期间，通过电话对陈志坚诉争的借款事实、借款交付等并无异议，诉讼期间陈志坚也已经提交了充分证据证明借贷关系成立，加上证人在外地，故考虑无必要申请证人出庭作证。一审庭审过程中，丁小华当庭突然全盘否定借款交付，并对通话录音否定。对此，陈志坚向一审法院申请证人出庭作证，并申请对通话录音进行司法鉴定，一审法院也同意上诉人陈志坚的申请，并表示将组织第二次开庭审理。结果并未第二开庭即作出判决，变相剥夺了陈志坚申请证人出庭作证和申请鉴定的权利。
被上诉人丁小华、张小宁答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。1、借款成立是不属实的，借款虽然是双方达成了意思表示，但是陈志坚没有履行借款的交付；2、借款的条据大部分内容都是陈志坚打印好的，并不完全是丁小华、张小宁的意思表示；3、一审程序并不违法，因为电话号码不是被上诉人丁小华、张小宁的。
陈志坚在一审的诉讼请求：1、判令丁小华、张小宁共同偿还陈志坚借款本金40万元；2、判令丁小华、张小宁共同向陈志坚支付借款利息73666.63元（借款利息以借款本金40万元为基数，按照月利率2.5%的标准，自2016年4月4日起计算至2016年11月14日止，共计73666.63元，后段利息顺延计算至实际清偿之日止。）；3、本案的全部诉讼费用由丁小华、张小宁负担。
一审法院查明的事实：丁小华欲向陈志坚借款40万元，丁小华于2016年4月4日向陈志坚出具借条一份，载明：“今借到陈志坚现金人民币肆拾万元整（小写￥400000.00元）。借款仅用于家庭活动支出，借款期限2016年4月4日至2016年10月3日，借款月利率为2.5%。借款人：丁小华身份证号：430124xxxx94借款人住址：中央绿地花园12栋904签约地点：宁乡2016年4月4日”，上述借条中显示出借人、借款人、借款金额、借款期限、借款月利率、身份证号码、借款时间内容的文字均为手写，显示其他内容的文字为电脑打印。丁小华向陈志坚出具借条的同时向陈志坚出具收据一份，载明：“今收到陈志坚提供的借款现金人民币肆拾万元整（小写￥400000元）。该款现仅用于家庭活动支出，借款月利率2.5%。确认已收到上述借款现金。借款人：丁小华身份证：430124xxxx94日期：2016年4月4号”，上述收据中显示出借人、借款金额、月利率、借款人、身份证号码及借款日期内容的文字均为手写，显示其他内容的文字均为电脑打印。陈志坚在庭审中陈述，上述借条及收据均是通过陈志坚店铺所使用的电脑所打印，丁小华的陈述是双方当事人在陈志坚的店铺时由陈志坚直接拿出并要求丁小华填写所形成。陈志坚主张以现金交付的方式将借款交予丁小华，仅提交以其妻子熊彩群的名义经营的宁乡县玉潭镇雅仕特五金店的个体工商户营业执照，以证明陈志坚具有出借本案借款40万元的经济能力，同时，陈志坚提交的电话录音内容亦不能证实陈志坚已提供借款40万元给丁小华，陈志坚未能提交交付本案借款40万元具有资金来源的其他直接证据。庭审中，陈志坚陈述借款的具体经过是：2016年4月4日，在陈志坚所开的店铺，陈志坚将40万元现金交给丁小华，丁小华出具了借条，同时有人看到交付现金，但是没有提交见证人的具体身份信息，也没有申请证人出庭作证。丁小华陈述借条的出具过程是：2016年4月4日，丁小华在陈志坚所开的店铺里，当时只有丁小华一人在其店里，没有其他人在场，陈志坚说没有这么多钱，丁小华因急着去外地，就先打借条给陈志坚，要求陈志坚之后将借款汇至被告的银行账户中，后来陈志坚未交付丁小华借款。对于借款40万元的资金来源，陈志坚在庭审中陈述当时其本人确实没有足额的40万元现金，从他人手中凑了部分资金。同时查明，丁小华与张小宁于2010年5月28日登记结婚，并于2016年6月7日办理了离婚登记手续，双方在办理离婚登记时对夫妻共同财产及债权、债务进行了协议处理。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”及第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，民间借贷法律关系的成立及生效除借贷双方具有借款的合意外，还需要出借人提供借款给借款人，此时自然人之间的民间借贷法律关系才对双方具有法律约束力。同时根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，本案借款金额巨大，陈志坚未能提供任何直接证据证明本案借款具有资金来源并交付给丁小华，结合民间借贷法律行为的交易习惯和交易方式，出借人如将巨额现金交给借款人，至少应提供部分银行取款记录等直接证据，但本案中陈志坚仅举证其妻子经营一个体工商户，以证明其具有提供借款的经济能力，且40万元均是现金交付，本院认为陈志坚提交的证据与借款已经交付给丁小华的关联性不足，应承担举证不能的法律后果，故一审法院依法确认陈志坚主张其已经提供借款给丁小华的证据不足，对于陈志坚要求丁小华偿还借款的诉讼请求因证据不足依法不予支持。综上所述，一审法院判决：驳回原告陈志坚的诉讼请求。一审案件受理费8406元，减半收取4203元，诉讼保全费2500元，共计6703元，由陈志坚负担。
二审中，上诉人陈志坚向法院提交如下七份新证据：
证据一：陈志坚《房屋所有权证》，拟证明陈志坚于2007年购买位于宁乡县××白马大道（经典生活）10栋的房屋，产权证号：709007517.拟证明本案借贷关系发生时陈志坚具备出借能力；
证据二：陈志坚《国有土地使用权证》，拟证明陈志坚取得证据1房屋所占用的国有土地使用权；
证据三：陈志坚《房屋所有权证》；
证据四：熊彩群《房屋所有权证》；
证据五、陈志坚、熊彩群《国有土地使用权证》；
证据三到五拟证明陈志坚与妻子熊彩群于2016年3月29日购买位于宁乡县玉谭镇××与××路交汇处（格林春天）7栋房屋。陈志坚与丁小华的借贷关系发生在2016年4月4日，本案借贷关系发生时陈志坚具备出借能力；
证据六：陈志坚《机动车权利证书》；
证据七：陈志坚《机动车行驶证》；
证据五到七证明陈志坚在与丁小华建立借贷关系的前后，投资购买了房屋和车辆，从陈志坚的财产变动情况能证明陈志坚具备出借能力。
被上诉人丁小华对上诉人陈志坚提交的上述证据质证认为：对上述证据的关联性有异议，陈志坚的房子是按揭贷款购买，说明经济能力不是很强。借款之前有钱和借款之后有钱也不能证据借款的时候有钱。
被上诉人丁小华在二审中向法院提交一份新证据：丁小华中国农业银行卡交易明细清单。拟证明2016年6月23日，丁小华的银行卡进了49万元，已经解决资金紧张问题，不需要借款了。上诉人陈志坚对该证据质证认为：对真实性、合法性无异议吧，对关联性有异议。本案借款发生在4月4日，该笔资金49万元与本案诉争的40万元没有任何关系。
二审中，上诉人陈志坚申请熊某、喻某、文某出庭作证。被上诉人丁小华申请李某、张某出庭作证。
证人熊某陈述：陈志坚是我亲姐夫。丁小华与张小宁是我前女友的父母。我知道丁小华与陈志坚借贷的事，这个事是我介绍的。借款当时，丁小华是我女朋友的父亲，丁小华打电话给我说缺钱，说要现金，让我想办法。我就找姐夫陈志坚帮忙。借钱的时候我不在场，但我确定钱是肯定借了的。因为丁小华没有还钱，我找过丁小华的父亲和姐姐，也找过张小宁，那个时候还是承认借了钱的。
证人喻某陈述：我是做酒生意的，与陈志坚有生意上的往来，他总在我那里拿酒，我也认识丁小华十几年了，都是熟人。我向陈志坚借5万元钱，4月3日打了电话，4月4日下午到了陈志坚的店子，刚走进店子，就看到了陈志坚和丁小华在里面打条子，几十万元放在桌子上，用橡皮和白纸扎起来。我打了个招呼在旁边的桌子喝茶。他们弄完后，丁小华将钱装入黑色袋子拿走了。丁小华走后，我向陈志坚借钱，陈志坚说没钱了，现金全部被丁小华拿走了。现场还有瘦瘦的男人，我不认识。
证人文某陈述：2016年4月4日下午，我去陈志坚的店子向承揽房屋装修工程，还没谈完，一个一米七几微胖的男人进来，我听他们交谈知道他叫丁小华。陈志坚要我在旁边等，他跟丁小华谈完再跟我谈。丁小华向陈志坚借钱，陈志坚在里面弄了一会就拿出一个袋子，大概有三四十万堆在进门的黄色泡茶的茶几上。后来进来一个男人，跟丁小华和陈志坚打招呼，我后来知道他叫喻总。丁小华大概点了一下钱，放在塑料袋里面就走了。丁小华走后，喻总找陈志坚借钱，陈志坚说钱都被丁小华借走了。
证人张某陈述：那天刚好清明节，走高速可以免费。我坐丁小华的车打算一起去四川做事，车上还有李某。丁小华说要借钱，就把车子开到农业银行那里，停在农业银行前面十几米的马路边上，离金典寄卖行大概五六米，丁小华一个人下去进入金典寄卖行。我们等了十几二十分钟，丁小华就上车了，说钱是借了，条子也打了，但是要过几天打到账上。丁小华没拿东西下去也没拿东西上来。
证人李某陈述：我与丁小华一起钓鱼，一起搞工程，我不认识陈志坚。2016年4月4日，我与丁小华约好，还有张某，一起去四川。大概晚上八点左右，丁小华开车到金典寄卖行，停在大门口几米远的位置，离农业银行大概几百米。丁小华一个人下车去借钱，十几分钟后，丁小华出来了，说钱已经借到了，打了条子，钱会打到卡上。丁小华出来的时候，手里没拿东西。
对于双方在二审中提交的新证据以及上述证人证言，本院认为：双方在二审中提交的新证据均不能直接证明款项是否交付，与本案诉争没有关联性，不作为定案依据。双方的证人证言关于是否交付现金的陈述内容相反，且均无其他证据印证，本院对双方的证人证言均不予采信。
二审中，本院询问陈志坚：40万元是店子里有现成的，还是有去融资？陈志坚回答：丁小华要借40万元现金，我店里只有三十五左右，我就向我小舅子熊喜强借钱凑了40万元。
二审中，本院于2017年5月18日通知双方当事人及证人到法院进行询问。询问结束后，陈志坚向法庭提交了询问当天，上诉人陈志坚的证人熊某、被上诉人丁小华的证人张某以及陈志坚的小舅子熊喜强在法庭外等候区的交谈录音和视频资料，时长约30分钟，内容包括：张某在交谈中承认他是考虑到他与丁小华的关系，没办法，只好违心到法庭做不实陈述，张某内心是不愿意的。基于上述录音和视频，陈志坚向本院申请对丁小华与张某串通做伪证妨碍民事诉讼的行为追究责任，进行制裁。对此，本院在调查清楚后另行处理。
陈志坚在一审中提交了他与丁小华的电话录音，陈志坚陈述:丁小华在电话中要求陈志坚撤诉，并说：陈总，我肯定会那个，只要刘少符那里的钱到位，我肯定会到你那里的位。丁小华并不认可上述录音，也不认可其与陈志坚通话。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本案的争议焦点在于：涉案40万元借款是否交付。对此，本院认为：1、丁小华除了向陈志坚出具借条外，还在同日向陈志坚出具了收到40万元的收据。根据民间借贷一般常识，借条证明双方有借贷的合议，而收条则是借款人收到所借款项后出具的凭据。2、本案的借条和收据上均明确约定了款项的交付形式是现金交付，而非银行转账，借条和收据也没有注明银行账号。3、陈志坚在一审中提交了其与丁小华的通话录音，录音中并未否认款项的交付。因丁小华并未提交借贷关系不真实或录音虚假的证据，而陈志坚已经提交了借款交付的初步证据，在此种证据情况下，如丁小华否认与陈志坚通话录音，则应由丁小华举证反驳或申请声音鉴定。4、根据借贷发生的湖南省宁乡县的经济发展水平和陈志坚经营寄卖行的实际情况，陈志坚在经营场所备有40万元现金并非不合常理。5、借条和收据上均写明了借款的用途为“仅用于家庭生活支出”。本案借贷发生与丁小华与张小宁婚姻关系存续期间，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定，本案债务应认定为丁小华与张小宁的夫妻共同债务。6、本案借条中约定的借款月利率2.5%，超出法律及司法解释规定的民间借贷利率的司法保护范围，对于超出部分，本院不予支持。综上所述，综合考察全案证据，本院认为陈志坚的举证已经使涉案借款已经交付的事实发生达到高度盖然性，陈志坚的上诉理由部分成立。原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省宁乡县人民法院（2016）湘0124民初6013号民事判决；
二、丁小华、张小宁在本判决生效之日起十日内向陈志坚归还借款本金400000元及利息（利息以400000元为基数，按年利率24%，从2016年4月4日起计算至债务清偿之日止）；
三、驳回陈志坚的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取4203元，财产保全申请费2500元，二审案件受理费8406元，共计15109元，由陈志坚负担1109元，丁小华、张小宁负担14000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ宇
审 判 员 欧阳宁
代理审判员 邓 安
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 钟 晨