山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第318号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏万胜建筑工程有限公司。住所地：江苏省建湖县向阳西路***号。
负责人：王庚，该公司破产清算组组长。
委托代理人：王晓义，北京市惠诚（昆山）律师事务所律师。
委托代理人：王兆能，北京市惠诚（昆山）律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏万胜建筑工程有限公司苏州分公司。住所地：江苏省建湖县向阳西路***号。
负责人：周维东，经理。
委托代理人：王晓义，北京市惠诚（昆山）律师事务所律师。
委托代理人：王兆能，北京市惠诚（昆山）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：龙口市新嘉铝合金门窗厂。住所地：山东省龙口市新嘉街道新嘉疃。
法定代表人：张波，厂长。
委托代理人：刘金星，山东南山东海律师事务律师。
再审申请人江苏万胜建筑工程有限公司（以下简称万胜公司）、江苏万胜建筑工程有限公司江苏分公司（以下简称万胜苏州分公司）因与被申请人龙口市新嘉铝合金门窗厂（以下简称新嘉门窗厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市中级人民法院（2013）烟民一终字第62号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年8月6日作出（2015）鲁民提字第318号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人万胜公司的负责人王庚、万胜苏州分公司的负责人周维东以及两公司共同的委托代理人王晓义，被申请人新嘉门窗厂的委托代理人刘金兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年2月10日，新嘉门窗厂起诉至山东省龙口市人民法院称：2007年9月22日，新嘉门窗厂与龙口龙泵柴油喷射高科有限公司（以下简称龙泵公司）签订建筑工程合同。2007年11月5日，新嘉门窗厂将该工程转包给万胜苏州分公司，该合同明确约定了双方的权利义务。根据双方签订的合同，万胜苏州分公司承包新嘉门窗厂的两个工程总价款为19376000元。在施工过程中，新嘉门窗厂通过各种方式给付万胜苏州分公司16129187元，但是万胜苏州分公司没有将两项工程施工完毕。根据万胜苏州分公司负责人周维东出具的未完工程计算表，未完工程造价为5381670元，依据上述数据计算，新嘉门窗厂已经超付2134857元。请求法院依法判令万胜公司与万胜苏州分公司返还超付工程款。
万胜公司辩称：新嘉门窗厂作为铝合金厂，不是建筑企业，无国家颁发的建筑资质，因此无论是龙泵公司的承包合同还是与万胜苏州分公司的转包合同均为无效合同。万胜苏州分公司根据国家规定和最高院的规定，经营在江苏范围内施工，不能在烟台进行施工。万胜苏州分公司与新嘉门窗厂签订的合同未经万胜公司授权，事后未追认，现在仍然不承认，因此此合同违法，属于无效合同，请求法院依法驳回新嘉门窗厂的诉讼请求。
万胜苏州分公司辩称：龙泵公司非法将本案诉争工程承包给新嘉门窗厂，新嘉门窗厂又非法将该工程转包给万胜苏州分公司，因此龙泵公司与新嘉门窗厂以及新嘉门窗厂与万胜苏州分公司的合同均为无效合同。新嘉门窗厂起诉要求返还超付款项，所依据的是新嘉门窗厂与万胜苏州分公司签订的承包合同以及三方协议及工程量概算。新嘉门窗厂依据上述协议起诉没有事实及法律依据。理由为：1、对于承包合同，当时所约定的价格是一个约数。2、该承包合同所约定的是土建工程。在后期万胜苏州分公司建设过程中将不属于土建的部分也完成。三方协议中未完工程量是一个估算的结果，对于估算的结果是不能作为计算依据的。该工程量概算当中也包括了不应该由万胜苏州分公司所完成的装潢工程。4、该合同签订后，因为市场的变化，签订合同时的钢材价格在工程建设当中，钢材价格成倍翻番增长，导致万胜苏州分公司的施工成本加大，在新嘉门窗厂与龙泵公司商量后，龙泵公司与新嘉门窗厂曾经将钢材价格进行了变更，根据合同法解释二的规定，因情势变更，导致合同履行过程中明显不合理的，法院应当按照实际情况进行相应的调整。因此新嘉门窗厂起诉的证据不足，不应予以支持。万胜苏州分公司已经提出申请，对完成的工程量以及工程量的变更进行审计，希望法庭以事实为依据，公平合理的情况下对该工程进行审计。
山东省龙口市人民法院一审查明：2007年9月22日，龙泵公司与新嘉门窗厂签订《建筑工程合同》一份，龙泵公司将龙口市黄城工业园新建厂房车间发包给新嘉门窗厂。2007年11月5日，新嘉门窗厂与万胜苏州分公司签订《建筑工程合同》两份，新嘉门窗厂将龙泵公司发包工程的“车间一”和“车间二”分包给万胜苏州分公司施工。在“车间一”的《建筑工程合同》中，双方约定：工程建筑面积约17000㎡，每平方米600元计算，合同价约1020万元。在“车间二”的《建筑工程合同》中，双方约定：工程建筑面积约14800㎡，每平方米620元计算，合同价约917万元。合同签订后，万胜苏州分公司组织工人进场施工，在施工过程中，双方变更了工程款的支付方式，由新嘉门窗厂按照施工进度向万胜苏州分公司分批支付工程款变更为：原材料供货商出具相关证明及收条，由万胜苏州分公司的负责人周维东核实后签字盖章确认，供货商持条至新嘉门窗厂处领款，领款后证明或收条收归新嘉门窗厂，用于计算所支付万胜苏州分公司的工程款额。
2009年1月17日，经协商，新嘉门窗厂、万胜苏州分公司与龙泵公司三方达成协议书一份，协议书中载明“一、甲（龙口龙泵柴油喷射高科有限公司）乙（龙口市新嘉铝合金门窗厂）双方自本协议签订之日起解除建筑工程合同，甲方另行发包。二、三方确认龙泵高科园一号厂房未完工程量2142370元，龙泵高科园二号厂房未完工程量3239300元。已完工程按合同约定。”
万胜苏州分公司及其负责人周维东于2009年1月17日在《龙泵高科园1#厂房尚需完成的工程量概算、龙泵高科园2#厂房尚需完成的工程量概算》上盖印并签字确认。
经龙口市建设工程设计有限公司测量，一号车间建筑面积为17148平方米，二号车间建筑面积为14808平方米。
庭审中，一审法院组织双方对新嘉门窗厂所支付的原材料价款及工人工资进行了对账，经对账，双方确认新嘉门窗厂支付的有周维东签字盖印的材料款为218笔，总额为13753404.94元。经新嘉门窗厂支付的工人工资为1882572元。
山东省龙口市人民法院一审认为：本案中，新嘉门窗厂在不具备建筑施工企业的相关资质的情况下，承揽了龙泵公司的厂房建设工程，并将该工程违法转包给万胜苏州分公司施工，双方之间的建筑施工合同应为无效。但该工程现已经完工，并经龙泵公司验收投入使用，因此新嘉门窗厂与万胜苏州分公司之间的权利义务亦应按照双方所签订的《建筑工程合同》履行。万胜苏州分公司作为万胜公司的不具备法人资格的分支机构，其在工商行政管理部门的经营项目及范围登记并无地域限定，万胜公司未向法庭提交证据证明万胜苏州分公司不得在苏州以外地区从事建筑行业的内部规定新嘉门窗厂是知晓的，因此万胜公司以此抗辩万胜苏州分公司与新嘉门窗厂签订建筑工程合同之行为与其无关，不予采纳。根据新嘉门窗厂与万胜苏州分公司所签订的建筑工程合同中的单价约定及龙口市建设工程设计有限公司对工程建筑面积的测量证明，“车间一”的工程造价为10288800元，“车间二”的工程造价为9180960元，上述合计19469760元。根据新嘉门窗厂与万胜苏州分公司及甲方所签订的三方协议以及万胜苏州分公司所出具的工程量概算可以看出，在解除合同之时，“车间一”仍有2142370元的工程量未能完成，“车间二”仍有3239300元的工程量未能完成。据此计算，万胜苏州分公司所完成的工程量为：“车间一”为8146430元，“车间二”为5941660元。上述合计14088090元。施工过程中，新嘉门窗厂所支付的材料款及工人工资合计为15635976元，上述两项相减，新嘉门窗厂已超付工程款1547886元。对该款万胜苏州分公司方应予以返还。新嘉门窗厂主张的40余万元材料款因无万胜苏州分公司的签字，无法证明相关款项用于支付上述工程款，故不予采信。万胜苏州分公司主张新嘉门窗厂所支付的1882572元工人工资中有40000元系万胜苏州分公司所支付，但其未提交相关证据予以证实，故对万胜苏州分公司该主张亦不予支持。万胜苏州分公司主张对所建工程造价进行审计，因双方就该工程的价格在双方所签订的《建筑工程合同》中已进行了明确约定，万胜苏州分公司方也无确凿证据证实实际工程量与原定工程量不符，故工程量应按合同及设计单位的测量数据进行计算。根据相关法律规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持，故对万胜苏州分公司的审计要求不予支持。万胜苏州分公司主张工程施工过程中钢材价格上涨，对工程造价应予以增加，一审法院认为，钢材价格上涨是市场行为，并非法律所规定的情势变更情形，且新嘉门窗厂与万胜苏州分公司并未对钢材上涨后的价格进行约定，因此对万胜苏州分公司该主张不予支持。万胜公司作为万胜苏州分公司的主管部门，对其所应履行的义务应承担连带责任。新嘉门窗厂主张过高部分不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，山东省龙口市人民法院于2011年5月20日作出（2009）龙新民初字第44号民事判决：一、万胜苏州分公司于判决生效后十日内返还新嘉门窗厂超付的工程款1547886元。二、万胜公司对上述款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23879元，由新嘉门窗厂承担6565元。由万胜苏州分公司承担17314元，万胜公司对万胜苏州分公司的诉讼费的负担承担连带责任。
万胜公司与万胜苏州分公司不服一审判决，向烟台市中级人民法院提起上诉称：（一）万胜公司公司已于2011年1月被受理裁定破产，一审法院未中止审理，未追加破产管理人为当事人，程序违法。（二）一审判决认定事实有误。1、在有明确证据（变更的设计图纸等证据）证明工程设计变更的情况下，未审查、鉴定追加工程价款，显属错误，侵害了万胜公司的财产权利。2、设计单位预算工程量并没有核实实际施工工程量，且设计单位无测绘资质。一审判决以设计图纸确认的工程量作为工程款结算依据，违反了各方合同中价款以实际竣工结算面积为准的约定，系认定事实错误。3、万胜苏州分公司为龙泵公司实际施工，新嘉门窗厂未进行任何施工，但在龙泵公司同意支付钢材差价的情况下，一审法院未给予调整，侵害了万胜公司及万胜苏州分公司的合法权益。4、三方协议书仅是新嘉门窗厂与龙泵公司之间解除合同事宜，并不对万胜苏州分公司产生法律效力，一审判决以此作为计算万胜苏州分公司工程款的依据错误。理由是（1）协议书写明的是龙泵公司与新嘉门窗厂双方解除合同事宜并达成协议，并不涉及万胜苏州分公司；（2）协议写明是龙泵公司解除与新嘉门窗厂合同，由龙泵公司另行委托万胜苏州分公司施工；（3）协议书并未涉及合同已完工程，已完工程的金额、数量需要另行审查确定；（4）万胜苏州分公司与新嘉门窗厂的合同金额、计算方式与新嘉门窗厂同龙泵公司的合同金额、计算方式并不相同，不应将两份合同混同；（5）未完工程量中的金额，仅是新嘉门窗厂与龙泵公司之间的未完工金额，且在签订协议时部分工程已由万胜苏州分公司另行与龙泵公司口头协商并实际另行施工，金额明显不同；（6）未完工程量中部分为装饰工程，这部分工程不在万胜苏州分公司与新嘉门窗厂的工程合同范围；（7）签订三方协议的目的是新嘉门窗厂解除与龙泵公司的合同，由万胜苏州分公司继续施工，在协议签订后，万胜苏州分公司已继续进行了部分施工，该部分工程量金额至今未查明。5、在新嘉门窗厂无施工资质、未参与工程管理的情况下，其无权从此工程中获得任何非法利益，其任何收益应归实际施工人所有，新嘉门窗厂无权请求参照合同约定计算工程款。此请求的选择权在于万胜苏州分公司，而不在新嘉门窗厂。考虑工程承包范围不明，且未施工范围仅是概算（针对新嘉门窗厂与龙泵公司之间的概算，与万胜苏州分公司无关），万胜苏州分公司有权要求按照实际施工工程量，按照市场价并参照龙泵公司的发包价款结算。6、本工程在签订合同时，万胜苏州分公司与新嘉门窗厂并未拿到图纸（新嘉门窗厂与龙泵公司2007年11月16日签订的合同中写明当日交付图纸，而万胜苏州分公司在2007年11月5日就与新嘉门窗厂签订合同，充分说明签订合同当日双方均无图纸，因此对施工金额也无法确定，很多工程均系合同约定以外，但图纸要求做，应当另行计算），也未经过预算或招标，工程承包范围不明，当事人合同也写明是预定单价，待竣工后按建筑面积据实调整，充分说明合同总价不明。一审判决以当事人约定固定价为由，对实际工程量不予鉴定错误，合同价格至今未查明。7、万胜苏州分公司与新嘉门窗厂签订合同是扣除铝合金门窗后的价格，但一审判决未查明万胜苏州分公司施工铝合金门窗的施工费用，认定事实不清。（三）一审审理程序违法。1、未追加龙泵公司为当事人；2、未依法将涉案工程委托鉴定，以新嘉门窗厂与龙泵公司之间的概算金额作为定案依据，不符合规定。3、在万胜公司破产清算后，未中止审理，未通知当事人向债务人所在地法院申报债权。4、一审未审查新嘉门窗厂的担保及案件情况，违法查封万胜苏州分公司在施工现场的财产，特别是查封第三人财产，造成财产被新嘉门窗厂偷抢，累计经济损失300多万元，程序严重违法。5、最后一次开庭时未向万胜公司送达开庭传票，万胜公司代理人更换后也未通知代理人参加开庭。请求：依法撤销一审判决，发回重审并移送万胜公司所在地建湖县法院审理。一、二审诉讼费用由新嘉门窗厂承担。
新嘉门窗厂答辩称，一审判决认定事实清楚，应维持。万胜公司以及万胜苏州分公司上诉理由不成立，应驳回。
烟台市中级人民法院二审查明：对新嘉门窗厂支付万胜苏州分公司工人工资的数额1882572元，万胜苏州分公司上诉主张其中有40000元系万胜苏州分公司支付，应从一审判决认定的工人工资数额中扣除40000元，新嘉门窗厂实际支付工人工资为1842572元。对此，新嘉门窗厂庭后书面确认其中确有40000元系万胜苏州分公司支付，新嘉门窗厂实际代万胜苏州分公司支付工人工资数额为1842572元。
万胜苏州分公司在一审中对龙口市建设工程设计有限公司测量的涉案一、二号车间工程的建筑面积数额无异议。
另查明，万胜公司于2011年1月17日被江苏省建湖县人民法院以（2011）建商破字第0001-1号民事裁定书裁定立案受理其破产申请，并指定盐城正源会计事务所有限公司为管理人，负责人为王庚。
烟台市中级人民法院二审查明的其他事实与一审基本相同。
烟台市中级人民法院二审认为：本案争议焦点在于万胜苏州分公司承包施工的工程范围以及新嘉门窗厂超付工程价款的数额如何认定。本案中，新嘉门窗厂以包工包料的大包形式承包龙泵公司的厂房建设。其承包范围为：按龙泵公司提供的设计图纸和要求施工。承包价格为：按工程竣工的建筑面积，车间一、车间二分别按每平方米600元、650元计算，且均含相关建筑税费、图纸会审、设计变更及地基处理费用。而万胜苏州分公司与新嘉门窗厂所签订的建设工程合同中，除车间二价款约定为每平方米620元以及工程款的支付方式不同外，其它内容与新嘉门窗厂和龙泵公司所签订的合同内容基本相同。因此，万胜苏州分公司施工工程范围应按照其与新嘉门窗厂双方所签订的施工合同认定。万胜苏州分公司主张在施工过程中存在地基深挖等增加和变更工程量情形，但双方未就该事项是否增加工程造价达成新的意见，且双方合同约定承包形式为大包，其主张应另行计算工程量，无证据支持，不予采信。万胜苏州分公司主张其还按照新嘉门窗厂提供的图纸，施工了合同之外的水电暖等装饰装修工程，新嘉门窗厂予以否认，且主张该项工程亦包含在大包范围之内，而万胜苏州分公司亦未能提供双方针对合同范围之外工程量及工程价款结算重新约定并达成合意的相关证据，其只是主张双方之间存在口头协议，但新嘉门窗厂不予认可，对此法院亦难以支持。关于三方协议，万胜苏州分公司主张其系应龙泵公司的要求，且系受骗所为，无证据佐证。万胜苏州分公司在一、二号厂房尚未完成的工程量表上加盖单位公章及单位负责人周维东的私章，同时周维东还在一、二号厂房尚需完成的工程量概算表中签字确认。一审判决依据万胜苏州分公司盖章、签字认可的工程量表，认定万胜苏州分公司公司未施工工程量价款并无不当。万胜苏州分公司主张不能依据该工程量表认定其未完工工程量，而应当按照其实际施工面积计算其施工工程量，并按照市场价进行司法鉴定审计以确定其工程价款，对此，二审法院认为，双方合同中已经明确约定按照施工面积及单价据实结算工程价款，而万胜苏州分公司对龙口市建设工程设计有限公司测算的涉案工程实际面积无异议，对新嘉门窗厂已支付工程款数额也经双方对账确认，因而万胜苏州分公司要求对其实际施工工程量予以审计鉴定，无事实与法律依据，不予支持。关于万胜苏州分公司上诉主张的新嘉门窗厂支付工人工资数额中有40000元系万胜苏州分公司支付，应从一审判决认定的1882572元中扣除，新嘉门窗厂实际支付工人工资为1842572元。对此，二审中，新嘉门窗厂认可其中有40000元确系万胜苏州分公司支付，并确认新嘉门窗厂代万胜苏州分公司支付工人工资数额实际为1842572元。万胜苏州分公司该上诉理由成立，法院予以支持。万胜公司及万胜苏州分公司其他上诉理由均不成立，依法不予支持。综上所述，一审判决适用法律适当，但对新嘉门窗厂支付万胜苏州分公司公司工人工资数额认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（三）项以及第一百七十五条之规定，烟台市中级人民法院于2013年4月28日作出（2013）烟民一终字第62号民事判决：一、撤销山东省龙口市人民法院（2009）龙新民初字第44号民事判决第一项；二、维持山东省龙口市人民法院（2009）龙新民初字第44号民事判决第二项；三、万胜苏州分公司于判决生效后十日内返还新嘉门窗厂超付工程款1507886元。如果万胜公司、万胜苏州分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计41193元，由万胜公司、万胜苏州分公司共同负担28835元，新嘉门窗厂负担12358元。
万胜公司与万胜苏州分公司申请再审称：（一）原判决认定事实缺乏证据证明。三方协议书仅是龙泵公司与新嘉门窗厂之间的合同解除事宜，并不对万胜苏州分公司产生法律效力，一审法院以此作为计算万胜苏州分公司工程款依据不当。1、协议书附言写明是就龙泵公司与新嘉门窗厂双方解除合同事宜，达成协议，并不涉及万胜苏州分公司；2、协议写明的是龙泵公司解除与新嘉门窗厂合同，由龙泵公司另行委托万胜苏州分公司施工；3、协议书并未涉及合同已完工程，已完工程的金额、数量需另行审查确定；4、万胜苏州分公司与新嘉门窗厂的合同金额、计算方式与新嘉门窗厂与龙泵公司的合同金额、计算方式并不相同，将两份合同混合，计算金额错误；5、未完工程量的金额，仅是新嘉门窗厂与龙泵公司之间未完成的金额，且在签订协议时部分工程已由万胜苏州分公司另行与龙泵公司口头协商，并实际另行施工，金额明显不同；6、未完工程量中部分为装饰工程，这部分工程不在万胜苏州分公司与新嘉门窗厂的工程合同范围；7、签订三方协议的目的，是新嘉门窗厂解除与龙泵公司的合同，由万胜苏州分公司继续施工，这部分工程款金额至今未查明；8、万胜苏州分公司在尚需完成的工程量概算表中签字是万胜苏州分公司报价给业主的，是业主明确与新嘉门窗厂解除合同，要万胜苏州分公司另行施工所作的报价，此报价作为零星工程报价，超过整体工程及平常价格的30%以上，此价格与原合同价明显不相符，且仅是概算价格，是简单预估的价格（且仅是针对新嘉门窗厂与龙泵公司之间的概算，与万胜苏州分公司无关），万胜苏州分公司有权要求按照实际施工情况，按照市场价，并参照发包方的发包价款结算。原审法院据此三方协议认定万胜苏州分公司未完成工程量，不以事实为依据，证明力明显不足。（二）二审法院未接受万胜苏州分公司调查申请，对相关事实不予调查认定事实明显错误。新嘉门窗厂使用万胜苏州分公司现场施工材料并使用现场脚手架、塔吊及其他施工工具，对这部分施工产生的费用，应由万胜苏州分公司享有，一审判决万胜苏州分公司返还新嘉门窗厂认定事实错误。本案争议焦点在工程价款的数额如何确定，故工程价款计算及相关资料应当为主要证据，万胜苏州分公司多次请求法院对施工变更、实际竣工面积、工程承包范围等情况进行调查、鉴定，对相关证据进行收集，但法院并未调查。1、在有明确证据证明工程设计变更的情况下，法院不审查、鉴定追加工程款的价款错误；2、本案所涉证据中设计单位设计预算的工程数量不应认定为有效证据。合同中约定应当以实际竣工结算面积为准计算。3、万胜苏州分公司为龙泵公司实际施工，新嘉门窗厂未进行任何施工，在龙泵公司同意支付钢材差价的情况下，法院不予调整，显属错误，侵害了万胜苏州分公司的财产权利；4、新嘉门窗厂无施工资质，未参与工程管理，其无权从此工程中获取任何非法利益。工程承包范围不明，且未施工范围仅是概算，万胜苏州分公司有权要求按照实际施工情况、按照市场价并参照发包方发包价结算。5、工程签订合同时，万胜苏州分公司与新嘉门窗厂并没有拿到图纸，也未经过预算或招投标，工程承包范围不明，且当事人合同也写明是预定单价，合同价仅是预估约1020万元，充分说明合同总价不明，一审法院不予鉴定不当；6、万胜苏州分公司与新嘉门窗厂签订合同是扣除铝合金门窗、装饰后的价格，可一二审法院未查明万胜苏州分公司施工铝合金门窗的施工费用，也未查明装饰部分的价格属认定事实错误。（三）原判决适用法律错误，对于设计变更、双方没有约定部分，一、二审法院在判决时未作处理，径直作出判决，不合法律规定。（四）一审法院审判组织组成不合法，一审法院变更合议庭成员，未依法通知万胜苏州分公司，且合议庭成员未参加庭审。（五）一审法院违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，未履行开庭告知程序。最后一次开庭未通知万胜公司即强行开庭，导致万胜公司丧失举证权和辩论权，程序违法；（六）一审法院审理程序违法。1、万胜公司已于2011年1月被裁定受理破产，一审法院未中止审理，未追加破产管理人为当事人程序违法；2、一审法院未追加龙泵公司为当事人，程序违法；3、一审法院未依法将涉案工程委托鉴定，不符合法律规定；4、万胜公司破产清算后，一审法院未中止审理，未通知当事人向债务人所在地法院申报债务，程序违法；5、一审法院未审查新嘉门窗厂的担保及案件情况，违法查封万胜苏州分公司在施工现场的钢管等财产，特别是查封第三人的财产，造成财产被新嘉门窗厂偷抢，经济损失300多万元。综上，一、二审判决认定事实缺乏证据证明、适用法律错误、程序违法请法院依法撤销原判、依法再审。
新嘉门窗厂答辩称：万胜公司与万胜苏州分公司的再审理由不成立。（一）本案一、二审认定事实清楚，证据充分。三方协议是三方真实意思表示，合法有效，对三方均有约束力。一号、二号车间的未完成工程量是万胜苏州分公司核算确定的，并约定已完工程按合同约定。龙泵公司与新嘉门窗厂的合同范围与新嘉门窗厂与万胜苏州分公司的合同范围是完全一致的，均属于全面大包，包工包料，交工后龙泵公司能直接使用，不存在合同外的工程量、水电暖等应包含在内。（二）关于新嘉门窗厂使用万胜苏州分公司施工材料以及施工器具的问题，万胜苏州分公司陈述不是事实，且该案已由江苏省建湖县法院受理，正在审理中，本案不宜再重复审理。（三）双方合同已经约定工程量和工程造价，依法不应再进行工程量和工程造价鉴定。工程的局部变更不必然引起工程造价变更，万胜苏州分公司没有证据证明双方有工程的变更而改变工程造价的约定。（四）本案一二审审判组织合法，万胜苏州分公司并未提出回避申请。（五）一二审审理过程中，万胜公司以及万胜苏州分公司均参加庭审诉讼，并未剥夺其辩论权。（六）原审法院适用法律正确。（七）新嘉门窗厂还垫付工人工资以及其他材料款，请求返还。
本院再审的查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为：本案的争议焦点有：一、已经完成的工程量应当如何认定。二、一审程序是否违反法律规定。
关于第一个焦点问题。第一，关于未完成工程量能否依据三方协议认定的问题。本院认为，在三方协议第二条中明确载明龙泵公司、新嘉门窗厂、万胜苏州分公司共同确认未完成工程量金额为一号厂房2142370元，二号厂房3239300元。在未完成工程量明细表中，万胜苏州分公司加盖印章予以确认，同时周维东作为万胜苏州分公司的负责人还在工程量概算表中签字确认。因此，三方协议中的金额可以认定为涉案工程未完成的工程量金额。万胜苏州分公司主张协议系受骗所签以及签订时单价偏高，并无证据作证，本院不予支持。关于万胜苏州分公司主张合同签订后，万胜苏州分公司继续进行了部分施工的问题，本院认为，三方协议签订的时间为2009年1月17日，万胜苏州分公司在一审法院2009年5月7日第一次开庭时庭审中陈述其于2009年1月20日离开工地，期间间隔时间较短，且对于继续施工部分的工程量万胜苏州分公司亦无证据证明，对于其该项主张，本院不予支持。
第二，对于本案是否应当通过鉴定确认已经完工的工程量问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人应按照建设工程施工合同中约定的固定价款结算工程价款，当事人一方请求对建设工程的造价进行鉴定的，不予支持。万胜苏州分公司与新嘉门窗厂签订的合同中，对于设计变更没有明确约定。即使如万胜苏州分公司所主张，该公司没有拿到图纸就签订合同，按照工程惯例，万胜公司苏州分公司作为专业的建筑企业，应当预料会存在设计变更的情况。在此种情况下，该公司仍然与新嘉门窗厂约定了按平米的固定单价，同时在合同中未对设计变更另作特别约定。而且，一方面，万胜苏州分公司不能对变更的工程量提交充分证据予以证明，另一方面，三方协议中也约定已完工程量按合同约定，因此，对于万胜苏州分公司主张的按照已经完工的工程量通过鉴定结算工程价款的主张，一审法院未予支持符合法律规定。
第三，关于万胜苏州分公司提出钢材价格暴涨，属于情势变更，应当调整工程价款的问题。情势变更原则适用的本质上是利用国家公权力干预当事人的意思自治与合同自由，重新分配当事人在建设工程施工合同中应当获得的利益和风险，因此在适用该
条款时应当持审慎的态度并应当基于当事人的请求。一审中，万胜苏州分公司作为被告并未提出适用情势变更原则变更合同的诉讼请求，亦未提出需要适用情势变更原则的充分证据，该主张超出再审范围，本院不予审查。
第四，对于万胜苏州分公司主张二审法院未对新嘉门窗厂使用万胜苏州分公司现场施工材料等进行调查的问题，万胜苏州分公司一审虽提起反诉，但未交纳反诉费用，该主张并非本案审查范围，二审法院未予调查并无不当。
第五，关于涉案建筑工程建筑面积的认定问题。在一审法院2010年11月26日第五次庭审中，万胜公司称对工程土建建筑的总平方数以龙口市建筑工程设计有限公司出具的建筑面积证明为依据没有异议。因此，一审判决依据该面积对工程总价款进行认定并无不当。
关于第二个焦点问题。第一，关于万胜公司及万胜苏州分公司主张一审审理过程中合议庭成员变更未通知以及合议庭成员未参加庭审的问题。根据一审法院2010年11月26日第五次庭审笔录记载，开庭前已经向当事人告知合议庭成员，万胜公司与万胜苏州分公司当庭未提出异议，其该项再审主张无证据支持，本院不予采信。
第二，关于万胜公司主张一审法院2011年5月19日第六次开庭未通知万胜公司出庭的问题。经查，一审卷宗中没有该次庭审开庭传票的送达情况记载，违反法定程序。鉴于本案一审开庭六次，其中前五次开庭万胜公司均已到庭参加庭审诉讼并陈述了答辩意见，而且针对本案的事实，在二审程序以及再审程序中均给予万胜公司充分的辩论权利。再审通过对案件事实的审理查明，一审的程序违法没有影响案件的正确判决。因此，对一审的程序瑕疵，再审中予以指出。对于万胜公司要求以此撤销本案一、二审判决的再审请求，不予支持。
第三，关于万胜公司再审中提出一审法院审理过程中，万胜公司已经江苏省建湖县法院受理破产申请，本案应中止审理的主张。经查，一审判决作出时间为2011年5月20日，经查，一审卷宗中并无万胜公司破产案件的相关材料，万胜公司也未提交证据证明其在此日期之前向一审法院合议庭提交破产案件的相关材料，一审法院对此事实未予查明并无不当。
综上，再审申请人万胜公司、万胜苏州分公司再审理由无事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审程序虽有瑕疵，但结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持烟台市中级人民法院（2013）烟民一终字第62号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜晓玲
审 判 员 刘 敏
代理审判员 苏 瑁
二〇一六年五月十八日
书 记 员 刘 莹