安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终865号
上诉人（原审原告）：汪忠余，男，1967年6月7日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。
委托代理人：杨作山，安徽安然律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刁节华，男，1970年11月1日出生，汉族，住安徽省马鞍山市含山县。
委托代理人：王成悦，安徽和州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：葛家元，男，1978年3月15日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。
委托代理人：江贤志，安徽耕天律师事务所律师。
委托代理人：张伟，安徽耕天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪振开，男，1967年3月15日出生，汉族，住安徽省芜湖市。
被上诉人（原审被告）：张国华，男，1970年10月5日出生，汉族，住安徽省无为县。
上诉人汪忠余、刁节华因与被上诉人葛家元、汪振开、张国华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2015年12月9日作出的（2015）鸠民一初字第00920号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人汪忠余的委托代理人杨作山、刁节华及其委托代理人王成悦、被上诉人葛家元的委托代理人江贤志、张伟均到庭参加了诉讼。被上诉人汪振开及张国华经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年，葛家元因建房需要，将其位于芜湖市鸠江区沈巷镇五显社区保圩行政村大葛自然村的房屋，以每平方米738元的价格，包工包料给刁节华承建。刁节华找到汪振开表示想把该工程的外墙粉刷和贴瓷砖工作交给汪振开承包，因刁节华曾拖欠汪振开的工资款，汪振开表示不愿意承包，但可以给刁节华介绍外墙粉刷工，因张国华和汪振开是邻居关系，汪振开便介绍张国华前往葛家元家从事外墙粉刷工作，因张国华考虑到天气炎热，加上汪忠余在宝能城的点活工已经结束，便介绍汪忠余从事涉案的外墙粉刷工作。
2014年8月3日，因汪忠余并不知晓建房位置，张国华带着汪忠余前去葛家元建房处。当日，汪忠余一行共六人在葛家元家房屋三楼楼顶从事粉刷工作时，因吊机钩钩到了顶层大梁将机盘带翻，机盘将汪忠余撞倒，汪忠余从三楼楼顶跌至地面。事发后，因张国华并不认识刁节华，便通知汪振开联系刁节华。嗣后，刁节华、葛家元、汪振开均赶到现场，将汪忠余送往皖南医学院弋矶山医院住院治疗，入院诊断：多发伤，右侧3-7肋骨骨折、左侧2-7肋骨，肺挫伤，右侧液气胸，左侧气胸，右侧颞叶硬膜外下血肿�右侧颞骨骨折，左侧肩胛骨粉碎性骨折，纵膈气肿，L2椎体、右侧髂骨、骶骨右侧、双侧耻骨多发骨折。于2014年9月23日出院，出院医嘱：休息三个月、不适随诊。
经汪忠余申请，2015年4月10日，汪忠余的伤情经安徽阳光司法鉴定所鉴定：1、汪忠余胸廓部因伤致多肋骨折，伤残等级为八级；2、腹部因伤致残，伤残等级为九级；3、左侧肩胛骨因伤致残，伤残等级为九级；4、头部因伤致残，伤残等级为十级；5、骨盆部因伤致残，伤残等级为十级；6、休息期12个月，营养10个月，护理8个月；7、人体多部位损失，损失后果属部分劳动能力丧失。本次鉴定，汪忠余花费鉴定费2200元。
刁节华、葛家元对汪忠余伤残等级、“三期”、劳动能力丧失程度提出异议，要求重新鉴定。原审法院遂依法委托安徽皖医司法鉴定中心对汪忠余伤残等级、“三期”、劳动能力丧失程度进行重新评定。2015年11月12日，该中心出具安徽皖医司法鉴定中心（2015）监鉴字第759号司法鉴定意见书：1、汪忠余肋骨骨折达八级伤残；2、左侧肩胛骨骨折致左肩活动受限达九级伤残；3、部分小肠切除达九级伤残；4、伤后休息期360天，营养期300天，护理期为240天；5、属部分丧失劳动能力。为此，刁节华支付鉴定费1900元。
庭审中，汪忠余称其工资由刁节华发放。事故发生后，刁节华为汪忠余垫付了4万元，葛家元为汪忠余垫付了3万元。2012年4月，汪忠余及其父亲汪申月所居住的二坝镇因行政区划调整，划归芜湖市鸠江区管辖。汪忠余诉至原审法院，请求法院判令：1、刁节华、葛家元、汪振开、张国华共同连带赔偿汪忠余从事雇佣工作所遭受的损失451884.55元【其中1、医疗费217564.65元；2、误工费58400元（365天×160元／天）；3、护理费28800元（240天×120元／天）；4、营养费9000元（300天×30元／天）；5、住院期间伙食补助费1560元（52天×30元／天）；6、伤残赔偿金163937.4元；7、精神损害抚慰金24000元；8、被抚养人生活费40267.5元（10107元×5年／2人）；9、鉴定费2200元；10、交通费3000元，上述合计548729.9元，汪忠余要求刁节华、葛家元、汪振开、张国华赔付451884.55元】；2、本案诉讼费用由刁节华、葛家元、汪振开、张国华共同承担。
原审法院认为：（一）本案的赔偿责任主体。葛家元与刁节华口头约定，将葛家元位于芜湖市鸠江区沈巷镇五显社区保圩行政村大葛自然村的房屋，以每平方米738元的价格包工包料给刁节华承建，二人形成承揽合同关系，葛家元是承揽合同的定作人，刁节华是承揽合同的承揽人。汪忠余经汪振开、张国华介绍，由刁节华雇佣，为葛家元所建造的房屋从事外墙粉刷工作，其劳动报酬由刁节华支付，工作内容由刁节华安排，汪忠余与刁节华形成雇佣合同关系，刁节华是雇主，汪忠余是雇员。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”，因此，刁节华对本起事故应当承担赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”，汪忠余明知其无从业资格，擅自操作吊机，没有尽到安全注意义务，在无安全措施的情况下仍登高从事风险性大、有一定技术含量的工作致其摔下受伤，存在重大过错，依法应减轻雇主的赔偿责任。《中华人民共和国村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资�等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“……定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。葛家元建房，应明知刁节华无建筑资质，仍选任没有从业资质的刁节华承揽施工，对承揽人选任有过失，是造成本起事故发生的因素之一，应承担相应的赔偿责任。综合事故发生的原因力及过错认定，对汪忠余的损失，原审法院酌定由刁节华承担50%的赔偿责任，葛家元承担25%的赔偿责任，汪忠余自负25%的赔偿责任。（二）汪忠余的具体赔偿数额确定：1、医疗费217565.05元，有相应的医疗费发票予以佐证，予以认定。2、营养费9000元（30元／天×300天），符合法律规定，予以认定。3、住院伙食补助费，结合汪忠余的住院天数51天，应计算为1530元（30元／天×51天）。4、护理费，护理费的标准参照上一年度安徽省居民服务业平均工资标准，结合护理天数240天，护理费应计算为25046.4元（104.36元／天×240天）。5、误工费，汪忠余是从事外墙粉刷的瓦工，其误工费的标准参照上一年度建筑行业就业人员平均工资的标准，结合误工天数365天，误工费应计算为47632元（47632元／年／365天×365天），刁节华和葛家元辩称汪忠余的误工期过长，应当不超过鉴定日的前一日，但因汪忠余受伤日期（2014年8月3日）至鉴定日期（2015年9月16日）共计409天，其主张的误工期365天并没有超过上述期限，因此，刁节华和葛家元的上述抗辩意见不能成立，依法不予采纳。6、残疾赔偿金，汪忠余所居住的二坝镇于2012年因�政区划调整划归芜湖市鸠江区管辖，汪忠余的相关赔偿标准应按照城镇标准计算。结合重新鉴定的鉴定结论，汪忠余的伤残赔偿金应为168905.2元（24839元／年×20年×（30%＋2%＋2%）】。被抚养人生活费，本起事故给汪忠余造成部分丧失劳动能力的后果，事故发生时，汪忠余的父亲汪申月已年满75周岁，其有三子即汪忠如、汪忠青、汪忠余。结合事故发生时间、汪申月的年龄及汪忠余的伤残等级，汪忠余父亲汪申月的抚养费应为9127.3元（16107元／年×5年×34%／3人），此处需说明的是，汪忠余虽称汪申月的长子汪忠青失踪，汪申月由汪忠余和汪忠如两人抚养，但其并未提供人民法院对汪忠青宣告失踪的材料，因此，原审法院认定汪申月的抚养义务人为汪忠余、汪忠如、汪忠青三人。7、精神损害抚慰金，本起事故给汪忠余造成一处八级、两处九级伤残的后果，确给其精神上带来一定的痛苦，结合汪忠余的伤情及治疗情况，原审法院酌定为22000元。8、安徽阳光司法鉴定所的司法鉴定费和安徽皖医司法鉴定中心的司法鉴定费合计4100（2200元＋1900元），汪忠余依法委托专业部门对其伤残程度等进行评定，虽然该评定结论被诉讼后的重新鉴定的结论否定，但该项费用为汪忠余主张权利的合理支出，且结论被否定责任不在汪忠余，故对两次鉴定产生的鉴定费用，原审法院予以确认。9、交通费，结合汪忠余的伤情及治疗情况，原审法院酌定为2000元。上述损失共计506906元，由刁节华负担253453元（506906元×50%），由葛家元负担126726.5元（506906元×25%），由汪忠余自负126726.5元（506906元×25%），扣除刁节华为汪忠余垫付的41900元（含重新鉴定的鉴定费用1900元），刁节华尚需支付汪忠余211553元（253453元-41900元）。扣除葛家元为汪忠�垫付的30000元，葛家元尚需支付汪忠余96726.5元（126726.5元-30000元）。（三）汪忠余经汪振开和张国华介绍前去从事外墙粉刷工作，汪振开和张国华并没有从中获利，亦无过错，汪忠余诉请求要求汪振开和张国华承担连带责任没有事实和法律依据，原审法院依法不予支持。刁节华虽抗辩称，涉案的外墙粉刷工作承包给汪振开后，汪振开承包给张国华，但其并未对此提供证据予以证明，且汪忠余、汪振开和张国华对此均予以否认，因此，刁节华的上述抗辩主张不能成立，原审法院依法不予采纳。刁节华、葛家元对安徽阳光司法鉴定所出具的司法鉴定意见提出异议，要求重新鉴定，原审法院后委托安徽皖医司法鉴定中心对汪忠余伤残等级、“三期”、劳动能力丧失程度进行重新评定，刁节华、葛家元仍对安徽皖医司法鉴定中心的司法鉴定意见持有异议，但其并未提供相反的证据予以证明，因此，原审法院对刁节华、葛家元的上述抗辩意见不予采纳。综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、刁节华于判决生效后十日内支付汪忠余医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金合计211553元；二、葛家元于判决生效后十日内支付汪忠余医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金合计96726.5元；三、驳回汪忠余的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费4039元，由刁节华负担1891元，由葛家元负担865元，由汪忠余负担1283元。
汪忠余不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、汪忠余的哥哥汪中青因患××外出失踪多年且户籍已被公安机关注销，因此汪中青无法对父亲汪申月履行赡养义务，一审少判4563.65元。二、刁节华、葛家元应对汪忠余的损失承担连带赔偿责任，汪忠余无责任，一审判决错误。综上，汪忠余请求二审法院撤销原判，依法改判汪忠余的损失在一审基础上增加4563.65元，及刁节华、葛家元对汪忠余的全部损失承担连带赔偿责任。
刁节华的答辩意见同上诉意见。
葛家元辩称：汪忠余与葛家元无任何关系，汪忠余要求葛家元承担责任无法律依据，其他答辩意见同刁节华的上诉状中的第2、3点。
刁节华不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、刁节华承建葛家元房屋工程后，将粉刷和贴砖工程分包给了汪振开，且刁节华并不认识汪忠余，也未雇佣汪忠余，因此汪忠余与刁节华之间不存在任何法律关系，汪忠余要求刁节华承担赔偿责任无任何法律依据。二、一审认定汪忠余存在重大过错，但只判决汪忠余自负25%的责任，显然不当。三、汪忠余受伤后即入住弋矶山医院治疗，诊断为右侧3-7肋骨骨折、左侧第2-7肋骨骨折，但两个司法鉴定机构均采纳2015年1月26日芜湖港口医院的DR片的结论，首先，汪忠余未提交在芜湖港口医院就诊的病历、医疗费发票，庭审中也未能提供该院的DR片，且即使该DR片真实，鉴于汪忠余受伤时间发生在2014年8月3日，而第一次鉴定时间发生在2015年4月1日，时间相距较远，不排除汪忠余因其他原因再次受伤的可能，因此汪忠余的11根肋骨骨折应为九级伤残。四、弋矶山医院出院记录并未有汪忠余小肠受伤的诊断记录。五、汪忠余的误工期限应计算至2015年4月1日的前一日。六、汪忠余为农业家庭户，职业务农，居住在汪庄，故其误工费和被抚养人生活费均应按农村居民收入标准计算。七、一审判决汪忠余的精神损害抚慰金和交通费过高。汪忠余出于人道主义已为汪忠余垫付40000元费用。综上，刁节华请求二审法院撤销原判，依法改判驳回汪忠余对刁节华的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由汪忠余、葛家元、汪振开、张国华负担。
汪忠余辩称：一审认定刁节华与葛家元承担责任正确，汪忠余在本案中无责任，不应减轻刁节华的责任，一审认定的赔偿项目符合法律规定。
葛家元辩称：同意刁节华的上诉意见。
汪振开、张国华二审中未出庭应诉，亦未提交任何证据材料和书面答辩状。
二审查明的事实同一审。
本院认为：汪忠余上诉称其哥哥汪中青失踪多年及户籍已被公安机关注销，但未提交公安机关注销户口的证据，且即使汪中青失踪属实，其未被宣告死亡之前在法律上仍具有赡养老人的义务，因此汪忠余有关增加被抚养人生活费4563.65元的上诉请求，本院不予支持。汪忠余刚到事发地干活不久，便发生了事故，且刁节华承接了葛家元房屋的建设工程，刁节华上诉称其将工程中的粉刷和贴砖工程分包给了汪振开，但未能提交证据证明，汪振开对此也不认可，因此一审据此认定系刁节华雇佣汪忠余从事劳务正确，本院予以支持。刁节华与汪忠余之间是雇佣关系，汪忠余因从事劳务活动受伤，因此其受伤后果应由雇主刁节华承担责任，但汪忠余明知无操作吊机的资质，却擅自操作吊机，并在无安全措施的�况下登高，显然汪忠余对本起事故的发生具有过错，一审据此减轻雇主刁节华的赔偿责任，认定汪忠余自负25%的责任正确，本院予以支持。刁节华作为雇主，未能提供安全生产环境，且明知汪忠余无操作吊机的资质，而放任汪忠余操作吊机及登高，因此对本案事故的发生具有较大过错，一审根据案情认定其承担50%的责任正确。汪忠余的肋骨骨折的伤残等级经两次鉴定，均构成八级伤残，现刁节华并无相反证据足以推翻该鉴定意见，因此刁节华有关汪忠余的肋骨骨折伤残等级为九级的上诉请求，本院不予支持。皖南医学院弋矶山医院出院记录中明确载明进行了部分小肠切除术，且汪忠余腹部受伤，一审据此认定汪忠余小肠受伤与本案事故有关正确，本院予以支持。汪忠余居住地已划归芜湖市鸠江区管辖，因此汪忠余的残疾赔偿金和误工费标准均应按城镇居民�入标准计算。汪忠余因事故受伤导致持续误工，汪忠余的伤残等级已于2015年4月10日进行首次定残，因此其误工时间应计算至2015年4月9日，汪忠余于2014年8月3日受伤，故汪忠余的误工时间为249天，故汪忠余的误工费应为249天×47632元／365天=32495元，一审的相应判决，本院予以纠正。汪忠余因事故受伤多处伤残，结合案情，一审酌定汪忠余的精神损害抚慰金22000元、交通费2000元正确，本院予以支持。综上，汪忠余的各项损失为491769元，故刁节华应赔偿491769元×50%-41900元=203984.5元，葛家元应赔偿的数额，鉴于葛家元未提起上诉，故本院对葛家元的赔偿数额不予调整。综上，刁节华的上诉请求，部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市鸠江区人民法�（2015）鸠民一初字第00920号民事判决第二、第三项；
二、变更安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2015）鸠民一初字第00920号民事判决第一项为：“上诉人刁节华于本判决生效后十日内赔偿上诉人汪忠余各项损失203984.5元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4039元，由上诉人刁节华负担1700元，由被上诉人葛家元负担865元，由被上诉人汪忠余负担1474元；二审案件受理费7399元，由上诉人刁节华负担4041元，由被上诉人汪忠余负担3358元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 侠
审 判 员 吕 斌
代理审判员 史李寅
二〇一六年六月十二日
书 记 员 薛靓靓
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。