江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终2476号上诉人（原审被告）：黄平，男，1964年9月26日，汉族，住海门市。委托诉讼代理人：樊建平，江苏海萌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通一建集团有限公司，住所地南通市。法定代表人：葛玉兰，该公司副总经理。委托诉讼代理人：蒋有田，该公司法务。上诉人黄平因与被上诉人南通一建集团有限公司（以下简称一建集团）劳动争议纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2017）苏0602民初1037号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄平上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审工伤待遇计算标准、计算方法错误。法律规定，停工留薪期一般不超过12个月，工伤职工停工留薪期满后，劳动能力鉴定前，原工资福利待遇不变。其受伤至鉴定超过12个月，共14个月，故其主张14个月停工留薪期工资有事实和法律依据。其提供的休息证明虽不连续，中间也未治疗，但2016年5月6日医院门诊再次要求其休息、建议理疗，故一审不支持该段时间的停工留薪期待遇显然不对；一建集团拒绝提供其工资标准的证据，应当承担不利后果，按其主张的6000元月工资标准认定并计算各项赔偿项目；一审按每月1640元的标准计算护理费明显太低，且只支持了住院期间的护理费，很不合理；其住院、出院、门诊、复诊、护理人员来回支出、工伤认定、劳动能力鉴定、开庭等，均需交通费用支出，3000元交通费系其实际损失，应予支持；一建集团未为其交纳社会保险，解除合同应当向其支付经济补偿金、赔偿金；一建集团要求其做人身损害鉴定，故840元鉴定费应由一建集团承担；仲裁认为双方劳动关系自2015年10月28日解除不对，一审亦未确认双方劳动关系是否解除、何时解除。双方劳动关系事实存在，其仲裁提出解除，一建集团亦未同意。综上，一审判决未体现保护其作为弱势群体的利益。一建集团辩称：双方未签订劳动合同，本身即不存在劳动关系，更谈不上解除。黄平如何进入案涉工程工地的，其公司项目现场人员均不知情，可能是由于多层分包的关系；黄平系农民，在工地打工也非定额工资，一审按南通市在岗职工月平均工资计算并无不当；黄平仅小手指受伤，并不影响生活质量，也不需要护理；一审确定的交通费适当；黄平是临时工，并不固定在其公司所属工地工作，此种形式务工人员不符合缴纳社会保险的要求，黄平以公司未为其缴纳保险为由要求经济补偿及赔偿，不应支持；黄平进行了两次鉴定，一次是工伤鉴定200元，另一次840元鉴定是其擅自单方委托医疗机构所做的人身损害赔偿鉴定，本案非按人损处理，一审不予支持其主张的该840元鉴定费正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。一建集团向一审法院起诉请求：确认一建集团与黄平不存在劳动关系、一建集团不支付黄平工伤保险待遇。黄平向一审法院起诉请求：判令一建集团支付停工留薪期工资84000元（6000元×14个月）、一次性伤残补助金42000元（6000元×7个月）、一次性伤残就业补助金15000元、一次性工伤医疗补助金25000元、伙食补助费270元（9×30元）、护理费7800元、交通费3000元、经济补偿金6000元、赔偿金6000元、鉴定费1040元（840元+200元）。一审法院认定事实：对于双方当事人无争议的事实，予以确认。一建集团提供司法鉴定结论书，证明黄平不构成人身保险伤残等级。一审法院对该证据的真实性予以确认，但与本案没有关联性。黄平提供日期为2016年5月6日的病情证明书，证明其需要两周理疗的时间。一审法院对该证据的真实性予以确认，但该病情证明书出具的时间距离黄平受伤的时间接近九个月，与2015年8月14日至2015年10月27日的病休期不具有连贯性，黄平亦未提供病历本等证据佐证上述病情证明书所载病情系工伤治疗，故对该病情证明书的关联性不予确认。一审法院认为，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。依照工伤保险条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，一建集团将工程发包给自然人承包，黄平由包工头带去工地工作，一建集团未为黄平缴纳社会保险费（含工伤保险费），故黄平的工伤保险待遇应由一建集团承担。至于一建集团要求确认与黄平不存在劳动关系的诉讼请求，由于黄平并未提出确认双方劳动关系的主张，故对一建集团的该诉讼请求不予处理。对于黄平主张的各项工伤保险待遇，一审分述如下：1.停工留薪期工资。江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十五条第一款规定，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。本案中，黄平于2015年8月14日发生工伤，海门同济医院出具期限为2015年8月14日至2015年10月27日的病休证明，法院依法认定黄平的停工留薪期为2015年8月14日至2015年10月27日。黄平主张其工资标准为6000元/月，一建集团对此不予认可，鉴于双方均未对工资数额提供证据，一审认定一建集团应当按照黄平发生工伤时上年度南通市在岗职工月平均工资5115.2元的标准计发黄平的停工留薪期工资12788.12元（5115.25元×2.5个月）。黄平主张停工留薪期为14个月，但未提供证据，对其要求支付停工留薪期工资84000元的诉讼请求，不予支持。2.一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条第一款规定，职工本人提出解除劳动合同的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：十级伤残为7个月的本人工资。参照该规定，一建集团应当支付黄平一次性伤残补助金35806.75元（5115.25元×7个月）。3.一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。《南通市工伤保险暂行办法》第三十一条第一款规定，工伤职工与用人单位解除劳动合同，一次性工伤医疗补助金支付标准为：十级25000元；一次性伤残就业补助金支付标准为：十级15000元。黄平主张一次性工伤医疗补助金25000元及一次性伤残就业补助金15000元的诉讼请求，予以支持。4.伙食补助费。《南通市工伤保险暂行办法》第二十七条规定，工伤职工住院治疗工伤（不含康复）的伙食补助费每天30元。黄平主张其住院9天期间伙食补助费270元的诉讼请求，予以支持。5.护理费。《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，黄平住院治疗9天，一建集团未派人护理，黄平未提供护理费标准的相关证据，一审按照黄平受伤住院时南通市最低工资标准每月1640元确定护理费标准，一建集团应当支付黄平住院期间护理费678.62元（1640÷21.75×9）。6.交通费。《南通市工伤保险暂行办法》第二十七条规定，经批准到统筹地区以外就医的，普通公交费用（不含市内交通）按实报支，非住院期间食宿费用按照每天150元标准按实报支。本案中，黄平未提供其经批准到统筹地区以外就医及产生交通费的证据，对黄平要求一建集团支付交通费3000元的诉讼请求，不予支持。7.鉴定费。本案中，一建集团未为黄平缴纳工伤保险费，黄平自行支付劳动能力鉴定费200元，应由一建集团承担。黄平主张一建集团支付司法鉴定费840元的诉讼请求于法无据，不予支持。8.经济补偿金及赔偿金。黄平要求一建集团支付经济补偿金及赔偿金的诉讼请求于法无据，不予支持。综上，一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《江苏省实施办法》第二十一条、第二十五条、第二十七条、第三十八条，《南通市工伤保险暂行办法》第二十七条、第三十条之规定，判决：一建集团于判决生效之日起十五日内支付黄平一次性伤残补助金35806.75元、一次性伤残就业补助金15000元、一次性工伤医疗补助金25000元、停工留薪期工资12788.12元、劳动能力鉴定费200元、住院伙食补助费270元、住院期间护理费678.62元。上述款项合计89743.49元。二审中，当事人没有提交新证据，对一审已经查明的事实亦不持异议，本院予以确认。本院查明，2015年8月14日，黄平在一建集团承接的海门中南锦苑室内装潢工程从事木工装潢工作时左手指受伤，至海门同济医院住院治疗，诊断为：左手示指末节离断伤、左手中指切割伤。2015年8月22日黄平出院，后未再至一建集团上班。2015年8月14日、9月14日、10月14日，海门同济医院为黄平开具了病情证明书，休息时间共2.5个月，休息日期自2015年8月14日至2015年10月27日止。2016年4月1日经黄平之子黄凯委托，南通大学附属医院司法鉴定所对黄平人身保险伤残程度作出通大附院司鉴所（2016）法临鉴字第215号司法鉴定意见书，鉴定意见为黄平目前其左示指功能障碍未达到人身保险伤残等级。2016年5月6日海门同济医院又为黄平出具一份建休两周的病情证明书。2016年6月24日，黄平向南通市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2016年7月20日南通市人力资源和社会保障局根据江苏省实施《工伤保险条例》办法第三十六条规定，依法认定黄平所受伤害是工伤。2016年9月10日南通市劳动能力鉴定委员会作出通劳鉴1601第2546号劳动能力鉴定结论书，对黄平伤残情况作出拾级伤残的鉴定结论。2016年12月1日，南通市劳动能力鉴定委员会作出通劳鉴复（2016）第231号复核鉴定结论书，对黄平的伤残情况作出拾级伤残的复核鉴定结论。另查明，黄平在一建集团工作21天，一建集团未为其缴纳社会保险费（含工伤保险费）。黄平住院期间，一建集团未支付黄平伙食费，亦未派人护理。黄平自行支付劳动能力鉴定费200元、司法鉴定费840元。黄平向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与一建集团的劳动关系、一建集团支付其14个月的停工留薪期工资84000元（6000元/月×14个月）、一次性伤残补助金42000元、一次性伤残就业补助金15000元、一次性工伤医疗补助金25000元、伙食补助费180元（后变更为270元）、护理费7800元（住院期间2人护理9天，出院后1人护理60天）、交通费3000元、未按期发放工资及缴纳社会保险的经济补偿6000元、未按期发放经济补偿的赔偿金6000元、鉴定费1040元（伤残鉴定200元+司法鉴定840元）。该委于2017年1月23日作出通劳人仲案字（2016）第293号仲裁裁决：一建集团向黄平支付一次性伤残补助金35806.75元、一次性伤残就业补助金15000元、一次性工伤医疗补助金25000元、2015年8月14日至2015年10月27日期间的停工留薪工资12788.12元、劳动能力鉴定费200元、住院伙食补助费270元、住院期间护理费678.62元。上述款项合计89743.49元，由一建集团于裁决生效之日起十日内一次性支付完毕。二、对黄平的其他仲裁请求不予支持。仲裁裁决后，一建集团不服，诉至一审法院并提出如上诉请。一审审理中，黄平提出反诉，请求与其仲裁请求相同。本院认为，本案的主要争议焦点为：1.案涉停工留薪期限、工资标准、护理费标准应当如何确定？2.黄平主张交通费3000元、司法鉴定费840元、经济补偿金6000元、赔偿金6000元应否支持？关于争议焦点1，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。黄平2015年8月14日发生工伤，海门同济医院出具期限为2015年8月14日至2015年10月27日共计两个半月的病休证明，此后，黄平未再提供其尚需继续治疗或康复的就诊医疗（康复）机构出具的休假证明。2016年4月1日黄平至南通大学附属医院司法鉴定所鉴定，鉴定结论未达到人身保险伤残等级，后于2016年5月6日再至海门同济医院开具建休贰周、建议理疗病情证明书。黄平主张其受伤后一直休息至2016年5月6日再至医院复诊、医生开具病情证明书让其理疗两周，共14个月停工留薪期，与其伤情程度不符，超出停工留薪期的一般标准，欠缺事实依据。一审法院根据黄平的举证情况，认定其停工留薪期为2015年8月14日至2015年10月27日，并无不当。劳动者与用人单位对于工资标准发生争议的，应各自对自己主张的标准承担举证证明责任。本案黄平与一建公司均未提供证据足以证明己方主张，一审按照黄平发生工伤时上年度南通市在岗职工月平均工资5115.2元标准计算，本院予以支持。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责派人护理或者根据受伤职工的伤情及生活不能自理的程度支付相应护理费。本案黄平未提供其左手手指十级伤残致生活不能自理以及不能自理程度所需护理标准的相关证据，一审根据黄平伤情，酌情按照南通市最低工资标准每月1640元标准支持其住院期间所需护理费用，并无不当。关于争议焦点2，经批准到统筹地区以外就医的，普通公交费用（不含市内交通）按实报支，非住院期间食宿费用按照每天150元标准按实报支。黄平因伤治疗发生适量的交通费符合情理，但因其未能提供证据佐证其合理交通费的具体数额，更未提供证明其经批准到统筹地区以外就医的相关证据，故一审对黄平主张的3000元交通费未予支持，亦于法不悖，本院予以认可。本案黄平诉请工伤待遇赔偿，故其主张劳动能力鉴定费200元于法有据，应予支持，但黄平主张一建集团支付其未构成伤残等级的人身保险伤残程度司法鉴定费用840元，无事实及法律依据，一审未予支持并无不当。关于黄平一审中要求一建集团支付经济补偿金及赔偿金，该诉请亦无事实及法律依据，本院不予支持。另，黄平上诉认为，其与一建集团存在劳动关系且至今尚未解除。黄平向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与一建集团劳动关系及要求一建集团向其支付相关工伤待遇，该委于2017年1月23日作出通劳人仲案字［2016］第293号仲裁裁决：一建集团向黄平支付各项工伤待遇合计89743.49元，对黄平的其他仲裁请求不予支持。裁决书“本委认为”部分明确载明，“申请人要求与被申请人自申请仲裁之日起解除劳动关系，但据其陈述，申请人系其所在项目木工分包老板带至工地做木工的，被申请人亦主张申请人系分包工程的承包人所雇佣，与被申请人没有劳动关系。…建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持，对申请人要求与被申请人解除劳动关系之请求，本委不予支持”。仲裁裁决不予支持黄平与一建集团解除劳动关系的仲裁请求，系基于不予认定黄平与一建集团存在劳动关系的事实。仲裁裁决作出后，黄平未就此向法院提起诉讼，一建集团向法院起诉并要求确认双方不存在劳动关系，即为对仲裁裁决不予认定黄平与其公司存在劳动关系予以认可。本院认为，人民法院对仲裁裁决事项，按照“不告不理”的诉讼原则区别对待，对当事人不持异议的仲裁裁决事项，不必再行审理。本案对不予支持黄平解除劳动关系的请求不再审理，而作为法院查明案件的基本事实予以认定，符合此类纠纷的处理程序。综上所述，黄平的上诉请求不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 徐 烨审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇一八年六月二十一日书记员 周筱雯