湖南省张家界市武陵源区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0811刑初10号
公诉机关湖南省张家界市武陵源区人民检察院。
被告人张荣宗，又名张杰。因犯非法经营罪于2013年12月31日被湖南省长沙县人民法院判处有期徒刑一年，罚金二万元，2014年7月4日刑满释放。又因涉嫌犯非法经营罪于2015年9月30日被张家界市公安局武陵源分局抓获，2015年10月2日被刑事拘留，2015年11月7日被逮捕，现羁押于张家界市看守所。
辩护人马岚兰，湖南天门律师事务所律师。
被告人潘某。因涉嫌犯非法经营罪于2015年9月30日被张家界市公安局武陵源分局抓获，2015年10月2日被刑事拘留，2015年11月7日被逮捕，现羁押于张家界市看守所。
辩护人田英治，湖南省张家界市永定区法律援助中心律师。
被告人阮某。因涉嫌犯非法经营罪于2015年9月30日被张家界市公安局武陵源分局抓获，2015年10月1日被刑事拘留，2015年11月7日被逮捕，2015年11月13日被张家界市公安局武陵源分局决定取保候审，2015年12月25日被张家界市武陵源区人民检察院决定取保候审，2016年5月20日本院决定取保候审。
湖南省张家界市武陵源区人民检察院以张武检公诉刑诉（2016）9号起诉书指控被告人张荣宗、潘某、阮某涉嫌犯非法经营罪，于2016年5月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。张家界市武陵源区人民检察院指派检察员唐军、代理检察员付小凤出庭支持公诉，被告人张荣宗及其辩护人马岚兰、被告人潘某及其辩护人田英治、被告人阮某均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
湖南省张家界市武陵源区人民检察院指控：2015年8月至9月间，被告人张荣宗以牟利为目的，在未曾办理任何烟草批发、零售许可证的情况下，向被告人潘某出售品牌为芙蓉王（黄软专供出口）价值人民币544000元的假烟34箱。被告人潘某以牟利为目的，在未曾办理任何烟草批发、零售许可证的情况下，向被告人张荣宗购买上述假烟囤积在自己所经营的位于长沙市芙蓉区五里牌新天宾馆门口的新兴超市，随后向在张家界市做生意的被告人阮某、刘文（另案处理）、李某（另案处理）、阮立光（另案处理）等人进行销售。2013年至2015年间，潘某多次向被告人阮某销售价值人民币67500元的各类真假卷烟。2015年9月30日，公安机关在该超市将该批假烟中的21箱查获。被告人阮某以牟利为目的，在未曾办理任何烟草批发、零售许可证的情况下，在2013年至2015年间，多次从被告人潘某处购买价值人民币67500元的各类真假卷烟向来张家界风景名胜区旅游的游客进行销售。公诉机关提交如下证据：1.扣押的各类卷烟及照片等；2.户籍证明材料等；3.证人李某、阮立光等证人的证言；4.被告人张荣宗、潘某、阮某的供述与辩解；5.价格证明等；6.搜查笔录等。该院认为，被告人张荣宗、潘某、阮某未经烟草行政主管部门许可，非法经营烟草制品，三被告人的行为均构成非法经营罪，且张荣宗系累犯，应根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十五条第一款之规定追究三被告人的刑事责任。
被告人张荣宗、潘某、阮某对各自非法经营烟草制品的犯罪事实均无异议。张荣宗辩称其销售给潘某的34箱卷烟价格清楚，应按销售数额计算其非法经营数额。潘某亦辩称应按购买价格计算其非法经营数额。阮某没有提出任何实质性的辩解意见。辩护人马岚兰亦提出应按卷烟实际销售价格计算张荣宗的非法经营数额，且张荣宗如实供述其犯罪事实应从轻处罚。辩护人田英治提出：1.指控潘某购买34箱烟草证据不足，只应认定其购买21箱烟草；2.潘某的行为属于犯罪未遂；3.潘某如实供述其犯罪事实，依法应予从轻处罚。
经审理查明：
2013年至2015年期间，被告人潘某在未办理任何烟草批发、零售许可证的情况下，多次向被告人阮某销售总价值人民币67500元的各类卷烟。被告人阮某在未办理烟草零售许可证的情况下，通过其经营的张家界市武陵源区张家界森林公园民俗山庄内的小卖部将从潘某处购买的各类卷烟进行零售，从中牟利。2015年8月至9月期间，被告人张荣宗在未办理任何烟草批发、零售许可证的情况下，以78200元人民币的价格分两次向潘某出售34箱共3400条假冒注册商标伪劣软盒芙蓉王（专供出口）卷烟。潘某将从张荣宗处购得的部分假冒注册商标伪劣软盒芙蓉王（专供出口）卷烟藏匿于其在湖南省长沙市芙蓉区五里牌社区租住房内准备进行销售。案发后，公安机关从潘某的租房内将21箱假冒注册商标伪劣软盒芙蓉王（专供出口）卷烟查获，从阮某经营的小卖部内查获黄芙蓉王、蓝芙蓉王等各类卷烟，从被告人张荣宗处追缴赃款1万元，从被告人阮某处追缴赃款5万元。在诉讼过程中，被告人潘某的亲属主动将1万元赃款退缴到法庭。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1.被告人张荣宗、潘某、阮某的户籍证明材料证明：三被告人均具有完全刑事责任能力。
2.张家界市武陵源区烟草专卖局证明、张家界市烟草专卖局证明、江西省南昌市烟草专卖局证明证明：被告人阮某没有办理烟草专卖零售许可证；被告人张荣宗、潘某均未办理烟草专卖零售许可证及烟草专卖批发企业许可证。
3.书证安能物流运单、中通快递运单、通程八十站托运凭证一组证明：被告人张荣宗通过物流将卷烟从广东省深圳市、陆丰县等地运送至湖南省长沙市销售给被告人潘某；被告人潘某通过物流将卷烟从湖南省长沙市运送至张家界销售给被告人阮某。被告人潘某、阮某对此均予以确认。
4.书证中国农业银行卡交易明细证明：被告人阮某给被告人潘某支付购买卷烟价款总计人民币67500元。被告人潘某、阮某对此均予以确认。
5.张家界市公安局武陵源分局搜查笔录、扣押决定书及扣押物品清单等证明：从被告人潘某经营的湖南省长沙市芙蓉区新天宾馆新兴超市及其在湖南省长沙市芙蓉区五里牌社区租住房内搜查并扣押芙蓉王卷烟（专供出口）21箱等；从被告人阮某经营的湖南省张家界市武陵源区森林公园民俗山庄小卖部内搜查并扣押黄芙蓉王、蓝芙蓉王、和气生财、和天下等各类卷烟。
6.张家界市公安局武陵源分局抽样取证物品清单及湖南省烟草质量监督检测站（湘）质监认字070号卷烟鉴别检验报告证明：从被告人潘某租住房内扣押的芙蓉王卷烟（专供出口）系假冒注册商标且伪劣卷烟。
7.非税收入缴款书证明：案发后，公安机关从被告人张荣宗处扣押赃款1万元；从被告人阮某处扣押赃款5万元。
被告人张荣宗、潘某、阮某对各自非法经营犯罪事实均供认不讳。
另有湖南省长沙县人民法院（2013）长县刑初字495号刑事判决书、长沙县看守所2013-495号释放证明书证明：被告人张荣宗因犯非法经营罪于2013年12月31日被湖南省长沙县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。2014年7月4日刑满释放。
经本院委托，张家界市武陵源区司法局对被告人阮某进行了社区矫正社会调查评估，评估意见为建议适用社区矫正。
本院认为，被告人张荣宗、潘某、阮某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，应以非法经营罪追究三被告人的刑事责任。公诉机关指控三被告人犯非法经营罪的罪名成立。被告人张荣宗曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的非法经营罪，是累犯，依法应从重处罚。三被告人归案后均如实供述自己罪行的，依法均可以从轻处罚。被告人张荣宗及其辩护人马岚兰、被告人潘某均提出应按实际销售（购买）卷烟价格计算非法经营数额，理由正当，本院予以采纳。辩护人田英治提出应认定被告人潘某购买卷烟数量为21箱及潘某的行为属于犯罪未遂，与本院查明事实不符，本院不予采纳。辩护人马岚兰、田英治分别提出被告人张荣宗、潘某如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚的意见，理由正当，本院予以采纳。被告人阮某有悔罪表现，且没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。违法所得应予追缴。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款，第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人张荣宗犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月30日起至2016年12月29日止。）
二、被告人潘某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月30日起至2016年9月29日止。）
三、被告人阮某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、扣押在案的赃物烟草制品及赃款人民币七万元均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省张家界市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 赵文英
代理审判员 邓海英
人民陪审员 李飞虎
二〇一六年八月十日
书 记 员 丁 琼
相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条第一款第（一）项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的。
第四条第（一）项非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。