新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民再17号
再审申请人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人)：郝新平，女，汉族，l963年12月25日出生，个体工商户，住哈密市。
委托诉讼代理人：杜卫川，新疆恒生律师事务所律师。
被申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：哈密徐工伟业工程机械有限公司，住所地：哈密市北郊路北辰丽家商铺2号楼203号。
法定代表人：王建军，该公司经理。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：徐工集团工程机械股份有限公司，住所地：江苏省徐州市经济开发区工业一区。
法定代表人：王民，董事长。
原审第三人：郝新华，男，汉族1966年9月18日出生，伊吾县盐池水管所退休职工，住哈密市。
原审第三人：夏俊杰，男，汉族，1952年6月30日出生，哈密地区公安局退休干部，住哈密市。
再审申请人郝新平因与被申请人哈密徐工伟业工程机械有限公司(简称哈密徐工伟业公司)、被申请人徐工集团工程机械股份有限公司(简称徐工集团)、原审第三人郝新华、夏俊杰买卖合同纠纷一案，不服哈密地区中级人民法院（2014）哈中民二终字第154号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年9月30日作出（2015）新民申字第968号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人郝新平及其委托诉讼代理人杜卫川，原审第三人郝新华、夏俊杰到庭参加诉讼，被申请人哈密徐工伟业公司、徐工集团经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
郝新平申请再审称，二审法院认定的事实错误。二审判决认定“涉案装载机显示时间为2164.4小时”。显示装载机工作时间的证据是一张被申请人提供的照片，不能准确反映装载机工作时间，因为只要装载机启动，计时器就开始计时，只要发动机不停，计时器就不停。而使用的装载机水箱出现开锅时，为防止发动机内部温度过高而导致损害，不敢立刻停机，只能让发动机处于怠速状态，而此时计时器并不停止计时。二审认定得出装载机可以正常使用的结论就是错误的。被申请人向法庭提交了五份主动服务传递卡(售后维修服务记录)，前二份由于客户签名被鉴定为伪造，二审法庭视而不见，未在判决书中予以表述。被申请人也认可换过水箱，而且因为型号不符，更换新水箱后没有解决问题又换回旧水箱。申请人购买的装载机在三力达公司的砂石厂干活，这是不争的事实。被申请人的视频反映的地点就是三力达公司的砂石厂。因装载机不能正常使用导致不能按期完成工作任务，被罚款380000元，该损失应由被申请人承担赔偿。
第三人夏俊杰称，当时购买三台装载机，其他两台机器都没有问题，只有本案这一台出现问题，每天都在扣工时，被申请人让我们凑活用，给我们修理，一直没有解决问题，造成罚款的损失与被申请人有必然关系。实在没办法我和郝新平花钱雇了其他机子继续施工。花30万买车，又赔偿30多万罚款，请求依法公正解决。
第三人郝新华意见和郝新平一致。
哈密徐工伟业公司及徐工集团未提交答辩意见。
郝新平向哈密市人民法院起诉称：2010年3月29日，原告在被告哈密徐工伟业公司购买ZL50G型装载机三台，每台价格为342000元。购买该机至今，被告哈密徐工伟业公司没有提供发票和合格证。原告将购买的装载机用于承包的哈密三力达砂石有限公司砂石场，主要用于完成筛选机后台装料工作。2010年4月17日开始使用装载机，仅工作30个小时左右，其中一台出现发动机异响，原告向被告哈密徐工伟业公司报修后，被告哈密徐工伟业公司派修理工检查更换气门摇臂，修理完毕后，原告继续开机生产，工作不到8个小时，涉案装载机发动机开始出现水箱开锅，原告又向被告哈密徐工伟业公司报修，其又派人进行检查，但并没有找到问题，后建议停机降温，更换防冻液，或换清水。原告按照被告哈密徐工伟业公司的建议勉强使用该设备，并反复再次向两被告反映。2010年5月，被告哈密徐工伟业公司同意更换水箱，但是因送到工地的水箱型号不符，致使水箱未予更换。同年7月18日，原告将装载机送到被告哈密徐工伟业公司院内更换水箱，并检查后压包，后被告哈密徐工伟业公司称涉案装载机已修理好。2010年7月24日原告继续使用涉案装载机，但发现水箱升温更快，无法正常使用，并电话告知被告哈密徐工伟业公司，7月26日被告哈密徐工伟业公司到工地进行检查，开锅问题并没有解决，被告哈密徐工伟业公司又把旧水箱换回来，同时还浪费了6桶液压油(价值1980元)。原告为了不影响工作，一方面继续催促被告哈密徐工伟业公司进行维修，另一方面安排涉案装载机在水箱温度下降时工作，开锅时就停下的状态维持生产。这种状况维持到2010年10月11日，原告无奈将装载机开到被告哈密徐工伟业公司处，要求其进行全面检查，但被告哈密徐工伟业公司并没有对出现的问题进行检查维修。在解决水箱开锅期间，涉案装载机还出现了铲斗断裂(2010年10月换新铲)；铲斗大小臂泄压(至今未解决)；高油管爆裂(已更换解决)；空气滤清器底座断裂(至今未解决)等诸多问题;由于被告哈密徐工伟业公司出售的产品在出现诸多问题后，经多次检查维修并未能解决问题，致使同一问题反复出现，严重影响原告的权益；导致原告无法履行与第三人的合同，给原告造成经济损失达450000元。因涉案装载机存在一定缺陷，原告多次与被告协商未果，为维护原告的合法权益，遂诉至法院，要求依法判令：1、解除原告与被告哈密徐工伟业公司签订的买卖合同，并退回购车款342000元；2、两被告赔偿经济损失380000元；3、两被告赔偿车辆可得经营损失90000元；4、被告哈密徐工伟业公司承担本案律师费27960元；5、两被告承担诉讼费用及邮寄送达费用。
哈密徐工伟业公司反诉称，2010年3月31日，反诉原告与反诉被告签订了工业买卖合同。合同签订后，反诉被告将装载机及产品合格证等全部手续提走，有反诉被告出具的收条为证。2010年4月20日至8月期间，反诉被告陆续从反诉原告处赊欠材料价值7680元，此款一直未予支付。为维护反诉原告的合法权益，现提起反诉，要求反诉被告：支付材料款7680元，并承担本案的反诉费。
哈密市人民法院一审查明，2010年3月31日，原告郝新平与被告哈密徐工伟业公司签订工业品买卖合同，该合同约定：“第一条：标的名称：装载机；牌号商标：徐工；规格型号：ZL50G；生产厂家：徐州工程机械科技股份有限公司；数量：l台；单价：342000元……第十三条：结算方式、时间及地点：买受人付定金10000元，合同签订买受人在提机验收合格后付清剩余货款332000元；第十六条：违约责任：违约方承担总货款每日万分之捌的违约金并承担律师费。第十七条：合同争议的解决方式：本合同在履行过程中发生争议依法向哈密市人民法院起诉……”。合同签订后，原告郝新平向被告哈密徐工伟业公司付清了车款，并提取了车辆。原告郝新平在使用装载机过程中，该装载机多次出现水箱温度过高开锅现象，原告多次向被告哈密徐工伟业公司报修，被告徐工伟业公司亦派工作人员去现场进行维修，但并未解决开锅现象。2010年l0月11日，原告郝新平将涉案装载机停放于被告哈密徐工伟业公司的院内进行检查。2011年4月23日，原告与被告哈密徐工伟业公司签订发动机拆检协议，该协议约定：“一、拆检产品：乙方(郝新平)2010年3月27日购徐工ZJ50G装载机，出厂编号：15G0091675，发动机号：1290C015931，甲乙方双方协商进行发动机的拆检工作；二、维修费用：本着徐工服务的宗旨，维护客户追求用户感动的宗旨，拆检结束后，费用由甲方(哈密徐工伟业公司)支付；三、双方权利和义务：乙方必须有义务在现场配合和相关的支持；甲方对所拆检的发动机，承诺三个月或500小时保修期(此条为修理厂维修承诺，乙方同意前提下)……”，协议签订后，被告哈密徐工伟业公司对涉案车辆进行了拆检，但开锅现象一直未得到解决，引起诉讼。一审另查，2010年5月19日,原告郝新平及第三人夏俊杰与哈密三力达砂石有限公司签订土石方工程合同，由原告与第三人夏俊杰共同承包了位于红星二场总干渠东侧1KM、国道北侧6KM处的土石方工程。因原告郝新平购买的装载机出现问题，导致延误了工期，致使哈密三力达砂石有限公司对原告及第三人夏俊杰扣款380000元。一审又查，诉讼中，一审法院组织双方到现场查看装载机的现状：双方均认可涉案装载机自2010年10月11日起至今一直放置于被告哈密徐工伟业公司院内，该装载机的发动机已拆检。庭审中，原、被告双方对于涉案装载机存在问题的原因均不要求进行鉴定；被告哈密徐工伟业公司将其反诉请求变更为7238元。一审再查，本案在原一审中，因原告要求对2010年3月27日的收条及服务传递卡中有第三人郝新华签名的笔记进行鉴定，法院委托中国广州分析测试中心司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为：“20l0年3月27日的收条中郝新华签名为其本人书写；2010年4月2日及2010年5月4日的服务传递卡中郝新华的签名不是其本人书写”，并产生鉴定费5400元。
哈密市人民法院于2014年5月4日作出（2013）哈市民二初字第921号民事判决：一、解除原告(反诉被告)郝新平与被告(反诉原告)哈密徐工伟业工程机械有限公司于20l0年3月31日签订的工业品买卖合同。二、被告(反诉原告)哈密徐工伟业工程机械有限公司退还原告(反诉被告)郝新平装载机车款282000元。三、原告(反诉被告)郝新平退还被告(反诉原告)哈密徐工伟业工程机械有限公司ZL50G装载机一台(装载机现放置在被告哈密徐工伟业工程机械有限公司院内)。四、被告(反诉原告)哈密徐工伟业工程机械有限公司赔偿原告(反诉被告)郝新平损失380000元。五、驳回原告郝新平(反诉被告)要求被告(反诉原告)徐工集团工程机械股份有限公司承担民事责任的诉讼请求。六、驳回原告(反诉被告)郝新平的其他诉讼请求。七、驳回被告(反诉原告)哈密徐工伟业工程机械有限公司的反诉请求。上述第二项、第四项于本判决生效之日起七日内履行完毕。
哈密徐工伟业公司不服一审判决，向哈密地区中级人民法院提起上诉称：涉案装载机是经被上诉人郝新平验收合格后交付的，上诉人也将该车合格证一并交付被上诉人。20l0年8月，根据郝新平保修请求，上诉人派人到涉案装载机施工现场即三力达砂石厂进行维修时，该装载机一直在违规超负荷工作，上诉人拍摄了当时装载机工作的视频资料，以及被上诉人司机金炳英、上诉人当时去现场的工作人员刘菲、徐瑞等证人证言在一审作证证明涉案装载机是合格产品，一直在工地由被上诉人司机使用。同时，涉案装载机从2010年3月31日由被上诉人提走使用，至当年10月11日停放于上诉人院中，装载机工作时间为2163.7小时，平均每天工作十几个小时，这完全说明装载机是合格，不存在质量问题，即便有装载机水箱开锅现象，也与装载机质量无关，是被上诉人违规长时间使用装载机铲戈壁硬料造成。本案中被上诉人将新装载机使用成旧装载机，被上诉人还称没有实现合同目的而要求解除合同，退车退款，与事实不符。被上诉人主张损失赔偿38万元的依据是她与哈密三力达砂石有限公司签订土石方工程合同后，被三力达砂石有限公司处罚38万元的收据，其在庭审中提供的收据是三力达砂石有限公司在2010年3月8日出具的，上诉人提出装载机买卖合同是2010年3月31日签订，认为该收据是虚假证据予以否定后，被上诉人庭后又重新提供了一份2011年3月8日该公司的收据，上诉人认为被上诉人郝新平与三力达公司有利害关系，并串通证据讹诈上诉人，以达非法获利目的。一审驳回上诉人的反诉请求7680元与事实不符，该款是被上诉人赊欠上诉人的油料耗材款，而油料耗材不属于保修范围，被上诉人应当予以支付。综上请求二审法院查清事实，依法改判，支持我方请求。
哈密地区中级人民法院二审查明，一审法院查明认定郝新平从哈密徐工伟业公司购买徐工集团生产的装载机事实属实，二审予以确认。
另查，被上诉人郝新平购买涉案装载机后，用于其与第三人夏俊杰承包的三力达公司工地，每天工作10个小时左右。原审组织双方在2010年11月8日进行现场勘验，涉案装载机显示时间为2164.4小时，铲斗举起，车可以正常使用，涉案装载机铲头已更换新的。郝新华签名的2010年6月15日、2010年7月3日顾客服务传递卡反映“故障现象液压油管漏油，排除措施为更换，无其他遗留问题栏和顾客意见没有备注内容”；彭玉玲签名的2010年8月17日顾客服务传递卡反映“用户描述水箱翻水，造成水温高，无法正常工作，排除故障措施为更换水箱，无其他遗留问题栏和顾客意见没有备注内容”。徐工集团产品质量保证书中排除事项反映：1、未能按照使用说明书的要求正确操作、使用和保养；2、发现故障后，继续使用所造成的损坏；3、在操作过程中，超过机器的额定能力而引起的损坏……；同时反映：交货时检查产品的完整性，包括一切随机附件及配件；检查产品的整机性能及外观，应作必要的试运转……在以上检查中若出现问题、故障应在交货单上注明清楚……”。哈密徐工伟业公司、郝新华、徐工集团共同签订的涉案装载机产品保修协议，约定：“……油料等产品正常保养所使用材料和易耗件的更换不属保修范围，协议自2010年4月2日至2011年4月2日”。涉案装载机施工现场视频反映“沙坑顶部高于装载机，装载机铲物料后坑边留有铲斗铲尖铲挖的深槽，装载机费力铲物料”，涉案装载机施工中碰到过铲不上来的硬土。《装载机操作和保养手册》反映：“涉案机型适用于进行铲装或短距离转运松土、沙土、沙石、煤炭、垃圾等松散物料……禁止操作：超负荷使用、偏载作业、挖掘硬质物料、举起铲斗在机器上方进行挖掘……”。
再查，郝新平提供的夏俊杰、郝新平与三力达公司土石方工程合同，约定：“每班2万元赔偿三力达公司”；但双方结算明细表和罚款通知载明的数额与约定不一致。2011年3月8日三力达公司38万元罚款收据所附三力达公司李长思证明中“月份有涂改”；夏俊杰、郝新平与三力达公司未结清工程款。
又查，哈密徐工伟业公司于2014年10月10日向二审法院申请撤回反诉请求。
哈密地区中级人民法院二审认为，上诉人哈密徐工伟业公司与被上诉人郝新平签订有关涉案装载机的《工业品买卖合同》以及和被上诉人徐工集团三方签订的产品保修协议，当事人没有异议，法院予以确认。争议的主要焦点是：一、被上诉人郝新平购买的涉案装载机能否正常装载使用，是否应退车还款，以及被上诉人徐工集团对此是否承担连带责任；二、被上诉人郝新平主张的罚款损失38万元应否支持。一是被上诉人郝新平购买的涉案装载机能否正常装载使用，是否应退车还款，以及被上诉人徐工集团对此是否承担连带责任的问题。上诉人哈密徐工伟业公司依照合同约定已将被上诉人郝新平购买的装载机交付，被上诉人郝新平按合同约定验收后付清了全部价款，接受了装载机，并将装载机用于其与第三人夏俊杰共同承包的三力达公司工地，使用中，上诉人哈密徐工伟业公司提供了保修期内更换油管、铲斗和提供涉案装载机专业油液产品等售后保修服务工作。被上诉人郝新平主张购买涉案装载机使用30多小时即2010年4月份开始出现发动机和水箱高温开锅问题，导致装载机不能正常使用，要求退款退货。根据被上诉人郝新平在原审陈述徐工伟业公司对车辆一直保养维修，以及顾客服务传递卡无其他遗留问题栏和顾客意见栏中没有备注郝新平反映的问题，结合2011年4月23日《发动机拆检协议》记载“拆检完双方对发动机无异议”，涉案装载机使用2000多小时，以及涉案装载机在被上诉人郝新平工地施工的视频资料和《装载机操作和保养手册》，金炳英、刘菲证言和被上诉人郝新平庭审陈述，可以确定涉案装载机自被上诉人郝新平提走后一直使用，并用于从坑底向上铲挖三力达公司砂石厂混合硬料并装车工作至2010年10月停放到上诉人徐工伟业公司院内。故被上诉人郝新平证据不能充分证明其多次反映发动机和水箱开锅问题，并导致涉案装载机不能使用，无法实现购买目的，其诉讼主张与事实不符，不予支持。二是被上诉人郝新平主张的罚款损失38万元应否支持的问题。被上诉人郝新平提供的三力达公司罚款证据在时间上与其反映装载机出现问题时间不一致，其提供的罚款通知中罚款数额计算标准与三力达公司合同书、结算单中罚款数额标准不一致，三力达公司与其存在利害关系，也未到庭接受质询，上诉人徐工伟业公司以及被上诉人徐工集团对此亦不认可，故该院对被上诉人郝新平该项主张不予支持。上诉人徐工伟业公司申请撤回反诉请求符合法律规定，予以确认。综上，一审认定事实有误，适用法律错误，二审予以纠正。哈密地区中级人民法院于2014年10月17日作出（2014）哈中民二终字第154号民事判决：一、撤销哈密市人民法院(2013)哈市民二初字第921号民事判决书第一、二、三、四、七项；二、维持哈密市人民法院(2013)哈市民二初字第921号民事判决书第五、六项；三、准许上诉人哈密徐工伟业工程机械有限公司撤回反诉请求。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，一、关于郝新平购买的装载机是否存在质量问题。郝新平购买装载机在使用过程中多次出现水箱温度过高、出现开锅现象，无法连续正常使用，哈密徐工伟业公司亦进行了多次的维修，并在2011年4月23日与郝新平签订发动机拆检协议，但开锅现象一直未得到解决，以上事实证明郝新平购买的涉案装载机可能存在质量瑕疵。郝新平作为购买者已经尽到了初步证明购买涉案装载机使用过程中存在质量瑕疵，哈密徐工伟业公司多次进行维修仍未解决的事实，由此哈密徐工伟业公司对涉案装载机是否存在的质量瑕疵应承担举证责任，原一审法院已向哈密徐工伟业公司释明，关于涉案装载机质量瑕疵是否申请鉴定，哈密徐工伟业公司明确表示不申请鉴定，也未提供有效证据证明涉案装载机不存在质量瑕疵，哈密徐工伟业公司应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国产品质量法》第四十条规定，“销售者提供的产品不符合质量要求的，销售者应当负责修理、更换、退货…。”本案哈密徐工伟业公司对涉案装载机经多次维修未解决质量问题，也未提出更换装载机的意思表示，而郝新平购买装载机的目的是为施工红星二场总干渠土石方工程，现距双方签订买卖合同已六年之久，合同目的已无法实现，故对郝新平主张的解除合同退货还款的诉讼请求予以支持。原一审法院以郝新平购买涉案装载机后使用了该车辆为由，从购车款中扣除部分费用确认退还购车款282000元无法律依据，本院予以纠正。哈密徐工伟业公司将收取的购车款342000元返还给郝新平，郝新平应将涉案装载机退还给哈密徐工伟业公司。二、关于郝新平被罚款损失380000元应否支持的问题。郝新平购买装载机后，并将装载机用于其与夏俊杰共同承包的三力达公司工地，由于装载机出现质量问题导致承包工程未按期完工，郝新平在施工中并未自行采取其他补救措施，避免无法按期完工后果的发生，且三力达公司与其存在利害关系，提供的罚款通知中罚款数额计算标准与三力达公司合同书、结算单中罚款数额标准不一致，故对郝新平要求哈密徐工伟业公司承担赔偿损失380000元的请求不予支持。综上，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销哈密地区中级人民法院（2014）哈中民二终字第154号民事判决及哈密市人民法院(2013)哈市民二初字第921号民事判决书第二、四项，即“二、被告(反诉原告)哈密徐工伟业工程机械有限公司退还原告(反诉被告)郝新平装载机车款282000元；四、被告(反诉原告)哈密徐工伟业工程机械有限公司赔偿原告(反诉被告)郝新平损失380000元。”
二、维持哈密市人民法院(2013)哈市民二初字第921号民事判决书第一、三、五、六、七项，即“一、解除原告(反诉被告)郝新平与被告(反诉原告)哈密徐工伟业工程机械有限公司于2010年3月31日签订的工业品买卖合同；三、原告(反诉被告)郝新平退还被告(反诉原告)哈密徐工伟业工程机械有限公司ZL50G装载机一台(装载机现放置在被告哈密徐工伟业工程机械有限公司院内)；五、驳回原告郝新平(反诉被告)要求被告(反诉原告)徐工集团工程机械股份有限公司承担民事责任的诉讼请求；六、驳回原告(反诉被告)郝新平的其他诉讼请求；七、驳回被告(反诉原告)哈密徐工伟业工程机械有限公司的反诉请求。”
三、哈密徐工伟业工程机械有限公司退还郝新平装载机车款342000元。
上述双方互负给付义务须于本判决生效之日起七日内履行完毕。
一审案件受理费12199元，二审案件受理费11020元，邮寄送达费150元，鉴定费5400元，共计28769元，由哈密徐工伟业工程机械有限公司负担11507.6元，由郝新平负担17261.4元；反诉费减半收取计25元，由哈密徐工伟业工程机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 员 彭英琪
代理审判员 伊 利
代理审判员 祁万杰
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 胥 婷