北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1418号
上诉人（原审原告）广州宏诺服饰有限公司，住所地广东省广州市番禺区。
法定代表人谢苏啓，总经理。
委托代理人全红，北京市冠英律师事务所律师。
委托代理人丛林，北京市冠英律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李博，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人广州宏诺服饰有限公司（简称宏诺公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第196号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对宏诺公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册的第8197451号“AITU”商标（简称申请商标），商标局2011年11月21日作出商标部分驳回通知书，决定初步审定在“舞衣”上使用申请商标的注册申请，驳回在服装、婴儿全套衣、游泳衣、体操鞋、鞋、袜、帽子、手套、围巾上使用申请商标的注册申请。宏诺公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，商标评审委员会于2013年9月9日作出商评字（2013）第56885号《关于第8197451号“AITU”商标驳回复审决定书》（简称第56885号决定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，对申请商标予以驳回。宏诺公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标指定使用的“婴儿全套衣”与第3410630号商标（简称引证商标一）核定使用的“童装”等商品构成类似商品，第56885号决定关于申请商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似商品的认定无误。尽管第5959505号商标（简称引证商标三）配有汉字“艾索”，但引证商标一和引证商标三相对于申请商标前四个字母完全相同，仅多一个字母，在字母构成、呼叫等方面近似，申请商标与引证商标一和引证商标三构成近似商标。宏诺公司提交的申请商标的使用证据，不足以证明相关公众可以将申请商标与引证商标一、三相区分。故申请商标与引证商标一和引证商标三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条的规定。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第56885号决定。
宏诺公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销第56885号决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定，其上诉理由为：申请商标与引证商标一、三不构成近似商标，其他包含“Aitu”外文字母的商标已经注册，申请商标亦应被核准注册；申请商标经过宏诺公司长期使用，已经形成稳定的市场，消费者不会产生混淆误认；宏诺公司已经就引证商标一向商标局提出撤销三年停止使用商标申请，请求中止本案审理。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
申请商标（见下图）为第8197451号“AITU”文字商标，由宏诺公司于2010年4月12日向商标局申请注册，指定使用在第25类的舞衣、服装、婴儿全套衣、游泳衣、体操鞋、鞋、袜、帽子、手套、围巾等商品上。
引证商标一（见下图）为第3410630号“Aitun”文字商标，2002年12月19日申请注册，2004年11月14日经商标局核准注册，核定使用在第25类针织服装、牛仔服装、袜子、童装、鞋、领带、游泳衣、手套、腰带等商品上，专用期限至2014年11月13日止，目前权利人为周国元。
引证商标三（见下图）为第5959505号“Aituo艾索”文字商标，2007年3月26日申请注册，2010年5月28日经商标局核准注册，核定使用在第25类体操鞋商品上，专用期限至2020年5月27日止，目前权利人为广州市埃可索皮具制造有限公司。
针对申请商标的注册申请，商标局于2011年11月21日，作出商标部分驳回通知书，初步审定在“舞衣”商品上的注册申请，认为其他商品上的申请相对于引证商标一、引证商标三等商标违反《商标法》第二十八条，故决定初步审定在“舞衣”上使用申请商标的注册申请，驳回在服装、婴儿全套衣、游泳衣、体操鞋、鞋、袜、帽子、手套、围巾上使用申请商标的注册申请。
宏诺公司不服上述决定，向商标评审委员会申请复审。针对宏诺公司的复审申请，商标评审委员会于2013年9月9日作出第56885号决定，认定：申请商标指定使用的袜商品与引证商标一核定使用的袜子商品属于同一种或类似商品，申请商标指定使用的体操鞋商品与引证商标三核定使用的体操鞋属于同一种或类似商品。申请商标由纯英文“AITU”构成，与引证商标一、三在整体外观等方面近似，共同使用在上述同一种或类似商品上，易使消费者对商品来源产生混淆误认。宏诺公司提交的证据不足以证明申请商标经过使用获得与引证商标一、三相区别的可注册性。故根据《商标法》第二十八条之规定，商标评审委员会决定对申请商标予以驳回。
在原审诉讼过程中，宏诺公司向原审法院提交了申请商标的使用证据103份。
在原审庭审过程中，宏诺公司明确其对本案的异议点在于《商标法》第二十八条的适用，对于申请商标核定使用的“婴儿全套衣”商品与引证商标一和引证商标三核定使用的商品构成类似商品有异议，且认为申请商标与引证商标一和引证商标三的标识不近似。
上述事实，有申请商标档案、引证商标档案、商标部分驳回通知书、第56885号决定、宏诺公司提交的诉讼证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据当事人的诉辩主张，本案二审的审理焦点为申请商标的注册申请是否属于《商标法》第二十八条规定的情形，本案应否中止审理。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。申请商标指定使用的服装、婴儿全套衣、游泳衣、鞋、袜、帽子、手套、围巾等商品与引证商标一核定使用的针织服装、牛仔服装、袜子、童装、鞋、领带、游泳衣、手套、腰带等商品构成类似商品，申请商标指定使用的体操鞋与引证商标三核定使用的体操鞋属于相同商品，原审判决及第56885号决定相关认定正确。
商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。尽管引证商标三配有汉字“艾索”，但引证商标一和引证商标三相对于申请商标前四个字母完全相同，仅多一个字母，在字母构成、呼叫等方面近似，原审判决及第56885号决定认定申请商标与分别引证商标一、引证商标三构成近似商标正确。
宏诺公司提交的申请商标的使用证据，不足以证明相关公众足以将申请商标与引证商标一、三相区分，故申请商标分别与引证商标一和引证商标三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，属于《商标法》第二十八条规定的应予驳回申请的情形。
商标审查依据个案审查原则，宏诺公司主张其他商标已经核准注册，申请商标亦应核准注册的理由不能成立，本院不予支持。虽然宏诺公司就引证商标一向商标局提出了三年停止使用商标的撤销申请，但引证商标一目前仍为有效商标，其关于本案中止审理的申请缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。宏诺公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审、二审案件受理费各一百元，均由广州宏诺服饰有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年六月十二日
书 记 员 郭雪洁
书 记 员 郑皓泽