黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑10民终457号上诉人（原审原告）黑龙江省哈牡绥东投资有限公司，。法定代表人李玉新，该公司董事长。委托代理人赵琨，黑龙江建纲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）牡丹江吉沃汽车销售服务有限公司。法定代表人林华东，该公司执行董事。委托代理人王玮平，黑龙江博学律师事务所律师。上诉人黑龙江省哈牡绥东投资有限公司（以下简称哈牡绥东公司）因保证合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2015）牡东商初字第274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月19日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月22日公开开庭审理了本案。上诉人哈牡绥东公司的委托代理人赵琨、被上诉人牡丹江吉沃汽车销售服务有限公司（以下简称吉沃公司）的委托代理人王玮平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定:被告吉沃公司因向银行贷款需要担保与原告哈牡绥东公司签订质押担保协议一份，协议约定：原告为被告在工行太平路支行签订的编号（空白）合同提供担保，担保额度人民币5000000元；担保费支付方式为在本协议签订当日一次性收取担保费100000元存入原告账户，逾期按借款总额日万分之五加收滞纳金；该协议经原、被告法定代表人或授权代理人签名并加盖公章后生效……。该合同未载明合同签订时间及合同生效时间。2012年11月14日，原告为案外人中国工商银行股份有限公司牡丹江太平路支行出具担保承诺函一份，承诺同意在落实反担保手续后，为被告在案外人处的5000000元贷款提供连带保证责任。2012年12月3日，被告与案外人中国工商银行股份有限公司牡丹江太平路支行签订借款合同，约定借款5000000元，期限12个月。同日，原告与案外人中国工商银行股份有限公司牡丹江太平路支行签订保证合同，原告为被告5000000元贷款提供连带责任保证担保。被告吉沃公司至今未将担保费100000元给付原告哈牡绥东公司。原判认为：关于原告哈牡绥东公司起诉被告吉沃公司是否超过诉讼时效的问题，本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”；第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”。本案中，原告提供的据以证明存在债权、债务关系的系双方签订的质押担保协议，该协议系由原告哈牡绥东公司提供的格式合同，其上虽由原、被告加盖公章及签署人签名，但其上未载明合同签订时间，亦未载明生效时间，根据“谁主张，谁举证”的原则，原告应对该协议的成立且生效及其成立时间负有举证责任，经庭审当庭询问，原告无法确定该协议签订时间，亦未提供证据加以证实，依据常理，原告作为有偿对外提供经济担保的法人公司，其应在与被担保人签订协议确定权利义务后再为被担保人提供担保，意即协议提供担保在前，实际提供担保在后，本案被告与银行签订借款合同时间为2012年12月3日，原告与银行签订保证合同时间亦为2012年12月3日，故本案争议的质押担保协议签订时间应在2012年12月3日之前，原告所提是在2013年签订的质押担保协议不符合常理，结合该协议中约定的合同签订当日给付100000元担保费而被告当日未给付的事实，原告从合同签订当日就应当知道其权利被侵害，原告于2015年5月20日起诉，其起诉被告吉沃公司已超过诉讼时效，对此，原告向本院提举了录音证据及邮件详情单欲证明其提起诉讼未超过诉讼时效，但该录音证据无法证明其形成时间系在诉讼时效届满前，邮件详情单及邮件亦无法证明信件已经交邮并应当到达被告处，原告未提供充分有效的证据证明诉讼时效存在中止、中断情形，故本院对原告要求被告吉沃公司给付担保费及滞纳金的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、一百三十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条的规定，原审法院判决：驳回原告黑龙江哈牡绥东投资有限公司对被告牡丹江吉沃汽车销售服务有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币3030元，由原告黑龙江哈牡绥东投资有限公司负担。宣判后，哈牡绥东公司上诉称：一、上诉人与被上诉人签订质押担保合同时间按照常理不可能在2013年。上诉人作为有担保资质的担保公司，在进行担保业务工作中，即可与被担保人先签订担保合同，再签订保证合同，也可以同时签订担保合同及保证合同，还可以依据业务的特殊性与金融机构签订保证合同后与被保证人签订担保合同。上诉人举证的编号为20XXXX28质押担保协议，意在证明上诉人与被上诉人签订该合同的时间。但原审法院以一般交易习惯认为质押合同应当在上诉人为被上诉人担保之前，并没有事实依据。二、原审法院认为上诉人主张权利的通话时间无法确定是错误的。上诉人提交了在2014年10月份向被上诉人主张权利的电话录音，被上诉人对录音形成时间提出质疑，但没有申请鉴定录音证据的真实性，被上诉人如认为录音证据的形成时间不是在诉讼时效内形成的应当举示相应的证据证明自己的主张。录音中被上诉人的法定代表人表示，上诉人在十月份曾多次主张过该笔债权，而上诉人是在2015年5月到原审法院立案，可以推断录音中的十月份应为2015年以前的十月份。三、原审法院适用法律错误。上诉人向被上诉人发出过催收款项的律师函及邮寄单据，上诉人主张权利的意思表示并没有真正到达被上诉人，该意思表示是应当能够到达被上诉人的，没有实际送达到被上诉人，不管是由于被上诉人向上诉人提供的地址错误或是邮政部门的原因，都不足以否定权利人主张权利的意思表示行为的客观存在，诉讼时效即应当中断。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。被上诉人吉沃公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。质押担保合同签订时间，举证责任在上诉人，上诉人除合同之外，无任何证据证明合同的形成时间，而在合同中并没有写明形成时间，在上诉人没有证据证明时间的情况下，根据行业习惯和交易习惯认定是正确的，是符合合同法规定的。电话录音证据存在形式上的问题，不能作为合法的证据使用，上诉人至今未提交通话人的身份和通话记录来证实通话的时间和身份。关于邮件问题，除了没收到之外，上诉人无法证明是否将该邮件交寄。请求二审法院驳回上诉，维持原判。通过听取上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩理由，本院归纳本案争议焦点如下：一、质押担保协议签订的时间；二、上诉人主张权利时是否超过诉讼时效期间。二审期间，上诉人哈牡绥东公司、被上诉人吉沃公司均未向本院提供证据。根据当事人的举证、质证、法庭调查，本院二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明事实。本院认为：关于质押担保协议签订的时间问题。本院认为，上诉人在原审期间举证质押担保协议时陈述“由于合同上未注明签订时间，且原告公司也没有人知道签订时间，地点是在原告公司办公室。”，上诉人在二审期间又称质押担保协议上协议书编号即是签订时间，但被上诉人否认该编号是签订时间。原审法院依据常理认定协议提供担保在前，实际提供担保在后，因被上诉人与银行签订借款合同时间、上诉人与银行签订保证合同时间均在2012年12月3日，因而认定签订质押担保协议时间在2012年12月3日之前并无不当，本院予以支持。关于上诉人起诉时是否超过诉讼时效期间问题。质押担保协议中约定被上诉人在本协议签订当日一次性存入上诉人帐户10万元。本院认为，上诉人没有支付担保费即构成违约，应从违约之日即最迟2012年12月3日开始计算担保费诉讼时效。上诉人于2015年5月提起诉讼已超过两年诉讼时效期间。上诉人虽在原审期间提供录音证据，上诉人主张录音是2014年12月9日形成的，但被上诉人否认该形成时间，上诉人未能提供其他证据证明录音形成时间。即使该录音是2014年12月9日形成的，也已超过两年诉讼时效期间。上诉人另主张录音证据能够证实被上诉人的法定代表人认可上诉人在十月份曾多次主张过该笔债权，上诉人认为上诉人是2015年起诉的，可以推断该十月份为2015年以前的十月。本院认为，录音中双方在十月份主张的内容不确定，无法证明上诉人主张的是担保费还是关于担保费的说明。本院对上诉人该主张不予采信。关于律师函能否引起诉讼时效中断问题。上诉人主张其向被上诉人发出了律师函，对案涉担保费进行了催收。但上诉人未提供证据证明其已将律师函邮寄，也未提供证据证明该律师函应当到达被上诉人处。因此，原审法院认定该律师函未发生诉讼时效中断在适用法律上并无不当。综上，上诉人哈牡绥东公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3030元，由上诉人黑龙江省哈牡绥东投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 凡审 判 员  孙庆喜代理审判员  王 欢二〇一六年七月十三日书 记 员  韩江亓