湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终1106号上诉人（原审原告）：宁乡县玉潭中学，住所地宁乡县玉潭镇资金路***号。法定代表人：王命辉，系该学校校长。委托诉讼代理人：朱思泳，湖南清河律师事务所律师。委托诉讼代理人：李舜，湖南清河律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：蒋军良，男，1957年5月24日出生，汉族，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人:周奕苇，湖南启贤律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈静，湖南启贤律师事务所律师。上诉人宁乡县玉潭中学（以下简称玉潭中学）因与被上诉人蒋军良劳动争议纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（以下称一审法院）（2016）湘0124民初2503号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，于2017年4月18日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人玉潭中学的委托诉讼代理人朱思泳、李舜，被上诉人蒋军良及其委托诉讼代理人周奕苇、陈静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玉潭中学上诉请求：撤销原判并予改判。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、蒋军良在2015年9月份未经正常、规定的请假程序无故旷工19天，上述行为属严重违反玉潭中学劳动纪律和劳动规章制度，玉潭中学基于蒋军良上述严重违纪行为作出相应的处分直至最终提出解除双方劳动关系属企业自主用工管理范围，于情有理、于规有据，不应认定为违法解除劳动合同。2、玉潭中学解除与蒋军良劳动关系时，双方无劳动合同法律关系，双方解除的是事实劳动关系，根据相关法律规定，玉潭中学解除与蒋军良之间的未约定劳动期限的劳动关系并不属于违法解除或终止与蒋军良之间的劳动合同范围之列。综上所述，玉潭中学解除与蒋军良的劳动关系合符法律及用工管理制度规定，不应视为违法解除，恳请二审法院查明事实，撤销原判并依法改判。蒋军良辩称：一审判决认定玉潭中学系违法解除与蒋军良之间的劳动合同关系正确。1、玉潭中学所称蒋军良在2015年9月无故旷工19天不属实。蒋军良在此期间向主管领导请了病假，一审庭审中已经查实。2、玉潭中学主张蒋军良系违反用人单位规章制度解除劳动合同，但其所谓的制度的制定既未经过职工代表大会或全体职工讨论，亦未告知劳动者。程序违法，故该规章制度对劳动者依法不具有约束力。3、本案中，玉潭中学与蒋军良签订的劳动合同到期后未续签，但蒋军良仍在玉潭中学工作，且蒋军良在玉潭中学工作满10年，依法应签订无固定期限劳动合同。根据相关法律的规定，应视为蒋军良与玉潭中学之间存在无固定期限劳动合同关系。玉潭中学解除与蒋军良之间的劳动合同关系明显违法。综上，玉潭中学的上诉请求无事实与法律依据，请求二审法院依法驳回。玉潭中学向一审法院起诉请求：1、判令玉潭中学无需向蒋军良支付经济补偿金28566元；2、判令玉潭中学无需向蒋军良支付失业保险待遇损失17000元；3、判令本案的诉讼费用由蒋军良承担。一审法院认定：蒋军良于2000年7月28日进入玉潭中学工作，其先后在学校锅炉房、食堂等处工作。2016年1月21日，玉潭中学以学校精简编制为由，决定解除与蒋军良的劳动合同，并向其送达书面的解除合同通知书。后蒋军良不同意玉潭中学的解除通知书的内容，遂向宁乡县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。后案件由宁乡县劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲案字（2016）150号裁决书。一审法院另认定：玉潭中学未为蒋军良参保失业保险。一审法院认为：蒋军良于2000年7月28日进入玉潭中学从事锅炉工、食堂工等工作，玉潭中学与蒋军良之间形成劳动关系。后玉潭中学以精简编制为由向蒋军良发放解除合同通知书，解除玉潭中学与蒋军良之间的劳动关系，系玉潭中学违法解除劳动合同，故玉潭中学诉称因蒋军良严重违反单位规章制度，玉潭中学单方面解除劳动关系的诉讼理由，一审法院不予支持。因玉潭中学未为蒋军良购买失业保险，故蒋军良的失业保险待遇损失应当由玉潭中学支付。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《失业保险条例》第十四条，参照《湖南省实施办法》第九条、第十条之规定，判决：驳回玉潭中学的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由玉潭中学负担。二审中，当事人没有提交新证据。本案二审中，玉潭中学向法庭陈述：玉潭中学向蒋军良发了两次书面解除劳动合同通知书，第一次是以精简编制为由，第二次才是以严重违纪为由解除双方劳动合同，但不清楚两次解除劳动合同通知书发出的时间。本案二审中，蒋军良向法庭陈述：蒋军良于2016年1月收到玉潭中学以精简编制为由的解除劳动合同通知书，从未收到过以严重违纪为由的解除劳动合同通知书。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、玉潭中学应否支付蒋军良经济补偿金；二、玉潭中学应否支付蒋军良失业保险待遇损失。关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。经审查，玉潭中学与蒋军良之间的劳动合同到期后，蒋军良继续在玉潭中学工作已超过一年，依法应视为双方已订立无固定期限劳动合同。2016年1月，玉潭中学以学校精简编制为由，向蒋军良发出解除劳动合同通知书，而后蒋军良离职并申请劳动仲裁，请求确认蒋军良与玉潭中学之间的劳动关系解除，并由玉潭中学向蒋军良支付经济补偿金41600元。由此可见，玉潭中学解除与蒋军良的劳动合同后，蒋军良对其离职并由玉潭中学支付经济补偿金并无异议。故本院视为由玉潭中学提出并与蒋军良协商一致解除双方劳动合同。玉潭中学依法应支付蒋军良2000年7月28日至2016年1月21日在职期间的解除劳动合同经济补偿金34654.13元（2235.75×15.5）。故玉潭中学请求无需支付蒋军良经济补偿金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。玉潭中学虽主张已向蒋军良送达了以蒋军良无故旷工19天、严重违反单位劳动纪律和规章制度为由解除劳动合同的通知书，但未提供合法有效证据予以证明，且蒋军良亦称并未收到上述通知，故对玉潭中学的上述主张，本院不予支持。关于焦点二。《失业保险条例》第十四条第一款第（二）项规定，非因本人意愿中断就业的失业人员，可以领取失业保险金。第十七条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足５年的，领取失业保险金的期限最长为１２个月；累计缴费时间满５年不足１０年的，领取失业保险金的期限最长为１８个月；累计缴费时间１０年以上的，领取失业保险金的期限最长为２４个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过２４个月。《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满１年的，不领取失业保险金；满１年的，领取失业保险金的期限为４个月，以后每增加１年增加２个月的失业保险金，但最长不得超过２４个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可与前次失业期间应领取而尚未领取完的失业保险金的期限合并计算，但合并后的期限最长不得超过２４个月。本办法实施前，按照国家和省人民政府规定不参加失业保险的用人单位的职工，其工龄视为本人和用人单位缴纳社会保险费的年限。《湖南省人民政府办公厅关于进一步做好失业保险促进就业预防失业工作的通知》（湘政办发〔2015〕45号）第二条规定，将《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》（省政府令第144号）规定的失业保险金标准提高至当地最低工资标准的85%，从2015年7月1日起施行。经审查，玉潭中学未为蒋军良缴纳失业保险费，其系非因本人意愿中断就业，且离职时距退休年龄相差16个月，故玉潭中学应支付蒋军良失业保险待遇损失17000元（1250元/月×16个月×85%）。玉潭中学请求无需支付蒋军良失业保险待遇损失，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人宁乡县玉潭中学承担。本判决为终审判决。审 判 长  熊晓震代理审判员  李维潇代理审判员  吴世兵二〇一七年八月二十四日书 记 员  黄香英附相关法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。