广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民初164号原告：广东飞晟投资有限公司（以下简称飞晟公司），住所地广东省广州市黄埔区开源大道199号102房。法定代表人：陈克明，该公司经理。委托诉讼代理人：苏妍娴、何伟雄，广东法制盛邦律师事务所律师。被告：汕头市烨华实业有限公司（以下简称烨华公司），住所地广东省汕头市潮汕路西侧金园工业城二片区B1。法定代表人：林树隆，该公司董事长。委托诉讼代理人：向金波，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王明新，广东广信君达律师事务所实习律师。原告飞晟公司与被告烨华公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2017年6月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告飞晟公司的委托诉讼代理人苏妍娴、何伟雄及被告烨华公司的委托诉讼代理人向金波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告飞晟公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告烨华公司因逾期支付补偿款的违约行为向原告飞晟公司承担违约金人民币5000万元；2.判令被告烨华公司因逾期支付建设、开发、运营等资金（投资款）的违约行为向原告飞晟公司承担违约金人民币5000万元；3.判令被告烨华公司因违反项目的管理、运营责任等合同义务向原告飞晟公司承担违约金人民币2000万元；4.判令被告烨华公司赔偿原告飞晟公司经济损失（该经济损失暂计人民币3000万元，实际损失以评估结论为准）；5.判令被告烨华公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：飞晟公司、烨华公司双方于2013年12月3日、2014年1月2日分别签订了《“音乐基地”三期项目开发合作协议书》（以下简称协议一）、《“音乐基地”三期项目开发合作补充协议》（以下简称协议二），约定双方共同开发建设位于广州开发区科学城开源大道以北、伴河路以东的“飞晟音乐基地三期”地块项目。上述合同签订后，烨华公司未按时、足额履行合同义务，导致飞晟公司遭受巨额经济损失，应按合同约定向飞晟公司承担违约责任。一、烨华公司未按协议一第2.3条款及协议二第一条的约定准时、足额支付补偿款，且补偿款至今未支付完毕，根据协议一第7.6条款的规定，烨华公司应向飞晟公司支付违约金5000万元。二、根据协议一第2.4条款的规定，合作项目所需建设、开发、运营等资金由双方按照各负担50%的投资比例同时进行投入。自2015年6月18日起，烨华公司一直逾期支付投资款，截止至2017年5月31日，烨华公司仍未支付的投资款已达人民币5000万元。根据协议一第7.7条款的规定，飞晟公司有权要求烨华公司支付违约金5000万元。三、烨华公司在上述合同履行过程中，未按协议一第3.6条款、第3.7条款的约定负责项目的管理、运营；未按协议一第4.2.1条款、第4.4条款的约定履行项目管理委员会的管理制度，擅自对外签订合同，导致飞晟公司遭受巨额经济损失。根据协议一第7.10条款的约定，烨华公司应向飞晟公司支付违约金5000万元，并且飞晟公司有权对超过上述违约金的经济损失及预期可得利益损失向烨华公司索赔。综上，烨华公司上述违约行为已导致双方的合作项目无法推进，目前已处于停工状态，飞晟公司多次发函要求烨华公司履行合同义务，烨华公司仍置之不理且推卸责任，飞晟公司特提起诉讼，请求支持飞晟公司的全部诉讼请求。被告烨华公司辩称：一、飞晟公司根据已终止的协议一、协议二起诉烨华公司追究违约责任，没有合同和法律依据，应驳回其全部诉讼请求。协议一、协议二已于2016年5月2日被飞晟公司、烨华公司及其他合作方（郑坤松、郑木荣、陈业川、陈煜坤）签订的《飞晟音乐基地三期项目合作开发协议书》（以下简称协议三）所变更和取代，各方当事人应按该协议三的约定全面履行自己的义务。二、飞晟公司在本案中的各项诉讼请求全部没有事实和法律依据。1、烨华公司已超额向飞晟公司支付了转让价款，根本不存在未足额支付补偿款的问题。2、烨华公司投入投资款的时间最迟为2014年8月30日，飞晟公司最早划付资金的时间是2014年11月14日。烨华公司已按飞晟公司的通知支付了投资款，而飞晟公司每次均是在烨华公司投资后才履行投资义务。3、截止2016年3月，烨华公司和飞晟公司各自投入5500万元，可见在签订协议三之前，烨华公司履行了与飞晟公司同比例投入的义务。4、签订协议三后，飞晟公司应补交投资2750万元，而飞晟公司没有举证证明其已履行了该补交义务，可见飞晟公司没有履行按比例投资的义务，对烨华公司及其他合作方构成违约。5、合作项目的管理是由飞晟公司和烨华公司共同进行，涉及项目的重大事项均由双方及其他合作方共同决定，相关合同由飞晟公司盖章确认，项目的财务管理由飞晟公司指派财务负责人，相关项目的来往资金由飞晟公司控制，根本不存在烨华公司违反项目的管理、运营责任等合同义务的情形。三、飞晟音乐基地三期项目停工是因飞晟公司违约所致，其应对烨华公司和其他合作方承担违约责任。飞晟公司拒不履行《合作开发协议书》约定的组建决策委员会的义务，导致有关合作项目的决策无法及时形成；飞晟公司拒不按照调整后的权益比例补交投资款；飞晟公司拒不按照协议三的约定解决项目后续建设所需资金；飞晟公司在未经烨华公司和其他合作方书面同意的情况下，再次擅自将项目用地及已建设的在建工程进行抵押，擅自中止施工单位的施工导致停工至今，严重侵害了烨华公司和其他合作方的权益及造成了巨大经济损失。经审理查明：飞晟公司的经营范围包括建设与运营“广东国家音乐创意产业基地”（广州园区）及房地产开发、物业管理（凭有效资质证经营）等，并已取得位于广州开发区科学城开源大道以北、伴河路以东地块编号为D-F2-1-1、共41989平方米土地使用权(国有土地使用证编号为国用(2012)第0500058号），该土地用途为文体娱乐及商业金融用地。烨华公司的经营范围包括房地产开发、销售及物业管理等。2013年12月3日，飞晟公司（甲方）与烨华公司（乙方）签订协议一，约定：1.1双方合作开发项目为位于上述土地上的以下部分房地产建设开发项目（即“音乐基地”第三期项目）：已／将向政府有关部门申请规划建设酒店一栋（面积约32000平方米）、（公寓式）办公楼一座（面积约70000平方米）、商业综合楼一座（面积约40000平方米）；实际建筑面积以政府主管部门批准规划为准。2.1由双方按协议约定，共同投资、共担责任和风险、分享利润和合作开发成果，并采用责权明确、项目部独立经营核算的形式进行合作开发。2.3乙方须按甲方在双方合作前对合作项目及其用地已进行的实际投入及其所创造价值的50%支付甲方补偿款，计人民币贰亿伍仟万圆整（￥250000000），该补偿款不纳入双方合作项目及合作成果分配，甲方无需向乙方提供发票等完税证明。乙方应于本协议签订7日内向甲方支付第一期补偿款人民币伍仟万圆整（￥50000000）；于2014年2月29日前向甲方支付第二期补偿款人民币叁仟万圆整（￥30000000）；于2014年4月30日前向甲方支付第三期补偿款人民币柒仟万圆整(￥70000000)；于2014年6月30日前向甲方支付第四期补偿款人民币柒仟万圆整（￥70000000）。于2014年8月30日向甲方支付第四期补偿款人民币叁仟万元整(￥30000000）。2.4.2合作项目所需建设、开发、运营等资金由甲乙双方按照各负担50%的投资比例同时进行投入。如需进行融资，须由甲乙双方另行协商一致签订补充协议约定。3.6乙方全面负责项目工程施工建设的勘察、设计、施工、监理、验收等建设组织管理工作，确保合作项目按双方约定的项目建设周期完成全部工程，并通过政府相关部门的竣工验收，所产生的建筑成本、费用在本项目中统一核算列支。3.7乙方保证按双方约定和政府部门批准的规划功能完成合作项目建设，并承担建设安全管理责任。乙方保证所建成的物业质量符合国家及地方标准并通过相关验收。4.2.1项目部设项目管理委员会，管委会成员共贰名，其中甲方委派林佑钦、乙方委派林树隆。项目管理委员会全面负责项目部的管理和日常运营，包括项目专用资金的调配，人员的任免（双方委派的财务人员、采购人员除外）、工程施工单位的挑选及管理、销售模式的确定及管理等事务。4.2.2成立项目部财务办公室，单独建账、独立核算。财务人员由甲乙双方各派人员组建，其中财务负责人由甲方指派，负责管理与该项目有关的来往资金，包括投资款项、运作资金款项、融资款项等等。4.4合作项目的工程监理单位、总包单位、单项工程造价达300万元及以上的承包单位；100万元及以上的支出应由贰名管委会成员签字共同确认。7.6如乙方未按协议2.3款约定时间支付给甲方的补偿款的，每逾期一天应按应付未付金额千分之一的标准给付甲方逾期付款违约金，如逾期超过90日的，甲方有权单方解除合同，乙方应向甲方支付违约金伍千万元，甲方可以乙方已付补偿款充抵前述违约金。7.7如任何一方未按双方约定时间支付项目建设资金等投资款的，每逾期一天应按应付未付金额千分之一的标准向对方给付违约金，如逾期超过90日或造成合作项目动工延迟、停工超过60日或项目合作无法推进的，即可视为毁约，守约方有权单方解除合同并要求违约方支付违约金伍千万元。7.10一方未按本协议约定履行其主要义务的，应在约定或守约方书面通知的30天内及时补正，因未能及时补正而导致本协议被解除、终止或无法继续履行的，视为毁约。毁约方应向守约方支付违约金伍仟万元。守约方有权对超过上述违约金的经济损失及预期可得利益损失向违约方索赔。2014年1月2日，飞晟公司（甲方）与烨华公司（乙方）签订协议二，对双方签订的上述协议一存在的未尽事宜，达成如下补充协议：一、甲、乙双方同意乙方以本项目经规划部门最终批准的可建计容对面积按142000平方计算，按楼面地价3500元/平方米合价的一半支付甲方实际价格及创增价值土地款。乙方按原协议二之2.3款的支付时间向甲方支付两亿肆仟捌佰伍拾万元，在最后一次付款时付款贰仟捌佰伍拾万元。六、甲方同意乙方新增内部股东郑松坤、郑木荣、陈煜坤、陈业川，乙方增加后其在本项目所持有的投资权益不变，其各方所持有的投资权益比例出其内部自行协商确定。双方约定乙方新增内部股东不参与项目内部管理。2016年5月2日，飞晟公司（甲方）、烨华公司（乙方）及郑坤松、郑木荣、陈煜坤、陈业川（丙方）签订协议三，约定：鉴于。4.现甲乙丙三方同意三期项目合作事宜重新签订合作协议，对上述协议一和协议二的内容进行变更。2.3.2甲乙双方同意按照双方确认的上述三期地块土地使用权的估价计算三期地块的价值。协议一约定甲方转让三期地块50%的权益给乙方，由于乙方未能如约支付转让价款，现变更为甲方转让三期地块40%的权益给乙方。乙方受让三期地块40%权益的转让价格为199248980元人民币（税后）；2.3.3甲方确认在2015年12月31日前已收到乙方实际支付的转让价款20200万元人民币。协议一约定乙方受让50%的权益，由于乙方未能如约支付转让价款，现变更为乙方受让40%的权益后，超出2.3.2条约定转让价款乙方多支付的2751020元款项即转为乙方投入三期项目的开发资金；。2.3.5甲、乙、丙三方确认：甲方对合作项目享有60%的权益，乙方对合作项目享有30%的权益，丙方对合作项目享有10%的权益（郑坤松占2.5%、郑木荣占2.5%、陈煜坤占2.5%、陈业川占2.5%）。2.4.1甲、乙、丙三方前期投入的开发资金以甲、乙、丙三方共同签字确认的清算报告为准；2.4.2合作项目设立专项账户，该账户由甲方管理，甲乙丙三方根据决策委员会决议，筹集开发资金按时支付到专项账户。该专项账户如下：户名广东飞晟投资有限公司，开户行浦发银行广州轻纺城支行，账号82×××82。2.4.4甲乙丙三方同意用三期地块及在建工程抵押贷款作为后续开发建设资金，并由甲方主导办理此事项，具体贷款金额、贷款期限及利率以与贷款银行签订的《借款合同》为准，该贷款全部用于合作项目开发，并由合作项目承担偿还义务和责任；2.4.5如开发资金不足时，甲乙丙三方同意采取增资扩股形式筹集资金。如对外拆借资金，利息按每月1.5%计算，该利息由三期项目承担；2.4.6如开发资金不足时，甲乙丙三方同意整体转让三期项目，由甲方主导办理此事项，具体转让价格由决策委员会决定，甲乙丙三方按照甲方60%、乙方30%、丙方10%分配转让收益；2.4.7如项目无法取得银行融资贷款及其他融资资金的，甲乙丙三方同意以市场标准公开对外招标进行建设和融资，或以团购包销融资，以确保工程顺利推进；。3.1合作项目的最高决策机构为决策委员会，决策委员会成员3名，甲方委派1名（代表60%的表决权），乙方委派1名（代表30%的表决权），丙方委派1名（代表10%的表决权），决策委员会为合作项目的股东会，决策委员会做出的所有决议必须以书面形式完成，必须代表三分之二表决权同意方为有效。3.6财务负责人由甲方委派，出纳由乙方委派。9.1自本协议签订之日起，甲乙丙三方关于合作项目的所有合作事项以本协议为准履行。本协议与协议一、协议二有冲突的，以本协议为准；9.2自本协议签订之日起，甲乙丙三方同意互不追究在本协议签订前前期各方的违约责任；。9.5因本协议发生的任何纠纷或争议，由甲乙丙三方协商解决，无法协商解决的，由合作项目所在地人民法院管辖；9.6本协议一式八份，甲乙双方各执两份，丙方执四份，具有同等法律效力。本协议自甲乙丙三方签字盖章，及甲乙丙三方对附件内容确认之日起生效。本案审理过程中，飞晟公司为证明其主张，提交了以下证据：1、《“音乐基地”三期项目开发合作协议书》（即协议一）、《“音乐基地”三期项目开发合作补充协议》（即协议二），拟证明其与烨华公司双方约定共同开发建设“飞晟音乐基地三期”地块项目，烨华公司须向飞晟公司支付补偿款及投资款，烨华公司未依约支付上述款项。2、拟证明飞晟公司支付飞晟音乐基地三期项目合作开发投资款的《委托付款证明》、《代付款证明》、收据、付款审批单、银行转账凭证以及相关的身份证、营业执照、法定代表人身份证明书等，款项中包括飞晟公司委托林奕钦代为支付2815万元、委托广州尚东建材有限公司（以下简称尚东公司）代为支付10455万元、吴明喜代支付21.5万元。3、《借款协议书》、停工现场图，拟证明烨华公司因后续投资资金不足向尚东公司借款550万元，且因未按约投入投资款及管理不善，导致飞晟音乐基地三期工程自2016年2月15日起停工至今。4、《关于代飞晟音乐基地三期项目支付相关运营费用的函》、《专项服务合同》、《关于2017年度1-6月份服务费用结算的函》、服务费对账单、银行汇款回单、《2016年1月至2017年6月三期项目人力成本表》等资料，拟证明因烨华公司未按约投入项目投资款，导致三期工程专用账户的投资款余额不足，无钱支付相关费用，为维持三期项目的日常运营，截止2017年6月28日，飞晟公司共代为支付运营费用已达3839564.87元。5、《预应力管桩工程班组施工承包合同书》、《广州飞晟音乐基地三期预应力管桩采购合同》、《复印件租赁合同》、《维修服务合同》、《技术服务合同》，拟证明烨华公司对涉案项目管理混乱，私刻、乱用印章，私自对外签订合同，导致工程停工。6、《人防地下室防护设备安装工程合同书》、《铝模板工程专项施工劳务合同》、《广州怡新装饰模架爬升架安装有限公司企业公开信》，拟证明案外人陈煜坤作为烨华公司关联人员及委派到涉案项目的管理人员，既参与管理，又以其任股东及主要管理人员的怡新公司承包涉案工程的分包工程业务，烨华公司对涉案项目管理混乱，导致项目停工。7、《三期项目清算表》、《律师函》及相关的邮寄单、妥投证明，拟证明飞晟公司、烨华公司与郑坤松、郑木荣、陈煜坤、陈业川等人并未对2016年5月2日的协议三的附件1清算表进行共同确认，协议三未生效，且烨华公司于2016年12月26日已主动要求飞晟公司将涉案项目进行融资抵押。8、《举证通知书》、《民事起诉状》，拟证明烨华公司在广州市黄埔区人民法院提起的另案诉讼与本案无关，本案的审理不以另案的审理结果为依据，本案无需中止，也无需追加案外人为本案第三人参加诉讼。烨华公司质证意见为：1、证据1被协议三所变更和取代，已于2016年5月2日终止。2、证据2要么是飞晟公司单方制作，未经烨华公司及其他合作方确认，要么不能证明相关款项已实际用于涉案“音乐基地”三期项目的开发建设。3、证据3与本案无关，且不能据此认定烨华公司对涉案项目的后续投资不足，涉案项目停工是因飞晟公司拒不履行合同义务所致。4、证据4也是飞晟公司单方制作，未经各合作方确认和同意。5、证据5、证据6与飞晟公司在本案中的主张无关，涉及涉案项目重大工程的事项均由双方及其他合作方共同签字确认，不存在烨华公司管理混乱的事实。6、证据7中的《三期项目清算表》是虚假的，是飞晟公司为应付本案诉讼而单方制作。各方已对前期的投入作出了确认，不存在再次确认的问题。7、证据8证明本案与另案诉讼有关联，须查明一个基本事实即各方应以哪份协议为准。烨华公司为证明其主张，提交了以下证据：1、《预应力管桩采购合同》、《广州市防雷设施新建建筑物防雷工程管理协议》、《泥水分项工程承包合同》、《钢筋直螺纹套筒购销及滚轧（剥肋）加工合同》、《铝模板工程专项施工劳务合同》、《人防地下室防护设备安装》，拟证明在“音乐基地”三期项目开发过程中，飞晟公司、烨华公司连同案外人郑坤松、郑木荣、陈业川、陈煜坤共同对建设项目进行决策，该项目实际由上述三方合作开发，飞晟公司对此同意和确认。2、日期分别为2013年12月10日、2014年3月17日、2014年5月9日、2014年8月31日、2014年9月5日的《收据》六张，拟证明截止2015年12月31日前，烨华公司及案外人郑坤松、郑木荣、陈业川、陈煜坤共同向飞晟公司支付地块土地使用权转让款20200万元。3、《飞晟音乐基地三期项目合作开发协议书》（2016年5月2日，即协议三），拟证明该协议书变更和取代了飞晟公司在本案中据以起诉的协议一、协议二，飞晟公司、烨华公司及案外人郑坤松、郑木荣、陈业川、陈煜坤三方应根据该协议书的约定履行，且烨华公司及上述案外人足额履行了转让款的支付义务。4、支付凭证、收据、确认书，拟证明烨华公司在签订协议三前后，共向飞晟公司支付了项目投资款项4770万元（其中在签订协议三后支付款项300万元），另据协议三的约定，合作项目的财务由飞晟公司负责管理，但至今飞晟公司未向烨华公司及案外人提交项目的财务报告。5、案外人郑坤松、郑木荣、陈业川、陈煜坤向飞晟音乐基地三期项目投资的部分转款凭证、收据，拟证明各方是在履行协议三。6、《广州市不动产登记查册表》，拟证明飞晟公司在签订协议一、协议二后，未经烨华公司同意，为了自身融资需要擅自将合作项目土地使用权对外抵押，导致合作项目无法融资，侵犯烨华公司权益。2017年3月28日，飞晟公司再次未经烨华公司及其他合作方的同意，擅自将项目在建工程对外抵押，再次违约，直接导致项目开发停滞。7、《关于要求严格按照合同约定履行合同义务，尽快推进项目开发建设的函》、《关于再次要求尽快推进项目开发建设的函》、《律师函》及相关的邮寄凭证，拟证明烨华公司多次发函要求飞晟公司履行协议三义务，飞晟公司拒不履行。8、《关于爬升架拆除及退场相关事宜的函》，拟证明飞晟公司未经烨华公司和其他合作方的同意，擅自中止施工单位的施工，导致停工至今。9、广州市黄埔区人民法院《受理案件通知书》及起诉状，拟证明烨华公司针对飞晟公司的违约，已于2017年5月11日提起另案诉讼。飞晟公司质证意见为：1、证据1不能证明飞晟公司已同意或已确认与郑坤松、陈业川、郑木荣、陈煜坤共同合作开发涉案项目，协议二第六条对此可证明。2、证据2可证明烨华公司逾期支付土地补偿款且仍欠款，已构成违约，应承担违约责任。3、证据3未生效，与本案无关，且可证明烨华公司没有按约支付补偿款（转让价款）。4、证据4、证据5烨华公司要证明的内容正说明其承认至今未收到《财务报告》，即等于其承认至今没有对协议三附件1《三期项目清算表》进行确认，由此证明协议三未生效，烨华公司称相关款项是案外人对合同的履行不成立。5、证据6显示涉案土地在协议一签订之时已存在抵押，烨华公司早已知悉土地的抵押情况，飞晟公司不存在擅自抵押，没有违约。后续的在建工程抵押申请，烨华公司是知悉并同意。6、证据7证明双方仍未对协议三的附件1《三期项目清算表》进行确认，该协议未生效。7、证据8恰好证明是烨华公司违约未依约履行项目工程施工设计建设的组织工作义务，导致项目停工。8、证据9与本案无关，烨华公司无权依据一份未生效的合同主张权利。诉讼中，飞晟公司向本院提交《鉴定申请书》，请求对飞晟公司因烨华公司违约行为而产生的经济损失进行鉴定（评估）。飞晟公司向本院提交《申请书》，请求将广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初2348号案与本案合并审理。烨华公司向本院提交《追加第三人参加诉讼申请书》，请求追加郑坤松、郑木荣、陈业川、陈煜坤作为本案第三人参加诉讼。烨华公司向本院提交《中止审理申请书》，请求中止本案审理，待广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初2348号案审结后恢复审理。本院认为：根据飞晟公司（甲方）、烨华公司（乙方）及案外人郑坤松、郑木荣、陈煜坤、陈业川（丙方）于2016年5月2日签订的协议三的约定：甲乙丙三方同意涉案的三期项目合作事宜重新签订合作协议，对协议一和协议二的内容进行变更；自协议三签订之日起，甲乙丙三方关于合作项目的所有合作事项以协议三为准履行，协议三与协议一、协议二有冲突的，以协议三为准，且自协议三签订之日起，甲乙丙三方同意互不追究在协议三签订前前期各方的违约责任；因本协议发生的任何纠纷或争议，由甲乙丙三方协商解决，无法协商解决的，由合作项目所在地人民法院管辖；协议三自甲乙丙三方签字盖章及甲乙丙三方对附件内容确认之日起生效。由此可见，各方均已就涉案合作项目的所有合作事项以协议三为准，协议三签订前前期各方的违约责任互不追究达成了一致意见。至于协议三的生效条件是否已成就或者是否存在阻碍生效条件成就的情形并应否承担相关违约责任等问题，合作各方可另循法律途径解决。飞晟公司以协议一、协议二为依据提起本案的诉请不成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下:驳回原告广东飞晟投资有限公司的全部诉讼请求。案件受理费791800元，由原告广东飞晟投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长  韩志军审判员  郭东升审判员  刘 卉二〇一八年三月二十六日书记员  党春婷林飘云