重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第04780号
上诉人（原审被告）信达财产保险股份有限公司重庆分公司，住址重庆市北部新区金渝大道85号汉国中心A栋23层。
负责人朱凯，该公司副总经理。
委托代理人宁生佳。
被上诉人（原审原告）李昌惠。
委托代理人袁敏，重庆善弘律师事务所律师。
委托代理人肖祥熙，重庆善弘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）夏永红。
上诉人信达财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称信达财险重庆分公司）与被上诉人李昌惠、夏永红机动车交通事故责任纠纷一案，重庆市渝中区人民法院于2015年6月23日作出（2015）中区法民初字第03465号民事判决，上诉人信达财险重庆分公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。信达财险重庆分公司的委托代理人宁生佳，李昌惠及其委托代理人袁敏、肖祥熙，夏永红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明：李其孝与林光明育有一女即李昌惠。李其孝的父母以及配偶均已死亡。2015年1月31日5时52分许，夏永红驾驶渝BJV×××号小型客车从牛角沱方向往牛滴路方向行驶，车辆行驶至牛滴路A匝道下口处时，该车车头右部与道路上的行人李其孝相撞，造成李其孝经抢救无效死亡的交通事故。重庆市公安局渝中区分局交通巡逻警察支队出具事故证明，载明：经现场调查、走访、询问当事人、询问证人及检验鉴定结论，无法查清事发时李其孝的位置及动态这一基本事实，故出具道路交通事故证明。该证明中还载明渝BJV×××号车的性能正常、夏永红的静脉血中未检出乙醇、李其孝的心血中检出乙醇，含量小于5.0mg／100ml，无法对事故发生时渝BJV×××号车的车速进行鉴定等内容。
李其孝系农村户口，于1946年6月12日出生，户籍地为荣昌××××××××××××。李昌惠的居住地重庆市南岸区××××××××××××所在的南岸区花园路街道金堰社区居委会于2015年2月16日出具证明一份，载明李其孝因投靠女儿，长期居住在此，居住时间2012年1月至今。2015年5月12日，该社区居委会作出情况说明，载明“我社区根据周围邻居的陈述，出具了李其孝居住在我社区的证明。邻居说他住在社区”。2015年3月8日，荣昌××××××村委会出具证明，载明“李其孝××××××××××房屋已垮塌多年，无法居住”。2015年3月16日，荣昌××××××村委会出具证明，载明“李其孝一直在我×××××××××居住，务农，平时很少到女儿李昌惠家去探视，偶尔到女儿家，一般只居住几××就××镇竹林村务农。李其孝家庭生活比较贫困，在我村享受独生子女奖励扶助政策，村里一直很关心李其孝其家庭生活。”信达财险重庆分公司于2015年2月3日对李昌惠所作的询问笔录中，李昌惠陈述李其孝长期居住于荣昌×××××××××××××，有时前往李昌惠家中玩耍。
渝Ｂ×××××号车在信达财险重庆分公司处投保有交强险和第三者责任险，第三者责任险限额为50万元，并投保不计免赔。
一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”故本案所涉法律关系有二，一为保险公司与被保险人之间的保险合同法律关系。保险公司负有在交强险和商业险限额内向受害人直接赔付的法定义务。二为承担交通事故责任的机动车方与受害人之间的侵权损害赔偿法律关系。有责任机动车方将就保险公司责任限额外的金额，按照其过错大小、法定的责任比例承担赔偿责任。
本案中，渝BJV×××号车发生交通事故致李其孝死亡，虽经交警部门调查，无法查清事故成因，但根据法律规定，渝BJV×××号车驾驶人夏永红在驾驶车辆过程中，未尽到高度注意义务，发生与行人相撞的交通事故，对其生命权造成侵犯，应当具有较大过错。李其孝作为行人，亦未对自身安全尽到谨慎注意义务，可以适当减轻机动车方的责任。综合本案案情，一审法院认为由渝BJV×××号车承担90%的责任为宜。渝BJV×××号车的交强险及第三者责任险的承保人信达财险重庆分公司应首先在交强险伤残限额110000元的责任限额内支付赔偿金。超出交强险责任限额的部分，按车方承担90%的责任比例在商业险范围内进行赔付。
就李其孝死亡产生的各赔偿项目作如下评析：
关于死亡赔偿金，因李其孝系农村户口，其居住的村委会出具的证明载明其长期居住在农村，且李昌惠也在事故发生后向信达财险重庆分公司陈述李其孝长期居住在农村。虽李昌惠对信达财险重庆分公司的询问笔录不予认可，但结合村委会的证明，可以相互印证，一审法院予以采信。关于南岸区××××××××社区的证明，其已说明系根据邻居的陈述所作，并未实际调查，故一审法院对其证明的内容不予采信。李其孝的死亡赔偿金应按照上一年度农村居民纯收入9490元／年计算12年为113880元。丧葬费25506元符合法律规定，一审法院予以支持。精神损害抚慰金一审法院酌情主张30000元，在交强险中优先支付。家属处理丧葬事宜的误工费酌情主张900元。交通食宿费于法无据，一审法院不予支持。
综上，本案应当纳入赔偿范围的项目有：死亡赔偿金113880元、丧葬费25506元、精神损害抚慰金30000元、处理丧葬事宜误工费900元，合计170286元。
关于保险公司应承担的赔偿项目及金额问题，根据机动车交通事故责制保险条款规定，在被保险人有责任的情况下，死亡伤残赔偿限额为110000元，赔偿项目有：死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等；因此，本案中死亡赔偿金、误工费、精神损害抚慰金应当纳入有责死亡伤残赔偿限额110000元内，且精神损害抚慰金在交强险中优先支付。不足部分60286纳入商业险50万元内进行赔付，按90%的责任比例，还应赔付54257.4元。故信达财险重庆分公司在交强险和商业三者险内应合计支付保险金164257.4元。因夏永红已支付50000元，应在信达财险重庆分公司向李昌惠支付的保险金中扣除，直接向夏永红理赔。信达财险重庆分公司最终应向李昌惠支付保险金114257.4元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，一审判决：一、信达财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效后二十日内赔付李昌惠保险金114257.4元；二、驳回李昌惠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。本案减半收取受理费3327元，由李昌惠负担2034元，由夏永红负担1293元。
信达财险重庆分公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，二审诉讼费用由被上诉人负担。主要事实及理由：一审法院认定肇事车方承担90%责任，明显存在事实认定和法律适用错误，渝BJV×××号车在本次事故中不应当承担过错责任。根据道路交通事故证明，无法查清事发时行人李其孝的位置及动态这一基本事实，故交警部门未划分事故责任。事发位置系车辆专用通道，未设置供行人通行的人行横道线，是禁止行人通过路段，而其行走路段不远处即设置有专供行人通行的人行横道线。死者李其孝未行走人行道、且未靠路边行走，血液中还检出乙醇，其行为具有明显过错，且据事发时车辆与死者接触位置以及李其孝倒地后遗留血液痕迹，可以判断出李其孝已越过车行线进入车行道内，其违法过错行为应承担本次事故全部责任。而渝BJV×××号车驾驶人夏永红当时依法正常行驶，未变道超车、未占道越线、未超速行驶，车辆性能良好，夏永红血液中未检出乙醇，加之事发在凌晨5时许，死者李其孝又身穿黑衣，即使夏永红在高度注意情况下也很难避让突然闯入车行道的死者，夏永红在本次事故中不应当承担过错责任。故根据道交法七十六条之规定，上诉人最多应承担不超过10%的赔偿责任。死者行为具有明显过错，是导致事故发生的直接原因，其精神损害抚慰金主张不应得到支持。
李昌惠答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人陈述的上诉理由不能成立。根据交通事故证明，不能证实行人李其孝在事故中存在过错。根据重庆市高级人民法院的有关审判指导意见，机动车与行人之间发生道路交通事故，难以认定各方责任的，由机动车方承担全部赔偿责任，故本案中应当推定机动车方负全部责任。事故认定书已经载明事发路段附近有人行道，故上诉人所谓该段道路为车辆专用通道与事实不符，一审所主张的精神损害抚慰金数额符合法律规定及本案实际情况。死者体内乙醇含量极低，根本不会影响行走，且不能排除是死亡后经过一段时间尸体自然形成的微量乙醇类物质。根据交警勘查情况，血迹位置在人行道的边缘，考虑到死者被车辆碰撞后，身体位置和血迹溅射发生偏移，故上诉人所称是死者进入车行道缺乏充分依据。
夏永红答辩称：对一审判决有意见，赞同保险公司上诉理由。
为证明其主张，上诉人二审中提交事发现场照片打印件13张，拟证明事发地点无人行横道线，并解释称该证据系保险公司自行制作的。
对于该证据，李昌惠不认可其真实性、合法性及与本案关联性，并提出即使假设该证据为真实，也可以从图片中看出该段道路行车方向是往沙坪坝方向，车头右侧靠嘉陵江边，而死者当时也是顺着路边在行走，与一审所认定的事实并无矛盾；夏永红认为该组照片显示事故位置属实，同意保险公司观点。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：本案由于经交警部门通过现场勘验、调取视频监控资料、询问证人、进行鉴定等多项调查取证，仍无法认定死者李其孝在事发时和位置、动态，也无法查清事发时渝BJV×××号车车速及事故成因，故出具事故证明。根据交警勘验现场后所出具证明记载，事发路段附近有人行横道线及轻轨车站，并非完全对行人及非机动车封闭的道路，故本院对上诉人所谓事故路段为禁止行人通行路段的主张不予采信。机动车对于非机动车和行人一方而言是一种高速运行的工具，其在高速运行中的危险系数远远高于非机动车和行人，故应该更加强调其谨慎驾驶的安全注意义务。同样作为交通环境中的主体，机动车在其结构和操作上都比较复杂，加之运输工具本身的质量和坚硬程度，故在运行中表现出更大的危险性，因此行人与机动车在通行权方面的地位事实上是不平等的。行人和非机动车驾驶人居于弱者地位，故法律赋予机动车所有人、使用人较非机动车所有人、使用人和行人等更多的注意义务，承担更大的风险责任。因而在高度危险作业致人损害的侵权诉讼中，侵害人对受害人提出的侵权赔偿主张否认的，不仅要负责举证证明损害非因自己的过错造成，而且还要举证证明是由对方的过错所致。
道路交通安全法第七十六条第（二）项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”根据该条规定，只有当非机动车、行人一方全责，而机动车一方没有过错的情形下，机动车一方才承担不超过百分之十的赔偿责任。故侵权人及保险公司承担不超过百分之十的赔偿责任的前提应当是受害行人应对本次事故负全部责任。在侵权人及保险公司不能证明此点的情况下，侵权人及保险公司均应承担有责赔偿责任，而行人的过错只是减轻侵权行为人赔偿责任的考量因素。上诉人虽主张渝BJV×××号车驾驶员夏永红在本起交通事故中无任何过错，但其并未能举示充分证据证明机动车驾驶人在事发前的运行状态、是否未超速以及是否尽到谨慎注意义务，采取了必要的避让措施等，故其应当自行承担举证不能的后果。因此本院对其只应承担不超过10%的赔偿责任的主张不予采纳。至于精神损害抚慰金问题，一审原告因本次交通事故失去至亲，精神上无疑遭受了巨大痛苦，一审法院根据本案实际情况和本地区社会经济发展水平酌情确定30000元数额，符合法律规定，应予维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2305元，由信达财产保险股份有限公司重庆分公司承担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效之日起，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 周海燕
审 判 员 苏致礼
代理审判员 陈 华
二〇一五年九月一日
书 记 员 潘建兴