河南省濮阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫09刑终98号
原公诉机关濮阳市华龙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）翟某某，女，1983年2月13日出生，汉族，农民。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2015年5月18日被濮阳市公安局卫都分局刑事拘留，同年6月25日被逮捕。
上诉人（原审被告人）谢某某，女，1991年3月10日出生，汉族，无业。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2015年5月19日被濮阳市公安局卫都分局刑事拘留，同年6月25日被逮捕。
上诉人（原审被告人）王某某，女，1991年8月23日出生，汉族，无业。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2015年5月19日被濮阳市公安局卫都分局刑事拘留，同年6月25日被逮捕。
原审被告人江巍，男，1990年7月7日出生，汉族，无业。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2015年5月19日被濮阳市公安局卫都分局刑事拘留，同年6月25日被逮捕。
原审被告人张某甲，男，1986年9月13日出生，汉族，无业，捕前住濮阳市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2015年5月18日被濮阳市公安局卫都分局刑事拘留，同年6月25日被逮捕。
濮阳市华龙区人民法院审理濮阳市华龙区人民检察院指控原审被告人江巍、翟某某、谢某某、王某某、张某甲犯非法经营罪一案，于2016年3月23日作出（2016）豫0902刑初23号刑事判决。原审被告人翟某某、谢某某、王某某不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年8月份至2015年5月份，被告人江巍未经烟草专卖行政主管部门许可，在无批发、零售许可证的情况下，在广东省中山市东区和景花园盛景街24幢302室自己家中，通过QQ、微信等手段向全国各地销售各类品牌卷烟164.1412万元。被告人谢某某、王某某在明知江巍无批发、零售许可证的情况下，仍然为江巍的销售卷烟行为提供帮助。其中，谢某某为江巍提供QQ号、微信号、支付宝帐号供江巍联系销售及收取烟款并填写部分物流单、帮助江巍在本地市场购买部分卷烟。被告人王某某自2015年4月份以来为江巍提供支付宝帐号供江巍收取烟款，王某某支付宝帐户自2015年4月份至2015年5月18日收取烟款为50.5713万元。王某某还帮助江巍在本地市场购买部分卷烟。2015年5月18日，公安人员在江巍家中及中山市王记烟酒贸易公司查获江巍经营的黄鹤楼牌、大前门牌等卷烟共计4条。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且系伪劣卷烟。
2014年9月份至2015年5月份，被告人翟某某未经烟草专卖行政主管部门许可，在无批发、零售许可证的情况下，在濮阳市阳光花园13号楼1单元5楼东户其住处，通过网络从江巍等处购买卷烟，并通过QQ、陌陌等手段在濮阳城区对外销售，共销售各类品牌卷烟17.929万元。被告人张某甲在明知翟某某无批发、零售许可的情况下，仍然为翟某某提供支付宝帐号支付烟款，并帮助翟某某接、送卷烟。2015年5月17日，公安人员分别在翟某某住处及张某甲驾驶的轿车内查获黄鹤楼牌、中华牌、御烟等卷烟共计39条。经鉴定，御烟为伪劣卷烟，其他卷烟均为假冒注册商标且系伪劣卷烟。
另查明，被告人江巍于2015年5月18日被抓获后，主动交代了参与网上销售卷烟的山东济宁“中国好上家”、山东威海“良好市民”，及广州、南宁、吉林、汕头、汕尾等地公安机关未掌握的网上卷烟销售人。现山东济宁的“中国好上家”已立案侦查，山东威海“良好市民”（真实姓名宋某某）被公安机关抓获后立案侦查，已移送起诉。
上述事实，有被告人江巍、翟某某、谢某某、王某某、张某甲供述，证人金某、周某、何某、姜某、宋某某、张某乙、石某某、李某乙证言、证人祝某某、吕某证言及其提供的手机QQ截图、支付宝交易明细查询予以证实，上述供述与证人证言相互印证，又有翟某某记账本复印件、翟某某以昵称为“小女人名烟代理”、“茉莉”的QQ号与江巍昵称为“na谁”QQ号的部分聊天记录、翟某某手机通讯里储存的手机号及短信内容、濮阳市公安局卫都分局出具的王某某、谢某某支付宝明细及江巍辨认笔录、河南省烟草质量监督检测站产品鉴别检验报告、濮阳市公安局卫都分局冻结通知书、濮阳市公安局卫都分局治安管理大队和中山市公安东区分局紫马岭派出所出具的抓获经过、濮阳市公安局卫都分局搜查笔录、搜查物品照片及扣押物品清单、濮阳市公安局卫都分局治安管理大队证明等证据在卷佐证，予以认定。
原判认为，被告人江巍、翟某某、谢某某、王某某、张某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为侵犯了市场管理秩序，均已构成非法经营罪。其中，江巍、谢某某、王某某情节特别严重；翟某某、张某甲情节严重。江巍、谢某某、王某某系共同犯罪，江巍在共同犯罪中起主要作用，系主犯；谢某某、王某某在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。翟某某、张某甲系共同犯罪，翟某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；张某甲在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。江巍在被公安机关抓获后，主动揭发他人犯罪行为，经查证属实，系立功，可以从轻处罚。五被告人被抓获后，均如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。公诉机关指控江巍销售卷烟数额为167.6266万元，经查，此数额中包括销售卷烟以外的交易数额及江巍被采取强制措施后的数额3.4854万元，故此3.4854万元应从销售数额中予以扣除，其销售数额应为164.1412万元。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条的规定，判决被告人江巍犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；被告人翟某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；被告人谢某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金人民币四万元；被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元；冻结的翟某某中国建设银行账户存款4.760911万元，谢某某工商银行存款5.245424万元，由冻结机关濮阳市公安局卫都分局上缴国库；从江巍、王记烟酒贸易有限公司、谢某某、翟某某、张某甲处扣押的卷烟、银行卡、手机、电脑等物品由扣押机关濮阳市公安局卫都分局上缴国库。
上诉人翟某某上诉称：一审法院以扣押自己的记帐本上记载的内容认定非法经营的数额事实不清；一审法院将自己的中国建设银行账户存款4.760911万元上缴国库不当；一审量刑重。
上诉人谢某某上诉称：一审法院认定其非法经营的数额不属实；一审法院将自己的工商银行账户存款5.245424万元上缴国库不当；一审量刑重。
上诉人王某某上诉称：自己属于犯罪情节轻微，犯罪数额没有那么多，又如实供述犯罪罪行，一审量刑重。
经审理查明：二审审理查明的事实及证据与一审认定的相同，且本案证据经一审法院当庭举证、质证，本院审核后，予以确认。上诉人翟某某上诉称一审以扣押自己的记帐本上记载的内容认定非法经营的数额事实不清，经查，该记账本详细记录了翟某某销售卷烟的时间、顾客名称、卷烟名称、数量及销售数额，并经翟某某在侦查阶段确认，与同案人张某甲称翟某某有一个记事本用于记载销售卷烟情况的供述相互印证，应予以认定；而翟某某称部分记账本内容系自己编造的意见无证据证实，故该上诉意见不能成立。上诉人谢某某上诉称一审认定其非法经营的数额不属实、上诉人王某某上诉称自己属于犯罪情节轻微、犯罪数额没有那么多，经查，谢某某与王某某均明知同案人江巍从事非经营活动，而为江巍提供账号供其联系销售、收取烟款，并帮助江巍填写物流单、在本地市场购买卷烟，二上诉人与江巍系共同犯罪，应对共同犯罪的犯罪数额承担法律责任；原审法院根据江巍、谢某某、王某某供述及谢某某、王某某支付宝明细、江巍的辨认笔录等证据，认定三被告人的非法经营数额适当，属于情节特别严重，故上述上诉意见均不能成立。翟某某、谢某某均上诉称一审法院将自己的银行账户存款上缴国库不当，经查，公安机关冻结的翟某某、谢某某银行账户存款属于依法应予追缴的范围，故上述上诉意见不能成立。三名上诉人均上诉称一审量刑重，经查，一审法院根据各被告人的犯罪事实、犯罪数额和在共同犯罪中所起作用、认罪态度等情节依法作出从轻、减轻判决，量刑适当，故上述上诉意见不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）翟某某、谢某某、王某某、原审被告人江巍、张某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱海宇
代理审判员 文 艺
代理审判员 崔树峰
二〇一六年六月三日
书 记 员 郭嘉琪