广东省四会市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）肇四法民一初字第242号
原告陈善永，男，汉族，住广西横县，身份证号码：×××2173。
委托代理人吴达良，广东七星律师事务所律师。
被告中铁十一局集团第一工程有限公司大旺制梁场，地址：肇庆高新区迎宾大道西面、广佛肇城际轨道南面。
负责人杨华。
被告中铁十一局集团第一工程有限公司，地址：湖北省襄樊市，注册号：420600000102323。
法定代理人陈志明。
以上两被告共同委托代理人肖咏静，广东西江律师事务所律师。
被告四会市潮兴建设劳务有限公司，住所地：四会市东城区，注册号：441284000023121。
法定代表人陈晓潘，男，汉族，1976年5月10日出生，广东汕头市濠江区。
原告陈善永诉被告中铁十一局集团第一工程有限公司（以下简称中铁公司）、中铁十一局集团第一工程有限公司大旺制梁场（以下简称大旺制梁场）、四会市潮兴建设劳务有限公司（以下简称潮兴公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序开庭进行了审理，原告陈善永委托代理人吴达良到庭；被告中铁十一局集团第一工程有限公司大旺制梁场、中铁十一局集团第一工程有限公司职员陈志明及其委托代理人肖咏静到庭、四会市潮兴建设劳务有限公司法定代表人陈晓潘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈善永诉称：2011年10月5日，原告在四会市大沙镇下罗村61号墩3号柱施工时，因劳动安全保护措施不足而从高处跌落致脾破裂并失血性休克、左胸多发肋骨骨折并左胸积液，伤后送往四会市人民医院治疗。经四会市人民医院诊断，陈善永因本次事故造成了脾破裂、左肺挫伤、左边两条肋骨骨折。经佛山市医学会司法鉴定中心出具的“粤佛司鉴中心（2011）临鉴字第Z0033号”司法鉴定书鉴定：陈善永多部位损伤经综合评定属七级伤残。被告于2011年8月17日聘请了原告，是原告雇主。原告所从事的是高危作业，雇主方有义务提供充分的劳动安全保障措施。另外，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。为维护原告的合法权益特向法院起诉并提出如下诉讼请求（开庭时原告提出起诉状中计算错误变更诉讼请求）：1、判令被告支付原告因工受伤所造成的损失及伤残赔偿金和精神抚慰金等合计人民币118232万元（住院伙食补助费1550元、护理费2170元、营养费2730元、误工费13882元、住宿费3100元、交通费500元、伤残赔偿金84300元、精神损害抚慰金1万元）。2、本案诉讼费用由被告承担。
为证明其主张事实，原告提交如下证据：1、工伤认定申请不予受理决定书，证明曾经申请工伤认定。2、维稳办证明，证明曾经要求政府部门调解。3、身份证，证明原告主体适格。4、企业机读登记档案，证明被告主体资格。5、住院病历，证明伤情、损失计算依据。6、工友证明，证明原被告间劳动关系、工伤事实。7、司法鉴定文书，证明评定七级伤残的事实。8、法医收费。
被告中铁公司、大旺制梁场辩称：一、我方与原告之间不存在用工关系，对原告因事故受伤没有任何过错，不应该承担任何责任，请求法院驳回原告对我方两被告的诉讼请求，原告在诉状中称被告大旺制梁场是其雇主不是事实，事实是大旺制梁场与原告不存在劳务关系。二、对原告的赔偿标准部分缺乏依据，对起诉项目中，被告潮兴公司的法定代表人陈晓潘已经支付了40291元，我公司购买的团体人身意外保险也向原告赔偿了20000元，对事故赔偿一共已经支付60291元，该款项应当扣除。住院伙食补助费，实际上是已经补偿了的，对护理费，按每日70元要求过高，对护理费，没有相关依据，我方不予认可。对误工费的计算，缺乏依据，对误工的时间91天，没有相关证据证实其真实误工时间，我方认为即使存在误工，也应按照建筑业平均工资计算，且原告应提供证据证实其误工费用。对住宿费、交通费不予认可，对伤残补偿金，原告方没有被认定为工伤，原告方按工伤标准评定伤残等级不符合法律规定，请法院不予确认。我方认为事故发生，原告自身有一定过错，所以对赔偿项目也负有一定的过错责任，对精神损害赔偿10000元，我方认为赔偿金额过高，请法院依法予以调整。
为证明支持其答辩意见所主张事实被告中铁公司、大旺制梁场向本院提交如下证据：1、《中铁十一局集团一公司劳务分包协议书》、《安全生产包保责任状》，证明佛肇城际GZZH-5标砖孔桩工程已依法分包给被告潮兴公司，潮兴公司才是原告雇主的事实等。2、被告潮兴公司的工商登记信息及法定代表人的身份证，证明被告潮兴公司的主体情况。3、受权委托书及电子转账凭证，证明被告大旺制梁场亦向陈善永支付了20000元保险赔偿款，该赔偿款由陈善永委托陈晓潘向被告大旺制梁场收取。
被告潮兴公司的答辩意见与被告中铁公司、大旺制梁场一致。
为证明其答辩意见所主张事实被告潮兴公司提交如下证据：《证明》一份，证明其已向原告支付40291元工伤费用。
被告中铁公司、大旺制梁场对原告提交的证据提出如下质证意见：对证据1、刚好证明原告没有依法被认定为工伤，对原告按照工伤计算我方不认可。对证据2、我方不清楚。对证据3、4没有意见。对证据5请法院依法核实。对证据6不予认可。对证据7质证意见与对证据1的质证意见一致。对证据8无异议。
被告潮兴公司对原告提供的证据的质证意见与被告中铁公司、大旺制梁场一致。
原告对被告中铁公司、大旺制梁场提交的证据提出如下质证意见：对证据1真实性合法性无异议，但与本案无关。对证据2无异议。对证据3三性不认可.
原告对被告潮兴公司提供的证据“证明”三性不认可。
庭审中原告对被告中铁公司、大旺制梁场提交的证据“受权委托书及电子转账凭证”及被告潮兴公司提交的证据“证明”的合法性、真实性、关联性三性均不予认可。即不认可被告大旺制梁场已向陈善永支付了20000元保险赔偿款且该赔偿款由陈善永委托陈晓潘向被告大旺制梁场收取的事实，也不认可被告潮兴公司的法定代表人陈晓潘已向原告支付40291元工伤费用的事实。原告对被告中铁公司、大旺制梁场提交的证据“受权委托书”上的“陈善永”签名不予认可，不是原告的亲笔签名。原告承认被告潮兴公司提交的“证明”上的“陈善永”的签名是自己签的，当时只是说为了发工资的需要签名，是被迫签名，事实上没有拿过一分钱。（以上事实有原告代理人的庭审笔录及原告在2014年1月15日向本院提交的“笔迹鉴定申请书”、“证明”备书证实）。原告陈善永自认因本次事故发生的医疗费是由被告潮兴公司的法定代表人陈晓潘直接向医院支付的，没有经原告之手支付。
2014年1月15日，原告向本院提交“笔迹鉴定申请书”，申请1、申请鉴定被告中铁十一局集团第一工程有限公司向法庭提交的“由陈晓潘代为领取2万元赔偿金”中的签名“陈善永”三个字不是申请人本人所签；2、申请鉴定陈晓潘向法庭提交的《证明》中的签名“陈善永”三个字不是申请人本人所签。“笔迹鉴定申请书”后附“证明”并由原告陈善永备书“当时签名不是这份证明，只是说要发工资需签名，当时是被迫签名，事实上没有拿过一分钱”。提交“笔迹鉴定申请书”后，原告并没有在本院指定期限内交纳鉴定费，视为其放弃笔迹鉴定。
经审理查明：2010年8月19日被告中铁公司在肇庆市大旺高新开发区迎宾大道与二广高速交界处附近设立分公司大旺制梁场。2011年9月18日，被告潮兴公司与中铁公司下属的中铁十一局集团有限公司佛肇城际GZZH-5标项目经理部签订《中铁十一局集团一公司劳务分包协议书》，约定：中铁十一局集团有限公司佛肇城际GZZH-5标项目经理部将佛肇城际GZZH-5标钻孔桩工程分包给潮兴公司（潮兴公司具有工程钻孔的资质，有被告中铁公司提供的潮兴公司《企业法人营业执照》中经营范围“土木工程”可证实）。后被告潮兴公司雇请了包括原告陈善永在内的人员从事上述钻孔工程。大旺制梁厂没有和潮兴公司签定建设工程合同，和原告也不存在雇佣关系。2011年10月5日，原告在上述施工作业中受伤。后原告被送四会市人民医院住院治疗，2011年11月5日出院，共住院31日，住院期间陪护1人。住院期间医疗费已由被告潮兴公司支付（因原、被告均未提供证据证明具体医疗费数额，所以医疗费具体数额无法查清，原告也未在诉讼请求中主张医疗费）。2011年12月8日，原告去佛山市医学会司法鉴定中心申请司法鉴定，被鉴定为七级伤残。2012年5月11日原告向肇庆高新区劳动和社会保障局申请工伤认定，2012年11月21日，肇庆高新区劳动和社会保障局作出《工伤认定申请不予受理决定书》（肇高劳工不受字（2012）4号）。为维护自己的合法权益，2013年7月26日，原告向本院提起民事诉讼并提出上述诉讼请求。
另查明：《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》，国有同行业在岗职工年平均工资-
建筑业43255元／年，2012年全省农村居民人均纯收入为10542.84元／年，伙食补助费50元／天。发生事故时原告为农村居民。
本院认为：依据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》第十一条第一、二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业条的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”中铁公司下属的中铁十一局集团有限公司佛肇城际GZZH-5标项目经理将佛肇城际GZZH-5标钻孔桩工程发包给有施工资质的被告潮兴公司，原告作为潮兴公司的雇员在上述钻孔工作中遭受人身损害，潮兴公司作为雇主应当承担赔偿责任。因潮兴公司作为接受发包的雇主且有相应的施工资质，发包人中铁公司在本次事故中无过错，所以发包人中铁公司不承担赔偿责任。被告大旺制梁场为被告中铁公司的分公司，与原告陈善永没有任何法律关系，所以被告大旺制梁场对原告陈善永的损害不承担赔偿责任。被告中铁公司、大旺制梁场、潮兴公司辩称原告方没有被认定为工伤，原告方按工伤标准评定伤残等级不符合法律规定，本院释明后，被告没有在合法期限内向本院申请重新鉴定，且原告陈善永是因工作造成的伤害，所以对被告的这一主张本院不予支持。1、经核算原告因本次事故造成的损失如下：（1）住院伙食补助费1550元（50元／天×31天=1550元）；（2）护理费2170元（31天×70元／天=2170元）；（3）营养费酌情定为2500元；（4）误工费7456元（43255元／年÷365×63天=7456元）；（5）交通费因原告不能提供相应发票，但交通费又实际发生，所以酌情定为500元；（6）伤残赔偿金84342元（10542.84元／年×20×40%=84342元）；（7）精神损害赔偿金10000元（原告诉求）；（8）鉴定费900元；合计106918元。2、（1）被告潮兴公司主张已将被告中铁集团的20000元保险赔偿款支付给原告，但无法向本院提供相关的证据证明，原告对其主张事实也不予认可，所以对被告潮兴公司的这一辩称本院不予支持。（2）被告潮兴公司主张已向原告赔偿40291元并提供“证明”一份，内容为“证明因陈善永（××）工伤费用：护理费3480元，车费、生活费2711元，医药费29800元，其它费用4300元，共40291元，总费用40291元由陈晓潘支付：主明人：陈善永组长：林京凤2011、12、12”。从“证明”的内容中只能显示出原告同被告潮兴公司的法定代表人陈晓潘之间私下协议被告应支付原告的费用总额，不能显示出潮兴的法定代表人陈晓潘已向原告支付了40291元赔偿款或原告已收到陈晓潘40291元赔偿款的事实，双方在“证明”中的表达形式也不符合实践中收据的表达形式。原告对被告潮兴公司的这一主张也不予承认，被告潮兴公司也不能向本院提供其它证据证明其主张事实，所以对被告潮兴公司主张已向原告支付40291元赔偿款的事实，本院不予确认。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、十七条、十八条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十四条、二十五条的规定，判决如下：
被告四会市潮兴建设劳务有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告陈善永支付住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费共计106918元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2150元由被告四会市潮兴建设劳务有限公司负担1944元，原告陈善永负担206元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审判长 宋盛才
审判员 毛亚萍
审判员 李月明
二〇一四年三月二十五日
书记员 梁始延