江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终939号
上诉人（原审被告）南京顺风-派尼尔空气和气体净化设备有限公司，住所地南京市江宁区滨江开发区锦文路21号。
法定代表人李培生，该公司董事长。
委托代理人顾加胜，江苏万欣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈学明，女，汉族，1981年2月23日生。
委托代理人王庭业，江苏蓝海律师事务所律师。
上诉人南京顺风-
派尼尔空气和气体净化设备有限公司（以下简称派尼尔公司）因与被上诉人陈学明劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2015年12月15日作出的（2015）江宁民初字第2944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月22日立案受理后，依法组成合议庭于2016年2月25日公开开庭进行了审理。上诉人派尼尔公司的委托代理人顾加胜，被上诉人陈学明及其委托代理人王庭业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，陈学明在派尼尔公司从事采购工作，并签订了劳动期限分别自2007年3月1日至2008年12月25日、2008年12月25日至2011年12月24日、2011年12月24日至2016年12月24日的劳动合同。2014年11月24日，派尼尔公司向陈学明发《员工调岗通知书》，内容：“公司通过对你的业绩考核发现，因你本人过错，连续给公司造成了重大损失，结合你的工作能力，公司认为你已不适合从事采购部采购工作。现公司研究决定将你调至库房出单员岗位，工资按照该岗位考核发放。请你在收到本通知之日起5日内办完原部门（岗位）工作移交手续，前往新部门（岗位）报到。并注你因过错造成公司损失部分事实：（2件）”。陈学明于当日收到《员工调岗通知书》，并表明不同意调岗。2015年2月12日，陈学明向派尼尔公司提交《工作交接申请报告》，内容：“陈学明于2015年1月4日收到公司关于解除与我的劳动关系的通知，已与朱晓伟进行了工作交接，现已交接完毕，但公司至今未出具工作交接完毕凭证，亦未为我办理相关劳动关系转移手续，现特申请公司为我办理工作交接完毕证明，并办理劳动关系转移交接手续。”派尼尔公司总经理在此报告上注明：收到，工作交接申请报告，暂不办交接，具体等仲裁结果后办理相关手续。2015年2月13日，陈学明向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请，要求派尼尔公司支付违法解除赔偿金、克扣工资及赔偿金、办理劳动关系转移手续。仲裁委以宁宁劳人仲案字（2015）812号仲裁裁决书驳回陈学明申请的仲裁请求。陈学明不服仲裁裁决，于法定期限内诉至原审法院，请求：1、派尼尔公司支付违法解除劳动合同赔偿金86530元（5090元／月×8.5个月×2倍）；2、派尼尔公司为其办理劳动关系转移手续。审理中，双方当事人对陈学明解除前十二个月平均工资为4453.75元无异议。
陈学明为证明其入职时间，提供工作笔记、交接单。该工作笔记中有其同事对每天的工作记录，其中有记录其名字的最早时间是2006年10月3日，证明其在2006年10月之前已进入派尼尔公司工作。派尼尔公司对该组证据的真实性、关联性、合法性均不认可。
陈学明为证明派尼尔公司违法解除劳动合同的事实，提供由派尼尔公司人事部门李红于2015年1月4日22︰11发的短信记录，内容：“公司决定和你解除劳动合同。我到公司后办理正式手续。”李红对该短信的解释为：陈学明出示的2015年1月4日22︰11由其手机发出的短信是其所为，其为派尼尔公司人力资源的经办人，其工作职责包括：招聘员工、对员工进行培训和考核、解除与员工的劳动合同。人力资源的事务由其一人负责，因在此之前双方对解除的事情，如果意见不一致，就无法办理劳动合同解除的事情，如果达成一致意见就协商解除，因陈学明与其公司对补偿金额差距较大，没有达成一致意见，而采购部亦增加了人员，陈学明仍在原岗位，这事一直僵持，发短信当时其人在外地，其真实意思是为解决僵局打开话题，只是其个人解决问题的方式，并不是代表公司的意思表示。陈学明认为：派尼尔公司李红的身份是唯一负责人力资源工作，陈学明的工作岗位已经被取代，证明派尼尔公司的人事部门负责人以公司名义与其解除劳动合同是真实意思表示，是违法解除。派尼尔公司认为：从发短信的时间上看不是工作时间，且发信的人无权代表公司，其公司亦未授权，可以认定所发短信不是其公司行为。陈学明的原采购岗位增加了人手，但不能认为其被取代，其公司在尝试调岗以后，在陈学明不同意的情况下，公司恢复了陈学明的原岗位，派尼尔公司可以从发放工资、缴纳社保上体现，该短信发出的真实意思是协商解除，不是协商赔偿。
派尼尔公司为证明陈学明的工资待遇未降低，提供了陈学明的工资明细表（2014年1月至2015年2月），显示以下内容：⑴1-11月份的基本工资均为3500元、岗位津贴400元、公积金［341元（1-6月）、470元（7-12月）］、社保［368.68元（1-6月）、503.19元（7-12月）］；⑵12月份基本工资为1926元、公积金470元、社保503.19元，无岗位津贴400元；⑶2015年1月份应发工资2500元、公积金470元、社保503.19元，无岗位津贴；⑷2015年2月应发工资6070元（补1月1400元、12月1170元）、岗位津贴400元。制表人李红解释该表中的“月份”为发放工资的时间，实际所记载的工资组成是上一个月的工资。
派尼尔公司为证明其未解除陈学明的劳动合同关系，提供社保缴纳清单，证明其缴纳社保至2015年9月。陈学明对真实性认可，但缴纳社保与解除劳动关系没有关联性，不代表未解除劳动关系，只是派尼尔公司的补救措施。
上述事实，《工作交接申请报告》、仲裁裁决书、银行工资打卡清单、工作笔记、交接单、手机短信、当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，陈学明与派尼尔公司签订了书面劳动合同，双方之间的劳动关系成立、有效。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。派尼尔公司于2014年11月24日向陈学明发《员工调岗通知书》，要求变更工作岗位和劳动报酬，属于变更劳动合同，应当与陈学明协商一致。陈学明在收到《员工调岗通知书》表明不同意调岗，应确认为双方对变更劳动合同未协商一致。用人单位依法变动劳动者工作岗位降低其工资水平，应当符合用人单位依法制定的规章制度的规定，但不得违反诚信原则滥用权利，对劳动者的工作岗位作出不合理的变动。根据派尼尔公司提供的工资明细表，派尼尔公司在2014年12月份和2015年1月份工资中减少了基本工资1000元、扣发了岗位津贴400元，可以证明派尼尔公司在发调岗通知书后已经将陈学明的岗位进行了调整，调岗后又降低了陈学明的劳动报酬，派尼尔公司对调岗的合理性并无证据证明，亦未提供调岗符合规章制度的证据，故派尼尔公司应承担相应的法律责任。用人单位解除或中止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。派尼尔公司的李红在陈学明不同意调岗、双方对解除劳动合同协商未成的情形下，于2015年1月4日以手机短信的方式向陈学明发解除劳动合同的通知，符合李红的身份及其职责范围，应当确定李红发短信给陈学明的行为系代表派尼尔公司的职务行为，故派尼尔公司单方解除了与陈学明的劳动合同，该解除应按照法律规定的条件和程序，派尼尔公司未提供证据证明解除行为有事实及法律依据，以及符合法定的条件和程序，故属于违法解除，陈学明主张派尼尔公司承担违法解除赔偿金的请求，原审法院予以支持。陈学明为证明其主张的入职时间为2006年10月所提供的证据，真实性无法确认，亦未提供其他证据佐证，且陈学明与派尼尔公司签订的第一期劳动合同的固定劳动期限起始时间为2007年3月，故陈学明的入职时间应确定为2007年3月。根据派尼尔公司提供的陈学明自2014年1月至2015年2月的工资明细表，计算陈学明解除前十二个月平均工资为4453.75元，双方劳动合同关系于2015年1月4日解除，故赔偿金应计算为71260元（4453.75元／月×8个月×2倍）。派尼尔公司辩解其公司未调整陈学明的岗位、不存在克扣陈学明报酬的事实，亦从未授权任何个人向陈学明发解除劳动关系通知书、李红发短信给陈学明不能推定为职务行为，与事实不符，对上述理由原审法院不予采纳。陈学明要求派尼尔公司为其办理劳动关系转移手续，派尼尔公司亦同意，原审法院予以准许。派尼尔公司主张陈学明返还其公司垫付的社保等款项，因未经仲裁前置程序，故原审法院不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十五条、第三十六条、第四十三条、第四十七条、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第三十四条、第六十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，原审法院判决：一、南京顺风-
派尼尔空气和气体净化设备有限公司支付陈学明赔偿金71260元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、南京顺风-
派尼尔空气和气体净化设备有限公司于判决发生法律效力之日起10日内为陈学明办理劳动关系转移手续。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5元，免收。
宣判后，上诉人派尼尔公司不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）调岗并非本案的诉争点，派尼尔公司不应就此承担相应的法律责任。陈学明因个人工作能力给派尼尔公司造成重大损失，派尼尔公司曾多次与陈学明协商调整其工作岗位，均未达成一致意见。后经派尼尔公司以书面的形式征求陈学明的意见，陈学明仍表示不同意。在协商无果的情况下，派尼尔公司未调动其岗位，陈学明仍从事原来采购工作。即使派尼尔公司就调岗存在违法行为，也已通过核补工资等方式予以了补救，消除了违法行为。（二）派尼尔公司没有实施解除劳动关系行为，不存在违法解除。涉案短信并非派尼尔公司作出的意思表示，不能归责于派尼尔公司。1．从形式上看，涉案短信的发送人系李红，并非派尼尔公司法定代表人，也非公司负责人，虽认可其真实性，但派尼尔公司并不认可其与本案的关联性，从该份证据上也没有体现与派尼尔公司存在任何关联的符号。2．从内容上看，一方面从形成时间显示，系深夜22：11分，非正常的工作时间，进一步表明该内容并非出自派尼尔公司安排、指示等，派尼尔公司作为法人单位也不可能在上述时间内作出该类指示；另一方面，从文字显示看，只是表达意愿，事后并未办理任何解除劳动关系的手续。同时，李红也到庭证实，发送短行为是基于其个人意愿，从解决问题角度出发的善意行为。3．从时间上看，2015年1月4日后，陈学明仍然接受派尼尔公司考核、考勤、发放工资。（三）陈学明未能举证证明短信与派尼尔公司之间存在直接的因果关系。1．派尼尔公司有严格的人事管理规程，从未授权任何个人发出解除与陈学明的劳动关系通知。本案中，派尼尔公司假使确实将要解除与陈学明的劳动关系，将由派尼尔公司开会决议、决定形成纪要后，责成人事部门，报备集团工会，通过正式的、书面的函告知陈学明，目前陈学明没有派尼尔公司出具的解除关系证明材料。相反，陈学明在没有任何手续的情况下，自2015年2月15日起未到派尼尔公司上班。派尼尔公司直到收悉劳动争议仲裁委的应诉通知书后，才知道陈学明要求单方面提出解除劳动关系。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判派尼尔公司无需支付陈学明违法解除劳动合同赔偿金。
被上诉人陈学明辩称：原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人派尼尔公司的上诉。
二审审理中，上诉人派尼尔公司对原审法院查明的“李红对该短信的解释为……其工作职责包括：招聘员工、对员工进行培训和考核、解除与员工的劳动合同。”这一节事实持有异议。派尼尔公司认为李红的职责是办理与员工解除劳动合同的手续事宜，而不是李红有解除与员工劳动关系的职权。上诉人派尼尔公司对原审法院查明的其他事实不持异议。被上诉人陈学明对原审法院查明的事实不持异议。本院对当事人不持异议的事实予以确认。
二审中，上诉人派尼尔公司提交三组证据：证据（一）外采物资和外协检验证记录单4页，证明岗位变动前后即2014年11月24日后派尼尔公司未实际强行安排被上诉人陈学明变动岗位，陈学明仍在原岗位从事采购工作。证据（二）考勤表1页及指纹打卡记录2页，证明派尼尔公司在原岗位对被上诉人陈学明考勤管理，即便2015年1月4日涉案短信发出以后，被上诉人陈学明仍在正常工作。证据（三）南京市养老保险参保人员缴费清单1页，证明派尼尔公司一直为被上诉人陈学明缴纳社会保险至2015年10月。被上诉人陈学明对上述证据的质证意见为：上述证据都是当庭提供，不属于二审新证据；证据（一）中2015年1月9日记录单的真实性不予认可，其他三张记录单的真实性认可，因为2015年1月4日之后陈学明就没有继续为派尼尔公司提供劳动。证据（二）真实性认可，2015年1月4日派尼尔公司解除劳动合同后，陈学明一直去单位协商赔偿事宜，该证据只能证明陈学明去了派尼尔公司，不能证明其履行劳动合同。因为陈学明的住所离派尼尔公司太远，需要40多公里，只能乘公司班车去公司协商。证据（三）真实性认可，原审庭审中上诉人派尼尔公司代理人陈述上诉人没有支付律师费，经营状况有很大的问题，律师是在解除劳动合同后才介入的，所以上诉人派尼尔之后补发工资和继续缴纳社保因律师介入，知道违法成本太高的补救措施。
本案二审的争议焦点：派尼尔公司与陈学明之间劳动合同解除的原因及时间。
本院认为，劳动合同的解除权是一种形成权，只要享有解除权的当事人作出解除的意思表示并到达对方，就发生解除的法律效力。李红系派尼尔公司人力资源的经办人，2015年1月4日，李红向陈学明发送解除劳动合同的手机短信，陈学明有理由相信李红的行为系代表派尼尔公司的职务行为，因派尼尔公司作出解除劳动合同的意思表示并到达了陈学明，双方之间劳动合同就此已产生解除的法律效力，原审法院认定派尼尔公司于2015年1月4日解除与陈学明之间劳动合同，符合法律规定，本院予以维持。派尼尔公司提供的外采物资和外协检验证记录单、考勤表及社会保险缴纳清单，不足以证明2015年1月4日后，陈学明仍为派尼尔公司提供劳动，派尼尔公司主张2015年2月27日收到申请仲裁的材料时，陈学明提出解除劳动合同，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。派尼尔公司应对其解除与陈学明之间劳动合同的行为负举证责任，但其未能提供证据证明其解除与陈学明之间劳动合同时已履行了法律规定的程序，原审法院认定派尼尔公司解除与陈学明之间的劳动合同违法，符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。陈学明在派尼尔公司的工作期限为2007年3月至2015年1月4日，结合陈学明离职前十二个月平均工资4453.75元，原审判决派尼尔公司支付陈学明违法解除劳动合同赔偿金71260元，具有事实与法律依据，本院予以维持。综上，上诉人派尼尔公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理审判员 雒继周
代理审判员 王晓燕
二〇一六年四月十五日
书 记 员 尹 琪