湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂06刑终217号
原公诉机关湖北省襄阳市襄城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张成军（曾用名张爱军），男，1972年9月18日出生于湖北省襄阳市，汉族，大专文化，襄阳科胜汽车零部件股份有限公司（下称科胜公司）法定代表人、执行董事、襄阳君祥房地产开发有限公司（下称君祥公司）法定代表人、执行董事，户籍地湖北省襄阳市襄州区，现住襄阳市樊城区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2016年5月25日被抓获，同月26日被刑事拘留，同年6月8日以涉嫌犯骗取贷款、票据承兑、金融票证罪、信用卡诈骗罪被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。
辩护人张社全，湖北卧龙律师事务所律师。
湖北省襄阳市襄城区人民法院审理湖北省襄阳市襄城区人民检察院指控被告人张成军犯骗取票据承兑罪、信用卡诈骗罪一案，于2017年4月18日作出（2017）鄂0602刑初74号刑事判决。宣判后，被告人张成军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、骗取票据承兑事实
被告人张成军经营有科胜公司、君祥公司等多家公司，至2014年因经营不善等原因，科胜公司已经连年亏损，同时君祥公司在开发御景佳园房地产项目中亦出现资金短缺状况。2014年中，为了获取资金投入到房地产项目中，张成军找到其经营襄阳市诚联商贸有限公司（下称诚联公司）的内侄刘某2，以科胜公司的名义与诚联公司签订了二份交易额合计4375.5万元的虚假购销合同，同时张成军安排财务人员将科胜公司2011年、2012年、2013年的财务报表修改为盈利状态，并利用伪造的湖北大信正则会计师事务有限公司印章制作了虚假的审计材料。2014年8月5日，张成军以科胜公司与诚联公司发生购销业务为由向汉口银行股份有限公司襄阳分行（下称汉口银行襄阳分行）申请4000万元的承兑汇票，同时将上述虚假的交易合同、审计报告交给汉口银行襄阳分行，同日张成军将借得的1000万元存入汉口银行襄阳分行指定保证金账户，从汉口银行襄阳分行取得了出票人为科胜公司、收款人为诚联公司、付款行为汉口银行襄阳分行、到期日为2015年2月5日的二张合计2000万元承兑汇票，张成军取得承兑汇票后安排财务人员从刘某2处取得诚联公司印章对承兑汇票进行背书转让贴现，随后用贴现取得的现金再次存入汉口银行襄阳分行保证金账户1000万元，于2014年8月6日再次取得汉口银行襄阳分行开出的出票人为科胜公司、收款人为诚联公司、付款行为汉口银行襄阳分行、到期日为2015年2月6日的二十三张合计2000万元承兑汇票，张成军同样利用诚联公司印章将承兑汇票背书转让贴现，将贴现取得的款项用于归还借款和工程建设。承兑汇票到期后，除保证金及结息金额抵扣票款之外，张成军于2015年2月17日存入113278.33元用于支付票款，尚欠本金共计19654385.30元至今未予偿还。
原判认定的上述事实，有君祥公司、科胜公司营业执照、科胜公司工商档案资料，汉口银行襄阳分行出具的办理银行承兑汇票业务需要提供资料的说明，网上银行电子回单，科胜公司资产负债表、购销合同等张成军申请涉案承兑汇票向汉口银行襄阳分行提交的资料，银行账户交易明细，银行承兑汇票承兑协议书，银行承兑汇票、背书贴单、托收凭证，欠付本息清单、汉口银行襄阳分行出具的关于科胜公司贷款情况说明，民事判决书、裁定书，解除合作开发君祥房地产项目合同书，湖北大信正则会计师事务有限公司出具的证明，证人刘某1、宋某、姜某、王某1、刘某2、隗某、王某2、龚某、李某、王某3、陈某、毛某的证言等证据证实，且被告人张成军在一审开庭审理过程中亦无异议。
二、信用卡诈骗事实
2010年7月，被告人张成军在中国农业银行股份有限公司襄阳高新区支行（下称农行高新支行）办理了信用卡用于透支消费。2015年左右，张成军因经营不善等原因导致财产状况恶化，大量欠款无能力归还，张成军在明知自己丧失还款能力的情况下，仍于2015年7月通过虚假消费的方式套刷信用卡透支款95500元，信用卡透支期满后发卡银行进行了多次催收，张成军仍有63666元透支款无法归还。
案发后，张成军亲属于2017年1月12日向农行高新支行退还了张成军所欠全部本金及利息共计80283.33元，农行高新支行出具对张成军表示谅解的书面意见。
同时查明，被告人张成军于2016年5月25日被抓获归案，如实供述前述事实。
原判认定的上述事实，有农行高新支行报案材料，张成军办理涉案信用卡相关资料，信用卡交易明细，农行高新支行催收通知书、催收短信、催收公告，农行高新支行业务回单、谅解书，证人庞某的证言,襄阳市公安局襄城区分局檀溪派出所出具的抓获经过等证据证实，且被告人张成军在开庭审理过程中亦无异议。
原审法院根据上述事实和证据，判决：被告人张成军犯骗取票据承兑罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币八万元。
上诉人张成军上诉称，原判认定张成军“因经营不善等原因导致财产状况恶化，大量欠款无能力归还，张成军明知没有还款能力而大量透支”只有张成军的供述证实，没有其他证据印证，张成军没有非法占有的故意，其行为不构成信用卡诈骗罪；2016年5月25日襄阳市公安局檀溪派出所在处理襄阳市君祥房地产开发有限公司开发的御景佳园小区业主为房屋逾期未交付等原因集体上访事件时，传唤张成军，张成军到案后主动供述其拖欠信用卡资金的事实，且存在发卡行两次催交而未还款的事实，公安机关于2016年5月26日以涉嫌信用卡诈骗罪立案，2016年5月26日15时10分及以后，张成军均如实供述其涉嫌信用卡诈骗及骗取票据承兑罪的事实，张成军信用卡诈骗罪和骗取票据承兑罪均构成自首，应当对其减轻处罚；张成军是科胜公司和君祥公司的法人代表，张成军以科胜公司的名义从汉口银行取得承兑汇票款用于君祥公司的工程建设，其行为是职务行为，应由科胜公司承担法律责任，对张成军的骗取票据承兑罪从轻处罚；原判以合同交易额4000万元作为量刑情节不当，应以没有偿还的本金19654385.33元作为量刑情节；张成军提供了真实有效的抵押，应对张成军从轻处罚。其辩护人提出了相同的辩护意见。
本院认为，上诉人张成军以欺骗手段取得银行承兑汇票，情节特别严重，其行为已构成骗取票据承兑罪；其还恶意透支信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人张成军上诉及其辩护人辩护称，原判认定张成军“因经营不善等原因导致财产状况恶化，大量欠款无能力归还，张成军明知没有还款能力而大量透支”只有张成军的供述证实，没有其他证据印证，张成军没有非法占有的故意，其行为不构成信用卡诈骗罪。经查，原判认定张成军“因经营不善等原因导致财产状况恶化，大量欠款无能力归还，张成军明知没有还款能力而大量透支”除张成军的供述外，张成军所设立公司的员工刘某1、宋某、隗某、李某等均证实公司处于亏损状态，从2015年5月份就没发工资，民事判决书、裁定书亦证实张某及所设立公司欠大量的外债无力归还，上述证据能相互印证，依据法律规定，明知没有还款能力而大量透支，无法归还的应当认定为以非法占有为目的，张成军明知没有还款能力而大量透支，数额较大，经发卡银行多次催收仍不归还的行为符合信用卡诈骗罪的犯罪构成，故该上诉理由和辩护意见不能成立。上诉人张成军上诉及辩护人辩护称张成军是科胜公司和君祥公司的法人代表，张成军以科胜公司的名义从汉口银行取得承兑汇票款用于君祥公司的工程建设，其行为是职务行为，应由科胜公司承担法律责任，对张成军的骗取票据承兑罪从轻处罚。经查，上诉人张成军是利用其经营的科胜公司骗取银行承兑汇票，贴现后用于个人借款及投资于工程建设，体现上诉人张成军的个人意志，而非科胜公司的意志，科胜公司仅为上诉人张成军犯罪的手段和工具，原判以此为由未认定为单位犯罪并无不当，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳；上诉人张成军上诉及辩护人辩护称原判以合同交易额4000万元作为量刑情节不当，应以没有偿还的本金19654385.33元作为量刑情节。经查，法律规定骗取的承兑汇票金额或造成损失的金额达到一定数额均构成犯罪，原判以上诉人张成军通过欺骗手段取得的承兑汇票金额4000万元认定情节特别严重并无不当，故该上诉理由及辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。上诉人张成军上诉及辩护人辩护称张成军提供了真实有效的抵押，应对张成军从轻处罚。经查，原判对该量刑情节已认定并已对其从轻处罚，故该上诉理由及辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。上诉人张成军上诉及辩护人辩护称2016年5月25日襄阳市公安局檀溪派出所在处理襄阳市君祥房地产开发有限公司开发的御景佳园小区业主为房屋逾期未交付等原因集体上访事件时，传唤张成军，张成军到案后主动供述其拖欠信用卡资金的事实，且存在发卡行两次催交而未还款的事实，公安机关于2016年5月26日以涉嫌信用卡诈骗罪立案，2016年5月26日15时10分及以后，张成军均如实供述其涉嫌信用卡诈骗及骗取票据承兑罪的事实，张成军信用卡诈骗罪和骗取票据承兑罪均构成自首，应当对其减轻处罚。经查，受案登记表及公安机关出具的情况说明证实公安机关于2015年5月25日即掌握张成军涉嫌信用卡诈骗罪的犯罪事实，并将其抓获，张成军于2015年5月26日才如实供述其信用卡诈骗的事实，公安机关2016年6月3日的调取证据通知书及证人王某42016年6月2日的证言、证人刘某22016年6月4日10：05分至11：30分的证言证实公安机关于2016年6月4日上午即已掌握张成军骗取票据承兑罪的犯罪事实，张成军2016年5月25日只供述其2014年8月份在汉口银行襄阳分行贷款2000万元到期未还，2016年6月4日14：15分之后才供述其伪造报表、虚构合同在汉口银行襄阳分行骗取4000万元承兑汇票的事实，即上诉人张成军是在公安机关掌握其犯罪线索并对其采取强制措施后才如实供述其犯罪事实，不符合自首的条件，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈小锋
审判员 闫建华
审判员 黄淑荣
二〇一七年七月二十九日
书记员 张艳丽