陕西省延安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕06刑终65号
原公诉机关陕西省吴起县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张全体，男，汉族，1983年10月20日出生，小学文化。2016年6月1日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被吴起县公安局刑事拘留，同年6月30日因涉嫌销售伪劣产品罪被依法逮捕。现羁押于吴起县看守所。
陕西省吴起县人民法院审理陕西省吴起县人民检察院指控的原审被告人张全体犯销售伪劣产品罪一案，于二○一七年四月五日作出（2017）陕0626刑初9号刑事判决，宣判后，原审被告人张全体不服提出上诉，本院于二○一七年七月十四日作出（2017）陕06刑终109号刑事裁定，撤销吴起县人民（2017）陕0626刑初9号刑事判决，发回吴起县人民法院重新审判。吴起县人民法院于二○一七年十一月五日作出（2017）陕0626刑初83号刑事判决书。宣判后，原审被告人张全体不服，又提出上诉。本院依法组成合议庭审理，通过阅卷，提审被告人张全体，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年12月份一天，王风英通过刘美玉的介绍认识了姬陇军(以上三人已判刑)，后王风英与姬陇军二人商量以贩卖假烟来获利。姬陇军联系了被告人张全体将王风英需要的假烟从广州通过货运物流发给王风英，王风英本人或刘美玉将烟款汇给姬陇军所提供的户名为马某某、孙某某的中国建设银行卡内，姬陇军和马某某在上述每次汇款到账后，当天提现并扣除自已的利润，之后再转账给被告人张全体提供的户名为邓某某、杨某某的中国农业银行卡内。2014年1月1日至2015年的11月15日从甘肃省共给尾号为4776杨某某名下的农行卡转入32笔，每次6500元到5万元不等，共计71.75万元;2014年5月7日至2015年11月4日从甘肃省共给尾号为6479邓某某的农业银行卡转入41笔，每次1万元到4万元不等，共计99.3万元，以上共计171.05万元。王风英收到假烟后出售给刘美玉、薛辉（已判刑）以及定边县陈凯等人。出售给薛辉的72条软中华，其中的14条已销售给吴起烟酒门市的屈建文，剩余的58条在2015年11月20日出售时被查获。经陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验:在吴起县烟酒总汇查获的14条软中华香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟;在延安好又多超市薛辉手中查获的58条软中华香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟;在志丹县城从王风英手中查获的25条硬盒芙蓉王香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
据此，原审法院认为，被告人张全体以营利为目的，明知假冒伪劣的卷烟而予以销售，销售金额达170余万元，其行为构成销售伪劣产品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人张全体及辩护人辩解与姬陇军有其他经济往来，其销售金额未达到50万元，经查被告人张全体的供述与姬陇军的供述不能相互印证，且被告人未能提供相关证据证明其之间经济往来，故对被告人及其辩护人的辩护意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人张全体犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金100万元。
上诉人张全体上诉提出，原审判决认定犯罪数额171.5万元不成立。称其和姬陇军之间还有茶叶、珠宝生意的经济往来，该正当经济往来部分应排除。且仅有几次物流单据不能证明交易数额。其具有自愿认罪、初犯等量刑情节，请求予以考虑，依法改判，从轻量刑。
经审理查明，2013年12月份某天，王风英通过刘美玉的介绍认识了姬陇军(以上三人已判刑)，后王风英与姬陇军二人商量以贩卖假烟来获利。姬陇军联系了被告人张全体将王风英需要的假烟从广州通过货运物流发给王风英，王风英本人或刘美玉将烟款汇给姬陇军所提供的户名为马某某、孙某某的中国建设银行卡内，姬陇军和马某某在上述每次汇款到账后，当天提现并扣除自已的利润，之后再转账给被告人张全体提供的户名为邓某某、杨某某的中国农业银行卡内。2014年9月30日至2015年的11月15日从甘肃省共给尾号为4776杨某某名下的农行卡转入29笔，每次6500元到5万元不等，共计65.75万元;2014年5月7日至2015年11月4日从甘肃省共给尾号为6479邓某某的农业银行卡转入41笔，每次1万元到4万元不等，共计99.3万元，以上共计165.05万元。王风英收到假烟后出售给刘美玉、薛辉（已判刑）以及定边县陈凯等人。出售给薛辉的72条软中华，其中的14条已销售给吴起烟酒门市的屈建文，剩余的58条在2015年11月20日出售时被查获。经陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验上述72条软中华为假冒注册商标且伪劣卷烟;王风英手中查获的25条硬盒芙蓉王香烟亦为假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，有经原审法院当庭举证、质证、认证的下列证据予以证明：
1、吴起县烟草专卖局报案材料及受案登记表证明，2015年9月23日，吴起县公安局刑警大队接吴起县烟草专卖局移送案件并附报案材料称，吴起县延运车站隔壁烟酒茶门市经营者程洁，多次从延安宝塔区购买伪劣卷烟并出售，销售金额达30余万元，请求查处。
2、上诉人（原审被告人）张全体供述，2008年其通过一个姓祝的男子认识了姬陇军，后一直有联系。到了2014年，具体时间记不清了，姬陇军和一个年轻女的到广州玩，聊天时姬陇军说陕西一个朋友问有没有假烟卖，他说试试看。后其去找了一些样品，第二天带给姬陇军尝了一下，姬陇军决定要货。第一次姬陇军付的是现金，共拿了十几条紫云烟、二十几条黄盒硬盒芙蓉王香烟、一条硬中华。其前后一共发货六七次，共计几十万元。其和姬陇军之间的假烟生意是通过转账或者银行打款的方式付烟款，数额几千元到二万元不等，取钱的银行是广州市白云区农行五仙桥和梅花园支行自动取款机，使用的银行卡有他借胡某1、张某1、张某2的银行卡以及网上购买的邓谨、杨某某的银行卡，且上述银行卡在他贩卖假烟期间一直由本人使用。这些银行卡除了甘肃省白银市姬陇军给其打款外，在没有其他人给其从甘肃打款。其所发假烟全部发给陕西延安市柳林镇，且收货人(王某某)的手机号为同一号码，快递公司大部分为韵达快递。烟的品种有黄盒芙蓉王、软中华、紫云烟的事实。其和姬陇军之间有假烟、珠宝和茶叶等经济往来，姬陇军还欠其二十万小额贷款。
3、同案犯姬陇军供述，他和刘美玉是在七八年前一起跑车时认识的，2013年的时候，刘美玉和他丈母娘王风英还有钟某某过来买车时，他认识了王风英。2014年夏天，他们三人在一起闲聊时，说起贩卖假烟，王风英问其看是否可以弄到假烟。后其和广州朋友张全体联系贩卖假烟。后张全体联系好假烟，并给王风英快递发送了假烟(一条软中华、一条硬云烟)，王风英收到烟后说质量太差，张全体又重新找了假烟，并于2014年上半年开始贩卖假烟。每次王风英需要假烟联系他，他再联系张全体，张全体直接从广州发货给王风英。张全体给他报价软中华每条230元，硬盒芙蓉王每条100元，硬云烟每条50余元。其给王风英的报价是软中华每条260元，硬盒芙蓉王每条140元，硬云烟每条50余元。王风英的买烟款约一百万左右(其中刘美玉欠他的伍拾余万)通过银行转账或现金打款给他或他朋友马某某(建行卡)及孙某某(6217004320000855975)的账户，每次打款几千元至几万元不等，他给张全体约几十万是将现金直接打到张全体的农业银卡上和姓蒋的银行卡上。他只和张全体买过假烟，再没有和任何人买过。他和张全体除买卖假烟外，再没有其他经济往来。
4、同案犯王风英供述，2013年冬天，她通过张延华介绍认识了甘肃省白银市一个姓姬的男子(姬陇军)。2014年冬天开始，她开始联系姬陇军贩卖假烟，姬陇军通过快递和物流从广州给她发货，所贩卖的假烟种类有软中华、硬中华、黄盒芙蓉王以及硬云烟。她将从广州发过来的假烟分别出售给志丹县金山门市、甘泉县诚信门市、甘泉县荣誉门市、旦八一家门市、定边县开超市的陈凯、延安宝塔区好又多超市、还有一部分和志丹县车站附近的一家门市换成精品延安、蓝白沙、磨沙猴王等香烟。购买香烟的钱款，她或者刘美玉、钟某某通过建行以及工行打到孙某某(姬陇军的妻子)或马某某(姬陇军的秘书)的账户上，每次打款1万元至8万元不等，总共打过150万元的假烟款。
5、同案犯刘美玉供述，2015年正月，他妻家过白事时知道丈母娘王风英做假烟生意，他让王风英给他分点。从2015年2月到7月份期间，他从王风英处拿假的黄盒芙蓉王(每条150元)，共约十二三箱，王风英所卖的假烟是姬陇军通过快递发过来的。他一共帮王风英在延安或安塞的银行打款五次，每次二万元至四万元不等，收款账户有姬陇军还有马某某，他还帮王风英在延安韵达快递取过假烟。
6、证人胡某1(张全体的妻子)证言证明，她一共有三张银行卡，其中一张丢失不用，另外两张分别是农业银行和农商银行。张全体名下没有银行卡，张全体给她的农业银行卡打过钱，在2015年的时候张全体给她卡她取过两三次钱，有时是直接取现金回家，有时张全体给她发卡号她帮忙转账。
7、证人胡某2证言证明，他是广州国驰物流A8区18-20负责人，2015年1月至今的原始物流托运单其未保存，这期间电脑系统共有六条向延安收货人(1363024****)发货的信息。
8、辨认笔录及照片证明，经姬陇军辨认，张全体是给他发假烟的人。
9、物流单据证明，2015年期间，西安新兵物流公司、韵达快递、国驰物流给延安手机号为1363024****收货人发货，收货人为钟某某、王某某的事实。
10、中国农业银行股份有限公司广东分行营运中心调取的相关交易明细证明，尾号为4776杨某某的农行账户在2014年9月30日至2015年的11月15日共从甘肃转入现金65.75万元;尾号为6479邓某某的农业银行卡在2014年5月7日2015年11月4日共从甘肃转入现金99.3万元的事实。
11、中国农业银行业务凭证及农行交易代码说明表证明，张某1、张某2、邓某某、杨某某名下农业银行卡的交易明细。
12、被告人归案情况说明证明，2016年6月1日，办案民警在广州市白云区将张全体抓获归案。
13、人口信息查询表证明，被告人张全体生于1983年10月20日，已达到法定的负完全刑事责任年龄。
以上证据，能够相互印证，相互关联，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张全体以营利为目的，明知假冒伪劣的卷烟而予以销售，销售金额达160余万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。上诉人张全体上诉称其和姬陇军之间还有茶叶及珠宝等经济往来，但二人在卷供述相互矛盾，张全体又未提供相关证据予以证明其主张，且张全体供述其使用的邓谨、杨某某银行卡除甘肃省白银市姬陇军给其打款外，再没有其他人给其从甘肃打款。故张全体使用的邓谨、杨某某银行卡从甘肃转入的钱款应属烟款。原审法院在量刑时已予充分考虑上诉人张全体认罪、初犯等情节，量刑并无不当，故其上诉理由不成立。原审判决认定定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 申建理
审判员 梁 懿
审判员 高喜霞
二〇一八年四月二十六日
书记员 景娅东