江西省上犹县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）上民二初字第417号
原告赣州景辉建筑装饰工程有限公司。
法定代表人舒洪亮，该公司总经理。
委托代理人彭卫东，系赣州景辉建筑装饰工程有限公司副总经理，代理权限：特别授权。
委托代理人杨有春，上犹县正大法律服务所法律工作者，代理权限：一般代理。
被告上犹宏发房地产开发有限公司。
法定代表人叶齐荣，该公司董事长。
委托代理人马达远、徐春红，江西腾龙律师事务所律师，代理权限：特别授权。
第三人罗家泳。
原告赣州景辉建筑装饰工程有限公司诉被告上犹宏发房地产开发有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月29日公开开庭进行了审理，后依法追加罗家泳为第三人，于2016年4月21日第二次公开开庭进行了审理。原告委托代理人彭卫东、杨有春，被告委托代理人马达远到庭参加诉讼，第三人罗家泳因在押无法到庭参加诉讼，本院在开庭前已询问了罗家泳的意见，罗家泳对原、被告提交的证据进行了质证。本案现已审理终结。
原告赣州景辉建筑装饰工程有限公司诉称，原、被告于2014年4月1日签订一份《建筑装饰工程施工承包合同》，合同约定，被告将其开发建设的上犹天麓广场东门大市场装饰工程以包工包料方式发包给原告承包施工，预算总价款为380万元，工程于2014年6月30日前竣工，工程竣工验收交付被告使用7天，付清95%（留5%为质保金）。原告依约保质保量完成了被告发包的全部工程量（包括在施工过程中被告超合同预算增发包给原告施工的工程量），并于2014年6月30日前交付给被告使用。经江西金诚工程咨询有限公司审核结算，原告实际完成工程量价款为6296937.76元，但截至起诉之日，被告仅支付了300万元工程款给原告，余欠工程款经原告多次催收无果，现向法院提起诉讼，请求：一、判令被告支付原告建筑装饰工程承包工程款3296937.76元，支付违约金329693.77元（3296937.76（10%），合计支付原告人民币3626631.53元；二、本案的诉讼费用由被告承担。
被告上犹宏发房地产开发有限公司辩称，一、江西金诚工程咨询有限公司编制的《上犹天麓东门大市场装饰安装工程结算审核报告》，不能作为双方结算工程价款的依据；二、本案所涉工程采用的是固定价格承包合同，应按合同约定的工程造价进行结算；三、答辩人已经实际向原告支付了工程款360万元；四、原告提出的诉讼请求没有事实依据，依法应予以驳回；五、原告承包的本案所涉工程超过了合同约定的完工时间竣工，依法应当承担违约责任；六、应由罗家泳承担责任，被告承担补充清偿责任。
第三人罗家泳述称，工程价款应按568万元计算，李天斌已代表上犹宏发房地产开发有限公司接管了天麓广场售楼部，我不承担本案债务。
经审理查明，2010年12月27日，被告上犹宏发房地产开发有限公司拍卖竞得上犹县东山镇梁面上二中南侧土地一块，因第三人罗家泳与李天斌已进行了前期投入，经罗家泳、李天斌与被告协商，于2011年11月10日签订一份《合伙人内部承包协议书》，协议约定，由罗家泳以合伙人内部承包的方式对该项目进行整体开发，开发过程全部由罗家泳依法自行组织实施，缴纳相关税、费，自负盈亏，与李天斌无关。李天斌除已投入的出资外无需再出资，由罗家泳负责承担该项目整体开发中所需资金，由罗家泳支付本项目的管理费250000元给被告，罗家泳需要被告服务时，被告应及时准确提供，李天斌得固定回报。2012年6月19日，被告设立天麓广场售楼部，负责人为罗家泳，售楼部的人员由罗家泳聘用，工资由罗家泳发放，售楼部的财务由罗家泳负责、单独核算，2014年12月22日售楼部的负责人变更为李天斌。
2014年4月1日，罗家泳以被告上犹宏发房地产开发有限公司作为甲方（罗家泳为代表人）、原告赣州景辉建筑装饰工程有限公司作为乙方，拟订了一份《建筑装饰工程施工补充合同》，罗家泳签字后，被告加盖了公章，合同约定，被告将上犹天麓广场东门大市场装饰工程以包工包料方式发包给原告承包施工，承包范围为项目图纸要求的全部范围含农贸市场与超市的隔墙（除消防工程外和以甲方提供工程量清单为准），合同价款为380万元，原告完成总工程量50%，被告应支付工程总造价30%的进度款，完成总工程量80%支付60%工程款，工程竣工验收后交付被告使用7天内付清总工程款95%，剩余5%转为质保金，一年内无质量问题不计息一次退回原告，合同签订时原告应交给被告履约保证金50万元，工程于2014年4月1日开工、2014年6月30日竣工，因被告工程款未按合同约定执行到位，所影响的工期顺延，因上述情况所造成的经济损失由被告承担，原告未保质、保量、按期完工，每拖延一天，从工程结算款中按每天5000元扣除工期滞纳金，如原告提前完成，每天给予5000元作为奖励，如被告违约，应向原告承担工程总造价10%的违约金。原告指派彭卫东、被告指派胡元广为驻工地代表。
合同签订后，原告组织了施工。施工过程中，原告经罗家泳及罗家泳指派的现场施工代表李某、罗某同意，增加、变更了施工图纸，工程竣工后，原告及罗家泳组织了验收，但未形成书面验收报告。2014年11月26日，原告编制了《上犹县天麓广场农贸市场装饰工程决算书》提交给罗家泳，决算总价为5800283.69元，罗家泳经审核，于2014年11月29日在决算书上签字“同意按568万元”。2015年2月4日，天麓广场农贸市场正式营业。
由于上犹县天麓广场农贸市场建成后交给政府管理、使用，2015年2月10日，上犹县城管局、上犹县发展改革委员会、上犹县建设局等相关部门组成的验收小组对现状进行验收，由于验收小组无法对工程进行验收，上犹县城管局聘请江西金诚工程咨询有限公司对该工程预决算和工程量进行审核，2015年7月，江西金诚工程咨询有限公司向上犹县城管局出具了《建设工程结算审核定案表》，定案表载明，审定金额8089173.77元，原告和江西省安装工程有限公司南方分公司在定案表上盖章，并确认原告施工的上犹天麓东门大市场装饰工程结算价为6296937.76元、江西省安装工程有限公司南方分公司施工的上犹天麓东门大市场消防安装工程结算价为1792236.01元。2016年2月1日，上犹县城管局致函本院称，江西金诚工程咨询有限公司编制的上犹天麓东门大市场装饰安装工程结算审核报告仅作为政府掌握天麓农贸市场装饰装修、消防工程情况的基础资料，并不作为政府与开发商结算的依据，该审核报告不宜作为承建商与开发商之间债务纠纷的证据使用。庭审时，被告向本院申请对上犹天麓东门大市场装饰安装工程的造价进行司法鉴定。
另查明，2014年4月4日，原告交纳了保证金50万元至江西裕隆万家百货公司账户。截至2015年2月17日，上犹宏发房地产开发有限公司天麓广场售楼部支付给原告工程款360万元，原告至今未开具相应税票给被告，对税费由谁承担问题，双方没有明确约定。剩余工程款，经原告催收无果，遂向本院提起诉讼，请求：一、判令被告支付原告建筑装饰工程承包工程款3296937.76元，支付违约金329693.77元（3296937.76（10%），合计支付原告人民币3626631.53元；二、本案的诉讼费用由被告承担。
上述事实，有原告提交的企业法人营业执照、组织机构代码证、法人代表身份，建筑装饰工程施工补充合同、工程预算书、工程造价取费表、价差汇总表、结算书，建设工程结算审核定案表、结算汇总表、上犹县天麓广场农贸市场装饰工程验收结算材料说明、结算汇总表、增加工程量清单、意见征询函、调查笔录；被告提交的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书，建筑装饰施工补充合同，被告关于督促办理工程结算的函以及挂号信收据，银行转账凭证；第三人罗家泳提交的《合伙人内部承包协议书》，证人程某、李某、罗某的证言，上犹县城市管理局出具的“关于上犹天麓东门大市场装修装饰安装工程验收结算材料的情况说明”，本院调取的上犹宏发房地产开发有限公司天麓广场售楼部的营业执照及庭审笔录在案证实，足以认定。
本院认为，原、被告签订的《建筑装饰工程施工补充合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。根据第三人罗家泳、李天斌与被告签订的《合伙人内部承包协议书》，上犹县天麓农贸市场装饰装修工程由第三人罗家泳自行组织实施，缴纳相关税、费，自负盈亏，第三人罗家泳仅以被告的名义与原告签订《建筑装饰工程施工补充合同》，在合同履行过程中，工程的增加变更、工程款的支付、工程量的结算均由原告与罗家泳及罗家泳指派的人员联系，罗家泳也不是被告的股东或员工，因此，罗家泳与被告形成挂靠与被挂靠法律关系。原告与被告签订的《建筑装饰工程施工补充合同》确定的工程价款为固定价380万元，第三人罗家泳未取得被告同意，擅自增加、变更工程量，又不足额支付工程款，导致本案纠纷的发生，第三人罗家泳作为挂靠人，被告作为被挂靠人，应对所欠原告工程款承担共同清偿责任。
关于涉案工程价款问题。原告与第三人罗家泳已进行工程价款结算，原告提出的结算价为5800283.69元，罗家泳经审核，同意按568万元结算，该结算系双方当事人的自行结算，对双方当事人具有法律约束力，原告虽对按568万元结算有异议，但未申请重新结算，且将该结算书作为证据提交，应视为对该结算书的认可，该结算价款真实可信，被告未提交证据证明原告与第三人之间存在恶意串通之情形，因此，本院确认上犹县天麓农贸市场装饰装修工程价款为568万元，对被告要求对工程价款进行重新鉴定的意见，不予支持。对江西金诚工程咨询有限公司向上犹县城管局出具的《建设工程结算审核定案表》，因该《建设工程结算审核定案表》系第三方委托作出，未经双方当事人认可，对双方当事人没有法律约束力，不能作为原、被告及第三人结算工程款的依据。根据被告提交的证据，原告已收取工程款360万元，仍欠原告工程款208万元，应由第三人罗家泳及被告承担清偿责任。原告认为，被告支付的360万元中，包括被告退还原告预交的保证金50万元和原告另外完成的消防工程款10万元，但被告提交的转账凭证均载明为“农贸市场装修工程款”，因原告将保证金50万元交至江西裕隆万家百货公司账户，原告未提交被告收取其保证金的收据，原告可另行主张权利。对原告主张其另外完成了价款10万元的消防工程，因其未提供证据证明，且与本案无关联，本案不予审理。原告与第三人未经被告同意，对原告与被告签订的《建筑装饰工程施工补充合同》已作重大变更，不能按《建筑装饰工程施工补充合同》原条款约定追究双方的违约责任，双方对工程增加、变更后的工程竣工时间、工程款支付时间及违约责任未明确约定，且原、被告及第三人互有违约，因此，对原告要求被告承担违约责任的请求，本院不予支持。因原、被告及第三人对税费承担问题没有明确约定，应按税法相关规定处理。
根据《中华人民共和国共和国合同法》第八条、第二百六十三条、第二百八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、由第三人罗家泳、被告上犹宏发房地产开发有限公司于判决生效后十五日内支付原告赣州景辉建筑装饰工程有限公司装饰工程款人民币2080000元；
二、原告赣州景辉建筑装饰工程有限公司应开具金额为5680000元的相应建筑装饰装修工程款税票给被告上犹宏发房地产开发有限公司；
三、驳回原告赣州景辉建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费35813.05元，由原告赣州景辉建筑装饰工程有限公司承担15273.01元，由第三人罗家泳、被告上犹宏发房地产开发有限公司承担20540.04元，限于判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
判决生效后，如未按期履行义务，申请执行的期间为两年。
审 判 长 魏运常
审 判 员 罗荣标
人民陪审员 田克流
二〇一六年四月二十九日
代理书记员 钟丹萍