山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民终1127号上诉人（原审原告、反诉被告）：袁文光，男，1947年8月16日出生，汉族，农民，住乳山市。委托诉讼代理人：于复荣，山东金恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁南(系上诉人之女)，住乳山市。被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘炳国，男，1953年4月2日出生，汉族，农民，住乳山市。委托诉讼代理人：刘峰(系刘炳国之妹夫)，住乳山市。委托诉讼代理人：刘少振(系刘炳国之子)，住乳山市。上诉人袁文光因与被上诉人刘炳国养殖回收合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2016）鲁1083民初3405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。袁文光上诉请求：一审判决认定事实不清，请求撤销原判，依法改判支持诉求。事实与理由：1.上诉人依约履行了合同，被上诉人违约在先，应当承担双倍返还责任；2.本案与（2001）乳诸民初字第295号案件并无关联性，被上诉人没有证据证明涉案雏鸭已经冻死；3.被上诉人主张第三四五批次雏鸭存在种蛋与人工费的损失，与事实不符。刘炳国辩称，双方应当按照合同履行。根据合同约定，由被上诉人孵化五批鸭蛋，在上诉人取走第一批时，其早已开始孵化后四批，上诉人拒绝接收第二批雏鸭，违反了合同约定，给被上诉人造成了经济损失，上诉人应当予以赔付。袁文光向一审法院起诉请求：被告双倍返还押金及利息。事实与理由：2000年春，原告与被告签订孵母雏鸭合同，其付给被告200元押金，但是被告在第二批供货时没按合同约定时间供货，构成违约。一审法院认定事实：2000年2月29日，原告与被告刘炳国及社庄村村民刘在森、刘在奎、王治忠达成回收雏鸭合同，约定上述四人为原告孵化母雏鸭并分五批供给，每批供给健康母雏鸭100-1200只，并约定不论市场行情如何，原告均按每只2.6元的价格执行。第一批供货时间为2000年农历3月6日，以后每隔8天供给一批，每批货款两清。原告总需求量为5000只左右，原告付给被告及其余3户，每户押金200元，待最后一批供货后，供货方将押金返还原告，若不能按合同约定收购母雏鸭，则被告及其余3户均不返还押金。第一批供货原、被告按合同履行完毕。按照约定，第二批供货时间为2000年农历3月14日，被告于2000年农历3月12日通知原告接第二批货，原告表示供货时间不符，被告提前供货系违约，拒绝接收。农历3月14日，被告再次打电话通知原告接货，原告以被告违约为由拒绝接货，后第二批母雏鸭大量冻死。被告辩称供给的母雏鸭均属足期，该合同系原告无故拒收母雏鸭导致履行不能，并反诉要求原告赔偿因此所造成的经济损失。另查，双方均认可母雏鸭的出生率为50%，雏鸭的孵化期为28天，每批孵化250只母雏鸭，应上种蛋500只，以后三批共上种蛋1500只，每只鸭蛋价值0.5元，共价值750元。且孵化期间由各户夫妻二人共同照料，不需雇佣其他人员，按合同约定，第三批母雏鸭已孵化20天，第四批已孵化12天，第五批已孵化4天，被告为孵化后三批雏鸭已付出劳动20天，合计40个工日。另查明，2000年农村劳动力人均收入为3409元，即每个工日为9.3元。一审法院认为，原、被告签订的合同系双方真实意思表示，合法有效，双方应各自按照合同约定履行自己的权利和义务。被告按合同约定通知原告接收第二批母雏鸭，而原告仅因被告提前两天孵出母雏鸭（该批母雏鸭已查证仍属足期孵化且不影响其质量）而拒绝接收，系原告违约，按合同约定，被告不应返还押金，故对原告要求被告双倍返还押金及利息的诉讼请求不予支持。原告认为每批应接收母雏鸭250只，被告予以认可，对此一审法院予以认定。因被告第二批母雏鸭已孵出，但原告拒收，给被告造成经济损失，原告应当予以赔偿，即母雏鸭价值应按双方约定计算为650元（250只×2.6元），被告后三批孵化母雏鸭的损失按实际损失计算，即鸭蛋损失750元（1500只×0.5元），工时费372元（40日×9.3元），被告上述损失共计1772元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）袁文光要求被告（反诉原告）刘炳国双倍返还押金及利息的诉讼请求。二、原告（反诉被告）袁文光赔偿被告（反诉原告）刘炳国经济损失人民币1772元。案件受理费50元，反诉费50元，由原告袁文光负担。本院二审期间，上诉人申请证人彭某出庭作证，证明被上诉人的雏鸭并没有冻死，而全部卖与他人。证人证言的主要内容为，2000年农历3月19日证人从刘炳国处购买雏鸭4只每只4元钱。刘炳国认为证人陈述并不属实。本院经审查认为，证人所称于农历3月19日与涉案合同约定的履行期间相符，被上诉人主张证人陈述系虚假的，并无其他证据予以反驳，根据民事诉讼法的相关规定，应认定证人所述属实，对其证言予以采信。另，上诉人还提交了署名为王永生的证明，内容为“刘炳国2000年3月17日在村里卖鸭子，有很多人买……”,证明很多人购买被上诉人的雏鸭。被上诉人对证明的真实性有异议。本院经审查认为，该证据属证人证言，根据民事诉讼法的规定，证人应出庭作证，王永生未出庭作证，亦不属于民事诉讼法规定的经人民法院许可，可以通过书面证言方式作证的情形，对其证明力不予认定。本院查明的其他事实与一审法院认定的一致，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.涉案合同未完全履行的违约责任在上诉人还是被上诉人，被上诉人应否向上诉人双倍返还押金并支付利息；2.被上诉人主张上诉人赔偿损失是否有事实依据。关于争议焦点一违约责任的问题。从涉案合同内容看，双方约定了雏鸭分批交付的时间，虽然被上诉人在第二批雏鸭交付时曾提前两天通知上诉人，但在上诉人拒绝之后，被上诉人仍依合同约定在第二批交付期限届满时通知上诉人取货，而上诉人仍予以拒绝，违反了合同约定，应认定上诉人违约，根据合同约定“如袁文光不按合同拿货，刘在奎不给袁文光押金”，被上诉人不应返还押金，故上诉人要求双倍返还押金及利息的诉求，缺乏事实依据，一审法院判决并无不当。关于争议焦点二损失的问题。涉案合同于2000年签订，履行期限为2000年农历三月至四月，在袁文光违反合同约定后，被上诉人长达十五年之久并未向上诉人主张损失赔偿，而在2016年上诉人起诉时，被上诉人才以上诉人造成经济损失为由提起反诉，根据民事诉讼法的规定，当事人应对其主张承担举证责任。被上诉人主张第二批雏鸭因上诉人拒绝接收已全部冻死，并对第三、四、五批将要供给的雏鸭进行了孵化，但在本案审理过程中，被上诉人未提交证据证实第二批孵化出的雏鸭已全部冻死、其已经购买了第三、四、五批货物所需的鸭蛋进行孵化并产生相关人工费的事实，且二审中，证人彭某亦证实其在同时期从被上诉人处购买过雏鸭，结合证人证言，根据民事诉讼法规定的谁主张谁举证的证据规则，被上诉人要求上诉人赔偿损失的反诉请求，证据不足。一审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失1772元错误，应予纠正。综上，上诉人袁文光的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持乳山市人民法院（2016）鲁1083民初3405号民事判决第一项；二、撤销乳山市人民法院（2016）鲁1083民初3405号民事判决第二项；三、驳回被上诉人刘炳国要求上诉人袁文光赔偿经济损失1772元的诉讼请求。一审案件受理费50元，由上诉人袁文光负担，反诉费用50元，由被上诉人刘炳国负担；二审案件受理费50元，由上诉人袁文光负担10元，被上诉人刘炳国负担40元。本判决为终审判决。审判长  张英秋审判员  王小平审判员  葛俊生二〇一七年十月三十日书记员  陈俣彤