湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘08民终139号上诉人（原审原告）：罗芹婷，女，1966年5月15日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。委托诉讼代理人：朱华宏，张家界市永定区中新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张家界国际大酒店有限公司，住所地湖南省张家界市三角坪42号。法定代表人：袁祖荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵英杰，湖南澧滨律师事务所律师。上诉人罗芹婷与被上诉人张家界国际大酒店有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2017）湘0802民初3754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗芹婷及其委托诉讼代理人朱华宏、被上诉人张家界国际大酒店有限公司的委托诉讼代理人赵英杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人罗芹婷的上诉请求：1.维持一审判决第一项、第四项；2.撤销一审判决第二项、第三项、第五项；3.改判被上诉人支付2015年9月、10月未付基本工资共计3000元；4.改判被上诉人支付2015年12月、2016年12月、2017年1月、2月、3月下欠工资累计4530元；5.改判被上诉人支付下欠劳动报酬的加付赔偿金7530元；6.改判被上诉人支付没有报销的医疗费1611.05元、交通费1341元、住院医疗伙食补助费4100元（41天×100元/天）；7.改判被上诉人支付后续医疗费35000元；8.改判被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金9000元（1500元×6月）；9.改判被上诉人支付用人单位未支付解除劳动合同经济补偿金的加付赔偿金9000元；10.改判被上诉人支付一次性伤残补助金26217元（2016年湖南省在岗职工月均工资4855元×60%×九级残的系数9个月）；11.改判被上诉人支付一次性工伤医疗补助金23304元（2016年湖南省在岗职工月均工资4855元×60%×九级残的系数8个月）；12.改判被上诉人支付失业保险待遇损失费23040元（张家界市最低工资标准1500元×80%×24月）；13.改判被上诉人支付护理费18000元（1500元×12月）。事实与理由：1.张家界国际大酒店有限公司累计下欠的2015年9月、10月、12月，2016年12月，2017年1月、2月、3月的工资共7530元，同时应支付下欠劳动报酬的加倍赔偿金7530元；2.解除劳动合同的经济补偿金应为9000元，同时应支付未付解除劳动合同经济补偿金的加倍赔偿金9000元；3.关于没有报销的医疗费、交通费、住院伙食补助费及后续医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，罗芹婷未从工伤保险基金中得到赔偿，应由张家界国际大酒店有限公司支付；4.关于失业保险待遇损失应依照《劳动合同法》第八十九条、《湖南省失业保险条例》第九条，由张家界国际大酒店有限公司承担；5.罗芹婷需要护理是事实，应由张家界国际大酒店有限公司支付护理费1.8万元。被上诉人张家界国际大酒店有限公司答辩称：1.上诉人2015年9月、10月未请假，也未上班，不应支付工资；2.2015年12月、2016年12月、2017年1月、2月、3月的工资是扣除了前面几个月的社保后据实发放的，未欠工资；3.上诉人主张下欠劳动报酬的加付赔偿金无事实及法律依据；4.关于上诉人主张的没有报销的医疗费、交通费、住院伙食补助费及后续医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，依法不由张家界国际大酒店有限公司支付，可申请工伤保险基金支付；5.罗芹婷劳动合同终止前12个月平均工资应为1259.24元，解除劳动合同的经济补偿金应为一审所判的7555.44元；6.上诉人未提交经劳动行政部门责令限期支付劳动报酬或经济补偿，主张加付赔偿金无依据；7.张家界国际大酒店有限公司已为罗芹婷购买失业保险，罗芹婷可向相关部门提出领取失业保险金的申请；8.罗芹婷主张的护理费缺乏证据证实。综上，上诉人罗芹婷的上诉请求均不能成立，请求二审法院依法维持原判。罗芹婷向一审法院的起诉请求：1.确认罗芹婷与张家界国际大酒店有限公司自2011年4月5日至2017年4月4日止存在劳动合同关系；2.判令张家界国际大酒店有限公司支付2015年10月份、11月份未发工资3000元；3.判令张家界国际大酒店有限公司支付下欠2015年12月（598元）、2016年12月（1096元）、2017年1月（939元）、2月（689元）、3月（1208元）的工资，共计4530元；4.判令张家界国际大酒店有限公司支付下欠劳动报酬的加付赔偿金7530元；5.判令张家界国际大酒店有限公司支付没有报销的医疗费1611.05元、未报销的住院医疗伙食补助费4100元；6.判令张家界国际大酒店有限公司依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条之规定支付后续医疗费用35000元；7.判令张家界国际大酒店有限公司支付解除劳动合同经济补偿金9000元；8.判令张家界国际大酒店有限公司未支付解除劳动合同经济补偿金的加付赔偿金9000元；9.判令张家界国际大酒店有限公司支付一次性伤残补助金26217元；10.判令张家界国际大酒店有限公司支付一次性工伤医疗补助金23304元；11.判令张家界国际大酒店有限公司支付一次性伤残就业补助金23304元；12.判令张家界国际大酒店有限公司支付失业保险待遇损失费23040元；13.判令张家界国际大酒店有限公司依照《工伤保险条例》第三十三条三款之规定支付护理费18000元；14.案件受理费由张家界国际大酒店有限公司负担。一审法院认定事实：2011年4月15日，双方签订《劳动合同书》，合同期限自2011年4月5日至2014年4月4日止，合同期满后，双方续签了《劳动合同书》，合同期限为2014年4月4日至2017年4月4日止，约定罗芹婷为餐饮部门服务员岗位工作。第八条规定，执行综合计算工时制的，以年为周期，以综合计算工时符合国家的相关规定为原则，确保员工合法休息权。第十四条，乙方（罗芹婷）基本工资为1500元/月，甲方（张家界国际大酒店有限公司）根据公司效益和绩效考核情况核发乙方考核工资，考核工资按照甲方公布的相关制度确定。…甲方支付给乙方的劳动报酬不得低于当地市人民政府公布的最低工资标准。2014年4月25日中午,罗芹婷在工作时,不慎摔倒,右脚受伤。2014年12月3日在张家界市中医院住院治疗，进行保守治疗后于2014年12月10日出院。2015年2月6日又在张家界市人民医院住院治疗，于2015年2月26日出院。2015年4月14日、2015年5月19日、2015年6月23日、2015年7月28日均经中南大学湘雅二医院门诊诊断并建议休息叁十天。2015年11月6日在中南大学湘雅医院住院治疗，于2015年11月20日出院，出院医嘱建议休息3个月。2017年4月4日，罗芹婷与张家界国际大酒店有限公司劳动合同期满，双方没有续签劳动合同，劳动合同终止。2015年1月29日，张家界市人力资源和社会保障局出具张人社工伤认字[2015]6号认定工伤决定书，认定罗芹婷于2014年4月25日中午受到的伤害，属于工伤。2016年10月31日，张家界市劳动能力鉴定委员会作出张劳鉴（2016）年（201）号张家界市劳动能力鉴定结论书，对罗芹婷作出因工致残程度玖级的鉴定结论。湖南省劳动能力鉴定委员会于2017年1月23日作出劳再鉴17012313号劳动能力再次鉴定结论书，对罗芹婷作出因工致残程度玖级的鉴定结论。2011年4月1日至2017年5月,张家界国际大酒店有限公司为罗芹婷缴纳工伤保险费,失业保险费从2011年4月起缴费至2017年3月止。2017年9月20日，罗芹婷向张家界市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.请求仲裁委员会确认申请人与被申请人之间，从2011年4月15日至2017年4月4日期间，存在劳动关系；2.裁决被申请人向申请人支付拖欠和差欠的工伤医疗期间的工资6631.44元;3.裁决被申请人向申请人支付被申请人拖欠工资的加付赔偿金6631.44元；4.裁决被申请人向申请人支付未报销的医疗费911.05元；5.裁决被申请人向申请人支付未报销的去长沙市湘雅医院冶疗期间的交通费2196元；6.裁决被申请人向申请人支付工伤住院治疗41天的住院伙食补助费4100元；7.裁决被申请人向申请人支付工伤后续治疗费35000元；8.裁决被申请人向申请人支付，2011年3月至2017年4月止的6年劳动关系期间，应付6个月工资标准的经济补偿金10320.6元；9.裁决被申请人不支付经济补偿金的加付赔偿金10320.6元；10.裁决被申请人支付九级工伤残的一次性伤残补助金26208.47元；11.裁决被申请人支付九级工伤残的一次性医疗补助金23296.4元；12.裁决被申请人支付九级工伤残的一次性伤残就业补助金23296.4元；13.裁决被申请人向申请人赔偿失业保险待遇损失14700元；14.裁决被申请人支付鉴定费用700元。2017年11月15日，张家界市劳动人事争议仲裁委员会作出张劳人仲字[2017]第128号仲裁裁决书：一、申请人罗芹婷与被申请人张家界国际大酒店有限公司的劳动合同关系自2011年4月5日起至2017年4月4日止；二、自本裁决生效之日起十日内，被申请人张家界国际大酒店有限公司支付申请人罗芹婷解除劳动合同的经济补偿金7555.4元；三、自本裁决生效之日起十日内，被申请人张家界国际大酒店有限公司支付申请人罗芹婷一次性伤残就业补助金23304元；四、驳回申请人罗芹婷的其他仲裁请求。2017年12月4日，罗芹婷不服仲裁裁决，提起诉讼。上述事实，有当事人陈述、劳动合同、医院疾病休假证明、张家界市人力资源和社会保障局作出的[2015]6号认定工伤决定书、张家界市劳动能力鉴定委员会作出的张劳鉴2016年201号鉴定结论书、失业保险个人缴费证明等证据证明，予以采信。另查明：罗芹婷在劳动合同终止前12个月自2016年4月至2017年3月平均工资为1259.24元,张家界市2016年全市在岗职工月平均工资4855元。一审法院认为，关于确认劳动关系，本案双方当事人对劳动关系的起止时间均无异议，一审确认双方之间自2011年4月5日至2017年4月4日之间存在劳动合同关系。关于支付2015年10、11月份未发工资，从双方提交工资明细表来看，实为2015年9、10月份的工资，从罗芹婷提交2015年7月28日的疾病休假证明，建议休假30天，到2015年8月28日休假到期后，罗芹婷既没提交医院出具的休假证明，也没有到单位上班。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，因已过停工留薪期，故罗芹婷主张停工留薪期外工资的主张于法无据，不予支持。关于支付2015年12月份下欠的工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定，“……。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”，因罗芹婷在2015年11月6日在中南大学湘雅医院住院治疗，于2015年11月20日出院，出院医嘱建议休息3个月，应继续享受停工留薪期的待遇，故罗芹婷要求张家界国际大酒店有限公司支付2015年12月下欠工资598元的诉讼请求，理由正当，应予支持。关于支付2016年12月、2017年1、2、3月份下欠工资，因罗芹婷一直未上班，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定，“……。工伤职工评定伤残等级后,停发原待遇,按照本章的有关规定享受伤残待遇”，2016年10月31日，罗芹婷被评定九级伤残，故罗芹婷要求支付2016年12月、2017年1、2、3月份下欠工资，于法无据，不予支持。关于加倍支付下欠劳动报酬的加付赔偿金的诉讼请求，因无法无据，不予支持。关于支付没有报销的医疗费、交通费及住院伙食补助费的诉讼请求，根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十三条第一款“经统筹地区社会保险行政部门认定为工伤的职工，其治疗工伤的医疗费用、工伤康复费用和辅助器具配置费用按照规定从工伤保险基金支付”、第三款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。”之规定，罗芹婷于2015年1月29日经张家界市人力资源和社会保障局认定为工伤，其所主张的上述费用按照规定，应由工伤保险基金支付，故对罗芹婷的该项诉讼请求不予支持。关于后续医疗费用的诉讼请求，该项费用没有发生，即使发生，也是由工伤保险基金支付，故对罗芹婷的该项诉讼请求不予支持。关于解除劳动合同的经济补偿金。劳动合同于2017年4月4日期满后，双方未再续签劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）项“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。”之规定，罗芹婷在劳动合同终止前12个月平均工资1259.24元,故张家界国际大酒店有限公司应支付罗芹婷解除劳动合同的经济补偿金7555.44元(1259.24元/月×6月)。关于加付赔偿金。罗芹婷未提交经劳动行政部门责令限期支付劳动报酬或者经济补偿，故罗芹婷关于加付赔偿金的诉讼请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的加付赔偿金的法定情形，故对罗芹婷的该项诉讼请求不予支持。关于支付一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”的规定，一次性伤残补助金，应由工伤保险基金支付，故对罗芹婷的该项诉讼请求不予支持。关于一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”从上述规定可知，一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，故对罗芹婷的该项诉讼请求不予支持。关于一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定及《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第二款规定“劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。”和第三款规定“……一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月本人工资，八级伤残为10个月本人工资，九级伤残为8个月本人工资，十级伤残为6个月本人工资。”第四款规定“终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60％的，按本统筹地区上年职工平均工资的60％计算和支付一次性伤残就业补助金。”故张家界国际大酒店有限公司应当支付罗芹婷一次性就业补助金23304元（4855元/月×8个月×60%）。关于保险待遇损失。在双方劳动关系存续期间，张家界国际大酒店有限公司已足额为罗芹婷缴纳失业保险，失业后，应当向相关部门申请领取失业保险金，罗芹婷要求张家界国际大酒店有限公司支付保险待遇损失，不符合法律规定，故对罗芹婷的该项诉讼请求不予支持。关于支付护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”罗芹婷没有提交相应证据证明符合上述条件，应当承担举证不利的法律后果，故对罗芹婷的该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项（五）项、第四十七条第一款、第八十五条、《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条之规定，判决如下：一、罗芹婷与张家界国际大酒店有限公司自2011年4月5日至2017年4月4日存在劳动关系；二、张家界国际大酒店有限公司自判决生效之日起十日内，向罗芹婷支付下欠2015年12月工资598元；三、张家界国际大酒店有限公司自判决生效之日起十日内，向罗芹婷支付解除劳动合同的经济补偿金7555.44元；四、张家界国际大酒店有限公司自判决生效之日起十日内，向罗芹婷支付一次性伤残就业补助金23304元;五、驳回罗芹婷的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由张家界国际大酒店有限公司负担。二审中，本院二审期间，上诉人罗芹婷提交张天正司鉴所[2018]临鉴字01号司法鉴定意见书及其发票（复印件）各一份，拟证明罗芹婷误工180天，误工期间工资待遇是9000元，护理期120天，护理费18000元，营养期90天，营养费9000元，及鉴定费700元。被上诉人张家界国际大酒店有限公司发表质证意见为：该份鉴定意见书不属于二审新证据，该鉴定意见书系罗芹婷单方申请作出，且被上诉人一直向罗芹婷支付停工留薪期间的工资，不存在误工费，其他费用可从工伤基金支付，均不应由被上诉人负担。二审中被上诉人张家界国际大酒店有限公司没有提交新证据。对上诉人罗芹婷二审提交的证据，结合被上诉人的质证意见，本院认定意见为：罗芹婷在一审中即提出护理费的主张，相关证据应当在一审当中提交，不属于新证据范畴，且该证据系一审终结后罗芹婷单方委托鉴定机构作出，本院不予认定。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人张家界国际大酒店有限公司应否支付罗芹婷主张的欠付工资及其加付赔偿金，未报销的医疗费、交通费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金及工伤医疗补助金、失业保险待遇，后续医疗费、护理费、解除劳动合同经济补偿金及其加付赔偿金。上诉人罗芹婷主张被上诉人张家界国际大酒店有限公司支付欠付工资及其加付赔偿金，其中包括2015年12月下欠工资598元，因该主张一审已经予以支持，且被上诉人未对此提起上诉，故对该上诉主张，本院认定与一审一致，不另行认定。对罗芹婷主张的其他月份欠付工资，依照《工伤保险条例》第三十三条第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇……”的规定，罗芹婷在停工留薪期内可享受原有工资福利待遇，本案中罗芹婷未能提供证据证实其所主张欠付工资的月份在停工留薪期内，故对于超过停工留薪期的部分，罗芹婷仍要求享受原工资福利待遇，缺乏法律依据，本院不予支持。关于上诉人罗芹婷主张被上诉人支付下欠劳动报酬的加付赔偿金7530元，该主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定可获加付赔偿金的情形，故罗芹婷该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人罗芹婷主张被上诉人张家界国际大酒店有限公司支付未报销的医疗费、交通费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金及工伤医疗补助金。依照《湖南省实施办法》第二十三条第一款“经统筹地区社会保险行政部门认定为工伤的职工，其治疗工伤的医疗费用、工伤康复费用和辅助器具配置费用按照规定从工伤保险基金支付”及第二十三条第三款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付”和《工伤保险条例》第三十七条关于职工因工致残可享待遇的规定，经查，罗芹婷已被认定为工伤，被上诉人张家界国际大酒店有限公司已为上诉人罗芹婷依法缴纳了工伤保险，罗芹婷可申请从工伤保险基金享受工伤保险待遇，罗芹婷向被上诉人张家界国际大酒店有限公司主张上述权利，缺乏法律依据，本院不予支持。上诉人罗芹婷主张被上诉人张家界国际大酒店有限公司支付失业保险待遇，经查，张家界国际大酒店有限公司已为罗芹婷缴纳失业保险费，罗芹婷在符合条件时可向相关职能部门申请获得失业保险待遇，罗芹婷要求张家界国际大酒店有限公司支付失业保险待遇，缺乏法律依据，本院不予支持。上诉人罗芹婷主张被上诉人张家界国际大酒店有限公司支付后续医疗费、护理费、解除劳动合同经济补偿金及其加付赔偿金。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人罗芹婷未能提供有效证据证明后续医疗费、护理费已实际发生，同时罗芹婷未能提供证据证明原判解除劳动合同经济补偿金的计算标准存在错误，罗芹婷应承担举证不能的不利后果。罗芹婷未提交经劳动行政部门责令限期支付经济补偿的证据，故罗芹婷主张的解除劳动合同经济补偿金加付赔偿金的请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，本院不予支持。综上，罗芹婷主张被上诉人张家界国际大酒店有限公司支付后续医疗费、护理费、解除劳动合同经济补偿金及其加付赔偿金的请求，本院不予支持。综上所述，上诉人罗芹婷的全部上诉请求均不能成立，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应该予以维持。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人罗芹婷负担。本判决为终审判决。审 判 长 傅辉雪审 判 员 李龙玺审 判 员 黄 磊二〇一八年五月三日法官助理 吴桓熠书 记 员 卢昭君附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。