江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）余民一终字第104号
上诉人（一审原告、反诉被告）：刘冬平。
委托代理人：盛劲松，江西弘道律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：江西中大地产有限公司，住所地：江西省南昌市紫阳大道2999号赞城紫阳明珠C栋30楼。
法定代表人：彭国禄，该公司总经理。
委托代理人：蔡文梅，系江西中大地产有限公司法务人员。
一审第三人：江西中大物业管理有限公司。住所地：新余市新欣大道****号。
上诉人刘冬平、江西中大地产有限公司（下称中大地产）因与一审第三人江西中大物业管理有限公司（下称中大物业）房屋买卖合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2014）渝民初字第01287号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月8日公开开庭审理了本案。刘冬平及其委托代理人盛劲松，中大地产的委托代理人蔡文梅到庭参加诉讼，中大物业经本院传票合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年4月17日，刘冬平（乙方）与中大地产（甲方）签订《商铺认购协议书》，约定：一、乙方自愿认购位于中大水岸丽都商铺，该商铺产权编号S5101（余房权证高新区字第S02417**），S5201（余房权证高新区字第S02417**），……认购价共计为600000元人民币（陆拾万圆）。二、付款方式为非按揭付款，分期付款。第一期房款为认购价的50%共计人民币30万元，在签署本认购书时付清，其中12万元人民币作为定金。第二期房款30万元在甲方通知乙方办理过户手续之日起三天内付清。三、乙方须承担转让该商铺所产生的契税、维修基金、交易税、房屋所有权登记费用等相关税费，并在甲方通知乙方办理过户手续之日起三日内付清。四、产权过户及交付期限：2013年3月1日。五、甲方已将S5101、S5201商铺出租给贝盟装饰公司，乙方取得该商铺的产权之后，应履行甲方与贝盟装饰公司的租赁合同，乙方付清甲方的商铺认购款后，该商铺的租金由乙方收取，否则，租金仍由甲方收取。六、违约责任：1、如乙方未按本认购书约定支付认购款，甲方有权按照未付认购款的千分之一收取乙方的违约金，如超过本认购书约定的付款期限三个月后，甲方有权解除认购协议，并追究乙方的违约责任。2、如甲方自2013年3月1日延期六个月后仍未办理商铺过户手续，乙方有权提出退房，并双方协商补偿。七、本认购协议书一式两份，自双方签字或盖章之日起生效，均具同等效力。特别声明：乙方完全知悉以下事实，并对其后果负责：乙方所认购的商铺，甲方已抵押给中国建设银行股份有限公司南昌铁路支行，抵押期为一年，抵押期限为2010年12月31日起至2011年12月31日止，乙方不得以甲方已将上述商铺已向银行提供抵押为由主张认购书无效；乙方不得因向银行提供抵押的事实向甲方追究任何法律责任，甲方不负有返还认购款及相关款项及承担认购书无效的法律后果。中大物业受中大地产委托与刘冬平签订《商铺认购协议书》。同日，中大物业确认收到刘冬平支付的认购款30万元向刘冬平出具盖有中大物业公章的收据一份。刘冬平妻子刘兰平分别于2011年1月25日、2011年3月21日、2011年3月23日分别汇款5万元、15万元、12万元共计32万元至中大地产工作人员毛凤娟账户，后毛凤娟退回刘冬平2万元。2012年5月30日，中大物业出具加盖公章证明，载明：中大水岸丽都5#楼商铺S5101、S5201已于2011年出售给刘冬平先生。身份证号：360502196811305318。2013年3月14日，中大物业与刘冬平签订《补充协议》，内容载明：出售人江西中大地产有限公司，买受人刘冬平，中大·水岸丽都5#楼商铺S5101、S5201于2011年04月已出售给刘冬平（身份证号：360502196811305318），并签订商铺认购协议书，其中明确注明2013年3月1日办理产权过户手续。现因本公司误将该商铺继续抵押给中国建设银行，而未能如期办理商铺过户手续。现经过双方协商，达成如下协议：江西中大地产有限公司承诺在2014年2月1日前为刘冬平办理过户手续。（可延期15个工作日）若逾期仍未办理，则该商铺尚未支付的50%的房款（叁拾万元整）将不再向买受人追收（作为违约金归刘冬平所有），该商铺产权仍归刘冬平所有，房产过户手续中大公司仍须给刘冬平办理。中大地产于2013年10月14日将诉争店铺抵押给中国建设股份有限公司南昌支行，直至2013年12月4日才解除抵押，因中大地产开发建设的中大奥林园小区将物业用房擅自出售，为此新余市房产管理局于2014年1月23日作出决定，对中大地产开发的水岸丽都未售房源进行冻结。刘冬平于2014年5月18日通过EMS特快专递（快递单号：1020931106207）向中大地产邮寄关于立即办理房屋权属证书的通知一份，通知中大地产提供相应的材料为刘冬平办理商铺产权过户手续，中大地产予以拒收，刘冬平于2014年5月19日通过江西省农村信用社向中大地产支付了商铺房产证、土地证工本费等费用1166元。中大地产与案外人新余市贝盟装饰工程有限公司于2008年12月5日就本案诉争中大·水岸丽都5#楼商铺S5101、S5201签订《商铺租赁合同书》，后中大地产与刘冬平签订《商铺认购协议书》时将该情况写入，内容约定为：……五、甲方（即中大地产）已将S5101、S5201商铺出租给贝盟装饰公司，乙方（即刘冬平）取得该商铺的产权之后，应履行甲方与贝盟装饰公司的租赁合同，乙方付清甲方的商铺认购款后，该商铺的租金由乙方收取，否则，租金仍由甲方收取。中大物业于2012年5月30日收取了刘冬平维修费90元，并向刘冬平出具了收条一份，内容载明：因贝盟提前退租，该店面租金由刘冬平收取，并负责维修。刘冬平认可其实际收取了部分贝盟公司的租金。后案外人新余市贝盟装饰工程有限公司退出租赁，2012年12月18日刘冬平将诉争店面转租给案外人廖亭亭并收取租金。另查明，中大地产与中大物业的股东成员构成相同。
一审法院认为，本案属房屋买卖合同纠纷。2011年4月17日，刘冬平与中大地产签订《商铺认购协议书》，刘冬平向中大地产支付先期购房款30万元，系双方当事人真实意思表示，中大地产委托中大物业与刘冬平签订该《商铺认购协议书》，中大地产与中大物业股东成员构成相同，且中大地产未提供证据证明刘冬平知晓中大地产对中大物业的授权范围，刘冬平有理由认为中大物业享有代理权利与其签订《补充协议》，故对中大地产辩称刘冬平与中大物业签订的《补充协议》超出中大地产对中大物业的授权范围，该《补充协议》无效的抗辩意见，法院不予采纳。该《补充协议》中约定的“出售人江西中大地产有限公司，买受人刘冬平，中大·水岸丽都5#楼商铺S5101、S5201于2011年04月已出售给刘冬平（身份证号：360502196811305318），并签订商铺认购协议书，其中明确注明2013年3月1日办理产权过户手续。现因本公司误将该商铺继续抵押给中国建设银行，而未能如期办理商铺过户手续。现经过双方协商，达成如下协议：江西中大地产有限公司承诺在2014年2月1日前为刘冬平办理过户手续。（可延期15个工作日）。”内容应视为对刘冬平与中大地产签订《商铺认购协议书》中第四条“产权过户及交付期限：2013年3月1日”内容的变更，《补充协议》中“若逾期仍未办理，则该商铺尚未支付的50%的房款（叁拾万元整）将不再向买受人追收（作为违约金归刘冬平所有），该商铺产权仍归刘冬平所有，房产过户手续中大公司仍须给刘冬平办理”该内容明确表明刘冬平与中大地产双方约定对中大地产最迟未在2014年2月21日（2014年2月1日起算延期15个工作日）办理过户手续的情况下，中大地产应承担的违约责任为剩余购房款30万元作为违约金不再向刘冬平收取。该条款应视为对中大地产未按期办理过户手续应承担的违约责任条款。
依据刘冬平与中大地产签订的《商铺认购协议书》中第二条“二、付款方式为非按揭付款，分期付款。第一期房款为认购价的50%共计人民币30万元，在签署本认购书时付清，其中12万元人民币作为定金。第二期房款30万元在甲方通知乙方办理过户手续之日起三天内付清”，刘冬平应在中大地产通知办理过户手续之日起三天内付清，本案中中大地产未提供证据证明其通知刘冬平办理过户时间，且中大地产在《补充协议》中明确说明因中大地产误将该商铺继续抵押给中国建设银行，而未能如期办理商铺过户手续，中大地产承诺在2014年2月1日前为刘冬平办理过户手续（可延期15个工作日）即最迟于2014年2月21日为刘冬平办理过户手续。至本案起诉时止，中大地产未在约定时间内为刘冬平办理过户手续，中大地产的行为构成违约，依法应承担违约责任。刘冬平与中大地产的补充协议约定：若逾期仍未办理，则该商铺尚未支付的50%的房款（叁拾万元整）将不再向买受人追收（作为违约金归刘冬平所有），……。但该违约责任约定过高，应予以调整。根据刘冬平与中大地产合同履行情况、当事人的过错程度及造成的实际损失，本着公平原则和诚实信用原则，法院酌定中大地产应承担尚未支付购房款30万元10%即3万元的违约责任。另，本案中刘冬平与中大地产均有履行该合同的意愿，双方自愿履行合同，应予以尊重。刘冬平仍应按照其与中大地产之间《商铺认购协议书》约定的内容履行剩余购房款30万元的支付义务。故法院对刘冬平要求中大地产履行合同，但不向中大地产支付剩余购房款30万元的诉讼请求，法院予以部分支持。因双方在原合同没有全面履行的情况下，重新签订补充协议，中大地产违约，故对中大地产要求刘冬平按合同约定标准支付逾期房款利息的诉讼请求，法院不予支持。依据刘冬平与中大地产之间《商铺认购协议书》中第五条“甲方（即中大地产）已将S5101、S5201商铺出租给贝盟装饰公司，乙方（即刘冬平）取得该商铺的产权之后，应履行甲方与贝盟装饰公司的租赁合同，乙方付清甲方的商铺认购款后，该商铺的租金由乙方收取，否则，租金仍由甲方收取”，刘冬平并未付清商铺认购款，其不享有收取诉争商铺租金的权利，但因中大地产未提供证据证明刘冬平实际收取租金的数额，无法查明案件事实，故对中大地产要求刘冬平退还商铺S5101、S5202（2010年12月5日至2012年12月5日租金77157元，2013年1月11日至2014年6月11日租金53475元）租金共计人民币130632元的诉讼请求，法院不予支持。对要求刘冬平继续履行合同，并立即支付第二期房款30万元的诉讼请求，法院予以支持，扣除中大地产应承担的违约金3万元，刘冬平应支付购房款27万元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于﹤民事诉讼证据﹥的若干规定》第二条之规定，判决：一、刘冬平与江西中大物业管理有限公司签订的商铺认购协议书继续履行，江西中大地产有限公司应于本判决生效之日起三十日内协助刘冬平办理中大·水岸丽都商铺产权编号S5101（余房权证高新区字第S02417**），S5201（余房权证高新区字第S02417**）的过户手续；二、刘冬平应于本判决生效之日起十日内向江西中大地产有限公司支付购房款27万元；三、驳回江西中大地产有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9800元，反诉费3880元，合计13680元，刘冬平承担2433元，江西中大地产有限公司承担11247元。
刘冬平对一审判决不服，提起上诉，请求撤销一审判决第二项，改判驳回中大地产要求刘冬平支付第二期房款30万元及逾期支付房款利息的诉讼请求，一、二审诉讼费用由中大地产承担。其主要理由有：一、中大地产违约多次，恶意明显。1、商铺认购协议书约定产权过户期限为2013年3月1日，在刘冬平的多次催促下，中大地产又承诺于2014年2月1日（可延期15个工作日）前为刘冬平办理过户手续，但均未办理。2、2013年10月4日，中大地产违反约定擅自将诉争商铺第三次抵押至中国建设银行股份有限公司南昌支行，直至2013年12月4日才解除抵押。3、2014年1月23日，因中大地产将其开发建设的中大奥林园小区物业用房擅自出售，导致新余市房产管理局决定对中大地产开发的水岸丽都未售房源进行办证冻结。4、刘冬平通过邮政向中大地产邮寄《关于立即办理房屋权属证书的通知》一份，通知中大地产提供相应的材料为刘冬平办理商铺产权过户手续，但未果。5、2014年5月19日，刘冬平向中大地产支付了办理商铺房产证、土地证工本费等费用1166元，中大地产仍未进行办理。二、中大地产应依法承担违约责任。1、根据双方补充协议的约定，中大地产未按约定在2014年2月1日（可延期15个工作日）之前为刘冬平办理过户手续，中大地产无权要求刘冬平支付剩下的50%房款；2、根据商铺认购协议书约定，刘冬平在签署认购书时付清第一期30万元，其中12万元作为定金，刘冬平逾期付款丧失该12万元定金，中大地产逾期办理权属证书，应双倍返还定金即24万元，退一步说，即使中大地产承诺放弃的30万元购房款过高，则刘冬平至少可以抵销24万元购房款。三、中大地产要求刘冬平付款的条件尚未成熟。根据商铺认购协议书的约定，第二期房款30万元在中大地产通知办理过户手续之日起三日内付清，不论中大地产是否通知付款，即使通知，也因新余市房产管理局的决定而无法办理权属证书，刘冬平暂无付款义务。四、刘冬平支付房款的期限并未届至，且根据约定无需支付，刘冬平并无过错，不应承担诉讼费用。
中大地产答辩称，一、刘冬平严重违反合同履行的原则。中大地产多次通知刘冬平办理过户并把第二期30万元的房款交清，但刘冬平均以各种理由拖延不来办理，是刘冬平未履行协议的先行义务，导致中大地产未办理过户手续。二、因刘冬平没有交清第二期房款30万元，中大地产客观上无法履行合同约定办理产权过户手续。三、商铺的所有权应为中大地产，在中大地产没有授权或超出授权范围的情况下，中大物业无权与刘冬平签署补充协议变更条款，该内容无效，对中大地产不具有约束力。四、协议书约定办理过户的事项未得到履行，是刘冬平的过错，刘冬平应承担违约责任。五、刘冬平的行为完全属于故意拖延而不履行义务，以达到赔偿目的恶意为之。综上，刘冬平的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回刘冬平的上诉请求。
中大地产对一审判决不服，提出上诉，请求撤销一审判决第三项，依法改判刘冬平退还商铺S5101、S5201（2010年12月5日至2012年12月5日租金77157元、2013年1月11日至2014年6月11日租金53475元）租金共计130632元，案件诉讼费由刘冬平承担。其主要理由有：按照商铺认购协议书约定，刘冬平付清中大地产商铺认购款后，该商铺的租金由刘冬平收取，否则，租金仍由中大地产收取，现刘冬平并未付清商铺认购款30万元，其不享有收取商铺租金的权利。一审判决故意遗漏中大地产所提供的两份商铺租赁合同（一份系中大地产于2008年12月5日与贝萌装饰所签，另一份系刘冬平于2012年12月18日与廖亭亭所签）以及刘冬平代理人开庭过程中自认收取租金的客观事实，一审判决应支持中大地产的诉讼请求，判令刘冬平退回已收取的租金。
刘冬平答辩称，在2012年5月30日之前，刘冬平的确收取了承租人的部分租金，在2012年5月30日之后，中大地产同意涉案的商铺租金由刘冬平收取。
刘冬平在二审期间未提供新的证据。
中大地产在二审期间向本院提供了刘冬平向租户收取2013年1月11日至2015年1月10日租金的收款收据共7张。旨在证明刘冬平自2010年12月5日开始，租金一直由刘冬平收取，但根据合同约定，在刘冬平没有付清第二期房款之前，刘冬平没有收取租金的权利。经质证，刘冬平认可自2013年元月11日至2015年4月10日期间的租金已由其收取。本院认为，因刘冬平已自认收取自2013年元月11日至2015年4月10日期间的租金，对该组证据材料本院予以认定。
二审经审理查明，刘冬平与廖亭亭于2012年12月18日签订商铺租赁合同，约定租期五年，刘冬平收取了自2013年元月11日至2015年4月10日期间的租金。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案属商品房买卖合同纠纷。根据诉辩双方的意见，归纳本案的争执焦点如下：1、中大地产是否应承担违约责任，违约责任如何确定？2、中大地产主张刘冬平向其退还S5101、S5201的租金的请求是否于法有据？
一、关于中大地产是否应承担违约责任，违约责任如何确定的问题。2011年4月17日中大地产与刘冬平协商出售本案诉争商铺时，中大物业为中大地产的委托代理人与刘冬平签订了《商铺认购协议书》，结合中大公司与中大物业股东成员构成相同，中大公司于2009年至2010年间已搬离新余、刘冬平从2012年12月至2015年5月向案外人廖亭亭出租诉争商铺并收取租金等事实，刘冬平有理由相信中大物业于2012年5月30日向刘冬平出具收条时及2013年3月14日中大物业与刘冬平签订的《补充协议》时，中大物业具有中大地产授予的代理权限，因此，中大物业向刘冬平出具收条以及与刘冬平签订《补充协议》的行为，构成表见代理，中大地产应承担履行该收条和《补充协议》中约定义务的法律后果。《商铺认购协议书》约定的产权过户及交付期限为2013年3月1日，至该期限届满时，中大公司因将诉争商铺继续抵押，未能通知刘冬平办理产权过户。2013年3月14日，中大物业与刘冬平达成的《补充协议》约定“中大公司承诺在2014年2月1日前为刘冬平办理过户手续（可延长15个工作日），如逾期未能办理，则该商铺未支付的50%（叁拾万元整）将不再向买受人追收（作为违约金归刘冬平所有），该商铺产权归刘冬平所有，房产过户手续中大公司仍须给刘冬平办理”，该条约定可以认定为中大公司与刘冬平对未按期办理过户手续违约责任的约定。中大地产认为，约定的违约金金额过高，请求适当减少该违约金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；……。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”。本案刘冬平的实际损失可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，计算从2013年3月2日至二审审理终结前刘冬平已付购房款30万元的逾期贷款利息，经计算为46524.33元（5.9%÷365天×738天×130%×30万元）。协议约定的违约金30万元过分高于实际损失，应当以实际损失46524.33元为基础予以调整，中大公司应承担的违约金为60481.63元（46524.33×130%）。刘冬平主张中大公司应承担刘冬平不再支付剩余30万元房款的违约责任的请求，本院不予支持。一审法院确定的3万元违约金过低，本院予以调整。综上，刘冬平应向中大公司支付购房款30万元，中大公司应向刘冬平支付违约金60481.63元，以上两项相抵，刘冬平应向中大公司支付款项239518.67元。
二、关于中大地产主张刘冬平向其退还S5101、S5201的租金的请求是否于法有据的问题。根据双方签订的《商铺认购协议书》第五条的约定：“中大地产已将商铺出租给贝盟装饰公司，刘冬平取得商铺的产权后，应履行中大地产与贝盟装饰公司的租赁合同，刘冬平付清中大地产的商铺认购款后，该商铺的租金由刘冬平收取，否则，租金仍由中大地产收取”。在第一个争议焦点中，本院已评述中大物业于2012年5月30日收取刘冬平维修费90元，并向刘冬平出具收条的行为构成表见代理，该收条载明：“因贝盟提前退租，该店面租金由刘冬平收取，并负责维修”内容应视为中大地产与刘冬平对《商铺认购协议书》中租金收取约定内容的变更。2012年12月18日刘冬平与案外人廖亭亭签订租赁合同并收取廖亭亭租金的行为也能证实中大公司同意诉争商铺的租金由刘冬平收取的事实。因此，中大公司主张刘冬平退还2012年5月30日至2014年6月11日租金的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。至于中大公司主张刘冬平应退还2010年12月5日至2012年5月29日租金的请求，因中大公司未提供证实刘冬平在该期间内实际收取贝盟装饰公司租金金额的证据，对中大公司主张的该期间内的租金返还请求，本院亦不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
（一）维持江西省新余市渝水区人民法院渝民初字第01287号民事判决第一项、第三项，即：“刘冬平与江西中大物业管理有限公司签订的商铺认购协议书继续履行，江西中大地产有限公司应于本判决生效之日起三十日内协助刘冬平办理中大·水岸丽都商铺产权编号S5101（余房权证高新区字第S02417**），S5201（余房权证高新区字第S02417**）的过户手续；驳回江西中大地产有限公司的其他诉讼请求”；
（二）撤销江西省新余市渝水区人民法院渝民初字第01287号民事判决第二项，即：“刘冬平应于本判决生效之日起十日内向江西中大地产有限公司支付购房款27万元”；
（三）刘冬平应于本判决生效之日起十日内向江西中大地产有限公司支付款项239518.67元。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉部分案件受理费9800元，反诉部分案件受理费3880元，二审案件受理费8713元，合计22393元，由上诉人刘冬平承担6473元，上诉人中大地产承担15920元。
本判决书为终审判决。
审 判 长 艾力钊
审 判 员 赵素萍
代理审判员 熊 剑
书 记 员 袁 文
二〇一五年十月十六日