浙江省绍兴市上虞区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0604民初8858号原告：汪卫标，男，1968年9月29日出生，汉族，住绍兴市上虞区。委托诉讼代理人（特别授权）：杜俞江，浙江融哲律师事务所律师。被告：绍兴上虞天勤钢构建设有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道前四村，统一社会信用代码913306047933999972。法定代表人：陈菊根，执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：魏泽峰，浙江舜杰律师事务所律师。被告：浙江奥凯风能科技有限公司，住所地绍兴市上虞区丰惠镇通明村黎明。法定代表人：叶卫锋，执行董事。原告汪卫标与被告绍兴上虞天勤钢构建设有限公司（以下简称天勤公司）、浙江奥凯风能科技有限公司（以下简称奥凯公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年10月20日立案受理后，依法由审判员孙科为适用简易程序独任审判，于2017年11月29日公开开庭进行了审理。原告汪卫标的委托诉讼代理人杜俞江、被告天勤公司的委托诉讼代理人魏泽峰到庭参加诉讼。被告奥凯公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪卫标向本院提出诉讼请求：一、判令被告天勤公司支付原告工程款2336786元；二、判令被告奥凯公司在欠付工程款范围内对原告承担支付责任；三、判令被告天勤公司向原告支付因受委托诉讼而支付的诉讼费、财产保全费38494元、律师费50000元，共计88494元；四、本案诉讼费由被告承担。在审理过程中，原告自愿放弃第三项诉讼请求。事实和理由：2013年4月1日，原告代表被告天勤公司与何红卫签订了《钢结构建设工程承包合同》一份，约定由被告天勤公司承建被告奥凯公司的1#2#厂房屋面钢结构工程。合同签订后，原告与被告天勤公司签订了《上虞天勤钢构建设有限公司项目承包经营合同》，约定奥凯公司项目由原告承包建设。合同签订后，原告购买材料，组织建设施工，并依约完成施工，于2014年3月27日完成工程竣工，但被告奥凯公司一直未支付工程款。受被告天勤公司委托，原告代表被告天勤公司于2014年12月26日起诉被告奥凯公司等要求支付钢结构工程的工程款，并支付了33494元诉讼费、5000元财产保全费、50000元律师费。2015年5月25日绍兴市上虞区人民法院以（2015）绍虞民初字第79号判决书判决被告奥凯公司向被告天勤公司支付工程款3336786元，同年8月24日，经双方协商签订和解协议，并由被告奥凯公司支付100万元的执行款给原告。但被告奥凯公司随后并未按照和解协议于2016年11月24日前支付其余款项，仍应履行2336786元的支付责任。2017年3月，原告要求恢复执行奥凯公司工程款时，被告天勤公司违反双方约定，取消原告执行授权（包括可收取执行款），致使原告无法向奥凯公司执行收取工程款。综上，原告作为工程实际施工人，被告天勤公司作为转包人应当支付工程款，被告奥凯公司应当在欠付工程款额度内承担支付责任。被告天勤公司辩称：原告无权向被告天勤公司主张工程款，原告曾经借用被告天勤公司的资质与被告奥凯公司签订合同，之后原告与被告天勤公司签订了承包经营合同，之后原告直接向被告奥凯公司负责工程的进度和质量，对被告奥凯公司的钢结构工程进行了施工，原告直接与被告奥凯公司进行了结算。故被告天勤公司与原告并无直接结算工程价款的关系，即使按照项目承包合同的约定原告对工程项目也是实行自负盈亏，原告如对外发生经济纠纷，如需被告天勤公司配合处理的，被告天勤公司予以必要的配合协助，费用由原告承担。原告于2014年12月以被告天勤公司名义向法院起诉，向被告奥凯公司主张工程款，被告天勤公司也是按原告的要求配合诉讼，履行了合同中的协助义务。该工程款案件判决生效后进入执行程序，在执行过程中该工程款原告也已经与被告奥凯公司处理完毕，2016年9月该执行案子已经作了全部执行完毕的处理，原告主张的工程款债权已经得到了全部实现。原告诉称2017年3月要求恢复执行，而被告天勤公司取消原告的执行授权导致原告无法向被告奥凯公司收取工程款，这与事实不符。退一步讲，即使原告仍旧有权要求被告天勤公司支付工程款，被告天勤公司也不需要向原告支付工程款，原告尚欠被告天勤公司其他项目的钢结构加工款150万元，加上利息暂计49.2万元，2017年7月底通知了被告天勤公司要求将本案的工程款抵消债务，但是被告天勤公司认为该工程款与其没有关系，故没有处理。根据承包经营合同约定，原告应向被告支付管理费，按照结算价的1%计算，还要承担税费，但到目前为止原告没有向被告提供任何工程款支出成本的凭证。综上，原告起诉没有事实和法律依据，且双方争议的事项在另案中已经处理完毕，故请求法院驳回原告的诉讼请求。被告奥凯公司未作答辩。原告汪卫标为证明其诉请的事实或主张，向本院提交如下证据：1.《上虞天勤钢构建设有限公司项目承包经营合同》一份，证明原告从被告天勤公司处承包了被告奥凯公司厂房钢结构工程的事实；2.《钢结构建筑工程承包合同》一份，证明被告天勤公司与被告奥凯公司签订钢结构施工合同的事实；3.收款收据一份，证明工程所需钢结构由原告向被告天勤公司购买并已付款，原告是工程实际施工人的事实；4.授权委托书一份，证明被告天勤公司为原告执行工程欠款，在其委托书中承认该工程由原告实际施工、投资的事实；5.收条一份，证明原告支付钢结构安装款，进而证明原告是实际施工人的事实；6.钢结构施工承包合同一份，证明原告与安装队签订了承包合同并支付了安装费，进而证明原告是实际施工人的事实；7.调解协议一份，证明（2015）绍虞民初字第79号判决书生效后，被告奥凯公司一直未支付，在执行过程中达成了这份调解协议，但调解协议签订后，被告奥凯公司仅支付了100万元；8.（2015）绍虞民初字第79号民事判决书一份，证明案涉工程已经竣工，应付工程款为3336786元的事实。上述证据经庭审出示，被告天勤公司质证如下：对证据1、2两份合同的真实性无异议，该两份合同可以证明原告借用被告天勤公司的资质对外签订了合同，《钢结构建筑工程承包合同》签订在前，《项目承包经营合同》签订在后。对证据3、4的真实性无异议。对证据5、6，被告天勤公司不知情，真实性由法院认定，对原告要求证明其是实际施工人这点无异议。对证据7的真实性无法确认，这个执行案子是由原告出面在处理，收到的款项也是归原告所有的，原告名义上是被告天勤公司的授权代表，实际上原告就是工程款项的拥有者，且原告在处理过程中也没有报告被告天勤公司，故具体情况被告天勤公司并不清楚。该调解协议与执行案子是相冲突的，执行案子显示工程款项已经处理完毕了，故该调解协议不能达到原告的证明目的。对证据8没有异议。被告天勤公司向本院提交如下证据：9.《上虞天勤钢构建设有限公司项目承包经营合同》一份，证明该工程项目由原告进行独立核算、自负盈亏，该工程中产生的相关责任、风险由原告承担，合同中约定如果原告对项目发生纠纷的，被告天勤公司所要做的工作仅仅是配合处理，相关费用也由原告承担。之前的诉讼、执行过程中被告天勤公司已经履行了全部的义务，配合原告处理了这个案子。合同约定管理费按结算的1%计取，税金也全部要由原告承担，到目前为止原告没有提供任何的凭证，初步核算为83万元多；10.债务抵消通知书一份、EMS快递单一份，证明2017年7月原告发函给被告天勤公司要求将本案所涉的工程款项抵消之前原告所欠被告天勤公司的钢结构加工款。被告天勤公司与原告没有结算工程价款的关系，无法达到抵消的目的，如果法院认为该情形下被告天勤公司需要对原告的工程价款承担支付责任的话也应予以抵消；11.欠款单一份，证明原告欠被告天勤公司钢结构加工款150万元，截至2017年11月29日的利息为49.2万元。上述证据经庭审出示，原告质证如下：对证据9，1%的管理费没有异议，税费根据合同约定应由被告天勤公司提供相应的支付凭证，原来的判决书中对于工程款已经进行了明确，这个工程款中税费是没有涉及的。只要被告提供该工程交税的凭证，被告进行了支付，原告是愿意承担的，被告认为比例大概是20%，应以实际的数字进行确认，而不是自己进行估算。证据10，债务抵消通知书是原告发出的，但当时欠款单不是作为附件一并发出的，原告在该通知书中并没有明确债权债务的金额，尤其是原告欠被告天勤公司的债务数额是多少并没有体现，该通知书是为了双方协调需要。证据11，原告已经陆续进行了支付，该欠款单下无法进行明确，后面还有其他欠款单的，该欠款单已经无效了。为查明案件相关事实，本院依法调取了（2015）绍虞执字第2011号案卷中的《情况说明》一份。经庭审出示，原告质证对真实性无异议，该份情况说明可以看出，原告是在其他材料已经写完之后在上面签字的，原告认为“已自行解决好”就是原告提交的调解协议，是对《情况说明》的细化，但事实上该调解协议最终未履行完毕。被告天勤公司质证无异议，该情况说明恰恰能证明原告已经与被告奥凯公司就工程款项已经处理完毕了，并且要求法院作结案处理，从执行案卷中的材料来看，执行费已按照3336786元的标的支付了，被告天勤公司也向法院执行局了解到这个案子已经处理完毕，不能再恢复执行了。被告奥凯公司未到庭，视为放弃质证权利。本案证据经质证，本院作如下认证：被告对证据1-4的真实性无异议，故本院予以认定。证据5、6与本案缺乏实质关联性，故不作审查认定。证据7由各方签章，符合证据特性，故对真实性予以认定。证据8系本院生效判决书，故予以认定。证据9与证据1系同一证据，予以认定。证据10、11，系原告与被告天勤公司之间基于另外的法律关系而产生的债权债务，且双方就原告欠被告天勤公司钢材加工款的具体数额存在争议，故不宜在本案中一并处理。对（2015）绍虞执字第2011号案卷中的《情况说明》，本院予以认定。综上，结合庭审中原告与被告天勤公司的陈述，本院认定本案事实如下：2013年4月1日，何红卫以“上虞市奥凯电子工地项目部”名义与被告天勤公司签订《钢结构建设工程承包合同》一份，约定由被告天勤公司承包被告奥凯公司1#2#厂房屋面钢结构工程。合同签订后，原告汪卫标与被告天勤公司签订了上虞天勤钢构建设有限公司项目承包经营合同，约定该屋面钢结构工程由原告承包建设，约定该工程项目部经济上实行独立核算，由乙方（原告）承包经营，盈亏由乙方承担责任。合同第六条经济政策约定，乙方在经济活动中发生的税费，由乙方交纳；甲方实行代扣代缴的，发生多少收取多少。企业管理费以工程合同或结算文件为依据按1%收取。税金暂按3%预留，提交完税凭证、结清本工程与公司的往来帐后退回。另，涉案工程由浙江金晨建设有限公司作为承包人与作为发包人的奥凯公司签订建设工程施工合同，并由何红卫借用浙江金晨建设有限公司的名义对工程进行施工建设。何红卫再将其中的1#2#厂房屋面钢结构工程分包给被告天勤公司，被告天勤公司与原告签订项目承包经营合同，并由原告实际施工完成。涉案整体工程于2014年3月27日竣工验收合格。2014年12月26日，天勤公司起诉何红卫、浙江金晨建设有限公司、被告奥凯公司，要求支付1#2#厂房屋面钢结构工程款3336786元。本院经审理后作出（2015）绍虞民初字第79号民事判决书，判决由何红卫支付天勤公司1#2#厂房屋面钢结构工程款3336786元，由奥凯公司承担作为发包人在欠付范围内的支付责任。判决生效后，天勤公司申请强制执行（（2015）绍虞执字第2011号），并授权原告作为天勤公司的执行代理人参与执行事宜。2016年8月24日，天勤公司与奥凯公司就执行欠款标的3336786元达成《调解协议》一份，约定：一、奥凯公司于2016年9月10日前支付100万元，若奥凯公司按约支付上述100万元款项，则天勤公司同意一同到法院申请终止本执行案，若奥凯公司不按此履行，则本协议全部内容无效；二、奥凯公司于2016年11月24日前支付180万元，若奥凯公司按约支付的，天勤公司同意减免本金536786元和利息，若奥凯公司不按此履行的，则仍要履行2336786元本金及利息。同时约定款项支付至天勤公司代理人汪卫标账户。协议签订后，奥凯公司按调解协议约定支付了100万元后，汪卫标作为天勤公司的执行授权代理人向本院执行局出具《情况说明一份》，载明：（2015）绍虞执字第2011号一案，现我们已自行解决好，你院可以对该案作结案处理。本院执行局据此于2016年9月12日对该案结案。现原告以奥凯公司未按《调解协议》的约定支付剩余款项，故原告依据其与天勤公司之间的项目承包经营合同要求天勤公司支付，并要求奥凯公司承担发包人欠付范围内的支付责任，故成讼。本院认为，原告汪卫标与被告天勤公司均承认原告汪卫标系借用被告天勤公司的资质对被告奥凯公司1#2#厂房屋面钢结构工程进行施工，双方之间系挂靠关系，故应认定双方之间据此达成的《上虞天勤钢构建设有限公司项目承包经营合同》应属无效，但因工程已竣工验收合格，故原告可参照约定主张工程款。原告施工完成的奥凯公司1#2#厂房屋面钢结构工程的工程价款在（2015）绍虞民初字第79号生效判决中已经确定，即3336786元，作为合同相对方的被告天勤公司负有支付工程款的义务。被告天勤公司辩称根据项目承包经营合同，双方系挂靠关系，故双方之间并无直接结算工程价款的关系，原告无权向被告天勤公司主张工程款，原告应与被告奥凯公司结算工程款的意见，其理由不能成立，本院不予采纳。被告天勤公司对被告奥凯公司享有的工程款债权在（2015）绍虞民初字第79号生效判决书中已予以确认，在上述工程款案件执行过程中，原告汪卫标作为被告天勤公司执行授权代理人，其与被告奥凯公司达成《调解协议》以及向本院执行局出具《情况说明》的行为，均系代表被告天勤公司，根据《调解协议》中约定的分期付款、付款时间以及第一笔100万元支付后双方同意一同到法院申请终止本执行案的内容可知，《情况说明》中关于“现我们已自行解决好”的内容应理解为系双方已达成了付款的协议，而并非工程款债务已履行完毕的意思表示。现执行案件的实体终结并不代表债权债务的消灭，在没有证据表明奥凯公司已按照《调解协议》的约定全部履行完毕的情况下，被告天勤公司仍可向奥凯公司主张债权，而被告天勤公司以执行案件已处理完毕并已终结为由据此抗辩原告主张的工程款债权已得到实现的意见，缺乏依据，本院不予采纳。综上，被告天勤公司作为项目承包经营合同的相对方，应当履行支付工程款的义务，根据项目承包经营合同中关于管理费按1%收取；税金暂按3%预留，提交完税凭证、结清本工程与公司的往来帐后退回的约定，本案中原告可得工程款应为2203314.56元（2336786元－3336786元×4%）。（2015）绍虞民初字第79号生效判决书已确定了被告奥凯公司作为发包人在欠付范围内对天勤公司承担支付责任，故本案原告再以此为由要求被告奥凯公司承担同样的支付责任，缺乏依据，本院不予支持。综上，原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。被告奥凯公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告绍兴上虞天勤钢构建设有限公司应支付原告汪卫标工程款2203314.56元，限被告绍兴上虞天勤钢构建设有限公司于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告汪卫标的其他诉讼请求。本案受理费25494元，减半收取12747元，由原告汪卫标负担534元，由被告绍兴上虞天勤钢构建设有限公司负担12213元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费人民币25494元，逾期不交则按自动撤回上诉处理。审判员  孙科为二〇一八年一月二十四日书记员  王文洁附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。