河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀05民终3579号上诉人（原审原告）：北京世兴百昌商贸有限公司，住所地北京市大兴区西红门镇宏福东路5号北京财源盛世商贸有限公司院内1号楼101室。法定代表人：柳国林，该公司总经理。委托诉讼代理人：王兰，河北鑫旺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河北赢拓建筑工程有限公司邢台分公司，住所地河北省邢台市桥西区南大郭沟北街27巷2号3号房1-2层。负责人：白双银，该分公司经理。委托诉讼代理人：常志苹，女，该分公司工作人员。被上诉人（原审被告）：河北赢拓建筑工程有限公司，住所地河北省保定市涞源县聚源大街东风市场。法定代表人：梁玉珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：李洪英，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：胡辰军，男，汉族，1965年2月18日出生，现住邢台市。被上诉人（原审被告）：谢之华，男，汉族，1970年7月19日出生，现住邢台市桥西区。上诉人北京世兴百昌商贸有限公司（简称世兴百昌公司）、河北赢拓建筑工程有限公司邢台分公司（简称赢拓公司邢台分公司）因与被上诉人河北赢拓建筑工程有限公司（简称赢拓公司）、胡辰军、谢之华买卖合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院（2017）冀0502民初1322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。世兴百昌公司上诉请求：1、维持一审判决中第一项中的钢材款1036047.48元；2、撤销一审判决中第一项中的资金占用费，并依法改判为资金占用费（以362.254吨为基数，自2016年6月20日起按照每吨每天10元的标准支付给我公司资金占用费直到付清之日止）：3、撤销一审判决中的第二项，并依法改判为被上诉人赢拓公司、赢拓公司邢台分公司对上述钢材款及资金占用费承担连带偿还责任。事实和理由：―、一审法院判决的资金占用费是错误的。采购钢材合同中明确约定，若被上诉人胡辰军、谢之华没有及时付清货款，从双方约定的应付款之日起按每天每吨10元计算资金占用费，因此二审法院应按合同约定依法改判资金占用费（以362.254吨为基数，自2016年6月20日起按照每吨每天10元的标准支付给我公司资金占用费直到付清之日止）。二、一审法院没有判决赢拓公司对钢材款及资金占用费承担连带偿还责任是违反法律规定的。我公司要求赢拓公司对钢材款及资金占用费承担连带偿还责任是有法律依据的。根据《中华人民共和国公司法》规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》规定，不具有法人资格的企业法人的分支机构，以自己的名义对外签订的保证合同，一般应认定无效。但因此产生的财产责任，分支机构如有偿付能力的，应当自行承担；如无偿还能力的，应由企业法人承担。三、一审判决贏拓公司邢台分公司对钢材款及资金占用费仅承担50%的连带清偿责任是错误的。钢材采购合同约定赢拓公司邢台分公司作为担保方承担连带责任。因此，贏拓公司、贏拓公司邢台分公司应对全部的钢材款及资金占用费承担连带清偿责任。四、一审法院认定被上诉人河北贏拓建筑有限公司对担保无效的后果无过错是错误的。赢拓公司作为贏拓公司邢台分公司的企业法人，具有对分公司疏于管理之过错，应承担连带清偿的民事责任。赢拓公司邢台分公司上诉请求：对一审判决第二项进行改判或判决撤销。事实和理由：一、一审判决对担保范围认定不清。一审判决认定我分公司应对钢材采购合同的全部内容承担担保责任是错误的。钢材采购合同约定“甲方与丙方确认乙方为该工程钢材等建筑材料的独家供应商，在未结清货款前不得购建设用的钢材。”，担保范围为在“邢东浙江国际商城”项目中，担保世兴百昌公司为独家供应商，没有约定对该合同所产生的货款承担担保责任。一审判决我分公司承担50%的连带清偿责任是错误的。二、一审判决认定我公司所签订的无效担保合同，存有过错是错误的。世兴百昌公司知道我分公司没有经过总公司授权是没有权利签订担保合同的，其明确知道我分公司没有权利做担保，还要求我分公司盖章，并且加盖的是合同专用章，而不是公司印章。赢拓公司辩称，我方没有责任，一审判决正确，二审应予维持。世兴百昌公司向一审法院起诉请求：1、被告胡辰军、谢之华共同给付原告钢材款1036047.48元，并以362.254吨为基数，自2016年6月20日起按照每吨每天10元的标准支付给原告资金占用费直到付清之日止；2、被告赢拓公司、被告赢拓公司邢台分公司对上述钢材款承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2016年3月17日，原告与被告签订钢材采购合同，约定原告向被告胡辰军、谢之华供应钢材，价格按兰格网河北邢台建筑钢材市场工地采购指导价为准，不含税；付款方式为：从供货之日起45日内付清原告所有货款（期间原告供货不超过200吨，如超过200吨的数量货到工地以现金结算），货到工地被告付原告总货款的20%，未付款部分每天每吨加价4元作为原告的资金占用金，并将资金占用金折算成货款，当天开具货单。如送货之日起超过45天，被告胡辰军、谢之华未付清货款或货到工地未能付总货款20%，视为被告胡辰军、谢之华违约，从双方约定的应付款之日起按每天每吨10元计算作为原告的资金占用金。同时约定被告胡辰军、谢之华指定赵计广为收货人，签收即为接受货物。被告赢拓公司邢台分公司在担保人处签章。钢材采购合同签订后，原告自2016年3月18日至2016年6月16日期间向被告胡辰军、谢之华累计供货价值1336047.46元，其中2016年3月18日、4月2日、4月14日提货单上有胡辰军、赵计广、谢付平签字，4月16日提货单上有谢付平、谢之华签字，4月17日、5月15日、5月18日提货单上有赵计广、谢付平签字，5月10日提货单上有谢之华、赵计广签字，6月16日提货单上有谢之华签字。2016年7月7日，原告方柳建锋与被告谢之华签订对账单：“经双方对账，合计总供货款1336047.48元”。后被告胡辰军、谢之华支付原告货款30万元，现尚欠原告货款1036047.48元。原审庭审中被告胡辰军承认谢付平在工地负责收料。被告赢拓公司邢台分公司系赢拓公司设立的分公司。一审法院认为，原告与被告胡辰军、谢之华签订的钢材采购合同，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，合法有效。钢材采购合同签订后，原告自2016年3月18日至2016年6月16日期间累计向被告胡辰军、谢之华供货1336047.48元，有原告提交的北京世兴百昌商贸有限公司提货单和对账单佐证，但被告胡辰军、谢之华并未按照钢材采购合同约定的付款期限足额偿还原告货款，现尚欠原告货款1036047.48元，被告胡辰军、谢之华应当予以偿还。被告胡辰军、谢之华未在合同约定期限内付清货款，已构成违约，应当向原告支付资金占用费，但双方在采购合同中约定的资金占用费按每天每吨10元计算，明显过高，不予采纳，原告要求的资金占用费应予以适当减少，被告应自2016年7月7日起按中国人民银行同类同期贷款利率150%向原告支付资金占用费。被告赢拓公司邢台分公司不具有独立法人资格，未取得法人书面授权的情况下在钢材采购合同上作为丙方（即担保方）加盖了赢拓公司邢台分公司合同专用章，该担保无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条的规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案中担保人赢拓公司邢台分公司的负责人白双银陈述合同上的印章是我公司签署，但对公司不具有独立法人资格不知情。白双银作为被告赢拓公司邢台分公司负责人，不可能不知道公司的性质与权限，故对白双银的陈述不予认可。原告北京世兴百昌商贸有限公司、被告胡辰军、谢之华虽不能确定是明知赢拓公司邢台分公司不具有独立法人资格，但合同上担保方的印章为赢拓公司邢台分公司合同专用章，已明示被告赢拓公司邢台分公司为法人的分支机构，原告北京世兴百昌商贸有限公司、被告胡辰军、谢之华对合同审查不严，应对该担保的无效后果承担一定的过错责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。同时第十七条第四款规定，企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。本案中，作为法人的赢拓公司没有书面委托赢拓公司邢台分公司签订该案的担保合同，且事先也不知道这件事情，是待法院发传票后才获悉这一情况，因此，赢拓公司对此项担保无效的后果无过错。赢拓公司邢台分公司应当以经营管理的财产按照钢材采购合同约定对上述所欠货款及资金占用费承担50%的连带清偿责任。综上，原告诉请被告胡辰军、谢之华给付其钢材款，并自2016年6月20日起支付资金占用费至付清之日止，事实清楚、证据充分，以支持。原告要求赢拓公司对上述欠款承担连带保证责任，没有根据，不予支持。判决：一、判决生效后十日内，被告胡辰军、谢之华偿还原告北京世兴百昌商贸有限公司货款1036047.48元及资金占用费（自2016年7月7日始至判决履行完毕之日止，按中国人民银行同类同期贷款利率150%计算）。二、被告河北赢拓建筑工程有限公司邢台分公司对上述货款及资金占用费承担50%的连带清偿责任。三、驳回原告北京世兴百昌商贸有限公司其他诉讼请求。案件受理费14124元，由被告胡辰军、谢之华、河北赢拓建筑工程有限公司邢台分公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审认定事实清楚，本院予以确认。2016年11月28日一审法院庭审笔录记载，谢之华主张合同约定的逾期违约金每天每吨10元过高。2016年4月17日提货单记载，钢材每吨为3204元。本院认为，钢材采购合同约定资金占用金为每天每吨10元，一年的违约金就高达3650元，以2016年4月17日提货单记载钢材每吨为3204元计算，年利率高达约113.92%，钢材采购合同约定的违约金过分高于造成的损失，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。”的规定，谢之华主张合同约定的逾期违约金每天每吨10元过高，一审判决对约定的违约金适当减少正确。世兴百昌公司明知赢拓公司邢台分公司未经赢拓公司书面授权提供担保的行为未予审查，故存在过错；赢拓公司邢台分公司在明知未经法人书面授权的情况下为胡辰军、谢之华提供担保，明显有过错；赢拓公司对赢拓公司邢台分公司负责人的选任和监督、印章的管理和使用存在缺失，导致赢拓公司邢台分公司对外担保情况发生，赢拓公司也存在一定过错，应承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十九条：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。”的规定，赢拓公司、赢拓公司邢台分公司承担胡辰军、谢之华上述债务不能清偿部分的1/2民事责任。合同约定的资金占用费实为逾期付款违约金，一审判决使用“资金占用费”词语不规范，本院予以纠正。综上所述，世兴百昌公司的上诉请求部分成立，赢拓公司邢台分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国担保法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河北省邢台市桥东区人民法院（2017）冀0502民初1322号民事判决；二、胡辰军、谢之华偿还北京世兴百昌商贸有限公司货款1036047.48元及违约金（自2016年7月7日始至判决履行完毕之日止，按中国人民银行同类同期贷款利率150%计算）；三、河北赢拓建筑工程有限公司、河北赢拓建筑工程有限公司邢台分公司承担胡辰军、谢之华上述债务不能清偿部分的1/2民事责任；四、驳回北京世兴百昌商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14124元，由胡辰军、谢之华、河北赢拓建筑工程有限公司、河北赢拓建筑工程有限公司邢台分公司负担。二审案件受理费23104元，由北京世兴百昌商贸有限公司负担8980元，由河北赢拓建筑工程有限公司、河北赢拓建筑工程有限公司邢台分公司负担14124元。本判决为终审判决。审判长  张新戈审判员  秦一臣审判员  何秀艳二〇一七年十二月八日书记员  陈勇铮