浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）浙民申字第2675号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杨晓波，男，1974年5月15日出生，住浙江省温州市鹿城区。委托代理人：谢琰，浙江中坚律师事务所律师。委托代理人：杨国航，浙江中坚律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：温州时代集团大地房地产开发有限公司。住所地：浙江省温州市鹿城区车站大道时代广场*楼。法定代表人：季爱萍，该公司董事长。委托代理人：叶连友，浙江震瓯律师事务所律师。委托代理人：杨介寿，浙江震瓯律师事务所律师。一审第三人：交通银行股份有限公司温州分行。住所地：浙江省温州市车站大道交行广场。代表人：陈鹤林，该行行长。再审申请人杨晓波因与被申请人温州时代集团大地房地产开发有限公司（以下简称温州时代公司）、一审第三人交通银行股份有限公司温州分行商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2015）浙温民终字第383号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。杨晓波申请再审称：（一）有三份新证据足以推翻原判决。1.温州市市场监督管理局于2015年6月5日作出了温市监处字【2015】9号行政处罚决定书，该决定书明确认定了温州时代公司在销售涉案商品房楼盘时存在发布虚假广告的违法事实。现该新证据足以证明温州时代公司虚假宣传欺骗购房者的行为，也可以证明一、二审判决对温州时代公司虚假宣传事实的认定存在错误，应当予以纠正。2.杨晓波在二审期间另案起诉温州市鹿城区人民防空办公室行政许可一案中，发现了温州时代公司通过弄虚作假的手段获取涉案楼盘人防工程易地建设许可。温州时代公司在未提供任何法律规定要求的专业部门鉴定不能修建防空地下室的详细说明证明的情况下，违法取得易地建设许可，损害购房者的合法权利。3.二审终结后涉案楼盘的主体结构基本完成了，杨晓波去看了下基本完工的楼房，发现原本在温州时代公司广告中宣传的“一户一梯”变成了“三户二梯”，园林绿化及配套设施均与实际情况有较大差距。该客观事实作为新证据应当在再审中予以认定和处理。（二）一、二审认定的基本事实缺乏证据证明。1.原审法院认为涉案《商品房买卖合同》中包含房屋平面图这一附件，认为杨晓波应当知晓该平面图与温州时代公司宣传的效果图之间的差异，明显缺乏证据证明。本案的商品房系预售性质，杨晓波在与温州时代公司签订合同时商品房尚未建造，杨晓波对自己所购买的商品房及楼盘配套设施将来完工交付时的实际状况的直观体验完全来自于温州时代公司所做的关于该楼盘的广告宣传，购房者无法分辨文字化的《商品房买卖合同》及专业化的平面图与温州时代公司宣传的效果图之间的差异。同理，温州时代公司有关“赠送面积”的宣传是欺诈，所谓“全赠送面积”实际上是不存在的违法面积，并非是温州时代公司所谓的不计入合同约定，且不收取价款的面积，温州时代公司明知不合法仍然欺骗购房者的行为就是欺诈，且该“全赠送面积”的虚假宣传对所售商品房的定价及杨晓波的购房意愿均产生了重大影响。该虚假广告宣传的事实也已经被温市监处字【2015】9号行政处罚决定书所证实。2.原审法院认为“园林”与“绿化率”不是同一概念，暂且抛开到底以35%和66.6%哪个数据为准，只看具体的事实。首先，杨晓波并非专业人士，也没有很高的文化水平，杨晓波是结合温州时代公司的沙盘模型及楼书等宣传册来对涉案楼盘的绿化率形成一个具体的概念。而温州时代公司在其沙盘模型及楼书广告中均将原本是安置房或者将建设安置房的区域标示为园林绿地，并让人误以为是涉案楼盘内的园林绿地。其次，关于温州时代公司隐瞒安置房位置，将之虚构为绿地的虚假广告宣传已经被温市监处字【2015】9号行政处罚决定书所证实。从上述二个方面可以证明，温州时代公司对涉案楼盘的园林绿化布置情况进行了虚假宣传，欺诈购房者。3.原审法院认为杨晓波对小区不是封闭式的和小区与西边小区通道相通、绿地广场共享都明知，温州时代公司不存在欺诈，杨晓波认为法院断章取义。首先，涉案楼盘在广告宣传中大量使用“豪宅”、“国际范”、“高端社区”、“名贵”、“顶级富豪”、“王者气度”、“罕见”、“超大”、“庭院”、“极致安全私密”、“私密广场”、“豪奢”、“尊贵”、“奢藏”、“傲居”等极端用语，再配合沙盘模型和平面效果图，以及现场温州时代公司聘请的销售人员的讲解，所有的一切都是在向购房者表达这是一个全封闭的小区。其次，虽然温州时代公司在补充协议中写到了“商品房与西边相连小区绿地广场共享、通道相通”，但是温州时代公司实际上是隐瞒了大部分直接影响房屋价格因素的真相。事实上，早在2012年该楼盘规划内容中就确定了绿地、广场、公共设施要与18、19号地块其他小区居民共用（18、19号地块总面积130亩，而涉案楼盘面积只有27亩），显然温州时代公司将“整个18、19号地块其他小区”虚假陈述为“西边相连小区”，并且隐瞒了“公共设施要与18、19号地块其他小区居民共用”这一重要信息。从上述情况可以证明，温州时代公司隐瞒的真相都是对商品房价格因素及杨晓波购房意愿具有重大影响的事实，欺诈的意图十分明显。杨晓波依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项之规定申请再审。温州时代公司提交书面意见称：（一）杨晓波关于“在本案二审判决后又取得了足以推翻原判决的三份新证据”的理由不成立。1.温市监处字（2015）9号行政处罚决定书不足以推翻原判决。温州时代公司已经就该行政处罚提起行政诉讼。该行政处罚决定书中认定的“发布虚假广告”与“欺诈”的情况在法律上系具有区别的概念。2.人防易地建设许可不足以推翻原判决。涉案楼盘人防易地建设的事实，系杨晓波在原审二审庭审结束前已知晓的事实，人防易地建设材料亦系杨晓波在二审庭审结束前已有条件举证的证据，且该些材料杨晓波在二审判决前已实际取得，故人防易地建设相关的证据不是申请再审时的“新的证据”。何况涉案地块是否有人防不属于起诉状中提出的争议内容，不属于一、二审审查的范围，该争议属独立于原案之外的争议，不属再审审查范围。《商品房买卖合同》及附件中有关人防权属的约定带有兜底性、保障性，并不表示该项内容必须发生。3.关于现场施工情况与广告宣传存在差异的理由不能推翻原判决。关于宣传资料是否属于合同内容、以及合同内容是否与最终交付的房屋相符的问题，属于合同履行争议及合同履行争议中对合同的范围应如何解释的问题。杨晓波关于现场施工情况不符合广告宣传，实质上是认为合同履行不符合预期，其性质为履行之争，不属于撤销权之诉的审查范围。（二）杨晓波认为“一、二审的基本事实缺乏证据证明”与事实不符。1.原审法院认为《商品房买卖合同》包含平面图与证据反映的情况一致。所谓欺诈是指事实描述的虚假而非法律判断的不准确。“全赠送”或“半赠送”主要是表明技术上具拓展性、以及在技术拓展的情况下不再另行收取款项的意思，其核心事实是不再收费，而事实上也没有要求再收费，故不存在事实上的虚假性。至于“飘窗”、“阳台”等是否本身计入测绘面积、是否构成法律上的“赠送”均只是法律性质认识的分歧或表述上的问题，并不影响核心事实“不再另行收费”的真实性。2.“园林”与“绿化率”在字面上就有显著区别，普通人能够进行区分，杨晓波将两者混淆无任何依据，其主张绿化率为66.6%无依据。至于周边安置房在宣传资料上应如何标识问题，因法律规定并不明确，原审认定未标识不属于虚假宣传或欺诈，并无不妥。3.关于涉案楼盘不是封闭式小区及小区与西边相邻小区通道相通、绿地广场共享是明知的，已反映在双方签订的《商品房预定补充协议书》第一条、《商品房买卖合同》附件八第九条中，且在相关的规划中已有说明。杨晓波认为属“封闭式小区”无事实依据。杨晓波主张温州时代公司在广告宣传中的相关用语表明小区为“封闭式小区”，与事实不符。一、二审法院据此认定杨晓波对此事实应承担举证不能的责任并无不当。（三）陈凯望等人基于同样的事实和理由向浙江省高级人民法院申请再审，其申请已于2015年10月21日被驳回。综上，请求驳回杨晓波的再审申请。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款之规定，一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院撤销合同。杨晓波主张的事实是否符合前述规定的法律要件事实是适用该条的前提。杨晓波原审认为温州时代公司欺诈的事实，主要涉及三个方面：1.关于温州时代公司广告资料宣传“全赠送面积”、“半赠送面积”的问题。2.关于楼盘宣传册上注明“2/3的土地留给园林”以及安置房建设用地部分用绿色植物标示问题。3.关于涉案楼盘是否是“封闭式小区”问题。本院认为，关于第1个问题，经核实，楼盘宣传册上注明“本户型结构以商品房买卖合同及政府批准的为准，标注的面积仅供参考，最终以政府部门实测面积为准”，《商品房买卖合同》中无“全赠送面积”、“半赠送面积”的约定，但杨晓波在签订《商品房买卖合同》同时又签署了申请书，委托温州奥朗建设有限公司对结构空井部位进行改造搭建，可见杨晓波对此节事实在签订合同之时是知晓的，温州时代公司已尽到了告知义务。原判认为杨晓波主张温州时代公司“赠送面积”的宣传上存在欺诈理由不能成立，并无不当。申请再审时杨晓波提供行政处罚决定书作为新的证据，以证明温州时代公司发布虚假广告的违法事实。本院认为，虽然行政机关认为温州时代公司宣传的“全赠送面积”实际位置是一个U字型镂空，构成发布虚假广告违法事实，但由于杨晓波在签订合同时对此节事实系明知且认可，故该证据不足以证明温州时代公司构成欺诈。关于第2个问题，虽然楼盘宣传册上注明“2/3的土地留给园林”，但该表述与绿化覆盖率达66.6%并非同一概念。根据杨晓波提供的民事诉状，其中载明：“被告在广告中宣称该楼盘为封闭式小区……绿化覆盖率达到35%”，即使根据杨晓波的陈述，温州时代公司宣传的楼盘绿化率也系35%，而非66.6%。杨晓波认为温州时代公司虚假宣传绿化覆盖率构成欺诈，理由不能成立。温州时代公司宣传时在楼盘西侧安置房地块用绿色植物标注，该行为确有不当且已被行政机关处罚，但涉案楼盘西侧安置房地块并不属于涉案商品房开发规划的范围，且根据一审查明，双方签订的《商品房买卖合同》所附的平面图中已在该区域标识四幢房屋，系建造B6-B9幢安置房。杨晓波于2013年6月8日订立《商品房买卖合同》时，B6、B7幢安置房已经竣工。据此，杨晓波主张其因温州时代公司的宣传误认为该地块系绿化地带，理由不合情理。即便行政部门对温州时代公司的虚假广告作出处罚，该项内容的虚假尚达不到杨晓波据以要求撤销合同的程度。关于第3个问题，杨晓波主张温州时代公司承诺涉案楼盘系“封闭式小区”，但并未提供充分证据予以证明。相反，楼盘宣传册上注明“半围合的建筑布局”，双方签订的《商品房预定补充协议书》》第一条、《商品房买卖合同》附件八《补充协议内容》第九条均写明“商品房与西边相连小区绿地广场共享、通道相通等”。原判认为温州时代公司不存在欺诈或故意隐瞒的事实，也未导致杨晓波产生涉案楼盘为封闭式小区的判断，事实认定并无不当。杨晓波认为温州时代公司在“封闭式小区”的宣传上存在欺诈，不能成立。至于杨晓波提出的温州时代公司通过弄虚作假的手段获取涉案楼盘人防工程易地建设许可、从宣传的“一户一梯”变为“三户二梯”等问题，由于上述撤销合同的事由杨晓波均未在原审中主张，故不属于再审审查的范围。综上，杨晓波的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回杨晓波的再审申请。（此页无正文）审 判 长  卢世昌代理审判员  田建萍代理审判员  陆秋婷二〇一六年一月二十二日书 记 员  徐 丹??1?·??9?·