湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终1672号
上诉人（原审被告）：咸丰县华鑫资源开发投资有限公司，住所地湖北省咸丰县高乐山镇楚蜀大道。
法定代表人：翁小平，董事长。
委托诉讼代理人：庾万胜，湖北荆南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨通念，男，1968年10月7日出生，土家族，湖北省咸丰县人，住湖北省咸丰县。
被上诉人（原审被告）：田亮，男，1971年3月15日出生，汉族，吉林省长春市人，现服刑于湖北省未成年犯管教所。
上诉人咸丰县华鑫资源开发投资有限公司（以下简称华鑫公司）因与被上诉人杨通念、田亮建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省咸丰县人民法院（2016）鄂2826民初1392号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华鑫公司上诉请求：撤销原判，改判华鑫公司和田亮均不承担责任或发回重审；一、二审诉讼费由杨通念负担。事实及理由：一、田亮的行为对中国水利水电第一工程局有限公司（以下简称中水一局）构成表见代理，田亮个人不应承担责任。（2015）鄂咸丰民初字第00109号判决已经认定田亮的行为使华鑫公司足以相信其得到了中水一局的认可，田亮对中水一局构成表见代理，行为后果应由中水一局承担。（2014）鄂恩施民终字第00186号代世明、冯业汉诉中水一局建设工程施工合同纠纷一案，判决田亮对中水一局构成表见代理，杨通念与代世明、冯业汉均为大河变电站工程的实际施工人，因此本案中田亮应同样构成表见代理。二、华鑫公司已经全额支付工程款，不应承担本案杨通念工程款的支付责任。华鑫公司已经支付工程款6118390.81元，加上代中水一局垫付的工程款、材料款、民工工资等2547816.96元已经远远超过工程总价7404690.96元，华鑫公司已经全额支付工程款。华鑫公司收取田亮交纳的保证金1000000元不属于应付工程款，一审法院将1000000元认定为华鑫公司未付工程款错误。
杨通念辩称，华鑫公司明知田亮没有建设工程相关资质，仍与其签订合同，存在过错。杨通念与田亮签订合同后，给田亮交纳了100000元保证金后开始施工，后田亮涉嫌诈骗华鑫公司已经知晓，但田亮逃跑时华鑫公司仍然给田亮支付了500000元，目的是让田亮承担全部责任，规避自己的责任。杨通念施工的未付工程款2153446.17元，田亮仅支付了184770元，田亮是华鑫公司通过招投标进入，该工程也由华鑫公司使用，因此华鑫公司应当承担付款责任。
杨通念向一审法院起诉请求：1、田亮支付杨通念大河边水电站工程价款1969676.17元，并赔偿自2010年7月10日起至执行之日止的利息损失（按同期人民银行贷款利率计算）；2、田亮支付杨通念垫付材料款及运费6065元，并赔偿自2010年7月10日起至执行之日止的利息损失（按同期人民银行贷款利率计算）；3、田亮承担杨通念支付的造价咨询服务费18000元，并赔偿自2010年7月10日起至执行之日止的利息损失（按同期人民银行贷款利率计算）；4、田亮返还保证金100000元，并赔偿自2010年7月10日起至执行之日止的利息损失（按同期人民银行贷款利率计算）；5、华鑫公司对上述债务承担连带清偿责任；6、华鑫公司、田亮承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：中水一局为修建塘口水电站在湖北省来凤县成立的项目部名称为中国水电一局塘口工程项目经理部。田亮系原中水一局职工，系中国水电一局塘口工程项目经理部副经理。2006年10月28日，田亮以中国水电一局塘口工程项目经理部的名义（乙方）同华鑫公司（甲方）签订《水电站施工承包协议》，该协议约定：“第一章第四条：本协议签订后，乙方即向甲方缴纳3000000元工程保证金，待乙方施工人员及设备进场后三日内，甲方即返还人民币1000000元给乙方，余下2000000元保证金随乙方工程进度逐级返还乙方（均不计息）。第三章：甲方按每月提交的实际完成工程量报表，在次月5日内按以核准的报表工程量的85%拨付工程进度款，工程竣工验收办理结算后30天内付至工程总造价的95%，其余5%作为质量保证金满一年后15日内付清。”2006年11月7日，田亮以中国水电一局塘口工程项目经理部的名义给华鑫公司交纳工程保证金1000000元。2007年8月1日，田亮成立了中水一局大河边水电站工程项目经理部并任经理，并组织人员开始施工。2008年12月26日，田亮伪造中水一局印章并以中水一局名义与华鑫公司签订《大河边水电站土建工程施工合同》。该合同第二部分专用合同条款第53条工程保修约定：“保修内容、范围为承包人承担的所有工程，保修期一年。”2009年11月11日，咸丰县大河边水电站土建工程正式开工，田亮组织相关人员、设备对该工程进行建设。2010年1月9日，中国水电一局大河边水电站工程项目经理部（发包方、甲方）与杨通念（承包方、乙方）签订《大河边水电站厂房土建工程分包合同》，合同主要约定：中国水利水电第一工程局与华鑫公司已签订《大河边水电站土建工程施工合同》，双方经协商一致，订立本合同。一、工程概况：1、工程名称：大河边水电站土建工程。2、工程范围及内容：本合同工程为大河边水电站施工图内的厂房土建工程及配合编制基础资料等。二、承包方式及工程价：1、本工程采用单价承包（此单价不含税金），具体项目见附件。混凝土岩石基础面清理及缝面处理、仓面排水、安全处理费用（人力不可抗拒的因素除外）、环保费用（施工作业面及生活区范围内）已包含在相应的单价和价格中。2、工程量清单中的工程量为预估量，不作为竣工结算工程量，竣工结算工程量按工程竣工结算审计确认的工程量结算。三、工期及保修期：1、土建工程担保金为信誉保证金，签订合同后乙方付400000元……。2、开工，乙方应在接到甲方通知后的三天内组织进场，根据施工总进度要求完成施工准备工作，在监理工程师开工通知指定的日期内开工……。合同尾部甲方处加盖了中国水电一局大河边水电站工程项目经理部公章，并由田亮签字，乙方由杨通念签字。合同签订后，杨通念交大河边电站厂房工程进度保证金100000元，时间为2010年1月9日。之后，杨通念即组织人员施工，在施工过程中，大河边水电站项目部负责人田亮于2010年5月逃逸，杨通念于2010年5月停止施工，其所承包的工程未施工完，后由华鑫公司承包给其他公司施工完。杨通念共领走工程款184770元。
2011年，杨通念因咸丰县大河边水电站工程的工程款未付清，向咸丰县信访局反映，咸丰县信访局转交给咸丰县人力资源和社会保障局，咸丰县人力资源和社会保障局于2012年2月15日回复杨通念：在账务清楚之后，处理有关遗留问题。2012年5月14日，杨通念起诉华鑫公司，要求华鑫公司赔偿不当得利损失2177511.17元，咸丰县人民法院一审及恩施自治州中级人民法院二审均驳回杨通念的诉讼请求。2014年11月21日，杨通念起诉中水一局，要求中水一局支付所欠的工程款等，恩施自治州中级人民法院二审驳回杨通念的诉讼请求。2016年9月27日，杨通念起诉田亮、华鑫公司，要求田亮、华鑫公司支付所欠的工程款等，因杨通念未预交诉讼费而按撤回起诉处理。杨通念于2012年委托恩施州兴建工程造价咨询有限公司对其在大河边水电站施工部分工程预算造价进行编制，恩施州兴建工程造价咨询有限公司于2012年3月22日作出《建设工程造价咨询报告书》，该报告书编制结果：施工费2153446.17元。杨通念支付造价咨询服务费18000元。
一审另查明，田亮在咸丰县大河边水电站工程施工过程中伪造中水一局印章并以中水一局名义与华鑫公司签订《大河边水电站土建工程施工合同》，田亮以工程差周转金为由，以中水一局大河边水电站工程项目经理部的名义向他人借款或收取工程保证金（包括2010年1月9日的工程保证金100000元），用以挥霍。田亮因合同诈骗罪于2012年被咸丰县人民法院（2012）鄂咸丰刑初字第00001号判决判处有期徒刑十年。田亮施工期间，华鑫公司共计给田亮支付工程款6118390.81元。2010年5月，大河边水电站项目部负责人田亮逃逸，2010年5月29日该工程停工，受咸丰县公安局委托，2010年11月30日，恩施州兴建工程造价咨询有限公司对咸丰县大河边水电站土建工程（已施工部分）造价进行了编制并形成《建设工程造价咨询报告书》，确定咸丰县大河边水电站土建工程（已施工部分）造价总额7404690.90元。
一审法院认为，本案的争议焦点一是关于杨通念的请求事项认定问题。田亮以中国水电一局大河边水电站工程项目经理部名义将大河边水电站厂房土建工程分包给杨通念，并签订了《大河边水电站厂房土建工程分包合同》，杨通念未取得建筑施工企业资质，杨通念与中国水电一局大河边水电站工程项目经理部签订的《大河边水电站厂房土建工程分包合同》无效。虽然双方签订的《大河边水电站厂房土建工程分包合同》无效，但因发包方的原因，致使杨通念承包的工程未完工，剩余的工程由华鑫公司承包给其他公司已施工完毕，杨通念与中国水电一局大河边水电站工程项目经理部签订的《大河边水电站厂房土建工程分包合同》已实际解除，大河边水电站现已投入运行中，应视为杨通念施工部分已经竣工验收合格，杨通念请求支付工程价款，应予以支持。杨通念对已完成的工程委托有关机构作出造价咨询报告，证实其完成的工程价款为2153446.17元，田亮未提出相反证据予以反驳，又未申请重新鉴定，一审法院确认杨通念提供的造价咨询报告证明力。杨通念的工程款为2153446.17元，减去杨通念已领走的工程款184770元，还应支付工程款1968676.17元，杨通念诉请中超出部分不予支持。杨通念委托有关机构作出的造价咨询报告用去造价咨询服务费18000元，系杨通念为了证明其工程款未受清偿而支付的费用，该费用应予以支持。杨通念要求支付材料款及运费6065元，杨通念未提供证据证实该材料款及运费与本案所涉工程具有关联性，不予支持。杨通念要求返还保证金100000元，杨通念施工部分已交付使用，且杨通念交纳的保证金至今未得到清偿，杨通念要求返还保证金100000元予以支持。田亮因合同诈骗罪被判处有期徒刑十年，杨通念与田亮对诉争的工程未进行结算，其工程价款未确定，故杨通念要求对工程价款、材料款及运费、造价咨询服务费、保证金从2010年7月10日起按同期人民银行贷款利率赔偿利息至执行之日止，缺乏事实依据，不予支持。综上，杨通念诉讼请求中的工程款1968676.17元、造价咨询服务费18000元、保证金100000元应予以支持，其他部分不予支持。
二是承担责任的主体问题。杨通念与田亮签订的《大河边水电站厂房土建工程分包合同》无效，杨通念施工部分已经竣工验收合格，杨通念请求田亮支付工程款1968676.17元、造价咨询服务费18000元、保证金100000元，符合法律规定，予以支持。本案所涉的建设工程施工合同关系中的发包人为华鑫公司，田亮为违法分包人，杨通念为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，华鑫公司应在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。田亮完成的咸丰县大河边水电站土建工程（已施工部分）造价总额为7404690.90元。华鑫公司收取田亮工程保证金1000000元，按照2006年10月28日《水电站施工承包协议》及2008年12月26日《大河边水电站土建工程施工合同》的约定：工程保证金随工程进度逐级返还中国水电一局大河边水电站工程项目经理部，5%作为质量保证金满一年后15日内付清，保修期一年，田亮完成的大河边水电站土建工程部分期限已经超过一年，大河边水电站工程已交付使用，华鑫公司应全额退还田亮的工程保证金1000000元。故华鑫公司还应支付田亮工程款及工程保证金共计8404690.90元，华鑫公司已支付田亮工程款6118390.81元，华鑫公司对田亮应支付杨通念的工程款1968676.17元承担连带支付责任。
关于华鑫公司辩称杨通念起诉的主体不适格、田亮的行为构成表见代理以及应向中水一局主张权利等问题。因杨通念起诉中水一局建设工程施工合同纠纷一案中已经认定田亮的行为不构成表见代理，故华鑫公司的该辩称意见缺乏事实依据。华鑫公司辩称杨通念起诉违反了一事不再理原则。杨通念虽然几次因本案诉争的工程款等提起诉讼，但其工程款并未受到清偿，且几次起诉的主体或者法律关系不相同，华鑫公司的该辩称意见理由不成立。华鑫公司辩称已经向中水一局支付了全部工程款，中水一局还欠华鑫公司的款项。中水一局不是本案的当事人，华鑫公司和中水一局的关系与本案没有关联性。
综上，一审法院对华鑫公司的以上辩称意见不予采信。认为田亮的辩称意见与法庭查明的事实不符，未予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定判决：一、田亮支付杨通念工程款1968676.17元、造价咨询服务费18000元、保证金100000元，共计2086676.17元；二、咸丰县华鑫资源开发投资有限公司对田亮应支付杨通念的工程款1968676.17元承担连带清偿责任；三、驳回杨通念的其他诉讼请求。案件受理费23550元，由田亮、咸丰县华鑫资源开发投资有限公司连带承担。
二审期间，华鑫公司向本院提交了一份证据，即恩施州中级人民法院（2017）鄂28民终677号民事判决书，拟证实田亮完成的工程量（含钢材和水泥款）价款为7404690.90元，实际完成工程量价款为4961116.90元；华鑫公司向田亮已支付工程款6118390.81元，田亮向华鑫公司交纳了1000000元的保证金，故华鑫公司已超付田亮工程款157273.91元。杨通念质证认为，对该判决认定田亮与中水一局公司不构成表见代理，驳回华鑫公司的诉讼请求无异议，其他的内容不认可，不能达到华鑫公司给田亮超付工程款的证明目的。本院认为，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无须举证证明，但华鑫公司提交的该判决不能达到其证明目的。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，围绕华鑫公司的上诉请求，本案二审争议焦点为：1、田亮的行为对中水一局是否构成表见代理；2、华鑫公司是否承担给付工程款的责任。对此，分析评判如下：
一、关于田亮的行为对中水一局是否构成表见代理的问题。表见代理是指行为人没有代理权，但是交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理，此时该无权代理可发生与有权代理相同的法律效果。已生效的刑事判决查明田亮私自以中水一局塘口项目经理部名义同华鑫公司签订《水电站施工承包协议》、伪造中水一局印鉴及法人授权委托书、编造中水一局投标文件到华鑫公司投标并中标、冒用中水一局名义同华鑫公司正式签订《大河边水电站土建工程施工合同》等基本事实。田亮作为塘口项目部副经理，其并未合法取得中水一局的授权委托书，也未受中水一局委托与华鑫公司进行洽谈项目事宜，且中水一局曾两次回函称不认可田亮以其名义与华鑫公司签订的合同，表明其对田亮的行为不予追认。田亮伪造印章构成犯罪的事实能够证明行为人持有合同书中“公章”的违法性。华鑫公司在没有审查田亮授权是否真实的情况下，收取田亮个人交纳的保证金，与其个人进行洽谈项目、签约、结算等行为表明其没有尽到合理注意义务，存在过错，应当承担相应责任。本院（2017）鄂28民终677号生效民事判决已认定田亮的行为对中水一局不构成表见代理，华鑫公司上诉称田亮对中水一局构成表见代理的上诉理由不能成立。
二、关于华鑫公司是否承担给付工程款责任的问题。本院（2017）鄂28民终677号生效的民事判决已驳回了华鑫公司要求中水一局支付钢筋、水泥款2443574元的诉讼请求。华鑫公司上诉称案涉工程总价7404690.96元，华鑫已经支付工程款6118390.81元，且华鑫公司提供的钢筋、水泥款2443574元，以及代中水一局垫付的工程款、材料款、民工工资等2547816.96元，已经超额支付工程款。但华鑫公司提交的证据不足以证明其与田亮进行了实际结算，也不足以证明华鑫公司垫付的工程款、材料款、民工工资等2547816.96元全部用于大河边水电站工程，应承担举证不能的法律后果。另，一审判决认定华鑫公司收取田亮交纳的保证金1000000元未予退还，华鑫公司应支付田亮工程款及保证金共计8404690.90元，并未将保证金和工程款混为一谈。同时，基于田亮服刑、杨通念所施工工程由华鑫公司接收后另行发包完成且已投入运营等客观情况，一审判决华鑫公司对田亮应支付杨通念的工程款1968676.17元承担连带支付责任并无不当。
综上，华鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23550元，由上诉人咸丰县华鑫资源开发投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郜帮勇
审 判 员 李志华
审 判 员 张成军
二〇一七年十月二十五日
法官助理 张晶晶
书 记 员 谭绍丹