福建省永安市人民法院
行 政 判 决 书
（2013）永行初字第12号
原告永安市含笑商场业主委员会。
住所地：永安市含笑商场。
法定代表人陈育源，主任。
委托代理人刘朝兴、林国基，永安市丰韬法律事务所法律工作者。
被告永安市人民政府燕南街道办事处。
住所地：永安市荣兴路**号。
法定代表人谢宁，主任。
委托代理人饶夏莹，永安市人民政府燕南街道办事处工作人员。
被告永安市房产管理局（原永安市住房保障与房地产管理局）。
住所地：永安市江滨路江滨花园*幢房地产大厦。
法定代表人杨承辉，局长。
委托代理人林长洋、吴良仲，福建商通律师事务所律师。
原告不服两被告作出的物业管理行政行为，于2012年9月25日向本院起诉，本院受理后，于2012年9月26日向两被告送达了应诉通知书和起诉状副本。2012年10月30日、12月3日、12月12日，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2012年12月14日作出（2012）永行初字第20号行政裁定书，以原告的诉讼主体不适格为由，裁定驳回原告的起诉。原告不服此裁定，提出上诉，三明市中级人民法院于2013年3月22日作出（2013）三行终字第6号行政裁定书，以原告具备诉讼主体资格等为由，撤销我院裁定，指令我院继续审理本案。2013年11月22日，本院再次组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告的法定代表人陈育源及委托代理人刘朝兴、林国基、被告永安市房产管理局的委托代理人林长洋、被告永安市人民政府燕南街道办事处的委托代理人饶夏莹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告永安市房�管理局、永安市人民政府燕南街道办事处共同于2012年8月2日作出“关于由五四社区居委会代行含笑商场业委会职责的公告”。该公告的主要内容：“鉴于客观原因未能选举产生新一届永安市含笑商场业主委员会，现根据住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条规定，自2012年8月2日起至新一届业主委员会产生之前，由永安市人民政府燕南街道办事处五四社区居民委员会代行永安市含笑商场业主委员会职责。请原业主委员会委员、业主等相关人员将各自所保管的档案资料、印章、账款及其他属于含笑商场物业小区全体业主所有的财物，于2012年8月3日前及时移交五四社区居民委员会。否则，有关部门将依法追究相关责任人的法律责任。”
原告诉称：两被告于2012年8月2日以第一届永安市含笑商场业委会已经任期届满及2012年7月7日换届选举所选出的�员未达到法律规定的5名最低人数为由，作出自2012年8月2日起新一届业主委员会产生之前，由永安市人民政府燕南街道办事处五四居委会代行永安市含笑商场业委会职责的公告。永安市含笑商场业主委员会对两被告的行政行为于2012年8月3日向永安市人民政府提出行政复议申请书，永安市人民政府于2012年8月8日作出永政复答（2012）10号行政复议答复书，答复对原告的行政复议申请已依法受理。复议案件审理期间，两被告却于2012年8月10日出具给三明日报社“永安市含笑商场业主委员会”公章（公章号：3504810003149）自2012年8月10日作废的证明。三明日报社于2012年8月10日刊登“关于永安市含笑商场业主委员会公章作废的声明”。原告认为，两被告出具给三明日报社的“证明“，缺乏法律依据，有悖法律规定，严重越权侵害了广大业主的合法权益及业主自主权。理由如下：一、永安市含笑商场业主委员会任期尚未届满，两被告认为任期已届满系对事实的错误认为。二、黄盛煊、吴玉仁因以权谋私侵犯业主利益无资格作为委员候选人，两被告将其列为委员候选人违反相关法律规定。三、两被告未经含笑商场业主大会决定作出由五四居委会代行业主委员会职权系对法律的错误理解，有悖相关法律规定。四、两被告未按程序做好相关善后工作而决定移交各项资料给五四居委会缺乏法律依据。五、（2013）三行终字第6号行政裁定书等法律文书及组织机构代码证可以证明原告的诉讼主体适格并存在。请求：1、依法撤销两被告于2012年8月2日联合作出的“关于由五四居委会代行含笑商场业委会职责的公告”的具体行政行为。2、本案诉讼费由被告承担。
被告永安市房产管理局辩称：一、本案系陈育源等人冒充含笑商场业主委员会名义提起的行政诉讼�起诉人原告主体不适格，依法应驳回起诉。永安市含笑商场首届业主委员会成立于2008年7月21日，根据《永安市含笑商场业主委员会章程》第十一条规定委员任期为三年，即含笑商场业委会全体委员资格至2011年7月21日已自然终止。含笑商场业主委员会未能按《福建省物业管理条例》第二十三条第一款规定，在业主委员会任期届满前二个月内，召开业主大会进行选举。2012年5月，在我市协调小组领导及被告、监察局、司法局、信访局、公安局、检察院、五四社区居民委员会、公证处等有关单位的直接监督指导下，于2012年7月7日依法召开了含笑商场业主大会进行换届选举等事项。依照含笑商场业主大会规则和业主委员会章程规定，本届选举应产生7名业主委员会委员，但最终选举结果得票符合物业法规当选条件的仅为黄盛煊和吴玉仁2名，因当选委员少于法定的5名最低人数，新一届业主委员会未能成立。因此，自2012年8月2日起，在被告和燕南街道办事处的指导监督下，已依法由五四社区居民委员会代行含笑商场业委会职责。目前，含笑商场已不存在业主委员会，所以不可能有含笑商场业委会提起行政诉讼这一事实。陈育源在2012年7月7日的业委会换届选举中，仅得票17票（业主总数89人），低票落选，其连委员都没当上，根本就不是含笑商场业主委员会主任，因此，提起本案的行政诉讼，系陈育源等人冒充含笑商场业主委员会名义的个人行为，起诉人并非含笑商场业主委员会，原告主体不适格，依法应当驳回起诉。二、被告作出的具体行政行为事实清楚，证据确凿。三、被告的具体行政行为适用法律正确、程序合法。
被告永安市人民政府燕南街道办事处未提交书面答辩状，在法庭上其委托代理人称，其答辩意见与被告永安市房产管�局的答辩意见相同。
被告永安市房产管理局提交的证据及欲证明的事项：证据1、国务院《物业管理条例》、《福建省物业管理条例》、住建部《业主大会和业主委员会指导规则》，证明权源依据；证据2、业主委员会登记备案表、《永安市含笑商场业主委员会章程》，证明含笑商场业主委员会成立于2008年7月21日、业主委员会任期三年，2011年7月21日任期届满；证据3、委托书、取消委托声明，证明首届业委会主任冯顺贤委托陈育源行使业委会成员职权及取消委托的事实；证据4、业委会公章移交及临时使用管理办法决议、关于含笑商场业委会内部管理相关事项的决议，证明陈育源并非业委会成员、公章使用应当经业委会两名副主任共同审批；证据5、责令限期改正通知书（2011）永房通字第1号、信访事项处理答复意见书，证明陈育源等人于2010年10月24日组织召开的含笑�场业主大会违法，答辩人不予变更备案；证据6、业委会换届工作有关事项的公告，证明答辩人就换届筹备组及组成人员、新一届业主委员会委员候选人的产生办法、业主花名册等事项进行了公告，接受业主监督；证据7、召开业主大会的公告，证明筹备组就业主大会召开的时间、地点、形式及内容，业主委员会委员产生办法，业主委员会选举办法、候选人名单等均在业主大会会议召开前15天以书面形式在物业管理区域内公告；证据8、表决票计票结果公告、选举统计结果公告，证明议事规则、管理规约、章程获得通过，符合当选条件的业委会委员为吴玉仁、黄盛煊2名，低于法定最低人数5名，新一届业主委员会未能成立。陈育源得票17票；证据9、居委会代行业委会职责的通知、居委会代行业委会职责的公告，证明自2012年8月2日起至新一届业主委员会成立之前，依法由�四社区居委会代行含笑商场业委会职责，相关人员应当将各自所保管的资料、印章、账款等移交居委会。证据10、选票，证明陈育源参与2012年7月7日业主大会，并接受卢柏清、赖道昌、谢加荣三个业主委托代理业委会的换届选举。
原告对被告永安市房产管理局所提交证据的质证意见：证据1、法律依据无异议，但认为被告适用住建部《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条规定，作出决定公告缺乏法律依据，该规则系部门规章并非国家法律、行政法规，因此，被告在作出具体行政行为时，应当遵循法无明文授权即禁止的原则。根据该规则第五十八条的规定，“可以”并非强制性规定；2、证据2的真实性有异议，业主委员会登记备案表与原告持有的有差别，章程也于2010年10月25日经业主大会作出修改决定，其中业委会委员的任期由原章程的3年变更为5年，该变更符合《业主大会和业主委员会指导规则》第三十二条规定；3、证据3的真实性无异议，但对证明对象和证明内容有异议，除育源在原告（含笑商场业委会）成立之初就已当选为业主委员会主任，并以业主委员会主任委员向被告2报备并通过备案；4、证据4真实性无异议，但对证明对象有异议。根据被告2提交证据2证实，陈育源从成立第一届业主委员会开始就担任业主委员、主任职务。公章使用情况在原含笑商场业委会另一副主任黄盛煊因侵占业主利益被业主大会罢免职务后，已重新作出规定，在原告证据7有体现；5、证据5的真实性有异议，原告从未见过该责令限期改正通知书、信访事项处理意见书。被告2也从未向原告送达过该责令限期改正通知书、信访事项处理答复意见书，如果被告有向原告送达过，被告2依法应当进行举证；6、证据6、7的真实性有异议，原告没有见�该公告，被告2也未举证公告以何种形式进行公告，被告进行公告的行为也是非法，并没有向原告方送达；7、证据8的真实性有异议，由于两被告严重越权行政，暗箱操作，广大业主极为不满，有20多名业主罢选，致使两被告一手炮制的业委会换届选举流产；8、证据9真实性无异议，但认为，该通知与公告没有法律依据，严重越权违法；9、证据10真实性无异议。
被告永安市人民政府燕南街道办事处未提交证据，对被告永安市房产管理局提交的证据及证明事项表示认同。
本院对被告永安市房产管理局提交的证据认证如下：证据1属于法律依据；被告对业主委员会登记备案表的真实性没有充分说明，本院不予认定。《永安市含笑商场业主委员会章程》是真实的，能够证明相关事实，本院予以采信；原告对证据3、4的真实性无异议，本院予以确认；证据5可以证实被告虽作�责令限期整改的通知，但无证据证实有送达原告的事实；证据6、7、8可以证实被告对含笑商场第一届业主委员会届满后组织新一届业主委员会选举的事实，本院予以确认；原告对证据9、10、的真实性无异议，可以证实选举结果及被告作出本案所涉及的具体行政行为及公告等情况，本院予以确认。
原告提交的证据及欲证明的事项：证据1，房管局备案证明、组织机构代码证、代表人身份证明，证明原告的主体资格及法定代表人身份；证据2，房管局证明，证明被告于2010年11月5日收到原告呈送的业委会委员变更报告及委员任期五年的决定，被告已存档，至今已近两年，原告未曾收到两被告对原告变更内容异议的决定，证明两被告对原告变更内容的认可；证据3，关于由五四居委会代行含笑商场业委会职责的公告、两被告出具给三明日报社的证明、三明日报社刊登两被告作废原告公章的报纸，证明两被告无任何依据作出由五四居委会代行含笑商场业委会职责的公告的事实，引起本案诉讼争议；证据4，永安市人民政府永政复答（2012）10号行政复议答复通知书，证明永安市人民政府于2012年8月8日已依法受理了复议案件，两被告在该案审理期间又于2012年8月10日出具作废原告公章证明给三明日报社的事实；证据5，永安市人民政府永政复决（2012）9号行政复议决定书及永政法送（2012）号法律文书送达回证，证明原告的行政复议案件，被永安市人民政府决定维持，原告不服该决定，向人民法院起诉的依据；证据6，雕刻印章审批表、五四居委会证明、三明侨报，证明被告批准黄盛煊刻制“永安市燕南含笑商场业委会”公章，形成一个物业区域两个业主委员会，违反相关法律规定，从而造成含笑商场管理混乱的局面，黄盛煊的“含笑商场不慎丢失公章”声明已被三明日报声明失效；证据7，含笑商场业主大会授权决定书，证明原告为维护业主利益，通过司法程序向损害业主利益行为人主张权利经业主大会授权。证据8，含笑商场业主大会会议决定书，证明业委会委员任期五年，从2010年10月25日至2015年10月24日止，任期尚未届满，两被告未经业主大会决定进行换届选举，违反法律规定；证据9，三明市中级人民法院（2011）三民终字第133号民事裁定书、永安市人民法院（2011）永民初字第1705号民事裁定书，证明黄盛煊、吴玉仁侵占业主利益案件，人民法院已判决返还，只是黄盛煊等人持被告出具的相关证明而无理狡辩，返还数额有争议。虽该案尚未结案，但黄盛煊、吴玉仁的侵占事实已存在，其不能作为委员候选人参加竞选；证据10，永安市含笑商场业主委员会章程及照片，共8页，证明业主大会决定业主委员每届任期五年，修改原由房管局从电脑下载的章程、新章程规定委员每届任期为五年，因此本届业委会委员任期尚未届满；证据11，永安市业主委员会登记备案表复印件，证明：1、原告负责人陈育源在第一届业委会登记备案中就是业委会委员并担任主任职务。2、证明被告2提交的《永安市业主委员会登记备案表》中的陈育源被涂改为冯顺贤系被告2弄虚作假，以达到支持其违法行政的目的。证据12，永安市含笑商场业主委员会关于业主委员会变更的报告及永安市业主委员会登记备案表，证明2010年10月28日，原告已进行了重新选举，并将选举结果报送被告2，被告2至今没有异议。
两被告对原告所提交证据的质证意见：房管局的证明、机构代码证的真实性无异议，但对证明对象有异议，房管局证明的出证时间为2010年12月17日，其不能证明本案起诉时原告的主体资格及代表人身份，该证明与本案没有关联性。组织机构代码证没有证明陈育源为业主委员会委员、主任或代表人。对该证据中的代表人身份证明的真实性、合法性均有异议。被告举的证据已充分证明陈育源不是含笑商场业委会的主任及代表人；对证据2的真实性无异议，但对证明对象有异议。被告收到陈育源等业主提交的2010年10月24日业主大会决议报告后，经核实，由于该次大会决议不合法，已责令限期改正。因此，不存在被告认可备案变更内容问题；对证据3的真实性无异议，但对证明对象有异议，被告作出该具体行政行为合法有效；对证据4、5无异议；对证据6的真实性无异议，但该组资料与本案没有关联性，且并非被告审批，审批机会应当是公安机关；对证据7、8的真实性、合法性均有异议。2010年10月24日业主大会决议不合法，被告已责令限期改正；对证据9的真实性无异议，但认为�为尚未生效的民事裁定书，与本案没有关联性，据此认定黄盛煊、吴玉仁不能作为业委会委员候选人没有法律依据；对证据10，被告认为2010年10月24日会议决议及章程不合法。2012年7月7日，业主大会已经通过新的章程，只是换届选举中，业委会委员才2人，不符合法律规定，但是章程进行了修改；对证据11的真实性有异议，原告的备案表有多盖公章，分工序号1上陈育源与被告备案表中的冯顺贤不一样。应当以被告存档的为准。原告提交的是复印件，要求原告提交原件。原告这份备案表是虚假的，其他六个委员都与之前姓名栏的字体不一样，不论形式还是内容都不具有真实性，也不具有合法性；对证据12的真实性、合法性有异议，陈育源是有把变更报告送到房管局，要求复印一个与原件相符，并不是认可其内容，这个报告原件与复印件是相符的，并不代表报告本身是合�的。
对原告提交的证据，本院认证如下：证据1-1，只能证明含笑商场业主委员会在2010年12月17日时未终止或解散，不能证实含笑商场业主委员会到原告起诉时任期没有届满。证据1-2可以证明含笑商场业主委员会是其它机构，也可以证明组织机构代码证形式上未到期，但不能证明第一届含笑商场业主委员会任期未届满或新一届业主委员会已产生，也不能证明陈育源的法定代表人身份；对证据1-3，本院认为，该证明制作于2012年8月3日，含笑商场第一届业主委员会已届满，新一届业主委员会尚未产生，且公章在陈育源控制中，因此，本院对该证据不予确认；证据2不能证明备案的成立。首先，原告未提供经被告确认并盖有被告公章的备案登记表。其次，被告即使未作答复，也不能推定被告同意；被告对证据3的真实性无异议，可以证实本案事实，本院予以确认；被告对证�4、5无异议，本院认为，可以证实原告对被告作出的被诉具体行政行为提起行政复议及复议结果，本院予以确认；证据6并非被告审批，该组资料与本案没有关联性，本院不予确认；被告对证据7、8的真实性、合法性均有异议。被告认为，2010年10月24日的业主大会决议不合法，被告已责令限期改正。本院认为，对证据7永安市含笑商场业主大会授权决定，并没有召开业主大会会议的相关证据来证实其是业主大会通过的授权决定，故本院不予确认；对证据8，2010年10月24日业主大会的议事内容没有关于修改永安市含笑商场业主委员会章程的大会会议记录，同时，该证据可以证实原告于2010年10月24日的大会是一次增补选举，既然是增补选举，其选出的委员就属于第一届业主委员会的委员，而不是新一届业主委员会产生，所增补的委员即使合法，其任期也应当与原第一届当选委�一起届满；被告对证据9的真实性无异议，但认为其为尚未生效的民事裁定书，与本案没有关联性，据此认定黄盛煊、吴玉仁不能作为业委会委员候选人，没有法律依据。本院认为，该证据与本案无关，本院不做确认；对证据10，被告认为2010年10月24日会议决议及章程不合法。本院认为，2010年10月24日业主大会的议事内容没有关于修改永安市含笑商场业主委员会章程的大会会议记录，也无2010年10月25日的业主大会会议记录，因此不能证实该章程是经业主大会通过的，故本院对证据不予确认；被告对证据11的真实性有异议，认为备案表有多盖公章，分工序号1上陈育源与被告备案表中的冯顺贤不一样。应当以被告存档的为准。他们提交的是复印件，要求原告提交原件。本院认为，被告对该证据提出异议，且原告未能提供该证据的原件，故本院不予确认；被告对证据12的真实�、合法性有异议。本院认为，该证据可以证实原告于2010年10月28日将2010年10月24日进行选举的结果向被告2报备，但是，被告未作答复不等于报备内容合法或被告无异议。
经审理查明，永安市含笑商场业主委员会成立于2008年7月31日，业主委员会章程规定，业主委员会委员每届任期三年。2009年11月，永安市含笑商场业主委员会进行选举活动，并于2009年11月25日向原永安市住房保障与房地产管理局提交了永安市含笑商场业主委员会申请备案登记函，被告于2010年4月16日作出（2010）永房通字第1号责令限期改正通知书。原告根据被告的责令限期改正通知，于2010年10月24日下午3时召开业主大会，该次大会讨论事项为：一、对剩余资金的分配方案；二、业主委员会委员的增补选举；三、通过关于终止业委会副主任黄盛煊、委员包爱珍、吴凤英职务的决定，同日晚上8时举行业主委员会会议。2010年10月28日，原告将2010年10月24日下午3时召开的业主大会增补业主委员会委员和任免部分业主委员会委员的有关决定情况向原永安市住房保障与房地产管理局提交了永安市含笑商场业主委员会申请备案报告。2011年1月18日，原永安市住房保障与房地产管理局作出（2011）永房通字第1号责令限期改正通知书，但未向原告送达。2012月6月7日，两被告向含笑商场小区全体业主发出了关于永安市含笑商场业主委员会换届工作的有关事项的公告，该公告就换届的原因、依据、换届筹备组及组成人员、新一届业主委员会委员候选人的产生办法等事项做了详细说明。同时，印制了永安市含笑商场第二届业主委员会委员候选人推荐表及提供了含笑商场业主花名册。2012年6月21日，含笑商场业主大会换届筹备组将含笑商场关于召开业主大会的召开时间、会议地点、会议议事的�式、投票权数的确定方式、会议议程、开箱计票地点等事项进行公告，并对含笑商场关于召开业主委员会委员候选人进行了公示。2012年7月7日上午，召开了含笑商场第二届业主大会，进行了《业主大会议事规则》、《管理规约》、《章程》的议事表决和业主委员会委员的投票。2012年7月9日对含笑商场第二届业主大会表决票计票结果和含笑商场第二届业主大会选举业主委员会计票结果进行了公告。该次应选举产生7名业主委员会委员，但实际选举结果得票符合国务院《物业管理条例》第十二条第三款规定的当选条件的仅为吴玉仁、黄盛煊其2名。因本次当选委员少于《福建省物业管理条例》第十一条第一款和住建部《业主大会和业主委员指导规则》第三十一条第一款规定的5名最低人数，新一届业主委员会未能成立。2012年8月2日，两被告根据住房城乡建设部《业主大会�业主委员指导规则》第五十八条规定，作出“关于由五四社区居委会代行含笑商场业委会职责的公告”，通知五四社区居民委员会“自2012年8月2日起至新一届业主委员会产生之前，由你社区居民委员会代行永安市含笑商场业主委员会职责”，并予以公告。原告不服，向永安市人民政府提起行政复议，复议机关维持两被告的具体行政行为后，原告仍不服，于2012年9月25日向本院提起行政诉讼。
本院认为：永安市含笑商场业主委员会成立于2008年7月31日，根据该业主委员会的章程规定，业主委员会委员每届任期三年。原告于2010年10月24日举行的业主大会的议事事项是“一、对剩余资金的分配方案；二、业主委员会委员的增补选举；三、通过关于终止业委会副主任黄盛煊、委员包爱珍、吴凤英职务的决定”，并没有修改“永安市含笑商场业主委员会章程”的议事内容，也没有证据证实2010年10月25日永安市含笑商场业主委员会有开业主大会，且永安市含笑商场业主委员会于2010年10月28日向原永安市住房保障与房地产管理局提交的“永安市含笑商场业主委员会申请备案函”中，要求备案的事项也没有涉及修改章程的事项。因此，原告提供的2010年10月25日经业主大会通过的永安市含笑商场业主委员会章程不具有合法性，不能作为永安市含笑商场业主委员会委员任职期限的依据。永安市含笑商场业主委员会委员的任期仍然应当根据原《永安市含笑商场业主委员会章程》关于“业主委员会委员任期三年”的规定执行。永安市含笑商场第一届业主委员会委员任期于2011年7月31日届满，原告于2010年10月24日举行增补选出的委员的任期也随之届满。原告虽然提供了“永安市含笑商场业主大会授权决定”，但未能向本院提供召开业主大会决定的授权会议记�证实，且该授权决定的委托期限超过业主委员会的任期。因此，该授权决定不具有合法性。永安市含笑商场第一届业主委员会委员任期届满后，未进行换届选举，2012年7月7日上午，两被告组织召开了含笑商场第二届业主大会选举，但未能按要求选出足够的业主委员会委员。两被告依据住建部《业主大会和业主委员指导规则》第五十八条规定，作出“关于由五四社区居委会代行含笑商场业委会职责的公告”，并向全体业主公告，此行为有利于维护社会管理秩序，有利于保护最广大业主的权益。本院同时认为，由于业委会的公章现在仍由陈育源保管，按照组织机构代码证目前的办证程序，其完全可以通过年审。但是，业主委员会是由业主大会选举产生的，并非由组织机构代码证的颁发部门登记设立，业主委员会任期届满后，相关人员应当将组织机构代码证交回注销。�外，三明市中级人民法院的生效裁定能够证明原告具备诉讼主体资格，但并不意味着原告有胜诉权。因此，两被告根据法律、法规、规章的授权作出被诉的具体行政行为并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告永安市人民政府燕南街道办事处、永安市房产管理局于2012年8月2日作出“关于由五四社区居委会代行含笑商场业委会职责的公告”的具体行政行为。
案件受理费50元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。
审 判 长 陈 斌
审 判 员 刘明田
人民陪审员 陈 伟
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 雷 涛