陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终108号
上诉人（原审被告）：中国某某银行股份有限公司西安分行。
法定代表人：黄某某，该分行行长。
委托诉讼代理人：吴波，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田晨，陕西仁和万国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏某某
委托诉讼代理人：张某某（苏某某之夫），
委托诉讼代理人：赵欣，陕西三井律师事务所律师。
上诉人中国某某银行股份有限公司西安分行因与被上诉人苏某某财产损害赔偿合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初某某某某号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国某某银行股份有限公司西安分行的委托诉讼代理人吴波、田晨，被上诉人苏某某的委托诉讼代理人张明、赵欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
光大银行西安分行上诉请求：撤销原判，改判驳回苏某某的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由苏某某承担。事实和理由：一、一审程序违法。一审证人李某在旁听了另一证人田某的证言以及双方对田某的发问后作证，违法了证人不得旁听审理、询问证人时其他证人不得在场的规定。二、一审判决“经审理查明”部分仅对双方观点、证人证言予以转述，并未对事实进行分析采信。三、一审判决前后矛盾，适用法律错误。1、一审判决引用《合同法》第49条规定认定黄勇的行为构成表见代理，同时又认定黄勇的行为系职务行为。但表见代理的前提是代理人不具有代理权，职务行为的前提是具有履行权限，同时认定黄勇的行为既是表见代理又是职务行为显然矛盾，与逻辑不符。2、一审判决如认定光大银行西安分行监管不力，则光大银行西安分行只有在债务人不能清偿债务时才承担补充赔偿责任，但一审判决又认定光大银行西安分行承担居于第一顺位的雇主责任，与前述认定相矛盾。3、黄勇的行为不构成表见代理。表见代理要求相对人应在主观上善意无过失地相信行为人具有代理权，而购买理财产品属于投资行为，具有一定风险，投资人应具备高于一般民事主体的注意和审慎义务，具备一定的相关法律知识和经验，知晓一定的银行监管规定的和业务流程，但苏某某并未审查销售资质、产品说明书，忽略年化收益远高正规理财产品、理财协议无银行银行名称及印章等明显瑕疵，根据协议形式和内容可推定苏某某明知黄勇推荐的非银行产品且明确该产品的实际用资人，苏某某本身存在过错，故黄勇不构成表见代理；即使构成表见代理，苏某某与银行之间也只是居间合同关系，银行也不承担还本付息责任。4、黄勇的行为不构成职务行为。涉案理财产品并非光大银行西安分行授权黄勇出售，黄勇亦未以光大银行西安分行名义交易，且光大银行西安分行并未因此获益，故本案不符合雇主责任的情形。光大银行按照银行业协会要求建立了理财产品销售人员资格管理制度，黄勇多次参加相关工作会议及培训，经考核符合制度要求，且光大银行西安分行持续进行专业培训和职业操守教育并进行定期排查，已充分尽到监管职责，黄勇亦多次书面承诺无私售行为。四、苏某某损失尚不明确，一审判令光大银行西安分行承担全部投资本金缺乏事实法律依据。五、一审判决认定苏某某在购买过程中未尽到注意和审慎义务，未支持苏某某请求判令光大银行西安分行向其赔偿应得利益损失11万元的诉讼请求，但判决主文并未驳回该项诉请，亦未按照判决中双方承担责任的比例判决双方分担一审案件受理费。
苏某某辩称，一、原审判决认定光大银行西安分行下属的大明宫支行员工黄勇向苏某某介绍、销售涉案理财产品系职务行为，并据此判决光大银行西安分行向苏某某承担赔偿责任事实认定清楚，适用法律正确，判决结果得当，应依法予以维持。（一）黄勇曾承认其为了拉拢优质客户吸引大资金存款的目的向苏某某推荐涉案理财产品，且推荐时从未明示该产品非银行的理财产品。光大银行西安分行零售部总经理李燕承认黄勇等人在工作场所、工作时间、身着工装并以光大银行西安分行名义向苏某某等客户推荐涉案理财产品的事实。黄勇在涉案的《份额转让协议》中修改的地方加盖其印章确认。一审中证人靳某、田某、李某也证实黄勇介绍、销售涉案产品时，均以光大银行西安分行名义亲自对客户签订协议及付款进行指导以及其未告知涉案理财产品并非银行代售的事实。因田某所购买的理财产品由其夫李某实际经办，田某未直接参与待证事实，故李某旁听不影响案件审理的公正性。且一审时苏某某提供了大量录音、照片及其他证人证言等证据，光大银行西安分行未提供任何证据反驳苏某某的主张。（二）黄勇作为光大银行西安分行下属的大明宫社区支行负责人，其职责包括但不限于代表银行与客户进行联系沟通、吸引客户向银行存款、代表银行向客户介绍与销售理财产品等。在苏某某购买涉案理财产品之前，黄勇即一直代表光大银行西安分行就以上业务与苏某某接触。因此，黄勇介绍、销售涉案理财产品的行为显然是以光大银行西安分行员工的身份、以履行职务行为的方式所实现的，代售涉案理财产品也达到了为光大银行西安分行吸引优质客户的目的，光大银行西安分行实际上是有收益的。虽然黄勇销售涉案理财产品是其违规私售的，但其该行为是以职务行为的方式实现的，属于职务行为；因黄勇的行为是职务行为，对苏某某而言，光大银行西安分行对涉案理财产品的销售构成表见代理。据此，一审判决依据《合同法》第49条和《侵权责任法》第34条第1款的规定依据充分。黄勇因违规推荐并代售涉案理财产品并对苏某某造成的损失而引起的财产侵权损害赔偿责任于理于法应由光大银行西安分行承担。综上，苏某某在原审时提供大量证据证明黄勇作为光大银行西安分行下属大明宫支行负责人在工作场所、工作时间、身着工装并以光大银行西安分行的名义向苏某某介绍、销售理财产品，苏某某基于对银行的信任，有充分理由相信黄勇是在履行职务行为，光大银行西安分行对涉案基金的销售又构成表见代理，故一审据此判决光大银行西安分行承担违规代售理财产品的赔偿责任依据充分，适用法律正确，应予维持。二、光大银行西安分行放任内部员工私售理财产品，存在严重过错，一审判决其承担苏某某100万元损失的赔偿责任合理合法，应予支持。苏某某一审时提供大量证据可以佐证：一方面，光大银行西安分行内部有大量领导、员工亦参与购买涉案违规理财产品，光大银行西安分行为吸引优质客户并吸收存款而默许下属员工向客户推荐违规理财产品的事实，光大银行西安分行一姚姓领导及零售部经理李燕承认光大银行西安分行对于黄勇等职员违规代售不合规理财产品之事负有管理责任。另一方面，光大银行以往曾发生过违规代售理财产品事件造成客户巨额损失，但光大银行西安分行从未在其工作场所设立专门提示牌提示风险及相应的设施设备以方便苏某某查询合规的理财产品，反而放任职员违规销售理财产品，明显存在未尽审慎管理职责的严重过错。三、苏某某作为不具有专业理财知识的客户，购买涉案理财产品时已尽到一般注意义务，不存在任何恶意。一审判决已充分考虑苏某某的过错，驳回徐晓妮要求赔付11万元应得收益的诉请，公平合理，应予维持。四、本案案由为财产损害赔偿纠纷，因此只要光大银行西安分行存在侵权行为及过错导致苏某某遭受损失，即应承担侵权责任向苏某某进行赔偿。现因光大银行西安分行的过错造成苏某某100万元本金和11万元可得利益损失，其理应向苏某某进行全额赔偿。光大银行西安分行上诉称其与苏某某构成居间合同关系与事实明显不符，且与本案的侵权赔偿无关，不能够成本案抗辩事由。关于光大银行西安分行所为应由弘顺公司承担债务清偿责任而其仅负补充赔偿责任的抗辩主张，因弘顺公司已失去清偿能力，且苏某某仅就光大银行西安分行的过错侵权行为提出赔偿诉请，理应由其赔偿，其可在承担赔偿责任后另案向弘顺公司主张。《诉讼费用交纳办法》并未规定必须按照比例分担案件受理费，一审判决光大银行西安分行承担一审案件受理费并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求驳回上诉，维持原判。
苏某某向一审法院起诉请求：请求判令中国某某银行股份有限公司西安分行（以下简称光大银行西安分行）赔偿因代收违规投资产品给苏某某造成的投资损失本金人民币100万元及应得收益人民币11万元，共计人民币111万元；本案诉讼费由光大银行西安分行承担。
一审法院认定事实：2014年4月28日，苏某某在光大银行西安分行下属的大明宫社区支行办理开户储蓄手续。大明宫社区支行员工黄勇向苏某某介绍名为“甘肃G2**高楼山隧道及引线建设基金”的理财产品。2014年5月5日，苏某某通过光大银行西安分行将100万元转至兰州弘顺鼎泰投资管理中心（有限合伙）在中国银行股份有限公司兰州市金轮广场支行的账户中。后黄勇在大明宫社区支行将《合伙协议》、《份额转让协议》交与苏某某，苏某某在上面签了名并收到投资确认函。其中，《份额转让协议》第一页中第一条“……收购价为人民币1110000元（大写：壹佰壹拾壹万）”中金额有改动，此处盖有黄勇私章。苏某某称大明宫社区支行员工黄勇在营业场所、营业时间、身着工服向其介绍涉案理财产品，当时并未告知其涉案理财产品非系银行自身理财产品或者代售理财产品，并告知其银行内部人员也购买该涉案理财产品。光大银行西安分行称，涉案理财产品非系其自身理财产品或代售产品，而经其询问黄勇个人表示未在营业场所销售过涉案理财产品，是客户私下向他了解涉案产品。另，一审合议庭向黄勇本人核实相关情况时，黄勇称其向苏某某介绍涉案理财产品时，已告知苏某某该理财产品系中融信托公司的理财产品，并未说是银行代售，《合伙协议》、《份额转让协议》、投资确认函也是中融信托公司员工送来让苏某某签名，苏某某在《合伙协议》《份额转让协议》上签名时除了其与苏某某还有中融信托公司的员工在场。苏某某称签订《合伙协议》《份额转让协议》时有其与其夫张明、黄勇、其他两名大明宫社区支行员工在场，其并不认识中融信托公司的员工。
一审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。光大银行西安分行下属大明宫社区支行员工黄勇作为理财经理向苏某某介绍理财产品，后苏某某于大明宫社区支行营业场所签订《合伙协议》《份额转让协议》，且《份额转让协议》上加盖有黄勇私章，苏某某有理由相信黄勇的行为系职务行为，其介绍的理财产品系光大银行西安分行自身理财产品或代售理财产品。从苏某某提供的黄勇与苏某某之夫张明的谈话记录中可以看出，黄勇在谈话记录中提到其并未向苏某某及张明告知涉案产品非系银行代售理财产品，虽黄勇辩称非其真实意思表示，但光大银行西安分行与黄勇均未提交相关证据证明其告知过苏某某涉案理财产品非系银行代售理财产品。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。黄勇作为光大银行西安分行下属大明宫社区支行的员工，其在营业期间、营业场所、身着工服向客户进行理财产品介绍、销售的行为应当视为职务行为，光大银行西安分行在内部监管和控制上存在疏忽和漏洞，导致出现员工私售理财产品的现象，客户所遭受的损失光大银行西安分行应当承担责任，故苏某某请求光大银行西安分行向其赔偿投资本金100万元的诉讼请求，一审法院予以支持。本案中，苏某某作为投资者长期购买理财产品，对购买理财产品应当具备一定的风险意识，而苏某某在购买过程中未尽到注意和审慎义务，故苏某某请求判令光大银行西安分行向其赔偿应得收益11万元的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款之规定，判决：被告中国某某银行股份有限公司西安分行于本判决生效之日起十五日内向原告苏某某赔偿投资本金100万元。如未按本判决指定的期限给付金钱债务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14790元（原告已预交），现由被告承担，被告于支付上述款项时一并支付原告。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实。
本院认为，经查，苏某某签署的《合伙协议》、《合伙份额转让协议》以及《投资确认函》等相关文件中均无光大银行西安分行字样、亦无光大银行西安分行签章，苏某某将100万元汇入到兰州弘顺鼎泰投资管理中心的账户，苏某某在付款后取得的有关涉案理财产品的相关文件中也均未体现该理财产品的发行、管理、运作乃至担保与光大银行西安分行存在关系或应由光大银行西安分行承担任何责任。涉案理财产品并非光大银行西安分行授权黄勇出售，亦无证据证明黄勇以光大银行西安分行名义交易，光大银行西安分行也未因此获益，故黄勇的行为应属其个人行为而不应认定为职务行为。仅凭黄勇光大银行西安分行下属大明宫社区支行员工的身份及其在《份额转让协议》中加盖其私章的事实，不足以使苏某某在主观上相信黄勇的行为为职务行为、该理财产品系光大银行西安分行发行或者代售。
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”购买理财产品属于投资行为，具有一定风险，投资人应具备高于一般民事主体的注意和审慎义务，具有一定的相关法律知识和经验，知晓一定的银行监管规定的和业务流程。苏某某本人亦曾在银行购买过理财产品，应当知道相关的法律规定和操作流程。本案中，黄勇并未以光大银行西安分行的名义向苏某某推荐涉案理财产品，苏某某购买涉案理财产品时签署的相关文件中均无光大银行西安分行字样、亦无光大银行西安分行签章，但其在购买涉案理财产品时并未对销售资质、产品说明书进行必要审查，故其本人明显具有过错。其所举证据也不能充分证明其有理由相信所购买的涉案理财产品系光大银行西安分行代理销售。基于以上事实，苏某某购买涉诉理财产品的交易对象并非光大银行光大银行西安分行，而是甘肃弘顺投资有限公司，其投入100万元购买理财产品所体现出的法律关系，应系苏某某与甘肃宏顺投资有限公司建立的合同关系。
因此，黄勇销售涉案理财产品的行为不能认定为职务行为，苏某某在购买涉案理财产品时并无充分理由相信该理财产品系光大银行西安分行代理销售，光大银行西安分行不构成对甘肃弘顺投资有限公司的表见代理，亦非涉案理财产品的合同当事人，故苏某某要求光大银行西安分行赔偿损失的诉讼请求于法无据，应予驳回。综上，一审判决适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初1352号民事判决；
二、驳回苏某某要求中国某某银行股份有限公司西安分行的赔偿损失111万元的诉讼请求。
一审案件受理费14790元，苏某某已预交，由苏某某负担；二审案件受理费13800元，中国某某银行股份有限公司西安分行已预交，由中国某某银行股份有限公司西安分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈平
审判员 李刚
审判员 李涛
二〇一七年九月五日
书记员 李伟