江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣09民终371号
上诉人（原审被告）：宜春市新天地实业有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区湖田镇王华村，统一社会信用证代码：91360902095601326R。
法定代表人：周健，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：彭亚雷，男，1988年3月8日生，汉族，湖南省益阳市人，住湖南省益阳市赫山区，
委托诉讼代理人：袁林，江西康乐律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：周康，男，1985年1月15日生，汉族，湖南省长沙市人，住湖南省长沙县，
被上诉人（原审第三人）：张青三，男，1984年1月4日生，汉族，湖南省茶陵县人，住湖南省茶陵县，
上诉人宜春市新天地实业有限公司（以下简称新天地公司）与被上诉人彭亚雷、周康、张青三承揽合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初3165号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月30日立案受理后，依法组成合议庭公开进行审理。上诉人新天地公司法定代表人周健、被上诉人彭亚雷委托诉讼代理人袁林到庭参加诉讼，被上诉人周康、张青三经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新天地公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、二审案件受理费由彭亚雷、周康、张青三承担。事实和理由：1、新天地公司2017年4月对账单有刘加签字，刘加系彭亚雷、周康、张青三合伙人共同请的员工，一审法院不予认定该对账单是错误的。2、新天地公司后续没有与彭亚雷、周康、张青三发生业务，并已谈好欠租费463543元，终止合同。2017年4月，新天地公司向周康、张青三支付了10万元，尚欠363543元。3、彭亚雷与周康、张青三系合伙关系，三人因合伙事务发生纠纷，均不同意新天地公司将欠款支付给其他合伙人，致使新天地公司一直无法向彭亚雷与周康、张青三支付欠款，因此新天地公司不应承担延迟支付的费用。综上，一审判决认定事实不清，判决错误。
彭亚雷辩称：1、关于租赁费结算问题，在当月实际泵送方量低于保底方量时，应按3500立方米/月结算，因此2016年12月至2017年3月应以该保底方量结算租赁费，故一审判决按80500元结算是正确的，因此总货款是一审法院认定的582047元。新天地公司主张后来支付了10万元，彭亚雷根据实事求是的原则予以扣除。2、对于刘加参与结算的效力问题，彭亚雷在本案一审期间已明确表明，刘加并非受彭亚雷委托，其对经营情况一概不清楚，彭亚雷对刘加的结算行为不予认可。因此一审判决认定事实清楚，适用法律正确，公正合理，请求二审法院驳回新天地公司上诉，维持原判。
周康、张青三未向本院提交书面答辩状。
彭亚雷向一审法院起诉请求：1.判决新天地公司偿付租赁费58万元及延期支付费用5万元（延期支付费算至付清之日止）；2.一审案件受理费及实现债权的费用3万元由新天地公司承担。
周康、张青三作为有独立请求权第三人向一审法院提出的诉讼请求：判决新天地公司按照彭亚雷、周康、张青三的合伙比例给付租赁费。
一审法院认定事实：2013年3月1日彭亚雷与周康、张青三签订股份决议，决定合伙购买泵车共同经营。2016年10月19日彭亚雷与新天地公司签订混凝土泵送租赁合同一份，合同约定彭亚雷提供一台泵车给新天地公司使用，期限为2016年10月20日至2017年10月19日，并约定了保底方量3500方/月，即如每月超出该方量则按实际方量计算，未达该方量则按保底方量计算费用。合同对结算价格进行了约定，即泵臂高49米及以下按23元/方计算，泵臂高50米及以上按25元/方计算。合同约定当月28日之前未支付上月泵车费用，则彭亚雷可向新天地公司收取每日千分之八的延期费。合同签订后，彭亚雷按约向新天地提供了其与张青三、周康合伙购买的泵车，并一直持续到2017年3月份之后，新天地公司对彭亚雷与周康、张青三的合伙事宜知情。2016年12月16日新天地公司与彭亚雷结算，截止至2016年10月30日被告共计欠款为330637元。自2016年12月至2017年3月，按最低的保底方量计算，则每月产生费用80500元。新天地公司于2016年12月支付了20000元，于2017年1月支付了50000元，于2017年3月支付了590元。按照合同约定，彭亚雷请求按月利率2%计算延期费用。详细数额见下表：
应付款清单
日期
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当月应付款（元）
|
实付款
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欠款累计（元）
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延期费计算期间
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延期费数额（月利率2%）
2016年10月
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230426
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0
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230426
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2016年11月28日至2016年12月28日
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4608.5
2016年11月
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100211
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0
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330637
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2016年12月28日至2017年1月28日
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6612.7
2016年12月
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80500
|
20000
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391137
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2017年1月28日至2017年2月28日
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7822.7
2017年1月
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80500
|
50000
|
421637
|
2017年2月28日至2017年3月28日
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8432.7
2017年2月
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80500
|
0
|
502137
|
2017年3月28日至2017年4月28日
|
10042.7
2017年3月
|
80500
|
590
|
582047
|
2017年4月28日至2017年5月28日
|
11640.9
一审法院另查明，2017年4月新天地公司向张青三、周康支付欠款10万元，故欠款至2017年4月为482047元，按月利率2%计算延期费用为49160.2元。
一审法院认为,合法的债务应当清偿，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。彭亚雷与新天地公司签订合同，彭亚雷已按约定向新天地公司提供泵车及人员，履行了自己的义务，新天地公司应当按照合同支付对价，故对彭亚雷请求新天地公司支付欠款的请求该院予以支持。经该院查明，实际欠款为482047元。
双方在合同中约定延期付款的延期费用，即新天地公司未于当月28日之前支付上月泵车费用，彭亚雷可向新天地公司收取每日千分之八的延期费用，该约定实质为违约金条款，该约定违约金过高，彭亚雷起诉亦只按月利率2%请求，符合法律规定，该院予以支持，按彭亚雷所请求的期限共计产生违约的延期费用49160.2元。彭亚雷未能提供证据证明实现债权的费用，故对彭亚雷实现债权费用30000元的诉讼请求不予支持。
彭亚雷与周康、张青三就合伙事宜签订了书面协议，成立个人合伙关系。合伙人对投入的财产与积累的财产均归合伙人共有，合伙人的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。故该案中新天地公司向周康、张青三支付的10万元，系对泵车费用的支付，对彭亚雷的辩论意见不予支持。该案中的债权系合伙债权，应由合伙人共同享有，故周康、张青三请求新天地公司向彭亚雷及周康、张青三支付泵车费用的请求该院予以支持。至于按照比例支付，系彭亚雷与周康、张青三合伙内部事务，本案不予理涉，故对周康、张青三的其它诉讼请求该院不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、限新天地公司于判决生效后10日内向彭亚雷、周康、张青三支付欠款482047元、延期费用49160.2元，共计531207.2元。二、驳回彭亚雷与周康、张青三的其它诉讼请求。如果未按判决期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10400元、保全费1520元，共计11920元，由新天地公司承担9840元，由彭亚雷、周康、张青三承担2080元。
本案二审期间，新天地公司提交的证据有：（一）2017年1月17日对账单一份，证明：2017年1月17日彭亚雷与新天地公司对2016年12月发生了业务进行了对账，双方确认扣除2016年12月付款20000元，还欠388043.5元。（二）2017年2月、3月、4月对账单三份（其中2017年4月对账单周康、张青三已在一审中向法院提交），证明：2017年2-4月，均由刘加（受彭亚雷、周康、张青三三人指派）与新天地公司对账，至2017年3月，累计欠款为463543元。（三）申请付款单一份（该单据背面有张星文书写的《承诺函》），证明：2017年6月1日，该泵车合伙人张青三的实际出资人张星文向新天地公司请求付款10万元，并出具书面《承诺函》。张星文在该《承诺函》中确认泵车租赁费为463543元，本次付款的10万元由张星文收取，由此产生的法律纠纷和责任由张星文承担。由此可证实，彭亚雷与周康、张青三之间因合伙事务产生了纠纷，各合伙人均阻扰新天地公司向其他合伙人付款，因此新天地公司不应承担延迟支付的违约责任。（四）2015年5月至2016年3月对账单11份，证明：自2015年4月开始，彭亚雷即与新天地公司发生泵车租赁业务，截止2016年2月，累计欠款187392.5元。
彭亚雷经质证认为，对证据（一）无异议。对证据（二）的真实性、合法性和关联性均有异议，三份对账单上没有彭亚雷及其他合伙人的签字，刘加身份不明，其彭亚雷也未委托刘加参与对账。对证据（三）的真实性、合法性和关联性均有异议，新天地公司向张星文支付租赁费10万元是事实，但张星文与本案无关，其出具的《承诺函》不具有结算效力。对证据（四）的“三性”无异议，该证据恰好证明新天地公司与彭亚雷在《混凝土泵送租赁合同》约定保底方量的合理性。
本案二审期间，彭亚雷、周康、张青三均未向本院提交新的证据。
对新天地公司提交的证据，本院综合认证如下：
1、彭亚雷对证据（一）、（四）的“三性”不持异议，本院予以确认，对彭亚雷自2015年4月开始与新天地公司发送泵车租赁业务的事实予以认定。
2、证据（二）中的三份对账单，彭亚雷否认其委派了刘加参与对账，也否认刘加对账的真实性。本院认为，第一，从三份对账单的账款数额可以看出，刘加连续三个月就彭亚雷泵车在2017年2月至4月间的业务情况与新天地公司进行对账，不仅刘加对账期内账款数额具有连续性和一致性，而且刘加2017年2月的对账数额与2017年1月彭亚雷的对账数额也具有连续性和一致性。第二，从2017年2月对账单内容看，新天地公司在2017年1月向彭亚雷支付了租费50000元，这与彭亚雷认可的其于2017年1月收取租费50000元的事实相吻合。第三，彭亚雷的合伙人周康、张青三在一审庭审中将2017年4月对账单作为证据当庭出示，以证明周康、张青三指派刘加与新天地公司进行了对账并确认了欠款数额，这即表明周康、张青三对刘加对账单的认可。综上，本院确认该组证据的证据效力，并认定彭亚雷泵车2017年1月泵送量2058方，租费47334元；2017年2月泵送量1516.5方，租费34879.5元；2017年3月泵送量1882方，租费43286元。
3、对证据（三）中张星文的申请付款单和《承诺函》，本院认为，第一，彭亚雷一方面认可张星文收取10万元租金的事实，另一方面又否认张星文与本案诉争的租费有关联，显然自相矛盾；第二，从《承诺函》的内容看，张星文明确陈述欠款系“彭亚雷所产生的泵车租赁款”，且欠款数额与2017年4月刘加与新天地公司对账确认的一致；第三，周康、张青三在一审庭审时自认其二人收取10万元租费的事实，故本院确认该证据的效力，并认定2017年6月1日案外人张星文代周康、张青三向新天地公司收取租费10万元并与新天地公司确认欠款数额的事实。
本院二审查明：2013年3月1日，张青三、彭亚雷和周康签订《股份决议》，约定三人合伙采购三一重工泵车和车载泵从事泵车出租业务。自2015年4月起，彭亚雷即将其与张青三、周康合伙采购的一辆泵车设备提供给新天地公司使用，双方未签订书面合同，也未明确承租期限。2015年4月至2016年2月间，新天地公司每月使用彭亚雷泵车的天数从十余天到二十余天不等。在此期间，每月均由彭亚雷与新天地公司对上月业务量和租费进行核算对账。2016年3月7日，彭亚雷与新天地公司经对账确认，截止2016年2月，累计欠租费187392.5元。2016年3月至10月间，双方继续发生少量业务，至2016年10月31日，累计欠款230426元，其中2016年10月租费33256.5元。
2016年10月19日，为提高双方效益，新天地公司（甲方）与彭亚雷（乙方）签订一份《混凝土泵送租赁合同》，该合同约定：一、租赁泵送期限：乙方自2016年10月20日设备进场日起至2017年10月19日止。二、租赁泵送租金：保底方量：一台泵车年保底方量42000立方米，超出按实际方量结算。如果甲方未达到保底方量，甲方则无条件同意按3500方/月保底方量结算给乙方……四、结算方式：1、每月按甲方规定办理一次性租赁结算相关手续；2、如当月28日之前未支付上月泵车租赁费，乙方向甲方收取千分之八每日的延期费用。3、甲方每月应付乙方租赁费=当月泵送量×对应签订使用泵车单价-
当期乙方在甲方领用的柴油及配件总额……五、其他：1、乙方泵车在甲方租赁期间，其人员和设备应服从甲方管理，听从甲方计划、安排、调度，遵守甲方公司的管理制度。否则，甲方有权考核，照章处罚。2、在不影响甲方混凝土正常泵送，经甲方同意后，可以外出承揽工程……5、在本合同约定的租赁期间，甲、乙双方不得解除合同，如甲方未向乙方支付泵车租赁费，乙方有权单方面终止合同。否则违约方赔偿10万元违约金。该合同还对涉及双方权利、义务的其他事项进行了约定。合同签订后，彭亚雷即将泵车交付给新天地公司使用。2016年11月至2017年1月，由彭亚雷与新天地公司对账。2017年2月至4月间，由于周康、张青三与彭亚雷就泵车合伙事宜产生矛盾，周康、张青三便指派刘加与新天地公司对账（2016年11月至2017年3月泵送费对账情况详见下表）。2017年4月，彭亚雷、周康、张青三便将泵车撤出新天地公司场地。
2016年11月至2017年3月泵送费对账情况
时间
方量
|
金额（元）
|
付款情况
|
货款累计
2016.11
|
4357
|
100211
|
0
|
330637
2016.12
|
3365.5
|
77406.5
|
20000
|
388043.5
2017.01
|
2058
|
47334
|
50000
|
385377.5
2017.02
|
1516.5
|
34879.5
|
0
|
420257
2017.03
|
1882
|
43286
|
0
|
463543
2017年6月1日，周康、张青三委托案外人张星文向新天地公司催款。新天地公司在张星文出具书面《承诺函》后向张星文付款10万元。该《承诺函》写明：“本人承诺彭亚雷所产生的泵车租赁款肆拾陆万叁仟伍佰肆拾叁元（463543）支付到张星文账户，由此产生的经济纠纷及法律纠纷均由本人承担（本次支付人民币壹拾万元整）”。2017年7月，彭亚雷便向江西省宜春市袁州区人民法院起诉，要求新天地公司向其支付泵车租费。周康、张青三得知后，便以有独立请求权的第三人参加诉讼，要求按出资比例分配租金。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、案涉泵车租赁费如何计算；2、新天地公司应否承担延迟付款违约金。对此，本院综合分析、评判如下：
一、关于案涉泵车租赁费如何计算的问题
对于2016年12月至2017年3月的租赁费，由于泵送混凝土的方量未达到3500立方米，彭亚雷认为应按照每月3500元保底方面计算租赁费，故该期间的租赁费应为322000元，即3500立方米×23元/立方米×4个月。新天地公司则认为应以双方对账确认的实际发生的租赁费为准。对此，本院认为，应根据双方签约目的、合同内容和双方履行情况综合分析认定。
第一，从本案查明的事实看，2015年4月至2016年10月18日间，新天地公司与彭亚雷之间虽有泵车租赁业务，但双方没有签订书面合同，无固定期限，每月租期从十余天到二十余天不等。在此情况下，彭亚雷的泵车需根据市场供需情况在不同混凝土生产企业间轮换出租；新天地公司亦无法对泵车进行有效调配。正是基于此种情况，双方签订《混凝土泵送租赁合同》。对新天地公司而言，确定一年的租用期限，泵车在租期内由新天地公司调度管理，且非经其同意泵车不得为第三方服务，这确保了新天地公司对泵车的使用时间（一年）和有效调度。对彭亚雷而言，通过设定保底结算条款，可使泵车一年内的预期收益在免受市场因素影响的情况下得以实现。由此可见，新天地公司与彭亚雷签订《混凝土泵送租赁合同》是各自为实现利益最大化的理性考量，一方合同目的实现必须以另一方合同目的为前提，互为对价。
第二，《混凝土泵送租赁合同》第二条第一款“保底方量”约定：“一台泵车年保底方量42000立方米，超出按实际方量结算。如果甲方（新天地公司）未达到保底方量，甲方则无条件同意按3500方/月保底方量结算给乙方（彭亚雷）。”从该款内容可知，新天地公司按3500方/月保底方量结算的前提条件是一台泵车在一年租期内未达到42000立方米。换言之，如果一台泵车在一年内泵送混凝土总量超过了42000立方米，即便其中的某几个月泵送量未达到3500立方米，新天地公司也无需按3500方/月进行结算。又根据该合同第四条第三款：“甲方每月应付乙方租赁费=当月泵送量×对应签订使用泵车单价-
当期乙方在甲方领用的柴油及配件总额”的约定，新天地公司每月应按照实际发生的泵送量和对应单价向彭亚雷支付当月租赁费，而不是按照3500立方米/月支付。纵观前述两款约定可知，新天地公司与彭亚雷确定的租赁费结算方式是：新天地公司在租期内每月先行按当月实际泵送方量支付租赁费，一年期满后计算总泵送量，如总泵送量大于或等于42000立方米，即按实际泵送量结算，如总泵送量小于42000立方米，则按3500方/月结算。
第三，从本案查明的事实看，2017年4月彭亚雷、周康、张青三即从新天地公司撤场（此后双方再未发生业务），此系彭亚雷、周康、张青三向新天地公司作出的解除《混凝土泵送租赁合同》的意思表示。新天地公司对此未提出异议，应视为双方达成了解除合同的合意，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，本案《混凝土泵送租赁合同》2017年4月即已解除。那么，本案中新天地公司签约后实际使用彭亚雷、周康、张青三泵车的时间仅为五个月，不足合同约定租期（一年）的二分之一。由于双方解除了合同，新天地公司租赁泵车一年的合同目的无法实现，那么一年内泵送总量能否达到42000立方米的保底方量也就无法确定，也就丧失了按3500立方米/月结算的基础。因此，彭亚雷主张2016年12月至2017年3月间的泵送费应按3500立方米/月结算，与合同约定不符，也与双方的实际履约情况不符，本院不予支持。
第四，从2017年6月1日周康、张青三委托案外人张星文收款的事实看，受托人张星文在《承诺函》中确认的租赁费为双方此前对账确认的数额，未以3500立方米/月进行结算。可见，周康、张青三亦认可在合同解除后以实际方量结算租赁费。
综上所述，一审判决以3500立方米/月认定2016年12月至2017年3月间的租赁费数额，属认定事实错误，应予纠正。本院确认截至2017年4月，新天地公司尚欠彭亚雷、周康、张青三泵车租费463543元。减去2017年6月新天地公司向周康、张青三支付的10万元，尚欠租赁费363543元。
二、关于新天地公司应否承担延迟付款违约金的问题
本院认为，第一，根据《混凝土泵送租赁合同》第四条第二款的约定，新天地公司应在当月28日之前支付上月泵车租赁费，否则应按每日千分之八向彭亚雷支付延期付款违约金。新天地公司在2016年11月至2017年4月间，仅支付了租赁费7万元，尚有大部分租赁费未付，因此彭亚雷主张按月利率2%计收延迟付款违约金，于法有据。第二，新天地公司辩称延迟付款是由于彭亚雷与周康、张青三之间因合伙事务发生矛盾，阻扰新天地公司付款造成的，其不应承担延迟付款的违约责任。从本案查明的事实看，2017年2月周康、张青三确实委托他人与新天地公司对账，且在解除合同后亦有向新天地公司主张权利的行为，但这不能否认2016年11月至2017年5月间新天地公司延迟付款行为的存在。因此，一审法院将延迟付款计算至2017年5月28日并无不当。第三，虽然2016年10月19日之前双方未签订书面合同，也未约定2015年4月至2016年10月间租赁费的付款时间和逾期付款违约责任，但从2016年12月对账情况看，双方在2016年10月签约后即将此前的欠款与新产生的租赁费一并进行累计结算，因此一审法院确定2015年4月至2016年10月间租赁费从2016年11月计收逾期付款违约金并无不当。根据新天地公司付款情况，本院确定新天地公司应承担的延迟付款违约金为44366元（具体计算方式详见下表）。
日期
当月应付款（元）
|
实付款
|
累计欠款（元）
|
违约金计算期间
|
违约金数额（月利率2%）
2016.10
|
230426
|
0
|
230426
|
2016.11.28- 12.28
|
4608.5
2016.11
|
100211
|
0
|
330637
|
2016.12.28-2017.01.28
|
6612.7
2016.12
|
77406.5
|
20000
|
388043.5
|
2017.01.28- 02.28
|
7761
2017.01
|
47334
|
50000
|
385377.5
|
2017.02.28-03.28
|
7708
2017.02
|
34879.5
|
0
|
420257
|
2017.03.28-04.28
|
8405
2017.03
|
43286
|
590
|
463543
|
2017.04.28-05.28
|
9271
延迟付款违约金合计
|
44366
关于新天地公司二审期间提出彭亚雷在履行合同过程中存在以混凝土货款3万余元抵扣租赁费的问题，由于该抵扣可能涉及到新天地公司与第三方的混凝土货款结算，而彭亚雷在二审期间亦表示双方尚未对账，因此，新天地公司可另行主张权利。
综上所述，新天地公司上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分错误，处理不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初3165号民事判决。
二、限上诉人宜春市新天地实业有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人彭亚雷、周康、张青三支付泵车租赁费363543元及延迟付款违约金44366元。
三、驳回被上诉人彭亚雷、周康、张青三的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10400元、保全费1520元，共计11920元，由上诉人宜春市新天地实业有限公司负担8254元，由被上诉人彭亚雷、周康、张青三负担3666元。二审案件受理费10400元，由上诉人宜春市新天地实业有限公司负担6734元，由被上诉人彭亚雷、周康、张青三负担3666元。
本判决为终审判决。
审判长 巢澍望
审判员 袁飞云
审判员 杨耀星
二〇一八年四月十九日
书记员 廖海帝