江苏省丹阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）丹民初字第4255号
原告王道国。
委托代理人金晓燕、陈丹，北京大成（常州）律师事务所律师。
被告江苏金沙建设有限公司。住所地：江苏省溧阳市社渚镇人民路*号。
委托代理人陶国栋，江苏麒凯律师事务所律师。
委托代理人王涛，江苏麒凯律师事务所实习律师。
被告丹阳市星鑫工贸有限公司。住所地：丹阳市云阳镇荆林村。
委托代理人卢震，江苏沪宁律师事务所律师。
被告耿春锋。
被告章炳清。
本院于2013年11月11日立案受理了原告王道国与被告江苏金沙建设有限公司（以下简称金沙公司）建设工程施工合同纠纷一案，审理中，被告金沙公司提出管辖异议，经本院审查裁定驳回被告金沙公司对本案管辖权提出的异议。被告金沙公司上诉至镇江市中级人民法院，该院经审查裁定驳回上诉，维持原裁定。被告金沙公司又申请追加丹阳市星鑫工贸有限公司（以下简称星鑫公司）、章炳清、耿春锋为本案被告，本院予以准许。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告委托代理人金晓燕、被告金沙公司委托代理人陶国栋、被告星鑫公司委托代理人卢震到庭参加诉讼，被告章炳清、耿春锋经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王道国诉称，2012年9月，被告金沙公司将其承接的被告星鑫公司车间的建设工程转包给章炳清，章炳清将该工程又转包给耿春锋，耿春锋将其中的水电项目分包给原告。原告从2012年9月18日进场施工，因工程施工手续问题，反复出现停工复工情况，2013年6月16日原告被迫退场，但被告金沙公司拒绝支付人工工资、材料费、停工损失，所以，原告起诉要求被告金沙公司支付其生活费、材料费、停工损失合计5.1万元，并支付从起诉之日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率计算的利息，诉讼费用由被告承担。
被告金沙公司答辩，被告星鑫公司自行将其厂房的土建工程发包给章炳清、耿春锋，工程款44万元也是直接交付他们，而章炳清、耿春锋出具的收条上盖有“江苏金沙建设有限公司第六项目部”的印章系伪造。因为工程报批手续，被告星鑫公司与被告金沙公司签订建设工程施工合同，被告金沙公司未实际组织施工。被告章炳清、耿春锋施工完成的工程量，经委托结算仅为36万余元，而原告和其他五案的原告，仅凭耿春锋出具的清单，向被告金沙公司主张工程款200余万元，严重失实，对耿春锋出具的清单不予认可，要求驳回原告对被告金沙公司的诉讼请求。
被告星鑫公司答辩，被告星鑫公司与被告金沙公司签订建设工程施工合同，将建设工程交由被告金沙公司进行施工，被告星鑫公司只与被告金沙公司发生法律关系，并不清楚被告金沙公司与章炳清、耿春锋是否存在转包、分包行为。被告金沙公司完成的工程量已委托结算为36万余元，而被告星鑫公司实际已支付工程款44万元，不存在欠付工程款。原告主张停工损失，但原告未能举证。所以，要求法院驳回原告对本被告的诉讼请求。
被告章炳清、耿春锋未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩意见。
经审理查明，2012年9月18日，被告金沙公司常州分公司的工作人员汤福清、被告章炳清与被告星鑫公司洽谈承建被告星鑫公司位于丹阳市机场路北侧的厂房土建工程，合同内容协商一致，被告星鑫公司加盖印章和委托代理人王敖荣的签名后，汤福清将该合同文本拿至被告金沙公司加盖公司印章、法定代表人私章和表明公司开户银行及其帐号的财务印章，签字盖章后的合同文本双方各执一份。该建设工程施工合同约定被告星鑫公司将其位于丹阳市机场路北侧的办公楼、车间的土建、门窗（不包括水电、消防、防火门和内装饰工程）发包给被告金沙公司进行施工，竣工日期2013年2月28日，合同工期150日。合同约定价款每平方米700元，增加8%的开票管理费，进场十日支付20-30万元，建设到第二层时支付至总价20%的工程款，到五层封顶时支付至总价60%的工程款，竣工时支付至总价80%的工程款，余款一年内付清。
建筑工程施工合同签订当日，被告金沙公司即入场开工，被告章炳清负责工地施工，并将该施工合同中劳务分包给被告耿春锋，被告耿春锋又将其中水电工项目分包给原告，同时被告耿春锋还将瓦工项目、木工工项目、钢筋工项目和钢管扣件项目分别分包给胡丰收、陆锡中、曹修国和陈贵全，聘请戴兵做工地施工员。
2012年10月10日，被告章炳清向被告耿春锋出具一份书面承诺，该承诺内容：“本人承诺关于丹阳星鑫工贸有限公司工地有耿春锋承包，一切事务由耿春锋负责（包括付款）等”，在该承诺上还加盖金沙公司第六项目部印章。
被告星鑫公司于合同签订当日向章炳清、耿春锋支付首笔工程款20万元，2012年11月14日又支付工程款15万元，被告章炳清和耿春锋出具收条，并加盖被告金沙公司第六项目部印章。之后，被告章炳清未再出现在工地现场，工地施工由被告耿春锋负责。2012年12月26日、2013年1月12日和2013年1月28日，被告星鑫公司分别支付工程款4万元、2万元和3万元，由耿春锋出具收条。被告耿春锋组织原告等人施工完成地基基础和第一层的部分立模工程，之后未再继续施工。
因施工严重逾期等原因，被告星鑫公司于2013年4月起向被告金沙公司连发三份书面函告，要求解除合同，立即办理工程量的清算和审计事宜。被告金沙公司接函后未予答复。2013年5月28日被告星鑫公司在工地张贴公告，告知被告星鑫公司单方行使合同解除权，催促被告金沙公司及相关人员三日内办理撤场的交接手续。同时，向丹阳市公证处申请对施工现场进行证据保全公证。2013年5月30日，被告金沙公司向被告星鑫公司书面复函，指出施工逾期等情况系被告星鑫公司违约造成，后续施工未达一致意见之前，禁止被告星鑫公司单方开工。之后，两公司经过协商，共同委托江苏富华工程造价咨询有限公司对已完成的工程进行结算，2013年6月18日，该咨询公司编制工程结算书，结算书说明：施工的厂房为框架结构，设计面积4050平方米，截止2013年5月15日，施工至基础完工、一层结构完成部分钢筋绑扎与模板制作安装，工程造价366429.85元。其中，在人材机汇总表中，人工小计67043.23元，材料小计214159.34元，机械小计18855.33元。工程结算后，被告星鑫公司另行与其他公司签订施工合同，涉案建设工程已由其他公司施工完成，并交付使用。
2013年10月3日，被告耿春锋向原告出具水电清单，内容为：水电材料费1.3万元，生活费5000元，停工损失3.3万元，合计5.1万元。同日，被告耿春锋还向曹修国出具人工工资、停工赔偿等合计24.5万元的清单，向陆锡中出具木工工资、停工赔偿、扣留机械设备等合计76.5万元的清单，向胡丰收出具瓦工工资、停工损失、扣留机械设备合计76万元的清单，向陈贵全出具钢管扣件及人工工资18万余元的清单，向戴兵出具共欠工资8万元的欠款单，被告耿春锋出具的上述清单或欠款单六张金额合计208万余元。原告持被告耿春锋出具的水电清单于2013年11月11日起诉被告金沙公司要求其支付所欠生活费、材料费、停工损失等合计5.1万元，并要求支付从起诉之日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率计算的利息。经被告金沙公司申请追加其他三被告后，原告明确诉请，要求被告金沙公司、章炳清和耿春锋对原告主张的工程款承担连带责任，被告星鑫公司在欠付工程款范围内承担连带责任，被告星鑫公司在欠付工程款范围内承担连带责任，被告星鑫公司与被告金沙公司对停工损失承担连带责任。庭审中，原告自认已付生活费5000元、材料费1.3万元。
以上事实，由原告提供的水电清单、章炳清的书面承诺，被告金沙公司提供的建设工程施工合同、致星鑫公司的书面函、工程结算书，和被告星鑫公司提供的五份收条、三份书面函（通知）、公告、公证书以及当事人陈述等证据予以证实。
双方争议焦点：1、被告金沙公司是否是建设工程施工合同的承包方？2、被告章炳清、耿春锋、原告与被告金沙公司是什么关系？3、被告耿春锋向原告出具的工资欠款单，与实际完成的工程量是否相符，原告的诉请是否应予支持？
关于第一个争议焦点，原告和被告星鑫公司均认为被告金沙公司是建设工程施工合同的承包方，被告金沙公司则认为是被告星鑫公司自行组织施工，其在合同上加盖印章仅仅是为建设工程报批提供合法手续而已。本院认为，1、从合同的磋商、签订看，与被告星鑫公司磋商人员中有被告金沙公司的工作人员汤福清，签订的合同文本上被告金沙公司的印章是真实的，被告金沙公司对此亦确认无误；2、从施工合同的履行上，被告章炳清在工地现场负责施工，对外使用被告金沙公司第六项目部印章，无论该项目部印章是否私刻，从行为外观上，被告章炳清亦是代表被告金沙公司，而非被告星鑫公司；3、从施工合同的解除上，工程停工后，被告星鑫公司与被告金沙公司对所做工程共同委托结算，并协议解除施工合同。尤其值得注意的是，被告金沙公司曾书面复函禁止被告星鑫公司在双方未达一致意见之前单方开工，如被告星鑫公司是自行组织施工，与被告金沙公司无涉，那么被告金沙公司为何要予以阻止呢？所以，被告金沙公司抗辩被告星鑫公司自行组织施工与事实不符，被告金沙公司参与建设工程施工合同的签订、履行和解除的整个过程，是该施工合同的一方当事人。双方签订的该施工合同，是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规禁止性规定合法有效，被告金沙公司应按约承担相应的法律责任。
关于第二个争议焦点中被告章炳清的身份问题，被告金沙公司否认被告章炳清系其公司人员，也否认将工程转包于他。原告认为被告章炳清持有项目部印章，是被告金沙公司的项目部负责人，但被告金沙公司否认系其公司人员，所以，原告又认为被告金沙公司将建设工程转包给被告章炳清，至于两者确切关系，原告表示不清楚。被告星鑫公司则认为被告章炳清与汤福清一同与其磋商合同，并在施工现场负责，认为被告章炳清系被告金沙公司项目经理，至于他们内部关系并不清楚。本院认为，合同签订时被告章炳清和被告金沙公司的工作人员汤福清一同参与磋商；合同履行时，被告章炳清在工地现场负责施工，并对外使用被告金沙公司第六项目部印章。被告章炳清的一系列行为均表示其代表被告金沙公司，被告星鑫公司和原告有理由相信被告章炳清的这种代理为有权代理。即使被告章炳清不是被告金沙公司的公司人员，即使被告章炳清使用的第六项目部印章是其擅自私刻，被告星鑫公司和原告通过正常的审查亦无法判断，只能反映被告金沙公司内部管理存在失误。所以，本院认为，被告章炳清对被告金沙公司构成表见代理，被告章炳清的行为由被告金沙公司承担法律责任。如果被告章炳清确实擅自私刻项目部印章，亦是其公司内部管理问题，与本案不属同一法律事实和法律关系，被告金沙公司可另行解决。因被告金沙公司否认与被告章炳清系转包关系，原告和被告星鑫公司对此也未主张，也无证据证明，所以，本院对主张被告金沙公司与被告章炳清系转包关系的观点，不予采信。
因被告章炳清对被告金沙公司构成表见代理，其法律后果由被告金沙公司承担，所以，被告章炳清将劳务分包给被告耿春锋，视作被告金沙公司将劳动分包给被告耿春锋。因被告耿春锋无相应资质，被告金沙公司与被告耿春锋之间的分包合同属违法。被告耿春锋又将水电项目分包给原告，因原告亦无相应资质，所以，被告耿春锋与原告的水电项目分包合同亦属违法。
关于第三个争议焦点，原告起诉主张欠付生活费、材料费、停工损失5.1万元，庭审中自认已付生活费5000元和材料1.3万元，提供被告耿春锋出具的钢筋工清单；被告金沙公司、星鑫公司对上述证据的真实性均不予认可。本院认为，1、原告与被告耿春锋是他们之间分包合同的当事人，原告以被告耿春锋出具的钢筋工清单，要求被告耿春锋承担人工工资、停工损失23.5万元，与法无悖，本院予以支持，但应扣减已支付的1.8万元；原告要求支付自起诉之日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率计算的利息，符合法律规定，本院予以支持。2、被告章炳清与被告金沙公司构成表见代理，其法律责任由被告金沙公司责任，所以，原告要求被告章炳清承担连带责任，无法律依据，本院不予支持；3、原告与被告耿春锋是合同相对方，与被告金沙公司不是合同相对方，原告突破合同，要求被告金沙公司承担责任，证据应当确实充分。本案所涉的建筑工程施工合同多次分包，被告耿春锋系其中一环的承包人，与本案有紧密的利害关系，其出具的水电清单并非普通意义上的证据。被告金沙公司以原告等实际施工完成的工程量相对抗，理由充分。原告应进行证据补强，原告曾申请对其完成的工程量和停工损失进行鉴定，因其未交纳鉴定费而放弃，系其举证不能。所以，本院认为，原告以被告耿春锋出具的钢筋工清单要求被告金沙公司承担连带责任，证据不充分，本院不予支持。
另外，被告星鑫公司作为建设工程施工合同的发包方，其应在欠付工程款范围内承担连带责任。原告等施工完成的工程量经委托结算为36万余元，虽然原告对该工程结算不予认可，曾申请重新结算后，但因未交纳费用而放弃，视为原告举证不能，本院对该委托结算予以确认。被告星鑫公司已支付工程款44万元，不存在工程款欠付问题，对原告要求被告星鑫公司承担连带责任不予支持。关于停工损失，原告除被告耿春锋出具的水电清单外，无其他证据进行补强，所以，本院认为，要求被告星鑫公司承担该部分责任的证据不充分，对原告的该部分诉请不予支持。
被告章炳清、耿春锋经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告耿春锋于本判决生效之日起十日内一次性向原告王道国支付材料费、停工损失合计3.3万元，支付自2013年11月11日起至实际支付之日按银行同期贷款利率计算的利息。
二、驳回原告王道国的其他诉讼请求。
案件受理费626元，公告费560元，合计1186元，由原告王道国负担222元，被告耿春锋负担964元（此款原告已垫付，由被告于本判决生效后十内连同上述应付款一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院（开户行：工商银行镇江市永安路分理处，帐号：11×××61）预交上诉案件受理费。
审 判 长 杨 健
人民陪审员 巴斌兵
人民陪审员 王杏娴
二〇一四年十一月二十九日
书 记 员 王 霞
附本判决适用法律条款：
《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。