江苏省扬州市邗江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬邗商初字第560号
原告（反诉被告）：高宝杰，男，1979年1月16日出生，汉族，住江苏省兴化市。
委托代理人：王宇，江苏征远律师事务所律师。
被告（反诉原告）：俞恩有，男，1974年9月10日出生，汉族，住福建省三明市将乐县。
委托代理人：吉增萍，江苏尚鼎律师事务所律师。
第三人：吴忠华，男，1989年11月1日出生，汉族，住福建省将乐县。
原告（反诉被告）高宝杰与被告（反诉原告）俞恩有、第三人吴忠华公司盈余分配纠纷一案，本院于2015年6月26日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。五次开庭，高宝杰及其委托代理人王宇、俞恩有及其委托代理人吉增萍（第一次开庭未到庭）均到庭参加诉讼，第三人吴忠华第五次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高宝杰向本院提出诉讼请求：1.俞恩有立即向高宝杰给付承包费424996元（截至2016年7月23日，自2016年7月24日起至实际给付之日止,按每月14166元计算）、逾期付款违约金（自2015年1月23日起至实际给付之日止，以上述到期应付未付承包费为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；2.俞恩有立即给付高宝杰违约赔偿金（自2015年1月23日起至实际给付之日止，按上述到期应付未付承包费的20%计算）。事实和理由：高宝杰、俞恩有及案外人吴忠华系扬州恒坤宇机械设备有限公司（以下简称恒坤宇公司）的股东。2014年2月25日，三方签订《承包协议书》一份，约定恒坤宇公司及恒坤宇公司与奈电软性科技电子（珠海）有限公司（以下简称奈电公司）签订的消挂协议两个项目（以下简称奈电项目）由俞恩有一人承包经营，承包期从2014年2月23日至2018年5月16日，俞恩有在承包期内每年支付高宝杰承包费17万元。协议签订后，恒坤宇公司由俞恩有实际经营，但俞恩有在承包经营期间未按约向高宝杰给付承包费且还存在变卖公司设备等其他行为，构成违约，故高宝杰诉请主张相应承包费及损失。
俞恩有向本院提出反诉请求：1.高宝杰立即向俞恩有给付2015年度承包费180600元；2.高宝杰立即向俞恩有给付房租22000元、工人工资132000元、水电费6600元；3．高宝杰立即向俞恩有给付违约金108360元。其辩称并反诉称：1.高宝杰、俞恩有及案外人王忠华签订的《承包协议书》名为承包，事实上是三股东共同对奈电公司项目的投资，并始终以恒坤宇公司名义对外经营，各股东对该经营应利益共享、风险共担，故《承包协议书》关于风险由俞恩有一人承担、其他股东只分享利益的约定无效；2.即便该《承包协议书》条款全部有效，高宝杰在俞恩有承包经营期间存在夺取公章、财务章、冻结公司账户、私取公司账户资金等干扰俞恩有正常经营的行为，构成违约，并给俞恩有带来相应损失；3.《承包协议书》第二条约定：“如到付款日期俞恩有未支付承包款，则由高宝杰无条件接手所有项目包括恒坤宇所有订单与奈电消挂。”俞恩有到期未支付承包款系因奈电公司出现工艺更改致使该项目没有收益，《承包协议书》实际已无履行的可能，俞恩有在口头通知高宝杰接手无效的情况下向高宝杰发出了书面接手通知，故自俞恩有向高宝杰发出书面通知即2015年3月20日起，该《承包协议书》已然解除，此后恒坤宇公司的相应利润、亏损应由三股东共同承担。但高宝杰不同意解除合同，则自2015年3月20日起应由高宝杰无条件接手所有项目，并承担俞恩有在高宝杰应接手而未接手期间为避免公司损失扩大为该承包经营支出的各项费用。
针对俞恩有的反诉，高宝杰辩称：1.俞恩有主张《承包协议书》部分条款无效的同时要求高宝杰接手经营并支付相应费用互相矛盾，该协议经高宝杰、俞恩有双方确认真实，且不违反法律及恒坤宇公司章程规定，故合法有效；2.合同约定的到期未支付承包款之日应该是指合约期满之日,高宝杰未收到相关接手通知书,且无条件接手项目的选择权在高宝杰;3.高宝杰挂失公司营业执照等资料、拿取公司账户款项、向奈电公司致函停止俞恩有与奈电公司的合作权限等行为系因为俞恩有私自搬离公司设备且未按约给付承包经营费，而高宝杰将所取款项部分用于或准备用于承包经营期间应当由俞恩有支付的代帐费等相关费用，故高宝杰并未违约；4.高宝杰的上述行为并未对俞恩有的正常经营造成影响，其与奈电公司仍然有账目往来，故俞恩有的亏损与高宝杰无关，且项目亏损不能作为俞恩有解除协议及拒付承包费的理由，高宝杰不同意解除协议。
针对高宝杰及俞恩有的诉、辩请求，第三人吴忠华称：《承包协议书》因无履行可能，应于俞恩有向高宝杰发送接手通知书即2015年3月20日起解除，此后相应利润、亏损、支出等均应由三股东共同承担。高宝杰自恒坤宇公司账户取走的12万余元应返还俞恩有，共同分配。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于双方当事人无异议的《合作协议书》、《承包协议书》、收条、证明、对账单等证据已入卷佐证，本院予以确认并据此认定以下事实：
2014年2月25日，高宝杰作为乙方与作为甲方的俞恩有及作为丙方的案外人吴忠华签订《承包协议书》一份，约定恒坤宇公司及恒坤宇与奈电公司签订的消挂协议，合同编号（HKY20130514001）两个项目由股东俞恩有一人承包经营。承包期从2014年2月23日至2018年5月16日，甲方在承包期内每年支付乙方承包费壹拾柒万元整，支付丙方玖万元整。甲方在承包期内，第一年到2015年1月23日前付清乙方壹年承包费用壹拾柒万元整，丙方承包费用玖万元整；第二年按月支付，支付日期：2015年2月23日付清乙方壹万肆仟壹佰陆拾陆元，丙方柒仟伍佰元，以后每月23日为付款日期，至合约期满（2018年5月16日）。如到付款日期甲方未支付承包款，则由乙方无条件接手所有项目包括恒坤宇所有订单与奈电消挂。承包期间的承包风险、公司债务及相应费用开销均由甲方承担。在承包期内如有任何一方单方毁约，按各自年承包费用的五倍赔偿。
2014年4月1日，高宝杰出具证明一份，载明：扬州恒坤宇机械设备有限公司的财务章由高宝杰保存。2014年5月14日，高宝杰出具收条一份，载明：今收到奈电订单货款壹万贰仟元整（12000元）。2014年6月4日，高宝杰出具收条一份，载明：今收到恒坤宇货款陆仟伍佰元整（6500元）。2015年1月8日，高宝杰出具收条一份，载明：今收到恒坤宇公章由高宝杰保存。2015年3月17日，高宝杰对恒坤宇公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、法人章、支付密码器等进行了挂失。2015年3月20日，俞恩有向高宝杰发出接手通知。2015年3月24日、2015年5月25日，高宝杰分别自恒坤宇公司账户取款76500元、44000元，共计取款120500元。2015年5月25日，恒坤宇公司致律师函至奈电公司，告知奈电公司：无恒坤宇公司及其法定代表人高宝杰的特别授权，任何以恒坤宇公司名义与奈电从事任何与恒坤宇公司有关的行为均无效。
对下列证据和事实，当事人存在争议：
1.关于俞恩有是否存在违约行为。对此，高宝杰除主张俞恩有未按约给付承包费外，还提供设备销售合同、送货单、证明、照片、股东会通知等证据，拟证明俞恩有在承包期间私自搬离公司设备且要求召开股东会变更公司法人。俞恩有对股东会通知的真实性予以认可，对设备销售合同、送货单、证明、照片的真实性及其证明力均不予认可。俞恩有提供取消股东会通知一份，拟证明俞恩有已致函高宝杰取消上述股东会。本院经审查认为：对于设备的私自搬离，高宝杰并未能提供充分证据对其在签订协议之时向俞恩有交付了相应设备、俞恩有私自搬离该交付设备的事实予以证明；对于议题为变更法人的股东会，俞恩有事后已通知高宝杰取消该股东会及相关议题，且该股东会亦未实际召开。故本院无法认定该两个违约行为。据此，本院认定，俞恩有存在未按约给付承包费的违约行为。
2.关于高宝杰是否存在违约行为。对此，俞恩有除提供上述证明、收条外，还提供了催收函、发票各一份，拟证明高宝杰存在夺取公章、财务章、冻结公司账户、私取公司账户资金等干扰俞恩有正常经营的行为。高宝杰对证明、收条无异议但对其证明力不予认可，对催收函、发票的真实性及其证明力均不予认可。本院经审查认为：对于印章，两份证明中均载明公司公章、财务章由高宝杰保存，俞恩有未能提供证据证明高宝杰存在夺取印章行为，应视为双方就印章由高宝杰保存意见一致。对于冻结账户和私取资金，高宝杰确于2015年3月17日挂失了公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、法人章、支付密码器等资料，同时两次私取公司账户款项计120500元。据此，本院认定如下事实：高宝杰存在一定程度上干扰经营和私取公司账户资金的违约行为。
3、关于高宝杰是否实际代为缴纳了相应公司代帐费、俞恩有是否实际支出了相应厂房租金、工人工资及水电费。对此，高宝杰提供扬州方信财务管理咨询有限公司于2015年7月13日出具的收据一份。俞恩有提供《商铺租赁合同书》、《厂房租赁协议》、工资单、三灶镇宏联蔬菜档向恒坤宇公司于2015年11月1日开具的收款收据各一份。高宝杰、俞恩有对于对方提供的上述证据的真实性及其证明力均不予认可。本院经审查认为，高宝杰、俞恩有提供的上述证据均不足以证明其二人实际支出了相应费用。
本案的争议焦点为：1.高宝杰是否应在俞恩有未按约给付承包费的情况下无条件接手涉案项目；2.本案《承包协议书》应否解除；
对于争议焦点1，本院认为：高宝杰不应在俞恩有未按约给付承包费的情况下无条件接手涉案项目。对于《承包协议书》应作整体理解，同时应遵循公平原则及保护守约方利益原则。协议签订方在签订协议时对“不按约给付承包费则由高宝杰无条件接手所有项目”进行约定的本意应当是督促俞恩有按期给付承包费，在俞恩有违约的情形下，高宝杰拥有接手项目的选择权，该条款应当视为权力性约定，而非义务性约定。高宝杰未选择接手涉案项目，且《承包协议书》亦未约定其接手后应当对俞恩有负给付承包费义务，故俞恩有要求高宝杰给付2015年度承包费的反诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。
对于争议焦点2，本院认为，《承包协议书》应于2015年5月25日解除。俞恩有未按约在2015年1月23日给付承包费，且于2015年3月20日向高宝杰发出接手通知，向高宝杰作出了解除其对涉案项目承包经营权的意思表示，且吴忠华对此无异议。而高宝杰于2015年3月17日对恒坤宇公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、法人章、支付密码器等进行了挂失，于2015年3月24日、2015年5月25日分别支取恒坤宇公司账户款项共计120500元，并于2015年5月25日致律师函至奈电公司，向奈电公司作出“无恒坤宇公司及其法定代表人高宝杰的特别授权，任何以恒坤宇公司名义与奈电从事任何与恒坤宇公司有关的行为均无效”的意思表示，从事实上终止了俞恩有对涉案项目的承包经营权。上述行为均发生于俞恩有第一笔承包款应付未付之日以后，且高宝杰对“在协议约定的承包经营期间，与奈电公司合作的收益及恒坤宇账上资金均归俞恩有所有”具有清楚的认知，应当认为，双方于2015年5月25日即高宝杰致函奈电公司时最终形成停止俞恩有承包经营权的一致意思表示，涉案协议已无履行可能，应视为于2015年5月25日解除。协议解除后，双方权利义务终止。俞恩有不再享有承包经营权，亦不再对高宝杰负给付承包费义务，故对于高宝杰主张的2015年5月25日之后的承包费，本院不予支持。因承包经营权的赋予无法归还亦无法恢复原状，出于公平原则，作为承包方的俞恩有仍应向高宝杰给付承包经营期间的承包费227608.4元（170000+14166*4+14166/30*2）及每期应付未付承包费的逾期付款利息。
关于高宝杰于承包期间自恒坤宇账户所取款项及高宝杰接收的两笔货款是否应当自承包费中予以扣减。对此，本院认为，高宝杰与俞恩有在庭审中一致认为，承包经营期间恒坤宇公司与奈电的收益及恒坤宇账上资金均归俞恩有所有，高宝杰两次自恒坤宇账户所取款项合计120500元均形成于俞恩有承包经营期间，其代为支付的4000元代帐费即便属实，亦并未取得俞恩有的授权或认可，且除该代帐费外，其并未将取出资金实际用于因承包经营产生的合理而必要的支出。同时，高宝杰未能提供证据证明其在俞恩有承包经营期间接收的奈电订单货款12000元系发生于涉案承包经营关系形成前，故对于其所取120500元及其接收的该12000元货款均应自承包费用中予以扣减。俞恩有未能提供证据证明高宝杰接收的另一笔货款6500元系属奈电项目货款，故该6500元不应予以扣减。故俞恩有实际应给付高宝杰承包费95108.4元。
关于俞恩有主张的厂房租金、工人工资及水电费等款项是否应由高宝杰承担。对此，本院认为，合同解除后，双方权利义务终止，俞恩有对于与奈电公司是否继续合作、合作方式、合作内容、合作项目所需厂房、工人聘用等事项不再拥有决定权，亦未得到恒坤宇公司授权，俞恩有对此应为明知。同时，其并未能提供足够证据证明其确实支付了上述款项，而上述款项支出即便属实，本院既已认定高宝杰并未无条件接手涉案项目，则该支出亦非当然转由高宝杰承担。
关于高宝杰、俞恩有均主张的违约金。因双方均存在违约行为，且违约性质相当，故对于该二人的违约金主张，本院均不予支持。
综上，高宝杰、俞恩有、吴忠华签订的《承包协议书》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，应认定为合法有效。高宝杰要求俞恩有给付2014年2月23日起至2015年5月25日期间的承包费95108.4元及相应逾期付款利息的诉讼请求有事实和法律依据，本院依法予以支持。高宝杰的其他诉讼请求及俞恩有的反诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）俞恩有于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）高宝杰给付承包费95108.4元及逾期付款利息（以158000元为基数，自2015年1月24日起至2015年3月23日止；以81500元为基数，自2015年3月24日起至2015年5月24日止；以37500元为基数，自2015年5月25日起至实际给付之日止；以14166元为基数，自2015年2月24日起至实际给付之日止；以14166元为基数，自2015年3月24日起至实际给付之日止；以14166元为基数，自2015年4月24日起至实际给付之日止；以14166元为基数，自2015年5月24日起至实际给付之日止；以944.4元为基数，自2015年5月26日起至实际给付之日止。均按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；
二、驳回原告（反诉被告）高宝杰的其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）俞恩有的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费9553元，由原告（反诉被告）高宝杰负担7888元，由被告（反诉原告）俞恩有负担1665元。反诉案件受理费4022元，由被告（反诉原告）俞恩有负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。
审 判 长 毛晶晶
人民陪审员 张益民
人民陪审员 朱达山
二〇一六年十一月二日
书 记 员 王露茜