山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）晋03刑终16号
抗诉机关平定县人民检察院。
原审被告人赵远萍，女，1967年5月18日出生于平定县×镇，户籍所在地阳泉市城区，汉族，初中文化，现住平定县×镇。2016年12月6日因涉嫌犯销售假药罪被平定县公安局取保候审，2017年3月21日被平定县人民检察院取保候审，同年9月12日被平定县人民法院取保候审。
平定县人民法院审理平定县人民检察院指控被告人赵远萍犯销售假药罪一案，于2017年10月31日作出（2017）晋0321刑初175号刑事判决。宣判后，平定县人民检察院以原判适用法律错误为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阳泉市人民检察院指派检察员张岚、郭瑞娇出庭履行职务，原审被告人赵远萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明：2006年底开始，被告人赵远萍在平定县×镇经营×3公司卫生所，从事药品销售工作。期间，被告人赵远萍对他人上门推销的药品”筋痛舒”不加以详细考证查验，在未索取到该药品的资质手续、检验报告等批准文书的情况下，从韩某某等人处多次、大量购进”筋痛舒”在其药店内销售。2014年至2016年期间被告人赵远萍共4次分别以每盒7元至8元的单价购买”筋痛舒”940盒，购买总价6546元，销售价格为购买价格的两倍，全部销售，销售总价值为人民币13092元。河北省食品药品监督管理局产品认定意见依据《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条、《中华人民共和国药品管理法》第一百条和第四十八条第三款的规定，认定”筋痛舒”按假药论处。经山西省食品药品检验所检测，在郑州×1生物医药有限公司生产的”×1筋痛舒乌蛇木瓜胶囊”中检出化学药品醋酸泼尼松0.55mg/g，双氯芬酸钠19mg/g。晋中市食品药品监督管理局鉴定意见书认定，上述产品标签和说明书中未标示含有上述化学药品，也未取得药品批准文号，依据《中华人民共和国药品管理法》第三十一条和第四十八条第三款、第一百条之规定，”筋痛舒”应按假药处理。
原判认定上述事实的证据有：
（1）平定县公安局受案登记表、山西省公安厅专网电报《关于认真做好韩某某等人生产销售假药案涉案线索核查工作的通知》证实案件来源；
（2）平定县公安局嫌疑人归案情况说明证实被告人赵远萍归案情况；
（3）常住人口基本信息证实被告人的基本身份情况；
（4）证人韩某某的证言证实2015年8月份开始，我和郑某某在太原租房卖药，我们通过电话和一个叫”大林”的联系的，她通过腾达物流发给我们货，我们再卖给下家。我们销售过”筋痛舒”等大概有七、八种药，从”大林”那里大约买过140、150箱，每箱200盒，是通过迎北等物流发的货，我的微信号有”携手共赢”、”缘聚”，我们通过打电话、发短信或用微信联系购进和销售假药，货款由物流代收，一般发物流的单子上都留的是我的电话。我们销售假药都有账本记录，每卖一笔药都有销售时间、卖到什么地方，假药名称、每盒单价、总价多少等相关内容。这些药都没有正规的生产编号等情节；
（5）证人贺某某的证言证实我位于太原市杏花岭区的房子309和104房间出租给两个河南人，没有签协议，名字我不知道。从2015年8月20日开始租住，309住人，104用来储存东西，说是用来放保健品，具体什么保健品我不清楚，后来公安查才知道是假药等情节；
（6）证人张某某的证言证实我2006年在×开小卖部至今，2016年7月份下旬至2017年1月份代理圆通快递业务、韵达也代理过两个月，是在2016年8、9月份。赵远萍在我这里取过圆通快递，我代收过货款，具体几次记不清了，有一千多的一次，几百元的也有几次，代收后，就把钱转给娘子关圆通加盟商了，具体什么货不清楚等情节；
（7）贺某某辨认笔录证实其辨认出租住其房子二男子（郑某某、韩某某）的情节；
（8）韩某某辨认笔录的证实其辨认出与其一起销售假药的郑某某的情节；
（9）怀安县公安局搜查笔录证实该局对韩某某在太原租住的房屋进行搜查的情况；
（10）平定县公安局说明材料证实2017年1月16日、3月6日我局工作人员与×镇派出所民警到×镇×村，会同治保主任对被告人赵远萍销售假药”筋痛舒”的情况进行调查走访，未找到受害人的情节；
（11）平定县公安局说明材料证实被告人赵远萍供述其在×永春小卖店取快递”筋痛舒”。经查证×永春小卖店是娘子关”圆通快递”在×的代收点。我局在娘子关”圆通快递”调取证据时，娘子关”圆通快递”向我队提供了8份发货地为河南省周口等地区，收货人为老板的快递单。经查手机号为被告人赵远萍所持有。经对被告人赵远萍讯问，其供述其所收到的物品为其儿子购买，与韩某某等人销售假药无关的情节；
（12）平定县公安局说明材料证实因被告人赵远萍未提供购买假药”筋痛舒”的收货单、物流、快递单以及销售明细，且已将购买的假药”筋痛舒”全部销售，故根据在犯罪嫌疑人韩某某、郑某某等人处扣押的驾驶证移交台账、机动车登记簿、送货单等相关证据收款明细中记录的被告人赵远萍在2014年至2016年期间共4次分别以每盒7元至8元的单价购买”筋痛舒”940盒，购买总价6546元，销售价格为购买价格的两倍，销售价值为13092元。全部销售，故认定赵远萍的销售总价值为人民币13092元等情节；
（13）河北省食品药品监督管理局产品认定意见证实该局依法认定”筋痛舒”按假药论处等情节；
（14）医疗机构执业许可证、食品流通许可证等证实平定县××3公司卫生所的经营范围及负责人系被告人赵远萍等情节；
（15）”筋痛舒”外包装、药片、说明书等的照片证实”筋痛舒”的基本信息情况；
（16）郑州×1生物医药有限公司全国统一零售价格表等证实”筋痛舒”的供货价、零售价等情况；
（17）被告人赵远萍与韩某某的微信聊天照片等证实被告人赵远萍通过微信与韩某某联系订购药品等情节；
（18）山西×2物流有限公司发货方发货记录、送货单、驾驶证移交台账、机动车登记簿等证实被告人赵远萍购进”筋痛舒”的情况；
（19）怀安县公安局扣押清单证实韩某某等人的记录本、清单、银行卡、车辆、手机、药品等被扣押的情况；
（20）关于赵远萍病情的情况说明、阳泉市第一人民医院病理报告单、北京协和医院证明书、病理标本检查报告单、手术记录、病案记录等证实被告人赵远萍因患病正在治疗等情节；
（21）山西省食品药品检验所检测报告证实经检测，在郑州×1生物医药有限公司生产的”×1筋痛舒乌蛇木瓜胶囊”中检出化学药品醋酸泼尼松0.55mg/g，双氯芬酸钠19mg/g。晋中市食品药品监督管理局鉴定意见书认定，上述产品标签和说明书中未标示含有上述化学药品，也未取得药品批准文号，”筋痛舒”应按假药处理。
（22）被告人供述。
原判认为，被告人赵远萍以牟利为目的销售假药，其行为已构成销售假药罪，依法应予惩处。鉴于被告人赵远萍认罪态度好等情节，可对其酌情从轻处罚。综合被告人赵远萍犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，原判判决如下：被告人赵远萍犯销售假药罪，判处拘役五个月，缓刑十个月；并处罚金人民币三万元（已交）。
抗诉机关的主要抗诉理由：一审判决对被告人赵远萍适用缓刑，但未同时宣告禁止令，适用法律错误。
阳泉市人民检察院二审出庭支持抗诉。
原审被告人赵远萍对原判认定的事实无异议。
经二审审理查明的事实与原判一致，认定事实的证据与原判所列相同，且经原审当庭出示并质证，本院予以确认。
对于抗诉机关提出原判适用法律错误的抗诉意见。经查，赵远萍系平定县××3公司卫生所的法定代表人，其作为医疗机构的工作人员，向他人销售假药的行为，构成销售假药罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款”对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。”之规定，原判决对原审被告人赵远萍判处缓刑时，未同时宣告禁止令，属于法律适用不当。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人赵远萍销售未经国家批准生产、销售的药品，其行为已构成销售假药罪。原判综合赵远萍犯罪的事实、情节对其从轻处罚并宣告缓刑，并无不当。但未对赵远萍宣告禁止令，属于适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第七十二条、第五十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
一、撤销平定县人民法院（2017）晋0321刑初175号刑事判决。
二、被告人赵远萍犯销售假药罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币三万元（已交）。禁止在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。
（缓刑考验期,从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 裴元钊
审 判 员 郭素刚
审 判 员 侯仲才
二〇一八年二月八日
法官助理 娄 凯
书 记 员 李 娟