山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终4364号上诉人（原审被告）：济南顺风肥牛餐饮管理有限公司，住所地：山东省济阳县济北开发区开元大街。法定代表人：王泉城，董事长。委托诉讼代理人：安强，山东泉兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲祝君，男，1960年3月9日出生，汉族，工人，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：赵仁涛，山东天之润律师事务所律师。原审被告：王泉城，男，1969年5月30日出生，汉族，居民，住济南市天桥区。原审被告：罗淑英，女，1973年6月21日出生，汉族，居民，住址同上。二原审被告共同委托诉讼代理人：陈兴田，山东鲁泉律师事务所律师。上诉人济南顺风肥牛餐饮管理有限公司（以下简称济南顺风公司）因与被上诉人曲祝君、原审被告王泉城、罗淑英特许经营合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2015）牟商初字第280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人济南顺风公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回曲祝君的起诉。事实和理由：1、上诉人和被上诉人的纠纷实质是合伙纠纷，原审法院认定为特许经营合同纠纷是错误的。2、被上诉人一审诉讼请求解除双方的合同实质是解散公司，按照法律规定应当先行清算来核定损失费用并依据责任归属加以解决。3、双方合伙经营的酒店未能实际运营，原因是被上诉人不能提供合格的经营酒店房屋，没有履行提供酒店用房的合同义务。被上诉人最后确定的合伙用房地点既不是工商大街189号也不是工商大街618号，而是在本案起诉后还未完工的新圣园（烟台）经济发展有限公司的新办公场所，没有任何门牌号。被上诉人一审提供的房产证复印件属于与本案毫无关联的无效证据，不能证明被上诉人的主张。一审法院将合同的违约责任归于上诉人有违法律规定。4、双方的合同中没有约定被上诉人提供的房屋地址和用房，没有约定由上诉人承担装修设计和施工，上诉人只能根据被上诉人事后提供的房屋平面图进行设计。上诉人已经将设计图纸邮件发给了被上诉人且被上诉人也认可收到，上诉人已完成了自己承担的设计工作。一审法院在上诉人已完成设计义务的情况下仍然判决上诉人返还设计费无事实和法律依据。此外，虽然被上诉人授权并代表新圣园（烟台）经济发展有限公司与上诉人签订了顺丰大厦装修工程合同书，但该合同不仅缺乏关键条款无法履行，同时也违反了建筑法律的相关规定，该合同依法应确认无效，无效的责任应由被上诉人承担。5、上诉人为筹建合伙项目已花费巨额款项，一审判令上诉人全部返还72万元严重不符合法律规定，判决上诉人赔偿136万元租金损失更是进一步违背法律规定。被上诉人曲祝君答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。曲祝君一审起诉请求：1、解除曲祝君与济南顺风公司签订的合作经营合同；2、判令济南顺风公司返还收取曲祝君的管理费、设计费87万元；三、判令济南顺风公司赔偿曲祝君经济损失145万元，承担本案的费用；四、判令王泉城、罗淑英在未实际出资的范围内承担责任。原审法院经审理查明，曲祝君针对自己的诉请向原审法院提交以下证据：一、《中国肥牛1＋1全国连锁联盟工程、济南顺风肥牛餐饮管理有限公司烟台分公司合作经营合同》（以下简称合作经营合同）一份。证明曲祝君与济南顺风公司就合作经营烟台分公司的事宜对相关权利、义务进行了约定。二、银行付款回单三份和济南顺风公司确认的汇款账户明细一份。证明曲祝君根据济南顺风公司的要求于2014年3月17日向罗淑英的账户付款57万元，2014年4月21日向王泉城的账户付款15万元，于2014年6月3日向ＸＸ的账户付款15万元，曲祝君按照合同约定向济南顺风公司付款87万元的事实。三、《中国肥牛1+1牟平分公司顺风大厦装修工程合同书》（以下简称装修合同）、补充协议和曲祝君的授权委托书各一份。证明曲祝君授权新圣园（烟台）经济发展有限公司与济南顺风公司签订装修合同和补充合同，并约定了各自的权利义务。四、房屋租赁合同一份、付款凭证一宗。证明曲祝君为履行合作经营合同，与烟台新潮经济发展有限公司签订租赁房屋合同和支付租金的事实。五、济南顺风公司的公司档案一宗。证明2014年4月22日济南顺风公司股东会决议，将公司注册资本由50万元变更为3000万元，由王泉城出资1765万元，罗淑英出资1185万元，出资时间为2014年4月22日，但王泉城、罗淑英未实际出资。六、烟台新潮经济发展有限公司的房屋产权证书三份。证明双方签订合作经营合同约定房产的地址就是该房产证的地址，房屋所有权人就是烟台新潮经济发展有限公司。济南顺风公司针对答辩的主张，向原审法院提交以下证据：一、曲祝君与济南顺风公司签订的合作经营合同一份。证明根据合同约定，济南顺风公司只负责办理烟台分公司的注册登记，不包括其他手续，曲祝君负责经营场所的装修及费用，装修施工设计及施工不是济南顺风公司的合同义务。二、济南顺风公司与曲祝君的邮件往来记录。证明曲祝君于2014年2月27日、3月2日、4月30日、6月4日、6月7日向济南顺风公司发送建筑平面图，济南顺风公司依据建筑平面图于2014年3月7日、3月9日、6月5日、6月10日发送了设计图纸，曲祝君收到图纸后没有异议，证实济南顺风公司已按合同约定完成了设计任务，曲祝君要求返还设计费没有道理。三、济南顺风公司发送给曲祝君的设计图纸存稿一宗。证实济南顺风公司完成设计任务。四、2015年10月14日济南顺风公司拍摄的照片五张。证明曲祝君所说的合作地点，截止2015年10月仍然没有最后完工，合伙项目未达预期目的，过错不在济南顺风公司。五、录音资料及移动电话通话详单三份。证明曲祝君给案外人ＸＸ的15万元与济南顺风公司无关，济南顺风公司已按约定成立了烟台分公司，并将执照、公章等交给曲祝君。六、烟台分公司、新圣园公司、烟台新潮经济发展有限公司的工商注册档案材料三份。证明烟台分公司已经设立，新圣园公司和新潮公司都是曲祝君持股和控股的企业，该两公司的证明材料与曲祝君有利害关系。曲祝君提交的证据质证，济南顺风公司对合作经营合同、装修合同和补充协议、银行回单的真实性没有异议，认为，一、合作经营合同应定性为合伙合同。根据合同约定，济南顺风公司只负责办理烟台分公司的注册登记，不包括其他手续，曲祝君负责经营场所的装修及费用，济南顺风公司没有违约之处；二、银行回单。说明了在签订合同之前，双方已经开始合作，曲祝君付给王泉城、罗淑英的款项已经付给公司，并用于双方的合作项目上，曲祝君汇给ＸＸ的款项济南顺风公司均不知情，与济南顺风公司无关；三、双方签订的装修合同没有履行，也无法履行，因为合同的关键条款工程的金额、款项的支付均为空白，济南顺风公司仅仅是餐饮管理公司，不具备装修的经营范围和资质，依法应确认无效合同，补充协议是基于装修合同签订，装修合同无效，该协议与本案没有任何证明意义；四、对房屋租赁合同及付款凭证的真实性有异议，牟平区工商大街189号不存在8000平米的房屋，合同无论真假都不是用于与济南顺风公司的合作项目，因此曲祝君主张的租金损失亦不存在，曲祝君支付房租单据是收据和复印件，济南顺风公司不予质证；五、对济南顺风公司的工商档案真实性没有异议，认为济南顺风公司的注册资本没有实际变更，该档案与本案无关；六、曲祝君提交的房产证，房屋登记日期是2016年1月25日，地址是牟平区工商大街618号，与双方合同上的的门牌号、面积均不同，所以双方合伙项目未能达到合同目的，完全是曲祝君自身的责任，是曲祝君违约。济南顺风公司提交的证据经质证，曲祝君对双方签订的合作经营合同、济南顺风公司通过邮箱发送的图纸、照片和三家公司的工商档案材料的真实性没有异议，认为，一、济南顺风公司提交的图纸只是效果图，不是双方合同中约定的设计公司设计的图纸，因此，曲祝君未给予确认；二、照片确实是曲祝君租赁的房屋，证实了曲祝君租赁合同的真实存在，不是济南顺风公司所讲的没有这个房屋；三、济南顺风公司提交的烟台分公司以外的工商档案与本案无关；四、录音证据中济南顺风公司对收到曲祝君的87万元是认可的，证实了济南顺风公司明知自己违背合同义务，双方才协商解除合同。原审法院经审理认定事实如下：一、2014年3月21日，曲祝君与济南顺风公司签订合作经营合同一份。合作内容为：合同签订后30日内，济南顺风公司负责在曲祝君所在地注册成立烟台分公司，双方负责该分公司的管理运营，济南顺风公司负责提供技术及运营管理，曲祝君负责提供烟台分公司经营场所及建设费用，合同签订后，曲祝君负责一次性付清双方合作期间的管理费用人民币57万元。二、2014年3月21日，曲祝君以新圣园（烟台）经济发展有限公司的名义与济南顺风公司签订一份装修合同，内容为：济南顺风公司总承包双方共同合作的“济南顺风肥牛餐饮管理有限公司烟台分公司”的经营场所的装饰工程，工程地点烟台市牟平区工商大街189号，济南顺风公司负责设计施工图纸，设计费由曲祝君支付。三、2014年4月3日，曲祝君以新圣园（烟台）经济发展有限公司的名义与济南顺风公司签订协议一份，内容为：济南顺风公司为保质、保量的完成顺风大酒店装饰工程，力求达到合同条款所要求的“本工程不以盈利为目的”原则，决定派遣ＸＸ经理为本装修项目负责人，全程监督本工程，以确保工程的装修质量与装修风格，考虑到异地组织施工单位的诸多不便及经济差异性，决定不派装修团队参与牟平分公司顺风大酒店装饰工程的施工，由曲祝君在当地择优选择装修单位，为照顾到双方关系的和谐友好，曲祝君愿出30万元人民币，作为济南顺风公司的管理补贴，济南顺风公司承诺保证按《中国肥牛1+1牟平分公司顺风大厦装修工程合同书》的有关条款要求完成好本工程；济南顺风公司负责委托与监督相关设计单位设计牟平分公司顺风大酒店工程所需的装修效果图、各功能区的细部施工图、消防图、弱点布置图配电图等所有图纸，共计管理及设计费15万元整由曲祝君负责，待工程装修完毕验收合格后一周内付清。四、2014年3月17日，曲祝君根据济南顺风公司的指示向罗淑英的个人账户支付人民币57万元；2014年4月21日，曲祝君向王泉城的个人银行卡支付15万元。济南顺风公司认可罗淑英收到的57万元是双方合作期间的加盟管理费，王泉城收到的15万元是形象、布局设计费，共计收到曲祝君72万元。五、2014年6月3日，曲祝君向ＸＸ的个人银行卡支付15万元。六、2014年6月4日，经烟台市牟平区市场监督管理局核准，济南顺风公司烟台分公司设立。七、2014年3月28日，曲祝君与烟台新潮经济发展有限公司签订《房屋租赁合同》一份并支付了租金。八、济南顺风公司的工商登记档案记载：2014年4月22日，济南顺风公司股东会决议，将公司注册资本由50万元变更为3000万元，由王泉城出资1765万元，罗淑英出资1185万元，出资时间为2014年4月22日，但王泉城、罗淑英未实际出资。九、牟平区工商大街189号，因公安机关统一调整门牌号，现调整为牟平区工商大街618号。十、济南顺风公司对曲祝君租赁经营场所的房屋并支付租金的主张，未提交相反证据；王泉城、罗淑英对公司变更注册资本，已实际出资的事实未提交证据。原审法院认为，一、2014年3月21日，曲祝君与济南顺风公司签订的合作经营合同、装修合同，2014年4月3日，曲祝君与济南顺风公司签订的协议，系双方当事人的真实意思表示，装修合同、协议虽然超出了济南顺风公司的经营范围，但不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条所列无效合同的范围，原审法院确认双方签订的上述三份合同不违反我国相关的法律、法规的强制性规定，属于有效，应予保护。关于曲祝君要求与济南顺风公司解除合作经营合同的请求。从庭审查明的事实看，双方签订的合作经营合同是一种特许经营合同，特许经营合同在实践中往往被称为加盟经营或特许连锁，属于一种民商事行为，属于民商事法律调整的范围，合同一方当事人未按约定履行合同，致使合同根本目的难以实现的，对方当事人可以根据法律规定，要求解除合同；本案双方签订的装修合同和补充协议是双方履行合作经营合同的基础，从装修合同和补充协议的内容看，济南顺风公司的主要义务是负责委托设计单位设计牟平分公司顺风大酒店工程所需的装饰效果图、各功能区的细部施工图、消防图、弱电布置图、配电图等所有图纸，济南顺风公司提交的证据不能证实已全面履行了装修合同的义务，济南顺风公司未全面履行合同义务的行为系违约行为，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案双方签订的装修合同是履行合作经营合同的基础和前提，济南顺风公司未全面履行装修合同义务导致的直接结果是双方无法继续履行合作经营合同，最终结果是不能实现双方合作经营合同的目的，因此，曲祝君要求解除与济南顺风公司签订的合作经营合同，理由正当，原审法院予以支持，济南顺风公司要求继续履行的抗辩理由不当，原审法院不予支持。二、关于曲祝君要求济南顺风公司返还收取的管理费、设计费87万元的诉请。从庭审查明的事实看，济南顺风公司认可收到曲祝君支付的管理费57万元和设计费15万元的事实，不认可案外人ＸＸ收取的15万元。对于ＸＸ收取曲祝君的15万元，曲祝君提交的证据只能证明曲祝君支付给ＸＸ15万元，不能证明ＸＸ是代济南顺风公司或者取得授权收取双方合同中的相关款项，因此，曲祝君要求济南顺风公司返还ＸＸ收取的15万元，证据不足，原审法院不予支持。关于济南顺风公司主张双方系合伙关系，收取曲祝君的款项应先进行清算的抗辩，双方虽然根据合作经营合同设立了烟台分公司，但烟台分公司并未运营，根据双方合作经营合同的约定，曲祝君支付给济南顺风公司的是烟台分公司经营期间的管理费，并且双方的合作经营合同亦不符合合伙合同的特征，因此，济南顺风公司该抗辩理由不当，原审院不予支持。济南顺风公司收取曲祝君支付的管理费、设计费共计72万元是依据双方签订的合作经营合同和装修合同，在法院认定解除双方合同的情况下，曲祝君要求济南顺风公司返还依据合同取得的72万元款项，理由正当，原审法院予以支持，超出部分原审院不予支持。三、关于曲祝君要求济南顺风公司赔偿经济损失145万元的诉请。庭审中，济南顺风公司认可双方在2014年3月21日签订合作经营合同之前经过多次协商才签订的合同，这一点说明，济南顺风公司对双方合作的经营场所是了解的，从双方签订的装修合同看，工程地点在牟平区工商大街189号（现变更为618号）这说明济南顺风公司对经营场所也是了解的，曲祝君为了双方的合作，租赁房屋并依据租房合同向出租方支付租金符合交易规律和交易习惯，济南顺风公司提交的证据虽然能够证明曲祝君系烟台新潮经济发展有限公司的控股股东，但不能证明曲祝君个人资产与该公司的资产、人格混同，在没有相反证据推翻曲祝君现有证据的情况下，应认定曲祝君向烟台新潮经济发展有限公司支付房租的事实，但曲祝君主张的数额145万元，超出租房合同约定的136万元的金额，超出部分，原审法院不予认定。曲祝君基于济南顺风公司的违约行为，要求济南顺风公司赔偿支付的房租损失，理由正当，原审法院予以支持。四、关于曲祝君要求王泉城、罗淑英对济南顺风公司的应付款在未履行出资数额的范围内承担赔偿责任的诉请。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资”股东瑕疵出资包括虚假出资和抽逃出资，股东瑕疵出资的，公司不能清偿债务时，公司债权人有权要求该股东在瑕疵出资范围内对公司债务承担补充赔偿责任。本案曲祝君提交的济南顺风公司的工商登记档案，证实2014年4月22日王泉城、罗淑英对向公司增资的出资款1765万元和1185万元并没有出资，济南顺风公司提交的档案只能证实王泉城、罗淑英在未向公司实际出资的情况下，又将公司的注册资本变更到原来的50万元，王泉城、罗淑英在规定出资时间未实际出资的行为，损害了债权人的合法权益，因此，曲祝君要求王泉城、罗淑英在出资不到位的数额内对济南顺风公司的债务承担补充赔偿责任，理由正当，原审法院予以支持。综上，曲祝君要求解除与济南顺风公司签订的合作经营合同、要求济南顺风公司返还收取的管理费和设计费72万元、赔偿经济损失136万元的请求，理由正当，原审法院予以支持；要求王泉城、罗淑英在出资不到位的数额内对济南顺风公司的债务承担补充赔偿责任的请求，理由正当，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国公司法》第三十六条、最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款之规定，判决：一、解除曲祝君与济南顺风肥牛餐饮管理有限公司2014年3月21日签订的《中国肥牛1＋1全国连锁联盟工程、济南顺风肥牛餐饮管理有限公司烟台分公司合作经营合同》。二、济南顺风肥牛餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内返还给曲祝君管理费和设计费共计人民币72万元。三、济南顺风肥牛餐饮管理有限公司赔偿曲祝君房租损失136万元，于本判决生效后十日内履行。四、王泉城在未实际出资额1765万元、罗淑英在未实际出资额1185万元的范围内对济南顺风肥牛餐饮管理有限公司应付曲祝君的债务承担补充赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25360元减半收取12680元、财产保全费5000元由济南顺风肥牛餐饮管理有限公司交纳。本院经审理查明的案件事实同原审。本院认为，上诉人和被上诉人签订的合作经营合同、装修合同及协议均系双方当事人的真实意思表示，内容合法，为有效合同。在履行合作经营合同过程中，根据双方约定，由上诉人负责委托设计单位设计牟平区顺风大酒店的装饰效果图等所有图纸，但在合同实际履行过程中，上诉人未全面履行约定义务致使被上诉人的合同目的不能实现，现被上诉人诉请解除双方的合作经营合同，证据充分，理由正当，依法应予支持。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，被上诉人基于合同的履行情况，诉请上诉人返还已支付的管理费和设计费72万元，并要求上诉人赔偿房租损失136万元，证据充分，理由正当，依法应予支持。上诉人上诉称双方履行的合作经营合同的性质是合伙纠纷，并主张应当先行清算来核定损失。本院认为，根据双方合作经营合同的约定内容，包括被上诉人一次性支付给上诉人57万元管理费用，并约定合作期间，烟威地区不再有独立加盟者，被上诉人享受增设加盟店所享有一切权利与义务，合同终止后，上诉人有权收回被上诉人及分公司特许条款及标志的使用权等内容。根据上述约定内容，双方的合作经营合同的性质不符合合伙合同的构成特征，属于特许经营合同。故上诉人以双方合同为合伙合同为由应先行清算的主张不能成立，对其该上诉主张，本院依法不予支持。上诉人另上诉称其已完成合同约定义务，被上诉人未完成合同义务，上诉人不应承担被上诉人的损失。本院认为，被上诉人在履行合同过程中，根据合同约定租赁房屋并支付了租金的事实清楚，证据充分，因上诉人违约致使被上诉人遭受损失，依法应由上诉人承担赔偿责任。上诉人虽然对被上诉人的主张不予认可，但未提供证据证实其事实主张，依法应由上诉人承担不利后果。综上所述，上诉人的上诉主张理由不当，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25360元，由上诉人济南顺风肥牛餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李学泉审判员  董玉新审判员  张 敏二〇一六年十二月二十九日书记员  孙小倩