上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0115刑初2567号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人甘某某，男，1985年生，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省安福县。因本案于2016年4月26日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人张广朋，北京长安（上海）律师事务所律师。被告人彭某某，女，1988年生，土家族，小学文化，无业，户籍地江西省安福县，暂住上海市闵行区浦江镇。因本案于2016年4月26日被取保候审。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2016]438号起诉书指控被告人甘某某、彭某某犯非法经营罪，于2016年7月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员吴菊萍出庭支持公诉。被告人甘某某及辩护人张广朋、被告人彭某某到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2016年3月9日、3月14日，被告人甘某某、彭某某在未取得烟草专卖许可证的情况下，向上海市浦东新区康桥镇销售“双喜”、“利群”等各类品牌卷烟120余条，销售金额总计人民币10,372元。2016年4月26日，烟草专卖行政主管部门会同公安机关，在上述地址门口的小轿车上抓获被告人甘某某、彭某某，并查获“中华（软）”、“中华（硬）”、“利群（软长嘴）”、“利群（新版）”等各类品牌卷烟共计195条、销售账本3本。经鉴定，上述被查获卷烟中真品卷烟34条，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟，货值金额93,100元。被告人甘某某、彭某某到案后均如实供述了上述全部犯罪事实。针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了先行登记保存通知书、检查笔录、涉案卷烟价值估价意见书、鉴别检验报告、销货清单、证人王某某的证言、辨认笔录、照片、证人潘某某的证言、案发及抓获经过、常住人口基本信息、被告人甘某某、彭某某的供述等证据。公诉机关据此认为，被告人甘某某、彭某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人甘某某、彭某某系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款。被告人甘某某、彭某某到案后如实供述自己的罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人甘某某、彭某某对公诉机关指控的事实均无异议。被告人甘某某的辩护人提出，被告人甘某某系初犯偶犯，没有前科劣迹，其不知道无证贩卖香烟会构成犯罪。被告人甘某某的主观恶性不大，涉案的卷烟也被当场查获，其行为的社会危害性较小。被告人甘某某到案后如实供述，依法可以从轻处罚。建议法院对被告人甘某某从轻处罚。经审理查明，被告人甘某某、彭某某系夫妻关系。2016年3月9日、3月14日，两名被告人在未取得烟草专卖许可证的情况下，向上海市浦东新区康桥镇向王某某销售“双喜”、“利群”等各类品牌卷烟120余条，销售金额总计10,372元。2016年4月26日，公安机关及烟草专卖行政主管部门在上述地址门口的小轿车上抓获被告人甘某某、彭某某，并当场查获“中华（软）”、“中华（硬）”、“利群（软长嘴）”、“利群（新版）”等各类品牌卷烟共计195条、销售清单账本3本。经鉴定，上述被查获卷烟中真品卷烟34条，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟，货值金额合计93,100元。以上事实，有下列证据予以证实：1、先行登记保存通知书、检查笔录、涉案卷烟照片，证明2016年4月26日公安机关及烟草专卖行政主管部门从小轿车上查获被告人甘某某、彭某某欲进行销售的涉案品牌卷烟的情况。2、上海市烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告，证明被查获的涉案195条品牌卷烟中真品卷烟34条，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟。3、上海市烟草专卖局出具的涉案卷烟价值估价意见书，证明被查获的涉案卷烟的货值金额合计93,100元。4、销货清单、证人王某某的证言、辨认笔录，证明被告人甘某某、彭某某无证经营涉案品牌卷烟的情况。5、证人潘某某的证言、案发及抓获经过，证明被告人甘某某、彭某某的到案情况。6、常住人口基本信息，证明被告人甘某某、彭某某的身份情况。7、被告人甘某某、彭某某的供述。上述证据，均经庭审质证属实，本院予以确认。本院认为，被告人甘某某、彭某某违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，非法经营数额达103,472元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人甘某某、彭某某系共同犯罪。被告人甘某某、彭某某到案后能如实供述罪行，自愿认罪，均依法从轻处罚。被告人甘某某的辩护人提出甘某某到案后如实供述，依法可以从轻处罚，建议法院对被告人甘某某从轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人甘某某的辩护人提出，被告人甘某某不知道无证贩卖香烟会构成犯罪的意见，该判断系甘某某主观上对自己行为可能导致结果的错误判断，并不影响其行为构成非法经营罪。其辩护人提出被告人甘某某的主观恶性不大，涉案的卷烟也被当场查获，其行为的社会危害性较小的意见。经查，被告人甘某某在明知自己及被告人彭某某未获得烟草专卖许可的前提下，为牟利从他人处大量购入各类品牌的卷烟予以销售，且涉案被扣押的卷烟中存在大量的假冒注册商标且伪劣卷烟，其具有较大的主观恶性，其行为具有较大的社会危害性。故其辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。为维护市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人甘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月26日起至2017年10月25日止。罚金于判决生效后一个月缴纳。）二、被告人彭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，罚金人民币四千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后一个月内缴纳。）三、违法所得予以追缴。四、扣押在案的各类卷烟、销货清单予以没收。被告人彭某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 倪红霞
代理审判员 冯 祥
人民陪审员 孙宝祥
二〇一六年九月十九日
书 记 员 谢晓俊
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条……违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；……