四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川01刑终177号
抗诉机关成都市武侯区人民检察院。
原审被告人麻立群，男，1965年3月15日出生于辽宁省本溪市，回族，中专文化，盘锦华山投资有限责任公司成都分公司管理人员，户籍地辽宁省本溪市溪湖区。2014年11月1日因本案被辽宁省本溪市公安局溪湖区分局抓获，后于2014年11月13日被成都市公安局武侯区分局刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
成都市武侯区人民法院审理成都市武侯区人民检察院指控原审被告人麻立群犯集资诈骗罪一案，于二O一五年十月二十七日作出（2015）武侯刑初字第566号刑事判决。原公诉机关成都市武侯区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市人民检察院指派代理检察员吴文伟出庭履行职务，原审被告人麻立群到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年2月初，麻立忠（另处）通过中介在无任何实际出资的情况下在辽宁省盘锦市成立盘锦华山投资有限责任公司（以下简称华山公司），为达到非法集资的目的，麻立忠又于2014年3月末在成都市武侯区科华北路成立盘锦华山公司成都分公司，并雇佣被告人麻立群为分公司的财务管理人员及实际负责人，雇佣“小何”（在逃）对外进行项目宣传、拉拢投资群众。2014年3月至6月期间，被告人麻立群、“小何”根据麻立忠的授意，在明知道麻立忠无实际履约能力的情况下，在分公司位于成都市武侯区人民南路四段27号1栋2单元11楼的实际办公地点内，以虚假的“改扩建盘锦华山家园老年聚乐中心二期工程”为借口，以每月3%的高额返利为诱饵，以华山公司的名义向不特定群众非法集资。在此过程中被告人麻立群负责与投资群众签订合同、将集资款转账给麻立忠、向部分投资群众返还利息。2014年6月初，华山公司成都分公司对外关闭，被告人麻立群逃逸。2014年11月1日，公安民警在辽宁省本溪市将被告人麻立群抓获。案发后，被诈骗的赃款均已被麻立忠挥霍耗用。后经司法会计鉴定，2014年3月至2014年6月期间，被告人麻立群伙同“小何”、麻立忠共计向103人非法集资人民币4691000元，其中已返还利息共计102260元。
上述事实有经控辩双方当庭质证，本院予以确认的以下证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、到案经过。证实案件来源情况和被告人到案情况。
2、报案材料、借款合同书、收据。证实孙永秀、罗燕等多名被害人于2014年3月24日至5月26日期间分别借款给华山公司、华山公司成都分公司的情况。协议中甲方为华山公司，甲方盖章为华山公司章、华山公司成都分公司章及麻立忠个人章；收据盖章为华山公司成都分公司财务专用章。合同约定：华山公司借款用途为“改扩建盘锦华山家园老年聚乐中心二期工程”；投资款的返利利息为年利息12X2%，另外每月旅游补助为0至1%不等。
3、华山公司注册资料等相关书证。证实华山公司、华山公司成都分公司的基本情况；麻立忠为华山公司法定代表人及华山公司成都分公司负责人；华山公司的经营范围为休闲娱乐、养老项目投资管理、企业策划、企业管理、经济信息咨询服务（证券期货信息除外）；华山公司成都分公司的经营范围为企业策划、管理，经济信息咨询服务（证券期货信息除外）。
4、银行卡交易明细。证实麻立忠多个银行账户交易明细的情况。
5、本溪市溪湖区发展和改革局文件和情况说明。2014年4月24日，本溪市溪湖区发展和改革局出具的《关于本溪华山老年颐养中心项目办理前理手续通知单》，内容为：同意“本溪华山投资有限责任公司”办理本溪华山老年颐养中心项目办理前期手续。
2014年10月23日，溪湖区发展和改革局对上述通知单的真伪情况出具书面情况说明，称该通知单系由本局出具，文件真实，但只是仅限相关企业办理项目前期手续，不代表项目审批核准备案。
6、检查笔录、扣押清单。证实2015年4月22日15时许，民警在麻立群舅舅景玉林带领下到本溪市溪湖区矿新街240号1单元29号麻立群的租住房内，在床板下格子里查获一个蓝色口袋，内有四本“工资表”、八本“收据”，四袋牛皮纸信封包装的票据、以及盘锦华山成都分公司的两枚公章、一枚财务章、两枚法人章等物品。民警依法对上述物品予以扣押。
7、被害人龙某某的陈述及辨认笔录。证实2014年4月30日，龙某某经业务员刘子玲介绍到商鼎国际大厦D座11楼02室华山公司成都分公司，该公司刘经理宣传华山公司改扩建盘锦华山家园老年聚乐中心二期工程，该项目系政府支持，安全可靠，借款回报丰厚，月息为借款金额3%（包括月息2%和每月旅游补助1%），龙某某遂决定投资22万元，后通过公司财务负责人麻立群安排，龙某某将借款从其农业银行卡转账到麻立忠的农业银行卡上。后龙某某到办公室签订了一份借款协议，金额22万元，期限从2014年4月30日至10月30日，麻立群向龙某某开具收据。2014年6月3日，龙某某未按期收到利息，后发现该公司已关门。龙某某辨认出华山公司的财务人员为麻立群。
8、被害人郑某某的陈述及辨认笔录。证实2014年4月1日，郑某某经业务员冯露介绍到商鼎国际大厦D座11楼02室华山公司成都分公司，该公司汪经理宣传华山公司改扩建盘锦华山家园老年聚乐中心二期工程，现向社会融资，公司老板为人大代表麻立忠，该工程享受国家补贴，回报丰厚，月息为3%（包括月息2%和每月旅游补助1%）。2014年4月1日至2014年5月26日，郑某某先后与公司财务人员麻立群签订五份借款协议，金额共计6万元，郑某某均通过现金方式将借款交付给麻立群。2014年5月1日，郑某某收到麻立群返还的300元利息。2014年5月31日，郑某某得知麻立群联系不上，投资的钱出了问题。郑某某辨认出华山公司财务人员为麻立群。
9、被害人姚某某、蒋某甲、华某某、蒋某乙、郑某乙、林某某的陈述及辨认笔录。证实上述被害人分别经业务员介绍来到商鼎国际大厦D座11楼02室华山公司成都分公司，该公司经理宣传称华山公司改扩建盘锦华山家园老年聚乐中心二期工程向社会借款，公司老板为人大代表麻立忠，该工程系国家支持，投资后回报丰厚，月息为借款金额的2%，另公司每个月旅游补助1%，即相当于月息3%。被害人遂分别与公司财务人员麻立群签订了借款协议，麻立群向被害人开具了收据。其中姚某某向该公司借出14万元，收到返利1200元；蒋某甲借出3万元，收到返利900元；华某某借出4万元；蒋某乙借出10万元；郑某乙借出4万元；林某某借出25万元，收到8000元返利和300元奖励。2014年6月初，上述被害人经公司业务员告知华山公司已关门，负责人麻立忠无法联系。被害人姚某某辨认出华山公司的财务人员系麻立群。
10、被害人曾某某的陈述及辨认笔录。证实2014年5月11日，被害人曾某某自行来到华山公司成都分公司的办公地，遇到被告人麻立群，麻立群向曾某某介绍华山公司总部在辽宁省盘锦市，主营老年公寓项目，该公司已经开发一期并入住，现开发老年公寓项目二期工程，公司老板麻立忠资金雄厚，还有药店和医院，麻立忠系辽宁盘锦市人大代表，其系麻立忠堂哥，麻立忠不在公司时其在负责，借款到华山公司年利息为36%，每个月返利一次。曾某某听后遂与麻立群签订5万元的借款合同，通过现金方式现场交付给麻立群5万元。2014年6月初，曾某某到该公司办公地点发现人去楼空。被害人曾某某辨认出华山公司成都分公司的负责人系麻立群。
11、被害人冯某某的陈述及辨认笔录。证实2014年4月30日，冯某某与李国胜来到成都市武侯区人民南路四段27号1栋2单元11楼华山公司的办公地，经陈燕介绍该公司总部在辽宁省盘锦市，主营老年公寓项目，该公司已经开发一期并入住，现开发老年公寓项目二期工程，公司老板麻立忠资金雄厚，还有药店和医院，麻立忠系辽宁盘锦市人大代表，麻立忠不经常到公司，麻立忠不在公司时，公司由麻立群在负责，另借款到华山公司年利息为36%，每个月返利一次。后冯某某与麻立群签订2万元的借款合同，麻立群出具收据。2014年5月12日，冯某某与李国胜再次来到该公司办公地点，与麻立群再次签订1万元的借款合同并开具收据，签订合同时，冯某某询问麻立忠与麻立群的关系，麻立群称麻立忠是其堂弟，公司法人代表系麻立忠，麻立忠不在公司时，其在全部负责。2014年5月底，冯某某到该公司时发现公司已关门。被害人冯某某辨认出华山公司成都分公司负责人系麻立群。
12、被害人李昌明的陈述及辨认笔录。证实2014年4月，华山公司成都分公司“汪总”向被害人李昌明介绍该公司改扩建盘锦华山家园老年聚乐中心二期工程项目，后李昌明向麻立忠的银行账户转款17万元，并与麻立群签订一份17万元的借款合同。借款方为华山公司，年利息为24%及每月旅游补助0.8%。2014年5月9日，李昌明收到返利4760元。2014年6月，李昌明得知麻立忠被抓。李昌明还陈述华山公司成都分公司法人是麻立忠，麻立忠不在公司时，公司总负责和执行者都是麻立群。被害人李昌明辨认出华山公司成都分公司的负责人系麻立群。
13、被害人高某某的陈述及辨认笔录。证实2014年4月19日，被害人高某某经业务员谢燕介绍到华山公司的办公地，经该公司汪经理宣传盘锦某养老院二期工程，后谢燕将高某某带至麻立群办公室，并对高某某称麻立群是公司负责人，高某某与麻立群签订1万元的借款合同，年利息为24%和每月旅游补助1%，麻立群向高某某开具了收据。2014年5月18日，高某某收到返利300元。高某某辨认出收取其借款，并与其签订《借款合同》的华山公司成都分公司负责人系麻立群。
14、证人高某某的证言及辨认笔录。证实高某某于2014年3月20日通过成都佳融资产管理有限公司将位于成都市武侯区人民南路四段27号1栋2单元11楼1号、2号的房屋租赁给麻立忠使用，期限为2014年4月1日至2016年3月31日。2014年6月15日左右，高某某得知租出的该房屋已人去楼空。高某某辨认出与其签租房合同的男子系麻立忠。
15、证人李某某的证言。证实一唐姓女子曾到辽宁省本溪市溪湖区火连寨高程村村委会商谈修建老年公寓的情况。
16、证人朱某某的证言。证实盘锦市兴隆台区新广厦花园24号楼C座1单元503室房屋系朱某某2008年购买，产权属朱某某与其妻子。朱某某不认识麻立忠、麻立群，未将该房屋的房产资料提供给麻立忠。
17、证人陈某某的证言及辨认笔录。陈某某系盘锦华山家园老年聚乐中心副院长，负责该中心管理工作。该证言证实2013年10月，“李锐”与其司机麻立忠与盘锦华山家园老年聚乐中心法人代表孙素华商谈该中心装修事宜，但双方未达成协议。盘锦华山家园老年聚乐中心无改扩建二期工程，未与华山公司签订任何协议，亦未委托华山公司在民间借款。陈某某辨认出麻立忠即是2013年10月曾来商谈装修老年聚乐中心装修事宜的男子之一，系另一叫“李锐”的男子的司机。
18、同案犯麻立忠的供述。主要内容：2013年10月，麻立忠与“李锐”到盘锦华山家园老年聚乐中心，与该中心院长孙素华和副院长陈立新商谈该中心装修扩建事宜，但双方未达成协议，后麻立忠感觉老年公寓能挣钱。遂于2014年2月17日成立华山公司成立，并先后通过中介成立成都分公司、湖南分公司、天津分公司进行集资。2014年3月20日，麻立忠通过成都佳融资产管理有限公司租赁成都市武侯区人民南路四段27号1栋2单元11楼1号、2号房屋作为成都分公司办公地。后麻立忠认识“小何”，并告知“小何”其系人大代表，在本溪市有药房和社区卫生服务站，其想以盘锦华山家园老年聚乐中心二期工程名义在成都集资，但实际无盘锦华山项目修建权，并将2014年4月24日本溪市溪湖区发改局《关于本溪华山老年颐养中心项目办理前理手续通知单》的文件复印件交给“小何”。“小何”为麻立忠拟定了《盘锦华山投资有限责任公司借款合同》，并负责找来十几个业务员对投资进行宣传。华山公司成都分公司负责人系麻立忠，业务由“小何”管理，财务由其堂兄麻立群负责，但麻立群不懂财务，只是让其临时负责，麻立忠不在成都时，公司事务主要由“小何”负责，麻立群进行配合，麻立群对公司主要业务及盘锦华山家园老年聚乐中心项目修建等均不知道。“小何”和业务员无基本工资，收入按照投资人投资金额46%提成，由“小何”到麻立群处领取，麻立群的工资为每月3000元，由麻立忠发放。华山公司公章、成都分公司的公章、法人印章由麻立忠自己保管，麻立忠在《盘锦华山投资有限责任公司借款合同》、收据上盖好盘锦华山投资公司公章、成都分公司公章、法人印章后，将借款合同和收据交给麻立群保管。业务员招揽客户投资后，由麻立群签订借款合同和出具收据，客户缴纳现金由麻立群直接收取，麻立群将业务员提成扣除后，将剩余的投资款打给麻立忠告知的银行卡上；客户也可通过银行转账方式将投资款直接转到麻立忠的个人银行账户，麻立忠收到钱后将业务员提成打回成都的银行卡，由麻立群取出交给业务员。投资客户的年利息为36%，每月进行返利，由客户直接到麻立群处领取利息。麻立群和“小何”均知晓麻立忠在借款。华山公司、华山公司成都分公司与投资客户签订借款合同未经过银监会批准，麻立忠未投资盘锦华山家园老年聚乐中心，未办立本溪华山老年颐养中心。对于公安机关统计麻立忠集资的400多万元，麻立忠称其中一半用于业务员提成，其余用于办公费用、业务费用、支付利息和其日常开销。
麻立忠另供述本溪华山投资有限责任公司系其在本溪成立的另一家公司，注册资金为2000万元，因公司成立注册找的中介商办理，实际上并无2000万元注册资金，公司没有实际运作，也没有交过税，本溪华山投资有限责任公司和华山公司并无必要联系。另华山公司成都分公司成立时向王健民借款20万元，故初期吸收的存款40万元按照行业不成文规定还给了王健民。
19、被告人麻立群的供述。主要内容：2014年3月18日，麻立忠电话告知麻立群其在成都成立分公司，工作人员均是外地人，其不放心，让麻立群去帮其管理财务。3月21日，麻立群到达成都市武侯区新希望大厦华山公司成都分公司上班，主要负责收钱并把钱汇给麻立忠，每月工资为3000元。麻立群见到麻立忠后，麻立忠告知麻立群其是华山公司法人代表，另在成都成立了成都分公司，其准备以改扩建盘锦华山家园老年聚乐中心二期工程名义在成都集资借钱，并把“盘锦华山投资有限责任公司”、“盘锦华山投资有限责任公司成都分公司”的公章和法人印章、“盘锦华山投资有限责任公司成都分公司财务专用章”四个印章及空白的《盘锦华山投资有限责任公司借款合同》和收据交给麻立群，并交代麻立群如何管理财务和签订合同、收据。在华山公司成都分公司办公地，麻立忠向麻立群介绍了负责业务的“小何”。2014年3月24日，成都分公司正式办公，后麻立忠离开成都。公司运作流程主要为业务员联系客户，客户有投资意愿后到成都分公司办公地，先由业务员宣传介绍：华山公司总部在辽宁省盘锦市，现成立了成都分公司，公司主要做老年公寓项目，已开发一期并入住，现开发老年公寓项目二期工程，属政府扶持工程，公司老板麻立忠资金雄厚，另有药店和医院，系辽宁省盘锦市的人大代表，如借款必须是1万元的整数倍，年利息为36%，每月返利一次，同时业务员将《关于本溪华山老年颐养中心项目办理前理手续通知单》复印件出示给客户。客户确定投资后，业务员将客户带至麻立群的办公室，由麻立群告知客户麻立忠的开户银行和卡号，业务员将客户带至公司附近银行将投资款存入麻立忠个人银行卡，后麻立群给麻立忠打电话确认收到投资款项后，麻立群拿出一式两份空白《盘锦华山投资有限责任公司借款合同》和收据填上并加盖“盘锦华山投资有限责任公司”、“盘锦华山投资有限责任公司成都分公司”的公章和法人印章、“盘锦华山投资有限责任公司成都分公司财务专用章”印章，一份交给客户，一份公司存底；若客户现金缴纳借款的，直接将钱交给麻立群，麻立群与客户签订合同并开具收据，麻立群收到的投资款按照54%的比例存入麻立忠个人账户，另外46%返给“小何”，其中“小何”提成11%，业务员提成35%，“小何”当天从麻立群处领取提成款，不打收条。成都分公司支付客户利息方式为到期需向客户支付利息时，麻立群提前给麻立忠打电话，麻立忠将客户利息打到麻立群账户上，由麻立群取出以现金方式按投资比例返给客户。麻立群负责分公司的财务、收取客户投资款、与客户签订合同和收据、保管上述四枚印章；“小何”负责招揽客户投资，手下有7、8个业务员。盘锦华山成都分公司无账目，无公司银行账户。麻立群不懂财务，管理财务的目的是因为其是麻立忠堂哥，让其控制成都分公司投资款比较放心。麻立群见过《关于本溪华山老年颐养中心项目办理前理手续通知单》，知晓该通知单内容，业务员将该通知单出示给客户的目的是让客户投资盘锦华山投资有限责任公司成都分公司。麻立群没有去过盘锦华山家园老年聚乐中心，也不知道是否修建本溪市溪湖区火连寨高程村老年颐养中心，不知道是否将收取的投资款用于盘锦华山家园老年聚乐中心二期工程或本溪市溪湖区火连寨高程村老年颐养中心的修建，亦不知道找客户投资是否经过银监会批准。麻立群曾向麻立忠对公司集资一半的钱提成给业务员提出质疑，麻立忠称其不懂让其不用管。麻立忠不让麻立群向其他人询问公司情况。《借款合同》由麻立忠拟定，借款合同和收据均是由麻立群开具，并留底一份由麻立群保管，合同和收据印章系由麻立群和麻立忠盖上去。
麻立忠在成都分公司成立初期，曾向王建民、宋晓辉借款20万元，并承诺分公司运行后偿还40万，故从2014年3月24日开始对外吸收存款至2014年4月3日，集资共计约42万元，其中40万元陆续被王建民领走，归还的欠条麻立群交给了麻立忠。
20、川武司鉴[2015]第005号司法会计鉴定书。证实：（1）2014年1月至2014年10月，麻立忠、麻立群以“盘锦华山投资有限责任公司改扩建盘锦华山家园老年聚乐中心二期工程”名义对外吸收存款总额共计469.1万元，其中103人以现金方式缴存428.3万元，7人以刷卡方式存入40.8万元。（2）2014年1月至2014年10月，麻立忠、麻立群未归还集资户存款本金，返还利息共计102260元。（3）截至2014年10月以现金方式吸收存款为428.3万元，根据麻立群的供述，收到的现金按54%比例存入麻立忠账户应为2312820元，但实际存入金额为172.08万元，差额592020元。根据麻立群供述，其中40万元作为麻立忠给王建民、宋晓辉的还款，2万元作为公司开销，剩余17万元不清楚用途。
原判认为，被告人麻立群受同案犯麻立忠（另处）雇用和指派，参与并实施变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，给众多集资户造成财产损失，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人麻立群起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人麻立群归案后能如实供述其犯罪事实。成都市武侯区人民检察院起诉指控被告人麻立群犯罪的事实清楚，证据充分，但指控其犯集资诈骗罪的指控罪名不当。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人麻立群犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元。
宣判后，原公诉机关成都市武侯区人民检察院不服，提出抗诉。抗诉意见为：麻立群主观上有非法占有的目的，其行为应构成集资诈骗罪，而一审判决错误认定其行为构成非法吸收公众存款罪；麻立群参与华山公司成都分公司经营，在犯罪中起主要作用，是主犯，而一审判决认定其为从犯，属于认定事实错误。
原审被告人麻立群辩称，其只是受雇收取集资人款项，对诈骗不知情，不构成集资诈骗罪。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，华山公司违反国家的金融管理规定，以非法占有为目的，向不特定社会公众非法集资，骗取人民币4588740元，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪。原审被告人麻立群作为收取资金的财务人员，系直接责任人，应依法处罚。在共同犯罪中麻立群起次要、辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。原审被告人麻立群归案后能如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。
对于抗诉机关所提，麻立群主观上有非法占有的目的，其行为应构成集资诈骗罪的抗诉意见，以及原审被告人麻立群所提，其只是受雇收取集资人款项，对诈骗不知情，不构成集资诈骗罪的辩护意见。本院认为，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定为具有非法占有的目的。麻立群参与集资的款项中54%交给麻立忠，其余46%交给业务员作为提成款，华山公司还需向投资人返还月息3%的高利息，此种集资模式实际可以用于投资的资金远远小于集资的资金，并且还需支付高额的利息，正常的经营将难以承受如此巨大的融资成本。因此，此种模式并非正常的筹集资金的行为，而是具有非占有的目的。麻立群明知这种模式存在的问题，参与这种模式的集资行为，可认定其主观明知具有非法占有的目的，客观上参与了集资行为，其行为构成集资诈骗罪。故本院对上述抗诉意见予以采纳，对麻立群的辩护意见不予采纳。
对于抗诉机关所提，麻立群参与华山公司成都分公司经营，在犯罪中起主要作用，是主犯的抗诉意见。本院认为，麻立群受雇用，按照麻立忠的安排收取被害人款项，其行为起次要、辅助作用，而非起主要作用。故该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法。但原判定性有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销成都市武侯区人民法院（2015）武侯刑初字第566号刑事判决，即：被告人麻立群犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元；
二、原审被告人麻立群犯集资诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年11月1日起至2018年10月31日止。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、对本案违法所得予以追缴，发还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 飏
代理审判员 程哲渊
代理审判员 曹余曦
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 章学玲