广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终17960号
上诉人（原审原告）：姜文博，住河南省上蔡县。
委托诉讼代理人：李创明，广东达盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏有雪，住广东省广州市萝岗区。
被上诉人（原审被告）：广州英腾房地产代理有限公司，住所地广东省广州市增城区。
法定代表人：张富强。
上诉人姜文博因与被上诉人苏有雪、广州英腾房地产代理有限公司（以下简称英腾公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2015）穗增法民三初字第1941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人姜文博的委托诉讼代理人李创明到庭参加诉讼。被上诉人苏有雪、英腾公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，现已审理终结。
姜文博上诉请求：l、撤销一审判决；2、改判苏有雪立即向姜文博返还定金50000元，支付违约金172000元，支付因苏有雪违约导致姜文博的损失25000元；本次房屋买卖的中介费用由苏有雪承担；改判英腾公司对苏有雪的上述责任承担连带清偿责任；3、一、二审诉讼费用由苏有雪、英腾公司共同承担。事实和理由：一、一审法院对本案的事实没有查清，认定事实错误。1、针对姜文博在诉讼中所主张其在签订涉案《房地产买卖合同》时并不知道该房屋存在抵押状态的问题，苏有雪违反了《房地产买卖合同》第三条关于“卖方保证对上述该物业享有合法所有权，不存在任何产权争议或其他人有权对该物业主张权利的情况。如存在隐瞒与该物业买卖有关的重要事实或提供虚假情况等违反诚实信用行为的，或因卖方导致该物业无法办理产权登记手续，卖方应赔偿由此而给买方及经纪方造成的全部损失”的约定，是苏有雪违约最终导致房屋未能过户。一审法院单纯地按照该条约定的前面一段就认定姜文博应当已经清楚涉案房屋存在抵押登记是没有法律依据的。因为按照普通大众的理解，买卖双方查看权属证明文件仅限于《房地产权证》，事实上仅是由英腾公司业务员李某通过微信将《房地产权证》进行拍照发给姜文博的丈夫顾某，根据李某所拍摄《房地产权证》，并没有显示涉案的房屋存在抵押。因此，一审法院并不能以“买方已经查看过卖方的相关权属证明文件，且无异议”的约定就推断姜文博已经清楚知道房屋存在抵押。2、一审法院无视《房地产买卖合同》的第三条的相关约定。3、关于双方约定在合同签订的四十天之内必须办妥银行同意贷款书的问题。姜文博在一审庭审中多次表示已在约定期限内办妥了银行同意贷款书，由于苏有雪的原因导致第一次同意贷款书过期，为此姜文博还重新办理了第二次同意贷款书。二、一审法院在审理过案件的过程中适用法律错误。苏有雪并没有否认姜文博已经在约定的期限内办妥银行同意贷款书的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，针对双方都承认的事实法院应当予以认可。事实上在双方交易过程中，两次银行同意贷款书的原件都是直接交给了苏有雪的。另外一方面，苏有雪多次主张是姜文博没有支付首期款才最终导致合同不能履行。而真实的情况却是英腾公司对外打着“零首付”的广告进行代理。根据微信聊天内容，可以得出如下事实：首付的20万元的支付是在还清贷款赎契之后，还清贷款赎契的责任在于卖方，是卖方的资金问题导致未能在同意贷款书有效期内进行过户，最后达成的意见是首付不用支付。三、针对英腾公司的责任，一审法院完全没有进行审理。本案交易发生建立在英腾公司打着“零首付”购房的广告，姜文博相信了该广告，而通过英腾公司的介绍购买苏有雪的房屋，并且英腾公司隐瞒了房屋已经抵押的事实。因此，英腾公司需要为苏有雪的支付责任承担连带清偿责任。
苏有雪、英腾公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。
姜文博向一审法院起诉请求判令：1、苏有雪立即向姜文博返还定金50000元；2、苏有雪立即向姜文博支付违约金172000元；3、苏有雪立即向姜文博支付因苏有雪违约导致姜文博的损失合计25000元；4、本次房屋买卖的中介费用由苏有雪承担；5、本案诉讼费用由苏有雪承担。
一审法院认定事实：苏有雪是坐落xx镇xx路xx号2幢805房产权人，建筑面积158.68平方米，套内面积144.39平方米，房屋用途居住用房，登记字号增商字xx号，房产证号00××27，缮证日期2011年7月5日。
2015年2月15日，苏有雪对涉案房屋办理了担保金额1000000元的抵押登记，他项权利人为广州市xx小额贷款有限公司，抵押起止日期2015年2月15日至2015年8月15日。
2015年4月1日，苏有雪（卖方）与姜文博（买方）及经纪方广州英腾房地产代理有限公司签订《房地产买卖合同》，合同载明苏有雪联系地址xx市xx街xx号。姜文博联系地址河南省xx县xx村xx号。买卖双方分别独家委托经纪方就买卖位于增城市xx镇xx路xx号2幢805房提供房地产经纪服务，……合同三方就该物业买卖事宜一致达成协议。第一条约定：该物业建筑面积为158.68平方米(以《房地产证为准)。……该物业现状是指吉某即为不附任何家私电器、不附租约）。第二条约定：买卖双方同意该物业总楼价860000元，此价格已包括卖方自买入该物业后本次出售前已产生及已支付之一切费用（包括维修基金、煤气管道、电话、网络使用费、有线电视初装费、装修费用等等）。有关付款方式详见附件或相关备注。为本次交易而按规定向有关政府部门支付一切税费的方式为买方承担。（如遇政府及有关部门调整，则按调整后的税费标准支付）。第三条约定：卖方合法持有《房地产证》，粤房地权证，号码为增商字第××号。买方已经查看过卖方的相关权属证明文件，且无异议。卖方保证对上述该物业享有合法所有权，不存在任何产权争议或其他人有权对该物业主张权利的情况。如存在隐瞒与该物业买卖有关的重要事实或提供虚假情况等违反诚实信用行为的，或因卖方导致该物业无法办理产权登记手续，卖方应赔偿由此而给买方及经纪方造成的全部损失。第五条约定：卖方应在该物业正式交付使用前，交清所有该物业名下发生的欠款及应付费用（如银行贷款、欠税款、债务及水电、煤气、电话、网络使用、电视天线、管理费等费用）。卖方保证在交易后买方无须对上述卖方欠款及应付费用负责，否则，视为卖方逾期交楼，买方有权拒绝收楼及追偿。第六条约定：因买方或卖方违反本合同约定导致无法交易过户或本次交易无法继续进行，如拒不配合提供交易买卖或按揭所需资料、逾期办理交易按揭等买卖相关手续、逾期交付房产、逾期支付房款等无故不履行本合同各项义务，则（1）逾期未超过十五天的，违约方须按逾期每日总楼价的1%向守约方支付违约金；（2）、逾期超过十五天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额于楼价20%的违约金。守约方委托经纪方应向违约方发出《解除合同通知书》。已收之房款应在《解除合同通知书》发出之日起五天内退还。．．．．．．。第十二条约定：本合同记载的联系地址为所有通知、文件、资料的送达地址，如有变更，须及时通知合同其他方，否则仍以上述地址为有效送达地址，一经正常投递即视为送达。第十六条约定：卖方应在办理交易手续前将有关物业的产权纠纷、债务、税项、租赁以及解除抵押等事项处理完毕，并保证交易过户完成时买方无须对上述事项负责，如该物业存在按揭，在未办妥转按或涂销抵押手续前，卖方仍需按时向银行偿还贷款。第十八条约定：双方约定四十个工作日内如同意贷款书未能出结果，买卖双方协商，协商不成，定金没收，资料齐全的情况下，谁的责任谁负责。合同附件：按揭付款1、20000元须在2015年5月31日支付作为部分定金。2、30000元须在2015年4月1日支付作为定金余款。3、首期楼款（含定金）250000元；买方应于2015年4月5日前与经纪方指定按揭公司签订《购房抵押贷款合同》并提交全部贷款所需资料及支付贷款所需费用，若买方另行指定其他按揭公司，须由卖方同意并签订《声明书》，买卖双方应在银行经审批出具同意贷款通知书后或相关意向回复后7个工作日内到房屋登记机关办理申请买卖手续。楼价余款贷款银行批准按揭的金额。
2015年4月1日，苏有雪收到姜文博定金50000元，并立回收据给姜文博收执。
2015年11月6日，广东达盛律师事务所受姜文博委托，以合同约定的联系地址通过邮政快递致函苏有雪，提出姜文博多次要求苏有雪涂销抵押均未能消除，函告苏有雪双方于2015年4月1日签订的《房地产买卖合同》于本律师函发出之日正式解除，请求苏有雪返还定金和支付违约金等。同日，姜文博亦通过邮政快递的方式向经纪方广州英腾房地产代理有限公司邮寄《关于委托广州英腾房地产代理有限公司向苏有雪发出<解除合同通知书>的委托书》，提出苏有雪多次违约，导致房屋至今未能过户到其名下，现委托该公司向苏有雪发出《解除合同通知书》，并请求告知苏有雪返还定金和支付违约金等。
2015年11月10日，一审法院以（2015）穗增法民二初字第2554号民事裁定书查封涉案房屋，查封起止日期2015年11月10日至2018年11月9日。
2015年12月1日，广州市黄埔区人民法院以（2015）穗黄法民二初字第923号民事裁定书轮候查封涉案房屋。
一审法院认为：姜文博与苏有雪及经纪方广州英腾房地产代理有限公司签订的《房地产买卖合同》是当事人真实意思表示，合同并没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立、有效。当事人应按照合同约定履行各自义务。涉案房屋在2015年2月15日办理抵押登记手续，抵押期限2015年2月15日至2015年8月15日。合同第三条约定：卖方合法持有《房地产证》，粤房地权证增商字第××号，买方已经查看过卖方的相关权属证明文件，且无异议。依上述约定，姜文博与苏有雪签订合同时应清楚涉案房屋抵押登记的情况。对于姜文博提出在签订合同后才知道房屋已办抵押登记的主张，不予采信。合同第十八条约定：双方约定四十个工作日内如同意贷款书未能出结果，买卖双方协商，协商不成，定金没收，资料齐全的情况下，谁的责任谁负责。姜文博与苏有雪于2015年4月1日签订合同，姜文博应在2015年5月10日前向银行办妥同意贷款书。虽然涉案房屋在2015年11月10日和2015年12月1日分别被一审法院及广州市黄埔区人民法院另案查封，但涉案房屋在2015年4月1日至2015年11月9日期间没有被查封，在此期间涉案房屋的交易没有障碍。至于姜文博主张其已办妥同意贷款书并延期，但没有提供证据证明，对其主张不予采信。由于姜文博没有在合同约定的期限向银行办妥同意贷款书，违反了合同约定，至使合同未能履行完毕，应承担过错。因此，姜文博主张苏有雪违约，证据不足，理由不充分，不予采纳，至于姜文博以苏有雪存在违约行为而提出的各项诉讼请求，没有事实和法律依据，均不予支持。苏有雪经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。
综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回姜文博的全部诉讼请求。案件受理费5005元，由姜文博负担。
经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院二审期间，姜文博向本院提交了《按揭服务协议》及《同意购房抵押贷款意向书》（以上证据均为复印件），拟证明姜文博已在合同约定的期限内办理了银行同意贷款书。姜文博还申请本院向广州汇兆集信房产代理有限公司调取涉案房屋的《按揭服务协议》、《房地产估价答复书》、《存量房买卖合同》原件。
经本院依职权调查，xx股份有限公司广州东山支行于2017年4月6日向本院作出《复函》，陈述2015年5月5日该行经办受理姜文博个人住房贷款的申请，于2015年5月7日通过审批后出具第一份《同意购房抵押贷款意向书》，此后由于客户提出变更收款卡号的申请，2015年10月9日该行重新出具第二份《同意购房抵押贷款意向书》，同时第一份《同意购房抵押贷款意向书》作废，目前上述两份《同意购房抵押贷款意向书》均己失效。
本院认为：姜文博与苏有雪及经纪方广州英腾房地产代理有限公司签订的《房地产买卖合同》是各方当事人的真实意思表示，合同内容并没有违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效，当事人应依约履行各自义务。
合同签订后，姜文博已支付定金50000元。另根据中国银行股份有限公司广州东山支行向本院作出的《复函》显示，该行已于2015年5月7日向姜文博出具了《同意购房抵押贷款意向书》。一审法院以姜文博没有在合同约定的期限办妥同意贷款书为由认定姜文博存在过错不当，本院予以纠正。姜文博于2015年11月6日委托广东达盛律师事务所向苏有雪发函提出解除合同，苏有雪未对此提出异议，故可确认姜文博解除合同的效力。关于合同未能继续履行的责任归属问题，首先，虽然合同中未明确披露涉案房屋已办理抵押登记的事宜，但合同第十六条约定了“卖方应在办理交易手续前将有关物业的产权纠纷、债务、税项、租赁以及解除抵押等事项处理完毕，并保证交易过户完成时买方无须对上述事项负责，如该物业存在按揭，在未办妥转按或涂销抵押手续前，卖方仍需按时向银行偿还贷款。”由此可见，只要卖方在交易过户前办妥涂销抵押登记手续，涉案合同的正常履行并不会受到影响，因此姜文博以其在签订合同后才知道房屋已办抵押登记为由主张苏有雪存在过错的理由不充分，本院不予采纳。但从本案的事实来看，由于姜文博、苏有雪双方在合同中未明确约定首期楼款（不含定金）的支付时间，导致双方就支付首期款与涂销抵押登记的先后顺序问题未能达成一致而造成合同无法顺利履行，该原因不能单独归责于其中一方当事人。故合同解除后，苏有雪应向姜文博返还定金50000元。姜文博要求苏有雪支付违约金172000元，赔偿损失25000元及承担中介费用等诉讼请求，因理由不充分，本院不予支持。苏有雪、英腾公司经合法传唤，无正当理由据不到庭，本院依法缺席判决。
综上所述，姜文博的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，判决如下：
一、撤销广州市增城区人民法院（2015）穗增法民三初字第1941号民事判决；
二、于本判决书送达之日起10日内，苏有雪向姜文博返还定金50000元；
三、驳回姜文博的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5005元，由姜文博负担3955元，苏有雪负担1050元。二审案件受理费5005元，由姜文博负担3955元，苏有雪负担1050元。
本判决为终审判决。
审判长 吴国庆
审判员 黄 嵩
审判员 姚伟华
二〇一七年四月二十日
书记员 陈婷婷