新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）新22刑终40号
原公诉机关哈密市伊州区人民检察院（原哈密市人民检察院）。
上诉人（原审被告人）郜小军，男，1969年3月29日出生，蒙古族，本科文化程度，哈密市伊州区公安局视频侦查大队大队长，户籍所在地新疆哈密市，住新疆哈密市。因涉嫌非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪于2017年2月22日被新疆维吾尔自治区森林公安局天山东部分局取保候审，同年9月6日被哈密市伊州区人民法院取保候审。
辩护人白建帏，新疆恒生律师事务所律师。
原审被告人张明广，男，1965年12月1日出生，汉族，小学文化程度，农民，户籍所在地新疆哈密市，住新疆哈密市。因涉嫌非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪于2017年2月1日被新疆维吾尔自治区森林公安局天山东部分局刑事拘留，同年3月7日被依法逮捕，2018年1月31日被本院取保候审。
原审被告人周世军，男，1968年9月3日出生，汉族，初中文化程度，个体，户籍所在地新疆哈密市，住哈密市。因涉嫌非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪于2017年2月3日被新疆维吾尔自治区森林公安局天山东部分局刑事拘留，同年2月22日被取保候审，同年8月30日被哈密市伊州区人民法院取保候审。
原审被告人宋光，男，1968年3月4日出生，汉族，高中文化程度，国网能源哈密煤电有限公司物资部采购员，户籍所在地新疆哈密市，住哈密市。因涉嫌非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪于2017年2月4日被新疆维吾尔自治区森林公安局天山东部分局取保候审，同年8月30日被哈密市伊州区人民法院取保候审。
原审被告人宋辉，男，1968年3月4日出生，汉族，高中文化程度，国网哈密市供电公司武保部职工，户籍所在地新疆哈密市，住哈密市。因涉嫌非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪于2017年2月4日被新疆维吾尔自治区森林公安局天山东部分局取保候审，同年8月30日被哈密市伊州区人民法院取保候审。
哈密市伊州区人民法院审理哈密市伊州区人民检察院指控原审被告人张明广犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪、原审被告人周世军、郜小军、宋光、宋辉犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2017年11月13日作出（2017）新2201刑初472号刑事判决。原审被告人郜小军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区哈密市人民检察院指派检察员张建军出庭履行职务。上诉人（原审被告人）郜小军及其辩护人白建帏、原审被告人张明广、周世军、宋光、宋辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、2015年，被告人张明广通过谢某（另案处理）得知家住哈密市二堡镇洛嘎克洛克村的陈某（另案处理）在其住宅附近的水渠内捞取国家重点保护的珍贵、濒危野生动物鹅喉羚死体对外出售。2015年至2017年1月，被告人张明广在明知是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物鹅喉羚的情况下，以200元至400元不等的价格非法收购鹅喉羚死体18只，其中2只被告人张明广自己食用，1只出售给莫某用于折抵欠款、1只送给被告人宋辉，剩余14只以每只400元至600元不等的价格非法出售给被告人周世军、郜小军、宋光、宋辉。经鉴定，18只鹅喉羚价值48096元。
2、2016年8月、2017年1月，被告人周世军明知是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物鹅喉羚，以每只600元的价格从被告人张明广处非法收购2次，共计5只鹅喉羚死体。经鉴定，5只鹅喉羚价值13360元。
3、2016年11月至12月间，被告人郜小军明知是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物鹅喉羚，以每只400元的价格从被告人张明广处非法收购2次，共计4只鹅喉羚死体；通过宋辉从被告人张明广处非法收购1只鹅喉羚死体。经鉴定，5只鹅喉羚价值13360元。
4、2016年10月至2017年1月间，被告人宋光明知是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物鹅喉羚，以每只600元的价格从被告人张明广处非法收购3次，共计3只鹅喉羚死体。经鉴定，3只鹅喉羚价值8016元。
5、2016年10月至11月间，被告人宋辉明知是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物鹅喉羚，以每只600元的价格从被告人张明广处非法收购鹅喉羚死体1只。经鉴定，1只鹅喉羚价值2672元。
另认定，2017年2月1日新疆维吾尔自治区森林公安局天山东部分局从被告人张明广处扣押车号为×××的猎豹牌越野车一辆，并随案移送。
认定上述事实的证据有：
1、被告人张明广的供述与辩解证实，其2015年8月通过谢某知道陈某家有水冲下来淹死的黄羊肉卖，并以400元的价格买了1只自己食用了；2016年8月其自己联系了陈某，以300元或350元的价格购买了1只黄羊肉食用了。此后至2017年1月，被告人张明广又从陈某处以350元1只的价格先后购买了27只黄羊肉，并加价后出售。其中以600元的价格卖给战友宋辉1只，为答谢宋辉送给其1只；以2600元的价格卖给战友周世杰5只，以600元的价格卖给周世杰1只；以每只400元或600元的价格卖给战友郜小军9只，郜小军付了3只黄羊肉的钱共计2000元，剩余肉款至今未付。其中1只黄羊肉是宋辉替郜小军到其位于哈密市第八中学附近租住房从其老婆童某处拿走的；以每只600元的价格卖给战友宋光3只；以抵欠款的形式卖给朋友莫某7只。
2、被告人周世军的供述与辩解证实，张明广问其二堡镇红星渠里淹死的黄羊你要不要，周世军说买上会不会有什么责任，张明广说是淹死的黄羊，没有人管，你们没责任。后周世军于2016年8月份、2017年1月两次从张明广处购买了5只黄羊肉用于食用。第一次4只是张明广送到周世军父亲位于东菜园子村家中的；第二次1只是张明广让莫某送到周世军位于哈密市东莞小区的家中的。前4只2400元周世军已付给了张明广，后1只600元还未付款。
3、被告人郜小军的供述与辩解证实，其从战友宋辉处知道张明广处有淹死的黄羊肉卖，并于2016年11月或12月左右，先后三次购买或收取了共计5只黄羊肉。第一次是在哈密市八中门口从宋辉处以500元的价格买了1只；第二次是在哈密市丽园小区内洗浴中心门口从张明广处以800元的价格买了2只；第三次是在八中门口从张明广处拿了2只，张明广没要钱。其三次都是开单位的警车拉的黄羊肉，从宋辉、张明广处拿的5只黄羊肉都是没有内脏、没有蹄脚、皮子、头的大小不一样的黄羊肉。
4、被告人宋光的供述与辩解及亲笔供述材料证实，其2016年11月至2017年1月间分三次从张明广处购买了3只黄羊肉，第一、二次都是张明广将黄羊肉送到伊电花苑附近的环城路上交给宋光的，第三次是其到天主教堂对面的一个小区里找张明广拿的，每只600元钱都付给了张明广。
5、被告人宋辉的供述与辩解及亲笔供述材料证实，2016年10月15日左右其在晨练时从张明广处知道他那有被水淹死处理干净的黄羊肉，张明广说水里淹死的，没有问题，你要不要，宋辉说那就要。此后张明广在宋辉居住的石城水库家属院门口给宋辉1只，宋辉支付了600元；第二次是2016年11月初张明广找宋辉帮忙，为此送给宋辉1只黄羊肉，没有收钱。2016年11月10日，郜小军给其打电话说张明广从二堡拿了1只黄羊肉，让宋辉帮忙取一下。宋辉说没车，郜小军安排司机开着警车拉宋辉到张明广位于哈密市八中附近的出租房，张明广的老婆小童把用尿素袋装的1只黄羊肉放在了郜小军安排的车上，司机开车将宋辉送回家，就离开了。
6、证人陈某的证言证实，其2015年、2016年、2017年期间，以每只50元至300元不等的价格，给张明广出售了20只左右黄羊肉。
7、证人谢某的证言证实，2015年夏天其带张明广到陈某家吃肉时，知道陈某从水里捞淹死的黄羊肉食用并出售的事。当天张明广从陈某处购买了1只黄羊肉。此后其带张明广还买过2次4只黄羊肉，也帮张明广从陈某处购买过1次2只黄羊肉。其与张明广在陈某处购买的黄羊肉都是去了头、剥了皮、没有蹄子，没有内脏纯羊身子肉的冷冻过的黄羊肉。肉颜色发红，比普通肉的颜色深。
8、证人穆某、冯某的证言证实，其二人为了替郜小军掩盖罪行，在公安机关侦查案件时主动承认郜小军购买的黄羊肉实际是其二人购买食用的。
9、辨认笔录证实，陈某能辨认出其出售过黄羊肉的”张老板”即张明广；张明广能辨认出其前几次供述中绰号为”老杨”的人即陈某；张明广能辨认出其出售过黄羊肉的周世军、宋辉、宋光、郜小军。
10、指认犯罪现场照片证实，陈某捞取黄羊尸体的地点、放置捞取黄羊工具的地点及对黄羊剥皮、去头、去蹄脚的地点、存放处理干净的黄羊肉的地点；证实张明广与陈某、谢某交易黄羊的地点及其与周世军、郜小军、宋光、宋辉交易黄羊的地点。
11、新疆农林牧司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书、国家林业局森林公安司法物证鉴定书证实，涉案的动物尸肉，系国家二级重点保护野生动物鹅喉羚尸肉，117只鹅喉羚，合计价值为312624元；
12、受案登记表、到案经过证实，案发时间及被告人张明广、周世军、郜小军、宋光、宋辉到案情况。
13、扣押物品清单证实，新疆维吾尔自治区森林公安局天山东部分局从被告人张明广处扣押车辆情况。
14、常住人口信息表证实，被告人张明广、周世军、郜小军、宋光、宋辉均系完全刑事责任能力人。
以上证据经当庭质证，五被告人及辩护人均无异议，证据间亦可印证本案事实，原审法院予以确认。
原判认为，被告人张明广的行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，被告人周世军、郜小军、宋光、宋辉的行为均已构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。五被告人归案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度好并愿积极交纳罚金，量刑时均予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款，第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人张明广犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元(已缴清)。二、被告人周世军犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元（已缴清）。三、被告人郜小军犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元（已缴清）。四、被告人宋光犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币3000元（已缴清）。五、被告人宋辉犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，免予刑事处罚。六、涉案动物制品由新疆维吾尔自治区森林公安局天山东部分局依法予以处理。七、×××号猎豹牌越野车退还被告人张明广。
宣判后，原审被告人郜小军及辩护人上诉提出，1、上诉人郜小军存在自首情节，原判未予认定属适用法律错误；2、他人所赠送的2只鹅喉羚死体不应认定在收购数额中；3、上诉人郜小军犯罪情节显著轻微，请求二审法院依法改判，对其免予刑事处罚。
检察机关认为，原判认定罪名及犯罪事实清楚、证据确实充分，但未予认定上诉人郜小军存在自首情节系认定错误，上诉人郜小军关于其系自首的上诉理由成立，建议二审法院依法从轻或减轻处罚。
经审理查明，上诉人郜小军及原审被告人周世军、宋光、宋辉非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪及原审被告人张明广非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据已当庭出示、宣读并质证，本院经审核予以确认。
在二审庭审中，检察机关当庭提供新疆维吾尔自治区天山东部森林公安分局哈密林区森林公安派出所出具的情况说明证实，2017年2月4日，郜小军主动给该派出所相关人员打电话陈述非法购买鹅喉羚死体的相关事实，并于2月5日到派出所进一步说明其非法收购鹅喉羚死体的相关事实。该证据经二审当庭质证，上诉人郜小军及其辩护人均无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人郜小军及原审被告人张明广、周世军、宋光、宋辉违反野生动物保护法，明知是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物鹅喉羚制品而予以非法收购、出售的行为，均已触犯刑律，应当依法追究其刑事责任。其中，原审被告人张明广非法收购、出售18只鹅喉羚价值48096元，已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪；上诉人郜小军及原审被告人周世军非法收购5只鹅喉羚价值13360元，原审被告人宋光非法收购3只鹅喉羚价值8016元，原审被告人宋辉非法收购1只鹅喉羚价值2672元，四人均已构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。原判认定罪名正确，犯罪事实清楚，审判程序合法，但对上诉人郜小军自首情节未予认定，导致量刑失当，应予改判，上诉人郜小军关于其存在自首情节、犯罪情节轻微，请求二审法院依法改判，对其免予刑事处罚的上诉理由，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第三十七条，第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、维持哈密市伊州区人民法院（2017）新2201刑初472号刑事判决主文第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第七项，即被告人张明广犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；被告人周世军犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；被告人宋光犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币3000元；被告人宋辉犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，免予刑事处罚；涉案动物制品由新疆维吾尔自治区森林公安局天山东部分局依法予以处理；×××号猎豹牌越野车退还被告人张明广。
二、撤销哈密市伊州区人民法院（2017）新2201刑初472号刑事判决主文第三项，即被告人郜小军犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。
三、上诉人郜小军犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 志 平
审 判 员 周 丽 敏
代理审判员 依玛尔玉素甫
二〇一八年四月二十五日
书 记 员 杨 朦