辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第00117号
上诉人（原审被告）：辽宁中天建设（集团）有限公司，住所地抚顺市顺城区新华大街16甲号楼12层。
法定代表人：曾庆柱，该公司总经理。
委托代理人：李冬艳，辽宁生生律师事务所律师。
委托代理人：葛鹏，北京大成（大连）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱春谊，无职业。
委托代理人：李华丰，辽宁甘来律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：大连金祥度假村开发有限公司，住所地大连经济技术开发区金石滩国家旅游度假区。
法定代表人：周凤兰，该公司总经理。
委托代理人：张晓博。
委托代理人：曹伟，女，1962年4月2日生，汉族。
原审原告朱春谊与原审被告辽宁中天建设（集团）有限公司（以下简称中天公司）、原审第三人大连金祥度假村开发有限公司（以下简称金祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2014年11月17日作出（2014）开民初字第2673号民事判决，中天公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原告朱春谊一审诉称：中天公司是金石滩蓝海湾度假村工程的总承包方。朱春谊是中天公司土石方工程的实际施工人，负责提供中天公司工程施工所需车辆及人员，从事铲沙、排土等工作。2013年6月至2013年12月24日，中天公司所有的土石方工程都是由朱春谊完成的。2014年4月23日，朱春谊、中天公司经对帐，中天公司确认朱春谊的工程款为1，052，213.50元，中天公司至今未付。故朱春谊诉至法院，要求中天公司给付工程款1，052，213.50元，并承担案件受理费。
被告中天公司一审辩称：不同意朱春谊的诉讼请求。2013年6月7日，中天公司与金祥公司签订《建设工程施工合同》，金祥公司将金石滩的蓝海湾度假村工程承包给中天公司进行施工。2013年6月10日，中天公司进场施工。中天公司施工前，2013年3月，金祥公司即委派朱春谊进场施工土石方工程。朱春谊与金祥公司进行结算时，金祥公司要求朱春谊提供由中天公司盖章的材料明细，中天公司作为该工程的主包单位，履行的只是盖章工作，至于材料明细中的款项是否明确、真实需与金祥公司核实，在没有得到金祥公司确认的情况下，材料明细记载的金额不能作为朱春谊与金祥公司进行结算的依据，工程结算与中天公司无关。
第三人金祥公司一审述称：蓝海湾项目由金祥公司开发建设，中天公司是该项目的总承包单位。土石方工程由朱春谊施工。因为5月份进入旅游旺季，不能进行大范围的排土工程，所以中天公司先行进入工地施工，《建设工程施工合同》是后补签的。因中天公司是总承包人，朱春谊要结算土石方工程款，需要与中天公司履行手续，由中天公司与金祥公司进行结算；材料明细所记载的数据缺乏事实根据，金祥公司确认土石方工程最终结算值应为483，639.93元。
一审法院审理查明：2013年6月7日，中天公司与金祥公司签订《建设工程施工合同》，约定金祥公司将金石滩的蓝
海湾度假村工程承包给中天公司进行施工。承包范围：地基基础与土石方、主体结构、装饰装修、建筑电器、给排水、采暖、通风及外配套等施工图纸中的全部内容。开工日期：2013年6月10日。合同价款：19，905，322.9元。中天公司与金祥公司签订《建设工程施工合同》前，土石方工程由朱春谊实际施工。2014年4月23日，中天公司确认由朱春谊施工的土石方工程款为1，052，213.50元。
另查，2014年3月14日，金祥公司与朱春谊签订金石滩蓝海湾项目主体土石方余土外运工程，合同价款106，200元。2014年3月24日，金祥公司向朱春谊支付排土运费50，000元。2014年4月1日，中天公司通过大连商业银行转账支票付给朱春谊排土运费56，200元。
一审法院认为：中天公司是蓝海湾度假村工程的总承包人，朱春谊是其中土石方工程的实际施工人。土石方工程虽于《建设工程施工合同》签订前施工，但该项工程包括在中天公司承包工程范围内，应认定朱春谊、中天公司间存在分包合同关系。土石方工程已完工，中天公司作为工程分包人应当与朱春谊就土石方工程据实结算。中天公司已确认朱春谊实际施工的工程款，故朱春谊要求中天公司给付工程款1，052，213.50元的诉讼请求，于法有据，予以支持。中天公司关于朱春谊与金祥公司之间存在承包合同关系，由朱春谊与金祥公司进行结算，其只是履行提供给金祥公司盖章材料的抗辩意见，鉴于无据认定朱春谊与金祥公司之间存在承包合同关系，土石方工程在中天公司的承包范围内，应由中天公司与金祥公司进行工程总结算，而不应由朱春谊与金祥公司进行结算，对其抗辩意见，不予采纳。根据金祥公司提供的地基承载力复查记录和施工现场自然土坪标高方格网以及金祥公司陈述，可以确定《建设工程施工合同》签订前，土石方工程已经施工，朱春谊关于土石方工程在《建设工程施工合同》签订后施工的陈述与事实不符，不予采纳。金祥公司关于《建设工程施工合同》是后补签的意见，予以采纳。朱春谊与金祥公司签订的《土石方余土外运合同》，已经履行完毕，与案涉土石方工程无关。
据此，大连经济技术开发区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：于判决生效后十日内，被告辽宁中天建设（集团）有限公司给付原告朱春谊工程款1，052，213.50元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14，270元，由被告承担。
中天公司上诉的理由及请求是：1、一审判决仅依据《土石方机械施工材料明细》认定土石方工程款属于认定事实不清，证据不足。金祥公司在一审已经明确表示工程款不是材料明细中所列的款项，且土石方机械施工材料明细不是工程款结算文件，只是工程施工中的程序性资料，而且该材料明细的形成是在中天公司受到朱春谊的威胁情况下所盖的公章。根据中天公司与金祥公司签订的建设工程施工合同约定，金祥公司结算后才能达到中天公司给付工程款的条件，又根据建筑市场的惯例，在发包方未与总承包方结算的情况下，承包方不会与下家结算工程款。2、中天公司申请对案涉土石方项目工程的工程量及工程造价进行鉴定。本案双方就土石方的计价标准在合同当中已经做了约定，从设计图纸及施工前中天公司与金祥公司就现场场地进行测量，结合设计文件及基坑的深度是可以进行鉴定土石方量的，所以不存在鉴定条件灭失的情况。3、一审判决程序违法。朱春谊对土石方工程款金额与客观施工工程款金额存在较大差异，在一审中中天公司及金祥公司曾向法庭要求对土石方工程进行鉴定，但是法院并未本着查清案件事实的原则进行鉴定，而是草草的依据一份土石方机械施工材料明细定案，属于程序违法。据此，中天公司上诉请求撤销原审判决，依法改判驳回朱春谊的原审诉讼请求，或将本案发回重审。
朱春谊二审答辩认为：不同意中天公司的上诉请求，服从一审判决。1、中天公司出具的《土石方机械施工材料明细》可以认定双方之间存在合同关系，并且双方对定价及款项都予以确认，足以证明朱春谊施工的内容及工程款项。2、中天公司称其“在受胁迫的情况下对朱春谊的施工材料明细盖章”不属实。3、关于中天公司主张鉴定的问题，现在不具备鉴定条件，因为朱春谊是按小时进行施工，施工过程中产生了二次、三次倒运，这些都是当时施工现场出现的具体情况，鉴定无法还原施工现场，亦不能以此认定朱春谊实际施工的价款。
金祥公司二审答辩认为：同意中天公司的上诉请求。原审法院仅凭一份没有任何事实依据的《土石方机械施工材料明细》即认定工程款数额属事实认定不清，证据不足，与金祥公司依据2008年工程定额计价所计算的工程数额相差很大，《土石方机械施工材料明细》仅是一份程序性文件，需要金祥公司对数据进行审核，不能以中天公司单方提供的这一明细就认定工程款金额。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院补充查明：在二审的庭审过程中，中天公司和金祥公司均认可唐士伟系中天公司施工案涉工程的项目经理。且中天公司认可朱春谊施工的土石方工程及价款包括在其与金祥公司的施工合同范围及合同价款内，同时对于《土石方机械施工材料明细》上中天公司加盖的印章的真实性并无异议。此外，对于中天公司和金祥公司已支付的工程款106，200元，朱春谊称该笔款项系支付2014年3月14日朱春谊与金祥公司签订的合同的工程款，与本案其诉请的工程款无关。中天公司亦认可，2014年3月14日朱春谊与金祥公司签订的合同的工程款已全部结清，该部分款项未包含在朱春谊本案诉请的工程款范围内。
上述事实，有二审庭审笔录等在案为凭，业经本院查证属实，足资认定。
本院认为：虽然朱春谊未与中天公司签订书面的施工合同，但各方当事人均认可案涉的土石方工程系朱春谊实际施工，且朱春谊施工的土石方工程包含在金祥公司承包给中天公司的施工范围内，结合中天公司给朱春谊出具《土石方（朱春谊）机械施工材料明细》等情况，可以认定中天公司与朱春谊之间存在事实上的分包合同关系，故本案的争议焦点为朱春谊实际施工的工程量及工程价款应当如何确定的问题。根据朱春谊在原审中提供的《土石方（朱春谊）机械施工材料明细》，朱春谊实际施工的项目、数量、单价、金额等在该明细中均予以列明，合计总工程款数额为1，052，213.50元。该明细上有唐士伟的签字及中天公司的盖章确认。在二审的庭审过程中，各方当事人均认可唐士伟系中天公司的项目经理，中天公司对于其在该明细上加盖印章的真实性亦无异议，由此可以视为该材料明细是中天公司对于朱春谊实际施工的工程量和工程价款的确认，现朱春谊依据该材料明细，向中天公司主张工程款，有较为充分的事实和法律依据，原审法院支持其诉请，并无不妥。至于中天公司称，该材料明细仅是施工中的程序性资料，不是工程款结算文件，并且该材料明细的形成是在中天公司受到朱春谊的威胁情况下所盖的公章一节，因该明细上记载的施工项目和工程款数额明确具体，中天公司未能提供充分的证据证明其并非双方的结算文件，且中天公司主张受到朱春谊的威胁才加盖的公章亦无据证明，故对于中天公司的该项上诉理由，没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。
关于中天公司申请对案涉土石方项目工程的工程量及工程造价进行鉴定，以确定朱春谊施工的工程量及工程款的问题，本院认为，因朱春谊施工的是土石方工程，该工程是以小时和装车数量等作为计量单位确认工程量，并且施工过程中还可能存在多次倒运的情形，故仅根据设计文件、图纸及基坑深度等相关材料无法还原施工现场土石方施工的情况，亦不足以确定朱春谊实际施工的土石方工程量。故对于中天公司提出的鉴定申请，本院不予采信。
关于中天公司与金祥公司已支付的工程款应否从朱春谊主张的案涉工程款中予以扣除的问题，本院认为，朱春谊认可收到了金祥公司支付的工程款50，000元和中天公司支付的工程款56，200元，但其称该笔款项系其与金祥公司2014年3月14日签订的土石方余土外运合同的工程款，且已结清，与其在本案中诉请的工程款无关。中天公司在二审的庭审过程中，亦认可2014年3月14日合同约定的工程款已全部结清，且该部分工程款不包括在朱春谊本案诉请的范围内。结合金祥公司与中天公司实际支付的工程款数额与2014年3月14日合同约定的工程款数额相吻合的情况，可以认定金祥公司和中天公司已付的工程款，系2014年3月14日金祥公司与朱春谊签订的合同的工程款，与本案朱春谊主张的工程款无关，不应从朱春谊诉请的工程款中予以扣除。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14，270.00元（中天公司已预交），由中天公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 宏
代理审判员 吕 瑛
代理审判员 刘小南
二〇一五年二月四日
书 记 员 夏丽娜