山东省日照市东港区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁1102刑初149号
公诉机关山东省日照市东港区人民检察院。
被告人张家祥，无业。2015年4月22日因涉嫌犯诈骗罪被日照港公安局刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于日照市看守所。
辩护人张伟，山东律苑律师事务所律师。
山东省日照市东港区人民检察院以日东检公刑诉[2015]332号起诉书指控被告人张家祥犯诈骗罪，于2015年9月28日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2015年11月12日作出（2015）东刑初字第381号刑事判决书，以诈骗罪判处被告人张家祥有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币十万元。被告人张家祥不服一审判决提出上诉。日照市中级人民法院于2016年4月5日作出（2016）鲁11刑终7号刑事裁定书，以“原审认定张家祥犯诈骗罪事实不清、证据不足，且与已经生效的（2008）东刑初字第457号判决书和（2009）东刑初字第186号判决书认定事实相互矛盾”为由，撤销原判，发回重审。2016年4月8日，本院立案重审。本院依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省日照市东港区人民检察院指派检察员张照芳、刘冉出庭支持公诉，被告人张家祥及其辩护人张伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省日照市东港区人民检察院指控：
2008年1月6日凌晨，被告人张家祥伙同宋德强、祁忠山（均已判决）驾驶黑R-号牌半挂车，利用伪造的黑R-
号牌，在日照港诈骗山东恒信物流公司澳洲恰那铁矿块89.08吨，价值142528元。
2008年1月19日凌晨，被告人张家祥伙同宋德强、祁忠山驾驶黑R-号牌半挂车，利用事先伪造的鲁L-
号牌，在日照港诈骗济钢球墨铸管厂澳PB粉89.5吨，价值134250元。
针对上述指控，公诉机提供了辨认笔录，价格鉴定结论书，证人宁某、李某、吕某等人的证言，计量单、户籍证明等书证，被告人张家祥的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人张家祥诈骗作案，数额巨大，侵犯了他人的财产权利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任。
针对上述指控，被告人张家祥当庭虽明确表示自愿认罪，但辩解其系从犯，从开始到最后其没有参与过诈骗行为，宋德强和祁忠山诈骗其都不清楚。辩护人提出以下辩护意见：1、两起诈骗事实均未达到确实充分的证据标准，在证据之间存在诸多矛盾，不能排除其他合理怀疑，据以定案的证据不能形成完整的证据链条，所以由此认定被告人构成两起诈骗事实不清，证据不足。2、被告人系初犯。
经审理查明，2006年被告人张家祥从黑龙江省海林市水泥厂租赁黑R半挂车一辆，与宋德强（已判决）合伙到日照市从事货物运输。2007年被告人张家祥与宋德强雇佣祁忠山（已判决）开车，在经营过程中有亏损。后被告人张家祥与宋德强、祁忠山从港上诈骗矿砂，共计价值人民币276778元。具体事实如下：
一、2008年1月6日凌晨，被告人张家祥、宋德强、祁忠山驾驶黑R号牌半挂车,利用事先伪造的黑R号牌，在日照港诈骗山东恒信物流公司业务员宁某发往济钢的澳洲恰那铁矿块89.08吨，由宋德强联系买主，将货卖到青州，案发后未追回。经鉴定，被骗铁矿块价值人民币142528元。
二、2008年1月19日凌晨，被告人张家祥与宋德强、祁忠山驾驶黑R号牌半挂车,利用事先伪造的鲁L号牌，在日照港诈骗李某发往济钢山东球墨铸铁钢管有限公司的澳洲PB铁矿粉89.5吨，由宋德强联系买主，将货卖到青州，案发后未追回。经鉴定，被骗铁矿粉价值人民币134250元。
上述事实，有下列证据证实：
（一）书证
1、日照昱桥铁矿石装卸有限公司计量单二张，证实2008年1月6日凌晨，被诈骗货物净重89.08吨，车牌号黑R，挂车号黑R。2008年1月19日凌晨，被诈骗货物净重89.5吨，车牌号鲁L。
2、抓获经过，证实2015年4月22日被告人张家祥在黑龙江省鸡西市鸡冠区先锋小区被抓获归案。
3、户籍证明，证实被告人张家祥的身份、住址等基本情况情况。
4、（2008）东刑初字第457号、（2009）东刑初字第186号刑事判决书，证实宋德强因犯诈骗罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪于2008年10月30日被本院判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元，祁忠山因犯诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2009年4月13日被本院判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金二十万元。
（二）证人证言
1、证人宁某的证言，证实2008年1月5日上午10点左右，1320537的号码给其打电话，自称姓李，是黑R的车主。黑R的车姓王的司机介绍其送货，因为姓王的司机之前给其运过货，其就同意了。联系好以后，当天下午两点左右，自称姓李的车主就让他车上的司机找其拿发货单，后来该车在1月6日凌晨装货出港，6号中午姓李车主打来电话，称1320537手机丢了，更用1317501的号码。后来货没有正常送到，其联系车主，对方以车坏了需维修、车被交警扣留等理由搪塞，其后便联系不上。在此过程中，其拨打黑R车司机的电话（153****）发现该号码已经停机，该车之前给其送过一次货。另证实被骗澳大利亚铁矿砂89.08吨。
2、证人李某的证言，证实2008年1月16日下午4点左右，其接到自称姓王的车主用1345964的号码打来的电话，称其系鲁L的车主，是冀T的车主介绍的，问有没有济南方向的货源。其接到电话以后联系了冀T的车主，其打电话问该车主有无介绍过，该车主称想不起来，也有可能是平时闲聊时无意中说的，听其这么说，加上鲁L车牌号是日照的，其便没有怀疑，同意让其帮忙送货，于是其通知自称姓王的车主去拿发货单。19日下午电话联系，该车主说已经装好货了，后期就联系不上了。被骗铁矿粉89.5吨，价值十多万元。
3、证人吕某的证言，证实宋德强是搞个体运输的，他有一个弟弟和其一起搞运输，他的车是绿色斯太尔王，车号是黑R。手机号1533777是其帮宋德强所办，这个号一般都放在车上他弟弟用。并证实宋德强干运输干的不太好，经常找朋友借钱。
4、证人宋某的证言，证实宋德强系其哥哥，宋德强曾使用号码为1533777的手机号，并证实宋德强和张家祥在海林承包了一辆货车合伙搞运输，运输还赔了钱，向其借款六万多元。
5、证人杨某的证言，证实其系鲁L货车的车主，该车是绿色的斯太尔王高厢半挂货车。一共有两个司机，均是日照本地人，本地口音。该车2008年1月18日晚上往博山送货，19日送到博山的钢铁厂，接着从那个钢厂装焦炭送回到日照钢铁厂。
（三）被告人和同案犯的供述和辩解
1、被告人张家祥的供述，证实2006年其从黑龙江省海林市水泥厂租了一辆斯太尔王半挂车，车牌号黑R，之后其和宋德强合伙到日照从事汽车运输，宋德强负责联系货源和结算运费，其负责开车，2007年又雇了祁忠山开车。黑R车牌和鲁L车牌是其找人制作的。2008年初的一天，其三人从日照港装上铁矿块，开车到了青州车坏了，宋德强联系买主把这车铁矿块卖了，卖的钱给了祁忠山一部分，剩下的钱其和宋德强没有分，用来修车和买车了。过了没有几天，宋德强和其商量像上次一样再骗一车铁矿砂，这次也是换上假车牌去办理的提货单和装货，宋德强和祁忠山去日照港装了一车铁矿砂，装完货以后其三人一起开车到青州，还是宋德强联系的买主，祁忠山开车出去卸的货，宋德强拿回来的赃款。
2、同案犯宋德强的供述，证实2008年1月5日，其和张家祥、祁忠山利用伪造的黑R车牌，在日照港诈骗一车铁矿块，其负责拿发货单和联系出售该矿砂，其联系好买主，卖完以后在买主的车里给了其货款，其将赃款给了张家祥，张家祥给了祁忠山一万元，剩下的钱其和张家祥没分，一起从马力那里买了黑R车辆，用来跑运输，还有一部分钱用来修车了。2008年1月16日，其三人又利用伪造的鲁L车牌在日照港诈骗铁矿粉一车，还是由其联系销赃，所得赃款由张家祥拿着，张家祥要分给祁忠山五千元，祁忠山嫌少没要，其和张家祥把钱用于修车和还账了。
3、同案犯祁忠山的供述和辩解，证实2007年12月前后，其给黑龙江的张家祥、宋德强开车，车号黑R斯太尔半挂车，该车是主要由张家祥负责管理，他们二人经营情况不好，一直亏损。后来宋德强和张家祥二人商量从港上诈骗铁矿砂卖到外地去，让其负责开车，其同意了。2008年1月初，其开车到日照港装铁矿砂，之后其和张家祥两个驾驶货车，宋德强自己开着一辆轿车跟着，到青州时车坏了，宋德强联系了买主，买主把货款给了宋德强，事后宋德强、张家祥分给其一万元。过了十来天，张家祥、宋德强又找其开车送铁矿砂到潍坊，三人一起到港上装上铁矿砂，一路上其开车，张家祥也开过几次，其在路上得知这次也是诈骗，到了青州，宋德强联系买主，其开车卸货，买主给了多少钱，其不知道。这次宋德强、张家祥要分给其五千元，其嫌少没要，张家祥称嫌少就以后再说。另证实，当时其和张家祥在一起住，两次诈骗用的假车牌都是张家祥弄的，两次诈骗所得都是张家祥负责保管。
（四）日价鉴字（2008）159号山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书，认定澳洲恰那铁块矿单价为1600元/吨；澳洲PB铁矿粉单价为1500元/吨。
（五）辨认笔录，证实宁某辨认出编号为11号是找其拿发货单的男子（宋德强）。
综合分析以上证据，被告人张家祥在侦查机关的供述中承认其参与了第二起诈骗的事实，且有其他证据予以佐证，足以认定第二起诈骗事实。对于第一起诈骗事实，被告人张家祥和同案犯宋德强的多次供述均不稳定，同案犯祁忠山的供述则相对稳定，由于三被告人均不是同时归案，对犯罪过程中的供述也明显有逃避罪责的嫌疑，多次供述不一致也体现了言辞证据固有的特点。但对于用假车牌进行诈骗，得手后到青州进行销赃及赃款的分配这一基本犯罪事实可以相互印证。被告人张家祥的供述中承认其制作了假车牌，虽其辩解制作假车牌是为了套用别人的车牌，少交养路费，但事实上该假车牌正是用于诈骗货物出港的车牌；其次，其承认第二起犯罪事实，并在供述中提到“宋德强和其商量像上次一样再骗一车铁矿砂…这次也是换上假车牌去办理的提货单和装货，装完货以后其三人一起开车到青州，还是宋德强联系的买主”，由此看出其对第一次诈骗过程是明知的。且有其他两名同案犯的供述予以佐证，故能够认定被告人张家祥参与了第一起诈骗事实。被告人张家祥明确供述过两次诈骗所得赃款的去向，结合其他两名同案犯的供述，可以认定被告人张家祥与宋德强合伙从事货物运输，从港上诈骗货物销赃后除小部分分给祁忠山外，剩余款项均用于二人买车、修车。且同案犯的供述及证人证言也可以认定被告人张家祥和宋德强合伙跑运输、经营的情况不好，亦可以佐证被告人作案的动机。张家祥当庭辩解赃款没有给其，其也不知赃款的具体数额，由此可见其并非真诚悔罪，虽当庭表示自愿认罪，但并未如实供述犯罪事实。故被告人及其辩护人提出的诈骗事实不清，证据不足的意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人张家祥以非法占有为目的骗取他人财物，侵犯了公私的财产权利，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人张家祥提出的其系从犯的问题，本院认为，被告人张家祥积极参与诈骗行为，不宜认定为从犯。被告人提出的其系从犯的辩解意见不能成立，本院不予采纳。辩护人提出的“被告人张家祥系初犯”的辩护意见成立，予以采纳。被告人张家祥犯罪所得赃款应退赔被害人。经过审判委员会讨论研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张家祥犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月22日至2020年10月21日。罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳）。
二、责令被告人张家祥将犯罪所得赃款退赔被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 王 军
代理审判员 苏 瑞
人民陪审员 山凤云
二〇一六年六月三十日
书 记 员 于秀霞
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。