福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽02民终178号上诉人（原审被告）：郑建人，男，1960年2月6日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。委托诉讼代理人：杜德海，福建天翼律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋文强，福建天翼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑建才，男，1950年9月7日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。委托诉讼代理人：邱清莲，福建贝盈律师事务所律师。上诉人郑建人因与被上诉人郑建才物权保护纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第3714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郑建人上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郑建才一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决程序错误，违反人民法院受理民事诉讼范围、诉讼时效、鉴定及起诉条件等规定。1.土地使用权争议应由人民政府进行处理，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。郑建才请求返还讼争宅基地，本案为宅基地使用权侵权纠纷，但郑建才提交的证据不能证明其享有宅基地使用权，郑建人提交的证据证明讼争宅基地使用权属于郑建人，且郑建才请求返还的宅基地面积为90.5平方米，与2208号房产占地面积176.057平方米不同，（2010）湖民初字第2319号民事裁定亦认定相同当事人之间的纠纷为宅基地使用权纠纷，应由相应行政部门处理。故本案讼争土地使用权存在争议，不属于人民法院受理范围。2.本案超过诉讼时效期间。郑建才历次起诉均确认讼争宅基地1981年申请后归属郑建人占有使用，期间未提出异议，郑建才2015年起诉请求返还宅基地等超过法律规定的二年诉讼时效期间及二十年最长诉讼时效期间。3.一审法院两次准许郑建才的鉴定申请错误。（1）郑建才的两次鉴定申请与本案无关。讼争宅基地上房屋系郑建人投资兴建，该房屋的市场价值或造价与讼争宅基地归属无关，且郑建才第二次申请对房屋建造时的造价进行鉴定，一审法院在郑建才不缴纳第一次鉴定费、郑建人不同意折价及不同意并案处理的情况下，以郑建才同意支付折价款为由强行按照第二次工程造价的鉴定结论判决违反了不告不理原则。（2）郑建才拒绝缴纳第一次鉴定申请的鉴定费，导致退件，一审法院亦未强制其缴纳鉴定费用，应视为郑建才放弃鉴定申请的权利，无权再次提出鉴定。（3）郑建才第二次鉴定申请超出举证期限。4.郑建才自认讼争宅基地使用权系其儿子郑山君而非其所有，故其与讼争宅基地没有利害关系，其起诉应予驳回。二、一审判决认定讼争宅基地使用权属于郑建才有误。1.一审判决将第01××68号《福建省厦门市乡村房产契证》等同于宅基地使用权登记证，据此认定讼争宅基地使用权的权属登记人为郑建才错误，且根据（2013）厦行终字第10号行政判决，土地使用权的归属应当通过独立的法律程序进行认定。2.讼争宅基地的所有者和经营管理者村民小组成员、高殿居委会通过《证明》、《情况说明》确认讼争宅基地的使用权归属于郑建人，并在《厦门市集体土地建设用地使用证（临时）》的土地使用者一栏中备注换郑建仁。3.赠与公证的撤销是因为公证瑕疵，不能证明赠与不存在，郑建人长期占有使用宅基地等事实证明郑建人享有土地使用权。（1）郑建发在询问笔录中明确父亲不在，就以长子郑建才名义申请宅基地，郑建才申请两块地，自己留一块，另一块即2208号地大家同意给郑建人盖。万国忠在询问笔录中明确2208号房产的宅基地是郑建才申请的，因为其还有一块宅基地，2208号地就给郑建人盖房子。故讼争宅基地虽然是郑建才申请的，但使用权人应包括郑建人在内的家庭成员，家庭成员均同意由郑建人占有使用。讼争宅基地申请后的换地手续的办理人系郑建人，郑建人80年代在该地块上初建房屋，90年代加层，2000年至2001年拆除重建，并于1995年缴纳厦门市城市建设管理监察支队罚款共计885元。因此，包括郑建才在内的家庭成员已确定讼争宅基地由郑建人占有使用。（2）郑建才对郑建人使用宅基地建造房屋的事实是明知的，但因房价大涨，三十年后才提起侵权之诉，根据《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》关于宅基地共有人明知其他共同使用人占用宅基地建房却不提出异议，视为放弃宅基地共同使用权的规定，郑建才的主张不应支持。4.郑建才已在寨上拥有2211号宅基地，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的规定，农村村民实行“一户一宅”的政策，郑建才不能再拥有讼争宅基地使用权。5.根据1986年《中华人民共和国土地管理法》第三十八条的规定，若讼争宅基地使用权归属郑建才，其必须用该宅基地建房，不用也不可能再另行申请并获批宅基地。郑建才申请另一宅基地用于建房证明其确认讼争宅基地使用权归属郑建人。6.一审判决查明厦建集（91）N字第003982号《厦门市集体土地建设用地使用证（临时）》记载的宅基地面积90.5平方米与测绘报告载明的一层占地面积176.057平方米不同，故2208号房产所在的宅基地并非郑建才主张的宅基地。7.厦建集（91）N字第003982号《厦门市集体土地建设用地使用证（临时）》原件在郑建人处，可证明讼争宅基地使用权归属郑建人。8.根据万国忠的陈述，当时都可以申请宅基地，且成本较低。因郑建才是长子，故母亲让其以长兄名义申请宅基地，后大家一致同意讼争宅基地给郑建人盖房子，郑建人1981年以来一致合法占有使用讼争宅基地，未另外申请宅基地，并借钱建房、缴纳罚款及税费，在讼争宅基地上的投入远远大于当时宅基地的申请成本，可证明讼争宅基地使用权归属郑建人。三、一审判决适用法律错误。1.一审判决适用《中华人民共和国物权法》错误。《中华人民共和国物权法》2007年10月1日实施，讼争宅基地1981年申请并获批、郑建人初建房屋、加层及2000年至2001年重新翻建均发生在2007年之前，本案应适用讼争宅基地取得和地上房屋建造时的法律规定，或适用当时农村宅基地申请使用的实际操作习惯及善良风俗或接近1981年的法律规定。2.一审判决适用《中华人民共和国合同法》关于赠与的规定错误。《中华人民共和国合同法》1999年10月1日实施，未规定溯及既往的法律效力，不适用于本案。3.本案应适用“地随房走”的规定。根据1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第六十四条、1989年《关于确定土地权属问题的若干意见》第十三条的规定，农村宅基地适用“地随房走”的原则，宅基地使用权依附于其上的房屋，由房屋所有者享有。讼争宅基地上的房屋由郑建人建设，房屋所有权属于郑建人，讼争宅基地使用权也应归属郑建人。4.讼争宅基地使用权归属郑建人符合1981年农村宅基地申请使用的实际操作习惯及善良风俗。万国忠的证言表明寨上村长期形成了“宅基地属于建房人”的善良风俗及秩序，结合讼争宅基地长期由郑建人合法占有使用且郑建人在其上建房居住30多年的事实，讼争宅基地使用权属于郑建人。四、一审判决违反诚实信用及公序良俗原则。1.一审判决根据工程造价将房屋折价给郑建才违反诚实信用原则。寨上村民众所周知讼争宅基地由郑建人合法占有使用，郑建才另外申请宅基地用于建房，三十多年来双方相安无事，但在厦门房价大涨后，郑建才提起侵权之诉，实为追逐非法经济利益。2.一审判决认定郑建人返还讼争宅基地违反公序良俗原则。讼争宅基地属于历史遗留问题，寨上村存在大量宅基地实际使用者与申请者不一致的情况，宅基地使用权属于建房者是长期形成的善良风俗，并得到有权机关及所有村民的认可，符合法律规定。郑建才辩称，一、一审判决程序合法。讼争宅基地、讼争房产登记在郑建才名下，人民政府的初始登记明确，本案系物权保护纠纷，不属于土地使用权纠纷，属于人民法院受理范围，郑建才提起本案诉讼符合法律规定。物权保护纠纷不受诉讼时效的约束，本案不存在超过诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于的解释》第一百二十一条第一款的规定，鉴定申请可以在举证期限届满前提出，经法院允许也可以在举证期限届满后提出。郑建才提出的造价鉴定申请与判决结果具有直接关系，属于必要的鉴定内容，并未违反法律规定，程序合法。二、一审判决正确。（2012）湖行初字第12号、（2013）厦行终字第10号判决、厦门市国土资源与房产管理局根据厦门市湖里区人民法院的执行文书、厦门市国土资源与房产管理局《证明》、厦集建（91）N第003982号《乡村建房用地申请书》、郑建才持有的第01××68号《福建省厦门市乡村房产契证》等证据证明讼争宅基地系郑建才所有，而第01××68号《福建省厦门市乡村房产契证》对应的房产是郑建才在其合法享有的宅基地上申请建造的，上述证据足以排除郑建人对讼争宅基地和讼争房产的权利，郑建人亦确认讼争宅基地登记在郑建才名下，故一审判决认定“郑建才作为讼争宅基地的权属登记人”正确。当年因郑建才经济困难，由郑建人出资帮忙建房，郑建才因此答应让郑建人居住并受益至其家庭购买新房之日，现郑建才有权收回讼争宅基地和房屋，郑建人拒绝返还宅基地和房屋的行为违背诚实信用原则，严重侵犯郑建才权益。郑建人2010年未经郑建才同意、未经批准擅自翻建，造成测绘报告体现的2208号房产占地面积与厦集建（91）N第003982号《乡村建房用地申请书》、第01××68号《福建省厦门市乡村房产契证》体现的占地面积不符。郑建才向一审法院起诉请求：1.判令郑建人返还厦门市禾山高殿大队寨上第二生产队寨上村水门角上（即址于厦门市湖里区寨上二组2208号）的宅基地；2.判令郑建人赔偿因非法拆除禾乡房契证第01××68号《福建省厦门市乡村房产契证》对应房产给郑建才造成的损失（以评估为准）；3.判令郑建人将现有厦门市湖里区寨上二组2208号房产折价给郑建才（以评估为准）。一审法院认定事实：1981年5月26日，郑建才申请在其址在本市禾山高殿大队寨上第二生产队寨上村水门角上的宅基地建房，该房四至为：东至距自己房前十米止，西至距陈清良自留地一米五止，南至距陈开传房四米止，北至距陈清良自留地二米止。1981年6月7日，厦门市禾山人民公社管理委员会作出的审批意见为“同意兴建”。1991年7月19日，郑建才获得厦门市土地管理局颁发的厦建集（91）N字第003982号《厦门市集体土地建设用地使用证（临时）》，可在（东至公路1.5米，西至陈清良厝3.6米，南至龙眼树2.3米，北至空地）宅基地建房，面积90.5平方米。1995年3月，郑建才向厦门市土地管理局申请在该房产上加盖第二层和第三层获批。郑建人出资在讼争宅基地上建房居住。1996年9月2日厦门市湖里区财政局颁发了禾乡房契证第01××68号《乡村房产契证》，确定该房产业主为郑建才，为混合结构，三层，该房占地90.53平方米，二层90.53平方米，三层64.8平方米等。1996年6月25日，郑建人向厦门市湖里区公证处提交了《赠与合同》和相关材料，厦门市湖里区公证处当日作出（96）厦湖证内字第275号《赠与合同公证书》，公证确认郑建才将讼争房产赠与郑建人。同年9月2日，厦门市湖里区财政局在向郑建才发证的当天，又根据该《赠与合同公证书》向郑建人颁发了禾乡房契证第01××68号《乡村房产契证》，将原登记为郑建才名下的讼争房产变更登记至郑建人名下。2010年6月，郑建才发现讼争房产权属登记已转移至郑建人名下，遂向一审法院提起民事诉讼。2010年10月30日，一审法院作出（2010）湖民初字第2319号民事裁定书，以郑建才的诉讼请求不属于人民法院民事案件的受理范围，郑建才应依据相关法律规定向有关部门申请处理等为由，驳回郑建才的起诉。郑建才不服，向厦门市中级人民法院提起上诉，后于同年12月向二审法院申请撤回上诉。之后，郑建才遂向厦门市湖里区公证处提出撤销公证申请。厦门市湖里区公证处经审查，于2012年5月25日作出（2012）厦湖证复字第001号《撤销公证书决定》，撤销了（96）厦湖证字第275号《赠与合同公证书》。郑建才于2012年8月23日向一审法院提起行政诉讼，请求依法判令被告撤销向郑建人颁发的禾乡房契证第01××68号《乡村房产契证》。2012年11月7日，一审法院作出（2012）湖行初字第12号行政判决书，撤销厦门市湖里区财政局于1996年9月2日作出的禾乡房契证第01××68号《乡村房产契证》。厦门市国土资源与房产管理局、郑建人不服，向厦门市中级人民法院提起上诉，厦门市中级人民法院于2013年2月19日作出（2013）厦行终字第10号行政判决书，维持了原判，并认定《赠与合同公证书》的撤销也许并不意味赠与行为的不存在，权属变更登记即禾乡房契证第01××68号《乡村房产契证》的存在为双方民事争议解决的法律障碍，民事争议双方可以在权属变更登记撤销之后，重新通过民事诉讼程序确认权利义务关系。厦门市国土资源与房产管理局直属分局于2013年11月14日登报作废禾乡房契证第01××68号《福建省厦门市乡村房产契证》，恢复权属人为郑建才的原禾乡房契证第01××68号《福建省厦门市乡村房产契证》。在本案审理过程中，郑建才申请对禾乡房契证第01××68号《乡村房产契证》所对应的被郑建人非法拆除的房产在2015年6月4日的市场价值和址于厦门市湖里区寨上二组2208号现有房产在2015年6月4日的市场价值进行评估，一审法院依法委托厦门诚德行资产与房地产土地评估有限公司进行评估，该司发函要求补充现房产测绘报告、现房产具体建成时间及建筑结构说明等资料，故一审法院依法委托厦门闽矿测绘院进行测绘，该院于2016年4月14日出具了测绘报告，厦门诚德行资产与房地产土地评估有限公司收取了相应的补充材料，后该司发函表示在做好报告并通知郑建才缴费时，郑建才拒绝缴纳鉴定费用，已于2017年3月3日予以退鉴，故一审法院依法终结上述司法鉴定委托。郑建才申请对禾乡房契证第01××68号《乡村房产契证》所对应的被郑建人1999年非法拆除时的工程造价和址于厦门市湖里区寨上二组2208号2000年建造时的工程造价进行评估，一审法院依法委托厦门中达利工程管理有限公司进行评估，并组织双方与该司鉴定人员于2016年12月12日进行现场勘验，郑建人经传唤并未到场，致使五至六层无法进入现场勘查，因无法提供该司要求的补充图纸和相关鉴定资料，该司无法对禾乡房契证第01××68号《乡村房产契证》所对应的被郑建人1999年非法拆除时的工程造价进行鉴定，该司对址于厦门市湖里区寨上二组2208号2000年建造时的工程造价进行评估鉴定，因五至六层无法进入现场勘查，鉴定结论为厦门市湖里区寨上二组2208号2000年建造时的工程造价（现场可确认部分）为499210元，五到六层装修工程的造价（现场无法勘验确认部分）为97852元。郑建才对上述工程造价鉴定意见书真实性、合法性及关联性无异议，并表示原来申请对讼争房屋进行市场价值评估是申请错误；郑建人对退件函并无异议，对工程造价鉴定意见书的形式真实性无异议，但内容真实性有异议，认为与本案返还讼争宅基地没有关联性，工程造价与房地产市场价格严重背离，违背客观事实，依法不应采信。一审法院认为，郑建人辩称本案讼争的土地使用权存在争议，讼争宅基地的使用权应归其所有，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，并提供高殿社区居委会及寨上村民的《证明》、万国忠的笔录等证据予以证明。根据（2013）厦行终字第10号行政判决书认定，《赠与合同公证书》的撤销也许并不意味赠与行为的不存在，权属变更登记即禾乡房契证第01××68号《乡村房产契证》的存在为双方民事争议解决的法律障碍，民事争议双方可以在权属变更登记撤销之后，重新通过民事诉讼程序确认权利义务关系，故郑建人的上述抗辩理由一审法院不予采纳。郑建人辩称讼争宅基地的使用权自郑建人申请获批2211号宅基地之后已转移归属于郑建人，仍是提供高殿社区居委会及寨上村民的《证明》、万国忠的笔录等证据予以证明。根据《中华人民共和国物权法》第一百五十五条“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记”，宅基地使用权的转让依法应办理变更登记，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”，根据厦门市国土资源与房产管理局直属分局出具的证明，禾乡房契证第01××68号《福建省厦门市乡村房产契证》已恢复权属人为郑建才，相反，郑建人提供的上述证据并不能证明郑建才已将讼争宅基地赠与给郑建人，讼争宅基地也并未变更登记给郑建人，故郑建才作为讼争宅基地的权属登记人，主张郑建人返还厦门市禾山高殿大队寨上第二生产队寨上村水门角上（即址于厦门市湖里区寨上二组2208号）的宅基地，有事实和法律依据，一审法院予以支持。郑建才主张郑建人赔偿因非法拆除禾乡房契证第01××68号《房产契证》对应房产给郑建才造成的损失，因上述房产系由郑建人出资在讼争宅基地上搭盖的，故郑建才的上述主张没有事实依据，一审法院不予支持。郑建才主张郑建人将现有厦门市湖里区寨上二组2208号房产折价给郑建才，但郑建人不同意折价给郑建才，且不同意在本案中一并处理。因讼争宅基地的返还必然涉及地上建筑物，且郑建才在本案中已同意将现有厦门市湖里区寨上二组2208号房产折价，故郑建人的上述抗辩理由，一审法院不予采纳。至于如何折价，郑建才已申请对现有厦门市湖里区寨上二组2208号2000年建造时的工程造价进行评估，评估结果为厦门市湖里区寨上二组2208号2000年建造时的工程造价（现场可确认部分）为499210元，五到六层装修工程的造价（现场无法勘验确认部分）为97852元，上述五到六层现场无法勘验的原因在于郑建人经一审法院依法传唤未到现场，因此导致的不利后果应由郑建人承担，故一审法院采纳上述工程造价评估结果，造价合计为597062元。在一审法院依法告知郑建人关于郑建才原申请的市场价值评估已因未缴纳鉴定费予以退鉴时，郑建人对退件函并无异议，但在对工程造价报告的内容真实性提出异议时，又认为工程造价与返还讼争宅基地没有关联性，工程造价与房地产市场价格严重背离，违背客观事实，即郑建人既自认为房地产市场价值更符合客观事实，却对郑建才关于市场价值评估的退鉴不提出异议，但郑建人个人却未提交证据或者自行申请评估，对其上述抗辩理由予以证明，且如上所述，郑建人在进行工程造价评估时也不予配合，在经一审法院依法传唤的情形下仍然未到现场予以配合评估，郑建人在案件审理过程中消极地处分自己的权利，因此导致的不利后果只能由其自行承担，故对郑建人的上述抗辩理由一审法院不予采纳，郑建人将址于厦门市湖里区寨上二组2208号房屋折价给郑建才，郑建才应按照工程造价金额597062元支付郑建人折价款。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国物权法》第六条、第一百五十二条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、郑建人应将厦门市禾山高殿大队寨上第二生产队寨上村水门角上（即址于厦门市湖里区寨上二组2208号）的宅基地返还给郑建才；二、郑建人将址于厦门市湖里区寨上二组2208号房屋折价给郑建才，郑建才应支付郑建人址于厦门市湖里区寨上二组2208号房屋的折价款597062元；三、驳回郑建才的其他诉讼请求。对一审判决查明的事实，除郑建人、郑建才提出厦门市土地管理局厦建集（91）N字第003982号《厦门市集体土地建设用地使用证（临时）》的颁发时间是1991年1月2日而非1991年7月19日外，其余事实没有异议。本院对没有异议的事实予以确认。二审中，郑建人提交乡村建房用地申请书，证明郑建才1981年6月20日在寨上申请另一块宅基地，该申请书载明当初申请的事由是无住厝，说明郑建才系以无房为由申请新的宅基地。郑建才质证认为，该证据郑建人在之前的案件提交过，不是新证据。该证据真实性无异议，但体现的是另一块宅基地，与本案无关。该证据载明本申请地原属陈良才，因家庭无法兴建，同意改为郑建才所有。实际上是当时郑建人占用讼争房屋没有归还，郑建才才向陈良才购买该宅基地。本院认为，2013年11月14日，郑建才被恢复为禾乡房契证第01××68号《福建省厦门市乡村房产契证》的权属人，郑建才2015年6月4日起诉请求郑建人返还宅基地具有物权性质，不适用诉讼时效的调整，其诉求的赔偿损失等未超过诉讼时效，本案属于民事案件受理范围。郑建才于1981年6月7日就其在原厦门市水门角上的宅基地建房获得厦门市禾山人民公社管理委员会的同意，于1991年7月19日就讼争宅基地上建房获得厦门市土地管理局颁发的厦建集（91）N字第003982号《厦门市集体土地建设用地使用证（临时）》，于1995年3月就讼争宅基地上房产加盖第二层和第三层获得厦门市土地管理局的批准，于1996年9月2日就讼争宅基地上房产获得厦门市湖里区财政局颁发的禾乡房契证第01××68号《福建省厦门市乡村房产契证》，该证于2013年11月14日被恢复。综合本案证据，可认定讼争宅基地使用权属于郑建才。讼争宅基地的使用现状、郑建发及万国忠的询问笔录、高殿社区居民委员会及村民的《证明》、《情况说明》等不足以推翻行政部门颁发的相关权证，《厦门市集体土地建设用地使用证（临时）》的土地使用者一栏的“郑建财”上方用铅笔书写“郑建仁”不足以证明讼争宅基地使用权属于郑建人，郑建人亦确认讼争土地并未更换新的集体土地建设用地使用证，故郑建人主张讼争宅基地使用权归其所有缺乏充分依据，本院不予采纳。郑建人二审确认讼争宅基地上的房屋系2208号房屋，郑建才作为讼争宅基地使用权人，请求将郑建人在宅基地上所建的房屋按评估价折价归其所有不违反法律规定。本案纠纷发生时《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》已生效，一审判决适用上述法律并无不当。综上所述，郑建人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9770元，由郑建人负担。本判决为终审判决。审 判 长 林巧玲审 判 员 陈 璟审 判 员 胡林蓉二〇一八年三月十四日代书记员 潘婉燕附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。