甘肃省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2014）甘行赔终字第2号
上诉人（原审原告）者彦贵。
委托代理人阎晓琴，甘肃和谐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）平凉市人民政府。
法定代表人臧秋华，市长。
委托代理人郑强。
委托代理人马省会，甘肃翰维律师事务所律师。
上诉人者彦贵因诉平凉市人民政府行政赔偿一案，不服平凉市中级人民法院（2012）平中行赔初字第1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人者彦贵及其委托代理人阎晓琴，被上诉人平凉市人民政府委托代理人郑强、马省会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，者彦贵与其兄者清芳系同胞兄弟。争议宗地位于平凉市崆峒区新民北路74号院内的划拨土地。1997年8月5日，者清芳与者彦贵协商，就该院内房产签订了一份赠予协议，并进行了公证。同年8月7日，者清芳又将该房产以3万元的价格卖予者彦贵。1997年8月6日，者彦贵向平凉市房产监理处申请对该房产进行了权属转移登记。1998年6月5日，原平凉市人民政府向者彦贵颁发了11217号房屋所有权证。此后，新民北路74号院内房屋一直由其居住使用。2002年9月1日，者彦贵拆房翻修时，者清芳反悔并与妻子罗彩梅出面阻止。者彦贵、张雪芳向崆峒区人民法院提起诉讼，要求者清芳返还原物。崆峒区人民法院于2002年10月9日立案，在审理过程中，罗彩梅以本案涉诉房屋权属不清，需要通过另一诉讼厘清权属后才能审理本案为由，申请延期审理。崆峒区人民法院以（2002）平民二初字第281号民事裁定书裁定中止审理。2002年12月16日，平凉市崆峒区公证处作出（2002）平公撤字第1号《撤销赠与协议书公证书的决定》。2003年5月19日，平凉市司法局以（2003）复决字第1号复议决定，维持公证机关撤销决定。随后者清芳依据该决定向市产权办申请变更登记。2003年7月28日，平凉市建设局在《平凉时报》刊登“注销公告”，注销了者彦贵持有的私产字第11217号房屋所有权证，并于2003年9月8日向者清芳颁发了私产字第16959号房产证。2003年9月9日，者清芳依据新颁发的房产证向平凉市国土资源局申请土地登记，平凉市国土资源局受理后对该地段进行了地籍调查，在四至界线清楚，并有房屋所有权证的情况下，经审查批准，于2003年11月11日向者清芳及共有人罗彩梅发放了平国用（2003）第322号国有土地使用证。使用权面积为244平方米。后者彦贵不服平凉市建设局作出注销其11217号房屋所有权证的公告及给者清芳颁发的16959号房屋所有权证的行为，于2004年2月13日向崆峒区人民法院起诉。2004年5月12日，区法院以（2004）崆监行初字第06号判决撤销对者彦贵关于平凉市崆峒区新民北路74号院落房产所有权（私产字第11217号房产证）的注销登记；撤销平凉市建设局对者清芳房产所有权（私产字第16959号）的权属登记。后因平凉市产权产籍管理处又作出《注销者彦贵私产字第11217号房产证决定》，者彦贵不服，历经起诉、上诉及申诉，最终于2007年3月15日，甘肃省高级人民法院作出（2007）甘行再字第01号判决，维持了平凉市中级人民法院（2004）平中行终字第7号行政判决，即撤销了《注销者彦贵私产字第11217号房产证的决定》。
者彦贵与平凉市产权产籍监理处诉讼期间，者清芳依据土地证、房产证向平凉市规划局申请，在该院进行了翻建。房屋竣工后，2005年8月22日，者清芳、罗彩梅夫妇持国有土地使用证与其子者俊峰签订了房地产分割协议，向平凉市国土资源局申请办理土地变更登记。平凉市国土资源局在不知其原登记的依据，即在私产字第16959号房产证已被生效判决撤销的情况下，为其进行了变更登记，注销了平国用（2003）第322号土地证，给其子者俊峰办理了平国用（2005）874号国有土地使用证，面积96.2平方米，为者清芳、罗彩梅办理了（2005）第875号国有土地使用证，面积为147.8平方米。2006年4月1日，者清芳、罗彩梅之子者俊峰与案外人古正泉签订了房地产转让协议，以36463.60元将该房屋转让于古正泉。4月18日，古正泉在平凉市国土资源局补签了《国有土地使用权出让合同》。
2007年4月16日，者彦贵以其持有的私产字11217号房产证、1982年划拨地皮证明书及甘肃省高级人民法院（2007）甘行再字第01号行政判决书为依据，向平凉市国土资源局提出申请，要求确认土地使用权，办理土地登记。平凉市人民政府于2007年8月16日作出平行决字（2007）第01号土地权属争议案件行政决定，认为双方讼争院落最早划拨297平方米，但实际占地404平方米，除去于彦生、马彩霞占地160平方米外，尚余244平方米，鉴于者清芳之子者俊峰已与古正泉签订转让合同，并补签了《国有土地使用权出让合同》，该合同符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条、第十六条之规定。故此宗土地96.2平方米须另行处理。剩余宗地面积147.8平方米可依法进行确权。决定：1、注销者清芳持有的平国用（2005）第875号国有土地使用证；2、注销对该宗地的土地登记。确定者彦贵拥有位于新民北路74号147.8平方米国有土地使用权。
者清芳不服该处理决定，向甘肃省人民政府提出行政复议申请，甘肃省人民政府经复议后，作出了维持平凉市人民政府处理决定的复议决定。此后，者清芳又以其原持有的16959号房产证虽被法院判决撤销，但行政机关至今没有注销，该房产证仍然合法有效，因此以市政府的处理决定和一审判决都是错误的为由提起行政诉讼。甘肃省高级人民法院以“对法院判决撤销的具体行政行为，行政机关无需再行撤销或注销。”于2008年6月23日判决驳回者清芳的上诉，维持（2008）平中行初字第05号行政判决。亦即维持了平凉市人民政府2007年8月16日作出的平行决字（2007）第01号土地权属争议案件行政决定。此后，者彦贵向平凉市国土资源局提交《确认国有土地使用权申请书》，要求注销者清芳、罗彩梅之子者俊峰持有的平国用（2005）874号国有土地使用权证，并确定96.2平方米土地使用权归属。2008年8月7日，平凉市人民政府作出平政土决字（2008）01号《土地权属争议案件不予受理决定书》，决定不予受理。者彦贵不服，依法提起诉讼。平凉市中级人民法院作出（2008）平中行初字第27号行政判决，维持平凉市人民政府2008年8月7日作出的平政土决字（2008）01号土地权属争议不予受理决定。者彦贵不服该判决，上诉至甘肃省高级人民法院。甘肃省高级人民法院于2009年2月11日作出（2009）甘行终字第4号行政判决，判决：1、撤销平凉市中级人民法院（2008）平中行初字第27号行政判决；2、撤销平凉市人民政府平政土决字（2008）01号《土地权属争议案件不予受理决定书》。
2009年3月13日，平凉市国土资源局通知案外人古正泉，为其恢复办理土地登记，3月16日，平凉市人民政府依据案外人古正泉的申请及古正泉与者俊峰签订的出售宅基地契约、与平凉市国土资源局签订的国有土地使用权出让合同以及古正泉缴纳土地出让金及完税凭证，给古正泉颁发了平国用（2009）字第024号《国有土地使用证》。者彦贵不服该颁证行为提起诉讼。平凉市中级人民法院一审后，者彦贵不服，上诉至甘肃省高级人民法院。甘肃省高级人民法院二审后于2010年3月16日作出（2010）甘行终字第16号行政判决书。该判决认为，案外人古正泉受让房屋及国有土地使用权属于善意取得，应当予以保护。平凉市人民政府在省高级人民法院甘行再字第01号行政判决生效后，虽对者彦贵持有的11217号房产证项下的部分国有土地使用权进行了确权，但在诉争的96.2平方米土地使用权仍存在争议的情况下，未尽到审慎审查职责，直接向案外人古正泉颁发国有土地使用权证的行为违反我国《土地登记办法》第四条关于“土地权属有争议的，不予登记”之规定，因该发证行为涉及到善意第三人的合法权益，不能撤销。所以，判决确认平凉市人民政府向古正泉颁发平国用（2009）字第024号《国有土地使用权证》的行政行为违法。者彦贵、张雪芳遂以此判决为依据，申请恢复审理其于2002年10月9日向崆峒区法院提起的财产侵权一案。其诉讼请求由最初的：1、责令者清芳、罗彩梅立即停止侵害，即行搬出所占据的原告的房产；2、责令者清芳、罗彩梅立即停止非法阻挠者彦贵翻建房屋的行为。变更为：1、归还其土地使用权面积147.8平方米、转让给第三人土地96.2平方米，合计土地使用权面积244平方米；2、返还地上附着物111.72平方米；3、赔偿经济损失（现无具体数字）。崆峒区法院认为，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。本案争议宗地上至今有效的合法房屋权属证书为者彦贵持有的私产字第11217号房屋所有权证。者清芳房产所有权（私产字第16959号）的权属登记已被法院以（2004）崆监行初字第06号判决撤销。经法院依法判决撤销的具体行政行为，行政机关无需再行撤销或注销。因此，者清芳、罗彩梅至今居住在私产字第11217号房屋所有权证项下的宗地上（147.8平方米），该行为构成对者彦贵、张雪芳物权的非法侵占。者彦贵、张雪芳作为合法权利人，享有返还原物的请求权，可以请求者清芳、罗彩梅返还原物。其行为属于持续性侵权行为，诉讼时效的起算点无法确定，故对物权的侵害不适用诉讼时效的规定。者清芳、罗彩梅以者彦贵、张雪芳的诉讼超过时效的抗辩不能成立。侵权人承担返还原物的民事责任的前提是原物依然存在。对者清芳、罗彩梅明知96.2平方米宗地的权属登记已被撤销的情况下，不及时办理注销登记，反而隐瞒事实，将该地段分割其子者俊峰，其子又转让于案外人古正泉，因古正泉系善意取得，视为原物已不存在，者彦贵、张雪芳只能请求者清芳、罗彩梅承担损害赔偿的民事责任。同理，对于其主张的由者清芳、罗彩梅返还其地上111.72平方米附着物（已不存在）的诉请，者彦贵、张雪芳只能请求者清芳、罗彩梅承担损害赔偿的民事责任。但其就96.2平方米宗地及111.72平方米附着物的问题，只是主张由者清芳、罗彩梅返还原物，其第三项诉请是要求者清芳、罗彩梅赔偿经济损失，但无确定的对象，也无具体的赔偿数额。故该项请求不符合我国《民事诉讼法》第108条“有具体的诉讼请求”之规定，本院无法予以支持，者彦贵、张雪芳可另案起诉予以解决。对于者清芳、罗彩梅称其没有侵权的抗辩意见，因无相关证据证实，故不予采信。据此，为了保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国物权法》第三十条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，判决：一、限者清芳、罗彩梅于本判决生效后30日内返还者彦贵、张雪芳147.8平方米土地使用权，并自行拆除在该宗地上的建筑物。二、驳回者彦贵、张雪芳的其他诉讼请求。
平凉市中级人民法院在重新审理本案过程中，者彦贵于2012年3月14日申请对崆峒区新民北路74号96.2平方米土地使用权按评估基准日的市场价值进行评估，平凉市中级人民法院遂委托平凉市价格认证中心进行鉴定，平凉市价格认证中心于2012年11月8日作出平市价鉴字（2012）040号价格鉴定意见，结论为新民北路74号土地在鉴定基准日的鉴定总价为187686元。者彦贵不服鉴定结论，于2012年11月28日申请对该鉴定结论进行复核，并申请对崆峒区新民北路74号院内建筑物进行鉴定。平凉市中级人民法院遂委托甘肃省价格认证中心复核，并委托平凉市价格认证中心对新民北路74号院内原建筑物的价格进行鉴定。甘肃省价格认证中心作出甘价证复字（2013）10号鉴定报告，结论为该土地价为330928元。平凉市价格认证中心于2012年12月19日作出平市价鉴字（2012）046号鉴定意见书，鉴定结论为新民北路74号院内原建筑物在鉴定基准日的价格为195700元。
平凉市中级人民法院认为，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，行政赔偿的前提是行政机关及其工作人员行使职权的行为违法，对行政相对人造成实际的、确定的损害，并且该行政行为与损害结果之间存在因果关系。本案中，者清芳、罗彩梅在2002年已侵占者彦贵、张雪芳的宅基地，显然者清芳、罗彩梅是侵权人，者彦贵、张雪芳是受害人。者彦贵的损失应由侵权人实际全面赔偿。平凉市人民政府向古正泉颁证的行为虽被甘肃省高级人民法院（2010）甘行终字第16号判决确认违法，但并不是该颁证行为对原告造成了损失。由此，者彦贵向登记机关主张赔偿不能成立。故依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告者彦贵要求被告平凉市人民政府在同等地段为其划拨96.20平方米土地或赔偿134万元的诉讼请求。鉴定费14900元，由者彦贵负担。
宣判后，者彦贵不服，向本院上诉称：1、上诉人的直接损失为丧失土地及其附着物，该损失通过一审法院委托鉴定，认定土地价330928元，建筑物价格195700元。根据房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致原则，该土地归上诉人使用。2、平凉市人民政府为古正泉颁发的第024号《国有土地使用权证》项下的全部土地与上诉人持有的第11217号房屋所有权证项下的部分土地（96.20平方米）重叠，造成房屋和土地分别属于两个不同的主体。房产证在前，土地证在后，颁证行为被确认违法。故平凉市人民政府违法颁证行为与上诉人丧失土地使用权之间存在因果关系，理应赔偿上诉人的损失。3、甘肃省高级人民法院（2010）甘行终字第16号行政判决确认平凉市政府颁证行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《物权法》第二十一条第二款、《土地登记办法》第三条第二款的规定，平凉市政府作为涉案土地颁证机关，应当对上诉人的损失承担全额赔偿责任，然后可以向者清芳、罗彩梅追偿。原审判决与法律规定相悖，适用法律错误。请求撤销一审判决，改判平凉市政府向上诉人支付赔偿金134万元或在同等地段为上诉人划拨96.20平方米土地，办理权属证书。承担鉴定费14900元。
被上诉人平凉市人民政府答辩称，者彦贵起诉要求赔偿无任何事实根据和法律依据。者彦贵不享有96.20平方米土地的合法使用权，其不具有合法的诉讼主体资格。甘肃省高级人民法院（2010）甘行终字第16号行政判决明确指出古正泉的合法权益应当予以保护，即古正泉享有96.20平方米土地合法使用权。由于本案中土地作为不动产始终是存在的，不存在灭失问题。因此，只存在土地使用权确定于谁的问题，不存在赔偿问题。即使者彦贵认为自己权益受到侵害，也应当直接向侵权人主张赔偿责任，平凉市政府不应当承担国家赔偿责任。故请求驳回上诉，维持原判。
二审经审查有效证据，证明的事实与一审认定的基本事实一致。
另查明，2007年4月16日，者彦贵因与者清芳土地权属争议向平凉市国土资源局申请确定其持有的私产字第11217号房产证项下的土地使用权。同年8月16日，被上诉人作出平行决字（2007）第01号《土地权属争议案件行政决定书》，该决定书称：“经核实，2007年6月7日，平凉市国土资源局致函平凉市产权产籍监理处，该处明确告知，目前争议宗地上有效的合法房屋权属证书为者彦贵持有的私产字第11217号房屋所有权证。依据双方提交的证据材料，经调查核实并实地勘丈后认为，者清芳、罗彩梅原申请办理土地登记的依据（即私产字第16959号房产证）已被生效的法院判决（崆监行初字第06号）撤销，在明知该房屋所有权的权属登记已被撤销的情况下，者清芳不及时办理注销登记，反而隐瞒事实，将该地段分割于儿子者俊峰，其子又转让于古正泉。”2009年3月16日，平凉市国土资源局给者彦贵的通知中告知，已于当日为古正泉颁发了平国用（2009）字第024号国有土地使用证，土地使用权面积为96.20平方米。
再查明，因者清芳、罗彩梅不服崆峒区人民法院2011年6月12日作出的（2002）平民二初字第281号民事判决，提出申诉。2013年11月15日，崆峒区人民法院作出崆民再字第1号民事判决认为，对二原审原告（者彦贵、张雪芳）主张的归还其由二原审被告之子者俊峰转让给案外人古正泉土地96.2平方米的诉请，因二原审原告已将该部分事实另行起诉，平凉市中级人民法院已立案审理（指本案），故本院对此诉请不予审理。……综上，原审被告的再审理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决理由得当。判决维持（2002）平民二初字第281号民事判决。宣判后，者彦贵、张雪芳未上诉，者清芳、罗彩梅对该民事判决不服，提起上诉，在平凉市中级人民法院审理期间，因上诉人者清芳死亡，罗彩梅申请延期审理。2014年3月24日，平凉市中级人民法院作出（2014）平中民再终字第1-1号民事裁定，裁定该案中止诉讼。
本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，第四条第（四）项规定：“造成财产损害的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利”。本案被上诉人平凉市人民政府在行使土地登记职权过程中，未尽审慎审查职责向他人颁发国有土地使用权证的行为，已被本院（2010）甘行终字第16号行政判决确认违法。上诉人者彦贵依法不能获得原土地使用权的情况下，有权要求赔偿。本案中，虽然民事侵权责任人者清芳（已死亡）、罗彩梅是造成者彦贵损失的直接责任人，但是平凉市人民政府的违法颁证行为客观上为者清芳、罗彩梅虚假登记提供了便利，其违法颁发国有土地使用证导致该土地使用权无法恢复在者彦贵名下，该行为与造成者彦贵经济损失之间存在法律上的利害关系和因果关系。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判。”平凉市人民政府理应承担者彦贵损失的过失赔偿责任。根据《中华人民共和国物权法》第二十一条第二款规定：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”平凉市人民政府承担行政赔偿责任后，有权就其承担的数额向民事侵权责任人行使追偿权。本案诉争土地使用权的价格经甘肃省价格认证中心复核为330928元，该鉴定结论已送达双方当事人。鉴于本案涉及的96.20平方米土地使用权被直接侵权人者清芳、罗彩梅占用并修建房屋在先，被上诉人平凉市人民政府违法颁证行为在后，故酌情考虑按甘肃省价格认证中心作出的甘价证复字（2013）10号鉴定该地价款330928元的50%，由平凉市人民政府予以赔偿并承担价格鉴定费14900元。
关于者彦贵要求赔偿地上附着物195700元的问题，因地上附着物在被上诉人颁发土地使用证之前就已被拆除，且由直接侵权人翻建了新的房屋，并非被上诉人发证后导致该损失的发生，故与被上诉人没有法律上的利害关系。
关于二审庭审后者彦贵提出赔偿其他经济损失134万元并提交381576元证据的问题。经审查，提交的第一份证据为甘肃无纺织地毯厂出具的证明：“者彦贵自2001年至2007年在平凉修建房屋，6年期间工资差旅费我厂未发，每年费用27000元左右，合计误工费189000元”。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十三条规定：“侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”本案被上诉人平凉市人民政府土地变更登记行为并未侵犯上诉人者彦贵的人身自由，故其要求赔偿误工费，于法无据。关于者彦贵要求赔偿住宿费、交通费的问题。经审查住宿票据，虽盖有平凉市崆峒区酩悦快捷酒店公章，甘肃瑞通邮政印刷公司于2013年10月印制，但该票据无具体住宿时间，且者彦贵本身就居住在平凉市崆峒区，其提交平凉市崆峒区住宿发票要求国家赔偿，证据不足，不予采纳。其提交的3张交通费票据，是从平凉到馋口，时间为2007年7月10日、3月27日、3月19日，虽然者彦贵诉讼时间较长，该时间也在诉讼过程中，但馋口不是诉讼目的地平凉市或兰州市，故与本案诉讼无关，该证据不予认定。关于者彦贵要求赔偿律师代理费169000元的问题，不属于国家赔偿法所规定的直接损失范围，不予采纳。综上，其提出赔偿134万元的其他损失的请求，于法无据，本院不予支持。据此，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果不当。上诉人的部分上诉理由成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项、《中华人民共和国物权法》第二十一条第二款之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省平凉市中级人民法院（2012）平中行赔初字第1号行政赔偿判决；
二、由被上诉人平凉市人民政府赔偿上诉人者彦贵直接经济损失330928元的50%，即165464元及价格鉴定费14900元，合计180364元；
三、驳回者彦贵的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 何克祥
代理审判员 刘 晶
代理审判员 姚振勇
二〇一四年八月十八日
书 记 员 任少鹏