辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽04刑终63号
原公诉机关抚顺市望花区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苗笑会，男，汉族，1969年4月4日出生，中专文化，住河北省沧县。2005年2月2日因寻衅滋事罪被河北省沧县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；2006年9月21日因犯生产伪劣产品罪被沧县人民检察院决定不起诉（相对）。2012年10月30日因涉嫌生产、销售假药罪被抚顺市公安局经济开发区公安分局刑事拘留，同年11月27日被取保候审，后逃跑。于2013年8月23日被河北省沧州市公安特警支队抓获，并移送沧州市看守所先行羁押，同年8月27日因违反取保候审规定被抚顺市公安局经济开发区公安分局先行拘留，同年9月6日经抚顺市经济开发区人民检察院批准，次日由抚顺市公安局经济开发区公安分局执行逮捕，现羁押于在抚顺市第二看守所。
上诉人（原审被告人）张勇，男，汉族，1974年5月29日出生，初中文化，农民，住河北省沧县。2012年10月30日因涉嫌生产、销售假药罪被抚顺市公安局经济开发区公安分局刑事拘留，同年11月27日被取保候审，2014年4月30日经抚顺市望花区人民法院决定，由抚顺市公安局经济开发区公安分局执行逮捕，现羁押于抚顺市第二看守所。
原审被告人于某，女，1970年10月2日出生，汉族，初中文化，农民，住河北省沧县。2012年10月30日因涉嫌生产、销售假药罪被抚顺市公安局经济开发区公安分局监视居住，2013年4月26日被取保候审。
抚顺市望花区人民法院审理抚顺市望花区人民检察院指控被告人苗笑会、张勇、于某犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2015年10月23日作出（2015）望刑初字第00068号刑事判决，宣判后，被告人苗笑会、张勇均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）苗笑会、张勇，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人苗笑会于2005年1月至2012年10月间，在未经许可的情况下，伙同妻子于某某（在逃）在河北省沧县风化店乡黄官屯村家中，利用土霉素、甘草片、安定、扑尔敏、强的松等原料药，加工制作正根咳喘散、平息散、强痛灵等治疗哮喘、风湿病的药品。而后通过“物流”将药品及包装材料运送到辽宁省抚顺市，由受其雇佣在抚顺市顺城区葛布地区暂住的被告人张勇接收并包装好，再通过邮递等方式销售给全国各地的消费者谋取非法利益。被告人于某，明知自己的姐姐于某某与苗笑会夫妇二人未经许可，通过张勇在抚顺向外销售所生产的药品，在其来抚顺探望张勇期间，仍为张勇包装及邮寄药品提供帮助。经抚顺玺铭司法鉴定所鉴定：被告人苗笑会等人生产、销售假药非法收入总计1644386.22元。苗笑会每年给付张勇约1万元人民币的报酬，其余非法所得由其个人占有。被告人苗笑会于2012年10月28日被抓获，取保候审期间逃跑，于2013年8月23日被再次抓获。被告人张勇、于某分别于2012年10月29日在河北省沧州市被公安人员抓获。
另查明，被告人苗笑会于2012年11月16日向公安机关返还制售假药的部分违法所得款人民币50万元。在缓刑考验期间内分别于2007年9月6日、2008年12月12日提供线索并协助民警抓捕逃犯苗某丙、吕某某，此二人现均已受到相应的刑事处罚。
原审判决认定上述事实的证据有：1、接受刑事案件登记表、立案决定书、刑事案件破案报告书、案件来源、沧县食品药品监督管理局协查函、抓获经过。2、证人曲某某、赵某某、李某甲、荆某某、杜某某、苗某甲、苗某、苗某乙、李某乙、李某、潘某某、贾某、南某某、耿某的证言。3、公安机关搜查证、搜查笔录、扣押物品清单及照片。4、证人荆某某、杜某某提供购买的药品及邮寄外包装照片。5、公安机关调取证据通知书及邮政包裹详情单。6、公安机关调取的银行卡交易明细。7、辽宁省食品药品检验所编号YW20122912检验报告。8、抚顺市食品药品监督管理局抚食药监稽[2012]54号关于对“平息散”等二种药品质量确认的复函。9、抚顺玺铭司法鉴定所抚玺司鉴[2015]会鉴字第1号鉴定书审计意见。10、抚顺玺铭司法鉴定所出具的情况说明一份。11、同案于某某的供述。12、被告人苗笑会、张勇、于某的供述。13、河北省沧县公安局出具的苗笑会提供线索并协助公安人员抓捕网上逃犯苗某丙、吕某某的证明。14、河北省沧县人民法院（2007）沧刑初字第234号刑事判决书、（2009）沧刑初字第211号刑事判决书。15、抚顺市公安局经济开发区公安分局提供的情况说明一份，收条、抚顺银行现金缴款单。
原审法院认为，被告人苗笑会、张勇、于某违反国家药品管理法规，在未经许可的情况下，非法制售假药谋取非法利益，生产、销售假药金额为1644386.22元，情节特别严重，其行为均已构成生产、销售假药罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名不当，本院予以纠正。在共同犯罪中，被告人苗笑会在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张勇、于某在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，应对张勇、于某二人依法减轻处罚。被告人苗笑会在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人苗笑会、张勇当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚。被告人苗笑会在缓刑考验期间两次提供线索并协助公安机关抓捕罪犯苗某丙、吕某某，现二人均已被判处刑罚，应认定有立功表现，可依法对苗笑会从轻处罚。被告人苗笑会返还部分制售假药的违法所得，可酌情从轻处罚。被告人于某到案后如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。被告人于某犯罪情节较轻，无犯罪前科和不良记录，悔罪态度诚恳，并积极缴纳罚金，再次犯罪的危险较小，宣告缓刑对其居住社区无重大不良影响，可对其宣告缓刑。综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第七十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条（六）项、第四条（六）项、第十一条之规定，判决如下：一、撤销河北省沧县人民法院（2005）沧刑初字第6号刑事判决书中对被告人苗笑会宣告的缓刑部分；二、被告人苗笑会犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币50万元，与原判刑罚有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币50万元；三、被告人张勇犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币15万元（已缴纳5万元）；四、被告人于某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5万元（已缴纳3万元）。五、在案扣押的药品“正根咳喘散”1袋、犯罪工具印章4枚和牌照号为冀JE00**的本田雅阁轿车一辆予以没收；制售假药部分违法所得人民币583995元依法予以没收，上缴国库。
上诉人（原审被告人）苗笑会提出的上诉理由是：1、原审法院以张勇银行卡上的金额确定犯罪数额属认定事实不清、证据不足，应按邮寄药品的重量计算销售数额。2、我的前罪缓刑考验期已过，不应该撤销缓刑，数罪并罚。3、我有两次立功，一审法院认定为从轻处罚不准确，应认定为减轻处罚。4、我虽然生产、销售的是假药，但没有造成严重的后果，一审法院量刑过重，请求二审法院予以减轻处罚。
上诉人（原审被告人）张勇提出的上诉理由是：1、一审法院依据鉴定报告认定的犯罪数额不准确，该鉴定报告未考虑苗笑会的妻子存在我银行卡内卖林蛙油的款项及做协储业务反复支取的情况；2、我在共同犯罪过程中的作用较小，一审法院量刑过重，请求二审法院考虑对我减轻处罚。
经二审审理查明，原审法院认定上诉人（原审被告人）苗笑会、张勇、原审被告人于某犯生产、销售假药罪的事实清楚，原审判决书中列明的经原审庭审质证的认定本案事实的证据在本院审理过程中未发生变化，本院予以确认。在本院审理过程中，上诉人（原审被告人）苗笑会、张勇未提供新的证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）苗笑会、张勇、原审被告人于某违法国家药品管理法规，在未经许可的情况下，非法制售假药谋取非法利益，生产、销售假药金额为人民币1644386.22元，情节特别严重，其行为均已构成生产、销售假药罪，且系共同犯罪，均应依法惩处。上诉人（原审被告人）苗笑会在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人（原审被告人）张勇、原审被告人于某在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，应对上诉人（原审被告人）张勇、原审被告人于某二人依法减轻处罚。上诉人（原审被告人）苗笑会在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。上诉人（原审被告人）苗笑会、张勇自愿认罪，可酌定从轻处罚。上诉人（原审被告人）苗笑会在缓刑考验期间两次提供线索并协助公安机关抓捕罪犯苗某丙、吕某某，现二人均已被判处刑罚，应认定有立功表现，可依法对其从轻处罚。上诉人（原审被告人）苗笑会返还部分制售假药的违法所得，可酌情从轻处罚。原审被告人于某到案后如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。原审被告人于某犯罪情节较轻，无犯罪前科和不良记录，悔罪态度诚恳，并能缴纳部分罚金，再次犯罪的危险较小，宣告缓刑对其居住社区无重大不良影响，可对其宣告缓刑。关于上诉人（原审被告人）苗笑会所提原审法院以张勇银行卡上的金额确定犯罪数额属认定事实不清、证据不足，应按邮寄药品的重量计算销售数额的上诉理由，经查，认定上诉人（原审被告人）苗笑会生产、销售假药罪犯罪数额的证据，有证人贾某、潘某某的证言及上诉人（原审被告人）张勇在公安侦查阶段的供述，以上证据与鉴定报告能够相互印证，该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人（原审被告人）苗笑会所提其前罪缓刑考验期已过，不应该撤销缓刑，数罪并罚的上诉理由，经查，其在缓刑考验期内犯新罪，虽在考验期满后才被发现，但并未超过追溯期。不再执行原判刑罚，是以缓刑犯在考验期内不犯新罪为条件，而不是以在考验期内是否发现为条件的，原审法院依法对其撤销缓刑，数罪并罚并无不当，故该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人（原审被告人）苗笑会所提其有两次立功，应认定为减轻处罚的上诉理由，经查，原审法院对其两次立功表现已予以认定，原审法院根据其立功表现予以从轻处罚符合法律规定，故对该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人（原审被告人）苗笑会所提其生产、销售假药没有造成严重后果，原审法院量刑过重的上诉理由，经查，上诉人（原审被告人）苗笑会于2005年1月至2012年10月期间，将其生产的假药销售到全国各地，生产、销售假药非法收入总计人民币1644386.22元，虽然其没有造成严重危害人体健康或致人死亡的严重后果，但按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，其生产、销售假药金额在五十万元以上，应当认定为《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药罪当中规定的“其他特别严重情节”，量刑起点为十年以上有期徒刑，故原审法院根据其生产、销售假药的金额对其量刑，符合法律规定，该上诉理由无法律依据，本院亦不予支持。关于上诉人（原审被告人）张勇所提一审法院依据鉴定报告认定的犯罪数额不准确，该鉴定报告未考虑苗笑会的妻子存在其银行卡内卖林蛙油的款项及做协储业务反复支取的情况，经查，现无证据能够证明苗笑会妻子于某某将卖林蛙油的款项存入张勇的银行卡账户，亦无证据能够证明张勇银行卡内何笔款项为做协储业务而支取，另在鉴定报告中已将张勇于同一日取款、又存入邮政银行卡的相同的金额人民币98000元予以扣除，故该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人（原审被告人）张勇所提其在共同犯罪过程中的作用较小，原审法院量刑过重的上诉理由，经查，原审法院根据上诉人（原审被告人）张勇在共同犯罪中的作用、犯罪性质、情节及对社会的危害程度对其定罪量刑并无不当，故该上诉理由无事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，原判认定的事实清楚，证据确实充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 金顶伟
审 判 员 梁馨月
代理审判员 车 亮
二〇一六年八月十日
书 记 员 陈 昊