河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民劳终字第167号
上诉人（原审原告）郏县公安局。
委托代理人吴强，河南长顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李占行，男，1980年7月12日出生。
委托代理人陈军校，河南前行律师事务所律师。
委托代理人杨龙尤，河南前行律师事务所律师。
上诉人郏县公安局因与被上诉人李占行劳动争议纠纷一案，郏县人民法院于2014年6月16日作出（2014）郏民初字第89号民事判决。郏县公安局不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月6日公开开庭审理了本案。郏县公安局的委托代理人吴强，李占行的委托代理人陈军校、杨龙尤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，李占行于2007年被郏县公安局交通警察大队招聘为协警，双方没有签订书面劳动合同，但存在事实上的劳动关系。2010年3月14日1时35分左右，李占行在郏县迎宾大道当铺庄路段执勤时被孙安驾驶的豫K685**号小型普通客车撞伤。该事故经交警部门认定，孙安负事故的主要责任，李占行负事故的次要责任。事故发生后，李占行被送到郏县第一人民医院住院治疗10天，李占行的伤情诊断为：重度颅脑损伤，颅内感染，切口感染，左额颞顶骨缺损。因李占行伤情严重，李占行先后在解放军第152医院、河南省人民医院、北京博爱医院、汝州金庚康复医院共住院725天，除李占行垫付医疗费46566元外，下余医疗费均由郏县公安局支付。事故发生后，李占行为治病多地就医支出交通费2186元。郏县公安局支付了李占行从事故发生日的2010月3月至2011年9月份之前的护理费及住院期间的生活补助费（注：李占行在郏县第一人民医院、解放军第152医院、河南省人民医院及北京博爱医院住院期间的护理费及住院期间的生活补助费由郏县公安局支付）。2012年7月3日，郏县人事劳动和社会保障局作出的郏（人社）工伤认（2012）007号工伤决定书，认定李占行受到的伤害为工伤。2012年12月10日，平顶山市劳动能力鉴定委员会作出的平劳鉴结字（2012）269号鉴定通知书，鉴定结论为：李占行伤残等级为二级，完全护理依赖。郏县公安局接到鉴定结论通知后不服该鉴定结论，向河南省劳动能力鉴定委员会申请对李占行的伤情进行再次鉴定，2013年1月28日，河南省劳动能力鉴定委员会作出豫劳鉴2013年1号再次鉴定结论书，鉴定结论为：李占行伤残等级为二级，完全护理依赖。本结论为最终结论。2013年6月8日，李占行对其工伤赔偿进行劳动仲裁，仲裁请求为：1．依法裁决郏县公安局向李占行支付一次性伤残补助金45930元；2．裁决郏县公安局每月向李占行支付伤残津贴1562元；3．裁决郏县公安局每月向李占行支付护理费1531元；4．按照国家规定最低工资标准补齐李占行上班至今的工资；5．要求郏县公安局支付李占行双倍工资；6．裁定郏县公安局为李占行办理三金手续；7．要求郏县公安局支付李占行住院期间一人的护理费；8．要求郏县公安局支付李占行住院期间的伙食补助费。2013年11月26日，郏县劳动争议仲裁委员会作出郏劳仲案字（2013）第10号仲裁裁决书，仲裁结果为：一、郏县公安局应支付李占行一次性伤残补助金51125元，支付李占行2010年4月至2012年3月停工留薪期间的工资差额34800元，支付李占行2012年4月至2013年11月期间的伤残津贴差额22650元，支付李占行2012年9月17日至2013年11月期间的生活护理费24051元，支付李占行垫付的医药费46566元，支付李占行垫付交通费2186元；二、以上款项共计181378元，郏县公安局应于接到裁决书之日起十五日内一次性支付给李占行；三、郏县公安局应于2013年12月起按月支付李占行伤残津贴，标准为1738元，按月支付李占行2013年12月的护理费，标准为1704元。2014年之后每月的护理费按照国家统计部门公布的平顶山市上年度在岗职工月平均工资50％的标准按月发放；四、郏县公安局应于接到裁决书之日起十五日内到郏县社会保险经办机构为李占行办理社会保险注册手续，郏县公安局和李占行应以伤残津贴为基数缴纳基本养老保险费和基本医疗保险费。李占行个人交费部分由郏县公安局从其伤残津贴中代扣代缴；五、驳回李占行的其他仲裁请求。郏县公安局不服郏县劳动争议仲裁委员会作出的郏劳仲案字（2013）第10号仲裁裁决，于2013年12月26日向本院提起诉讼，请求依法判令：郏县公安局无须多支付李占行的各项费用分别为：一次性伤残补助金27375元、2010年4月至2012年3月停工留薪期间的工资12950元、2012年4月至2013年11月期间的伤残津贴差额8922元、2012年9月17日至2013年11月期间的生活补助费4148元、医疗费46566元、交通费2186元、2013年12月按月多支付李占行伤残津贴931元及郏县公安局支付的医疗费中的122000元归还郏县公安局。诉讼费由李占行承担。诉讼中，郏县公安局变更诉讼请求将以上诉讼请求变更为：驳回李占行对郏县劳动仲裁申请之请求，李占行返还因交通事故致伤在郏县公安交通警察大队借、垫支的医疗费、误工费、伤残津贴等费用451564元。诉讼中，郏县公安局对第三人孙安撤回起诉，原审予以准许。
另查明，①郏县公安局在李占行受伤前没有给李占行办理工伤保险注册手续，没有缴纳工伤保险费。李占行受伤前的工资标准为595元，停工留薪期间的工资发放至2013年9月，之后每月按665元发放至2013年10月。2011年平顶山市在岗职工月平均工资为3062元，2012年平顶山市在岗职工月平均工资为3408元，李占行受伤前12个月的平均工资低于2011年平顶山市在岗职工月平均工资的60%；②诉讼中，郏县公安局称其单位先行垫付给李占行451564元系李占行的医疗费。郏县公安局在原仲裁案件中其单位作为被申请人没有对申请人李占行提出反诉。李占行在郏县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁时申请请求不含郏县公安局先行垫付的451564元医疗费；③该事故发生后，李占行在另案作为原告以机动车交通事故责任纠纷为由起诉中国人民财产保险股份有限公司郏县支公司，要求保险公司在交强险122000元内对李占行的损失进行赔偿。2012年3月29日，郏县人民法院作出（2012）郏民初字第336号民判决，判决：保险公司在判决生效五日内支付李占行各项损失122000元。该判决已生效，且赔偿款已履行完毕；④诉讼中，李占行否认第三人孙安对其进行赔偿的事实；⑤诉讼中，李占行没有明确表示其与郏县公安局解除劳动关系；⑥李占行没有提供劳动能力鉴定委员会确认李占行是否可以延长停工留薪期间的证据；⑦诉讼中，郏县公安局以发现李占行近期能驾车、骑自行车，并能参与修车等行为为由，要求对李占行在交通事中致伤进行伤残鉴定。原审以本案系劳动争议案件，郏县公安局要求对李占行的伤情按道路交通事故受伤人员伤残评定标准进行鉴定的结果不能作为本案劳动争议案件的证据适用为由，对郏县公安局对李占行的伤残鉴定申请，不予准许。
原审法院认为，本案系劳动争议所引起的纠纷。李占行与郏县公安局虽然未签订书面劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系。李占行作为郏县公安局的协警在正常执勤过程中因事故致伤，且经郏县人事劳动和社会保障局认定李占行所受伤害为工伤。根据法律规定：劳动者因工受伤，依法享有工伤待遇的权利。现李占行要求郏县公安局依照《工伤保险条例》支付相应的工伤待遇和损失的理由成立，予以支持。因李占行在诉讼中没有明确请求与郏县公安局解除劳动关系，故李占行的各项待遇应按保留劳动关系进行计算。依照《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位。李占行享受以下劳动待遇：①一次性伤残补助金，二级伤残为25个月的本人工资为45930元（3062元／月×60%×25个月）；②关于李占行停薪留职期间的工资。依照《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：职工停薪留职期间的工资一般不超过12个月，伤情严重者或者情况特殊者可以适当延长，但延长不得超过12个月。李占行伤情虽然严重，但其没有提交劳动能力鉴定委员会确认是否可以延长停工留薪期间的证据。因李占行受伤前的工资标准为595元，停工留薪期间的工资发放至2013年9月，之后每月按665元发放至2013年10月。因李占行受伤前12个月的平均工资低于2011年平顶山市在岗职工月平均工资的60%，李占行停工留薪工资应按2011年平顶山市在岗职工月平均工资为3062元的60%，即1837.2元进行发放。停工留薪期间工资差额为：14906.4元［（1837.2元－595元）×12个月］；③伤残津贴，因李占行与郏县公安局保留劳动关系，故伤残津贴按月支付，二级伤残为本人工资的85%，2013年2月至2013年11月伤残津贴为：28968元（3408元／月×85%×10个月）。2013年11月份以后的伤残津贴按照基本养老金调整的办法的规定按月由郏县公安局支付给李占行；④关于李占行的生活护理费，依照《工伤保险条例》第三十四条之规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能处理或者生活部分不能处理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%计算。李占行的工伤等级为二级，完全护理依赖，其标准为统筹地区上年度职工月平均工资的50%。2011年10月份之前的护理费，郏县公安局已经支付。2011年10月之后至2013年11月生活护理费为：43785元［（3062元／月×50%×3个月）＋（3408元／月×50%×23个月）］。2013年11月份以后生活护理费按统筹地区上年度职工平均工资的50%进行计算，按月由郏县公安局支付给李占行；⑤对李占行要求郏县公安局按照国家规定的最低工资标准补齐其上班至今的工资差额的诉求，因李占行无提供相关证据，不予支持；⑥对李占行要求郏县公安局支付其双倍工资的请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定：用人单位应当与建立劳动关系的劳动者签订书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日实施后，仲裁时效为一年，李占行应在2009年12月31日之前对其是否应取得双倍工资提出劳动仲裁，李占行在法律规定的时效内没有提出仲裁申请，应视为放弃权利，故对李占行要求郏县公安局支付双倍工资的主张，不予支持；⑦对李占行要求郏县公安局为其办理“三金”手续。根据相关法律规定，该费用应由社会保障行政部门或社会保险经办机构解决处理，不属于人民法院的受理范围；⑧对李占行在事故发生后垫付的医药费46566元、交通费2186元，共计48752元，因李占行在仲裁阶段没对该费用申请仲裁，依照不告不理原则，上述费用，不予处理。对李占行的其它诉讼请求，因不符合法律规定，亦不予支持。对郏县公安局称，李占行的受伤是交通事故引起的，郏县公安交通警察大队作出事故认定，孙安、李占行分别负主、次要责任。事故发生后，孙安支付李占行赔偿款约8万元费用，郏县交警大队借、垫支给李占行应得损失451564元。李占行被撞后，依法应按责任得到赔偿，李占行在责任赔偿尚未终结的情况下，对郏县公安局提出工伤赔偿，是规避已得赔偿事实，造成重复赔偿等，郏县劳动争议仲裁委员会所作出的郏劳仲案字（2013）第10号裁决是不能成立的，要求李占行返还因交通事故致伤在郏县公安交通警察大队借垫支的医疗费、误工费、伤残津贴等费用451564元。对郏县公安局的以上请求作以下分析。第一，关于第三人孙安是否为本案工伤赔偿主体问题。根据《中华人民共和国劳动法》和《工伤保险条例》的相关规定，劳动争议案件当事人是劳动者和用人单位，不涉及劳动关系以外的第三人。工伤赔偿是根据《工伤保险条例》相关的劳动政策之规定，让劳动者享有工伤保障的权利，不以劳动者是否存在过错为前提，李占行在执勤中发生交通事故，交通事故赔偿与劳动争议诉讼中的工伤赔偿，两者寻求解决的途径及法律适用均不同，第三人孙安作为交通事故的一方当事人是否对李占行受伤承担侵权赔偿责任与本案劳动争议案件的工伤赔偿不属同一法律关系，故郏县公安局申请将交通事故的肇事人孙安作为本案劳动争议案件的第三人参加诉讼，不符合法律规定，且郏县公安局在诉讼中已撤回第对第三人孙安的起诉，是当事人在诉讼过程中对其诉讼权利的一种处分，予以准许；第二、关于郏县公安局先行垫付李占行医疗费451564元是否应当返还的问题。本案中，郏县公安局先行垫付给李占行的医疗费451564元，李占行在申请劳动仲裁时的仲裁请求不包含该费用，且郏县公安局在仲裁时也没有对李占行提出反诉。如果郏县公安局主张该权利，对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时又构成工伤的，如劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际费用。用人单位先行支付的工伤保险待遇的，可以在第三人应当承担的赔偿范围内向第三人追偿。诉讼中，李占行否认第三人孙安在事故发生后垫付有费用。根据以上法律规定，郏县公安局先行垫付的费用可以向劳动关系以外的第三人在应当承担赔偿范围内行使追偿权。综上所述，郏县公安局要求李占行返还其单位先行垫付的医疗费451564元，该诉讼请求应认定郏县公安局在诉讼阶段新增加的诉讼请求，而这一请求与李占行申请劳动仲裁时的申诉请求，不属于同类劳动争议，且李占行在申请劳动仲裁时，仲裁请求不包含该费用，根据“不告不理”原则，现郏县公安局要求李占行返还其先行垫付的医疗费451564元的诉讼请求，因不符合法律规定，不予支持。对郏县公安局的其它诉讼请求，因理由不足，亦不予支持。原审法院判决：一、原告郏县公安局于本判决书生效后十日内支付被告李占行一次性伤残补助金45930元；二、原告郏县公安局于本判决书生效后十日内支付被告李占行停薪留职期间的工资14906.4元；三、原告郏县公安局于本判决书生效后十日内支付被告李占行2013年2月至2013年11月伤残津贴28968元。2013年11月份以后的伤残津贴按基本养老金调整的办法按月由郏县公安局支付给李占行；四、原告郏县公安局于本判决书生效后十日内支付被告李占行2011年10月至2013年11月生活护理费43785元。2013年11月份以后生活护理费按统筹地区上年度职工平均工资的50%进行计算，按月由郏县公安局支付给李占行。五、驳回被告李占行的其它诉讼请求；六、驳回原告郏县公安局对被告李占行的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由郏县公安局负担。
一审宣判后，郏县公安局不服，向本院提起上诉称，原审判决未查明案件事实，从而使判决明显违悖法理。首先，从法理上分析，即我国现行有效的法律法规对因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者能否获得双重赔偿未作明确规定。但如果支持双重赔偿则违反了民法的基本原则；其次，从立法目的和具体功能上看，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律法律若干问题的解释》采用的是过错责任原则，主要是为了保护民事权利主体免受不法侵害，如遭受到侵害则使其“恢复原状”，具有制裁、遏制、完全赔偿的功能。《工伤保险条例》采用的是无过错责任原则，主要是为了解决劳动者发生工伤之后的补偿问题和建立规范的工伤保险体系，具有强制性，最大特点则是其补偿性，在第三人侵权的情况下，仅起辅助作用。与此同时，《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。该规定对于医疗费用部分不能获得重复赔偿予以明确，同时从该规定也可以看出法律规定了承担赔偿责任的最终主体仍为实际侵权人，在有明确第三人的情况下，工伤保险基金承担的是代为支付的义务。从该法律规定也可以推定，在实际侵权人己经赔偿的情况下，受害人再主张工伤保险待遇的，应该将此部分从赔偿数额中扣除。第三，民事赔偿一般采用是以填补受害人实际损失为原则，受害人不应因遭受侵害而获得意外收益。受害者不能获得双重赔偿。发生工伤事故以后，受害者可同时主张侵权行为损害赔偿和工伤保险给付，但其最终所获得的赔偿或补偿，不得超过其实际遭受的损害。赔偿权利人已获得第三人民事赔偿的，如第三人赔偿的总额高于或等于工伤保险待遇的，工伤保险经办机构及用人单位不应再支付工伤保险待遇；但第二人赔偿的总额低于工伤保险待遇的，工伤保险经办机构及用人单位应当补足差额部分，即受害人主张的民事赔偿和工伤保险赔偿应按照总额补差的方法支付，其应得到的待遇不能重复享受。综上，一审判决未查明第三人孙安应赔偿李占行的数额，补偿的事实及数额无法确定，而直接判令郏县公安局依照《工伤保险条例》进行赔偿无事实根据。请求依法改判，驳回被上诉人李占行对郏县公安局的诉讼请求或发回重审。
被上诉人李占行辩称，1．工伤赔偿用人单位是完全责任，不以劳动者是否存在过错为前提，应当按照《工伤保险条例》让劳动者享有全部权利。2．根据《中华人民共和国劳动法》、《工伤保险条例》及《河南省工伤保险条例》，因交通事故产生的工伤，如果责任方是第三人，劳动者有权要求用人单位按照工伤待遇履行法定义务，同时受害人也有权向造成事故的责任方提出民事赔偿请求，在法律没有禁止性规定前提下，郏县公安局的起诉请求返还住院医疗费、伤残津贴没有法律依据的。目前孙安因涉嫌交通肇事罪，郏县公安局已对孙安采取了强制措施，孙安没有对事故进行赔偿，郏县公安局也很清楚，不存在上孙安赔偿数额没有确定的事实，更不存在用工伤保险费用抵扣的问题。3．工伤这一事实已得到有关部门认定，郏县公安局对李占行在执勤中受伤的事实没有否认，郏县公安局没有为李占行办理工伤保险，依照《工伤保险条例》的规定，应由郏县公安局承担相关工伤责任。故一审按照《工伤保险条例》判令郏县公安局进行赔偿有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为，李占行作为郏县公安局的协警在正常执勤过程中因事故致伤，且经郏县人事劳动和社会保障局认定李占行所受伤害为工伤。依照《工伤保险条例》第三十条的规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”因郏县公安局未依法为李占行缴纳工伤保险费，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条关于工伤保险待遇的支付规定，应由郏县公安局支付李占行的工伤保险待遇。李占行在申请劳动仲裁时，仲裁请求并不包含郏县公安局已经垫付的费用。同时，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条明确规定劳动者因第三人侵权遭受损害的权利救济方式，李占行因交通事故向用人单位之外的第三人主张民事赔偿后，并不影响其向用人单位郏县公安局请求享受工伤保险待遇，故郏县公安局上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人郏县公安局负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈亚超
审判员 李新保
审判员 尚少辉
二〇一四年九月二十六日
书记员 张 苗