四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乐民终字第912号
上诉人（原审被告）：四川省乐山市沙湾惠联铸造有限公司，所在地乐山市沙湾区加农镇新兴村，组织机构代码73484202-0。
法定代表人：左明惠，男，总经理。
委托代理人：左联，男，该公司投资人之一。
被上诉人（原审原告）：张国有，男，1963年4月23日出生，汉族，居民。
委托代理人：张德平，四川川乐宁律师事务所律师。
上诉人四川省乐山市沙湾惠联铸造有限公司（以下简称惠联公司）为与被上诉人张国有劳动争议纠纷一案，不服四川省乐山市沙湾区人民法院作出的（2014）沙湾民初字第401号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年10月24日公开开庭进行了审理。上诉人惠联公司的委托代理人左联，被上诉人张国有及其委托代理人张德平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2001年乐山市沙湾球墨铸铁厂改制为四川省乐山市沙湾惠联铸造有限公司，经营范围为铸件制造、销售等，法定代表人为左明惠。原告张国有于1985年12月进入乐山市沙湾球墨铸铁厂上班，从事焊割、炉工、维修等工种，改制后原告继续在被告处上班工作，继续从事焊割、炉工、维修等工作直至2013年4月。原告张国有的相关社会保险缴纳情况为：1、1990年1月-2005年1月，2005年2月-2007年6月，2007年9月-2011年2月参加并缴纳城镇职工基本养老保险，其中2005年2月起由被告为其缴纳；2、2005年1月-2007年6月，2007年9月-2009年12月，2011年1月-2011年12月由被告为其购买工伤、生育保险；3、2011年1月-2011年12月由被告为其购买失业保险，2011年之前的失业保险未购买。后因被告拖欠原告2009年12月至2013年4月期间的部分劳动报酬以及没有依法为原告缴纳相关社会保险，原告于2013年12月14日向乐山市沙湾区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请：一、解除申请人和被申请人双方之间的劳动关系；二、被申请人立即支付拖欠申请人的工资共计18，190.00元；三、被申请人支付申请人经济补偿金50，400.00元（1，800.00元／月×28个月=50，400.00元）；四、被申请人支付申请人失业保险金损失19，152.00元（798元／月×24个月=19，152.00元）；五、被申请人为申请人补缴拖欠的基本养老保险和基本医疗保险费。2014年1月6日，乐山市沙湾区劳动人事争议仲裁委员会予以受理，但逾期未作出仲裁裁决。原告遂于2014年4月22日起诉请求依法判决：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、被告立即支付拖欠原告的工资共计18，190.00元；三、被告支付原告经济补偿金50，400.00元（1，800.00元／月×28个月=50，400.00元）；四、被告支付失业保险金损失19，152.00元（798元／月×24个月=19，152.00元）。庭审中，原告当庭明确并变更其诉讼请求：1、从2013年4月起解除原、被告之间的劳动关系；2、被告立即支付拖欠原告的工资15，772.00元；3、被告支付原告经济补偿金14，806.00元（1，346.00元／月×11个月=14，806.00元）；4、被告支付原告失业保险金损失19，152.00元（798元／月×24个月=19，152.00元）。另查明：原告系城镇居民，2013年乐山市沙湾区城镇职工最低工资为1，140.00元；2001年惠联公司转制之前的经济补偿金已经支付并了断。还查明，被告拖欠原告2009年12月份至2013年4月份期间的部分工资，累计14，725.00元，被告已于2013年11月12日向原告支付2，700.00元，尚有12，025.00元未支付。庭审中双方一致认可原告要求解除劳动关系前十二个月的平均工资为1，346.00元。
原审法院认为，本案争议焦点为：
一、关于原、被告间的劳动关系的解除问题。
根据庭审查明：被告未及时足额支付原告劳动报酬，未依法为原告缴纳社会保险费，原告向被告提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。故原告诉求解除原、被告间的劳动关系于法有据，原审法院予以支持，且庭审中被告也当庭认可原告要求解除劳动关系的理由成立，表示同意双方从2013年4月份起解除劳动关系，系其真实意思表示，原审法院予以确认。
二、关于原告的月平均工资及被告拖欠原告工资的问题。
根据劳动部《工资支付暂行规定》的规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”综上，原审法院根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定由用人单位对劳动者领取工资的数额承担举证责任。因被告未在举证期限内提供证据证明原告要求解除劳动关系前十二个月的月工资数额，应负举证不能的不利后果，但庭审中双方一致同意以从劳动监察部门调取的工资拖欠清单作为计算劳动合同解除前十二个月的平均工资的依据，双方一致认可原告的月平均工资为人民币1，346.00元，原审法院予以确认。庭审中，经原被告双方核对，被告尚欠原告2009年12月至2013年4月期间的工资12，025.00元，原审法院予以确认。
三、关于被告应否支付经济补偿金的问题。
根据庭审查明的事实，被告未依法为原告缴纳社会保险费，且拖欠原告2009年12月至2013年4月期间的部分工资，原告解除了其与被告间的劳动合同关系，被告应当支付经济补偿金。根据2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，原告主张从2002年1月份开始计算经济补偿金，其中要求被告支付2008年以前经济补偿金的请求，按照《中华人民共和国劳动合同法》施行前的有关规定，没有法律依据，不予支持。故原告要求被告支付经济补偿金的年限应当为2008年1月1日起至2013年4月（即5.5个月）原告要求的解除劳动关系时止。庭审中，被告辩称2011年4月因经营困难，公司处于停业状态，2011年7月才恢复生产，故2011年4月原被告之间的劳动关系便已经终止、解除，新的劳动关系应从2011年7月份重新建立，因此原告要求支付经济补偿金的年限应从2011年7月份起计算，而非从2002年1月份开始计算。原审法院认为，2011年4月至2011年7月期间，被告虽处于停业状态，但是主体资格并未消失，且双方未就解除劳动关系和终止劳动合同达成一致意见，在此期间被告继续为原告购买工伤、医疗、生育、失业等社会保险，由此可认定双方在此期间存在劳动关系，故对被告的抗辩意见原审法院不予采信。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项的规定，结合庭审查明的原告解除劳动关系前十二个月的平均工资为1，346.00元，被告应向原告支付经济补偿金7，403.00元（1，346.00元／月×5.5个月）。
四、关于被告应否向原告支付失业保险金损失的问题。
根据《失业保险条例》第十四条的规定，失业人员非因本人意愿中断就业，失业前用人单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年，且已进行失业登记，并有求职要求。本案原告因被告未依法为其缴纳社会保险费且拖欠工资报酬而解除与被告间的劳动合同关系，现处于失业中；原告的失业保险费已缴满1年，故原告可依法领取失业保险待遇。庭审中，被告辩称原告未处在失业状态，已经重新就业，但未提供相应的证据予以证明，对被告的抗辩意见，原审法院不予采信。参照《四川省失业保险条例》第二十四条规定，失业保险金的发放标准，一般按照失业人员原单位所在地同期最低工资标准的70%执行；省人民政府可根据实际情况进行调整；第二十一条的规定：失业保险人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定；累计缴费时间满1年以上不满2年的为3个月……10年以上的为24个月。失业人员重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而未领取的失业保险金期限合并计算，但最长不得超过24个月。本案被告应为原告累计缴纳失业保险的年限为10年以上，故原告应领取的失业保险金为24个月。但被告只为原告累计缴纳了1年的失业保险（2011年1月至2011年12月），根据《四川省失业保险条例》第二十四条之规定原告可领取失业保险金为3个月，从而导致原告不能领取失业保险金为21个月即16，758.00元（798.00元／月×21个月），该损失应由被告承担。
综上，原告的诉讼请求部分符合法律规定，原审法院部分予以支持；对其于法无据的部分，原审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十七条第三款，《失业保险条例》第十四条，参照《四川省失业保险条例》第二十一条、第二十四条之规定，判决：一、原告张国有与被告四川省乐山市沙湾惠联铸造有限公司从2013年4月起解除劳动关系；二、被告四川省乐山市沙湾惠联铸造有限公司在本判决生效之日起十日内支付拖欠原告张国有的工资12，025.00元；三、被告四川省乐山市沙湾惠联铸造有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告张国有因解除劳动关系的经济补偿金7，403.00元及失业保险金损失16，758.00元，合计24，161.00元；四、驳回原告张国有的其他诉讼请求。案件受理费5元（减半收取），由被告四川省乐山市沙湾惠联铸造有限公司负担。
上诉人惠联公司上诉称：一审法院认定事实不清，证据不足。理由：一、2011年4月份起惠联公司没有再生产，2011年7月份才恢复生产，因此以前的劳动关系已经解除、终止，2011年7月份张国有再次上班，双方建立新的劳动关系，故经济补偿金的计算期限应该从2011年7月份开始重新计算。二、惠联公司已经为张国有购买了2011年的失业保险，2013年4月份惠联公司已经将厂租赁出去，张国有2013年9月起继续留在厂里上班，没有处于失业状态。张国有要求支付失业保险金损失没有法律依据。
被上诉人张国有答辩称：一审判决事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实及认定的证据与一审一致。
本院认为，关于张国有与惠联公司解除劳动关系问题。用人单位惠联公司未及时足额支付张国有劳动报酬，未依法为其缴纳社会保险费，张国有向惠联公司提出解除劳动关系，符合法律规定。原审法院判决双方于2013年4月起解除劳动关系正确，本院予以确认。
关于惠联公司拖欠张国有工资问题。一审中，经双方核对，惠联公司尚欠张国有2009年12月至2013年4月期间的工资12，025.00元。原审法院判决惠联公司支付拖欠张国有的工资12，025.00元正确，本院予以确认。
关于惠联公司支付张国有经济补偿金的年限计算问题。2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案张国有是依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，惠联公司应当向张国有支付经济补偿，且经济补偿金的年限应自2008年1月1日起至2013年4月时止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”据此，惠联公司应向张国有支付经济补偿金7，403.00元（1，346.00元／月×5.5个月）。张国有主张从2002年1月份开始计算经济补偿金14，806.00元（1，346.00元／月×11个月=14，806.00元），于法无据，本院不予支持。惠联公司主张2011年4月公司因经营困难停业，2011年7月才恢复生产，停业期间双方的劳动关系终止，恢复生产是建立新的劳动关系，因此经济补偿金的年限应从2011年7月份起计算。经审理，惠联公司在停业期间继续为张国有购买相关社会保险，证明双方劳动关系存在，故惠联公司的该主张不成立，本院不予支持。
关于惠联公司是否应承担张国有失业保险金损失问题。根据《失业保险条例》第十四条的规定，本案张国有非因本人意愿而中断就业，其失业保险费已缴满1年，依法应领取失业保险金。惠联公司主张张国有已经重新就业，但未提供相应的证据予以证明，对其主张本院不予支持。参照《四川省失业保险条例》第二十四条以及第二十一条的规定，本案惠联公司依法应为张国有累计缴纳失业保险费的年限为10年以上，张国有可领取24个月的失业保险金。但惠联公司只为张国有缴纳了1年的失业保险（2011年1月至2011年12月），只能领取3个月的失业保险金，造成张国有少领取21个月的失业保险金16，758.00元（1，140.00元／月×70％×21个月），该损失应由惠联公司承担。
综上所述，上诉人惠联公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人四川省乐山市沙湾惠联铸造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李亚莉
审判员 刘帮强
审判员 钟小红
二〇一四年十月二十四日
书记员 王 玲
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第九十七条本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
《失业保险条例》
第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：
（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；
（二）非因本人意愿中断就业的；
（三）已办理失业登记，并有求职要求的。
失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。
《四川省失业保险条例》
第二十一条失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定：累计缴费时间满1年以上不满2年的为3个月；2年以上不满3年的为6个月；3年以上不满5年的为12个月；5年以上不满8年的为15个月；8年以上不满10年的为18个月；10年以上的为24个月。失业保险金领取期限最长不得超过24个月。失业人员重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而未领取的失业保险金期限合并计算，但最长不得超过24个月。
第二十四条失业保险金的发放标准，一般按照失业人员原单位所在地同期最低工资标准的70%执行；省人民政府可根据实际情况进行调整。