上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民二（民）终字第2916号
上诉人（原审被告）刘记。
委托代理人郭波，上海市南星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢东。
被上诉人（原审原告）何咏梅。
被上诉人（原审原告）谢某人。
法定代理人谢东（系谢某人之父），身份情况同上。
法定代理人何咏梅（系谢某人之母），身份情况同上。
上列三被上诉人之共同委托代理人蒋旭东，上海市金山区联诚法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）上海吕众房地产经纪事务所。
法定代表人＊＊＊，总经理。
委托代理人＊＊＊。
上诉人刘记因房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2015）金民三（民）初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，谢东、何咏梅、谢某人系上海市金山区吕巷镇建新大街＊＊＊号房屋（店铺）（以下简称系争房屋）的所有权人，建筑面积49.51平方米。
2014年3月21日，何咏梅与刘记经上海吕众房地产经纪事务所（以下简称吕众事务所）周1（0017048）介绍签订《房屋买卖中介协议》，约定刘记、贾1、刘1、刘2共同购买谢东、何咏梅、谢某人所有位于上海市金山区吕巷镇建新大街＊＊＊号［房地产权证号：沪房地金字（2004）第0127**号］房屋；房屋（含附属设施）总价款人民币（下同）470，000元；第一期于2014年3月21日支付贰仟元定金，第二期于2014年4月10日前支付肆拾伍万元首付款，第三期于2014年5月15日交割产权时支付壹万捌千元尾款。协议还约定，无正当理由不履行合同的，需承担违约责任，违约金为人民币伍万元；合同也对房屋中介费用作出了约定。合同落款处由何咏梅、刘记及吕众事务所签字盖章。
2014年3月21日，刘记向何咏梅支付定金款人民币贰仟元。嗣后，刘记并未如协议约定支付第二期、第三期购房款。
2014年7月29日，谢东向刘记、贾1、刘1、刘2发出《催款通知书》，要求刘记等四人履行《房屋买卖中介协议》，于收到通知之日起十日内支付第二期购房款45万元。
2014年7月31日，刘记向谢东、何咏梅、谢某人发出《关于﹤催款通知书﹥的回复》，表示收到《催款通知书》，但由于无法提供证明刘记与刘1间父子关系的材料，无法办理房屋过户手续，故无法签订系争房屋的买卖契约，需待公安机关出具刘记与刘1父子关系后，方能签订房屋买卖契约；若何咏梅等三人要求解除中介协议，刘记愿意解除，且放弃索回预先交付的2，000元定金作为补偿。
谢东、何咏梅、谢某人诉称，何咏梅与刘记经吕众事务所的介绍，于2014年3月21日签订《房屋买卖中介协议》，根据协议约定，刘记应于2014年4月10日之前支付首付款45万元，但刘记未能履行，谢东、何咏梅、谢某人多次经吕众事务所向刘记催促，但刘记称因办理户籍受阻，不能履约。2014年7月25日，吕众事务所向谢东、何咏梅、谢某人出具《房屋买卖情况说明》，证明吕众事务所多次催促刘记，但刘记拖延付款的事实。2014年7月29日，谢东、何咏梅、谢某人向刘记发出《催款通知书》，要求刘记履行协议。7月31日，刘记作出书面回复，称因金山区房地产交易中心要求其提供刘1、刘2与其父子关系证明，而其无法提供，故目前无法履行协议。谢东、何咏梅、谢某人认为，其与刘记间的协议合法有效，刘记不能提供房产登记资料的行为并不影响双方所签协议的效力，刘记理应承担不履行协议所产生的法律后果。故请求判令：1、确认谢东、何咏梅、谢某人与刘记及吕众事务所于2013年3月21日签订的《房屋买卖中介协议》解除；2、刘记向谢东、何咏梅、谢某人支付违约金50，000元；3、本案诉讼费由刘记承担。诉讼中，谢东、何咏梅、谢某人变更第二项诉讼请求，要求刘记支付违约金48，000元（扣除2，000元定金）。
刘记未作答辩。
吕众事务所述称，2013年3月，谢东、何咏梅、谢某人、刘记及吕众事务所签订《房屋买卖中介协议》，约定2013年4月过户，刘记要求将其儿子名字写进房产证内，但由于刘记系集体户口，刘记与其儿子户口是分开的，房产交易中心要求刘记证明父子关系，嗣后，刘记前往户籍所在地派出所开具证明，但截至2013年7月，刘记仍无回音。经吕众事务所联系，2013年7月23日，三方协商，要求刘记补偿谢东、何咏梅、谢某人系争房屋5个月的租金，但刘记未同意。嗣后接洽过程中，双方未能达成合意。对于谢东、何咏梅、谢某人要求解除合同的诉请没有异议。
原审认为，《房屋买卖中介协议》系谢东、何咏梅、谢某人与刘记及吕众事务所三方当事人真实意思表示，于法不悖，当属有效，当事人应该根据合同约定及法律规定行使权利、履行义务。谢东、何咏梅、谢某人系系争房屋的所有权人，应当作为共同原告参加诉讼；《房屋买卖中介协议》中的购买方系刘记、贾1、刘1、刘2四人，但该协议仅有刘记签名，现谢东、何咏梅、谢某人以刘记作为被告提起诉讼，符合法律规定。
根据协议约定，刘记应于2014年4月10日前支付首付款肆拾伍万元，并于2014年5月15日交割产权时支付壹万捌千元尾款，但刘记至今未支付；且经谢东、何咏梅、谢某人催讨后，刘记明确表示因无法提供证明刘记与刘1间父子关系的材料，无法履行《房屋买卖中介协议》。根据法律规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，合同相对人可以解除合同，现谢东、何咏梅、谢某人请求解除谢东、何咏梅、谢某人与刘记及吕众事务所于2013年3月21日签订的《房屋买卖中介协议》，吕众事务所未持异议，应予支持。解除之日为谢东、何咏梅、谢某人第一次起诉之日即2014年8月14日。
至于违约金，刘记无法提供证明刘记与刘1间父子关系的材料，并不能构成不履行合同的正当理由，刘记的行为属违约，根据协议约定，无正当理由不履行合同的，应当承担违约责任。根据法律规定当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款。现谢东、何咏梅、谢某人自愿放弃定金，请求刘记支付违约金人民币50，000元，予以支持。至于刘记已经支付的2，000元定金，谢东、何咏梅、谢某人主张在违约金中予以抵扣，予以准许。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于二○一五年七月二日作出判决：一、确认谢东、何咏梅、谢某人与刘记及上海吕众房地产经纪事务所于2013年3月21日签订的《房屋买卖中介协议》于2014年8月14日解除；二、刘记于判决生效之日起十日内支付谢东、何咏梅、谢某人违约金48，000元（已扣除支付的定金2，000元）。如果刘记未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1，050元、公告费560元，共计1，610元，由刘记承担。
判决后，刘记不服，上诉于本院称，1、《房屋买卖中介协议》明确约定本合同系丙方为促成甲乙方订立房地产买卖合同所订立，该协议中的约定只是三方之间的初步预约，具体的付款及交房条件仍应由合同双方在买卖合同中予以另行约定。原审将居间合同中对买卖预约条款的约定，直接赋予买卖合同的约束力，属合同定性错误。2、被上诉人存在欺诈上诉人的行为。上诉人为解决日后在上海居住的问题，曾委托吕众事务所多处看房，三方签订中介协议前，被上诉人均称该房屋系70年产权居住用房，上诉人方才签订中介合同。但上诉人在2015年7月29日查询得知系争房屋为商业店铺，不具有住宅用途，商业用途与上诉人购买住宅的目的完全不符，被上诉人隐瞒房屋用途的行为，构成合同欺诈。3、上诉人在中介合同签订后，不存在违约行为。在签订中介协议时，上诉人已经准备将家人身份信息告知居间人，当时居间人并未要求上诉人提供与儿子刘1间的亲属证明，后上诉人根据居间人的要求，相继办理刘1的出生证及身份证。直至三方约定签订买卖合同之日时，居间人称无法按照现有资料签订买卖合同，并通知谢东、何咏梅、谢某人不要到交易中心签订合同。在居间人不能安排买卖双方签订买卖合同的条件下，对于出售人要求按照中介预约合同约定时间付款的要求，上诉人有权进行抗辩，不应将上诉人行使抗辩权的行为视作违约。综上，请求二审撤销原判第二项，改判上诉人不支付被上诉人谢东、何咏梅、谢某人违约金。
被上诉人谢东、何咏梅、谢某人辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人吕众事务所辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人向本院提交了其与吕众事务所经办人员于2014年7月31日的通话录音及短信记录，欲证明买卖双方签订的只是中介协议，最终交易还需要签订买卖合同；上诉人在签订中介协议后的行为均为了办理正式买卖合同手续，不存在上诉人要按照中介协议来履行义务。
被上诉人谢东、何咏梅、谢某人认为上述证据与其无关，故不发表意见。
被上诉人吕众事务所对上述证据的真实性均不认可，认为上诉人早在2011年就在系争房屋同一路段购买房屋，上诉人在看房时就知道系争房屋是商铺。
本院审核后认为，上诉人所提交的证据均形成于一审判决之前，并非二审新证据。况且，上诉人与中介工作人员的谈话并不能证明本案《房屋买卖中介协议》的性质，合同的性质应以其约定的内容及当事人实际履行情况加以判断，故本院对上诉人提交证据的效力不予认可。
经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是涉案《房屋买卖中介协议》的性质为预约还是本约以及上诉人是否构成逾期付款违约，其是否有权拒付房款。《房屋买卖中介协议》是系争房屋的买卖双方与中介方共同签订，系三方当事人真实意思表示，内容于法不悖，各方当事人均应恪守履行。在上述协议中，买卖双方不仅明确了系争房屋的产权证号及购房总价，也约定了各期购房款的支付数额及时间，双方还就交房、过户日期以及违约责任等进行了约定，故本院认为，该协议虽名为“中介协议”，但买卖双方其实已对各自的主要权利义务达成了一致意见，应视为本约。虽然买卖双方为交易过户，仍需要签订正式房地产买卖合同，但此只是双方履行交易的一个环节，《房屋买卖中介协议》的效力并不会因签订买卖合同而受到影响，上诉人理应按照《房屋买卖中介协议》的约定按期支付首付款。
上诉人辩称其一直积极履行协议，只是因无法提供刘记与刘1间父子关系的材料，故无法与出售方签订正式房屋买卖合同，上诉人并不因此构成违约。对此，本院认为，上诉人不能以其个人原因不履行协议约定的付款义务，上诉人的上述理由并不能构成不履行合同的正当理由，故上诉人理应承担相应的违约责任。上诉人另主张被上诉人存在欺诈行为，导致上诉人误以为系争房屋为住宅用途而购买，但上诉人并未就此提供证据予以证明。况且，在本案三方签订《房屋买卖中介协议》之时，被上诉人已经告知了上诉人系争房屋的坐落及产权证号，上诉人理应知晓系争房屋的产权状况及类型用途。再者，在被上诉人谢东于2014年7月29日向上诉人发出的《催款通知书》中亦将系争房屋表述为“我们出售的商铺”，而上诉人在回函中也并未就此提出异议，而仅以无法提供其与刘1亲子关系资料而抗辩。故上诉人的上述抗辩理由均不能成立，上诉人理应按照协议约定向被上诉人谢东一方支付违约金。
综上所述，上诉人刘记的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院难以支持。原审依据所查明的事实作出的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1，050元，由上诉人刘记负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔美君
审判员 杨斯空
审判员 郑卫青
二〇一五年十一月二十四日
书记员 赵 樱
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……