广东省潮州市湘桥区人民法院民 事 判 决 书（2015）潮湘法民一初字第758号原告：严明忠，男，1967年5月3日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区.委托诉讼代理人：陈声江，广东正冉律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖泽钿，广东正冉律师事务所律师。被告：潮州医康医院，住所地潮州市湘桥区春荣路南侧玫瑰综合楼。法定代表人：柯秀红，董事长。委托诉讼代理人：吴健生，广东建升律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴湘丽，广东建升律师事务所律师。原告严明忠诉被告潮州医康医院肖像权、姓名权、名誉权纠纷一案，本院2015年12月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月23日公开开庭进行了审理。原告严明忠及其委托诉讼代理人陈声江、廖泽钿，被告潮州医康医院之委托诉讼代理人吴健生、吴湘丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告严明忠诉称：一、被告侵权事实及危害后果。1.被告的侵权事实：原告系副主任医师，在解放军188医院等医院从事创伤烧伤整形外科工作19年，2004年7月1日从部队医院转业后，自主择业到重庆市从事创伤整形骨科工作10年。2013年8月17日与被告签署了《合作开展“综合创伤外科”的协议》，约定由原告负责“创伤外科”的专业工作，此后开始了新科室的准备工作。在新科室准备期间，因其普通外科专家离职，于是被告时常电请原告帮助会诊手术，并约定了原告帮助工作的经济待遇。2013年9月11日被告将原告注册在了其下属的潮州协和门诊部。经过准备后，“综合创伤外科”于2013年10月17日正式开展工作。2013年12月12日被告将原告变更注册到了潮州医康医院。2013年12月，原告发现被告以营利为目的，未经原告同意，在其主办的《医康健康之声》杂志上，盗用原告肖像、姓名，伪造原告签名，刊登广告；在广告上虚构事实，擅自将从事创伤外科的原告宣传为“普通外科主任”，并同时刊登不堪入目的内容以宣传男性科、妇科项目，误导患者；其广告内容违背了社会主义精神文明，涉及大量不雅、低俗、有伤风化的内容。被告主办的《医康健康之声》杂志为每月1期，被告将该《医康健康之声》杂志在潮州城乡各市场、菜场、巷道、居民区、村社广泛传播、散发，对原告造成了恶劣的负面影响。2.被告刊登广告的杂志内容低俗、不堪入目，流毒甚广，对原告造成严重危害。被告刊登广告的杂志文章内容可以说是不堪入目，基本都是：①身体的欲望、劈腿、小三上位、性欲、男人雄风、②尿道炎、前列腺炎、××、××、阳痿、早泄、性功能阻碍、③人流、阴道炎、宫颈糜烂、月经不调、④肝病、癌症。这些低俗内容，无疑会引起人们对原告“坑蒙拐骗”的联想，严重地引起了同行及社会对原告的负面评价，认为原告专门治疗所谓的“奇难杂症”、专门从事“坑蒙拐骗”、“不靠谱”。3.原告与被告的交涉过程。原告发现被告的侵权行为后，从2013年12月起，便多次向被告方交涉，要求被告停止侵害原告的肖像权、姓名权、名誉权，对已造成的恶果给出说法，但被告无视原告交涉，继续在每月一期《医康健康之声》杂志上刊登该非法广告，对原告进行侵权达数月之久，导致对原告的负面影响时间长、危害传播甚广、影响后果极为严重。4.被告给原告造成的损害。原告从2013年12月起，与被告交涉至今已达25个月，一直无法从事专业工作，未获得劳动报酬。原告也曾尝试另外去找份工作，但因为被告的非法广告及日常宣传严重损害了原告的声誉，原告在潮州一直无法找到满意的工作，于是原告开始了专职维权。原告向被告讨要说法至今，被告一直是不理睬、不答复、甚至玩失踪、原有电话也停机了，原告简直是欲哭无泪！被告的侵权行为以及由此产生的争执，对原告造成了严重损害：（1）严重破坏了原告的职业生命。作为一名长期在正规医院从事创伤外科的老医生，“正义、客观、规范、敬业、诚实、严谨”的形象是一个医生的生命，但被告的行为，严重破坏了一个资深医生的职业生命、破坏了一个资深医生的形象，在社会上造成对原告的负面评价。（2）破坏了原告的商业机会。在本地其他单位原有两个医疗技术合作项目在洽谈，本来有本地同行愿意合作开展工作的，但当看到被告散发的上述广告后，打消了合作意愿。（3）损害了原告的人脉资源。原告原在解放军188医院工作多年，作为一名老医生，在潮州城乡均有不少朋友、熟人，经常有熟人慕名而来联系诊疗，这是一种“人气”。自从被告散发该不堪广告后，朋友们开始“小看”原告了、医疗人脉资源慢慢流失了。（4）致使原告无法在潮汕地区继续执业。原告家在潮州、本可在潮州工作。但被告的非法广告，已严重损害了原告在潮汕地区医疗界的职业声誉，导致原告在潮汕地区已无法再找到满意工作、无法在潮汕地区通过自己的劳动获得应有的报酬。（5）严重影响了原告的精神状态及家庭生活。原告同被告交涉至今，被告始终不理不睬、始终不给原告一个说法，搞得原告身心俱疲；加上原告无法在潮汕地区满意地再就业，使原告的职业前途化为泡影，给原告造成了极大的精神损害。2年来，原告情绪低落、精神倦怠，更严重影响了家庭生活，造成夫妻关系芥蒂。5.被告的侵权行为给原告造成的损失。该非法广告不仅严重侵害了原告的肖像权、姓名权、名誉权，还给原告造成了极其严重的负面影响和经济损失与精神损害：（1）给原告造成直接误工损失385156.25元。从2013年12月被侵权后开始，原告不断向被告讨要说法，至今已达25个月，被告始终不给出任何答复，致使原告身心俱疲、一直无法从事专业工作，未能获得劳动报酬。原告每月基准收入为15406.25元（见附件：《严明忠在医康医院工作期间收入基准水平的评估》），按上述收入标准计算，已造成原告直接误工损失=25月×15406.25元/月=385156.25元。（2）增加了原告的潜在就业成本159945.84元。因被告对原告造成的上述损害，导致此后原告只能外出就业谋生、夫妻两地分居，更客观增加了原告潜在的额外就业成本。以到邻近××漳州市芗城区工作为例计算额外就业成本。①住房成本：外出就业需要租房，在芗城区租住设施齐全的1房1厅一间最低需要500元；②路程旅差成本：因爱人在潮州，外出就业需要每周回潮州1次，每月往返路途费=4周/月×2个单程/周×【路费（潮州市区至潮汕站的士费50元+潮汕站至漳州站动车票49元+漳州站至漳州市区的士30元）/单程+路途消费（矿泉水1瓶×5元+盒饭1份×20元）/单程】=1232元/月；③路程时间成本：每月路程时间=【4周/月×2单程/周×（潮州市区至潮汕站的士时间40分钟+潮汕站至漳州站时间70分钟+漳州站至漳州市区的士时间30分钟+动车站等待时间30分钟+的士等待时间5分钟×2次）/单程】=24小时=3个工作天=0.15个工作月。按照前述收入标准15406.25元/月计算，每月路途时间成本为2310.94元。④两地分居生活损失：原告爱人为驻潮州军人，按照军队两地分居补贴标准，补贴标准为400元/月。⑤每月额外就业成本合计=住房成本500元/月+路程旅差成本1232元/月+路途时间成本2310.94元+夫妻两地分居损失400元=4442.94元/月。⑥原告今年48岁，按照国家规定60岁退休，尚有12年的执业时间。考虑到负面影响有一个逐渐减退的过程，估计原告还需被迫外出就业3年，额外职业成本=（4442.94元/月×12月/年）×3年=159945.84元。（3）原告为寻求法律支持，外出咨询法律专家，已支付差旅开支5961.50元【含：交通费1260.5元、住宿费2792.00元、餐费1909.00元】【其中：①2015年14/6日至3/7日从潮州赴惠州花费交通费583.00元、住宿费2292.00元、餐费1783.00元；②2015年24/8日至26/8日从潮州赴惠州花费交通费341.50元、住宿费200.00元、餐费126.00元、③2015年30/8日至2/9日从潮州赴惠州花费交通费336.00元、住宿费300.00元】。二、起诉理由《中华人民共和国广告法》第二条规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。本法所称广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。”《中华人民共和国广告法》第三条规定：“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求”。第四条规定“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。第七条规定：“广告不得有下列情形：(五)妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚；(六)含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容”。第十四条规定，广告不得有下列内容：“(四)利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的。”《中华人民共和国广告法》第二十五条规定：“广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意”。第四十七条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：(四)广告中未经同意使用他人名义、形象的；(五)其他侵犯他人合法民事权益的。”《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为”。被告大篇幅使用的原告照片，和新闻性的活动无关，且被告系出于营利的目的恶意地违法使用原告肖像照片，违反《中华人民共和国民法通则》第一百条、《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第139条之规定，侵害原告肖像权，应依法承担侵权责任。《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”；第一百三十四条规定：“承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；…(七)赔偿损失；(八)支付违约金；(九)消除影响、恢复名誉；(十)赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权…”；第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍…（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。依据上述相关法律之规定，被告应当依法承担侵犯原告肖像权、姓名权及名誉权之责任，赔偿由此给原告带来的损失。为维护原告的合法权益，捍卫国家法律的尊严，原告特依法提起诉讼，请求：1.判令被告立即停止对原告肖像权、姓名权、名誉权的侵权行为；2.判令被告向原告公开赔礼道歉，在潮州日报醒目位置刊登道歉信（每日刊登1次、每次不少于四分之一版面；需连续刊登不少于1个月），恢复原告的名誉；3.判令被告赔偿原告损失人民币551063.59元[其中：误工人民币385156.25元，潜在就业成本159945.84元，差旅开支5961.50元（含：交通费1260.5元、住宿费2792.00元、餐费1909.00元）]；4.判令被告赔偿原告精神损害抚慰金人民币20万元；5.诉讼费用由被告承担。被告潮州医康医院没有提交书面答辩，庭审时辩称：1、被告没有改动原告的姓名，所以不存在侵害原告姓名权的情况，其次，被告没有损害原告名誉的言论，所以不存在侵害原告名誉的情况，再次，《医康健康之声》作为一份杂志，内容当然需要多样化，以达到雅俗共存的目的，其中并没有淫秽的内容，不可能损害到原告的任何权利，该杂志涉及到原告的内容都是正面宣传，原告的专业技术职称是外科副主任医师，所以《医康健康之声》写明他是副主任医师是完全没有错误的，里面提到的普外科是一个行政职务，普外科是一种大众的说话，创伤外科是细分出来的，而在潮州医康医院是没有细分的，故被告在杂志上把原告的行政职务确定为普外科主任也是符合事实的。《医康健康之声》有涉及到原告的，都是原告在被告单位工作期间，当时的原告是被告单位的一员，本身有义务配合被告的正面宣传，所以在《医康健康之声》使用原告的肖像，是对原告的正面宣传，本身也是为了提高原告的盈利水平，因为原告在与被告有劳动关系的同时，双方还签订了合作协议，双方的利益是捆绑在一起的，一荣具荣，一损具损，在社会实践中，有不少的医学界的专家会经常跑到各地的医院临时坐诊，这个专家所到的医院均会对其进行正面宣传，通常也会涉及到专家的正面肖像，其目的有三方面，第一是医院本身的盈利，第二是专家的盈利，第三是惠及患者。所以医院作这种正面宣传，本身没有任何恶意，本案中原告与被告的关系很特殊，有劳动关系，也有利益关系，故被告使用原告的肖像是合情合理的，故我方认为原告关于被告侵害其姓名权、名誉权、肖像权的诉称是毫无事实根据的，请法庭驳回原告的全部诉求。经审理查明：2013年8月17日，甲方潮州医康医院与乙方严明忠签订《合作开展“综合创伤外科”的协议》，协议主要内容约定：在潮州医康医院内合作开设“综合创伤外科”（含创伤、骨科、手足、烧伤、整形修复等专业），简称“创伤外科”，从事门诊住院治疗，创伤外科病种收治范围:1.上述约定专业患者，全部由创伤外科收治，其他科室不得收治；2.乙方联系而来的患者，不受专业限制，全部由创伤外科收治，其他科室不得收治；3.甲方联系而来的患者，若其他科室无能力收治，则可由创伤外科收治；4.创伤外科成立后，甲方不得另外组建功能相同或重叠的科室。甲方提供开设该专科所需的工作场所及办公设施、病房、病房设施、病床单元、工作条件等。乙方根据科室工作需要自主决定人员聘请。乙方主导创伤外科的宣传推广工作，执行医院统一的宣传推广政策，按照约定比例向相关人员支付宣传推广费；创伤外科所需的广告等工作，若需要开支费用，应提前作出预算，经甲乙双方签字同意后，才能在预算限额内进行开支，开支后实报实销，上述宣传推广开支列入创伤外科成本。甲乙双方经济核算：创伤外科总收入（所有医疗收费），扣除创伤外科成本（房租、电费、聘请人员工资保险、材料成本、耗材成本、宣传推广费用等）后，剩余为利润，甲方分得30%，乙方分得70%，每月结算。协议还对双方其他权利义务进行了约定，并约定实际开张当日起算协议有效期。2013年10月16日，创伤外科正式开展工作，协议即日起执行。2013年11月，潮州医康医院在其主办的《医康健康之声》2013年11月特刊第01期杂志第15页处刊登广告，该页上部左侧为严明忠肖像，右侧文字内容为“双信医院平价医院敢比技术、价格、疗效的普外科普外科主任副主任医师－－严明忠严明忠，副主任医师，共产党员，部队转业干部，第三军医大学毕业，历任广州军区医学科学技术委员会﹒创伤修复外科专业组委员、烧伤整形外科专业组委员，为中华中西医杂志常务编委、职业与健康杂志通讯员，从事骨科﹒创伤修复工作20年，先后承担军队医学重点科研攻关课题5项、开展技术革新23项目、发表医学论文86篇、获军队科技进步奖5项目、广州军区医学奖5项，荣立三等功3次、获奖励性晋级1次。该页下部内容载明27个手术项目及收费标准。该期杂志第16页下部刊登医康医院五名医师肖像及姓名、专业、职务等，其中前两位医师专业分别为男科专家、肛肠外科专家，严明忠为普外科主任、副主任医师，后两位医师专业分别为妇科主任、妇科专家。该杂志至2014年3月特刊第02期第15页处仍刊登与上述内容相同的广告内容，2014年5月起的杂志特刊没有再刊登严明忠肖像等内容。另查明：严明忠于1990年7月毕业于中国人民解放军第三军医大学，2005年12月取得外科专业副主任医师任职资格。2013年12月12日，严明忠执业地点变更为潮州医康医院，执业类别临床，执业范围外科专业。因潮州医康医院在其主办的《医康健康之声》杂志刊登严明忠肖像进行广告宣传，严明忠认为侵害其肖像权、姓名权、名誉权，于2015年12月14日诉至本院，提出上述诉讼请求。以上事实，有双方当事人陈述、《合作开展“综合创伤外科”的协议》、备忘录、《医康健康之声》杂志、医师资格证书等证据在卷证实。本院认为：根据我国《民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。其中的肖像权就是公民以在自己肖像上所体现的利益为内容的人格权。也就是说，肖像权人既可以对自己的肖像权进行自由处分，又有权禁止他人在未经其同意的情况下，以营利为目的，擅自使用其专有的肖像。基于肖像权所具有的专属性、独占性，肖像权仅在法律规定的范围内可进行合理使用，即法律规定的阻却违法事由，包括为社会公共利益而使用肖像的行为、为公民本人利益而使用肖像的行为、为社会新闻报道而使用肖像的行为、为记载特定公众活动，使用参与者肖像如善意使用政治家及社会明星肖像的行为等。本案中，潮州医康医院系具有营利性质的法人单位，其在与严明忠签订《合作开展“综合创伤外科”的协议》并正式开展合作后，未经严明忠同意，在其主办的《医康健康之声》杂志上使用了严明忠的肖像，该行为属于从事与其经营相关的宣传活动，显然具有营利目的，虽然潮州医康医院辩称使用严明忠肖像系正面宣传，本身没有任何恶意，且双方存在劳动关系，同时也存在合作、利益关系，但不属法律规定的阻却违法事由，不属于法律许可的合理使用肖像行为。潮州医康医院在使用严明忠的肖像时主观上存在着故意，侵犯了严明忠的肖像权，应承担相应的民事责任。至于严明忠诉称潮州医康医院同时侵犯了其姓名权问题，潮州医康医院在杂志广告中使用严明忠肖像，同时附带文字介绍严明忠职务、职称、专业、履历等，本院上述已认定潮州医康医院侵犯了严明忠的肖像权，故对严明忠此主张不予支持。关于严明忠主张潮州医康医院在其主办的《医康健康之声》杂志上刊登的广告内容侵犯其名誉权问题。名誉权是指民事主体所享有的保护自己的名誉不被以侮辱、诽谤等方式加以丑化的权利。法律保护名誉的目的，是使每个民事主体都得到与其自身实际情况相一致的社会评价。良好的名誉是公民或法人参与社会生活、社会竞争的重要条件，对名誉的侵害必然直接妨害、影响公民或法人参与社会生活和社会竞争的条件。《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”本案中潮州医康医院是否构成侵害严明忠名誉权，其关键应依据本案事实来审查潮州医康医院有无侮辱或诽谤严明忠名誉的内容，并根据严明忠是否存在名誉受损的后果、违法行为与损害后果之间是否有因果关系以及潮州医康医院主观上是否有过错来认定。本案潮州医康医院在其主办的《医康健康之声》杂志上介绍与其有医疗合作关系的严明忠医师的执业资格和工作经历等，从介绍的内容看，都是正面宣传，客观实际，并不存在侮辱、诽谤或丑化的内容，故不能证明潮州医康医院实施了侵犯严明忠名誉权的违法行为，而且严明忠提供的其他证据也不能证明社会公众对其社会评价降低，故严明忠以潮州医康医院在其主办的《医康健康之声》杂志上刊登广告的行为侵犯了严明忠名誉权为基础所主张的诉讼请求不成立，本院不予支持。严明忠若认为潮州医康医院主办发行的《医康健康之声》杂志广告内容违法，可向广告监督管理部门投诉、举报，行使公民监督权利。关于潮州医康医院侵犯严明忠的肖像权民事侵权责任承担问题。依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条和《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，严明忠可以要求潮州医康医院停止侵害（停止在杂志上使用严明忠肖像），在相应新闻媒体上公开赔礼道歉，赔偿损失。潮州医康医院未经严明忠同意，在其主办的《医康健康之声》杂志上使用了严明忠的肖像，侵害了严明忠的肖像权，应当立即停止该侵权行为。因严明忠提出本案诉讼前潮州医康医院已停止在《医康健康之声》杂志上使用严明忠肖像，侵权行为已经停止。因此，严明忠要求潮州医康医院停止侵权的诉讼请求本院不再予以支持，根据潮州医康医院实施侵权行为的方式、地点及潮州医康医院经营范围，本院认为潮州医康医院应在《潮州日报》连续三日刊登道歉声明，公开赔礼道歉。严明忠要求在《潮州日报》醒目位置连续刊登不少于一个月、每次不少于四分之一版面的道歉声明，本院认为，潮州医康医院在《医康健康之声》杂志上使用严明忠肖像的侵权行为，在《潮州日报》连续三日刊登道歉声明足以消除影响，故严明忠此请求超出了适当的范围，不予支持。严明忠提出的要求赔偿其经济损失551063.59元，但未能举出充分有效的证据予以证明，鉴于严明忠的损失额及潮州医康医院因刊登严明忠肖像广告所获取的利润无法查清，故赔偿金额综合考虑潮州医康医院的过错程度、侵权行为的时间、性质，严明忠维权发生的合理开支等因素，本院酌情确定由潮州医康医院赔偿严明忠经济损失20000元。关于严明忠要求潮州医康医院赔偿精神损害抚慰金方面，潮州医康医院虽在其主办的《医康健康之声》杂志上使用严明忠肖像进行广告侵害了严明忠的肖像权，但严明忠未能提供充分有效的证据证实潮州医康医院的侵权行为造成其社会综合评价的降低，故对严明忠该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国广告法》第六十九条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告潮州医康医院应于本判决生效之日起十五日内在《潮州日报》上连续三日公开登报向原告严明忠赔礼道歉（登报前内容应经本院审核）。如逾期不履行，原告严明忠可以申请本院刊登本判决的主要内容，费用由被告潮州医康医院承担。二、被告潮州医康医院应于本判决生效之日起十日内一次性给付原告严明忠肖像权的赔偿金20000元。三、驳回原告严明忠的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4250元，由原告严明忠负担3550元，被告潮州医康医院负担700元。被告潮州医康医院应于本判决生效之日起5日内将上述应负担受理费缴纳本院。如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省潮州市中级人民法院。审 判 长  蔡锡焕人民陪审员  李伟松人民陪审员  郑绍定二〇一七年十一月十七日书 记 员  蔡冬妮