湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂11民终896号上诉人（原审被告）：黄冈百商物业服务有限公司。住所地：黄冈市黄州区明珠大道**号。法定代表人：徐少强，经理。委托诉讼代理人：刘福平，湖北中鑫律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：程慧君，女，1978年10月11日出生，汉族，黄梅县人，住黄冈市黄州区。委托诉讼代理人：胡新文，湖北功竞元律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人黄冈百商物业服务有限公司（以下简称“百商物业公司”）为与被上诉人程慧君合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2017）鄂1102民初268号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月8日公开开庭审理了本案。上诉人百商物业公司的委托诉讼代理人刘福平，被上诉人程慧君及其委托诉讼代理人胡新文均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人百商物业公司向本院提出上诉，请求撤销原判，改判按照银行同期贷款利息的130%，根据延付租金的时间，判决支付违约金。事实和理由：一审判决以百商物业公司所拖欠租金的30%为标准判决百商物业公司支付违约金，此判决明显违反了我国相关法律规定，是完全错误的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。依据上述规定和本案的事实，第一，一审法院在百商物业公司主张约定的违约金过高请求予以适当减少的情况下，应当以程慧君的实际损失为基础，兼顾合同履行等因素做出裁决，而不应以百商物业公司延付的租金为基础进行裁决。百商物业公司未按合同约定的时间给付的租金不等于是程慧君因此而造成的实际损失。一审法院以百商物业公司延付租金的30%为标准做出此判决，既没有法律依据，也与上述规定相违背。第二。程慧君的实际损失是多少？其在一审时没有提供证据证明。因此，一审法院以百商物业公司延付租金的30%为标准计算违约金，也是缺乏事实依据的。第三，一审判决百商物业公司支付违约金，明显超过了造成损失的百分之三十。程慧君辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、商铺委托经营合同是百商物业公司制定的格式合同，包括违约金条款，违约金应按合同约定计算；二、从商铺委托经营合同第六条第一款规定看，合同约定的是惩罚性违约金，不以实际损失为必要构成要件，百商物业公司上诉理由不能成立；三、商铺委托经营合同签订的前提是因为百商物业公司在销售商铺时承诺返租，如果其不承诺返租，程慧君不会购买商铺，购买商铺后无法达到百商物业公司承诺的收益率，给程慧君实际造成了损失。一审中百商物业公司要求调整，二审中要求改判，其请求不能反复。程慧君向一审法院起诉请求：判令百商物业公司支付拖延程慧君租金收益款30341元，并支付逾期违约金21584.64元。一审法院认定事实：2013年7月27日，程慧君购买了一套商铺，商铺净房款为719488元。2013年7月27日，程慧君与百商物业公司签订了一份《商铺委托经营合同》，约定的商铺面积为42.17㎡，月租金收益固定标准为30元/㎡，每年的9月10日前应支付当年租金，若超过约定期限未及时交纳租金，应支付商铺净房款3%的违约金。第三年百商物业公司提出面积差异，经黄冈市房管局测绘队最终实测建筑面积为42.14㎡，比约定面积减少0.03㎡，双方办理相关补充手续。前两年的租金收益百商物业公司都如期支付，第三年租金经程慧君多次催要无果后，诉至法院。一审法院认为：百商物业公司承认程慧君在本案中主张的事实，故对程慧君主张的事实予以确认。程慧君与百商物业公司签订的《商铺委托经营合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方当事人具有法律约束力。本案中，程慧君与百商物业公司签订《商铺委托经营合同》的目的旨在将程慧君等业主的商铺交由百商物业公司统一经营管理，由百商物业公司对外统一招商、出租和管理，合同虽反映百商物业公司应履行支付租金义务，但该租金并非百商物业公司直接租赁房屋产生，而是百商物业公司基于程慧君的授权，利用程慧君等业主的商铺统一经营、出租预期所获利润，故本案的性质应为委托经营合同关系。2016年10月9日，程慧君收到百商物业公司支付的2016年租金收益30341元，双方对此均已当庭确认。根据《商铺委托经营合同》约定，百商物业公司应按约定时间和金额支付程慧君租金，但百商物业公司未按照约定支付2016年委托经营收益，其行为已构成违约，程慧君要求百商物业公司支付违约金，予以支持。关于本案违约金是否应予调整问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以要求人民法院适当减少。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为过分高于造成的损失。该条款的立法宗旨一是防止受害人获得不正当的利益，二是防止恶化违约方的财产状况，从而与公正、诚实信用的原则相悖，故违约金的确定应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素公平合理的确定。本案中，依照《商铺委托经营合同》约定，百商物业公司应按商铺净房款3%的标准支付程慧君违约金，显属约定过高情形。故酌定以百商物业公司所拖欠租金的30%为标准进行计算违约金，即30341元×30%＝9102.30元，此款应由百商物业公司支付程慧君。对程慧君超过该数额部分的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，遂判决：一、百商物业公司于判决生效之日起十日内向程慧君支付合同违约金9102.30元。二、驳回程慧君其他诉讼请求。案件受理费1098元，由程慧君负担253元，百商物业公司负担845元。本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。程慧君提交的宣传单、投资说明书，认为宣传招商了80%商铺，程慧君才购买商铺，宣传单载明“即买即享3年18%收益”，但实际最高3.5%收益。本院认为，程慧君所称购买商铺系与商铺销售方黄冈市豪锦瑞天置业有限公司之间的买卖合同关系，与本案审理的委托合同关系是不同的法律关系，在本案中不予处理；收益率在商铺委托经营合同中已明确约定为月租金标准固定为60元∕平方米，并未约定3年18%收益，故对该证据的拟证明目的，本院不予采纳。程慧君提交的银行流水，由中国银行出具，对其真实性本院依法予以采信。本院经审理查明，程慧君与百商物业公司签订的《商铺委托经营合同》约定，月租金收益固定标准为60元/㎡。租金收益支付方式为：以每满12个月为一个支付期，租金收益分别在2014年8月1日起30个工作日内、2015年8月1日起30个工作日内、2016年8月1日起30个工作日内由百商物业公司支付给程慧君。除此之外，一审查明的其他事实属实。本院认为，程慧君与百商物业公司签订的商铺委托经营合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，该合同依法成立并生效，双方当事人应依照合同约定履行各自义务。根据商铺委托经营合同约定，百商物业公司应于2016年8月1日起30个工作日内，即2016年9月9日前，向程慧君支付第三年收益30341元，百商物业公司实际于2016年10月9日支付，已逾期，构成违约，则应支付违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，本案中，百商物业公司认为约定的违约金过高，请求人民法院予以减少。而程慧君未举证证明其因百商物业公司逾期支付租金造成的损失，故本院酌定认定程慧君的损失为迟延支付期间以租金30341元为本金按照中国人民银行同期贷款基准利率计收的罚息，即迟延支付期间以租金30341元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍计算，百商物业公司支付违约金为迟延支付期间以租金30341元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.95倍（1.5倍×1.3）计算。原审判决违约金过高，本院依法予以调整。综上，百商物业公司的部分上诉理由成立，本院予以部分支持。一审实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2017）鄂1102民初268号民事判决第一项、第二项，即“被告黄冈百商物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告程慧君支付合同违约金9102.30元。二、驳回原告程慧君其他诉讼请求”；二、限黄冈百商物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向程慧君支付违约金（违约金计算方式：以30341元为基础，按中国人民银行同期贷款基准利率1.95倍，自2016年9月10日计算至2016年10月9日）。三、驳回程慧君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费549元，由程慧君负担229元，由黄冈百商物业服务有限公司负担320元。二审案件受理费50元，由程慧君负担20元，由黄冈百商物业服务有限公司负担30元。本判决为终审判决。审判长  胡美琴审判员  周扬洲审判员  郑 蕾二〇一七年十月二十七日书记员  李 栋