江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣05民终500号
上诉人（原审被告）:黄小荣，男，1969年11月20日生，汉族，住江西省南昌县。
上诉人（原审被告）：揭玉玲，女，1970年6月11日生，汉族，住江西省南昌县。
上诉人（原审被告）：南昌县腾信小额贷款股份有限公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇莲西路1208号毕加索花园住宅小区2栋。
法定代表人：黄小荣，该公司董事长。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：万发根、吴永超，江西云龙律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：应九明，男，1969年4月9日生，汉族，住江西省南昌县。
委托诉讼代理人：刘冬冬、龚海琴，江西赣兴律师事务所律师。
原审被告：江西天茂房地产开发有限公司新余分公司，住所地江西省新余市渝水区仙来办事处。
负责人：黄小荣，该公司经理。
原审被告：江西天茂房地产开发有限公司，住所地江西省南昌县富山大道2号。
法定代表人：黄小荣，该公司经理。
上诉人黄小荣、上诉人揭玉玲、上诉人南昌县腾信小额贷款股份有限公司、上诉人应九明因民间借贷纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初4013号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人上诉人黄小荣、上诉人揭玉玲、上诉人南昌县腾信小额贷款股份有限公司（下称腾信公司）的共同委托诉讼代理人万发根、吴永超，上诉人应九明及其委托诉讼代理人刘冬冬、龚海琴到庭参加诉讼。原审被告江西天茂房地产开发有限公司新余分公司（下称天茂公司新余分公司）、原审被告江西天茂房地产开发有限公司（下称天茂公司）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄小荣、揭玉玲、腾信公司上诉请求：撤销原判第二、第三项，改判驳回应九明要求其支付逾期办证违约金及共同承担还款责任的全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由应九明承担。事实与理由：一、一审判决黄小荣承担逾期办证违约金，证据明显不足。依据债权置换房产协议书及商品房买卖合同约定，本案所涉24套商品房的实际买受人系沈建江，24套商品房的出卖人系天茂公司新余分公司。上述24套商品房不动产权证的办理需要沈建江与天茂公司新余分公司的相互配合，共同完成。截至2017年9月19日，实际买受人沈建江及应九明并未向天茂公司新余分公司或黄小荣提供实际买受人沈建江的任何联系方式，沈建江并未向黄小荣及天茂公司提供办理不动产权证所需的居民身份证复印件及其他办证所需的材料，办理不动产证需买受人本人到场签字。一审在应九明未提供证据证明其已提供办证所需材料并履行办证义务的情况下判决黄小荣承担违约责任，证据不足。二、一审判决认定逾期办证违约金为夫妻共同债务并判决揭玉玲与黄小荣共同承担清偿责任，适用法律错误。1、债权置换房产协议书生效后，黄小荣与应九明之间的民间借贷关系已经消灭，黄小荣对应九明的借款本息已经由购房款清偿，黄小荣不再承担支付应九明借款本息的义务。2、黄小荣依据债权置换房产协议书承担的违约金性质上属于担保之债。债权置换房产协议书和商品房买卖合同生效后，黄小荣不是案涉商品房的出卖人，对商品房出卖人承担的不动产证办证义务，仅承担保证责任。3、揭玉玲作为黄小荣配偶，对于黄小荣承担的担保之债依法不承担共同清偿义务。三、一审以举证不能为由判定腾信公司对违约金承担共同清偿责任，适用法律错误。首先，本案无事实推定腾信公司为保证人，腾信公司依法不承担保证责任。其次，债权置换房产协议书生效后，黄小荣与应九明之间的民间借贷关系已经消灭，黄小荣对应九明的借款本息已经由购房款清偿，一审以已经消灭的借款关系判决腾信公司承担共同清偿责任于法无据。
应九明辩称：事实证明黄小荣等已经违约。债权置换房产协议书签订后，原有债务没有消灭，黄小荣没有从借贷关系脱离，约定了其要承担回购等责任。违约金不是担保之债。腾信公司应承担清偿责任。
天茂公司新余分公司、天茂公司未答辩。
应九明上诉请求：一、撤销原判第二项；二、依法改判支付逾期办证违约金1223106.72元（暂计算至2016年11月14日）并以总房款7644417元为基数，按月利率2%支付自2016年11月15日至诉求第一项不动产权证书办妥之日止违约金；三、本案一、二审诉讼费用由黄小荣、揭玉玲等承担。事实与理由：一、应九明不是以全部827万元转换24套房产，而是以购房合同备案价为准，而购房合同备案价总额为7644417元，应九明对827万元减去购房总额的剩余借款债权仍有主张清偿的权利。应九明在起诉状中列明的事实与理由部分清楚的说明是将借款金额中的7644417元用于置换房产。一审强行认定应九明将全部借款本息置换房产的行为完全违背事实，二审应予以纠正。二、一审认定黄小荣等已经实际交付约定的24套房屋也是错误的。开发商交房应具备法定条件，如建设工程经掩验收合格，向购房人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书，但黄小荣等并未提供上述材料。应九明也没有收到《入住通知书》，对该错误认定，二审应予纠正。三、一审适用合同法第131条第1款调整违约金属适用法律错误。本案中黄小荣等没有提出反诉，法院不能依职权主动调整违约金。本案中房产并未交付、也未过户，应九明不能处置或变现，其损失是显而易见的。以月息2%计算违约金依据充分：双方有书面约定；因违约方不能及时办理产权证书，使得应九明压死的资金也源于借条借款，其损失应参照借条约定利率；约定未超出民间借贷司法解释规定，应受法律保护。
黄小荣、揭玉玲、腾信公司共同辩称：本案827万元已经抵偿了案涉房产。房屋的交付、办证需要应九明、沈建江配合，但应九明一直不愿意接受房产，应九明存在违约行为。
天茂公司新余分公司、天茂公司未答辩。
应九明向一审法院起诉请求：一、判令黄小荣、揭玉玲、腾信公司、天茂公司新余分公司、天茂公司为应九明办理登记在沈建江名下位于新余市渝水区城市丰景小区24套房屋的不动产权证书；二、判令黄小荣、揭玉玲、腾信公司、天茂公司新余分公司、天茂公司向应九明支付逾期办证违约金1223106.72元（暂算至2016年11月14日）；并以总房款7644417元为基数，按月利率2%支付自2016年11月14日至办妥不动产权证书之日止的违约金；三、本案诉讼费用由各被告承担。
一审法院查明：2013年4月26日至2014年7月10日期间黄小荣因资金周转多次向应九明借款。2015年8月30日经双方结算，黄小荣向应九明出具借条，载明：“截至2015年8月30日，黄小荣共借应九明本息计人民币捌佰贰拾柒万元整，月息2%。在该借条上加盖腾信公司公章。同日，应九明（债权人甲方）与黄小荣（债务人丙方），天茂公司新余分公司、天茂公司（受置换方乙方）签订《债权人置换房产协议》，约定：1、截止2015年8月30日止黄小荣借应九明人民币共计捌佰贰拾柒万元整（以下成为“借款金额”），现甲、乙、丙协商，同意将此借款金额用于置换天茂公司在新余渝水区开发的房地产项目
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城市丰景三期的部分房产。2、天茂公司确保7#、11#楼的土地未办理抵押、并同意将7#、11#楼部分房产用于置换黄小荣所欠应九明借款，实际置换金额以房管局备案、签订购房合同为准。(房产房号明细表：7号楼房号1-301、1-302、1-401、2-301、2-302、2-401、2-402、3-101、3-102、3-302、3-401、3-402；11号楼房号1-301、1-302、2-101、2-102、2-301、2-302、2-401、2-402、3-101、3-102、3-301、3-401以上24套房屋总面积为2316.49㎡)……1、天茂公司以人民币3300元每平方米的价格将房产置换给应九明。本协议确认后立即到当地房管局备案，签订购房合同；并以房管局备案、签订购房合同日起180天（自然日）内办理好该房产的房产证、土地证等权证。应九明指定该房产的实际拥有人为沈建江，但在本协议终止之前，应九明仍然是黄小荣的债权人，享有债权人的一切权益。该项目所置换的沈建江名下房产（未对第三方出售部分）办证一切费用（包括契税、维修基金等）由天茂公司承担。……4、天茂公司自房管局备案签订购房合同起，如因非应九明原因该房产超过180天（自然日）未办理房产证、土地证等权证，应九明若继续持有该房产，等待办证所产生的损失由黄小荣承担，黄小荣从第181天开始，每月按照借款金额的2%支付违约金给应九明。各方确认并同意，自本协议生效之日起三个工作日之日，最迟不晚于2015年9月18日，完成该房产在当地房管局的备案及购房合同的签订。2015年9月15日，沈建江与天茂公司新余分公司签订24份购房合同并办理购房收据。
另查明，黄小荣与揭玉玲于1992年4月25日登记结婚。庭后，黄小荣向一审陈述认可其与应九明之间借款数额本息合计827万元。
一审法院认为，本案属合同纠纷。本案所涉的《债权人置换房产协议》，属当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，依法成立，合法有效，应受法律保护。经双方结算认可借款本息数额为人民币827万元，依据《债权人置换房产协议》，应九明同意将借款本息827万元置换为天茂公司新余分公司在新余渝水区开发的房地产项目
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城市丰景三期的总价值为7644417元的24套房产，黄小荣、天茂公司新余分公司及天茂公司应按照合同约定履行办证义务，故对应九明要求黄小荣、天茂公司新余分公司及天茂公司办理位于新余市××××套房屋不动产产权证书（登记于沈建江名下）的诉讼请求，予以支持。依《债权人置换房产协议》之约定，因黄小荣未提供证据证明其存在客观事由造成无法办理房产证、土地证等权证，其未能按照合同约定履行办证义务，存在违约。对应九明要求黄小荣应从签订购房合同即2015年9月15日后第181天每月按照借款金额的2%支付违约金的诉讼主张，一审认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，黄小荣虽未能按照合同约定时间履行办证义务，但实际已交付约定24套房产，综合考虑应九明的可得利益和实际损失，应九明要求按照民间借贷2%月利率计算违约金，该约定过高，应予调整，一审酌定按年利率6%比例支付违约金，黄小荣应支付逾期办证违约金为7644417x6%/12x8=305776.68元（自2016年3月15日暂算至2016年11月14日共计8个月），及按年利率6%计算支付自2016年11月15日起至诉求第一项不动产产权证书办妥之日止违约金，故对应九明要求黄小荣支付违约金1223106.72元（暂算至2016年11月14日），并以总房款7644417元为基数，按月利率2%计算支付自2016年11月15日起至诉求第一项不动产产权证书办妥之日止违约金的诉讼请求，予以部分支持；因合同未约定非因应九明原因造成无法办理房屋产权证书时，天茂公司应承担支付违约金的责任，故对应九明要求天茂公司新余分公司、天茂公司支付逾期办证违约金1223106.72元，并以总房款7644417元为基数，按月利率2%计算支付自2016年11月15日起至诉求第一项不动产产权证书办妥之日止违约金的诉讼请求，不予支持；关于揭玉玲应否承担共同还款责任的问题，因涉案借款发生在其婚姻关系存续期间，根据相关规定，该款项应属夫妻共同债务，揭玉玲应承担共同还款责任。腾信公司在借条上加盖公章，其未提供公章遗失等证据，故对腾信公司的辩称意见不予采纳，对应九明要求腾信公司承担共同还款责任的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、黄小荣、天茂公司新余分公司、天茂公司于本判决生效之日起十日内办理位于新余市××××套房屋（房产房号明细表：7号楼房号1-301、1-302、1-401、2-301、2-302、2-401、2-402、3-101、3-102、3-302、3-401、3-402；11号楼房号1-301、1-302、2-101、2-102、2-301、2-302、2-401、2-402、3-101、3-102、3-301、3-401）的不动产产权证书（登记于沈建江名下）；二、黄小荣、揭玉玲于本判决生效之日起十日内支付应九明逾期办证违约金305776.68元（暂算至2016年11月14日），并以总房款7644417元为基数，按年利率6%计算支付自2016年11月15日起至诉求第一项不动产产权证书办妥之日止违约金；三、腾信公司对上述第二项款项承担共同还款责任；四、驳回应九明的其他诉讼请求。案件受理费15808元，财产保全费5000元，合计20808元，应九明承担15606元，黄小荣、揭玉玲、腾信公司承担5202元。
二审期间，黄小荣、揭玉玲、腾信公司、天茂公司新余分公司、天茂公司未提交证据材料。
应九明向本院提交了以下证据材料：
通知书、照片、录音、视频资料、转账凭证。证明房屋不具备交付条件，且没有通知交房，黄小荣在录音承诺尾款625583元在一审判决生效后立即支付，且其在2017年5月支付了一次利息5万元。经质证，黄小荣、揭玉玲、腾信公司提出对通知书真实性无异议，通知书已经显示黄小荣等多次通知应九明办理手续；对照片三性及证明目的有异议；对录音三性及证明目的有异议，没有明确显示625583元的性质及处理方式；转账凭证真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议。本院认为，上述证据不能达到其证明目的，不予认定。
除对案涉24套房产实际置换的借款本息数额为827万元这一事实不予确认外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案属民间借贷纠纷。根据债权人置换房产协议约定，自房管局备案签订购房合同起，如非因应九明原因该房产超过180天（自然日）未办理完房产证、土地证等权证，应九明若继续持有该房产，等待办证所产生的损失由黄小荣承担，黄小荣从第181天开始，每月按照借款金额的2%支付违约金给应九明。由于黄小荣没有证据证明案涉房产未办理房产证、土地证等权证系因应九明原因造成，故黄小荣应依约对应九明承担违约责任。一审以约定的每月2%违约金标准过高为由将违约金标准调整为每年6%即每月0.5%缺乏合同和法律依据。本案中，黄小荣对其拖欠应九明借款本息827万元事实进行了确认，双方签订债权人置换房产协议实质是对该借款本息如何清偿作出的一个安排。现有证据证实，24套房屋仅仅是置换借条上827万元中的7644417元，剩余债权应九明仍然有权另行主张，一审对此认定不当，本院予以纠正。从债权人置换房产协议约定来看，自房管局签订合同起六个月后，若应九明指定人仍然持有该房产，黄小荣有义务在六个月内回购沈建江名下未出售的房产，故案涉借款并非如黄小荣等人上诉所说已转化为购房款。因双方基础法律关系仍然是借款关系，之前借条上约定的借款月利率为2%，之后债权人置换房产协议约定的违约金亦为每月2%，且应九明庭后向本院出具书面说明，同意将违约金标准降低为每月1.5%。故本院对应九明要求黄小荣按每月1.5%向其支付违约金的主张予以支持。黄小荣应向应九明支付违约金（7644417×1.5%×8=917330.04元（自2016年3月15日暂算至2016年11月14日共计8个月，2016年11月15日至案涉不动产产权证书办妥之日止违约金按每月1.5%支付）。腾信公司作为借款人在借条上盖章确认，对案涉借款应承担还款责任，至今案涉借款尚未归还，一审判决腾信公司对本案所涉违约金承担共同清偿责任并无不当。但根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻公司债务为由主张权利的，人民法院应予支持；夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻共同意思表示的除外。本案中，应九明没有证据证明案涉借款用于夫妻共同生活或生产经营，故揭玉玲依法不承担共同还款责任，一审处理不当，予以纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初4013号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初4013号民事判决第二项为：上诉人黄小荣应于本判决生效之日起十日内支付上诉人应九明逾期办证违约金917330.04元（暂算至2016年11月14日），并以总房款7644417元为基数，按每月1.5%计算支付自2016年11月15日至上述判决第一项不动产产权证书办妥之日止违约金；
三、驳回上诉人黄小荣、上诉人应九明提出的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费73874元，保全费5000元，二审案件受理费18679.95元（上诉人应九明预交12793.3元，上诉人黄小荣、上诉人揭玉玲、上诉人南昌县腾信小额贷款股份有限公司预交5886.65元），合计97553.95元，由上诉人黄小荣、上诉人南昌县腾信小额贷款股份有限公司承担73165.47元，上诉人应九明承担24388.48元。
本判决为终审判决。
审判长 刘维文
审判员 朱 伟
审判员 艾小红
二〇一八年二月七日
书记员 敖蒙娜