安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖11民终441号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司，住所地山东省济宁市光河路56号，统一社会信用代码91370800865949143E。
负责人：仁玉宏，该公司经理。
委托诉讼代理人：李如航，山东公明政和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张佑，男，1947年11月02日出生，汉族，住安徽省天长市。
委托诉讼代理人：朱海霞，安徽天道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：崔全东，男，1977年7月19日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。
被上诉人（原审被告）：济宁兴禹物流有限责任公司，住所地山东省济宁市任城区观音阁街道中央大道8号东发居委办公楼一楼，统一社会信用代码91730811577758430T。
法定代表人：张龙振，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：卢靖林，男，1985年8月12日出生，汉族，住山东省嘉祥县。
上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：田中田，山东明廉律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司（以下简称济宁市分公司）因与被上诉人张佑、崔全东、济宁兴禹物流有限责任公司（以下简称兴禹物流公司）、卢靖林机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2017）皖1181民初3472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
济宁市分公司上诉请求：1、撤销安徽省天长市人民法院（2017）皖1181民初3472号民事判决，改判济宁市分公司在商业“三责险”内不承担159055元赔偿责任。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决济宁市分公司在商业三者险范围内承担赔偿责任，完全背离了保险合同关于实习期间驾驶被保险机动车牵引挂车并在事故发生后驶离现场属于保险合同责任免除的情形，属于认定事实错误。崔全东驾驶被保险机动车鲁Ｈ×××××号半挂牵引车和鲁Ｈ×××××车在发生交通事故时尚处实行期间，根据机动车第三者责任保险条款第二十四条第（二）款第五项约定，属于保险公司责任免除情形。另崔全东在事故发生后驾车离开事故现场，也属于第三者责任保险条款第二十四条第（二）款第一项约定的保险公司责任免除情形。2、济宁市分公司已履行了提示说明义务，责任免除条款应当作为认定案件事实和裁判案件的依据。机动车第三者责任保险条款中的免责情形已经用加粗的黑体字显著标注，投保人声明处及保单回执中，有被保险人兴禹物流公司就保险条款中免责情形进行了盖章确认，已经明确投保人对保险条款的免责情形内容理解并知悉，同意作为订立保险合同的依据。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十条“保险人将法律、行政法规中禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”。第十一条“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”。第十三条“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签名、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务”。因此，应当认定济宁市分公司对法律规定的禁止性规定尽到了提示说明义务。3、一审判决伤残赔偿金、误工费、残疾器具费用、营养费、精神损害抚慰金计算的损失数额错误。张佑为农村居民，根据最高人民法院《关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡任何计算赔偿费用的批复》，农村居民按城镇居民主张赔偿，应同时符合以下两个条件：1、在城镇连续居住满一年以上；2、收入来源于城镇，二者缺一不可。其提交的证据不足以证明在城镇连续居住一年以上，且收入来源于城镇，残疾赔偿金应按农村居民标准计算。事故发生时，张佑已年满70周岁，超过法定退休年龄，其完全丧失劳动能力也不能产生误工费用，且也没有提交减少误工收入的证明，一审判决给付误工费明显不当。关于残疾器具费用，张佑仅提供了司法鉴定意见书予以证实，但医院的住院病历及诊断证明中并未说明张佑需要更换辅助器具的说明，且是否需要进行更换，应当在实际发生后另行主张。张佑仅提供鉴定报告记载营养期90日，但出院记录集诊断证明中均未出具加强营养的证明，张佑也未提供购买营养品的发票予以佐证，对营养费不予认可。对于精神损害抚慰金应当由侵权人进行赔偿，济宁市分公司不应当承担。4、一审判决济宁市分公司承担鉴定费、诉讼费，属于适用法律错误。在保险合同中已经明确约定济宁市分公司不承担鉴定费、诉讼费，该条款不属于法定的无效条款，双方约定不违反法律规定。
张佑答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张佑长期居住所在的社区已经被纳入城市规划范围，主要收入来源于蔬菜经营。残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算。张佑的误工费、残疾器具费用应当合理得到支持。张佑的精神抚慰金原审支持的金额合情合理，应当予以支持。诉讼费和鉴定费是因为本起交通事故发生，实际发生的费用应当由保险公司承担。
崔全东、兴禹物流公司、卢靖林答辩称：原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决合法公正。上诉人济宁市分公司并没有就免责条款的概念内容及法律后果和责任作出明确的说明，其上诉请求没有证据予以支持。原审判决认定免责条款不产生效力是完全正确合法的。崔全东具有合法的驾驶证件，一审提交了公安交通部门颁发的道路货物运输证，其能够在道路上行驶，本案交通事故发生时崔全东疏于观察，当时并没有注意到张佑受伤的情形，崔全东继续向前行驶，不是故意驶离现场，交警部门经过依法勘查认定，崔全东并不是肇事逃逸，济宁市分公司免责情形的主张依据上述的事实和法律不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
张佑向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿张佑因交通事故造成的费用和损失314784元；2、由被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年1月9日10时34分，崔全东驾驶济宁兴禹物流有限责任公司所有的鲁Ｈ×××××重型半挂货车、鲁Ｈ×××××车，（该车实际车主为卢靖林，车辆挂靠在济宁兴禹物流有限责任公司，崔全东系卢靖林雇佣的驾驶员）沿天长市S205线由北向南行驶，途经龙泉水务红绿灯路口处时，与由西向东行驶，途经该路口实施右转弯的人力三轮车驾驶人张佑发生碰刮后又发生碾压，造成张佑受伤的道路交通事故，事故发生后崔全东驾车驶离现场。天长市公安局交通管理大队对该起机动车交通事故作出责任认定：崔全东负此起事故的同等责任，张佑负此起事故的同等责任。鲁Ｈ×××××重型半挂货车（鲁Ｈ×××××车）在济宁市分公司处投保了交强险和责任限额100万元不计免赔商业三者险（保险期自2016年8月2日至2017年8月2日）、挂车不计免赔10万元三者险（保险期自2016年8月6日至2017年8月5日），事故发生在保险期内。事故发生后，张佑在天长市人民医院、江苏省苏北人民医院住院治疗39天。2017年4月20日，经安徽天信司法鉴定所鉴定，张佑因交通事故致开放性左上肢损伤（毁损伤），现遗留左上肢自肘关节以上缺失，属五级伤残；伤后误工期270日、护理期90日、营养期90日。2017年7月13日，经安徽省天长市人民法院委托，安徽华安假肢矫形器司法鉴定所鉴定，张佑配置普通适用型肩离断电动肘关节两自由度肌电手假肢一具，需29500元，使用年限为三年，每个使用周期的维修费为其价格的16%，赔偿年限一般为定残之月起至安徽省人口平均预期寿命（76岁）止。
另查明：事故发生后，兴禹物流公司已先期支付了5000元的医疗费用。
一审法院认为：(1)当事人未对交通事故的发生及责任认定提出异议，采纳公安交警部门的认定。（2）对张佑主张的住院伙食补助费、营养费、护理费，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，依据安徽省统计局公布的上一年度相关统计数据，结合其住院治疗时间、鉴定机构出具的鉴定结论进行确定。（3）张佑主张的交通费，因张佑住院治疗39天，酌定支持700元。（4）综合考量张佑受伤情况、治疗期间、伤残等级、在事故中所负责任，酌定支持其精神抚慰金40000元。（5）张佑主张残疾赔偿金按城镇标准计算，并提供了天长市天长街道曙光社区出具的证明、天长市天长街道办事处国土资源与房产服务所的证明，经核实，在事故发生前，张佑原居住的地块因城市建设发展，耕地已被依法征收，并纳入城镇规划范围。对该主张予以支持。（6）张佑主张按批发和零售业的标准计算其误工损失，并提供了天长市万家福市场有限公司出具的证明，但未能提供相应的营业执照、收费收据等证据印证，对该主张不予支持。考虑其实际尚能参加劳动，从事蔬菜经营，并有一定的收入，参照上年度安徽省居民服务业就业人员平均工资计算其误工损失，即121.5元/天（44353元/年÷365天/年）。（7）张佑主张的车辆损失，因未能提供相应的证据证明，不予支持。（8）济宁市分公司主张，因驾驶员崔全东属于实习期驾驶车辆牵引挂车，违反驾驶证使用申请办法65条和道路交通安全法实施条例22条的规定，且事故发生后崔全东驾车驶离现场，依据保险条款第24条第二项第一种、第五种情形属于三者险免赔情形，保险公司三者险不应当承担赔偿责任。安徽省天长市人民法院认为:《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，从济宁市分公司提供的两份投保单来看，在投保人声明一栏中，仅仅提到对投保人就保险条款内容的明确说明完全理解，但并未明确保险人就免责条款的概念、内容及其法律后果作了明确说明，且投保人声明栏中，仅加盖兴禹物流公司公章，投保人签名为保险公司业务员签名，无法认定济宁市分公司已尽到明确说明义务，故该条款不产生效力。对该主张不予支持。（9）对济宁市分公司认为鉴定费、诉讼费不应由其承担的抗辩意见不予采纳，鉴定费直接缘于人身损害评定，通过鉴定从而获得鉴定意见来准确界定伤残等级程度，是张佑为证实因此次交通事故身体受损的程度便于法院处理本案而提供的证据，属本案不可缺少的证据。对诉讼费的承担，《中华人民共和国保险法》第六十六条有明确规定，应当从其规定。综上，张佑因此起交通事故产生的损失和费用有：1、医疗费35867.07元；2、住院伙食补助费1170元（39天×30元/天）；3、营养费2700元（90天×30元/天）；4、护理费10935元（90天×121.5元/天）；5、交通费700元；6、误工费32850元（270天×121.5元/天）；7、残疾赔偿金192429.6元（29156元/年×11年×60%）；8、精神损害抚慰金40000元，9、残疾器具费用68440元（29500元十29500元×16%）×2次，合计385091.67元。由济宁市分公司在交强险限额内赔偿120000元，超出交强险限额部分159055元〔（385091.67-120000）×60%〕在商业三者险限额内赔付，合计279055元，该赔付款中包含兴禹物流公司垫付的医疗费5000元，应由济宁市分公司直接返还给兴禹物流公司。济宁市分公司实际应赔付张佑274055元（279055-5000）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、六十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，安徽省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第五十三条第（三）项之规定，判决：原告张佑因交通事故产生的费用及损失合计385091.67元，由被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司赔付274055元。济宁兴禹物流有限责任公司垫付的医疗费5000元，由中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司直接返还给济宁兴禹物流有限责任公司。赔付款于本判决生效后五日内支付，直接汇入：天长法院执行专户。开户行：中国邮政储蓄银行股份有限公司天长市支行。开户账号：93×××37。
案件受理费6022元，减半收取3011元，由被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司负担2621元，原告张佑负担390元。鉴定费5000元，由被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：1、济宁市分公司是否应当在商业三责险范围内承担赔偿责任；2、原审判决认定张佑的伤残赔偿金、误工费、残疾器具费用、营养费、精神损害抚慰金相关损失是否有事实和法律依据；3、一审判决济宁市分公司承担相应的鉴定费、诉讼费是否有法律依据。
根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条第三款以及公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》第七十五条第一款规定，机动车驾驶人在实习期内不得驾驶公共汽车、营运客车或者执行任务的警车、消防车、救护车、工程救险车以及载有爆炸物品、易燃易爆化学品、剧毒或者放射性等危险品的机动车；驾驶的机动车不得牵引挂车。根据上述规定，驾驶员崔全东在实习期内驾驶鲁Ｈ×××××重型半挂牵引车及鲁Ｈ×××××车，违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》及《机动车驾驶证申领和使用规定》的禁止性规定。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十条规定，保险人将法律、行政法规中禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。第十一条规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。本案中，济宁市分公司将《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》及《机动车驾驶证申领和使用规定》的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，在机动车商业保险条款中明确约定，驾驶人实习期内驾驶被保险机动车牵引挂车造成的人员伤亡或财产损失，保险人不负责赔偿。同时将事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场，作为保险公司责任免除条款。本案交通事故发生时，驾驶员崔全东持有的A2驾驶证处于增驾后的12个月的实习期内，符合本案机动车商业保险免责条款约定的实习期内。且公安机关对本起交通事故的责任认定书中也明确记载，事故发生后崔全东驾车驶离现场。兴禹物流公司在投保时，在投保单的投保人声明栏投保人签名/签章处加盖公章，确认了保险人已向本人详细介绍并提供了投保险种所适用的条款，并对其中免除保险人责任的条款（但不限于责任免除、投保人被保险人义务、赔偿处理、附则等），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容及其法律后果向本人作了明确说明，本人以充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据，本人自愿投保上述险种。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十三条的相关规定，投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签名、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。本案证据能够证明济宁市分公司对投保人兴禹物流公司尽到了提示及告知义务，上述免责条款具有法律效力。一审判决认为，本案中，从济宁市分公司提供的两份投保单来看，在投保人声明一栏中，仅仅提到对投保人就保险条款内容的明确说明完全理解，但并未明确保险人就免责条款的概念、内容及其法律后果作了明确说明，且投保人声明栏中，仅加盖兴禹物流公司公章，投保人签名为保险公司业务员签名，无法认定济宁市分公司已尽到明确说明义务，故该条款不产生效力没有事实和法律依据，应予纠正。济宁市分公司上诉认为其在商业三责险限额内不承担赔偿责任理由成立，本院予以支持。
张佑在一审时提交了天长市天长街道曙光社区及天长市天长街道办事处国土资源与房产服务所的证明，并提供了天长市万家福市场有限公司出具的证明，证明在事故发生前，张佑原居住的地块因城市建设发展，耕地已被依法征收，并纳入城镇规划范围，虽张佑在事故发生时已年满70周岁，但没有证据证明其已完全丧失劳动能力，张佑在天长市万家福市场有限公司从事蔬菜零售经营，从事蔬菜零售经营为主要收入来源，故一审判决按城镇居民标准计算张佑的残疾赔偿金及误工费符合法律及相关司法解释的规定。张佑因本案交通事故，经鉴定遗留左上肢自肘关节以上缺失，构成五级伤残。经张佑申请，一审法院依法委托相关司法鉴定机构对张佑残疾器具安装、更换费用等进行鉴定。经鉴定，张佑配置普通适用型假肢一具需29500元，假肢的使用年限为三年，假肢每个适用周期的维修费为其价格的16%。张佑在事故发生时已年满70周岁，一审法院参照平均寿命76岁计算，判决赔偿张佑假肢费用68440元（29500元十29500元×16%）×2次符合法律规定，济宁市分公上诉认为应当在实际发生后另行主张，没有法律依据，本院不予支持。经鉴定张佑的营养期90日，一审据此作出判决符合法律规定，济宁市分公司认为张佑未提供购买营养品的发票予以佐证，对营养费不予认可没有法律依据，本院不予支持。济宁市分公司认为对于精神损害抚慰金应当由侵权人进行赔偿，其公司不应承担该赔偿责任。一审判决精神损害抚慰金由济宁市分公司在交强险限额内予以赔付符合相关司法解释的规定，本院予以支持。鉴定费系张佑为证实因本次交通事故身体受损的程度，便于法院处理本案而提供的证据而产生的必要、合理的费用，保险公司在保险限额内应于赔付，超过赔付限额的，应当由侵权人赔偿。对于机动车交通事故责任纠纷案件保险公司是否承担诉讼费，审判实践中对于交强险赔偿的部分适用《诉讼费用交纳办法》，对商业三责险赔偿部分适用保险合同的约定来确认保险公司对诉讼费用的承担。济宁市分公司在交强险限额内依法应当承担相应的赔付责任，故济宁市分公司应当承担相应的诉讼费用。
由于崔全东驾驶的肇事车辆实际车主为卢靖林，车辆挂靠在兴禹物公司，崔全东系卢靖林雇佣的驾驶员，崔全东在本起事故中负事故同等责任。依照法律规定，济宁市分公司在保险限额内承担赔偿责任后仍不足以赔偿受害人损失的，应当由卢靖林和兴禹物公司连带承担赔偿责任。
张佑因本次交通事故产生的损失合计385091.67元，因兴禹物公司已先行垫付医疗费5000元，故济宁市分公司应在交强险限额内承担120000元的赔偿责任，卢靖林和兴禹物公司连带承担赔偿260091.67元（385091.67元-120000元-5000元）。
综上所述，济宁市分公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、规定，判决如下：
一、撤销安徽省天长市人民法院（2017）皖1181民初3472号民事判决；
二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司赔偿被上诉人张佑损失120000元；被上诉人卢靖林和济宁兴禹物流有限责任公司连带赔偿被上诉人张佑损失260091.67元；上述赔偿款项于本判决生效后十五日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6022元。减半收取3011元，由中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司负担1000元，卢靖林和济宁兴禹物流有限责任公司负担2011元，鉴定费5000元，由卢靖林和济宁兴禹物流有限责任公司负担；二审案件受理费3481元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司负担2481元，被上诉人卢靖林和济宁兴禹物流有限责任公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 董乃康
审判员 闫 真
审判员 蔡太传
二〇一八年四月二十八日
书记员 王 蕾
本案适用的法律条款：
第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；