广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤02民终383号上诉人（原审被告）：朱巫丹，女，1968年1月30日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。委托诉讼代理人：游北灵，广东众同信律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄静茹，广东众同信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟伟，男，1970年10月4日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区，现下落不明。被上诉人（原审原告）：钟杰，男，1972年9月24日出生，汉族，住广东省韶关市。委托诉讼代理人：沈明星，广东秦唐律师事务所律师。上诉人朱巫丹因与被上诉人钟伟、钟杰执行异议之诉一案，不服韶关市曲江区人民法院（2015）韶曲法民一初字第961号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人朱巫丹的委托诉讼代理人黄静茹、被上诉人钟杰及其委托诉讼代理人沈明星到庭参加诉讼。由于钟伟下落不明，本院依法于2017年4月10日向钟伟公告送达传票，公告期为六十日，现已公告期满。本案现已审理终结。朱巫丹上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回钟杰的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由钟伟、钟杰负担。事实和理由：一、钟杰对涉案查封的土地没有所有权，（2014）韶曲法执字第481号执行裁定书没有侵犯钟杰的合法权益。钟杰在2012年6月18日与钟伟达成调解书时，涉案查封土地仍然在钟伟名下，没有过户。上述调解书也没有明确涉案土地作为钟伟欠钟杰债务的抵债标的。因此，该调解书不能作为钟杰拥有涉案土地使用权的合法依据。二、钟杰对查封土地拥有使用权没有法律依据。根据《中华人民共和国物权法》第十七条：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”规定，钟杰应对其拥有涉案土地使用权负举证责任，但钟杰没有充分证据证明其是涉案土地使用权人，也没有权利证书。此外，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条规定,涉案不动产登记在钟伟名下,是钟伟的个人财产,不是钟杰的合法财产。因此,钟杰不是该土地的合法权利人，钟杰对查封土地拥有使用权没有法律依据。钟杰辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。钟伟经本院依法传唤没有到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。钟杰向一审法院起诉请求：1、确认韶关市浈江区十里亭镇五里亭良村公路2号韶关市碧桂园云林水岸83街2（以下简称云林水岸83街2号）号房产占用的土地使用权〔土地证号：韶府国用（2014）第0204006**号〕为钟杰拥有；2、撤销（2014）韶曲法执字第481号执行裁定书；3、本案诉讼费由朱巫丹负担。一审法院认定事实如下：钟伟于2011年11月10日向朱巫丹借款27万元，并立下《借据》交朱巫丹收执，双方约定借款期限为一年。2012年6月1日，钟伟再次向朱巫丹借款5万元并立下《借据》交朱巫丹收执，双方约定借款期限为半年。钟伟出具的两份《借据》上没有约定计付利息。逾期，钟伟下落不明，经追收未果，朱巫丹遂向韶关市曲江区人民法院（以下简称曲江法院）提起诉讼要求解决。曲江法院于2014年3月14日作出（2013）韶曲法民一初字第1077号民事判决：一、钟伟应于判决生效后三日内清偿借款5万元给朱巫丹；并从2013年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付至该判决确定的履行之日止的利息。二、钟伟应于判决生效后三日内清偿借款27万元给朱巫丹；并从2012年11月10日起按中国人民银行同期贷款利率支付至该判决确定的履行之日止的利息。三、驳回朱巫丹的其他诉讼请求。判决生效后，钟伟没有按上述判决履行。朱巫丹于2014年7月21日向曲江法院申请执行，因钟伟去向不明，该院立案后于2014年7月25日向钟伟公告送达了（2014）韶曲法执字第481号《执行通知书》，限其于通知送达之日起七天内履行完毕。公告期满，钟伟没有履行。曲江法院于2014年8月28日作出（2014）韶曲法执字第481号执行裁定书，同年8月29日查封了钟伟名下的云林水岸83街2号的土地使用权〔证号：韶府国用（2014）第020400654号〕。另查明，钟杰与钟伟系同胞弟兄，钟伟与杨亚晓系夫妻。2010年12月至2012年12月间，钟伟与杨亚晓因需资金购房及做生意分九次共向钟杰借款4751300元。其中，钟杰分两次现金借款各20万元给钟伟、杨亚晓，2012年12月13日，钟杰通过工商银行汇款98万元至钟伟的中国银行帐号60×××30，2011年5月至12月间通过工商银行帐号62×××41分6次转入钟伟工商银行帐号62×××69合计3371300元。钟伟、杨亚晓借款后仅还款55800元给钟杰，尚欠4695500元。钟伟、杨亚晓于2012年2月15日向钟杰出具一份《还款保证书》，承诺于2012年4月15日前还清上述借款，逾期每日按万分之二计付利息。但钟伟、杨亚晓未能履约。钟杰遂向韶关市浈江区人民法院提起诉讼，要求钟伟、杨亚晓归还4695500元。经审理，双方当事人自愿达成如下协议：一、钟伟、杨亚晓用云林水岸83街2号和位于韶关市××区马坝镇××大道××号领秀国际第2幢B座101号（以下简称领秀国际第2幢B座101号）钟伟名下的房产及装修折价200万元抵偿欠钟杰的借款200万元。钟伟、杨亚晓应当在调解书生效之日起五个工作日内，将上述房产过户到钟杰名下。上述房产的银行按揭贷款由钟杰承担还款义务。二、上述房产过户所需一切税费由钟杰承担。三、其余借款2695500元，钟伟、杨亚晓应当在调解书生效之日起一个月内还清给钟杰。韶关市浈江区人民法院根据以上协议，于2012年6月18日制作了（2012）韶浈法民一初字第647号民事调解书，并送达给了双方当事人。调解书生效后，该院分别于2012年7月11日、7月12日向韶关市国土资源局、韶关市房地产交易登记中心送达（2012）韶浈法执字第499-1号、（2012）韶浈法执字第499号协助执行通知书，要求上述单位办理将钟伟、杨亚晓云林水岸83街2号房产及土地过户到钟杰名下的产权转名登记手续。云林水岸83街2号房屋产权于2014年7月份过户到了钟杰名下，并办理了房产证。因钟伟名下没有任何土地权属登记信息，无法协助办理云林水岸83街2号房产的土地使用权过户登记，也无法在该查封手续上注明该土地正在办理转名手续。2014年8月25日，韶关市国土资源局为钟伟颁发了韶府国用（2014）第020400654号土地使用权证书。因钟杰自2012年7月11日至2014年8月25日期间，没有依据《土地登记办法》等相关规定申请对该土地使用权进行变更登记，致使该物权的变动没有通过登记簿展现出来。2014年8月29日，曲江法院向韶关市国土资源局送达了（2014）韶曲法执字第481号执行裁定书，对钟伟名下的韶府国用（2014）第020400654号土地使用权进行了查封。同年12月份，钟杰通过朋友知道了云林水岸83街2号房产的土地使用权被曲江法院查封，却没有提出异议。直到2015年6月4日，钟杰才向曲江法院提出案外人异议。曲江法院经审查，于2015年8月3日作出（2015）韶曲法执异字第4号执行裁定书，驳回钟杰的执行异议。同年8月25日，钟杰向一审法院提起本案执行异议之诉。一审法院认为，由于钟伟没有按照生效的（2013）韶曲法民一初字第1077号民事判决及（2014）韶曲法执字第481号《执行通知书》的规定履行还款的义务，该院依据（2014）韶曲法执字第481号执行裁定书的规定，于2014年8月29日查封了云林水岸83街2号〔证号：韶府国用（2014）第020400654号〕钟伟名下的土地使用权，上述执行措施，程序正当。至于钟杰提出曲江法院在未查明该房产、土地的情况下，查封该土地使用权错误，请求撤销（2014）韶曲法执字第481号执行裁定书的问题。由于曲江法院是从2014年8月29日起就查封了云林水岸83街2号房产的土地使用权，直到2015年6月4日，即过了半年左右的期限，钟杰才向曲江法院提出案外人执行异议。根据广东省高级人民法院《关于执行异议等案件立案标准的暂行规定》第四条：“执行异议应当在知道或者应当知道人民法院作出法律文书、采取执行措施之日起十日内向执行法院提出；无正当理由逾期提出的，人民法院不予受理。”的规定，钟杰无正当理由逾期向曲江法院提出异议申请，该院据此作出（2015）韶曲法执异字第4号执行裁定书予以驳回，符合上述法律规定。钟杰收到上述执行裁定书后，在法定期间向一审法院提出执行异议之诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条：“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：……（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关……”的规定，钟杰有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且与原判决、裁定无关，一审法院予以受理，程序合法。根据《中华人民共和国物权法》第一百四十七条：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”的规定，钟杰与钟伟、杨亚晓在（2012）韶浈法民一初字第647号案达成的调解协议条款，即“钟伟、杨亚晓用云林水岸83街2号和领秀国际第2幢B座101号（钟伟名下）的房产及装修折价200万元抵偿欠钟杰的借款200万元”的条款，该条款约定云林水岸83街2号及领秀国际第2幢B座101房产两套抵债归钟杰所有，该两套房产及其附属设施占用范围内的建设用地使用权应一并处分归钟杰所有。据此，钟杰该项请求，于法有据，该院予以支持。至于钟杰请求撤销（2014）韶曲法执字第481号执行裁定书的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”的规定，鉴于钟杰作为案外人享有足以排除朱巫丹申请强制执行钟伟一案执行标的的民事权益，据此，一审法院应判决对（2014）韶曲法执字第481号执行裁定不予执行。本案是执行异议之诉，并非审判监督程序，钟杰要求撤销（2014）韶曲法执字第481号执行裁定，陈述不当，一审法院予以更正。钟伟无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向一审法院提交书面答辩状，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条：“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”的规定，视为钟伟放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，自行承担不利后果。一审法院于2016年4月18日作出判决：一、确认韶关市浈江区十里亭镇五里亭良村公路2号韶关碧桂园凤凰城云林水岸83街2号房产占用的土地使用权〔土地证号：韶府国用（2014）第0204006**号〕归钟杰拥有。二、韶关市曲江区人民法院于2014年8月28日作出的（2014）韶曲法执字第481号执行裁定书停止执行。一审案件受理费2300元，由朱巫丹、钟伟各负担1150元。本案二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是执行异议之诉纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对朱巫丹上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据朱巫丹的上诉意见以及钟杰的答辩，本案争议焦点是：钟杰对云林水岸83街2号房产占用的土地〔土地证号：韶府国用（2014）第0204006**号〕是否有土地使用权。根据查明事实，钟伟、杨亚晓同意用云林水岸83街2号和领秀国际第2幢B座101号的房产及装修折价200万元抵偿欠钟杰的借款200万元，且云林水岸83街2号房屋产权于2014年7月份过户到了钟杰名下，并办理了房产证。根据《中华人民共和国物权法》第一百四十七条：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”的规定，云林水岸83街2号房产所占用范围内的土地使用权应一并变更为钟杰所有。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”的规定，钟杰作为案外人因享有云林水岸83街2号房产所有权及其土地使用权，足以排除朱巫丹申请强制执行钟伟一案执行标的的民事权益。故对朱巫丹的上诉请求与理由，本院不予支持。综上所述，朱巫丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由朱巫丹负担。本判决为终审判决。审判长 刘 茜审判员 邓小华审判员 黄颖红二〇一七年八月九日书记员 丘 毅