陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕10民终177号
上诉人（原审被告）：孙满红，男，1971年6月9日出生，汉族，农民，住商南县城关镇五里铺村寺沟组。
委托诉讼代理人：李秀英，女，1965年10月15日出生，汉族，农民，住址同上，系上诉人孙满红之妻。
委托诉讼代理人：朱盛宝，陕西秦东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：桂美林，男，1974年10月4日出生，汉族，农民，住商南县富水镇油坊岭村*组。
委托诉讼代理人：彭湃，商南县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：詹海军，男，1969年9月21日出生，汉族，农民，住商南县城关镇五里铺村龙爪组。
上诉人孙满红因与被上诉人桂美林、詹海军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服商南县人民法院（2017）陕1023民初1026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙满红上诉请求：撤销商南县人民法院（2017）陕1023民初1026号民事判决第一项中“由孙满红赔偿桂美林医疗费共计1065309.63元损失的30%即319592.89元”，依法改判为驳回桂美林要求孙满红承担赔偿责任或连带责任的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：桂美林受雇于詹海军为其干活，双方之间形成劳务关系。桂美林在干活中为了方便省事，没有利用詹海军提供的钢管、夹板工具等搭架，私自利用已经损坏的、缺少一根木档的木头梯子干活，导致其从木梯上跌落受伤，具有重大过失。按照《侵权责任法》第三十五条的规定，桂美林的各项损失应由詹海军和其本人共同承担责任。上诉人将自己第二层房屋的修建交给无建筑资质的詹海军，但其有一定的经验和施工条件，作为定作人不存在选任不当。双方签订的《建房施工合同》约定上诉人不承担安全事故责任，亦不违反法律的强制性规定。综上，上诉人没有过错不应承担赔偿责任。一审判决上诉人承担30%的赔偿责任，没有事实和法律依据，请求二审依法支持上诉人的上诉请求。
桂美林辩称，答辩人使用缺少一根木档的木梯上下干活受伤，但该木梯就在施工现场，就有可能被工人使用，上诉人作为所有人没有尽到安全提示义务。詹海军虽然提供了搭架工具，但工人在未搭架的情况下施工，安全管理不到位。上诉人是在原有房屋的基础上进行续建，已建起的房屋共计两层半，但其将工程发包给无任何建筑资质的詹海军，选任不当，违反法律规定，应属共同侵权人。故一审判决其承担30%的责任，并与詹海军互负连带赔偿责任，公平公正，请求二审驳回上诉，维持原判。
詹海军辩称，答辩人与上诉人签订的施工合同上约定修建一层房屋，实际上是建了一层半，现在上诉人的房屋共计两层半。答辩人没有建筑资质是事实，但长期承包农村建房工程，一审判决是合适的，请求维持原判。
桂美林向一审法院起诉请求：一、要求二被告连带赔偿原告各项损失共计1303233.63元。其中，医疗费302521.83元、后续治疗费13000元、护理费253600元、误工费68800元、住院伙食补助费22650元、营养费6900元、残疾赔偿金455040元、被抚养人生活费155168元、辅助器具费252.8元、精神抚慰金20000元、交通费781元、住宿费1800元、鉴定费2720元；2、要求二被告承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：被告孙满红原有一层半砖混结构楼房，后需加盖另外半层房屋。2016年9月14日被告孙满红与被告詹海军签订建房施工合同将工程发包给詹海军，双方约定每平方米160元，由孙满红提供建筑材料，詹海军负责安全问题及其他事项。随后被告詹海军找来原告桂美林等人为其提供木工制模劳务，桂美林找来沈哲忠、廖子波、陈国梁一起从事木工制模。被告詹海军为原告桂美林制模工作搭架中，提供有钢管、夹板等工具搭架支休息平台干活使用，原告桂美林没有使用被告詹海军提供的钢管、夹板搭架工具，私自使用孙满红家已损坏的、缺少一根木档的木头梯子，用来方便上下干活，在此过程中桂美林从木梯上跌落受伤。桂美林被送往商南县医院住院治疗5天，被诊断为：1、颈6、7椎体骨折并截瘫；2、中型颅脑损伤；3、头皮裂伤。花去医疗费6397.06元（其中医疗费结算票据1张4497.06元，门诊票据2张1900元）。后转院解放军第四军医大学唐都医院住院治疗11天，被诊断为：1、高位颈髓损伤；2、颈5-6椎体压缩性骨折；3、双下肢不完全性截瘫。花去医疗费79607.51元。随后又转院至西安中医脑病医院住院治疗214天，被诊断为：1、颈5-7骨折并内固定术后；2、肺部感染。花去医疗费216517.26元。桂美林共计住院230天，支付医疗费共计302521.83元（含被告詹海军垫付医疗费74933元）。在诉讼过程中原告桂美林向本院提交申请要求对其伤残等级、护理期限、后续治疗费及因伤所致的护理依赖程度进行鉴定。2017年10月16日，陕西中金司法鉴定中心出具鉴定意见:1、被鉴定人桂美林此次外伤致高位颈髓损伤、颈5-6椎体压缩性骨折、双下肢不完全性截瘫、目前遗留右上肢肌力Ⅲ级，右下肢肌力Ⅲ级，评定为三级伤残；2、被鉴定人桂美林此次外伤后续治疗费约需13000元；3、被鉴定人桂美林此次外伤后护理依赖程度为部分护理依赖。桂美林支付鉴定费2720元。后双方因赔偿事宜协商未果诉至本院。桂美林的损失核定如下：1.医疗费：商南县医院医疗费结算票据1张，计4497.06元，门诊收据2张，计1900元，共计6397.06元；解放军第四军医大学唐都医院医疗费结算票据1张，金额为79607.51元；西安中医脑病医院医疗费结算票据1张，金额为216517.26元。共计302521.83元。被告对此无异议，本院予以认定；2.住院伙食补助费：原告主张在商南县医院住院5天，每天30元；解放军第四军医大学唐都医院住院11天，西安中医脑病医院住院214天，共计225天，每天100元，住院伙食补助费共计30元/天×5天+100元/天×225天=22650元。二被告对天数无异议，对在商南医院住院期间伙食补助标准无异议，对在西安住院期间的标准每天按50元计算。本院认为原告桂美林的此项请求符合法律规定，西安住院期间标准参照当地国家机关公务人员出差标准每天按60元计算较妥，故认定原告桂美林的住院伙食补助费为30元/天×5天+60元/天×225天=13650元；3.营养费：原告主张住院230天，每天30元，共计6900元。二被告辩称对天数无异议，每天按20元计算。本院结合桂美林的伤情认可二被告的辩解意见，住院230天，每天20元，认定桂美林的营养费为4600元；4.护理费：桂美林主张受伤后住院230天，前60天因伤情严重需2人护理，每人每天80元，剩余170天，一人护理，护理费每天80元，住院期间护理费为80元/天×2人×60天+80元/天×1人×170天=23200元；后期护理费经鉴定为三级伤残，护理依赖程度属部分护理依赖等级，依法计算20年，每月护理费按2400元，计2400元/月×12个月×20年×40%=230400元,护理费共计253600元。被告孙满红辩称住院230天无异议，每天80元，按1人护理计算，后期护理依赖度按30%计算。被告詹海军辩称后期护理费每月2400元偏高，每月按1500元计算。本院结合原告桂美林的伤情及医嘱中没有建议二人护理的记载，认定住院230天，每天80元，1人护理，计18400元；后期护理依赖程度属部分护理依赖等级，依据法律规定，依法计算20年，每月护理费按2000元计算，后期护理费为2000元/月×20年×12个月×30%=144000元，护理费合计为162400元；5.误工费：原告桂美林主张误工期从其受伤之日即2016年9月24日起计算至伤残鉴定意见出具的前一天即2017年10月15日，共计344天，每天按200元计算，要求被告赔偿误工费68800元。二被告辩称，原告要求的误工期限过长，赔偿标准显著过高。本院结合原告桂美林受伤前务工的事实及其伤情以及相关法律规定，酌情认定原告桂美林的误工期限为240天，按当地用工实际情况每天按100元算，计24000元。认定原告桂美林的误工费为24000元；6.伤残赔偿金：经鉴定桂美林伤情构成三级伤残，1974年出生，现年43岁，原告诉请按2016年城镇标准计算20年，即28440元×20年×80%=455040元，二被告辩称应按农村标准计算，本院结合原告提交的证据认定原告桂美林自2014年在县城居住生活的事实，依据法律规定对二被告的辩解理由不予采信，认定桂美林的伤残赔偿金为455040元；7．被抚养人生活费：桂方录，系桂美林父亲，王翠英，系桂美林母亲，均出生于1952年，现年65岁，育有三子女，均需抚养15年，原告诉请按2016年城镇标准计算，即19396元×15年×2人×80%÷3人=155168元，被告辩称原告父母均居住生活在农村，应按农村标准计算，本院采信被告的辩解理由，认定被扶养人生活费为8568元×15年×2人×80%÷3人=68544元；8．后续治疗费：经鉴定需13000元，二被告辩称5椎体压缩性骨折不属于本次事故造成的摔伤，后续治疗费包含5椎体，应适当核减，本院认为二被告的辩解理由缺乏法律依据，本院不予采信，认定桂美林后续治疗费13000元；9．辅助器具费：原告诉请252.8元，二被告无异议，本院予以认定；10．交通费：原告桂美林诉请781元，二被告无异议，本院予以认定；11．住宿费：原告桂美林诉请1800元，二被告无异议，本院予以认定；12．精神抚慰金：原告桂美林主张20000元，二被告不认可，本院根据原告桂美林伤情认定16000元；13．鉴定费：票据一张2720元，二被告无异议，本院予以认定。原告桂美林的损失合计为1065309.63元。
一审法院认为，被告孙满红将自己的房屋建筑工程交由被告詹海军承建，双方之间形成承揽合同关系。詹海军作为承揽人不具有相应的房屋建设资质条件，被告孙满红作为定作人存在选任上的过失，依据法律规定被告孙满红对事故的发生应承担相应的赔偿责任。庭审中被告詹海军主张其与原告桂美林双方口头约定工程分包，将制模木工工程分包给原告桂美林，每平方26元，但詹海军没有提供直接证据予以证明，同时事发后被告詹海军给付制模工人工资但未给付桂美林分包工程款的事实，结合上述事实及各方提供的证据，由此可见原告桂美林与被告詹海军系雇佣关系。依据法律规定被告詹海军作为雇主对原告桂美林的损失应承担相应的责任。庭审中，原告桂美林及被告詹海军陈述，被告詹海军为桂美林提供有制模工具，桂美林没有使用，而是私自使用孙满红家已损坏的、缺少一根木档的木头梯子方便上下干活，桂美林作为完全民事行为能力人，应当知道搭架制模属高空作业，在施工中应具有较高的安全意识，但桂美林在作业时不使用被告詹海军提供的制模搭架工具而私自使用存在安全隐患的木头梯子致其受伤，原告桂美林对事故的发生具有重大过失。综合本案的事实及理由原告桂美林对本案损害后果的发生应自行承担40%的责任，被告孙满红承担30%的赔偿责任，被告詹海军承担30%的赔偿责任。原告主张的各项损失以本院核定为准。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条一款（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、由被告孙满红于本判决生效后二十日内向原告桂美林赔偿医疗费302521.83元、住院伙食补助费13650元、营养费4600元、护理费162400元、误工费24000元、伤残赔偿金455040元、被抚养人生活费68544元、后续治疗费13000元、辅助器具费252.8元、交通费781元、住宿费1800元、精神抚慰金16000元、鉴定费2720元共计1065309.63元损失的30%即319592.89元，被告詹海军承担30%的损失319592.89元（含已付74933元），其余40%的损失即426123.85元由原告桂美林自行承担；二被告互负连带赔偿责任。二、驳回原告桂美林的其他诉讼请求。案件受理费13000元，原告桂美林承担5200元，被告孙满红承担3900元，被告詹海军承担3900元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
经二审审理查明，上诉人孙满红将其原有一层半砖混结构楼房的半层拆掉，续建一层，并将该工程发包给被上诉人詹海军。后在实际施工中，续建房屋一层半，孙满红现建起的房屋为两层半。除上述事实外，对一审查明的其他事实二审予以确认。
本院认为，公民的合法民事权益应受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，詹海军承包孙满红的房屋修建工程后，让桂美林、沈哲忠等人一起来干木工制模工作。桂美林受伤后，詹海军安排沈哲忠等人继续干活并已结清沈哲忠等人的工资，而不是支付桂美林工程款，因此，一审认定詹海军与桂美林之间为劳务关系是正确的。詹海军作为接受劳务一方，长期从事农村建房工程，对施工中的风险应有一定的预见和控制能力，应采取相应的安全措施降低施工中不安全事故的发生，但其疏于管理与防范，对桂美林使用有安全隐患的木梯未及时制止，致使桂美林从木梯上摔下致伤，应负主要过错责任。桂美林作为完全民事行为能力人，明知木梯存在安全隐患为了干活方便仍然使用，缺乏自我保护意识，对损害后果的发生具有重大过失，应承担相应的责任。因詹海军实际修建的房屋已超过两层，按照《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条的规定需要相应的资质，但孙满红未对詹海军是否具备建筑施工资质进行审查，应承担选任不当的过错责任。按照《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”的规定，一审判决桂美林承担40%的责任比较合适，但判决孙满红、詹海军各承担30%的责任显失公正，二审应予纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”的规定，结合孙满红、詹海军的过错程度，本院酌定孙满红承担10%的责任、詹海军承担50%的责任，二人互负连带责任。孙满红辩解其与詹海军签订的合同约定其不承担施工期间的不安全事故责任，与法相悖，本院不予支持。二审中，各方当事人对一审判决认定的被上诉人桂美林各项损失没有异议，二审予以确认，据此被上诉人桂美林的损失共计1065309.63元，由孙满红承担10%即106530.96元、詹海军承担50%即532654.82元，二人互负连带责任，剩余部分由桂美林自负。
综上所述，孙满红的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分有误，适用法律有误，二审应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持商南县人民法院（2017）陕1023民初1026号民事判决第二项，撤销第一项；
二、由上诉人孙满红赔偿被上诉人桂美林各项损失106530.96元，被上诉人詹海军赔偿被上诉人桂美林各项损失532654.82元（已支付74933元，还需支付457721.82元），上诉人孙满红与被上诉人詹海军互负连带责任。
上述给付内容限本判决生效之日起二十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13000元，由上诉人孙满红负担1300元，被上诉人桂美林负担5200元，被上诉人詹海军负担6500元。二审案件受理费6093元，由上诉人孙满红负担610元，被上诉人詹海军负担5483元。
本判决为终审判决。
审判长 林小平
审判员 闫莉霞
审判员 王金新
二〇一八年五月十一日
书记员 杨海涛