云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云28民终154号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李全忠，男，1982年3月20日出生，彝族，住勐腊县。
委托诉讼代理人：江晓晴子，云南景诚律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：西双版纳玖歌天元生物科技有限责任公司。住所地云南省西双版纳傣族自治州勐腊县新城大街***号。
法定代表人：刘文志，经理。
委托诉讼代理人：王鸿、李艳，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人李全忠因与被上诉人西双版纳玖歌天元生物科技有限责任公司（以下简称玖歌公司）承揽合同纠纷一案，不服勐腊县人民法院（2016）云2823民初1080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人李全忠及委托诉讼代理人江晓晴子、被上诉人玖歌公司的委托诉讼代理人王鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李全忠上诉请求：撤销勐腊县人民法院（2016）云2823民初1080号民事判决，依法改判玖歌公司支付李全忠工程款272477.89元；玖歌公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决显失公平，应依法撤销予以改判。李全忠一审时提交的证据与李全忠申请一审法院委托云南科信司法鉴定所作出的鉴定意见，能相互印证李全忠为玖歌公司建盖15号、18号两个彩钢瓦大棚，玖歌公司除支付李全忠300000元工程款后尚欠李全忠272477.89元工程款未付清的事实。一审判决却在李全忠提交的证据能充分证实的情况下不支持李全忠的请求，这显失公平。虽然本案15号大棚在玖歌公司实际使用过程中发生局部垮塌，但垮塌的发生已经超过了双方约定的质保期限，经双方申请一审法院委托的云南科信司法鉴定所作出司法鉴定意见，也明确垮塌主要系玖歌公司使用不当和工程施工存在瑕疵双重原因所致。如果李全忠需承担本案责任，也应只对垮塌部分的损失承担相应责任，而不是否定李全忠应得到的工程款。从本案适用法律看，一审判决适用法律不当且存在前后矛盾之处。首先，一审判决根据建筑法的规定，以李全忠系自然人个人不具备施工资质，认定双方签订的《彩钢瓦大棚施工合同》无效，其判决结果却未按无效合同处理，系适用法律错误；其次，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，玖歌公司作为发包人，在明知李全忠没有工程施工资质和工程未经竣工验收的情况下擅自使用该大棚，不能依据使用部分存在质量问题主张权利的情况下，却又依据工程质量问题支持玖歌公司的抗辩主张，系适用法律先后矛盾。
被上诉人玖歌公司答辩称，原审判决认定事实清楚，本案15号大棚没有约定质保期，18号大棚约定了保修期，无论是否约定质保期或超过质保期，建筑施工方也应对基础工程和主体结构工程承担民事责任。一审对责任进行了划分即上诉人承担90%，被上诉人承担10%；原审法院适用法律正确，认定合同无效并按合同无效的法律后果进行了处理，整个案件适用法律并无不当，适用《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十三条的规定，上诉人只引用了前半部分而忽略了后半部分，明确发包方没有经过验收擅自使用部分质量问题，后半句明确规定承包人在合理使用范围内应对基础工程和主体结构工程承担民事责任。所以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应当维持原判，上诉人的上诉请求不成立，应予以驳回。
李全忠一审诉讼请求：判决玖歌公司支付李全忠工程款312657元（以鉴定评估为准）；本案诉讼费由玖歌公司承担。
玖歌公司的反诉请求：李全忠赔偿玖歌公司损失800000元。
一审法院认定事实：2015年3月18日，（甲方）玖歌公司与（乙方）李全忠签订《彩钢瓦大棚施工合同》1份，该合同约定工程地点为勐腊三分场曼掌村，工程名称为厂房大棚，承包方式为全包，工程造价按滴水面积计算，每平方米110元，围边50元/平方米，工程以实量为准。付款方式为合同生效后完工付一半工程款，完工后2015年10月份付清余款，维修期1年，保修金2000元。工期为30天（不含封边）至4月20日止。该合同还约定了使用材料的规格，并附有李全忠自己绘制的施工草图1份。该合同签订后李全忠于2015年3月20日开工建盖，于2015年4月份完工。该18号彩钢瓦大棚完工后，玖歌公司即开始入驻使用该18号彩钢瓦大棚。2015年5月15日，（甲方）玖歌公司与（乙方）李全忠又签订《彩钢瓦大棚施工合同》1份（以下简称15号大棚），该合同约定工程地点为勐腊三分场曼掌村，工程名称为勐腊玖歌天元生物科技有限责任公司，承包方式为全包，造价按滴水面积计算，每平方米115元，围边50元/平方米，共计2700平方米。合同生效后，开始动工甲方支付乙方工程款总额一半，完工后于2015年10月之前付清余款，结算付款时间为竣工验收合格即付，保修金扣留2000元，一年之内付清，第二期工程完工，甲方需付15万元，余款在10月前付清。该合同还约定了使用材料的规格，并附有李全忠自己绘制的施工草图1份。该合同签订后，李全忠于2015年5月15日开工，于2015年9月初完工。15号彩钢瓦大棚完工后，玖歌公司在该彩钢瓦大棚内安装了用锯末生产新能源产品的机械、电器设备，并在该15号彩钢瓦大棚屋脊天窗一侧安装了作为生产设备用的排尘口。2016年12月11日，15号彩钢瓦大棚垮塌。至今，玖歌公司共支付李全忠工程款300000元。现李全忠以其承建的15号、18号彩钢瓦大棚（含厨房）已交付玖歌公司使用为由，要求玖歌公司支付剩余工程款。玖歌公司以李全忠建盖的15号、18号大棚存在重大质量问题，15号大棚已倒塌，18号大棚需要加固维修不愿意支付工程款，致使双方产生争议。
诉讼中，李全忠申请对涉案的15号、18号彩钢瓦大棚的工程造价进行评估鉴定，玖歌公司申请对李全忠为其建盖的15号大棚所使用的建筑材料是否合格，是否达到国家标准或行业标准，15号大棚倒塌的原因（是否属于施工、设计、使用建筑材料不当，还是玖歌公司未正当使用、维护、管理大棚的原因导致），以及15号大棚倒塌造成玖歌公司的原材料、半成品损失、机械、设备、设施线路、电器修费用是多少进行评估鉴定。一审法院于2017年3月7日移送委托鉴定，云南科信司法鉴定所于2017年7月5日作出《司法鉴定意见书》1份，该鉴定意见书载明：（一）2个大棚（15号、18号）工程造价：1.大棚（15号）工程造价：384095.1元；2.大棚（18号）工程造价：188382.79元。（二）1.坍塌的15号大棚建筑材料、规格与《合同》不完全相符，达不到国标、行标要求。2.坍塌的15号大棚主要原因是：2.1结构（设计）强度不满足作为工业厂房使用结构强度要求；2.2不合理的使用造成屋面积尘，其局部积尘重量超过轻型大棚机构荷载极限。2.3钢结构施工焊接工艺存在质量瑕疵。
一审法院认为，李全忠与玖歌公司签订《彩钢瓦大棚施工合同》，约定由李全忠全包建盖玖歌公司用于生产的工厂厂房即15号、18号彩钢瓦大棚，玖歌公司按约定给付李全忠建盖彩钢瓦大棚的工程款，根据案由适用规则，本案为建设工程施工合同纠纷。根据建筑法的规定，建设工程施工合同的承包人必须具备建筑施工企业资质。李全忠作为自然人不具备建筑企业钢结构施工资质，以个人名义作为承包人与玖歌公司签订钢结构施工协议的行为违反法律规定，双方当事人所签订的2份《彩钢瓦大棚施工合同》均无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定。2016年12月11日，李全忠承建的15号彩钢瓦大棚工程垮塌，经鉴定，发生垮塌的主要原因是结构（设计）强度不满足作为工业厂房使用结构强度要求，钢结构施工焊接工艺存在质量瑕疵，发包人不合理的使用造成屋面积尘，其局部积尘重量超过轻型大棚结构荷载极限。由于李全忠没有钢结构施工资质，李全忠作为个体工匠自行设计并包工包料承建涉案彩钢瓦大棚，且垮塌的15号彩钢瓦大棚的建筑材料、规格不仅没有达到国家标准或行业标准，甚至也没有达到合同约定的标准，致使涉案彩钢瓦大棚垮塌，故可确认15号彩钢瓦大棚的垮塌原因主要系主体结构质量存在问题所导致，因此李全忠应对15号彩钢瓦大棚的垮塌承担主要责任，但玖歌公司在15号彩钢瓦大棚屋脊天窗一侧安装了作为生产设备排尘口，使用锯末生产新能源产品，致使积尘堆积屋顶，局部积尘达20厘米深，故应对15号彩钢瓦大棚的垮塌承担次要责任，一审法院酌定李全忠与玖歌公司在15号彩钢瓦大棚垮塌上的责任划分为9：1。结合鉴定意见书载明“厨房工程造价为39698.1元。（一）2个大棚（15号、18号）工程造价：1.大棚（15号）工程造价：384095.1元；2.大棚（18号）工程造价：188382.79元。”的内容，一审法院确定玖歌公司应承担15号彩钢瓦大棚的工程款为38409.51元（384095.1元×10%）。因18号彩钢瓦大棚、厨房大棚并未倒塌，且该工程完工后一直由玖歌公司持续占有使用，故一审法院确定玖歌公司应给付李全忠18号彩钢瓦大棚工程款为188382.79元、厨房工程款为39698.1元。现李全忠享有权利主张的工程款仅为266490.4元（15号彩钢瓦大棚工程款38409.51元+18号彩钢瓦工程款188382.79元+厨房工程款39698.1元），而玖歌公司实际支付了李全忠工程款300000元，故对李全忠要求玖歌公司支付工程款300000元的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。关于李全忠是否需赔偿玖歌公司损失800000元的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，故玖歌公司应对15号彩钢瓦大棚倒塌所产生的实际损失提供证据加以证明，虽玖歌公司对其主张的损失申请了评估鉴定，但在鉴定过程中，经鉴定机构告知不具备鉴定条件的情况，玖歌公司同意了鉴定机构对其主张的损失不予鉴定。现玖歌公司仅提交李全忠拆除15号大棚所产生的实际损失是9600元，并未提交能证明其实际损失是800000元的证据，故对玖歌公司要求李全忠赔偿损失800000元的诉讼请求，予以支持9600元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回李全忠的诉讼请求；二、李全忠于判决生效后10日内赔偿玖歌公司拆除彩钢瓦损失费用9600元；三、驳回玖歌公司的其他反诉请求。本诉案件受理费5990元，由李全忠负担；反诉案件受理费10400元，减半收取5200元，由玖歌公司负担5138元，李全忠负担62元；本诉案件鉴定费20000元由李全忠承担，反诉案件鉴定费30000元由玖歌公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。双方对原审确认的法律事实无异议，本院予以确认。
本院认为，李全忠与玖歌公司先后签订有两份《彩钢瓦大棚施工合同》，双方约定李全忠以全包方式建盖玖歌公司18号、15号厂房大棚，玖歌公司支付工程款，该案符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款的规定“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付成果，定做人给付报酬的合同。”本案案由应确定为承揽合同。双方签订的两份《彩钢瓦大棚施工合同》均系双方当事人真实意思表示，合同合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务；李全忠按照玖歌公司的定作要求交付了工作成果，玖歌公司应该按照约定支付报酬；经鉴定，坍塌的15号大棚材料、规格与合同不完全相符，玖歌公司应按照鉴定意见所载造价支付报酬。在15号大棚的使用过程中，因结构强度不满足作为工业厂房使用结构强度要求、不合理的使用造成屋面积尘、钢结构施工焊接工艺存在质量瑕疵的原因产生部分坍塌；施工草图虽然是李全忠所制，但是其经过了玖歌公司的认可作为合同附件，合同也未明确约定大棚的用途，因大棚结构强度不能满足要求、不合理使用造成的损失不能归责于李全忠。经鉴定李全忠承揽的18号、15号大棚的造价分别为188382.79元、384095.10元，玖歌公司应付的报酬为572477.89元，扣除其已付的300000元，玖歌公司还应支付的款项为272477.89元。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”一审判决将玖歌公司应支付的定做报酬（大棚工程款）作为15号大棚垮塌损失进行分配处理不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人李全忠的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条第一款、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持勐腊县人民法院（2016）云2823民初1080号民事判决第二、三项，即“二、李全忠于判决生效后10日内赔偿西双版纳玖歌天元生物科技有限责任公司拆除彩钢瓦损失费用9600元；三、驳回西双版纳玖歌天元生物科技有限责任公司的其他反诉请求”；
二、撤销勐腊县人民法院（2016）云2823民初1080号民事判决第一项；
三、被上诉人西双版纳玖歌天元生物科技有限责任公司于本判决生效之日起向李全忠支付工程款272477.89元；
四、驳回李全忠的其它诉讼请求。
二审案件受理费5387元，由被上诉人西双版纳玖歌天元生物科技有限责任公司负担；上诉人李全忠预交的案件受理费本院均不清退，由被上诉人西双版纳玖歌天元生物科技有限责任公司向上诉人李全忠迳付5387元。一审本诉案件受理费5990元，由上诉人李全忠负担603元，西双版纳玖歌天元生物科技有限责任公司负担5387元；反诉案件受理费、鉴定费按一审判决收取。
本判决为终审判决。
审判长 陈 瑜
审判员 玉的勒
审判员 徐艺华
二〇一八年六月六日
书记员 晋迎春