广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终21997号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司广州白云支行，所在地广东省广州市白云区。负责人：王洪波，该支行行长。委托诉讼代理人：刘运全，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶则节，该支行员工。被上诉人（原审被告）郭春生，男，汉族，1966年11月11日出生，住黑龙江省克山县。被上诉人（原审被告）：广州市云梯山庄房地产开发有限公司，住所地广东省广州市花都区。法定代表人：何建梁，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷连梅，该公司员工。上诉人中国建设银行股份有限公司广州白云支行（以下简称建行白云支行）因与被上诉人郭春生、广州市云梯山庄房地产开发有限公司（以下简称云梯山庄公司）借款合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初3654号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。被上诉人郭春生经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法作缺席审理。现本案已审理终结。建行白云支行上诉请求：1.判令云梯山庄公司对郭春生的债务承担连带责任保证；2.判令云梯山庄公司，每日(收到催收通知书或诉讼书后)向建行白云支行支付万分之2.1的滞纳金；3.判令云梯山庄公司、郭春生承担本案建行白云支行实现债权的费用，并支付律师费0.63万元。事实与理由：一、云梯山庄公司应对案涉贷款承担连带责任。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第十六条的规定，保证的方式有一般保证和连带责任保证，并无所谓的阶段性保证。本案《楼宇抵押贷款合作协议》第五条约定的保证方式为不可撤销的连带保证。虽然《楼宇抵押贷款合作协议》约定的保证期间至办妥抵押登记为止，但该约定违反法律的强制性规定，应属无效。而根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条第五项及第五十六条的规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。此外，虽然《楼宇抵押贷款合作协议》约定的保证期间至办抵押登记止，但未确定具体的时间。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第三十二条第二款的规定，应视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。担保法是特别法，合同法相对担保法而言是普通法，根据法律适用的原则，本案关于担保责任纠纷，应优先适用担保法，而且担保法司法解释第三十二条对保证期间有专门的规定。建行白云支行认为，约定条款与法定条款有冲突时，法定条款效率大于或高于约定条款，所以，合同约定不能违反法律的规定，否则约定是无效的。本案主合同期限未到期，保证人仍应履行保证责任。二、本案实现债权的费用(律师费)应由云梯山庄公司及郭春生承担。案涉《个人住房(商业用房)借款合同》合法有效，根据合同第二十一条约定，建行白云支行实现债权的费用(包括律师费)，由借款人承担。本案已经委托律师事务所代理，代理方式为风险代理，以实际回收贷款的4％支付律师费。本案律师已经履行了合同义务，建行白云支行支付律师费是必然的结果。如果按一审判决，待实际支付律师费后，建行白云支行再另案起诉，这样不仅增加了建行白云支行的诉讼成本，也增加了法院的工作，本案律师代理费应一并解决，避免诉累。云梯山庄公司二审答辩称：一、《楼宇抵押贷款合作协议》约定的是附解除条件的保证，解除条件在2014年3月24日已经成就，云梯山庄公司的保证责任已经解除。首先，《楼宇抵押贷款合作协议》第二条和第三条均约定，建行白云支行提供的是阶段性放款服务，本案建行白云支行是在案涉房屋未办理抵押登记之前就已经向郭春生发放贷款。因此根据《楼宇抵押贷款合作协议》第六条第(二)款第1项的约定，在建行白云支行提供阶段性放款服务的情况下，云梯山庄公司除承担办妥抵押登记(备案)手续至云梯山庄公司办妥《房地产权证》及《他项权证》并交建行白云支行保管之日止的保证责任外，还承担下列担保责任，在《商品房买卖合同》交易鉴证中先放款情况，保证期限自建行白云支行将贷款资金划入云梯山庄公司银行账户之日起至该笔贷款相应的抵押房产办妥抵押登记(备案)之日止。其次，《楼宇抵押贷款合作协议》第六条第(二)款第1项虽然名义上是关于对保证期限的约定，但实质上是对保证责任所附的解除条件，并非是对保证期限的约定。案涉房屋的《房地产权证》及《他项权证》是在2014年3月24日办妥的，保证责任所附的解除条件已成就，自此云梯山庄公司的保证责任已经解除。再次，从云梯山庄公司与建行白云支行签订《楼宇抵押贷款合作协议》的目的也可以看出，云梯山庄公司承担的只是附解除条件的阶段性保证责任。郭春生因购买案涉房屋向建行白云支行按揭贷款22万元，贷款期限为15年。因为在未办妥房屋抵押他项权证前，建行白云支行发放贷款存在房财两空的风险，为了降低建行白云支行的风险以及云梯山庄公司也想尽快收到郭春生的房款，所以云梯山庄公司与建行白云支行协商一致约定了附解除条件的阶段性保证。按照建行白云支行的理解《楼宇抵押贷款合作协议》约定的不是附解除条件的阶段性保证责任，明显违背合同目的及违背行业惯例，也加重了云梯山庄公司的责任。最后，建行白云支行在取得案涉房屋抵押《他项权证》时，其按揭贷款的风险就已经不存在了，即便郭春生存在逾期还贷之类的，建行白云支行具有案涉房屋的抵押权，已经足以弥补其贷款损失。二、建行白云支行主张云梯山庄公司每日支付万分之2.1的滞纳金没有依据。如第一点所述，案涉债务是在2014年3月24日办妥《房地产权证》及抵押《他项权证》之后，因为郭春生的原因造成的，云梯山庄公司的保证责任已经解除，没有义务再承担案涉债务的保证责任，更没有义务承担每日支付万分之2.1的滞纳金。三、建行白云支行主张的律师费没有事实和法律依据。本案律师费尚未发生，而且即使确定一定会发生，但是数额也尚未确定，故应该等律师费实际发生之后，建行白云支行再另行主张。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，并驳回建行白云支行的上诉。郭春生二审未作答辩。建行白云支行向一审法院起诉请求：1.解除中国建设银行股份有限公司广东省分行与郭春生签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；2.郭春生立即向建行白云支行偿还贷款本金152278.34元，利息4884.24元（暂计157162.58元）；3.建行白云支行对郭春生抵押的房产（云梯山庄自编A区A1-4栋5层502房）享有优先受偿权；4.云梯山庄公司对郭春生的债务承担连带责任，并承担每日万分之二点一的滞纳金；5.云梯山庄公司、郭春生承担受理费，并支付律师费6300元。一审法院认定事实：2009年1月20日，建行白云支行（乙方）与云梯山庄公司（甲方）签订《楼宇抵押贷款合作协议》，约定乙方为甲方依法开发建设并销售座落于花都××××面镇南端的经批准命名为“花都颐和山庄”的商品楼宇的住宅的购房人（也称预购人）提供相关的贷款业务。甲方对乙方向其提供的阶段性放款服务对应的借款，在抵押房屋未办妥抵押登记（备案）期间，提供连带责任担保；甲方保证责任的范围包括抵押贷款本金，抵押贷款本金所生利息（含罚息、复息、违约金等），乙方为实现债权而发生的有关费用包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、拍卖费、律师代理费及其他有关费用（评估费、差旅费等）。2009年5月27日，建行白云支行的建穗白云风管[2009]5号《关于按揭贷款楼盘核准决策的通知》显示同意云梯山庄公司“花都颐和山庄二期”楼盘要素变更，楼盘名称由花都颐和山庄二期变更为云梯山庄。2010年7月7日，中国建设银行股份有限公司广东省分行（以下简称建行广东省分行）与郭春生签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定包括以下内容：1.贷款利息自划款之日起计算。郭春生向建行广东省分行借款22万元，借款期限自2010年7月7日至2025年7月7日，贷款利率为月利率，执行浮动利率即在基准利率水平上下调20%，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮/下调幅度，在本合同约定的每个利率调整日调整一次，约定还款日为：借款期限起始日在借款期限内每月对日，如当月没有借款期限起始日对日的，则当月最后一日为约定还款日，还款方法为等额本息还款，在合同签订时的贷款利率水平下，每1个月归还本息金额为人民币1711.46元；2.该借款的抵押物为郭春生购买的位于广州市梯面镇民安村珠高埔云梯山庄自编A区第B22栋4层401房；3.借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项的，构成违约，建行广东省分行有权解除与借款人的借贷关系，宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，行使担保权等；4.本合同项下借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%；5.贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）由借款人承担；6.本合同项下贷款发放后，贷款人将本合同项下的债权及抵押权交由建行白云支行行使，建行白云支行有权以自己的名义负责本合同的实际履行（全部或部分）、债务催收、提起诉讼/仲裁、申请执行。2010年7月7日，建行广东省分行依约向郭春生发放22万元贷款。建行白云支行向郭春生发送催款通知书，截止2017年3月6日止郭春生已拖欠期数10期，累计拖欠本金9263.55元，累计拖欠利息4884.24元，应还款合计14147.79元。2017年3月6日，中国建设银行个人贷款个人对账单记载郭春生尚有贷款余额152278.34元未偿还。郭春生名下位于广州市花都区颐泊三街16号401房的房产的产权证号为穗花0300168618，该房产的抵押权人之一为建设银行广东省分行，他项权证为穗花字第0300150456号，债权数额22万元，登记日期2014年3月24日。一审庭审中，建行白云支行与云梯山庄公司均确认案涉《个人住房（商业用房）借款合同》中约定的抵押物房屋实际办理房产登记和抵押登记时的地址为广州市花都区颐泊三街16号401房。另，2016年8月18日，建行白云支行（甲方）与北京大成（广州）律师事务所（乙方）签订《委托代理协议》，约定乙方接受甲方的委托，指派黄国华律师作为代理人具体办理甲方所委托的事务；乙方代理实行全部风险代理付费；以现金方式回收债权的，在结案后或执行完毕后收回的款项实际到达甲方账户的20个工作日内支付；或批量（多笔变现额的）年终结算；以以物抵债方式收回债权的，则在抵债物转移至甲方名下之日起20个工作日内支付。一审法院认为：建行广东省分行与郭春生的借款关系有《个人住房（商业用房）借款合同》、《个人贷款支付凭证》予以证实，一审法院予以确认。建行广东省分行将借款合同项下的债权及抵押权交由建行白云支行行使，故建行白云支行有权就上述借款合同项下的债权向一审法院提起诉讼。根据郭春生的贷款对账单及催款通知书，郭春生未依照借款合同约定还本付息，已构成违约，并导致合同约定的解除条件成就。建行白云支行诉至一审法院请求解除《个人住房（商业用房）借款合同》，应视为建行白云支行行使约定解除权。根据相关法律规定，当事人一方依约定或法定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，本案郭春生下落不明，一审法院采取公告形式送达起诉状副本及开庭传票等诉讼材料，公告期满视为送达，公告期满时间为2017年7月31日，因此建行白云支行与郭春生签订的上述合同已于该日解除。郭春生逾期还款，建行白云支行主张郭春生偿还本金155278.34元，及按《个人住房（商业用房）借款合同》中约定由郭春生支付从逾期还款日前一个月次日（即2016年4月22日）起至实际清偿之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率上浮50%标准计付利息，合理合法，一审法院予以支持。关于优先受偿的问题，郭春生名下他项权证为穗花字第0300150456号位于广州市花都区颐泊三街16号401房的房产系案涉借款合同中抵押清单所列房产，现建行白云支行主张就该房产优先受偿，一审法院予以支持。关于云梯山庄公司是否对郭春生所欠债务承担连带责任及支付滞纳金的问题，根据《楼宇抵押贷款合作协议》的约定，云梯山庄公司对建行白云支行向其提供的阶段性放款服务对应的借款，在抵押房屋未办妥抵押登记（备案）期间提供连带保证责任担保。云梯山庄公司与建行白云支行均确认郭春生名下位于广州市花都区颐泊三街16号401房系属《楼宇抵押贷款合作协议》中所约定的名为“花都颐和山庄”的商品楼宇，该房产于2014年3月24日已就案涉借款合同中郭春生对建行广东省分行的债务办理了抵押登记。云梯山庄公司是否应承担连带责任，关键在于其与建行白云支行在《楼宇抵押贷款合作协议》中约定保证的性质。建行白云支行称《楼宇抵押贷款合作协议》中关于云梯山庄公司保证期限的约定违反了《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条的相关规定，应视为保证期限没有约定。一审法院认为建行白云支行与云梯山庄公司在《楼宇抵押贷款合作协议》有关保证的约定系属于阶段性担保，系保证合同所附的解除条件，约定的目的是为了分摊贷款人发放贷款后至抵押权实际取得前贷款人不能依约还款的风险，系一种过渡性担保方式。符合双方真实意思的表示。当建行广东省分行已实际取得郭春生名下房产的抵押权时，其债权已得到相应担保，阶段性担保合同顺应解除。现建行白云支行主张云梯山庄公司仍应承担连带责任及支付滞纳金，缺乏理据，一审法院不予支持。建行白云支行主张律师费6300元，虽然《个人住房（商业用房）借款合同》中约定了为实现债权而支出的律师费用应由借款人承担，但本案中建行白云支行并未有证据证实律师费的金额及律师费确已实际发生，故一审法院不予支持。郭春生经一审法院合法公告传唤，期满未到庭应诉，视为其对己方抗辩权利的放弃，一审法院依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十六条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条之规定，判决：一、建行广东省分行与郭春生于2010年7月7日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》于2017年7月31日解除；二、郭春生于本判决生效之日起十日内，归还建行白云支行借款本金155278.34元及利息（利息以155278.34元为本金，从2016年4月22日起至实际清偿之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率上浮50%标准计付）；三、建行白云支行在上述债权范围内，对处分郭春生名下位于广州市花都区颐泊三街16号401房的房产（产权证号穗花03001686**）所得价款，享有优先受偿权；四、驳回建行白云支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3570元，由郭春生负担。（建行白云支行同意其预交案件诉讼费用由郭春生在本判决生效之日起十日内向建行白云支行支付，一审法院不再退还）。经二审查明，一审判决查明的事实有相应证据佐证，本院予以确认。另查明，二审期间，建行白云支行确认其尚未支付本案律师费。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点有三：一是云梯山庄公司是否应对郭春生的案涉债务承担连带清偿责任；二是云梯山庄公司是否应向建行白云支行支付滞纳金；三是云梯山庄公司、郭春生是否应向建行白云支行支付律师费6300元。针对焦点一，本院认为，根据《楼宇抵押贷款合作协议》的约定，云梯山庄公司对建行白云支行向其提供的阶段性放款服务对应的借款，在抵押房屋未办妥抵押登记（备案）期间，提供连带责任担保；在上条所指楼宇销售期间，云梯山庄公司对建行白云支行向购房人发放的住房抵押贷款（包括阶段性放款及抵押登记后放款），在建行白云支行最高贷款额限度内，同意为所有购房人之每一笔贷款，提供无条件、不可撤销的连带保证。由此表明，在建行白云支行提供阶段性放款服务的情况下，云梯山庄公司仅在抵押房屋未办妥抵押登记（备案）期间提供连带责任担保，即《楼宇抵押贷款合作协议》是附解除条件的合同。因案涉贷款属于《楼宇抵押贷款合作协议》约定的阶段性放款，且案涉房屋已于2014年3月24日办理了抵押登记，依据《楼宇抵押贷款合作协议》的上述约定，云梯山庄公司在2014年3月24日后无须再对郭春生的案涉债务承担连带清偿责任，据此，建行白云支行于2017年提起本案诉讼要求云梯山庄公司对郭春生的案涉债务承担连带清偿责任、并要求云梯山庄公司支付滞纳金，依据不充分，本院不予支持。针对焦点二，虽然案涉《楼宇抵押贷款合作协议》第十二条约定了云梯山庄公司在收到建行白云支行通知书三十天内仍未履行保证责任的，从第三十一天起以贷款本息之和的万分之2.1向建行白云支行支付滞纳金，但如前所述，云梯山庄公司在2014年3月24日后已无须再对郭春生的案涉债务承担连带清偿责任，故云梯山庄公司在本案中并未违约，无需向建行白云支行支付上述合同条款约定的滞纳金。针对焦点三，首先，云梯山庄公司在本案中并不需要承担建行白云支行的律师费；其次，案涉《个人住房（商业用房）借款合同》约定，贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）由借款人承担。但建行白云支行明确表示其尚未实际支出律师费，因此其要求郭春生支付律师费6300元的诉讼请求亦缺乏事实依据，一审法院对此不予支持并无不当。建行白云支行可待律师费实际发生后，另循法律途径解决。综上所述，建行白云支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3570元，由上诉人中国建设银行股份有限公司广州白云支行负担。本判决为终审判决。审判长  吴晓炜审判员  吴 湛审判员  马 莉二〇一八年五月二日书记员  梁雪盈黄思华