天津市河西区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津0103民初11511号
原告：吴振宝，男，1948年10月12日出生，汉族，天津中海华昌物业管理有限公司保洁员，住天津市河西区。
委托代理人：吴爱东（系原告之子），男，1973年1月16日出生，天津乐佰特科技有限公司技术经理，住天津市河西区。
委托代理人：李明霞，上海金茂凯德律师事务所律师。
被告：天津中海华昌物业管理有限公司，住所地天津市河西区体院北环湖中路华昌大厦B-1-901。
法定代表人：齐玉生，总经理。
委托代理人：于春宜，该公司员工。
委托代理人：王玮，天津桐江律师事务所律师。
原告吴振宝与被告天津中海华昌物业管理有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年12月13日受理后，依法由审判员孙正英独任审判，公开开庭进行了审理。原告吴振宝的委托代理人李明霞、被告天津中海华昌物业管理有限公司的委托代理人于春宜、王玮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告2009年9月进入被告公司工作。被告承接了天津博物馆的物业服务项目，原告一直被被告安排在天津博物馆做环境保洁员。2016年2月13日9:30左右，原告被安排做清雪工作时摔倒受伤。事发当天，原告本职工作博物馆外围卫生已经做完，当时在休息，因为过年期间有人请假，人手不足，被姓高的主管安排做扫雪工作。原告认为，原告为被告工作，被告应当按照最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条的规定承担人身损害赔偿责任。现起诉来院，请求：1、判决被告支付原告医疗费74387.28元（已扣除被告垫付的85000元）；2、判决被告支付原告住院及复查期间家属陪护损失18689.66元（家属为办理原告就医事宜误工38天的损失）、交通费及停车费313.40元、住院伙食补助费3200元、病历复印费70元、律师费10000元、残疾赔偿金88662.60元（34101元/年×13年×0.2）、精神损害抚慰金10000元、营养费7200元（180天×40元/天）、护理费13585元（住院期间32天计2335元，出院后75天×150元/天）、误工费24000元（12月×2000元/月）、鉴定费2500元、辅助器具费30元；3、被告承担本案诉讼费。
原告提供如下证据材料：1、物业工作证1张，证明原告为被告的员工。2、工资存折复印件2页，证明原告工资收入状况。3、病历本1本、住院病案2份、检查报告单14张、诊断证明书2张、X光片17张（已取回），证明原告伤情。4、医疗费票据68张（包括用血互助金票据1张、代办血务服务费票据1张）、外购药发票1张、住院费用清单，证明医疗费损失。5、居委会出具的证明信1张，证明原告在城镇连续生活、工作满一年。6、停车费发票及交通费票据17页、担架车收据1张，证明交通费及停车费损失。7、病历复印费收据1张，证明复印费损失。8、工资支付记录1张、工资条1份，证明原告住院及复查期间家属办理就医事宜产生的误工损失。9、聘请律师合同1份、证明1张，证明律师费损失及律师费缓交情况。10、收据4张、护理人员身份证复印件1张，证明护理费损失。11、天津市天津医院出院结算票据2张，证据住院期间护理费损失。12、收据1张，证明购买辅助器具的花费。13、鉴定意见书1份、鉴定费发票1张，证明原告伤残等级及鉴定费损失。14、处方笺1张，证明有医嘱需外购药。
被告辩称，不同意原告的诉讼请求。原告的工作是保洁员，扫雪是其本职工作。本案不应以人身损害赔偿案件审理，由于原告是被告的长期工作人员并签约，所以应以工伤保险条例规定处理此案或者变更原告的人身损害诉求。根据最高院司法解释，雇员在从事雇佣活动中遭受损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中被告不是个体工商户，原告不是雇员，被告是正式物业公司，与原告系劳动关系，故不适用该条规定而应适用工伤保险条例审理此案。原告入职时间与原告陈述一致，工作内容是在天津博物馆做保洁员，事发时还在被告公司工作，受伤后和被告公司解除了关系。对事发时间及受伤情况没有异议，被告垫付医疗费85000元。
被告提供如下证据材料：1、员工应聘登记表1张、聘用退休人员协议书2份、原告身份证复印件1张、试用期员工评估及转正审批表（均为复印件），证明原告在我司工作，双方为雇佣关系。2、住院押金收据1页、收条复印件2页（与原件核对无误），证明我司为原告垫付医疗费85000元。
针对原告提供的证据材料，被告表示对证据1、2、5、11、13无异议。对证据3的真实性无异议，对第二次住院病案的关联性不认可，未提及右下肢深静脉血栓形成是髋关节置换手术引起的，我方认为不能证明血栓的形成是由置换髋关节引起的，故不认可。对证据4中医疗费票据、住院费用清单的真实性无异议，但第一次住院花费过高，存在过度治疗。对外购药发票不认可，没有医嘱，与本案无关。对证据6中的出租车发票不认可，时间为2016年2月23日，不能证明与治疗有关；停车费票据85张，次数过多，不能直接证实用于治疗，按照工伤保险条例的规定，只有在外地治疗才有交通费，故不认可；对担架车收据无异议。对证据7不认可，与本案无关，非正式发票。对证据8不认可，吴爱东的工资条及支付记录涉嫌造假，不能提供个人所得税全员全额申报表，不能证明工资条的真实性。支付记录造假，扣除事假工资比例悬殊，休假超长且没有请假申请书，依据原告挂号次数，休假日期与治疗日期严重失衡；吴爱东不能出示与所在公司有任何关联的证据，吴爱东任职公司的股东为其近亲属，不能证明其高额陪护费的发生，且陪护损失没有法律规定。对证据9不认可，律师费没有约定也没有法律依据。对证据10不认可，没有正式护理合同也没有正式发票，不能证明发生了护理费；收据正文与收款人笔迹相同，涉嫌造假。对证据12不认可，属于生活用品而非辅助器具。对证据14不认可，没有出具医院，不能真实客观地反映发生了外购药费用。
针对被告提供的证据材料，原告表示对证据1中员工应聘登记表的真实性无异议，上面记载应聘职位为绿化；对2份聘用协议的真实性无异议，但协议第六条内容违反法律规定，协议约定用工期限自2016年1月1日至2017年12月31日，可以佐证原告受伤后存在误工费损失；对原告身份证复印件、试用期员工评估及转正审批表无异议。对证据2的真实性无异议。
本院认为，原告提交的证据4中代办血务服务费20元的票据，非正式票据，本院不予采信；证据6中的停车费发票，不能确定与本案的关联性，本院不予采信；证据7、8、9与案件没有关联性，本院不予采信；证据10，不能确定其真实性及与本案的关联性，本院不予采信；证据12系收据，其上无付款人姓名，亦无收款单位公章，不能确定其真实性，本院不予采信；原告提交的其他证据材料均具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以采信。被告提交的证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以采信。
依双方当事人当庭陈述及采信的证据，本院查明如下事实：
原、被告系雇佣关系，原告于2009年受雇于被告公司。原、被告签订有《聘用退休人员协议书》，约定被告聘用原告在被告公司的天津博物馆项目从事保洁员工作。2016年2月13日9时30分左右，原告在天津博物馆从事清雪工作时摔倒受伤。事发后，原告被送至天津市天津医院住院治疗，被诊断为：右股骨颈骨折、右手软组织损伤等，期间行右全髋关节置换术，于2016年3月1日出院，实际住院17天。2016年4月20日原告因右下肢肿胀、疼痛再次至天津市天津医院住院治疗，入院前门诊检查显示“右股浅静脉漂浮血栓，右腓静脉血栓形成”，为进一步诊疗收入院治疗，入院诊断为：右下肢深静脉血栓形成、右髋关节置换术后等，住院期间行滤器置入术，后又行滤器取出手术，于2016年5月5日出院，实际住院15天。截至2016年11月6日，原告共花费医疗费157183.28元，其中被告垫付85000元。另，原告外购药品花费2095元。原告两次住院期间向天津市柯洁辅医劳动服务有限公司支付护理费共计2335元。2017年1月24日天津市天衡司法医学鉴定所出具鉴定意见：原告伤致右股骨颈骨折并行右髋关节置换术已构成九级伤残；原告护理期限为75天。原告支付鉴定费2500元。经查，原告已连续在城镇居住、生活1年以上。自2015年5月-2016年2月，原告月工资收入为2000元或2100元，2016年3月10日原告收入工资金额2300元。
另，在案件审理过程中，被告申请对原告右下肢深静脉血栓形成是否由髋关节置换手术引起进行鉴定，后撤回该项鉴定申请。
本院认为，公民的身体健康权依法受法律保护，他人不得侵害。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案原告系被告公司的雇员，在从事雇佣活动过程中受伤，原告主张被告承担赔偿责任，于法有据，本院予以支持。被告抗辩本案应适用工伤保险条例的规定进行审理，依据不足，本院不予支持。原告提交的证据证明了其伤情、治疗事实及损失，根据相关法律规定，本院对原告主张的损害赔偿范围及数额作如下评判：1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。原告共花费医疗费159278.28元，扣除被告已支付部分85000元，剩余医疗费74278.28元，本院予以支持。被告虽对原告的治疗提出了异议，但未就此进行举证，本院不予支持。2、营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。依据原告的伤情，本院酌情支持4000元。3、住院伙食补助费3200元，本院予以支持。4、护理费，根据鉴定意见，原告所需护理期限为75天，其中住院期间32天的护理费2335元，证据充分，本院予以支持。其余43天的护理费，本院参照2015年本市居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资标准39494元/年支持即39494元/年÷365天×43天=4652.72元。护理费共计6987.72元由被告予以赔偿。5、交通费，根据原告的就医情况，本院酌情支持300元。6、残疾赔偿金，定残日原告已满68周岁，残疾赔偿金应计算为34101元/年×12年×0.2=81842.40元。7、精神损害抚慰金10000元，考虑原告的伤残等级，本院予以支持。8、鉴定费2500元，证据充分，本院予以支持。9、误工费，事发时原告有固定工作，因本次损害事实的发生确产生了误工损失，原告按照2000元/月的标准主张误工费，本院予以支持。关于误工期，因2016年3月10日原告取得了2016年2月份的工资收入，故考虑原告的伤情本院自2016年3月1日起支持5个月的误工费10000元。关于原告亲属办理就医事宜产生的误工损失及病历复印费、律师费，依据不足，本院不予支持。关于辅助器具费，证据不足，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、自本判决生效之日起十日内，被告天津中海华昌物业管理有限公司赔偿原告吴振宝医疗费74278.28元；
二、自本判决生效之日起十日内，被告天津中海华昌物业管理有限公司赔偿原告吴振宝营养费4000元；
三、自本判决生效之日起十日内，被告天津中海华昌物业管理有限公司赔偿原告吴振宝住院伙食补助费3200元；
四、自本判决生效之日起十日内，被告天津中海华昌物业管理有限公司赔偿原告吴振宝护理费6987.72元；
五、自本判决生效之日起十日内，被告天津中海华昌物业管理有限公司赔偿原告吴振宝交通费300元；
六、自本判决生效之日起十日内，被告天津中海华昌物业管理有限公司赔偿原告吴振宝残疾赔偿金81842.40元；
七、自本判决生效之日起十日内，被告天津中海华昌物业管理有限公司赔偿原告吴振宝精神损害抚慰金10000元；
八、自本判决生效之日起十日内，被告天津中海华昌物业管理有限公司赔偿原告吴振宝鉴定费2500元；
九、自本判决生效之日起十日内，被告天津中海华昌物业管理有限公司赔偿原告吴振宝误工费10000元；
十、驳回原告吴振宝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1547元，减半收取773.50元，原告吴振宝负担183.50元，被告天津中海华昌物业管理有限公司590元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状（上诉费向天津市第二中级人民法院交纳），并按照对方当事人人数提供副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
审判员 孙正英
二〇一七年四月十七日
书记员 刘 刚
本案引用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。