浙江省嘉兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）浙04行终131号上诉人（原审原告）邵建冬，男，1968年1月23日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托代理人张孝威，浙江金道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）嘉兴市秀洲区王店镇人民政府，住所地嘉兴市秀洲区王店镇兴乐路599号。法定代表人李芝伟，镇长。上诉人邵建冬因诉嘉兴市秀洲区王店镇人民政府行政强制及行政赔偿一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院于2017年6月14日作出的（2017）浙0411行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理，本案现已审理终结。原审法院查明：2008年，邵建冬经与嘉兴市秀洲区王店镇红联村10组农户王大毛协商后，租用该农户在G60（沪昆）高速公路102K+090路段承包地建造了广告牌面积为204平方米的单立柱双面广告牌一座。嘉兴市秀洲区人民政府根据上级有关“三改一拆”工作的统一部署，于2013年4月28日成立了“三改一拆”行动领导小组，下设办公室，并发文规定“三改一拆”行动领导小组加强对全区“三改一拆”工作的领导，办公室具体负责有关工作，同时，又规定各镇、街道、秀洲新区工业园区是开展“三改一拆”行动的实施主体。2014年8月28日，嘉兴市国土资源局秀洲分局呈报秀洲区“三改一拆”办《函》载明：“我局从未办理过上海成鹰广告有限公司等三十七家广告公司在秀洲区范围内高速公路沿线两侧广告牌设立相关用地审批事项”，所附的《嘉兴市高速公路主线公路用地外需拆除广告明细表（秀洲）》中，包括了涉案广告牌，记载内容基本相符。同日，嘉兴市秀洲�王店镇人民政府（以下简称王店镇政府）与浙江新世纪爆破工程有限公司嘉兴分公司签订了《户外高炮广告拆除合同》，委托浙江新世纪爆破工程有限公司嘉兴分公司在2014年10月底前拆除该镇辖区内高速公路沿线两侧的广告牌。该合同签订后，涉案广告牌被拆除。绍建冬在获悉其广告牌被拆除后，经了解得知为王店镇政府拆除，并于2015年6月30日取得王店镇红联村村民委出具的证明。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定：“省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市�县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。”王店镇政府作为乡（镇）人民政府负有对辖区内违法建筑进行处置的职权，且实际上实施了对涉案广告牌的拆除行为，因此，王店镇政府是本案适格被告。但王店镇政府在拆除涉案广告牌前未按照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第四十四条等规定的法定程序进行，未给予绍建冬陈述、申辩权利，更未告知绍建冬享有行政复议及行政诉讼等权利，属程序违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”绍建冬所有的涉案广告牌设置在王店镇政府所辖的红联村集体土地上，但未依照法律规定办理相应的规划及用地审批，系违法建筑，不属于合法财产，要求赔偿无法律依据。但涉案广告牌的制作材料属于绍建冬的合法财产，王店镇政府理应将该材料返还给绍建冬。现因该材料已无法追回和返还，应由王店镇政府予以赔偿。鉴于涉案广告牌拆除后的材料已经灭失，无法作价值评估，且绍建冬又未提交证据证明涉案广告牌建筑材料的残值，根据该广告牌规格、用材及其设置年限综合因素，酌情确定涉案广告牌建筑材料的残值损失为15000元。原判依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、�认王店镇政府对邵建冬设置在嘉兴市秀洲区王店镇红联村（G60高速公路102K+090路段）的广告牌进行强制拆除的行为违法；二、王店镇政府于本判决生效之日起十日内赔偿邵建冬被拆除的广告牌建筑材料的残值损失15000元；三、驳回邵建冬的其他诉讼请求。绍建冬上诉称，上诉人设立的广告牌因遭被上诉人违法拆除导致土地租金损失3150元；在设计制作广告牌过程中支出397042元；上诉人的广告牌遭被上诉人违法拆除的时候，广告牌还在发布客户的广告，广告牌画面损失30000元。既然上诉人投入的广告牌制作材料认定为上诉人的合法财产应当得到赔偿，同样，广告牌的设计成本、人工费用也应当得到赔偿。上诉人二审请求判决被上诉人向上诉人赔偿损失436492元。被上诉人王店镇政府未作书面答辩。原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。上诉人二审未提供新证据。经审理，双方当事人对原判认定事实无异议，本院对原判认定事实予以确认。本院认为，本案系因被上诉人王店镇政府强制拆除上诉人绍建冬所有的广告牌而引发的诉讼。行政主体实施行政行为应当具备事实和法律依据。由于被上诉人王店镇政府未能提供其实施行政强制行为符合法律程序要求的证据，故原审判决认定被诉行政强制行为违法正确。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第六十三条，《浙江省实施办法》第十九条、第三十三条规定，建设占用土地，涉及农用地的，应当办理农用地转用手续；农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。根据《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十二条、第二十三条的规定，在村庄、集镇规划区内建设公共设施、公益事业设施和生产经营性设施的，按照国家有关规定，办理村镇规划选址意见书和用地审批手续。开工前向县级以上村镇建设行政管理部门提出开工申请，经县级以上村镇建设行政管理部门发给村镇规划建设许可证后，方可开工。在建制镇进行建设，申领建设工程规划许可证后，方可开工。广告牌属于经营性设施，上诉人在诉讼中，既未提供设置涉案广告牌法定的用地审批手续，也未提供法定的规划审批手续，故涉案广告牌不能认定为合法设施。上诉人认为其设置广告牌遵守了《中华人民共和国广告法》的规定，《中华人民共和国土地管理法》并不适用本案的观点系其对法律理解有误。至于上诉人关于广告牌的设计费用、人工成本、租金损失、广告牌画面制作损失应予赔偿的上诉意见，上诉人为设置广告牌支�的土地租金,因其租赁农用地设置广告牌的行为不具有合法性，不属于行政赔偿的范围。上诉人主张的设计制作广告牌过程中支出397042元，以及上诉人广告牌上发布的广告画面制作费用30000元，均是广告牌作为经营性设施所投入的商业运营成本，同样也因设置广告牌行为不具有合法性，不属于赔偿范围，故其上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。被上诉人应将广告牌拆除后的材料返还给上诉人，现因该被拆除的材料无法追回和返还，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”的规定，被上诉人应当支付上诉人相应的赔偿金。原审法院结合涉案广告牌规格、用材及其设置年限等综合因素，酌情确定涉案广告牌建筑材料的残存构件价值为15000元，并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人绍建冬负担。本判决为终审判决。审判长  李土根审判员  孙 军审判员  许艳华二〇一七年七月三十一日书记员  朱静雯