江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终8178号上诉人（原审被告）：南京赛世仙林房地产开发有限公司，组织机构代码75687213-2，住所地江苏省南京经济技术开发区（玄武区廖家巷6号），经营地在江苏省南京市栖霞区香樟园小区G04栋。法定代表人：党凯，该公司执行董事。上诉人（原审第三人）：计东，男，1966年10月28日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。上诉人（原审第三人）：史俊新，男，1968年9月19日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。三上诉人共同的委托诉讼代理人：鞠建荣，北京盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：党凯，男，1969年10月14日出生，汉族，户籍地北京市西城区。委托诉讼代理人：魏春西、宁鲜鲜，江苏天哲律师事务所律师。上诉人南京赛世仙林房地产开发有限公司（以下简称赛世公司）、计东、史俊新因与被上诉人党凯公司决议效力确认纠纷一案,不服南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初6195号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年11月14日公开开庭进行了审理。上诉人赛世公司、计东、史俊新的共同委托诉讼代理人鞠建荣，被上诉人党凯的委托诉讼代理人魏春西到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赛世公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回党凯的诉讼请求，并由党凯承担诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。党凯于2015年5月7日被限制人身自由后，并未通过律师或家人告知计东和史俊新其被抓的事实，司法机关也没有告知计东和史俊新。召开董事会完全是因为计东和史俊新认为党凯专权，公司管理混乱，必须加强对公司的管理。对于党凯被捕的事实，计东及史俊新并不知情。而党凯平时也经常不在公司上班，或者出差出国，史俊新难以通过电话和传真通知党凯，只能按章程规定通过邮件方式通知。即使党凯被限制人身自由，但他可以聘请辩护律师，通过其律师转达其意愿，对公司事务进行管理，或委托律师、家人收发其邮件，党凯也不能因为自己被捕就置公司于瘫痪状态。而且公司章程第四十八条规定：“董事会召开临时董事会会议的通知方式为：电话、传真或邮件。董事长无故不能履行职责，亦未指定具体人员代其行使职责的，可由二分之一或以上的董事共同推举一名董事负责召集会议。”本案因党凯涉嫌非法侵占挪用赛世公司巨额资金于2015年5月7日被刑事羁押，长时间没有通过其律师指定具体人员代其行使职责，为了保证公司正常经营，剩余两名董事计东和史俊新联名召集临时董事会，符合《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）和公司章程规定的程序。党凯明知自己被羁押不能履行职责，却不指定具体人员代其行使职责，明明收到了《通知》却怠于按章程履行职责，后果应自负。董事兼总经理史俊新按章程规定的送法方式送达完全具有送达的法律效力。二、原审判决适用法律错误。原判决为了偏袒党凯，故意混淆公司法规定的董事会决议内容违法无效和程序违法可撤销两个概念，既认定涉案董事会决议内容违法，又认定程序违法，却适用公司法第二十二条第一款判决涉案董事会决议无效，这是典型的适用法律错误。公司法第二十二条第一款规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”公司法第二十二条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”该条明确规定了公司董事会决议无效和可撤销的两种法定情形，即董事会内容违法法律、行政法规无效，董事会决议程序违反法律、行政法规或者章程可撤销。涉案董事会决议的内容内容是：“1、免去史俊新总经理职务；2、聘请顾晨担任公司总经理，任期三年；3、公司的营业执照、行政公章、合同章、财务章等证章统一由总经理顾晨负责持有和用印审批，由董事会负责监管。”此三项决议内容都属于赛世公司经营管理方面的事项，并没有任何违反法律、行政法规和公司章程的情形。可见原审判决适用公司法第二十二条第一款判决董事会决议无效是认定事实和法律适用错误。如上所述，董事会决议的召集、通知方式及内容都是符合公司法及公司章程规定的，并不存在可撤销的法定情形。退一万步讲，假定涉案董事会决议通知程序违法，应予以撤销，但到党凯2016年10月起诉时，已超过了六十日的可撤销期限。党凯辩称，由于计东与史俊新进行举报，党凯在2016年5月5月7日被限制人身自由，不再去赛世公司上班，公司停止运转，史俊新与计东作为举报人及公司股东，显然明知党凯被拘留，不知道不符合常理。史俊新与计东明知党凯人身自由受限制的情况下以邮件方式送达通知，该通知对党凯不发生送达的法律效力，侵害了党凯作为股东的根本权益，作出的决议无效。根据公司章程第五十一条，董事会决议需要经过全体持有股权的董事一致同意方可作出，而涉案董事会决议没有经过党凯的同意，因此不符合章程的约定，违反了法律法规的强制性规定而无效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。党凯向一审法院起诉请求：依法确认2015年6月28日赛世公司的董事会决议无效。一审法院认定事实如下：赛世公司系于2004年1月13日登记成立的有限责任公司，其许可经营的项目为房地产综合开发经营，一般经营的项目为商品房销售、租赁、物业管理等。2010年6月8日，赛世公司作出股东会决议：同意党凯受让南京赛世实业发展有限公司持有的3000万元股权（占50%）、计东受让江苏鼎力置业发展有限公司持有的3000万元股权（占50%）；二人成为赛世公司的董事，并共同推举史俊新为公司另一董事，组成公司新一届董事会，同意秦艳担任公司监事。同日，赛世公司董事会决议：选举党凯担任公司董事长及法定代表人，聘请史俊新担任公司总经理。2010年6月8日赛世公司的《章程》第十二条约定：党凯于2010年6月8日以受让股权方式出资3000万元，占注册资本的50%，计东于2010年6月8日以受让股权方式出资3000万元，占注册资本的50%；第十八条约定：公司股东会由全体股东组成，是公司的最高权力机构；第二十一条第二款约定：代表四分之一以上表决权的股东，或者代表三分之一以上表决权的董事或监事，可提议召开临时会议，临时股东会只对会议通知中列明的事项作出决议；第二十二条约定：股东会会议由董事会召集，董事长主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的其他董事主持，董事长不能出席会议也未指定人选的，由董事会指定一名董事主持会议……；第二十三条约定：公司召开股东会临时会议，董事会应当于会议召开五日以前通知全体股东；第二十六条约定：股东会作出普通决议，应当经全体代表表决权的股东一致通过，所作的股东会决议方可生效；第二十七条约定：股东会作出特别决议，应当经全体代表表决权的股东一致通过，所作的股东会决议方可生效；第二十八条约定：下列事项由股东会以特别程序通过（一）公司增加或者减少注册资本……；第二十九条约定：公司其他事项由股东会以普通决议通过；第四十一条约定：本公司设董事会，是公司经营决策机构，董事会由股东二人及共同选举的一名董事共三名董事组成；第四十八条约定：召开董事会临时会议，应当于会议召开五日以前通知全体董事，董事会召开临时董事会会议的通知方式为电话、传真或邮件，如董事长不能履行职责时，应当指定一名董事代其召集临时董事会会议，董事长无故不履行职责，也未指定具体人员代其行使职责的，可由二分之一或以上的董事共同推举一名董事负责召集会议；第四十九条约定：董事会会议应全体持有股权的董事出席方能举行，董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，董事未出席董事会会议，也未委托其他董事代为出席的，视为其出席董事会会议并放弃在该次会议上的表决权；第五十条约定：董事会决议的表决，实行一人一票表决权，持有股权的董事对公司所有事项有一票否决权；第五十二条约定：董事会议定事项须经过全体持有股权董事，即经过全体持有表决权的董事一致同意方可做出。2015年5月7日，党凯因涉嫌挪用资金罪被南京市公安局拘留于看守所，2015年6月8日经南京市人民检察院批准逮捕，次日由南京市公安局执行逮捕。2015年6月13日，赛世公司的董事兼总经理史俊新向党凯的电子邮箱发送《通知》一份，通知党凯于2015年6月28日上午9时整在南京古南都饭店六楼紫金东厅召开临时股东会，会议讨论内容为：一、公司2015年的经营方针和投资计划，二、对公司董事会的人事变动和调整作出决定。2015年6月28日上午9时，第三人计东和史俊新到达开会地点，党凯没有到场也未派人到场，计东和史俊新出席会议，会议由计东召集和主持，形成董事会决议：1、免去史俊新总经理职务；2、聘请顾晨担任公司总经理，任期三年；3、公司的营业执照、行政公章、合同章、财务章等证章统一由总经理顾晨负责持有和用印审批，由董事会负责监管。2016年8月5日，党凯涉嫌挪用资金罪案件在被指定移送给徐州市泉山区人民检察院审查起诉后，因审查起诉期限内不能办结，需要继续查证，徐州市泉山区人民检察院决定将党凯释放。党凯被释放后得知第三人计东和史俊新作出的2015年6月28日董事会决议后，认为该决议无效诉至法院要求处理。2016年4月5日，一审法院受理赛世公司与顾晨占有物返还纠纷一案，该案案号为（2016）苏0113民初1837号；2016年12月28日一审法院对该案作出民事判决。2017年1月19日，基于一审法院作出的（2016）苏0113民初1837号民事判决和本案审理的事实存在冲突，另赛世公司对（2016）苏0113民初1837号民事判决不服上诉，一审法院作出（2016）苏0113民初6195号民事裁定，裁定对本案中止审理。2017年5月18日，南京市中级人民法院裁定撤销（2016）苏0113民初1837号民事判决，并将该案发回重审。一审法院认为，2010年6月8日，赛世公司的股东党凯和计东签署的赛世公司的《章程》合法有效，当事人在公司的经营中应按照章程的约定行事。2015年5月7日，党凯因涉嫌犯罪被公安机关刑事拘留，后在6月8日被检察院批准逮捕、次日公安机关执行逮捕并羁押于看守所，直至2016年8月5日被释放，该段时间党凯的人身自由属于限制期间。2015年6月13日，赛世公司的董事暨第三人史俊新明知党凯在被刑事羁押、人身自由受到限制无法正常联系的前提下，仍通过电子邮件的方式向党凯的电子邮箱发送了一份《通知》，通知党凯在2015年6月28日上午9时整在南京市都饭店召开临时股东会；鉴于党凯的人身自由受到限制，党凯无法收到该通知，该通知对党凯不发生送达的法律效力。2015年6月28日，第三人计东和史俊新在未通知到党凯的情况下作出董事会决议，决议内容为：1、免去史俊新总经理职务；2、聘请顾晨担任公司总经理，任期三年；3、公司的营业执照、行政公章、合同章、财务章等证章统一由总经理顾晨负责持有和用印审批，由董事会负责监管；然史俊新于2015年6月13日发出的通知是召开股东会，两者相矛盾，该日作出的董事会决议不符合法定程序，未通知股东和董事的党凯参加，董事计东和史俊新通过的董事会决议内容损害党凯的权利，故该日形成的董事会决议从程序上讲具有可撤销情形，从内容上讲违反法律规定，该决议无效。党凯诉请法院依法确认2015年6月28日赛世公司的董事会决议无效，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。赛世公司辩称和第三人述称2015年6月28日的董事会决议内容没有违反法律、行政法规规定，不存在决议无效的法定情形，与事实不符，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第六十条，《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款之规定，判决：确认2015年6月28日南京赛世仙林房地产开发有限公司形成的董事会决议无效。一审案件受理费80元减半后收取40元，由赛世公司负担（此款党凯已预交，赛世公司在判决生效之日起三日内给付党凯）。二审中，各方当事人对一审法院认定的事实无异议，且未提供新的证据，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：涉案董事会决议的效力如何认定。本院认为：章程是有关公司组织和行为的基本准则和规范性文件，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员均具有法律约束力。董事召开董事会会议应遵守法律、行政法规和公司章程的规定。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条规定：“股东会或股东大会、董事会决议存在下列情形之一的，当事人主张决议不成立的，人民法院应当支持：……（三）出席会议的人数或股东所持表决权不符合公司法或公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或公司章程规定的通过比例的……”本案中，赛世公司的章程规定：召开董事会临时会议，应于会议召开五日以前通知全体董事。董事会会议应全体持有股权的董事出席方能举行，董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，董事未出席董事会会议，也未委托其他董事代为出席的，视为其出席董事会会议并放弃在该次会议上的表决权；董事会决议的表决，实行一人一票表决权，持有股权的董事对公司所有事项有一票否决权；董事会议定事项须经过全体持有股权董事，即经过全体持有表决权的董事一致同意方可做出。2015年5月7日党凯被限制人身自由，其作为赛世公司的董事长，不能至公司正常开展经营管理工作，赛世公司股东计东、董事兼总经理史俊新明知或应知道此事，史俊新却于2015年6月13日向党凯发送电子邮件通知党凯召开临时股东会会议，党凯当时显然不能收到该通知，故本次会议通知程序存在重大瑕疵，对党凯不发生法律效力。退一步讲，即便通知合法，2015年6月28日董事会决议未经持股董事党凯的同意，违反了“董事会议定事项须经过全体持有表决权的董事一致同意方可做出”的章程约定，该次会议的表决结果未达到公司章程规定的通过比例，该决议依法不成立。党凯一审中诉请董事会决议无效，考虑到当时《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》尚未制定施行，本案二审期间上述司法解释方施行，鉴于董事会决议无效和不成立对公司及董事的法律效果一致，即不具有法律约束力，为避免当事人诉累，一审法院判决无效，可予以维持。综上，赛世公司、计东、史俊新的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理适当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人赛世公司、计东、史俊新负担。本判决为终审判决。审判长  张广永审判员  周毓敏审判员  徐岩岩二〇一七年十二月五日书记员  胡 戎