广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民三终字第839号
上诉人（原审原告）佛山市名雕装饰工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人高文权，该公司经理。
委托代理人叶泳强，广东枫丹律师事务所律师。
委托代理人谢志锐，广东枫丹律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王小峰，男，汉族，住湖南省衡阳县。
委托代理人李慧，广东东成律师事务所律师。
委托代理人翁少华。
上诉人（原审被告）廖征军，男，汉族，住湖南省衡山县。
委托代理人李慧，广东东成律师事务所律师。
委托代理人翁少华。
上诉人佛山市名雕装饰工程有限公司（以下简称名雕公司）因与上诉人王小峰、廖征军装饰装修合同纠纷一案，均不服广东省佛山市三水区人民法院（2015）佛三法民一初字第215号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年7月，佛山市某建筑装饰设计工程有限公司（以下简称瑞X公司）向佛山市三水某投资开发有限公司（以下简称年X公司）租用位于佛山市三水区某座用作经营酒店。2012年8月24日，名雕公司与瑞X公司签订《工程承包合同》，由名雕公司承包该酒店的装饰装修工程，合同中约定工程期限为2012年8月25日至2012年12月5日共100天，工程造价为125万元。2012年9月1日，名雕公司与王小峰、廖征军签订《三水乐平镇范湖开发区内某酒店施工合同》，约定名雕公司将向瑞X公司承包的某酒店装饰装修工程交由不具有装饰装修施工资质的王小峰及廖征军施工，承包方式为包工包料，工期自2012年8月25日至2012年12月5日共100天，合同中注明合同价款为：“约壹佰贰拾万伍元整”，名雕公司按工程总额分期提取5%管理费后剩下工程款归王小峰、廖征军所有。其后王小峰、廖征军即进场施工。后由于瑞X公司无力支付工程费用，工程停工。2013年1月18日，廖征军与吕某全就工程的增加部分进行了确认。2013年1月30日，瑞X公司在《佛山市名雕装饰工程有限公司工程量及增加工程量结算款表》上盖章确认工程款总额为771119.6元。2013年3月25日，廖征军、王小峰、许某群、吕某全在《大楼A座装修工程》表上确认：结算金额（包含10万元押金）771119.6元；工地剩余材料70000元；已付工程款334470元（该款已由王小峰、廖征军收取）；剩余未付款506649.6元。同日，王小峰与廖征军在《大楼C座装修工程》单上确认瓷片、水泥、沙、水电等未付材料款为368977.8元。2013年6月22日，廖征军、王小峰与名雕公司签订《关于追收三水某酒店装修工程款的协议书》，一致同意对于三水某开发区内年X酒店室内装修工程的装修尾款以通过法律程序向相关单位追收，工程款以工程尾款195000元（名雕公司占3.5万元，廖征军、王小峰占16万元）加工程保证金10万元，合共29.5万元作为目标底限，工地所剩材料由廖征军、王小峰协商解决。2013年7月2日，名雕公司作为原告将年X公司、瑞X公司、吕某全及佛山市三水某酒店有限公司（以下简称年X酒店）诉至原审法院，要求瑞X公司向名雕公司支付工程款436649.6元及利息，吕某全、年X公司及年X酒店承担连带支付责任。诉讼中，名雕公司一直未披露廖征军、王小峰实际施工人的身份。2014年1月22日，原审法院作出（2013）佛三法民一初字第314号民事判决，判决瑞X公司向名雕公司支付工程款436649.6元，吕某全对上述债务承担连带责任，年X公司在188000元范围内对上述债务承担连带责任。判决后，年X公司提起上诉。佛山市中级人民法院作出（2014）佛中法民一终字第1612号民事判决，撤销年X公司的连带责任，对其他判项予以维持。2013年8月16日，年X公司以物权保护为案由将名雕公司诉至原审法院，认为名雕公司将部分装修材料搁置在综合楼C座，多次阻挠年X公司将场地交付年X酒店使用，导致年X酒店至今不能正常使用场地，诉请名雕公司清场并赔偿租金损失。原审法院依法作出（2013）佛三法民一初字第417号民事判决书，判决名雕公司将放置于综合楼C座的建筑材料搬清，并赔偿年X公司损失43733.97元，负担诉讼费445元。名雕公司不服判决提起上诉，佛山市中级人民法院作出（2014）佛中法民一终字第403号民事判决，驳回上诉，维持原判，上诉费894元由名雕公司负担。该判决中还确认了名雕公司的施工范围包括综合楼C座的第一、二、三层。其后年X公司申请强制执行，名雕公司向年X公司支付了赔偿款43733.97元、一审诉讼费445元。名雕公司认为王小峰、廖征军没有向其支付管理费及返还代垫的赔偿款、诉讼费，遂诉至原审法院。
名雕公司于2015年3月18日提起本案诉讼，请求判令：1.王小峰、廖征军向名雕公司连带支付管理费16723.5元；2.王小峰、廖征军向名雕公司连带返还名雕公司代为赔付的场地占用费43733.97元、诉讼费1339元；3.王小峰、廖征军向名雕公司连带归还借款60000元，并按商业银行贷款利率支付上述款项自判决生效之日起至付清之日止的利息；4.本案诉讼费用由王小峰、廖征军负担。诉讼中，名雕公司撤回了要求王小峰、廖征军偿还借款60000元的诉讼请求。
另查明，王小峰、廖征军于2015年2月6日将名雕公司及其法定代表人高某权诉至原审法院［案号（2015）佛三法民一初字第151号］，要求名雕公司、高文权支付工程款16万元并返还工程押金10万元。
原审法院认为：王小峰、廖征军是涉案某酒店装饰装修工程的实际施工人，承接了名雕公司与瑞X公司之间的《工程承包合同》中名雕公司作为承包人的权利义务，名雕公司并未参与实际施工，这一点名雕公司、王小峰、廖征军在（2013）佛三法民一初字第151号案开庭笔录中已经确认。虽然《三水乐平镇范湖开发区内某酒店施工合同》约定，名雕公司可以向王小峰、廖征军收取工程总额的5%作为管理费，但名雕公司将其承包的建筑工程全部交由无施工资质的王小峰、廖征军施工，这一行为违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，名雕公司以此获利属违法所得，其诉请王小峰、廖征军支付管理费，依法应不予支持。至于名雕公司所主张的垫付的赔偿款43733.97元及诉讼费1339元，由于王小峰、廖征军是工程的实际施工人，名雕公司并未参与施工当中，故在原审法院（2013）佛三法民一初字第417号案中的涉案建筑材料是由王小峰、廖征军遗留，因此产生的民事责任应由王小峰、廖征军承担。名雕公司依据判决内容向年X公司承担责任后，可以就代垫的费用诉请王小峰、廖征军返还，名雕公司诉请有理，对于合理部分，原审法院予以支持。在返还的数额上，赔偿款43733.97元、一审诉讼费445元为已生效判决及执行文书所确认，王小峰、廖征军须向名雕公司返还。而二审诉讼费894元，名雕公司并无确实的证据证实上诉是出于王小峰、廖征军的要求而提出，故其诉请返还，原审法院不予支持。王小峰、廖征军辩称只承接综合楼C座第三层的工程，名雕公司同时将涉案工程发包给其他人，名雕公司所主张的场地占用赔偿无事实依据。但王小峰、廖征军对此并无证据支持，且这一辩解与王小峰、廖征军是涉案工程的实际施工人，名雕公司没有参与实际施工的陈述相悖，故原审法院对王小峰、廖征军的该辩解不予采纳。由于名雕公司撤回要求王小峰、廖征军返还借款60000元的诉讼请求，故名雕公司、王小峰、廖征军之间的借款关系在本案中不予处理。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条的规定，作出如下判决：一、王小峰、廖征军于判决生效之日起十日内向名雕公司连带返还垫付的赔偿款43733.97元、诉讼费445元，合共44178.97元；二、驳回名雕公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取即672元，由名雕公司负担172元，由王小峰、廖征军共同负担500元。
上诉人名雕公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.本案的关键点是对双方之间法律关系的认定。根据双方的约定以及双方的实际操作，均符合挂靠的特征，而且挂靠才是双方当初订立合同的真实意思表示。原审法院简单以双方签订的《三水乐平镇范湖开发区内某酒店施工合同》是否有效来判定王小峰、廖征军是否应支付管理费，显示违反公平合理与等价有偿原则。2.本案所涉工程的95%为水电安装工程，廖征军在与瑞X公司洽谈之初已经出示《水电安装从业资格证书》给吕某全确认过，并非原审判决所认定的“名雕公司将其承包的建筑工程全部交由无施工资质的王小峰、廖征军施工，这一行为违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定”。原审判决错误认定的原因是没有区分建筑工程合同与承揽合同的本质区别，适用法律错误。《三水乐平镇范湖开发区内范湖酒店施工合同》是合法有效的。二、名雕公司就（2013）佛三法民一初字第314号案提起上诉，完全是基于为王小峰、廖征军挽回损失，如果上诉请求得到支持，受益人是王小峰、廖征军，因此该案二审诉讼费894元应由王小峰、廖征军承担。综上，名雕公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.王小峰、廖征军连带支付管理费16723.5元；3.判决王小峰、廖征军连带返还名雕公司垫付的赔偿款43733.97元、诉讼费1339元，合共45072.97元；4.一、二审诉讼费用由王小峰、廖征军承担。
王小峰、廖征军针对名雕公司提起的上诉答辩称：一、双方签订的《三水乐平镇范湖开发区内某酒店施工合同》已经被多份判决认定为无效合同，王小峰、廖征军是实际施工人。因为名雕公司不负管理责任，所以王小峰、廖征军不应支付管理费。二、名雕公司在明知瑞X公司要撤场的情况下，没有通知王小峰、廖征军对涉案建筑材料进行处理，名雕公司应该承担过错责任，场地的占用费如何分担由法院认定。三、关于上诉费，名雕公司上诉不是王小峰、廖征军要求的，王小峰、廖征军不应承担，请求二审法院依法驳回名雕公司的上诉请求。
上诉人王小峰、廖征军不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，名雕公司支付给年X公司的场地占用费，王小峰、廖征军无需承担责任。（一）涉案工程已经烂尾，王小峰、廖征军早已撤出施工场地。王小峰、廖征军不清楚瑞X公司与名雕公司之间的约定，并且已有证据证明涉案工程不止王小峰、廖征军在施工，涉案建筑材料不属于王小峰、廖征军。（二）本案侵权主体是名雕公司。年X公司并未告知王小峰、廖征军其与瑞X公司之间已经解除了租赁合同关系，亦未通知王小峰、廖征军清理现场剩余的建筑材料；名雕公司接到年X公司的通知后，没有通知王小峰、廖征军，王小峰、廖征军并不知情。名雕公司于2013年6月18日在涉案工地贴出告示，明确表示：“其他单位或人员未经公司或者政府职能部门许可擅自拆除，……将追究经济责任”。从该告示可知，名雕公司不允许任何人搬走现场建筑材料，包括王小峰、廖征军。（三）王小峰、廖征军实际施工面积为1570多平方米，即使王小峰、廖征军应承担场地占用费，也应该按照1570平方米计算占用费，同时根据过错程度由名雕公司承担80%以上的民事责任。
二、原审判决适用法律错误。（一）本案不是合同纠纷，原审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条，属适用法律错误。（二）王小峰、廖征军系实际施工人不等于是涉案工地的侵权人，原审法院适用《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条认定王小峰、廖征军承担侵权责任错误。本案是年X公司基于物权保护引起的，对于侵害物权人的合法权益，应根据《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十七条和《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十四条的规定，名雕公司就其过错，依法应承担赔偿责任。综上，王小峰、廖征军上诉请求：1.撤销原审判决，驳回名雕公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由名雕公司承担。
名雕公司针对王小峰、廖征军提起的上诉答辩称：一、双方之间是挂靠关系，无论双方签订的合同是否有效，根据公平原则，名雕公司已经按照合同的约定尽了管理义务，因此王小峰、廖征军应该向名雕公司支付约定的管理费。二、关于赔偿款，涉案工程是瑞X公司独立向王小峰、廖征军支付工程款的，王小峰、廖征军亲自向瑞X公司股东追收了33万元的钢材来抵扣工程款，王小峰、廖征军关于其不知道涉案建筑材料遗留的陈述是不成立的。王小峰、廖征军承认其是实际施工人，即遗留涉案建筑材料是其所为。三、关于诉讼费的问题，名雕公司以自己的名义代王小峰、廖征军提起上诉，是为了挽救王小峰、廖征军将要面临的损失，如果上诉胜诉，最终受益人是王小峰、廖征军，所以诉讼费应该由王小峰、廖征军承担。当时名雕公司没有接到通知要把材料搬走，所以名雕公司和王小峰、廖征军一样不知情。后来年X公司起诉名雕公司才知道此事，不是名雕公司事先知道而不告诉王小峰、廖征军。
上诉人名雕公司在二审期间向本院提交了《收据》、《中国农业银行记账凭证》、《中国农业银行金穗借记卡明细对账单》、《收货证明》各一份，拟证明名雕公司与王小峰、廖征军之间实际上是挂靠关系。上诉人王小峰、廖征军经质证认为《收货证明》显示收货人是名雕公司的员工许某群；上述证据不属于新证据，均不能证明名雕公司的主张。本院认证意见如下：对于名雕公司提交的证据的真实性予以确认，但不能证明名雕公司主张的证明内容。
上诉人王小峰、廖征军在二审期间未向本院提交新的证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案二审期间的争议焦点为：一、王小峰、廖征军是否应向名雕公司连带支付管理费16723.5元；二、对于名雕公司依据法院判决向年X公司支付的赔偿款43733.97元及负担的一审诉讼费445元、二审诉讼费894元，是否应由王小峰、廖征军承担。
关于第一个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，由于实际施工人王小峰、廖征军没有装修装饰施工资质，故《三水乐平镇范湖开发区内某酒店施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，名雕公司上诉主张其与王小峰、廖征军之间是挂靠关系，王小峰、廖征军应根据《三水乐平镇范湖开发区内某酒店施工合同》的约定向名雕公司支付管理费，没有法律依据，本院不予支持。至于名雕公司上诉称原审法院没有区分建筑工程合同与承揽合同的本质区别，适用《中华人民共和国建筑法》属适用法律错误的问题。经审查，本案系装饰装修合同纠纷，属于建设工程合同纠纷项下的案由，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”的规定，本案适用建设工程合同的相关法律规定，原审判决适用《中华人民共和国建筑法》并无不当，名雕公司的该上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。由于王小峰、廖征军是涉案工程的实际施工人，名雕公司并未参与施工，故涉案建筑材料是王小峰、廖征军遗留在涉案建筑物内的，王小峰、廖征军没有及时将涉案建筑材料全部搬清，其行为存在过错。同时，根据年X公司在（2013）佛三法民一初字第417号案中提交的照片可知，名雕公司在2013年6月18日出具告示，明确表示其他单位或人员未经该公司或政府职能部门许可擅自拆除、破坏工地一切物料的，名雕公司将追究其经济责任。由于名雕公司以告示的方式不允许他人清理涉案建筑材料，其行为亦存在过错。根据本案的实际情况，本院酌定对于法院判决名雕公司向年X公司赔偿的损失43733.97元，由名雕公司与王小峰、廖征军双方各自承担50%的民事责任，即王小峰、廖征军应向名雕公司支付赔偿款21866.99元。另外，在瑞X公司与年X公司解除租赁合同关系后，涉案建筑材料仍堆积在涉案建筑物内，年X公司基于名雕公司是与瑞X公司签订装饰装修合同的合同相对方而起诉名雕公司，因此在年X公司诉名雕公司物权保护纠纷一案中法院判决名雕公司应负担的一审、二审诉讼费应由名雕公司自行承担。
综上，原审法院判决王小峰、廖征军向名雕公司连带返还垫付的赔偿款43733.97元、诉讼费445元，处理不当，本院予以纠正。王小峰、廖征军上诉主张其不应支付年X公司诉名雕公司物权保护纠纷一案中的一审诉讼费445元，本院予以支持。名雕公司上诉主张王小峰、廖征军应支付该案的二审诉讼费894元及王小峰、廖征军上诉主张其不应承担名雕公司对年X公司承担的民事责任，均没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人名雕公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。上诉人王小峰、廖征军的上诉主张部分有理，本院对有理部分予以支持，无理部分予以驳回。原审判决认定事实清楚，但结果处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2015）佛三法民一初字第215号民事判决；
二、上诉人王小峰、廖征军应于本判决生效之日起十日内向上诉人佛山市名雕装饰工程有限公司支付的赔偿款21866.99元；
三、驳回上诉人佛山市名雕装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费减半收取672元，由上诉人佛山市名雕装饰工程有限公司负担237.79元，由上诉人王小峰、廖征军共同负担434.21元。二审案件受理费1145.43元，由上诉人佛山市名雕装饰工程有限公司负担405元，由上诉人王小峰、廖征军共同负担740.43元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 珊
审 判 员 张雪洁
代理审判员 潘伟丹
二〇一五年十一月二日
书 记 员 覃心怡
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