广东省茂名市茂南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0902刑初321号
公诉机关茂名市茂南区人民检察院。
被告人赵祥杉，男，广西壮族自治区百色市德保县人，公民身份号码×××2275，壮族，初中文化程度，无业，住广西壮族自治区百色市德保县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月13日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。
被告人韦修旭，男，广西壮族自治区百色市德保县人，公民身份号码：×××0319，壮族，高中文化程度，无业，住广西壮族自治区百色市德保县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月13日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。
茂名市茂南区人民检察院以茂南检公诉刑诉［2016］282号起诉书指控被告人赵祥杉、韦修旭犯诈骗罪，于2016年8月25日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市茂南区人民检察院指派检察员何杰出庭支持公诉，被告人赵祥杉、韦修旭到庭参加诉讼。现已审理终结。
茂名市茂南区人民检察院指控：2016年6月初，被告人赵祥杉、韦修旭受雇于“阿胜”和“小唐”，每天工资1500元。被告人赵祥杉从广西德保县旺安汽车租赁公司租用一辆红色别克小汽车。2016年6月3日，被告人赵祥杉、韦修旭开车搭载信息设备，开始从广西百色市、靖西市、崇左市、钦州市、北海市给手机用户发送信息内容：尊敬的网银用户，您的工银密码器于次日失效，请立即登陆我行手机网站www.ibpib.com进行升级，给您带来不便敬请谅解【工商银行】。2016年6月10日至13日，被告人赵祥杉、韦修旭开车进入广东省湛江市、茂名市，给广东省的手机用户发送信息内容：您的工银密码器于次日失效，请立即登陆我行手机网站www.ibpib.com进行升级，给您带来不便敬请谅解【工商银行】。共发送诈骗短信60023条，每次每个用户中断网络时间20秒，累计中断网络时间333.42小时。
公诉机关认为，被告人赵祥杉、韦修旭无视国法，以非法占有为目的，通过发送短信发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪实施清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪（未遂）追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人赵祥杉对公诉机关之指控无异议。
被告人韦修旭对公诉机关之指控无异议。
经审理查明：2016年6月初，“阿胜”和“小唐”（身份未明，在逃）以每天1500元工资雇请被告人赵祥杉利用伪基站设备发送诈骗短信，被告人赵祥杉又叫被告人韦修旭一起帮忙。被告人赵祥杉从广西德保县旺安汽车租赁公司租用一辆红色别克小汽车。2016年6月3日，被告人赵祥杉、韦修旭开车搭载伪基站设备，开始从广西百色市、靖西市、崇左市、钦州市、北海市给手机用户发送信息，信息内容为：“尊敬的网银用户，您的工银密码器于次日失效，请立即登陆我行手机网站www.ibpib.com进行升级，给您带来不便敬请谅解【工商银行】”。2016年6月10日至13日，被告人赵祥杉、韦修旭开车进入广东省湛江市、茂名市，使用伪基站设备给广东省的手机用户发送信息，内容为：“您的工银密码器于次日失效，请立即登陆我行手机网站www.ibpib.com进行升级，给您带来不便敬请谅解【工商银行】”。经统计，赵祥杉、韦修旭一共发送诈骗短信60023条，每次每个用户中断网络时间20秒，累计中断网络时间333.42小时。
2016年6月13日，公安机关根据中国移动茂名分公司员工举报的线索将赵祥杉、韦修旭抓获归案，并当场缴获用于作案的诺基亚白色按键手机1台、步步高牌白色触屏手机1台、伪基站主机1台、伪基站天线1条、苹果牌5S型白色手机1台（现由茂名市公安局茂南分局保管，未随案移送）。
上述犯罪事实，有以下证据予以证明：
一、书证
1、受案登记表及立案决定书，证实案件的来由。
2、《抓获经过》、《发案、立案、破案经过》，证实案件侦破和赵祥杉、韦修旭到案情况。
3、接受证据材料清单、发票、注册登记机动车信息表、汽车租赁合同，证实赵祥杉、韦修旭作案使用的车辆是租赁而来。
4、赵祥杉、韦修旭的指认照片，证实其二人对涉案诈骗短信息、微信、QQ账号截图和相关涉案物品进行指认。
5、呈请搜查报告书、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从赵祥杉、韦修旭处缴获涉案物品的情况。
6、接受证据材料清单、《有关伪基站造成我司网络及用户的影响》、《韦修旭、赵祥杉在2016年6月10日至13日在茂名和湛江境内使用伪基站向移动公司客户发送信息的数量》、《韦修旭、赵祥杉在2016年6月12日至13日在高州和茂南境内使用伪基站向移动公司客户发送信息的数量》，证实赵祥杉、韦修旭使用伪基站设备发送诈骗短信息的数额共为60023条。
7、调取证据通知书、调取证据清单、借记卡产品资料查询、中国农业银行卡交易明细清单，证实赵祥杉持有的信用卡交易明细情况，其中有多笔1500元或3000元现金存入的款项。
8、过车路线图，证实赵祥杉、韦修旭在作案期间驾驶小汽车经过的地点。
二、证人证言
1、证人黄某（旺安汽车租赁公司员工）证明：2016年6月6日，我在旺安汽车租赁公司上班期间，一名叫赵祥杉的男子由黄绍鹏做担保人，以每天租金250元的价格租赁了一辆桂A×××××别克小汽车。直到2016年6月中旬的一天，我见赵祥杉还没有归还车辆，打电话又联系不上，就和黄绍鹏一起找到赵祥杉家中，才知其因涉嫌犯罪已被公安机关抓获。
2、证人杨某（中国移动茂名分公司无线优化中心员工）证明：2016年6月13日上午9时许，我们在中国移动茂名分公司后台监控系统对全市的频率资源进行监控。其后，我就发现某个区域的通讯信号被中断。我们就怀疑有人使用相关伪基站设备占用中国移动通讯公司的频率资源。我们迅速组织人员驾驶侦测设备车辆在茂名市市区寻找伪基站设备信号源，在茂名市茂南区人民中路新华书店正门附近发现一辆车牌号为：桂A×××××红色别克小轿车里面找到信号源。我们透过车窗发现里面有一套类似伪基站的发射设备，我们就打电话通知公安民警到场并将该车的一名男性车主抓获。当时从那辆车中的伪基站发送的短信息内容是关于中国工商银行网银用户的工银密码器于次日失效，让手机用户立即登录中国工商银行手机网站www.ibpib.com进行升级的。经我们手机百度现场查询，中国工商银行的官网为：www.icbc.com.cn。
三、被告人的供述和辨认笔录
1、被告人赵祥杉供述：2016年5月29日凌晨1时许，我在广西德保县一个漫时酒吧喝酒时就认识到了“阿胜”，“阿胜”就问我是否想赚点快钱，一天有1000元，我说可以。随后第二天“阿胜”就在漫时酒吧附近交给我一个白色金属设备以及一台白色诺基亚手机（其中这台白色诺基亚手机作为一个移动WIFI使用的，“阿胜”就教我如何利用这些工具来发送短信，首先要用自己的手机登陆一个网址：http://192.168.1.100:88,然后就会弹出一个页面，就在这个页面里面输入要发送的内容，然后利用那台白色金属设备以及那台白色诺基亚手机就可以把信息发送出去，在这些机器直径500米范围内的手机用户基本上都可以收到这些信息的。之后“阿胜”就叫我加了一个自称叫做“小唐”的QQ（号码：3035932683），“阿胜”就对我说我要发送的短信内容“小唐”会通过QQ联系我的，“阿胜”就交给我3000元叫我租一辆小车搭着这些装备到他指定的地方发送短信。我就通过朋友黄绍鹏在广西德保县某个租车公司租到了一辆红色别克小车，车牌号码为桂A×××××，我看到自己一个人开车又要发送短信很累，我就找到了朋友韦修旭，说和他一起干，工钱一人一半，一个月结算一次，韦修旭同意了。之后我就教韦修旭学习怎么利用这些工具发送短信，但是韦修旭怎么学也学不会，之后就由韦修旭负责帮我安装机器以及开关机，我就负责输入短信内容然后就发送出去，因为每隔1个小时左右“小唐”都要求我截图发到QQ上，看发了多少条短信，所以韦修旭也顺带负责截图再由我发给“小唐”看。由于发送短信的内容都是由“小唐”负责的，我就知道“小唐”才是幕后的老板，“阿胜”应该也是帮“小唐”打工的。我就在QQ上问了“小唐”说每天可以拿多少工资，“小唐”就说有1500一天，联系到之前“阿胜”说是每天1000元工资，这个时候我就知道“阿胜”骗了我，我就对“小唐”说以后我直接联系你，不理“阿胜”了，“小唐”就说好。其后我就对“阿胜”说我把机器弄丢了，还说自己不干了，“阿胜”就说随便我。然后于6月3日、4日“小唐”通过QQ给我发了一个短信，短信的内容是“尊敬的网银用户；您的工银密码器于次日失效，请立即登录我行手机网站XXX（这个网址我没有记清的）进行升级，如有不便敬请谅解！【工商银行】”，“小唐”就吩咐我把这个短信内容输入到设备里面发送出去，先由韦修旭在车内安装好设备之后，我就利用韦修旭的一台白色苹果手机登录http://192.168.1.100:88，在弹出的页面上编辑好短信内容，然后我和韦修旭就在广西百色市区驾驶车辆利用这些设备将这个短信内容发送出去，具体我也忘记发送了多少条短信了，每隔一个小时就由韦修旭截图，由我发给“小唐”看，看完之后“小唐”就会吩咐我把聊天内容以及图片删除。干了两天之后我就发了一个我的农行卡（卡号为62×××72）给“小唐”，“小唐”就给我打了3000元进来。
6月5日，我和韦修旭来到广西靖西市区也是利用同样的方式，先由“小唐”通过QQ给我发了一个短信，短信的内容就是“尊敬的网银用户；您的工银密码器于次日失效，请立即登录我行手机网站XXX（这个网址我没有记清的）进行升级，如有不便敬请谅解！【工商银行】”。我和韦修旭就在广西靖西市区利用这些设备发送短信，具体我也忘记发送了多少条短信了。每隔一个小时就由韦修旭截图，由我发给“小唐”看。看完之后“小唐”就会吩咐我把聊天内容以及图片删除，干了一天之后我就发了一个我的农行卡（卡号为62×××72）给“小唐”，“小唐”就给我打了1500元进来；
6月6日下午，我和韦修旭来到广西崇左市天等县以同样的方式干了半天，7日在广西钦州市区干了一天，具体发送了多少条短信我不记得了。那个“小唐”发给我的网址我不记得了，“小唐”就往我的那张农行卡，卡号62×××72里面共计打了3000元工钱。
6月9日，我和韦修旭来到广西北海市区以同样的方式干了一天，具体发送了多少条短信我不记得了。那个“小唐”发给我的网址我不记得了，“小唐”就往我的那张农行卡（卡号62×××72）里面打了1500元工钱，其中花掉了500元用来租车。
6月10日、11日，我和韦修旭来到湛江市区以同样的方式干了两天，具体发送了多少条短信我不记得了，那个“小唐”发给我的网址我不记得了。“小唐”就往我的那张农行卡（卡号62×××72）里面打了1500元工钱，还说另外1500元晚点再给。
到了6月12日，我和韦修旭来到广东省高州市区内，“小唐”通过QQ给我发了一个短信，短信的内容就是“尊敬的网银用户；您的工银密码器于次日失效，请立即登录我行手机网站www.ibcvz.com进行升级，如有不便敬请谅解！【工商银行】”。“小唐”就吩咐我把这个短信内容输入到设备里面发送出去，先由韦修旭在车内安装好设备。之后，我就利用韦修旭的一台白色苹果手机登录http://192.168.1.100:88，在弹出的页面上编辑好短信内容。然后我和韦修旭就在高州市区内驾驶车辆利用这些设备将这个短信内容发送出去，每隔一个小时就由韦修旭截图，由我发给“小唐”看。在高州干完之后，我就发了一个截图给“小唐”看，最后的图片我没有删除掉，这个图片里面显示了我在高州共计发送了36515条短信。这天的工钱“小唐”说要晚点才给打进来。
2016年6月13日早上8时40分许，我和韦修旭就驾驶车辆来到茂名市区，“小唐”通过QQ给我发了一个短信，短信的内容就是：“尊敬的网银用户，您的工银密码器于次日失效，请立即登录我行手机网站www.ibpib.com进行升级，如有不便敬请谅解！【工商银行】”。“小唐”就吩咐我把这个短信内容输入到设备里面发送出去，先由韦修旭在车内安装好设备之后，我就利用韦修旭的一台白色苹果手机登录http://192.168.1.100:88，在弹出的页面上编辑好短信内容。然后我和韦修旭就在茂名市区内驾驶车辆利用这些设备将这个短信内容发送出去，每隔一个小时就由韦修旭截图，由我发给“小唐”看，到了11时许，就共计发送了5255条短信。随后我和韦修旭在驾驶车辆途径广东省茂名市茂南区双山三路与人民南路红绿灯交界处附近时就被公安民警抓获，并在车辆内搜查出那台白色金属设备以及那台白色诺基亚手机。
我和韦修旭共计干了约10天左右的时间，获利10000多元，这些钱都花在我和韦修旭平时的租车费用、过路费、油费、住宿费、吃喝费用等上面了，到现在基本已经花光了。
2、被告人赵祥杉的辨认笔录，证实其辨认出韦修旭就是与其一起发送诈骗短信的同伙。
3、被告人韦修旭供述：大约十多天前，我在逛街的时候看见赵祥杉，我就问他有没有什么工作介绍一下，赵祥杉就说跟他做，老板一个月给38000到时候再分一些钱给我。我又问他要作什么，赵祥杉说是跟车的，到时候叫我作什么就作什么。我听到有钱赚就同意了，最后赵祥杉说6月2日出发。2016年6月2日7时许，我在约定的地方等赵祥杉，赵祥杉开了一辆红色的小汽车过来接我。我上车后就看到后座的地下放了一个灰色外壳的机器，我就问赵祥杉那个机器是做什么的，赵祥杉说是用那个机器帮老板发信息，老板一个月给38000元，老板叫他去哪里发就去哪里发，做一个月。当日9时许，赵祥杉就开到了百色市区。赵祥杉就用我手机打开一个网站，教我在网站上面设置发送短信所需要填写的内容，然后点击发送。我们在百色市区住了两天就离开了。之后按照老板指定的地方去了广西的靖西市、崇左市、钦州市、北海市、广东的湛江市，去到每个地方都会发送短信，短信里面的网址每天都是不同的。我们于2016年6月11日下午来到了高州市，6月12日早上9时就按照老板的要求在高州市开机发送95588的短信，11时老板就说网址有问题，让我们先关机，随后我们就在高州市到处逛。6月13日早上9时许，我和赵祥杉驾驶小汽车从高州市来到茂名市区后，按照老板的要求开机发送95588的短信，内容是：“尊敬的网银用户；您的工银密码器于次日失效，请立即登录我行手机网站www.ibpib.com进行升级，给您带来不便敬请谅解【工商银行】”。随后我们驾驶小汽车在茂名市区到处转，直到11时许在茂名市茂南区双山三路与人民南路红绿灯交界处被公安机关抓获了。我和赵祥杉去到每个城市都有开机发送95588的短信，具体开多少次我记不清了。具体发了多少次我不清楚。
4、被告人韦修旭的辨认笔录，证实其辨认出赵祥杉就是与其一起发送诈骗短信的同伙。
四、勘验笔录
现场勘验笔录，证实公安机关抓获赵祥杉、韦修旭时的现场情况。
五、鉴定意见
茂名市经济和信息化局关于对茂南公安分局送检设备测试说明的函，证实公安机关从赵祥杉、韦修旭处缴获的无线电发射设备属于非法使用，会对公众移动通信造成干扰危害。
六、视听资料
赵祥杉、韦修旭接受讯问时的同步录音录像视频光盘，证实其二人在审判前的供述是公安机关合法取得。
以上证据均由公诉机关提供，均经庭审质证、认证，为有效证据，本院予以确认。
本院认为，被告人赵祥杉、韦修旭无视国家法律，以非法占有为目的，发送虚假手机短信60023条对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其二人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控赵祥杉、韦修旭犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。赵祥杉、韦修旭已经着手实施诈骗犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在赵祥杉、韦修旭共同诈骗犯罪中，其二人均积极参与作案，起主要作用，是主犯，依法应当按其二人参与的全部犯罪处罚。但其二人均是受他人雇请实施犯罪，地位和作用相对较低，可以酌情从轻处罚，其中韦修旭又是受赵祥杉的纠集参与作案，地位和作用相对较低，可以比照赵祥杉的量刑酌情从轻处罚。赵祥杉、韦修旭归案后能够坦白供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综合考虑上述量刑情节，依法可以对赵祥杉、韦修旭减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条第二款第（一）项、第三款之规定，判决如下：
一、被告人赵祥杉犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月13日起至2020年6月12日止。罚金限于判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人韦修旭犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月13日起至2020年1月12日止。罚金限于判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
三、缴获的作案工具诺基亚白色按键手机1台、步步高牌白色触屏手机1台、伪基站主机1台、伪基站天线1条、苹果牌5S型白色手机1台，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李志强
人民陪审员 谭 朗
人民陪审员 陈广荣
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 刘 丹
附本案有关法律和司法解释条款如下：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。