安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖01刑终233号
原公诉机关安徽省长丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐文兵，男。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年9月15日被长丰县公安局刑事拘留，同年10月13日由长丰县公安局取保候审，11月30日经长丰县人民检察院决定取保候审。2018年1月4日，经一审法院决定继续对其取保候审。2018年3月5日经一审法院决定逮捕。现羁押于长丰县看守所。
辩护人马永保，安徽江淮律师事务所律师。
辩护人孙舒维，安徽金亚太律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王桂莲，女。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年9月15日被长丰县公安局刑事拘留，同年10月13日由长丰县局取保候审，11月30日经长丰县人民检察院继续取保候审。2018年1月4日，经一审法院决定继续对其取保候审。2018年3月5日经一审法院决定逮捕。现羁押于合肥市女子看守所。
辩护人闵龙，安徽昊华律师事务所律师。
安徽省长丰县人民法院审理长丰县人民检察院指控原审被告人徐文兵、王桂莲犯开设赌场罪一案，于2018年3月5日作出（2018）皖0121刑初10号刑事判决。宣判后，原审被告人徐文兵、王桂莲不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：自2017年8月起，被告人徐文兵、王桂莲与他人合伙以营利为目的，在长丰县洪社居委宋张大郢鱼塘边小树林及合肥其他地区开设流动性露天牌九赌场，并在赌场设置水箱从中抽头渔利。被告人王桂莲在赌场中负责记账和发放“水钱”，并从获利的费用中支出部分费用向参赌人员发放出场费，徐文兵等人负责邀人参赌、坐庄或收拾、摆放赌具等。每场赌局结束后，被告人徐文兵、王桂莲与合伙人员平均瓜分抽水所得费用。2017年9月14日17时许，该赌场在长丰县岗集镇南洪社居委宋张大郢鱼塘边小树林开设时被长丰县公安局岗集派出所查获。被告人徐文兵、王桂莲被当场抓获。该赌场同时被查获的还有赌博工具牌九五副、桌面赌资8300元、参赌人员赌资11160元及王桂莲用于记账的笔记本一本。
另查，通过对被告人王桂莲的记账本记载的出场费发放数额进行统计，截至该赌场被查获时，徐文兵、王桂莲等人从赌博营利的费用中向参赌人员发放的出场费达70000余元，参赌人员达数十人。被告人徐文兵共获利约20000元，王桂莲共获利约12000元。被查获的牌九及赌资已被公安机关依法予以收缴。
被告人徐文兵、王桂莲归案后，如实供述了各自的犯罪事实。
认定上述事实的证据有：
1、记账本一本，证实了被告人王桂莲记录其向参赌人员发放抽水钱的人员和数量。
2、现场方位示意图、现场照片，证实了案发地点位于长丰县洪社居委宋张大郢鱼塘边小树林内及案发现场情况。
3、检查笔录，证实了长丰县公安局岗集派出所接到群众举报后，到长丰县洪社居委宋张大郢鱼塘边小树林内进行检查，发现多人正在聚众赌博而对该处进行检查的情况。
4、证据保全决定书、证据保全清单，行政处罚决定书及赌资收缴凭据，证实了公安机关在查获赌场时对赌具牌九五副，桌面赌资8300元，记账本一本及参赌人员的个人赌资进行了扣押。其中赌资8300元、赌具牌九五副及参赌人员的个人赌资已由长丰县公安局依法收缴。
5、辨认笔录，证实了被告人徐文兵、王桂莲辨认同案犯情况。
6、归案情况说明，证实了二被告人系被公安机关抓获归案。
7、户籍证明，证实了二被告人的身份信息等情况。
8、证人李某1的证言，证实了案发当天其在赌场旁边售卖零食、香烟、饮料等。
9、证人朱某、龚某、张某、任某、李某2、李某3等人的证言，证实了他们均是2017年9月14日17时许在长丰县洪社居委宋张大郢鱼塘边小树林内赌博现场被查获的人。当日，该赌场用推牌九的方式进行赌博。赌场里有抽水用的水箱，庄家赢钱后要往水箱里投钱。证人龚某还证实赌场是徐文兵、王桂莲等人合伙搞的；证人任某证实除两被告人之外还有其他人是赌场老板。
10、被告人徐文兵的供述与辩解，证实了2017年8月份以来，其与王桂莲、安庆的“小熊”、合肥的“王某”、“三哥”、“二老板”等人合伙在合肥市蜀山区、庐阳区、长丰县区以露天流动性的形式一起开始赌场，从中抽头渔利。大家一起出钱购买了牌九、简易桌子等物品，由“王某”寻找合适地点摆放桌子和赌具等物品，大家一起发动身边的赌友以及赌友的朋友前来赌钱，每场赌钱，按照10%的比例抽水。其在赌场里负责摆放赌具、收拾赌具等工作，王桂莲在赌场里主要负责记账，其他人负责寻找开赌场的地点、坐庄或摆放赌具等工作。其大约获利2万元左右。其他人每人大约获利二三万元。为了吸引赌客前来赌博，对前来参与赌博的人，赌博场会支付一定数额的出场费，每个人每次一二百元不等，由王桂莲从抽头渔利中支付，支付后，王桂莲都会记在她的笔记本上，她记账的账本上的单位“个”，就是一百元的意思。
11、被告人王桂莲的供述与辩解，证实了其与徐文兵、安庆的“小熊”、合肥的“王某”、“三哥”、“二老板”等人合伙开始赌场的情况，与徐文兵交待的内容一致。此外，记账本上那些姓名用横线划去的，表示已经支付过出场费，有的人姓名后面有两个数字，表示这个人还带了其他人过来，赌场给这个人和他带来的人都付给了所记载的出场费。其在开设赌场期间共获利一万二千元。
以上证据，经当庭举证、质证，能够相互印证，予以确认。
原判认为：被告人徐文兵、王桂莲以营利为目的开设赌场，供他人赌博从中获利，二被告人的行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中二被告人所起作用相当，均属主犯，依法应当按照各自参与的全部犯罪处罚，但被告人王桂莲在共同犯罪中罪责相对较轻，可酌情对其从轻处罚。二被告人与他人多次开设赌场，共获得抽头渔利100000元以上（含支出的出场费），且参赌人员较多，属情节严重，依法应从重处罚。二被告人归案后，均能如实供述犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。综上，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐文兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人王桂莲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币15000元。三、对被告人徐文兵的违法所得人民币20000元、王桂莲的违法所得12000元予以追缴，上缴国库。
原审被告人徐文兵以其不是主犯，原判对其量刑过重为由提出上诉；徐文兵的辩护人还提出本案认定行为人构成情节严重证据不足。
原审被告人王桂莲以原判对其量刑过重为由提出上诉。王桂莲的辩护人还提出本案应定性为赌博罪，且不构成情节严重，请求二审法院对其从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：二审查明的事实与一审认定的相同。本院对一审认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人徐文兵、王桂莲以营利为目的开设赌场，供他人赌博从中获利，二人均已构成开设赌场罪。故王桂莲的辩护人提出本案应认定为赌博罪的意见，与查明的事实、法律相悖，不予采信。在共同犯罪中，徐文兵、王桂莲分工合作，作用相当，均属主犯，依法应当按照各自参与的全部犯罪处罚，但王桂莲在共同犯罪中作用相对较轻，可酌情对其从轻处罚。故徐文兵及其辩护人提出徐文兵不是主犯的意见不能成立。徐文兵、王桂莲伙同他人多次开设赌场，共获得抽头渔利100000元以上（含支出的出场费），且参赌人员较多，属情节严重。故徐文兵、王桂莲及其辩护人提出本案不构成情节严重的意见不能成立。徐文兵、王桂莲归案后，均能如实供述犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。综上，原判根据本案查明的事实和上述情节，对徐文兵的定罪量刑并无不当，故徐文兵及其辩护人提出量刑过重的意见不能成立；鉴于王桂莲在二审期间已退还全部非法所得，且有认罪悔罪表现，在刑事处罚时一并考虑其目前已离婚，有未成年子女需要抚养的特殊情形，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故对其予以改判并适用缓刑。原判认定事实清楚，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省长丰县人民法院（2018）皖0121刑终10号刑事判决中第一、三项，即：被告人徐文兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20000元。对被告人徐文兵的违法所得人民币20000元、王桂莲的违法所得12000元予以追缴，上缴国库。
二、撤销安徽省长丰县人民法院（2018）皖0121刑终10号刑事判决中第二项，即被告人王桂莲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币15000元。
三、上诉人王桂莲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币15000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 胡宏林
审判员 杨 林
审判员 汪 蕾
二〇一八年五月二十五日
书记员 汤中杰
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项
原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；