陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕03民终377号
上诉人（原审原告、反诉被告）杨晓磊，女，1982年11月29日生，住宝鸡市陈仓区。
委托代理人王永岗，陕西国文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）李文娟，女，1981年7月18日生，住宝鸡市高新区。
委托代理人杨林周，陕西秦川律师事务所律师。
杨晓磊与李文娟房屋租赁合同纠纷一案，渭滨区人民法院于2017年12月21日作出(2017)陕0302民初1740号民事判决，杨晓磊不服该民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理,上诉人杨晓磊委托代理人王永岗、被上诉人李文娟委托代理人杨林周到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杨晓磊上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清、违约责任划分不当，对于营业执照的办理，上诉人只负有协助义务，且至今未能办理营业执照的原因系被上诉人过错所致，原审法院判决上诉人违约并承担全部装修残值损失153430元，明显错误。
被上诉人李文娟辩称，原审法院认定事实清楚，判决结果正确，请求依法驳回上诉人上诉请求。
杨晓磊向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告签订的《房屋租赁合同》，被告立即向原告返还承租的房屋；2、被告支付原告拖欠的房屋租金24400元（自2017年1月1日算至2017年4月10日止，按月租金7333元计算）并支付违约金（自2017年3月1日起算至租赁费给付之日，按合同约定1000元/日计算，暂算至2017年4月10日为41000元）；3、被告承担本案诉讼费用。
李文娟向一审法院反诉请求：1、判令原告（反诉被告）赔偿被告（反诉原告）损失210000元；2、原告（反诉被告）返还被告（反诉原告）合同保证金30000元；3、本案诉讼费由原告（反诉被告）承担。
原审法院查明，2015年3月25日，原、被告签订《房屋租赁合同》约定：1、原告将座落于宝鸡市铭尚西城印象的配套幼儿园租赁给被告开办幼儿园使用；2、租赁期限自2015年4月1日至2030年12月31日止，共计15年；2015年4月1日至2016年1月1日为装修期；房屋首年租赁费为8万元，租金付款时间为2016年1月1日，2017年租金为8.8万元，自2017年起每年递增10%；付款方式为年付，被告于签约之日交纳保证金3万元，首年租金8万元于2016年1月1日前付清（支付时间可延缓被告2个月，超时按每天1000元违约金计算）后期租金分别于每年1月1日前按递增金额一次性支付；3、房屋内水电费、燃气费等自被告入住至租期届满均由被告承担；原告提供营业执照，年检、税费等由被告办理；租期届满后，被告装修和基础设施归原告所有，被告中途退出，被告所有装修和基础设施归原告所有，被告并承担违约责任；被告未能在约定时间内支付房屋租金，原告按每天1000元向被告收取违约金直至被告付清全额租金；合同中还对其它事宜进行了约定。合同签订后，原告将幼儿园交付被告，被告向原告支付了保证金30000元。被告接收后投入资金对幼儿园重新进行了装修，并起名“华宇幼儿园”。被告按约定向原告付清了2017年度前的租金，2017年1月1日至今未向原告支付租金。被告开办的幼儿园未取得宝鸡市渭滨区教体局的办学许可证也未取得营业执照。又查，2016年4月21日，宝鸡市渭滨区教育体育局（以下简称教体局）给被告发告知书：“在全区幼儿园工作检查中，发现你所办'华宇西城幼儿园'属于无证办园。按照《中华人民共和国民办教育促进法》及省、市相关规定，请你立即停止宣传招生和非法办园活动，并承担由此产生的一切后果。被告至今未停止幼儿园的宣传招生和经营活动。再查，在本案审理中，被告申请对本案涉案幼儿园所投入的装饰装修费用申请鉴定，本院提请宝鸡市中级人民法院司法技术室委托陕西众福信资产评估有限公司进行鉴定，鉴定意见为：装修评估价值为153430元。原告及其代理人在鉴定机构现场勘查时，经宝鸡市中级人民法院技术室通知后，未到现场。本案涉案幼儿园所占房产系原告与案外人杨大青从宝鸡市温商房地产开发有限公司购买。原告购买房产时，房地产商就明确告知原告，该幼儿园系“铭尚.西城映象”小区的配套幼儿园，该幼儿园的室外活动场所位于物业房东面，沿车棚以西。该幼儿园建筑面积381平方米（室内建筑面积100平方米），房屋已经配套水、电、暖气；地面已砌瓷砖、楼梯扶手、踏步及铝合金门窗。另查，本案在审理中经本院到宝鸡市渭滨区教体局调查，因被告开办的幼儿园主要因为硬件设施未达到相关标准，其次因为其内部管理不规范等原因，教体局未给其办理办学许可证。硬件设施方面主要系幼儿园建筑面积太小且幼儿园室外活动场地不达标，室外活动场地与幼儿园相隔一条马路且建在地下停车库出口旁边。
原审法院认为，原、被告签订的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，内容合法，为有效合同，双方应当按照合同的约定履行各自的权利和义务。本案的争议的焦点为：1、原、被告在履行合同过程中是否存在违约行为；2、原告请求被告支付租金及违约金是否有事实依据和法律依据；3、被告的反诉请求能否成立；关于第一个争议焦点：本案原告向被告交付房屋和场地，被告支付租金系合同中的主要权利和义务，原告提供开办幼儿园的营业执照系该合同中的附属义务，合同中关于双方主要权利和义务的约定符合房屋租赁合同的特征，故本案应属于房屋租赁合同纠纷。被告从原告处承租房屋的用途为开办幼儿园，在租赁合同中明确约定由原告提供营业执照，故提供开办幼儿园的相关证照属于原告的合同义务。依据查明的事实，幼儿园无法取得营业执照的原因主要系幼儿园的室外场地不符合国家的相关规定造成，原告在在租赁合同签订后两年内未向被告提供幼儿园的营业执照，且未能提供营业执照的主要原因系原告提供给被告用于开办幼儿园的场地不具备办园条件，故原告已构成违约。在原告违约时，被告有权履行抗辩权，故被告未按租赁合同约定期限向原告支付租金，不构成违约。关于第二个争议焦点：双方在庭审中均同意解除租赁合同，符合法律规定，本院予以确认。本案所涉及的租赁合同于本案第一次开庭之日解除，即2017年8月1日。合同解除后，被告应及时向原告返还租赁物。因被告在合同解除前实际占用和使用承租的房屋和场地，原告诉请被告支付2017年1月1日至2017年4月10日的租金24400元的诉讼请求，本院予以支持。关于其后的租金及房屋、场地占用费，原告在本案中未主张，本案中不予处理。原告可另行提起诉讼，解决纠纷。原告诉请被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于第三个争议焦点：原告不能履行其提供营业执照的合同义务，依据《中华人民共和国民办教育促进法》的规定，被告开办的幼儿园应取得办学许可证并进行法人登记，因原告的违约，被告开办的幼儿园不能合法从事经营行为，被告经营幼儿园的合同目的不能实现，被告有权解除租赁合同。本案中，原告提出解除合同，被告同意，租赁合同已依法解除。依据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干律若干问题的解释》第十一条关于“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；……”的规定,关于被告的装修损失,原告作为违约方应予赔偿被告。关于装修物的残值，依据鉴定机构的评估报告为153430元。原告认为该评估报告中未将房屋内原有乳胶漆面积扣除，该部分装修残值不应计算在内，根据鉴定机构现场勘验的情况，部分墙面颜色涂上了彩色，考虑到被告墙面涂色时需要对墙面重新进行处理，且在鉴定过程中原告无故未到场向鉴定机构说明情况，原告对此应承担举证不能的法律后果，故对墙面乳胶漆的价格，本院仍确定以鉴定机构评估意见为依据。被告认为鉴定机构未将水电改造计算在内，鉴定机构在现场勘验时，被告方未向鉴定机构就该项目提出鉴定要求，对此被告应承担举证不能的责任。综上，本院对鉴定机构的评估意见予以确认，装修残值确定为153430元。被告反诉原告赔偿装修损失的反诉请求，本院予以部分支持。租赁合同解除后，被告向原告交纳的保证金30000元，原告应予返还。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条一款、第九十七条、第九十八条、第二百一十二条、最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）杨晓磊和被告（反诉原告）李文娟签订的《房屋租赁合同》。二、被告（反诉原告）李文娟于本判决生效后十五日内日向原告杨晓磊（反诉被告）返还其承租的座落于宝鸡市“铭尚西城印象”小区内的配套幼儿园一处。三、被告李文娟（反诉原告）于本判决生效后十日内支付原告杨晓磊（反诉被告）租金24400元。四、原告（反诉被告）杨晓磊于本判决生效后十日内赔偿被告（反诉原告）李文娟装修损失153430元。五、原告（反诉被告）杨晓磊于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）李文娟保证金30000元。六、驳回原告（反诉被告）的其它诉讼请求。七、驳回被告（反诉原告）的其它诉讼请求。如被告未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费1440元、反诉受理费2450元、鉴定费2800元，原告（反诉被告）杨晓磊承担4897元；被告被告李文娟（反诉原告）承担1793元。
二审查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。就本案而言，双方2015年3月25日签订《房屋租赁合同》后，上诉人杨晓磊作为出租方依约履行了交付房屋、场地的主要合同义务，被上诉人李文娟作为承租方业已实际占有并使用本案所涉租赁标的物，其理应依约支付相应的租金。至于《房屋租赁合同》第三条第4项约定关于“甲方（杨晓磊）提供营业执照”的问题，对此本院认为，被上诉人应当知道，营业执照什么时候办理、能否办理，需要相关的行政机关依法进行审查核准，并不当然受当事人之间的约定所制约，且本案一审已查明：“被告（李文娟）开办的幼儿园主要因为硬件设施未达到相关标准，其次因为其内部管理不规范等原因，教体局未给其办理办学许可证。”据此可见，被上诉人的营业执照至今未能办理，并非完全是由上诉人的原因所致，被上诉人自身亦存在诸如硬件设施不达标、管理不规范等过错，故原审法院认定上诉人对此承担全部责任，显然不当，应予纠正。综合考虑本案合同履行过程中双方当事人的过错程度，本院认为由上诉人承担被上诉人70%装修损失较为妥当。
综上，原审法院认定部分事实不清，应予改判，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持渭滨区人民法院(2017)陕0302民初1740号民事判决第一项[解除原告（反诉被告）杨晓磊和被告（反诉原告）李文娟签订的《房屋租赁合同》]、第二项[被告（反诉原告）李文娟于本判决生效后十五日内日向原告杨晓磊（反诉被告）返还其承租的座落于宝鸡市“铭尚西城印象”小区内的配套幼儿园一处]、第三项[被告李文娟（反诉原告）于本判决生效后十日内支付原告杨晓磊（反诉被告）租金24400元]、第五项[原告（反诉被告）杨晓磊于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）李文娟保证金30000元]、第六项[驳回原告（反诉被告）的其它诉讼请求]。
二、撤销渭滨区人民法院(2017)陕0302民初1740号民事判决第四项、第七项。
三、杨晓磊于本判决生效后十日内赔偿李文娟装修损失107401元（153430元x70%)。
四、驳回杨晓磊其他上诉请求。
五、驳回李文娟其他反诉请求。
如被告未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件费用6690元（其中：受理费1440元、反诉受理费2450元、鉴定费2800元），由杨晓磊承担4897元、由李文娟承担1793元；二审案件受理费3890元，由杨晓磊承担2723元、由李文娟承担1167元
本判决为终审判决。
审 判 长 韩权雁
审 判 员 邱有前
代理审判员 黄 婷
二〇一八年五月二日
书 记 员 谈佳华