五 家 渠 市 雍 大 房 地 产 开 发 有 限 公 司 与 新 疆 雍 大 农 业 科 技 开 发 有 限 公 司 合 同 纠 纷 案 二 审 民 事
判 决 书
新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民事判决书
（2014）新兵民二终字第00028号
上诉人（原审原告）：五家渠市雍大房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区五家渠市人民南路851号兴成庄园102栋2单元102号。
法定代表人：杨伟胜，该公司总经理。
委托代理人：林安娜，广东正大元律师事务所律师。
委托代理人：骆刚，新疆江清月律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆雍大农业科技开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区五家渠市五家渠工业区办公楼四层11号。
法定代表人：丁罗育，该公司总经理。
委托代理人：陈敢，新疆赛德律师事务所律师。
委托代理人：邱造新，新疆四维律师事务所律师。
上诉人（原审原告）五家渠市雍大房地产开发有限公司（以下简称雍大房产公司）因与被上诉人（原审被告）新疆雍大农业科技开发有限公司（以下简称雍大农业公司）合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第六师中级人民法院于2014年9月1日作出的（2014）兵六民二初字第015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月13日受理后，依法组成由审判员刘霞担任审判长，审判员李冰和代理审判员蔡立军参加的合议庭，于2014年10月23日公开开庭审理了本案。上诉人雍大房产公司的法定代表人杨伟胜及其委托代理人林安娜、骆刚，被上诉人雍大农业公司的委托代理人陈敢、邱造新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明，2013年6月22日，原告雍大房产公司、被告雍大农业公司就位于五家渠市长安东街以北、猛进路以东、新猛进干渠以西建设项目的合作开发事宜协商一致并签订《合作协议书》一份，详细约定了双方的权利义务、合作方式及利润分配、项目规模、付款及支出、前期工作安排、工程管理、物业交付、财务管理及违约责任。协议第一条约定：合作开发开发项目地址位于五家渠规划猛进路以西，规划长安东街以北，面积250亩，其中商业用地73.7亩，住宅用地176.3亩。土地性质为出让，用地文件以批复为依据。第二条约定：双方合作土地开发项目当中，雍大农业公司已经取得上述商业用地土地确认书，并已经向五家渠市土地部门缴纳5041926元土地出让金，余20413363元土地出让金于取得向雍大房产公司借款当日，由雍大农业公司向土地部门缴纳，并于缴纳后取得该土地合法使用权证书。协议第五条对付款及支出约定为：1、本协议生效后三日内，雍大房产公司通过公对公账户借款给雍大农业公司20413363人民币（不计息），作为雍大农业公司应支付的商业用地剩余土地出让金，……雍大农业公司承诺不论土地部门是否返还该项目款项，雍大农业公司应当于收到该上述借款后70日内，均应向雍大房产公司归还该借款……2、待雍大农业公司归还雍大房产公司20413363元之后三日内，雍大房产公司应向雍大农业公司支（付）4041926元，作为雍大房产公司向雍大农业公司支付的第一期土地投入返还款。协议第十二条对双方的违约责任约定为：雍大农业公司违反本协议第二条2项（3）或第五条1、2项时，构成违约，除应向雍大房产公司返还该借款之外，另应向雍大房产公司承担该借款总额30%的违约金，同时不影响其他违约金条款的执行。雍大房产公司亦有权单方解除本协议；雍大房产公司违反本协议第四条、第五条约定，构成违约，雍大房产公司应向雍大农业公司承担按借款总额30%的违约金。同时雍大农业公司有权单方解除本协议。
2013年6月25日，雍大房产公司通过中国工商银行向雍大农业公司转账20413363元。同日，雍大农业公司出具借据，内容为：“依双方2013年6月22日签订的合作协议书第五条第1款的约定，今收到五家渠市雍大房地产开发有限公司借款20413363元，并保证于收受款项后70日内返还，特立此据。”2013年10月23日，雍大农业公司取得73.7亩商业用地的土地使用权证。2014年3月31日，原被告签订补充协议约定：“原协议第五条第一项约定：雍大农业公司应于收到雍大房产公司借款后70日内，应向雍大农业公司归还该借款；并在原协议第十二条违约责任中约定：雍大农业公司违反本协议第五条1项时构成违约，除应向雍大房产公司返还该借款外，另应向雍大房产公司承担该借款总额30%的违约金。经甲乙双方友好协商，雍大房产公司同意将该还款期限延长至雍大农业公司应于2014年03月31日前全额以支票偿还该款项，免除该项罚款。”2014年3月31日，雍大农业公司通过中国工商银行向雍大房产公司跨行归还借款20413363元。2014年4月17日，雍大农业公司向雍大房产公司发出解除合同通知书，通知书内容为“五家渠市雍大房地产开发有限公司：现因你司就2013年6月22日双方所签合作协议书，于履行中多方面违反了合作协议的条文及精神，已有协议第十二条（违约责任）第四款的适用，我司严重通知即日起解除双方合作协议，你司应即刻停止以合作项目名义对外进行任何活动事项，并应即清退各项擅自违约违法收取的费用，否则当依法追求（究）你司相关法律责任，特此通知。”2014年4月22日，4月23日，雍大房产公司通过中国工商银行向雍大农业公司支付第一期土地投入返还款4041926元。2014年4月22日，雍大房产公司出具《通知函》，通知雍大农业公司其已经按照协议约定支付第一期土地投入返还款4041926元，并要求雍大农业公司出具相关发票。2014年4月23日，雍大农业公司通过中国工商银行退回雍大房产公司支付的4041926元第一期土地投入返还款，并在业务回单上附言“双方合同已经解除无法收受本款”。原告以多次与被告协商继续履行合同未果为由，诉至一审法院，请求判令：1、确认双方之间签订的合作协议合法有效；2、判令被告继续履行合同，将合作协议书当中约定的73.7亩土地提供与原告共同合作开发；3、由被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认为，《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”本案《合作开发协议》及《补充协议》内容符合合作开发房地产合同的法律特征，但从本案双方讼争的法律关系来看，即（既）有确认签订的协议效力问题，也有对解除合同效力问题的争议，故案由应为合同纠纷。该案双方当事人争议的焦点是：一、双方签订的《合作开发协议》是否合法有效？二、被告通知原告解除双方签订的《合作开发协议》是否具有事实和法律依据？三、原告要求与被告继续合作开发73.7亩商业土地是否符合协议约定、法律规定。
关于焦点一，对于双方签订的《合作开发协议》的效力问题。原告为具有房地产开发资质的房地产开发企业，在与被告经过平等协商之后，约定由被告提供土地使用权，原告提供房产开发资质及资金共同合作开发房产项目，并签订《合作开发协议》，协议内容并不违反法律、行政法规强制性规定，被告对协议的合法、有效性也无异议，故对原告主张确认双方签订的《合作开发协议》合法有效的诉求应予支持。关于焦点二，被告通知原告解除双方签订的《合作开发协议》是否有事实和法律依据问题。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十三条第二款规定“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。本案中，双方当事人签订的《合作开发协议》第五条第三款对原告支付第一期土地返还款的时间约定为“待雍大农业公司归还雍大房产公司20413363元之后三日内，雍大房产公司应向雍大农业公司支付4041926元作为雍大房产公司向雍大农业公司支付的第一期土地投入返还款。”第十二条第四款约定“雍大房产公司违反本协议第四条、第五条的规定，构成违约，应向雍大农业公司承担按借款总额30%的违约金，同时雍大农业公司有权单方解除本协议”，因此双方约定了原告若违反协议第四条、第五条的规定，被告享有单方解除合同权利。被告归还20413363元借款的时间为2014年3月31日，按照协议约定原告应在被告归还借款三日内（即2014年4月3日前）支付第一期土地投入返还款4041926元，原告实际支付该款项的时间为2014年4月22日，已超过合同约定的付款日期，因此原告存在违约行为，符合协议第十二条第四款约定的解除条件，约定解除的条件成就，被告依此行使单方解除权的行为符合合同约定；《合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认合同的效力”，本案中被告在2014年4月17日发函通知原告解除合同，原告收到该通知后于2014年4月22日向被告公司汇第一期土地返还款4041926元，4月23日被告因合同解除退回该款项，因此解除通知已经到达原告处且已发生效力。双方签订的《合作开发协议》虽然合法有效，但因原告违约，被告行使约定解除权而被通知解除，该解除行为符合合同约定和法律规定，应予确认。对于原告诉称被告未按合同约定按时归还20413363元借款，存在先行违约行为，不享有单方解除合同的权利。并认为根据《合同法》第六十九条、第九十四条的规定，被告没有给原告履行合同的合理催告期，不符合法定解除条件，因此该《合作开发协议》合法有效应当继续履行的主张，不予支持，理由如下：被告收到借款的时间为2013年6月25日，归还借款的时间为2014年3月31日，虽然未按双方协议约定的“收到借款后70日内”的时间归还，但就此问题双方另行协商后于2014年3月31日签订了《补充协议》，该协议约定“乙方（雍大房产公司）同意将该还款期限延长至甲方（雍大农业公司）应于2014年3月31日前全额以支票偿还该款项，免除该项罚款。”根据《合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，因该《补充协议》是双方在平等自愿的基础上协商订立，并未违反法律法规强制性规定，故对双方当事人均应有约束力。被告依据《合作开发协议》约定的解除条件成就而行使解除权并不是法定解除事由，而是约定解除，因此该案不适用《合同法》第九十四条法定解除的规定。关于焦点三，原告要求与被告继续合作开发73.7亩商业土地是否符合协议约定、法律规定的问题。《合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。”原告请求法院判令被告继续履行合同的诉请即是要求被告依据协议承担违约责任的一种方式。《合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求继续履行，但有下列情形除外：（一）法律上或事实上不能履行；……”，原、被告签订的《合作开发协议》已经被通知解除并发生效力，属于“法律上或事实上不能履行”的情形，因此原告要求继续履行协议并与被告合作开发73.7亩商业土地的诉请没有合同依据。其次，双方之间也不存在继续履行该协议的条件和基础。《合作开发协议》约定了工程施工期间以及双方的权利义务，但实际履行过程中，并没有按照约定进程进行，致使该建设项目工程拖延至今。合同履行过程中被告对原告的资金实力、行为规范等均产生合理的怀疑，坚持认为双方之间失去了合作基础，不愿意继续履行该协议。该建设项目若继续拖延下去，将会面临土地被收回或者闲置而被处罚等诸多损失，从而也无法实现双方当事人签订协议的目的。
综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条，第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十条、《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条、第十五条之规定，判决：一、确认五家渠市雍大房地产公司与新疆雍大农业科技开发有限公司签订的《合作开发协议》合法有效。二、驳回五家渠市雍大房地产公司的其他诉讼请求。案件受理费112000元（原告已预交），由五家渠市雍大房地产公司负担。
原审原告雍大房产公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求依法撤销（2014）兵六民二初字第015号民事判决书；2、判令支持一审诉讼请求：即继续履行合同，将合作协议书当中约定的73.7亩土地提供与原告共同合作开发；一、二审诉讼费用均由被上诉人雍大农业公司承担。其上诉理由为：1、被上诉人雍大农业公司不承担风险，只享有利润，故本案应为国有土地使用权转让合同纠纷，一审判决认定案由为合同纠纷不当。2、一审判决认定因雍大房产公司违约，雍大农业公司在2014年4月17日发函行使约定解除权，该解除通知已经到达雍大房产公司处且已发生效力，无事实法律依据。3、一审判决认定双方之间也不存在继续履行该协议的条件和基础。该项目若继续拖延下去，无法实现双方当事人签订协议目的，于法无据，且造成上诉人遭受巨额经济损失的严重后果，明显不公。4、雍大农业公司迟延归还借款20413363元先行违约，我方不仅放弃追究600多万元的违约金，还继续投入资金诚意建设，我方才有权追究对方违约责任并解除合同，对方作为违约方，行使合同解除权无法律依据，如确认合同解除，则有违民法诚实信用和公平原则。
被上诉人雍大农业公司答辩称：1、双方合同约定我方是分配利润的30%，这不是一个固定收益，双方签订的是合作开发房地产合同，而不是土地使用权转让合同。一审定性无大的问题。2、我方按双方约定，在解除合同条件成就时，作为守约方向对方提出解除合同的意见并送达对方，合同即已解除，因对方有异议而交由法院审查确认。双方在补充协议中就我方迟延还款问题达成延期与免除罚款的变更协议，是双方基于各种考虑，并不是单方违约问题，且我方是否违约也与本案无关。3、一审时上诉人出示证据中有借据十多张，已成高利贷证明；且开发如此大的项目，在规划未批准之前，上诉人与施工单位已签订施工合同属违规，可证实其缺乏资金，无法实现双方当事人签订协议目的。故一审判决认定事实证据充分，适用法律正确无误，雍大房产公司的上诉理由与事实不符，于法无据，应驳回其上诉。
二审经审理查明的基本事实与一审查明的基本事实相一致。
上述事实，有双方当事人签订的《合作开发协议》及《补充协议》，雍大农业公司退还20413363元借款的收据、支票存根及向雍大房产公司发出的《合同解除通知书》，雍大房产公司支付第一期土地投入返还款4041926元凭证等证据证实。
二审庭审中双方当事人的争议焦点是：1、本案一审案由确定是否适当。2、雍大农业公司行使合同解除权有无事实根据和法律依据。
关于本案一审案由确定是否适当问题。根据《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”的规定，对照双方签订的《合作开发协议》及《补充协议》的基本内容，可以确认上述协议符合作开发房地产合同的法律特征，故本案案由应确定为合作开发房地产合同纠纷。一审以一级案由确定为合同纠纷欠妥。上诉人雍大房产公司关于本案案由应为国有土地使用权转让合同纠纷的上诉理由于法不符，不能成立。
关于雍大农业公司行使合同解除权有无事实根据和法律依据问题。本案中被上诉人雍大农业公司按照补充协议的约定于2014年3月31日向上诉人雍大房产公司返还借款，但是雍大房产公司没有在约定期间即收到该退还款项的三日内向雍大农业公司支付第一笔款，按照合作协议的第五条第三款的约定，雍大房产公司的行为构成违约。合同约定的雍大农业公司行使解除权的条件已经成就，雍大农业公司据此向雍大房产公司送达解除合同通知书，行使合同解除权，既有事实依据，亦符合约定解除合同的相关法律规定。上诉人雍大房产公司关于被上诉人雍大农业公司行使合同解除权不符合法律规定的上诉理由不能成立。
综上，本院认为：一审判决认定基本事实清楚，证据充分，适用法律正确，其案由确定虽有不妥，但裁判结果合法适当，应予维持。上诉人雍大房产公司的上诉理由无事实根据和法律依据，均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费112000元，二审案件受理费费111800元，合计223800元（均已由上诉人交纳），由上诉人五家渠市雍大房地产公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 霞
审 判 员 李 冰
代理审判员 蔡立军
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 田晓玲