广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终3994号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张高峰，1983年8月3日，住所地河南省偃师市。
委托代理人：郑凤丹，广东知明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李中咸，住所地陕西省咸阳市秦都区。
委托代理人：叶洁红，广东广和律师事务所律师。
委托代理人：李丹，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：深圳市成昊房地产经纪有限公司。住所地深圳市盐田区。
法定代表人：闫爱贤。
委托代理人：雷家启，系该公司员工。
上诉人张高峰因与被上诉人李中咸、深圳市成昊房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市盐田区人民法院（2015）深盐法房初字第107号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
李中咸原审诉讼请求：1、请求判决解除《二手房买卖合同》；2、请求判决张高峰支付李中咸违约金人民币298000元；3、请求判决张高峰返还李中咸的定金人民币40000元；4、案件受理费、保全费由张高峰承担。
张高峰原审反诉请求：1、请求判决李中咸支付张高峰违约金人民币298000元；2、请求判决张高峰无需向李中咸返还定金40000元；3、请求判决本案本诉及反诉的案件受理费、保全费由李中咸承担。
原审法院经审理查明，2015年5月16日，张高峰与李中咸在深圳市成昊房地产经纪有限公司处签订了《二手房买卖合同》，约定：张高峰将其所有的位于深圳市盐田区东海道北侧的和亨家家园xx房屋转让给李中咸，转让成交价为人民币1490000元，李中咸于签署合同当日支付定金人民币20000元，在本合同生效后1日内再向张高峰支付定金20000元，于7月25日前将定金、交楼押金之外的剩余首期款（以银行实际监管为准）支付至买卖双方约定的银行监管账号或其他第三方的监管账号中。李中咸需于2015年7月25日之前向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，张高峰需配合李中咸申请按揭银行提供所需张高峰资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件，抵押贷款金额以银行承诺的为准。张高峰签订本合同后5日内与担保公司签订服务合同，并向担保公司或其他第三人出具办理赎楼的公证委托书及办理赎楼的其他相关手续。如李中咸未按照合同约定的期限履行义务超过五日，张高峰可解除合同并选择要求李中咸支付转让成交价20％的违约金或没收李中咸已支付的定金。如张高峰未按照合同约定的期限履行义务超过五日，李中咸可解除合同并选择要求张高峰支付转让成交价20％的违约金或双倍返还李中咸已支付的定金。上述合同签订后，李中咸依约向张高峰支付了定金人民币40000元。
2015年7月1日，张高峰将公证文书从担保公司取回。
深圳市成昊房地产经纪有限公司开庭时陈述，张高峰于2015年7月1日到第三人处表示不再向李中咸出售涉案房屋。
原审法院于2015年8月18日向张高峰送达起诉状副本。
原审法院审理认为，李中咸与张高峰签订的《二手房买卖合同》是双方当事人真实的意思表示，合法有效，双方当事人均应按照约定履行合同。双方对于解除《二手房买卖合同》均无异议，原审法院予以确认。
本案的争议焦点在于哪一方的行为构成违约行为。李中咸主张系张高峰不配合李中咸进行资金监管且明确表示不再向李中咸出售涉案房屋，故系张高峰违约。张高峰主张系李中咸未按照口头约定追加支付200000元定金，故系李中咸违约。
原审法院认为，当事人应当对自己所主张的事实进行举证。张高峰未能举证证明与李中咸存在追加支付人民币200000元定金以及何时追加支付定金人民币200000元的明确约定，双方签订的《二手房买卖合同》只明确约定定金为40000元，且李中咸已经按照约定向张高峰支付，故张高峰不具有合法的拒绝配合李中咸作资金监管的抗辩权。而张高峰于2015年7月1日向深圳市成昊房地产经纪有限公司明确表示不再向李中咸出售涉案房屋并将公证文书从担保公司取回的行为已经表明其不履行合同义务；且张高峰亦未按双方约定的履行期限配合李中咸作资金监管手续，故张高峰的行为构成违约，其应当承担违约责任。
李中咸主张按照房屋转让成交价的20%计算违约金，张高峰认为违约金约定过高，请求法院予以调整。原审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、张高峰的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定张高峰应向李中咸支付的违约金为房屋转让成交价的15%，即人民币223500元（1490000×15%=223500）。因张高峰收取的定金人民币40000元中有人民币5000元作为交楼押金由深圳市成昊房地产经纪有限公司监管，故张高峰应向李中咸返还定金人民币35000元，深圳市成昊房地产经纪有限公司应向李中咸返还定金人民币5000元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决：一、李中咸与张高峰签订的《二手房买卖合同》于2015年8月18日解除；二、张高峰应于本判决生效之日起三日内向李中咸支付违约金人民币223500元；三、张高峰应于本判决生效之日起三日内向李中咸返还定金人民币35000元；四、第三人深圳市成昊房地产经纪有限公司应于本判决生效之日起三日内向李中咸返还定金人民币5000元；五、驳回李中咸的其它诉讼请求；六、驳回张高峰的反诉请求。案件一审本诉受理费人民币3185元，由李中咸负担人民币701元，由张高峰负担人民币2484元，保全费人民币2210元由张高峰负担。本案的一审反诉受理费人民币3185元由张高峰负担。一审本诉受理费李中咸已预交，张高峰应负担部分于本判决生效之日起十日内迳付李中咸。
上诉人张高峰不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销原审判决并依法改判；2、判令上诉人无需向被李中咸支付违约金人民币223500元；3、判令李中咸立即向上诉人支付违约金人民币298000元；4、判令上诉人无需向李中咸返还定金中的35000元；5、判令深圳市成昊房地产经纪有限公司向上诉人返还定金中的5000元；6、判令一审本诉、反诉受理费、保全费，二审上诉费均由二被上诉人承担。其上诉依据的事实和理由为：1、2015年5月16日，上诉人与李中咸签订二手房买卖合同后达成一致口头约定：因为前期四万元定金太少，为了方便上诉人更换大点的房产支付定金和首期款之用，李中咸在6月20日之前追加20万定金给上诉人，上诉人一直催促二被上诉人要尽快去银行办理资金监管手续并支付追加定金事宜，但一直了无音信，无人理会，直至距离合同约定的资金监管期限最后一天，即2015年7月24日，二被上诉人恶意串通起来突然向上诉人发函辩称上诉人已经构成违约。实际是李中咸负有在先支付义务，截至于约定资金监管的最后期限2015年7月25日止一直处于事实毁约的状态。签订二手房买卖合同后，上诉人多次前往深圳市成昊房地产经纪有限公司的办公地点欲通过深圳市成昊房地产经纪有限公司催促李中咸包括支付追加的20万定金及尽快办理银行资金监管手续在内的义务，但对于上述两项义务是否履行二被上诉人，尤其是李中咸一直处于不确定状态。由此可见，李中咸的行为表明其没有诚意履行合同义务导致合同目的无法实现，构成根本违约。2、就追加支付20万定金以及何时追加支付问题上诉人提交了相关证据证明。3、上诉人按照约定履行了相应的合同义务。首先，在签订合同后五日内，积极寻找担保公司赎楼，在没有找到合适的担保公司后，在朋友的介绍下，向案外人邓美艳借款赎楼。其次，在合同约定的签约后90天内，即2015年8月12日已经依约自行赎楼完毕，履行了合同约定的重要义务。最后，在合同签订后，因上诉人是借钱赎楼，每月利息高达9000元，故上诉人非常重视紧张，一直积极主动敦促二被上诉人尽快前往银行办理资金监管手续，但因李中咸的原因一直了无音信。4、一审酌定判决上诉人承担房屋成交价15%的违约金比例过高，根本没有权衡各方过错程度。
被上诉人李中咸答辩称：1、一审查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。2、上诉人存在严重不诚信，违约恶意。3、一审判决违约金不高，不能弥补被上诉人经济损失。请求驳回上诉人上诉。
被上诉人深圳市成昊房地产经纪有限公司未发表答辩意见。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的二审争议焦点是双方是否有追加20万元定金的约定。上诉人张高峰主张双方有口头约定追加20万定金，首先，上诉人张高峰为完全民事行为能力，有能力为自己的行为进行风险评估和承担相应的法律后果，并履行交易时的审慎义务，双方签订的《二手房买卖合同》只明确约定定金为4万元，而上诉人张高峰主张因购房需要资金，签订合同后当天双方就达成口头约定追加20万定金，显然有悖常理；其次，上诉人张高峰提交的电话录音均在2015年7月1日其将公证文书从担保公司取回之后形成，即上诉人张高峰已经违约之后，甚至部分在被上诉人起诉之后，录音材料有为应诉准备之嫌，并非双方履行合同过程中的客观记录。第三，无论是录音材料，还是原审第三人的称述，均无法证明上诉人张高峰和被上诉人李中咸有达成2015年6月20日之前追加20万定金的约定，且被上诉人和原审第三人均予以否认。综上，根据民事证据规则，原审法院对上诉人张高峰主张双方有口头约定追加20万定金不予采信，处理正确，本院予以维持。
上诉人张高峰于2015年7月1日明确表示不再出售涉案房屋并将公证文书从担保公司取回的行为已经表明其不履行合同义务，其行为构成违约，其应当承担违约责任，原审法院根据公平原则和诚实信用原则，依据合同约定、合同履行情况、过错程度以及预期利益等综合因素，酌定上诉人张高峰支付违约金为房屋转让成交价的15%，并无不妥，本院予以维持。
综上，上诉人张高峰的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5252元，由上诉人张高峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 作 洲
审 判 员 柯 云 宗
代理审判员 吴 春 泷
二〇一六年六月二日
书 记 员 伍圣权(兼)
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。