广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂08民终505号
上诉人（原审原告）：廖维孟，男，1980年12月20日出生，汉族，住贵港市港北区。
上诉人（原审原告）：冯淋，女，1983年11月29日出生，汉族，住广西桂平市。
共同委托诉讼代理人：陈抗芝，广西正大五星（港南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁海英，女，1959年11月15日出生，汉族，住贵港市港北区。
委托诉讼代理人：李志鹏，广西创想律师事务所律师。
原审第三人：贵港市家美家和房产经纪有限公司，住所地贵港市港北区中山北路盛世名门G29号商铺。
法定代表人：黄永锋，该公司总经理。
上诉人廖维孟、冯淋因与被上诉人梁海英、原审第三人贵港市家美家和房产经纪有限公司（以下简称“家美公司”）定金合同纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2017）桂0802民初4696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经调查、阅卷和询问当事人，本案现已审理终结。
廖维孟、冯淋上诉请求：撤销贵港市港北区人民法院（2017）桂0802民初4696号民事判决，改判解除双方于2017年4月1日签订的《定金协议》，判令梁海英双倍返还定金10万元给上诉人。事实与理由：《定金协议》只是约定双方于2017年8月31日前签订房屋买卖合同，但没有约定《定金协议》终止问题，事实上该协议至今没有解除，一审法院认定《定金协议》于2017年8月31日已终止是认定事实错误。本案是因被上诉人违约，导致双方不能达成《房屋买卖协议》，应当双倍返还定金，上诉人没有违约不应承担违约责任。
梁海英辩称，被上诉人在本案中没有任何违反定金协议的行为，不构成违约，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，相反上诉人多次违反定金协议的约定，构成实质违约，导致被上诉人卖房目的不能实现，因此被上诉人根据定金罚责的依据，没收上诉人的定金。一审判决事实清楚，证据确凿充分，适用法律准确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。
家美公司没有答辩。
廖维孟、冯淋向一审法院提出诉讼请求：1.解除原、被告于2017年4月1日签订的《定金协议》；2.被告双倍返还原告定金10万元；3.本案诉讼费由梁海英承担。
一审法院认定事实如下：座落于贵港市港北区（中强*普罗旺斯）X幢X单元X号房屋（以下简称交易房屋）于2015年11月19日登记在被告梁海英名下。2017年4月1日，经家美公司居间介绍，被告（甲方）、原告廖维孟、冯淋（乙方）与家美公司（中介方）签订《定金协议》一份，约定交易房屋成交总价格为980000元，被告收取定金50000元，两原告、被告双方约定于2017年8月31日之前签订正式买卖合同；房款支付方式按以下执行：被告不收取房屋交接保证金，两原告于签订《房屋买卖合同》时暂向被告支付首付款380000元，剩余房款600000元则由两原告办理银行按揭贷款或其他方式在《房屋买卖协议》规定时间内支付；被告自愿将房屋相关证件及资料交给家美公司保管至本协议履行完毕为止；被告在收取定金后，如未按约定时间或条件办理相关转让手续，或再次调价即视为违约，应退还定金并支付相当于定金额一倍的违约金，同时收得违约金一方还需向中介支付相当于定金金额10%的中介服务办公等经费；两原告支付定金后，如取消或逾期未办理房产交易则视为违约，无权收回所付定金并同时收得违约金一方还需向中介支付相当于定金金额10%的中介服务办公等经费。协议第八条还约定，被告同意在收到首付款10天内把交易房屋交付两原告使用，该房产4月份前的月供由被告支付，如果在2017年5月1日未支付首付款的，该房产月供3600元由两原告负责支付给银行。交易总价包括家电家具有抽油机一台、炉具一台、根雕一个、餐桌一套、鱼缸一个、ＸＸＸ头像一幅及房屋内其他卫浴厨房设备和其他固定装修。合同签订当日，两原告向被告支付了定金50000元。
2017年8月27日，被告与两原告就房屋买卖合同具体条款进行第一次协商。两原告要求梁海英需清偿房屋银行贷款后再签订正式合同，被告未同意。为促成交易，家美公司提供了《房屋买卖协议》范本，该范本内包含了支付10000元保证金和返租的条款。此后，经家美公司多次居间交涉，对上述协议范本进行了修改。2017年8月31日，两原告与被告进行协商。被告要求两原告依照《定金协议》的约定支付银行月供。两原告未同意并坚持要求在签订买卖协议前解除房屋贷款抵押登记。双方最终因分歧过大未能订立正式的房屋买卖合同。两原告遂以梁海英违反《定金协议》为由，向本院提起诉讼。
另查明，被告将交易房屋出卖给案外人李佳峰，并于2017年10月13日办理了过户登记手续。
一审法院认为，两原告、被告与家美公司签订的《定金协议》系各方真实意思表示，未违反法律与行政法规禁止性规定，两原告向被告实际支付定金50000元，双方的《定金协议》已成立并生效，各方均应恪守。该《定金协议》是双方为了签订正式房屋买卖合同而达成的预约合意，应认定为预约合同。因两原告、被告在双方约定签订正式房屋买卖合同的期间即2017年8月31日前未签订合同，《定金协议》于该期间届满之日终止，两原告主张解除《定金协议》，不符合法律规定，依法不予支持。现查明，在房屋买卖协议磋商的过程中，两原告、被告对《定金协议》的部分内容协商变更，但未达成一致，双方应按《定金协议》约定履行义务。两原告于磋商过程中明确表明拒绝支付月供贷款，违反了合同的约定，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，两原告诉请被告双倍返还定金，于法无据，不予支持。
对于两原告诉称，被告在磋商过程中提出保证金和返租的要求构成违约问题。一审法院认为，《定金协议》是为签订正式的房屋买卖合同而成立的合同。对于房屋买卖合同等大宗交易来说，协议的达成往往不是一蹴而就。在订立房屋买卖合同之前，合同当事人可对相关内容提出变更，对方可在权衡利弊后决定是否作出承诺。本案中，被告提出的保证金和返租方案应认定为变更预约合同的要约，是其行使上述权利的行为，两原告所提交的证据也不足以证明被告利用协商不正当地阻却房屋买卖协议的订立，故两原告上述主张，不予支持。对于两原告诉称，《定金协议》第八条不是其真实意思表示，且该条款与协议其他条款存在矛盾，故该条款无效。该《定金协议》系两原告与被告自愿签订，两原告未举证证明协议存在合同无效的法定事由。根据家美公司的陈述，因两原告提出需要时间筹集资金，双方补充约定如果2017年5月1日前内未能支付首付款的月供贷款由两原告支付，且《定金协议》第八条中作为负担月供贷款生效条件的首付付款时间，未超出第三条约定签约截止时间的范围，该条款在内容上不存在冲突，故两原告该主张，不予支持。关于两原告提出被告将交易房屋出卖给案外人的行为构成违约的主张。因《定金协议》已终止，被告另外转让房屋的行为不构成违约，故两原告上述主张，亦不予支持。对于被告庭后提交的录音证据，已超过举证期限，且没有正当理由，对该部分证据不予采信，逾期举证的后果由被告自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十一条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告廖维孟、冯淋的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由原告廖维孟、冯淋负担。
上诉人二审提供的录音笔录，已超过举证期限，且没有正当理由，本院不予采信。一审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，关于《定金协议》是否已终止的问题。虽然本案《定金协议》约定2017年8月31日前正式订立正式买卖合同，但并没有明确约定该协议于该期间到达时自动终止或解除，也没有合同法第九十一条规定的合同终止的情形，一审法院认定《定金协议》于该期间届满之日终止错误，本院予以纠正。但本案房屋现已经转让给第三人，《定金协议》的目的已无法再实现，上诉人请求判决解除合同，本院予以支持。
关于哪一方违约的问题。本案买卖双方在签订《定金协议》后，按照公平、诚信原则，在中介公司的见证下进行了多次磋商，只是基于各自利益考虑无法就条款内容完全达成一致，致使双方无法签订正式的房屋买卖合同，属于不可归责于双方的原因，不在《定金协议》所指的任何一方违约的情形内。上诉人和被上诉人均认为对方违约，没有提供充分的证据予以证明，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，被上诉人应返还上诉人已支付的定金5万元。对上诉人提出双倍返还定金的请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵港市港北区人民法院（2017）桂0802民初4696号民事判决；
二、梁海英在本判决生效后十日内返还定金5万元给廖维孟、冯淋；
三、驳回廖维孟、冯淋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向贵港市港北区人民法院申请执行。
一审案件受理费1150元，由被上诉人梁海英负担575元，由上诉人廖维孟、冯淋负担575元。二审案件受理费2300元，由被上诉人梁海英负担1150元，由上诉人廖维孟、冯淋负担1150元。
本判决为终审判决。
审判长 覃锦丽
审判员 刘 丽
审判员 黄裕和
二〇一八年五月九日
书记员 覃建伟