上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终3011号
上诉人(原审原告)：上海裕申照明工程有限公司，住所地上海市崇明区�
法定代表人：费安民，董事长。
委托诉讼代理人：杨旺，上海国域达律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海升科工贸发展有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人：陆于东，执行董事。
委托诉讼代理人：龚德义，上海欧森律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺佳谊，上海欧森律师事务所律师。
上诉人上海裕申照明工程有限公司因与被上诉人上海升科工贸发展有限公司承揽合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114民初7572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人上海裕申照明工程有限公司委托诉讼代理人杨旺、被上诉人上海升科工贸发展有限公司委托诉讼代理人贺佳谊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上海裕申照明工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付每日千分之三，按人民币50万元(以下币种均同)为基数，自2014年8月7日起计算至2015年11月17日的滞纳金。事实和理由：一审法院适用法律有误，本案属于承揽合同纠纷，而一审法院适用了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。即使本案可以适用该司法解释，上诉人有权根据对账单请求被上诉人支付逾期付款的违约金。上诉人请求二审法院对上述事实予以查明，依法改判。
被上诉人上海升科工贸发展有限公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。承揽合同属于有偿合同，依据《合同法》第一百七十四条的规定，可以参照适用买卖合同的规定。上诉人制作的签证统计表与《昌辉中暨泛光照明工程结算对账单》(以下简称对账�)表明合同本金已发生变更，上诉人未发生损失，故被上诉人无需支付违约金。一审法院认定的事实正确无误，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
上诉人上海裕申照明工程有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被上诉人支付合同尾款10万元；二、判令被上诉人偿付违约金(以50万元为基数，自2014年8月7日起至实际履行日止，按每日千分之三比例计算)。
一审法院认定事实：2013年4月，上诉人与被上诉人签订《施工合同书》一份，约定工程名称为昌辉大厦外墙泛光照明系统安装施工；合同闭口总价为25万元，合同签订后10天内被上诉人向上诉人支付合同总价20%的工程预付款，所有管、线缆、支架全部安装完成，灯具进场并开始安装后，被上诉人付合同总价60%的工程进度款，全部工程安装完成，系统调�完并一次通过被上诉人或专业部门验收合格，办理完工程竣工结算后14天内，被上诉人付至工程结算金额的95%工程款，质保期满后并经物业管理部门确认无质量问题及无维修遗留问题后14天，被上诉人无息支付上诉人质保金5%；违约责任为被上诉人未按本合同付款方式及期限向上诉人支付合同款，则每逾期一天，被上诉人向上诉人缴纳合同总额千分之三的滞纳金等。2013年6月，上诉人与被上诉人就中暨大厦外墙泛光照明工程签订《施工合同书》，合同书内容与前述合同基本一致。两份合同签订后，上诉人按约进行施工。2014年7月23、14日，昌辉大厦及中暨大厦的泛光照明项目分别通过验收，移交相关物业公司进行管理。2013年6月27日、同年7月24日、同年10月12日，被上诉人向上诉人法定代表人账户各汇款5万元，合计15万元。2015年1月5日，上诉人出具《昌辉中暨签证�计表》，工程增加费用7,092元。2015年11月17、18日，被上诉人法定代表人向上诉人法定代表人账户各付款5万元，合计10万。签证单出具后，上诉人制作对账单一份，其内容分为四部分，一是记载施工合同价及增加的费用，合计507,092元；二是“未支出”，记载为配合费、房租水电费、借款、借款利息、设计院出蓝图、灯具遗失、杨工安排工人工资，合计106,430元；三是“已收款”，记载两笔5万元的预付款、两笔灯具款165,520元，合计265,520元；最后是“剩余工程款”，记载为“合计(协商后)130,000.00”，并加盖上诉人公章。被上诉人核对账目后，在该对账单左下方注明“预付款少算了伍万元正”，加盖被上诉人公章。双方对工程款的结算金额存有争议，故生诉讼。
一审法院认为，关于上诉人主张被上诉人尚欠工程款10万元之诉讼请求，不能支持。从上诉人陈述来�，其对结欠款项10万元的构成前后陈述不一。诉状记载为“然被上诉人仅支付合同价款40万元，尾款10万元经过上诉人法定代表人多次催要，被上诉人仍拒不支付”；庭审中，上诉人陈述为“询问上诉人法定代表人，考虑到被上诉人提供2万借款及利息，故在13万基础上，取整主张10万”。经法庭询问后，上诉人又明确诉请金额的构成以诉状记载为准。从证据来看，被上诉人提交的对账单，上诉人确认对账单系其制作，形成于2016年1月份，记载的被上诉人两笔5万元付款指向的是2015年11月的，非本案合同项下款项，为双方法定代表人个人间的灯具款。庭审中，上诉人认可共收到被上诉人5笔5万元的转账，并表示此前的三笔5万元没有在对账单中体现。若是2016年1月形成对账单，为何仅记录最后两笔5万元的付款，而此前三笔五万元付款不计在内，又为何在对账单中记录非本案项下付款，而本案合同项下的付款不予体现，上诉人对此未能作出合理解释，对于最后两笔5万元并非本案合同项下的付款亦未提供证据予以证实。反观被上诉人的解释，对账单形成于2015年3、4月份，此时被上诉人共支付三笔5万元，这与对账单上上诉人记载两笔5万“预付款”及被上诉人备注少计一笔5万元预付款的情况吻合，故对账单形成于2015年11月被上诉人最后两次付款之前，具有一定可信度。该份对账单中除被上诉人认为上诉人漏记一笔5万元付款外，双方对其他内容均已确认，包括被上诉人应支付上诉人的工程款为507,092元、上诉人应承担的其他费用为106,430元、两笔灯具款抵作工程款165,520元。再结合上诉人确认被上诉人转账付款250,000元，(按实计算)得出被上诉人多向上诉人支付款项为14,858元(即507,092元-106,430元-165,520元-250,000元)。至于上诉人认为对账单中“未支�”部分不应由其承担的意见，因对账单系上诉人制作，其具体列明“未支出”的每一项内容、金额，在最后欠款金额上加盖公章，应认定对账单上的记载系上诉人的真实性意思表示。双方就相关债权债务一并结算，属当事人意思自治范畴，不违反法律规定，故上诉人该陈述意见，一审法院不予采信。关于上诉人认为即便不拖欠工程款，被上诉人也应承担逾期付款违约金一节，虽然两份《施工合同书》中均约定了被上诉人延期付款的，则应承担每日合同总额千分之三的滞纳金，但在实际履行过程中，上诉人与被上诉人就双方其他债权债务一并进行了结算，形成对账单，对原合同的本金作出实质性变更。虽被上诉人对于对账单中“预付款”记载提出异议，但双方对于将房租、水电费、借款、灯具款抵充工程款等与工程款一并进行结算的方式是达成合意的，因对账单中未约定延期付款的违约责任，故对于上诉人以《施工合同书》有关违约责任的约定主张延期付款违约金之请求，一审法院难以支持。
一审法院据此作出判决：驳回上海裕申照明工程有限公司全部诉讼请求。案件受理费2,300元减半收取1,150元，由上海裕申照明工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实无误，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于上诉人是否有权向被上诉人主张违约金。上诉人认为，本案属于承揽合同纠纷，而一审法院适用了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定；即使本案可以适用该司法解释，上诉人有权根据对账单请求被上诉人支付逾期付款的违约金。本院认为，承揽合同属于有偿合同，法律对其没有规定的，可以参照适用买卖合同及其相关司法解释的规定。本案中，对账单中新增工程费用7,092元，双方对原合同的本金作出实质性变更，故一审法院未支持上诉人关于违约金的主张，并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人上海裕申照明工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2,300元，由上诉人上海裕申照明工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓菁
审 判 员 李非易
代理审判员 王 曦
二〇一七年四月二十日
书 记 员 柳 洋
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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