内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内08民终386号
上诉人(原审原告、反诉被告）：赵春光，男，1977年3月5日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：李国柱，巴彦淖尔市大法齐心法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：乌拉特中旗房地产开发经营有限公司（系原乌中旗房地产开发经营公司），住所地内蒙古自治区乌拉特中旗海流图镇党校附属楼三楼；
法定代表人：王慧明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张春海，内蒙古塞外律师事务所律师。
原审被告(反诉原告)：乌拉特中旗华发物流有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌拉特中旗海流图镇海五路西镇南物流园区；
法定代表人：范文博，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张春海，内蒙古塞外律师事务所律师。
上诉人赵春光因与被上诉人乌拉特中旗房地产开发经营有限公司（以下简称房地产公司）、原审被告乌拉特中旗华发物流有限责任公司（以下简称华发物流公司）商品房销售合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院2015年12月15日作出（2015）乌中法民初字第282号民事判决，宣判后，赵春光不服向本院提起上诉。本院于2016年7月4日作出（2016）内08民终528号民事裁定发回乌拉特中旗人民法院重审。乌拉特中旗人民法院依法另行组成合议庭，于2017年12月8日作出（2016）内0824民初939号民事判决，宣判后，赵春光不服，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月28日公开开庭进行了审理。上诉人赵春光及其委托诉讼代理人李国柱、被上诉人房地产公司及原审被告华发物流公司的委托诉讼代理人张春海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵春光上诉请求；一、请求人民法院判决撤销（2016)内0824民初939号民事判决。二、请求人民法院支持上诉人诉讼请求。被上诉人承担一、二审案件受理费。
事实与理由；上诉人认为（2016)内0824民初939号民事判决程序违法，事实认定错误，适用法律不当。事实认定错误：上诉人主张解除2011年10月27日上诉人与被上诉人乌拉特中旗房地产开发经营公司签订《商品房买卖合同》，因被上诉人交付商品房不符合《商品房买卖合同》第三条第三项约定的该商品房的用途为商业，属砖混结构，层高为4.5米，建筑层数地上2层，被上诉人实际交付的商品房层高为3.6米。面积误差绝对值超出最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款（二）项之规定”面积误差比绝对值超出3%,买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持”。(2016)内0824民初939号民事判决认定事实错误；上诉人主张购买的商品房层高3.6米不符合商品房买卖合同第三条第五项约定的”层高为4.5米的约定”。而且，（2016)内0824民初939号民事判决书第五页第四段确认”双方当事人无争议的事实：原告（反诉被告）赵春光与被告（反诉原告）房地产公司于2011年10月27日签订了《商品房买卖合同》认购协议，原告（反诉被告）赵春光购买被告（反诉原告）房地产公司坐落于海流图镇南工业园区。规划用途为商业的上下二层楼一套，房屋建筑面积149.9平方米，合同约定层高4.5米建筑层数为地上2层，房屋总造价为449550.1元，赵春光于2010年6月12日交购房款50000元，2011年1月8日交购房款160000元，2011年11月27日交购房款19700元，合计交购房款229700元，......。竣工后实际交付使用的房屋层高为3.6米的事实二被告并不否认”。应作为（2016)内0824民初939号民事判决书定案依据。
(2016)内0824民初939号民事判决书认为”双方当事人均认可的上述事实，本院予以确认”。上述事实合同约定层高4.5米建筑层数为地上2层，竣工后实际交付使用的房屋层高为丄6米的事实二被告并不否认，应作为定案依据。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款（二）项之规定”面积误差比绝对值超出3%,买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。”的规定，上诉人赵春光要求解除与乌拉特中旗房地产开发经营公司于2011年10月27日签定的《商品房买卖合同》符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款（二）项之规定。被上诉人交付的房屋一层实际层高为3方米，与商品房买卖合同约定的4.5米相差0.9米，按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款(二）项之规定面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还己付购房款及利息的，应予支持。商品房买卖合同4.5米除以面积误差比绝对值3%，法律准许误差0.135米。一层二被告认可交付使用的房屋层高为3.6米与商品房买卖合同4.5米相差0.90米，面积4.5米误差比绝对值为0.135米，层上下面积误差0.90米减去误差比绝对值0.135米，误差比绝对值超出0.765米。二层实际层高为3.4米，与商品房买卖合同约定的4.5米相差1.1米，4.5米除以绝对值3%准许误差0.135米。二层面积误差1.1米减去0.135米面积误差比绝对值超出0.965米。
程序违法：商品房买卖合同出卖人只有被上诉人乌拉特中旗房地产开发经营公司，商品房买卖合同中并没有乌拉特中旗华发物流有限公司，上诉人起诉也只有乌拉特中旗房地产开发经营公司，（2016)内0824民初937号民事判决书将乌拉特中旗华发物流有限公司列为被告程序违法。再说，乌拉特中旗华发物流有限公司与上诉人之诉没有法律上利害关系，上诉人没将乌拉特中旗华发物流有限公司列为被告诉讼。
被上诉人反诉违反最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十三条第一款之规定”反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”。乌拉特中旗华发物流有限公司提起反诉上诉人并不是本诉当事人。（2016)内0824民初937号民事判决书程序违法。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十三条第二款规定”反诉与本诉请求基于相同法律关系，诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”。被上诉人乌拉特中旗房地产开发经营公司反诉上诉人请求支付购房款及承担《商品房买卖合同》约定的违约责任，与上诉人诉称解除商品房买卖合同诉讼请求不同，事实不同，不是同一法律关系，被上诉人请求支付购房款属于债权债务关系法律调整。
综上所述，（2016)内0824民初937号民事判决书确认双方当事人无争议的事实是商品房买卖合同约定层高4.5米，建筑层数为地上2层，竣工后实际交付使用的房屋层高为3.6米的事实二被告并不否认。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十二条第一款之规定”一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。对上诉人主张被上诉人交付的商品房层高3.6米不符合商品房买卖合同约定的层高4.5米的事实，被上诉人在法庭庭审中并不否认，无需上诉人举证证明。上诉人购买的商品房不符合商品房买卖合同约定的4.5米，竣工后实际交付使用的房屋层高为3.6米的事实被告并不否认。面积误差比绝对值超出最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款（二）项之规定面积误差比绝对值超出3%的规定,上诉人赵春光请求人民法院依照《解释》规定判决支持上诉人请求解除合同、返还己付购房款及利息的诉讼请求。判决被上诉人承担一、二审案件受理费。
补充：对于原审将华发物流列为被告，经庭后认为是合法的，所以对该理由不再上诉。
房地产公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
华发物流公司述称，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
赵春光向一审法院起诉请求：1、被告（反诉原告）房地产公司、华发物流公司赔偿因其交付房屋层高不符合《商品房买卖合同》约定，即层高减少而给原告造成的空间缩水损失89909.42元；2、判令被告（反诉原告）承担对原告（反诉被告）房屋前后窗洞口过梁、屋体墙面等产生的裂纹、裂缝及一二层连接楼梯大梁碰头等质量问题予以修复至符合国家及地方强制性标准和行业标准的修复费用；3、判令被告（反诉原告）继续履行《商品房买卖合同》及附件三所规定的装饰、设备标准，为原告做外墙保温、将原告（反诉被告）房屋入户门按合同约定更换成不锈钢玻璃门；4、判令被告（反诉原告）承担本案全部诉讼费、鉴定费等。重审中原告（反诉被告）赵春光诉讼请求变更为：1、解除双方签订的《商品房买卖合同》;2、被告（反诉原告）返还已收取的房款229550.10元，并承担2011年6月23日至退还房款之日期间同期银行贷款利息；3、被告（反诉原告）承担案件受理费。
房地产公司、华发物流公司向一审法院反诉请求：1、要求原告（反诉被告）赵春光支付下欠购房款219850.1.元；2、要求承担2011年9月1日统一办理按揭贷款之日至付清购房款的每日万分之三计算的违约金。
一审法院认定事实：二被告房地产公司、华发物流公司联合开发海流图镇南工业园区建筑面积14918.93平方米用途性质为商业的房屋。其中有赵春光筑面积149.9平方米涉案房屋，该房屋经过政府相关部门进行验收合格，已经取得巴彦淖尔市乌拉特中旗房地产管理局商品房预销售许可证的事实。2011年3月16日起该争议房屋以赵春光名义产生水费，2011年5月19日以赵春光名义产生电费的事实。乌拉特中旗城建局关于华发物流园区部分业主反映A1栋A3商住楼一事的情况说明。证实2012年10月原告（反诉被告）赵春光反应涉案房屋质量问题，城建部门成立了以开发商总经理任组长，园区负责人和工程项目经理任副组长，工程队相关负责人为成员的处理问题专门领导小组，领导小组了解情况后决定对业主反应涉案房屋存在的问题委托巴彦淖尔市精城建筑有限公司和呼和浩特民用建筑设计有限责任公司进行鉴定，鉴定机构出具了鉴定及处理意见。住户不认可上述鉴定及处理意见。2010年10月24日乌中旗住建局、房管局、乌中旗信访局相关领导及有关人员，根据以上鉴定结果及处理意见，组织开发单位、施工单位、住户在华发物流公司会议室就如何进行房屋修缮进行协商，达成协议后施工方从呼和浩特市聘请有经验有资质的专业用碳纤维进行房屋修缮的施工队对所有存在的问题进行补强、修缮、工作刚开始住户业主不但不配合工作，而且百般阻挠、刁难，修缮工作半途停止的事实。涉案房屋的原设计图纸证实，房屋原设计层高3.6米，开发企业按照原设计标准3.6米施工的事实。
另查明，本案在一审审理过程中，原告（反诉被告）赵春光向本院提出对涉案房屋的质量鉴定申请，本院委托巴彦淖尔市中级人民法院司法鉴定中心对原告（反诉被告）的申请进行司法鉴定，巴彦淖尔市中级人民法院作出（2015）巴法鉴委他字第90-96号退案函书告知”因申请人选择的自治区内鉴定机构，经联系鉴定机构均不接受本案的鉴定委托，后申请人选择区外的鉴定机构，区外的鉴定机构收费不符合申请人的要求，故该案无法委托”故本案未能鉴定。在本案重审过程中原告（反诉被告）赵春光再次向本院提出申请鉴定涉案房屋相关问题，本院按照原告（反诉被告）赵春光申请，委托院巴彦淖尔市中级人民法院进行鉴定，巴彦淖尔市中级人民法院以鉴定过程中询问被申请人房地产公司、华发公司对赵春光鉴定事项认可，后委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构以无资质鉴定为由退回巴彦淖尔市中级人民法院的委托，经巴彦淖尔市中级人民法院，询问多家鉴定机构均不予受理本案为由巴彦淖尔市中级人民法院退回本院原告（反诉被告）赵春光鉴定申请。
一审法院认为，原告（反诉被告）赵春光与被告（反诉原告）房地产公司签订《镇南物流园区》认购协议、《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，属合法有效合同，应受法律保护，合同双方均应依照约定履行各自的合同义务。被告（反诉原告）房地产公司在《商品房买卖合同》约定交付房屋期限之前已经实际交付原告（反诉被告）赵春光房屋使用，且该房屋已取得乌拉特中旗房屋管理局颁发的商品房预销售许可证，并经相关部门竣工验收合格备案，具备合法出售条件。原告（反诉被告）赵春光在接收该房屋后一直居住并使用。原审诉讼中原告（反诉被告）赵春光申请鉴定，由于鉴定费用问题没有进行房屋质量问题的鉴定，重审中再次申请鉴定，由于原告（反诉被告）赵春光的鉴定事项被告（反诉原告）房地产公司、华发物流公司认可为由多家鉴定机构不予接受原告（反诉被告）赵春光鉴定申请。且关于涉案房屋质量问题赔偿请求原告（反诉被告）赵春光在重审诉讼中已经变更诉讼请求，本院不予调整。原告（反诉被告）赵春光要求被告（反诉原告）房地产公司、华发物流公司交付使用的房屋不符合合同约定条件，严重影响正常使用，交付使用的房屋交接手续不齐全，请求解除双方签订的《商品房买卖合同》、退还已支付购房款及赔偿利息损失的诉讼请求不符合解除《商品房买卖合同》法定条件，其理由不能成立。双方当事人应当继续履行合同义务，应当驳回原告（反诉被告）赵春光的本诉请求。原告（反诉被告）赵春光以交付使用的房屋有质量问题为由未在办理按揭贷款限定期限内提供按揭贷款个人信息，导致未办理按揭贷款，并不能免除购房人支付剩余购房款的义务。因合同双方在合同第七条约定，买受人逾期付款的违约责任按照每日万分之三的违约金承担责任，故二被告（反诉原告）房地产公司、华发物流公司反诉原告（反诉被告）赵春光给付下欠购房款及从2011年8月30日起每日按照万分之三承担违约金的反诉请求合理，合法，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）赵春光的本诉请求；二、原告（反诉被告）赵春光在本判决生效后30日内支付被告（反诉原告）乌拉特中旗房地产开发经营有限公司、乌拉特中旗华发物流有限责任公司剩余购房款219850.10元及按照每日万分之三的违约金承担违约责任（从2011年8月30日起至付清房款之日止违约金）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5141元，反诉案件受理费3500元，共计8641元，由原告（反诉被告）赵春光负担。
本院二审期间，上诉人赵春光围绕上诉请求提供王建国工程质量监督报告说明（2018年3月21日），证明根据所测量的结论，鉴定申请人的房屋层高均不符合双方所签署的商品房买卖合同中约定的层高4.5米。被上诉人房地产公司质证：与本案无关。被上诉人华发物流公司质证：与本案无关。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。赵春光与乌拉特中旗房地产开发经营有限公司签订《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，受法律保护。赵春光购买了房地产公司和华发物流公司合作开发的”海流图镇镇南物流园区”商品房，合同签订后，赵春光交付首付229700元。2011年10月28日赵春光与房地产公司签订了《商品房买卖合同》，2011年5月房地产公司和华发物流公司给赵春光交付房屋，赵春光一直居住使用至今。该房屋已取得乌拉特中旗房屋管理局颁发的商品房预销售许可证，并经相关部门竣工验收合格，具备合法出售条件。赵春光上诉称购买的商品房不符合《商品房买卖合同》约定的4.5米，竣工后实际交付使用的房屋层高为3.6米，经审查，赵春光于2011年10月28日签订的《商品房买卖合同》，而2011年5月赵春光就开始缴纳水费，可证实赵春光是先接收了商品房，后才签订的《商品房买卖合同》，对于合同上书写的层高4.5米，而实际层高3.6米是认可的，如不认可就不可能签订《商品房买卖合同》，故赵春光提出解除双方签订的《商品房买卖合同》，退还已付房款及承担利息的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。
《最高人民法院关于适用【中华人民共和国民事诉讼法】的解释》第二百三十三条规定：反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系，诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。本案的本诉是赵春光提出解除双方签订的《商品房买卖合同》，退还已付房款及承担利息的诉讼请求，反诉是房地产公司、华发物流公司反诉判令赵春光支付房地产公司、华发物流公司购房款219850.10元，并按每日万分之三支付逾期付款的违约金的诉讼请求，该案当事人相同，诉讼请求属同一法律关系，故原审将本诉与反诉合并审理程序并无不当。
综上所述，赵春光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8641元，由上诉人赵春光负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜 彬
审判员 罗一民
审判员 付桂梅
二〇一八年四月十八日
书记员 尚 静