福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽04民初59号
原告陈金国。
委托代理人包水英，福建明经律师事务所律师。
被告福建鑫科置业有限公司，住所地福建省永安市巴溪大道1369号1幢2-323室。统一社会信用代码91350481694381492X。
法定代表人林青水，总经理。
第三人福建省东泉建筑工程有限公司，住福建省三明市梅列区江滨新村10幢四层办公1区。统一社会信用代码913504007513952428。
法定代表人陈泉俤，总经理。
委托代理人芦永春，系福建省东泉建筑工程有限公司副经理。
原告陈金国与被告福建鑫科置业公司（以下简称鑫科公司）及第三人福建省东泉建筑工程有限公司（以下简称东泉公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈金国及其委托代理人包水英，被告鑫科公司的法定代表人林青水，第三人东泉公司的委托代理人芦永春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈金国诉称：2012年11月8日，原告与被告签订《永安山庄后期工程施工承包合同》，约定：1、工程名称永安山庄后期工程；2、工程内容组团一、组团三、组团四、南侧、独栋的土建、水电、消防、防排烟工程，具体以被告提供的设计图为准（不含室外工程、景观工程）；3、工期要求各组团的具体开、竣工时间以甲方要求书面通知为准；4、工程进度款额的支付为第一次付款为完成基础施工至地梁的合格工程量经审核后的80%，其后按当月按完成合格工程量且经审核后的80%付款；工程完工后支付至合同价款的90%，工程竣工验收合同后付至结算价款的95%，保修期满且无问题时一次性付清质量保修金5%。若甲方在次月25日尚未支付完应付款项，未支付工程按未付金额的日万分之六付滞纳金；5、结算编制按实结算。合同生效后，原告积极组织人员进场施工，并根据被告的要求如期完成工程。原告与被告于2015年11月7日签订《永安山庄后期工程工期确认单》就工期进行确认：由于甲方（被告）未按时支付乙方（原告）工程进度款，双方确认乙方所承包施工该项目土建、水电（室内）竣工日期为2015年10月31日，且双方互不追究工期违约责任。原告与被告于2015年12月9日签订《永安山庄后期工程款支付确认单》，明确：永安山庄后期工程结算审核总造价为8367.0599万元（扣税收和管理费后）。甲方（被告）已支付工程款为4484.291176万元，未付款为3882.768724万元。原告与被告于2015年12月26日签订《永安山庄后期工程施工款项确认单》，明确：截止至2015年12月，共计滞纳金805.694887万元。未支付工程款按未付金额的万分之六继续计算滞纳金，至全部支付之日止。此后，原告多次向被告催讨工程款，但被告明确无力支付工程款。第三人曾与被告签订过施工承包合同，但未实际履行。诉请判令：1、鑫科公司支付拖欠工程款3882.7687万元，并支付利息805.6949万元（暂计至2015年12月31日，之后另计至清偿止），合计4688.4636万元；2、陈金国具有永安山庄工程款优先受偿权；3、鑫科公司承担本案诉讼费用。
被告鑫科公司口头答辩称：对原告陈金国的诉讼请求及事实和理由没有异议。
第三人东泉公司答辩称：1、第三人虽然与被告签订永安山庄工程项目建设工程施工合同，但并未实际履行，且被告于2014年12月21日向第三人出具承诺书，确认该工程项目实际由原告组织人员包工包料施工完成，其权利义务与第三人无关；2、原告与第三人于2016年3月21日达成协议，明确原告作为被告指定的实际施工人，其所有的工程款由原告与被告直接结算，工程款亦由被告直接支付给原告，原告与被告发生的债权债务与第三人无关，且原告承诺放弃以实际施工人身份向第三人主张工程款及其他责任的权利。综上，永安山庄后期工程项目中的债权债务与第三人无关，第三人不承担任何责任。
在本案审理过程中，陈金国在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据：
1、《永安山庄后期工程施工承包合同》，证明双方约定的进度款支付方式，逾期支付按日万分之六支付滞纳金；
2、《永安山庄后期工程工期确认单》，证明双方确认工程完工日期为2015年10月31日；
3、《永安山庄后期工程支付确认单》，证明双方确认工程结算总造价83670599元，已支付44842911.76元，未付38827687.24元；
4、《永安山庄后期工程施工款项确认单》，证明双方确认工程欠款利息8056948.87元；
5、《永安山庄后期工程结算认证书》，证明双方确认同意工程结算；
6、《永安山庄后期工程结算审核报告书、工程结算审定书》，证明双方确认工程结算总造价款；
7、《关于请求永安山庄楼栋编号调整的请示》，证明楼栋编号变更情况。
对陈金国提供的证据，鑫科公司、东泉公司经质证均认为：对陈金国提供的证据的真实性及证明内容没有异议。
本院认证认为，鑫科公司、东泉公司对陈金国提供上述证据的真实性及证明内容均没有异议，故上述证据可以作为本案认定事实的依据，应予以采信。
东泉公司在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据：
1、《永安市建筑工程施工招标中标通知》2份，证明涉案工程是由东泉公司和福建龙腾建设有限公司联合中标的事实；
2、《建设工程施工合同》2份，证明由东泉公司、福建龙腾建设有限公司、鑫科公司签订建设工程施工合同，是东泉公司与福建龙腾建设有限公司联合中标的合同；
3、《承诺书》，证明合同签订后并未实际履行，鑫科公司指定陈金国为实际施工人，涉案工程也是陈金国组织人员包工包料完成；
4、《协议书》，证明陈金国与东泉公司于2014年12月21日达成协议，确认永安山庄后期工程项目也是由陈金国和鑫科公司发生的承包关系，陈金国承诺放弃以实际施工人身份向东泉公司主张工程款及其他责任的权利，该工程承包施工所发生的债权债务及权利义务与东泉公司无关，故东泉公司不承担责任。
对东泉公司提供的上述证据，陈金国、鑫科公司经质证均认为：对东泉公司提供的证据的真实性及其证明内容没有异议。
本院认证认为，陈金国、鑫科公司对东泉公司提供上述证据的真实性及证明内容均没有异议，故上述证据可以作为本案认定事实的依据，应予以采信。
本院根据上述采信的证据，对本案事实查明认定如下：
1、2010年4月16日，招标人鑫科公司与招标代理机构三明市工程建设监理有限公司向东泉公司、福建龙腾建设有限公司出具的《永安市建筑工程施工招标中标通知书》（SMJL招标（2010）YA07号）载明：鑫科公司委托三明市工程建设监理有限公司招标的鑫科·永安山庄（组团二、五、六）、鑫科·时代广场工程（邀请招标），以经评审的最低投标价中标法的评标办法，于2010年4月6日在永安市建设工程交易中心公开开标后，已完成评标工作和向建设行政主管部门提交该施工招标情况的书面报告工作，现确定你单位为中标人，中标价为49392000元，工期345日历天，质量等级达到合格标准，项目经理陈燕松。你单位收到中标通知书后，须于2010年4月18日前与招标人签订合同。2013年4月18日，发包人鑫科公司与承包人东泉公司、福建龙腾建设工程有限公司就前述工程项目签订《建设工程施工合同》，但双方并未实际履行该合同。
2、2010年5月4日，招标人鑫科公司与招标代理机构三明市工程建设监理有限公司向东泉公司、福建龙腾建设有限公司出具的《永安市建筑工程施工招标中标通知书》（SMJL招标（2010）YA11号）载明：鑫科公司委托三明市工程建设监理有限公司招标的鑫科·永安山庄组团一、三、四、9#-18#楼、南侧山下住宅、东侧山下住宅工程（邀请招标），以经评审的最低投标价中标法的评标办法，于2010年4月22日在永安市建设工程交易中心公开开标后，已完成评标工作和向建设行政主管部门提交该施工招标情况的书面报告工作，现确定你单位为中标人，中标价为28832000元，工期247日历天，质量等级达到合格标准，项目经理陈军。你单位收到中标通知书后，须于2010年5月2日前与招标人签订合同。2010年5月2日，发包人鑫科公司与承包人东泉公司、福建龙腾建设有限公司就前述工程项目签订《建设工程施工合同》，但双方并未实际履行该合同。
3、2012年11月8日，发包人鑫科公司（甲方）与承包人陈金国（乙方）签订《永安山庄后期工程施工承包合同》，合同约定：工程名称永安山庄后期工程；工程地点巴溪湾；建设规模框架四层，建筑面积约44300平方米；承包范围组团一（1#-8#）、组团三（38#-43#）、组团四（44#-46#）、南侧（9#-12#、49#-58#）、独栋（13#-16#）的土建、水电、消防、防排烟工程，具体以甲方提供的设计图纸为准（不含室外工程、景观工程）；承包方式包工包料。工期按分组团单独施工进行计算，各组团的具体开、竣工时间以甲方的要求书面通知为准。工程质量要求符合《工程施工质量验收规范》合格标准。工程进度款的支付为第一次付款为完成基础施工至地梁的合格工程量且经审核后的80%，其后按当月完成合格工程量且经审核后的80%付款；工程完工后支付至合同价款的90%，工程竣工验收合格后且经有资质的造价咨询机构审计结束后付至结算价款的95%，工程竣工验收合格对应日保修期满（保修期按国家规定）且无质量问题时一次性付清质量保修金5%（无息）。乙方在每月25日（不含第一次支付）按规定申报工程进度款，甲方应在次月5日审核完成后支付相应款项。若甲方在次月25日尚未支付完应付款项，未支付工程款按未付金额的日万分之六支付滞纳金。
4、2012年11月26日，鑫科公司向永安市住房和城乡规划建设局出具的《关于请求永安山庄楼栋编号调整的请示》载明：我司于2010年4月通过贵局规划批准建设鑫科·永安山庄组团一至六（永城规建字（2010）05、06、07、46、47号）。永安山庄总规划指标为：用地面积58382平方米，占地面积21007.84平方米，建筑总面积90721.6平方米，其中计容面积62324.25平方米，不计容面积28397.35平方米，项目由69栋底层建筑构成。由于原楼盘楼栋编号不合理，现对永安山庄组团一、三、四、东、南侧基座、9#-12#的楼栋编号进行重新编排。重新编排后的楼栋编号为：组团一（原楼栋号4#楼-8#楼、沿街店面调整为5#楼-7号楼、9#楼、11#楼、35#楼）；组团三（原楼栋号34#楼-43#楼调整为71#楼-77#楼、79#楼、81#楼-83#楼）；组团四（原楼栋号44#楼-48#楼调整为85#楼-89#楼）；独栋（原楼栋号13#楼-18#楼调整为91#楼-93#楼、95#楼-97#楼）；南侧基座（原楼栋号49#楼-54#楼调整为36#楼、37#楼、39#楼、51#楼-53#楼）；东侧基座（原楼栋号59#楼-64#楼调整为58#楼-63#楼）；原楼栋号9#楼-12#楼调整为12#楼、15#楼-17#楼。为此，我公司特向贵局提出调整永安山庄楼栋编号的申请，并恳请贵局给予审批。永安市住房和城乡规划建设局在该请示中签署“经研究，同意永安山庄楼栋编号按本方案进行调整”的意见，并加盖单位公章。
5、2013年11月1日，建设单位鑫科公司就永安山庄独栋（91#楼-93#楼、95#楼）、组团四（85#楼-87#楼）在永安市住房和城乡规划建设局办理了竣工验收备案；2013年12月5日，建设单位鑫科公司就永安山庄南侧基座（36#楼、37#楼、39#楼、51#楼-53#楼、55#楼-57#楼）在永安市住房和城乡规划建设局办理了竣工验收备案；2015年4月21日，建设单位鑫科公司就永安山庄组团一（2#楼、5#楼、7#楼、16#楼）在永安市住房和城乡规划建设局办理了竣工验收备案；2015年5月11日，建设单位鑫科公司就永安山庄组团一（1#楼、3#楼、6#楼、9#楼、11#楼、12#楼、15#楼、17#楼、35#楼）、组团三（76#楼、77#楼、79#楼、81#楼、82#楼、83#楼）在永安市住房和城乡规划建设局办理了竣工验收备案。
6、2014年12月21日，鑫科公司分别向东泉公司、福建龙腾建设有限公司出具的《承诺书》均载明：我司投资开发的鑫科·永安山庄（1，2，3，4，5，6组团）南侧山下住宅、东侧山下住宅等工程项目由贵司与东泉公司共同中标承包施工。陈金国（身份证号××）作为我司指定的实际（承包）施工人，2012年11月8日我司与陈金国签订《永安山庄后期工程施工承包合同》，合同所涉工程项目均由陈金国组织人员包工包料完成，与贵公司无关，基于施工期间所有工程款项均由我司直接支付给陈金国，故该工程竣工结算亦由我公司与陈金国直接办理，与该工程项目所发生的债权、债务及权利义务均由我司承担，与贵公司无关，特此承诺。
7、2015年11月7日，甲方鑫科公司与乙方陈金国签订《永安山庄后期工程工期确认单》，确认：甲、乙双方协商一致依据双方2012年11月8日签订的永安山庄后期工程施工承包合同，由乙方施工承包的项目最后一个组团三及南侧住宅土建工程于2015年10月31日完工（竣工）并交付甲方，该项目道路等附属工程由甲方另行委托他人施工。由于甲方未按时支付乙方工程进度款，甲、乙双方确认乙方所承包施工该项目土建、水电（室内）竣工日期为2015年10月31日，且双方互不追究工期违约责任。
8、2015年12月8日，甲方鑫科公司与乙方陈金国签订《永安山庄后期工程结算认证书》，确认：兹有甲方承包给乙方施工的永安山庄后期工程。由于甲方未能按时支付乙方工程进度款，导致乙方资金链断裂无法继续施工。于2015年11月，甲方把剩余的地面工程及水电安装工程转包给福建省合安建设工程有限公司施工。甲方同意乙方按施工完成好的工程量进行结算，并委托工程部李达金审核该工程的总造价，审核、确认后的土建工程总造价为83670599元整。
9、2015年12月9日，甲方鑫科公司与乙方陈金国签订《永安山庄后期工程款支付确认单》，确认：永安山庄后期工程结算审核总造价为83670599元（扣税收及管理费后）。甲方已支付乙方工程款44842911.76元；甲方未支付乙方工程款38827687.24元，以上金额经双方核对无误后共同确认。
10、2015年12月26日，甲方鑫科公司与乙方陈金国签订《永安山庄后期工程施工款项确认单》，确认：根据2012年11月8日签订的永安山庄后期工程施工承包合同第八条第三点“甲方应对未支付的工程进度款按未付金额的日万分之六支付滞纳金”。现截止至2015年12月，共计滞纳金8056948.87元。现由于甲方无法支付乙方工程进度款，甲方需履行上述合同里的条款约定，即承担上述滞纳金并及时支付给乙方。未支付工程款按未付金额的日万分之六继续计算滞纳金，至未付工程款全部支付给乙方之日止。经双方协商一致共同确认。
11、2016年3月21日，甲方东泉公司与乙方陈金国签订的《协议书》载明：鑫科·永安山庄组团一、二、三、四、五、六及鑫科·时代广场等项目由鑫科公司投资建设，2010年4月由福建东泉建筑工程有限公司和福建龙腾建设有限公司联合中标。乙方作为鑫科公司指定的实际（承包）施工人，于2012年11月8日与鑫科公司签订《永安山庄后期工程施工承包合同》并组织人员包工包料完成工程项目。现甲、乙双方经协商一致同意订立以下协议条款：基于乙方施工永安山庄项目期间所有工程款项均由鑫科公司直接支付乙方，鑫科公司亦与乙方办妥该项目工程结算及工程款确认，乙方承诺放弃以实际施工人身份向甲方主张永安山庄项目工程款及其他责任的权利，乙方承包施工该工程项目所发生的债权、债务及权利义务均由乙方承担，与甲方无关；2、本协议经甲、乙双方签字（章）后生效。
为进一步查明案件事实，本院于2016年7月2日前往福建龙腾建设有限公司调查核实永安山庄后期工程项目相关情况，福建龙腾建设有限公司出具的《确认函》，载明：本公司福建龙腾建设有限公司与东泉公司虽作为中标方与鑫科公司签订永安山庄工程项目建设工程施工合同，但双方建设工程施工合同未实际履行。该项目建设工程由实际施工人陈金国包工包料施工完成，工程款结算等概由陈金国与鑫科公司直接结算。陈金国与鑫科公司双方均向本公司承诺永安山庄后期工程项目施工所产生的债权债务均与本公司无关，本公司不承担任何责任，也不向陈金国与鑫科公司主张与永安山庄后期工程项目相关的权利。
本院认为，鑫科公司与陈金国签订的《永安山庄后期工程施工承包合同》因违反法律强制性规定，系无效的非法承包合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，陈金国实际承包永安山庄后期工程后依约履行了施工义务，鑫科公司与陈金国于2015年12月9日经结算，确认已完工程总造价83670599元，已支付44842911.76元，尚欠工程款38827687.24元，截止2015年12月共计滞纳金8056948.87元。根据《永安山庄后期工程施工承包合同》第八条“第一次付款为完成基础施工至地梁的合格工程量且经审核后的80%，其后按当月完成合格工程量且经审核后的80%付款。工程完工后支付至合同价款的90%，工程竣工验收合格后且经有资质的造价咨询机构审计结束后付至结算价款的95%，工程竣工验收合格对应日保修期满且无质量问题时一次性付清质量保修金5%（无息）¨¨¨未支付工程款按未付金额的日万分之六支付滞纳金”的约定，鑫科公司应支付陈金国尚欠工程款38827687.24×95%=36886302.88元，滞纳金8056948.87元（该滞纳金暂计至2015年12月31日，此后滞纳金按合同约定计付）。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）第一条、第三条和第四条的规定，建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，鑫科公司与陈金国确认涉讼工程竣工日期为2015年10月31日，陈金国于2016年4月11日诉请确认对其承建的该工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权，符合法律规定，但享有优先受偿权的建筑工程款不应包括滞纳金等违约损失，故陈金国对承建工程折价或者拍卖所得价款仅在尚欠工程款范围内享有优先受偿权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：
一、被告福建鑫科置业有限公司应于本判决生效后十日内支付原告陈金国工程款36886302.88元；
二、被告福建鑫科置业有限公司应于本判决生效后十日内支付原告陈金国滞纳金8056948.87元（该滞纳金计算至2015年12月31日。此后滞纳金以尚欠工程款36886302.88元为基数，从2016年1月1日起至本判决确定的履行期限内偿还借款之日止，按合同约定的日万分之六计付）；
三、原告陈金国对所承建的永安山庄后期工程项目折价或拍卖所得价款在被告福建鑫科置业有限公司欠付工程款36886302.88元范围内享有优先受偿权；
四、驳回原告陈金国的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费276223元，由被告福建鑫科置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 陈 少 华
代理审判员 吴 良 盛
人民陪审员 吕 士 北
二〇一六年八月二日
书 记 员 陈玉麒（代）
附：主要法律条文：
一、《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
二、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》
1、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
3、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
4、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
申请执行提示：《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。