浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第868号
上诉人（原审被告）：浙江箭环电器机械有限公司。
法定代表人：楼玉芳，
委托代理人：李青伟。
委托代理人：吴小渊。
被上诉人（原审原告）：何爱芳，居民。
委托代理人：何小明。
上诉人浙江箭环电器机械有限公司为与被上诉人何爱芳保证合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义商初字第66号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理认定：2007年12月11日，案外人刘利辉及被告出具借条一份给原告，载明，今收到何爱芳人民币现金170万元，借款期限六个月，月利率3分，利息月清。具借人刘利辉，担保人处加盖有浙江箭环电器机械有限公司公章。原告于2008年7月25日起诉至义乌市人民法院要求借款人刘利辉偿还借款本息，要求被告浙江箭环电器机械有限公司对该笔借款的本息承担连带责任。后该案被移送至义乌市公安局。被告于2008年1月11日支付51000元，于2月18日支付51000元，于3月10日支付51000元，于4月23日支付51000元。于5月14日支付51000元。共计支付255000元。2010年6月18日，案外人刘利辉因犯非法吸收公众存款罪，被判处有期徒刑六年。所得一切财物予以追缴并返还受害人，追缴返还不足部分，由案外人刘利辉退赔给受害人。现义乌市公安局在办理过程中无案件涉及财物返还给受害人。
何爱芳于2008年7月25日向原审法院起诉，同年9月17日原审法院将案件移送义乌市公安局侦查。2014年12月23日何爱芳再次诉至原审法院，请求判令被告浙江箭环电器机械有限公司赔偿原告经济损失人民币60万元。原审庭审中原告明确诉请，要求被告承担主债务人不能清偿债务部分的三分之一的赔偿责任。
浙江箭环电器机械有限公司原审中辩称，（2009）金义刑初字第901号刑事判决书已于2010年6月28日生效，刑事判决书中的受害人本案原告何爱芳的借款无效，导致担保关系无效，时效为两年，本案已过诉讼时效。
原审法院认为：被告浙江箭环电器机械有限公司为案外人刘利辉担保，向原告借款170万元未归还的事实，有借条为凭，予以认定。本案借款被认定为案外人刘利辉非法吸收公众存款，借款合同无效，有关利率约定也无效。被告清偿的款项255000元在折抵贷款利率后，应先充抵本金。2008年1月11日归还的51000元，先支付利息9750元，抵扣本金41250元，未还本金1658750元。2008年2月18日归还的51000元，先支付利息11645元，抵扣本金39356元，未还本金1619394元。2008年3月10日归还的51000元，应先支付利息6413元，抵扣本金444587元，未还本金1574807元，2008年4月23日归还的51000元，应先支付利息12756元，抵扣本金38244元，未还本金1536563元。2008年5月14日归还的51000元，应先支付利息6085元，抵扣本金44915元，未还本金1491648元。至2008年5月14日止尚欠借款本金为1491648元。现原告要求被告承担主债务人不能清偿债务部分的三分之一的赔偿责任，予以支持。被告辩解本案借款已过诉讼时效，因原告曾向原审法院提起诉讼，要求被告承担还款责任，且在刑事判决书中判决认定本案所得一切财物予以追缴并返还受害人，追缴返还不足部分，由案外人刘利辉退赔给受害人，现义乌市公安局在办理过程中无案件涉及财物返还给受害人。现原告要求被告承担担保的赔偿责任，予以支持。被告的辩解，不予支持。综上，原告诉请合法有理，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条的规定，判决:一、被告浙江箭环电器机械有限公司于判决生效后十五日内对刘利辉向原告何爱芳的借款1491648元及利息（从2008年5月15日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行完毕之日止）不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。二、驳回原告何爱芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，由原告何爱芳负担820元，被告浙江箭环电器机械有限公司负担4080元。
上诉人浙江箭环电器机械有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：一审认定事实不清，适用法律不当，应当予以撤销或改判，理由：1、一审判决以何爱芳曾就涉案借款于2008年7月25日向义乌市人民法院提起过诉讼为由，不支持上诉人诉讼时效抗辩，明显属于错误认定。何爱芳与刘利辉、浙江箭环电器机械有限公司的借款合同纠纷案件已经于2008年9月17日移送，经审理刘利辉涉嫌非法吸收公众存款罪，涉案借款已经作为犯罪数额的一部分在刑事判决中予以认定。刑事判决书的生效时间为2010年6月28日，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条“刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日重新计算”。该条规定应作为判定本案时效问题的直接依据，如果何爱芳出借给刘利辉的借款没有纳入刑事犯罪所得，则借款合同的诉讼时效从2010年6月28日起重新计算；结合本案事实，涉案借款被认定为犯罪数额，则何爱芳所拥有的按法律规定向原担保人主张赔偿责任的时效应从2010年6月28日开始计算。而时至本案起诉2014年12月23日，何爱芳作为权利人在此期间从未向上诉人主张权利，诉讼时效已过，不应再受法律保护。2、按照担保法第五条及担保法解释第八条的规定，主合同无效，担保合同无效，担保人无过错的，不承担民事责任，担保人有过错的，承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。一审就上诉人是否有过错却只字未提，明显属于认定不清。综上，请求撤销原审判决，发回重审或判决驳回一审原告的起诉。
被上诉人何爱芳答辩称：本案的争议焦点是诉讼时效和是否存在过错的问题。1、针对诉讼时效，本案借款被认定为非法吸收公众存款后，已由公安机关对该笔借款进行追缴，在刑事判决中认定本案所得财物应当予以追缴并返还受害人，追缴不足部分由案外人刘利辉退回给受害人。公安机关在办理的过程中到起诉之日止无案件涉及财产返还。公安机关也出具了追缴不能的证明。所以对本案的诉讼时效应当从公安机关出具追缴不能的证明之日开始算两年，因此本案并没有超过诉讼时效。2、该笔借款被认定为非法吸收公众存款，导致合同无效，致使借款不能收回，担保人具有当然过错，民间借贷中借款人的还款能力固然是出借人出借款项主要考虑因素，但担保人的担保代偿能力亦是重要的考虑情节，担保人愿意为借款人提供担保，给予了出借人能正常收回借款的心理预期，担保人对借款形成具有促成作用，因此担保人具有过错。浙江箭环电器机械有限公司的法人代表其董事长楼玉芳系借款人刘利辉的妻子，对刘利辉借款的用途和性质，楼玉芳应当是非常了解的，因此担保人自愿为一个非法吸收公众存款的行为提供担保，亦具有不可推卸的责任。担保的本质是对主债务人不能清偿债务的代偿承诺，借款人未能按约偿还借款，担保人理应予以代偿。无关乎借款人是否成立犯罪。从过错程度角度分析，出借人未认清借款人的本质，固然有过错，该赔偿责任的上限是债务人不能清偿的三分之一，远低于担保责任，担保人承担赔偿的限度与其过错程度相适应，从风险和利益负担分配角度分析，出借人丧失对担保人三分之二的担保请求权是对担保人自身过错的有效惩罚。担保人承担三分之一的赔偿责任这是对其促使犯罪行为得以发生的合理负担。综上，本案的一审判决是合法有效的，请求法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点：一是本案所涉借款是否已超过诉讼时效；二是作为保证人的上诉人是否存有过错。关于诉讼时效的问题，本院认为，本案所涉借款被浙江省义乌市人民法院（2009）金义刑初字第901号刑事判决认定为刘利辉非法吸收公众存款罪犯罪事实的一部分，该判决确定刘利辉非法吸收公众存款犯罪所得一切财物予以追缴并返还受害人。追缴返还不足部分，由刘利辉退赔给受害人。为此，何爱芳于2015年1月13日申请原审法院向义乌市公安局调取刘利辉退赃、退赔情况，2015年1月23日义乌市公安局经侦大队出具情况说明，证实无财物返还受害人。据此，本案的诉讼时效应从2015年1月24日起计算两年，故本案并未超过诉讼时效。关于争议焦点二，刘利辉系上诉人浙江箭环电器机械有限公司总经理，与浙江箭环电器机械有限公司董事长楼玉芳系夫妻关系，两者关系密切，刘利辉非法吸收公众存款，浙江箭环电器机械有限公司仍为其提供担保，导致保证合同无效，造成被上诉人损失，浙江箭环电器机械有限公司有一定的过错，故一审判决上诉人承担主债务人不能清偿部分三分之一的赔偿责任并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人浙江箭环电器机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 张淑英
代理审判员 范继军
二〇一五年六月二十五日
代书 记员 梁昊婷