湖南省韶山市人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）湘0382刑初5号
公诉机关湖南省韶山市人民检察院。
刑事附带民事诉讼原告人张某1（年龄未满十四周岁），女，2010年6月2日出生，汉族，韶山市人，住韶山市韶山乡。
法定代理人：张某2，男，1972年6月10日出生，汉族，韶山市人，住韶山市韶山乡，系附带民事诉讼原告人之父。
被告人文端元，男，1950年4月27日出生于湖南省湘乡市，汉族，小学文化，农民，住湖南省湘乡市。无前科。2017年10月31日因涉嫌强奸罪被韶山市公安局刑事拘留，2017年11月14日，经韶山市人民检察院批准，由韶山市公安局执行逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
湖南省韶山市人民检察院以韶检公诉刑诉〔2018〕6号起诉书指控被告人文端元犯强奸罪、猥亵儿童罪，于2018年2月11日向本院提起公诉，诉讼中，刑事附带民事诉讼原告人张某1向本院提起附带民事诉讼。本院受理后，依法由审判员唐春斌担任审判长，代理审判员刘毅、人民陪审员易永红组成合议庭，于2018年4月10日开庭进行审理，代理书记员郭妙担任法庭记录，韶山市人民检察院指派代理检察员龙晴出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人张某1的法定代理人张某2、被告人文端元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省韶山市人民检察院指控：1、2017年农历四月底的一天下午，被告人文端元用糖果将被害人张某1（女，2010年6月出生，唐氏综合症患者）引诱至韶山市韶山乡黄田村淡家冲组韶南水库的堤坝上，用手伸进张某1的衣服及裤子内抚摸其胸部、阴部等处，以满足自己的性欲。2、2017年中秋节前后的一天下午，被告人文端元用月饼将被害人张某1引诱至韶山市韶山乡黄田村淡家冲组韶南水库后面一个山沟附近的坟墓旁，要求张某1脱掉裤子，同时将自己的裤子拉链解开，要求张某1为其进行“口交”，并用手抚摸张某1的阴部。3、2017年10月29日，被告人文端元用花生将被害人张某1引诱至韶山市韶山乡黄田村淡家冲组韶南水库附近的一座山中，要求张某1将裤子脱掉，用阴茎对着张某1阴道口实施奸淫。因张某1阴道口太小无法插入，随后被告人文端元采取用其右手食指插入张某1阴部的方式满足其性欲，并射精于旁边地上。
为证实上述事实，公诉机关提供了病历资料、残疾人证等书证，证人胡某、文某1等人的证言，被告人文端元的供述，基因鉴定意见，勘验笔录等证据。
该院认为，被告人文端元奸淫不满十四周岁的幼女，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款；被告人文端元猥亵儿童，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当分别以强奸罪、猥亵儿童罪追究其刑事责任。被告人文端元因犯数罪，应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款、第二款，实行数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
附带民事诉讼原告人张某1诉称：被告人文端元分别于2017年农历四月底、2017年中秋节前后、2017年10月29日，利用附带民事诉讼原告人年幼且为唐氏综合征患者的机会，以食物引诱三次猥亵奸淫原告人，给原告人的身心造成了巨大伤害，原告人受害后，由公安机关陪同到医院进行了检查，原告人的祖母护理。被告人的行为给原告人造成的损失为：1、护理费10000元；2、精神抚慰金200000元；3、交通费1000元；合计211000元。被告人应对原告人的上述损失承担赔偿责任。
被告人文端元辩称：对公诉机关指控前两次猥亵儿童，犯罪事实及罪名予以认可，但对公诉机关指控其强奸被害人的犯罪行为予以否认，因为没有对她进行实际强奸，没有接触到她，手指也没有碰到她。对附带民事诉讼要求赔偿之事，没有钱赔偿被害人。
经审理查明，1、2017年农历四月底的一天下午，被告人文端元用糖果将被害人张某1（女，2010年6月出生，唐氏综合症患者）引诱至韶山市韶山乡黄田村淡家冲组韶南水库的堤坝上，用手伸进张某1的衣服及裤子内抚摸其胸部、阴部等处，以满足自己的性欲。2、2017年中秋节前后的一天下午，被告人文端元用月饼将被害人张某1引诱至韶山市韶山乡黄田村淡家冲组韶南水库后面一个山沟附近的坟墓旁，要求张某1脱掉裤子，同时将自己的裤子拉链解开，要求张某1为其进行“口交”，并用手抚摸张某1的阴部。3、2017年10月29日，被告人文端元用花生将被害人张某1引诱至韶山市韶山乡黄田村淡家冲组韶南水库附近的一座山中，要求张某1将裤子脱掉，用阴茎对着张某1阴道口实施奸淫。因张某1阴道口太小无法插入，随后被告人文端元采取用其右手食指插入张某1阴部的方式满足其性欲，并射精于旁边地上。
2017年10月30日，经张某1指认，韶山市公安局民警将被告人文端元传唤到案。
另查明，被害人张某1于2017年10月30日和2017年11月9日分别到韶山市人民医院和湘潭市妇幼保健院进行检查检验，未住院治疗。
认定上述事实的证据如下:
1.书证
（1）现场照片：证实被告人文端元指认在大托山里西侧山麓山道小路强奸张某1的地点;被害人张某1指认案发地点的大托山里西侧山麓山道小路入口。
（2）残疾人证、残疾人人口基础数据库资料：证实被害人张某1系唐氏综合症患者，其言语发育迟滞，有言语残疾，残疾等级为二级。
（3）病历资料：证实2017年10月30日，在胡某的陪同下，张某1在韶山市人民医院妇产科进行了检查，发现其右侧阴唇有轻度红肿，表面轻度充血，阴道口未见明显血迹。
（4）无违法犯罪记录证明：证实被告人文端元无违法犯罪记录；
（5）户籍资料：证实被告人文端元出生于1950年4月27日，其犯罪时已年满十八周岁;被害人张某1出生日期为2010年6月2日，其被侵害时系7岁的儿童。
（6）出警经过、抓获经过：证实2017年10月30日，经被害人张某1指认民警找到强奸张某1的文姓老头，并将其传唤至韶山市公安局接受调查。
（7）儿童智力测验结果分析与报告:证实张某1的各种能力，与同年龄组相比，其受试言语发展的情况、词汇量及对词义的理解能力、对物体的感知和分析能力，区分主要与次要部分的能力、对空间图形的分析、综合能力、想象力，抓住事物线索形成假设能力、对部分与整体关系的感知能力、手眼运动协调、注意和记忆能力较差；一般实用知识的掌握程度、对事物的分析、综合及抽象概括能力、数概念及心算技能、掌握、评价和应用既往知识经验的能力，以及社会理解与适应能力、听觉语言的短时记忆，心理转换过程的灵活性极差。
2.证人证言
（1）证人胡某证实：2017年10月29日14时许，胡某发现其孙女张某1不见了，找了一个小时左右张某1自己回来了。当晚胡某在给张某1洗漱时发现其屁股位置有滑滑的东西，且阴部红肿、疼痛。胡某经询问张某1得知是村上贺某2聘请来看护牛羊的文姓老头（经辨认系被告人文端元）带她出去脱了她的裤子摸了她，还脱了自己裤子抱着她在身上摩擦，并把她放倒在地上。另证实2017年4月份的时候她的崽张某2在给张某1洗澡时也发现张某1屁股、阴部附近有滑滑的东西。
（2）证人张某2证实：10月29日14时许，张某2接到其母亲胡某的电话称张某1不见了，找了很多地方都没有找到，后过了一个多小时胡某告诉张某,张某1已回家了。晚上21时许，胡某又打电话给张某2称张某1出事了，阴部附近擦坏了。次日5时张某2回家后张某1一直说她阴部位置疼痛。另证实2017年农历4月份的时候他在给张某1洗澡时发现张某1屁股上有滑滑的东西。
（3）证人文某1证实：文端元在案发当天的行动轨迹，当天下午一点多钟出门并在下午三四点左右回来了一趟，后又出去了，五点左右回的家。与胡某证言中张某1案发当天失踪的时间段能相互吻合。
（4）证人章某1证实：胡某打电话告诉章某1她孙女张某1屁股上有污秽物并且有伤，怀疑是放牛的文老头干的。
（5）证人贺某1证实：文端元是我请来帮我做事的工人，大概是2015年下半年来的，我妻子章月清在黄田村淡家冲组承包了一个养殖基地，养了36头牛，22头羊，所以就请了文端元和他哥哥文某1过来做事。我本跟文端元不熟悉，我是先请了他哥哥，后他哥哥把文端元介绍过来的。我妻子承包的韶润养殖合作社离胡某家大概一公里。
（6）证人刘某1证实：文端元是我村的村民，家庭情况不好，一直在附近打零工，之前娶了个老婆，但是个哑巴，智商也不行，在家生了两个小孩都是男孩后就离家出走了。找了很久都没找到，走了将近20年了，现在他家还是一个土砖房，两个儿子均在外地务工，家中只有文端元一个人在家，前段时间在韶山黄田村打工。文端元妻子离家后一直没有再婚。他人比较闭塞，与人交流不多，性格比较内向。
（7）证人文某2证实：文端元原来有一个聋哑残疾的妻子，走失至今有20来年了，家里有两个儿子。文端元2017年开始在韶山市韶山乡黄田村帮别人打工看牛。他个性内向，不是特别愿意与人交流，是比较老实的一个人。
（8）证人钱某证实：唐氏综合症是因先天大脑发育不良导致精神发育迟滞，患者出现智力障碍，具体表现在1.认知能力极差；2.记忆力、定向力、计算能力极差；3.对事物无分析判断、概括能力；4.无独立生活、学习、社会活动的能力。IQ（智商）70以下，正常人是110。
3.被告人的供述与辩解
被告人文端元供述证实：第一次：大约是今年四五月份的一天下午的样子，我就特意买了一些糖去引诱张某2的女儿，然后，我拿着糖就去了张某2的家里，我看到张某2的女儿一个人在家，我就将糖给张某2的女儿吃，以此来引诱张某2的女儿跟我出去耍（指猥亵、奸淫张某2的女儿）。我将张某2的女儿带至韶山乡黄田村淡家冲组韶南水库的堤坝上面，我用自己的手伸到张某2的女儿的衣服里面，抚摸她的胸部，摸了一会之后，我又将手伸到她的裤子里面，抚摸她的阴部，整个过程大概四五分钟的样子。
第二次：大约据现在距一个月的样子的一天下午，具体日期我不清楚了，我用月饼去引诱张某2的女儿，我将张某2的女儿带至韶山乡黄田村淡家冲组韶南水库后面一个山沟的附近的坟墓旁边，我要张某2的女儿将裤子脱掉，张某2的女儿就将裤子脱掉了，我就将自己裤子也脱了下来，然后将我的阴茎掏出来，指着自己的阴茎，要张某2的女儿用嘴巴来舔我的阴茎，并将我的阴茎含到她的嘴里。张某2的女儿听了我的话，就用嘴含住我的阴茎，舔我的阴茎。我还用我的右手抚摸了她的阴部。整个过程持续约十四五分钟的样子。
第三次：2017年10月29日下午1点钟的样子，我在韶山市韶山乡黄田村淡家组的张某2家里坐，我自己带了一点花生，我还给了几粒花生给张某2的女儿吃，当时张某2家里就只有张某2的女儿在家，然后我就去淡家冲水库附近一个山上放羊，张某2的女儿说要吃东西，就跟着我一起到山上去玩。我带着张某2的女儿到了山里面，这个地方在山外的路边上是看不到的，到了山上之后，张某2的女儿听到羊叫，我就将羊放在这里。然后张某2的女儿就说要吃东西，并用手到我的口袋里拿花生。张某2的女儿在我裤子口袋里淘了几下花生，搞得我来了性趣，我也晓得张某2的女儿脑壳有点不清白，我就想着可以跟她发生性关系。我就要张某2的女儿把裤子脱下来，张某2的女儿就把裤子脱掉了，我看到张某2的女儿把裤子脱了，我也把自己的裤子拉链解开，将我的阴茎拿出来，并将我的阴茎放到张某2的女儿的阴道口上，想插进她的阴道，但是因为她的阴道太小，导致我没有插进去。然后我就用我的右手食指插入到张某2女儿的阴道里面，我的右手食指大约插进她的阴道内一两个关节深的样子，我连续用右手食指来回抽插了约十分钟左右。在这个过程中，我射了精，我是将精液射到了张某2女儿旁边的地上。射精之后没过一会，我听到这个小女孩的奶奶在喊她，我才停止，然后，张某2的女儿自己穿上裤子，我将张某2的女儿送到路边上去了，她就自己回去了。
4.辨认笔录、勘验笔录
（1）辨认笔录：证实胡某从12张不同男性的照片中辨认出7号文端元就是她笔录中提到的姓文的那个老头。
（2）辨认笔录：证实张某1从12张不同男性照片中辨认出12号文端元就是2017年10月29日在韶南水库山头脱掉她的裤子对她进行性侵的人。
（3）现场勘验笔录：证实2017年10月30日10时6分侦查人员在韶山市韶山乡大托里山麓西侧山脚山间小道进行了现场勘验，被害人张某1位于韶南水库东侧，从其家中沿韶南水库东岸的简易公路朝南走200多米，便可看见大托里山麓西侧山道，上坡进入大托里山麓西侧山道后，再步行58.5米即可到达大托里山麓西侧山脚山道小路的案发地。勘验时在大托里山西侧山体2.6米处的山路路面上发现可疑花生壳。
5.鉴定意见
湘潭市公安局物证鉴定所潭公物鉴（法物）字［2017］1347号鉴定书，证实文端元的右手指甲末端擦试物中含有张某1的血样，文端元有手指插入了被害人的阴道里。
附带民事诉讼原告人张某1法定代理人向本院提供了湘潭市妇幼保健院检验报告单及韶山市人民医院病历单二份证据。
被告人文端元辩称，其没有接触被害人，手指没有碰被害人，对被害人没有进行实际强奸不构成强奸罪。根据被告人自己的供述及鉴定意见，被告人文端元与被害人无接触、手指没有碰被害人与实际情况不符。至于被告人文端元是否实际强奸才构成强奸罪的问题，法律规定，对幼女的强奸，只要行为人的性器官与被害人的性器官相互接触，即构成强奸罪，无需行为人的性器官插入被害人性器官。本案中被告人文端元的性器官已接触被害人性器官，只是因为被害人身体未成熟未能插入，故构成强奸罪，被告人的辩解意见本院不予支持。
关于附带民事诉讼原告人张某1法定代理人提出的赔偿护理费1万元的请求，因护理费是指被害人生活不能自理而产生的护理费用，本案中被害人张某1并非生活不能自理情形，本院不予支持。关于附带民事诉讼原告人张某1法定代理人提出的赔偿精神抚慰金20万元的请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，精神抚慰金不属于赔偿范围，故本院对该请求亦不予支持。至于附带民事诉讼原告人张某1法定代理人提出赔偿交通费1000元的请求，因附带民事诉讼原告人张某1法定代理人未提供相应票据，本院根据被害人曾到韶山医院和湘潭市妇幼保健院进行检查检验的实际情况，酌情考虑由被告人文端元赔偿被害人到医院检查检验的交通费500元。
本院认为，被告人文端元猥亵儿童，其行为构成猥亵儿童罪，被告人文端元奸淫不满十四周岁的幼女，性质恶劣，其行为构成强奸罪，公诉机关指控被告人文端元犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人猥亵不满十四周岁且有残疾的儿童，依法应从重处罚。被告人奸淫不满十四周岁的幼女，依法应从重处罚。被告人犯猥亵儿童罪和强奸罪，依法应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款，第二百三十七条第一款、第三款，第六十九条第一款，第四十五条，第四十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告人文端元犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑一年；被告人文端元犯强奸罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚决定执行有期徒刑五年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日；即从2017年10月31日起至2023年4月30日止）
二、被告人文端元于判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人张某1损失人民币500元。
三、驳回附带民事诉讼原告人张某1的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
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审 判 长 唐春斌
代理审判员 刘 毅
人民陪审员 易永红
二〇一八年四月十三日
代理书记员 郭 妙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条第一款以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二款奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
第二百三十七条第一款以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
第三款猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第一百五十五条第一款对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
第二款犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。