河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终5598号上诉人(原审被告)：赵宇飞，男，1990年5月29日出生，汉族，住河南省民权县。委托诉讼代理人：逯放心，河南省民权县法律服务所法律服务工作者。被上诉人(原审原告)：河南锦绣庆丰实业有限公司,住所地郑州市金水区经三路北95号18层1803号。法定代表人：智世杰,总经理。委托诉讼代理人：董文靖，河南言亮律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋绍芬，河南言亮律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：温连营，男，1992年6月3日出生，汉族，住河南省民权县。被上诉人（原审被告）：潘珍珍，女，1987年1月31日出生，汉族，住河南省民权县。上诉人赵宇飞因与被上诉人河南锦绣庆丰实业有限公司、温连营、潘珍珍追偿权纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017)豫0191民初17781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵宇飞的委托诉讼代理人逯放心，被上诉人河南锦绣庆丰实业有限公司的委托诉讼代理人董文靖、宋绍芬到庭参加诉讼。被上诉人温连营、潘珍珍经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵宇飞上诉请求：1.撤销原判第二项，发回重审或改判驳回河南锦绣庆丰实业有限公司对赵宇飞的起诉；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审认定事实错误，适用法律错误。赵宇飞提供的是一般保证，享有先诉抗辩权，应驳回对其起诉；2.原审程序错误，应发回重审，赵宇飞未收到原审开庭传票、举证通知书等手续，原审剥夺辩论权。河南锦绣庆丰实业有限公司辩称，1.赵宇飞与温连营、河南锦绣庆丰实业有限公司签订的分期付款汽车买卖和服务合同第17条第三款已经明确，赵宇飞为温连营向河南锦绣庆丰实业有限公司提供反担保，担保方式为连带保证责任。一审法院认定赵宇飞承担连带保证责任适用法律正确；2.一审法院按照法定程序向上诉人赵宇飞户籍地址邮寄起诉状等应诉手续，被退回后依照法定程序依法于2017年8月14日将起诉状等应诉手续在河南法制报公告，法院已经通过法定程序通知上诉人。请求法院驳回上诉，维持原判。温连营、潘珍珍未到庭答辩，亦未提交答辩状。河南锦绣庆丰实业有限公司向一审法院起诉请求：1.被告温连营偿还原告垫款本息118920.44元并支付违约金23700元，共计142620.44元；2.被告潘珍珍对上述款项向原告承担共同还款责任；被告赵宇飞对上述应付款项承担连带保证责任。一审法院认定事实：2016年8月17日，原告与被告温连营、担保人赵宇飞签订合同编号为1607055的分期付款汽车买卖和服务合同，约定原告同意对北京牌汽车（发动机号D011798，车架号LNBSCCBK4EF023434）购车总价款158000元为被告温连营办理汽车信贷分期付款业务。在合同签订时温连营应向原告支付车辆价款的30%计4.8万元作为首付款，剩余款项11万元由温连营向工商银行申请贷款，并请求原告为其贷款提供担保；被告赵宇飞自愿为温连营提供反担保，承担连带保证责任，保证范围为原告作为温连营担保人已向贷款机构偿付的贷款本息，以及由于温连营对贷款机构违约原告代为支付的罚息、违约金、损失赔偿金和实现债权的费用，担保期间为原告权利的诉讼时效期间届满后两年止，并签署有反担保人特别声明。另约定，若温连营欠款一期或累计逾期两期不按时足额还贷款机构贷款本息，应当对原告承担违约责任，向原告支付购车价款15%的违约金。温连营依合同约定履行完对贷款机构和原告的全部义务后，车辆的所有权转移给温连营。2016年8月20日，原告将涉案车辆交接给被告温连营，双方分别在车辆交接书上签字盖章予以确认。注册登记机动车信息显示涉案车辆登记在温连营名下。2016年9月7日，潘珍珍作为温连营的家属签署了共同还款承诺书,自愿为温连营的各项债务向原告承担连带保证责任。2016年8月18日，借款人、抵押人温连营与贷款人工商银行、保证人原告签订个人借款/担保合同，约定贷款金额为11万元，贷款用途为购车，贷款期限为36个月，实际放款日与到期日以借款凭证为准，还款方式为等额还本付息，被告温连营同意工商银行将贷款一次性划入原告账户；原告对合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担全程连带保证责任，落款处有合同各方当事人的签字盖章。合同履行过程中,被告温连营未按约定还款,原告自2016年10月25至2017年10月24日共为温连营垫付113210.53元。另查明，被告潘珍珍与被告温连营于2014年7月16日登记结婚。一审法院认为，当事人一方不履行义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告与被告温连营、赵宇飞签订的分期付款汽车买卖和服务合同及原告、被告温连营和工商银行签订的个人借款/担保合同均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，当事人应当按照约定履行各自的义务。合同签订后，原告依约履行了交车义务,工商银行依约向被告温连营发放了贷款，但被告温连营未按合同约定履行还款义务，原告作为担保人向银行履行担保义务，共为被告温连营垫款113210.53元，被告温连营未提交证据推翻原告主张，一审法院对此予以确认。原告承担保证责任以后，有权向被告追偿，对原告请求被告温连营支付垫付款本息118920.44元，一审法院在113210.53元范围内予以支持。对违约金，虽被告的上述行为已构成违约，但原告诉请被告温连营支付违约金23700元过高，根据案件实际情况、被告违约情况及原告的损失情况，一审法院酌定违约金16982元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。本案中被告潘珍珍未能提供证据证明上述债务为被告温连营个人债务，且被告潘珍珍出具共同还款承诺书，故原告请求被告潘珍珍承担共同还款责任，一审法院予以支持。原告请求被告赵宇飞承担连带保证责任，合同约定被告赵宇飞向原告提供反担保，保证方式为连带责任保证，被告赵宇飞另出具反担保人特别声明予以确认，一审法院认为，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，故原告请求被告赵宇飞承担连带保证责任，一审法院予以支持。被告温连营、潘珍珍、赵宇飞经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其民事诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告温连营、潘珍珍于本判决生效后十日内支付原告河南锦绣庆丰实业有限公司垫付款113210.53元、违约金16982元；二、被告赵宇飞对本判决第一项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3152元，由原告河南锦绣庆丰实业有限公司负担248元，被告温连营、潘珍珍、赵宇飞负担2904元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，债务应当清偿，债权人有权要求债务人按照合同约定履行义务。连带保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，《分期付款汽车买卖和服务合同》、《个人借款/担保合同》、《共同还款承诺书》等均系各缔约当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，已成立并生效。各方已就标的物、价款还款方式、反担保、贷款金额、期限、利率（含罚息利率、复利）、保证范围、保证方式、保证期间等权利义务进行了约定，缔约各方均应受该意思表示的约束。基于已生效的协议，各方当事人均应遵循诚实信用原则依约定全面适当地履行义务。温连营逾期未向银行履行合同义务，河南锦绣庆丰实业有限公司依约承担保证责任后，有权向债务人及承担连带责任的反担保人追偿，原审判令温连营、潘珍珍返还河南锦绣庆丰实业有限公司垫付款113210.53元、违约金16982元，赵宇飞承担连带责任于法有据、合理适当，于法于情应予维持。赵宇飞上诉称其承担的保证方式为一般保证，但这与《分期付款汽车买卖和服务合同》、《反担保人特别声明》中约定的事实并不一致，此主张未有事实可做依据，本院不予采信。赵宇飞另称原审程序违法，未向其送达开庭传票等文书并剥夺其辩论权，经查，原审已向其住所地邮寄送达举证通知书、开庭传票等文书，邮寄送达未果、穷尽送达方式后又通过公告的方式向赵宇飞送达了上述文书，故此应认定原审送达方式符合法律规定，并无程序瑕疵，亦未剥夺赵宇飞包括辩论权在内的诉讼权利。综上所述，赵宇飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2904元,由上诉人赵宇飞负担。本判决为终审判决。审判长  杨相峰审判员  李庆伟审判员  姚振勇二〇一八年五月九日书记员  王怡雯