广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂05民终1016号
上诉人(原审被告)：吴倬裕，男，l961年10月14日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。
委托诉讼代理人：邓发春，广西现城律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：王忠华，女，l961年3月7日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。
被上诉人(原审原告)：秦小凤，女，l989年11月18日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。
被上诉人(原审原告)：秦小慧，女，l987年7月24日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。
被上诉人(原审原告)：秦瑞何，男，l991年12月3日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。
委托诉讼代理人：吴恒彩，广西桂三力（北海）律师事务所律师。（同为被上诉人王忠华、秦小凤、秦小慧的委托诉讼代理人）
委托诉讼代理人：李元英，广西桂三力（北海）律师事务所实习人员。（同为被上诉人王忠华、秦小凤、秦小慧的委托诉讼代理人）
被上诉人(原审被告)：黄康亮，男，l967年4月18日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。
被上诉人(原审被告)：谭顺玉，女，l967年10月5日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。
委托诉讼代理人：林秀云，广西南珠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘文华，广西南珠律师事务所律师。
上诉人吴倬裕因与被上诉人王忠华、秦小凤、秦小慧、秦瑞何、黄康亮、谭顺玉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院(2017)桂0521民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人吴倬裕上诉请求：1、依法撤销广西壮族自治区合浦县人民法院(2017)桂0521民初866号民事判决，驳回王忠华、秦小凤、秦小慧、秦瑞何对吴倬裕的诉讼请求；2、改判黄康亮、谭顺玉赔偿四被上诉人各项应赔偿的损失；3、王忠华、秦小凤、秦小慧、秦瑞何、黄康亮、谭顺玉承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误，适用法律错误。理由：1.一审法院认定按照当地建筑行业惯例，发包方发包主体工程给承包方时约定的主体工程包工不包料，应当包括批灰工程，同样也应当包括地基基础工程，因此，黄康亮、谭顺玉发包给吴倬裕主体工程应当包括地基基础工程，但事实上涉案房屋地基基础工程是黄康亮、谭顺玉夫妻与吴全瑶(黄康亮、谭顺玉的姐夫)一起做完的，并且，做好地梁以及扎好第一层房屋构造柱的钢筋后才发包给吴倬裕，并没有把房屋地基基础工程包给吴倬裕，只包给吴倬裕一、二、三、四层楼砌体工程，谭顺玉在合浦县综治中心《问话笔录》中也承认主体工程建一层结算一次，并没有提及到地基基础工程的结算，并且吴倬裕得到的也只有一、二、三、四层楼砌体工程的工钱可以佐证，故一审法院的习惯性推理是没有事实和法律依据。2.本案中秦坤自带工具(吊机)的工作特点不符合与吴倬裕存在雇佣或劳务关系的特征，相反，符合黄康亮、谭顺玉把房屋批灰工程发包给秦坤的特征。如果秦坤与吴倬裕存在雇佣或劳务关系，其工作的工具应当由雇主吴倬裕提供，接受吴倬裕的管理，秦坤只提供劳务。而在本案中，谭顺玉在《问话笔录》以及黄康亮、谭顺玉在答辩时均承认吊机是秦坤自己带来工作使用的，属秦坤所有，而秦坤又为他们的房屋批灰，并且秦坤的妻子王忠华协助秦坤一起为他们的房屋做批灰工作，事发当天，谭顺玉在《问话笔录》承认与王忠华在楼下供料，故黄康亮、谭顺玉把房屋批灰工作包给秦坤，王忠华协助秦坤一起为黄康亮、谭顺玉的房屋从事批灰工作。如果认定秦坤与吴倬裕之间属个人之间的劳务关系，那与秦坤一起工作的王忠华与吴倬裕是什么法律关系？3.原审原告主张“秦坤是吴倬裕所雇佣的一名工人”，但原审原告没有证据证明吴倬裕与秦坤存在雇佣或劳务关系，根据举证责任分配原则，原审原告应承担举证不能不利后果，一审法院应当驳回原审原告对吴倬裕的诉讼请求。4.本案中谭顺玉在《问话笔录》说秦坤只负责内墙工作，2017年1月11日，吴倬裕负责的一至四层砌体工程已完工，并将建房的工具排架、模板、支撑木全部撤走，按理负责内墙工作的秦坤也随吴倬裕的工人一起撤离工地，但在2017年3月秦坤仍在从事批灰工作，由此可知，谭顺玉在秦坤从事的工种问题上的陈述是前后矛盾的，目的是为了掩盖其将房屋批灰工作包给秦坤事情真相。5.秦坤不在吴倬裕发放工资工人名单中，吴倬裕没有对秦坤进行管理，吴倬裕本人以及证人刘某、阮某、庞某均否认秦坤是吴倬裕的工人，一审法院认定秦坤与吴倬裕之间属个人之间的劳务关系是违背事实的。二、一审法院遗漏应当参加诉讼的第三人吴全瑶(黄康亮、谭顺玉的姐夫)，本案中吴倬裕的工钱全部由吴全瑶(黄康亮、谭顺玉的姐夫)发放，而且其参与了房屋地基基础工程的建设，对查清本案事实非常重要，一审法院应当依法追加吴全瑶为第三人参加诉讼。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，遗漏应当参加诉讼的第三人，为了维护上诉人的合法权益，提起上诉，请求法院依法支持上诉人的请求。
被上诉人黄康亮、谭顺玉、王忠华、秦小凤、秦小慧、秦瑞何辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律根据，请求驳回上诉，维持原判。
王忠华、秦小凤、秦小慧、秦瑞何向一审法院起诉请求：1.黄康亮、谭顺玉、吴倬裕共同赔偿209332元，其中死亡补偿金l89340元、丧葬费17492元、交通费1000元、亲属误工费1500元给原告；2.黄康亮、谭顺玉、吴倬裕共同赔偿精神损害抚慰金50000元给原告；3.本案诉讼费用由黄康亮、谭顺玉、吴倬裕负担。
一审法院认定事实：秦坤生前与王忠华生育秦小凤、秦小慧、秦瑞何。黄康亮、谭顺玉是夫妻关系，二人均为广西壮族自治区合浦县大窝塘村民委员会下蛇塘村村民。2016年，黄康亮、谭顺玉在村里自建楼房。2016年5月份，黄康亮、谭顺玉与吴倬裕口头达成协议，约定黄康亮、谭顺玉将一栋三层半楼房发包给吴倬裕承建，包工不包料。双方达成协议后，吴倬裕于2016年6月份组织工人开始施工，在施工过程中，秦坤负责批灰工作。2017年3月12日，秦坤在施工过程中，不慎从楼顶摔下死亡。秦坤死亡后，黄康亮、谭顺玉向秦坤的亲属支付了l0000元丧葬费，但其他费用没有赔偿给原告。
一审法院认为，吴倬裕近年来组织施工队从事农村建房，其于2016年与黄康亮、谭顺玉口头达成协议，由吴倬裕承包黄康亮、谭顺玉的新屋的主体工程建设，包工不包料，秦坤负责批灰工作，秦坤在从事工作过程中不慎从楼上摔下死亡，吴倬裕虽否认其承包黄康亮、谭顺玉的新屋不包括批灰工程，秦坤不是其雇佣的，但按照当地建筑行业惯例，发包方发包主体工程给承包方时约定的主体工程包工不包料，应当包括批灰工程，而秦坤是从事批灰工作的，故应认定秦坤是吴倬裕雇佣从事批灰工作的，秦坤与吴倬裕之间属个人之间的劳务关系。吴倬裕与黄康亮、谭顺玉口头达成建房协议约定建三层半楼房，依据国务院颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、路径或者高度超出规定范围的乡(镇)村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层(含二层)以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计”的规定，吴倬裕为黄康亮、谭顺玉建房的行为属《中华人民共和国建筑法》的调整范围，双方的法律关系属建筑工程施工合同。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，由于秦坤在工作过程中未尽合理注意义务导致自己从楼顶摔下死亡，秦坤本身存在一定过错，结合本案实际，酌定秦坤应对其损害后果自行承担30％的责任。吴倬裕作为接受劳务，对提供劳务方的劳务活动负有安全教育和劳动保护的尽职义务，因吴倬裕采取的安全防范措施不足，对致使秦坤从楼顶摔下死亡有主要过错，应对秦坤的死亡后果承担50％的责任。黄康亮、谭顺玉作为建房的发包方，未尽审查注意义务，将工程发包给没有相应施工资质的吴倬裕，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，存在选任不当的责任，对秦坤的死亡后果的发生也有一定过错，应承担20％的责任。秦坤在建房过程中死亡，涉及的赔偿项目及具体赔偿数额，应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，并参照《2016年度广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计付：l.死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算，秦坤为农村居民，死亡时未满60周岁，故死亡赔偿金为l89340元(9467元×20年)；2.丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，丧葬费为27492元(4582元×6个月)；3.原告虽未提供交通费票据，但其在处理秦坤后事时必然产生交通费，故酌定交通费为500元；4.秦坤死亡后，原告作为秦坤的近亲属为处理秦坤丧事导致误工，故原告的误工费按4人计算，但由于原告无固定收入，未能提供其最近三年的平均收入状况的证据，故原告的误工费应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，原告主张误工费l500元，符合法律规定，予以支持。原告方作为秦坤的近亲属，秦坤死亡后必然造成其重大精神痛苦，故原告要求原审被告赔偿精神损害抚慰金，予以支持，但赔偿的具体数额，酌定为l5000元。原告因秦坤死亡导致的上述经济损失共计218832元，吴倬裕赔偿109416元(218832元×50％)给原告，黄康亮、谭顺玉赔偿43766.4元(218832元×20％)给原告，原告自行负担65649.6元(218832元×30％)。吴倬裕赔偿给原告精神损害抚慰金ll250元(15000元×75％)，黄康亮、谭顺玉赔偿给原告精神损害抚慰金3750元(15000元×25％)。黄康亮、谭顺玉已赔偿了l0000元丧葬费给原告，黄康亮、谭顺玉还应赔偿37516.4元给原告。由于黄康亮、谭顺玉与吴倬裕对秦坤的死亡不存在共同故意或共同过失，不构成共同侵权，故原告要求黄康亮、谭顺玉与吴倬裕承担连带赔偿责任，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权责任精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决：一、吴倬裕向王忠华、秦小凤、秦小慧、秦瑞何赔偿误工费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金共计l20666元；二、黄康亮、谭顺玉向王忠华、秦小凤、秦小慧、秦瑞何赔偿37516.4元(不含已赔偿的l0000元)；三、驳回王忠华、秦小凤、秦小慧、秦瑞何的其他诉讼请求。本案受理费5190元，减半收取2595元，由王忠华、秦小凤、秦小慧、秦瑞何负担634元，吴倬裕负担1496元，黄康亮、谭顺玉负担465元。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。各被上诉人无新证据提交。本院组织当事人对证据进行了质证。上诉人提供的所承建房屋的照片，证明秦坤在事故发生前，上诉人所承建的工程已经结束，上诉人的有关工具已经撤走，所以秦坤不是上诉人雇请的工人。各被上诉人认为照片只反映房屋的外观情况，无拍照时间，不能达到上诉人的证明目的。上诉人请求被上诉人黄康亮、谭顺玉提交上诉人收取工程款时向被上诉人黄康亮、谭顺玉出具的收据，证明上诉人承包工程的范围。被上诉人黄康亮、谭顺玉则称上诉人收款并没有出具过收据，双方对工程款没有争议，不用立据。上诉人申请两证人作证，但两证人均称不认识秦坤，其证明上诉人为黄康亮、谭顺玉建房为一至顶层的砌体工程，不包括基础部分工程。黄康亮、谭顺玉对此无异议，本院二审期间，上诉人无新证据提交。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院二审另查明，上诉人吴倬裕在承建黄康亮、谭顺玉房屋期间，在秦坤发生伤亡事故前，双方均有多次电话通话记录。秦坤发生伤亡事故的当日，秦坤被家属等人送往当地卫生院时，秦坤的女婿电话通知上诉人，上诉人到卫生院探视秦坤。
本院认为，关于秦坤在工作时坠地伤亡，谁聘用其谁应承担赔偿责任的问题。一、上诉人吴倬裕与被上诉人黄康亮、谭顺玉双方没有签订书面建设工程合同，但双方对上诉人承建被上诉人黄康亮、谭顺玉的房屋从地面至天面砌体工程的事实无异议，秦坤正是在对该砌体抹灰工作时坠地而导致受伤后死亡的。二、与秦坤一起在黄康亮、谭顺玉新屋工作的秦坤妻子王忠华称其与秦坤多次跟上诉人做农村建房工作，其和秦坤都是上诉人安排做砌体的抹灰工作，工具也是上诉人提供的。在随上诉人到黄康亮、谭顺玉新屋工作前与屋主相互不认识，不存在由屋主将砌体抹灰工作直接交给秦坤做的事实存在。虽然王忠华的陈述没有提供相关的证据予以证实，上诉人以屋主的陈述证明秦坤使用的工具是自带的，双方的主张均无证据予以佐证。但在秦坤发生伤亡事故前，双方均有多次电话通话记录。且秦坤发生伤亡事故的当日，秦坤被家属等人送往当地卫生院时，秦坤的女婿电话通知上诉人，上诉人到卫生院探视秦坤，说明上诉人与秦坤存在关联关系。三、虽然上诉人吴倬裕与被上诉人黄康亮、谭顺玉双方没有签订书面建设工程合同，但按照当地建筑行业习惯，承包主体工程包工不包料的，施工内容包括对砌体进行抹灰。上诉人以房屋基础不是其承包的为由主张本案的主体工程承包不包括砌体的抹灰工作，上诉人的上诉理由不充分，没有事实和法律依据，对其上诉请求本院予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律并无不当。实体判决对责任的分配没有违反法律的相关规定，处理恰当，对此本院予以维持。
综上所述，上诉人吴倬裕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5190元，由上诉人吴倬裕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆振益
审 判 员 丘富圣
审 判 员 陈邕凌
二〇一七年十一月六日
法官助理 王 华
书 记 员 苏 珊