浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民再201号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：胡利和，男，1968年3月14日出生，汉族，户籍所在地仙居县，现住宁波市海曙区。
委托诉讼代理人：肖坤，浙江新中大律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：五洋建设集团股份有限公司。住所地：绍兴市上虞区百官街道江东北路***号**楼。
法定代表人：陈志樟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李江，该公司员工。
委托诉讼代理人：丁陈江，该公司员工。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：易锋，男，1971年11月18日出生，汉族，户籍所在地象山县，现住宁波市江北区。
再审申请人胡利和因与被申请人五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋公司）、易锋建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2016）浙02民终3144号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年7月25日作出（2017）浙民申1440号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人胡利和及其委托诉讼代理人肖坤，被申请人五洋公司的委托诉讼代理人李江、丁陈江到庭参加诉讼，被申请人易锋经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡利和申请再审称，1.原判认定事实错误。五洋公司参与案涉工程项目管理，并以项目结算、收支工程款、扣除工程管理费等行为对易锋与胡利和签订的《桩基工程施工合同》进行了追认，易锋构成表见代理。2.原判适用法律错误。原判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款认为五洋公司并非案涉工程发包人故无需承担共同付款责任，是错误的。3.浙江省高级人民法院2012年4月5日召开新闻发布会对外公布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的同时发布了3个典型案例，其中第2个与本案类同。4.胡利和曾申请一审法院调取五洋公司与宁波市江北博纳投资有限公司（以下简称博纳公司）相关案件执行案卷材料，但一审法院未依法调取更未依法当庭出示。再审请求：1.撤销一、二审判决，发回重审或依法改判。2.判决五洋公司、易锋承担工程款支付义务，确认五洋公司、易锋拖欠胡利和工程款4259246.40元。再审庭审中，胡利和请求撤销一、二审判决，判决五洋公司、易锋共同支付胡利和工程款2028661元。
五洋公司辩称，胡利和申请再审理由与原审中的主张一致，并非新理由，原审法院已对相关事实作出认定。胡利和认为易锋构成表见代理，同时又要求易锋与五洋公司共同承担工程款支付责任，观点自相矛盾。胡利和申请再审理由不能成立，请求依法驳回。
胡利和向一审法院起诉请求：五洋公司和易锋支付桩基工程款4259246.40元。
一审法院认定事实：（一）合同签订情况。2012年3月31日，案外人博纳公司通过招投标，与五洋公司签订《建设工程施工合同》（备案合同），约定博纳公司将位于宁波市江北区投资创业中心长兴路以南2#-1地块的博洋家纺大厦（暂名）工程发包给五洋公司施工。合同另约定：1.工程范围为博洋家纺大厦建筑、安装及附属等工程；2.合同工期为总日历天数832天，具体开工日期以开工报告为准；3.合同价款为77849589元；4.承包方委派的项目经理为章国昌；5.施工准备时间为合同签订后3天，承包人延误合同工期每天赔偿1000元，赔偿限额为合同价款的2%；未达到承诺工程质量标准违约金限额为合同价款的2%；未履行项目经理及主要施工管理人员到场承诺违约金限额为合同价款的1%；未履行主要机械设备到场承诺违约金限额为合同价款的1%；未履行安全文明施工承诺违约金限额为合同价款的1%；6.承包人在收到中标通知书后30日内向发包人提交基坑围护设计方案及检测方案，经发包人、监理人审核、专家论证且书面确认后方可用于涉案工程，基坑围护设计、专家论证、施工、检测、风险等全部费用包含在投标报价中，并承担基坑围护工程一切安全、质量、工期及风险责任，发包人提供的基坑围护初步设计方案仅供报价参考，决算时按承包人投标价进行结算，发包人不承担任何风险责任，结算时承包人不得以任何理由向发包人要求工期或费用签证；7.本工程发包人允许承包人分包的工程：由承包人推荐，发包人确定专业分包单位，分包项目、专业分包单位的资质等须经业主最终审核确认。发包人自行分包部分的总包配合管理费按分包工程决算价（不含设备款）的1.5%计取，由发包人直接支付给总承包人，总承包人不得向分包人收取；分包工程款支付需要总包签字确认；分包单位的施工用水、电费按分包合同专用条款与总承包人结算。总包配合管理费包含服务内容：“三控制、二管理、一协调”、工程验收资料汇总，工程相关专业验收以总承包形式出面协调、配合发包人完成相关行政手续办理等。合同另行约定了双方其他相关权利义务。
上述合同签订后，五洋公司与易锋签订一份《工程施工内部承包经营协议》，约定五洋公司已中标承建博洋家纺大厦项目，面积约40609平方米，合同暂定造价人民币77849589元，工期为2012年4月12日（开工日期以五洋公司与业主公司合同约定为准）；五洋公司决定将博洋家纺大厦项目内部发包给易锋承包经营，项目部由项目承包人负责经营，代表公司对项目部进行施工管理；承包期限自本工程项目开始产生权利义务关系之日起至所有债权债务清算完毕工程结算工作完成之日止，另工程质量保修期内如有质量问题，项目承包人仍应履行工程保修义务；承包形式为风险承包，项目承包人对工程项目经营自负盈亏。项目经营过程结束后，在扣除施工成本、上交国家税款（包括但不限于营业税及附加、各种代征税费、印花税、外经证所得税）、质安基金、支付工资、向公司交纳承包费及其他费用后（包括但不限于合同签证费、定额管理费、各种保险费、投标费用、前期承接业务相关费用、公证费、环保排污费、街道计划生育管理费等），业主指定分包工程管理费的50%上交公司（要求在施工合同中管理费和配合费分开，否则按总费率减半收取），项目所产生利润归项目承包人。由于项目承包人管理不善及其他原因导致工程亏损，则风险亏损也由项目承包人承担；承包费以管理费的形式向公司缴纳，经项目承包人与公司协商，本项目按项目造价的8.5%（其中0.5%包括考核奖、无投诉、民工无上访事件作为奖励给项目部，若有投诉、民工上访等事件这0.5%将作为处罚）交纳管理、已包含缴纳质安基金、预交外经证所得税；工程竣工验收合格，由项目承包人为代表与建设单位进行结算，项目承包人认可后，在结算书上签字确认，再由公司盖章确认。未经公司盖章确认，结算不能成立；如项目承包人经公司书面通知未能前去与建设单位进行结算，则公司则可另派代表与建设单位进行结算，该结算价项目承包人予以认可；在公司与建设单位结算后，三个月内项目承包人应前来公司进行结算。结算后如有其他因项目承包所产生的费用，由项目承包人承担；如项目承包人在三个月内未前来公司结算，经公司通知后，仍未来公司结算的，则公司财务管理中心做出的结算为公司与项目承包人之间的最终结算，项目承包人对此也应予以认可；在满足公司管理要求的情况下，项目承包人可以自主安排技术人员、民工招用、机械组织、材料采购等各项工作，负责生产建设，自主完成全部承包范围内的施工任务。如项目部管理人员未能履行职责，公司可以委派相关人员，费用从项目部列支；项目施工合同规定的质量指标为一次性验收合格，达不到质量指标，公司有权按公司工程质量奖罚条例对项目承包人进行经济处罚，达到质量创优目标的，则按公司规定奖励；项目部为公司内部独立核算单位，项目部会计可由公司委派，也可以由项目承包人自行招聘。项目承包人及其主要管理人员的工资、养老保险、医疗费等劳保费用列入项目财务支出。未办理项目承包人、项目部管理人员的劳动合同及社会保险的，每项工程罚款2万元。项目部管理人员的工资、社会保险等费用从项目部列支，可由公司先行支付，费用从项目工程款中按实扣除。管理人员名单在开工10日内由项目负责人签字确认后提交各中心备案；建设单位汇入的工程款扣除按产值（包括甲供）计算的管理费、质安基金及各项税费后，为项目部可用余额。如建设单位一时进度款不到位，项目部决不能以此为理由影响工期及质量，其工程垫资款均由项目承包人自行承担解决。……项目部外欠的人工工资、材料款、租赁费等所有债务，均由项目承包人自行负责，公司不承担任何经济及法律责任。为确保协议的严肃性和可靠性，项目承包人自愿将机械设备、个人财产作为风险承包抵押金，如有不足仍由项目承包人承担全部经济赔偿责任；项目部施工期间，涉及市政、市容、环保、治安、消防、街道等部门所发生的费用，均由项目部自负，并及时上报备案，否则引起的其它连带责任均由项目部负责；工期按公司与建设单位签订的合同工期严格执行，工程的提前或延期的奖罚由项目部享受或承担。合同另行约定了双方其他相关权利义务。同时，易锋向五洋公司出具一份《项目债权债务承诺书》作为《工程施工内部承包经营协议》附件1，该承诺书载明，本承包人的债权债务均与贵公司无任何牵连，凡直接与本工程有关的费用均由本人承担。
2012年4月20日，易锋以五洋公司宁波分公司（甲方）的名义与胡利和（乙方）签订《桩基工程施工合同》一份，约定甲方将博洋家纺大厦工程的桩基工程承包给乙方；工程承包方式为包工包料、包机械（含机械进出场）、包安全、文明施工、包质量、包工期；工程承包范围为博洋家纺大厦工程钻孔灌注桩及所有围护桩桩基施工，机械进出场、现场文明、安全施工等由乙方承担。具体桩数和工程量以建设单位和甲方共同认可的施工图和工程联系单以及桩基施工记录为准；工程承包内容为本工程所有工程桩及围护桩施工，含工程试验桩、塔吊基础桩，包括场地平整、障碍物处理、施工道路修补、泥浆外运、进出口车辆安全、桩位定位、复核、测量。涉及本工程内所有材料采购、制作、安装、各材料试件取样制作、养成护、试验、桩基施工资料上报以及整理成册，临时水、电安装，设施的设置等全部工作内容。水、电费由乙方自负；按建设单位及甲方提供的施工图、设计变更、业主联系单、实际施工量，并由建设单位指定审计单位审计的工程量款为结算依据。甲方在公司管理费和建设单位下浮数总和16%情况下，向乙方收取8%税金管理费，并在每次拨款中扣除。结算方式按2003定额有关规定结算；本合同工期为60日历天内完成。开工报告日计算工期，乙方根据甲方的工期如有延期，则延期2天后，第3天开始延期每天按2000元处罚；甲乙双方约定的工程桩基质量为确保合格，不准出现三类桩及三类桩以上的桩质量问题。如由于桩基工程质量问题导致桩基验收不合格，乙方应无条件接受甲方的质量处罚；桩基工程完工后，及时向甲方提交甲方、监理、建设单位和质监部门认定为齐全完整有效的相关工程技术资料及其他相关资料；本工程桩基所有的钢筋、水泥、砂石等由乙方采购，工程材料质量必须经相关部门检验合格后方可使用，及时做好进场材料台账资料和相关签证工作，并符合总包协议内容规定；工程具备桩基验收条件、乙方经甲方同意按现行相关标准、规范、规程等要求组织质量验收，并通知甲方报送有关部门。甲方在收到乙方送交的资料以及验收报告后，积极协助乙方进行桩基验收，费用由乙方承担；按月按成工程量支付55%工程款，全部桩基工程完成后付计70%工程款，其余工程款以总包合同内条款履行。合同另行约定了双方其他相关权利义务。
（二）相关诉讼、工程款结算及支付情况。博纳公司诉五洋公司建设工程施工合同纠纷一案，于2013年6月9日向一审法院提起诉讼。该院经审理后于2014年12月5日依法作出（2013）甬北民初字第478号民事判决，判决：1.五洋公司从位于宁波市江北区投资创业中心长兴路以南2#-1地块的博洋家纺大厦工程现场退场并向博纳公司交付已完成施工的工程（该项判决已经履行）；2.五洋公司于判决生效之日起三十日内向博纳公司交付符合宁波市城建档案馆归档要求的已完成施工工程的工程资料；三、五洋公司于判决生效之日起三十日内支付博纳公司工期延误的违约金235000元，并支付项目管理人员缺岗的违约金895000元；四、驳回博纳公司的其他诉讼请求。一审宣判后，双方均不服一审判决向宁波市中级人民法院提起上诉，宁波市中级人民法院经审理后于2015年2月27日依法作出（2015）浙甬民二终字第58号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。
五洋公司诉博纳公司建设工程施工合同纠纷一案，于2015年8月31日向一审法院提起诉讼。该案在审理过程中，经该院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：1.博纳公司再支付五洋公司工程余款4049265.10元，返还五洋公司工程保证金500000元，共计4549265.10元，该款与（2013）甬北民初字第478号案件中五洋公司应支付博纳公司的违约金1130000元冲抵后，博纳公司再支付五洋公司余款3419265.10元，该款于2015年10月31日前支付保证金500000元，余款2919265.10元于2015年11月30日前付清，五洋公司在博纳公司付款时需向博纳公司开具工程款发票；如博纳公司一期逾期不付，五洋公司可申请全额强制执行，如至2015年11月30日前还未付清，博纳投公司需加付五洋公司违约金100000元；2.对五洋公司预留的工程质量保修金170000元，博纳公司于2018年12月31日前支付；3.博纳公司于2015年10月31日前向五洋公司返还北京银行于2012年12月26日开具的履约保函（编号：201212240166）；4.五洋公司对博纳公司在（2013）甬北民初字第478号案件中超额保全所造成的损失的赔偿请求权予以放弃；5.双方就本案项下的纠纷无其他纠葛。案件受理费50995元，减半收取25497.50元，由五洋公司承担12749元，由博纳公司承担12748.50元。双方当事人一致同意，本调解协议自双方在调解协议笔录上签名或捺印后即具有法律效力。上述协议，不违反法律规定，该院于2015年10月15日作出（2015）甬北民初字第1045号民事调解书予以确认。
2013年8月15日，胡利和与易锋针对博洋家纺大厦工程桩基工程量进行了结算并形成《博洋家纺大厦工程桩基工程量结算单》，载明：工程名称博洋家纺大厦。围护桩及工程桩，费用12838768元，下浮后12838768×（1-16%）×（1-8%）=9921799元；增加补桩及塔吊桩789934元，下浮后789934×（1-8%）=726739元；商砼2070000元（商砼费用由公司支付工程款中扣除）；钢筋2480253元（钢筋费用由公司支付工程款中扣除）；水电费83046元（电费：88184度×0.908元/度=80071元，水费：500吨×5.95元/吨=2975元），扣除商砼、钢筋、水电费用后本桩基工程总造价合计：9921799+726739-2070000-2480253-83046=6015239元（包括去年年底支付的1486578元人工工资）。胡利和注明“以上费用已全部对账完毕，除此之外无其他费用，同意结算”，易锋注明“同意结算，2013.8.15”。五洋公司于2013年底再支付胡利和工程款2500000元。
一审法院认为，（一）涉案《工程施工内部承包经营协议》以及《桩基工程施工合同》的法律效力。从五洋公司与易锋签订的《工程施工内部承包经营协议》的约定内容看，五洋公司以内部承包方式将其中标承建的博洋家纺大厦工程项目发包给易锋施工，合同约定了承包期间双方的各项权利义务；从易锋与五洋公司之间的关系看，易锋主张其系五洋公司的员工，但未提供劳动合同、工资支付凭证或记录、社会保险缴纳记录证明易锋系五洋公司的在册职工或者双方存在劳动关系，同时，五洋公司也不认可易锋系该公司员工，因此，对于易锋主张其系五洋公司员工的事实，不予认定。即使五洋公司根据合同约定设立工程项目部，更多是基于工程施工的需要，并不能据此证明易锋与五洋公司之间系内部承包关系；从工程施工的主要人员看，易锋未提供相应证据证明涉案工程主要的工程管理、技术人员与五洋公司存在劳动关系以及工资报酬由五洋公司直接发放；从工程资金来源及使用看，合同约定五洋公司不垫付任何工程资金，易锋自负盈亏，仅在工程款到账后扣留管理费、税金等费用，其余款项再拨付给易锋。况且，易锋提交《项目债权债务承诺书》向五洋公司承诺“凡直接与本工程有关的费用均由本人承担”。综上，易锋与五洋公司虽名为签订内部承包经营协议，但五洋公司并未在资金、技术、人力等方面给予易锋支持，双方实质构成非法转包关系，该合同违反了法律的强制性规定，因此，该院认为五洋公司与易锋签订的《工程施工内部承包经营协议》无效。易锋虽以五洋公司宁波分公司的名义与胡利和签订《桩基工程施工合同》，但并未提供相应证据证明其具有签订合同的明确授权、构成表见代理或五洋公司宁波分公司予以追认，该院认定《桩基工程施工合同》的合同相对方系易锋与胡利和，双方构成违法分包关系，该合同亦违反了法律的强制性规定，因此，该院认定易锋与胡利和签订的《桩基工程施工合同》无效。（二）涉案《博洋家纺大厦工程桩基工程量结算单》的法律效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。五洋公司在博洋家纺大厦工程项目施工过程中与业主单位发生纠纷，经过法院判决、调解，双方已完成工程退场交接手续并就完工工程的价款结算完毕，工程项目已由其他施工单位组织施工。根据五洋公司提供的会议纪要、建筑工程预算书、江北博洋家纺大厦围护部分已经完工程量等相关证据显示，易锋参与了确认完工工程量的过程并予以签名确认，而后又与胡利和针对博洋家纺大厦工程桩基工程量进行了结算并形成《博洋家纺大厦工程桩基工程量结算单》，基于合同的相对性，五洋公司与业主单位针对博洋家纺大厦工程项目建设工程施工合同纠纷的相关民事判决、民事调解协议仅对五洋公司与业主单位具有法律约束力，五洋公司不能据此抗辩易锋与胡利和针对博洋家纺大厦工程桩基工程量进行结算后形成的《博洋家纺大厦工程桩基工程量结算单》。胡利和主张五洋公司、易锋除代扣代缴的税金外双方约定管理费以及其他下浮费用均无效，最终的工程价款应当仅扣除代扣代缴的税金5.5%。该院认为，虽然胡利和与易锋签订的《桩基工程施工合同》无效，但合同系双方的真实意思表示，合同约定的工程款结算条款“甲方在公司管理费和建设单位下浮数总和16%情况下，向乙方收取8%税金管理费，并在每次拨款中扣除。结算方式按2003定额有关规定结算”系双方自行约定，考虑到五洋公司、易锋履行管理职责的成本以及可能承担的施工风险，易锋在工程款结算价中参照合同约定扣除管理费等相应费用，并无不当，该份结算单系胡利和与易锋的真实意思表示，因此，该院认定涉案《博洋家纺大厦工程桩基工程量结算单》对胡利和与易锋具有约束力，并以此作为双方结算工程价款的依据。（三）涉案桩基工程工程款的付款主体及数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。五洋公司并非涉案工程的发包人，因此，胡利和诉请五洋公司承担共同付款责任，缺乏法律依据，不予支持。虽然本案五洋公司与易锋签订的《工程施工内部承包经营协议》以及易锋与胡利和签订的《桩基工程施工合同》均为无效，但涉案桩基工程经验收合格，胡利和仍有权参照《桩基工程施工合同》约定向合同相对方易锋主张支付工程款。结合易锋与胡利和针对博洋家纺大厦工程桩基工程量进行结算后形成的《博洋家纺大厦工程桩基工程量结算单》（2013年8月15日），涉案桩基工程的结算审定价为6015239元，扣除五洋公司垫付的人工工资1486578元以及工程款2500000元，易锋尚需支付胡利和2028661元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，于2016年8月23日作出（2016）浙0205民初437号民事判决：一、易锋本判决生效之日起十日内支付胡利和工程款2028661元；二、驳回胡利和的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取20437元，由胡利和负担10703元，易锋负担9734元。诉讼保全费5000元，由胡利和负担。
胡利和不服一审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判易锋与五洋公司共同向胡利和支付2028661元工程款，并由易锋与五洋公司共同负担一、二审诉讼费。
易锋不服一审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判驳回胡利和的诉讼请求。
二审法院认定事实与一审法院认定事实一致。
二审法院认为，关于易锋与五洋公司就涉案工程所产生的法律关系性质，现易锋诉称该二者之间应系内部承包合同关系，但对于该项主张，因易锋并未提供充分的证据证明其系五洋公司的内部员工以及五洋公司曾在资金、技术、设备、人力等方面给予其支持，故一审法院未予采信易锋之上述主张，于法有据，并无不当。关于付款主体，胡利和主张五洋公司应就涉案工程款承担连带付款责任。该院认为，首先，虽涉案《桩基工程施工合同》中载明发包人系五洋公司宁波分公司，但该合同中并无相应的印章，而胡利和亦无证据证明其有理由相信易锋在签订上述合同时已取得授权，故胡利和诉称易锋与五洋公司之间构成表见代理，缺乏事实依据，对此应不予采信；其次，胡利和认为五洋公司已对易锋代为签订《桩基工程施工合同》的行为予以追认，但五洋公司的委托代理人在（2013）甬北执民字第749号一案执行笔录中就付款事宜作出的陈述以及该公司曾向胡利和支付工程款的事实并不能充分证明五洋公司明确作出了追认的意思表示；最后，胡利和以易锋与五洋公司之间存在挂靠关系为由要求五洋公司承担相应的付款责任，而根据已查明的事实，五洋公司与案外人博纳公司签订《建设工程施工合同》后，其又与易锋另行签订《工程施工内部承包经营协议》，也即上述三者之间存在独立的合同关系，现有证据难以证明易锋存在借用五洋公司资质与案外人博纳公司发生合同关系的情形。基于此，胡利和诉请五洋公司承担连带付款责任的相关主张并无事实依据与法律依据，故应不予支持。综上所述，上诉人胡利和与易锋的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46059.29元，由胡利和负担23029.29元，易锋负担23030元。
围绕胡利和的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：胡利和申请再审时提交了（2013）甬北执民字第749号案2013年10月16日执行笔录1份，以证明五洋公司承诺支付胡利和的工程款。五洋公司认为，对该证据三性均有异议；如果该证据经核实确系在相关案件执行中形成，则对真实性没有异议，但对关联性不予认可，该笔录系五洋公司与博纳公司解决纠纷形成的材料，不能认定五洋公司与胡利和之间存在支付关系。本院再审经审核认为，鉴于胡利和已向一审法院提交该证据，一审法院已组织质证并进行了认证，该证据不属于再审阶段的新证据。一审法院对该证据真实性予以确认，本院将在下文中对该证据予以综合分析认定。
本院再审对原判认定的事实予以确认。另查明，胡利和主张五洋公司与易锋之间尚未就桩基工程款进行结算支付，本院再审时为查明桩基工程款结算支付的事实，再三明确要求五洋公司对其与易锋之间就桩基工程款的结算支付情况进行举证，五洋公司当庭拒绝就此进行举证。
本院再审认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案再审争议焦点为：应向胡利和支付桩基工程款的主体。对此，双方当事人均没有异议。本院再审评析如下：
原审判决易锋应支付胡利和桩基工程款2028661元，胡利和再审中对该数额已无异议，可予确认。五洋公司与易锋签订的《工程施工内部承包经营协议》名为内部承包，实为非法转包合同。易锋以五洋公司宁波分公司的名义与胡利和签订的《桩基工程施工合同》，未经五洋公司授权、追认，亦不构成表见代理，属于违法分包合同。原判将该两份合同认定无效，正确。易锋作为《桩基工程施工合同》的合同相对人，当然负有向胡利和支付桩基工程款的义务。本案关键是五洋公司应否承担向胡利和支付桩基工程款的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，实际施工人可以转包人、违法分包人为被告进行起诉。因本案工程转包合同、桩基工程分包合同均为无效，胡利和以五洋公司、易锋为被告主张桩基工程款具有法律依据。但五洋公司的付款责任应以其欠付易锋的工程款范围为限，此为其一。其二，五洋公司与发包人博纳公司之间工程款已由人民法院调解解决，在法律上五洋公司已经享有了包括桩基工程款在内的全部工程款。如五洋公司因与易锋之间一直拖延结算而占有桩基工程款，对实际施工人胡利和明显不公。其三，本院再审认为，五洋公司对其与易锋之间的工程款结算支付情况负有举证证明责任。再审中本院明确要求五洋公司举证证明其与易锋之间的工程款结算支付情况，否则将承担不利后果，但其拒不举证证明，应承担不利后果。目前在案证据不能证明五洋公司已将桩基工程款全部支付给易锋。据上，本院再审认为，为保护实际施工人的合法利益，五洋公司应当对易锋支付胡利和桩基工程款余款承担连带责任。
综上所述，胡利和的再审请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下：
一、撤销宁波市中级人民法院（2016）浙02民终3144号民事判决及宁波市江北区人民法院（2016）浙0205民初437号民事判决第二项；
二、维持宁波市江北区人民法院（2016）浙0205民初437号民事判决第一项；
三、五洋建设集团股份有限公司对易锋支付胡利和工程款余款2028661元承担连带责任；
四、驳回胡利和的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取20437元，由胡利和负担10703元，五洋建设集团股份有限公司、易锋共同负担9734元；诉讼保全费5000元，由五洋建设集团股份有限公司、易锋共同负担。二审案件受理费46059.29元，由胡利和负担23029.29元，五洋建设集团股份有限公司、易锋共同负担23030元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 卢世昌
审 判 员 孙 奕
审 判 员 张玉环
二〇一八年三月二十九日
法官助理 方 晓
书 记 员 周颖芳
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