广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤51民终556号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司，住所地广东省潮州市枫春路中段邮电大楼北侧。主要负责人：林鸿，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢晓烁，女，该公司员工。委托诉讼代理人：阮晓湘，广东潮之涌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：潮州市顺丰速运有限公司饶平经营部，住所地广东省饶平县黄冈镇龙眼城村县11万伏变电站宿舍西南侧。法定代表人：刘文胜。委托诉讼代理人：林贞亮，广东潮之荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑庚味，男，1934年11月21日出生，汉族，住广东省饶平县，系郑某的配偶。被上诉人（原审原告）：郑臣荣，男，1964年2月1日出生，汉族，住广东省饶平县，系郑某的儿子。被上诉人（原审原告）：郑臣浩，男，1972年7月20日出生，汉族，住广东省饶平县，系郑某的儿子。上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：ＸＸ通，广东遵道律师事务所律师。上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈静燕，广东遵道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：康锴辉，男，1994年11月2日出生，汉族，住广东省饶平县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司（以下简称人保财险公司）、潮州市顺丰速运有限公司饶平经营部（以下简称顺丰公司）因与被上诉人郑庚味、郑臣荣、郑臣浩、康锴辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省饶平县人民法院（2017）粤5122民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人保财险公司的委托诉讼代理人阮晓湘、上诉人顺丰公司的委托诉讼代理人林贞亮、被上诉人郑臣荣及三被上诉人的共同委托诉讼代理人陈静燕、ＸＸ通到庭参加诉讼。被上诉人康锴辉经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保财险公司上诉请求：１.依法撤销一审判决；2.依法改判人保财险公司无需在商业第三者责任险（以下简称商业三者险）责任范围内赔偿郑庚味、郑臣荣、郑臣浩人民币180000元，而由顺丰公司、康锴辉承担；3.依法改判人保财险公司无需在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）医疗限额部分范围内赔偿郑庚昧、郑臣荣、郑臣浩人民币10000元。4.判决一、二审的诉讼费由郑庚味、郑臣荣、郑臣浩、康锴辉承担。主要事实和理由：一审法院判决认定事实、适用法律有误。（一）本案肇事司机事故后无保护现场，属于商业三者险免责事由。根据饶平县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》，本案肇事司机康锴辉肇事后无保留现场，依据《机动车综合商业保险条款》第二十四条第(二)款第(1)项约定，事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场，属于机动车第三者责任保险免责情形，且人保财险公司已对免责条款尽到提示和明确告知的义务，免责条款生效。因此依据保险合同约定，人保财险公司在商业三者险范围内不承担赔偿责任。（二）退一步说，如法院认为人保财险公司应在商业三者险承担相应责任，那么本案肇事车辆粤Ｕ×××××号二轮摩托车没有投保不计免赔险，根据《机动车综合商业保险条款》的约定，负全部事故责任的，实行20％的事故责任免赔率。事故车辆没有投保不计免赔，商业三者险部分的责任限额应为20万×(1-20％)=16万。一审法院对事故车辆没有投保不计免赔没有进行认定处理错误。一审法院已对康锴辉违反《机动车综合商业保险条款》安全装载规定实行l0％的绝对免赔率予以支持。若二审法院认为人保财险公司在商业三者险部分应承担相应赔偿责任，则商业三者险部分的赔偿限额应为20万×(1-20％)×(1-10％)=144000元。（三）本案中应当考虑交通事故与死亡的因果关系及参与度确定赔偿责任。从受害人郑某事故后在饶平县华侨医院的入院诊断可知，交通事故直接造成郑某双侧胫骨上段粉碎性骨折、左侧额顶部头皮血肿、全身多处软组织挫擦伤，但最终死亡的原因是由于脑梗塞、重度贫血、脑萎缩等造成的。且其伤后着重治疗的高钾、低钠血症、肾功能不全、低蛋白血症、重度贫血、脑萎缩、腰椎多发性陈旧性骨折、骨质疏松症等疾病，并非事故造成的伤情，也与最初的入院诊断不符。人保财险公司在一审中已申请对郑某死亡与交通事故之间因果关系及交通事故导致死亡的参与度进行鉴定，本案应当综合考虑受害人已达78岁高龄及自身固有疾病，按照交通事故对死亡的参与度比例认定人保财险公司应承担的赔偿责任。（四）本案应当剔除与交通事故无关疾病的医疗费用。从相关病历材料均可看出受害人在住院时存在治疗事故造成伤情以外的其他疾病，但一审中其主张的医疗费没有提供相应的用药清单，故对其医疗费的必要性、合理性无法查清，无法确认高昂的医疗费用与本事故关联性的比例，故受害方应提供用药清单等，并请二审法院剔除与事故无关的治疗费用。（五）本案中精神损害抚慰金不应当支持。一审法院于2017年8月15日已作出(2017)粤5122刑初90号《刑事判决书》，认定康锴辉犯交通肇事罪，判处有期徒刑八个月。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”现康锴辉已受到法律处罚，在一定程度上给予被害人精神慰藉，现再次请求精神损害抚慰金不应当予以支持，请二审法院予以剔除该部分赔偿。（六）人保财险公司在本案中除了垫付郑某人民币66000元外，还在交强险医疗限额部分垫付了l0000元，请二审法院查明并予以确认。针对人保财险公司的上诉，郑庚味、郑臣荣、郑臣浩答辩称，第一，人保财险公司上诉主张康锴辉事故后没有保护现场，但没有提供任何依据。事实上，当时事故发生后，事故车辆妨碍交通，将车辆适当移开使交通不堵塞是采取措施的正常范围，更不存在离开事故现场的说法。人保财险公司没有提供证据证明肇事司机有离开现场，故该上诉理由不成立。第二，人保财险公司提出实行20%责任免赔率的问题，根据一审康锴辉的答辩意见，人保财险公司承保了车辆保险，但没有向投保人送达条款，也没有对条款进行提示和说明，人保财险公司没有证据证明有提供条款给投保人并向投保人对20%免赔率进行提示说明。退一步说，如果20%的免赔率所对应的赔偿金额应予扣除，那么此对应的金额应由顺丰公司及康锴辉承担。第三，关于人保财险公司提出交通事故与死亡的因果关系问题是毫无依据的。本案中，郑某因事故的剧烈撞击造成死亡，有交警部门的事故认定书、康锴辉涉嫌交通肇事罪判决书认定的事实予以证明，且郑某的病历资料也显示是因为交通事故造成骨折、器官衰竭而死亡。公安机关也检验确定其是因为撞击导致死亡的，因此郑某因交通事故造成死亡是清楚的事实。第四，关于人保财险公司认为应剔除与交通事故无关的费用是毫无依据的。郑某年老体弱，事故后医疗机构对其抢救采取的措施、药物都是因本次交通事故所导致，是抢救所必须的，人保财险公司没有提供任何依据，请法院依法予以驳回。第五，关于精神损害抚慰金问题，本案中，郑某本该寿终正寝，不幸出现交通事故致其死亡，其子女的悲伤是不言而喻的。本案中康锴辉负事故全部责任，郑某无任何过错，一审法院判决精神抚慰金是合理合法的，不存在因康锴辉受到刑事处罚而不能请求精神抚慰金的问题，且精神抚慰金也是交强险规定赔偿的项目。第六，关于垫付费66000元是一审时双方已经确认过的，人保财险公司再修改没有依据。针对人保财险公司的上诉，顺丰公司答辩称，同意一审时康锴辉的答辩意见。人保财险公司并没有向康锴辉提示免责条款，没有证据证明康锴辉存在没有依法采取措施驾驶车辆离开现场的行为，不同意人保财险公司的诉求。顺丰公司上诉请求：１.依法撤销一审民事判决第二判项；2.依法改判由顺丰公司与康锴辉连带赔偿郑庚味、郑臣荣、郑臣浩损失人民币148305.45元，顺丰公司承担连带责任的，有权向康锴辉追偿。主要事实与理由：一审判决认定顺丰公司对康锴辉的重大过失负过错责任属事实认定错误与证据不足，判决顺丰公司与康锴辉按份承担赔偿责任属法律适用错误，未对受害方的部分诉求进行处理属程序违法。（一）一审判决认定“由于顺丰公司是以上述的方式(违反安全装载规定)实施快递业务，为此产生本次交通事故，过错在顺丰公司”，缺乏事实基础，证据不足。第一，本案没有任何证据可以证明顺丰公司就是以这种违反安全装载规定的方式进行快递业务经营的。一审判决在涉案各方当事人均未对此进行主张、抗辩或辩论，且涉案并无相关证据可以证明的情形下，径直主动作出认定，不仅有失公正，而且明显违法。事实上，顺丰公司作为用人单位一直要求员工在执行工作过程中应加强交通安全意识，遵守交通纪律，保护自身及公司的人身财产安全，从未要求员工违法执行工作任务。第二，本案涉案车辆的所有人、驾驶人、实际控制人都是康锴辉，即使法院认定本案涉案车辆违反安全装载规定，也不能直接推断顺丰公司都是以这种方式进行经营，更不能直接据此认定顺丰公司存在过错。（二）一审判决要求顺丰公司与康锴辉对超出保险责任限额的赔偿承担按份赔偿责任，违反法律规定，属法律适用错误。第一，违反法律关于连带责任的明确规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条明确规定，雇员因故意或重大过失在从事雇佣活动中致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带责任的，有权向雇员追偿。在本案中，康锴辉因执行工作任务而发生交通事故，本应由顺丰公司承担赔偿责任，但由于康锴辉在事故中负全部责任属重大过失，故依照前述规定必须与顺丰公司承担连带责任。而且，在顺丰公司承担连带责任后有权向康锴辉追偿。第二，判决康锴辉承担按份责任明显缺乏法律依据。一审判决并无任何证据足以证明涉案车辆违反安全装载规定是顺丰公司的过错所致。即使顺丰公司存在过错，也不存在可要求康锴辉无需承担连带责任而只承担按份责任的法律依据。第三，一审判决以按份责任处理案件，明显片面加重顺丰公司的责任，有失公正。针对康锴辉可能存在违反安全装载的情形(暂不论是否可以据此认定顺丰公司存在过错)，一审判决既要求顺丰公司承担人保财险公司依约绝对免赔部分的赔偿金，又要求顺丰公司与康锴辉对超出保险责任范围的赔偿金承担按份赔偿责任，且责任份额是康锴辉的近三倍，这种处理毫无理据。退一步讲，即使认定顺丰公司存在过错且本案必须适用按份责任处理，那么也应注意到交通事故发生的原因及车辆的控制等关键因素，公平进行责任划分，而不能片面加重顺丰公司的责任。（三）一审判决对受害方的部分诉求未予处理，属遗漏诉讼请求，程序严重违法，依法应予纠正。在一审程序中，郑庚味、郑臣荣、郑臣浩提出诉求，要求顺丰公司与康锴辉对超出保险责任范围的赔偿金承担连带责任。但是，一审法院仅判决人保财险公司与顺丰公司承担相应的赔偿责任，对于要求顺丰公司与康锴辉承担连带责任的诉求，既没有判决支持，也没有判决驳回，属于遗漏诉讼请求，程序严重违法。针对顺丰公司的上诉，郑庚味、郑臣荣、郑臣浩答辩称，第一，一审法院判决正确。一审法院对顺丰公司的责任承担在判决书第十二页进行了分析，认为康锴辉是顺丰公司的雇员，在执行公司任务发生事故，认定双方承担连带赔偿责任，顺丰公司可进行追偿，一审法院有进行分析，只是在最后处理上进行变通。康锴辉已经垫付48000元，其他由顺丰公司承担，一审法院判决没有错误。第二，一审法院判决装载的问题适用10%免赔率是无依据的，10%免赔率所对应的金额应由人保财险公司承担。针对顺丰公司的上诉，人保财险公司答辩称，第一，顺丰公司与康锴辉应该承担的责任问题由法院依法判决。第二，请二审法院对人保财险公司垫付事实予以确认，即交强险部分垫付了1万元，商业三者险部分垫付了66000元，垫付情况应尊重事实，请法庭向当事人确认。第三，请二审法院对一审遗漏的对无投保不计免赔按20%事故责任免赔予以确认并支持。本案一审过程中，人保财险公司提供投保单、保险条款作为证据，投保单有投保人签名，其也确认保险内容和保险合同是由保险单、投保单、保险费、发票等组成。作为一名有驾驶资格的交通参与者，能够清楚知道有否投保不计免赔的后果和责任，一审法院对责任免除的部分遗漏处理，请二审法院对此予以审理。针对人保财险公司及顺丰公司的上诉，康锴辉均没有提出答辩。郑庚味、郑臣荣、郑臣浩向一审法院起诉请求：1.依法判令人保财险公司在交强险保险额内赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、交通费共计人民币12万元；2.依法判令人保财险公司在商业三者险责任限额内赔偿人民币20万元；3.依法判令顺丰公司、康锴辉连带赔偿人民币196258.84元；4.依法判令人保财险公司、顺丰公司、康锴辉承担本案的全部受理费及鉴定费人民币1200元。一审法院认定事实：2016年10月31日16时10分，康锴辉驾驶粤Ｕ×××××号二轮摩托车，车上装有一个装快递的筐，从黄冈镇龙眼城往黄冈镇河南方向行驶，由于超速行经沿河南路行驶至饶平县××镇沿河××路汕宝路口附近路段时，其车载的筐碰撞到郑某致其倒地，事故发生后，康锴辉及时拨打110报警，由于事故路段车多，事故车当道，被康锴辉移动到路肩，随后扶着受伤的郑某。2016年12月1日饶平县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定康锴辉应负本事故的全部责任，郑某无事故责任。事故发生后，郑某于2016年10月31日被送至饶平县华侨（中医）医院住院治疗，后因医院建议：转上级医院继续治疗。于2016年11月1日出院并转送中国人民解放军第188医院住院治疗，郑某共住院64天，于2017年1月4日出院。出院诊断为：1.创伤性失血性休克；2.急性大面积脑梗塞；3.快速型房颤并心功能不全，心功能Ⅵ级；4.肺部感染（多重耐药细菌）并胸腔积液；5.双侧胫腓骨近端骨折（石膏外固定保守治疗）；6.顶骨骨折并头部软组织挫伤；7.重度贫血；8.电解质紊乱：低钾、低钠血症；9.低蛋白血症；10.骶尾部及足跟压疮；11.胸椎腰椎多发陈旧性骨折；12.动脉硬化症；13.骨质疏松症；14.胸萎缩并双侧苍白球钙化。出院医嘱：转当地医院调养。于2017年1月4日转入饶平县华侨（中医）医院住院治疗。2017年3月22日，郑某出现呼吸、心跳骤停，于当日8:30宣告临床死亡。郑某住院总共142天，共花费医疗费人民币175189.95元。郑某住院期间，康锴辉垫付医药费人民币48000元，人保财险公司垫付医药费66000元。2017年3月29日饶平县公安局交通管理大队事故处理中队委托饶平县公安局司法鉴定中心对郑某的尸体进行鉴定，鉴定结论为：郑某符合因暴力外力作用致顶骨骨折，双胫腓骨骨折，经治疗后全身多器官功能衰竭而死亡。2017年3月30日饶平县公安局承城北派出所出具郑某全身多器官功能衰竭的死亡医学证明（推断）书。2017年4月19日饶平县公安局交通警察大队委托广东韩江法医临床司法鉴定所对郑某营养费、护理费等项目进行鉴定。该所于2017年4月25日作出韩江司鉴所（2017）临鉴字第041901号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人郑某的护理期142天，建议其护理期内配护理人员2名/天；营养期评定为142天，建议营养费2840元。另查明：本案肇事该车粤Ｕ×××××号二轮摩托车主为康锴辉,驾驶员也是康锴辉，该车向人保财险公司投保了交强险，摩托车定额保险第三者责任保险，责任限额为：死亡伤残赔偿限额110000元，医疗赔偿限额10000元；商业三者险保险200000元，没有购买不计免赔。期限自2016年10月14日0时起至2017年10月13日24时止，本案交通事故发生于上述保险期间内。该二轮摩托车已办理入户登记，驾驶员康锴辉取得机动车驾驶资格。康锴辉是顺丰公司的雇员，其执行该公司送达快递任务时，发生交通事故的。康锴辉因上述交通肇事，于2017年3月22日被刑事拘留，同年4月6日被逮捕，同年8月15日一审法院作出（2017）粤5122刑初90号刑事判决书，认定康锴辉因上述交通肇事致郑某死亡，犯交通肇事罪，判有期徒刑八个月。现在康锴辉还在服刑中。再查明，郑某系非农业家庭户口。父母已去世，第一顺序法定继承人丈夫郑庚味，长子郑臣荣，次子郑臣浩。郑某生育二子已经全部成年。一审法院认为，（2017）粤5122刑初90号刑事判决书已确认，2016年10月31日16时10分，康锴辉驾驶粤Ｕ×××××号二轮摩托车，车上装有一个装快递的筐，从黄冈镇龙眼城往黄冈镇河南方向行驶，由于超速快，行经沿河南路行驶至饶平县××镇沿河××路汕宝路口附近路段时，其车载的筐碰撞到郑某，致其倒地，事故发生后，康锴辉及时拨打110报警，由于事故路段车辆多，事故车挡道，被康锴辉移动到路肩，随后扶着受伤的郑某。上述事实，一审法院予以采信。人保财险公司认为“事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车离开事故现场，保险人不负责赔偿”理由不充分，不予支持;人保财险公司认为“康锴辉驾驶被保险机动车时违反规定载物，根据《机动车综合商业保险条款》第二十七条第（二）约定，违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率”，理由充分，予以支持。由于顺丰公司是以上述的方式实施快递业务，为此产生本次交通事故，过错在顺丰公司，因此，10%的绝对免赔率应由其承担。饶平县公安局交警大队经现场勘查，对本案交通事故所作的责任认定事实清楚，适用法律正确，一审法院予以采信。康锴辉过失移动事故车辆，造成肇事后无保留现场的违法事实，致其对本次交通事故负全部责任，确有重大过失，但鉴于其产生本次事故除车超速外，也与业务的安全装载有关，因此，顺丰公司也应对康锴辉的重大过失负过错责任。饶平县公安局交通管理大队事故处理中队委托饶平县公安局司法鉴定中心对郑某的尸体进行鉴定并作出饶公（司）鉴（法尸）字[2017]03008号鉴定书，（2017）粤5122刑初90号刑事判决书，确认郑某符合因暴力外力作用致顶骨骨折，双胫腓骨骨折，经治疗后全身多器官功能衰竭而死亡，因此郑某因上述道路交通事故致死亡事实清楚，证据充分，一审法院予以采信。人保财险公司向一审法院申请对郑某死亡与交通事故有无因果关系及其医疗费与交通事故受伤的相关性、合理性、必要性进行鉴定。由于郑某的尸体已经火化，其致死的原因已被确认，其因交通事故受伤、经医治无效而死亡，再去细究其医疗费与交通事故受伤的相关性、合理性、必要性有悖于社会的公序良俗，因此，人保财险公司的鉴定请求缺乏必要性及合理性，不予支持。饶平县公安局交通警察大队按程序委托韩江司鉴所进行鉴定，韩江司鉴所所作出的《法医临床鉴定意见书》，予以采信。本案辩论终结时间为2017年10月12日，根据相关的法律规定，结合本案事实及各方当事人的诉辩主张，按照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》（下称《标准》）及上述鉴定结论予以计算确定。郑某伤亡所造成各项费用情况如下：1.医疗费方面：在饶平县中医（华侨）医院治疗发生的治疗费用8单，在中国人民解放军第一八八医院住院治疗发生的治疗费用4单，合计175189.95元；2.住院伙食补助费14200元（100元/天×142天）；3.护理费为39760元（根据鉴定意见所确定的护理期限、护理人数计算，140元/天×142天×2人）；4.营养费按鉴定意见确定为2840元；5.丧葬费36329.5元（按2016年度全省国有单位在岗职工年均工资一般地区72659元／年的六个月计）；6.死亡赔偿金173786元（按城镇居民人均可支配收入的一般地区34757.2元／年×5年＝173786元，七十五周岁后按5年计）；7.精神损害抚慰金50000元（由于郑某因伤致死，按最高50000元计）；8.交通费3000元（由于郑某住院时间比较长，其中在中国人民解放军第一八八医院住院达64天，支持其提出3000元的交通费）；9.鉴定费1200元；上述1至9合计496305.45元。鉴于康锴辉的肇事车辆已在人保财险公司投保了交强险122000元，因受害人的护理费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、住院交通费、丧葬费用、亲属误工费等项目损失合计304075.5元，人保财险公司应在死亡伤残赔偿限额内赔偿受害人损失11万元。尚欠194075.5元；受害人的医疗费、住院伙食补助费等项目损失192229.95元，尚欠182229.95元，超出交强险部分合计376305.45元。康锴辉在本次事故负全部责任，鉴于康锴辉的肇事车辆又在人保财险公司投保了商业三者险20万元，人保财险公司可在商业三者险责任限额内赔偿受害人损失20万元×90%（扣除10%的绝对免赔率）＝18万元，合计30万元，扣除已支付的66000元，还应付234000元。其余人民币2万元（承担10%的绝对免赔率）应由顺丰公司负担。扣除全额保险金额后尚欠176305.45元。鉴于康锴辉是顺丰公司的雇员，其执行该公司送达快递任务时，发生本次交通事故，由于康锴辉在本次事故有重大过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，其应当与顺丰公司对超出保险部分承担连带赔偿责任，顺丰公司承担连带赔偿责任的，可以向康锴辉追偿，但由于顺丰公司也有过错，因此可以减轻康锴辉的责任。因考虑到康锴辉是顺丰公司的雇员，在执行公司任务时发生事故，家庭确实比较困难，其本人现在服刑，酌定其对超出保险部分承担48000元（郑某住院期间，康锴辉垫付医药费48000元）。顺丰公司对超出保险部分承担128305.45元。鉴于郑某已死亡，其所得赔偿款项由其第一顺序法定继承人丈夫郑庚味、长子郑臣荣、次子郑臣浩继承。康锴辉认为，郑某第一顺序法定继承人还有遗漏，郑庚味、郑臣荣、郑臣浩当庭确认对遗漏主体承担责任。案经调解未果。据此，一审法院依照《中华人民共和国继承法》第十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，于2017年10月14日判决：（一）人保财险公司应于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿郑庚味、郑臣荣、郑臣浩的损失12万元（精神损失优先在交强险中赔偿），在商业三者险责任限额内赔偿郑庚味、郑臣荣、郑臣浩的损失18万元，合计30万元，扣除其已垫付66000元后，应付234000元。（二）顺丰公司应于本判决生效之日起十日内赔付郑庚味、郑臣荣、郑臣浩损失148305.45元（其中，2万元为人保财险公司被减免10%的绝对免赔率后的金额，其应承担赔偿责任；128305.45元为超出保险金部分，其应承担赔偿责任，两项合计148305.45元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8744.58元，减半收取计人民币4372.29元，由郑庚味、郑臣荣、郑臣浩负担人民币115元，人保财险公司负担人民币2642.9元，顺丰公司负担人民币1306.53元，康锴辉负担人民币422.86元。郑庚味、郑臣荣、郑臣浩已先垫付，待人保财险公司、康锴辉付款时一并迳付给郑庚味、郑臣荣、郑臣浩，一审法院不再予退回。二审期间，顺丰公司向本院提交载有康锴辉签名的培训签到表及培训课程组织联络过程中的邮件，拟证明康锴辉入职期间，顺丰公司有对康锴辉进行安全教育，要求应遵守交通纪律执行工作任务，顺丰公司没有过错。对上述材料，人保财险公司发表意见如下：对证据的真实性和相关性由法院依法查明依法处理。郑庚味、郑臣荣、郑臣浩发表意见如下：第一，顺丰公司提交的证据不影响法律规定的雇员从事雇佣活动中致人损伤，雇主承担赔偿责任的规定。第二，即使有进行学习和宣传，作为肇事者康锴辉是否有认真学习并无法认定。康锴辉发生事故是客观事实，在事故中承担的过错也是客观事实，作为雇主应承担事故责任。第三，签到表中康锴辉的签名，和人保财险公司提供的投保单中康锴辉的签名不一致，一审时康锴辉否认在投保单中签名，这也印证了康锴辉在投保单中签名是虚假的。第四，康锴辉只是签到，并没有对其学习效果进行确认。证据的真实性由法庭确认。如果确认是原件我方没有意见。经审查，顺丰公司提交的上述材料，不属于新证据，应不予以采信。人保财险公司向本院提交中国工商银行电子回单两份，拟证明人保财险公司除垫付受害者66000元外，还在交强险部分垫付1万元，合计垫付76000元的事实。对上述材料，顺丰公司认为，其不是付款人也不是收款人，对证据三性无法确认，证据三性由法院确认。郑庚味、郑臣荣、郑臣浩发表意见如下：人保财险公司直接向郑臣荣支付66000，另1万元是郑臣荣和康锴辉一起去人保财险公司办理手续领取的，故对人保财险公司支付76000元的总额是没有异议的，但这样的话康锴辉支付的就是38000元。经审查，人保财险公司分别于2016年11月7日、2016年12月14日通过户名为中国人民财产保险股份有限公司广东省分公司的帐户转帐人民币1万元及人民币66000元至中国人民解放军第一八八医院的帐户，在备注中记载郑某。郑庚味、郑臣荣、郑臣浩对实际收取的款项总额人民币76000元也没有异议。故可认定人保财险公司垫付费用为人民币76000元。二审期间，郑庚味、郑臣荣、郑臣浩及康锴辉均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的基本事实除认定人保财险公司及康锴辉垫付的款项有误外，其余属实，本院予以确认。另查明：人保财险公司为郑某垫付费用为人民币76000元，康锴辉垫付费用为人民币38000元。再查明：2017年8月15日一审法院作出（2017）粤5122刑初90号刑事判决书，认定康锴辉犯交通肇事罪，判有期徒刑八个月。现已刑满释放。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。涉案交通事故发生后，饶平县公安局交通警察大队作出粤公交认字〔2016〕第00382号《道路交通事故认定书》,认定康锴辉驾驶二轮摩托车无戴头盔违反规定载物，行经复杂路段时超速行驶，疏忽大意，没有避让行人，发生事故后无保留现场，其行为违反了《道路交通安全条例》第三十八条、第四十二条第一款、第四十七第二款、第五十一条、第七十条及《道路交通安全法实施条例》第五十四条第（三）项之规定；行人郑某无事故过错行为。鉴于康锴辉肇事后无保留现场的违法事实，认定康锴辉应负本事故全部责任，郑某无事故责任。该事故责任书是交警部门在调查事实、收集证据的基础上，对本次交通事故的基本事实、经过及成因作出了认定，认定程序合法，各方当事人均没有异议，一审法院予以采信正确。二审依法围绕当事人的上诉请求和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审的诉辩意见，主要的争议焦点是：人保财险公司应否在商业三者险责任范围内承担责任；商业三者险赔偿限额中应否扣除事故责任免赔额及违反安全装载免赔额的问题；一审法院认定的医疗费用数额是否正确；应否支持受害方的精神损害抚慰金；顺丰公司与康锴辉对超出保险限额外的损失的责任承担问题。关于人保财险公司应否在商业三者险责任范围内承担责任的问题。人保财险公司以《机动车综合商业保险条款》第二十四条第(二)款第(1)项“事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场”的约定为由主张商业三者险免责。经审查，首先，交警部门出具的《道路交通事故认定书》认定康锴辉驾驶二轮摩托车无戴头盔违反规定载物，行经复杂路段时超速行驶，疏忽大意，没有避让行人，发生事故后无保留现场，没有认定其驾车或遗弃车辆离开事故现场。其次，根据生效的一审法院（2017）粤5122刑初90号刑事判决书查明的事实，认定事故发生后，康锴辉及时拨打110报警。再次，根据受害者的家属陈述，其赶到现场时肇事的摩托车司机在路边扶着其母亲。综上，可见在涉案交通事故发生后，肇事者康锴辉采取了措施，报警后扶着伤者等待救护车到场，没有离开事故现场。故对于人保财险公司以此进行商业三者险免责抗辩的理由不予以采信。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”故本案受害者的损失应先由人保财险公司在交强险范围予以赔偿，不足部分在商业三者险范围内予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。关于商业三者险赔偿限额中应否扣除事故责任免赔额及违反安全装载免赔额的问题。人保财险公司以涉案车辆没有投保不计免赔险及《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十七条中“负全部事故责任的，实行20%的事故责任免赔率”为由主张扣除事故责任免赔额。经审查，本案涉案车辆没有投保不计免赔险，但未投保不计免赔险，相应的商业三者险并不必然可以按照事故责任免赔率免责。因“不计免赔险”涉及的事故责任免赔率条款系“免除保险人责任的条款”，是格式条款的一部分。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条的规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”及第十三条第一款的规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”即，人保财险公司对事故责任免赔率条款应主动履行提示或明确说明义务，且对上述义务的履行承担举证责任。在保险人未向投保人履行了提示或明确说明义务时，免责条款不具备免责效力。人保财险公司以投保单上有“康锴辉”的签名”为由主张已对其履行了明确说明义务。但投保单上投保人声明部分投保人签名∕签章处为空白，“康锴辉”三字及日期“2016年10月13日”系书写在查验人员签名处。该份投保单上也未对涉案免责条款进行列明，且康锴辉在一审庭审中否认收到涉案相关条款。因此，人保财险公司未能提供充分的依据证明载有事故责任免赔率的保险条款向投保人提示并履行了明确说明义务，因此，该免责条款对投保人不发生法律效力，商业三者险赔偿限额中不能扣除20%的事故责任免赔额。至于违反安全装载规定实行10%的绝对免赔率的条款，也属于“免除保险人责任的条款”，也应履行提示及明确说明义务。但顺丰公司、郑庚味、郑臣荣、郑臣浩及康锴辉对一审法院在商业三者险中扣除10%的免赔额问题均没有提起上诉，本院对此不作审查。关于一审法院认定的医疗费用数额是否正确的问题。人保财险公司上诉称应考虑交通事故与死亡的因果关系及参与度确定赔偿责任并剔除与交通事故无关疾病的医疗费用。经审查，涉案事故发生后，郑某当天被送至饶平县中医（华侨）医院，根据该院入院记录记载，中医诊断：骨折，气滞血瘀；西医诊断：双侧胫骨上段粉碎性骨折，左侧额顶部头皮血肿、全身多处软组织挫擦伤；建议转上级医院继续治疗。后转送中国人民解放军第188医院住院治疗64天后再转入饶平县中医（华侨）医院调养两个多月后死亡。同时，结合饶平县公安司法鉴定中心对郑某的尸体进行鉴定的结论记载：死者因暴性外力作用致头部及双小腿软组织挫伤，经中国人民解放军第一八八医院CT检查并诊断，双侧胫腓骨近端骨折、左顶部骨折，口唇青紫及四肢指（趾）甲发绀，经治疗后出现了急性大面积脑梗塞，快速型房颤并心功能不全心功能IV级，肺部感染（多重耐药细菌）并胸腔积液，重度贫血，电解质紊乱：低钾、低钠血症，低蛋白血症，脑萎缩并双侧苍白球钙化。郑某符合因暴性外力作用致顶骨骨折，双胫腓骨骨折，经治疗后全身多器官功能衰竭而死亡。可见，郑某的死亡与交通事故的发生具有直接的因果关系。人保财险公司的该项上诉理由应不予以采信。另外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”本案人保财险公司未能提供充分的依据证明医院对郑某的治疗是治疗非必要性的，故其该项上诉理由理据不足，不予以支持。关于应否支持受害方的精神损害抚慰金的问题。人保财险公司根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”认为康锴辉已受到刑事处罚，无须赔偿精神损害抚慰金。经审查，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款明确规定，因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。故赔偿义务主体赔偿精神损害抚慰金有法律依据，不能以肇事者已负刑事责任为由而免除民事赔偿责任。涉案事故造成受害人郑某死亡，郑庚味、郑臣荣、郑臣浩作为其近亲属，在精神上必然遭受到严重创伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款的规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”故郑庚味、郑臣荣、郑臣浩要求给予精神损害抚慰金既合乎情理，也于法有据。一审法院综合考虑双方的过错程度、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌定赔偿精神损害抚慰金50000元，可予以支持。关于顺丰公司与康锴辉对超出保险限额外的损失的责任承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”即，对于雇员致他人损害，雇主对外承担的是无过错责任。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，侵权行为若是由于工作人员故意或重大过失造成的，那么雇主与雇员承担连带赔偿责任。经审查，本案康锴辉与顺丰公司签订了《劳动合同书》，可以认定康锴辉受雇于顺丰公司从事快件收发派送业务。康锴辉系在执行该公司快递派送业务时，发生本次交通事故致郑某死亡，经交警部门认定康锴辉应承担事故的全部过错，且其因交通肇事罪，被判处有期徒刑八个月。故本案顺丰公司与康锴辉应对超出保险限额外的损失承担连带赔偿责任。一审法院认定康锴辉应与顺丰公司承担连带赔偿责任正确，但对康锴辉与顺丰公司的连带赔偿责任直接按份进行处理不当，且判非所请，二审予以纠正。综上，受害者因交通事故造成的损失合计人民币496305.45元，抵除属于交强险赔偿项目人民币12万元，余人民币376305.45元，人保财险公司在商业三者险责任限额内赔付20万元×90%（扣除10%的绝对免赔率）＝18万元，即人保财险公司合计应赔付人民币30万元，抵除其已垫付的款项人民币76000元，实际应赔付人民币224000元。对于超出保险限额外的损失合计人民币196305.45元由顺丰公司与康锴辉承担连带赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，但适用法律不当，处理有误，应予纠正。人保财险公司与顺丰公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条的规定，判决如下：一、撤销广东省饶平县人民法院（2017）粤5122民初402号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司应于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿郑庚味、郑臣荣、郑臣浩的损失人民币12万元，在商业三者险责任限额内赔偿郑庚味、郑臣荣、郑臣浩损失18万元，合计人民币30万元，扣除其已垫付人民币76000元，应赔付人民币224000元；三、潮州市顺丰速运有限公司饶平经营部应于本判决生效之日起十日内赔付郑庚味、郑臣荣、郑臣浩损失人民币196305.45元，抵除康锴辉垫付的款项人民币38000元，还应赔付人民币158305.45元；康锴辉对上述赔付款项承担连带赔偿责任；四、驳回郑庚味、郑臣荣、郑臣浩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费人民币7366.1元，由中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司负担人民币4100元，由潮州市顺丰速运有限公司饶平经营部负担人民币3266.1元。本判决为终审判决。审 判 长  苏慕成审 判 员  刘建荣代理审判员  陈 烨二〇一八年一月二十九日书 记 员  柯桂曼