浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬商终字第226号
上诉人（原审原告、反诉被告）：济南一诺公路技术有限公司。
法定代表人：周波。
委托代理人：司志庆，山东康桥律师事务所律师。
委托代理人：杨伟国，浙江立甬律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波科元特种橡胶有限公司。
法定代表人：陶春风。
委托代理人：彭剑锋，浙江永为律师事务所律师。
委托代理人：毛勤，浙江永为律师事务所律师。
上诉人济南一诺公路技术有限公司（以下简称一诺公司）、与上诉人宁波科元特种橡胶有限公司（以下简称科元公司）买卖合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2014）甬仑港商初字第225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年12月8日，一诺公司（需方）与科元公司（供方）签订了编号为KBXS-20121208-436，产品型号为KY1301-1H热塑性橡胶的《产品销售合同》（以下简称436合同）一份，约定：一诺公司向科元公司购买型号为KY1301-1H热塑性橡胶1000吨，单价为每吨16500元，总金额1650万元，实物返利6吨；交货期限：2013年3月30日前；交货地点：供方仓库；产品质量交接以供方出具的技术指标为准，并以供方提供的产品合格证（并附质量标准）为交接依据；货物验收：需方在交货地点验收，需方应在收到货物后的7日内验收完毕，逾期视为货物符合合同规定的要求；支付及结算方式：款到发货，合同签订后2个工作日内付500万元预付款，在供方交付产品前，需方应按合同约定的交货进度提前将货款交付给供方，逾期供方视情况安排；产品质量异议期：凡发生产品其他质量纠纷的，则需方应从收货之日起3天内书面向供方提出异议，逾期不提出的，供方不承担任何责任，需方因使用不当、保管不善等原因造成货物质量下降的，供方不给予赔偿及承担责任；违约责任：若需方未严格按照规定支付全部货款或虽已支付货款但是不在合同规定的交货期内提货，供方可单方面解除合同，同时需方应按照合同金额的5%向供方支付违约金；如需方未按合同规定交货期提清全部货，每延期一天，应偿付供方已延期提货部分货款总额千分之五的违约金，并承担供方实际支付的代管费、储存费等费用；若供方在合同有效期内没有足够货源供给需方或由于非供方原因造成合同执行延迟，供方应及时以书面形式正式通知需方，否则供方应承担与需方违约对等的责任。合同签订后，一诺公司先后支付科元公司货款共计1650万元，一诺公司提走部分货物后，尚有185.715吨存放于案外人宁波鑫和物流有限公司仓库（以下简称鑫和物流公司）。2013年4月12日，一诺公司与科元公司签订了编号为KBXS-20130412-082，产品型号为KY1301-1H热塑性橡胶的《产品销售合同》（以下简称082合同）一份，约定：一诺公司向科元公司购买型号为KY1301-1H热塑性橡胶1000吨，单价为每吨16100元，总金额1610万元，实物返利6.20吨；交货期限：2013年6月30日前；支付及结算方式：款到发货，合同签订1个工作日内需方将30%预付款交付给供方（其中10%作为合同最后一批提货款，其余20%可作为合同生效后提货款），在供方交付产品前，需方应按合同约定的交货进度提前将货款交付给供方，逾期供方视情况安排；082合同其他约定内容与上述436合同基本一致，082合同在验收条款中增加了“验收时，如果货物有大量结块，经双方协商，供方可以给予需方换货处理”内容，产品质量异议期规定为7天。2013年4月17日，一诺公司、科元公司双方又签订《关于SBSKY1301-1H移库协议》一份，约定：经双方协商，一诺公司委托鑫和物流公司从科元公司提货800吨，移库至鑫和物流公司所属仓库储存，出库单号XJ0001074，中转及仓储费用由一诺公司承担，在一诺公司付款给科元公司之前，货权为科元公司所有，一诺公司不得从鑫和物流公司下属仓库提货，一诺公司可以分批打款，分批提货，科元公司收到一诺公司等值货款后根据一诺公司的书面通知将相对应等值货物所有权转移到一诺公司名下。合同签订后，一诺公司于2013年4月19日至2013年5月29日分四次支付货款共计350万元，并提取了部分货物（因双方对交付货物数量存在较大争议，具体数量在下述中作分析认定）。该合同在履行过程中，一诺公司将其中200.01吨的货权转让给案外人济南道维施建材有限公司（以下简称道维施公司），由道维施公司与科元公司进行结算，道维施公司实际提货193.56吨，库存货权6.45吨。因一诺公司客户内蒙古路安特沥青高新技术有限公司需要，一诺公司于2013年7月16日从鑫和物流公司仓库提货43.50吨，7月27日由鑫和物流公司从科元公司处提货后发运47.25吨，共计提货90.75吨。事后，一诺公司、科元公司于2013年8月2日补签了编号为KCXS-20130802-103，产品型号为KY1301-1H热塑性橡胶的《产品销售合同》（以下简称103合同）一份，约定：一诺公司向科元公司购买型号为KY1301-1H热塑性橡胶100.005吨，单价为每吨14000元，总金额140.007万元；交货期限：2013年8月31日前；支付及结算方式：款到发货，2013年8月6日前需方应将30%预付款交付供方，在供方交付产品前，需方应按合同约定的交货进度提前将货款交付给供方，逾期供方视情况安排；产品质量异议期规定为7天；103合同其他约定内容与上述436合同基本一致。此后，科元公司于2013年9月12日、13日以103合同名义交付库存货物96.675吨。一诺公司未支付该合同项下的货款。一诺公司在与科元公司签订上述合同后，委托鑫和物流公司代表一诺公司向科元公司提货，并发货给一诺公司的下游客户。期间，一诺公司客户向一诺公司反映科元公司的部分产品存在质量不合格、结块等问题并提出索赔，一诺公司经办人员通过电子邮件向科元公司进行了反馈并提出解决方案。2013年12月17日，一诺公司将《SBS质量问题报告》通过电子邮件发送给科元公司，称因科元公司产品质量频繁出现质量问题，且长时间得不到处理，导致一诺公司客户不得不在紧张的生产期更换其他品牌产品造成了停产、报废等多项损失，也严重影响了一诺公司信誉，给一诺公司造成了巨大损失，要求退掉所有库存货物，终止所有未履行完的合同，赔偿所有损失。科元公司核实后，根据一诺公司2013年12月5日《2013年待处理的SBS质量问题》解决方案，对于436合同库存结块货物及082合同中河北伦特石油化工有限公司（河北黄骅）、103合同中内蒙古路安特沥青高新技术有限公司反映的相关问题，由经办人员于2013年12月24日拟定了处理意见并于次日通过电子邮件发送给一诺公司经办人员，具体处理意见为：由科元公司承担436合同库存的结块204.735吨货物自2013年6月1日起产生的仓储费（一诺公司实际支付仓储费至2013年5月），并于2014年4月置换新货，对082合同中河北伦特石油化工有限公司（河北黄骅）退货18.585吨，赔偿及补偿折合货物6.19吨，对103合同中内蒙古路安特沥青高新技术有限公司赔偿及补偿折合货物23.34吨，上述共计赔偿及补偿折合货物32.84吨（含仓储费），上述具体处理意见由科元公司经办人员于2014年1月17日报公司领导审批；2014年1月20日科元公司通过电子邮件向一诺公司发送《履行合同催告函》，表示根据082合同和103合同的规定，一诺公司未支付全部货款履行合同，敦促一诺公司自发函之日起3个工作日内向科元公司提供详细的合同执行计划，并要求必须在2014年10月底全部执行完毕，且自2014年6月开始每月不少于200吨的提货速度，并表示同意在合同全部执行完毕后补贴一诺公司货物32.84吨，如在发函之日起3个工作日内，一诺公司仍未提供合同执行计划，科元公司将自行销售货物，由一诺公司承担包括但不限于合同货物的差价损失并追究法律责任。在原审中，双方对货物交付行为的理解、货物的交付数量、质量争议货物数量及赔偿均产生较大分歧，原审法院根据上述查明的事实结合相关证据作如下认定：（一）对交付行为的认定。双方当事人在合同中虽约定了交货地点为“供方仓库”，运输方式为“汽运自提”，支付方式为“款到发货”，但在实际履行中变更为：双方签订合同后，一诺公司与鑫和物流公司签订仓储合同和运输合同，委托鑫和物流公司代表一诺公司向科元公司提货，具体提货数量由一诺公司确定，并根据一诺公司的要求将提取的货物仓储至鑫和物流公司仓库或发运至一诺公司指定的客户，货物的仓储费及运输费均由一诺公司承担，上述行为符合交付的法律定义，因此，原审法院认为，自一诺公司委托鑫和物流公司完成向科元公司提货后，科元公司已履行了货物的交付义务，而非一诺公司主张的仅为交货地点的变更；双方于2013年4月17日签订的《关于SBSKY1301-1H移库协议》中，约定了科元公司对交付货物的所有权保留内容，但并不影响货物交付行为的完成；一诺公司认可2013年4月18日至4月23日通过鑫和物流公司提货278.25吨的交付行为，但认为2013年8月及此后的入库货物因科元公司逾期交货故拒绝接受，而一诺公司在2013年8月及此后仍与鑫和物流公司签订仓储及运输合同，指示鑫和物流公司提货、发货，因此，一诺公司不认可交付行为的理由不能成立。（二）对货物交付数量的认定。由于一诺公司主要委托鑫和物流公司进行提货、入库及运输，少部分采用自提方式，因此，鑫和物流公司的相关仓储费清单、运输清单、移库明细单等应作为主要依据，并结合科元公司提供的货物交付凭证以及双方陈述综合认定。1.关于436合同交付数量：一诺公司主张已实际提货820.275吨（含此后换货提走的19.02吨），其余185.715吨因板结严重一直存放在鑫和物流公司仓库，科元公司供货共计1005.99吨，与合同约定的数量1000吨及返利6吨相符，科元公司认为根据一诺公司诉状中的自认，换货提走的19.02吨并不包括在820.275吨内，对此一诺公司进行了说明。原审法院认为，由于双方均未提供436合同交货的相关证据，加之科元公司在436合同的履行过程中从未表示过多交付货物的相关意见，科元公司仅根据自己的理解认为多交付19.02吨，后科元公司在原审书面代理词中不再坚持该意见，原审法院认定436合同科元公司实际交货1005.99吨，一诺公司提走820.275吨，库存185.715吨；2.关于103合同交付数量：该合同约定数量100.005吨，双方认可一诺公司已提走90.75吨，由于该批货是先提货，后补签合同，其中2013年7月16日的43.50吨系从已交付至鑫和物流公司仓库的082合同项下货物中提走，7月27日的47.25吨由鑫和物流公司从科元公司处提货后发运，实际与082合同的货物进行了置换，而后科元公司于2013年9月12日、13日以103合同名义交付库存货物96.675吨，因此103合同库存货物为5.925吨，尚未交付3.33吨；3.关于082合同交付数量：（1）一诺公司主张科元公司于2013年4月交付278.25吨，一诺公司提走193.89吨，库存84.36吨；（2）科元公司在原审庭审中根据交货凭证主张交付数量为794.88吨，又向原审法院提交《情况说明》，表示在执行082合同中一诺公司将除上述794.88吨以外的186吨货物转让给了道维施公司，因此该186吨货物被鑫和物流公司计算在一诺公司收货名下，该186吨货物实际上由道维施公司最终收取并由该公司付款至科元公司，另尚有约14吨货物科元公司实际已交付一诺公司的代收人鑫和物流公司，但该约14吨货物的交付凭证尚在寻找，暂时无法提供；一诺公司对科元公司的上述表述并不认可；（3）原审法院认为，根据鑫和物流公司仓储费清单显示，一诺公司提供的794.88吨交货凭证中，其中有部分货物登记在“海南高速”名下，而“海南高速”则向鑫和物流公司出具《货权转移证明》表示将200.01吨货权转移给道维施公司，结合科元公司上述意见，该货款由道维施公司与科元公司结算，故不能计入一诺公司的实际提货数量；082合同科元公司的交付数量及提货数量应以仓储费清单、移库明细、运输明细及交货凭证等为依据进行认定如下：4月18日至4月23日批次共仓储278.25吨，库存84.36吨，提货193.89吨，退回仓库18.585吨，实际提货175.305吨（含103合同提货数43.50吨）；8月26日至8月28日、9月1日至9月9日批次仓储304.20吨，未提货；9月4日至9月13日批次仓储202.275吨，未提货；9月3日“海南高速”批次仓储200.01吨，库存6.45吨，提货193.56吨；未入库直接运输106.275吨（含103合同提货数47.25吨），另有2013年8月25日由鑫和物流公司发运给一诺公司的0.555吨未计入该公司运输明细及移库明细；由于“海南高速”名下的200.01吨系道维施公司受让082合同部分的货权，货款直接由道维施公司向科元公司支付，因此，该200.01吨应计入082合同的科元公司交货数量，但不能计入一诺公司的提货数量；上述统计数量包含103合同已提走的90.75吨，在认定一诺公司在082合同中交货数及实际提货数时予以扣除；根据科元公司的出库单记载，103合同交付96.675吨，未交付3.33吨；综合以上数据，原审法院认定082合同科元公司已交付994.89吨（含退货18.585吨），一诺公司实际提货191.385吨，科元公司已交付一诺公司未提取库存603.495吨（含退货18.585吨）；4.结合上述1-3，认定鑫和物流公司库存801.585吨构成如下：436合同库存185.715吨，082合同库存609.945吨（含道维施公司货权6.45吨），103合同库存5.925吨。（三）对质量争议货物数量及赔偿的认定。双方在三份合同中均约定，产品质量交接以供方（指科元公司）出具的技术指标（Q／KY001-2001）为准，并以供方提供的产品合格证（并附质量标准）为交接依据；需方（指一诺公司）在交货地点验收，需方应在收到货物后的7日内验收完毕，逾期视为货物符合合同约定的要求；082合同还约定，验收时，如果货物有大量结块，经双方协商，供方可以给予需方换货处理；双方约定产品质量异议期，其中436合同约定凡发生产品其他质量纠纷的，则需方应从收货之日起3日内书面向供方提出异议，逾期不提出的，供方不承担任何责任，需方因使用不当、保管不善等原因造成货物质量下降的，供方不给予赔偿及承担责任；082合同及103合同约定的产品质量异议期则为7天。对上述双方在合同中约定的产品质量标准、货物验收期限及产品质量异议期，一诺公司认为在实际履行中已变更为交易习惯即一诺公司下游客户在使用中对产品质量进行全面验收，客户发现质量问题后通知一诺公司，一诺公司再将质量问题反馈给科元公司，科元公司核实质量问题后商定换货、退货及赔偿方案。双方当事人在合同中对产品质量标准、货物验收期限及产品质量异议期的约定，系双方的真实意思表示，对双方具有约束力，一诺公司作为合同的相对方，对于科元公司供给的产品的质量在双方约定的检验期内显然具有检验的义务，检查产品合格证是否具备，以确保产品质量，如自身不具备检验能力，也完全可委托有检验能力的第三方依据科元公司提供的质量标准对各批次的产品质量进行检验，并在约定的期限内将产品的数量或质量不符合约定的情形通知科元公司，否则应视为产品的数量或质量符合约定；一诺公司未经检验而由一诺公司下游客户在使用中对产品质量进行全面验收，期间并不能排除下游客户因使用不当、保管不善或其他因素造成货物质量下降的可能性，无疑加重了科元公司的产品质量责任风险，虽然科元公司在合同实际履行中可能考虑双方的合作关系，也派人对一诺公司客户反馈的质量问题进行了核实、处理，但其前提为该质量问题须得到科元公司的确认，如既未得到科元公司的确认又未在合同约定的期限内提出质量异议，一诺公司应承担不利的法律后果。据此，原审法院认定如下：1．科元公司在2014年1月20日《履行合同催告函》中同意在合同履行后补贴一诺公司32.84吨，而该补贴数字系科元公司根据一诺公司诉求解决相关产品质量问题后统计折算得出，故对科元公司确认相关产品存在质量问题并拟定了解决方案的事实予以认定；因此，原审法院认定经科元公司确认的下列合同中的货物存在质量问题并由科元公司承担双方商定的相应损失：（1）436合同现库存的185.715吨（原库存为204.735吨，后一诺公司于2013年11月8日提走19.02吨），由科元公司承担该批货物自2013年6月1日起产生的仓储费，并于2014年4月置换新货；（2）082合同中河北伦特石油化工有限公司（河北黄骅）退货18.585吨，赔偿及补偿折合货物6.19吨；（3）103合同中内蒙古路安特沥青高新技术有限公司，赔偿及补偿折合货物23.34吨；2．436合同中一诺公司主张的丹东市公路沥青拌合站不合格产品55.005吨及运费损失42353.85元、粉碎机补偿费52800元，082合同中一诺公司主张的由一诺公司提走并存放在一诺公司处的22.935吨不合格产品，因其质量问题及其相应损失均未得到科元公司的确认，不予认定；3.一诺公司主张的恩施退货费5616.25元，未得到科元公司的确认，且该费用发生在436合同之前的双方买卖关系中，与案件无关，不予认定。
一诺公司于2014年7月4日向原审法院起诉称：2012年12月8日，一诺公司与科元公司就购买1000吨型号为KY1301-1H热塑性橡胶事宜签订了436合同，对买卖标的、单价、总货款、交货期限、产品质量、支付及结算方式、违约责任等进行了约定。该合同签订后，一诺公司依约向科元公司支付了全部货款，但科元公司于2013年3月向宁波仓库移交的货物204.735吨存在严重板结质量问题，无法供给一诺公司客户使用（一诺公司根据客户自2013年4月16日开始反映的货物结块问题，在科元公司黄阔经理陪同下，一诺公司人员于2013年5月31日对宁波仓库的204.735吨货物进行了查验，发现该宗货物全部板结严重，无法供给客户使用）；随后，一诺公司向科元公司提出换货要求和粉碎建议，但科元公司至今也未满足一诺公司这一合理要求（该宗货物除一诺公司因客户急需提走19.02吨外，至今仍然存放在宁波仓库，相应仓储费用成为一诺公司损失之一）。除此之外，一诺公司此前已提走的820.275吨货物，自2013年4月16日开始被客户投诉结块等质量问题，2013年6月3日、8月23日、9月14日、11月20日又连续发生客户投诉货物结块、封口不严、粉末严重等质量问题，一诺公司多次、及时向科元公司反映，至今科元公司也没有给予任何处理。2013年4月12日，因科元公司货物质量问题尚未被一诺公司客户大量投诉，一诺公司与科元公司就再购买1000吨型号为KY1301-1H热塑性橡胶事宜签订了082合同。该合同签订后，一诺公司按照合同约定向科元公司支付了350万元预付款，科元公司于2013年4月向一诺公司供货278.25吨（其中22.935吨存放在济南仓库无法使用，170.955吨分别发送给河北黄骅等地客户，又因质量问题被一诺公司客户退回18.585吨，尚存放在鑫和物流公司仓库的货物为84.36吨）。此后，经一诺公司客户投诉、一诺公司和科元公司工作人员亲自验看、第三方检验，科元公司已确认该宗供货存在严重质量问题并承诺了处理方案，但至今未给一诺公司一个合理说法。除前述履行情况外，科元公司也未按照合同约定的交货期限及时履行向一诺公司的供货义务，严重损害了一诺公司的合同利益。2013年8月2日，因内蒙古路安特沥青高新技术有限公司急需，一诺公司与科元公司就购买100.005吨型号为KY1301-1H热塑性橡胶事宜签订了103合同。该合同签订后，一诺公司将该宗货物90.75吨发送给客户。2013年8月5日，内蒙古路安特沥青高新技术有限公司向一诺公司投诉该宗货物质量问题并提出赔偿要求；2013年10月22日前，一诺公司按科元公司高层管理人员承诺的处理方案将该宗货物质量问题处理完毕，并向科元公司告知了处理结果，要求科元公司对一诺公司履行承诺、赔偿一诺公司损失，至今也没有结果。一诺公司与科元公司之间的436合同签订后，2013年3月30日一诺公司与丹东市公路沥青拌合站就科元公司生产交付的型号为KY1301-1H产品销售事项签订编号为DDGL2013001-1H的《销售合同》。2013年6月开始，丹东市公路沥青拌合站在使用科元公司的前述产品时，发现存在货物严重结块、有异味、改性效果不好等大量严重质量问题，无法继续使用。为此，丹东市公路沥青拌合站向一诺公司要求退货、索赔，无奈之下，一诺公司为丹东市公路沥青拌合站退货55.005吨。综上，一诺公司认为双方之间的买卖合同关系合法有效，双方应全面履行约定义务；科元公司前述逾期交货、货物存在大量严重质量问题、对一诺公司多次及时反映的质量问题不给于及时处理、甚至科元公司对其承诺的质量赔偿意见也迟迟不予处理解决等行为，严重违反了合同约定，给一诺公司造成经济损失，更对一诺公司的商业信誉造成不良影响，违反了诚实信用的合同法原则，已经构成以自己的行为表明不履行主要债务、迟延履行主要债务等根本违约行为，致使一诺公司的合同目的无法实现，极端自私自利。请求判令：1.解除一诺公司与科元公司之间的436合同，一诺公司向科元公司退货185.715吨、科元公司退还一诺公司货款3064297.50元、由科元公司承担违约责任825000元、赔偿一诺公司包括粉碎机补偿费52800元、恩施退货费5616.25元、至案什判决生效之日相应货物仓储费用在内的损失。2.解除一诺公司与科元公司之间的082合同，一诺公司向科元公司退货125.88吨、科元公司退还一诺公司已支付的预付款1046843元、由科元公司承担违约责任805000元、赔偿一诺公司包括质量索赔损失99661.50元、至案件判决生效之日的货物仓储费用在内的损失；3.解除一诺公司与科元公司之间的103合同，科元公司赔偿一诺公司损失326930.40元。4.一诺公司向科元公司退货55.005吨、科元公司退还一诺公司货款907582.50元并赔偿一诺公司单程运费42353.85元，退货费用由科元公司承担。5.由科元公司承担案件诉讼费用。
科元公司在原审中答辩并提起反诉称：一诺公司诉称的质量问题不存在；相关的损失费用应该由一诺公司自己承担；一诺公司声称的解除合同是违法解除，不应该解除。科元公司与一诺公司于2012年12月8日、2013年4月12日、2013年8月2日签订了三份《产品销售合同》后，合同约定由科元公司向一诺公司提供相应的产品，同时由一诺公司向科元公司支付相应的货款。截至反诉之日，科元公司已根据合同要求履行了交付产品的义务。三份合同全部完成的合同约定货款为3400万元，而一诺公司只支付了1990.76万元，尚欠货款1409.24万元。当然一诺公司如果实际能支付剩余1409.24万元，那么科元公司也需要根据合同再给一诺公司交付约200吨左右的货物；根据合同约定“若需方未严格按照规定支付全部的货款，需方应按照合同金额的5%向供方支付违约金”，因此依据第二份合同金额1610万元及第三份合同金额140万元计算的违约金合计为87.50万元。请求判令一诺公司履行合同向科元公司支付货款1409.24万元，并支付违约金87.50万元。
一诺公司在原审中对科元公司的反诉答辩称：由于科元公司在履行涉案三份合同中均存在严重质量问题，相应的质量问题也有科元公司仓库核查、赴异地核实、第三方鉴定以及内部审批确认和一诺公司出具相应函件的方式予以确认，这些质量问题发生以后，科元公司没有按照其曾经承诺的赔偿方案对一诺公司给予及时的赔偿，是根本违约行为，致一诺公司的合同目的无法实现，一诺公司客户也纷纷弃用科元公司的产品，为此一诺公司于2013年12月17日向科元公司发函，通知终止所有未履行完的合同。此后，科元公司并没有就一诺公司该通知在3个月期限内向人民法院提起诉讼或者表示异议，涉案三份合同依照合同法规定已经依法解除，不存在继续履行的事实根据或者法律依据，请求依法驳回科元公司的反诉请求。
原审法院审理认为：一诺公司、科元公司之间签订的《产品销售合同》及《关于SBSKY1301-1H移库协议》，系双方的真实意思表示，其内容不违反法律规定，应认定有效，双方在合同实际履行过程中，对货物交付方式、期限及支付结算方式等合同内容的变更，也并无不当，对双方在实际履行中的相关权利义务具有约束力。对于一诺公司主张的解除合同问题和双方主张的违约金问题，原审法院认为：（一）一诺公司要求解除涉案合同无法律依据，不予支持。从三份合同的履行情况看，436合同中并未约定货物结块属于质量问题，且双方已就库存的204.735吨结块货物协商换货处理，其余并无争议；103合同已交付96.675吨并已提货90.75吨；在082合同履行过程中，科元公司在4月18日至4月23日共已交付278.25吨，根据双方签订的《关于SBSKY1301-1H移库协议》，一诺公司应根据其实际付款金额提取等值的货物，而此时科元公司交付库存的货值已超过一诺公司082合同的预付款，一诺公司未提足货物责任并不在于科元公司，至082合同约定的交货期2013年6月30日期满后，如一诺公司认为科元公司逾期交货构成根本违约，完全有权不再向鑫和物流公司下达提货指令，但一诺公司在2013年8、9月仍与鑫和物流公司签订仓储合同及运输合同，指令提货和运输发货，直至2013年9月13日仓储结束，科元公司已履行了主要交付义务，故一诺公司以合同逾期交货致使合同目的无法实现的主张并无事实依据；在科元公司交付仓储及运输发货的数量已达到合同约定的主要交货数量，且一诺公司并无证据证明科元公司已交付的082合同及103合同的库存货物存在质量问题，在货物已交付超过2个月的情况下，此时以少量产品存在质量问题长期得不到处理为由要求退货，无法律依据，其于2013年12月17日向科元公司发函要求退货的通知无法律效力。（二）双方主张的违约金均不成立，不予支持。在涉案合同中双方约定了具体的提货方式及付款方式等条款，但在合同实际履行过程中，双方对有关条款的执行进行了变更，如将一诺公司在科元公司仓库汽运自提实际变更为委托鑫和物流公司代表一诺公司向科元公司提货，并根据一诺公司的要求将提取的货物仓储至鑫和物流公司仓库或发运至一诺公司指定的客户；在执行082合同时，双方又签订了《关于SBSKY1301-1H移库协议》，明确提货方式及结算支付方式为：一诺公司委托鑫和物流公司从科元公司处提货800吨储存于鑫和物流公司仓库，一诺公司可以分批打款、分批提货，科元公司根据付款金额将等值货权转移给一诺公司；该协议并未明确具体的提货时间及付款期限。故原审法院认为：1.对一诺公司的违约金主张。合同约定的违约责任条款为：若供方（指科元公司）在合同有效期内没有足够货源供给需方（指一诺公司）或由于非供方原因造成合同执行延迟，供方应及时以书面形式正式通知需方，否则供方应承担与需方违约对等的责任。但无论根据合同约定的支付结算方式还是根据变更后的提货方式及结算支付方式，上述违约条款对科元公司并不适用，科元公司不存在条款约定的违约情形，故一诺公司向科元公司主张违约金并不成立；2.对科元公司的违约金主张。合同约定的违约责任条款为：若需方（指一诺公司）未严格按照规定支付全部货款或虽已支付货款但是不在合同规定的交货期内提货，供方（指科元公司）可单方面解除合同，同时需方应按照合同金额的5%向供方支付违约金；如需方未按合同规定交货期提清全部货，每延期一天，应偿付供方已延期提货部分货款总额千分之五的违约金，并承担供方实际支付的代管费、储存费等费用。对照该条款，一诺公司在436合同中已全额付款，对于未提走的货物双方进行了协商处理，双方对082合同和103合同约定的交货期进行了变更，交货期限不明确，提货时间及数量完全取决于一诺公司的指令，科元公司在合同约定的交货期满后至今尚未完成合同约定的全部交货数量，根据实际执行的提货方式及结算支付方式，一诺公司也不可能在未提足合同约定的货物数量前支付全部货款，故上述违约条款对一诺公司也并不适用；另外，该条款约定的一诺公司支付5%的违约金是否以科元公司单方面解除合同为先决条件在理解上也存有歧义，故科元公司向一诺公司主张违约金也不成立。对于本诉部分一诺公司的其他诉请：1.一诺公司诉请退货部分，包括436合同库存结块的185.715吨（计货款3064297.50元）、丹东市公路沥青拌合站的55.005吨（计货款907582.50元），082合同库存84.36吨、一诺公司已提走并存放在一诺公司处的22.935吨、河北伦特石油化工有限公司（河北黄骅）退货18.585吨合计125.88吨（扣除已提部分货款，退还多余预付款1046843元）。对此，因双方已协商对436合同库存结块的185.715吨产品作换货处理，并于2014年4月置换新货，但科元公司至今未置换，一诺公司也未在合理期限内向科元公司提出置换要求，由于一诺公司系买卖中间商，其销货依赖于客户的需求，科元公司长期未予换货，必然影响一诺公司的销售计划，现一诺公司要求退货，理由正当，予以支持；082合同中的18.585吨货物已事实退货，亦予支持；436合同中的丹东市公路沥青拌合站的55.005吨和082合同库存84.36吨及存放在一诺公司处的22.935吨货物，一诺公司并无证据证明上述货物存在质量问题，其退货诉请不予支持；2.一诺公司诉请损失部分，包括436合同的粉碎机补偿费52800元、计算至2014年2月的仓储费55000元、丹东市公路沥青拌合站55.005吨货物单程运费42353.85元及退货费用、436合同之前的恩施退货费5616.25元，082合同河北伦特石油化工有限公司（河北黄骅）质量索赔损失99661.50元、计算至2014年2月的仓储费153000元，103合同内蒙古路安特沥青高新技术有限公司损失326930.40元。对此，原审法院认为，上述损失中，双方已就436合同中204.735吨货物的仓储费、082合同河北伦特石油化工有限公司（河北黄骅）质量索赔损失、103合同内蒙古路安特沥青高新技术有限公司损失进行了确认，相关损失折成货物予以赔偿，予以支持，即436合同204.735吨货物自2013年6月1日起产生的仓储费由科元公司承担、赔偿082合同河北伦特石油化工有限公司（河北黄骅）损失折合货物6.19吨、赔偿103合同内蒙古路安特沥青高新技术有限公司损失折合货物23.34吨；对于一诺公司主张的其他损失，依据不足，不予支持。对于反诉部分科元公司的其他诉请：即要求一诺公司支付货款1409.24万元，科元公司该诉请基于三份合同全部履行的约定总金额为3400万元，扣除科元公司已支付的1990.76万元（后科元公司认可一诺公司已支付2000万元）。对此，原审法院认为，鉴于科元公司在082合同及103合同约定的交货期内未交付约定的全部货物，在合同的实际履行中双方对交货方式、交货期限等进行了变更，交货时间及交货数量根据一诺公司的需要由一诺公司指令鑫和物流公司提货及发货，在一诺公司于2013年12月17日向科元公司发函通知要求终止所有未履行完的合同后，科元公司事实上仍未交足全部货物，考虑一诺公司处于中间商地位，如继续履行有悖于一诺公司实现合同的目的，故科元公司要求继续交付尚未履行的货物，难以支持；根据上述查明的事实，436合同科元公司实际交货1005.99吨，一诺公司已提货820.275吨，其余库存185.715吨应予退货；082合同科元公司已交付994.89吨中，在扣除退货18.585吨、道维施公司200.01吨后计776.295吨（已提货191.385吨，库存584.91吨）及103合同已交付96.675吨（已提货90.75吨，库存5.925吨）的相应货款，一诺公司应予支付；另外，科元公司应以已实际交付一诺公司的货物776.295吨为基数按合同约定的6.20‰比例实物返利4.813吨给一诺公司。综上，原审法院对双方诉请正当部分予以支持，对不当部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十条、第一百一十一条、第一百四十一条第一款、第一百五十七条、第一百五十八条第一款、第一百五十九条之规定，原审法院于2015年1月13日作出如下判决：一、一诺公司退还科元公司现存放于鑫和物流公司仓库的436合同项下型号为KY1301-1H热塑性橡胶185.715吨，折合相应价款3064297.50元；二、科元公司赔偿一诺公司082合同项下型号为KY1301-1H热塑性橡胶6.19吨（计价款99659元），103合同项下型号为KY1301-1H热塑性橡胶23.34吨（计价款326760元）；三、一诺公司支付科元公司082合同项下型号为KY1301-1H热塑性橡胶776.295吨价款12498349.50元，103合同项下货物96.675吨价款1353450元，共计13851799.50元，扣除已支付的3500000元，尚应支付10351799.50元（相应存放于鑫和公司仓库的082合同项下584.91吨货权及实物返利4.813吨共计589.723吨货权和103合同项5.925吨货权归一诺公司所有）；上述一、二、三项相应价款相抵后，一诺公司尚应支付科元公司价款6861083元，限于判决发生法律效力之日起七日内付清；四、驳回一诺公司和科元公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费62”091元，财产保全费5000元，合计67091元，由一诺公司负担27365元，科元公司负担39726元；反诉受理费55800元，财产保全费5000元，合计60800元，由一诺公司负担46955元，科元公司负担13845元。
一诺公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。涉案082合同项下，科元公司在合同约定的交货期限内交付的278.25吨货物存在严重质量问题，其余大部分货物未在合同约定的交货期限内交付，已构成根本违约；一诺公司通知解除合同的行为合法有效，082合同已依法解除；在涉案082、436合同中，科元公司均已构成违约，应承担相应违约责任并支付违约金；原审判决对涉案产品质量约定的认定不符合本案货物产品的性质、交易习惯，对082合同项下交付数量认定错误，对103合同项下交付96.675吨货物的认定无事实依据，对质量存在争议的货物数量及赔偿认定有误。
综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
科元公司答辩称：原审法院对双方之间买卖合同不应解除以及对买卖合同项下的货物交付、数量、验收方法认定无误。一诺公司主张解除082、103合同的理由不成立，合同解除的前提是有权解除、合法解除，并不能以违法解除作为合同解除的依据。科元公司根据一诺公司支付货款进度已按约交付了相应货物，不存在逾期交货，一诺公司与鑫和物流公司的约定与我方无涉。双方买卖合同中明确约定了验收方法及关于质量异议期间的条款，对双方均具有约束力，而一诺公司以其下游客户的验收作为涉案货物质量是否存在问题的判断依据无合同依据。
科元公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清。原审法院判决一诺公司退还436合同项下货物185.715吨给科元公司，科元公司赔偿082合同项下货物6.19吨、103合同项下货物23.34吨有误；一诺公司存在明显违约行为，应当按约支付违约金。
一诺公司答辩称：一诺公司向原审法院提交的证据可以证明科元公司对204.735吨结块货物存在质量问题是认可的，且科元公司已据此确定了赔偿意见，一诺公司没有任何违约行为，原判决对此认定无误。科元公司的上诉请求和理由无事实根据。
二审期间，科元公司未向本院提供新的证据。一诺公司向本院提供下列证据：1.《产品销售合同》一份，拟证明原审判决认定的200.01吨货物属于山东高速海南发展有限公司与科元公司的买卖合同项下的货物；2.《溶液丁苯橡胶购销合同》一份，拟证明该合同由道维施公司与山东高速海南发展有限公司签订，交易标的数量为200.01吨；3.企业网银计账凭证一份，拟证明道维施公司于2013年10月8日向山东高速海南发展有限公司支付了2740137元货款；4.《货权转移证明》一份，拟证明山东高速海南发展有限公司将200.01吨货权转移给道维施公司。科元公司经质证认为，对证据1、2、4真实性有异议；对证据3真实性无异议，但与本案无关联性。本院经审查认为，因证据1、2、4均无原件，故对证据1、2、4的真实性不予认定；对证据3的真实性予以认定，但与本案无关联性。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，双方之间签订的《产品销售合同》及《关于SBSKY1301-1H移库协议》系双方的真实意思表示且真实有效，对双方具有约束力，双方均应按约履行，但双方在合同实际履行过程中，对货物交付方式、期限及支付结算方式等合同内容发生了事实上的变更。双方在三份合同中均约定，产品质量交接以供方出具的技术指标（Q／KY001-2001）为准，并以供方提供的产品合格证（并附质量标准）为交接依据；需方在交货地点验收，需方应在收到货物后的7日内验收完毕，逾期视为货物符合合同规定的要求。
根据查明的事实，082合同约定交货数量为1000吨，4月18日至4月23日批次科元公司共仓储278.25吨，一诺公司提货193.89吨，库存84.36吨，退回仓库18.585吨，一诺公司实际提货175.305吨（含103合同提货数43.50吨）；8月26日至8月28日、9月1日至9月9日批次科元公司共仓储304.20吨，一诺公司未提货；9月4日至9月13日批次科元公司共仓储202.275吨，一诺公司未提货；9月3日“海南高速”批次科元公司仓储200.01吨，道维施公司提货193.56吨，库存6.45吨；一诺公司未入库直接运输106.275吨（含103合同提货数47.25吨），另有2013年8月25日由鑫和物流公司发运给一诺公司的0.555吨未计入该公司运输明细及移库明细；由于“海南高速”名下的200.01吨系道维施公司受让082合同部分的货权，货款直接由道维施公司向科元公司支付，因此，该200.01吨应计入082合同的科元公司交货数量，但不能计入一诺公司的提货数量；上述统计数量包含103合同已提走的90.75吨，在认定一诺公司在082合同中交货数及实际提货数时予以扣除；综合以上数据，原审法院认定082合同科元公司已交付994.89吨（含退货18.585吨），一诺公司实际提货191.385吨，科元公司已交付一诺公司未提取库存603.495吨（含退货18.585吨）；103合同约定交货数量100.005吨，补签合同后科元公司于2013年9月12日、13日以103合同名义实际交付货物96.675吨，包括双方认可一诺公司先从082合同项下的货物中提走90.75吨，目前库存货物为5.925吨。
科元公司原审提供的鑫和物流公司装车分提单显示，一诺公司在2013年8、9月仍从鑫和物流公司指令提货和运输发货，直至2013年9月13日仓储结束，如此科元公司已履行了082、103合同的主要交付义务，故一诺公司再以科元公司逾期交货且存在质量问题单方要求解除082、103合同，拒付货款，本院不予支持。
涉案《产品销售合同》虽未约定货物结块属于质量问题，但科元公司在2013年12月5日《2013年待处理的SBS质量问题》解决方案和2014年1月20日《履行合同催告函》中确认对436合同实际库存结块的185.715吨产品作换货处理并支付自2013年6月1日起产生的仓储费用，对082合同赔偿及补偿折合货物6.19吨，对103合同赔偿及补偿折合货物23.34吨。082合同还约定了验收时货物如有大量结块，经双方协商供方可给予需方换货处理。现一诺公司以其下游客户在使用中发现货物存在质量问题，不能排除下游客户因使用、保管不当造成货物质量下降的可能。上述争议处理方案系科元公司真实意思表示具有法律约束力，科元公司现拒绝按该方案履行有违诚实信用，本院不予支持。
涉案《产品销售合同》中双方虽约定了具体的提货方式及付款方式等条款，但在合同实际履行过程中，双方就相关条款的执行进行了变更。在执行082合同时，双方又签订了《关于SBSKY1301-1H移库协议》，变更了提货方式及结算支付方式。无论根据合同约定的支付结算方式还是根据变更后的提货方式及结算支付方式，违约金条款对双方均不适用。本院对双方上诉请求中的违约金主张均不予支持。
综上，原审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人济南一诺公路技术有限公司预交的二审案件受理费22365元，由上诉人济南一诺公路技术有限公司负担；上诉人宁波科元特种橡胶有限公司预交的二审案件受理费41726元，由上诉人宁波科元特种橡胶有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘丹涛
审 判 员 叶剑萍
代理审判员 杨 锴
二〇一五年五月二十日
代书 记员 谢 倩