福建省厦门市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）闽02民终424号
上诉人（原审被告）：厦门龙安盛装修工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区台湾街科瑞大厦A幢6层G号。
法定代表人：罗文柱，董事长。
委托诉讼代理人：陈同裕、卢怡婕，福建英合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄祥裕，男，1985年11月15日出生，汉族，住福建省南安市。
委托诉讼代理人：李朝东、周惠婷（实习），福建明鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：百脑汇（福建）电子科技开发有限公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨南路76、78、80号。
法定代表人：许昆泰，董事长。
委托诉讼代理人：林文松，职员。
上诉人厦门龙安盛装修工程有限公司（以下简称龙安盛公司）与被上诉人黄祥裕、百脑汇（福建）电子科技开发有限公司（以下简称百脑汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人龙安盛公司上诉请求:1、撤销一审民事判决，发回重审，或者改判驳回被上诉人黄祥裕的起诉；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人黄祥裕并非适格的诉讼主体，一审法院认定被上诉人黄祥裕为适格的原告存在错误。案涉合同的相对方是案外人厦门市鑫盛博机电工程有限公司，而非被上诉人黄祥裕。2、一审在认定本案施工范围上存在错误。
被上诉人黄祥裕答辩称，1、被上诉人为一审的适格原告。2、一审认定的施工范围正确。
被上诉人百脑汇公司答辩称，1、本案是黄祥裕与龙安盛公司之间的合同纠纷，被上诉人无法判定一审案件的原告是否适格及认定的施工范围。2、一审法院认定的事实清楚，适用的法律正确。3、被上诉人在本案中无过错，不应承担一、二审诉讼费用。
黄祥裕向一审法院提起诉讼请求：1、判令龙安盛公司立即支付拖欠的工程款483071元及逾期付款利息，利息以483071元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年4月18日起计付至实际还款之日止；2、判令百脑汇公司在对龙安盛公司未付工程款的范围内对上述债务承担连带责任；3、由龙安盛公司、百脑汇公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年6月，百脑汇公司（甲方）与龙安盛公司（乙方）签订一份《百脑汇厦门店4F台北东区整改工程合同》，约定：甲方委托乙方就址于厦门市思明区湖滨南路76号百脑汇4F的厦门店4F台北东区整改工程（内装+机电）（下称讼争工程）承担施工、安装任务，合同总价固定为2500000元，工地项目经理连木生，配套图纸由乙方细化设计，验收时乙方应派员会同办理，如乙方未到场，甲方得径行验收，乙方事后对验收结果不得表示异议，等等。百脑汇公司出具了讼争工程的报价汇总表和报价清单。
龙安盛公司承包讼争工程后，将部分工程分包给黄祥裕施工。黄祥裕提供证据显示，其向上海通用机械机电成套工程有限公司购买设备5万余元，向方忠江等支付工人款累计19万余元，购买镀锌钢板等材料支付6万余元，另有排烟阀防火阀、角铁、镀锌管等材料发货单和结算凭证1万余元。上述购买设备与材料的相关证据主要形成于2014年8月前后，支付工人款的转账凭证形成于2014年8月至2015年10月间。2014年8月下旬至2015年1月中旬，龙安盛公司先后通过连木生等个人账户向黄祥裕支付150000元工程款。
2015年4月17日，百脑汇公司就讼争工程出具《工程初验复验移交记录》。后讼争工程投入使用。2014年8月起，百脑汇公司陆续向龙安盛公司支付讼争工程工程款。截至庭审之日，百脑汇公司尚有250500元讼争工程尾款未向龙安盛公司支付。
2016年3月，厦门市鑫盛博机电工程有限公司（下称鑫盛博公司）在一审法院起诉龙安盛公司、百脑汇公司主张本案讼争工程相关工程款，案号为（2016）闽0203民初4461号。庭审中，龙安盛公司述称：“连木生当时找的是黄祥裕，以包工头的形式进行施工”“连木生曾将部分空调工程给黄祥裕作”“龙安盛公司曾向黄祥裕支付过款项”。百脑汇公司述称：“黄祥裕都是个人到百脑汇公司协商交涉工程欠款”“黄祥裕多次到百脑汇公司处协商，百脑汇公司积极联系龙安盛公司处理，多次到信访局、劳动局进行登记备案”。2016年9月，鑫盛博公司撤回起诉。
2016年5月30日，黄祥裕在厦门市思明公证处公证下拨打号码为189××××7285的电话。接电话者承认自己是连木生，其称：其与黄祥裕有就讼争工程签订合同；工程量据实结算；后来其不再管理讼争工程，工程款不是其分配；等等。本案中，龙安盛公司亦述称讼争工程施工过程中解除了连木生项目经理职务。
本案审理过程中，一审法院委托厦门中达利工程管理有限公司就讼争工程的4F空调改造、4F空调水管工程、4F空调设备控制工程、4F厨房排烟及新风系统安装工程、4F冷源新风系统工程、2F风管改造工程、5F屋顶排烟机及新风机工程的工程造价进行鉴定。鉴定结论为：百脑汇空调和通风工程的工程造价为589600元，若风管主材采用S304不锈钢制作造价应增加31575.16元。黄祥裕主张其是上述受鉴定工程的实际施工人，其为本案支出鉴定费23500元。
作出鉴定意见书的造价工程师应法庭传唤到庭接受质询，其称：鉴定时各方人员都到场，现场通风管已被拆除，一部分为不锈钢材质，一部分为镀锌板材质，无法辨别讼争工程通风管使用何种材质。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，龙安盛公司承包讼争工程后违法分包给没有施工资质的自然人黄祥裕，相关建设工程施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，黄祥裕可请求参照合同约定支付工程价款。双方当事人对黄祥裕完成的工程范围、龙安盛公司应付工程价款、百脑汇公司是否承担责任等存在争议。
一、关于黄祥裕完成工程范围
黄祥裕主张其完成讼争工程的4F空调改造、4F空调水管工程、4F空调设备控制工程、4F厨房排烟及新风系统安装工程、4F冷源新风系统工程、2F风管改造工程、5F屋顶排烟机及新风机工程（亦即委托鉴定的百脑汇空调和通风工程）；龙安盛公司仅承认黄祥裕完成讼争工程中部分空调工程，相关工程款已结算完毕。鉴于：1、黄祥裕主张实际施工的工程为空调和通风项目，其提交的购买设备材料以及支付工人工资等相关证据的内容与主张相符，形成时间与讼争工程施工期间对应，种类切合建筑行业和生产生活实际，且与百脑汇公司关于黄祥裕多方交涉工程款的陈述能够相互印证，应认定其证据能够证明其主张，其已完成举证责任。2、龙安盛公司抗辩除已结算的部分空调工程外，其委托他人继续施工。根据民事诉法及其司法解释规定的举证规则，主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，龙安盛公司抗辩的实质为主张其与黄祥裕的分包关系消灭且与案外人成立新的分包关系，其应就此承担举证证明责任。然而龙安盛公司提供的相关证据中，结算清单为单方制作；进出仓单没有合同佐证，没有工人款支付凭证等其他证据，证据链完整性欠缺；付款凭证为手写收据，相比银行转账记录客观性欠缺。此外，龙安盛公司亦未就其主张的清退黄祥裕施工队、林晓东施工队进场进行举证。总体而言，龙安盛公司提供的证据未达到足以证明其抗辩主张的高度盖然性，证明力较黄祥裕提供的证据更弱，龙安盛公司应承担不利后果。故一审法院采信黄祥裕的主张，对龙安盛公司的抗辩不予采信。
二、关于龙安盛公司应付工程价款
黄祥裕与龙安盛公司未签订书面合同，双方提交的关于工程量、工程计价标准和计价方法的证据均系各自单方制作，故宜以鉴定机构按照国家规范规程以及政府有关文件作出的工程造价鉴定意见确定工程量和工程价款。讼争工程图纸设计风管材质为镀锌铁皮，黄祥裕主张实际使用不锈钢材质，但未提供证据证明，鉴定人员现场亦无法辨别，故对其主张不予采信。一审法院参考风管材质为镀锌铁皮条件下的鉴定结论，认定黄祥裕完成的工程造价为589600元。扣除已支付的150000元工程价款，龙安盛公司还应向黄祥裕支付尾款439600元。双方对欠付工程价款利息计付标准、计付时间未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，龙安盛公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年4月17日百脑汇公司出具《工程初验复验移交记录》之日计付。
三、关于百脑汇公司是否承担责任
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，百脑汇公司作为发包人已向龙安盛公司支付大部分工程款，其提交的《工程付款进度表》显示有工程尾款250500元未支付，故应在250500元范围内对实际施工人黄祥裕承担责任。
综上所述，对黄祥裕的诉讼请求，一审法院部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款的规定，一审法院于2017年8月25日作出如下判决：一、厦门龙安盛装修工程有限公司于本判决生效之日起十日内向黄祥裕支付工程款439600元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年4月17日起计算至实际支付之日止）；二、百脑汇（福建）电子科技开发有限公司在欠付工程款250500元范围内向黄祥裕承担支付责任；三、驳回黄祥裕的其他诉讼请求。
上诉人龙安盛公司在二审补充提交一份2016年6月2日的询问笔录，在鑫盛博公司诉龙安盛公司、百脑汇公司建设工程施工合同纠纷一案中，经办法官询问黄祥裕:合同主体是谁？合同权利义务由谁负担？黄祥裕回答：合同主体是鑫盛博公司，合同权利义务由鑫盛博公司承担。本院对上述材料的真实性予以确认。
二审庭审中，黄祥裕确认：向上海购买设备、支付价款、支付工人工资均是以鑫盛博公司的名义进行。
本院认为，依据查明的事实，本案讼争合同的相对方系鑫盛博公司，理由如下：1、购买相关设备、支付价款、支付工人工资等履行合同的行为均由鑫盛博公司实施；2、黄祥裕明确表示：合同主体是鑫盛博公司，合同权利义务由鑫盛博公司承担。综上，可以认定黄祥裕作为本案原告主体不适格，一审对此认定有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
一、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初253号民事判决；
二、驳回黄祥裕的起诉。
一审案件受理费4560元，退回黄祥裕，上诉人龙安盛公司预交的二审案件受理费9120元予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 孙 仲
审判员 陈 杰
审判员 苏 鑫
二〇一八年三月二十七日
书记员 陈玉梅
附：相关的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。