河南省郑州市二七区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0103刑初302号
公诉机关郑州市二七区人民检察院。
被告人康占营，男，1982年4月14日出生，汉族，小学文化程度，无业，住河南省滑县。因涉嫌非法经营于2016年12月3日被郑州市公安局嵩山路分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2016年12月30日被郑州市公安局嵩山路分局逮捕。
辩护人侯平利、ＸＸ，河南恒明律师事务所律师。
郑州市二七区人民检察院以郑二检公诉刑诉〔2017〕77号起诉书指控被告人康占营犯非法经营罪，于2017年4月1日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，公诉机关以补充侦查为由，于2017年6月30日和2017年10月30日两次向本院申请延期审理，本院依法予以准许。郑州市二七区人民检察院指派检察员郝晓静出庭支持公诉，被告人康占营及其辩护人侯平利到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州市二七区人民检察院指控，2015年至2016年，被告人康占营在无烟草零售许可证的情况下，从福建、禹州等地购进卷烟，存放在郑州市二七区丹枫路联创佳苑小区4号楼2单元18楼176号，销往郑州、安徽芜湖、山西太原等地。2016年12月2日，郑州市烟草专卖局稽查支队在郑州市二七区丹枫路联创佳苑小区抓获销售假烟的被告人康占营，从其租住的4号楼2单元18楼176号查获红旗渠、芙蓉王、黄金叶、利群、中华等假烟1166条，从其租住房屋的地下室内查获假烟1452条，共计2618条，合计523600支（货值539403.08元）。经郑州市烟草专卖局鉴定，该查扣卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了被告人康占营的供述；受案及到案经过、户籍信息、扣押清单、证明、销货清单、租赁合同、郑州市烟草局案件移送函及相关证据材料、通话记录、聊天记录等书证；辨认笔录；鉴定意见等证据，认为被告人康占营的行为已构成非法经营罪。提请本院依法惩处。
被告人康占营对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名和犯罪事实无异议。
其辩护人认为：1、被告人康占营非法经营金额应按实际购买价格或销售价格计算。2、被告人康占营有坦白情节，系初犯，建议从轻处罚。3、被告人康占营检举、揭发张某1的犯罪事实，属立功表现。
经审理查明：2015年至2016年，被告人康占营在无烟草零售许可证的情况下，从福建、禹州等地购进卷烟，存放在郑州市二七区丹枫路联创佳苑小区4号楼2单元18楼176号，销往郑州、安徽芜湖、山西太原等地。2016年12月2日，郑州市烟草专卖局稽查支队在郑州市二七区丹枫路联创佳苑小区抓获销售假烟的被告人康占营，从其租住的4号楼2单元18楼176号查获红旗渠、芙蓉王、黄金叶、利群、中华等假烟1166条，从其租住房屋的地下室内查获假烟1452条，共计2618条，合计523600支,货值131039.76元。经郑州市烟草专卖局鉴定，该查扣卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：
1、被告人康占营供述，2016年1月份，其从张某1处拿了几条红旗渠，30元一条，其按每条40元的价格卖了。2016年3月份，其和张某1开始合伙贩卖卷烟。2016年9月底其和张某1不和，开始自己经营，其陆续从医学院沿河路狗市的“老宁”处拿了1000条烟，从禹州的“禹州烟”处拿了1000条艳，从福建云霄的“老林”处拿了3、4次，共300条烟，从狗市的“小王”处陆续拿了100条烟。这些烟其放在租住的郑州市丹枫路联创佳苑小区4号楼2单元18楼176号房间及地下室。其主要将卷烟销往郑州市沿河路“猫狗市场”上的小摊贩，也向西藏、安徽芜湖、山西太原等地发货。2016年12月2日，郑州市烟草专卖局从其租住的家中及雪铁龙车内查扣1166条卷烟，从其地下室查扣1452条卷烟，共计2618条卷烟。其销售的卷烟一般是每条比进价加价10元对外销售。
2、证人张某1证言，证明从2015年12月21日起，其开始卖给康占营卷烟，都是康占营到其住处拉货，康占营的卷烟大部分都卖到郑州市火车站附近了。
3、证人张某2证言，证明其在郑州市京广南路万客来百货区3排15-16号经营了一家“名烟名酒”小商店，其于2016年12月6日被郑州市烟草专卖局稽查支队查扣的假烟是从“张老板”（指康占营）和“艳妹子”处购买的。
4、证人吴某证言，证明位于郑州市丹枫路联创佳苑小区4号楼2单元18楼176号房间是其租给康占营和康占营妻子董某的。
5、辨认笔录，证明证人张某2对被告人康占营进行辨认的事实。
6、郑州市烟草专卖局移送财务清单、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、证据复制（提取）单等、情况说明，证明了被告人康占营存放卷烟被查获的事实。
7、河南省烟草质量监督监测站鉴别检验报告，证明康占营存放的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟的事实。
8、河南省烟草专卖局卷烟价格认定书、郑州市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证明部分涉案卷烟的价格情况。
9、被告人康占营销货清单，证明部分涉案卷烟销售价格。
10、郑州市烟草专卖局证明，证明被告人康占营在郑州市辖区无烟草专卖零售许可证。
11、本案另有通话记录、短信、租赁合同、情况说明等证据证明了本案的相关事实。
本院认为，被告人康占营违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人康占营犯非法经营罪的罪名成立，本院予以支持。
关于公诉机关指控的被告人康占营非法经营的数额一节，经当庭查证，相关司法解释规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，按此计算方法，被告人康占营非法经营数额为131039.76元。公诉机关指控被告人康占营非法经营数额为539403.08元，本院不予支持。辩护人对此节提出的辩护意见，理由成立，本院予以采纳。
关于被告人康占营的辩护人提出的被告人康占营检举、揭发张某1的犯罪事实属立功表现的辩护意见，经当庭查证，被告人康占营对张某1犯罪行为的供述，系其在归案后如实供述自己的罪行时应该交待的内容，属于坦白的内容，不构成立功。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人康占营的辩护人提出的被告人康占营案发后如实供述自己的罪行，且系初犯的辩护意见，经当庭查证属实，本院予以采纳。
我国刑法规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人康占营非法经营卷烟523600支，非法经营数额131039.76元，依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。在量刑时，本院同时考虑了以下量刑情节：1、被告人康占营归案后，如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚；3、被告人康占营系初犯，可对其酌定从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条之规定，判决如下：
一、被告人康占营犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币60000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月3日起至2019年2月2日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
涉案卷烟由查扣单位郑州市烟草专卖局依法收缴，予以销毁。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份、副本两份。
审 判 长 陈 君
人民陪审员 张庆玲
人民陪审员 朱富强
二〇一七年十二月六日
书 记 员 罗 鑫