黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）黑27民终6号
上诉人（原审原告）张凤财，公民身份号码2327001964********，男，1964年8月9日出生，汉族，系大兴安岭地区烟草分公司退休职工，住黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区卫东街24委6组。
委托代理人路均，黑龙江拓行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大兴安岭林业集团公司农业林业科学研究实验基地，住所地黑龙江省加格达奇区光明街。
法定代表人明英会，该基地主任。
委托代理人丛府君，黑龙江丛府君律师事务所律师。
原告张凤财与被告大兴安岭林业集团公司农业林业科学研究实验基地承揽合同纠纷一案，由加格达奇区人民法院于2015年11月14日作出（2015）加商初字第129号民事判决。宣判后，原告张凤财不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月19日公开开庭进行了审理，上诉人张凤财及其委托代理人路均、被上诉人大兴安岭林业集团公司农业林业科学研究实验基地法定代表人明英会及其委托代理人丛府君到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告张凤财诉称，2012年，原告张凤财通过同学宋春佳得知被告单位要进行改造河滩、扩宽河道、清理遗留砂包、恢复河滩原貌、建造景区景点、挖河塘、建沙滩排球场等项工作。2012年2月13日，原告找到被告单位主管的领导李为海，被告单位当时的法定代表人唐仲秋以及原告的同学宋春佳在场的情况下，商定由原告为被告完成此项工作，同意将挖出和清理出来的砂石都归原告所有，基地不再给付原告费用，被告单位提供场地让原告堆放砂石，提供电源在场地内进行砂石粉碎。同时，由唐仲秋起草并与原告签订协议。此后原告多次问唐仲秋什么时候签协议，唐仲秋都称工作忙，让原告先干着，等他起草完就签。就这样原告组织车辆、人员、购买设备等开始工作。原告清理出来的砂石按照被告单位的指示存放在指定的地方，直至2012年9月，原告已经基本完成了双方商定的工作，被告单位还没有与原告签订协议。当时，被告单位更换领导，强令原告停止工作，让原告把砂石运走，被告单位要建养猪场。原告多次找被告协商，让他们提供电源，自己马上将清理出来的砂石粉碎，将其卖掉，被告就是不同意。就这样，原告花费几十万帮被告改造河滩、扩宽河道、清理遗留砂包、恢复河滩原貌、建造景区景点、挖河塘、建沙滩排球场等工作，清理出来的砂石变成了废物，原告的投入无法收回。而且，被告还将原告的砂石用于垫低洼地和建养猪场，原告租用的钩机、装载机、汽车的租车费和运费以及工人的工资至今未付。所有这些都是由于被告违约，不提供电源造成的。原告多次找被告协商，被告均以种种借口推托。故诉至法院，请求法院判令被告给付各项损失981890.00元，并由被告承担本案诉讼费用。
原审被告大兴安岭林业集团公司农业林业科学研究实验基地辩称，一、原告诉请没有事实根据，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。1、原、被告之间不存在劳务合同法律关系，双方没有签订任何劳务合同书面协议，也没有任何口头协议。原告诉请的事实根本不存在。2、原告擅自进入被告施业区，违法在河道内进行采砂作业。被告及上级主管单位发现后及时制止，制止无效后，向加格达奇林业公安局报案。林业公安局进行调查处理，才阻止了原告对被告施业区资源的破坏。二、原告滥用诉权，无理缠诉。请人民法院查明事实和证据，依法公正裁决。维护被告合法权益，维护法律尊严。
原审程序中，原审原告张凤财为证实其诉讼主张提供的证据如下：1、证人曲振涛、牛昌、周春雨、王明哲、王立强出庭作证；2、李为海、唐仲秋录音；3、证人李为海、强金宝、籍彩双的书面证言；4、买卖协议两份及照片五张；5、照片14张；6、黑龙江省加格达奇区人民法院（2014）加民初字第469号民事裁定书；7、黑龙江省加格达奇区人民法院（2014）加民初字第469号案件2014年12月28日庭审笔录；8、原告与贺威新型材料厂签订的合同。
原审程序中，原审被告大兴安岭林业集团公司农业林业科学研究实验基地提交证据如下：1、张凤财非法毁坏林地行政案件卷宗复印件；2、（2014）加民初字第469号开庭笔录第84到86页中李为海证言复印件；3、（2014）加民初字第469号开庭笔录第99到103页中宋春佳证言复印件。
原审法院经审理查明，2012年，原、被告之间口头达成清理甘河流域的采砂迹地的尾砂，捎带建天然浴场、沙滩排球场。双方约定原告清理出的砂石归原告所有，被告不再给付原告费用。原告在被告施业区内采砂，未经主管部门审批。原告自认出售砂石67000.00元。
另查明，2013年3月4日，加格达奇林业公安局立案受理了张凤财非法毁坏林地一案，张凤财因私自采砂被该局处罚24784.00元。
原审法院认为，河道的矿产资源依法归国家所有。依照《中华人民共和国水法》第三十九条规定：“国家实行河道采砂许可制度。河道采砂许可制度实施办法，由国务院规定。”任何部门和个人未经国家行政部门审批严禁采砂、挖砂及卖砂。本案原告与被告达成的口头协议，名义上是清理尾砂，实质上是买卖、开挖砂资源，违反国家法律、行政法规的强制性规定，当属无效。《中华人民共和国合同法》第五十九条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人”。原、被告的行为损害国家利益，因此合同无效对原告的相关主张，法律不予保护。对于原告要求被告赔偿其购买设备而发生的款项247000.00元，因该设备的所有权人为原告，故对该项诉讼请求不予支持。对原告出卖砂石违法所得另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十九条、《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条的规定，判决如下：驳回原告张凤财的诉讼请求。案件受理费13619.00元（原告已预交），由原告张凤财负担。
上诉人张凤财上诉称：一审判决事实不清、证据不足，适用法律错误表现在以下方面：1、本案案由是承揽合同纠纷。《合同法》第251条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同调整的是定作人和承揽人之间的法律关系，根据承揽合同的特征，承揽人给付一定的工作成果为内容的合同。承揽人必须按照定做人的要求完成约定的工作。定做人则依约定取得承揽人完成的工作成果，定作人所要的是承揽人完成的工作成果，而不问具体的工作过程。承揽人只能按照和定作人的约定，利用自己的技术、设备等完成。所以，本案上诉人是按照被上诉人的要求去做约定的内容，而不是按照自己的意志去做。2、上诉人承揽工作的内容。通过一审证据来看，被上诉人单位要进行改造河滩、扩宽河道、清理遗留沙包、恢复河滩原貌、建造景区景点、挖河塘、建沙滩排球场等项工作。双方商定由上诉人为被上诉人完成此项工作，同意将挖出和清理出来的沙石都归原告所有，已顶上诉人的工程费用，基地不再付上诉人其他费用，被上诉人单位提供场地让上诉人堆放沙石，提供电源在场地内进行沙石粉碎，以保证清理出来的砂石能变成现金。3、公安局处罚与承揽内容无关。公安机关对上诉人进行处罚是因为上诉人在被上诉人指定的施工范围之外进行采砂，破坏植被。而上诉人所出卖的细砂均是出自这里，不是取自河道中。在河道施工中，堆起的细砂都被河水冲走了，此事上诉人在一审开庭时已经说的很清楚。而一审判决在没有查清事实的情况下，就认定上诉人名义上清理尾沙，实质上是买卖、开挖砂资源是没有事实依据的。4、一审引用法律条文不适用上诉人。因为本案是承揽合同纠纷，上诉人是按照被上诉人的要求进行施工。所做的工作是改造河滩、拓宽河道、清理遗留沙包、恢复河滩原貌、建造景区景点、挖河滩、建沙滩排球场等，而不是专门采砂。在工作中，清理出来的主要是河卵石，也有一些细砂，但这些细砂在河道均被河水冲走，剩下的就只有河卵石了。被上诉人让上诉人做这些工作的目的是对破坏严重的自然环境进行恢复，并结合森林公园的需要，并不是进行砂石活动。至于是否进行审批，那是被上诉人的义务，而不是上诉人的义务。上诉人是按照被上诉人的要求去做的，不代表自己，而是代表被上诉人。而一审法院引用的法律条款不适用上诉人。5、关于合同效力问题。本案是承揽合同纠纷，合同是否有效，看合同内容是否违法，本案合同约定的工作内容不违反国家法律的强制性规定。国家只是未经审批严禁采砂、挖沙和卖沙。从上诉人所做的工作都是为被上诉人服务的，目的是对破坏严重的自然环境进行恢复，并结合森林公园的需要。上诉人按照被上诉人的要求完成了约定的内容，根据承揽合同的规定，被上诉人就应给付报酬，至于报酬的给付方式不影响合同的效力。本案被上诉人当时答应用清理出来的砂石（河卵石）顶上诉人报酬，这一约定是否违法，那是被上诉人的事，与上诉人无关。因为这一约定即使不合法，也不影响被上诉人给付上诉人报酬的义务。本案就是上诉人向被上诉人索要报酬的诉讼。另外根据本案现有证据无法证明上诉人与被上诉人恶意串通，损害国家、集体利益，一审法院认定事实有误。所以，一审法院认定双方之间的承揽合同无效没有法律依据。综上所述，一审判决事实不清、证据不足，适用法律错误。希望二审法院依法查清事实，上诉请求：1、一审判决事实不清、证据不足，适用法律错误，要求依法撤销；2、要求对上诉人一审的合法主张予以支持；3、上诉费由被上诉人承担。
被上诉人大兴安岭林业集团公司农业林业科学研究实验基地对上诉辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审人民法院驳回上诉，维持原判。1、一审法院认定双方达成的口头协议无效。因为被上诉人一方从来没有人同意上诉人到施业区内挖沙出售，更没有人同意上诉人进行采砂作业。上诉人所说的清理河道、建沙滩排球场等工程项目根本不存在。被上诉人是大兴安岭林业集团公司批准。被上诉人无权开工建设任何施工项目，更没有资金支付。2、上诉人擅自进入被上诉人施业区进行采砂作业，破坏河道和林地，被上诉人制止无效，向加林局公安局报案要求处理。加林局公安局对上诉人作出处罚，上诉人才停止了对河道和林地植被的破坏。上诉人要求被上诉人给付劳务报酬没有任何事实和法律根据。二、上诉人无理缠诉，给被上诉人造成很大经济损失，被上诉人保留进一步追究的权利。上诉人无理缠诉多年，给被上诉人工作造成了很大影响，造成一定经济损失。被上诉人保留进一步追究的权利。上诉人破坏资源违法行为，不应得到合法权益。一审法院判决驳回上诉人诉讼请求完全正确。请二审人民法院查明事实和证据，依法公正裁决，驳回上诉，维持原判。维护答辩人合法权益。
二审程序中，上诉人张凤财未提供新的证据。
二审程序中，被上诉人大兴安岭林业集团公司农业林业科学研究实验基地未提供新的证据。
合议庭认为将需要查清的事实及争议的焦点归纳如下：1、上诉人与被上诉人之间是否存在口头承揽合同关系，如存在口头承揽合同关系，口头承揽合同约定的内容应如何确认，约定内容是否合法有效，是否已实际履行；2、上诉人与被上诉人之间是否存在事实承揽合同关系，是否已实际履行；3、上诉人的上诉请求是否符合法律规定。
二审查明的事实与原审判定的事实相同，本院对原审查明的事实予以确认。
上述事实，有：1、加格达奇区人民法院（2015）加商初字第129号卷宗正卷；2、上诉人张凤财和被上诉人大兴安岭林业集团公司农业林业科学研究实验基地陈述及开庭笔录在卷佐证。
本院认为：上诉人与被上诉人之间达成的涉案口头协议，原审法院认为名义上是清理尾砂，实质上是买卖、开挖砂资源没有事实根据和法律依据，认定明显不当。理由是上诉人已实际进入被上诉人管理区域按双方口头约定的承揽内容进行了实际施工并完成了部分内容，被上诉人并没有收取上诉人在其管理区域开挖砂资源的任何费用，不存在金钱利益所得。上诉人与被上诉人之间达成的涉案口头协议中关于上诉人清理出的砂石归上诉人所有，被上诉人不再给付上诉人费用的约定，双方均存在过错，且被上诉人过错明显大于上诉人，理由是被上诉人明知对于其管理区域砂资源没有处分权，而承诺以清理出的砂石折抵费用。对于此过错，应当建议相关行政管理机关予以处罚，不应在本案承揽合同纠纷的民事诉讼中予以调整。被上诉人已实际接收了上诉人完成的承揽内容结果，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，并将工作成果交付给定作人，定作人接受该工作成果并按照约定向承揽人给付报酬的合同。承揽合同的主体是承揽人和定作人。承揽人就是按照定作人指示完成特定工作并向定作人交付该工作成果的人。定作人是要求承揽人完成承揽工作并接受承揽工作成果、支付报酬的人。”的规定，被上诉人应当给付上诉人必要的劳动报酬。原审法院应当围绕上诉人完成承揽工作内容、数量、劳动报酬的金额进行审理。综上，原审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销大兴安岭地区加格达奇区人民法院（2015）加商初字第129号民事判决；
二、发回大兴安岭地区加格达奇区人民法院重审；
二审案件受理费13619.00元（上诉人已预交），退还上诉人张凤财13619.00元。
审判长 王贵森
审判员 夏冰松
审判员 孙志刚
二〇一六年三月二十九日
书记员 王 宁