湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终4354号
上诉人（原审原告）：新六建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区辛冲镇文化街6号。
法定代表人：王燕成，该公司董事长。
委托代理人：王燕琼、陈明宝，该公司员工。
上诉人（原审被告）：武汉泰和化工有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区祁家山路64号（16）。
法定代表人：王金和，该公司董事长。
委托代理人：丁晴，湖北诚明律师事务所律师。
上诉人新六建设集团有限公司（以下简称新六建设公司）、武汉泰和化工有限公司（以下简称武汉泰和公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民商初字第00981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年7月，新六建设公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、武汉泰和公司立即支付工程进度款8，297，960元；2、武汉泰和公司立即返还履约保证金1，580，000元；3、武汉泰和公司立即支付延期付款的利息1，556，000元（从延期付款之日起至付清欠款之日止，暂计算至起诉之日）；4、确认新六建设公司对上述工程欠款享有优先受偿权；5、本案的诉讼费用由武汉泰和公司承担。
一审法院经审理查明，2013年4月6日，新六建设公司（××）与武汉泰和公司（××）签订1份建设工程施工合同，主要约定：“一、工程名称：包装制品生产项目1#厂房—4#厂房；工程规模：建筑面积32，229.81平方米，项目总投资28，788，700元。二、工程范围：施工图包含的所有内容及1-4#楼厂房变更。三、开工日期：2013年4月16日，竣工日期2013年9月15日，合同工期总日历天数150天。四、工程质量标准要求达到国家施工验收规范合格的标准。五、合同价款：28，788，700元。专用条款：……18.1监理单位为湖北合联建设监理有限公司。58.2.1、双方约定工程进度款支付的具体时间和金额：主体结构封顶且验收合格，支付合同总价的50%，竣工验收合格付至合同总价的80%，××提交相关资料并办理决算，付至决算价的95%，余款5%为质量保证金。60、竣工结算与结算款：××在××批准竣工报告后28天内提交结算文件报监理工程师审查后，再经××审查支付，若××延期支付则按月利率20‰付息，若××提前支付则按月利率20‰减息。61.3.4、工程保修期满一年后返还质量保证金的40%，满二年后另返还40%，满五年后返还剩余20%，同时扣除××应当承担的维修费。70、本工程合同履约保证金3，000，000元，包括厂房1-4#楼，约为100万元／万平方米的履约保证金，基础完工且验收合格返还该楼履约保证金的30%，主体结构封顶且验收合格返还该楼履约保证金的30%，竣工验收合格并办理备案返还该楼履约保证金的40%；工程所用部分材料，如塑钢窗、防火门、外墙砖等暂定全费用综合单价，由发包方指定品牌及价格，并作相应价格调整；承包方提供两套竣工资料给发包方；本工程建筑、装饰、安装工程价为27，588，700元，电梯工程价为1，200，000元。”合同附件有《1-4#厂房变更》，双方还约定了其他事项。电梯工程实际由武汉泰和公司另行发包。新六建设公司向武汉泰和公司支付了履约保证金3，000，000元。
合同签订后，新六建设公司进行了建设施工。2014年4月8日，武汉泰和公司曾诉至一审法院，请求解除涉案合同，并要求新六建设公司支付违约金等；新六建设公司提起反诉，请求继续履行合同，并要求武汉泰和公司支付工程进度款4，005，000元及延期付款利息、退还履约保证金380，000元等。审理中，双方达成调解协议，一审法院作出了（2014）鄂东西湖民商初字第00246号民事调解书，调解协议主要内容：“一、上述未完工程的工期为105天，即从本协议书签订之日起105日内完成全部施工任务，达到竣工验收条件（若新六建设集团有限公司与武汉泰和化工有限公司指定的门、窗、外墙砖供货商签订合同后新六建设集团有限公司正常履约，而该供货商不能按时供货导致工期延误，或武汉市东西湖区径河街通源南路施工影响道路通行，武汉泰和化工有限公司与道路施工单位提前协调了道路通行时间，新六建设集团有限公司在通行时间内合理安排了运输，但仍不能完成运输任务，新六建设集团有限公司不承担责任，工期顺延。且因前述两项原因导致新六建设集团有限公司工期延误，不能在2015年2月10日前完工，武汉泰和化工有限公司同意在2015年2月10日前向新六建设集团有限公司支付工程款至合同总价的50%，并退还履约保证金至60%）。二、武汉泰和化工有限公司工程进度款的支付方式为：1、新六建设集团有限公司复工后5日内，武汉泰和化工有限公司支付工程款1，000，000元给新六建设集团有限公司；2、武汉泰和化工有限公司第一次付款后20日内，武汉泰和化工有限公司再支付1，000，000元的工程款给新六建设集团有限公司；3、新六建设集团有限公司工程完工后，5个工作日内武汉泰和化工有限公司向新六建设集团有限公司支付工程款至合同总价的50%，并退还履约保证金至60%；4、新六建设集团有限公司施工范围内的工程竣工预验收合格后，武汉泰和化工有限公司向新六建设集团有限公司支付工程款至合同总价的80%，且退还履约保证金至100%。但新六建设集团有限公司应当配合项目的整体验收，并提供新六建设集团有限公司应提交的竣工备案资料；5、新六建设集团有限公司提交结算相关资料并办理决算7日内（武汉泰和化工有限公司应当在28天内审完新六建设集团有限公司报送的决算资料），付至决算价的95%；6、剩余工程款的支付，按原合同执行。三、原合同的××代表、××代表和××现场管理人员朱仁喜调离施工管理工作，均不再参入1#—4#厂房未完工程施工管理的工作。新变换的××代表为彭先建；新变换的××代表为徐明东，双方代表人每月在施工现场工作的时间不少于24天。四、本协议签订后，在双方完全履行本协议的情况下，互不追究本协议签订前的违约责任（包括双方互不计算提前或迟延付款的利息）。若一方违反本协议约定的事项，则守约方仍有权依原合同就此前的违约追究对方的违约责任。五、本协议为原合同的补充，除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分仍然继续有效（包括违约责任条款）。”
协议达成后，新六建设公司继续进行施工。2015年4月28日，武汉泰和公司、新六建设公司及湖北合联建设监理公司就涉案工程验收事宜形成会议纪要，主要内容：“监理高总：新六建设集团有限公司承建的泰和包装制品生产项目1-4#厂房工程基本完成施工合同清单内容，楼层卫生已清理干净，但还有部分瑕疵，伸缩缝还未整改完成，木门油漆、楼梯间涂料在竣工验收之前再刷一遍。消防单位、电梯单位要尽快将资料报到总包单位，工程要尽快完成。施工单位：上次检查存在的一些问题已基本整改完成，还有一些问题因电梯施工单位未完工暂时还不能完善，但我单位保证不耽误竣工验收，在竣工验收之前一定整改完成。监理高总：综合来讲，新六建设集团有限公司已按合同清单基本完工，根据合同约定，工程进度已达到支付工程款80%的条件。建设单位彭总：同意监理意见。”
2015年6月25日，武汉泰和公司、新六建设公司、湖北合联建设监理公司、中国建筑技术集团有限公司湖北建筑设计分院、中建三局集团有限公司建筑设计院就涉案1#、2#及3#、4#厂房竣工验收事宜作出2份《竣工验收会议纪要》，主要内容：“建设单位主持，设计单位、勘察单位、监理单位和施工单位参加，对泰和包装制品生产项目1#、2#（3#、4#）车间新六承建内容进行竣工验收。施工单位：……现已完成施工合同中约定的全部内容……各分部分项工程经我单位检查均满足设计及规范要求，自评合格。监理公司：该工程完成施工合同约定的内容，质量方面结构部分经参建各单位及质检部门已验收合格。装修及安装部分基本达到设计要求，感观质量还好，符合设计及验收规范要求。但还有一些小问题需要整改。1、屋面防水局部有渗水问题；2、门窗卫生未清理，有个别窗户安装不到位；3、楼梯间有起砂现象。以上问题整改后同意验收。勘察单位：我单位参与了地基验槽及基础验收，施工质量符合验收规范要求，资料齐全，同意验收。设计单位：厂房已按设计要求完成，实体情况来看感观还好，工程质量符合设计要求和施工质量验收规范，有些小问题监理单位已提出，施工单位整改合格后同意验收。建设单位：厂房已完成合同约定全部内容，总体来说情况还可以，工程质量符合设计及规范要求，下一步施工单位将各单位提出的问题及时整改到位，整改合格后同意验收。”
2015年7月19日，武汉泰和公司向新六建设公司发出《工作联系函》，要求其对部分位置渗漏问题等进行整改。2015年7月20日，新六建设公司泰和项目部回函表示按要求在月底前完成维修整改。新六建设公司随后进行了整改修复工作。
期间，武汉泰和公司陆续向新六建设公司支付了工程款13，773，034.5元，并于诉讼中支付100，000元，合计付款13，873，034.5元；另退还了履约保证金1，420，000元。
2015年7月22日，新六建设公司诉至一审法院，要求如诉称。审理中，武汉泰和公司于2015年11月将部分厂房进行了装修并实际使用。2016年3月1日，武汉泰和公司依民事调解书向一审法院申请强制执行，要求新六建设公司履行交付竣工资料等义务。
一审法院经审理认为，武汉泰和公司与新六建设公司签订的建设工程施工合同合法有效。双方在合同履行中发生纠纷，后在诉讼中达成了调解协议，一审法院据此作出的民事调解书已发生法律效力。本案中，双方争议的焦点在于调解协议第二条第4项规定的内容，一是当事人双方互负给付义务，即武汉泰和公司负有给付新六建设公司工程进度款的义务，新六建设公司负有交付竣工资料、配合整体验收的义务；二是双方的给付义务有附条件约定。由此可见，因调解书并没有明确给付条件已经成就及其判断标准，也没有明确一方当事人已经违约所应承担的责任，需要对该调解书所约定的履行条件及违约责任的确定性予以判断，故该调解书中所确定的给付条件和基于违约而导致的给付义务，取决于未来发生的事实，即当事人双方在履行生效调解书过程中是否违约以及违约程度等，属于双方前次诉讼后新发生的事实而形成的新的实体权利义务争议，并非简单的事实判断，如依民事调解书直接予以认定，缺乏程序的正当性和必要的程序保障，故应当允许当事人通过另行提起诉讼的方式予以解决。因此，新六建设公司提起诉讼，不违反法律规定。武汉泰和公司的该节辩称意见，不予采纳。
根据调解协议的约定，武汉泰和公司应支付进度款并退还剩余履约保证金的条件为工程预验收合格，以及新六建设公司同时提交竣工资料等。双方在协议中没有明确“预验收”的适用程序及标准，应视为约定不明。结合本案事实，在各参建单位的多次验收会议中均表明新六建设公司已按合同清单基本完工，工程质量符合设计要求和施工质量验收规范，其中武汉泰和公司也明确同意已达到支付工程款80%的条件。对于验收会议中提出的部分问题，均为一般质量瑕疵，并未影响整体工程质量，会议纪要还表明在新六建设公司整改后可以进行正式验收。经现场勘查，新六建设公司也进行了整改修复工作。故双方在调解协议中约定的预验收应认定为正式竣工验收程序前的概括验收，不应完全依照正式竣工验收的标准来认定预验收是否合格。且武汉泰和公司在未经正式竣工验收前擅自使用工程建筑，其再以质量不符合约定进行抗辩不能成立。因此，一审法院认定涉案工程已达到预验收合格的条件。武汉泰和公司就提交竣工备案资料等事宜已申请执行，该项给付条件的成就已有强制执行程序的保障，而武汉泰和公司依约负有同时履行给付工程款的义务，应当允许新六建设公司行使追索工程款的权利。因此，对新六建设公司要求武汉泰和公司支付款项的诉求予以支持。
涉案工程进度款按合同价27，588，700元的80%计22，070，960元，扣减武汉泰和公司已支付的13，873，034.5元，其还应向新六建设公司支付8，197，925.5元，新六建设公司相应的诉求，在该范围内予以支持。武汉泰和公司尚有履约保证金1，580，000元未予退还，应足额向新六建设公司支付，新六建设公司相应的诉求，予以支持。因新六建设公司未按调解协议约定履行交付竣工资料、配合整体验收的义务，故对其要求武汉泰和公司承担延期付款利息的诉求不予支持。工程价款优先受偿是以××欠付工程款为前提，法律并未规定以工程完工并经竣工验收为先决条件，故新六建设公司主张对涉案工程享有优先受偿权，符合法律规定，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第一百二十五条、第二百六十九条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、武汉泰和化工有限公司于本判决生效之日起十日内向新六建设集团有限公司支付工程款8，197，925.5元；二、武汉泰和化工有限公司于本判决生效之日起十日内向新六建设集团有限公司退还履约保证金1，580，000元；三、新六建设集团有限公司对涉案工程在武汉泰和化工有限公司欠付工程款的范围内享有优先受偿权；四、驳回新六建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90，404元，由新六建设集团有限公司负担10，159元，武汉泰和化工有限公司负担80，245元。
判后，新六建设公司、武汉泰和公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
新六建设公司称：一审以新六建设公司未按调解协议约定履行交付竣工资料、配合整体验收的义务，判决驳回新六建设公司要求武汉泰和公司承担延期付款利息的诉求违背客观事实和法律规定，是错误的。二、一审判决判决驳回新六建设公司要求武汉泰和公司承担延期付款利息的诉求违背民事调解书的规定和原协议的约定。三、涉案工程已经实际交付武汉泰和公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：建设工程未经竣工验收，××擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，事实上，涉案工程已于2015年4月28日预验收合格，武汉泰和公司应当按照民事调解书第二条第四项向新六建设公司支付工程款。四、按照法律规定，武汉泰和公司应当向新六建设公司支付延期付款的利息。请求二审法院判令：一、改判一审判决第四项为武汉泰和公司向新六建设公司支付利息3，891，933元（以欠付工程款和应退还的履约保证金之和为基数，从实际欠付之日起按照月息2%计算至实际付清为止，暂计算至2016年5月31日。其中从2014年1月24日至2015年4月27日以4，385，000元为基数计算利息，从2015年4月29日起以9，777，925.5元为基数计算利息）。二、本案的一、二审的全部诉讼费用由武汉泰和公司承担。
武汉泰和公司上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、涉案工程至今未经预验收合格，且新六建设公司至今未提交竣工验收资料，新六建设公司主张的付款条件不成就。2、一审判决对应当采信的重要证据不予采信，导致认定事实错误。3、一审对涉案工程整改结果的认定错误。二、一审判决适用法律不当。请求二审法院判令：一、撤销一审判决并改判驳回新六建设公司的诉讼请求。二、本案的一、二审的诉讼费用由新六建设公司承担。
在二审诉讼过程中，新六建设公司向本院提交了由武汉市东西湖区人民法院向其下发的《财产报告令》、《执行通知书》、《履行义务通知书》各一份以及《建设工程文件要录》一套，拟证明涉案工程已经竣工验收合格，新六建设公司已向武汉泰和公司移交部分涉案工程资料；武汉泰和公司对上述证据质证对其真实性无异议，但并不能证明涉案工程已经竣工验收合格，对新六建设公司已向武汉泰和公司移交部分涉案工程资料表示认可。武汉泰和公司向本院提交二组证据，第一组证据包括：1、执行通知书；2、《建设工程文件要录》（双方于2016年7月11日在一审法院执行局交接资料清单）；3、新六建设公司泰和项目存档资料缺项（截止2016年7月21日止应补交资料清单）；4、武汉市城乡建设委员会下发的《关于进一步加强建设工程监理管理的若干规定》文件；拟证明在一审时涉案工程尚未经预验收合格。现在新六建设公司已在向一审法院执行局逐步提交竣工验收资料，双方正在积极开展工程预验收及竣工验收工作。第二组证据为新六建设公司于2015年8月26日致武汉泰和公司的回复函；拟证明新六建设公司确实收到了武汉泰和公司编号为062号的工作联系函，一审应当对于该函件予以采信。新六建设公司对此质证对执行通知书的真实性无异议，证明目的不予认可；对于证据2、3中的资料目录不予认可，不清楚未提交的资料有多少；对于武汉市城乡建设委员会下发的《关于进一步加强建设工程监理管理的若干规定》文件，根据该文件第三十条的规定要求，新六建设公司已经做到，2015年4月28日的竣工验收会议实际上就是监理方组织的。对于回复函的质证意见与一审一致。
经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，武汉泰和公司在提交《民事上诉状》的同时，一并提交了双方的来往函件四份，其中一份由武汉泰和公司加盖公章和监理单位代表签字的《泰和1—4#厂房预验收问题整改通知函》（编号：60）载明：新六建设集团合同内施工任务验收合格，移交建设单位后，立即拆除临时设施。该函上载明的时间为2015年6月29日。
二审中，武汉泰和公司认为双方合同约定关于延期付款的违约金过高，请求二审法院予以调整。
本院认为：武汉泰和公司与新六建设公司签订的建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方在合同履行中发生纠纷，后在诉讼中达成了调解协议，一审法院据此作出的民事调解书已发生法律效力，该调解协议明确约定：本协议为原合同的补充，除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分仍然有效（包括违约责任条款）。根据调解协议的约定，武汉泰和公司应支付进度款并退还剩余履约保证金的条件为工程预验收合格，以及新六建设公司同时提交竣工资料等。双方在协议中没有明确“预验收”的适用程序及标准，应视为约定不明。结合本案事实，在各参建单位的多次验收会议所形成的会议纪要中均表明新六建设公司已按合同清单基本完工，工程质量符合设计要求和施工质量验收规范，其中武汉泰和公司也明确同意已达到支付工程款80%的条件。对于验收会议中提出的部分问题，均为一般质量瑕疵，并未影响整体工程质量，会议纪要还表明在新六建设公司整改后可以进行正式验收。但武汉泰和公司未根据调解协议中“工程完工后5个工作日内向新六建设公司退还履约保证金至60%即1，800，000元”的约定，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，虽然武汉泰和公司已构成违约，但新六建设公司就涉案工程的施工的确存在质量瑕疵问题，且武汉泰和公司在二审中已明确提出要求调整违约金，结合本案的实际情况并依据公平原则，本院依法将违约金调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算。以欠付的工程款8，197，925.5元为本金，自2015年4月29日起计算至武汉泰和公司实际支付8，197，925.5元止。故新六建设公司的部分上诉理由成立，其上诉请求本院予以部分支持；武汉泰和公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体判决部分判项欠妥，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民商初字第00981号民事判决；
二、武汉泰和化工有限公司于本判决生效之日起十日内向新六建设集团有限公司支付违约金（以8，197，925.5元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%自2015年4月29日起计算至实际支付8，197，925.5元止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费90，404元，由新六建设集团有限公司负担10，000元，武汉泰和化工有限公司负担80，404元。
二审案件受理费90，404元，由新六建设集团有限公司负担10，000元，武汉泰和化工有限公司负担80，404元。
本判决为终审判决。
审判长 张立新
审判员 黄 更
审判员 李 瑜
二〇一六年八月二十四日
书记员 肖 华