内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内08民终1619号
上诉人（原审原告）：巴彦淖尔市兴城市政工程有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区长春东街19号。
法定代表人：刘贵成，公司总经理。
委托诉讼代理人：李耀忠，内蒙古飞恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王霞，女，1980年3月1日出生，汉族，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：马维清（王霞丈夫），男，1978年6月5日出生，汉族，个体户，现住址同上。
委托诉讼代理人：刘军，内蒙古扬阳律师事务所律师。
上诉人巴彦淖尔市兴城市政工程有限公司（以下简称兴城市政公司）与上诉人王霞劳动争议纠纷一案，双方均不服内蒙古自治区杭锦后旗人民法院作出的（2017）内0826民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，并于2017年11月20日公开开庭进行了审理，上诉人兴城市政公司的委托诉讼代理人李耀忠、上诉人王霞及其委托诉讼代理人马维清、刘军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
兴城市政公司的上诉请求：1、撤销原判；2、改判兴城市政公司不承担责任。事实和理由：兴城市政公司未将工程违法转包、分包，而是由实际施工人挂靠施工，所以，兴城市政公司与王霞之间没有劳动关系，本案应当按照个人之间雇佣关系审理，不应当按劳动争议处理。据实际施工人张小军陈述，已经实际付给王霞154800元，劳动仲裁时，王霞只认可145800元，而另外9000元的付款手续在张小军手中，因劳动仲裁和法院一审时张小军不在，没有及时提供。综上，兴城市政公司与王霞没有劳动关系，不应当由兴城市政公司支付工伤待遇，为此提起上诉，请求二审法院予以改判。
王霞辩称：驳回兴城市政公司的上诉请求。王霞与兴城市政公司之间存在劳动关系，兴城市政公司应当作为王霞工伤赔偿的责任主体。
王霞的上诉请求，请求二审法院依法将一审判决第三项第4款中停工留薪工资改判为64800元，第5款中一次性伤残补助金改判为70200元，第9款中的住宿费改判为5619元。本案诉讼费由兴城市政公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、王霞因为得知兴城市政公司已经对仲裁裁决书提起了诉讼，该仲裁裁决书未生效，所以王霞没有重复提起一审诉讼。2、王霞在被招用时，被告知工资标准是180元／天，王霞才同意前来工作，如果按照仲裁委和一审法院认定的工资标准即85.28元／天，不符合现市场调节的工资标准，也就是说按该工资标准根本没有人愿意从事钢筋工工作。3、王霞在仲裁时提交了住宿费标准，而仲裁不顾北京现实的住宿费消费水平，而参照了滞后的法律规定，显然侵害了王霞的合法权益。一审法院在一审中未对王霞的证据核实和质证，盲目采信错误的仲裁裁决，同样侵害了王霞的合法权益。
兴城市政公司辩称，驳回王霞的上诉，其上诉请求第一、二项均是因本人的工资认定引起的，王霞在工地上班，上了一会儿就受伤了，不管当时说的日工资是多少均不能作为本人工资，根据工伤保险条例规定，本人工资工伤发生前十二个月平均工资为本人工资。王霞连一天也没干，所以当天的口头工资不能作为本人工资。因本案是工伤案件，不是交通案件，住宿费只能适用巴彦淖尔市职工医疗标准。
兴城市政公司向一审法院的起诉请求：1.要求确认兴城市政公司与王霞之间没有劳动关系，兴城市政公司不承担工伤待遇239698.56元；2.确认已经支付的金额为154800元。
一审法院认定以下事实，2014年，兴城市政公司开始承建杭锦后旗陕坝镇美丽经典园小区二期附属楼工程，该公司未参加工伤保险。2015年6月17日，王霞被招聘至杭锦后旗美丽经典园小区二期附属楼建设工程从事钢筋工工作，未签订劳动合同，当日王霞在工作中受伤。事故发生后，王霞分别在杭锦后旗医院、包头医学院第一附属医院、北京积水潭医院、北京市朝阳急诊抢救中心治疗，诊断为右前臂尺桡骨多段骨折、右拇长屈肌断裂、右掌长肌断裂、右桡侧屈曲腕肌断裂、右示、中、环、小指指浅屈肌断裂等。2015年12月15日，巴彦淖尔市人力资源和社会保障局作出巴人社工认（2015）3-35号认定工伤决定，认定王霞为工伤。2016年7月22日，巴彦淖尔市劳动能力鉴定委员会作出巴劳鉴2016年339号劳动能力初次鉴定结论通知，鉴定王霞伤残等级为七级，停工留薪期为12个月。兴城市政公司和王霞对上述《认定工伤决定书》和《劳动能力初次鉴定结论通知书》未提出异议。后双方因工伤保险待遇发生争议，王霞于2016年9月21日向杭锦后旗劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委员会于2017年2月22日作出杭劳人仲字（2016）32号裁决：一、被申请人兴城市政工程公司在接到该《裁决书》之日起七日内一次性支付申请人王霞下列工伤待遇共计人民币239698.56元。......二、待被申请人足额支付申请人上述工伤待遇后，终止工伤保险关系，不再享受工伤保险待遇。兴城市政公司在收到仲裁裁决书后，不服仲裁裁决，向该院提起诉讼，王霞未提起诉讼。
一审法院经审理认为，应当参加工伤保险而未参加的用人单位，职工发生工伤的，由该用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。王霞在兴城市政公司工作期间发生工伤，应由用人单位承担其工伤保险待遇。兴城市政公司要求确认其与王霞不存在劳动关系，其公司不应承担王霞工伤保险待遇，因王霞是否构成工伤已经由劳动与社会保障行政主管部门予以确认，兴城市政公司该诉讼请求不成立，不予支持。兴城市政公司要求确认已经支付王霞的金额为154800元，但王霞只认可收到145800元，且兴城市政公司未提供证据证明其主张，兴城市政公司该诉讼请求证据不足，不予支持。王霞收到仲裁裁决后对工资及住宿费、伙食费等未提出异议，且未在法定期限内提起民事诉讼，视为其对仲裁裁决中关于工资、住宿费、伙食费等均已认可，且兴城市政公司对仲裁裁决中关于工伤待遇计算的项目、标准、数额均予认可，故该院对仲裁裁决中核定的王霞应享有的工伤待遇的计算办法及数额不做调整。综上所述，兴城市政公司的诉讼请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条和《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回兴城市政工程公司的诉讼请求；二、解除兴城市政公司与王霞之间的劳动关系；三、兴城市政公司于本判决生效后十日内支付王霞下列工伤保险待遇共计385498.56元（核减兴城市政公司已支付王霞145800元，需再支付239698.56元）；1、医疗费137268.56元；2、住院伙食补助费6165元[303天（巴市住院天数）×15天/元（巴市住院伙食补助日标准）+81天（统筹地区外就医住院天数）×20天/元（统筹地区外就医住院伙食补助日标准）]；3、停工留薪期内生活护理费34660元[4008元/月（统筹地区2015年上年度职工月均工资）×70%（法定比例标准）×6.46（2015年停工留薪期月数）+4264元/月（统筹地区2016年上年度职工月均工资）×70%（法定比例标准）×5.54（2016年停工留薪期月数）]；4、停工留薪期工资30700.8元[4264元/月（统筹地区2015年职工月均工资）×60%（法定比例标准）](本人月工资)×12月（停工留薪期月数）；5、一次性伤残补助金33259.2元[4264元/月（统筹地区2015年职工月均工资）×60%（法定比例标准）](本人月工资)×13月（法定月数标准）；6、一次性工伤医疗补助金68224元[4264元/月（统筹地区2016年上年度职工月均工资）×16（法定月数标准）]；7、一次性伤残就业补助金68224元[4264元/月（统筹地区2016年上年度职工月均工资）×16（法定月数标准）]；8、交通费5797元；9、住宿费1200元[120元/天（巴市工伤职工就医治疗住宿费支付标准）×10天（申请人统筹地区外门诊住宿天数）]。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由兴城市政公司负担。
本院二审期间，兴城市政公司除坚持其在一审中提供的证据和举证意图及对王霞提供证据的质证意见外，在二审中未提供证据。
王霞除坚持其在一审中提供的证据和举证意图及对兴城市政公司提供证据的质证意见外，在二审中提供住宿费票据19张，证明王霞因工伤事故受伤在包头、北京等地住院治疗期间产生住宿费5619元。经庭审质证，兴城市政公司对此证据不认可，认为有部分票据在杭后住院期间，又跑到北京看病形成了住宿费。王霞的受伤时间是2015年6月17日，而北京天佑宾馆的住宿票时间是2014年元月份，包头昆区仁江宾馆住宿票时间是2013年元月份，且王霞在住院期间，其丈夫可以在医院陪床，用不着住宾馆。住宿费应当根据巴彦淖尔市工伤职工就医治疗住宿费支付标准来认定，不能根据票据来认定。
王霞在二审期间申请证人黄某、徐某、李某出庭作证，黄某的证言是”王霞受伤时，我与王霞在一个工地上干活，当时是钢筋工操作失误，导致钢筋变起将王霞打伤，王霞的工资与其他钢筋工工资一样都是每天180元。每天180元是我定的，张小军是钢筋工的工头，我包的张小军的工程，我联系的王霞，我承诺给她每天180元。张小军将一部分绑钢筋的活让我来做，按平米和我结算，我再将这笔款给和我一起干活的人。给他们按每天180元，多出的部分就是我挣的”；徐某的证言是”王霞受伤的当天我与她在一个工地上干活。其他人联系的我去张小军的工地，我受黄某的指挥，社会工资每天180元......我在美丽经典园干了两天，王霞也是打零工的，一年干几个月不等，累了就休息了......干完活黄某就给我们工资了”；李某的证言是”王霞的工资是每天180元，我挣的也是每天180元，我也是钢筋工。工资是社会工资，是黄某给我发的，他是钢筋工的工头......王霞受伤的那天我不在，前几天在此工地干活，工地钢筋工每天都是180元，在那个阶段打零都是180元”。经庭审质证，王霞对上述证人陈述的关于每天工资180元认可，能够证实王霞在受伤当日，工资标准是180元∕天。兴城市政公司对上述证人的说法没有异议，不认可王霞的举证目的，认为从三位证人的证言看，真正的雇主是黄某，其他两位证人没有谈过工资到底是多少，只是主观想象是180元，且王霞和其他两位证人一样都是属于打零工的，没有长期和固定与我公司形成劳动关系的想法，所以劳动关系不成立。即使干活当天日工资是180元，也不能认定为法律意义上的本人工资。
本院二审查明的事实与一审法院查明一致，本院予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点是兴城市政公司与王霞之间是否形成劳动关系，兴城市政公司是否应支付王霞工伤保险待遇，支付的数额是多少。
兴城市政公司上诉称，其未将涉案工程违法转包、分包，而是由实际施工人挂靠施工，所以其与王霞之间未形成劳动关系。经审查，2015年6月17日，王霞在兴城市政公司承建的杭锦后旗陕坝镇美丽经典园小区二期附属楼工程从事钢筋工工作中受伤，经巴彦淖尔市人力资源和社会保障局作出的巴人社工认（2015）3－35号认定工伤决定书，认定王霞为工伤，兴城市政公司对此工伤认定书未在法定期间提出异议，该认定工伤决定书现已生效，故其该项上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。其上诉称，实际施工人张小军已给付王霞154800元，而非145800元，但其未提供证据予以证实，故一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，判决驳回其该项诉讼请求并无不当。
王霞上诉称，其被招用时的工资标准为180元∕天，而非一审法院认定的85.28元∕天；一审法院应依据其提供的住宿费票据认定兴城市政公司应给付其的住宿费数额，而非按仲裁裁决认定的住宿费数额。经审查，杭锦后旗劳动人事争议仲裁委员会于2017年2月22日作出的杭劳人仲字〔2016〕32号裁决书，裁决由兴城市政工程公司支付王霞工伤待遇共计239698.56元，王霞在收到该裁决书之日起15日内未提起诉讼，视为其对仲裁裁决认定的工资及住宿费标准及数额无异议，故其该项上诉请求与法无据，本院不予采纳。
综上，兴城市政公司和王霞的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，巴彦淖尔市兴城市政工程有限公司交纳的10元，由巴彦淖尔市兴城市政工程有限公司负担；王霞交纳的10元，由王霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺天闻
审判员 霍淑珍
审判员 边晓飞
二〇一八年一月八日
书记员 武爱茹