陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宝中民一终字第000671号
上诉人（原审原告）张锁育，男，生于1955年7月24日，汉族，住陕西省凤翔县，农民。
被上诉人（原审被告）张明奎，男，生于1964年7月20日，汉族，住陕西省凤翔县，农民。
被上诉人（原审被告）徐红利，女，生于1967年1月21日，汉族，住陕西省凤翔县，农民，系张明奎之妻。
被上诉人（原审被告）张孝弟，男，生于1949年4月15日，汉族，住陕西省宝鸡市陈仓区，退休干部。
被上诉人（原审被告）张玉霞，女，生于1952年10月15日，汉族，住陕西省宝鸡市陈仓区，退休职工，系张孝弟之妻。
被上诉人（原审被告）谢爱平，女，生于1964年1月14日，汉族，住陕西省凤翔县，农民。
上诉人张琐育因身体权纠纷一案，不服陕西省凤翔县人民法院（2014）凤翔民初字第00811号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人张锁育，被上诉人张明奎、徐红利、张孝弟、张玉霞均到庭参加诉讼。被上诉人谢爱平经法庭合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年11月18日第三被告张孝弟与妻子张玉霞到在益家庄一组张明杰、张明奎家（二人均为张玉霞之弟）走亲戚，11时许第一被告张明奎与妻子徐红利送张孝弟夫妇到虢王街道坐车。四人由南向北行至村口路牌附近，遇到原告张锁育与妻子张玲侠（张玲侠系张玉霞之妹）从虢王街道赶集回家从北向南走。由于张孝弟夫妇与张锁育夫妇因孩子抚养问题长期有矛盾，双方迎面而过并未打招呼，走过后不远，张玉霞与张锁育各自回头看对方，张锁育就说今天把这个事（指孩子抚养之事）放在益家庄村或虢王街道大伙面前说一说，张孝弟遂与张锁育互相谩骂，并靠近撕扯在一起，张明奎、徐红利从中劝解。发生纠纷地距张明杰家不远，谢爱平（系张明杰之妻）看到张锁育与张孝弟发生纠纷遂赶到现场劝解，把二人分开后谢爱平与张玲侠将张锁育拉着往张锁育家里走，张孝弟夫妻与张锁育互相谩骂，并相互向对方冲击，谢爱平、张玲侠拉着张锁育，张明奎在后劝阻张孝弟，张锁育嫌谢爱平拉着自己不放，将谢爱平打了几拳。后拉扯到了张锁育家门口，张孝弟与张锁育撕打在一起，张孝弟在张锁育腿上踢了一脚，张玉霞将张锁育打了两巴掌，随即谢爱平、张明奎及其他村民从中分开双方。张孝弟找了一根木棍欲打张锁育，被人劝住。张锁育回家拿了一把铁杈出来要戳人，谢爱平等人又把铁杈抓住了，张明奎也上前去拉住张锁育，后铁杈被劝解的村民夺下放回张锁育家里。在村民劝解下张孝弟夫妇被张明奎夫妇送去坐车，张锁育报警并去虢王镇卫生院就诊，当日住院。病程记录载明：患者诉全身多处疼痛，右下肢膝盖部疼痛。18号、19日、20日、22日、24日外科检查见“右下肢膝盖部稍红肿，压痛（＋），余未见异常”，19日记载“右侧膝盖部正侧X线片示正常”。原告住院6天，24日出院，出院诊断为：1、外伤性头痛；2、全身多处软组织损伤；3、右下肢软组织损伤；4、高血压病II级（高危组）。嘱出院后继续口服“吲达帕缓释片1．5mg／次，1次／日”治疗，建议患者在上一级医院继续检查治疗，低盐低脂清淡饮食，注意休息，定期门诊复查。出院次日张锁育去虢王派出所做了报案笔录。2013年11月27日张锁育去凤翔县医院检查，诊断为右腓骨头骨折右内踝骨折；2013年12月3日又去凤翔县医院检查，诊断为腰椎压缩性骨折（1
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4椎）。2013年12月23日原告又在凤翔县医院眼科进行过治疗，仅提供了医疗票据，未提供其他医疗方面的资料。原告在虢王镇卫生院支出医疗费842．85元，在凤翔县医院门诊三次支出701．35元。2014年3月11日陕西省宝鸡市公安局司法鉴定中心鉴定原告右腓骨头及右内踝骨折属轻伤，支出宝鸡市第三人民医院检查费330元。2014年3月11日陕西宝鸡中园法医司法鉴定所评定原告右腓骨头、内踝骨折为十级伤残，支出鉴定费800元。
据此原审认为，本案当事人对纠纷发生的过程陈述差异较大，张锁育称张明奎夫妇、张孝弟夫妇都打了他，谢爱平拉偏架；张明奎夫称他们是劝架，没有打原告；张孝弟夫妇称与原告发生了撕扯、撕打，并没有用木棍打原告；谢爱平称她是劝架，张孝弟、张玉霞夫妻打了张锁育，劝架中张锁育用拳头打她。此后谢爱平又否认了她在派出所的陈述意见。张玲侠虽非本案当事人，但她系张锁育之妻，其陈述与原告张锁育陈述也基本一致，不能单独作为证据采信。关于本案纠纷过程只有当事人陈述，没有其他证据能够证明。综合以上陈述可认定被告张孝弟、张玉霞与原告张锁育发生了撕打，但无人证明张孝弟用木棍打了张锁育；张锁育在虢王派出所陈述记录中三处均记载被打的是左腿，此后诉状中及其他陈述中均说是右腿，其陈述前后有矛盾；事发后原告在虢王镇卫生院住院期间病历记载“右侧膝盖部正侧x线片示正常”，出院三天后又去凤翔县医院检查腿有骨折，但未住院，6天后12月3日原告又去凤翔县医院检查为腰椎骨折，仍然未住院，两医院诊断不一致；纠纷发生后原告即日住院治疗，但未诊断出有严重伤情，而两次检查出骨折均没有住院，其自称在家买药也花了几千元，治疗上不合常理。以上证据对原告不利。但是在虢王镇卫生院治疗中，原告所诉的病情是全身疼痛，腰部为著，右下肢膝盖部疼痛，检查也见右下肢膝盖部稍红肿，压痛。出院时建议患者在上一级医院继续检查治疗，该证据对原告有利。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2001）33号）第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。原告起诉被告打伤了其腿、腰导致骨折，应当提供证据，且证据之间应当形成严密的证据链，原告提供的证据不足以证明其骨折与被告张孝弟、张玉霞的行为有直接的关联性，故该部分损失被告张孝弟、张玉霞不承担责任。原告也没有证据证明被告张明奎、徐红利、谢爱平打伤他，其要求第一、二、五被告承担责任依据不足。被告张孝弟、张玉霞与原告张锁育因积怨发生撕打，双方均有主动攻击对方的行为，均有一定责任。但是被告张孝弟、张玉霞二人对原告张锁育一人，在人数上占有优势，致伤原告应当承担主要责任。而原告在纠纷起因上存在过错，其治疗中诊断有高血压，出院医嘱口服治疗高血压药品，属于自身疾病，故该部分费用被告不应当承担，应酌情予以剔除。原告的经济损失根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》核定如下：
1、医疗费：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，原告在虢王卫生院医疗费共842．85元予以认定，其余医疗费与本案无关联性，不予认定。2、误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告提供证人侯锁让的证言不足以证明其有固定收入，也不是其平均收入，故按建筑行业平均收入每天按100元计算其误工费，原告受伤后住院6天，误工费600元。3、护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告住院6天，根据其需要护理的程度每天按60元计算护理费为360元。4、交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告在虢王镇卫生院出入院酌情处理交通费50元，其他交通费与本案无关联性，不予认定。5、住院伙食补助费：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。住院6天，每天30元，为180元。6、营养费：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。住院6天，营养费按每天20元计算，为120元。综上述，原告经济损失合计2152．85元。故根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条规定，判决：一、原告张锁育的经济损失2152．85元，由被告张孝弟、张玉霞赔偿60％即1291.7l元，限判决生效后五日内自觉履行完毕，其余经济损失原告张锁育自负；二、被告张孝弟、张玉霞承担连带赔偿责任；三、驳回原告张锁育要求被告张明奎、徐红利、谢爱平承担赔偿责任的诉讼请求。四、驳回原告张锁育的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费1240元由原告张锁育负担1190元，被告张孝弟、张玉霞负担50元。
一审判决送达后，原审原告张锁育不服向本院提起上诉。
上诉人张琐育上诉称，1、上诉人所受损伤是五被上诉人在撕打上诉人的过程中形成的。原判要上诉人提供证据要形成严密的证据链，既无法律规定也不符合本案的实际情况。2、上诉人腿部受伤，上诉人在虢王镇卫生院的主诉均为“右腿”疼痛，后在县医院治疗时诊断为：右腓骨头、内踝骨折，显然上诉人是右下肢受伤。上诉人在派出所询问时，笔录中的“左腿”明显是笔误。3、上诉人是否住院不影响上诉人被殴打致伤这一事实。“未住院”不代表没有治疗。4、原判对上诉人右腓骨头、内踝骨折为十级伤残而形成的残疾赔偿金未认定，无法律依据，也没有合理的理由，是错误的。5、原判对上诉人的误工费、护理费及营养费等费用的认定，也不符合本案的事实。故请求，1、撤销（2014）凤翔民初字第00811号民事判决；2、依法改判由五被上诉人赔偿上诉人医疗费等损失52637.7元，五被上诉人对该经济损失承担连带赔偿责任。
五被上诉人均未提交书面答辩意见，二审庭审中表示一审判决认定事实清楚，判决得当，请求驳回上诉，维持原判。
本案经二审查明事实同一审认定事实。
在二审阶段，上诉人张琐育向法庭提交了两份证人证言（谢巧红和张刚刚证言），但以上证人证言上诉人未提交证人的身份证证明，也未请求证人出庭作证，并且在证言中不能证实本案打架过程中的一些具体情形，故该两份证人证言应不予采信。
以上事实有虢王派出所询问笔录；凤翔县虢王镇卫生院诊断证明、住院病历；凤翔县医院门诊病历、诊断证明、检查报告；陕西省宝鸡市公安局司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书；陕西宝鸡中园法医司法鉴定所司法鉴定意见书；票据；当事人陈述；一、二审庭审笔录在卷佐证。
本院认为，本案中所涉及当事人均是同胞兄弟姐妹，在处理家庭事务中应冷静处理，和谐相处。上诉人张琐育上诉称，其在打架过程中被打伤了右腿并已构成十级伤残，但从本案相关证据材料不能形成较严密的证据链，本案各方当事人打架当日（2013年11月18日）张琐育即住院治疗，在医院的诊断证明中未有“右腿骨折”的记载，2013年11月24日张琐育出院，直至2013年11月27日和2013年12月3日，张锁育至上一级医院凤翔县医院检查时才被诊断为“右腓骨头骨折右内踝骨折”及“腰椎压缩性骨折”，但张锁育又未住院治疗，并无相关治疗记录。故一审判决认为张锁育起诉被告打伤了其腿、腰导致骨折，应当提供相关证据，并且应形成较严密的证据链的认识是正确的。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1240元由上诉人张锁育承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 宪
审判员 王养季
审判员 刘勇东
二〇一五年四月二十日
书记员 李婧雯