湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂09民终1166号上诉人（原审被告）：随州市黄龙建筑工程有限公司。住所地：湖北省随州市烈山大道黄龙巷*号。法定代表人：黄东林，该公司总经理。委托诉讼代理人：李明付、王长启，该公司职工。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：湖北立成混凝土有限公司。住所地：湖北省孝昌县陡山乡107国道旁。法定代表人：张建耀，该公司经理。委托诉讼代理人：周军涛，系该公司法务部职工。代理权限为特别授权：代为签署、接受各种法律文书、代为和解、代为调解、代为执行、执行调解、执行和解，代为领取执行款项等。原审被告：随州市黄龙建筑工程有限公司71811部队项目部。住所地：湖北省随州市烈山大道黄龙巷*号。上诉人随州市黄龙建筑工程有限公司（以下简称黄龙公司）因与被上诉人湖北立成混凝土有限公司（以下简称立成公司）、原审被告随州市黄龙建筑工程有限公司71811部队项目部（以下简称黄龙项目部）买卖合同纠纷一案，不服湖北省孝昌县人民法院（2017）鄂0921民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄龙公司上诉请求：一审判决黄龙公司支付违约金3316.35元错误，请二审法院改判不承担违约金。增加上诉请求：要求立成公司向黄龙公司开具2671545元工程款的增值税发票。事实与理由：一、一审判决认定黄龙公司违约是错误的，不应判决黄龙公司支付违约金3316.35元。黄龙公司与立成公司实际买卖混凝土的总金额为2671545元，已按时支付了货款2561000元，占总货款的95.86%。剩余欠款系双方应结算的货款，结算是双方行为。立成公司应当向黄龙公司出具所有的混凝土的出厂质量检测报告，并向黄龙公司出具2671545元的专用增值税发票，才能双方结清剩余货款。立成公司未提供上述结算资料，其未履行合同义务在先，未形成结清货款的条件。黄龙公司无违约行为。综上，请二审法院支持黄龙公司的上诉请求。立成公司二审辩称：一、一审法院判决认定黄龙公司违约是正确的，黄龙公司应当承担违约责任，并向立成公司支付违约金3316.35元。1.本案中立成公司与黄龙公司是一种买卖合同的法律关系。买卖合同不仅仅是转移标的物所有权的协议，而且还是另一方为此支付相应价款的义务。立成公司按照合同约定将商品混凝土送至黄龙公司的工地，经黄龙公司验收合格，并与立成公司进行结算，黄龙公司在结算单上签字确认。立成公司履行了自己的主要义务，买卖合同中出卖人的主要义务是交付标的物、转移标的物所有权、瑕疵担保义务。买卖合同买受人主要义务是支付价款、受领标的物、对标的物检查通知义务。黄龙公司对立成公司送至指定的工地的混凝土进行验收合格后与立成公司结算，其后主要义务是支付价款。黄龙公司至今不予支付全部价款，违反买卖合同的主要义务。2.本案中黄龙公司违反合同主要义务，应当根据双方买卖合同约定的条款承担违约责任，并根据约定计算违约金额的方式支付违约金。3.立成公司义务有主要义务和附随义务。有关单证和资料的交付是立成公司的随附义务。立成公司在销售混凝土的过程中按照合同约定将抗渗、抗压、五大材料检测报告及混凝土施工配合比随车交由黄龙公司现场验收人员，验收后黄龙公司才能与立成公司进行结算。立成公司已经履行该单证的随附义务。如果黄龙公司需要增加资料，黄龙公司需按实收费。双方当事人在商品混凝土买卖合同中第六条违约责任第10款第二项作出明确约定，需要其他资料，需按实收费。4.立成公司与黄龙公司在买卖合同中没有约定开具税票的约定，立成公司销售混凝土是不含税的。如果需开具税票，黄龙公司需支付含税的价款的混凝土货款。因此立成公司没有开具税票的随附义务。综上所述，立成公司全面履行了义务，立成公司没有履行付款义务，根据合同约定黄龙公司应承担违约责任及支付违约金给立成公司，因此黄龙公司提出上诉请求没有法律依据，请二审法院驳回黄龙公司的上诉请求，维持原判。立成公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求一审法院判令黄龙公司、黄龙项目部连带支付立成公司商品混凝土货款110545元；2.请求人民法院判令黄龙公司、黄龙项目部连带支付违约金3316.35元；3.本案的诉讼费等费用由黄龙公司、黄龙项目部承担。一审法院认定事实：黄龙项目部是黄龙公司临时成立机构、没有办理营业执照、没有设立法人，庞刚是黄龙公司材料管理员。2014年8月12日，供方立成公司与需方黄龙公司签订湖北立成混凝土有限公司商品混凝土销售合同，约定：“需方因71811部队营房项目工程建设需要，向供方订购预拌商品混凝土。二、供货内容：商砼；三、订购数量：以实际方量为准；四、质量：砼试块抗压强度合格率必须达到国家标准，抗渗砼等级必须达到合同要求，以现场见证取样标养的试块报告为准；五、商砼等级：C10290元/立方米至C40380元/立方米供货方式泵送（备注：1.非泵送混凝土每方减20元；2.抗渗每方另加30元；3.抗冻，早强等特出要求的砼，各加收25元/立方米；4.塔吊价格与泵送同价）；七、结算方式与付款办法：1.砼数量按供方实际供送需方现场签售的输送车头四联发料单数量为依据结算。砼款：……（2）欠款必须在年底前全部结清；八、违约责任：供需双方任何一方不得随意终止合同，违约应承担违约责任，违约金按合同总额3%支付给守约方，需方拖欠砼工程款则另按拖欠工程款总额的3%向供方支付违约金；九、其他约定事项：1、需方可派员到供方监督计量，以确保砼质量及数量。需方如对砼数量、质检有异议：砼数量应在五天内，砼质量应在三十天内提出，以便双方及时复检。超此时限视为供方提供的砼质量和数量均符合标准，即双方认可。”2014年11月7日，立成公司送达调价函给黄龙公司，调价函载明：“尊敬的（客户）71811部队营房：您好！非常感谢贵公司对本公司一直以来的支持，因近期黄沙、石子、水泥、矿渣粉等原材料一直大幅度上涨，导致本公司混凝土成本上升，所以本公司决定从2014年11月15日起将各标号的商砼价格上调30元/方。希望得到贵公司谅解与支持，谢谢！客户确认签名盖章王长启。湖北立成混凝土有限公司2014年11月7日”。王长启系黄龙公司股东，黄龙公司认可上述调价函。自2014年8月15日至2016年1月27日立成公司一直依照合同约定供给商砼黄龙项目部，双方分别在2014年10月2日、同年12月19日、2015年5月7日、2016年3月23日经过四次结算，共计货款2671545元（510635+1268330+402120+490460），总方量为7562立方米（1547.5+3668.5+1006+1340），所供商砼单价280元至410元区间计算，共计给付货款2561000元，余款110545元经立成公司多次催要未付。一审法院认为：立成公司与黄龙项目部签订的《商品混凝土销售合同》，是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律的规定，应合法有效。双方均应依合同约定履行义务，立成公司依合同约定履行了供货义务，黄龙公司理应支付相应货款2671545元，扣除已经支付2561000元，还应当支付110545元，故对其要求黄龙公司支付货款110545元的请求，一审法院予以支持。双方在合同中约定支付货款时间，黄龙公司未依合同约定时间支付货款，违反了合同约定，且双方已在合同中约定逾期违约计算标准，该标准没有违反法律规定，故对其要求黄龙公司支付违约金3316.35元的请求，一审法院亦予以支持。黄龙项目部系黄龙公司设立的临时机构，没有领取营业执照，其对外进行民事活动发生纠纷时，应以设立的法人黄龙公司为被告，故对立成公司主张黄龙项目部支付货款及违约金的请求，一审法院未予支持。庞刚作为公司材料管理员，其签订的结算单行为，系代表黄龙公司履行职务的行为，应当由黄龙公司承担相应的法律责任，故对黄龙公司辩称庞刚的结算不能代表公司的辩解理由，一审法院未予采信；黄龙公司接受商砼后，未在合同约定的时间向立成公司主张所购商砼存在质量问题，故对其主张提供检测报告付清款项的辩解，一审法院亦未予采信。关于黄龙公司以立成公司未开具发票造成尾款没有结算，不应当承担违约责任的问题，一审法院认为，开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系，立成公司未按规定开具发票属违反发票管理法规的行为，可向税务部门反映并要求解决，且双方没有在合同中约定开具发票作为收取货款的附随义务，故对其辩解未予采信。黄龙项目部经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，由此产生的法律后果，由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条的规定，遂判决：一、黄龙公司于判决生效后十日内支付立成公司货款110545元及违约金3316.35元；二、驳回立成公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2577元，由立成公司负担1288.5元，黄龙公司负担1288.5元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本案二审当事人争议的焦点问题为：黄龙项目部在履行案涉销售合同的过程中是否有违约行为，黄龙公司是否应当向立成公司支付违约金。本院认为，案涉立成公司与黄龙项目部签订的《商品混凝土销售合同》，是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律法规的规定，未损害第三人的利益，合法有效。当事人均应当按照合同完整、准确地履行义务。立成公司依照合同的约定履行了供货义务，黄龙项目部未按照合同约定的时间结清货款，至今仍下欠立成公司货款110545元，构成违约。按照《商品混凝土销售合同》的约定，违约方黄龙项目部应当向立成公司支付按合同总额3%计算的违约金，即3316.35元。因黄龙项目部不具有独立的法人资格，其民事责任应当由黄龙公司承担。故黄龙公司应当向立成公司支付违约金3316.35元。关于黄龙公司上诉要求立成公司向其开具发票，本院认为，开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系，如黄龙公司认为立成公司未按规定开具发票，可以向税务部门反映。故对黄龙公司的该项上诉请求，本院不予支持。关于黄龙公司上诉称立成公司应当向黄龙公司出具所有的混凝土的出厂质量检测报告双方才能结清剩余货款。本院认为，案涉销售合同并未约定立成公司向黄龙公司出具所有的混凝土的出厂质量检测报告后双方才结清货款，故黄龙公司以此作为不结清剩余货款的理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人黄龙公司的上诉理由均不能成立，原审查明事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院予以维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人随州市黄龙建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  代绍娟二〇一七年十月三十一日书记员  张 依附适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。