湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民三终字第00247号
上诉人（原审被告）湖南中房建筑有限公司。住所地在长沙市雨花区桔园小区城开大厦*楼。
法定代表人宋建华，总经理。
委托代理人姚晓璨，系该公司员工。
委托代理人徐铁龙，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）福建乐欣工程发展有限公司湖南分公司。住所地在长沙市天心区芙蓉南路一段758号和庄公寓A区*栋****号。
法定代表人王国均，负责人。
委托代理人鲁迪明，湖南骏熙律师事务所律师。
委托代理人欧阳文财，湖南骏熙律师事务所律师。
原审第三人长沙市城市建设开发公司。住所地在长沙市雨花区桔园路*号城开大厦*楼。
法定代表人吴文超，总经理。
委托代理人张萌，系该公司员工。
委托代理人郭凡。
上诉人湖南中房建筑有限公司（以下简称中房建筑公司）因与被上诉人福建乐欣工程发展有限公司湖南分公司（以下简称福建乐欣湖南公司）、原审第三人长沙市城市建设开发公司（以下简称长沙城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第00118号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年1月17日，中房建筑公司（招标人）发布《桔香鑫城消防工程项目负责人招标方案》，对桔香鑫城消防工程项目进行公开招标，福建乐欣湖南公司参与竞标后中标。同年4月6日，福建乐欣湖南公司（承包方、乙方）与中房建筑公司（发包方、甲方）签订《消防工程施工分包合同》，约定甲方同意乙方承包施工桔园鑫城项目的消防工程。第一条工程概况：工程名称：桔香鑫城项目消防工程；工程地点：长沙市雨花区桔园小区三片；承包形式：按本合同签订前甲方提供给乙方的全套施工图实行包工包料、包工期、包质量、包施工安全、包验收大包干形式承包，乙方不得分包、撤包、转包他人；工程内容：本项目消防工程——火灾自动报警系统、消防水系统、防火排烟系统，上述工程包括设备采购、预埋预留、安装、调试开通、交工验收、保修等内容；工期：根据甲方通知日期三天内进场，施工进度与土建进度同步进行；工程质量：达到消防主管部门的验收标准，并配合土建主体单位确保市优良等级。第三条设计变更：乙方对原设计不合理部分进行变更，应事先以书面形式通知甲方，经甲方及业主方、设计方、监理方书面认可后，乙方方可按变更设计进行施工。第七条工程造价及付款方式：1、根据消防工程招标结果，确定消防工程清单中标价格为本合同包干总价1918000元，不含建筑公司管理费、劳保基金、排污费、与土建施工队配合费；2、由于业主方或设计要求进行变更，变更部分按修改工程量差额结算，室外部分及新增部分根据图纸计算工程量。此部分结算经业主方同意土建工程定额按1999年《湖南省建设工程单位估价表》、安装工程定额按2002年《湖南省统一安装工程基价表》，土建工程按一类工程，安装工程按二类工程，执行湘建价（2002）578号文定额计价办法及程序的规定编制，汇总后的结算总价优惠6.5%作为新增部分和设计变更部分的结算总价，甲乙双方共同参与协商购置的设备和材料不作为本合同优惠的基数，其他材料的价格按《长沙建设造价》同期产品价格标准执行；3、工程款支付，根据消防工程招标承诺，乙方开工前须支付200000元履约金到业主方指定账户。房屋主体完成后业主方支付50%的工程进度款，甲乙双方验收合格后业主方支付20%工程进度款。待工程竣工经消防部门检测及验收合格并结算完毕后30天内业主方支付到合同总价款的95%，并一次性全部返还无息履约金200000元。预留5%的质量保证金在保修期后的14天内一次性无息付清。第九条其他：因设计变更增加的工程量，乙方必须在施工前将有关施工内容及具体作法以书面通知报经甲方和业主方、监理方同意后，方可施工并办理签证。第十条：本合同自双方签字盖章之日起生效，工程竣工验收达到承诺标准，办理结算，按有关规定付清工程尾款，保修期满后，本合同自行失效。合同还对设备及材料供应方式、双方职责、违约责任、奖罚、保修等相关事项进行了约定。
合同签订后，福建乐欣湖南公司组织人员和设备进场施工。在施工过程中，长沙市规划设计院有限责任公司对涉案工程进行了设计变更，长沙城建公司的工作人员唐俊广、杨燕宇在《设计变更通知单》和《工程技术签证单》上签字确认。2009年1月20日，福建乐欣湖南公司承包的工程经长沙市公安消防支队验收合格。2009年4月，福建乐欣湖南公司编制了《工程结算书》，认为该工程造价为4309310元，并要求中房建筑公司予以答复。2012年6月，中房建筑公司回函福建乐欣湖南公司，认为结算书存在三方面的问题：1、设计变更、技术联系单、室外环管变更答复手续不全；2、现场签证单手续不齐；3、调增部分属于包干价范围。中房建筑公司对桔香鑫城消防安装工程的结算价核定为1918000元。因施工中存在部分变更增加的工程量，双方无法达成一致意见，遂酿成纠纷。
在本案审理过程中，福建乐欣湖南公司申请对桔香鑫城消防安装工程的实际施工量以及工程造价进行鉴定。原审法院受理后，依法委托深圳市国晨工程造价咨询有限公司对福建乐欣湖南公司申请的鉴定事项进行鉴定。2014年7月11日，该鉴定机构出具了《桔园小区三片“桔香鑫城”项目消防工程工程造价司法技术审计报告》（以下简称《审计报告》）。审计结论为：该工程审计总造价为3498938.4元（其中合同包干总价部分为1918000元，设计变更部分为150861.72元，现场签证部分为697781.54元，主材调差部分为732195.14元）。《审计报告》第八条审计需说明的事项载明：1、根据司法技术审计委托书，该工程的审计范围：“桔香鑫城”项目消防工程的火灾自动报警系统、消防水系统、防火排烟系统及消防工程相关的设计变更、现场签证等；2、该工程取费方式按照福建乐欣湖南公司、中房建筑公司双方签订的《消防工程施工分包合同》第七条约定的计价方式进行计取，合同包干总价不含建筑公司管理费、劳保基金、排污费、与土建施工对配合费；3、根据设计图纸及技术联系单02增加ZYSF15KW风机9台，PF0.25KW风机2台，核减PYPF5.5KW风机3台，核减PYPF7.5KW风机5台；4、根据设计变更通知单及签证单价，防火卷帘按628元／平方米共80.99平方米，总计50861.72元的包干价进入结算；5、根据《关于消防工程室外环管变更的答复》，消防工程室外环管变更以增加100000元包干形式进入结算；6、变更签证部分根据现场工程技术签证单按2002年《湖南省统一安装工程基价表》，安装工程按二类工程执行湘建价（2002）578号文定额计价办法，汇总后的结算总价优惠6.5%作为新增部分和设计变更的结算总价；7、变更签证部分工程量以建设单位与监理单位现场签字确认的工程量进行结算；8、主要材料价格暂按行业标准《长沙建设造价》发布的材料市场价8折计取，福建乐欣湖南公司、中房建筑公司可据实协商调整，以法院裁定为准；9、变更签证部分主材价格按《长沙建设造价》发布的材料市场价8折计取；10、主材调差部分按投标期《长沙建设造价》发布的材料市场价8折进行调差，调差总价按投标报价85.89%的优惠率优惠，消防设备采用国产北大青鸟品牌，阀门采用上海良阀品牌；11、签证人工工资单价按68元／工日。
经质证，福建乐欣湖南公司对《审计报告》没有异议，但认为在双方的合同中没有以工程同期市场价八折优惠的取费约定。中房建筑公司对《审计报告》有异议，认为工程是大包干，主材料不存在调差。涉案工程的工程量是确定的，双方只是对单价存在分歧。长沙城建公司对《审计报告》有异议，认为其未参与鉴定，对该报告不予认可。原审法院通知鉴定人员出庭作证，鉴定人接受了双方当事人的质询并作出答复。
另查明：1、在本案诉讼过程中，双方当事人一致确认中房建筑公司已支付福建乐欣湖南公司工程款2125000元；2、长沙城建公司为桔香鑫城工程项目的建设方，中房建筑公司为总承包方。根据湖南省企业信息管理局出具的企业登记资料显示，中房建筑公司的注册资本为51080000元，长沙城建公司为中房建筑公司的投资方，出资为50480000元，所占比例为98.83%。福建乐欣湖南公司为维护自身合法权益，诉至原审法院，请求：1、中房建筑公司立即向福建乐欣湖南公司支付拖欠的工程款2184310元；2、中房建筑公司支付拖欠工程款的利息652377.6元（暂从2009年5月1日计算至起诉之日止）；3、中房建筑公司承担全部诉讼费用。
原审法院认为：福建乐欣湖南公司、中房建筑公司签订的《消防工程施工分包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应严格履行。
一、关于付款主体问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，福建乐欣湖南公司、中房建筑公司签订《消防工程施工分包合同》，由福建乐欣湖南公司承包桔香鑫城项目的消防工程，亦即中房建筑公司为发包方、福建乐欣湖南公司为承包方。根据合同的相对性原则及由福建乐欣湖南公司、中房建筑公司实际履行合同的事实，故中房建筑公司作为发包方，负有按照约定支付工程价款的义务。中房建筑公司关于其没有在签证单上签字认可的辩论意见，原审法院认为，建设方长沙城建公司的工作人员在《设计变更通知单》和《工程技术签证单》签字，且《消防工程施工分包合同》约定设计变更部分按修改工程量差额结算。同时，涉案工程的设计变更属于设计方提出的，故中房建筑公司不能依此作为抗辩而不履行付款义务。因此，对于中房建筑公司的该项辩论意见，不予采信。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。福建乐欣湖南公司诉请中房建筑公司支付剩余的工程款项，有事实和法律依据，予以支持。
二、关于工程造价问题。对于深圳市国晨工程造价咨询有限公司作出的《审计报告》，原审法院认为，该公司和鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法。鉴定意见和鉴定人员的出庭答复均接受了双方当事人的质证，福建乐欣湖南公司、中房建筑公司虽提出异议，但未提供足以反驳的相关证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条七十一条的规定，对于该份鉴定意见，予以采信。依据《审计报告》，涉案工程的工程造价为3498938.4元，亦即中房建筑公司应付给福建乐欣湖南公司的工程款为3498938.4元，扣除已支付的2125000元，中房建筑公司还应支付1373938.4元。福建乐欣湖南公司要求中房建筑公司支付剩余的工程款2184310元，对于诉讼请求的超出部分，不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案工程于2009年1月20日经消防部门验收合格，福建乐欣湖南公司要求中房建筑公司支付从2009年5月1日起的工程价款利息，符合法律规定，原审法院予以支持。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，判决如下：一、中房建筑公司应于本判决生效之日起10日内支付福建乐欣湖南公司工程余款1373938.4元，并按照中国人民银行同期贷款利率的标准支付从2009年5月1日起计算至实际给付之日止的欠款利息；二、驳回福建乐欣湖南公司的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费29494元，鉴定费30000元，合计59494元，由福建乐欣湖南公司负担22013元，中房建筑公司负担37481元。
上诉人中房建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决适用法律错误。原审法院根据合同相对性原则判决中房建筑公司承担超出合同范围的责任，恰恰是违反了该项原则。福建乐欣湖南公司要求支付超出合同约定的工程款的工程量，既不是中房建筑公司要求福建乐欣湖南公司所做，现场签证也没有中房建筑公司人员的签字，中房建筑公司也没有参与验收，且该部分工程也超出了合同约定的工程量范围，因此，福建乐欣湖南公司的该项请求不应当得到支持。二、原审判决认定涉案工程设计变更属于设计方提出，但事实上福建乐欣湖南公司从来没有向法庭提交设计方关于涉案工程中现场签证部分设计变更的任何证据。三、深圳市国晨工程造价咨询有限公司作出的《审计报告》是在原审第三人未参与的情形下作出的，且该《审计报告》没有经过作为涉案工程的受益者和直接参与者的原审第三人质证，而实际参与质证的中房建筑公司对涉诉工程并没有任何介入，根本无法质证，因此，原审判决违反诉讼程序的相关规定，不仅无法查清事实且剥夺了当事人的诉权。四、对合同包干部分进行主材调差，既没有合同依据，也违反了最高法院的相关规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，既然《消防工程施工分包合同》合法有效，就应当按照约定的固定价结算工程款，而不应另外进行鉴定。五、原审法院判令中房建筑公司从2009年5月1日起支付工程价款的依据不明。综上，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人福建乐欣湖南公司答辩称：一审判决清楚，适用法律正确，请求予以维持。1、中房建筑公司作为合同相对方有责任和义务支付增加部分的工程款；2、对于鉴定报告，原审第三人并没有提出上诉，所以中房建筑公司的请求不应得到支持；3、关于主材调差，中房建筑公司与福建乐欣湖南公司约定的工程量和实际工程量是不一致的，鉴定报告已经说明了。
原审第三人长沙城建公司述称：对于《审计报告》，原审第三人并没有参与，原审法院属于程序违法。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：福建乐欣湖南公司与中房建筑公司签订的《消防工程施工分包合同》系双方当事人的真实意思表示，且无法定的无效情形，其合法有效，可作为双方享有权利及履行义务的依据。该分包合同约定，工程造价以1918000元作为合同包干总价（该1918000元不含建筑公司管理费、劳保基金、排污费、与土建施工队配合费），另外，如业主方或设计方要求进行变更，则变更部分按修改工程量差额结算，室外部分及新增部分根据图纸计算工程量。
根据原审法院依法委托的深圳市国晨工程造价咨询有限公司对涉案工程所做的《审计报告》，审计结论中的合同包干总价部分1918000元、设计变更部分150861.72元以及现场签证部分697781.54元均属于合同约定的范围，因此，中房建筑公司应对其承担支付工程款的义务。中房建筑公司上诉认为，无证据证明设计变更属于设计方提出，中房建筑公司人员未对现场签证部分签字及参与验收，因此，中房建筑公司不应承担《审计报告》中设计变更及现场签证部分的工程款支付义务。对此，本院认为，中房建筑公司认为无证据证明设计变更属于设计方提出明显与事实不符；此外，《消防工程施工分包合同》约定，由于业主方（建设方）或设计要求进行变更的，变更部分按修改工程量差额结算，同时，从《审计报告》第八项“审计需说明的事项”第8点可知，审计结论中变更工程量系由建设单位与监理单位的现场签字予以确定，因此，原审认定设计变更部分及相应的现场签证部分作为工程量计算的依据并无不当。
关于主材调差部分是否应计入涉案工程工程价款的问题。本院认为，根据《消防工程施工分包合同》的约定，除业主方或设计方要求进行变更部分以及建筑公司管理费、劳保基金、排污费、与土建施工队配合费外，工程造价以1918000元作为合同包干总价。本案中，福建乐欣湖南公司并未提供充分证据证明，由于中房建筑公司或建设方长沙城建公司的原因导致其未能按合同的约定按期开工或完工，以致其工期延长至了主材价格的上涨时期，且该主材价格的上涨将必然导致其主材成本的增加，因此，福建乐欣湖南公司提出中房建筑公司应支付合同包干总价1918000元外的主材调差价款的诉讼请求不应得到支持，故审计结论中主材调差部分732195.14元不能计入中房建筑公司所应支付的工程价款中，中房建筑公司的该项上诉理由成立。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定；“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”。涉案工程于2009年1月20日既已经消防部门验收合格并实际交付，因此，原审法院支持福建乐欣湖南公司提出的从2009年5月1日起计算利息的诉讼请求并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，但判处不当，依法应予纠正。上诉人中房建筑公司的部分上诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第00118号民事判决第二项；
二、变更湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第00118号民事判决第一项为：湖南中房建筑有限公司于本判决生效之日起10日内支付福建乐欣工程发展有限公司湖南分公司工程余款641743.3元，并以641743.3元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的标准支付福建乐欣工程发展有限公司湖南分公司从2009年5月1日起计算至实际给付完工程余款641743.3元之日止的欠款利息。
如湖南中房建筑有限公司不按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费29494元，鉴定费30000元，二审案件受理费29494元，一、二审案件受理费、鉴定费共计88988元，由上诉人湖南中房建筑有限公司负担26144元，被上诉人福建乐欣工程发展有限公司湖南分公司负担62844元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 凯
审 判 员 王 勇
代理审判员 金新贵
二〇一五年六月二十一日
书 记 员 刘 兴
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。