中华人民共和国山西省定襄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）定刑初字第48号
公诉机关定襄县人民检察院。
被告人张某某，绰号二红，男，1970年6月12日生，汉族，初中文化，中共党员，定襄县大南邢村村民委员会主任，定襄县南王乡第十七届人民代表大会代表、政协第十一届定襄县委员会委员。捕前住定襄县南王乡大南邢村***号。2015年4月14日因涉嫌贪污罪、职务侵占罪，经定襄县人民检察院决定，同日被定襄县公安局执行刑事拘留；2015年4月24日经忻州市人民检察院决定，于2015年4月25日被定襄县公安局执行逮捕。现羁押于定襄县看守所。
辩护人李建文，男，山西云中律师事务所律师。
辩护人董永红，男，山西云中律师事务所律师。
定襄县人民检察院以定检公诉刑诉（2015）41号起诉书指控被告人张某某犯贪污罪、职务侵占罪，于2015年9月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。定襄县人民检察院指派检察员张磊、夏益民出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人李建文、董永红到庭参加诉讼。现已审理终结。
定襄县人民检察院指控：
贪污犯罪事实
被告人张某某利用担任定襄县大南邢村村委会主任的职务便利，贪污“一事一议”财政奖补款64750元。
2008年12月，被告人张某某担任大南邢村村委会主任以来，吴向斐的水利机械锻造厂共给大南邢打井7眼，其中大南邢村村委会自己出资打井4眼。2009年7月15日水利机械锻造厂给大南邢村开具114560元的收款收据，大南邢村委会作了现金支出，并陆续支付水利机械锻造厂42200元，余款一直未付。2012年初，吴向斐找张某某索要欠款时，被告人张某某要求吴向斐把剩余欠款开具税务发票。2012年1月17日，吴向斐开具一张64750元的税务发票交给张某某。被告人张某某持此发票（发票批注是南三方吃水井，但南三方吃水井是于俊如所打）在村财务帐中用2011年“一事一议”奖补资金作了支出，张某某领取该64750元后未支付吴向斐和于俊如，非法占为己有。
（二）被告人张某某利用担任定襄县大南邢村村委会主任的职务便利，贪污财政补助款30000元。
2014年5月26日，大南邢村村委会向县政府申请解决高效农业示范园区配套资金，县财政局拨付资金30000元。2014年7月17日，被告人张某某利用村委会主任的职务便利，把应当是村委会的补助收入记为应付其个人成立的二红农业社农发基金，并将该款转入二红农机合作社，侵吞财政补助款30000元。
职务侵占犯罪事实
被告人张某某利用担任定襄县大南邢村村委会主任的职务便利，侵占保险公司赔付的玉米受灾理赔款123100.12元。大南邢村村委会分别于2012年3月15日、2013年2月9日收到上年度玉米受灾理赔款75277.07元、47823.05元。2014年3月10日、3月13日，被告人张某某将合计金额为123100.12元的二笔款项以大南邢村村委会春耕款的名义分别支付给其个人成立的二红农机合作社。
公诉机关为证明上述事实，提供了相应的证据材料。公关认为，被告人张某某身为村基层组织人员，利用协助人民政府从事公务的职务便利，将94750元公款据为己有，其行为构成了贪污罪；被告人张某某利用从事集体事务的便利，将本单位的财物123100.12元非法占为己有，数额较大，其行为构成了职务侵占罪。被告人张某某一人犯数罪。依法提起公诉，请予以判处。
被告人张某某辩称，1、我不构成职务侵占罪。关于123100.12元的玉米受灾理赔款中，其中2011年的7万多元玉米受灾理赔款，当时上报3000多亩地，但实际仅赔付了1000多亩地的损失；2011年的4万多元玉米受灾理赔款，当时上报2000多亩地，但实际赔付的是全村的土地玉米损失款，为怕引起上访，不会发放该款。经村委会开会研究，将该款用于深耕，深耕后所花的费用远超于该款项，得到了村民认可。2、我没有贪污财政补助款3万元。我当时领取的是由县政府出文、领导签字的高效农业示范园区资金，当时全乡及大南邢村仅此一家示范园区。3、64750元的奖补金回来后，我让吴向斐代开了发票，当时是想给村里省税钱。领回后因村集体帐上没有钱，我个人做生意也用钱，我就想迟几天再付吴向斐和于俊如，过了几天村里出了事故，我用这笔钱付了受害人的医疗费。
其辩护人认为，一、起诉书指控张某某贪污“一事一议”财政奖补款64750元的行为，认定事实有误，适用法律不当，依法不构成贪污罪，应认定为挪用公款罪，且所挪用款在案发前悉数归还。按照刑法及相关司法解释，本案中张某某的行为属于挪用公款，数额较大，且超过3个月未还，应按挪用公款罪定罪。
二、起诉书指控张某某贪污财政补助款30000元的事实认定错误，该款拨付的对象是二红农机合作社而不是张某某个人，且申请时的特定对象就是二红农机合作社已建成的高效农业示范区配套资金，最后也是支付二红农机合作社用于高效农业示范区的，故该指控不能成立。
三、起诉书指控张某某的职务侵占罪依法不能成立。
辩护人认为，保险合同属于特殊的民事合同，由保险公司、投保人、受益人为合同当事人，《玉米种植业保险保险单》中显示：投保方式为团体投保，投保户数420户；《分户标的投保清单》中显示被保险人（个户）、保险数量（多少亩）、总保险费（每户保费多少钱，均证明该保险受益人是保单确定的420户农户个户，而非政府、村委会。保险赔付情况为，当时大南邢村部分农田受灾，上报受灾2433亩（附花名册）、核损亩数973.20亩、损失程度30%、赔款47823.05元；75277.07元的赔付情况与上述类同。
本案的背景情况是，张某某于2008年12月15日准备竞选村长时，曾作过《郑重承诺》，该承诺中有“如果当选村长，免去大南邢所有土地三年机耕费”的内容。张某某当选后，按照承诺，大南邢所有土地三年免费机耕。到2011年年底，张某某再次当选，免费机耕的承诺已经结束，但仍然由张某某为法定代表人的二红农机合作社对大南邢所有土地（约5000亩）进行机耕，按照周围村庄的机耕行情，每亩应收机耕费35
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40元，但未向村民收取。该保险赔款支付后，基于分配时怕遇到老百姓吵架、上访、告状，导致该款无法发放，后经村、支两委开会讨论决定，村支书宋果恋签字将玉米受灾保险理赔款共计123100元转入二红农机合作社，服务于全村村民，用于深松、改碱、秸秆还田工程的费用，该辩解有其可信性。虽然该险种设立时有政府意志，并且部分保费由政府支付，但是，改变不了保险合同为民事合同的性质，一旦保险合同成立，不论保险费用谁支付、谁是投保人，保险合同确定的受益人就是受灾的种植村民个体，与村委会没有分文的利益关系。即，该保险赔款属于特定的受灾村民，而不属于村民委员会集体所有。
起诉书指控的职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本案中，该12万余元并不属于村集体所有，划转至合作社不属于将本单位财物非法占为己有，因而不构成职务侵占罪，所以，不属于张某某个人侵占，该指控不能成立。
综上所述，起诉书指控的第二宗3万元涉嫌贪污罪、第三宗12万余元的职务侵占罪依法不能成立。第一宗64750元指控的贪污罪名应认定为挪用公款罪，根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。另外根据该司法解释第三条之规定：挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定等规定，结合张某某认罪、悔罪，作为最底层的村委主任，无法律意识，财务操作不规范，主观恶性小，免于处罚不至于发生社会危害，建议对张某某挪用公款罪根据《刑法》第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”之规定，免于刑事处罚。
经审理查明：
一、贪污犯罪事实
（一）被告人张某某利用担任定襄县大南邢村村委会主任的职务便利，贪污“一事一议”财政奖补款64750元的事实。2008年12月，被告人张某某担任大南邢村村委会主任在其任职期间，吴向斐的水利机械锻造厂共给大南邢村打井7眼。大南邢村委会应付打井款114560元。2009年7月15日水利机械锻造厂给大南邢村开具打井收款收据四张，共计114560元。大南邢村委会2009年12月31日31#凭证显示对此款已作了现金支出。张某某领取该款后未支付水利机械锻造厂。后吴向斐多次向其索要该款，被告人张某某以所打部分井出现质量问题，经与水利机械锻造厂吴向斐协商，双方商定，由张某某支付打井款103600元，但张某某支付42200元后，余款61400元一直未付，2010年7月26日大南邢村村委会给吴向斐出具欠条一支。2012年初，吴向斐找张某某索要欠款时，被告人张某某要求吴向斐重新开具了一张64750元的税务发票。被告人张某某持此发票又在村财务帐中用2011年“一事一议”奖补资金作了支出。被告人张某某在领取该64750元后并未支付水利机械锻造厂和吴向斐。而是将此款领取后据为己有。
另查明，2012年4月27日，大南邢村民周增云在给村里修井时受伤，被告人张某某为周增云垫付急诊费、住院押金、手术费、住院生活费、误工费等，共计69259元。
（二）关于起诉书指控被告人张某某利用担任定襄县大南邢村村委会主任的职务便利，贪污财政补助款30000元的事实，经本院审理查明：
2014年5月26日，大南邢村委会向县政府提出“南王乡大南邢村关于解决高效设施农业示范园区配套资金的申请”。经分管领导及县财政局审批签字同意后，定襄县财政局拨付资金30000元。大南邢村收到乡财股汇来农发基金（二红农机合作社）30000元。后大南邢村委会将该30000元转付至南王乡唯一的一处高效设施农业示范园区。即由二红农机合作社投资兴建的大南邢村高效设施农业示范园区。该园区收到拨款后，将此款用于园区各项建设。
二、关于起诉书指控被告人张某某利用担任定襄县大南邢村村委会主任的职务便利，侵占保险公司赔付的玉米受灾理赔款123100.12元的事实，经本院审理查明：
2011年7月15日、2012年5月12日定襄县大南邢村与中国人民财产保险股份有限公司定襄支公司（以下简称保险公司）分别签订了保险期限为一年的玉米种植保险合同。种植业保险分户标的投保清单中显示被保险人姓名（个户）、保险数量（多少亩）、保险费（每户保费多少钱）。2011年7月26日大南邢村种植的玉米因暴雨受损，保险公司根据实际受损情况确定了玉米受灾理赔款共计75277.07元。2012年3月15日大南邢村村委会收到保险公司2011年玉米受灾理赔款75277.07元。2013年2月9日大南邢村村委会收到保险公司2012年玉米受灾理赔款47823.05元。2014年3月10日、3月13日，被告人张某某利用职务便利将合计金额为123100.12元的以上二笔受灾理赔款项以大南邢村村委会春耕款的名义分别支付给以其为法定代表人成立的定襄县二红农机合作社。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1、定襄县南王乡人民政府出具的证明可证实被告人张某某从2008年12月至2011年12月任大南邢村村委主任。
2、南王乡大南邢村第九届、第十届村委会换届选举结果报告单可证实被告人张某某于2011年12月29日、2014年12月13日当选为大南邢村村委主任。
3、定襄县民政局出具的查档证明可证实被告人张某某在第八届（2009.12—2011.12）、第九届（2011.12—2014.12）、第十届（2014.12—至今）村民委员会换届选举时当选为大南邢村村民委员会主任。
4、户籍证明可证实被告人张某某系完全刑事责任能力人。
5、“大南邢村井位分布图”与证人宋月亮的证言可相互印证证实大南邢村所有打井的位置以及各井出资人标注。
6、证人吴向斐的证言及其提供的欠条一支可证实，大南邢村委会应付吴向斐打井款103600元，已付42200元。及2012年1月17日吴向斐到南王税务所开具了一张金额为64750元税务发票后交给张某某的事实。
7、大南邢村财务账及凭证，2009年12月31日31#记账凭证、附件收据显示：2009年7月15日支付定襄钻井队水利锻造厂39600元、31680元、11600元、31680元，以上共计114560元可证实大南邢村委会已将定襄钻井队水利锻造厂打井款在2009年作了现金支付。
8、大南邢村财务账2013年5月15日6#凭证显示:现金支付2011年“一事一议”打井配套8万元。附件显示：2012年1月17日开具的金额为64750元税务发票，收款单位为“定襄钻井队水利锻造厂”，付款内容为“其他工程作业”付款单位定襄县南王乡大南邢村委会。发票上批注“南三方吃水井打井费经办人二红”可证实被告人张某某持吴向斐开具的64750元税票从南王乡大南邢村委会2011年“一事一议”打井配套8万元的奖补资金中作了现金支出。
9、证人吴向斐、于俊如的证言及被告人张某某供述可相互印证证实，被告人张某某将吴向斐开具的64750元税票从南王乡大南邢村委会2011年“一事一议”奖补资金中支出后，既没有给定襄钻井队水利锻造厂和吴向斐，也未支付给南三方吃水井的实际打井队如意凿井队和于俊如打井款，而一直由被告人张某某占有。
10、《村级公益事业建设一事一议财政奖补资金管理办法》第三条第（三）规定可证实，严格管理，专款专用。一事一议财政奖补资金专项用于对农民通过一事一议筹资筹劳开展的村级公益事业建设项目的补助。任何单位或个人不得截留、挪用一事一议财政奖补资金，不得用于村办公场所建设、弥补村办公经费、村干部报酬等超出财政奖补范围的其他支出。
11、被告人提供的周增云在忻州市人民医院的住院病案、医疗费票据、周增云受伤垫资支出明细，证人宋月亮、宋果恋及受害人周增云出庭作证的证言可证实，2012年4月27日周增云为大南邢村修井受伤后，被告人张某某为其垫付住院治疗等一切费用及该事故至今未处理、未结算及所花费用未上村委帐的情况。
12、2014年5月26日大南邢村委会提交的“南王乡大南邢村关于解决高效设施农业示范园区配套资金的申请”中载明大南邢高效实施农业第一期工程已投资88万元，建设高标准下凹式土墙温室大棚20座，集中连片50亩…组建农民专业合作社。现资金缺乏，进行无公害反季节蔬菜生产技术培训、水肥一体化建设等工程无法正常进行，尚有资金缺口18万元，恳请县政府给予解决的申请书可证实，该申请是经定襄县南王乡人民政府同意才上报的。后经曹县长签字审批，定襄县财政局同意拨付农发基金30000元。
13、定襄县南王乡人民政府2014年财务帐及凭证可证实定襄县财政局通过中国农业银行给定襄县财政局乡财政管理股拨付农发基金30000元。2014年7月17日乡财政管理股通过中国银行给南王乡农村“三资”代理服务中心拨付农发基金30000元，备注下拨“三资”大南邢农发基金。
14、南王乡财政核算中心统一收款收据可证实2014年7月17日大南邢村收到乡财股汇来农发基金30000元（二红农机合作社）。
15、2014年7月18日二红农机合作社的收款收据可证实二红农机合作社收到大南邢村委30000元。
16、证人牛志强的证言可证实2014年5月县财政局拨付大南邢村高效农业示范园区配套资金30000元，是由县财政拨到南王乡财政所，又转到“三资”中心，后将该款给了大南邢村委会，村委会又转给二红农机合作社。
17、被告人提供的农民专业合作社营业执照、《章程》、纪要、定襄县工商行政管理局企业基本信息、组织机构代码证等证据可证实定襄县二红农机服务农民专业合作社是由五位农民共同出资组建的，企业类型为农合属性的农民专业合作社企业，该企业法定代表人为张某某及各成员投资等企业信息情况。
18、被告人提供的南王乡《2010年重点项目和工作汇总》、《南王乡2010年工作总结2011年工作计划》、《南王乡大南邢村高效设施农业示范园区建设工程简介》及大南邢村高效设施农业示范园区布局示意图，证人宋果恋、宋月亮的证言可证实大南邢村高效设施农业示范园区的具体位置和在其示范园区建设高标准下凹式土墙温室大棚20座的具体情况，这是整个南王乡唯一的一处高效设施农业示范园区。
19、2015年5月18日中国人民财产保险股份有限公司定襄支公司出具的情况说明，发票1份，中国人民财产保险股份有限公司定襄支公司保险单2份可证实2011年7月15日、2012年5月12日该保险公司分别收取定襄县大南邢村种植业保险费均为10455.16元。
20、中国人民财产保险股份有限公司定襄支公司出具的证明材料可证实大南邢村2011年、2012年玉米种植业保险保费中，中央财政补贴40%，省财政补贴25%，地市财政补贴10%，县财政补贴10%，农户支付15%。
21、中国人民财产保险股份有限公司定襄支公司证明材料及发票可证实该保险公司已于2012年3月6日将大南邢村2011年的玉米受灾款75277.07元按每一户的受灾情况分别计算赔付；于2013年1月31日将大南邢村2012年的玉米受灾款47823.05元按每一户的受灾情况分别计算后赔付玉米受灾款的事实。
22、复制于南王乡三资中心的大南邢村财务账记帐凭证附票据、中国人民银行支付凭证可证实2012年3月15日大南邢村收到2011年玉米受灾保险补偿款75277.07元；2013年2月9日大南邢村收到2012年玉米保险理赔款47823.05元。截至2013年6月应付款明细帐（户名玉米受灾保险）帐面结余123100.12元。
23、2014年大南邢村财务账及凭证可证实银行存款日记账3月12日4#凭证显示取“三资”玉米受灾赔款123100.12元，现金日记账3月15日4#凭证显示取“三资”玉米受灾赔款123100.12元；应付款明细账3月15日5#凭证显示付二红合作社给社员春耕款123100.12元。
24、证人宋果恋、张福祥、宋月亮的证言可证实从2009年开始至今二红合作社都是免费给村民耕地。
本院认为，被告人张某某作为村基层组织人员，利用协助人民政府从事公务的职务便利，将财政“一事一议”专款64750元非法占为己有。犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。对辩护人提出的被告人张某某将64750元支出后，为本村修井受伤的村民周增云看病治疗所垫付的各项费用约7万元，可视为被告人已归还集体，被告人张某某的行为应以挪用公款罪定罪的辩解意见，与法不合，本院不能支持。但其以贪污款为村民治病支出，可酌情从轻处罚。
关于公诉机关指控被告人张某某贪污3万元的事实，因本案中该3万元是南王乡大南邢村为解决高效设施农业示范园区的配套资金向县财政局提出申请，县财政局根据领导批示、申请事由向大南邢村拨付了解决高效设施农业示范园区配套资金3万元的款额。而大南邢村也只有由二红农机服务农民专业合作社投资兴建的唯一一处高效设施农业示范园区。客观上该款也已拨付到定襄县二红农机服务农民专业合作社，并实际用于高效设施农业示范园区的配套资金使用上。因此公诉机关指控被告人张某某利用担任定襄县大南邢村村委会主任的职务便利，贪污3万元农发基金构成贪污罪的事实，与实际不符，本院不能支持；辩护人辩护意见中合理部分，本院予以采纳。
关于公诉机关指控被告人张某某构成职务侵占罪的犯罪事实。本院认为，玉米种植险种中的受灾理赔款其受益人是本集体的村民个人,保险公司赔付的受灾理赔款123100.12元，应属于受灾村民的公共财物，而非大南邢村委本集体组织的资金。被告人张某某将保险公司赔付的受灾理赔款未按照合同的约定以及保险公司所载理赔村民花名表及数额直接发放给大南邢村村民。而利用其职务便利将该款转至以自己为法定代表人的定襄县二红农机合作社，非法占有该款。故被告人张某某的行为构成了贪污罪。公诉机关指控被告人张某某利用职务便利，侵占保险公司赔付的受灾理赔款123100.12元，构成职务侵占罪的证据不足，本院不能支持。
综上，被告人张某某利用职务上的便利，侵吞公款187850.12元，已构成贪污罪。根据被告人张某某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，以及赃款去向、退赃情况，认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款，第九十三条第二款，第六十一条，第六十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》第（一）项，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律顾问若干问题的解释》第一条第一款，第十六条，第十八条，第十九条之规定，判决如下：
被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金十万元(此款限判决生效之日起十日内缴纳)。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即从2015年4月14日起至2018年2月13日止）
二、责令被告人张某某将违法所得款187850.12元退赔大南邢村委会，由村委会依法处理(此款限判决生效之日起十日内缴纳)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向忻州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 赵素彬
审判员 韩平香
审判员 韩自强
二〇一六年七月十二日
书记员 聂美燕