山东省青岛市黄岛区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）黄民初字第2594号
原告朱开洋，男，＊＊＊＊年＊月＊＊日出生，汉族，住址山东省宁阳县，身份证号码：＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊********。
委托代理人田建宏、崔海梅，山东鲁泉（青岛）律师事务所律师。
被告山东宝都房地产开发有限公司，住所地青岛经济技术开发区，组织机构代码：＊＊＊＊＊＊＊＊。
法定代表人张志波，职务总经理。
委托代理人杨春玲，山东正洋律师事务所律师。
被告济南四建（集团）有限责任公司，住所地济南市济洛路，组织机构代码：＊＊＊＊＊＊＊＊。
法定代表人曹晓岩，职务董事长。
委托代理人张晓东，男，＊＊＊＊年＊月＊＊日出生，汉族，现住济南市槐荫区，身份证号码：＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊********，该公司职工。
委托代理人鲍建光，男，＊＊＊＊年＊月＊＊日出生，汉族，住址济南市天桥区，该公司职工。
第三人青岛奥林海装饰设计工程有限公司，住所地青岛市市南区。
法定代表人张淑青，职务总经理。
委托代理人阮立杰，山东岛城律师事务所律师。
原告朱开洋诉被告山东宝都房地产开发有限公司（以下简称宝都公司）、济南四建（集团）有限责任公司（以下简称济南四建公司）、第三人青岛奥林海装饰设计工程有限公司（以下简称奥林海公司）健康权纠纷一案，本院于2012年9月6日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员李明担任审判长，由审判员神维东主审，与人民陪审员夏萍共同组成合议庭，于2013年1月4日公开开庭进行了审理，原告委托代理人田建宏、崔海梅，被告宝都公司委托代理人杨春玲，被告济南四建公司委托代理人张晓东、鲍建光到庭参加了诉讼。后本案根据被告宝都公司的申请，依法追加奥林海公司为本案的第三人。另，因工作变动，本案由审判员神维东担任审判长并主审，与人民陪审员夏萍、国敏锐共同组成合议庭，于2013年1月29日、2013年4月18日、7月8日分别公开开庭进行了审理，原告委托代理人田建宏、崔海梅，被告宝都公司委托代理人杨春玲，被告济南四建公司委托代理人张晓东，第三人奥林海公司委托代理人阮立杰到庭参加了上述庭审。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年5月24日早晨8时许，原告在被告宝都公司开发的青岛开发区亚德里亚海湾工程（被告济南四建公司为施工单位）二号楼负二层准备乘坐电梯时，掉入一约5米深的集水坑中，当场造成原告双上肢、胯骨、面部多处受伤，原告先后到青岛开发区第一人民医院、青岛市骨伤科医院治疗。原告认为，被告宝都公司作为建设工程所有人应当承担赔偿责任；被告济南四建公司作为施工单位，未尽到安全生产义务，应当承担连带赔偿责任。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求法院依法判决被告赔偿原告损失共计348316.64元，其中包括医疗费87232.73元，误工费17482.60元，护理费7943.07元，住院伙食补助费930元，交通费2000元，后续治疗费13000元，鉴定费2400元，残疾赔偿金137121.6元，被抚养人生活费60206.64元，精神损害抚慰金20000元；本案的诉讼费用由被告承担。
被告宝都公司辩称，其公司将亚德里亚海湾工程总承包给济南四建公司，该项目于2012年8月28日竣工验收。其公司将外墙涂料施工项目承包给奥林海公司，原告是奥林海公司雇佣从事外墙涂料工程的人员，该公司疏于对原告进行现场作业的安全培训和管理，致使原告在作业期间擅自进入不属于其作业范围的工作区域，造成了人身损害，被告认为奥林海公司对原告的损害有侵权责任，其公司认为奥林海公司应当承担原告的赔偿责任，其公司不应当承担赔偿责任。
被告济南四建公司辩称，原告将其公司列为被告系诉讼主体错误，没有事实和法律依据。原告和其公司没有任何关系，请求驳回原告对其公司的起诉。理由如下：1、原告不是济南四建公司的人员，原告是第三人奥林海公司的人员，而该公司是被告宝都公司所建项目的分包人，奥林海公司的施工内容是外墙保温和涂料，其公司没有见过原告也没有任何联系；2、原告的施工内容是外墙保温，工作地点为地面以上，而原告的受伤地点为地下二层，其公司认为原告存在重大过错，原告应承担主要责任。且根据相关法律规定，在雇佣活动中受到伤害，雇主应当承担赔偿责任，故原告的损失应该由第三人奥林海公司承担。
第三人奥林海公司称：原告受伤地点非第三人的施工现场，第三人对原告进行了必要的安全培训和管理，第三人没有过错，原告受伤与第三人无关，不应承担责任。
经审理查明，被告宝都公司开发建设了位于青岛市黄岛区滨海大道以南、天目山路以西的宝都亚德里亚海湾小区，原告朱开洋负责该工程北区2号楼外墙保温及涂料工程，原告于2012年5月24日掉入该小区工程工地北区2号楼负二层的集水坑受伤，当日被送往青岛经济技术开发区第一人民医院治疗，当日转入青岛市骨伤科医院治疗并在该院住院治疗31天，于2012年6月24日出院。出院诊断为：肱骨远端骨折（右）；桡骨下端骨折（左）；尺骨茎突骨折？（左）；脑震荡；头皮裂伤；上肢开放性伤口（右）；身体多处挫伤。医嘱：继续门诊治疗；禁止患肢剧烈活动，禁止上肢持重、抬高患肢……；继续口服促进骨折愈合及抗炎等药物治疗；……每1周复查、视复查情况决定何时拆除石膏，一年后视骨折愈合情况，给予拆除内固定物……。被告住院期间为二级护理。出院后，原告多次到该院复诊。上述住院期间支出医疗费85868.73元；购买病号服支出50元。原告因转院支出救护车费用1000元。
原告自行对其伤情进行鉴定，经鉴定，青岛天正法医司法鉴定所于2012年8月28日出具鉴定意见，为原告的右上肢损伤构成九级伤残，左上肢损伤构成九级伤残，左耻骨骨折构成十级伤残；后续治疗费约需16000元；误工时间为150日。原告支出鉴定费2400元。
本案审理期间，被告宝都公司申请对原告朱开洋的残疾等级、后续治疗费重新进行鉴定，本院依法委托青岛胶南经济技术开发区医院司法鉴定所进行司法鉴定，经鉴定，该所于2013年3月14日出具鉴定意见，为原告的右上肢损伤构成九级伤残，左上肢损伤构成九级伤残，耻骨骨折构成十级伤残；后续治疗费需13000元。
原告住院期间支出交通费若干。
原告母亲吕兆丰，1942年4月3日出生，现年71周岁；原告儿子朱明伟，1996年5月18日出生，现年16周岁。原告无其他兄弟姐妹。
被告宝都公司系亚德里亚海湾小区工程的建设方；被告济南四建公司系上述工程的总承包人，于2011年12月对其施工工程进行交接并撤出工地，后续工程由被告宝都公司自行组织施工完成；第三人奥林海公司系该工程北区2、3号楼外墙保温及涂料的承包人；原告朱开洋自被告奥林海公司处承包了其中的2号楼外墙保温及涂料工程。
被告宝都公司与第三人奥林海公司签订的外墙保温、涂料合同中约定，宝都金沙滩一号项目北区2、3号楼的外墙保温、外墙涂料施工工程由奥林海公司承包，合同中关于安全生产条款约定，1、“发生重大伤亡事故，乙方（奥林海公司，下同）应按规定立即上报有关部门并通知甲方（宝都公司）代表及甲方委托的监理单位、项目总包施工单位，同时按政府有关部门的要求处理，乙方在施工前，应向甲方代表及甲方问题的监理单位、项目总包施工单位提出安全保护措施，经批准后实施。在建筑物内交叉施工时，乙方应制定周密的安全保护和防火措施，确保建筑物内的财产和人员的安全。在有毒有害环境内施工，乙方应按有关规定向施工人员和其他的有关人员提供相应的防护措施”，2“由于乙方在施工生产过程中违反有关安全操作规程、消防条例，可能造成或导致发生安全或火灾事故的，乙方应承担由此引发的一切经济损失，由此导致甲方遭受的损失，包括但不限于商业信誉损失、工期损失、行政处罚等，乙方应当予以赔偿。”
原告跌入集水坑时集水坑周围没有设置围挡，在该负二层无照明。
庭审中，原告申请本院调取了黄岛区安监部门询问笔录，在该笔录中，原告妻子称其在事发当日准备到负二楼修补外墙，其和原告分两个楼梯向下走，在走到负一楼时，其有事又回到了一楼，这时在负一楼刷内墙的工人告诉其原告掉集水坑去了，其就赶紧喊工人到负二楼救人，原告朱开洋是个人承包，只挣劳务费，被告没有进行安全教育，未提供劳保用品，只是要求其带好安全防护用品；奥林海公司称其是将2号楼的外墙涂料施工发包给青岛鸿展劳务工程有限公司，朱开洋是代表该公司签订的，奥林海公司工作人员称集水坑大约有4米左右深，3米见方，经向朱开洋了解，朱开洋说是到负二层开电梯准备把涂料从一楼运到楼上，因在负二层的集水坑无安全防护，没有警示标志，没有照明，朱开洋掉到坑内。
另查，青岛市统计局公布的青岛市2011年度城市居民人均可支配收入为28567元，青岛市2011年度城镇居民人均消费性支出为19297元，青岛市2011年度社会平均工资为32763元。
以上事实，有原、被告提交的病历、医药费收据、证明、交通费单据、鉴定意见书、工程交接单，本院调取的证据等书证以及当事人陈述笔录在案为凭，经庭审质证及本院审查，足以认定。
庭审中，原告认为其在青岛市城阳区居住满一年以上，其提供了租房协议，社区证明，并提交工程承包合同、收发货单等证据证明其居住工作情况。原告提交家政服务社的收据，证明其请人陪护原告支出4950元；被告对该证据不认可，认为该收据不能证明存在家政护理，应按照护工标准支付护理费。
被告及第三人称，负二层不是原告的施工范围。原告认为负二层也需要做保温，也是原告的施工范围。
原告要求被告承担无过错的赔偿责任，认为集水坑属于建筑物的其他设施，其造成原告损害，被告应承担特殊侵权责任。被告宝都公司认为本案不是特殊侵权责任，因施工重地不是任何人都可以进入的，原告作为施工人员，擅自到不是自己作业范围的地方，自身存在一定的过错，且第三人奥林海公司疏于对原告的安全培训是原告受伤的主要原因，奥林海公司应承担雇员受害的责任。被告济南四建公司认为其在原告受伤时已撤出工地，其不应对原告承担赔偿责任。第三人奥林海公司认为，本案的侵权责任与雇佣的侵权责任不属于同一法律关系，且其与原告不存在雇佣关系，其不应对原告承担赔偿责任。
本院认为，本案系原告朱开洋受伤而引起的健康权纠纷。本案的争议焦点为：1、被告依法应否承担赔偿责任；2、原告损失项目及数额的认定。
一、被告应否承担赔偿责任。
本案中，原告主张的为人身损害侵权责任，被告宝都公司与被告济南四建公司存在工程承包的合同关系，被告宝都公司与第三人奥林海公司亦存在对该工程北区2、3号楼外墙保温及涂料工程承包的合同关系，原告朱开洋自第三人奥林海公司处承包2号楼的外墙保温及涂料工程，原告与奥林海公司存在劳务分包的合同关系，即当事人之间存在工程承包或分包关系，不存在雇佣关系，不应适用雇员受害赔偿的法律规定。又因侵权责任法未将原告朱开洋受伤的情形规定为特殊侵权，而承担特殊侵权赔偿责任需有法律明确规定，故本案侵权责任的归责原则应适用一般侵权的过错原则。
原告要求被告济南四建公司承担赔偿责任，因被告济南四建公司在原告受伤时已撤出该工地，并进行了交接，原告无证据证明被告济南四建公司在原告受伤时仍管理工地，并对原告的受伤存在过错，原告的该主张不应得到支持。
原告受伤时，该工地系由被告宝都公司自行组织人员施工，并对工地进行管理，被告宝都公司负有工地管理及工地工作人员人身安全保障责任，被告宝都公司未能在集水坑周围设置围挡或其他防护设施，在负二层又无照明设备，致使原告在黑暗中落入集水坑中受伤，被告宝都公司未尽到管理责任及安全保障责任，被告宝都公司应承担赔偿责任。同时，原告作为具备完全民事行为能力的成年人，在进入到黑暗环境中后，对自己的安全疏于注意，未能采取足以保障自身安全的措施致自身受伤，其自身有一定过错，应适当减轻被告宝都公司的责任。
被告及第三人称原告的施工范围不包括负二层，原告不应到负二层的主张，本院认为，被告及第三人均无证据证明原告系擅自到其施工区域外的区域，且根据原、被告及第三人的相互矛盾的表述无法推断出原告是否擅自到其施工区域外的区域。
综上，原告受伤的后果系被告宝都公司疏于管理与原告自身疏于安全注意共同导致，在二者的过错中，被告宝都公司的疏于管理的责任要远大于原告疏于注意安全的责任。综合原告与被告宝都公司的过错，被告宝都公司应承担原告损失的80%赔偿责任。
本案中，侵权的主体是宝都公司，且原告在本案中未要求第三人奥林海公司承担责任，且原告与奥林海公司的关系为合同关系，与本案为不同法律关系，故奥林海公司在本案中不应承担赔偿责任。
二、关于原告损失项目及数额的认定。
（一）原告损失计算的标准。因原告从事劳务，且在青岛市城阳区租房居住一年以上，故其相应损失应按照青岛市城镇标准进行计算。
（二）原告主张的赔偿项目及金额。原告提出的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金的主张均于法有据。
1、医疗费，原告治疗期间共支出医疗费85868.73元，系治疗过程中的实际支出，本院予以认定；原告治疗期间购买病号服支出50元及原告因转院支出救护车费用1000元，均属于原告治疗期间的实际支出，应予认定，上述费用共计86918.73元。
2、误工费，因原告自行进行的司法鉴定确定原告的误工时间为150日，故应据此计算原告的误工时间，原告主张的按照其在本院委托重新进行司法鉴定所确定的残疾日来计算误工时间，因与其自行鉴定确定的误工时间不符，本院不予支持，原告的误工时间为150日；原告主张按照青岛市2011年度社会平均工资32763元计算其误工费，因原告在施工期间受伤，应据此计算原告误工费，原告的误工费为32763元／年÷365天×150天＝13464元。
3、护理费，原告因伤共住院31天，应据此计算护理费；因原告未提交能证明护理人工作、收入的证据，故应按照青岛市护工标准计算护理费；因原告住院期间二级护理31天，故应为1人护理，为31天×70元／天＝2170元。原告提交的家政护理的收据，因仅凭该收据无法证明原告护理事实的存在，原告又未提交其他证据证明，故对该收据本院不予认定。
4、住院伙食补助费，原告住院共计31天，住院伙食补助费为31天×30元／天＝930元。
5、残疾赔偿金，原告经本院委托司法鉴定确定为二处九级伤残，一处十级伤残，应按照青岛市2011年度城市居民人均可支配收入28567元计算，且原告未满60周岁，应按照24％计算20年，为28567元／年×20年×24％＝137121.6元。被抚养人生活费应计入残疾赔偿金，因原告有兄弟姐妹1人，原告母亲现年71周岁，应按照青岛市2011年度城镇居民人均消费性支出19297元标准计算9年，为19297元／年×9年×24％＝41681.52元；原告儿子现年16周岁，应按照青岛市2011年度城镇居民人均消费性支出19297元标准计算2年，其被抚养人生活费为19297元／年×2年×24％÷2人＝4631.28元，上述费用共计183434.4元。
6、原告支出的鉴定费2400元，因经本院委托司法鉴定，原告的后续治疗费减少，该部分鉴定费800元应由原告自行承担，其余鉴定费1600元，本院予以认定。
7、后续治疗费，原告经司法鉴定，其后续治疗费需13000元，原告主张13000元，符合法律规定，本院予以确认。
8、交通费，原告主张交通费支出2000元，原告受伤后必然发生交通费，因原告提交的证据不充分，本院酌定原告支出的交通费为1500元。
9、精神损害抚慰金，原告因伤致二处九级伤残，一处十级伤残，原告因此承受了较大的精神痛苦，原告精神损害抚慰金的主张于法有据，但20000元过高，本院予以调整为15000元。
上述费用共计318017.13元，应当由被告宝都公司负担80%，为254413.7元。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条之规定，判决如下：
一、被告山东宝都房地产开发有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告朱开洋各项损失共计人民币254413.7元。
二、驳回原告朱开洋的其他诉讼请求。
案件受理费6525元，由被告山东宝都房地产开发有限公司负担6000元，并于判决生效后10日内给付原告，余款由原告负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。逾期未缴纳上诉费的，视为未上诉。
判决生效后，权利人申请强制执行的期限为2年。
审 判 长 神维东
人民陪审员 国敏锐
人民陪审员 夏 萍
二〇一三年七月九日
书 记 员 逄锦启
附：本判决适用的法律、法规及司法解释条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
（2012）黄民初字第2594号