浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终6113号
上诉人（原审原告）：陈顺宝，男，1962年1月19日出生，汉族，住浙江省金华市。
委托诉讼代理人：蒋杭民，浙江婺源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶军兰，女，1968年9月8日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
被上诉人（原审被告）：周如华，女，1974年3月6日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
委托诉讼代理人：马琴琴，女，1992年4月26日出生，回族，住上海市松江区。
上诉人陈顺宝因与被上诉人叶军兰、周如华侵权纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初5119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人陈顺宝上诉请求：一、请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、由被上诉人负担本案的诉讼费用。事实与理由：一、原审法院对案件关键事实未予查明，认定事实不清。（一）上诉人原审诉求被上诉人腾退房屋交还房门钥匙，而被上诉人周如华辩称（2012）金婺民初字第2240号民事判决后其即从涉案房屋搬离并腾空房屋，原审法院应查明被上诉人是否搬离腾退涉案房屋，如已腾退什么时间交还钥匙。原审判决只是认定周如华的个人陈述，在事实认定中复述被上诉人的答辩意见没有实质意义。且该答辩意见与其一审申请的证人出具的证言相矛盾，不符合事实。（二）上诉人原审诉求被上诉人赔偿房屋装修附和物损坏损失，但因涉案房屋未腾退交还上诉人，上诉人难以确定房屋装修附和物实际有无损坏，故对该项诉讼请求未明确标的额，且注明申请委托评估确定，上诉人也申请原审法官组织双方一同查勘房屋，但原审法院未予查勘，导致事实认定不清。二、原审法院程序违法。上诉人原审时申请对被上诉人占用涉案房屋造成上诉人的租金损失及装修附和物损坏的损失进行评估鉴定，但原审法官既未告知不准许并说明理由，也未委托鉴定，程序违法。三、原审判决事实与法律不符，判决结果明显错误。（一）本案房屋租赁合同在（2012）金婺民初字第2240号案件判决解除前，由被上诉人租用，合同解除后应由被上诉人提供其于何时腾退房屋交还钥匙的证据，否则，应认定仍由被上诉人占用涉案房屋，原审要求上诉人提供被上诉人侵占并拒绝腾退房屋的证据，明显举证责任分配错误。按照被上诉人申请出庭的证人提供的证言，也证明被上诉人并未在（2012）金婺民初字第2240号民事判决生效后即搬离房屋。（二）即使被上诉人在（2012）金婺民初字第2240号民事判决生效后即搬离房屋，原审也不应驳回上诉人主张赔偿损失的诉讼请求。被上诉人在（2012）金婺民初字第2240号民事案件中诉请撤销租房合同，上诉人可反诉要求支付租金，也可另案起诉。上诉人原审诉求的租金损失包括两部分，一是（2012）金婺民初字第2240号民事判决生效前按租房合同约定计付的租金，二是判决生效后被上诉人未及时腾房而产生的损失，原审应查明被上诉人继续占用房屋的期间，参照租房合同或按照鉴定结论判决被上诉人赔付。原审判决无视租房合同签订后涉案房屋由被上诉人管控的事实，不查明租房合同解除后被上诉人有无腾退房屋，何时腾退房屋的事实，其驳回上诉人要求被上诉人腾退房屋、交还钥匙、赔偿损失的诉讼请求，明显违反法律与事实。（三）原审判决将本案确定为财产损害赔偿纠纷，与上诉人的诉讼请求不符。原审对上诉人主张水电费、物品搬运费、物业管理费、房租税金等诉讼请求不予处理，其认定的与本案不属于同一法律关系的理由脱离案件事实，不能成立。
被上诉人叶军兰、周如华答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
原审原告陈顺宝向一审法院起诉，请求判令：一、两被告立即腾退房屋，交还房门钥匙；二、判令两被告赔偿原告房屋损失955767元（损失已暂计算至2016年5月9日，实际要求计算至被告腾退房屋交还钥匙之日止），支付水电费、违约金15829.02元及利息4368元（利息已自2013年1月1日暂计算至2016年5月31日），物品搬运费1500元，物业管理费41948元，房屋税金8230元及利息1273元（利息已自2014年7月1日暂计算至2016年5月31日），赔偿房屋装修附和物损坏损失，计人民币1028885元；三、由两被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实如下：2012年2月23日，叶军兰（承租方）与陈顺宝（出租方）签订租房合同一份，双方约定因承租方需要营业场所经营，租用出租方位于金华市八一南街永乐苑1幢的2-1、2-2、2-3、2-4、2-5、2-6、2-7、2-8、2-9和1-1营业房，租赁期限从2012年3月10日至2017年3月9日。租金由出租方净收，第一年23万元，以现金方式交付，在双方签字合同生效即交11.5万元，第一年房租费在2012年9月1日前交11.5万元。租赁到期或承租方违约后收回，对装修的部分，原则上不能拆除，对空调、灯具、字画等可以移动的物品可以拆除。双方另行约定：承租方自己负责消防事宜。同年2月25日，周如华（甲方）、叶军兰（乙方）签订合作协议，经双方协商共同租赁金华市八一南街永乐苑1幢二楼及一楼店面一间，用于经营金华市麦加饮品馆（暂定，最后以工商执照登记为准）。由双方出资200万元整，其中甲方占80%即为160万元，乙方占20%即40万元，由甲方统一管理。经营过程中如有盈亏，由双方按比例共同承担，所有经营所需证照，由甲方负责办理。同年2月29日，周如华将半年租金及押金共计120000元汇入陈顺宝的账户。同年8月1日，金华市公安消防支队江南开发区大队向金华市婺城区麦加饮品馆下发建设工程消防设计备案检查材料受理凭证：根据《建设工程消防监督管理规定》，你单位备案的金华市婺城区麦加饮品馆工程依法接受消防设计检查，提供了下列材料：建设单位的工商营业执照等合法身份证明文件、设计单位资质证明文件、消防设计文件。需要补正材料：缺少设备用房功能变更相关证明文件。同年8月3日金华市公安消防支队江南开发区大队作出公安行政处罚决定书，认为周如华经营的金华市婺城区麦加饮品馆未经消防安全检查擅自营业，责令停产停业，并处罚款人民币叁万元正。2012年9月24日，周如华和叶军兰曾向法院起诉陈顺宝，要求撤销双方之间签订的涉案租房合同等。原审法院于2014年5月27日作出民事判决，认为要求撤销租赁合同证据不足，不予支持。但基于租赁合同实际已经无法履行，双方已无继续履行意愿，应予解除。租赁合同明确约定消防事宜由叶军兰、周如华自行负责，其承租房屋后将其用于开设麦加饮品馆，按消防管理法规规定，其应向公安机关消防机构申请消防审批，其在履行合同过程中理应对所涉消防审批问题予以充分了解、注意，并对不经过消防审批即经营的风险性有所预见，但其在未经消防审批的情况下就开始装修、经营，致使合同不能履行，因此造成的损失，应由叶军兰、周如华承担60%的主要责任。陈顺宝所出租的房屋房产证上虽登记为营业用房，但在履行合同过程中出现的因原规划设计图房屋功能登记瑕疵而不能通过消防审批时，予以放任，未尽到积极有效的协助义务，有一定过错，应承担40%次要责任。合同解除后，陈顺宝出租房屋取得的押金理应返还给原告，已收取的房租，由陈顺宝酌情返还1个月零7天的房屋租金。周如华和叶军兰为营业所购置的相应设备（包括设施、易耗品等）、可移动物品由其自行搬离、拆除（不能给被告房屋造成损坏）并收回。对于装饰装修已形成房屋附和物的，由双方按过错大小分担装饰装修物的现值损失。原告在通过消防验收前擅自经营，其主张的其他经营性损失依据不足，不予支持。并据此判决：一、解除叶军兰与陈顺宝于2012年2月23日签订的房屋租赁合同；二、陈顺宝应当于判决生效之日起十日内返还给叶军兰租房押金5000元；三、陈顺宝应当于判决生效之日起十日内返还给叶军兰租房租金23639元；四、陈顺宝应当于判决生效之日起十日内赔偿周如华、叶军兰损失148615.92元；五、驳回周如华、叶军兰的其他诉讼请求。另，庭审中被告周如华陈述其于上述判决生效后即已腾空并搬离涉案房屋。
一审法院认为，原、被告签订的房屋租赁合同已经生效判决解除，现无证据证明两被告侵占并拒绝腾退涉案房屋，原告当然取得涉案房屋的使用权，原告也无证据证明两被告对房屋装修附和物造成损坏，故原告要求两被告腾退房屋交还房门钥匙、赔偿房租损失及房屋装修附和物损坏损失的诉讼请求，于法无据，不予支持。原告要求支付水电费、物品搬运费、物业管理费及房租税金等的诉讼请求，与本案财产损害赔偿纠纷不属同一法律关系，在本案中不予一并处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条等规定，判决：驳回原告陈顺宝的诉讼请求。案件受理费14060元，诉讼保全费1070元，合计15130元（原告已预交），由原告陈顺宝负担。
二审中，双方当事人均未提交出符合民事诉讼法规定的新证据。
二审经审理，对原审查明的事实予以确认。另查明，二审诉讼过程中，上诉人陈顺宝明确其在本案中的请求权基础为侵权。
本院认为，陈顺宝与叶军兰（周如华）2012年2月23日签订的合同虽然约定由周如华、叶军兰负责消防事宜，但周如华、叶军兰开办的金华麦加饮品馆被责令停业的原因系涉案房屋在原设计规划中为设备层，对此原因非周如华、叶军兰私力所能解决，房屋出租人陈顺宝对涉案合同的解除具有不可推卸的责任。经陈顺宝明确，其请求权基础为侵权，原审把本案案由定为财产损害赔偿纠纷不当，本院予以纠正。涉案房屋租赁合同解除后，周如华、叶军兰应及时腾退房屋，陈顺宝也应及时催促周如华和叶军兰腾退房屋、协助办理交接手续并及时接管房屋，在双方均未提交证据证明周如华、叶军兰何时腾退房屋的情形下，本院综合考量双方当事人及证人陈述的腾退时间、房屋租赁双方对涉案房屋管理或者接管的善良义务、营业用房经装修后门锁通常被重新换掉的现实、举证责任等本案的客观情况，酌情认定周如华、叶军兰于2014年8月31日腾退涉案房屋，原审法院于2014年5月27日作出（2012）金婺民初字第2240号民事判决解除双方之间房屋租赁合同，综合考量判决的送达时间、法律对上诉期限的规定等本案的客观情况，本院酌情确定周如华、叶军兰应于2014年7月15日前腾退涉案房屋。在2012年8月3日周如华、叶军兰经营的麦加饮品馆因涉及房屋设备层被消防部门责令停业后，陈顺宝本应与周如华、叶军兰协商，可以以解除合同、重新出租等方式减少损失，但陈顺宝对周如华、叶军兰提出的解除合同（撤销合同）的请求不予认可，周如华、叶军兰为此纠纷诉至法院，周如华、叶军兰对原审（2012）金婺民初字第2240号民事案件诉讼前的合理期间、诉讼期间、推定的应腾退涉案房屋之日前的租金损失并没有过错，本院综合考量麦加饮品馆因涉及房屋设备层被消防部门责令停业的事实、引发（2012）金婺民初字第2240号民事案件的原因、特别是（2012）金婺民初字第2240号民事案件支持周如华、叶军兰要求解除合同（撤销合同）的诉讼请求的判决结果等本案的客观现实，酌情确定由陈顺宝自行承担2012年8月3日至2014年7月15日期间的租金损失。2014年7月15日至2014年8月31日期间租金32500元应作为本案合理的租金损失，周如华、叶军兰在原审法院（2012）金婺民初字第2240号民事案件判决后没有在合理的期限腾退涉案房屋，侵犯了陈顺宝的对涉案房屋的占有、使用等权利，应承担此部分的损失赔偿责任。对2014年8月31日之后的租金损失，不管是因陈顺宝放任管理还是因房屋确实没有出租出去而产生，均应由陈顺宝自行负担。商业用房出租后经装修本身会有较多的现状改变，出租方应承担适度的容忍义务，陈顺宝没有提供出涉案房屋交付给周如华、叶军兰时的现状、现有现状的相关证据，也没有举证证明涉案房屋经周如华、叶军兰装修后又拆除其个人物品后的应有现状，其要求周如华、叶军兰赔偿装修附和物损坏损失依据不足，应不予支持。本案为侵权纠纷，按照陈顺宝的陈述，其代周如华、叶军兰支付了水电费及违约金、物品搬运费、物业管理费、房租税金并产生了利息，上述费用与本案审理的侵权法律关系非同一法律关系，原审法院以此为由不予处理，从审级利益等诉讼价值考量，本院同样不予处理，当事人可另行主张。
综上所述，上诉人陈顺宝部分上诉请求成立，本院予以支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初5119号民事判决；
二、叶军兰、周如华于本判决生效之日起十日内赔偿陈顺宝租金损失32500元；
三、驳回陈顺宝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14060元，诉讼保全费1070元，合计15130元，由叶军兰、周如华负担1038元，由陈顺宝负担14092元；二审案件受理费12890元，由陈顺宝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红彦
审 判 员 杜月婷
审 判 员 周楚臣
二〇一八年三月二日
代书记员 周璟学