河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民初字第109号
原告（反诉被告）中城投（原中城建）第六工程局集团有限公司（以下简称中城投公司）。
住所地安徽省蚌埠市经济开发区东海大道****号。
法定代表人纪殿友，公司总裁。
委托代理人陈太贵，上海市理律师事务所律师。
委托代理人沈晓燕，河南晓燕律师事务所律师。
被告（反诉原告）信阳市园林实业发展有限责任公司（以下简称园林公司）。
住所地信阳市浉河区金牛山管理区。
法定代表人涂健，公司董事长。
委托代理人徐留芳，河南同信律师事务所律师。
委托代理人徐涛，该公司员工。
原告（反诉被告）中城投第六工程集团有限公司因与被告（反诉原告）信阳市园林实业发展有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）委托代理人陈太贵、沈晓燕，被告（反诉原告）委托代理人徐留芳、徐涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中城投第六工程集团有限公司诉称:2014年4月29日，原、被告签订了《香江帝景三期、地下车库及人防工程建设工程施工合同》【以下简称“《香江帝景合同》】，约定原告承包香江帝景16#、17#、20#、21#、22#、23#、25#、27#楼及地下车库工程(部分人防工程)，总价暂定为1.1亿元整。该合同第八条约定工程款支付方式为“1、三层以上平均完成3层（含3层顶板、地下车库顶板完成)为第一次付款节点:付已完工程量70%价款；2、以后每五层付已完工程量70%价款；直至主体结构身顶。3、砌体完成，主体验收完成:付已完工程量70%价款；4、内外粉刷保温完成付已完工程量70%价款;5、水电安装完成，屋面防水、找平层；施工洞口封堵完成，施工电梯拆除完成、外墙石材完成，防火门、楼梯栏杆安装完成，散水、坡道、护窗栏杆等工程完成，具备验收条件:付至总价款的75%；6、以上工程支付节点按每栋楼为一个结算单位进行付款……第九条第一款约定:“开工前发包人负贵将施工所需水、电从施工场地外部接至施工现场内发包人指定的地点，使施工场地具备施工条件”;第十四条第二款约定:“发包方要完成下列工作:1.办理建设用地规划许可证:2.建设工程规划许可证。3.施工许可证:4.国有建设土地证。如果承包方进场施工，碰到以上证件不齐全而引起工程停工造成的搜失，造成三天以内停工的不做任何赔偿，超过三天(不含三天)每天按实际发生误工费赔偿。”涉案项目按要求经招投标后，原告依法中标，并于2014年8月15日与被告签订了《建设工程施工合同》(以下简称.《备案合同》，工程范围同《香江帝景合同)，工期总日历天数为500天，合同价为1.3983644312亿元，并依法向有关部门进行备案。其中，专用条款1.5条约定:.合同文件组成及优先顺序为:(1)本协议书:(2)中标通知书;(3)投标函及其附录;(4)专用合同条款及其附件:(5)通用合同条款;(6)技术标准和要求:(7)图纸;(8)预算书:(9)其他合同文件;2.4条约定:“关于发包人应负资提供施工所需要的条件，包括:2.保证向承包人提供正常施工所需要的进入施工现场的交通条件”；12.4.1条关于付款周期约定:“工程量完成至正负零时支付至合同价款内百分之十，工程量完成至五层支付至合同价款的百分之三十，主体封顶支付至百分之五十……”之后，因被告违约未能及时办理《建筑工程施工许可证》未能及时提供道路（三通一平)，以及图纸变更等原因导致原告不能正常施工，故原、被告双方经友好协商，签订了《<香江帝景三期建设工程项目施工合同>补充协议》，约定原告退出诉争工程中16#、27#楼及地下车库工程施工，上述范围的工程款将在结算时予以扣减，同时香江帝景17#、20#、21#、22#、23#、25楼及地下车库工程款支付、结算等按照原合同执行。自合同签订以来，原告一直严格遵照《建筑工程施工许可证》所载明的竣工日期2016年1月10日)按约施工，其中20#、21#、22#、23#楼已于2015年5月13日完成主体结构工程验收，17#楼也于2015年5月21日完成主体封顶。截止至原告起诉之日，20#、21#、22#、23#楼已完成二构，17#楼二构施工至第五层，25#楼也已施工至第二十层。然而，至今被告却一直未能按照合同约定及时支付节点进度款及入岩增加等费用。为了工程的顺利进行，原告不得不克服资金困难，在继续施工的情况下也多次向被告催讨约定的工程款，但被告始终未能按合同约定履行义务，并以各种理由拖延上述款项的支付时间，导致施工无法正常进行，严重影响了工程的进度。因此，原告为了全面履行合同的定、顺利按约竣工，于2015年7月14日发函给被告，要求其按照合同约定及时支付其拖欠的工程款，但被告仍置之不理，以自己的行为表明不履行双方合同。无奈之下，原告因严重缺乏资金导致工程无法继续而被迫停工。2015年7月20日，被告为了回避按约支付工程款的义务，来函声称原告存在延误工期及工程质量问题。实际上，合同竣工日期为2016年1月10日，完全不存在工期延误的问题。而且，在原告施工过程中，由于被告未及时办理《建筑工程施工许可证)、未按合同约定及时提供道路(三通一平)、变更图纸、不按时支付节点进度款等因素严重影响了工程的施工进程，可能会引起竣工日的延误，原告为了保证顺利竣工，多次发函给被告，但由于被告对原告的工作不予配合，并多次拒收原告发函，导致许多问题不能及时得到解决。此外，诉争工程已主体结构验收合格，不存在质量问题，故原告以此理由拒绝支付工程款毫无事实与法律依据。2015年7月23日，被告不但继续无视原告要求其按合间约定支付工程款的合理请求，反而违反合同约定及《合同法》的规定断然寄发《解除合同通知书》给原告，以自己的行为拒绝履行合同。2015年8月3日，被告代理人发函给原告，要求原告于2015年8月9日前向被告移交“香江帝景”三期工程施工现场及全部资料。2015年8月10日，被告继续无视原告要求支付工程款的请求，声称即日起将全面接管“香江帝景”三期施工现场，并强行驻入原告承建的工地。2015年8月13日，被告不顾原告相关安全人员的劝阻，强行对工地送电，并强行使用塔吊、施工电梯、物料提升机等原告方设备，强行使用原告遗留在现场的材料，如木板、钢筋、钢板、铁床等，价值共计948,494元。无奈之下，原告于2015年8月14日发函给被告，要求被告依法、依约启动确定已完成工程节点、工作量的结算工作，并按结算结果向原告支付工程款。但由于被告拒收原告的函件，继续以自己的行为表明不履行双方合同，原告为了保护自身的合法权益，防止损失继续扩大，于2015年8月19日再次发函给被告，并附《香江帝景三期17#、20#、21#、22#、23#、25#、及地下车库结算书)(以下简称“《结算书》”)一并抄送至被告代理人，却再无回应。此外，诉讼过程中，被告总工吕更生以报告只有业主方盖章、无经办人签字为由拿走本案关键性证据7《地基与墓础结构工程脸收报告》及证据8《主体结构工程验收报告》原件，至今未归还给原告。截止目前，根据原告提供的《结算书》，原告己完成工程傲为人民币110,185,171.15元，因被告至今只支付了52201000元。因此，还应支付原告工程款人民币57,984,171.15元。另根据《备案合同》专用条欲16.1条“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任；发包人承担因未能按合同约定支付合同价款给承包人造成的损失”，被告还应支付因未能按合同约定支付工程进度款的违约金人民币333,009.95元。由于被告始终未能按照合同约定及时支付工程款，并采取违约解除合同的方式以自己的实际行为拒绝履行合同，给原告造成了巨大损失，为了维护原告的合法权益，请求贵院依法判令解除原、被告于2015年4月29日签订的《香江帝景合同》与2015年8月15日签订的《备案合同》，按《合同法》第286条“发包人未按照约走支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖.建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价优先受偿”规定确认原告有权对香江三期17#、20#、21#、22#、23#、25#及地下车库在建工程的折价或者拍卖的价款优先受偿，并对现有的工程进行结算，判令被告支付原告工程款人民币57,984,171.15元，及延期支付违约金333,009.95元(按银行同期贷款利率计算，暂算至2015年9月30日)，返还原告支付的履约保证金人民币1,600,000元，赔偿其擅自使用的原告留在工程现场材料同等价值的财产人民币948,494元，共计人民币60,865,675.1元，并承担本案诉讼费用。
被告（反诉原告）信阳园林实业发展有限责任公司辩称：一、因原告多次延误工期、施工工程存在严重质量问题、擅自停工又拒不复工等严重违约行为，答辩人己于2015年7月23日向原告送达了《解除合同通知书》;原告诉请解除双方于2014年4月29日签订的《香江帝景三期、地下车库及人防工程建设工程施工合同)(以下简称“合同”)己无必要；但导致合同解除的原因及责任完全在于原告，原告应因此而承担违约贵任、赔偿损失。(一)自双方合同签订以来，原告没有按合同履行，处处违约，给答辩人造成了巨大的经济损失和商誉影响。具体情况如下:1、原告工期一拖再拖，严重延误。《合同》第六条约定了每栋楼的工期，项目实施过程中无论是总工期还是节点工期，原告没有一项能够按期完成，整个项目工期一拖再拖。由于施工现场的进度与合同约定工期相差甚远，以至于影响到项目的整体推进、开盘销售，同时在业界也造成恶劣的负面影响。在此期间答辩人通过召开现场会、发工作联系函、给原告总公司及项目部发工作联系函、律师函等多种形式积极沟通和协商，但原告置之不理.工期一再延误。《合同》第十四条第十款，承包人实际施工进度，与协议书约定的工期、节点工期或承包人提交并经工程师审核认可的进度计划相比，延迟20天以上，且承包人没有采取切实可行赶工措施的，发包人有权直接减少承包人的承包范围直至解除合同，对此，承包人无权向发包人提出任何补偿或赔偿要求。合同还约定:因承包人原因导致发包人解除合同的，承包人须按施工图预算总价或暂定合同总价的7%向发包人支付违约金，如上述违约金不足以弥补发包人的损失，则发包人有权对不足部分予以追偿。2、原告施工工程存在严重质量问题、又不予整改。《合同》第三条工程质量标准按国家、行业现行施工验收规范及工程所在地相关规定执行，工程质量各项指标按照国家规范必须达到信阳市优质工程和信阳市安全文明工地.原告实际施工中均没有达到上述要求。原告质量控制及现场施工管理混乱，项目管理水平低，管理人员贵任心不强，现场质量、进度、安全管控缺失。在省、市多级质量安全检查中受到处罚或接收到工程质量整改通知书，在现场接收到建设单位和监理单位多次整改工作联系函和质量不合格照片。截止原告停工之日许多不合格项目依然没有进行整改。3,原告无故擅自停工，致使合同无法履行。自2015年7月份以来，施工严重混乱。2015年7月8日和15日两次拉闸断电，致使整个三期工程现场无法正常施工。2015年7月5日和18日两次出现车辆围堵项目施工大门，致使所有施工车辆和材料不能通行。答辩人为解决双方争议积极与原告项目部沟通。然而原告于7月20日在项目现场单方面张贴停工公告。无奈，答辩人于2015年7月23日向原告及项目部发出《解除合同通知书》，在该通知书中，答辩人为了督促原告履行合同，给予了一个缓和期即在“2015年7月26日8时前恢复施工:我公司仍可考虑继续履行合同。”但是原告无视答辩人履行合同的诚意，于7月24日断然将“香江帝景”三期工程整个施工现场供水、供电全部断掉，施工现场处于停工状态，导致答辩人“香江帝景”三期工程其他工程也无法施工，给答辩人造成巨大经济损失。4、原告香江帝景项目部不诚信，伪造印鉴，骗取工程款。2015年元月份，中城投六局香江帝景项目部向答辩人申请工程进度款，答辩人发现其所有申请资料中加盖的“中城建第六工程局集团有限公司”印鉴模糊，经与原告联系后，确认原告香江帝景项目部私刻、伪造印鉴，骗取工程款。(二)原告应依法将所有的工程资料移交给答辩人。原告应赔偿因其违约行为而给答辩人造成的直接经济损失1000万元左右，间接损失达亿元。工程资料在以后的工程竣工验收和工程备案中必须提供给建设单位，否则导致项目不能交工和无法办证，会影响答辩人和广大购房户的切身利益。根据《建设工程质量管理条例》和《建筑工程资料管理规程》(1GJ185-2009)的规定，原告应将其所有的工程施工资料移交给答辩人。二、原告诉请给付工程款59975019元及违约金没有依据，答辩人严格履行了合同约定的支付工程款义务，不存在任何违约行为。《合同》第八条约定:每个付款节点款的支付需经监理单位、发包人工程部验收合格且准备同期内相关技术资料及隐蔽工程资料，提交监理单位、发包人工程部后一周内支付。第七条第三款约定:设计变更引起的工作量调整应及时办理工程签证，变更造价承包人应按发包人要求执行按月核算制度，但不随进度款支付，工程竣工结算完毕后纳入工程结算总造价统一按合同在竣工工程交付后付款。如果承包人未按发包人要求在每月固定时间(发包人与承包人协商确定)及时上报按月核算书，即被视为自动放弃。据此，答辩人严格按合同约定在每个节点及时足额支付进度款(详见付款申请、承诺书、银行付款明细等)，现已支付工程款7020万元。原告主张双方结算并立即支付工程款5997.5019万元没有事实依据。既然双方没有结算，那么总工程款没有确定，何来欠款5997.5019万元呢?同时，依据《合同》第八条第一款第九项约定需预留5%工程质保金，该款项的支付需在质保期满无质量问题按合同约定时间付清。因此，原告主张支付工程款5997.5019万元没有依据。原告主张双方结算并立即支付工程款5997.5019万元没有事实依据。三、原告诉请“对香江帝景17#,20#,21#,22#,23#,25#及地下车库在建工程的折价或者拍卖的价款优先受偿”因不符合《合同法》第286条的规定而不能成立。《合同法》第286条适用的前提条件之一是，建设工程必须已经竣工。建设工程未竣工或者建设工程未竣工而中途解除建设工程合同的，不发生法定抵押权，不能适用《合同法》第286条。本案正是如此，所以原告该项诉请不能成立。同时，原告没有依据证明答辩人拖欠或者未按照约定支付价款。并且，答辩人有切实的履约能力。
综上所述，双方合同的解除是由于原告违约所致，其行为给答辩人造成了巨大的经济损失和商誉影响;原告的诉请没有事实和法律依据，不能成立。为维护答辩人的合法权益，请法院查明事实，公正裁判。
信阳园林实业发展有限责任公司反诉称：2014年4月29日反诉原、被告双方签订了《香江帝景三期、地下车库及人防工程建设工程施工合同》(以下简称“合同”)。自双方合同签订后，反诉被告没有按合同履行，处处违约，且施工过程中多次出现材料供应商和施工班组堵路、堵门，围攻建设单位办公楼、售楼部等现象，严重妨碍和干扰了项目的正常建设和企业的正常运行。工期一再延误，质量存在缺陷。特别是临近开盘期间，反诉被告于2015年7月8日、15日出现了突然拉闸断电现象，瞬间导致整个三期工地停工，给正在作业的班组造成极大的安全危害和经济损失，2015年7月24日在没有任何通知和征兆的情况下，反诉被告项目部经理梁某安排将整个施工现场供水供电全部断掉，造成现场5部塔吊、10部施工电梯、砼搅拌机、砂浆搅拌机、钢筋加工车间瞬间止正常工作，砌筑、粉刷、钢筋、木工、外墙漆、保温、地砖铺装、铁艺安装、电梯安装、门窗安装、屋面安装、防水、景观附属等20多个施工班组停止正常作业，造成现场400多名施工人员停工。双方解除合同后，反诉原告多次通知反诉被告前来移交现场及工程资料，反诉被告不予理睬。反诉被告的种种行为，给反诉原告造成了巨大的经济损失，同时也给所诉原告商誉造成恶劣影响；项目销售工作受到严重影响、交房延期需赔偿、三期工程不能及时竣工验收和备案，影响购房户无法办证等等。
综上所述，由于反诉被告不按合同履行，处处违约，导致双方合同被最终解除，反诉被告的行为给反诉原告造成了巨大的经济损失和商誉影响。据此，为维护反诉原告的合法权益不受侵犯，特此反诉，恳请依法判令中城建第六工程局集团有限公司承担如下责任：1、依法责令反诉被告将其承建的香江帝景三期、地下车库及人防工程建设工程等所有工程施工资料移交给反诉原告。2、赔偿反诉原告各项经济损失暂定1140.5万元。(以法院委托鉴定结果为准)3、反诉费用由反诉被告承担。
针对园林公司提起的反诉，中城投公司辩称：一、反诉请求一依法责令反诉被告将其承建的香江帝景三期、地下车库及人防工程建设工程等所有工程施工资料移交给原告。本案诉讼前后，在原告作为诉争工程总包方依法停工阶段，被告擅自将部分工程施工资料拿走，至今未还。如法院支持原告在本诉中提出的第一项诉讼请求.即判令解除双方于2014年4月29日签订的《需江帝景三期、地下车库及人防工程建设工程施工合同》与2014年8月15日签订并备案的《建设工程施工合同》、且被告依法向原告支付剩余工程款、返还履约保证金等款项的。原告同意配合被告核对诉争工程施工资料，并将仍由原告保管的相关资料(如有)移交给原告。二、反诉请求二赔偿反诉原告各项经济损失暂定1140.5万元（以法院委托鉴定结果为准)对于该项反诉请求，被告已申请了质量缺陷整改及停工损失费用司法鉴定。原告对该公司法签定报告的意见如下。1、己完成但存在质量缺陷部分。(1)①至今为止，合同是否解除仍有待法院判决，诉争工程的承建方仍为原告。然而，被告单方提出解除合约后，在原告作为诉争工程总包方依法停工阶段，在未向相关部门更改备案建设单位的情况下，便在本案诉讼过理中违法违规违约指示其它施工单位（信阳市金马建筑有限责任公司)入驻现场，擅自在原告停工时的工程界面上施工至完工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问翅的解释》第十三条:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合经定为主张权利的，不予支持，”原告在施工过程中的每个节点都依法由三方(包括监理)验收合格井盖章确认.而被告在原告承建工程的基础上擅自施工至今，亦属于擅自使用范畴，如今又提出原告承建的工程存在质量问题，法院应依法不予支持。②根据原、被告签订的《815合同》通用条款5.1.3条:“因承包人原因造成工程质量未达到约定标准的，发包人有权要求承包人返工直至工程质量达到合同约定的标准为止”、附件3工程质量保修书第四条第1款：“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人维修。承包人不再约定期限内派人保修的，发包人可以委托他修理，”只要被告发现原告承建的工程存在质量问题则应及时通知原告，作为工程总包方，原告一经核实，自会对该质量问题承担保修贵任.然而，实际上，对于被告举证的土建、粉刷、水电等方面的质量问题.
被告不仅在本案审理过程中从未通知原告，反而擅做主张，私自委托多家施工方进场“维修”，并要求原告方承担被告与第三方私自确认的所有维修金。该行为既违反合同约定，对原告而言也是极其不公平的。因此，对于该部分维修金额，原告不予认可。③1)被告提供的多张单据中都由所谓的监理方张世宏签字，被告需证明该签署行为是否真实、是否有监理公司授权，以及为何所有的单据都无监理公司盖章确认。因此。原告请求在被告提供的单据上签字的监理出庭配合法庭调查并接受质证。2)对于被告在未向相关部门更改备案建设单位、也未通知原告一起进行施工界面固定工作的情况下，便违规指示其他施工单位(信阳市金马建筑有限贵任公司)入驻现场、擅自施工的行为，监理公司应依法制止，并上报建设主管部门。然而，监理公司却采取了违法配合被告欺上瞒下、违法施工的行为，其后续行为具有明显的与被告产生利益相关的嫌疑，不能作为客观第三方对本案事实进行证明工作。
综上，对于原告施工的工程部分，假设工程存在质量缺陷的，原告也应及时通知被告前往修理.原告对被告在本案审理中未通知原告的情况下擅自委托第三方修理的行为不予认可、对被告单方统计的维修金额不予认可、对鉴定单位在被告未提交实际支付给第三方维修费用的付费凭证的份况下便认定相关费用的鉴定结果更不予认可。
本案中，原告（反诉被告）中城投公司为支持自己他人主张，向本院提供了如下证据：1、《香江帝景三期、地下车库及人防工程建设工程施工合同；2、《建设工程施工合同》；3、《〈香江帝景三期建设工程项目施工合同〉补充协议》；4、建设工程施工许可证》；5、《21＃楼－8.65m标商中反平法示意图》6、《混凝土抗压强度检验报告》；7、《地基与基础结构工程验收报告》；8、《主体结构工程验收报告》；9、《工作联系函》、《回函》、《通知》等来往函件（2014年7月19日至2015年7月2日）；10、《关于入岩增加费用核定的答复》；11、《律师函》和《邮寄证明》；12、《回函》；13、《停工令》；14、《解除合同通知书》；15、《律师函》；16、《函》；17、《关于信阳市园林实业发展有限公司回复函》和《邮寄证明》；18、《回复函》和《已完工程量情况说明》及《香江帝景三期17＃、20＃、21＃、22＃、23＃、25＃、及地下车库结算书》；19、《香江帝景三期工程现场材料价格估算表》；20、《收条》和《移交缺失资料原件情况说明》等。
被告（反诉原告）园林公司为支持自己主张提供了如下证据：1、《香江帝景三期、地下车库及人防工程建设工程施工合同》；2、2015.3.14工作联系系函、2015.3.31工作联系函；3、2014.8.18工作系单；4、2015.5.27工作联系单；5、2015．5.30工作系单；6、2015.1.21通知；7、2015．1.26通知、香江帝景三期工程进度计划；8、2014.5.15工程开工令，2014.4.29工程开工报审表，2014.5.28工程开工令，215.5.28工程开工报审表、开工通知；9、2015.5.20.20＃、21＃、22＃、23＃楼二构剩余工期计划安排，2014.10.12.25楼进度总计划表，17＃楼进度总计划表，2015.2.1香江帝景三期工程2015春节前计划，香江帝景三期22＃、23＃楼进度计划，香江帝景三期20＃、21＃楼进度计划；10、香江帝景三期工程关键节点时间表、2015.8.10香江帝景三期17＃、20＃、21＃、22＃、23＃、25＃楼实际施工节点日期；11、2015.5.15关于“反映香江帝景项目施工情况”的函及其附件；12、2015.6.29承诺书，2015.7.7资金监管及使用程序；13、2015.7.10香江帝景三期监理例会第36、37期；14、香江帝景项目三期施工现场罚款统计、24份罚款通知单；15、2014.12.26工程质量问题整改通知书；16、2014.12.30建设工程项目安全隐患限期整改通知书；17、2015.4.30承诺书，2015.5.10关于22＃、23＃楼二次结构出现质量问题的整改通知、处罚通知单，2015.8.12香江帝景三期工程质量检查情况汇总、2015.8.1817＃、20＃、22＃、23＃、25＃工程量及质量检查情况汇总，地下车库及附属工程量及质量检查情况汇总，香江帝景项目三期工程施工质量问题及缺陷检查图片；18/①（22＃、23＃借支200万）2014.9.19付款通知单200万，2014.9.22指令明细130万；②（20－23＃借支500万）214.11.20工程款支付申请、收据，2014.11.21付款通知书、指令明细500万③（20－23＃借支1000万）2014.11.25工程款支付申请、收据，2014.11.27付款通知单，2014.11.28电汇凭证、指令明细1000万④（20－23＃完成三2053万，扣除上述借支1700万剩余353万，支付350万）2014.12.9工程款申请，2014.12.10付款通知单350万，2014.12.11指令明细259万⑤（22、23＃十层封顶618.67，加④付款3.8万，支付620万）2014.12.10工程款申请，2014.12.16付款通知单，2014.12.17指令明细620万⑥（20、21＃四至八层206万）2015.1.6工程款申请，2015.1.14付款通知单206万⑦（20、21＃九至屋面层182万、22、23＃十四至屋面层359万）2015.2.9承诺书、工程款申请，2015.2.13指令明细282万⑧（17＃三层封顶、25＃人防基础三层封顶、18－15轴车封顶共1264万）2014.2.9承诺书、工程款申请204+224＝428万，2014.2.14付款通知单1264万，2015.2.15指令明细1103万⑨（土方款280万＝代付施工单位农民工资保障金111.86916万+实付168.13084万）2015.1.22进账单、收据111.86916万，2015.3.16付款通知单、指令明细168.13084万，共计280万⑩（17#八层封顶103万）2015.4.11工程款申请，2015.4.16付款通知单、发票，2015.4.27指令明细103万（25#四至八层177万）2015.4.17工程款申请表，2015.4.24工程款申请、编制说明，2015.5.25付款通知单、指令明细177万（17#主体封顶共91万－2014.12.22至2015.6.5罚款7.04万＝83.96万）2015.6.8工程款申请、进度款确认，2015.6.10付款通知单、2015.6.15指令明细83.96万⑴（20、21#外架拆除借支1万，直接付外架班组）2015.6.20借支单、2015.6.21情况说明、付款通知单1万⑵（25#木工施工班组38.6656万、直接付刘相军）2016.6.26协议书，2015.6.30付款通知单、收条，2015.7.1指令明细38.6656万⑶（17、25#商品砼材料费60万、直接付刘相军）2015.7.9付款申请、付款通知单，2015.7.10证明、承诺书60万⑷（17、25#塔吊、施工电梯租赁费13万，直接付赵亮）2015.7.5借支单、2015.7.10付款申请、付款通知单、转账存根13万⑸（25#21－23层主体、17、25#砌体二构材料费、人工费64.8402万，直接付刘相军）2015.7.15付款申请、付款通知单64.8402万，指令明细实付64.3344万⑴（2015年4、5月操作工工资21万，直接付刘相军）2015.7.20付款申请、付款通知单、收条，2015.7.21进账单21万⑵（直接支付操作工工资30.0468万）2015.7.25工资明细、付款通知单30.0468万；19、2015.7.26“按合同未支付的工程进度款”回复；20、2015.6.30债务转让及还款协议书；21、2015.7.19公告，2015.7.23解除合同通知书；22、2015.7.27公安行政案件权利义务告知书、询问笔录；
23、2015.8.3律师函，2015.8.10函，2015.8.12通知，2014.8.4公函，2014.12.29函，2015.1.16关于应予解决【香江帝景】项目存在问题的函，2015.2.27律师函，2015.6.10律师函；24、2015.8.11公证书；25、2015.1.8函；26、2015.7.20回函等。
经审理查明，2014年初，经案外人梁某某、王某某介绍，园林公司董事长涂健与中城投公司湖北公司负责人陈剑宏相识，就园林公司香江帝景建设项目进行了洽谈并形成共识。2014年4月29日，本案原告与被告签订建设工程施工合同，合同的发包人为信阳市园林实业发展有限责任公司，承包人为中城建第六工程局集团有限公司（现为中城投第六工程局集团有限公司）。工程名称为香江帝景16#、17#、20#、21#、22#、23#、25#、27#、楼及地下车库工程（部分人防工程）。工程地点在信阳市浉河区南湖路172部队西。工程总面积113115㎡，总价值定为1.1亿元。后双方协商又约定原告退出16#、27#楼及地下车库施工。承包方式为承包人包工、包料、包质量、包工期、包文明施工、包安全、包验收合格的方式承包。《合同》对工程项目概况、承包范围、工程质量标准、验收、质量保修期、合同工期、合同价、工程款的支付、材料标准等分别进行了约定。园林公司负责人汪维民，中城建公司法人纪殿友分别在合同上签字，双方其他人员涂健、陈剑宏等人员均出席。在此次合同签订前，该工程未进行招投标。2014年8月，双方又一次签订了一份施工合同，涉及的工程仍是原工程，但约定的内容约有变化，这份合同双方作为在相关政府部门进行备案的合同。此次合同签订前，工程已实际施工数月，双方也按4月份签订的合同履行了各自义务，工程进展顺利。8月份合同签订前，双方补办了招投标手续。但在后续工程中，双方为各种费用的承担和支付，工程的质量，对外关系的协调等诸多方面发生了分歧，互相指责，矛盾不断，冲突逐渐加剧。为顺利推进工程，双方也试图进行调解，缓和矛盾，但终因双方分歧太大，未能取得一致，中城投公司于2015年7月中旬撤出全部施工人员，香江帝景项目停工。2015年8月，中城投公司向本院提起诉讼，要求园林公司支付尚欠工程款，赔偿损失等。后园林公司另找其它公司完成了后续工程。现该工程已完工，部分房屋也已售出，但因双方出现矛盾，中城建公司没有向园林公司移交全部建设施工手续，房屋售出后，购房者未能办理产权证，如今中城建公司与园林公司之间矛盾变得更加不可调和。园林公司香江帝景项目能由中城投公司承建，主要原因是陈剑宏的关系人梁某某、王某某从中牵线介绍，陈剑宏具体操作，以中城投公司名下承揽的工程。陈剑宏是本案涉及工程实际施工人。陈剑宏为建设该工程劳心劳力，不仅多方面协调关系，如向王某某、刘某某等多人筹集建设工程用资金等，对工程的具体工作也是亲力亲为，施工中的具体事宜由其亲自操办，已建工程的工程款由其负责领取，需要的施工材料由其主持购买和付款等。本案中，中城投公司与园林公司进行合作，主要也是陈剑宏与涂健二人能够进行合作，中城投公司和园林公司发生纠纷，也主要是陈剑宏与涂健产生了意见分歧。在双方的整个合作后又产生矛盾的期间，陈剑宏视园林公司与涂健为一体，涂健也视中城投公司与陈剑宏为一体，在整个香江帝景三期工程进行过程中，主要是涂健与陈剑宏或委托他人在交涉。
在本案工程的前期阶段，陈剑宏前后融资数千万元，对这数千万元债务，有些陈剑宏个人做主提前归还，有些通过其他方式走帐抵债，其中借王某某三千余万元，涂某数百万元，通过债务转移的方式，分别写了两份债务转移协议，一份是908万元，一份是400万元。陈剑宏在这两份协议中分别作出了还款承诺，特别注明在香江帝景工程款中扣除。
2015年初开始，原告与被告在施工中遇到了一些问题和困难发生了纠纷，在开挖地基时，遇到事先未料到的岩石层，对增加的费用，双方各持已见。随后双方在工程款是否按节点支付，工程质量是否合格，外部发生的群众封门封路事件的原因等诸多问题互相指责，且互不相让，最终导致原告于2015年7月20日下达停工令，撤走工程施工人员，所建工程全部停工。2015年8月4日陈剑宏以中城投公司的名义，向本院提起诉讼，要求本院判令：1、解除与园林公司签订的《香江帝景三期、地下车库及人防工程建设工程施工合同》；2、双方进行结算，并立即支付原告工程款人民币59975019元，及延期支付违约金116728.03元（按银行同期贷款利率计算，至今未付部分暂算至2015年7月27日）共计人民币60091747.03元；3、原告有权对香江帝景三期17＃、20＃、21＃、22＃、23＃、25＃及地下车库在建工程的折价或者拍卖的价值优先受偿；4、被告承担本案的诉讼费用。2015年9月30日，中城投变更诉讼请求为：1、由于被告的违约行为，请求法院判令废除原、被告于2014年4月29日签订的《香江帝景三期、地下车库及人防工程建设施工合同》与2014年8月15日签订并备案的《建设工程施工合同》；2、请求法院判令被告立即支付原告工程款57984171.15元，及延期支付违约金333009.95元（按银行同期贷款利率计算，至今未付部分至2015年9月30日）；3、请求判令被告主即返还支付的履行保证金，计人民币1600000元；4、请求法院判令被告赔偿其擅自使用的原告留存工程现场材料同等价值的财产，计算人民币948494元；5、请求法院判令原告有权对香江帝景三期17＃、20#、21#、22#、23#、25#及地下车库在建工程的折价或者拍卖的价款优先受偿；6、请求法院判令被告承担本案的诉讼费用。（以上工程1至4项共计人民币60865675.1元。）
随后，园林公司反诉请求：一、依法责令反诉被告将其承建的香江帝景三期、地下车库及人防工程建设工程等所有工程施工资料移交给反诉原告；二、赔偿反诉原告各项经济损失暂定1140.5万元。三、反诉费用由反诉被告承担。
另查明，本案法院受理后，根据中城投公司和园林公司的申请，本院依法委托双方共同选定的河南世纪工程造价咨询有限公司（以下简称世纪公司）对中城投施工的香江帝景项目工程造价和园林公司的反诉请求进行了司法鉴定，鉴定结论主要是：香江帝景三期的部分项目工程造价为80131661.24元（该工程造价是按照合同及协议优惠3%后的结果），优惠前造价为82609960.04元，社会保障费2142764.22元；22#楼样板房、人防门、三通一平费用共计1291574.66元。该公司针对园林公司反诉的香江帝景三期的部分项目质量缺陷整改及停工损失鉴定结果为：质量缺陷整改、延误工期违约赔偿等各项损失为8073390.57元。
本院认为，经过审查本案原、被告双方的证据和原、被告双方的举证、质证及发表的诉辨意见后，归纳本案的争议焦点：一是双方于2014年4月29日和2014年8月15日签订的《施工合同》以及其它协议的效力问题；二是原告实际施工造价数额；三是被告实际支付工程款数额；四是原告要求被告退还履行保证金和赔偿施工现场遗留损失及支付违约金是否有依据；五是原告要求优先受偿能否成立；六是被告反诉请求能否成立。
一、关于原、被双方签订的施工合同及其它补充协议的效力问题。2014年4月29日，原、被告双方签订了香江帝景三期数幢楼房及地下人防工程、车库建设施工合同。该合同涉及金额1亿多元，面积和数额规模较大，系对外出售的商品房住宅，事关业主公众安全利益。按现行法律规定，本案涉诉建设工程须严格依规进行招投标，但园林公司作为发包单位在并未进行招投标的情况，即与原告签订了合同，原告随即组织人员进入现场施工。2014年8月15日双方再次就同一工程签订了一份建设工程合同，其目的是为了在相关部门备案使用。在此之前，本案涉诉工程经过了招投标程序，但工程已施工数月。本案工程属必须进行招投标的民生工程而未履行招投标、中标、备案等手续，即签订了建筑工程施工合同，违反了我国现行法律法规的强制性规定，2014年4月29日双方签订的合同无效。原、被告双方于2014年8月15日再次签订的合同内容与2014年4月29日签订的合同内容大致相同，且原告已进场施工数月，虽于事后履行招、投标手续，但明显存在着串通招标、先定后招、明标暗定的行为，违反了强制性规定，逃避相关部门监管。2014年8月15日签订的合同无效。双方依据这两份合同签订的其它补充协议也无效。但由于2014年4月29日签订的合同是双方的真实意思表示，双方也是按照这份协议施工建设，计算原告的工程量和实际造价也应参照这份合同。
二、关于原告实际施工的工程造价数额。根据世纪公司的造价鉴定意见书，香江帝景三期的部分项目造价80131661.24元，优惠前造价为82609960.04元。该工程造价不包括社会保障费2142764.22元，另外22#楼样板房、人防门、三通一平费用共计1291574.66元。本院认为，原、被告双方签订两份施工合同虽然无效，但双方在2014年4月29日签订的合同是双方真实意思表示，双方也是按照这份合同开工、施工和结算的，这份合同是双方实际履行的合同，应当以这份合同为基础计算
原告的工程量和工程价款。依据鉴定报告，优惠后原告工程造价为80131661.2元，社会保障费属发包单位支付给承包单位的费用，鉴定报告为2142764.22元，这笔费用应当加在工程造价中。22#楼样板房、人防门、三通一平费用共计1291574.66元，按双方约定，这部分费用应由被告负担。但由于本案中原告证明自己实际支出费用的证据不足，鉴定报告未给出明确意见，本院难以认定，原告待证据充分后可另案再诉。原告撤出施工现场后，现场遗留有各种施工器具和材料，原告称值948494元，但原告未提供物品清单和购物发票，也未申请保全和鉴定，其主张的价值被告不认可，本院无法认定，待证据充分后原告可另案再诉。原告主张退还160万元履约保证金的主张成立，因双方签订的合同为无效合同，履约保证金已失去意义，被告在本案诉讼前已退还部分履约保证金，余额160万元理当然应当退还给原告。原告主张的工程款应为：80131661.2元+2142764.22元+1600000元＝83874425.42元
三、关于被告实际支付工程款数额问题。经原、被告双方对帐，原告确认收到被告已支付工程款56526681.54元。对此，本院予以确认。被告认为，原告撤离工地后，仍然产生了如电费、清运垃圾等各项费用90多万元。本院认为，这些费用及损失是被告的单方主张，没有经过相关机构鉴定，且有些费用在被告的反诉请求中被鉴定机构予以计算。被告的这些费用证据不足，本院不予支持。待证据充后，被告可另案主张。关于被告提出的两项债务转移总额1308万元抵扣工程款问题。本院认为，陈剑宏与涂健洽谈工程建设时，涂健要求建设方带资进场，陈剑宏为承揽工程先后向多人融资，或合资，或借贷。与本案相关的借款有笔，一笔908万元，另一笔为400万元。经本院核实，陈剑宏承诺将1308万元欠款在香江帝景三期工程款中扣除。鉴于本案中陈剑宏是实际施工人，身为中城投公司湖北分公司负责人，全权负责了本案诉争工程的各项事务，承揽了1亿多元的工程量，应得工程款数额巨大，有理由让他人相信陈剑宏的借款行为是职务行为，陈剑宏还款承诺是可信的。也正因为如此，他人才愿借款给他，才会有三方签字的债务转让协议。被告要求从原告应得工程款中扣除1308万元符合客观实际。由于无法确定陈剑宏还款具体时间，债务转让协议中约定的利息可另案再诉。被告认为，由于原告违约，擅自停工并撤出施工现场，且在施工中屡出施工质量问题，给被告造成了巨额损失。被告提起反诉后，依法申请了司法鉴定。本院认为，本案中原被告双方为支付欠款、工程进度、工程质量等问题不断出现摩擦，且不能互谅互让，以至于矛盾不断恶化，最终导致双方不欢而散。原告在施工中途丢下一亿多元的工程单方面撤出，给被告造成了很大的困惑和损失，直接造成原定的工期不能按时完工，预售的房屋不能按时交房。本案中原、被双方出现分歧和矛盾，双方均有责任，有些是合同约定不明，如入岩费问题；有些是双方一开始就违规，如不按正常程序签合同；有些是双方各持已见，得理不让人，最终导致纠纷发生。但原告中途撤场明显不当。建设工程一旦开工场面铺开后半途停工，停水停电后果严重。原告无论遇到什么困难和纠纷都可协商解决，或可求助于其它部门，中途单方面停工行为不可取。按照双方实际的约定，原告的行为直接导致诉争工程延误工期。被告提起反诉要求原告赔偿损失理由成立。世纪公司针对反诉鉴定的结论为8073390.57元。此款应从原告应得工程款中扣除。被告在反诉鉴定之外提出的其它数百万元索赔请求，因是单方面主张，对方不认可，又未经过第三方鉴定，证据不足，本院不予支持。园林公司实际已付款是：56526681.54元+8073390.57元+13080000元＝77680072.11元。
四、关于原先要求优先受偿和要求被告支付违约金能否成立。我国《合同法》规定承包人就建设工程份款享有优先受偿权。本案中，只要有拖欠工程款的事实且未证明承包人施工质
量不合格，原告的该项请求应当予以支持。关于赔偿违约金问题，原告要求被告以应付工程款为本金，以银行同期贷款利率计算利息。此项请求符合法律规定，应予以支持。因原告未完工中途撤场，按规定计息起止时间是原告起诉日至被告付清全部工程款日止。
五是被告反诉要求原告移交诉争工程以所有施工资料是否应当支持。原告将在工程建设中形成的各种资料移交给被告是双方事前的约定，原告有责任在收到应得工程款后移交施工资料。被告此项反诉请求应予以支持。
综上所述，原告诉讼请求部分有事实依据和法律依据，本院予以支持；被告反诉请求部分有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条、第一百二十条，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十二条、第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十一条、第十六条、第十七条、第十八条第三款、第二十三条之规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）中城投公司与被告（反诉原告）园林公司于2014年4月29日及同年8月15日签订的建设工程施工合同无效；
二、被告（反诉原告）信阳市园林实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）中城投第六工程局集团有限公司工程款6194353.35元人民币（80131661.24元+2142764.22元+1600000元－56526681.54元－13080000元－8073390.57元），及利息（从2015年8月10日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至判决书生效的履行期限届满之日止）；
三、原告可从被告处承建工程的折价或者拍卖的价款中优先受偿；
四、中城投第六工程局集团有限公司于本判决生效之日起十日内向信阳园林实业发展有限公司移交香江帝景三期所有涉诉工程项目的施工资料；
五、驳回中城投第六工程局集团有限公司其它诉讼请求；
六、驳回信阳市园林实业发展有限责任公司其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原告预交案件受理342259元，原告承担300000元，被告承担42259元；被告预交反诉费90230元，被告承担10230元，原告承担80000元；原告垫付的鉴定费960000元，原告承担864000元，被告承担96000元，被告垫付的鉴定费130000，原告承担104000元，被告承担26000元；原告预交的保全费5000元自行承担。
如不服本判决，可在本判决书送送之日起十五日内，通过本院向河南省高级人民法院提起上诉，预交上诉费并提交上诉状一份，副本五份。
审判长 朱 峰
审判员 罗华松
审判员 文 刚
二〇一七年十二月十一日
书记员 吴 雪