广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民一终字第122号
上诉人（原审被告、反诉原告）：何天红。
委托代理人：何丰，广东择正律师事务所律师。
委托代理人：庄明雄，广东择正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈深红。
上诉人何天红因与被上诉人陈深红合伙协议纠纷一案，不服广东省徐闻县人民法院（2012）湛徐法民二初字第83号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈小红担任审判长，审判员许广恩、审判员刘芳参加的合议庭进行了审理。书记员陈俊涛担任记录。上诉人何天红的委托代理人何丰、庄明雄及被上诉人陈深红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年8月21日，陈深红与何天红就双方合伙承建芳都酒店伙房楼工程进行阶段性结算，陈深红与何天红签订了一份《何天红欠陈深红股金还款协议书》，主要内容为：“何天红与陈深红共同承包建芳都酒店伙房楼，为了使二人合伙的股金平衡，结算至2002年8月31日止，何天红应还给陈深红68078元，现双方约定在2002年8月31日还清，否则，逾期付款月利息按12‰计算，只允许四个月内还清欠款，何天红同意用徐闻县梅溪中学付给的工程款还清这笔欠款，提前还款按月利息15‰退还。（若另有餐费、借款等数据不符，三方核实。另外，一笔笔连本带息给对方补平，而不影响本协议的实现。有结算表及凭证查明实际情况）。”协议书签订后，何天红未按协议约定履行还款义务。陈深红曾在2002年向原审法院提起诉讼，请求何天红偿还借款本息287400元及股金68078元。2003年11月27日，原审法院作出（2003）徐法民一初字第53号民事判决，认为陈深红请求何天红归还的68078元股金属合伙款，双方对合伙的债权债务有争议，未能确认债权债务数额，且陈深红请求何天红偿还借款本息287400元与退还股金68078元属于不同的法律关系，不能合并审理，而告知陈深红另行起诉。该判决生效后，陈深红不服该判决，于2005年4月4日向徐闻县人民检察院申诉。2010年6月20日，徐闻县人民检察院作出徐检民行不抗字（2010）01号《民事行政检察不提请抗诉决定书》，认为原审法院作出的（2003）徐法民一初字第53号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，根据《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第二十八条之规定，对该案不提请湛江市人民检察院向湛江市中级人民法院提出抗诉。2012年5月11日，陈深红向原审法院提起诉讼，请求：判令何天红归还68078元股金款及利息94739元（按月利息12‰计付，从2002年9月1日计至2012年4月30日止）。本案在诉讼过程中，陈深红增加了一项诉讼请求，请求从2012年4月30日起，以本金162817元（本金68078元＋利息94739元），按月利率12‰计至还清款之日止。
另查明：从2002年8月21日起，陈深红、何天红对合伙承建芳都酒店伙房楼工程，未进行最后结算。芳都酒店出具相关证据证明，陈深红、何天红合伙承建芳都酒店伙房楼工程期间，以领取备料款、进度款、借款和饭餐费等形式预支的工程款共446755.20元，另外何天红以个人名义以借款和餐费的形式借支县建安集团房地产公司应收李孟芳挂靠该公司承建县城东大道工程管理费171200元。据此，何天红反诉请求：陈深红应偿还何天红17522元，并从2002年9月1日起按月利率12‰计息至还清之日止，利息计至2012年5月1日时止为24600元，本息合计42122元。
原审法院审理认为：本案为合伙协议纠纷。本案的争议焦点为：一、何天红是否欠陈深红的合伙款及应否清偿；二、陈深红的请求是否超过诉讼时效；三、陈深红是否应清偿何天红17522元及利息。
一、关于何天红是否欠陈深红的合伙款及应否清偿的问题。
陈深红、何天红合伙承建的芳都酒店伙房楼工程竣工后，双方于2002年8月21日对已知的合伙数目进行结算，并签订了《何天红欠陈深红股金还款协议书》，该协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，也不损害社会公共利益，符合法律规定，为有效的协议。根据该协议，何天红欠陈深红合伙股金68078元，并约定从2002年9月1日起按月利率12‰计算利息，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿。……”之规定，何天红应清偿陈深红合伙股金款68078元及从2002年9月1日起的利息（按月利率12‰计算）。陈深红请求何天红清偿合伙股金和利息有理，予以支持，陈深红请求计算复利，没有事实依据，不予支持。陈深红、何天红合伙承建的芳都酒店伙房楼竣工后，双方对已知的合伙数目进行结算，并没有违反法律规定，因此，应认定双方对合伙数目进行结算。对于双方未知的数目，双方已约定另行结算，并约定后来结算的数目不影响上述协议的实现。故何天红关于双方未对合伙事项进行结算的抗辩主张不能成立，不予采纳。何天红还主张双方已结算的合伙数目中将何天红个人所有的工程管理费171200元也计入合伙收入，但陈深红不予认可，而何天红提供的证据不足以证实其主张，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对何天红的上述主张，也不予支持。
二、关于陈深红的请求是否超过诉讼时效的问题。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”的规定，本案的诉讼时效期间为二年。又根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”的规定，陈深红、何天红于2002年8月21日签订协议，约定何天红应于2002年8月31日止还清欠款，最迟只允许在上述期限届满后四个月内还清欠款。故陈深红向法院请求保护其民事权利的诉讼时效应从2003年1月1日开始计算。陈深红于2003年1月13日向原审法院提起诉讼，诉讼时效中断。原审法院于2003年11月27日作出判决，认为陈深红应就合伙股金款的问题另行起诉，故诉讼时效应当从2003年11月27日起开始重新计算。陈深红于2005年4月4日向徐闻县人民检察院申诉，亦未超过二年的诉讼时效，同时，诉讼时效又于2005年4月4日中断。2010年6月20日，徐闻县人民检察院作出徐检民行不抗字（2010）01号《民事行政检察不提请抗诉决定书》，诉讼时效应当从2010年6月20日开始重新计算。陈深红于2012年5月11日向原审法院提起诉讼，也未超过二年诉讼时效。综上，何天红关于陈深红的请求已超过诉讼时效的抗辩理由不能成立，不予采纳。
三、关于陈深红应否清偿何天红17522元及利息的问题。
何天红反诉主张双方于2002年7月21日结算时，将属于何天红个人所有的工程管理费171200元也计入合伙收入，故陈深红应当返还其17522元及利息。因陈深红对此不认可，而何天红提供的证据不足以证实其主张，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对何天红的上述主张，也不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十五、第一百四十条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限何天红在判决发生法律效力后十五日内清偿陈深红合伙款68078元和利息（利息从2002年9月1日起计至法院确定的付款之日止，按月利率12‰计算）；二、驳回何天红的诉讼请求。案件受理费3557元，反诉费427元，合计3984元，由何天红负担（陈深红已垫付的案件受理费3557元，由何天红迳行支付给陈深红）。
上诉人何天红不服原审判决，向本院上诉称：一、何天红与陈深红签订的《何天红欠陈深红股金还款协议书》并不是双方对合伙事务进行最终结算的协议，而是一份附条件的尚需双方按协议继续履行的民事合同。1、双方在协议中明确约定若另有餐费、借款等数据不符，由芳都酒店、陈深红、何天红三方核实。何天红与陈深红在合伙承建芳都酒店伙房楼期间，所预支的工程款均未经芳都酒店、陈深红、何天红三方核实，故原审判决根据上述协议认定何天红应退还陈深红68078元合伙股金款是错误的；2、陈深红与何天红至今仍未对合伙事务进行最后结算，《何天红欠陈深红股金还款协议书》约定的条件还未成就，陈深红根据该协议主张债权是不当的；3、陈深红与何天红在合伙过程中，没有签订书面的合伙协议，也没有书面证据确定各自投入的股金，原审判决认定何天红应当退还陈深红68078元合伙股金款没有事实依据；4、即使何天红应退还陈深红68078元合伙股金款，其利息也应从陈深红主张权利之日起计算，原审判决从2002年9月1日开始计算利息是错误的；二、何天红与陈深红合伙承建芳都酒店伙房楼，芳都公司应支付171200元挂靠管理费给县建安集团房地产公司（何天红的公司），何天红以借款和餐费的形式支借了该171200元。何天红与陈深红在签订《何天红欠陈深红股金还款协议书》时，将上述171200元挂靠管理费也计入承建芳都酒店伙房楼所得的工程款，故陈深红应退还该171200元的一半即85600元给何天红，扣除何天红应支付给陈深红的68078元股金款，陈深红还应退还17522元给何天红；三、在原审法院审理的（2003）徐法民一初字第53号案中，陈深红起诉请求何天红退还其68078元合伙股金款，原审法院已驳回陈深红的诉讼请求，故本案亦应驳回陈深红的诉讼请求。综上，原审判决认定事实不清，适用法律及实体处理不当，请求二审法院撤销原审判决，将本案发回原审法院重审，或依法改判驳回陈深红的诉讼请求，并支持何天红的反诉请求。
被上诉人陈深红答辩称：何天红与陈深红合伙承建芳都酒店伙房楼，并不需要支付挂靠管理费给县建安集团房地产公司。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回何天红的上诉，维持原审判决。
本院经审理查明：原审判决关于“芳都酒店出据相关证据证明，陈深红、何天红合伙承建芳都酒店伙房楼工程期间，以领取备料款、进度款、借款和饭餐费等形式预支的工程款共446755.20元，另外何天红以个人名义以借款和餐费的形式借支县建安集团房地产公司应收李孟芳挂靠该公司承建县城东大道工程管理费171200元”的事实认定有误，根据原审已质证的证据，本院纠正认定为：2012年4月16日，徐闻县芳都实业发展有限公司的原法定代表人李孟芳出具《证明》，以证明陈深红、何天红于1995年5月至2002年12月30日在该公司财会借款共计617955.20元，其中陈深红、何天红预借承建芳都酒店伙房楼工程的工程款446755.20元，何天红预借城东大道管理费171200元。
原审判决查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：本案是合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人何天红上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人何天红的上诉请求和理由及被上诉人陈深红的答辩意见，本案当事人二审争议以下问题：
一、关于何天红应否退还陈深红68078元合伙股金款，及利息应从何时开始计算的问题。何天红与陈深红于2002年8月21日签订《何天红欠陈深红股金还款协议书》，约定何天红应于2002年8月31日前退还陈深红68078元合伙股金款，即使有数据不符，也另行结算，而不影响该协议的履行。上述协议是何天红、陈深红的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，也未损害社会公共利益，是合法有效的合同，双方均应按照协议约定履行自己的义务。陈深红根据上述协议主张何天红应退还其68078元合伙股金款有事实和法律依据，应予支持。何天红以其与陈深红预支的工程款还未经芳都酒店、何天红、陈深红三方核实，及其与陈深红对合伙事务尚未进行最后结算为由，主张其不应退还68078元合伙股金款给陈深红的上诉理由不能成立，本院不予采纳。《何天红欠陈深红股金还款协议书》中明确约定何天红应于2002年8月31日前退还陈深红68078元合伙股金款，逾期则按月利率12‰计付利息，原审法院据此判令何天红从2002年9月1日开始支付利息给陈深红并无不当，本院予以维持。何天红关于利息应从陈深红主张权利之日开始计算的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于陈深红应否退还何天红17522元及支付利息的问题。何天红以其与陈深红签订《何天红欠陈深红股金还款协议书》时，将属于县建安集团房地产公司的171200元挂靠管理费作为工程款进行结算为由，主张陈深红应退还其17522并支付利息。虽然何天红向原审法院提交了李孟芳出具的《证明》，但未申请证人李孟芳出庭作证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”的规定，上述《证明》不能单独作为认定本案事实的依据。因何天红提交的证据不足以证明其与陈深红所结算的工程款中有171200元是县建安集团房地产公司的挂靠管理费，而陈深红又否认其与何天红承建芳都酒店需要支付挂靠管理费给县建安集团房地产公司，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应由何天红承担举证不能的不利后果。何天红关于陈深红应退还其17522元及支付利息的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决虽然认定事实部分不清，但适用法律及实体处理正确，应予维持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2977元，由上诉人何天红负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈小红
审判员 许广恩
审判员 刘 芳
二〇一四年三月二十五日
书记员 陈俊涛
附：相关法律条文及司法解释
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：
（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证
（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；
（三）存有疑点的视听资料；
（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；
（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。