江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏商终字第00164号
上诉人（原审被告）江苏吉隆宝房地产开发有限公司，住所地在江苏省宿迁市发展大道555号。
法定代表人张怀傲，该公司执行董事。
委托代理人伍玉萍，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）兴乐集团有限公司，住所地在浙江省乐清市柳市镇工业园。
法定代表人虞文品，该公司董事长。
原审被告杨相敖。
原审被告阮坚荣。
原审被告张怀傲。
原审被告骆健。
上诉人江苏吉隆宝房地产开发有限公司（以下简称吉隆宝公司）因与被上诉人兴乐集团有限公司（以下简称兴乐集团），原审被告杨相敖、阮坚荣、张怀傲、骆健追偿权纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中商初字第0004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2015年7月13日公开开庭进行了审理。上诉人吉隆宝公司的委托代理人伍玉萍到庭参加诉讼。被上诉人兴乐集团，原审被告杨相敖、阮坚荣、张怀傲、骆健经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
兴乐集团原审诉称：2011年至2012年期间，兴乐集团和兴乐电缆有限公司为浙江吉隆宝贸易有限公司、吉隆宝薄板有限公司、浙江东鼎硅钢科技有限公司向银行贷款提供担保，担保总额为8700万元。2012年11月28日，兴乐集团、兴乐电缆有限公司与吉隆宝公司分别签订两份协议，约定吉隆宝公司就上述三公司的银行贷款向兴乐集团、兴乐电缆有限公司提供反担保。协议签订后，兴乐集团、兴乐电缆有限公司有权对吉隆宝公司行使财务监督权，相关收入必须全额进入监管账户，吉隆宝公司如果违约应承担担保贷款总额30%的违约金。上述协议生效后，吉隆宝公司拒绝按照约定履行受监管的义务，拒绝与兴乐集团共同设立监管账户。吉隆宝公司的上述违约行为致使兴乐集团不能全面掌控和了解财务状况，增加了兴乐集团的担保风险。更为严重的是，浙江吉隆宝贸易有限公司、吉隆宝薄板有限公司、浙江东鼎硅钢科技有限公司因经营不善目前均已歇业，无力偿还银行贷款本息。兴乐集团为其担保的7195.827万元贷款已陆续到期，在银行的再三催促下，兴乐集团已代偿本息合计7119.303万元。2013年6月9日，兴乐集团已就第一笔代偿款250万元另案诉至江苏省宿迁市中级人民法院，该院判令吉隆宝公司支付代偿款及利息。后兴乐集团索要剩余代偿款无果，故提起本案诉讼，请求判令：1、吉隆宝公司、杨相敖、阮坚荣、张怀傲、骆健立即向兴乐集团支付代偿款及利息7119.303万元；2、吉隆宝公司、杨相敖、阮坚荣、张怀傲、骆健支付违约金500万元；3、吉隆宝公司、杨相敖、阮坚荣、张怀傲、骆健承担本案的诉讼费用。
吉隆宝公司原审辩称：对兴乐集团代偿的事实及数额无异议，但兴乐集团因履行担保责任所产生的担保债权已经得到了清偿，吉隆宝公司不应该再承担反担保的责任。兴乐集团已委托金孝荣作为代理人与吉隆宝公司股东张怀傲和骆健签订了协议书，将张怀傲及骆健所持吉隆宝公司80%的股权转让给金孝荣，兴乐集团代偿的贷款由此已经清偿。即便兴乐集团认为取得80%股权不足清偿，也应当对该股权进行审计后对不足部分再提起诉讼。
杨相敖、阮坚荣、张怀傲、骆健原审未作答辩。
原审法院经审理查明：2011年6月15日，兴乐集团与温州银行股份有限公司乐清支行签订《最高额保证合同》一份，编号为温银7012011年高保字00242号，约定兴乐集团为案外人浙江东鼎硅钢科技有限公司与温州银行股份有限公司乐清支行自2012年6月15日至2012年8月15日期间形成的债务提供最高额连带保证，担保最高债务余额为2000万元。2011年12月2日，兴乐集团与中信银行股份有限公司温州乐清支行签订《最高额保证合同》一份，编号为（2011）信银杭温乐最保字第001360号，约定兴乐集团为案外人吉隆宝薄板有限公司与中信银行股份有限公司温州乐清支行自2011年12月2日至2012年12月2日期间因授信形成的债务提供连带责任保证，被保证的主债权最高额度为4300万元。2011年12月8日，兴乐集团与中国民生银行股份有限公司温州锦绣支行签订《最高额保证合同》一份，编号为公高保字第99282011280045号，约定兴乐集团为案外人浙江东鼎硅钢科技有限公司与中国民生银行股份有限公司温州锦绣支行签订的《中小企业金融服务合同》项下的全部债务提供连带责任保证，被担保最高债务限额为700万元。2012年12月26日，兴乐集团与中信银行股份有限公司温州乐清支行签订《保证合同》一份，编号为（2012）信银杭温乐最保字第002055号，约定兴乐集团为吉隆宝薄板有限公司与中信银行股份有限公司温州乐清支行签订的《人民币流动资金贷款合同》项下的债务提供连带责任保证，所担保的主债权为本金1200万元。2013年2月7日，兴乐集团与浙商银行股份有限公司温州支行签订《保证合同》一份，编号为（333408）浙商银保字（2013）第00001号，约定兴乐集团为案外人浙江吉隆宝贸易有限公司向浙商银行股份有限公司温州支行所借的流动资金贷款提供连带责任保证，所担保的主债权为本金1500万元。
2012年11月28日，兴乐集团、兴乐电缆有限公司（协议中共同称为甲方）与吉隆宝公司及浙江吉隆宝贸易有限公司、吉隆宝薄板有限公司、浙江东鼎硅钢科技有限公司、杨相敖、阮坚荣（协议中共同称为乙方）签订《协议书》一份，载明“鉴于2012年11月28日前，兴乐集团有限公司和兴乐电缆有限公司（下称兴乐公司）为吉隆宝薄板有限公司、浙江吉隆宝贸易有限公司、浙江东鼎硅钢科技有限公司的银行信贷提供担保共计9000万元。为确保吉隆宝薄板有限公司、浙江吉隆宝贸易有限公司、浙江东鼎硅钢科技有限公司依约履行还款义务即保障兴乐公司权益，现由乙方向甲方提供担保并约定如下内容：一、乙方愿意为甲方为吉隆宝薄板有限公司、浙江吉隆宝贸易有限公司、浙江东鼎硅钢科技有限公司银行借款担保提供反担保。二、乙方作如下陈述、保证与约定：1、……3、乙方保证吉隆宝薄板有限公司、浙江吉隆宝贸易有限公司、浙江东鼎硅钢科技有限公司于2013年12月31日前偿还由甲方提供担保的银行信贷50%，2014年12月31日前还清由甲方提供担保的银行信贷50%余额，如到期无法偿还，则甲方有权将乙方各自然人提供的反担保财产以及各自家庭财产进行处分，不足银行信贷部分，甲方承担担保责任后，乙方仍负有共同连带责任。……三、甲方根据吉隆宝薄板有限公司、浙江吉隆宝贸易有限公司、浙江东鼎硅钢科技有限公司偿还银行贷款的额度以及乙方的请求，及各自然人提供反担保财产结合所偿还的银行信贷额比例，将各自然人提供的反担保财产等比例依法解除抵押；吉隆宝薄板有限公司、浙江吉隆宝贸易有限公司、浙江东鼎硅钢科技有限公司全额偿还由兴乐公司担保的银行信贷后7日内，甲方应无条件立即将各自然人提供的反担保财产立即依法解除抵押登记。四、本协议签订后涉及江苏吉隆宝房地产开发有限公司的收入（仅包括未销售的一、二期商铺、储藏室以及待开发的三期所有房产，未销售的一、二期部分以江苏吉隆宝房地产开发有限公司提供的截止2012年11月28日的未销售明细单为准，未销售明细单作为本协议附件），必须全额进入甲方和江苏吉隆宝房地产开发有限公司共同确定的监管账户。……五、甲方受让乙方江苏吉隆宝房地产开发有限公司股东的股权后，除行使财务监督外（不排除派员参与监管），但不参与、不干涉江苏吉隆宝房地产开发有限公司的日常经营管理。六、违约及赔偿责任：乙方违反本协议的任一条款或不及时、充分承担本协议项下其应承担的义务即构成违约行为，甲方有权随时要求乙方共同承担违约责任，违约金为甲方为吉隆宝薄板有限公司、浙江吉隆宝贸易有限公司、浙江东鼎硅钢科技有限公司提供担保金额的30%，且有权就因提供担保造成的所有损失向乙方追偿。……”。
2012年11月28日，金孝荣（协议中为甲方）与张怀傲、骆健（协议中为乙方）及吉隆宝公司（协议中为丙方）签订《协议书》一份，约定张怀傲、骆健将合计持有的吉隆宝公司的80%股权（张怀傲持股60%、骆健持股20%）向兴乐集团提供反担保，约定“由兴乐集团指派的人员金孝荣受让该股权，考虑到实际情况，乙方同意以股份转让方式予以实现，乙方同意将上述股份转让给兴乐集团，由兴乐集团派任的股东金孝荣即甲方同意受让”。后三方未办理股权质押登记手续，办理了股权变更登记手续，但金孝荣并未实际行使股东权利。
2013年3月19日，兴乐集团及兴乐电缆有限公司认为吉隆宝公司未履行接受监管的义务，且其为吉隆宝薄板有限公司、浙江吉隆宝贸易有限公司、浙江东鼎硅钢科技有限公司担保的贷款陆续到期，而前述三家公司及吉隆宝公司均未履行还款责任，导致银行向其主张权利，遂向吉隆宝公司、吉隆宝薄板有限公司、浙江吉隆宝贸易有限公司、浙江东鼎硅钢科技有限公司、杨相敖、阮坚荣等人寄送了《关于全面履行反担保协议书及按约清偿担保贷款的通知》，要求上述公司及个人全面履行协议约定义务，偿还银行贷款。与此同时，兴乐集团法定代表人虞文品将前述通知中的内容，通过短信方式发送吉隆宝公司的负责人等。
由于浙江吉隆宝贸易有限公司、吉隆宝薄板有限公司、浙江东鼎硅钢科技有限公司未能依约偿还相关银行借款，2013年10月28日，兴乐集团代浙江吉隆宝贸易有限公司向浙商银行股份有限公司温州分行归还借款利息1067434.05元；2013年12月20日，兴乐集团代吉隆宝薄板有限公司向中信银行股份有限公司温州乐清支行归还借款本金27461500元；2013年12月20日，兴乐集团代浙江东鼎硅钢科技有限公司向中国民生银行股份有限公司温州锦绣支行归还借款本金6996765.18元、利息360660.33元；2013年12月27日，兴乐集团代浙江东鼎硅钢科技有限公司向温州银行股份有限公司乐清支行归还借款本息20667333.34元；上述代偿款本息合计71193032.57元。兴乐集团追要未果，故而成讼。
本案原审争议焦点：一、兴乐集团主张的代偿款是否因张怀傲、骆健将持有的吉隆宝公司80%股权变更登记在兴乐集团指定的金孝荣名下而获清偿；二、如未获清偿，则吉隆宝公司、杨相敖、阮坚荣、张怀傲、骆健的反担保责任如何确定。
原审法院认为：
一、兴乐集团主张的代偿款并不因张怀傲和骆健将持有的吉隆宝公司80%的股权变更登记在兴乐集团指定的案外人金孝荣名下而获清偿。原因在于，兴乐集团及吉隆宝公司均认可，2012年11月28日所签订《协议书》的约定及变更股权登记的目的在于为涉案借款提供反担保，而非清偿债务。且金孝荣并未真正行使股东权利。故不能因张怀傲、骆健将持有的吉隆宝公司80%股权变更登记在兴乐集团指定的案外人金孝荣名下而认定涉案代偿款已获清偿。
二、吉隆宝公司、杨相敖、阮坚荣承诺对相关借款提供反担保，应当依约承担相应的反担保责任，即对兴乐集团的全部代偿款及违约金等承担连带偿还责任。关于兴乐集团要求张怀傲、骆健承担反担保责任的请求，因张怀傲、骆健二人并未向兴乐集团提供保证责任反担保，而系以其二人持有的吉隆宝公司80%股权提供反担保，其二人的责任范围仅为以其股权对担保的债务承担责任。但由于并未依法办理出质登记，故相关的担保物权并未设立，故对兴乐集团对张怀傲、骆健的诉讼请求，依法应予驳回。关于张怀傲、骆健将持有的吉隆宝公司80%股权变更登记在兴乐集团指定的案外人金孝荣名下的问题，各方可另行主张权利。
三、因兴乐集团要求反担保人吉隆宝公司、杨相敖、阮坚荣给付代偿款71193030元的诉讼请求，低于其实际代偿的数额71193032.57元，予以支持。关于兴乐集团要求支付的违约金，远低于双方合同约定的标准，亦符合法律规定，亦予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、吉隆宝公司、杨相敖、阮坚荣自判决生效之日起10日内支付兴乐集团代偿款71193030元和违约金500万元；二、驳回兴乐集团的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费422765元、财产保全费5000元，合计427765元，由吉隆宝公司、杨相敖、阮坚荣共同负担。
吉隆宝公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、张怀傲、骆健已将所持吉隆宝公司80%股权转让给兴乐集团指定的金孝荣，在该股权未返还的情况下，并不能确定兴乐集团的债权是否得到清偿，当然不能认定吉隆宝公司存在违约，也不能认定应承担违约金比例，故原审判决吉隆宝公司承担500万元违约金没有依据。二、在80%股权没有返还的情况下，要求吉隆宝公司承担500万元违约金违背公平原则。三、即使要求股权返还，也应对股份进行评估，如果金额已超过兴乐集团代偿金额，则吉隆宝公司不存在违约行为，兴乐集团不应要求吉隆宝公司再承担违约责任。四、原审判决要求吉隆宝公司承担500万元违约金，超出了当事人要求处理事项的范围。综上，吉隆宝公司不应承担500万元违约金，请求撤销原审判决，改判吉隆宝公司不承担500万元违约金。吉隆宝公司在提交上诉状的同时还提交申请书一份，称其仅对该公司是否应承担500万元违约金提起上诉，请求按该金额计算二审案件受理费。
被上诉人兴乐集团未提交答辩意见。
原审被告杨相敖、阮坚荣、张怀傲、骆健未提交意见。
本院经审理查明：原审判决查明的事实正确，本院予以确认。
本案二审争议焦点：原审判决认定吉隆宝公司违约并应当承担支付500万元违约金的责任有无依据。
本院认为：上诉人吉隆宝公司关于该公司不应承担500万元违约金的上诉理由，不能成立。虽然，张怀傲、骆健将所持吉隆宝公司80%股权变更至兴乐集团指定的金孝荣名下，但是，吉隆宝公司以及兴乐集团均明确认可2012年11月28日《协议书》的签订以及上述股权变更登记的目的，系提供反担保而非清偿债务。因此，上述股权变更并不构成对案涉兴乐集团代偿款的清偿，吉隆宝公司作为反担保人，应就兴乐集团代偿本息合计71193032.57元向兴乐集团承担担保责任以及相应的违约责任。上诉人吉隆宝公司关于在上述变更登记的股权未返还的情况下，不能认定吉隆宝公司存在违约，应通过对股权进行评估以确定吉隆宝公司是否违约的主张，无事实与法律依据，本院不予采信。2012年11月28日《协议书》“违约及赔偿责任”条款中明确约定，如吉隆宝公司等协议乙方违约，兴乐集团等协议甲方有权主张的违约金为担保金额30%，且有权追偿损失。本案中，兴乐集团主张的500万元违约金低于合同约定的标准，亦不存在违反法律规定的情形，应予支持。
综上，上诉人吉隆宝公司的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费46800元，由上诉人吉隆宝公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段晓娟
代理审判员 史留芳
代理审判员 王 强
二〇一五年八月十七日
书 记 员 李斯琦
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。