浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬鄞刑抗再字第5号
抗诉机关浙江省宁波市人民检察院。
原审被告人岳某，无业。2009年6月因盗窃被宁波市公安局鄞州分局行政拘留十五日。2011年10月因犯盗窃罪被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四千元。因涉嫌犯盗窃罪于2014年10月31日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。
辩护人张朝惠，浙江红邦律师事务所律师。
宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人罗会全、岳某、齐俊、巩铁刚、陈现民犯盗窃罪一案，本院于2015年2月10日作出（2015）甬鄞刑初字第304号刑事判决。该判决发生法律效力后，浙江省宁波市人民检察院于2015年10月12日作出甬检审刑抗（2015）14号刑事抗诉书，向浙江省宁波市中级人民法院提出抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于2015年10月26日作出（2015）浙甬刑抗字第17号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2015年12月15日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派宁波市鄞州区人民检察院助理检察员崔芊芊出庭履行职务，原审被告人岳某及其辩护人张朝惠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审经审理查明：2014年9月27日上午8时许，被告人罗会全、岳某、齐俊、巩铁刚、陈现民乘坐被告人罗会全事先联系的由李某驾驶的浙B×××××号小型客车至宁波市鄞州区横涨菜场。被告人罗会全在车上等候并负责在菜场附近接应，被告人齐俊寻找作案目标并佯装被童某的三轮车压到脚，被告人陈现民佯装帮童某说话以吸引其注意力，随后被告人巩铁刚用黑色塑料袋遮挡童某的视线，被告人岳某用斜口钳将童某戴在手上的一根黄金手链（价值7710元）剪断后盗走。
同日上午9时许，被告人罗会全、岳某、齐俊、巩铁刚、陈现民乘坐李某驾驶的浙B×××××号小型客车又至鄞州区高桥菜场，采用同样手段窃得毛某戴在手上的黄金手链一根（价值7737.5元）。
同年10月31日上午6时许，被告人罗会全、岳某、齐俊、巩铁刚、陈现民乘坐罗会全事先联系的由郭某驾驶的豫N×××××号小型客车至宁波市奉化方桥菜场，采用同样手段窃得王某戴在手上的黄金手链一根（价值3489.75元）。同日上午7时40分许，被告人罗会全、齐俊、岳某、巩铁刚、陈现民在鄞州区洞桥镇喇叭口被抓获，被害人王某失窃的黄金手链被追回并发还王某。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被害人王某的陈述，证实2014年10月31日上午7时许，其在奉化方桥菜场骑着电瓶车买菜时，有名男子讲电瓶车的后轮压倒脚了，其把电瓶车往后推了一下，该男子还说压到脚，旁边也有名男子讲压到脚了，然后第一名男子就把脚拿出来，其就骑着电瓶车离开了；过了几天其发现手链不见了，才想起来是之前在菜场被偷的；其失窃的手链是正大福牌千足金手链，重约12.77克，于2013年以4851元的价格购买的事实；
2.被害人童某的陈述，证实2014年9月27日上午7时许，其在鄞州区石碶横涨菜场买菜，买完菜就回家了，到了第二天发现手腕上的黄金手链不见了，该手链重约30克的事实；
3.被害人毛某的陈述，证实2014年9月27日上午9时许，其在鄞州区高桥菜场买完东西准备骑电瓶车回家时，有名男子讲压住脚了，当时旁边有三个人，其就回头看，问是否有事，该男子也没讲什么，旁边的人也说没事，其就走了，之后回家洗手时发现手链不见了，该手链是黄金制品，重约25克，三年前以8000余元的价格购买的事实；
4.证人李某的证言，证实其有辆车专门用于送货，2014年9月左右，被告人罗会全和其电话联系，问送几个人去菜场的价钱，后谈妥为每天450元；之后20天其接送被告人罗会全等几名男子，每次都是被告人罗会全带路，送到菜场后其他几名男子就下车了，被告人罗会全在车上等；其先后去过鄞州区姜山、古林等多处菜场，被告人罗会全共给其5000元车费的事实；
5.证人郭某的证言，证实其有辆豫N×××××号面包车用于拉客，2014年10月中下旬的一天，有人和其电话联系，称送几个人去菜场打牌，给其每天460元，其同意了；从同月18日开始，其就接送被告人罗会全等5名男子，每次都是被告人罗会全带路，送到菜场后其他几名男子就下车了，被告人罗会全在车上等；其先后去过鄞州区姜山、下应等多处菜场，被告人罗会全共给其3000元车费，直到同月31日其开车离开奉化方桥菜场后该5名男子被抓获的事实；
6.证人陈某的证言，证实其系宁波市义务反扒志愿者大队的成员，2014年9月27日上午，其和郑某、叶某一起开车到横涨菜场，当日7时40分许，其看到浙B×××××号面包车开过来停在非机动车道上距离菜场不远的地方，有4名男子下车，其和郑某、叶某就在车里盯着并用摄像机摄像，刚好有一名妇女推着一辆三轮车在非机动车道上行走，该4名男子中的一名故意把脚伸向三轮车的后轮，另一名男子拉住了三轮车并和妇女说话，第3名男子拿出一个黑色环保袋往妇女手上放，第4名男子的右手从环保袋下伸了进去，左手在右手下面好像要接什么东西，很快4名男子分两批上了面包车，其就开车跟了上去；该面包车又先后来到鄞州区栎社、布政菜场；当日9时许该面包车来到高桥菜场，车上5名男子都下来了，走到菜场中的人行通道，其把车停在人行通道的出口处，用摄像机摄像，其看到一名中年妇女骑着电瓶车在通道中，面包车上的4名男子像之前一样围着该妇女，过了一会4名男子就离开了，年纪最大的老头也从通道出来和4名男子都上了面包车的事实；
7.证人叶某、郑某的证言，均证实其系宁波市义务反扒志愿者大队的成员，2014年9月27日上午，其两人和陈某一起开车到鄞州区横涨菜场反扒，当日上午7时40分许，看到浙B×××××号面包车开过来停在非机动车道上距离菜场不远的地方，下来的4名男子，其就在车里盯着并用摄像机摄像，刚好有一名妇女推着一辆三轮车在非机动车道上行走，该4名男子中的一名故意把脚伸到三轮车的后轮，另一名男子拉住了三轮车并和妇女说话，第3名男子拿出一个黑色环保袋往妇女手上放，第4名男子的右手从环保袋下伸了进去，左手在右手下伸着手掌，好像要接什么东西，很快4名男子分两批上了面包车，往栎社方向开去，其三人就开车跟了上去；该面包车又先后开到鄞州区栎社、布政菜场；当日上午9时许该面包车开到高桥菜场，车上5名男子都下来了，走到菜场中的人行通道，其三人把车停在人行通道的出口处，在车上盯着并用摄像机摄像，看到一名中年妇女骑着电瓶车在通道中，面包车上的4名男子像之前一样围着该妇女，过了一会4名男子就离开了，年纪最大的老头也从通道出来和4名男子都上了面包车并离开；同年10月31日，因郑某有事，其二人开车来到奉化方桥菜场，过了一会儿看到上述几名男子坐着豫N×××××号面包车来到方桥菜场，下车进了菜场，其就报警，没多久该几名男子就上车往宁波方向开，其二人就开车跟着，开到鄞州区洞桥镇喇叭口处该面包车被公安机关拦住，车内几名男子被抓获的事实；
8.辨认笔录，证实证人李某辨认出被告人罗会全，证人郭某辨认出被告人罗会全、巩铁刚、岳某、陈现民，证人陈某、叶某、郑某辨认出五被告人的事实；
9.提取经过，证实公安机关从豫N×××××号面包车副驾驶室座位下查获一根被剪断的手链，从车内第二排可折叠椅子处查获一把斜口钳的事实；
10.视频资料，证实2014年9月27日五被告人在鄞州区横涨菜场、高桥菜场作案的经过；
11.车辆档案，证实浙B×××××号面包车登记在证人李某名下的事实；
12.扣押决定书、发还清单及照片，证实公安机关从被告人罗会全处扣押2450元，从证人郭某处扣押黄金手链一条和斜口钳一把，并将黄金手链发还给被害人王某的事实；
13.购物凭证，证实被害人王某购买黄金手链的价格情况；
14.宁波市产品质量监督检验研究院检验报告，证实被害人王某失窃的手链为千足金手链，金含量999‰，质量为12.69克的事实；
15.宁波市鄞州区价格认证中心价格鉴定意见书，证实失窃黄金手链的市场价格；
16.本院（2009）甬鄞刑初字第941号刑事判决书、上海市浦东新区人民法院（2011）浦刑初字第2363号刑事判决书、河南省许昌市魏都区人民法院（2014）魏刑初字第202号刑事判决书、宁波市公安局鄞州分局行政处罚决定书，证实五被告人的前科情况；
17.抓获经过，证实五被告人的归案情况；
18.户籍证明，证实被告人罗会全、岳某、巩铁刚、陈现民的身份情况；
19.被告人罗会全的供述，证实其多次供述2014年9月下旬，被告人齐俊和其电话联系，让其联系车子并带路，其他人负责偷东西，偷到东西给其500元一天，其答应了，就去联系了一辆黑车，说好460元一天，并骗驾驶员是去菜场摆摊用扑克牌骗钱；之后几天，其和被告人齐俊、陈现民及不认识的两名男子先后到鄞州区横涨菜场、高桥菜场等多家菜场，由其联系驾驶员并带路，其他人负责偷东西，其分到2450元，其中付了车费1150元；同年10月27日，被告人齐俊打电话称从老家回来了，可以继续去菜场偷了，其就联系了另外一辆面包车，从10月29日开始每天在多家菜场偷东西，直到10月31日在奉化方桥菜场偷完东西后被抓获的事实；
20.被告人齐俊、岳某、巩铁刚、陈现民的供述，均证实该四被告人多次供述2014年10月31日伙同被告人罗会全在奉化方桥菜场窃得一名女子的一根手链的事实。
被告人罗会全、岳某、巩铁刚、陈现民对罪名及指控的第三节事实无异议，被告人齐俊对罪名和事实均无异议。被告人罗会全、岳某、巩铁刚、陈现民均辩称指控的第一、二节没有参与。经查，关于指控的第一、二节犯罪，有被告人罗会全的有罪供述、被害人童某、毛某的陈述、证人李某、陈某、郑某、叶某的证言及案发视频为证，且能相互印证，足以认定，故本院对该四被告人的上述辩解不予采信。
原审认为，被告人罗会全、岳某、齐俊、巩铁刚、陈现民以非法占有为目的，合伙在公共场所多次扒窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人罗会全、岳某、齐俊、巩铁刚、陈现民在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法均应当从重处罚。被告人齐俊在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据本案中五被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对五被告人依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人罗会全犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月31日起至2015年12月30日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
二、被告人岳某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月31日起至2015年12月30日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
三、被告人齐俊犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月31日起至2015年10月30日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
四、被告人巩铁刚犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月31日起至2015年12月30日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
五、被告人陈现民犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月31日起至2015年12月30日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
六、作案工具斜口钳一把予以没收；
七、责令被告人罗会全、岳某、齐俊、巩铁刚、陈现民退赔违法所得给相关被害人。
抗诉机关浙江省宁波市人民检察院对原审查明的原审被告人的犯罪事实没有异议，但认为有新的证据证明原审判决认定的部分事实错误，导致适用法律错误，量刑不当，理由如下：
1、原审判决未认定原审被告人岳某在假释考验期间犯新罪，却认定其系累犯，属事实认定错误。
原审被告人岳某于2011年10月18日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四千元；其于2013年9月25日被上海市第一中级人民法院裁定假释，假释考验期为2013年9月25日至2014年9月27日。以上事实有（2011）浦刑初字第2363号刑事判决书、（2013）沪一中刑执字第2627号刑事裁定书等证据予以证实。原审被告人岳某又于2014年9月27日犯盗窃罪，该新罪系其在假释考验期内所犯，应当对其撤销假释并数罪并罚，故其前罪刑罚并未执行完毕。因此，原审判决未认定原审被告人岳某在假释考验期间犯新罪，却认定其系累犯，属事实认定错误。
2、原审判决适用法律错误，导致量刑不当
《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第八十六条第一款规定：被假释的犯罪分子，在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。该法条规定只要被假释者在假释考验期间犯新罪，即应撤销假释并数罪并罚。原审被告人岳某于2014年9月27日犯盗窃罪，该新罪系其在假释考验期间内所犯，根据上述规定，应当对其撤销假释，将前罪未执行完毕的刑罚与新罪所判刑罚数罪并罚。
《刑法》第六十五条规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕后或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。本案中，2014年9月27日是原审被告人岳某假释考验期限的最后一天，故根据该规定，原审被告人岳某在假释考验期内犯新罪，其假释考验期限未满，前罪尚未执行完毕，其不构成累犯。
综上，原审判决未适用《刑法》第八十六条第一款对原审被告人岳某撤销假释并数罪并罚，却错误地适用《刑法》第六十五条认定其系累犯并从重处罚，属于适用法律错误，导致量刑不当。
原审被告人岳某在再审过程中对本院原审认定的事实及抗诉机关的抗诉理由均没有异议，要求从轻处罚。
原审被告人岳某的辩护人张朝惠对抗诉书的内容没有异议，但认为原审被告人具有可从轻处罚的情节。一、既然是在假释期间犯新罪，就不能认定为累犯，也就不能从重处罚，那么原审判决对被告人从重处罚属错误。原审被告人岳某经过一段时间的反思及政策教育，已深刻认识到自己的错误，从原来的不认罪转变了态度，自愿认罪，且表示从今以后一定改过自新，重新做人，依法可以酌情从轻处罚。二、据原审被告人自己讲述，其来宁波的本意是找工作，其之所以会再犯罪，完全是一时糊涂，听从他人的怂恿，出于哥们义气。如今，原审被告人也非常后悔，希望法庭对其从轻处罚，在给其一次重新做人的机会。
再审查明的原审被告人岳某的犯罪事实与原审一致。
另查明，原审被告人岳某因犯盗窃罪于2011年10月18日被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑三年四个月，罚金四千元，刑期至2014年9月27日止。2013年5月25日，上海市第一中级人民法院裁定对原审被告人岳某予以假释，假释考验期自2013年5月25日至2014年9月27日。
原审被告人岳某在假释考验期内犯罪的证据除原审已有的上海市浦东新区人民法院（2011）浦刑初字第2363号刑事判决书外，另有抗诉机关提交，并经法庭质证、认证的上海市第一中级人民法院（2013）沪一中刑执字第2627号刑事裁定书予以证实。
本院认为原审被告人罗会全、岳某、齐俊、巩铁刚、陈现民以非法占有为目的，合伙在公共场所多次扒窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。原审对被告人罗会全、齐俊、巩铁刚、陈现民的定罪量刑准确，应予维持。原审被告人岳某在其假释考验期内又犯新罪，应当撤销假释，实行数罪并罚。原审被告人岳某是在假释考验期限内犯新罪，前罪尚未执行完毕，故抗诉机关及辩护人提出的原审被告人岳某不构成累犯的理由成立，原审应予纠正，对原审被告人岳某不应从重处罚。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条的规定，判决如下：
一、维持本院（2015）甬鄞刑初字第304号第一、三、四、五、六、七项即被告人罗会全犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月31日起至2015年12月30日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；被告人齐俊犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月31日起至2015年10月30日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；被告人巩铁刚犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月31日起至2015年12月30日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；被告人陈现民犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月31日起至2015年12月30日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；作案工具斜口钳一把予以没收；责令被告人罗会全、岳某、齐俊、巩铁刚、陈现民退赔违法所得给相关被害人。
二、撤销本院（2015）甬鄞刑初字第304号刑事判决第二项，即被告人岳某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月31日起至2015年12月30日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）。
三、撤销上海市第一中级人民法院（2013）沪一中刑执字第2627号刑事裁定中对原审被告人岳某的假释。
四、原审被告人岳某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；原犯盗窃罪的余刑一年零二天，合并决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月31日起至2016年6月30日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 车华龙
审 判 员 王贵玉
审 判 员 王红萍
二〇一六年一月五日
代书记员 吴琴琴