文书内容浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙03民终3554号上诉人（原审被告）：洞头金海岸大酒店开发有限公司，住所地：温州市洞头区沿港大道288号。法定代表人：谢仁兴，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：韩笑，北京浩天信和（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯思兵，北京浩天信和（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江诸安建设集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市暨阳街道人民中路109号。法定代理人：周晓明，董事长。委托诉讼代理人：方钧亮，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人洞头金海岸大酒店开发有限公司（以下简称“金海岸公司”）因与被上诉人浙江诸安建设集团有限公司（以下简称“诸安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温州市洞头区人民法院（2015）温洞民初字第00108号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月15日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经合议庭评议后，本案现已审理终结。金海岸公司上诉请求：撤销一审判决书第一、二项判决，二审诉讼费由被上诉人诸安公司承担。事实和理由：一、一审法院存在程序违法之处。1、被上诉人不具有原告的主体资格，但原审法院认为被上诉人具有原告主体资格，同时也未将总包方温州中城建设集团有限公司（以下简称“中城公司”）作为本案第三人参加诉讼，系违反法定程序。2、一审法院委托的鉴定机构浙江金穗工程项目管理有限公司，该公司是涉案工程的土建及安装工程标的的制作单位，与本案存在利害关系，不应委托其对涉案工程的造价进行鉴定。二、被上诉人交付的工程存在质量问题，给上诉人造成了严重的损失，按照双方之间的协议约定，被上诉人先前支付的履约保证金不应退还。另外，被上诉交付的工程存在诸多质量问题，理应减少工程款，被上诉人当时虚报阀门材料价格，所以阀门材料价格应按照市场信息进行调整，施工产生的水电费应由被上诉人承担，但一审法院未相应地减去上诉人所受的损失，属于认定事实错误。三、原审法院认定上诉人未及时履行支付义务，应承担相应的民事责任。但未最终进行结算并非上诉人的原因造成的。第一，上诉人为了及时结算工程款，委托建行对工程造价进行审核，因此，上诉人未怠于办理结算。第二，建行初审中，上诉人对部分事项提出异议，但被上诉人未与上诉人进行协商，致使无法完成工程结算。第三，因被上诉人交付的工程存在质量问题，虚增材料价格，防雷工程未施工、室外工程未办理竣工验收，且最终工程造价并不确定的情况下，上诉人因此暂缓支付工程款，并不构成违约。被上诉人诸安公司辩称：一、本案无需追加总包方温州中城建设集团有限公司作为当事人，原审程序无误。双方就涉案工程签订协议书，对工程造价、结算进行了约定。上诉人起诉被上诉人支付工程款是正确的，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，该解释规定可以追加转包人或违法分包人为当事人。但本案在审理事实上不涉及中城公司，不予追加既不会影响实际施工人，也不会影响中城公司，原审不予追加是正确的。二、原审对上诉人应付款项的认定是正确的。1、关于履约保证金的问题，根据被上诉人原审提供的证据1承诺书第7条第一款规定，双方约定条件已经成就，上诉人应当退还，所以原审认定系正确的。2、关于维修问题，本案不存在质量问题，因为涉案工程已经竣工验收，上诉人在原审中主张维修项目，无证据证明该项目的发生以及系被上诉人的过错引起，也无法证明是否系上诉人另行维修造成的，也无证据表明上诉人通知被上诉人进行维修，所以原审认定是正确的。3、关于阀门的材料价格问题，该材料价格系上诉人要求被上诉人进行市场调查，且系上诉人确定的材料价格，系上诉人确定材料品牌，再由被上诉人提供该品牌阀门的价格，在该过程中，被上诉人是没有利润的，原审认定是正确的。4、关于未施工部分，原审确认未施工的防雷工程在一审中已予以剔除，故上诉人对该项的上诉请求是错误的。关于水电费问题，上诉人无证据证明实际垫付了水电费，也无证据证明水电费是由被上诉人承担。三、上诉人应当支付利息损失的问题，逾期支付应向被上诉人支付相应的利息，一审判决支付利息是正确的。诸安公司以建设工程施工合同纠纷为由，向原审法院起诉要求：1、判令金海岸公司立即支付工程款5146413.58元及利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，以3249451.54元为基数自2011年12月3日起计算至2012年12月13日止，计223838.25元；以4081772.22元为基数自2012年12月14日起计算至2013年1月31日止，计35069.69元；以3581772.22元为基数自2013年2月1日起计算至2013年8月14日止，计122467.17元；以3481772.22元为基数自2013年8月15日起计算至2014年12月29日止，计287890.09元；以5146413.58元为基数自2014年11月30日起计算至实际清偿之日止）；2、判令金海岸公司立即返还履约保证金60万元及利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率）计算，以600000元为基数自2012年12月30日起计算至实际清偿之日止；3、判令确认诸安公司对涉案工程房屋折价或者拍卖、变卖价款具有优先受偿权；4、案件诉讼费用由金海岸公司承担。原判认定，2007年7月1日，金海岸公司审签了一份由中城公司出具的《洞头星级宾馆、产权式酒店总承包承诺书》，其中承诺承包范围为土建工程，实行土建中标单位总包管理，水电安装、暖通空调、消防工程、智能化工程、电梯、玻璃幕墙、有线电视、电信、变配电等特殊专业性的工程由金海岸公司另行发包，由中城公司监督管理并予以协助。随后，金海岸公司与中城公司于2007年7月8日签订了《建设工程施工合同》。2008年1月15日，诸安公司与金海岸公司签订了一份《施工协议书》，金海岸公司将洞头星级宾馆、产权式酒店的给排水、电气、暖通等工程承包给诸安公司施工，双方约定了工程款的支付方式，其中工程竣工预验收后二周内付至实际完成工程量的85%，工程竣工验收备案通过后二周内付至实际完成工程量的90%，工程竣工验收备案通过后满二年付至工程结算总价。履约保证金为100万元，于办理工程备案后一个月内退还。诸安公司依约于2008年1月22日向金海岸公司缴纳了100万元履约保证金，后金海岸公司于2009年5月31日退还诸安公司履约保证金40万。诸安公司按约定进行施工，并依金海岸公司要求于原合同约定施工范围内增加施工了宿舍楼水电工程、厨房动力配电工程、宾馆-9.00新图工程等。2010年10月15日，金海岸公司的法定代表人谢卫国与诸安公司涉案工程的项目经理沈向农签订了一份《补充协议书》，约定原承诺书中工程造价按标底价下浮15%改为下浮17%。上述工程于2011年11月19日投入使用，2012年9月7日竣工验收，2012年11月30日完成备案。根据鉴定报告所得出的工程造价为16432941.7元。金海岸公司的员工宿舍楼防雷工程非诸安公司所为，系案外人温州市友好防雷科技有限公司所为，实际支付工程款为100000元。截至2012年9月21日，金海岸公司已向诸安公司支付工程款10900000元，后又于2013年2月1日支付500000元，于2014年8月15日支付100000元，支付工程款共计11500000元。诸安公司分别于2013年1月7日、2014年6月24日、2014年12月12日委托律师事务所向金海岸公司发《律师函》催告支付工程款，后因双方未对工程造价达成一致意见，遂成诉讼。另查明，金海岸公司名称于2013年10月23日由浙江亿鸿置业投资有限公司变更为洞头金海岸酒店有限公司，于2013年11月7日由洞头金海岸酒店有限公司变更为洞头金海岸大酒店开发有限公司。原判认为，双方签订的《施工协议书》及后附的《洞头星级宾馆、产权式酒店安装承包承诺书》，均系双方真实意思表示，双方应依合同约定履行义务。诸安公司已按约定完成涉案工程的施工并验收合格，金海岸公司应按约支付工程款。关于金海岸公司提出的诸安公司在施工中的水电费为工程造价的1.5%，应由诸安公司承担并从工程款中扣除。根据双方签订的《施工协议书》及后附的《洞头星级宾馆、产权式酒店安装承包承诺书》，双方并未就施工中的水电费价款及承担进行约定。根据《合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”涉案工程的施工水电费根据工程建设惯例，应由施工方即诸安公司承担，但金海岸公司并未提交水电费计算及代缴支出的依据，故对金海岸公司的该项辩称不予支持。关于涉案工程总造价，金海岸公司主张工程造价要按标底价下浮17%并提供了《补充协议书》一份。该份《补充协议书》从抬头来看系金海岸公司与金海岸公司之间签署的有关工程造价下浮变动的约定，其中诸安公司一方系涉案工程的项目经理沈向农签署，在工程施工过程中除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力，没有约定明确授权的，项目经理的签证、确认应当具有法律效力。而涉案工程并无相关授权的明确约定，故涉案项目经理沈向农所签署的该份有关工程造价下浮变更确认的补充协议书所产生的法律后果应由诸安公司承担。因本案相关鉴定所作出的工程造价结论均系按照涉案《施工协议书》下浮15%，故本案工程总造价应根据鉴定结论做相应更改为16046284.2元（16432941.7÷85%*83%=16046284.2），还应扣除未实际施工的防雷工程100000元，为15946284.2元。金海岸公司仅支付工程款11500000元，尚应支付工程款4446284.2元，事实清楚，证据确实充分。金海岸公司未及时履行支付义务，依法应承担相应的民事责任。诸安公司要求从工程款应付之日起按中国人民银行规定的同期贷款利率支付逾期付款利息的诉讼请求，予以支持。关于利息损失的计算，下附表格（根据诸安公司主张的时间结点，其中双方约定工程竣工预验收后二周内付至实际完成工程量的85%，因预验收时间不确切，以工程竣工验收时间2012年9月7日为计算结点）。对应时间结点              应付工程款（元）              已支付工程款（元）              差额部分距第二个时间结点间的利息损失（元）                  竣工验收后二周内              2012.9.21              15946284.2*85%=13554341.57              10900000              34270.5                  竣工验收备案后两周内              2012.12.14              15946284.2*90%=14351655.78              10900000              25772.36                  增付工程款日              2013.2.1              14351655.78              11400000              256662.87                  增付工程款日              2014.8.15              14351655.78              11500000              47020.64                  竣工验收备案后两年              2014.11.30              15946284.2*100%=15946284.2              11500000              未固定      综上表格，可计算利息损失共计363726.37元，未固定利息损失以4446284.2元为本金从2014年11月30日起按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至履行完毕之日止。关于诸安公司主张的履约保证金及利息损失，因双方已在合同里面约定履约保证金的归还期限，现归还期限已到，故对诸安公司要求金海岸公司返还履约保证金并从应当退还而未退还之日起按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付利息的诉讼请求，依法予以支持。关于诸安公司主张的建设工程优先受偿权，根据最高人民法院于2002年6月20日发布的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，结合涉案建设工程竣工时间，诸安公司所主张的权利已超出行使期限，故对诸安公司的该项诉讼请求不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、金海岸公司于判决生效之日起二十日内支付诸安公司工程款4446284.2元并支付逾期利息损失（以4446284.2元为基数按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率从2014年11月30日起算至判决确定的履行之日止及363726.37元）；二、金海岸公司于判决生效之日起二十日内返还诸安公司履约保证金600000元及支付逾期利息损失（以600000元为基数按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率从2012年12月30日起算至判决确定的履行之日止）；三、驳回诸安公司的其他诉讼请求。如果金海岸公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41842元，由金海岸公司负担。在二审审理期间，上诉人提供了水电费发票，证明被上诉人施工期间，上诉人代为支付水电费1075184.57元的事实。被上诉人认为，1、该份证据是否超过举证期限由合议庭审查；该证据在一审前已经取得，不属于二审新证据，上诉人应承担举证不能的不利后果。2、上诉人主张水电费发票由被上诉人承担应作为反诉提出，但上诉人并未提出。3、对证据的三性问题，对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，这些发票无法反映是上诉人直接垫付水电费，水电表登记在建设单位名下，抬头明显是建设单位，即使是施工单位缴纳费用的发票，抬头也会是建设单位。4、除了被上诉人承包的工程外，还有土建和其他的分包单位，但是水电表没有确认施工的部分，从而不能证明该些费用是因被上诉人的施工所产生的。由此可见，水电费应该与总包单位结算，再由总包单位和分包单位以配合费、管理费进行结算。事实上，上诉人与中城公司就该些问题也已经结算完毕，上诉人再要求被上诉人支付水电费没有法律依据，故这些证据与本案无关。本院认为，上诉人提供的该份证据无法证明系上诉人缴纳水电费的事实，亦无法证明上述水电费系被上诉人施工部分产生的水电费，故对该份证据不予确认。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于一审法院是否存在程序违法的问题，虽然中城公司系洞头星级宾馆、产权式酒店工程建设的总包方，但金海岸公司与诸安公司已就涉案工程签订了《施工协议书》及《补充协议书》，对涉案工程的施工项目、造价、结算等方面均作了相应的约定，且签订合同的双方为金海岸公司与诸安公司，故一审认定诸安公司系适格主体，于法有据。关于一审法院未追加中城公司作为本案当事人是否系程序违法的问题，本案是否追加中城公司并不影响案件的审理，同时也不影响中城公司及本案的双方当事人，故一审未予追加，并无不当。关于上诉人主张一审委托的鉴定机构与本案存在利害关系而不应采纳鉴定意见的问题，一审法院之所以委托浙江金穗工程项目管理有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，系金海岸公司与诸安公司共同选定了该公司作为本案的鉴定机构，且上诉人亦没有提供相应的证据证明鉴定机构出具的鉴定报告书存在依据不足的情况，故上诉人的该项主张没有事实和法律依据，依法不予支持。关于上诉人主张履约保证金不应返还的问题，双方当事人在合同中约定了履约保证金的归还期限，现约定的归还期限业已经过，上诉人理应返还履约保证金。至于上诉人主张涉案工程存在诸多质量问题，鉴于上诉人提供的证据尚不足被上诉人的施工部分存在质量问题，也无法证明其支出的维修费用系被上诉人施工的质量问题所导致的，故对其该项主张不予支持。关于上诉人主张被上诉人存在虚报阀门材料价格的问题，涉案阀门系上诉人以在被上诉人提供的报价单上加盖公章的方式予以确认，后被上诉人以此为据向第三方进行采购，且浙江金穗工程项目管理有限公司亦已出具鉴定报告书对该阀门的价格予以审核确认，上诉人又无法提供足以推翻该鉴定报告书的证据，故对其该项主张不予支持。关于上诉人主张一审法院没有剔除未施工部分工程款的问题，实际上，一审法院已经将非被上诉人施工的防雷工程在上诉人应付的工程款中予以扣减，故上诉人的该项主张缺乏相应的依据。至于上诉人主张被上诉人应承担其垫付的水电费的问题，鉴于上诉人提供的证据尚不足以证明其已经垫付了相应的水电费，同时亦无法证明其主张垫付的水电费系被上诉人施工产生的部分，故上诉人的该项主张亦缺乏相应的依据，依法不予支持。本案中，被上诉人已经按照合同的约定完成了涉案工程的施工，且涉案工程亦已验收合格，上诉人理应支付工程款，但上诉人并没有及时履行相应的支付义务，故一审认定上诉人需要支付逾期付款的利息，符合法律的相关规定。上诉人主张双方未结算的原因不在上诉人的理由不能成立。综上，上诉人金海岸公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30530元，由上诉人洞头金海岸大酒店开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓习军审 判 员  厉 伟代理审判员  潘文舒二〇一六年十月十二日本件与原件核对无异代书 记员  叶冰夫