北京市高级人民法院执 行 裁 定 书（2017）京执监86号申诉人（被执行人）:薛永祥，男，1950年3月17日出生，住北京市西城区。申诉人（被执行人）：赵素英，女，1954年12月23日出生，职业不详，住北京市西城区。申请执行人中国民生银行股份有限公司总行营业部，住所地北京市海淀区复兴路三爱大厦2层。法定代表人马琳，行长。申诉人薛永祥和赵素英因不服北京市丰台区人民法院（以下简称丰台法院)的(2015)丰执异字第00213号执行裁定书和北京市第二中级人民法院（以下简称二中院）的（2016）京02执复18号执行裁定书，向本院申诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。2011年1月25日，赵素英与中国民生银行股份有限公司总行营业部（以下简称民生银行总行营业部）签订《个人借款合同》，编号为：个借贷字第101112011801954号。该合同第一部分第一章第2条约定，借款的期限、利率、具体用途等均以借款凭证为准。借款凭证为本合同的组成部分，借款凭证与本合同约定不一致的，以借款凭证为准。2011年2月21日，北京市中信公证处为赵素英、民生银行总行营业部出具（2011）京中信内经证字02790号公证书，赋予上述《个人借款合同》强制执行效力。2011年1月25日，赵素英、薛永祥与民生银行总行营业部签订《个人抵押合同》，编号为：个担抵字第101112011Y01954-1号。该合同约定，将赵素英名下位于丰台区大成里秀园1号楼1801的房产抵押给民生银行总行营业部，作为�素英与民生银行总行营业部之间贷款的抵押财产。2011年2月21日，北京市中信公证处为赵素英、薛永祥、民生银行总行营业部出具（2011）京中信内经证字02791号公证书，赋予上述《个人抵押合同》强制执行效力。2011年1月25日，薛永祥、赵素英与民生银行总行营业部签订《个人抵押合同》，编号为：个担抵字第101112011Y01954-2号。该合同约定，将薛永祥名下位于丰台区大成里秀园1号楼108的房产抵押给民生银行总行营业部，作为赵素英与民生银行总行营业部之间贷款的抵押财产。2011年2月21日，北京市中信公证处为赵素英、薛永祥、民生银行总行营业部出具（2011）京中信内经证字02792号公证书，赋予上述《个人抵押合同》强制执行效力。2013年4月2日，北京市中信公证处出具（2013）京中信执字00052号执行证书，载明申请执行人为民生银行总行营业部，被申请执行人为赵素英、薛永祥。该执行证书查实：民生银行总行营业部已依约如数放款给赵素英人民币478万元整，借款期限自2011年4月19日至2015年4月19日，执行年利率为9.975%。执行标的为：一、贷款本金人民币3182212.85元。二、截止至2013年3月11日，欠付利息、罚息共计人民币125702.9元。三、自2013年3月12日起至实际付清全部本息之日止的利息、罚息（按《个人借款合同》的约定计算）。四、公证费、律师费等债权人实现债权的全部费用（按实际发生额计算）。2015年10月19日，民生银行总行营业部向丰台法院申请强制执行。执行过程中，薛永祥向丰台法院提起不予执行证书申请,称:（2011）京中信内经证字02790号公证书、（2011）京中信内经证字02791号公证书、（2011）京中信内经证字02792号公证书及（2013）京中信执字00052号执行证书制作程序违法，请求法院裁定不予执行上述公证债权文书。具体理由为：第一，《公证程序规则》第一章第5条规定公证员应当亲自办理公证事务，公证处的其他人员协助公证员办理公证事务。本案中，公证书在制作过程中，我从来没有见过公证员，也没有去过公证处。公证书是民生银行总行营业部在其办公场所自己给自己办理的。第二，根据《公证程序规则》第三十六条之规定，公证应事实清楚，证据充分。本案中，公证处在没有查清民生银行总行营业部违约在先事实的情况下就出具公证书和执行证书，不符合法律规定。我们与民生银行总行营业部签订的《个人借款合同》第六章第33.2条规定，在甲方（赵素英）完全履行了本合同为其设定的义务，满足放款条件的前提下，乙方（民生银行总行营业部）应如期足额向甲方发放贷款。但实际情况正好相反，2011年1月25日，我们需要用钱时民生银行总行营业部称自己没钱不能提供贷款，2011年4月19日，我们已经不需要用钱了，银行将贷款硬塞给了我们。因此，银行没有按约定时间放款，违约在先。并且，民生银行总行营业部此前声称给我们优惠，即用钱的时候计息，不用的时候不计息，但是实际上我们不用钱的时候民生银行总行营业部也给计息了。综上，请求法院裁定不予执行涉案公证债权文书。为证明其主张，薛永祥向丰台法院提供了以下证据材料：1.2011年4月20日至2011年5月2日薛永祥与民生银行工作人员ＸＸ、黄某的短信记录。证明2011年4月份，民生银行总行营业部在薛永祥不需要放款时强行向其发放贷款，向银行贷该笔款项并非薛永祥的真实意思表示。2.中国民生银行特种转账借方凭证和中国工商银行电汇凭证。上述两份凭证证明，2011年4月19日，民生银行总行营业部放�时，薛永祥已不再需要该笔借款。民生银行总行营业部向丰台法院辩称：不同意不予执行申请人薛永祥的申请，请求法院依法予以驳回。事实和理由为：1.本案公证债权文书的公证程序合法，事实清楚，属于具有法律效力的公证债权文书。2.关于放款日期问题，双方签订的合同只是基本意向，具体放款日期应当以实际借款凭证为准。借款合同第2条也规定，借款期限以借款凭证为准。借款凭证写的是2011年4月19日，而且对方也进行了签字确认。因此，银行一方并未违约。关于借款合同中约定的1月25日放款，需要薛永祥提交审批材料由银行审批。当时薛永祥并未向银行提交，因此银行未放款。3.薛永祥关于用款时计息，不用款时不计息的说法我方也不予认可。因为其并未偿清该笔借款，即应视为薛永祥一直在使用该笔贷款，应当支付利息。4.公证程序也不存在违法之处。公证地点可以在公证处，也可以进行上门服务。综上，本案公证程序合法，公证债权文书合法有效，请求法院驳回薛永祥的不予执行申请。为证明其主张，民生银行总行营业部向丰台法院提交以下证据材料：1.个人额度借款支用申请审批单和个人借款凭证。证明2011年4月19日，赵素英向民生银行申请贷款478万元，申请借款期限为2011年4月19日至2015年4月19日。2.个人贷款放款通知书。证明民生银行总行营业部向赵素英发放贷款478万元。丰台法院查明：2011年2月21日，北京市中信公证处公证员霍妍与赵素英、薛永祥在民生银行进行谈话，谈话内容为：赵素英、薛永祥向民生银行西客站支行申请借款478万元人民币，以赵素英名下的位于北京市丰台区大成里秀园1号楼1801号�产、薛永祥名下的位于北京市丰台区大成里秀园1号楼108号房产抵押给银行，就此与银行签订借款合同、抵押合同，申请对上述合同办理赋予强制执行效力公证。上述合同均为赵素英、薛永祥本人亲自签署，如不能自愿履行合同义务，将自愿接受法院的强制执行。该谈话笔录上有赵素英、薛永祥的签字。另查，根据民生银行总行营业部出具的《个人借款凭证》显示，2011年4月19日，赵素英向民生银行总行营业部申请贷款，贷款账号为×××，账户性质为个人信贷专用账户；贷款金额为478万元，借款起始日期为2011年4月19日至2015年4月19日，执行年利率为9.975%，担保方式为抵押。根据民生银行总行营业部出具的《个人贷款放款通知书》显示，2011年4月19日，民生银行总行营业部向赵素英发放贷款478万元。再查，根据北京市中信公证处提供的光盘显示，2013年3月28日，公证员拨打赵素英、薛永祥电话，向其核实与民生银行总行营业部的借款情况，包括借款数额和尚欠本金及利息数额，赵素英对此予以认可；薛永祥虽多次表示是“银行违约在先，不需要款项时发放贷款”，但其亦对借款事实和未还款事实予以认可。丰台法院经审查认为,公证债权文书确有错误的，人民法院应当裁定不予执行。本案中，第一，根据北京市中信公证处的公证卷宗，北京市中信公证处在制作本案公证书的过程中，已通过谈话方式，向薛永祥、赵素英就公证的事项进行了核实，向其示明了法律后果。薛永祥、赵素英亦就借款及抵押情况，制作公证书的相应法律后果进行了认可。另，根据《公证程序规则》第二十八条规定，公证处�以派员外出核实情况。因此，本院认为，北京市中信公证处的公证程序合法，薛永祥关于其并未到过公证处、从未见过公证员、公证书是民生银行总行营业部在其办公场所为自己办理，因而公证程序违法的主张，缺乏事实和法律依据，对此本院不予支持。第二，薛永祥关于民生银行总行营业部未按《个人借款合同》约定的借款日期向其发放贷款，在其不需要贷款时放贷，违约在先的主张，本院认为，赵素英与民生银行总行营业部签订的《个人借款合同》中，已载明借款期限以借款凭证为准，赵素英于2011年4月19日填写的《个人借款凭证》中载明借款起始日为2011年4月19日，借款到期日为2015年4月19日。赵素英已于2011年4月19日收到民生银行总行营业部发放的478万元贷款，借款期限以其实际收到贷款之日起算，（2013）京中信执字00052号执行证书对此进行了查实，薛永祥亦�提出相应证据证明执行证书中存在内容与事实不符的情形。因此，该项请求不能成立，本院不予支持。其关于民生银行总行营业部违约在先的主张，可通过其他途径另行解决。综上，薛永祥的不予执行申请不能成立，本院不予支持。据此，丰台法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百三十八条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条，《公证程序规则》第二十八条之规定，于2016年1月15日作出（2015）丰执异字第00213号执行裁定驳回不予执行申请人薛永祥的不予执行申请。薛永祥不服丰台法院所作裁定，向二中院申请复议，请求撤销丰台法院作出的（2015）丰执异字第00213号执行裁定，裁定不予执行（2011）京中信内民证字第02790号公证书、（2011）京中信内民证字第02792号公证书和（2013）京中信执字第00052号执行证书。主要理由如下：一、公证程序违法。公证过程中公证员并未与我们谈话，公证是在民生银行西客站支行由银行业务人员自己办理的。二、公证的内容与事实不符。赵素英与民生银行总行营业部签订的《个人借款合同》中约定，该行应如期足额发放贷款，但该行并未如期发放贷款，在赵素英已不再需要贷款的时候强行发放贷款，已违约在先，公证书对此进行公证不符合法律规定。民生银行总行营业部称：复议申请人的复议申请缺乏事实根据和法律依据，请求法院驳回其复议申请。主要理由如下：一、我行与赵素英、薛永祥签订的《个人借款合同》和《个人抵押合同》符合法律规定和当事人真实意思表示。放款日期及放款条件等有明确约定，我方不存在违约情形。复议申请人在使用了贷款并无法偿还的情况下，提出银行本就不该向其发放贷款，理由无法成立。二、公证处出具公证债权文书和执行证书的程序合法有效，亦符合当事人的真实意愿。复议申请人在办理公证及公证处对其借款、欠款情况进行核实时，并未否认公证债权文书的真实性和法律效力；进入强制执行程序后，其却提出公证债权文书有问题，此抗辩没有依据。二中院审查认为，公证债权文书或执行证书的制作严重违反法定程序的，或者内容严重违背事实的，人民法院应当裁定不予执行。本案中，薛永祥主张公证书的制作违反法定程序，坚称从未见过公证员，而北京市中信公证处的公证卷宗显示，在制作本案公证书的过程中，公证员已通过谈话方式向薛永祥、赵素英就公证事项进行了核实，并示明�法律后果，故对薛永祥的上述主张本院无法采信。另，薛永祥主张公证的内容与事实不符，因为民生银行总行营业部未按《个人借款合同》约定的日期发放贷款、是银行违约在先，但该合同中明确约定，借款的期限以借款凭证为准，借款凭证与本合同约定不一致的，以借款凭证为准。赵素英填写的《个人借款凭证》中载明借款起始日为2011年4月19日，且其于当日收到了银行发放的贷款，故薛永祥的该项主张本院不予支持。综上，复议申请人薛永祥的复议理由，无法律和事实依据，本院不予支持。执行法院执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条之规定，2016年4月14日,二中院以（2016）京02执�18号执行裁定书裁定驳回薛永祥的复议申请，维持原裁定。薛永祥、赵素英向本院申诉称：请求撤销（2015）丰执异字第213号、（2016）京02执复18号，认定（2011）京中信内经证字02790号公证书、（2011）京中信内经证字02791号公证书、（2011）京中信内经证字02792号公证书及（2013）京中信执字00052号执行证书制作程序违法，具体理由为：第一，《公证程序规则》第一章第5条规定公证员应当亲自办理公证事务，公证处的其他人员协助公证员办理公证事务。本案中，公证书是在民生银行总行营业部的办公场所，由银行人员办理的，在制作过程中，我从来没有见过公证员，公证书是过了十几天后才给我的，公证书不是公证员亲自给我办理的，公证处拿不出唯一排他性的证据。第二，根据《公证程序规则》第三十六条之规定，公证应事实清楚，证据充分。本案中，公证处在没有查清民生银行总行营业部违约在先事实的情况下就出具公证书和执行证书，不符合法律规定。我们与民生银行总行营业部签订的《个人借款合同》第六章第33.2条规定，在甲方（赵素英）完全履行了本合同为其设定的义务，满足放款条件的前提下，乙方（民生银行总行营业部）应如期足额向甲方发放贷款。但实际情况正好相反，2011年1月25日，我们需要用钱时民生银行总行营业部称自己没钱不能提供贷款，2011年4月19日，我给银行发短信，告知我们已经不需要用钱了，条件不成熟暂缓办理，银行将贷款硬塞给了我们。因此，银行没有按约定时间放款，违约在先。并且，民生银行总行营业部此前声称给我们优惠，即用钱的时候计息，不用的时候不计息，所以我就办理了手续，但是实际上我们不用钱的时�民生银行总行营业部也给计息了。综上，请求法院裁定不予执行上述公证债权文书。本院查明事实与丰台法院和二中院查明事实基本一致。另查，丰台法院受理的(2015)丰执异字第00213号案件和二中院受理的（2016）京02执复18号案件的申请人均为薛永祥一人，没有赵素英。本院认为，公证债权文书或执行证书的制作严重违反法定程序的，或者内容严重违背事实的，人民法院应当裁定不予执行。本案中，根据北京市中信公证处的公证卷宗显示，在制作本案公证书的过程中，公证员已通过谈话方式向薛永祥、赵素英就公证事项进行了核实，并示明了法律后果，薛永祥、赵素英就借款及抵押情况，制作公证书的相应法律后果进行了认可。另，根据《公证程序规则》第�十八条规定，公证处可以派员外出核实情况。因此，薛永祥关于其并未到过公证处、从未见过公证员、公证书是民生银行总行营业部在其办公场所为自己办理，因而公证程序违法的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本案所涉借款合同中明确约定，借款的期限以借款凭证为准，借款凭证与本合同约定不一致的，以借款凭证为准。赵素英填写的《个人借款凭证》中载明借款起始日为2011年4月19日，且其于当日收到了银行发放的贷款478万元，故薛永祥关于民生银行总行营业部未按《个人借款合同》约定的借款日期向其发放贷款，在其不需要贷款时放贷，违约在先的主张，于法无据，本院亦不予支持。综上，执行监督申请人薛永祥的申诉主张，无法律和事实依据，本院不予支持。另一执行监督申请人赵素英在丰台法院受理的执行异议案件和二中院受理的执行复议�件中，并未作为申请人提出申请主张，丰台法院和二中院的裁定书中均未将其列为申请人，故其在本案中并非适格的执行监督申请人，其申诉不应受理，已受理的，应予驳回申请。综上所述，丰台法院的(2015)丰执异字第00213号号执行裁定书和二中院的（2016）京02执复18号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。薛永祥的申诉请求不能成立，本院不予支持。赵素英的申诉申请应予驳回。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条规定，裁定如下：一、驳回薛永祥的申诉请求。二、驳回赵素�的申诉申请。审判长  葛永江审判员  杨 林审判员  王 峰二〇一八年一月三十一日书记员  张 晨