四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）资民终字第1140号
上诉人（原审被告）简阳市卧龙寺公墓管理处，住所：四川省简阳市老君乡。
法定代表人曹宇，总经理。
委托代理人李宝平，四川泰仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）程进疆，男，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。
委托代理人刘小凤，四川元绪律师事务所律师。
上诉人简阳市卧龙寺公墓管理处（以下简称卧龙寺公墓管理处）与被上诉人程进疆劳动合同纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2015）简阳民初字第2885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月3日收到一审法院移送的案卷后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卧龙寺公墓管理处的法定代表人曹宇及其委托代理人李宝平与被上诉人程进疆及其委托代理人刘小凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，程进疆于2003年3月到卧龙寺公墓管理处工作，2008年1月1日起任副总经理，负责公墓的销售和管理工作。卧龙寺公墓管理处未与程进疆签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。程进疆的社会保险一直在新疆兵团第四师七十六团四连连续缴纳。2014年3月28日卧龙寺公墓管理处董事会研究决定，免去程进疆副总经理一职，任命其为市场拓展部主任。2014年7月31日，程进疆向卧龙寺公墓管理处提出辞职，同日，卧龙寺公墓管理处出具文件《简阳市卧龙寺公墓管理处关于同意程进疆同志辞职报告的通知》，并按月平均工资2967元，12个月计算程进疆的经济补偿金35604元。2014年8月1日，程进疆向卧龙寺公墓管理处递交《辞呈》一份，载明：“根据上级领导与本人谈话的意向，因特殊原因。本人现决定辞去在卧龙寺公墓的工作职务。”2014年8月3日程进疆领取经济补偿金35604元。程进疆在卧龙寺公墓管理处实际工作到2014年7月31日。2015年3月11日，程进疆领取2014年1月-7月的绩效工资6000元。双方因解除劳动合同发生纠纷，程进疆向简阳市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2015年7月13日作出简劳人仲案字（2015）第085号《仲裁裁决书》，裁决驳回了程进疆的仲裁请求，程进疆不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，请求判令如其诉讼请求。
另查明，程进疆2014年6月以前每月工资表上的工资是3000元，2014年6月-7月工资表上的工资是1800元，销售提成奖金单独发放。2013年1月-6月程进疆领取提成费用40000元。2014年4月-7月，程进疆领取绩效奖金共计3924元。2015年3月11日领取2014年1月-7月的绩效奖金6000元。程进疆的两名证人，证实近两年节假日值班，卧龙寺公墓管理处支付了值班费。2014年清明节值班，程进疆领取值班费346元，五一节领取值班费208元。2014年8月份左右，程进疆回新疆探亲，休假半个月。程进疆本人也陈述，由于其工作具有特殊性，需要向董事长请假，平时请假一般能获批准，但单位有紧急工作仍要处理。资阳地区2014年职工平均工资3308元／月。
原告程进疆的诉讼请求是：1、被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资66000元；2、被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金36396元；3、被告向原告支付休息日、国家法定节假日加班补助399932元；4、被告向原告支付公休假补偿金14300元；5、被告向原告支付2003年3月至2014年7月的养老保险和医疗保险补偿金52800元；6、被告支付原告2014年1月至7月年终绩效奖金80000元。7、本案诉讼费由被告承担。
原审法院经审理认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中原被告争议的问题有：1、双方是否建立有劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，程进疆与卧龙寺公墓管理处之间形成了长期固定的劳动用工关系，卧龙寺公墓管理处的规章制度适用于程进疆，程进疆从事的有报酬的劳动是卧龙寺公墓管理处的业务组成部分，符合事实劳动关系的构成要件。且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议的，依法向人民法院提起诉讼，人民法院应当按劳动关系处理。”虽然程进疆的社会保险一直在新疆兵团第四师七十六团四连缴纳，但不影响其与卧龙寺公墓管理处之间形成事实劳动关系的认定。对卧龙寺公墓管理处主张双方系劳务关系，不予认可，应依法认定双方已形成事实劳动关系。2、未签书面劳动合同的双倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，因未签书面劳动合同的双倍工资不属于劳动报酬，而是基于法律规定的一种惩罚性赔偿，不适用特殊仲裁时效期间的规定，该项请求的仲裁时效期间应从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。程进疆的该项请求已超过仲裁时效期间，依法不予支持。3、社会保险补偿金问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，劳动者可以主张因用人单位未缴纳社会保险而受到的损失，本案中卧龙寺公墓管理处未为程进疆缴纳社会保险，程进疆的社会保险一直在新疆兵团第四师七十六团四连缴纳，其仍可享受相关的社会保险待遇，并未有实际损失产生。程进疆称其在新疆的社保费用系自己全额缴纳的，卧龙寺公墓管理处应该补偿其单位应该承担的部分。因双方都没有举证证明未将社会保险关系转回四川的原因，综合全案的审理情况，原审法院认为程进疆作为副总经理，有能力也有一定的便利将社会保险关系转回四川，故采纳卧龙寺公墓管理处抗辩理由，系程进疆本人不愿将社会保险关系转回四川。故未给程进疆缴纳社会保险的责任不在卧龙寺公墓管理处，对于程进疆的该项请求，不予支持。4、解除劳动合同的经济补偿金问题。分析程进疆辞职前后的行为：程进疆的《辞呈》日期落款是2014年8月1日，卧龙寺公墓管理处同意辞职文件落款时间是2014年7月31日，补偿金明细也是2014年7月31日出具的，与常理不符。程进疆陈述《辞呈》是为了领取补偿金而补写的。结合2014年3月28日，卧龙寺公墓管理处董事会决定对程进疆降职降薪的情况。《辞呈》的辞职理由载明，“根据上级领导与本人谈话的意向”，原审法院认为并不是程进疆主动辞职，而是卧龙寺公墓管理处提出后，与程进疆协商解除劳动关系的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，卧龙寺公墓管理处仍应向程进疆支付解除劳动关系的经济补偿金。关于解除劳动关系后，程进疆应得的经济补偿金计算标准问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》?第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，程进疆作为分管销售的副总经理，固定工资3000元，其他收入与销售业绩直接挂钩，销售的提成费用应属于其工资收入的重要组成部分，其2013年1月-9月的销售提成费用40000元，平均每月为4444元，在加上固定工资3000元，每月可达7444元，程进疆主张每月固定报销的3000元，系误餐费、车辆维修费、电话费等，该3000元费用系工作经费，不属于工资收入。被告未提交2013年8月-2014年7月期间完整的收入记录，原审法院根据现有证据和程进疆的自认，确定程进疆2013年8月-2014年7月期间月平均工资收入不低于6000元。程进疆的工作时间为2003年3月至2014年7月，计11.5个月，故程进疆应领取的经济补偿金为6000元×11.5=69000元，扣除其已经领取的35604元，还应领取经济补偿金33396元。卧龙寺公墓管理处主张2015年3月11日支付的6000元不是绩效奖金，是为了解决双方纠纷额外支付的补偿金，要求在本案中予以品迭，其理由不充分，不予采纳。卧龙寺公墓管理处主张2014年7月31日程进疆的补偿金明细系双方协商一致，是合法有效的，程进疆反悔于法无据，原审法院认为，补偿金明细表并未反映出双方就经济补偿金的计算标准和金额进行了协商，程进疆仅在上签字确认领取了该款项35604元，故对于卧龙寺公墓管理处的该项主张，不予采纳。综上，卧龙寺公墓管理处应该支付程进疆解除劳动关系的经济补偿金33396元。5、加班费和公休假补偿金的问题。程进疆作为分管销售的副总经理，工作性质决定了，工作时间具有不固定性，其主要收入也源于销售提成，其放弃休息是为了获得更多的销售提成，被告卧龙寺公墓管理处也未对其进行考勤。故对程进疆要求支付加班费和公休假补偿金的请求，不予支持。6、2014年1月-7月的年终绩效奖金的问题。卧龙寺公墓管理处举证证明2014年4月-7月，程进疆领取了绩效奖金3924元。2015年3月11日，程进疆领取2014年1月-7月绩效奖金6000元。2014年程进疆工作7个月，未满一年，卧龙寺公墓管理处支付了其应得的绩效奖金，程进疆主张按照2013年提成费用80000元的标准领取绩效奖金的请求，无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第二条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：一、被告简阳市卧龙寺公墓管理处于本判决发生法律效力之日起三日内支付原告程进疆解除劳动合同的经济补偿金33396元；二、驳回原告程进疆其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由原告程进疆负担。
宣判后，被告卧龙寺公墓管理处不服，向本院提起上诉，请求依法撤销简阳市人民法院（2015）简阳民初字第2885号民事判决，并依法裁判驳回被上诉人的全部诉讼请求或起诉；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案一审法院认定上诉人支付被上诉人所谓的解除劳动合同的经济补偿金33396元错误。1、被上诉人与上诉人之间是劳务关系而不是劳动关系。首先，程进疆的社会保险关系在新疆兵团第四师七十六团，其次程进疆提供了劳动力并不意味着是接受劳动力的一方就是用人单位。最后，兵团社保中心的证明也非常明确，即程进疆为其单位的职工。2、假如双方是劳动纠纷，上诉人也不应该支付33396元经济补偿金。首先程进疆7月31日自己主动向管理处提出辞呈，只是到8月1日写的书面手续。其次，他主动提出辞呈后，也主动向公司提出经济补偿金的问题，对给多少经济补偿金，双方事实是磋商并达成了一致，上诉人支付，程进疆签字和领款，故双方对经济补偿金已经履行完毕。最后，被上诉人提成并不是工资的组成部分。管理处2015年3月11日支付给程进疆的所谓6000元“绩效奖金”是在他辞职后8个月缠闹的结果。不是他的劳务报酬，应当品迭。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院依法直接裁判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人程进疆答辩称：上诉人的请求不能成立，第一，上诉人认为是劳务关系与事实不符，程进疆是2003年就到上诉人处工作，双方按劳动者劳动关系来处理劳动事务，包括工资发放，工作安排，最后的解聘。第二，经济补偿金，一审查明双方是协商解除劳动关系应当给经济补偿金，上诉人认为是我们辞职的，而事实是被上诉人应上诉人的要求写的辞职。是因为上诉人的法定代表人发生了变化。第三，6000元的资金不是经济补偿金而是奖金不能抵扣经济补偿金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审过程中，双方当事人均未提交新的证据材料。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
证明本案的事实，有程进疆、卧龙寺公墓管理处的陈述、程进疆的身份证复印件、卧龙寺公墓管理处的营业执照、组织机构代码证、简劳人仲案字（2015）第085号《仲裁裁决书》、程进疆的《辞呈》、卧龙寺公墓管理处的文件、程进疆的工资表明细、程进疆补偿金明细、新疆兵团第四师七十六团的证明等证据在载卷。
本案争议的焦点是：1、程进疆与卧龙寺公墓管理处之间是否系劳动关系。2、程进疆辞职后，卧龙寺公墓管理处是否应当向其支付经济补偿金。3、若应支付经济补偿金，一审判决认定的标准及金额是否正确。
本院认为：一、关于程进疆与卧龙寺公墓管理处之间是否形成劳动关系的问题。程进疆于2003年3月起到卧龙寺公墓管理处工作，双方虽未签订书面劳动合同，但双方形成长期固定的劳动用工关系，卧龙寺公墓管理处的规章制度适用于程进疆，程进疆从事的有报酬的劳动是卧龙寺公墓管理处的业务组成部分，符合事实劳动关系的构成要件。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议的，依法向人民法院提起诉讼，人民法院应当按劳动关系处理”之规定，虽然程进疆的社会保险一直在新疆兵团第四师七十六团四连缴纳，但不影响其与卧龙寺公墓管理处之间形成事实劳动关系的认定。卧龙寺公墓管理处主张双方形成劳务关系的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定双方形成劳动关系正确，本院予以确认。
二、程进疆辞职后，卧龙寺公墓管理处是否应当支付经济补偿金的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，程进疆向卧龙寺公墓管理处提交书面辞呈的内容显示其辞呈原因系特殊原因，与卧龙寺公墓管理处出具“关于同意程进疆同志辞职报告的通知”的文件叙述的程进疆辞职的原因一致，虽二者的记载时间顺序颠倒，但程进疆自认自己书写的书面辞呈系事后补写，即程进疆以自己的行为追认了公司文件中对其辞职原因的描述，故应认定系程进疆因特殊原因单方提出与卧龙寺公墓管理处解除劳动关系。该种情形不属于法律规定用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，卧龙寺公墓管理处依法可以不向程进疆支付解除劳动合同后的经济补偿金。一审判决认定双方系协商一致解除劳动合同，根据程进疆的陈述，其系为领取经济补偿金而补写辞职报告，故可推定双方就是否解除劳动合同和支付经济补偿金进行了口头协商，在二者均协商一致的情况下程进疆才书写辞职报告并领取经济补偿金，在此情况下，程进疆再主张卧龙寺公墓管理处支付解除劳动合同经济补偿金的请求亦不应得到支持。故一审判决认定程进疆系与卧龙寺公墓管理处协商一致解除劳动合同并作出卧龙寺公墓管理处向程进疆支付经济补偿金的判决不当，本院予以纠正。
综上，上诉人卧龙寺公墓管理处的上诉理由部分成立，该部分请求本院予以支持。原判决认定事实清楚，适用法律不当致处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销四川省简阳市人民法院（2015）简阳民初字第2885号民事判决；
二、驳回被上诉人程进疆的诉讼请求。
本案一、二审诉讼费各10元，均由被上诉人程进疆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 彤
审 判 员 孙祖亮
代理审判员 严霁云
二〇一六年一月六日
书 记 员 龙 艳