河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）驻民一终字第00342号
上诉人（原审被告、反诉原告）驻马店市鑫鑫建筑有限公司。
法定代表人李新平，该公司经理。
委托代理人王艺婷，女，1978年9月10日出生，汉族。
被上诉人（原审原告、反诉被告）段永梯，男，1975年12月26日出生，汉族。
委托代理人李学峰，河南豫上律师事务所律师。
原审被告河南万城置业有限公司。
法定代表人孟超，该公司经理。
上诉人驻马店市鑫鑫建筑有限公司（以下简称鑫鑫公司）、因建设工程合同纠纷一案，不服上蔡县人民法院（2013）上民二初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫鑫公司委托代理人王艺婷，被上诉人段永梯的委托代理人李学峰到庭参加诉讼。原审被告河南万城置业有限公司（以下简称万城公司）经传票传唤无正当理由拒不出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2007年9月26日被告万城公司与被告鑫鑫公司签订建设工程施工合同一份，发包人为万城公司，承包人鑫鑫公司，由被告鑫鑫公司承揽被告万城公司在上蔡县上城华府住宅小区工程。2007年9月18日，被告鑫鑫公司与原告段永梯签订建筑施工协议一份，被告鑫鑫公司将上城华府7号、9号楼工程转包给原告段永梯承建。工程内容：工程及水电施工，工程质量标准：合格。承包价格：以单方作价为基数，一次包死。竣工以实际建筑面积计算总价款，单方造价为：地下室面积每平方米470元，地下室以上面积每平方米550元。工程总价款6833902元，付款方式：工程施工完二层、五层、八层内外墙，具备竣工条件给付已完成工程量的70%，验收合格后给付工程总价的97%。同时，原告段永梯向被告鑫鑫公司交纳保证金100000元，2008年3月3日双方又签订了补充协议，约定段永梯按工程总价款所交管理费由原约定10%调整为4%，段永梯分三次已向鑫鑫公司缴纳管理费145684.88元（工程总款6833902×4%=273356.08元），税费由鑫鑫公司承担。原告诉请工程款350000元，是其按地上面积每平方580元计算得出，而合同约定为每平方550元。工程总价款6833902元，原告段永梯已领取了6560433元，余款273469元未支付。庭审中双方认可该余款数额。工程完工后，7号楼、9号楼未进行验收，被告万城公司已投入使用，原告段永梯请求二被告支付下余工程款350000元，质量保证金100000元，退还其已交鑫鑫公司管理费145684.88元。因鑫鑫公司对工程质量等有异议，提起反诉，请求原告段永梯返还1、工程未施工部分及维修部分工程造价378395.17元；2、根据反诉人与被反诉人签订的《建筑施工协议》和《补充协议》，被反诉人应返还反诉人代为垫付的7号、9号楼实验费50000元、组织施工不力罚款3000元、施工管理不当罚款2050元，砂石款15841元和垃圾清运费1000元共计71891元，以及电费73623元、人身意外伤害保险费37422.4元，安监局罚款5000元、水资源费等21万元，此部分费用按比例承担21.134%，扣除原告已经支付的8000元，共计61232.48元。庭审中，鑫鑫公司对原告所建7号、9号楼未完工工程（外墙内保温）、不合格部分的维修工程及中空玻璃改为双层玻璃工程差价进行此三项鉴定。经驻马店市建诚工程咨询有限公司鉴定，结论为维修工程造价为50540元，未完工程（外墙内保温）为143825.88元（因双方均未提供保温构造做法），该项结论仅供参考；中空玻璃改为双层玻璃造价为45908.13元，鑫鑫公司提供工程预算表，以此作为反诉依据。被告万城公司提供鑫鑫公司证明及收款条，证明万城公司上蔡县上城华府项目工程款已全部支付给鑫鑫公司。另查明，段永梯与鑫鑫公司补充协议约定，管理费为273356.08元，原告已向鑫鑫公司缴纳管理费145684.88元，下欠管理费127671.2元未支付。为此，引起本案诉讼。
原审法院认为，鑫鑫公司与原告段永梯之间签订的该项目工程7号、9号楼建筑施工协议，虽系双方自愿协商达成，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定为合同无效”。段永梯不具备建筑资质条件，而是以鑫鑫公司名义进行分包工程施工，故双方签订的建筑施工协议，应为无效合同。上城华府项目工程发包人为被告万城公司，其与段永梯之间不存在合同关系，该项目工程承包人为被告鑫鑫公司，从二被告之间于2011年7月26日签订的结算协议及同月27日鑫鑫公司出具的收款条和结算证明，表明万城公司已将上城华府项目工程款与鑫鑫公司结算完毕，故在本案中，万城公司不应承担再次支付工程款的责任。虽鑫鑫公司与段永梯签订的建筑施工合同无效，但段永梯承建的7号、9号楼建筑施工完毕，在未经验收情况下，被告万城公司作为发包人已投入使用。实际施工人段永梯参照其与鑫鑫公司签订的建筑施工合同约定请求下余工程款，应予支持。原告诉请工程款350000元，计算有误，按合同约定计算其所承建的7号、9号楼工程总款6833902元，已领取工程款6560433元，下欠工程款应为273469元，双方均已认可，予以认定。发包人万城公司已将该项目工程款全部支付鑫鑫公司，鑫鑫公司应将下欠工程款273469元支付原告。但原告段永梯与被告鑫鑫公司补充协议中，约定有管理费事项，管理费为273356.08元，原告已向鑫鑫公司缴纳管理费145684.88元，下欠管理费127671.2元未支付，原告应以补充协议约定，将下欠管理费支付给鑫鑫公司。此款应与原告诉请的工程款273469元相互冲抵后，被告鑫鑫公司应支付原告段永梯下欠工程款145797.8元。原告段永梯在本诉中主张二被告退还其已缴纳的管理费145684.88元，无事实和法律依据，原告此项请求不予支持。关于段永梯请求质量保证金100000元是否支持，原告段永梯承建7号、9号楼在工程竣工后，虽没进行验收，但万城公司已投入使用，表明原告已将其承建工程交付使用，作为发包方的万城公司并未对该工程提出质量问题，且该工程已超过质保期限，同为建筑方的鑫鑫公司收取原告的质量保证金100000元应予退回原告。关于鑫鑫公司反诉工程未施工部分即外墙内保温工程及维修部分工程造价378395.17元是否支持，虽鑫鑫公司对原告所承建的7号、9号楼维修工程、外墙内保温及中空玻璃改为双层玻璃工程差价进行鉴定，鑫鑫公司并未提供上述部分双方进行协商约定的依据。2011年1月20日验收记录中未显示外墙内保温工程的验收。在2011年7月26日发包方万城公司与承包方鑫鑫公司的工程结算协议中并没有提及到鑫鑫公司申请鉴定的三项工程造价及差价扣除之事，而万城公司依约向鑫鑫公司支付了全部工程造价款。发包方万城公司在没有得到该工程验收合格交付情况下，已将争议住宅楼出售，业主已进行入住、使用，故反诉人鑫鑫公司请求段永梯返还工程未施工部分及维修部分工程造价378395.17元，缺乏相应的事实和法律依据，不予支持。关于鑫鑫公司反诉7号、9号楼试验费50000元、砂石款等71891元、水资源费及电费等61232.48元是否支持，其所垫付的试验费50000元，但其未提供试验单位为何处，试验费票据出处何方，鑫鑫公司未提供相应的依据，且双方所签施工协议及补充协议中没有明确约定上述费用的给付、交纳方式，在原审中段永梯的电费收据是其自行交纳应付费用，鑫鑫公司反诉各项费用缺乏相应的事实和法律依据，故鑫鑫公司反诉请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决，一、被告驻马店市鑫鑫建筑有限公司于判决生效后十日内支付原告段永梯工程款145797.8元，退还原告段永梯质量保证金100000元，共计245797.8元。二、驳回原告段永梯对被告河南万城置业有限公司诉讼请求。三、驳回被告驻马店市鑫鑫建筑有限公司的反诉请求。如被告驻马店市鑫鑫建筑有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20449元，原告段永梯负担6548元，被告驻马店市鑫鑫建筑有限公司负担13901元。财产保全费2270元，由原告段永梯负担。
宣判后，鑫鑫公司不服，向本院提起上诉称，段永梯应当返还工程未施工部分及维修部分的造价，其交纳的质量保证金不应退还，段永梯应当承担试验费用并按照其承建工程与小区的面积比例承担水费、电费、保险费、罚款。原审法院认定事实错误，请求依法改判。
被上诉人段永梯辩称，原审法院认定事实清楚，处理正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，双方当事人因建设工程合同发生纠纷。双方当事人对双方之间的建设工程合同因违法分包而无效的事实无异议，双方当事人争议焦点为段永梯应否对已建工程的质量问题承担责任、试验费用应否由段永梯承担及段永梯应否按照工程面积比例承担水费、电费等费用。关于工程质量问题，根据已查明的事实，鑫鑫公司将段永梯承建的七、九号楼未经竣工验收合格即交由万城公司出售。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。鑫鑫公司将段永梯所建工程在未经竣工验收合格的情况下投入使用，其又以部分质量不合约定为由向段永梯主张权利，于法无据。原判对其该项请求不予支持并无不当。关于试验费用问题，鑫鑫公司提交了由上蔡县鸿源建设工程质量检测有限公司出具的试验费用发票一份，该份证据并无注明交验材料出处及交验人等信息，无法证明试验费用支出系针对段永梯所建七、九号楼。关于段永梯应否按照工程面积比例承担水费、电费等费用的问题，双方当事人签订的合同及补充协议无效，且协议中并未约定争议费用的承担人及支付方式。根据《最高人民法院关于适用﹤中国人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。鑫鑫公司上诉称段永梯应当按照七、九号楼与上城华府小区整体面积的比例承担电费、水费等问题，段永梯不予认可。鑫鑫公司亦未提出充分证据证明此项约定的存在，应当承担举证不能的不利后果。原审法院判决对鑫鑫公司此项诉求未予支持，并无不当。综上，鑫鑫公司上诉理由不足，不予采纳。原判处理适当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6650元，由上诉人驻马店市鑫鑫建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文德群
审 判 员 丁 辉
代理审判员 杨振松
二〇一五年九月十四日
书 记 员 王 聪