广西壮族自治区阳朔县人民法院民 事 判 决 书（2015）阳民初字第992号原告阳朔县永宏混凝土有限公司。法定代表人徐永宏，该公司总经理。委托代理人阳小华，该公司职员。委托代理人李思，广西诚瑞律师事务所律师。被告唐广元。被告核工业长沙中南建设工程集团公司。法定代表人彭定湘，该公司董事长。委托代理人张涌，该公司的法律顾问。原告阳朔县永宏混凝土有限公司（以下简称阳朔永宏混凝土公司）与被告唐广元、被告核工业长沙中南建设工程集团公司（以下简称核工业长沙建设公司）买卖合同纠纷一案，本院于2015年7月30日受理，依法组成由审判员彭松担任审判长，审判员刘庆忠、人民陪审员覃初梅参加的合议庭，于2015年12月17日、2016年7月29日公开开庭进行了审理。原告阳朔永宏混凝土公司的委托代理人阳小华、李思、被告核工业长沙建设公司的委托代理人张涌到庭参加诉讼，被告唐广元经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。诉讼中，本院依原告申请，于2015年8月18日冻结了被告核工业长沙建设公司和唐广元在阳朔县交通运输局的工程款2300000元。本案现已审理终结。原告阳朔永宏混凝土公司诉称，被告核工业长沙建设公司承包阳朔县交通局发包的阳朔县荆垭隧道扩建改造工程。该工程由被告唐广元实际施工。原告负责该工程的搅拌水泥浇灌施工。经双方确认，原告的工程款为4951920元。被告给付了其中的2700000元。经原告多次催促，被告均以各种理由拒付其尚欠的工程款。请求判令被告连带给付原告工程款2251920元，诉讼费由被告承担。原告对其陈述事实在诉讼中提供的证据有：原告的营业执照（副本）、法定代表人证明，拟证明原告的诉讼主体资格。核工业长沙建设公司相关信息的电脑查询单、唐广元的身份证复印件，拟证明被告的诉讼主体资格。出货单，拟证明原告为隧道工程施工所用的工程材料、费用及被告尚欠的货款。送货单，拟证明原告为隧道工程施工交付的材料及施工费用的详细情况。《阳朔县荆垭隧道及附属沿线改扩建工程合同协议书》，拟证明核工业长沙建设公司且只有该公司承建阳朔县荆垭隧道扩建工程。《预拌混凝土购销合同书》，拟证明原告的材料单价。《施工承包协议》，拟证明被告核工业长沙建设公司才是本案所涉建设工程的施工方；被告唐广元没有施工资质，其只是上述公司的人员不是施工方；唐广元与上述公司实际上是转包关系。阳朔县荆垭隧道改扩建工程指挥部出具的《证明》（以下简称指挥部《证明》）。立信造咨字（2016）第32号工程造价鉴定意见书。但原告认为，鉴定意见书采用的图纸不完整，或者原告提供材料有遗漏；原告的混凝土单价较当时的市场价格已经有下浮，不应当再下浮其单价。被告唐广元没有提出答辩。被告唐广元在诉讼中没有提供证据。被告核工业长沙建设公司辩称，原告为唐广元施工的阳朔县荆垭隧道扩建改造工程提供预拌水泥。唐广元从原告处购买上述预拌水泥未及时支付货款而导致的本案纠纷，属买卖合同纠纷。本案确定的建设工程合同纠纷案由不恰当。核工业长沙建设公司不是上述买卖合同的当事人，与原告不存在任何法律关系。原告要求核工业长沙建设公司支付货款，没有事实和法律依据。请求驳回原告对核工业长沙建设公司的诉讼请求。被告核工业长沙建设公司为其辩解在诉讼中提供的证据有：转账支票存根、进账单、转账业务凭证、电汇凭证共20张，拟证明核工业长沙建设公司已经按合同履行付款义务。活期存款历史明细查询，拟证明核工业长沙建设公司已经付款给唐广元，唐广元对材料款也进行了支付，原告是与唐广元发生业务关系。经过开庭质证，原告提供的以下证据或者证据属性：原告的营业执照、法定代表人证明、核工业长沙建设公司相关信息的电脑查询单、唐广元的身份证复印件、《阳朔县荆垭隧道及附属沿线改扩建工程合同协议书》的真实性、《预拌混凝土购销合同书》的真实性，被告核工业长沙建设公司无异议。被告核工业长沙建设公司提供的以下证据：转账支票存根、进账单、转账业务凭证、电汇凭证、活期存款历史明细查询，原告无异议。但被告核工业长沙建设公司认为，《阳朔县荆垭隧道及附属沿线改扩建工程合同协议书》、《预拌混凝土购销合同书》与本案不具有关联性。原告认为，被告核工业长沙建设公司提供的证据证明了唐广元在施工中请原告做浇灌混凝土施工的事实，对唐广元授权的工地管理人员签收的单据，被告应当承担责任。被告唐广元对原告和被告核工业长沙建设公司提供的证据均没有提出质证意见。被告核工业长沙建设公司对原告提供的《施工承包协议》没有提出质证意见，但该证据来源于上述被告公司，由该公司持有。本院认为，被告唐广元对证据不提出质证意见，是其对其质证权利的放弃。《阳朔县荆垭隧道及附属沿线改扩建工程合同协议书》，对本案所涉建设工程的建设及承包主体具有证明力，与本案具有关联性。原告和被告核工业长沙建设公司提供的上述部分当事人不提出质证意见且其他当事人无或者对真实性无异议的证据，除《预拌混凝土购销合同书》外，具备客观性、关联性和合法性，本院作为认定本案事实的根据。至于被告核工业长沙建设公司提供的证据的证明力，本院根据证据的内容及法律的相关规定进行裁判。原告提供以下证据，被告核工业长沙建设公司有异议，认为：出货单、送货单，其不具备真实性、合法性和关联性。出货单，其由原告单方制作，不具备证明力。送货单，其签收人员不是隧道工程项目部的工作人员，其没有工程实际施工人唐广元或其授权人签名，不足以证明货物已经送到工地。指挥部《证明》，其内容不真实，其中只有杨攀和徐祥贵是而其他人都不是项目部的工作人员。工程造价鉴定意见书，其不合法，其要证明的内容应当由原告举证而不应当由法院委托鉴定；鉴定机构在征求意见稿的异议期届满前出具鉴定意见书，侵犯了核工业长沙建设公司的鉴定参与权；鉴定机构根据原告单方提供的资料作出的鉴定结论，与本案买卖合同纠纷不具有关联性；唐晓晖的证明属证人证言，但唐晓晖未出庭作证且其证言内容没有其他证据佐证，其证明不能单独作为认定案件事实的根据，因法院未对其进行认证，其也不能作为鉴定的依据；指挥部《证明》未经质证，不能作为鉴定的依据；鉴定结论对混凝土标号和使用量没有作出说明，也没有混凝土是由原告提供的根据；鉴定机构根据原告提供的送货单确定鉴定标的，没有实际意义。本院认为，原告提供的指挥部《证明》，为本案所涉建设工程的指挥部所出具。唐晓晖等是本案所涉建设工程的施工管理人员，这有上述指挥部《证明》等予以证明。原告提供的送货单，是原告送货的原始凭证，其有唐晓晖等施工管理人员签收确认。原告提供的工程造价鉴定意见书，是本院根据原告的申请委托鉴定机构鉴定的结果，不违反民事诉讼法关于举证责任的规定。上述鉴定意见书在征求意见稿的异议期届满前出具，及在鉴定时作为鉴定依据之一的指挥部《证明》未经质证，这有瑕疵，但经庭审质证和鉴定机构对被告核工业长沙建设公司异议书的复函，这种瑕疵不足以影响鉴定结论的客观性和合法性。上述鉴定意见书对原告主张的建筑材料价款具有证明力，与本案具有关联性。唐晓晖的证明则不是上述鉴定意见书的鉴定依据。混凝土标号、使用量及混凝土是由原告提供的根据，其则包含在鉴定意见书的鉴定依据即原告提供的送货单中；鉴定机构根据原告提供的送货单确定鉴定标的，符合情理。上述证据，被告核工业长沙建设公司有异议，但没有提出足以将其推翻的证据。上述证据，经综合分析判断，具备客观性、关联性和合法性，本院作为认定本案事实的根据。原告提供的出货单，其在性质上是原告的陈述，其有送货单印证部分，客观性、关联性和合法性可以确定，本院作为认定本案事实的根据。其其余内容，被告否认，且没有其他证据印证，其客观性不能确定，本院不作为认定本案事实的根据。原告提供的《预拌混凝土购销合同书》，其标的非本案诉讼标的且与本案诉讼标的无事实和法律上的关联，本院不作为认定本案事实的根据。根据当事人提供的证据，结合当事人的陈述，本院确认以下法律事实：2013年8月20日，作为承包人的被告核工业长沙建设公司与作为业主的阳朔县交通运输局签订《合同协议书》，承包业主建设的阳朔县荆垭隧道及附属沿线改扩建工程第一合同段工程项目（长约0.76KM，其中隧道长约0.12KM）的实施。其《合同协议书》第四条载明：根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为人民币30950952.87元。2013年10月14日，被告核工业长沙建设公司（甲方）与被告唐广元（乙方）签订《施工承包协议》，将其承包的上述工程承包给被告唐广元施工。其《施工承包协议》载明：（第二条1）甲方负责提供承接该项目的一切法律文书，乙方负责一切费用，甲方与业主签订施工合同并办理相关手续；（第二条2）本项目由乙方组建项目经理部并组织施工，独立核算、自负盈亏；（第二条3）甲方根据工程结算总价收取2%的管理费，营业税、企业所得税等一切税费均由乙方负担，其余税费由乙方按项目所在地税务部门规定缴纳；（第二条6）甲方派出技术管理人员2人、财会人员1人代表甲方对工程质量、进度、安全、资金进行监督管理，甲方派出人员管理项目部印章和财务专用章；（第三条1）项目由甲方与业主签订施工合同并在工程所在地开设银行专用账户，该账户由甲方管理，此专用账户作为甲方与项目业主工程预付款及进度款项唯一往来账户；（第三条2）乙方必须保证工程款专款专用，且不得以任何理由拖欠工程所用材料款和民工工资，如发生拖欠，甲方有权扣留部分工程款直接支付其拖欠款项，由此造成的一切后果及损失由乙方承担；（第四条10）乙方必须全面实施甲方与业主所签订的工程施工合同，承担该合同规定的全部义务和责任，并负责以上项目所需资金的筹措。上述荆垭隧道第一合同段工程由被告唐广元进行了施工。被告核工业长沙建设公司为该工程的实施设立了专用账户“核工业长沙中南建设工程集团公司阳朔荆垭隧道及附属沿线改扩建工程№1标”，并使用该账户在2013年3月6日至2015年4月17日期间分17笔向被告唐广元付款共计2361.0594万元。2013年12月25日至2015年5月19日，原告提供、销售了多种规格的预拌混凝土共计11300余方给被告唐广元用于上述工程的隧道工程施工，被告唐广元给付了其中的货款2700000元。被告唐广元自2015年6月后下落不明，此前其没有与原告结算上述建筑材料价款。诉讼中，经原告申请，本院委托广西立信工程造价咨询有限公司对原告提供、销售的预拌混凝土价款进行鉴定，上述受委托公司于2016年7月1日作出立信造咨字（2016）第32号工程造价鉴定意见书鉴定，按照信息价，原告提供的预拌混凝土造价为4836103.00元；市场价相对于信息价有10-20%的下浮，下浮比例请法庭裁定，建议下浮15%。原告为上述鉴定支付了鉴定费24000元。本院认为，债务应当清偿。原告提供、销售预拌混凝土给被告唐广元用于本案所涉建设工程的施工，被告唐广元是上述预拌混凝土买卖关系的直接买方，其应当支付货款。原告与被告唐广元没有进行货款结算，其货款数额可以按照本案工程造价鉴定意见书鉴定的金额4836103.00元下浮15%即按照4110687.6元确定。被告唐广元在本案中应付原告的货款应为上述4110687.6元减去被告唐广元已付的货款2700000元的余额即应为1410687.6元。原告与此相符的诉讼请求，本院予以支持。《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。被告核工业长沙建设公司转包本案所涉建设工程给被告唐广元施工，违反了上述法律的强制性规定，且其明显存在恶意串通情形。上述被告应当对其违法行为的后果，包括因上述违法行为而设立的债务承担连带责任。且因违反了法律的强制性规定，上述被告之间的本案所涉工程转包合同关系无效，被告唐广元不是本案所涉建设工程的合法有效的施工方，而被告核工业长沙建设公司是。因此，被告核工业长沙建设公司应当对本案所涉工程所产生的施工方负债，包括本案购买建筑材料的负债承担施工方应当承担的民事责任。被告核工业长沙建设公司应当对被告唐广元的本案债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六十一条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十九条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的，判决如下：一、被告唐广元偿付原告阳朔县永宏混凝土有限公司预拌混凝土货款1410687.6元。二、被告核工业长沙中南建设工程集团公司对本判决第一项债务承担连带清偿责任。三、驳回原告阳朔县永宏混凝土有限公司的其他诉讼请求。本案受理费24815元，由原告阳朔县永宏混凝土有限公司承担9270元，由被告唐广元和被告核工业长沙中南建设工程集团公司共同承担15545元；鉴定费24000元、公告费（金额凭票据确定）、财产保全费5000元，由被告唐广元和被告核工业长沙中南建设工程集团公司共同承担。上述应付款项，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行给付完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费［户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。审 判 长  彭 松审 判 员  刘庆忠人民陪审员  覃初梅二〇一六年八月九日书 记 员  黎晓梅