广东省江门市新会区人民法院民 事 判 决 书（2015）江新法双民初字第324号原告张同人，男，1974年7月30日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托代理人阮雄辉，广东贯虹律师事务所律师。被告吴天，男，1977年8月6日出生，汉族，住广西钦州市钦南区。委托代理人陈莹，广东良匠律师事务所律师。被告李剑波，男，1982年1月26日出生，汉族，住四川省南溪县。原告张同人诉被告吴天、李剑波合伙协议纠纷一案，本院于2015年7月9日立案受理后，依法由审判员张松坚适用简易程序独任审理，审理过程中由于发现案情复杂转为普通程序，由审判员袁伟雄担任审判长，与审判员张松坚，代理审判员陈晓建组成合议庭进行审理，后变更由审判员袁伟雄担任审判长，与审判员苏达昶、人民陪审员阮关宏组成合议庭进行审理，并于2016年6月23日两次公开开庭进行了审理。原告张同人及其委托代理人阮雄辉，被告吴天的委托代理人陈莹，被告李剑波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张同人诉称：原告与两被告合伙挂靠承接单位为江门新会华润燃气有限公司在新会大道至华润万家的压燃气工程，工程全部施工完毕并经新会区市政局验收合格后三人终止合作，被告吴天与原告于2013年7月22日签订《关于终止双方合作协议》约定：原、被告合作经营的工程均已完工，决定2013年7月22日终止合作关系,被告吴天向原告支付53万元分红利润，被告吴天支付完上述53万元后，其余工程款归被告吴天所有。被告李剑波其后向原告出具《确认书》，同意被告吴天与原告于2013年7月22日签订的终止合作协议。但签订终止合作协议后，被告吴天没有按约向原告支付款项，被告李剑波也没有履行监督义务，原告经多次向被告追讨无果。据此，请求法院判令：1.被告吴天向原告支付欠款53万元及从2013年7月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿日止的利息，被告李剑波对被告吴天的上述债务承担连带清偿责任。2.诉讼费由两被告负担。原告在举证期限内提供的证据有：1.合伙协议1份（原件）。拟证明原告与被告吴天为了明确一直以来的合伙关系，就合伙事宜签订合伙合同。2．入股协议1份（原件）。拟证明原告与被告吴天于2012年5月5日一致同意被告李剑波入伙。3、关于终止双方合作协议2份及确认书1份（原件）。拟证明原、被告已清算并终止合伙关系。依据该协议，被告吴天应支付原告53万元，后终止协议经被告李剑波确认。根据第三条约定，三人共同出资购买合伙期间的机械设备，所以被告吴天在答辩陈述原告没有出资是不属实的。4、新会区市政配套工程质量确认书1份（复印件，证据来源是我方在新会市政局调取的）。拟证明合伙施工工程已经于2013年12月30日经竣工验收并投入使用。被告吴天实际上已与业主方进行了结算，被告吴天应将合伙清算款支付给原告。5、合伙收入支出明细1份（复印件，没有原件，证据来源：一直以来所有收入和支出包括加油费，公司路桥费都是由吴天记录的，这明细表也是吴天制作的）。拟证明被告吴天在合伙期间一直负责管理全部合伙资金，并以其个人账户进行合伙款项的收支。该明细同时可以证明被告吴天于2012年5月9日收到被告李剑波的出资10万元。6、三方合作经营协议书一份（原件）。拟证明在2013年3月2日，原告与被告吴天又进行了合伙经营，既然被告吴天说原告有收回扣的情形，但又进行了合伙，这不符合常理。被告吴天答辩称：一，张同人虽先起诉，但张同人才是导致《关于终止双方合作协议》约定的工程款无法收回的原因。吴天与张同人实际的合作情况是：因两人没有建筑工程施工资质，两人共同承接的定向钻穿越等工程，吴天以前一直都是卖材料，张同人从事非开挖工程已有十多年，工程主要都通过张同人的关系介绍回来，发包人安排到哪就到哪施工，谁方便就与发包人结算或拿工程款。但在整个合作过程中，基本都是吴天出资，张同人凭着他有关系就不出资，还多次向吴天借钱说是用在承接工程、关系疏通、工地费用等，但最后都没有下文，比如2台3**定向钻机、1台2**的二手地龙定向钻机、3台江铃工程车辆（其中两台被盗）及一台美国进口蚀导向仪均为吴天单独出资，特别是吴天从第三方渠道了解到张同人在介绍购买定向钻机的过程中竟然还背着吴天吃回扣，因此吴天觉得张同人没有任何诚信可言，双方无法合作下去，经过协商吴天与张同人双方签订了《关于终止双方合作协议》，约定收到协议里面的工程款再进行分配。但张同人负责具体施工、技术和生产，在其管理的过程中工地向来管理混乱，帐目不清，双方签订终止协议后经吴天多次追讨均没有向吴天提供过任何相关验收和结算资料及其他结算依据，造成吴天没有办法向发包方追索工程款。由于张同人其没有提供该所有约定项目通过合格验收的证据、而且工程主要由张同人介绍的老客户，施工过程中又是由其负责生产管理，与发包方业务往来等打交道均是由张同人负责，发包人在吴天没有结算依据的情况下又不承认吴天，导致上述协议无法履行、工程款迟迟无法追回。终止协议后吴天多次与张同人交涉，要求其提供结算和追款依据，张同人皆找理由和借口推搪，甚至张同人还找借口说施工质量有问题发包方不同意结算工程款，但张同人又一直不提供任何施工有质量问题和发包方不同意结算的具体事实依据，在整个施工过程中，具体做过那些工程甚至张同人都没有向吴天说明清楚。张同人还甚至跟吴天说因为双方是没有施工资质的，建设单位是违法分包工程给我们，承包合同是违法、无效的，要求结算工程款是违法所得，就算去法院告发包方也没有用。吴天本着双方合作好合好散、善始善终的原则一直忍声吞气与张同人交涉，在吴天与张同人多次交涉争论未果后，吴天要求张同人尽快与施工队办理验收和结算。二、本起诉状所陈述的事实与理由也不成立。张同人所陈述的事实“原告与两被告合伙挂靠承接建设单位为江门新会华润有限公司在新会大道至华润万家的压燃气工程。”，所描述的“工程全部施工完毕并经新会区市政局验收合格”与原告所举证的证据《证据材料清单》的第2点“新会区市政配套工程质量确认书”并不能证明与张同人和吴天有任何关系，描述的施工单位为“广西佳讯管道工程有限公司”，张同人也没有提供与吴天合伙挂靠广西佳讯管道工程有限公司的证据。所以诉状所陈述的事实与理由也不成立。三、双方还没有真正清算，张同人要求吴天支付合伙收益即分割合伙财产没有依据。因张同人主要负责具体施工，其怠于与发包人结算，导致合伙钱数不清、财务状况混乱而导致终止合作，并且在双方终止协议签订后没有及时向吴天提供相关工程验收结算资料造成工程款追讨困难，双方签订的《关于终止双方合作协议》参照《合伙企业法》：“第二十一条合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。”的规定，在没有进行完全的清算之前，张同人要求吴天支付合伙收益即分割合伙财产没有依据，其起诉请求依法应予驳回。并且张同人需要对目前工程款难以回收负主要责任。四，李剑波不是合伙成员，其签名材料不能证明张同人主张。据吴天的了解：李剑波是中山恒凯管道工程公司的前员工（张同人的原来直接下属），后系因工作纪律问题被该司辞退，经张同人的安排下进入工地做事，当时李剑波进入工地工作后张同人提议李剑波入股，根据三方签订的《入股协议》第9条约定，李剑波要支付10万元入股款《入股协议》才能生效，但李剑波入股协议签订后一直说因为资金紧张没有实际出资，从张同人与吴天签订的《关于终止双方合作协议》中也可证明这点，终止协议中没有李剑波参与的三方共同签订、同时也没有对李剑波任何相关股东权益的约定，证明李剑波没有真正入股的事实也得到张同人的承认，即《入股协议》一直未生效，李剑波就不能成为合伙人，其签名的任何文件都是无效的，无权对吴天进行监督或证明张同人任何主张。并且，在张同人提供的两项证据材料中，《关于终止双方合作协议》后面增加的李剑波签署的内容签名和《确认书》，很明显都是李剑波在与张同人的串通下为专门配合张同人起诉吴天而后来补填的，原因是：其一、李剑波签署的日期为2013年7月22日，与张同人和吴天签署的日期是同一天，为何不直接参与终止协议的签署？双方具同等法律效力、吴天所持的另一份协议为何没有李剑波的签名、只有张同人的有？其二、难道李剑波在没有任何利益驱动的情况下会无理由主动地帮张同人签名和提供《确认书》？然后让张同人把自己告上法庭？自己设个圈套主动提供证据来让张同人来告自己？这些都令人难以信服！由此可见，张同人的诉讼请求、理由和其提供的事实证据前后矛盾。另外，基于李剑波以往的经历和本诉讼案中配合张同人起诉吴天的事实，说明李剑波的言辞无可信之处，其提供的《确认书》和其终止协议和签名、以及在本合伙人诉讼案中所做任何对张同人有利的证词都不可信，由其以被告的身份来配合张同人起诉吴天的事实就可见一斑；张同人在合伙期间工地管理混乱、账目不明、向吴天索要的费用一直都没有说明去向、凭借其管理生产之便签订终止协议后还一直占用吴天一台徐工32T钻机和一台地龙二手钻机，经吴天多次索要仍未归还吴天，并且双方合作协议签订后又百般拖延不提供工程的具体说明和相关资料给吴天，综上，原告列举的事实和理由、和其提供的证据都不能证明其诉讼请求，依法应予全部驳回。请求人民法院依法查明事实，保护吴天的合法权益。被告吴天在举证期限内提供的证据有：1、吴天身份证一份（复印件）。拟证明吴天身份情况。2、《吴天划款给张同人统计表》、银行划款凭证。拟证明吴天向张同人借出垫资、借款等合计27万元。3、《工业品买卖合同》两份。拟证明吴天、张同人一起购买两台2台3**定向钻机，南京瑞格公司的代表就是江泰然。4、《吴天付款购买定向钻机情况统计表》、银行划款凭证、收据、江泰然短信截图。拟证明吴天独立支付购买两台定向钻机及配件价款（合计：1103400元），根据南京瑞格公司代理江泰然告知账户分别划款购机情况，张同人应返还一半出资。5、《入股协议》一份。拟证明李剑波并未按约定支付入伙出资，其不是合伙人，其出具的意见及文书对吴天无效。被告李剑波答辩称：我们以前在外面公司工作，后来原告与吴天合伙后，他们要求我帮他们做事，后来回来新会冈州大道工作，在2013年5月，吴天叫我入资10万元给我5%股份，后来我也同意入伙。做完新会南区的工作后，因为工地上的事情，多次与吴天的弟弟的意见不同发生争议，后来到珠海工作的时候，吴天要我不要管事，后来要求我回来江门办退伙事宜。之后我回中山工作，他们二人经过协商给回我10万元工资，包括三个月工作。但之后吴天给了我49000元，吴天叫余款要求张同人支付给我。我也不同意承担连带责任。对于吴天的答辩意见，是吴天诬蔑我，保留追究其的权利，派出所也进行了报案。对于吴天陈述说我偷车的事宜，我不同意，由吴天进行举证。在我管理期间，很多工资都由我代支付了，至于吴天确认欠我的钱10万元，我有录音，证明吴天同意给我。被告李剑波在举证期限内没有证据提交。本庭根据原告及被告李剑波的申请进行调取的证据：2012年6月18日《江门市区依附于城市道路(桥梁)建设各种管线、杆线设施申请表及可附图》、新会区市政配套工程质量确认书、关于变更施工单位的说明、2012年3月19日《江门市区依附于城市道路(桥梁)建设各种管线、杆线设施申请表及可附图》、新会区市政配套工程质量确认书（编号：G13-005）、2013年4月27日关于变更施工单位的说明各一份。经庭审质证、辩证，本院对原告张同人提供的证据认证如下：证据1、2，被告吴天对其真实性、合法性没有异议，本院对证据1、2予以采纳；证据3，被告吴天对证据中有张同人与吴天签名的《关于终止双方合作协议》真实性、合法性没有异议，对此证据予以采纳，对有被告李剑波签名的《关于终止双方合作协议》及《确认书》，由于被告李剑波签名仅是追认上述协议内容，并未增加或减少张同人及吴天在协议中的权利和义务，因此本院对此证据予以采纳；证据4，由于该证据未能证明与本案存在关联性，因此本院对此证据不予采纳；证据5，由于没有原件且未有其他证据予以佐证，本院对此证据不予采纳；证据6，由于被告吴天没有相反证据予以反驳，本院对此证据予以采纳。本院对被告吴天提供的证据认证如下：证据1，原告没有异议，本院予以采纳；证据2，原告张同人对关联性有异议，在没有其他证据予以佐证下，该证据中转账款项并未能证实被告吴天主张事实，因此本院对此证据不予采纳；证据3，原告对此证据没有异议，本院予以采纳；证据4，原告张同人对关联性有异议，在没有其他证据予以佐证下，该证据中转账款项并未能证实被告吴天主张事实，因此本院对此证据不予采纳；证据5，与原告提交的证据2一致，本院予以采纳。对本院根据原告张同人及被告李剑波的申请调取的证据，由于该证据未能证明与本案当事人之间存在关联性，因此本院对此证据不予采纳。综合原、被告双方的陈述及本院采信的证据，查明事实如下：2011年8月1日，张同人与吴天签订一份《合伙协议》组建天人工程咨询有限公司并约定：第一条、张同人与吴天各出资50%。……。第三条、利润分配和亏损分担办法，1.企业的利润分配、亏损由合伙人依照出资比例平均分担；……。第四条、合伙企业事务执行，1.……；3.吴天负责市场经营、工程款的回收，市场业务费用，合伙人同意后发生该项费用可实报实销，未经股东双方同意的，不可以报销；4.张同人负责施工队伍组建、具体施工人员安排，设备管理以及施工技术安全，并向合伙人告知施工进度、质量、人员安排、费用支出等相关事宜，转机、仪器等固定资产安全责任由合伙人共同承担；5.公司成立前合伙的资金账户由吴天代管理，并详细记录流动资金账户进出帐，并定期向合伙人告知，施工过程中超过5000元的现金支出经合伙人同意后方可执行工地施工人员待遇由双方协商同意后确定，工地流动资金由施工队长保管，原则上不超过20000元，少于2000元，由合伙账户汇出；6.公司成立后合伙的资金账户由双方指定的专职人员管理，按照公司财务制度运作。2012年5月5日，吴天、张同人与李剑波签订一份《入股协议》约定：经原合股人吴天、张同人两人一致同意：由第三方合伙人李剑波出资人民币10万元，吸收李剑波入股。共同挂靠“广西裕华建设集团有限公司”或另行成立公司（待定）承接江门华润燃气有限公司、新会华润燃气有限公司天燃气管道定向穿越施工工程或其他定向穿越工程。一、原未入股前的出资和股份比例为：吴天50%，张同人50%；二、李剑波入股后的股份比例变更为：吴天47.5%，张同人47.5%，李剑波5%；三、李剑波按5%股份的比例享有共同资产的所有权益和利润分配，股份不得转让、非全体合伙人同意不得退股。四、合伙企业如扩大经营，后续投入资金从经营产生的利润支付或由吴天和张同人投入，李剑波不用投入；后企业经营亏损或经营损失由吴天和张同人共同承担，李剑波不用承担（出现施工安全事故而导致损失的除外）；因施工安全事故导致的损失和赔偿，李剑波从本人5%的经营利润中扣除外，不需要额外支付。五、李剑波在合伙期间，不得参与或组建非所属本合伙企业开挖工程的其他经营行为，如有违反，本协议所约定李剑波拥有的5%股份的所有权益和自动终止，合伙企业或吴天和张同人个人均不需要向李剑波支付任何款项或赔偿。六、李剑波10万元的入股资金，在2013年2月10日前如果5%的经营利润不足10万元的，不足部分，从吴天和张同人两人的经营利润中补足给李剑波。七、李剑波对合伙人企业的经营事务享有知情权，有权了解合伙企业的经营事务和财务状况。八、本协议一式三份，吴天、张同人、李剑波每人各执一份，具同等法律效力；因执行本协议所引起的争议，申请仲裁或向人民法院起诉。九、生效期限：原合伙人收到李剑波人民币10万元入股资金、三方签字后即时生效到合伙企业经营结束时终止。2013年7月22日，吴天与张同人签订一份《关于终止双方合作协议》约定由双方共同合作经营的江门华润燃气有限公司、新会华润燃气有限公司、肇庆德庆华润燃气有限公司、东莞企石给排水定向钻穿越工程、番禺榄核污水工程等，以上工程均已完工，现经双方友好协商决定截止2013年7月22日终止合作关系，并作如下约定：一、吴天收到工程款向张同人支付人民币伍拾叁万元（￥530000元）的分红利润（根据每笔回款的到帐金额向乙方支付不低于50%的金额，吴天支付完张同人￥530000元后，双方合作所有工程的其余工程余款（含质保金）所有权归吴天个人所有。二、以下双方的共同债务及费用由吴天负责偿还和支付：1.佛山钻龙公司￥66000元工程欠款；2.江胜的工程欠款约￥270000元；3.江苏徐工钻机代理商江泰然设备尾款￥18000.00元；4.番禺榄核污水排水工程材料余款；5.工人的剩余工资；6.回收工程款的后续费用。三、吴天、张同人共同出资购买的定向钻机及设备仪器、车辆平均分配。四、以上协议双方自愿协商达成并承担违约责任，双方签字后生效。另，李剑波在张同人持有的《关于终止双方合作协议》上签名同意上述两人协议，并出具确认书确认同意协议内容：由吴天支付张同人不少于530000元的分红利润，主要设备包括2台徐工产32吨定向钻机和3台江铃工程车辆（3米3厢式货车双排座）、一台美国进口月蚀导向仪。此后，张同人认为吴天未有按约定支付款项，李剑波亦未履行监督义务，遂向本院提起诉讼。本院认为：本案为合伙协议纠纷。原告张同人与被告吴天、李剑波达成的协议及签订的《合伙协议》、《入股协议》及《关于终止双方合作协议》均是各方当事人真实的意思表示，并未违反法律规定，合法有效应受法律保护。合同各方当事人应严格遵守,自觉履行约定的义务。关于原、被告双方是否已经实际终止合伙协议并已结算工程款的问题？从2013年7月22日吴天与张同人签订《关于终止双方合作协议》内容来看，该协议书中双方已对合作经营的工程已完工进行了确认，并对工程款、合作期间共同出资购买的财产、共同债务、费用的分配及支付进行了约定，该协议约定的当事人权利义务明确、条理清晰，因此本院确认原、被告双方已经实际终止合伙协议并已结算工程款。关于原告张同人是否有权要求被告吴天支付工程款的问题？《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第５５条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”由于吴天与张同人签订的《关于终止双方合作协议》约定：“吴天收到工程款向张同人支付人民币伍拾叁万元（￥530000元）的分红利润（根据每笔回款的到帐金额向乙方支付不低于50%的金额，吴天支付完张同人￥530000元后，双方合作所有工程的其余工程余款（含质保金）所有权归吴天个人所有。”按此约定吴天应向张同人支付530000元分红利润，但对于吴天支付上述530000元是否必须以收到工程款为前提条件，否则不用支付的问题？首先，张同人与吴天签订合伙协议时已明确分工，吴天是负责市场经营、工程款的回收，因此工程款的回收完全由吴天掌控，工程款是否已全部收取或部分收取，张同人完全不知情；其次，从2013年7月22日签订《关于终止双方合作协议》后，吴天未有提交任何证据证明其是否有收取工程款；再是，就算吴天未收到工程款，其亦应通过诉讼或其他方式进行积极追偿，但吴天至此未提交证据，属怠于行使权利，如按上述前提条件执行对原告张同人来说有失公平，因此原告张同人现诉请被告吴天支付530000元系其合法权益的行使，本院对此项请求予以支持。对于原告请求的利息从2013年7月23日起按中国人民银行同期贷款利率计付的问题？《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定：对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。由于原被告双方在协议中没有约定上述款项的支付时间及标准，因此原告诉请逾期利息应自本案起诉之日（即2015年7月9日）起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息至实际清偿之日止。关于被告李剑波是否涉诉合伙成员之一及被告李剑波是否需对被告吴天支付530000元分红利润承担连带责任的问题？根据其与原被告三人签订的《入股协议》第9条约定：“生效期限为原合伙人收到李剑波人民币10万元入股资金、三方签字后即时生效到合伙企业经营结束时终止。”由于未有证据证明李剑波已实际出资10万元，因此被告李剑波入伙的协议未生效，亦即被告李剑波不是涉诉合伙成员之一。此外，原告诉请被告李剑波需对被告吴天支付530000元分红利润承担连带责任没有任何依据，本院对此请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第５5条的规定，判决如下：一、被告吴天应在本判决发生法律效力之日起十日内支付款项530000元及相应利息（利息以530000元为本金从2015年7月9日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付至实际清偿之日）给原告张同人。二、驳回原告张同人其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序，案件受理费9100元，保全费3320元，合计12420元，由被告吴天负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。当事人上诉的，应当在递交上诉状的次日起七日内向江门市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  袁伟雄审 判 员  苏达昶人民陪审员  阮关宏二〇一六年十月十四日书 记 员  苏丽珍