陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕民终51号上诉人（原审原告）：西飞集团进出口有限公司。住所地：西安市阎良区西飞大道*号。破产管理人：陕西丰瑞律师事务所。破产管理人负责人：窦醒亚，陕西丰瑞律师事务所律师。委托代理人：王庆梅，陕西丰瑞律师事务所律师。委托代理人：芦小银，陕西丰瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司陕西省分行。住所地：西安市碑林区南广济街**号。负责人：杨新丰，该行行长。委托代理人：秦涛，陕西永嘉信律师事务所律师。委托代理人：王茜伦，陕西永嘉信律师事务所律师。原审第三人：南通明德重工有限公司。住所地：南通市通州区五接镇明德路*号。破产管理人：南通明德重工有限公司清算组。上诉人西飞集团进出口有限公司（以下简称西飞公司）与被上诉人中国建设银行股份有限公司陕西省分行（以下简称建行陕西分行）、原审第三人南通明德重工有限公司（以下简称明德公司）储蓄存款合同纠纷一案，西安市中级人民法院于2015年7月23日作出（2015）西中民三初字第00038号民事判决，宣判后，西飞公司不服，上诉至本院，本院于2015年11月30日作出（2015）陕民二终字第00133号民事裁定，将本案发回重审。西安市中级人民法院另行组成合议庭作出（2016）陕01民初261号民事判决，西飞公司仍不服上诉至本院。本院依法组成合议庭进行了公开开庭审理，上诉人西飞公司的委托代理人王庆梅、芦小银及被上诉人建行陕西分行的委托代理人秦涛、王茜伦到庭参加了诉讼，原审第三人明德公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现本案已审理终结。西飞公司向一审法院起诉请求：判令建行陕西分行返还西飞公司款项156710208.27元，支付划款日至实际返还之日的利息（至起诉日2015年1月14日的利息746550.02元，合计157456758.29元）；由建行陕西分行承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2010年9月14日，明德公司与加拿大ALGOMA中央股份有限公司签订《造船合同》。2010年10月6日，明德公司与西飞公司签订《船舶进出口合作协议》，双方作为《造船合同》的共同卖方。2010年12月8日，西飞公司作为甲方（保函申请人）与建行陕西分行（乙方）签订了合同编号分别为MD153-SUL-01、MD152-GB-04、MD156-SUL-04、MD158-SUL-06的《出具保函协议》四份，该协议书约定：甲方因代理出口船舶需要,申请乙方为其出具保函，金额分别为叁仟贰佰捌拾捌万美元、贰仟贰佰壹拾陆万美元、叁仟零捌拾贰万伍仟美元、叁仟零捌拾贰万伍仟美元的预付款退款保函；第四条若受益人向乙方索赔，乙方有权独立判断索赔要求以及索赔金额是否符合保函的约定；乙方对外赔付，无须事先征得甲方同意，甲方承诺不提出任何异议。第五条甲方同意，乙方可采取下列任一种方式支付索赔款项：1.直接从甲方在乙方或中国建设银行系统开立的任何账户中支付；2.实现反担保权利予以支付；3.乙方先行垫付。第七条违约责任及发生危及乙方债权情形的补救措施一、甲方违约情形（一）甲方违反本合同任一约定或违反任何法定义务；（二）甲方明确表示或以其行为表明将不履行本合同项下的任一约定。二、可能危及乙方债权的情形（一）发生下列情形之一，乙方认为可能危及本合同项下的债权安全的：甲方发生承包、托管（接管）、租赁、股份制改造、减少注册资本金、投资、联营、合并、兼并、收购重组、分立、合资、（被）申请停业整顿、申请解散、被撤销、（被）申请破产、控股股东/实际控制人变更或重大资产转让、停产、歇业、被有权机关施以高额罚款、被注销登记、被吊销营业执照、涉及重大法律纠纷、生产经营出现严重困难或财务状况恶化、法定代表人或主要负责人无法正常履行职责；（二）发生下列情形之一，乙方认为可能危及本合同项下的债权安全的：甲方没有履行其他到期债务（包括对中国建设银行各级机构或其他第三方的到期债务），低价、无偿转让财产，减免第三方债务，怠于行使债权或其他权利，或为第三方提供担保；（三）甲方的股东滥用公司法人独立地位或股东有限责任，逃避债务，乙方认为可能危及本合同项下债权安全的。……三、甲方违约或发生可能危及乙方债权的情形，或甲方在基础交易项下违约或可能发生保函项下的索赔情形，乙方有权行使下述一项或几项权利：（一）要求甲方全额支付乙方垫付的款项、逾期利息、复利以及其他费用；（二）行使担保权利；（三）要求甲方追加保证金或其他担保；（四）要求甲方赔偿损失；（五）法律许可的其他救济措施。第八条其他款项，四、应付款项的划收，对于甲方在本合同项下的全部应付款项，乙方有权从甲方在中国建设银行系统开立的账户中划收人民币或其他币种的相应款项，且无须提前通知甲方。需要办理结售汇或外汇买卖手续的，甲方有义务协助乙方办理，汇率风险由甲方承担；协议还约定了其他内容。2010年11月30日，明德公司与建行陕西分行签订了四份《反担保保证合同》，约定鉴于建行陕西分行与西飞公司签订了编号分别为MD153-SUL-01、MD152-GB-04、MD156-SUL-04、MD158-SUL-06的《出具保函协议》，并同意依照《造船合同》约定出具或委托第三方出具保函，明德公司愿意提供连带责任保证。明德公司、西飞公司、建行陕西分行签订了《船舶建造专用资金监管协议》，鉴于明德公司和西飞公司，双方作为联合卖方与船东达成《造船合同》，该合同的执行依赖于联合卖方开出船东接受的预付款退款保函；明德公司和西飞公司双方签订《船舶进出口代理协议》，双方达成一致，对本船的建造资金进行监管；建行陕西分行接受西飞公司的申请，愿意在明德公司、西飞公司双方接受本协议约定的资金监管协议下，开出船东接受的预付款退款保函；协议还约定了其他内容。2010年12月6日，明德公司与西飞公司向建行陕西分行出具承诺书，承诺：1、在船舶建造期间，如果发生10条船舶中任一条船舶实际建造进度落后于建造计划表，明德公司将提供新的建造赶工计划并落实方案，如果计划制定后两月内实际生产仍落后于原建造计划，明德公司和西飞公司将按照该船舶合同价款的5%缴存保证金并存放贵行，直至船舶建造进度符合原建造计划，明德公司和西飞公司才可向贵行申请释放该保证金；2、3、…。2013年1月7日，建行陕西分行向西飞公司和明德公司发告知函，载明：该项目7条船均较原定生产计划出现了不同程度的拖期，我行将执行两家公司向我行出具的联合承诺函中的第一条，现要求向我行缴存船舶合同价款的5%的保证金等，请抓紧落实并向我行缴存相应比例的保证金。2013年2月28日，西飞公司向建行陕西分行发回复函，载明，由于船舶建造进度不断拖期，根据目前形势判断，即使后续资金充足，明德公司保证生产进度，MD152，MD153也肯定在弃船前无法交船等内容。2013年9月4日，建行陕西分行将西飞公司在其处开立的11个银行账户内的资金人民币114729327.72元，6721780.57美元，其中：61001902900052516931人民币船舶专用账户113536886.54元；61001902900052505991人民币船舶专用账户33152.45元；61014220000220101851美元船舶专用账户426446.97美元、6112232.42美元；61014220000220100869美元待核查户103854.95美元；61001902900052528893人民币保证金户154.39元61001902900052521706人民币保证金户1115835.52元；61001902900052529304人民币保证金户447.01元；61001902900052518427人民币保证（自有账户）6453.88元；61001902900050011497人民币一般存款户（自有账户）36397.93元；61014220000220100193美元结算户（自有账户）136.5美元；61014220000220100225美元结算户（自有账户）79109.73美元，全部划转至以西飞公司名义开立的4个账户内，后又于2013年9月11日将该四个账户内的资金（人民币1192522.33元、人民币113544613.36元、183102.96美元、426451.12美元）全部转至其内部账户中，并将西飞公司该四个账户销户。2013年10月17日建行陕西分行将西飞公司61014220000220101851账户内的6112232.42美元转至其内部账户。庭审中，建行陕西分行称除西飞公司4个自有账户（人民币42851.81元、79246.23美元）外，其余账户均与船舶业务有关。2013年9月11日，建行陕西分行向西飞公司发送告知函，告知西飞公司：基于贵公司已违反2010年12月8日与我行签订的《出具保函协议》及贵公司于2010年12月6日向我行出具的《承诺书》有关约定和承诺，我行在多次催收无果后，按照相关协议有关约定采取了相应的救济措施，并已告知贵公司。鉴于贵公司目前财务状况已经严重恶化，并涉入重大经济纠纷，请贵公司尽快提供反担保措施，保障我行授信业务安全。2013年9月13日，西飞公司向建行陕西分行发送告知函，告知建行陕西分行：我公司开展的海天船舶贸易和永乐铝轮贸易项目出现4.3亿元左右的风险债权，从目前形势来看，此部分债权难以收回。为此将导致我公司净资产出现巨额负数，将直接威胁到我公司的银行征信系统，可能导致我公司生产经营出现严重困难、财务状况极度恶化。陕西省高级人民法院（2014）陕民二初字第00002号民事裁定书载明，建行陕西分行诉请西飞公司和明德公司按照双方签订的《出具保函协议》、《反担保保证合同》，增加保证金152510980元人民币，并承担连带责任。在庭审中，明德公司针对建行陕西分行要求其增加保证金的诉讼请求提出抗辩称，建行陕西分行已经从建行陕西分行、西飞公司、明德公司三方在建行陕西分行处开立的“船舶建造共管账户”中扣划了购船方和加拿大支付的船舶建造款1.5亿余万元人民币，该款已作为保证金被扣划了。建行陕西分行认可其在三方共管账户中扣划船舶建造款153617029.60元人民币。西飞公司也认为建行陕西分行在三方共管账户中扣划的1.5亿余万元人民币系保证金。西飞公司以经营不善，不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务为由申请破产，西安市中级人民法院作出（2013）西民四破字第00006-01号民事裁定书，受理其破产清算申请。庭审中，建行陕西分行提供国外银行来电通知书，证明其于2016年3月18日已向船东赔偿MD152、MD153、MD156、MD158船舶65723058.36美元，折合人民币426818685.6015元，经质证，西飞公司认为该证据真实性无法确认，建行陕西分行扣划行为发生在此之前，与本案无关。上述事实，有《造船合同》、《船舶进出口合作协议》、《出具保函协议》、《反担保保证合同》、《民事裁定书》、告知函、对账单、银行凭证、庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，西飞公司与建行陕西分行签订的《出具保函协议书》是双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人应按照合同的约定行使权利和履行义务。西飞公司认为涉案款项为其存款，建行陕西分行将该款划转至其内部账户，侵犯了西飞公司的合法权益，请求建行陕西分行返还。根据查明的事实，西飞公司与建行陕西分行对在西飞公司名下账户内款项性质分歧，除西飞公司4个自有账户外，其余账户均与船舶业务有关，故建行陕西分行扣划款项的性质并非单一存款。西飞公司与建行陕西分行签订的《出具保函协议书》及明德公司、西飞公司、建行陕西分行签订的《船舶建造专用资金监管协议》对保证金账户未明确约定，在建行陕西分行诉西飞公司及明德公司保证合同纠纷，陕西省高级人民法院（2014）陕民二初字第00002号案件中，西飞公司及明德公司均认可建行陕西分行在西飞公司名下账户中扣划资金系保证金。因此，涉案款项系保证金的事实各方均无异议。《出具保函协议书》约定，西飞公司违约或发生可能危及建行陕西分行债权的情形，建行陕西分行有权要求西飞公司追加保证金等；对于西飞公司在本合同项下的全部应付款项，建行陕西分行有权从西飞公司在中国建设银行系统开立的账户中划收人民币或其他币种的相应款项，且无须提前通知西飞公司，故在西飞公司出现财务恶化的情况下，建行陕西分行出于对保证金安全性的考虑，对保证金进行划转，符合《出具保函协议书》的约定，综上，西飞公司主张该款项是其在建行陕西分行处的存款，要求予以返还的诉请，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回西飞公司的诉讼请求。案件受理费829084元，由西飞公司负担。西飞公司上诉请求：1、依法撤销西安市中级人民法院（2016）陕01民初261号民事判决；2、依法改判建行陕西分行返还西飞公司款项156,710,208.27元，并支付划款日至起诉日（2015年1月14日）的利息746,550.02元，合计157,456,758.29元，以及支付起诉日至实际返还之日的利息；3、由建行陕西分行承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）本案事实认定错误。1、一审中，建行陕西分行提交的2013年1月7日《告知函》、2013年2月28日《回复函》、2013年9月11日《告知函》三份证据均未提交原件，该公司对三份证据的真实性不予认可，一审法院未经核实即予以认定，缺乏依据。2、陕西省高级人民法院（2014）陕民二初字第00002号民事裁定（以下简称2号裁定）不能作为本案认定依据。首先，该民事裁定是一份撤诉裁定书，系程序性法律文书，不具有确认案件事实的法律效力。其次，2号裁定系陕西省高级人民法院就建行陕西分行诉西飞公司保证金一案所作出的民事裁定，在该案中，西飞公司及明德公司的委托代理人陈述案件所涉款项系保证金不符合事实，该款项并非保证金，且代理人未经特别授权，代理人的陈述系越权代理。3、本案所涉11个银行账号分别为西飞公司出口代理业务需要的信用证保证金账户、一般结算户、或美元核查户。一审判决以该公司部分账户内的资金与船舶业务有关为由认定该公司资金并非单一存款没有任何依据，且该认定与判决结果没有任何关系。4、一审判决依据《出具保函协议书》认定建行陕西分行有权扣划该公司账户内的资金是极其错误的。《出具保函协议》仅约定建行陕西分行在特定情况下有要求追加保证金的请求权，该行并不享有擅自扣划西飞公司存款作为保证金的权利；建行陕西分行扣划西飞公司账户内资金时，建行陕西分行对该公司不享有任何应付款项，保证金亦不属于应付款范畴，故建行陕西分行在扣划该公司款项时并不享有扣划保证金的权利。（二）一审判决适用法律错误。1、一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条及《最高人民法院》第二条，属于适用法律错误，西飞公司完成了举证责任，建行陕西分行所举证据不能证明其主张，应承担举证不能的法律后果。2、建行陕西分行擅自扣划西飞公司款项的行为属于侵权行为，一审判决未进行认定。建行陕西分行答辩称，1、一审判决认定该行根据《出具保函协议》约定直接扣划西飞公司名下资金不构成侵权正确。首先，2010年12月8日，西飞公司和该行签订《出具保函协议》，约定在船舶制造可能出现问题或西飞公司偿付能力可能出现问题的情况下，应当向该行追加反担保款项，且对西飞公司应当支付的全部应付款（包括保证金），该行有权从其在建行系统开立的全部账户中扣收人民币或其他币种的相应款项，且无需提前通知西飞公司，即西飞公司已事先以协议约定的方式，授权该行在特定条件下直接扣划其账户内资金，在有授权的情况下，扣划资金的行为不构成侵权。其次，该行扣划资金的条件是具备的。《出具保函协议》第七条第三款约定扣划资金的条件是：出现“可能危及乙方债权的情形”，包括但不限于西飞公司财务状况恶化，船舶交付出现逾期。2013年，西飞公司确实涉及重大法律纠纷、财务状况恶化，船舶交付也出现延期，因此，扣划资金的条件是具备的。2、该行陕西分行扣划资金与陕西省高级人民法院审理的02号民事裁定案件中资金（人民币152，510,980.00元）基本为同一标的。2013年该行诉西飞公司和明德公司追加152,510,980元保证金时，该行预计MD153船舶保函赔款大约2540余万美元，按照当时汇率（1：6左右）计算基本能够覆盖。2013年9月和10月，该行扣划西飞公司11个账户中全部资金114,729,327.72元人民币和6,721,780.57美元。在陕西省高级人民法院审理的追加保证金案中，西飞公司和明德公司均明确认可该行所扣金额就是保证金。3、由于西飞公司未向船东赔付索赔款项，2016年3月18日，该行已根据保函约定替西飞公司垫款68,102,438.82美元，其中MD153船舶项下保函垫款本息合计27,964,155.62美元，利息税990,554.83美元。即使以该款扣划的前述资金偿还，也远远不够抵偿该行在MD153船舶保函项下的垫款。4、对于西飞公司所称两份告知函及一份回复函未提交原件与事实不符。一审中，该行提交了三份证据的原件，但西飞公司不到一审法院质证，并非未提交原件。综上，请求驳回西飞公司的上诉请求，维持原判。本院庭审中，对于西飞公司不予认可的两份告知函及一份回复函，建行陕西分行提交了该三份证据的原件，西飞公司质证认为，该公司未收到两份告知函，对该两份证据的真实性不予认可，对西飞公司回复函的真实性予以认可。本院对西飞公司的回复函的真实性予以认可。对于两份告知函，不影响本案事实的认定。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，陕西分行扣划西飞公司账户款项的行为是履行合同的合法行为。首先，建行陕西分行的扣划行为符合《出具保函协议》的约定，该协议第七条违约责任第二项约定：可能危及乙方债权的情形（一）发生下列情形之一，乙方认为可能危及本合同项下债权安全的：甲方……生产经营出现严重困难或财务状况恶化……。第三项甲方违约或发生可能危及乙方债权的情形的，或甲方在基础交易项下违约或可能发生保函项下的索赔情形，乙方有权行使下述一项或几项权利：（三）要求甲方追加保证金或其他担保。该协议履行过程中，西飞公司于2013年2月28日向建行陕西分行出具《回复函》记载，2012年下半年，明德公司出现融资难问题，对此，明德公司及西飞公司正在努力化解。同时，由于船舶建造进度不断拖期，根据目前形势判断，即使后续资金充足，明德保证生产进度，MD152、MD153也肯定在弃船期前无法交船。据此，建行陕西分行认为，西飞公司已明确MD152、MD153在弃船期前肯定无法交船，导致可能发生保函项下的索赔情形，且西飞公司2013年9月13日告知函亦表明，西飞公司存在4.3亿元左右的风险债权，2013年9月时，此部分债权仍难以收回，可能导致西飞公司生产经营出现严重困难、财务状况极度恶化，故西飞公司2013年9月存在生产经营出现严重困难、财务状况极度恶化的客观事实。《出具保函协议》第八条其他条款四、应收款划收：对于甲方在本合同项下的全部应付款项，乙方有权从甲方在中国建设银行系统开立的账户中划收人民币或其他币种的相应款项，且无须提前通知甲方”，故建行陕西分行扣划西飞公司款项的行为符合《出具保函协议》的约定。对西飞公司提出应付款不包括保证金的理由，《出具保函协议》中保证金条款设立的目的是为了保证建行陕西分行单方债权的安全或实现，协议中“要求甲方追加保证金或其他担保”条款应理解为建行陕西分行的权利，而不需经双方合意或通过诉讼途径寻求司法确认，故保证金应属于西飞公司向建行陕西分行应付款的范畴，西飞公司的理由不能成立。其次，在本院审理的2号案件中，西飞公司及明德公司均认可建行陕西分行在西飞公司名下账户中扣划资金系保证金，故涉案款项应系保证金。对西飞公司提出2号案件本院作出的是一份民事裁定书，不具有确认事实的效力的问题，经查，该案系建行陕西分行起诉请求西飞公司及明德公司缴纳保证金，因西飞公司及明德公司确认建行陕西分行所扣划的款项即保证金，建行陕西分行撤回起诉。因此，西飞公司及明德公司在该案中对扣划款项系保证金的事实进行了确认，该确认行为系对案件事实的陈述，不属于超出代理权限的事项，西飞公司提出2号民事裁定不能作为依据及委托代理人对案外资金确认为保证金，超出代理权限，代理人表述不能作为定案依据的理由不予采纳。关于西飞公司提出本案所涉11个银行账号分别为西飞公司出口代理业务需要的信用证保证金账户、一般结算户、或美元核查户，一审判决以该公司部分账户内的资金与船舶业务有关为由认定该公司资金并非单一存款没有任何依据，且该认定与判决结果没有任何关系的问题，在所涉账户中有信用证保证金账户及其他账户，故一审认定扣划款项的性质并非单一存款，并无不当。对于西飞公司提出本案适用法律错误的问题，根据上述查明的事实，其理由不能成立，本院依法不予支持。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费829081元由西飞集团进出口有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵小平审判员  倪 健审判员  杨晓梅二〇一七年二月二十七日书记员  矣妍霄