福建省南平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽07刑终327号
原公诉机关福建省南平市延平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某炜，男，1997年9月11日出生于福建省南平市延平区，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省南平市延平区。现因涉嫌犯盗窃罪，于2017年2月10日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕，现羁押于南平市看守所。
辩护人张盛海，福建海山律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林键，曾用名詹林，男，1977年11月22日出生于福建省南平市延平区，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省南平市延平区，现住福建省南平市延平区。曾因犯故意伤害罪，于2007年12月19日被南平市中级人民法院判处有期徒刑二年十个月，2009年1月29日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2017年2月10日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕，现羁押于南平市看守所。
原审被告人吴麟京，男，1964年9月30日出生于福建省南平市延平区，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省南平市延平区。曾因吸食毒品，分别于2010年9月30日、2010年10月13日、2013年4月25日、2013年5月9日、2015年10月9日被南平市公安局延平分局行政拘留十三日、强制戒毒二年、行政拘留十四日、强制戒毒二年、行政拘留十三日。现因涉嫌犯盗窃罪，于2017年2月10日被刑事拘留，因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于同年3月16日被逮捕，现羁押于南平市看守所。
福建省南平市延平区人民法院审理福建省南平市延平区人民检察院指控被告人林某炜、林键犯盗窃罪，被告人吴麟京犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二0一七年十一月八日作出（2017）闽0702刑初347号刑事判决。被告人林某炜、林键不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派检察员林志伟、助理检察员李焕彬出庭履行职务，上诉人（原审被告人）林某炜及其辩护人张盛海，上诉人（原审被告人）林键及原审被告人吴麟京到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年1月28日凌晨，被告人林某炜在南平市延平区外滩壹号酒吧捡到被害人候某的苹果手机一部，并将手机卡丢弃。林某炜发现候某的手机未设置密码，就在苹果手机上添加自己的指纹后，发现该手机支付宝账户内有人民币54000余元，便想将钱款占为己有。林某炜电话联系被告人林键，告知其捡到手机和发现该手机支付宝账户内有人民币54000余元之事，让林键提供一个支付宝账户将钱款转出占为己有。林键遂提供了其持有的被告人吴麟京的户名为“魔”的支付宝账户给林某炜用于转钱。
2017年1月28日1时许，林某炜将候某手机支付宝账户内人民币30000元转入吴麟京的支付宝账户。同时林键联系吴麟京，告知其林某炜捡到一部手机，已经将手机支付宝账户内人民币30000元钱转入吴麟京的支付宝账户。吴麟京明知是犯罪所得，没有表示反对，并于1月28日下午电话联系林键，主动提出如果被公安机关追查，以由其承担责任为名，要求分得人民币10000元。2017年1月29日凌晨，林某炜又将候某的手机支付宝账户内的人民币24000元转入吴麟京的支付宝账户。林键在收到人民币24000元后，再次告知吴麟京。2017年2月1日左右，林键按之前的约定分给吴麟京人民币10000元，剩下的钱款被林键和林某炜挥霍。
2017年2月9日，被告人吴麟京、林键分别在南平市延平区西门岭、南平市延平区洋后镇大演村山羊坑被公安机关抓获。2017年2月10日，被告人林某炜在南平市延平区西门小区上江城被公安机关抓获。现该苹果手机已扣押并发还给被害人候某，案发后候某已获得保险理赔款54000元。
原判认定上述事实的证据有支付宝转账记录、扣押决定书、扣押、发还物品清单、提取笔录、手机通话记录、银行账户明细、释放证明书、公安机关出具的抓获经过、户籍证明、违法、犯罪信息查询记录、前科材料等书证，被害人侯某的陈述，以及被告人林某炜、林键、吴麟京的供述及辨认笔录等。
原判认为,被告人林某炜、林键的行为均已构成盗窃罪。被告人吴麟京的行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。三被告人归案后如实供述其罪行，积极退出赃款，具有从轻处罚的情节。其中，被告人林键有犯罪前科，可酌情从重处罚。依法判决：一、被告人林某炜犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。二、被告人林键犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八千元。三、被告人吴麟京犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。四、被告人林某炜已退出的非法所得人民币二万元，被告人林键已退出的非法所得人民币二万四千元，被告人吴麟京已退出的非法所得三千二百四十八元，予以没收上缴国库。被告人吴麟京尚未退出的非法所得人民币六千七百五十二元，继续予以追缴，上缴国库。
上诉人林某炜上诉称：其当庭自愿认罪、悔罪，积极退赃，一审判决未综合考虑上述从轻情节，量刑畸重。请求二审予以减轻处罚或者适用缓刑。
辩护人以相同理由为上诉人林某炜辩护。
上诉人林键提出的上诉理由：1.仅提供支付宝账号，未分得赃款，并无非法占有他人财物的目的；2.系经公安机关电话通知到案，具有自首情节；3.协助公安机关抓捕同案犯吴麟京，具有立功情节。请求二审法院酌情从轻处罚。
原审被告人吴麟京对一审判决认定的犯罪事实无异议，但请求二审给予从轻改判。
出庭履行职务的检察员意见是：上诉人林某炜、林键犯盗窃罪，原审被告人吴麟京犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人林键未主动投案，在民警找其核实犯罪事实时极力隐瞒自己的犯罪事实，为印证自己的无罪辩解以摆脱罪责，才带领公安机关找到吴麟京，其行为不能认定为具有自首及立功情节。上诉人林某炜、林键的上诉理由均不能成立。建议二审法院综合本案犯罪事实、情节依法裁判。
经审理查明，认定上诉人林某炜、林键犯盗窃罪，原审被告人吴麟京犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实有经一、二审庭审举证、质证并查证属实的证据证实，本院依法予以确认。二审期间，上诉人林某炜及其辩护人、上诉人林键及原审被告人吴麟京均未提供新的证据。
根据审理查明的事实和法律的规定，针对上诉人林某炜及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见、上诉人林键提出的上诉理由及原审被告人吴麟京的辩解，出庭检察员发表的出庭意见，本院综合评判如下：
对上诉人林键提出其仅提供支付宝账户，未分得赃款，并无非法占有他人财物的主观故意的上诉理由。经查，在案的支付宝账号信息、交易明细及交易账单截图、林键13860000133号码和吴麟京13799136438号码在1月27日至2月10日的通话记录、手机提取照片、辨认笔录及上诉人林某炜、林键、原审被告人吴麟京的供述等证据一致证实，林键明知同案人林某炜欲将他人遗失的手机支付宝账户内的54000元转出占为己有，仍将自己控制使用的吴麟京名字注册的支付宝账户提供给林某炜，帮助其将失主侯某支付宝内的54000元全部转出，同时还联系吴麟京帮助隐瞒该犯罪所得，事后共同挥霍。上述行为显属以非法占有为目的的共同盗窃犯罪。故上诉人林键提出的此上诉理由不能成立，不予采信。
对上诉人林键提出其是在未被采取强制措施情况下，经公安机关电话通知到案，应认定具有自首情节的上诉理由。经查，在案的南平市公安局延平分局刑警大队出具的归案情况、情况说明及上诉人林某炜、林键及原审被告人吴麟京的供述等证据证实，案发后，公安机关通过技侦手段、走访调查掌握了上诉人林键涉嫌犯盗窃罪的犯罪线索，之后以查暂住人口的名义电话通知其至派出所接受询问，但其到案后为逃避法律处罚，隐瞒犯罪事实，故意做虚假供述，未如实供述犯罪事实，不具备自首的法定要件，依法不能认定其具有自首情节。故上诉人林键提出的此上诉理由不能成立，不予采信。
对上诉人林键提出其有协助公安机关抓捕同案犯吴麟京，具有立功情节的上诉理由。经查，上诉人林某炜、林键共同窃取失主侯某支付宝账户内54000元后，为逃避法律责任，上诉人林键即与原审被告人吴麟京商议，若被公安机关抓获即称转入林键持有的吴麟京名下支付宝内的54000元系一个名叫“啊得”的人归还吴麟京的借款。上诉人林键到案后，即按事先串通的上述内容向公安机关做虚假供述。在公安机关要求林键协助查找吴麟京下落时，其便带领公安机关到吴麟京住处，将吴麟京带至公安机关配合调查。而原审被告人吴麟京到案后亦按与上诉人林键事先串通的内容，向侦查机关作了与林键供述相互印证的虚假供述。在公安机关已掌握犯罪线索的情况下，上诉人林键通过帮助查找吴麟京下落的手段，故意设置破案障碍，干扰正常的侦查秩序，影响案件的侦破进程。上诉人林键协助抓获原审被告人吴麟京，侦破案件是假，通过吴麟京到案，相互配合共同摆脱罪责是真。故林键协助公安机关查获原审被告人吴麟京系其逃避法律责任的手段，依法不能认定为具有立功表现。故此上诉理由与查明的事实及法律规定不符，理由不能成立，不予采信。出庭检察员关于不能认定上诉人林键具有立功情节的意见，理由成立，予以支持。
本院认为，上诉人林某炜、林键以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人吴麟京明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对上诉人林某炜提出其有当庭自愿认罪，积极退赃等从轻情节，一审量刑未予考虑的上诉理由。经查，上述从轻情节原判均已认定，并在量刑时给予从轻处罚，上诉人林某炜及其辩护人据此请求二审再予减轻改判并适用缓刑于法无据，不予采纳。上诉人林键、原审被告人吴麟京请求从轻改判的上诉理由均不能成立。出庭检察员的出庭意见正确，予以支持。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于原判将上诉人及原审被告人退出的本应返还被害人的盗窃犯罪违法所得予以没收上缴国库，适用法律错误，依法应予纠正。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条、第六十八条，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条，判决如下：
一、维持福建省南平市延平区人民法院(2017)闽0702刑初347号刑事判决第一项，即被告人林某炜犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；
二、维持福建省南平市延平区人民法院(2017)闽0702刑初347号刑事判决第二项，即被告人林键犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八千元；
三、维持福建省南平市延平区人民法院(2017)闽0702刑初347号刑事判决第三项，即被告人吴麟京犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；
二、撤销福建省南平市延平区人民法院(2017)闽0702刑初347号刑事判决第四项。即被告人林某炜已退出的非法所得人民币二万元，被告人林键已退出的非法所得人民币二万四千元，被告人吴麟京已退出的非法所得三千二百四十八元，予以没收上缴国库。被告人吴麟京尚未退出的非法所得人民币六千七百五十二元，继续予以追缴，上缴国库。
三、上诉人（原审被告人）林某炜已退出的违法所得人民币二万元，上诉人（原审被告人）林键已退出的违法所得人民币二万四千元，原审被告人吴麟京已退出的违法所得三千二百四十八元，返还被害人。原审被告人吴麟京尚未退出的违法所得人民币六千七百五十二元，继续予以追缴，返还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍景鹰
审 判 员 周 滨
审 判 员 郑宗岳
二〇一七年十二月二十七日
法官助理 曾倩颖
书 记 员 江德鹏
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》
五、关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定
犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：1.按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2.按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。
犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。