江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终8780号上诉人（原审被告）：祁建设，男，1953年12月15日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：辛晓斌，江苏永润律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵琼，江苏永润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢俊彬，男，1974年1月10日出生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：陈政，江苏中湖律师事务所律师；委托诉讼代理人：朱玉婵，江苏中湖律师事务所律师。原审被告：刘根生，男，1952年7月23日生，汉族，住南京市雨花台区。原审被告：南京装饰联合有限公司，住所地南京市建邺区南湖路58号南苑大厦12楼。法定代表人：杨帆，该公司执行董事。上诉人祁建设因与被上诉人谢俊彬、原审被告刘根生、南京装饰联合有限公司（以下简称南京装饰公司）民间借贷、保证合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院作出的（2016）苏0105民初5418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人祁建设的委托诉讼代理人辛晓斌、赵琼、被上诉人谢俊彬及其委托诉讼代理人陈政到庭参加诉讼。原审被告刘根生、南京装饰公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。祁建设上诉请求：依法撤销一审判决第三项，改判驳回谢俊彬对祁建设的一审全部诉讼请求，本案诉讼费用由谢俊彬负担。事实和理由：1.借款协议中并未对谢俊彬应当承担的连带担保责任约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，谢俊彬的保证责任应当免除。担保条款中“不可撤销”的意思是指祁建设不能撤销保证条款，一审法院认定“不可撤销”的意思为保证人应当承担保证责任至主债务本息还清为止缺乏事实和法律依据。2.借款协议签订后，谢俊彬将出借款项付至担保人南京装饰公司账户，未将出借款项交付给刘根生，案涉款项的实际借款人为南京装饰公司，故该借款协议并未实际履行且借款主体发生变化，形成新的法律关系，祁建设系为刘根生的借款提供担保而非为南京装饰公司，其对案涉款项不应承担连带保证责任。3.谢俊彬已从刘根生及南京装饰公司处收取自2014年10月8日至2016年4月28日长达18个月按照月息4%的利息72万元，根据借款协议约定，案涉借款的逾期利息应当按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，谢俊彬已收回本金40余万元，后刘根生与南京装饰公司又向谢俊彬还款34万元，故谢俊彬已收回本金70余万元，一审法院对此认定有误，应当予以纠正。被上诉人谢俊彬答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.借款协议中约定祁建设对到期债务承担不可撤销的连带担保责任，该约定的本意即为担保人应当承担保证责任直至主债务全部履行完毕，如未还清就应承担连带保证责任。该约定属于担保法司法解释中规定的约定不明情形，故保证期间应当为两年，谢俊彬要求祁建设承担连带保证责任并未超过保证期间。2.刘根生于2016年4月28日出具书面还款承诺，认可案涉债务，该还款承诺的出具不影响主债务保证期间的履行。3.刘根生为南京装饰公司的法定代表人，祁建设为南京装饰公司的总经理及股东，案涉款项汇入南京装饰公司系得到借款人和担保人的认可，该借款双方并不存有异议，借款本质并未发生变化，故祁建设应当承担连带保证责任。4.案涉借款发生后，谢俊彬仅收到6.5万元利息，分别为2015年9月支付的2.5万元及12月支付的4万元，此后直至刘根生出具还款承诺前并未支付利息。5.谢俊彬曾多次向祁建设主张还款，并要求祁建设卖房还款，直至提起本案诉讼，谢俊彬要求祁建设承担连带保证责任并未超过保证期间。刘根生、南京装饰公司未发表意见。谢俊彬向一审法院起诉请求：1.刘根生归还欠款本金78万元，并支付利息（自起诉之日其按年利率36%计算至实际清偿之日止）；2.南京装饰公司、祁建设对上述债务承担连带责任；3.刘根生、南京装饰公司、祁建设承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月8日，谢俊彬与刘根生签订借款协议，约定借款100万元，借款期限自2014年10月8日至2014年12月7日，逾期利息按银行同期贷款利率四倍计算，南京装饰公司与祁建设承担不可撤销的连带担保；同日，刘根生出具收条称收到100万元的现金或本票；同日，谢俊彬通过银行转账向南京装饰公司支付96万元；2016年4月28日，刘根生出具还款承诺，约定于2016年5月21日前归还100万元借款本息。一审法院认为：合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，谢俊彬与刘根生于2014年10月8日签订借款协议，约定由谢俊彬向南京装饰公司支付借款，刘根生出具了收条，并出具还款计划确定借款。对于谢俊彬与刘根生之间的借贷事实，一审法院予以确认。谢俊彬自认称刘根生还款共计34万元，并提供银行流水一份予以证明，故一审法院对此予以确认。对于借款数额与转账数额不一致的问题，谢俊彬称借款本金100万元中4万元系现金支付，因此刘根生出具收条称收到100万元的现金或本票；祁建设辩称实际借款金额为96万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，借贷双方约定逾期利息按银行同期贷款利息的四倍计算，以100万元为基数，按照年利率24%计算2个月的借款利息为4万元，与谢俊彬向刘根生转账支付的金额相符合；刘根生所出具的收条系事先打印出具，且谢俊彬不能合理说明收条中100万元款项的组成，因此不能推断出谢俊彬向其支付4万元现金的情况。谢俊彬主张借款本金为100万元，一审法院不予支持，祁建设抗辩称借款本金为96万元，4万元系预扣利息的意见，一审法院予以采纳。对于逾期利息计算的问题，谢俊彬主张双方口头约定利息为月利率4%，书面约定逾期利息为银行同期贷款利息的四倍，并按日利率1%计算违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案中双方通过预扣利息约定借款利息按年利率24%计算，逾期利息按照银行同期贷款利息的四倍计算，并按日利率1%支付违约金，因该约定违反了有关限制借款利率的法律规定，对于谢俊彬主张按照年利率24%计算逾期利息的诉请，一审法院予以支持；对于超过年利率24%的部分，不予支持。对于南京装饰公司与祁建设承担担保责任的问题，谢俊彬主张刘根生系南京装饰公司的实际控制人，借款目的系用于南京装饰公司经营，祁建设系南京装饰公司的总经理，借款形成系祁建设介绍谢俊彬向刘根生借款，因此约定南京装饰公司、祁建设承担不可撤销的连带担保责任，其本意是不受时间限制的保证责任；祁建设辩称借款协议中没有约定担保期限，应当按照法律规定担保期限为6个月，因谢俊彬在担保期限内没有向祁建设主张过债权，祁建设的担保责任应当免除，且谢俊彬与刘根生重新形成还款计划，形成新的法律关系，祁建设对双方债务不承担但保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和欠款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案中，合同双方及保证人约定南京装饰公司与祁建设“承担不可撤销的连带担保”，且约定刘根生“到期不能归还所欠款项”，由南京装饰公司和祁建设“无条件承担还款责任”，应当认为双方约定了保证期间，其中“不可撤销”的意思系保证人应当承担保证责任直至主债务本息还清时为止，南京装饰公司与祁建设承担连带保证责任的保证期间为主债务履行期届满之日起2年。祁建设辩称依照法律规定担保期间为6个月，因合同双方与保证人签订的借款协议约定了保证期间，并非法律规定未约定保证期间的情况，不适用《中华人民共和国合同法》第二十六条第一款的规定，借贷双方于保证人约定“不可撤销”，其含义为承担担保责任直至主债务本息还清时为止的内容，应当认为约定不明，适用2年保证期间的规定。对于祁建设的意见，一审法院不予支持。祁建设辩称借贷双方重新出具还款计划，形成了新的法律关系，祁建设的担保责任应当免除，一审法院认为，谢俊彬与刘根生所签订的借款协议与还款计划所涉系同一个借贷事实，并没有产生新的法律关系，祁建设的保证期限至2016年12月7日止，在保证期间内借贷双方重新形成还款计划，并不影响保证人承担保证责任。对祁建设的意见，一审法院不予采信。对于谢俊彬请求南京装饰公司、祁建设对其与刘根生之间的债务承担连带保证责任的诉请，一审法院予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条之规定，作出判决：一、刘根生于判决生效之日起十日内向谢俊彬归还借款本金62万元，并支付逾期利息（以62万元为基数按月利率2%自2016年8月15日计算至实际给付之日止）；二、南京装饰联合有限公司对判决第一项中的借款本金及逾期利息承担连带还款责任；三、祁建设对判决第一项中的借款本金及利息承担连带还款责任。如未按照判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11600元，诉讼保全费5000元，由刘根生、南京装饰联合有限公司、祁建设共同负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，谢俊彬与刘根生、南京装饰公司、祁建设于2014年10月8日签订的《借款协议》第二款约定：该笔借款由丙方（南京装饰公司）和丁方（祁建设）承担不可撤销的连带担保，如乙方（刘根生）到期不能归还所欠款项，由丙方和丁方无条件承担还款责任。2014年4月28日，刘根生向谢俊彬出具《还款承诺》一份，载明：公司所欠谢俊彬先生人民币壹佰万元整，本人承诺该借款于2016年5月21日本息一次结清。此后，2016年5月25日，刘根生向谢俊彬南京银行尾号为7463账户汇款24万元；2016年6月22日，南京装饰公司向谢俊彬南京银行尾号为7463账户汇款10万元。二审中，谢俊彬陈述其仅收到南京装饰公司及刘根生支付的利息6.5万元以及后续支付的34万元。本案归纳争议焦点为：1.谢俊彬有无实际向刘根生履行款项出借义务以刘根生、南京装饰公司有无实际向谢俊彬支付利息；2.祁建设所涉保证期间有无经过以及祁建设是否应当承担连带保证责任。本院认为，关于谢俊彬有无实际向刘根生履行款项出借义务以及刘根生、南京装饰公司有无实际向谢俊彬支付利息的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，谢俊彬为证明其已实际履行款项出借义务，提供了借条、收条、汇款凭证等证据予以证明，刘根生在案涉款项到期后亦出具还款承诺说明其认可案涉借款的发生，虽然借款协议中约定的借款主体为刘根生但收款人为南京装饰公司，因刘根生为南京装饰公司的法定代表人，其在收条中确认收到款项的行为视为其认可谢俊彬向南京装饰公司所汇款项即本案争议借款，祁建设主张借款主体发生变更其保证责任应当免除的依据不足，本院不予支持。另外，关于刘根生及南京装饰公司有无实际支付利息的问题，祁建设主张谢俊彬已实际收到按照月利率4%计算的18个月利息，但并未对此提供证据加以证明，对祁建设该意见，本院不予采信。关于祁建设所涉保证期间有无经过以及祁建设是否应当承担连带保证责任的问题。本院认为，根据借款协议第二条约定，祁建设对案涉借款承担不可撤销的连带担保，如刘根生到期不能归还所欠款项，由祁建设无条件承担还款责任。从该约定的文义理解，祁建设对诉争借款承担连带保证责任，且该连带保证责任不可撤销，但无法从该文义中推定祁建设承担的连带保证责任有关于“直至主债务本息还清时为止”等类似约定，“无条件承担还款责任”亦是承担连带保证责任的应有之义，并无对保证期间的约定，一审法院认定该条款中约定保证期间且保证期间约定不明属于法律适用错误，本院依法予以纠正。本案中，谢俊彬与祁建设并未约定保证期间，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定，应当认定保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月即2015年6月7日前到期，谢俊彬未能举证证明在此期间曾向祁建设主张连带保证责任，应自行承担举证不利的法律后果，祁建设的保证责任依法予以免除。综上，祁建设的上诉请求成立，本院予以支持；一审认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，缺席判决如下：一、维持江苏省南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初5418号民事判决第一项、第二项；二、撤销江苏省南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初5418号民事判决第三项、第四项；三、驳回谢俊彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11600元，诉讼保全费5000元，由刘根生、南京装饰公司负担；二审案件受理费11600元，由谢俊彬负担；公告费300元，由刘根生、南京装饰公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄伟峰审判员  王瑞煊审判员  夏志阳二〇一八年三月三十日书记员  刘雨晴