浙江省宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0203刑初79号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人余志伟,男，1971年8月2日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化程度，无业，住浙江省宁波市鄞州区。2012年10月18日因吸食毒品被宁波市公安局江东分局行政拘留10日；2014年11月1日因吸食毒品被宁波市公安局海曙分局行政拘留15日，后被社区戒毒三年；2015年4月13日因犯容留他人吸毒罪被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，于2015年4月30日刑满释放；2017年9月21日因吸食毒品被宁波市公安局海曙分局行政拘留15日，后被强制隔离戒毒二年、社区戒毒三年（未执行强制隔离戒毒、社区戒毒）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年9月28日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同日变更为取保候审,2018年1月23日被逮捕，现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人沙唐波，浙江正甬律师事务所律师，宁波市海曙区法律援助中心指派。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉[2017]971号起诉书指控被告人余志伟犯贩卖毒品罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员沈某出庭支持公诉。被告人余志伟及其辩护人沙唐波到庭参加了诉讼。现已审理终结。
宁波市海曙区人民检察院指控：2017年8月4日晚上，被告人余志伟与徐某1经事先电话联系，在收到徐某1微信转账人民币2000元后，将3个甲基苯丙胺（冰毒，重约2.4克）贩卖给徐某1。
2017年8月中旬的一天，被告人余志伟与王某经事先电话联系，在收到王某现金人民币1200元后，在本市鄞州区惊驾名庭小区12幢29号楼下将3个甲基苯丙胺（重约2.4克）贩卖给王某。
为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了被告人的供述与辩解，证人徐某1、王某的证言，通话记录、交易记录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、照片材料、到案经过、户籍证明、行政处罚决定书、社区戒毒决定书、刑事判决书、出所登记表、辨认笔录、光盘四张等证据。
公诉机关认为被告人余志伟明知是毒品仍予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，被告人系累犯，应从重处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十五条第一款的规定予以判处。
被告人余志伟辩称其未实施过起诉指控的行为。其辩护人提出证人徐某1、王某的证言与技侦材料有矛盾之处，不能相互印证，公诉机关指控的事实证据不足。
经审理查明：2017年8月4日晚上，被告人余志伟与徐某1经事先电话联系，在收到徐某1微信转账人民币1200元后，将3个甲基苯丙胺（俗称“冰毒”，重约2.4克）贩卖给徐某1。
2017年8月14日晚上，被告人余志伟与王某经事先电话联系，在收到王某现金人民币1200元后，在本市鄞州区惊驾名庭小区12幢29号楼下将3个甲基苯丙胺（俗称“冰毒”，重约2.4克）贩卖给王某。
以上事实有检察机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人徐某1的证言，证实了2017年8月4日，李明问其要3个冰毒，其没有，打电话给余志伟要3个冰毒，转给余多少钱忘记了，余的微信名为“老伟”，其微信名为“孤独”，在本市庆丰桥江东段桥下，余志伟给了其3个冰毒，其拿到冰毒后给了李明。其有两个手机号134××××8061和17169041862。
2.证人王某的证言及辨认笔录，证实了2017年8月中旬的一天中午，余志伟打电话给其，问其要不要“东西”，其说要3个，于是其来到余所住的惊驾名庭12幢29号1502室的楼下，当场给了余1200元现金，当晚6时许，余打电话给其，说其回来了，其又到余楼下，余把一个用白色餐巾纸包的东西放到其电动自行车的前塑料车斗里，其就回家了，回家打开一看，里面是3个冰毒。
3.扣押笔录、扣押物品照片，证实了公安机关于2017年9月28日从被告人余志伟处扣押农业银行卡一张、LOVME手机一部、苹果5S手机一部；于2017年9月29日从徐某1处扣押苹果手机一部。
4.微信转账记录，证实了2017年8月4日徐某1通过微信转账2000元给余志伟的事实。
5.通话记录及基站信息查询、侦控记录，证实了2017年8月4日晚上，余志伟与徐某1有多次电话联系，就毒品交易进行了联络，在19时39分，余的手机基站位置位于宁波市鄞州区曙光菜场附近，徐的手机基站位置位于宁波市鄞州区庆丰桥东附近。2017年8月14日晚，余志伟与王某有多次电话联系，就毒品交易进行了联络。
6.到案经过，证实了被告人的归案经过。
7.户籍证明、行政处罚决定书、社区戒毒决定书、刑事判决书、出所登记表，证实了被告人的身份情况和前科劣迹情况。
8.苹果5S手机一部，证实了被告人作案使用的工具。
9.被告人的供述，证实了其苹果5的手机号为137××××7610，微信昵称“老伟”，2017年8月4日，徐某1通过微信转给其2000元人民币。
本院认为，被告人余志伟明知是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。证人徐某1、王某的证言、通话记录、侦控记录、微信转账记录及被告人供述相互印证，证实了被告人贩卖毒品的事实，因证人徐某1、王某的证言分别在2017年10月和9月底形成，与贩卖毒品时间已相隔有一、二个月之久，在细节上的记忆偏差符合常理，不能以该证言与侦控记录不完全一致为由认为指控事实证据不足，被告人辩称未贩卖过毒品的辩解及辩护人提出的证据不足的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。侦控记录证实被告人徐某1原与被告人商定买5个冰毒，转款2000元。但实际交易数量为3个，故该起贩卖中应认定毒资为1200元。被告人因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。犯罪工具应予没收，违法所得应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十七条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余志伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年,并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月23日起至2020年1月21日止。以上罚金限于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人余志伟的违法所得人民币2400元予以追缴，供犯罪使用的苹果5S手机一部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郎 素 娣
人民陪审员 华 爱 丰
人民陪审员 吴 颖 芳
二〇一八年一月二十三日
代书 记员 章潮琳?
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百四十七条第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。