湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中民三终字第59号
上诉人（原审被告）湖北通远建设集团有限公司（以下简称通远公司），住所地：崇阳县天城镇下津村。
法定代表人：岳峻，通远公司总经理。
委托代理人：杨大矛，湖北达杨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）崇阳县嘉信小额贷款有限责任公司（以下简称嘉信公司），住所地：崇阳县天城镇中津村（金城大道）。
法定代表人：刘水怒，嘉信公司执行董事。
委托代理人：庞志辉，黄宗勇，湖北乾兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汪斌
委托代理人：周世斌，湖北佳成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：崇阳港都国际大酒店有限责任公司（以下简称港都大酒店），住所地：崇阳县天城镇城北新区。
法定代表人汪斌：港都大酒店经理。
上诉人通远公司因与被上诉人嘉信公司、汪斌，港都大酒店借款合同纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2013）鄂崇阳民初字第02168号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定：原告嘉信公司系依法批准并经工商行政管理部门依法登记成立的合法公司。2012年4月，被告汪斌在租赁被告通远公司所属的港都大酒店经营期间，因急需流动资金周转，向原告申请借款，2012年4月7日，经双方协商一致，被告汪斌向原告嘉信公司立据借款50万元，借据载明：“我（单位）急需流动资金周转，向崇阳县嘉信小额贷款公司借款五十万元整。（￥500000）借款期限：自2012年4月7日至2013年4月7日止。月利率25‰，按月付息（以收条为准）。如逾期愿意缴纳融资费用伍十万元整。借款人：汪斌；担保人：崇阳港都国际大酒店公司（盖公章）；2012年4月7日”。同日，原告嘉信公司在应付借款中扣除了一个月的预收利息12500元后，指示该公司兼职出纳程卫华根据被告汪斌提供的个人账户，代原告嘉信公司向汪斌在崇阳县农村信用合作联社所开立的个人账户（户名：汪斌，—卡通号：10189353690026）存入借款人民币487500元，被告汪斌收款后无异议。借款期间，被告汪斌按约先后于2012年5月15日，2012年7月31日，2012年10月4日，2012年12月30日分别向原告嘉信公司还款12500元、25000元、25000元、25000元，4次共还款87500元。2013年，被告汪斌按约定履行了按月付息义务。2013年4月7日借款到期后，原告要求被告汪斌按约履行还本付息的义务未果。为此，引起诉讼。
同时查明，一、2009年7月1日，被告通远公司（甲方）与被告（乙方）签订了一份《港都国际大酒店租赁合同书》，合同约定甲方将其租赁物港都大酒店，包括房屋、场地以及供水、供电、通信、酒店设施、设备等有形财产出租给乙方用于酒店业服务经营。租赁期限自2009年7月1日至2014年6月30日，本合同项下年租金人民币为84万元，由乙方分四次向甲方交纳。二、被告港都大酒店公司为一个法人股东（即被告通远公司）的有限责任公司，其成立日期：2007年8月26日；注册资本：1190万元；法定代表人：汪斌；经营期限：2007年8月26日至2017年8月26日。审理中，原告嘉信公司提出被告港都大酒店公司为一个法人股东（即被告通远公司）的有限责任公司，被告通远公司作为一人有限责任公司的股东，在诉讼中不仅没有提供证据予以证明被告港都大酒店公司财产独立于股东自己的财产，也不能提供被告港都大酒店公司注册资本1190万元的去向，且系被告港都大酒店公司企业的出租人，予以获得公司企业租赁利益，当属公司财产与股东财产混同的现象，为公司股东权利的滥用，被告通远公司依法应当以其全部财产对公司债务承担连带责任。对此，原审根据《中华人民共和国公司法》第六十四条的规定，于2013年11月14日作出由被告通远公司举证的通知书，但被告通远公司在收到原审送达的举证通知书后，在原审指定的期限内未能提供相应的证据证明港都大酒店公司财产独立于股东自己的财产的证据，仅提供一份被告港都大酒店设立时的验资报告。三、审理中，对被告提出原告主体不适格，本案可能涉及案外人程卫华或葛淑梅的利益问题，原审依职权调查了案外人程卫华，程卫华证实被告汪斌未向其借款，其向汪斌在崇阳县农村信用合作联社的个人账户存款487500元系受原告嘉信公司指示，代原告向汪斌交付借款。本案原告的诉讼代理人葛淑梅在庭审时亦否认被告汪斌向其个人借款。另查明，中国人民银行规定的一年期贷款基准利率变化情况为：2011年7月7日至2012年6月7日为6.56%，2012年6月8日调整为6.31%，2012年7月5日调整为6%。
原审认为，本案系担保借款合同纠纷。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还并支付利息的合同。订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。被告汪斌与原告嘉信公司就借款用途、期限、月利率、付息方式、担保人协商一致，被告汪斌亲笔签名出具借据、被告港都大酒店公司在借款人汪斌签名下方担保人处盖章提供担保，然后将借据交付原告嘉信公司后，原告嘉信公司亦按约于当日指示第三人程卫华向被告汪斌交付了借款，由此推之，本案借据系当事人协商一致的真实意思表示，原告虽未盖章签名并采用合同格式，但事实上体现了合同双方的要约、承诺，且借款合同除违约责任融资租赁费外，不违反法律，行政法规的强制性规定，故原、被告担保借款合同合法有效，应受法律保护。
本案的焦点有：一、被告汪斌是向原告嘉信公司借款，还是向葛淑梅或程卫华借款；二、被告汪斌向原告嘉信公司出具借据、港都大酒店担保后，嘉信公司是否向借款人汪斌交付了借款；三、被告通远公司是否对港都大酒店的连带责任之债承担连带责任。
关于焦点一、二，原审综合认为，其一、从书证看，借款人汪斌出具的借据载明“向崇阳县嘉信小额贷款公司借款……借款人汪斌，担保人崇阳港都国际大酒店有限公司”。由此可以看出，在这一借款民事法律关系中，原告嘉信公司系贷款人，被告汪斌系借款人，被告港都大酒店系被告汪斌借款的担保人；其二、从实际履行借款的情况看，被告汪斌出具借据，被告港都大酒店盖章担保后，原告嘉信公司按约向被告汪斌提供的账户于同日指示第三人程卫华通过县联社向汪斌交付了借款，汪斌收到了借款后，未提出异议，其交付借款的形式，符合《中华人民共和国合同法》第六十五条之规定。且汪斌于借款期间，先后四次共向原告还款87500元；其三、虽然被告汪斌在诉讼中主张其向葛淑梅借款，葛淑梅指示其女儿程卫华向汪斌提供借款。但庭审时，汪斌自认即未向葛淑梅或程卫华出具借据，也未与葛淑梅或程卫华口头约定借款利率，本案原告的诉讼代理人葛淑梅亦否认被告向其个人借款之说，经原审调查核实程卫华，程卫华亦证实汪斌未向其借款，其于2012年4月7日向汪斌的个人账户转账存入487500元，是受嘉信公司的指示代公司交付；其四、被告汪斌提供的证据不足以证明向葛淑梅或程卫华借款。综上所述，原审认定被告汪斌是向原告嘉信公司借款，原告嘉信公司在汪斌书面立据，港都大酒店公司担保后，向借款人汪斌交付了借款。
关于焦点三，原审认为，公司股东对公司债务承担有限责任是公司法的基本原则。但《中华人民共和国公司法》第六十四条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”因被告港都大酒店公司为一人股东（即被告通远公司）的有限责任公司，被告通远公司作为一人有限责任公司的股东，没有提供证据予以证明被告港都大酒店公司财产独立于股东自己的财产。依法被告通远公司应当对港都大酒店公司所付的连带责任之债承担连带责任。
此外，1、关于本案的借款本金问题。原审认为，《中华人民共和国合同法》第二百条规定：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案借款合同约定被告汪斌向原告借款50万元，但原告在向被告汪斌交付借款时，在应付的借款中预收了被告一个月的利息12500元，实际只交付借款本金487500元，根据上述法律规定，本案借款本金应认定为487500元。
2、关于本案的借款利率问题。原审认为，由于原告嘉信公司是湖北省小额贷款公司试点工作会议成员单位审核并报省人民政府批准设立的小额贷款公司，根据《省政府金融办、省工商局、湖北银监局、人民银行武汉分行、省公安厅关于印发〈湖北省小额贷款公司试点暂行管理办法〉的通知》（鄂金办发（2009）18号）第二十四条规定：小额贷款公司按照市场化原则进行经营，贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定的上限（目前为人民银行规定贷款基准利率的四倍），下限为人民银行公布的贷款基准利率的0．9倍，具体浮动幅度按照市场原则自行确定。根据该规定，本案借款利率不得超过同期人民银行规定贷款基准利率的4倍，超过部分无效，未超过的以约定为准。
3、关于已还的87500元是否是利息的问题。原审认为，因本案借款合同约定：“按月付息”，且该约定不违反法律规定，被告汪斌所还之款按约应当先计付利息，故从还款的时间来看，被告汪斌已还的87500元，应认定为利息。
4、关于合同以外的第三人程卫华受原告指示，代原告向借款人汪斌交付的487500元是否是非法吸收公众存款问题。原审认为，因案外第三人程卫华证实其受嘉信公司的指示代公司向汪斌交付的合同借款原系其生意周转向嘉信公司所借，交付后抵还了其所欠嘉信公司的借款，实际是嘉信公司的资金，且程卫华系原告嘉信公司的兼职出纳，并非不特定的社会公众人员，故嘉信公司指示程卫华向汪斌交付的487500元，不属非法吸收公众存款。
5、关于被告港都大酒店公司的担保责任问题。原审认为，《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。根据该规定，因本案借款合同担保人港都大酒店公司未载明承担何种保证方式，故依法应认定担保人港都大酒店公司的担保责任为连带责任担保。
综上所述，对原告合法的诉讼请求，原审予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十五条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国公司法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告汪斌偿还原告崇阳县嘉信小额贷款有限责任公司借款本金人民币487500元，并按月利率20‰承担借款利息至本判决生效之日止；已付利息87500元在执行中可抵扣；二、由被告崇阳港都国际大酒店有限公司对被告汪斌所欠的借款本息承担连带责任；三、由被告湖北通远建设集团有限公司对被告崇阳港都国际大酒店有限公司的连带责任之债承担连带责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。上述给付内容，限本判决生效后15日内履行。如未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由原告嘉信公司负担300元。被告汪斌、港都大酒店公司连带负担8500元。
上诉人通远公司不服原审法院上述判决，向本院上诉提出：一、借款系汪斌的个人行为。二、原审判决上诉人承担连带责任无事实依据和法律依据。1、港都大酒店虽为上诉人投资设立的一人有限责任公司，但是港都大酒店的注册资金1190万元已全额投资到位，并且港都大酒店的租金也投入到港都大酒店中，港都大酒店实际投资已远远超过注册资金和租金的总和，通远公司没有抽逃注册资金和侵占港都大酒店的租金。2、从通远公司及港都大酒店的公司账目显示，通远公司及港都大酒店的财会独立和财产独立，没有出现财产混同现象。3、上诉人在一审提交的验资报告、评估报告未经庭审质证，不能作为认定案件事实的依据。因此，一审适用《中华人民共和国公司法》第六十四条判决上诉人承担连带责任错误。三、一审判决港都大酒店承担连带责任亦适用法律错误。汪斌系港都大酒店的高级管理人员、法定代表人。我国公司法第149条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定、未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。”最高人民法院《关于〈担保法〉若干问题的解释》第四条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。”（解释中所称公司法原第60条的内容现分坼于第16条和第149条。根据上述法律规定，本案担保合同明显无效。四、被告汪斌在本案中所实施的私人借款行为已明显涉嫌职务侵占犯罪，应当移送公安机关处理。首先、汪斌的借款性质和用途为私人借款；其次、汪斌利用管理港都大酒店的职务便利条件，隐瞒借款担保事实，不征得国资股东同意，擅自违反使用公章，用国有资产为自己的私人借款担保；再次、私人借款到期后，个人拒不偿还，导致国资公司被迫承担担保或者其他法律责任，出现国有资产流失，最终、汪斌通过这样的方法实现非法占有国有资产的目的。上诉人请求本院撤销原判，发回重审或者依法改判。
被上诉人嘉信公司答辩称：借据是当事人协商一致的真实意思表示，应当受法律保护。港都大酒店是被告汪斌的担保人，原审判决其承担连带责任正确。上诉人通远公司作为一人有限责任公司的股东，在本案诉讼过程中，没有提供证据证明港都大酒店的财产独立于股东自己的财产，也不能提供被告港都大酒店注册资本1190元的去向，且系港都大酒店的出租人获取租赁收益，故当属公司财产与股东财产混同的现象，为公司股东权利的滥用。原审判决上诉人通远公司对港都大酒店所付的连带责任之债承担连带责任正确。请求本院依法驳回上诉、维持原判。
被上诉人汪斌口头答辩称：汪斌是港都大酒店的法定代表人，其对外的民事行为是职务行为。该借款是公司借款而不是汪斌个人借款。原审认定事实无误，判处汪斌个人承担责任不当。
经审理查明：一审查明的事实属实，本院继续予以认定。
同时查明：被上诉人汪斌虽辩称其借款是港都大酒店的公司行为，但没有提起上诉。上诉人通远公司上诉提出其在一审举证期间提交的验资报告、评估报告，原审法院没有经过庭审质证，不能作为认定事实的依据。经二审质证，被上诉人嘉信公司认为，该验资报告和评估报告只能证明港都大酒店的出资情况，现上诉人无证据证明股东财产和公司资产没有混同，且上诉人不能提供注册资本1190元的去向，因此不能认定。被上诉人汪斌认为，上诉人借收回港都大酒店的装修款抽逃资金，不能认定验资报告、评估报告。另查明，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司应当在每一年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。上诉人通远公司在本院指定的三天时间内未能提供每一年度经会计师事务所审计的财务会计报告。
本院认为：本案的争议焦点为：一、借款人是被上诉人汪斌，还是被上诉人港都大酒店？二、被上诉人港都大酒店的担保行为是否有效？应否承担保证责任以及承担何种责任？三、上诉人通远公司应否对被上诉人港都大酒店的债务承担连带责任？
一、关于借款人是被上诉人汪斌，还是被上诉人港都大酒店的问题。本院认为，被上诉人汪斌出具的借据载明：“向崇阳县嘉信小额贷款公司借款……借款人汪斌，担保人崇阳港都大酒店有限公司。”由此可见，在此借款法律关系中各方当事人意思表示真实，借款人、贷款人、担保人十分明确；从借款的实际履行情况看，出具借据的当日，被上诉人嘉信公司在应付借款中扣除一个月的利息12500元后，指示兼职出纳程卫华根据汪斌提供的个人账户交付存入借款人民币487500元，汪斌收款后并无异议。因此，借款人是被上诉人汪斌。汪斌辩称其是港都大酒店的法定代表人，其对外的民事行为是职务行为，该借款是港都大酒店借款与事实不符，同时汪斌对原审判决并未提起上诉，视为认可原审判决对其个人借款的认定。
二、关于被上诉人港都大酒店的担保行为是否有效？应否承担保证责任以及承担何种责任的问题。本院认为：原审法院认为当事人对保证方式没有约定，港都大酒店应当承担连带保证责任。上诉人通远公司认为港都大酒店的担保行为违反法律强制性规定，应当认定无效。原审法院未对港都大酒店担保行为的效力进行确认，却依据有效担保的规定认定港都大酒店承担连带保证责任。《中华人民共和国公司法》第149条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违法公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”（原公司法第60条现分别规定于修改后的第16条和第149条）。根据上述法律规定，汪斌为担保人港都大酒店的法定代表人、经理、高级管理人员，其未经国资股东同意，以公司资产为自己个人借款担保，应当认定为无效担保。上诉人通远公司上诉提出港都大酒店的担保行为无效的上诉理由成立，应予支持。对此无效担保行为，港都大酒店应当承担何种民事责任？《中华人民共和国担保法》第五条第（二）款规定：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，债权人嘉信公司对汪斌为担保人港都大酒店的法定代表人、经理、高级管理人员的身份及汪斌是为自己个人借款担保应当明知，但是嘉信公司还是接受了港都大酒店的担保存在过错，因此担保人港都大酒店不应承担连带赔偿责任。担保人港都大酒店明知汪斌的身份、职务，亦清楚汪斌未经股东通远公司同意而为其个人借款提供担保也存在过错，由于债权人嘉信公司和担保人港都大酒店均有过错，依据上述法律规定，担保人港都大酒店应当承担债务人汪斌不能清偿部分的二分之一的赔偿责任。上诉人通远公司提出港都大酒店不应承担担保民事责任的上诉理由不能成立。
三、关于上诉人通远公司应否对被上诉人港都大酒店的债务承担连带责任的问题。上诉人通远公司上诉提出，原审法院对其在举证期限内提交的验资报告、评估报告未经开庭质证而是直接予以认证，事实上对通远公司与港都大酒店资产是否混同这一事实没有进行调查和审理，就判处通远公司承担连带责任错误。二审中就验资报告、评估报告进行质证，被上诉人嘉信公司认为，验资报告和评估报告只能证明港都大酒店设立时的出资情况而不能证明其资产没有与通远公司混同，且港都大酒店不能说明注册资金的去向。被上诉人汪斌认为通远公司有借收回装修款抽逃资金的行为属资产混同。本院认为：《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。《中华人民共和国公司法》第六十四条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。港都大酒店为一个法人股东的有限责任公司，其法人股东就是上诉人通远公司。通远公司提交的验资报告、评估报告只能证明港都大酒店设立时的出资情况，而不能证明其资产没有与港都大酒店的资产混同。通远公司在本院指定的期限内不能提供法定的每一会计年度财务会计报告，应当承担举证不能的法律后果。依据上述法律规定，上诉人通远公司应当对港都大酒店的债务承担连带责任。
综上所述，本案为借款合同纠纷，上诉人提出汪斌涉嫌职务侵占犯罪的问题，可另行处理。原审判决认定事实清楚，判处汪斌偿还借款正确，但未确认担保合同的效力并判处港都大酒店承担连带责任不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款的规定，判决如下：
一、维持崇阳县人民法院（2013）鄂崇阳民初字第02168号民事判决的第一项、第四项；
二、撤销崇阳县人民法院（2013）鄂崇阳民初字第02168号民事判决的第二项、第三项；
三、由被上诉人港都大酒店对被上诉人汪斌所欠的借款本息承担汪斌不能清偿部分的二分之一的赔偿责任。
四、由上诉人通远公司对被上诉人港都大酒店的债务承担连带责任。
上述给付内容，限本判决生效后15日内履行。
如未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费依原审判决确定标准收取；二审案件受理费8800元，由被上诉人嘉信公司负担800元，上诉人通远公司负担4000元，由被上诉人汪斌、港都大酒店各负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 熊 魁
审判员 杨荣华
审判员 王洪斌
二〇一四年六月五日
书记员 成 刚
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……