江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终5274号上诉人（原审原告）：盐城金成达砼业有限公司，住所地在江苏省盐城市亭湖区盐东镇李灶村二组。法定代表人：邵正桂，该公司董事长。委托诉讼代理人：王曲凡，江苏法岭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏宝厦建设有限公司，住所地在江苏省盐城市大丰区高新技术区五一路1号。法定代表人：葛玉剑，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘应华，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。原审被告：王兵，男，1969年1月2日生，汉族，户籍地江苏省盐城市大丰区。上诉人盐城金成达砼业有限公司（以下简称金成达公司）因与被上诉人江苏宝厦建设有限公司（以下简称宝厦公司）、原审被告王兵买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2017）苏0982民初4176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人金成达公司上诉请求：依法撤销原判，判令被上诉人宝厦公司对王兵欠上诉人的货款承担连带清偿责任。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。上诉人与王兵达成买卖协议时，王兵是案涉工程的负责人，这一事实，为生效法律文书所确认。上诉人所供应的混凝土用于案涉工程，被上诉人未予否认。案涉工程的施工合同是被上诉人宝厦公司与建设单位所签订。以上事实使得上诉人有足够的理由相信王兵的行为就是在履行被上诉人宝厦公司的职务行为。二、原审法院适用法律错误。即使人王兵是挂靠被上诉人宝厦公司实施了相关经营行为，根据《江苏省高级人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条规定，挂靠人以被挂靠人的名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人和被挂靠人承担连带责任。据此，被上诉人宝厦公司也应该与王兵承担连带责任。被上诉人宝厦公司答辩称：本案案由为买卖合同纠纷，没有法律规定被挂靠人在挂靠人与相对人构成买卖合同关系时由被挂靠人承担法律义务。法律只是规定被挂靠人应当对工程质量和安全承担相应的责任。本案中王兵既非有权代理也不构成表见代理，根据买卖合同相对性原则，被上诉人无连带担责的构成要件。原审被告王兵未陈述。金成达公司向一审法院起诉请求：1.判令宝厦公司、王兵共同向金成达公司给付货款305625元，承付该款自2017年1月13日起至实际给付之日止按月利率2%计算的利息，并要求宝厦公司、王兵互负连带责任；2.诉讼费由宝厦公司、王兵承担。一审法院认定事实：2015年4月15日，大丰市华兴建筑工程有限公司（以下简称华兴公司）与江苏尚宝牧业有限公司（以下简称尚宝牧业公司）签订《江苏尚宝牧业有限公司第二畜牧场续建土建一标段工程合同》一份，约定由华兴公司承建尚宝牧业公司开发的位于盐城市射阳盐场发阳西复垦区的尚宝牧业公司第二畜牧场续建土建一标段工程。在已生效的盐城市中级人民法院（2017）苏09民终1673号民事判决书中认定：涉案工程系王兵以交纳一定数额的“管理费”和签订内部承包合同的方式，借用宝厦公司名义与尚宝牧业公司进行洽谈并签订建设工程施工合同，且由王兵借用宝厦公司建设公司资质承建与实际施工涉案工程，王兵与宝厦公司之间构成通常的“挂靠”关系。工程施工中，王兵向金成达公司购买混凝土。2015年11月30日，金成达公司与王兵进行结账，王兵在对账单下方载明：“方量及金额经确认核对无误差，总计欠款肆拾万柒仟捌拾伍元整（￥407805元）。用于尚宝牧业工程商砼款。王兵，2015.11.30”。并加盖印文为“大丰市华兴建筑工程有限责任公司第三项目部资料专用章”的印章。2016年2月22日，金成达公司与王兵再次进行对账，王兵在对账单下方载明：“目前尚欠355625元。王兵，2016.2.22”。此后，王兵给付货款50000元，剩余货款305625元未给付。一审庭审中，金成达公司陈述：经他人介绍与王兵相识，并达成口头买卖协议；当时王兵提供了工程合同，其称代表华兴公司，我公司未对其身份予以核实。另查，华兴公司于2016年5月11日将名称变更为宝厦公司。一审法院认为：金成达公司与王兵之间发生的口头买卖系双方真实意思表示，并不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。王兵并非宝厦公司的法定代表人或主要负责人，亦非宝厦公司的员工，其与金成达公司发生买卖关系时未持有宝厦公司的授权委托书；且宝厦公司既未在欠条上加盖该公司印章，又未对王兵的行为进行追认，故王兵与金成达公司间的买卖行为并非职务行为或授权代理行为。金成达公司与王兵发生买卖关系时未签订书面买卖合同，也未对王兵的身份等相关情况予以核实，合同履行过程中亦未要求宝厦公司确认或追认，对账单上的章印为“大丰市华兴建筑工程有限责任公司第三项目部资料专用章”，资料专用章不应用作缔约或财务结算，对此，金成达公司未能尽到谨慎的审查义务，存在过失，故王兵与金成达公司发生买卖的行为不构成对宝厦公司的表见代理。因此金成达公司主张宝厦公司承担给付货款并与王兵互负连带责任无法律依据，法院不予支持。王兵是以其个人名义向金成达公司出具对账单，其应承担给付金成达公司货款的责任。根据《最高人民法院》第二十四条规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。中国人民银行逾期利率标准是在贷款利率水平上加收30%-50%，即可以主张的利息损失计算标准为在贷款基准利率的1.3-1.5倍之间。金成达公司主张按月利率2%，即年利率24%计算的利息，高于法律规定，法院不予支持，法院支持按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，一审判决：一、王兵给付金成达公司货款305625元，并承付该款自2017年1月13日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算的利息。于本判决生效后30日内履行完毕。二、驳回金成达公司的其他诉讼请求。如不能按判决指定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5884元，减半收取2942元，由王兵负担。于判决生效后30日内直接给付给金成达公司。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。本案另查明，《江苏尚宝牧业有限公司第二畜牧场续建土建一标段工程合同》中约定，承包人委派项目经理王兵同志为工地负责人，具体负责工地事务的处理。本案二审主要的争议焦点：王兵签署对账单是否属于履行职务行为，被上诉人宝厦公司是否应当承担还款责任？本院认为：上诉人金成达公司向涉案工程供应混凝土并没有签订书面的买卖合同，其主张欠款的证据是王兵出具的两份对账单，对账单上载明了欠款数额，其中一份加盖了涉案工程的项目部资料专用章。上诉人金成达公司认为工程合同中明确约定王兵系被上诉人宝厦公司委派的项目经理，具体负责工地事务处理，其有理由相信王兵签署对账单的行为系代表被上诉人宝厦公司。被上诉人宝厦公司认为王兵系挂靠其单位承建涉案工程，王兵不构成职务行为。对此，本院认为，上诉人金成达公司未提供证据证明王兵是被上诉人宝厦公司的员工，其在供货时并未实际审核王兵的身份，也未签订书面的买卖合同。在合同履行过程中也未要求被上诉人宝厦公司对王兵的行为予以追认。虽然工程合同中约定王兵为工地负责人，具体负责工地事务的处理，但是工程合同的主体系宝厦公司与尚宝牧业公司，上诉人金成达公司并非合同主体，不能证明王兵在履行案涉买卖合同中的身份。对账单上章印系资料专用章，不能证明王兵有权代表被上诉人宝厦公司对外采购工程所需材料并进行款项结算。上诉人金成达公司在合同履行过程中不构成善意无过失。上诉人金成达公司主张王兵在对账单上签字是履行职务行为，并要求被上诉人宝厦公司承担还款责任的理由不能成立，本院不予支持。本案系买卖合同纠纷，上诉人金成达公司要求被上诉人宝厦公司依据挂靠关系承担连带责任的依据不足，本院不予采纳。综上，上诉人金成达公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费5884元，由上诉人盐城金成达砼业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  张 雷审判员  陈 娴二〇一八年一月三十日书记员  刘 磊