广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤17民终1300号
上诉人(原审原告)：吴泳，男，1991年1月1日出生，汉族，住广东省阳春市。
上诉人(原审原告)：吴猛，男，1995年11月14日出生，汉族，住广东省阳春市。
上诉人(原审原告)：吴健，男，2001年9月28日出生，汉族，住广东省阳春市。
上诉人吴健的法定代理人：陈银芳，女，1971年9月4日出生，汉族，住广东省阳春市,是吴健的母亲。
上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：张炳毅，阳江市江城区城东街道法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：吴生发，男，1970年12月8日出生，汉族，住广东省阳春市。
被上诉人(原审被告)：严成儒，男，1963年11月3日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
委托诉讼代理人：吕华旭，广东宏晖律师事务所律师。
原审第三人：陈银芳，女，1971年9月4日出生，汉族，住广东省阳春市。
上诉人吴泳、吴猛、吴健因与被上诉人吴生发、严成儒以及原审第三人陈银芳案外人执行异议之诉一案，不服广东省阳春市人民法院（2016）粤1781民初2729号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：吴生发和陈银芳于1991年9月28日登记结婚，双方共同生育了三个儿子吴泳、吴猛、吴健。2008年12月15日，吴生发和陈银芳在阳春市松柏法律服务所的见证下订立了《离婚协议书》，约定“……三、夫妻在婚姻存续期间的共同财产：座落在春湾甲路的二幢五层半楼房（房地产权证号：第C101××72号，总面积755平方米）以及在春湾乙路的一幢四层楼房（房地产权证号：第14××400号，总面积321平方米）归三个儿子吴泳、吴猛、吴健共同所有。因三个儿子未成年，现由女方抚养直至三个儿子成年出来社会工作。座落在青云南路‘生发农机店’由女方经营管理，所有债权债务由女方负责偿还，与甲方无关。女方在保管、管理经营农机店期间不得变卖、转让、变更上述财产，同时不得挪用、占用、利用上述财产用于偿还债务……”，并于当天到阳春市民政局办理了离婚登记手续。2009年2月17日，吴生发与陈银芳、吴泳、吴猛、吴健订立了《分家协议书》，约定“……一、座落在春湾镇甲路的二幢五层半楼房(房地权证号：第C101××72号)、春湾镇乙路的一幢四层楼房（房地权证号：第14××400号）的两幢房屋归三个儿子吴泳、吴猛、吴健共有；二、……；三、座落在春湾镇甲路的二幢五层半楼房分配给吴猛、吴健共有，该铺的租金收入用作吴猛、吴健的抚养费，座落于春湾镇乙路的一幢四层楼房分配给吴泳所有；四、吴泳、吴猛、吴健未成年前上述两幢房屋由陈银芳代为管理使用，待三个儿子年满十八周岁知后交还给三个儿子管理使用并办理过户手续。……”。
原审法院在审理严成儒与吴生发民间借贷纠纷一案[（2013）阳春法民初字第278号]过程中，根据严成儒的申请，于2013年11月15日作出（2013）阳春法民初字第278-1号民事裁定，对吴生发位于阳春市春湾镇甲路的房地产（产权证号：阳春02××××9060号，粤房地证字第C101××72号）及阳春市春湾镇三街朗乙路的房地产（产权证号：阳春02××××9064号、粤房地证字第C4××××88）进行查封，并于2014年3月28日作出(2013)阳春法民初字第278号民事判决。吴生发不服该判决向本院提起上诉，本院于2014年10月29日作出（2014）阳中法民一终字第260号民事裁定，撤销原审法院的上述判决，发回原审法院重审。原审法院重新立案审理后，于2015年9月11日作出（2015）阳春法民一重字第1号民事判决，判令吴生发于判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金230万元及利息给严成儒。吴生发不服该判决上诉至本院，本院于2016年6月8日作出（2016）粤17民终352号民事判决，驳回上诉，维持原判。原审法院根据严成儒的申请立案执行。
2015年11月3日，原审法院根据严成儒的申请作出(2015)阳春法民一重字第1-1号民事裁定，继续查封甲路和乙路的房地产。在执行过程中，吴泳、吴猛、吴健以上述房地产属于他们三人共同的合法财产为由提出执行异议，请求原审法院裁定中止对上述房地产的执行，原审法院于2016年11月28日作出(2016)粤1781执异35号执行裁定，驳回异议人吴泳、吴猛、吴健的异议。2016年12月15日，吴泳、吴猛、吴健以讼争房屋属于其所有为由，向原审法院提起本诉，请求：1、终止对座落在阳春市春湾镇甲路的二幢五层半楼房（房地产权证号：第C1××1172号）、春湾镇乙路的一幢四层楼房（房地产权证号：第14××400号）的执行;2、确认吴生发与陈银芳于2008年12月25日将甲路房屋、乙路房屋赠与给吴泳、吴猛、吴健的赠与行为有效，该两幢房屋归吴泳、吴猛、吴健共有。
另查明，青云南路房屋的产权证号为：粤房地权证阳春字第02××××9060号，登记在吴生发名下，共有人为陈银芳，房屋所有权取得方式：2002年买卖、同年扩建，2011年7月遗失补发，吴生发于2011年7月22日以该房产向中国农业银行股份有限公司阳春市支行抵押借款459000元；庆和路房屋的产权证号为：粤房地权证阳春字第02××××9064号，登记在吴生发名下，共有人为陈银芳，房屋所有权取得方式：1998年自建、2011年7月遗失补发，吴生发于2011年7月26日以该房产向中国农业银行股份有限公司阳春市支行抵押借款526538元。一审庭审时，吴生发、严成儒确认吴生发尚未履行完毕（2015）阳春法民一重字第1号民事判决确定的义务。
原审认为：本案为案外人执行异议之诉纠纷，本案的争议焦点主要是：一、青云南路房屋及庆和路房屋的权属问题；二、赠与行为是否发生法律效力问题；三、原审法院对青云南路房屋及庆和路房屋的查封行为是否合法的问题。
一、关于甲路房屋及乙路房屋的权属问题。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十九条“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”、第六十条“以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书”、《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；……”的规定，庆和路和青云南路的房地产权证直至现在为止权属人仍是登记在吴生发名下，共有人为陈银芳，故上述房地产应属吴生发与陈银芳的共同财产。
二、关于赠与行为是否己经完成的问题。1、吴生发与陈银芳于2008年12月15日签订《离婚协议》时约定将甲路及乙路的房地产赠与给吴泳、吴猛、吴健，于2009年2月17日签订《分家协议书》时，又约定“吴泳、吴猛、吴健未成年前上述两幢房屋由陈银芳代为管理使用，待三个儿子年满十八周岁后交还给三个儿子管理使用并办理过户手续”。从上述两份协议内容分析，吴生发与陈银芳有将上述房屋赠与给吴泳、吴猛、吴健的合意，并约定了在吴泳、吴猛、吴健成年前上述房屋由陈银芳保管，待吴泳、吴猛、吴健年满18周岁再交给吴泳、吴猛、吴健管理使用并办理过户手续。而直至现在为止，吴健尚未年满18周岁，尚未达到接收上述房屋的条件，也即是说赠与的条件尚未成就，赠与行为尚未完成，上述房屋仍属吴生发与陈银芳所有。2、从本案的实际情况来分析，签订《离婚协议》和《分家协议书》之后，吴生发还以上述两处房地产的产权证遗失为由申请补发了两个新的房地产权证，证号也已变更为粤房地权证阳春字第02××××9060号和粤房地权证阳春字第02××××9064号。两个新产权证权属人仍登记为吴生发，共有人仍为陈银芳。吴生发并于2011年7月分别持上述补发的两个产权证向中国农业银行股份有限公司阳春市支行进行抵押借款。上述行为也充分说明上述争议的两处房地产仍归吴生发与陈银芳所有，并由吴生发与陈银芳进行处分，权属尚未转移，赠与尚未完成的事实。3、根据《中华人民共和国合同法》第一百八十七条“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”及《物权法》第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。赠与房屋需要到房管部门办理房屋所有权转移手续，没有办理手续的，应认定赠与房屋的财产权利未有转移”的规定，上述讼争的两处房地产至现在为止，尚未办理产权转移手续，未完成赠与房屋所需的法定程序。综上，应认定赠与行为尚未完成。吴泳、吴猛、吴健主张上述争议的两处房地产归其所有的理据不足，不予支持。
三、关于原审法院对青云南路房屋及庆和路房屋的查封行为是否符合法律规定的问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第(一)项“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；……”的规定，由于被查封的青云南路房屋及庆和路房屋现仍登记在吴生发名下，应认定吴生发为上述房产的权利人；又根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权”的规定，原审法院（2015）阳春法民一重字第1号民事判决发生法律效力后，被执行人吴生发未履行完毕该判决确定的义务，原审法院对登记在被执行人吴生发名下的房地产进行查封是符合法律规定的。故对于吴泳、吴猛、吴健主张终止对青云南路房屋及庆和路房屋的执行的请求，不予支持。
陈银芳经依法传唤无正当理由没有到庭参加诉讼，依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十九条、第六十条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第(一)项，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出判决：驳回吴泳、吴猛、吴健的全部诉讼请求。一审案件受理费8800元，由吴泳、吴猛、吴健负担。
吴泳、吴猛、吴健不服原审判决，向本院提起上诉称：一、产权证号第C1××1172号、C4××488号房屋是吴泳、吴猛、吴健的父亲吴生发与母亲陈银芳的夫妻共同财产，吴泳、吴猛、吴健的父母于2008年12月15日办理离婚登记时，已自愿赠与给吴泳、吴猛、吴健。吴泳、吴猛、吴健在父母离异时均未成年，根据婚姻法的规定，父母对未成年子女负有抚养的义务，因而吴生发与陈银芳、吴泳、吴猛、吴健于2009年2月17日签订《分家协议书》，约定将本案房屋赠与给吴泳、吴猛、吴健作为支付吴泳、吴猛、吴健的抚养费，即是履行法律赋予的道德义务，因而吴泳、吴猛、吴健父母赠与房屋的《离婚协议书》属于具有道德义务性质的赠与合同，而且吴泳、吴猛、吴健父母的《离婚协议书》经司法所见证，根据合同法第一百八十六条第二款的规定，本案的赠与依法不可以撤销。同时，吴泳、吴猛、吴健父母于2009年2月17日签订的《分家协议书》没有违反国家法律强制性规定，且没有损害他人的合法权益，依法为有效协议；根据合同法的相关规定，合同当事人有约定的从其约定，没有约定的依照法律规定，按照《分家协议书》有关“吴泳、吴猛、吴健未成年前上述两幢房屋由陈银芳代为管理使用，待三个儿子年满十八周岁后交还给三个儿子管理使用并办理过户手续”的约定，由于至吴泳、吴猛、吴健父母于2011年7月重新办理涉案房屋产权证用于银行抵押借款时，吴猛(仅年满十五周岁)、吴健（仅年满九周岁）均未成年，涉案房屋未能办理过户登记是因为不符合《分家协议书》的约定，吴泳、吴猛、吴健对尚未办理赠与房屋过户登记不存在过错。原审认定赠与合同尚未成立（赠与尚未完成），明显属认定事实错误。二、根据物权法的规定，物权登记具有公示效力，但不是判断所有权归属的唯一依据，而且本案的焦点是本案的赠与合同是否已实际履行、吴泳、吴猛、吴健因父母赠与所取得的权利能否对抗严成儒的申请执行的问题，并非原审原、被告之间发生权属纠纷，但原审却根据物权法有关物权公示制度的原则，判定吴泳、吴猛、吴健的权利不能对抗本案的执行，明显属适用法律错误。虽然涉案被查封的房地产登记在吴泳、吴猛、吴健的父亲吴生发名下，但吴泳、吴猛、吴健父母赠与给吴泳、吴猛、吴健之前属于父亲吴生发与母亲陈银芳的夫妻共同财产，吴泳、吴猛、吴健的父母在办理离婚登记时已作为支付抚养费的法定义务赠与给吴泳、吴猛、吴健,吴泳、吴猛、吴健一直在涉案房屋居住生活，管理、使用涉案房屋，已实际接受父母对涉案房屋的赠与。至于涉案房屋未能办理过户登记，是因为在原审法院于2013年11月15日查封前，吴健尚未成年（年仅十二周岁），尚未符合上述《分家协议书》关于对涉案房地产办理过户登记的约定，因而吴泳、吴猛、吴健未办理过户登记并无过错，因而吴泳、吴猛、吴健已取得涉案房屋的所有权。严成儒的债权为一般债权，依法不具有优先受偿的权利，不能对抗吴泳、吴猛、吴健由父母基于抚养义务赠与取得的所有权，原审适用法律错误。三、被原审法院查封的两套房屋是吴泳、吴猛、吴健的唯一居所，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条的规定，人民法院依法不能执行本案的房屋，退一步说，即使要执行也只能执行吴生发享有的份额，依法应当解除其中一幢房屋的查封。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、第三十一条的规定精神，吴泳、吴猛、吴健的居住生存权优于其他一切债权，本案严成儒的一般债权不能对抗吴泳、吴猛、吴健的居住生存权，故原审驳回吴泳、吴猛、吴健的诉讼请求不当，依法应予纠正。四、关于离婚协议对于房屋产权的约定能否对抗执行的问题，最高人民法院民一庭的观点是：若允许执行，则其基本生活将无法保障。因此，只要不是双方串通恶意逃避债务，应当支持其停止执行的诉讼请求。本案中《离婚协议书》签订于2008年，而本案的诉讼保全时间是2013年11月25日，本案无证据证明吴泳、吴猛、吴健与父母存在恶意串通的情形，根据同案同判的司法裁判原则，原审判决驳回吴泳、吴猛、吴健的诉讼请求也不妥，应予纠正。综上，请求二审依法改判，终止对座落在阳春市春湾镇甲路的二幢五层半楼房（房地产权证号：第C1××1172号）和座落在春湾镇乙路一幢四层楼房（房地产权证号：第C4××1488号）的执行。
严成儒答辩称：一、原审认定涉案房屋赠与条件未成就，房屋权属仍是吴生发和陈银芳共同共有,事实清楚。依据《物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。《合同法》第一百八十七条规定，赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。上述法条明确规定了不动产应当依法登记，且房地产的权属证书是权利人的唯一凭证。本案涉案的财产是不动产，依法应当办理登记手续。吴泳、吴猛、吴健在其上诉状所称的《离婚协议书》和《分家协议书》的约定内容，仅仅是其家庭成员内部之间对财产的附条件处分，不足以证明吴泳、吴猛、吴健是被执行标的的权属人。原审查明吴生发和陈银芳在签订《离婚协议书》和《分家协议书》后，以遗失房产证为由向房屋登记处申请补发新的房产证，权属人仍登记为吴生发和陈银芳共同共有，并用该房产证向银行申请抵押贷款这一事实，认定涉案房屋尚未转移，赠与未完成，符合法律规定。二、赠与财产，不等同于法定义务。吴泳、吴猛、吴健以吴生发和陈银芳签订《离婚协议书》和《分家协议书》约定赠与的财产，作为等同吴生发和陈银芳应承担抚养费的法定义务，显然没有法律依据，且违反《婚姻法》、《民法通则》等法律规定。《物权法》第十四条、第十七条明确规定不动产依法应当办理登记手续，权属证书是权属人享有不动产的证明，吴泳、吴猛、吴健将本案的焦点列为赠与合同是否实际履行，其三人取得的权利能否对抗严成儒的申请执行的问题，而不是被执行标的的权属之争，显然不成立。原审依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（一）项等法律规定，认定原审法院查封吴生发名下房地产符合法律规定，正确、公正。三、吴泳、吴猛、吴健主张两座房屋是其三人的唯一居所，认为法院不能执行，更是于法无据。证据显示，吴生发和陈银芳名下位于春湾青云路的两座楼房面积共1076平方米，而吴泳、吴猛、吴健错误适用法律规定，认为居住生存权优于其他一切债权，该主张不成立，且吴泳、吴猛、吴健这一主张，也不是本案审查的范围。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，吴泳、吴猛、吴健上诉无理，应依法予以驳回。
原审第三人陈银芳没有提供诉讼意见。
本院查明,原审查明的基本事实清楚、属实，本院予以确认。
本院认为，本案是案外人执行异议之诉纠纷，争议的焦点是吴泳、吴猛、吴健对案涉房屋是否享有足以排除执行的实体权利。吴泳、吴猛、吴健的父母吴生发、陈银芳在离婚时签订的《离婚协议书》，约定将夫妻共同财产即本案涉讼的两座房屋赠与给儿子吴泳、吴猛、吴健，此后，吴泳、吴猛、吴健一直与母亲陈银芳在该房屋居住生活，占有使用上述房屋；吴生发与陈银芳、吴泳、吴猛、吴健订立的《分家协议书》，亦明确约定用该房屋的租金收入抵顶吴猛、吴健的抚养费；上述《离婚协议书》、《分家协议书》的约定，体现了吴生发、陈银芳与吴泳、吴猛、吴健之间就案涉房屋形成的赠与关系。吴生发、陈银芳离婚时将夫妻共同财产赠与给子女，属吴生发与陈银芳在解除婚姻关系时对夫妻共同财产的处分，不同于一般赠与，该赠与行为不可撤销。根据
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续”的规定，本案中，吴泳、吴猛、吴健作为受赠人一直居住在案涉房屋中，实际上已经占用、使用该房屋多年。根据前述司法解释的规定，案涉《离婚协议书》设立的赠与关系合法、有效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第129条“赠与人明确表示将赠与物赠给未成年人个人的，应当认定该赠与物为未成年人的个人财产”的规定，吴泳、吴猛、吴健为案涉房屋的实际权利人。虽然案涉房屋未办理过户手续，但吴泳、吴猛、吴健作为实际权利人占有使用房屋，享有物权期待权，应优先于普通金钱债权人予以保护，可阻却执行。该赠与行为发生在严成儒与吴生发债权债务形成之前，不存在恶意逃避债务的故意，应当支持实际权利人阻却执行的主张，吴泳、吴猛、吴健请求终止对案涉房屋的执行，理据充分，应予支持。
综上所述，吴泳、吴猛、吴健上诉理据充分，本院予以支持，原审处理欠妥，应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条、第129条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省阳春市人民法院（2016）粤1781民初2729号民事判决；
二、不得执行登记在吴生发名下的位于阳春市春湾镇甲路（产权证号：阳春02××××9060号、粤房地证字第C1××1172号）房地产、位于阳春市春湾镇三街朗庆和路（产权证号：阳春02××××9064号、粤房地证字第C4××1488号）房地产。
一审案件受理费8800元，二审案件受理费8800元，均由被上诉人严成儒负担。
本判决为终审判决。
广东省阳春市人民法院（2016）粤1781执异35号执行裁定于本判决生效时自动失效。
审判长 林 广
审判员 司徒达国
审判员 莫 怡 华
二〇一八年二月六日
书记员 冯 梅 瑰