河南省信阳市浉河区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）信浉民初字第180号
原告（反诉被告）湖南省郴州建设工程集团有限公司（以下简称郴州建设公司）。
法定代表人刘国芳，总经理。
委托代理人黄烨，河南黄国胜律师事务所律师。
被告（反诉原告）天津景轶装饰工程有限公司（以下简称景轶装饰公司）。
法定代表人徐海燕，公司总经理。
委托代理人乐宜东，天津众晓律师事务所律师，特别授权。
原告（反诉被告）郴州建设公司诉被告（反诉原告）景轶装饰公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年11月立案受理，于2012年11月9日作出（2011）信浉民初字第1702号民事判决书，被告景轶装饰公司不服本院判决，向河南省信阳市中级人民法院提起上诉，中级法院于2013年8月5日以“原审法院审判程序违法”下达（2013）信中法民终字第280号民事裁定书发回本院重审，本院于2014年1月24日立案受理，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郴州建设公司委托代理人黄烨、被告景轶装饰公司委托代理人乐宜东均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告郴州建设公司诉称，原告系信阳万家灯火火车站广场改造工程8＃9＃10＃楼承包建筑商。2011年3月18日原被告签订了《信阳万家灯火火车站广场改造工程8＃9＃10＃楼商业部分外墙一体板制作安装施工协议书》，约定：“施工总面积11597㎡、总工期为45天，合同总价款2491411元。其中造型一体板248.24元／㎡，直贴一体板149.8元／㎡，御彩石155.15元／㎡。支付期限：1、无预付款；2、骨架全部安装完成，支付工程款40万元；3、8＃9＃10＃楼按每完成一栋楼的外墙做为支点：8＃楼一体板完成，支付工程款35万元；9＃楼一体板完成，支付工程款55万元；10＃楼一体板完成支付工程款25万元……。被告3月21日进场施工，由于进度缓慢，违反了施工期限的约定，为此，原、被告在2011年6月23日约定，确保工程在7月15日结束。如不能完成工程，每栋赔偿15万元。8#、9#、10#楼合计赔偿45万元。但此后被告仍怠于履行合同义务，致使原告承建的工程不能按时交付返迁居民入住，引发返迁群众围堵市委和政府。为维护企业声誉和对社会负责，也为督促被告尽快完成施工工程，原告在未到合同约定的支付工程款节点情况下，于6月、7月和8月先后五次支付给被告工程款141万元。但被告竟然在2011年9月26日停工。为减少损失，原告欲另行组织队伍施工。为此，原告提起诉讼，请求判令解除原、被告签订的协议，并责令被告立即退场，判令被告支付原告违约金45万元。庭审中原告增加诉讼请求，要求判令被告退还原告垫付被告工人的工资，吊蓝费和水电费等共计406485.55元。
被告景轶装饰公司辩称，原协议漏定了造型一体板的安装费，辅料费和硅钙板的辅料费及相关的管理费利润。被告多次找原告要求调整，原告先是借故拖延，后来干脆就不承认调整协议书了。被告在此工程已垫付130多万元，外面还欠几十万元的工人工资和吊蓝租金。原告从8月18日以后不但不付工程款，居然还要求被告垫资施工。被告将房子都卖了，40万元贷款也垫资进去了，实在没办法的情况下找原告支付工程款，原告说你有钱垫就继续做，没钱垫就结算退场。到9月26日被告实在无资金垫了，在付不起料款和工人生活费的情况下被迫停工。如原告愿意按实调整协议书并结清全部工程款，被告愿意立即退场。原告迟迟定不了主材料外墙一体板的生产厂家，直到6月1日才让被告与上海亚士创能投资有限公司签订外墙一体板230余万元的订产合同，经过厂家生产过程，于6月27日才有630张一体板到信阳，至此，被告无法保证7月15日完工。原告曾与被告协商罚款通知书是用来催促施工人员加班加点施工用的，并无针对被告罚款目的。类似此类的罚款告知书还有一次是用来催促一体板生产厂家用的，被告有原件凭证，因此，被告不予支付45万元违约金。
反诉原告景轶装饰公司原一审反诉称，（一）由于协议存在漏定造型一体板安装费39元／㎡，一体板辅料17元／㎡，硅钙板辅料17元／㎡，管理费用及利润5.11元／㎡，调整后应增补78.11元／㎡，合计应增补569578元，主材料一体板变更后应增补差价进货面积75元／㎡，粘贴砂浆21.6元／㎡，管理费用及利润6.76元／㎡，调整后应增补103.6元／㎡，合计应增补657813元。由于原告不能按调整后的价格支付工程款并同意停工结清全部尾款退场，反而于11月15日强行进场施工，应赔偿反诉人停工后现场吊蓝租赁费及工人工资款10万元。由于一体板是在上海亚士订购生产的，反诉原告于2011年7月6日以后订产的一体板未提完。由于反诉被告迟迟不能按材料变更后的价格支付工程款，现在反诉被告强行进场施工后又更换了另一种一体板，造成上海亚士已生产的一体板不能发货，因此，根据上海亚士的规定，扣除了反诉原告15万元定金。为此，请求法院判令解除反诉被告签订的协议，并按变更主材料后的实际价格和原协议漏项的造型一体板、辅料、硅钙板辅料、管理费利润进行调整后，一次性支付全部工程尾款，判令反诉被告支付工程停工后损失费用10万元，判令反诉被告支付订购剩余一体板退货损失费用15万元。本案发回本院重审过程中，反诉原告变更增加答辩反诉请求，①原告主张的被告给付违约金45万元没有事实依据，延误工期的原因在于原告更换了合同约定的一体板材料，由山东天地大品牌更换为上海亚士品牌，违约金约定过高，违约金性质是补偿性的违约金，原告未出据任何损失的证明，在没有损失的情况下，被告认为违约金约定亦过高，应给予调整。②原告主张的吊蓝费用及代垫工资费用，应从原告应支付给被告的工程款中抵扣。③原告主张的水电费5万元没有依据，不应由被告承担，且原告不能证明水电费与被告的施工有关。
（二）判令原告给付被告工程款80万元。
①原告与被告合同约定一体板采用山东天地大品牌，后更换为上海亚士品牌，增加了材料费453805.44元，同时管理费及利润均应调整。②合同中遗漏了造型一体板的安装费用，造型一体板的面积为3605.23㎡，漏项的安装费用为142358元，同时管理费及利润均应调整。③库存亚士一体板的材料费未计算，被告实际采购亚士一体板6373.44㎡，减去现场已用5156.88㎡，尚余1216.56㎡，库存价值222730.48元。④角钢架被告实际完成面积为7631㎡，并不是3381.78㎡，故此部分款项少计算了361183.70元。⑤硅钙板被告实际完成的面积为7631㎡，并不是3117㎡，此部分款项少计算274284元。
反诉被告郴州建设公司辩称，双方签订了协议后，由于反诉原告的原因工期一拖再拖，2011年9月26日竟停工。经反诉被告催告后反诉原告仍不继续履行合同义务，反诉原告迫于无奈才提出解除合同要求。反诉被告未违反协议约定，反诉原告是违约责任方，不具有解除合同权。协议不存在漏项，所有材料价格应按协议约定的价格执行。首先，协议书第三条合同价格计算方式及结算办法中的“各部位单价明细表”后注约定：本明细表为合同综合单价明细，除御彩石主材料单价为暂定价，后做补充单价，其余价格均为单价包干价不予调整。故对反诉原告主张按变更主材料后的实际价格对合同价格进行调整的请求，反诉被告不予认可。反诉原告订购材料时应严格按协议约定的价格保质保量地采购，在未与我方协商一致的前提下，提高材料的采购价格是其单方行为，后果应由其自己承担。其次，按照反诉原告反诉事实及理由中所列举的漏定项与协议书“各部位单价明细表”中的材料栏对照，反诉原告所列举的漏项全部包含在内。例如造型一体板安装费就是明细表中的“板安装”，而粘贴砂浆按照行业惯例应包含在辅材当中。至于反诉原告主张的管理费用及利润在明细表中也都存在。反诉原告未按协议书约定的内容履行义务，反诉被告只能按其实际完成的工程量和协议书约定的单价支付工程款。由于反诉原告是包工包料和承担水电费，故对我方垫付的材料款、人员工资、吊蓝费等费用，以及需由第三方确定的水电费用我方要求予以扣除抵销。反诉原告要求我方一次性支付工程尾款的诉讼请求属无理要求。2011年9月26日反诉原告擅自停工并对我方催其复工的催告置之不理，拒不履行合同的主要义务。其停工后的损失费用应由反诉原告自行承担。在反诉原告退订一体板前，我方为防止反诉原告因此遭受损失，曾提出与其一起去把剩余的一体板提回，但被景轶装饰公司拒绝，景轶装饰公司订购一体板退货损失与我方无关，应由景轶装饰公司自己承担。综上，反诉原告的反诉请求即不符合双方的约定，也不符合相关法律规定，请求法院依法驳回反诉原告的反诉请求。
诉讼中，为证明原、被告上述诉、辩称主张的事实与理由，原告出示了相关证据：
1、《8＃、9＃、10＃楼商业外墙一体板制作安装施工协议书》，证明合同工期和总价款及被告是包工包料施工的事实；
2、工程施工计划，工作联系单及证人证言，证明被告拖延工期及未兑现于7月15日完工的承诺的事实；
3、原、被告双方代表人签字认可的工程结算证明，证明被告实际完成的工程量。
4、公证书、欠条、领条及领款人身份证，证明经被告方同意后，原告为被告的工人垫付了工资的事实；
5、唐友余2011年11月1日出具的收条及王义东2011年11月11日出具的证明，证明经被告方同意，原告为被告垫付吊蓝租用费117000元的事实；
6、原告垫付的水电费收据及外墙一体板完成情况统计表，证明原告为被告垫付了水电费50000元及被告已实际完成的工程量、工程价款情况的事实。
被告出示了下列证据：①施工协议书一份；②监理单位付永强的证人证言一份；③《产品定购协议》，亚士一体板发货明细，证明被告与上海亚士创能投资有限公司签订的订购合同的材料价格高于原、被告签订的协议书的价格；④证人证言1份，证明安装一体板是经过原告同意的。造成工期延误是原告所致与被告无关；⑤镀锌角铁送货单9份；⑥信阳万家灯火公司通知证明发包方材料改为亚士一体板。⑦原告2011年7月30日作出的处罚告知书，证明该处罚告知书与原告举证的处罚通知书是同样的形式，是用来催促工人加班加点生产用的，而不是真正用于处罚目的。
在本院原一审初审过程中，本院对山东天地大建材科技有限公司建材质量进行调查。该公司人员提供了产品检测报告，证明其公司产品的质量是合格产品。
庭审中，原、被告双方各自就对方及法院调取的证据进行了质证。原告对被告出示的处罚告知书和法院调取的检测报告无异议，对被告出示的《产品定购协议》未提出异议，但认为该协议与原告无关，不能作为证据采用。被告对原告出示的施工协议书，工程量结算证明，原告已支付工程款数额，公证书及吊蓝租金收条无异议，对原告出示的工作联系单、施工计划充补协议、先予执行申请、证人证言及法院调取的检测报告未提出异议。但认为不是山东天地大产品质量不合格，是万家灯火认为人家产品质量不合格。工程延误是由于施工协议书的漏项原告迟迟不予调整，一体板材迟迟定不下来等原因造成的，工程款应按调整漏项后的实际单价结算，对原告垫付的工人工资及原告主张的垃圾清理费不予认可。
本院听取了双方的质证意见，对原、被告出示的对方无异议及未提出异议的证据均予以认定。
根据原、被告双方当事人的陈述及出示的证据，本院确认如下法律事实：
原告郴州建设公司系信阳万家灯火火车站广场改造工程8＃、9＃、10＃楼的承包建筑商。2011年3月18日，原告将该工程商业部分外墙保温一体板及御彩石制作和安装，包括原材料的采购，加工制作、现场安装等工程分包给被告景轶装饰公司施工。双方签订了《8＃、9＃、10＃楼商业部分外墙保温一体板制作安装施工协议书》。约定工程总面积约11597㎡，合同暂定总价2491411元。完工后按实际施工面积计算，施工总工期预定45天，保温一体板采用山东天地大的建材产品，该工程所需主要材料，辅材由乙方（被告）按甲方（原告）双方约定指定的品牌采购。其中，造型一体板248.24元／㎡，直贴一体板149.8元／㎡，御彩石155.15元／㎡。除御彩石主材单价为暂定单价，后做补充单价，其余单价均为单价包干价，不予以调整。合同价款支付无预付款，骨架全部安装完成支付工程款40万元；8＃、9＃、10＃楼按每完成一栋的外墙做为工程款支付节点，8＃楼一体板全部完成付工程款35万元；9＃楼一体板全部完成，付工程款55万元；10＃楼一体板全部完成付工程款25万元。甲方向乙方提供施工场地和水电，乙方施工用水用电费用自行承担，施工用脚手架或吊蓝乙方自行考虑。工程完工后乙方应及时清运垃圾，如乙方不能按照质量和安全要求组织施工，甲方有权要求乙方退场，由甲方另行发包该工程。”……。施工协议签订后，被告于3月21日进场施工。由于施工进度缓慢，原告多次以工作联系单的方式督促被告加快施工，工程监理单位北京希地环球建设顾问有限公司也对被告进行了督促。为确保工程于7月15日结束，原告项目负责人杨宝珠代表原告与被告方工作人员刘卫东协商于2011年6月23日签订了《关于8＃、9＃、10＃楼商业外墙一体板施工计划》，对每栋楼的每道工序的人数及工程完成时间都作出了具体约定，并且明确约定如不能按施工计划节点完成，将对景轶装饰公司采取罚款措施，按每栋罚款15万元，8＃、9＃、10＃楼合计罚款45万元。施工计划签订后，为促进被告按时完成工程，在未到合同约定的付款节点情况下，原告于6、7、8三个月先后五次支付被告工程款141万元。然而，被告不但未按约定的施工计划完成工程施工，还于2011年9月26日停止了施工。导致返迁居民迟迟不能按时返迁入住。原、被告于2011年10月21日、25日、27日和28日对被告已完成的工程量分别进行了签字确认。2011年11月4日本院主持双方诉前调解后，经被告方代表王洪签字确认并同意，由原告为被告垫付了岳卫等十八名被告雇佣的工人工资239485.55元，租用吊蓝的租金117000元和水电费50000元。
另查明，被告景轶装饰公司与上海亚士创能投资有限公司于2011年6月1日签订了一份《产品定购协议》，约定被告订购亚士单面复合保温装饰一体板成品12600平方米，总价款为2308800元。
本院认为，原告郴州建设公司与被告景轶装饰公司签订的《8＃、9＃、10＃楼商业部分外墙保温一体板制作安装施工协议书》及《8＃、9＃、10＃楼商业外墙体板施工计划》是双方当事人在平等自愿的基础上签订的，合法有效，应依法保护。合同履行中被告未经原告同意擅自停止施工，以自己的行为表明其不再履行合同主要义务，原告按合同约定要求解除双方签订的施工协议，理由正当，本院予以支持。施工中，景轶装饰公司延误工期，违反了《施工计划》协议约定，给原告郴州建设公司造成了损失，应按约定支付违约金。被告辩称该罚款是为了催促施工人员加班施工和对生产厂家尽快交货使用的，因此要求不予支付违约金或应该对违约金进行调整，因该辩解理由不能成立，本院不予采信。原告为防止损失扩大，经被告同意后，垫付了被告拖欠其工人的工资、租用吊蓝的费用和水电费，按照双方协议约定工人工资、租用吊篮费用、水电费应由被告自行承担。故原告为被告垫付的工人工资、吊蓝费用及水电费用应由被告返还给原告，原告要求返还理由正当，应予支持。被告反诉称原协议遗漏了造型一体板的安装费、辅材费和硅钙板的辅材费及相关的管理利润，被告停止施工是经原告同意的，到上海订亚士一体板及价格是电话通知原告，原告方负责人点头同意的抗辩意见，原告不予承认，因被告未能提供相关书面证据证明，也未对原合同约定价格及货物品质更改签订书面变更合同，而施工协议又明确约定：“本明细表为合同综合单价明细，除御彩石主材料单价为暂定价，后做补充单价，其余单价均为单价包干价，不予调整”。故对被告的抗辩意见，本院不予采信。被告违反“保温一体板采用山东天地大”的约定，自行订购上海亚士创能投资有限公司的产品，所造成的损失及停工的损失，应由被告自行承担。反诉原告景轶装饰公司主张按变更主材料后的实际价格和原协议漏项的造型一体板、辅材、硅钙板辅材、管理费利润进行调整后支付全部工程款80万元，判令反诉被告支付工程停工后损失费用10万元，判令反诉被告支付订购剩余一体板库存价值222730.48元，退货损失费用15万元，角钢架款项少计算361183.70元，硅钙板完成部分款项少计算274284元的反诉请求，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。根据反诉原告签字确认的已完成的工程量和施工协议书的约定，反诉原告应得工程款为1422470元，而反诉被告仅支付工程款1410000元，原告尚欠被告工程款12470元应当据实支付。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条（二）（三）项、第一百一十四条第一款、第一百一十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）湖南省郴州建设工程集团有限公司与被告（反诉原告）天津市景轶装饰工程有限公司签订的《8＃、9＃、10＃楼商业部分外墙保温一体板制作安装施工协议书》。
二、被告（反诉原告）天津市景轶装饰工程有限公司偿还原告（反诉被告）湖南省郴州建设工程集团有限公司垫支的工人工资239485.55元，吊蓝租金款117000元和水电费50000元，共计406485.55元。
三、被告（反诉原告）天津市景轶装饰工程有限公司支付原告（反诉被告）湖南省郴州建设工程集团有限公司违约金450000元。
四、原告（反诉被告）湖南省郴州建设工程集团有限公司支付被告（反诉原告）天津市景轶装饰工程有限公司工程款12470元。
五、驳回原告（反诉被告）湖南省郴州建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。
六、驳回被告（反诉原告）天津市景轶装饰工程有限公司的其他反诉请求。
上述判决于本判决书发生法律效力后十日内履行。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费12365元由被告负担，反诉费5050元，反诉原告负担4900元，反诉被告负担150元。
如不服本判决，可在接到本判决书后次日起十五日内通过本院向信阳市中级人民法院提出上诉，并提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 姚保国
人民陪审员 吴其国
人民审判员 万天洲
二〇一四年九月三日
书 记 员 孙思佳