湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘03民终632号上诉人（原审原告）：宋玉华。委托诉讼代理人：宾煌杰，系上诉人侄子。被上诉人（原审被告）：小龙王食品有限公司，住所地湘潭县易俗河镇云龙东路、海棠路（天易示范区）。法定代表人：张定强，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗露，该公司员工。委托诉讼代理人：漆菲，湖南人和人（湘潭）律师事务所律师。上诉人宋玉华因与被上诉人小龙王食品有限公司（以下简称小龙王公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321民初2048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宋玉华上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判被上诉人支付上诉人失业保险损失20016元，经济补偿金26640元，未休年休假工资18267元，2016年6月份工资3140元；被上诉人支付上诉人未签无固定期限劳动合同双倍工资30204元；被上诉人支付上诉人自2007年8月至2014年6月加班工资30200元，2014年7月至2016年6月加班工资9800元，合计40000元。事实与理由：一、上诉人系居民户口，应当享受正常失业保险待遇；一审判决被上诉人按照农民合同制工人标准向上诉人支付失业保险待遇，属于认定事实和适用法律错误。首先，根据《湖南省常住户口登记管理办法》第四条“取消农业户口与非农业户口性质区分，统一登记为居民户口”之规定，已经不存在农业户口与非农业户口的区别，按照户籍区分失业保险待遇已经失去了依据。其次上诉人户口所在地亦已于2015年撤乡改镇，上诉人户口类型为居民户口，应当统一享有正常失业保险待遇。再次，根据社会保险法第四十四条“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”及就业促进法第三十一条“农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利”之规定，农民工与城镇职工同等享受失业保险待遇。二、一审认定上诉人请求支付2008年至2014年休假工资的诉讼请求已超过时效，属于适用法律错误。按国家统计局《关于工资总额组成的规定》第十条，年休假工资应属于特殊情况下支付的工资，属于工资总额的组成部分。故年休假工资应适用特殊时效而不是一般时效。三、一审判决上诉人与被上诉人未签订无固定期限劳动合同不违反法律强制性规定，适用法律错误。劳动合同法规定，在劳动者符合条件的前提下，用人单位不与劳动者签订无固定期限劳动合同，应支付双倍工资。四、上诉人提供了工资表、招聘简章、加班工资明细表、考勤单据等，足以证明加班事实的存在，被上诉人不提供所掌握的考勤证据，应承担不利后果。被上诉人实行综合计算工时工作制已超过行政审批时限且未继续申请，应当认定被上诉人实行的是标准工作时制；即使按照综合计算工时工作制，上诉人的工作时间也不应当超过174小时/月，超过部分应视为加班；但是一审法院并未对加班事实是否存在这一关键问题进行认定，反而根据被上诉人已经过期的行政审批认定被上诉人实行综合工时制，同时错误的理解实行综合计算工时工作制无需支付加班工资，属于事实认定不清，适用法律错误。小龙王公司辩称：一、一审判决认定答辩人按照农民合同制工人标准向上诉人支付失业保险待遇认定事实清楚、适用法律正确，上诉人主张20016元失业保险损失缺乏事实依据。用人单位对未为劳动者办理社会保险手续而承担赔偿责任是以当地社会保险部门按政策规定能够给予劳动者的待遇为前提。上诉人没有提交任何证据证明湘潭县社会保险经办机构在支付失业保险待遇时已经取消农业户口与非农业户口的区别，而事实上湘潭县社保部门2017年4月27日在其门户网站上发布的《失业保险办事指南（待遇申领）》仍然区分了农业户口与非农户口。因此，一审判决认定答辩人按《湖南省实施办法》第十五条的规定向上诉人支付一次性生活补助费6375元不存在认定事实及适用法律上的错误，依法应予维持。二、一审判决认定2008年至2014年带薪年休假工资已超过诉讼时效适用法律正确，答辩人只需向上诉人支付2015年以及2016年1月至7月11日之间的未休带薪年休假的补偿。未休年休假工资不属于劳动法意义上的工资范围，应适用一般仲裁时效。工资是用人单位支付给劳动者付出劳动力的对价，而未休带薪年休假按200%日工资收入支付实质是对用人单位未安排劳动者享受带薪年休假这一行为的一种惩罚，是基于用人单位未履行法定义务而产生的，并非基于劳动者付出劳动而得来的，不属于正常的劳动报酬范畴。三、一审判决驳回上诉人主张的未签无固定期限劳动合同的双倍工资诉讼请求适用法律正确，上诉人的上诉请求不应被支持。本案劳动合同系上诉人自愿与答辩人签订，不存在欺诈、胁迫等使劳动者违背真实意思表示的情形，均是合法有效的。根据劳动合同法实施条例第十一条的规定，劳动者与用人单位协商一致可以不签订无固定期限劳动合同。因此，一审判决认定答辩人与上诉人未签订无固定期限劳动合同并不违反劳动合同法的规定正确，应予维持。四、一审判决关于加班工资的事实认定清楚，适用法律正确。上诉人没有完成证明存在加班事实的举证责任，其关于加班工资的上诉请求应予驳回。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，上诉人提交的证据均不能达到证明加班事实存在的目的，其提交的工资条、加班记录表格系其单方制作，实质均为个人陈述，不能证明存在加班事实；广告招聘信息亦不能证明存在加班事实。因此，上诉人应承担举证不能的不利后果。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审依法驳回上诉。宋玉华向一审法院起诉请求：确认原、被告劳动关系于2016年7月11日解除并赔偿支付原告养老保险损失等费用共计194352元。一审法院认定事实：原告系农村户口，于2007年8月26日进入被告处从事槟榔加工（做籽）工作，2013年4月1日至2016年4月30日双方续签了三份固定期限《劳动合同书》，期限分别为：2013年4月1日-2014年4月1日；2014年4月1日-2015年4月15日；2015年4月15日-2016年4月30日。2016年4月15日双方签订《劳务合同书》，期限为2016年4月15日至2017年4月15日。劳动关系存续期间，被告未依法为原告缴纳社会保险费而将应负担的养老保险金、失业保险金、医疗保险金每月发放给原告，也没有安排原告休过带薪年休假。2016年7月11日原告以被告未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金等各项损失196368元。2016年9月13日，湘潭县劳动人事争议仲裁委员会对原告申请的劳动争议案作出（2016）潭劳仲字第72号仲裁裁决书，裁决内容为：1、解除原、被告之间的劳动合同；2、由被告支付原告一次性生活补助费6375元，经济补偿金26640元，带薪年休假工资1905元，2016年6月份工资3140元。（共计38060元）。同年9月29日，原告不服该裁决诉至本院。另查明：1、县人社局《关于小龙王食品有限公司岗位实行综合计算工时工作制的批复》潭劳社函[2011]25号文件中同意被告对做籽等7种岗位实行综合计算工时工作制；2、被告未支付原告2016年6月份工资，原告解除劳动合同前十二个月平均工资为2960元/月，湘潭县2016年失业保险金标准为1062.5元/月。一审法院认为，1、劳动关系存续期间被告未依法为原告缴纳社会保险费，原告因此于2016年7月11日提出解除劳动合同符合法律规定，本院予以支持。2、用人单位未为劳动者缴纳社会保险费，劳动者请求用人单位赔偿其因此遭受的损失，用人单位对损失发生确有过错的应承担相应赔偿责任。现原告没有提供未缴纳养老保险而造成损失的证据，其请求赔偿养老保险损失58101元缺乏事实依据，本院不予支持；原告系农民合同制工人，因未缴纳失业保险费，导致不能领取一次性生活补助金，被告应依照《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第十五条的规定，支付原告一次性生活补助金6375元（1062.5元/月×6个月）。3、原、被告建立劳动关系后，原告以未缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，合同解除时被告应依法支付经济补偿金。原告入职年限为2007年8月至2016年7月，经济补偿金计算年限为2008年1月1日（《劳动合同法》实施之日）至2016年7月（8年零7个月），离职前十二个月的平均工资为2960元/月，据此原告应获得的经济补偿金为26640元（2690元/月×9个月）。4、自2013年4月1日起经原告同意，被告与其连续签订了固定期限劳动合同和劳务合同（因原告未达到法定退休年龄，劳务合同应视为劳动合同），被告未与其签订无固定期限劳动合同并不违反劳动合同法的规定，原告请求支付未订立无固定期限劳动合同双倍工资没有法律依据，本院不予支持。5、原告请求支付2008年至2014年的带薪休年假工资已超过诉讼时效，本院不予支持；2015年1月1日至2016年7月11日（劳动合同解除时）原告可享受带薪休年假7天，（2015年度5天，2016年度2天），该假期的工资为2858元（2960元/月÷21.75天×7天×300%），其中953元（2960元/月÷21.75天×7天）已在日常工资中支付，被告还应支付原告未休年休假工资1905元。6、被告认可原告未领取2016年6月份工资但未提供该月工资实际支付数额，原告请求支付该月工资3140元，与其离职前平均工资基本一致，本院予以支持。7、原告工作岗位已实行综合计算工时工作制，其请求支付加班工资缺乏事实依据，本院不予支持。另外，原告放弃支付病假工资2224元的诉讼请求，本院予以确认。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一、第三款、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《失业保险条例》第二十一条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，判决：一、确认原告宋玉华与被告小龙王食品有限公司的劳动合同于2016年7月11日予以解除；二、被告小龙王食品有限公司于本判决生效后十日内支付原告宋玉华生活补助金6375元、经济补偿金26640元、未休的年休假工资1905元、2016年6月份的工资3140元，共计38060元；三、驳回原告宋玉华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告宋玉华负担。本院二审期间，上诉人宋玉华围绕上诉请求依法提交了宾和平的请假条5份，拟证明被上诉人的工时制度，早上六点上班。被上诉人小龙王公司依法提交了《失业保险办事指南（待遇申领）》，拟证明湘潭县社保部门并未取消在支付失业保险待遇上的农业户口和非农业户口的区别。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的请假条并非上诉人本人的，故与本案无关，不能达到其证明目的。被上诉人提交的证据系湘潭县人力资源和社会保障局在门户网站公布的文件，本院对其真实性、合法性、关联性均予以认可。另，本院二审查明上诉人与被上诉人约定的工资形式为计件工资。此外，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一、一审判决被上诉人按照农民合同制工人标准向上诉人支付失业保险待遇是否正确。上诉人系农民合同制工人，因被上诉人未为其缴纳失业保险费，导致不能领取一次性生活补助金，依照《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第十五条的规定，被上诉人应赔偿上诉人一次性生活补助金6375元（1062.5元/月×6个月）。上诉人认为其应按城镇劳动者的标准统一享受正常失业保险待遇缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。二、上诉人请求支付2008年至2014年的未休年休假工资报酬是否超过诉讼时效。工资是指用人单位依据劳动合同的规定以各种形式支付给劳动者的工资报酬，而未休年休假工资报酬是对劳动者应休而未休年休假的一种法定补偿，故未休年休假工资报酬不属于法定意义上的工资范围，只适用一般仲裁时效，故上诉人请求支付2008年至2014年的未休年休假工资报酬已超过一年的诉讼时效，上诉人认为应适用特殊时效的上诉理由不成立，本院不予采纳。三、被上诉人应否支付上诉人未订立无固定期限劳动合同期间的双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定，劳动者与用人单位经协商一致，可以不订立无固定期限劳动合同。本案双方当事人连续订立的固定期限劳动合同和劳务合同均系双方真实意思表示，上诉人在订立合同时并未提出过异议，故被上诉人未与上诉人订立无固定期限劳动合同并未违反法律规定。上诉人认为一审认定双方未订立无固定期限劳动合同不违反法律规定适用法律错误的上诉理由依法不成立，本院不予采纳。四、被上诉人应否支付上诉人所诉请的加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人与被上诉人约定的工资形式为计件工资，上诉人并未提供充足的证据证实其存在加班的事实，故其请求支付加班工资缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，宋玉华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院院长决定予以免交。本判决为终审判决。审 判 长  任 莉审 判 员  曾波毅审 判 员  周 尧二〇一七年六月三十日代理书记员  陈 石附适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……