湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂05民终1128号上诉人（原审原告）：宜昌凌云水电安装工程有限公司，住所地宜昌市西陵区东山大道25号。法定代表人：刘换军，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙娟，湖北普济律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宜昌市城市园林绿化管理局，住所地湖北省宜昌市夷陵大道95号。法定代表人：刘新平，该局局长。委托诉讼代理人：龙江，湖北百思特律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾雄，湖北百思特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省景观园林建筑发展有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇新颐村。法定代表人：郑文其，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：李式建，福建航嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜昌市城市建设投资开发有限公司，住所地湖北省宜昌市沿江大道189号。法定代表人：胡杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张明强，湖北西陵律师事务所律师。上诉人宜昌凌云水电安装工程有限公司（以下简称宜昌凌云公司）、宜昌市城市园林绿化管理局（以下简称宜昌园林局）因与被上诉人福建省景观园林建筑发展有限公司（以下简称福建景观园林公司）、宜昌市城市建设投资开发有限公司（以下简称宜昌城投公司）合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市点军区人民法院（2016）鄂0504民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宜昌凌云公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第五项及关于诉讼费用负担的判决内容，改判福建景观园林公司支付工程款946239.32元及利息（截止2015年12月14日的利息为46464.29元，自2015年12月15日起以946239.32元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付其清偿全部工程款时止的利息），本案全部诉讼费用由三被上诉人承担。主要事实与理由：1、一审判决在福建景观园林公司未支付的工程款中将20%的财务费用和管理费扣除于法无据；2、一审判决从2015年12月15日起计算逾期付款利息错误。宜昌园林局上诉请求：撤销一审判决，发回重审。主要事实与理由：我单位与宜昌城投公司就差欠工程款数额在武汉市仲裁委员会申请仲裁，目前不知晓我单位与宜昌城投公司是否欠付福建景观园林公司工程款，一审判决我单位与宜昌城投公司在欠付被告福建景观园林公司工程款的范围内对上述工程款和逾期付款利息承担给付责任缺乏依据。福建景观园林公司经本院传票传唤未到庭答辩。宜昌城投公司辩称：工程造价与宜昌凌云公司应得的工程价款不能混为一谈，宜昌凌云公司无权主张20%的财务费用和管理费，宜昌凌云公司要求我单位承担责任的证据不足。宜昌凌云公司向一审法院起诉请求：1.确认宜昌凌云公司与福建景观园林公司签订的《磨基山公园关于水电安装劳务分包协议书》及《水电安装补充协议》无效；2.福建景观园林公司支付宜昌凌云公司工程款1446324.77元及利息（截止2015年12月14日的利息为71325.7元，自2015年12月15日起以1446324.77元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付其清偿全部工程款时止的利息）；3.宜昌园林局、宜昌城投公司对上述第2项诉讼请求承担清偿责任；4.福建景观园林公司、宜昌园林局、宜昌城投公司承担本案全部诉讼费用。庭审中，宜昌凌云公司又增加一项诉讼请求：福建景观园林公司、宜昌园林局、宜昌城投公司承担本案鉴定费52900元及保全费5000元。一审法院认定事实：2013年9月,宜昌园林局和宜昌城投公司通过招投标方式，与福建景观园林公司就宜昌市磨基山公园建设项目签订了《建设合同》。确定中标单位福建景观园林公司成为宜昌市磨基山公园建设项目的工程建设单位，合同包括工程建设合同及附件、中标通知书、招投标文件等。中标人的投标文件主要内容一览表中拟分包内容项下专业分包、劳务分包均为“/项”。2014年3月29日，福建景观园林公司下属的磨基山公园建设项目经理部（甲方，以下简称福建景观园林公司磨基山公园项目部）与宜昌凌云公司（乙方）签订《磨基山公园关于水电安装劳务分包协议书》，协议约定，经业主方宜昌园林局同意，福建景观园林公司磨基山公园项目部将其总承包的磨基山公园东部山谷建设工程中的水电安装工程交宜昌凌云公司进行劳务分包。具体分包施工内容和范围包括：给、排水系统（不含主排水管道）、电力系统（不含变压器及高压电缆）及业主方、甲方另行临时要求的其它工程。工期为2014年3月30日至2014年4月29日。工程总造价为3000000元左右，劳务费用约1000000元左右，以双方的补充协议和宜昌市财政局评审结果为准。次日，双方又签订《水电安装补充协议》一份，协议约定:工程预结算由双方和监理、业主方认可并经宜昌市财政局评审确定，建安工程费预算编制和财政评审依据08清单工程计价规范、《湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表》，材料价格执行宜昌市工程价格信息、市场价。人工单价按照省市造价管理部门发布的相关规定执行；福建景观园林公司按结算价的20%收取财务费用和管理费。合同及补充协议签订后，宜昌凌云公司组织人员进场进行施工。2015年1月，因福建景观园林公司未再对主体进行施工，工程款亦无法正常给付，宜昌凌云公司遂停工。本案审理过程中，经宜昌凌云公司申请，一审法院依法对外委托，湖北众恒诚业工程咨询有限公司出具一份《关于磨基山东部山谷建设工程水电安装工程的造价鉴定报告》，认定磨基山东部山谷建设工程水电安装工程鉴定造价为3326239.32元。此次鉴定共支付鉴定费52900元，由宜昌凌云公司预交。同时查明，1.宜昌凌云公司不具备水电安装资质和劳务分包资质。宜昌园林局和宜昌城投公司未与福建景观园林公司就宜昌市磨基山公园建设项目办理最终决算。2.本案审理过程中，经各方当事人共同确认，宜昌凌云公司共收到工程款2380000元，其中宜昌园林局向宜昌凌云公司付款1800000元（起诉前支付1700000元，本案审理过程中支付100000元），余下580000元为福建景观园林公司支付。一审法院认为，一、关于本案水电安装劳务分包合同及补充协议的效力问题。福建景观园林公司以其磨基山公园工程项目经理部的名义与宜昌凌云公司签订的《磨基山公园关于水电安装劳务分包协议书》及《水电安装补充协议》，属建设工程专业分包合同。劳务分包和专业分包最大的法律区别就是分包内容是否指向分部分项工程、是否计取工程款。劳务分包的指向对象是专业工程中剥离出来的简单劳务作业、计取的是直接费中的人工费和一定的管理费，其对价属于法律上的“劳务报酬”；专业分包的指向对象是分部分项工程、计取的是直接费、间接费、税金和利润，其对价属于法律上的“工程款”。通过宜昌凌云公司与福建景观园林公司签订的《磨基山公园关于水电安装劳务分包协议书》及《水电安装补充协议》来看，双方约定的施工内容和范围不仅包含人工费，还包含本案所涉的工程造价，因此应认定宜昌凌云公司与福建景观园林公司之间签订的是建设工程专业分包合同，宜昌凌云公司属实际施工人。但宜昌凌云公司不具备相应施工资质，上述合同违反了建筑法和合同法的禁止性规定，应认定为无效。二、关于宜昌凌云公司主张的工程款数额问题。根据双方在庭审中的陈述以及审理过程中的对账情况来看，目前已经支付的工程款共计2380000元。依据鉴定报告的鉴定结论，工程价款共计为3326239.32元，扣除已支付的2380000元，剩余未支付工程款为946239.32元。同时，由于宜昌凌云公司与福建景观园林公司签订的《水电安装补充协议》无效，因此对于双方关于“福建景观园林公司按照结算价格向宜昌凌云公司收取20%的财务费用和管理费”的约定也应属无效。宜昌凌云公司在明知自己不具备相应资质的情况下，与福建景观园林公司签订违法分包合同，也不能取得该款项。对双方在补充协议中约定的20%的财务费用和管理费应予扣除，具体扣除金额为665247元。故宜昌凌云公司目前尚未取得的工程款为280992.32元。三、关于本案的责任承担。本案建设工程专业分包合同虽无效，但工程已实际施工完成并交付，福建景观园林公司、宜昌园林局及宜昌城投公司均未提供证据证明宜昌凌云公司完成的工程不合格，故宜昌凌云公司请求福建景观园林公司支付工程款，符合法律规定，应予以支持。同时，宜昌凌云公司与福建景观园林公司签订的合同属于建设工程专业分包合同，但宜昌凌云公司缺少专业分包的资质，应将福建景观园林公司分包给宜昌凌云公司的行为认定为违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，宜昌园林局和宜昌城投公司应在欠付福建景观园林公司工程价款范围内对宜昌凌云公司主张的工程款承担给付责任。宜昌园林局和宜昌城投公司辩称应待其与福建景观园林公司之间关于工程款结算的仲裁裁决后，再确定其是否应承担给付责任的意见，于法无据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第㈤项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，判决：一、原告宜昌凌云水电安装工程有限公司与被告福建省景观园林建筑发展有限公司签订的《磨基山公园关于水电安装劳务分包协议书》及《水电安装补充协议》无效；二、被告福建省景观园林建筑发展有限公司于本判决生效后十五日内支付原告宜昌凌云水电安装工程有限公司工程款280992.32元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息（从2015年12月15日起计算至实际付清之日止）；三、被告宜昌市城市园林绿化管理局、被告宜昌市城市建设投资开发有限公司在欠付被告福建省景观园林建筑发展有限公司工程款的范围内对上述工程款和逾期付款利息承担给付责任；四、本案鉴定费52900元由被告福建省景观园林建筑发展有限公司负担（原告宜昌凌云水电安装工程有限公司已预交，由被告福建省景观园林建筑发展有限公司于本判决生效后十五日内支付给原告宜昌凌云水电安装工程有限公司）；五、驳回原告宜昌凌云水电安装工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18935元、保全费5000元、公告费300元，合计24235元，由福建省景观园林建筑发展有限公司负担8708元，由宜昌凌云水电安装工程有限公司负担10227元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。二审另查明，1、针对宜昌园林局、宜昌城投公司在二审提出的就差欠工程款数额尚在武汉市仲裁委员会申请仲裁，目前不知晓是否欠付福建景观园林公司工程款的问题，宜昌凌云公司在二审中表明，上述问题可在本案执行中解决，由其自行承担相关工程款数额的举证责任。2、宜昌凌云公司与福建景观园林公司在签订的《磨基山公园关于水电安装劳务分包协议书》中约定：“本分包工程甲方不支付预付款和进场费，按月验工计价支付工程进度款，进度款在监理、业主方认可后甲方7个工作日内按60%支付给乙方，工程施工结束、结算及资料完成支付至90%，留10%作为质保金和宜昌市财政局评审核减的预留。宜昌市财政局审核后一个月内支付至95%，质保期满一个月内支付清5%的质保金。”本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本院针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。1、本案各方当事人对宜昌凌云公司与福建景观园林公司签订的《磨基山公园关于水电安装劳务分包协议书》及《水电安装补充协议》无效均无异议，根据一审查明的事实，湖北众恒诚业工程咨询有限公司出具的《关于磨基山东部山谷建设工程水电安装工程的造价鉴定报告》认定磨基山东部山谷建设工程水电安装工程鉴定造价为3326239.32元，磨基山东部山谷建设工程水电安装工程实际由宜昌凌云公司完成，依法应取得上述工程价款，一审认定因《水电安装补充协议》无效，双方关于“福建景观园林公司按照结算价格向宜昌凌云公司收取20%的财务费用和管理费”的约定也应属无效符合法律规定，但一审同时认定宜昌凌云公司在明知自己不具备相应资质的情况下，与福建景观园林公司签订违法分包合同，不能取得该款项，对双方在补充协议中约定的20%的财务费用和管理费应予扣除缺乏法律依据。2、根据宜昌凌云公司与福建景观园林公司在签订的《磨基山公园关于水电安装劳务分包协议书》中关于结算和价款支付的约定，难以确定支付工程款具体时间点，从而不能确定逾期付款利息的具体时间点，一审判决从2015年12月15日起计算至实际付清之日止的逾期付款利息不违反法律规定。3、宜昌园林局上诉提出，其与宜昌城投公司就差欠工程款数额在武汉市仲裁委员会申请仲裁，虽然宜昌园林局与宜昌城投公司差欠工程款数额尚未最终确定，但一审判决宜昌园林局、宜昌城投公司在欠付福建景观园林公司工程款的范围内对本案工程款和逾期付款利息承担给付责任未损害宜昌园林局、宜昌城投公司的利益，不违反法律规定，亦符合本案实际情况，减少了当事人的讼累。综上所述，宜昌凌云公司的上诉请求部分成立，宜昌园林局的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省宜昌市点军区人民法院（2016）鄂0504民初21号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项，即：“原告宜昌凌云水电安装工程有限公司与被告福建省景观园林建筑发展有限公司签订的《磨基山公园关于水电安装劳务分包协议书》及《水电安装补充协议》无效；”、“被告宜昌市城市园林绿化管理局、被告宜昌市城市建设投资开发有限公司在欠付被告福建省景观园林建筑发展有限公司工程款的范围内对上述工程款和逾期付款利息承担给付责任；”、“本案鉴定费52900元由被告福建省景观园林建筑发展有限公司负担（原告宜昌凌云水电安装工程有限公司已预交，由被告福建省景观园林建筑发展有限公司于本判决生效后十五日内支付给原告宜昌凌云水电安装工程有限公司）；”、“驳回原告宜昌凌云水电安装工程有限公司其他诉讼请求。”二、变更湖北省宜昌市点军区人民法院（2016）鄂0504民初21号民事判决第二项：“被告福建省景观园林建筑发展有限公司于本判决生效后十五日内支付原告宜昌凌云水电安装工程有限公司工程款280992.32元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息（从2015年12月15日起计算至实际付清之日止）；”为：福建省景观园林建筑发展有限公司于本判决生效后十五日内支付宜昌凌云水电安装工程有限公司工程款946239.32元（280992.32元+665247元），并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息（从2015年12月15日起计算至实际付清之日止）。如果未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行，即：案件受理费18935元、保全费5000元、公告费300元，合计24235元，由福建省景观园林建筑发展有限公司负担8708元，由宜昌凌云水电安装工程有限公司负担10227元。宜昌凌云水电安装工程有限公司提出上诉的二审案件受理费13727元，由宜昌凌云水电安装工程有限公司负担2727元，由福建省景观园林建筑发展有限公司负担11000元；宜昌市城市园林绿化管理局提出上诉的二审案件受理费5515元，由宜昌市城市园林绿化管理局负担。本判决为终审判决。审判长  廖朝平审判员  苗劲松审判员  张原鹏二〇一八年五月二十五日书记员  韩睿华