浙江省龙泉市人民法院民 事 判 决 书（2018）浙1181民初653号原告：陈大海，男，1959年12月29日出生，汉族，住龙泉市。委托诉讼代理人：罗悉语，浙江金铿律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶雅丹，浙江金铿律师事务所律师。被告：季生儿，男，1967年12月18日出生，汉族，住龙泉市。被告：金水根，男，1952年12月21日出生，汉族，住龙泉市。上述两被告共同委托诉讼代理人：毛善华，浙江万申佳（龙泉）律师事务所律师。原告陈大海与被告季生儿、金水根提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年3月7日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈大海及其委托诉讼代理人罗悉语、被告季生儿、金水根的委托诉讼代理人毛善华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈大海向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告向原告共同赔偿经济损失共计155367元；2.本案诉讼费用由两被告共同承担。事实及理由：被告季生儿与金水根两人合伙经营原木生意，于2015年许在道太乡周书村判得杉树林一片。被告连福耀系木工，为季生儿、金水根伐修林木。2016年6月10日，季生儿雇佣原告陈大海等人前往现场山脚将伐下的林木装车，由连福耀负责将山上原木滚下，陈大海等人在山脚接应并将原木安装上车。当天上午11点许，在原告装车期间，连福耀在未提醒山脚人员避让的情况下突然将一根原木滚下，致使原告因躲避不及被快速滚下的原木受伤。受伤后原告被送往龙泉市人民医院救治，经诊断，该事故造成原告右侧胫骨粉碎性骨折，伤情严重。原告分别于2016年6月10日当日及2017年7月7日两次住院进行治疗。治疗结束后，原告就损伤残疾程度及误工、护理、营养期限进行了鉴定。经鉴定，本次事故造成原告十级伤残，综合评定误工期限180日，护理期限60日，营养期限60日。经计算，因本次事故造成原告损失154973元。在事故发生后，被告季生儿仅支付了部分医疗费用，对于原告其他剩余损失各被告均未予赔偿。无奈下，原告曾将两被告及连福耀作为共同被告起诉至法院，但在诉讼过程中，两被告既不承认与连福耀之间存在雇佣关系，也不认可原告先前所作的损伤残疾程度鉴定，并要求重新鉴定（鉴定结论仍为十级伤残），为此，原告又因重新鉴定额外开支差旅费394元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”本案中，被告季生儿与金水根合伙经营林木生意，系原告陈大海的雇主，对于雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害应该承担赔偿责任。综合以上，二被告对原告的损伤结果应承担赔偿责任。为此，原告特根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定诉至法院，恳请法院依法判准原告的诉讼请求。被告季生儿、金水根辩称：一、原告诉称受雇于答辩人与事实不符。案发山场山主是周畲村潘爱根，实际采伐承包人是连福耀、连起南、叶某三人，约定按每立方米190元计算承包款，答辩人已将承包款结算完毕，包括砍伐和装运的人工费，故涉及雇请砍伐、转车、运输人员均属于承包人连福耀等人的事情，也应由他们承担作业过程组织和确保安全的义务，所以雇主的责任主体应该属连福耀等三人，该事实可以从（2017）浙1181民初1960号案件庭审中证人叶某关于连福耀“这几年也是砍木头”，“如果有事情都会互相叫着做”，“后连福耀打电话问我去不去做”等证词中得到印证，原告等人是受雇于连福耀，应向承包人连福耀主张权利。二、原告受伤的直接致害人是连福耀，法院应追加其为共同被告，并根据过错大小判定赔偿责任。如同原告自述，“连福耀未提醒山脚人员避让，突然将原木滚下”，砸向正在装车的原告致伤，可见直接致害人是连福耀，彼此具有因果关系，连福耀应承担主要的赔偿责任。相关事实在（2017）浙1181民初1960号案件庭审调查中已经确认，原告也是确认连福耀有责任并且列为被告的，故本案应追加连福耀为被告，并根据责任大小确定赔偿责任。三、原告的十级伤残存疑，鉴定不能作为认定事实的唯一依据。1.从原告首次入院记录发现，主诉的原因是“跌伤致右膝关节肿痛、畸形2小时”，显然原告的膝关节存在自己“跌倒”之说；入院初诊“右膝关节外侧平台粉碎性骨折”，但属于未经检查的臆测，已被后续的“右胫骨平台骨折伴关节囊肿积血”、“右胫骨平台外侧骨折”、“右胫骨平台骨折术后5天复查改变”，与手术记录单“右胫骨平台骨折”的影像诊断报告所否认。再从首次出院记录关于“手术部位无明显血肿，愈合良好”和二次住院手术记录“取右小腿上段前外侧原手术切口长约7厘米”，“见右胫骨平台骨折端愈合良好”，出院记录“右下肢血运、感觉正常”的陈述看，原告伤处不在关节，而是胫骨外侧，住院时间短愈合佳，不存在影响功能的神经性损伤，且从实际情况看，原告在第二次手术前，行走已完全正常，不存在功能障碍，所谓的功能影响存在一定的人为因素。2.两份司法鉴定书鉴定意见不客观、适用鉴定依据错误。首先没有神经和关节损伤，且愈合良好，客观上与关节无关，不会影响关节功能，鉴定意见以损害后果与“外伤存在直接因果关系”没有事实依据；二、CT磁共振对骨折诊断均为“右胫骨外侧平台骨折”，与手术记录单“右胫骨平台骨折”一致，也就否定了粉碎性骨折的可能性，鉴定书确定为粉碎性骨折亦无事实依据，温州东方司法鉴定所又冒出“塌陷性”骨折，表述与CT报告单均不一致；三是浙高法（2014）264《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》是2014年施行的，但之后最高人民法院颁布了新的《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》，自2015年1月1日起施行，自然应该以新的更高的规定为依据，同时，因非髋、膝、踝关节损伤，鉴定书所适用的条款亦不当，鉴定书不具有法律效力，鉴定意见不能作为认定本案事实的唯一依据。四、原告本身也有过错，涉及赔偿应按照农村标准赔偿。从上次起诉庭审过程中不难发现，当时下面装车的其他人没有受到伤害，表明滚树的人有过提示，只因原告撤离不及时受到伤害，其具有一定的过错，应承担相应的责任。原告系农村户籍且常年在农村从事农业生产的人员，收入来自农村，并无在城市从事固定工作和社保的记录，涉及伤残、被扶养人生活费、误工费等的计算应按照农村居民赔偿标准计算。五、在承包人连福耀故意规避情况下，为了救治原告，答辩人及时垫付的医疗费28357.07元（含现金交付1000元），纯属人道主义，原告心中明白，勿错误认为答辩人有过错。涉及支出金额，应根据原告自身和承包人连福耀的过错进行分摊。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第35条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，以及最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条的规定，请将连福耀追加为被告，并根据各自的过错程度作出公平的判决。本院经审理认定事实如下：被告金水根、季生儿合伙判得位于道太乡周书村的一片杉树林。经被告金水根电话联系，原告陈大海于2016年6月9日前往该地给砍伐后的原木装车，双方未签订合同，口头约定工资按每车160元计算，按日结算，首日工资已由被告季生儿支付。翌日，原告陈大海在山脚装车期间，被抄树人员连福耀从山上滚落的原木砸伤，当即被送往龙泉市人民医院住院治疗。经诊断，原告陈大海右胫骨外侧平台粉碎性骨折，经17天住院治疗于当年6月27日出院。2017年7月7日，为取出前次手术内固定物，原告陈大海再度入院治疗，经8天住院治疗于同年7月15日出院。2017年8月31日，受原告陈大海委托，丽水天平司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定：一、被鉴定人陈大海的损害后果（右膝关节活动受限）与2016年6月10日外伤之间存在直接因果关系；二、被鉴定人陈大海右侧胫骨平台粉碎性骨折，遗留右膝关节活动受限，构成十级伤残；三、综合评定其误工期限为180日（从受伤之日起计算），护理期限为60日，营养期限为60日。2017年12月15日，经被告季生儿、金水根申请及本院委托，温州东海司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定：一、被鉴定人陈大海于2016年6月10日劳作时受伤致右胫骨平台塌陷性粉碎性骨折等，临床先后行右胫骨平台骨折切复内固定术及内固定物取出术等治疗，遗留右膝关节活动功能丧失25%以上（未达50%）等后遗症，已构成人体损伤残疾程度十（拾）级残疾；二、评定被鉴定人陈大海的误工期限拟为壹佰捌拾日，护理期限拟为陆拾日，营养期限拟为陆拾日（以上期限自受伤之日起计算，均包括二次住院期间的期限）。本次事故给原告陈大海造成经济损失：1.医疗费：原告诉请11924元，但其提交的金额为120元的收款收据并非正式发票，对其真实性无法核实，故对该张收据本院不予认定，根据本院认定的其他医疗费用票据，原告实际支出医疗费11803.92元，另有28357.07元医药费已由被告季生儿支付，故总计支出医疗费40160.99元。2.住院伙食补助费：原告诉请30元/日×25日=750元，系合理主张，本院予以支持。3.护理费：原告诉请130元/日×25日+123元/日×35日=7555元，计算标准在合理范围内，本院予以支持。4.误工费：原告诉请123元/日×180日=22140元，计算标准在合理范围内，本院予以支持。5.营养费：原告诉请30元/日×60日=1800元，系合理主张，本院予以支持。6.残疾赔偿金：原告诉请47237元/年×20年×10%=94474元，被告辩称按照农村标准计算。本院认为，原告提交的西街街道河村村委会证明、房屋建设审批挂靠立户有偿协议可相互印证，足以证明原告在龙泉市年以上，根据庭审调查，原告是以装卸的非农职业为主要收入来源，残疾赔偿金应当依据城镇居民标准计算，本院予以支持。两被告辩称两份司法鉴定书鉴定意见不客观、适用鉴定依据错误。对于鉴定依据，根据《浙江省高级人民法院、浙江省司法厅关于适用有关事项的通知》，“人体损伤发生在2016年12月31日以前的人身损害赔偿案件，需要评定残疾程度的，仍按原规定执行”，故两鉴定机构依照《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》（浙高法[2004]264号）进行鉴定并无不当。对于原告陈大海的伤势及后遗症，2016年6月10日《影像诊断报告》载明“右侧胫骨平台腓侧塌陷样骨折”，同日《入院记录》载明“查右膝关节平片X线：右胫骨外侧平台粉碎性骨折，有移位，三维CT示：右胫骨外侧平台粉碎性骨折，有塌陷移位，今膝关节疼痛加重”，同日《入院记录体格检查（二）》中亦载明“右膝关节肿胀、压痛、活动受限”及“膝关节平片X线：右胫骨外侧平台粉碎性骨折，有移位，三维CT示：右胫骨外侧平台粉碎性骨折，有塌陷移位”，同年6月13日《手术记录单》载明“显露胫骨前外侧骨折，术中见前外侧关节囊破裂，胫骨外侧髁塌陷，外侧平台塌陷”，同年6月27日《出院记录》载明出院诊断为“右胫骨外侧平台粉碎性骨折”，入院情况为“右膝关节肿胀、压痛、活动受限”，出院情况为“膝关节活动部分受限”，2017年7月15日《出院记录》载明出院情况为“……右膝部切口疼痛存在”，均可与鉴定结论相互印证，证实原告陈大海右胫骨平台粉碎性骨折，遗留右膝关节活动受限。且第二次鉴定时被告季生儿、被告金水根的儿子陈晓明均在场，并未对鉴定过程提出异议，两被告亦未能提供证据证明鉴定意见书违反证据的真实性、合法性、关联性，故对于两被告的抗辩意见本院不予采纳。被扶养人生活费：原告陈大海的母亲吴油翠妹出生于1933年6月2日，生育有原告陈大海在内的6名儿子，其中二儿子已病故。原告诉请17359元/年×5年×10%÷5人，计算标准在合理范围内，但根据该计算标准，被扶养人生活费金额应为1735.9元，故本院调整为1735.9元。7.鉴定费：原告以其他费用名义诉请2600元，经核查该项费用系原告诉前单方委托鉴定、为诉讼举证的必要支出，故本院不予支持。8.交通费及重新鉴定支出差旅费：原告诉请交通费50元及重新鉴定支出差旅费394元，两项共计444元，但提交的4张乘坐人姓名为陈文章的车票及2张未载姓名的发票均无法证明与本案的关联性，内容为“点心”的收款收据并非正式发票,无法确认其真实性，本院均不予认定，根据采纳的车票可确认因诉讼过程中重新鉴定原告支出的差旅费为174.5元，另考虑原告住院长达25日，住院期间需人员陪护的现实需要，本院酌情确定交通费为50元，两项共计224.5元。9.精神损害抚慰金：原告诉请5000元，结合考虑侵权人的主观恶意程度及受损后果的严重程度等因素，本院酌定为3500元。以上损失共计172340.39元，其中物质性损失为168840.39元，精神损害抚慰金3500元。被告季生儿已垫付医疗费28357.07元（含现金1000元）。认定上述事实的依据为原告陈大海提交的原告身份证、被告户籍信息、住院病案首页、入院记录、手术记录单、出院记录、影像诊断报告、医疗费用票据、两份鉴定意见书、河村村委会证明、房屋建设审批挂靠立户有偿协议、关于原告母亲的情况说明、户籍材料、陈大海的车票，被告季生儿、金水根提交的（2017）浙1181民初1960号庭审笔录及原告、被告的当庭陈述。原告提交的鉴定费发票、陈文章的车票、2张乘坐人不明的发票，与本案不具有关联性，原告提交的金额为120元的收款收据、内容为点心的收款收据，真实性无法确认，本院均不予认定。对于原告提交的金启林、蔡海松的情况证明，因证人未到庭，仅对证明情况中与原告、被告陈述一致的部分予以采纳，不一致的部分不予采纳。被告季生儿、金水根提交的潘厚隆证明及身份证复印件，不能证实两被告所主张的连福耀与原告陈大海之间存在雇佣关系。对于被告季生儿、金水根提交的因重新鉴定发生的费用材料，应从本次鉴定的发生原因来分析，根据双方对于鉴定发生所具过错程度确定费用的承担，本案第二次鉴定结论与原告进行的第一次鉴定结论基本相符，不存在被侵权人对自身损失的错误估计，则鉴定费及相关差旅费系侵权行为造成的后果，应由两被告自行承担，故本院对上述因重新鉴定发生的费用材料不予认定。本院认为，原告陈大海与被告金水根、季生儿虽未签订合同，但根据原告陈大海系由被告金水根电话联系，前往道太乡周书村杉树林给原木装车，且事发前一日报酬由被告季生儿直接支付，应认定原告陈大海与被告金水根、季生儿之间存在劳务关系。两被告辩称原告陈大海受雇于连福耀，应向承包人连福耀主张权利，但其所提交的证据并不能证明原告与连福耀之间的关系，同时亦无证据证明连福耀系承包人，故对该项抗辩意见本院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案原告陈大海在装车过程中被滚落的原木砸伤，系因劳务受到损害，被告金水根、季生儿应承担相应责任。但原告陈大海长期以装卸维生，根据其在庭审中的陈述“第二天我叫季生儿不要叫工人在山上推树，山上有人推树会很危险”，证明其知晓有人在山上抄树时山下人员的危险性，理应在装车过程中更加密切注意现场情况，及时避让滚落的原木，却未加注意致使本次事故发生，故本院酌定原告陈大海自负30%责任，即168840.39×30%=50652.12元，被告金水根、季生儿承担70%责任，赔偿原告陈大海各项损失共计168840.39元×70%+3500元=121688.27元。被告季生儿已垫付医疗费28357.07元，两被告仍应支付121688.27元-28357.07元=93331.2元。两被告辩称连福耀系直接侵权人，本案应追加连福耀为被告，但经询问，原告陈大海要求雇主承担赔偿责任，两被告可待实际承担赔偿责任后，另案向直接侵权人追偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条至第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下：一、被告季生儿、金水根于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈大海因本次受伤而造成的各项经济损失共计93331.2元，款交本院中转；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告陈大海其他诉讼请求。案件受理费3407元，减半收取计1703.5元，由原告陈大海负担680.2元，被告季生儿、金水根共同负担1023.3元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于丽水市中级人民法院。审 判 员  方 靖二〇一八年五月二十九日代书记员  连巧娟