山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中民一终字第70号
上诉人（原审原告）阿克苏诺贝尔化学品（博兴）有限公司，住所地博兴县工业园。
法定代表人金永焕，该公司董事长。
委托代理人郭海荣、张霖夏，山东琴岛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李培才。
委托代理人尹玉栋，山东黄河律师事务所律师。
上诉人阿克苏诺贝尔化学品（博兴）有限公司（以下简称“诺贝尔化学品公司”）因劳动争议纠纷一案，不服博兴县人民法院（2013）博民初字第1077号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人诺贝尔化学品公司委托代理人郭海荣、张霖夏，被上诉人李培才及其委托代理人尹玉栋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，李培才于2002年3月参加工作，工作单位是博兴华润油脂化学有限公司，2012年7月20日博兴华润化学有限公司被诺贝尔化学品公司收购。2012年11月29日，诺贝尔化学品公司张贴公告，以李培才存在严重违纪行为，侵害公司利益为由，解除与李培才的劳动合同关系。李培才、诺贝尔化学品公司因此产生纠纷，李培才提起仲裁，申请要求诺贝尔化学品公司补足欠发的12个月工资78000元；支付非法解除劳动合同赔偿金154000元。经博兴县劳动人事争议仲裁委员会作出博劳人仲裁字（2013）第003号裁决书，裁定诺贝尔化学品公司支付李培才业务提成工资12583元及赔偿金39546.54元，诺贝尔化学品公司不服，诉至法院。李培才在诺贝尔化学品公司从事销售工作，工资计算方式为基本工资加提成。李培才2011年12月至2012年11月月平均工资为1578.50元。其中提成工资12583元中有李培才签字领取的共计5455元。李培才的父亲李树庆系山东省博兴县达昌油脂化工有限公司股东。诺贝尔化学品公司提交的武汉欧拜科技有限公司的工商档案中载明李培才自2011年10月8日起系武汉欧拜科技有限公司的股东。
原审法院认为，诺贝尔化学品公司与李培才之间存在劳动关系。诺贝尔化学品公司与李培才因解除劳动合同关系产生纠纷，对诺贝尔化学品公司是否欠发工资、李培才月平均工资、经济补偿金问题均存在争议。关于诺贝尔化学品公司是否拖欠工资问题。李培才主张工资构成是基本工资加销售提成。对于经银行发放的基本工资诉讼双方无异议。李培才陈述提成工资均为签字领取，李培才提交了2012年度提成明细中有李培才签字的共计5455元，其余7128元提成诺贝尔化学品公司未向法庭提交已发放给李培才的证据，相应的举证不能的法律后果应由诺贝尔化学品公司承担，诺贝尔化学品公司应支付李培才提成工资7128元。李培才月平均工资问题。李培才主张工资构成是基本工资加销售提成，法院以双方确认的基本工资和李培才自认的提成明细计算月平均工资，即李培才自2011年12月至2012年11月月平均工资为1578.50元。李培才主张按销售经理口头承诺的工资标准要求诺贝尔化学品公司支付，未能提交证据证明，法院不予支持。关于经济补偿金问题。诺贝尔化学品公司主张与李培才解除劳动合同的理由是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款的规定“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”（与诉讼双方签订的聘用合同约定的条款内容表述一致）。与李培才解除劳动合同是否符合法定或约定的解除条件应由诺贝尔化学品公司负举证责任。诺贝尔化学品公司向法庭提交证实李培才存在以上行为的证据是武汉欧拜科技有限公司工商档案、“保护公司商业秘密”专题培训试题、公证书、《员工登记表》、山东省博兴县达昌油脂化工有限公司工商档案等，认为李培才的行为对公司的管理、商业秘密保护以及因领取工资待遇造成重大损失。对于以上三个理由，法院认为，诉讼双方签订的劳动合同中未约定保密事项，未有效约定竞业限制条款，诺贝尔化学品公司也未举证证实李培才的行为违反了公司有关的管理规章制度，对诺贝尔化学品公司的该项主张，法院不予采信，用人单位系非法解除与李培才劳动关系，应支付相应赔偿金。诺贝尔化学品公司应支付李培才经济赔偿金34727元（11个月×2倍×1578.50元）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条的规定，判决如下：一、阿克苏诺贝尔化学品（博兴）有限公司自判决生效之日起十日内支付李培才提成工资7128元；二、阿克苏诺贝尔化学品（博兴）有限公司自判决生效之日起十日内支付李培才经济赔偿金34727元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由阿克苏诺贝尔化学品（博兴）有限公司负担。
宣判后，阿克苏诺贝尔化学品（博兴）有限公司不服上诉称，一审判决认定事实错误，判决结果错误。1、李培才在上诉人处工作期间，违反我国劳动合同法的规定，严重失职、营私舞弊、给上诉人带来重大的损失。上诉人解除劳动合同，属于合法解除，不应当支付赔偿金。李培才在上诉人处工作期间，利用职务之便，营私舞弊，2011年10月8日起购买上诉人同业公司武汉欧拜科技有限公司（以下简称“欧拜公司”）的92．31％的股权，控股并实际经营该公司，同时其又长期以上诉人的名义与欧拜公司进行交易。同时，李培才之父李树庆出资成立山东省博兴县达昌油脂化工有限公司（以下简称“达昌公司”），达昌公司是与上诉人具有竞争关系的同业公司，李树庆为该公司的股东及监事。李培才作为上诉人的工作人员，明为负责上诉人公司的产品销售，实际长期负责其自营公司欧拜公司的采购及经营，以上行为属于严重的营私舞弊。李培才的以上行为不仅严重侵害损害了公司的日常经营管理秩序，也严重违反了公司规定的相关保密义务。李培才利用其双重劳动关系（同时在上诉人处及欧拜公司任职）及双重身份（既是上诉人的员工，又是上诉人的竞争对手）营私舞弊，在上诉人处造成恶劣影响。鉴于李培才营私舞弊给上诉人造成严重损失，上诉人依据劳动合同法的规定及双方劳动合同的约定与其解除劳动合同属于合法解除，不应当支付解除劳动合同的赔偿金。2、双方劳动合同履行期间，上诉人已经将全部工资发放给李培才，未拖欠李培才的工资，上诉人不应当再重复支付其工资。一审诉讼过程中，上诉人提交工资表证明上诉人已经足额向李培才支付了工资，未拖欠李培才的工资，一审判决上诉人再支付工资属于重复支付工资，以上判决结果错误。请求二审法院依法撤销原审判决第一项、第二项并依法改判；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人李培才辩称，上诉人的上诉理由不成立。1、上诉人诉称答辩人违反了公司规定的相关保密义务以及营私舞弊不成立，答辩人虽然是欧拜公司的股东，但是没有侵害公司的利益，与欧拜公司的交易是履行上诉人单位的工作职责，交易的定价权并不在答辩人，而是在答辩人的上级领导，此交易行为没有给上诉人带来损害反而带来利润。2、上诉人在原审过程中并未提供单位的规章制度，因此上诉人在解除劳动关系的通告中阐述的严重违纪因没有规章制度是不可能存在的。因此其为非法解除，一审法院按劳动法相关规定判令上诉人承担相应的法律责任正确，应驳回上诉人的上诉。
本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，本案的主要争议焦点为上诉人诺贝尔化学品公司与被上诉人李培才是否合法解除劳动关系。诺贝尔化学品公司主张其与李培才解除劳动合同的理由为李培才严重失职，营私舞弊，给其造成重大损失。诺贝尔化学品公司主张合法解除劳动合同，需就李培才具有严重失职、营私舞弊的过错行为，诺贝尔化学品公司存在重大损失，李培才的过错行为与公司损失之间存在因果关系承担举证责任。诺贝尔化学品公司提交的证据证实李培才在任职期间亦是武汉欧拜科技有限公司股东，李培才认可其作为诺贝尔化学品公司的业务员与武汉欧拜科技有限公司进行了交易，但主张其本人无最终的定价权，代表公司签署的销售合同已经得到上级领导的核准。李培才向诺贝尔化学品公司提供劳动，需尽到忠诚履职的义务，这是劳动者提供劳动的必要附随义务。李培才接受诺贝尔化学品公司的委托从事产品销售业务时，与其担任股东的武汉欧拜科技有限公司进行交易，属于自我交易的情形，具有损害诺贝尔化学品公司利益的可能性，其行为存有不当之处，但是具有损害利益的可能性不等于必然造成了公司的经济损失。诺贝尔化学品公司主张存在重大损失，应就损失的真实存在而非模糊可能，损失的具体数额而非笼统陈述，损失的具体数额达到规章制度规定的“重大”程度进行举证。诺贝尔化学品公司未举证证实李培才任职期间，因担任武汉欧拜科技有限公司的股东，造成了公司的重大经济损失，其主张解除劳动合同的原因因证据不足不能成立。故，一审法院认定诺贝尔化学品公司单方面解除劳动合同无合法理由，应向李培才支付经济赔偿金并无不当。关于诺贝尔化学品公司是否已全额支付提成工资的问题，根据诺贝尔化学品公司提交的李培才2011年12月至2012年9月期间的提成工资表载明，该期间李培才的提成工资总额为12583元，其同时提交的该期间每月提成经费表由李培才签名确认领取的分别为2012年3月、4月、5月，共计5455元（1780元＋1375＋2300元），尚余7128元未经李培才确认，诺贝尔化学品公司未提交证据证实已全额支付其认可的李培才提成工资，应承担举证不能的不利后果。上诉人的该项主张亦不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人阿克苏诺贝尔化学品（博兴）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 景晨光
审判员 韩现文
审判员 王 琳
二〇一五年四月十七日
书记员 张 智