浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5544号
上诉人（原审原告）：翁燕飞，女，1975年11月14日出生，汉族，户籍地杭州市西湖区。
委托诉讼代理人：王斌，浙江浙杭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许为群，男，1968年5月25日出生，汉族，户籍地杭州市西湖区。
委托诉讼代理人：范晓，浙江吴山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑雨红，女，1943年7月13日出生，汉族，住杭州市拱墅区，系许为群母亲。
原审第三人：杭州我爱我家房地产经纪有限公司。住所地：杭州市西湖区保俶北路**号*层。
法定代表人：陆斌斌，副总裁。
委托诉讼代理人：王燕、吴苏华，该公司员工。
上诉人翁燕飞因与被上诉人许为群、原审第三人杭州我爱我家房地产经纪有限公司（以下简称我爱我家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初3308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2017年2月15日，翁燕飞、许为群的母亲郑雨红、我爱我家公司三方签订了《购房意向合同》，约定许为群将位于杭州市（建筑面积64.16平方米）的房屋以1250000元的价格转让给翁燕飞，同时约定：付款方式为转让总价的40%及组合贷款；翁燕飞为表示对我爱我家公司提供房源的购买诚意，在签订本合同时向我爱我家公司支付意向金人民币50000元；若许为群接受翁燕飞的购买条件并签署本合同后，意向金转为购房定金，委托我爱我家公司支付给许为群；翁燕飞、许为群双方同意在本意向合同签订后25日内，通过我爱我家公司签订《杭州市房屋转让合同》；本意向合同经买卖双方签字后，若买方或卖方违约，则按房屋转让总价的10%向对方支付违约金。落款处乙方一栏载明：许为群郑雨红代。同日，翁燕飞将50000元购房意向金交付给我爱我家公司。同年2月16日，许为群向我爱我家公司工作人员张华芝发送电子邮件，邮件中记载：“我母亲郑雨红代我出售大关小区房子一套，附件是我的委托书，请查收，如果有其他需要，请告之。”附件中的委托书中载明：“本人许为群因工作原因暂不能回国，现全权委托母亲郑雨红（身份证号）代为签署出售本人所有的杭州市产的购房意向合同，并收取买方定金人民币五万元整。”2月20日，张华芝回复邮件，告知许为群，若全权委托郑雨红办理房屋出售事宜，需办理委托公证。同日，许为群回复称其已经预约了最早的可行时间四月十日去领事馆进行公证，请张华芝告知买方大约可在四月下旬与其委托人郑雨红签署购房合同。4月13日，许为群在邮件中表示委托公证被拒，其已打电话给其母亲，让她和我爱我家公司及客户取消购房意向并退还意向押金。现翁燕飞起诉至原审法院，要求判决：1.许为群返还定金50000元；2.许为群支付违约金250000元（大写：贰拾伍万元整）；3.由许为群承担本案诉讼费用。
原审法院认为，本案的争议焦点如下：一、关于案涉委托书的效力。许为群认为，案涉委托书系其在国外发邮件形成，故该证据属于境外证据，应当进行公证并经使领馆认证。原审法院认为，证据是否属于境外证据，应考虑该证据形成及采集的地点，虽然案涉邮件由许为群自境外发送，但系我爱我家公司工作人员在国内通过网络登录邮箱获得，并由翁燕飞在国内通过公证形式加以固定，符合诉讼证据规则的规定，该证据具有可采性；且许为群在庭审中对于委托书的真实性并无异议，故可认定许为群已通过该委托书授权郑雨红代其签订《购房意向合同》。二、关于案涉《购房意向合同》的效力。许为群抗辩称，郑雨红在《购房意向合同》上的签字并非真实意思表示，但并未就此举证证明，原审法院不予采信。虽然委托书在《购房意向合同》签订后形成，但其中对委托事项表述明确，应认定该委托书系许为群对郑雨红代其签订《购房意向合同》的事实表示追认，故《购房意向合同》合法有效。庭审中各方均同意解除该合同，原审法院予以确认。三、关于违约方及违约责任。许为群在邮件中明确表示不再履行合同，在庭审中亦称不愿意再出售房屋，故其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。故翁燕飞有权要求许为群归还购房意向金50000元并支付相应违约金。关于违约金数额，合同中约定为房屋转让总价的10%即125000元，而翁燕飞主张为250000元，因其并未就实际损失充分举证，故原审法院根据合同履行情况、双方的过错程度及预期利益等综合因素，酌情确定许为群支付翁燕飞违约金100000元。对其多主张部分，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、许为群于判决生效后十日内退还翁燕飞购房意向金50000元；二、许为群于判决生效后十日内支付翁燕飞违约金100000元；三、驳回翁燕飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取2900元，财产保全费2020元，合计4920元，由翁燕飞、许为群各负担2460元。
宣判后，翁燕飞不服，向本院提起上诉称：一、原审判决第二项认定事实不清，法律适用依据错误，所判违约金不足以弥补翁燕飞的实际损失。1、原审判决称翁燕飞未就实际损失充分举证与事实不符。翁燕飞在一审中提交了“房天下”、“房途网”等权威二手房交易网站截止起诉之日时与案涉房屋同区域相似户型的房屋挂牌价、成交价作为参考，虽然提交的是纸质打印件，但证据内容在上述网站随时可以登录查询进行认定。原审中我爱我家公司的员工也当庭确认案涉房屋同区域相似户型的实际成交价已达到160万元。故翁燕飞已经就其实际损失进行充分举证，原审法院若认为需补充证据查明事实应向翁燕飞进行释明以维护翁燕飞的合法权益。2、翁燕飞在本案中没有过错。3、原审判决引用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条系适用法律依据错误。翁燕飞已经举证证明案涉房屋至起诉日成交价已经达到150万元左右，而案涉合同约定的价格为125万元，翁燕飞的实际损失达到25万元左右，案涉合同约定的违约金为12.5万元，远低于翁燕飞的实际损失，翁燕飞依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定主张按照实际损失赔偿，合理合法。退一步讲，即使原审判决不支持翁燕飞主张的赔偿数额，也应按照合同约定的违约金进行判决。二、原审判决第二项有违法理本意，带给社会不良影响。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决第二项，改判许为群支付翁燕飞违约金25万元。
许为群在二审期间辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，判决的违约金足以弥补翁燕飞的损失。1、一审法院认定翁燕飞未就实际损失充分举证，认定正确，许为群认为一审中翁燕飞仅仅提供“房天下”、“房途网”等网站的价格并不能证明房价，故不能采纳网站的价格，这仅仅是某些中介机构自行决定价格，并没有相应的定价依据，更何况涉案房产系毛胚房，并未经过装修，翁燕飞提供的都是精装修的房产信息，而且都是打印件，本案我爱我家公司在一审中所述的房产价值160万元，并没有相应的依据，故一审法院认定翁燕飞未充分举证系认定正确。2、本案中翁燕飞及我爱我家公司均有过错，翁燕飞与我爱我家公司晚上突然到郑雨红家中与郑雨红签订购房意向合同，翁燕飞也明知该涉案的房产系许为群所有，其在未征得许为群授权时就与郑雨红签订购房意向合同，翁燕飞有明显的过错，许为群认为本案我爱我家公司系这个案件的始作俑者，其作为专业的中介机构，在未取得许为群授权的情况下签订意向合同，最基本的程序都无法保证正确的实施，我爱我家公司有明显的过错。虽然翁燕飞对于我爱我家公司的过错不予追究是翁燕飞的权利，但是综合全案许为群的过错，赔偿10万元违约金已经系最高的额度，如果加上我爱我家公司以及翁燕飞自身的过错，该违约金对翁燕飞的损失已经足以弥补。购房意向合同约定25天内签订房屋买卖合同，翁燕飞及我爱我家公司明知许为群居住在美国，而且25天根本无法办理委托公证，故该份合同从签订时就注定许为群是违约的，现在翁燕飞在一审时明确不需要我爱我家公司承担责任，有理由怀疑翁燕飞与我爱我家公司串通一致，以诉讼的合法手段获取违约金的非法目的。二、一审引用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条，系适用法律正确。翁燕飞举证涉案房屋成交价格已经达150万元左右，但并不能采信翁燕飞提供的证据，并不符合证据规则，故翁燕飞并未就实际损失充分举证，一审法院判决许为群支付违约金10万元，已经充分考虑上述法条的规定。合同法第一百十三条规定，当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，郑雨红在签订该份合同时，其能预见的损失只有双倍返还的定金，许为群在合同签订两个月后才看到该份意向合同，其系长期生活在美国的华侨，在美国已经工作生活20余年，并不经常回国，故许为群也无法预见超过双倍定金返还的损失，所以一审法院判决许为群承担10万元违约金已经充分考虑许为群的利益。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回翁燕飞的上诉请求，维持原判。
原审第三人我爱我家公司要求依法判决。
二审中各方当事人均未提交新的证据。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为，本案各方当事人之间签订的系《购房意向合同》，性质为预约合同，而预约合同违约方所应承担的系缔约过失责任，可得利益损失并不在预约合同的违约损失赔偿范围之内。本案中，根据翁燕飞在二审中的陈述，其所主张的25万元违约金实际由二部分组成，一为合同约定的违约金即房价10%（12.5万元），二为案涉房屋合同价与起诉时市场价之间的差价12.5万元。而关于差价部分的12.5万元的损失金额，即使翁燕飞进行了充分举证，亦属于正常履行案涉《购房意向合同》，买卖双方签订正式房屋转让合同后翁燕飞的可得利益损失，根据前述分析，该可得利益损失并不在预约合同的损失赔偿范围，故翁燕飞的该部分主张，依据不足，本院不予支持。关于案涉《购房意向合同》约定的违约金12.5万元，原审法院根据本案实际情况，酌情确定许为群承担10万元的违约金，尚属合理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人翁燕飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 丹
审判员 陈 艳
审判员 金瑞芳
二〇一七年九月七日
书记员 吴梦姣
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