江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣09民终4号上诉人（原审原告、反诉被告）：江西方远建设工程有限公司,住所地：南昌市红谷滩新区洪城比利华888号，统一社会信用代码：9136010066202516XU。法定代表人�刘玉良，该公司董事长。委托诉讼代理人：张绍兵，江西朗秋律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：宜春市盛和源漆器有限公司，住所地：宜春市袁州区环城西路368号，统一社会信用代码：91360902751105858X。法定代表人：刘友发，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘群，江西同茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘友发，男，汉族，1959年9月7日出生，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区。原审第三人：曾小平，男，汉族，1963年8月13日出生，南昌市新建县人，住南昌市新建县。原审第三人：冒红梅，女，汉族，1965年1月8日出生，宜春市宜丰县人，住宜春市宜丰县。上诉人江西方远建设工程有限公司（以下简称方远公司）因与被上诉人宜春市盛和源漆器有限公司（以下简称盛和源公司）、被上诉人刘友发、原审第三人曾小平、冒红梅建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院作出的（2017）赣0902民初3339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭,并于2018年1月30日公开开庭审理了本案，上诉人方远公司的委托诉讼代理人张绍兵、被上诉人盛和源公司的委托诉讼代理人刘群、原审第三人曾小平到庭参加诉讼，原审第三人冒红梅经本院合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。方远公司上诉请求：1.判令被上诉人给付停工后造成的钢管、塔吊、模板的租赁费40万元（截止到2017年5月，如到期未支付，继续诉请）。2.撤销原判第二条，改判清理施工场地由被上诉人自行承担。3.判令原审案件受理费、保全费、反诉费由被上诉人全部承担。4.判令上诉费由被上诉人承担。被上诉人盛和源公司、刘友发辩称，上诉人的诉请没有事实和法律依据，1、租赁费40万元与我方无关，损失是双方解除合同后扩大部分，扩大损失应由上诉人自行承担；2、清理施工场地是工程承包方的法定责任，因为所有的施工单位由上诉人聘请进场的，不是由建设单位聘请，施工单位与承包方有合同法律关系，如果上诉人连清理工地的事做不到，那么我方不可能支付工程款，我方要对项目继续施工，如果上诉人不清场，我方无法继续施工；3、本案我方在一审提出反诉请求，但一审认定双方均过错，判决双方分担诉讼费用有事实和法律依据；4、上诉人属于无理上诉，上诉费应由上诉人负担。原审第三人曾小平述称，不同意被上诉人的答辩意见。原审第三人冒红梅未到庭亦未答辩。方远公司向一审法院起诉请求：1、判决盛和源公司�付工程款2925793.03元及逾期支付期间的银行同期贷款利息；2、判决盛和源公司给付材料款720000元及逾期支付期间的银行同期贷款利息；3、判令盛和源公司返还保证金990000元及逾期支付期间的银行同期贷款利息；4、判令盛和源公司给付停工后造成的钢管、塔吊、模板的租赁费40万元（截止到2017年5月，如到期未付，继续诉请）；5、本案诉讼费由被告承担。6、判令盛和源公司给付混凝土款1208810元。盛和源公司在一审法院提出反诉，请求：1、判决方远公司及曾小平、冒红梅共同赔偿因停工造成的工程不能按期开工营运的经济损失，以及因停工造成的农民工工资、塔吊、模板、架子等损失共计180万元；2、责令方远公司立即清理施工场地（即二层房屋未浇筑混凝土的钢筋、模板、塔吊、钢管立即拆除清运）；3、支付违约金99万元。一审法院认定事实：2016年7月8日，方远公司与盛和源公司就坐落于宜春市袁州区温汤镇“非物质文化遗产旅游城建设项目”达成合意并签署《建设工程施工合同》，约定：“工程内容：文化综合楼、脱胎漆展示馆、纪念馆的房屋建设（土建）；承包范围：文化综合楼、脱胎漆展示馆、纪念馆的房屋建设（土建）；合同工期总日历天数365天；金额约5000万元。同日，盛和源公司与江西方远建设工程有限公司温汤项目部签订了《非物质文化遗产旅游城建设补充协议》，约定：“一、本工程无预付款及进度款，工程竣工验收合格后付至工程款的95%，预留保修金5%；二、江西方远建设工程有限公司温汤项目部向上饶银行宜春分行申请贷款陆千万人民币，盛和源公司同意用盛和源公司固定资产作为抵押担保贷款”等，该协议未加盖江西方远建设工程有限公司温汤项目部的公章，仅有冒红梅、罗昭平等人签名。2016年8月21日，第三人曾小平、冒红梅、罗昭平与李某签订了《分工种分包协议》，约定由李某承包温汤镇非物质文化遗产旅游城的泥工、木工、钢筋、架子工、木工包工包料。庭审中证人李某到庭作证，其自述以个人名义与宜春市同胜建筑劳务分包有限公司签订了合同补充协议书，宜春市同胜建筑劳务分包有限公司是受江西方远建设工程有限公司宜春市非物质文化遗产旅游城项目部负责人曾小平的委托与其签订的协议，但各方均未向本院举证该合同协议书。以上合同签订后，方远公司向盛和源公司支付了990000元保证金，方远公司及李某按约施工。2016年9月24日，宜春市明月山温泉风景名胜区规划建设局下发宜明建字[2016]17号文件，通知方远公司，因非物质文化遗产旅游城项目未办理建设用地规划许可证、工程规划许可证及施工许可证等相关报建手续，擅自开工建设，违反相关法律法规，要求停止施工整改，待办理完所有报建手续后方可开工建设。2017年4月19日，方远公司与盛和源公司达成《袁州区温汤镇非物质文化遗产旅游城项目结算书》，协议内容为：“已建成面积经双方确认为5630平方米，南方混凝土公司混凝土工程款由盛和源公司直接支付，在方远公司工程款内直接扣除；泥工灌注混凝土工资在方远公司工程量内直接扣除；水电材料按乙方进场账目上数量由甲方支付材料款给乙方代表曾小平”等。2017年5月12日，方远公司与盛和源公司签订了《解除及相关协议书》，内容为：“一、双方同意解除2016年7月8日签订的施工合同及相关协议，自本协议签字之日起，甲乙双方彼此之间因施工合同及相关协议产生的权利、义务关系自行消除；二、本协议签订后，方远公司实际投�该工程项目上的工程量经双方核算，一致同意按人民币肆佰玖拾壹万陆仟陆佰零叁元零叁分结算处理：1、结算款4916603.03元为本次工程项目结算金额（包括项目施工的人工工资，钢筋、水电消耗材料、机械费用、税金等工地所有开支项目在内）。但场地剩余钢筋作价680000元，水电材料40000元，由盛和源公司另行支付；2、本项目的项目保证金990000元必须在5月15日前由盛和源公司一次性退回至方远公司账户上；3、剩余的所列工程款扣除盛和源公司已经支付给农民工的工资、材料款等，余款必须在2017年7月15日之前由盛和源公司一次性转账给方远公司；4、停工后造成钢管、塔吊、模板的租赁费用按双方协商意见解决，如双方协议不成，由法律裁定责任方承担……五、原2017年5月10日由方远公司单方面签订并寄给盛和源公司的（解除《建设工程施工合同》及相关协议书）共两份全部作废。”该协议签订后，盛和源公司未按约支付工程款，方远公司未履行离场义务，致使盛和源公司工地不能重新开工。庭审中，方远公司认可盛和源公司已经支付的农民工工资有782000元，盛和源公司辩称其已经支付了农民工工资1291854.36元。2017年8月3日，江西城南混凝土有限公司向原审法院提起诉讼，请求判令方远公司支付拖欠的混凝土货款1208810元，违约金73737元，合计1282547元。原审法院于2017年10月11日作出（2017）赣0902民初3638号判决书，判决方远公司于判决生效后五日内支付给江西城南混凝土有限公司货款1208810元及截至2017年7月31日的违约金73737元，合计1282547元。原审法院另查明，第三人曾小平与方远公司签订有劳动合同，期限自2016年6月2日至2017年6月1日，2016年7月18日，方远公司授权委托第三人曾小平以其公司名义负责盛和源公司的非物质文化�产旅游城建设项目工程管理，委托期限自2016年7月18日至本工程结束。李某的分包工程于2016年12月9日停工，共完工5630平方米，其工程款从刘友发处领取，未与盛和源公司签订合同。一审法院认为，案涉《建设工程施工合同》、《解除及相关协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，应当按约定履行。双方应严格依据《解除及相关协议书》履行各自的义务，均不能要求对方在协议之外另增减工程款项及利息，本案本诉及反诉诉请的利息，在2017年5月12日的解除协议书中均未作约定，故不予支持。盛和源公司为方远公司垫付农民工工资，按协议约定应在工程款扣除。庭审中，盛和源公司主张垫付1291854.36元，方远公司仅认可782000元。原审法院认为，双方关于农民工工资数额的争议与本案不属同一法律关系，且农民工工资的数额认定须经劳动部门审核核定，故本案仅对双方无争议的782000元农民工工资作出处理，有争议的部分，双方可另行主张。方远公司支付给盛和源公司的履约保证金990000元，按照解除协议的约定，应全额退还。工地遗留的钢材及水电材料720000元双方无争议，应由盛和源公司支付。对方远公司诉请判决盛和源公司给付混凝土款1208810元，该项金额已经生效判决确认，故对该项诉请予以支持。对盛和源公司反诉请求责令被反诉人立即清理施工场地（即二层房屋未浇筑混凝土的钢筋、模板、塔吊、钢管立即拆除清运），在《解除及相关协议书》有约定，故对该项诉请予以支持。方远公司诉请盛和源公司赔偿协议解除停工后钢板�塔吊等损失400000元，盛和源公司反诉要求方远公司赔偿协议解除停工后工资、塔吊等损失1800000元以及赔偿违约金990000元，因双方均存在违约行为，且违约责任程度相当，均给对方造成了一定的经济损失，故停工后双方的损失各自承担。第三人冒红梅、曾小平以方远公司委托代理人的身份参与了工程的施工建设，不是本案施工合同的相对方，亦不是本案诉争标的物的权利人和履行义务的责任人，依法不承担责任。第三人冒红梅要求刘友发支付工资的抗辩意见不能成立。刘友发作为盛和源公司的法定代表人，未举证证明其个人财产未与盛和源公司的财产混同，故刘友发对盛和源公司的债务应承担连带责任。综上，盛和源公司应支付给方远公司的款项有：工程结算款4916603.03元，工地钢材款680000元，水电材料40000元，保证金990000元，应予扣�的款项是垫付的农民工工资782000元，盛和源公司合计应支付给方远公司5844603.03元。原审法院判决：一、由宜春市盛和源漆器有限公司于判决生效后十日内支付给江西方远建设工程有限公司工程款5844603.03元，刘友发对以上债务承担连带责任；二、由江西方远建设工程有限公司于判决生效后十三日内清理施工场地离场。（包括二层房屋未浇筑混凝土的钢筋、模板、塔吊、钢管立即拆除清运）三、驳回江西方远建设工程有限公司的其余诉讼请求；四、驳回宜春市盛和源漆器有限公司的其余反诉请求。案件受理费55512元和保全费5000元，反诉费14560元，共计75072元，由江西方远建设工程有限公司负担37536元，由宜春市盛和源漆器有限公司负担37536元。经审理查明，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。�院认为：本案的争议焦点为：一、宜春市盛和源漆器有限公司是否应支付给江西方远建设工程有限公司租赁费40万元？二、应当由谁负责清理施工场地离场？对争议焦点分析、评判如下：盛和源公司与方远公司2017年5月12日签订《解除及相关协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。双方当事人均未对盛和源公司应支付给方远公司的款项5844603.03元提出异议。方远公司上诉要求盛和源公司给付停工后造成的钢管、塔吊、模板的租赁费40万元（截止到2017年5月），但没有明确约定租赁费的承担和租赁费数额的合同依据。该合同约定是解除《建设工程施工合同》的协议，该租赁费的承担与有清理施工场地义务的一方有关系。按行业惯例，施工方离场应当拆除施工设施。因盛和源公司与方远公司未约定由盛和源公司负责清理施工场地，故按行业惯例，施工方负责拆除施工设施离场。停工后未及时拆除施工设施离场而产生的钢管、塔吊、模板等的租赁费，属于扩大损失，由施工方自负。原审判决由方远公司负责清理施工场地离场，并无不当。对上诉人要求盛和源公司给付停工后造成的钢管、塔吊、模板的租赁费的上诉意见，没有合同与法律依据，本院不予支持。综上所述，方远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人江西方远建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  贾 莉审 判 员  高胜敏审 判 员  易 芳二〇一八年四月二十一日法官助理  黄泰文书 记 员  高 强