河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫05民终字第78号
上诉人（原审被告）安邦财产保险股份有限公司河南分公司。住所地，郑州市金水区。
负责人胡建国，职务总经理。
委托代理人王国兴，该公司职工。
被上诉人（原审原告）徐康长，男，1973年10月12日生，汉族。
委托代理人徐春林，退休干部。
原审被告李文忠，男，成年（出生年月不详）。
上诉人安邦财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称安邦财险河南分公司）因与被上诉人徐康长、原审被告李文忠机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省内黄县人民法院（2015）内民一初字第158号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年11月7日20时许，被告李文忠雇佣的司机谷振勇驾驶豫F×××××、豫F×××××挂货车，由东向西行驶至302线旧县路段时，与由东向西行驶的原告徐康长驾驶的豫J×××××面包车相撞，造成两车损坏、谷振勇、徐康长、皮国军三人受伤的交通事故。2010年11月15日，内黄县公安交警大队经勘查后认定：“1、谷振勇驾驶机动车超速行驶，违法超车，且未按照规范安全驾驶，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条第一款‘机动车上道路行驶，不得超过限速标志标明的最高时速。’第四十三条第二款‘与对面来车有会车可能的，不得超车。’第二十二条第一款‘机动车驾驶人应
当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。’之规定，应负此事故的主要责任。2、徐康长驾驶机动车应当按规定使用安全带，且未按照规范安全驾驶，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款‘机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。’第五十一条‘机动车行驶时，驾驶人、乘坐人员应当按规定使用安全带，’之规定，应负此事故的次要责任。3、乘车人皮国军无责任。”事故车辆豫F×××××、豫F×××××挂货车的实际车主为被告李文忠，谷振勇是在雇佣活动中发生的交通事故。事故发生后，原告徐康长已向本院提起两次诉讼，第一次本院于2011年3月31日作出（2011）内民初字第78号民事判决书，判决：“一、限本判决生效后五日内，被告安邦财产保险股份有限公司河南分公司赔偿原告徐康长各项物质性损失71215.51元；二、驳回原告本次起诉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2160元，由原告负担360元，被告李文忠、安邦财产保险股份有限公司河南分公司负担1800元；申请保全费320元由被告李文忠负担。”被告安邦财险河南分公司不服该判决，提起上诉，安阳市中级人民法院于2011年9月15日作出（2011）安民一终字第848号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判。”第二次于2013年6月9日作出（2013）内民一初字第70号民事判决书，判决“一、限本判决生效后五日内，被告安邦财产保险股份有限公司河南分公司赔偿原告徐康长各项物质性损失人民币79771.40元；二、驳回原告本次起诉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由被告李文忠、安邦财产保险股份有限公司河南分公司负担。”被告安邦财险河南分公司不服该判决，提起上诉，安阳市中级人民法院于2013年11月23日作出（2013）安民二终字第747号民事判决书，判决：“一、维持内黄县人民法院（2013）内民一初字第70号民事判决第二项；二、变更内黄县人民法院（2013）内民一初字第70号民事判决第一项为：限本判决生效后五日内，被告安邦财产保险股份有限公司河南分公司赔偿原告徐康长各项物质性损失人民币79371.40元。”被告已按上述判决履行完毕。此次系徐康长第三次起诉。2015年3月12日，原告入住河南省正骨医院行左股骨上段陈旧性骨折术后内固定取出手术，共住院8天，支出医疗费6306.06元。出院医嘱为：“1、功能锻炼；2、暂时禁止下地负重行走；3、2周门诊复查，不适随诊。”出院诊断证明书中医生建议：“继续对症治疗，三周后带下肢支具扶双拐下床活动，暂不负重，三个月后根据X片决定是否丢拐，逐渐增加活动量。”原告徐康长系内黄县人民政府职员，2015年4月份月工资为2128元，原告提供的护理人员为其妻乔艳娜，乔艳娜在内黄县城关镇中心小学工作，月工资2388元；原告另提供交通费票据1300元，被告对交通费票据提出异议，辩称数额较高。诉讼中，原告申请对其伤残等级和出院后护理依赖程度、护理期限及护理人数进行鉴定，2015年8月3日，新乡医学院司法鉴定中心出具了豫新乡医学院司鉴中心（2015）临鉴字第960号司法鉴定意见书，鉴定结论为：“被鉴定人徐康长左下肢损伤评为九级伤残；其出院后护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数为一人，护理期限拟定为二年。”原告支出鉴定费1900元。原告徐康长共有两个子女，女儿徐蕊，出生于1999年1月15日；儿子徐昊宇出生于2007年8月14日，原告的母亲康某出生于1948年9月14日，共生育2个子女。2009年11月20日，被告安邦财险河南分公司给被告李文忠分别出具了机动车交通事故责任强制保险单（以下简称交强险）和机动车保险单（以下简称商业险）各两份。其中，交强险中的死亡伤残赔偿限额分别为110000元，医疗费用赔偿限额分别为10000元，财产损失赔偿限额分别为2000元。已在两份交强险的死亡伤残赔偿限额中赔偿了原告38952.13元，下余限额181047.87元；在医疗费用赔偿限额中赔偿了原告20000元。商业险中的第三者责任险保险金额／责任限额分别为200000元、50000元，并投保了不计免赔特约险。已在第三者责任险保险金额／责任限额中赔偿了原告87634.78元，下剩余额162365.22元。保险期间均自2009年11月21日零时起至2010年11月20日二十四时止。本次事故发生在保险期内。
原审法院认为，关于本案的事故责任，原告驾驶机动车与被告李文忠雇佣的司机谷振勇驾驶的机动车相撞，发生交通事故。内黄县公安交通管理部门经勘查后认定谷振勇负事故的主要责任、徐康长负事故的次要责任并无不当，本院依法予以确认。
关于本案的赔偿责任，因谷振勇系被告李文忠雇佣的司机，谷振勇是在雇佣活动中发生的交通事故。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，原告的损失依法应由被告李文忠承担赔偿责任。但因被告李文忠的豫F×××××、豫F×××××挂货车在被告安邦财险河南分公司分别投保了交强险和第三者责任险，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”之规定，对于原告的损失首先应由被告安邦财险河南分公司在交强险赔偿的范围及限额内赔偿原告，不足部分，按照原告徐康长及谷振勇在事故中的责任按3∶7的比例各自承担，对应由被告李文忠承担的部分，由被告安邦财险河南分公司从第三者责任险中直接赔偿原告。对不属于保险公司赔偿的范围部分，由被告李文忠承担。关于原告请求的误工费，参照出院医嘱及诊断证明的意见，应当自最后一次住院之日起（2015年3月12日）计算至定残的前一日，共计143天。护理费按照鉴定结论依法进行计算，出院后的护理费标准原告请求按照上年度河南省居民服务业和其他服务业28472元／年计算符合法律规定，本院予以支持。关于原告请求的被抚养人生活费，参照《2015年度全国民事审判工作会议纪要》，“在计算被扶养人生活费时，如果受害人经常居住地在城镇，被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算”的意见，被抚养人生活费应当按照河南省上一年度城镇居民人均消费性支出标准15726.12元／年计算。原告的损失应依照法律规定结合有效证据进行认定和计算。其中，医疗费6306.06元，误工费10143.47元（2128元÷30天×143天）），护理费29108.80元［（住院期间2388元÷30天×8天）＋（出院后28472元×2年×50%）］，住院伙食补助费240元（8天×30元），营养费80元（8天×10元），伤残赔偿金137635.96元［（伤残赔偿金24391.45元×20年×20%）＋（被抚养人生活费其女徐蕊2280.29元、其子徐昊宇15773.30元、其母康某22016.57元）］，交通费酌定1000元，鉴定费1900元，原告的物质性损失共计186094.29元。因在此次事故中造成原告徐康长九级伤残，给原告的身心带来了较大的痛苦，故原告请求精神抚慰金本院予以支持，根据事故责任及后果，以被告赔偿原告精神抚慰金8000元为宜。故被告安邦财险河南分公司应从交强险的死亡伤残赔偿剩余限额中赔偿原告精神抚慰金、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费计181047.87元；除鉴定费1900元外，下余损失11146.42元，按照责任比例，由被告安邦财险河南分公司从第三者责任险中直接赔偿原告70%，即7802.49元。鉴定费1900元，由被告李文忠承担70%，即1330元。原告诉讼请求中计算不当或缺乏证据的部分，不应支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告安邦财产保险股份有限公司河南分公司赔偿原告徐康长物质及精神性损失共计人民币188850.36元；二、被告李文忠赔偿原告徐康长物质性损失人民币1330元；
三、驳回原告徐康长的其他诉讼请求；四、上述第一、二项限本判决生效后五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，由原告负担300元，被告李文忠、安邦财产保险股份有限公司河南分公司负担4300元。
安邦财产保险股份有限公司河南分公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称，1、原审法院超出徐康长诉讼请求判决。一审法院认定徐康长母亲的被抚养人生活费22016.57元，超出徐康长诉请14290.83元，儿子的被抚养人生活费15773.3元，超出诉请47.18元。2、徐康长误工费及其护理费，未向法院提供其收入及护理人员收入减少的证明，另被抚养人生活费应当按照农村标准支付，由于抚养人前两年抚养两个小孩已经满额，根据最高院解释：“被抚养人为数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”。故其目前被抚养人生活费计算年限应当减去2年。精神抚慰金应以5000元以下。请求二审法院予以改判。
被上诉人徐康长答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
原审被告李文忠未答辩。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，虽一审法院认定徐康长母亲的被抚养人生活费22016.57元，超出徐康长诉请14290.83元，其子的被抚养人生活费15773.3元，超出诉请47.18元。但被上诉人徐康长起诉的总金额为220000元，一审法院判决为188850.36元，总赔偿金额不超出徐康长起诉的总赔偿金额诉请，故本案不存在超过诉讼请求。对于上诉人认为徐康长被抚养人应按照农村标准计算，参照《2015年度全国民事审判工作会议纪要》，“在计算被扶养人生活费时，如果受害人经常居住地在城镇，被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算”的意见，本案中，徐康长作为受害人，居住在内黄县城，故被抚养人生活费应当按照河城镇居民人均消费性支出标准给付。对于上诉人认为徐康长被抚养人为三人时超过了上年度城镇居民人均消费性支出额，经审查，徐康长被抚养人为三人时，每个被抚养人生活费为城镇居民人均消费性支出额计算出徐康长每年负担的抚养费后再乘以伤残系数20%为其被抚养人年生活费，故原审计算被抚养人生活费并未超出上年度城镇居民人均消费性支出额。对于徐康长的误工费，徐康长所在单位内黄县长庆路街道办事处筹备领导小组出具证明，证明其于2015年3月再次去洛阳市正骨医院做取出固定物手术，手术后无法正常工作，请假5个月，停发工资，故原审法院认定其143天误工时间并判决误工费符合法律规定。对于护理费，徐康长虽未提供其妻子在护理期间无收入证明，但徐康长在医院做手术，需要护理，且根据新乡医学院司鉴中心的鉴定意见认定其护理时间为2年，符合法律规定。对于精神损害抚慰金，原审法院根据本案实际情况酌定8000元并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费850元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司河南分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宁小昆
审 判 员 武丽霞
代理审判员 郭 艳
二〇一六年三月三日
书 记 员 殷双利