广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）深中法知刑终字第41号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张俊伟，男，××年××月××日出生，汉族，××文化，户籍所在地黑龙江省××区××铁路农场××楼××单××室，身份证号码×××1390，暂住深圳市××单××房，无固定职业。因本案于2011年9月29日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于当日被变更强制为取保候审。
辩护人张某，广东××律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人张俊伟犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2012年7月26日作出（2012）深福法知刑初字第24号刑事判决。宣判后，原审被告人张俊伟不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：第1541929号“××”商标由××公司注册，注册有效期限自2001年3月21日至2011年3月20日，经续展，续展注册有效期限自2011年3月21日至2021年3月20日，核定使用商品为第九类，包括电话，无绳电话，无线电话，具有电话、调制解调器、传输信息、国际互联网、电子邮件、计算器、钟表等多功能的通信装置，智能电话等。
原审被告人张俊伟于2009年1月8日注册成立深圳市××有限公司（以下简称“××公司”）并担任法定代表人，其承租深圳市福田区××路××科技工业园××作为××公司办公地址。××公司成立后主要从事假冒“××”注册商标的手机的销售业务，原审被告人张俊伟负责公司的经营管理。2009年至2010年，刘××、高××、黄××、黄××先后入职××公司，从事销售假冒“××”注册商标手机的活动。其中，高××担任销售总监，负责公司管理和销售业务；黄××、吴××负责销售；刘××负责前台接待及售后服务。
根据销售单据统计，××公司2010年8月期间已销售假冒“××”注册商标手机共计人民币408019元。其中N8型号、N97型、5230型、8820型、X6型手机的实际销售平均价格分别为人民币325元、320元、299元、280元、270元。
2010年8月26日14时许，民警在××公司办公地点福田区××园××室抓获高××、黄××、吴××、刘××，并在该处查获207部无后盖的标有“××”标识的手机，其中N8型号手机15部（按实际销售单价计算，共计价值人民币4875元）、N97型号手机174部（按实际销售平均单价计算，共计价值人民币55680元）、5230型号手机18部（按实际销售平均单价计算，共计价值人民币5382元）及送货单5本，以上207部手机实际销售价格共计人民币65937元。随后又在该公司仓库福田区××广场××室查获标有“××”标识的手机共计1355部，其中N8型号手机540部（按实际销售平均单价计算，共计价值人民币175500元）、N97型号手机187部（按实际销售平均单价计算，共计价值人民币59840元）、5230型号手机340部（按实际销售平均单价计算，共计价值人民币101660元）、8820型号手机118部（按实际销售平均单价计算，共计价值人民币33040元）、X6型号手机170部（按实际销售平均单价计算，共计价值人民币45900元），该1355部手机按实际销售价格计算共计人民币415940元。经××公司鉴定，上述标有“××”标识的手机均为假冒“××”注册商标之产品。
高××、黄××、吴××、刘××均因参与××公司的上述犯罪活动于2011年2月22日被福田区人民院依法判处有限徒刑三年至一年六个月不等，并适用缓刑四年至二年六个月不等。
2011年9月29日，原审被告人张俊伟主动到深圳市公安局福田分局南园派出所投案。
原判认为，第1541929号“××”注册商标在有效期限内，该注册商标依法受法律保护。涉案扣押的假冒××手机与上述注册商标核定使用的无线电话为同一种商品。在××公司仓库缴扣的1355部手机上的“××”标识与第1541929号“××”注册商标相同，该部分手机共计价值人民币415940元。根据公安机关从现场提取、高××、黄××、吴××认可的送货单显示××公司在2009年8月期间实际售出手机共计人民币408019元，原审被告人张俊伟及证人高××、黄××、吴××均认可××公司已售出的手机上均有“N0KIA”标识，原审被告人张俊伟以××公司名义对外销售的假冒诺基亚手机及公安机关缴扣的手机共计人民币823959元。从××公司办公地点查缴207部无后盖的假冒“××”注册商标手机，因××公司亦会对已销售的假冒手机进行维修，且负责售后的证人刘××供称公司接收的维修机均无后盖、证人高××供称准备销售的假冒手机一般放在仓库，故该207部无后盖的假冒“××”手机可能系已销售的返回公司维修的手机，其实际销售价格在已销售的手机的价格中进行了计算，该部分手机数量及价值不应再计入被告人的犯罪金额。原审被告人张俊伟无视国家法律，组织员工主要从事销售明知是假冒注册商标的商品的活动，销售金额达人民币823959元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。原审被告人张俊伟主动投案，并能基本如实供述自己的罪行，系自首，依法可减轻处罚。同时，关于在××公司缴扣的假冒“××”注册商标的手机尚未销售即被公安机关缴扣，未流入社会的情节，在量刑时予以适当考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以犯销售假冒注册商标的商品罪判处被告人张俊伟有期徒刑二年，并处罚金人民币420000元。
上诉人张俊伟上诉称：一审法院认定的408019元销售金额的证据不足且存在重复计算的问题；上诉人有自首情节，认罪、悔罪态度诚恳，没有犯罪前科，没有社会危害性；考虑四名已判决同案犯的量刑均为缓刑，请求二审法院适用缓刑。
其辩护人辩护称：本案系单位犯罪，犯罪金额存在重复计算问题，张俊伟的量刑较之同案犯不公平，且有举报他人犯罪事实的立功情节。请求法庭公正判决。
经审理查明，原判经庭审举证、质证的书证、物证、证人证言及辨认笔录、被告人供述及辩解、现场勘验检查笔录及照片等，认定上诉人张俊伟销售假冒“××”注册商标的手机，数额高达人民币823959元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，2012年10月11日，深圳市公安局八卦岭派出所出具情况说明，关于上诉人张俊伟检举揭发的刑事案件，该所正在侦查取证，尚未抓获犯罪嫌疑人。
本院认为，上诉人张俊伟无视国家法律，组织他人销售明知是假冒注册商标的商品的活动，销售金额达人民币823959元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。张俊伟主动投案，并能基本如实供述自己的罪行，系自首，依法可减轻处罚。鉴于在××公司缴扣的假冒“××”注册商标的手机尚未销售，未流入社会，在量刑时予以适当考虑。
关于上诉人及其辩护人的上诉、辩护理由，经查，同案犯供述、证人证言均证实××公司设立以后以实施犯罪为主要活动，故辩护人关于本案系单位犯罪的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。关于本案犯罪金额中已销售金额人民币408019元系根据同案犯高××、黄××、吴××确认的送货单来计算的，未发货、未收款部分已予扣除，故原判将其计入上诉人张俊伟的犯罪数额并无不当，张俊伟及其辩护人关于“认定408019元犯罪金额的证据不足且存在重复计算的问题”的上诉、辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人张俊伟检举揭发的刑事案件尚在侦查中，其关于立功的辩护意见本院不予采纳。在共同犯罪中，上诉人张俊伟负责组织同案犯从事销售明知是假冒注册商标的商品的活动，起主要作用，为主犯；高××、黄××、吴××、刘××在上诉人张俊伟的指挥、安排下进行犯罪活动，起次要或辅助作用，为从犯，一审法院已经考虑了上诉人张俊伟具有自首、认罪、悔罪态度好等减轻、从轻处罚量刑情节，并作出适当的量刑，上诉人张俊伟及其辩护人关于张俊伟的量刑较之同案犯不公平并再以此为由要求减轻处罚，适用缓刑的上诉、辩护意见，理据不足，本院亦不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 文 全
代理审判员 王 媛 媛
代理审判员 骆 丽 莉
二〇一二年十月十一日
书 记 员 李萍（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。