四川省遂宁市船山区人民法院民 事 判 决 书（2017）川0903民初1212号原告：成都司波特场景绿化开发有限公司，住所地成都市双林路388号，统一社会信用代码91510108749727228U。法定代表人：田明清，该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：袁铭悦，北京盈科（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马燕平，四川法典律师事务所律师。被告：重庆市龙海建设工程有限公司，住所地重庆市开县新城金贸路种子公司二楼，统一社会信用代码91500234790738797K。法定代表人：李继培，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨圣彬，系该公司项目负责人，男，1962年6月5日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。原告成都司波特场景绿化开发有限公司（以下简称司波特公司）与被告重庆市龙海建设工程有限公司（以下简称龙海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月15日立案后，依法适用普通程序，于2017年5月11日和8月30日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人袁铭悦、马燕平，被告的委托诉讼代理人杨圣彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告司波特公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程余款500000元，支付违约金暂计600000元（自2013年7月8日起至合同项下款项全部付清之日止，每日按合同总价款的3‰）；2、由被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告作为乙方与被告作为甲方于2013年签订《塑胶厂工程施工合同》（以下简称《合同》），约定由原告对四川省遂宁市船山区职业教育中心运动场以包工包料方式进行施工铺装。《合同》第五条约定：“人造草施工完毕支付人造草总价的80%，塑胶跑道施工完毕支付塑胶总价款80%，硅PU施工到划线前时支付硅PU总价80%，工程竣工验收合格15日内支付合同总价款的17%。”；第八条约定：“甲方未按合同约定付款或没有及时付款给乙方，乙方有权停止施工，同时乙方有权向甲方按每天合同总价款的3‰追加甲方违约金赔付给乙方。工程尾款按上述方式同样处理。”截止2013年7月8日，原告已经按照双方约定完成全部工程施工，并按照《合同》约定单价对工程量进行了结算，原告完成工程量最终结算价为1138247.33元。现《合同》项下的项目已经交付给业主使用近3年之久，被告在断断续续支付了部分工程款及相应违约金之后，对剩余的500000元工程款及违约金拒不向原告支付，经原告多次催要无果。庭审中，原告自愿撤回要求被告给付工程余款500000元的诉讼请求。被告龙海公司辩称，《合同》有效，工程款已付完，工程款是打到原告指定的人员账户上的，一共1138000元，有汇款单为证，请求法院不予支持原告的诉讼请求。原告司波特公司围绕其诉讼请求，被告龙海公司围绕其辩解意见，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2013年，被告龙海公司作为甲方，与乙方原告司波特公司签订《塑胶场工程施工合同》（以下简称《合同》），约定：被告以包工包料方式将遂宁市船山区职业教育中心运动场面层铺装工程承包给原告施工；工程内容为硅PU、人造草、透气型塑胶铺装；工程造价不含税金，以实际收方面积计算，约1053904元；工期自2013年6月6日至2013年7月8日，符合约定情况可以顺延；人造草施工完毕支付人造草总价的80%、塑胶跑道施工完毕支付塑胶总价80%、硅PU施工到划线前时支付硅PU总价80%，工程竣工验收合格十五日内支付合同总价的17%（甲方不得以此拖延支付工程尾款，具体期限按竣工验收合格日为准），本工程质保金为3%，质保金在五年质保期满后支付；被告未按合同约定付款或没有及时付款给原告，原告有权向被告按每天合同总价的3‰追加被告违约金，工程尾款按上述方式同样处理；原告在工程完工后以书面通知被告进行工程验收，如十日内被告未到现场进行验收，则视为验收合格；工程竣工未经验收，被告提前使用或擅自动用，则视为本工程已验收合格，由此而发生的质量或其他问题由被告承担责任。《合同》签订后，原告即安排人员进场施工。2014年4月8日，原、被告对该工程进行了结算，工程款共计1138247.33元。被告龙海公司于2013年6月29日、2013年7月23日、2013年12月15日、2014年2月28日、2014年4月8日、2015年1月19日、2016年11月22日分别支付原告工程款180000元、250000元、40000元、10000、50000、100000元、508000元（含质保金），共计1138000元。工程竣工后，原告将有关施工资料交付给了被告。发包方遂宁市船山区职业教育中心修建的实训楼及运动场工程是国家专项资金工程，原、被告未就原告承包的工程进行竣工验收，发包方遂宁市船山区职业教育中心申请有关部门于2014年11月3日将整体工程进行了验收，认定为“合格”工程。上报审计部门审计后，于2016年4月28日收到审计报告，于2016年11月20日将整体工程款支付完毕给被告。庭审中，原告坚持认为被告违约，应当按照《合同》的约定支付违约金。被告坚持认为其未违约，已经支付完毕所有工程款和工程保证金，双方有口头约定，是待被告在发包方领取工程款后，才支付尚欠的工程款，被告在发包方领取工程款后，就及时支付了尚欠的工程款，如果确实构成违约，《合同》约定的违约金过高，请求人民法院予以调整。因被告不同意调解，致本院无法主持双方进行调解。上述事实，有原告的起诉状、原告及被告营业执照复印件、法定代表人身份证明、塑胶厂施工合同、工程结算书、收条2张、转账凭单、个人跨行汇款申请书2张、说明、证明及庭审笔录等证据在卷为证。本院认为，原、被告双方签订的《合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照《合同》的约定全面及时履行约定的义务。原告在庭审中自愿撤回要求被告给付工程余款500000元的诉讼请求，其意思表示真实，不损害国家、集体和他人的合法权益，本院予以准许。本案争议的焦点为被告是否违构成约，是否应当按《合同》约定的承担违约责任。一、关于被告是否构成违约的问题。原告按照《合同》的约定完成了工程施工，并将有关施工资料交付给了被告，经原、被告结算，工程款为1138247.33元。按照《合同》的约定，被告应当在工程竣工验收合格十五日前支付原告的工程款数额应当达到原告施工工程款的97%。原告虽未按照《合同》的约定书面通知被告进行工程验收，原、被告也未对该工程进行专门验收，但包含原告施工项目的整体工程已于2014年11月3日验收合格，原、被告在《合同》中约定的验收合格时间以确定为2014年11月3日为宜。被告未提供充分证据证明双方对给付工程款时间另有约定，故对被告辩解双方有口头约定，是待被告在发包方领取工程款后，才支付尚欠的工程款的意见，本院不予采纳，被告应当在2014年11月18日前给付原告97%的工程款，但被告在2016年11月22日才支付应付的工程款，已构成违约，应当承担相应的违约责任。二、关于违约责任的承担问题。原、被告虽在《合同》中明确了以每天合同总价的3‰的标准计付违约金，但被告认为约定的违约金数额过高，请求予以调整。违约金数额是否过高的判断标准，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。对于原告的实际损失，因原、被告均未提交相应证据，故应根据本案的实际情况予以认定。本案为建设工程施工合同纠纷，作为施工方的原告，其实际损失为被告逾期支付工程款所造成的资金占用损失。从被告履行给付原告工程款的情况看，原告无充分证据证明被告未按照《合同》约定在人造草、塑胶跑道施工完毕和硅PU划线前支付80%的工程款，被告在工程竣工验收合格后确未按照约定给付工程款，在2015年1月19日给付了工程款100000元，2016年11月22日给付了含未到履行期的质保金在内工程款508000元，实际未按期给付的工程款为573000（100000＋508000—质保金35000）余元，且2015年1月19日给付工程款的逾期期限较短，也给付了未到履行期限的质保金。根据合同履行情况、被告的过错程度以及公平原则，原、被告以每天合同总价的3‰为标准计算的违约金数额已过分高于原告的实际损失，本案违约金应以被告未付的工程款573000元为基础，从2014年11月18日至2016年11月21日止，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，即按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率上浮50%为标准进行计算为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条第一款的规定，判决如下：一、被告重庆市龙海建设工程有限公司在本判决生效后十日内给付原告成都司波特场景绿化开发有限公司违约金，违约金的计算方法为：以本金100000元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率上浮50%为标准进行计算，从2014年11月18日至2015年1月18日止；以本金473000元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率上浮50%为标准进行计算，从2014年11月18日至2016年11月21日止；二、驳回原告成都司波特场景绿化开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，由原告成都司波特场景绿化开发有限公司负担12000元，由被告重庆市龙海建设工程有限公司负担2700元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。审 判 长 伍 彬审 判 员 王 剑人民陪审员 韦 芬二〇一七年九月五日书 记 员 古雪丁