内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内25民终1711号
上诉人（原审被告）：河南晟业路桥工程有限公司，地址：河南省周口市长青街1号。
法定代表人：孟家良，总经理。
委托诉讼代理人：杜向军，男，汉族，1973年12月12日出生，现住河南省上蔡县党店镇郁王村2号，系该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：王海水，苏尼特右旗公信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：马胜利，男，汉族，1968年6月25日出生，河南省人，农民，现住河南省郏县。
被上诉人（原审原告）：贾智，男，汉族，1977年10月15日出生，公务员，人。
上诉人河南晟业路桥工程有限公司（以下简称河南公司）因与被上诉人马胜利、贾智建设工程合同纠纷一案，不服苏尼特右旗人民法院（2017）内2524民初176号民事判决，本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。河南公司的委托诉讼代理人杜向军、王海水，被上诉人马胜利、贾智到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
河南公司上诉请求：1、依法撤销苏尼特右旗（2017）内2524民初第176号判决，改判驳回马胜利、贾智的全部诉讼请求。2、两审的诉讼费用全部由马胜利、贾智承担。事实与理由：一、河南公司与马胜利、贾智因施工合同纠纷一案，双方没有依法结算是产生本案纠纷的焦点，一审定案证据错误。本案中马胜利系李亚刚的亲姐夫，而李亚刚提交给河南公司的工程量单上并没有他的签名：马胜利提交给法庭的工程量单上虽然有他的签名，但是没有签定日期，法庭竟然轻易采信该证据作为双方结算单定案依据。贾智雇佣的农民工贾少亮为其书写了一份”工程量表”作为定案依据，一审庭审贾智自认贾少亮是他雇的农民工，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。本案中，贾智在没有向一审法庭提供任何证据的情况下，一审法院仍然认定河南公司与贾智存在第二份施工合同关系，将390450元给付金钱义务强加给河南公司。偏袒被上诉人，显失公平。工程完工后河南公司先后支付马胜利工程款1209000元，扣用公司材料款150064元以及已付款中马帅飞支取的150000元马胜利不予认可，依据最高法民诉法解释第92条规定，此15万元是庭审双方质证无异议。一审法院却要求河南公司再次提供相应证据证明。河南公司与贾智从未发包101-208连接线边坡防护工程合同（包括口头协议）公司总承包工程里从没有此项目，实属虚假诉讼。是被上诉人贾智起诉的第二起无任何证据的合同纠纷不该合并审理一审法院应驳回被上诉人诉讼请求所以河南公司不承担给付金钱义务。二、根据《民事诉讼法》的相关规定，起诉必须有明确的原被告和具体的诉讼请求，而本案中马胜利、贾智起诉的是河南省晟业路桥工程公司，并非是上诉人”河南晟业路桥工程有限公司”。法院在开庭时告知诉讼双方权利义务时，一审原告并没有要求变更一审被告主体，作为一审原告和诉讼代理人应当明白主体不符带来的法律后果，然而一审原告和诉讼代理人就在辩论终结后顺利地将不存在一审被告变更成了河南公司，严重违反了民诉法第119条第二款规定，要有明确的被告。三、一审法院程序违法。假设在本案中李亚刚作为项目负责人与马胜利就暗板涵洞工程的口头约定有效，同时本案又把被上诉人贾智自称承包了101-208线连接线护坡工程一起审理没有法律依据。本案是一个大工程下的两个小项目，分别为涵洞工程和护坡工程，是两个独立的承包合同。一审两个原告本不能作为共同原告向上诉人提起诉讼的，而一审法院确予以受理，严重违反了最高法民诉法解释第221条规定。综上，恳请二审法院依法撤销内蒙古苏尼特右旗人民法院（2017）内2524初第176号判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
马胜利、贾智向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告支付原告马胜利2010年暗板涵洞工程款643171.42元及银行利息204850.09元；2、要求被告支付原告贾智2011年边坡防护工程款564950元及银行利息152254.02元，以上合计金额为：1565225.53元；3、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2010年，马胜利与河南晟业路桥工程有限公司苏尼特右旗赛汉塔拉镇101-208连接线工程项目部负责人李亚刚口头约定，对河南公司承建中的内蒙古苏尼特右旗101-208连接线工程由马胜利承揽对该工程的暗板涵洞工程，并开工实施，完工后经河南公司苏尼特右旗项目部检验合格，并有项目部工作人员对工程量的签字，经双方对账确认，马胜利的工程量总价款为：1、涵洞工程1252581.42元；2、护坡工程款（预制块结算）217414元；3、机械租赁费（小铲车）20000元；4、其他欠款（欠条）42190元。合计工程款为1532185.42元。工程完工后河南公司先后支付马胜利工程款1209000元。其中马帅飞支取的150000元马胜利不予认可。2011年6月份，贾智承包了101-208连接线边坡防护工程，开始了施工，工程完成后经河南公司苏尼特右旗赛汉塔拉镇101-208连接线工程项目验收合格交工，总工程款为684950元，在施工期间河南公司陆续支付了294500元工程款，现尚欠工程款390450元。另查明，河南公司苏尼特右旗项目经理部于二O一五年三月二十五日已经撤销，项目部公章和财务章各一枚同时被河南公司收回保存。一审法院认为：河南公司以银行汇款等方式支付马胜利、贾智的工程款的行为，实际上对河南公司苏尼特右旗项目部与马胜利、贾智口头约定的行为是认可的，同时有项目部工作人员对工程量的签字，河南公司苏尼特右旗项目部负责人李亚刚也对马胜利、贾智的工程量进行了证明，故对马胜利、贾智所提的工程量以及工程价款予以确认。河南公司苏尼特右旗赛项目部是河南公司在苏尼特右旗设立的项目部，对其的行为应承担相应的法律责任。虽然河南公司主张对马胜利、贾智的工程不认可，但是汇款凭证以及工程款支付说明行为已经对马胜利、贾智工程量予以认可，马胜利主张的工程款，其中有马帅飞支取的150000元，河南公司没有证据证明该笔款支付马胜利，故不予认可。应按双方实际认可的账目计算，河南公司欠马胜利工程款473185.42元应予支持。贾智提出的欠工程款564950元，而贾智总工程价款为684950元，经过双方账目计算，因河南公司已支付工程款294500元，现应欠原告工程款为390450元，该院予以支持。河南公司提出的河南公司苏尼特右旗项目部超出权限，因未向该院提交相关证据予以证明其主张，该院不予支持。马胜利、贾智提出的欠款利息，因双方没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。河南公司苏尼特右旗项目经理部于二O一五年三月二十五日已经撤销，不能作为适格主体参加诉讼，应予退出，河南公司对马胜利、贾智方提出的工程款请求，承担清偿责任。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九、第一百二十二条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、从本判决生效之日起被告河南晟业路桥工程有限公司给付原告马胜利工程款473185.42元，给付原告贾智工程款390450元，两笔欠款的利息计算时间从二O一一年十二月三十日起到欠款还清为止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18887元，按照法律规定，减半收取9443.5元，由被告河南晟业路桥工程有限公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：二审中河南公司涉案工程项目部原负责人李亚刚出庭证实，暗板涵洞工程依据市场单价，并进行现场核量造价为1252581.41元，当时这个价格已发给公司。边坡防护工程是贾智施工完成的，因当时通知贾智后其没有到场，价格也没有发公司，没有最终结算的价格，其还证实边坡防护工程存在人工土方。对当事人二审争议的事实本院认定如下：李亚刚系涉案工程的项目部负责人代表河南公司负责工程的施工管理，其出庭陈述的事实与《马胜利结算单》相互印证，本院予以采信。
另查明，庭审后河南公司与贾智针对边坡防护工程到施工现场核算工程量，双方均认可边坡防护工程（石方）造价为307224.89元。关于边坡防护工程土方施工，河南公司认为该工程不存在人工土方，故没有进行测量。贾智经单方测量为8866立方米。关于土方单价，本院组织双方质证时经与该项目负责人李亚刚核实，其陈述为10元每立方米。河南公司对该单价予以认可，贾智认为当时约定的是50元每立方米。关于河南公司出示的李朝阳、陈发启的证人证言，因证人未出庭作证，该证据不能单独作为认定案件事实的依据，故本院对此证据不予采信。关于河南公司出示的《挖掘机结算表》，证实边坡防护工程不存在人工土方的事实。因该证据不能证实与本案的关联性及所要证实的问题，本院对此不予采信。关于河南公司出示的三张税票，证实应在马胜利、贾智工程款中予以扣除税金。马胜利、贾智对此不予认可，认为双方约定的价格并不含税。因河南公司没有证据证实税款应由马胜利、贾智承担，且其一审亦未提起反诉，马胜利、贾智亦不认可，故本院对该份证据不予采信。
还查明，河南公司对预制块217414元，机械租赁费20000元、其他欠款42190元予以认可，双方对马胜利已付款1059000元，贾智已付款294500元没有异议，本院予以确认。
本院认为，马胜利、贾智与河南公司项目部口头约定为河南公司承建的内蒙古苏尼特右旗101-208连接线工程的暗板涵洞工程及边坡防护工程进行施工，完工后经河南晟业路桥工程有限公司苏尼特右旗项目部检验合格。本案争议焦点为:1、暗板涵洞工程造价及已付款问题。2、边坡防护工程造价问题。3、一审法院是否存在程序违法问题。
关于焦点一、河南公司项目部经理李亚刚与马胜利针对暗板涵洞工程出具了结算单，因李亚刚系代表河南公司在负责工程的施工管理，其履行职务所产生的权力义务应由河南公司承担，故该工程造价为1532185.42元（涵洞工程1252581.42元+预制块结算217414元+机械租赁费20000元+其他欠款42190元），本院予以确认。关于用公司材料款150064元应否从马胜利工程款中予以扣除问题，因马胜利一审提交的《马胜利2010-2013支付记录》中记载”扣2010年用公司材料款150064元”，以及一审庭审笔录中记载马胜利对其提交的该份证据没有异议，故该笔材料款应予以扣除。关于马帅飞支取的150000元应否从马胜利工程款中予以扣除问题，因河南公司没有其他证据予以佐证，且马胜利不予认可，故对此款本院不予认定。综上，河南公司欠付暗板涵洞工程款为1532185.42元-150064元-1059000元（无争议）=323121.42元。
关于焦点二、边坡防护工程经双方二审在现场核实无争议边坡防护工程（石方）造价为307224.89元，本院予以确认。因河南公司项目部经理李亚刚已证实边坡防护工程存在人工土方，河南公司在本院指定期限内未与贾智对土方量进行核算，应承担举证不能的后果，故本院采信贾智测量8866立方米作为结算依据.关于土方单价，河南公司项目部经理李亚刚证实土方单价为10元每立方米，贾智主张单价为50元每立方米，因双方均无其他有效证据予以证实，考虑到贾智完成的实际情况，本院对土方单价酌情定为20元每立方米。故边坡防护工程造价为484544.89元（307224.89元+177320元），因双方对已付款294500元无争议，综上河南公司欠付边坡防护工程款为190404.89元。
关于利息问题，因双方没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，一审法院对此认定正确，但关于利息起止时间，马胜利、贾智在一审庭审笔录中明确为起诉之日止，根据不告不理的原则，一审认定有误，本院予以纠正。
关于焦点三、一审法院是否存在程序违法问题。马胜利、贾智在起诉时虽对河南公司名称书写存在瑕疵，但其起诉河南公司其他信息，住所地、法人代表名称等均正确，可以认定其起诉主体与河南公司为同一主体。马胜利、贾智在起诉及二审庭审中均认可其二人是合伙关系，一审虽然分别予以判决，但其二人并未提起上诉，根据不告不理原则，本院对此不予调整。故一审程序并无违法之处，对河南公司该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，河南公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持苏尼特右旗人民法院（2017）内2524民初176号民事判决第二项。
二、变更苏尼特右旗人民法院（2017）内2524民初176号民事判决第一项为,上诉人河南晟业路桥工程有限公司从本判决生效之日起十日内给付被上诉人马胜利工程款323121.42元，给付被上诉人贾智工程款190404.89元，两笔欠款的利息计算时间从2011年12月30日至2017年3月30日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
一审案件受理费18887元，二审案件受理费18887元，共计37774元，由河南晟业路桥工程有限公司负担22774元，由马胜利、贾智负担15000元。
本判决为终审判决。
审判长 肖有才
审判员 娜日苏
审判员 程鹏皎
二〇一七年十二月二十二日
书记员 陈墨颖