上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终3102号
上诉人（原审被告）：沈新官，男，1954年12月8日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：沈利（系沈�官之子），男，1983年1月29日出生，汉族，住同沈新官。
被上诉人（原审原告）：张春标（暨黄凤宝委托诉讼代理人），1976年3月12日出生，汉族，住上海市浦东新区。
被上诉人（原审原告）：黄凤宝，女，1935年4月18日出生，汉族，住上海市浦东新区。
原审第三人：汤林仙，女，1947年1月18日出生，汉族，住上海市浦东新区。
原审第三人：汤国兴，男，1952年5月2日出生，汉族，住上海市浦东新区。
上诉人沈新官因与被上诉人张春标、黄凤宝借用合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初50388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人沈新官上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人张春标、黄凤宝一审全部诉请�事实和理由：1、被上诉人的承包地包含两块地，一块地标3025，坐落点位于老港河桥北面、建西路西面；另一块地标5024，坐落点位于老港河桥东面、沙中西二路南面，也就是地标5024不在沈家宅桥东边，争议的0.35亩土地在沈家宅桥东边，且该土地没有登记在被上诉人承包地名下，被上诉人无权要求上诉人返还土地。2、争议的0.35亩土地也是上诉人拿自己沙林的土地与被上诉人互换使用，上诉人所在的15组很多村民都是拿沙林的土地与被上诉人所在的11组村民的土地互换使用，上诉人在与被上诉人互换使用时并不知道争议的0.35亩并不在被上诉人土地承包权证上。上诉人在一审提交证据能够证明调换的事实，不是借用。3、被上诉人实际可以使用的土地面积小于土地承包权证上记载的3.14亩，张某用2.8亩左右承包土地和汤金伯承包地1亩、汤林伯承包地1.24亩调换过，因此自�使用承包土地面积少了，加上自己在宅基地后面造房，可能占用0.94亩中的部分土地，是导致被上诉人地标5024中的0.94亩少了0.35亩土地的原因。4、沈家宅桥东边土地是XX村XX组的，被上诉人是XX村XX组的，并没有XX村XX组的土地，反而是上诉人承包的土地在XX村XX组，且其中一块就在沈家宅桥东边。
被上诉人黄凤宝、张春标辩称，争议的0.35亩土地是在沈家宅桥，被上诉人用老港河桥的0.94亩（地标5024）中的土地与沈某在沈家宅桥的本案争议的0.35亩进行换地，这在村委会出具的情况说明中予以证实。上诉人之后提出过与被上诉人换地，但被上诉人不愿意，也没有拿上诉人的沙林土地，被上诉人只是将0.35亩土地借给上诉人使用。被上诉人现要求上诉人予以归还。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
黄凤宝、张春标向一审法院起诉请求：判令沈新官返还�于上海市浦东新区XX镇XX村港西黄凤宝、张春标所有的承包地330平方米。
一审法院认定事实：张某与黄凤宝系夫妻关系，张春标系张某与黄凤宝的儿子。1999年第二轮土地延包时，张某与黄凤宝、张春标以家庭承包方式承包了上海市浦东新区XX镇XX村的土地3.14亩。2000年，经张某与沈新官商议，将属于张某户承包的上述3.14亩土地中的0.35亩土地给予沈新官使用，后沈新官将系争的0.35亩土地与第三人汤林仙、汤国兴姐弟的部分承包地互换，现沈新官在使用第三人的土地，第三人汤林仙、汤国兴在使用张某一户承包的0.35亩的土地。双方及第三人未在村委会办理过换地手续，农村土地承包经营权证亦未变更过。近年来，黄凤宝、张春标方曾向沈新官提出要求收回0.35亩土地，遭沈新官拒绝，经村委会、镇司法所调解未果，故涉诉。双方及第三人在审理中一致确认系争土地位于上海市浦东新区XX镇XX村沈家桥北面，地标为5024，面积为0.35亩，第三人现在系争土地上种植了小麦和蚕豆。
审理中，张某于2017年12月28日去世。
双方当事人主要争议的事实如下：黄凤宝、张春标认为系争的土地系黄凤宝、张春标借给沈新官使用，沈新官认为与黄凤宝、张春标是互换土地，其将属于自己的承包地中的沙林地块的土地换给黄凤宝、张春标使用，是黄凤宝、张春标自己不耕种，故沙林的地现由案外人奚某使用。
一审法院认为，农村集体土地承包以家庭承包为单位，张某在审理中因病去世，不影响黄凤宝、张春标作为承包户的剩余成员继续诉讼。根据《中华人民共和国农村土地承包法》规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当�发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。本案中，原、沈新官于2000年协商用地事宜时未签订书面合同，亦未报发包方备案，系争土地现仍登记在黄凤宝、张春标名下，沈新官辩称双方系土地互换关系，对此未能提供充分的证据予以证明，故对黄凤宝、张春标以土地借用关系要求沈新官返还系争土地的诉讼请求，法院予以支持。黄凤宝、张春标与沈新官就土地借用关系并未约定期限，应为不定期借用，黄凤宝、张春标作为土地承包经营权人在合理期限内通知即可单方解除借用关系，黄凤宝、张春标已于诉讼前要求沈新官返还土地，故双方之间的借用关系现应予解除，沈新官应将系争土地归还黄凤宝、张春标。两第三人使用系争土地是以双方间存在借用关系为前提，现双方间的借用关系已解除，两第三人已无继续使用系争土地的合法依据，应腾退出系争土地。法院考虑第三人现在系争土地上种植了蚕豆、小麦等农作物，根据农作物的生长规律，故酌情给予一定的返还期限。若第三人与沈新官之间另存有纠纷，可另循正当途径解决。
一审法院审理后作出判决：一、第三人汤林仙、汤国兴于判决生效之日起六个月内腾退出位于上海市浦东新区XX镇XX村沈家桥北面地标为5024的0.35亩土地；二、沈新官于第三人汤林仙、汤国兴腾退土地后三日内将位于上海市浦东新区XX镇XX村沈家桥北面地标为5024的0.35亩土地归还黄凤宝、张春标；案件受理费80元（黄凤宝、张春标已预交），减半收取计40元，由沈新官负担。
本院二审期间，当事人未提交证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人、被上诉人均系农村集体经济组织成员，并以家庭承包为单位获得土地承包经营权，根据被上诉人提交的承包地权证以及建港村村委会出具的情况说明，记载在被上诉人土地承包地权证中的老港河桥地标5024的0.94亩土地中的部分与15组村民沈某在沈家宅桥北面的本案争议的0.35亩土地进行了调换，故被上诉人作为争议的0.35亩土地的土地承包人，有权就争议土地的流转纠纷提起诉讼。上诉人认为争议的0.35亩土地并没有登记在被上诉人土地承包权证名下，以此对被上诉人的诉讼主体资格提出异议，不能成立。
关于上诉人与被上诉人之间就争议土地是借用还是置换的问题，本院认为，由于双方采取口头方式协商，也未向建港村村委会备案，土地登记实际也没有发生变更，在被上诉人不认可情况下，上诉人应就双方协商的是土地换种予以举证。一方面，上诉人表述的换种的沙林土地并非实际由被上诉人使用，无�说明双方进行了换种；另一方面，上诉人在本案审理中提交的证人证言等证据并不足以证明被上诉人同意换种并接受换地使用的事实。故上诉人主张双方协商并达成换地使用，依据不足，本院难以采信。一审采信被上诉人主张争议的0.35亩土地系借给上诉人使用的诉请意见，并基于村委会出具的情况说明结合双方在一审审理中所作的表述，认定争议的0.35亩土地在沈家宅桥北面，但归属于被上诉人土地承包权证中坐标为5024的0.94亩中的土地，尚无不当。上诉人就一审判决表述的争议土地位置提出的异议，本院不予采信。
关于争议土地的返还问题，本院认为，因无证据证明双方就土地使用时间等作出过约定，故被上诉人可随时向上诉人提出解除借用关系并返还土地的要求。基于争议的0.35亩土地实际由上诉人交给第三人耕种，考虑到第三人所种农作物的实际情�，可给予第三人一定的宽限时间腾退，然后由上诉人将争议的0.35亩土地返还给被上诉人。一审所作认定合情合理，尚无不当，本院予以认同。
综上所述，沈新官的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币80元，由上诉人沈新官负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑卫青
审 判 员 杨斯空
代理审判员 吴 丹
二〇一八年五月十五日
书 记 员 林佳豪
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，�别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……