湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂28民终632号上诉人（原审被告）：恩施华龙村集团来凤置业有限公司，住所地湖北省来凤县翔凤镇桂花树村18组11号。法定代表人：朱晞煜，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：方琼，女，1986年3月16日出生，土家族，住湖北省宣恩县。委托诉讼代理人：彭承贵，湖北鹏恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张力钊，湖北鹏恩律师事务所实习律师。上诉人恩施华龙村集团来凤置业有限公司（以下简称华龙置业来凤公司）因与被上诉人方琼商品房预售合同纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2016）鄂2827民初78号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华龙置业来凤公司上诉请求：撤销一审判决，重新调整违约金；本案诉讼费用由方琼承担。事实及理由：1、一审法院对华龙置业来凤公司重新鉴定的申请不予准许缺乏法律依据，本案一审的鉴定结论重复计算了方琼的损失，对房屋租金损失鉴定未参考同地段同类房屋，且鉴定人出庭质证时对交通费损失的推定与事实不符，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，涉案鉴定结论属于“鉴定结论明显依据不足”的情形。2、商品房预售合同纠纷中，出卖人逾期交房违约给买受人造成损失应为逾期交房期间内给买受人造成的同地段同类房屋的租金损失，以此为基数，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，违约金不超过房屋租金损失的百分之三十。原审法院认定违约金明显过高，请求二审法院予以重新调整。方琼未提交书面答辩意见。方琼向一审法院起诉请求：华龙置业来凤公司支付方琼违约金101069.48元，并承担本案全部诉讼费，庭审过程中，方琼将其诉讼请求变更为要求华龙置业来凤公司支付方琼违约金166960.91元，并承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2013年6月4日，方琼（买受人）与华龙置业来凤公司（出卖人）签订了编号为ESZ201303505的《商品房买卖合同》，主要内容为：“该商品房的规划用途为商业，位于来凤华龙城三区6号楼1单元27层2704号。出卖人与买受人按照下列第3种方式计算该商品房价款：3、按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米（人民币）2656.99元，总价款为（人民币）351546元。付款方式及期限，签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金30000元，该定金于交付总房款时抵作商品房价款。买受人采取下列第1种方式付款：1、一次性付款。买受人应当在2013年6月4日前支付该商品房首期房价款111546元，占全部房价款的31%，余款240000元，向中国工商银行股份有限公司来凤支行申请贷款支付。交付时间和手续。出卖人应当在2015年5月31日前向买受人交付该商品房。商品房交房条件，该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告。该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》等。逾期交付责任：除不可抗力外，出卖人未按照约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列方式处理：（1）逾期在30日内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款千分之2.5的违约金。（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付房款部分），并自买受人付款之日起，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算给付利息，并支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款千分之2.5的违约金”。合同签订后，方琼于2013年6月4日给华龙置业来凤公司支付了首期房价款111546元，余款240000元以按揭支付的方式支付完毕。本案中，华龙置业来凤公司所建的商品房至今未达到按照合同约定的交付房屋的条件，但方琼与华龙置业来凤公司双方均同意继续履行合同。一审法院认为，双方签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思的表示，不违反法律的强制性规定，该合同合法有效，对双方具有法律约束力，双方当事人应当按照合同的约定全面的履行。方琼在支付了351546元购房款后，华龙置业来凤公司应当按照合同约定，在2015年5月31日前向方琼交付合同所约定的商品房。华龙置业来凤公司因至今仍未履行合同中约定的交房义务，已构成违约。方琼与华龙置业来凤公司约定的“（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付房款部分），并自买受人付款之日起，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算给付利息，并支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款千分之2.5的违约金”，即按日支付违约金878.87元，明显过高，华龙置业来凤公司要求一审法院予以减少的抗辩理由成立，依法予以支持。对于双方约定按日支付违约金878.87元，一审法院将违约金计算标准调整为购房款的日万分之6.67，即按日支付违约金234.48元。因华龙置业来凤公司仍未达到合同约定的交房条件，违约天数应从2015年6月1日起至一审法院判决确定之日止，即2016年11月30日，共计547天。华龙置业来凤公司应当支付给方琼的违约金为128260.56元。方琼要求华龙置业来凤公司支付违约金中的合理部分即128260.56元的请求，予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、恩施华龙村集团来凤置业有限公司于判决生效之日起7日内支付方琼违约金128260.56元；二、驳回方琼的其他诉讼请求。案件受理费3639元，由方琼负担728元，恩施华龙村集团来凤置业有限公司负担2911元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点问题是一审法院对于违约金的调整是否恰当。对此，分析评判如下：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定:“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”据此，对于违约金的调整人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素予以衡量。本案中，华龙置业来凤公司未按期交房构成违约，应当承担违约责任。双方在合同中明确约定逾期交房，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款千分之2.5的违约金。按此约定标准折算成年利率达91.25%，可以认定合同约定的违约金计算标准过分高于因华龙置业来凤公司逾期交房造成的损失。华龙置业来凤公司请求下调违约金的理由成立。由于双方在合同中已约定违约金数额的计算方式，故华龙置业来凤公司要求以同地段同类房屋的租金损失鉴定结果为参照的理由不成立。调整后的违约金应足以弥补未违约方的损失，并应根据违约方的过错体现违约金的惩罚性。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”之规定，本案调整后的逾期交房违约金以最高不能超过年利率24%为宜。一审法院结合本案实际，根据公平原则和诚实信用原则，酌情将违约金调整为128260.56元，该计算结果是将违约金计算标准调整为购房款的日万分之6.67，相当按24%的年利率为计算标准调整违约金数额，处理结果并无不当。综上，华龙置业来凤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3639元，由上诉人恩施华龙村集团来凤置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郜帮勇审判员  李 丽审判员  李志华二〇一七年十二月十九日书记员  谭绍丹