贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔23民终990号
上诉人（原审被告）：鄢永祥，男，1980年10月20日生，汉族，兴义市则戎乡硐村小学教师，住贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。
被上诉人（原审原告）：蔡友江，男，1972年5月28日生，汉族，住贵州省兴义市。
上诉人鄢永祥因与被上诉人蔡友江保证合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初1933号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人鄢永祥向本院所提上诉请求：撤销原判，改判驳回蔡友江的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由蔡友江承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1、本案借款人是温卫，且用其财产作了相应的抵押，应该用温卫的担保物进行偿还，不足部分在担保范围内由鄢永祥偿还。2、债务人温卫借款时自己提供了物保和相应财产担保，应先由借款人温卫所有的财产进行偿还，如还不起才由鄢永祥承担人保的保证责任。3、温卫本身有财产，虽温卫已经去世，其继承人继承其财产就应当返还，不足部分由鄢永祥补足。
被上诉人蔡友江未作答辩称。
蔡友江向一审法院起诉请求：1、判令鄢永祥偿还蔡友江借款本金60000元，并从2015年2月28日起按月利率1%计付利息至本息全部还清时止；2、判令鄢永祥承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：蔡友江与鄢永祥是熟人关系，鄢永祥与温卫是朋友关系，温卫意欲向蔡友江借款60000元作酒类批发经营之用。2015年2月28日，蔡友江、鄢永祥及温卫三方签订了《个人借款合同》，该合同约定：温卫向蔡友江借款60000元，借期6个月，即从2015年2月28日起至2015年8月28日止，月利率1%；鄢永祥为温卫向蔡友江提供连带责任保证，保证范围“本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、补偿金”，保证期间“自本合同生效之日起至本合同甲（温卫）乙（蔡友江）双方债权债务结清为止”，三方在该合同上签名。当日，温卫向蔡友江出具前述借款60000元的借条，确定借期届满一次性还清借款60000元及利息，鄢永祥在担保人栏处签名捺印。也在当日，蔡友江向温卫支付了前述借款60000元，温卫收到该款后随即向蔡友江出具了收据。在三方签订《个人借款合同》时，温卫除了请鄢永祥为蔡友江提供连带保证责任外，还自行向蔡友江提供了一辆登记于他人名下的机动车登记证书及温卫位于顶效镇××（××镇××）的房屋准建证作为该笔借款偿还的担保，未办理机动车抵押登记，也未约定实现担保物权与承担保证责任的顺序或份额。同时，蔡友江又与温卫签订了前述房屋的《房屋买卖协议》作为偿还前述借款偿还的担保，以预防温卫到期不能偿还前述借款本息，便实际履行该买卖合同，也就是用温卫的前述房屋价款相应抵偿蔡友江的前述借款本息。借期届满，温卫未按约还本付息，鄢永祥也未承担保证责任，同时蔡友江与温卫也未实际履行前述房屋买卖合同。2016年1月17日，温卫因交通事故死亡，前述借款本息至今未偿还。一审法院认为，温卫向蔡友江借款60000元作酒类批发经营之用，书面约定的月利率1%在法律保护范围内，且蔡友江已将60000元借款支付给了温卫，该民间借贷关系合法有效，应受法律保护。蔡友江与鄢永祥之间的保证合同是前述借款合同的从合同，借款合同有效，保证合同也有效。蔡友江与鄢永祥约定保证责任期间为“本合同生效之日起至本合同甲（温卫）乙（蔡友江）双方债权债务结清为止”，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，即保证期间从2015年8月29日起计算二年，蔡友江提起本案诉讼仍在该二年期间内，同时按照《个人借款合同》约定，蔡友江主张的本金及利息亦在鄢永祥的保证范围内，故蔡友江的诉讼请求合法有据，应予支持。鄢永祥与蔡友江明确约定的是连带责任保证，鄢永祥不具有先诉抗辩权，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十六条的规定，蔡友江有权直接选择债务人或连带责任保证人提起诉讼，故鄢永祥关于“蔡友江应当先行向温卫的财产继承人主张还款责任，不足部分再向鄢永祥主张担保责任”的抗辩理由缺乏法律依据，不予采纳；涉案民间借贷发生时，温卫将登记于他人名下的机动车登记证书及顶效镇新民东路51号房屋准建证交给蔡友江保管，双方有设置财产抵押的合意，但房屋准建证是行政许可，不能设置抵押，更不可能办理抵押登记。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六的规定，在被担保的债权既有第三人提供物保又有人的保证，且就实现担保物权与承担保证责任顺序或份额未作约定的情形下，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。本案中，温卫向蔡友江提供机动车抵押，该机动车不是登记于温卫名下，也就是属于第三人提供的物保，而且未就实现担保物权与承担保证责任的顺序或份额进行约定，蔡友江有权选择鄢永祥承担保证责任；温卫于2015年2月28日向蔡友江借款60000元时，又将自己的房屋卖给蔡友江，并与蔡友江签订了《房屋买卖协议》，该《房屋买卖协议》只是作为民间借贷的担保，其基础法律关系是民间借贷，买卖双方也没有实际履行该《房屋买卖协议》，民间借贷债权债务仍然存在，鄢永祥关于“温卫已经用其位于顶效镇××村××顶效镇××号房屋抵偿给了鄢永祥，不再承担保证责任”的抗辩理由缺乏事实依据，不能成立。
此外，鄢永祥是保证人，具有主债务人的抗辩权，其虽主张温卫已经支付了蔡友江5个月利息，但除了自己的陈述外，没有提供其他证据佐证，根据民事诉讼一般举证责任归责，鄢永祥应就此承担举证不能的法律后果，也即鄢永祥主张的此项事实不能成立；依据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，被告承担保证责任后，有权向债务人追偿。但是，由于债务人温卫已经死亡，其有无遗产、遗产范围及继承人等情况不明，而且也不是本案的审理对象，故在判决主文中不明确追偿权，鄢永祥可按照承担责任的事实，另行主张权利。据此，判决：一、被告鄢永祥于本判决生效之日起十日内给付原告蔡友江借款本金60000元。并从2015年2月28日起，以借款本金60000元为计息基数，按月利率1%向原告蔡友江计付利息至本金给付完毕之日止；二、驳回原告蔡友江对被告鄢永祥的其余诉讼请求。案件受理费1636元，减半收取818元，由被告鄢永祥承担。
二审中，各当事人均未提交新的证据。本院二审查明的案件事实与一审查明基本一致，予以确认。
综合双方当事人的诉辩请求，归纳本案二审审理焦点为：本案中借款人温卫以其财产对债权人蔡友江的债权所提供的担保是否设立。
本院认为，关于本案争议焦点。本案中，借款人温卫将登记于他人名下的机动车登记证书及其位于兴义市××××号房屋的准建证交由蔡友江保管，并与蔡友江签订关于位于兴义市××××号房屋的买卖合同，双方具有为蔡友江的债权设立抵押的合议，但抵押权并未设立。首先，关于温卫将其位于兴义市××××号房屋的准建证提供给蔡友江保管一节，房屋准建证并非该房屋的产权权属凭证，同时房屋属于不动产，其抵押权自办理抵押登记之日起生效，而本案中，温卫与蔡友江并未就该房屋办理抵押登记，故抵押权未设立。其次，关于蔡友江与温卫签订的买卖位于兴义市××××号房屋的合同一节，经查，蔡友江与温卫所签订的买卖合同中并无该房屋买卖作为借款债务履行的相关意思表示，而该买卖合同并未实际履行，不宜认定为该房屋买卖合同系对借款履行的担保。再次，关于温卫提供案外人名下的机动车登记证书给蔡江友保管一节，经查，该案外人并未在温卫与蔡江友所签订的借款合同中作为抵押人签字，同时，亦未另行签订相应的抵押合同，故该抵押亦未设立。综上，关于上诉人鄢永祥所提应该用温卫抵押财产先进行抵偿一节，不予采纳。
关于鄢永祥上诉称应先由温卫财产进行偿还一节，如上所述，温卫所提供的物保并未设立，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十六条的规定，债权人有权起诉保证人，故对鄢永祥此主张，不予采纳。
综上所述，上诉人鄢永祥的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1636元，由上诉人鄢永祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 娟
审判员 刘金洲
审判员 陆金凤
二〇一六年十一月九日
书记员 岑周鸿