山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民一初字第1号
原告宋仪庆，农民。
委托代理人ＸＸ，山东铭星律师事务所律师。
被告临沂市金水河置业有限公司。住所地：临沂市经济开发区滨河东路与临工路交汇处福布斯湾。
法定代表人李洪森，董事长。
委托代理人马洪涛，山东上和律师事务所律师。
被告山东华泰建设集团有限公司。住所地：临沂市兰山区沂蒙路***号。
法定代表人朱长岭，董事长。
委托代理人卢润松，山东衡正源律师事务所律师。
原告宋仪庆与被告临沂市金水河置业有限公司（下简称金水河公司）、山东华泰建设集团有限公司（下简称华泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年3月25日作出（2012）临民一初字第12号民事判决，被告金水河公司、华泰公司向省高院提起上诉，省高院发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宋仪庆及委托代理人ＸＸ，被告金水河公司委托代理人马洪涛，被告华泰公司委托代理人卢润松，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宋仪庆诉称，2008年6月30日，二被告签订了《建设工程施工合同》，约定由被告华泰公司承揽被告金水河公司的“金河绿洲商务会馆”工程，合同签订后，被告华泰公司将该工程转包给原告，由原告具体组织施工并垫付工程款，为了便于工作，对外宣称原告系被告华泰公司的项目经理。原告与被告华泰公司签订《项目承包合同书》后，依据合同的约定自主组织施工，并垫付了大量的工程款，但被告金水河公司未按照合同的约定按时足额拨付工程款。该工程于2009年7月19日竣工，虽经原告多次催要，但被告华泰公司、金水河公司以无款为由拖延付款，更拒绝按照合同约定支付违约金，侵犯了原告的合法权益。为此，特提起诉讼，请求依法判决或调解二被告支付所欠原告工程款余款及违约金等经济损失共7，197，195.69元。
被告金水河公司答辩称，一、原告主张答辩人拖欠工程款，没有事实依据。对于涉案建设工程施工合同，答辩人作为发包人系与承包人华泰公司签订，并据此办理结算和承担支付工程款责任。而实际履行中，对于所欠工程款项，承包人华泰公司已在临沂市中级人民法院对答辩人提起了诉讼，双方于2011年12月24日达成和解协议，结算工程欠款为1，876，019.79元，并经（2011）临民一初字第94号民事调解书确认，且已实际履行完毕。故，在工程建设施工合同的履行中，答辩人并无拖欠工程款情形。原告作为分包人，无权对作为发包方的答辩人提起诉讼。二、原告与华泰公司之间的《项目承包合同书》设定的分包合同关系，系其内部约定，对于答辩人没有法律上的约束力，由此所产生的违约责任后果，与答辩人无关。三、本案中的起诉状和（2011）临民一初字第94号案中被告华泰公司的起诉范围来看，涉及到答辩人的责任主张完全重合，而（2011）临民一初字第94号案，中院此前已作出调解书且生效，在此情况下原告又于本案中就同一事由向答辩人提起诉讼，属于重复诉讼。综上，答辩人认为原告的诉求没有事实和法律依据，请求人民法院依法判决驳回。
被告华泰公司答辩称，一、金水河公司主张在双方达成和解协议的基础�法院制作调解书是事实。二、原告主张的违约金及损失等内容，如果金水河公司向原告支付，华泰公司没有意见。三、华泰公司对本案所涉工程，派出项目管理班子，对项目的材料、机械人工至原告的招待费均统一管理和审核审批，并对工程从基坑垫层到上面的钢筋混凝土，对主体建设、工程从用电洞口防护以及装饰等，全过程进行了质量管理和控制，本案原告也确认自己是华泰公司的项目经理，故我公司与原告间是内部承包而不是转包。原告以转包为基础提起诉讼，该诉讼的基础不成立，故其诉请应予驳回。
经审理查明，2008年6月30日，被告金水河公司与被告华泰公司签订建设工程施工合同，被告金水河公司将金河绿洲商务会馆建设工程发包给被告华泰公司，合同约定：合同价款暂定价为9，409，952元。项目经理为宋仪庆。工程款支付为一次付款工程一层现浇注�成三日内，发包人拨付进度款70%，二次付款主体完成三日内拨付至进度总值的70%，达到竣工三日内拨付至进度款总值的70%，结算完毕5日内拨付至结算总值的95%，留5%作为保证金。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，每拖延一天，承担合同价万分之三违约金。发包人收到竣工结算报告及结算材料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按同期银行贷款利率支付拖延工程价款的利息，并承担违约责任。违约责任为每拖延一天，承担合同价万分之三违约金。合同还约定工程竣工验收后（或移交）后，承包人提供的结算书，发包人需在60日内审计完毕。被告华泰公司又与原告宋仪庆签订了项目承包合同书，将工程承包给原告，约定按被告华泰公司与业主签订的工程施工合同相关的计价标准、与业主约定执行的上级文件、施工期间业主签订的同意价款调整的文件、变更资料和业主承认的施工工程量为最终结算额作为双方结算依据。合同签订后，原告自行组织人员进行了施工。
在施工过程中，因被告金水河公司未及时拨付工程款，原告以华泰公司第二工程公司项目经理名义多次向被告金水河公司递交工程款支付申请表和工作联系单等，分别是：1、2008年9月10日的工程款支付申请表，内容为：我公司已完成欧洲城商务会馆标一层（5.400m层）现浇面砼浇筑工作，按施工合同，建设单位应在2008年9月11日前支付该工程款共计3，902，323元，现报本工程支付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。2、2008年9月20日的工作联系单，内容为：根据合同，我单位已于2008年9月目前完成合同约定的第一期工程量，贵单位应拨付工程款3，902，323元，2008年9月11日已拨付工程款2，000，000元，剩余工程款至今仍未拨齐，望尽快拨款，以免造成工期拖延、费用增加等后果。22日，被告金水河公司工作人员在工作联系单上签署意见为具体工程款待审计完毕后确认，监理单位工作人员也在工作联系单上签字。3、2008年9月27日的工作联系单，内容为：我单位2008年9月20日工作联系单，关于第一期工程量进度款一事，应拨剩余工程款已超过15天，至今仍未拨付，已影响工程进度，导致费用增加，望予以重视，尽快拨款。被告金水河公司和监理单位工作人员在工作联系单上签字。4、2008年10月4日的工作联系单，内容为：关于第一期工程量进度款一事，应拨剩余工程款已超过20余天，与贵方已联系多次至今仍未拨付，已造成工期拖延、费用增加。虽我单位多方面筹措资金，但因资金缺口较大，实在无力承担，现已面临停工，望领导尽快安排拨款。5日，被告金水河公司和监理单位工作人员在工作联系单上签字。5、2008年11月18日的工程款支付申请表，内容为：我公司已完成欧洲城商务会馆主体封顶工作，按施工合同，建设单位应支付工程款4，366，000元，现报本工程支付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。被告金水河公司工作人员同日在申请表上签字确认主体封顶达拨款要求，工程数额公司核定，监理单位工作人员签字主体已封顶，符合要求。6、2008年12月30日的工作联系单，内容为：关于工程进度款一事，我公司已于2008年11月16日完成主体封顶工作，并当日递交工程进度预算申请书及进度款拨付申请各一份，根据双方签订的施工合同约定，贵公司应拨付工程进度款736.6万元，至2008年12月18日已拨付工程进度款累计450万元，未付工程进度款286.6万元，因进度款未及时拨付已严重造成费用增加及工期延期，请贵公司尽快落实工程进度�，避免造成更大的损失。被告金水河公司工作人员在工作联系单上签署意见为具体数额由审计公司核实，监理单位工作人员也在工作联系单上签字。7、2009年2月12日的拨款申请报告，内容为：本工程2008年7月7日开工，2008年9月11日完成标一层现浇面浇筑时，根据预算贵单位应付第一次工程进度款：557万元×70%=389.9万元；实际至2008年10月28日分三次拨款300万元（其中180万元承兑），三次拨付工程款仍不足第一次应拨进度款数额。2008年11月16日主体封顶时，根据预算贵单位应付第二次进度款1052×70%-300=436.4万元（不含后塞砌体、设备房等变更所增加的工程量）；实际至2008年12月30日前分四次付200万元（其中50万元承兑），至今未付进度款累计236万元。因贵单位未按合同约定按时足额支付工程款，造成我单位架管、架扣租赁费；机械设备租赁费；劳务人员工资；管理人员工资等费用增加，每日29，300元及贷款利息等（详见每日费用明细表）。租金运转困难，导致不能正常施工，严重影响工程的顺利进行。请贵单位慎重考虑工程的上述实际情况，按合同约定抓紧拨付工程进度款，避免造成更大的损失。根据贵单位主体封顶审计额为8，390，596.05元×70%=5，873，417.24元，仍欠我工程进度款87.3万元，且部分签证和变更未计取，我单位对个别套项及材料，价格工程量和商品砼调整等项存有争议。同日还递交了每日费用明细表，载明：（1）人工费11，970元（管理人员日工资2，680元、劳务班组日报酬8，000元、机械操作工及零工等日1，290元）。（2）机械租赁费4，370元。（3）材料及周转租赁费日12，960元。（4）项目日损失费用计（不含利息损失等）29，300元。被告金水河公司工作人员均于当日签收，监理单位工作人员亦与签字。8、2009年2月24日，递交工�索赔单，内容为：因贵公司未按合同拨付工程款且差额较大，我方已多次催要，并于2009年2月12日再次催应付工程款236万元，并报上因违约造成我项目部封顶以后日损耗额每日29，300元及贷款利息等费用。贵公司至今未付工程款，现工程已无法施工，为减少双方损失请贵公司尽快落实所欠工程款等。9、2009年3月5日的催款报告，内容为：本工程于2008年7月7日开工至2008年11月16日主体封顶，贵公司应拨付工程进度款736万元，前期拨付多次共计500万元，其余应付款至今未到位。由于拨付资金不及时、短缺等原因，造成我单位难以正常施工及各项费用增加严重。于2009年2月12日、2月21日催应付款并附上项目日损失额及索赔损失等，现在是施工大好季节，为减少双方损失及工程早日交付，望贵公司尽快拨付所欠工程款等。被告金水河公司工作人员当日签收。10、2009年3月16日的工�联系单，内容为：我公司于2008年11月16日主体封顶，由于贵公司未按约定按期拨付工程进度款且差额较大，我公司已多次以联系单、催款报告及索赔报告等方式与贵公司联系，工程欠款至今未拨付，致使无法正常施工。造成我公司的损失、工期相应顺延，违约责任等由贵公司承担。为减少损失请尽快拨付欠款等。被告金水河公司工作人员当日签收，监理单位工作人员亦与签字。11、2009年3月26日的拨款申请报告，内容为：我项目施工人员已全部到位全力施工，请甲方、监理领导确认，给予拨付工程进度款。被告金水河公司工作人员签字确认：各工种人员已到位，全面恢复施工，监理单位工作人员亦与签字。12、2009年5月6日的工程款支付申请表，内容为：我公司已完成欧洲城商务会馆后塞砌体工程、设备配房封顶、污水管道埋伏工程，按约定建设单位应在2009年5月7日前�付该工程款共计1，494，374元，现报本工程支付款申请表，请甲方、监理单位领导予以审查并开具工程款支付证书。被告金水河公司工作人员同日在申请表上签字确认后塞砌体工程已完成、设备配房已封顶，具体金额由审计完成后确认，监理单位工作人员亦与签字。13、2009年5月22日的工作联系单，内容为：由我公司施工的商务会馆砌体工程、配房主体工程已于2009年5月3日完成，我公司于2009年5月6日报工程进度款拨付申请书，于2009年5月12日再次催拨该工程进度款，至今仍未拨付该工程进度款。由于贵公司未按照约定拨付工程款，虽经我公司多方筹措资金，但是资金缺口较大，该工程已无法正常施工，现面临停工，由此造成的工期顺延，项目管理费2，000元／天及300万元贷款利息，由贵公司承担。为减少双方损失，望贵公司尽快将工程进度款拨付到位。被告金水河公司�作人员同日在工作联系单上签署意见为：公司筹集资金，考虑近期支付工程进度款。
2009年7月19日，该工程通过了工程质量竣工验收。2009年7月30日，原告向被告金水河公司递交了工程结算书及设计变更资料。2009年8月1日，原告向被告金水河公司发出催款报告，要求其尽快拨付工程进度款并承担损失。2009年8月20日，原告向被告金水河公司发出索赔、催款报告，要求其尽快拨付工程进度款，承担损失，并承担合同约定的违约责任和因违约造成的一切后果。2009年9月1日后，原告又陆续收到被告给付的工程款计4，360，080元，截止2011年12月12日被告最后一次给付后，尚欠原告1，876，019.79元工程款。
另查明，被告华泰公司就该工程于2011年11月4日诉至本院，要求被告金水河公司偿付所欠工程款及违约金6，999，568.90元及利息。12月24日，双方达成如下和解协议：一、双方确定工�价款为12，636，099.79元。已拨工程款10，760，080元，被告再向原告支付1，876，019.79元。二、案件诉讼费、保全费由被告负担。三、原告申请法院解除诉讼保全，并向被告提供足额发票后，被告付清欠款。四、原告需配合被告完善后期验收手续，如原告不配合验收或缺少验收资料，应向被告支付违约金10万元。五、如被告未按上述约定付款，则原告其余诉讼请求不放弃，标的额为被告欠原告数额（6，999，568.90元），原告有权按照诉讼标的额申请法院执行。六、本和解协议提交法院入卷，由法院按照本协议内容制作调解书。2012年1月12日，本院以（2011）临民一初字第94号民事调解书确认被告金水河公司于2012年3月1日前一次性偿付被告华泰公司1，876，019.79元。2012年1月13日，临沂市兰山区人民法院因被告华泰公司未履行他案法律义务向被告金水河公司发出（2008）兰执字第1316号协助执行通知书，提取上述工程款，但未实际提取。2011年11月26日，原告向本院提起本案诉讼，27日，被告金水河公司收到本案相关诉讼材料。28日，被告华泰公司收到本案相关诉讼材料。
再查明，原告对本院（2011）临民一初字第94号民事调解书不行使撤销权，对被告华泰公司、金水河公司欠工程款1，876，019.79元无异议。原告提供了自2008年10月7日以来，因两被告未按时拨付工程进度款、未及时给付工程款造成的利息损失明细表，截止到最后一笔工程款给付日2011年12月12日，利息损失为532，657元。
以上事实有当事人陈述、建设工程施工合同、项目承包合同书、工作联系单、验收报告、庭审笔录等证据为证，均收录在卷。
本院认为，被告金水河公司通过签订建设工程施工合同将涉案工程发包给被告华泰公司，被告华泰公司又与原告宋仪庆签订项目承包合同书，将�程包给原告，现工程已经竣工，并通过验收。有两被告之间签订的《建设工程施工合同》、原告与被告华泰公司签订的《项目承包合同书》、原告多次以被告华泰公司第二工程公司项目经理名义向被告金水河公司递交的工程款支付申请表和工作联系单以及本院（2011）临民一初字第94号民事调解书为证，事实清楚，本院予以确认。
关于被告华泰公司与原告宋仪庆之间是内部承包还是转包问题。被告华泰公司辩称与原告之间属于内部承包，并提供了“项目承包合同书”、“华泰公司的项目计划成本表”、“工程发包方向华泰公司拨款的财务凭证”、“本工程施工成本（对外付款）财务凭证”、“华泰公司对本项目的工程质量控制档案资料”、“华泰公司对本项目的工程安全控制档案资料”、“华泰公司的总公司机关职能科室人员工资表”、“华泰公司与发包方的施工合同”、“本工程项目部组成人员名单表”、“宋仪庆内部承包其他工程的成本和盈亏核算书”、“本案工程其他涉诉案件起诉状及生效法律文书”等十一组证据。原告质证对以上证据的真实性、关联性没有异议，但对证明的内容有异议。原告主张自身不是被告华泰公司的职工，以其项目经理的名义只是为了方便开展工作，上列证据所能证明的也正是对项目承包合同书中条款的履行，因此，该承包不是内部承包而是转包。本院认为，虽然原告名义上是被告华泰公司项目经理，但从项目承包合同的内容和实际施工来看，应为转包，且被告华泰公司没有提供其与原告间的用工合同，所提供的工资结算表的结算时间也发生在承包建设该工程期间，故原告与被告华泰公司之间的合同应认定为转包合同。
关于拖欠的工程价款问题。被告华泰公司基于合同关系与被告金水河公�经本院达成调解协议，确定为1，876，019.79元，本院业已作出（2011）临民一初字第94号民事调解书。原告宋仪庆对该调解书不行使撤销权，对被告华泰公司、金水河公司欠工程款1，876，019.79元无异议。对此，本院予以确认。
关于原告诉求的违约金和其他损失问题。违约金是基于违反合同而约定的赔偿金。由于原告宋仪庆没有建筑资质，故原告与被告华泰公司签订的《项目承包合同书》违反了法律的强制性规定，是无效合同，原告无权按合同约定主张违约金，本院对原告要求两被告支付违约金的主张不予支持。由于涉案工程已经验收，原告作为本工程的实际施工人有权向相关义务人追偿欠付工程款及因该工程建设而实际遭受的损失。原告的损失主要是因未按时拨付工程进度款、未及时给付工程款产生的利息和因停工而造成的损失。一、因未按时拨付工程进度款、未�时给付工程款产生的利息：根据工程施工合同约定和原告提供的签证，被告自2008年9月11日起就未按合同约定足额支付工程进度款，一直到工程竣工。对此，原告提供了因被告华泰公司、金水河公司自2008年10月7日始，因未按时拨付工程进度款、未及时给付工程款造成的利息损失明细表，截止到最后一笔工程款给付日2011年12月12日，利息损失为532，657元。该利息的计算方式为分段累计，利率为年利率7.05%。对于该利息损失明细表，原告在庭审中作为证据提供，两被告未予抗辩。原告的该项主张，不违背法律的强制性规定，利息计算较为适当，本院予以确认。二、因停工而造成的损失：《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。根据原告提供的签证，原告于2009年2月12日向被告金水河公司提交工程索赔单，至2009年3月26日双方签字确认全面复工，总计停工42天。原告每天的损失，有其提交的每日29，300元费用明细表，被告金水河公司未予答复，应作为损失依据，但其中施工人员每日9，290元的费用应予剔除，损失数额为每日20，010元，因故本院确认原告因停工造成的损失为840，420元。
关于欠付工程款及损失的责任承担主体问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”和第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包�只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告作为实际施工人，享有依据建设工程施工合同主张工程价款的权利。因此，1，876，019.79元工程欠款应由被告华泰公司作为转包人向原告支付，被告金水河公司对此负连带清偿责任。关于原告因两被告未按时拨付工程进度款、未及时给付工程款产生的利息和因停工而造成的损失，虽然两被告已经就该工程另案诉讼，并达成调解，但只是两被告之间权利义务的变更与确定，被告华泰公司对被告金水河公司工程款利息、停工损失、违约金等的放弃，并不影响原告作为实际施工人对转包方被告华泰公司主张权利。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，判决如下：
一、被告山东华泰建设集团有限公司偿付原告宋仪庆工程欠款1，876，019.79元及利息（按同期银行贷款利率计算，自2011年12月12日至本判决确定的履行之日止）。被告临沂市金水河置业有限公司在欠付工程款范围内负连带清偿责任；
二、被告山东华泰建设集团有限公司赔偿原告宋仪庆因未按时拨付工程进度款、未及时给付工程款产生的利息和因停工而造成的损失，两项共计1，373，077元；
三、驳回原告宋仪庆的其他诉讼请求；
上述一、二项于本判决生效之日起五日内履行。
被告未按本判决指定的期间履行义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费62，180元，由原告宋仪庆负担31，000元，被告山东华泰建设集团有限公司负担20，800元，被告临沂市金水河置业有限公司负担11，000元，保全费5，000元由被告临沂市金水河置业有限公司负担。二审案件受理费62，180元，由被告山东华泰建设集团有限公司负担31，000元，由原告宋仪庆负担11，000元，被告临沂市金水河置业有限公司负担20，800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 曹凤成
审 判 员 张法勇
代理审判员 王玉波
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 侍媛媛
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
�一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。
当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。
宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。
宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方�有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。