江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中知民终字第00252号
上诉人（原审原告）深圳市玩家文化传播有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区。
法定代表人陈如鑫，经理。
委托代理人张辉旋，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海游讯信息科技有限公司，经营地江苏省昆山市花桥镇绿地大道231弄8号楼20F。
法定代表人卜锴，总经理。
委托代理人汪海飞，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托代理人吴诗阳，北京大成（上海）律师事务所律师。
上诉人深圳市玩家文化传播有限公司（下称深圳玩家公司）与上诉人上海游讯信息科技有限公司（下称上海游讯公司）侵害著作权纠纷一案，双方均不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆知民初字第00154号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月25日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月26日、2月23日两次公开开庭审理了本案。上诉人深圳玩家公司委托代理人张辉旋、上诉人上海游讯公司委托代理人吴诗阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳玩家公司一审诉称，其系《剑士-人族-
黑天照》系列摄影作品的著作权人。上海游讯公司未经深圳玩家公司授权许可，在其网站（www.yxdown.com）中，擅自传播与使用深圳玩家公司的摄影作品“《剑士-
人族-
黑天照》-图（21）”（下称“剑士21”），见（2014）深证字第98179号公证书。上海游讯公司的行为已经侵犯了深圳玩家公司的著作权，造成深圳玩家公司经济损失2500元和维权支出费用2500元，上海游讯公司依法应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。为此，深圳玩家公司提起诉讼，请求法院判令上海游讯公司：1、立即停止侵犯深圳玩家公司对涉案摄影作品享有的著作权；2、赔偿深圳玩家公司经济损失2500元以及维权费用2500元，合计5000元。
上海游讯公司一审辩称：一、新浪游戏频道、百度搜索图片等网上随处可见相关涉案图片，上海游讯公司的涉案图片来源为叶子猪游戏网，该网站并未注明“版权所有，禁止转载”的信息，可理解为深圳玩家公司默认图片传播，上海游讯公司已尽到合理注意义务。上海游讯公司网站所有页面底部均有明显的“法律声明”、“联系我们”等信息，深圳玩家公司在发现上海游讯公司刊载相关图片后，也未联系我们。上海游讯公司在收到起诉状后，已第一时间删除了相关图片；二、由于涉案图片在上海游讯公司网站并无明显位置推荐，因此涉案图片的浏览量极低，总浏览量低于100，评论量及转发量均为零，并且上海游讯公司未将该组图片用于任何商业行为，更谈不上有什么利润；三、深圳玩家公司的Cosplay作品以《剑灵》游戏宣传类新闻形式被曝光在网上，上海游讯公司以媒体的角色进行转载报道，不可避免的引用了已经发表过的作品，故上海游讯公司转载内容行为可以不经著作权人许可，不向其支付报酬；四、上海游讯公司联系了国内第一网络Cosplay社团OSK39D的团长王旻，对深圳玩家公司涉案系列作品的拍摄成本进行估算，该套作品的拍摄成本可以控制在2000元左右；五、这次起诉已经是深圳玩家公司第二次以类似的图片、相同的手法将上海游讯公司诉至法院。第一次是在上海市普陀区人民法院，当时上海游讯公司不知道深圳玩家公司后续会将多组图片分批次起诉，便未作过多辩护，即答应了深圳玩家公司不合理的赔偿金额。在收到本案起诉状后，上海游讯公司希望与深圳玩家公司达成私下和解，可是深圳玩家公司仍计划继续以相似的图片和手法分组起诉上海游讯公司，以期获取更高额的赔偿。上海游讯公司认为著作权法的宗旨是对版权所有者合法权益的保护，而不是成为其恶意牟利的保护伞。综上，请求法院驳回深圳玩家公司的诉讼请求。
一审法院查明：
“剑士21”为《剑士-人族-
黑天照》的系列摄影作品。深圳玩家公司提交“剑士21”底片数码文件“5D3＿3781.JPG”以及“5D3＿3758.JPG”，显示相片拍照日期均为2013年10月11日，尺寸均为5760＊3840，类型均为JPEG图像，大小分别2.23MB、2.20MB。深圳玩家公司另提交“剑士21”后期正片数码文件用以证明后期修图的时间为2014年5月28日，尺寸为1680＊824，类型：JPEG图像，大小为948KB。2013年10月11日，陈如鑫出具《拍摄委托书》一份，载明鉴于已获报酬，本人在此同意接受委托人的委托，为模特进行拍摄BNS（Blade﹠Soul）游戏《剑士-
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黑天照》主题照片和视频，并且不可撤销地同意本次主题拍摄的视频和所有图片（包括一切底片、后期创作正片）的所有权利都归属于委托人深圳玩家公司，陈如鑫在落款摄影摄像师处签字。
广东省深圳市深圳公证处于2014年7月23日出具的（2014）深证字第98179号公证书证实：2014年7月17日，深圳玩家公司的法定代表人陈如鑫到深圳市深圳公证处申请网页保全公证。在公证员曾珍和工作人员李文宽的监督下，陈如鑫操作公证处计算机登陆网站www.yxdown.com，对所示页面进行截屏打印，点击页面上的“COS”选项，进入下个页面，点击页面上的“《剑灵》人族剑士黑天照COS”选项，对所示页面进行截屏，该系列图片共有22张，其中位于公证书附件四第20页的图片为《剑灵》人族剑士黑天照Cos（21／22），即涉案被诉侵权图片。工业和信息化部的ICP／IP地址／域名信息备案管理系统显示网址www.yxdown.com的网站主办单位为上海游讯公司。
经比对，深圳玩家公司提交的“剑士21”底片数码文件及后期正片数码文件与上海游讯公司网站上的被诉侵权图片在模特动作、神态及所使用的道具等方面均一致。双方当庭一致确认上海游讯公司已将涉案图片从网站上删除。《剑士-
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黑天照》系列摄影作品共有22张，作品内容系对同一Cosplay扮演者不同姿势的摆拍，造型和道具均相同，除本案的“剑士21”外，其余21张，深圳玩家公司已分别另案起诉。
另查明：深圳玩家公司提供代理合同及代理费发票主张其为本案花费律师费2500元。代理费发票上显示深圳玩家公司支付律师费共计50000元，发票上备注每个案件的律师费为2500元。深圳玩家公司另提供火车票及住宿费发票，并当庭明确其本案主张的合理开支2500元已包含住宿、差旅费。
一审法院认为：
深圳玩家公司主张享有“剑士21”摄影作品的著作权，为此举证该作品的原始拍摄及后期正片的数码底片、拍摄委托书。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。因此，在上海游讯公司未能提供相反证据的情况下，认定深圳玩家公司享有“剑士21”摄影作品的著作权。
本案中，深圳玩家公司享有的涉案作品著作权应当受法律保护。上海游讯公司未经著作权人许可，在其网站www.yxdown.com上使用了深圳玩家公司享有著作权的涉案作品，其行为侵犯了深圳玩家公司对涉案作品享有的信息网络传播权，依法应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。关于上海游讯公司辩称涉案作品在多家网站都有使用，一审法院认为，即便该所述属实也不影响深圳玩家公司对涉案作品享有的著作权。关于上海游讯公司提出的合理使用的抗辩意见，因上海游讯公司的使用行为不属于我国《著作权法》第二十二条中著作权人权利限制所列之情形，故上海游讯公司的该项抗辩不能成立。
鉴于双方当庭均确认上海游讯公司已将涉案图片从网站上删除，故认定上海游讯公司已停止涉案侵权行为。关于赔偿数额，由于深圳玩家公司未提供充足的证据证明其因侵权所遭受的实际损失，亦未能提供上海游讯公司违法所得的相关证据，无法查明，故依照法定赔偿标准，考虑涉案图片价值、图片类型、上海游讯公司侵权行为的性质、方式、规模、持续时间、后果以及合理费用等情节后予以酌情认定。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、上海游讯公司于判决生效之日起十日内赔偿深圳玩家公司经济损失及合理开支共计500元；二、驳回深圳玩家公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由上海游讯公司负担。
深圳玩家公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判上海游讯公司赔偿深圳玩家公司经济损失2500元及维权费用2500元。具体理由：1、上海游讯公司系一家从事游戏平台、游戏运营的国内大型专业网站，在游戏资讯行业内有很强影响力。该公司在其经营的网站上长时间、大量使用涉嫌侵权图片，且侵权情节恶劣，主观恶意强。该公司在庭审中也承认涉案图片从其他网站转载而来。当前这种随意刊登他人作品的行为日益泛滥，严重打击了企业及个人的创新热情。上海游讯公司作为大型咨询类专业网站经营者，无视他人知识产权的正当性，以随意转载他人作品的行为提高网站浏览量、点击量和知名度，而一审法院对侵权者抱以同情态度，对此种侵权行为判决了极低的赔偿额。请求二审法院站在公正立场上予以改判。2、深圳玩家公司已经对相关经济损失及维权费用进行了合理举证，在一审时提交了与案外人之间就类似图片达成的版权使用费的发票（每张图2500元）以证明涉案作品的合理使用费，并提交了《民事委托代理合同》及律师费发票共计5万元（共计22案）以证明合理维权费用，但一审法院未依此判决，属于事实认定错误，应予改判。
对于深圳玩家公司的上诉主张，上海游讯公司辩称：深圳玩家公司的上诉理由不成立，第一该公司不是涉案照片的合法所有权人，第二该公司以某一份图片的发票来证明涉案图片的价值没有法律依据，该图片与本案涉案图片是否达到同类水平，一审法院没有查明，也就是说这张发票的价值和涉案图片的价值不能等同。
上海游讯公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一项，改判上海游讯公司无须承担赔偿责任。具体理由：1、涉案照片已经公开发表，在新浪游戏、叶子猪等网站随处可见，上海游讯公司为介绍案外人的游戏而转载，并不以营利为目的，属于合理使用范畴，不构成侵权；2、深圳玩家公司没有证据证明其遭受的损失，也没有证据证明上海游讯公司因此获利，涉案照片按组拍摄，不论拍摄多少张，其成本均是一次性投入，平摊至每张投入并不高，即使上海游讯公司侵权成立，一审判决每张照片500元的赔偿金额显然过高。
对于上海游讯公司的上诉主张，深圳玩家公司辩称：1、一审法院对涉案图片著作权的权属认定正确。深圳玩家公司提交的底片、拍摄委托书及后续正片，具有关联性，且时间合理，足以认定深圳玩家公司对涉案照片拥有著作权，而上海游讯公司未能提出其他证据证明他人对涉案图片享有著作权；2、上海游讯公司的行为不属于合理使用，不符合相关的法律规定，因为合理使用针对的是已发表作品的合理限制，而涉案作品未进行发表，且上海游讯公司对涉案照片的使用情形明显是属于商业使用，属于典型的侵权；3、深圳玩家公司曾经与案外人广州网易计算机系统有限公司（网易公司）签订的COSPLAY图片使用费并产生了相应发票，该证据即可证明深圳玩家公司在本案中的相关损失，且深圳玩家公司与上海游讯公司之间曾经在上海普陀区法院就类似图片达成每张2700多元的和解，足以证明深圳玩家公司的主张是合理的。
深圳玩家公司对一审查明的事实无异议。上海游讯公司对于一审判决关于权利部分查明的事实有异议，认为深圳玩家公司提供的涉案图片以光盘的形式出现，不是摄影作品的原稿，陈如鑫在授权委托书中自称是这组照片的摄影者，但实际并非他拍摄的，一审判决仅以深圳玩家公司提供的一组光盘载明的照片和陈如鑫一份简单的拍摄说明认定著作权属于深圳玩家公司，证据不充分。
二审中，深圳玩家公司提供了差旅费发票一组，证明由于上海游讯公司逾期提交证据导致深圳玩家公司额外的差旅支出，根据民诉法解释该出差费用应由上海游讯公司负担。
上海游讯公司提供了如下证据：
1、北京粉猴文化传媒有限公司（下称北京粉猴公司）的声明函。证明涉案图片的真正著作权人系北京粉猴公司，且该公司从未授予深圳玩家公司任何所属权利。该证据上海游讯公司在一审中未获得，因为深圳玩家公司同时也向网易公司进行所谓的维权，涉案的图片是一样的，才了解到这组图片实际上是北京粉猴公司所有，故在二审中才提出。
2、声明书一份及声明人的身份证复印件。证明涉案图片上的Cosplay扮演模特为卢某，其明确表示涉案图片摄影师不是陈如鑫，其本人与深圳玩家公司没有任何接触，陈如鑫声明他就是这组图片的摄影师与事实不符。
对于深圳玩家公司二审中提供的证据，上海游讯公司认为不属于二审中的新证据，同时深圳玩家公司对司法解释的理解错误。
对于上海游讯公司二审提供的证据，深圳玩家公司质证认为：对于证据1的声明函，如有原件对真实性无异议，但不清楚北京粉猴公司是什么样的公司，其仅以声明函证明其享有著作权与常理不符。本案从一审立案至今，上海游讯公司有足够的时间举证，若北京粉猴公司对涉案作品享有著作权，其在出具该声明函的同时应当可以提供其他文件予以证明。对于证据2，首先该证据属于逾期证据不应采纳；其次其中的身份证复印件真实性无法确定，声明人的身份无法确认，声明是否确系卢某签署也无法确认，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
本院对双方举证认证如下：
深圳玩家公司提供的差旅费发票，对方对真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对于其证明目的，本院将结合案件整体情况一并论述。
上海游讯公司提供的证据1系北京粉猴公司单方声明，北京粉猴公司如确系涉案图片著作权人，应当提供如高清底片等证据予以证明，二审庭审中，本院要求上海游讯公司在期限内就此补充举证，但上海游讯公司未能在期限内补证，故本院对该声明函不予采信；证据2系证人证言，证人未出庭接受质询，且上海游讯公司也未证明证人卢某确系涉案图片中的Cosplay扮演模特，故本院对该证据亦不予采信。
本院经审理，一审判决认定事实无误，予以确认。一审判决在事实查明部分并未对著作权权属做出认定，上海游讯公司对一审查明事实的异议实际是对一审判决法律适用的异议。
二审庭审中，本院组织双方当事人对深圳玩家公司一审提交的底片光盘再次进行了播放比对。经审查，光盘内有包含涉案图片在内的标注为“后期正片”的22张图片，大小在235KB-949KB之间；另有标注为“原始底片”的15张图片，大小在1682KB-4683KB之间；“后期正片”与“原始底片”在Cosplay扮演模特、模特服饰、造型、动作、道具等方面均能对应，其中有四张底片能够清楚的显示拍摄的场景以及场景中的部分道具，场景显示为一个白色背景的房间，能够看到房门、开关、地毯以及部分摄像机支架等工具。
经审查，深圳玩家公司为证明涉案图片的合理使用费向一审法院提交了由网易公司开具的通用机打发票一张。该发票上显示的品名规格为“COS图片版权使用费”，单价为2500元。
根据当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1、一审判决认定深圳玩家公司系涉案作品的著作权人是否正确；2、上海游讯公司抗辩认为其对涉案照片的使用属于合理使用有无相应的法律依据；3、一审判决确定的赔偿金额是否合理。
本院认为：
关于第一项争议焦点，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。深圳玩家公司在一审中提交的底片光盘，不仅存储了包括涉案图片在内的22张“后期正片”，还存储了与之对应的15张更为高清的“原始底片”。根据两者的对应关系，可以看出22张“后期正片”系在15张“原始底片”的基础上加工而来。而其中四张“原始底片”能够清楚的显示拍摄的场景中的房门、开关、地毯以及摄像机支架等摄影工具。由于上述图片系模特、服饰、道具均相同的一系列Cosplay图片，故在无其他相反证据的情况下，应当认定深圳玩家公司持有包含涉案图片在内的22张图片的原始底片。在上海游讯公司未能提供有效的相反证据的情况下，一审法院认定深圳玩家公司系涉案图片著作权人并无不当。
关于第二项争议焦点，上海游讯公司在其经营的“www.yxdown.com”网站发布图片系商业性经营行为，通过发布图片增加网站的浏览量、点击率和关注度，对涉案作品的使用系商业性使用，故其主张的合理使用抗辩不成立。上海游讯公司作为涉案网站管理方，从其他网站转载相关图片时，应当审核所涉图片的著作权权属情况，不得在未经图片著作权人许可且无合法依据的情况下予以使用，故其未经许可转载涉案图片的行为构成著作权侵权，一审判决认定侵权并无不当。
关于第三项争议焦点，双方在一审期间均未提交有效证据证明深圳玩家公司因涉案侵权行为遭受的损失或上海游讯公司的获利数额。深圳玩家公司虽提供了由网易公司开具的发票以证明Cosplay图片的版权使用费，但该发票在记载的“COS图片版权使用费”无法体现与涉案图片系同一系列的图片。而由于图片的合理使用费的确定，还涉及图片的拍摄成本、图片的质量和热门程度等因素。即使同一张图片，被许可人对图片的使用方式和许可期限不同也将导致许可使用费的不同。故深圳玩家公司提供的发票无法作为确定涉案图片合理使用费的依据。在此情况下，一审判决综合考虑涉案图片类型、上海游讯公司侵权行为的性质、方式、规模、持续时间、后果以及合理费用等情节后予以酌定本案侵权赔偿为500元，并未有不当之处，本院予以维持。关于深圳玩家公司主张的二审新增的差旅费，由于本案并不存在《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零二条第三款规定的因一方当事人故意或重大过失逾期举证的情形，深圳玩家公司该主张无相应法律依据，本院不予支持。
综上，深圳玩家公司、上海游讯公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人深圳玩家公司、上海游讯公司各负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵晓青
代理审判员 林银勇
代理审判员 徐飞云
二〇一六年三月十七日
书 记 员 朱雯俊
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。