山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商终字第667号
上诉人（原审被告）郭晓峰，男，1969年5月15日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人马蕊，山东鲁祯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄永利，男，1969年8月3日出生，汉族，济南新派实业有限公司董事长，住济南市。
委托代理人许可，山东睿扬律师事务所律师。
上诉人郭晓峰因与被上诉人黄永利委托合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历商初字第l825号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
黄永利原审诉称，我与郭晓峰于2014年5月筹备投资成立济南永歌利投资有限公司（以下简称永歌利公司），当时我想个人出资1200万元，但工商局未允许，我遂将300万元转入郭晓峰银行账户中，由他向公司出资，我个人出资900万元。后郭晓峰未将300万元打入公司账户，也未将此款归还我，请求判令：郭晓峰返还我成立公司注册资本金300万元。
郭晓峰原审辩称，我确实收到了黄永利的300万元，但这应该是我与黄永利共同投资股票的盈余分配，我跟黄永利有长期的合作协议，他出资，我进行实际操作，共同投资股票，所得收益黄永利占70%、我占30%，多年来进行过多次分红。当时约定黄永利转给我300万元用于出资投资公司，但我收到钱后，感觉形势不好，就不想跟黄永利继续合作了。我正好利用这个机会，把属于我的分红拿回来，所以涉案的300万元是我应得的分红，不应返还，更不属于借贷。黄永利在法庭辩论终结后，再申请变更诉讼请求，超过了法律规定的时间。请求驳回黄永利的诉讼请求。
原审法院认定，2014年7月22日，黄永利向郭晓峰银行账户中转入300万元，对此款项黄永利与郭晓峰存在争议，黄永利认为，此款系双方成立永歌利公司的出资款，黄永利将该款支付给郭晓峰后，郭晓峰应将此款出资于永歌利公司，黄永利与郭晓峰作为公司股东，共同经营，但郭晓峰现未将此款作为出资款，亦无共同合作意向，故应将此款返还。郭晓峰则认为，此款系双方长期共同投资股票其所应得的分红，虽原本约定出资于永歌利公司，但因经济形势不好，郭晓峰不想继续出资，此款为黄永利与郭晓峰共同投资股票的分红，故郭晓峰不应返还。郭晓峰提交2006年7月7日合作协议一份，载明：“甲方（黄永利），乙方（郭晓峰）双方有意在股票投资上进行合作，由甲方出资，乙方负责操作。双方本着互担风险、利益共享的原则，订立此协议，1、在发生亏损时，乙方需承担责任，承担亏损额的30%。2、在实现盈利时，盈利幅度30%以内甲方独享，超过30%部分的盈利，乙方有权分得盈利的30%。3、双方本着友好合作的原则，互相协商。本协议有效期一年。”并提交银行交易明细及股票账户交易明细若干、黄永利与郭晓峰的通话录音一份，以此证明双方自2006年以来合作投资股票，并按三七分多次进行过分红，涉案300万元为其所得的股票分红，黄永利对郭晓峰提交的合作协议无异议，但称该协议有效期为一年。郭晓峰提交的银行及股票明细与本案无关联性，无法证实涉案款项系黄永利向郭晓峰支付的股票分红，对提交的录音证据没有异议，其能够证明黄永利向郭晓峰支付300万元、原本系用于出资公司的事实。
黄永利起诉时以民间借贷纠纷提起诉讼，后变更诉讼请求，要求郭晓峰返还成立公司注册资本金。
原审法院认为，根据黄永利与郭晓峰双方的陈述，可知黄永利向郭晓峰支付300万元时，双方当时并没有分红合意，郭晓峰亦认可涉案款项原系出资公司所用，现郭晓峰未向双方约定的公司出资，故郭晓峰取得涉案款项构成不当得利，其应向黄永利返还。至于郭晓峰辩称的股票分红问题，与本案不属同一法律关系，可另行处理。郭晓峰提出的黄永利变更诉讼请求的期间问题，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”故黄永利现主动提出变更，符合法律规定。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，原审法院判决：郭晓峰于判决生效之日起十日内返还黄永利300万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由郭晓峰负担。
上诉人郭晓峰不服原审判决上诉称，本案原审原合议庭成员为审判长张勃、人民陪审员汪秀英、高金辉，合议庭成员无故更换为审判长张勃、人民陪审员姜丽丽、高金辉，原审法院更换合议庭成员没有经过合法的程序。300万元尽管出自黄永利建行证券资金存管账户，由黄永利该账户转入我建行账户，但黄永利建行证券资金存管账户里的款项并不是黄永利的个人财产，系我与黄永利的合伙股票投资获得的财产，系我与黄永利的合伙财产。由黄永利建行账户转出的1200万元最终转入永歌利公司，黄永利与我对该公司实缴资本完成1200万元，其中，按照永歌利公司的注册资本认缴情况，300万元是我的实缴资本。
原审第二次开庭时，黄永利提出无论我们之间是借款关系还是不当得利，我均应返还300万元，审判长要求黄永利就双方是民间借贷关系还是不当得利作出选择，但黄永利并没有进行选择，仍然坚持我与黄永利是民间借贷法律关系。黄永利以民间借贷纠纷提起诉讼，在两次开庭并辩论终结后变更诉讼请求为返还公司注册资本金，没有法律依据。黄永利变更诉讼请求为返还公司注册资本金，从变更后的诉讼请求返还公司注册资本金看，黄永利也不是适格的诉讼主体，返还公司的注册资本金应当以永歌利公司为诉讼主体行使诉权。
诉争300万元是我与黄永利款项往来中的一笔，原审法院无视我提交的，我与黄永利合作投资股票及分红的证据，仍认定我取得300万元没有法律上的依据，定性为不当得利，显然是错误。我与黄永利自2006年7月7日开始合作股票投资，一直持续到本案纠纷发生时，期间我与黄永利多次进行股票投资盈利分红，双方股票投资合作的账户就是黄永利建行证券资金存管账户，该账户上的资金除去初始投资系黄永利出资形成，其他超出初始投资的款项均是我与黄永利的合作股票投资盈余，原审法院认定该账户上的款项转入我账户构成不当得利，显然是错误的。同时，黄永利变更诉讼请求后为返还公司注册资本金，而原审判决为返还黄永利300万元，显然是判非所请。请求撤销原判，发回重审或驳回黄永利的原审诉讼请求。
被上诉人黄永利辩称，我向郭晓峰转款300万元及郭晓峰擅自扣留该300万元事实清楚，扣留该款项没有法律依据或合同依据。对于郭晓峰所称该款项系分红的说法双方并未达成合意，没有证据支持。郭晓峰主张1200万元系双方共同所有，没有事实依据。所有账户均在我名下，由我控制，如何支配与使用不需要与郭晓峰商量，郭晓峰实际仅是为我打工，不存在固定比例分配。原审庭审及郭晓峰自行提交的证据充分证明，郭晓峰明知并认可该笔款项，我转给他目的是让其投入公司注册资本。请求驳回郭晓峰的上诉请求。
本院另查明，1、2014年12月3日，原审法院第一次开庭时，已将合议庭成员的变更情况告知当事人，郭晓峰对合议庭成员未申请回避。
2、郭晓峰与黄永利签署的《永歌利公司章程》约定：公司注册资本1230万元，共有两名股东为郭晓峰、黄永利，郭晓峰认缴出资额为300万元，黄永利认缴出资额为930万元。
3、2014年7月7日，黄永利分三次共汇款1200万元至永歌利公司的账户；2014年7月21日，永歌利公司汇款300万元至黄永利的账户；黄永利实缴出资为900万元。2014年7月22日，黄永利将300万元汇至郭晓峰的账户。
4、关于黄永利为何向永歌利公司出资1200万元后，又从永歌利公司提取300万元，并于第二日汇至郭晓峰的账户。黄永利称：《永歌利公司章程》约定公司股东为郭晓峰、黄永利两人，工商局不允许一名股东缴纳全部注册资本，故向郭晓峰汇款300万元，并要求其立刻向永歌利公司缴纳出资300万元。
本院另查明的事实有《永歌利公司章程》、黄永利账户明细表、永歌利公司账户明细表以及当事人陈述一并在卷佐证。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致，本院予以确认。
本院认为，郭晓峰与黄永利之间虽未签订书面的委托合同，但双方皆认可委托投资关系的存在，且郭晓峰收到黄永利的300万元汇款，已形成事实的委托合同关系，双方应依约承担权利义务。因此，本案的案由应为委托合同纠纷。原审法院第一次开庭时，已将合议庭成员的变更情况告知当事人，郭晓峰对合议庭成员未申请回避。因此，郭晓峰主张原审法院更换合议庭成员程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
郭晓峰未能证实黄永利自愿向其支付分红款300万元，且黄永利对此不予认可。黄永利已经向永歌利公司出资900万元，但郭晓峰未向永歌利公司出资300万元，郭晓峰已经构成违约。郭晓峰占有黄永利的300万元，现黄永利要求郭晓峰返还300万元，符合法律规定。因此，郭晓峰应向黄永利返还300万元。
郭晓峰主张黄永利应向其支付分红款300万元，由于该纠纷与本案不属于同一法律关系，且郭晓峰未提起反诉，本院不予审理，郭晓峰可另行起诉主张权利。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人郭晓峰承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘培森
审 判 员 刘 霞
代理审判员 王鹏飞
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 穆 瑜