山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第695号
上诉人（原审原告）：烟台名城物业管理有限公司，住所地烟台市芝罘区西沙旺四号小区20号楼。
法定代表人：刘兆强，该公司总经理。
委托代理人：王钧、邹钧，山东金律通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台市雪玉置业发展有限公司，住所地烟台市芝罘区南大街150号10号。
法定代表人：刘雪强，该公司董事长。
委托代理人：吕勇、韩业明，山东扬衡律师事务所律师。
上诉人烟台名城物业管理有限公司因物业服务合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2014）芝民一初字第394号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人王钧、被上诉人的委托代理人吕勇，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称，2008年3月1日，我公司与被告签订了《物业管理委托合同》，约定我公司为被告开发建设的、坐落于烟台市芝罘区南大街150号的雪玉花苑小区提供物业服务。合同签订后，我公司依约提供了物业服务，但截至2014年3月，雪玉花苑小区1号楼2单元1201号、1202号住宅房屋未办理销售入住手续，累计拖欠物业服务费23727.25元，我公司多次向被告索要未果，故请求判令被告支付上述房屋2008年7月至2014年3月间的物业服务费23727.25元（建筑面积265.03平方米×1.30元／月／平方米×68个月零26天），以及自2014年4月起按中国人民银行同期贷款利率暂计至2014年6月30日的利息损失554元，并继续计算至判决确定的给付之日止。
原审被告辩称，原告的诉讼请求无事实依据。（一）雪玉花苑小区1号楼2单元1201号、1202号住宅房屋并未对外出售，我公司与原告曾口头约定未对外出售的房屋不收取物业服务费，且双方在签订的《物业管理委托合同》中也仅约定了业主入住后的物业服务费由原告向房屋所有权人收取，并未约定未出售的房屋应支付物业服务费。（二）2013年1月，我公司与原告就电费和物业服务费等问题已经书面协商达成一致，约定原告一次性向被告支付230000元，双方再无任何争议。综上，应驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理查明，坐落于烟台市芝罘区南大街150号的雪玉花苑小区系被告开发建设。2008年3月1日，原告与被告在签订的《物业管理委托合同》中约定：被告委托原告对雪玉花苑小区提供物业服务，总建筑面积113308平方米，其中住宅48561平方米，商业23935平方米；原告提供服务的受益人为本物业的全体业主和物业使用人，本物业的全体业主和物业使用人均应对履行本合同承担相应的责任；原告的管理事项包括本物业规划红线内的公用环境卫生、交通与车辆行驶及停放秩序的管理，以及维持本物业内的公共秩序；物业服务费标准为每平方米1.00元，电梯费除起始层每平方米0.30元，并按烟台市政府颁布的物业变动指数等进行调整，待烟台市物业管理部门核准后执行；2008年5月前的开办期物业费（含前期介入及开办费用），被告采用包干制，共计100000元一次性支付给原告，原告必须专款专用；2008年5月项目正式交房，业主入伙日起之后的物业服务费用由原告直接向房屋所有权人（业主）按合计1.30元／月／平方米的标准收取。
2009年6月5日，烟台市中立房产测绘有限公司接受被告委托，作出了烟中测字第（0105370）号《面积测绘报告》，确定南大街150号1号楼的总面积为8366.05平方米，其中商业部分总面积为3182.31平方米、住宅部分总面积为5183.74平方米。
2011年6月14日，经烟台市物价局及烟台市住房和城乡建设局审核同意，位于烟台市芝罘区南大街150号的雪玉花苑小区的物业服务收费标准为：住宅1.00元／月／平方米（物业费）＋0.30元／月／平方米（电梯费），网点2.00元／月／平方米。
2012年12月3日，原告与烟台市芝罘区雪玉花苑小区业主委员会（以下简称雪玉花苑业委会）在签订的《雪玉花苑小区物业服务委托合同》中约定：雪玉花苑业委会选聘原告对雪玉花苑小区提供物业服务，总建筑面积113308平方米，其中住宅48561平方米，商业23935平方米；原告提供服务的受益人为本物业的全体业主和物业使用人，本物业的全体业主和物业使用人均应对履行本合同承担相应的责任；原告的管理事项包括管理区域内涉及共有财产和公共事务的综合管理、房屋建筑共用部位及共用设施设备的日常维护和管理，以及小区规划红线范围内的所有绿地、花木和公共环境卫生清洁等，住宅房屋的物业服务费按1.00元／月／平方米计算，电梯费除起始层外按0.30元／月／平方米计算，商业房屋的物业服务费按2.00元／月／平方米计算，原告采取预收取的方式，业主或交费义务人于每月25日前交纳下一个月的物业费；委托管理期限自2012年12月2日至2017年12月2日共5年，物业所有人、使用人无正当理由逾期交纳物业服务费的，原告可以从逾期之日起每日按应缴费用的0.1‰加收违约金。
2013年1月25日，原告与被告在确认一致的书面协议中载明：“烟台名城物业管理有限公司自2008年4月至2013年1月所欠烟台市雪玉置业发展有限公司电费叁拾捌万零贰拾贰元柒角壹分，经双方协商烟台名城物业有限公司于2013年2月1日前一次性支付贰拾叁万元整。自此烟台名城物业管理有限公司与烟台市雪玉置业发展有限公司再无任何争议。”
2014年3月5日，雪玉花苑业委会向原告发出了解除《雪玉花苑小区物业服务委托合同》的通知函，以原告未能依约全面履行义务并及时整改为由，书面通知原告解除双方在2012年12月3日签订的《雪玉花苑小区物业服务委托合同》，要求原告于收悉该通知后的30日内到雪玉花苑业委会协商办理物业管理交接事宜。原告遂于2014年3月退出了雪玉花苑小区。
至今，坐落于烟台市芝罘区南大街150号的雪玉花苑小区1号楼2单元1201号、1202号房屋的对外销售工作未完成，由被告控制，处于空置状态。
为证明其主张，原告另提供了以下证据：
1、2013年1月17日，原告向被告作出的《关于〈关于催付电梯使用电费的通知〉的复函》一份，内容显示：原告收悉了被告于2013年11月17起草的《关于催付电梯使用电费的通知》，并根据该通知内容进行回复1、电表度数和电费计价与实际不符；2、被告应承担的物业费和电梯费一直未支付，造成电费来源无法保障；最后，原告表示实际情况是因被告长期拖欠原告物业费、电梯费的原因造成原告电梯费来源无法保障，原告在2011年11月15日的复函中就已明确表明了解决问题的态度，待被告将欠缴面积的物业费、电梯费按《物业管理委托合同》的标准补齐后，经双方重新确认核定，立即将电费支付给被告。
原告以该证据证明其在当日向被告主张涉案的物业服务费，且自2011年11月15日始，原告一直在向被告积极主张权利。
被告质证称，对该复函的真实性予以认可，被告收到了该复函，恰能证明在原告对雪玉花苑小区提供物业服务期间，被告对原告欠付的电费380000余元多次主张，原告则要求被告支付欠缴的物业服务费和电梯费，故之后2013年1月25日达成的书面协议是双方针对电费、物业服务和电梯费等问题的一并解决。
2、2013年4月8日，被告向原告发出的《催要电费告知函》一份。载明：“烟台名城物业管理有限公司塈刘兆强经理：贵我双方因拖欠电费问题虽于2013年1月25日达成了给付协议，约定贵司于2013年2月1日前一次性支付2013年1月前所欠电费人民币贰拾叁万元整。但贵司却悖于上述约定，仅依约给付了其中壹拾万元，余壹拾叁万元拖付至今。现特致本函，请贵司于收到本函之日起三日内立即给付拖欠的电费壹拾叁万元及利息（利息按银行逾期贷款利率自2013年2月2日起计至2013年4月12日止）。逾期，我公司将依法维护自己的合法权益。”
原告以该证据证明被告在当日仅向原告催要230000元的电费，不包含也不涉及物业服务费的问题，至今，原、被告双方针对物业服务费也未达成任何协议。
被告质证称，对该告知函的真实性予以认可，恰能证明在2013年1月25日书面协议达成后，双方针对电费、物业费和电梯费等问题达成了最终解决意见后，原告未依约履行，只支付了其中的100000元，余款未按期支付。
3、2014年3月22日，原告向被告作出的《催缴尚未交付房屋住宅及商业网点物业费的通知》及特快专递详情单一份，内容载明：原告依照委托合同为雪玉花苑小区提供物业服务以来，被告累计拖欠原告尚未交付业主或者物业使用人的住宅房屋物业服务费760122.18元，商业网点房物业服务费1706281.91元，合计2466404.09元；原告多次催促，被告一直未能及时缴纳物业费。
原告以此证明其曾向被告主张涉案的物业服务费，但该份通知实际并未邮寄给被告。
被告质证称，该份通知事实上未送达给我方，是由原告自己的工作人员陈艳签收的，不能证明原告所要证实的问题。
为证明原、被告双方在2013年1月25签订的协议内容既包括物业服务费，又包括电费的主张，被告提供以下证人证言：
1、证人李某甲及其书面证言一份，书面证言内容与出庭陈述基本一致。证人李某甲出庭作证称：我系鑫柏岩建筑装饰工程有限公司的工作人员，与被告及被告的法定代表人存在业务关系。2012年过小年的前10天下午，我到被告法定代表人刘雪强办公室换水芯，换完后我在办公室坐着等财务结账。等的期间进来两个人，一个叫李某乙，另一个叫何什么，再后来是物业经理刘兆强，这三个人我都不认识，是刘雪强介绍的；刘雪强和刘兆强谈话声挺大的，刘兆强说欠物业费，刘雪强说欠他电费30多万元，且当时答应没卖出去的房子以及刘雪强的房子和办公室不要物业费，最后，刘兆强说电费这么多，欠的物业费也少给点，顶抵一下；刘雪强说行，要刘兆强给个30万元的整数，咱俩之间的事就了了，咱俩之间签个协议。
2、证人何某的书面证言一份。书面证言内容与出庭陈述基本一致。证人何某出庭作证称：我为被告法定代表人刘雪强联系过供货商；2013年1月24日，我去烟台办事到刘雪强办公室，去的时侯刘雪强和雪玉的李总在喝茶，过了一会一个叫李某乙的也去了，好像是送什么票据，最后物业的刘总去了，他和刘雪强聊物业费和电费的事，谈话挺激烈的，刘雪强说刘总欠电费大约四十多万元，最后谈定没有卖的房子、车库还有办公室物业费就免了，付30万元；他们说写个协议，然后就按照这个协议走；物业的刘总就走了，过了一会儿我也走了。
3、证人李某乙及其书面证言一份。书面证言内容与出庭陈述基本一致。证人李某乙出庭作证称：我系烟台启力商贸有限公司的法定代表人，给被告施工过土方工程；在蛇年快过年时给被告法定代表人去送土方发票，到被告法定代表人刘雪强办公室时里面有三个人，刘雪强介绍一个姓李、一个姓贺，他俩是去干什么我不知道，一会儿进来一个人，刘雪强介绍说是物业公司的经理刘兆强，他们俩提起开办物业时给了10万元和不要物业费的事，过一会就吵吵起来了，最后怎么商量的我不清楚；吵完之后，刘兆强走了，一会儿我也走了。
原告质证称，三位证人均与被告存在业务关系，具有利害关系，其证言不具备证明效力；证言内容至今已长达一年半以上，三位证人对现场的详细陈述明显高度一致，明显与常理不符；在无其他证据佐证三位证人确实在场的情况下，上述三份证人证言不应得到法院的采信。
原审法院认为，（一）原告依据其在2008年3月1日与被告签订的《物业管理委托合同》和在2012年12月3日与雪玉花苑业委会签订的《雪玉花苑小区物业服务委托合同》，自2008年3月至2014年3月间为位于烟台市芝罘区南大街150号的雪玉花苑小区提供物业服务的事实清楚，依据《物业管理条例》第四十二条第二款“已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费由建设单位交纳”的规定，被告作为涉案的南大街150号雪玉花苑小区1号楼2单元1201号、1202号住宅房屋的开发商，在上述房屋至今未对外销售的情况下，应按物业收费标准向原告缴纳相应的物业服务费。被告对原告在2008年3月1日《物业管理委托合同》签订时曾口头承诺对未售出房屋免收物业服务费的辩称，未能提供有效证据证明，原告亦不予认可，故不予采信。
（二）履约中，被告未向原告缴纳上述涉案房屋的物业服务费，致原告具状请求被告按1.30元／月／平方米的标准支付涉案房屋2008年7月至2014年3月间的物业服务费23727.25元。本案双方当事人争议的焦点在于，原告与被告在2013年1月25日达成的书面协议解决的事项包括物业服务费和电费，还是仅指电费一项？首先，原告自行提供的、其在2013年1月17日向被告作出的《关于〈关于催付电梯使用电费的通知〉的复函》中载明了被告向原告主张欠付电费的同时，也载明了原告向被告要求先行支付涉案物业服务费和电梯费的内容，能够证明截止到2013年1月17日，原、被告双方均向对方主张各自的权益，即原告主张物业服务费和电梯费，被告主张电费；而双方书面协议的签订时间是2013年1月25日，与复函的形成时间仅相差八天。其次，原、被告双方在2013年1月25日的书面协议中将欠款额由380022.71元调低至230000元后，明确约定了“自此烟台名城物业管理有限公司与烟台市雪玉置业发展有限公司再无任何争议”的内容，即原、被告之间再无任何争议，并没有限定在电费范围内。故应认定原、被告双方在2013年1月25日达成的书面协议指向的事项既包括电费，也包括物业服务费。原告对该书面协议仅是对其电费事项的协商处理，并不包括物业服务费的主张，与证据事实不符，依法不予支持，采信被告对此作出的抗辩。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条，《物业管理条例》第四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，判决：驳回原告烟台名城物业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费407元，由原告烟台名城物业管理有限公司自行负担。
宣判后，上诉人烟台名城物业管理有限公司不服，向本院提起上诉称：原审法院对2013年1月25日双方订立协议书中争议条款所作解释，事实不清，证据不足。双方当事人对于该协议中“自此烟台名城物业管理有限公司与烟台市雪玉置业发展有限公司再无任何争议”的条款具体含义存在重大分歧，被上诉人仅提供三位有利害关系的证人证言证实其主张，显然被上诉人主张的事实依法不能成立。原审法院应当对2013年1月25日协议签订时，双方是否确认欠缴面积的物业费、电梯费已经按照物业管理委托合同的标准补齐，或者双方已经以其他方式将物业服务费、电梯费解决完毕的相关事实予以审理查明，但原审法院未予查明，也未要求被上诉人补充提交证据。从2013年1月25日协议书的内容看，该协议没有涉及物业费、电梯费的任何内容，没有明确记载物业费、电梯费已经解决，没有任何证据证明双方在签订协议书之前，曾经对欠缴物业费、电梯费问题进行过任何形式的协商，以及具体的协商结果，原审法院将争议条款扩大解释为双方一切争议纠纷均已解决，明显不符合事实。截止2012年12月31日，被上诉人欠缴物业费合计2160695.19元，原审法院的认定将该物业费全部豁免，无需偿还，上诉人还要向被上诉人履行230000元的债务，双方在权利义务上明显不对等，差别极为悬殊，严重损害了上诉人的合法权益。请求二审法院查清事实，撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人烟台市雪玉置业发展有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。
本院查明的事实与原审法院查明事实一致。本案双方当事人争议的焦点问题是：被上诉人应否支付给上诉人诉请的未出售部分商业网点房的物业费。
二审审理期间，上诉人提供曾经主张物业费的相关材料及情况说明，以主张被上诉人欠其物业费的事实。被上诉人提交已销售部分的房屋、网点买卖合同，以证实房屋、网点销售情况。
本院认为，上诉人在本案起诉主张被上诉人开发、上诉人进行物业服务的雪玉花苑小区1号楼2单元1201号、1202号住宅房屋未办理销售入住手续部分的物业费23727.25元，对于该数额被上诉人无异议。《物业管理条例》第四十二条第二款规定：已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费由建设单位交纳。被上诉人主张不应在本案中支付上述物业费的理由有二，一是双方曾口头约定，未对外出售的房屋不收取物业费；二是2013年1月25日，双方就电费和物业费等问题已经书面协商达成一致，约定上诉人一次性向被告支付230000元，双方再无任何争议。对于理由一，被上诉人未提供证据证实，上诉人不认可双方存在口头约定，被上诉人该主张证据不足。对于理由二，被上诉人提供2013年1月17日上诉人向被上诉人作出的《关于〈关于催付电梯使用电费的通知〉的复函》、2013年1月25日双方签订的协议等证据证实。经查，2013年1月17日复函中，上诉人回复被上诉人未支付电费的理由，一是电表度数和电费讲价与实际不符；二是被上诉人应承担的物业费和电梯费一直未付，并表明待被上诉人将欠缴的物业费、电梯费补齐后，双方重新核定，立即将电费支付给被上诉人。2013年1月25日协议中载明，双方协商电费380022.71元，上诉人于2013年2月1日前一次性支付230000元，并约定“自此烟台名城物业管理有限公司与烟台市雪玉置业发展有限公司再无任何争议”。上诉人不能提供相关的证据证实电费从38万余元降低为23万元的明细及合理因素，仅以上述协议的用词而主张该协议并不包含其在本案中主张的物业费，证据不足，本院不予支持。原审判决认定上诉人在本案中主张的物业费在2013年1月25日协议中得到解决，并无不当。综上，上诉人上诉理由于法无据，本院不予支持。本案原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费407元，由上诉人烟台名城物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹红岩
审判员 付景波
审判员 刘 腾
二〇一五年五月十五日
书记员 初小禄