福建省德化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）德刑初字第117号
公诉机关德化县人民检察院。
被告人危某某，男，成年。因犯非法经营罪，于2012年11月19日被本院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，缓刑考验期自2012年12月1日起至2013年11月30日止。因涉嫌犯非法经营罪，2012年12月14日被德化县公安局刑事拘留，2013年1月11日被德化县公安局取保候审，同年12月19日被德化县人民检察院取保候审，2014年6月9日经本院决定，由德化县公安局执行逮捕。现羁押于德化县看守所。
辩护人于某某，福建某律师事务所律师。
被告人罗某某，男，成年。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年3月5日被德化县公安局取保候审，同年12月19日被德化县人民检察院取保候审，2014年6月9日经本院决定，由德化县公安局执行逮捕，同月20日被本院取保候审。
德化县人民检察院以德检刑诉（2014）56号起诉书指控被告人危某某、罗某某犯非法经营罪，于2014年6月3日向本院提起公诉，本院于同月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。德化县人民检察院指派检察员董文彬出庭支持公诉，被告人危某某及其辩护人于某某，被告人罗某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2009年5月至2012年7月间，被告人危某某伙同张某某（另案处理）非法销售“六合彩”210期，共接受颜某某、陈某某等人的投注共计人民币115万元。期间，被告人危某某将其中的部分投注转向被告人罗某某进行投注，计人民币10万元。公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述等证据证实上述犯罪事实，认为被告人危某某、罗某某的行为均已构成了非法经营罪，提请本院依法惩处。
被告人危某某、罗某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议。
被告人危某某的辩护人认为：1、公诉机关指控被告人危某某非法经营“六合彩”的事实只有被告人危某某及同案人张某某的供述，没有其他证据，不能认定被告人危某某有罪；2、若认定被告人危某某有罪，被告人危某某具有自首、立功情节，且在共同犯罪中起次要作用，是从犯，建议对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2009年5月至2012年7月间，被告人危某某伙同张某某非法销售“六合彩”210期，共接受颜某某、陈某某等人的投注共计人民币115万元，其中，张某某瞒着被告人危某某将自己投注的90万元当成是接受他人投注的金额与被告人危某某合伙。期间，被告人危某某在2010年7月间将其中的部分投注转向被告人罗某某进行投注，计人民币10万元，被告人罗某某从中非法牟利10万元。
另查明：1、2012年12月14日，被告人危某某经德化县公安局电话通知后，自动到案接受处理；2013年3月5日，被告人罗某某自动到公安机关投案。归案后，二被告人如实供述上述事实。2、归案后，被告人危某某协助公安机关抓获开设赌场的犯罪嫌疑人1名。3、归案后，被告人罗某某退出违法所得人民币10万元（暂扣在德化县公安局）。
上述事实，公诉机关提供以下证据予以证实：
1、被告人危某某供述，2009年5月至2012年7月间，其与张某某合伙销售“六合彩”，先后接受他人投注共计人民币122.86万元。其中，2009年5月至2010年6月间，二人合伙接受投注约25万元，大部分的投注是危某某联系的；2010年6月至2012年7月间，二人继续合伙接受他人投注“六合彩”，其中张某某联系接受投注约90万元，危某某于2012年7月前联系少量投注（金额已记不清），于2012年7月间联系危某A、徐某某等人投注“六合彩”7.86万元（危某某因该部分非法经营已被判刑）。期间，危某某将其中的部分投注转向被告人罗某某进行投注，计人民币10万元，被告人罗某某从中非法牟利10万元，由张某某通过银行将10万元转入罗某某的账户内。另供述，归案后，危某某才发觉张某某于2010年6月至2012年6月间所联系的90万元的“六合彩”投注可能是张某某自己投注的。
2、同案人张某某供述，2009年5月至2010年5月，其与危某某合伙非法销售“六合彩”约130期，每期接受他人投注约人民币2000元，共计约26万元，该期间的大部分投注是危某某联系的；2010年6月至2012年7月间，张某某瞒着危某某将自己投注的300万元当成是接受他人投注的金额与危某某继续合伙，危某某于2012年7月前联系了少量的投注（金额已记不清），于2012年7月间联系他人投注7.86万元（该部分危某某已被判刑）。另供述，其与危某某合伙期间没有盈利，其先后联系李某某投注人民币数千元，俞某某投注1万余元，颜某某投注2000元，其他的投注均为危某某联系的。其与危某某合伙期间，危某某将其中的部分投注转向被告人罗某某进行投注，计人民币10万元，被告人罗某某从中非法牟利10万元，由张某某通过银行将10万元转入罗某某的账户内。
3、被告人罗某某的供述，2010年7月间，其通过电话非法销售“六合彩”，接受危某某投注11期，共计10万元，非法牟利10万元，后危某某叫张某某通过银行10万元转入罗某某的账户内。
4、证人颜某某述称，2010年2月至年底，其向张某某投注“六合彩”约十期，投注金额共计约5000元。
5、证人危某A述称，2012年7月间，其通过电话向危某某投注“六合彩”2期，投注金额约10000元。
6、证人王某某述称，2009年间，其向危某某投注“六合彩”2期，投注金额130元。
7、证人徐某某述称，2012年7月初，其通过电话向危某某投注“六合彩”3期，投注金额10000余元。
8、证人陈某某述称，2012年7月间，其通过电话向危某某投注“六合彩”3期，投注金额12000余元。
9、证人危某B述称，2009年间，其向其父危某某投注“六合彩”5、6期，投注金额1000元。
10、证人李某某述称，其未曾向张某某投注“六合彩”进行赌博。
11、（2012）德刑初字第292号刑事判决书证实，2012年7月间，被告人危某某非法销售“六合彩”，接受他人投注7.86万元，于同年11月19日被本院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
12、户籍证明证实，被告人危某某、罗某某的身份情况。
13、行政处罚决定书证实，危某A、陈某某、徐某某因投注“六合彩”被治安处罚的事实。
14、银行来往账目明细证实，2010年7月27日，张某某通过银行转账付给被告人罗某某现金人民币10万元的事实。
15、扣押清单证实，被告人罗某某向德化县公安局退出违法所得人民币10万元。
16、立功材料证实，被告人危某某协助公安机关抓获1名开设赌场的犯罪嫌疑人。
上述证据，经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
1、认定被告人危某某与张某某合伙经营“六合彩”证据是否充分的问题。经查，本案中，被告人危某某与张某某合伙经营“六合彩”的大部分事实只有该二人的供述，没有其他证据可以印证。本院认为，被告人危某某与张某某合伙经营“六合彩”的事实系公安机关在查明张某某集资诈骗赃款去向时张某某主动供述的，该供述与随后自动到案的危某某的供述相吻合，且二人表示公安民警没有诱供、逼供的情形，在庭审中均自愿认罪，完全排除诱供、逼供、串供等情形，故被告人的口供与同案人的供述可以作为定案的证据。辩护人以证实被告人非法经营事实只有被告人供述这种证据形式，没有其他证据，不能认定被告人有罪的辩护意见不予采纳。
2、关于张某某瞒着被告人危某某自己投注的90万元是否计入非法经营数额的问题。本院认为，从现有的证据看，被告人危某某对张某某于2010年6月至2012年7月间联系的“六合彩”投注90万元是张某某自己投注的事实事先并不知情，对该部分投注主观上具有非法销售“六合彩”牟利的目的，客观上接受了“六合彩”投注，故该部分投注应计入被告人危某某的非法经营数额。
本院认为，被告人危某某、罗某某违反国家规定，伙同他人非法销售“六合彩”，严重扰乱了社会秩序，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控犯罪事实及罪名成立。被告人危某某、罗某某均属情节特别严重，依法均应判处五年以上有期徒刑。被告人危某某在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人危某某经公安机关电话通知后，自动到案接受处理，并如实供述其罪行，可视为自首；被告人罗某某自动投案，并如实供述其罪行，是自首，根据二被告人的犯罪情节，依法均可以减轻处罚。被告人危某某协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人罗某某退出违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人危某某与同案人张某某在非法经营共同犯罪中所起的作用相当，辩护人关于被告人危某某是从犯，可以适用缓刑的辩护意见不予采纳；辩护人关于被告人危某某具有自首情节，立功表现，建议对其减轻处罚的辩护意见予以采纳。鉴于被告人罗某某的犯罪情节较轻，有悔罪表现，依法可以适用缓刑。公诉机关对二被告人的犯罪行为适用法律的意见正确，给予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）德刑初字第292号刑事判决书第（一）项刑事判决，即被告人危某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。
二、被告人危某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；原犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期终止日，顺延即刑期从2012年12月14日起至2017年11月9日止。罚金已缴纳人民币五万元，尚欠十万元应在判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人罗某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金应在判决生效后十日内缴纳。）
四、扣押在案的被告人罗某某的违法所得人民币10万元予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴金碧
代理审判员 郑荣平
人民陪审员 黄夏莲
二〇一四年七月十四日
书 记 员 苏龙川
附：《中华人民共和国刑法》相关主要条文
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。