浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙11民终1147号
上诉人（原审被告）:刘永利,男,1959年4月15日出生,汉族,住青田县。
委托诉讼代理人：项礼，浙江潘源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘足飞，浙江潘源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:夏晨,女,1961年1月19日出生,汉族,户籍所在地青田县，现住青田县。
委托诉讼代理人：姚佳燕，浙江汇时律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴津，浙江汇时律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:徐伟艺,男,1985年10月4日出生,汉族,住青田县。
委托诉讼代理人：刘晃，青田县江南法律服务所法律服务工作者。
原审被告:青田县飞鹤度假山庄,住所地青田县。统一社会信用代码：91331121726585490T。
法定代表人：刘永利，董事长。
上诉人刘永利、夏晨因与被上诉人徐伟艺，原审被告青田县飞鹤度假山庄民间借贷纠纷一案，不服青田县人民法院（2017）浙1121民初2400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘永利上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、刘永利与夏晨已经离婚，双方没有共同生活，夏晨早就不在户籍所在地或飞鹤山庄居住，一审针对夏晨的送达程序违反规定。二、一审判决认定“两笔借款出借后，被告刘永利向原告支付利息129万元。未偿还借款本金及其余利息”，认定事实不清、证据不足。借款后，刘永利分二十多次向被上诉人支付款项，共计1965000元，加上刘永利于2014年11月5日向被上诉人借款500000元，根据每笔款项的支付时间，按照月利率3%计算，截止2017年3月8日，共欠本金1524273元，欠利息245136.38元。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。
徐伟艺针对刘永利的上诉辩称：本案借款本金为1800000元，借款发生后被上诉人共收到刘永利支付的利息1290000元。刘永利提及的双方之间的500000元借款已经结算清楚，与本案无关。
夏晨针对刘永利的上诉陈述：一、一审法院通过邮寄的方式向夏晨送达诉讼文书，夏晨也委托其女婿到法院领取过相关材料，一审对于夏晨的送达合法，不存在程序问题。二、关于刘永利与被上诉人之间的借款归还以及利息计算，由于夏晨并非借款的当事人，完全不了解情况，由法院依法判决。
夏晨上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人夏晨的诉讼请求；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、夏晨与刘永利于1983年结婚，至1990年夫妻感情出现裂痕，1998年后刘永利与他人发生婚外情，同居生子，此后夏晨出走国外独立谋生，双方分居至今，直至2014年诉讼离婚，期间双方生活和经济上再无联系。刘永利与同居者公开对外以夫妻相称，家人朋友以及员工都认为同居者系刘永利的配偶，刘永利父亲去世时同居者以正式夫妻名义参加，并在葬礼花圈和家属名单上明确表明夫妻关系，公安机关对于刘永利重婚案件已立案。夏晨与刘永利虽然有名义上的夫妻关系，但是近二十年没有共同生活，长期分居两国，经济完全独立，根本不存在共同经营并举债或者借款用于共同生活、共同生产的可能。根据法律规定，债务产生时间并非判断夫妻共同债务的唯一标准，夏晨对案涉债务毫不知情，也毫无受益，一审法院认定该债务系夫妻共同债务，系认定事实错误。二、一审法院认为根据（2014）丽青民初字第820号判决，夏晨在离婚案件中对婚姻关系存续期间的夫妻共有财产进行了分割，并享受了刘永利经营行为获得的利益，应分担夫妻关系存续期间刘永利对外经营行为发生的债务和风险。但实际上，夏晨与刘永利在离婚诉讼中分割的是分居之前的财产，夏晨并未分得刘永利分居后自行经营期间积累的巨额资产。刘永利现有的大部分财产是在1998年之后积累的，并未通过离婚进行分割，而是约定各自财产归各自享有，可见双方都认可之后的财产并未共同享有，非夫妻共同财产。刘永利的主要资产和经营单位是青田县飞鹤度假山庄，也明确归刘永利享有。夏晨从未分享过刘永利投资经营的收益，也未分得现有资产，不存在享受了经营行为获得利益的情况。同时，分居前的夫妻共同财产赠与给双方的婚生子女，夏晨并未从中获得相关利益。故一审法院认定案涉借款系夫妻共同债务而要求夏晨承担共同偿还责任，违背了公平原则。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。
徐伟艺针对夏晨的上诉辩称：刘永利向被上诉人借款1800000元以及利息是刘永利与夏晨的夫妻共同债务。借款发生于两人夫妻关系存续期间，本案涉及夫妻债务的外部法律关系，根据婚姻法及婚姻法解释的规定，债权人对刘永利与夏晨之间存在财产归各自所有的约定不知情，刘永利也没有告知该债务系其个人债务，故案涉债务系夫妻共同债务。夏晨主张案涉债务系刘永利个人债务，缺乏证据。
刘永利针对夏晨的上诉陈述：刘永利与夏晨分居是事实，双方已于2015年11月23日经青田县人民法院调解离婚，案涉债务是否系夫妻共同债务由法院判决。
青田县飞鹤度假山庄针对刘永利、夏晨的上诉均未陈述意见。
徐伟艺向一审法院起诉请求：一、判令被告归还借款本金180万元及利息约265300元，共计2065300元（利息按月利率2%计算，其中100万元自2017年5月1日起至款项清偿之日止，80万元自2016年1月11日至款项清偿之日止，至起诉日止的利息约为265300元）；二、诉讼费及律师费20000元由被告承担。
一审法院认定事实：被告刘永利与夏晨于1983年3月21日登记结婚，于2015年11月23日经该院调解离婚。被告刘永利因资金周转需要，由被告青田县飞鹤度假山庄作为担保人，分别于2014年10月6日、2014年10月10日向原告借款100万元、80万元，并分别出具借条交原告收执。两份借条均约定月利率3%，利息每月月末支付，如出借人为实现债权而产生的诉讼费、律师费由借款人承担，两份借条均未约定借款期限、保证方式、保证期间和保证范围。原告以银行转账的方式分别于2014年10月6日、2014年10月10日向被告刘永利交付借款100万元、80万元。两笔款项出借后，被告刘永利共向原告支付利息129万元，未偿还本金及其余利息。原告为该次诉讼支出律师代理费20000元。
一审法院认为，被告刘永利向原告徐伟艺借款180万元事实清楚、证据充分，原告和被告刘永利之间的借款合同关系依法成立并生效，受法律保护。原、被告之间在借款时没有明确约定还款时间，但是在原告向被告催讨并给予合理的准备时间后，被告刘永利应当还本付息，现原告经催讨后诉至该院，视为合理准备时间届满，被告刘永利未还本付息的行为构成违约，应当承担继续履行的违约责任。对于被告刘永利此前已支付的利息129万元，原告主张按双方约定的月利率3%计算，未违反法律规定，该院予以支持，因两笔借款的月利率、担保人均相同，故原告为计算方便，主张先抵扣100万元借款的利息至2017年4月30日、剩余款项抵扣80万元借款的利息至2016年1月10日，该种抵扣顺序并未损害被告利益，应予支持，但该院经核实，100万元借款自2014年10月6日至2017年4月30日的利息为92.4万元，80万元借款自2014年10月10日至2016年1月10日的利息为36万元，合计128.4万元，129万元尚余6000元未作抵扣，本院确定该6000元用于支付100万元借款的利息，故100万元的利息应认定已支付至2017年5月6日。此后的利息，原告主张按月利率2%计算，于法有据，该院予以支持。原告要求被告刘永利承担因诉讼产生的律师费2万元，符合双方约定且该数额为合理数额，该院予以支持。上述借款发生在被告刘永利、夏晨夫妻关系存续期间，现被告夏晨未提供证据证明刘永利向原告借款时明确约定该笔债务为个人债务或存在《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款存在的情形，故应认定为夫妻共同债务，被告夏晨应对上述款项承担连带清偿责任。被告青田县飞鹤度假山庄在担保人处签章，其与原告间的保证合同关系依法成立并生效，双方未约定保证方式，应认定为连带责任保证，双方未约定保证范围，保证范围应及于上述借款本息及实现债权费用，双方未约定保证期间，保证期间应认定为借款期限届满后6个月，因该案未约定借款期限，被告青田县飞鹤度假山庄亦未提交证据证明其因原告未在保证期间内向其主张权利而免责，故其应对上述款项承担连带清偿责任。被告刘永利、夏晨、青田县飞鹤度假山庄经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃对原告诉请的抗辩，不影响该案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款，《中华人民共和国婚姻法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、被告刘永利、夏晨在判决生效后十日内连带偿还原告徐伟艺借款本金180万元，并支付利息（其中100万本金的利息自2017年5月7日起、其中80万本金的利息自2016年1月11日起，均按月利率2%计算至款项清偿之日止）；二、被告刘永利、夏晨在判决生效后十日内连带支付原告徐伟艺律师代理费2万元；三、被告青田县飞鹤度假山庄对上述第一、二项确定的款项承担连带清偿责任；四、驳回原告徐伟艺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23322元，减半收取11661元，由原告徐伟艺负担16元，由被告刘永利、夏晨、青田县飞鹤度假山庄连带负担11645元。
本案二审期间，上诉人刘永利向本院提交如下证据：1、计算清单一份、领款凭证十八份、银行交易明细五份，待证刘永利在借款后累计还款1965000元，按照月利率3%计算，截止2017年3月8日尚欠本金1524273元，欠利息245136.38元的事实；2、500000元的借条原件一份、案涉1000000元和800000元的借条复印件各一份，待证刘永利与徐伟艺之间存在500000元的借款以及案涉借款在达成协议时并未约定利息的事实。被上诉人徐伟艺质证认为，关于证据1，2015年6月19日该笔60000元的款项徐伟艺没有收到，领款凭证上没有徐伟艺签字，不予认可。2014年11月5日该笔115000元金额予以确认，但领款原因系添加，徐伟艺从未填写。2015年1月21日该笔630000元中仅有35000元是归还本案借款利息，其余款项都是归还双方之间的500000元借款本息，与本案无关。关于证据2，借条复印件的内容与原件不一致，不予认可。500000元的借条原件已经作废，不能作为证据使用，且该笔借款已结清，不属于本案审理范围，故该借条与本案无关。上诉人夏晨质证认为，关于证据1，夏晨对于刘永利与徐伟艺之间的借款不知情，证据的真实性、合法性、关联性由法院审查，双方借款尚欠金额由法院认定。关于证据2，借条复印件与原件不一致的地方正是案涉借款是否存在利息约定应该查明的事实，应作为争议焦点审查，500000元借款与本案是否存在关联由法院审查。上诉人夏晨向本院提交如下证据：一、朱红年、吕海洲、潘星、叶小伟等员工采访视频，待证刘永利与案外人朱翠燕以夫妻名义生活的事实；二、丧礼视频、部分丧礼现场照片、截图照片，待证刘永利与朱翠燕以夫妻名义生活；三、青田县公安局立案告知书，待证刘永利与她人以夫妻名义同居生活的事实；四、朋友圈全家上坟合影公证，待证刘永利与朱翠燕同居生活并生育非婚生子女的事实；五、（2014）丽青民初字第820号民事调解书，待证夏晨与刘永利从1998年分居至今的事实；六、青田县飞鹤度假山庄公司登记信息及不动产权属查询信息，待证夏晨与刘永利离婚时遗留大量的夫妻共同财产未予以分配，上诉人在离婚时并未获得因与刘永利夫妻名义而产生的经营利益；七、青田县集资建房办理房屋所有权申请表及相关材料，待证夏晨与刘永利离婚时分割的房产系形成于1998年分居之前；八、（2017）浙11民终945、946号民事判决书，待证刘永利与朱翠燕同居生活并生育非婚生子女，案涉债务系刘永利个人债务的事实。被上诉人徐伟艺质证认为，对上述证据均有异议，不能证明案涉借款系刘永利的个人债务，关于生效判决的证明力由法院认定。刘永利与夏晨之间分居、感情不和、财产分割等问题属于两人之间的内部关系，对被上诉人不具有效力。上诉人刘永利质证认为，对于证据中涉及刘永利与夏晨分居的事实没有异议，对于指向刘永利重婚的证据有异议。原审被告青田县飞鹤度假山庄未对上诉人夏晨、刘永利提交的证据发表质证意见。本院经审查认为，上诉人刘永利提交的证据1可以证明发生于刘永利与徐伟艺之间的三笔借款的还款情况，除其中2015年6月19日该笔60000元的领款凭证没有徐伟艺签字，本院不予采信外，其他凭证累计还款金额为1885000元，本院予以采信。证据2中2014年10月6日和2014年10月10日的借条复印件与原件核对不一致，且根据证据1可以认定双方之间的借款存在利息约定，故本院对于该复印件不予采信。2014年11月5日的借条可以证明刘永利与徐伟艺之间500000元借款的事实，本院予以采信。上诉人夏晨提交的证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，能够证明其待证事实，本院予以采信。
二审经审理认定如下事实：刘永利与夏晨于1983年3月21日登记结婚，于1998年开始分居生活，于2015年11月23日经青田县人民法院调解离婚。双方分居期间，刘永利与案外人朱翠燕以夫妻名义对外生活，并生育非婚生子女。刘永利因资金周转需要，由青田县飞鹤度假山庄作为担保人，分别于2014年10月6日、2014年10月10日、2014年11月5日向徐伟艺借款1000000元、800000元、500000元，并分别出具借条交徐伟艺收执。2014年10月6日和2014年10月10日的两份借条均约定借款月利率3%，未约定借款期限、保证方式、保证期间和保证范围，出借人为实现债权而产生的诉讼费、律师费由借款人承担等内容。徐伟艺分别于2014年10月6日、2014年10月10日、2014年11月5日向刘永利交付借款1000000元、800000元、500000元，刘永利分别于2014年10月6日、2014年10月10日、2014年11月5日向徐伟艺支付50000元、40000元、115000元。包括上述三笔还款在内，截止2017年3月8日，就双方之间的三笔借款，刘永利共向徐伟艺归还借款本息1885000元，其中500000元借款的本息已于2015年1月21日还清。就本案诉讼，徐伟艺支出律师代理费20000元。
本院认为，本案争议焦点在于：1、案涉借款尚欠本息金额为多少；2、案涉借款是否系刘永利与夏晨的夫妻共同债务。关于争议焦点1，根据查明的事实，案涉两笔借款交付当天均存在预先扣除利息的情形，依照法律规定，借款本金应当以扣除预先支付的利息后的实际金额为准，故借款本金分别为950000元和760000元。2014年11月5日刘永利向徐伟艺归还115000元，该笔还款应当优先抵扣案涉两笔借款的利息，剩余款项应当用于扣除当天发生的500000元借款的本金。刘永利二审中提交了还款本息计算清单，确认双方之间的借款按照月利率3%计息，本院对于已经按照月利率3%计付的利息不予干涉，但从刘永利支付的款项不足以抵扣借款利息开始，本院仅对按照月利率2%计算的利息予以支持。经计算，截止2017年3月8日，案涉借款尚欠借款本金1349457.24元及利息54150.06元。关于争议焦点2，徐伟艺确认案涉借款系刘永利个人经手所借，借款出借后，刘永利偿还了部分款项。虽然案涉借款出借时，刘永利与夏晨的夫妻关系仍然存续，但双方自1998年起开始分居，直至离婚诉讼并解除婚姻关系。且案涉借款出借时，刘永利已与案外人以夫妻名义对外生活，并生育非婚生子女。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》之规定，应认定案涉借款系刘永利个人债务。由于刘永利与夏晨在离婚诉讼时，对夫妻共同财产进行分割，两人将分割的财产均赠送给婚生子女，如徐伟艺认为该财产处置行为损害了其债权实现，可另行主张。
综上所述，上诉人刘永利的上诉请求部分成立。上诉人夏晨的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销青田县人民法院（2017）浙1121民初2400号民事判决。
二、刘永利于本判决生效之日起十日内偿还徐伟艺借款本金1349457.24元及利息（截止2017年3月8日欠付利息54150.06元，从2017年3月9日起按照月利率2%计付利息至借款清偿之日止）。
三、刘永利于本判决生效之日起十日内支付徐伟艺律师代理费20000元。
四、青田县飞鹤度假山庄对上述第二、三项确定的款项承担连带清偿责任。
五、驳回徐伟艺的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23322元，减半收取11661元，由徐伟艺负担。二审案件受理费23322元，由刘永利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周海燕
审 判 员 丁悦琛
审 判 员 陈俊明
二〇一七年十一月二十四日
代书记员 刘 静
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