江西省宜春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣09刑终172号
原公诉机关江西省上高县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴鑫民，男，1958年2月5日出生于江西省鄱阳县，汉族，本科文化，江西胜垒实业有限公司法定代表人，家住江西省鄱阳县。2015年5月16日因涉嫌犯职务侵占罪被江西省上高县公安局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于江西省上高县看守所。
辩护人陈晖，江西甘雨律师事务所律师。
江西省宜春市上高县人民法院审理江西省宜春市上高县人民检察院指控原审被告人吴鑫民犯虚假出资、职务侵占、非国家工作人员受贿罪一案，于2016年6月3日作出（2015）上刑初字第195号刑事判决。宣判后，原审被告人吴鑫民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人吴鑫民，听取吴鑫民的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：
一、诈骗罪
2014年5月至11月期间，被告人吴鑫民使用虚假的上高县荣某重油经营有限公司与武汉平煤武钢（联合）焦化有限责任公司签定的购销合同书及伪造的武汉平煤投标预收款100万元的收据，骗取上高县荣某经营有限公司借款100万元入股江西胜垒实业有限公司91万元，领取现金9万元，并虚构为签订合同，送给刘某12.6万元，共骗得现金11.6万元。
上述事实，有证人胡某、徐某1、吴某、杜某1、罗某、郭某1、徐某2的证言、被告人吴鑫民的供述与辩解、辨认笔录、购销合同书、预付款收据、武汉平煤武钢联合焦化有限责任公司提供的证明、合同专用章（印某）、财务专用章（印某）、吴鑫民、徐某2银行卡账户明细、关于制作与徐某2手机通话录音文件光盘的说明、公司营业执照、税务登记证、组织机构代码、荣某重油公司危险化学品经营许可证、吴鑫民的身份信息、抓获经过等证据予以证实。
二、非国家工作人员受贿罪
2014年12月份，被告人吴鑫民利用担任江西胜垒实业有限公司法人代表职务上的便利，在与江苏省无锡市正洪生物柴油设备科技有限公司签订购买3000T粗酚生产成套装置设备中，收受10万元回扣归为己有。
上述事实，有证人罗某、缪某1、王某的证言、被告人吴鑫民的供述与辩解、承包合同、合同补充协议、正洪公司的营业执照、银行卡交易明细等证据予以证实。
原审法院认为，被告人吴鑫民以非法占有为目的，使用虚假合同及收据，骗取公司1026000元（未遂91万元），数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；公诉机关指控被告人吴鑫民犯虚假出资、职务侵占的罪名不成立。被告人吴鑫民在经济往来中利用职务便利，收受回扣10万元，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人吴鑫民的诈骗犯罪中大部分未遂，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第一百六十三条第二款，第二十三条，第六十九条第一款、第三款之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：被告人吴鑫民犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金30000元。
上诉人吴鑫民上诉提出：1、吴鑫民不构成诈骗罪和非国家工作人员受贿罪。原审认定的诈骗100万元是借上高荣某公司的借款，2.6万元自己出了1万元，借了杜某11.6万元，是私人送给刘某1的，均不是诈骗；原审采纳的武汉平煤武钢焦化有限责任公司购销合同书和100万元预收款收据这两份证据均是复印件，并不是原件，不能作为定案的根据；原审认定的非国家工作人员受贿罪中的10万元是收的技术转让费，不是受贿。2、吴鑫民被羁押的时间应从2015年5月14日起开始计算。
经审理查明：
（一）诈骗事实
2014年5月至11月期间，上诉人吴鑫民使用虚假的上高县荣某重油经营有限公司与武汉平煤武钢（联合）焦化有限责任公司签定的购销合同书取得了杜某1、胡某、罗某等人的信任，一起成立江西胜垒实业有限公司做粗酚加工生意，吴鑫民任公司法定代表人。吴鑫民使用伪造的武汉平煤投标预收款100万元的收据折抵其和郭某1入股的股金91万元，另领取现金9万元。2014年9月，吴鑫民虚构为签订合同送给刘某1活动经费骗取现金2.6万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
（4）证人胡某的证言，证实2014年5月份，自己和杜某1、罗某一起经营上高县荣某重油经营有限公司，熟悉杜某1的吴鑫民带郭某1找到杜某1，说武汉平煤武钢联合焦化有限公司换了新的销售科长，他们关系很好，可以拿到武汉平煤武钢联合焦化有限公司的产品粗酚，并且这个产品在外很好卖，可以加600-1000元卖给别人，如果荣某公司同意，先借荣某公司的所有资质去参加武汉平煤武钢联合焦化有限公司的招标，招标保证金100万元吴鑫民先缴，如果中标我们各按50%合伙来做。当时杜某1就把荣某公司的资质复印件加盖了公章给了吴鑫民。2014年7月16日收到了一份武汉平煤武钢（联合）焦化有限责任公司的购销合同书，合同书签订时间是2014年7月12日，吴鑫民也赶到上高，要荣某公司盖上合同章，他送到武汉平煤武钢（联合）焦化有限责任公司去，同时提供了他6月份缴纳壹佰万元到武汉平煤武钢（联合）焦化有限责任公司招投标保证金的收款收据给全体股东看，并说为了跑这份合同用了两万多元，如果我们都同意合伙做，他就带我们去考察市场。考察下来荣某公司的股东都感觉还好。2014年9月26日全体股东先以260万元作为开办公司资金，其中吴鑫民出资65万元、杜某165万元、罗某65万元、自己39万元、郭某126万元。吴鑫民用他在武汉平煤武钢（联合）焦化有限责任公司100万元招投标保证金作为他和郭某1的股金，没有现金进账。他俩的91万元的股金吴鑫民用武汉平煤武钢（联合）焦化有限责任公司100万元招投标保证金冲缴，但吴鑫民要郭某1打了一张26万元投资款的欠条。2014年9月28日我们在上高工商局注册了江西胜垒实业有限公司，吴鑫民任法人代表。2014年11月10日吴鑫民提出要领取他除下股金款多出的9万元走，我们让吴鑫民打了一张领条，领走了现金9万元。当时公司是自己管现金，自己正好在外面办事不在上高，就要朋友吴某把3万元现金交给了吴鑫民，听吴某说当时郭某1也在场。过了几天他又把余下的6万元分两次付给了吴鑫民。因为当时与武汉联合焦化公司签订购销合同书是以上高荣某公司的名义签订的，对方收取的保证金也是用上高荣某公司的名义，吴鑫民领这9万元是在胜垒公司成立后，剩下的91万元保证金转做吴鑫民和郭某1股金后，这100万元保证金也作为胜垒公司的现金支出进行了入账处理，吴鑫民在上面签了“同意付出”，当时写领到上高荣某重油公司也是为了衔接上这100万元保证金，转做江西胜垒公司的投标保证金。今年春节后，公司又无资金运作了，股东开会再缴100万元，吴鑫民以各种理由一直拖着没交，我们有所察觉，按武汉平煤武钢（联合）焦化有限责任公司的购销合同书的电话打给了法人代表张某，发现是空号，之后又通过新钢的熟人问到武汉平煤武钢（联合）焦化有限责任公司财务科的电话，打电话去核实是否有100万元投标保证金的事，武钢那边反馈说根本没有这回事，并且告诉我们肯定是假的，我们就追问吴鑫民到底是怎么回事，吴鑫民说如果武汉平煤武钢（联合）焦化有限责任公司的购销合同书、武汉平煤武钢（联合）焦化有限责任公司100万元招投标保证金是假的，他愿意承担一切损失，他还说第二天他会再想办法搞创办金来。开始我管账时也记过账目，后来徐凡做公司出纳，流水账就由徐凡记了，上面记载的收支绝大部分是股东们核实过的，只有一笔“预付刘某2长26000元”是吴鑫民自己口头上说的，说是给刘某2长做费用的，武钢那边根本没有刘某2长这个人，吴鑫民在这件事情上也说了假话，这26000元是杜某1付了现金给吴鑫民。
（4）证人徐某1的证言，证实他在胜垒实业有限公司做出纳，管理公司的现金，公司账面第一页上记录的“预付刘某2长26000元”也是根据吴鑫民手写的支出情况照抄记录的，这笔26000元的支出是谁支出给吴鑫民的不清楚。
（4）证人吴某的证言，证实胡某在2014年下半年10月份左右问他借过3万元，要他送到上高县工行宿舍内的办公室找吴鑫民，他到了工行宿舍内的办公室看到吴鑫民和郭某1两人在那，就把30000元给了吴鑫民。
（4）证人杜某1的证言，证实2014年4、5月份吴鑫民、郭某1找到他，吴鑫民说武汉钢铁厂有粗酚，他有关系在那边，倒卖后可以赚不少钱，吴鑫民又说自己没有这个营业执照和危险化学品的许可证，就想借公司（上高荣某重油公司）的资质和油罐，到时向公司交点管理费，他就把吴鑫民、郭某1带到上高和罗某、胡某见面谈了这个事情。吴鑫民还说粗酚加工比单纯倒卖粗酚利润要大得多，经过吴鑫民的一再鼓动和以后的接触，荣某公司的三个股东（我、罗某、胡某）也产生了想合伙做粗酚加工的想法，但前提是要有粗酚这个原料做保证。吴鑫民说由他去武钢那边联系，搞到了粗酚再谈合伙办厂做加工也不晚。他们三个股东就同意由吴鑫民先去操作这个事情，公司也不出钱参与，如果老吴谈成了粗酚购销合同，大家再商量怎么出资合作办厂的事情。吴鑫民就借了荣某公司的手续（包括营业执照、税务登记证和危险化学品经营许可证）去武汉钢铁厂联系粗酚的购买事宜。一直到2014年6月份，上高荣某公司收到上高荣某公司与武汉平煤武钢联合焦化公司的100万元招投标预付款收据，当然100万元不是荣某公司出的，是吴鑫民出的，我们五个人就开始考虑合伙成立公司进行粗酚加工的事情了。成立新公司大家商量第一期先出资260万元，这个时候吴鑫民提出他要用之前支付的那100万元预付款进行折抵，由于郭某1没有资金，吴鑫民说由他代郭某1出资，也在这100万元里折抵，进行折抵后，还余9万元，这9万元在新成立的公司账户里面付了现金给吴鑫民。自己认识徐某2，去年吴鑫民带他去武汉和徐某2吃过一次饭，当时和他一起来的还有一个叫刘某2的，吴鑫民私下介绍说刘某2是武汉平煤武钢联合焦化公司销售科科长。今年他和吴鑫民还在南昌冶金宾馆见过徐某2一次。吴鑫民和他讲刘某2给他们办事不容易，要先付26000元给刘某2作为活动经费，以后赚了钱再退还。这26000元是他打钱给了吴鑫民，差的钱吴鑫民先垫付了。后来吴鑫民到公司来报了这笔26000元的帐。2014年11月份的晚上，他和吴鑫民坐火车去武钢联合焦化公司联系工作，吴鑫民就和刘某2打电话说晚上请他一起吃饭，刘某2还带了徐某2来。来了之后，吴鑫民也没有正式介绍过刘某2，反正就是打电话时吴鑫民说请武钢焦化公司的刘某2长，于是就认为那个人是刘某2。
（4）证人罗某的证言，证实2014年5月份左右吴鑫民找到杜某1，讲在武钢公司有关系，可以在武钢公司拿到粗酚，倒卖后可以赚不少钱，但没有危险化学品许可证，想借我公司上高荣某重油公司的资质和油罐，到时向公司交点管理费；还说粗酚加工比单纯倒卖粗酚利润要更大，经过吴鑫民的一再鼓动和以后的接触，荣某公司的三个股东（我、杜某1、胡某）就产生了和他合伙做粗酚加工的想法，但首先要有粗酚原料供应做保证。吴鑫民说由他去武钢那边联系，搞到了粗酚再谈合伙办厂。他们都同意了，由吴鑫民先去操作这个事情。吴鑫民就借了荣某公司的营业执照、危险化学品许可证等手续去武钢公司联系粗酚的购买事宜，一直到2014年6月份，上高荣某公司收到一份快递，里面是上高荣某公司与武汉平煤武钢联合焦化公司的购买粗酚的购销合同，吴鑫民也在这时从武汉回来，说已经联系好了武钢公司，并已经交了100万元粗酚招投标预付款还把收据给了他们股东看，这个时候他们就开始考虑合伙成立公司进行粗酚加工的事情，之后他们根吴鑫民一同去外地考察。考察完后于2014年9月份成立了江西胜垒实业有限公司。
（4）证人郭某1的证言，证实他是江西胜垒实业有限公司的股东之一，公司共有他、杜某1、吴鑫民、罗某、胡某五个股东。他在公司的股份是10%，他没有出资，是吴鑫民帮他出的资。吴鑫民是用武钢平煤焦化公司的100万元粗酚招投标款来垫付的。他以前不认识徐某2，就是2014年5月份左右吴鑫民叫他送上高荣某重油经营有限公司的营业执照等材料去武汉拿给徐某2，到武汉后是徐某2过来他住的武汉高铁站附近的一宾馆来拿的。回来后他问过吴鑫民，徐某2是什么人，老吴讲徐某2是武钢公司的一个科室领导。他没见过刘某1（刘某2），听吴鑫民讲过刘某2是武钢公司销售科科长。
（4）证人徐某2的证言，证实和吴鑫民没有过任何经济往来、生意往来，没有一起商谈过到武钢联合焦化公司购买粗酚的事情。去年的时候，吴鑫民先后带了上高县的郭某2、杜某2来过。他和郭某2见过三次面，一次是在武钢附近厂前路上的一个饭店吃饭，在吃饭时吴鑫民还问过他粗酚的行情；一次是郭某2和吴鑫民路过武汉，他们在武昌火车站旁的饭店一起吃了饭，还有一次是吴鑫民打电话要他出来见个面，他俩在武汉理工大学旁见面了，聊了几句，他们俩一起去了武汉高铁站，然后老吴说去买包烟，要他去郭某2那拿下东西，后来他在武汉高铁站附近看到了郭某2，郭某2把一个纸袋给了他，之后他给了吴鑫民。他打开看了一下，里面好像是一家公司的营业执照等文件。和杜某2见面在武汉杨家湾简朴寨一饭店吃了饭。那次是吴鑫民打电话过来，说杜某2来了，要他出来吃饭，正好当时他一个叫严冬的朋友在，就一起去了，吃完饭他们就回去了。他都不知道武汉联合焦化公司，只知道武钢公司，根本不认识刘某1，吴鑫民根本没给过他100万元，也没给过任何现金。
（4）上诉人吴鑫民的供述与辩解，证实由于没有危险化学品经营许可证，他和郭某1一同到上高找杜某1借了上高县荣某重油经营有限公司的执照和资质，去武钢公司投标买粗酚。2014年6月份，徐某2叫他把营业执照等证件送到武汉给刘某2（刘某1），因为当时他在外考察，就打电话叫郭某1送到武汉给徐某2。2014年7月份，收到了武汉粗酚购销合同书。购销合同书是由刘某2或徐某2从武汉寄到上高荣某公司的，荣某公司确认后盖章，由他带回武汉给徐某2。招标保证金100万元由他分两次从武汉建设银行转给徐某2后，徐某2给了他一张机打收据，全款100万元的招标款。后来杜某1的父亲老杜说要成立一家公司去加工粗酚，要大家出资，他没钱，这些人就说让他先拿100万元的招标保证金投资入股。2014年9月份公司成立时第一批出资260万元，自己占25%，出资65万元，帮郭某1垫付26万元，共91万元。2014年9月份，他打了一张100万元的借条给荣某公司，内容是借荣某公司100万元，抵他和郭某1的股份91万元，余下的9万元罗某给了他3万元，胡某要他朋友给了他3万元，胡某自己给了他3万元，都是现金。9月26日预付武钢（借款）26000元，是付给徐某2，徐某2讲给了刘某2（刘某1），该笔款是挂在胜垒公司的往来账上。
（4）辨认笔录
（1）证人郭某1对徐某2的辨认，证实徐某2就是吴鑫民介绍说是武钢公司领导的、吴鑫民与自己在武汉一起吃饭并在饭桌上和吴鑫民聊粗酚业务的以及他送上高县荣某重油经营有限公司营业执照到武汉拿给的人。
（2）上诉人吴鑫民对余小妹的辨认，证实吴鑫民辨认没有其认识的余小妹。
（3）上诉人吴鑫民对武钢公司的“刘某2”的辨认，证实吴鑫民辨认没有认识的武钢公司的“刘某2”。
（4）证人徐某2对余大姐的辨认，证实余小月就是吴鑫民带来认识的余大姐。
10、书证
（1）武汉平煤武钢（联合）焦化有限责任公司购销合同书，供方：武汉平煤武钢（联合）焦化有限责任公司，联系人：张某，需方：江西省上高县荣某重油经营有限公司，联系人：胡某。
（2）武汉平煤武钢联合焦化有限责任公司投标预付款收据1份，100万元。
（3）武汉平煤武钢联合焦化有限责任公司综合办公室保卫科出具的证明：①我公司原有的煤焦油加工装置于2013年9月16日停产，不可能对外签订粗酚、精酚产品销售合同。②该涉嫌合同与我公司产品销售合同没有吻合之处，确认为伪造合同。③我公司全称为武汉平煤武钢联合焦化有限责任公司，而非武汉平煤武钢（联合）焦化有限责任公司。④武汉平煤武钢联合焦化有限责任公司无该合同所写的张某、冯某。⑤商务合同、财物手机盖章均有较大出入。
（4）武汉平煤武钢联合焦化有限责任公司产品销售合同一份。
（5）关于武汉平煤武钢联合焦化有限责任公司的合同专用章（印某）、财务专用章（印某）的书证一份。
以上书证证实吴鑫民提供的购销合同及100万元招标预付款都是虚假的。
（6）徐某2尾号为7444、尾号为9324、尾号为3815的银行卡交易明细。
（7）吴鑫民尾号为8908的工行银行卡账户明细，2014年12月12日杜某15000元、5000元，2015年4月29日支付宝转入徐某2200元。
（8）吴鑫民尾号为1086的工行银行卡账户明细。
（9）吴鑫民尾号为5873的农行银行卡账户明细。
（10）吴鑫民尾号为6359的邮政银行卡账户明细。
（11）吴鑫民尾号为3801、尾号为5011的建行银行卡账户明细。
（12）吴鑫民、徐某2的个人活期信息查询。
以上证据均证实没有吴鑫民讲的这100万元的汇款往来。
（4）关于制作与徐某2手机通话录音文件光盘的说明，证实徐某2否认与吴鑫民有到武钢联合焦化公司购买过粗酚的事情，否认认识武钢焦化公司的销售科长刘某1，没有收到吴鑫民的100万元款项和26000元现金。
（4）江西胜垒实业有限公司营业执照、税务登记证、组织机构代码，法定代表人是吴鑫民。
（4）江西荣某重油经营有限公司营业执照、税务登记证、组织机构代码。
（4）江西荣某重油经营有限公司危险化学品经营许可证。
（4）上诉人吴鑫民的身份信息，证实案发时系完全行为责任能力人。
（4）抓获经过，证实上诉人吴鑫民于2015年5月14日在鄱阳县鄱阳镇银城宾馆303房间被抓获，随后被关押在鄱阳县看守所。
上诉人吴鑫民无违法犯罪记录。
以上证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，且能相互印证，本院予以确认。
（二）非国家工作人员受贿罪
2014年12月份，上诉人吴鑫民利用担任江西胜垒实业有限公司法人代表职务上的便利，在与江苏省无锡市正洪生物柴油设备科技有限公司签订购买3000T粗酚生产成套装置设备中，收受10万元回扣归为己有。
上述事实，有以下证据予以证实：
（4）证人罗某的证言，证实江西胜垒实业有限公司成立后就要购买粗酚加工设备，吴鑫民带股东4人和缪某1洽谈，以198万元购买了无锡市正洪生物柴油设备科技有限公司的一套3000T粗酚生产成套装置。2014年12月19日签订合同之后，次日就打了40万元在缪某1的工行卡上，2015年1月7日又打了39万到缪某1的工行卡上。
（4）证人缪某1的证言，2014年12月吴鑫民来和他洽谈购买粗酚生产加工设备的事情，并签订了购买协议，吴鑫民说是江西胜垒实业有限公司的负责人。2014年12月17日吴鑫民等5个人过来了，最后以198万成交，目前为止总共打了79万元购买设备款，分两次打的，2014年12月20日打了40万元，2015年1月7日打了39万元。在签订合同之前，吴鑫民打电话给他二叔王某，说过段时间会过来洽谈购买设备，过来之后吴鑫民和王某说要一笔费用。王某告诉了他，他说合同签订下来之后再说。在这两笔款项打过来之后，吴鑫民分别打电话给他二叔和他，要求把费用打过去。在第二笔款项到的当天他去工商银行打了10万元给吴鑫民。吴鑫民以前帮他介绍过业务，但他没有欠吴鑫民费用。
（4）证人王某的证言，证实他和吴鑫民没有经济往来，去年12月期间，吴鑫民来谈购买公司设备合同的时候，向他提出如果购买合同签订后，要给一笔费用，他就和缪某1讲了。合同签订之后，2015年1月份左右在胜垒公司打了第二笔购货款时，吴鑫民又打电话来，提出要给一笔费用，之后就汇了10万元给吴鑫民。
（4）上诉人吴鑫民的供述与辩解，证实与无锡市正洪生物柴油设备科技有限公司联系购买粗酚生产加工设备，他主要是和王工联系，和缪某1也联系过，他们是叔侄关系。缪某1之前借过他的钱，到现在还欠2万元，缪某1给他转过10万元，这是他借的。
（4）书证
（1）江西省胜垒实业有限公司生产3000T粗酚深加工装置制作安装承包合同。
（2）无锡市正洪生物柴油设备科技有限公司的营业执照。
（3）江西胜垒实业有限公司年产3000T粗酚深加工装置安装承包合同补充协议。
（4）吴鑫民尾号为8908的工行卡交易明细，2015年1月7日汇入100000元，汇款人缪某1。
（4）缪某1尾号为5866的工行卡交易明细，2015年1月7日卡取10万，收款人吴鑫民。
（4）吴鑫民尾号为8628的邮政储蓄卡交易明细，2015年1月9日，50000元，50000元。
以上书证证明缪某1从工行转入吴鑫民工行卡内10万元。
以上证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，且能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人吴鑫民提出原审认定的诈骗100万元是其借上高荣某公司的借款，2.6万元自己出了1万元，借了杜某11.6万元，是私人送给刘某1的，不构成诈骗罪的意见。经查，吴鑫民以伪造的100万元投标预收款折抵其与郭某1的91万元股金，领取现金9万元，有证人胡某、杜某1、郭某1的证言和领条证实。吴鑫民以要给刘某1活动经费为名在胜垒公司支取现金26000元，有证人胡某、徐某1、杜某1的证言和胜垒公司的往来账目证实。吴鑫民提出这两笔钱款均属个人借款没有证据证实，故对该上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人吴鑫民提出原审采纳的武汉平煤武钢焦化有限责任公司购销合同书和100万元预收款收据这两份证据均是复印件，并不是原件，不能作为定案根据的意见。经查，公安机关出具情况说明，提取的证据是胜垒公司保存的购销合同和100万元预收款收据的扫描件。吴鑫民也一直承认购销合同和100万元预收款收据的客观存在，并且供述称自己打了100万元钱款给徐某2。故对该上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人吴鑫民提出10万元是收的技术转让费，其不构成非国家工作人员受贿罪的意见。经查，证人缪某1和王某的证言证实在与江西胜垒实业有限公司签订合同的过程中，作为胜垒公司法定代表人的吴鑫民主动提出要给他一笔费用。在胜垒公司打了第二笔购货款后，缪某1汇了10万元给吴鑫民，另有缪某1与吴鑫民的银行卡交易明细印证。故该上诉意见与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人吴鑫民提出其被羁押的时间应从2015年5月14日起开始计算的意见。经查，与事实相符，本院予以采纳。
关于原审法院认定吴鑫民诈骗91万元未遂的意见。经查，91万元系吴鑫民与郭某1的虚假出资，吴鑫民通过此方式取得胜垒公司股东的身份，并没有被害人对财产的处分，也没有被害人的财产受到损失，故吴鑫民虚假出资91万元的行为不宜认定为诈骗。
本院认为：上诉人吴鑫民以非法占有为目的，采用虚构事实的手段骗取他人财物，价值11.6万元，数额巨大；吴鑫民在经济往来中利用职务便利，收受回扣10万元，数额较大；其行为已构成诈骗罪和非国家工作人员受贿罪，应数罪并罚。原审判决认定部分事实清楚，定罪准确。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百六十三条第二款、第六十九条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省上高县人民法院（2015）上刑初字第195号刑事判决；
二、上诉人吴鑫民犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金30000元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑四年，并处罚金30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月14日起至2018年11月13日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡圣华
审 判 员 李湘宜
代理审判员 雷珑婕
二〇一六年九月五日
代书 记员 黄 鑫