河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀01民终8641号上诉人（原审原告）：董欣丽。委托诉讼代理人：赵兰英，栾城区第一中学退休教师，系上诉人之母。委托诉讼代理人:梁建文，河北博尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北东华舰化工有限公司第一分公司，住所地石家庄市栾城区窦妪工业区。法定代表人：张宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱玉清，北京大成（石家庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨立恒，该公司职工。上诉人董欣丽因与被上诉人河北东华舰化工有限公司第一分公司劳动争议纠纷一案，不服石家庄市栾城区人民法院（2017）冀0111民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。董欣丽上诉请求：一、撤销原判决第二项，改判为被上诉人支付上诉人经济补偿金111744.25元。二、撤销原判决第三项，改判为被上诉人为上诉人补发工资210533.56元，补发加班费20093元，加付赔偿金52633.39元。三、将原判决第四项的护理费改判为43072元。四、撤销原判决第五项，改判被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金21285元，一次性工伤医疗补助金53945.5元，一次性伤残就业补助金23119.5元。五、在原判决第七项中增加判决被上诉人为上诉人补交2010年3月至为上诉人办理完社会保险转移手续为止的养老、医疗、失业等项社会保险。六、其余各项维持原判。事实和理由：一、上诉人非因本人原因被安排到被上诉人处工作，计算经济补偿金时应合并计算在原单位的工作年限。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条的规定，上诉人两次变更工作单位均属于非因本人原因，计算经济补偿金工作年限应自1986年12月起算。一审判决以2005年12月作为计算经济补偿金的起始时间属于适用法律错误。二、上诉人与被上诉人的劳动关系终止日应认定为2015年5月8日。依据《劳动合同法》第45条的规定，劳动关系不应当以合同约定的2010年12月31日为终止日，而应当顺延至上诉人评定伤残之日即2015年5月8日才能终止，补发工资、计算经济补偿金和伤残赔偿均应以2015年5月8日为时间节点。一审判决以该合同约定的2010年12月31日为劳动关系终止日是错误的。三、补发工资、计算护理费、经济补偿金、伤残待遇应以相应年度河北省在职职工平均工资为标准。补发工资的性质为赔偿上诉人因被非法解除劳动合同而减少的报酬，而《工伤保险条例》中的“本人工资”仅适用于计算一次性伤残补助金，一审法院将之作为补发工资的标准明显适用法律错误。护理费、经济补偿金、一次性伤残补助金也应依据公平原则按全省职工平均工资计算。四、上诉人加班的事实清楚，应补发加班费。上诉人在被上诉人处工作时间为“三班倒”制，没有休息日，被上诉人提交的2009年各月工资表也足以说明上诉人的出勤情况，这些证据能够证实上诉人加班事实的存在，并非一审判决所说的不能证明。五、要求被上诉人补交社会保险的诉讼请求，符合《劳动争议调解仲裁法》第二条第四项的规定，属于劳动争议，法院应予支持。河北东华舰化工有限公司第一分公司辩称，一、被答辩人要求计算经济补偿金工作年限自1986年12月起算没有事实和法律依据。河北东华舰化工有限公司与石家庄市银星化肥厂系两个独立的民事主体，两单位是租赁关系，不存在债权债务及人员承接的问题。董欣丽是通过招工到河北东华舰化工有限公司第一分公司工作，董欣丽与石家庄银星化肥厂、河北东华舰化工有限公司第一分公司存在双重劳动关系，河北东华舰化工有限公司第一分公司与董欣丽解除劳动关系，并不影响董欣丽与石家庄银星化肥厂劳动关系的存在。二、双方解除劳动合同的时间应认定为2010年7月28日。根据被答辩人提交的三份假条可知，被答辩人一直未向答辩人报告发生工伤，直到2011年2月答辩人接到人社局的通知后方知悉被答辩人董欣丽腰部受伤一事，人力资源和社会保障局于2011年6月30日作出第一次认定，结果是不予认定工伤，后在被答辩人多次上访及诉讼的情况下才于2013年12月31日作出认定工伤的决定，然发现工伤、申请工伤、认定工伤的时间均在2010年7月28日之后发生的，因此不能用后作出的工伤认定否认先作出的解除劳动合同通知的效力。三、被答辩人要求以河北省社平工资为标准的主张没有法律依据。四、被答辩人要求支付加班费的主张没有事实依据，一审判决驳回是正确的。五、补交社会保险不属于劳动争议的范围，被答辩人自己不办理社保手续，却要求答辩人承担该期间的保险没有事实和法律依据。补交社会保险不属于劳动争议的范围，且不能补交。六、答辩人才是本案的真正受害者，一审判决已多方偏向于被答辩人，被答辩人仍不满足，提起上诉，造成无休止的诉累。董欣丽向一审法院起诉请求：一、依法撤销被告2010年7月28日作出的《解除劳动合同通知书》，为原告补发工资212352.28元，补发加班费17000元；二、被告赔付原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等各项工伤保险待遇及医疗费25%的赔偿金11348.2元，以上共计199280.25元；三、被告支付原告经济补偿金111744.25元；四、被告为原告补交自2010年3月起至办理转移社会保险手续时应缴纳的社会保险费，并办理档案转移和其他手续。董欣丽在举证期间向一审法院申请增加诉讼请求：判决被告向原告支付违法解除劳动合同工资损失25%的赔偿金52633.39元。一审法院认定事实：1986年12月原告董欣丽到河北省栾城化肥厂（简称栾城化肥厂）工作。1996年9月，栾城化肥厂因经营不善被石家庄化肥厂收购，组建成立石家庄银星化肥厂（简称银星化肥厂），原告到银星化肥厂上班。2004年10月26日银星化肥厂作为甲方，被告东华舰公司作为乙方签订了合作协议，因土地所有权问题无法实现股份合作，于2004年12月15日对合作协议的条款进行了变更，其变更后的协议第6条规定：本着就地使用劳动力和使用有经验、有技能劳动力的原则，甲方将原厂身体健康的有劳动技能和工作能力的职工提供给乙方使用，并签订岗位协议，甲方符合条件的职工乙方保证优先雇佣；第七条规定：经试工合格被录用的工人，其人事管理及工资待遇按照乙方公司的规定执行……。2005年底，原告董欣丽经被告东华舰公司试工合格并被录用氯乙酸车间工人。2008年1月1日原、被告双方签订一份固定期限劳动合同，期限为2008年1月1日至2010年12月31日。2010年1月29日，原告在夜班搬运成品袋时腰部受伤，2010年2月1日病情加重，请假一直在家休息没有为单位提供劳动。被告也不再支付原告工资，2010年7月28日，被告东华舰公司以原告董欣丽不能胜任工作为由给原告董欣丽出具一份《解除劳动合同通知书》，原告于2011年2月11日和2011年7月20日向栾城县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求工伤认定和撤销被告出具的《解除劳动通知书》。2010年11月2日至15日，原告到河北医科大学第三医院住院治疗，经诊断：腰椎滑脱；腰椎间盘突出症。出院医嘱：卧床休息一个月，一个月后可以戴腰围逐步下地活动……。原告住院12天，各项门诊检查费用及住院期间的医疗费等均由原告垫付，原告住院期间有其女儿彭倩倩护理。2011年4月7日，中止工伤认定，6月27日恢复认定，6月30日石家庄市人力资源和社会保障局作出石人社伤险认决字第【2011】3001号不予认定工伤决定书，2011年11月14日河北省人力资源和社会保障厅维持石人社伤险认决字第【2011】3001号不予认定工伤决定书，2012年6月12日石家庄市长安区人民法院撤销石人社伤险认决字第【2011】3001号不予认定工伤决定书，2012年10月23日石家庄市中级人民法院终审撤销石人社伤险认决字第【2011】3001号不予认定工伤决定书。2013年1月4日，原告重新申请认定工伤，2013年2月28日，石家庄市人力资源和社会保障局作出石人社伤险认决字第【2013】1673号不予认定工伤决定书,2013年7月23日河北省人力资源和社会保障厅撤销石人社伤险认决字第【2013】1673号不予认定工伤决定书。2013年12月31日，石家庄市人力资源和社会保障局作出石人社伤险认决字第【2013】5816号认定工伤决定书，认定原告董欣丽为工伤，花去鉴定费600元，2014年5月8日河北省人力资源和社会保障厅维持石人社伤险认决字第【2013】5816号认定工伤决定书，2014年8月25日，石家庄市长安区人民法院维持石人社伤险认决字第【2013】5816号认定工伤决定书，2015年2月2日，石家庄市中级人民法院作出（2015）石行终字第00015号行政判决书，维持石家庄市长安区人民法院作出的判决。2015年5月8日，石家庄市劳动能力鉴定委员会作出石（工伤）劳鉴（初）字第【2015】729号鉴定书，认定原告为九级伤残。2015年10月27日恢复仲裁，原告申请增加诉讼请求。2015年12月30日，石家庄市栾城区劳动人事争议调解仲裁委员会作出栾劳裁字【2015】第8号裁决书，裁决被告给付原告经济补偿金14800元；补发工资56045.36元；一次性伤残补助金8887.95元；一次性工伤医疗补助金53945.5；一次性伤残就业补助金23119.5元，劳动能力鉴定费600元；住院期间护理费493.76元；住院期间伙食补助费420元；住院期间的医疗费及检查费44540.82元；补缴2010年3月至2015年5月的社会保险，经社会保险部门进行核算后，各自承担相应缴纳的费用，并为申请人办理档案及其他手续；被申请人返还两份收据共计1818.72元，经社会保险部门进行核算后，申请人个人应缴部分；驳回申请人其他请求。原告不服，提起诉讼。另查明，2010年3月2日和2011年1月19日，原告共交给被告1818.72元，用于为原告缴纳养老和医疗保险。2010年12月31日原被告劳动合同期满终止，原告董欣丽在2010年1月29日受伤后，请假未上班，无法提供2010年12月31日前12个月平均工资，以上有双方当事人陈述、劳动合同、工伤认定书、住院病案、诊断证明、医疗费票据等证据予以证实。一审法院认为，一、解除劳动关系时间。原告董欣丽在被告东华舰公司工作受伤，在治疗期间，原告董欣丽分三次向被告东华舰公司请假并被批准，被告东华舰公司2010年7月28日劳动合同未到期的情况下以书面形式单方与原告董欣丽解除劳动关系，在解除劳动关系时原告董欣丽没有签字确认，也没有相关的送达记录等书面材料，一审法院认为对此送达方式从法律程序上不完整不合法，存在瑕疵。故一审法院对被告东华舰公司单方解除与原告董欣丽的劳动合同不予认定，撤销被告2010年7月28日作出的《解除劳动合同通知书》。原被告之间的劳动合同于2010年12月31日到期，到期后原被告均未申请续签劳动合同。故一审法院认定原告董欣丽与被告东华舰公司之间的劳动合同2010年12月31日到期，到期后自动解除。二、解除劳动关系支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准，六个月以上不满一年的，按一年计算，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原告董欣丽自受伤后一直请假未上班，截止2010年12月31日剩余时间的劳动合同已不能实际履行，故被告东华舰公司应双倍赔偿原告的经济补偿金。关于计算经济补偿的开始时间，原告要求自1986年到栾城化肥厂工作开始，但从被告与银星化肥厂签订的变更协商上显示，被告并非对银星化肥厂职工的整体接受，而是银星化肥厂将原厂身体健康的有劳动技能和工作能力的职工提供给乙方使用，并经试工合格，所以原告在栾城化肥厂和银星化肥厂的工作年限不能与到被告处工作的年限合在一块计算，原告经济补偿的年限应自到被告处工作开始，即自2005年12月1日至2010年12月31日满五年应按五个月工资的标准计算支付经济补偿金。关于平均工资，庭审中，被告只提供了原告在2010年2月1日前12个月的平均工资数，未能提供原告在与其解除劳动合同前12个月同工种职工的平均工资，对此原告提出异议，要求按河北省2010年度全省在岗职工年平均工资32306元计算。根据本案的实际情况，其经济补偿金为（32306元÷12个月×5个月）×2=26921元。对原告要求按河北省2015年度全省在岗职工年平均工资46239元作为经济补偿标准因没有法律依据，一审法院不予支持。对原告要求计算经济补偿的起算时间，一审法院亦不予支持。三、补发工资和违法解除劳动合同工资损失25%的赔偿金。因被告自2010年2月1日起至劳动合同到期日2010年2月31日，停发了原告的工资。原告董欣丽的伤情于2013年12月31日石家庄市人力资源和社会保障局作出的石人社伤险认决字[2013]5816号认定书认定为工伤。依据《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。第六十四条规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。原告董欣丽2010年1月29日受伤并接受工伤治疗,2010年2月被告给付原告董欣丽工资140.58元，以后未向原告董欣丽支付工资。原告董欣丽的停工留薪期为12个月自2010年2月1日至2011年2月1日，无证据证实原告董欣丽的停工留薪期可以延长。在原告董欣丽的停工留薪期内被告东华舰公司应为原告董欣丽补发工资。石家庄市裕华区社会劳动保险事业管理局提供的原告董欣丽得缴费申报工资受到伤害的前12个月均为821.14元。2009年河北省在岗职工年度平均工资为28383元，月平均工资为2365元。原告董欣丽的月缴费工资明显低于职工平均工资的60%，原告董欣丽的本人工资应按2365×60%=1419计算。故补发工资为1419元×12个月-140.58元=16887.42元。关于发布《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知（劳部发[1995]223号）第三条规定：（一）、造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。即16887.42×25%=4221.8元。四、医疗费及医疗费25%的赔偿金和一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。对于原告在河北医科大学花费43943.84元、在石家庄市第三医院花费156.83元、在栾城县医院花费118元、在石家庄市第七医院花费37.1元、在石家庄心脑血管医院花费285元，以上共计44540.77元，本院予以认定，原告在河北医科大学住院12天，其伙食补助费为（12天×100）1200元，鉴定费600元，原告住院期间由其女儿陪护，当时其女儿虽为在校学生，但被告方在未派人护理的情况下，应支付给原告护理费，根据医嘱，原告需护理42天，被告应支付原告护理费，参照河北省2010年度道理交通事故损害赔偿标准分行业居民服务和其他行业34884元计算〈（34884元÷365天）×42天〉4014元。对于原告在其他地方的看病花费，因既无医嘱，也不属于工伤医疗定点机构，故对其花费，一审法院不予支持。对于原告诉求的医疗费25%的赔偿金，根据劳部发（1995）223号违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法第三条规定：造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用，故对原告此请求予以支持，被告支付原告医疗费赔偿金（44540.77元×25%）11135.19元。原告的伤情，已认定为工伤，并为九级伤残，根据《工伤保险条例》和《河北省工伤保险实施办法》的规定，被告应支付原告一次性伤残补助金（9个月×1419元）12771元，一次性工伤医疗补助金为（14个月×2365元）33110元，一次性伤残就业补助金（6个月×2365元）14190元。五、补缴社会保险及办理档案转移和其他手续。原告到被告公司，被告给其缴纳过社会保险，说明原告在社保部门已办理了社保手续，只是欠缴社会保险费，如有争议，应由社保管理部门解决处理，不属法院的受案范围。故对此请求，一审法院不做处理，但作为被告，应协助原告办理档案转移等相关手续。费和被告克扣的工资。在庭审中，原告虽提供了一些证据，但均不能证明有加班的事实，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任…。故对此请求，一审法院不予支持。对原告诉求要求被告返还克扣的工资，因此费用已替原告缴纳了养老和医疗保险，虽被告应交的部分也在此内，但被告应缴多少，需经社保部分进行核算后才能退还原告。对被告辩称的《解除劳动合同书》合法有效，应驳回原告的诉讼请求的理由，因缺少事实和法律依据，一审法院不予采纳。依照以上法律的规定，判决：一、撤销被告河北东华舰化工有限公司第一分公司2010年7月28日作出的《解除劳动合同通知书》；二、被告河北东华舰化工有限公司第一分公司支付原告董欣丽经济补偿金26921元；三、被告河北东华舰化工有限公司第一分公司补发原告董欣丽工资16887.42元并赔偿原告工资损失4221.8元，合计21109.22元；四、被告河北东华舰化工有限公司第一分公司支付原告董欣丽医疗费44540.77元、医疗费赔偿金11135.19元、伙食补助费1200元、护理费4014元、鉴定费600元，合计61489.96元；五、被告河北东华舰化工有限公司第一分公司支付原告董欣丽一次性伤残补助金12771元、一次性工伤医疗补助金33110元、一次性伤残就业补助金14190元，合计60071元；六、被告河北东华舰化工有限公司第一分公司收取原告的1818.72元，经社保部门进行核算后，属公司应缴的部分，返还给原告董欣丽；七、被告河北东华舰化工有限公司第一分公司协助原告董欣丽办理档案转移及相关手续；八、驳回原告董欣丽的其他诉讼请求。二审中二审中，当事人未提交新证据。其它查明事实同一审查明事实一致。本院认为，一、关于上诉人与被上诉人的劳动关系终止时间问题。《劳动合同法》第四十四条规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。本案中，上诉人与被上诉人之间的劳动合同于2010年12月31日到期，到期后双方均未申请续签劳动合同，上诉人董欣丽也未继续给被上诉人提供劳动，故双方劳动关系于2010年12月31日到期，自动解除。二、关于支付经济补偿金年限及数额问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条明确规定:劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，上诉人从栾城化肥厂转到银星化肥厂，再进入被上诉人处工作，均是被上诉人的安排，而非本人原因。故工作年限应为原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。即自1986年12月起计算至2010年12月。按原审法院认定的河北省2010年度全省在岗职工年平均工资32306元计算，被上诉人应支付上诉人经济补偿金数额为：（32306元÷12个月）×24个月=64612元。三、关于是否应补发工资问题。依据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，因董欣丽工资标准低于河北省在岗职工年度平均工资的60%，故一审法院判令按河北省在岗职工年度平均工资的60%计算补发工资并无不当，予以维持。四、关于一次性伤残补助金数额问题。依据上述工资标准和《河北省工伤保险实施办法》，一审法院判令被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金数额亦无不当。五、关于护理期限问题。工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。本案中，原审法院根据上诉人的伤情治疗情况及医嘱建议的护理期限，认定护理期限为42天并无不当。上诉人主张16个月的护理期限，理据不足，本院不予支持。六、关于加班费支付问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任。本案中，上诉人提供的证据不足以证明加班的事实，应承担举证不能的法律后果，故对该主张不予支持。七、关于补交养老、医疗、失业等各项社会保险问题，该诉求不属于法院受案范围，一审法院不作处理正确，本院予以维持。综上所述，董欣丽的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持石家庄市栾城区人民法院（2017）冀0111民初83号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项。二、变更石家庄市栾城区人民法院（2017）冀0111民初83号民事判决第二项为：河北东华舰化工有限公司第一分公司支付董欣丽经济补偿金64612元。三、驳回董欣丽的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元均由河北东华舰化工有限公司第一分公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜瑞祥审判员  岳桂恒审判员  赵 林二〇一七年十月十六日书记员  辛天赐