成都市武侯区人民法院民 事 判 决 书（2017）川0107民初4404号原告：顾长春，住成都市成华区。委托诉讼代理人：罗登超，四川英济律师事务所律师。被告：成都市泰客司出租汽车有限公司。住所地：成都市高新区。法定代表人：戴峥，董事长。委托诉讼代理人：殷竟夫，四川亚峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：辛秋利，四川亚峰律师事务所律师。原告顾长春与被告成都市泰客司出租汽车有限公司（以下简称“泰客司公司”）劳动争议一案，本院于2017年5月4日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人罗登超、被告委托诉讼代理人殷竟夫、辛秋利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告给付终止劳动合同关系的经济补偿金5年按5个月计算即5个月×4790元/月=23950元；2、判令被告向原告支付5年中国家法定休息的节假日的3倍工资40天×100元/月×3倍=12000元；3、判令被告向原告开具终止劳动关系证明。事实和理由：我和被告于2011年7月6日至2016年3月30日止的5年出租汽车承包经营合同一事，其中该合同的第一条（2）款规定了：乙方在保证安全行车完成月承包经济定额任务的前提下自行安排休息和休假时间，第12条工资及福利待遇乙方（原告）的工资每月1700元/车，乙方（原告）社保每月为800元/车，以及该合同的第13条合同终止第①款有下列情况之一的，甲方（被告）可以单方面解除本合同，收回营运车辆，同时终止劳动合同。根据这几条原告认为被告与原告签订出租汽车承包经营合同系双重性质，首先具备劳动合同性质，其次具备承包合同性质，故请求人民法院审理查明之后确认原告与被告构成劳动合同关系性质及工作年限为5年。因此劳动合同到期，原告又交车下线，应当依照劳动合同法第44条劳动合同到期而终止，被告应当依照劳动合同法第46条、第47条之规定判令被告向原告给付劳动合同到期终止经济补偿金5年按5个月×4790元/月=23950元。被告与原告在签订承包合同时对这5年中每年国家法定节假日从不安排休息和补偿3倍的工资，依据劳动合同法第40条和工资支付暂行规定以及劳动合同法规定认定判令被告向原告给付国家法定节假日休息的3倍工资。原告与被告在合同到期交车下线之后，终止劳动关系时应当依照劳动合同法第50条之规定向原告出具终止劳动关系证明，以便于原告申请领取失业保险金，本案的责任在于被告，故诉讼费用由被告承担。原告在庭审过程中变更第2项诉讼请求金额为55天×100元/月×3倍=16500元。被告辩称：1、不应支付经济补偿金，在合同期满时公司征询了对方，对方大多数不愿意续，故依法不应支付；2、公司根据合同约定实行不定时工作制，由员工自行安排休息休假，一辆车两个驾驶员轮班开，公司无法掌握其情况，因此不应支付；3、经济补偿金工资计算基础不正确，根据合同12条约定，对方月收入由几部分构成，每人每月1450元的样子；4、出具终止劳动关系证明，同意依法办理。根据双方无异议的证据，本院对以下事实予以确认：2011年6月20日，成都恒谊出租汽车有限责任公司（合同甲方）与原告顾长春及其搭档谭忠诚（合同乙方）签订《出租汽车承包经营合同》（以下简称“《承包合同》”），合同约定两人共同承包车牌号为川ATG0**的出租汽车，执行不定时工作制，在保证安全行车，完成月承包经济定额任务的前提下，自行安排休息和休假时间，承包期限自2011年6月22日至2016年3月31日止。合同还约定了工资及福利待遇：乙方工资每月1700元/车；社保每月800元/车，其余部分由乙方支付；安全奖每月200元/车；服务质量奖200元/车。双方签订合同后，按照合同约定履行自身权利义务。2013年1月6日，成都市交通运输委员会出具成交发（2013）10号文件《成都市交通运输委员会关于同意成都恒谊出租汽车有限责任公司等七家公司组建成都泰客司出租汽车有限公司的批复》，同意组建被告泰客司公司，并收回成都鑫顺通出租汽车有限责任公司、成都恒谊出租汽车有限责任公司等七家公司的所属车辆，整合变更转入被告泰客司公司继续经营。此后，原告的劳动关系及承包经营关系转入被告泰客司公司继续履行。被告泰客司公司属经相关部门审批对驾驶员可执行不定时工作制。2016年4月18日，被告泰客司公司向原告退还保证金4.5万元。2016年9月8日，原告顾长春以被告泰客司公司为被申请人，向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年9月13日，该委向原告出具《收件回执》，载明“对本委超过5日未作出受理决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”原告向成都高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，该院以（2017）川0191民初1284号立案受理后，于2017年1月23日裁定移送本院。对双方有异议的证据和事实本院审查认定如下：证据《续包出租车征询意见书》（以下简称“《意见书》”）。《意见书》上半部分载有“顾长春驾驶员：原成都恒谊出租汽车公司承包给你的川ATG0**号出租汽车将于2016年3月31日到期，同时与你签订的《劳动合同》和《租赁经营合同》也将到期。公司拟申请新一轮出租汽车，公司将对新一轮出租汽车的发包方案比以前方案更优惠，待遇也有所提高。如你愿意继续承包公司出租汽车，待原劳动合同到期终止后，将重新与公司签订《劳动合同》和《出租汽车经济责任合同》。新的合同将约定驾驶员月收入为基本工资1200元加绩效工资等，承包期限为3年，参加社会保险。现征求你本人的意见，是否继续承包新批特许经营权的出租汽车（是否再签订《劳动合同》）？成都市泰客司出租汽车有限公司2016年4月18日”，下半部分载有“关于《新车续包征询意见书》的回复成都市泰客司出租汽车有限公司：以上《新车续包征询意见书》的内容我已知道，根据我本人情况，我的意见为：我已知道，不做任何表态回复人：顾长春2016年4月18日”。原告对《意见书》签字真实性认可，但陈述曾于2016年4月18日因退还保证金报警，不管是否续包，只有原告签订续签意见书后被告才退还保证金，并提供报警记录为证。本院认为，据原告在庭审中陈述“2016年4月18日的报警记录，当时是公司到期解除合同时，因为无法达成一致，来退还保证金，公司强行要求签订意见书，剩下有10人不愿意签订，于是报警”，可以印证原告与被告在合同期限届满前已开始协商是否续订，被告要求原告在《意见书》上签字后办理退保证金不违反法律规定和合同约定，原告在《意见书》上“不做任何表态”，视为不愿续订劳动合同。故本院对原告不同意续签劳动合同的事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：1.双方劳动关系终止的原因；2.被告是否应支付原告法定节假日加班工资。关于双方劳动关系终止的原因。本院认为，据《意见书》和当事人陈述，可以证明被告在合同到期前，向原告表达了在提高原有待遇的基础上续签劳动合同的意愿，《意见书》虽无承包车型、工作内容、工作地点等法律规定的劳动合同必须具备条款，但续签劳动合同系意愿表达、反馈、协商并达成一致的过程，若要求用人单位在初步表达续签劳动合同意愿时就确定所有劳动合同必备要件或具体权利义务，既不符合常识，也不符合法律“用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同”的规定。原告在《意见书》上回复“不做任何表态”，双方劳动关系至《承包合同》约定期满自然终止，终止原因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付劳动关系终止经济补偿金的情形，故被告不应向原告支付终止劳动关系经济补偿金。关于被告是否应支付原告法定节假日加班工资。原告主张，根据劳动部的通知，企业应当根据劳动法的相关规定计算每周工作时间，并保障职工在法定节假日休息的时间，虽然劳动合同约定休息时间由劳动者自行安排，但是被告将保障劳动者休息的义务转嫁给劳动者，相关条款是无效的。被告认为，原告实行的是不定时工作制，两个人驾驶一辆汽车，轮班休息自行安排。本院认为，参照劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行关于劳动者延长工时加班、休息日加班、法定节假日加班用人单位须支付加班工资的相关规定，本案原告经相关部门审批执行不定时工作制，故对原告请求被告泰客司公司支付法定节假日加班费的主张，本院不予支持。另，关于出具终止劳动关系证明的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，被告应向原告出具终止劳动合同的证明，故对原告关于被告向其出具终止劳动合同证明的请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项、第五十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告成都市泰客司出租汽车有限公司于本判决生效之日起五日内向原告顾长春出具终止劳动合同证明；二、驳回原告顾长春的其他诉讼请求。案件受理费10元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或代表人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审判员 周 平二〇一七年十二月十二日书记员 刘红梅