四川省天全县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）天全民初字第585号
原告四川瑞地建设工程有限公司，住所地：邛崃市临邛镇文南路445号。
法定代表人：赵巍，该公司总经理。
特别授权委托代理人高小军，男，生于1967年6月5日，汉族，住四川省天全县。
特别授权委托代理人冯玉彬，四川雅州律师事务所律师。
被告熊军，男，生于1973年12月31日，汉族，住四川省天全县。
委托代理人高志�，雅安市金剑法律服务所法律工作者。
原告四川瑞地建设工程有限公司诉被告熊军劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员邓泽锦独任审判，公开开庭进行了审理。原、被告及双方委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告四川瑞地建设工程有限公司诉称：被告2012年4月至2013年2月期间承包原告承建的天全县新场中学学生宿舍楼主体工程泥工部分。每平方米单价150元，总计202500。期间被告向原告借款184675元，用于支付民工工资，但被告尚未完成分包工程，也未向部分民工支付工资，导致13个民工向天全县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出（2013）81-1-13号裁决书裁定由原告向13个民工支付劳动报酬和执行费用共49330元，由于工程未完工，被告便撤走全部工人，导致原告另行雇请工人完成被告承包后没有做完的工作量，代为�付费用48440元。原告累计为被告垫付后续工程款和民工工资79945元。原告为维护自己的合法权益起诉来院请求判令被告退还原告工程款79945元并承担本案诉讼费用。
原告四川瑞地建设工程有限公司为支持自己的主张，向本院提交如下证据：
1、营业执照，证明原告主体资格；
2、被告出具的借条、收条，以此证明原告向被告支付款项184675元；
3、证人证言，证明被告承包单价为150元／m2及原告为完成被告未完成工程量支付款项48440元；
4、天劳人仲案（2013）81-1号仲裁裁决书，证明原告代被告支付人工工资48680元及执行费650元。
被告及其代理人辩称：1、双方未订立书面合同，口头约定工程劳务单价为160元／m2，进场施工临时设施搭建的孔桩基础，桩心混凝土，基槽，塌方，围墙拆除，屋面抹灰，找坡等单独计算，在施工中业主方主管部门要求被告清基三次产生费用1.04万元，上述工程主体及约定外工程都是由被告组织民工修建的；2、原告支付被告款项184675元不实，被告只向原告借款162000元；3、原告请求款项计算方法完全错误；4、被告已如约履行合同义务，所做工程款项如下：①主体工程人工费160元／m2×1367.84m2﹦218854.4元，②承包外基槽人工费1000元／月×4月﹦4000元，③承包个桩基础人工费用80元／m3×180m3﹦14400元，④委托被告作为施工员的补助费2000元／月×3月﹦6000元，⑤委托被告代为采购工具费用960元，⑥承包清基新增费用120元／个×87个×3次﹦10440元。以上共计254654.4元，扣除原告借支的16.2万元，13人的民工工资48680元，原告尚欠被告43974.4元，对此欠款被告有反诉或另行起诉的权利；5、原告与被告口头约定转包所涉及该工程条款，属无效条款，但被告实际组织民工进场施�，完成工程量价款，原告应按约向被告结算和支付。至于代被告支付民工工资及未完工程款项，前者已有生效裁决并进入执行与被告无关，后者系原告雇请他人进行施工且未在原、被告的协定工程范围内，也与被告无关，被告对该两笔费用不予认可。
被告熊军为支持自己的主张，向本院提交如下证据：
1、业主天全县新场初级中学出具的证明一份，证明工程主体土建、内外墙抹灰、屋顶找坡及合同外进场施工临时设施搭建、孔桩基础、基槽、塌方、旧围墙拆除等工程由被告组织民工进行，且被告作为临时施工员负责了一段时间；
2、协调纪要，证明业主方协调过程；
3、桩基子验收单，证明桩基合格；
4、质量监督记录，证明工程监管过程；
5、桩基图纸表，证明桩基设计概况；
6、工程设计图纸一张，证明工程面积；
7、被告身份证复印件，证明被告主体资格。
为查明案件事实，本院向有关人员做了调查了解并调取涉案工程骏工验收报告。
经审理查明：2012年，原告四川瑞地建设工程有限公司中标承建天全县新场乡初级中学宿舍楼，后原告就该工程与被告协商约定，由被告组织民工完成该工程主体的泥工部分等项目。协商后，被告组织民工进行施工直至主体完工，但未做散水、地平、女儿墙抹灰等后期零散工程便停工离场。工程修建期间，原告以借支或直接给付等方式向被告支付预付款项184675元并另行组织民工完成后期零散工程，为完成后期零散工程原告支出48440元。
现该工程已验收合格投入使用，实际建筑面积1350m2。2013年，熊敏等13位民工向天全县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求原告付工资共计48680元，该委�13位民工的请求予以了支持，原告也按仲裁裁决书向本院缴纳了48680元的民工工资及执行款。本案在诉讼中，被告不配合核实未完工程量且原、被告双方均未提供相关书面协议，在结算时产生纠纷，原告称按约定工程单价150元／m2，被告称约定单价为160元／m2。后经业主方天全县新场初级中学调解无果，随原告起诉来院请求人民法院判决被告退还工程款79945元并承担本案诉讼费用。
上述事实，有当事人陈述、营业执照、身份证、协调纪要、借条、收条、仲裁裁决书、证人证言、竣工验收报告等证据在案佐证，并经庭审质证，本院依法予以确认。
本院认为，本案原告将其承建工程主体的泥工部分等项目交由被告熊军完成，实质是由熊军对主体工程进行承包。因被告熊军不具备相应质资，原、被告有关施工约定无效。对被告熊军提出口头约定涉及工程�包应属无效的答辩意见本院予以采纳，但该案所涉工程经验收合格且投入使用，被告实际完成了大部分工程量，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定双方应当进行结算。但本案中，原、被告无书面协议，致使约定单价无法查明。原告对其主张应当承担举证责任，否则承担举证不能的后果。现原告不能举证证明单价为150元／m2。该案应以被告认可的单价160元／m2进行结算，实际建筑面积为1350m2，总工程款为216000元。原告支付给被告的预付款184675元及经仲裁支付的民工工资48680元，有相应证据佐证，本院予以认可。结合全案，原告支付的民工工资48680元，实际系代被告支付给民工的劳务费。原告称为完成后期零散工程支付劳务费48440元，有相应的证人证言予以支持，被告虽不予认可但不能提供证据予以反驳。对原告支付后期零散工程款项48440元予以认可，该部分工程款应在原、被告约定的总工程款中予以扣除。以上三部分组成原告就完成与被告约定工程实际支出费用共计281795元，与双方约定价款216000元相比，原告实际多支出65795元。应当由被告返还原告。对原告提出要求被告退还工程款79945元的诉讼请求本院依其实际扩大支出费用65795元予以支持。被告熊军提出在具体施工期间其承担修建约定外工程的费用以及担任原告施工员工资应予以扣除，因其未向本院提交证据予以证明，本院不予采信，庭审调解中因双方分歧较大，致调解不能。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国》合同法第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
由被告熊军于本判决生效之日起十日内一次性退还原告四川瑞地建设工程有限公司现金人民币65795元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费900元，由原告四川瑞地建设工程有限公司承担400元，由被告熊军承担500元。
如果不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。
审判员 邓泽锦
二〇一五年八月十九日
书记员 李 雨