黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑06民终622号
上诉人（原审原告）：许凤霞，女，汉族，1963年生。
委托诉讼代理人：刘文佰，系黑龙江中庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肇州县人民医院，住所地：大庆市肇州县肇州镇正阳街路北。
法定代表人：刘金勇，职务：院长。
委托诉讼代理人：刘利，系黑龙江威德律师事务所律师。
原审第三人：王晓峰,男，汉族，1972年生，系哈医大二院神经外科医生。
上诉人许凤霞因与被上诉人肇州县人民医院、原审第三人王晓峰医疗损害责任纠纷一案，不服黑龙江省肇州县人民法院（2017）黑0621民初941号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月7日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
许凤霞向本院提起上诉请求：一、改判一审判决第一项为137,742.60元。二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审医疗费的数额认定存在错误和遗漏。1、本案中，上诉人在被上诉人处住院医疗而产生了9,632.14元医疗费的事实，双方均没有异议。2、上诉人因交纳了新农合医疗保险费而与农村合作医疗保险机构形成了医疗保险合同法律关系。该保险合同法律关系与被上诉人与上诉人之间因医方的医疗过错而形成的医疗侵权法律关系具有不同的性质，不能混为一谈。新农合补偿的5,645元医疗费是基于农村合作医疗保险合同法律关系而获得合同理赔款，而非被上诉人因本案过错而履行过错赔偿责任。3、司法鉴定中产生医学1,157.55元也属于医疗费用的一部分，因司法鉴定结论认定医方存在过错，应该承担赔偿责任，故该部分1,157.55元的医学检查费应该由被上诉人按照责任比例进行承担和赔偿。二、一审法院认定误工费的23,555元计算标准错误。应当按照2016年农林牧渔业收入标准28,782元的行业收入标准，来确定误工损失比较合理。按照这个标准，误工损失为23,985元，而非一审认定的19,360元。三、一审认定护理费的23,555元计算标准错误。应当按照2016年度居民服务业和其他服务业55,411元的标准来计算护理费。四、一审按照农村标准计算残疾赔偿金错误。上诉人于2014年5月就同儿子辛文强在肇州镇六合家园小区C栋5单元502室居住，在城镇已连续居住和生活一年以上，一审法院无视上诉人长期在城镇连续居住和生活事实，仅凭上诉人农村户口就直接否定上诉人城镇标准，属于认定事实错误。按照黑龙江省城镇居民人均可支配收入25,736元计算上诉人的伤残赔偿金应为102,944元。五、一审法院认定精神损害赔偿金2,000元过低，应当按照至少1万元的数额予以调整。
被上诉人肇州县人民医院答辩称，一、原审法院计算的人身损害赔偿依据并无不当，二、肇州县医院未完成手术并未致使上诉人病情加重改变，因此被上诉人不应当承担伤残赔偿金及原发病的费用。
许凤霞向一审法院起诉请求：一、要求被告赔偿各项医疗人身损害费用共计人民币178,510.44元；二、诉讼费由被告承担。
一审法院认定：原告两年前无明显诱因出现下肢麻木无力，逐渐加重，后于哈医大诊断为“胸8椎管内神经鞘瘤”而转回被告处住院治疗。术前影像诊断：椎管神经鞘瘤脊髓外瘤。2015年7月23日经被告处手术,术中探查肿瘤可能在硬膜内，未进行肿瘤切除术，而是清洗，缝合，术后对病症进行治疗。一年后，因病情不见好转，而于2016年8月26日就诊于哈医大一院。被确诊为：胸8椎体水平椎管内神经鞘瘤。2016年8月30日进行椎管内肿瘤切除术、脊神经根粘连松解术，术后虽疼痛感觉好转，但仍未治愈。经黑龙江医院司法鉴定中心进行鉴定，结论为：1、肇州县人民医院对许凤霞的脊髓外硬膜下肿瘤未完成手术功除的医疗行为存在过错,参与度80%;为九级残。2.在肇州县人民医院第一次住院期间需2人护理,之后1人护理2个月。3.营养期限为60日,4.医疗终时间为10个月。原告诉讼请求如下：一、医疗费9632.14元，司法鉴定医院检查1,157.55元。二、误工费46，175.8元。三、护理费16，559.56元。四、住院伙食补助费900.00元。五、交通费2，269.00元。六、营养费6，000元。七、残疾赔偿金102，944.00元。以上总计185,638.5元，以上乘以80%为148，510.44元，加上精神损害抚慰金30，000元，总计178,510.44元。综上,请求法院依法支持原告诉讼请求。上述事实，有病例、黑龙江省医院司法鉴定书、医疗费票据及当事人陈述为证，足以认定。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。2015年7月23日经被告处手术,术中探查肿瘤可能在硬膜内，未进行肿瘤切除术，而是清洗，缝合，术后对病症进行治疗。一年后，因病情不见好转，而于2016年8月26日就诊于哈医大一院。被确诊为：胸8椎体水平椎管内神经鞘瘤。2016年8月30日进行椎管内肿瘤切除术、脊神经根粘连松解术，术后虽疼痛感觉好转，但仍未治愈。经黑龙江省医院司法鉴定中心司法鉴定为,肇州县人民医院对许凤霞的脊髓外硬膜下肿瘤未完成手术功除的医疗行为存在过错,参与度80%;为九级残。本院在审理中,原、被告对该鉴定意见表示无异议,本院予采信。但被告认为,我院在2015年7月23日对原告进行诊疗的过程中不存在任何过错，不应承担损害赔偿。其理由如下,我院术前患者下肢肌力4级，医大术前肌力也为4级，显然被告方的诊疗行为不存在过错，未给原告方造成任何损失。2.原告方在我院术前医生已经交代如果取肿瘤可能发生截瘫危险，建议去上级医院进行手术治疗，而原告方一年多未去上级医院再行手术，因此原告方的损害后果不是被告方诊疗行为所致，我院术中探查肿瘤可能在硬膜内，如切除风险极大，经患者同意，未进行肿瘤切除术，而是清洗、缝合、术后病症进行治疗。同时我方申请法院到肇州县人民医院及哈医大一院调取原告病程记录及病例。肇州病例中有院外专家会诊申请书，证实原告向被告申请由王晓峰教授来院指导，协助治疗并手术，而不是被告方邀请的院外专家进行会诊和手术。同时该会诊申请书证实，被告方已向原告方明确告知，院外专家会诊效果不能确定，在此免除经规范诊疗操作后未能达到预期效果的医院和会诊专家的责任。原告方及其儿子在会诊申请书中签字，因此该份证据充分证实，未能达到原告方预期效果，被告方应免责。另外,被告认为原告为九级残与第一次手术不存在因果关系。九级残有54种疾病术后均为九级。对于被告的辩解,原告不予认可,被告也没有其证据作为法律依据,本院不予采信。在审理中,双方争执焦点:1.关于原告为农村户口还是城镇户口,有原告身份证复印件及居住证明予以证明,原告为丰乐镇先进村二队,以种地为主,应按农村标准予以赔偿。2.关于原告在被告肇州县医院医药费9,632.14元,经审理原告已在肇州县新农合补偿5,645元,依据支持余额3,987.14元。3.关于护理人员,按照规定,护理人员无收入的,护理费的赔偿可以依照当地居民平均生活费标准计算。4.关于误工费,法律规定受害人有固定收入的,误工费应按其收入的实际损失计算；无固定收入的可按近三年平均收入或可参照上年度职工平均工资计算。5.关于残疾赔偿金赔偿标准,农村居民残疾赔偿金=农民人均纯收入*20年。关于第三人,本院依据法律规定,患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。本案第三人不承担责任。一审法院依法支持原告的损失包括：1、在肇州县医院医疗费3,987.14元；2、误工费按照(2016)私营单位职工年平均工资为23,555元(23,555元/365天*10个月)即19,360元;3护理费,护理人员无收入的,可参照上年私营单位职工年平均工资为23,555元标准计算(2人9天,1人60天)5,882.61元；4.住院伙食补助费900元；5、营养费6,000元；6、残疾赔偿金,按农村居民人均纯收入(2016年11,095元*20年)计算,九级伤残为44,380元。关于交通费和精神损害抚慰金,结合本案可适当支持交通费1,000元，精神损害抚慰金2,000元。以上总计83,509.75元。被告应赔偿80%,即66,807.80元。判决：一、被告肇州县人民医院在本判决生效后十日内一次性赔偿原告许凤霞各项损失66，807.80元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13,296元,由被告承担1,752元。原告承担11,544元。
在二审中，上诉人向本院举示了新的证据，本院依法组织双方当事人进行了质证，对于有异议的证据，本院认定如下：对于楼房买卖合同和房产证（均为复印件，与原件核对无异），本院依法对该组证据的真实性予以认定，对于肇州县建设社区工作站建设居民委员会和肇州县丰乐镇丰乐村村民委员会出具的证明，结合楼房买卖合同及房产证，可以证实许凤霞自2014年5月就已在肇州县建设社区居住。
本院经审理查明的事实除许凤霞所遭受的损失数额以外，其他事实与原审法院认定的事实一致。许凤霞因肇州县人民医院的医疗过错行为所遭受的损失为：医疗费9,632.14元、司法鉴定检查费1,157.55元、误工费23,985元、护理费11,841.26元、残疾赔偿金102,944元、住院伙食补助费900元、营养费6,000元、交通费1,000元、精神损害抚慰金2,000元，合计159,459.95元。另查明，许凤霞自2014年5月就已在肇州县建设社区居住。
本院认为，一、关于医疗费的问题。1、上诉人在被上诉人处住院医疗产生的9,632.14元医疗费，虽然已经在肇州县新农合按照医疗保险的相关规定补偿了5,645元，但这是基于上诉人与新农合之间的保险合同关系，与本案中被上诉人肇州县人民医院因医疗过错而形成的侵权赔偿无关，不是同一法律关系，故一审法院将该笔费用扣除错误，本院予以纠正。2、上诉人主张的在司法鉴定中产生的检查费1,157.55元，是基于司法鉴定属于医疗费用的一部分，因该检查是在司法鉴定中认定责任的必要程序，所以该费用应当计入上诉人的损失数额中，应当由被上诉人按照责任比例进行承担和赔偿。
二、关于误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，因上诉人自称是干零活的，其不能提交近三年的工资收入情况，故本院依据上诉人的身份及工作性质，参照2016年全省农、林、牧、渔业就业人员平均工资28,782元计算上诉人的误工费，应为23,985元（28782÷12个月×10个月=23985）。
三、关于护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计息。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。本案中，根据鉴定结论，上诉人在肇州县人民医院第一次住院期间需2人护理,之后1人护理2个月，故本案的护理费应参照2016年度黑龙江省居民服务业和其他服务业工资收入标准即55,411元来计算护理费，为11,841.26元（55411÷365×9×2+55411÷365×60=11841.26）。
四、关于残疾赔偿金。在二审中，上诉人提交了肇州县建设社区工作站建设居民委员会和肇州县丰乐镇丰乐村村民委员会出具的证明，能够证实上诉人于2014年5月同儿子辛文强在肇州镇六合家园小区C栋5单元502室居住，在城镇已连续居住和生活一年以上，故按照2016年度黑龙江省城镇居民人均可支配收入25,736元，计算上诉人的伤残赔偿金应为102,944元（25736×20年×20%=102944）。由于二审中，上诉人提交了新的证据，结合上诉人在一审中提交的证据，本院依法认定上诉人的残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算，原审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。
五、关于精神损害赔偿金。一审法院根据本案的上诉人的伤残等级、伤情并结合本案的实际情况，酌情认定精神损害赔偿金为2,000元并无不当。
因此，上诉人许凤霞所遭受的损失为：医疗费9,632.14元、司法鉴定检查费1,157.55元、误工费23,985元、护理费11,841.26元、残疾赔偿金102,944元、住院伙食补助费900元、营养费6,000元、交通费1,000元、精神损害抚慰金2,000元，合计159,459.95元。经司法鉴定机构鉴定，被上诉人肇州县人民医院对上诉人许凤霞的脊髓外硬膜下肿瘤未完成手术功除的医疗行为存在过错,经鉴定，参与度为80%，因此，被上诉人肇州县人民医院应当赔偿上诉人许凤霞的损失为127,967.96元[（9632.14+1157.55+23985+11841.26+102944+900+6000+1000）×80%+2000=127967.96]。
综上所述，上诉人许凤霞的部分上诉理由成立，本院依法对其部分上诉请求予以支持。一审法院认定事实部分不清，本院依法予以纠正。根据根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省肇州县人民法院（2017）黑0621民初941号民事判决；
二、被上诉人肇州县人民医院在本判决生效之日起十日内一次性赔偿上诉人许凤霞各项损失127,967.96元。
如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费、鉴定费合计22,480元，由上诉人承担6,365元，由被上诉人肇州县人民医院承担16,115元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东辉
审 判 员 赵 楠
审 判 员 王 丹
二〇一八年三月三十日
法官助理 田 蕾
书 记 员 苏麟诺
附相关法条：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；