浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0602民初8111号原告：蔡国良，男，1969年12月22日出生，汉族，住绍兴市柯桥区，委托诉讼代理人:金立君，浙江秦国光律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵雨涵，浙江秦国光律师事务所实习律师。被告：傅志江，男，1960年12月7日出生，汉族，住绍兴市越城区，委托诉讼代理人：沈志清，绍兴市马山法律服务所法律工作者。被告：绍兴柯桥滨海供水有限公司，住所地绍兴市柯桥区滨海工业区思源路。法定代表人：詹小勇。委托诉讼代理人：潘红光、袁晓燕，浙江明显律师事务所律师。被告：绍兴滨海新城水务有限公司，住所地绍兴市滨海新城畅和路28号。法定代表人：周民阳。委托诉讼代理人：杨越夫、王观萍，浙江中圣律师事务所律师。原告蔡国良诉被告傅志江、绍兴柯桥滨海供水有限公司（以下简称供水公司）、绍兴滨海新城水务有限公司（以下简称水务公司）合同纠纷一案，本院于2017年7月17日立案受理，依法由代理审判员娄国琴适用简易程序独任审判，后依法组成合议庭，分别于2017年8月9日、11月14日公开开庭进行了审理。原告之委托诉讼代理人金立君、被告傅志江之委托诉讼代理人沈志清、被告供水公司之委托诉讼代理人潘红光、被告水务公司之委托诉讼代理人王观萍到庭诉讼。本案现已审理终结。原告蔡国良向本院提出诉讼请求：1、判令三被告共同支付原告经营风险措施费75604元；2、本案诉讼费由三被告承担。庭审中原告变更诉讼请求为判令被告傅志江支付原告经营风险措施费75604元。事实与理由：自2016年1月开始原告与被告傅志江就转租被告承租的上虞九虾塘7只达成一致意见，原告于2016年1月开始即向被告傅志江承租上述虾塘。2017年1月1日新的一年开始，原告与被告傅志江签订虾塘租赁协议一份，约定租赁时间为一年，即自07年1月1日起至08年1月2日止（07、08为笔误，实为17、18）。2017年4月，因被告供水公司敷设管道需要使用原告承租的虾塘并给原告造成经营损失，为此，被告供水公司须支付给原告一次性经营风险措施费75604元，并明确由被告水务公司代付。由于虾塘系被告傅志江与产权单位上虞区舜润农业开发有限公司签订，故被告供水公司、水务公司与被告傅志江签订了协议书而置原告这个实际虾塘经营承包户于不顾，并将诉争的款项打给了被告傅志江。原告认为被告供水公司敷设管道造成的后果与损失都是原告，而诉争的款项就是为了弥补给原告造成的损失，但被告供水公司、水务公司却错误支付给了被告傅志江，原告向被告傅志江联系索要这笔钱，其却久拖不给并只同意给原告部分。为维护自身权益，原告诉至法院。被告傅志江辩称，1.本案以不当得利纠纷作为案由是不适当的，原告向法院起诉没有事实与法律依据。原、被告双方签订的合同违反了被告傅志江与上虞区舜润农业开发有限公司的合同中不得转租的约定，但现在虾塘已经由被告转租给原告，该合同无效，按无效合同的处理方法，被告供水公司、被告水务公司支付给被告傅志江的款项属于被告傅志江本人的损失，与原告无关。2.被告供水公司、被告水务公司与被告傅志江签订的协议书中明确表明一次性风险措施费是指合同中约定原地表植被清除掉的费用，是恢复植被的费用,同时，被告供水公司铺设的水管根本没有经过原告转租的虾塘,原告到目前为止没有任何损失产生，也没有证据表明其产生了损失,因此该赔偿费用是给被告傅志江的，不是原告可以得到的。3.原告与被告傅志江双方的转租合同中均没有约定有关的植被破坏后绿化的赔偿费用，原告应清楚其主张不当得利没有事实与法律依据；第二次庭审，原告基于合同纠纷单独起诉被告傅志江，合同纠纷本就是合同，现在第三方的风险措施不属于合同纠纷，假如原告确实有损失，如果是被告造成的损失，有证据证明的话可以主张，本案是第三方补偿给被告傅志江的风险金，不是对经营户鱼某死亡的赔偿金，该款与合同隔离开来，没有关联性；原告至今对其损失应向谁索赔模糊不清，法律界限不清楚，原告单独起诉被告傅志江，但损失不是被告傅志江造成的，到现在为止，原告没有提供损失的证明，黄泥水倒灌、草皮绿化，长不出来确实会对鱼某有影响，原先原告的主张是鱼某不能养了，被告提出赔偿的是草皮的损失，现在原告是在新证据新情况下提出来的，而且若无权威机构证实泥水倒灌必然会导致鱼某死亡，原告的请求是没有法律基础的，同时原告应起诉的是水务公司，请求驳回原告诉讼请求。被告供水公司辩称，1.在本案中，被告供水公司并未获得任何不当利益，被告供水公司与被告傅志江、被告水务公司签订协议及之后的付款行为，并未给原告造成任何损失，也不存在法定或约定的承担连带责任的情形，原告要求被告供水公司支付相关款项的诉请无事实与法律依据。2.被告供水公司与被告水务公司已经严格按协议支付了全部经营风险措施费，该款项在原告与被告傅志江之间是否需要分配以及如何分配是他们两者之间的事，与被告供水公司、水务公司无关。综上，原告向被告供水公司主张的诉请无事实与法律依据，请求驳回原告对被告供水公司的诉请。被告水务公司辩称，1.根据民法通则九十二条规定，被告水务公司并未获得任何不当利益，无因果关系，主体不适格。2.被告水务公司与绍兴市上虞区舜润农业开发有限公司确认后了解到其把虾塘承租给被告傅志江，根据协议书内容，被告水务公司应把赔偿款打给被告傅志江。3.2017年4月14日被告供水公司与被告傅志江、被告水务公司、见证方签订协议书一份，根据第三条约定，本款项先由被告水务公司代为垫付，垫付后被告供水公司按相关程序及时支付给丙方，因此被告水务公司在协议中的作用仅是根据被告供水公司指令代付赔偿款，即使支付对象错误，也只是听从指令支付，与被告水务公司无关。原告蔡国良提供如下证据：1.虾塘租赁协议1份，要求证明被告傅志江将自己承包的虾塘转包给原告后，涉案虾塘一直由原告经营的事实。被告傅志江无异议，认为协议没有约定对相关部门在征用虾塘上产生的有关费用赔偿分配的问题。被告供水公司对真实性、合法性无异议，关联性有异议，租赁期写了2007年到2008年，原告陈述日期是笔误，坐落的地址也有更改，“九一丘虾塘”改为了“九八丘虾塘”，如果是九一丘就跟本案无关联性，协议是租赁协议，但租赁跟转包是两种不同的法律规定。被告水务公司对证据“三性”均无异议。本院对证据真实性予以确认。2.协议书复印件、银行回单复印件各1份，要求证明被告傅志江从被告供水公司处获得北线工程虾塘经营风险措施费75604元（被告水务公司代付）的事实，风险经营措施费是为了弥补施工期间造成的一切经营损失。被告傅志江无异议。被告供水公司对证据“三性”均无异议，还能证明原告对该协议的签订和事后的付款行为是明知且同意的，被告供水公司支付相关款项后即使原告有权主张权利也是原告与被告傅志江之间分配款项的事，与被告供水公司无关。被告水务公司对证据“三性”均无异议。本院予以确认。3.照片1组，要求证明道路植被被破坏，下雨后有大量黄泥水流入鱼某塘，导致原告承包的河塘鱼某死亡，第六张照片是到2017年8月23日现场的植被已恢复。被告傅志江质证认为，代理人问过原告本人，所有水管不是在鱼塘内侧而是在外侧，根本不会有黄泥水倒灌的情况，没有破坏塘内区域，照片中显示有高的水塘大坝，影响的也是水塘的坝的外围，第四张鱼某死亡的图片，鱼某是自然死亡，水没有变黄是清澈的，养鱼的人都知道，鱼某自然死亡是比较多的，如果有病的话是整片死亡，3月份一般都是没有鱼某的，因为冬天是不会投放鱼苗的，一般都是4月份以后投放的，照片也无法反映拍摄的时间。被告供水公司、水务公司质证认为，无法看出照片是在哪里拍摄的，即使如原告所说在案涉原告处拍摄，经营风险措施费并不是来赔偿已经死亡的鱼某，案涉管道铺设发生后被告供水公司已经给过总承包人和下面的实际承包人一笔赔偿款，该经营风险措施费已是第二笔补偿款。本院认证认为，照片无法明确拍摄对象为案涉鱼塘，不予确认。4.短信记录1份，要求证明原告向绍兴市12345市长热线投诉举报后，2017年3月24日绍兴市滨海新城信访办短信回复：被告供水公司、水务公司的施工将于2017年3月26日前完成，并会派专人核实与原告商讨补偿事宜。被告傅志江质证认为，短信上写着要原告提交承包合同及鱼苗死亡的相关资料，一般的理解是需要第三方的评估损失报告，并不是说只要原告说一下就可以了。被告供水公司质证认为，虽然显示是浙江政务投诉举报，但无法核实，该证据也不能证明原告的证明目的，反而能够证明原告对包括本案协议书及原告提交的证据2的签订过程是积极参与的。被告水务公司质证认为，当时我们公司确实是与原告进行商讨，在商讨前并不知道签订承包协议的承包方是被告傅志江，以为是原告，所以我们是与原告去商讨赔偿事宜，后经他人提醒，是被告傅志江签订合同的，我们与上虞区舜润农业开发有限公司协商，该公司认为赔偿应该给被告傅志江，因此我们没有继续与原告商讨赔偿事宜。本院对该证据真实性予以确认。5.短信2条、网站截图2份，2017年5月16日和6月13日的网站截图也是12345市长热线投诉后的回复，要求证明被告供水公司在施工后曾与原告签订过赔偿协议，风险措施费当时是赔给原告的，但被告供水公司由于虾塘产权单位不肯做见证，因此不肯付钱，且其认为原告向被告傅志江转包是违法转包，因此赔偿给原告的协议是无效的，于是其与被告傅志江签了相关合同，但相关的措施费就是为了补偿后期原告承包的风险损失，当时也说清楚，赔偿款有两笔，一笔是鱼某死亡金，一笔是为了防止后期继续养殖所造成影响的风险措施费。被告傅志江质证认为，5月16日原告自认鱼苗死了100多条，其他没有提起，回复意见讲得很清楚，要求原告出具相关证明，就是刚才所说的合同以及鱼苗死亡的第三方相关证明再来赔赔偿问题，原告自己认为死了100多条鱼，损失不会是7万多元；6月13日反映的还是有100多条鱼死亡及下雨后流入了大量黄泥水要求被告供水公司赔偿，但实际并没有雨水倒灌，要求原告提供证据，否则无法评估赔偿，同时被告供水公司提出对死亡的100多条鱼先赔付，但原告拒绝了；赔付问题，因为原告没有与被告供水公司签订合同，也没有相关证据，原告是非法承包，协议上约定不得转租转包，因此原告无权签订协议，主体不合格，风险措施费是赔偿给被告傅志江的，本来该费用是与原告签订的，但原告不是主体方，所以他不能拿，原告不能签订合同不代表钱就是原告的，发包方表示钱只能给被告傅志江，被告傅志江的经营风险措施费就是下面承包经营户的。被告供水公司质证认为，原告的虾塘租赁协议是2017年1月1日签订，被告傅志江与产权单位在2017年5月24日签订，原告与被告傅志江签订租赁协议时被告傅志江其实是无权签订的，因为日期过了后面补签，回复写明被告供水公司要与原告签订合同协议，在原告不能提供协议情况下才能认为协议无效，不是单方认为协议无效，回复意见中明确鱼苗死亡与风险补偿金是两笔赔偿，并不是鱼苗死亡才给他风险补偿金，回复2中可以看出，原告是知道风险补充措施金，也知道供水公司之后会跟被告傅志江签订协议，所以原告在供水公司与被告傅志江签订协议时是全程参与的，对协议的内容是明知且同意的。被告水务公司质证认为，被告水务公司并不是对死亡的100多条鱼不赔，对于死亡的鱼其是要赔的，但风险措施费是与鱼塘承包户签订的，该笔费用要给承包商，庭审时被告提交的协议书约定了被告水务公司只是代被告供水公司进行赔付，是代被告供水公司赔付后再进行相关程序，只是听从指令，是代付机构。本院对该证据真实性予以确认。6.证人签名的情况说明1份，要求证明风险措施费本就是用于补偿原告因施工后两个月内无法养殖鱼某所造成的损失。被告傅志江质证认为，情况说明是原告代理人写好后由证人签名，没有证据效力，不符合证据的三性规则。同时这个情况说明讲的是黄泥水倒灌导致鱼某大量死亡，长草要2个月，风险措施费是长草的2个月时间不能养虾的补偿，鱼某是一年一季的，要4月份以后放鱼苗，3月份还没有放鱼苗哪来的死亡，与原告的陈述自相矛盾；情况说明中不是事实的内容比较多。被告供水公司质证认为，对证据“三性”均有异议，风险金到底是用来赔偿什么以协议书约定的为准，说明的两位证人与本案是什么关系还看不出。被告水务公司质证认为，情况说明中说鱼某死亡的原因是黄泥水流入，但这仅仅是他们自己说的，鱼某死亡的真实原因无法得知。本院对该证据结合出庭证人的证言综合认定。7.申请证人出庭作证证人笔录2份，要求证明风险措施费实际是赔给原告的，当时为了补偿植被破坏恢复期间无法养殖鱼某及造成鱼某生长缓慢的风险，现在植被长好了，不存在黄泥水倒灌的风险。三被告均认为第一个证人封某的证言讲到风险补偿金主要是草皮损失了要2个月的生长期，黄泥水倒灌赔的，但又说合同没签风险金没拿，是自相矛盾的说法，该证人无法证明这笔钱是什么钱。同时他与本案有利害关系，因此他的证言站不住脚，他说鱼某4月份投入，但3月份鱼某都没有投放根本就不会死亡，他所有讲的话与风险金没拿是对立的；第二位证人王某讲的与原告讲的有出入，原告说风险金给上家再分给承包户，但证人陈述是自己拿的，他说水务公司把污水打到鱼塘，如果水务工公司故意打污水公安是要立案的，不可能没有视频笔录等，他说老婆那里有是随口可以说的。原告问3月17日下雨有没有泥水倒灌，被告又问有没有照片等证据，但证人都没有证据。包括原告再三说黄泥水倒灌但都没有证据，被告认为他们讲的都是空话，同时又与本案有利害关系，对证人证言于原告有利的部分不予认可，对被告一的部分予以认可。本院认为，证人主要陈述了风险补偿金的补偿目的及被告供水公司铺设管道时鱼（虾）塘损失及周边植被破坏等情况，风险补偿金的补偿目的应以被告供水公司、水务公司及被告傅志江签订的协议书约定为准，鱼（虾）塘损失并无直接证据证明，周边植被破坏等情况将结合其他证据综合认定。被告供水公司提供如下证据：8.资产承包合同1份，要求证明被告傅志江未经发包方同意，无权将涉案虾塘转包的事实。原告对证据“三性”均无异议，合同每年一签。被告傅志江对证据“三性”均无异议。被告水务公司对证据“三性”均无异议。本院予以确认。被告水务公司提供证据如下：9.协议书1份，要求证明被告水务公司是根据合同约定代被告供水公司垫付补偿款。被告傅志江、供水公司均无异议。本院予以确认。法院出示证据如下：10.经原告申请法院向公安部门调取的案件资料，包括接警处警信息、现场视频各1份。原告经质证认为，对接警处警信息及现场视频无异议，上述证据足以证明供水公司施工后造成的路面破坏、黄泥水倒灌的情况。被告傅志江质证认为，现场视频明显可以看出虾塘当时尚未开始养殖，氧气泵均放在塘边，出警民警与承包户对话也反映出当时未有鱼某养殖，而且从视频中也不能发觉有黄泥水注入现象，根本不能证明有鱼某死亡的证明目的。被告供水公司质证认为，对真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据与本案无关，不能证明原告的证明对象，从视频中无法看出黄泥水流入虾塘、原告鱼某死亡，从视频中的虾塘水色来看，也看不见塘水混浊、流入塘中。被告水务公司质证认为，对真实性、合法性无异议，关联性有异议，无法证明鱼某死亡是由黄泥水倒灌引起，且被告水务公司仅是代付款项，赔付多少、怎么赔付都是受到被告供水公司的指令。本院对该证据真实性予以确认，但视频无法直接明确原告所承包的虾塘位置，亦无法直接证明原告所受损失，不能达到原告的证明目的。本院查明事实如下：绍兴市上虞区舜润农业开发有限公司（以下简称舜润公司）与被告傅志江签订一份《资产承包合同》，约定舜润公司将所在的海涂九八丘部分鱼塘生产经营权承包给被告傅志江，承包范围为低方鱼塘7只，面积95.424亩；承包期间自2017年农历正月十六起至2018年农历正月十五日止，共1年，承包费为75604元；承包期间傅志江自主经营、自负盈亏、独立承担经济责任。该合同落款日期为2017年5月24日。2017年1月1日，原告与被告傅志江签订一份《虾塘租赁协议》，约定被告傅志江将上述九八丘虾塘7只出租给原告，包括虾塘内的财产及机械设备，租期为2017年1月1日至2018年1月2日；租金共计10万元，财产押金5000元；原告在租赁期间自主经营、自负盈亏。2017年4月14日，被告供水公司（甲方）、水务公司（丙方）与被告傅志江（乙方）签订一份协议书，约定因为北线工程规划的需求，在世纪大桥以北，沿曹娥江敷设DN1400管道，因管道开挖敷设后，原地表植被已被清除，对沿线渔（虾）塘养殖带来一定风险，经三方友好协商，达成如下协议：1、甲方根据乙方渔（虾）塘经营承包亩数低方鱼塘7只，面积95.424亩，以每亩792.3元，共计人民币7.5604万元，作为乙方渔（虾）塘经营风险措施费进行一次性经济补偿；该款项由丙方代为垫付，款项垫付后甲方按相关程序及时支付给丙方；本协议签订后，虾塘经营风险由乙方自行采取措施进行防范，费用由乙方自负，甲方施工影响期间（包括施工完成后的植被恢复期）内，乙方一切经营损失由乙方自行承担，与甲、丙方无涉。被告水务公司于2017年6月7日将上述协议约定的75604元转账支付给被告傅志江。本院认为，本案的争议焦点是原告转包的虾塘的经营风险措施费的归属。原告转包的虾塘最初的权利人是舜润公司，但被告供水公司在修路进行补偿时并未将风险措施费支付给舜润公司，而是与被告傅志江签订协议，系因为舜润公司将虾塘承包给了被告傅志江，结合三被告签订的协议书对于经营风险归属的确认，可以认定该经营风险措施费是支付给虾塘的实际经营者，是对被告供水公司施工对实际经营者自协议书签订之日起至植被恢复期结束经营产生的风险的概括性补偿，该补偿是结合被告傅志江与舜润公司的承包合同的承包期及承包费确定的。而风险是遭受损失、不利的可能性，并非一定发生，也非一定不发生，并不以实际发生损失和不利为要件。被告傅志江实际已将从舜润公司承包的虾塘转包给原告，并约定原告自主经营、自负盈亏，而原告转包的时间截止2018年1月2日，结合施工时间及正常的植被恢复期，故被告供水公司因为施工对虾塘产生的经营风险实际由原告作为实际经营人承担。被告傅志江并未因被告供水公司的施工产生经营风险。之所以被告供水公司与被告傅志江签订协议书，系被告傅志江持有了权利人舜润公司与其签订的承包合同，被告供水公司未能确认原告与被告傅志江之间还存在转包关系。虽然原告与被告傅志江的租赁协议未明确这类钱款应归属何方，但结合三被告的协议书，原告要求被告傅志江把已领取的经营风险措施费支付给己方，符合法律规定，本院予以支持。被告傅志江抗辩其与原告转包行为无效，依据的是舜润公司与其合同的不得转包约定，故是否认定转包无效，权利人是舜润公司，而非被告傅志江，且其也是转包的直接行为人，不能以己方的违反合同行为而获利，来对抗原告。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十一条之规定，判决如下：被告傅志江支付给原告蔡国良经营风险措施费75604元，于本判决生效之日起三十日内付清。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1690元，由被告傅志江负担，于本判决生效之日起七日内付清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  盛 跃代理审判员  娄国琴人民陪审员  杨乃寅二〇一八年一月十五日书 记 员  郭 颖附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。??１５?