浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）浙行终1368号
上诉人（原审原告）戚正友，男，1951年10月8日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人唐锋、陈洛，浙江浙元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市萧山区人民政府，住所地杭州市萧山区金城路685号。
法定代表人王敏，区长。
委托代理人胡潇，杭州市萧山区人民政府工作人员。
委托代理人王蓥，浙江王建军律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市国土资源局萧山分局，住所地杭州市萧山区育才北路508号。
法定代表人俞国雄，局长。
委托代理人傅瑜，杭州市国土资源局萧山分局工作人员。
委托代理人沃青雯，浙江王建军律师事务所律师。
戚正友诉杭州市萧山区人民政府（以下简称“萧山区政府”）、杭州市国土资源局萧山分局（以下简称“萧山国土分局”）城建行政强制及行政赔偿一案，杭州市中级人民法院于2017年9月12日作出（2017）浙01行初109号行政裁定。戚正友不服，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年12月20日公开开庭审理了本案。上诉人戚正友及其委托代理人唐峰、被上诉人萧山区政府的委托代理人胡潇、王蓥，被上诉人萧山国土分局的委托代理人傅瑜、沃青雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认为，本案中，被告提供的证据证明戚正友于2015年12月25日向萧山“三改一拆”行动领导小组办公室、萧山国土分局出具《承诺书》，承诺在2015年10月30日前自行拆除在萧山顺坝垦区未经批准占用的钱塘江管理局国有土地上建造的5205平方米建筑物、构筑物，并请求给予垃圾搬运费用52.05万元，2016年1月21日，萧山国土分局将52.05万元垃圾搬运费支付给戚正友经营的杭州萧山宁围正友苗场。被告据此主张案涉拆除行为系由戚正友自行实施。原告戚正友则未提交证据证明被告实施了拆除行为，且未能就诉请和其自拆承诺、领取垃圾搬运费的事实之间的矛盾作出合理说明。行政行为的存在是行政诉讼成立的必要条件。原告提起本案诉讼，诉请确认被告实施拆除行为违法并请求判令被告承担赔偿责任，缺乏事实根据，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定的起诉条件。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定驳回原告的起诉。
戚正友上诉称：一、一审法院认定事实存在错误，两被上诉人存在行政违法行为。一审法院认为，因上诉人于2015年12月25日向萧山“三改一拆”行动领导小组办公室、萧山国土分局出具《承诺书》，承诺在2015年10月30日前自行拆除在萧山顺坝垦区未经批准占用的钱塘江管理局国有土地上建造的5205平方米建筑物、构筑物，并请求给予垃圾搬运费用52.05万元，而被上诉人已于2016年1月21日将52.05万元垃圾手动费支付给了上诉人经营的杭州萧山宁围正友苗场，故案涉拆除行为系上诉人自主行为，无法认定两被上诉人存在行政违法行为，并以上诉人缺乏事实依据为由，驳回了上诉人的起诉。但事实上，上诉人之所以签订案涉《承诺书》是因为两被上诉人依据案涉《限期整改通知书》，以停水停电手段强制上诉人停止经营杭州萧山宁围正友苗场，并将挖掘机、铲土车等强制拆除机器、设备移至案涉土地上，开始了拆除行为。在面临着无法继续经营的情况下，为了尽可能地减小己方的损失，上诉人才不得不在案涉房屋被违法拆除后签订了案涉《承诺书》，其完全系非自愿的被迫行为。因此，在案涉《限期整改通知书》已被认定违法并依法撤销的情形下，理应认定两被上诉人的强制拆除行为违法，并赔偿上诉人损失。二、上诉人的赔偿请求有理有据，理应支持。上诉人在案涉土地上建造的房屋是经过了土地权利人浙江钱塘管理局的允许，且部分是对原管理用房的修缮和整改，而且上诉人用地主要是种植苗木等经营活动，种植苗木并不存在违法用地的情况，现两被上诉人的拆除行为导致上诉人的建筑房屋和种植的大面积苗木全部被破坏铲除，使上诉人遭受了巨大的经济损失。请求撤销原审法院裁定，依法支持上诉人的诉讼请求。
萧山区政府答辩称：原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，说理逻辑性强，并无不当，应依法驳回上诉，维持原裁定。上诉人系自行拆除，并于2015年12月25日向萧山“三改一拆”行动领导小组办公室、杭州萧山国土分局出具承诺书，实际收到杭州萧山国土分局支付的垃圾搬运费用52.05万元。以上事实有被上诉人杭州萧山国土分局提交的证据1
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3予以佐证，原审法院据此认定相应事实并无不当。对于一个不存在的行政行为进行起诉，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条（三）项规定的起诉条件，原审法院据此作出驳回起诉的裁定，并无不当。请求驳回上诉，维持原裁定。
萧山国土分局答辩称：一、答辩人并未作出拆除的行政行为。上诉人于2015年12月25日向萧山“三改一拆”办和我局出具过承诺书，同意对案涉房屋及附属设施等进行自拆，其房屋及相应的设施是由其自行拆除，并根据该承诺书及自拆事实向答辩人领取了垃圾清运费52.05万元。案涉房屋的拆除结果并非答辩人对《限期整改通知书》的强制执行，而是上诉人自行拆除的。上诉人提出的诉讼请求第一项，是要求确认拆除行为违法，但上诉人在一审时并未能提交相应证据证明其主张的强制拆除行为存在，一审法院根据案件事实及证据认定被拆行政行为不存在，符合法律规定及事实情况。二、答辩人不应就未作出的行政行为承担赔偿责任。上诉人的第二项诉请为要求国家赔偿。但国家赔偿的事实基础是存在损害行政相对人合法权益的具体行政行为的存在。同时依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。一审中，上诉人既未能证明拆除行政行为存在，也未能证明损失存在，显然不符合《国家赔偿法》的赔偿要求。并且，在一审中，上诉人也明确其所主张地块上房屋已经改变了实际用途，其所称种植的苗木也不在案涉地块范围内，与本案无关。请求驳回上诉，维持原裁定。
二审庭审中，双方当事人主要围绕着上诉人戚正友的起诉是否符合法定的起诉条件的审理重点进行了举证、质证和辩论。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条规定：“原告对下列事项承担举证责任：（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；……（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；……”本案中，上诉人起诉要求确认被上诉人拆除行政行为违法，并赔偿其损失800万元，但其提供的《限期整改通知书》和《营业执照》等证据，尚不足以证明其所经营的杭州萧山宁围正友苗场（位于萧山顺坝垦区内）所租赁的建筑物、构筑物系被两被上诉人强制拆除的事实，也不能证实两被上诉人违法拆除的行政行为造成其经济损失800万元的事实。被上诉人提供的《承诺书》和收款收据、支付凭证等，可以证实上诉人戚正友于2015年12月25日向萧山“三改一拆”行动领导小组办公室和萧山国土分局出具《承诺书》，承诺在同年10月30日前自行拆除在萧山顺坝垦区未经批准占用的浙江钱塘管理局国有土地上建造的5205平方米建筑物、构筑物，并向被上诉人萧山国土分局领取了垃圾搬运费52.05万元的事实。被上诉人据此主张案涉拆除行为系上诉人自行实施的自拆行为，本院予以采信。上诉人要求确认两被上诉人强制拆除行政行为违法，并赔偿其经济损失的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。原裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
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审判长 江 勇
审判员 唐维琳
审判员 王玉岳
二〇一八年一月八日
书记员 张 莹
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