海南省第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）海南一中刑二终字第106号
抗诉机关（原公诉机关）海南省澄迈县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏庆全，男，1962年6月15日出生于海南省海口市，汉族，在职研究生文化，捕前住海口市。2003年8月至2011年8月任海口市海洋与渔业局副局长，2011年8月至2013年6月任海口市海洋与渔业局调研员。因本案于2013年6月28日被刑事拘留，同年7月12日被取保候审。2015年8月3日被依法逮捕，现押于澄迈县看守所。
辩护人张涛，海南威盾律师事务所律师。
澄迈县人民法院审理澄迈县人民检察院指控原审被告人苏庆全犯贩受贿罪一案，于2014年4月8日作出（2013）澄刑初字第381号刑事判决。宣判后，原审被告人苏庆全不服，提出上诉。本院于2014年11月26日作出（2014）海南一中刑终字第226号刑事裁定，裁定发回重审。澄迈县人民法院经过重新审理后，于2015年8月3日作出（2015）澄刑初字第1号刑事判决。宣判后，原公诉机关澄迈县人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人苏庆全不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。海南人民检察院第一分院指派检察员韩俊出庭履行职务，上诉人苏庆全及其辩护人张涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人苏庆全于2003年8月至2011年8月任海口市海洋与渔业局副局长，2011年8月至2013年6月任海口市海洋与渔业局调研员。
2009年，海口市海洋与渔业局和海口市财政局拟在海口市三江农场三江湾建设万亩罗非鱼健康养殖基地，为此成立了”海南海口三江湾万亩罗非鱼健康养殖基地建设领导小组”，被告人苏庆全任领导小组副组长兼办公室主任。同年8、9月的某天，被告人苏庆全将个体养殖户冯某介绍给黄某（时任项目业主单位三江农场场长兼书记）认识，请黄某在项目投标中关照冯某。在黄某的关照下，冯某以海南省第一建筑工程公司名义中标该项目进、排水渠硬化改造工程施工的第二标段。工程建设过程中，被告人苏庆全参与该项目的监督、检查、指导、协调、验收、支付工程款审核等工作。2010年4月份的某天晚上，为了感谢苏庆全的帮助，冯某在海口市某街楼下送给苏庆全现金5万元，苏庆全收下后用于个人及家庭开支。
2012年3、4月份的某天，冯某在自己家的楼下，送给苏庆全的儿子苏某结婚礼金2万元。
2012年8月的某天，在海口市兴丹路将现金10万元交给苏庆全的妻子陈某1，后陈某1将此款用于支付房子装修费，冯某并未将此事告知苏庆全。
2013年6月，陈某1还给冯某的妻子张某1现金2万元。苏庆全在办案机关立案侦查前，主动向三沙市委领导交代其受贿事实；被立案侦查后，陈某1向办案机关退款20万元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、海口市人口信息查询资料，干部任免呈报表、公务员登记表、职务任免通知书，证实：被告人苏庆全于1962年6月15日出生，犯罪时已年满十八周岁，系国家机关工作人员。
2、关于海南海口三江湾万亩罗非鱼健康养殖基地项目建设有关问题的批复、实施方案等文件，关于成立海南海口三江湾万亩罗非鱼健康养殖基地项目建设领导小组的通知，关于成立三江湾万亩水产健康养殖示范基地建设领导机构的通知，证实：海南海口三江湾万亩罗非鱼健康养殖基地建设领导小组的职责是做好项目建设的协调工作，对项目建设进行监管检查，被告人苏庆全任组长兼办公室主任，黄某任三江农场成立的三江湾万亩水产健康养殖示范基地建设领导小组组长。
3、三江湾万亩罗非鱼江湾万亩罗非鱼健康养殖基地工程招投标及建设材料，证实：证人冯某以海南省第一建筑工程公司名义参与投标，中标该项目进、排水渠硬化改造工程第二标段并实际建设，工程款已经给付。
4、破案经过，证实：海口市人民检察院在调查冯某的过程中，发现苏庆全涉嫌受贿的线索，海南省人民检察院于2013年6月27日将该线索交由海南省人民检察院第一分院查处，海南省人民检察院第一分院于2013年6月28日立案侦查，同日对苏庆全进行刑事拘留。
5、扣押通知书、扣押物品清单，证实：侦查机关海南省人民检察院第一分院决定对陈某1代缴的20万元及陈某1退给张某1的2万元予以扣押。
6、银行账户交易明细，证实：被告人苏庆全及其亲属在银行的存款、股票、债券等情况。
7、证人冯某的证言，证实：2009年8、9月份，苏庆全告诉其三江农场要在三江湾搞罗非鱼养殖基地，让其参加投标，并介绍三江农场的场长兼书记黄某给其认识。其以海南省第一建筑工程公司的名义中标后并实际承建，大约赚了60万元。2010年4月的某天晚上，其在某府的楼下，送给苏庆全5万元现金。2012年上半年某日，苏庆全的儿子苏某邀请其参加他的婚礼，其当时就拿给他现金2万元当贺礼。这笔钱无论苏庆全在罗非鱼养殖基地项目上是否帮过其，其都应该给的。其得知苏庆全夫妇要装修新房子，2012年8、9月某天，其约苏庆全妻子陈某1到海口经济学院附近见面，将现金10万元交给陈某1，说让她拿这笔钱去支付装修款，但没有说明是送还是借。给苏某2万元及给陈某110万元，其都没有告知苏庆全。
8、证人黄某的证言，证实：2009年8、9月份，在海口市蓝天路一家饭店吃饭，席间苏庆全介绍冯某给其认识，让其在三江湾罗非鱼养殖基地建设项目中关照冯某，后冯某以海南省第一建筑工程公司的名义投标，在其帮助下，该公司中了第二标段。
9、证人苏某的证言，证实：2012年3、4月份，冯某说他没有时间带其去买结婚礼物，然后给其2万元现金当做礼物，其收钱后交给母亲陈某1，其并未将此事告知苏庆全。
10、证人陈某1的证言，证实：2012年3、4月份，儿子苏某在结婚之前交给其2万元，说是冯某给他购买结婚礼物的，不久，其就将这笔钱交给苏某购买结婚用品了。2012年8、9月份某日，冯某打电话给约其到海口市兴丹路见面，冯某给其一个装有10万元现金的袋子，让其拿去支付其家里装修白龙新城房子的装修款。其收下后说谢谢，并表示以后要归还给他。这笔钱用于支付装修款了。在2013年清明节后的某天，其约冯某妻子张某1在海口市××路交叉处见面，还给张某12万元。
11、证人张某1的证言，证实：2013年6月中旬某日下午，在海口市××路口处，陈某1交给其2万元，说是归还欠冯某的钱，其收下了。
12、证人张某2的证言，证实：2011年上半年，苏庆全、陈某1在海口市××区老家建房子，其姐夫冯某找了一些工人去施工，并叫其监督工人干活，在施工中，陈某1曾拿3万元给其支付工人工资。
13、证人徐某的证言，证实：冯某挂靠海南省第一建筑工程公司，承建了三江湾罗非鱼养殖基地建设项目，冯某按照工程造价的1.5%支付管理费，海南省第一建筑工程公司派其到现场管理该项目建设。
14、证人陈某2的证言，证实：其系三沙市委常委,分管三沙党委工作。苏庆全在往三沙调动工作当中，其让他先来三沙上班。在2013年6月下旬某天，苏庆全被检察机关抓之前一个星期左右，苏庆全来到其办公室，向其反映情况，当时办公室没有其他人在场了。苏庆全说有一个人被检察院调查了，那个人帮他装修房子，苏庆全要他老婆还钱给对方，他以为已经还掉了，但是他老婆没有还，家里都是老婆管钱的。他的小孩结婚的时候，那个人还送了2万块钱礼金。那个人是他的兄弟，平时像一家人一样。其听后，让他向肖杰书记说清楚，还要和检察院说清楚。之后，其也向肖杰书记说过此事。
15、被告人苏庆全的供述与辩解，供认：2009年，冯某向其提出要参加三江湾罗非鱼养殖基地建设项目投标，让其介绍三江农场场长给他认识。不久，在一个饭局上其介绍冯某给黄某认识。后来，冯某中标了该项目的第二标段。2010年4月份某晚，在府城高登街地税局其家的楼下，冯某给其现金5万元，其收下后用于家庭开支。2012年3、4月的某天，冯某给其儿子苏某2万元购买结婚首饰，妻子陈某1是在儿子结婚后才告诉其。2012年，其装修位于白龙北路的房子，冯某借给陈某1人民币10万元用于装修。当时其不知道，直到2013年春节后，陈某1才告诉其。上述事实，其在2013年6月24号还是25号的上午，向三沙市委常委陈某2反映过，还向三沙市检察长陈某3反映过。
原审判决认为，被告人苏庆全无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务之便，在罗非鱼养殖基地项目建设中，为冯某在招、投标中提供帮助，谋取利益，事后收受冯某现金17万元，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。冯某送给苏某的2万元及交给陈某1的10万元，是基于被告人苏庆全的职务及其在三江湾万亩罗非鱼养殖基地项目中帮助过冯某。虽未直接送给苏庆全本人，而是送给其妻子陈某1、儿子苏某，但应视为苏庆全的受贿款项。被告人的辩解意见及辩护意见不予支持。被告人苏庆全虽未主动投案，但在被侦查机关传唤询问前，已将其受贿事实向组织交待，其行为已构成自首，并全部退赃，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人苏庆全犯受贿罪，判处有期徒刑五年。二、被告人苏庆全所退出的赃款人民币17万元，应予没收，上缴国库。
澄迈县人民检察院的抗诉意见和海南省人民检察院第一分院的支持抗诉意见是：原审判决认定原审被告人苏庆全构成自首错误，导致量刑不当，请二审依法予以改判纠正，理由如下：原审判决认定原审被告人苏庆全虽未主动投案，但在被侦查机关传唤询问前，已将其受贿事实向组织交待，其行为已构成自首,认定的证据是证人陈某2的证言，但是原审判决所表述的证言内容与事实不符合，根据证人陈某2和陈某3的证言，苏庆全只是反映了收2万元礼金的问题，而另外两笔共计15万元现金的事实没有说。其交代的犯罪数额远远小于未交代的数额，不能认定其已经向组织如实供述了主要犯罪事实，依法不能认定为自首。
原审被告人苏庆全及其辩护人的上诉、辩护意见是：原审判决部分事实认定错误，导致量刑过重，苏庆全实际受贿数额只有5万元，且构成自首，请求二审改判，理由如下：1、冯某给陈某1用于装修房子的10万元应认定为借款。2、冯某送给苏某的2万元结婚礼金属正常人情往来。3、苏庆全在案发前就已向三沙市委主要领导反映了收受冯某贿赂的主要事实，其行为应属于自首。
经二审审理查明，上诉人苏庆全利用职务之便帮助冯某谋取利益，三次收受冯某现金共计17万元，事后其妻陈某1将其中2万元退还给冯某妻子。在办案机关立案侦查前，苏庆全主动向三沙市委领导交代其受贿2万元事实。立案侦查后，陈某1又向办案机关退款20万元。
认定上诉人苏庆全受贿及退赃的证据与原审判决查明的一致。
认定上诉人苏庆全投案情况的证据有：
1、证人陈某2的证言，证实：其系三沙市委常委分管三沙党委工作。苏庆全在往三沙调动工作当中，其让他先来三沙上班。在2013年6月下旬某天，苏庆全被检察机关抓之前一个星期左右，其一个人在办公室，苏庆全来向其反映情况。苏庆全说有一个人被检察院调查了，那个人帮他装修房子，苏庆全要他老婆还钱给对方，他以为已经还掉了，但是他老婆没有还，家里都是老婆管钱的。那人在其儿子结婚时还送了2万元钱礼金。其听后，让他向肖书记（三沙市委书记肖杰）反映，还要和检察院说清楚。之后，其也向肖杰书记汇报过此事。
2、证人陈某3的证言，证实：其在2013年时任三沙市检察院检察长，苏庆全在被检察机关传唤前几天到其办公室反映，说他在原单位任职时，有个包工头帮他在老家盖房子，没有支付工钱，这个人还在他儿子结婚时送了2万元礼金。
上述证据经一、二审质证认定，足以认定。
本案争议的焦点问题有：（一）上诉人苏庆全的受贿数额认定问题，即：冯某给苏某的2万元和陈某1的10万元，能否认定视为苏庆全受贿。
经查，首先，上诉人苏庆全与冯某不是亲戚或者同学等亲朋好友关系，二人之前并不认识，是在工作中结识的。冯某因为苏庆全的职务有求于苏庆全，苏庆全也确实利用其职务便利帮助冯谋取到了利益，中标了三江湾万亩罗非鱼养殖基地工程项目，冯某在事成后也送给苏庆全5万元感谢费。冯某给苏某的2万元和陈某1的10万元虽然没有具体的请托事项，但是从给付时间来看，是在中标工程行贿5万元之后，可见其目的是为了维护二人的关系，以及希望以后继续得到苏庆全的关照。其次，冯某送给苏某的2万元是结婚礼金，但是该数额已经超出海口市正常人情往来的数额。冯某”借给”陈某1的10万元，既没有打借条,也没有提及何时归还；给付方式是当场给现金，面对如此数额，为了资金安全，即使有现金也会去银行转账，这些都不符合普通人借钱的常理。上述两笔款项虽然不是苏庆全亲自收的，但是收钱是其儿子和妻子，属于其特定关系人，应视为苏庆全受贿。最后，苏庆全在得知冯某被查处后，才要其其妻子退还了2万元，其余的15万元在案发前一直没有退还或上交。而且从收钱到退钱时间间距较长，期间并无不可抗力的原因到致无法退还的情形存在，可见该退还行为是因为担心事情败露为掩饰犯罪而退还的，不符合《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定认定及时退还的情形，不能认定及时退还。故上诉人及其辩护人关于该12万元不能认定为受贿的意见理由不成立，不予支持。
（二）上诉人苏庆全是否构成自首问题。
根据刑法第六十七条规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》关于”如实供述自己的罪行”的具体认定规定，犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。
经查，上诉人苏庆全在办案机关对其立案侦查前，主动向组织反映判决认定的受贿2万元的事实，应当视为自动投案。但是判决认定的另外2笔共计12万元的受贿事实没有交代，直到办案机关对其采取强制措施以后才交代的，故不能认定为投案后如实供述自己的主要犯罪事实。综上，不能认定苏庆全构成自首，但是苏庆全后来如实供述自己罪行，加之全部退赃，依法可以从轻处罚。
本院认为，上诉人苏庆全身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，事后收受财物17万元，数额较大，已经构成受贿罪，应予惩处。原审判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，但是认定上诉人苏庆全构成自首，对其减轻处罚错误，应予改判纠正，但是苏庆全后来如实供述自己的全部罪行，加之全部退赃，依法可以对其从轻处罚。由于本案在二审审理期间，刑法修正案（九）和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布实施，按照从旧兼从轻原则，应适用现行刑法法律及司法解释的有关规定，在三年以下有期徒刑或者拘役的幅度内对其定罪量刑，并处罚金。综合全案事实和情节，可对其判处缓刑。另外，办案机关收交了上诉人苏庆全妻子陈某1退款20万元，扣押了陈某1退还给冯某妻子的行贿款2万元，总计22万元，其中的17万元属于赃款，多退的5万元折抵罚金。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项和第二款、第五十二条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款，第七十三条第二款和第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十六条第二款、第十八条、第十九条第一款、第二十条之规定，判决如下：
一、维持原审判决第二项，即：二、被告人苏庆全所退出的赃款人民币17万元，应予没收，上缴国库；
二、撤销原审判决第一项，即:一、被告人苏庆全犯受贿罪，判处有期徒刑五年；
三、上诉人苏庆全犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10万元，罚金限判决生效之次日起十日内交纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 袁华锋
审 判 员 王定辉
审 判 员 韩香畴
二〇一六年七月二十五日
法官助理 卢骥征
书 记 员 李 娟