河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫06民终455号
上诉人（原审被告）：彭永波，男，1975年10月15日出生，汉族，住河南省上蔡县。
委托诉讼代理人：赵兰军，河南大正永衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南黄淮学院建设工程有限责任公司。住所地驻马店市开源路**号科技产业园。
法定代表人：乔茂华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张春海，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：李红耀，河南同立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张兰，女，1957年7月29日出生，汉族，住河南省汝州市。
委托诉讼代理人：薛富铭，河南华融律师事务所律师。
原审被告：赵红民，男，1971年5月15日出生，汉族，住河南省伊川县。
原审被告：王银芳，男，1974年8月3日出生，汉族，住河南省上蔡县。
上诉人彭永波、河南黄淮学院建设工程有限责任公司（以下简称黄淮学院工程公司）因与被上诉人张兰、原审被告赵红民、王银芳民间借贷纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611民初1729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人彭永波及其委托诉讼代理人赵兰军，上诉人黄淮学院工程公司的委托诉讼代理人张春海、李红耀，被上诉人张兰及其委托诉讼代理人薛富铭到庭参加诉讼。原审被告赵红民、王银芳经传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彭永波、黄淮学院工程公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、本案诉讼费由张兰负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、对委托支付承诺书及彭永波的银行转账单，一审法院对同一证据的认定自相矛盾。彭永波、王银芳对张兰与赵红民之间的借款担保时，对该担保彭永波与赵红民、张兰有明确的约定，即“借贷到期时，从项目部工程款中直接还款，汇入赵红民帐户，该借款由彭永波担保。”借款到期后，彭永波向赵红民账户汇入13笔工程款共计2330000元。根据该约定彭永波已履行担保责任。一审法院对彭永波提供的银行账单不予认可。但对张兰起诉是否超出连带保证期间，作出不同的认定。对同一证据证明的事实前后作出自相矛盾认定标准。2、对本案借款协议的连带保证的保证期间事实认定错误。张兰与赵红民在2016年7月8日签订的借款协议明确约定借款期限为2016年7月9日至2016年8月8日，张兰在2017年3月28日起诉,明显超出法律规定在2016年8月8日债务履行期届满之日起6个月保证期间。一审法院认定未超出连带保证的保证期间错误。3、对张兰在签订合同时没有明显过错的事实认定错误。张兰的丈夫张友亮是鹤壁渤海置业有限公司常务副总经理,鹤壁渤海置业有限公司是鹤壁渤海国际大厦项目开发商,负责鹤壁渤海国际大厦项目建设,而彭永波、王银芳系鹤壁渤海国际大厦项目工程的一般施工人员。彭永波、王银芳明确表示其是在违背真实意思的情况下提供保证的。彭永波、王银芳不是该项目负责人,无权代表黄淮学院工程公司行使担保行为,黄淮学院工程公司对该担保行为不知情,也从未授权和委托彭永波、王银芳对外签订担保合同。二、一审判决对本案认定事实错误导致其适用法律错误。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的。债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，原审判决错误适用法律。三、原审判决认定因黄淮学院工程公司鹤壁渤海国际大厦项目部不具备保证人资格，且未经授权的情况下进行担保，担保行为本身无效，故不存在保证期间超过的问题，该认定明显错误。如果债权人在保证期间内未按照担保法规定主张权利,保证人不应再承担无效保证的赔偿责任。综上,原审判决损害了上诉人的合法权益,请求依法改判。
张兰辩称，1、本案事实是黄淮学院工程公司承接鹤壁渤海国际大厦工程。成立鹤壁渤海国际大厦项目部，项目部负责人为王银芳。项目部将工程劳务部分承包给赵红民带领工人施工。因建设工程资金紧张，王银芳、彭永波及项目部担保联系被上诉人张兰借款给赵红民。使用该款项用于鹤壁渤海国际大厦工程建设。但现在工程已竣工入住使用。借款方、担保方不讲诚信，互相推诿，至今未给付张兰分文借款，并且人员四处躲藏，无奈张兰才诉至法院。2、上诉人上诉请求不合理，上诉状内容不真实。项目部或上诉人彭永波转款给赵红民，该款项主要用于工人工资、机械等工程建设，不存在转款给赵红民，即履行了向张兰承担的担保义务。张兰不知情，也没有任何人告诉张兰。故所谓转款是工程费用，与本案民间借贷没有任何关联性。另外，彭永波转款给赵红民这个款项也没有切实的证据证明具有真实性，也没有切实的证据证明与本案民间借贷有关联性。3、根据借款协议里面担保部分：如逾期借款人承担违约金为借款金额的日5‰等约定。说明一天不还款应支付一天的违约金，故违约金在延续。该约定等同于保证人承担保证责任，直至主债务本息还清为止，违约金才停止。故不管根据担保法司法解释32条第二款还是上诉人彭永波的当庭自认，结合本案张兰一直在要款的案件事实，以及二审随后张兰提供的证据，足以证明本案不存在担保超期问题。4、鹤壁渤海国际大厦项目部的印章代表的就是上诉人黄淮学院工程公司，项目部负责人王银芳使用印章的行为履行的就是公司的职务行为。并且本案的借款完全用在黄淮学院工程公司承建的工程上。且当时是处于资金紧张困难时期，现工程顺利竣工并交付使用。借款的直接受益人就是上诉人黄淮学院工程公司。张兰是通过王银芳、彭永波等介绍借款才认识劳务承包的赵红民。王银芳确系黄淮学院工程公司的项目负责人，不是上诉状中诉称的吴中民。王银芳不参加庭审是上诉人黄淮学院工程公司的故意行为。另外，上诉状中辩称彭永波、王银芳无权代表公司行使权利，这是明显的虚假陈述，主要是为逃避担保责任。5、最高院的民间借贷的司法解释里面规定已付的利息可以达到年息36%，也就是说月息三分。只是讲到未付利息不超过年息24%，也就是说月息二分。当时向张兰借款时，是处于紧张时期，且是短期借款，不存在张兰高息向外放贷。且当时借款是项目部介绍并担保，又用于鹤壁的工程，没有用于其他非法利益。故张兰对本案借款协议的签订没有过错。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审查明案情，驳回上诉。
赵红民、王银芳未参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
张兰向一审法院起诉请求：1、赵红民、彭永波、王银芳、黄淮学院工程公司偿还张兰借款1500000元及利息、违约金；2、本案诉讼费由赵红民、彭永波、王银芳、黄淮学院工程公司负担。
一审法院认定事实：2016年7月8日，赵红民向张兰借款1500000元，并出具借条及借款协议各一份，约定借款期限为2016年7月9日至2016年8月8日，月利率为3%，如到期不还，每天按照借款总金额的5‰承担违约金。黄淮学院工程公司鹤壁渤海国际大厦项目部、王银芳、彭永波分别为以上债务提供担保。2016年7月9日，赵红民向张兰出具收到条一份，载明：“收到条，今收到张兰转来人民币壹佰伍拾万元整，计1500000元，收到人，赵红民，2016年7月9日”。借款到期后，赵红民未按时偿还借款本金及利息，张兰向赵红民、王银芳、彭永波、黄淮学院工程公司催要借款本息未果，为此成讼。
一审法院认为：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。张兰与赵红民之间借贷关系清楚，事实成立，并有赵红民出具的借条、借款协议、收到条予以证实。作为债务人赵红民未履行还款义务，损害了张兰的合法权益，理应承担还款责任，故对张兰请求赵红民偿还借款本金1500000元的诉请予以支持。关于张兰请求赵红民支付借款利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”以及第二十九条第二款第二项：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，对张兰以1500000元为基数，按照月利率2%，自2016年7月9日计算至借款清偿完毕之日止的利息予以支持，超出部分不予支持。关于张兰请求赵红民支付违约金的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，对张兰的该诉请不予支持。关于张兰请求王银芳、彭永波对上述债务共同承担还款责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”以及第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，对张兰的该诉请予以支持。对于彭永波在庭审中提出的其6个月担保保证期间已过的抗辩，因张兰主张其在保证期间经过之前向彭永波催要过借款，且彭永波在庭审中自认其曾向借款人赵红民支付过相关款项用于清偿其债务，其两人说法可以相互印证，证明张兰在保证期间到期前向担保人彭永波主张过权利，之后彭永波向赵红民转款的事实，故彭永波的抗辩理由不成立。关于张兰请求黄淮学院工程公司对上述债务共同承担还款责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国担保法》第十条第一款：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”之规定，建筑企业的项目部是建筑企业针对单项工程建筑项目进行施工管理而成立的，代理企业履行《建设工程施工合同》，负责施工项目全过程生产经营管理的组织机构，本身不具有法人资格，不能独立地对外承担民事责任，而保证人必须是具有民事权利能力和民事行为能力的法人、其他组织或者公民，所以项目部不具备保证资格。本案中，虽然黄淮学院工程公司鹤壁渤海国际大厦项目部以担保方名义在借款协议上盖章为赵红民借款提供担保，但作为黄淮学院工程公司为承建工程需要设立的临时机构，欠缺保证主体资格，担保行为也未得到黄淮学院工程公司的授权，所以该项目部提供的担保应属无效。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；……之规定，因本案债权人张兰在签订借款协议时没有明显过错，而黄淮学院工程公司鹤壁渤海国际大厦项目部明知自己不具有担保人资格而为赵红民提供担保，显然存在过错，故该项目部应对债权人张兰因借款人赵红民未履行还本付息义务而遭受的经济损失承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十九条：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任”之规定，因黄淮学院工程公司鹤壁渤海国际大厦项目部不具有独立的民事主体资格，不能独立地对外承担民事责任，故应由黄淮学院工程公司对赵红民未履行还本付息义务给张兰造成的借款本金及利息的经济损失承担连带赔偿责任。对于黄淮学院工程公司以保证期间超过为由提出的抗辩，因黄淮学院工程公司鹤壁渤海国际大厦项目部不具备保证人资格，且在未经授权的情况下进行担保，担保行为本身无效，故不存在保证期间超过的问题，黄淮学院工程公司承担的是其下属项目部因进行无效担保给张兰造成经济损失的民事赔偿责任，而非保证责任，故黄淮学院工程公司的抗辩理由亦不成立。判决：一、赵红民于判决生效后十日内偿还张兰借款1500000元及利息（利息以1500000元为基数，按照月利率2%，自2016年7月9日起计算至实际履行完毕之日止）；二、王银芳、彭永波对上述债务承担连带保证责任；三、黄淮学院工程公司对上述债务承担连带赔偿责任；四、驳回张兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，保全费5000元，公告费600元，由赵红民、王银芳、彭永波、黄淮学院工程公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。彭永波提交的证据处罚通知书、渤海大厦钢结构增加工程补充协议，张兰、黄淮学院工程公司对该组证据的真实性无异议，本院予以采信。张兰提交的第一组证据，彭永波、黄淮学院工程公司对证据的真实性均无异议，本院对该组证据予以采信；张兰提交的第二组证据，该组证据来源合法，与本案具有关联性，可以证明张兰曾在保证期间内向债权人及担保人主张权利的事实，本院予以采信。经审查当事人一、二审提交的证据，各方当事人对一审查明的案件事实均无异议，本院对一审认定的案件事实予以确认。另查明，张兰于2017年1月15日到黄淮学院工程公司讨要借款，鹤壁渤海置业公司董事长刘志红、黄淮学院工程公司鹤壁渤海国际大厦项目部王银芳、彭永波等参加了协调会。
本院认为，2016年7月8日，赵红民向张兰借款1500000元，并出具借条及借款协议各一份，约定借款期限为2016年7月9日至2016年8月8日，黄淮学院工程公司鹤壁渤海国际大厦项目部、王银芳、彭永波分别为以上债务提供担保。张兰作为债权人，于2017年1月15日到黄淮学院工程公司讨要借款，鹤壁渤海置业公司董事长刘志红、黄淮学院工程公司鹤壁渤海国际大厦项目部王银芳、彭永波等参加了协调会，可以证明张兰在担保期间内向各担保人主张过权利。彭永波、黄淮学院工程公司上诉称担保人的担保责任已超过保证期间六个月的上诉理由不能成立。黄淮学院工程公司鹤壁渤海国际大厦项目部是黄淮学院工程公司为了施工生产需要而设立的临时职能部门，未经工商登记，未领取营业执照。按照法律规定，企业的职能部门不得为保证人。黄淮学院工程公司鹤壁渤海国际大厦项目部在未取得黄淮学院工程公司授权的情况下，其作为保证人签订的保证合同应为无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，黄淮学院工程公司鹤壁渤海国际大厦项目部明知自己不具有担保人资格，无权对外进行担保，仍然为赵红民向张兰的借款提供担保，造成担保合同无效的法律后果，项目部存在严重过错。黄淮学院工程公司对其职能部门对外从事经营活动未尽管理职责，对保证合同的无效具有过错。张兰应当知道法律规定关于企业法人的职能部门不得为保证人的规定，张兰在出借款项时，未尽到审慎注意义务，对保证合同无效亦有过错。债权人张兰、保证人黄淮学院工程公司项目部和黄淮学院工程公司对于保证担保合同无效均有过错，故黄淮学院工程公司应当对赵红民债务不能清偿部分在二分之一范围内承担赔偿责任。
综上所述，黄淮学院工程公司的上诉请求部分成立，彭永波的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十条第一款、第十八条第二款、第十九条、第二十六条、第二十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第二项、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611民初1729号民事判决；
二、赵红民于本判决生效后十日内偿还张兰借款1500000元及利息，利息以1500000元为基数，按照月利率2%，自2016年7月9日起计算至实际履行完毕之日止；
三、王银芳、彭永波对上述第二项承担连带保证责任，在承担保证责任后，王银芳、彭永波有权向赵红民追偿；
四、河南黄淮学院建设工程有限责任公司在本判决第二项确定的债务不能清偿部分的二分之一范围内承担连带赔偿责任；
五、驳回张兰的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18300元，保全费5000元，公告费600元，共计23900元，由赵红民、王银芳、彭永波、河南黄淮学院建设工程有限责任公司负担。二审案件受理费18300元，由彭永波负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 琳
审判员 杨 波
审判员 骆慧杰
二〇一八年四月二十日
书记员 冯 琳