湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂06刑终146号
原公诉机关湖北省南漳县人民检察院。
上诉人(原审被告人)梁少峰，男，1987年9月9日出生于湖北省襄阳市，汉族，初中文化，务工，住襄阳市襄城区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年9月19日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于南漳县看守所。
辩护人郭勇，湖北君谐律师事务所律师。
湖北省南漳县人民法院审理南漳县人民检察院指控被告人梁少峰犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人罗某1提起附带民事诉讼一案，于2018年4月25日作出（2018）鄂0624刑初48号刑事附带民事裁定，准许附带民事诉讼原告人罗某1撤诉。又于2018年4月27日作出（2018）鄂0624刑初48号刑事判决，宣判后，被告人梁少峰对该刑事判决提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年7月16日21时许，被告人梁少峰及朋友余某1、田某等人在南漳县城关镇白马洞河堤与罗某1、王某、余某2、吴某等人因琐事发生口角。梁少峰等人持钢管与王某、余某2、吴某持铁锅、太阳伞、菜刀发生厮打。梁少峰等人将罗某1打倒在地后，又用钢管打罗某1的背部、胸部、胳膊等处。在场人李某2见状阻拦，梁少峰等人又持钢管追打李某2，并将他人财物砸毁。后梁少峰等人逃离现场。经法医鉴定，罗某1胸背外伤后造成脾脏破裂，损伤程度为重伤（六级伤残），左前臂的损伤程度为轻伤（九级伤残）；李某2损伤程度为轻微伤。
2017年9月19日被告人梁少峰主动投案，如实供述了上述主要事实。
另查明，案发后，余某1与罗某1达成赔偿协议，余某1赔偿罗某1伤残赔偿金、误工费、医疗费、护理费、法医鉴定费、住院伙食费、交通费、营养费、精神抚慰金等费用155000元。在诉讼过程中，被告人梁少峰另外赔偿罗某1经济损失20000元，取得罗某1谅解。
原审判决认定上述事实，有下列经庭审举证质证的证据证实：
1.受案登记表、发破案经过、到案证明，证明受案、处警情况及被告人梁少峰到案经过。
2.户籍证明，证明被告人梁少峰身份。
3.赔偿协议书及收据，证明案发后余某1与罗某1达成赔偿协议：余某1赔偿罗某1伤残赔偿金、误工费、医疗费、护理费、法医鉴定费、住院伙食费、交通费、营养费、精神抚慰金等费用155000元，超出本协议约定的部分，赔偿权利人自愿放弃，并表示本纠纷终结，不再向任何单位和其他实际侵害人要求任何赔偿。另证明罗某1已经收到155000元赔偿款。
4.门诊病历、出院记录等病理资料，证明被害人罗某1受伤治疗情况。
5.被害人罗某1陈述，证实2011年7月16日晚，罗某1、王某、余某2、吴某喝酒后在城关镇白马洞河堤上玩，王某、余某2、吴某在五三矿方向，其坐在亭子台阶上，后来听到王某与他人吵骂，约过二三分钟，从街上开来一辆面包车停在蛮河堤上，从车上下来上十个年青娃子，手里拿的是一米长钢管之类的东西朝王某他们追过去，其站起来也没有说话，过来四个人将其围住，其中一个人用钢管朝其头部打来，其一闪，打在其太阳穴处，其被打趴在地上，感觉有人在用脚踢其上半身，有人用钢筋之类的东西打其背部、胳膊、头部，其被打的不能动了，后他们要将其拖上车拉走，还没有拖到车那里，不知怎么这伙人都跑了，警察就来了。
6.证人罗某2证言，证实2011年7月16日晚，罗某1被他人打伤。
7.证人余某1证言，证实2011年7月16日其女儿喜酒，李某1、“疯子”（指梁少峰）、“阿静”、“浪子”、“老虎”、田某、冯某等人在其处做客。晚饭后，21时多，其带他们准备到三道河去醒酒，车开到白马洞桥头，李某1要上厕所，车停后，李某1、“疯子”、田某、“老虎”下车上厕所，上厕所后，李某1他们还没有上车，其看到有把菜刀砍到车门上，“疯子”、“阿某”二人在车上各拿一根钢管（约一米多长）往车后面跑过去，其看到他们在车后面四五米的地方在打，其下车后一脚踩空，摔到坡下面，等其起来，看到“疯子”受伤，其将“疯子”送到襄阳人民医院。
8.证人余某2证言，证实2011年7月16日，其请王某、罗某1、吴某吃晚饭后，与王某、罗某1、吴某到白马洞河堤上玩。由于喝酒有点多，罗某1就在台阶上坐着，其和王某、吴某去吊桥头玩，在河堤上大声喊叫，站在其旁边约十个年轻娃子，说“小X娃子在喊什么喊”。王某说“你说谁呢”，对方十个年轻娃子就朝其这边走过来，看见他们人多，就朝水镜广场跑，跑到第一个烧烤摊，王某拿了一个锅，其和王某等返回来与他们打在一起，正在打的时候，从一个商务车上又下来五六个年轻人手持钢筋棍围过来打王某的头和胳膊，其和王某见打不赢，就朝水镜广场跑了。
9.证人田某证言，证实2011年7月16日，余某1女儿喜酒，晚饭后，余某1让其作伴送襄樊客人，车上有余某1、梁少峰、“老虎”、“阿某”、“浪子”、李某1、冯某，不知谁说到三道河转一下，快到白马洞吊桥，有人提出小便，车停下后，大家下车小便，“老虎”的妻子在车后边站着，在小便时，听见有人在大叫，其听见带襄樊口音的说，叫个X巴子。准备上车时，从坎下冲上来两个人，问“是不是你骂的”。其没有答话，感觉右胳膊被砍了，就往五三矿方向跑，刚扭身，背部又被打了一伙，其没有停一直跑，电话联系其妻后，与其妻坐车到医院。
10.证人李某1证言，证实2011年7月，余某1女儿喜酒请客，晚饭后，余某1说到三道河吹风，醒醒酒再回去。路过一个广场，有人要小便，车就停下来，下来小便，听见有几个人在大声叫，其这边一个人说，叫个X巴子，其准备上车时，看见几个小年青拿着锅和雨伞跑到其面前，其感觉身上被泼有东西而且非常热，用手摸才知道是油，其听见“老虎”说受伤了，其和“老虎”就顺着河堤跑了。
11.证人王某证言，证实2011年7月16日晚上，其与罗某1、吴某、余某2晚饭后到白马洞吊桥玩。罗某1坐在河堤台阶处，其与吴某、余某2在靠五三矿这边玩，由于酒喝的有点多，在那大声叫喊，在景亭处，见停一面包车，车上有十来个人，他们骂我们小X巴娃子，其问骂谁，当时有五六个人要过来打其，其就跑到下面烧烤摊拿一个铁锅跑到河堤上，那些人就往车那跑，在车上拿钢管向其冲来，其持铁锅与他们挡砍，其头被打三四钢管，胳膊被打了四五钢管，也不知道是谁打的，也不知道用铁锅砍到他们没有。其头被打后，从河堤上滚到坎下面去了，后余某2将其扶到游泳池处，其就去医院了。
12.证人李某2证言，证实2011年7月16日晚上快10时的样子，其与他人在烧烤摊闲谈，有两个娃子来拿其锅、刀子往河堤上跑，其锅里还有半斤多油没有烧，接着又跑来两个娃子，将孙某的遮阳伞及马某的菜刀拿走，也往河堤上跑。只听到打得咚咚响，其看见孙某将遮阳伞捡回来，其也到河堤看自己的锅、刀子。在河堤看见两个娃子与四五个人在对打，听到打得咚咚响的金属碰撞声音，拿锅、刀子的两个娃子估计搞不赢，将锅、刀子扔了往游泳池方向跑了。其看见有个娃子空着手，准备跑下河堤，还没有跑下河堤就摔倒在草坪上，有五个娃子追上去，有一个娃子追上摔倒的娃子后，用一根一米多长的白花花的钢管朝摔倒在地上的娃子打，摔倒在地的娃子被打在地上不动了，拿钢管的娃子还在打。其说不能打了，招呼打出事了。就有四个娃子追其，其连忙往烧烤摊跑，刚跑到烧烤摊，四个娃子追来了，跑在前面的娃子拿钢管朝其打来，其左大腿被打，烧烤摊也被掀。
13.证人梅某证言，证实2011年7月16日其将车借给余某1送客，车上放有两根1.5M左右的钢管。
14.证人孙某证言，证实2011年7月16日22时许，一个年青娃子把其冰柜上的遮阳伞拿着跑到河堤上，发现有人打架。其上去将遮阳伞拿回来，刚坐着，河堤上有四个左右年轻人拿着钢管跑到其冷饮摊砸其冰柜，同时有人去打李某2。
15.证人马某证言，证实2011年7月16日22时许，其与李某2在烧烤摊处聊天，从河堤上跑来四个年轻娃子，拿了其一把菜刀、李某2炒锅菜刀、孙某的雨伞跑到河堤上去，大家都说在打架，时间很快，李某2去捡自己的锅，其看见有四个岁数大一点的男子在追李某2，河堤上有人喊，打那个胖子，其见这个场面害怕就跑到广场去了。
16.证人许某证言，证实2011年7月16日22时许，其接到田某电话，说被砍伤了，叫去接他，其在五三矿接到田某，发现田某胳膊受伤，就送他到医院治疗。
17.被告人梁少峰的供述，供认2011年7月16日，余某1女儿喜酒请客，晚饭后，余某1说到三道河吹风，再吃点东西后送大家回去。路过白马洞吊桥，有人要小便，车停下来后，听见几个小娃子站在边上乱喊，不知是谁骂了一句“喊你妈的个屁”。骂完后也没有人在意，准备上车时，有四五个年轻娃子冲过来乱砍，其还没有反应过来，有人就将田某的右胳膊砍伤，回过来准备砍其时，其用左臂挡了一下，把其左臂砍伤，其看见他们比较凶，就顺手从车上拿下一根钢管打在砍其的人头上，当时就把他打晕了。然后，另外两个娃子从两边冲过来用匕首把其腋下、后背、脖子捅伤，其就追他们，没有追上，用钢管一甩把一个玻璃柜砸了。其就退回来了，退回来时发现“阿静”也拿的钢管。
18.辨认笔录，王某指认梁少峰等犯罪嫌疑人。
19.法医鉴定书，证实罗某1损伤程度为重伤；左前臂损伤程度为轻伤。李某2的损伤程度为轻微伤。
20.南漳彰诚司法鉴定所司法鉴定意见书，证实罗某1伤残等级分别为六级伤残、九级伤残。
21.南漳县公安局刑事警察大队证明，证实本案“老虎”、“阿静”、“浪子”等人因时间较长，现无法查找取证。
22.赔偿协议、收条及谅解书，证明被告人梁少峰赔偿罗某1经济损失20000元，取得罗某1谅解。
原审法院认为，被告人梁少峰故意伤害他人身体，致人重伤，构成六级伤残，其行为已构成故意伤害罪。被告人梁少峰犯罪后自动投案，如实供述主要犯罪事实，是自首，可以从轻处罚；赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。据此判决：被告人梁少峰犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。
上诉人梁少峰上诉称：1.其未殴打罗某1。2.被害人一方先殴打其，其被迫还手，被害人有过错。3.其是从犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，判决所采信的证据均经一审开庭质证，证据来源合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人梁少峰伙同他人故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。在故意伤害共同犯罪中，上诉人梁少峰行为积极，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人梁少峰有自首情节，可以从轻处罚；赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。上诉人梁少峰上诉及其辩护人辩护提出梁少峰未殴打罗某1，且被害人一方先殴打梁少峰，梁少峰被迫还手，被害人有过错，并提出梁少峰是从犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。经查，证人余某1证实梁少峰持有钢管，梁少峰亦供认其持有钢管并殴打了对方的人，认定梁少峰与同伙共同殴打罗某1等人的证据确实、充分，且梁少峰行为积极，起主要作用，应当对罗某1重伤的后果承担刑事责任；本案系因双方言语不和引发，双方逞强斗狠，均应当对本案的发生负责，该上诉理由和辩护意见依法不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡 永 涛
审判员 黄 淑 荣
审判员 董 芳 芳
二〇一八年五月二十九日
书记员 许文致君