湖州市吴兴区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0502民初字6475号原告：吴兴安妮工艺品商行。住所地：湖州市新天地商场****号。经营者：沈国芬，女，1982年5月12日出生，汉族，住址：湖州市吴兴区。委托代理人：莘志兵，浙江萤火虫律师事务所律师。委托代理人：张光亮，浙江萤火虫律师事务所律师。被告：湖州文化传播有限公司。原住所地：湖州市吴兴区苕溪西路***号。现住所地：湖州市吴兴区长兴路**号。法定代表人：李凯，该公司执行董事兼总经理。委托代理人：周芳玄，浙江广诚律师事务所律师。原告吴兴安妮工艺品商行与被告湖州文化传播有限公司广告合同纠纷一案，本院于2016年11月1日立案受理后依法由审判员沈巍适用简易程序进行审理，并于2016年12月13日依法公开开庭进行了审理。原告吴兴安妮工艺品商行的委托代理人莘志兵、张光亮，被告湖州文化传播有限公司的委托代理人周芳玄到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告吴兴安妮工艺品商行起诉称：2013年年底，原、被告签订一份《文化纪念礼品开发与活动冠名代理合作协议》，双方约定，被告在2014年度开展面向农村的“新农村文化广场演出季活动”，共20场，上述活动由原告冠名。后按照合同约定，原告向被告支付了40万元定金，支付定金以后，被告并未按约为原告开展相关演出活动，也没有承诺何时为原告开展相关演出活动。在被告不履行协议后，原告多次要求解除协议，并要求返还原告定金，虽然双方约定的是定金，但原告只要求被告返还40万元，但被告一直未予以理睬，故向法院起诉，请求依法判令：1、解除原、被告之间的《文化纪念礼品开发与活动冠名代理合作协议》；2、被告返还原告定金40万元及违约金44211.67元（按银行同期贷款利率从2015年1月1日起暂计算至2016年10月18日，总共656天要求计算至判决付款日）；3、本案诉讼费由被告承担。原告为支持其诉讼请求向本院提交证据如下：证据1、《文化纪念礼品开发与活动冠名代理合作协议书》（文本）一份，证明原、被告的合作关系。证据2、银行转帐凭证，证明原告向被告支付了40万元定金，进一步证实双方存在的合同关系。证据3、被告原法定代表人倪某的情况说明一份（作为证人在庭审中出庭作证），证明原、被告之间的合作事宜及被告未履行合同的相关事实。被告湖州文化传播有限公司答辩称：原、被告双方从未签订过原告诉称的合作协议，双方不存在相应的契约与合同关系。原告以合同纠纷提出的上述诉讼请求，缺乏相应的请求权基础，请求驳回原告的诉讼请求。为查清本案事实，原告申请被告时任法定代表人倪某出庭作证，倪某当庭就本案所涉合同的有关磋商、签订、履行等问题予以说明，被告认为该证人与原告的经营者沈国芬存在利害关系，并提交《湖州振润有限公司工商内档信息》一份，用以证明倪某与沈国芬均是该公司的发起人与股东，故该证人证言没有证明力。围绕本案原、被告间合同是否成立的争议焦点，结合原、被告的举证及证人证言，本院做如下分析评判：根据《民事诉讼法》的规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。证人倪某，作为被告的时任法定代表人，也是本案所涉合同的具体经办人，其对整个过程最为清楚，且当庭出庭作证，其证言应当作为本案认定事实的依据之一，被告提交的证据虽证明了原告的经营者与证人在另一公司同为股东，但仅凭此并不能构成证人与本案具有利害关系进而全盘否定证人证言。证人倪某陈述，其在任被告法定代表人期间，于2013年12月底，与原告就文化纪念礼品开发及活动冠名代理合作一事达成合意：被告的主要义务有三项：1、文化礼品的开发，2、200份礼品的代销，组织20场文化下乡活动并由原告冠名或代为冠名招商，原告的主要义务是支付被告40万元。合同履行期为2014年一整年。合同内容形成书面文本《文化纪念礼品开发与豁达冠名代理合作协议书》后，由其上报被告母公司集团负责人审批同意后，再正式盖章。后原告应倪某的要求，于2014年1月分两次将40万元汇入被告账户，一次5万元，一次35万元。款项到账后，因倪某自身未完成公司考核任务，不久便被集团公司收取法人公章，2014年3月起不再担任法定代表人。后因文广新局有关文化下乡活动的数量限制及不允许冠名的有关会议精神，上述合同至今未盖章亦未履行。倪某同时陈述，原告多次向其催讨，其也一直向集团公司负责人汇报，并且已经由其个人多次向原告垫付款项，合计20万元左右。倪某有关原、被告双方合同内容的陈述，与原告提交的证据1《文化纪念礼品开发与活动冠名代理合作协议书》的内容吻合，能够确定双方有关的有关权利义务关系，且原告提交的证据2银行转账凭证能够证实原告确实于2014年1月13日向被告支付35万元，而被告对此款项无法做出其他合理解释与说明，并至今尚未返还，视为接受。故本院认为，双方虽未正式签订书面合同，但被告及其母公司内部关于用章的管理规定，并不能阻却原告与被告时任法定代表人倪某已经就合同合意达成一致的事实，倪某作为被告公司当时的法定代表人，其代表被告公司与原告就合同磋商并形成合同有关权利义务的约定是其代表公司履职的正常业务活动，故被告公司最终未盖章并不影响合同成立。本院经审理，认定事实如下：2013年12月底，原告吴兴安妮工艺品商行与被告湖州文化传播有限公司订立合同，合同的主要内容为由被告在2014年全年安排20场文化下乡的活动，该活动的命名权归原告，被告代销原告土特产礼品200份，原、被告共同开发文化纪念礼品，被告支付原告合同对价40万元，该合同至今未能形成书面形式。2014年1月13日，原告通过银行转账向被告支付35万元，被告收款至今未履行合同的任何内容，也未向被告返还35万元。现原告以解除双方合同并要求被告返还定金40万元及支付相应利息为由，诉至本院。上述事实，由原告提交的《文化纪念礼品开发与活动冠名代理合作协议书》文本、银行转账凭证，证人倪某的证言及原、被告当庭陈述予以证实。本院认为：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立，依法成立的合同，受法律保护。原告提交的合同文本，虽无法确认该文本即为原、被告最终磋商待签的文本，但其有关合同主体、合同标的、合同对价等内容与被告的时任法定代表人陈述一致，能够作为确定双方最终合同权利义务关系的依据。被告至2014年1月收到原告所汇款项后，至今未作出明确的意思表示，也未退回，视为接受。现合同约定的合同履行期早已届满，被告至今也未能履行，原告主张合同解除，本院予以照准。原告要求被告返还定金40万元及从合同履行期满之日起按银行同期贷款利率计算违约金的诉讼请求，定性并不准确，因本院已判准解除合同，故对该诉讼请求，本院判准为被告返还原告已经支付的35万元，合同解除后，原告有权要求被告赔偿损失，现原告要求从合同履行期满按照贷款利率计算损失的诉讼请求合理合法，本院予以准许，金额以本院判定为准。被告认为合同没有成立的抗辩理由，与本院认定事实不符，不予采信，被告认为证人倪某陈述已代被告归还原告20万元，故原告起诉的金额不正确的抗辩理由，因被告对倪某的该陈述予以否认，倪某也未提供有效的支付凭证或者原告的收款凭证予以证实，故本院不予采信，被告认为原告应以其他案由主张但已过诉讼时效的抗辩理由，与本院认定的事实矛盾，故不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第三十七条、第四十四条第一款、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条、第二条之规定，判决如下：一、解除原、被告之间于2013年12月底签订的有关文化礼品开发与活动冠名代理合作协议。二、被告湖州文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告吴兴安妮工艺品商行35万元，支付利息27362元（以35万元为基数，按年利率4.35%暂计算至2016年10月18日，从2016年10月19日起至判决确定的履行期间届满之日止的利息仍按年利率4.35%计算）。三、驳回原告其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费7963元，减半收取3982元，由原告吴兴安妮工艺品商行负担600元，被告湖州文化传播有限公司负担3382元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审判员  沈巍二〇一六年十二月二十二日书记员  蔡燕?????7?