重庆市巫溪县人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）巫法行初字第00013号
原告王柱辉，男，汉族。
委托代理人王元祥，男，重庆泰洪瑞律师事务所律师。
被告巫溪县文峰镇人民政府，组织机构代码：74533315-X。
法定代表人张远平，系该镇镇长。
委托代理人董兴浩（特别授权），男，重庆浩志律师事务所律师。
原告王柱辉与被告巫溪县文峰镇人民政府（以下简称镇政府）不履行法定职责纠纷一案，于2014年5月13日向本院提起行政诉讼。本院受理后，向当事各方送达了举证通知书及开庭传票等庭前法律文书，依法由审判员李廷军担任审判长，与审判员陈家寿、人民陪审员宋祖斌组成合议庭，于2014年5月28日公开开庭审理了本案。原告王柱辉及其委托代理人王元祥，被告镇政府的法定代表人张远平以及特别授权委托代理人董兴浩均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王柱辉诉称，2009年4月3日，被告镇政府原办公楼经重庆联合产权交易所在其网站上挂牌交易，挂牌价为130万元，其编号为09041000006。后撤牌，于2010年6月30日经鉴定价值为120万元。之后该办公楼以协议方式转让给童伟华。但土地使用证上登记权利人是童永开（系童伟华之父），没有登记地上有建筑物。2013年9月，童永开在没有办理规划许可的前提下施工，在临原告阳台滴水打桩挖基础建房，建成后会造成原告二十间房屋无法通风、采光。原告书面向巫溪县政府、打违办、规划局、国土局递交《要求查处童永开违法建房申请书》，童永开被责令停工。
2014年3月16日原告再次向相关职能部门快递邮寄《要求查处童永开违法建房申请书》，要求其在一个星期内责令童停工、罚款、拆除违章建筑。至原告立案时，童仍在继续施工。
另因施工造成原告房屋通道垮塌，童将通道堵塞，原告报警，派出所出警查看现场后，告知原告向被告、规划局等单位申请处理。现童已将地下基础工程完工，正在进行构造柱的浇筑。
被告还有不作为的，公共厕所被童永开拆后重建，原告举报过，但被告仍不作为。
综上所述，镇规划范围内建房，应当依法申请规划许可，用地许可等才能施工。童永开在其没有取得相应许可违法建房，根据《重庆市城乡规划管理条例》第七十一条、《巫溪县违法建设行为查处暂行办法》（巫溪府办发（2013）15号）第四条、第九条第二款第二项的规定，原告申请被告在其职责范围进行清理、整治查处，责令童永开停止建设，在其继续施工的情况下，被告没有拆除违法建筑并处罚款。被告的行为构成行政不作为，为维护原告的合法权利，特依《行政诉讼法》的规定，诉请法院依法判决：一、要求确认被告不履行清理、整治的行政不作为的行为违法；二、判决被告依法对童永开违法建房行为作出具体的行政处罚，制止违法建设继续进行。
被告镇政府辩称，原告起诉状所陈述事实均不是事实。就原告与案外人童永开发生的纠纷，按照原告陈述，不是本案解决范畴。原告陈述房屋倒塌等也是民事解决范畴。原告与童永开的纠纷，被告数十次进入现场，协调周边关系，并要求童永开停工，多次向原告和童永开履行了告知义务。原告诉称中所适用法律依据，第六条、七十一条、六十四条等，被告认为适用错误；打违办的办法，连规章都不算，不能作为法律依据；另外，原告的诉讼请求不明确。基层人民政府对辖区内的违法行为是作了阻止的。并认为根据法律规定，对本案，只有协调的义务，没有进行查处、罚款的职能职责，因为原告适用第六条，镇政府有权力就是委托执法，要有相关的委托，才能执法。所以查处等不在被告的职责范围内。请求中涉及的公共厕所，在立案时未说明，被告不知道这个事，被告认为在城乡规划管理条例第六十二条、六十三条、七十条作出了明确规定，包括原告所说第六条，被告没有法定的职能职责，尽管没有，但是被告作为基层人民政府，在辖区内多次去处理，并对童永开的该行为进行了制止。所以原告的诉讼请求不能得到法庭的支持，请求法庭驳回原告的诉讼请求，本案诉讼费由原告承担。。
为支持自己的主张，原告王柱辉向本院提交了如下证据材料：
第一组证据，2014年1月13日及2014年3月16日分别向被告、城建办、文峰镇建管所邮寄提交的申请书及邮件回执。证明原告向被告提出申请，被告没有按照法律规定依法作出行政行为，构成不作为。
第二组证据是五张照片，证实童永开拆公共厕所前后的状态；一个U盘，原告断断续续录制的5月21日前童永开一直持续建房的现状，直到5月21日打违办去了才停止。
第三组证据证人詹某英、罗某彩证言，证实童永开继续建房的事实。
第四组证据是2013巫法民初字01553民事判决书，证明原告为相邻关系，先打了民事官司，但驳回了原告的请求，法院告知原告找行政单位处理，原告找行政单位未得到处理，才打行政官司，用完了所有救济手段。
第五组证据是1、巫溪府办发（2013）15号通知，第四条规定，县人民政府授权县违法建设整治行动领导小组办公室（简称“打违办”），负责全县违法建设整治工作的统筹协调、监督检查；县人民政府授权乡镇（街道）人民政府（办事处）实施本辖区违法建设的清理、整治工作。2、巫溪府发（2013）33号通告，第三条第一款、第三款，对本辖区内违法建筑进行查处等，非常明确。整治内容是没取得用地许可证、规划许可证，第三条说的是违法开挖地下建设的。证明县政府授权乡镇人民政府实施本辖区违法建筑的清理整治工作，并且列举按哪个标准进行处罚。
被告镇政府在举证期限向本院提交了如下证据：1、2012年5月10日调解笔录，2、2013年4月18日调解协议书，3、2013年10月14日巫溪县分水河电站出具的证明，4、2003年12月27日分水河电站房屋出售协议，5、2014年3月18日文峰镇政府出具的证明，6、2012年5月16日童年永开与巫溪县文峰镇计生服务站的相邻协议，7、建房相邻户关系协议，8、2011年12月18日文峰镇老政府办公大楼受让人童永开与杜发忠连界的协议，9、房屋位置图表，10、巫溪县房地产管理处出具的证明及评估明细表，11、2014年1月12日要求查处童永开的建房申请书，12、重庆市政府系统公开电子信箱交办单，13、2014年1月15日文峰镇关于童永开在老政府办公楼处未办理建房许可建设房屋函，14、文峰镇关于童永开在原政府办公楼建房一事的情况说明，文峰镇无法处理，交给打违办进行处理，镇政府处理不下的情况下，就移送给打违办，被告是作为了的。15、童永开在老政府施工现场照片，16、童永开笔录现场照片，17、2014年1月16日调解笔录，18、2014年1月21日现场调解笔录，19、现场调解笔录，20、2014年1月21日要求处理童永开违法建房的回复，21、市长公开电话信箱交办单，22、关于王柱辉投诉“童永开无建房手续修建商品房出售的回复，23、文峰镇规划建设管理行政文书现场检查记录，24、新建育新幼儿园的协议，25、育新幼儿园选址意见，26、重庆市城乡规划责令停止违法行为通知书、27、重庆市城乡规划法律文书送达回证，28、人民调解记录，29巫溪县违法建筑行为和违法建筑调查摸底表，30、现场勘测图，31、关于王柱辉与童永开房屋相邻纠纷案的情况说明，32、2014年4月23日调解协议，33、2013年12月10日巫溪县人民政府民事判决书，34、调解记录，35、重庆市城乡规划条例。
以上所有证据证明了（一）、原告起诉说被告不作为的行为的违法，被告是进行了作为的，无论是调解还是处理，都是履行了自己的职责；（二）、多次进行调解，写了调解书后，又反悔，多次这种状态，原告要求赔偿，不属于行政诉讼的处理范畴；（三）、综合证明，对于原告起诉镇政府不作为的事，被告无论依职权、辖区管理，县政府相关文件，被告都是作为了的，虽然有不是被告的职能职责，但是被告还是进行了处理。（四）、原告所说公共厕所，原告没有向被告进行申请，所以被告没有处理。
经审理查明：2010年6月10日，案外人童伟华通过挂牌协议转让方式获得巫溪县文峰镇政府原办公楼，同年7月9日办理了房地产权证，登记权利人则为另一案外人童永开（系童伟华之父），与原告王柱辉的房屋相邻。童永开取得该办公楼后，将原建筑物拆除重建，后因被告等的责令停工通知，童永开暂停施工建设。2013年9月，童永开恢复施工，在临原告阳台滴水挖基础打桩准备建房，原告要求被告予以制止并处罚，被告出面予以制止，并告知原告上告县政府。2013年10月10日原告以相邻关系纠纷为由向巫溪县人民法院提起民事诉讼，要求童永开停止侵害，赔偿损失。巫溪县人民法院判决驳回原告的诉讼请求，并告知原告非法建筑应由行政机关处理。2014年1月12日原告向打违办、规划局、镇政府、县政府四部门递交《要求查处童永开违法建房申请书》，童永开被责令停工。之后童永开又开工。原告便于2014年3月15日再次向巫溪县“打违办”、巫溪县规划局快递邮寄《要求查处童永开违法建房申请书》，要求“打违办”、规划局处罚和拆除童永开违法建筑。
2014年3月13日原告向市长公开信箱投诉，市长公开信箱于2014年3月17日回复交办巫溪县人民政府，内容为：“请文峰镇政府调查核实”。原告认为市长公开信箱交办后被告任由童永开继续违法建设，以及不处罚童属行政不作为。故起诉来院，请求：一、要求确认被告不履行清理、整治的行政不作为的行为违法；二、判决被告依法对童永开违法建房行为作出具体的行政处罚。制止违法建设继续进行。
本院认为，本案争议焦点是被告镇政府是否是本案适格的被告，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正经措施消除对规划实施的影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村规划区内未依法取得乡村建设工程规划许可证或者未按照乡村建设工程规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《重庆市城乡规划条例》第六十三条规定“修建违法建筑的，按下列规定组织查处：（一）在自然保护区、风景名胜区、森林公园、绿地、公路、河道和水工程管理范围等专门管理区域内修建的，由有关法律法规确定的该区域的主管部门组织查处；（二）非法占用土地修建的，由土地主管部门组织查处；（三）在城市、镇规划区内其他不属本条第（一）、（二）项规定违反城乡规划修建的，由城乡规划主管部门组织查处；（四）在乡、村规划区内其他不属本条第（一）、（二）项规定违反城乡规划修建的，由镇（乡）人民政府组织查处”。案外人童永开修建房屋地原系被告镇政府老办公楼所在地，涉案建筑位于巫溪县文峰镇辖区，属镇规划区内，不属于乡、村规划区。应属《重庆市城乡规划条例》第六十三条第（三）项确定的范畴，由此可见，被告镇政府在法律规定的范围内无权对案外人童永开建房行为进行处罚。被告镇政府不是本案适格的被告。
原告指出《巫溪县人民政府办公室关于印发巫溪县违法建设行为查处暂行办法的通知》【巫溪府办发（2013）15号】和《巫溪县人民政府关于全面开展违法建设专整治的通告》【巫溪府发（2013）33号】等赋予被告镇政府对违反《中华人民共和国城乡规划法》的建设行为进行查处的职能，但该办法（巫溪府办发（2013）15号）和巫溪府发（2013）33号通告在性质上属县级人民政府的规范性文件，不能作为行政机关权力来源的依据，原告认为被告镇政府具有清理、整治、查处本案违法建筑的法定职责依据不足。涉案建筑位于巫溪县文峰镇辖区内，不隶属乡、村规划区；如有违反城市、镇规划区内的违法建设行为，依法应由县级以上地方人民政府规划主管部门负责查处。故原告的起诉不符合法律法规的规定，应驳回其起诉。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（三）项，第六十三条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
驳回原告王柱辉的起诉。
本案案件受理费50元，由原告王柱辉负担。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。
审 判 长 李廷军
审 判 员 陈家寿
人民陪审员 宋祖斌
二〇一四年八月十一日
书 记 员 孟 祥