福建省莆田市城厢区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）城刑初字第53号
公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
被告人许祖发，男，1970年9月19日出生于江西省瑞金县，汉族，初中文化，无业，住江西省瑞金县。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年9月29日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
被告人许艳平，男，1975年11月12日出生于江西省瑞金县，汉族，初中文化，无业，住江西省瑞金县。曾因犯盗窃罪，于2001年4月6日被上海市嘉定区人民法院判处有期徒刑二年六个月。现因涉嫌犯盗窃罪，于2014年9月29日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
莆田市城厢区人民检察院以莆城检公诉刑诉（2015）37号起诉书指控被告人许祖发、许艳平犯盗窃罪，于2015年1月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市城厢区人民检察院指派代理检察员姚海山出庭支持公诉，被告人许祖发、许艳平到庭参加诉讼。现已审理终结。
莆田市城厢区人民检察院指控：（1）、2014年7月6日6时许，被告人许祖发、许艳平伙同同案人“雪平”、“包车”窜至福建省泉州市经济开发区中国农业银行清濛支行自助区内盗窃被害人吕某的银行卡，并将卡内的现金人民币84128元盗走；（2）同年9月27日7时许，被告人许祖发、许艳平伙同同案人“雪平”窜至莆田市城厢区凤凰山街道南门绿色通道中国建设银行自助取款区，盗窃被害人郑某的银行卡，并将卡内现金人民币12300元盗走。指控以被害人陈述、监控录像、相关书证及被告人的供述和辩解等证据为证，认为被告人许祖发、许艳平的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应以盗窃罪追究二被告人的刑事责任。
被告人许祖发辩称其并未参与盗窃，对被告人许艳平及其他同案人策划实施伺机换取二被害人银行卡并盗取卡内现金并不知情。
被告人许艳平对指控其犯盗窃罪的罪名及事实均无异议。
经审理查明：（1）2014年7月6日6时许，被告人许祖发、许艳平伙同同案人“雪平”（又名“扁嘴”）、“包车”（均另案处理）等人窜至福建省泉州市经济开发区中国农业银行清濛支行自助服务区内，由被告人许艳平站在正在操作自助取款机取款的被害人吕某身后窥探密码，被告人许祖发站在被害人吕某旁边的自助取款机前佯装存钱以望风，同案人“包车”脚踩故意扔在地上的的现金并持事先准备好的银行卡伺机换卡，待被害人吕某取款完毕操作退卡时，被告人许艳平轻拍被害人吕某的肩膀示意其钱掉了，并趁被害人吕某转身之机，同案人“包车”迅速将银行卡调包后逃离现场。后被告人许祖发、许艳平持调包取得的被害人吕某的尾号为3015的中国农业银行银行卡，到其他自助取款机通过取现及转账的形式将卡内的现金人民币84128元盗走。
认定以上事实，有公诉机关向法庭提供的以下证据证实：
1、被害人吕某的陈述及辨认笔录，证明2014年7月6日6时许，其在泉州市经济开发区清濛农业银行自助取款机上转账时，一名男子拍其肩膀称其钱掉了，其回头见左右各站一名男子，但其回答钱并非其所有，便转身继续操作，后发现无法操作，发现银行卡已被换掉，于是电话报警，并收到9次短信通知卡内现金共被盗走84128元及辨认出被告人许艳平就是拍其肩膀的男子的事实；
2、尾号为3015的中国农业银行股份有限公司交易明细清单，证明该卡户主为吕某，于2014年7月6日转账人民币64000元，支取现金人民币20000元，手续费共计人民币128元的事实；
3、掉包后的银行卡照片，证明被害人吕某银行卡被掉包的事实；
4、现场监控录像，证明2014年7月6日6时36分许，被告人许艳平、许祖发及一男子进入自助服务区，被告人许艳平站在被害人吕某身后窥视用卡情况，被告人许祖发在旁边佯装取钱，后被告人许艳平拿出一银行卡交给同案一男子，该男子遂拿出现金丢在地上，被告人许艳平拍吕的肩膀，同案人趁吕转身之机将卡换走，后三人相继离开现场，并显示案发后，被告人许艳平、许祖发在泉州多处ATM进行取款转账操作的事实；
5、辨认笔录及所附监控截图，证明被告人许祖发通过银行六段银行取款的监控视频，辨认出通过被害人吕某的银行卡进行取款及转账操作的系其本人及被告人许艳平的事实；
6、被告人许祖发在侦查阶段的供述，证实2014年7月6日，其与被告人许艳平、同案人“扁嘴”、“包车”及另外一名男子经事先商量去银行偷换他人的银行卡并盗取现金，后“包车”带他们到泉州的一个地方，在泉州一银行门口，见一老头在ATM取款，几人遂一起进入银行自助区内，被告人许艳平和同案人“扁嘴”过去将卡偷出来，后其与被告人许艳平一起搭车到其他ATM上取钱的事实。
上述证据经法庭质证，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，均予以采信。被告人许祖发、许艳平伙同同案人窜至泉州经济开发区通过换卡的形式盗取被害人吕某的银行卡并盗取卡内人民币84128的事实，被告人许艳平在开庭审理过程中亦无异议，且被告人许祖发在侦查阶段亦供认了该起作案，且有被害人吕某的陈述、现场监控录像及辨认笔录等证据印证，足以认定。故被告人许祖发关于其未参与盗窃被害人吕某的银行卡的辩解与庭审查明的事实不符，不予采信。
（2）2014年9月27日7时许，被告人许祖发、许艳平伙同同案人“雪平”窜至莆田市城厢区凤凰山街道南门绿色通道中国建设银行自助取款区内，由被告人许艳平窥视密码，同案人“雪平”在一旁伺机换卡，被告人许祖发在自助取款区外望风，掉包取得被害人郑某尾号为2550的中国建设银行卡后，由被告人许艳平持该卡到城厢区凤凰山街道文献路一中国建设银行自助取款机上将卡内现金人民币12300元盗走。同月29日，公安民警在城厢区凤凰山街道南门车站附近一饭店内抓获被告人许艳平、许祖发，并当场在被告人许艳平、许祖发身上各扣押人民币6000元，并已发还被害人郑某。
认定以上事实，有公诉机关向法庭提供的以下证据证实：
1、被害人郑某的陈述，证明2014年9月27日上午，其在城厢区凤凰山街道南门绿色通道旁的建设银行ATM机上存钱，在其准备退卡时，一男子在其身后拉了一下其肩膀并称钱掉了，在其弯腰时觉得有另一名男子伸手去拿其插在ATM机上的银行卡，后其退卡后发现卡已被换走，遂去追拍其肩膀的男子，后发现其共被盗走人民币12300元的事实；
2、辨认笔录，证明被害人郑某辨认出被告人许艳平即拍其肩膀分散其注意力的男子的事实；
3、对公活期存款帐户明细账，证明被害人郑某的尾号为2550的银行卡于2014年9月27日通过ATM取款12300元的事实；
4、扣押及发还物品清单，证明公安机关在抓获二被告人时当场从被告人许祖发、许艳平身上各扣押人民币6000元并已发还被害人郑某的事实；
5、指认现场照片，证明被告人许艳平、许祖发指认案发现场情况的事实；
6、掉包后的银行卡照片，证明被害人郑某的银行卡被掉包的事实；
7、监控录像，证明2014年9月27日被告人许艳平及一男子在南门自助银行区内盗走被害人郑某的银行卡及被告人许艳平到步行街建设银行ATM上取款的事实；
8、被告人许艳平在侦查阶段的供述，证明2014年9月27日上午6时许，其与被告人许祖发、同案人“雪平”一起到南门建设银行外，由于三人身上皆没有钱，遂想进去偷换取款人的卡，并盗取卡内现金，后被告人许祖发在外面望风，其与“雪平”进入自助服务区内，见一妇女正在操作ATM，其遂靠近偷看密码，后扔钱在地上拍该妇女肩膀称钱掉落分散注意力，“雪平”将事先准备好的一张银行卡换取该妇女插在ATM机上的银行卡后三人逃离现场及其坐车至另一台A**机上将卡内的现金人民币12300元取出分赃的事实。
上述证据经法庭质证，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，均予以采信。被告人许祖发、许艳平伙同同案人“雪平”窜至城厢区凤凰山街道南门绿色通道旁的建设银行通过换卡的形式盗取被害人郑某的银行卡并盗取卡内人民币12300元的事实，被告人许艳平在开庭审理过程中无异议，且有扣押及发还物品清单、指认现场照片、被告人许艳平的供述及被告人许祖发关于分得本起赃款的供述等证据为证，足以认定。故被告人许祖发关于其未参与盗窃被害人郑某的银行卡并盗取财物的辩解，与庭审查明的事实不符，不予采纳。
此外，公诉机关还向法庭提供以下综合证据：
1、户籍证明，证明被告人许祖发、许艳平的身份信息的事实；
2、前科材料，证明被告人许艳平曾因盗窃于2001年4月6日被上海市嘉定区法院判处有期徒刑二年六个月的事实；
3、公安机关出具的工作说明，证明因没有同案人的真实姓名及手机号码等信息，故无法查清同案人身份的事实；
4、强制措施，证明被告人许艳平、许祖发被采取强制措施的时间和种类的事实；
5、抓获经过及破案报告书，证明被告人许艳平、许祖发于2014年9月29日被公安机关抓获的事实。
上述证据经法庭质证，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，均予以采信。
本院认为，被告人许祖发、许艳平以非法占有为目的，伙同同案人采用秘密手段窃取他人财物二起，共计价值人民币96428元，数额巨大，二被告人的行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人许艳平曾因犯罪被判处刑罚，有前科，酌情从重处罚；但其在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚；案发后，部分赃款被当场查获并已发还被害人，对二被告人可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人许祖发犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月29日起至2018年7月28日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人许艳平犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月29日起至2018年3月28日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）
三、责令被告人许祖发、许艳平退出赃款人民币八万四千四百二十八元，其他返还被害人吕金钟人民币八万四千一百二十八元；返还被害人郑燕香人民币三百元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 陈建郭
人民陪审员 林文彬
人民陪审员 林秀华
二〇一五年五月十九日
书 记 员 蔡雅瑜
林兵
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。
盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。