山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终2477号
上诉人(原审原告)：荣成市威达建筑工程有限公司，住所地荣成市俚岛镇北马道河村。
法定代表人：孙琳琳，总经理。
委托诉讼代理人：师明磊，山东胶东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：姜卫国，男，1970年7月28日出生，汉族，住烟台市芝罘区。
委托诉讼代理人：宗国艳，山东百灵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：荣成市俚岛镇颜家社区居民委员会，住所地荣成市俚岛镇颜家社区。
法定代表人：梁吉存，村委主任。
委托诉讼代理人：王淑静，山东成山海天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台荣华置业有限公司，住所地烟台市芝罘区青年路13号A901。
法定代表人：曹积军，总经理。
委托诉讼代理人：于天海，该公司工作人员。
上诉人荣成市威达建筑工程有限公司（以下简称威达公司）、姜卫国因与被上诉人荣成市俚岛镇颜家社区居民委员会（以下简称颜家居委会）、烟台荣华置业有限公司（以下简称荣华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2015）荣成商初字第228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
威达公司上诉请求：撤销原判，依法改判荣华公司和姜卫国支付工程款利息暂定为160000元（自2013年6月1日以欠付工程款497050.79元为基数，按银行同期贷款利率计算至实际支付之日）和误工损失154566.32元，同时颜家居委会、荣华公司和姜卫国对欠付威达公司的工程款及利息、误工损失承担连带清偿责任。在二审审理过程中，威达公司将利息期间变更为自工程交付之日即2014年1月1日起算至实际履行之日止。事实和理由：1.涉案合同虽然无效，但是不影响威达公司主张工程款及利息，一审仅以涉案工程未经验收合格且未有决算为由，不支持威达公司要求工程款利息的诉请，没有依据，同时因荣华公司、姜卫国、颜家居委会的内部纠纷导致工程停工，由此产生的看护工地和租赁设备的费用154566.32元，原审判决全部驳回，理由不当；2.荣华公司与颜家居委会合作开发涉案项目，共同经营，并对合作的项目财产按份共有，应为合伙关系，故颜家居委会对荣华公司欠付的工程款及利息、误工损失亦应承担连带清偿责任。
颜家居委会辩称，颜家居委会与荣华公司的合作开发协议明确约定，由荣华公司自筹资金独立负责涉案项目的开发建设，颜家居委会并非涉案合同的相对人，没有参与涉案工程的履行，根据合同的相对性，颜家居委会与威达公司之间没有形成建设工程施工合同关系，故对诉争工程欠款不应承担连带清偿责任。
荣华公司辩称，威达公司的上诉没有依据，原判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
姜卫国辩称，威达公司的上诉没有依据，不应支持威达公司的工程款及损失，请求依法驳回。
姜卫国上诉请求，撤销原判决，改判驳回威达公司的诉讼请求。事实与理由：1.姜卫国对工程造价鉴定提出书面异议，一审法院没有要求鉴定人出庭接受质询，程序违法，按照民事诉讼法的相关规定，鉴定结论因未经质证，不能作为定案依据；2.姜卫国已付工程款数额应为3416692元，一审时姜卫国还提交了支付杨杰的原始单据共计382100元，该款项与以房抵款363792元和确认书中确认的已支付工程款2670800元没有重合；3.鉴定意见中包含姜卫国提供的部分建材，应当予以扣减；4.涉案工程的施工合同系由挂靠人姜卫国与杨杰签订的，在相关农民工索要工资的案件中，威达公司也陈述杨杰以其单位名义签订施工合同时，公司并不知情，且2015年6月2日协议书最后表述，余款同杨杰结清。涉案工程的实际施工人为杨杰，威达公司作为一审原告主体不适格，应当驳回其起诉。
威达公司辩称，1.对涉案工程造价鉴定，不存在鉴定人未出庭接受质询的情形，姜卫国没有证据推翻亦不申请重新鉴定，该鉴定意见可以作为认定工程造价的依据；2.根据鉴定结论，姜卫国和荣华公司尚欠工程款497050.79元及暂定利息160000元（自2013年6月1日以欠付工程款497050.79元为基数，按银行同期贷款利率计算至实际支付之日）、误工损失154566.32元，共计811617.11元；3.威达公司与荣华公司就B#门市房签订了建设工程施工合同，是涉案工程的中标人和承包方，具备诉讼主体资格，是本案的适格当事人，另外，姜卫国对威达公司与杨杰之间的挂靠关系是明知并认可的，对6月2日协议书，姜卫国断章取义，原文是抵顶房屋的款项在扣除工资和挂靠费用后的余款威达公司与杨杰结清。综上，威达公司是涉案工程的承包方，
颜家居委会辩称，原判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
荣华公司辩称，同意姜卫国的上诉意见。
威达公司向一审法院提出诉讼请求：请求姜卫国、颜家居委会、荣华公司支付施工费738074.54元及停产损失154566.32元合计892640.86元及利息20万元。
一审法院认定事实：2012年6月23日，颜家居委会与荣华公司签订门市房合作开发合同，合同约定双方就荣成市俚岛镇颜家社区B区门市房工程进行合作开发，合作方式为颜家居委会提供社区集体土地的使用权作为合作资本，并负责办理项目前期有关筹备工作，如：立项、勘探、设计及办理相关开发手续等，所需费用按颜家居委会40%、荣华公司60%共同负担。荣华公司自筹资金进行门市房工程建设开发；项目开发资金由荣华公司自筹，并负责组织项目建设（施工及管理），所找监理单位必须是荣成市境内有资质的单位，费用由荣华公司负责，列开发费用；施工有需要资质要求的，必须找有资质的单位施工，否则，产生不利后果，由荣华公司自负。
2012年8月3日，案外人杨杰以威达公司名义与荣华公司就颜家居委会B#门市房签订建设工程施工合同书，由荣华公司将颜家居委会B#门市房发包给杨杰施工。协议书中在承包人一栏写明“荣成市威达建筑有限公司”，但在合同尾部承包人一栏只有杨杰的签名，无威达公司公章及法定代表人签字。2015年2月11日，经荣成市俚岛镇政府协调召集荣华公司姜卫国、牟洪光、承建方杨杰、威达建筑公司经理孙杰、杨文民、颜家村苏宏伟等四方在镇政府劳动保障所就颜家村B#门市楼工程争议进行现场调解，姜卫国与杨杰签订了确认书确认：烟台荣华公司截至目前已支付承建方杨杰2670800元（见附件一）；工程土方施工量经双方现场确认后，双方签字确认，其他工程量以施工图预算书标注的为准，双方无异议；2013年7月21日双方签有《颜家村B#门市楼地方材料价格协议》，但双方现在对钢材、定额工日等不认同，需由双方进一步协商确认；荣华公司对颜家村B#门市楼竣工结算工程款确认为3070000元，附属工程款暂定100000元，共计金额3170000元；杨杰对该工程结算数B#门市楼工程款为3576979.28元，附属工程款暂定为180000元，共计金额3756976.28元；双方工程造价争议金额由双方共同协商解决，协商不成，双方可通过法律途径解决。附件一载明了荣华公司支付涉案工程款明细，自2012年8月5日至2014年4月23日共32笔，共计2470800元，钢材水泥折款20万元，总计2670800元。
2015年6月2日，威达公司、杨杰及荣华公司三方签订协议书，内容为：“经俚岛镇政府协调，就颜家社区B#门市房工程所欠工程款之事，荣华公司姜卫国、俚岛建筑商杨杰、威达公司等三方同意，达成如下协议：1、荣华公司姜卫国同意将俚岛镇颜家社区B#门市房工程所欠杨杰部分工程款，用B#门市房南数第六户抵顶给威达公司，建筑面积137.28平方米，单价2650元，合计金额363792元。威达公司拿出20万元，用于发放杨杰所欠农民工工资，该楼款直接交到俚岛镇政府，届时由市劳动监察部门监督，按比例统一发放。余下房款由威达公司扣除杨杰B#门市楼资质管理费131703.80元后，待烟台姜卫国将楼房全部手续交付威达公司后，余款同杨杰全部结清。”
一审诉讼中，威达公司、姜卫国、颜家居委会、荣华公司就工程造价争议较大，经荣华公司申请，一审法院委托威海同信工程造价咨询有限公司对涉案B#门市楼工程造价进行鉴定，经鉴定，涉案工程总造价为3531642.79元。
一审法院认为：关于诉讼主体及责任承担问题。案外人杨杰借用威达公司的名义进行诉争项目的施工，该行为在本质上属于一种借用资质的行为，故杨杰借用威达公司的资质与荣华公司签订的施工合同属于无效。因威达公司作为资质出借人应对杨杰借用其公司资质承包工程形成的债务承担连带责任，所以，威达公司作为资质出借人，有权就涉案工程要求相关债务人承担付款责任。姜卫国挂靠荣华公司并借用其资质进行涉案工程的开发，因此形成的债务姜卫国与荣华公司应承担连带清偿责任。颜家居委会并非涉案施工合同的当事人，也未实际参与涉案工程合同的履行，依法不需承担工程款的清偿责任。
关于应支付的工程款数额问题。由于就涉案工程的总造价，未决算并协商达成协议，所以应以威海同信工程造价咨询有限公司鉴定的总造价3531642.79元为准。2015年2月11日，杨杰与姜卫国签订了确认书，确认截至2015年2月11日，烟台荣华公司已支付杨杰2670800元，另2015年6月2日，杨杰与威达公司及荣华公司签订协议书确认姜卫国以价值363792元的门市房抵顶部分工程款，综上，已实际支付的工程款款项应为3034592元（2670800元+363792元）。关于姜卫国主张的另行付给杨杰工程款382100元的问题，因上述款项支付日期在2015年2月11日双方确认总付款日期之前，姜卫国现未提供充足证据证实此款项在2015年2月11日双方签订的协议书确定的金额之外，且也不能证明该款项为支付给杨杰的诉争工程款，就此款项，姜卫国可与杨杰另行协商或提起诉讼解决。
威达公司要求支付停产损失的费用，因未提供充足有效证据证明，对其诉讼请求不予支持。由于涉案施工合同为无效合同，涉案工程未经验收合格且未有决算，所以威达公司要求支付利息的诉讼请求不予支持。被告辩称的其他理由不当，证据不足，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第七条、第八条之规定，判决：一、姜卫国于判决生效之日起十日内支付威达公司工程款497050.79元；二、荣华公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回威达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费14634元，威达公司承担7334元，姜卫国承担7300元；鉴定费56000元，威达公司负担28000元，姜卫国负担28000元；保全费5000元，由荣华公司负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.威达公司提交中标通知书一份，载明颜家居委会1#住宅楼、AB门市工程中标单位为威达公司，拟证实涉案工程由威达公司承包。姜卫国质证称，对该证据的真实性没有异议，但该证据在一系列的农民工索要工资案件中，威达公司一直否认其与荣华公司之间就B门市形成建设工程施工合同关系。颜家居委会质证称，1号住宅楼确实由威达公司施工，但B#门市由荣华公司筹资独立开发建设。荣华公司对该证据没有异议。2.姜卫国提交其与刘云婕的结婚证一份、382100元的付款明细一份，拟证实其与刘云婕系夫妻，一审提交的刘云婕转账给杨杰的款项（明细中的6、7、8项）系姜卫国支付的工程款。威达公司质证称，对结婚证的真实性没有异议，但上述款项的付款日期在2015年2月11日确认总付款之前。姜卫国不能证明上述款项不在协议书确定的金额之内，也不能证明上述款项系支付给杨杰的涉案工程款。3.2017年7月10日，一审法院组织对威海同信工程造咨询有限公司作出的鉴定意见进行了质证，荣华公司、姜卫国虽然对鉴定意见提出书面异议，但未要求鉴定人出庭接受质询。荣华公司、姜卫国在书面异议材料中指出的鉴定报告工程量少计、软件不同，但未提供相关证据佐证有漏算工程量或其使用的计价软件更为合理，同时其指出荣华公司、姜卫国计算工程造价时套用2011年标准，显然与其自认的涉案工程2012年开工，2013年完工的施工期间相悖。4.2017年6月1日，威海同信工程造价咨询有限公司工作人员会同一审法院工作人员、双方当事人双方共同组织了现场勘验。威达公司代表孙杰、荣华公司代表于天海共同签字确认的现场勘验笔录第一页记载：.……屋面（保温甲供乙方施工，水泥砂浆粘贴瓦）；室外管道甲方供材，乙方施工。第二项记载：室外检查井的砖及污水管道都由甲方供材；屋面瓦甲方供材，乙方施工。5.二审审理过程中，本院就涉案工程甲供材数额向威海同信工程造价咨询有限公司进行调查，威海同信工程造价咨询有限公司于2018年2月9日向本院出具的书面意见显示，无异议部分甲供材造价包括：屋面瓦64719.57元；挤塑板81751.47元；室外管道未计入总造价；室外检查井专用砖4312.08元；共计150783.12元。6.威达公司、姜卫国、荣华公司一致认可涉案工程截止2013年12月已经完工，姜卫国、荣华公司表示目前涉案工程由其控制，但具体何时交付的记不清了，而威达公司对涉案工程的具体交付时间未提交证据予以证实。基于姜卫国、荣华公司认可涉案工程2013年12月已经完工，威达公司主张自2014年1月1日起计付工程款利息。7.一审庭审过程中，威达公司提交了由其单方制作的工程窝工损失计算表及由梁凯签字确认的停工日期、停工原因。8、涉案2015年6月2日协议书中约定“余款同杨杰全部付清”系指协议中约定的抵账房屋价值363792元中的剩余房款。荣成市人民法院（2016）鲁1082民初495号案件笔录中，杨杰签字认可并同意威达公司提起本案诉讼并主张涉案工程款。
本院一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于颜家居委会的责任认定和威达公司的主体资格问题。涉案工程由颜家居委会与荣华公司签订合作开发协议，荣华公司自筹资金开发建设，在施工过程中，颜家居委会既未参与涉案工程的施工，也未与本案的施工人威达公司、杨杰形成建设工程施工合同关系，按照合同相对性额原则，颜家居委会对涉案工程款不应承担付款责任。杨杰借用威达公司的资质与荣华公司签订施工合同，尽管2012年8月3日的施工合同没有威达公司公章及法定代表人签字，但威达公司实际参与了涉案工程款核对、结算等工作，以其行为对杨杰的行为进行了追认，且涉案2015年6月2日协议书中约定“余款同杨杰全部付清”系指协议中约定的抵账房屋价值363792元中的剩余房款，而非本案工程款。荣成市人民法院（2016）鲁1082民初495号案件笔录中杨杰亦签字同意威达公司提起本案诉讼并主张涉案工程款。故应认定威达公司与荣华公司之间已形成建设工程施工合同关系，威达公司系本案的适格原告。
关于涉案意见报告能否作为涉案工程价款的结算依据问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。本案中，2017年7月10日，一审法院组织对威海同信工程造咨询有限公司作出的鉴定意见进行质证，荣华公司、姜卫国虽然对鉴定报告提出书面异议，但未在法庭辩论终结前要求鉴定人出庭接受质询。同时荣华公司、姜卫国在书面异议材料中提出的异议或与其己方主张相悖，亦或缺乏有效证据支持，均未能达到鉴定人有必要出庭的情形，故一审法院未通知鉴定人出庭接受质询，符合相关规定。鉴于威海同信工程造价咨询有限公司系本案当事人依法选定的鉴定机构，且相关鉴定人员具有工程造价鉴定资质，荣华公司、姜卫国虽对鉴定意见提出异议，但没有证据证实该鉴定意见存在不客观、不真实、不合法的情形，故涉案工程造价鉴定意见可以作为认定工程价款的有效证据。
关于已付款金额。2015年2月11日，姜卫国与杨杰签字确认的颜家村B#门市楼工程争议确认书明确记载，截止对账之日已付款金额为2670800元。姜卫国主张对账时遗漏已付款382100元，并提供2012-2014年向杨杰户头汇款的银行汇款单据一宗。首先，上述汇款行为发生于2015年2月11日对账之前，现姜卫国没有举证证明上述款项未包括在双方确认的已付款2670800元之内，应承担对其不利的法律后果；其次，上述付款未注明付款原由，不能证实系为涉案工程支付，也不能排除姜卫国与杨杰另有其他经济往来；再次，姜卫国主张遗漏的款项共有8笔合计382100元，遗漏款项的打款次数较多、金额较大，从姜卫国留有银行存款业务回单的行为来看，该多笔大额款项的支付凭证不可能在对账时遗漏，故姜卫国主张上述款项全部系对账时遗漏的付款内容，有悖常理、不合逻辑，本院不予采纳。一审法院认定的已付款数额，本院予以确认。
关于窝工损失的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。威达公司主张存在窝工损失154566.32元，对该主张其负有举证责任。但其提供的停工损失列表系其单方制作，仅能说明威达公司对相关损失的计算方法，不能证实上述损失真实存在。梁凯签字的停工日期和停工原因的证明，属于证人证言，梁凯未作为证人出庭作证，且荣华公司、姜卫国对该证明的真实性不予认可，其真实性、合法性、关联性均无法确认，本院对该份证据不予采信。故威达公司提供的证据不足以证实其确有窝工损失及窝工损失的具体事项、金额，威达公司主张的窝工损失154566.32元，本院不予支持。
关于甲供材数额问题。2017年6月1日，威达公司与荣华公司工作人员签字确认的现场勘验笔录，结合威海同信工程造价咨询有限公司向本院出具的甲供材情况说明，可以认定涉案工程甲供材数额为150783.12元，该部分款项应从总工程造价中予以扣除。姜卫国关于鉴定意见中包含姜卫国提供的部分建材，应予扣减的上诉主张，合法有据，本院予以支持。扣除上述甲供材后，涉案工程应付款本金为346267.67元（497050.79元-150783.12元）。
关于工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，姜卫国、荣华公司认可涉案工程交付使用，但具体交付日期记不清，且威达公司亦没有证据证实工程的具体交付日期，截止一审时双方亦未进行工程造价结算，故涉案工程款利息应自一审起诉之日，即2015年10月8日起开始起算为宜。
综上所述，威达公司、姜卫国的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持荣成市人民法院（2015）荣成商初字第228号民事判决第二项，即（二）烟台荣华置业有限公司对上述款项承担连带清偿责任；
二、撤销荣成市人民法院（2015）荣成商初字第228号民事判决第三项，即（三）驳回荣成市威达建筑工程有限公司的其他诉讼请求；
三、变更荣成市人民法院（2015）荣成商初字第228号民事判决第一项为：姜卫国于本判决生效之日起十日内支付荣成市威达建筑工程有限公司工程款346267.67元及相应利息（以346267.67元为基数，自2015年10月8日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；
四、驳回荣成市威达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费14634元，诉讼保全费5000元，由荣成市威达建筑工程有限公司负担12479元，烟台荣华置业有限公司和姜卫国负担7155元；二审案件受理费14774元，由荣成市威达建筑工程有限公司负担9390元，烟台荣华置业有限公司和姜卫国负担5384元。
本判决为终审判决。
审判长 侯进荣
审判员 于大海
审判员 王军志
二〇一八年五月三十日
书记员 刘双双