福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民终字第915号
上诉人（原审被告）张叶兴，男，1966年10月1日出生，汉族，无业，住顺昌县。
委托代理人ＸＸ建，福建武夷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林锦铭，男，1972年2月28日出生，汉族，顺昌县自来水厂职工，住顺昌县。
委托代理人黄辉，顺昌县“148”法律服务所法律工作者。
原审被告上官少敏，男，1958年10月15日出生，汉族，无业，住顺昌县13××号城北路***号天天花园金*号楼**#房，身份证号码3521211958********。
上诉人张叶兴因民间借贷纠纷一案，不服福建省顺昌县人民法院（2014）顺民初字第1086号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人张叶兴及其委托代理人ＸＸ建以及被上诉人林锦铭的委托代理人黄辉到庭参加诉讼。原审被告上官少敏经本院公告送达传票，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年5月23日，林锦铭与上官少敏、张叶兴签订一份《借款（保证）合同》，约定由林锦铭向上官少敏出借400000元，借期1个月，借款月利率3%，张叶兴为该笔借款提供担保。三人在合同上签字并按手印。同日，林锦铭与上官少敏签订一份《最高额抵押合同》，合同约定以上官少敏所有的位于顺昌县13××号天天花园金1幢1××号房产（房产证号第××号）和位于顺昌县13××号天天花园金3幢3××号房产（房产证号第××号）的两间仓储房作为抵押物，合同认定的房产价值为500000元，合同签订后未办理抵押登记。同日，林锦铭通过顺昌建行转账400000元给上官少敏。上官少敏的银行流水帐单借款显示最后一次付息的时间为2014年4月23日，但该日期之前有几个月未支付利息。经庭审释明，为方便计息，确认上官少敏将利息支付至2014年1月23日。2014年8月13日，林锦铭至法院起诉上官少敏，申请保全上官少敏的金1#1××号房产、金3楼30#房产，法院裁定查封。同日，案外人吴建义至法院起诉上官少敏等人民间借贷纠纷案，申请保全上官少敏的金1#1××号房产，金3楼30#房产，法院裁定查封。同日，案外人刘国生至法院诉前保全上官少敏金1#1××号房产，法院裁定查封。林锦铭与案外人吴建义、刘国生分别于2014年8月19日申请解除保全，法院裁定解封。林锦铭还于2014年8月19日申请解封，于2014年8月20日申请查封上述房产，于2014年8月22日申请解封。该期间，上官少敏与林锦铭及案外人吴建义、刘国生协商将金1#1××号房产，金3楼30#房产以总价500000元（经评估金1#1××号房产，金3楼30#房产的市价共为290500元）抵偿给三人。林锦铭于2014年8月22日申请解封，并取得上述房屋产权。四人于2014年8月28日签订了一份《协议书》确认上述事实。协议约定上官少敏自愿将上述仓储房以总价款500000元抵偿给林锦铭及案外人吴建义和刘国生，林锦铭获得抵偿债务303000元，案外人吴建义获得抵偿债权121000元，案外人刘国生获得抵偿债权75700元；上官少敏已于2014年8月22日将上述仓储房过户到林锦铭名下，由林锦铭作为名义上的所有债权人暂时保管；林锦铭如需出售变现，价格需经案外人吴建义和刘国生同意方可出售。另查，2013年5月23日，中国人民银行公布的半年期贷款基准年利率为5.6%，折合月利率的四倍为1.86%。
原审法院认为，公民之间的合法借贷理应受到法律保护。上官少敏向林锦铭借款400000元的事实，有林锦铭提供的《借款（保证）合同》及银行转账记录证明，应予认定。林锦铭与上官少敏、案外人吴建义、刘国生在本案诉讼过程中达成的《协议书》，约定上官少敏将金1#1××号房产，金3楼30#房产以总价500000元抵偿给林锦铭及两案外人进行债权分配。该协议不违反法律的强制性规定，应为合法有效。根据上官少敏、林锦铭及案外人吴建义、刘国生所签订的《协议书》，扣除协议约定抵偿的债务后，上官少敏截止2014年8月28日尚欠林锦铭借款本金97000元及利息（以本金400000元从2014年1月23日起算至2014年8月28日止，以本金97000元从2014年8月29日起算至还清借款之日止），对林锦铭要求上官少敏偿还上述借款本息的诉求，应予以支持。但由于抵押物未办理抵押登记，林锦铭未能对担保财产取得优先受偿权。诉讼中达成的协议系上官少敏与三名债权人先抵偿债权再过户抵押物而达成，并非先过户再抵偿。张叶兴仍应承担担保责任。其在承担保证责任后，有权向上官少敏追偿。张叶兴的抗辩意见不成立，不予采纳。上官少敏经法院公告传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款及《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，判决：上官少敏应于判决生效之日起十日内偿还林锦铭借款本金97000元及利息（以本金400000元按月利率1.8%从2014年1月23日起算至2014年8月28日止，以本金97000元按月利率1.8%从2014年8月29日起算至还清借款之日止）；二、张叶兴对上述债务承担连带清偿责任。其在承担保证责任后，有权向上官少敏追偿。本案受理费2225元，由上官少敏、张叶兴负担。保全费5440元，由林锦铭负担。公告费600元，由上官少敏负担。
宣判后，张叶兴不服，向本院提起上诉。
上诉人张叶兴上诉称，一、2013年5月23日，上官少敏向被上诉人林锦铭借款40万元，并同时签订了《借款（保证）合同》和《最高额抵押合同》。而在《最高额抵押合同》明确了抵押物，并确定抵押物价值为50万元。根据《担保法》第28条、176条的规定，上官少敏提供的抵押物足够清偿相关债务，作为担保人的张叶兴认为自己不会承担担保责任，才会同意为该笔债务提供担保。但是被上诉人林锦铭与上官少敏串通，在没有办理抵押登记的情形下，欺骗上诉人签订保证合同，保证人不承担民事责任。二、本案上官少敏将其两处房产作价50万元出卖给被上诉人，用以抵偿债务，保证人应免除保证责任。且被上诉人办理了产权变更登记，上述两处房产已登记在被上诉人名下。至于被上诉人与案外人签订的《协议》，是前述房产以50万元卖给被上诉人用以抵偿债务后，四人对债务进行了重新约定。该《协议》协商时上诉人并不知情，事后也未经上诉人同意，上诉人也不愿意为上官少敏产生的新债务承担保证责任。被上诉人自愿将其已实现的债权重新分配给他人，并达成一致协议，属被上诉人对其债权的有权处分，上诉人不应再为被上诉人自行处分债权后产生的不利后果承担保证责任。故，上诉人已依法免除保证责任。三、从2013年5月23日起，上官少敏按每月3%的利率标准向被上诉人支付利息至2014年1月23日，原审法院也查明了法律保护的最高月利率为1.86%。根据省高院的指导意见，多付的利息可抵扣本金，应多抵扣44800元本金。原审法院未予抵扣，认定错误。综上，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人林锦铭在原审时对上诉人张叶兴提出的全部诉讼请求。
被上诉人林锦铭答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告上官少敏未发表答辩意见。
经审理查明，上诉人张叶兴及被上诉人林锦铭对原审判决查明的事实均无异议，原审被告上官少敏未发表异议，本院予以确认。在二审审理过程中，双方当事人均无新证据向本院提交。
本院认为，一、关于保证人是否应承担保证责任的问题。原审被告上官少敏向被上诉人林锦铭借款400000元，并签订了《借款（保证）合同》及《最高额抵押合同》，约定了上官少敏以其自有的两间仓储房作为抵押物，并由上诉人张叶兴承担连带保证责任，后林锦铭与上官少敏未办理抵押登记，物的担保并未成立。故，林锦铭在法律上不能取得抵押物的优先受偿权，且客观上林锦铭也无法再取得该抵押物的优先受偿权，因此张叶兴应承担该笔债务的连带保证责任。张叶兴仅以未办理抵押登记为由，主张林锦铭与上官少敏恶意串通，其不应承担保证责任，依据不足，本院不予采纳。二、关于债务是否已经清偿完毕的问题。本院认为，上诉人张叶兴对原审判决经审理查明的事实并无异议。而原审判决已经查明，林锦铭与案外人吴建义、刘国生均于2014年8月13日申请保全上述抵押物，后均于2014年8月19日申请解封，在此期间，上官少敏与林锦铭、吴建义、刘国生协商将该抵押物抵押给三人，并由林锦铭作为名义上的所有债权人暂时保管。2014年8月22日，该抵押物过户到林锦铭名下。2014年8月28日，四人签订《协议书》确认上述事实。故原审法院认为，林锦铭是与上官少敏、案外人吴建义、刘国生协商一致，确认本案讼争债务已抵偿303000元后再过户抵押物，本案讼争债务尚未清结完毕，并无不当。上诉人张叶兴提出因《协议书》是过户后签订的，即认定林锦铭是债务清偿完毕后再自行分配债权的主张，依据并不充分，本院不予采纳。三、关于多支付的利息是否应抵扣本金的问题，本院认为，上官少敏作为债务人，自愿按该利息标准履行借款合同，并无不当。且本案受理时间为2014年，当时适用的法律法规并没有明确规定多支付的利息应抵扣本金，其上诉理由不能成立。原审被告上官少敏经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2225元，由上诉人张叶兴负担。公告费650元，由上诉人张叶兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱文如
审 判 员 江 舟
代理审判员 夏 雯
二〇一六年一月十五日
书 记 员 林卓丽
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。