洛阳市西工区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民一初字第775号
原告莫某某，男，汉族，1969年7月12日出生。
委托代理人郑艳、乔晓敏，河南洛太律师事务所律师，特别授权。
被告河南六建建筑集团有限公司，住所地洛阳市西工区。
法定代表人晁鲁，董事长。
委托代理人李某某，系该单位法律顾问，特别授权。
委托代理人汪某某，系该单位第二项目部书记，特别授权。
被告洛阳兴建劳务服务有限公司，住所地洛阳市西工区。
法定代表人于云超，总经理。
委托代理人马吉祥，程许川（实习），河南张振龙律师事务所律师，特别授权。
被告河南中昊人力资源服务有限公司，住所地洛阳市。
法定代表人丁剑南，总经理。
委托代理人蒋川，李小娟，河南焦点律师事务所律师，一般代理。
被告邓某，男，汉族，1963年12月27日出生。
原告莫某某因与被告河南六建建筑集团有限公司（以下简称六建集团）、洛阳兴建劳务服务有限公司（以下简称兴建劳务公司）、河南中昊人力资源服务有限公司（以下简称中昊公司）、邓某提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2015年9月24日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告莫某某及其委托代理人乔晓敏，被告六建集团的委托代理人李某某、汪某某，被告兴建劳务公司的委托代理人马吉祥，程许川（实习），被告中昊公司的委托代理人李小娟，被告邓某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告莫某某诉称，原告2013年9月在被告兴建劳务公司、中昊公司、邓某承包部分劳务的建筑施工项目工作。该项目洛阳恒建建筑集团有限公司为总承包。2014年1月15日原告在工作时被无齿锯砂轮伤及右手大拇指根部，后原告被送往洛阳正骨医院进行治疗，诊断为右手第一掌骨近端粉碎性骨折等伤情。原告住院期间共花费医疗费23357.45元，就原告工伤赔偿事宜多次与被告协商，四被告推诿不予赔偿，特提起诉讼，请求依法判令：被告赔偿原告莫某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等暂计20000元（待伤残鉴定后确定具体的赔偿数额）2、要求被告承担本案诉讼费用。后原告增加其诉讼请求为：1、要求被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计33938.45元。2、要求被告承担本案诉讼费用。
被告六建集团辩称，首先向法庭指出，原告刚才宣读的诉状与被告领到的诉状有不一致的地方，原告宣读诉状中施工项目洛阳六建建筑集团有限公司总承包，书面诉状上写的是洛阳恒建为总承包。第二处住院期间花费的医疗费数额不一致。原告的起诉属于滥用诉权，无理起诉被告六建集团。原告自己就未指出是在哪个工地受伤，被告六建集团在恒大绿洲承包了很多项目，原告并未说清是在哪个项目受伤的。恒大的所有工程劳务分包都是分包给有资质的劳务公司，被告六建集团没有雇佣原告。因此该工伤事故应由跟原告存在劳动关系的被告承担。且原告诉状上明确指出因公受伤。
被告兴建劳务公司辩称，一、同被告六建集团答辩意见指出的诉状不一致部分。二、原告诉求已超过法定诉讼时效，原告受伤时间是2014年月15日，提起诉讼时间为2015年7月28日，已经过了1年的诉讼时效。三、被告没有参与原告所述洛阳恒大绿洲项目的施工建设，没有派遣相关人员参与该项目，故不是本案适格被告，原告说的没有事实依据。四、被告与原告之间没有签订劳动合同和劳务派遣合同，不应该对原告受伤承担责任。五、原告主张各个项目没有相应计算标准，没有提交赔偿清单，除了有医疗费，其他均没有提交相应证据，法庭不应予支持。原告在诉状中说，花费的医疗费被告支付，被告没有支付过原告任何医疗费，与被告兴建劳务公司没有关系。
被告中昊公司辩称，一、同被告六建集团答辩意见指出的诉状不一致部分。二、原告与被告之间不存在雇佣关系和劳务关系。原告要求被告承担责任，没有事实和法律依据。被告未参与恒大绿洲建设及施工，从未指派原告进行相应的劳务活动。原告既不是被告的员工，也不是被告的雇员。被告未向原告支付过医疗费。
被告邓某辩称，原告起诉了两家劳务公司，应该是由哪一家支付赔偿款以及案件事实不清楚。被告只是劳务公司的一个现场负责人和签约代表，说被告是承包人是不对的。
经审理查明：被告六建集团下属河南六建建筑集团有限公司第二项目部（为甲方，以下简称六建集团第二项目部）于2014年5月14日将其总承包的洛阳恒大绿洲五期52#主楼外围地下车库工程（以下简称52#楼地下车库），劳务分包给被告洛阳兴建劳务有限公司（为乙方）。承包方式为：建筑面积单价包干（计价方式为每平方米390元）。乙方以包清工、包辅材、包周转材料、包施工配合、包质量、包工期、包文明施工、包安全、包验收合格的方式承包。合同第二条承包工作内容第5条约定：“……机械设备的维护、保养所发生的人工及所有安全防护用品等其他费用，均已包含在承包价格内。施工过程中所发生的所有安全事故均由乙方负责。”被告邓某作为被告兴建劳务公司的签约代表与六建集团第二项目部签订该合同。后被告邓某带领施工队承建该合同上载明的施工项目。原告莫某某组织五、六个工人参加邓某的施工队，参与52#楼地下车库的建设施工，为木工班组。
2014年1月15日，原告在52#楼地下车库外围车库工作时，其所使用的无齿砂轮片破裂飞出将原告右手大拇指根部切伤。原告受伤后，被送往河南省洛阳正骨医院住院治疗。被诊断为：中医诊断：骨折病气滞血瘀症西医诊断：1、右手第一掌骨近端粉碎性骨折2、右手第一掌背外伤缝合术后。共住院12天。原告出院后，双方因赔偿问题未能协商一致，原告遂诉至本院，导致本案纠纷。原告因伤产生的各项损失为：医疗费23357.45元、护理费936元（2015年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资28472元／天÷365天×12天），住院伙食补助费360元（30元／天×12天）、营养费120元（10元／天×12天）、交通费150元、误工费3948元（2015年度河南省建筑行业平均工资34311元／天÷365天×42天），以上共计28871.45元。
另查明：被告兴建劳务公司具有劳务分包的资质。其在与六建集团第二项目部的劳务分包合同、工程结算单、收款收据等材料上均加盖有其单位公章，部分有被告邓某的签字。被告兴建劳务公司在给被告六建集团出具的委托收取劳务款的委托书上明确写明被告邓某为其公司的劳务队负责人。原告带领的木工班组所承建的52#楼地下车库工程，所结算的劳务款为58万余元。
本院认为，根据被告兴建劳务公司与被告六建集团公司二项目部签订的《建筑工程施工劳务分包合同》可知，被告兴建劳务公司组织工人在工地施工期间所使用的常用工具均为自带，报酬结算的时间为工程结束后，平时仅领取相关生活费，其履行的合同义务是按照合同约定的时间、质量、数量完成工程并交付发包方，其本人是工程劳务承包范围内事务的决策者，与发包方之间并不存在直接的支配与被支配、服从与被服从的关系；同时，被告六建集团公司二项目部，系被告六建集团公司的内设机构，不具有法人资格，项目部与被告兴建劳务公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》系被告六建集团公司二项目部履行职务的行为，履行职务行为时发生的民事法律责任应由被告六建集团公司承担。被告兴建劳务公司在庭审时并不认可被告邓某是其工地的劳务队负责人，也不认可其公司参与52#楼地下车库建设工程，但是根据被告六建集团出具的合同、结算单、打款凭证、委托收款委托书上，均加盖有被告兴建劳务公司的公章，其也未进一步出示证据证明其与被告邓某的关系，故其辩称理由不予认可。本庭根据证据记载认定被告邓某为其劳务队负责人。原告与被告兴建劳务公司之间未签定劳务分包合同，故不能查清劳务分包、机械工具的提供、维护责任、安全责任承担等的具体情况，但是原告受伤地点、所从事的工作均在被告兴建劳务承建的工程范围内。且根据双方的结算单，并不是以工资形式按月支付，而是工程量的结算方式按平方结算，故可以认定双方是劳务分包关系，而不是原告述称的与被告兴建劳务公司之间存在雇佣关系或劳动关系。原告工程队以及原告本人并没有相关资质证书。
原告在使用无齿锯论切割钢筋过程中，因砂轮片破裂飞出致使其右手部受伤。原告不具备建筑施工资质而承揽建设工程，且在施工时未尽到安全注意义务，作为一个完全行为能力人，应对此承担主要责任。被告兴建劳务是将建设工程发包给不具备建筑施工资质和安全生产条件的个人务工班组，属于选择主体不当，对其选任的施工主体存在过错，因此对事故导致的后果应在其过错范围内承担一定的责任。综合双方在事故中的过失责任大小，被告兴建劳务公司对原告的损失承担40%的赔偿责任为宜。原告未出示证据证明被告中昊公司与本案的法律关系，故要求被告中昊公司承担赔偿责任的诉讼请求，不应得到支持。被告六建集团将劳务分包给具有劳务分包资质的被告洛阳兴建劳务公司，符合法律规定，尽到相关义务，故原告要求其承担连带赔偿责任的诉讼请求不予支持。被告邓某做为被告兴建劳务公司劳务队负责人，其管理原告务工班组属职务行为，故原告要求其承担连带赔偿责任不符合法律规定，不予支持。关于原告诉求的医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费，有证据证明的予以支持。原告要求的交通费，不能与就医的时间、地点、人数相对应，但考虑到就医过程的确产生交通费损失，故本院依法酌定数额。原告要求的误工费参照建筑行业平均工资计赔，虽未出示误工天数证明，但考虑到原告伤情严重，出院后需休息、复查，故其要求按照误工42天计算误工费，予以支持。关于诉讼时效问题，原告虽无证据证明，但考虑到工程款项被告兴建劳务公司一直未结清，双方因此还有相关案件在诉讼过程中，故原告述称的多次向被告催要、要求解决赔偿事宜的陈述，符合相关情况，故认定为原告的起诉并未超过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经合议庭评议，判决如下：
一、被告洛阳兴建劳务服务有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告莫某某医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费等各项经济损失的40%即11548.58元。
二、驳回原告莫某某对被告河南六建建筑集团有限公司、河南中昊人力资源服务有限公司、邓某的起诉。
三、驳回原告莫某某的其他诉讼请求。
如被告洛阳兴建劳务服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费500元、原告莫某某承担350元，被告洛阳兴建劳务服务有限公司承担150元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审 判 长 郭小岚
代审判员 张晓姝
陪 审 员 王晓冬
二〇一六年六月十四日
书 记 员 马梦娜