辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终9353号
上诉人（原审原告）：郑华，女，1963年3月4日出生，汉族，住普兰店市。
上诉人（原审原告）：卢旻，男，1985年11月4日出生，汉族。
上诉人（原审原告）：张晶，女，1997年10月28日出生，汉族。
上列三上诉人共同委托诉讼代理人：吕明君，大连市普兰店区新海法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：刘忠波，男，1969年3月24日出生，汉族，住普兰店市。
委托诉讼代理人：隋长军，辽宁莲城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘春林，辽宁莲城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘振华，男，1967年1月16日出生，满族，农民，住普兰店市。
委托诉讼代理人：李海风，辽宁声声玉律师事务所律师。
上诉人郑华、卢旻、张晶，上诉人刘忠波因与被上诉人刘振华机动车交通事故责任纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2017）辽0214民初4305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑华、卢旻、张晶及其共同委托诉讼代理人吕明君，上诉人刘忠波的委托诉讼代理人隋长军，被上诉人刘振华及其委托诉讼代理人李海风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑华、卢旻、张晶上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.本案系机动车交通事故责任纠纷，应以事故认定书为判决依据，认定死者在本案中承担30%责任无事实依据；2.原判认定二被上诉人承担按份责任不当，二被上诉人应共同赔偿；3.精神抚慰金5万元过低。
刘忠波上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：1.被上诉人刘振华系”普兰店市天华石材厂”的经营者，本案未列”普兰店市天华石材厂”而列刘振华为被告错误。2.上诉人刘忠波与被上诉人刘振华及刘振华经营的”普兰店市天华石材厂”之间的关系涉及赔偿义务主体和责任承担方式问题，原判以”本案非必要共同诉讼，可另案处理”为由，不审查二被告之间的关系，系适用法律错误。3.上诉人受刘振华雇佣，是普兰店市天华石材厂的工作人员，因执行工作任务造成他人损害，应当由用人单位承担赔偿责任。原判将本应由单位承担的责任强加给单位工作人员不当。4.交警部门出具的事故认定书，未认定上诉人饮酒驾驶，原审出庭的两名证人，一名是刘振华的雇员，另一名根本不认识上诉人，无法证实上诉人系饮酒驾驶，且饮酒也不一定造成饮酒驾驶，原判在无酒精检测报告的情况下，仅凭两名证人证言，认定涉及上诉人交通肇事罪量刑情节的重大案件事实，显属错误。
刘振华二审辩称：1.刘忠波是在停工期间私自将被上诉人刘振华的三轮车开走肇事，被上诉人刘振华不应承担全部赔偿责任。2.本案系刘忠波酒后驾车导致事故，且负事故全部责任，具有重大过错，应由其承担赔偿责任。3.死者也是饮酒后乘坐车辆，其明知刘忠波饮酒后还乘坐其车辆，自身也有过错。4.精神抚慰金5万元合理。
郑华、卢旻、张晶向一审法院起诉请求：判令二被告共同赔偿死亡赔偿金313280元（15664元×20年）、丧葬费34700元、精神损害抚慰金10万元。共计447998元。
一审法院认定事实：2017年4月26日14时许，被告刘忠波饮酒后无证驾驶无号牌、超载且机件不符合技术标准的自卸三轮汽车，行驶至普区墨盘乡河沿村徐沟分40电线杆时，因操作不当导致车辆失控撞到路边树木，车辆侧翻，致乘车人张书本受伤，经抢救无效死亡。经普兰店市公安局交通警察大队认定，被告刘忠波负事故全部责任，张书本无责任。事故发生后，被告刘振华垫付医疗费，并给付三原告45500元。事故车辆所有人为被告刘振华，车辆无号牌、无保险。原告郑华系死者张书本妻子，原告卢旻、张晶系张书本子女。一审法院认为，被告刘忠波饮酒后驾驶机动车导致单方交通事故，经交警部门认定负事故全部责任，应承担赔偿责任。本案机动车所有人为被告刘振华，其将无号牌、制动、灯光不符合要求的机动车的交付无驾驶证的刘忠波驾驶，本身存有过错，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，应承担与其过错相应的赔偿责任。死者张书本明知被告刘忠波饮酒驾驶车辆，未加劝阻，仍乘坐车辆，对事故的发生存有过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，应减轻侵权人的责任。综合各方当事人的过错程度，一审法院酌定被告刘忠波、被告刘振华各承担35%的赔偿责任，张书本自负30%责任。三原告的损失为死亡赔偿金313280元（15664元×20年）、丧葬费34695元，二被告均无异议，一审法院予以确认。关于精神抚慰金，张书本因交通事故身故，其近亲属所遭受精神痛苦较大。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条所确定的六项因素，综合考虑本案侵权人、被侵权人过错、经济负担能力等因素，一审法院酌定精神损害抚慰金50000元。上述损失合计397975元，由二被告各承担35%，即139291.25元。被告刘振华于事故发生后给付原告45500元，应于赔偿额中扣减，即还应赔偿原告93791.25元。被告刘振波主张为张书本垫付抢救费用，原告认可，但未能提供证据证明垫付数额，可另行处理。综上，一审法院判决：一、被告刘忠波于本判决生效之日起十日内赔偿原告郑华、卢旻、张晶死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金合计139291.25元；二、被告刘振华于本判决生效之日起十日内赔偿原告郑华、卢旻、张晶死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金合计93791.25元；三、驳回原告郑华、卢旻、张晶其他诉讼请求。案件受理费减半收取4010元，由原告郑华、卢旻、张晶负担1924元，由被告刘忠波负担1043元，由被告刘振华负担1043元。
本院二审期间，当事人未向法庭提供新证据。本院对一审认定事实予以确认。另查明：一审时被上诉人刘振华提供的证人崔某除证明上诉人刘忠波及被上诉人张书本事发前喝酒的情节外，其还证实：案发当天，被害人张书本及上诉人刘忠波、证人崔某、案外人王某、付某等人一起给被上诉人刘振华干活，在碧流河大坝安警示牌，中午一起在乾雨饭店吃饭，是刘振华的带工人付某安排吃的饭和付的钱，是付某领他们吃饭、喝酒。一审时被上诉人刘振华提供的证人，即乾雨饭店的经营人张某亦证实，当天一起吃饭的是五个人，其中有一人就是证人崔某。
本院认为：第一，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，......。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，上诉人刘忠波驾驶车辆发生交通事故，是在其受雇期间从事雇佣工作时所发生，被害人张书本发生人身损害也是在其受雇期间从事雇佣工作时所发生，故依据上述法律规定，本案的人身损害首先应当由雇主刘振华承担。上诉人刘忠波系无证且酒后超载驾驶无牌照车辆，交通事故认定书认定其对交通事故承担全部责任，故其对本案事故的发生存在重大过失，依据上述规定应当与雇主承担连带赔偿责任。
第二，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案被害人张书本参与了饮酒，且明知上诉人刘忠波系酒后驾驶，不但没有制止、劝阻，反而乘坐刘忠波驾驶的车辆，其对本案事故的发生亦存在一定的过错。但就本案的情节，与其他一般乘客与驾驶员之间的关系又应有所区别，因张书本乘坐车辆是为了完成雇主刘振华安排的工作任务，其与驾驶员刘忠波一起喝酒吃饭也是受雇主所安排，参与吃饭喝酒的还有雇主刘振华所安排的带工人付某等人。因此，被害人张书本并无更多的决定权和选择权，其主观过失相对较轻。且依据交通事故责任书的认定，其行为对交通事故的发生并无责任，因此，原审判决其承担本案损害后果30%的责任明显偏重，本院酌定其承担10%的责任为宜。
第三，精神抚慰金应依据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的损害后果、侵权人的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定，结合本地区有关精神损害抚慰金裁判的司法实践，本案因致一人死亡，本院酌定本案精神损害抚慰金以9万元为宜。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，对成立的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十三条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销大连市普兰店区人民法院（2017）辽0214民初4305号民事判决；
二、被上诉人刘振华于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人郑华、卢旻、张晶各项经济损失共计357677.5元[（死亡赔偿金313280元+丧葬费34695元）×90%+精神损害抚慰金90000元-已支付45500元]；
三、上诉人刘忠波对上述判决第二项中被上诉人刘振华应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任；
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回上诉人郑华、卢旻、张晶其他上诉请求；
五、驳回上诉人刘忠波其他上诉请求。
一审案件受理费4010元（上诉人郑华、卢旻、张晶已预交），二审案件受理费5934元（上诉人郑华、卢旻、张晶已预交3848元，上诉人刘忠波已预交2086元），合计9944元，由上诉人郑华、卢旻、张晶共同负担994元，被上诉人刘振华与上诉人刘忠波连带负担8950元。
本判决为终审判决。
审判长 毛国强
审判员 富喜胜
审判员 司玉峰
二〇一八年一月十一日
书记员 李 彩