湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘04民终424号
上诉人（原审被告）：湖南长坤建设有限公司，住所地：湖南省衡阳市蒸湘区太平小区。
法定代表人：钱宏新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：甘露，湖南居安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：衡阳金峰建筑机械设备租赁有限公司，住所地：湖南省衡阳市蒸湘区船山西路。
法定代表人：贺艳文，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王国勇，湖南兴常律师事务所律师。
上诉人湖南长坤建设有限公司（以下简称长坤公司）因与被上诉人衡阳金峰建筑机械设备租赁有限公司（以下简称金峰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2016）湘0482民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长坤公司的委托诉讼代理人甘露、被上诉人金峰公司的委托诉讼代理人王国勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长坤公司上诉请求：一、变更原审判决第一项为上诉人支付被上诉人承包款236000元（44000㎡×44元/㎡-1700000元）；二、判令被上诉人承担本案一审及二审的全部诉讼费用（含案件受理费、财产保全费、公告费等费用）。事实与理由：一、本案双方当事人之间应为建设工程分包合同关系，而非一审判决认定的建筑设备租赁合同关系。根据双方签订的《建筑外操作脚手架承包合同》（以下简称《承包合同》），被上诉人的主要义务是外脚手架的搭建和拆除，上诉人的主要义务是按实际建筑面积以44元/㎡的标准支付工程承包价款。这属于典型的建设工程分包合同，而非建筑设备租赁合同。一审判决将本案定性为建筑设备租赁合同，忽视了被上诉人应按合格工程质量标准进行脚手架搭设的义务，导致对本案的基本事实认定错误，判决结果对上诉人显失公平。二、原审判决认定的施工工期与合同约定及客观事实不符，认定的事实明显缺乏证据证明。1、依《承包合同》约定，施工工期的终止日为被上诉人方拆除全部脚手架的当日，而非一审判决所认定的全部主体工程竣工之日；2、被上诉人在一审中提供的证人证言系有利害关系证人证言，该证人证言的证明力低于本案的其他证据；被上诉人提供的收发材料进库单与本案脚手架拆除亦不具有必然联系，不能起到相应的证明作用，反而上诉人提供的监理工程师通知单、回复单和开发公司工作联系单等证据，属于第三方出具的书面文件，具有客观真实性和较高可信度；3、一审判决将上诉人发出的A栋楼房的开工令作为整个工程A、B两栋楼房的开工时间，与实际事实不符。综上，一审判决对本案工程的起始时间即工期的认定明显缺乏证据证明。三、原审判决适用法律错误。被上诉人未按合格工程质量标准进行脚手架搭设，被监理单位多次下达停工整改通知，依约应向上诉人承担违约责任并扣除对应工期。上诉人一审中已明确提出该部分事实主张和相应抗辩，但一审判决并未如实认定并扣除停工工期。同时，被上诉人前述违约行为亦是上诉人抵减剩余工程款的抗辩理由，上诉人在诉讼中予以主张属合同抗辩权的行使，一审判决应当依法予以认定。
金峰公司辩称,原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。一、《承包合同》系双方就建筑材料租赁时间、数量、单价等内容达成的协议，双方系典型的建筑设备租赁合同关系，而非建设工程分包合同关系。二、原审判决对本案工期的认定事实清楚，证据充分。金峰公司在一审中提供的《承包合同》、《外脚手架开工令》、发货单、收货单及两证人证言与上诉人提供的2014年1月28日《建立工程师通知回单》（环美商业城B栋）等证据足以认定A、B栋同时于2013年12月21日施工，竣工时间为2015年7月21日。三、上诉人没有证据证明金峰公司有违约行为，且上诉人没有提起反诉，其抗辩理由不能支持。监理工程师关于施工安全的整改通知，是下达给上诉人的，而在合同的履行过程中，上诉人从未对金峰公司提出，同时，监理工程师的整改通知只是监管层面的建议，至于是否真正停工，上诉人并没有相关证据证明。退一步讲，即使金峰公司有违约行为，上诉人应当提出反诉，其以抗辩方式主张不能支持。
金峰公司向一审法院起诉请求：一、判令长坤公司向金峰公司支付建筑机械设备租赁承包金1815760元，并支付违约金1634184元；二、判令长坤公司承担本案的全部诉讼费用。
对无争议的证据和事实，一审法院认定如下：2016年7月，长坤公司承包建设常宁市中鑫置业有限公司（以下简称中鑫公司）开发的常宁市中鑫环美商业城A、B栋（以下简称环美商业城A、B栋）施工工程。2013年10月，金峰公司（原名衡阳金峰建筑工程管理有限公司）与长坤公司签订《承包合同》，合同约定，长坤公司将环美商业城A、B栋项目外脚手架工程交由金峰公司承包，承包方式为包工包料；承包价格按实际建筑面积计算，每平方米44元，工地临时借工按每人每天240元计算；合同工期为330天，从金峰公司进场搭设第一步架开始至最后一步拆除之日止（以长坤公司开工令为准），超过约定工期，长坤公司按实际建筑面积支付延期租金，每平方米每天0.15元；双方还约定所有工程款应当在金峰公司全部拆除并清理现场后20个工作日全部付清，如长坤公司不按约定支付所欠款项则每日按所欠金额千分之三计算滞纳金赔偿给金峰公司。合同还约定了其他事项。合同签订后，金峰公司根据长坤公司要求向常宁市环美商业城项目部提供并安装了建筑机械设备供长坤公司使用，长坤公司已向金峰公司支付租金1700000元。
对有争议的事实和证据，一审法院认定如下：
一、关于建筑面积的计算问题。金峰公司主张环美商业城A、B栋施工工程的实际建筑面积为46900㎡，金峰公司为支持自己的主张向法庭申请调取了常宁市建工局备案的长坤公司与中鑫公司签订的《建设工程施工承包合同》（以下简称《施工承包合同》）以证实施工面积。长坤公司主张，环美商业城A、B栋施工工程的实际建筑面积不包括地下室的建筑面积，其在施工图设计的面积的基础上实际只增加了1800㎡。长坤公司为支持其主张向法庭提供了环美商业城A、B栋施工设计施工图纸以证实施工面积。该院认为，双方签订的《承包合同》约定的建筑面积以实际施工面积（不包括地下室面积）为准，根据长坤公司提供的环美商业城A、B栋施工设计施工图纸和其关于实际增加面积的陈述，实际施工面积应当为总面积（25870.84㎡+23628.91㎡）-地下室面积（3680.5㎡+3621㎡）+实际增加面积1800㎡，该院确定环美商业城A、B栋施工建筑面积为44000㎡。
二、关于合同施工工期的计算问题。金峰公司主张环美商业城A、B系于2013年12月21日同时施工，至2015年7月21日竣工，合同施工工期为2013年12月21日至2015年7月21日。金峰公司为支持自己的主张，提供了《承包合同》、《外脚手架开工令》、发货单、收货单及证人汪正明、杜智顺的证言以证实合同施工工期。长坤公司主张合同约定的施工工期应当为工作日，环美商业城A、B栋非同时施工，A栋于2013年12月21日施工，B栋在A栋施工后四、五个月才开始施工，造成合同延期的原因是因为金峰公司施工不符合要求。长坤公司为支持其主张提供了《监理工程师通知单》等证据予以证实。该院认为，金峰公司提供的《承包合同》约定的工期没有特别注明为工作日，根据建筑施工承包及租赁行业合同关于合同施工工期的交易习惯，合同施工工期应当为连续日期，长坤公司关于施工工期应当为工作日的主张不予支持。金峰公司提供的《承包合同》、《外脚手架开工令》、发货单、收货单及汪正明、杜智顺证言以及结合长坤公司提供的2014年1月28日《监理工程师通知回复单》（环美商业城B栋）等证据，可以确定环美商业城A、B栋基本上是同时于2013年12月21日施工，竣工时间为2015年7月21日。长坤公司向法庭提供了《监理工程师通知单》以证实环美商业城A栋：1外架底座不符合要求、2外架搭设不符合要求、3悬挑架搭设不符合要求、4外悬挑卸载不符合要求、5密目网不符合要求、室内连接杆不符合要求；B栋：1外架底座不符合要求、2悬挑架搭设不符合要求、3外架搭设不符合要求、4外悬挑卸载不符合要求、5密目网不符合要求、外架连接杆不符合要求、6外架整体不符合要求。以上这些都需停工整改。作为项目的监理机构是对本案双方的安全生产进行监督的第三方，它对生产过程中因安全隐患作出的停工整改通知应当是合法有效的，本案双方都应当遵照执行，因此，根据长坤公司提供的监理工程师通知回复单可以确定A栋应当扣除的停工整改时间为97天，B栋应当扣除的停工整改时间为96天。故该院确定合同施工工期A栋共为478天，B栋为479天，其中除合同约定施工工期330天外，长坤公司对A栋延期148天，对B栋延期149天。
三、关于承包金的计算、本案双方是否存在违约行为以及违约金的计算问题。根据双方签订的《承包合同》约定承包金、延期租金的计算方法及该院认定的建筑面积、合同施工工期，金峰公司关于环美商业城A、B栋的施工承包金应当为：（约定工期内承包金）44元/㎡×44000㎡+[(A栋延期租金)0.15元/㎡/天×148天×（25870.84㎡-3680.5㎡+900㎡）]+[(B栋延期租金)0.15元/㎡/天×149天×（23628.91㎡-3621.5㎡+900㎡）]=2915897元，除长坤公司已付1700000元外，长坤公司尚欠金峰公司租赁承包金1215897元。长坤公司未依合同约定的时间支付合同款项已构成违约，其应当承担逾期付款的违约责任。但金峰公司主张长坤公司不按约定支付所欠款项则每日按所欠金额千分之三计算滞纳金明显超过银行同类贷款利率的四倍，我国《合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，现长坤公司主张应当按日万分之五的标准向金峰公司支付逾期付款违约金，该院予以支持，故长坤公司应当自2015年10月1日起至起诉之日2016年6月17日止，支付的违约金为1215897元×257×0.0005=156243元。长坤公司在本案中没有提供相关证据证实金峰公司有违约行为，且又未对金峰公司提起反诉，故对长坤公司关于金峰公司有违约行为的主张，该院未予支持。
一审法院认为：本案双方当事人之间达成的《承包合同》合法有效，双方应当全面履行。金峰公司向长坤公司履行了提供并安装建筑外操作脚手架的承包合同义务，长坤公司亦应按约定向金峰公司支付租赁承包金。本案长坤公司应付金峰公司租赁承包金2915897元，除已付1700000元外，尚欠金峰公司1215897元。现长坤公司未按照合同约定向金峰公司支付租赁承包金，其行为已构成违约，应当承担违约责任。金峰公司主张长坤公司按日千分之三标准向其支付逾期付款违约金明显过高，该院酌情确定为长坤公司按日万分之五标准向金峰公司支付逾期付款违约金156243元。对金峰公司主张超出部分的租赁承包金和违约金，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：
一、长坤公司于判决生效之日起十日内支付金峰公司租赁承包金1215897元及违约金156243元。
二、驳回金峰公司的其他诉讼请求。
如果长坤公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案受理费37990元，财产保全费5000元，由金峰公司负担14748元，由长坤公司负担28252元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1、关于环美商业城B栋开工日期的确定。上诉人提交《环美商业城A、B栋工程施工情况证明》（以下简称《情况证明》），该证据来源于项目开发商中鑫公司，内容为A栋基础工程于2013年12月21日施工完毕，B栋基础工程于2014年2月17日施工完毕，上诉人据此拟证明B栋的开工时间为2014年2月17日而非一审判决认定的2013年12月21日。被上诉人对该证据的真实性、合法性有异议，认为该证据形式不合法，未有中鑫公司法定代表人签名，内容亦不真实，另在该证据上签名的孙川松的身份无法核实。本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条的规定，单位出具的证据材料应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章，该证据材料未有制作人及中鑫公司负责人签名或盖章，形式不合法，而且该证据关于“B栋基础工程于2014年2月17日施工完毕”的内容与长坤公司一审提供的2014年1月28日《监理工程师通知回复单》（以下简称1.28《回复单》）相矛盾，根据该《回复单》记载的“环美商业城B栋1、四口、五临边已防护到位；2、外架搭设已符合要求”可知，环美商业B栋外脚手架工程已于2014年1月28日之前施工，1.28《回复单》上盖有环美商业城项目监理部印章及监理工程师、项目经理签名，证明力高于《情况证明》。综上，本院对《情况证明》不予采信。对于环美商业城B栋外脚手架工程的开工时间，负有举证责任的金峰公司虽未能提供直接的证据即《环美商业城B栋开工令》，但其提供了发货单，发货单虽不能直接证明所发送的建筑材料于发送的当天（2013年12月22日）即用于搭设B栋脚手架工程，但能证明金峰公司于2013年12月22日将交叉拉杆、脚踏板等搭建脚手架所需建筑材料送到了B栋工地；金峰公司还提供了两证人证言，虽两证人证言系有利害关系证人证言，但其中关于B栋开工时间的证言与发货单相佐证。同时发货单、证人证言亦与1.28《回复单》相印证，如上所述，该《回复单》能证明环美商业B栋外脚手架工程已于2014年1月28日之前施工，故结合上述证据，环美商业城B栋于2013年12月21日与A栋同时开工具有高度可能性，另上诉人二审庭审中陈述环美商业城A、B栋工作量一致，且其一直亦未否认A、B两栋同时完工，故从常理而言，环美商业城A、B栋应系同时开工。综上，原审判决认定环美商业城B栋于2013年12月21日开工并无不当。长坤公司主张环美商业城B栋非2013年12月21日开工而是2014年2月17日，但其不仅未能提供相应的反驳证据，其提供的证据1.28《回复单》反而与其主张相矛盾，故对其该上诉理由本院不予支持。
2、关于环美商业城A、B栋脚手架工程终止日的确定。根据《承包合同》第三条“2、工期计算”的约定，涉案脚手架工程工期的终止日为最后一步架拆除之日，故一审判决以总工程的竣工时间2015年7月21日作为涉案脚手架工程终止日错误。长坤公司在一审提交了由中鑫公司于2015年6月18日出具的《工作联系单》，根据该联系单，环美商业城A、B栋外脚手架已于该日十多天前全部拆除完毕并堆放在涉案工地。二审庭审中经合议庭释明，长坤公司、金峰公司的特别授权委托诉讼代理人以《工作联系单》为依据，共同确认2015年6月10日为涉案脚手架工程终止日，双方的确认系真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以认可。
3、关于环美商业城A、B栋脚手架工程整改期间的确定。长坤公司一审分别提供了环美商业城A、B栋脚手架工程《监理工程师通知单》（以下简称《通知单》）及《监理工程师通知回复单》（以下简称《回复单》），依据《通知单》，A、B栋脚手架工程存在的施工安全问题应自接到《通知单》后停工整改，但长坤公司并未提供证据证明其于《通知单》发出日即接到《通知单》，故一审判决以《通知单》发出日作为停工整改起始日依据不足；同时，《回复单》上的回复日亦不等同于整改完成日，一审判决以《回复单》作出日期作为整改完成日亦依据不足。另金峰公司一直否认长坤公司告知其有《通知单》的存在并要求其在施工过程中按《通知单》整改，而且依据《通知单》亦无法得出停工整改是唯一途径，两证人证言也陈述不存在非天气原因的停工。综上，一审判决对环美商业城A、B栋停工整改期间的认定依据不足，但金峰公司并未提起上诉，视为其对自己权利的处分，本院予以认可。至于长坤公司主张一审判决认定的停工整改期间计算错误，如上所述，计算的依据本身存在不足，故对长坤公司的该上诉理由本院不予支持。
一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，在建筑设备合同中，出租人的主要义务是提供租赁物，承租人的主要义务是支付租金，而在建筑工程分包合同中，分包人的主要义务是完成分包工程，总承包人的主要义务则是支付分包工程款。本案中，无论是依据《承包合同》的名称，还是《承包合同》的第一条承包范围、第四条材料保管、第九条双方职责与义务等内容，金峰公司的主要义务是搭设符合合格工程质量标准的外脚手架工程，而长坤公司的主要义务是支付外脚手架工程款，故双方应为建筑工程分包合同关系，一审判决认定双方为建筑设备租赁合同关系错误，本院予以纠正。根据各方当事人二审中的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、长坤公司导致涉案脚手架工程延期期间的计算问题；二、金峰公司是否存在违约行为，如存在违约行为，长坤公司抵减的主张能否得到支持。
关于第一个争议焦点。根据本案事实，环美商业城A、B栋脚手架工程于2013年12月21日开工，2015年6月10日最后一步架拆除，共计537天。如前所述，因金峰公司未上诉，本院对一审判决认定的A、B栋停工整改期间未予纠正，依据一审判决的认定，A栋停工整改97天，故A栋脚手架工程实际施工工期为440天（537天-97天）；B栋停工整改时间96天，故B栋脚手架工程实际施工工期为441天（537天-96天）。又依据《承包合同》第三条工期的约定，A、B栋脚手架工程工期为每栋330天，故长坤公司致使A栋延期110天，致使B栋延期111天。
关于第二个争议焦点。首先，抗辩的内容未超越原告诉讼请求所涉及的争议范围，即在实体法上或是通过否认原告请求权的合法存在，或是通过主张原告请求权已经全部或部分地消灭，或是通过主张原告请求权暂时或永久地不能行使，来达到否认或者排斥原告请求权实现的目的；在程序上则是通过否认本诉请求不合法、诉讼要件欠缺或者否定对方的证据来对抗原告的诉讼请求，而反诉的目的不限于对抗原告的诉讼请求，反诉的主张可能超越原告诉讼请求所涉及的范围。虽金峰公司主张分包工程款的诉请涉及分包工程款的确定问题，但《承包合同》并未约定因金峰公司工期违约所产生的停工违约金可以抵减工程款，而且停工违约金所依据的法律事实并不依附于分包工程款所基于的法律事实，同时，两者虽同属债权请求权，但前者系因金峰公司违约所导致的损害赔偿责任，后者则是基于金峰公司履约而产生的工程款请求权，需以诉讼抵销的方式才能抵减，故长坤公司应以反诉或另行提起诉讼的方式而非抗辩方式主张停工违约金。其次，一审判决既认定《通知单》、《回复单》合法有效，又判定长坤公司未提供证据证实金峰公司存在违约行为，自相矛盾，本院予以纠正。依据《通知单》的内容，可认定金峰公司存在搭设外脚手架不符合合格工程质量标准的违约行为，但如上所述，该违约行为是否必然导致停工以及停工期间如何计算，长坤公司未提供充分的证据，应承担举证不能的法律后果；并且根据《承包合同》第五条“质量要求”的约定，虽外脚手架搭设方案由金峰公司编制，但施工过程严格执行检验制度，即先由金峰公司自检，合格后交长坤公司质检员验收确认，经长坤公司验收确认后，才能继续往上搭设。由此可知，即使外脚手架工程确实停工且能确定延误的工期，亦非全由金峰公司承担责任。综上，即使长坤公司可以抗辩方式主张停工违约金，其抵减分包工程款的上诉理由亦缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，金峰公司的工程承包款应当为（约定工期内承包金）44元/㎡×44000㎡+[(A栋延期租金)0.15元/㎡/天×110天×（25870.84㎡-3680.5㎡+900㎡）]+[(B栋延期租金)0.15元/㎡/天×111天×（23628.91㎡-3621.5㎡+900㎡）]=2665099元，除长坤公司已付1700000元外，长坤公司尚欠金峰公司工程承包款965099元。长坤公司自2015年10月1日期至起诉之日2016年6月17日止应付的违约金为965099元×261×0.0005=125945元。故长坤公司的上诉请求部分成立。本院依照中华人民共和国民事诉讼法》十三条第二款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条之规定，判决如下：
一、维持湖南省常宁市人民法院（2016）湘0482民初907号民事判决第二项；
二、变更湖南省宁市人民法院（2016）湘0482民初907号民事判决第一项为湖南长坤建设有限公司于本案生效之日起十日内支付衡阳金峰建筑机械设备租赁有限公司分包工程款965099元及违约金125945元。
一审案件受理费37990元，财产保全费5000元，由湖南长坤建设有限公司负担25794元，衡阳金峰建筑机械设备租赁有限公司负担17196元。二审案件受理费17150元，由湖南长坤建设有限公司负担13720元，衡阳金峰建筑机械设备租赁有限公司负担3430元。
本判决为终审判决。
审判长 罗 源
审判员 吴 敏
审判员 雷 玲
二〇一七年六月九日
书记员 陈佳丽