广东省云浮市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤53刑终29号
原公诉机关罗定市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈建楚，男，1985年10月5日出生，广东省罗定市人，汉族，初中文化，农民，住罗定市。因本案于2017年7月13日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押在罗定市看守所。
指定辩护人肖大庚，北京市邦盛（广州）律师事务所律师。
原审被告人陈伟生，绰号“老校”、“马骝”，男，1981年3月17日出生，广东省罗定市人，汉族，初中文化，农民，住罗定市。因本案于2016年11月16日被罗定市公安局取保候审，2017年9月20日被罗定市人民检察院取保候审,同年10月18日被罗定市人民法院取保候审。
原审被告人陈朗骏，绰号“阿矮”,男，1984年10月29日出生，广东省罗定市人，汉族，初中文化，农民，住罗定市。因本案于2016年11月17日被罗定市公安局取保候审，2017年9月20日被罗定市人民检察院取保候审,同年10月18日被罗定市人民法院取保候审。
罗定市人民法院审理罗定市人民检察院指控原审被告人陈建楚、陈伟生、陈朗骏犯假冒注册商标罪一案，于2017年11月27日作出(2017)粤5381刑初265号刑事判决。宣判后，原审被告人陈建楚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，提审上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定：被告人陈建楚提出凑钱生产假牙膏赚钱，先后游说陈伟生、陈朗骏，三人经合谋后于2017年6月共同出资购进牙膏灌注机和牙膏管、牙膏膏体、外包装等原材料，租用位于罗定市围底镇寻贤岗村委陈某鸡场作为假冒牙膏生产工场。同年7月初，在未取得经营资质和未经好来化工（中国）有限公司、云南白药集团股份有限公司、广西奥奇丽股份有限公司授权的情况下，三被告人在该工场内共同生产假冒“云南白药”、“黑人”(即“DARLIF”、“黑人图形”)、“田七”三种注册商标的牙膏，并将生产的假冒注册商标的牙膏进行销售，被告人陈朗骏专门办理了中国农业银行卡（卡号622848350669XXX）、陈伟生专门办理了中国农业银行卡（卡号62284835066983XXX）用于收取货款。2016年8月29日，罗定市食品药品监督管理局联合罗定市公安局等部门执法人员对上述制假工场进行检查，当场查获假冒的“云南白药”牌牙膏7106支、“黑人”牌牙膏1692支、“田七”牌牙膏58支，“云南白药”牌牙膏包装盒4968只、空纸箱400只、软管920支，“黑人”牌牙膏包装盒10926只、空纸箱500只、软管8550支，“田七”牌牙膏包装盒156只，牙膏原料桶96桶、灌浆机和包装机各1台。案发后，公安机关从被告人陈建楚处扣押到白色OPPO手机1台（号码1392266****），在被告人陈朗骏处扣押到中国农业银行卡1张（卡号62284835066993XXXXX），从被告人陈伟生处扣押到中国农业银行卡1张（卡号62284835066983XXXXX）和黑色OPPO手机1台（号码1511991****）。经罗定市物价局价格认证中心认定，被扣押的假冒“云南白药”牌、“黑人”牌牙膏、“田七”牌牙膏共8856支，共价值171180元。至被查获时止，三被告人通过上述两个中国农业银行账户收到货款共334,680元。
另查明，被告人陈伟生于2016年11月26日主动到公安机关投案自首；被告人陈朗骏于2016年11月17日主动到公安机关投案自首；罗定市公安局经侦大队于2017年7月13日将被告人陈建楚传唤到案，被告人陈建楚在逮捕后才供述合股生产假牙膏的主要犯罪事实。
以上事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证、物证
1.罗定市食品药品监督管理局现场检查笔录、查封（扣押）决定书、查封、扣押物品清单、随案移送清单，证明：（1）2016年8月29日，罗定市食品药品监督管理局联合罗定市公安局等部门执法人员对涉案位于罗定市围底镇寻贤岗村委陈某鸡场的牙膏生产加工场进行检查，罗定市食品药品监督管理局当场查封扣押到假冒的“云南白药”牌牙膏7106支、“黑人”牌牙膏1692支、“田七”牌牙膏58支，“云南白药”牌牙膏包装盒4968只、空纸箱400只、软管920支，“黑人”牌牙膏包装盒10926只、空纸箱500只、软管8550支，“田七”牌牙膏包装盒156只，以及牙膏原料桶96桶、灌浆机和包装机各1台。
2.罗定市食品药品监督管理局出具的《调查报告》、《关于“云南白药牙膏（留兰香型）”等产品认定情况的说明》、中国商标网查询截图，证明罗定市围底镇寻贤岗村委陈某鸡场的牙膏生产加工场（负责人陈建楚、陈朗骏、陈伟生）现场不能提供《化妆品生产企业卫生许可证》等合法生产化妆品的资质证明材料，经该局查询，亦未显示已领取以上许可证明，经该局去函与产品外包装标示的生产企业核实，涉案的牙膏均非标示生产企业所生产，亦未委托授权在我市辖区生产，所使用与标注的注册商标“黑人”、“DARLIF”、”黑人图形”“云南白药”、“田七”相同的商标未经注册商标所有人许可。
3.好来化工（中国）有限公司出具的《授权委托书》、广州创品知识产权服务有限公司营业执照、“黑人”、“DARLIF”、”黑人图形”的商标注册证、好来化工（中山）有限公司出具的《鉴定证明》、《价格证明》、《无委托生产证明》，云南白药集团股份有限公司出具的《鉴定证明》、营业执照、“云南白药”商标注册证、《授权委托书》、《无委托生产证明》、《价格证明》，广西奥奇丽股份有限公司出具的《产品鉴定报告》、商标注册证，证明在三被告人工场内查获的牙膏均为假冒产品，“黑人”、“DARLIF”、“黑人图形”、“云南白药”、“田七”均为注册商标及注册情况，商标所有人均未委托任何人和任何单位在罗定市加工、生产上述注册商标牙膏、牙膏壳、纸盒和包装箱，涉案扣押的牙膏均为假冒产品以及涉案品牌牙膏的市场价格。
4.询问调查笔录，证明罗定市围底镇寻贤岗村委鸡场是张某已故丈夫陈某承包的。
5.扣押清单，证明:(1)2017年7月13日，公安机关从被告人陈建楚处扣押到白色OPPO手机1台（号码1392266****）；（2）2017年7月27日，公安机关从被告人陈伟生扣押到中国农业银行卡1张（卡号62284835066983XXXXX），从被告人陈朗骏处扣押到中国农业银行卡1张（卡号62284835066993XXXXX）；（3）2017年8月15日，公安机关从被告人陈伟生处扣押到黑色OPPO手机1台（号码1511991****）。
6.中国农业银行卡交易明细清单，证明用于生产假冒牙膏收支的两张中国农业银行卡的银行流水，被告人陈伟生卡号62284835066983XXXXX的中国农业银行账户从2016年7月7日至2016年8月29日收到货款206,100元，被告人陈朗骏卡号62284835066993XXXXX的中国农业银行账户从2016年7月29日至2016年8月29日收到货款128,580元，合计334,680元。
7.电子证物勘查工作记录，证明公安机关经对上述扣押的黑色OPPO手机1台进行电子数据采集的情况。
8.抓获经过、情况说明，证明被告人陈伟生于2016年11月26日主动到公安机关投案自首；被告人陈朗骏于2016年11月17日主动到公安机关投案自首；罗定市公安局经侦大队于2017年7月13日将被告人陈建楚传唤到案。
9.违法犯罪嫌疑人信息查询情况登记表，证明三被告人均无犯罪前科。
10.户籍资料，证明三被告人的身份情况，均已达到本罪的刑事责任年龄。
二、价格认定结论书、情况说明，证明罗定市食品药品监督管理局委托罗定市物价局价格认证中心认定，现场查扣的假冒“云南白药”牌牙膏7106支价值156,557元、“黑人”牌牙膏1692支价值14,502.4元、“田七”牌牙膏58支价值120.6元，共价值171,180元。
三、现场勘查笔录、现场图、照片，证明三被告人生产假冒“黑人”、“云南白药”、“田七”注册商标牙膏的地点位于罗定市围底镇寻贤岗村委陈某鸡场的情况。
四、证人证言
1.证人钟某的证言、辨认笔录，证明：2016年8月29日上午10时多，我在罗定市围底镇寻贤岗村陈某（已故）建造的住宅旁一个制造牙膏工场内和陈伟生、陈朗骏、“老唐”做假牙膏时被公安和食药局人员发现。该工场听说是7月1日开始生产牙膏的，我在7月下旬到这上班。工场每天生产牙膏有3000支以上，生产的牙膏有“云南白药”牌牙膏、“黑人”牌牙膏、“田七”牌牙膏，“云南白药”牌牙膏有薄荷清爽和留兰香型，“黑人”牌牙膏有龙井绿茶、双重薄荷型，“田七”牌牙膏的规格和型号我记不起。陈伟生、陈朗骏在工场负责牙膏的包装，帮搬牙膏送上货车，“老唐”是制牙膏的师傅，教我们如何生产牙膏，陈建楚主要负责打包牙膏。工场是租的，每月交800元租金给陈建楚母亲张某。
经辨认，钟某辨认出被告人陈朗骏、陈伟生。
2.证人陈某1的证言，证明：罗定市围底镇寻贤岗村陈某鸡场内制假牙膏的工场是2016年7月左右开始生产，共有三个老板，分别是陈建楚、陈朗骏和陈伟生，陈伟生大概投资了两三万。制牙膏工场是陈建楚向陈伟生提出的。陈伟生的农业银行卡只有一张，专门用于他们制牙膏交易的。
经辨认，陈某1辨认出被告人陈建楚、陈朗骏，辨认出“阿唐”是陈某2。
3、证人陈某2的供述，证明：我认识陈伟生、陈朗骏、陈建楚，他们三人于2016年7月在罗定市围底镇寻贤岗村陈建楚家的鱼塘边开了一间生产假牙膏的加工场，我与陈建楚是朋友，陈建楚叫我去工场教他们如何操作机械、灌装等，被查处时我和陈建楚看见执法人员就逃跑了。我的工资每月4,000元，工场平时由陈伟生、陈朗骏、陈建楚三人管理，三人均参与工场的生产，他们生产的牙膏牌子有“黑人”和“云南白药”两种，没有取得商标持有人的授权。
五、被告人的供述和辩解
1.被告人陈伟生的供述和辩解、辨认笔录，证明：我绰号“老校”。2016年8月29日上午10时许，我们在罗定市围底镇寻贤岗村陈某鸡场，将发货回来的牙膏浆用机械灌入牙膏胶盒内，对牙膏进行打包包装时被查获，牙膏品牌有“云南白药牙膏”、“黑人牙膏”、“田七牙膏”。我主要负责将灌注好的牙膏成品装箱打包，陈建楚老婆“阿丽”将成品牙膏注入外包装印有“云南白药牙膏”、“黑人牙膏”的纸盒内，用电吹风烫包装盒上的商标纸，“阿唐”负责开机和用机械注入牙膏和技术，陈建楚负责出车送货，陈朗骏负责联系牙膏的发货及到广州取包装物和牙膏膏体。2016年6月中旬，陈伟生找我与陈建楚一起合股开设制造牙膏的作坊，每人出资35,000元，购进牙膏灌注机械、牙膏包装商标物、牙膏膏体，利润按三股分。作坊于7月初正式开工。我们负责加工程序，没有营业执照等相关证件或授权，工场主要生产有“黑人”牌和“云南白药”牌两个牌子的牙膏，每天生产2000多支，至被查封约有15,000元利润，7月底每人分得1,000元，其他还没回本。牙膏灌注机械是我们三人到广州购买的，客户和“阿唐”都是卖机的人提供介绍。作坊是陈建楚家的，月租800元是陈建楚收的。我与陈建楚、陈朗骏不计算工资，牙膏由陈建楚去销售，陈建楚在销售利润中抽5%作为业务费用。牙膏交易的货款转到我和陈朗骏的两张农业银行卡上。陈建楚联系“阿唐”来教我们包装、开机械的工作，“阿唐”每月工资4,000元。陈建楚负责原材料、包装材料的购进，我和陈朗骏负责打包的包装工作。陈建楚的妻子钟某是来做工的，工资50元一天，由陈建楚从收回的货款中给她。
经辨认，被告人陈伟生辨认出“阿唐”是陈某2。
2.被告人陈朗骏的供述和辩解、辨认笔录，证明：2016年8月29日上午10时多，我在罗定市围底镇寻贤岗村陈某鸡场生产牙膏被查处，当场被查获假冒的有“云南白药”牌和“黑人”牌等牙膏的成品、半成品和机械等物品。生产牙膏的工场是我和陈伟生、陈建楚合伙开设的，口头协议，每人出资35,000元购买设备和原材料，所得利润按三份分成，无固定谁管理财务，至今未分过利润。工场从今年7月初正式生产，生产牙膏的灌装机是我和陈伟生、陈建楚到广州通过“阿新”购买的，原材料牙膏体也是从广州一间化工厂购进，现金交易。牙膏管和装牙膏的小纸盒是向“汕头佬”购买的，通过物流发到罗定后，再自行提货。我们是帮加工，生产出来的牙膏成品卖回给“汕头佬“，“汕头佬”扣除卖给我们的包装物钱后通过微信转到我和陈伟生的账户。生产一件牙膏（48支或54支规格）利润约16元，共卖出约25000支，至今利润约6,000多元。我和陈伟生、陈建楚都在工场工作，一起管理，没有具体分工，“阿唐”是我们请来的师傅，教我们生产，是卖包装材料的人介绍来帮我们的，工资由我们给，每月3,000元。陈建楚老婆也在工场做工，每日工资50元。工场主要生产有“云南白药”牌和“黑人”牌牙膏、田七特效牙膏，云南白药有留兰香、薄荷清爽型，黑人牙膏有双重薄荷、茶倍健、龙井绿茶、超白等，田七特效牙膏。生产的牙膏没有得到授权或领取营业执照、生产许可等手续。牙膏销售和货款收取由陈建楚负责。工场是我们租用陈建楚家人的，每月租金800元，陈伟生给的。生产出来的牙膏由陈建楚临时找人负责运货，我记得有三次是运货到罗定物流公司，再发到广州物流。交易的钱转到我或陈伟生的农业银行卡上，我的卡转入转出的资金都是工场的费用。
经辨认，被告人陈朗骏辨认出被告人陈建楚，辨认出“阿唐”是陈某2。
3.被告人陈建楚的供述和辩解、辨认笔录，证明：2016年6月中旬，同村一个叫“阿新”的朋友称帮人加工牙膏能赚钱，有原材料货源和销路，叫我找人合股开加工厂，于是我找到堂妹夫“马骝”，即“老校”陈伟生，陈伟生找来同村的“阿矮”陈朗骏一起合股。7月初，我们三人到广州向“阿新”介绍的汕头人支付订金后将机械运回罗定，由一个叫“阿唐”的师傅负责安装，“阿唐”负责教我们使用机械和包装牙膏。7月中旬，我们生产了第一批牙膏，约二、三十件，每件50支，由陈伟生和陈朗骏先送货到罗定物流公司，再发货到广州。工场是我已故父亲的，以月租800元承租，未领取营业执照、生产许可证等相关证件，生产牙膏也未得到授权，从生产至被查处，总投资约10万元，我和陈伟生、陈朗骏每人占三分之一股份，没有分过利润，生产的牙膏有“黑人”和“云南白药”两种牌子，我们一共发过5、6次货，我运过一次到罗定的物流公司。平时进货和出货是由陈朗骏联系。牙膏的原材料是向汕头人购买的。为方便工场的进出货收支，由陈伟生、陈朗骏各开了一张农业银行卡。我妻子钟某在工场帮工，每月一千多元或50元一天。
经辨认，被告人陈建楚辨认出“马骝”即被告人陈伟生，辨认出“阿矮”即被告人陈朗骏，“阿唐”是陈某2。
原审认为，被告人陈建楚、陈伟生、陈朗骏未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，情节特别严重，其三人的行为均已构成假冒注册商标罪。被告人陈建楚、陈伟生、陈朗骏在共同犯罪中所起的作用相当，不宜区分主从犯，但被告人陈建楚首先提出犯意并积极游说其余两被告人加入，所起的作用较其他两被告人大，量刑时予以区分。被告人陈伟生、陈朗骏自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人陈建楚经公安机关传唤到案后未供述其主要犯罪事实，在逮捕后才供述其主要犯罪事实，不符合自首的法律规定，其当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。综上，对被告人陈伟生、陈朗骏减轻处罚，对被告人陈建楚从轻处罚。鉴于被告人陈伟生、陈朗骏是初犯，犯罪后能投案自首，悔罪表现较好，适用缓刑不致对其所居住的社区产生重大、不良影响，故可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第三款、第二十五条、第二十六条第四款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(二)项、第十二条、第十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条的规定，判决：（一）被告人陈建楚犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。（二）被告人陈伟生犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金二万元。（三）被告人陈朗骏犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金二万元。（四）扣押的假冒注册商标的“云南白药”牌牙膏7106支、“黑人”牌牙膏1692支、“田七”牌牙膏58支，“云南白药”牌牙膏包装盒4968只、空纸箱400只、软管920支，“黑人”牌牙膏包装盒10926只、空纸箱500只、软管8550支，“田七”牌牙膏包装盒156只，牙膏原料桶96桶、灌浆机、包装机各1台、白色OPPO手机1台（号码1392266****）、黑色OPPO手机1台（号码1511991****）、中国农业银行卡2张（卡号：62284835066993XXXXX、62284835066983XXXXX），予以没收。
上诉人陈建楚称：一审量刑和罚金过重。上诉人假冒的商标只有“云南白药”和“黑人”两个品牌的牙膏，“田七”牙膏只是货版，现场没有“田七”牙膏成品和纸箱。上诉人使用的手机和号码1392266****不是作案工具，作案工具已被同案人销毁。上诉人多次配合传唤，应认定为自首，要求改判缓刑。
辩护人认为：1.对上诉人陈建楚犯假冒注册商标罪不持异议。2.上诉人陈建楚还有如下酌定从轻情节。（1）陈建楚在共同犯罪中所起的作用不是最主要的，收款的环节是陈伟生和陈朗骏掌控。（2）陈建楚是初犯。（3）陈建楚是家庭唯一劳动力，上有老下有小。（4）陈建楚有悔罪表现。综上，要求给予上诉人适用缓刑。
经审理查明：原审认定上诉人陈建楚、原审被告人陈伟生、陈朗骏犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，应予认定。
关于陈建楚的上诉意见及辩护人的辩护意见。综合评判如下：
1.关于假冒注册商标的数量问题。证人钟某的证言证明涉案加工场生产的牙膏有“云南白药”牌牙膏、“黑人”牌牙膏、“田七”牌牙膏；原审被告人陈伟生、陈朗骏在侦查阶段均供述过生产的牙膏有“云南白药”、“黑人”、“田七”牌牙膏，与证人钟某的证言相互印证。且案发当天在现场扣押到的假冒牙膏的成品、半成品中，“田七”牌牙膏58支、“田七”牌牙膏包装盒156只。上述证据足以认定上诉人假冒注册商标的数量为三个。原审被告人在一审庭审中翻供，认为假冒的注册商标只有“云南白药”和“黑人”，没有相应的事实予以支持，且与本案证据证明的事实不符，应不予采纳。2.关于扣押的手机是否是作案工具的问题。上诉人陈建楚被扣押的手机只有一台，其认为该手机不是作案工具，又没能提供相关证据。本案同案人的供述中均没有提及销毁作案工具的事实，故上诉人认为被扣押的手机不是作案工具的理由不成立。3.关于上诉人陈建楚是否构成自首的问题。本案是罗定市公安局经侦大队根据罗定市食品药品监督管理局移送线索于2016年10月21日立案调查，认为上诉人陈建楚及原审被告人陈伟生、陈朗骏有犯罪事实，于2017年7月13日将陈建楚传唤到案，但陈建楚经公安机关传唤到案后未供述其主要犯罪事实，在逮捕后才供述其主要犯罪事实，故其不符合自首的法律规定，不应认定为自首。4.关于量刑情节的问题。上诉人陈建楚自愿认罪，可酌定从轻处罚，一审决定对陈建楚从轻处罚，已综合考虑了其行为在犯罪中所起的作用、对社会的危害程度、悔罪表现等因素。上诉人是家庭的主要劳动力、上有老下有小等情况，不是法律规定可以从轻处罚的情节。一审对上诉人陈建楚科以有期徒刑三年并处罚金二万元的刑罚，符合法律规定。
本院认为，上诉人陈建楚、原审被告人陈伟生、陈朗骏未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，情节特别严重，三人的行为均构成假冒注册商标罪。陈建楚、陈伟生、陈朗骏在共同犯罪中所起的作用相当，可不区分主从犯，但陈建楚所起的作用较陈伟生、陈朗骏大。原审被告人陈伟生、陈朗骏自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。上诉人陈建楚经公安机关传唤到案后未如实供述主要犯罪事实，不构成自首，但其后自愿认罪，且是初犯，可从轻处罚。原审被告人陈伟生、陈朗骏是初犯，有自首情节，悔罪表现较好，适用缓刑不致对其所居住的社区产生重大、不良影响，故可宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和量刑恰当，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。上诉人陈建楚的上诉意见及辩护人的辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟扬
审 判 员 罗 杰
审 判 员 韦志远
二〇一八年三月八日
法官助理 梁慧思
书 记 员 练文敏