浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬商终字第599号
上诉人（原审原告）：慈溪市正大信用担保有限公司。
法定代表人：陈幼媛。
委托代理人：叶建荣，浙江煜华律师事务所律师。
委托代理人：林鑫，浙江煜华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张晓华。
委托代理人：沈国辉，浙江万豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潘志望。
原审被告：慈溪市博奥车辆有限公司。
法定代表人：徐庆乔，该公司总经理。
原审被告：徐庆乔。
原审被告：应幼聪。
原审被告：岑峰。
上诉人慈溪市正大信用担保有限公司（以下简称正大公司）、上诉人张晓华为与被上诉人潘志望、原审被告慈溪市博奥车辆有限公司（以下简称博奥公司）、徐庆乔、应幼聪、岑峰追偿权、保证合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2014）甬慈商初字第275号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年5月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人正大公司的委托代理人林鑫、上诉人张晓华、被上诉人潘志望到庭参加诉讼，原审被告博奥公司、徐庆乔、应幼聪、岑峰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年9月6日，正大公司与博奥公司签订保证合同一份，约定博奥公司向中国银行股份有限公司慈溪支行（以下简称中国银行）借款2000000元，正大公司提供连带责任保证；如博奥公司未按期还款，则应另行按逾期未还借款本金日万分之四比例支付担保服务费；博奥公司逾期还款的，正大公司承担保证责任后，博奥公司应及时偿还正大公司代偿的借款本金和利息，并另行支付正大公司按未还借款本金日万分之十比例的违约金，承担正大公司为实现追偿权所支出的一切费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费等）。同日，徐庆乔、应幼聪共同向正大公司出具承诺书一份，承诺自愿为博奥公司向正大公司提供反担保，担保方式为连带责任保证，反担保范围除正大公司向中国银行提供的保证范围外，还包括博奥公司因违约需另行支付的担保服务费、违约金和实现债权的损失（包括但不限于律师代理费等），反担保保证责任期限为正大公司为博奥公司向银行提供的保证期限加之后两年。同日，正大公司分别与张晓华、案外人慈溪市长河甬一电器厂、岑峰签订反担保（保证）协议三份，约定由张晓华、岑峰等为博奥公司向正大公司提供反担保。保证方式、保证范围、保证期限与前述承诺书载明的一致。2012年9月6日，博奥公司与中国银行签订合同编号为慈溪中小2012人借0351号的流动资金借款合同一份，约定借款金额为2000000元；贷款期限为6个月，自实际提款日起算；贷款年利率为7.28%；按季结息，每季度末月的20日为结息日；逾期贷款罚息利率为中国人民银行公布施行的同档次代理基准利率上浮30%的基础利率水平上加收50%。同日，正大公司与中国银行签订编号为慈溪中小2012人保0108号的保证合同一份，约定正大公司为博奥公司向中国银行借款2000000元提供连带责任保证；保证范围为本金、利息（包括约定利息、复利、罚息）、违约金、实现债权的费用等。同日，中国银行向博奥公司发放了贷款2000000元。博奥公司取得借款后，未按约还本付息，正大公司分别于2013年3月21日、5月9日为博奥公司代偿本息1722764.29元（其中本金1655225.66元）、本金344774.34元，共计代偿2067538.63元。另查明，正大公司为实现本案债权而支出律师代理费5000元。
正大公司于2014年2月10日以博奥公司、徐庆乔、应幼聪、张晓华、潘志望、岑峰均未向其偿还代偿款2067538.63元为由向原审法院提起诉讼，请求判令：一、博奥公司立即给付正大公司为其代偿的借款本息共计2067538.63元，支付正大公司自2013年3月21日起至2013年5月8日止，以1655225.66元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算的担保服务费、违约金49774.68元，支付正大公司自2013年5月9日起至生效判决确定的履行日止以2067538.63元为基数按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算的担保服务费、违约金；二、博奥公司支付正大公司为实现上述债权支出的律师代理费5000元；三、徐庆乔、应幼聪、张晓华、潘志望、岑峰对上述第一、二项诉讼请求中博奥公司的债务承担连带清偿责任。正大公司在原审中变更第一项诉讼请求为：博奥公司立即给付正大公司为其代偿的借款本息共计2067538.63元，支付正大公司自2013年3月21日起至2013年5月8日止以1655225.66元为基数按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算的违约金49774.68元、自2013年5月9日起至生效判决确定的履行日止以2000000元为基数按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算的违约金。
张晓华在原审中答辩称：张晓华没有为正大公司与博奥公司的保证合同提供过反担保，对正大公司向张晓华主张的诉讼请求不予认可。张晓华对正大公司与博奥公司之间的保证及代偿等行为均不知情，事前事后均未获告知，只在收到法院传票后才得知正大公司与博奥公司之间的担保与代偿行为。请求驳回正大公司的诉请。
潘志望在原审中答辩称：潘志望没有为正大公司提供过反担保，因此不同意承担连带责任，要求驳回正大公司对潘志望的诉请。
博奥公司、徐庆乔、应幼聪、岑峰在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：案件所涉及的流动资金借款合同、反担保（保证）协议、承诺书、保证合同，内容及形式合法，是当事人真实意思表示，且不违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，依法有效。博奥公司向中国银行借款后，未按约履行还本付息义务，中国银行根据其与正大公司之间的约定，有权要求正大公司承担保证责任。正大公司作为保证人承担保证责任即为博奥公司代偿借款本息后，有权向博奥公司追偿。徐庆乔、应幼聪、张晓华、岑峰为正大公司对博奥公司的借款担保提供担保方式为连带责任保证的反担保，故正大公司要求博奥公司偿还代偿的借款本息、按约支付违约金、实现债权而支出的律师代理费以及要求徐庆乔、应幼聪、张晓华、岑峰承担连带清偿责任的诉讼请求合理合法，该院予以支持。正大公司未提供充分证据证明潘志望为本案博奥公司的债务提供了反担保，故正大公司要求潘志望承担连带清偿责任的诉讼请求，该院予以驳回。博奥公司、徐庆乔、应幼聪、岑峰经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，该院依法予以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2015年1月13日作出如下判决：一、博奥公司于判决生效之日起七日内给付正大公司代偿款2067538.63元、自2013年3月21日起至2013年5月8日止以1655225.66元为基数按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算的违约金49774.68元、自2013年5月9日起至判决确定的履行日止以2000000元为基数按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算的违约金；二、博奥公司于判决生效之日起七日内支付正大公司为实现债权支出的律师代理费5000元；三、徐庆乔、应幼聪、张晓华、岑峰对上述判决第一、二项确定的博奥公司的付款义务承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向博奥公司追偿；四、驳回正大公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费23”780元，由博奥公司、徐庆乔、应幼聪、张晓华、岑峰共同负担。鉴定费30800元，由正大公司负担。
正大公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清。正大公司对鉴定结果提出异议并申请重新鉴定，鉴定机构提供的复函并没有答复正大公司提出的异议，在此情况下原审法院未重新鉴定，也未对正大公司就复函的异议回应，由于2011年8月的材料已被正大公司封存，但2012年的材料并未封存，两者保存环境中的湿度、温度、光线等因素明显不同，正大公司认为检材的不同保存环境会对笔迹和印文的相关理化性质造成不同的影响，该问题正是本次鉴定的前提，但鉴定机构的复函未对该问题做出说明。本案待证事实是标称时间为“2012年9月6日”的文书在何时形成，但原审法院委托的鉴定事项为标称时间为“2012年9月6日”的文书和标称时间为“2011年8月23日”的文书是否同时形成和形成时间间隔。尽管该事项可以佐证待证事实，但鉴定形成时间更为直接，原审法院却未采用该方式。原审法院在认定两份文书的形成时间上存在逻辑错误。鉴定意见即使正确，也仅能表明两份协议系同期书写形成，并未指明是在2011年8月23日还是在2012年9月6日或是在其他时间形成，原审法院以两份协议同期形成为由，认定两份协议不是在2012年9月6日形成，显然逻辑错误。综上，请求二审法院依法改判支持正大公司的全部诉讼请求。
针对正大公司的上诉，潘志望答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
针对正大公司的上诉，张晓华答辩称：正大公司利用潘志望在2011年8月签字盖章而没有签署时间的反担保（保证）协议，虚构日期，企图要潘志望承担正大公司在2012年9月6日为博奥公司担保的反担保责任，潘志望申请的司法鉴定意见书已十分清楚的表明正大公司存在虚假诉讼，可以追究正大公司虚假诉讼的刑事责任。综上，请求二审法院驳回正大公司的上诉请求。
张晓华不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：张晓华在原审中对正大公司提供的两份反担保（保证）协议真实性提出异议并向原审法院申请鉴定，因张晓华当时经济困难无法交纳鉴定费用，以致无法鉴定，但张晓华提出鉴定的理由与潘志望相同，在2012年9月6日，张晓华根本没有为博奥公司向正大公司提供反担保。2011年8月，因徐庆乔恳求，张晓华碍于情面签字盖章同意为博奥公司向正大公司提供过反担保。张晓华认为，正大公司利用张晓华在2011年8月签字盖章而未签署时间的反担保（保证）协议，虚构日期，企图要张晓华承担2012年9月6日的反担保责任，对潘志望申请事项的司法鉴定意见书已清楚表明正大公司存在虚假诉讼的问题。综上，请求二审法院依法改判驳回正大公司对张晓华的诉讼请求。
针对张晓华的上诉，正大公司答辩称：张晓华在原审中已经提过一次鉴定申请，但后来张晓华未缴纳鉴定费用，系张晓华自愿放弃鉴定的权利。现张晓华针对同一事项再次提出鉴定申请，明显不符合司法的经济、效率原则。另外，该鉴定的前提是两份检材中的特征性物质处于老化速度相同的环境中。但事实上，因为2011年的贷款已经实际归还，故该份反担保（保证）协议已经由正大公司封存，而2012年的贷款并未归还，故该份反担保（保证）协议尚未封存，两份反担保（保证）协议保存环境中的湿度、温度、光线等因素明显不同，而字迹、印文中的特征性物质的在不同的环境中老化速度不同，故该鉴定的前提并不成立。张晓华所称不符合客观事实，其要求的鉴定申请也于法无据，请求二审法院依法驳回张晓华的上诉请求。
针对张晓华的上诉，潘志望答辩称：同意张晓华的上诉意见，张晓华在2012年未向正大公司提供过反担保。
博奥公司、徐庆乔、应幼聪、岑峰未作答辩。
二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。
张晓华向本院提出鉴定申请，本院依法准许后于2015年8月19日委托中国广州分析测试中心司法鉴定所进行鉴定，该所于2015年9月28日作出中广测（2015）文鉴第0218号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.送检的浙江省慈溪市人民法院（2014）甬慈商初字第275号案卷正卷第52页反担保（保证）协议上“张晓华”名章印文与该案卷正卷第50页反担保（保证）协议上的“张晓华”名章印文是同期盖印形成，其上二者“保证人（签章）”某（2014）甬慈商初字第275号案卷正卷第53页反担保（保证）协议上的“慈溪市长河甬一电器厂”公章印文与该案卷正卷第50页反担保（保证）协议上的“慈溪市长河甬一电器厂”公章印文是同期盖印形成，其上二者“保证人（签章）”处的“张晓华”签名是同期书写形成。
正大公司对该司法鉴定意见经质证后认为：对该鉴定意见的关联性、合法性无异议，但对真实性有异议，两份检材的保存环境未作核实，不符合鉴定的条件。
张晓华对该司法鉴定意见经质证后认为：对鉴定结论没有异议，与事实相符。
潘志望对该司法鉴定意见经质证后认为：对鉴定结论没有异议，与事实相符。
博奥公司、徐庆乔、应幼聪、岑峰未发表质证意见。
本院对该司法鉴定意见经审查后认为：该司法鉴定意见对本院所委托的鉴定事项作出了明确的结论，正大公司虽对该鉴定意见的真实性提出异议，但未提供反驳证据，故本院对该司法鉴定意见予以认定，即正大公司不能依据该两份反担保（保证）协议证明张晓华为博奥公司的债务提供了反担保。
本院经审理查明：2012年9月6日，正大公司与岑峰签订反担保（保证）协议一份，约定由岑峰为博奥公司向正大公司提供反担保。除该事实外，本院对原审认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：正大公司能否依据标称时间为“2012年9月6日”，保证人分别填写为“潘志望”、“张晓华”的四份反担保（保证）协议要求潘志望、张晓华承担反担保责任。正大公司认为，原审法院委托鉴定机构所出具的司法鉴定意见书并未表明标称时间为“2012年9月6日”、保证人填写为“潘志望”的两份反担保（保证）协议在何时形成，且与该两份反担保（保证）协议进行比对的文书材料由于保存条件不同而会影响鉴定意见，鉴定机构对该问题未作说明，即使该鉴定意见正确，也仅能表明该反担保（保证）协议与标称时间为“2011年8月23日”的反担保（保证）协议系同期形成，也不能得出该两份协议不是在2012年9月6日形成的结论。张晓华认为，对标称时间为“2012年9月6日”、保证人填写为“潘志望”的反担保（保证）协议的司法鉴定意见足以证明潘志望在2012年9月6日没有为博奥公司向正大公司提供过反担保，张晓华的情况与潘志望相同。本院认为，根据本院委托鉴定机构所出具的司法鉴定意见书，标称时间为“2012年9月6日”的反担保（保证）协议上“张晓华”名章印文与标称时间为“2011年8月23日”的反担保（保证）协议上的“张晓华”名章印文是同期盖印形成，其上二者“保证人（签章）”处的“张晓华”签名是同期书写形成；标称时间为“2012年9月6日”的反担保（保证）协议上的“慈溪市长河甬一电器厂”公章印文与标称时间为“2011年8月23日”的反担保（保证）协议上的“慈溪市长河甬一电器厂”公章印文是同期盖印形成，其上二者“保证人（签章）”处的“张晓华”签名是同期书写形成。因此，与潘志望情况相同，正大公司不能依据标称时间为“2012年9月6日”、保证人填写为“张晓华”的两份反担保（保证）协议证明张晓华为博奥公司的债务提供了反担保。正大公司称其对进行鉴定的文书材料保管方式不同，可能会影响到鉴定意见，但对“张晓华”的签名，该鉴定意见明确指出系同一书写工具连续性书写形成，对“张晓华”名章印文及“慈溪市长河甬一电器厂”公章印文，该鉴定意见也明确指出系连续性盖印形成，两次不同鉴定机构所作出的司法鉴定意见也基本一致，且进行鉴定的文书材料原均由正大公司保管，正大公司亦未提供证据证明文书材料的保管条件不同，故本院对其主张不予采信。至于标称时间为“2012年9月6日”，保证人分别填写为“潘志望”、“张晓华”的两份反担保（保证）协议的具体形成时间，虽然两次鉴定均未对该事项进行鉴定，但两份司法鉴定意见均明确说明了上述文书材料与标称时间为“2011年8月23日”的文书材料系同期形成，结合各方当事人的陈述及相关证据，潘志望、张晓华曾经在2011年8月为博奥公司向正大公司提供过反担保，标称时间为“2012年9月6日”的反担保（保证）协议并非在2012年9月6日形成，而正大公司在原审中认为该反担保（保证）协议系在2012年9月6日形成，显然与事实不符，故鉴定文书材料的具体形成时间已无必要。综上，正大公司的上诉请求，依据不足，本院难以支持。张晓华的上诉请求成立，本院予以支持。因二审中出现新的证据致原审实体判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省慈溪市人民法院（2014）甬慈商初字第275号民事判决第一项，即：原审被告慈溪市博奥车辆有限公司于本判决生效之日起七日内给付上诉人慈溪市正大信用担保有限公司代偿款2067538.63元、自2013年3月21日起至2013年5月8日止以1655225.66元为基数按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算的违约金49774.68元、自2013年5月9日起至本判决确定的履行日止以2000000元为基数按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算的违约金；第二项即：原审被告慈溪市博奥车辆有限公司于本判决生效之日起七日内支付上诉人慈溪市正大信用担保有限公司为实现债权支出的律师代理费5000元；
二、撤销浙江省慈溪市人民法院（2014）甬慈商初字第275号民事判决第三项、第四项：
三、原审被告徐庆乔、应幼聪、岑峰对上述判决第二、三项确定的原审被告慈溪市博奥车辆有限公司的付款义务承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向原审被告慈溪市博奥车辆有限公司追偿；
四、驳回上诉人慈溪市正大信用担保有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审案件受理费23780元，由原审被告慈溪市博奥车辆有限公司、徐庆乔、应幼聪、岑峰负担，原审鉴定费30800元，由上诉人慈溪市正大信用担保有限公司负担；二审案件受理费23780元，二审鉴定费29096元，均由上诉人慈溪市正大信用担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文海
代理审判员 袁 方
代理审判员 施 晓
二〇一五年十一月十六日
代书 记员 汤李燕