宁夏回族自治区固原市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）宁04刑终31号
原公诉机关宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋明刚，男，1982年5月16日出生于宁夏回族自治区固原市原州区，汉族，大学文化，个体户，捕前住固原市原州区。2016年6月27日因涉嫌诈骗罪被固原市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年8月2日经固原市原州区人民检察院批准，同日被固原市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于固原市看守所。
辩护人栾志凌，宁夏大光明律师事务所律师。
辩护人蒋某某，男，1956年4月24日出生于宁夏回族自治区固原市原州区，汉族，退休职工，大专文化，住固原市原州区。系上诉人蒋明刚父亲。
宁夏回族自治区固原市原州区人民法院审理宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院指控原审被告人蒋明刚犯诈骗罪一案，于2017年5月20日作出（2017）宁0402刑初94号刑事判决。宣判后，原审被告人蒋明刚不服，提出上诉。本院于2017年7月26日作出（2017）宁04刑终75号刑事裁定书，以部分事实不清、证据不足，撤销原判，发回重审。固原市原州区人民法院依法另行组成合议庭，于2018年1月16日作出（2017）宁0402刑初260号刑事判决。宣判后，原审被告人蒋明刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月10日在隆德县人民法院公开开庭审理了本案。固原市人民检察院指派检察员黄浩出庭履行职务。上诉人蒋明刚及其辩护人栾志凌、蒋某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明，2013年4月份，被告人蒋明刚开始在银川中石油公司给他人办理加油卡从中赚取差价。2016年6月7日，在银川的被告人蒋明刚联系到固原的刘某某，询问是否办理加油卡，并告诉办理汽油卡的支付比例为95.2%、柴油卡的比例为94.2%。2016年6月8日9时许，被告人蒋明刚再次联系刘某某后，刘某某决定通过蒋明刚办理20万元汽油加油卡并于当日中午12时许向被告人蒋明刚的中国农业银行卡手机转账19.04万元。当日14时许，刘某某电话提出追加办理50万元柴油加油卡，于是又向该账号再次转入47.1万元。当日下午5时许，刘某某又电话联系被告人蒋明刚办理15万元柴油加油卡，并两次向被告人蒋明刚农行卡账户手机转账4.71万元和9.42万元。当日，被告人蒋明刚从刘某某处一共得到转账资金80.27万元。在收到第一次转账的19.04万元后，被告人蒋明刚即将该款全部转入其招商银行卡内，用于在”茗彩娱乐”博彩网站上赌博。在收到后面的几次转账后，被告人蒋明刚将其中5万元通过转账方式偿还给马某某。期间，还提出过40万元去办理加油卡，但因需等待时间过长，其又回到公司，在当天上网站赌博中全部输掉。6月9日12时许，被告人蒋明刚又给同在银川的胡某甲打电话承诺为其办理24万元加油卡。两人见面后的当日15时，二人在银川市××区，胡某甲通过手机向被告人蒋明刚的招商银行卡转账22.8万元，被告人蒋明刚将该款转入其妻子朱某某农行卡账户后，又从朱某某的账户将该款转入自己农业银行卡内。期间，被告人蒋明刚和胡某甲在银川市××园办理加油卡，因被告人蒋明刚未将款项转入加油站账户，该加油站未给其办理加油卡。之后两人一同在兴庆区曲江生态园附近住宿。次日凌晨4时许，被告人蒋明刚起身准备离开，被胡某甲跟随，后趁胡某甲不备独自离开住宿酒店。凌晨5时许，被告人蒋明刚回到自己经营的公司，将22.8万元又转入自己的招商银行卡）内，将该款在”茗彩娱乐”博彩网站赌博至当日7时许全部输掉，后被告人蒋明刚到深圳市躲避，2016年6月27日被深圳罗湖区警方抓获。
另查明，在中石油办卡优惠中，单位办卡优惠0.3%，个人办卡每个月优惠幅度不一，不记名卡没有优惠。破案后，被告人蒋明刚父亲蒋某某向刘某某退赔共计80.27万元、向胡某甲退赔22.8万元，先后取得刘某某、胡某甲的谅解。
上述事实，有经原公诉机关出示,并经原审质证、认证的受案登记表、立案决定书、报案材料，银行账户交易明细，提取笔录、网络截图，被害人马某某、刘某某、胡某甲的陈述，证人王某某、张某某、朱某某的证言，被告人蒋明刚供述和辩解，辩认笔录及照片，户籍证明，赔偿协议、谅解书等证据予以证实。
原判认为，1.对公诉机关指控被告人蒋明刚的第一起行为与后两起行为应作区别对待。在第一起行为中，其基于以前和马某某的认识关系，双方口头约定了办理油卡的数额，蒋明刚在收到马某某的转款后，也确为其办理了5万元的加油卡，对其他款项用于偿还其公司对外所欠债务，后在马某某多次催促下产生不信任，蒋明刚以书面形式向马某某承诺返还15万元加油款，其中多返还的2万元视为其自愿行为，双方行为符合民事行为的特点，蒋明刚没有非法占有的目的，应属在经济往来中的民事行为。与马某某办理加油卡的约定实际并未有效履行，而是以返还欠款的方式双方形成债权债务关系。
2.对起诉书认定的第二起、第三起犯罪事实，因被告人蒋明刚与刘某某、胡某甲之间的办卡行为，在主观上，被告人蒋明刚收到大量办卡资金，不用于约定的办卡行为，投入网络赌博，显示其主观上具有非法占有他人财产的目的。行为上，被告人蒋明刚虚构了优惠比例，隐瞒了自己为他人办理优惠加油卡的事实，使他人产生错误认识作出向被告人蒋明刚转账办卡的行为，被告人蒋明刚正是通过此种方式取得他人财产，在其将办卡资金用于赌博全部输掉的情况下，行为结果导致被害人遭受重大财产损害，其行为完全符合诈骗犯罪的构成要件。
综上所述，被告人蒋明刚目无国法，以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方式，骗取私人财物达103.07万元，数额特别巨大，公诉机关指控其对刘某某、胡某甲实施诈骗犯罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，对马某某实施诈骗的指控不予认定。被告人蒋明刚及其辩护人对与马某某之间行为属民事行为的辩护理由成立，对其他两起行为属民事行为的辩护理由不能成立，其无罪辩护意见不予采纳。辩护人提出在侦查时案件管辖权问题，因犯罪地包括行为对象的被侵害地，本案三人均有报案，马某某之妻王某某在其居住地向经济技术开发区分局报案，公安机关可以在法律规定的范围内确定案件管辖权。被告人蒋明刚对其不认为是犯罪的辩解属于对行为性质的认识不同，对指控的事实没有异议，如实供述案件事实，具有从轻处罚情节。本案在案发后和在提起诉讼中，被告人蒋明刚家人尽全力全部退赔被害人刘某某、胡某甲的损失，取得两人谅解，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人蒋明刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元；二、退赔款项发还被害人。
宣判后，原审被告人蒋明刚提出上诉称，1.蒋明刚客观上没有实施虚构优惠比例、隐瞒自己为他人办理优惠卡的行为，其不但具有代办加油卡的能力，且在案发前就曾为他人代办有优惠的加油卡；2.在案证据不能证明上诉人蒋明刚主观上具有诈骗的故意，蒋明刚收到大量办卡资金并将该资金用于网上购买彩票，事后积极筹措资金退还刘某某、胡某乙卡资金，其行为不具有非法占有的目的，不应构成诈骗罪；3.本案刘某某、胡某甲本身从事加油卡的贩卖，明确知道加油卡可用优惠的价格购买，且刘某某证言可证实在本案发生之前从蒋明刚处购买过加油卡；4.固原市公安局经济技术开发区分局不具有管辖权及原审判决认定蒋明刚将钱款用于赌博是错误的。综上，希望二审法院撤销原判，改判上诉人无罪。
辩护人均认为，1.固原市公安局经济技术开发区分局没有该案件的管辖权；2.蒋明刚给刘某某、胡某甲承诺办优惠的加油卡是典型的民商事买卖法律关系，不构成诈骗罪，建议二审法院对上诉人蒋明刚改判无罪。
出庭履行职务的检察人员认为，原审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2016年6月7日，上诉人蒋明刚联系被害人刘某某询问是否办理加油卡，并告诉办理汽油卡的支付比例为95.2%、柴油卡的支付比例为94.2%。6月8日9时许，刘某某电话联系蒋明刚让给其办理20万元汽油加油卡。12时许，刘某某向蒋明刚尾号为0375的中国农业银行账户手机转账19.04万元。该款到账后，上诉人蒋明刚即将钱全部转入其尾号为4693的招商银行账户内，用于在”茗彩娱乐”博彩网站挥霍。14时许，刘某某询问转款是否到账，蒋明刚谎称钱款未到账，刘某某遂提出追加办理50万元柴油加油卡，于是向该账号再次转入47.1万元。17时许，刘某某又联系蒋明刚办理15万元柴油加油卡，两次向该农行账户手机转账4.71万元、9.42万元。蒋明刚将其中5万元通过转账方式偿还给马某某，剩余款项继续在”茗彩娱乐”博彩网站挥霍。上诉人蒋明刚共收到被害人刘某某办卡资金80.27万元。案发后，上诉人蒋明刚亲属向刘某某退赔80.27万元，取得被害人刘某某的谅解。
2016年6月9日12时许，上诉人蒋明刚给被害人胡某甲打电话承诺为其办理24万元加油卡。15时许，二人来到银川市××区，胡某甲通过手机向蒋明刚的招商银行卡转账22.8万元。蒋明刚收到该款后，将钱全部转入其妻子朱某某尾号为2775的账户，后两次从该账户将款项转至其自己尾号为0375的农业银行账户。期间，被害人胡某甲跟随蒋明刚在银川市××园办理加油卡，上诉人蒋明刚谎称钱未到账，经协商，加油站工作人员给被害人胡某乙理了一百张未充值的空卡。之后两人一起在兴庆区曲江生态园附近住宿。次日凌晨4时许，上诉人蒋明刚趁胡某甲不备独自离开酒店。凌晨5时许，蒋明刚回到自己经营的公司，将22.8万元转入自己尾号为4693的招商银行账户内，在”茗彩娱乐”博彩网站消费，当日7时许，钱款被上诉人蒋明刚全部挥霍完毕。随后，上诉人蒋明刚去往深圳市。2016年6月27日，上诉人蒋明刚在深圳市罗湖区被公安民警抓获。案发后，上诉人蒋明刚亲属向胡某甲退赔22.8万元，取得被害人胡某甲的谅解。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、移送案件通知书、报案材料，证明本案来源及公安机关立案侦查的事实。
2.在逃人员登记信息表、深圳市公安局罗湖公交派出所查获经过、深圳市第二看守所临时羁押犯罪嫌疑人证明书，证明固原市公安局经济技术开发区分局依据拘留证将上诉人蒋明刚网上追逃；2016年6月27日罗湖公交派出所民警在××区警务任务时，抓获网上追逃人员蒋明刚，2016年6月27日22时至2016年7月1日10时在深圳市第二看守所临时羁押。
3.银行账户交易明细、提取笔录、网站信息截图，证明马某某向蒋明刚妻子朱某某×××的中国农业银行卡上转账18万元，蒋明刚将该款转入其经营的宁夏新起点物流公司账户；蒋明刚从被害人刘某某、胡某甲骗取现金的银行交易记录，其将涉案款中的5万元转给马某某，剩余款项在”茗彩娱乐”网站充值、消费，蒋明刚将其×××招商银行卡在该网站绑定的事实。
4.辩认笔录及照片，证明经被害人刘某某、胡某甲确认诈骗被害人现金的人就是上诉人蒋明刚；经证人张某某辨认，确认办加油卡的是上诉人蒋明刚的事实。
5.被害人刘某某陈述，证明刘某某经常办理中石油车队卡，从中赚取差价。2016年6月7日蒋明刚给刘某某打电话，问刘某某是否办理加油卡，刘某某说今天的卡已经办了。2016年6月8日上午9时许，刘某某和蒋明刚打电话协商，让蒋明刚办理20万元的汽油卡，刘某某给蒋明刚×××的中国农业银行账户以手机转账的方式转了19.04万元。到了下午14时许，刘某某给蒋明刚打电话问他是否将钱转到公户账户上了，因为办理中石油车队卡必须公户账对公户账才能办理，蒋明刚说还没有转账。刘某某就给蒋明刚说把柴油卡也办了，刘某某通过手机分三次转账给蒋明刚61.23万元。当天给蒋明刚把钱打完后，刘某某问蒋明刚是怎么知道刘某某电话号码的，蒋明刚说是马某某告诉他的。刘某某又问马某某怎么把刘某某的电话给了蒋明刚，马某某说好着呢，人也好着呢，油卡就给刘某某拿回来了，让刘某某等着。之后联系蒋明刚办理卡的情况，蒋明刚说端午节回家以后就把卡给刘某某带回来，一直等到报案前没有见到蒋明刚，电话也关机了。事后，蒋明刚的亲属赔偿了刘某某的全部经济损失，取得了刘某某的谅解。
6.被害人胡某甲的陈述，证明两年前，胡某甲认识蒋明刚并办理过加油卡。2016年6月9日早晨，蒋明刚电话联系胡某乙理中石油的加油卡，自称价格比市场加油站的价格便宜。15时许，胡某甲在兴庆区中石油科技园加油站通过手机网银给蒋明刚尾号为4693的招商银行账户转账22.8万元。转账后，蒋明刚称要转账到其媳妇公司法人的账户，胡某甲一直跟着蒋明刚到科技园加油站等钱到账，还在加油站办理了100张未充值的空卡。胡某甲和蒋明刚当天晚上在附近一家宾馆住宿，次日凌晨4时许，蒋明刚起身要走，胡某甲就跟着蒋明刚，蒋明刚乘胡某甲到二楼拿手机前后两三分钟时间不见了，胡某甲给蒋明刚打电话也关机了。6月13日，蒋明刚给胡某甲先后发了两条短信，称”胡某甲，对不起，我们这里出了点差错，没办法给你交代，不知道如何去面对你，选择了逃避，你的款我在一个月之内归还””对你的欺骗我无地自容”。事后，蒋明刚亲属赔偿了胡某甲的全部经济损失，取得了胡某甲的谅解。
7.证人马某某、王某某证言，证明2013年蒋明刚和马某某在做生意时认识，通过办理中石油车队卡从中赚取差价。2016年5月20日11时许，蒋明刚来吴忠市找到马某某，一起协商好由马某某给蒋明刚打款18万元，蒋明刚给马某某办理20万元中石油车队卡。12时40分，马某某在吴忠市利通区明珠路十字路口中国农业银行通过手机银行给蒋明刚妻子朱某某尾号为2775的农行账户转账18万元。2016年5月21日12时许，马某某的妻子王某某打来电话告诉他蒋明刚只带回来充值5万元的加油卡，马某某就给蒋明刚打电话，但一直打不通。5月22日，马某某就回到了固原。5月29日14时许，马某某去银川找到蒋明刚，蒋明刚说回到固原给马某某找钱，23时许马某某和蒋明刚回到固原，一起到马某某家。蒋明刚说6月5日前还款。后来，蒋明刚问马某某说还有谁需要办理加油卡，马某某就给说李某某、周甲、刘某某、杨某某都办理油卡，马某某就把手机号码都给了蒋明刚。6月8日15时43分蒋明刚通过网银给马某某转账5万元。6月15日马某某妻子王某某就报案了。案发后，蒋明刚亲属给马某某归还了5万元。
8.证人张某某证言，证明中石油加油卡的单位卡的政策是充值按照0.3%的优惠返为便利店商品，个人卡每个月的政策都不一样，不记名卡无任何优惠。加油站不能办理优惠到95.2%的加油卡。2009年中石油刚开始推行加油卡的时候，有一个活动，是充值2000元送100元，这个活动就搞了一个多月，之后再也没有此活动。2016年6月8日下午，蒋明刚打电话到加油站联系到张某某，询问明天放假是否可以公对公转账，张某某说不行，蒋明刚问是否还有其他方式，张某某告诉蒋明刚把公司证件和法人的银行卡拿上，但法人的银行卡只能刷一次，蒋明刚说随后再联系张某某。6月9日中午，蒋明刚到加油站找到张某某，问是否办理好加油卡，张某某告诉蒋明刚款还没有到账。蒋明刚待了一会就离开了。又过了一会，蒋明刚和胡某甲来了，问是否将加油卡办好，张某某还是给他们说钱还没有到账。又过了一会，蒋明刚和胡某甲又进来，还是给张某某说好话，意思是让张某某先办卡，等蒋明刚的银行卡里面钱一到账，就能给加油卡充值，于是张某某给他办理了一百张空的加油卡。加油卡办完之后，就一起在加油站等钱到账，这期间蒋明刚给张某某一张农行卡让张某某刷，但是每次都提示余额不足，一直到下午五点多，张某某刷蒋明刚提供的那张农行卡，还是显示余额不足，之后张某某就下班回家了的事实。
9.证人朱某某的证言，证明上诉人蒋明刚系其丈夫，蒋明刚以朱某某名义注册成立宁夏新起点物流公司，但朱某某不参与公司业务经营。蒋明刚曾用朱某某的身份证办理过一张农业银行的银行卡并由蒋明刚使用的事实。
10.赔偿协议、谅解书，证明案发后，上诉人蒋明刚亲属向被害人刘某某、胡某甲退赔损失并取得刘某某、胡某甲谅解的事实。
11.户籍证明，证明上诉人蒋明刚的个人基本情况及案发时达到法定承担刑事责任年龄的事实。
12.上诉人蒋明刚在侦查阶段的供述和辩解，证明2016年5月18日左右，马某某联系蒋明刚让蒋明刚到吴忠市商量办理中石油加油卡的事情。当日12时许蒋明刚到吴忠市，二人商量由蒋明刚给马某某办理20万元的加油卡。当日13时许，马某某给蒋明刚的妻子朱某某农行卡转入18万元，蒋明刚将该款从妻子朱某某的账户转入其经营的宁夏新起点物流有限公司的农行账户。当天，蒋明刚办理了5万元的加油卡，通过天豹快递给马某某带回了固原。剩余13万元作为蒋明刚公司的周转资金使用。从2016年5月19日开始，马某某就一直给蒋明刚打电话催要欠他的13万元钱，蒋明刚没有钱还他，也就一直在找借口搪塞他。2016年6月1日左右，马某某给蒋明刚打电话说”我给你介绍需要办理加油卡的人，你先将欠我的13万元钱还给我”。蒋明刚当时就同意了。然后马某某就给蒋明刚通过短信发了1个电话号码，并告诉蒋明刚这个号码的主人姓刘，蒋明刚就一直没有打过电话。过了几天，马某某一直在催蒋明刚还钱，蒋明刚就于2016年6月7日通过马某某给蒋明刚发的那个电话号码联系上了刘某某，双方约定在固原见一面互相理解一下情况，同时约定如果办理汽油卡，只需要向蒋明刚支付需要办理油卡总金额95.2%的钱，如果办理柴油卡只需要向蒋明刚支付总金额的94.2%就可以了。2016年6月8日9时许，刘某某给蒋明刚打电话得知蒋明刚并未回固原，蒋明刚告诉刘某某办理20万元加油卡只要支付190400元钱，刘某某便让蒋明刚在银川给她办理20万元加油卡于当天下午带回固原，蒋明刚同意了。190400元到账后，蒋明刚将该款转入其招商银行卡内，在”茗彩娱乐”博彩网站进行赌博。2016年6月8日12时30分许，刘某某又给蒋明刚打电话，让办理50万元柴油加油卡，刘某某又给蒋明刚农行卡转账471000元。得款后，蒋明刚将该款转入”茗彩娱乐”网站进行赌博。当天15时许，蒋明刚通过招商银行账户给马某某农行卡账户转入5万元，还给了马某某。当天下午16时许，蒋明刚从”茗彩娱乐”网站提现40万元去加油站办理加油卡，由于公司有事要处理，最终没有办理加油卡。当天17时许，刘某某又给蒋明刚打电话要求追加办理加油卡，给蒋明刚账户转入两笔钱，一笔47100元，一笔94200元。回到公司后的蒋明刚，又在”茗彩娱乐”网站进行赌博，陆陆续续将刘某某打来的所有钱全部输完。蒋明刚将钱输完以后不敢回固原，于是就到处打电话问朋友借钱，但是由于数额较大，蒋明刚没有借上钱，当天蒋明刚也没有回固原。2016年6月9日12时许，蒋明刚给胡某甲打电话让他来蒋明刚这儿办理中石油加油卡，双方14时许来到前一天约定好的兴庆科技园门口，二人约定办理24万元加油卡，胡某甲通过手机银行给蒋明刚招商银行卡转入22.8万元，接着蒋明刚分两次将该款转入其持有的户名为朱某某的农行卡，又将该款转入蒋明刚的农行账户。6月9日17时许，蒋明刚拿到钱以后给胡某乙理了一百张未充值的加油卡，给胡某甲说明天就将钱打到加油卡上。当天晚上二人住在同一家宾馆。2016年6月10日凌晨5时许，蒋明刚在没有告知胡某甲的情况下偷偷返回公司，回到公司后蒋明刚将22.8万元转入其招商银行卡，在”茗彩娱乐”博彩公司网站内进行赌博，到了凌晨7时许，蒋明刚又将这些钱全部输完了。输完钱后，蒋明刚没有钱还给别人，在6月10日离开银川去了深圳的事实；同时证明，在办理公司加油卡时，正常工作日公对公转账，法定节假日和周末需要办卡时提前申请法定代表人个人的银行卡刷卡转账。办理加油卡时，公司卡优惠1.5%，个人记名卡优惠0.5%，不记名卡没有优惠的事实。
以上证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，证据间能够相互印证，证据确实充分，能够客观证明本案犯罪事实。二审中，上诉人蒋明刚及其辩护人无新的证据向本院提交，本院对一审判决认定蒋明刚诈骗被害人财物103.07万元的事实和证据予以确认。
关于辩护人提出原审判决对证据分析认定时未能真实反映证人马某某证言和被害人刘某某、胡某甲陈述，上述证据应当能证明上诉人蒋明刚没有隐瞒事实真相，确有办理一定优惠比例加油卡的能力，蒋明刚给胡某丙送的短信明确说明还款时间，且周某某的证言和视听资料证明上诉人蒋明刚在外逃期间仍积极筹措款项，上诉人蒋明刚没有非法占有目的的质证意见，经查，证人马某某证言和被害人刘某某、胡某甲陈述与上诉人蒋明刚在侦查阶段的供述和辩解、银行账户交易明细、提取笔录、网站信息截图等证据互相印证，能证实上诉人蒋明刚以非法占有为目的，借给他人办理一定优惠比例加油卡为由，诱骗被害人通过其办理加油卡，在收到被害人支付办卡资金后谎称钱未到账，将被害人办加油卡的资金在”茗彩娱乐”博彩网站挥霍，上诉人蒋明刚在深圳期间给被害人胡某丙短信表示一个月内还款，该行为不能否认其非法占有他人财物的目的，对证人周某某证言和视听资料与上诉人蒋明刚的诈骗行为没有关联性，不予采信，故辩护人的该质证意见不能成立，本院不予采纳。
对上诉人蒋明刚给被害人刘某某、胡某乙一定优惠比例加油卡的行为构成诈骗罪还是民事纠纷的定性问题，经查，根据在案证据，主观上，上诉人蒋明刚收到被害人刘某某、胡某甲交付的大量办卡资金，未用于约定的办卡行为，投入”茗彩娱乐”博彩网站挥霍，后前往深圳，显示其主观上具有非法占有他人财产的目的；行为上，上诉人蒋明刚借能办理优惠比例高的加油卡为由，使他人产生错误认识作出向蒋明刚转账办卡的行为，蒋明刚在收到被害人刘某某先支付的19.04万元办卡资金时谎称钱未到账，在被害人刘某某继续追加办卡资金时仍然不给被害人刘某某办理加油卡，并将办卡资金全部挥霍，根据银行记录、证人张某某证言等证据证实，被害人胡某甲已经将22.8万元转入上诉人蒋明刚控制的银行账户，上诉人蒋明刚仍在加油站谎称钱未到账，给加油站工作人员提供余额不足的尾号为2775的银行卡，后经协商，加油站工作人员办理了一百张未充值的加油卡。二人住宿至凌晨四时许，上诉人蒋明刚借机离开胡某甲，紧接着回到其公司将胡某乙理加油卡的资金用于”茗彩娱乐”博彩网站挥霍，后去往深圳。虽然在案证据证实上诉人蒋明刚曾为他人办理过加油卡，但在这两起犯罪中，上诉人蒋明刚以非法占有为目的，以能低于其他人的优惠额度办理加油卡为借口，骗取被害人的信任，取得被害人的财物。综上，上诉人蒋明刚的行为符合诈骗罪的构成要件。对马某某与上诉人蒋明刚之间的办卡行为，因上诉人蒋明刚没有非法占有的目的，原审判决认定二人行为符合民事行为特点的认定正确，本院予以确认。
关于上诉人蒋明刚及其辩护人提出本案侦查机关没有管辖权的辩护意见。经查，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。本案中，蒋明刚将给马某某办理的加油卡通过快递寄给固原市经济技术开发区的马某某之妻王某某，在王某某使用过程中发现蒋明刚只充值了5万元的加油卡，后向固原市公安局经济技术开发区分局报案，被害人刘某某、胡某甲分别向固原市公安局原州区分局、银川市公安局兴庆区分局报案，各受案单位认为属其单位管辖的刑事案件，并立为刑事案件侦查。固原市公安局经济技术开发区分局因蒋明刚下落不明，对其网上追逃，后蒋明刚被深圳公安机关抓获后移交该局侦查，固原市公安局原州区分局、银川市公安局兴庆区分局遂将案件移送至固原市公安局经济技术开发区分局管辖。固原市经济技术开发区属与上诉人蒋明刚诈骗行为有关的地点，故固原市公安局经济技术开发区分局具有该案件的管辖权。
本院认为，上诉人蒋明刚以非法占有他人财物为目的，以办理优惠比例大的加油卡为由，骗取被害人的信任，从被害人处骗取财物103.07万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人蒋明刚到案后能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。其认为自己的行为不是犯罪的上诉理由属于对行为性质的辩解，不影响对其坦白情节的认定。案发后，上诉人蒋明刚的近亲属能积极全部退赔被害人刘某某、胡某甲的经济损失，取得二被害人的谅解，可以从轻处罚。关于上诉人蒋明刚及其辩护人提出上诉人蒋明刚不构成诈骗罪及固原市公安局经济技术开发区分局不具有管辖权的上诉理由和辩护观点不能成立，本院不予采纳。关于上诉人蒋明刚提出原审判决认定其将钱款用于赌博是错误的上诉理由成立，二审予以更正。出庭履行职务的检察人员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。故原判认定上诉人蒋明刚犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长姜丽华
审判员马亚妮
审判员赵奇
二○一八年四月二十日
书记员杨晓霞
附本判决适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。