连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0703民初2464号原告：孙大松，男，1957年4月7日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：张随来、张慈宇，连云港市连云区朝阳法律服务所法律工作者。被告：连云港柏高建设工程有限公司，住所地连云港市海州区朝阳东路21-1号楼513室。统一社会信用代码91320706674885888B。法定代表人：杨俊，总经理。委托诉讼代理人：朱健，江苏苍梧律师事务所律师。被告：青岛柏高市政园林建设集团有限公司，住所地青岛市市南区山东�40号。统一社会信用代码91370200760255073B。法定代表人：张晓东，总经理。委托诉讼代理人：王军、ＸＸ，山东中诚信律师事务所律师。原告孙大松与被告连云港柏高建设工程有限公司（以下简称连云港柏高）、青岛柏高市政园林建设集团有限公司（以下简称青岛柏高）、江苏方洋集团有限公司（以下简称方洋集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月7日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后因案情复杂，本案转为普通程序依法组成合议庭继续审理。在本案审理过程中，原告申请撤回对被告方洋集团的起诉，本院依法予以准许。原告孙大松及其委托诉讼代理人张随来、张慈宇，被告连云港柏高委托诉讼代理人朱健，被告青岛柏高委托诉讼代理人王军、ＸＸ到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告孙大松�本院提出诉讼请求：被告连云港柏高、青岛柏高连带支付原告工程款1928434.1元及利息，利息自2015年3月9日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算。被告连云港柏高辩称，1.原被告之间建工合同是客观存在的，原告确实系徐圩新区港前一路保通工程的实际施工人，被告对原告所完工的工程总价款为6991434.19元没有异议，对原告在诉状中确认的收到相关款项的金额为5063000元也无异议，但原告主张没有扣减原告应当向连云港柏高支付的工程管理费及连云港柏高为原告、为该工程所代缴的营业税，该两项的款项应当预扣。管理费金额为139828.68元，营业税304826.53元，两项合计总额为444655.23元，即连云港柏高只是欠原告工程款1928434.1元-444655.23元=1483778.96元，对其他请求无异议。被告青岛柏高辩称，1、原告本次起诉属于滥用诉权行为，就本案而言，连云港柏高现属于正常经营企业，没有证据证明其缺乏支付能力，原告不属于投诉无门的情形，不应直接起诉青岛柏高。2、青岛柏高对原告与连云港柏高签订劳务协议以及实际施工的情况并不知情，青岛柏高与连云港柏高之间签订的《劳务合作协议》明确约定未经青岛柏高书面同意，连云港柏高与第三方的书面协议、合同或者口头约定与青岛柏高无关。青岛柏高从未向连云港柏高出具过相关书面文件，直至有人号称“孙大松”到青岛柏高滋扰讨要工程款时，连云港柏高才告知青岛柏高所谓的施工情况。而且，连云港柏高具有市政公用工程施工总承包三级及城市及道路照明工程专业承包三级资质。3、就原告起诉标的额来说，具有明显伪造证据、虚构涉案工程事实问题。原告提交的2015年3月8日“计量支付汇总表”中工程总额6991434.19元，与青岛柏高在连云港柏高�取得的2015年4月3日“孙大松分包工程确认书”中确定的工程款数额存在较大差异，所以，原告提交的证据存在伪造可能。原告提交的“计量支付汇总表”中所列明的分项统计，明显与审计局的审计结果不符。无论是青岛柏高与连云港柏高之间的劳务协议还是连云港柏高与原告之间的劳务协议均约定乙方施工的工程量经审计部门审计少于甲方确认的工程量的，以最终审计值为准。综上，请求驳回原告对青岛柏高的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2010年12月2日，被告青岛柏高与方洋集团签订《建设工程施工合同》，约定由方洋集团将港前一路（徐新公路-方洋河路南）保通工程中的机动车道范围内路基、桥涵、简易路面及钢便桥等工程发包给青岛柏高，合同价款为26004397.96元，开工日期为2010年11月8日，竣工日期为2011年4月8日。合同第三部分专用条款第1.5�约定项目经理为胡广利，1.7条约定监理单位为连云港市科力建设监理有限公司，该合同另对双方其他权利义务进行了约定。2011年1月11日，甲方青岛柏高与乙方连云港柏高签订《劳务合作协议》，约定由青岛柏高将上述工程转包给连云港柏高施工，工期自2010年11月8日至2011年4月8日。协议第七条第1款约定“工程结算按计量支付的办法，计量以经甲方确认的实际施工工程量为准。”第2款约定甲方收取2%管理费。第4款约定“工程量确认每月一次，乙方每月23日前将当月计量资料汇总报甲方审核，由甲方统一申报，待监理、业主及相关管理部门审核，财务支付到账后（到账款项已扣保证金）按照以下程序进行支付：（1）甲方提取管理费（合作方式按照收取管理费方式时）；（2）按照业主本次支付总金额缴纳相关税费；（3）余额扣除甲方代垫费用、保证金、�约金、罚款等后按业主支付总计量比例的100%付给乙方。”第6条约定“乙方施工的工程量经审计部门审计少于甲方确认的工程量的，以最终审计值为准。”2010年11月22日，甲方连云港柏高与乙方原告孙大松签订《劳务合作协议》，约定由连云港柏高将上述工程中的路基、便道、引道等山场碎石填充及临时涵管、马二份钢便桥工程分包给原告施工。协议第七条第1款约定“工程结算按计量支付的办法，计量以经甲方确认的实际施工工程量为准。”第2款约定甲方收取2%管理费。第4款约定“工程量确认每月一次，乙方每月25日前将当月计量资料汇总报甲方审核，由甲方统一申报，待监理、业主及相关管理部门审核，财务支付到账后（到账款项已扣保证金）按照以下程序进行支付：（1）甲方提取管理费（合作方式按照收取管理费方式时）；（2）按照业主本�支付总金额缴纳相关税费；（3）余额扣除甲方代垫费用、保证金、违约金、罚款等后按业主支付总计量比例的100%付给乙方。”第5条约定“余款待本段工程结束交甲方、监理及业主验收合格，并经审计部门审计完毕，支付到账后按审定金额扣除已付金额、管理费、代垫费用、相关税费、保证金、违约金、罚款等后的余额支付。”第6条约定“乙方施工的工程量经审计部门审计少于甲方确认的工程量的，以最终审计值为准。”第7条约定“本工程发生的一切费用均由乙方承担，如有甲方垫付的费用从拨付的工程款中扣除（包括质量、安全、卫生及各种检查费用）。”上述协议签订后，原告陈述其于2010年12月25日开工，并于2012年3月份左右停工，工程未施工结束，原告与连云港柏高就已经施工部分进行了结算。2014年11月26日，经连云港市审计局审计，作出《�云港市审计局工程预（决）算审计签证单》，载明涉案总体工程审定价为14716566.52元（包括土石方工程金额为6391512.03元，其中挖土方29756.33立方米，盐廪拆迁用挖掘机及履带式单斗挖掘机台班单价为843.6元），方洋集团及青岛柏高在该审计单上加盖公章并有青岛柏高项目经理胡广利签字予以确认。青岛柏高称方洋集团工程款已付清，不欠付其工程款，并主张已向连云港柏高支付工程款11551060.6元，连云港柏高对该已付款数额予以认可。连云港柏高称其已向原告支付工程款5063000元，原告对此无异议。另外，连云港柏高曾于2014年11月24日、2015年9月23日向青岛柏高出具过2份《承诺书》，承诺“放弃路基山场碎石沉降量计量，港前一路保通工程结算山场碎石工程量以本次审计报告确定工程量为准，方洋集团以后支付到贵公司账户的工程款，如果不足以支付给小业主的话，不�部分由我公司负责支付，跟贵公司无关。港前一路的工程款，方洋集团支付到贵公司账户后，经我公司确认在及时支付给小业主的情况下，如果出现上访、闹事、静坐等情况由我公司负责。”另查明，2011年9月15日，原告向连云港柏高出具《关于港前一路工程量计量支付的确认》，内容为“请贵方根据港前一路工程实际发生情况给予确认：1、对我方施工已完成的工程量请贵公司按实及时计量确认。2、沉降量按沉降标计量，便道沉降量按实计量。3、除220型挖掘机按260元/小时、挖土外运按25元/立方米计价外，现场签证部分按照最终审计为准。4、钢便桥量价按最终审计为准。5、措施项目、规费和税金按投标文件费率计算（包括拆迁垫付部分）。6、工程款按合同约定及时支付。”连云港柏高项目经理樊世团在该函件上签字确认，并注明“经公司领导研究决定�答复如下：1、便道、路基山场碎石沉降量均按40cm计量；2、220型挖掘机（斗容1立方米）按照市政定额1801.67元/台班计价。3、同意其他申请。”2014年5月20日，胡广利以青岛柏高港前一路（徐新公路-方洋河路南）保通工程项目部名义分别作出2份《计量支付汇总表》，载明该工程总计10141607.86元（包括挖土方52488.83立方米、施工便道填筑山场碎石土2411.56立方米、30cm路基山场碎石沉降量14584.35立方米、盐廪拆迁用挖掘机台班单价1801.67元）。连云港市科力建设监理有限公司加盖监理部专用章予以确认，并注明“挖土方52488.83立方米清单无此项目，工程量未定，是否计量按合同及相关文件规定执行，最终以业主、审计单位审计为准。”2015年3月8日，原告与樊世团签订《计量支付汇总表》，确认原告施工工程总金额为6991434.19元（其中合同内挖土方工程量52488.83立方米、施工便道填筑山场碎石土2411.56立方米、40cm路基山场碎石沉降量18254.9立方米、盐廪拆迁用挖掘机台班单价1801.67元、税率3.4%、税金229892.42元）。2015年4月3日，原告另与樊世团签订《孙大松分包工程确认书》，内容为“一、孙大松分包路石料、路基结算总价：6205854.03元，按业主支付工程进度款6205854.03*83.311307888%=5170178.14元。二、已支付进度款378万元，公式：5170178.14-3780000=1390178.14元。三、本次扣相关费用141019.66元，公式：1390178.14-141019.66=1249158.48元。四、结算本次实际应付孙大松工程款1249158.48元。”被告连云港柏高对《关于港前一路工程量计量支付的确认》、2014年5月20日的2份《计量支付汇总表》以及2015年3月8日的2份《计量支付汇总表》均无异议。被告青岛柏高认为2015年3月8日的2份《计量支付汇总表》存在很多问题，如挖土方工程量为52488.83立方米及拆迁用挖掘机台班单价1801.67元与审计局的结果相差较大，40厘米路基山场碎石沉降量项目在审计局审计结果中不存在，措施费、规费、税金存在基数虚高、多列项目问题，且原告与连云港柏高在2015年4月13日另签过结算，因此2015年3月8日的2份《计量支付汇总表》不应被采纳。对于2014年5月20日的2份《计量支付汇总表》，胡广利的身份以及科力公司是否是涉案工程的监理公司需要回去核实。上述事实，由原告提供的《劳务合作协议》、《关于港前一路工程款计量支付的确认》、《计量支付汇总表》2份、原告自己制作的付款明细、（2015）港民初字第0592号民事判决书、山场碎石工程量计算表、纵七路起点变道山场碎石回填沉降量计算表、2014年5月20日《计量支付汇总表》2份，被告连云港柏高提供的建筑业统一发票13张、向原告的付款明细、施工图纸、建筑业统一发票记账联以及税收完税证明、自己制作的青岛柏高拖欠其工程款明细，被告青岛柏高提供的《建设工程施工合同》、《劳务合作协议》、连云港柏高建设工程有限公司资质证书、连云港市审计局工程预决算审计签证单及工程预决算书、照片1张、承诺书3份、向连云港柏高的付款明细等经过庭审质证的证据以及各方当事人在庭审中的陈述予以证实，本院依法予以确认。本案争议焦点为：1、原告施工的工程总价款数额；2、是否应在原告的工程款中扣除管理费及税金；3、被告青岛柏高是否应对原告主张的工程款承担责任以及承担何种责任。关于第一个争议焦点，本案连云港柏高在将路基、便道、引道等山场碎石填充及临时涵管、马二份钢便桥工程分包给原告后，原告即进行了施工，后经原告与连云港柏高的项目经理樊世团签订2份《计量支付汇总表》确认，原告施工的工程价款为6991434.19元（包括税金229892.42元），连云港柏高对此予以认可，故本院对该数额予以确认。被告青岛柏高辩称汇总表存在伪造嫌疑，理由为：1、青岛柏高与连云港柏高以及连云港柏高与原告签订的劳务协议中均约定了乙方施工的工程量经审计部门审计少于甲方确认的工程量的，以最终审计值为准，因此应以审计局的审计结果为准。2、审计局的审计结果中挖土方仅有29756.33立方米，但原告提交的计量支付汇总表中显示原告挖土方工程量为52488.83立方米；3、审计局的审计结果中拆迁用挖掘机台班单价1801.67元明显多于原告提交的计量支付汇总表中拆迁用挖掘机台班单价843.6元；4、审计局审计结果中并无原告提交的计量支付汇总表中40厘米路基山场碎石沉降量项目。5、原告提交的计量支付汇总表中措施费、规费、税金等项目与审计局审计结果存在差距，主要表现�基数虚高、存在不应列支项目等。6、原告曾与樊世团在2015年4月13日签订过一份结算，当时结算价格为6205854.03元。本院认为，首先，当事人协商一致，可以变更合同，原告与连云港柏高签订的《劳务合作协议》确实约定以最终审计值为准，但之后经双方协商确认工程价款为6991434.19元，应视为对该条款进行了变更，并不违反法律规定。其次，被告青岛柏高对挖土方52488.83立方米及拆迁用挖掘机台班单价1801.67元有异议，但根据原告提供的2014年5月20日的2份《计量支付汇总表》，青岛柏高的项目经理胡广利已经以项目部名义对该上述事项进行过确认，因此青岛柏高现对此提出异议无事实依据，本院不予采纳。关于40厘米路基山场碎石沉降量项目，原告与连云港柏高签订的《关于港前一路工程款计量支付的确认》载明便道、路基山场碎石沉降量均按40cm计算，2014年5月20日《�量支付汇总表》中青岛柏高也确认10141607.86元也包含30cm路基山场碎石沉降量的714633.15元，因此青岛柏高称没有这个项目并无依据，本院不予采纳。再次，青岛柏高称措施费、规费、税金存在基数虚高、多列项目，原告与连云港柏高的结算中措施费、规费、税金等计算的基数均是按照工程款总额6439833.47元为基数计算，符合规范要求，至于是否存在多列项目，青岛柏高也未作出明确说明，本院对此不予采纳。关于青岛柏高提供的原告与樊世团在2015年4月13日签订过的6205854.03元结算价，原告解释该结算价并不包括2011年9月15日现场签证确认的工程量，加上该笔金额即是原告实际主张的金额。因该结算载明的是孙大松分包路石料、路基结算价，而原告实际施工项目还包括临时涵管、钢便桥等工程，因此，原告施工的工程总价款应以6991434.19元为准。关于第二个争议�点，原告与连云港柏高签订的《劳务合作协议》明确约定由连云港柏高收取2%的管理费，且在连云港柏高收到工程款后扣除税费等费用后再支付原告。虽然连云港柏高将部分工程分包给原告，但根据连云港柏高项目经理樊世团与原告签订的《关于港前一路工程款计量支付的确认》、《计量支付汇总表》、山场碎石工程量计算表、纵七路起点便道山场碎石回填沉降量计算表等多份文件能够证实连云港柏高实际提供了管理服务，综合考虑涉案工程的工期、提供管理服务以及合同履行情况等因素，本院对青岛柏高主张应扣除的款项酌情按6439833.47元*2%=128796.67元予以支持。同时，根据协议约定，税金由原告承担，经原告与樊世团确认，税金共计229892.42元，该款项应在原告主张的工程款中予以扣除。关于第三个争议焦点，承包人非法转包、违法分包建设工程�者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案方洋集团将涉案总体工程发包给青岛柏高后，青岛柏高将工程转包给连云港柏高，连云港柏高又将部分工程分包给原告施工。青岛柏高与连云港柏高签订的《劳务合作协议》以及连云港柏高与原告签订的《劳务合作协议》均为无效合同。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。青岛柏高应对连云港柏高欠付原告的工程款承担连带责任。本院认为，本案原告与被告连云港柏高签订的《劳务合作协议》无效，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程原告于2010年年底开工，于2012年停工，至今已5年有余，且各被告也未举证证明原告施工工程存在质量问题，因此原告已完工部分应视为经竣工验收合格。被告连云港柏高应向原告支付相应工程款，经原告与连云港柏高签订《劳务合作协议》及《计量支付汇总表》确认，原告施工的工程款应为6991434.19元，扣除128796.67元及税金229892.42元后，连云港柏高还应支付原告6632745.1元。连云港柏高至今已向原告支付5063000元，剩余1569745.1元，连云港柏高应向原告支付。关于原告主张的利息，根据《劳务合作协议》约定，连云港柏高应在每月25日前在提取管理费，扣除税费等后按100%比例支付原告，原告于2012年即停工至今，现原告主张自签订结算�日即2015年3月9日起计算利息未超过合理范围。对原告主张的利息，本院按以1569745.1元为基数，自2015年3月9日起至本判决确定的支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算予以支持。被告青岛柏高为非法转包人，对上述工程款及利息的给付承担连带责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告连云港柏高建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告孙大松工程款1569745.1元及利息，利息以1569745.1元为基数，自2015年3月9日起至本判决确定的支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。二、被告青岛柏高市政园林建设集团有限公司对上述工程款及利息的支付承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22156元，由原告孙大松负担4121元，由被告连云港柏高建设工程有限公司、青岛柏高市政园林建设集团有限公司连带负担18035元（因原告已预交，二被告于支付上述款项时将该款项一并支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费22156元，并将交款凭证一并交于本院。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94。审 判 长  刘红娟代理审判员  薛 锦人民陪审员  王 娟二〇一七年十月二十五日书 记 员  谭正婕法律条文及上诉须知附录一、法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行�集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上�处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。