江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中民终字第2553号
上诉人（原审原告）苏州市蠡口建筑安装实业有限公司，住所地江苏省苏州市相城区蠡口镇ＸＸ路69号，组织机构代码62839722-6。
法定代表人唐建中，总经理。
委托代理人周雪明，北京市中银（苏州）律师事务所律师。
委托代理人吕红芳，江苏永德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏州市俊欣制衣厂，住所地江苏省苏州市吴中区横泾街道天鹅荡路2639号1幢，组织机构代码95130357-6。
投资人汤青青，厂长。
被上诉人（原审被告）汤俊康。
委托代理人王廷芳，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。（代理上述两被上诉人）
委托代理人乔莉。（代理上述两被上诉人）
原审第三人夏洪良。
上诉人苏州市蠡口建筑安装实业有限公司（以下简称蠡口公司）因与被上诉人苏州市俊欣制衣厂（以下简称俊欣制衣厂）、汤俊康，原审第三人夏洪良建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市吴中区人民法院（2013）吴民初字第0112号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年5月，俊欣制衣厂作为发包方（建设单位），蠡口公司作为承包方（施工单位）签订建设工程施工合同一份，约定俊欣制衣厂将位于横泾天鹅荡2639号3-6号车间包括土建、水电安装、消防等设施工程发包给蠡口公司，开工日期为2010年5月18日，竣工日期为同年11月18日，合同工期为180天。合同采用固定价款为550万元。双方约定工程款支付的方式和时间为工程结构完成（二层）三层楼面砼浇好，俊欣制衣厂支付30%即165万元，结构完成七层楼面砼浇好付20%，即110万元，主体完工，屋面砼浇好付15%，即82.5万元，装饰完成付10%，即55万元，余款25%，即137.5万元，竣工验收合同后付清。上述双方还对其他权利义务进行了约定。发包人处盖有被告的公章及法定代表人汤青青的签名，承包方处盖有蠡口公司公章及法定代表人居建中的签字。上述工程于2011年8月5日通过竣工验收，并由蠡口公司、俊欣制衣厂、监理单位、设计单位签署了单位工程竣工验收证明书。
以上事实由蠡口公司提供的建设工程施工合同、竣工验收证明书、俊欣制衣厂提供的付款凭证、收条及庭审笔录等予以证实。
原审审理中，蠡口公司、俊欣制衣厂及夏洪良对本案所涉工程的实际施工人存有争议。
蠡口公司为证明本案工程为其实际施工，提供了上述在苏州市吴中区城建档案馆调取的建设工程施工合同、竣工验收证明书证明书，并称合同原件因保管不善，无法找到。当庭陈述夏洪良为蠡口公司一分公司的现场负责人、管理人员，非实际施工人；俊欣制衣厂在施工过程中没有支付过工程款，在其起诉之后支付其20万元，虽然合同约定为分期支付，但后蠡口公司、俊欣制衣厂变更为工程结束后一次性支付。
俊欣制衣厂、汤俊康为证明夏洪良为实际施工人，提供了如下证据：
1、（2012）吴木商初字第65号案卷中蠡口公司一分公司与苏州宏盛混凝土有限公司签订的混凝土购销合同，该合同载明蠡口公司一分公司指定徐某为其送货单签收人，并通知徐某、谭某到庭接受询问。其中谭某称，其在本案所涉工程项目部工作，具体负责施工技术管理，这个项目的承包人是夏洪良，是挂靠在蠡口公司名下做工程，工程价格系夏洪良与俊欣制衣厂之间协商确定的，后听夏洪良说相关工程款已经结算清了。徐某称本案所涉工程的混凝土系从苏州宏盛混凝土有限公司采购，该份合同是其代夏洪良与对方签订的，上面的字是其所写，其当时其负责现场管理包括材料进出，夏洪良是挂靠在蠡口公司名下做工程的，蠡口公司基本上不管工地上的事情，具体结算也是夏洪良与俊欣制衣厂进行结算，当时其在现场，俊欣制衣厂支付了530多万元。经质证，蠡口公司对混凝土购销合同及询问笔录真实性没有异议，但认为谭某、徐某仅仅是蠡口公司的施工人员，不可能知道蠡口公司与俊欣制衣厂如何签订工程合同及工程款支付情况的。夏洪良对此没有异议，但认为俊欣制衣厂支付的不是工程款而是借款。
2、苏州市公安局吴中分局横泾派出所出具的处警证明，该证明载明夏洪良因建天鹅荡路2639号二期厂房讨要工程款与俊欣制衣厂发生纠纷。经质证，蠡口公司对证据真实性没有异议，但认为不能证明夏洪良是实际施工人。夏洪良对此无异议。
3、落款日期为2012年11月18日的土建工程结算清单。载明工程总造价520万元，已付283万元，通过甲（汤青青）乙（夏洪良）双方协商如下：（1）甲方汤青青同意支付乙方夏洪良248万元，其中包括工程量外工程补贴。（2）甲方汤青青由2012年11月30日前全部付清248万元给夏洪良，如逾期付款，利息由汤青青支付姚军150万担保款利息。（3）甲方房屋漏水由乙方维修。以上协商价格作为甲乙双方终结价。如蠡口建筑安装公司与俊欣制衣厂如有经济纠纷由夏洪良承担。后夏洪良向俊欣制衣厂出具一张落款日期为2012年12月30日的说明，载明苏州市俊欣制衣厂二期总工程款520万元全部结清，对此，俊欣制衣厂称实际书写日期为2013年1月19日。经质证，蠡口公司表示对结算清单不清楚，按照合同的约定总造价应当是固定价款550万元，结算单上的520万元是不符合事实的，蠡口公司未收到结算单的280多万的工程款，从结算单的第二条看，汤青青和夏洪良之间约定的利息支付，反映出是汤青青与夏洪良在外面拆借资金的事实。夏洪良称该结算单是其于2012年12月30日书写，其向姚军借款248万元，用于其垫资建造俊欣制衣厂厂房，该借款担保人为汤青青，当时约定由汤青青在1年内付清这笔款项，因汤青青未付清，故其向俊欣制衣厂出具该结算单，要求俊欣制衣厂在2012年11月30日前付清该笔款项，逾期，则应承担其中150万元的利息。对此，俊欣制衣厂称夏洪良让汤青青承担248万元的借款利息，后经双方协商，汤青青承担承担150万担保款利息，共计12万元，汤青青已经支付。
4、夏洪良出具的工程款收条、俊欣制衣厂向夏洪良支付款项的银行付款凭证。从上述证据反映：2010年9月3日、7日、9日、17日、29日、10月25日，俊欣制衣厂共计转账支付夏洪良248.7万元。2012年7月6日，夏洪良向俊欣制衣厂出具收条一张，载明今收到俊欣制衣二期工程款10万元。2012年7月13日，夏洪良向俊欣制衣厂出具收条，载明今收到徐某俊欣制衣厂二期工程款20万元，同时在该收条下方写有2012年4月收到汤青青付俊欣制衣厂二期工程款10万元。以上款项，夏洪良确认为俊欣制衣厂向其支付的工程款。蠡口公司对银行付款凭证真实性没有异议，但其未收到相关款项；收条为夏洪良签字确认，其未收到工程款，同时质疑徐某与俊欣制衣厂的关系。另，俊欣制衣厂向案外人李永刚、姚庭支付款项的银行凭证。该银行凭证反映：2013年1月18日、19日，汤青青共向李永刚转账支付250万元，向姚庭支付20万元，俊欣制衣厂解释称其中10万元系汤青青本人向担保公司借款的还款；12万元系汤青青为夏洪良担保150万元向担保公司支付的借款利息；20万元系汤青青代夏洪良向蠡口公司支付的挂靠费；228万元系夏洪良指定俊欣制衣厂归还给担保公司的借款。对此，蠡口公司称其仅认可俊欣制衣厂向姚庭支付的20万元，为俊欣制衣厂支付的工程款，其余款项不能证明系俊欣制衣厂支付给蠡口公司的工程款；该付款时间与夏洪良出具给俊欣制衣厂的工程结算单种反映的工程款全部结清相矛盾。夏洪良称向姚庭支付的20万元系俊欣制衣厂支付给蠡口公司的钱，李永刚系姚军指定的收款人。但其不清楚俊欣制衣厂支付给李永刚的钱。
原审原告蠡口公司的诉讼请求为：判决俊欣制衣厂支付工程款550万元，以及前述款项自2010年11月18日起至法院生效判决确定的应付款之日止的按照银行同期贷款利率确定的利息；本案诉讼费用由俊欣制衣厂承担。原审审理中，因蠡口公司追加汤俊康为原审被告，故变更第一项诉讼请求为：判令俊欣制衣厂、汤俊康支付工程款550万元，以及前述款项自2010年11月18日起至法院生效判决确定的应付款之日止的按照银行同期贷款利率确定的利息。
原审法院认为：本案的争议焦点是夏洪良是否为实际施工人。对此，蠡口公司认为夏洪良仅是其员工，其履行合同的行为是代表蠡口公司的行为，但蠡口公司该主张未得到俊欣制衣厂的认可。在本案诉讼中，蠡口公司除提供了建设工程施工合同、竣工验收证明书外，未能提供讼争合同由其实际施工的相关证据，亦未提供证据证明夏洪良为其员工，并代表其施工。同时，从常理分析，蠡口公司主张俊欣制衣厂工程款未付，但在讼争工程合同施工过程中，蠡口公司从未向俊欣制衣厂主张工程款，此与常理不符，且蠡口公司又未能就此异常情形作出合理解释。同时，俊欣制衣厂提供的证人证言、处警记录及夏洪良与俊欣制衣厂签订的工程结算单等可以反映出，讼争合同的实际施工人为夏洪良。此外，蠡口公司与俊欣制衣厂对夏洪良关于夏洪良垫资建造的陈述未有异议，故夏洪良该陈述的事实，亦可以表明其实际施工人的地位。由此认定，尽管讼争合同形式是由蠡口公司与俊欣制衣厂签订，但系无资质的夏洪良借用蠡口公司的名义与俊欣制衣厂订立合同，并且实际履行了合同，故讼争工程施工合同的双方当事人系俊欣制衣厂与夏洪良，因此，就讼争合同工程的结算、付款等权利义务，应由俊欣制衣厂与夏洪良承担。由于蠡口公司并非讼争工程施工合同的一方当事人，由此，在其未举证证明其承受了合同一方权利义务的情形下，无权向讼争工程施工合同的一方当事人即俊欣制衣厂主张合同权利。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回苏州市蠡口建筑安装实业有限公司的诉讼请求。案件受理费50380元，财产保全费5000元，合计人民币55380元，由苏州市蠡口建筑安装实业有限公司负担。
上诉人蠡口公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。《建设工程施工合同》、《单位工程竣工验收证明书》均由其盖章，俊欣制衣厂并未提出异议，且施工过程中也未提异议，可证实上诉人实际履行了合同义务，是实际施工人。夏洪良是上诉人的项目经理，负责涉案工程施工，代上诉人履行管理职责，并非实际施工人。（2013）吴木商初字第65号卷中，蠡口公司一分公司与苏州宏盛混凝土有限公司签订的《混凝土购销合同》加盖蠡口公司一分公司公章，且最终由上诉人与苏州宏盛混凝土有限公司达成调解协议，亦可证实上诉人是实际施工人。徐某仅具有签收混凝土权限，且谭某也仅是蠡口公司一分公司员工，该二人陈述证明效力均低于夏洪良。处警证明不含任何法律关系及证明效力，不能作为定案依据。一审法院依据两份询问笔录及处警证明即认定系夏洪良借用上诉人名义与俊欣制衣厂签署合同，属认定事实不清。二、原审法院遗漏诉请。上诉人一审诉请判令俊欣制衣厂、汤俊康支付工程款550万及银行利息损失，但原审法院对此并未理涉，也未查明，明显遗漏诉请。依据《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第十二项，应当再审。三、原审法院适用法律错误。上诉人与俊欣制衣厂签订《建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，是合同相对方，因俊欣制衣厂违约，上诉人有权提起诉讼且获得赔偿。原审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二十六错误，上述条款系用于保护实际施工人，而非剥夺上诉人诉讼权利，无论夏洪良是否挂靠，上诉人均可主张合同权利。且事实上，夏洪良是上诉人项目经理，其行为均代表上诉人，故上诉人是本案适格主体。综上，请求二审法院发回重审或改判支持上诉人一审诉请，由俊欣制衣厂、夏洪良承担本案诉讼费。
被上诉人俊欣制衣厂辩称：一、一审判决认定事实清楚。夏洪良因无建筑施工资质以挂靠形式借用上诉人资质承接涉案工程，并以上诉人名义签订合同、办理竣工验收等手续，上诉人就涉案工程并未实际施工，而均由夏洪良实际施工。证人徐某、谭某均系涉案工程具体施工人员，上述二人均陈述夏洪良与上诉人间系挂靠关系。且夏洪良也已认可其与上诉人是挂靠关系。处警记录、夏洪良出具收条及结算手续等均能证明夏洪良是实际施工人。二、一审法院判决驳回上诉人一审诉请正确，并非遗漏诉请。涉案建设施工合同是无效合同，该合同权利主体是夏洪良与俊欣制衣厂，上诉人向俊欣制衣厂主张工程款缺乏基础。上诉人引用《民事诉讼法》第一百七十九条错误，并不适用于二审程序。三、一审判决适用法律正确。涉案工程合同因挂靠无效，但工程已竣工验收合格，故夏洪良作为实际施工人有权主张工程款，故夏洪良与俊欣制衣厂结算符合法律规定。一审法院判决并未违反合同相对性。退一步讲，即使夏洪良是上诉人项目经理，其行为也构成表见代理，俊欣制衣厂作为善意相对人，有理由相信夏洪良已代表上诉人与俊欣制衣厂结算完毕。即使上诉人认为其权利受到侵害，也应向夏洪良主张。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人汤俊康辩称：同意俊欣制衣厂答辩意见。基于上诉人向俊欣制衣厂主张工程款无事实及法律依据，故汤俊康也无需承担共同付款责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人夏洪良未作答辩。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，上诉人蠡口公司虽主张其是实际施工人且夏洪良系其项目经理，但未能举证证明涉案工程由其实际施工，涉案《建设工程施工合同》中亦未明确夏洪良项目经理身份或指定工程进度款付款方式。如上诉人蠡口公司确是实际施工人，在被上诉人俊欣制衣厂向夏洪良或按夏洪良指示支付工程进度款的情况下，上诉人未能举证证明其就此向俊欣制衣厂做过相关主张，有悖常理，如确是双方变更了工程款支付方式，则上诉人亦未举证证明，本院不予采信。关于原审第三人夏洪良身份，夏洪良于一审审理中有过两次陈述，最初其主张挂靠在上诉人名下是涉案工程实际施工人，后主张其是上诉人项目经理，上述陈述前后不一，亦不能证明上诉人关于夏洪良系其项目经理的相关主张。同时，上诉人蠡口公司也无证据证明夏洪良系其项目经理，其提供的合同等材料均未反映。因此，一审法院结合夏洪良出具的多张收条、夏洪良签字的工程结算清单、处警记录、银行往来明细及徐某、谭某的陈述综合认定夏洪良系涉案工程实际施工人，并无不当，应予维持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，涉案《建设工程施工合同》因无资质的实际施工人夏洪良借用有资质的蠡口公司名义签订而无效。蠡口公司未能举证证明其在涉案工程中有实际施工，故涉案工程相应的权利义务应由实际施工人夏洪良与发包人俊欣制衣厂承受。关于涉案工程价款，因涉案工程经竣工验收合格，夏洪良与俊欣制衣厂已经结算并全部结清。现上诉人蠡口公司主张工程价款，无事实及合同依据，本院不予支持。
综上，上诉人蠡口公司的上诉理由均不能成立。原审判决未认定涉案《建设工程施工合同》效力，且适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条不当，应予纠正。本案实体处理结果并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下∶
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50380元，由上诉人苏州市蠡口建筑安装实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
代理审判员 姚 望
代理审判员 沈军芳
二〇一四年一月二十六日
书 记 员 毛莉莉