山东省金乡县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金民初字第1385号
原告李某，农民。
委托代理人韩某。
被告张某，农民。
委托代理人靳某（特别授权），山东金乡青天法律服务所法律工作者。
被告山东济宁金塔建安有限公司。住所地济宁市红星西路西首。
法定代表人翟兆路，总经理。
委托代理人王某甲。
第三人宋某，城镇居民。
委托代理人程某。
原告李某诉被告张某、山东济宁金塔建安有限公司、第三人宋某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李某的委托代理人韩某、被告张某的委托代理人靳某、被告山东济宁金塔建安有限公司的委托代理人王某甲、第三人宋某及其委托代理人程某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李某诉称，原告受雇于被告张某。2013年6月19日8点多，原告跟随被告张某在被告山东济宁金塔建安有限公司的金乡汇富苑4号楼工地施工，因该工地未设有任何保护措施，在施工的过程中原告在二楼楼顶被塔吊的料斗撞下来摔伤。原告先被金乡县人民医院120接入该院治疗，随后被转入济宁市第一人民医院和山东省立医院，在山东省立医院住院治疗63天。原告住院期间，被告山东济宁建安有限公司的项目部仅支付了医药费。嗣后，被告张某、山东济宁金塔建安有限公司拒付其他损失。为了维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求依法判令被告张某、山东济宁金塔建安有限公司连带赔偿原告医疗费、继续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等费用共计556841.95元。
被告张某辩称，1、本案应当仲裁前置。依据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释〉》第十二条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”的规定，因原告李某属于《工伤保险条例》中第二条规定的应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，所以应当先行到劳动主管部门裁决，对裁决不服的才能提起诉讼。2、本案的被告张某不是适格的被告。在本案中，被告张某不是法律上的实际施工人，只是提供劳务作业的农民工，更谈不上雇佣原告李某，充其量也只能算是个领班的。依据《山东省高级法院2011年关于全省民事审判工作会议纪要》（鲁高法（2011）297号）第三条第六项“…实际施工人是指工程合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人”的规定，被告张某均不属于该范畴的承包人。所以，本案的被告张某不是适格的被告。综上，请求依法驳回原告李某对被告张某的诉讼请求。
被告山东济宁金塔建安有限公司辩称，1、本案中的李某不是本公司的员工，被告山东济宁金塔建安有限公司与原告李某之间不存在雇佣劳务法律关系。关于这一点，原告在民事起诉状中事实与理由部分已经自认受雇于被告张某，原告和被告张某之间存在雇佣劳务法律关系。2、原告李某诉请的请求实质上属于因提供劳务自己受到损害的民事纠纷，这一点《侵权责任法》第35条明确规定提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。被告山东济宁金塔建安有限公司同原告李某不存在劳务法律关系，因此，对其损害不应承担法律责任。原告李某在事故中受伤只能请求其劳务的接受方即实际雇主张某赔偿。3、原告住院期间，山东济宁金塔建安有限公司的项目部并没有为其垫付医药费，进而可以证明原告与被告山东济宁金塔建安有限公司之间并不存在任何法律关系。综上所述，被告山东济宁金塔建安有限公司同原告李某之间不存在雇佣劳务法律关系，对其损害依法不应承担责任。请求依法驳回原告李某对被告山东济宁金塔建安有限公司的诉讼请求。
第三人宋某述称，1、第三人对于原告受到的人身损害不承担任何赔偿责任。被告山东济宁金塔建安有限公司所承建的汇富苑小区3、4号楼建设工程，由项目部经理刘某代表山东济宁金塔建安有限公司分包给了第三人，其中3、4号楼的钢筋、泥工工程由第三人又分包给了被告张某，对于被告张某雇佣多少人去从事钢筋、泥工工作，第三人不清楚，第三人对张某雇佣谁也无需过问。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条的规定，对于原告遭受的人身损害，被告张某作为实际雇主应承担赔偿责任。2、第三人并没有雇佣原告，也与原告不存在隶属关系，只是在原告受伤后，第三人出于同情，况且第三人还欠被告张某一部分工程款，因此在原告住院期间第三人为其垫付医疗费141000元。原告在获得赔偿后对于第三人垫付的141000元应予以返还。
经审理查明，2012年11月份，被告山东济宁金塔建安有限公司承包了金乡汇富苑小区3、4、7、8号楼的建设工程，后又将其中的3、4号楼工程转包给第三人宋某，第三人将3、4号楼建设工程中的钢筋、泥工工程（清工）分包给被告张某。2012年冬，原告李某经人介绍到被告张某分包的金乡汇富苑小区3、4号楼工地从事泥工工作，工资每天100元，由被告张某负责发放。2013年6月19日8时30分许，原告在汇富苑小区4号楼二楼楼顶施工过程中，被正在作业的塔吊的料斗撞击坠地受伤。原告伤后当日先在金乡县人民医院治疗，支付检查医药费998.1元；即日转入济宁市第一人民医院治疗，支付医药费3323.50元；后又转入山东省立医院住院治疗63天，支付住院医药费132567元，检查费169.8元。2013年10月28日，原告通过本院委托金乡县中医院司法鉴定所对原告的伤残等级、护理依赖程度及后续治疗费进行评定。2013年12月3日，金乡县中医院出具（2013）临鉴字第103号鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人李某L4椎体爆裂骨折，脊髓损伤致下肢瘫，属于《工伤》五级伤残。2、截瘫，双下肢功能部分丧失属大部分护理依赖。3、后期治疗费：①、腰椎骨折内固定物取出术治疗费约需人民币壹万元。②、右足跟骨内固定物取出术治疗费约需人民币陆仟元。③、11.21牙齿若行种植修复约需人民币贰万元；若行固定修复约需人民币柒仟元；若行活动修复约需人民币叁仟伍佰元。”原告支付鉴定费3060元。2013年7月9日至2013年11月21日期间，原告另支付医疗费1903.70元。原告住院期间，第三人宋某为其垫付医疗费141000元。
另查明，高某系原告李某之父，孟某乙系原告李某之母，高某于1953年1月8日出生，孟某乙于1954年5月23日出生，两人均系金乡县化雨镇大周集村村民。高某、孟某乙育有三子一女。
再查明，在本次伤害事故中，将原告从二层楼顶撞下的塔吊系第三人出资租赁管理，由各施工班组无偿自行使用。事发时，原告与另外一名工人同在二楼楼顶浇灌混凝土，原告负责将塔吊送上来料斗内的混凝土倒入施工位置，原告施工时其楼顶周围没有防护网等防护设施。
上述事实，由原、被告和第三人的陈述，原告提交的济宁市120指挥中心出车单、山东省立医院住院病案、医疗费单据、司法鉴定意见书、鉴定费单据、交通费票据、常住人口登记卡、金乡县化雨镇大周集村村民委员会证明等证据在卷为凭，并经庭审质证，足以认定。
本院认为，被告山东济宁金塔建安有限公司承包了金乡县汇富苑小区3、4、7、8号楼的建设工程施工，后又将其中的3、4号楼的施工工程转包给了第三人宋某，第三人将转承包工程中的钢筋工、泥工（清工）分包给了被告张某，事实清楚。原告李某经人介绍到被告张某分包的工地上从事建筑劳务，其劳务内容受被告张某的管理支配，劳务报酬由被告张某按每天100元发放，二者之间的关系符合雇佣关系的法律特征，被告张某作为接受劳务的雇主负有组织安全施工保证雇员身体不受侵害的义务，原告在正常施工过程中被撞摔伤，被告张某作为雇主应承担主要赔偿责任。由于原告在施工过程中未能充分履行注意义务，其对伤害后果的发生亦有一定过错，依法应相应减轻被告的赔偿责任。被告山东济宁金塔建安有限公司将承包的工程转包给第三人宋某、第三人宋某将转承包的工程分包给被告张某，该行为违反了建筑法律的有关规定，被告山东济宁金塔建安有限公司、第三人宋某依法应对原告的伤害后果承担连带赔偿责任。被告张某辩称，本案系劳动争议纠纷，应适用仲裁前置，其与原告之间亦不存在雇佣关系，该辩解内容与本院查明的事实相悖，本院不予采纳。被告山东济宁金塔建安有限公司关于其与原告之间不存在劳动或雇佣关系的辩解，本院予以采纳；其同时辩称不应承担赔偿责任，该辩解于法无据，本院不予采纳。第三人辩称其与原告不存在任何法律关系，不应承担赔偿责任，该辩解理由不足，本院不予采纳。原告的误工时间应自事故发生之日起计算至定残日前一天为167天（2013年6月19日至2013年12月2日），误工费按每日100元计付。原告的护理费按每天40元计付，本院根据原告的伤情、年龄、治疗恢复状况以及鉴定意见，确定原告定残后护理期限暂定为5年，如5年后原告需要继续护理，可另行主张权利。原告的住院伙食补助费按每天10元计付。因原告之父高某已年满60周岁，原告要求被告赔偿被扶养人高某生活费的诉讼请求，本院予以支持；原告之母孟某乙年龄尚不满60周岁，故原告要求被告赔偿孟某乙生活费的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。原告之损伤构成五级伤残，因本案事故致其身心受到了一定损害，为使其精神得以安慰，本院对其要求精神损害抚慰金的要求予以支持，根据本地生活消费水平及原告的伤残等级，酌情确定为3000元。原告要求被告赔偿的交通费本院酌情认定为1000元。根据原告的年龄状况、今后的生活等因素，其损坏的11.21牙齿应行种植修复术较为适宜，治疗费用本院酌情认定为20000元；其腰椎骨折内固定物取出术治疗费用本院酌情认定为10000元；其右足跟骨内固定物取出术治疗费用本院酌情认定为6000元。原告提交的有瑕疵的医疗费用票据6张金额2503.5元，证据不足，本院不予支持。原告要求被告赔偿营养费的诉讼请求，证据不足，本院亦不予支持。因此，原告在本次事故中的经济损失为：医疗费174962.1元（998.1元＋3323.50元＋132567元＋169.8元＋1903.70元＋36000元）、误工费16700元（100元／天×167天）、护理费60920元（40元／天×63天＋40元／天×365天／年×5年×80%）、残疾赔偿金113352元（9446元／年×20年×60%）、住院伙食补助费630元（10元／天×63天）、鉴定费3060元、交通费1000元、被扶养人生活费20328元（6776元／年×20年÷4×0.6）、精神损害抚慰金3000元，以上共计393952.1元，应由被告张某赔偿给原告354556.89元（393952.1元×90%），被告山东济宁金塔建安有限公司、第三人宋某对上述款项承担连带赔偿责任。第三人宋某已支付的医疗费141000元应予抵扣。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第一条第一款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告张某赔偿原告李某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计354556.89元，于本判决生效之日起十日内付清。
二、被告山东济宁金塔建安有限公司、第三人宋某对上述第一项承担连带赔偿责任。
三、驳回原告李某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9368元，由原告李某负担2750元，被告张某负担6618元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审判长 王红旭
审判员 周海俊
审判员 王 岩
二〇一四年一月八日
书记员 李 蕊