甘肃省兰州市红古区人民法院民 事 判 决 书（2016）甘0111民初653号原告（反诉被告）：兰州连海国峰商贸公司，住所地：甘肃省兰州市红古区。法定代表人：朱畋宝，系该公司总经理。委托诉讼代理人：阎永育，系兰州连海律师事务所律师。被告（反诉原告）：兰州木做装饰工程有限公司，住所地：甘肃省兰州市七里河区。法定代表人：张少军，系该公司经理。委托诉讼代理人：程新林，系甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭琳，系甘肃合睿律师事务所律师。原告（反诉被告）兰州连海国峰商贸公司（以下简称连海商贸公司）与被告（反诉原告）兰州木做装饰工程有限公司（以下简称木做装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年7月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告兰州连海国峰商贸公司委托诉讼代理人阎永育、被告兰州木做装饰工程有限公司委托诉讼代理人程新林均到庭�加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）连海商贸公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告2016年3月31日签订的《工程施工合同书》；2.木做装饰公司返还连海商贸公司预付装修工程款12万元，及垫付的工程等款39623元；3.木做装饰公司支付因违约导致逾期交房而造成原告公司的各种损失250000元（从违约之日起计算至2016年12月6日）；4.木做装饰公司赔偿连海商贸公司违约金40000元；5.木做装饰公司按物业要求修复施工破坏的电梯专用电缆；6.本案诉讼费用由木做装饰公司承担。事实和理由：2016年3月31日，连海商贸公司与木做装饰公司签订《工程施工合同书》，约定由木做装饰公司对连海商贸公司位于海石湾龙源路凤凰城红古海石湾锦润商务宾馆进行装修〔装修范围为第4层工程整层、一楼大厅以及外部装修工程〕，包工包料80�元，工期自2016年4月1日至2016年6月1日，工期60天。木做装饰公司开工后，连海商贸公司按照合同约定两次支付装修工程款20万元，为不影响工程进度，后经双方协商，由连海商贸公司先行垫资，购买多孔砖22860元，垫层炉渣6800元和价值8368元白酒，合计花费39628元，该材料费经双方协商从装修工程款中扣除。木做装饰公司在施工过程中未按进度计划施工，且未将连海商贸公司支付的施工费用全部用于工程施工，存在违反合同转包现象，破坏物业西侧专用电梯电缆，并多次授意施工人员怠工、误工，经下达书面督办通知仍不肯开工，违反合同约定。原告（反诉被告）连海商贸公司为支持其诉讼请求提交了以下证据：1.《工程施工合同书》一份；2.票据29张；3.收据两张；4.《通知》两份；5.证明一份；6.《房屋租赁合同》、《商铺租赁合同》及《物业服务合同》各一份；7.工商部门登记的预准书一份。被告（反诉原告）木做装饰公司辩称，一、连海商贸公司与木做装饰公司签订的《工程施工合同书》约定，由木做装饰公司完成红古锦润商务宾馆室内小土建及装修工程，合同总价款为80万元，连海商贸公司应于2016年4月10日前支付10万元，木做装饰公司完成主体墙面工程后再行支付15万元。合同签订后，连海商贸公司在2016年4月10日前分两次支付工程款9万元，12日支付1万元。同年4月15日，木做装饰公司已完成主体墙面施工，而连海商贸公司却不依约付款，经再三催促，连海商贸公司才于2016年4月22日支付10万元工程款，剩余款项至今未付。二、木做装饰公司实在无力继续垫资施工，遂书面通知其尽快付款，连海商贸公司见此通知后拒不签收并表示不会付款。木做装饰公司�得已于2016年5月18日全面停工，因连海商贸公司仍拒绝支付款项，木做装饰公司于5月27日将部分施工设备撤出，木做装饰公司此举乃行使同时履行抗辩权，皆因连海商贸公司不依约付款。三、连海商贸公司提交的垫资购买材料的29张收据中，木做装饰公司对购买炉渣的两张计6800元的收据不认可，因该两张收据未加盖供货单位公章，无法反映供货来源，收据上标明的单位“吨”也与建筑领域一般以“方”为单位计量的事实不符，且收据上只有总价没有单价，两车炉渣与实际装载量不符，均无工地收货人签字，无法确认炉渣实际数量。四、木做装饰公司停止施工乃行使同时履行抗辩权，迟延履行责任应由连海商贸公司承担，木做装饰公司对此无过错，不应承担该部分损失。五、连海商贸公司既非电梯所有人，亦非电梯管理人，无权在本案中向木做装饰公司提起侵权损害赔偿。被告（反诉原告）木做装饰公司向本院提出反诉请求：1.连海商贸公司支付拖欠的第二批工程款5万元；2.连海商贸公司支付违约金40000元；3.连海商贸公司支付木做装饰公司超出合同约定完成的工程量价款81949.26元；4.本案全部诉讼费及鉴定费由连海商贸公司承担。事实和理由:木做装饰公司与连海商贸公司签订《工程施工合同书》，合同签订后，在履行过程中，2016年4月10日前，连海商贸公司分两次支付工程款9万元，4月12日支付1万元。同年4月15日，木做装饰公司已完成主体墙面施工，而连海商贸公司却不依约付款，经再三催要，该公司才于2016年4月22日支付10万元，剩余款项至今未付。木做装饰公司为不使工期延误遂垫资施工，截止本案起诉时，木做装饰公司超出合同约定完成�上下水主管路、70%炉渣铺垫、冷热水主管路及主电路等工程，该部分工程量未包括在连海商贸公司已付20万元及拖欠5万元工程款之内，木做装饰公司超出合同约定完成81949.26元工程量，应由连海商贸公司支付对应价款。被告（反诉原告）木做装饰公司为支持其诉讼请求提交了以下证据：1.原、被告法定代表人往来微信截图18张；2.补充说明一份；3.光盘一张；4.证人证言一份；5.工程评估鉴定报告书一份。原告（反诉被告）连海商贸公司反诉辩称，一、在履行合同过程中，连海商贸公司依合同约定，在木做装饰公司未完成主体墙面施工的情况下已提前支付工程进度款119660元，但木做装饰公司却预期违约，消极怠工，在连海商贸公司接连下达督办通知后仍全面停工，致使装修工程未能按照合同约定的日期竣工，其拒绝履行义务已构成违约。二、木做装饰公司在法庭调解终结后当庭提出反诉，法院不应受理。三、木做装饰公司要求以法院委托的鉴定机构评估结果为准向其支付超干工程量对应价款81949.26元无事实依据。因到目前为止，涉案工程室内小土建及装修工程中的主体墙面工程仍未完成，且鉴定结论中所涉项目也尚未竣工验收合格，支付工程价款条件不满足。本院依木做装饰公司的申请，委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对涉案工程超干工程量进行了鉴定，该报告书结果表明涉案工程：1.砌体工程已完成（不在鉴定外围内）；2、各房间内上下水主管路、冷热水管线基本敷设；3、房间内单孔箱、开关插座盒已预留，管线已开槽、个别房间已穿线；4、炉渣部分已铺垫。上述2—4项所涉工程价格合计81949.26元。本院经审理认定事实如下：连海商贸公司与木做装饰公司于2016年3月31日签订了《工程施工合同书》，合同对承包方式、合同工期、合同价款及付款期限、工程范围、工期延误、工程结算及违约方式等做了明确约定。合同签订后，连海商贸公司于2016年4月10日前向木做装饰公司支付进度款90000元，并于2016年3月30日至4月20日间为木做装饰公司垫资购买多孔砖及白酒，合计花费31228元（38100块多孔砖×0.6+8368白酒=31228），其中4月10日前垫资花费24868元（35100块多孔砖×0.6+3808白酒=24868），2016年4月12日、20日又分别支付木做装饰公司10000元、100000元进度款，到目前为止，连海商贸公司共支付工程价款231228元（包括多孔砖及白酒）。木做装饰公司也基本完成主体墙面工程。当事人双方对上述基本事实均无异议，对于当事人双方没有争议的�实，本院予以确认。本案中，当事人双方就针对主体墙面是否全面完成、木做装饰公司申请评估的工程量是否属于超出合同约定的工程范围、连海商贸公司为木做装饰公司垫资购买的毛沙及炉渣是否属实的问题、以及木做装饰公司称因连海商贸公司无法正常供水、供电，影响正常施工构成违约的问题，发生了事实上的争议。关于所涉工程主体墙面是否全面完成的问题，双方都认可的事实仅止于墙体砌体完成，但是否达到合同约定“主体墙面完”这一标准，因合同中并无明确认定标准，故无法对主体墙面是否完工及工程造价做出具体判断，当事人双方均未提交相关证据予以证实，本院释明后也仍未对墙面主体工程是否完工及工程造价申请鉴定，故本院对该事实无法认定。关于木做装饰公司申请鉴定评估的工程量是否超出合同约定范围的问题�虽然木做装饰公司申请鉴定评估的工程量有部分项目未在合同中明确约定，但该部分工程确实已附着于涉案整体工程，木做装饰公司支出资源完成的工程已成为整体工程的一部分为即成事实，所以，评估鉴定报告书做出的造价鉴定结果，本院予以确认。关于连海商贸公司为木做装饰公司垫资购买毛沙及炉渣是否属实的问题，由于连海商贸公司提供的证据既未加盖供货单位公章，也无木做装饰公司签字确认，更无其他证据予以辅证，故无法确认该三张收据的真实性，本院对此不予采信。关于木做装饰公司诉称因连海商贸公司原因无法正常供水、供电，影响正常施工的问题，木做装饰公司已向法庭提供了其与连海商贸公司之间的微信截图，从该截图中查明，停电、停水的现象确实时有发生，木做装饰公司证人出庭做证时也予以证实，故被告陈述的事实，本院予以确认�本院认为，连海商贸公司与木做装饰公司签订《工程施工合同书》为当事人双方真实意思表示，且内容不违反我国相关法律、法规的规定，系有效合同，应受到法律保护。本案的争议焦点是谁违约的问题，首先，当事人双方在合同中约定连海商贸公司向木做装饰公司于“2016年4月10日内，支付100000元。主体墙面完支付150000元。中间协商支付”。合同签订后，连海商贸公司于2016年4月10日前向木做装饰公司支付进度款90000元，并于2016年3月30日至4月20日间为木做装饰公司多次垫资购买多孔砖及白酒，合计31228元，其中4月10日前花费24868元，其后经协商一致，上述款项顶付工程款，该事实足以认定连海商贸公司已依约支付款项，所以，第一期工程施工阶段连海商贸公司并未违约。合同约定连海商贸公司应于“主体墙面完支付150000元”，该公司于2016年4月12日、20日分别支付木做装饰公司进度款10000元与100000元，加之第一期工程中除去顶付工程款的垫资，虽然不足150000元，但当事人双方均无证据证实主体墙面是否全面完工，所以，木做装饰公司并无确实充分的证据要求连海商贸公司全额支付150000元，连海商贸公司未足额支付工程款并不构成违约。其次，合同约定非承包方原因停水、停电等造成木做装饰公司无法施工，经双方主管确认，工期可相应顺延。木做装饰公司认为其因连海商贸公司不缴纳物业费等导致停水、停电才停止施工，乃行使同时履行抗辩权，但行使该抗辩权的前提条件是双务合同中当事人互负债务且无先后履行顺序，根据合同内容木做装饰公司并不具备行使该权利的条件。并且停水、停电等造成木做装饰公司无法施工，只能导致涉案工程延长工期，并不是认定连海商贸公司违约的情形，木做装饰公司不能说明其停工、怠工的正当理由，亦不能在合同约定的竣工期限内交付整体工程竣工成果，已足以认定为构成违约，故应承担合同约定中向连海商贸公司支付40000元（800000×5%=40000）违约金的违约责任。关于连海商贸公司解除合同的请求，由于当事人双方在合同履行过程中，产生了严重的意见分歧，且在诉讼中均认为，该合同已无履行的可能，并同意解除合同，所以，本院同意其解除合同的请求。关于连海商贸公司请求木做装饰公司返还预付装修工程款120000元、垫付工程款39623元的请求，因连海商贸公司已按合同约定支付了共计231228元的工程进度款，木做装饰公司也基本完成了主体墙面工程量，但因连海商贸公司没有对木做装饰公司完成主体墙面的价值量向法庭提交充足证据予以证实，也未向法庭提出鉴定评估申请，本院无法确认连海商贸公司所付款项与木做装饰公司完成工程量是否等值或超值，所以，连海商贸公司要求被告返还工程款的请求无事实依据，本院不予支持。关于连海商贸公司要求木做装饰公司支付因违约造成的损失250000元及违约金40000元的请求，根据查明的事实，该纠纷的酿成确系木做装饰公司未按期交工所致，理应赔偿连海商贸公司对其造成的实际损失，但根据连海商贸公司与他人签订的《商铺租赁合同》和《服务合同》内容得知，在装修期内免缴连海商贸公司主张的租赁费和服务费，该损失并未实际产生，其主张的损失皆非损害其预期利益导致的直接经济损失。至于连海商贸公司主张赔偿营业损失的请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，不履行合同的一方应当给另一方赔偿因违约行为造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。但连海商贸公司在本案中并未对该损失提出具体明确的诉请，故该请求本院无法支持，同时，因木做装饰公司的行为确实构成违约，故应向连海商贸公司支付40000元违约金。关于连海商贸公司要求判令木做装饰公司按物业要求修复施工破坏的电梯专用电缆的请求，因连海商贸公司并非电梯所有人，亦非该电梯管理人，无权对木做装饰公司损坏电梯的事实主张侵权赔偿，故该诉请不予支持。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第156条规定，反诉人在法庭辩论结束前提出反诉，系在法定期限内行使诉权，其诉权应受到法律保护。木做装饰公司要求连海商贸公司支付拖欠的第二批工程款50000元的请求，由于合同约定主体墙面完工才需支付150000元工程款，但木做装饰公司所承建的主体墙面工程是否全面完工，木做装饰公司并没有充足证据证实，也没有相关专业部门鉴定评估，所以，其请求连海商贸公司支付违约金及剩余工程款的请求无事实依据，故不予支持。关于木做装饰公司要求连海商贸公司支付其超出合同约定完成的工程量价款的请求，经查实，木做装饰公司确实完成了其反诉请求的部分工程，该部分工程量经本院委托评估鉴定机构鉴定评估，确定对应价款为81949.26元，所以，连海商贸公司应向木做装饰公司支付该部分工程量对应价款。综上所述，合同双方当事人理应诚实守信，按约履行各自义务。由于木做装饰公司未能按照合同约定按期交付工程，已构成违约，理应承担40000元的违约金。木做装饰公司虽然违约，但在合同履行过程中完成了一定的工程量，并经鉴定评估其工程款为81949.26元。工程款81949.26元和违约金40000元，两项折抵后，连海商贸公司还应向木做装饰公司支付41949.26元。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百一十三条第一款、第一百一十四条规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）兰州连海国峰商贸公司与被告（反诉原告）兰州木做装饰工程有限公司于2016年3月31日签订的《工程施工合同书》。二、原告（反诉被告）兰州连海国峰商贸公司在本判决书生效七日内向被告（反诉原告）木做装饰工程有限公司支付41949.26元。三、驳回原告（反诉被告）兰州连海国峰商贸公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）兰州木做装饰工程有限公司的其他反�请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4023元，兰州木做装饰工程有限公司承担800元，兰州连海国峰商贸公司3223元；反诉受理费2825元，兰州连海国峰商贸公司1849元，兰州木做装饰工程有限公司承担976元；鉴定费用10000元，由兰州连海国峰商贸公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审判员  邵建礼二〇一六年十二月二十六日书记员  吴英明