北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京民终73号
上诉人（原审被告）：中合中小企业融资担保股份有限公司，住所地北京市西城区平安里西大街28号楼中海国际中心12层。
法定代表人：周纪安，总经理。
委托诉讼代理人：游张军，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：杨果，女，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：刘彬，男，1988年8月12日出生，汉族，住河北省唐山市路北区。
委托诉讼代理人：李翠华，河北三和时代（唐山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶峰涛，河北三和时代（唐山）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中电华通通信有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区西环南路18号B座194室。
法定代表人：邱平，董事长。
被上诉人（原审第三人）：唐山德和房地产开发有限公司，住所地河北省唐山路北区长宁道。
法定代表人：庞娜，经理。
上诉人中合中小企业融资担保股份有限公司（以下简称中合担保公司）因与被上诉人刘彬、中电华通通信有限公司、唐山德和房地产开发有限公司（以下简称德和公司）案外人执行异议之诉一案，不服北京市第二中级人民法院（2017）京02民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中合担保公司的委托诉讼代理人游张军、杨果，被上诉人刘彬之委托诉讼代理人李翠华、陶峰涛到庭参加了诉讼。经合法传唤，中电华通通信有限公司和德和公司未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
中合担保公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并改判驳回刘彬的全部诉讼请求；2.判令由刘彬承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，尤其是对《认购书》的性质以及涉案项目是否具备商品房预售条件认定错误。1、刘彬提交的《认购书》及承诺书并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当具有的主要内容，且明确约定双方需另行签订商品房买卖合同，因此《认购书》及承诺书仅具有预约合同的性质，并不具有商品房预售合同的性质，双方之间并不存在商品房预售合同关系。2、根据《城市房地产管理法》第四十五条和《城市商品房预售管理办法》第五、七条的规定，取得预售许可证是商品房预售的前提条件，且并不是满足取得预售许可证的条件就等同于满足商品房预售的条件。涉案工程未取得施工许可证，一直处于烂尾停工状态，何时取得以及能否取得施工许可证具有不确定性。一审法院仅依据涉案项目已取得用地使用权证等项目开发手续，工程已经封顶为由，而无视涉案项目无施工许可证、无预售许可证、无投入资金比例证明就自行认定涉案项目已具备商品房预售条件，明显缺乏事实依据，且法院据此直接判断涉案项目符合预售条件，明显存在以司法权代替行政机关的行政职权之嫌。3、刘彬提交的《个人住房信息查询结果》显示其在唐山市路北区、路南区、高新区无房屋登记信息，但不能证明其在唐山市其他区县，以及在其他城市无用于居住的房屋，一审法院据此认定刘彬名下无其他用于居住的房屋，显属认定事实不当。二、一审法院在审理案件过程中，违反法定程序未进行必要的送达和质证程序。1、在刘彬提交的起诉状中，将执行案件的被执行人德和公司、中电华通通信有限公司、中电华通数据网络有限公司、烟台信通智能科技开发有限公司、邱平、中电易德实业有限公司、河北宏扬房地产开发集团有限公司、唐山市路桥建设有限公司、李德宏列为共同被告，一审法院向中电华通数据网络有限公司、邱平等送达了起诉材料，因李德宏下落不明未能送达。一审开庭时，并未对李德宏进行送达，且并未征求我方及其他被上诉人的意见，因此一审法院严重侵犯了李德宏、我方以及其他被上诉人的诉讼权利。2、一审法院在决定是否列中电华通数据网络有限公司、邱平等为本案当事人时，并未听取相关当事人的意见，而径行做出了决定。即使不应该列为当事人，一审法院也应当以判决的形式驳回刘彬对上述公司和个人的诉讼请求，而不是直接不列为当事人，由此导致了上述公司和个人丧失了对此上诉的权利。3、刘彬提交的《个人住房信息查询结果》未经法庭质证，虽事后要求我方发表补充质证意见，我方也明确表示对该证据不予认可，且该证据并未经其他被上诉人质证，一审法院依据未经双方当事人质证的证据作为定案依据，明显违反法定程序。三、一审法院适用法律明显错误，且举证责任分配不当。1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”如前所述，涉案项目根本不满足取得预售许可证的条件，更不满足商品房预售条件，因此即使认定《认购书》具有商品房预售合同的性质，也应该适用上述司法解释第二条的规定认定为无效。2、案外人提起执行异议之诉的，应当就其享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。刘彬主张其无其他用于居住的房屋，则应当承担举证责任和举证不能的后果。刘彬提交的《个人住房信息查询结果》并不能证明其名下无其他用于居住的房屋，其应当对此承担举证不能的责任。一审法院认定应由我方承担不能提供反证的法律后果，显然属于适用法律错误和举证责任分配错误。综上，刘彬并不享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院支持其诉讼请求，明显缺乏事实和法律依据，且程序多处违法，故请求二审法院撤销一审判决，并改判支持我方的上诉请求。
刘彬辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院予以维持。中合担保公司的上诉请求缺乏事实法律依据，请求予以驳回。
刘彬向一审法院起诉请求：1.撤销（2017）京02执异277号执行裁定书；2.解除并终止（停止）对德和公司名下位于河北省唐山市友谊路西侧、龙华道南侧的土地使用权［土地证号：冀唐国用(2014)第71**号，以下简称涉案土地］的查封与执行。
一审法院认定事实：2014年5月27日,中合担保公司为中电华通通信有限公司向中国对外经济贸易信托有限公司的借款提供保证担保。德和公司以自己持有的冀唐国用（2014）第7126号、9819号、9820号、9821号《国有土地使用权证》上所列的国有土地使用权为中合担保公司提供抵押反担保，中合担保公司于2014年5月29日取得涉案土地的他项权利证书。
2014年7月24日，唐山德和德美房地产经纪有限公司（以下简称德和德美公司）（甲方）与刘彬（乙方）订立《认购书》，约定：乙方认购甲方开发的蓝色港湾项目106号楼2单元701号房屋（以下简称涉案房屋），总价款640083元；乙方采用个人住房商业贷款方式付款，乙方在签订本认购书同时，向甲方支付预付款320083元。刘彬在《认购书》乙方落款处签字，德和德美公司在甲方落款处盖章，德和公司在认购书上盖章并加盖法定代表人庞娜印章。
在《认购书》签订前和签订当日，刘彬先后向德和德美公司支付共计320083元。德和德美公司和德和公司共同为刘彬出具涉案房屋320083元房款的收据。
后，德和公司和德和德美公司向刘彬出具《关于中电蓝色港湾A02地块按期交房承诺书》，在交房承诺书中，甲方为德和德美公司和德和公司，乙方为刘彬；德和公司和德和德美公司在交房承诺书中，就交房日期、交房标准、逾期交房责任等违约责任作出承诺。
2015年6月23日，中合担保公司与招商银行股份有限公司北京朝阳门支行及中电华通通信有限公司签订《委托贷款合同》，约定中合担保公司委托招商银行向中电华通通信有限公司发放委托贷款。德和公司以自己持有的冀唐国用（2014）第7126号、9819号、9820号、9821号《国有土地使用权证》上的国有土地使用权为上述贷款提供抵押担保。2015年9月30日，中合担保公司取得涉案土地的他项权利证书。
因中电华通通信有限公司未偿还2015年6月23日的贷款及利息，担保人未履行担保义务，中合担保公司向北京市长安公证处申请出具对德和公司、中电华通通信有限公司、中电华通数据网络有限公司、烟台信通智能科技开发有限公司、邱平、中电易德实业有限公司、河北宏扬房地产开发集团有限公司、唐山市路桥建设有限公司、李德宏的执行证书。2016年1月18日，北京市长安公证处作出（2016）京长安执字第22号《执行证书》。
中合担保公司持（2016）京长安执字第22号《执行证书》向一审法院申请强制执行。一审法院于2016年2月22日作出（2016）京02执144号执行裁定书，裁定冻结、划拨或查封、扣押、拍卖、变卖以上被执行人相应财产。执行中，一审法院于2016年3月8日查封被执行人德和公司名下位于河北省唐山市友谊路西侧、龙华道南侧的土地四块，土地证号为：冀唐国用（2014）第7126号、9819号、9820号、98**号。
2016年6月7日，一审法院向河北省沧州市运河区人民法院作出《商请移送执行函》，依据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》，请河北省沧州市运河区人民法院将德和公司名下冀唐国用（2014）第7126号、9819号、9820号、9821号国有土地使用权的执行移送该院。
2016年6月15日，河北省沧州市运河区人民法院作出《移送执行函》，将德和公司名下冀唐国用（2014）第7126号、9819号、9820号、9821号国有土地使用权的执行移送一审法院执行。
2017年8月7日，一审法院作出（2016）京02执144号公告，拟对德和公司名下冀唐国用（2014）第7126号、9819号、9820号、9821号国有土地使用权采取拍卖措施。
涉案土地权属性质为国有土地使用权，地类（用途）为城镇住宅用地，使用权类型为出让，涉案项目已经取得国有建设用地使用权证等手续。目前，工程已经封顶，尚未竣工验收，项目未取得商品房预售许可证明。
对双方争议的涉案房屋是否位于涉案土地的事实，一审法院认定如下：在《认购书》签订后，德和公司和德和德美公司曾向部分业主出具《关于中电蓝色港湾A02地块按期交房承诺书》，其中乙方处记载为“中电蓝色港湾A02地块……”，在交房承诺书中，也将涉案项目表述为“中电蓝色港湾A02地块工程”。一审庭审中，开发商德和公司确认涉案房屋位于涉案土地之上，A02地块即是涉案土地，土地证号“冀唐国用（2014）第71**号”。中合担保公司虽不认可没有交房承诺书的认购人认购的房屋位于涉案土地，但认可交房承诺书中的地块即是涉案土地。一审法院综合以上证据和当事人陈述，确认涉案房屋位于涉案土地。
刘彬在起诉状中，将执行案件的被执行人德和公司、中电华通通信有限公司、中电华通数据网络有限公司、烟台信通智能科技开发有限公司、邱平、中电易德实业有限公司、河北宏扬房地产开发集团有限公司、唐山市路桥建设有限公司、李德宏列为共同被告。一审法院经审查认为：第一，案外人执行异议之诉中的共同被告应当是与执行标的有直接利害关系的被执行人，刘彬提起执行异议系针对涉案土地，被执行人中电华通数据网络有限公司、烟台信通智能科技开发有限公司、邱平、中电易德实业有限公司、河北宏扬房地产开发集团有限公司、唐山市路桥建设有限公司、李德宏与执行标的并无直接利害关系，不符合作为案外人执行异议之诉共同被告的条件。第二，关于中电华通数据网络有限公司、烟台信通智能科技开发有限公司、邱平、中电易德实业有限公司、河北宏扬房地产开发集团有限公司、唐山市路桥建设有限公司、李德宏应否列为本案第三人，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十二条的规定，是否列为第三人，由人民法院审查决定；因上述被执行人与执行标的无直接利害关系，且中电华通数据网络有限公司、烟台信通智能科技开发有限公司、邱平、中电易德实业有限公司、河北宏扬房地产开发集团有限公司、唐山市路桥建设有限公司未对刘彬的诉讼请求发表意见，李德宏下落不明，属于可以不列为第三人的情形，一审法院决定不列前述被执行人为本案第三人。第三，德和公司系执行标的的土地使用权人，虽刘彬将德和公司列为被告，但因德和公司并不反对刘彬诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条规定，一审法院审查决定将德和公司列为本案第三人；中电华通通信有限公司系执行案件中的主债务人，执行标的系对其债务提供担保的财产，其与执行标的具有利害关系，且其反对刘彬诉讼请求，刘彬在起诉状中亦列其为被告，一审法院审查决定列其为被告。
一审法院认为，综合当事人陈述和辩论情况，归纳当事人争议焦点如下：1.《认购书》的出卖方合同主体如何确定。2.刘彬与德和公司之间是否成立房屋买卖关系。3.如刘彬与德和公司成立房屋买卖关系，其效力如何。4.刘彬与涉案土地的执行是否有利害关系。5.中合担保公司对执行标的享有的抵押权与认购人的权利如何保护。6.刘彬对执行标的是否享有足以排除执行的权利。
一、关于《认购书》的出卖方合同主体。虽然《认购书》首部甲方处记载的是德和德美公司，而非项目开发企业德和公司，但德和公司在《认购书》落款处有盖章和法定代表人印章，德和公司盖章的行为是对《认购书》内容的确认。基于德和公司系涉案房屋开发公司，德和德美公司系居间公司的事实，德和德美公司与德和公司共同在《认购书》上签章，表明德和德美公司与德和公司之间系代理与被代理的关系。德和公司亦在庭审中对《认购书》及上述法律关系予以确认，故《认购书》中甲方的权利应由德和公司享有，《认购书》的合同主体系刘彬与德和公司，出卖方合同主体系德和公司。中合担保公司和中电华通通信有限公司关于德和公司非合同主体的主张，不予采纳。二、关于刘彬与德和公司之间是否已经成立房屋买卖合同关系。从双方约定的内容来看，双方约定了当事人基本情况、商品房基本状况、商品房价款、付款方式，在德和公司给部分业主出具的交房承诺书中对交房时间等也已经进行了明确，故双方已经就涉案房屋买卖的主要内容达成一致。从双方实际履行情况来看，刘彬已经支付部分房款并就房屋交付问题提出主张，德和公司已经就交房问题作出承诺，交房承诺书中亦有违约条款系针对房屋不能买卖交付等的责任约定，故双方已经开始了房屋买卖关系中义务的履行。双方《认购书》及交房承诺书已对房屋买卖关系中的权利义务作出具体约定，结合《认购书》签订以及后续履行情况，以及庭审中刘彬主张双方成立房屋买卖关系，德和公司予以确认等情况，法院认定双方已就成立房屋买卖关系达成一致意思表示。中合担保公司和中电华通通信有限公司关于双方仅成立房屋买卖预约关系的主张，不予采纳。三、关于刘彬与德和公司房屋买卖关系的效力。双方之间的房屋买卖关系符合合同成立的一般要件，如不存在无效情形，应自成立时生效。涉案项目目前虽未取得商品房预售许可证明，但涉案项目已经取得国有建设用地使用权证等项目开发手续，工程已经封顶，前述条件亦是行政机关颁发商品房预售许可证明审查的必要条件，故涉案项目已经基本具备《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定的商品房预售条件。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的立法目的在于否定不符合预售条件的房屋交易行为的效力，根据《合同法》和上述法律、司法解释规定精神，在涉案项目已经取得必要手续情况下，不宜仅以目前尚未取得商品房预售许可证否定双方买卖关系效力。四、关于刘彬与涉案土地的执行是否有利害关系。前已确认，刘彬与德和公司成立房屋买卖关系，刘彬认购的涉案房屋位于法院执行的涉案土地之上，其认购涉案房屋必然会涉及房屋所在土地使用权的转让，而中合担保公司查封拍卖涉案土地使用权亦会影响地上物权利的行使。刘彬对认购房屋的权利会因涉案土地的执行受影响，在其就中合担保公司的执行提出异议被驳回后，有权提起本案诉讼。五、关于中合担保公司对执行标的享有的抵押权与认购人的权利保护问题。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，如申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，案外人基于一般的债权请求权提出异议之诉，请求排除执行的，人民法院不予支持。但如涉及以居住目的成立不动产买卖关系等例外情形的，在满足一定条件情况下，应当优先保护居住房屋购买人的权利。本案刘彬即属于前述情形，其对涉案房屋的权利能否排除执行，应审查其是否满足特定条件。六、关于刘彬就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权利。应依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定予以判断，刘彬同时满足该条规定的条件即足以排除执行。对此，法院审查如下：1.法院查封涉案房屋系在2016年3月，刘彬订立《认购书》系在法院查封涉案土地之前，《认购书》亦系合同当事人真实意思表示，双方成立真实买卖关系。2.根据刘彬提供的收据等支付凭证确认的已付款数额以及《认购书》约定的总价款，其已经支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。3.从涉案土地登记用途来看，涉案房屋所在土地用途为住宅用地，法院推定刘彬所购房屋系用于居住。4.关于刘彬名下有无其他用于居住的房屋，一审审理期间，法院释明刘彬在指定期限内提供关于涉案房屋系其唯一居住用房的证明材料，现其提供了《个人住房信息查询结果》，中合担保公司、中电华通通信有限公司虽对该证据的证明目的不予认可，但并未提供充分证据证实其理由，故认定刘彬满足该项条件。综上，刘彬符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的条件，其享有足以排除人民法院继续执行的权利，其请求停止对涉案土地执行的诉讼请求，予以支持。德和公司关于执行程序中对涉案土地评估问题的异议，非案外人执行异议之诉审查范围，不予处理。刘彬关于撤销驳回其异议的执行裁定的诉讼请求，亦非案外人执行异议之诉的审理范围，依法予以驳回。判决：一、停止对刘彬购买的涉案房屋所对应的土地使用权的执行；二、驳回刘彬的其他诉讼请求。
本院对一审法院认定的案件事实予以确认。二审中，刘彬向本院提交了其在河北省唐山市所辖其他12个区、市、县无房屋登记的查询结果。中合担保公司向本院提交（2016）京02执144号之二执行裁定书，该裁定书由一审法院于2017年11月22日作出，主要内容为，裁定解除对德和公司名下的冀唐国用（2014）第7126号（即涉案土地）、9819号、9820号、9821号《国有土地使用权证》的土地及涉案土地上在建工程的查封，上述四块土地及涉案土地上的在建工程所有权自本裁定送达买受人唐山市福佑企业管理有限公司时起转移至其名下。中合担保公司称，其在执行中提供了担保，在本案一审判决后，当事人上诉之前，一审法院执行部门已将涉案土地及在建工程公开拍卖完毕，该裁定已由买受人唐山市福佑企业管理有限公司签收。另，中合担保公司确认，刘彬所认购的涉案房屋位于查封的涉案土地之上。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”该司法解释第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”
本案中，涉案土地于2016年3月8日查封至今，虽然刘彬与德和公司订立《认购书》的时间在法院查封涉案土地之前，但是，涉案房屋至今仍未取得商品房预售许可证明，亦未经竣工验收合格，故而，刘彬与德和公司所订立的商品房预售合同应当认定无效。据此，本院认为，在人民法院查封之前，亦未经竣工验收合格，并未与德和公司签订合法有效的书面买卖合同，其不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》规定的享有排除涉案土地执行权利的情形，其请求停止对涉案土地执行的诉讼请求，应予驳回。
综上所述，一审判决认定适用法律错误，本院应予纠正。中合担保公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销北京市第二中级人民法院（2017）京02号民初284号民事判决第一项。
二、驳回刘彬的全部诉讼请求。
二审案件受理费70元，由刘彬负担（于收到本判决书后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 治
审 判 员 张稚侠
审 判 员 许雪梅
审 判 员 刘 辉
代理审判员 汪 明
二〇一八年三月三十日
书 记 员 刘佳莹
书 记 员 孔甜甜
书 记 员 贾蒙霓