广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终12639号
上诉人（原审被告）：陆华权，男，1971年6月3日出生，汉族，住广东省佛山市三水区。
委托诉讼代理人：罗月薇，广东合誉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄志强，广东合誉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨大东，男，1965年5月16日出生，汉族，住广东省佛山市三水区。
委托诉讼代理人：何浩然，广东务正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高洁，女，1974年10月7日出生，汉族，住广东省佛山市三水区。
上诉人陆华权因与被上诉人杨大东、高洁民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
杨大东向一审法院起诉请求：1.判令高洁、陆华权偿还借款150万元及从起诉之日至清偿之日止的利息（按年利率6%计算）；2.判令本案诉讼费由高洁、陆华权承担。
一审法院认定事实：杨大东与高洁于2015年5月1日签订《借款协议》一份，约定高洁向杨大东借款150万元，还款日期未定。杨大东于2015年11月2日分别通过中国农业银行、中国建设银行向高洁转账25万元、75万元，再于2016年5月3日通过中国农业银行向高洁转账47万元。陆华权与高洁于2010年5月28日办理结婚登记，2016年7月5日办理离婚登记。
一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，杨大东与高洁之间签订的《借款协议》是双方当事人的真实意思表示，内容合法，受法律保护。双方均应按照协议的约定全面履行各自义务。借款协议签订后，杨大东向高洁交付了147万元。高洁至今未向杨大东还款，损害了杨大东的合法权益。现杨大东诉请高洁偿还借款本金，于法有据，法院予以支持。但杨大东主张高洁偿还借款本金150万元，其实际向高洁转账支付的仅为147万元，由于双方在《借款协议》中并无对利息作出约定，杨大东关于差额3万元为高洁支付的利息的主张，法院不予采纳，并确认借款金额为147万元，高洁须向杨大东偿还借款本金147万元。杨大东主张过高部分，法院不予支持。杨大东诉请高洁依照年利率6%支付自起诉之日即2017年1月23日至还清欠款之日止的利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；……”依据以上规定，杨大东主张高洁依照年利率6%支付2017年1月23日起至还清借款之日止的利息，法院应予支持。
关于陆华权的责任承担问题。根据查明事实，陆华权、高洁于2010年5月28日办理结婚登记，2016年7月5日办理离婚登记，本案借款发生于二人的婚姻关系存续期间。根据《最高人民法院关于适〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理；但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。陆华权提供了离婚协议书、转账凭证、高洁所开办娱乐卡等证据，拟证明高洁有赌博恶习，所借款项或用于赌博，但以上证据不足以证明陆华权的主张。陆华权向法院申请调查高洁的银行账户资金流水情况，以证高洁的资金往来与陆华权无关，法院认为，仅凭银行账户资金流向情况，不足以证明借款并非用于家庭开支或经营，对陆华权该项申请，法院不予准许。由于没有证据证明本案借款是高洁的个人债务，故应按高洁与陆华权的夫妻共同债务处理。杨大东请求陆华权对高洁在本案中所负的债务承担连带清偿责任于法有据，法院予以支持。
高洁经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。
依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十九条第二款和《最高人民法院关于适〈用中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，一审法院判决：一、高洁于判决生效之日起十日内杨大东偿还借款本金147万元，并支付该款从2017年1月23日起至实际还清欠款之日止，按年利率6%计算的利息；二、陆华权对第一项借款本金及利息承担连带清偿责任。一审案件受理费18300元，由高洁、陆华权负担。
陆华权上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回杨大东对陆华权的起诉；2.判令一、二审诉讼费用均由杨大东、高洁承担。事实和理由：除本案诉讼外，现查明高洁自2014年5月14日至2016年11月15日还向第三人另借款14816500元（加本案合计16316500元），该期间高洁一共去澳门48次，本案及第三人的借款不是高洁在澳门期间借用，就是去澳门前后发生。现第三人就高洁的借款均已提起诉讼，一共是七件案，案号分别为（2017)粤0607民初483号、（2017）粤0607民初242号、（2017）粤0607民初226号、（2016）粤0607民初4934号、（2017）粤0607民初382号、（2017）粤0607民初2656号、（2017）粤0607民初243号。陆华权与高洁于2010年5月28日再婚，陆华权于2014年逐渐发现高洁有好赌的恶习，屡教不改后双方在2016年7月5日办理离婚手续。双方婚姻续存期间只有六年，婚后没有购置大额财产，陆华权的个人积蓄、租金及工程收入等收入足以支撑家庭共同开支，根本不需要巨额举债。高洁的个人借款，没有一笔用于夫妻共同生活，都是高洁赌博的赌资，属于其个人债务，原审判决陆华权承担连带责任，显失公平，适用法律不当。一、杨大东的借款依法应认定为高洁的个人债务。《广东省高级人民法院关于审理婚姻纠纷案件若干问题的指导意见》第七条规定：“根据案件已知事实和日常生活经验法则，判定同时存在以下情形的，可按个人债务处理：（1）夫妻双方不存在举债的合意，且未共同分享该债务所带来的利益；（2）该债务不是用于夫妻双方应履行的法定义务或道德义务；（3）债务形成时，债权人有理由相信该债务不是为债务人的家庭共同利益而设立。”1.陆华权不存在举债的合意。杨大东是高洁的亲属，也认识陆华权，但本案的借款是杨大东与高洁的私下约定，陆华权毫不知情。2.陆华权没有分享过该债务所带来的利益。杨大东的借款全部支付到高洁的个人账户，高洁收款后马上转账给案外人，没有任何款项支付给陆华权分享。陆华权的银行流水证明了陆华权未曾收取杨大东的借款。3.陆华权的个人收入足以承担夫妻共同生活的所有开支。高洁的借款没有用于夫妻双方应履行的法定义务或道德义务。4.杨大东有理由相信高洁的借款没有用于家庭共同利益。首先，杨大东在起诉状称“高洁以经营为由，拟向原告借款”，杨大东对陆华权夫妻的家庭情况很清楚。陆华权的家庭没有共同经营需要举债，陆华权的家庭生活开支更不必借款。其次，《借款协议》的约定与实际履行符合常理。若高洁确实因经营需要在2015年5月1日向杨大东借款150万元，就应按《借款协议》约定时间及时收取借款用于经营，不可能如杨大东在诉状陈述“以电话或微信通知才支付款项”，直至2016年5月（隔6个月）才要求支付第二笔借款。再次，杨大东清楚知道高洁好赌成性，高洁收取杨大东借款的期间均在澳门，可见借款没有用于夫妻共同生活。二、本案的证据足以证明高洁的借款明显超出家庭日常生活需要，而且高洁有赌博的不良嗜好，故本案依法应由杨大东举证证明其借款用于陆华权夫妻共同生活。《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第三点“关于婚姻家庭、继承纠纷等家事案件的审理问题”明确了举证责任“当然如果举债人配偶一方举证证明举债人所借债务明显超出日常生活及生产经营所需，或者举债人具有赌博、吸毒等不良嗜好，或者所借债务发生在双方分居期间等情形的，举证证明责任就相应地转回到债权人一方。”1.陆华权没有家庭共同经营，陆华权与高洁婚姻续存期间，两人每月共同生活的开支不超过2万元，高洁的借款明显超出陆华权的家庭生活需求。2.高洁的三张澳门赌场的VIP卡和48次去澳门的出入境记录，足以证明其具有赌博的不良嗜好。3.高洁收取借款的期间正在澳门，可以推定该借款没有用于夫妻共同生活，借款很可能就是赌资。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》第二十四条“夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”和《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》第四条“区分合法债务和非法债务，对非法债务不予保护。在案件审理中，对夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负的债务，不予法律保护；对债权人知道或者应当知道夫妻一方举债用于赌博、吸毒等违法犯罪活动而向其出借款项，不予法律保护;对夫妻一方以个人名义举债后用于个人违法犯罪活动，举债人就该债务主张按夫妻共同债务处理的，不予支持。”杨大东向陆华权主张偿还借款，不应支持。三、杨大东主张本案借款是经营性债务，依法也不应由陆华权承担连带责任。杨大东的《民事诉状》自认“高洁以经营为由，拟向向原告借款”，根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第8条“夫妻共同债务责任财产范围，应当区分责任基础予以认定。夫妻一方经营性负债认定为夫妻共同债务的，应以夫妻共同财产以及举债一方个人财产为责任财产，不应要求非举债一方以其个人财产承担责任”，陆华权在一审中提交的《离婚协议书》，已明确陆华权与高洁在婚姻续存期间的共同财产。一审法院现查封陆华权的个人婚前财产，一审判决陆华权对高洁的借款承担连带责任，与最高人民法院要求的审判精神不符。四、最高人民法院在指导案例中说明：夫妻共同债务本质特征是夫妻共同生活，有无举债合意、是否分享了债务所带来的利益，是认定共同债务还是个人债务的标准。上海市、浙江省高级人民法院更明确规定没有用于夫妻共同生活的债务属个人债务。1.《上海市高级人民法院关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》第3条规定：“此类案件处理中，首先应当将最高人民法院关于婚姻法司法解释（二）第24条的规定作为一个基本处理原则，即债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，按照夫妻共同债务处理。同时还有两个因素需要考虑：一是夫妻有无共同举债的合意；二是该债务有无用于夫妻共同生活。这两个因素，属于基本原则的例外情形。如果一方有证据，证据足以证明夫妻双方没有共同举债的合意和该债务没有用于夫妻共同生活，则该债务可以认定为夫妻一方的个人债务。”2.《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十九条规定：“婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，应认定为个人债务……”3.最高人民法院发行的《人民司法》2009年第6期刊载的熊明福与盛莉、荣功成民间借贷纠纷案判决认为：“认定婚姻关系存续期间的债务究竟系属于夫妻共同债务还是个人债务，应从以下两个标准判断：一是夫妻有无共同举债的合意；二是夫妻是否分亨了债务所带来的利益。本案中，荣功成对借款2.4万元不知情，熊明福也认可是盛莉向其借款，荣功成未与其商谈过借款之事。故可以认定盛莉向熊明福借款不是盛莉荣功成共同的意思表示。盛莉陈述其借款是用于赌博，其他证据证明盛莉所借款项不是用于家庭共同生活，而是用于其个人的不正当消费。荣功成没有分享盛莉借款所带来的利益。因此，本案借款应属盛莉的个人债务，而不是荣功成、盛莉的夫妻共同债务。荣功成关于该案债务系盛莉个人债务的上诉理由成立。婚姻法司法解释（二）第二十四条仅列举了两种不属于夫妻共同债务的除外情形，排斥明显不属于夫妻共同债务的其他情形，如夫妻一方为赌博、吸毒等个人不正当消费所产生的债务。原审法院适用该规定认定本案争议的债务属夫妻共同债务，属适用法律不当。”最高人民法院大法官杜万华代表最高人民法院关于“夫妻共同债务相关问题”答记者问时明确指出：“在涉及夫妻债务的外部法律关系时，按照婚姻法解释(二)第24条的规定进行认定，同时明确，在该条但书规定的两种情形外，如果配偶一方举证证明所借债务没有用于夫妻共同生活的，配偶一方不承担偿还责任。”本案的证据足以证明高洁的借款没有用于夫妻共同生活，陆华权对高洁的借款不知情、没有分享利益，依法不承担偿还责任，请求法院驳回杨大东对陆华权的诉请。五、跟本案当事人高洁相关联的借款案件一共有七件案，其中三案已经开庭审理，其中在陆满佳起诉一案的二审法庭调查过程中，陆满佳的财务人员在二审旁听时回答法官询问称其知道高洁有赌博的行为，并且好几个人是通过该财务人员向高洁出借借款；在李艳梅起诉一案的二审法庭调查过程中，查明李艳梅向高洁转账支付借款当时高洁身处澳门；在林用起诉一案中，林用二审自认曾陪高洁去澳门赌场；在张丽起诉一案中，张丽杨大东的妻子，高洁向该二人出具借据的时间均是2015年5月1日，而支付借款的时间都是在数月之后，结合杨大东支付借款时间并对照高洁行程，杨大东支付第一笔借款是在2015年11月2日转账支付一百万，当时正好是高洁10月27日从澳门回来几天，很明显该笔借款高洁是用于还赌债。杨大东支付第二笔借款是在2016年5月3日，而高洁是在2016年5月4日出境往澳门，很明显该笔借款高洁是用于去澳门赌钱。从2014年5月14日到2016年11月15日这两年半期间，高洁一共借款16316500元，而这期间高洁一共去澳门48次，高洁本人持有澳门三个赌场的VIP卡，从高洁均在其他案中的银行记录，可以看出不少借款是高洁身处境外时收取。七个关联案件的借款协议经对照，形式跟内容基本一致，明显这七件案的债权人都是通过同一手法出借款项收取高利息来谋取利润。上述七案的债权人不是高洁的亲友就是陆华权的亲友，均对陆华权家庭情况很清楚。这些债权人都知道陆华权是在与高洁结婚之前通过做水管之类的工程生意有了一定的经济积累，所以出借款项都是冲着陆华权而来。这个事实在陆满佳起诉一案，陆满佳已经做了充分陈述。但是，各案债权人在借款出借当时均无告知陆华权，陆华权对七件案的借款毫不知情。事实上，每个债权人都有陆华权的联系方式，但从没有一个债权人在借款时先征询陆华权的意见。
杨大东辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，陆华权上诉无理。就本案而言，陆华权与杨大东、高洁以及杨大东的妻子张丽都是亲友关系，两家人经常在一起吃喝玩乐，也是邻居。陆华权与高洁在未婚时已开始同居且生育了一个女儿。在结婚前，双方已经将各自财产混同在一起使用，同居时高洁已经拿钱出来装修陆华权所住的房子。陆华权在家乡所建的房屋，高洁也有出资。高洁与陆华权都是经营生意的，陆华权是做河砂生意，而高洁是做餐饮生意。高洁向杨大东借款时曾向杨大东明确说钱是用来经营河砂生意，办理牌照所需，当时就在陆华权家里签合同，陆华权也是在场的，明确知道涉案借款的存在和借款合同的签订。杨大东与高洁签订的借款协议并无约定利息，主要是基于双方有这种关系才借钱，杨大东也不清楚高洁赌钱。四、借款出借后，杨大东、张丽与陆华权、高洁还经常在一起吃饭玩乐，在此过程中高洁、陆华权曾向杨大东透露其二人向李家新、李照新两兄弟出借了500万元但没有收回。杨大东根本不知道高洁赌博和去澳门的事情，陆华权也没有证据证明高洁向杨大东借钱去澳门赌博的事实。陆满佳起诉一案，陆满佳与陆华权是叔侄关系，不排除陆满佳的所谓财务人员与陆华权勾结来规避债务。高洁与陆华权离婚之前曾向陆满佳借款，但陆华权隐瞒了离婚的事实，仍然与高洁出双入对，还和杨大东夫妻一起出去吃饭玩乐。直到高洁失联了，杨大东才知道高洁和陆华权已经离婚，也确实不知道高洁借款用于赌博。在2016年上半年，高洁邀请杨大东、张丽去澳门吃海鲜，陆华权也说好一起去，只是最后办好通行证也没有去。
被上诉人高洁二审未作答辩。
本院二审期间，陆华权围绕其上诉请求向本院提交了高洁被起诉民间借贷的七案资料（判决书、传票、起诉状的复印件各一份）、陆华权银行流水明细统计表、高洁的出入境记录（打印件）、高洁的银行流水、高洁借款统计表、高洁被起诉民间借贷的七案涉及的七份《借款协议》复印件。本院组织了当事人进行质证。经审查，本院认证认为，高洁被起诉民间借贷的七案资料中，判决书、传票、起诉状是法院向当事人送达的诉讼资料，本院对真实性予以采信，七份《借款协议》，除本案所涉《借款协议》的真实性本院予以确认外，对其余六份另案所涉《借款协议》均不予审查；高洁的出入境记录非出入境管理部门出具，本院对其真实性、合法性均不予确认；陆华权银行流水明细统计表、高洁的银行流水、高洁借款统计表与本案关联不大，而且不能证明陆华权主张的证明内容（详见下文“本院认为”），故本院不予采纳。
另外，上诉人陆华权申请本院分别向公安机关和银行调取高洁2014年5月至2016年11月出入境(澳门)记录及高洁同时期的银行流水。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明：一、陆华权确认高洁曾经营餐厅生意，陆华权本人经营土方工程生意。二、杨大东二审提交一份《关于利息的说明》，称其向高洁出借本案借款并无约定利息，高洁从2015年11月开始每月向杨大东转账2万元说是给其“饮茶也好、利息也好”，从2015年11月至2016年10月杨大东共收到高洁转账款共297000元。三、关联诉讼显示，陆华权确认高洁未曾因赌博受到公安机关处罚。高洁与陆华权离婚后多次转款给陆华权，而陆华权的银行卡由高洁持有及使用。
本院认为，本案系民间借贷纠纷，二审争议的焦点问题是：一、本案借款是否属于陆华权、高洁的夫妻共同债务。二、本案尚未归还的借款金额应为多少。
关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条第一款规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。据此，发生于婚姻关系存续期间的夫妻一方的对外举债，在一般情况下视为夫妻共同债务，除非夫妻一方提交证据证实存在上述法律规定的除外情形。本案中，陆华权、高洁未能提交证据证明本案存在上述法律规定的除外情形，应由其承担举证不能的不利后果。此外，从本案事实分析，首先，即使如陆华权所称，高洁在借款期间去澳门48次以及持有澳门酒店三张贵宾卡，但该事实与进入赌场赌博并不具有必然的对等关系，因为去澳门可以基于多种原因，而且陆华权也确认高洁未曾因赌博而受到公安机关处罚。由于高洁出入澳门与赌博不存在法律上的关联，故本院对陆华权关于调取高洁的出入境记录的申请不予准许。其次，虽然在没有购置大额财产的情况下，普通的家庭生活无需借取高额款项（本案借款为147万元，陆华权上诉称高洁对外借款总额逾千万元），但陆华权确认高洁经营餐厅生意，陆华权本人经营土方工程生意，故高洁为家庭经营生意而大额举债完全存在可能。再次，高洁与陆华权离婚后多次转款给陆华权，而陆华权的银行卡仍由高洁持有及使用，说明陆华权与高洁并未因离婚而断绝联系，至少在经济上还有资金往来，甚至还存在离婚后两人款项发生混同的可能。基于上述理由，一审判决认定涉案债务属于陆华权、高洁的夫妻共同债务并无不当，本院予以维持。至于高洁的银行账户在收取本案借款后的流水记录，仅能反映款项的流动情况而不可能直接显示款项流动的原因进而认定本案借款的用途，故本院对陆华权关于调取高洁银行流水记录的申请不予准许。
关于第二个争议焦点。一审判决认定本案借款本金数额为147万元且无约定计收利息，各方当事人对此均无上诉提异议，故本院径行确认。二审期间，杨大东自认从2015年11月至2016年10月共收到高洁转账款共297000元。该事实主张是杨大东对己方不利的陈述，本院予以确认。至于该297000元款项的性质，杨大东称高洁当时说是给杨大东“饮茶也好、利息也好”，但仅为杨大东的单方陈述，且与双方之间借款并不计息的约定不相符，故本院不予采信该297000元是高洁为本案借款支付的利息，应作为高洁归还借款本金的一部分予以扣减。因此，本案尚未归还的借款本金应为1173000元。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，二审根据新查明的事实予以改判，一审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初483号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初483号民事判决第一项为“高洁于本判决发生法律效力之日起十日内向杨大东偿还借款本金1173000元，并支付该款从2017年1月23日起至实际还清欠款之日止按年利率6%计算的利息”；
三、驳回杨大东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18300元，由高洁、陆华权共同负担14603元，杨大东负担3697元。二审案件受理费18300元（陆华权已预交），由高洁、陆华权共同负担14603元，杨大东负担3697元并于本判决发生法律效力之日起十日内向陆华权支付，本院不另收退。
本判决为终审判决。
审判长 梁绮云
审判员 袁秋华
审判员 唐铭焕
二〇一七年十二月二十六日
书记员 陈倩晴