山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第859号
上诉人（原审被告）臧卫国，原山东光磊钢结构工程有限公司职工。
委托代理人赵某。
被上诉人（原审原告）刘新路。
委托代理人李某甲，济宁市中唐口法律服务所法律工作者。
原审被告山东光磊钢结构工程有限公司（以下简称光磊公司），住所地兖州区新兖镇经济开发区。
法定代表人邱杰，经理。
委托代理人王某。
委托代理人刘某甲，该公司职工。
上诉人臧卫国因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2013）任民初字第971号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2012年4月21日，被告光磊公司与微山县昊鑫贸易有限公司签订了承包合同，承建了微山县昊鑫贸易有限公司建设的山东力控矿山设备有限公司1#厂房工程。原告刘新路在该工程建设中从事高空钢结构作业。2012年6月16日，原告刘新路在施工期间摔伤，被送往微山县人民医院，后又转到济宁市第二人民医院，诊断为L2椎体爆裂骨折并神经损伤、右跟骨骨折、头面部外伤、左足部骨折，住院治疗46天后出院，住院期间花费医疗费74233元，该款由被告臧卫国支付。出院时，被告臧卫国又支付原告刘新路20000元。出院后，原告刘新路又花费复查诊断费用1504元，2013年5月29日，经济宁永正司法鉴定所鉴定，被鉴定人刘新路在工地工作中意外自高处坠落受伤致第2腰椎爆裂性骨折、右跟骨粉碎性骨折、左足多发性骨折等损伤，遗留腰部疼痛及活动严重受限、步态异常、右腓肠肌轻度萎缩、右足拇趾背伸障碍，其伤残程度评定为七级；被鉴定人刘新路后期治疗费评定为人民币40000元左右。原、被告双方后因赔偿问题未能协商一致，原告诉至本院，请求判令被告赔偿原告××赔偿金182336元、伤残鉴定费1500元、护理费9000元，误工费58500元、营养费2827元、被抚养人生活费121341元、交通费500元、医疗费1500元，合计417504元。另查明，原告刘新路现户籍所在地为济宁市任城区唐口街道办事处常户村，其父刘某乙，1959年5月18日出生，其母李某乙，1962年7月29日出生，其子刘某丙，2009年9月29日出生，均为农业户口。原告刘新路自2002年在济宁技术学院上学时起至2012年5月，一直在济宁市市中区南苑街道办事处忠心闸村居住。
原审法院认为，原告刘新路在被告光磊公司承建的工地从事高空作业时摔下受伤，由被告臧卫国支付了住院期间医疗费及20000元后，其余损失未得到赔偿。被告光磊公司主张该工程系由被告臧卫国实际施工，臧卫国系挂靠于光磊公司，但臧卫国主张其系光磊公司的员工，支付原告医疗费等费用均系履行职务行为。对此二被告均未能提供证据证明各自的主张。被告臧卫国在向原告出具的支付证明中明确承诺“待伤情鉴定结论出来后，再进行协商解决”，且原告受伤时工作的工地亦是由被告臧卫国负责，被告臧卫国在不能证明其系被告公司工作人员的情况下，依法应对原告刘新路工作中受到的损害承担赔偿责任；被告光磊公司对其主张的臧卫国与其系挂靠关系，有义务提供证据予以证明，故其应承担举证不能的法律后果，对于在其承建工地务工人员在工作中受伤而造成的损失，依法亦应承担赔偿责任。被告主张原告对受到的伤害存在过错，未能提供证据，对其主张本院不予支持。对于原告主张的各项赔偿数额，结合当事人庭审举证、质证情况，本院确认如下：1、××赔偿金。经济宁永正司法鉴定所鉴定，原告刘新路伤残等级为七级。原告刘新路虽然户籍性质为农业户口，但事故发生时已连续在城区居住一年以上，故应按照城镇居民赔偿标准计算其××赔偿金，原告主张××赔偿金为182336元，本院予以确认。2、伤残鉴定费。原告主张的伤残鉴定费1500元，系在济宁永正司法鉴定所鉴定的支出，要求合理，本院予以确认。3、误工费。原告主张的误工休息日为十三个月，月工资为4500元，误工费计58500元，但医院出具的休息日为三个月，且原告自出院后至其在济宁金盾司法鉴定所定残时间也是三个月，故其误工休息日应为自受伤之日至出院后三个月，共计136天；原告亦未能提供证据证明其受伤前工资收入情况，本院认为应参照其从事工作行业收入统计标准计算，按每天99.27元计，即13500.72元。4、营养费。因原告受伤情况较为严重，确需加强营养，对于营养费本院酌定为2500元。5、被抚养人生活费。结合原告的××等级情况，原告主张被抚养人生活费缺乏依据，本院不予支持。6、后续治疗费。经济宁永正司法鉴定所鉴定原告后续治疗费为40000元左右，被告臧卫国对此提出异议并申请重新鉴定，认为后续治疗费鉴定过高。对此本院通知了鉴定人出庭作证，济宁永正司法鉴定所出具了《关于刘新路后续治疗费评定意见的进一步说明》，鉴定人并未出庭接受质询，且原告在审理过程中，要求撤回该项主张，待后续治疗实际花费后，另行主张，故原告的申请，系对自己财产损失的处分，本院依法予以支持，原告可在实际花费后另行主张。7、交通费。原告刘新路主张的交通费500元，要求合理，本院予以支持。8、医疗费。原告刘新路主张其在出院后因复查支出医疗费1500元，并提交了相关的医疗费单据，对该费用本院予以确认。综上，对于原告主张的各项赔偿请求数额本院确认为：××赔偿金182336元、伤残鉴定费1500元、误工费13500.72元、营养费2500元、交通费500元、医疗费1500元，合计201836.72元。另在原告刘新路出院时被告臧卫国支付的20000元，属于原告在本次事故中已得到的赔偿款，应从原告的赔偿数额中予以扣减。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条之规定，判决：一、被告臧卫国、山东光磊钢结构工程有限公司赔偿原告刘新路××赔偿金182336元、伤残鉴定费1500元、误工费13500.72元、营养费2500元、交通费500元、医疗费1500元，合计201836.72元，扣除已支付的20000元，即181836.72元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告刘新路的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付原告以上金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4627元，由被告臧卫国、山东光磊钢结构工程有限公司共同承担。
宣判后，上诉人臧卫国不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项，并依法改判赔偿数额为63728元或者将该案发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：一、一审法院判决支持被上诉人的损失范围和计算标准与客观事实不符，证据采信错误、与法相悖。（一）对被上诉人刘新路的各项损失应当按照农村居民的标准进行计算。首先，被上诉人毕业后将户口迁回了济宁市任城区唐口街道办事处常户村，被上诉人结婚生子后均住在唐口街道办事处常户村，被上诉人及他的配偶和儿子的户籍均在农村。上诉人为了防止被上诉人开具假的在城镇居住的证明，在事发后不久就去被上诉人住所地唐口街道办事处常户村进行了录音录像，收集了被上诉人在农村长期居住的证据。庭审中上诉人已提交了上述证据。上诉人提交的唐口派出所出具的被上诉人的户籍证明及相关录音录像已充分证明了被上诉人系农村户籍且长期在农村居住的事实。其次，一审法院仅凭村委会出具的虚假证明这一明显有利于被上诉人的孤证，在无其他相应证据予以佐证的情况下，即认定被上诉人在城区连续居住一年以上，明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中有关证据审核认定的原则，显属认定事实不清。退一步讲即便是该证明真实，证明记载的居住最后期限是2012年5月份，而被上诉人在微山工地出事时是在2012年6月16日，其居住的时间也是不连续的。被上诉人要证明在城镇长期连续居住了10年，应当出具派出所出具的相关居住证明，因为证明在城镇长期居住的证明除了暂住证以外就是派出所出具的暂住的相关证明。一审法院置被上诉人的住所或者经常居住地、生活消费地的实际情况于不顾，采取城镇居民标准计算××赔偿金，显属适用法律不当。（二）一审判决支持医疗费认定事实不清、证据不足。被上诉人在一审庭审中并没有提交门诊花费的相应门诊病例，不能证明1500元门诊花费与本案摔伤存在因果关系更不能证明其花费和合理性及必要性。（三）一审人民法院认定被上诉人的误工收入标准为建筑行业标准计算认定事实错误。本案被上诉人作为一名农民工，没有固定的工作也没有固定的收入，更不具有从事建筑行业相关资格证书，所以不应当参照该行业标准每天99.27元计算。一审人民法院以以上标准判决支持被上诉人的误工费也是错误的。（四）一审人民法院判决支持被上诉人的营养费没有事实依据和法律依据。被上诉人既不是年老也不是年幼而是青壮年，从一般司法审判实践中也不是需要支付营养费的，因此一审判决酌情支持2500元营养费是错误的。（五）一审人民法院对被上诉人支持交通费500元，缺乏证据支持。交通费应当以正式票据为凭，并且有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。二、一审人民法院判令上诉人就原审被告对被上诉人的赔偿责任承担连带责任，无事实和法律依据。上诉人不是工程的实际施工人更不是工地的负责人，上诉人和原审被告之间更不存在挂靠关系。上诉人仅仅是原审被告山东光磊钢结构工程有限公司的员工。上诉人依法不应承担对被上诉人在工地受伤的赔偿责任。被上诉人受伤自身存在严重的过错，违反操作规范，依法应承担相应的责任。
被上诉人刘新路辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。其理由：一、2012年6月16日被上诉人刘新路受上诉人臧卫国雇佣，在从事高空钢结构工作中不慎从高空摔伤。经济宁永正司法鉴定所鉴定，其受伤部位伤残程度评定为七级。虽然上诉人在一审中否认其被上诉人刘新路是其雇佣员工关系。但该案在一审中被上诉人提交的支付证明足以说明上诉人的抗辩理由是不成立的。二、对于农村人口在城镇居住至起诉时，已连续居住一年以上的，可以按照城镇人口标准计算损害赔偿标准，对于实行城产户口统一管理的地方，计算标准也可以统一适用城镇人口统计标准。关于被上诉人刘新路身份的界定，首先他不能取决于户口登记及户口的性质，而是取决于居住。《民法通则》15条规定，公民以他的户籍所在居住的为住所地，经常居住与住所地不一致的，经常居住地为住所地，从法律涵义上理解，城镇居民，是仅与公民的实际居住地域相关联，无涉居民户口登记簿。按照我国第五次人口普查的城镇人口标准，一是按人口密度在1500人／平方公里以上的，无论户籍是农业人口，还是非农业人口，均统计为城镇人口的统计，二是在城镇延伸区的农业户口按城镇户口统计，三是在城镇住半年以上的，不论是城镇还是农业户口，均统计为城镇户口。以上所述，及上诉人一审所提交的身份证、居委会证明，足以说明一审法院适用法律正确，判决结果并无不当。
被上诉人光磊公司辩称，同意臧卫国上诉状中关于“一审法院判决支持被上诉人的损失范围和计算标准与客观事实不符，证据采集错误、与法相悖”和“被上诉人自身存在严重过错，违反操作规范，依法应当承担相应责任”的观点，不同意其上诉状中关于“上诉人和原审被告之间不存在挂靠关系”和“上诉人仅仅是原审被告光磊公司的员工”的观点。光磊公司和臧卫国之间不存在雇佣关系或劳动关系，不应当就刘新路的损失承担连带责任。
二审经审理查明，原济宁市市中区南苑街道忠心闸村民委员会于2014年4月11日出具书面材料一份，具体内容为：“因当时该同志来本村开据证明时没有说明用途，本村现证明刘新路2003年上学期间和工作期间在我小区23号楼1单元5层西户居住，情况不实，特此证明”，同时加盖有原济宁市市中区南苑街道忠心闸村民委员会的公章。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，关于被上诉人刘新路的残疾赔偿金是否应当按照城镇居民的标准进行计算的问题。被上诉人刘新路在一审中提交了原济宁市市中区南苑街道忠心闸村民委员会出具的书面证明一份，以证明其在忠心闸村民委员会小区居住的事实。但在二审中上诉人臧卫国也向本院提交了原济宁市市中区南苑街道忠心闸村民委员会出具的书面证明一份，证明被上诉人刘新路不在忠心闸村民委员会小区居住的事实。同一单位针对同一事实出具了两份相互矛盾的证明，且上诉人提交的证明材料时间在后，因此，被上诉人刘新路在一审中提交的忠心闸村民委员会出具的证明属于瑕疵证据，依法不应采信。况且公安机关下发的暂住证是证明当事人在城镇居住的有效证据，村民委员会不是证明当事人居住地的适格主体，因此，忠心闸村民委员会无权证明被上诉人刘新路长期在其小区居住。被上诉人刘新路的户籍地在农村，其属于农村居民，被上诉人刘新路也没有提交其在城镇长期居住的其他有效证据，因此，原审法院依据忠心闸村民委员会出具的证明认定被上诉人刘新路为城镇居民，明显不当，依法应予纠正。被上诉人刘新路的残疾赔偿金为75568元（9446元×20年×40%）。关于被上诉人刘新路主张的1500元的医疗费是否应当支持的问题。根据被上诉人刘新路的出院记录，出院医嘱内容包括：2周后复查，以后每个月复查患肢拍片一次。因此，被上诉人刘新路虽然没有提供门诊病历，但其根据医嘱在医院复查花费检查费1500元有一定必要性和合理性，该费用应当由赔偿义务人进行赔偿。关于被上诉人刘新路的误工费、营养费和交通费应当如何确定的问题。被上诉人刘新路虽然没有固定的工作单位，但其一直从事建筑行业工作并积累了一定的工作经验是客观事实，原审法院按照建筑行业上一年度职工的平均工资计算其误工费，符合法律规定，依法应予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。被上诉人刘新路的伤情构成七级伤残，受伤比较严重。虽然医疗机构没有出具书面加强营养的意见，但被上诉人刘新路术后不仅从饮食上加强营养，还一直在服用营养神经的药物。因此，原审法院酌定营养费2500元，并无不妥，应予维持。被上诉人刘新路的护理人员居住在农村，刘新路受伤后在济宁市第二人民医院住院治疗，护理人员在居住地和医院之间往返实际支出了交通费用，交通费系赔偿项目之一。因此，原审法院酌情支持交通费500元，不超出合理限度，依法应予支持。关于上诉人臧卫国是否应当承担赔偿责任的问题。上诉人臧卫国主张其系光磊公司的职工，其与原审被告光磊公司不存在挂靠关系，光磊公司对此不予认可，上诉人臧卫国也没有提供充分证据证明其主张，结合上诉人出具的支付证明，上诉人主张其系职务行为，证据不足，理由不当，依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁市任城区人民法院（2013）任民初字第971号民事判决第二项。
二、变更济宁市任城区人民法院（2013）任民初字第971号民事判决第一项为：上诉人臧卫国、原审被告山东光磊钢结构工程有限公司赔偿被上诉人刘新路残疾赔偿金75568元、伤残鉴定费1500元、误工费13500.72元、营养费2500元、交通费500元、医疗费1500元，合计95068.72元，扣除已支付的20000元，即75068.72元，于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付被上诉人刘新路以上金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4627元，由被上诉人臧卫国、山东光磊钢结构工程有限公司承担。二审案件受理费2662元，由上诉人臧卫国负担1099元，由被上诉人刘新路负担1563元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 史海洋
二〇一四年五月十六日
书 记 员 刘 丹