广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）粤知商民终字第324号
上诉人（原审被告）：广州体育学院后勤服务公司，住所地：广州市天河区广州大道北广州体院内。
法定代表人：辛求华，该公司总经理。
委托代理人：刘乙龙，北京市观韬（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安踏（中国）有限公司，住所地：福建省晋江市池店镇东山工业区。
法定代表人：丁世家，该公司执行董事。
委托代理人：王义红，广东海派律师事务所律师。
委托代理人：邓敏敏，广东海派律师事务所律师。
上诉人广州体育学院后勤服务公司（以下简称广体后勤公司）诉被上诉人安踏（中国）有限公司（以下简称安踏公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法知民初字第422号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，安踏（福建）鞋业有限公司先后注册了第1333427号“anta安踏”（见图1）、第1387243号图形商标（指定颜色）（见图2），上述商标核定使用商品均包括第25类的服装、运动鞋等，后经核准转让给安踏公司，并核准续展注册有效期限分别至2019年11月13日、2020年4月20日。安踏公司先后注册了第4879786号“anta及图”（见图3）、第4879787号图形商标（见图4）、第5604927号图形商标（见图5），上述商标核定使用商品均包括第25类的婴儿全套衣、游泳衣、防水服等，注册有效期限至2019年12月27日。广东省深圳市深圳公证处于2014年8月19日出具的（2014）深证字第108385号公证书载明：安踏公司委托代理人方婉琳于2014年8月8日到该处申请保全证据公证；同月9日，公证员及工作人员随同方婉琳来到位于广州市天河区广州大道中广体运动商城二楼201b档“兰狮”商铺，在公证员及工作人员的现场监督下，方婉琳购得运动服一套，并取得名片一张。名片显示“广州兰狮体育用品有限公司徐漫”，另有手写“罗玲”及手机号码。取证过程中，公证员对该店铺及周边环境进行拍照。购买行为结束后，公证员对所购物品及票据进行封存。
原审经庭审拆封，封存物品为红色运动服一套，背心领口下方、左胸口、洗水标、吊牌印有“anta”、“anta及图”（见图6）和图形商标（见图7），以及“安踏（中国）有限公司”“零售价：129元”等字样，短裤左下方印有“peak及图”商标。安踏公司确认该短裤不涉及侵权。
安踏公司就上述侵权事实于同年9月28日以特快专递的方式向广体运动商城市场管理处及销售商铺发出律师函，要求停止侵权并联系赔偿经济损失事宜，上述邮件于次日妥投。
广体后勤公司成立于1984年12月6日，核准经营范围包括销售日用百货、文教用品、体育用品、建筑材料等。
广体后勤公司为证明销售被控侵权产品的商铺已出租给案外人，其已履行监管义务，并提供以下证据：一、《房屋（场地）租赁合同》。该合同载明案外人刘学青与广体后勤公司于2014年4月23日签订该合同承租广州大道中1268（1270）号（广州体院教学综合楼西侧）二楼201b号房屋作为体育用品展销使用；刘学青按月向广体后勤公司缴纳租金、管理费及保证金，租赁期限自2014年5月1日至2017年4月30日止。双方另约定刘学青在日常经营过程中须遵守国家及地方政府的有关政策、法令、法规，不得利用该房屋进行非法活动，损害公众利益，须承担经营活动的法律责任；若刘学青进行非法活动，广体后勤公司有权终止合同并要求赔偿经济损失，保证金不予退还。该租赁合同未附刘学青相关身份证明文件。对此广体后勤公司称签订合同时已作审核，但未能提供刘学青相关身份证明文件及刘学青已在上述租赁房屋注册登记个体工商户或公司。二、通知及签收证明。该证据显示广体后勤公司于2014年5月20日向广体运动商城各档主发出通知，称接市工商行政管理局相关部门通知，有客户投诉近期该商城有假冒品牌商品销售，要求各档主对假冒商品立即进行自查，违规将作处理。签收名录里“201b商铺”处有“刘学青”字样。三、安全管理责任书。该责任书载明案外人“徐曼”以201b商铺承租人的名义与广体后勤公司签订该责任书，约定须规范经营，严禁销售假冒伪劣产品欺诈消费者。安踏公司对证据一真实性、关联性不予认可，认为其缺少承租方的身份资料及营业执照且承租方未到庭确认；对证据二、三的真实性、关联性亦不予认可，认为相关签名与租赁合同承租人不一致，不足以证明广体后勤公司已尽到管理义务。
安踏公司以广体运动商城部分商铺涉嫌侵权为由提起多起案件诉讼，并委托广东海派律师事务所指派律师一并代理，原审法院以（2015）穗天法知民初字第422至425号合并审理。安踏公司主张每案支出包括公证费、律师费、购买侵权产品的费用、交通费等在内的合理费用，已提交金额为5500元的公证费发票一张。
以上事实，有安踏公司提交的商标注册证、认定驰名商标的通知、公证书、被诉侵权产品实物、公证费发票、律师函等证据以及双方当事人的陈述等证据予以证明。
原审法院认为，安踏公司是核定使用在第25类商品上的第1333427号、第1387243号、第4879786号、第4879787号、第5604927号商标的注册人，该商标尚在有效期内，安踏公司享有的商标专用权应受法律保护。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）至（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。被控侵权产品与安踏公司注册的第1333427号、第1387243号商标核定使用商品中的服装属同一产品，与安踏公司注册的第4879786号、第4879787号、第5604927号商标核定使用商品属类似商品。被控侵权产品突出使用的标识和图案与安踏公司第1387243号、第4879787号、第5604927号商标基本相同，与第1333427号、第4879786号商标构成近似，极易使消费者将该被控侵权服装误认为是安踏公司的产品或者认为其来源与安踏公司注册商标的商品有特定的联系，但广体后勤公司未提供证据证明上述图案的使用有合法依据，故原审法院认定上述被控侵权产品为侵犯安踏公司第1387243号、第4879786号、第4879787号、第5604927号注册商标专用权的商品。
广体后勤公司虽提交《房屋（场地）租赁合同》欲证明被控侵权产品的商铺系“刘学青”经营，但该租赁合同既无“刘学青”的身份资料亦未经有关部门备案，其真实性无法确认，在无法证明该商铺经营主体真实存在的情况下，广体后勤公司作为广体运动商城的经营者，具备相应经营资质，应对外承担相应的侵权责任。鉴于广体后勤公司就被控侵权产品未能提供证据证明具有合法来源并说明提供者，其行为已构成对安踏公司注册商标专用权的侵犯，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。即使广体后勤公司所称已将该商铺出租给“刘学青”经营属实，现有证据并未显示“刘学青”已申领相关个体工商户营业执照，其销售被控侵权服装并无合法经营资质，广体后勤公司作为广体运动商城的管理方和出租方，并未履行相应的管理义务，对“刘学青”侵害商标权行为的实施，具有主观上的过错，其行为亦构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于广体后勤公司的抗辩，原审法院不予采纳。
关于赔偿损失的数额。鉴于安踏公司因被侵权遭受的实际损失及广体后勤公司的侵权获利均无法确定，因此原审法院综合考虑安踏公司商标权的权利状况、广体后勤公司侵权行为的情节及经营规模、安踏公司为制止侵权所应支付的费用的合理性和必要性等因素，酌情确定广体后勤公司承担的赔偿数额。对于超出原告诉请部分的数额，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款和第二款、第十七条之规定，判决如下：一、广体后勤公司于本判决发生法律效力之日起立即停止侵害安踏公司享有的第1333427号、第1387243号、第4879786号、第4879787号、第5604927号注册商标专用权的行为；二、广体后勤公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿安踏公司经济损失包括合理开支共计人民币10000元；三、驳回安踏公司的其他诉讼请求。一审案件受理费550元，由安踏公司负担500元，广体后勤公司负担50元。
上诉人广体后勤公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1.撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实及理由如下：1.广体后勤公司并非涉案档口的实际经营者，亦未因涉案侵权行为受益，依法不应承担侵权责任。根据广体后勤公司所提交的《房屋（场地）租赁合同》（以下简称《租赁合同》）显示，涉案档口实际由刘学青经营，原审法院在安踏公司未提交反证的情况下直接认定租赁合同的真实性无法确认，进而认定被诉侵权商品由广体后勤公司销售，属于认定事实不清。2.涉案档口由刘学青承租并经营，广体后勤公司并未参与生产、销售被诉侵权商品的行为，原审法院没有追加刘学青为本案被告，并直接判定广体后勤公司构成侵权，属于程序违法。3.广体后勤公司已对承租人尽到合理的监督义务。自然人无工商营业执照亦可进行经营活动，法律并未禁止自然人无照经营的行为；且广体后勤公司在《租赁合同》中明确约定承租人应依法经营，不得有违法行为，该约定包含应当及时办理工商营业执照的义务。原审法院以承租人未办理工商牌照为由认定广体后勤公司存在过错并判令其承责，并无法律依据。
被上诉人答辩认为：1.原审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判；安踏公司在2013、2014年以侵害商标权为由，以广体后勤公司为被告向法院提起诉讼，并称曾明确通知承租商铺不得制假、售假。
广体后勤公司在二审中提交如下证据：1.刘学青的身份证复印件，拟证明被诉侵权商品的实际销售者为刘学青；2.纳税人为广体后勤公司税种核定信息查询，拟证明该公司仅提供涉案商铺的租赁，并未经营涉案商铺。
安踏公司质证认为，以上述证据的关联性均不认可，且广体后勤公司与涉案商铺不仅仅为普通的出租关系，而是一种包括提供场地在内的综合性管理关系。
本院查明：原审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，广体后勤公司提交两份证据并未涉及其是否实施帮助侵权行为，故上述证据与本案不具有关联性。本院不予采纳。
本院认为，安踏公司享有涉案商标专用权，其合法权益应受法律保护。综合双方当事人的诉辩，二审争议焦点如下：一、原审法院未追加被控侵权产品的实际销售者为原审被告是否违反法定程序。二、广体后勤公司的行为是否构成侵权及所承担的侵权责任。
关于原审法院未追加被控侵权产品的实际销售者为原审被告是否违反法定程序的问题。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。可见，原审法院追加刘学青为原审被告的法定条件为刘学青系本案必须共同进行诉讼的当事人。必须共同进行诉讼的当事人，是指应当参加进入必要的共同诉讼的人，即其与已经参加诉讼的当事人一方的诉讼标的的当事人一方的诉讼标的是共同的，具有共同的权利义务，诉讼标的必须合一确定，必须合并审理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条、第十三条的规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任，且被侵权人有权请求教唆、帮助侵权者或者教唆、帮助侵权者和行为人共同承担侵权责任。广体后勤公司作为本案的教唆、帮助侵权者，应当与直接侵权者，即涉案商铺的实际经营者刘学青承担连带赔偿责任。安踏公司作为被侵权人，有权要求广体后勤公司独自承担或广体后勤公司与刘学青共同承担连带责任。故刘学青并非与广体后勤公司具有唯一确定的共同权利义务，且诉讼标的必须合一确定，二者必须共同参与同一诉讼的当事人。故
原审法院未依职权追加其为原审被告并无不当，广体后勤公司以此认为原审程序违法缺乏依据，本院不予支持。
关于广体后勤公司的行为是否构成侵权及所应承担的侵权责任的问题。
一、关于广体后勤公司与刘学青的主体认定。原审查明直接销售被诉侵权商品的商铺为涉案商城二楼201b档，且该示商铺的承租方为刘学青，二审期间广体后勤公司亦提交刘学青的身份资料，且安踏公司对刘学青为被诉侵权商品的实际销售者亦无异议。关于刘学青是否办理营业执照，并不影响其作为销售者的身份认定。故现有证据足以证实被诉侵权商品的实际销售者为刘学青。根据《租赁合同》的约定，广体后勤公司为涉案商城的承租商铺有偿提供经营场地并负责公共部分物业管理、保证商铺经营活动的正常开展等，广体后勤公司为涉案商铺的出租方与管理方。
二、关于广体后勤公司的行为是否构成侵权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。可见，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属于商标侵权。广体后勤公司是否构成帮助侵权应从以下两方面判断：第一，客观上是否为侵犯他人注册商标权的行为提供了便利条件。涉案商铺销售了假冒安踏公司商标的商品，侵害了安踏公司的商标专用权，双方当事人对此均无异议，故广体后勤公司作为涉案商铺的场地出租者和管理者，客观上帮助刘学青实施了销售侵权商品的行为，即广体后勤公司为刘学青的直接侵权行为提供了便利条件。第二，帮助侵权人是否存在主观故意。首先，虽然广体后勤公司通过向承租商铺发布《安全管理责任书》等方式告知承租商铺不得从事制假、售假的行为，客观上采取了一定的管理措施，但根据广体后勤公司在原审庭审中的陈述，安踏公司曾以侵害商标权为由，在2013年、2014年多次以广体后勤公司为被告向法院提起诉讼，可见涉案商城的承租商铺侵害安踏公司注册商标专用权的侵权行为持续发生，广体后勤公司作为市场管理者对此应负有更高的监管义务和注意义务，可见广体后勤公司并未采取有效的措施制止侵权行为的发生；其次，广体后勤公司提交的证据显示其于2014年5月20日亦收到市工商行政管理局关于客户投诉近期该商城有假冒品牌商品销售的通知，但原告委托代理人仍于2014年8月9日在涉案商铺购得被诉侵权商品，可见广体后勤部门在收到工商部门的通知后仍未及时采取有效措施对涉案商铺的商标侵权行为进行制止；再次，商户的经营资质是其合法、诚信经营的基本保障和制约，涉案商铺的实际经营者刘学青未经工商行政管理机关核准登记即开展经营活动，广体后勤公司作为市场出租方和管理方对此亦未尽到合理的注意义务。根据上述事实足以推定广体后勤公司存在主观故意，其明知刘学青存在侵害安踏公司注册商标专用权的行为仍为其提供便利，构成帮助侵权。
三、关于广体后勤公司应承担的侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，一百一十八条、第一百三十四条的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。结合争议焦点一中所认定的安踏公司有权要求广体后勤公司单独承担侵权责任，故广体后勤公司应依法承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。
综上所述，广体后勤公司侵害本案商标权的行为成立，原审判决在适用法律上虽有瑕疵，但并不影响裁判结果的正确，本院在判决中纠正瑕疵后，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人广州体育学院后勤服务公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 盎
审 判 员 郑志柱
审 判 员 陈东生
二〇一五年十二月十四日
法官助理 刘子新
书 记 员 伦志咏
附：
图1：
图2：
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图4：
图5：
图6：
图7：