内蒙古自治区额济纳旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）额刑初字第35号
公诉机关内蒙古自治区额济纳旗人民检察院。
被告人殷某某，男，1957年1月25日出生，汉族，籍贯甘肃省酒泉市金塔县，初中文化，系嘉峪关市庆丰矿业有限责任公司总经理，户籍所在地甘肃省酒泉市金塔县，住址甘肃省酒泉市金塔县。2013年8月6日因涉嫌伪造国家机关公文罪被内蒙古自治区额济纳旗公安局刑事拘留，同年9月13日被依法逮捕。现羁押于内蒙古自治区额济纳旗看守所。
辩护人章金喜，男，系甘肃金章律师事务所律师。
内蒙古自治区额济纳旗人民检察院以额检刑诉（2014）35号起诉书指控被告人殷某某犯诈骗罪、合同诈骗罪向本院提起公诉。本院于2014年10月13日受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。内蒙古自治区额济纳旗人民检察院指派检察员白健新出庭支持公诉，被告人殷某某及其辩护人章金喜，被害人杨某甲及其诉讼代理人，被害人嘉峪关市曜源物资有限公司法定代表人汪某，被害人张某某及其诉讼代理人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
内蒙古自治区额济纳旗人民检察院指控：
一、被告人殷某某诈骗被害人王某甲76.2万元的犯罪事实
2009年底，被告人殷某某找到被害人王某甲谎称自己可以买下额济纳旗红柳大泉煤矿，由王某甲出资作为活动经费，将额济纳旗红柳大泉煤矿转让到殷某某名下一起合作开发。截至2010年2月，王某甲向殷某某支付活动经费共计150万元。殷某某骗取上述款项后未履行承诺，且将其中76.2万元挥霍。
二、被告人殷某某合同诈骗被害人汪某12.4万元、张某某60.5307万元的犯罪事实
1、2010年9月，被告人殷某某经闫某某介绍与被害人汪某取得联系后，向汪某出示其伪造的内煤字（2010）98号《关于内蒙古众兴煤炭集团有限责任公司煤炭灭火专项工程设计的批复》文件等相关文书，骗取了汪某的信任并与其签订合同约定将额济纳旗红柳大泉煤田火区治理工程残煤出售给汪某。随后，汪某向殷某某先后支付购煤款1040万元。殷某某骗取上述款项后未履行合同义务，且将其中12.4万元挥霍。
2、2010年4月，内蒙古六合胜煤炭物资有限责任公司额济纳旗大泉分公司，通过招标将额济纳旗红柳大泉灭火工程承包给温州矿山井巷工程有限公司，双方签订合同并明确约定该工程不得转包。2010年9月29日，温州矿山井巷工程有限公司大泉项目部经理朱某某与被告人殷某某签订了《内蒙古六合胜煤炭物资有限公司额济纳旗大泉分公司红柳大泉煤田火区治理合作协议书》。
2010年11月，殷某某与被害人张某某协商转包额济纳旗红柳大泉煤田火区治理工程事宜。协商过程中，殷某某谎称额济纳旗红柳大泉煤矿开采长度达2330米、有309万吨煤炭储量（实际开采长度1330米、煤炭储量约为109万吨）并出示其伪造的内煤字（2010）98号《关于内蒙古众兴煤炭集团有限责任公司煤炭灭火专项工程设计的批复》文件和盖有自己伪造的内蒙古众兴煤炭集团有限责任公司印章的《授权委托书》，骗取了张某某的信任并签订了合同。截至2011年2月，张某某向殷某某先后支付1870万元。殷某某骗取上述款项后将其中60.5307万元挥霍。
公诉机关认为被告人殷某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人王某甲76.2万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；殷某某以非法占有为目的，利用伪造的国家机关公文、公司印章，虚构事实、隐瞒真相，在签订、履行合同过程中骗取被害人汪某12.4万元、张某某60.5307万元，共计72.9307万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。殷某某伪造国家机关公文、公司印章的犯罪行为应当按照相关法律规定择一重罪原则处理。殷某某案发后虽然主动投案，但不如实供述，不能认定为自首；殷某某的认罪、悔罪态度不好，且未退赔，主观恶性深、社会危害性大；殷某某具有伪造国家机关公文、公司印章的行为，情节特别严重。综上，应当对殷某某数罪并罚，建议判处十四年以上十八年以下有期徒刑并处罚金或没收财产。
被告人殷某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名有异议。关于起诉书指控的第一起犯罪事实，殷某某与被害人王某甲签订合作协议时额济纳旗红柳大泉煤矿探矿权确实在转让，灭火工程也存在，殷某某也为履行合同积极努力过，但最终因价格问题没有谈成。而且事后双方对所收款项约定由殷某某先行返还购车款。至今已向王某甲返还43.5万元。关于起诉书指控的第二起犯罪事实，1、被害人汪某直接向殷某某或通过内蒙古六合胜煤炭物资有限责任公司额济纳旗大泉分公司先后支付购煤款3900万元左右，购买殷某某采挖残煤12万多吨，期间殷某某向汪某返还了800多万元。至今双方因煤价等原因没有进行结算，不存在合同诈骗问题；2、殷某某与被害人张某某之间是转包合同关系，也不存在合同诈骗问题。另，殷某某确实伪造了内蒙古众兴煤炭集团有限责任公司的印章，但没有伪造国家机关公文。
辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名有异议。关于本案犯罪事实，1、被告人殷某某与被害人之间系合同纠纷。对此，公诉机关在起诉书中已予以认定；2、在签订和履行合同过程中，殷某某确实有欺诈行为，但其目的不是为了骗取被害人财物而是筹措资金或转包工程，最终目的是为了创造履约能力或履行合同；3、殷某某具有积极努力履行合同的行为；4、殷某某用于个人消费或偿还债务的款项只占合同价款的一小部分，是在合理范围之内。综上，公诉机关指控殷某某犯诈骗罪、合同诈骗罪的事实不清楚、证据不充分，罪名不能成立，但其行为构成伪造公司印章罪。关于本案的量刑事实，殷某某被公安机关上网追逃后主动投案，且如实供述了全部事实经过，应当认定为自首，可以对殷某某从轻或减轻处罚。
经审理查明：
一、被告人殷某某收取被害人王某甲、杨某甲160万元的事实
2010年1月2日，被告人殷某某与被害人杨某甲对额济纳旗红柳大泉煤矿探矿权及额济纳旗红柳大泉煤田火区治理工程（以下简称红柳大泉火区工程）达成了合作协议。主要内容为：1、殷某某全权负责办理该矿探矿权转让及红柳大泉火区工程的一切事宜；2、杨某甲负责督促投资老板的款项按时到位；3、煤矿所占股份，殷某某52%、杨某甲48%；4、本协议生效，杨某甲给付殷某某押金100万元。如探矿权转让成功此押金不退，若不成功退还；5、双方合作过程中，若有一方违约，本协议自动终止，造成后果均由违约方承担。当日，被害人王某甲、杨某甲给付殷某某押金100万元（实质为活动经费）。殷某某收到100万元后花费50.3万元购买了一辆丰田普拉多轿车及转账、现支、POS机消费等39.5975万元。2010年2月2日，王某甲、杨某甲又向殷某某给付活动经费50万元。殷某某收到50万元后向闫某某给付25万元及现支、POS机消费等共24.8925万元。期间，殷某某、闫某某带领王某甲、杨某甲数次到内蒙古众兴煤炭集团有限责任公司（以下简称众兴公司）会见该公司煤炭事业部总经理、铁事业部总经理、非金属事业部总经理党某某商议额济纳旗红柳大泉煤矿探矿权转让及红柳大泉火区工程事宜，但因价格问题始终没有谈成。2011年4月，王某甲、杨某甲得知殷某某已承包红柳大泉火区工程且已开工就找到了殷某某，殷某某称额济纳旗红柳大泉煤矿探矿权转让事宜未能办理但承包了红柳大泉火区工程，可以合伙施工。此时，王某甲、杨某甲不愿意合伙，殷某某便承诺返还所收款项及支付利息。后，殷某某向王某甲、杨某甲偿还40万元。
此外，殷某某与王某甲、杨某甲合作期间殷某某向二人借款10万元，后偿还。
上述事实，有以下已经开庭举证、质证的证据可以证实：
1、受案登记表，证明额济纳旗公安局在侦查被告人殷某某涉嫌伪造公司印章罪一案中发现殷某某涉嫌诈骗被害人王某甲财物的事实。
2、当事人的身份证明材料，证明被告人殷某某和被害人王某甲的身份信息等情况。
3、银行业务往来手续、收条，证明截至2010年2月，被告人殷某某收到被害人王某甲、杨某甲150万元后花费50.3万元购买了一辆丰田普拉多轿车、给付闫某某25万元，余款均转账、现支、POS机消费等。
4、中国建设银行存款凭条复印件1张，证明2010年2月22日，被告人殷某某银行账户6227004335010006376存入10万元。
5、银行存款凭条2张，证明2011年5月19日，被告人殷某某向被害人王某甲银行账户存款10万元；2011年10月25日，殷某某向王某甲银行账户转存40万元。
6、合作协议1份，证明2010年1月2日，被告人殷某某与被害人杨某甲对内蒙古额济纳旗红柳大泉煤田块区探矿权及红柳大泉火区工程达成了合作协议。主要内容为：⑴殷某某全权负责办理该矿探矿权转让及红柳大泉火区工程的一切事宜（政府和众兴公司的协调工作）；⑵杨某甲负责督促投资老板的款项按时到位；⑶煤矿所占股份，殷某某52%、杨某甲48%；⑷本协议生效，杨某甲给付殷某某押金100万元。殷某某将探矿权转让成功后此押金不退，若不成功退还；⑸双方合作过程中，若有一方违约，本协议自动终止，造成后果均由违约方承担等。
7、证人党某某的证言，证实2001年7月至2011年5月间，党某某在众兴公司先后担任煤炭事业部总经理、铁事业部总经理、非金属事业部总经理。党某某在众兴公司任职期间被告人殷某某找过他2、3次要承包红柳大泉火区工程，党某某告知殷某某承包该工程需要公开招标，要承包给有资质的单位，但殷某某没有参与该工程招标，而温州矿山井巷工程有限公司中标。后来，党某某听说温州矿山井巷工程有限公司私自将该工程转包给了殷某某。
8、证人闫某某的证言，证实闫某某认识被害人王某甲，因为王某甲给被告人殷某某借过钱。2005年至2010年间，闫某某给殷某某打工，但工资一直拖欠。2010年2月2日，殷某某向其妻子罗某银行账户转存工资款25万元。
9、证人罗某的证言，证实罗某系闫某某妻子。2010年2月2日，被告人殷某某向罗某银行账户转存25万元。该款是给付闫某某的款项，不知道是什么钱。
10、被害人王某甲的陈述，证实王某甲与被害人杨某甲系夫妻。2009年底，被告人殷某某找到王某甲、杨某甲称他认识众兴公司的人，可以办理额济纳旗红柳大泉煤矿探矿权转让手续，由王某甲、杨某甲出资作为活动经费，将额济纳旗红柳大泉煤矿转让到殷某某名下一起合作开发。2010年1月2日，王某甲、杨某甲给付殷某某100万元，殷某某花费其中52万元购买了一辆丰田2700型越野车用于办理合伙事宜。期间，殷某某、闫某某带领王某甲、杨某甲到众兴公司会见了党某某并了解到红柳大泉煤矿探矿权确实在转让，但需要1.8亿元。后，王某甲觉得1.5亿元可以考虑就于2010年2月2日又给付殷某某活动经费50万元。2011年4月，王某甲得知殷某某已承包红柳大泉煤矿且已开工就找到了殷某某，殷某某说煤矿探矿权未能转让成功但承包了红柳大泉火区工程，可以合伙施工。王某甲不愿意合伙，殷某某便承诺返还所收款项，另付50万元利息。经催要殷某某至今未偿还上述款项。
11、被害人杨某甲的陈述，证实杨某甲与被害人王某甲系夫妻。被告人殷某某自2004年或2005年一直在额济纳旗红柳大泉煤矿附近采矿。后，殷某某称该矿灭火工程已审批，1.2亿元就能承包。杨某甲想到灭火工程牵扯手续较多、麻烦，如果能把探矿权转让灭火工程自然就能附带，便于2009年12月份与殷某某签订了合作协议，由殷某某负责办理该矿探矿权转让及灭火工程事宜，杨某甲先期给付殷某某押金100万元。殷某某将探矿权转让成功后此押金不退，若不成功退还。之后，殷某某、杨某甲、王某甲、闫某某等人到众兴公司会见党某某得知红柳大泉煤矿探矿权确实在转让，但需要1.8亿元。此时，杨某甲、王某甲觉得1.2亿元可以考虑就于2010年春节后与殷某某、闫某某又来到众兴公司进行商议。期间，殷某某、闫某某称还需要50万元，杨某甲、王某甲商量后给付殷某某50万元。后，红柳大泉煤矿探矿权转让事宜因价格问题没有谈成。期间，殷某某向王某甲、杨某甲借款10万元。2010年6月，殷某某注册成立公司承包了红柳大泉火区工程且已开工，杨某甲、王某甲就找到了殷某某，殷某某称可以合伙施工。杨某甲、王某甲不愿意合伙，殷某某便承诺该工程挖出残煤后返还所收160万元及支付利息50万元。经催要殷某某只返还了50万元。
12、被告人殷某某的供述，证实当时，被害人王某甲、杨某甲先找到殷某某说有几个老板出资要买额济纳旗红柳大泉煤矿探矿权，经协商我们达成了合作协议，王某甲、杨某甲先行给付活动经费100万元。为了方便办事，殷某某买了价值50余万元的一辆丰田车（此事王某甲、杨某甲清楚），并与王某甲、杨某甲一同多次赶往额济纳旗、阿拉善盟相关部门、众兴公司办理合作事宜，花费10余万元，请客送礼花费40余万元。后，殷某某又向王某甲、杨某甲收取活动经费50万元并将其中25万元转付闫某某，剩余25万元一部分用于工程，一部分用于购买办公用品、租房子、交暖气费等。期间，殷某某承包了红柳大泉火区工程，王某甲、杨某甲不愿意合伙，殷某某承诺先行返还购车款，如果工程盈利就多返。现殷某某已向王某甲、杨某甲返还了43.5万元。此外，殷某某与王某甲、杨某甲合作期间殷某某向二人借款10万元，后偿还。
二、被告人殷某某收取被害人嘉峪关市曜源物资有限公司1472万元的事实
2010年9月29日，被告人殷某某、李某甲、李某乙承包红柳大泉火区工程后因资金短缺三人便分别筹措资金。后，经闫某某介绍殷某某认识了被害人嘉峪关市曜源物资有限公司（以下简称曜源公司）法定代表人汪某并协商红柳大泉火区工程残煤销售事宜。协商过程中，殷某某为了取得汪某的信任向其出示伪造的内蒙古自治区煤炭工业局内煤字（2010）98号《关于内蒙古众兴煤炭集团有限责任公司煤炭灭火专项工程设计的批复》文件等相关文书，汪某看到文书及经实地勘察后产生信任并于2010年10月19日与殷某某、李某甲签订了红柳大泉火区工程残煤销售合同。2011年1月17日，殷某某与李某甲、李某乙、闫某某共同出资成立了嘉峪关庆丰矿业有限责任公司（以下简称庆丰公司）。截至2011年3月左右，殷某某以个人或庆丰公司名义先后收取曜源公司购煤款共计1472万元，并用于红柳大泉火区工程及偿还债务等。2011年3月8日，内蒙古六合胜煤炭物资有限公司额济纳旗大泉分公司（以下简称六合胜大泉公司）与庆丰公司签订《工业矿产品买卖合同》，双方约定由庆丰公司按每吨170元（含税费）先行支付销售残煤预付款，六合胜大泉公司根据付款数量发煤，运费等由庆丰公司承担等。2011年3月至2012年3月左右，曜源公司通过六合胜大泉公司购买庆丰公司采挖残煤共计121.655.64吨，由曜源公司向六合胜大泉公司支付煤款共计2268万元，六合胜大泉公司结算后向庆丰公司返还751万元，庆丰公司又将该款项返还曜源公司。后因曜源公司与庆丰公司对残煤价格等产生争执至今未结算。
上述事实，有以下已经开庭举证、质证的证据可以证实：
1、受案登记表，证明额济纳旗公安局在侦查被告人殷某某涉嫌伪造公司印章罪一案中发现殷某某涉嫌诈骗被害人汪某财物的事实。
2、报案材料2份，证明2013年9月8日，被害人曜源公司向额济纳旗公安局报案称被告人殷某某等人以税款名义骗取曜源公司50万元，请求查处。2013年10月15日，曜源公司又向额济纳旗公安局报案称殷某某等人利用伪造的合同、手续，虚构事实、隐瞒真相，在签订、履行合同过程中骗取曜源公司1040万元。
3、内煤局字（2010）98号《关于内蒙古弘业投资有限责任公司宝丰煤矿技术改造的批复》复印件1份，证明该文件系内蒙古自治区煤炭工业局“内煤局字（2010）98号”正式文件。
4、内蒙古自治区煤炭工业局证明1份，证明内蒙古自治区煤炭工业局未印发过《关于内蒙古众兴煤炭集团有限责任公司煤矿灭火专项工程设计的批复》文件。
5、伪造的内煤字（2010）98号《关于内蒙古众兴煤炭集团有限责任公司煤炭灭火专项工程设计的批复》复印件1份，证明该文件系伪造。主要内容为内蒙古自治区煤炭工业局向众兴公司发文批复，额济纳旗政府额府函（2010）30号《关于商请同意众兴煤炭集团有限责任公司开展火区治理工作的函》收悉，原则上同意众兴公司煤矿采用露天剥离式方式对井田内煤层火区实施专项灭火工程。
6、合作协议及合同附件各1份，证明2010年10月19日，被告人殷某某、李某甲与被害人曜源公司签订了合作协议。双方约定，由于殷某某、李某甲资金短缺由曜源公司一次性注入资金500万元，作为合作投资资本，工程副产原煤由曜源公司向酒钢（集团）公司销售；殷某某、李某甲自协议签定即资金注入之日起20日内给曜源公司供煤，每月组织生产不少于2.5万吨合格原煤，原煤价格每吨130元等。当日，双方补充签订合同附件详细约定了违约责任。
7、《工矿产品买卖合同》复印件1份，证明2011年3月8日，六合胜大泉公司与庆丰公司签订买卖合同，双方对红柳大泉火区残煤销售事宜进行约定，由庆丰公司按每吨170元（含税费）先行支付预付款，六合胜大泉公司根据付款数量发煤等。
8、庆丰公司注册登记、税务机关的说明等相关材料，证明2011年1月17日，被告人殷某某与李某甲、李某乙、闫某某共同出资成立了庆丰公司的情况及税务登记情况。
9、银行历史明细查询单，被害人曜源公司付款明细及收借条，被告人殷某某、李某甲出具曜源公司和庆丰公司付款明细及收据、出煤记录，甘肃精诚税务师事务所对曜源公司、庆丰公司债权债务审核鉴证报告，证明截至2011年3月左右，殷某某以个人或庆丰公司名义先后收取曜源公司购煤款共计1472万元，并用于红柳大泉火区工程及偿还债务等；2011年3月至2012年3月左右，庆丰公司向曜源公司出售红柳大泉火区工程残煤共计121.655.64吨，由曜源公司向六合胜大泉公司支付煤款共计2268万元，由六合胜大泉公司结算后向庆丰公司返还751万元，庆丰公司又向曜源公司返还。
10、证人朱某某的证言，证实2010年4月，朱某某承包了红柳大泉灭火工程，2010年9月29日因资金短缺与被告人殷某某等人合作施工，收取殷某某等人3500万元。然后朱某某给付梁某某1700万元，1200多万元支付了民工工资，500万元又返还给了殷某某。红柳大泉灭火工程朱某某投入3542万元，没有挣到钱；殷某某、李某乙、李某甲投入1.2亿元，返还煤款3000多万元，赔了8000多万元，众兴公司没赔没赚，别的人都赔了。
11、证人李某甲的证言，证实2010年9月29日，被告人殷某某、李某甲、李某乙承包了红柳大泉火区工程后殷某某、闫某某、李某甲找到汪某商议红柳大泉火区工程残煤销售事宜。经协商双方签订合同并约定由殷某某向汪某销售残煤，每吨130元，税费由汪某承担，汪某先给付500万元。2011年5月左右，红柳大泉火区工程挖出残煤并向汪某销售，截至2011年12月31日，汪某共给付煤款3504万元，殷某某返还851万元。2011年12月，众兴公司以销售煤价太低等事由要求停工至2012年5月，后经相关部门协调开始施工至2012年8月又停工至今。
12、证人薛某某的证言，证实薛某某系被害人曜源公司业务经理。2010年10月，被告人殷某某等人找到汪某商议红柳大泉火区工程残煤销售事宜。协商过程中，殷某某出示了内蒙古煤炭工业局（2010）98号文件等相关文书后汪某、薛某某产生信任并签订红柳大泉火区工程残煤销售合同。双方约定预付500万元煤款，每吨130元，税费由汪某承担，每月拉煤2.5万吨，合同签订之后20日内开始拉煤。签订协议后，汪某向殷某某给付500万元。2010年11月25日至2012年3月1日间，殷某某以资金困难等事由先后收取汪某共计972万元并承诺用残煤相抵。殷某某采挖出残煤后既不发煤也不返款，汪某无奈于2011年3月重新向六合胜大泉公司以每吨165元的价格支付煤款共计1980万元购煤12万吨。另，自2011年3月至2011年12月，总共向六合胜大泉公司支付煤款2268万元。
13、证人汪某的证言，证实汪某系被害人曜源公司法定代表人。2010年10月，闫某某领着被告人殷某某、李某甲找到汪某称他们承包了红柳大泉火区工程，需要一部分资金。同时，殷某某、闫某某、李某甲出示内蒙古自治区煤炭工业局内煤字（2010）98号《关于内蒙古众兴煤炭集团有限责任公司煤炭灭火专项工程设计的批复》文件、《内蒙古六合胜煤炭物资有限公司额济纳旗大泉分公司红柳大泉煤田火区治理合作协议书》等相关文书，汪某看到文书及经实地勘察后产生信任并于2010年10月19日与殷某某、李某甲签订了红柳大泉火区工程残煤销售合同。合同签订后汪某给付殷某某500万元，后因殷某某、李某甲资金短缺截至2012年3月先后又给付殷某某等人共计972万元。但殷某某采挖出残煤后既不发煤也不返款拖到2012年8月份。汪某无奈重新向六合胜大泉公司支付煤款购买残煤12.1万吨。至于殷某某与六合胜大泉公司怎样结算，汪某不清楚。汪某与殷某某因对残煤价格等产生争执至今未结算。另，本案被害人其实是曜源公司，而不是汪某。
14、被告人殷某某的供述，证实2010年9月29日，殷某某、李某甲、李某乙承包了红柳大泉火区工程后因资金短缺分别筹措资金。后，经闫某某介绍殷某某认识了被害人曜源公司法定代表人汪某并协商红柳大泉火区工程残煤销售事宜。协商过程中，殷某某向汪某出示红柳大泉火区工程承包合同复印件，汪某看到文书及经实地勘察后于2010年10月19日与殷某某、李某甲签订了红柳大泉火区工程残煤销售合同。签订合同后，汪某向殷某某支付了500万元。工程开工后，因资金短缺又向汪某多次预收了购煤款。后，汪某通过六合胜大泉公司从殷某某处购买残煤共计12万多吨。汪某前后总共给付殷某某购煤款3900万元左右，殷某某向汪某返还了800多万元。现双方因销售残煤数量及价格、汪某实际损失问题、汪某代开税票费用承担问题等原因发生争执至今未结算。另，殷某某收取汪某购煤款后给付了朱某某承包费及用于购买柴油、发工资、发施工费等，再就是向六合胜大泉公司交付款项。
三、被告人殷某某收取被害人张某某1870万元的事实
2010年11月，被害人张某某经介绍找到被告人殷某某协商红柳大泉火区工程承包事宜。协商过程中，殷某某为了取得张某某的信任向其出示伪造的内煤字（2010）98号《关于内蒙古众兴煤炭集团有限责任公司煤炭灭火专项工程设计的批复》文件、《内蒙古六合胜煤炭物资有限公司额济纳旗大泉分公司红柳大泉煤田火区治理合作协议书》等相关文书，张某某看到文书及经实地勘察后产生信任并于2010年11月10日与殷某某签订合作协议，双方约定张某某投入6000万元，占60%股份，与殷某某一同合伙承包红柳大泉火区工程；张某某先行向殷某某支付1700万元，后期再支付剩余款项。2011年3月2日，殷某某以庆丰公司名义与张某某达成补充协议并约定殷某某将红柳大泉火区工程一号火区工程转包给张某某施工；之前合同因张某某资金未到位属违约，暂不执行；因殷某某前期施工土方量为160万立方米，每立方11元，已投入土方款1760万元及承包费550万元，故均由张某某采挖残煤后交清；工程残煤所有权归殷某某，销售权归张某某，但销售收入全部进入双方共同账户后结算。截至2011年2月，殷某某先后收取张某某共计1870万元并全部用于红柳大泉火区工程及偿还债务等。2011年4月9日，六合胜大泉公司书面声明红柳大泉火区工程属于其公司承揽工程，从未委托或允许庆丰公司施工。庆丰公司无权施工，也无权转包，庆丰公司与张某某之间协议系无效。2011年11月底，六合胜大泉公司要求张某某停工，2012年5月21日，经相关部门协调重新开工至年底停工。期间，张某某在施工中采挖出残煤并自己销售，销售收入通过六合胜大泉公司扣除管理费、税费等后向张某某返还。
上述事实，有以下已经开庭举证、质证的证据可以证实：
1、受案登记表，证明额济纳旗公安局在侦查被告人殷某某涉嫌伪造公司印章罪一案中发现殷某某涉嫌诈骗被害人张某某财物的事实。
2、报案材料2份，证明2013年7月5日，被害人张某某向额济纳旗公安局报案称被告人殷某某利用伪造的国家机关公文、合同，虚构事实、隐瞒真相，在签订、履行合同过程中伙同朱某某骗取张某某1870万元。2013年11月20日，张某某又向额济纳旗公安局报案称李某甲系殷某某、朱某某同案犯，请求查处。
3、股份合作协议书和补充协议书，证明2010年11月10日，被告人殷某某与被害人张某某签订合作协议，双方约定张某某投入6000万元，占60%股份，与殷某某一同合伙承包红柳大泉火区工程；张某某先行向殷某某支付1700万元后进入工地施工，等待出煤后所销售煤款扣除必须的开支后按70%付清剩余4300万元；利润殷某某40%、张某某60%等。2011年3月2日，殷某某以庆丰公司名义与张某某达成补充协议并约定殷某某将红柳大泉火区工程一号火区工程转包给张某某施工；之前合同因张某某资金未到位属违约，暂不执行；因殷某某前期施工中投入土方款1760万元和承包费550万元，由张某某采挖出残煤后交清；工程残煤所有权归殷某某，销售权归张某某，但销售收入全部进入双方共同账户后结算；合同期限为2011年3月1日至2011年12月31日等。
4、六合胜大泉公司声明1份，证明2011年4月9日，六合胜大泉公司声明红柳大泉火区工程属于其公司承揽工程，从未委托或允许庆丰公司施工。庆丰公司无权施工，也无权转包，庆丰公司与被害人张某某之间协议系无效等。
5、银行历史明细查询单、收条，证明截至2011年2月，被告人殷某某先后收取被害人张某某共计1870万元的事实。
6、《内蒙古六合胜煤炭物资有限公司额济纳旗大泉分公司红柳大泉煤田火区治理合作协议书》复印件1份，证明2010年9月29日，朱某某、梁某某以温州矿山井巷工程有限公司第二项目部的名义与被告人殷某某、李某甲、李某乙签订合作协议书，约定将红柳大泉火区工程承包给殷某某、李某甲、李某乙施工，由殷某某、李某甲、李某乙支付第二项目部4000万元，先付1000万元，15日内付清剩余3000万元；工程量探矿权以外延露头走向长度1330米，采煤储存量109万吨。在规定范围内采煤吨位达不到109万吨，可延续扩大采取范围面积；工程残煤归温州矿山井巷工程有限公司第二项目部所有，销售权归殷某某、李某甲、李某乙，但销售收入须汇入温州矿山井巷工程有限公司第二项目部账户，由温州矿山井巷工程有限公司第二项目部扣除销售费用、税费、管理费、罚款、保证金后余额汇入殷某某、李某甲、李某乙账户；合同期限自2010年10月1日至2012年3月31日等。
7、伪造的《内蒙古六合胜煤炭物资有限公司额济纳旗大泉分公司红柳大泉煤田火区治理合作协议书》复印件1份，证明该合作协议书系伪造。该合作协议书中对原合同中第2页乙方签名进行模仿签名；“工程量探矿权以外延露头走向长度1330米，采煤储存量109万吨。在规定范围内采煤吨位达不到109万吨”更改为“工程量探矿权以外延露头走向长度2330米，采煤储存量309万吨。在规定范围内采煤吨位达不到309万吨”；第3页合作方式内容中增加“承包期三年”；第9页附则中“本合同自2010年10月1日至2012年3月31日”更改为“本合同自2010年10月1日至2013年10月1日”。
8、证人王某乙、郝某甲、白某某的证言，证实当时，王某乙、郝某甲、白某某等人在被告人殷某某办公室见过伪造的《授权委托书》、内蒙古自治区煤炭工业局（2010）98号文件、《额济纳旗马鬃苏木红柳大泉煤田火区开发项目协议书》、《内蒙古六合胜煤炭物资有限公司额济纳旗大泉分公司红柳大泉煤田火区治理合同协议书》等文书，被害人张某某见了这些文件后才决定与殷某某合作的，没见过原件。其中《内蒙古六合胜煤炭物资有限公司额济纳旗大泉分公司红柳大泉煤田火区治理合同协议书》原先只有温州矿山井巷工程有限公司的印章，后在张某某的要求下殷某某加盖了六合胜大泉公司印章并将复印件交给了张某某。当时，殷某某、李某甲、张某某、王某乙、白某某、郝某甲等人在场。
9、证人李某甲的证言，证实当时，被告人殷某某将红柳大泉火区工程西坑工程（一号火区工程）转包给被害人张某某。从账目上来看，张某某先后向殷某某给付1783万元。其中560万元是张某某的会计郝某甲直接汇入李某甲账户，李某甲又按照殷某某要求合并其他款项后向王某丙支付柴油款220万元、向刘某某支付土方工程款400万元、向陈某某支付土方工程款200万元。
10、证人王某丙的证言，证实2010年12月，被告人殷某某向王某丙支付了柴油款108万元。
11、证人陈某某的证言，证实2011年1月、2月，被告人殷某某向陈某某支付了工程款250万元。
12、证人刘某某的证言，证实刘某某曾在被告人殷某某承包红柳大泉火区工程中从事土方工程。后，殷某某向刘某某支付工程款547万元。
13、被害人张某某的陈述，证实2010年10月份，张某某经介绍找到被告人殷某某协商红柳大泉火区工程承包事宜。协商过程中，殷某某出示伪造的内煤字（2010）98号《关于内蒙古众兴煤炭集团有限责任公司煤炭灭火专项工程设计的批复》文件、部分内容被私自更改和盖有伪造的六合胜大泉公司印章的《内蒙古六合胜煤炭物资有限公司额济纳旗大泉分公司红柳大泉煤田火区治理合作协议书》等相关文书，张某某看到文书及经实地勘察后产生信任并于2010年11月10日与殷某某签订合作协议，双方约定张某某投入6000万元，占60%股份，与殷某某一同合伙承包红柳大泉火区工程，张某某先行向殷某某支付1700万元，后期再支付剩余款项。当时，殷某某说已收取1700万元可作为该工程承包费，该工程可采挖残煤100万吨。后，张某某与殷某某又签订补充协议并约定殷某某将红柳大泉火区一号火区工程转包给张某某。截至2011年3月，张某某先后向殷某某给付1870万元。张某某施工中采挖出残煤不到十几万吨，后经六合胜大泉公司、朱某某等层层扣除管理费、税费等后返款所剩无几。2011年12月份，张某某终于挖出较大煤层准备采挖时六合胜大泉公司却以年度审计为由要求停工至2012年5月份。后，经相关部门协调又重新开工至2012年底因工期届满停工。另，张某某投资红柳大泉火区工程一号火区工程共计8000万元左右，回收不到2000万元。
14、被告人殷某某的供述，证实2010年10月份，被害人张某某找到殷某某协商红柳大泉火区工程承包事宜。此时，殷某某想到工程资金投入量大且资金发生困难便产生将全部工程转包给张某某的想法。协商过程中，殷某某出示自己更改部分内容的《内蒙古六合胜煤炭物资有限公司额济纳旗大泉分公司红柳大泉煤田火区治理合作协议书》，张某某看到文书及经实地勘察后于2010年11月10日与殷某某签订合作协议，双方约定张某某投入6000万元，占60%股份，与殷某某一同合伙承包红柳大泉火区工程，张某某先行向殷某某支付1700万元，后期再支付剩余款项。后，殷某某与张某某又签订补充协议并约定殷某某将红柳大泉火区工程一号火区工程转包给张某某施工，之前合同因张某某资金未到位属违约，暂不执行；因殷某某前期施工中投入土方款1760万元和承包费550万元，由张某某采挖出残煤后交清；工程残煤所有权归殷某某，销售权归张某某，但销售收入全部进入双方共同账户后结算等。截至2011年5月，张某某先后向殷某某给付1800万元左右。后，六合胜大泉公司和朱某某以未交付扩采费为由要求停工。当时，张某某没有资金就与殷某某协商由殷某某垫付扩采费500万元张某某出具借条，采挖出残煤后返还。就这样张某某向殷某某出具500万元借条，殷某某向朱某某垫付扩采费500万元。张某某开始施工后与六合胜大泉公司发生经济往来关系，不再履行与殷某某之间合同。
四、被告人殷某某伪造公司印章的犯罪事实
2010年6月，被告人殷某某伪造了一份众兴公司委托书后与闫某某一同到达甘肃省酒泉市肃州区民族饭店斜对面专属街一家静苑刻印印章店，要求店主杨某乙非法制作了一枚众兴公司印章并在伪造的委托书上盖章后将该印章销毁。后，殷某某将伪造的委托书存放备用。2013年7月8日，众兴公司法务部经理郝某乙到额济纳旗公安局报案称其公司在负责红柳大泉火区工程中发现一份伪造的国家机关公文。额济纳旗公安局立案侦查后认为殷某某有重大嫌疑于2013年7月25日上网追逃。2013年8月6日，殷某某主动来到额济纳旗公安局，如实供述了伪造公司印章的犯罪事实。
上述事实，被告人殷某某在开庭过程中亦无异议，且有受案登记表、证人证言、被告人供述、书证、鉴定意见、搜查笔录及视听资料等证据证实，足以认定。
本院认为，公诉机关指控被告人殷某某诈骗被害人王某甲、杨某甲财物的犯罪事实不清楚，证据不充分，罪名不成立。理由如下：1、殷某某与王某甲、杨某甲之间合作协议系双方真实意思表示，合同目的具有实现的可能性，而且殷某某有积极履行合同的行为；2、殷某某虽然使用部分款项偿还了债务或个人消费，但事后双方又约定由殷某某返还，而且殷某某确实返还了40万元。综上，现有证据不能够证明殷某某主观上具有非法占有目的，客观上有虚构事实、隐瞒真相的行为，故其行为不构成诈骗罪。公诉机关指控殷某某合同诈骗被害人曜源公司、张某某财物的犯罪事实不清楚，证据不充分，罪名不成立。理由如下：1、殷某某所收取款项和其中被认定为合同诈骗的款项系同一性质，不宜区分认定；2、殷某某用于偿还债务或消费的款项只占合同价款的一小部分，可以视为在合理范围之内；3、殷某某在签订和履行合同过程中虽有欺诈行为，但其目的不是为了骗取被害人财物而是为了筹措资金或转包工程，最终目的还是为了创造履约能力或履行合同；4、殷某某具有积极履行合同的行为。综上，现有证据不能够证明殷某某主观上具有非法占有目的，客观上有虚构事实、隐瞒真相的行为，故其行为不构成合同诈骗罪。殷某某及其辩护人对此的辩护意见，予以采纳。
殷某某明知自己无权制作公司印章而非法制作，侵犯了公司的名誉和正常经营活动，其行为已构成伪造公司印章罪。对此，公诉机关虽然在指控中按照相关法律规定择一重罪进行处理，但该起犯罪事实清楚，证据确实、充分。由于公诉机关选择指控的罪名不能成立，故应当对殷某某伪造公司印章的犯罪行为定罪处罚。
关于殷某某是否构成自首问题，殷某某被公安机关上网追逃后主动投案，且如实供述了自己伪造公司印章的犯罪事实，应当认定为自首。辩护人对此的辩护意见，予以采纳。
经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人殷某某犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月6日起至2015年2月5日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向阿拉善盟中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 ：宝力道
审 判 员 ：魏志明
人民陪审员 ：王洪涛
二〇一五年一月十二日
书 记 员 ：胡雪青