湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）益法民二终字第95号
上诉人（一审被告、反诉原告）益阳五洲房地产开发有限公司。
法定代表人吴正戈，该公司董事长。
委托代理人贺军，该公司总经理，系一般代理。
委托代理人吴之成，湖南岳林律师事务所律师，系一般代理。
被上诉人（一审原告、反诉被告）日立电梯（中国）有限公司。
法定代表人佐藤宽，该公司董事长。
委托代理人张志坚，广东广和律师事务所律师，系一般代理。
委托代理人韩加硕，广东广和律师事务所律师，系特别授权代理。
一审原告（反诉被告）日立电梯（中国）有限公司（以下简称日立公司）诉益阳五洲房地产开发有限公司（以下简称五洲公司）买卖合同纠纷一案，益阳市赫山区人民法院于2014年5月受理后，于2015年1月6日作出（2014）益赫民二初字第354号民事判决。五洲公司不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月27日（下午）对本案进行了公开审理。五洲公司法定代表人吴正戈、委托代理人贺军、吴之成，日立公司委托代理人韩加硕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
益阳市赫山区人民法院认定，2010年11月、2011年7月，双方当事人先后签订了两份《益阳太古城电梯设备买卖合同》（合同编号分别为AH1005885、AH1100832以下分别简称885号、832号合同）。合同约定五洲公司向日立公司购买电梯12台，合同总价为3841714元，卖方（日立公司）指定由湖南分公司负责安装。其中885号合同约定，五洲公司采购序号分别为A3栋L7、L8、L9三台电梯，总价745500元，付款时间为合同签订后7日内付款30%，产品制造后发货前付50%的货款，安装验收发证后支付剩余20%（146100元）的货款；电梯运送到五洲公司现场时间为2011年1月25日，安装完成及验收合格颁证时间为2011年2月20日前；如五洲公司未按约付款，日立公司将顺延交货及完成安装时间；电梯运抵五洲公司指定地点后正式安装前，日立公司指定安装单位书面通知五洲公司2日内由五洲公司和日立公司指定的安装单位共同对运抵箱体进行开箱清点、验收，任何一方未能在约定期限内参与验收，视为无条件接受对方的验收结果；在电梯安装、调试过程中，五洲公司可随时在现场对日立公司提供的部件、零件及其型号、规格、产地等进行检验，如与合同附件所列不符，属日立公司违约；电梯质保期为2年，质保期自验收合格之日起计算，在质保期内，如电梯发生故障，日立公司保证在12小时之内派人到达现场并在24小时内排除故障；日立公司逾期交货或五洲公司逾期付款，应向对方支付违约金，延迟履行违约金以逾期部分价款总额的日万分之一计算，违约金不超过合同总价的10%。832号合同约定五洲公司向日立公司购买9台电梯，序号分别为1-9，总价款3096214元；付款方式为合同签订后7日内付30%，产品发货前30日内付45%，安装验收颁证后付款25%；交货时间为第一次到款后11周（内）电梯运送到现场，到货后6周内完成安装并验收合格颁证交付使用。其他约定与885号合同相同。832号合同最后签约时间为2011年12月12日。
2011年5月19日，885号合同约定的3台电梯经特种设备检验检测机构检测合格，2011年7月13日，日立公司将上述3台电梯交付五洲公司。2012年9月12日，832号合同中的9台电梯中的4台电梯经检验检测合格；2013年11月16日，832号合同中的另5台电梯经检验检测合格。五洲公司尚欠日立公司货款565248.75元。
日立公司为索要货款诉至法院，并要求五洲公司支付逾期付款违约金。五洲公司答辩后以日立公司擅自转包安装工程和延误工期等为由反诉请求判令日立公司承担违约责任并赔偿经济损失100万元。
益阳市赫山区人民法院认为，双方当事人之间买卖合同关系依法成立，双方均应按约履行各自义务。日立公司已按约提供12台电梯并经安装验收、检验合格，日立公司要求五洲公司支付电梯价款565248.75元的诉讼请求，予以支持。885号合同中的电梯安装并检验合格后交付使用的时间为2011年7月13日，迟于合同约定的2011年2月20日，逾期143天，日立公司未提供证据证实其存在逾期履行的抗辨事由，日立公司应按合同约定就延期交付承担相应违约责任，其应承担的违约金为该合同总额（74.55万元）10%与延期时间的积（即10660.65元）。日立公司除应支付逾期交付电梯的违约金外，还是承担由此给五洲公司造成的损失，因五洲公司未提供其延期交付房屋已向相应购房者提供了相关赔偿的直接证据，故对五洲公司所提要求日立公司赔偿885号合同因延期交付电梯的损失的反诉请求，不予支持。五洲公司未及时付款，应承担延期付款违约金，违约金从2012年9月30日起至2014年5月31日止，按尚欠总额146100元的日万分之一计，为8590.68元。五洲公司所提885号合同项下的146100元欠款已超过诉讼时效的抗辩意见，因五洲公司对日立公司享有多笔电梯价款且832号合同一直在持续履行过程中，故对五洲公司所提146100元欠款已过诉讼时效的意见不予采纳。
对于832号合同电梯的交付问题，因双方当事人均未提供证据证实五洲公司第一次付款时间是否存在顺延合同履行与期限的事由，无法确定日立公司应该交付电梯的具体时间，也无法确定在合同履行中双方当事人谁存在违约行为或者谁先违约，无法确定双方的违约责任，故对于日立公司要求五洲公司支付逾期付款违约金和五洲公司反诉要求日立公司支付延迟交付电梯的违约金并赔偿损失的请求，均不予支持。五洲公司主张日立公司提供的电梯存在质量和服务瑕疵并要求赔偿损失的请求，因无证据证实而不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：一、益阳五洲房地产开发有限公司在判决生效之日起10日内支付日立电梯（中国）有限公司货款565248.75元；二、日立电梯（中国）有限公司向益阳五洲房地产开发有限公司支付违约金10660.65元，益阳五洲房地产开发有限公司向日立电梯（中国）有限公司支付违约金8590.68元，两抵后，日立电梯（中国）有限公司自判决生效之日起10日内支付益阳五洲房地产开发有限公司2069.97元；三、驳回日立电梯（中国）有限公司的其他诉讼请求；四、驳回益阳五洲房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费9800元，反诉案件受理费6900元（共计16700元），由日立电梯（中国）有限公司负担725元，由益阳五洲房地产开发有限公司负担15975元。
五洲公司上诉称，885号合同项下的146100元欠款，早已过了诉讼时效，而一审法院以832号合同一直在持续履行中为由，否定五洲公司据此所提已过诉讼时效的抗辩意见，明显错误。五洲公司在一审中就电梯型号的同一性，电梯质量和安装是否合格申请进行鉴定，又申请法院向省检测（益阳分院）和市质监局调取涉案电梯的监督检验、电梯竣工资料，但一审法院消极作为并以五洲公司的调查申请不属人民法院调查收集证据的范围为由强行终止鉴定，其作法亦属错误。原审法院违反法定程序，随便找一个理由不让公司法定代表人吴正戈再次进入法庭，使五洲公司无法行使诉讼权利，因而没有查明事实且缺席判决，损害了五洲公司的诉求实现。日立公司的电梯存在诸多质量问题，没有提供合同约定的质保期维护维修等服务；没有为电梯购买质量责任保险；三台电梯门套并非由日立公司制作并装箱发往益阳（系在益阳另购的劣质产品）；电梯内有3套扶手未安装；有3台电梯没有预留IC卡功能及视频电缆；没有出具银行保函；没有通知五洲公司对运抵的货物进行清点验收；没有提供相关部件、零件检测部门的书面证明；885号合同3台电梯约定在2011年2月20日交付，实际交付为同年7月13日，推迟183天交付；832号9台电梯中的4台，约定交付日期为2012年4月29日，实际交付日为同年10月22日，逾期165天；另5台至今未办理交付手续，已逾期1127天。所以，依合同第9.2条约定，日立公司应双倍返还定金2281224元，依合同第9.3条的约定，日立公司应向五洲公司支付迟延履行违约金227951.9元。五洲公司请求二审法院撤销益阳市赫山区人民法院（2014）益赫民二初字第354号民事判决；二、驳回日立电梯（中国）有限公司的全部诉讼请求；三、支持五洲公司的全部反诉请求。
日立公司答辨称，五洲公司在一审期间曾三次提出鉴定申请，最后均因未选定鉴定机构和未提交鉴定费而终止，五洲公司应自行承担相应的不利后果。
五洲公司为支持其上诉请求，在二审中提了如下证据：1、日立公司致五洲公司的函件2份及日立公司宣传资料1份，拟证实五洲公司购买日立公司电梯是基于对日立公司品牌的信任，但日立公司在实际中不按品牌办事，搞虚假承诺；2、装箱单一份，拟证明885号合同的3台电梯的门套没有装箱，合同标的物不符合约定；3、国家质检局的函一份及升级说明函，拟证明日立公司未履行对其已安装的电梯的变频制动电阻网路进行免费升级，未履行相应义务；4、832号合同中的2台电梯的出厂合格证（2012年10月），拟证明电梯尚未出厂却已申请验收，属虚假行为；5、2011年5月26日工作联系函，拟证明日立公司履行义务不全面。
日立公司在二审中补充了2份证据原件，即该公司于2012年10月12日向五洲公司发催款律师函的快递详情单和投递查询单，拟证实日立公司对五洲公司就885号合同所欠146100元主张权利的情况。
日立公司对五洲公司的上述证据提出：因本案已过举证期且上述证据不属于新证据，不予质证。
五洲公司对日立公司提交的快递单提出，快递单内是否为催收函，无法查实；查询单上虽写有本人签收字样，但日立公司并未提供吴正戈或贺军签名的原始单据。
对于五洲公司提交的上述证据，经查，2013年6月2日的函系日立电梯（中国）公司湖南客服中心要求与五洲公司建立电梯保养关系的函，该函与本案缺关联性；2013年8月7日的函，系日立湖南分公司要求五洲公司积极配合电梯验收的函，该函与本案缺乏关联性；日立公司100周年宣传单，其内容并未进入双方所签买卖合同之中，与本案缺乏关联性；装箱单系日立公司的随机文件，结合2011年5月26日的工作联系函，能证实三台电梯的门套存在问题，故对该证据的效力予以确认；关于免费升级的问题，因与电梯买卖合同缺乏关联性，故对国家质检总局的函在本案中的效力不予确认，关于2台电梯的出厂合格证，832号合同中的这2台电梯的生产工号和出厂编号分别是8255和8256（尾数），而其安装后的验收时间是2013年10月，故五洲公司提交的两份合格证不能达到证明日立公司存在虚假行为的目的，对该两份证据的效力不予确认；对于日立公司的2份证据，因邮递单上已注明是催款律师函，且快递查询单是由第三方出具，故对该2份证据的效力予以确认。
根据双方当事人在二审期间的举证质证和法庭认证及当事人的当庭陈述，二审确认如下事实：日立公司向五洲公司销售的12台电梯中有3台电梯的门套未随机发货，系在益阳另行制作后安装。
二审查明的其他案件事实与一审相同。
本院认为，日立公司与五洲公司所签两份电梯买卖合同成立有效，双方均应按约履行各自的义务。885号合同约定的3台电梯，日立公司已安装并取得合格证，但因逾期143天交付，故日立公司应按约向五洲公司支付逾期交付的违约金10660.65元。885号合同的检验报告是2011年5月19日出具，五洲公司在一审庭审时举证证实该3台电梯的交付时间为2011年7月13日，故五洲公司在二审时所提日立公司迟延交付183天的上诉理由与客观事实不符而不能成立。日立公司交付电梯后，五洲公司未及时付款，一审判令五洲公司向日立公司支付3台电梯余欠款146100元的违约金8590.68元正确（即从2012年9月30日按每日万分之一计至2014年5月31日止）。日立公司就3台电梯的余欠款在2012年10月12日已向五洲公司发出催收函，且双方所签832号合同一直在持续履行过程中，故五洲公司所提日立公司885号合同项下的146100元欠款已过诉讼时效的上诉理由不能成立。
832号合同虽于2011年7月签订，但因双方均无证据证实五洲公司第一次付款时间是否存在顺延合同履行期限的事由，不能确定日立公司应该交付电梯的具体时间，故无法确定双方当事人在履行832号合同中究竟谁存在违约行为或者谁先违约，一审法院据此对日立公司要求五洲公司支付延期付款违约金和五洲公司反诉要求日立公司支付延期交付电梯违约金并赔偿损失的请求均不予支持的处理恰当；五洲公司所提日立公司应承担迟延履行违约金227951.9元，并应承担因逾期交付电梯导致五洲公司逾期交房而造成的损失1189544元的上诉理由不能成立。
885号合同中，因有3台电梯的门套未随机装配原件，而是在益阳另行制作安装，五洲公司在安装时已提出异议，但日立公司并未整改，故日立公司在885号合同的履行中存在违约行为，应承担相应的违约责任。合同中对卖方未按标准交付电梯（主要）部件应如何承担违约责任虽未作出约定，但从公平原则出发，可参照合同第9.3条“违约金最高不超过合同总价的10%”的约定执行，门套不合标准的3台电梯的总价为1031817元，按3%计算，日立公司应向五洲公司支付违约金30956.13元。
日立公司已按合同约定将12台电梯交付五洲公司，已经安装和检验合格并交付使用，日立公司已履行合同的主要义务，故五洲公司所提日立公司不履行合同约定，应双倍返还定金2281224元的上诉理由不能成立。
五洲公司所提日立公司还有3套扶手未安装、3台电梯未预留IC卡功能及视频电缆、未为电梯购买质量责任保险、未出具银行保函、未提供维修服务等问题，因与买卖关系无关，故本案不宜处理。
关于双方应在2日内共同到场对箱体进行开箱清点、验收的问题，因电梯均已开箱安装并经验收，且五洲公司无证据证实对方没有通知到场验货，故五洲所提日立公司未按约定通知其到场开箱验货的上诉理由不能成立。
五洲公司提出鉴定申请后，一审法院已按程序办理相关手续，故五洲公司所提一审法院强行终止鉴定的上诉理由不能成立。
五洲公司法定代表人吴正戈已参加了一审法院的第一次庭审，故五洲公司所提一审法院无理限制五洲公司参加诉讼的上诉理由因无证据证实而不能成立。
综上所述，五洲公司关于日立公司3台电梯门套不合标准，并应承担相应责任的上诉理由成立，本院予以支持。五洲公司的其他上诉理由均不能成立，均不予支持。一审判决认定基本事实清楚，但处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第六十一条、第五条之规定，判决如下：
一、维持益阳市赫山区人民法院（2014）益赫民二初字第354号民事判决第一、三、四项；
二、变更益阳市赫山区人民法院（2014）益赫民二初字第354号民事判决第二项为：日立电梯（中国）有限公司应向益阳五洲房地产开发有限公司支付违约金10660.65元和30956.13元，由益阳五洲房地产开发有限公司向日立电梯（中国）有限公司支付违约金8590.68元；两抵后，由日立电梯（中国）有限公司向益阳五洲房地产开发有限公司支付违约金33026.1元。
上述内容限在本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费9800元，反诉费6900元，二审案件受理费9686元，共计26386元，由益阳五洲房地产开发有限公司负担22755元，由日立电梯（中国）有限公司负担3631元。
本判决为终审判决。
审判长 陈洪祥
审判员 徐学庆
审判员 周佑明
二〇一五年六月十五日
书记员 曹 颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。