山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终2454号
上诉人（原审原告）：安华农业保险股份有限公司山东分公司，住所地济南市。
代表人：张丽华，总经理。
委托诉讼代理人：施慧芳，山东京鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：栗兴民，山东京鲁律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：刘新，男，1968年7月4日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：张静，北京市观韬（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈文丽，北京市观韬（济南）律师事务所律师。
上诉人安华农业保险股份有限公司山东分公司（以下简称安华保险山东分公司）因与被上诉人刘新劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初5127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
安华保险山东分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判安华保险山东分公司不应恢复原劳动合同、不应恢复刘新的薪酬待遇；3.改判安华保险山东分公司不应支付刘新工资52767.46元、绩效工资84105元；4.一、二审诉讼费用由刘新承担。事实和理由：一、一审判决对有关事实认定错误，安华保险山东分公司和刘新提交的证据恰恰表明调整刘新工作岗位是双方协议一致的结果，安华保险山东分公司不存在违法变更劳动合同的情形，刘新的薪酬待遇也是根据其工作情况正常发放的。1.根据刘新提供的《安华保险山东分公司人事调动函》（安农险鲁发【2016】361号），该函也明确写明“请接到人事调动函后准时到新部门”，刘新一审中自认收到该调动函并到新的工作岗位工作。本案中，安华保险山东分公司与刘新在劳动合同口头变更后，刘新实际履行劳动合同超过一个月，且这期间内从未提出过任何异议，并接受了变更后的劳动报酬，其在新岗位工作半年后，才提起劳动劳动仲裁。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，刘新的仲裁请求不应得到支持。企业随着自身经营的需要和员工工作情况的变化，在和员工协商一致的情况下，调整员工的工作岗位，这是企业必须要有的经营自主权，也完全合乎法律的规定。一审法院在没有任何证据支持的情况下，不顾案件事实，片面认定安华保险山东分公司系单方变更劳动合同明显属认定事实错误。2.安华保险山东分公司与刘新双方签订的《劳动合同》中明确约定，安华保险山东分公司是结合本单位的生产经营特点和经济效益，依法确定本单位的工资分配方案，同时劳动者的工资水平，是按照本单位的工资分配制度，结合劳动者的劳动技能、劳动强度、劳动条件、劳动贡献等确定，且刘新的工资是按照安华保险山东分公司制定的工资分配制度确定。这一点，一审判决也予以确认。同时，一审中，安华保险山东分公司提交《分公司本级薪酬管理办法》，该办法中对工资发放结构有明确的规定，同时规定，其奖金的发放与员工个人年度综合测评结果和业绩有关。本案中，刘新在调整工作岗位后，经常无故旷工，即使到单位打卡后，也不提供劳动，擅自离开工作岗位。安华保险山东分公司根据刘新提供劳动的情况和其工作业绩，核定发放刘新的工资并无不妥。一审法院在此情况下认定安华保险山东分公司调整刘新工作岗位后，降低了工资待遇，缺乏事实依据。二、一审法院认定安华保险山东分公司应补发刘新从2016年5月至2017年4月的差额工资52767.46元毫无事实和法律依据。一审法院审查认定安华保险山东分公司违法变更与刘新的劳动合同，导致其薪酬待遇明显降低，应补发刘新20**年5月至2017年4月期间的差额工资，该认定明显与事实不符。首先，刘新接到人事调动函是2016年9月份，双方协商一致，变更工作岗位的时间为2016年10月1日。同时，根据刘新工资的发放情况，2016年7月刘新工资仍为6986.12元，该金额根本不存在工资待遇明确降低的情况。一审法院认定安华保险山东分公司从2016年5月份开始补发刘新的工资，明显认定事实错误，判决有违法律的公正公平。其次，一审法院确定工资差额为52767.46元，毫无事实和法律依据。根据安华保险山东分公司与刘新签订的劳动合同，刘新的工资是结合劳动者的劳动技能、劳动强度、劳动贡献等，按照安华保险山东分公司制定的工资分配制度确定。刘新在新的工作岗位消极怠工，未能按照公司的考核要求完成工作，单位根据其劳动贡献和综合测评情况，发放其工资是合理、合法的。三、一审法院认定应按照刘新20**年的奖金标准支付刘新绩效工资84105元毫无事实和法律依据。按照公司的规定，刘新的奖金是根据员工的综合测评情况、工作业绩完成情况等综合因素确定的，从刘新工资发放的情况来看，每年均有所不同。刘新没有任何证据证明其本人完成了自己的工作业绩，恰恰相反刘新近两年均无任何业绩。没有任何工作业绩，又何谈绩效工资呢?一审法院认定应按照2015年度的标准支付绩效工资，毫无事实和法律依据。作为一个公司的员工，为公司提供劳动，完成自己的工作也是一个员工应尽的义务。作为审判机关也理应维护用人单位的合法权益。安华保险山东分公司补充上诉称，安华保险山东分公司与刘新存在原劳动合同根本不能恢复的客观情况，一审法院认定事实错误，于法无据，安华保险山东分公司不应恢复原合同。
刘新辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。2016年1月安华保险山东分公司派刘新到聊城筹建聊城中心支公司，本次工作调动系双方协商一致的结果，安华保险山东分公司也依照劳动合同法第三十五条的规定以及双方《劳动合同》第二十四条的约定向刘新出具了书面的《劳动合同变更书》。由此可知，安华保险山东分公司对于合法变更劳动合同的程序、形式要件是明知的。六个月的筹建还未过半，安华保险山东分公司在没有任何证据证明筹建进度缓慢、刘新不能胜任工作的情况下，将刘新调离到与刘新没有任何劳动关系的济南中心支公司，且不给刘新安排实质工作，降低刘新的薪酬待遇，甚至不给刘新提供办公环境。本次调动未与刘新协商，更未采用书面形式，安华保险山东分公司的行为违反了劳动合同法第三十五条的规定以及双方《劳动合同》第二十四条的约定，侵害了刘新的合法权益。因安华保险山东分公司违法变更与刘新的劳动合同，导致刘新薪酬待遇明显降低，安华保险山东分公司应当补发2016年5月至2017年4月的工资以及绩效奖励。
安华保险山东分公司向一审法院起诉请求：1.判令安华保险山东分公司不应恢复履行与刘新的原劳动合同，不应恢复刘新的相关薪酬待遇；2.判令安华保险山东分公司不应向刘新支付工资52767.47元，绩效工资84105元；3.本案诉讼费用由刘新承担。
一审法院认定事实：刘新系安华保险山东分公司员工，双方于2015年6月15日签订无固定期限劳动合同，约定：刘新同意根据安华保险山东分公司工作需要，从事市场营销部/经理岗位工作；工作地点为济南；安华保险山东分公司因生产经营需要调整刘新的工作内容，应协商一致，按变更本合同办理；安华保险山东分公司结合本单位的生产经营特点和经济效益，依法确定本单位的工资分配制度，刘新的工资水平，按照本单位的工资分配制度，结合刘新的劳动技能、劳动强度、劳动条件、劳动贡献等确定。后，安华保险山东分公司与刘新协商一致，由刘新负责安华保险山东分公司聊城中心支公司筹建工作。2015年9月24日，安华保险山东分公司下发《关于刘松波等聘任（解聘）职务的通知》（安农险鲁发[2015]214号），解聘了刘新市场营销部经理的职务。双方签订劳动合同变更书，约定2016年1月1日起，刘新的工作岗位由市场营销部经理变更为聊城中心支公司筹建负责人，工作地点由济南变更为聊城。2015年12月23日，中国保监会山东监管局下发《山东保监局关于安华农业保险股份有限公司山东分公司筹建聊城中心支公司的通知》（鲁保监筹建[2015]223号），同意安华保险山东分公司筹建聊城中心支公司，并要求安华保险山东分公司自收到该通知之日起6个月内完成筹建工作。2016年4月，安华保险山东分公司以刘新筹建聊城中心支公司工作缓慢为由，将刘新调至安华农业保险股份有限公司济南中心支公司工作。2016年9月30日，安华保险山东分公司下发《安华保险山东分公司人事调动函》（安农险鲁发[2016]361号），载明：“根据工作实际需要和人事管理制度，调动安华保险山东分公司市场营销部刘新同志，自2016年10月1日到安华农业保险股份有限公司济南中心支公司业务管理部业务指导岗位工作，请接到人事调动函后准时到新部门报到。”后，刘新向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求：1.认定安华保险山东分公司单方变更劳动合同的行为违法，恢复刘新原工作岗位、薪酬待遇；2.裁决安华保险山东分公司支付刘新欠发的工资52767.47元、绩效工资84105元、福利4500元，共计141372.47元。该委于2017年7月18日作出济劳人仲案[2017]86号仲裁裁决书，裁决：1.安华保险山东分公司单方变更与刘新的劳动合同违反法律规定，应立即恢复履行原劳动合同，同时恢复刘新相关薪酬待遇；2.安华保险山东分公司支付刘新工资52767.47元、绩效工资84105元；3.驳回刘新其他仲裁请求。安华保险山东分公司不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。刘新未向一审法院起诉。一审另查明，安华保险山东分公司2015年5月至2016年4月期间向刘新发放工资共计96785.27元，2016年5月至2017年4月期间向刘新发放工资共计44017.81元。刘新提交的工资转账记录显示，安华保险山东分公司每年都向刘新发放绩效奖励，且绩效奖励金额逐年递增。刘新20**年度绩效奖励为84105元。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，安华保险山东分公司于2016年4月份以刘新筹建聊城中心支公司进度缓慢为由，将刘新调至安华农业保险股份有限公司济南中心支公司工作，岗位变更为业务指导，实际发放的工资亦较调动岗位前明显降低，该次工作调动未采用书面形式，安华保险山东分公司亦无证据证明刘新确实存在工作进度缓慢的情形，或经与刘新协商达成一致意见，且该次岗位及薪酬调整，导致刘新薪酬待遇明显降低，侵害了刘新的合法权益，故安华保险山东分公司单方面变更与刘新的劳动合同系违法变更，安华保险山东分公司应恢复刘新的原工作岗位及薪酬待遇，对安华保险山东分公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。因安华保险山东分公司违法变更了与刘新的劳动合同，导致刘新的薪酬待遇明显降低，安华保险山东分公司应补发刘新20**年5月至2017年4月期间工资96785.27元-44017.81元=52767.46元；因安华保险山东分公司违法变更劳动合同，导致刘新20**年度的绩效奖励大幅降低，至今亦未向刘新支付，刘新在仲裁申请中按照2015年度的绩效奖标准主张，并无不当，安华保险山东分公司应向刘新支付2016年5月至2017年4月期间的绩效奖励84105元，故对安华保险山东分公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。仲裁裁决驳回了刘新要求安华保险山东分公司支付福利4500元的请求，安华保险山东分公司与刘新均未提起诉讼，应视为对该项裁决的认可，一审法院予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、原告安华农业保险股份有限公司山东分公司于判决生效之日起恢复履行与被告刘新的原劳动合同、恢复被告刘新的相关薪酬待遇；二、原告安华农业保险股份有限公司山东分公司于判决生效之日起10日内支付被告刘新工资52767.46元；三、原告安华农业保险股份有限公司山东分公司于判决生效之日起10日内支付被告刘新绩效工资84105元；四、原告安华农业保险股份有限公司山东分公司不予支付被告刘新福利4500元。案件受理费10元，由原告安华农业保险股份有限公司山东分公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实属实，本院予以确认。二审中，安华保险山东分公司提交从国家企业信用信息公示系统网站打印的安华农业保险股份有限公司聊城中心支公司企业信用信息公示报告。安华保险山东分公司主张，该证据结合《山东保监局关于设立安华农业保险股份有限公司聊城中心支公司的批复》（鲁保监许可〔2016〕612号）可以看出该聊城中心支公司已筹建完毕，已正式成立运营，该公司的负责人为韩某，即刘新之前的聊城中心支公司筹备负责人的岗位目前已不存在，安华保险山东分公司根本不可能将该劳动关系恢复至该岗位，故一审判决不能履行。刘新质证称，对该证据的真实性没有异议，对其证明内容有异议，在聊城中心支公司筹建期内，刘新就被调回济南并被要求到济南中心支公司临时办公，刘新的诉求是要求恢复与安华保险山东分公司的劳动合同，并且恢复到安华保险山东分公司部门经理或与该职务相当的岗位以及相应的薪酬待遇，该证据恰恰证明了聊城中心支公司筹建期内不存在筹建进度缓慢等问题。
另，安华保险山东分公司陈述其于2016年9月30日作出的《安华农业保险山东分公司人事调动函》（安农险鲁发〔2016〕361号）是因安华保险山东分公司工作场所装修，在2016年下半年安排一部分安华保险山东分公司工作人员到安华农业保险股份有限公司济南中心支公司的工作场所办公，并非指劳动关系变更。
本院认为，关于刘新要求恢复原工作岗位的问题，刘新明确其要求恢复的是劳动合同中约定的部门经理或与该职务相当的岗位工作，因此安华保险山东分公司关于安华农业保险股份有限公司聊城中心支公司已经成立、劳动合同不能恢复的抗辩与本案无关联性，本院不予采信。安华保险山东分公司在二审中主张其并未将刘新调动至安华农业保险股份有限公司济南中心支公司工作，但是该主张与其于2016年9月30日作出的《安华农业保险山东分公司人事调动函》（安农险鲁发〔2016〕361号）的内容明显不符，安华保险山东分公司关于该人事调动函系变更刘新的工作场所、并非指劳动关系变更的辩称也明显与事实不符。因此一审认定安华保险山东分公司将刘新调至安华农业保险股份有限公司济南中心支公司工作正确。关于安华保险山东分公司主张根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，双方已经实际履行变更的劳动合同超过一个月，劳动合同变更对双方均有效，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”法律关于劳动合同变更的规定系指劳动合同内容的变更，并非劳动关系主体的变更。现安华保险山东分公司将刘新调至安华农业保险股份有限公司济南中心支公司工作，并非劳动合同内容的变更，而是变更了劳动关系主体，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，不能适用该法律规定。现刘新不同意变更用人单位，要求恢复与安华保险山东分公司的劳动合同中约定的部门经理或与该职务相当的岗位，符合法律规定，应予支持。因安华保险山东分公司违法变更刘新的用人单位，导致刘新的薪酬待遇明显降低，一审判决安华保险山东分公司恢复刘新的薪酬待遇、向刘新支付工资差额52767.46元、绩效工资84105元并无不当，本院予以维持。关于安华保险山东分公司主张其依据双方的劳动合同，结合刘新的劳动技能、劳动强度、劳动贡献等，按照工资分配制度确定刘新的薪酬待遇，本院认为，首先，安华保险山东分公司未举证证明刘新存在违反规章制度的事实。其次，刘新薪酬待遇降低的根本原因系安华保险山东分公司违法变更了刘新的用人单位。安华保险山东分公司的该项主张无事实和法律依据，本院不予采信。
综上所述，安华保险山东分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人安华农业保险股份有限公司山东分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许海涛
审判员 何菊红
审判员 唐鸣亮
二〇一八年五月二十二日
书记员 马 晴