福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）漳刑终字第16号
原公诉机关福建省龙海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶某，男，1993年1月15日出生于福建省长泰县，汉族，初中文化，务工，住福建省长泰县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年5月9日被抓获，同月10日被刑事拘留，同年6月15日被取保候审，2014年11月7日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。
辩护人陈明明，福建省长泰县法律援助中心律师。
辩护人林秋梅。
龙海市人民法院审理龙海市人民检察院指控被告人叶某犯聚众斗殴罪一案，于2014年11月7日作出（2014）龙刑初字第690号刑事判决。宣判后，被告人叶某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月6日公开开庭审理了本案，漳州市人民检察院指派检察员戴耿喜、代理检察员陈光发出庭履行职务，上诉人叶某及其辩护人陈明明、林秋梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年5月9日凌晨，黄某在漳州市台商投资区角美镇金山村溜冰场被邓茂辉（已判决）等人殴打，后黄某将此事告诉陈两城（另案处理），陈两城便约邓茂辉于当晚到角美镇龙池开发区“醉尽兴网吧”门口谈判，邓茂辉同意。同日19时许，黄某纠集张蔡锁、杨伟松、李安泰、刘森（均已判决）等人，并准备好砍柴刀、铁水管等工具到“醉尽兴网吧”附近的草地里备用，后到该网吧门口等待邓茂辉。同时，邓茂辉也纠集沈樟梁等人，沈樟梁又纠集被告人叶某及赖长春、任利勤（已判决）、吉某等人，并持刀、斧头、木棍等工具到“醉尽兴网吧”门口。邓茂辉与黄某等人因谈判不成，遂指使叶某、沈樟梁、赖长春、任利勤和吉某等人冲过去欲打黄某这方的人，黄某和李安泰、刘森、张蔡锁、杨伟松等人随即躲进“醉尽兴网吧”，后持网吧内的椅子与叶某、邓茂辉、沈樟梁、赖长春、任利勤、吉某等人对打，双方在斗殴过程中砸破该网吧玻璃门（价值人民币480元）。后邓茂辉这方的人离开现场，黄某和李安泰、刘森、张蔡锁、杨伟松等人到网吧附近的草地拿事先准备的砍柴刀、铁水管欲再打架时，被漳州市公安局台商投资区分局警察抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人黄某的证言，证实2013年5月9日2时许，其和李安泰、刘森、张蔡锁等人在角美镇金山溜冰场玩，“小阿飞”（辨认出即邓茂辉）用右拳头打了其左脸，还说要其小心点。其将此事告诉“阿成”（辨认出即陈两城），“阿成”说叫“小阿飞”过来谈判，他叫几个人来帮忙。当晚19时许，其叫了张蔡锁、杨伟松、李安泰、刘森等人，并准备好砍柴刀、铁水管等工具放到“醉尽兴网吧”旁边的草坪里，后打电话给“小阿飞”。过了约十分钟，“小阿飞”带人持棍子冲过来，他们这方来不及拿刀就跑进网吧，并用椅子砸对方，对方用棍子砸他们，并把网吧玻璃门砸破。后来对方离开，他们去草坪拿刀欲砍对方，刚拿刀时就被警察抓了。
2、证人潘某和的证言，证实2013年5月9日20时许，在其经营的“醉尽兴网吧”门口有两伙年轻人在打架，后来网吧的玻璃门被砸毁。打架的都是外地人，其中一个外号叫“小阿飞”，玻璃门损失大约600元。
3、证人邱某的证言，证实其听沈樟梁说要叫人与“阿成”打架，就打电话叫“阿成”不要打架。其没有参与斗殴，不知道斗殴的双方有谁。
4、证人吉某的证言，证实案发当天沈樟梁叫了其、叶某、赖长春、任利勤、“小阿飞”（辨认出即邓茂辉）等人拿木棍在“醉尽兴网吧”与黄某、李安泰、刘森、张蔡锁、杨伟松等人打架，双方互砸，后来听说警察来了，他们这方就撤了。
5、同案犯李安泰、张蔡锁、杨伟松、刘森的供述，均供述到黄某对他们说在溜冰场被“小阿飞”（辨认出即邓茂辉）打了，“阿成”（辨认出即陈两城）约“小阿飞”谈判，如果谈不成就打架。黄某叫他们一起到“醉尽兴网吧”门口对面的草坪等“小阿飞”，当时在一起的有杨伟松、张蔡锁、李安泰、刘森等人，还有二三个不认识的人。因黄某与“小阿飞”谈判不成，沈樟梁等人就冲过来，他们来不及拿武器就先行躲进了网吧，拿椅子和对方打，网吧的玻璃门被打破。后来沈樟梁说有警察来了，对方就全跑了。他们这方就到草坪拿武器准备打对方，结果被警察抓了。
6、同案犯邓茂辉、沈樟梁、赖长春、任利勤的供述，均供述到2013年5月9日18时许，“阿成”（辨认出即陈两城）约邓茂辉（外号“小阿飞”）谈判，邓茂辉纠集沈樟梁等人，沈樟梁又纠集叶某及赖长春、任利勤、吉某等人，并持刀、斧头、木棍等工具到“醉尽兴网吧”门口。后邓茂辉与黄某等人谈判不成，遂指使叶某、沈樟梁、赖长春、任利勤和吉某等人持械冲过去欲打对方，黄某等人往网吧里面跑，并用椅子与他们对打，后来把网吧的玻璃门打破了。有人喊警察来了，他们就跑了。
7、现场勘验笔录及照片，经被告人辨认，证实案发现场位于角美镇龙池开发区“醉尽兴网吧”。
8、扣押物品清单，证实扣押到黄某一方的砍柴刀、铁水管各一支。
9、龙海市价格认证中心出具的龙价认字（2013）329号价格鉴定结论书，证实“醉尽兴网吧”被损玻璃价值480元。
10、龙岩市第三医院司法鉴定室岩字第三司法鉴定室（2014）精鉴211号精神疾病鉴定意见书，证实被鉴定人叶某鉴定时未发现明显重性精神病症状，其智力处边缘状态，作案时辨认、控制能力正常，具完全刑事责任能力。
11、漳州市公安局台商投资区分局出具的发破案报告、抓获经过，证实2013年5月9日公安机关出警后当场抓获叶某等人。
12、龙海市人民法院（2013）龙刑初字第980号刑事判决书，证实同案犯邓茂辉、沈樟梁、赖长春、任利勤、李安泰、张蔡锁、杨伟松、刘森等人被判刑的情况。
13、叶某的常住人口信息，证实叶某的出生日期等基本情况。
14、被告人叶某的供述，对起诉书指控的犯罪事实无异议。
原判认为，被告人叶某受他人纠集持械积极参与聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中被告人叶某起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。归案后，叶某能如实供述自己罪行，可以从轻处罚。据此，依法判决：被告人叶某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。
上诉人叶某及其辩护人的诉辩理由，对于原判认定上诉人犯聚众斗殴罪的事实，不持异议。但上诉人在一审期间遗漏了向法庭出示上诉人叶某已赔偿受害人的经济损失，取得受害人谅解的相关证据，以及鉴于上诉人叶某在取保候审期间表现良好，且是智力残疾三级，在共同犯罪中属从犯，认罪态度好等情节，依法符合适用缓刑要件，请求二审法院予以改判上诉人叶某适用缓刑。
出庭检察员出庭意见，本案原判事实清楚，证据确实、充分，对于二审期间辩方向法庭提供的上诉人叶某已赔偿受害人经济损失并取得受害人谅解的证据材料，没有异议，请法庭根据本案的事实、情节，依法作出裁判。
经审理查明，原判认定上诉人叶某犯聚众斗殴罪的事实清楚，据以定案的证据除上列一审证据外，还有二审期间辩护人向法庭提供并出示的上诉人叶某赔偿受害人潘某和经济损失，潘某和表示对叶某予以谅解并建议法庭对叶某从轻处罚的谅解书、漳州市角美派出所出具的情况说明，证实叶某与受害人潘某和达成赔偿协议，取得受害人潘某和谅解、长泰县司法局关于被告人叶某适宜社区矫正评估意见书，上述证据经一、二审庭审举证、质证属实，证据来源合法，能够证明本案的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人叶某受他人纠集持械参与聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人叶某在共同犯罪中，系被纠集，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。归案后，叶某能如实供述自己罪行，认罪态度好，积极赔偿受害人经济损失，取得受害人谅解，有悔罪表现，在取保候审期间，表现良好，长泰县司法局经评估认为叶某适宜社区矫正。综上，上诉人叶某具有依法从轻、减轻及酌定从轻等多个情节，对上诉人叶某依法可减轻处罚并适用缓刑。上诉人叶某及其辩护人要求适用缓刑的理由，可以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销龙海市人民法院（2014）龙刑初字第690号刑事判决；
二、上诉人叶某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋林宾
审 判 员 彭东生
代理审判员 郑荣聪
二〇一五年二月九日
书 记 员 林志梅
附：与本案相关法律
中华人民共和国刑法
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。