沈阳经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）辽0191刑初103号
公诉机关沈阳经济技术开发区人民检察院。
被告人孙某，男，1975年2月3日出生于辽宁省沈阳市，系辽宁世通市政工程有限公司司机,户籍地辽宁省沈阳市大东区,现住沈阳市沈河区。因本案于2017年7月26日被沈阳市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年9月1日被沈阳市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于沈阳市铁西区看守所。
辩护人赵哲，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
沈阳经济技术开发区人民检察院以沈开检公诉刑诉（2018）106号起诉书指控被告人孙某犯非法经营罪，于2018年4月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳经济技术开发区人民检察院指派检察员张晓峰出庭支持公诉。被告人孙某及其辩护人赵哲、证人孙某甲、毕某、张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
沈阳经济技术开发区人民检察院指控，2017年3月至4月间，被告人孙某在未取得烟草专卖行政主管部门许可的情况下，利用转账汇款方式多次非法从广东省江门市吴某（另案处理）处购进价值人民币351,715元的爱喜等品牌香烟，并通过物流方式在沈阳经济技术开发区开发大路流花湖街等处接收香烟，后利用皮卡车拉载香烟至沈阳市铁西区、沈河区等处进行销售。其中价值人民币56,000元的香烟因未发货而退款。2017年4月中旬，被告人孙某再次联系吴某，欲订购价值人民币109,100元的香烟进行销售，在装运过程中因吴某被依法查获而未能发货。公诉机关认为对被告人孙某的行为应以非法经营罪处罚。
被告人孙某对公诉机关指控的事实及罪名没有异议，辩称非法经营的金额中其送给他人的价值10万余元的香烟不应该计算到非法经营数额当中。
辩护人对公诉机关指控被告人孙某犯非法经营罪没有异议，但对涉案数额有异议。辩护人认为被告人总计赠与证人张某30条中华牌香烟、赠与王某20条中华牌香烟、赠与孙某甲80条中华牌香烟、赠与毕某50条南京雨花石牌香烟，该部分香烟价值10万元以上应从犯罪总额中予以扣除，因此被告人不构成情节特别严重，应在5年以下的范围内进行量刑；同时认为被告人孙某认罪态度较好，系初犯、偶犯，建议法庭对被告人从轻、减轻处罚。
经审理查明，2017年3月至4月间，被告人孙某在未取得烟草专卖行政主管部门许可的情况下，利用转账汇款方式多次从广东省江门市吴某（另案处理）处购进爱喜等品牌香烟，并通过物流方式在沈阳经济技术开发区开发大路流花湖街等处接收香烟，后利用车牌号为辽AXL3**的皮卡车将大部分香烟运至沈阳市铁西区、沈河区等处进行销售。上述被告人共转账给吴某购买香烟款项为人民币351,715元，扣除吴某因未发货而退回的款项人民币56,000元。被告人共非法从吴某处购进香烟价值人民币295,715元。被告人从上述购进香烟中赠与孙某甲80条中华牌香烟、张某30条中华牌香烟、毕某50条南京雨花石牌香烟，该部分香烟约价值10万元人民币。其余价值人民币195,715元香烟均被其销售，被告人从中获利1万余元。
2017年4月中旬，被告人孙某再次联系吴某，欲订购价值人民币109,100元的“爱喜”、“阿诗玛”系列香烟进行销售，在装运过程中因吴某被依法查获而未能发货。后公安机关于2017年7月26日将被告人抓获。本院审理期间，被告人孙某将非法所得人民币10,000元上交至本院。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证明：
1．物证：SIM卡六张，其中一张卡手机号为131XXX35，为被告人与吴某联系香烟所用；
2.（1）常住人口基本信息表，证明被告人孙某身份信息及被告人作案时已达刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力；（2）受案登记表、案件来源，证明2017年6月8日，经侦大队接到被告人非法经营烟草线索，后公安机关于7月6日立案侦查；（3）抓捕经过，证明2017年7月26日被告人孙某在沈阳经济技术开发区花海路19-1号奉达大厦7层105被公安机关依法抓获；（4）电话查询记录，证明被告人孙某无前科劣迹；
3.（1）沈阳市烟草专卖局专卖监督管理处出具的证明，证明被告人孙某不具有烟草专卖零售许可证；（2）广东省江门市烟草专卖局出具的证明，证明吴某、吴某甲、吴某乙在2017年至今均未取得烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证，烟草专卖零售许可证；
4.（1）公安信息资源服务平台查询记录，证明孙某于2017年1月初到过广州；（2）吴某手机通讯录截图、手机号为131XXX35的通话记录、公安机关从孙某处扣押的八张电话卡（其中一张卡号为131xxx35），证明相互之间联系购销烟草的人系孙某、吴某，且孙某在2017年1月4日至4月24日之间与吴某159xxxx04、151xxxx90的手机号之间存在频繁的电话往来；
5.（1）戚某卡号为62XXXX59的建设银行卡交易记录、吴某甲卡号为622XXXXX077的农行卡交易记录，证明2017年3月25日至4月2日期间，戚某的银行卡共向户名为吴某甲的农行卡转款351,715元，2017年4月9日吴某甲的农行卡向戚某的建行卡转回人民币共计56,000元，孙某实际共从吴某处购进价值人民币295,715元的烟草；（2）送（销）货单、江门市公安局新会分局扣押物品清单，证明在粤J88U**车上存放的打包好的爱喜和阿诗玛牌香烟（吴某要发给孙某的香烟）被全部扣押，送货车证明该部分香烟的种类及数量，销售价格为109,100元；
6.（1）另案吴某的供述，证明吴某在广州销售走私烟生意，吴某甲和吴某乙负责给其打下手，沈阳老九向其购买价值人民币109,100元的爱喜牌和阿诗玛牌香烟，打包后装在粤J88U**车上准备发货时被公安查获；（2）另案吴某甲的供述，证明在经营香烟的业务中吴某负责联系上家和下家，吴某甲和吴某乙负责接送货。吴某甲名下卡号为622xxxx77的农行卡于2016年借给吴某后一直由吴某使用，吴某用来收取和支付货款，吴某甲有时按吴某的要求进行转款；（3）另案吴某乙的供述，证明吴某乙和吴某甲给吴某销售经营走私烟帮忙，吴某负责购进香烟和销售香烟，吴某乙和吴某甲负责送货和接货，收到的货款交给吴某，走私烟的牌子其知道有爱喜、南洋双喜、好日子、红梅等；
7.（1）证人戚某的证言，证明卡号为621xxxx59的建行卡系孙某让其办理的，并由孙某一直持有使用，其本人从未持有使用的事实；（2）证人陈某的证言，证明159xxx04是吴某的联系电话；（6）证人毕某的证言，证明其与孙某认识多年，孙某平时除了给老板开车外也卖香烟，其平时从孙某手里拿过几条香烟；
8.被告人孙某的供述，证明孙某在不具备香烟零售许可证的情况下，私自从广东“小吴”处多次购买爱喜牌、阿诗玛等牌香烟用于销售，货款通过戚某名下的建行卡向“小吴”的农行卡转账进行支付，该卡与“小吴”的卡之间的转账记录全部为孙某购买香烟的货款钱，其购买香烟已被其销售。孙某于2017年4月份最后一次从“小吴”处订购109,100元的香烟欲进行销售，但还未支付货款因“小吴”被查获而未收到货物；庭审中供述表示上述香烟中自己给过孙某甲80条中华牌香烟、张某30条中华牌香烟、毕某50条南京雨花石牌香烟，该部分香烟约价值10万元人民币。自己并不知道购进的香烟是上家走私来的，自己通过销售香烟共获利1万余元；
9.广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证明从吴某、吴某甲、吴某乙处扣押的全部香烟均为真品卷烟；
10.（1）现场辨认笔录，证明孙某能够辨认其购买的香烟接货地点为开发区开发大路流花街路口的西南角，沈河区小南街南乐郊路口；销售香烟地点是沈阳市铁西区卫工南街南十二路路口西南角路边，沈河区万泉街沿泉路路口；接货使用的车辆系辽AXL3**；（2）辨认笔录及照片，证明毕某辨认出孙某；
11.讯问被告人孙某同步录音录像，证明公安机关对被告人孙某进行讯问时，其供述均为其真实意思表示；
另有辩护人申请以下证人出庭所作证言：
1.证人孙某甲的证言，证明其系被告人孙某的堂兄，孙某曾于2017年3月-4月份三次赠与其80条软包中华香烟；
2.证人毕某的证言，证明其系被告人孙某的朋友，孙某曾于2017年3月份左右赠与其50条雨花石香烟；
3.证人张某的证言，证明其系被告人孙某的朋友，孙某曾于2017年年后赠与其30条软包中华香烟。
以上证据，经庭审质证，足以认定。
本院认为，被告人孙某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。
关于被告人非法经营涉案数额问题，现有的被告人供述及转账记录可以证明，被告人从吴某处已购进的香烟价值为人民币295,715元；同时根据庭审中证据情况，可以认定上述香烟中有价值人民币10万元左右(因无他证，按被告人供述，结合市场价值软包中华香烟约600元一条、雨花石香烟约500元一条计算)香烟被被告人赠与他人；还有价值人民币195,715元香烟被被告人予以销售。对被告人非法经营的数额是以被告人购进的香烟价值计算还是以其销售的香烟价值计算问题，本院认为，非法经营罪中的非法经营行为应是一个包括收购、运输、销售等一系列行为的复合行为，但核心在于销售。而且从烟草专卖制度的相关法规来看，要求行为人必需取得的亦是烟草专卖批发、零售许可证，现被告人处于一部分行为系购买烟草制品阶段，其只是对烟草专卖制度造成了一种可能的潜在威胁，只有当其进行到交易和销售一节，才会对烟草专卖制度造成实质上的危害。同时结合《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，行为人收购伪劣卷烟等烟草专卖品尚未销售，但货值金额达到有关数额标准的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。而在这类非法经营伪劣卷烟的案件中，显然也是存在收购、运输问题的，既然在这类案件中收购、运输行为不单独作为既遂标准，反而在社会危害性稍小的非法经营真烟的案件中不问是否销售而径直以收购、运输行为之实施来认定既遂，导致在同样未销售的情况下，出现收购运输假烟是未遂、而收购运输真烟是既遂的明显不公平，有违法律适用中“举重以明轻”的原则。故在现有的法律及司法解释规定下，根据疑罪从无、有利于被告人的原则，对被告人跨地区收购真烟的行为本院认为应受《中华人民共和国烟草专卖法》等烟草专卖相关法律法规的行政调整，此行为并不符合非法经营犯罪的刑法调整范畴。故本案中对被告人认定的非法经营犯罪的既遂的犯罪数额为人民币195715元。公诉机关指控被告人属犯罪情节特别严重不妥。被告人应属犯罪情节严重。对被告人及辩护人提出的应将被告人赠与他人的香烟价值在犯罪数额中予以扣除的意见，予以采纳。
同时被告人孙某欲购进价值人民币109,100元的香烟进行销售的行为，系犯罪未遂，对该部分犯罪数额虽未计算在上述被告人犯罪既遂数额中，但在对被告人量刑时予以从重处罚考虑。
被告人孙某认罪态度较好，又系初犯，现能上缴非法所得，并能主动预缴罚金，量刑时予以考虑。对辩护人提出的对其从轻处罚的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第六十七条三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条的规定，判决如下：
一、被告人孙某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月26日起至2019年11月25日止。罚金已暂存本院。）
二、随案移送赃物手机SIM卡六张，依法予以没收；
三、被告人孙某上交的非法所得人民币一万元，依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 杨 松
人民陪审员 黄金英
人民陪审员 王亚光
二〇一八年六月十二日
书 记 员 段可心
本案判决依据的相关法律
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。