浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终235号
上诉人（原审原告）：金勇刚，男，1979年6月19日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：秦宇峰，浙江德顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：绍兴市柯桥区马鞍永茂家私厂，住所地绍兴市柯桥区马鞍镇宝善桥村南周坂。
法定代表人钱永茂，经理。
被上诉人（原审被告）：绍兴傲华森木业有限公司，住所地绍兴市上虞区梁湖镇皂李湖路。
法定代表人张亚娟，经理。
上述二被上诉人之共同委托诉讼代理人：徐雯，浙江鉴湖律师事务所律师。
上诉人金勇刚因与被上诉人绍兴市柯桥区马鞍永茂家私厂、绍兴傲华森木业有限公司肖像权纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初7688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人金勇刚上诉请求：一、依法改判原审判决，支持上诉人的一审诉求；二、一审、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1、两被上诉人是案涉肖像的实际使用人和受益人。上诉人提交的证据公证书中明确显示，在上诉人的肖像右侧有三个巨大的“傲华森”字样，而“傲华森”是被上诉人绍兴傲华森木业有限公司已注册的商标。在“傲华森”毗邻处还有“永茂”二字，顾名思义，这“永茂”指的就是被上诉人绍兴市柯桥区马鞍永茂家私厂。两被上诉人将其已注册的商标“傲华森”及“永茂”字样与上诉人的肖像一同展示于公开的经营场所，其目的是向进入或路过该店的消费者明示上诉人不仅是“傲华森”的品牌形象代言人，也是“永茂”公司的形象代言人。所以，上诉人认为，公证书及其图片已经十分明确地揭示，两被上诉人就是上诉人肖像的实际使用人、受益人和侵权人。另外，两被上诉人自己也承认越城区正大商城B4027号店铺销售的是二被上诉人所生产的商品，那么他们之间就存在经济往来、共同利益。也就是说，两被上诉人与B4027号店铺存在共同经营、共享利益的情形，他们三方都存在侵权行为，正大商城B4027号店铺也是侵权人，应承担侵权责任。2、两被上诉人与B4027号店铺有关联性。首先，两被上诉人是上诉人肖像的提供者，正是两被上诉人将上诉人的肖像提供给B4027号店铺用于展示形象、销售经营。因为本案涉案的肖像，与2009年11月23日上诉人与被上诉人绍兴市柯桥区马鞍永茂家私厂签订的《形象代言合同》中约定的上诉人的广告代言形象一致，系同一广告形象。如果不是两被上诉人将上诉人的肖像提供给B4027号店铺，该店内的案涉肖像又从何而来？该店内的上诉人肖像又怎么会与《形象代言合同》中的广告代言形象一致？其次，两被上诉人之间、两被上诉人与B4027号店铺之间都存在着身份、利益的关联和交叉。绍兴市越城区森华家私经营部（个体工商户）经营场所位于B4027店铺，其经营者为张亚娟。而张亚娟不仅是被上诉人绍兴市柯桥区马鞍永茂家私厂法定代表人钱永茂的配偶，还是被上诉人绍兴傲华森木业有限公司的二名股东之一，另一名股东为其配偶钱永茂。最后，两被上诉人与B4027店铺存在在同一店面共同经营、打同一则广告、共享收益的行为。3、上诉人提交的手机录音证据、手机短信与公证书证据可以相互印证，证明两被上诉人是本案涉案肖像的实际使用人、受益人。二、原审法院存在法律适用错误。1、应由两被上诉人承担举证不能的责任。首先，上诉人已经完成了举证责任。在上诉人已提交证据证明两被上诉人与B4027号店铺存在关联、为实际使用人和受益人的情况下，两被上诉人仅口头陈述“该店面是他人进行销售二被告所生产的商品”、“在进行装修的过程中因失误使用了原告的肖像”泛泛之词，却无证据予以证明。而原审法院由此便认定应由上诉人承担举证不利的后果是为法律适用错误，应由两被上诉人继续举证并承担举证不能的后果。其次，原审法院尚未查明两被上诉人与B4027店铺真实的经济关系，以及与两被上诉人之间“销售二被告所生产的商品”后利益分割问题。上诉人认为查明这两处事实，有利于分清两被上诉人与B4027店铺之间的真实关系，因为他们三家在销售商品过程中都擅自使用上诉人的肖像进行商品销售、形象代言。2、原审法院对上诉人提交的已经举证、质证的重要证据（手机录音证据）以及庭后补交的手机短信证据未进行法律评价，是法律适用错误。
被上诉人绍兴市柯桥区马鞍永茂家私厂、绍兴傲华森木业有限公司共同答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。一、上诉人所诉缺乏事实和法律依据。1、被上诉人并非案涉肖像的实际使用人和受益人。上诉人认为公证书中记录的肖像图片中，存在“傲华森”及“永茂”字样，便能认定两被上诉人系涉案肖像的实际使用人和受益人，被上诉人认为这一说法纯粹是上诉人的主观臆断，是缺乏事实依据的。照上诉人的意思，任何一人使用他人肖像，只要在上面写有“傲华森”及“永茂”字样，便都能认定肖像的实际使用人和受益人是本案两被上诉人，故这一说法是根本不符合逻辑的，且毫无事实依据。一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定驳回上诉人的诉讼请求，是完全正确的，上诉人并无证据证明涉案肖像的实际使用人及受益人系两被上诉人。2、两被上诉人并非适格的被告主体。根据上诉人提供的公证书，已显示涉案肖像使用人系绍兴市××城区××复线××装饰商城编号××号商铺，且一审法院已查实该商铺的经营者为绍兴市越城区森华家私经营部，系独立的个体工商户。上诉人认为案涉各主体之间存在投资人的混同，便认定其中一主体的行为即为另一主体的行为，这又是毫无法律依据的说法。事实上，本案两被上诉人与实际使用人是完全不同的主体，两被上诉人并非实施侵害上诉人权益的行为，根据侵权法的适用原则，两被上诉人依法不应承担侵权责任。二、一审法院已就各方所提供的证据，给予了充分举证、质证。但就上诉人所有的证据，并无任何证据能够证明两被上诉人系涉案肖像的实际侵权人。无论是一审庭审审理过程中，还是现上诉的事实及理由的陈述中，上诉人均是凭其主观的猜测或是推断来认定两被上诉人系实际侵权人，并无实质的证据直接证明两被上诉人系实际侵权人，故其应当承担举证不能的不利后果。
金勇刚向一审法院提出诉讼请求：一、二被告立即停止侵权，就二被告共同侵犯原告肖像权的行为在一份全国发行的知名报纸上向原告公开赔礼道歉（道歉内容经原告审核同意），并消除影响；二、赔偿原告经济损失150000元、精神损害抚慰金20000元；三、二被告承担公证费2000元，上述诉求金额共计172000元；四、诉讼费由二被告承担。
一审法院查明：原告金勇刚于2017年发现绍兴市××城区××复线××装饰商城编号××号商铺未经其同意使用其肖像作为店铺广告，遂委托绍兴市越州公证处对上述情况进行保全。2017年5月25日，公证处工作人员对位于绍兴市××城区××复线××装饰商城（编号××号）店面显示为“永茂傲华森”的外观及店内墙上张贴的广告进行了勘察、拍照。从现场照片可以看出，该店铺内墙面上装饰印有原告肖像的广告一幅。同时查明，位于绍兴市××城区××复线××装饰商城（编号××号）店铺经营者为绍兴市越城区森华家私经营部，系案外人张亚娟投资设立的个体工商户。被告绍兴市柯桥区马鞍永茂家私厂系案外人钱永茂投资设立的个体工商户，登记经营场所为马鞍镇宝善桥村南周坂。被告绍兴傲华森木业有限公司系有限公司，法定代表人张亚娟，股东为钱永茂、张亚娟，登记住所地为上虞区××李湖路。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告发现位于绍兴市××城区××复线××装饰商城编号××号商铺未经其同意使用其肖像作为店铺广告，经查明，该商铺经营者为绍兴市越城区森华家私经营部，系案外人张亚娟投资设立的个体工商户。而本案被告绍兴市柯桥区马鞍永茂家私厂系张亚娟丈夫钱永茂投资设立的个体工商户，被告绍兴傲华森木业有限公司系张亚娟、钱永茂投资设立的有限责任公司。被告绍兴市柯桥区马鞍永茂家私厂、绍兴傲华森木业有限公司与绍兴市越城区森华家私经营部系相互独立的主体，上述商铺经营者以及印有原告肖像的广告使用人均非本案二被告，故原告要求二被告承担各项赔偿责任的请求，缺乏相应的依据，该院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告金勇刚的诉讼请求。本案案件受理费减半收取430元，由原告金勇刚负担。
二审中，上诉人向本院提交商标详情打印件1份、照片一组，本院组织双方当事人进行证据交换和质证。本院认证认为，被上诉人绍兴傲华森木业有限公司对商标注册情况不持异议，本院予以认定；至于上诉人提交的照片，被上诉人对真实性、关联性均有异议，故本院不予认定。
本院经审理查明，“永茂傲华森”系注册商标，该商标持有人系绍兴傲华森木业有限公司。在绍兴市××城区××复线××装饰商城编号××号店铺内的销售商品是由被上诉人绍兴傲华森木业有限公司提供。本院经审理查明的其余事实与一审法院认定的事实一致。
本院围绕上诉人提出的上诉请求及事实与理由审理认为，上诉人主张两被上诉人系关联企业，在未征得上诉人同意的情况下，擅自使用其肖像，构成共同侵权，应承担侵权责任。本院经审查认为，根据上诉人提供的证据，可以证实在位于绍兴市××城区××复线××装饰商城编号××号店铺内墙面上装饰印有上诉人肖像的广告，该广告图片上印有“永茂”、“傲华森”等字样，并使用上诉人的肖像作为配图。根据本院查明的事实，“永茂傲华森”系注册商标，该商标持有人系绍兴傲华森木业有限公司，同时在绍兴市××城区××复线××装饰商城编号××号店铺内销售的商品亦是由被上诉人绍兴傲华森木业有限公司提供，结合编号B4027号商铺经营者即绍兴市越城区森华家私经营部的投资设立者张亚娟亦系本案被上诉人绍兴傲华森木业有限公司的法定代表人，本院认为，被上诉人绍兴傲华森木业有限公司对于在位于绍兴市××城区××复线××装饰商城编号××号店铺使用印有上诉人肖像的广告系清楚知悉的，而且该广告内容系用于宣传被上诉人绍兴傲华森木业有限公司的销售商品，属于营利性的宣传活动，可认定被上诉人绍兴傲华森木业有限公司实施了侵犯上诉人肖像权的行为，应当承担相应的侵权责任。至于被上诉人绍兴市柯桥区马鞍永茂家私厂与绍兴傲华森木业有限公司及绍兴市越城区森华家私经营部系相互独立的主体，本案现有证据不能证明被上诉人绍兴市柯桥区马鞍永茂家私厂实施了侵犯上诉人肖像权的行为，故对上诉人要求被上诉人绍兴市柯桥区马鞍永茂家私厂承担侵权责任的上诉意见，本院不予采纳。公民的肖像权受到损害的，有权要求侵害人停止侵害，消除影响，并可以要求赔偿损失。结合本案实际，根据被上诉人绍兴傲华森木业有限公司陈述，经核实，讼争商铺内印有上诉人肖像的广告已经拆除，关于赔礼道歉的方式问题，上诉人的肖像是在绍兴市××城区××复线××装饰商城编号××号店铺内使用，其对上诉人造成的影响局限于本地区范围，故本院认为，被上诉人绍兴傲华森木业有限公司在绍兴地区公开发行的报刊《绍兴晚报》上向上诉人赔礼道歉，亦可消除对上诉人造成的影响。关于赔偿的数额，上诉人金勇刚主张被上诉人绍兴傲华森木业有限公司从2013年即开始实施侵权行为，应承担自2013年起至今造成的经济损失的赔偿责任，然本案现有证据不足以证明上诉人主张的被上诉人绍兴傲华森木业有限公司实施侵权行为的时间，故本院依据被上诉人绍兴傲华森木业有限公司的过错程度、使用肖像的方式、侵权行为造成的影响和后果等情况综合确定被上诉人绍兴傲华森木业有限公司赔偿上诉人经济损失及精神损害抚慰金合计30000元。公证费系上诉人为维护自身权益花费的合理支出，上诉人要求被上诉人绍兴傲华森木业有限公司承担，理由正当，本院予以支持。综上，由于二审中出现新证据，上诉人提出的上诉理由部分成立，对上诉人提出的诉请，本院对合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初7688号民事判决；
二、被上诉人绍兴傲华森木业有限公司赔偿上诉人金勇刚经济损失及精神损害抚慰金30000元、公证费2000元，合计32000元，款限于本判决生效之日起十日内付清；
三、被上诉人绍兴傲华森木业有限公司于本判决生效之日起十日内在《绍兴晚报》上对未经许可使用上诉人金勇刚肖像，侵犯肖像权一事赔礼道歉，致歉内容由本院审核；
四、驳回上诉人金勇刚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费860元，减半收取430元，由被上诉人绍兴傲华森木业有限公司负担；二审案件受理费860元，由被上诉人绍兴傲华森木业有限公司负担。
审判长 张 靓
审判员 夏 鸿
审判员 李丹丹
二〇一八年二月二十七日
书记员 张青炀
?PAGE?