湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘12民终417号
上诉人（原审被告）彭旭平，男，汉族，1965年6月5日出生，湖南省宁乡县人，居民，住湖南省长沙市天心区。
委托代理人王丽，湖南琼武律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）余汝松，男，汉族，1976年1月9日出生，湖南省浏阳市人，居民，住湖南省浏阳市。
被上诉人（原审原告）黄程升，男，汉族，1975年1月1日出生，湖南省临武县人，居民，住湖南省长沙市雨花区。
上诉人彭旭平因与被上诉人余汝松、黄程升建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省沅陵县人民法院（2017）湘1222民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
彭旭平上诉请求为：1、撤销原判对上诉人的判决，改判上诉人不承担已偿还的7万元，并改判上诉人不承担银行利息；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：签订《土石方工程分包施工合同》的双方主体是海南中航天建筑工程有限公司湖南分公司与余汝松，保证金的收款单位为海南中航天建筑工程有限公司，而非上诉人；上诉人已于2016年9月份向被上诉人归还了7万元，分三次支付的，有银行转帐，也有现金作风，一审法院未予认定属事实不清；一审判决上诉人承担利息属适用法律错误，因协议当事人未约定欠付工程款利息，且欠付的并非工程款，而是保证金，故不应判决利息。
余汝松二审答辩称：一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。
余汝松向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告黄程升立即返还保证金223000元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自逾期之日起至判决确定履行之日止的利息（暂计算至起诉之日为12905元）；2、请求判令被告彭旭平立即返还保证金240200元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自逾期之日起至判决确定履行之日止的利息（暂计算至起诉之日为17057元）；3、本案的诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定事实：被告黄程升系海南中航天建筑工程有限公司湖南分公司的负责人（董事长），被告彭旭平系该公司的总经理，2011年3月4日，被告黄程升代表海南中航天建筑工程有限公司湖南分公司与原告余汝松签订《土石方工程分包施工合同》，将沅陵县康力毛织服装产业园100万方的土石方工程分包给原告。合同中约定了承包范围、工程数量、承包方式、合同工期、土石方包干价等，合同第八条约定：“本合同签订之日，乙方（原告余汝松）需当日向甲方交纳保证金费人民币一百万元。如乙方在15个工作日内未接到进场开工通知，甲方应全部无息退还保证金，同时，本合同中止。”合同签订后，原告于2011年3月5日、3月26日分两次交纳保证金共100万元给海南中航天建筑工程有限公司湖南分公司。
之后由于沅陵县康力公司服装产业园项目未能如期开工，2011年9月17日海南中航天建筑工程有限公司湖南分公司及负责人黄程升、总经理彭旭平与原告签订一份《保证金退还协议书》，约定：“一、2011年10月17日前退还工程保证金五十万元整。二、剩余的五十万元在年底之前退清。”合同签订后，被告黄程升、彭旭平仅退还8万元给原告，剩余的92万元一直未返还。2012年1月9日，海南中航天建筑工程有限公司湖南分公司被注销。2014年12月23日，长沙市雨花区人民法院将被告黄程升交纳的20万元退还给原告。
2014年12月17日，原告与被告黄程升约定：“现乙方（被告黄程升）欠甲方（原告）现金27万元，经双方协商一致分三次归还；第一笔于2015年6月30日前还款10万元；第二笔于2016年1月1日之前还款7万元；第三笔于2016年6月30日前还款10万元，共计27万元”。原告与被告彭旭平约定：“现乙方（被告彭旭平）欠甲方（原告）现金45万元，经双方协商一致分四次归还；第一笔于2015年2月15日前还款10万元；第二笔于2015年6月3日之前还款10万元；第三笔于2016年1月1日前还款10万元，第四笔于2016年6月30日前还款15万元，共计45万元”。
另查明，被告黄程升于2011年11月份还款30000元，2014年12月份通过湖南省长沙市雨花区人民法院返还200000元，2015年2月份还款30000元，2015年9月份还款5000元，2016年2月份还款10000元，2016年9月份还款2000元，以上共计277000元。
被告彭旭平于2011年10月份还款50000元，2015年1月份还款80000元，2015年7月份还款40000元，2016年1月份还款80000元，2017年1月份还款9800元，以上合计259800元。
一审法院认为：本案系一起建设工程施工合同纠纷。被告黄程升代表海南中航天建筑工程有限公司湖南分公司与原告余汝松签订《土石方工程分包施工合同》，将沅陵县康力毛织服装产业园100万方的土石方工程分包给原告，原告按合同约定支付1000000元保证金给被告黄程升。之后，因该工程未能启动，原告与二被告签订了保证金退还协议书，约定由二被告共同退还原告保证金1000000元，后原告又与二被告分别签订还款协议，约定由被告彭旭平退还原告保证金共计450000元，由被告黄程升退还原告保证金共计270000元。本案的争议焦点为二被告已经退还多少保证金及是否应该计算利息。
关于二被告已经偿还多少保证金的问题，原告认可被告黄程升已退还277000元，被告黄程升经法院传票传唤未到庭参加审理，但综合全案的证据可以认定，予以采信。原告认可被告彭旭平已退还259800元，被告彭旭平对该259800元予以认可，但认为其于2016年9月份另偿还70000元，但不能提供证据予以佐证，应承担举证不能的后果，对原告认可的被告彭旭平已退还259800元予以采信。
关于是否应该计算计息的问题，原告余汝松与海南中航天建筑工程有限公司湖南分公司签订的《土石方工程分包施工合同》中的第八条约定：“本合同签订之日，乙方（余汝松）需当日向甲方交纳保证金人民币1000000元。如乙方在15个工作日内未接到进场开工通知，甲方（海南中航天建筑工程有限公司湖南分公司）应全部无息退还该保证金，同时，本合同终止；如乙方未能按时足额交纳保证金的，视为违约，交保证金不予退还，合同亦中止”。但该合同对甲方迟延退还保证金的违约利息并未做出约定，且原告与二被告签订的《保证金退还协议》及《还款协议》对违约利息均未做出约定，故应视为原、被告双方没有约定违约利息。原告主张二被告支付逾期利息应从其主张权利之日起开始计算，即从原告起诉之日起按中国人民银行同期贷款利息支付逾期利率。
综上所述，原告余汝松要求被告黄程升返还保证金223000元、被告彭旭平返还保证金240200元，予以支持，要求二被告自逾期之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至判决确定之日止的利息，不予支持，应从原告起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至判决生效之日止的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：
一、限被告黄程升在本判决生效后十日内退还原告余汝松保证金223000元，并自2017年2月7日起直至保证金还清之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；
二、限被告彭旭平在本判决生效后十日内退还原告余汝松保证金240200元，并自2017年2月7日起直至保证金还清之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；
三、驳回原告余汝松的其他诉讼请求。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8697元，由原告余汝松负担497元，被告黄程升负担4005元，被告彭旭平负担4195元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院对证据的采信和对事实的认定正确。本院二审予以确认。
本院认为：虽然原海南中航天建筑工程有限公司湖南分公司与余汝松于2011年3月4日签订的《土石方工程分包施工合同》约定有“如乙方在15个工作日内未接到进场开工通知，甲方应全部无息退还保证金，同时，本合同中止”之内容，但因海南中航天建筑工程有限公司湖南分公司于2012年1月9日被注销后，余汝松于2014年12月17日分别重新与黄程升、彭旭平个人达成了退还保证金的约定，该约定未对利息进行约定，原来余汝松与原海南中航天建筑工程有限公司湖南分公司所签《土石方工程分包施工合同》中关于无息退款的约定不适用于余汝松重新与黄程升、彭旭平个人达成了退还保证金的约定。原审判决由黄程升、彭旭平按中国人民银行同期贷款利率向余汝松承担保证金欠款利息并无不当。彭旭平提出不应承担利息的上诉主张及理由不能支持。
彭旭平对其已向余汝松退还259800元保证金的事实予以认可，但其又提出于2016年9月份另行偿还70000元，包括银行转帐和现金支付，但不能提供充分有效的证据予以佐证，原审对此不予认定并无不当。彭旭平提出应认定其除向余汝松退还259800元保证金外还另行偿还70000元保证金的上诉主张及理由亦不能支持。
综上，彭旭平的上诉请求不能成立，应予驳回；原判事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4903元，由上诉人彭旭平负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨代绪
审判员 刘士平
审判员 黄丽霞
二〇一八年五月十日
书记员 戴蚁玲