浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0303刑初610号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人马治军，男，1980年8月16日出生于河南省濮阳县，汉族，高中文化程度，系温州市骏豪建筑劳务有限公司法定代表人、总经理，住濮阳县。因涉嫌行贿于2016年4月18日被抓获，次日被刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪于同年5月6日被逮捕，2017年2月17日被取保候审。现在家。
辩护人王洁琼，北京浩天信和（温州）律师事务所律师。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉〔2017〕618号起诉书指控被告人马治军犯贪污罪，于2017年6月23日向本院提起公诉。本院于同月26日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员叶显伟出庭支持公诉，被告人马治军及辩护人王洁琼到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控：温州滨海新城投资集团有限公司系由温州经济技术开发区管委会出资并履行出资人职责的国有独资有限责任公司，后该公司出资组建了温州经济技术开发区市政园林有限公司（以下简称市政园林公司），由市政园林公司承担开发区市容保洁、公共设施维护等职责。经开发区管委会研究决定，温州经济技术开发区沙城街道作为属地政府，对市政园林公司的保洁工作进行日常监管，沙城环卫所配合市政园林公司开展道路保洁工作，保洁业务细节问题由市政园林公司与协调解决。市政园林公司又与温州市骏豪建筑劳务有限公司（以下简称骏豪劳务公司）签订劳务派遣合同，约定由骏豪劳务公司派遣人员，市政园林公司支付劳动报酬，在实际执行中，环卫清扫人员的招聘管理、调配、工资造册及发放等事项，均由沙城环卫所具体负责，市政园林公司予以认可。孔某兴（已判决）系沙城环卫非正式在编工作人员，工资有沙城街道办事处发放，负责现场检查卫生及招聘、统计清扫人员人数等工作。
2013年7、8月份，被告人马治军作为骏豪劳务公司总经理，指使原出纳朱某1向孔某兴提出，谎报朱某1及马治军的亲属柯某1、柯某2、刘某1为骏豪劳务公司向市政园林公司派遣的清扫人员，骗取社保和工资，社保企业应缴部分由马治军伙同朱某1缴纳到朱某1、柯某1等四人社保账户，工资部分由孔某兴处理。后孔某兴伙同项某2伪造工资册，先拿给市政园林公司审核，再拿到骏豪公司出具社保清单，最后再拿到市政园林公司，由市政园林公司将工资和社保企业应缴部分全部款项打到骏豪劳务公司。马治军在拿到款项以后，将上述四人的工资款打入孔某兴账户，社保企业应缴部分则缴纳到上述四人的社保账户。经查，自2013年7、8月份到2016年3月份，马治军伙同孔某兴从市政园林公司骗取工资款共计人民币169050元，由孔某兴伙同环卫所工作人员项某2、夏某,4等人占为己有；骗取社保企业应缴部分共计人民币81836元，则由马治军以俊豪劳务公司的名义缴纳至柯某1，柯某2、刘某1、朱某1的社保账户。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人马治军的行为已构成贪污罪，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第二十五条的规定，予以判处。被告人马治军系从犯，依法应减轻处罚。
被告人马治军辩称，其对社保部分认罪，但工资部分与其无关，其对孔某兴等人将工资部分占为己有的事情不知情。其提议此事是因为国家规定公司员工社保参保率要达50%，否则会被处罚，其公司派往的102人中仅十余人参保，故其提出用家属顶替不愿参与社保的环卫人员名额进行虚报，让孔某兴把工资发给工人。其辩护人提出:1、指控马治军伙同国家工作人员孔某兴贪污市政园林公司工资款169050元事实不清、证据不足。马治军仅指使原出纳朱某1向孔某兴提出谎报朱某1、柯某1、柯某2、刘某1为骏豪劳务公司派遣的清扫人员，顶替不愿办理社保的清扫人员，工资由不愿办理社保的清扫人员领取。骗取工资系孔某兴的个人行为,马治军没有贪污工资的主观动机和目的，不需要对此承担责任。2、马治军不是国家工作人员，如果没有其他国家工作人员同意虚报并私分工资，本案根本不会发生。3、马治军系从犯。4、马治军已积极退赃。5、马治军无前科。综上，提请法庭对马治军从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：温州滨海新城投资集团有限公司系由温州经济技术开发区管委会出资并履行出资人职责的国有独资有限责任公司，后出资组建了温州经济技术开发区市政园林有限公司（以下简称市政园林公司），由市政园林公司承担开发区市容保洁、公共设施维护等职责。经开发区管委会研究决定，温州经济技术开发区沙城街道作为属地政府，对市政园林公司的保洁工作进行日常监管，沙城环卫所配合市政园林公司开展道路保洁工作，保洁业务细节问题由市政园林公司与协调解决。市政园林公司又与温州市骏豪建筑劳务有限公司（以下简称骏豪劳务公司）签订劳务派遣合同，约定由骏豪劳务公司派遣人员，由市政园林公司支付劳务报酬。在实际执行中，环卫清扫人员的招聘、管理、调配、工资造册及发放等事项均由沙城环卫所具体负责，市政园林公司予以认可。
孔某兴（已判决）系沙城环卫非正式在编工作人员，工资由沙城街道办事处发放，负责现场检查卫生及招聘、统计清扫人员人数等工作。2013年7、8月份，被告人马治军作为骏豪劳务公司法定代表人、总经理，指使原出纳朱某1向孔某兴提出，谎报朱某1及马治军的亲属柯某1、柯某2、刘某1为骏豪劳务公司向市政园林公司派遣的清扫人员，骗取社保和工资，工资由孔某兴处理。孔某兴答应后，告诉了负责工资造册的项某2。后孔某兴将造好的工资册拿到骏豪劳务公司、市政园林公司审核，骏豪劳务公司收到市政园林公司核定的款项后，将四人的工资款打入孔某兴账户。经查，至2016年3月份，马治军伙同孔某兴从市政园林公司骗取工资款共计169050元，由孔某兴与环卫所工作人员项某2、夏某,4等人占为己有；骗取社保企业应缴部分共计81836元，由马治军以骏豪劳务公司名义缴至柯某1、柯某2、刘某1、朱某1社保账户。
2016年4月18日，被告人马治军被公安机关抓获。现马治军已向孔某兴支付代赔款项81836元。
上述事实，有辩护人提交的协议书、退赃凭证及公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、市委办公室、市政府办公室关于印发《温州滨海新城投资集团有限公司主要职责内设机构和员工编制规定（试行）》的通知、温州经济技术开发区管委会《关于同意成立市政园林公司的批复》、《温州经济技术开发区管委会主任办公会议纪要》、《温州经济技术开发区道路保洁专项实施方案》、《关于开发区“市容保洁专业化、一体化”作业模式的议题》、《关于道路保洁工作相关事项的说明》、营业执照、劳务派遣合同，证明市政园林公司为国有独资公司，由温州滨海新城投资集团有限公司组建，主要职责包括承担开发区市容保洁等。开发区市容保洁“专业化、一体化”工作方案在试点，由市政园林公司负责，监管，沙城环卫所配合开展道路保洁工作，保洁业务细节问题由市政园林公司与协调解决，市政园林公司与骏豪劳务公司签订劳务派遣合同。
2、温州市龙湾区机构编制委员会《关于同意成立龙湾区蒲州街道市容环卫管理所等十一个市容环卫管理所的批复》、沙城街道办事处出具的情况说明、沙城环卫所工资方案、沙城街道办事处会议纪录、工资发放名册，证明市容环卫管理所列入全民事业单位序列，孔某兴经聘用在环卫所从事管理工作，职责是按区块对相应的区域卫生情况进行督促整改，工资由发放。
3、证人王某1、吴某,4、谢某,4的证言，证明其分别系市政园林公司城市管理部副主任、副总经理、总经理。根据开发区管委会主任办公会议纪要，市政园林公司的保洁工作要接受行政执法局、街道办事处的指导、监督、考核。三家协调时，提出市政园林公司接手保洁工作后，环卫所的工作人员无法妥善安置，三家遂说好让环卫所继续参与共同管理，出于工作方便和效率性考虑，将清扫人员的管理、人数统计、工资造册等事项一并交给环卫所的工作人员去做。市政园林公司把清扫人员挂靠在骏豪劳务公司里，但骏豪劳务公司不参与管理，只收取劳务费。市政园林公司的保洁业务分为滨海园区、海城街道和，的管理人员是孔某兴、项某2等人。他们统计人数、制作工资册后，拿给市政园林公司先后交由王某1、吴某,4、谢某,4审核，审核时以管理人员提供的数据为准，平时没有核实真实性。市政园林公司打款给骏豪劳务公司后，骏豪劳务公司再打给管理人员，让他们去发放工资。
4、证人林某,4的证言，证明其先后任职市政园林公司园林绿化部副部长、技术负责人，多次向谢某,4反映骏豪劳务公司谎报马治军、柯某1等人为绿化养护人员以领取工资和社保，后来骏豪劳务公司将这些人的工资、社保放到王某1分管的道路保洁清扫中报账。
5、证人项某1的证言，证明其系开发区城市管理局一处处长，负责市容保洁、环卫设施等工作。该局下拨经费给市政园林公司，并对市政园林公司的业务进行督察、考核。环卫所是街道下属单位，按照会议纪要，也负责指导、监管和考核工作，环卫所的管理人员孔某兴参与对清扫人员的管理、统计、发放工资就是在落实街道的监管职责。
6、证人章某1、冯某,4的证言，证明二人在案发时系副主任，沙城环卫所是街道下设单位，只有所长王某2是正式编制，孔某兴等人是街道临时聘用的环卫所工作人员，从事管理工作，工资从街道财政拨款里支出。按照管委会统一安排，街道负责对市政园林公司的保洁工作进行指导、监督、考核，主要由环卫所落实。按照正常程序，清扫人员的工资应由市政园林公司统计、发放，街道最多予以指导、监管，但街道、执法局和市政园林公司没有就此明确分工。
7、证人夏某,4、项某2的证言，证明夏某,4系沙城环卫所党支部书记，受所长王某2委托处理具体事务；项某2负责智慧城管、清扫人员统计、工资造册等工作。在市政园林公司接手保洁工作前，环卫所也是负责对清扫人员进行管理、统计，工资造册、发放等工作；接手后，市政园林公司认为环卫所对清扫人员比较了解，所以工作还是按照以前的模式。孔某兴和项某2说，骏豪劳务公司要把几个人放进清扫人员里虚报社保，项某2同意了。后孔某兴拿着项某2制作的工资册报工资，并在除所长王某2外其他工作人员都在的时候，和大家说了虚报工资的事，让大家拿钱出来垫付清扫人员的工资，然后以收取利息和分发加班费名义给大家当福利，大家都同意了。
8、证人项某3的证言，证明其系沙城环卫所出纳，环卫工作市场化后，由市政园林公司支付环卫工作的费用，环卫所统计人数、代发工资。环卫所工作人员的工资由街道财政支出。清扫人员的工资发放由孔某兴和项某2负责。该二人告诉大家在制作工资册时多报了几个人的工资和社保，虚报的社保部分缴到他们的社保账户上，工资部分拿过来给所里十个人以垫付工资利息、加班费的名义分掉。
9、证人朱某1的证言及劳务费审定单、工资汇总表，证明其系骏豪劳务公司出纳，马治军让其和孔某兴讲，把其和柯某1、柯某2、刘某1放到道路保洁里报社保，工资部分不要。孔某兴开始推脱了一下，其就说不要工资，孔某兴答应了。马治军没有特别交代其和孔某兴说是去顶替那些不要社保的工人，其认为就是把四个人额外加进去。后孔某兴拿工资册到骏豪劳务公司盖章，其根据工资册制成包含社保企业部分、工资、保险、劳务费等项目的总表，再由孔某兴拿到市政园林公司审核，市政园林公司打款到其公司，其把社保、劳务费、保险扣除后将钱打到孔某兴的个人银行卡上，社保部分打到其四人的社保账户上。经对工资汇总表、审定单、社保单的确认，孔某兴伙同马治军从市政园林公司骗领工资款共计169050元，骗领社保企业应缴部分共计81836元。
10、证人柯某1、刘某1的证言，证明柯某1系马治军的妻子，柯某2、刘某1系柯某1的姐姐、姐夫，三人未在骏豪劳务公司工作，也不从事道路保洁工作。
11、证人汪某,4的证言,证明其自2013年开始在市政园林公司任养护工人的管理人员。大概2013年的时候，其去骏豪劳务公司申报工人工资时，马治军说市政园林公司同意把他们公司里的几个人作为管理人员放在其处申报工资。其回去后，让妻子将马治军等几人的名字加进工资表中进行申报。后其觉得这几个人放在其处领工资不对，就去问林某,4，林某,4说她回去问一下公司，还说马治军因为报工资的事情同她吵过架。大概过了一两个月，其听林某,4说市政园林公司不让这几个人报工资了，就让其妻子不要放进去。
12、证人章某2的证言,证明其自2013年开始按照市政园林公司的安排管理海城街道的道路保洁工作。2013年的时候，马治军告诉其，有几个人想放在其处报社保，其答应后将张某2、张某3、马某的名字添加进工资册申报工资和社保。虚报过来的社保部分给了这几个人，工资部分被其用来给驾驶员王某3、张传清加工资了，补贴部分被其拿走。
13、同案犯孔某兴的供述，证明其系沙城环卫所聘用的工作人员，工资由街道财政发放。按照上级安排，市政园林公司负责环卫工作，环卫所帮忙管理。其平时负责检查路面卫生、统计清扫人员变动情况、招聘、发放工资等工作。其统计人数后，由项某2制作工资册，其再拿给骏豪劳务公司财务朱某1，朱某1把保险、社保等加上后制成工资汇总表，其拿去市政园林公司审核，市政园林公司将款项打到骏豪劳务公司后，骏豪劳务公司再将工资打到其个人银行卡上，其发放给工人。2013年7、8月份，朱某1跟其说马治军要将几个不是清扫人员的人放进工资册里报社保，其回答说没有工资怎么行，朱某1就说去顶替实际的清扫人员，工资他们不要，让其自己处理。其同意后，告诉了项某2。朱某1、柯某1、柯某2、刘某1的第一笔工资款打入其银行卡后，其和环卫所的其他人员讲了此事，并说虚报的工资当福利给大家平分，大家都没有意见，其共分得赃款16000余元。
14、被告人马治军在侦查阶段的供述，证明其系骏豪劳务公司总经理，其公司与市政园林公司签订劳务派遣合同，按约定其公司负责对清扫人员发放工资、招聘等，但实际上都是由孔某兴这些管理人员去做。孔某兴等人协助市政园林公司管理清扫人员，负责工资造册，市政园林公司据此核定工资款等。2012年刚开始时，其公司额外帮市政园林公司办事，市政园林公司没有支付费用，其就同谢某,4提起。林某,4告诉其可以将其公司人员放在市政园林绿化养护部门作为管理人员领工资、社保，其就把自己和妻子柯某1等几人放进汪某,4管理的绿化养护工人中领取工资、社保。几个月后，林某,4说这几个人不能放在绿化养护领工资了，其就没再从中领取，但社保还是继续领取的。后来林某,4说社保也不能领了，二人因此还吵过架。其打电话给王某1问能否将柯某1和公司里的几个人放在他那里顶替不报社保的员工报社保，王某1说可以，不要放在一个街道下面，分散点放。其跟下面的管理人员讲了虚报领社保的事情，的孔某兴、滨海园区的黄永乐、海城街道的张某1都同意了。其中，孔某兴是其让朱某1沟通的。孔某兴答应后，其把柯某1、柯某2、刘某1、朱某1报进去，工资部分打给孔某兴。
15、归案经过，证明马治军的到案过程。
16、人口信息，证明马治军的身份情况。
关于被告人马治军的当庭辩解及辩护人提出的马治军不应对工资部分负刑事责任的意见，经查：被告人马治军的稳定供述及证人汪某,张某1、林某,4、朱某1的证言、工资表等证据证明，被告人马治军最初谎报柯某1等人为市政园林绿化养护管理人员骗领工资和社保，无法操作后，才退而放入孔某兴等人负责管理的各街道道路保洁人员名单中以求骗领社保。而且，孔某兴等人向骏豪劳务公司提供工资册后，系由骏豪劳务公司负责制成包含社保企业部分、工资、保险、劳务费等项目的总表；市政园林公司支付的工资款和社保企业应缴部分，亦先打入骏豪劳务公司账户，再由骏豪劳务公司转给孔某兴。如果被告人马治军主观上排斥孔某兴占有工资部分，其作为犯意提出者应当严格审查上述材料并向孔某兴确认“被顶替”人员的情况及工资发放情况，但被告人马治军在数年间均以不作为方式放任同案犯占有、处置工资部分。另外，被告人马治军将其亲友放在张某1、汪某,4等人负责的道路保洁人员中骗取工资或社保时，也没有证据证明被告人马治军有明确禁止私自处置工资的行为，相反有证据显示张某1等人和孔某兴一样采取虚增人员方式帮助被告人马治军骗领社保。再者，被告人马治军应当能够认识到，孔某兴若无利益驱使依照常理不会参与犯罪。最后，被告人马治军辩称虚报社保系因国家规定公司员工参保率要达50%，否则会被处罚，而其公司派遣的102名劳务人员中仅有10余人参保，故提出用家属顶替不愿参加社保的环卫工人。但显然，被告人马治军将其4名亲友放入工人名单参保后仍远未达到参保率，结合其之前即有采取虚增方式骗领工资、社保的行为，故其辩解理由不能成立。综上，被告人马治军利用孔某兴的国家工作人员身份所共同实施的贪污罪行中，孔某兴的贪污行为并非超过共同犯意的实行过限行为，不影响对共同犯罪数额的认定，对相应辩解意见不予采纳。被告人马治军等人犯罪数额巨大，结合量刑平衡考虑，不宜对其适用缓刑，对辩护人的缓刑意见不予采纳。
本院认为，被告人马治军与国家工作人员相勾结，利用国家工作人员的职务便利，以骗取手段非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。被告人马治军系初次犯罪，在共同犯罪中可认定为从犯，归案后能如实供述主要犯罪事实，且已退赔被害单位经济损失，依法予以减轻处罚。辩护人提出的相应意见予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第二项、第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第十二条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
被告人马治军犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币110000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月18日起至2017年2月17日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 周 辉
审 判 员 何 娇
人民陪审员 王剑远
二〇一七年九月一日
代书 记员 程茜茜
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三款与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
第(二)项贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一款贪污或受贿数额在20万元以上不满300万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处3年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处10万元以上50万元以下的罚金；判处3年以上10年以下有期徒刑的，应当并处20万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产；判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处50万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产。
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