浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0327刑初344号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人徐某。
辩护人张安友，浙江豪江律师事务所律师。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2016]267号起诉书指控被告人徐某犯合同诈骗罪、职务侵占罪，于2016年3月15日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派代理检察员李小葵出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人张安友到庭参加诉讼。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：
（一）合同诈骗事实
1.2015年1月8日和1月18日，被告人徐某以代销手机为由，先后从平阳县兄弟通讯公司谢某处骗取手机98部（经鉴定，共计人民币7830元），后将上述手机销售款用于挥霍。
2.2015年3月底，被告人徐某以代销手机为由，从浙江省瑞安市安庆公司周某处骗取手机4部（经鉴定，共计人民币15830），后将上述手机销售款用于挥霍。
（二）职务侵占事实
2015年3月下旬至4月21日期间，被告人徐某利用其系“温州渠诚商贸有限公司”业务员，负责代收货款的职务之便，侵吞公司应收货款和手机，共价值人民币85318元。
2015年6月17日，被告人徐某主动到公安机关投案。本案民事部分已调解。
为证明指控之事实，公诉机关当庭出示了相应的证据材料，并据此认为，被告人徐某无视国法，以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大；又利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为分别构成合同诈骗罪、职务侵占罪。被告人徐某主动向公安机关投案并如实供述职务侵占的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。建议本院对被告人徐某犯合同诈骗罪判处有期徒刑六个月至一年，犯职务侵占罪判处有期徒刑三年至四年，并予以数罪并罚。
被告人徐某对指控的事实基本没有异议，但辩解起诉书指控的第1节合同诈骗中，其将手机低价购进加价卖出，属于正常销售行为，第2节原价卖给朋友，并未牟利。关于指控的职务侵占罪，其并非渠诚公司员工，仅是根据销售进行提成的业务员。其辩护人提出：一、被告人徐某不构成合同诈骗罪。理由是：被告人徐某从事手机销售已久，谢某、周某都对徐某比较了解，先拿货再付款是手机销售行业的通行模式，徐某并非通过虚构事实、隐瞒真相骗取财物，被害人直至案发后都没有控告徐某诈骗，由此可见，徐某的行为不构成合同诈骗罪。二、被告人徐某不构成职务侵占罪。理由是：徐某仅是渠诚公司代销手机的业务员，与渠诚公司并未确定劳动人事关系，不受渠诚公司规章制度约束，不属于渠诚公司员工，故不具备职务侵占罪的主体条件。三、关于量刑意见。如法庭最终确定被告人徐某构罪，则其对全案均有自首情节，并已全部退赃并取得被害人的谅解，建议从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2015年3月下旬至4月21日期间，被告人徐某利用其系温州渠诚商贸有限公司（以下简称“渠诚公司”）业务员，负责手机销售、代收货款的职务之便，侵吞其代收的公司货款并截留部分公司交予其销售的手机，价值共计人民币85318元。
另查明：2015年3月底，被告人徐某以代销手机为由，从瑞安市安庆通讯老板周某处骗取iPhone6手机2部、华为Mate7手机2部（经鉴定价值共计人民币15830元），后将上述手机销售款用于挥霍。
2015年6月17日，被告人徐某主动到公安机关投案。案发后，双方民事部分已调解。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据证实，本院予以确定：
1.营业执照，证实温州渠诚商贸有限公司成立于2014年1月9日，系有限责任公司，经营范围为电子产品、通信设备、通讯器材批发和零售，法定代表人陈某。
2.被害人潘某（渠诚公司股东）的陈述，证实2015年3月份，被告人徐某到渠诚公司应聘，成为该公司的业务员，负责瑞安地区手机销售，保底工资每月1500元，另加销售业绩提成。同年4月份，公司发现徐某私吞代收的客户货款，经多次催促仍未上交，后徐某擅自离开公司并关闭手机导致无法联系。经核对，被告人徐某私吞货款总额为74093元，加上未上交的手机价值1万余元，合计85318元。
3.被害人陈某（渠诚公司股东）的陈述，证实2015年3月份，被告人徐某到渠诚公司应聘成为公司员工，基本工资每月1500元，另加手机销售提出，其还应潘某的要求，转账给徐某3500元作为预付工资。另证实渠诚公司法定代表人系其妻子陈某。
3.被害人周某的陈述及辨认笔录，证实2015年3月30日左右，被告人徐某到其经营的瑞安安庆通讯店内，拿走渠诚公司的一笔货款，还以个人名义从该店拿了4部手机，称数日后还款，但事后徐某手机关机，无法联系的事实。
4.被告人徐某供认其作为渠诚公司业务员，侵吞代收货款、截留部分手机，并以个人名义拿走安庆通讯4部手机，所得款项用于家庭支出和个人挥霍的事实。
5.欠款字据、手机单据、谅解书证实被告人徐某侵吞、诈骗财物数额，以及案后退赃并获得被害人谅解的情况。
6.价格鉴定意见，证实涉案手机的价值。
7.证人徐某的证言、归案经过，证实被告人徐某系主动投案。
8.户籍证明，证实被告人徐某的身份情况。
归纳控辩双方争议的焦点，本院评判如下：
一、关于起诉书指控的合同诈骗
本院认为，合同诈骗罪侵犯的主要客体是市场交易秩序和国家的经济合同管理制度，公私财产的所有权是合同诈骗罪的次要客体；而诈骗罪侵犯的客体仅是公私财产的所有权。诈骗罪和合同诈骗罪的区别并不在于是否采用了合同的形式，只有同时具备了合同形式及直接包含市场经济因素这两个条件才有可能构成合同诈骗罪。对照本案，证人厉苏芳证实被告人徐某在渠诚公司之前曾在温州光大数码担任手机销售的业务员，兄弟通讯的谢某、安庆通讯的周某证实对徐某较为熟悉，徐某以个人身份到其处拿过多次手机，均没有签订书面合同，而是基于信任而予赊账。由此可见，被告人徐某并非利用合同取得财物，而是利用人脉关系取得财物，不具有扰乱市场秩序的特征，故本案不宜认定为合同诈骗。上述2节取得手机未还款的事实能否构成诈骗罪，还需要考察行为人是否具有非法占有的故意。被告人徐某多次供述到其岳父去世人情开销出现大额亏空，徐某妻子吴素叶亦证实其父亲于2015年1月23日去世，徐某为此花销25000元左右，可以相互印证。而起诉书指控被告人徐某骗取兄弟通讯手机的时间分别为2015年1月8日和1月18日，徐某始终辩解拿了该2批手机后加价销售，但因同年三四月份经济状况恶化一直没有还款。现有证据仅能证实徐某未能及时还款，但无法证实被告人辩解加价销售的真伪，从而无法推定其主观上是否具有非法占有的故意，不宜认定为诈骗犯罪。在第2节中，被告人徐某当时的经济状况已明显恶化，在侵吞公司货款的同时还以个人名义骗取4部手机，并于当日以原价变卖，所得款项用于挥霍，具有较为明显的非法占有故意，且达到数额较大的标准，应以诈骗罪定罪处罚。
二、关于起诉书指控的职务侵占
控辩双方对被告人徐某私吞公司货款、截留部分公司手机这一事实并无异议，但对被告人徐某是否符合职务侵占罪的主体条件存在分歧。本院认为，刑法第二百七十一条第一款所规定职务侵占罪的犯罪主体为“公司、企业或者其他单位的人员”，并未限定正式员工和临时人员，也不要求是否建立正式劳动人事关系，关键要看其所在的岗位和所担负的工作有无主管、管理或者经手单位财物的职责，以此来认定是否具有职务上的便利。对照本案，被告人徐某应聘成为渠诚公司的业务员，虽未签订正式的劳动人事合同，但负责手机销售、代收公司货款，具有经手单位财物的职责，其利用该职务便利，侵吞应当上交给渠诚公司的货款、截留公司的手机，数额较大，应以职务侵占罪定罪处罚。
本院认为，被告人徐某无视国法，身为公司业务员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，又以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，数额较大，其行为分别构成职务侵占罪和诈骗罪。公诉机关指控职务侵占的事实成立，认定职务侵占罪定性准确，予以支持；但指控合同诈骗罪部分事实不当，认定罪名不够准确，予以纠正。被告人徐某在判决宣告以前犯有数罪，应予以数罪并罚。被告人徐某主动向公安机关投案并如实供述犯罪事实，系自首，案发后积极退赃并获得被害人的谅解，可予以较大幅度的从轻处罚。辩护人从轻处罚的辩护意见，予以采纳；但要求适用缓刑，理由不足，不予采纳。公诉机关虽对诈骗罪的定性不准确，但量刑建议尚属合理，予以采纳；而对职务侵占罪的量刑建议畸重，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九条第一、三款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月17日起至2017年9月16日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈民城
人民陪审员 赵典木
人民陪审员 丁良波
二〇一六年四月七日
代书 记员 吴萌萌
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……