湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂07民初3号
原告：邵其军，男，1973年10月17日出生，汉族，武汉市人，住湖北省武汉市新洲区，
委托代理人：周庆，湖北祥德律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
被告：江苏省金陵建工集团有限公司，住所地：江苏省南京市建邺区楠溪江东街68号二楼。
法定代表人：范广峰，该公司董事长。
委托代理人：袁宝勇，江苏润扬律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
委托代理人：李平，公司法务经理（代理权限为特别授权）。
原告邵其军诉被告江苏省金陵建工集团有限公司（以下简称金陵建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员邹围、曹家华、人民陪审员邓睿组成的合议庭，公开开庭进行了审理，原告邵其军及其委托代理人周庆、被告金陵建工集团委托代理人袁宝勇、李平到庭参加了诉讼。审理期间被告金陵建工集团提出管辖权异议，一、二审均驳回了其管辖异议申请。本案现已审理终结。
原告邵其军诉请：1、请求人民法院依法判令被告支付原告工程款25054295.80元；2、判令被告返还原告质量保证金1000000元；3、判令被告赔偿原告资金损失6480000元；4、判令被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2011年4月21日，原被告之间签订《建设工程内部承包合同书》一份，约定被告将其承接的华扬（武汉）新能源有限公司位于湖北省××店经济开发区的工程转包给原告建设。合同中双方约定了工期、工程造价及其核算、工程款的支付等内容。原告依约履行了所尽义务。2012年11月26日，原被告双方同意对工程款进行审计核算，被告对审计结果进行了认定，工程款共计66054295.80元，至2015年被告前后支付了41000000元，至今下欠25054295.80元。原告多次催讨未果。2013年3月原告将被告起诉至鄂州市法院，后双方协商原告撤回了起诉。之后，被告并未履行义务。现原告的生存陷入困境，为维护自己的合法权益特向人民法院提起诉讼。
被告金陵建工集团辩称：1、双方确实签订了《建筑工程内部承包合同》，由原告负责承接诉讼中的工程项目，被告收到了原告的保证金100万元；2、根据双方在合同中的约定，工程的造价依建设单位审核的工程造价为准，建设工程未能施工完毕，因建设单位与原告邵其军、被告金陵建工集团就工程造价没有取得一致意见便中途退场。被告在原告的配合下向扬州仲裁委员会申请仲裁，于2016年1月15日作出仲裁裁决书，确认案件中委托鉴定机构鉴定的工程总造价为4871.009948万元，故原告诉称的工程造价6605.42958万元不能依法成立，也就是说扣除原告邵其军收到的4100万元，工程下欠款项并非原告所诉的2500余万元；3、根据双方签订的内部承包合同第8.32条，一方应支付甲方总价4%的管理费，即162.9524万元，对此应予以扣除。4、并非被告占用原告的资金，被告与总包单位在2016年1月15日才对本案工程款作出仲裁裁决书，也就是原告起诉之后，在今年3月才送达裁决书，到目前为止，建设单位尚未将款项支付给我方，案件还在贵院执行中，所以不存在占用资金造成的损失；5、关于本案的纠纷，被告愿意在法院的支持下调解妥善处理。
原告邵其军为证明其主张向本院提交的证据有：1、原告身份证、被告工商信息查询表、组织机构代码证。证明原被告诉讼主体资格；2、湖北省建设工程施工合同一份，证明被告在建设单位华扬（武汉）新能源有限公司处承接华扬（武汉）新能源有限公司生产厂房、道路工程的事实；3、建设工程内部承包合同书一份。证明被告在建设单位华扬（武汉）新能源有限公司处承接的华扬（武汉）新能源有限公司生产厂房（一）、道路工程全部转包给原告的事实；证明工程造价暂按合同价5300万元，工程总价以审定金额为准的事实；4、停工通知一份、变更通知书一份、姚翔身份证复印件一份、情况说明一份。证明因建设单位的原因造成停工的事实；5、会议纪要一份、工程决算书一份、停工损失明细一份。证明建设单位与原被告三方就工程决算、停工损失、验收等达成一致协议的事实；证明工程总造价为59434295.80元，停工损失为6600000元的事实，且被告认可工程总造价以及停工损失的事实；6、移交会议一份、交接记录三份、会议记要一份。证明建设单位完成工程质量验收的事实，证明原告将工程交付给建设单位的事实；7、收据一份，证明被告收取原告100万元合同保证金的事实。
被告为证明其理由向本院提交的证据有：1、《建设工程内部承包合同书》，证明原被告双方是内部承包关系，合同12.2条约定，双方争议由南京仲裁委员会仲裁，法院无管辖权，合同第8.1条约定，双方同意工程造价以建设单位审定金额为准，原告主张的工程款金额不符合约定，合同第8.3.2条约定，乙方应支付甲方管理费为总价的4%，即162.9524万元，证明金陵建工集团应当向邵其军收取利息；2、《扬州仲裁委员会裁决书》，证明仲裁委委托鉴定机构鉴定工程造价为4864.162467万元，原告主张工程造价6605.42958万元不能成立，证明原告是金陵建工集团诉请仲裁案件的代理人并参与了仲裁。仲裁委在2016年1月15日才做出裁决书并送达完毕，不存在被告拖欠原告工程款的问题；3、原告向被告13次借款借据及转账凭据，证明原告因承包本案工程，在2013年12月20日至2015年11月11日期间先后13次向被告借款386.3648万元，约定利息及违约金672.053万元，此部分利息在本案工程款中应予扣减。4、支付邵其军款项明细表。证明被告陆续支付原告的工程款及应收管理费用、借款利息、仲裁案件垫付费用，合计5614.08万元；5、武汉华扬仲裁案律师费、差旅费、仲裁费等付款凭证及范广峰与邵其军签订的备忘录二份，证明上述费用已实际发生，且邵其军认可上述费用由金陵建工垫付，邵其军实际承担。
被告金陵建工集团对原告邵其军提供的证据的质证意见是：对证据1、2、3、4、6、7真实性没有异议；证据5的会议纪要和停工损失没有异议，但停工损失仲裁委员会没有完全采纳。对决算书作为总包单位编制的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，工程价格需要建设单位审定的价格为准；对证据7，认为原告诉请是质量保证金，但双方合同约定的是履约保证金。
原告邵其军对被告金陵建工集团提供的证据的质证意见是：对证据1的真实性无异议，对证明目的第2、3项有异议，本案的管辖权异议已经被省院驳回，所以案件鄂州中院有管辖权，工程造价应以被告的工程决算书的金额为准；证据2真实性不清楚，对证明目的有异议，该证据是建设单位与被告之间的裁决书，与原告没有关系；对证据3真实性没有异议，对证明目的有异议，该款并非借款，而是被告替原告支付的材料款以及被告应当向原告支付的工程款，也无所谓利息和违约金。对证据4的意见是原告只认可收到了3974.62万元。其余部分重复计算或者不应当由邵其军负担。证据5的意见是备忘录里写的很清楚，对于金陵建工集团与华扬公司的仲裁案的费用，要有我同意后支付，但我并未同意，金陵建工集团与华扬公司的之间的业务与我没有关系。
本院认为，原告邵其军向本院提交的证据1、2、3、4、5、6、7以及被告提交的证据1、3，双方当事人对证据的真实性没有异议，其内容及证据所涉及的案件事实本院予以确认。被告提交的证据2扬州仲裁委员会裁决书，该证据来源合法，证据真实，依法予以采信。证据4中双方当事人没有争议的证据予以确认；证据5对金陵建工集团与华扬公司仲裁案支出的仲裁费、律师费、差旅费因邵其军在2014年6月7日承诺由其自行负担，故本院予以采信。
本院经审理查明，2011年4月19日，发包人华扬（武汉）新能源有限公司与承包人被告金陵建工集团签订《协议书》一份，约定将华扬（武汉）新能源有限公司位于鄂州市××店经济开发区的生产厂房（一）、道路工程发包给金陵建工集团承建，同时对合同工期、合同价款、工程质量等进行了约定。
2011年4月21日，被告金陵建工集团将该工程全部转包给原告邵其军施工。双方签订《建设工程内部承包合同书》一份，约定华扬（武汉）新能源有限公司位于鄂州市××店经济开发区的生产厂房（一）、道路工程以包工包料、包工期、包质量、包安全、包造价的方式发包给原告邵其军施工。工期250天，工程造价暂按合同价5300万元，待工程竣工验收符合要求后，结算报经建设单位（或建设单位委托的审计单位）审定，工程总价以审定金额为准。工程款的支付以被告金陵建工集团与华扬（武汉）新能源有限公司签订的施工合同及补充协议条款，按实际汇入金陵建工集团银行账户的款项，按比例拨付给乙方。特殊情况，双方按其他条款中的规定执行。合同发生纠纷时应当协商解决，协商不成的，任何一方均可向合同管理机构申请仲裁，也可向人民法院提起法律诉讼。合同签订后，邵其军向金陵建工集团交纳100万元保证金，并组织人员进行施工。根据建设方的要求，工程在建设过程中对工程内容及工程量进行了部分变更。2011年6月29日开工建设，2011年9月8日完成A区地基与基础工程验收，2011年10月11日完成B区地基与基础工程验收，2012年2月24日完成混凝土结构验收，2012年6月8日完成主体结构验收，2012年10月22日，建设方华扬（武汉）新能源有限公司单方提出暂停施工。2012年11月17日，原告邵其军、被告金陵建工集团代表、华扬（武汉）新能源有限公司代表在江苏华扬太阳能有限公司会议室达成共识形成会议纪要。纪要中对结算方式、如何验收、损失总价的确定达成了共识，同时约定对工程计量和计价的依据按实际完成工程量（含签证变更工程量）依照《湖北省2008年建筑、安装、市政工程等消耗量定额及统一基价表》据实结算，并记取相关费率。人工费调整按《湖北省2011年6月1日人工费调增通知》标准执行。停工期间以及未做工程的损失，由金陵建工集团提供清单与华扬（武汉）新能源有限公司双方协商确定，由华扬（武汉）新能源有限公司给予补偿。2012年11月26日，被告金陵建工集团向华扬（武汉）新能源有限公司报送工程决算书，决算书中工程总造价为59434295.80元。2012年11月27日，金陵建工集团向华扬（武汉）新能源有限公司提交停工损失及未做工程损失共计6620000元。2013年1月8日，在葛店开发区管委会的主持下，被告金陵建工集团与华扬（武汉）新能源有限公司就工程款的付款时间以及工程项目决算报告，对报告有争议的解决方式达成了一致意见。2013年1月16日，承包人金陵建工集团、建设单位华扬（武汉）新能源有限公司、设计单位第二炮兵工程设计研究所、监理单位鄂州市工程建设监理有限公司办理了华扬（武汉）新能源有限公司已完工部分工程的交接。华扬（武汉）新能源有限公司向被告金陵建工集团支付了部分工程款，剩余部分未予支付。2014年4月3日，江苏省扬州市仲裁委员会受理了金陵建工集团与华扬（武汉）新能源有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2016年1月15日作出（2014）扬仲裁字第116号裁决书。裁决书认为：“应付工程款确认为48710099.48元，仲裁前华扬（武汉）新能源有限公司已支付工程款36788110元，实际欠付工程款11921989.48元，仲裁过程中支付了400万元，先行裁决支付了400万元，尚余3921989.48元未支付。”据此裁决书裁决:“1、华扬（武汉）新能源有限公司于裁决送达之日起十日内，给付金陵建工集团工程款3921989.48元，并支付未付工程款利息；2、驳回金陵建工集团其他仲裁请求；3、金陵建工集团向华扬（武汉）新能源有限公司提交本案建设工程施工资料（已履行）；4、驳回华扬（武汉）新能源有限公司的其他仲裁反请求。”该仲裁已经申请本院强制执行。
被告金陵建工集团向原告邵其军一共支付了工程款40196685元（不包含管理费），其中包含了原告邵其军向金陵建工集团的借款本金，双方当事人对借款还约定了相应的利息。另外金陵建工集团向华扬（武汉）新能源有限公司主张权利时一共支付了律师费、仲裁费及差旅费等共计1239611元。
本院认为，本案争议的焦点是，一、本案是否应当首先提交仲裁委进行仲裁；涉案工程造价是否已经确认，工程造价的数额应按什么标准确认，是以三方会议纪要还是仲裁结果来确认；二、工程造价中4%的管理费是否应当在诉请数额中予以扣减；三、关于被告是否占用原告资金，是否应当向原告支付工程款利息以及原告向被告借款时约定的借款利息是否应当支持的问题。
一、关于本案是否应当首先提交仲裁委进行仲裁、涉案工程造价是否已经确认、工程总造价是以三方会议纪要还是仲裁结果来确认的问题。根据双方签订的《建设工程内部承包合同书》第11.4条的约定：“本合同发生纠纷时应当协商解决，协商不成的，任何一方均可向合同管理机构申请仲裁，也可向人民法院提起法律诉讼”。双方当事人的真实意思是即使发生纠纷，合同任何一方都有权申请仲裁或者向人民法院起诉。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;3、建筑工程必须进行招标或者中标无效的”。本案原告邵其军在承包涉案工程时不具备建筑施工资质，但金陵建工集团仍与其签订承包合同，将工程转包给邵其军，其行为违反了效力性强制性规定，双方签订的合同属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。虽然合同无效，但涉案工程完工部分已验收移交建设方华扬（武汉）新能源有限公司，邵其军作为实际施工人有权参照合同约定要求转包人金陵建工集团向其支付工程款。双方当事人签订的《建设工程内部承包合同书》第8.1条约定，工程造价暂按合同价伍仟叁佰万元。待工程竣工验收符合要求后，结算报经建设单位（或建设单位委托的审计单位）审定，工程总价以审定金额为准。金陵建工集团与华扬（武汉）新能源有限公司通过扬州仲裁委员会仲裁，对工程总造价已有结论。三方会议纪要对工程基价标准、人工费标准进行了约定，但并未推翻以建设方委托审计作为结算依据的约定，且仲裁裁决书同样是以三方会议纪要约定的标准进行审定。因此，工程的总造价应当以扬州仲裁委员会（2014）扬仲裁字第116号裁决书裁决结论为依据。
二、关于工程造价中4%的管理费是否应当在诉请数额中予以扣减的问题；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”。金陵建工集团与华扬（武汉）新能源有限公司签订承包合同后，将承包工程再次违法转包给无建筑资质的个人邵其军施工，违反法律规定，双方合同约定的管理费属于非法所得。但根据最高人民法院司法解释精神，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定可以进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。本案中，金陵建工集团在向华扬（武汉）新能源有限公司主张权利时，派员清收债权，支付各项费用，这些费用属于在管理期间所支出的费用，应当由邵其军负担。如果再支持合同约定的4%的管理费既不符合法律规定也会导致双方当事人的利益失衡，故本院对4%管理费不再支持。
三、关于金陵建工集团是否应当支付邵其军占用工程款利息及是否在金陵建工集团欠付邵其军工程款中扣减借款利息的问题。首先，邵其军与金陵建工集团在2012年6月已将工程完工部分移交华扬（武汉）新能源有限公司并通过验收，同年11月28日向华扬（武汉）新能源有限公司提交工程决算书。因工程款未付，金陵建工集团申请仲裁，要求华扬（武汉）新能源有限公司支付工程款及利息。仲裁部门依据法律规定裁决华扬（武汉）新能源有限公司向金陵建工集团履行给付工程款本金及利息的义务。虽然华扬（武汉）新能源有限公司未向金陵建工集团支付剩余工程款，但金陵建工集团不能以此为由拒绝向邵其军支付工程款，更不能以借款为由收取高额利息，然后再用高额利息冲抵工程款，此行为明显显失公平。其次，如果邵其军承担了向金陵建工集团承诺的利息，那么该部分利息损失应当由造成邵其军损失的违约方负担。在履行过程中，邵其军的义务已经履行，但合同相对方金陵建工集团并未完全支付工程款，违约方应是金陵建工集团。对于金陵建工集团是否应当承担占用邵其军利息的问题，因违约方金陵建工集团已经承担了利息损失，占用资金的利息就不能再重复计算。综上所述，金陵建工集团应当支付邵其军占用工程款利息的诉请及金陵建工集团要求在欠付工程款中扣减邵其军借款利息的抗辩本院均不予支持。邵其军在外所欠费用由其自行负担，不应在工程款中予以扣减。金陵建工集团应退还邵其军100万元保证金，工程款税金直接由当事人缴纳，金陵建工集团若已代为缴纳应当提供证据予以证明，未提交证据证实本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、一百零八条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、金陵建工集团在本判决生效后十日内支付邵其军工程款本金7273803.48元。
二、金陵建工集团在本判决生效后十日内返还邵其军保证金1000000元。
三、驳回邵其军其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案保全费5000元，诉讼费204471元由邵其军负担129755元，金陵建工集团负担74716元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69-1。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 邹 围
审 判 员 曹家华
人民陪审员 邓 睿
二〇一八年二月十日
法官 助理 杨帅阁
书 记 员 张婉莹