山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民终字第356号
上诉人（原审原告）：朱贵生，男，汉族，1969年2月17日出生，住山西省静乐县。
委托代理人：高峰，山西英正律师事务所律师。
委托代理人：张彦荣，山西晋丰律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：山西煤炭运销集团吕梁岚县有限公司。住所地：吕梁市岚县县城新建路*号。
法定代表人：赵福斌，该公司经理。
委托代理人：苗宝忠，山西轩明律师事务所吕梁分所律师。
上诉人朱贵生、上诉人山西煤炭运销集团吕梁岚县有限公司（以下简称“岚县煤运”）因财产损害赔偿纠纷一案，双方均不服吕梁市中级人民法院于2015年6月22日作出的（2014）吕民一初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由吴捷慧担任审判长，代理审判员谢红雯、刘学仲参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱贵生的委托代理人高峰、张彦荣，被上诉人岚县煤运的法定代表人赵福斌、委托代理人苗宝忠到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
朱贵生向吕梁市中级人民法院提起诉讼，请求：（一）判令赔偿车辆营运损失2100000元；（二）判令返还39.48吨原煤，并赔偿车辆损失85600元；（三）本案诉讼费由岚县煤运承担。
吕梁市中级人民法院经审理查明：2011年4月5日凌晨2时许，原告雇佣司机朱平生驾驶其所有的晋H382**、晋HB8**挂车从内蒙古载煤前往太原西村金银洗煤厂，途经被告坡上煤检站时，该车上的司乘人员段怀亮与该煤检站的工作人员靳毛珍发生争执。2011年4月12日凌晨2时许，该车经过该煤检站时，恰逢靳毛珍值班，在验票后，靳毛珍发现煤检车辆系2011午4月5日与其发生争执的人员所乘坐的车辆，随后，靳毛珍与另一值班人员驾驶面包车将已过煤检站的车辆以威胁的方式扣押一直至今。另查明，靳毛珍系被告岚县煤运的工作人员。
同时查明，2010年7月27日，原告（乙方）与忻州市廉顺新华夏汽车连锁销售有限公司（甲方）签订《汽车消费信贷购销合同》，合同约定：乙方未付清车款前，该车（车牌号为晋H382**、晋HB8**挂）所有权归甲方所有，乙方拥有车辆的经营使用权。原告支付首付款后，并办理了提车手续。
另查，车辆在扣押期间，原告在找被告及相关部门解决的过程中，被告于2011年11月5日明确要求原告将车开回，对于损失再协商，但原告因赔偿不一致拒绝将车开回。对该事实原告当庭予以认可。
另查，原告缴纳鉴定费20000元。
吕梁市中级人民法院认为，本案的第一个争议焦点为，本案被告工作人员靳毛珍的扣车行为是否属职务行为，被告应否承担侵权赔偿责任；第二个争议焦点为，原告被扣押车辆的具体损失为多少。针对第一个争议焦点，按照《侵权责任法》第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。而对于“执行工作任务”应理解为工作人员执行职务时的行为。而判断是否为执行职务的标准是：（1）是否以用人单位名义；（2）是否在外观上须足以被认为属于执行职务；（3）是否依社会共同经验足以认为与用人单位职务有相当关联。被告认为靳毛珍的扣车行为系其个人行为，因其是在安检盖章后车辆驶出安检站后扣押的车辆，其行为不是在执行职务行为，故不应认定为职务行为。对此，该院认为，靳毛珍系被告岚县煤运工作人员，其在2011年5月12日凌晨2时许值班当中，在对原告所属的车辆安检后，发现该车辆系2011年4月5日与其发生争执的人员所乘坐的车辆，故与同值班的另一人追出，以威胁方式将车扣押。其扣押车辆的行为其内在动机是出于个人目的，但其针对的不是段怀亮本人，而是将刚过安检后的车辆予以扣押。同时对于2011年5月12日凌晨驾驶该车辆的人员来说，靳毛珍与同值班的另一人的扣车行为足以让原告的司机认为该扣车行为与其职务行为有关，否则原告司机不可能在靳毛珍威胁的方式下就将车辆开回让靳毛珍扣押。综上，靳毛珍的扣押车辆行为应认定为执行职务的行为，属于用人单位侵权行为，应由用人单位承担侵权赔偿责任。关于本案所造成的损失的认定，损失包括车辆的车损和车辆营运损失。对于车辆的车损，根据山西诚泽资产评估有限公司出具的晋诚泽评字（2015）第005号评估鉴定意见书中对车辆损失价值认定为55300元。被告对该车损无异议，该院予以采信。对于车辆营运损失，在车辆被扣押期间，原告多次找被告及相关部门予以解决，被告最早于2011年11月5日就与原告协商处理此事时就要求原告将车开回，但原告因赔偿问题无法达成一致意见，拒绝将车开回。原告拒绝将车开回的行为直接导致车辆营运损失的扩大，对于扩大的损失，由其自行承担。按照山西诚泽资产评估有限公司出具的晋诚泽评字（2015）第005号评估鉴定意见书中对车辆营运损失第一年认定为326767.37元，依此计算，每天的损失为895元，从2011年5月12日起计算至2011年11月5日共计159355元。综上，原告被扣押车辆损失共计214655元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十九条、第二十七条、第三十四条、《中华人民共和国物权法》第四条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十九条之规定，判决：一、在本判决生效后十日内，被告山西煤炭运销集团吕梁岚县有限公司将扣押车辆交付原告朱贵生；二、在本判决生效后十日内被告山西煤炭运销集团吕梁岚县有限公司支付原告朱贵生赔偿款214655元；三、驳回原告的其他诉讼请求。
朱贵生、岚县煤运均不服吕梁市中级人民法院（2014）吕民一初字第195号民事判决，向本院提起上诉。
朱贵生上诉称：（一）一审判决车辆运营损失“计算至2011年11月5日”错误。1、上诉人朱贵生在庭审中根本未对岚县煤运提出的“对于损失再协商”予以认可。2、岚县煤运根本不是“对损失再协商”，而是根本不赔偿。岚县煤运以将涉嫌犯罪的段怀亮“带走”（条件1），买车上的两个电瓶、轮胎等车上所缺东西（条件2）作为条件，达到“不予赔偿”的目的。岚县煤运欲通过出卖国家刑事追诉权以免除自己应当承担的赔偿责任。3、朱贵生作为守法公民，无权“带走”犯罪嫌疑人，如果“带走”反而构成违法、甚至犯罪。4、朱贵生如果同意岚县煤运提出的两个条件，岚县煤运扣车的事件就调解终结了，上诉人朱贵生将得不到一分运营损失的赔偿。所谓“法不强人所难”，在这种情况下，怎么能强迫朱贵生同意将车开走。5、扣车是职务行为。岚县煤运一直基于“扣车行为是靳毛珍的个人行为”的错误认识，提出无理的调解方案。因此，岚县煤运应当承担210万元的运营损失。（二）一审判决认定“从2011年5月12日起算车辆运营损失”完全错误。岚县煤运于2011年4月12日将车扣押，应从2011年4月12日起算车辆运营损失。（三）一审法院驳回上诉人朱贵生请求返还39.48吨原煤是错误的。一审中上诉人朱贵生向法庭提交的第四组证据为整套运煤手续，证明目的为“车载原煤39.48吨”。岚县煤运质证中明确，“关于原告购车手续和办理的车辆运输许可证及原告整套运煤手续的真实性、合法性没有异议。”一审法院驳回了朱贵生要求返还39.48吨原煤的诉讼请求是错误的。（四）一审法院适用《侵权责任法》第二十七条判令：因朱贵生故意造成2011年11月5日之后的车辆运营损失，应由朱贵生承担，适用法律错误。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对《侵权责任法》第二十七条立法本意的解读是：本条是关于受害人故意造成损害，行为人免责的规定。本案中，被上诉人扣车行为违法，理应送还车辆。但是，没有任何证据证明岚县煤运有返还车辆的行为。导致赔偿达不成一致的最主要原因是岚县煤运没有认识到自己责任的问题，并非上诉人朱贵生一人的唯一原因导致。因此，一审判决适用法律错误。为此，朱贵生上诉请求：（一）依法撤销一审法院（2014）吕民一初字第195号民事判决；（二）依法改判车辆运营损失从2011年4月11日起算共计210万元；（三）岚县煤运返还39.48吨原煤；（四）诉讼费用由岚县煤运承担。
岚县煤运答辩称，（一）一审认定岚县煤运于2011年12月5日明确要求朱贵生将车开走，对于损失再协定，但朱贵生因赔偿不一致拒绝将车开回的这一事实，清楚且正确。朱贵生在上诉状中提出岚县煤运欲通过出卖国家的刑事追诉权以免除自己责任以及要求赔偿210万元车辆运营损失的事实与理由，无任何事实和法律依据。（二）一审法院依据上述认定的事实作出的从2011年11月5日之后的车辆运营损失由朱贵生承担的判决，适用法律正确，判决结果合法。（三）朱贵生装载原煤的车辆并非岚县煤运所扣押，岚县煤运也没有指使或者授权其他人对该车辆进行拦截扣押，更没有阻挡过该车辆的去留，也就是说，岚县煤运对该车没有实施过任何的侵权行为。因此一审法院驳回朱贵生要求返还39.48吨原煤的诉讼请求是合理合法的。
岚县煤运上诉称：（一）一审法院认定事实错误，靳毛珍拦截车辆的行为应当属于个人行为，并非执行职务的行为。靳毛珍之所以拦截朱贵生的车辆，其目的就是要求车主前来处理自己被打的事件，并且双方就此事均向岚县公安局报了案。由此可以看出，靳毛珍拦截车辆的行为不仅动机是出于个人目的，而且其行为本身也与“执行职务”没有丝毫的关系。因此，一审法院认定靳毛珍扣车行为系执行职务的行为明显错误。（二）一审法院认定朱贵生车辆运营损失的依据错误。一审法院对朱贵生损失的计算，依据的是山西诚泽资产评估有限公司出具的晋诚泽评字（2015）第005号评估鉴定意见书中对车辆营运损失的鉴定数额。针对该《评估鉴定意见书》，上诉人一审中提出其不具有合法性、真实性、科学性，认为该鉴定结论不能作为认定车辆损失和营运损失的依据，并申请重新鉴定，而且还要求鉴定人员出庭接受质证，但一审法院均未予准许。按照我国《民事诉讼法》的相关规定，当事人对鉴定意见有异议时，鉴定人员应当出庭接受质询。因该鉴定意见的鉴定人员未经质询，所以该鉴定意见依法不应当被采纳。（三）一审判决适用法律错误，致使判决错误。上诉人并未扣押朱贵生的车辆，而且也未阻挠该车辆的驶离，而是朱贵生自己不愿意将车开走，因此，法院判决岚县煤运交付朱贵生车辆显然属于适用法律错误。关于《侵权责任法》第三十四条，是指用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担责任，本案中，靳毛珍的行为明显属于个人行为，因其个人行为造成他人的损害理应由侵权人自己承担。一审法院适用该条法律判决岚县煤运承担赔偿责任也显然是适用法律错误。为此，上诉人岚县煤运请求:（一）依法撤销一审法院（2014）吕民一初字第195号民事判决，驳回朱贵生一审的全部诉讼请求；（二）本案一、二审诉讼费用由朱贵生承担。
朱贵生答辩称：（一）靳毛珍扣车的行为不是职务行为包含的内容，但是职务行为的延伸，应当由岚县煤运承担职务行为所造成的侵权责任；（二）鉴定评估意见书出具主体及程序合法、一审中已经经过举证、质证，应当作为本案判决的依据；（三）原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条认定靳毛珍的行为为职务行为、适用法律正确。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点：1、岚县煤运是否应当承担侵权赔偿责任；2、朱贵生的车辆运营损失应如何认定；3、岚县煤运是否应当返还朱贵生39.48吨原煤。
关于第一个焦点。首先，靳毛珍是岚县煤运的工作人员；其次，靳毛珍于2011年4月12日凌晨2时许，对朱贵生的晋H382**、晋HB8**车辆进行扣押，是发生在其值班时间；第三，将朱贵生的晋H382**、晋HB8**车辆进行扣押的，还有岚县煤运的另一值班人员；第四，被扣押车辆并未在靳毛珍个人控制之下，而是露天存放于岚县煤运楼的侧前方；（据山西诚泽资产评估有限公司出具的晋诚泽评报字（2015）第005号评估鉴定意见书、照片及当事人陈述）第五，岚县煤运于2011年11月5日明确要求朱贵生将车开回，岚县煤运对此不持异议；第六，靳毛珍扣押车辆虽然有其个人动机，但其在值班时间，与岚县煤运另一值班人员，对朱贵生车辆进行扣押的行为，与执行职务内在关联，应认定为职务行为。综上，一审认定靳毛珍的扣押车辆行为是职务行为，岚县煤运应当承担侵权赔偿责任正确。岚县煤运上诉提出“靳毛珍的扣押车辆行为是个人行为”及“一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条错误”的主张不能成立，本院不予支持。岚县煤运应当承担侵权赔偿责任。
关于第二个焦点。首先，朱贵生诉请车辆运营损失2100000元，是其根据运输经验及市场行情自行计算得出，无事实和法律依据，不能成立，本院依法不予支持。其次，一审审理时，针对朱贵生提出车辆损失及营运损失的鉴定申请，山西省高级人民法院证据技术中心委托山西诚泽资产评估有限公司进行评估司法鉴定。山西诚泽资产评估有限公司于2015年3月26日作出初鉴意见。朱贵生未提出书面意见，针对岚县煤运提出的书面意见山西诚泽资产评估有限公司进行了回复。于2015年4月22日出具了晋诚泽评字（2015）第005号评估鉴定意见书。本案一审庭审前岚县煤运提出重新鉴定申请，但其申请重新鉴定并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，因此，一审法院对其重新鉴定申请不予准许，并无不当。岚县煤运虽然对晋诚泽评字（2015）第005号评估鉴定意见书提出了诸多异议但并未提供证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。因此，一审法院以晋诚泽评字（2015）第005号评估鉴定意见书作为认定车辆损失和营运损失的依据，亦无不妥。岚县煤运提出晋诚泽评字（2015）第005号评估鉴定意见书不能作为认定依据，应重新鉴定的主张，不能成立，本院不予支持。第三，关于车辆运营损失的起算时间。一审查明，2011年4月12日凌晨2时许，岚县煤运工作人员靳毛珍与另一值班人员将朱贵生的运营车辆进行扣押。但却从2011年5月12日起计算车辆运营损失，明显有误，应予纠正。应从2011年4月12日起计算车辆运营损失。朱贵生的该项上诉主张成立，本院予以支持。第四，关于车辆运营损失的截止时间。一审法院开庭笔录载明：审判人员问“被告让你把车开走是否是事实”，原告称“是的，2013.3.29日被告方叫我去太原协商过此事”。审判人员问“2013.3.29日之前有无说过让你把车开走？”原告称“2011.11.5日就说过，赵经理、刘书记等说过，说给我买两个电瓶等”。原告朱贵生还称，“2012.12.15日他们专门来静乐跟我说这个损失（第一肥牛饭店）到了16日刘书记又让我去了说差距过大”。也就是说，就朱贵生的车辆被扣问题，朱贵生与岚县煤运分别于2011年11月5日、2012年12月15日、2012年12月16日以及2013年3月29日多次进行协商是朱贵生自认的事实，且朱贵生当庭认可2011年11月5日岚县煤运让其将车开走。故一审法院作出“被告最早于2011年11月5日就与原告协商处理此事时就要求原告将车开回，但原告因赔偿问题无法达成一致意见，拒绝将车开回”的事实认定成立。《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”即自行故意扩大部分自己承担。2011年11月5日，岚县煤运在与朱贵生协调处理此事时就要求朱贵生将车开回。虽然双方之间的纠纷尚未解决，但是朱贵生可以先将车开走继续营运，同时继续协商解决纠纷。因为朱贵生采取不合理的方式造成了2011年11月5日之后的营运损失，属于朱贵生擅自扩大的损失，应由朱贵生自行承担。一审法院将车辆营运损失截止时间认定为2011年11月5日正确。因此，朱贵生的车辆营运损失，按照山西诚泽资产评估有限公司出具的晋诚泽评字（2015）第005号评估鉴定意见书中的认定，每天的损失为895元，从2011年4月12日起计算至2011年11月5日共计186205元。以及一审法院根据山西诚泽资产评估有限公司出具的晋诚泽评字（2015）第005号评估鉴定意见书认定的车辆损失价值55300元。朱贵生被扣押车辆损失共计241505元。
关于第三个焦点。首先，朱贵生一审诉请岚县煤运返还39.48吨原煤，对此诉请，一审法院未予审理；其次，对朱贵生提交的一组证据：整套运煤手续（山西省公路煤炭运销省内用煤统一调运单、太原市胜创矿产品加工有限公司过磅单，伊金霍洛旗煤炭产品销售过磅单、内蒙古鄂尔多斯市市煤炭出境专用票），岚县煤运一审质证称，关于原告购车手续和办理的车辆运输许可证及原告整套运煤手续真实性、合法性没有异议；二审质证称，对该组证据的真实性不予认可。根据民事诉讼“禁止反言”规则，岚县煤运二审质证意见依法不予采信；第三，朱贵生运营的晋H382**、晋HB8**车辆载有原煤符合客观实际；第四，山西诚泽资产评估有限公司出具的晋诚泽评报字（2015）第005号评估鉴定意见书（P14）载明，“半挂车为红色，车内装有原煤……”与朱贵生提供的太原市胜创矿产品加工有限公司过磅单相互印证，车载原煤39.48吨。因岚县煤运靳毛珍等工作人员的扣车行为，导致朱贵生39.48吨原煤损失。因此，岚县煤运应当返还朱贵生39.48吨原煤。
综上，岚县煤运的上诉理由不能成立；朱贵生的部分上诉理由成立。一审判决认定部分事实有误，应依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条和第七十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条之规定，判决如下：
一、维持山西省吕梁市中级人民法院（2014）吕民一初字第195号民事判决第一项、第三项；
二、撤销山西省山西省吕梁市中级人民法院（2014）吕民一初字第195号民事判决第二项；
三、山西煤炭运销集团吕梁岚县有限公司于本判决生效后10日内支付朱贵生赔偿款241505元；
四、山西煤炭运销集团吕梁岚县有限公司于本判决生效后10日内返还朱贵生39.48吨原煤。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、鉴定费按照一审判决执行。二审案件受理费26465.58元，由朱贵生负担20945.76元，由山西煤炭运销集团吕梁岚县有限公司负担5519.82元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴捷慧
代理审判员 谢红雯
代理审判员 刘学仲
二〇一六年三月一日
书 记 员 要建华