甘肃省兰州市七里河区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）七行初字第6号
原告刘正菊，女，1963年出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。
委托代理人姚健，甘肃佳运律师事务所律师。
被告兰州市城关区城市管理行政执法局（简称，城关区执法局）。住所地，兰州市城关区。
法定代表人曹民，系该局局长。
委托代理人丁生民，男，系该局副局长。
委托代理人迟方旭，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。
第三人兰州市城关区青白石乡上坪村民委员会（简称，上坪村委会）。住所地，甘肃省兰州市城关区。
法定代表人刘林，系村委会主任。
委托代理人黄天德，甘肃秉民律师事务所律师。
原告刘正菊诉被告兰州市城关区城市管理行政执法局强制拆除行政行为违法一案于2015年2月2日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，由行政审判庭审判员谈临临担任审判长，审判员赵丽红主审本案，人民陪审员郭志霞参加评议，于2015年3月13日公开开庭审理了本案。原告刘正菊及其委托代理人姚健、被告兰州市城关区城市管理行政执法局委托代理人丁生民、迟方旭，第三人兰州市城关区青白石乡上坪村民委员会委托代理人黄天德到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。
原告诉称，其居住的房屋位于兰州市城关区青白石乡上
坪村14号，2014年8月该住宅地划入征迁范围。后经第三人上坪村委会通知，原告搬迁至新宅基地修建新房。被告、第三人对新建房屋楼层高低均未进行限制，原告修建了三层楼房。2014年10月20日，被告在事先没有通知原告所建房屋违法的情况下，将其三楼强行拆除，致使该房屋不能居住使用。原告多次向城关区执法局申请赔偿，被告不予赔偿。现原告诉至法院认为，一、被告拆迁房屋程序不当，被告在事先没有通知及催告原告自行拆迁房屋的情况下，将其房屋强行拆除，在拆除前没有说明理由、依据及原告享有的权利及救济途径，且在拆除三楼房屋时砸坏二楼。被告的具体行政行为不符合《中华人民共和国行政法》的相关规定。因此其行政行为程序违法；二、被告应当承担拆除原告所建房屋行政行为合法的举证责任。原告刘正菊与第三人上坪村委会达成划拨宅基地协议书中没有规定原告不能建三层楼房，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对做出的行政行为负有举证责任，应当提供做出该行政行为的证据和所依据的规范性文件；三、被告适用《甘肃省城乡规划条例》中关于集体土地范围内建设三层以上建筑应取得行政许可的规定与上位法《中华人民共和国城乡规划法》相抵触，适用法条不正确。综上，为维护原告的合法权益，诉至法院请求：1、依法确认被告城关区执法局拆除原告房屋的行为违法；2、判令被告承担本案的全部诉讼费用。
被告辩称，一、被告以地方性法规《甘肃省城乡规划条例》为执法依据并无不当，该条例与《中华人民共和国城乡规划法》并无抵触之处。《中华人民共和国城乡规划法》对集体土地范围内建设三层以上建筑物是否应取得行政许可确未做出明确规定，但不能据此否认地方性法规《甘肃省城乡规划条例》为此设定行政许可的立法权限。根据《中华人民共和国立法法》和《中华人民共和国行政许可法》的有关规定，甘肃省人大或其常委会有制定地方性法规的立法权，其有权设定行政许可。因此，《甘肃省城乡规划条例》与《中华人民共和国城乡规划法》并无抵触之处，被告以《甘肃省城乡规划条例》为执法依据并无不妥；二、被告做出的强制拆除执法行为，符合法定程序的相关规定。被告所属执法人员在日常巡查工作中发现了原告涉嫌违法行为的存在，遂向原告发出《调查询问通知书》，通知原告接受调查并提供有关行政许可的法律文书。后经调查发现，原告建设第三层建筑物的行为并未取得行政主管部门的行政许可，被告即向原告做出了限期自行拆除的行政命令，并同时告知未在指定义务期限内自行拆除的法律后果。指定义务期限届满后，原告仍未能自行拆除违法建筑物。被告遂做出行政强制执行决定并予以强制执行。综上，被告所实施的行政行为，事实清楚、证据确凿、适用法律正确，且符合法定程序的有关规定，故请求依法驳回原告的诉讼请求。
第三人述称，一、原告与第三人就所建楼层不能高于三层签有协议；二、第三人即不是本案的行政执法主体，也不是造成原告房屋损害的实施者，不应作为本案第三人参加诉讼。
被告向本院提供如下证据材料：证据一、兰州市城关区城市管理行政执法局收文卡；证据二、区城管委发（2014）93号兰州市城关区城市管理委员会关于2014年11月份全区新增违法建设的通报（附2014年11月违法建设统计表及违法建设明细表）；证据三、青白石街道办事处监控违法建设情况报表。以上证据证明原告所建房屋第三层系违法建筑。证据四、《兰州市城关区城市管理行政执法局询问调查通知书》；证据五、《兰州市城关区城市管理行政执法责令改正通知书》；证据六、《违章建设停工通知书》；以上证据证明被告查出违法建设的程序和措施合法。证据七、拆除现场视频资料；证据八、拆除现场照片9张，证明被告只拆除了原告所建违法部分，且被告具体行政行为合法。
被告所依据的规范性文件：《甘肃省城乡规划管理条例》第三十条第一、二款；《兰州市城市管理综合执法暂行规定》。
原告向本院提供如下证据材料：证据一、《兰州市城关区城市管理行政执法责令改正通知书》；证据二、《兰州市城关区城市管理行政执法局询问调查通知书》；证据三、照片一组十张。以上证据证明被告拆除原告所建房屋违法。证据四、《拆迁补偿协议书》；证据五、《划拨宅基地协议书》；证据六、《上坪村雁白大桥拆迁户宅基地划分办法》；证据七、集体土地建设用地使用权证。以上证据证明原告所建房屋是经过合法批准的。
第三人向本院提供如下证据材料：证据一、《划拨宅基地协议书》；证据二、《青白石街道村民住宅建设承诺书》；证据三、布局图。以上证据证明对原告房屋征迁后，对其安置了面积为东西16米、南北18米，面积为288平方米的宅基地；拆除之前原告与第三人签订了承诺书，保证建设二层以下，不加盖三层的承诺。第三人上坪村委会已尽到了告知义务，不应承担任何责任。
经审理查明，原告刘正菊居住的房屋位于兰州市城关区青白石乡上坪村14号，因国家建设雁白大桥需要，该住宅地划入征迁范围。2014年8月20日，上坪村委会与原告达成划拨宅基地协议书，约定由甲方上坪村委会给乙方刘正菊划拨的宅基地位于大邦地；南北朝向，东西16米、南北18米；面积为288平方米（包括4米宽的道路）；在修建过程中，乙方必须在自己的范围内建设，如前门台子、厕所均不能超出划拨的范围，如有违约，一切责任和后果均由乙方承担。后原告在划拨的宅基地上修建了三层房屋。被告在日常巡查工作中发现原告所建房屋高于二层，认为原告建设第三层建筑物的行为未取得行政主管部门的行政许可，属于违法建设。遂于2014年11月4日向原告发出《违章建设停工通知书》，11月5日送达了《调查询问通知书》，11月8日做出兰城城青责改字（2014）第022号《责令改正通知书》，认定原告刘正菊在上坪村涉嫌三层房屋建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，限原告11月9日前拆除所建违法建设。因原告未在规定的期限内自行拆除加盖部分，2014年11月20日被告对原告加盖三层的部分房屋（面积有20平房米）左右，实施了强制拆除，在拆除过程中被拆除的房屋屋顶坠落，造成原告二楼屋顶产生裂缝。原告认为被告拆除所建房屋的行为侵犯了其合法财产，且程序违法，诉至法院要求依法确认被告拆除原告房屋的行政行为违法。
2015年3月19日开庭审理完毕后，原告申请对第三人提交的《青白石街道村民住宅建设承诺书》中，刘正菊的签名要求进行鉴定，本庭依据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题》第三十一条，鉴定申请要在法定的举证期限内提出的规定，驳回了其鉴定申请。
本院认为，本案原告刘正菊在位于第三人给其划拨的宅基地上进行房屋建设，在没有经过相关行政机关许可的情况下，以被告及第三人未告知限高层数为由加盖楼层建设，对其行为被告做出了《违章建设停工通知书》、《调查询问通知书》及《责令改正通知书》。原告在收到以上法律文书后未停止建设，被告城关执法局将其加盖部分面积强行拆除。但依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定，行政机关做出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式做出，并载明下列事项：…（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权；第三十七条规定，经催告当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以做出强制执行决定，强制执行决定应当以书面形式做出，并载明下列事项：…（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。《兰州市制止和处理违法建设办法》第九条，违法建设处理程序的规定，县（区）城市规划行政主管部门发现违法建设行为，应在二日内向违法建设单位或者个人发送《停止违法建设通知书》，责令其提供有关资料，立即停止施工，并在发出通知书十五日内做出处理决定，送达当事人…。而本案被告于2014年11月20日对原告的建筑物实施强制拆除前，在没有做出行政处理决定，没有向行政相对人告知陈述、申辩权，以及申请行政复议或提起诉讼的情况下进行了强制拆除，做出的行政行为违反了以上规定，属程序违法。据此原告请求确认城关区执法局行政行为违法的理由成立，本院予以支持。对于原告提出被告适用《甘肃省城乡规划条例》不正确，与上位法《中华人民共和国城乡规划法》相抵触的诉称，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第二款规定，“在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定”，依此规定原告的诉称本院不予支持。综上，被告城关区执法局拆除原告刘正菊加盖部分房屋违反法定程序，其行政行为违法。因原告所诉房屋已被拆除，不具有可撤销内容。据此，依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定，判决如下：
被告兰州市城关区城市管理行政执法局拆除刘正菊房屋的具体行政行为违法。
案件受理费50元由被告负担。
审 判 长 谈临临
审 判 员 赵丽红
人民陪审员 郭志霞
二〇一五年四月二十日
书 记 员 陈碧霞