浙江省安吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湖安民初字第1250号
原告：马海平，男，1976年3月3日出生，汉族，住址重庆市奉节县，
委托诉讼代理人：徐关华，男，安吉县云鸿法律服务所法律工作者。
被告：长江岩土工程总公司（武汉），住所地湖北省武汉市江岸区解放大道1863号，统一社会信用代码91420100300029577P。
法定代表人：郭麒麟，董事长。
委托诉讼代理人：叶根贵，浙江振源律师事务所律师。
原告马海平与被告长江岩土工程总公司（武汉）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年12月17日立案受理后，依法适用简易程序于2016年6月27日公开开庭进行审理。原告马海平及其委托诉讼代理人徐关华、被告长江岩土工程总公司（武汉）法定代表人郭麒麟的委托诉讼代理人叶根贵到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告马海平向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告参照工伤赔偿款115308元，〔其中一次性工伤赔偿款54000元（6000元/月×9个月）、一次性医疗赔偿款16124元（4031元/月×4个月）、一次性就业赔偿款16124元（4031元/月×4个月）、伤后误工费24000元（6000元/月×4个月）、伤后护理费4020元（134元×30日）、住院伙食补助费240元（30元/日×8日）、鉴定费1000元〕；2.被告承担本案诉讼费。事实和理由：被告将承建的苕溪清水入湖河道整治安吉县工段（章村、章村大斗门西渎闸）应急加固工程转包给不具备用工主体资格水闸二班负责人卢炳林。由卢炳林招聘原告在转包工程中劳动。2015年6月1日，原告在安装大闸门时不幸从高处摔下受伤。原告受伤后送安吉县人民医院梅溪分院治疗，诊断左腓骨中段骨折、左足舟状骨骨折、左拇趾近节底部骨折、头皮挫裂伤、多处挫裂伤，住院治疗8天后出院。2015年11月7日，原告委托浙江商检司法鉴定所湖州分所参照工伤劳动能力致残鉴定评定为九级，伤后误工期120日，伤后护理期30日，参照工伤赔偿标准被告应承担支付原告工伤赔偿款116508元。由于原告受伤依法可以参照工伤赔偿标准赔偿，为此，原告曾申请工伤认定，但工伤认定部门认为被告将承建工程转包卢炳林，由卢炳林招聘原告，劳动关系不能成立，故不能作工伤认定，但原告有权要求被告参照工伤保险条例按工伤赔偿标准赔偿，原告又向安吉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，安吉县劳动人事争议仲裁委员会认为劳动关系不能成立未作工伤认定不予受理，通知原告向人民法院起诉。以上原告已履行劳动争议仲裁程序，最后通知向人民法院起诉。
被告长江岩土工程总公司（武汉）答辩称，本案不符合人民法院受案条件。一、根据原告的起诉，原告自认在安装被告承包的水闸中摔伤，确定原告与被告之间是否存在劳动关系是审理本案的关键，如果双方存在劳动关系，原告的损失只能按照劳动争议调解仲裁法和工伤保险条例的规定进行赔偿。2015年12月14日，原告虽然向安吉县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但仲裁部门以原告的伤害未经劳动部门进行工伤认定不予受理，并不是如原告所说是劳动仲裁部门认定劳动关系不能成立未作工伤认定而不予受理。二、劳动仲裁部门对双方是否存在劳动关系未作评价。本案中，被告认为原告首先应当向劳动仲裁部门申请认定，双方是否存在劳动关系，而不应当在劳动关系尚未确认的情况下，就直接申请工伤保险待遇。安吉县劳动争议仲裁委员会于2015年12月14日作出的2015-33号不予受理通知书与本案没有关系，不能认定原告已经履行了仲裁前置的义务。原告认为本案中，被告长江岩土工程总公司（武汉）将工程转包给了卢炳林，与事实不符。签订施工合同的乙方是被告长江岩土工程总公司（武汉）下属部门，被告卢炳林是该部门的负责人，该合同系内容承包合同，不是工程的转包。三、人民法院以提供劳动者受害责任纠纷立案，对原告的伤残程度，应该按照人身损害伤残评定标准，而不是按照工伤标准评定原告的伤势及误工。四、被告认为应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（二）款规定进行处理。原告要求赔偿的项目及标准与事实不符。综上，被告要求本院驳回原告的起诉或将此案根据《中华人民共和国侵权责任法》进行处理。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据施工合同、病历、不予受理通知书、解答，本院予以确认并在卷佐证。对有关争议，本院评判如下：1.原告主张工伤保险待遇是否成立。原告主张被告与案外人卢炳林系违法分包关系，原告为卢炳林雇佣。被告抗辩与卢炳林系内部承包关系，并非违法转包。本院审查认为，从原告已提交的施工合同内容分析，涉案工程系被告以包工、包料的形式交由不具备施工资质的卢炳林承包，被告收取管理费；被告自认卢炳林系其员工且签订有劳动合同但并未向本院提交，也未提交其他足以证明被告与卢炳林系劳动关系的证据，故本院认定被告与卢炳林无劳动关系，双方系违法分包关系。庭审中，原告主张的原被告间不存在劳动关系，被告对此否认；但在本院询问被告原被告是否存在劳动关系时，被告陈述未否认也不承认原被告存在劳动关系，要求本院根据事实予以判定。鉴于本案原告主张的系参照工伤保险待遇赔偿，现查明被告将涉案工程违法分包给卢炳林，原告在施工中受伤，现请求被告参照工伤保险待遇进行赔偿，本院予以支持。2.工伤认定是否为本案受理的前置程序。原告提交仲裁部门出具的不予受理通知书，被告对此提出异议，认为该通知书该次事故未经工伤认定部门认定，也无法证明双方不存在劳动关系，原告应履行仲裁前置的义务。本院分析认为，对于原被告是否为劳动关系，原告主张不是劳动关系，被告既未否认也不承认，鉴于原被告举证能力的大小，对此被告应依照诚实信用原则予以明确；本案原告并非主张工伤保险待遇，而是要求参照工伤保险待遇赔偿，故是原告受伤是否为工伤并非本案实体处理的前提，本院也无需在案件审理中确认工伤，且原告已申请仲裁。再者，原被告如无劳动关系，也无法要求原告申请工伤认定。3.本案所涉赔偿项目及标准。原告主张按工伤九级、误工期120天、护理期30天的标准计算赔偿金额，并为此提供单方委托的鉴定意见书。被告对鉴定意见书三性提出质疑，并申请司法鉴定。经本院委托浙江汉博司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定意见为工伤九级残疾、误工期120天、护理期30天。原告主张月工资6000元，但并未提供充分的证据予以证实，本院对原告主张的该节事实不予采信。核对原告诉请赔偿项目，参照工伤保险待遇计算，一次性伤残赔偿款36279元（4031元/月×9个月）、一次性医疗赔偿款16124元（4031元/月×4个月）、一次性就业赔偿款16124元（4031元/月×4个月）、误工费16124元（4031元/月×4个月）、护理费4020元（134元/天×30天）、住院伙食补助费240元（30元/天×8天），以上合计88911元，原告主张的鉴定费系其自身举证支出费用，现原告要求被告赔偿，本院不予支持。
本院认定本案要件事实如下：
2014年11月28日，被告将承建的苕溪清水入湖河道整治安吉县工段应急加固（章村、章村大斗门西渎闸）工程以包工、包料的形式分包给卢炳林，由卢炳林雇人组成施工班组施工，原告作为木工接受雇佣。2015年6月1日，原告在安装大闸门时摔下，诊断为左腓骨中段骨折、左足舟状骨骨折、左拇趾近节底部骨折、头皮挫裂伤、多处挫裂伤，住院治疗8天后出院。原告的伤势经司法鉴定为工伤九级残疾、误工期为120天、护理期为30天。经审核，原告参照工伤保险待遇标准计算损失为88911元。
本院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规之规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员在工作中受伤，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持。本案中，被告将承建的应急加固工程分包给卢炳林，由卢炳林向社会雇佣施工人员，卢炳林不具备用工主体资格的，现原告因安装大闸受伤，请求被告参照工伤待遇给予赔偿，本院予以支持。被告应赔偿原告88911元，原告诉请合理部分本院予以支持，其余诉请本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条，《工伤保险条例》第三十七条之规定，判决如下：
一、被告长江岩土工程总公司（武汉）于判决生效之日起十日内赔偿原告马海平88911元；
二、驳回原告马海平的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费490元（已减半），司法鉴定费1536元，合计诉讼费2026元，由原告马海平负担96元，被告长江岩土工程总公司（武汉）负担1930元，于判决生效之日起七日内缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审判员 陈 浩
二〇一七年一月三日
书记员 阚晓景