新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院民 事 判 决 书（2015）和中民二终字第40号上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司。住所地：西安市碑林区火炬路**号企图时代**层。法定代表人程法杰，该公司董事长。委托代理人黄献疆，男，汉族，1968年4月出生，中十冶集团有限公司副经理，住乌鲁木齐市。上诉人（原审第三人）：张建华，男，汉族，1976年12月出生，中十冶集团有限公司策勒光伏发电项目10MWP支架基础施工队负责人，住新疆伊宁市。被上诉人（原审原告）：买提肉孜·吐尔荪尼亚孜，男，维吾尔族，1976年10月出生，住新疆。委托代理人艾则孜·伊敏，新疆吾康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：特变电工新疆新能源股份有限公司。住所地：乌鲁木齐高新技术开发区长春南路399。法定代表人贾飞，该公司董事长。委托代理人徐贝，女，汉族，1981年12月出生。上诉人中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）、上诉人张建华与被上诉人买提肉孜·吐尔荪尼亚孜、被上诉人特变电工新疆新能源股份有限公司（以下简称特变电工公司）买卖合同纠纷一案，不服策勒县人民法院（2014）策民一初字第646号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，被上诉人特变电工公司提交书面答辩，未参加庭审，本案现已审理终结。原审法院审理查明，2013年5月28日，策勒县工业园区一期20MWP并网光伏发电项目工程由新疆华电和田光伏发电有限责任公司（业主）发包给特变电工公司承建。2013年4月27日，特变电工公司将策勒县工业园区一期20MWP并网光伏发电项目工程的10MWP支架基础施工分包给中十冶公司进行施工建设，包括现浇混凝土制作安装项目。张建华作为中十冶公司名下的施工队，对10MWP支架基础工程现浇混凝土制作安装进行具体施工。由于特变电工公司总承包的策勒县工业园区一期20MWP并网光伏发电项目工程是先行施工，合同是逐级审核、审批，因此总承包合同签字盖章日期晚于分包合同签字盖章日期。2013年4月14日，张建华以中十冶公司委托代理人身份与买提肉孜·吐尔荪尼亚孜委托代理人艾尼瓦尔·托合提签订策勒县昆建砂石料混凝土搅拌厂商品混凝土供需合同即《混凝土购销合同》，合同编号0134141，该合同是填充式格式合同，在该合同书中，甲方（需方）为中十冶集团有限公司，乙方（供方）为策勒县昆建砂石料混凝土搅拌厂，在该合同第一条供货概况中，供货工程名称为华电和田策勒光伏并网电站字样，混凝土强度等级、施工方式单价及数量写明：C15800立方、C303500立方，说明：C15开票330元、不开票320元，C30开票380元、不开票370元；该合同甲方签章处标注为策勒县昆建砂石料混凝土搅拌厂（未盖公章），合同委托代理人签名为艾尼瓦尔；合同乙方签章人一栏无任何单位公章及签字，合同委托代理人签名为张建华。《混凝土购销合同》第二条（2）约定：“在各付款阶段，双方应及时核对发货单，办理结算手续”，第二条（3）约定：“在下次浇筑前，必须将上一次帐对清，对清后方可进行下次浇筑”；第十一条（二）约定：“需方逾期付款的，应当自约定的付款期限届满之日起向供方支付违约金，标准为每日拖欠货款的万分之二支付”。买提肉孜·吐尔荪尼亚孜所有的策勒县昆建砂石料混凝土搅拌厂按照合同双方约定及张建华的要求，于2013年4月23日至2013年8月23日，向策勒县工业园区并网光伏发电项目实际提供了C15、C20、C30标准的混凝土共计5161立方，共计货款1827520元；2013年4月16日至2013年9月2日，张建华以现金及银行卡划账方式分十三次支付混凝土货款102万元，拖欠混凝土货款807520元。原审法院审理认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，买提肉孜·吐尔荪尼亚孜在庭审中提供了《混凝土购销合同》及其他相关证据，在合同中虽然未见特变电工公司及中十冶公司的盖章或签名，只有艾尼瓦尔及张建华的签名，买提肉孜·吐尔荪尼亚孜提供的其他证据也没有特变电工公司及中十冶公司的任何盖章或签名，但庭审中，中十冶公司承认张建华为其公司的一个施工队，提出张建华与买提肉孜·吐尔荪尼亚孜签订的《混凝土购销合同》应当在公司备案；中十冶公司亦认可买提肉孜·吐尔荪尼亚孜提供的混凝土用于该公司分包的策勒10MWP支架基础工程。从买提肉孜·吐尔荪尼亚孜所举证据来看，买提肉孜·吐尔荪尼亚孜与特变电工公司并不存在买卖合同关系，而张建华却以中十冶公司名义签订了《混凝土购销合同》，在合同的实际履行中，买提肉孜·吐尔荪尼亚孜也是按照合同约定将混凝土提供给中十冶公司分包的策勒10MWP支架基础工程，因此，确认买提肉孜·吐尔荪尼亚孜与中十冶公司及张建华构成混凝土买卖合同关系，张建华签订合同的行为应属表见代理行为，中十冶公司对张建华以自己名义实施的签订及履行合同行为，一直未予否认，应视为同意，故中十冶公司应对张建华签订并实际履行合同的行为后果承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，买提肉孜·吐尔荪尼亚孜与中十冶公司、张建华签订并实际履行了《混凝土购销合同》，该合同是双方真实意思的表示，合同依法成立并履行完毕，不违反相关法律规定，是有效合同，合同各方应共同遵守合同条款；根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定。买提肉孜·吐尔荪尼亚孜按需给中十冶公司供应混凝土，中十冶公司、张建华应按约定及时向买提肉孜·吐尔荪尼亚孜结清混凝土货款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”第二款，“没有证据或者证据不足已证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定。《混凝土购销合同》约定：“在下一次浇筑前，必须将上一次帐对清，对清后方可进行下次浇筑”。合同双方在没有对清上次浇筑的混凝土货款帐以及在中十冶公司、张建华未及时付清货款的情况下，买提肉孜·吐尔荪尼亚孜应张建华要求，又持续进行了长时间、大量、多次的混凝土浇筑，对此，合同双方均不持异议，应视为双方当事人对该持续供货及欠货款行为的默认，因此，中十冶公司、张建华不构成逾期付款违约行为，不应支付逾期付款违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经审判委员会讨论，遂判决：一、中十冶集团有限公司在本判决生效之日起十日内，向买提肉孜·吐尔荪尼亚孜支付混凝土货款807520元；二、张建华在上述判项范围内承担连带责任；三、特变电工新疆新能源股份有限公司不承担本案民事责任；四、驳回买提肉孜·吐尔荪尼亚孜的其他诉讼请求。上诉人中十冶公司上诉称：本案涉及的商品混凝土供需合同双方签订人均未有授权证明及公司签章，该合同主体不明，买提肉孜·吐尔荪尼亚孜不具备主体资格；原审判决认定张建华构成表见代理，又判决张建华承担责任，适用法律错误；合同约定价格为施工现场泵送，但买提肉孜·吐尔荪尼亚孜未实际提供泵送，却按泵送价格计算；买提肉孜·吐尔荪尼亚孜提供的部分送货单签名不符，不予认可，并且送货数量超出项目所需数量，故原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，驳回买提肉孜·吐尔荪尼亚孜的诉讼请求。上诉人张建华上诉称：买提肉孜·吐尔荪尼亚孜提供的部分送货单签名不符，不予认可，在原审要求进行鉴定，原审法院未予准许，在未查清事实的情况下进行判决，并且送货数量超出项目所需数量；合同约定价格为施工现场泵送，但买提肉孜·吐尔荪尼亚孜未实际提供泵送，却按泵送价格计算，故原审判决认定事实不清，违反法定程序，请求撤销原判，驳回买提肉孜·吐尔荪尼亚孜的诉讼请求。上诉人张建华在庭审结束后，提交所持项目商混送货单，证明实际送货数量，被上诉人买提肉孜·吐尔荪尼亚孜质证认为，上诉人张建华未全部提供送货单，并且该送货单的签收情况与被上诉人提交的送货单签收情况一致，由多人签收，签收人也相同，证据真实性认可，证明内容不认可。经本院审理查明，2013年5月28日，策勒县工业园区一期20MWP并网光伏发电项目工程由新疆华电和田光伏发电有限责任公司（业主）发包给被上诉人特变电工公司承建。2013年4月27日，被上诉人特变电工公司将策勒县工业园区一期20MWP并网光伏发电项目工程的10MWP支架基础施工分包给上诉人中十冶公司进行施工建设，包括现浇混凝土制作安装项目。上诉人中十冶公司安排上诉人张建华带领施工队，对10MWP支架基础工程现浇混凝土制作安装进行具体施工。2013年4月14日，上诉人张建华以上诉人中十冶公司委托代理人身份与被上诉人买提肉孜·吐尔荪尼亚孜委托代理人艾尼瓦尔·托合提签订策勒县昆建砂石料混凝土搅拌厂商品混凝土供需合同即《混凝土购销合同》，合同编号0134141，该合同甲方（需方）中十冶集团有限公司，乙方（供方）策勒县昆建砂石料混凝土搅拌厂（该厂机构类型为个体，业主为买提肉孜·吐尔荪尼亚孜），合同供货工程名称即华电和田策勒光伏并网电站，混凝土强度等级、施工方式单价及数量即C15800立方、C303500立方，C15开票330元、不开票320元，C30开票380元、不开票370元；被上诉人买提肉孜·吐尔荪尼亚孜按照合同约定，于2013年4月23日至2013年8月23日，向项目实际提供了C15、C20、C30标准的混凝土共计5161立方，共计货款1827520元，上诉人张建华支付混凝土货款102万元，尚拖欠混凝土货款807520元的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，双方签订的0134141号商品混凝土供需合同第一条供货概况共分四款，第四款混凝土强度等级、施工方式，单价及数量第1项、第2项填充空格均被划掉；第3项约定，结算数量以双方签票的实际数量为准。双方履行过程中，搅拌厂根据上诉人张建华项目部电话通知要求安排搅拌车进行送货，搅拌车到达施工现场后根据电话进行联系、现场人员在送货单上签字并留存一联送货单。归纳本案争议焦点：一、混凝土购销合同的效力；二、被上诉人买提肉孜·吐尔荪尼亚孜提交送货单的证据效力；三、混凝土购销合同的价格及数量认定；四、拖欠混凝土货款的责任承担。关于混凝土购销合同的效力。上诉人中十冶公司上诉认为商品混凝土供需合同双方签订人均未有授权证明及公司签章，该合同主体不明，被上诉人买提肉孜·吐尔荪尼亚孜不具备主体资格。本院认为，该合同签订后，上诉人中十冶公司对合同效力未提出异议，并已实际接受混凝土供应及支付部分货款，该合同权利、义务明确，真实有效，被上诉人买提肉孜·吐尔荪尼亚孜作为策勒县昆建砂石料混凝土搅拌厂的个体业主，依法有权主张拖欠货款。故中十冶公司上诉理由没有事实依据及法律依据，不成立，本院不予支持；关于被上诉人买提肉孜·吐尔荪尼亚孜提交送货单的证据效力。上诉人中十冶公司及上诉人张建华上诉认为，被上诉人买提肉孜·吐尔荪尼亚孜提供的送货单签名不符，并要求过进行鉴定，在本院庭审中质证又对大量送货单不认可，明确表示签收人高红亮等人不认识，不是其员工。本院认为，根据双方提供（上诉人张建华庭后提交）的送货单签名情况，签收人也为多人，上诉人张建华否认的高红亮等部分签收人，在上诉人张建华持有并提交的送货单中同样出现。根据双方的送货约定，上诉人收货后对送货单签收并同时留存，即上诉人张建华持有的是原始的且其本人认可的送货单，但其在原审及本院庭审中均隐瞒、不提供，不与被上诉人买提肉孜·吐尔荪尼亚孜提供的送货单进行比对，上诉人张建华否认的送货单签收人出现在其持有的送货单上，可以印证被上诉人买提肉孜·吐尔荪尼亚孜提供的送货单真实性；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，上诉人张建华持有原始送货单，无正当理由不提供，被上诉人买提肉孜·吐尔荪尼亚孜提供同样的送货单主张权利，可以推定该主张成立；另根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，上诉人对被上诉人买提肉孜·吐尔荪尼亚孜提交的送货单证据不认可，但未提供有效证据予以反驳，可以确定被上诉人买提肉孜·吐尔荪尼亚孜提交的送货单具有证明力。据上，被上诉人买提肉孜·吐尔荪尼亚孜提交的送货单应认定有效，上诉人该项上诉理由不成立，本院亦不予支持；关于混凝土购销合同的价格及数量认定。上诉人中十冶公司与上诉人张建华上诉认为合同约定价格为施工现场泵送，但买提肉孜·吐尔荪尼亚孜未实际提供泵送，却按泵送价格计算，并且送货数量超出项目所需数量。本院认为，双方签订的0134141号商品混凝土供需合同第一条供货概况，共分四款，第四款混凝土强度等级、施工方式，单价及数量，第1项即对混凝土泵送价格进行约定、但该项约定填充空格均被划掉，第3项约定，结算数量以双方签票的实际数量为准，根据该款约定情况能够证明双方对是否泵送及泵送价格没有约定，实际供货数量应以双方签票为准，上诉人亦未对工程实际混凝土需求量提供证据予以证明，故上诉人的该项上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。关于拖欠混凝土货款的责任承担。上诉人中十冶公司上诉认为，原审判决认定张建华构成表见代理，又判决张建华承担责任，适用法律错误。本院认为，上诉人张建华代表上诉人中十冶公司与策勒县昆建砂石料混凝土搅拌厂签订混凝土购销合同，该合同已实际履行，策勒县昆建砂石料混凝土搅拌厂提供的混凝土用于上诉人中十冶公司的承建工程项目，上诉人中十冶公司应当承担拖欠混凝土货款的支付义务，上诉人张建华受上诉人中十冶公司委派对具体项目进行施工，上诉人张建华在具体施工过程中疏于管理，出现拖欠货款的现象，并对具体情况不能明确说明，由上诉人张建华与上诉人中十冶公司共同承担责任更为适宜，故上诉人张建华应当对上诉人中十冶公司的付款承担连带责任，上诉人此项上诉理由亦不成立，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21922元，由上诉人中十冶集团有限公司、上诉人张建华承担。本判决为终审判决。审 判 长 黄       军       琴代理审判员 玉素甫江·依力哈木代理审判员 包       建       民二〇一五年六月二十四日书 记 员 陈       建       兵