广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）桂10刑终39号
原公诉机关广西壮族自治区凌云县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚茂增，男，1987年11月15日出生于广西壮族自治区凌云县，汉族，中专文化，农民，住凌云县。因涉嫌犯诈骗罪，2017年6月20日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。
上诉人（原审被告人）姚福江（曾用名姚復江），男，1987年12月13日出生于广西壮族自治区凌云县，汉族，初中文化，农民，住凌云县。因涉嫌犯诈骗罪，2017年7月29日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。
广西壮族自治区凌云县人民法院审理凌云县人民检察院指控原审被告人姚茂增、姚福江犯诈骗罪一案，于二〇一七年十二月二十日作出（2017）桂1027刑初57号刑事判决。原审被告人姚茂增、姚福江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经审阅案卷材料，并依法讯问了上诉人（原审被告人）姚茂增、姚福江，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2015年，被告人姚茂增、姚福江在河池市凤山县修公路时相识。2016年下半年，二人见他人利用“民族资产解冻”为幌子实施诈骗挣很多钱，遂商定以该方式合伙实施诈骗。于是姚福江先从龙某、冯某（此二人另案处理）处取得被害人杨某1、庞某、丁某的名字及联系方式，后又与姚茂增在百色市购买手机、电话卡、手机充值卡等作案工具，开始通过打电话联系的方式对杨某1等人实施诈骗。
一、2016年11月的一天，被告人姚福江从龙某处取得被害人杨某1的联系方式后，将其提供给被告人姚茂增。姚茂增便以张某1老人的孙子张某2的身份，并以“爷爷张某1有一批资产从美国解冻回来了，欲发给搞民族大业的有功人士每人50万元，但需每人缴纳100元去办理一张民族大业有功人员会员证”的名义，向被害人杨某1实施诈骗。为打消杨某1的疑虑，姚茂增便将伪造的张某2身份证、工作证及相关文件等通过邮件的方式发送给杨某1，最终骗取其信任。在杨某1答应通过银行转账后，姚福江便从其妹夫冯某处取得一张户名为倪某的中国农业银行卡（卡号为62×××72），并将卡号提供给姚茂增，由姚茂增通过手机短信的方式将户名及卡号发送给杨某1。2016年11月30日，杨某1将2300元汇入该银行账户。2016年12月1日，二被告人到田林县的一中国农业银行自动取款机处将该赃款取出，后姚茂增分得赃款1300元，姚福江分得赃款1000元。
二、2016年11月的一天，被告人姚福江从龙某处获取被害人庞某的联系方式后，将其提供给被告人姚茂增。姚茂增便以张某1老人的孙子张某2的身份，并以“爷爷张某1有一笔资产从美国解冻回来了，欲发给搞民族大业的有功人士每人50万元，但需每人缴纳400元的个人所得税”的名义，向被害人庞某实施诈骗，并将伪造的张某2身份证、工作证通过邮件方式发给庞某，骗取了庞某的信任。后姚茂增将户名为倪某的上述银行卡卡号通过手机短信方式发给庞某。2016年12月2日，庞某将3200元汇入该银行账户。当天姚茂增便在百色市向阳路农业银行自动取款机将该笔赃款取出，并分给姚福江1000元。
三、2016年12月份的一天，被告人姚福江从冯某处取得被害人丁某的联系方式后，便与被告人姚茂增分别以国家财政部工作人员、张某2的身份轮流打电话给丁某实施诈骗，谎称有一笔扶贫款要发放给搞民族大业的人员，但需每人缴纳100元办理银行卡方可领款，最后骗取了丁某的信任。被告人姚茂增随即将上述户名为倪某的银行卡卡号发给丁某。2016年12月21日，丁某将8人的“手续费”共计800元，汇入该银行账户。之后二被告人欲将该款取出，但因数额太小且取款风险大，冯某未将该银行卡交给二人，故该款至今尚未取出。
四、2017年3月份的一天，被告人姚茂增明知向某（另案处理）欲实施诈骗，仍给其提供被害人刘某的联系方式。后向某以中国农业银行张某3的身份并通过打电话的方式对刘某实施诈骗，谎称有一笔民族资产扶贫款要发给搞民族大业的人员，但每人需缴纳20元转账手续费方可领款。为骗取刘某的信任，向某通过QQ邮箱将伪造的张某3工作证、身份证以及国务院办公厅文件、中国农业外币（人民币）特种转账支票发送给刘某，最后骗取了其信任。随后向某通过发送手机短信息的方式，将陈某（另案处理）提供给其的户名为黄某桂的中国农业银行卡卡号（即62×××78）发送给刘某。刘某因钱不够，于是向其朋友谢某借款1万元，凑够817个会员的费用共计16340元后，于2017年4月2日将该款汇入黄某的银行账户。收到汇款后，向某叫陈某将该款取出，并分给姚茂增1000元。陈某取完款后，因害怕被公安机关发现而将该银行卡予以销毁。
五、2017年5月份的一天，被告人姚茂增以张某2的身份，并以“养其长大的爷爷系美国国际梅花协会总部的许星时，有一笔民族资产已解冻回国，现欲发放给跑民族大业的有功人士，其中会员发放100万元、组长发放150万元，但每人需办理一张银行卡，手续费为每人120元”的名义，对被害人王某实施诈骗。经过多次的通话，姚茂增骗取了王某的信任，之后又将姚福江提供的其与龙某购买的一张户名为苏某的中国工商银行卡卡号（即62×××30），通过手机短信息的方式发送给王某。收到短信息后，王某便联系其朋友杨某2，让其先帮忙垫付101人的会员办卡费共计12120元，并将苏某的银行卡号发给杨某2。2017年5月12日，杨某2将12120元汇入该银行账户。次日，被告人姚茂增到田阳县工商银行自动取款机将笔赃款中的12000元取出。
2017年5月4日，公安机关在侦办向某涉嫌诈骗罪一案中，发现被告人姚茂增、姚福江有重大作案嫌疑，于2017年6月20日在百色市区依法将被告人姚茂增抓获归案。经讯问，被告人姚茂增对其伙同姚福江多次以“民族资产解冻”的名义实施诈骗以及将被害人刘某的信息提供给向某实施诈骗的犯罪事实供认不讳。2017年7月29日，被告人姚福江主动到凌云县公安局投案，并如实供述了其伙同姚茂增多次实施诈骗的犯罪事实。
另查明，2017年6月20日，公安机关依法从姚茂增的妻子敖某处扣押二被告人的作案工具步步高手机一台、GSM手机一台、SanCup手机一台、户名为苏某的中国工商银行卡一张、手机电话卡三张、中国联通手机充值卡五张、中国移动手机充值卡五张、诈骗对象人员名单四份。2017年6月21日，被告人姚茂增的妻子敖某代其退出违法所得人民币9000元；2017年8月3日，其父亲姚某代为退出违法所得人民币7420元。本案在审理过程中，被告人姚茂增又主动退出其提供刘某信息给向某实施诈骗的违法所得人民币1000元；被告人姚福江主动退出违法所得人民币2000元。
原判认定上述事实的证据有：步步高手机一台、GSM手机一台、SanCup手机一台、户名为苏某的中国工商银行卡一张、手机电话卡三张、中国联通手机充值卡五张、中国移动手机充值卡五张等物证；受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，犯罪嫌疑人基本情况表及户籍证明、被害人及证人户籍证明，犯罪嫌疑人的归案情况说明，调取证据通知书，户名为倪某（银行账号为62×××72）的中国农业银行流水记录及信息，户名为杨某2（银行账号为62×××98）、户名为苏某（银行账号为62×××30）的中国工商银行流水记录及信息，“张某2的工作证及身份证”、“张某3的工作证及身份证”、国务院办公厅文件、中国农业外币（人民币）特种转账支票的伪造材料，庞某转账至倪某账户的凭单、刘某转账至黄某账户的凭单，接受证据清单，拘留证、拘留通知书，批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书，随案移交清单，前科查询情况说明、情况说明、起诉意见书及告知书、换押证等书证；证人谢某、钟某、杨某2、敖某、姚某的证言；被害人庞某、刘某、王某的陈述；搜查证、搜查笔录、扣押笔录及清单、诈骗对象人员名单、辨认笔录、辨认照片及说明；
共同作案人向某、陈某的供述与辩解；被告人姚茂增、姚福江的供述与辩解。
原判认为，被告人姚茂增、姚福江以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，合伙诈骗他人钱财，其中姚茂增参与诈骗5次，违法所得共计人民币34760元，数额巨大；姚福江参与诈骗4次，违法所得共计人民币18420元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成了诈骗罪。起诉书指控第1、2、3、5起共同犯罪，被告人姚茂增、姚福江所起的作用相当，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；起诉书指控第4起共同犯罪，被告人姚茂增起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。二被告人多次诈骗老年人，依法酌情从重处罚。被告人姚福江具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。被告人姚茂增归案后，积极退赃，减少被害人的经济损失，可酌情从轻处罚。被告人姚茂增退出起诉书指控第4起犯罪的违法所得人民币1000元以及被告人姚福江退出违法所得人民币2000元，予以退赔给被害人刘某、杨某1、庞某。鉴于二被告人到案后能如实供述犯罪事实，且在庭审过程中，能当庭自愿认罪，认罪态度较好，具有悔罪表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十四条，第六十七条第一、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（四）项、第七条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人姚茂增犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；二、被告人姚福江犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；三、已扣押二被告人的作案工具步步高手机一台、GSM手机一台、SanCup手机一台、户名为苏某的中国工商银行卡一张、手机电话卡三张、中国联通手机充值卡五张、中国移动手机充值卡五张、诈骗对象人员名单四份，依法予以没收。
姚茂增上诉辩解称：其参与诈骗所获得金额是17420元，一审判决认定其诈骗数额为34760元错误，一审判决认定的第四起诈骗中，其所起的作用较小，且其到案后如实供述犯罪事实，其应得到从轻处罚，一审判决对其量刑过重，请求二审法院从轻量刑和减少罚金。
姚福江上诉辩解称其有自首情节，一审判决量刑过重，请求二审法院从轻判决。
广西壮族自治区百色市人民检察院的书面审查意见认为，一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人姚茂增、姚福江犯诈骗罪的犯罪事实，有经开庭宣读、出示、质证的物证，书证，证人证言，共同作案人及被告人的供述和辩解。上述证据已在一审判决书中列述，确实、充分，足以认定，本院依法予以确认。
对于姚茂增的上诉辩解意见，本院经审查认为，按照我国相关的法律规定，共同犯罪的案件，各被告人应该对共同犯罪的数额承担责任。姚茂增参与共同诈骗5起，这5起诈骗的数额共计34760元，因此一审判决认定姚茂增的诈骗数额为34760元有事实和法律依据。姚茂增诈骗数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。一审法院根据姚茂增的犯罪情节、在犯罪中的作用，及鉴于姚茂增归案后如实供述罪行、已退出赃款，对其作从轻处罚，判处其有期徒刑三年，并处罚金5000元，不存在量刑过重的情形，其要求再从轻处罚和减少罚金没有法律依据。姚茂增的上诉辩解意见不成立，本院不予采纳。
对于姚福江的上诉辩解意见，本院经审查认为，姚福江参与诈骗4起，诈骗数额共计18420元，数额较大，依法应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。一审法院根据姚福江的犯罪情节、在犯罪中的作用，及鉴于姚福江有自首情节、已退出赃款，对其作从轻处罚，判处其有期徒刑一年，并处罚金3000元，不存在量刑过重的情形，其要求再从轻处罚没有法律依据。姚福江的上诉辩解意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人姚茂增、姚福江以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，合伙骗取他人钱款，其中：姚茂增参与诈骗5起，诈骗数额共计34760元，数额巨大；姚福江参与诈骗4起，诈骗数额共计18420元，数额较大，二人的行为构成了诈骗罪。在第一、二、三、五起共同诈骗中，姚茂增、姚福江所起的作用相当，均为主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；姚茂增在第四起共同诈骗中，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。姚茂增、姚福江多次诈骗老年人，依法酌情从重处罚。姚福江有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。姚茂增归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。姚茂增、姚福江能积极退赃，可以酌情从轻处罚。原判定罪准确，适用法律正确，量刑得当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韦中利
审判员 韦金碧
审判员 何 卫
二〇一八年四月十日
书记员 廖辉辉