河北省承德市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）冀08行终51号
上诉人（原审原告）李国利，男，1966年6月13日出生，住兴隆县。
委托代理人李永军，北京京润律师事务所律师，执业证号：11101199510223222。
委托代理人默立贤，北京京润律师事务所律师，执业证号：11101200710947766。
被上诉人（原审被告）兴隆县住房和城乡规划建设局，统一社会信用代码：11130822000967174M，地址：兴隆县兴隆镇南土门村龙湾帝园。
法定代表人邓久国，局长。
委托代理人张晓彤，兴隆县住房和城乡规划建设局法制股股长。
委托代理人贾怀志，河北东庆律师事务所律师，执业证号：11308199610562614。
原审第三人兴隆县鹏程房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91130822758903553Y，地址：兴隆县兴隆镇鹏鸣花园24号楼5层。
法定代表人陈朋，总经理。
委托代理人谢丰我，兴隆县鹏程房地产开发有限公司经理。
上诉人李国利不服被上诉人兴隆县住房和城乡规划建设局（以下简称兴隆县住建局）行政裁决一案，李国利不服兴隆县人民法院（2017）冀0822行初66号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人李国利及其委托代理人李永军、默立贤，被上诉人兴隆县住房和城乡规划建设局的委托代理人张晓彤、贾怀志，原审第三人兴隆县鹏程房地产开发有限公司的委托代理人谢丰我到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定的事实：兴隆县住建局曾于2012年5月17日作出兴房拆裁字(2012)第1号房屋拆迁补偿安置行政裁决书，李国利不服，向兴隆县人民法院提起行政诉讼，兴隆县人民法院于2012年7月19日作出(2012)兴行初字第15号行政判决。李国利不服，向承德市中级人民法院提起上诉。承德市中级人民法院于2012年9月12日作出(2012)承行终字第91号行政判决。李国利仍不服，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2015年12月21日作出(2014)冀行申字第147号行政裁定，中止原判决的执行，指令承德市中级人民法院对本案进行再审。承德市中级人民法院再审认为：李国利的土地使用权证上标明的土地用途虽为住宅，但其持有《个体工商户营业执照》、《税务登记证》和《税收通用完税证》，其利用涉案地块住宅房屋从事废品回收等经营，并有纳税凭证。依据《国务院关于房屋拆迁紧急通知》（2003年）规定“对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿。”及兴隆县人民政府兴政[2011]65号文件关于《兴隆县国有土地上房屋征收与补偿办法》的精神，应按住改商用房予以适当补偿。承德市中级人民法院于2016年9月6日作出（2016）冀08行再4号行政判决，撤销了承德市中级人民法院（2012）承行终字第91号行政判决及河北省兴隆县人民法院（2012）兴行初字第15号行政判决和兴隆县住建局所作的兴房拆裁字（2012）第1号房屋拆迁补偿安置行政裁决，责令兴隆县住建局对李国利涉案房屋土地重新作出拆迁补偿安置行政裁决。
另查明，本案所涉房屋等已在承德市中级人民法院(2012)承行终字第91号行政判决生效后被强制执行拆除。被告兴隆县住建局依据承德市中级人民法院再审判决于2017年8月28日作出兴房拆裁字（2017）第1号兴隆县住建局房屋拆迁补偿安置裁决。原告不服，诉至本院。
一审判决认为：原告李国利的土地使用证上标明的土地用途虽为住宅，但其持有《个体工商户营业执照》、《税务登记证》和《税收通用完税证》，其利用涉案地块住宅房屋从事废品回收等经营，并有纳税凭证。被告现依据《国务院关于房屋拆迁紧急通知》(2003年)规定及兴隆县人民政府兴政（2011）65号文件关于《兴隆县国有土地上房屋征收与补偿办法》的精神，参照承博房估字(2012)第046号1-7房地产拆迁估价报告，按住改商用房予以适当补偿并无不当，被告所作兴房拆裁字(2017)第1号房屋拆迁补偿安置行政裁决事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，原告的诉讼请求，无事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。
上诉人李国利上诉称：1、撤销兴隆县人民法院(2017)冀0822行初66号行政判决。2、撤销兴隆县住建局兴房拆裁字(2017)第1号房屋拆迁补偿安置行政裁决。事实与理由：一、被上诉人兴隆县住建局作出的行政裁决书事实不清，证据不足，主要体现在认定上诉人的房屋状况和引用上诉人的补偿要求方面，行政裁决背离事实或者没有做出事实认定，导致裁决结果损害上诉人的补偿利益。虽然上诉人的房屋已经在此次裁决之前被强制拆除而不存在了，在没有其他更充分证据证明房屋有关情况的前提下，即使以博文公司的拆迁估价报告为裁决的依据，还是仍然可以看到上诉人的房屋，不仅有1993年登记的主房，还有主房下面的地下室、主房后面的附房、主房对面的临街房屋、主房上面的二层房屋以及主房和临街房屋之间的封闭走廊、二层封闭阳台，最终核算房屋总面积应为385.87平米，然而被上诉人在裁决书中却只认可1993年登记的主房和主房后面附房这很少的一部分，对于该报告中还体现出来的地下室、临街房屋、二层房屋以及封闭走廊、二层阳台等房屋，被上诉人却没有按照房屋对待，明显属于认定房屋有遗漏的错误，而如果被上诉人的行政裁决在认定房屋方面发生基本事实的错误，必然会因为减少上诉人的房屋面积而严重损害上诉人的补偿安置权益。同时，自2012年5月开始发生房屋拆迁补偿安置行政裁决争议并且一直延续到现在的五年多时间里，上诉人始终坚持选择房屋以产权置换方式补偿、附属物以货币方式补偿，就是说上诉人从未提出房屋以货币方式补偿的要求，然而在被上诉人重新作出裁决时，违背上诉人的补偿意愿，对于上诉人的地下室、临街房屋、二层房屋以及封闭走廊、二层阳台等房屋，还是依据博文公司的拆迁估价报告，裁决给予上诉人货币补偿，既剥夺了上诉人的补偿选择权而违法，又属于事实不清、证据不足，必然损害上诉人的合法权益。二、被上诉人兴隆县住建局作出的行政裁决书适用法律法规及规范性文件方面，部分地方存在错误之处，降低了上诉人应当获得的补偿权益。上诉人的土地使用权及房屋所有权是来源于批准的农村宅基地及法律许可自行建设的，至兴隆县住建局允许鹏程房地产公司进行拆迁补偿的2012年时，上诉人的集体土地使用权证还具有法定效力，那么按照最高人民法院行政庭在2005年答复农村集体土地上房屋所在地己被纳入城市规划区的，应当参照执行《城市房屋拆迁管理条例》及有关规定的司法解释，就是说对上诉人的房屋拆迁补偿，既要考虑到农村集体土地及形成房屋的历史原因，也要考虑到应当参照城市房屋拆迁补偿标准执行的现实情况，所以对于上诉人的房屋认定，不能以是否具有《房屋所有权证》作为教条的、严苛的标准，对于上诉人的房屋置换补偿应当以原地安置、底商安置为原则，这样才能体现补偿的公平合理，而被上诉人在五年之后的2017年重新作出行政裁决时，却还是选择适用不利于上诉人的《河北省城市房屋拆迁管理实施办法》第十六条规定，明显损害上诉人的拆迁利益，属于适用法律法规错误。关于兴隆县人民政府(2011)65号文件，是兴隆县人民政府在2011年根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》发布的、以兴隆县人民政府为征收人的规范性文件，而鹏程房地产公司是根据兴隆县住建局颁发的《拆迁许可证》获得了对上诉人的房屋拆迁权利和补偿义务，到2012年行政裁决或者2017年重新行政裁决时，是属于可以延续适用《河北省城市房屋拆迁管理实施办法》规定处理遗留拆迁补偿问题的情形，因此上诉人认为可以参照适用兴隆县人民政府(2011)65号文件，但是不能引用其中降低补偿的规定作为裁决适用的依据，否则就是适用法律错误。对于国务院2003年关于房屋拆迁的紧急通知，在其中第四条也规定本着实事求是的原则解决城市房屋拆迁中久拖不决的遗留问题，对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续，就是说对上诉人的房屋补偿，要么给原告补办手续，要么按照有证房屋对待，可是被上诉人却没有遵守相关规定，因此也是适用法律法规错误的表现。三、被上诉人兴隆县住建局作出的行政裁决书存在程序违法之处。被上诉人在重新作出行政裁决时，必须遵守行政裁决的全部程序而不能有任何省略，尤其是听取上诉人意见方面，涉及上诉人能否行使合法权利，那么在缺乏一方当事人意见的前提下，被上诉人直接作出行政裁决显然属于程序违法。至于上诉人在五年前曾经就鹏程房地产公司的裁决申请所做的答辩意见，是不能被暗中移植到本次裁决之中的，况且这五年期间至少还发生了房地产价格变化、增加了临时过渡费损失等问题。综上三个方面，上诉人认为兴隆县住建局的行政裁决符合《行政诉讼法》第七十条规定的主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、明显不当的情形，严重损害了上诉人的房屋补偿安置权益，依法应予撤销，可是一审法院虽然审查了双方提供的证据和听取了双方的辩论意见，却对双方的主要分歧和原则性问题，包括上诉人96.41平米和28.07平米之外的房屋是否属于房屋、是否侵犯了上诉人的房屋置换补偿选择权、补偿是否公平合理等，没有进行具体深入的分析和认定，即简单地归纳为行政裁决没有错误、上诉人请求没有依据而驳回上诉人的诉讼请求，故上诉人不服判决，提起上诉，请求二审人民法院依法撤销一审判决、撤销行政裁决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判鹏程房地产公司给予上诉人424平米底商房屋、124万元补偿款，充分保护上诉人的合法权益。
被上诉人兴隆县住建局答辩称：答辩人作出的兴房拆裁字(2017)1号行政裁决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。本次裁决，是根据承德市中级人民法院(2016)冀08行再4号行政判决重新作出的，裁决的主要依据是生效的再审判决。再审判决认为李国利房屋虽登记为住宅，但己依法取得营业执照，应按住改商商用房予以适当补偿。答辩人按照再审判决认定的事实和判决结果，重新作出裁决，将上诉人的有证房屋按住改商标准给予置换补偿，并且对于没有被再审判决认定为不妥部分的补偿，根据实际情况，将货币补偿部分的标准也给予了适当调高，又新增了0.08亩自留地的补偿。因此，答辩人重新作出的裁决，完全符合再审生效判决对事实的认定以及判决结果，认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。二、上诉人自己核算的房屋面积没有任何依据。对于上诉人有证房屋面积、无证房屋面积以及附属物的面积等，再审判决肯定了原一、二审判决所认定的事实，这表示，再审判决实际上已经认定，上诉人在原诉讼过程中所提出的其他主张是不成立的。三、答辩人重新作出行政裁决程序合法。在作出本案裁决前，答辩人邀上诉人到场听取其意见，告知上诉人可以提供新的证据，并召开集体会议慎重讨论，最终根据原裁决查明的事实、人民法院生效判决认定的事实和重新裁决查明的事实，纠正原裁决不合理的部分，作出了新的裁决，提高了对上诉人的拆迁补偿标准，裁决程序并无不当。综上所述，原审判决及答辩人作出兴房拆裁字(2017)1号行政裁决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请二审人民法院依法维持原判、驳回上诉。
原审第三人发表的参诉意见同被上诉人的答辩意见。
各方当事人向一审法院提交的证据随卷移送至本院。
经开庭审理，各方当事人对证据进行质证，本院对证据的确认与一审判决对证据的确认相同，本院据此认定的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院另查明：本院于2016年9月6日作出（2016）冀08行再4号行政判决已经责令兴隆县住建局对李国利涉案房屋土地重新作出拆迁补偿安置行政裁决。但兴隆县住建局在重新作出拆迁补偿安置行政裁决的过程中，没有依照相应的法定程序给予上诉人重新陈述、申辩的权利；对案涉房屋土地仍然参照2012年4月由承德博文房地产评估有限公司作出的房地产拆迁估价报告作出裁决。估价报告有效期为自2012年04月28日起，至该拆迁项目拆迁补偿结束时止且不超过一年。
本院认为：被上诉人是被拆迁房屋所在地的房屋拆迁管理部门，具有作出拆迁补偿安置裁决的法定职权。
被上诉人作出的兴房拆裁字(2017)1号行政裁决，虽然是根据承德市中级人民法院(2016)冀08行再4号行政判决重新作出的，但被上诉人在重新作出裁决的过程中，仍然应当依照法定程序重新作出，被上诉人没有给予上诉人重新陈述的权利，且在作出裁决时对案涉房屋土地参照的是2012年4月由承德博文房地产评估有限公司作出的房地产拆迁估价报告，该估价报告有效期为1年，时隔5年后再作出裁决，没有对案涉房屋土地进行重新估价，程序违法，应予撤销。一审法院认定事实基本清楚，但对被上诉人作出的兴房拆裁字(2017)1号行政裁决程序存在违法未予纠正，导致适用法律不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（三）项、第八十九条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销兴隆县人民法院作出的（2017）冀0822行初66号行政判决；
二、撤销被上诉人兴隆县住房和城乡规划建设局作出的兴房拆裁字(2017)1号行政裁决；
三、责令被上诉人兴隆县住房和城乡规划建设局60日内重新作出行政行为。
二审诉讼费50元由被上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 彬
审 判 员 刘松平
代理审判员 祁春梅
二〇一八年四月十三日
书 记 员 张 博