福建省南平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽07刑终120号
原公诉机关建瓯市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈桂英，女，1952年8月28日出生于福建省建瓯市，汉族，大专文化，退休职工，住建瓯市；因涉嫌犯非法行医罪，于2015年5月7日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。
辩护人暨附带民事诉讼委托代理人陆其祥，福建福兴律师事务所律师。
建瓯市人民法院审理建瓯市人民检察院指控原审被告人陈桂英犯非法行医罪及附带民事诉讼原告人陈某4、林某1、刘某1、陈某5墨提起附带民事诉讼一案，于2016年4月29日作出（2015）瓯刑初字第321号刑事附带民事判决。原审被告人陈桂英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员高峰、代理检察员林荔玲出庭履行职务。上诉人（原审被告人）陈桂英及其辩护人暨代理人陆其祥，被上诉人（附带民事诉讼原告人）陈某4、林某1、刘某1及其与被上诉人（附带民事诉讼原告人）陈某5墨的共同委托代理人刘某2到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定。
(一)刑事部份。
被告人陈桂英未取得医疗机构执业许可证，使用过期且被公告注销的建瓯市放生池70号汽车修理厂医疗所医疗机构执业许可证，擅自在建瓯市放生池83号开设诊疗场所。2013年12月19日，建瓯市卫生局日常检查发现该问题后向被告人陈桂英送达监督意见书责令停止诊疗活动，但被告人陈桂英继续从事诊疗活动，并以其他医疗机构的名义购进药品。2015年3月8日上午，患者陈某1以咳嗽、喉咙痛、胸闷等症状就诊于被告人陈桂英诊所。陈桂英诊断后认为是扁桃体发炎、胸膜炎，遂开了一处方，随后对患者用盐酸利多卡因注入1LG头孢噻肟钠摇匀后实施肌注，随即患者陈某1出现难受休克情形。被告人陈桂英见状用肾上腺素1支（1MG）肌注，地米10MG静推并急呼120前往建瓯市立医院急救。入院时不省人事，呼之不应，心电监护示：一条直线，血压不能测出，未闻及心音。再抢救31分钟心跳恢复，但仍深度昏迷，当晚转入九二医院抢救，一直无自主呼吸。2015年4月2日，患者陈某1经抢救无效死亡。
经南平市第一医院病理检验：被害人陈某1就医时肌注“头孢噻肟”呈速发型过敏休克反应。送建瓯市立医院又送九二医院均已脑死亡。死亡原因为药物过敏性休克死亡。
2015年5月7日，被告人陈桂英主动到案。在被害人陈某1抢救期间，被告人陈桂英支付了全部医疗费用。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实；本院予以确认。
1、建瓯市卫生局关于原“建瓯市汽车修理厂医疗所”执业情况说明、医疗机构注销公告证实，“建瓯市汽车修理厂医疗所”于2013年被公告注销。
2、医师执业证书、医师资格证书证实，被告人陈桂英于1999年5月1日获得医师执业证书，2004年8月15日经审核注册取得助理医师资格证书。
3、监督意见书证实，因被告人陈桂英未取得医疗机构许可证，于2013年12月19日，建瓯市卫生局已书面责令被告人陈桂英立即停止诊疗活动。
4、现场勘查笔录、图、照片、扣押清单证实，案发的地点、现场状况及在该地点扣押了被告人陈桂英部份诊疗器具、相关药品等。
5、证人陈某2、毛某、陈某3、罗某的证言证实，被告人陈桂英在放生池开设诊所，因其无医疗所执业许可证，其所进的药品是以其他医疗机构的名义购进的。
6、被告人陈桂英开具的处方证实，被害人陈某1于2015年3月8日就诊于陈桂英非法开设的诊所，被告人陈桂英使用了头孢噻肟钠等药物。
7、病理检验意见书及检验人韩某的当庭证言证实，被害人陈某1系因肌注“头孢噻肟”呈速发型过敏休克反映，送建瓯市立医院又送九二医院均已脑死亡。属于速发型过敏休克死亡。
8、被告人陈桂英的供述与辩解及医疗费凭证证实，2015年3月8日上午，患者陈某1以咳嗽、喉咙痛、胸闷等症状就诊于被告人陈桂英诊所。陈桂英诊断后认为是扁桃体发炎、胸膜炎，遂开了一处方，随后对患者用用盐酸利多卡因注入1LG头孢噻肟钠摇匀后实施肌注，随即患者陈某1出现难受昏倒情形。随即送医院抢救。后经抢救无效死亡。其支付了全部医疗费用。
9、到案经过证明证实，被告人陈桂英于2015年5月7日，经公安机关电话通知主动到案。
10、户籍证明证实，被告人陈桂英的自然身份情况。
对福建警察学院司法鉴定中心鉴定，陈桂英诊所在对陈某1诊疗过程中存在医疗过错行为，该过错行为有诱发陈某1休克发生并抢救无效死亡的作用，参与度拟为10%－20%。被害方提出异议，认为该鉴定没有科学依据。经查，根据病理检验，被害人陈某1生前无严重疾病，仅系一般疾病求诊于被告人陈桂英，被告人陈桂英对陈某1肌注“头孢噻肟”前未做皮试，导致被害人陈某1因肌注“头孢噻肟”呈速发型过敏休克反应，送医院抢救时已脑死亡。死亡结果与被告人非法行医行为有直接因果关系。该鉴定的鉴定人陈某6当庭证言，虽坚持“参与度拟为10%－20%”的意见，但亦承认被告人陈桂英未做皮试，是医疗过错，并陈述该参与度鉴定未考虑被告人非法行医的因素。因此，应认定该鉴定缺乏客观性。对该鉴定，本院不予采纳。对起诉书认定的该情节，本院亦不予确认。
(二)民事部份。
被害人陈某1于2015年3月8日上午，因肌注“头孢噻肟”呈速发型过敏休克，送南平九二医院抢救，于2015年4月2日死亡。住院25天。被告人陈桂英已支付了全部医疗费用。被告人陈某1系城镇居民，有兄妹六人，其中二人为残疾人，父亲陈某41949年10月12日出生，母亲林某11948年8月9日出生，陈某1夫妻生育一子陈某5墨(2003年11月30日出生)。上年度城镇居民年人均可支配收入30722.4元、年人均消费性支出为22204.1元、单位从业人员年平均工资49328元。
根据上述事实，综合附带民事诉讼双方主张和提供的证据，对陈某1的各项诉求，评判、确认如下：
1、对附带民事诉讼原告人要求赔偿死亡赔偿金614448元、丧葬费24664元的诉求，被告人及其代理人无异议，本院予以确认。
2、对附带民事诉讼原告人要求赔偿被抚养人生活费444082元（包括附带民事诉讼原告人陈某4、林某1、刘某1、陈某5墨生活费和妹妹陈某7、弟弟陈某8生活费）的诉求，被告人及其代理人提出异议，认为，被害人陈某1的妻子刘某1、弟弟陈某8、妹妹陈某7不属于被扶养人范围，陈某4、林某1的生活费应由六名子女分担。经查，被害人陈某1的妻子刘某1、弟弟陈某8、妹妹陈某7不属于被扶养人范围，其父母的扶养费本应由兄妹六人分担，考虑其中二人为残疾人，可由四人分担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，附带民事诉讼原告人陈某4是1949年10月12日出生，陈某1于2015年4月2日死亡，计算被扶养人生活费的期限为14年6个月，以年人均消费性支出为22204.1元四人分担计算，可予支持的数额为80489.86元；林某1是1948年8月9日出生，计算被扶养人生活费的期限为13年4个月，可予支持的数额为74013.67元；陈某5墨是2003年11月30日出生，计算被扶养人生活费的期限6年7个月，以年人均消费性支出22204.1元夫妻二人分担计算，可予支持的数额为73088.43元。合计可以支持的被扶养人生活费总额为227591.96元。
3、对附带民事诉讼原告人要求赔偿住院伙食补助费2600元诉求，被告人及其代理人认为过高。经查，该项诉求应以每天10元计算为宜，可予确认的数额为250元。
4、对附带民事原告人要求赔偿营养费2600元的诉求，被告人及其代理人认为过高，经查，该项诉求应以每天20元计算为宜，可予确认的数额为500元。
5、对附带民事诉讼原告人要求赔偿误工费5131元的诉求，被告人及其代理人无异议，本院予以确认。
6、对附带民事诉讼原告人要求赔偿护理费4376.89元的诉求，被告人及其代理人无异议，本院予以确认。
7、对附带民事诉讼原告人要求赔偿交通费5000元的诉求，被告人及其代理人认为过高。经查，附带民事诉讼原告人未提供相关车票凭证，考虑交通费客观存在，酌情支持确认2000元为宜。
8、对附带民事诉讼原告人要求赔偿处理丧事人员误工费4208.55元的诉求，被告人及其代理人无异议，本院予确认。
综上，附带民事诉讼原告人提出的各项赔偿诉求中，可予支持确认的项目、数额分别为死亡赔偿金614448元、丧葬费24664元、处理丧事人员误工费4208.55元、被扶养人生活费227591.96元、住院伙食补助费250元、营养费500元、误工费5131元、护理费4376.89元、交通费2000元。合计883170.40元。
原判认为，被告人陈桂英未取得医疗机构执业许可证，擅自开设诊所非法行医，造成就诊人死亡，其行为已构成非法行医罪；公诉机关指控罪名成立。案发后，被告人陈桂英能主动到案，归案后对主要犯罪事实尚能供认，有投案自首情节，并已支付了全部医疗费用，故可予减轻处罚。辩护人提出被告人积极赔偿了被害人的抢救治疗等费用并有投案自首情节的意见成立，予以采纳。但对辩护人提出被告人陈桂英具有执业助理医师资格，与其他无证行医有本质区别，根据福建警察学院司法鉴定中心鉴定，头孢噻肟钠所致过敏反应与药物不纯、低分子杂质、降解产物和患者本身过敏体质相关，是导致被害人死亡的主要原因，被告人陈桂英的医疗过错有诱发作用，参与度为10%－20%，被害人的死亡结果与被告人非法行医行为无因果关系，被告人应在非法行医“情节严重”的范围内在三年以下承担刑事责任的意见，经查认为，被告人陈桂英虽有执业助理医师资格，但无医疗机构执业许可，且在相关行政管理部门明令停止诊疗活动的情况下，仍继续从事诊疗活动，致一人死亡，不影响指控罪名成立。本案中，被告人非法行医与被害人死亡的因果关系明确，辩护人引用的鉴定中表述的“药物不纯、低分子杂质、降解产物”，无证据证明，未发现被害人过敏体质的责任在于被告人；有关“参与度为10%－20%”的鉴定，缺乏客观性，本院不予采纳。被告人应承担非法行医致一人死亡的刑事责任，故辩护人建议在三年以下量刑的意见，于法无据，本院不予采纳。被告人除承担刑事责任外，还应承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人提出的赔偿诉求中，可予支持确认的总数额为人民币883170.40元，超出部分，不予支持。被告人及其代理人提出承担20%的赔偿责任的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人陈桂英犯非法行医罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；二、被告人陈桂英赔偿附带民事诉讼原告人陈某4、林某1、刘某1、陈某5墨各项经济损失计人民币883170.40元。此款于本判决生效后一个月内付清。
上诉人陈桂英上诉提出：其年龄近七十岁，且愿意尽力赔偿被害人的经济损失，以取得被害人的谅解。请求二审改判缓刑。其辩护人的辩护意见是：1、南平市第一医院病理科出具的《关于建瓯陈某1死亡尸解病理检验意见书》不能作为定罪量刑的依据；2、《福建警察学院司法鉴定中心司法鉴定意见书》应作为定罪量刑的依据。建议二审从轻处罚并宣告缓刑。
出庭检察员的出庭意见是：原判认定事实清楚，定罪量刑正确。鉴于二审审理期间，上诉人陈桂英与被害人就民事赔偿已达成调解协议，并取得被害人的谅解，且上诉人陈桂英在归案后主动配合公安机关，如实供述自己罪行，建议二审依法予以考虑，准确量刑。
二审庭审过程中，检察机关提交了一份证据：南平市卫生局南卫（2002）241号文件，证明南平市第一医院具备对争议医疗事故进行尸检的资质。上诉人陈桂英对该份证据没有异议，其辩护人对该份证据的真实性没有异议，但认为南平市卫生局的文件不能对抗最高院的司法解释，即2012年最高人民法院刑事诉讼法司法解释第八十七条规定，对陈某1的死亡只有在没有法定司法鉴定机构的情况下，才能以病理检验报告作为定罪量刑的参考。而本案中对于陈某1的死亡有法定的司法鉴定机构即福建警察学院司法鉴定中心进行了鉴定，因此，南平市第一医院出具的病理检验意见书不能作为定罪量刑的依据。关于上诉人陈桂英的辩护人提出的该辩护意见，本院认为，首先，南平市第一医院是南平市卫生间指定的医疗事故争议尸检定点机构，具备对争议医疗事故进行尸检的资质，该机构对陈某1尸体进行常规病理解剖检查，程序合法，该机构出具的检验意见书系从临床医学角度分析陈某1死亡原因。且上诉人所坚持的福建警察学院司法鉴定中心出具的鉴定意见书，在文证审查及分析说明中亦引用并承认了该份病理检验结果的真实性。故在本案中，该份证据在形式上及实质上均可以作为定罪的依据；其次，福建警察学院司法鉴定中心出具的鉴定意见书检验内容缺乏客观性，鉴定内容与本案待证事实缺乏关联，该鉴定意见评价的是上诉人陈桂英的医疗过错行为和受害人之间的因果关系，其所评价的基础是正规医疗诊所的医疗过错与患者死亡之间的因果关系，而事实上本案上诉人陈桂英并未取得“医疗机构执业许可”便擅自开展诊疗服务，且未尽到医师高度注意的行为，与受害人死亡之间具备刑法上的因果关系。故该份鉴定内容与本案待证事实缺乏关联性。综上，该辩护人的辩护意见，依据不足，不予采纳。
经审理查明，原判认定上诉人陈桂英未取得医疗机构执业许可证，擅自开设诊所非法行医，造成就诊人死亡的犯罪事实及给附带民事诉讼原告人陈某4、林某1、刘某1、陈某5墨所造成的经济损失的事实清楚，据以定案证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，真实、客观，证据间能相互印证。二审期间，双方当事人就民事赔偿部分达成协议，上诉人陈桂英自愿赔偿附带民事诉讼原告人陈某4、林某1、刘某1、陈某5墨经济损失680000元（不包含先前支付的医疗费），并已支付了400000元，余款280000元于2016年12月31日前付清。附带民事诉讼原告人陈某4、林某1、刘某1、陈某5墨对上诉人陈桂英的行为表示谅解，并请求对上诉人陈桂英从轻处罚。本院经庭外征求控辩双方意见，对调解协议、谅解书各方均无异议，予以确认。民事部分已调解结案。
本院认为，被告人陈桂英未取得医疗机构执业许可证，擅自开设诊所非法行医，造成就诊人死亡，其行为已构成非法行医罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。二审审理期间，上诉人陈桂英自愿赔偿附带民事诉讼原告人陈某4、林某1、刘某1、陈某5墨经济损失，并取得其谅解，依法对上诉人陈桂英酌情从轻处罚。综合本案实际情况，依法对上诉人陈桂英从轻、减轻处罚，该诉、辩意见予以采纳,但不宜适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百三十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销建瓯市人民法院（2015）瓯刑初字第321号刑事附带民事判决中的第一项，即：被告人陈桂英犯非法行医罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。
二、上诉人（原审被告人）陈桂英犯非法行医罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月7日起至2018年11月6日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)
本判决为终审判决。
审 判 长 刘进茂
代理审判员 苏 琦
代理审判员 张钰梅
二〇一六年八月三十日
书 记 员 林 海
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑,并处罚金。
未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。