浙江省平湖市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0482刑初749号
公诉机关平湖市人民检察院。
被告人田兴琴，女，1989年6月7日生，公民身份号码5224251989********，出生地贵州省织金县，汉族，小学文化，无业，户籍地贵州省织金县马场乡文丰村康大田组。因本案，于2015年12月14日被平湖市公安局刑事拘留,同年12月28日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。
辩护人冯王，浙江东港律师事务所律师。
平湖市人民检察院以平检未检刑诉[2016]7号起诉书指控被告人田兴琴犯故意伤害罪，于2016年3月10日向本院提起公诉。本院于同日受理，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2016年3月31日作出判决，判决宣告后，被告人田兴琴提起上诉，嘉兴市中级人民法院于2016年6月30日，以原判认定的部分事实不清为由，发回本院重新审判。本院于同年8月17日重新立案，并另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，平湖市人民检察院指派检察员李娟出庭支持公诉，被告人田兴琴及其辩护人冯王到庭参加诉讼。现已审理终结。
平湖市人民检察院指控：被告人田兴琴故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。为证实指控的犯罪事实，公诉机关当庭提供了证人证言、法医学尸体检验报告、法医毒物鉴定检验报告书、法医病理学鉴定意见书、接受证据清单、案发经过、违法犯罪经历查询证明、身份证明等证据，诉请本院在有期徒刑十年以上予以惩处。
被告人田兴琴当庭辩称，2015年12月13日下午，其并没有用脚踹被害人胡建豪。
被告人田兴琴的辩护人提出，被害人胡建豪的死亡系被告人田兴琴的长期虐待行为所致，故被告人田兴琴的行为应当定性为虐待罪，并建议本院在有期徒刑五年左右量刑。
经审理查明：
2014年4、5月份以来，被告人田兴琴在平湖市当湖街道通界村囤院里11号租房内，因儿子胡建豪（2010年12月8日出生）不听话或是与同学吵架等琐事，经常采用拳打脚踢、竹条抽打等暴力手段，对被害人胡建豪进行殴打，致使胡建豪身上多处受伤。
2015年12月13日下午，因胡建豪说谎，被告人田兴琴又用巴掌和电线对胡建豪实施殴打，并在胡建豪过来抱其腿时，先后二次用脚将胡建豪踹开，次日上午胡建豪经医院抢救无效而死亡。经平湖市公安司法鉴定中心鉴定：被害人胡建豪系腹部受外力作用造成小肠破裂腹膜炎合并吸入性窒息而死亡。
另查明，侦查机关查获被告人田兴琴殴打被害人胡建豪的作案工具电线一根。
认定上述犯罪事实的证据如下：
1、被告人田兴琴的供述证实：其儿子胡建豪由于不听话，其从2014年开始就经常打他，平均二、三天打一次，通常是用竹条或者是电线打，有时候也用拳打脚踢，大概在2015年11月时，由于胡建豪在幼儿园和别的小朋友打架，晚上其跟胡建豪讲道理，可是胡建豪不听话，其便用竹条抽打胡建豪的背部，打的背上到处出血了。2015年12月12日，其因为发现胡建豪口臭，便带胡建豪到医院看病，下午回到家，胡建豪总是说谎，其一生气又用竹条抽他，一共抽了十多下，胡建豪的耳朵上抽出了细的伤痕并出血了，12月13日下午四点多，胡建豪又说谎，其便打了胡建豪二个巴掌，并让胡滚开，可是胡建豪又过来抱着其腿，其便踹了胡一脚，把他踹开，胡建豪被踹开后又上来抱着其腿，其就又用脚将胡踹开。12月14日早上，胡建豪吃了粥就开始吐，后来又说肚子疼，其便拨打了120救护车，到了医院后没抢救过来。
2、证人胡江红的证言证实：其和妻子田兴琴共生育三个儿子，大儿子是胡建豪，2014年4、5月份，胡建豪从老家贵州到了平湖之后，其妻子田兴琴便经常打胡建豪，一般都是用手或是竹条打，胡建豪身上有多次伤痕，背上有竹条鞭打的痕迹，大腿小腿上都有淤青，头上也有淤青，左耳部有刀伤，还缝了几针，这些伤都是田兴琴用皮带、电线抽打的，其中耳部的刀伤是2015年2月份时，其和田兴琴吵架，田兴琴就拿了一把菜刀对着胡建豪砍过去，当晚去中医院缝了几针。其听房东说起过，田兴琴还将胡建豪吊起来打。
3、证人沈丽燕的证言证实：其为平湖市当湖街道通界幼儿园的教师，胡建豪系其班上的学生，2015年9月1日开学，其就发现胡建豪头上、身上都有伤疤，问其伤势的来历，胡建豪称系妈妈打的，其便找到胡建豪的母亲田兴琴了解情况，可田兴琴不承认殴打了胡建豪，从开学以来，胡建豪身上一直有新的伤势出来的，特别是近期耳朵还肿大发紫。
4、证人金引宝的证言证实：其为平湖市当湖街道通界村囤院里11号的房东，其将房子出租给了胡江红和田兴琴夫妇，田兴琴夫妇共有三个孩子，最大的5岁左右，大概在2015年12月初，其听到租房里有小孩的哭声，其就过去看，看到最大的那个孩子在哭，田兴琴说小孩尿床，其拿衣架打了。
5、证人钱金权的证言证实：其看到过田兴琴殴打孩子共二次，其中一次是2015年5、6月份时，田兴琴在井边洗衣服，小孩调皮在边上玩水，田兴琴便朝大的那个孩子头上猛打了一下，还朝另外二个小的小孩踢了一脚，把小孩踢翻在地上。
6、证人蒋爱珍的证言证实：其为被告人田兴琴租房附近的邻居，其经常看到田兴琴殴打孩子，有时是用手打的，有时候是用衣架或是竹条殴打，也有时用脚踢。2015年夏天的时候，其还看到田兴琴把那个最大的孩子吊在门上，其便过去劝，还有一次看到田兴琴拿那个小孩的头往墙上撞，撞了好几次，打的最多的就是那个最大的孩子，另外二个小的也殴打打骂一下。最大的那个孩子平时看上去呆呆的，有时候很晚了坐在门口也没有人管。
7、证人金亚红的证言证实：其为平湖市中医院的护士，2015年12月14日上午，医院120救护车送来一个小孩，送到医院时已经没有了呼吸和心跳，医生抢救了十几分钟后宣布了死亡，一起跟来的小孩的母亲听到死亡之后就要抱起已经死亡的小孩要离开，医院劝其不要离开，孩子的母亲还骂医生。
8、通界幼儿园每月安全情况分析证实：2015年12月9日晨检，被害人胡建豪脸部、脖子、耳朵等多部位有淤血。
9、接受证据清单及照片证实：从证人胡江红处扣押被告人田兴琴殴打被害人胡建豪的电线一根。
10、司法鉴定检验报告书证实：从被害人胡建豪胃内容物中未检出常见安眠药、常见有机磷农药和常见鼠药。
11、法医病理学鉴定意见书证实：对被害人胡建豪的器官进行法医病理组织学检查，诊断结果为蜂窝织性小肠炎、穿孔伴局限性腹膜炎；灶性支气管性肺炎；支气管腔内异物。
12、法医学尸体检验鉴定书证实：被害人胡建豪颈部、耳部、胸腹部、肘部、双侧大腿部、背部均有疤痕，且系陈旧性疤痕；被害人胡建豪系腹部受外力作用造成小肠破裂致腹膜炎合并吸入性窒息而死亡。
13、案发经过证实：本案案发及被告人田兴琴的归案经过。
14、违法犯罪经历查询证明证实：被告人田兴琴没有前科。
15、身份证明证实：本案被告人田兴琴及证人、被害人的身份情况。
综上，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人田兴琴长期使用暴力手段虐待其年幼的儿子，情节恶劣，其行为已构成虐待罪；同时被告人田兴琴在其中一次虐待行为中，过失致其子死亡，其行为已构成过失致人死亡罪。被告人田兴琴当庭辩称，其没有用脚踢被害人胡建豪，对此本院认为，被告人田兴琴在侦查阶段多次供述在2015年12月13日下午用脚踢被害人胡建豪，且其在第一次开庭审理过程中，也承认用脚踢了被害人，故被告人田兴琴当庭翻供没有合理的理由和依据，本院不予采信。过失致人死亡罪与故意伤害罪的主要区别在于被告人的主观故意方面，本案中被告人田兴琴暴力虐待其儿子时间已长达一年半多，2015年12月13日下午，被告人田兴琴因儿子说谎再次对其实施暴力行为，并在儿子抱其腿时将其踹开，导致其子小肠破裂而死亡，但从被告人田兴琴的行为上分析，被告人田兴琴并未有直接对其子造成伤害或死亡的主观故意，故公诉机关指控被告人田兴琴构成故意伤害罪属不妥，本院予以纠正。被告人田兴琴的辩护人提出，本案中被害人胡建豪的死亡系被告人田兴琴长期虐待行为所致，对此本院认为，被害人胡建豪的死亡并非被告人田兴琴的长期虐待行为所致，而是被告人田兴琴的过失暴力行为所致，故辩护人对此提出的辩护意见，本院不予采纳。被告人田兴琴系一人犯二罪，依法应当数罪并罚。据此，为惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第二百六十条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人田兴琴犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑五年；犯虐待罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑五年二个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月14日起至2021年2月13日止）；
二、扣押的作案工具电线一根由扣押机关依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱利娟
人民陪审员 孙永良
人民陪审员 戈弟根
二〇一六年十月十四日
书 记 员 孔 佩