浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭民终字第3681号上诉人（原审原告）：陈国才，男，1966年8月18日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托代理人：陈广荣，浙江丰原律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：实耐宝工具制造（浙江）有限公司，住所地：杭州市萧山区闻堰镇亚太路1879号。组织机构代码：25571280-0。法定代表人：NGPOHAIK，该公司总经理。委托代理人：蔡蕴华，上海市汇业律师事务所律师。上诉人陈国才因与被上诉人实耐宝工具制造（浙江）有限公司（以下简称实耐宝公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第3952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决认定：陈国才于1985年1月1日起到实耐宝公司工作。陈国才与实耐宝公司分别签订劳动合同期限自2011年5月31日至2012年5月30日、自2012年5月31日至2013年5月30日、自2014年5月31日至2015年5月30日的劳动合同，约定陈国才为检验员，实行月工资等内容。2010年10月12日，实耐宝公司发出尽快印刷下发《员工手册》的通知。陈国才于同月18日收到《员工手册》并签名。实耐宝公司于2011年5月3日作出的纪律处分单载明：陈国才于2011年4月27日违反实耐宝公司员工守则第九条9.04的规定，在工作期间无故离岗达两小时，影响工作任务的完成，予以严重警告，扣款200元，陈国才收到此处分单并被解释其中内容后签名，部门经理和人事部于2011年5月3日作出同意处理意见的签名。2015年3月11日，陈国才与其他员工一起擅自停止工作外出信访未打卡。同月12日，实耐宝公司张贴公告：员工可以将自己的诉求以书面形式于3月12日至13日交到门卫处，公司将认真阅看，与已经收集到的信息一起讨论研究，必要时将集中的问题和要求给予答复等内容。陈国才自3月11日起至16日未正常履行本职工作。同月16日，实耐宝公司张贴公告：自3月11日，包括陈国才在内的以下员工未按生产计划和主管要求工作，根据《员工手册》第9.04条（i）款“工作时间内无故长时间或多次离岗、窜岗，或做非本职工作的事情，影响工作任务完成的”，给予严重警告处分。同月17日，实耐宝公司再次张贴公告：《员工手册》9.02公司采用递进式纪律处分方式，递进式纪律处分为：1.一般警告；2.严重警告；3.违纪解除劳动合同。按本条规定，员工如有违反纪律可被提前解除劳动合同而不予经济补偿。根据此规定，依据劳动合同法第三十九条的规定，公司决定立即解除与陈国才在内的三名员工的劳动合同且不予经济补偿。同月17日，实耐宝公司向陈国才发出劳动合同解除通知书，载明：“你在公司的工作表现严重违反了公司的《员工手册》和有关规章制度，根据劳动合同法第三十九条的规定，自2015年3月17日起公司与你解除劳动合同关系。你的违纪行为处罚包括：1.2011年4月27日，在工作期间无故离岗达两小时，影响工作任务的完成，严重警告一次。2.自2015年3月11日至3月16日期间，拒绝按生产计划和主管要求履行本职工作，严重警告一次”等内容。同月25日，陈国才向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求确定被申请人所作出解除劳动合同的行为违法，并要求赔偿损失；支付2015年3月1日至3月16日未付工资2500元；支付60个月的赔偿金289279.90元。同年4月2日，实耐宝公司以陈国才存在的两次严重警告行为决定于2015年3月17日给予违纪解除劳动合同的处分并向公司工会发出通知。同日，实耐宝公司工会收到以上通知书。同年7月3日，杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会作出驳回申请人的全部仲裁请求的仲裁裁决书。2015年7月10日，陈国才诉至原审法院，请求判令：1.解除劳动合同，实耐宝公司支付违法解除劳动合同赔偿金294101元（4821.33元/月×30.5个月×2倍）。2.实耐宝公司支付拖欠工资1434元。3.实耐宝公司支付未休年休假工资2217元（4821.33元/月÷21.75天×200%×5天）。庭审中，陈国才与实耐宝公司确认陈国才解除劳动合同前十二个月的月平均工资为4821.33元。另查明，实耐宝公司已发陈国才2015年3月份工资1137.25元。原审法院认为：陈国才与实耐宝公司劳动合同依法成立有效，双方应依约全面履行劳动合同。陈国才在工作中两次违反实耐宝公司的《员工手册》的规定，被处以严重警告，实耐宝公司于2015年3月17日提出提前解除与陈国才的劳动合同，于同年4月2日将情况通知工会。根据劳动合同法第三十九条第二项“劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”的规定以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按劳动合同法第四十三条的规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。实耐宝公司提前解除与陈国才间的劳动合同符合劳动合同法有关用人单位可以提前解除劳动合同的情形和用人单位单方提前解除劳动合同的程序。陈国才认为实耐宝公司违法提前解除与其间的劳动合同并无事实依据，原审法院对陈国才要求实耐宝公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉请不予支持。陈国才2015年3月份实际工作10天，3月11日至16日陈国才未正常参加工作，但实耐宝公司并未提供相应扣款依据，故实耐宝公司应支付陈国才工资为4821.33元/月÷30天×16天=2571.50元，实耐宝公司已付陈国才1137.25元，尚应支付1434.25元。故原审法院对陈国才要求实耐宝公司支付合理的工资的诉请予以支持。陈国才要求实耐宝公司支付未休年休假工资2217元的诉请，实耐宝公司认为该诉请未经劳动仲裁前置程序的抗辩成立，故原审法院不作审理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、实耐宝公司在判决生效之日起十日内支付陈国才工资1434.25元；二、驳回陈国才其余的诉讼请求。如实耐宝公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由实耐宝负担，予以免交。宣判后，陈国才不服，向本院提起上诉称：一、一审认定主要事实不清，导致判决结果错误。1.一审认定2010年10月12日，实耐宝公司发出尽快印刷下发《员工手册》的通知无有效证据支持，没有事实依据。第一，实耐宝公司虽然在一审中提供了一些证据，欲证明其《员工手册》经过了合法的程序制定，但所有相关证据材料都没有提交原件或原始载体，陈国才在一审中明确否认了这些证据，实耐宝公司又没有提交任何补强证据，也没有提供其他佐证。因此，对于实耐宝公司并没有提供有效证据证明其《员工手册》经过合法程序制定，该《员工手册》显然不能作为定案依据。第二，《员工手册》的相关内容存在明显的不合理。很多具体规定过于苛刻，明显违反常理。特别是关于劳动纪律的规定完全排除了劳动者的合法权益，根据这部分的规定，劳动者在几十年之内若有4次迟到、早退或应打卡未打卡，单位就可以因其严重违反企业规章制度而解除劳动合同。这样的规定不仅违反了法律的基本公平原则，也严重违反生活常理。显然，这样的规定不能作为定案依据。2.一审认定陈国才自3月11日起至16日未正常履行本职工作，并认定实耐宝公司据此于2015年3月16日通过张贴公告的形式给予陈国才严重警告处分一次，无有效证据支持，没有事实依据。对此相关事实，一审中实耐宝公司虽然提供了照片、视频等材料，但陈国才都不认可，实耐宝公司也都未提供原始载体。实际上，在2015年3月11日到16日间，除了11日下午参与集体维权外，都是正常上班的。因此，实耐宝公司根本没有有效证据证明其所作出的第二次严重警告的真实性和合法性。对于该所谓第二次严重警告，依法应当不能认定，但一审法院却作出认定，显然是认定事实错误。3.退一步说，即使对照《员工手册》，陈国才也不构成严重违反用人单位规章制度，一审认定实耐宝公司依据劳动合同法第39条解除了劳动合同合法，是错误的。实耐宝公司据以解除劳动合同的依据是在雇佣期内陈国才有两次严重警告，而雇佣期内也只能是劳动合同期内。因此，根据《员工手册》本身的理解，需要在每一个劳动合同期限内，劳动者存在两次严重警告，实耐宝公司才能够依据劳动合同法第39条单方解除劳动合同。而本案中，即使按照实耐宝公司的说法，陈国才在最后一个劳动合同期限【雇佣期】内也只有一次严重警告，陈国才也没有达到严重违反用人单位规章制度的程度，实耐宝公司的单方解除系违法行为。二、一审判决适用法律也存在错误。本案除了一审判决援引的法律规定以外，还应适应《中华人民共和国劳动合同法》第四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条等相关规定。但一审判决没有适用，属于适用法律错误。总之，一审判决认定主要事实不清，适用法律存在错误，导致判决结果错误。综上，请求撤销原审判决，改判支持陈国才的一审诉讼请求。实耐宝公司答辩称：一、一审认定的主要事实基本准确。1.《员工手册》的制定过程依据《劳动合同法》的规定，经过民主审议程序，并进行了公示并告知了劳动者。（1）《劳动合同》明确规章制度的制定，应当经过全体职工的讨论，若有方案和意见，通过平等协商确定。本案中，实耐宝公司将《员工手册》的草案予以公示给全体员工供全体员工讨论，已经达到了民主审议程序的要求。《员工手册》在没有意见和建议的情况下被予以通过，之后实耐宝公司对通过后的《员工手册》的决定予以了公示、在实耐宝公司内部局域网上予以公开了《员工手册》的内容，然后专门印制了小册子，每个员工进行了签收。已经符合法律上告知劳动者的要求。（2）依据该《员工手册》的内容对该员工做出的处理依据，并无违法的内容，理应作为定案的依据。陈国才在说明相关内容存在明显的不合理时，具体指出的问题和本案并无直接关系。如此，陈国才最后得出这样的规定不能作为定案依据的结论，其推导依据在哪里？从逻辑上而言，陈国才所称的内容，其内涵和外延并不一致，当然也无法推导出这样的结论。2.2015年3月11日至16日期间，实耐宝公司的一线全体停工，该停工状态实际一直到4月30日才恢复生产。这一节事实在闻堰镇属于公开的新闻，员工的停工、信访已经成为了一道政府上下、实耐宝公司上下心头紧绷的头等大事。为了实耐宝公司尽快恢复正常生产，闻堰镇政府组织了副镇长、公安局、劳动管理部门、上级工会等多部门等协力、多次开会、通报情况，并派人到实耐宝公司做现场的指导，动员工作，实耐宝公司天天大会小会做动员，从党员会议、车间主任会议、管理层人员会议、车间小组长会议、工会会议等多层次、多角度做工作。在停工期间，全体一线员工均打卡入厂、但是拒绝提供工作、完成工作任务，自入厂后就坐在厂区内的道路两旁，要么就是直接出厂区上访，实耐宝公司的门卫根本无法拦住人。包括陈国才等三人的仲裁过程，闻堰镇的副镇长、以及劳动管理部门的二位领导均到场旁听（都是直接参与停工事件中工作的）。在庭审中提交了3月11日的视频，陈国才出入工厂大门（未打卡）的截频，以及停工期间的车间外围情况的照片。已经能充分说明当时的具体情况。陈国才谈及除了11日下午参与集体维权外，都是正常上班的。那么，有几个问题：（1）“集体维权”行动前和实耐宝公司进行过平等协商吗？（2）“集体维权”维的什么权？实耐宝公司违反了《劳动合同法》第38条中哪一条款？（3）维权的途径是否只有集体停工？在上班时间去信访是否合法？法律依据在哪里？（4）“集体维权”是由工会组织的吗？3.雇佣期限和劳动合同期限的计算上，连续的雇佣期限和连续的劳动合同期限都是统一认定为在一个完整的雇佣期限和劳动合同期限内。陈国才是完全没有劳动合同法的基本法律概念，什么是劳动合同的期满？什么是劳动合同的解除？按照陈国才的逻辑推理，若连续劳动合同期限下发生违纪解除，则前几项劳动合同应当属于期满终止，经济补偿金还是要继续发放的。这样的推导结果是荒诞可笑的，也可以反证假设的前提是错误的。二、陈国才在适用法律上提出的异议，一审法院并没有援引错误。一审判决中不需要也没有必要援引陈国才所提及的那些法律条文。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理认定的事实与原审认定一致。本院认为：一审期间，实耐宝公司提交的有陈国才签名的《员工手册签收单》载明：“本人，即以下签署人，认可收到由实耐宝工具制造（浙江）有限公司签发的本员工手册。本人已认真阅读并完全理解本员工手册，同意并遵守本员工手册所列的内容，以及劳动合同和公司不时发出的通知规定等。”该签收单可以证实陈国才签收了《员工手册》，且表明同意并遵守该员工手册所列的内容。实耐宝公司提交的纪律处分单上载明处分级别为严重警告，该处分单有陈国才签名，并由部门经理、人事部、总经理签署意见。实耐宝公司提交的照片、录像光碟以及杭州市萧山区闻堰镇劳动和社会保障管理站签署情况属实并盖章的情况说明、实耐宝公司工会出具的情况说明能够相互印证。可以证实陈国才自2015年3月11日起未正常履行其本职工作。实耐宝公司提交的公告载明自3月11日始，以下员工未按生产计划和主管要求工作。根据员工手册9.04条（i）“工作时间内无故长时间或多次离岗、窜岗，或做非本职工作的事情，影响工作任务完成的”，给予严重警告处分。该公告所附名单包括陈国才。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”实耐宝公司《员工手册》第9.02条载明，在雇佣期限内，累计严重警告二次的即属于违纪解除劳动合同的情况。故实耐宝公司以陈国才严重违反用人单位的规章制度为由解除与陈国才之间的劳动合同不属于违法解除，陈国才主张由实耐宝公司支付其赔偿金的上诉请求于法无据，本院不予支持。关于陈国才主张的未休年休假工资，因陈国才未向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，原审法院以未经仲裁前置程序为由不作处理并无不当。综上，陈国才的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈国才负担。本判决为终审判决。审判长  余文玲审判员  张一文审判员  盛 峰二〇一六年一月十五日书记员  赖雪珂????*MERGEFORMAT?1?