湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民一终字第294号
上诉人（原审原告）岳阳市鑫汇报废汽车回收拆解有限公司，住所地岳阳市白杨坡路市金属回收公司货场。
法定代表人任孟良，总经理。
委托代理人陈志超。
被上诉人（原审被告）陈意仁，农民。
委托代理人袁伟民，湖南湘杰律师事务所律师。
委托代理人陈胡兵，男，汉族，1979年6月18日出生，系陈意仁之子。
原审第三人岳阳市鑫汇报废汽车回收拆解有限公司平江分公司，住所地平江县开发区寺前路。
负责人胡骏，经理。
上诉人岳阳市鑫汇报废汽车回收拆解有限公司（以下简称鑫汇公司）因与被上诉人陈意仁、原审第三人岳阳市鑫汇报废汽车回收拆解有限公司平江分公司（以下简称平江分公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2013）湘平法民初字第1617号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员胡铁霞担任审判长，审判员王德华、许进参加评议的合议庭审理了本案，书记员颜静担任法庭记录。上诉人鑫汇公司的委托代理人陈志超，被上诉人陈意仁及其委托代理人袁伟民、陈胡兵到庭参加了诉讼，原审第三人平江分公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2006年4月7日，岳阳市商务局以岳商字（2006）82号文件批复：同意鑫汇公司设立平江县、汩罗市、岳阳县、临湘市、华容县五个分公司；县（市）分公司是鑫汇公司的分支机构，既不是拥有报废汽车回收拆解资质资格的独立企业，也不是和鑫汇公司平等的经济利益单位，必须严格按鑫汇公司的管理章程办事，并享有依据鑫汇公司资质资格从事报废汽车回收拆解业务的权力，鑫汇公司是全市范围内唯一取得报废汽车回收拆解《资格认定书》和工商《营业执照》的企业。县（市）公司业务上接受鑫汇公司的领导和指导，从事业务活动必须有鑫汇公司的人员监督，统一规范从事报废汽车回收拆解业务。据此，2006年5月25日，根据鑫汇公司的申请，岳阳市鑫汇报废汽车回收拆解有限公司平江分公司成立，并以鑫汇公司名义租用平江县金属回收有限公司场地进行报废汽车回收拆解业务。自此，鑫汇公司对平江分公司进行监督管理，平江分公司每年向鑫汇公司交纳一定的管理费用。平江分公司成立后，陈意仁即在平江分公司从事报废汽车拆解工作，接受鑫汇公司和第三人平江分公司的管理，并以计件工资的方式从鑫汇公司的下属机构第三人平江分公司处领取劳动报酬。2010年6月6日，陈意仁对一辆大型客车进行拆解，从车窗跳进车厢内作业时，因车身底板塌陷，陈意仁跌到下面十字方铁上，造成陈意仁尿道球部断裂，左侧小腿皮肤裂伤。陈意仁受伤后，第三人平江分公司将其送往医院抢救治疗，于2010年6月28日出院，住院23天。第三人支付了陈意仁住院期间的治疗费用，但拒付其他费用。此后，陈意仁向平江县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与第三人和平江县金属回收有限公司的事实劳动关系。2011年7月26日，平江县劳动争议仲裁委员会作出裁决：陈意仁与平江分公司存在事实劳动关系。2011年12月30日，平江县劳动和社会保障局作出决定，认定陈意仁受伤符合工伤认定规定，予以认定为工伤。2012年8月23日，岳阳市劳动能力鉴定委员会作出职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书，陈意仁伤残等级评定为肆级。2011年7月4日，岳阳市商务局以岳商（2011）114号文件废止了2006年关于�汇公司设立县（市）分公司的批复，自此，平江分公司停业，2014年3月18日被吊销工商登记。2013年9月25日，平江县劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决：1、鑫汇公司和平江分公司对陈意仁的权利义务具有同一性；2、由鑫汇公司向陈意仁支付工伤赔偿共计236581元。鑫汇公司不服该裁决，遂提起诉讼。另查明：陈意仁在受聘于第三人后，鑫汇公司和平江分公司未与陈意仁订立书面劳动合同，也未为陈意仁办理工伤保险手续。
原判认为，本案争议的焦点有三，一是陈意仁与鑫汇公司和平江分公司是否存在劳动关系；二是陈意仁的工伤待遇应由谁承担；三是陈意仁的工伤待遇有哪些。关于一，劳动关系是否成立，取决于以下几点：1、用人单位和劳动者是否符合法律法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否接受用人单位的劳动管理从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位的主要业务组成部分。本案陈意仁与鑫汇公司符合法律法规规定的主体资格，陈意仁，在鑫汇公司的下属机构平江分公司从事报废汽车拆解工作，服从接受鑫汇公司和平江分公司的管理，并以计件工资的方式从鑫汇公司的下属机构平江分公司处领取劳动报酬，陈意仁与平江分公司和鑫汇公司虽然没有签订劳动合同，但陈意仁与鑫汇公司和鑫汇公司的下属机构平江分公司形成了事实劳动关系，仲裁机构也依法向鑫汇公司和鑫汇公司的下属机构平江分公司送达了有关仲裁文书，即使仲裁机构没有送达有关是否构成劳动关系的仲裁裁决书，也不影响陈意仁与鑫汇公司和鑫汇公司的下属机构平江分公司事实劳动关系成立的效力。关于二，平江分公司系由鑫汇公司申请设立，在分公司设立登记申请书表格中加盖有岳阳市鑫汇报废汽车回收拆解有限公司的公章，并有公司法定代表人余育才的签名。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。根据此规定，平江县分公司不具有法人资格，其民事责任应由鑫汇公司承担。陈意仁与鑫汇公司、平江县分公司形成了事实劳动关系，陈意仁应受法律的保护，并按有关规定获得工伤赔偿。鑫汇公司应对陈意仁受到工伤而获得工伤赔偿承担民事责任。《工伤保险条例》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为�单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”。第六十二条第二款规定：“依照本条例规定，应当参加工伤保险而未参加工作保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支持费用”。本案中，鑫汇公司和平江分公司均未为陈意仁办理工伤保险，故鑫汇公司应按《工伤保险条例》规定，对陈意仁的工伤保险待遇承担支付义务，鑫汇公司要求平江分公司对陈意仁的工伤保险待遇承担支付义务的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持；关于三，陈意仁的工伤待遇有哪些？根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条和《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第七条第（一）、（二）、（三）项第八条、第九条第（三）项的规定，陈意仁的工伤保险待遇有：1、工伤医疗待遇：①医疗费，陈意仁住院�间的医疗费，平江分公司已代为支付，出院后陈意仁支出的医疗费797元。②住院伙食补助费酌情确定为230元。③交通费酌情确定为300元。④鉴定费300元。⑤停工留薪期工资，陈意仁在平江分公司处工作以计件工资计算报酬，工资发放无记录，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款规定：“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”。本案陈意仁与鑫汇公司之间未签订劳动合同，其工资参照适用其受伤时岳阳市上年度职工平均工资。2009年度岳阳市职工平均工资为1816元／月。停工留薪期一般不超过12个月，陈意仁自受伤至伤残鉴定之日超过12个月，确认其停工留薪期工资为21792元（1816元／月×12个月）。
2、工伤伤残待遇，包括①一次性伤残补助金，四级伤残为21个月的本人工资，即38136元（1816元／月×21个月）；②一次性享受工伤保险长期待遇，陈意仁在向仲裁机构申请工伤待遇时，要求终止劳动关系，一次性领取工伤保险长期待遇，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条规定：“一次性享受工伤保险长期待的标准按照工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄、伤残等级及本人月平均工资核定，具体标准为：（三）50周岁以上伤残等级一级的为168个月；二级的为144个月；三级的为120个月；四级的为96个月”。陈意仁工伤发生之日已满54周岁，其伤残等级为四级，故其一次性享受工伤保险长期待遇为174336元（1816元／月×96个月）。据此，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第七十三条第一款第（三）项，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三�三条、第三十五条第一款第（一）项、第六十二条第二款以及《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条，第九条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由岳阳市鑫汇报废汽车回收拆解有限公司在本判决生效后十日内支付陈意仁工伤待遇费用235891元（出院后医疗费797元、住院伙食补助费230元、交通费300元、鉴定费300元、停工留薪期工资21792元、一次性伤残补助金38136元、终止劳动关系一次性享受工伤保险长期待遇174336元）。二、驳回岳阳市鑫汇报废汽车回收拆解有限公司要求岳阳市鑫汇报废汽车回收拆解有限公司平江分公司对陈意仁工伤保险待遇承担支付义务的诉讼请求。本案受理费免收。
宣判后，鑫汇公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决上诉人单独承担对陈意仁工伤待遇支付义务没有法律依据。平江分公司系合法设立、有营业执照的经济组织。上诉人不是平江分公司设立和主管单位。平江分公司系胡骏投资设立，经营收益归其自己享受，与上诉人无隶属、管理关系。二、原审判决上诉人支付陈意仁工伤保险长期待遇174336元，明显错误。根据工作保险条例第35条规定，伤残津贴应按月支付，领取标准为月资的75%。三、被上诉人陈意仁自身存在过错应承担责任。陈意仁在作业中未进行安全确认，导致跌倒受伤，应承担相应责任。综上，请求二审撤销原审判决，判令上诉人不支付陈意仁要求的各项工伤保险待遇，由平江分公司承担各项工伤保险待遇支付义务，并由陈意仁承担诉讼费用。
陈意仁辩称：一、原审判决上诉人单独承担支付陈意仁各项工伤保险待遇的义务于法有据。根据岳商字（2006）82号批复及原审法院查明的事实，上诉人是平江分公司的开办单位，对平江分公司进行监督管理。因分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，陈意仁的各项保险待遇应由上诉人承担相应的民事责任。二、原审判决上诉人一次性支付工伤保险长期待遇174336元，符合法律规定。上诉人没有为陈意仁参保工伤保险，显然不适用《中华人民共和国工伤保险条例》第35条的规定，不符合按月支付伤残津贴的条件。三、上诉人陈述陈意仁自身存在过错应承担责任的观点于法无据。综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，请求驳回上诉，维持原判。
平江分公司辩称，平江分公司系由鑫汇公司申请设立，工商登记申请表格中有鑫汇公司的公章，还有时任公司经理余育才的签字确认，该事实清楚。根据相关规定，应由鑫汇公司承担民事责任。鑫汇公司及平江分公司未给陈意仁办理工伤保险，现陈意仁申请终止劳动关系，上诉人应一次性支付工伤保险长期待遇。工伤案件不存在划分过错，上诉人认为陈意仁应承担责任的观点于法无据。请求二审维持原判。
上诉人鑫汇公司与被上诉人陈意仁、原审第三人平江分公司在二审期间未向法庭提供证据。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，在二审期间，双方当事人对陈意仁的受伤属工伤及应支付出院后医疗费797元、住院伙食补助费230元、交通费300元、鉴定费300元、停工留薪期工资21792元、一次性伤残补助金38136元无异议。本案争议焦点为陈意仁的工伤事故责任由谁承担？原审对工伤保险长期待遇的计算是否合理？
基于双方当事人提供的证据与一、二审查明的事实，平江分公司由鑫汇公司依据岳阳市商务局岳商字（2006）82号关于鑫汇报废汽车回收拆解有限公司设立县（市）分公司的批复设立，平江分公司亦认可系鑫汇公司设立，现平江分公司已被吊销营�执照。上诉人鑫汇公司提出“平江分公司不是其设立，系由平江分公司负责人胡骏投资设立，公司经营收益最终归其享受，平江分公司与上诉人实际是挂靠关系”，但未提供相应证据予以证实。本案经劳动仲裁，陈意仁与平江分公司存在事实劳动关系，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，平江分公司民事责任应由鑫汇公司承担。原审判决确定由鑫汇公司承担责任并无不当。
陈意仁在平江分公司从事报废汽车拆解工作，鑫汇公司与平江分公司均未给陈意仁办理工伤保险手续，无法从工伤保险基金中按月支付伤残津贴，作为用工单位应当按相关规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》系根据国务院《工伤保险条例》制定，并在《工伤保险条例》基础上结合我省及农民工的特殊情况进行具体细化，可参照适用。陈意仁为农民工，现已与用人单位终止劳动关系，原审判决根据查明的事实并参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》的相关规定确定陈意仁的工伤保险长期待遇并无不当。
此外，陈意仁系工伤，根据法律规定应当享受相应的工伤保险待遇，上诉人鑫汇公司以陈意仁自身存在过错要求其承担相应的责任于法无据，其请求本院不予支持。
综上，上诉人鑫汇公司的上诉理由均不能成立。本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费予以免收。
本判决系终审判决。
审判长 胡铁霞
审判员 王德华
审判员 许 进
二〇一四年十一月五日
书记员 颜 静