广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终2499号
上诉人(原审被告、反诉原告)：东莞市芙发服饰有限公司。
法定代表人：刘春发。
委托诉讼代理人：莫托，广东今久律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市佰贝凯服装有限公司。
法定代表人：彭启梅。
委托诉讼代理人：黄嘉琳，广东伯方律师事务所律师。
原审被告：刘福发。
委托诉讼代理人：莫托，广东今久律师事务所律师。
上诉人东莞市芙发服饰有限公司（以下简称“芙发公司”）因与被上诉人广州市佰贝凯服装有限公司（以下简称“佰贝凯公司”）、原审被告刘福发加工合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初9309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
芙发公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判佰贝凯公司酌情赔偿芙发公司经济损失人民币100000元；驳回佰贝凯公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由佰贝凯公司承担。事实与理由：一、一审法院依法认定佰贝凯公司未依约向芙发公司提供进行服装加工所需的原材料（主面料），该认定符合客观事实。但在佰贝凯公司未依约履行提供生产原材料义务造成芙发公司无法组织加工生产的情况下，一审法院却无顾佰贝凯公司该违约行为给芙发公司造成的经济损失，反而酌定判令芙发公司向佰贝凯公司支付违约金人民币150000元，显然依法无据。1.根据芙发公司与佰贝凯公司签订的书面加工合同可见，佰贝凯公司依约应向芙发公司提供进行服装加工所需的主面料及辅料。此乃芙发公司进行服装加工之前提要件，否则，将造成其无法按照合同约定组织加工生产及实现订立合同的根本目的的不利状态。佰贝凯公司未依约提供进行服装加工所需的主面料，造成芙发公司无法按照合同约定组织加工生产，确已构成根本违约。退一步讲，即使是在芙发公司另行自付费用购买主面料组织服装加工生产的情况下，仍不能免除佰贝凯公司未依约提供进行服装加工所需的主面料这一根本违约责任；2.在佰贝凯公司失信未履行根本义务的情况下，芙发公司要求佰贝凯公司预先支付加工费，乃是基于届时能否依约收回加工费的心理担忧，并非因该要求无法得到佰贝凯公司的满足而拒绝向其发货。需知道，由芙发公司自行提供主面料与由佰贝凯公司提供主面料进行服装加工，前后两者的成本支出是相距甚远的。如佰贝凯公司依约提供主面料由芙发公司顺利组织加工生产，那么芙发公司绝对不可能要求佰贝凯公司预先支付加工费。而在佰贝凯公司失信未履行根本义务的情况下，芙发公司要求佰贝凯公司预先支付加工费得不到满足的情况下，也不能武断主观的推定芙发公司系因其要求得不到满足而拒绝发货。在佰贝凯公司未依约履行在先义务（提供服装加工所需主面料）造成芙发公司无法对应履行合同（组织服装加工生产并交付货物）的场合，芙发公司自无垫付费用或者自付费用代佰贝凯公司购置主面料之义务。即使芙发公司已经垫付费用或者自付费用代佰贝凯公司购置主面料完成加工生产，也不能免除佰贝凯公司未依约提供进行服装加工所需的主面料这一根本违约责任，更无因服装加工生产已经完成而必须向其交付劳动成果之理；二、佰贝凯公司未依约向芙发公司提供进行服装加工所需的原材料，造成芙发公司无法组织加工生产，但其为履行该合同前期已付出大量的劳动及财力物力，一审法院未酌情判令佰贝凯公司对芙发公司依法进行赔偿，显然有失公允。为履行合同义务且基于信赖该合同不被随意解除而可获取加工费收益，芙发公司就前期预备工作已投入巨大的人力、物力、财力。由于佰贝凯公司的根本违约行为导致合同无法顺利履行，芙发公司的预期目的落空，佰贝凯公司难辞其咎，其造成芙发公司现实与预期的经济损失也是客观存在的。综上，佰贝凯公司的根本违约行为给芙发公司造成了经济损失，请求二审法院依法撤销一审判决，并依法支持芙发公司的上诉请求。
被上诉人佰贝凯公司答辩称，同意一审判决。
原审被告刘福发陈述称，同意芙发公司上诉请求和理由。
佰贝凯公司向一审法院起诉请求判令:1.芙发公司退回佰贝凯公司已支付订金48206元；2.芙发公司向佰贝凯公司支付违约金279127.48元；3.刘福发对上述款项承担连带责任；4.解除佰贝凯公司与芙发公司于2016年7月14日签订的《广州市佰贝凯服装有限公司加工合同》；5.诉讼费由芙发公司、刘福发共同承担。
芙发公司向一审法院提起反诉，请求判令：1.佰贝凯公司酌情赔偿芙发公司经济损失100000元；2.反诉费用由佰贝凯公司负担。
一审认定的事实：2016年7月14日，佰贝凯公司（甲方）与芙发公司（乙方）签订一份编号为2016DZFOB0013的《广州市佰贝凯服装有限公司加工合同》（以下简称加工合同），委托芙发公司加工生产童装产品，共计11款，5353件，合同价款242024元，货期为2016年8月25日之前。合同第二条约定，服装成品质量技术标准及要求：……3)乙方在收到甲方订金后，要把布行收据，面料（做成A4纸大小）色卡给甲方确认，经甲方确认OK后，方可生产。未经甲方确认后生产的，如果有质量问题，由乙方负全责。4)乙方必须在甲方指定的布行采购面料。5)乙方采购完面料后，在生产大货前必须先简单的对大货面料进行物理测试，比如：掉色，起球，破裂度差等……
合同第三条，面辅材料及生产需求：1)甲方提供面料、辅料，并提供相关主唛，洗水唛等，附上生产工艺单、实样、样衣；物料按制单裁数规定的损耗计算，超出部分由乙方承担。2)甲方所有来料，乙方须在收到料的7天内核实清点完，如有遗漏，必须在收到货后7天之内回报给甲方，逾期一切物料由乙方补齐，由此产生的经济损失及影响到货期的责任由乙方承担。3)乙方负责面料采购，裁剪、车间生产、尾部整理（线头污渍清理干净、手工艺、锁眼钉扣、整烫、包装、装包出货）到成品整烫包装挂好吊牌，单件入袋包装好，装包出货等，编织袋由乙方提供：如乙方有工序需返回甲方加工的，按甲方核定的工序价计算，扣款从乙方加工费中扣除。
合同第五条，货期要求：1)乙方需严格按双方协商货期如期出货，如果因无法按期出货，乙方需提前以书面形式（或电邮）提出延期申请，在得到甲方书面回复（或电邮）后，乙方方可延期到甲方回复的期限。在无任何书面申请或电邮的情况下，所有申请和答复都视作无效。2)交货时间：以订单合同的时间为准，乙方不得延期4天以上（含4天），如果延期，将按此款订单吊牌价总金额的0.5%的金额/天赔偿。延期7天以上（含7天），甲方有权不收货，由乙方按全部单数吊牌价3.8折赔偿给甲方。
第八条，物流及交货方式：1)乙方负责面辅料领取以及成品送货的物流费。2）……第九条，货款结算，1，签订合同后支付10%订金，大货面料确认OK后再支付10%订金，货到仓库支付20%货款，货到仓库一个月支付40%货款，货到仓库三个月支付剩余的20%货款。第十二条，其他约定……3)合同执行期内，甲乙双方均不得随意变更或解除合同；本合同如有未尽事宜，经双方共同协商做出补充，补充规定与合同具有同等效力。第十四条，解决合同纠纷的方式，甲乙双方在履行本合同时发生的一切争议均应通过双方友好协商解决，协商不成，则按《中华人民共和国合同法》，在甲方所在地人民法院诉讼解决。合同对其他事项也作了相关规定。
合同签订后，芙发公司向佰贝凯公司提供两个收款账户，分别为刘福发名下工商银行东莞大朗支行账户和建设银行东莞大朗支行账户。2016年7月16日，佰贝凯公司通过案外人叶春淼向刘福发工商银行账户转账24000元订金。2016年7月19日，佰贝凯公司通过案外人黄梓怡向刘福发工商银行账户转账24200元订金。
2016年7月28日，芙发公司按照合同第二条约定将面料制作A4纸张大小色卡，佰贝凯公司对此进行确认。
2016年9月18日，佰贝凯公司员工张五女对芙发公司加工生产的款号为226442456、126441604、226442824、116441088的货物进行货物尾期质检，对四款货品存在问题在检验报告中一一注明。
2016年9月27日，刘福发与佰贝凯公司员工谢会兰微信聊天中表示，“领导，贵司的大货下午可以完全出来装箱单，请安排款在发货，初次合作，贵司合同条款过于苛刻，请多理解。”
谢会兰询问“088款的领口请问修改好了没”，刘福发表示，“这个当天就改好了”。
2016年9月28日，芙发公司向佰贝凯公司邮寄送达《货款申请书》，表示“因本公司为股份制，现出现股权分歧，正协商处理现有的订单，本公司资金严重短缺，而外协工厂现要求现金提货，实在是难言之隐，给公司带来不便请多理解，万望贵公司批准，谢谢！”芙发公司在申请书上加盖公章，并由刘福发签名。
2016年9月30日，佰贝凯公司答复称，“因本司对贵公司这一违反双方合同约定的请求，本司不能接受，请贵公司严格按照双方签订的合同约定履行发货的约定，逾期未交货到本司仓库，本公司将依法追究贵公司的违约责任”。
同日，谢会兰将答复内容通过微信发给刘福发。芙发公司于2016年10月1日收到佰贝凯公司的上述回复的书面材料。2016年10月4日，刘福发微信告知谢会兰，“谢总，快件收到了，贵司的合同有太多的不合理违约条款，同时当初打订金也没有按时付，也非常害怕贵司按合同办事，初次合作，望贵司理解，同时给予支持，我希望贵司尽快把尾款打给我司，等到本月10号未收到尾款我将自行处理货品，今年已经遇到第三次类似这种情况了，工厂难做，万望贵司回复，我原九八折结算。”
2016年10月10日，谢会兰通过微信发送一份文件图片（佰贝凯公司本诉证据13），内容为“由我司委托东莞芙发服装有限公司（简称：芙发厂）生产的2016年冬季毛衣，芙发厂的实际生产货期比生产合同货期晚一个多月。但经双方沟通，达成一致意见：如果芙发厂在2016年10月11日15:30前将原合同约定货物送至我司指定收货地点，则对此次货期延期情况，我司同意不追究芙发厂的延期责任。”
2016年10月18日，刘福发在微信中表示，“谢总，贵司的大货我明天找人处理，贵司一直不回复，如果可以按你们采购价处理，我将退回订金，请知悉”。谢会兰回复，“刘总，你好。有关此次的事情，已交由我们公司的律师处理，律师会联系贵司。”刘福发则表示，“不要忘了你们违约在先，当初订金就延误好多天，并且没有一次性付款，好吧，我知道了！”
另查明，芙发公司法定代表人为刘春发，股东为刘春发、刘福发。经一审庭审询问，芙发公司书面确认，刘春发与刘福发为兄弟关系，刘福发所占股权比例为40%。
一审法院认为：佰贝凯公司与芙发公司签订的加工合同是双方真实意思表示，双方均应按合同履行义务。按照加工合同第九条，佰贝凯公司于2016年7月14日签订合同，7月16日向芙发公司指定的收款账户支付订金24000元，符合合同约定的签订合同后支付10%订金的约定。在合同约定的大货面料确认前，佰贝凯公司于7月19日再支付订金24200元，已经完成了合同约定的支付订金要求。合同明确约定剩余货款应在货到仓库后分三期支付，故芙发公司无权在微信及货款申请书中要求佰贝凯公司先支付尾款再发货。在合同履行过程中，芙发公司通过股东刘福发与佰贝凯公司联系履行事宜，多次要求先支付货款，并表示“大货下午可以完全出来装箱单”，表明芙发公司已经加工完成相关款式的服装，但以佰贝凯公司未支付尾款为由拒不交付货物。刘福发在微信中并表示2016年10月10日未收到尾款将自行处理货品，也进一步证实芙发公司已经完成服装加工工作，不存在其在庭审中抗辩所提到的因佰贝凯公司未提供相关面料也未指定采购面料的布行等问题。合同约定的交货期为2016年8月25日，但截至佰贝凯公司经协商最后同意的交货期2016年10月11日，芙发公司仍未能向佰贝凯公司交付所加工的服装。综上，根据双方所签订的加工合同所约定的交货时间及货期要求，一审法院确认芙发公司在合同履行中存在延期交货并拒绝交货的违约行为，佰贝凯公司有权按照合同约定解除合同、拒绝收货并要求芙发公司予以赔偿。
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。芙发公司在庭审中抗辩佰贝凯公司未能按照合同约定交付面料及指定面料采购布行，但纵观双方在合同履行中的多次协商交谈，芙发公司从未提出过面料问题，仅仅是不停要求佰贝凯公司先支付货款，并提出公司资金严重短缺。据此，一审法院有理由确信，上述抗辩理由是芙发公司在一审案件应诉过程中编造出的理由，芙发公司也未能对此提供任何证据加以证实。芙发公司不认可佰贝凯公司提供微信聊天证据，表示该证据容易伪造、篡改，却又表示芙发公司股东刘福发的手机因系统升级全部微信聊天记录均已丢失，故无法对微信聊天内容进行确认。一审法院认为，即使刘福发手机的微信聊天内容丢失，其也能回忆佰贝凯公司提供的聊天内容是否虚假，是否存在虚构、删减情况。芙发公司对佰贝凯公司提供微信聊天内容的具体协商事项不做具体辨认，只是让代理人出庭表示不认可，其抗辩理由难以服人。其次，即使真实情况是刘福发手机中的微信聊天内容丢失，导致其无法辨认佰贝凯公司证据，也应当由芙发公司自行承担无法提供该证据核对的不利后果。再次，芙发公司质疑微信内容的真实性，但其既未申请对微信内容的真实性进行司法鉴定，又不能对微信内容的虚假情况作出合理具体说明。最后，佰贝凯公司提供的微信聊天证据与其他证据相互印证，足以证明本案合同履行的协商过程，故对芙发公司所提出的抗辩意见，一审法院依法不予采信。
至于芙发公司承担责任的内容，芙发公司仅仅收取了48200元的订金，佰贝凯公司在一审案件中既要求芙发公司退回支付订金48206元，又要求其按照合同约定承担支付违约金279127.48元的责任，明显加重了芙发公司的义务承担。一审法院认为，按照合同约定，芙发公司交付货物存在质量问题，按照吊牌价的3.8折予以赔偿，芙发公司拒不交付货物，也按照吊牌价的3.8折予以赔偿，但合同并未约定拒不交货情形下芙发公司需要退回订金，佰贝凯公司的损失完全可以通过支付违约金得到赔偿。故对于佰贝凯公司要求芙发公司退回订金48200元及手续费6元的请求，一审法院依法不予支持。
芙发公司抗辩违约金约定过高。一审法院认为，芙发公司在庭审中及庭审后提交的代理词不停表示佰贝凯公司未能提供相关原料导致其无法完成服装加工，又在回复加工合同履行情况时表示佰贝凯公司仅提供辅料，未提供主面料，导致无法完成服装加工，却未能提供任何证据证实佰贝凯公司未提供相关面料，芙发公司与佰贝凯公司协商处理的情况。佰贝凯公司在芙发公司抗辩时，对其是否提供面料问题不做回应，而是不停表示芙发公司已经明确服装大货加工完成、不存在面料问题，据此，一审法院确认佰贝凯公司在合同履行中，在支付订金48200元基础上，提供了加工合同中所需要的辅料、主唛、洗水唛等，而未向芙发公司提供加工合同所需要的主面料。佰贝凯公司未能提供证据证实因芙发公司违约导致的损失，却要求芙发公司支付高达279127.48元的违约金，明显加重了芙发公司的义务，是利用自身优势在合同拟定过程中擅自加重合同相对方义务的行为，该约定显失公平，不应直接使用合同中所约定的违约金计算标准。鉴于芙发公司确实存在延期交货，并拒绝交货的行为，服装行业是季节性较强的行业，延期交货会直接导致佰贝凯公司无法在市面上有效进行服装销售，拒绝交货更会导致佰贝凯公司在销售季节无货可卖，均造成佰贝凯公司的实际损失。综合一审案件双方当事人在合同履行中的违约、守约情况，一审法院酌定芙发公司应当向佰贝凯公司支付违约金150000元，对佰贝凯公司主张超出上述金额的部分，一审法院依法不予支持。
刘福发作为芙发公司股东之一，占有该公司40%的股权，与占有公司60%股权的刘春发为兄弟关系，刘福发在合同履行过程中以自己名下账户收取合同款项，且刘福发在合同履行过程中可签写自己名字后盖公章发出《货款申请书》，可见，刘福发利用其股东身份，以及与另一股东刘春发的兄弟亲属关系，完全控制公司的运营，为公司法中规定的实质上的一人公司，其个人财产与公司财产存在混同行为。在刘福发未能提供证据对个人财产与公司财产不存在混同情况下，其应承担举证不能的不利后果，应对公司债务承担连带责任。对佰贝凯公司主张刘福发对芙发公司的义务承担连带责任的请求，一审法院依法予以支持。
至于反诉部分，芙发公司仅请求佰贝凯公司酌情赔偿其经济损失10万元，却未能提交任何证据证明损失如何具体产生。在芙发公司委托律师并提交反诉状后6个月，第二次庭审中，法官询问其完成合同约定11个款中多少款式服装加工时，芙发公司又表示仅完成4个款式的打样板工作，其他工作代理人竟然不清楚。芙发公司代理人的回答显然不合常理。芙发公司委托律师专门提交诉讼请求，并交纳反诉费，表示其为履行合同，在前期投入巨大的人力、物力、财力，故而要求佰贝凯公司进行赔偿，却在委托律师后半年多的时间里不告知代理人具体投入哪些人力、物力、财力，也不告知律师10万元的经济损失如何计算得出。芙发公司的反诉请求没有事实和法律依据，一审法院依法予以驳回。
综上所述，一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第二百五十九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条、第七十六条的规定作出判决如下：一、解除佰贝凯公司与芙发公司于2016年7月14日签订的《广州市佰贝凯服装有限公司加工合同》；二、芙发公司应在判决生效之日起七日内向佰贝凯公司支付违约金150000元；三、刘福发对上述义务承担连带赔偿责任；四、驳回佰贝凯公司的其他诉讼请求；五、驳回芙发公司的反诉请求。一审案件受理费6210元、财产保全费2157元，由佰贝凯公司负担4533元，芙发公司、刘福发负担3834元；反诉费2300元，由芙发公司负担。
经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案为加工合同纠纷。涉案《加工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点为：佰贝凯公司在履行《加工合同》过程中，是否存在未按约定交付面料的违约责任？对此，本院认为：第一，《加工合同》第3.1条虽约定佰贝凯公司提供面料，但《加工合同》第2.2条、2.3条、2.4条、3.3条同时约定芙发公司负责面料的采购及面料色卡、面料质量的初检。《加工合同》第2.4条约定芙发公司必须在佰贝凯公司指定的布行采购面料，芙发公司在2016年7月28日向佰贝凯公司交付面料色卡并得到佰贝凯公司确认的事实，足以证明芙发公司对于从何处采购面料及应当由其完成采购义务有清楚认知。第二，在佰贝凯公司提起本案诉讼前，芙发公司未有充分证据证明其曾向佰贝凯公司提出面料缺位的问题。相反，在芙发公司与佰贝凯公司聊天记录中，其一直称全部货物已经加工完毕。芙发公司称其为完成生产任务而先行垫付面料采购费，但从《加工合同》内容来看，双方除对加工成品单价予以确定外，既无就面料采购费用作出额外约定，也未赋予芙发公司向佰贝凯公司另行报销面料采购费用的权利。由此更加证明，面料的采购及费用承担均应当由芙发公司自行承担。综上，芙发公司以佰贝凯公司未能按照约定提供面料为由，主张佰贝凯公司违约，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人芙发公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6210元，由上诉人东莞市芙发服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤 瑞
审判员 莫 芳
审判员 杨 凡
二〇一八年四月二十四日
书记员 蔡嘉瑜
张丽珍