福建省漳浦县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浦行初字第3号
原告厦门市开元迅达电梯服务中心。
法定代表人何建盛，总经理。
原告中展发建设工程科技（厦门）有限公司。
法定代表人徐道祥，总经理。
两原告委托代理人吴凌云，福建君州律师事务所律师。
两原告委托代理人胡晓勤，福建君州律师事务所律师。
被告漳浦县城乡规划建设局。
法定代表人林远鹏，局长。
委托代理人洪旭晖，福建方佳律师事务所律师。
委托代理人李名扬，福建方佳律师事务所实习律师。
第三人福建众亿工程项目管理有限公司。
法定代表人徐革明，总经理。
委托代理人杨建义，男，1968年7月29日出生，住漳浦县。系该公司绥安分公司经理。
第三人漳州市奥立达电梯工程有限公司。
法定代表人刘有文，总经理。
委托代理人周双古，福建大易律师事务所律师。
原告厦门市开元迅达电梯服务中心（以下简称开元迅达中心）、中展发建设工程科技（厦门）有限公司（以下简称中展发公司）因不服漳浦县城乡规划建设局（以下简称县建设局）招标投标行政监督一案，于2014年2月20日向本院提起行政诉讼。本院于2014年2月25日立案受理后，于2014年2月27日向被告县建设局、第三人福建众亿工程项目管理有限公司（以下简称众亿公司）送达起诉状副本及应诉通知书，于2014年3月11日追加漳州市奥立达电梯工程有限公司（以下简称奥立达公司）为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭后于2014年3月18日公开开庭审理了本案。原告开元迅达中心和中展发公司的委托代理人吴凌云、胡晓勤，被告县建设局的法定代表人林远鹏、委托代理人洪旭晖、李名扬，第三人众亿公司委托代理人杨建义，第三人奥立达公司委托代理人周双古到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年12月2日，被告县建设局收到两原告投诉关于第三人奥立达公司在漳浦县旧城改造拆迁安置房建设江滨花园B区电梯设备安装调试工程招标投标活动中本应废标而评审过关并中标事项的投诉函。2014年1月11日，被告县建设局和第三人众亿公司针对两原告所投诉事项做出《漳浦县旧城改造拆迁安置房西湖小区13-2、13-4地块（江滨花园B区）电梯设备及安装调试工程质疑的回复函》，表示评标委员会认定项目评标过程符合招标文件要求，维持原评标结果。其附件评标情况说明表明以注册资本或实收资本为依据进行评审。被告于2014年3月10日向本院提供了做出上述回复行为的证据：1、漳浦县发展和改革局《关于漳浦县旧城改造拆迁安置房（西湖小区13-2#、13-4#地块）项目工程可行性研究报告的批复》及招标事项核准决定书，证明讼争招标项目的审批机关是漳浦县发展和改革局；2、《漳浦县旧城改造拆迁安置房西湖小区13-2、13-4地块（江滨花园B区）电梯设备及安装调试工程招标文件》，证明该项目招标人系被告县建设局，招标代理机构系第三人众亿公司；招标文件明确规定了投标人注册资金要求，招标文件已经明示评标后公示评审结果的网站；3、《漳浦县旧城改造拆迁安置房西湖小区13-2、13-4地块（江滨花园B区）电梯设备及安装调试工程（第二次招标）答疑通知001》，证明第一次答疑情况；4、《漳浦县旧城改造拆迁安置房西湖小区13-2、13-4地块（江滨花园B区）电梯设备及安装调试工程（第二次招标）答疑通知002》，证明第二次答疑情况；5、2013年11月21日出具的《评标报告》，证明评标情况、评标结果及入围中标候选人名单；6、漳浦县旧城改造拆迁安置房西湖小区13-2、13-4地块（江滨花园B区）电梯设备及安装调试工程中标候选人公示，证明招标人与代理人众亿公司自2013年11月22日起在招标文件中明示的招标采购网站上公示中标候选人；7、漳浦县旧城改造拆迁安置房西湖小区13-2、13-4地块（江滨花园B区）电梯设备及安装调试工程中标结果公示，证明招标人与代理人众亿公司自2013年11月27日起在招标文件中明示的招标采购网站上公示中标结果；8、《关于漳浦县旧城改造拆迁安置房西湖小区13-2、13-4地块（江滨花园B区）电梯第一中标候选人作假营业执照注册实收资本取得中标的投诉函》及所附材料，证明原告直至2013年12月2日才向招标人县建设局提交投诉函就评标结果提出异议以及投诉函的具体内容；9、《漳浦县旧城改造拆迁安置房西湖小区13-2、13-4地块（江滨花园B区）电梯设备及安装调试工程质疑的回复函》及附件《评标情况说明》、评标专家人员签到表，证明因两原告提出异议，县建设局向漳浦县公共资源交易中心申请安排原评标委员会对评标结果进行说明，评标委员会全体评标专家于2014年1月10日到场并以评标委员会名义做出说明，维持原评标结果，并证明该回复函并非行政处理决定，而是将评标委员会所作的评标情况说明向原告告知的回复函，并非可诉具体行政行为；10、人员签到表，证明评标委员会评标情况说明会的人员签到情况；11、授权委托书所附的身份证复印件和营业执照复印件，证明两原告委托吴志平办理回复函事宜；12、送达回证，证明回复函于2014年2月15日送达给吴志平。
原告诉称，2013年9月被告委托第三人众亿公司发出招标活动公告，两原告根据招标文件要求采取联合投标方式积极参与了投标，2013年11月21日开标，奥立达公司作为第一中标候选人中标，但经原告多方了解，中标单位电梯制造商系优耐德电梯有限公司，该公司注册资本人民币20550万元，实收资本人民币12205万元，不符合招标文件写明注册的实收资本必须达到人民币15000万元的要求，理应无法通过资格审查被直接视为废标。经原告投诉，被告于2014年1月11日做出回复函并附评标情况说明，表示评标委员会认定维持原评标结果。所附评标情况说明写明本评标委员会以注册资本或实收资本为依据进行评审。现请求依法撤销被告做出的《漳浦县旧城改造拆迁安置房西湖小区13-2、13-4地块（江滨公园B区）电梯设备及安装调试工程质疑的回复函》，并责令被告在本判决书生效后三日内对原告的投诉事项重新做出处理决定。为证明自己主张，原告举证如下：1、《漳浦县旧城改造拆迁安置房西湖小区13-2、13-4地块（江滨花园B区）电梯设备及安装调试工程招标文件》、招标答疑文件，证明投标人含制造商注册的实收资本均必须达到人民币15000万元及以上；2、原告联合投标文件、投标保证金，证明两原告联合投标，且及时递交投标保证金；3、“中标候选人公示”、第一中标候选人制造商营业执照，证明第一中标候选人投标的电梯制造商优耐德电梯有限公司实收资本为人民币12205万元；4、投诉函，证明原告了解到本次招标的第一中标候选人投标的电梯制造商实收资本与招标要求不符，向被告投诉；5、《漳浦县旧城改造拆迁安置房西湖小区13-2、13-4地块（江滨花园B区）电梯设备及安装调试工程之一的回复函》及附件，证明内容为被告以评标委员会认定本项目评标过程符合招标文件要求，而维持原评标结果；6、《漳浦县龙湖路中段道路改造拆迁安置房（B2-2地块）电梯设备及安装调试工程招标文件》、“中标候选人公示”及电梯制造商营业执照，证明漳浦县龙湖路中段道路改造拆迁安置房（B2-2地块）建设工程项目电梯设备及安装调试工程招标活动中，招标要求与本案一致，后中标候选人公示中含有废标情况说明。
被告辩称，第一、根据相关法律法规规定，被告不是本案招标投标活动的行政监督部门，有权进行行政监督并受理投诉的行政部门是本案招标项目的审批机关即漳浦县发展和改革局，而且被告作为本案招标工程的招标人，也不应成为本案招投标活动的行政监督部门；第二、《企业法人营业执照》中并不存在注册实收资本这一项内容，实收资本与注册资本是两个不同概念，两原告投诉理由不能成立，且两原告未在法定期限内向被告提出异议，也未在法定期限内向有权受理投诉的行政监督部门投诉，因此，两原告的诉讼理由不能成立；第三、质疑回复函并非行政处理决定，而是作为招标人和招标代理人向原告告知评标委员会所作的评标情况说明回复，因此原告要求被告重新做出处理决定于法无据；第四、本案不属于行政诉讼法规定的行政诉讼受案范围。此外，根据相关规定，投标人如果对招标活动、评标结果有异议需要投诉，首先要在法定期限内向招标人提出异议，但是原告在中标候选人公示期间没有提出异议。
第三人众亿公司述称，原告所投诉的问题是否正确应由专家认定，对该投诉函做出的答复也是专家的职责，被告所作的答复函并非被告做出的具体行政行为。第三人众亿公司未向法庭提供证据。
第三人奥立达公司述称，本案是在招投标活动中发生的纠纷，不是被告作为行政单位在行使行政职权中发生的纠纷。被告本身作为招标人，不是本案的适格被告。其同意被告做出的答辩意见。第三人奥立达公司举示其公司营业执照注册登记变更情况一份，证明2013年11月27日实收资本的变动情况。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：
被告提供的1、漳浦县发展和改革局项目工程可行性研究报告批复及招标事项核准决定书；2、工程招标文件；3、第二次招标答疑通知001；4、答疑通知002；5、2013年11月21日的评标报告；6、工程中标候选人公示；7、工程中标结果公示；8、投诉函及所附材料；9、回复函及附件评标情况说明、评标专家人员签到表；10、人员签到表；11、授权委托书所附的身份证复印件和营业执照复印件；12、送达回证；原告举证的招标文件、招标答疑文件、原告联合投标文件、投标保证金、“中标候选人公示”、第一中标候选人制造商营业执照、投诉函、回复函及附件；奥立达公司举示的公司营业执照注册登记变更情况。以上证据真实性各方当事人无异议，本院予以确认，作为定案依据。原告举示的《漳浦县龙湖路中段道路改造拆迁安置房（B2-2地块）电梯设备及安装调试工程招标文件》、“中标候选人公示”及电梯制造商营业执照作为案例意在佐证其关于注册实收资本的解释问题，该组证据系他方组织的招标投标活动，其内容与本案不具有关联性，本院不予做出认定。
经审理查明以下事实：
1、2011年1月7日，漳浦县发展和改革局做出浦发改审字（2011）2号《关于漳浦县旧城改造拆迁安置房（西湖小区13-2#、13-4#地块）项目工程可行性研究报告的批复》，核准县建设局对漳浦县旧城改造拆迁安置房（西湖小区13-2#、13-4#地块）项目工程的招标方案。
2、2013年9月，被告县建设局发布对西湖小区13-2#、13-4#地块项目工程电梯设备及安装调试工程的公开招标文件，文件写明招标项目行政监督部门包括县建设局，并公布电话0596-310****。
3、2013年11月21日，讼争项目工程在漳州市工程项目交易中心公开开标后转入评标，奥立达公司作为第一中标候选人中标。2013年11月22日，被告县建设局及第三人众亿公司在漳州招标采购网发布中标候选人公示。2013年11月27日，被告县建设局及第三人众亿公司在漳州招标采购网发布中标结果公示，公示中标人为本案第三人奥立达公司。
4、2013年12月2日，两原告向被告县建设局提交投诉函，投诉讼争项目工程第一中标候选人作假营业执照注册实收资本取得中标，该投诉函写明受文单位为漳浦县城乡规划建设局、漳浦县纪律检查委员会、漳浦县建设工程项目交易管理中心，并附第一中标人第三人奥立达公司的制造商优耐德电梯有限公司的企业法人营业执照。
5、2014年1月11日，被告县建设局和第三人众亿公司对原告开元迅达中心做出工程质疑的回复函，函称：收到质疑函后，我局请监察、发改等有关监督部门和工商部门专此进行讨论，认为应要求原评标委员会对其评标结果给予说明并就贵单位反映的问题是否成立予以评定。并于2014年1月10日向漳浦县公共资源交易中心申请安排原评标委员会对评标结果进行说明，评标委员会认定本项目评标过程符合招标文件要求，维持原评标结果。回复函后附评标委员会的评标情况说明。
结合上述查明事实以及各方当事人的庭审诉辩，本案主要争议有两点：
第一、被告县建设局是不是本案的行政监督部门。
原告认为被告县建设局明确在招标文件中列明行政监督人，被告县建设局和第三人奥立达公司主张县建设局不能既作为招标人又作为行政监督人。被告县建设局同时主张即便其属于行政监督人，但原告所投诉事项属于项目审批部门的监督职责。
本院认为，行政职权是指特定行政机关依法享有的、对某一类或某一个行政事务、以特定行为方式进行管理的权力。行政职权必须由宪法、法律规定或由法律、法规、规章授权。招标投标法第七条明确授权国务院对招标投标活动行政监督及部门的职权划分做出具体规定。此后，国务院发布国办发（2000）34号《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》，规定对于招投标过程（包括招标、投标、开标、评标、中标）中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法，各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法，由建设行政主管部门负责。2004年国务院发布国办发（2004）56号《国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见》，文中第七部分规定有关行政监督部门应当严格按照《招标投标法》和国务院规定的职责分工，各司其职，密切配合，加强管理，改进招投标行政监督工作。水利、交通、铁道、民航、信息产业、建设、商务部门，应当依照有关法律、法规，加强对相关领域招投标过程中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视和排斥投标等违法活动的监督执法。项目审批部门对不依照核准事项进行招标的行为，要及时依法实施处罚。2007年1月1日施行的《福建省招标投标条例》第五十六条规定项目审批部门对规避招标和不按照核准事项进行招标的违法行为实施监督，并受理相关投诉。有关行政监督部门根据其职责对招标投标过程中泄露保密资料、泄露标底、歧视或者排斥投标、以他人名义投标、串通投标、中标后转包或者违法分包等违法行为实施监督，并受理相关投诉。《福建省人民政府法制办公室关于公布福建省发展和改革委员会等单位行政执法主体的执法依据的通告》第1号和第8号通告对上述规定明确引为执法依据。因此对建设工程领域的招标投标活动，项目审批部门和建设行政主管部门同为行政监督部门，项目审批部门负有对规避招标和不按照核准事项进行招标的违法行为的行政监督职责，建设主管部门负有对招标投标过程中泄露保密资料、泄露标底、歧视或者排斥投标、以他人名义投标、串通投标、中标后转包或者违法分包等违法行为的行政监督职责。
本案被告县建设局因属于项目工程的招标人，具有招标人和行政监督部门双重身份成为争议。本院认为，现有法律、法规、规章及其他行政规范性文件并没有规定行政监督部门既是招标人又是监督人的情况下是否应当回避，且作为招标人的行政机关如依法享有行政监督权的，应严格按照法律规定行使职权，不得变通、拒绝行使行政管辖权和履行监督职责。因此被告县建设局可以既作为招标人也作为行政监督人参与本案招标投标活动。
本案中原告所投诉的事项属于资格审查问题，根据招标投标程序，资格审查属于评标专家进场并开标后的评标环节，其在范畴界定上属于招标投标过程中的违法行为。根据招标投标法并参照国务院规定、部门规章，可以认定被告县建设局作为县人民政府建设行政主管部门，依法享有受理并处理涉案招标投标投诉的法定职权，并享有对本案所争议事项进行监督的法定职责。
第二、被告县建设局与第三人众亿公司做出的回复函是否属于具体行政行为。
原告主张被告出具回复函属于具体行政行为，被告和两个第三人均认为属于被告以招标人身份做出的解释。
本院认为，回复函落款单位为本案被告县建设局和第三人众亿公司，其中第三人众亿公司并非行政主体。其次，本案被告县建设局具有招标人身份，而第三人众亿公司属于招标代理机构，被告县建设局采用招标人身份与招标代理机构一同出具回复函，则回复行为并非被告县建设局作为行政主体实施的行为。再者，回复函内容明确表明招标人认为应由原评标委员会进行评定，并进一步转述评标委员会意见和附上评标委员会的评标说明作为附件，上述情况表明回复函不符合行政主体单方意志的特征，应认定为是招标人与其招标代理机构对质疑进行的解释说明。
综上，被告县建设局既是招标人，也是行政监督部门，对所投诉事项负有法定行政监督职责，根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》有关规定，行政监督部门应当在收到投诉书后视情况在规定期限内分别做出处理决定。本案被告在收到投诉书后与第三人众亿公司出具回复函属于招标人和招标代理机构做出的书面解释说明，并非行政处理决定，因此对于原告撤销回复函的诉讼请求应予以驳回，对其要求被告做出处理决定的诉讼请求应予以采纳。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第六十条第二款之规定，判决如下：
一、驳回原告厦门市开元迅达电梯服务中心、原告中展发建设工程科技（厦门）有限公司要求撤销被告漳浦县城乡规划建设局于2014年1月11日所做《漳浦县旧城改造拆迁安置房西湖小区13-2、13-4地块（江滨公园B区）电梯设备及安装调试工程质疑的回复函》的诉讼请求。
二、责令被告漳浦县城乡规划建设局在本判决书生效后对原告厦门市开元迅达电梯服务中心、原告中展发建设工程科技（厦门）有限公司的投诉事项依照法定期限履行行政监督职责。
案件受理费人民币50元，由被告漳浦县城乡规划建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。
审 判 长 吴昭晖
审 判 员 蔡仲仁
人民陪审员 林智全
二〇一四年五月七日
书 记 员 谢娴婧
附主要法律条文提示：
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条：人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条：有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
第六十条：人民法院判决被告重新作出具体行政行为，如不及时重新作出具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的，可以限定重新作出具体行政行为的期限。
人民法院判决被告履行法定职责，应当指定履行的期限，因情况特殊难于确定期限的除外。