广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0605民初16179号原告：黄汉强，男，汉族，1962年11月19日出生，住佛山市南海区，被告：广东南海农村商业银行股份有限公司罗村支行，住所地佛山市南海区狮山镇罗村文化街2号，注册号91440605799369262Y。负责人：陈耀胜。委托代理人：韩丽茹，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托代理人：关东静，北京市盈科（佛山）律师事务所实习律师。原告黄汉强与被告广东南海农村商业银行股份有限公司罗村支行银行卡纠纷一案，本院于2016年10月10日立案后，依法适用简易程序，于2016年11月2日公开开庭进行了审理。原告本人及被告的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：被告赔偿原告因银行卡被复制取款致原告存款损失40000元及手续费损失90元，合计40090元，并支付从2016年4月28日起至被告实际清偿日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息给原告事实和理由：原告于2010年1月28日在被告处办理银行卡一张，卡号为62×××78，关联存折账号12×××23。在2016年4月27日23时57分07秒至次日00时06分34秒期间，原告该银行卡在茂名市××白区（县）被分9次一共盗取4万元，支付八笔手续费合计90元。原告在此期间，身处佛山市南海区罗村街道，而且银行卡亦随身携带。由于原告的银行卡没有开通短信通知业务，至2016年5月1日，原告用该银行卡取款时才发现存款被盗取，并随即拨打被告的客服电话挂失。又因五一假期，在同年5月3日才能向公安机关报案。原告认为，原告在被告处办理银行卡，双方形成储蓄合同法律关系，被告对于原告的存款负有安全保障义务。原告在发现在自己持有银行卡的资金非正常流失时，已及时办理挂失业务，并及时向公安机关办理了报案手续。由于被告发行的银行卡存在技术漏洞，从而无法保证银行卡的唯一性和不可复制性，因而导致原告银行卡的存款被非法盗取，造成原告损失，被告对此存在过错，而且被告的过错与原告的损失之间存在直接的因果关系。故此，被告有义务赔偿原告由此造成的全部损失。鉴此，原告在与被告协商无果的情况下，为维护自身的合法权益，特诉至法院，请求法院判决，判如原告所请，以维护原告的合法财产权不受非法侵害。被告辩称，一、案涉银行卡交易系真卡取款，还是伪卡盗刷，还未经查证，不能完全排除本案存在真卡取款的可能性。首先，原告主张案涉交易属于第三人持伪卡所为的交易，但原告并未能提供证据予以证实，应当承担举证不能的责任。其次，案涉银行卡交易发生在2016年4月26日23时57分07秒至2016年4月27日00时06分34秒期间，而原告的报警时间为2016年5月3日15时30分，前后时间相隔一周之久，期间，原告的银行卡是否一直由其本人绝对控制尚未可知。第三，原告主张案涉交易发生时，其身处佛山市南海区罗村街道，而且银行卡随身携带，但未提供证据证明。因此，本案不能排除存在真卡取款，即原告本人用该卡直接取款或将卡交付他人并告知密码委托他人取款的可能性。为查明案件事实，被告已经向法院提出调查取证的申请，对案涉交易发生时的真实情况进行调查。若本案存在真卡取款的情况，被告不应对真卡取款的损害结果承担过错责任。二、即便本案存在伪卡取款的情况，该伪卡的出现也不能完全归责于被告。被告向原告发行的案涉银行卡系磁条卡，该磁条卡从发卡时的技术水平看，被告发卡行为已经符合当时的技术水平。据案涉银行卡交易记录显示，案涉银行卡的九次交易，有六次发生在中国农业银行广东茂名电白丽涛支行的ATM机，有三次发生在中国工商银行电白海滨支行ATM机。依据磁条卡的交易机制，发生ATM交易时，发卡行的银行处理系统客观上识别的是银行卡载体所记载的银行卡信息，而并非发生ATM交易时在受理行的ATM机内的银行卡载体本身。并且，在互联互通、跨行交易的背景下以及现有的科学技术条件下，要求ATM机具备对银行卡载体本身的识别，是不可能也是不现实的。即使是目前流行的芯片卡，其原理也基本和磁条卡一致，均是发卡行通过银行处理系统读取银行卡芯片这个载体所记载的银行卡信息进行识别，而不是对芯片载体本身进行识别。因此，案涉银行卡交易并非由于被告发行的银行卡存在技术漏洞，从而无法保证银行卡的唯一性和不可复制性所导致，被告对受理行的ATM机未能识别案涉银行卡也不存在过错，原告主张损失赔偿的依据是错误的。此外，直至2014年，中国人民银行根据银行卡技术水平推行安全性更高的IC卡，并下发银办发（2014）107号《中国人民银行办公厅关于逐步关闭金融IC卡降级交易有关事项的通知》文件，根据该文件的精神，要求各发卡银行逐步推广使用IC卡。为了推行IC卡，被告总部下发了文件《关于发行盛通IC卡的通知》，被告也按照该文件的要求从2014年开始，多渠道、长时间、大范围宣传发行盛通IC卡。被告已尽提醒义务，原告未能及时更换银行卡，提高其银行卡的安全级别，不能完全归责于银行。三、原告对银行卡信息和密码的泄露系案涉银行卡成功交易的最主要原因，原告应对该交易的损害后果承担过错责任。原告在被告处开户时，双方签订有《佛山市南海区农村信用合作联社盛通卡领用合约》（下称《合约》）及《佛山市南海区农村信用合作联社盛通卡借记卡章程》（下称《章程》），《合约》第六条约定：“乙方应妥善保管盛通卡及密码，并及时更换盛通卡密码，防止泄露。凡密码相符的盛通卡交易均视为乙方本人或本人授权的合法交易，甲方依据乙方凭密码办理交易所产生的电子信息记录作为该项交易的有效凭证。因密码泄露造成的经济损失，乙方自行负责。”《章程》第二十四条第三项规定：“盛通卡必须凭密码使用。持卡人对密码要严格保密，不得向他人透露，因持卡人不慎泄露密码而引起的资金损失由持卡人负责。”据此，原告有妥善保管银行卡和密码的义务，若因其泄露银行卡信息和密码所导致的资金损失，应由原告承担责任。本案中，被告发卡给原告，银行卡一直由原告持有并使用，卡内信息被泄露最终被他人复制，完全受原告个人意愿和客观行为的支配。此外，银行卡密码具有私密性和唯一性，由储户自行设置，储户一旦设定密码，则除设定人外，他人不可能知晓。银行卡磁条里仅包括储户的账号等信息，不包括其预留的银行卡密码，即使银行卡被克隆，密码也不会丢失。从现有技术水平看，私人密码在本人妥善保管的情况下被破译的可能性极低，除非本人泄密，否则他人通常情况下无法知晓。而且，从原告银行卡的交易记录来看，其多次持卡进行商户、POS消费，不排除其银行卡信息和密码因此导致泄露的可能性。因此，原告对银行卡信息和密码的泄露系案涉银行卡成功交易的最主要原因，原告应对该交易的损害后果承担过错责任。四、案涉银行账户资金损失扩大结果系原告过错所致，被告不应就其扩大损害结果承担赔偿责任。原告在其起诉状中确认其未开通银行短信提醒服务，而在其申领盛通银行卡时，被告曾强烈建议其开通短信提醒服务，这样，原告便能第一时间清楚其银行卡资金动向，并保障账户资金安全。但原告未能听取被告的合理建议，自领卡至今，都未开通短信提醒。如其听取被告建议，开通短信提醒，则在案涉银行卡第一笔交易发生的时候，其便能立刻收到提示信息，也能在第一时间采取积极措施阻止下一笔交易的发生，从而较少账户资金的流失。因此，案涉银行账户资金损失扩大结果系原告过错所致，被告不应就其扩大损害结果承担赔偿责任。综上所述，在未经查证的情况下，本案不能排除真卡取款的可能。即便存在伪卡取款的可能，伪卡的出现也不能完全归责于被告。原告对银行卡信息和密码的泄露系案涉银行卡成功交易的最主要原因，且案涉银行账户资金损失扩大结果系原告过错所致，被告不应对案涉银行卡交易损害的发生和扩大的结果承担全部赔偿责任。恳请法院查明事实，依法判令驳回原告的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。综合本院认定的证据及双方当事人的陈述，本院认定原告所诉事实属实。并查明，2016年10月12日，佛山市南海区狮山镇罗村第二初级中学出具证明，称“我校教师黄汉强同志，4月27日至4月28日在校按时上班，并在4月27日晚上6点30分到9点在校值晚修。”本院认为，银行对储户存款具有安全保障义务。原告在被告处办理借记卡，双方之间形成储蓄合同关系，该合同关系系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应予认定合法有效，双方当事人应依约定履行各自的权利义务。作为发卡的商业银行，不仅应当保证存款本金和利息的支付，还应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。仅当交易人能够提供真实银行卡以及正确的交易密码的情况下，才可视为本人交易，银行才可支付款项。原告的借记卡在2016年4月27日23时57分至次日0时6分期间在茂名市××9次被取款合计40000元及产生取现手续费90元，而原告已提供《证明》证明其作为老师在2016年4月27、28日期间在佛山市南海区狮山镇罗村第二初级中学按时上岗工作，ATM机交易行为地与持卡人处所地距离较远，不符合一般交易常理，且被告没有相反证据予以推翻。综合上述情况，本院对本案借记卡存在伪卡交易的事实予以认定。他人能够使用原告储蓄卡的伪卡通过银行交易系统进行多笔交易，说明被告制发的储蓄卡以及交易系统存在技术缺陷，被告未能充分尽到对于系争储蓄卡的交易安全保障义务，给原告造成了经济损失，应当承担赔偿的法律责任。银行的ATM自动取款机是以储蓄卡及持卡人设定的密码来确认取款者身份，当储蓄卡和密码都吻合时，ATM机即根据取款人的指令进行服务。他人能通过非经本卡的途径取款，表明他人是获悉了原告的账号和密码等信息，原告作为持卡人，未能妥善保管密码及账号，对自己的存款被冒领，应当承担部分的责任。相对于储蓄卡卡主来说，推出自助银行和取款机的商业银行，更有条件了解自助银行和取款机的构造和工作原理，更有能力改进和加强自助银行和取款机的功能，减少金融交易的风险。商业银行应当根据自助银行和取款机在被各种犯罪活动攻击后暴露出来的弱点，随时对其进行改进，以确保金融交易秩序的正常运转，确保储户存款安全。本案中，他人利用窃取的银行卡账户信息和银行卡密码伪造成银行卡到自助取款机取款，说明被告提供给原告的银行卡不具备完全防伪性和唯一性，被告对于自助取款系统未能对伪卡进行识别存在过错。另外，因原告未办理刷卡消费短信提示业务，致使在卡内资金被他人盗取后不能及时发觉，从而未能及时、有效地采取措施防止经济损失进一步扩大，并延误了报案时间。且原告没有及时更换安全性更高的IC卡，加强保护自己的财产，导致其卡内资金遭受损失的严重后果。因此，原告在主观上存在过错，并应对此承担一定的责任。鉴于此，本院基于公平原则，酌定被告对原告储蓄卡账户内的资金损失，由被告承担50%的赔偿责任，即被告应赔偿原告20045元（40090元×50%），余下50%责任由原告自行承担。原告主张超出的部分，本院不予支持。原告的损失属于活期储蓄存款，故原告要求按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，本院不予支持，原告可从存款损失日即2016年4月28日起至款项清偿日止按中国人民银行活期存款利率计付利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，的规定，判决如下：一、被告广东南海农村商业银行股份有限公司罗村支行应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿20045元并以该款项为本金从2016年4月28日起至实际清偿之日止按中国人民银行活期存款利率计算利息予原告黄汉强；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取401.13元（原告已预交），由原告负担250.57元，被告负担150.56元。经原告同意，被告负担的诉讼费应在给付上述欠款同时一并直接支付原告，本院不另收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  曾婉慧二〇一六年十二月十六日书记员  李嘉濠