吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终781号
上诉人（原审被告）：吉林大学中日联谊医院，住所：长春经济技术开发区仙台大街***号。
法定代表人：赵国庆，该院院长。
委托代理人：高素洁，该院医生。
委托代理人：赵超，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：袁兆利，男，汉族，1977年8月2日生，住长春市南城家园D区。
委托代理人：韩袆，吉林朗慧律师事务所律师。
上诉人吉林大学中日联谊医院因与被上诉人袁兆利医疗损害责任纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第525号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
袁兆利原审诉称：2015年3月4日原告母亲李凤芹因摔伤到被告处治疗，诊断为股骨颈骨折、拟行右全髋关节置换手术治疗。于3月9日12点40分进入手术室，13点20分麻醉生效，手术开始。14点05分，李凤芹呼末二氧化碳由38突降至0，呼吸机报警，脉搏由105次每分钟突降至60次每分，手术终止，经心肺复苏抢救无效死亡。原告认为被告未针对李凤芹实际情况制定麻醉用药给药剂量及给药速率，且被告对李凤芹麻醉用药期间的心功能变化未给予重视，直到呼吸机报警才采取抢救措施，使其失去存活机会，存在医疗过失行为。本案经吉林立民司法鉴定所鉴定，鉴定意见为被告在诊疗过程中存在过失，与李凤芹死亡有因果关系，参与度为主要。因索偿未果故诉至法院请求判令：1、被告赔偿医疗费5687.63元、护理费651.54元、住院伙食补助费600元、死亡赔偿金445492元、丧葬费21432元，共计473863.17元，按责任比例为331704.22元，司法鉴定费为5900元、律师代理费10000元、精神抚慰金50000元，共计397604.22元；2、本案诉讼费由被告承担。
吉林大学中日联谊医院原审辩称：1、被告对死者的损害后果没有过错，被告诊疗行为与损害后果之间不存在因果关系；2、原告诉前单方委托的鉴定，没有经过质证，程序不合法，我方要求对被告的诊疗行为是否存在过错、其过错与原告损害后果之间是否存在因果关系、参与度是多少重新鉴定，其他意见待质证及辩论时再发表。
经原审法院审理认定：2015年3月4日，原告的母亲李凤芹因摔伤导致右髋关节疼痛肿胀活动受限到被告处住院治疗，于2015年3月9日拟行全髋关节置换术，术中李凤芹死亡。李凤芹未尸检。原告于2015年4月1日在诉前委托吉林立民司法鉴定所对被告是否存在过错、过错与李凤芹的死亡后果是否有因果关系、被告的过错参与度进行鉴定。吉立民第20号鉴定意见为：被告存在医疗过失行为，过失与李凤芹的死亡后果存在因果关系，医责参与度为主要。被告不认可上述鉴定意见故申请重新鉴定，原审法院组织双方当事人选取吉林佳昌司法鉴定中心重新鉴定，鉴定意见为：被告医疗行为存在过错，其过错与李凤芹死亡后果存在因果关系，过错参与度为主要。
另认定：死者李凤芹生前居住在长春市内已满一年以上。原告袁兆利系死者李凤芹之子，目前是李凤芹唯一的第一顺位继承人。
原审法院认为：李凤芹死于手术过程当中，原被告双方的争议焦点为被告的医疗行为是否存在过错，过错与死亡结果是否有因果关系以及过错程度。对于上述问题，诉讼中选取的吉林佳昌鉴定中心认为在排除了病人自身疾病致死的基础上，死亡原因可能有二，一为麻醉措施不当、二为肺动脉栓塞，因无尸检，只能按一般临床规律分析死因，该鉴定中心指出被告在麻醉方面、预防血栓及术前检查方面存在多处过错行为，故判定被告存在过错，过错与李凤芹死亡存在因果关系，被告应承担主要责任。被告未对鉴定机构及鉴定人员的资质提出异议，但认为鉴定本身缺乏科学性，原审法院应结合病历、鉴定意见书及被告的抗辩内容综合分析。根据被告提交的重新鉴定申请书及当庭发表的意见，被告并未提供充分证据及医疗资料来证明其丙泊酚用量完全正确、已在充分考虑了病人的年龄、心功能级别等因素后进行了正确减量，亦未对麻醉记录中缺失的监测数据作出合理解释，亦未证明医方在预防肺栓塞方面做了积极的术前检查、与患者进行了充分的沟通等，故被告要求不采信上述鉴定意见书及重新鉴定的请求原审法院未予准许。故原审法院认定被告在医疗行为中存在主要过错，结合其过错程度酌定其应承担70%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十八条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十七条、第二十九条、第三十五条的规定，确认被告应当赔偿原告的项目及金额如下：1、丧葬费：按照吉林省标准丧葬费为21432元；2、死亡赔偿金：李凤芹生前在长春市工作、生活已逾一年，长春市南关区明珠街道佳园社区居民委员会、长春市公安局南关区分局幸福派出所出具了证明，予以采信，故其死亡赔偿金应按城市标准计算为22274.6元×20年＝445492元；3、鉴定费：原告诉前支出鉴定费5900元有票据及鉴定报告证明，且鉴定系确定被告存在医疗过错的必经程序，鉴定内容与诉讼息息相关，费用亦合理，予以确认；4、住院伙食补助费、护理费发生于侵权行为之前，并非侵权行为引起的损失，不予保护；李凤芹支出的医疗费系治疗原发病支出，现无法区分侵权行为发生前、后的医疗费，故对于医疗费的诉讼请求不予保护；上述1－3项损失合计472824元，由被告赔偿70%即330976.8元；原告支出的律师费10000元有发票及聘请律师这一事实佐证，且收费金额合理，予以确认；李凤芹去世给原告造成了巨大的精神伤害，结合死者年龄、被告的过错程度，酌定精神抚慰金为50000元；综上被告共应赔偿原告合计390976.8元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十八条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十七条、第二十九条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十九条的规定，原审判决如下：一、被告吉林大学中日联谊医院于判决生效后十日内赔偿原告袁兆利死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、鉴定费、律师费合计390976.8元；二、驳回原告袁兆利其他诉讼请求。案件受理费7264元，由被告吉林大学中日联谊医院承担。
宣判后，吉林大学中日联谊医院不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销原审判决，依法改判或发回重审；请求二审法院委托司法鉴定机构对本案进行重新鉴定；本案一审、二审诉讼费用由袁兆利承担。事实与理由为：一、吉林佳昌司法鉴定中心对本案所出具的司法意见书明显依据不足，不能作为定案的依据。1、司法鉴定意见书认定丙泊酚超量没有依据，没有超量。患者体重60kg，诱导量是2.5mg/kg×60kg=150mg，麻醉维持量是12mg/kg/h×45min×60kg=540mg/45min，1ml=10mg，所以不论是诱导还是维持都未超过推荐剂量。佳昌鉴定中心提出所谓的减量20%的说法在教科书上都没有，他们的鉴定结论所依据的书既不是十二五规划的教科书，又是十年前的，而且仅在这一本书上能找到，不能作为依据。2、丙泊酚计算的维持剂量4-12mg/kg/h是推荐剂量，而不是指的安全剂量，没有证据证明超出这个剂量就会导致患者死亡。3、丙泊酚代谢时间短，一般十几分钟即失效。本患者在应用丙泊酚之后45分钟前一直平稳，由此证明患者死亡原因并非丙泊酚作用。4、本案患者一方拒绝尸检，在没有死因病理的情况下，佳昌司法鉴定中心出具的鉴定意见只是主观推定，在此基础上认定医院承担主要责任没有依据。二、吉林大学中日联谊医院认为应当提请司法鉴定机构重新进行司法鉴定，理由如下。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。吉林大学中日联谊医院认为吉林佳昌司法鉴定中心在对本案进行鉴定过程中，鉴定结论无证据支持，明显依据不足，经过质证不能作为证据使用。吉林大学中日联谊医院申请重新进行过错及因果关系及损害责任参与度鉴定符合法律规定的情形。三、在坚持应当重新认定事实、重新鉴定的前提下，原审判决赔偿数额计算也存在错误。1、死亡赔偿金，死者系农村户口，死亡赔偿金应按农村标准保护，不应按照城镇标准保护。2、精神损害抚慰金，死者死亡系自身疾病导致，与医疗行为无关，且死亡后患者一方拒绝尸检，死因不明，判决吉林大学中日联谊医院承担精神损害抚慰金50000元与事实不符，明显过高。3、律师代理费、鉴定费，袁兆利自行申请鉴定支出鉴定费5900元不应由吉林大学中日联谊医院承担。原审判决酌定吉林大学中日联谊医院承担代理费10000元无依据，应当由袁兆利自行承担。综上，原审判决事实不清，采信的鉴定证据存在错误，认定事实的证据不足，现依据有关法律规定请求法院在查明本案全部事实的基础上撤销原审判决，依法改判或发回重审。
袁兆利二审辩称：根据药典和药品说明书，55周岁以下，心功能正常的患者，全麻诱导剂量为1.5-2.5毫克每千克体重，维持剂量为每小时4-12毫克每千克体重，药品说明书成人的诱导剂量和维持剂量同药典；ASA三级给药速度应该更慢，每十秒约20毫克，老年病人麻醉诱导时所需要的丙泊酚剂量可能较低，应该考虑患者的身体状况和年龄，应低速给予较低的剂量，并观察病人的反应逐渐加量，所以在麻醉诱导期给予本案患者用药剂量应低于每千克体重1.5毫克，当丙泊酚用于全麻维持时，其输入的速率或靶浓度降低，对于ASA三级和四级的病人，给药的剂量和速率应该进一步降低，严禁快速注射，因为可能导致老年患者循环和呼吸系统抑制，所以对老年患者在全麻给药的时候，每小时每千克体重应该低于4毫克。所以，吉林大学中日联谊医院对本案患者所给予的丙泊酚麻醉严重的违反药品说明书和药典中关于用药剂量如何使用的规定，严重地超剂量导致患者死亡，同时吉林大学中日联谊医院在麻醉机报警的最初，并没有发现而是在呼末二氧化碳下降为0时才发现，说明医务人员对患者的观察极其不细致，或者根本就没有人观察，如果在患者的血压或脉搏出现变化的时候及时的给予救治，患者的死亡是可以避免的。关于尸检问题，通过鉴定能够明确，患者的死亡，是因为麻药过量导致，而不是栓塞导致，所以在这种情况下，并没有导致对死亡原因无法认定。吉林佳昌司法鉴定中对本案出具的鉴定结论程序合法、鉴定依据充分，不应当予以重新鉴定。关于死亡赔偿金，有公安机关出具的居住证明，并提供了误工证明，所以原审判决认定完全合法；精神损害抚慰金、律师费、鉴定费，原审判决完全合法。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉维持原判。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：一、关于[2015]法临鉴字第185号鉴定意见应否作为本案定案依据的问题。该鉴定意见系由人民法院委托、双方当事人共同选取的鉴定机构出具，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，应予采信。依据该鉴定意见可以认定吉林大学中日联谊医院的医疗行为存在过错，其过错与李凤芹的死亡后果存在因果关系，过错参与度为主要责任。故原审判决依据该鉴定意见酌定吉林大学中日联谊医院对李凤芹的死亡后果承担70%的赔偿责任并无不当。吉林大学中日联谊医院上诉主张该鉴定意见明显依据不足，并申请重新鉴定，但其提交的证据不足以证实上述主张，故本院对其重新鉴定申请不予准许。二、关于原审判决确定的死亡赔偿金、精神损害抚慰金、律师代理费、鉴定费数额是否适当的问题。1、关于死亡赔偿金应否按城镇居民标准保护的问题。虽李凤芹为农业户口，但依据原审的证据足以证实李凤芹生前的经常居住地及主要收入来源地均为城镇的事实，故原审判决按照城镇居民标准保护死亡赔偿金于法有据。2、关于精神损害抚慰金数额是否适当的问题。李凤芹的死亡给袁兆利造成了巨大的精神伤害，且结合本案中吉林大学中日联谊医院承担主要责任的事实，原审判决酌定精神损害抚慰金50000元并无明显不公。3、关于律师代理费、鉴定费。袁兆利支出的代理费10000元系因本次事故而产生的实际损失，且数额合理，吉林大学中日联谊医院应予赔偿。吉林立民司法鉴定所的鉴定虽系袁兆利诉前单方委托，但该鉴定意见与[2015]法临鉴字第185号鉴定意见一致，故对诉前单方委托鉴定所支出的鉴定费用应由吉林大学中日联谊医院负担。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理7165元由上诉人吉林大学中日联谊医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 溪
代理审判员 陈大为
代理审判员 王君伟
二〇一六年五月十二日
书 记 员 乔政恺