福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽04民终14号上诉人（原审被告）：三明宝中国际旅行社有限公司，住所地三明梅列区丁香新村86幢一层3、4号店。法定代表人：傅灵明，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱岩骏，三明宝中国际旅行社有限公司职员。被上诉人（原审原告）：张天赐,女，1975年9月27日出生,汉族,住永安市。原审被告：三明宝中国际旅行社有限公司永安开辉营业部，营业场所福建省永安市含笑大道622号A21号店。负责人：杨承安，该营业部经理。上诉人三明宝中国际旅行社有限公司（以下简称宝中国旅）因与被上诉人张天赐，原审被告三明宝中国际旅行社有限公司永安开辉营业部（以下简称宝中国旅开辉营业部）旅游合同纠纷一案，不服永安市人民法院(2016)闽0481民初2590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宝中国旅的法定代表人傅灵明及其委托诉讼代理人朱岩骏，被上诉人张天赐等到庭参加诉讼。原审被告宝中国旅开辉营业部经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝中国旅上诉请求:撤销一审判决第一项，并驳回该项诉讼请求。事实和理由：1.在张天赐未有残疾的情况之下，判定张天赐从保险公司获得保险理赔金，违反保险法的规定和保险合同约定；2.我国所有保险公司开展的“旅游人身意外伤害险”的保险条款均是经中国保监会审核批准，不存在可由投保人与保险公司双方自由商定保险范围的情形；3.张天赐并未因交通事故而产生《保险法》四十六条规定的保险公司须支付保险金的情形，就医疗费、误工费、交通费等财产性损失判决张天赐有权获得重复赔偿，属适用法律错误；4.被保险人随身财产受到损失，和为恢复健康而花费的医疗费、误工费、交通费等损失，实际是财产损失，故在办理保险理赔时执行的是“损失补偿原则”。张天赐辩称：1.三明市金色之旅汽车旅游有限公司向其支付赔偿款与本案诉讼请求所产生的基础不同，法律性质不同,故三明市金色之旅汽车旅游有限公司的赔偿依法不能减轻宝中国旅的责任；2.本案13个证人系本案旅游合同的当事人也是旅游事故中的亲历者，她们出庭陈述其亲历的情况符合法律规定；3.导游杨承安承诺为游客投保旅游人身意外伤害险，1198元费用中包含15元的投保费用，宝中国旅向法院提供的旅游合同及行程单也证明，旅游费用中包含旅游意外保险费；4.宝中国旅组织旅游活动不与游客签订旅游合同、收费不开发票、不为旅游者投保旅游意外险，其一整套程序均是违法、违规操作；5.杨承安系宝中国旅的员工，杨承安在行使职务行为导致的后果，应由其宝中国旅承担；6.宝中国旅在本案上诉状提出的所有的上诉理由，同样在其与赖斌等（死者谢仙素家属）旅游合同纠纷一案中全部提出过，法院对宝中国旅所提出的理由均予驳回，且已发生法律效力。宝中国旅开辉营业部未作答辩。张天赐向一审法院起诉请求：宝中国旅开辉营业部与宝中国旅在张天赐购买的旅游人身意外保险30万元保额范围内共同赔偿张天赐损失5000元。一审法院认定事实：2015年7月，张天赐等16人与宝中国旅开辉营业部达成口头旅游协议，参加宝中国旅开辉营业部组织的“霞浦、太姥山、九鲤溪三日游”团队旅游活动。双方约定于2015年7月23日出发，费用每人1198元，张天赐等人均按约交纳。宝中国旅开辉营业部的负责人为杨承安，事故发生当天，杨承安系履行职务行为。宝中国旅开辉营业部的类型为有限责任公司分公司，系宝中国旅在永安设立的旅行社服务网点。2015年7月23日上午6时30分许，张天赐、周晓玫、谢仙素等同团游客，乘坐宝中国旅开辉营业部提供的、属于三明市金色之旅汽车旅游有限公司永安分公司所有的闽Ｇ×××××号中型普通客车，从永安北上高速开往霞浦。同日10时58分许，该车行至m处时，车辆失控碰撞隧道壁，车上乘员谢仙素、杨承安（兼导游）从车内甩出摔至路面上，造成谢仙素当场死亡、乘员饶秋赋、杨承安、李秀琼受伤、车辆及路产损坏的道路交通事故。2015年8月26日，宁德高速三大队作出宁高交三公交认字（2015）第00006号《道路交通事故认定书》，认定驾驶员ＸＸＸ负本起道路交通事故全部责任。2015年8月4日，侵权人三明市金色之旅汽车旅游有限公司永安分公司向张天赐等13人共赔偿97274.6元。2016年3月14日，一审法院对赖斌（谢仙素丈夫）等与宝中国旅开辉营业部、宝中国旅及第三人的旅游合同纠纷案，作出（2015）永民初字第3881号民事判决书。在该案中，张天赐与周晓玫等13位同团游客作为证人提供证人证言，证明所交的1198元旅游团费中包含1天5元、3天15元、最高保额30万元的意外伤害责任保险。张天赐与周晓玫等13位同团游客的证人证言已被该判决认定为真实，予以采信。该判决还认为“损失补偿原则”不适用于人身保险，宝中国旅开辉营业部工作人员未履行为谢仙素投保人身意外伤害保险的义务，导致其丧失获得意外伤害保险赔偿的可能性，应承担赔偿30万元损失的责任，并据此判决宝中国旅支付赖斌等30万元。宝中国旅不服该判决，上诉于三明市中级人民法院，该中院经审理，认为一审认定事实清楚，适用法律正确，于2016年11月2日作出（2016）闽04民终744号民事判决书，驳回上诉，维持原判。张天赐回永安后，于2015年7月27日前往三明市第二医院治疗，花费医疗费255.64元。根据福建省人民政府闽政〔2015〕38号《关于公布我省最低工资标准的通知》，永安市的月最低工资标准为1230元。张天赐诉请要求赔偿医疗费、误工费、交通费损失合计5000元，但仅提供医疗费票据计255.64元。张天赐不能提供其所从事的行业及收入证明，但其并不是没有劳动能力，对其误工损失，应参照永安市月最低工资标准及治疗期间计算为宜，计41元（1230元÷30天×1天）。张天赐没有提供交通费票据，其交通费损失酌定按治疗期间市内交通费10元/天的标准计算，计10元。张天赐的损失共计306.64元。因索赔产生的费用及其他损失不属于本案赔偿范畴，不予支持。综上、一审法院认为，宝中国旅应当赔偿张天赐损失306.64元。宝中国旅以张天赐主张的医疗费、交通费、误工费等均已从责任方处获得了全额赔偿，基于“补偿”原则，即使张天赐与太平洋保险公司之间签订了旅游人身意外伤害险的保险合同，保险公司按合同亦不会向张天赐支付5000元医疗保险金为由，主张其不必承担赔偿责任，理由不足，不予支持：首先，张天赐所交纳的1198元旅游团费中已包含15元人身意外伤害保险费、最高保额为30万元及宝中国旅开辉营业部工作人员杨承安未履行为张天赐投保人身意外伤害保险义务的事实清楚，且保险事故确已发生。其次，旅游人身意外伤害保险可由游客根据自身需求决定是否购买及确定保障的范围，因此，宝中国旅提供的太平洋人寿保险股份有限公司等保险公司为其他游客投保旅游人身意外伤害保险的相关材料、以及宝中国旅陈述其为其他游客投保旅游人身意外伤害保险的通常作法，就本案而言，并不必然具有参照性。张天赐诉请要求赔偿的医疗费、误工费、交通费损失合计5000元，也不是指其他保险品种中所称的5000元意外伤害医疗保险金额。同时，侵权人向张天赐赔偿是基于侵权行为，法律依据主要是《民法通则》和《侵权责任法》，而张天赐获得保险赔偿是由于存在人身保险合同，法律依据主要是《合同法》和《保险法》，二者法律关系不同。张天赐基于商业保险获取的费用，从本质上讲是基于保险合同中保险费的给付而获取的合同对价，与社会保险不同。根据《保险法》第四十六条、第六十条的规定，“损失补偿原则”是财产保险的特有原则，不适用于人身保险。《保险法》第四十六条为权利人分别向保险公司主张商业险和向责任人主张侵权赔偿提供了法律依据，权利人的医疗费等均可以按照法律规定的标准和项目分别向保险公司主张商业险和向责任人主张侵权赔偿。另，根据《旅游法》、《旅行社条例》的相关规定，旅行社应当与旅游者订立合同，但宝中国旅、宝中国旅开辉营业部并未据此办理。且宝中国旅、宝中国旅开辉营业部也没有举证证明保险公司或宝中国旅、宝中国旅开辉营业部就免除保险人责任的条款对张天赐有依法尽到提示和明确说明义务。再次，杨承安以宝中国旅开辉营业部的名义从事经营活动，在张天赐已按约定交纳人身意外伤害保险费的情况下，杨承安未履行为张天赐投保人身意外伤害保险的义务，导致张天赐丧失获得人身意外伤害保险赔偿的权利，对此，宝中国旅开辉营业部应承担民事责任。由于宝中国旅开辉营业部不具有法人资格，其民事责任应由设立公司宝中国旅承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十二条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第四十六条、《中华人民共和国旅游法》第五十七条、《旅行社条例实施细则》第十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条规定，判决：一、三明宝中国际旅行社有限公司应于本判决生效后十日内赔偿张天赐医疗费、误工费、交通费损失共计306.64元。二、驳回张天赐的其他诉讼请求。案件受理费50元，由张天赐负担40元，三明宝中国际旅行社有限公司负担10元。本案二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审判决查明认定的事实经过没有异议，本院对没有争议的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国旅游法》、《旅行社条例》等均就加强对旅行社的管理、保障旅游者和旅行社的合法权益作了明确规定，要求旅行社组织和安排旅游活动，应当与旅游者订立合同，但宝中国旅设立的宝中国旅开辉营业部在组织“霞浦、太姥山、九鲤溪三日游”团队旅游活动的过程中，未按规定与旅游者订立书面合同，对引起本案纠纷负有责任。因杨承安以宝中国旅开辉营业部的名义从事经营活动，宝中国旅开辉营业部不具有法人资格，其民事责任应由宝中国旅承担。对于本案旅游费用中是否包括旅游人身意外伤害的保险费用（1198元团费中包括一天5元，三天15元，最高保额30万元）的问题，已在赖斌等与宝中国旅开辉营业部、宝中国旅及第三人三明市金色之旅汽车旅游有限公司旅游合同纠纷一案中作出了认定处理【（2015）永民初字第3881号、（2016）闽04民终744号】，且已发生法律效力，本案中应予以采信。因宝中国旅开辉营业部向参团游客收取的费用中包含投保人身意外伤害险的保费，但未按约为参团旅游者投保人身意外伤害保险，导致本案参团旅游者丧失获得人身意外伤害保险赔偿的权利，对此，宝中国旅开辉营业部、宝中国旅应就参团游客丧失获得意外伤害保险赔偿的权利承担民事赔偿责任。鉴于人身意外伤害保险属商业险范畴，可由投保人根据自身需求决定购买，且本案是因宝中国旅开辉营业部、宝中国旅的过失行为导致无法确定参团游客丧失获得意外伤害保险应获得的赔偿范围、标准，故本案参团游客主张按照法律规定的人身伤害赔偿项目和标准予以赔偿，符合法律规定，应予支持，一审对此处理并无不当。本案宝中国旅开辉营业部、宝中国旅向参团游客承担的是民事赔偿责任，并非保险赔偿责任，故对宝中国旅以旅游人身意外伤害保险合同条款、保险理赔的规定、及保险“损失补偿原则”，主张其不承担民事赔偿责任等不予支持。综上所述，宝中国旅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由三明宝中国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴ＸＸ审判员  吴良盛审判员  徐 浩二〇一八年一月十七日书记员  段剑岚附本判决所依据的主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。