广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终6178、6179号
上诉人（原审原告）佛山市顺德区跨速头盔有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人张明。
委托代理人刘忠辉，广东仲马律师事务所律师。
上诉人（原审被告）叶德福，男，汉族，住江西省上饶市余干县，公民身份号码×××0330。
上诉人佛山市顺德区跨速头盔有限公司（以下简称跨速头盔公司）与上诉人叶德福因劳动合同纠纷两案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初87、196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、原告佛山市顺德区跨速头盔有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向被告叶德福支付2015年4月至2015年10月16日期间工资10547.48元；二、原告佛山市顺德区跨速头盔有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向被告叶德福支付违法解除劳动关系的赔偿金7099元；三、驳回原告佛山市顺德区跨速头盔有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告叶德福的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2016）粤0606民初87号案件受理费10元，由原告佛山市顺德区跨速头盔有限公司承担。（2016）粤0606民初196号案件受理费10元，本院准予免交。”
跨速头盔公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定“原告实际未足额支付被告工资，故原告应支付被告2015年4月份工资差额480元、7月份工资差额2139元、8月份工资差额163元”及“原告解除双方劳动关系的理由不成立，原告属违法解除双方的劳动关系”，属认定事实错误。1.按照合同约定，叶德福每月的基本工资为1510元，加班时间工资为14.4元小时。叶德福从事文案策划工作，跨速头盔公司按照叶德福的实际出勤天数计付工资，该约定并无违反法律的强制性规定，是双方真实意思的表示，应属有效。跨速头盔公司已经按照约定足额支付了叶德福自2015年4月7日至2015年8月31日的工资。2.因叶德福在职期间工作拖拉、公司交代的工作不按时完成、上交的文案无法满足公司的要求，故跨速头盔公司依据以上事实提出解除与叶德福的劳动关系，并不违法。况且叶德福也同意解除双方的劳动关系。叶德福弄坏飞行器并进行赔偿就是其工作失职的有力证据。二、一审判决部分适用法律不当。1.一审判决跨速头盔公司应按照正常工作时间支付叶德福2015年9月份的工资7099元，属适用法律不当。因为是叶德福的原因造成跨速头盔公司无法给叶德福提供合适的岗位，且叶德福在2015年9月并未提供劳动。2.基于一审判决部分事实认定错误，导致相关部分的判决适用法律错误。故上诉请求：1.撤销广东省佛山市顺德区人民法院的（2016）粤0606民初87、196号民事判决；2.判令跨速头盔公司只需向叶德福支付2015年9月工资1510元及2015年10月1日至2015年10月16日期间的生活费666.48元；3.判令跨速头盔公司只需向叶德福支付解除劳动关系的经济补偿金1510元；4.判令叶德福承担本案诉讼费。
叶德福二审答辩意见与其上诉状一致。
叶德福也不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。1.跨速头盔公司没有与叶德福签订劳动合同。原审判决第11页第二段内容如下：“被告提供的证据1、3-6、11-13，原告对其真实性均无异议，上述证据来源合法、客观真实，故本院对其真实性予以采信；被告提供的证据7，其中被告与陈凯、杜发云的通话录音，原告对其真实性不予确认，被告未能提供证据证明通话对象的真实身份，故本院对其真实性不予采信，被告提供的其余录音，与被告提供的证据2相互佐证，原告未能提供相反证据予以反驳，故本院对其真实性均予以采信。”叶德福向一审人民法院提供证据书证、视听资料、当事人陈述、电子数据总计56份证据（注：北滘镇劳动仲裁答辩状包含6份证据）。叶德福与跨速头盔公司员工系法定代表人张明的助理钟兴群女士的手机短信及通话录音证明跨速头盔公司没有与叶德福签订劳动合同。张明的司机陈领兴与叶德福的谈话录音同样证明跨速头盔公司没有与叶德福签订劳动合同。且一审法院对叶德福提供的企业QQ记录、手机短信以及其他通话录音、谈话录音的真实性均予以确认。一审判决第13页却认定跨速头盔公司与叶德福签订了劳动合同。根据跨速头盔公司提供的与叶德福签订的劳动合同。合同第八章“劳动保护”，条款上载明“乙方的工作时间为每天8小时，每周工作5天。”一审法院在审查跨速头盔公司是否足额支付叶德福工作期间的工资问题。法院作如下陈述：“本院认为，被告从事文案策划工作，原告按照被告的实际出勤天数计付工资，该约定并无违反法律的强制性规定，应属有效…”。叶德福有证据证明2015年4、5月份的实际工资水平为税后6000元每月。2015年6、7、8、9、10五个月的实际工资水平为税后7099元。根据劳动部关于印发《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》的通知“关于劳动者日工资的折算。由于劳动定额等劳动标准都与制度工时相联系，因此，劳动者日工资可统一按劳动者本人的月工资标准除以每月制度工作天数进行折算。”“根据国家关于职工每日工作8小时，每周工作时间40小时的规定，每月制度工时天数为21.5天。考虑到国家允许施行每周40小时工时制度有困难的企业最迟可以延期到1997年5月1日施行，因此，在过渡期内，实行每周44小时工时制度的企业，其日工资折算可仍按每月制度工作天数23.5天执行。”以叶德福2015年7月份工资为例，月工资为7099元，工作27天，工资却被一审法院计算得出跨速头盔公司应支付6836元。一审法院认定的事实明显与客观实际不符。2.跨速头盔公司提供的证据系事后伪造，叶德福与跨速头盔公司发生劳动纠纷后，叶德福依法向顺德区民政和人力资源社会保障局进行投诉。该局出具的（顺民政人社监字（2015）第718号）《劳动保障监察投诉案件按照劳动争议处理程序办理告知书》。查明跨速头盔公司没有为叶德福办理社会保险。跨速头盔公司在一审中提供的员工工资一览表、工资台账均显示跨速头盔公司每月以货币方式支付给叶德福每月社保补助570元。何以劳动保障监察部门查实跨速头盔公司没有为叶德福购买社会保险或者以现金方式补贴社会保险。3.跨速头盔公司在庭审中提供的证据9系截图，不能反映事实。该证据中的江玉兰是什么人？她的真实身份是什么？在一审中并无任何信息。一个身份不明，与本案没有关联的案外人员与叶德福的QQ记录的两行截图就被一审法院认定属实。且叶德福在一审中对该证据的真实性、合法性、关联性均予以否认。且叶德福是代表跨速头盔公司的职务行为，无需承担赔偿责任。有关事情真相在叶德福与跨速头盔公司法人代表张明的企业QQ信息里面完整显示。4.叶德福2015年6月份的考勤记录蹊跷。跨速头盔公司在庭审中提供的证据6出勤明细表，显示叶德福2015年6月工作时间为晚上10点或11点至次日早上7点或8点。叶德福在晚上这些时间干了哪些工作，非要在三更半夜偷偷摸摸地工作。《工资支付暂行规定》（1994年）第6条第3款规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。跨速头盔公司应该提供叶德福的工资单，上面应该包含工作时间。跨速头盔公司只是一家生产自行车头盔的企业，在顺德北滘镇西海二支工业区只有100多名工人。就是这样一家从事传统制造行业的小型企业需要雇佣一名文案策划一个月之内在三更半夜工作。跨速头盔公司以叶德福工作灵活安排时间为由，一审法院竟然予以采信。这已经不需要用专业法律知识来判断，人们只要用常识就知道这是伪造的。二、一审法院适用法律错误。1.违反劳动争议案件举证责任倒置规定。一审判决第15页第一段全文如下：“四、关于原告是否需要向被告支付售书提成及奖金的问题，被告主张其负责《独闯西藏》的销售事宜，并与原告法定代表人就售书提成进行了口头约定，对于被告的上述主张原告不予确认，被告未能提供证据予以证实，依照谁主张谁举证的诉讼原则，应由被告承担举证不能的法律后果，故本院对被告的主张不予采信，对被告请求原告支付售书提成及奖金不予支持。”依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条与《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条同时规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。故一审法院裁定由叶德福提供证据的法律责任违反法律。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。售书提成与奖金属于个人工资的一部分，根据法律规定应由跨速头盔公司提供证据。与此同时，叶德福在庭审中提交的包含的证据38、39、40、41就证明叶德福负责《独闯西藏》的销售事宜，应该获得相应劳动报酬。关于奖金，跨速头盔公司法定代表人张明与叶德福在企业QQ中就曾经公开宣布给予叶德福奖励。2.劳动者向法院主张企业支付赔偿金主张应得到支持。一审判决第15页第一段全文如下：“五、关于原告是否需要向被告支付赔偿金的问题。…但依照《中华人民共和国劳动法》第八十五条的规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金…被告提起本案诉讼，请求判令被告支付赔偿金缺乏法律依据，本院不予支持。”根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条用人单位和劳动者因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或终止劳动关系经济补偿金产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。显然叶德福向一审法院提出支付赔偿金的诉求是有法律依据。叶德福的合法权益应得到法律保护。3.跨速头盔公司应承担举证不利的法律后果。叶德福向顺德区人民法院提起民事诉讼时，申请顺德区人民法院调取跨速头盔公司在劳动仲裁时递交的“工资台账”以及叶德福在跨速头盔公司工作期间的全部企业QQ记录。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。第一次开庭，主审法官却并未调取工资台账以及叶德福在跨速头盔公司工作期间的全部企业QQ记录。也没有对此事予以说明。叶德福开庭时曾经提出质疑，第一次开庭结束后，叶德福通过顺德区法院诉讼服务中心（顺德法院大门口旁边的房子的工作场所）向主审法官提交了《第一次开庭的情况报告》，再次请求法院调取工资台账以及叶德福的工作QQ全部记录。但随后的两次开庭，法院未能调取叶德福的全部企业QQ记录。主审法官称叶德福的企业QQ记录不需要法院调取，如跨速头盔公司不提供，将承担不利后果。但在一审法院的判决中，并未裁定跨速头盔公司承担不利后果。叶德福的合法权益没有得到保护。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。跨速头盔公司拒绝提供叶德福有关的全部企业QQ记录，是因为叶德福的工作时间平均每天超过12个小时，甚至达到15个小时。跨速头盔公司伪造的员工出勤明细表就会暴露无遗。跨速头盔公司的企业QQ记录是向腾讯公司缴纳了费用，相关记录能够保存两年。且该记录掌握在跨速头盔公司手中，跨速头盔公司又拒不提供，可以推定该证据不利于证据持有人。三、一审法院判决超出跨速头盔公司诉讼请求范围。一审跨速头盔公司诉讼请求只有两项，但是一审法院却在一审中判决叶德福应支付跨速头盔公司提出的赔偿无人机维修费用。民事诉讼中，法院应秉持“不告不理”的原则，超出诉讼请求范围，做出判决则侵犯了叶德福的合法权益。故上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决；2.本案的诉讼费用由跨速头盔公司承担。
跨速头盔公司二审答辩称：双方之间签订了书面劳动合同，这个事实在仲裁庭审笔录、仲裁裁决书、一审庭审笔录和一审判决都得到确认，而且跨速头盔公司也提供了合同的原件核对，所以劳动者请求支付未签订劳动合同的二倍工资差额没有事实依据。跨速头盔公司已经按照叶德福的劳动支付了各项工资报酬；公司解除与其的劳动合同不是违法解除，2015年9月1日开始跨速头盔公司没有合适的岗位安排叶德福，叶德福提供的劳动不能满足公司的要求，所以公司是依法提出解除劳动合同，跨速头盔公司认为是合法的而且叶德福也同意了，所以跨速头盔公司应该给经济补偿金，而不是赔偿金。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十四条、第九十五条之规定，除法律另有规定外，当事人对其主张负有举证责任，如举证不能，则由负有举证责任的当事人承担不利后果；当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。一审阶段叶德福申请原审法院调取QQ记录、工资台账，经查，跨速头盔公司在一审时已提交了工资台账、叶德福在一审时也已提交了短信及企业QQ记录，且叶德福又未能证明其不能自行收集要求法院调取的该些证据和调取该些证据的必要性，故原审法院未予调取并无不当。另，二审期间，叶德福还申请本院对QQ记录、工资台账等证据进行保全，因叶德福关于证据保全要求并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条规定的情形，本院不予准许。
经审理，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。归纳双方当事人的主张，本案二审仍存在下列争议。
一、关于跨速头盔公司应否向叶德福支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。经查，2015年4月10日，跨速头盔公司与叶德福双方签订了《劳动合同》，合同约定了合同期限、工作岗位、工资、工作时间等，双方当事人均在合同上签名或盖章，叶德福也确认合同上的签名。虽然叶德福称其在签订劳动合同时，合同内容为空白。但对于该主张叶德福未能提供证据予以证实，跨速头盔公司又不予确认，故本院对叶德福该主张不予采信。
双方签订的劳动合同期限为1年，因约定试用期为3个月违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，故关于试用期的约定无效。除试用期的约定无效外，其他劳动合同内容并无违反法律的强制性规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条的规定，双方签订的劳动合同除试用期的约定无效之外，其他内容仍然有效。
因跨速头盔公司与叶德福已签订了期限为2015年4月7日至2016年4月6日期间的劳动合同，叶德福请求跨速头盔公司支付2015年4月7日至2015年10月17日期间未签订劳动合同二倍工资差额没有事实和法律依据，原审法院不予支持正确。
二、关于跨速头盔公司是否拖欠叶德福工资问题。依据双方约定和查明事实，叶德福从事文案策划工作，跨速头盔公司按照叶德福的实际出勤天数计付工资，按照双方关于工资的约定，跨速头盔公司应支付叶德福2015年4月份工资4750元（6000元÷24天×19天）、5月份工资5280元（6000元÷25天×22天）、6月份工资6553元（7099元÷26天×24天）、7月份工资6836元（7099元÷27天×26天）、8月份工资5784元（7099元÷27天×22天），因跨速头盔公司部分月份未按上述金额足额支付叶德福工资，故跨速头盔公司应支付叶德福2015年4月份工资差额480元（4750元-4270元）、7月份工资差额2139元（6836元-4697元）、8月份工资差额163元（5784元-5621元）。
叶德福还主张，其在上述期间每天工作时间超过8小时，跨速头盔公司应支付叶德福加班工资。据双方劳动合同中约定，叶德福正常工作时间工资为月工资1510元。而根据查明事实，叶德福实际收取的工资，及补足上述工资差额后每月工资已达6000元至7099元，据此跨速头盔公司已足额支付了叶德福加班工资。叶德福主张加班工资本院不予支持。
2015年9月1日至同年10月16日期间，因跨速头盔公司的原因未安排叶德福工作，依照《广东省工资支付条例》的规定，2015年9月1日至2015年9月30日期间，跨速头盔公司应按照正常月份工资收入支付叶德福的工资为7099元；2015年10月1日至2015年10月16日期间，跨速头盔公司应支付叶德福的生活费666.48元（1510元／月×80%÷21.75天／月×12天）。
综上，跨速头盔公司应支付叶德福2015年4月至2015年10月16日期间工资10547.48元（480元＋2139元＋163元＋7099元＋666.48元），原审判决正确，本院予以维持。
三、关于跨速头盔公司应否向叶德福支付解除劳动关系赔偿金问题。双方劳动合同是跨速头盔公司以叶德福品行不端正、在职期间工作拖拉、公司交待的工作不按时完成、上交的文案无法满足公司的要求及积分不合格为由，解除与叶德福劳动关系，因此跨速头盔公司应对解除双方劳动关系的合法性负举证证明责任。因跨速头盔公司未能提供依据证实其解除双方劳动合同的合法性，故原审法院认定跨速头盔公司属违法解除双方劳动关系正确，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，跨速头盔公司应支付叶德福违法解除劳动关系的赔偿金。但叶德福还要求50%额外经济补偿金没有法律依据，本院不予采纳。跨速头盔公司称叶德福同意解除双方劳动关系缺乏事实依据，本院不予采纳。
叶德福月平均工资为6433.25元［（5985元＋7128元＋6836元＋5784元）÷4个月］，结合叶德福的工作年限，跨速头盔公司应支付叶德福违法解除劳动关系的赔偿金为12866.5元（6433.25元／月×1个月×2），因叶德福仅主张跨速头盔公司支付违法解除劳动关系赔偿金为7099元，应视为叶德福是对其权利的合法处分，原审法院予以确认正确。故跨速头盔公司应支付叶德福违法解除劳动关系的赔偿金为7099元。
四、关于跨速头盔公司应否向叶德福支付售书提成及奖金的问题。叶德福主张其负责《独闯西藏》的销售事宜，并与跨速头盔公司法定代表人就售书提成进行了口头约定，对于叶德福的上述主张跨速头盔公司不予确认，叶德福又未能提供证据予以证实，依照谁主张谁举证的诉讼原则，应由叶德福承担举证不能的法律后果。叶德福主张应由跨速头盔公司负举证明责任缺乏依据，本院不予采纳。故此叶德福请求跨速头盔公司支付售书提成及奖金原审法院不予支持正确。
五、关于叶德福请求跨速头盔公司支付其拖欠工资等额外赔偿金的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位存在该条规定的情形时，由劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿以及劳动报酬的差额，逾期不支付的，由劳动行政部门责令用人单位按应付金额的50%至100%的标准加付赔偿金。故该条规定的是应先由劳动行政部门责令用人单位限期支付，逾期不支付的才适用本条款。本案中并未有证据证明存在劳动行政部门已责令用人单位限期支付而未支付的事实，故不符合适用本条款的情形。叶德福请求判令跨速头盔公司支付其额外赔偿金缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。叶德福与跨速头盔公司上诉主张均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由上诉人跨速头盔公司和上诉人叶德福各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一六年十月二十五日
书记员 郅 红