辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）辽02民终2273号
上诉人(原审被告)：大连鼎森房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市中山区长江路8-6号302室。
法定代表人：黄斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：盛勇，男，该公司职员。
被上诉人(原审原告)：杭萧钢构（河北）建设有限公司，住所地河北省唐山市玉田县城北环路。
法定代表人：张振勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张会永，河北鸿翔律师事务所律师。
上诉人大连鼎森房地产开发有限公司（以下简称”鼎森公司”）�与被上诉人杭萧钢构（河北）建设有限公司（以下简称”杭萧公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初3029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鼎森公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、一审判令上诉人向被上诉人返还质保金，并支付人民银行同期贷款利率1.3倍的利息作为延期支付质量保证金的违约金，没有事实和法律依据，请求予以改判；3、判令一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。�实与理由：一审认为上诉人只提供了《监理通知单》和《设计单位回复函》来证明工程存在质量问题并不充分，而仅凭被上诉人提供的2013年《主体分部验收报告》认定工程不存在质量问题，更加缺乏事实依据。一、上诉人提交的由监理公司作出的《大连世界金融中心南楼楼层标高抽查测量表》、2017年6月7日《监理通如单》和东北设计院《关于大连世界金融中心项目钢结构施工质量的回复函》足以认定工程存在严重的质量问题。《监理单位抽查测量表》、《监理通知单》和设计单位的回复函分别于2017年5月、6月作出，晚于被上诉人提交的2013年5月作出的验收报告，相比而言，上诉人提供后期的监理实地测量数据对建设工程质量的考证更具有整体意义。经过对256个点位的实地勘测证明，被上诉人对其2012年8月31日自认的施工质量缺陷没有进行整改，同样的质量问题还大�被发现，测量数据再次印证了施工质量缺陷一直存在的事实。项目设计单位对此质量缺陷可能引发安全风险进行了判定，并提出整改意见。一审对这一重要证据没有进一步核实，且判决书中也未提及，无端确认工程保质期己过，即片面地认定上诉人证据不充分，应属事实未能查明，认定有误。上诉人主张监理单位对建设工程质量问题的评定具有权威地位，双方必须遵从有法定及合同约定为依据，且有被上诉人自认，足以认定工程存在质量缺陷，按约定不能返还质量保证金。一审在没有释明不申请质量鉴定的不利后果的情况下，判定由上诉人承担举证不能的法律责任，返还质保金，有违法律的程序规定。二、双方当事人在合同中对质量保证金的延期支付并没有约定利息和违约责任，本着公平原则，判令向被上诉人支付人民银行同期贷款利率的利息，相对合理，而判�支付银行基准利率1.3倍的利息，作为双方没有约定的违约金，有悖公平原则。三、一审判决第三项、第四项关于对追加工程价款支付违约金的判决有误。双方已在一审中确认电梯井和裙房改造工程的总价款为595,982元，按照两个项目均摊的原则，上诉人应承担297,991元，而判决书第三项、第四项中仍然引用确认之前的806,872元为计算依据，应属误解。况且，对双方当事人尚在决算审核合理期限内的款项，判令支付违约金缺乏依据。
杭萧公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，认可一审判决。1、关于质量问题，本工程已经验收合格，并且取得�家钢结构质量金奖，上诉人所诉的质量问题并不存在。上诉人在一审释明后拒不申请质量鉴定，应承担责任。2、关于利息问题，一审判决并无不当，被上诉人实际的融资成本要远高于判决确定的利息。因为判决确定的利息起算点的关系，被上诉人事实上少得了利息。3、关于质保金，质保金的释放，跟工程质量保证金的返还是两个概念。
杭萧公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠的工程款1,841,339.24元;2、判令被告向原告支付迟延履行违约金至实际还清之日止（至起诉前约为200万元）；3、判令被告承担全部诉讼费用。
一审法院认定的事实是：2009年12月6日，原、被告签订《建设施工合同》，约定被告将大连世界金融中心建设项目一期钢结构工程发包给原告施工，合同价款暂估为43,145,356元。关于工程款的支付，合同约定钢结构主体工程竣工验收合格后14日内，原告向被告递交工程结算报告；被告在收到结算报告56日内审核完毕。结算报告审核完毕后14日内支付至工程结算总价的95%，剩余5%作为工程质量保修金，待原告承包范围内的钢结构主体工程验收合格满一年后7日内一次性无息支付。如果被告不能依本合同约定向原告按时支付工程款，每延迟一天向原告支付合同总额万分之一的违约金。2013年5月20日该工程主体工程验收合格。2015年2月9日，双方确认工程最终结算金额为49,182,388.35元。此后，应被告变更设计要求，该工程发生增量。2016年1月28日原告完成电梯改造，并于2016年3月14日向被告提交结算单。2016年3月18日原告完成裙房改造，并于2016年8月4日向被告提交结算单。2017年2月16日，双方最终确认裙房改造结算造价为238,978元，电梯井改造结算造价为806,872元，合计工程增量为1,045,850元。双方认可被告应向原告支付一半的工程款522,925元。
现双方亦均认可被告尚欠原告的工程款合计为1,616,405元。
另查，2017年5月2日，河北杭萧钢构有限公司更名为杭萧钢构（河北）建设有限公司。
一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原、被告签订的《建设施工合同》系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，�方均应依约而行。原告依约完成了工程建设，且工程已验收合格，双方亦进行了工程结算，被告即应按照工程结算的金额向原告支付工程款。现双方均认可被告未付原告的工程款合计为1,616,405元，故原告请求被告支付上述工程款，事实清楚、证据充分，予以支持。关于原告请求被告按照合同总额的日万分之一支付延迟履行违约金一节，根据合同约定，工程结算总价的5%作为工程质量保修金，待工程验收合格满一年后7日内一次性无息支付。现被告尚欠原告的工程款不足工程结算总价的5%，故该部分工程款应视为质保金在2014年5月27日前支付给原告，但其中包含的工程增量款发生于工程结算后，由于对上述增量款的付款时间双方未做明确约定，故电梯井改造款403,436元(806,872元÷2)和裙房改造款119,489元(238,978元÷2)应分别在原告提交上述工程增量结算文件时的2016年3月14日和2016年8月4日由被告向原告支付。原告主张的合同总额日万分之一的违约金显系过高，被告也请求予以调整，故根据原告的实际损失，被告应以逾期付款金额为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍从逾期付款之日起向原告支付违约金。关于被告辩称案涉工程仍存在质量问题，拒绝支付剩余工程款一节，案涉工程已经验收合格，现质保期已过，被告提交监理通知单和设计单位的回复函来证明案涉工程存在质量问题，显然并不充分，且经一审法院询问，被告亦放弃进行工程质量鉴定的权利，据此，被告应承担举证不能的法律责任，故对被告此节辩解，不予采信。关于被告辩称质保金不等同于工程款，不应支付违约金的辩解，显然于合同约定的本意相悖，故对被告此节辩解，亦不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定判决：一、被告大连鼎森房地产开发有限公司向原告杭萧钢构（河北）建设有限公司支付工程款1,616,405元;二、被告大连鼎森房地产开发有限公司应以1,093,480元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍，从2014年5月28日起至判决确定的给付之日止，向原告杭萧钢构（河北）建设有限公司支付违约金；三、被告大连鼎森房地产开发有限公司应以403,436元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍，从2016年3月15日起至判决确定的给付之日止，向原告杭萧钢构（河北）建设有限公司支付违约金;四、大连鼎�房地产开发有限公司应以119,489元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍，从2016年8月5日起至判决确定的给付之日止，向原告杭萧钢构（河北）建设有限公司支付违约金。上述四项确定的被告应支付原告之款项，应于判决发生法律效力之日起十日内付清。若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费37,530元、保全费5000元（原告已预付），由原告杭萧钢构（河北）建设有限公司负担16,738元，由被告大连鼎森房地产开发有限公司负担25,792元。
�审中，双方当事人均未提交新的证据。本院除对一审确认的”2017年2月16日，双方最终确认裙房改造结算造价为238,978元，电梯井改造结算造价为806,872元，合计工程增量为1,045,850元。双方认可被告应向原告支付一半的工程款522,925元。”一节事实不予认定外，对其他事实予以确认。另需补充的事实是：1、2017年2月17日，对于增加工程双方曾做过《工程结算汇总表》，确定了结算总价。一审诉讼中，双方最终确认裙房改造和电梯井改造结算造价为595,982元。双方认可鼎森公司应承担297,991元。2、2014年4月杭萧公司获得了中国建筑金属结构协会颁发的《荣誉证书》，内容是：你单位承建的大连世界金融中心钢结构工程（制作、安装）荣获2013年中国钢结构金奖（国家优质工程）特发此证。3、杭萧公司向一审法院提起诉讼的时间为2017年4月19日。
本院认为，鼎森公司以工程存在质量问题作为拒付工程款的抗辩，本院认为，”谁主张，谁举证”是民事诉讼的一般证据规则，对于工程质量合格，杭萧公司已举证证明2013年5月20日该工程主体工程验收合格，2014年4月还获得了2013年中国钢结构金奖（国家优质工程），且工程已交付给鼎森公司使用，并已超过了合同约定的质保期。杭萧公司的举证是充分的，相反，鼎森公司为此提交的证据都是在2017年5月、6月作出的，时间应在工程验收合格交付使用后，现并无证据显示在本次诉讼前，鼎森公司曾就工程存在质量问题向杭萧公司主张过权利，故不经司法鉴定无法证明工程质量问题是否存在？若存在是何原因造成？但鼎森公司放弃了质量鉴定要求，故一审认定鼎森公司提交的证据并不充分，不支持其工程存在质量问题的主张并无不当。
现双方对欠付的工程款额为1,616,405元没有争议，应以此作为结算工程款的依据。
关于杭萧公�诉请的迟延履行违约金一节，本院认为，根据杭萧公司的诉状，无论是合同内工程还是增加工程，杭萧公司是作为一个整体起诉的，诉请的是支付拖欠的工程款，虽然该欠款额不足5%（工程质保金为总工程款的5%），但依此将其认定为工程质量保修金没有法律依据。
该工程2013年5月20日主体验收合格，按照约定，质保金应在2014年5月27日前付给杭萧公司，但事实上双方对合同内工程结算值的认定是在2015年2月9日，此后又增加了电梯改造和裙房改造两项工程，该两项工程对付款时间并无约定，且两项工程最初的结算也是到2017年2月16日才作出，基于上述分析，一审法院以2014年5月28日、2016年3月15日、2016年8月5日作为利息起算点并不妥当，综合考虑鼎森公司的违约程度、违约时间长短，兼顾公平原则，本院确认违约金以欠付款额1,616,405元为基数，从杭萧公司主张权利即提起诉讼之日（2017年4月19日）起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。一审此节处理不当，本院予以纠正。
综上所述，鼎森公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初3029号民事判决第一项；
二、撤销大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初3029号民事判决第二、三、四项；
三、大连鼎森房地产开发有限公司以1,616,405元为基数，从2017年4月19日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率向杭萧钢构（河北）建设有限公司支付违约金；
四、驳回杭萧钢构（河北）建设有限公司的其他诉讼请求。
上述具有给付内容的款项，于本判决�效之日起十日内履行。逾期履行，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费37,530元，保全费5000元，杭萧钢构（河北）建设有限公司已预交；二审案件受理费19,350元，大连鼎森房地产开发有限公司已预交，以上总计61,880元，由杭萧钢构（河北）建设有限公司承担12,376元，由大连鼎森房地产开发有限公司承担49,504元。
本判决为终审判决。
审判长霍宏
审判员刘小南
审判员张钱
二○一八年五月九日
书记员滕子美