福建省武夷山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽0782刑初23号
公诉机关福建省武夷山市人民检察院。
被告人吴伟，绰号“阿伟”，男，1994年6月6日出生于广西壮族自治区宜州市，壮族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区宜州市，住武夷山市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月9日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于武夷山市看守所。
辩护人韦胜国，广西宜人和律师事务所律师。
被告人何辉，绰号“阿强”，男，1992年12月26日出生于广西壮族自治区宜州市，壮族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区宜州市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月9日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于武夷山市看守所。
福建省武夷山市人民检察院以武检诉刑诉[2017]74号起诉书指控被告人吴伟、何辉犯贩卖、运输毒品罪，于2017年4月13日提起公诉，本院于2017年10月25日作出（2017）闽0782刑初93号刑事判决书。武夷山市人民检察院以程序违法、适用法律错误为由提出抗诉，南平市中级人民法院于2017年12月27日裁定发回本院重新审判。本院于2018年1月9日立案，武夷山市人民检察院于2018年1月19日向本院提交武某诉刑追诉[2018]1号追加起诉决定书，本院另行组成合议庭，于2018年3月22日公开开庭进行了审理。武夷山市人民检察院指派检察员暨文彪、检察官助理吴超出庭支持公诉。被告人吴伟及其辩护人韦胜国律师、被告人何辉到庭参加了诉讼。现已审理终结。
武夷山市人民检察院指控，2016年3月至9月期间，被告人吴伟向他人购买毒品氯胺酮（俗称“K粉”）之后，在武夷山市伙同被告人何辉多次向占某（外号小四）和祝某（外号模拟）出售。具体犯罪事实如下：
1、2016年8月的一天21时许，被告人吴伟在武夷山市富贵华府边上的一个水果摊旁，向占某贩卖毒品氯胺酮3克，收取毒资800元。
2、2016年9月初的一天19时许，被告人吴伟、何辉在武夷山市学院路口的一家超市门口，向占某贩卖毒品氯胺酮4克，收取毒资1200元。
3、2016年9月中旬的一天19时许，被告人吴伟、何辉在武夷山市家面包店门口，向占某贩卖毒品氯胺酮4克，收取毒资1200元。
4、2016年9月20日左右19时许，被告人吴伟、何辉在武夷山市顺鑫广场邮政储蓄旁边的一家药店附近，向占某贩卖毒品氯胺酮3克，收取毒资900元。
5、2016年9月底的一天19时许，被告人吴伟、何辉在武夷山市的公交站附近，向占某贩卖毒品氯胺酮10克，收取毒资2100元。
6、2016年3月初的一天20时许，被告人吴伟在武夷山市度假区“顺天”KTV附近，向祝某贩卖毒品氯胺酮3克，收取毒资1000元。
7、2016年3月底的一天20时许，被告人吴伟在武夷山市度假区“顺天”KTV门口，向祝某贩卖毒品氯胺酮3克，收取毒资1000元。
8、2016年9月初的一天20时许，被告人吴伟在武夷山市“一代佳人”KTV门口，向祝某贩卖毒品氯胺酮3克，收取毒资1000元。
9、2016年9月中旬的一天19时许，被告人吴伟、何辉在武夷山市，向祝某贩卖毒品氯胺酮6克，收取毒资2000元。
10、2016年9月底的一天19时许，被告人吴伟、何辉在武夷山市，向祝某贩卖毒品氯胺酮13克，收取毒资4000元。
2016年10月初，被告人吴伟、何辉各出资2万元，一同前往广西购买毒品氯胺酮用于贩卖。2016年10月9日6时许，被告人吴伟、何辉运回毒品氯胺酮的途中，在武夷山市葛仙公安检查站被公安机关抓获，当场查获三袋疑似毒品氯胺酮的白色粉末共计809.3克。经鉴定，其中有413.9克检出含氯胺酮成份。
针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据，并认为二被告人运输、贩卖毒品，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，应当以贩卖、运输毒品罪追究二被告人的刑事责任。
被告人吴伟对公诉机关指控的犯罪事实没有意见，未作辩解，表示自愿认罪。
被告人吴伟的辩护人对公诉机关指控被告人吴伟构成贩卖、运输毒品罪没有异议，提出以下辩护意见：1、走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对被告人吴伟应当按照实施的犯罪行为性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算。2、被告人吴伟自愿认罪，如实供述，有坦白情节，请求对其从轻处罚。3、建议对被告人吴伟判处有期徒刑八至九年。
被告人何辉对公诉机关指控其构成贩卖、运输毒品罪没有意见，表示自愿认罪，但辩解其有随被告人吴伟到达吴伟贩卖毒品现场，但不知吴伟是贩卖毒品。
经审理查明，2016年3月至9月期间，被告人吴伟向他人购买毒品氯胺酮之后，在武夷山市被告人何辉多次向占某和祝某出售。具体犯罪事实如下：
1、2016年8月的一天21时许，被告人吴伟在武夷山市富贵华府边上的一个水果摊旁，向占某贩卖毒品氯胺酮3克，收取毒资800元。
2、2016年9月初的一天19时许，被告人吴伟、何辉在武夷山市学院路口的一家超市门口，向占某贩卖毒品氯胺酮4克，收取毒资1200元。
3、2016年9月中旬的一天19时许，被告人吴伟、何辉在武夷山市家面包店门口，向占某贩卖毒品氯胺酮4克，收取毒资1200元。
4、2016年9月20日左右19时许，被告人吴伟、何辉在武夷山市顺鑫广场邮政储蓄旁边的一家药店附近，向占某贩卖毒品氯胺酮3克，收取毒资900元。
5、2016年9月底的一天19时许，被告人吴伟、何辉在武夷山市的公交站附近，向占某贩卖毒品氯胺酮10克，收取毒资2100元。
6、2016年3月初的一天20时许，被告人吴伟在武夷山市度假区“顺天”KTV附近，向祝某贩卖毒品氯胺酮3克，收取毒资1000元。
7、2016年3月底的一天20时许，被告人吴伟在武夷山市度假区“顺天”KTV门口，向祝某贩卖毒品氯胺酮3克，收取毒资1000元。
8、2016年9月初的一天20时许，被告人吴伟在武夷山市“一代佳人”KTV门口，向祝某贩卖毒品氯胺酮3克，收取毒资1000元。
9、2016年9月中旬的一天19时许，被告人吴伟、何辉在武夷山市，向祝某贩卖毒品氯胺酮6克，收取毒资2000元。
10、2016年9月底的一天19时许，被告人吴伟、何辉在武夷山市，向祝某贩卖毒品氯胺酮13克，收取毒资4000元。
2016年10月初，被告人吴伟、何辉各出资2万元，一同前往广西购买毒品氯胺酮用于贩卖。2016年10月9日6时许，被告人吴伟、何辉运回毒品氯胺酮的途中，在武夷山市葛仙公安检查站被公安机关查获，当场查获三袋疑似毒品氯胺酮的白色粉末共计809.3克。经鉴定，其中有413.9克检出含氯胺酮成份
上述事实有物证旅行包一个、网状小包一个、手机三部等；书证二被告人的户籍证明、归案经过、提取笔录、搜查笔录、搜查证等书证；被告人吴伟、何辉的供述和辩解；毒品鉴定意见；证人占某、祝某、徐某的证言；称重笔录、辨认笔录、扣押物品清单、现场勘验笔录及现场照片等证据证实，足以认定。
针对被告人何辉的辩解，本院评判认为被告人吴伟在原侦查阶段的供述均能一致印证，其与何辉共同购买毒品后进行共同贩卖，且在向占某、祝某贩卖毒品的过程中，何辉与其共同分包毒品，共同贩卖，共分毒资；另证人占某、祝某均能印证何辉与吴伟一同在贩卖毒品现场实施贩卖毒品的事实。被告人何辉虽始终辩解其有到贩卖毒品的现场，但不知吴伟是在向他人贩卖毒品，不符合常理，其辩解未参与吴伟贩卖毒品的理由不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人吴伟、何辉违反国家对毒品管理的规定贩卖、运输氯胺酮，被告人吴伟贩卖及运输毒品氯胺酮共计465.9克（其中贩卖氯胺酮465.9克，运输氯胺酮413.9克）；被告人何辉贩卖及运输毒品氯胺酮共计453.9克（其中贩卖氯胺酮453.9克，运输氯胺酮413.9克），其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。二被告人归案后如实供述主要犯罪事实，具有坦白情节且自愿认罪，有一定悔罪表现，依法可以从轻处罚。辩护人提出对被告人吴伟适用从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。针对被告人吴伟的辩护人提出的关于贩卖与运输毒品数量不能重复计算的问题，本院亦予以确认。鉴于贩卖、运输毒品是属于法定刑相同的选择性罪名的犯罪，因此，对二被告人实施的贩卖与运输毒品的数量实行相加作为犯罪的毒品数额予以认定。本案中，被告人何辉虽应认定参与被告人吴伟的贩卖毒品行为，系共同犯罪，但从庭审证据显示，被告人何辉的行为属辅助、随从的行为，可以认定为从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。另外，对二被告人的刑罚考量应考虑二被告人被查获的毒品中含氯胺酮成份不高，且属认定贩卖毒品的数量的主要部分，可作为酌定从轻情节予以认定。本院结合二被告人的犯罪情节、性质、悔罪表现等情形，对二被告人的刑罚进行综合考量。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人吴伟犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金6000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月9日起至2025年10月8日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人何辉犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月9日起至2024年10月8日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）
三、缴获的含有氯胺酮的413.9克白色粉末，由扣押机关依法处理；扣押在案的物证旅行包一个、网状小包一个、手机三部予以没收及继续追缴被告人吴伟、何辉的犯罪所得共计15200元，（其中何辉参与犯罪所得为11400元），上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 孟宪福
人民陪审员 丁振通
人民陪审员 江丽萍
二〇一八年三月三十日
法官 助理 李红敏
书 记 员 徐春琴
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。