浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙民申668号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：蒋道武，男，1957年12月7日出生，汉族，住重庆市忠县。委托代理人：高海昌，绍兴市明成法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：绍兴市清洁服务中心。住所地：浙江省绍兴市越城区人民中路***号。法定代表人：周栩杰，该中心总经理。再审申请人蒋道武因与被申请人绍兴市清洁服务中心劳动争议一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2015）浙绍民终字第865号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。蒋道武申请再审称：（一）蒋道武是2003年4月1日到绍兴市清洁服务中心工作，因保洁岗位工作地点需要在市区流动，为便于工作和生活，多次变更暂住证。蒋道武工作期间，历年支付工资均以现金方式次月发放，且均低于绍兴市当地最低工资标准，由蒋道武在工资单签名或盖章后由财务部门保管，但绍兴市清洁服务中心从未与蒋道武签订书面合同，也未为蒋道武参加任何社会保险。后于2009年度为蒋道武参加工伤社会保险。2012年2月-12月、2013年1月到12月、2014年1月-2月为蒋道武投保泰康人寿保险商业保险，2014年2月被解雇而退保，2013年7月至2014年2月28日劳动合同解除止的这段时间为蒋道武参加工伤保险（此后至2014年9月的工伤保险是因绍兴市清洁服务中心过失导致未停保）。2013年4月，绍兴市清洁服务中心与蒋道武签订一年期限的书面劳动合同，同年7月起，支付蒋道武的工资从2-4月的每月1160元、5-6月的每月1320元上调至每月1400元，10月起工资改由交通银行代为发放。蒋道武在绍兴市清洁服务中心工作期间，从未享受过公休假日、法定节假日和年休假，每日延长工作时间的加班费，绍兴市清洁服务中心也没有按照法定的1.5倍足额支付。在双方劳动合同未到期的情况下，绍兴市清洁服务中心又单方决定自2014年3月1日起单方解除与蒋道武的劳动关系。蒋道武直至双方发生争议才获悉绍兴市清洁服务中心未按规定为其参保的事实。一审期间，根据蒋道武的申请，一审法院向绍兴市清洁服务中心作出调查令，由于绍兴市清洁服务中心不配合，导致未能调取蒋道武自2003年4月至2014年2月的工资清单材料。以上事实有绍兴市社保局出具的参保证明、泰康人寿保险出具的保单信息资料、道路交通事故认定书、书面证人证言、流动人口登记表、临时居住证、劳动合同书、2013年3月至2014年2月的工资表、绍兴晚报撰文、绍兴市越城区环境卫生管理处文件、调查令、双方当事人陈述等证据证明。（二）未查清蒋道武的月基本工资导致对加班工资诉求未予支持。根据绍兴市清洁服务中心提交的2013年3月至2014年2月的时间段工资表（对应月份为2013年2月至2014年1月，当月工资次月发放），可知绍兴市清洁服务中心发放的工资是：出勤班数达到月自然天数（包括公休日和法定节假日）的采取标准工时制（一天工作8小时为一班、工作16小时为2班），支付月基本工资和月出勤津贴（特殊岗位工作环境下的津贴），不支付公休日和法定节假日的加班费，出勤班数超过月自然天数的，超出部分另支付加班费和出勤津贴，但支付加班费未按照法定标准计算，即未足额支付延长工作时间的加班费，出勤班数未达月自然天数的，支付的工资为月基本工资÷月自然天数×出勤班数，支付出勤津贴为月出勤津贴÷月自然天数×出勤班数。绍兴市清洁服务中心支付蒋道武2013年2月至4月的月出勤津贴120元，月基本工资1160元。《最低工资规定》第十二条规定，特殊工作环境下的津贴不计入最低工资，显然绍兴市清洁服务中心支付的月工资低于当时绍兴最低月工资1310元。根据2013年6-7月的工资表，绍兴市清洁服务中心支付蒋道武2013年5-6月的月基本工资调整为1320元，月津贴120元。绍兴市清洁服务中心支付蒋道武2013年7月至2014年1月的月基本工资为1400元，月出勤津贴为200元。综上，绍兴市清洁服务中心没有按照法定的1.5倍足额支付加班工资，也没有支付公休假日及法定节假日的加班费，2013年2月至2014年2月期间，蒋道武的基本工资分别为1160元、1320元、1400元。原判在未查清蒋道武基本工资的情况下，认定平均月工资为2372元，否定加班工资诉求不当。（三）原判未支付加班报酬错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，蒋道武在劳动关系终止不久即于2014年12月9日向一审法院起诉要求支付2003年4月1日至2014年2月28日期间的公休日、法定节假日、延长工作时间加班报酬，未超过仲裁和诉讼时效。蒋道武提交了2013年3月至2014年2月的工资清单，法院也作出调查令，指令蒋道武的代理人向绍兴市清洁服务中心收集调查，因绍兴市清洁服务中心不配合导致无法取证。其中蒋道武9月份（包括中秋节）出勤46班，获得工资1400元／月÷30班×46班=2147元，获得出勤津贴200元／月÷30班×46班=306元，可见，绍兴市清洁服务中心并没有支付蒋道武公休日、节假日加班费及延长工作时间加班费。另外，在2015年6月18日的二审庭审中，绍兴市清洁服务中心明确回复法庭询问，其历年发放的职工工资，财务部门确有相应的工资表记载，但在庭后却拒绝提交工资表，应承担举证不能的不利后果。（四）原判对双方劳动关系形成时间认定错误，蒋道武与绍兴市清洁服务中心是2003年4月形成劳动关系。即使对书面证人证言和人口流动登记表不予采信，根据其他证据，也能证明蒋道武于2009年、2012年1月到2014年2月在绍兴市清洁服务中心工作。蒋道武依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。被申请人绍兴市清洁服务中心提交意见称：蒋道武没有证据证明双方自2003年4月1日存在劳动关系，也没有证据存在加班的事实。原判认定事实及实体处理正确。本院认为：（一）蒋道武是否自2003年4月起与绍兴市清洁服务中心成立劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，蒋道武主张其与绍兴市清洁服务中心自2003年4月起即存在劳动关系，但其提交的相关证人证言以及泰康人寿保险商业保险、流动人口登记表等并不足以证明其的主张。在此情况下，原判依据绍兴市清洁服务中心的自认认定蒋道武在2009年1月至12月、2013年2月25日至2014年2月与绍兴市清洁服务中心成立劳动关系，并无不当。（二）关于蒋道武主张的加班报酬问题。劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；但劳动关系终止的，其申请仲裁的时效期间为一年，从劳动关系终止之日起计算。据此，蒋道武关于2009年1月至12月的加班工资已超过仲裁时效。对于2013年2月25日至2014年2月的加班工资，由于蒋道武提供的工资表尚不能证明具体的加班时间和工作内容等加班事实，故原判对其主张的加班费及加付25%的赔偿金不予支持，均无不当。综上，蒋道武的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回蒋道武的再审申请。审 判 长  卢世昌代理审判员  田建萍代理审判员  陆秋婷二〇一六年四月二十六日书 记 员  徐 丹??1?·??5?·