湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂十堰中民三终字第00368号
上诉人（原审原告）丹江口市金江大酒店。住所地：湖北省丹江口市丹江大道原环保局大楼。
代表人陈家岗。
委托代理人兰正利，湖北延津律师事务所律师。代理权限：代为放弃、变更诉讼请求，进行和解。
被上诉人（原审被告）余慧。
上诉人丹江口市金江大酒店（以下简称：金江酒店）为与被上诉人余慧工伤保险待遇纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2015）鄂丹江口民初字第00267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月30日受理后，依法组成由审判员张妍担任审判长，审判员张洪、刘占省（主审）参加的合议庭，并于2015年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人金江酒店的委托代理人兰正利，被上诉人余慧到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
金江酒店在一审法院请求：判令驳回余慧的工伤保险待遇请求。
一审法院认定：余慧于2012年12月23日到金江酒店工作（任酒店服务员），余慧在金江酒店工作期间，金江酒店没有给余慧缴纳各项社会保险。2013年1月11日晚23时，余慧在酒店上班期间，进入该酒店一包厢结帐时，因该包厢客人王洪涛（已被判刑）醉酒，持一酒杯（“高脚杯”）将余慧面部砸伤。余慧后被送医院治疗，经诊断为：颌面部皮肤撕裂伤。同年8月30日，经丹江口市人力资源和社会保障局（以下简称：丹江人社局）作出的丹人社工认字（2013）0099号认定工伤决定书，认定：余慧为工伤。同年11月18日，经十堰市劳动能力鉴定委员会作出的十劳鉴（2013）24号十堰市职工工伤劳动能力鉴定结论通知，认定：余慧的劳动能力鉴定结论为拾级。金江酒店不服丹江人社局作出的认定工伤决定（即社会保障行政确认），于同年10月28日向一审法院提起行政诉讼，一审法院经审理后于同年12月17日作出（2013）鄂丹江口行初字第00013号行政判决，判决维持丹江人社局作出的丹人社工认字（2013）0099号认定工伤决定书。金江酒店不服，又向十堰市中级人民法院提起上诉，十堰市中级人民法院经审理于2014年6月10日作出（2014）鄂十堰中行终字第00010号行政判决，判决驳回金江酒店的上诉，维持原判。余慧于同年11月11日向丹江仲裁委申请仲裁，要求金江酒店支付其一次性伤残补助金23758元（3394元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金25808元（3226元／月×8个月）、一次性伤残就业补助金25808元（3226元／月×8个月）、医疗费14689.40元、护理费4794元、住院伙食补助4080元、鉴定费700元、交通费600元、解除劳动合同经济补偿金和赔偿金3000元和失业保险金2515元，共计105752.40元，丹江仲裁委于同年12月12日作出丹劳人裁字（2014）第12号仲裁裁决，裁决：金江酒店支付余慧一次性伤残补助金16646元（2378元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金19024元（2378元／月×8个月）、一次性伤残就业补助金19024元（2378元／月×8个月），共计54694元，对余慧的其他仲裁请求未予支持。金江酒店不服该仲裁裁决，引起诉讼。
一审法院另查明：对余慧实施故意伤害行为的王洪涛因犯故意伤害罪被检察机关向一审法院提起公诉，在该案审理期间，余慧就其因伤所产生的相关损失赔偿问题向一审法院提起刑事附带民事诉讼，要求王洪涛赔偿其各项损失70486.40元（其中包括医疗费14689.40元、后续治疗费40000元、护理费4794元、住院伙食补助765元、鉴定费1700元、交通费1500元），后经一审法院主持调解，双方达成了由王洪涛赔偿本案余慧各项损失共计61000元的赔偿协议（原已支付8000元，后又一次性支付53000元），其余部分由余慧另行主张权利，且今后余慧治伤所花的费用与王洪涛无关。
一审法院再查明：2012年统筹地区（湖北省十堰市）职工月平均工资为2625元。但本案在仲裁过程中，余慧认可按十堰市2012年7月至2013年6月期间的社平工资为每月2378元计算其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。余慧在金江酒店上班不到一个月，期间仅发了一个月的工资，实发工资为1286元（应发工资为1313元）。
一审法院认为：劳动者在因工伤残的情况下有依法享受社会保险的权利。余慧在金江酒店上班期间，被他人致伤，经劳动社会保障机关依法认定为工伤；且经劳动能力鉴定机构鉴定，认定余慧的劳动能力鉴定结论为拾级，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，余慧可依法享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等工伤待遇。虽然本案中余慧系被第三人故意伤害受伤，但依照《湖北省工伤保险实施办法》第三十九条第二款的规定，职工因第三人的原因导致工伤，工伤职工可以按照有关规定索取民事赔偿，经办机构不得以工伤职工己经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇，但第三人已经支付的医疗费用除外；余慧与第三人王洪涛达成的民事赔偿协议中并没有包括上述相应的工伤保险待遇。金江酒店以余慧己从第三人处获得了相应的民事赔偿，而不应再向该酒店主张工伤保险待遇，丹江仲裁委作出的裁决缺乏事实和法律依据为由，要求驳回余慧的工伤保险待遇请求，与法律相悖，对此不予支持。金江酒店作为用人单位未依法为余慧缴纳工伤保险费用，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条的规定，应由金江酒店向余慧支付相应的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，十级伤残的一次性伤残补助金为7个月本人的工资，经查明，余慧在金江酒店上班17天，按照《工伤保险条例》第六十四条第二款，本条所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资计算，而余慧在金江酒店上班时间不足一个月，可按双方在仲裁过程中认可的十堰市2012年7月至2013年6月期间的社平工资（每月2378元）计算余慧的一次性伤残补助金。《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定以统筹地区上年度职工月平均工资（每月2625元）为基数计算一次性工伤医疗补助金（十级伤残均按6个月计算）和一次性伤残就业补助金（十级伤残均按8个月计算），但本案在仲裁过程中，余慧认可按十堰市2012年7月至2013年6月期间的社平工资（每月2378元）计算其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，且其对丹江仲裁委作出的仲裁裁决的补偿亦无异议，应视为对其民事权利的自愿处分，并不违反法律规定，对此予以确认。余慧提出“其与侵权人达成的赔偿协议并不影响其获得工伤赔偿的权利，且其与侵权人达成的民事赔偿协议中亦并不包括其所应享受的工伤十级待遇。丹江劳动仲裁委作出的仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确”的抗辩理由，有相应的事实和法律依据，对此予以采纳。依据《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，参照《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条第二款，第三十九条第二款之规定，判决：一、金江酒店在判决生效后十日内向余慧支付一次性伤残补助金16646元（2378元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金14268元（2378元／月×6个月）、一次性伤残就业补助金19024元（2378元／月×8个月），共计49938元。二、驳回金江酒店的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟廷履行期间的债务利息。案件受理费10元，由金江酒店负担。
金江酒店不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。余慧的本人工资为每月1286元，事实清楚，证据充分，应当以1286元为基数计算余慧的一次性伤残补助金。一审法院认定余慧的本人工资为十堰市社会平均工资（每月2378元），把“本人工资”理解为“社平工资”没有事实及法律依据。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院撤销原判，依法改判以每月1286元为基数计算余慧的一次性伤残补助金。
在二审规定的举证期限内，金江酒店未向本院提交新的证据。
余慧未提交书面答辩状，在二审开庭时口头答辩称：我在金江酒店的上班时间未满一个月，本人工资无法确定，在此情况下应当依照社会平均工资计算一次性伤残补助金。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回金江酒店的上诉，维持原判。
在二审规定的举证期限内，余慧未向本院提交新的证据。
一审判决所列当事人提交的证据已装订卷宗移送本院审理。本院经审查，一审法院认定的证据合法有效，可以作为本案的定案依据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：余慧在金江酒店工作期间受伤，应当依法享受相应的工伤待遇，因余慧在金江酒店工作时间未满一个月，导致其受伤前12个月本人月平均工资无法确定，在此情况下，应当依照统筹地区上一年度社会平均工资计算余慧的一次性伤残补助金。余慧于2013年1月11日受伤，十堰市上一年度职工月平均工资为2625元，但余慧认可按照每月2378元计算其一次性伤残补助金，是其对自己民事权利的处分，不违反法律规定，一审法院以每月2378元计算余慧的一次性伤残补助金并无不妥。故，金江酒店的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由丹江口市金江大酒店负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，丹江口市金江大酒店必须履行。如丹江口市金江大酒店拒绝履行，余慧可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从本判决书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 张 妍
审判员 张 洪
审判员 刘占省
二〇一五年七月二十四日
书记员 刘 攀
附：本判决所适用的法律规定：
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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