江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终912号
上诉人（原审被告）：吴晓红，女，汉族，1968年11月6日生，住上海市黄浦区。
委托诉讼代理人：朱小涛，江苏德音律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姬春，江苏德音律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王菁，男，汉族，1972年2月7日生，住常州市天宁区。
被上诉人（原审原告）：张莉萍，女，汉族，1976年9月7日生，住常州市天宁区。
上述两被上诉人委托诉讼代理人：陈燕，江苏森鸿律师事务所律师。
上诉人吴晓红因与被上诉人王菁、张莉萍房屋买卖合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2017）苏0402民初3102民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
吴晓红上诉请求：1、请求撤销一审判决，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决违反法定程序，作出判决所依据的房屋估价报告未经法定程序质证。江苏新大陆房地产土地评估造价咨询有限公司于2017年10月9日出具了《房地产估价报告》，评估涉案房屋在2017年6月2日的时点价值为474.65万元。在该评估报告第四部分“估价技术报告”（七）“估价测算过程”二、3、（3）“实物状况修正因素的确定”中，对可比实例二、可比实例三的通风采光进行了“-2%”的调整，但在中华人民共和国国家标准《房地产估价规范》4.2“比较法”4.2.11“进行实物状况调整时…”的规定中，并未将通风采光作为实物调整的因素，而评估报告也未对可比实例二、可比实例三的通风采光进行描述，该评估报告据此调整了可比实例二、可比实例三的房屋单价，导致涉案房屋最终评估价增加了17.81万元。为此上诉人代理人电话联系一审法官，要求对该调整部分予以释明，一审法官回复：“这个问题太专业，我回答不了，需要评估机构到庭质证回答。”但一审法院最终却未按照程序通知评估机构到庭质证，也未再开庭，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条的规定。因此，该评估报告不得作为判决依据。二、一审判决适用法律不当。一审判决认定被上诉人的损失为房屋评估价474.65万元与协议转让价410万元之间的价差646500元及鉴定费20708元，共计667208元，系适用法律错误。1、房屋价格上涨导致的差价并非预期可得利益损失。房屋价格的波动是由市场供需关系、政策调控力度、原材料价格的波动等多方面因素导致，超出了一般人的认知范围，上诉人在订立合同时不可能预见到房屋价格在未来的波动。2、可得利益损失的计算数额错误。首先，被上诉人首先主动提出解除房屋转让协议，最终导致双方的房屋转让协议未能履行，被上诉人存在一定的过失，应当承担相应的责任。在被上诉人提出解除房屋转让协议后的房价上涨导致的差价，属于由其过失造成的损失，应从可得利益损失中扣除。其次，根据上诉人与被上诉人在《常州市房屋转让协议》中的约定，如协议正常履行，相关税费即为必要交易成本，应由被上诉人承担，不属于被上诉人可以获取的利益。因此在计算可得利益损失时，应将上述税费作为交易成本予以扣除。现一审法院的判决并未扣除该税费，导致被上诉人因房屋转让协议未能履行反而获取了比该协议履行后更多的利益，明显属于适用法律不当。三、原审判决事实认定错误。1、上诉人与被上诉人之间的房屋转让协议已解除。被上诉人于2017年3月26日向上诉人主动提出解除双方签订的房屋转让协议，上诉人也同意解除，因此上诉人才于2017年3月27日通过微信向被上诉人发送相关消息，以进一步确认前一天双方达成的解除协议的约定是否还有变化，而被上诉人的回复则证明其认可双方达成的解除协议的约定，则在双方就解除协议达成约定时，该房屋转让协议已解除。上诉人于2017年3月27日又向被上诉人发送微信消息，也证明双方就解除协议已经达成一致，上诉人催促被上诉人按约定履行解除协议的相关手续，即该房屋转让协议实质上双方已约定解除，而形式上双方尚未履行解除的相关手续。被上诉人的回复证明双方已经约定解除了房屋转让协议，其同意按照约定履行解除协议的相关手续，并让上诉人自行处理解除协议的相关手续。同时被上诉人也在2017年3月28日向上诉人发送信息，并两次介绍其他买家购买涉案房屋，以自己的行为证明双方已经实际解除了房屋转让协议，被上诉人不再履行约定义务，进而介绍他人购买涉案房屋。2、被上诉人向上诉人提出按原协议要求购房属于新的要约。因双方对违约责任和定金的返还问题未能达成一致，被上诉人提出又愿意按照原协议购买涉案房屋，并于2017年4月11日向上诉人发送了购买商品房所需材料及相关流程的文档，该行为属于被上诉人向上诉人提出新的购房要约，而上诉人并未作出同意将涉案房屋出卖给被上诉人的意思表示。因此，双方未就涉案房屋达成新的房屋买卖协议。3、双方未能就违约责任达成一致，不妨碍双方就协议解除达成的约定的效力。根据合同法及最高院的相关规定，可见违约金的条款也可作为合同中的结算和清理条款，具有独立的效力，不受合同权利义务终止的影响。本案中，双方就房屋转让协议的解除已经达成约定，双方存在争议的是违约责任和定金返还问题。根据上述规定，违约条款具有独立效力，双方就违约责任未达成一致，不影响双方就解除房屋转让协议所达成的约定的效力。
被上诉人王菁、张莉萍辩称，上诉状中所陈述的一审中的评估报告未经质证程序违法，不能作为依据使用，我们认为这错误的。一审中，房屋评估经过现场采样勘测，评估报告出具第一份的时候双方当庭进行质证。法官也明确关于估价计算报告评估公司有权出或不出，法院不能命令评估机构怎么做。而本案中委托的评估机构具有评估资质，所做评估并无违法程序，该评估报告作为本案判决的依据并无不妥。至于原审法院适用法律问题，我们认为适用法律正确，因为合同的损失存在实际损失和间接损失两种，由于上诉人擅自将合同涉案房屋出让给第三方，且在被上诉人发律师函给上诉人通知履行房屋买卖合同时，上诉人仍未将实际情况告知被上诉人，造成被上诉人购买房屋时必然按照市场价格，该损失是实际存在的。另外，本案中上诉人认为应按照合同备案价格确定损失的理解错误，因为一审中认定的实际交易价格就是按照上诉人提供其与第三方实际交易的价格。在不动产交易中心留存的合同，是基于上诉人和第三方为了避税，特意将合同价格压低，并非双方实际的成交价格。最后，原审法院认定事实准确，双方在履行合同发生一些资金筹集上的磋商问题并不代表双方解除书面房屋买卖合同关系，被上诉人一方从未表示不再购买该房屋，也未与上诉人签署书面的解除合同协议。故原审法院认定的事实清楚，所作的判决并无不当，请求法院驳回其上诉请求。
王菁、张莉萍向一审法院提出诉讼请求：1、判令吴晓红继续履行双方签订的房屋买卖合同；2、判令吴晓红支付王菁、张莉萍违约金40万元；3、本案诉讼费、保全费由吴晓红承担。后王菁、张莉萍变更诉讼请求为：1、吴晓红返还王菁、张莉萍支付的20万元定金。2、吴晓红赔偿王菁、张莉萍房屋损失646500元、鉴定费21063元。3、本案诉讼费用由吴晓红负担。
一审法院认定事实：2017年3月24日，王菁、张莉萍（乙方，购买方）、吴晓红（甲方、出售方）、永诚公司（中介方）签订常州市房屋转让协议，约定甲方将案涉房屋出售给乙方，建筑面积332.20平方米。成交价格为410万元。甲乙双方签订此协议之时，乙方支付甲方定金20万元。乙方购买此房贷款200万元整，其余房款（定金除外）乙方支付甲方。甲乙双方约定于2017年5月31日前开始陆续办理资金监管、贷款、产权转移或公证等相关手续。甲乙双方同意待手续办完、房款付清后，甲方于三日内将上述房屋正式交付于乙方。违约责任约定：1、甲方若中途违约，须在违约之日起三日内退还已收取的所有定金和所有房款，并赔偿乙方违约金40万元。2、乙方若中途违约，已支付甲方的定金不退，并须在毁约之日起三日内赔偿甲方违约金20万元整。3、若甲乙双方其中任何一方违约，守约方的实际损失超过违约金的，违约方应据实赔偿守约方。交易税费约定，上述房屋办理产权转移、公证等须缴纳的相关税费，由乙方独自承担。备注约定，甲方净到手410万元整，此房所涉所有的税费全部由乙方承担，乙方知晓此房未办理进户手续，乙方承诺符合贷款条件。
2017年3月24日，王菁向吴晓红支付定金20万元，向永诚公司支付中介费5000元。
2017年4月17日，王菁、张莉萍委托律师向吴晓红邮寄律师函，要求吴晓红继续履行案涉房屋合同。
2017年4月18日，吴晓红、案外人钟大庆与案外人黄敏、邱芝林签订常州市房屋转让合同，约定吴晓红、钟大庆将案涉房屋出售给黄敏、邱芝林，2017年4月26日，吴晓红、钟大庆取得案涉房屋不动产登记证书。后黄敏、邱芝林取得案涉房屋不动产登记证书。
经一审法院委托，江苏新大陆房地产土地评估造价咨询有限公司于2017年10月9日出具估价报告，载明案涉房屋于2017年6月2日时点价值为474.65万元。王菁、张莉萍为此花费鉴定费用20708元。吴晓红认为该评估报告不符合规范，评估价值过高。
明，吴晓红与王菁微信聊天记录显示，2017年3月26日王菁约吴晓红面谈。2017年3月27日13:59吴晓红“房子你们确定不买啦？”王菁未正面回复，吴晓红“其他中介联系我，我都不敢答应见面？怕万一你们有变化”。王菁“按照咱们昨晚上协调好的。我这边好商量”、“到时。有人要买房是联系你。还是你姐”。吴晓红“。我也很同情你们的遭遇，希望你们能早日顺利解决问题！但现在基于你们情况，我们先要把之前协议约定好方案解决掉，这样我才可以自主选择其他买家的。今天其他中介也有客户有意向，要约见，我现在也不敢答应，真比较为难就先回沪了”，王菁“可以的。什么时候谈一下”、“听你电话”。2017年4月11日18:31，王菁发送给吴晓红购买商品房转移登记所需材料及相关流程文档。王菁、吴晓红约好吴晓红来常州及王菁接吴晓红事宜。针对上
针对上述聊天内容，吴晓红陈述2017年3月26日王菁向吴晓红提出不买案涉房屋、解约，吴晓红同意。王菁、张莉萍陈述，其有一笔100万元出了问题，王菁、张莉萍有两种方案，一种是借钱，一种是卖房或者和朋友一起买房，合同约定履行时间至5月31日，还有一个多月的时间。考虑资金调转可能有点问题，3月26日王菁与吴晓红约谈，王菁、张莉萍提了几个方案，如果资金晚一点到位会有什么情况，吴晓红当时没有同意推迟付款。王菁、张莉萍还是坚持要买房的。4月11日，王菁、张莉萍发了一个文档，房屋过户需要提供什么材料，让吴晓红准备材料，办理过户。吴晓红回答可以的。
一审还查明，2017年4月14日，吴晓红与王菁面谈，吴晓红对此进行了录音，吴晓红提出合同已解除，王菁不予认可并表示要继续履行合同。2017年4月15日王菁发送微信给吴晓红表示要继续履行合同。
一审法院认为，王菁、张莉萍与吴晓红双方之间签订的《常州市房屋转让合同》合法有效，双方应遵循诚实信用的原则，按约全面履行各自的义务。
关于案涉房屋买卖合同是否于2017年3月26日已解除。王菁、张莉萍认为系吴晓红违约擅自将案涉房屋出售他人；吴晓红认为系王菁、张莉萍于2017年3月26日向其提出解除案涉房屋买卖合同，且吴晓红同意，故合同已解除。对此，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。第一，2017年3月27日吴晓红仍向王菁发送“我们先要把之前协议约定好方案解决掉，这样我才可以自主选择其他买家的。”此时吴晓红表示仍需双方继续协商解决掉原房屋买卖合同。第二、2017年4月11日王菁发送给吴晓红购买商品房所需材料及相关流程的文档，王菁与吴晓红亦商量吴晓红来常州及王菁接吴晓红事宜，证明此时王菁、张莉萍与吴晓红双方仍有继续履行案涉房屋买卖合同的意思表示。第三、2017年4月14日王菁与吴晓红谈话系吴晓红在王菁不知情情况下录制，该谈话内容中尽管能反映出王菁曾提出能否解除合同等协商方案，但因对违约责任承担等双方未能协商一致，故双方未能就解除案涉房屋买卖合同达成一致，且此时王菁亦明确提出愿意继续履行案涉房屋买卖合同。故2017年3月26日王菁、张莉萍与吴晓红双方未能协商一致解除案涉房屋买卖合同。
吴晓红在与王菁、张莉萍签订的案涉房屋买卖合同后，擅自将案涉房屋出售他人，造成案涉房屋买卖合同客观上不能履行，吴晓红行为属于单方根本违约，王菁、张莉萍作为守约方按合同约定有权解除合同，吴晓红应当退还王菁、张莉萍购房定金20万元。关于王菁、张莉萍主张的损害赔偿问题，吴晓红违约给王菁、张莉萍造成损失的，损失赔偿数额应相当于因违约造成的损失，包括直接损失和逾期可得利益损失。案涉房屋经鉴定总价值为474.65万元，故吴晓红应赔偿王菁、张莉萍646500元及鉴定费20708元。吴晓红辩称评估报告鉴定价值过高、不符合规范，但并提供相反证据予以反驳，故一审法院不予采信。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十五条的规定，作出了如下判决：一、吴晓红于本判决发生法律效力之日起十日内退还王菁、张莉萍定金200000元。二、吴晓红于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿王菁、张莉萍667208元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，财产保全费5000元，合计16800元，由吴晓红负担15000元，王菁、张莉萍负担1800元。
二审审理中，上诉人吴晓红向本院提交下述证据：
第一组证据：1、电子银行支付回单，2、房屋维修基金收据，3、电子银行支付回单，4、契税发票。上述证据用以证明上诉人于2017年4月14日缴纳了案涉房屋的维修基金，2017年4月19日缴纳了案涉房屋入户契税，证明案涉房屋在上诉人与被上诉人签订房屋买卖协议时尚未办理入户手续。
第二组证据：1、上诉人与被上诉人谈话录音整理文字对比，用以证明被上诉人向上诉人提出因资金问题无法再履行购房协议，并表示要解除购房协议；2、契税发票、住宅维修基金收据、住宅物管费发票，用以证明上诉人办理房屋入户支出了契税58200元，房屋专项维修基金19932元，物业管理费49880.05元，合计128016.05元。3、增值税发票、契税发票、房屋测绘发票、房屋登记费发票，用以证明上诉人以396万元的价格将案涉案房屋出售给了案外人黄敏。案外人黄敏因此支出了契税75428.57元、房屋测绘费49元，房屋登记费工本费20元，合计75497.57元。4、增值税发票，证明上诉人以396万元的价格将案涉房屋出卖给案外人黄敏，因此支出了211200元的增值税、教育税、建设税费。
第二组证用以据证明上述相关税、费共计414713.62元，根据上诉人与被上诉人签订的房屋转让协议10.4条约定，应由被上诉人承担，因此该税费414713.62元应作为被上诉人的交易成本支出从可得利益损失中予以扣除。
对上述证据，被上诉人王菁、张莉萍经质证认为：
对于第一组证据，真实性无异议，对关联性有异议。不能证明属于上诉人支付了应当由被上诉人支付的款项，上诉人办理这些手续均是其与第三人履行涉案房屋买卖中必须要办的事项。对于第二组证据2-4，质证意见与上述一致，两组证据都证明上诉人违反约定，将案涉房屋转售给第三人，至于上诉人自愿承担与第三人房屋交易过程中发生的费用是上诉人自己的问题，与被上诉人无关。本案涉及的是损失的赔偿，因为涉案房屋并没有交付给被上诉人，双方签署的房屋转让协议并未实际履行，被上诉人没有义务承担上诉人与第三方交易过程中发生的费用。对第二组证据1的录音整理不予认可，因为所有的录音资料、微信聊天均在一审中经过当庭质证、播放，一审法院对事实认定、证据采信并无差错。
除上诉人吴晓红在上诉状中提出的异议外，上诉人还认为，双方协商过程中，被上诉人陈述的是要解除合同，不再买房，并介绍其他人向上诉人买房，价格提出是410万或420万，没有其他的方案，这里面的方案只有一种，就是解除合同。解除合同以后，被上诉人提出要求返还18万的定金，愿意承担2万元的违约责任，但是上诉人没有同意。
双方当事人对一审查明的其余事实均无异议，本院依法对双方当事人无异议的事实予以确认。
二审审理中，针对上诉人在上诉状中就本案所涉及的技术报告所提出的异议，一审评估机构江苏新大陆房地产土地评估造价咨询有限公司鉴定人员到庭进行了释明，鉴定人员认为，通风采光在估价规范中可能没有明细列出，估价规范是指导性的，在实际中要根据具体情况进行修正。比如像商铺中的宽深比，在估价规范中也没有列出，需要对其进行修正，这在房地产估价师考试用书《房地产估价理论与方法》中有相关说明。住宅一般将通风采光列为修正对象予以考虑，因为通风采光修正比例不是太大，我们根据实际情况，可比案例分布的位置予以综合考虑，对其修正-2%。修正因素表都是根据估价师经验积累的，如果说要有明确的规范进行指导是不现实的，房地产估价规范中也未没有列明修正幅度，房地产估价不是定价，本身就是有一个幅度的范围，只要在幅度范围内，结论一般都是比较可信的，我方只是根据估价目的给出价格参考。
本院认为，一、本案中一审法院判决依据的房地产估价报告已经一审庭审质证，对上诉人提出的估价技术报告，一审法院在送达当事人后，上诉人也提交了书面质证意见，经二审审理中评估机构的鉴定人员出庭释明，一审判决所依据的房地产估价报告和估价技术报告并未违反房地产估价规范的规定。一审对上述估价技术规范虽未经庭审质证，但已经向双方当事人书面征求了质证意见，一审质证程序虽有瑕疵，但未影响最终的证据采信结果。二、房屋价格上涨导致的差价并不超出一般人的正常认知，也符合一般的市场预期，上诉人主张该价格差异不属预期可得利益损失缺乏事实依据。本案的房地产估价报告系对涉案房屋本身价格的评估，并未包含房屋交易所需要发生税费。上诉人与被上诉人、上诉人与第三方签订房屋转让协议时，转让价格亦未包含交易需要发生的税费，故上诉人主张涉案房屋的交易费用应当从可得利益中扣除缺乏事实和法律依据，本院不予采信。三、从双方当事人在交易过程中形成的微信聊天记录和录音资料的内容看，被上诉人与上诉人虽存在协商解除房屋转让协议的意思，但双方当事人并未就解除房屋转让协议达成一致意见，上诉人在协商过程中也未按照房屋中介机构的提示办理书面解除协议，故上诉人主张双方之间的房屋转让协议已经解除缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人吴晓红的上诉请求缺乏事实和证据支持，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由上诉人吴晓红负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈秋云
审判员 罗希夷
审判员 尤建林
二〇一八年四月二十七日
书记员 马筱艳