浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终1630号
上诉人（原审原告）：廖增军，男，1974年12月15日出生，汉族，住浙江省武义县。
委托诉讼代理人：ＸＸ胜，浙江振进律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金华市俺老孙食品有限公司，住所地金华市婺城区白龙桥镇古方一村桥东1幢。
法定代表人：徐绍良，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：温兴斌，浙江思大律师事务所律师。
上诉人廖增军与被上诉人金华市俺老孙食品有限公司（以下简称俺老孙公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2015）金婺知初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人廖增军及其委托诉讼代理人ＸＸ胜、被上诉人俺老孙公司的法定代表人徐绍良及该公司委托诉讼代理人温兴斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
廖增军上诉请求：1.依法撤销婺城区人民法院（2015）金婺知初字第60号民事判决，依法改判，支持廖增军的一审诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、一审判决驳回上诉人的全部诉讼请求，系认定事实不清。（一）上诉人证据1-4足以证明上诉人是著作权人，并授权被上诉人使用的事实。1.2011年5月7日，上诉人与王瑜签订《包装设计委托协议》，由上诉人委托王瑜设计“太太磨坊早餐搭档”系列三只包装装潢图案（草莓味、红枣味和蓝莓味），约定著作权由王瑜享有，上诉人享有作品的使用权，王瑜设计完成经上诉人确认后，上诉人向其支付设计费3600元。2011年6月12日，上诉人向王瑜支付全部设计费，同时取得作品的使用权。2014年7月1日，上诉人与王瑜签订补充协议，受让取得“太太磨坊早餐搭档”系列三只包装装潢图案（草莓味、红枣味和蓝莓味）的著作权。2011年12月1日，上诉人与被上诉人签订作品授权使用协议，将上述“太太磨坊早餐搭档”系列三只包装装潢图案（草莓味、红枣味和蓝莓味）授权给被上诉人使用，授权期限自2011年12月1日至2013年11月30日，作品图案由王瑜直接发送至浙江百思得彩印包装有限公司作为制版的原文件。2.关于鉴定结论。原审以司法鉴定结论否定上诉人的举证主张，是不科学的。首先，被上诉人申请鉴定的是检材一至五的“具体形成时间”，但鉴定结论没有得出具体的形成时间；其次，本案中鉴定条件完全不具备，鉴定要求与结论不一致，鉴定结论不明确，鉴定结论不具有证明力。3.关于公证书的证明力。首先，由于公证机关的业务能力问题，上诉人提交一审法院的公证书是由公证机关修正后重新出具的，这一事实上诉人在一审时已向合议庭进行了陈述。其次，公证书可以清晰的反映作品设计人与上诉人的真实意思表示，反映了作品创作过程及双方对著作权归属的约定。设计人认可其签名，即认可了其签名文书的全部内容，具有较强证明力。（二）本案作品的性质与著作权归属的关系。涉案作品属于委托作品，根据著作权法的规定，委托作品的著作权归属由合同约定，合同没有约定的归属于受托人。因此，就算没有上诉人的证据1-4，那么著作权也应当属于设计人，设计人以补充协议的方式将著作权转让给上诉人，因此，上诉人就是著作权人。（三）一审法院违反证据认证的基本规则。一审法院对作品设计人经过公证的意思表示与被上诉人对设计人诱导通话录音口头意思表示的对比认证，对公证证据的认证，对不具有原件的电子证据的认证，对被上诉人自己制作的材料的认证，对司法鉴定结论的认证，对一些与本案不具有关联性的证据的认证等，几乎涉及全案的所有证据，因此，上诉人请求二审法院对一审庭审录像进行审查，或对全案证据重新组织举证质证，当庭听取双方的意见，进行重新认证。二、一审法院程序违法。一审中，前后两次重复开庭，更换合议庭后的第二次开庭时，被上诉人当庭提交的录音证据和电子证据，没有向上诉人提交副本，也没有整理成文字，因为时间关系当庭只播放了一部分，上诉人无法事先审查。庭后被上诉人才向法院提交了录音证据，明显已经过剪辑，又未经上诉人充分质证，一审判决却确认其证明力。综上，请求依法改判。
俺老孙公司辩称，一、一审事实认定清楚且正确，上诉状指责“认定事实不清”，毫无依据。二、上诉人伪造的证据不足以证明其要证明的内容。上诉人提交的《包装设计委托协议》、《声明书》、《包装设计委托补充协议》、《收条》、《授权使用协议》都形成于2014年，系伪造，不可采信。同一份《包装设计委托协议》在两份公证书中的内容却不相同，《声明书》中讲到图案作品五月底完成，但是其中的“销售热线”电话是2011年8月12日才申请安装的，其中生产许可证是2011年11月18日才取得的，公证书中仅是证明签名与指纹是本人所为，而不能确定签订时间。三、本案《鉴定意见书》的鉴定结论是科学正确的。首先，原审以司法鉴定结论来否定的是上诉人证据的真实性，而不是其举证主张；其次，原审不是单独以鉴定结论来否定，而是结合其他证据材料，运用证据规则来予以否定；再次，鉴定意见书通过对相关文书中手写字迹部分笔画物质溶解力的测定，从而得出鉴定结论，具有科学依据，一审据此并结合其他证据综合认定事实，完全正确。四、上诉状中的其他说法与事实不符，不能成立。被上诉人提交的录音证据与电子证据在第一次开庭时就已提交，《股权转让协议》、《股东会决议》中只字未提著作权事宜，说明一直以来对于该著作权的归属是没有异议的，被上诉人所提交的证据相互补充，相互印证，证据所涉包装图案的著作权属于被上诉人所有。综上，请求驳回上诉，维持原判。
廖增军向一审法院起诉请求：1.俺老孙公司立即停止侵害廖增军著作权的行为；2.俺老孙公司赔偿廖增军经济损失及维权合理费用100万元；3.俺老孙公司在全国性媒体上向廖增军公开赔礼道歉，消除影响；4.本案诉讼费用由俺老孙公司承担。
一审法院认定事实：2010年1月26日，廖增军与徐绍良共同投资10万元设立俺老孙公司，廖增军任该公司的法定代表人，当时该公司经营项目为批发预包装食品。2011年6月14日，该公司经营地址从金华市秋滨街道秋高社区西区1幢8号201室迁至金华市婺城区白龙桥镇古方一村桥东1幢，经营项目变更为饮料（蛋白饮料类、其他饮料类）、罐头（其他罐头）的生产，注册资金也增至80万元，投资人除原股东廖增军、徐绍良外，案外人叶小勇、廖俊美、郑小平、胡燕红也增补为该公司股东。
为提高公司产品外包装美观度，廖增军经上网搜索联系到在广东潮安的图案作品专业设计人员王瑜。2011年10月21日，廖增军以俺老孙公司（协议甲方）名义与王瑜（协议乙方）以传真方式签订《包装设计协议》。双方约定，甲方委托乙方设计商品名为“太太磨坊”商标标识一只，设计费为500元，以及设计商品名为“太太磨坊”早餐搭档250ml自立袋产品包装图案二只：分别为草莓味和红枣味、果奶味果味饮料，设计费为1000元，乙方设计完成的商标、产品包装图案经甲方确认后，甲方将设计费打入乙方提供的银行账户，乙方收到设计费后，把作品原件发给甲方指定的印刷包装厂，商标标识与包装图案归甲方所有等内容。2011年10月31日、11月11日，廖增军向王瑜汇付商标设计费502.5元、包装图案设计费1000元。2011年12月6日，廖增军又以俺老孙公司名义与案外人浙江百思得彩印包装有限公司（以下简称百思得公司）签订《承揽合同》。约定百思得公司为俺老孙公司按照样品包工包料制作250ml自立包装袋，单价为0.32元/只，协议有效期自2011年12月6日起至2013年12月5日有效等内容。事后，王瑜按廖增军的要求将其设计好的包装图案原文件发送至百思得公司。2011年12月23日，俺老孙公司向国家工商行政管理总局商标局申请在第30、32类商品上注册“太太磨坊”商标，2012年1月6日，该商标局对该申请予以受理。2012年1月份，廖增军与公司其他股东徐绍良、叶小勇、廖俊美、郑小平、胡燕红就2011年6月1日至2012年1月18日期间俺老孙公司资金使用情况进行确认，其中廖增军经手的资金有1209845.31元，该款项包括了“太太磨坊”商标标识及早餐搭档250ml自立袋产品包装图案设计费。2012年8月24日，股东郑小平退出俺老孙公司，潘宣华、吴岳忠成为该公司的新股东。2013年9月份，廖增军和廖俊美、潘宣华、吴岳忠、胡燕红等股东将其在公司的股份全部转让给徐绍良和叶小勇，在股权转让协议中并未提及“太太磨坊”商标标识及早餐搭档250ml自立袋产品包装图案著作权归属问题。2013年9月16日，廖增军等股东正式退出俺老孙公司。当月29日，廖增军与潘宣华等股东在金华市××××100万元，新设立金华市润轻松食品有限公司，其经营范围为预包装食品的零售、饮料（蛋白饮料类、其他饮料类）、罐头（其他罐头）的生产。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，其未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利法律后果。本案的争议焦点是“太太磨坊”商标标识及早餐搭档250ml自立袋产品外包装图案作品的著作权权属问题。廖增军认为该产品外包装图案著作权属其所有，其主要依据为其与王瑜签订的《包装设计委托协议》和《包装设计补充协议》及王瑜出具的收条等。由于上述证据虽经公证机关公证，有关签名和手印确系相关当事人本人所为，但根据华政［2015］物证（文）鉴字第C-240号文检鉴定意见书，《包装设计委托协议》、收条与《包装设计补充协议》的形成时间基本一致，对照各文书的落款时间，这一做法有违常理，故廖增军提供的上述证据缺乏客观真实性。相反，俺老孙公司为证实相关作品著作权属公司所有提交的2011年6月1日至2012年1月18日期间资金使用情况和廖增军与案外人王瑜签订《包装设计协议》电子版的相关内容，具有客观真实性，且足以证实廖增军作为当时俺老孙公司的法定代表人，其委托王瑜设计“太太磨坊”商标标识及“太太磨坊”早餐搭档250ml自立袋产品包装图案，有关设计费虽然系廖增军经手支付给王瑜，但该款项已列入俺老孙公司的资金支出项目的事实。根据这一事实可以确认有关商标及图案的设计费用实际是由俺老孙公司承担的，同时从《包装设计协议》上也明确委托方在支付相关设计费用后，有关商标图案归属委托方所有，虽然未明确列明著作权这一字眼，但从企业产品包装图案设计行业交易惯例可以理解为包括著作权这一内容，同时，根据权利和义务相一致原则，本案争议的作品著作权应属俺老孙公司所有。综上，廖增军主张其享有本案争议作品的著作权，而要求俺老孙公司停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条、第十七条、第十九条第二款、第四十八条、第四十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院作出如下判决：驳回廖增军的诉讼请求。本案受理费13800元（廖增军已预交），鉴定费21200元（俺老孙公司已预交），合计35000元，由廖增军负担，于本判决生效之日起三日内履行。
二审中，俺老孙公司向本院提交证明一份，证明委托设计包装图案系先设计两个（草莓、红枣），后补充设计一个（蓝莓），对该份证明，上诉人表示因当时蓝莓汁购买不到，故推迟印刷。廖增军向本院提交如下证据：1.公证书，证明上诉人在2011年6月就已完成涉案作品的设计稿。2.司法鉴定意见书，证明被上诉人提交的电子证据《包装设计协议》系伪造。3.上诉人与王瑜2016年3月14日通话录音一份，证明2015年5月12日徐绍良到王瑜家时，没有提及证据2中的《包装设计协议》，说明之前该协议并不存在。4.上诉人与王瑜2016年4月7日通话录音一份，证明（1）2015年5月12日徐绍良到王瑜家时，没有提及证据2中的《包装设计协议》，说明之前该协议并不存在。协议中王瑜签字及手印是从王瑜出具给徐绍良的证明中移接而来；（2）被上诉人的录音证据经过剪辑；（3）设计费与判决书是不符的，王瑜的设计费是1000元以上的，不是500元，设计是廖增军委托设计的。5.被上诉人电子证据“包装设计协议”属性打印件，证明被上诉人电子证据“包装设计协议”系伪造，其修改时间为2015年6月24日，该协议是用AdobePhotoshopCP5Windows编辑而成。6.材料交接清单，证明上诉人已将2012年及之前的财务帐本等材料移交给被上诉人，如果是被上诉人支付了设计费，被上诉人应出示原始证据。7.鉴定费发票，证明鉴定费用。
被上诉人对上诉人提交证据的质证意见为：证据1-7均不是新证据。证据1公证书中所提到的戴伟宝与上诉人串通私刻公章骗取俺老孙公司3万元的技术服务费，俺老孙公司已报案，同时从形式上来看该证明系证人证言，却还要进行公证，违背了常理，且证明内容自相矛盾，同时该证明亦不具备证据的证人证言的要件和品格；证据2鉴定意见书，是单方委托的，不予认可，结论不具有科学性、正确性；证据3对王瑜的录音，是根据自己诉讼目的需要而制作，形成时间没有证据印证，王瑜也未出庭作证，故该录音无法达到上诉人的证明目的；证据4录音形成时间无法确定，且内容自相矛盾，设计费系公司支付，不能证明待证事实；证据5本身就是证据3的内容，也系虚假，不能成立；证据6当时交给徐绍良的仅仅是2012年用于纳税的一本帐，还有另一本帐在上诉人处，设计费的支付在上诉人帐本上，上诉人系代表俺老孙公司委托设计的，目的是为了俺老孙公司的产品包装，上诉人的委托行为就是公司的委托行为；证据7鉴定费发票是上诉人单方委托，由上诉人自己承担。
经审查，本院认为被上诉人提交的证明仅能说明包装图案的印刷时间，但不能证明包装图案的设计形成时间，不能达到被上诉人的证明目的。对上诉人二审提交的证据作如下认定：证据1为证人证言，但证人的身份并不明确，证人亦未出庭作证，故该证明不能达到上诉人的证明目的；证据2、5涉及被上诉人提交的《包装设计委托协议》的证据效力问题，由于证据2系上诉人单方委托鉴定，被上诉人不予认可，且上诉人已就该协议向本院提起鉴定，本院已依法委托鉴定，对于该证据的证明效力将在下文中阐述；证据3、4系上诉人单方制作，录音形成时间无法确定，被上诉人亦不予认可，该两份录音不能达到上诉人的证明目的；证据6，仅是一份交接单，仅凭该份交接单无法证明与本案的关联性；证据7可以证明上诉人为其单方申请鉴定支出的费用为13500元。
本案二审中，上诉人提出对被上诉人提交的《包装设计委托协议》进行鉴定。经本院委托，浙江汉博司法鉴定中心出具了浙江汉博（2016）声鉴字第23号司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检的电子图片“设计协议”为非原始图片，并有“AdobePhotoshopCS5Windows”软件使用痕迹，最后修改时间为“2015-06-2416:40:10”。对该鉴定意见，上诉人表示无异议，被上诉人认为鉴定结论虽比较笼统，但予以认可，同时提出该份文件是王瑜传给上诉人，上诉人又传给被上诉人，原始图片应该在王瑜处，鉴定意见认为有PS软件使用过痕迹，是因为该文件被被上诉人打开过，所以有使用痕迹，鉴定意见里并没有提到对该电子文件进行过编辑修改，上诉人二审中委托鉴定程序不合法，该鉴定结论应不予采信。本院认为，浙江汉博司法鉴定中心所做鉴定鉴定程序符合规范，鉴定结论合法，依据该鉴定结论，可以认定被上诉人提交的电子版“包装设计协议”并非原始证据，并有软件使用痕迹，对其真实性无法确认，该份证据不能达到被上诉人的证明目的。
因被上诉人向金华市公安局婺城分局白龙桥派出所报案，经白龙桥派出所委托对上诉人所提交的《承揽合同》及《授权使用协议》中所加盖的被上诉人公章的真实性进行了鉴定，2016年8月12日，金华市公安局司法鉴定中心出具了文件检验鉴定书，鉴定意见为两份材料中所加盖的俺老孙公司印章与俺老孙公司提供的公司印章为由同一枚印章盖印形成。上诉人对该鉴定意见无异议，被上诉人认为系因涉及其他技术合同中所使用的公章问题，被上诉人向白龙桥派出所报案，故该鉴定意见与本案无关。本院认为，金华市公安局司法鉴定中心出具的该份鉴定书可以证明涉案的《承揽合同》及《授权使用协议》中所加盖俺老孙公司印章的真实性。
经审理，除对被上诉人所提交《包装设计协议》所涉事实的认定外，本院认定的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，本案为著作权权属、侵权纠纷，双方争议焦点为涉案产品外包装图案作品的著作权权属问题及被上诉人是否构成侵权。廖增军主张其具有涉案包装图案作品著作权权属的主要依据是《包装设计委托协议》、《包装委托设计补充协议》、收条、《授权使用协议》，但经鉴定，上述证据的形成时间基本一致，与各文书的落款时间相对照，并不一致，上述证据缺乏证据应具备的客观真实性，不能达到上诉人的证明目的。本案中可以确认的是系上诉人出面委托王瑜设计包装图案，本案中所涉作品系受委托创作的作品，受委托创作的作品著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人，现无相应证据表明上诉人取得了涉案委托作品的著作权，且上诉人在进行委托时系被上诉人俺老孙公司的法定代表人，从一审被上诉人提交的证据看，设计费也由被上诉人俺老孙公司支付，包装设计图案也系用于俺老孙公司生产产品的包装，且在上诉人与被上诉人股东所签订的《股权转让协议》中并未提及其享有涉案包装图案著作权及对涉案包装图案著作权作出处置，故上诉人委托王瑜设计的行为应视为系代表俺老孙公司的委托设计行为。综上分析，上诉人主张涉案作品权属及被上诉人侵权的依据不足，上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，鉴定费3000元，共计16800元，由上诉人廖增军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 强
审 判 员 周巧慧
审 判 员 赵 娟
二〇一七年五月二十六日
代书记员 厉凯静