河南省武陟县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）武民南初字第00335号
原告王珍珠，女，1951年10月28日出生，汉族，住武陟县。
委托代理人周国成，男，1973年6月1日出生，汉族，住武陟县。
委托代理人赵新全，武陟县城镇法律服务所法律工作者。
被告牛兆杰，男，1953年8月15日出生，汉族，住武陟县。
委托代理人李宇峰，男，1976年6月22日出生，汉族，住河南省义马市。
被告王冬明，男，1979年11月2日出生，汉族，住武陟县。
委托代理人王国强，焦作市体化示范区律源法律服务所法律工作者。
原告王珍珠诉被告牛兆杰、王冬明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告王珍珠及其委托代理人赵新全，被告牛兆杰及其委托代理人李宇峰，被告王冬明及其委托代理人王国强到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告王珍珠诉称，被告牛兆杰成立一个建筑包工队，牛兆杰为包工队负责人，原告王珍珠的丈夫牛同洲为牛兆杰的雇员。2015年8月1日包工队在给被告王冬明建楼时，由于墙体坍塌将原告王珍珠的丈夫牛同洲从楼上砸下受伤，当日经医院抢救无效死亡。事后原告多次与被告协商赔偿事宜均无结果。原告无奈依据侵权责任法和最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释，特诉至法院，请求：1、依法判令被告赔偿原告死亡赔偿金165605.44元。2、依法判令被告赔偿丧葬费13199.02元。3、依法判决被告赔偿精神抚慰金20000元。依法判决二被告承担连带赔偿责任。4、本案诉讼费由被告承担。
被告牛兆杰辩称，一、被告与原告之间并不存在雇佣关系。原告是在为房主提供劳务时受伤，应该由接受劳务一方承担责任。原告并不经常在被告的工地上做事，他在每个包工队工作时很随意，这个干二天那个干二天。从原告提供的证据来看，既没有书面的雇佣合同，也没有工资单等任何能够证明雇佣关系的有效证明。双方之间的雇佣关系更无从考证，更多的是一种帮工的法律关系。依据最高人民法院《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任”。结合本案实际，即由房主承担所有的赔偿责任。二、退一步讲，即使双方存在劳务关系，原告也应当承担赔偿责任。原告在起诉状中基于雇佣关系，要求被告与其他两位被告承担连带责任，其法律依据显然是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，但根据《侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任”。因为雇员在从事雇佣活动时，有认真完成雇主所指示的工作的义务，同时负有照顾自己的义务。假设提供劳务一方在提供劳务过程中遭受人身损害是因为自身存在过错，则提供劳务一方本身应承担一定的责任，如果完全由接受劳务一方承担责任显然是显失公平的。侵权责任法第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的责任”。如果提供劳务一方因故意或者重大过失致自己受到伤害，则可以免除或减轻接受劳务一方的赔偿责任。三、要求赔偿的项目和数额过高。综上事实结合法律规定，被告认为原告要求被告承担连带责任的起诉要求是没有事实及法律依据的，被告不应承担任何民事责任，恳请法院依法驳回原告对被告的诉讼请求。
被告王冬明辩称，一、本案被告王冬明不符合我国民诉法规定的被告诉讼主体资格，不应当是本案的诉讼当事人。理由如下：本案的建筑标的是农村宅基地房。建筑承包的性质是承揽合同，这一点原告在诉状中以及第一次庭审调解当中也自认了并且叙述的很确定，其丈夫的事故伤亡不是做工时的架子问题导致的，而是其因自身疾病眩晕导致的。被告牛兆杰也在第一次庭审调解中给予了认定，本案承包人（即包工头）是牛兆杰。可以得到进一步的法律上佐证。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件司法解释》规定：承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担责任，进一步得出“房主不承担赔偿责任”的结论。双方之间形成承揽关系，非建设工程合同关系，其法律关系应受《合同法》调整。发生伤亡的，由作为承揽人的建房者承担责任，房主不需要承担责任。房主是定作人，包工头是承揽人。根据解释第十条的规定“承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担责任”。因此认为房主作为定作人不是赔偿责任主体，而应由作为承揽人的包工头，对建筑民工的损害独立承担赔偿责任。在建筑活动中伤亡的民工，受包工头指挥管理，从其手中领取报酬，双方形成雇佣关系，包工头对民工的伤亡，依法应承担赔偿责任，据此，原告把王冬明列为被告，是与我国民诉法第108条之规定相违背的。二、本案的案由为提供劳务者受害责任纠纷，答辩人认为是不适当的，而应该是承揽合同中的一般人身伤害。即本案不适用无过错责任原则，而应该适用过错责任原则。理由如下：原告王珍珠的丈夫牛同洲与本案被告王冬明之间不具有雇主与雇员的身份关系，而是一种平等的合同关系。首先，王冬明没有控制、支配王珍珠丈夫的从属关系，在本案中，牛兆杰作为承揽人从答辩人手中承包了乡下农村宅基房的建造工程，房主与包工头之间是承揽关系，包工头与其他施工人员之间是雇佣关系。包工头负责组织、提供相关的建房设备，并且由包工头支付工人工资，包工头与包工队其他成员之间领取的报酬是不同的，往往是房主将建房款付给包工头，包工头再按工作日和工作成果支付给工人工资，由其负责联系工程，洽谈工程的价格等事宜，并由其与房主签订合同。之后，联系人再组织施工人员进行施工。承揽关系与雇佣关系最大的区别是在于承揽关系的双方是平等关系，不具有隶属性，在承揽合同中，用工方式、用工程度、操作规程和劳动过程全由承揽人自行确定，定作人接受承揽人物化的劳动成果，此成果是定作人付酬的直接对象。而雇佣关系在当事人之间存在控制、支配和从属的关系。其次，王冬明与原告丈夫牛同洲的费用结算，并不是按照固定的天数做一天给多少进行结算，而是采用当地农村建筑施工中通常的做法，即一个平方米多少费用，进行一次性总结算后全部结算给包工头牛兆杰的，由牛兆杰自己再组织人员进行施工，此完全是一个独立的经营行为。综上，答辩人认为原告丈夫牛同洲的劳动是其独立的业务和经营活动，其并不受房主王冬明的控制，在整个建筑活动中，其实质上处于包工头牛兆杰手下的雇员。三、答辩人在本案中不应该承担过错赔偿责任，更非连带的赔偿责任，理由如下：第一，答辩人与本案被告牛兆杰之间也不是雇员和雇主的身份关系，而是农村建筑施工中常见的承揽合同关系。此可以依据答辩人与牛兆杰之间签订的建房施工合同及原告的诉状陈述中可以得到佐证。在该合同中，答辩人为定作方，被告牛兆杰为承揽人，承揽的事项是建造农村宅基地房，且在该合同中，也明确约定了在承揽当中如发生事故的，由被告牛兆杰独自承担，况且答辩人也按约支付了合同约定承揽费用。答辩人认为这是双方当事人的真实意思表示，也是符合承揽合同的基本性质，理应得到履行。第二，答辩人要求被告牛兆杰承揽的事项，即建造农村宅基地房是法律上所许可的建房行为，符合法律的规定，所以，就定作物本身来说，答辩人作为定作方并没有瑕疵的存在。第三，在具体的实施承揽当中，答辩人也从未发出过指示、命令等行为，要求作为承揽方的被告牛兆杰按照其意愿从事承揽工作。事实上，在具体的承揽过程中，被告牛兆杰拥有完全的独立自主的行为，其把瓦工活让其雇员牛同洲去做，也是其自主的一个经营行为。答辩人从未干涉过，也无法干涉。所以，在原告丈夫牛同洲跟着承揽人牛兆杰建房过程中，答辩人从未发出过相关的指示，因为双方是平等的合同当事人主体。综上，答辩人认为其与牛兆杰之间存在的是承揽合同关系，在合同中已约定事故的承担办法，且按照最高院有关人身损害的司法解释第十条之规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或自身损害的，定作人不承担赔偿责任。且在本案中，定作人在定作、指示等方面亦未存在过失，承揽人自行承担风险独自完成工作。承揽关系中，因承揽人与定作人是合同关系而不存在侵权关系，承揽人的雇员受伤不属于答辩人与承揽人的合同调整范围，也不适用侵权责任的归责原则。所以，不应当承担赔偿责任。四、本案中，作为原告丈夫牛同洲自己应该对该事件的发生负有责任。理由如下：牛同洲本身作为一个具有瓦工经验相当充分的手艺人，应该对在工作中注意的事项和问题有一个预见的判断和符合常规的行为。然从事故的发生上看，牛同洲在安全设施不到位的情况下冒险施工，其存在违规操作行为，其本人应承担主要责任。
根据原、被告的诉辩意见，本庭归纳本案的争议焦点如下：原告要求二被告赔偿死亡赔偿金165605.44元、丧葬费13199.02元、精神抚慰金20000元并要求二被告承担连带责任的事实依据和法律依据。
原告为支持自己的主张，在庭审中向本院提交了下列证据：1、牛同洲的死亡证明，证明牛同洲于2015年死亡。2、户口本复印件，以证明牛同洲的年龄。3、武陟县大封镇东屯村村民委员会关于牛兆杰建筑队发生事故处理意见一份，证明牛同洲是被告牛兆杰的雇员。4、刘彦昌、苗小波的书面证人证言，证明牛同洲在施工过程中因墙体倒塌受伤的过程及牛同洲每天的工资。5、焦作市第二人民医院医疗费票据一张，证明牛同洲花费医疗费17389.63元。
被告牛兆杰对原告提供的证据质证后认为，对证据1，的真实性没有异议，对证据2没有原件，不予认可，对证据3有异议，调解书无法证明本案中原告与被告牛兆杰的法律关系，对原告的证明指向不予认可，对证据4有异议，从形式上说，证人无正当理由不出庭我们不予认可，证言上的牛长友不予认可。对证据5无异议。
被告王冬明对原告提供的证据质证后认为，对证据1，2，真实性没有异议，对证据3没有异议，但是该份证明进一步印证了原告与牛兆杰的雇佣关系的事实，对证据4有异议，从形式上说，证人无正当理由不出庭我们不予认可，证言上的牛长友不予认可。对证据5无异议。
被告牛兆杰为支持自己的主张，在庭审中向本院提交了下列证据：证人郭某、张某的证言，以证明事发情况及牛同洲在本次事故中负有一定的责任。原告对上述证据质证后认为：1、两个证人都证明所建房屋是三层房屋。2、两个证人都证明是全砖下来把受害人砸伤。3、两个证言都证明给牛兆杰干活。4、两个证人都证明给王冬明盖房，证人证明前天头晕与本案无关。被告王冬明对上述证据质证后认为，对证人真实性没有异议，两个证人的证言统一的口径，牛兆杰是他们的雇主，包括原告在内都是其雇员，结合当庭原告的陈述，以及第一次庭审调解时牛兆杰自认的成立的包工队，进一步论证了王冬明和牛兆杰属于法律上的承揽合同关系。与原告没有任何上的法律关系。工资都由牛兆杰来发放，证人证言当中，充分彰显了牛同洲眩晕的事实情况，在原告没有证据的情况下，只能按照常理去讲，××引起的，关于原告说的证人说三层的问题，原告断章取义，证人没有讲三层的问题，王冬明的房子只有两层而不是三层。
被告王冬明为支持自己的主张，在庭审中向本院提交了下列证据：建筑施工合同一份，证明王冬明和牛兆杰是承揽关系，牛同洲死亡和王冬明没有关系。原告对上述证据质证后认为，对合同的真实性没有异议，说明两点1，证明当时确实是给王冬明承揽房屋。2，证明王冬明是本房屋的发包人。被告牛兆杰对上述证据质证后认为，同原告质证意见。
经审查，本院认为，原告所举证据1、2、5二被告均对其真实性没有异议，故上述证据可以作为认定本案事实的依据。原告所举证据3，形式合法，与本案具有关联性，可以作为认定本案事实的依据。原告所举证据4，证人应当出庭作证，因证人未出庭，故该证据不能作为认定本案事实的依据。被告牛兆杰所举证据，原告及被告王冬明对其真实性均无异议，故该证据可以作为本案之定案依据。被告王冬明所举证据，原告及被告牛兆杰对其真实性均无异议，故该证据可以作为认定本案事实的依据。
根据当事人的陈述及有效证据，本院确认如下案件事实：2015年3月5日，被告牛兆杰承包被告王冬明房屋建设工程，双方签订了农村建筑承包合同。原告王珍珠的丈夫牛同洲作为提供劳务者为被告牛兆杰提供劳务，2015年8月1日上午9时左右，原告王珍珠丈夫牛同洲在给被告王冬明施工时，由于墙体坍塌，牛同洲从楼上摔下受伤。牛同洲受伤后遂被送往焦作市第二人民医院抢救，终因伤势过重，抢救无效死亡。抢救期间，花去医疗费17389.63元，系被告牛兆杰支付。另查明2015年上年度河南省农村居民人均纯收入为9416.10元／年，2015年上年度河南省在岗职工平均工资38804元／年。牛同洲，1951年2月22日出生，2015年8月11日户口注销。被告牛兆杰无建筑施工营业执照及相应资质。
还查明，原告王珍珠和丈夫牛同洲育有三个孩子。大女儿牛艳芬出生于1975年3月21日；二女儿牛燕平，出生于1975年10月2日；儿子牛雷，出生于1979年12月14日。牛艳芬、牛燕平、牛雷均明确表示放弃分割牛同洲的死亡赔偿款，由其母亲王珍珠主张权利。
本院认为，被告牛兆杰作为承包工程一方（农民施工队）未有相应施工资质，未能为原告丈夫牛同洲所从事的劳务活动提供相关安全防护措施、设备，且其作为施工负责人未对施工现场尽到相应安全监管义务，对原告丈夫牛同洲从高处坠落受伤死亡发生的事故存在重大过失，依法应当对原告丈夫牛同洲的受伤后果承担相应的民事赔偿责任。原告丈夫牛同洲作为提供劳务方，长期从事建筑行业，在提供劳务过程中应尽到安全注意义务，但原告丈夫并未完全尽到相应义务，对其自身伤害结果的发生也有一定过错。结合本案案情，根据双方的过错程度，本院认定被告牛兆杰对原告丈夫牛同洲受伤死亡后所产生的各项合理损失承担60%的赔偿责任，牛同洲自身承担30%责任。另作为施工工作的定作人王冬明，因自己所属的房屋建筑未能选取有相应资质的人承揽其房屋建筑施工工作，存在过错，酌定其应负原告损失的10%的民事责任为宜。原告要求的死亡赔偿金数额过高，应为150657.6元。原告要求的丧葬费符合法律规定，本院予以支持。原告要求精神抚慰金20000元，结合当地生活水平及案件事实，本院予以支持。综上，原告作为牛同洲（已亡）近亲属应得的赔偿项目为：死亡赔偿金150657.6元、丧葬费13199.02元、精神抚慰金20000元。原告请求高出部分，本院不予支持。另原告要求被告牛兆杰、王冬明承担连带赔偿责任，因无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
被告牛兆杰在本判决生效后十日内赔偿原告王珍珠死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金共计102347.75元。
被告王冬明在本判决生效后十日内赔偿原告王珍珠死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金共计18385.66元。
三、驳回原告王珍珠的其他诉讼请求。
如被告逾期未按本判决书确定的期间履行给付金钱的义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费4276元，由原告负担1680元，被告牛兆杰负担2201元，被告王冬明负担395元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审 判 长 张小亮
代审判员 邹永明
代审判员 刘 岩
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 张秀红
河南省武陟县人民法院
民事判决书附页
（2015）武民南初字第00335号
一、（2015）武民南初字第00335号民事判决书引用的相关法律法规规定，具体内容表述如下：
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方的各自的过错承担相应的责任。
二、赔偿金额的计算：
1、死亡赔偿金150657.6元=2015年上年度河南省农村居民人均纯收入9416.10元／年×16年
2、丧葬费按原告要求的13199.02元计算。
3、精神抚慰金结合当地生活水平及案件事实，本院酌定为20000元。
综上1、2、3项共计183856.62元，被告牛兆杰承担60%的责任应赔偿原告110313.97元，被告牛兆杰已支付原告18400元，牛同洲的医疗费为17389.63元，被告应承担60%为10433.78元，被告牛兆杰还多支付7966.22元，该费用应当在被告牛兆杰的赔偿数额中扣除，故被告牛兆杰应赔偿原告102347.75元=110313.97元－7966.22元。被告王冬明按10%的责任应赔偿原告各项损失18385.66元=183856.62元×10%。