江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2267号
上诉人（原审原告）南通富鑫达色织有限公司，住所地海安县海安镇镇南村七组。
法定代表人薛淳中，该公司董事长。
委托代理人董来春，江苏慧眼律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李吉芳。
委托代理人丁杰，江苏维多利律师事务所律师。
上诉人南通富鑫达色织有限公司（以下简称富鑫达公司）因与上诉人李吉芳工伤保险待遇纠纷一案，不服海安县人民法院（2014）安民初字第00200号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2010年6月，李吉芳到富鑫达公司工作。2013年4月，富鑫达公司开始为李吉芳缴纳各项社会保险费。2013年4月5日，李吉芳在工作过程中受伤，被送往海安县中医院住院治疗33天。住院期间，富鑫达公司安排人员对李吉芳进行护理。2013年5月24日，人社局认定李吉芳为工伤。2014年1月15日，南通市劳动能力鉴定委员会鉴定李吉芳为工伤十级伤残。2013年4月至10月，富鑫达公司支付李吉芳工资7893.98元（含个人承担的社会保险费，下同）。2012年4月至2013年3月间，李吉芳的月平均工资为1159.5元。2013年7月1日起，海安县最低工资标准由1100元／月调整为1280元／月。截止2014年3月20日，富鑫达公司到工伤保险经办机构为李吉芳申领了部分工伤保险待遇。工伤保险经办机构核定的从工伤保险基金支付李吉芳的费用为，一次性伤残补助金13188元、伙食补助费660元。此外，李吉芳受伤后向富鑫达公司借款2300元。2014年3月16日，富鑫达公司书面通知李吉芳上班。邮寄上述通知的邮件应李吉芳要求改寄后仍被拒收（邮件上记载有李吉芳家的电话号码、退回的邮件系法院审理本案过程中开拆）。2014年3月27日，李吉芳向调处中心申请调解，要求富鑫达公司向其支付一次性伤残补助金、住院伙食补助费、护理费、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪工资等工伤待遇。次日，富鑫达公司以“通知上班未能按时到厂上班”为由，单方向人社局办理了解除（终止）劳动合同书。此后，因调处中心调解未果（2014年4月21日主持调解），案件转入仲裁程序。李吉芳申请裁决的事项为，1、富鑫达公司支付李吉芳各项工伤保险待遇92701.05元{一次性伤残补助金11200元（1600元／月×7月）、住院伙食补助费680元（20元／天×34天）、护理费20000元（2000元／月×10月）、一次性工伤医疗补助金29133.05元［（78.39-43）年×0.2月／年×4116元／月］、一次性伤残就业补助金12348元（4116元／月×3月）、停工留薪期工资17600元（1600元／月×11月）、医疗费1395元、交通费345元}；2、富鑫达公司支付李吉芳违法解除劳动合同的赔偿金12800元（1600元／月×4月×2）。2014年7月10日，仲裁委作出海劳人仲案字（2014）第213号裁决，裁决：1、双方之间的劳动合同关系于2014年3月28日解除；2、富鑫达公司支付李吉芳各项工伤保险待遇合计31854.6元（其中一次性伤残补助金11200元、住院伙食补助费660元、停工留薪期工资差额3904.52元、护理费3742.08元、一次性伤残就业补助金12348元）；3、富鑫达公司支付李吉芳违法解除劳动合同的赔偿金10240元；4、李吉芳返还富鑫达公司借款2300元；5、不支持李吉芳的其他仲裁请求。裁决书送达后，富鑫达公司不服，向法院提起诉讼。
另查，审理过程中，富鑫达公司认可调处中心于接受调解申请当日通知其公司；李吉芳认可调处中心调解之后，其才从社会保险经办机构得知富鑫达公司为其办理了解除劳动合同及停缴社会保险的手续。江苏省南通市人力资源与社会保障局2013年6月13日公布2012年南通市全市在岗职工年平均工资为49399元（折算月工资4116.58元）；2012年6月12日公布全市人口平均预期寿命为78.39岁。
原审过程中，富鑫达公司对于仲裁裁决中查明的“出院后，李吉芳由其配偶陈绍华负责护理，陈绍华的月平均工资为1871.04元”这一节事实有异议，认为调处中心调解过程中，李吉芳并无病历等证据证明其就诊及需要护理的医嘱，其就诊及需要护理的医嘱是在调解之后补的，其证据的客观性存疑，不应当得到认定。同时，富鑫达公司认为，李吉芳的伤情轻微，其停工留薪期过长；李吉芳首先提出解除劳动合同，不存在富鑫达公司违法解除劳动合同一说。为了证明富鑫达公司的主张，其申请对于停工留薪期间以及出院后护理期间进行法医学鉴定。对于富鑫达公司要求对于停工留薪期间进行鉴定的申请，法院未予接受。对于出院后护理期间，双方同意咨询法医后由法院酌定。双方当事人在场，法院向法医进行了咨询。法医认为，根据李吉芳的伤情，其出院后以护理1至2个月为宜，不超过2个月。
原审认为，劳动者发生工伤事故，依法享有获得工伤待遇的权利。本案中，李吉芳工伤且构成工伤十级伤残，富鑫达公司为其缴纳了工伤保险，故李吉芳的工伤保险待遇应当由工伤保险基金和用人单位分别按照有关法律法规的规定予以支付。其中，住院伙食补助费、一次性伤残补助金等工伤待遇，应当由工伤保险基金支付；停工留薪期间的工资福利待遇、停工留薪期间的护理费、一次性伤残就业补助金等依法应当由用人单位即富鑫达公司支付。鉴于富鑫达公司已经从工伤保险基金领取了李吉芳的一次性伤残补助金及住院伙食费，富鑫达公司应当全额返还给李吉芳（一次性伤残补助金13188元、住院伙食补助费660元）。按照现有的《工伤保险条例》及《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，劳动者因工伤停工留薪期间不超过12个月，如超过12个月的，须经劳动能力鉴定委员会确认。从上述规定看，意味着李吉芳停工留薪期一般情况下以12个月为宜，如其主张停工留薪期超过12个月时，须在工伤程序中通过劳动能力鉴定委员会确认的方式予以解决。富鑫达公司在工伤解决程序中并未提出李吉芳的停工留薪期间的问题，在收到有关劳动能力鉴定文书后亦未在法定的期间内提出异议，故富鑫达公司在民事诉讼过程中要求通过鉴定的方式确认李吉芳的停工留薪期间，没有法律依据。对富鑫达公司有关对李吉芳停工留薪期进行法医学鉴定的申请，法院不予准许。李吉芳工伤伤残等级评定于2014年1月15日，而工伤伤残等级评定系劳动能力鉴定，加之李吉芳提供的证据不能支撑其停工留薪期间应当计算至劳动能力鉴定之后，故法院认定李吉芳的停工留薪期间计算至2014年1月15日。富鑫达公司应当向李吉芳支付停工留薪期间的工资福利待遇。法院认定富鑫达公司应当支付停工留薪期间的工资福利待遇为3904.52元（1159.5元／月×3月＋1280元／月×6.5月-7893.98元）。李吉芳伤后住院期间虽由富鑫达公司派员护理，但按照法医的咨询意见，其出院后确需护理。故可以酌情考虑由1人护理2个月。法院认定李吉芳出院后护理费损失为3742.08元。对于李吉芳主张的其他护理费用，法院不予支持。对于劳动者工伤后工伤保险基金统筹地区以内就诊所发生的交通费及护理人员因护理所发生的交通费，应当由用人单位负担。本案中，对于李吉芳主张的有证据证明的交通费345元，依法应当由富鑫达公司负担。依照《中华人民共和国劳动合同法》及《工伤保险条例》的规定，劳动者主张一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的前提条件是终止劳动合同关系或劳动者提出解除劳动合同。前述法律法规还规定，不论是用人单位还是劳动者均可行使劳动合同预告解除权及即时解除权；只是劳动者及用人单位行使合同解除权时，会因其劳动合同中的地位的不同而在何时产生法律规定的解除劳动合同的效力、由于行使劳动合同解除权所带来的后果等问题上有所不同。劳动者主张解除劳动合同的，即使未提前通知用人单位，由于劳动者人身不能强制，其劳动合同解除的通知到达用人单位时，即产生劳动合同解除的法律效力。劳动者未提前通知，仅仅是承担违约责任问题，不存在劳动合同强制继续履行等未提前通知即不能解除劳动合同问题。用人单位主张解除劳动合同时，如用人单位未按照法定的条件与方式主张解除劳动合同，不仅会不产生解除劳动合同的法律后果，而且会导致用人单位遭致法律规定强制继续履行或承担罚则。本案中，李吉芳2014年3月27日主张一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金等工伤保险待遇，是以解除劳动合同为前提。调处中心接受李吉芳申请后，富鑫达公司承认当日即通知其公司，故应当认定李吉芳解除劳动合同的通知于当日到达富鑫达公司并产生解除劳动合同的法律效力。李吉芳有关其没有提前30日通知解除劳动合同即不产生劳动合同解除的法律效力的辩解，不符合事实与法律，法院不予采信。富鑫达公司虽然在2014年3月28日擅自在海安县社会保险经办机构以李吉芳未按照通知按时到厂上班为由，为李吉芳办理了劳动合同终止及停缴社保手续，但从案件审理中查明的事实看，富鑫达公司有关与李吉芳解除劳动合同的通知并未告知李吉芳。故尽管2014年3月28日富鑫达公司擅自办理了劳动合同终止及停缴社保手续，但并不产生富鑫达公司该日与李吉芳解除劳动合同的法律效力。李吉芳直到2014年4月21日调处中心调解之后才得知富鑫达公司亦有与之解除劳动合同的意愿，但此时，双方之间的劳动合同已经由于李吉芳单方解除而解除，原先双方之间的劳动合同的效力已经不复存在。加之李吉芳并无富鑫达公司实施了《劳动合同法》规定的诸如未依约定提供劳动条件或提供劳动保护等迫使其违心解除劳动合同的情形。故李吉芳主张富鑫达公司违法解除劳动合同且要求支付赔偿金，没有事实与法律依据，其请求法院难以支持。李吉芳有关一次性工伤医疗补助金、医疗费等主张，因其不是富鑫达公司的义务，法院不予支持。对于李吉芳向富鑫达公司所借的2300元，应当在富鑫达公司对其义务中予以扣减。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第二十九条、第三十七条、第四十二条、第四十三条、第四十八条、第八十七条，《国务院工伤保险条例》（2010年修订）第三十条、第三十三条、第三十七条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（2005年颁行）第二十二条、第二十四条第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、富鑫达公司与李吉芳之间的劳动合同自2014年3月27日解除。二、富鑫达公司支付李吉芳护理费3742.08元、一次性伤残就业补助金12348元、停工留薪期间的工资福利待遇差额3904.52元、交通费345元，合计20339.6元。三、富鑫达公司返还李吉芳一次性伤残补助金及住院伙食补助费13848元。四、李吉芳返还富鑫达公司借款2300元。上述第二、三、四项执行内容相抵后，富鑫达公司尚应支付李吉芳31887.6元，于判决发生法律效力后10日内履行完毕。五、驳回富鑫达公司的其他诉讼请求。六、驳回李吉芳的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，法院予以免收。
宣判后，富鑫达公司不服，向本院提出上诉称，1、一审法院认定李吉芳的停工留薪期间过长，根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第7.2.2的规定，李吉芳的误工期限为90天，但一审认定长达285天，一审法院不准许公司申请鉴定，损害公司合法利益。2、一审法院认定护理费是错误的，李吉芳出院后不再需要护理，故出院后的护理费不应支持。3、一审法院认定交通费345元不当，按照实际情况，交通费在50元左右，一审法院认定345元显然过高。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
李吉芳答辩称，1、本案不适用公安部的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，根据《工伤保险条例》及工伤保险条例江苏实施细则的规定，停工留薪期间在十二个月内的凭就诊医院开具的休假证明确定，李吉芳根据伤情治疗需要，遵照医嘱休息，停工留薪期间未超过十二个月，符合《工伤保险条例》的规定。2、对于护理期限，李吉芳提供了相应的医院证明，且一审法院经双方同意由法院咨询专家并最终确定出院后的护理期限，是合理合法的。3、一审法院确定的交通费数额不大，李吉芳提交了发票，本案不存在交通费过高的情形。综上，请求驳回富鑫达公司的上诉请求。
李吉芳不服原审判决，向本院上诉称，1、一审法院对停工留薪期限的认定有误，现有证据可以表明直到2014年3月28日合同解除之日，李吉芳仍处于工伤治疗休息期间，故停工留薪期间的工资福利待遇应当计算至劳动合同解除之日。2、一审法院认定劳动合同解除的通知到达用人单位即产生解除的法律效力，而本案富鑫达公司没有证据证明其开出解除劳动合同书时收到申请人的解除合同申请，故不应产生解除劳动合同的效力。3、根据工伤保险条例的规定，劳动者在劳动合同解除后可以主张一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，而非主张一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金即产生合同解除的法律后果，一审法院因果倒置。4、一审法院以2014年3月27日李吉芳提出调解申请之日定为合同解除之日错误，一审法院对本案中劳动者享有任意即时解除权的判决缺乏法律依据。5、一审判决存在推定劳动者非法解除劳动合同的情形，这种推定违法的判决直接导致《劳动合同法》第三十七条规定形同虚设。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
富鑫达公司答辩称，1、是李吉芳首先提出解除合同的，2014年3月27日李吉芳向海安县劳动争议调解中心提出要求公司支付一次性医疗补助金及一次性就业补助金，而支付该两项费用的情形是解除劳动合同。劳动争议调解中心向公司送达了调解申请书，根据法律规定职工向公司提出解除劳动合同的申请，一旦送达公司就产生解除劳动合同的效力。2、李吉芳在2013年4月5日发生工伤，2014年1月15日经工伤鉴定后一直不上班，公司多次催告，其不向公司请假构成无故旷工，所以公司以其未按通知要求按时上班为由与其解除劳动合同符合法律规定。3、公司的解除劳动合同通知是在李吉芳要求与公司解除劳动合同之后作出的，如果李吉芳不同意解除劳动合同，其完全可以采取司法救助途径，故一审法院认定公司不构成违法解除合同是正确的。综上，请求二审法院驳回李吉芳的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，二审中本案的争议焦点：1、一审法院认定的停工留薪期间、护理费以及交通费是否正确？2、李吉芳主张富鑫达公司应当支付违法解除劳动合同的赔偿金有无事实和法律依据？
关于争议焦点1，对于停工留薪期间，结合李吉芳的出院医嘱载明“休息6个月，避免重体力劳动”以及后续治疗情况，一审酌情计算9.5个月停工留薪期限符合法律规定，富鑫达公司以《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》中的误工期限推定李吉芳只应享有90天停工留薪期，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款之规定，工伤职工评定伤残后，停发原待遇，故一审法院将停工留薪期计算至李吉芳工伤伤残等级评定之日符合法律规定，李吉芳主张应当计算至合同解除之日没有相应的法律依据，本院不予采纳。对于护理费问题，一审中双方均同意咨询法医意见，一审法院根据法医的咨询意见，酌情确定由一人护理两个月并无不当。对于交通费，一审法院支持345元，符合治疗期间李吉芳及其护理人员的交通费用支出状况，不存在认定数额过高的情形。
关于争议焦点2，富鑫达公司曾采取邮件的方式书面通知李吉芳上班，该邮件寄往李吉芳的住址，并留有李吉芳家的电话号码，邮递员应李吉芳要求改寄后仍被拒收。虽然李吉芳未看到该书面通知的内容，但该邮件封面注明内件品名为“通知上班函”，结合邮递员曾与李吉芳电话联系，李吉芳对富鑫达公司通知其去上班应当是明知的。虽然李吉芳对富鑫达公司通知其去上班采取了回避的态度，但从李吉芳随后向调解中心申请调解的请求内容看，可以认定李吉芳以自己的行为表示其不愿继续上班即履行劳动合同，结合李吉芳在治疗结束后未再向富鑫达公司提供劳动、李吉芳申请调解在前、富鑫达公司办理劳动合同终止手续在后的事实，一审法院认定双方的劳动合同自李吉芳申请调解之日解除并无不妥。故李吉芳主张富鑫达公司违法解除劳动合同且要求支付赔偿金，本院不予支持。
综上，上诉人富鑫达公司以及上诉人李吉芳的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶新琴
代理审判员 张 勇
代理审判员 陆炜炜
二〇一五年一月九日
书 记 员 周 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；