陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕01刑终123号
原公诉机关西安市莲湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张兴红，男，1979年6月3日出生，汉族，大学文化，扶风县纪委干部。2017年9月9日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同月22日被依法逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。
辩护人郭天天，陕西泽诚律师事务所律师。
原审被告人刘晓军，男，1980年8月18日出生，汉族，初中文化，扶风县水利局水保站工人。2017年5月13日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月1日被依法逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。
原审被告人郭永平，男，1977年12月6日出生，汉族，高中文化，无业。2017年4月27日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月1日被依法逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。
西安市莲湖区人民法院审理莲湖区人民检察院指控原审被告人刘晓军、郭永平、张兴红犯开设赌场罪一案，于2017年11月28日作出（2017）陕0104刑初893号刑事判决。宣判后，原审被告人张兴红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员任某出庭履行职务。上诉人张兴红及其辩护人郭天天到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年年底，被告人郭永平与刘晓军商量准备在西安共同开办一家茶牌坊，经营茶秀和棋牌服务，几番考察之后，二人决定入手，因资金不足，2017年年初，被告人郭永平又联系上张兴红与陈某（另案处理），四人商议后决定每人各出资十余万元开办茶牌坊，提供麻将供客人赌博，参赌人员以现金或POS机刷卡的方式购买不同价额的筹码，随机组合打麻将，若遇“炸弹”自摸胡牌，赢家须将固定数额的筹码投入桌边的“抽水”箱，赌场即通过此种方式抽头渔利，营利由三名被告人与陈某平分。之后，郭永平租赁西安市莲湖区西关南小巷112号F1-02、F1-03商铺作为经营场所，刘晓军办理个体工商户登记，开办了西安市莲湖区旭景名苑茶牌坊，该赌场自2017年2月19日开始营业，郭永平负责日常管理，陈某负责财务管理，刘晓军负责对外联络，张兴红的农业银行卡绑定POS机。2017年4月25日23时许，该赌场被公安机关查获，现场抓获郭永平、雷某1等赌场工作人员及王某3、成某等部分参赌人员，当场查获自动麻将桌12个、监视主机2台、刷卡POS机2台、日报表账单24页、铁皮“抽水”箱12个及箱内筹码合计分值1395分。经统计，现场查获的日报表账单显示2017年4月1日至4月24日，该赌场内的抽头渔利数额为440590元，4月25日查获“抽水”箱内的筹码分值折合人民币为13950元，抽头渔利数额总计454540元。2017年5月13日，刘晓军被公安机关抓获。2017年9月9日，张兴红向公安机关投案。
据此，原审法院认为，被告人刘晓军、郭永平、张兴红三人以营利为目的，结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人郭永平、刘晓军、张兴红三人共同出资，各自分工，积极参与开设赌场，在共同犯罪中均起主要作用，不区分主从犯。被告人刘晓军、张兴红二人系国家工作人员，实施赌博犯罪，依法应从重处罚。鉴于被告人刘晓军、郭永平、张兴红三人均系初犯，自愿认罪认罚，张兴红系自动投案，具有自首情节，依法对三人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（一）项之规定，判决：（一）被告人刘晓军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；（二）被告人郭永平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万元；（三）被告人张兴红犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；（四）被告人刘晓军、郭永平、张兴红之违法所得予以追缴，依法没收。
张兴红上诉提出：1、其未与郭永平等人共同商议开办茶牌坊，主观上不具有开设赌场的故意；2、使用其农业银行卡绑定POS机是受郭永平蒙骗所致；3、其系从犯。
其辩护人认为，1、张兴红系本案从犯；2、原审判决认定张兴红开设赌场情节严重适用法律不当，证据存在瑕疵。
经审理查明，原审判决认定上诉人张兴红伙同原审被告人刘晓军、郭永平开设赌场的事实是清楚、正确的，有经二审庭审质证、认证的下列证据予以证明。
1、受案登记表、案件来源情况说明、抓获经过证明，2017年4月25日，公安莲湖分局治安大队在工作中发现旭景名苑茶牌坊涉嫌赌博，遂进入该茶牌坊进行检查。现场查获参赌人员和服务人员，控制茶牌坊负责人郭永平，查获赌博日结账单、收款POS机。次日，治安大队将本案移交至西大街派出所处理。2017年5月13日，民警在秦都酒店将刘晓军抓获。2017年9月9日，张兴红主动到西大街派出所投案。
2、现场查获记录、扣押清单证明，2017年4月25日23时许，民警在旭景名苑茶牌坊内查获海康威视监控主机2台、刷卡POS机2台、铁皮抽水箱12个、箱内牌子合计1395分（价值13950元）、日报表24页、自动麻将桌12个。除麻将桌外，民警对其他物品均进行了扣押。
3、旭景名苑茶牌坊日报表证明，2017年4月1日至4月23日，茶牌坊抽水总计440590元。该抽水日报表经郭永平、雷某1分别确认属实。
4、个体户登记基本信息显示，旭景名苑茶牌坊经营者系刘晓军。
5、商户POS机基本信息查询清单显示，旭景名苑茶牌坊POS机绑定的银行卡系张兴红所有。
6、证人赵某1的证言及房屋租赁合同证明，旭景名苑茶牌坊租用的经营场地位于南小巷112号的F1-02、F1-03，承租人是郭永平，租用期限自2016年1月25日起至2019年12月31日止。
7、证人何某1证言证明，他在案发期间负责茶牌坊的日常财务结算工作。旭景名苑茶牌坊共有四个股东，分别是刘晓军、郭永平、张兴红和陈某。他们每人投资13万元左右，刘晓军负责对外协调关系，郭永平负责日常经营管理，张兴红负责周末值班，陈某负责管理帐务。客人到店里后，先购买牌子，然后随机组合打麻将，炸弹胡牌的给抽水箱里放牌子。茶牌坊的收入就是抽水箱里的牌子钱。店里的POS机是用张兴红的农行卡结算的。4月份，每个股东分了15000元到16000元左右的利润。
8、证人雷某1证言证明，她是旭景名苑茶牌坊的收银员。客人到茶牌坊打麻将时，先用现金或银行卡买牌子。如果是炸弹，赢的人就往牌桌旁边的抽水箱中放价值10元、20元、30元的牌子。客人离开时，用牌子兑换现金。茶牌坊的老板是郭永平和刘晓军，郭永平平时在店里负责。茶牌坊每天的营利最少有3000多元，最多有2万多元，大多数时候是1万多元。
9、证人王某1、强某、王某2的证言证明，其均系旭景名苑茶牌坊的服务人员。茶牌坊主要靠抽水营利。
10、证人王某3、万某、翟某、成某、郑某、牛某的证言证明，其均系在旭景名苑茶牌坊打麻将的赌客。他们在旭景名苑茶牌坊通过打麻将赌博。赢的人要往抽水箱里放分。赌博场所及赌具均由茶牌坊提供。
11、原审被告人刘晓军供述，2016年底，他和郭永平商量开个茶牌坊。由于投资大，郭永平又找了张兴红、陈某，他们四人商议每人投资25%，收入也按25%分。他负责投资、并用自己的名字办理了营业执照，POS机关联的银行卡是用张兴红身份证办的，陈某负责财务，郭永平负责选址、装修和经营。他们店一般有四桌、约十几个人赌博，他们通过炸弹抽水的方式营利。
刘晓军混杂辨认出张兴红是旭景名苑茶牌坊的投资人。
12、原审被告人郭永平供述，2016年底，他和刘晓军、张兴红、陈某商议开茶坊。他们四人每人出资25%，收益也按25%分，茶坊采用炸弹抽水的方式收费。平时他主要在店内负责经营，店内的营业执照是用刘晓军的身份证办理的，两台pos机是用张兴红的农业银行卡办理的，陈某负责财务。客人到店后，先在吧台刷卡或用现金买牌子。每个麻将桌边都有一个抽水箱，有炸弹的人往抽水箱里放牌子。每天交接班时，他们将抽水箱里的牌子拿出来清点，再兑换成现金或POS机票，这就是他们的毛利润。民警在现场查获了他们从4月1日到4月24日的日报表，上面显示他们抽水的钱是44万余元。茶牌坊常用的有12张麻将桌。
郭永平混杂辨认出张兴红是共同投资茶牌坊的人。
13、上诉人（原审被告人）张兴红供述，2017年初，他给郭永平开的茶楼投资了10万元。2月底，郭永平告诉他，旭景名苑茶牌坊共有四个人投资，每人投资10万元。郭永平负责日常管理、陈某负责管理财务、刘晓军负责对外联系。茶牌坊通过收取炸弹抽水的方式经营。他用自己名下的农业银行卡办过POS机，他将该农业银行卡交给郭永平了。他总共收到过约1万元的分红。他有时周六、周日到茶牌坊看看，没有意识到用炸弹抽水的方式营利是违法的。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人张兴红伙同原审被告人刘晓军、郭永平开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。对张兴红所提其未与郭永平等人共同商议开办茶牌坊，主观上不具有开设赌场的故意的上诉理由。经查，证人何某1的证言、原审被告人刘晓军、郭永平的供述与上诉人张兴红在公安机关的供述相互印证，足以证明张兴红与刘晓军、郭永平、陈某共同开办茶牌坊，并以“炸弹抽水”的方式营利的事实，故其此项上诉理由与事实不符，不能成立。对张兴红所提使用其农业银行卡绑定POS机是受郭永平蒙骗所致的上诉理由。经查，张兴红明知办理POS机是为赌场收银所用，仍使用自己的银行卡绑定POS机，用以结算帐目，其上诉理由不影响对其开设赌场行为的认定，故对其此项上诉理由，本院不予支持。对张兴红及其辩护人所提张兴红系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，张兴红与他人共同出资、分工合作、积极参与赌场的经营、并收取利润，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，对张兴红及其辩护人的此项意见，本院不予支持。对辩护人所提原审判决认定张兴红开设赌场情节严重适用法律不当，证据存在瑕疵的辩护意见。经查，涉案赌场仅自2017年4月1日至4月25日期间的抽头渔利数额就达到454540元，该数额经赌场负责人郭永平及收银员雷某1均确认属实，张兴红等人的行为应当认定为开设赌场情节严重的情形，辩护人的此项辩护意见与事实不符，不能成立。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 靖
审判员 王兰琪
审判员 许 楠
二〇一八年四月八日
书记员 李 蓓