江西省南昌市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2015）西民初字第2345号原告：谢龙华，男，1955年4月17日出生，汉族，住南昌市西湖区。委托代理人：秦贵明，江西皆诚律师事务所律师。执业证号：13601198810958265。被告：周会林，男，1965年10月1日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。被告：南昌市第二建筑工程公司。住所地：南昌市西湖区绳金塔街*号。组织机构代码：15837804-6。法定代表人：张文保，该公司总经理。委托代理人：万必闻，江西阳中阳律师事务所律师。执业证号：13601198810722129。委托代理人：欧阳俊，江西阳中阳律师事务所律师。执业证号：13601200410392232。原告谢龙华诉被告周会林、南昌市第二建筑工程公司民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谢龙华及其委托代理人秦贵明，被告南昌市第二建筑工程公司（下简称南昌二建）的委托代理人万必闻、欧阳俊到庭参加诉讼。被告周会林经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢龙华诉称：第二被告南昌二建系涉案工程—赣州章江新区梅关大道“中祥·玖珑湾”项目总承包施工单位，第一被告周会林系该建设项目内部承包施工人，“中祥·玖珑湾”项目由江西中祥置业有限公司（即工程业主）投资开发。2011年10月，南昌二建承接上述工程项目后，委派被告周会林全权负责工程现场施工管理，南昌二建同时与周会林签署《内部承包合同》，并出具相应的授权委托书。上述建设工程施工过程中，第一、二被告因流动资金短缺无法及时向业主交纳履约保证金、民工工资保证金等原因，自2011年10月14日起先后多次向原告谢龙华借款，并分别于2012年2月21日、12月4日出具400万和50万元的借条。上述借款有1873374.06元直接支付至南昌二建账户，其他借款则直接支付给了负责涉案工程现场管理的被告周会林账户。但至本案起诉时止，借款期限早已届满。上述借款本金及部分利息二被告至今未付。另据了解，江西中祥置业有限公司已经把相关保证金退回给了南昌二建，但南昌二建仍拒绝向原告还款。综上，原告为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，恳请贵院支持原告全部诉讼请求：1、判决二被告共同归还原告借款本金450万元，利息216万元，共计666万元（借款利息自2013年10月31日起按年利率24%计算至2015年10月31日止，自2015年11月1日以后利息按年利率24%继续计算至全部借款本金还清时止）；2、本案诉讼费由二被告共同承担。原告谢龙华提交了如下证据：证据一、借条二张，证明：被告周会林向原告借款450万元，月息按2%计算，利息已付至2013年10月31日，借款用于赣州“中祥·玖珑湾”工地资金周转。证据二、中国建设银行客户回单，证明：2011年10月14日，原告从建设银行账户（62×××68）汇款707380元到南昌二建账户（36×××44），作为“中祥·玖珑湾”工程民工工资保证金；2、2011年10月21日原告从前述账户汇款133866.18元至南昌二建账户，作为工程报建综合费；3、2011年11月7日原告从账户汇款32127.88元至南昌二建账户，作为工程开标代理费；4、2011年11月8日，原告从账户汇款100万元至南昌二建账户，作为工程履约保证金；5、2011年11月17日原告从账户汇款116713.88元至周会林银行账户；6、2012年1月10日原告汇给周会林在赣州开设的建设银行赣州铁路支行账户99万元；7、2011年12月19日原告通过妻子余伟兰汇款99万元至周会林上述账户；8、2012年10月15日原告通过妻子余伟兰汇款49万元至周会林上述账户。证据三、电子转账凭证、预算外资金缴款专用进账单，证明：1、2011年10月14日南昌二建收到原告支付的707380元后，将该款汇入赣州市人力资源和社会保障局作为项目的民工工资保证金；2、2011年10月21南昌二建收到原告所汇款133866.18元后，将该款汇入赣州市财政局作为项目的综合报建费；3、2011年11月5日南昌二建收到原告所汇的100万元后，将该款转汇入江西中祥置业有限公司作为项目履约保证金。本案所发生的借款资金均用于南昌二建履行其作为本案项目需支付的相应款项，即用于生产经营管理。证据四、合同二份，证明：1、“中祥·玖珑湾”项目建设承包方为南昌二建；2、南昌二建将所承包的“中祥·玖珑湾”项目分包给周会林。证据五、江西中祥置业有限公司向南昌二建退回部分履约保证金的凭证，证明：2015年3月，赣州社保局退回农民工工资保证金717608元，南昌二建在已收取业主退回部分履约保证金，拒绝承担作为借款人应付的还款义务。证据六、电子转账凭证及付款委托书，证明南昌二建不仅知道该笔借款发生，且支付了相应的利息。证据七、原告与余伟兰的结婚证一份，证明原告与余伟兰系合法夫妻关系。被告南昌市第二建筑工程公司辩称：一、南昌二建从未向原告借款，也从未向其出具过借条，原告转入南昌二建187万余元系原告代被告周会林支付南昌二建的款项，并非南昌二建向原告的借款；二、在原告主张的借款期间，南昌二建不存在流动资金短缺的问题；三、被告周会林并非该项目的项目经理，只是该项目的实际施工××，南昌二建并未出具委托书授权被告周会林以南昌二建的名义对外借款，周会林向原告借款的行为不构成表见代理，且原告谢龙华对此应明知，谢龙华的出借行为主观上不具有善意和无过失；四、即使被告周会林与原告存在真实的借贷关系，也只是被告周会林的个人债务，与南昌二建无关。被告南昌二建向本院提交了如下证据：第一组证据：1、《施工合同》，2、《南昌市第二建设工程公司内部承包合同》，3、中共南昌市城乡建设委员会《关于魏洪亮等同志职务任免的通知》，4中共南昌市城乡建设委员会《关于万兆兰等同志职务任免的通知》，5、南昌二建文件（二份），6、南昌二建与第五分公司经济承包补充协议书。证明：1、周会林既不是南昌二建的员工，也不是“中祥·玖珑湾”工程的项目经理或技术负责人、现场管理人，周会林与南昌二建签订的内部承包合同系名为内部承包实为挂靠的合同。2、《内部承包合同》约定：周会林的承包方式为“独立核算，自负盈亏”，并由周会林承担由经济纠纷、诉讼案件等带来的一切损失；周会林按玖珑湾工程总价1%上交管理费给南昌二建，该管理费的80%归南昌二建第五分公司。3、原告历任南昌二建经理助理、调研员、第五分公司经理并经济承包了第五分公司，其在周会林与南昌二建签订的《内部承包合同》中作为分公司经理签字，明知《内部承包合同》系名为内部承包实为挂靠性质的合同，明知周会林应当履行南昌二建与建设单位签订的合同及有关协议的全部条款，认真贯彻执行国家政策和南昌二建的有关规定，明知周会林无权代表南昌二建对外借款，故原告借给周会林的款项系周会林的个人借款，与南昌二建无关。第二组证据：1、2011年10月14日入账通知书、电子转账凭证、工程款支出报批申请表各一份；2、2011年10月21日入账通知书、预算外资金缴款专用进账单和工程款支出报批申请表各一份；3、2011年11月7日入账通知书、电子转账凭证、工程款支出报批申请表和2011年11月17日银行电子汇划收款回单、入账通知书、电子转账凭证、工程款支出报批申请表各一份；4、2011年11月8日入账通知书、电子转账凭证和工程款支出报批申请表各一份；5、2012年11月15日的付款委托书和银行电子转账凭证各一份；6、2012年12月27日的付款委托书和银行电子转账凭证各一份；7、南昌二建银行基本账户2011年10月至2012年1月和2012年10月的对账单。证明：1、南昌二建已经将原告直接汇给南昌二建的1783374.06元转账支付给了相关政府部门和单位，原告作为经办人和分管领导在相应的工程款支出报批申请表上签字同意；2、上述款项系被告周会林根据《施工合同》、《内部承包合同》的约定和相关法律的规定应当由周会林自行承担的费用；3、南昌二建在江西中祥置业有限公退回32127.88元代理费的当天就将该款项转给了原告，原告作为经办人和分管领导在工程款支出报批申请表上签字同意；4、2012年11月15日和2012年12月27日2次转款给余伟兰是南昌二建受周会林委托，并经原告审批同意后从周会林应得的“中祥·玖珑湾”项目的工程款中支出的；5、在谢龙华、余伟兰借款给周会林的期间，南昌二建不存在流动资金短缺的情况。被告周会林未到庭答辩，也未向本院提交证据。经审理查明，原告谢龙华曾任被告南昌二建经理助理、调研员，2011年5月29日兼任该公司第五分公司经理，分管景德镇分公司、协助总经理做好其他工作。2011年9月1日，谢龙华代表第五分公司（乙方）与南昌二建（甲方）签订了《经济承包补充协议书》，约定：经济承包实行年度全额经济包干的办法，即在承包年度内，乙方向甲方交纳承包管理费25万元（原告称实为60万元），管理费分期交清，乙方如未按时交纳承包管理费，必须按0.5%计算利息。2011年10月1日，南昌二建（××）与江西中祥置业有限公司（××）签订《施工合同》，江西中祥置业有限公司将“中祥·玖珑湾”一期1#、2#楼及地下室、三期1#商业发包给南昌二建承建，总建筑面积约55710.24平方米。2011年10月13日，南昌二建（甲方）与周会林（乙方）签订《内部承包合同》，南昌二建将上述工程内部承包给周会林施工，合同价款为54862328元，约定工期为700天（自2011年10月至2013年8月），谢龙华作为分公司经理也在该合同上签字。合同约定：……二、项目部人员组成：1、乙方所需人员必须向甲方综合管理部门及分公司申请选派。……3、指定项目经理或技术负责人为冯剑。4、凡是甲方指派的施工管理人员工资由项目部支付，甲方代发（其工资由甲方从本工程款中抵扣）。……三、承包方式：独立核算，自负盈亏，并由乙方承担由经济纠纷、诉讼案件等带来的一切经济损失。四、承包经济技术指标：1、乙方按工程总造价的1%上交管理费给甲方；2、乙方必须向税务部门交纳国家应收的一切税费。五、甲方责任、权利和义务：……10、对乙方在承包该项目的过程中，引起法律诉讼致使甲方账户资金被法院冻结或划走以及甲方为乙方垫出资金为其项目发放工资，甲方一律按3%月息向乙方收取利息，收息时间按实际天数计算。11、若乙方在公司借款，其应交的利息未按时交纳，其拖欠的利息计算复息。……八、资金管理：1、凡甲方承建的项目，其工程款一律汇入甲方财务部门所指定账户，严禁乙方在建设方直接用款或私设账户转款，如乙方未经甲方同意在建设方直接用款或另设账号，取消其承包资格，由此产生的经济损失及有关责任均由乙方自负。……4、乙方支付工程款必须经我方派出的项目经理或技术负责人签字方可办理转款业务，我方派出的项目经理必须根据该工程进度、质量安全以及债务情况认真把好签字关。……以及其他财务管理相关规定。2011年10月14日、10月21、11月7日、11月8日，原告谢龙华分别通过银行向被告南昌二建银行账户（账号：36×××44）汇款707380元（民工工资保证金）、133866.18元（房屋报建综合费）、32127.88元（开标代理费）、100万元（履约保证金），共计1873374.06元。被告南昌二建收到上述款项后，经其财务人员确认（注明：网上看到谢龙华转款），并报其财务分管领导及总经理张文保审批后，分别转入赣州市人力资源和社会保障局、赣州市财政局、江西中祥置业有限公司，作为“中祥·玖珑湾”项目建设的民工工资保证金、房屋报建综合费、开标代理费和履约保证金。2011年11月17日、2012年1月10日，谢龙华分别通过银行向周会林银行账户汇款116713.88元和99万元。2011年12月19日和2012年10月15日，谢龙华委托其妻余伟兰向被告周会林银行账户汇款99万元和49万元。谢龙华共计向被告周会林汇款2586713.88元，加之谢龙华向南昌二建汇款1873374.06元，周会林共向谢龙华借款人民币4460087.94元。2012年2月21日，周会林向谢龙华出具借条，该借条载明：“今借到南昌市第二建筑工程公司谢龙华人民币肆佰万元正，月息按2%计算，还款计划日期2012年8月份至9月份。借款人：周会林2012.2.21.”。2012年12月4日，周会林又向谢龙华出具借条，该借条载明：“今借到南昌市二建公司谢龙华人民币伍拾万元正（工地周转）。借款人：周会林2012.12.4.”。两份借条借款人处均加盖了南昌市第二建筑工程公司中祥·玖珑湾项目部印章。2014年8月16日，周会林在该两份借条上分别注明：“借款用于赣州中祥玖珑湾工地周转使用，利息已付（至）2013.10.31号致。”2011年11月17日，江西中祥置业有限公司退回32127.88元开标代理费至南昌二建，当日，南昌二建将该款转汇给谢龙华。2012年11月15日、12月27日，南昌二建以委托付款方式，付给余伟兰利息各9万元。涉案工程已竣工验收。2015年3月，江西中祥置业有限公司退回民工工资保证金717608元至南昌二建。原告在催收还款未果后，于2015年11月9日向本院提起诉讼，要求二被告共同归还借款本金450万元，并承担自2013年10月31日至款项还清之日的利息，利息按月息2分计算。上述事实，有原、被告提供的证据、庭审笔录所证实。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告周会林因承包“中祥·玖珑湾”项目建设，在承包期间，先后多次向原告谢龙华借款，有银行转账凭证和借条证实，谢龙华和周会林之间的借贷关系成立。借条载明的借款金额为450万元，但谢龙华在汇款时预先扣除了利息，实际付款4460087.94元，借款本金应予实际付款额为准。2012年2月21日的借条载明月息按2%计算，2012年12月4日的借条虽注明利息和借期，但周会林在其后注明了利息已付至2013年10月31日。同时，2012年11月15日、12月27日，南昌二建以委托付款方式，付给余伟兰利息各9万元（450万元×0.02＝9万元）。据此，可以认定借贷双方约定了借期利息为月息2分。2011年11月17日，南昌二建将江西中祥置业有限公司退回的开标代理费32127.88元转汇给谢龙华。故周会林实欠谢龙华借款本金为4427960.06元（4460087.94元－32127.88元）。第一份借条借期已届满，第二份借条未注明借期，谢龙华在催收还款未果后，可随时向法院诉请被告还款。故周会林应偿还谢龙华借款本金4427960.06元及承担自2013年11月1日起至款项还清日止的2分月利息。本案争议的焦点为被告南昌二建是否应承担还款责任？首先，从借款的使用来看，该446万余元借款，其中187万余元直接汇入了南昌二建账户，由南昌二建转汇给建设方作为履约保证金及民工工资保证金等用途，另258万余元，被告周会林在借条上已注明用于中祥·玖珑湾工地资金周转，证明该借款均用于被告南昌二建履行与发包方所签合同的施工开支或垫资；其次，从借款是否正当来看，目前，建筑市场由施工单位垫资较为普遍，该合同标的5000余万元，建设方只预付20万元启动资金，其余均先由施工方垫资，建设方按工程进度付款。虽然南昌二建提供的基本账户反映，在借款发生期间，南昌二建账户流动资金余额均在千万元以上，多时达3600余万元，但南昌二建在该期间不可能只承建一个项目，仅靠其自身资金难于支付各项目履约当中的垫资款。南昌二建也明知项目××在履约过程中需对外融资，其与周会林签订的内部承包合同中即反映了此情况。合同约定周会林若需向南昌二建借款，应按约承担利息，逾期还款还需承担复息。由此可知，周会林个人在履行承包合同过程中，有对外融资的需求。事实上，周会林在履行合同过程中，以项目部的名义对外签订了多份合同，后因资金不足，拖欠部分供应商的混凝土款、钢管租赁款等230余万元，经赣州市章贡区人民法院判决或调解由南昌二建偿还；第三，从建设项目资金监管来看，南昌二建负有对工程资金使用监管之责，若发现项目××在资金使用过程中有违规行为，南昌二建可取消××承包资格。谢龙华的187万余元出借款直接转入南昌二建账户，其财务人员在《工程款项支出报批申请表》的款项确认栏中注明：网上看到谢龙华转款。此申请表需逐级报经南昌二建总经理审批。其后，南昌二建两次从周会林工程款中付给余伟兰利息共18万元（付款委托书中注明为利息款）。由此可见，对周会林的借款行为，南昌二建是明知并默许的；第四、从借款使用的受益来看，工程顺利完工、资金及时回收是南昌二建所期望的，这不仅履行了南昌二建与发包方签订的施工合同，提高了公司的中标几率，发放了部分员工的工资，同时，还收取了一定的管理费。南昌二建也是借款使用的受益方之一；第五，从出借人谢龙华的特定身份分析，其出借款项并不违反法律法规的禁止性规定，在出借过程中也不存在过错。谢龙华原为南昌二建公司的调研员，同时又兼任了第五分公司的责任承包经理，涉案建设工程的顺利完成，第五分公司能收取一定的管理费，完成一定量的承包管理金，同时，谢龙华也能收取一定的借款利息。因此，谢龙华筹集款项的出借行为对己对公均是有利而无弊；第六，从借款人的身份分析，两份借条虽由周会林个人签名，但均加盖了中祥·玖珑湾项目部印章，即项目部也为借款人之一。至于项目部印章的刊刻和使用是否经过南昌二建审批、同意？属南昌二建的内部管理事项。项目部只是南昌二建为履约而设的临时内部机构，不具有独立的民事主体资格，其对外法律责任应由设立该机构的法人承担。综上所述，南昌二建应承担偿还该借款的责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告周会林、南昌市第二建筑工程公司于本判决生效之日起十日内偿还原告谢龙华借款人民币4427960.06元及利息（利息从2013年11月1日起，按月息2分计算至款项付清之日止）；二、驳回原告谢龙华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告谢龙华预交的案件受理费58420元，由被告周会林、南昌市第二建筑工程公司共同承担，限随上述款项一并偿付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院，且应在递交上诉状后七日内，到南昌市中级人民法院缴纳上诉费，或办理减、免、缓交手续。逾期不交或未按规定办理相关手续，南昌市中级人民法院按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决书确定的全部义务，一方不履行的，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为2年，该期限从法律文书规定的履行期间的最后一日后起计算。审 判 长  何新平人民陪审员  徐天琪人民陪审员  赵小莲二〇一六年七月七日书 记 员  王碧云速 录 员  李少燕