江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终1550号上诉人（原审被告）：赣州富仁居家具有限公司。住所地：赣州市南康区蓉江街道桥口村象孜头。法定代表人：林小华，经理。委托诉讼代理人：廖海林，江西金蓉律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢添源，江西金蓉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕福娣，女，1956年5月14日出生，汉族，家住赣州市南康区。委托诉讼代理人：肖惠君，江西文峰律师事务所律师。上诉人赣州富仁居家具有限公司因与被上诉人吕福娣劳动争议纠纷一案，不服赣州市南康区人民法院（2016）赣0703民初4076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赣州富仁居家具有限公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回被上诉人的所有诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定双方系劳动关系错误，双方依法应当属于劳务关系，一审判决支持工伤保险待遇、双倍工资及经济补偿没有事实和法律依据。本案被上诉人实际上是在2016年8月才开始进上诉人公司做事，从事煮饭工，根据公司的员工签名发放表可以看出，被上诉人每月劳务报酬固定，是1800元每月，每天只负责煮好中餐和晚餐，工作时间自己安排，相对较自由，只要不耽误员工吃饭就行；被上诉人进上诉人公司做事时就早已达到法定退休年龄，根据相关法律规定，双方依法形成的是临时性的劳务关系，根本不存在劳动关系，工伤保险待遇（即医疗费、误工费和护理费）也无从谈起。二、一审判决认定被上诉人本案是在上诉人公司上班时受伤没有事实依据，也无相关证据予以佐证。上诉人公司内到处都有监控，从公司内的监控却没有看到被上诉人受伤的相关视频，同时被上诉人摔倒时也没有通知上诉人公司的人员到现场查看，也没有其他员工看到被上诉人摔跤，被上诉人本案受伤一事非常蹊跷，疑点非常多，而且被上诉人一审庭审时也没有向法庭提交相关任何的证据来进行证明其受伤经过，因此，被上诉人很可能是在自己家中做事时不小心摔倒导致，因为被上诉人家与上诉人公司相邻，就在上诉人公司旁边居住。三、一审判决确认被上诉人是于2016年2月26日开始进上诉人公司做事没有事实依据，更无证据证实。一审当中被上诉人并没有提供相关证据来予以佐证该事实，依法应当认定其举证不能。被上诉人吕福娣答辩称，一审法院判决事实清楚，证据充分，判决公正，请求二审维持一审判决，驳回上诉人的上诉。被上诉人吕福娣向一审法院起诉请求：判令被告支付原告因工受伤产生的护理费13973元（139.73元×100天）、营养费2000元（20元/天×100天）、医疗费1004.20元、交通费100元、鉴定费300元、停工留薪期工资10000元（5000元×2个月），合计27377.20元；判令被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资20960元（4192元/月×5个月）；判令被告支付经济补偿金5000元（5000元×1个月）。一审法院认定事实：原告吕福娣自2016年2月26日起在被告的食堂工作，月工资1800元，双方未签订书面劳动合同，被告亦未为原告购买工伤、医疗、养老等社会保险。同年9月3日上午，原告在工作时不慎被开水烫伤，后在医院住院治疗40天，共花费医疗费6304.24元，其中被告支付5300元，其余费用由原告自行支付。2016年10月25日，南康明信司法鉴定中心评定原告的护理日、营养日各为60日。原告花费鉴定费300元。原告治疗终结后，未回到被告处继续工作。后原告申请工伤认定，南康区人社局以原告已达到法定退休年龄为由决定不予受理。2016年10月28日，南康区劳仲委以原告已超过法定退休年龄为由，决定对原告的仲裁申请不予受理。一审法院认为，一、关于原告与被告之间是否形成劳动关系的问题。根据我国《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。被告对原告在被告处工作的事实予以认可，予以确认。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，被告未提供证据证明原告已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金，故被告辩称原、被告之间应为劳务关系，不符合法律规定，不予采纳。综上，原告与被告之间形成的应为劳动关系。二、关于被告是否应当支付原告未签订劳动合同的双倍工资问题。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，且申请劳动仲裁的时效期间为一年。即原告主张未签订书面劳动合同的双倍工资应从申请仲裁之日（2016年10月28日）起往前倒推一年。本案中，原告主张其是自2016年2月26日开始在被告处工作，被告辩称原告是从2016年8月起开始工作，但被告提供的证据不足以证明原告在被告处开始工作的时间，故原告自2016年2月26日开始在被告处工作，予以确认。原告自2016年2月26日起至2016年9月3日止在被告处上班，双方在此期间未签订书面劳动合同，且原告于2016年10月28日申请仲裁，未超过仲裁时效，故被告应从2016年3月26日起至2016年9月3日止每月支付原告未签劳动合同双倍工资，计18000元（1800元/月×5个月×2倍），但应扣减每月已发工资的基数，计9000元（1800元/月×5个月）。三、关于被告是否应当支付原告经济补偿金的问题。原告治疗终结后，未回到被告处上班，应视为双方已经解除劳动关系，现原告以被告未为原告办理社会保险为由主张解除双方之间的劳动关系，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。原告于2016年2月26日至2016年9月3日期间在被告处工作，故被告应按一个月的工资标准向原告支付经济补偿金计1800元（1800元/月×1个月）。四、关于被告是否应当支付原告工伤保险待遇问题。原告吕福娣在被告工作时受伤，被告应当根据《工伤保险条例》的规定支付原告停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费等工伤保险待遇。原告因治疗发生医疗费6304.24元，其中被告已支付5300元，尚应支付给原告1004.24元。停工留薪期工资按原告月工资标准计算住院天数，计2400元（1800元÷30天×40天）。护理费按赣州地区上年度职工月平均工资的70%计算护理期60日，计5868.80元（4192元/月×70%÷30天×60天）。住院伙食补助费以10元/天计算住院天数，计400元（10元/天×40天）。鉴定费300元，有正式票据为凭，予以支持。因原告系在南康区第一人民医院就医治疗，而非统筹地区以外就医，故其要求被告支付交通费的主张，不予支持。营养费不属于工伤保险待遇赔偿项目，故原告要求被告支付营养费的主张，不予支持。综上，被告应支付原告工伤保险待遇合计8968.80元（2400元+5868.80元+400元+300元）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院》第七条，《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第六十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告吕福娣与被告赣州富仁居家具有限公司之间的劳动关系；二、由被告赣州富仁居家具有限公司支付原告工伤保险待遇8968.80元；三、由被告赣州富仁居家具有限公司支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资9000元；四、由被告赣州富仁居家具有限公司支付原告经济补偿金1800元；五、履行期限：限被告于判决生效后五日内履行完毕；六、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告负担。二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，双方对被上诉人吕福娣在上诉人赣州富仁居家具有限公司务工并按每月1800元领取工资的事实并无争议，被上诉人吕福娣主张其于2016年2月26日开始上班并有证人证言等初步证据，上诉人赣州富仁居家具有限公司向工人发放工资时工资发放表上有工人签名，但其仅提交2016年8月份的工资发放表，并未提交此前的工资发放表，不足以证明其关于被上诉人吕福娣自2016年8月份才进入该公司务工的事实主张，应承担举证不能的法律后果，故一审认定上诉人吕福娣于2016年2月26日开始上班，符合法律规定。被上诉人吕福娣进入公司务工时已经年满50周岁，但其并未领取退休金或养老保险待遇，双方也未在法律规定范围之内对双方之间的权利义务和法律关系作出明确约定，一审基于劳动用工的事实确认双方之间的劳动关系并无不当。被上诉人吕福娣在工作时不慎被开水烫伤的事实，有证人证言、书面证明、诊疗记录等证据予以证实，一审予以认定正确。上诉人赣州富仁居家具有限公司主张其公司全面安装了监控摄像头，认为如上诉人吕福娣在工作时受伤应当在监控视频中可以看到，但对该主张并未提交证据证明，本院不予采信。综上，上诉人赣州富仁居家具有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赣州富仁居家具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张慧珍审 判 员  宋玉玲审 判 员  钟华龙二〇一七年九月十二日代理书记员  曾 慧