四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川15刑终138号
原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾浩举，男，1997年5月28日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，高中文化，无业，户籍地宜宾市翠屏区，居住地宜宾市翠屏区。因本案于2016年12月20日被刑事拘留，于2017年1月18日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
指定辩护人柏代明，四川义言律师事务所律师。
原审被告人宋明有，曾用名宋明友，男，1986年7月6日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，初中文化，无业，住宜宾市翠屏区。因本案于2017年2月21日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现已释放。
原审被告人刘俊宏，男，1997年2月2日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，高中文化，无业，住宜宾市翠屏区。因本案于2016年12月20日被刑事拘留，2017年1月18日被释放。
四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人曾浩举、宋明有、刘俊宏犯非法经营罪一案，于二〇一八年二月二日作出（2017）川1502刑初391号刑事判决。原审被告人曾浩举不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、讯问上诉人曾浩举、听取辩护人的意见后，合议庭进行评议，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2016年6月以来，被告人曾浩举在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，从其联系的上家处购进假冒香烟，并伙同被告人刘俊宏向其下家进行销售，从中牟取非法利益。经营期间，曾浩举通过其微信号“qq2194273099(昵称：小果烟行)”以及支付宝向其上家微信号“XiaoMo69880(昵称：A小莫香烟)”微信转账共计11725元，向其上家微信号“xxzz8555(昵称：免税香烟)”微信转账共计15755元及向支付宝账号“烟草味（实名认证为陈某2）”支付宝转账共计229479元，低价购进假冒的“云烟（软珍品）”、“红塔山（硬经典）”、“玉溪（硬）”、“玉溪（软）”、“云烟（紫）”等品牌香烟，并以“云烟（紫）”、“红塔山（硬经典）”65-80元/条，“玉溪（硬）”65-100元/条，“云烟（软珍品）”、“玉溪（软）”140-170元/条的价格，以送货后现金、支付宝、微信结算的方式在宜宾市范围内进行销售，同时，曾浩举还以包吃包住并承诺年底分利的方式，雇佣刘俊宏为其取烟、送烟并收取部分烟款。
2016年12月20日，曾浩举、刘俊宏在宜宾市翠屏区菜坝镇风洞村高速路口远成物流公司收取到货的香烟时，被公安机关抓获，当场查获曾浩举购进的“云烟（软珍品）”香烟50条、“红塔山（硬经典）”香烟100条、“玉溪（硬）”香烟50条、“玉溪（软）”香烟50条、“云烟（紫）”香烟50条，共计300条。随后，根据曾浩举的供述，又在宜宾快捷快递公司查获曾浩举购进的“玉溪（和谐）”香烟20条。后经四川省烟草质量监督检测站抽样检验，上述香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
2016年8月，被告人宋明有在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，多次从曾浩举处购进“云烟（软珍品）”、“红塔山（硬经典）”、“玉溪（硬）”、“玉溪（软）”、“云烟（紫）”等品牌香烟，在自己经营的“可味鲜”餐馆进行销售，从中牟取非法利益。2016年8月-12月，宋明有通过支付宝转账方式向曾浩举支付购烟款共计121355元。
2017年1月17日，公安机关在侦办曾浩举案时，知悉了宋明有联系方式，遂电话通知宋明有到案接受调查，2017年1月18日，宋明有到公安机关接受讯问，并如实供述其作案事实。
原判认为，被告人曾浩举、刘俊宏、宋明有违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其中被告人曾浩举、刘俊宏非法经营数额25万元以上，应属情节特别严重；被告人宋明有属情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人曾浩举起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪予以处罚；被告人刘俊宏未实际分得非法利益，也未实际参与向上家购进伪劣香烟和支付相应款项，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人刘俊宏到案后如实供述其罪行，且在审理过程中认罪、悔罪，依法予以从轻处罚。被告人宋明有犯罪后自动投案并如实供述其罪行，是自首，依法予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决：一、被告人曾浩举犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币十三万元；二、被告人宋明有犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七万元；三、被告人刘俊宏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；四、扣押在案的“云烟（软珍品）”50条、“红塔山（硬经典）”100条、“玉溪（硬）”50条、“玉溪（软）”50条、“云烟（紫）”50条、“玉溪（硬和谐）”20条以及被告人曾浩举用于作案的苹果6S手机一部，予以没收。由扣押机关负责处理。
上诉人曾浩举上诉提出：1.被扣押的320条香烟（价值2.4万余元）尚未销售出去，应在犯罪数额中予以扣除；2.其和刘俊宏从2016年6月至12月期间吸食的香烟（共计1万余元），应在犯罪金额中予以扣除；3.转账记录中的部分金额是其打游戏购分的钱，还有部分是其他所用，其向上家购买假烟的金额只有18万余元；4.其销售的香烟是假冒伪劣产品，应构成生产、销售伪劣产品罪。
辩护人除以相同意见为其辩护外，另提出：1.一审认定曾浩举通过微信向上家转款15755元缺乏证据；2.不应认定曾浩举为主犯，真正的主犯是其上家；3.公安机关系依据曾浩举提供的联系电话通知宋明有到案，其行为应认定为立功；4.曾浩举的行为应属坦白。
经审理查明，2016年6月至12月20日，上诉人（原审被告人）曾浩举在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信与上家联系，低价购进假冒的“云烟（软珍品）”、“红塔山（硬经典）”、“玉溪（硬）”、“玉溪（软）”、“云烟（紫）”、“玉溪（硬和谐）”等品牌香烟，并以包吃包住、承诺年底分红的方式，雇佣原审被告人刘俊宏帮助其将假冒的香烟销售给宜宾市范围内的原审被告人宋明有、周某、吕某等人。刘俊宏主要在曾浩举的安排下接货、送货，并收取部分烟款。经营期间，曾浩举通过微信向其备注为“大哥”的上家转账购烟款27480元，通过支付宝向实名认证为陈某2的上家转账购烟款229479元，共计256959元；通过支付宝、微信、现金等形式，收到宋明有、周某等人的购烟款共计18万余元，获利28000余元。
2016年12月20日，上诉人曾浩举、刘俊宏在宜宾市翠屏区远成物流公司收取到货的香烟时，被翠屏区烟草专卖局和翠屏区公安分局抓获，当场查获曾浩举购进的“云烟（软珍品）”、“红塔山（硬经典）”、“玉溪（硬）”、“玉溪（软）”、“云烟（紫）”等香烟共计300条。随后，根据曾浩举的供述，又在宜宾快捷快递公司查获“玉溪（和谐）”香烟20条。按市场价计算，上述320条香烟价值57900元。经四川省烟草质量监督检测站抽样检验，上述香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
2016年8月至12月期间，原审被告人宋明有在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从曾浩举处购进“云烟（软珍品）”、“红塔山（硬经典）”、“玉溪（硬）”、“玉溪（软）”、“云烟（紫）”等品牌香烟共计121355元，在自己经营的“可味鲜”餐馆进行销售，共获利1万余元。
2017年1月18日，原审被告人宋明有经公安机关电话传唤到案，并如实供述自己的犯罪事实。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据证实：
1.宜宾市翠屏区烟草专卖局案件移送函、接（处）警登记表、受案登记表、立案决定书，证实翠屏区烟草专卖局于2016年12月20日将本案移送翠屏区公安分局，该局于同日立案侦查。
翠屏区公安分局出具到案经过情况说明，证实曾浩举、刘俊宏系2016年12月20日被抓获；宋明有于2017年1月18日被电话传唤到案。
2.勘验笔录、抽样照片、证据先行登记保存书等，证实2016年12月20日，宜宾市翠屏区烟草专卖局与翠屏区公安分局在宜宾市远成物流总站扣押了曾浩举所有的“云烟（软珍品）”50条、“红塔山（硬经典）”100条、“玉溪（硬）”50条、“玉溪（软）”50条、“云烟（紫）”50条；随后根据曾浩举的交代，在宜宾市快捷快递总站查扣了其所有的“玉溪（硬和谐）”20条。民警对每个烟草品种进行抽样、拍照、送检。
3.四川省烟草质量监督检测站鉴别检验报告（ZW01161248205-48209、ZW01161248628），证实经检验，涉案的“云烟（软珍品）”、“红塔山（硬经典）”、“玉溪（硬）”、“玉溪（软）”、“云烟（紫）”、“玉溪（硬和谐）”等品牌香烟，均是假冒注册商标且伪劣卷烟。
4.曾浩举涉案违法卷烟信息汇总表，证实翠屏区烟草专卖局按照市场零售价进行核算，查获的上述320条香烟共计价值57900元。
5.翠屏区烟草专卖局出具的证明，证实经在四川省烟草专卖管理信息系统查询，曾浩举、刘俊宏、宋明有均未持有烟草专卖零售许可证，无合法经营烟草专卖品零售业务资格。
6.证人证言及辨认笔录
（1）曾某（购烟者）的证言，证实2016年10月开始，他通过微信在曾浩举（微信名为“烟”、微信号q2194273099、昵称“小果烟行”）处购买玉溪或软云香烟用于自己吸食，共计购买了十二三条，价值6200元左右。12月20日19时许，他先在微信上与对方联系后，在太阳岛酒店门口交易时被挡获，这次购买的是35条玉溪、3条软云、1条中华。一般都是现金交易，有时候叫朋友微信转账。
（2）吕某（齐心文具副食超市经营者）的证言，证实他通过微信认识曾浩举。2016年五六月份开始，他从曾浩举处购买香烟放在店里销售，有紫云、金塔、玉溪，紫云和金塔是65元/条，玉溪100元/条，总共买过三次，共计50条左右。
吕某辨认出向他销售伪劣卷烟的人是曾浩举。
（3）王某1（旺迎超市经营者）的证言，证实2016年9月至10月期间，她在曾浩举处购买了十五六条玉溪和一条软云，都是140元/条。是通过微信转账的，但是现在查不到转账记录了。
王某1辨认出曾浩举就是向他销售伪劣卷烟、微信名为“小果烟行”的人。
（4）周某（799厂副食店经营者）的证言，证实2016年8、9月份至12月份,她在曾浩举处拿香烟销售。先购买了15条金塔、15条紫云、6条玉溪，后来听人说她店里的烟有问题就中断了一段时间。曾浩举答应给她每条烟少10元后，她又开始拿货。每个月要拿两次，每次二、三十条。但10月底至11月期间，因为亲朋好友请客，每次要拿的多点，基本上都是三、四十条的拿。她和曾浩举的微信聊天记录显示，2016年10月30日至11月13日，她发信息购买香烟的数量为金塔115条、云烟70条、利群10条、软玉10条、软云10条、硬中华1条。共计216条，总价大概2万多元。
（5）宋元金（红烧牛肉面馆经营者）的证言，证实2016年8月至10月期间，他在宋明有处购进了大约150条香烟放在店里销售，有利群、金塔、玉溪和软云等。总价13000元左右。
（6）王某2（驾驶员）的证言，证实2016年12月20日7时许，曾浩举打电话给他，叫他帮忙送点“货”。8点左右，他驾驶车牌为川Ｑ×××××的轿车搭乘曾浩举、刘俊宏到远成物流装货，正在搬的时候被翠屏区烟草局和翠屏区公安分局民警挡获。
7.被告人的供述及辨认笔录
（1）曾浩举供述：2016年6月份，他通过QQ找到一份兼职，帮一个福建老板在宜宾收发香烟,他将上家微信备注为“大哥”:其中一个微信号为xiaomo69880、昵称A小莫香烟；另一个微信号为xxzz8555、昵称免税香烟（电商总代）。福建老板按收货100元/件、发货10元/件的酬劳给他。从2016年7月份以来，他帮福建老板发过7次左右的货，有硬中、硬玉、云烟、金塔山等香烟，共计有700余条。其中硬中大概30条，进价110元/条，售价180至200元/条；硬玉大概140条、软玉60条、软云70条，进价都是55元/条，售价65元至100元/条；金塔山、云烟大概各200条，进价45元/条，售价50元至70元/条。送货的对象都是福建老板联系好的。送货后，有时候是下家直接把烟钱和他该得的那部分给他，有时候是福建老板给他。帮福建老板送货共获得了8000余元。
除了帮福建老板送货外，他自己的客户有宋明有、曾某、周某、下江北翰林府邸门口巷内开超市的妇女、齐心超市、沙某KTV,还有一些买得数量少的记不起。销售出去的烟的价值大概是：周某18000余元、曾某3000余元、齐心超市老板3700余元、沙巴克KTⅤ2000余元、陈哥5000余元、宋明有6000余元等。他自己做伪劣卷烟生意以来，转给上家的烟款共有7万余元，其中微信转账2万元左右，其余是银行转款。共获取利润2万余元。
他和宋明有之间有12万余元的支付宝交易记录，其中3.2万元是伪劣香烟的烟款，其余的是宋明有打牌输给他的和向他购买其他东西的钱。他在做微商，卖了衣服裤子给宋明有。他卖给宋明有金塔和紫云的价格是75元/条,玉溪和软云是150元/条,硬中华的价格是220元/条,利群的价格是多少记不起了。
他的微信名叫小果烟行、微信号是qq2194273099。上家的微信号“xxzz8555”对应的支付宝是陈某2(昵称烟草味)，二人之间的微信聊天记录全部是关于进购香烟的，但他通过支付宝转给陈某2的23万余元不是烟款。陈某2在开“真人在线”平台，他在该平台打游戏，支付宝转账给陈某2的钱是他购买游戏分的。
和上家联系的是他，刘俊宏和他一起送货，说好是年底再平分赚到的钱。刘俊宏跟着他跑这几个月，吃住都是他在支付。
2016年12月20日上午9时许，他从临港叫了朋友王某2、刘俊宏开车到远成物流中心取烟时被挡获，当场查获了香烟300条。
一审庭审中供称：从上家购进的烟中自己吸食了1万余元的香烟。
曾浩举辨认出宋明有是多次在他处进购香烟的、微信名为“明有”的人。
（2）刘俊宏供述：2016年6月左右，他在网吧和曾浩举认识，曾浩举让他帮忙接烟、送烟，他答应了。曾浩举提供所有的资金，并负责联系业务。他只帮曾送货，跟着曾吃住,到时赚到钱了后年底再拿钱给他。但曾浩举没有说年底的时候拿多少钱给他。他和曾浩举一起后,所有的生活开支全部都是曾在支付,包括房租、吃饭、上网打游戏等,有时曾还拿几十元的零用钱给他。
跟着曾浩举最开始的两三个月收到的货要少些,有时两三天接收一次货,有时四五天接收一次货,每个月大约接收到两三百条的卷烟。后面的三个月货就开始多了,基本上就是两三天接收一次货,每个月大约接收到四五百条的卷烟。接收的卷烟都是市面上比较好卖的,有中华、玉溪、云烟、红塔山、利群等品牌，都是市面上比较好卖的品种。中华、利群的数量比较少,中华大约有一百多条,利群有几十条，玉溪、云烟、红塔山的数量就比较多。曾浩举是自己在做假烟生意,不是帮福建老板。曾浩举对他说是走私烟。
曾浩举是通过打电话和微信联系上家，有时是将烟款存到上家的银行卡上，有时是微信转账。他曾经看见曾浩举到银行柜员机上存款有六七次,金额大约有两万多元。他跟着曾浩举做卷烟生意以来,每天都在一起的，没有看见曾打过“真人在线”赌博游戏。
曾浩举联系了一些KTV、小卖部，福建老板发烟过来后，他们再转卖赚些差价，具体的价格、赚了多少他不知道。曾浩举要单独送烟给零售客户,大部分都是曾浩举自己送，他所送的都是一些进购卷烟量少的客户。一般都是曾浩举联系好后告诉他送去哪里，有时他去送货后要收客户的钱，回来都拿给了曾浩举，共计帮曾收了5万余元现金。他帮曾浩举送货的零售客户有沙巴克KTV、齐心超市、轻工博览城的饭店、七九九厂路边上的副食店等，数量总共有六七百条。
2016年12月20日上午10时许，他和曾浩举、王某2三人到远成物流公司拿烟时，被民警抓获。
一审庭审中供称：平时抽烟都是从销售的假烟中拿，不给钱，抽的玉溪，一天2包左右。
（3）宋明有供述：证实他在轻工博览城经营可味鲜餐馆。2016年8月至12月，他从曾浩举处进购假烟放在店里销售。他没有烟草经营许可证，就是因为开餐馆想多赚点钱，才卖的。假烟的进价是紫云和金塔75元/条、玉溪和软云1**元/条、利群95元/条、硬中华220元/条。共计购买了金塔150条左右、紫云1**条左右、玉溪350条左右、软云1**多条、中华10多条、利群五六十条。他以正宗烟的价格销售了一部分，卖了一部分给亲朋好友宴席用,拿了200条左右给宋元金销售。烟款他是通过支付宝转账给曾浩举的，共计有121355元。他的支付宝账户是159××××9626，支付宝名为“明有”。曾浩举向他转款的3000元，其中2500元是转错了曾浩举退还的，另外500元是曾浩举从他处套现的。他除了在曾浩举处进购卷烟外，跟曾没有网上打牌等其他经济往来。大约获利1万余元。
宋明有辨认出多次向他销售假烟的曾浩举。
8.提取笔录、扣押物品清单及照片
（1）提取笔录、扣押物品清单，证实公安机关依法从曾浩举处扣押其用于作案的苹果6S手机（号码为：150××××0440）一部。
（2）曾浩举与上家的微信联系截图，证实公安机关依法从上述扣押的手机中提取了曾浩举上家的两个微信信息，均被其备注为“大哥”，一个微信号为xxzz8555、昵称免税香烟（电商总代），一个微信号为XiaoMo69880、昵称A小莫香烟。曾浩举在与该两个微信号的聊天内容均是围绕购销香烟的，涉及烟款的讨价还价、烟款的支付、运费分担等问题，且有曾浩举给上家地址，要求上家按地址发货并支付货款等情况。聊天记录显示期间曾浩举向“免税香烟”转账购烟款11725元，向“A小莫香烟”转账购烟款15735元，另在聊天中提到支付宝转款的情况。
曾浩举与下家的微信聊天截图，证实其与周某、“陈某1”、“明哥”、“蜀南竹海”（发送、收货地址“沙巴克KTV”）、“文某”、“猫猫”、“ex”、“唐经理”、“babya爱”等人的微信聊天中涉及香烟的销售情况和烟款的支付情况。其中曾浩举收到“陈某1”转账7800元、“明哥”转账1.5万余元、“文哥”转账1000元、“猫猫”转账10860元、“ex”转账3360元、“唐经理”转账2700元、“babya爱”微信转账840元。共计41560余元。
（3）曾浩举与陈某2、宋明有的支付宝账号信息及转账记录，证实公安机关从扣押的手机中提取了曾浩举、陈某2、宋明有的支付宝账号信息。陈某2的支付宝账号昵称烟草味、账户15×××98、实名认证为陈某2，该账户头像与微信号×××、昵称免税香烟（电商总代）的头像一致。曾浩举在2016年7月至12月期间，共通过支付宝向陈某2转账229479元。宋明有的支付宝账号为159××××9626、昵称明有。曾浩举在2016年8月至12月期间，共收到宋明有支付宝转账124355元，其向宋明有转账3000元。
9.指认笔录及照片，证实曾浩举指认与周某、“陈某1”的微信聊天记录，并称与周某之间的交易金额为1.8万余元。
10.户籍信息表，证实被告人曾浩举、刘俊宏、宋明有基本身份情况。
上述事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于上诉人曾浩举及其辩护人对本案事实、适用法律提出的诉辩意见，作如下综合评析：
1.上诉人曾浩举提出，曾浩举的犯罪金额中应扣除被查扣的320条香烟价值和二人在经营期间吸食的1万余元香烟的意见。
经查，其一，曾浩举通过物流的方式从上家处购进香烟、并积极组织人员、交通工具接收货物的行为属于非法经营的中间行为。其被查处的320条香烟的价值应当计入其犯罪金额。其二，在案证据仅有其和刘俊宏在一审庭审中供称二人在经营期间吸食了部分香烟，刘俊宏称每天吸食2包玉溪，但曾浩举未供述每天吸食量。即使从有利于被告人的角度，每天均以2包计算，按其进购假烟的价格计算，也达不到1万余元。故其辩称犯罪金额应扣减一万元的理由不成立，但在量刑时可予以适当考虑。在案证据中其和刘俊宏均称除利用微信转账外，还通过了银行向上家转款。本案的非法经营数额均是以其向上家的购买金额计算，而非以市场价进行计算，且未认定向上家通过银行转账的金额。一审法院对非法经营数额的认定已是充分有利被告人。综合全案来看，二人吸食部分的香烟数量占销售数量的比重较小，对二人的定罪量刑不会产生实质影响。
2.辩护人提出一审认定曾浩举通过微信向上家转款15755元缺乏证据的意见。
经查，在曾浩举和上家（微信号为xxzz8555）的微信聊天记录中，能清楚的看出二人在围绕香烟进购的聊天后，曾浩举多次向上家转账的情况，在经营期间共计转账15755元。该辩护意见不成立，本院不予采纳。
3.上诉人曾浩举提出转账记录中的部分金额是其打游戏购分的钱和其他用处，向上家购买假烟的金额只有18万余元的意见。
经查，其与上家的两个微信号的聊天记录中均未提及游戏上分和其他的事情，且其供称陈某2系“真人在线”平台的，而刘俊宏供称在与曾浩举同吃、同住的几个月期间，没有看见曾玩“真人在线”游戏。故其辩解理由不能成立，本院不予采纳。
4.上诉人曾浩举提出其销售的香烟是假冒伪劣产品，应构成生产、销售伪劣产品罪的意见。
法律规定，经鉴定确系伪劣产品，被告人的行为既构成生产、销售伪劣产品罪，又构成非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的定罪处罚。生产、销售伪劣产品金额在二十万元不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；非法经营数额在二十五万元的，属情节特别严重，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。曾浩举的涉案金额在25万元以上，对应刑档上，非法经营罪不论在主刑还是附加刑上均重于生产、销售伪劣产品罪，其行为应以非法经营罪定罪处罚。故其辩解理由与法律规定不符，本院不予采纳。
5.辩护人提出曾浩举不是主犯，真正的主犯是其上家的意见。
经查，其在和上家聊天记录中涉及烟款的讨价还价、运费分担等问题，且有曾浩举给上家地址，要求上家按地址发货并支付货款等情况，曾浩举与上家是基于不同的犯意、追求不同的利益。其和所雇佣的原审被告人刘俊宏之间才是基于一个共同故意。而在二人共同犯罪中，曾浩举负责联系上家和下家、支付和收取货款，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。对该辩护意见，不予采纳。
6.辩护人提出公安机关系依据曾浩举提供的联系电话通知宋明有到案，其行为应认定为立功的意见。
法律规定，积极协助公安机关抓捕同案犯的可以认定为立功。侦查阶段，曾浩举在公安机关的询问下提供了宋明有的联系方式，属于其如实供述的范围。在案证据并未显示曾浩举有任何协助公安机关抓捕宋明有的情节。故其行为不符合刑法规定的立功条件。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
7.辩护人提出曾浩举的行为应属坦白的意见。
法律规定，坦白是如实供述自己主要的罪行，共同犯罪中还应如实供述同案人的犯罪情况。本案中，曾浩举不论在侦查阶段还是一审庭审中并未如实供述自己的主要犯罪事实，其行为不符合刑法规定的坦白条件。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）曾浩举、原审被告人宋明有、刘俊宏违法国家烟草专卖管理规定，在未取得烟草专卖资格的情况下，非法经营假冒伪劣香烟，三人的行为均已构成非法经营罪。其中曾浩举、刘俊宏的非法经营数额达25万元以上，属情节特别严重；宋明有的非法经营数额达12万余元，属情节严重。在共同犯罪中，曾浩举起主要作用，系主犯；刘俊宏起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。宋明有经公安机关电话传唤到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。刘俊宏被抓获归案后如实供述自己和同案人的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 黄 翔
审 判 员 杨志其
二〇一八年四月二十五日
法官助理 郑 江
书 记 员 鄢 宇