广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）穗中法刑二终字第203号
原公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）符某，男，1986年4月3日出生，汉族，出生地广东省肇庆市，文化程度高中，户籍地广东省从化市。因本案于2013年9月3日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现被押于广州市第三看守所。
辩护人王永健，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶某，男，1989年7月22日出生，汉族，出生地广东省新兴县，文化程度中专，户籍地广东省肇庆市端州区。因本案于2013年9月3日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。2015年3月2日被取保候审。
原审被告人黄某甲，男，1988年10月1日出生，汉族，出生地广东省高州市，文化程度大专，户籍地广东省高州市。因本案于2013年9月3日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。2015年3月2日被取保候审。
原审被告人符某，女，1979年8月20日出生，汉族，出生地广东省从化市，文化程度大专，户籍地广东省广州市荔湾区。因本案于2013年9月3日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。2015年2月2日被取保候审。
原审被告人梁某，男，1987年9月7日出生，汉族，出生地广东省阳江市，文化程度高中，户籍地广东省阳江市海陵岛试验区。因本案于2013年9月3日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。2015年2月2日被取保候审。
原审被告人郭某甲，男，1987年1月10日出生，汉族，出生地广东省从化市，文化程度大专，户籍地广东省从化市。因本案于2013年9月3日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。2015年2月2日被取保候审。
原审被告人潘某甲，男，1988年1月1日出生，汉族，出生地广东省从化市，文化程度大专，户籍地广东省从化市。因本案于2013年9月3日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。2015年2月2日被取保候审。
广东省广州市越秀区人民法院审理广东省广州市越秀区人民检察院指控原审被告人符某、黄某甲、叶某、符某、梁某、郭某甲、潘某甲犯非法经营罪一案，于2014年12月25日作出（2014）穗越法刑初字第724号刑事判决。原审被告人符某、叶某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判决认定：2011年5月，被告人符某在广州市注册成立广州市金追踪科技信息有限公司（以下简称“金追踪公司”）后，先后纠合被告人符某、黄某甲、叶某、梁某、郭某甲、潘某甲通过金追踪公司及包括黄某甲于2012年9月成立的广州市宏启信息有限公司、叶某于2013年4月成立的广州市昌捷信息科技有限公司等代理经销商，向广东等地的多名股民销售“金追踪金融终端系统”的软件（分为黄金版、白金版）以牟取非法利益，并在金追踪公司qq群内分析股市的价格走势、建议买卖股票时机等证券投资咨询业务。其中符某负责金追踪公司的全面管理，黄某甲、叶某负责各自公司的经营销售，符某负责金追踪公司的财务管理，梁某是金追踪公司的销售经理，郭某甲负责软件的技术支持，潘某甲负责“金追踪金融终端系统”软件的售后服务。公安机关经侦查，于2013年9月3日将符某、黄某甲、叶某、符某、梁某、郭某甲、潘某甲抓获归案。经审计，自2013年1月1日至案发，金追踪公司及其代理商销售“金追踪金融终端系统”共859套，累计金额人民币12724200元，其中，广州本部销售共76套，累计金额人民币1100800元，广州市宏启信息科技有限公司销售共64套，累计金额人民币875200元，广州市昌捷信息科技有限公司共30套，累计金额人民币424000元。金追踪公司、广州市宏启信息科技有限公司、广州市昌捷信息科技有限公司均未取得证券咨询业务资格，符某、黄某甲、叶某、符某、梁某、郭某甲、潘某甲均不具有证券投资咨询从业资格证书。
原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的中国证券监督管理委员会广东省监管会出具的函件，金追踪公司与各代理商的资金明细，金追踪公司总部、分部员工名单、业务部人员名单、工资明细表、合同统计明细表、各代理经销商销售业绩、提成、资金、缴纳保证金明细表，广州市宏启信息科技有限公司、广州市昌捷信息科技有限公司员工列表、销售业绩、提成统计明细表、员工工资统计明细表，金追踪公司工作人员、代理商与客户qq聊天记录截图照片，工商查询资料，经销合同，银行查询资料，房屋租赁合同、服务器托管合同，协议、收据、聊天记录等报案材料，金追踪公司办公现场、资金截图、qq、软件照片，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、抓获经过、破案报告，电子证物远程勘察笔录，电子数据，鉴定意见书，户籍材料，证人何某、刘某、黄某乙、潘某乙、郭某乙、陈某、徐某的证言，被告人符某、黄某甲、叶某、符某、梁某、郭某甲、潘某甲的供述等证据作为认定上述事实的证据。
原判决认为，被告人符某、黄某甲、叶某、符某、梁某、郭某甲、潘某甲结伙违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。在共同犯罪中，符某是主犯，黄某甲、叶某、符某、梁某、郭某甲、潘某甲是从犯，应当从轻处罚。符某、黄某甲、叶某、符某、梁某、郭某甲、潘某甲能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人符某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金四百万元。二、被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金四十五万元。三、被告人叶某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二十万元。四、被告人符某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金二万元。五、被告人梁某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金二万元。六、被告人郭某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金二万元。七、被告人潘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金二万元。八、缴获的荐股软件光盘等物品由广州市公安局予以没收。
宣判后，符某上诉提出原判量刑过重，请求改判：1、其因法律意识淡薄导致经营违法，主观上没有非法经营故意；原审在未认定违法所得的情况下判处罚金，依据不足；3、与其他相类似案件相比，原审量刑过重。
辩护人王永健提出符某不构成非法经营罪，原审法院认定事实不清、适用法律错误，应改判符某无罪，理由如下：1、中国证券监督管理委员会的规定不属于国家规定，不能作为定罪量刑的依据。2、我国现行法律并未明确将销售“荐股软件”纳入特许经营范围，也没有明确将销售“荐股软件”解释为从事证券投资咨询业务。3、金追踪公司销售金融终端系统软件，不是证券投资咨询业务，且公司明令禁止公司员工和代理商向客户推荐股票，符某没有从事非法经营证券投资咨询业务，主观上也没有非法经营证券业务的故意。
上诉人叶某提出原判量刑过重，请求改判：其并非为开展金追踪公司的业务才成立公司，没有参与开发金追踪公司软件，不清楚是否属于荐股软件，其只是代理软件销售，客户均是自愿购买；2、其代理销售金追踪公司软件的实际盈余仅有8万元左右。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人符某、叶某及辩护人所提意见，经查，1、根据法律规定，以国务院办公厅名义制发、有明确法律依据或者同相关行政法规不相抵触、经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准、在国务院公报上公开发布的文件，视为刑法中的“国家规定”。故中国证券监督管理委员会发布的公告属于刑法中的“国家规定”，其中2012年第40号公告（2013年1月1日起施行）对荐股软件作出了明确规定。2、中国证券监督管理委员会广东省监管会出具的函件、聊天记录等报案材料及截图照片、软件照片、电子证物远程勘察笔录、电子数据等证实，金追踪系列软件内容符某中国证券监督管理委员会关于荐股软件的定义，是典型的荐股软件。3、符某、叶某均未取得具有证券投资咨询和证券从业执业证书，其二人分别成立、管理金追踪公司、广州市昌捷信息科技有限公司，且叶某在自行成立公司前曾在金追踪公司工作，其二人均清楚涉案软件的内容及销售方式。综上，现有证据证实符某、叶某与其他原审被告人通过他人销售荐股软件直接获取经济利益，其行为均属于从事证券投资咨询业务，均构成非法经营罪。3、原判根据符某、叶某的犯罪事实、情节及认罪态度，在法定量刑幅度内分别量刑，并无不当。符某、叶某及辩护人所提意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人符某、叶某与原审被告人黄某甲、符某、梁某、郭某甲、潘某甲结伙违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。在共同犯罪中，符某起主要作用，是主犯，黄某甲、叶某、符某、梁某、郭某甲、潘某甲起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。符某、黄某甲、叶某、符某、梁某、郭某甲、潘某甲能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何春竹
审 判 员 马健中
代理审判员 许媛媛
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 刘 玮
黄藻诗
郑紫晖