江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第00398号
上诉人（原审被告）胡用兵。
委托代理人蔡同欣，宿迁市宿城区创见法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）叶书猛。
法定代理人杨正娥。
委托代理人徐金雷，江苏义扬律师事务所律师。
上诉人胡用兵因与被上诉人叶书猛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2014）宿城开民初字第0018号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
叶书猛原审诉称：叶书猛受胡用兵雇佣为其建房。2012年9月28日，吊机在向二楼顶吊水泥过程中，水泥突然滑落，将二楼楼板砸断，叶书猛躲闪不及，从二楼楼顶跌落到一楼楼板上，当场昏迷。后叶书猛被送往南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院治疗。叶书猛曾就前期费用向法院起诉，得到法院的支持。现请求判令胡用兵赔偿叶书猛医疗费1432.6元、××赔偿金650760元（32538元／年×20年】、被扶养人叶超生活费（20371元／年×17年÷3人】、被扶养人胡保珍生活费（20371元／年×19年÷3人】、被扶养人叶洋生活费（20371元／年×5年÷2人】、被扶养人叶满晴生活费（20371元／年×17年÷2人】、精神损害抚慰金5万元、交通费1375元【720元＋655元】、出院后的误工费39381.35元【433天×90.95元／天】、定残前护理费25250元【（433天＋72天）×50元／天】、定残后护理费365000元【20年×365天×50元／天】、营养费1080元【（180-72）天×10元／天】、鉴定费1484.5元，合计1522811.45元。
胡用兵原审辩称：胡用兵已将建房事宜发包给范开生。叶书猛是受范开生雇佣，并非受胡用兵雇佣。叶书猛的户口性质为农村户口，各项费用应按照农村标准赔偿。对叶书猛主张的精神损害抚慰金数额过高。对出院后的误工费、定残前后的护理费、营养费均不予认可。交通费不超过300元。
原审法院经审理查明：2012年9月，经范开生介绍，叶书猛受胡用兵雇佣为胡用兵建房，报酬为160元／天。当月28日吊机在向二楼吊水泥过程中，水泥滑落，将二楼楼板砸断，站在楼板上指挥收料的叶书猛跌落受伤。叶书猛在南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院住院治疗72天后出院。2013年2月5日，叶书猛将范开生、胡用兵诉至宿迁市宿城区人民法院。宿迁市宿城区人民法院作出（2013）宿城开民初字第0008号民事判决，判决胡用兵赔偿叶书猛各项损失合计163790.02元，驳回叶书猛对范开生的诉讼请求。胡用兵不服，上诉至宿迁市中级人民法院，宿迁市中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。现叶书猛再次诉至法院主张伤残赔偿金等损失。
原审过程中，经叶书猛申请，原审法院委托盐城市第四人民医院司法鉴定所对叶书猛伤情进行了鉴定。2014年2月17日鉴定机构作出鉴定意见：“叶书猛因意外高坠至弥漫性轴索损伤、原发性脑干损伤、右额颞顶叶硬膜下血肿、右颞部脑内血肿、左额颞叶脑挫伤、左额颞叶硬膜下血肿、右颞骨及中颅底骨折、蛛网膜下腔出血等，目前后遗颅脑损伤所致植物状态、两侧颅骨缺损10×9cm，综合评定目前构成人损一级伤残；建议误工期限自伤后接受治疗之日起截止评定伤残之日前为宜；护理期限同误工期限（住院期间2人护理，出院后1人护理），定残后存在全部护理依赖（一级护理依赖）；营养期限6个月”。
原审法院另查明：杨正娥系叶书猛之妻，二人共生育一子一女，分别为：儿子叶洋（2001年11月2日生），女儿叶满晴（2013年5月21日生）。叶超（男，1952年1月15日生）与胡保珍（女，1954年3月10日生）共生育三名子女，均已成年，叶书猛为其次子。叶超家中土地已被全部征收。2013年度江苏省城镇居民人均可支配收入为32538元／年，人均消费性支出为20371元／年。2012年度房屋建筑业平均工资为35261元／年（96.6元／天）。
原审法院认为：承揽法律关系一般是以定作物或者工程为合同标的，以定作物或者工程作为计价依据。本案中，由于叶书猛与胡用兵协商以每人每天出工为计价标准，没有以工程为合同标的，更没有约定工程价格，双方成立的是雇佣关系而不是承揽关系。叶书猛发生事故受伤，雇主胡用兵依法应当承担赔偿责任。
叶书猛的合理损失有：
1、医疗费1432.4元。
2、营养费1080元【（180-72）天×10元／天】。上次诉讼中已计算营养期限72天。
3、××赔偿金650760元（32538元／年×20年】。因叶书猛家中土地已经被征收，其从事房屋建筑行业，故应当按照城镇居民标准计算××赔偿金。
4、因叶超与胡保珍均已达到退休年龄，且无收入来源，叶洋、叶满晴均未成年，故胡用兵应当赔偿被扶养人生活费。因叶书猛家中土地已经被征收，故被扶养人生活费计算标准应按照城镇居民标准计算。叶书猛主张的被扶养人生活费计算年限，均未超出法律规定，予以支持。被扶养人有数人的，年赔偿总额不得超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，故被扶养人生活费总额为359887.67元（20371元／年×17年＋20371元／年÷3×2】。
5、精神损害抚慰金，根据当地经济发展水平和叶书猛的伤情，酌定为30000元。
6、误工费39381.35元【433天×90.95元／天】。叶书猛主张的误工期限未超出鉴定意见确定的期限。因叶书猛从事房屋建筑行业，叶书猛主张的误工费标准未超出法律规定。故支持叶书猛主张的误工费。
7、护理费368600元【（20年×365天-72天）×50元／天＋72天×50元／天×2人】。根据法律规定的最长护理期限和鉴定意见，确定护理期限为20年。
8、交通费酌定为1000元。
以上共计1452141.42元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：胡用兵自判决生效之日起十日内赔偿叶书猛各项损失合计1452141.42元。本案案件受理费免收。
胡用兵不服原审判决，向本院提起上诉称：三棵树法律服务所2012年10月3日与范开生谈话的调查笔录证实，范开生是承包涉案房屋建设工程。该工程完工后，范开生于2012年10月17日出具收条收取胡用兵建房工资款18615元。胡用兵是房主，对范开生承包的建房款按照约定给付工人工资18615元，然后由范开生安排叶书猛凭记账工日发放工资，并不是原审认定的叶书猛与范开生同工同酬。范开生出具的收条，能够证明涉案工程是胡用兵出资，范开生承包，工人工资由范开生发放，范开生为实际雇主。范开生从事二十多年的工程包工业务，胡用兵是按照范开生的专业特长将工程承包给范开生，并按点工计算。胡用兵与范开生之间没有合同约定，不存在合伙，范开生也不能提供委托建房的依据，证人亦没有提供召集责任相关条款。范开生为高继凡建房已领取相应工资，范开生为胡用兵建房时根本没有出工，仅每天晚上到工地看一次，且存在九天同时在高继凡和胡用兵处领取工资的情形，重复领取工资多达1445元，仅凭范开生单方陈述认定其与其他人同工同酬没有根据。范开生的上述情形符合管理人员的雇主特征，本案应追加范开生为被告。根据相关法律规定，两层以上建筑施工必须由有建筑资质的人带领施工。胡用兵家建的是三层楼房，叶书猛与范开生均不具备建筑资质。根据江苏省高级人民法院《讨论纪要》第8条规定，建造活动由他人承包并由其寻找人员、安排施工，施工人发生伤亡的，承包人作为雇主承担赔偿责任。原审法院未依据该规定判决，显失公正。
根据叶某的证言，叶书猛是吊水泥的实际指挥人。当时不用吊车而用木板将水泥放在上面，且未将楼板固定好，叶书猛受范开生委托安排在胡用兵家的施工人员都是无经验的老弱工人。叶书猛指挥不当造成水泥滑落，自身存在重大过错，叶书猛亦应承担相应责任。胡用兵只应承担选任不当的责任。
叶书猛提供的三棵树乡人民政府出具的土地征收证明是无效的，征收土地证明应由国土局出具才合法。根据经济开发区征地办公室档案，叶书猛家庭承包土地没有被全部征收，尚有部分耕地由其种植。按照宿迁市法院内部规定，淮海路以南均属农村户口。故原审法院认定叶书猛土地全部被征收，并判决按照城镇居民标准计算××赔偿金等费用是错误的，应按农村居民标准计算。原审判决确定精神抚慰金为30000元不符合法律规定，如果按城镇标准计算应为10000元至15000元左右。误工费应按照农村居民平均收入计算。护理费不应按一级伤残计算，应根据护理依赖程度确定护理期限。关于交通费，叶书猛没有提供车票作为依据，不能作推定判决。
原审开庭时仅有王炜出庭独任审判，但判决书署名却有人民陪审员王新权和赵冰，且赵冰不是人民陪审员，而是原审法院执行员。原审程序不合法。
综上，原审判决认定事实有误，程序违法。请求二审法院撤销原审判决，追加范开生为当事人，依法改判由范开生承担责任，驳回叶书猛对胡用兵的诉讼请求，或依法发回重审。
叶书猛答辩称：胡用兵与叶书猛之间存在雇佣关系，该事实已经宿迁市中级人民法院（2013）宿中民终字第0895号民事判决书以及江苏省高级人民法院（2014）苏审二民申字第0648号民事裁定书确定。叶书猛在从事雇佣活动中受伤，因此胡用兵应当承担赔偿责任。叶书猛属于失地农民，依据相关法律规定应当参照城镇居民标准赔偿。原审法院确定的赔偿标准是正确的。叶书猛在从事雇佣活动过程中没有重大过失，不应当减轻雇主的赔偿责任。原审程序并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
胡用兵在二审中提交以下证据：
1、叶书猛和范开生在宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城开民初字第0008号案件中提交有在胡用兵家做工的工时记录表一份以及在高继凡家做工的工资表三份，其中2012年9月17日至27日范开生同时在两家领取工资，以证明范开生是两家建房的指挥，比其他工人工资多一倍，叶书猛是范开生雇佣的，范开生在胡用兵处出勤但没有出力。
2、叶书猛第一次起诉的案件中的庭审笔录两页，叶书猛一方在该次庭审中陈述，叶书猛父亲打电话给范开生，让范开生停工，不要为胡用兵家施工了，以证明叶书猛认可范开生有管理义务，是范开生承包胡用兵家的建房工程，而不是胡用兵另找他人建房的。
3、江苏省高级人民法院（2014）苏审二民申字第0648号民事裁定书，裁定书第六页记载的马文礼等人的陈述证明，大工每天160元，小工每天90元，范开生从胡用兵处多领工资1445元；裁定书第八页载明“至于胡用兵未对建筑活动进行指挥管理，建房人也应当承担责任后再向相关责任人追偿”，证明胡用兵没有指挥管理，就不具备雇佣关系特征，让胡用兵承担责任后再向相关责任人追偿，说明胡用兵没有直接责任，更不存在追偿权。
4、胡用兵在原审中申请追加范开生为本案被告的申请书，以证明原审法院对胡用兵申请追加范开生为被告未予准许，程序违法。
叶书猛对上述证据质证称：
1、对工时表的真实性没有异议，工时表不属于新证据，在本案中不应作为证据使用，也不能达到实胡用兵的证明目的。
2、对庭审笔录真实性没有异议，但是庭审笔录的这部分内容不能证实胡用兵的主张。
3、对江苏省高级人民法院的民事裁定书真实性没有异议，该裁定书明确认定叶书猛与胡用兵之间构成雇佣关系，该裁定书不能证实叶书猛与胡用兵之间不存在雇佣关系。
4、对申请追加范开生为本案被告的申请书真实性没有异议，胡用兵申请加范开生为被告的理由不能成立，原审程序合法。
本院对上述证据认证意见为：叶书猛和范开生在胡用兵家和高继凡家的工时记录表，虽然能够反映范开生同时参与胡用兵和高继凡家房屋的施工并领取双份工资，但只能说明范开生没有完全履行为胡用兵提供劳务的义务，并不影响胡用兵与叶书猛雇佣关系的认定。叶书猛第一次起诉的案件中的庭审笔录的内容，仅能反映叶书猛父亲因医疗费用支付问题让范开生停止在胡用兵家的施工，范开生即停工，但不能证明范开生系承包该建房工程。江苏省高级人民法院（2014）苏审二民申字第0648号民事裁定书已明确认定胡用兵与范开生之间存在雇佣关系，该份裁定书的相关内容并无胡用兵不应作为雇主承担责任的内容，也不能证明胡用兵的主张。胡用兵与叶书猛之间存在雇佣关系已为生效法律文书所确认，原审法院对胡用兵要求追加范开生为被告的申请不予准许并无不当。
叶书猛在二审中未提交新的证据。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、原审程序是否合法。2、胡用兵是否将房屋建设工程发包给范开生，叶书猛是否是受胡用兵雇佣，胡用兵是否应当对叶书猛的损失承担赔偿责任。3、叶书猛对损害后果的发生是否存在过错，是否应减轻胡用兵的赔偿责任。4、原审判决确定的叶书猛的损失数额是否正确。
本院认为，叶书猛、范开生受胡用兵雇佣为胡用兵建房，叶书猛在施工过程中受伤，范开生与胡用兵之间不存在承揽关系，范开生是胡用兵建房的召集人，已经由人民法院生效判决所确认，故原审法院不予准许胡用兵要求追加范开生为当事人的申请，并无不当。参与本案审理的人民陪审员赵冰与胡用兵主张的执行员并非同一人。原审法院在第三次开庭时，组成合议庭进行审理，并将该情况记入开庭笔录，该次开庭笔录经双方当事人签字确认。胡用兵关于在原审判决书中署名的王新权、赵冰未参与案件审理，原审程序违法的主张不能成立。
本案中，胡用兵根据叶书猛、范开生等人的出工记录，将其应支付给工人的报酬交范开生，再由范开生转发给工人，胡用兵支付的费用是根据叶书猛等人的出工情况确定，向叶书猛支付报酬的人为胡用兵，因此，胡用兵与叶书猛等人形成了雇佣关系。范开生与胡用兵之间并未以工程为合同标的，也未约定工程价格，故胡用兵关于其已将房屋建设工程发包给范开生的主张不能成立。虽然胡用兵提供的工日记录清单及工资表反映，范开生在胡用兵及高继凡家同时施工，只能说明范开生没有完全履行为胡用兵提供劳务的义务，但并不影响胡用兵与叶书猛雇佣关系的认定，胡用兵关于其与叶书猛之间不存在雇佣关系的主张不能成立，胡用兵应对叶书猛在从事雇佣活动过程中受到的损害承担赔偿责任。对于涉案房屋的建设工程，胡用兵既是涉案房屋的房主，又是施工队伍的雇主，胡用兵主张其只应承担选任不当的责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。
胡用兵提供的证人叶某系胡用兵儿女亲家，存在近姻亲关系，叶某关于叶书猛对吊水泥进行指挥以及水泥滑落原因的陈述没有证据证实，应不予采信。胡用兵主张叶书猛对损害后果的发生存在过错，证据不足，本院不予支持。
叶书猛在原审提供的宿迁市宿城区三棵树乡政府以及居委会出具的土地征收证明，可以证明叶书猛家中土地已被征用。胡用兵在二审中主张叶书猛家土地未被全部征用，但未提供证据证明。原审判决按照江苏省城镇居民人均可支配收入标准计算叶书猛的××赔偿金、误工费等损失并无不当。关于精神损害抚慰金，根据叶书猛的伤残情况、双方过错程度等因素，原审法院酌情确定为30000元，并无不当。关于护理费，根据鉴定结论，叶书猛护理程度为全部护理依赖。根据叶书猛的××情况，其不能可能恢复生活自理能力，原审法院确定叶书猛定残后护理期限为20年，并无不当。根据叶书猛的住院治疗期限、鉴定情况，原审法院确定交通费为1000元，并无不当。
综上，胡用兵的上诉主张证据不足，其上诉请求本院难以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7661元，由上诉人胡用兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 吴振环
二〇一五年十月八日
书 记 员 冯 邻
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