重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民终294号
上诉人（原审被告）：重庆合景实业集团有限公司，住所地重庆市南川区大观镇观溪村3社，统一社会信用代码9150011920332059XU。
法定代表人：张伶俐，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：邓杰文，重庆百君律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：胡奇，女，1961年11月18日出生，汉族，居民，住重庆市九龙坡区。
委托诉讼代理人：肖渭川，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
上诉人重庆合景实业集团有限公司（以下简称合景公司）因与上诉人胡奇劳动争议纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2016）渝0119民初3567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
合景公司上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审或依法改判驳回胡奇的全部诉讼请求，案件诉讼费由胡奇负担。事实和理由：一、一审判决认定胡奇系“女干部”身份，属认定事实错误。1、劳动仲裁阶段，仲裁委以胡奇达到法定退休年龄驳回其全部申请，可见胡奇的法定退休年龄应为50岁。2、我公司通过社会招聘聘用胡奇时，胡奇未对我公司表明我公司亦不知道其系“女干部”身份，如我公司知情，可能会在录用时另有考虑。3、胡奇在我公司工作，并未获得相关聘任，不能根据其之前的聘任文件认定其在我公司属于“女干部”身份。胡奇入职时已超过法定退休年龄，其与我公司之间不存在劳动关系。二、《薪资确认单》属于我公司内部审批未完成文件，公司法定代表人并未签字批准该文件生效。按照相关法律规定，只有法定代表人的行为能代表我公司的行为，不能根据未完成审批流程的《薪资确认单》认定胡奇的工资标准。同时，该《薪资确认单》没有双方的签字，也不能认定为是双方合意的结果。三、胡奇的工资标准一直未得到我公司董事会批准，根据《关于合景实业员工工资发放原则的请示》，我公司此时已明确按照月薪1.2万元向胡奇发放工资，在接下来的几个月内，胡奇也未提出任何异议，故可认定双方的真实意思是按照1.2万元的标准确认月薪。四、胡奇在职期间向我公司借款23091.95元，应当予以归还，一审法院未对该事实予以审查和裁判，存在漏判情形。
胡奇辩称：南川区仲裁委并未对我的申请进行实质审查，故我向一审法院进行起诉。合同审批表里，记载了我是干部身份，合景公司对我属干部身份是明知的。《薪资确认单》不是双方签订的书面劳动合同，但其内容是双方的真实意思表示，对双方具有约束力，不能因没有法定代表人签字就认定没有生效。从员工借支明细单可以看出针对公司的高级管理人员，每月均有固定的借支，不管高管是否在职，均未扣过借款，这也不合常理。我认为《关于合景实业员工工资发放原则的请示》表示合景公司也认可每月发放1.2万元并不是全部工资，只是预发，双方没有降低工资标准的意思表示，不存在工资变更的问题。我认可一审法院的工资计算方法，虽合景公司列明了绩效工资，但没有绩效考核制度，合景公司项目停滞也系公司资金链断裂造成。
胡奇上诉请求：维持一审判决第一、二、三项，撤销一审判决第四项；改判合景公司立即支付我未签订书面劳动合同双倍工资差额320837元；诉讼费由合景公司承担。事实和理由：本案双方当事人均认可并未签订书面劳动合同，而一审法院认定《薪资确认单》视为双方已经签订了书面劳动合同，其明显与实际情况和法律规定不符，适用法律错误。
合景公司辩称：胡奇的上诉是自相矛盾的，其认为双方没有签订书面劳动合同又认可《薪资确认单》，其系采取趋利避害的方式进行上诉，不应当按照《薪资确认单》的标准来确认赔偿的项目。胡奇是高级管理人员，其有职责与员工签订劳动合同，该员工也包括胡奇自身。其未履行职责导致未签书面劳动合同，不应当支持二倍工资标准的差额。
胡奇向一审法院起诉请求：判决合景公司1.支付2016年4月份工资（税后）29167元。2．支付拖欠工资198050元，具体明细如下：2015年4月工资9820元、2015年5月工资6912元、2015年6月至9月工资73248元（每月18312元×4个月）、2015年10月至2016年3月工资108070元（每月18012元×6个月）。3.支付违法解除劳动合同的经济赔偿金87501元（29167×3个月）。4.支付加付赔偿金43750.50元（29167元×1.5个月）。5.支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额320837元（29167元×11个月）。上述款项共计672054.50元。
一审法院认定事实：2015年3月30日，胡奇进入合景公司工作，担任成本合约中心预算经理职务。2015年8月15日，合景公司财务部向公司领导提交了《关于合景实业员工工资发放原则的请示》，内容为“由于我公司董事会一直未能召开，新的薪酬管理办法没有经过董事会审批，员工工资发放的问题需要尽快解决。在董事会召开之前，7月份以及8月份（直到董事会召开）财务部拟按以下原则（6月份的标准）发放工资（详细情况见附表）：普通员工按照原来已经有的宽带薪酬标准全额发放工资；经理级员工按照12000元／月暂时预发一部分生活费；总监级及副总级人员按照20000元／月暂时预发一部分生活费。以上原则妥否，请公司领导批复意见”。合景公司总经理冯建国、代理董事长张庆远在该请示上签字。2016年4月20日，合景公司发出《通知》，通知内容为“根据合景公司4月13日会议精神，经公司研究决定与以下员工解除劳动关系（黄复明、辛华、张功昌、龙洪浪、沈亮、胡奇、曾科棋、潘艳、张雪萍、刘熙、余浩）。请上述员工在4月25日前到公司综合管理中心侯庆夕处办理相关离职手续，并做好工作的移交及所借公款和公物的退还。关于经济补偿，将参照国家相关法律法规并按劳动关系解除协议执行”。
2016年5月5日，胡奇作为申请人以合景公司为被申请人提起劳动仲裁申请，要求被申请人支付2016年4月工资29167元、2015年6月至2016年3月工资191450元、违法解除劳动合同的经济赔偿金87501元、无故拖欠工资导致劳动合同终止的经济补偿金43750.50元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额320837元。重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月9日作出《不予受理案件通知书》（南川劳人仲不字[2016]第96号），以申请人已超过法定退休年龄，不符合《劳动法》规定的主体资格为由，决定不予受理。
一审庭审过程中，胡奇自愿放弃要求合景公司支付加付赔偿金43750.50元的诉讼请求。对胡奇的退休年龄问题，胡奇提出其系女干部，退休年龄应为55周岁，并举示了《干部调动工作介绍信》一份、《干部调动介绍信》一份、《介绍信》存根一份、《关于胡奇等1位同志中级专业技术职务任职资格的通知》一份、《专业资格证书》一份、《聘任书》一份、《干部商调函》一份、回执一份、《干部档案转递通知单》一份、《四川省专业技术人员年度考核表》二份。合景公司提出对《专业资格证书》、回执的真实性无异议，但对其他证据的真实性无法核实，且合景公司作为企业，通过社会招聘方式招录胡奇，并不知晓胡奇的干部身份，也不可能掌握这些信息。对胡奇的工资问题，胡奇提出其年薪工资为税后350000元，并提交了《薪资确认单》一份证明其主张。《薪资确认单》载明:胡奇入职时间2015年3月30日，部门成本合约中心，岗位预算经理，试用期三个月；试用期年薪280000元（税后），月度发放23000元；转正期年薪350000元（税后），月度发放23000元；薪酬结构：年薪=月薪（80%）＋绩效工资（20%）；《薪资确认单》上的“税后”字样系手写；行政人事经理于妍、综合分管副总辛华、总经理冯建国在《薪资确认单》上签字。合景公司提出《薪资确认单》属实，是内部审批流程单，由财务部和人事部各执一份，但尚未提交董事会通过，董事长张伶俐并未签字，合景公司也没有盖章确认，冯建国是经过董事会任命，于妍是拟聘的行政人事经理、辛华是拟聘的综合分管副总，于妍、辛华尚未经过董事会任命，但可以开展相应职位的工作，因此《薪资确认单》并不完善，不具有薪资确认效力，此外合景也不知道“税后”字样是何人写上去，公司董事会从未提及过员工工资是税后工资。合景公司提出胡奇工资为试用期税前每月10000元，转正期税前每月12000元，并提交了《月度交班会议纪要》（2015年6月1日）一份、《代发业务成功报告》若干份、《工资明细表》（2015年4月至2015年5月）若干份、《工资预发表》（2015年6月至2016年4月）若干份证明其主张。其中《月度交班会议纪要》（2015年6月1日）的第三条第2点载明“……由于董事会未召开，自6月份起，对拟聘部门经理及以上人员月度薪酬按以下标准计发：拟聘部门经理月薪为12000元/月……，待公司董事会同意聘用后再分别签订劳动合同和执行相应的薪酬标准，同时享受相应职位、职务待遇。……”《代发业务成功报告》若干份、《工资明细表》（2015年4月至2015年5月）若干份、《工资预发表》（2015年6月至2016年4月）载明合景公司向胡奇支付款项的情况如下：2015年4月9255元（2015年4月30日发放）；2015年5月9255元（2015年5月29日发放）；2015年6月10855元（2015年7月16日发放）；2015年7月10855元（2015年8月17日发放）；2015年8月10855元（2015年8月31日发放）；2015年9月10855元（2015年9月29日发放）；2015年10月11155元（2015年10月30日发放）；2015年11月11155元（2015年12月1日发放）；2015年12月11155元（2015年12月30日发放）；2016年1月11155元（2016年1月28日发放）；2016年2月11155元（2016年2月29日发放）;2016年3月11155元（2016年4月1日）；2016年4月9058元（2016年5月9日）。胡奇提出《月度交班会议纪要》（2015年6月1日）系合景公司单方制作，真实性不认可；对《代发业务成功报告》若干份、《工资明细表》（2015年4月至2015年5月）若干份、《工资预发表》（2015年6月至2016年4月）真实性无异议，但只是发放了胡奇的部分工资，并未全额发放。对合景公司提出之《薪资确认单》是税前工资以及《薪资确认单》原件上没有“税后”字样的意见，一审法院依法释明由合景公司承担举证责任，合景公司明确表示公司因相关人员离职时未作交接，因此公司没有《薪资确认单》原件，也不能提交。
合景公司当庭提出公司于2016年4月13日召开了全体员工大会，并于庭审结束后提交了《全体员工大会纪要》，该会议纪要内容为“……由于公司经营不善，对公司下一步经营发展方向调整作了通报（即主营土地一级开发业务），公司需要对组织架构及人员初步按以下思路进行精简。(1)保留原拆迁工程部门，精简人员。(2)合并原土地开发部门、人事部门、办公室，同时精简人员，办公地点收缩为办公室……有关员工解聘事宜，部分员工在会上发言并提出以下诉求：……(3)原公司账上以借款形式发放的员工工资，由公司按照税法规定代扣代缴个人所得税，进入工资薪金支出，同时冲减员工借支挂账款，员工与公司账务两清，无任何债券债务纠纷……在会上，公司代理董事长涂烨、总经理冯建国最后做出以下安排：对于一般员工在4月15日之前签订解除劳动关系协议书，有关中高管员工的解聘方案在本周内拟定并报公司股东方、尽快解决”。胡奇对上述会议纪要的三性均不认可，提出公司在2016年4月13日确实召开过会议，但并非全体员工大会，而仅是一般的总结大会，在会议上合景公司也没有提出与胡奇解除劳动关系的事宜。
一审法院认为，关于胡奇与合景公司之间是否构成劳动关系的问题。从胡奇举示之系列证据可知，胡奇系女干部身份，因此，胡奇进入合景公司工作时虽然年满54周岁，但并未到达国家法定的女干部退休年龄55岁，故，应依法认定胡奇与合景公司之间的用工关系为劳动关系。此外，合景公司并未举证证明其提出的胡奇进入合景公司工作时年满50岁属国家法定退休人员及双方构成劳务关系的辩解意见，故，对合景公司的上述辩解意见依法不予采信。
关于合景公司与胡奇解除劳动关系是否系违法解除的问题。由于合景公司于2016年4月20日以《通知》的形式与胡奇解除劳动关系，而该《通知》载明系根据4月13日的会议精神经公司研究决定与胡奇等人解除劳动关系，由此可知，合景公司与胡奇解除劳动关系依据的是合景公司于2016年4月13日召开的会议作出的决定。而合景公司提交拟证明公司2016年4月13日会议精神的《全体员工大会纪要》内容载明，合景公司系因为公司对经营发展方向进行调整，需要对公司的组织架构和人员进行精简。因此，虽然胡奇不认可合景提交的《全体员工大会纪要》，但即便属实，也表明合景公司单方与胡奇解除劳动关系的原因系合景公司需对经营发展方向进行调整而精简人员，而合景公司依据的该解除事由本身亦不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定的用人单位可以单方解除劳动关系的法定事由，故，由此认定，合景公司于2016年4月20日以《通知》的形式与胡奇解除劳动关系属于违法解除。
关于合景公司是否应当向胡奇补发2015年4月至2016年4月期间工资及补发金额的认定问题。对胡奇的工资数额问题。由于《薪资确认单》载明“试用期为三个月，试用期年薪280000元（税后），月度发放23000元；转正期年薪350000元（税后），月度发放23000元”，而合景公司并未举证证明《薪资确认单》载明的是税前工资以及《薪资确认单》原件上没有“税后”字样的意见，因此，依法认定《薪资确认单》载明的胡奇试用期年薪280000元及转正期年薪350000元均为税后工资。由于上述《薪资确认单》有行政人事经理于妍、综合分管副总辛华、总经理冯建国的签字确认，加之合景公司对该薪资确认单的真实性亦予以认可，故，依法认定《薪资确认单》具有确定胡奇工资数额的效力。对合景公司提出的《薪资确认单》仅为内部审批流程单，尚未提交董事会通过，董事长张伶俐并未签字，合景公司没有盖章确认以及行政人事经理于妍、综合分管副总辛华仅系拟聘，尚未经董事会任命，进而导致《薪资确认单》并不完善的问题，均属于合景公司的内部管理问题，对外不能对抗胡奇以《薪资确认单》为依据请求合景公司支付《薪资确认单》载明工资的权利。故，依法认定胡奇的本人工资：试用期年薪税后280000元（试用期三个月），转正期年薪税后350000元，即试用期每月23333.33元（280000元÷12个月），转正期每月29166.67元（350000元÷12个月）。此外，从合景公司举示的《月度交班会议纪要》（2015年6月1日）载明的内容“自6月份起，对拟聘部门经理及以上人员月度薪酬按以下标准计发：拟聘部门经理月薪为12000元/月”以及合景公司举示的2015年8月15日《关于合景实业员工工资发放原则的请示》载明的内容“经理级员工按照12000元/月暂时预发一部分生活费”，足以认定，合景公司辩称的胡奇工资为试用期每月税前10000元，转正期每月税前12000元，其实质只是预发一部分生活费，并未发足胡奇工资，故，对合景公司辩称之胡奇工资为试用期每月税前10000元及转正期每月税前12000元意见依法亦不予采信。由于合景公司于2015年4月至2016年4月期间实际支付给胡奇款项情况为：2015年4月至2015年5月期间（2个月）每月9255元；2015年6月至2015年9月期间（4个月）每月10855元；2015年10月至2016年3月期间（6个月）每月11155元；2016年4月（20天）9058元，而合景公司实际发放给胡奇的款项已扣除应缴个人所得税。故，合景公司应补发2015年4月至2016年4月20日期间的工资，且合景应补发的金额为214026.47元（23333.33元/月×试用期3个月+29166.67元/月×9个月+29166.67元/月÷30天×20天-9255元×2个月-10855元×4个月-11155元×6个月-9058元）。
关于合景公司违法解除劳动合同的赔偿金计算问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本案第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。合景公司系违法解除劳动合同，依法应当向胡奇支付赔偿金。胡奇在合景公司工作的时限为2015年3月30日至2016年4月20日，故，胡奇依法享有的1.5个月本人工资的经济补偿金。由于胡奇的本人工资，不论是试用期还是转正期，均高于重庆市2015年度职工月平均工资5175元的三倍，故，合景公司应支付胡奇违法解除劳动关系的赔偿金为46575元（5175元／月×3倍×1.5个月×2）。
关于合景公司是否应当向胡奇支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。胡奇持有的《薪资确认单》明确载明了胡奇的入职时间、工作部门、岗位、试用期、试用期及转正后的工资待遇及薪酬结构等，合景公司的行政人事经理、综合分管副总及总经理均在该薪资确认单上签字确认，并且该薪资确认单由胡奇持有并由其作为证据提供，即胡奇认可薪资确认单的内容。该《薪资确认单》明确了双方的劳动关系和权利义务，已经具备了劳动合同的要件，具有书面劳动合同的性质，视为双方已经签订了书面劳动合同。因此，对胡奇要求合景公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额320837元的诉讼请求依法不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、合景公司于2016年4月13日以《通知》单方解除与胡奇的劳动关系属于违法解除。二、合景公司在判决生效后十日内向胡奇补发2015年4月至2016年4月期间的拖欠工资214026.47元。三、合景公司在判决生效后十日内向胡奇支付违法解除劳动关系赔偿金46575元。四、驳回胡奇的其它诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由合景公司承担。
二审中，胡奇提交了《退休证》、《情况说明》，以证明胡奇的退休年龄。合景公司对《退休证》的真实性有异议，认为胡奇与重庆建工第七建筑工程有限责任公司（以下简称七建公司）建立劳动关系，其相关权利义务可向七建公司主张，《退休证》载明的退休时间是2016年12月，不能直接证明胡奇是“女干部”身份，胡奇可能具有延迟退休的情况；合景公司对《情况说明》真实性无异议，认为胡奇在七建公司办理退休，相关权利可向七建公司主张，《情况说明》与本案不具有关联性，《情况说明》无公司法定代表人和经办人签字，对证据的合法性有异议。
本院二审补充查明：1、胡奇提交的《退休证》载明，胡奇退休时间为2016年12月，单位系七建公司。
2、七建公司出具的《情况说明》载明，“我公司原职工胡奇于2003年5月调入我公司预算处工作。2015年因为胡奇所在项目工程完工，公司暂无工作安排，遂允许胡奇到其他单位上班，但胡奇的人事档案继续由我单位保留，社保继续由我公司缴纳，2016年11月胡奇年满55周岁达到法定退休年龄后，我公司为其办理退休手续，特此说明！”
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于合景公司与胡奇是否建立劳动关系的问题。胡奇提交的《退休证》载明其退休时间为2016年12月，表明胡奇的退休年龄应为55周岁。2015年3月30日，胡奇进入合景公司工作时，并未达到退休年龄，故胡奇在合景公司工作期间，双方建立了劳动关系。胡奇在七建公司退休，并不能当然否定其退休之前与合景公司建立劳动关系的事实。
关于合景公司应否向胡奇支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位与劳动者签订书面劳动合同的目的，是明确双方权利和义务。双方建立劳动关系，劳动者成为单位的一员，根据劳动合同内容完成工作任务，遵守单位的规章制度，而用人单位按照双方约定安排劳动者工作，支付劳动报酬，为劳动者提供必要劳动条件，保证劳动者的各项权利和待遇。本案，《薪资确认单》虽系合景公司的内部审批单据，但已明确了劳动者与用人单位双方的劳动关系和主要权利义务。从胡奇持有《薪资确认单》主张权利来看，胡奇认可薪资确认单的内容，应当视为双方已经签订了书面劳动合同。故，胡奇的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。
关于合景公司是否应支付胡奇拖欠工资的问题。如前所述，《薪资确认单》应视为合景公司与胡奇签订的书面劳动合同，其内容是双方合意的结果，对双方均具有约束力。故合景公司应当按照《薪资确认单》约定的工资标准向胡奇支付工资。合景公司《关于合景实业员工工资发放原则的请示》明确载明工资为预发工资，在无其他证据证明双方对变更工资数额重新达成合意的情形下，合景公司抗辩应按照实发工资的数额确认胡奇月薪的主张，本院不予支持。双方当事人约定的工资数额中包含了绩效工资，且该绩效工资已发放一部分，现双方对是否应当发放绩效工资产生争议，应由合景公司承担举示证据证明胡奇不符合领取绩效工资条件的证明责任。现合景公司未能举证证明该公司存在绩效考核制度、该公司已对员工进行考核且胡奇考核结果不符合领取绩效工资条件的事实，应当承担举证不能的不利法律后果。因此，合景公司应当按照《薪资确认单》的内容向劳动者支付工资，一审法院按照该《薪资确认单》计算出胡奇的应发工资，再减去实发工资，得出合景公司尚欠工资数额的方法是正确的，应予维持。
关于合景公司是否系违法解除与胡奇之间的劳动关系问题。合景公司以《通知》的形式解除与胡奇的劳动关系，根据《通知》、《全体员工大会纪要》的内容，合景公司解除双方劳动关系的原因系公司对经营发展方向进行调整，对公司组织架构和人员进行精简。合景公司未按照《中华人民共和国劳动合同法》规定的程序解除双方劳动关系，其行为违反了法律规定，属违法解除劳动关系，一审法院判决合景公司支付违法解除劳动合同赔偿金是正确的。
至于一审判决是否存在“漏判”的问题。合景公司在本案一审诉讼中并未提出诉讼请求，其所称胡奇向公司的借款也与本案不属同一法律关系，合景公司可另行提起诉讼，一审判决并不存在“漏判”情形，故合景公司的该项上诉理由不能成立。
综上所述，合景公司、胡奇的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由重庆合景实业集团有限公司、胡奇各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 川
审 判 员 吴 聪
代理审判员 冯 超
二〇一七年五月三日
书 记 员 舒宏娅