福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽08刑终404号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张龙，男，1988年12月6日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，农民，住龙岩市新罗区。因本案于2017年3月7日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（2017年3月6日被抓获），同年4月12日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人周学民，福建宝能律师事务所律师。
辩护人陈飞燕，福建远大联盟（龙岩）律师事务所律师。
龙岩市新罗区人民法院审理龙岩市新罗区人民检察院指控被告人张龙犯开设赌场罪一案，于2017年10月31日作出（2017）闽0802刑初699号刑事判决，被告人张龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行审理，龙岩市人民检察院检察员张润江出庭履行职务，上诉人张龙及其辩护人陈飞燕到庭参加诉讼。
原审判决审理查明：2016年5月至2017年1月，被告人张龙在龙岩市新罗区，雇请赖某拉微信好友进入微信群，以“抢红包”方式进行赌博，非法获利人民币110000元。2017年1月起，被告人张龙在龙岩市新罗区雇请赖某、张某、林某1、邓某1等人（均另案处理）利用微信网络，组建“宝马大鱼吃小鱼35”、“宝马公牛无庄无翻倍群”等微信群，以“斗牛”方式进行赌博，赌博微信群成员达439名，赌资金额达人民币19951170.55元，非法获利共计人民币60000元。
2017年3月6日，公安人员查获该赌博窝点，并当场抓获被告人张龙。
原审判决认为：被告人张龙以营利为目的，在网络上建立赌场并接受投注，赌资数额达人民币19951170.55元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人张龙系被公安机关抓获到案，不构成自首，但归案后能如实供述主要犯罪事实，予以从轻处罚。依照相关法律规定判决：一、被告人张龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。二、追缴被告人张龙非法所得人民币十七万元，予以没收，上缴国库。三、向被告人张龙扣押的尾号7357招商卡一张，向某金扣押苹果5C四部，居民身份证四张，尾号7756工行卡、3819工行卡、5838工行卡、2786中行卡、6540建行卡，向张某扣押的黑色笔记本电脑一台，通讯终端设备三部，向李某扣押的通讯终端设备八部，向邓桢桢扣押与陈某共同使用的苹果5ｃ手机8部，向简某1扣押的苹果5C手机一部，向邓某3扣押的苹果6手机四部，苹果5C手机三部，黑色华硕笔记本电脑一台，向邓某2扣押苹果5C手机33部，苹果手机1部，向叶某1扣押通讯终端设备4部，向潘某1扣押移动电话6部，向罗某1扣押黑色笔记本电脑一部，通讯终端各三部，向林某1扣押苹果手机五部，均属作案工具，予以没收，由龙岩市公安局新罗分局依法处理；向被告人张龙扣押的招商卡一张、光大卡二张，农行卡、邮政储蓄卡、建行卡、兴业银行卡各一张，金色苹果一部，黑色苹果手机一部，向某金扣押信用卡三张、银行卡六张、社保卡一张，诺基亚手机一部，苹果6S手机一部，人民币5万元，向张某扣押的人民币5000元，向邓某1扣押苹果6手机一部，人民币5000元，向李某扣押的人民币5000元，向邓某4扣押乐视手机一部，苹果6手机一部，人民币5000元，向陈某扣押苹果6PLUS手机一部，人民币5000元，向卢某扣押黑色苹果6PLUS手机一部，人民币5000元，向简某1扣押银行卡一张，苹果6手机一部，人民币5000元，向邓某3人民币扣押5000元，向邓某2扣押苹果5手机1部，苹果6型1部，人民币5000元，向王某1扣押人民币5000元，向叶某1扣押人民币5000元，向潘某1扣押人民币5000元，向林某2扣押人民币5000元，向罗某1扣押人民币5000元，向林某1扣押VIVO手机一部，人民币5000元，向邓桢桢扣押的苹果6手机一部，由龙岩市公安局新罗分局依法处理。四、随案移送光盘三张，属电子证据，随案存查。
上诉人张龙及其辩护人诉辩称：1、原审判决认定事实不清，证据不足。（1）手机微信截图等证据属于电子证据，相关截图照片未严格依照法定程序进行收集提取，不能作为定案证据。（2）《电子证据检查工作记录》检查时间为2017年5月25日，相关手机微信截图提取时间为2017年3月7日，时间不一致，工作记录中没有持有人、见证人签名。（3）银行《账记交易明细账》属于电子证据，不属于书证。（4）非法获利金额仅有上诉人供述，无其他证据佐证。2、适用法律不当。建立微信群赌博不属于开设赌场。3、量刑过重。上诉人有自首情节，有悔罪表现，愿意缴交罚金，无前科劣迹。综上，请求查明事实后依法改判。
检察机关认为：原审判决认定事实清楚，证据充分，对证据中存在的不明确的问题侦办机关已作出了说明，建议维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人张龙开设赌场的犯罪事实清楚，据以认定的证据均系依法收集，并经法庭质证，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
另查明，在本院审理期间，上诉人张龙的亲属主动退出非法所得人民币17万元，并预缴罚金人民币3万元。
本院认为，上诉人张龙以营利为目的，在网络上建立赌场并接受投注，赌资数额达人民币19951170.55元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。张龙系在犯罪现场被公安人员当场抓获，到案后如实供述犯罪事实，只能认定为坦白，不属自首；对在案书证中签字的时间问题侦办机关已作出了合理的说明，不存在不能作为定案证据使用的问题，公安机关收集证据符合法律规定；张龙在开设赌场过程中获取非法所得人民币17万元的事实不仅张龙多次供述在案，还有相关证人的证言印证，足以认定。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确。鉴于张龙在二审审理期间主动退出全部非法所得人民币17万元，并预缴部分罚金，结合归案能坦白认罪的犯罪情节，决定再行酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十一条，第六十二条，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）之规定，判决如下：
一、维持龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802刑初699号刑事判决书第二、三、四项之判决，即：二、追缴被告人张龙非法所得人民币十七万元，予以没收，上缴国库。三、向被告人张龙扣押的尾号7357招商卡一张，向赖永金扣押苹果5C四部，居民身份证四张，尾号7756工行卡、3819工行卡、5838工行卡、2786中行卡、6540建行卡，向张跃扣押的黑色笔记本电脑一台，通讯终端设备三部，向李明珠扣押的通讯终端设备八部，向邓桢桢扣押与陈洁湖共同使用的苹果5ｃ手机8部，向简熠亮扣押的苹果5C手机一部，向邓晓琴扣押的苹果6手机四部，苹果5C手机三部，黑色华硕笔记本电脑一台，向邓枫富扣押苹果5C手机33部，苹果手机1部，向叶丽冰扣押通讯终端设备4部，向潘秋燕扣押移动电话6部，向罗芳崚扣押黑色笔记本电脑一部，通讯终端各三部，向林景扣押苹果手机五部，均属作案工具，予以没收，由龙岩市公安局新罗分局依法处理；向被告人张龙扣押的招商卡一张、光大卡二张，农行卡、邮政储蓄卡、建行卡、兴业银行卡各一张，金色苹果一部，黑色苹果手机一部，向赖永金扣押信用卡三张、银行卡六张、社保卡一张，诺基亚手机一部，苹果6S手机一部，人民币5万元，向张跃扣押的人民币5000元，向邓强富扣押苹果6手机一部，人民币5000元，向李明珠扣押的人民币5000元，向邓信富扣押乐视手机一部，苹果6手机一部，人民币5000元，向陈洁湖扣押苹果6PLUS手机一部，人民币5000元，向卢星雨扣押黑色苹果6PLUS手机一部，人民币5000元，向简熠亮扣押银行卡一张，苹果6手机一部，人民币5000元，向邓晓琴人民币扣押5000元，向邓枫富扣押苹果5手机1部，苹果6型1部，人民币5000元，向王建江扣押人民币5000元，向叶丽冰扣押人民币5000元，向潘秋燕扣押人民币5000元，向林前锋扣押人民币5000元，向罗芳崚扣押人民币5000元，向林景扣押VIVO手机一部，人民币5000元，向邓桢桢扣押的苹果6手机一部，由龙岩市公安局新罗分局依法处理。四、随案移送光盘三张，属电子证据，随案存查。
二、撤销龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802刑初699号刑事判决书第一项之判决，即：一、被告人张龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人（原审被告人）张龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元（已缴交三万元）。
（刑期从判决执行之日起算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月6日起至2020年6月5日止；罚金限判决生效第二日起一个月内缴清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 曾庆泉
审 判 员 刘文福
审 判 员 谢林昌
二〇一八年二月八日
法官助理 周宗琪
书 记 员 石 磊