湖南省永顺县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永民初字第13号
原告向汝贤，男，
委托代理人张勇，湖南湘州律师事务所律师。
被告彭述清，男，
委托代理人彭浩林，湖南四维律师事务所律师。
被告彭朝望，男，
原告向汝贤诉被告彭述清、彭朝望提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年1月6日立案受理。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告向汝贤及其委托代理人张勇，被告彭述清及其委托代理人彭浩林，被告彭朝望均到庭参加诉讼。庭审过程中，被告彭朝望未经法庭许可中途退庭。本案现已审理终结。
原告向汝贤诉称，原告系二被告的雇员。2012年11月3日，原告在二被告的易家湾采石场工作时，被铲车刮伤，致右胫腓骨开放性骨折并皮肤软组织缺损，可内外8开放性骨折并踝关节脱位，全身多处软组织挫伤。在州人民医院住院治疗96天，因无钱继续住院而提前出院，后在私人小诊所治疗。原告的伤经鉴定构成八级伤残。起诉要求二被告赔偿医药费、误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、司法鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金，合计200673元。
为支持其主张，原告向汝贤向本院提交了下列证据：
彭述清、邹纯龙的证明原件，证明采石场为二被告共同经营，原告在采石场做工受伤；2、州医院住院病人费用汇总单复印件、医院证明及收据原件，证明州医院住院费用104169.02元，原告从州人民医院出院后，自己花医疗费3370元；3、常住人口登记卡复印件、高坪派出所证明原件，证明原告需要抚养儿子向志忠、赡养父亲向俾后；4、鉴定费发票原件，证明原告伤残鉴定花鉴定费2300元。
被告彭述清辩称，二被告已支付原告14万多元，不存在无钱治疗才出院。原告误工费和营养费计算有问题。采石场为二被告共同经营，二被告应共同承担责任。
为支持其主张，被告彭述清向本院提交了下列证据：
1、承包经营协议复印件，证明采石场为二被告共同经营，二被告将采石场发包给汤健经营一年；2、肖福祥证明复印件，证明二被告共同经营采石场；3、裴卓富证明复印件，证明二被告共同经营采石场；4、甘运军证明复印件，证明二被告共同经营采石场；5、李佰海证明复印件，证明二被告共同经营采石场；6、邹纯龙、向圣云、彭述清、李佰海证明及彭朝望给邹纯龙出具的欠条复印件，证明二被告共同经营采石场，本次事故致原告和邹纯龙受伤，二被告与邹纯龙已达成赔偿协议；7、田宏全证明复印件，证明二被告共同经营采石场；8、原告的收条复印件，证明二被告已支付原告141700元，其中二被告共同（用采石场收入）支付94700元，彭述清个人支付47000元；9、杨园、张世友、邹启远、许老三书面证明复印件各一份，证明二被告为合伙关系。
被告彭朝望辩称，2011年4月左右我在彭述清采石场做工，当时商定2011年5月至2013年5月底采石场由彭述清经营，2013年6月后采石场经营权转让给我。我在彭述清采石场工作时，是彭述清的业务员，主要负责开炸药、跑业务。2012年12月，我和彭述清与外省包工头汤健达成采石场承包经营协议，汤健付给我和彭述清31万元，这31万元只有彭述清能支取，口头商定彭述清卖出的沙石，汤健按30元／方计算，石头按18元／方计算，彭述清多卖的钱是我和彭述清的。包工头走后，31万元已付给彭述清，多卖的沙石单子在彭述清手里，汤健与我和彭述清的一切帐都是彭述清结的，我没有拿钱。铲车司机姜明华是彭述清雇请的。当时姜明华自愿给王老五推车。姜明华发动铲车后，由于没有按照先打气几分钟的要求操作就直接开车，由于刹车没有气，踩不住刹车导致事故。姜明华开铲车没有给彭述清讲，是个人行为，按照法律规定，雇员在工作时有重大责任事故，雇员要承担相应责任。我在彭述清采石场工作期间，没有管钱，没有管帐，工作记工、工资都是彭述清一人管的，所有员工工资由彭述清一个人付。原告告我没有依据。彭述清与汤键算帐后，汤健欠我9000元已付给彭述清。由于我要在2013年6月后开采采石场，我花去买山、买路钱10万元。彭述清与汤健算帐我没有参与，我要求彭述清拿出帐目来，是我的钱应给我。
为支持其主张，被告彭朝望向本院提交了曹兴怀、肖家英书面证明原件各一份，证明打砂场是彭述清开的。
根据被告彭述清的申请，本院委托湘西州擎天司法鉴定中心对原告的伤残等级、三期评定及后续治疗费进行了重新鉴定，结论是：原告伤残程度为八级伤残，后期治疗费为16000元，误工期、营养期、护理期均自2012年11月3日至2014年3月3日。花鉴定费2800元。
为查清案件事实，本院依法对裴卓富、甘运军、邹纯龙、姚绍先、符辰节进行了调查，制作了调查笔录，被调查人均证明二被告系合伙经营打砂场。
质证中，被告彭述清对原告证据1、4无异议；认为原告证据2不能证明是治疗本次受的伤；认为原告证据3证明不了抚养费金额。被告彭朝望对原告证据2、3、4的质证意见与被告彭述清相同，对原告证据1不认可，认为原告是给彭述清打工，彭朝望与原告没有关系。
原告对被告彭述清的9份证据均无异议。被告彭朝望对彭述清证据1无异议；对于彭述清证据2，彭朝望认为肖福祥一直不在场，不知道这个事；对彭述清证据3，彭朝望述其没有给裴卓富付过钱；对彭述清证据4、5，彭朝望认为不是事实；对彭述清证据6，彭朝望述欠条是其打的，但怎么打的记不到了，欠的什么钱也记不清了；对彭述清证据7，彭朝望述其不认识田宏全；对彭述清证据8，彭朝望认为不是用采石场收入给原告付的款，彭述清喊送钱，彭朝望就去送，彭朝望自己也贴了钱给原告；对彭述清证据9，彭朝望述场园的钱收后交给了彭述清，张世友讲的抵帐，是抵的岩场欠的古丈铲车帐，钱、帐都是彭述清管的，不认得邹启远。
对被告彭朝望的证据，原告及彭述清认为无证人身份证明，对证据真实性有异议，彭述清并认为证人并未讲二被告不是合伙。
原告向汝贤、被告彭述清对湘西州擎天司法鉴定中心的鉴定结论及本院的调查笔录均无异议。被告彭朝望对湘西州擎天司法鉴定中心的鉴定结论无异议，对本院调查笔录的内容均不认可。
经庭审质证，原告证据2、3、4，被告彭述清证据1、2、3、4、5、8及证据6中彭朝望给邹纯龙出具的欠条具有客观性、关联性、合法性，本院予以采信。原告证据1，被告彭述清证据7、9及证据6中邹纯龙、向圣云、彭述清、李佰海证明，被告彭朝望的证据形式要件不合法，本院不予采信。本院委托湘西州擎天司法鉴定中心所作的鉴定意见及本院依法对裴卓富、甘运军、邹纯龙、姚绍先、符辰节进行调查制作的调查笔录，经当庭出示，听取了双方当事人的意见，并就调查收集证据的情况予以说明，应作为认定案件事实的依据。
根据本院采信的证据及当事人的陈述，可以认定下列事实：
被告彭述清在永顺县石堤镇羊峰村易家湾开办有一采石场。2011年，经肖福祥介绍，彭朝望去找彭述清商谈采石场合作事宜，两人因此相互认识，此前二人素不相识。同年4月，彭朝望向易家湾采石场投入了打砂机械及变压器等设备，开始在该采石场做事，其妻也来到采石场煮饭，但二被告未就此签订书面协议。此后一段时间，采石场主要由彭朝望管理，员工工资由彭朝望发给，彭述清则负责到公安局购买炸药。后来，彭述清听说别人来采石场买砂，彭朝望收现金不入帐，彭述清遂接管了采石场管理事务。购买炸药的事，彭述清给彭朝望开具了委托书，由彭朝望去办。2012年9月，彭朝望叫原告到易家湾采石场去做工，许诺3000元一月包吃。原告于同年9月15日来到采石场做工，此前原告不认识彭述清。原告到采石场后，未与彭述清提及工资的事。2012年11月3日下午，采石场放炮，员工均避让。原告与邹纯龙站在采石场厨房门边闲谈。这时，一运砂车来采石场拖砂，因路面问题在入口处被陷。采石场铲车司机姜明华开采石场的铲车去推，铲车调头过程中，径直朝原告和邹纯龙开来，将二人铲伤。原告伤后被送往州人民医院住院治疗，诊断为右胫腓骨开放性骨折并皮肤软组织缺损、右内外踝开放性骨折并匡国济时关节脱位、右足挫裂伤、全身多处软组织挫伤，住院治疗96天出院（被告彭朝望护理7天），花医疗费104169.02元，医嘱骨折愈合后约一年取出内固定及拆除外固定。原告出院后在高坪乡卫生院继续治疗，花医疗费1162元，到州医院检验花挂号及检验费45元。治疗中，被告已支付给原告141700元。原告委托湘西州龙腾司法鉴定中心进行了鉴定，花鉴定费2300元。被告彭述清要求重新鉴定，经本院委托湘西州擎天司法鉴定中心进行了重新鉴定，结论是：原告伤残程度为八级伤残，后期治疗费为16000元，误工期、营养期、护理期均自2012年11月3日至2014年3月3日。花鉴定费2800元。
另查明，与原告一同受伤的邹纯龙出院后，经与二被告协商，二被告各赔偿邹纯龙25000元，彭述清的赔偿款已付清，彭朝望于2013年3月7日给邹纯龙出具了25000元的欠条。原告有三兄弟，原告尚有一子向志忠（2004年4月16日出生）及父亲向俾后（1928年9月3日出生）需要抚养、赡养。
本院认为，本案争议主要在二被告之间，焦点是二被告是否为合伙关系。本案二被告之间没有书面协议，但二人从素不相识到合作共事，相互之间必然存在某种口头协议。彭述清向本院提供了介绍人肖福祥、采石场员工裴卓富、甘运军、李佰海的证明，二被告共同将采石场承包给汤健的《承包经营协议》及彭朝望给邹纯龙出具的欠条，证明二被告之间是合伙关系。彭朝望向本院提供了曹兴怀、肖家英的证明，主张自己没有与彭述清合伙，不应承担责任。彭朝望提供的曹兴怀、肖家英证明，虽因欠缺形式要件本院未予采信，但就其内容来看，证明不了彭朝望的主张。经本院向证人裴卓富、甘运军、邹纯龙、姚绍先、符辰节调查核实，结合肖福祥、裴卓富、甘运军、李佰海的证明，二被告共同将采石场承包给汤健经营及彭朝望给邹纯龙出具欠条的事实，以及彭朝望“我要求彭述清拿出帐目来，是我的钱应给我”的答辩，印证了二被告经营采石场具有共同出资、共同经营、共享收益的特征，符合个人合伙的法律要件，应认定二被告合伙经营易家湾采石场，二被告应共同承担合伙风险。至于二被告之间清算与否，是否实现了收益共享，不影响合伙关系的成立。若二被告之间没有清算，可以继续清算，而不能以此否认合伙关系。彭朝望提供的证据不能证实自己的主张，应承担举证不能的法律后果。本案系姜明华开铲车致伤原告，姜明华是被告雇请的铲车司机，其开铲车的意图是因为来砂场拖砂的车辆被陷，其开铲车去推，即使没有被告的授权，但其表现形式与履行职务有内在联系，目的也是为了采石场的利益，姜明华开铲车去帮助推车的行为应认定为从事雇佣活动，姜明华在此过程中致伤原告，应由其雇主即二被告承担责任。本案原告的损失有：医疗费104169.02元＋1162元＋45元＋16000元=121376.02元，误工费23441元÷12月×16月=31255元，护理费（23441元÷12月×16月）-（23441元÷365天×7天）=30805元，住院伙食补助费96天×30元=2880元，残疾赔偿金8372元×20年×30％=50232元，被抚养人生活费（6609元×8年÷2人×30％）＋（6609元×5年÷3人×30％）=11235.3元，鉴定费2300元，营养费根据实际情况酎定为5000元，交通费酎定为1000元，精神损害抚慰金酎定为2000元，以上损失共计258083.32元，应由二被告对原告承担连带赔偿责任。扣除被告已支付给原告的141700元，二被告还应赔偿给原告116383.32元。被告彭述清要求重新鉴定所花鉴定费2800元应在二被告之间平衡，不在本案考虑之内。据此，依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
由被告彭述清、彭朝望承担连带责任给原告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、营养费、交通费、精神损害抚慰金共116383.32元（被告已支付的141700元已扣除）。限本判决发生法律效力之日起10日内付清。
如未按判决书指定的期间履行给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1219元，由被告彭述清、彭朝望负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。
审 判 长 彭学军
人民陪审员 胡家晗
人民陪审员 周立文
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 范 璐
附相关法律条文：
《最高人民法院关于贯彻执行﹤民法通则﹥若干问题的意见》
50．当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。