江苏省盐城市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏09行终326号
上诉人（原审被告）东台市富泰置业有限公司，住所地东台市海盐路8号。
法定代表人缪陆生，该公司总经理。
委托代理人张杰，该公司员工。
委托代理人张振，江苏苏东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）东台市住房和城乡建设局，住所地东台市广场路8号。
法定代表人许学军，该局局长。
出庭负责人程霞，该局副局长。
委托代理人王磊，该局镇村科科长。
委托代理人臧申秋，江苏天全律师事务所律师。
上诉人东台市富泰置业有限公司（以下简称富泰公司）因诉被上诉人东台市住房和城乡建设局（以下简称东台住建局）行政许可一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2016）苏0903行初278号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年4月14日，东台市发展和改革委员会向原告富泰公司发出“关于东台市富泰置业有限公司富泰佳园项目核准的通知”，该通知中明确核准项目的文件分别是：《国有建设用地使用权出让合同》3209812014CR0007号，《东台市镇村建设工程规划设计要点》东村设第（20130139）号镇第（2013020）号等。2014年10月，富泰公司取得富安镇东进路北侧25659平方米土地的国有土地使用权。2015年6月，江苏中城设计研究院有限公司制作了富泰佳园7#楼建筑设计施工图，2015年12月10日，东台市建设工程施工图设计技术审查中心作出了富泰佳园7#楼建筑工程施工图设计审查报告，该审查报告中明确载明了设计单位对审查意见回复“书房阳台面积按全面积计算”，2016年4月13日，富泰公司向被告提交了东台市镇村建设工程规划许可证申请表、东发改投[2014]169号文件、国有土地使用权证、富泰佳园7#楼建筑设计施工图等资料。当日，被告委托江苏策诚工程咨询有限公司对富泰佳园7#楼的建筑面积进行了审核。后被告向原告发出了东建村字第320981201600039号《东台市建设工程规划许可证》。
原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。被告依法具有接受原告申请并依法进行审查颁发建设工程规划许可证的职权。《江苏省城乡规划条例》第三十九条规定，申请办理建设工程规划许可证应当提交下列材料：（一）建设项目批准、核准、备案文件；（二）使用土地的有关证明文件；（三）建设工程设计方案；（四）符合国家设计规范的建设工程施工图设计文件；（五）法律、法规规定的其他材料。本案中，原告向被告提交了申请书及相关材料，被告经审核后作出行政许可行为，程序合法。原告诉称阳台面积应按一半计算，但并未提供充分的证据佐证其诉称观点。综上，被告作出东建村字第320981201600039号《东台市建设工程规划许可证》的行政许可行为事实清楚、程序合法、适用法律正确。原告要求撤销被告作出的行政许可行为理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告要求撤销被告东台市住房和城乡建设局作出的东建村字第320981201600039号《东台市建设工程规划许可证》的诉讼请求。
上诉人富泰公司上诉称，1.原审法院不进行鉴定而采用咨询意见，程序违法。就案涉工程中7#楼阳台部分定性及面积计算问题，上诉人在一审中向法院申请有资质的鉴定机构对此进行鉴定，但原审法院未采纳上诉人的请求，而是向盐城市规划局咨询意见并要求双方质证。盐城市规划局出具的咨询意见中没有明确具体的专家及相应资质，意见中的结论争议部分的“阳台特征不明显”，结论不明确。该咨询意见无论从实体或程序上均不能作为本案定案依据；2.对于案涉工程7#楼争议阳台部分，案涉工程的设计单位江苏中诚设计院已2015年12月10日对东台市建设工程施工图设计技术审查中心的审查意见进行了回复，设计单位按上诉人的要求将图纸进行了修改，已将阳台设计在主体结构之外，上诉人也是将修改后的图纸送给被上诉人审查批准的，原审法院混淆了图纸审查前后的回复，根据上诉人提供的证据，案涉争议部分图纸阳台设计在主体之外，具备阳台特征，只能按一半计算面积。被上诉人按主体结构内计算阳台面积，不符合法律规定。原审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人东台住建局答辩称，1.原审法院就双方争议的“图示书房阳台计算全面积”专业性问题，向盐城市规划局发出咨询函不违反法律规定，该专家意见对争议焦点“图示书房阳台”是否具有阳台属性的认定提供了依据，该咨询意见中“阳台特征不明显”，属于专家、鉴定意见的正常表达方式，实质上就是“图示书房阳台”不属于阳台，该意见明确；2.上诉人一审中并未在法定举证期限内申请鉴定，原审法院不予准许其鉴定申请符合法律规定。故原审法院程序合法；3.“图示书房阳台”是否具有阳台属性是确定面积计算标准的依据，只有在具有阳台属性确定为阳台的前提下，才存在主体结构内外面积计算的区别。本案中，争议的“图示书房阳台”不符合《建筑工程建筑面积计算规定（GB/T50353-2013）》标准规定阳台的三个属性，阳台特征属性不明显，不存在主体结构内外面积计算的区别。故原审法院认定事实清楚、证据确凿充分，适用法律正确，审理程序合法，判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
当事人在一审审理期间所提供的证据、依据，原审法院已随卷移送本院。
本院另查明，1.在2016年9月29日原审法院庭审结束前，富泰公司就双方争议的阳台部分并未向原审法院申请鉴定。二审听证后，富泰公司提供其于2016年10月18日向一审承办法官邮寄的鉴定申请书及EMS（均是复印件），但原审法院卷宗中没有该材料；2.在一审中，针对案涉争议阳台面积计算问题，原审法院于2016年12月26日向盐城市规划局出具咨询函，函请对东台住建局认定案涉争议阳台部分按全面积计算是否符合国家相关规定，提供专家咨询意见。盐城市规划局于2017年2月16日出具了咨询意见，具体规划咨询意见：根据《建筑工程建筑面积计算规定（GB/T50353-2013）》，阳台应为附设于建筑物外墙，设有栏杆或拦板，可供人活动的室外空间。我局约请了有关专家，
专家认为，富泰佳园7#楼和9#楼图纸中诉讼部分的阳台特征不明显，应计算全面积。具体技术内容解释权属国家住房和城乡建设部标准定额研究所。后原审法院书面通知双方当事人对盐城市规划局出具的咨询意见进行质证。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，被上诉人东台住建局具有接受上诉人富泰公司申请并依法进行审查颁发建设工程规划许可证的职权。本案中，根据上诉人富泰公司提交的申请书及相关材料，申请办理案涉工程的建设工程规划许可证，被上诉人东台住建局经审核后，认为其申请符合《江苏省城乡规划条例》第三十九条规定，遂作出案涉行政许可行为。
关于案涉工程中7#楼争议的阳台部分面积计算问题，因该问题的专业性较强，原审法院在审理过程中就该专业性问题向盐城市规划局发出咨询函进行咨询，并不违反法律规定。根据《建筑工程建筑面积计算规定（GB/T50353-2013）》，阳台应为附设于建筑物外墙，设有栏杆或拦板，可供人活动的室外空间。经盐城市规划局约请了有关专家，专家意见认为，富泰佳园7#楼和9#楼图纸中诉讼部分的阳台特征不明显，应计算全面积。该咨询意见作为原审法院定案的参考依据，并非作为唯一的定案依据，故原审法院结合该咨询意见认定东台住建局作出的案涉行政许可行为符合法律规定并无不当。上诉人富泰公司上诉称争议的阳台面积应按一半计算依据不足。
关于原审法院审理本案程序是否合法的问题。针对本案7#楼双方争议的阳台部分面积计算专业性问题，并非要通过鉴定程序才能解决，且上诉人富泰公司在举证期限内并未向原审法院申请鉴定，就该争议的专业性问题，原审法院已向盐城市规划局进行了咨询，该咨询意见结论清楚、明确，并书面通知双方质证，可作为法院定案的参考依据。上诉人富泰公司认为原审法院未通过鉴定程序解决双方争议的专业性问题程序违法，该诉求依据不足。
综上，上诉人富泰公司要求撤销被上诉人东台住建局作出的案涉行政许可行为没有事实和法律依据，其上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人东台市富泰置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 红
审判员 秦广林
审判员 吕 红
二〇一七年十月二十六日
书记员 陈 磊