福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽04刑终35号
原公诉机关福建省清流县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱景明，男，1982年12月26日出生于福建省明溪县，汉族，小学文化，无业，住福建省明溪县。曾因犯盗窃罪于2002年6月4日被明溪县人民法院判处有期徒刑二年；因犯故意伤害罪，于2007年4月3日被明溪县人民法院判处有期徒刑九个月；因犯信用卡诈骗罪于2015年1月28日被明溪县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪于2017年6月19日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于清流县看守所。
辩护人倪友贤、廖金水，福建万天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）江勤富，男，1970年8月10日出生于福建省清流县，汉族，小学文化，农民，住福建省清流县。因涉嫌犯非法运输制毒物品罪于2016年10月28日被取保候审，2017年9月19日被逮捕。现羁押于清流县看守所。
辩护人杨汉华，福建谨而信律师事务所律师
福建省清流县人民法院审理福建省清流县人民检察院指控原审被告人朱景明、江勤富犯非法运输制毒物品罪一案，于2017年12月14日作出（2017）闽0423刑初122号刑事判决。原审被告人朱景明、江勤富不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，三明市人民检察院指派检察员余欣雯、代理检察员赵秋华出庭履行职务，上诉人朱景明及其辩护人倪友贤，上诉人江勤富及其辩护人杨汉华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判场勘验检查工作记录、现场照片，扣押决定书、清单、扣押笔录，尿液检验笔录、现场检验报告书、尿检照片，福建省分析测试中心（2016）闽测YJ-207号检测报告、闽测科鉴字[2016]第075号司法鉴定检验报告书，被告人朱景明的供述及辨认笔录、照片，被告人江勤富的供述及辨认笔录、照片，户籍证明，到案经过，违法犯罪经历查询情况表、罪犯出监鉴定表等。
原判认为，被告人朱景明、江勤富违反国家法律规定，在境内非法运输盐酸、甲苯等制毒物品，情节特别严重，其行为构成非法运输制毒物品罪。被告人朱景明、江勤富与他人认定，2016年7月初的一天，被告人朱景明经与“吴某1”联系生产麻黄碱事宜后，授意吴某2（已起诉）到清流县磐安国际城找苏某以1600元的价格租下磐安国际城41、42号店铺，并将租好的店铺用于存放盐酸等化工原料和塑料桶等物品。2016年8月初，朱景明、吴某2以每年人民币12000元（以下币种均同）的价格向蓝某（已起诉）、余尾秀（已起诉）租下位于清流县毛竹山场，准备生产麻黄碱。朱景明、吴某2等人请何某、邱某从清流县城磐安国际城将化工原料运输到蓝某毛竹山场，期间蓝某有叫被告人江勤富帮忙装、卸货。运到山上后，由江勤富负责看管。十几天后，因被村民发现，朱景明、吴某2、余尾秀叫何某、邱某将毛竹山场上的盐酸、甲苯等化工原料用车运回清流县磐安国际城店铺内存放。江勤富从嵩口镇上买好快餐送给山上的驾驶员和搬运工人。8月27日，因气味很臭被群众发现后报警，清流县公安局民警在磐安国际城41、42号店铺内查获了1891瓶标记有“盐酸”字样的白色塑料瓶，每瓶2500ml，内有无色透明液体重约2950克、36桶标记有“101”字样的圆柱形铁桶的无色透明液体，总重6800kg、400袋粒状氢氧化钠，每袋重25公斤等化工原料及塑料化工桶、防毒面具、发电机等制毒工具。经福建省分析测试中心鉴定，标记有“盐酸”字样的白色塑料瓶内的无色透明液体为盐酸，HCL含量36.1%；标记有“101”字样的圆柱形铁桶内的无色透明液体为甲苯，含量为99.4%。被告人朱景明违法所得10,000元，被告人江勤富违法所得1,700元。
2016年10月28日，被告人江勤富自动到清流县公安局投案，2017年6月19日，被告人朱景明在福建省永安市被清流县公安局民警抓获，被告人朱景明到案后如实供述自己的罪行。
认定上述事实的证据有：同案犯蓝某、吴某2的证言及指认、辨认笔录、照片，同案犯何某、余尾秀、邱某的证言及辨认笔录、照片，证人苏某、姜某的证言及辨认笔录、照片，证人马某1、江某、黄某的证言，手机通话记录清单，现共同运输制毒物品，是共同犯罪。朱景明在共同犯罪过程中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；江勤富在共同犯罪过程中起辅助作用，是从犯，依法减轻处罚；朱景明有前科劣迹，酌情从重处罚；朱景明到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款第七项、第八条第二款第一项的规定，判决：一、被告人朱景明犯非法运输制毒物品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金40,000元。二、被告人江勤富犯非法运输制毒物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5,000元。三、继续向被告人朱景明追缴违法所得10,000元，向被告人江勤富追缴违法所得1,700元，予以没收，上缴国库。
上诉人朱景明及其辩护人提出，朱景明目的是为了生产制毒物品，不是为了运输，朱景明的行为应构成非法生产制毒物品罪（未遂），而不是构成非法运输制毒物品罪，原判定罪错误；朱景明是听从上家“吴某1”指挥，原料、资金、技术均来源于“吴某1”，原判认定朱景明为主犯不当，请求二审查明事实，对朱景明从轻改判。
上诉人江勤富及其辩护人提出，江勤富为从犯，社会危害性小，并积极退出违法所得，请求对江勤富从轻改判适用缓刑。
检察员出庭意见：本案应定非法生产（未遂）、运输制毒物品罪（既遂），但根据上诉不加刑原则，二审无法增加罪名，且新增罪名并未使得量刑明显不当，因此二审没有必要增加罪名；朱景明在共同犯罪中起组织领导作用，原判认定其为主犯正确；江勤富不认罪，不宜适用缓刑。建议驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人江勤富退出违法所得1700元和一审所判罚金5000元并提交认罪认罚悔过书，清流县司法局出具调查评估意见书，认为江勤富符合社区矫正条件。该事实有中国建设银行股份有限公司清流县支行现金交款单、江勤富认罪认罚悔过书以及清流县司法局调查评估意见书为证。
二审审理查明的其他事实与一审相同，原判认定原审被告人朱景明、江勤富犯非法运输制毒物品罪事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人朱景明、江勤富在境内非法运输为生产麻黄碱的制毒物品盐酸、甲苯等，情节特别严重，其行为构成非法运输制毒物品罪。朱景明的目的虽然是为了生产麻黄碱，但其还没有实施生产，仅实施了运输行为，原判仅定其构成非法运输制毒物品罪并无不当，上诉人朱景明及其辩护人提出朱景明的行为应构成非法生产制毒物品罪（未遂），不构成非法运输制毒物品罪的意见不能成立，本院不予采纳。朱景明、江勤富与他人共同运输制毒物品，是共同犯罪，朱景明在共同犯罪中，联系上线，然后居中组织、联系、协调，起主要作用，是主犯，上诉人朱景明及其辩护人提出原判认定朱景明为主犯不当的意见不能成立，本院不予采纳。江勤富在共同犯罪过程中帮忙装卸、看管制毒物品、帮忙买快餐，起辅助作用，是从犯，根据其犯罪情节，一审予以减轻处罚判处其有期徒刑三年。二审期间，江勤富积极退出违法所得1700元和一审所判罚金5000元并提交认罪认罚悔过书，有悔罪表现，清流县司法局也出具调查评估意见书，认为江勤富符合社区矫正条件，综合上述情节，可以对江勤富宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款第七项、第八条第二款第一项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持福建省清流县人民法院（2017）闽0423刑初122号刑事判决第一项，即被告人朱景明犯非法运输制毒物品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金40000元。
二、撤销福建省清流县人民法院（2017）闽0423刑初122号刑事判决第二、三项，即被告人江勤富犯非法运输制毒物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；继续向被告人朱景明追缴违法所得10000元，向被告人江勤富追缴违法所得1700元，予以没收，上缴国库。
三、上诉人（原审被告人）江勤富犯非法运输制毒物品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。）
四、继续向朱景明追缴违法所得人民币10000元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 傅 树 朝
审判员 郑永忠审判员黎建泉
二〇一八年三月三十日
书记员 蔡 燕 红 （ 代 ）
附:本裁定书相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百五十条第一款违反国家规定，非法生产、买卖、运输醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂，或者携带上述物品进出境，情节较重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id;=0&Gid;=29550&ShowLink;=false&PreSelectId;=924831752&Page;=0&PageSize;=8&orderby;=1&SubSelectID;=932108032”\\\l”m_font_0#m_font_0?)》
第七条第一款违反国家规定，非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品，达到下列数量标准的，应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的“情节较重”：
（七）甲苯、丙酮、甲基乙基酮、高锰酸钾、硫酸、盐酸一百千克以上不满五百千克；
第八条第二款违反国家规定，非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的“情节特别严重”：
（一）制毒物品数量在本解释第七条第一款规定的最高数量标准五倍以上的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。