浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙01刑终264号
原公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪团结，男，1977年9月5日出生，汉族，安徽省潜山县人，高中文化，原系天下汇银（北京）国际投资担保有限公司负责人，户籍所在地潜山县。因本案于2017年5月7日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现押于浙江省淳安县看守所。
辩护人徐小军，安徽长江人律师事务所律师。
原审被告人段小明，男，1976年12月14日出生，汉族，浙江省建德市人，初中文化，个体经营者，户籍所在地建德市。因本案于2017年3月24日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕，同年8月17日变更为取保候审。
原审被告人姜丽娟，女，1975年7月3日出生，汉族，浙江省淳安县人，高中文化，个体经营者，户籍所在地淳安县。因本案于2017年3月24日被刑事拘留，同年4月14日变更为取保候审。
原审被告人诸葛红卫，男，1968年3月19日出生，汉族，浙江省兰溪市人，高中文化，务工，户籍所在地浙江省淳安县。因本案于2017年3月24日被刑事拘留，同年4月19日变更为取保候审。
原审被告人姜桂兰，女，1969年10月22日出生，汉族，浙江省淳安县人，大专文化，无业，户籍所在地淳安县。因本案于2017年3月24日被取保候审。
原审被告人鲍林女，女，1960年4月13日出生，汉族，浙江省淳安县人，高中文化，无业，户籍所在地淳安县。因本案于2017年3月24日被刑事拘留，同年4月14日变更为取保候审。
浙江省淳安县人民法院审理浙江省淳安县人民检察院指控被告人汪团结、段小明、姜丽娟、诸葛红卫、姜桂兰、鲍林女犯组织、领导传销活动罪一案,于2018年2月26日作出（2018）浙0127刑初26号刑事判决。汪团结不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，“赛比安”（英文saivian）在我国商务部尚未登记为合法的直销企业，也未获得在我国境内的直销牌照。
被告人汪团结2016年9月之前加入“赛比安”传销组织。2016年9月底，汪团结介绍被告人段小明加入“赛比安”传销组织，后被告人段小明与被告人姜丽娟在自己经营的位于淳安县千岛湖镇环湖北路94号的淳安县明伟装饰有限公司（杜某油漆店）设立服务点，并通过微信、口口相传等方式向社会公众宣传介绍“赛比安”项目，以“赛比安官网
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www.saivian.net”为宣传网站，以高额返利为名，要求参加者缴纳会员费获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接和间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序。诸葛红卫、姜桂兰、鲍林女等人主动加入“赛比安”传销组织。2017年2月20日，被告人段小明、诸葛红卫、姜桂兰、鲍林女等人又共同出资，在淳安县千岛湖镇新安南路4号306、310室成立工作室，为会员提供咨询、讲课、报单、虚假刷卡、上传消费小票等服务，共同组织、领导该传销活动。
该传销要求参加人每月缴纳900元人民币成为“赛比安”的会员，获每月最高返还消费8000元的20%（虚假刷卡消费）；或按两条线发展会员，直接推荐会员3人，每天奖励5美元；两条线各发展6人，成为VIP创始人会员，每天奖励20美元；两条线各发展20人，成为精英创始人会员，每天奖励30美元；两条线各发展40人，成为一星会员，每天奖励50美元；两条线各发展75人，成为二星会员，每天奖励100美元；两条线各发展150人，成为三星会员，每天奖励150美元；两条线各发展250人，成为四星会员，每天奖励200美元；两条线各发展375人，成为五星会员，每天奖励300美元；之后开始发展第三条线，按照下线的人数确定级别和奖金数额，由低到高依次为大使会员、钻石大使会员和总裁大使会员，最高级别的总裁大使会员，下线人数达到8000人，每天奖励3000美元。奖金可折抵月费。消费返现及奖金以虚拟电子币的形式返还至会员账户，然后在“赛比安”官网以125美元虚拟电子币兑换一个注册码或者续费码出售的方式兑现。
截止案发，被告人汪团结已达到五星会员，且在介绍段小明加入该传销组织之后，积极协助段小明推广淳安市场，注册会员，起到了组织、领导的作用，并对该传销组织的扩大起关键作用。现已查实线下会员130人以上，三层级以上，涉案金额人民币38万余元，被告人汪团结通过兑换注册码从中获利。
被告人段小明、姜丽娟自2016年10月份以来在其经营的淳安县千岛湖镇环湖北路94号杜某油漆店内，共同从事“赛比安”传销活动。段小明从事宣传、发展人员、管理会员账户、现金返利等工作，姜丽娟从事宣传、后台操作、虚假刷卡、接受会员注册信息、管理会员银行卡等工作，均起到了组织、领导作用，并对该传销组织的扩大起关键作用。截止案发，已查实被告人段小明线下人员130人以上，三层级以上，涉案金额人民币38万余元。被告人姜丽娟虽其直接下线人员未查实30人，但在其参与组织、领导该传销组织活动期间，该传销组织成员已达130人以上，三层级以上，涉案金额人民币38万余元。被告人段小明通过兑换注册码从中获利人民币十万余元。
被告人诸葛红卫、姜桂兰、鲍林女均主动加入赛比安传销组织，在该传销组织中从事后台操作、虚假刷卡等工作，起到了组织、领导的作用，并对该传销组织的扩大起关键作用。现已查实诸葛红卫、姜桂兰线下人员均达80人以上，三层级以上，涉案金额人民币23万余元；鲍林女线下人员70人以上，三层级以上，涉案金额人民币19万余元。被告人诸葛红卫、姜桂兰、鲍林女均通过兑换注册码从中获利。
案发后，被告人姜丽娟、诸葛红卫、鲍林女向公安机关各退赃人民币7000元，同案人李某,4向公安机关退赃人民币3000元。本案原审审理过程中，被告人汪团结退赃人民币70000元，段小明退赃人民币267000元，姜丽娟、诸葛红卫、鲍林女各退赃人民币3000元、姜桂兰退赃人民币10000元。以上合计退赃人民币380000元。
原审依据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，以组织、领导传销活动罪，分别判处被告人汪团结有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币30000元；判处被告人段小明有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币30000元；判处被告人姜丽娟有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元；判处被告人诸葛红卫、姜桂兰各有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元；判处被告人鲍林女有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元；判令将扣押在案的犯罪工具予以没收，本案所退赃款人民币380000元予以没收，上缴国库。
被告人汪团结上诉称：（1）其仅帮段小明注册会员几十人，2017年2月底，段小明该条线上的人员已经超过4000人，之后段小明发展的人员与其没有利益关系，且段小明在2017年3月份之后发展的会员并非其指使陈某,4帮忙注册的，故2017年3月份之后段小明发展的会员不应计入其下线人员中，其下线人员不足120人，不构成情节严重。同理将段小明的犯罪金额38万全部认定为其自身的犯罪金额是不合理的；（2）与段小明相比，原判对其量刑过重，请求本院依法予以改判，并对其适用缓刑。
除上述意见外，被告人汪团结的辩护人还提出：（1）汪团结在淳安的传销组织中仅有介绍段小明加入“赛比安”和教唆陈某,4帮段小明注册会员的帮助行为，并非组织者、领导者，故其行为不构成组织、领导传销活动罪；（2）即使汪团结构成犯罪，其涉案金额并非38万余元，应按照其退赃金额70000元来认定其犯罪金额；（3）汪团结系从犯，归案后如实供述，已退赃人民币70000元，其辨认出多名同案犯，对公安机关侦办案件发挥了很大作用，系立功，具有法定、酌定从轻情节。综上，原判量刑过重，请求本院依法予以改判，并对其适用缓刑。
经审理查明，原判认定被告人汪团结、段小明、姜丽娟、诸葛红卫、姜桂兰、鲍林女组织、领导传销活动的事实，有证人陈某,刘某1、郑某3、徐某4、方某、王某、刘某2等人的证言，笔记本复印件，消费小票复印件，房屋租赁合同及承诺书，银行卡资料、银行账户交易明细，电子远程勘查记录，搜查证、搜查笔录，辨认笔录，退赃说明，情况说明，淳安县市场监督管理局证明，抓获经过，案款收据，户籍证明等证据证实。被告人汪团结、段小明、姜丽娟、诸葛红卫、姜桂兰、鲍林女亦有供认在案，所供与上述证据反映的情况相符。上述证据已予庭审质证，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实，充分。
关于被告人汪团结及其辩护人就本案事实及证据方面所提的诉辩意见，经查，（1）被告人汪团结供述称2016年9月底其帮段小明注册了“赛比安”会员，之后段小明开始发展人员，其让段小明把新会员的注册信息发给其，其再让夏奇伟或者陈某,4帮助注册。2016年11月的某一天，其去了千岛湖，段小明请他吃饭，并叫了两桌人，在吃饭过程中其按照赛比安微信群里宣传的内容和大家进行了讲解。该供述得到了被告人段小明、姜丽娟供述的印证，其二人还供述称汪团结将其二人拉入“赛比安”微信群，并经常在群里发布赛比安的操作教程，介绍如何投资“赛比安”等。在案的证人刘某1、唐某,4、黄某,4、陈某,4的证言也能够与上述被告人的供述相印证，证实了被告人汪团结对于淳安的该“赛比安”传销组织的建立、扩大、传销活动的实施起了关键作用，系该传销活动的组织者、领导者。故辩护人所提的汪团结在该传销活动中仅起到帮助作用，并非组织者、领导者，汪之行为不构成组织、领导传销活动罪的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采信。（2）在案的被告人汪团结、段小明、姜丽娟、诸葛红卫、姜桂兰、鲍林女的供述、证人陈某,郑某1、余某1、徐某1、郑某2、章某,4、余某2、余某3、徐某2、徐某3、李某,4、汪某,4、冯某,4、余某4、曾某,4、陆某,4、毛某,4等人的证言、电子远程勘察记录、情况说明、下线人员认定汇总表等证据证实，被告人段小明发展下线人员共计130人，且均由被告人汪团结通过夏奇伟或者授意陈某,4帮忙注册，涉案金额约人民币38万元。段小明系汪团结的下线，2017年3月之后段小明发展的人员不论与汪团结是否有利益关系，整个传销体系并不因此而中断，被告人汪团结仍在整个网络体系中占据重要位置，并继续组织领导传销活动，传销体系网络继续发展扩大，市场经济秩序也因此遭到破坏。故汪团结是否能够获得利益并不影响其下线人员及犯罪数额的认定，段小明及其下线人员数量及犯罪金额均应计算在被告人汪团结的下线人数及犯罪数额中。故被告人汪团结及其辩护人提出汪仅帮段小明注册会员几十人，2017年3月份之后段小明发展的人员与汪没有利益关系，也非汪团结指使陈某,4帮忙注册，不应计入汪团结的下线人员中，汪之下线人员不足120人，不构成情节严重，汪团结的犯罪金额应认定为人民币70000元的诉辩意见，与查明的事实不符，本院不予支持。
本院认为，被告人汪团结、段小明、姜丽娟、诸葛红卫、姜桂兰、鲍林女以高额返利为名，要求参加者以每月缴纳会员费获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，对传销组织的建立、扩大，传销活动的实施等起关键作用，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。在共同犯罪中，六被告人均系从犯，对汪团结、段小明、姜丽娟依法予以减轻处罚；对诸葛红卫、姜桂兰、鲍林女予以从轻处罚。关于辩护人提出被告人汪团结辨认多名同案犯的行为构成立功的辩护意见，经查，共同犯罪中的犯罪分子，除如实供述自己的犯罪事实之外，还应当如实供述所知的同案犯，被告人汪团结对同案犯进行辨认的行为并不构成立功，故辩护人提出的上述辩护意见与法律规定不符，本院不予支持。原判根据各被告人的犯罪事实、情节、性质、退赃数额等因素，分别予以处刑，量刑并无不当。按照被告人汪团结的犯罪事实、情节、在本案中的作用等因素，不宜对其适用缓刑，故被告人汪团结及其辩护人提出原判量刑过重，请求改判并适用缓刑的诉辩意见不成立，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）汪团结之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张茂鑫
审 判 员 马 骏
审 判 员 管 波
二〇一八年四月二十五日
法官助理 汤 琰
书 记 员 徐亚慧
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