广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤19刑终170号
原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，女，汉族，小学文化，户籍所在地为湖北省咸宁市嘉鱼县，公民身份号码×××4849。因涉嫌犯赌博罪于2015年8月11日被羁押，同月12日被刑事拘留，于2015年8月25日被逮捕。现押于东莞市第三看守所（大朗）。
广东省东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人徐某犯赌博罪一案，于2016年1月4日作出（2015）东三法刑初字第2578号刑事判决，原审被告人徐某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人徐某从2014年1月开始，在其经营的位于东莞市樟木头镇石新社区珊珠棚一巷四号的公话超市处为上家蔡姓男子（另案处理）收受外围“六合彩”投注。自2004年1月至2015年6月底，徐某为蔡姓上家收受投注约219期，累计投注金额约为人民币2190000元。因蔡姓上家要到外地做生意，徐某于2015年6月底开始通过微信向广州一名庄家（另案处理）投注六合彩，至案发共收受投注17期，累计投注金额约为人民币170000元。徐某从收受的投注额中抽取3%-10%的提成，共获利约人民币12万元。公安人员于2015年8月11日22时许，查处上述窝点，抓获正在店里收单的徐某及何兴芝、李德方、姚云华、刘登广等4名投注人员（另案处理），查获投注单据、记帐本、汇总单等书证一批、投注款人民币8620元及手机1部。
原判采纳的证据有：
（一）现场勘查
1.现场勘查笔录、现场图和现场照片：证实案发现场位于东莞市樟木头镇石新社区珊珠棚一巷4号公话超市。
2.搜查笔录：证实在樟木头镇石新社区珊珠棚一巷4号公话超市内发现投注单据45张、汇总单2张、号码表1本、记帐本1本、投注款8620元、手机1部。
（二）物证
1.作案工具：手机1部。
2.投注款：8620元。
（三）书证
1.到案经过：证实徐某被当场抓获，没有自首、立功情节。
2.户籍证明：证实徐某的身份情况。
3.扣押清单：证实在徐某处扣押投注单据39张、欠帐单6张、汇总单2张、号码表1本、记帐单1本、投注款8620元、手机1部。
4.行政处罚决定书、投注底单：证实何兴芝、刘登广、李德方、姚云华因参与六合彩赌博被处行政处罚。
5.汇总单2张：证实徐某于93期（案发当晚）收受六合彩投注总额为11580元。
6.投注单39张：证实徐某收受投注六合彩投注额为10176元。
7.欠帐单6张：证实多名投注人员欠徐某投注款的情况。
8.微信记录：证实徐某收受投注的情况，初步核实累计投注额约达110000元。
9.记帐本1本：证实徐某收受投注83期，记帐本上记录每期投注结帐情况。
10.号码表1本：证实每期中奖号码的情况。
11.通话记录：徐某的通话情况。
12.账户明细：徐某账户情况。
（四）证人证言
1.何兴芝（男，50岁，投注人员）的证言：我于2015年4月开始向小店老板娘投注六合彩，共投注过7、8次，案发当晚准备向老板娘投注65元六合彩时被抓。
辨认笔录：何兴芝辨认出收受六合彩投注的小店老板娘就是徐某。
2.刘登广（男，43岁，投注人员）的证言：我于2014年9月开始向小店老板娘投注六合彩，共投注过2、3次，案发当晚准备向老板娘投注50元六合彩时被抓。
辨认笔录：刘登广辨认出收受六合彩投注的小店老板娘就是徐某。
3.李德方（男，36岁，投注人员）的证言：案发当晚，我到公话超市向该老板娘投注六合彩35元，她写了一张红色单据给我。
辨认笔录：李德方辨认出收受六合彩投注的小店老板娘就是徐某。
4.姚云华（男，43岁，投注人员）的证言：案发当晚，我到公话超市打算向该老板娘投注六合彩1640元，刚好被查。
辨认笔录：姚云华辨认出收受六合彩投注的小店老板娘就是徐某。
（八）被告人供述和辩解
1.徐某的供述：2014年1月开始，我在自己经营的公话超市帮上家收受外围六合彩投注，从中赚取投注额3%-10%的提成。自2014年1月至2015年6月底，我帮一名樟木头镇本地的蔡姓男子收单，共收受约219期，累计投注金额约为2190000元。蔡姓男子每期开奖前到我店里收单，次日跟我当面结算。蔡姓男子因要到外地做生意，我于2015年6月底开始通过微信向广州一名庄家投注。期间我于6月下旬因六合彩赌博被石新派出所行政拘留15天（被查获的单据数额不足）。处罚结束后，我又继续收受六合彩投注。至案发，我向该广州庄家投注约17期，累计投注金额约为170000元，双方通过银行转帐结算。我的帐号是在樟木头镇中国邮政储蓄银行开的户，户名是我本人。
据此，原审法院认为，被告人徐某的行为已构成赌博罪，应依法惩处。根据被告人徐某的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人徐某犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。
二、随案移送的人民币8620元，其中有200元经鉴定为假币，已由银行予以没收，剩余的人民币8420元，予以没收，上缴国库；随案移送的手机一部，予以没收，上缴国库。
宣判后，徐某不服，向本院提起上诉意见称：1、一审判决书上多处写到的日期2004年是错误的，应是2014年。2、主动向公安机关检举揭发上家并提供联系方式，有立功表现。3、向蔡姓男子进行过9次现金交易，而不是219期219万元。总共投注83期，累计金额是50-60万元，在一审庭审中只承认17万元是因为受了律师的误导。
经审理查明，上诉人徐某从2014年开始在其经营的位于东莞市樟木头镇石新社区珊珠棚一巷四号的公话超市处为上家蔡姓男子（另案处理）及广州一名庄家（另案处理）
收受外围“六合彩”投注。至2015年6月底，徐某累计收受投注83期，累计投注金额约83万元人民币。2015年8月11日22时许，警察查处上述窝点，抓获正在店里收单的徐某及何兴芝、李德方、姚云华、刘登广等4名投注人员（另案处理），查获投注单据、记帐本、汇总单等书证一批、投注款人民币8620元及手机1部。
本院认定上述事实，所采纳的证据与原审的证据相同。
关于上诉人徐某提出的上诉意见，经查：1、一审判决书上多处写到的日期2004年是笔误，应为2014年，该上诉意见成立，本院予以采纳。2、徐某向公安机关供述上家及其联系方式，属于如实供述自己的罪行范畴，不属于检举揭发。3、原判认定徐某共接受投注236期、共获利约人民币12万元的事实，仅仅根据徐某的在卷供述而无其他证据，没有完整的证据链条足以证明该事实。现有证据只足以证明徐某共接受投注83期。自徐某处缴获的汇总单与徐某的供述相互印证，证明每期接受投注金额约1万元，累计投注金额约为人民币830000元。徐某关于投注期数的上诉意见成立，关于累计投注金额的上诉意见不成立。
本院认为，上诉人徐某以营利为目的，以收受六合彩投注的方式聚众赌博，其行为已构成赌博罪，依法应予惩处。原审判决认定徐某共接受投注236期、累计投注金额约为人民币2360000元、共获利约人民币12万元的证据不足，本院予以纠正。上诉人徐某所提上诉意见部分成立，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法刑初字第2578号刑事判决中对上诉人徐某犯赌博罪的定罪部分；
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法刑初字第2578号刑事判决中对上诉人徐某犯赌博罪的量刑部分；
三、上诉人徐某犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币15000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月11日起至2017年4月10日止；罚金从本判决生效之日起一个月内向本院缴纳，上缴国库）。
四、随案移送的人民币8620元，其中200元经鉴定为假币，已由银行予以没收，剩余的人民币8420元，予以没收，上缴国库；随案移送的作案工具手机一部，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨绪超
审 判 员 陈娟娟
代理审判员 郑寒草
二〇一六年七月五日
书 记 员 吕娉娴