江西省永丰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）永刑初字第113号
公诉机关江西省永丰县人民检察院。
被告人何某某，2014年1月23日因涉嫌集资诈骗罪被永丰县公安局刑事拘留，2月28日经永丰县人民检察院批准逮捕，次日被永丰县公安局执行逮捕。现羁押于永丰县看守所。
辩护人陈英生，江西阳丰律师事务所律师。
永丰县人民检察院以赣永检刑诉（2014）第105号起诉书指控被告人何某某犯集资诈骗罪，于2014年9月18日向本院提起公诉。2014年12月2日，永丰县人民检察院以需要补充侦查为由向本院建议延期审理，2014年12月20日永丰县人民检察院补充侦查完毕，建议本院恢复本案的审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永丰县人民检察院指派检察员周春红出庭支持公诉，被告人何某某及其辩护人陈英生到庭参加诉讼。现已审理终结。
永丰县人民检察院指控，2005年4月，被告人何某某开始经营与狼共舞服装永丰专卖店，陆续投资数十万元，自有资金仅有几万元，余款均为付息借款。该店经营情况难以承担正常开支和高额利息，何只能通过不断借款勉强维持至2010年。2008年，何某某入股某某有限公司，在无自有资金的情况下付息筹资数十万元，因经营不善，公司生产亏本，于2009年7月停产。2011年6月，何某某无自有资金入股23万元至永丰县城曾盘岭自建房。2008年至2011年10月期间，何某某在明知自己经营亏损，已无力偿还借款的情况下，以经营与狼共舞、开办湖北省监利县丰利米糠综合开发有限公司及开发房地产为由，隐瞒真实的经营情况和大量举债的事实，承诺高额利息回报，先后向36人借款212.5万元，致使案发前尚有35人166.38万元损失无法得到偿还。
2011年9月27日，何某某夫妇与曾某某签订房屋出让协议，同年10月18日完成交易，当晚便离开永丰。2014年1月23日，何某某在福建省南安市省新镇被当地警方抓获归案。就上述事实，公诉机关提供了相关证据予以证实，指控被告人何某某犯集资诈骗罪，应依法予以惩处。
被告人何某某辩称，其行为符合非法吸收公众存款罪犯罪构成特征，而不构成集资诈骗罪。还有起诉书指控的212.5万元，其中有三笔款项应予以剔除：1、入股丰利公司的25万元股金及5万元集资款；2、近年支付给被害人的利息有出入；3、在经营与狼共舞店面时，店面的接受转让、装修、设施购置费及流动资金等135万余元。另外丰利公司前后两次组织生产过程中的亏损13.5万元，即万某某6万元、吴某某7.5万元，是强行摊的借资款，也应剔除。
辩护人辩称，1、被告人何某某不构成集资诈骗罪，仅构成非法吸收公众存款罪：其向亲朋好友借款是用于生产经营和偿还旧欠及利息等，主观上不是想永久占有借款不还；借款用途均为投资活动，资金并未用于个人挥霍、赌博等违法活动，更没有隐匿财产。2、被告人何某某应予以核减数额至100万元以下：其历年来的累计借款大部已支付利息，已付利息依法应核减本金；未约定利息的借款不属高息融资，不应列为犯罪数额。3、其无前科，归案后认罪态度较好，未赔偿被害人的经济损失是因为其生产经营严重亏损，而导致无力清偿债务。
经审理查明，1、2005年4月，被告人何某某开始经营与狼共舞服装永丰专卖店，陆续投资数十万元，其自有资金仅有几万元，余款均为付息借款。该店至2008年的经营过程中，除去正常的经营开支及应付的借款利息后，仅能勉强维持正常的经营活动。2008年，何某某为了与狼共舞服装专卖店的品牌升级，又投资数十万元租赁一间店面并装修，进行扩大规模经营。自2008年起至2011年10月止，何某某以经营服装店资金周转为由，面向社会群众集资共计人民币169.6909万元，集资款承诺每月一分二厘、二分或三分五厘不等的利息，而其中陈某某的2万元为其妻子王某某所借、借某某5万元未约定利息，均可不作为犯罪数额认定；而万的借款4万元，已收到利息5.3万元，已付利息数额多于集资款数额，此款应全部予以核减集资款本金；邓某某的集资款另外还拿回利息0.9万元，可核减其集资本金。其以经营与狼共舞服装店的名义共集资数额为158.6906万元（169.6909万元-2万元-5万元-4万元=158.6906万元）在此期间，何某某还支付利息总共为40.7189万元。由此，其以经营与狼共舞服装店的名义集资，造成26名群众经济损失117.972万元（158.6909万元-40.7189万元=117.972万元）。在2011年10月前，被告人何某某采取以借还借及付息的方式来确保服装店的正常经营活动，加上经营过程中的亏损，由此，早已出现资不抵债的情况。
2、2008年4月，被告人何某某又与他人入股某某有限公司，在无自有资金的情况下以付息的方式筹资，另外还邀请吴某某以入股的方式投入了15万元，刘某某、夏某某以入股的方式各投入了5万元，筹集上述资金是以邀人入股、自有及集资的方式进行。而实际投入该公司的股金为50万元（一股）。因经营不善，公司生产亏本，经公司决算，生产经营期间的经营亏损额每股为5万元。在此期间，何某某以投资某某有限公司名义向罗某某借款8万元、向傅某某和刘某某各借款1万元，鉴于被告人何某某将所借罗某某、刘某某及傅某某款项均已投入生产经营活动，而吴某某、刘某某等人的各自自愿投入的股金也已进入生产经营活动。为此，上述行不属集资诈骗。该公司于2009年7月停产。
3、2011年6月，何某某与他人谈妥了一块房地产开发业务，约定总投资230万元，分为十股，其占一股。在无自有资金的情况下入股23万元至永丰县城某地自建房，其中吴某某入股投资11.57万元，孙某某入股投资12万元，三方签订了入股协议书，收益分成约定为1：1：1。然后，又以开发房地产的名义，向聂某某集资20万元，其中4万元是其之前借款的转借，另外16万元是当时的现金借款，再写下共借款20万元的借据；向张某某集资7.6万元。上述两笔集资款主要用于其偿还之前借款本金及利息，为此，以房地产开发名义集资51.17万元。因吴某某、孙某某集资款是其本人自愿入股房地产开发，属一般民事行为，可不计入为何某某的集资数额。为此，其以房地产的名义实际集资款为27.6万元（51.17万元-11.57万元-12万元=27.6万元），已付利息0.582万元。造成群众损失为27.018万元（27.6万元-0.582万元=27.018万元）。
4、被告人何某某还向胡某某、吴某某、孙某某分别借款2万元、1万元、0.5万元共计3.5万元。其中胡某某的借款是以何某某作为担保人于2006年从银行贷出，由何使用并一直付息，与某某店转让时，胡某某又拿了部分服装价值为0.85万元，由此，胡某某的借款与何某某的付息和服装款的折抵基本持平，可予以核减。孙某某的0.5万元未约定利息，此款可不计入何某某的集资数额。为此，上述集资款仅认定为1万元，已付息0.08万元，造成群众损失为0.92万元（1万元-0.08万元=0.92万元）。
2008年至2011年10月期间，何某某在明知自己经营亏损，且在没有偿还能力的情况下，以经营某店、开办某某有限公司及开发房地产为由，隐瞒真实的经营状况和大量举债的事实，承诺高额利息回报，先后向35名群众集资187.2906万元（158.6909万元＋27.6万元＋1万元=187.2906万元），主要目的是“以新还旧”，向民众展示其经营成功的一面，却造成29名群众经济损失157.29万元未受偿（117.972万元＋27.018万元＋0.92万元=145.91万元）。被告人何某某自2005年经营与某某店时，自有资金仅有5-6万元，大部分款项均系以经营周转为由募集。2008年后，其已资不抵债，但隐瞒真实债务额度，以扩大经营规模及优质投资项目为由，大肆向社会民众举债，借以偿还之前借款及其利息。
2011年9月27日，何某某夫妇与曾某某签订房屋出让协议，同年10月18日完成交易，而售房款已全部折抵其所欠戴某某借款，当晚便逃离永丰。2014年1月23日，何某某在福建省南安市省新镇被当地警方抓获归案。
上述事实，有经庭审查证属实的下列证据予以证实：
书证：借条、银行凭证、与某某专卖店销售明细、被告人常住人口登记表、归案情况说明等：证实被告人何某某在经营与某某专卖店时，部分时间段的每日销售金额及毛利润；某某有限公司及房地产开发项目的入股协议明确了何某某在此项目中所占股份比例及出资额度，被害人在此项目中出资的额度；何某某以上述项目差欠资金为由大肆向社会民众集资，部分资金通过银行转账的方式获取，并分别写下与借款额度相符的借据，部分借据其妻子王某某签字担保；逃逸前，何某某将其经营的店面及房产等资产进行了转让，转让款除留给其夫妻出逃的少量生活费及供其儿子读书的生活费外，用于偿还了借款；2014年1月23日，何某某被福建省南安市公安局民警抓获归案；其年满18周岁，达到应负完全刑事责任年龄。
证人王某某的证言，证实何某某在经营与狼共舞服装店时就已亏本，之后，再集资从事其他项目的经营活动，目的是赚钱还清借款，何某某不会赌博，就喜欢吃、玩，部分借据上的签字担保，都是何某某强迫的，之后，鉴于债权人的维权，无法在永丰过正常的生活，将资产转让偿付部分借款后逃逸。
证人何某的证言，证实何某某因募集资金规模大，已无法偿还，导致离家出走。
证人黄某某的证言，证实在2011年1月，何某某到某某服装店购买近4万元的历年积压的服装产品进行销售。
证人戴某某、杨某某的证言，证实在房地产开发项目上，何某某入股23万元，因其曾借两位证人的款项，何将此股金抵让给了两位证人。
证人何某、刘某某、曾某某的证言，证实何某某在经营上述项目时，因资金紧张，希望能帮其募集资金度过难关，但未提取过好处费。
证人刘某某、曾某某的证言，证实在2011年8月份，就与何某某鉴订了店面转让协议，并支付了17万元转让费，9月1日，店面的使用权正式交付。
证人曾某某的证言，证实何某某的房屋是以40万元的价款购买，并已支付全部价款。
被害人吴某某等人的陈述，证实何某某在向上述被害人以不尽相同的投资理由集资数额不等的款项，同时约定了借款利息和付款期限。至案发时，仅支付利息共计人民币41.3809万元，尚有29人145.91万元损失没有受偿。
被告人何某某的供述和辩解，证实自2005年经营某某服装专卖店开始，其一直依赖集资款项来维持正常的营业活动。之后，又投资某某有限公司和房地产开发项目，需要的资金量更大，因无自有资金，集资款又需支付利息，为此大肆举债，最终资金链断裂而处置资产逃离。
本院认为，被告人何某某以非法占有为目的，以扩大生产经营规模及优质投资项目为由，隐瞒其资金投向及没有偿还能力的事实，大肆向社会民众举债并许诺高额利息集资187.2906万元，其却主要用于以新还旧，导致29名被害人的145.91万元经济损失没有受偿，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人何某某辩称其行为符合非法吸收公众存款罪犯罪构成特征，而不构成集资诈骗罪；且起诉书所指控的犯罪数额与事实有出入，应予剔除。辩护人辩称，1、被告人何某某其向亲朋好友借款是用于生产经营和偿还旧欠及利息等，资金并未用于个人挥霍、赌博等违法活动，更没有隐匿财产。主观上不是想永久占有借款不还；2、被告人何某某的犯罪数额应予核减至100万元以下，其历年来的累计借款大部已支付利息，已付利息依法应核减本金。鉴于被告人何某某在已资不抵债的情况下还大肆举债，且在举债过程中隐瞒自身真实的负债额度，资金的用途主要是以新还旧，明知没有偿还能力会严重损害被害人合法权益。由此，其主观上明显表现为以非法占有为目的进行集资诈骗；而客观上向35名群众非法集资187.2906万元，支付利息仅为40余万元，至案发时尚有29名被害人145.91万元经济损失没有受偿，其用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项之规定，可认定何某某在主观上具有非法占有他人财物的故意，且客观上实施了集资诈骗的行为，侵害了被害人的合法权益，故其行为构成集资诈骗罪。上述辩护意见与事实和法律不相符，本院不予采信。其辩称未约定利息的借款不属高息融资，不应计算犯罪数额；用于正常生产经营活动的借款不属集资诈骗行为；归案后，能如实供述犯罪事实，认罪态度较好且无前科，可从轻处罚的辩护意见，本院予以采信。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、手段及社会危害程度及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条、第五十二条、第五十三条《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项、第五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人何某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月23日起至2024年1月22日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人何某某将其犯罪所得145.91万元退赔
给受害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈正勇
人民陪审员 杨 媚
人民陪审员 高素莲
二〇一五年三月十一日
书 记 员 程智泉
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财产和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第四条第二款第（一）项使用诈骗方法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”
集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
第五条第一款个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为数额较大；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。