绍兴市上虞区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍虞滨民初字第85号
原告某建筑公司。
法定代表人赵宝军。
委托代理人（特别授权）丁哲军。
委托代理人（特别授权）胡志明。
被告某有限公司。
法定代表人赵瑞友。
委托代理人（特别授权）沈伟良。
原告某建筑公司（以下简称宏丰公司）与被告某有限公司（以下简称耀星公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2013年2月4日向本院递交起诉状，同时申请对原告承建的工程造价进行司法鉴定，本院依法作出（2013）绍虞立预字第3号司法鉴定决定，委托浙江宇康工程管理咨询有限公司对原告承建的被告座落于浙江杭州湾上虞工业园区厂区内3#、5#、6#厂房及办公楼建筑安装工程、钢结构工程的工程造价进行司法鉴定。2013年5月3日本案正式立案受理，2013年5月6日原告申请采取财产保全措施，要求冻结被告的银行存款10，000，000元或查封其相应价值的财产，并提供担保。本院经审查，依法作出（2013）绍虞滨民初字第85号民事裁定，冻结被告的银行存款10，000，000元或查封其相应价值的财产。本案依法由审判员丁国芳、代理审判员牛永帅、人民陪审员王柏根组成合议庭，于2013年11月6日公开开庭进行了审理。原告宏丰公司的委托代理人丁哲军、胡志明，被告耀星公司的委托代理人沈伟良均到庭参加诉讼。本案在审理过程中，原、被告申请庭外和解，本院依法扣除相应的审限。本案现已审理终结。
原告宏丰公司诉称：2011年8、9月，原、被告双方签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承包被告3#、5#、6#厂房及办公楼建筑安装和钢结构工程。工程面积为20349.25平方米，工期365天，暂定2011年8月5日开工，合同价款18，000，000元，最终以审计结算为准。双方同时对付款方式进行了约定。后原告实际施工开工日为2011年9月28日，完工日为2012年8月20日，原告决算工程款为20，314，027.00元。但被告仅于2012年1月20日支付了3，000，000元，4月10日支付了1，000，000元，5月1日支付了1，000，000元，8月7日支付了1，000，000元，9月27日支付了500，000元，10月10日支付了500，000元，12月25日支付了500，000元，2013年1月5日支付了500，000元，最后两次支付了1，500，000元，总计9，500，000元，对剩余工程款被告既不支付亦不回复。故原告起诉，请求判令：一、被告立即支付原告剩余工程款10，814，027元，并支付自2012年8月20日起未付工程款每日万分之五的利息；二、确认原告对上述工程款及利息依法享有优先受偿权；三、本案诉讼费用由被告承担。本案在审理过程中，原告明确诉讼请求“一”为要求被告立即支付原告剩余工程款9，413，553元，并支付自2012年8月20日起未付工程款每日万分之五的利息；诉讼请求“三”为本案诉讼费用（包括司法鉴定费、财产保全费）由被告承担。对利息部分，后原告明确仅要求被告支付自2014年1月1日起以剩余工程款9，413，553元为本金按约定利率每日万分之五计算的利息损失。
被告耀星公司辩称：一、针对原告起诉的事实、理由，被告认为，1、原、被告之间签订《建设工程施工合同》，由原告为被告对合同上所约定的3#、5#、6#厂房及办公楼进行施工是事实，被告对此没有异议；2、对原告在起诉状中认为2012年8月20日工程已经完工，被告不予认可，原告认为的完工是部分工程的完工，消防、避雷工程至今还没有完工；3、原告认为的工程款现在变更为要求按司法鉴定的价格认定，但被告认为还有2，000，000元左右的差距，就原告起诉之后（司法鉴定开始之前），对被告而言是不公平的，当时被告不知道司法鉴定的事情，司法鉴定在程序上不符合规定；4、根据本案所依据的《建设工程施工合同》，被告已按约支付了工程进度款，即在工程竣工全部验收前按50%支付工程款，被告已经支付了9，500，000元，多支付了500，000元，虽时间上有出入，但工程全部竣工验收之前50%应支付的工程款被告已经超额支付。现因对尚未完工的工程没有进行验收，故还不能进行工程款的决算，所以不存在被告拖欠原告工程款的事实。二、针对原告的诉讼请求，被告认为，原告要求被告支付工程款的条件还没有具备，工程必须全部竣工验收合格后才能按进度支付剩余的款项。对诉讼请求中利息的计算，根据相关法律规定，工程款在起诉前已经确定的，可以按约定计算，没有明确的，自起诉之日起计算。现原告要求被告支付工程款的条件未成就，请求法庭查明事实，要求原告继续履行合同，等工程全部竣工验收合格后，原告再主张工程款，被告再支付剩余的工程款。
原告宏丰公司为证明其主张，向本院提交了下列证据：
1、《建设工程施工合同》一份，以证明原、被告之间签订施工合同，双方对工程的项目、面积、工程估价18，000，000元以及双方的权利义务予以约定的事实。被告经质证认为，对《建设工程施工合同》的真实性没有异议，但被告认为工程内容是3#、5#、6#厂房及办公楼工程，该工程中包含消防、避雷等工程。根据专用条款中工程进度款支付的约定，工程全部竣工验收后7天内支付35%，是后面50%中的35%，工程全部竣工验收，除了土建外还有消防、避雷工程，被告才能支付余下的工程款。
2、开工报告、单位工程竣工验收意见书（附会议记录一份）各四份，以证明开工的时间及当时工程已经全部竣工验收，双方已经确认了工程的内容。特别提出：对消防工程，虽有些项目是消防，但具体的联系是由被告负责的，与工程的验收不关联。工程验收时被告也是参与的，由被告相关人员签字确认。会议记录可以证明当时参加验收会议的人员与工程竣工验收意见书上的人员一致，同时证明工程竣工验收时被告也参与的事实。被告经质证认为，对四份开工报告，分别与3#、5#、6#厂房及办公楼相对应，虽开工时间有延期，但被告对开工报告的真实性没有异议；对单位工程竣工验收意见书相对应的3#、5#、6#厂房及办公楼单项验收也没有异议，原告认为验收合格是所有工程的验收合格，被告对原告的这个说法有异议，被告认为仅仅是单项的验收，还应包含消防、避雷工程。该验收主要是土建、管道的验收，消防工程事实上是原告自己在做，与原告的土建图纸相对应。会议记录不影响工程尚未竣工验收的事实。
3、关于要求及时支付工程款的函（复印件）一份，以证明原告曾要求被告及时支付工程款的事实。被告经质证认为，被告没有收到该函，原告没有向被告提出要求支付工程款；根据原告起诉状中所作的陈述，被告已经支付了工程款9，500，000元，该数字已经超过了工程进度款，即合同总价的50%，根据合同约定，被告只要支付9，000，000元即可，但实际上被告已经支付了9，500，000元。
4、工程联系单一份，以证明在工程审计时，有些图纸上确定应该由原告做的，因被告的原因（经济困难等）没有做，故予以了变更，包括3#、5#、6#厂房及办公楼的灯具、管线，虽施工图纸上有载明，但是被告不需要原告做了。被告经质证认为，对真实性没有异议，对3#、5#、6#厂房及办公楼中的灯具、管线不做，被告予以认可，对3#、5#、6#厂房中的消防不做，被告有异议，灯具、管线不做并不是消防不做，消防等工程还是要根据合同的约定施工完成。
5、工程竣工报告（复印件）四份，以证明工程竣工时间以及工程已经竣工的事实。被告经质证认为，原告应当提供原件，对复印件不予质证。
6、关于要求组织竣工验收的函（复印件）一份，以证明2012年8月20日工程竣工报告出来之后，原告一直催被告进行竣工验收，但被告一直没有验收，故发函给被告要求验收。被告经质证认为，该函为复印件，被告也没有收到，对证据的真实性有异议；对原告陈述竣工验收报告、资料已经交付给被告不是事实，被告没有收到过竣工验收报告、资料。
7、某有限公司工程文件签发记录一份，以证明2012年9月7日原告已经将组织竣工验收的函等材料交付给被告的工程师“王家荣”的事实。被告经质证认为，对签收单的真实性被告无法确认，2012年9月7日是否是“王家荣”签收？即使是“王家荣”签收，也超出了“王家荣”的职权范围。
8、某有限公司新建厂区工程图纸会审纪要（复印件）33份，以证明工程量的变更，用于决算的依据。被告经质证认为，原告提供的是复印件，对真实性无法确认。
被告耀星公司向本院提交了以下证据：
9、关于由浙江宇康工程管理咨询有限公司出具的某有限公司年产17万吨新型建材项目工程造价的司法鉴定报告的异议书（共6页）一份，以证明对司法鉴定程序有异议，此司法鉴定是在被告没有实际参与下所作的司法鉴定，同时认为部分工程量计算、取价标准有错误并提出异议。具体为：对3#厂房的土建提出了15项异议，差价1，202，000元；对5#厂房的土建提出了14项异议，差价639，800元；对6#厂房的土建提出了12项异议，差价287，300元；对办公楼的土建提出了10项异议，差价338，100元；对3幢厂房及办公楼的水电提出异议，差价123，200元。原告经质证认为，对被告提供的异议书，司法鉴定是法院组织的，且据原告了解，鉴定机构当时也多次通知被告到场，但被告拒不到场，我们也同意对不同价格重新进行司法鉴定，但被告拒不到场的责任应由被告承担。
10、浙江耀星建材新建厂房决算造价汇总（共51页）一份，以证明被告决算的工程量，根据被告的决算价是16，290，000元左右，与原告计算的差距较大。原告经质证认为，被告提供的证据不能对抗原告提供的验收报告。
11、按照施工图纸安装工程未完成部分及欠缺资料汇总一份，以证明未完工部分即本案所争议的焦点主要是消防，原告庭审中陈述消防不是原告负责的，对原告做的部分，被告已列了清单，有质量欠缺的是9笔，另前面有3笔是原告未施工的。消防部分施工完工了，但室内已有的消防箱全部是空的，其他的消防设施没有安装，或没有按照规范施工，说明原告没有按照消防图纸施工完毕，原告也没有按照验收规范的要求把所有的资料提供给被告，主要是指房屋质量验收相关资料及验收合格证、检测报告、产品认证、有防火性能要求的构件的出厂合格证、消防设施的检测报告、消防设施施工监理报告、消防设施隐蔽工程的记录、试压记录、消防工程检测单位的证书等。原告经质证认为，消防的验收责任在被告，原告只负责土建工程，管道、灯具是依被告的要求不做的，如果根据被告的要求施工，则与被告的联系单相矛盾。根据合同第41页第32条的约定，原告只负责土建工程并已经验收合格，被告提供的证据不能对抗原告提供的验收报告。补充一点，原告提出的消防是土建的消防，且均已完成，故如果本案有争议的话，原告认为土建的消防已经完成，被告认为的消防则是整个的消防。
原告向本院提出申请，要求本院向浙江宇康工程管理咨询有限公司调取本案所涉的竣工图纸，本院予以准许，并依法向浙江宇康工程管理咨询有限公司调取了被告耀星公司的3#、5#、6#厂房及办公楼竣工图纸4套。原、被告经质证，无异议。
本院于2013年11月21日对所涉工程进行现场勘验，并制作现场勘验笔录一份、照片9张。原、被告经质证，无异议。
就本案所涉工程的造价，本院依法委托浙江宇康工程管理咨询有限公司进行司法鉴定，浙江宇康工程管理咨询有限公司于2013年4月10日作出宇审价字决（2013）第204号审价报告。原告经质证没有异议。被告经质证认为，司法鉴定应当双方当事人在场，该审价报告是在被告不知情的情况下作出的，对审价报告的真实性、合法性不予确认。
本案证据经原、被告质证，本院综合认证如下：被告对证据1、2、4的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以认定，且证据1、2、4均系原件，与本案相关联，故对证据1、2、4的合法性、关联性亦予以认定。证据3、5、6、8均系复印件，无原件相核对，不予认定。对证据7，该证据系原件，被告也认可“王家荣”是被告公司聘请的为本案所涉工程进行基建协助管理的人员，被告只是认为无法确定是否是“王家荣”签名，即使是“王家荣”签收，也超出了“王家荣”的职权范围，但被告未能提供相应的证据加以证实，且证据2单位工程竣工验收意见书中亦有“王家荣”作为被告耀星公司的代表签名确认，被告对此也未提出异议，故对证据7予以认定。对证据9、10、11，均系被告单方制作的证据材料，无其他证据相印证，不予认定。原、被告对本院依法调取的竣工图纸4套及本院依法制作的现场勘验笔录、照片均无异议，予以认定。就浙江宇康工程管理咨询有限公司宇审价字决（2013）第204号审价报告，原告经质证没有异议，被告对审价报告的真实性、合法性有异议。本院认为，就本案所涉工程的造价，原告于2013年2月4日向本院提出司法鉴定申请，本院依法委托浙江宇康工程管理咨询有限公司进行司法鉴定，在司法鉴定时，浙江宇康工程管理咨询有限公司多次催告被告参与审价，但被告一直未参与，2013年4月10日浙江宇康工程管理咨询有限公司作出了宇审价字决（2013）第204号审价报告，本院于2013年5月10日将宇审价字决（2013）第204号审价报告送达给被告，2013年6月7日被告向本院提交证据材料，认为部分工程的工程量计算、取价标准有误。经征询原告，原告亦同意进行补充审价，后本院将本案所有卷宗材料（包括被告提供的证据材料）再次移送浙江宇康工程管理咨询有限公司。自2013年8月8日至8月28日经本院包括浙江宇康工程管理咨询有限公司多次催告，要求被告到浙江宇康工程管理咨询有限公司进行工程量的计算校对，并提供相关的资料及计算稿，但被告一直未积极配合。2013年8月28日浙江宇康工程管理咨询有限公司退回案卷材料，并明确：待被告提供相关资料及明确校对事项后再作处理。本院亦于2013年9月16日再次书面通知被告，要求其在9月17日之日起7日内提供相关的资料及明确相应的校对事项，便于补充审价，但被告至2013年11月6日庭审之时也未提供相应的资料，也未明确相应的校对事项。现被告对审价报告不予认可，但未提出相反的证据，要求法院补充审价，也未积极配合进入实质性的司法鉴定程序，是被告自己对诉讼权利的放弃，即使该审价报告的金额与实际有出入，也应由被告对自己的行为承担不利的法律后果，故被告的质证意见不成立，本院对宇审价字决（2013）第204号审价报告予以认定。
综上，结合本案认定的证据及原、被告在庭审中的陈述情况，本院认定本案事实如下：2011年8月5日，原告宏丰公司（承包人、乙方）与被告耀星公司（发包人、甲方）签订《建设工程施工合同》一份，双方约定，工程名称：年产17万吨新型建材项目；工程地点：上虞杭州湾工业园区；工程内容：厂区内3#、5#、6#厂房及办公楼建筑安装工程、钢结构工程；承包范围：新建厂区内的相关建筑安装工程；工程分二期：第一期工程为3#、5#、6#厂房及办公楼建筑安装和钢结构工程，建筑面积为：20349.25㎡，余下项目为第二期工程。开工日期：2011年8月5日（暂定，以双方确定的开工令为准），竣工日期：2012年8月4日，合同工期总日历天数365日历天。合同价款18，000，000元（最终以审计结算为准）。双方同时约定，工程进度款的支付方式：主体工程结顶（完成建筑体量的）50%支付合同价的25%，全部主体结顶支付合同的25%，工程全部竣工验收合格后7天内，支付合同总价的35%，余10%在甲方收到乙方的决算书后80天内予以支付，余款5%作为保留金，待一年保修期到后15天内一次付清。发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按时付款的，发包人应承担相应的一切经济损失，并按日赔付万分之五的利率计算的利息。竣工验收：中间交工工程的范围和竣工时间为土建工程经五方主体竣工验收合格之日。合同同时对双方的权利义务、工程变更、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告依约履行合同义务，于2011年9月28日开工。2012年11月23日经建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位五方主体验收，验收意见为：被告耀星公司3#、5#、6#厂房及办公楼工程已全部完成施工图纸及联系单规定的工作量，综合各分部质量观感评定该工程为合格等级。本案在审理过程中，原告申请对被告耀星公司3#、5#、6#厂房及办公楼的工程造价进行司法鉴定，后本院依法委托浙江宇康工程管理咨询有限公司进行司法鉴定，浙江宇康工程管理咨询有限公司于2013年4月10日作出宇审价字决（2013）第204号审价报告，认定被告耀星公司3#、5#、6#厂房及办公楼工程的工程造价为18，913，553元。被告已陆续支付原告工程款9，500，000元。
本院认为，原告宏丰公司与被告耀星公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约全面履行自己的合同义务。根据合同约定，主体工程结顶（完成建筑体量的）50%支付合同价的25%，全部主体结顶支付合同的25%，工程全部竣工验收合格后7天内，支付合同总价的35%，余10%在被告收到原告的决算书后80天内予以支付，余款5%作为保留金，待一年保修期到后15天内一次付清。故原告按约完成相应的工程量，被告应按约履行支付工程款的义务。本案被告耀星公司新建厂区厂房3#、5#、6#及办公楼工程于2012年11月23日经建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位五方主体验收，均为合格工程；被告认为工程的完工仅是部分工程的完工，消防、避雷工程至今还没有完工，但被告不能举证证明；根据合同约定，被告应在工程全部竣工验收合格后7天内支付合同总价的35%，即至合同总价的85%，但至2013年2月4日原告向本院递交起诉状之日，被告仅支付工程款9，500，000元，即至合同总价的52.78%。对本案所涉工程的决算，原告认为2012年10月已交给被告决算书，并作了合理地说明，被告仅简单地否认收到了原告的决算书，因工程的决算书也仅是确定工程的最终价款，现本案所涉工程的造价经司法鉴定，已确定了最终的工程价款，被告虽对此有异议，但未能举证证明，也未积极配合进行补充审价，故被告应对此承担不利的法律后果。就本案所涉工程的保修期，原告认为应从2012年8月20日起算一年，被告认为应从工程竣工验收合格后一年内计算，现本案所涉工程未竣工验收，但被告至今也未提出工程质量保修的异议，且被告也不能就此举证证明，本案所涉工程于2012年11月23日经五方主体验收合格，故自2012年11月23日之日起至今一年的保修期已过，根据合同约定，被告应在2013年11月23日之日起15天内一次性付清余款。综上，因被告未按约履行支付工程款的义务，其对此应承担相应的违约责任。现原告要求被告支付工程款余款9，413，553元（18，913，553元-9，500，000元）的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。对原告要求被告支付自2014年1月1日起剩余工程款9，413，553元按每日万分之五计算的利息，本院认为，根据合同约定“发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知；发包人收到承包人通知后仍不能按时付款的，发包人应承担相应的一切经济损失，并按日赔付万分之五的利率计算的利息”，现原告仅要求被告支付自2014年1月1日起以剩余工程款9，413，553元为本金按约定利率每日万分之五计算的利息损失，系其对权利的自由处分，不违反法律规定，本院亦予以支持。
对原告起诉要求确认原告对上述剩余工程款9，413，553元及利息依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定依法享有优先受偿权。本院认为，根据法律规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，如果建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。原告认为本案所涉工程竣工日期为2012年8月20日，被告不予认可，原告也未能举证证明。本案所涉工程于2012年11月23日经五方主体验收合格，原告自2012年11月23日起6个月享有优先权，原告于2013年2月4日向本院递交起诉状，2013年5月3日本案正式立案受理，均未超过法律规定的享有优先权的期限，故原告对本案所涉工程享有优先受偿权。至于原告享有优先受偿权的范围，本院认为，根据法律规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，原告所主张的利息损失不属于优先受偿的范围。故对原告要求在工程款9，413，553元范围内对涉案工程享有优先受偿权，本院予以支持，其余部分，本院不予支持。
被告辩称，根据司法鉴定确定的工程款尚有2，000，000元左右的差距，且当时被告并不知道司法鉴定的事情，司法鉴定的程序不符合规定；根据《建设工程施工合同》约定，被告已按约支付了工程进度款，且多支付了500，000元；2012年8月20日工程的完工是部分工程的完工，消防、避雷工程至今还没有完工，现因对尚未完工的工程没有进行验收，故还不能进行工程款的决算，原告要求被告支付工程款的条件还没有具备，也不存在被告拖欠原告工程款等，与本院查明的事实不符，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告某有限公司应支付原告某建筑公司工程款计人民币9，413，553元，并支付以工程款9，413，553元为本金自2014年1月1日起至本判决确定履行之日止按每日万分之五计算的利息，限被告于本判决生效之日起三十日内付清，利随本清。
二、原告某建筑公司在工程款9，413，553元范围内对被告某有限公司的3#、5#、6#厂房及办公楼折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。
三、驳回原告某建筑公司的其他诉讼请求。
本案受理费86，684元、财产保全费5，000元、司法鉴定费116，256元，合计人民币207，940元，由原告某建筑公司负担7，940元，由被告某有限公司负担200，000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费人民币86，684元。款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：0900000103326300413-9008，开户行：绍兴银行业务部。逾期按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 丁国芳
代理审判员 牛永帅
人民陪审员 王柏根
二〇一三年十二月三十日
书 记 员 潘瑜青
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》
三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……