浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第1458号
上诉人（原审被告）：衢州万安建筑安装工程有限公司。
法定代表人：傅毅。
委托代理人（特别授权代理）：林军、秦东明。
被上诉人（原审原告）：张雪富。
委托代理人（特别授权代理）：秦高益。
被上诉人（原审被告）：徐建仁。
被上诉人（原审被告）：徐国平。
被上诉人（原审被告）：毛国才。
上诉人衢州万安建筑安装工程有限公司（以下简称万安公司）因与被上诉人张雪富、徐建仁、徐国平、毛国才民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2012）杭萧商初字第4293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年9月16日，张雪富与衢州万安建筑安装工程有限公司萧山分公司（以下简称萧山分公司）签订《工程内部承包合同》一份，约定张雪富承包湖北省十堰顺鑫置业有限公司（以下简称顺鑫公司）开发的顺运项目，承包内容为施工图内的土建及水电安装，萧山分公司将上述工程承包内容以包工包料的形式承包给张雪富，张雪富自负盈亏。同日，张雪富与萧山分公司、徐建仁、徐国平、毛国才签订《借款协议》一份，约定萧山分公司向张雪富借款100万元，用于支付顺运项目的工程履约保证金，专款专用，若萧山分公司挪为它用，萧山分公司应立即还本付息并承担违约金50万元；因本工程由张雪富承担施工，该借款转为工程保证金，故该借款不计利息；若因萧山分公司原因导致张雪富无法承担本工程的施工，萧山分公司应立即归还借款并承担违约金50万元；若不能及时归还本金及违约金，以萧山分公司及徐建仁、徐国平、毛国才的个人财产作为抵偿。2009年9月17日，张雪富将100万元交付给萧山分公司，萧山分公司于同日将100万元交付给顺鑫公司。2010年4月27日，萧山分公司将20万元退还张雪富。201O年11月19日，徐建仁再次承诺以个人资产偿还萧山分公司欠张雪富的借款100万元。2011年3月21日，萧山分公司被万安公司注销登记。顺鑫公司收到万安公司的保证金后，因顺鑫公司将顺运项目工程发包给了他人，万安公司起诉顺鑫公司要求返还保证金100万元，经湖北省十堰市茅箭区人民法院一审、湖北省十堰市中级人民法院二审，于2012年3月22日作出（2012）鄂十堰中民四终字第43号民事判决书，判决支持了万安公司要求返还保证金100万元的诉讼请求。
原审法院审理认为：张雪富与萧山分公司签订的《工程内部承包合同》，张雪富与萧山分公司、徐建仁、徐国平、毛国才签订的《借款协议》，徐建仁出具给张雪富以个人资产偿还本案债务的承诺，均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。萧山分公司向张雪富借款100万元的意思表示真实，张雪富已将100万元交付给萧山分公司，且明确该借款的用途是交纳保证金，张雪富与萧山分公司之间的民间借贷关系合法有效，万安公司关于张雪富与萧山分公司之间不存在民间借贷关系的辩称，无事实依据，原审法院不予采纳。因萧山分公司不具有法人资格，其民事责任应由万安公司承担。本案的第一个争议焦点在于徐建仁于2010年11月19日向张雪富出具的承诺，是否免除了万安公司的还款义务。徐建仁、徐国平、毛国才自愿为该借款提供担保，未约定保证方式，依法应承担连带保证责任。张雪富可以要求徐建仁承担全部保证责任，徐建仁出具的承诺是对其所应承担的保证责任的认可，且该承诺不存在将万安公司应付的债务转移到徐建仁的意思表示，万安公司关于徐建仁已取得了债务人地位，应免除万安公司的还款义务的答辩意见，无事实和法律依据，原审法院不予采纳。本案的第二个争议焦点在于主债务及连带保证债务的诉讼时效是否届满。张雪富在2010年4月27日收到萧山分公司退回的20万元，因该借款的用途系萧山分公司缴纳保证金，在萧山分公司将其中的20万元退还的情况下，张雪富应知晓顺运项目无法正常进行，从此时开始张雪富可随时要求萧山分公司履行还款义务，同时开始计算本案主债务的诉讼时效。从债权从属于主债权，无主债权的存在也无从债权的存在，权利人向从债务人主张权利，可认定其主张主债权。张雪富作为债权人，于2010年11月19日就本案债务向保证人徐建仁进行催讨，应认定为主债务的诉讼时效中断。现张雪富于2012年11月5日起诉主张万安公司返还借款并支付违约金，并未超过借款合同的诉讼时效。本案主债务的履行期限未有约定，保证期间应自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日其计算；在保证期间内，自债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。张雪富于201O年11月19日向保证人徐建仁进行催讨，应视为张雪富要求萧山分公司履行还款义务的宽限期届满，从此时开始计算保证期间；在保证期间内，张雪富已要求保证人徐建仁承担责任，即使张雪富未向连带共同保证人徐国平、毛国才主张权利，徐国平、毛国才基于保证合同约定产生的责任也未免除，故本案的保证合同的诉讼时效自201O年11月19日开始计算。现张雪富于2012年11月5日起诉主张徐建仁、徐国平、毛国才承担保证责任，并未超过保证合同的诉讼时效。万安公司、徐国平关于张雪富起诉已经超过诉讼时效的抗辩，没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。本案的第三个争议焦点在于万安公司是否应支付违约金50万元。当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。因顺鑫公司在收到萧山分公司保证金的情况下，将顺运项目发包给他人，顺鑫公司与萧山分公司就上述项目工程并未签订协议，从而导致张雪富无法按照工程内部承包合同的约定来承接上述项目工程，且顺鑫公司将工程发包给他人也不构成不可抗力的事由，依照张雪富与萧山分公司之间借款协议对违约金条款的约定，万安公司仍应承担相应的违约责任。张雪富主张的违约金50万元，经审查，即使自张雪富于2010年11月19日向徐建仁催讨时起算，折算成逾期利息，亦未超出中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍。综上，张雪富要求万安公司返还借款80万元并支付违约金50万元的诉讼请求合理，原审法院予以支持。徐建仁、徐国平、毛国才自愿为该借款及违约金提供连带保证责任，张雪富要求徐建仁、徐国平、毛国才对上述借款及违约金的支付承担连带责任的诉讼请求，符合法律规定，原审法院亦予以支持。徐建仁、徐国平、毛国才承担保证责任后，有权就已承担责任部分向万安公司追偿。徐建仁、毛国才经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为对张雪富起诉的事实及诉讼请求放弃抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》第173条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、万安公司在本判决生效后十日内返还张雪富借款80万元，支付违约金50万元，合计130万元；二、徐建仁、徐国平、毛国才对万安公司的上述第一项付款义务承担连带责任；三、徐建仁、徐国平、毛国才承担保证责任后，有权就已承担责任部分向万安公司追偿。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，财产保全申请费5000元，合计21500元，由万安公司负担，徐建仁、徐国平、毛国才负担连带责任。
上诉人万安公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定法律关系错误，本案不应认定为民间借贷纠纷，而应认定为建设工程合同纠纷。2009年9月16日张雪富与萧山分公司因承接十堰顺运印象商住楼项目工程而签订《工程内部承包合同》，同日，双方之间因该项目工程的100万保证金如何支付达成《借款协议书》。因此虽名为《借款协议书》，实则协议所有内容均没有任何民间借贷的合意，真实的意思表示应是张雪富借用萧山分公司的资质承接工程，为保证张雪富顺利的承接工程以及万一不能承接工程如何更好地收回保证金，在这种情况下双方才签订《借款协议书》。原审判决在事实认定部分已经认定张雪富与萧山分公司之间存在内部承包合同关系，却仍以民间借贷为由判决万安公司承担还款责任，显然判决结果和事实认定是矛盾的。二、万安公司没有违约行为，原审判决万安公司承担50万元违约金没有事实和法律依据。即使根据《借款协议书》的约定，万安公司只有在款项挪作他用、没有专款专用，或是因万安公司的原因造成张雪富无法承接十堰顺运印象楼工程的施工这两种情形下要支付违约金。万安公司在收到张雪富的100万元保证金后按照协议约定将款项汇入顺鑫公司账户。结合（2013）鄂襄新民初字第410号民事判决书和襄阳高新技术产业开发区人民法院对徐建仁所作的询问笔录可以看出，张雪富进场后不久撤离施工地点，此后顺鑫公司将工程另行发包给他人施工。由此得知并不是万安公司的原因导致张雪富无法承担工程施工，更不是万安公司承接工程后另行转包给他人施工。上述民事判决书和询问笔录虽是万安公司在原审法庭辩论终结后提交的，但万安公司获得证据也已是法庭辩论终结时，且属于对案件事实认定影响重大的新证据，但原审法院却未组织质证，违背了民诉法的立法精神。三、主债务已超过两年诉讼时效，原审法院应当驳回起诉，2010年11月19日徐建仁新的承诺不能引起对万安公司诉讼时效的中断。2010年4月27日，萧山分公司向张雪富退还保证金20万元，张雪富知道或应当知道其已无法承担工程施工，可按照《借款协议书》的约定开始主张主债务。因未约定保证期间，故在2010年10月27日前徐建仁、徐国平、毛国才、万安公司都是连带债务人。而张雪富在2010年11月19日向徐建仁作出诉讼时效中断效力的事由不能及于徐国平、毛国才及万安公司。张雪富2012年11月5日起诉向万安公司主张债权已超过二年诉讼时效。四、保证期间是不变期间，原审法院在超过保证期间后仍判决徐建仁、徐国平、毛国才承担连带保证责任没有法律依据。原审中虽徐建仁、毛国才未到庭应诉，原审法院仍应对他们的保证期间进行审查。2010年11月19日徐建仁再次承诺以个人资产偿还万安公司欠款，应视为新的保证，保证期间为2010年11月19日往后计算六个月。因此，张雪富2012年11月5日起诉要求保证人承担连带保证责任，此时是徐建仁新作出的保证，徐国平、毛国才原有的保证均已超过保证期间，保证人的责任应予免除。综上，请求撤销原审判决，改判驳回张雪富的诉讼请求或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用均由张雪富承担。
被上诉人张雪富答辩称：原审判决已经明确双方有民间借贷的合意，款项的用途和借款合意是不同的法律关系，原审法院的认定是符合客观真实情况的。关于是否存在违约行为，原审法院也已明确顺鑫公司在收到保证金的情况下，因万安公司未与该公司签订合同，从而导致张雪富无法按照工程承包合同承包工程，显然万安公司已构成违约，应承担相应的违约责任。关于诉讼时效和保证期间的问题，原审判决已经明确表述本案未超过诉讼时效和保证期间。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
被上诉人徐建仁、徐国平、毛国才未作答辩。
二审期间，万安公司向本院提交了（2013）鄂襄民初字第410号民事判决书一份、调查笔录及询问笔录各一份，证明虽然万安公司未与顺鑫公司签订合同，但张雪富实际已进场施工，后因张雪富个人原因撤出施工，违约金支付条件没有成就。张雪富、徐建仁、徐国平、毛国才均未向本院提交新的证据。
对万安公司提交的证据，张雪富对判决书的真实性没有异议，对证明目的有异议，判决书可以证明因衢州万安建筑安装工程有限公司萧山分公司就涉案项目未与顺鑫公司签订协议，张雪富被迫撤离项目，而非主动撤离。因调查笔录和询问笔录均系复印件，张雪富对其真实性有异议，且笔录内容可以证明张雪富确实履行了交付100万元借款，对证明目的有异议。本院认为，万安公司提交的证据无法证明系因张雪富个人原因撤出施工，对其主张的证明目的不予采信。
本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。
本院认为，本案二审主要有三个争议焦点：一、本案讼争所涉法律关系。上诉人万安公司与被上诉人张雪富之间签订有《工程内部承包合同》和《借款协议》各一份，《借款协议》明确约定借款专用于交纳承包合同所涉工程保证金，同时由张雪富以内部承包方式承包该工程施工项目，双方之间借款合意明确无歧义，两份协议内容也不矛盾，《借款协议》合法有效，即使上诉人关于签订《借款协议》的初衷和目的属实，也不足以否定借款合意，因而，在借款未能转为工程保证金的情况下，被上诉人张雪富有权按约主张归还借款。
一、案涉借款债权是否超过诉讼时效。根据已查明的事实，万安萧山分公司于2010年4月27日向被上诉人张雪富清偿债务20万元，2010年11月19日连带债务人徐建仁向上诉人万安公司作出清偿债务承诺，由此可见，案涉借款债权在诉讼时效期间内因发生中断事由自2010年11月19日重新计算，被上诉人张雪富于2012年11月5日起诉主张权利并未超过二年诉讼时效期间。另本案所涉保证人徐建仁、徐国平、毛国才在一审判决后均未提起上诉，保证人应否承担保证责任并不影响上诉人万安公司应承担的借款主债务。
二、上诉人万安公司应否支付50万元违约金。被上诉人张雪富主张50万元违约金是根据《借款协议》约定，即因万安公司原因导致其未能承接该工程构成违约，由于万安公司并未向张雪富保证一定能承接到该工程，故“因万安公司原因”的意思应为“因万安公司过错”，但被上诉人张雪富并未提供充分证据证明其未能承接该工程系由于万安公司的过错导致，因而，本院认为被上诉人张雪富据此主张50万元违约金依据不足，综合考虑万安公司该笔工程保证金尚未得到返还并未因此获利、张雪富借款目的及实际损失等因素，按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算万安公司因未及时归还借款而应承担的违约金较为妥当，且应从张雪富2010年11月19日向徐建仁催讨的次日开始计算。
综上，本院对上诉人万安公司的上诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：.
一、维持杭州市萧山区人民法院（2012）杭萧商初字第4293号民事判决第三项内容。
二、撤销杭州市萧山区人民法院（2012）杭萧商初字第4293号民事判决第一、二项内容。
三、衢州万安建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内归还张雪富借款本金800000元，并按所欠借款本金中国人民银行同期贷款基准利率标准支付自2010年11月20日起至判决确定履行之日止的违约金。
四、徐建仁、徐国平、毛国才对衢州万安建筑安装工程有限公司的上述第三项付款义务承担连带责任
五、驳回衢州万安建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16500元，保全申请费5000元，合计21500元，由张雪富负担4700元，衢州万安建筑安装工程有限公司负担16800元，徐建仁、徐国平、毛国才对衢州万安建筑安装工程有限公司应负担部分承担连带责任。二审案件受理费16500元，由衢州万安建筑安装工程有限公司负担11800元，张雪富负担4700元。上诉人衢州万安建筑安装工程有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费，被上诉人张雪富于本判决书生效之日起十日内向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
审 判 员 袁正茂
代理审判员 崔 姗
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 倪知松