上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民再70号
上诉人（原审被告）杨毓清，男，1952年2月19日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人刘溯源，上海市罗顿律师事务所律师。委托诉讼代理人周进华，上海市罗顿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）赵增川，男，1964年6月21日生，汉族，户籍地上海市浦东新区。委托诉讼代理人李宪英，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）蒋杰忠，男，1967年10月7日生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。委托诉讼代理人郁斌，上海市申阳律师事务所律师。委托诉讼代理人单梁，上海市申阳律师事务所律师。上诉人杨毓清因与被上诉人赵增川、蒋杰忠抵押合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）再重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨毓清及其委托诉讼代理人周进华，被上诉人赵增川的委托诉讼代理人李宪英，蒋杰忠的委托诉讼代理人单梁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审法院认定事实：赵增川系上海A有限公司（以下简称A公司）、上海B有限公司（以下简称B公司）的股东及经营负责人。上海市嘉定区人民法院经审理后认定，2004年至2008年11月间，赵增川以A公司的名义与30余名个人或单位签订投资理财协议，非法吸收公众存款计人民币3,900余万元（以下币种相同），造成实际损失3,600余万元；2002年至2008年间，赵增川以B公司的名义与多人签订投资理财协议，非法吸收公众存款计470万元，造成实际损失370余万元。为此，2010年12月15日，赵增川因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑六年、罚金二十五万元。一审再查明，蒋杰忠系赵增川的债权人。2009年9月29日，蒋杰忠向浙江省乐清市人民法院提起诉讼，要求赵增川归还借款1,300万元并支付利息，同时要求行使抵押权等。该院经审理认定，2008年3月11日，赵增川以做生意为由向蒋杰忠借款计1,300万元，蒋杰忠通过银行将该1,300万元汇入赵增川账户，赵增川于当日向蒋杰忠出具欠据（收据一张）。2008年12月8日，蒋杰忠与赵增川协商一致，就该笔借款达成抵押借款合同，赵增川将上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX（XXA，XXB）室房屋及地下车库、车位作为抵押担保物签订了抵押借款合同，并于2008年12月16日办理了抵押登记手续，抵押登记的金额为950万元（蒋杰忠为第四顺位抵押权人）。双方约定该借款于2009年12月7日还清，后因赵增川未履约，故蒋杰忠提起诉讼。该院于2011年3月25日判决赵增川应归还蒋杰忠借款1,300万元及利息损失；如赵增川到期没有偿还上述款项，则依法拍卖、变卖赵增川的上述抵押物，所得价款由蒋杰忠在950万元内依法享有优先受偿权；驳回蒋杰忠的其余诉讼请求。一审又查明，赵增川与杨毓清系朋友。2007年4月13日，杨毓清根据赵增川要求，通过中国工商银行尾号为6328账户电汇Z公司（以下简称Z公司）100万元，用于A公司认购Z公司的聚宝4号信托产品。因该信托产品余额不足，故Z公司于2007年5月14日电汇退回6328账户308,888.88元。2007年4月16日，蒋杰忠通过6328账户转账至赵增川账户50万元。2007年6月6日，中国工商银行上海市分行出具了申请人为杨毓清、收款人为A公司、金额为100万元的本票一张，该本票交付赵增川。2008年1月22日以及同年2月4日，中国工商银行上海市分行分别出具了申请人为上海C有限公司（以下简称C公司）、收款人为C公司、金额为300万元的本票各一张，该二张本票向银行提示付款的持票人均为A公司，上述二张本票亦交付赵增川。2008年6月25日，赵增川与杨毓清签订借款抵押协议一份，约定:赵增川向杨毓清借款1,200万元，借款期限自2008年6月25日起至2012年6月24日止，年利率10%；赵增川将其名下的上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX（XXA,XXB）室房屋作上述借款的抵押等。之后，双方就此向上海市房地产登记处办理抵押登记手续，经核准通过，颁发了他项权利（抵押）证明（杨毓清为第三顺位抵押权人），登记日为2008年7月1日。2009年9月9日，案外人沈某就钱款纠纷向一审法院提起诉讼，要求债务人A公司归还欠款680万元并支付利息，赵增川和杨毓清承担连带清偿责任。2011年8月3日，经一审法院调解，沈某与杨毓清达成调解协定，上述欠款由杨毓清归还，杨毓清应于2011年9月5日之前归还沈某365万元。为此，沈某撤回了对其余被告即A公司和赵增川的起诉。杨毓清曾就上述1,200万元债权向一审法院提起诉讼，要求赵增川归还借款11,997,500元（已扣除空调折价款2,500元）以及利息，并行使抵押权。该案经一审、二审以及再审后，最终由本院裁定，撤销一、二审判决，将案件发回一审法院重审。一审法院重审后认定，杨毓清与赵增川签订1,200万元借款抵押协议之时，仅存在2,191,111.12元的钱款交付，扣除空调折价款之后的债权余额为2,188,611.12元；C公司与A公司之间发生的600万元不能认定为杨毓清与赵增川之间借款的交付；案外人沈某的365万元，不属于杨毓清设定过抵押权的债权范围，缺乏可实现抵押权得以优先受偿的依据与理由；鉴于杨毓清与赵增川一致认可此笔债务转化为杨毓清与赵增川的债权债务，只要对蒋杰忠权益不构成妨碍，应得到保护。据此，一审法院就该起民间借贷纠纷案件作出判决，即由赵增川归还杨毓清借款5,838,311.12元以及相应利息，并由杨毓清在2,188,611.12元以及相应利息限额内对抵押物依法享有优先受偿权的判决。本案审理中，杨毓清提供部分证据证实蒋杰忠与赵增川之间1,300万元债权债务关系已经消灭。对此，蒋杰忠表示，其对赵增川享有的债权达4,000多万元左右，双方就此亦形成结算清单（提供该结算清单），赵增川归还的1,300多万元并非浙江省乐清市人民法院判决确定的1,300万元债务。赵增川对蒋杰忠所述无异议。一审法院认为，抵押合同作为从合同是以主合同的存在为前提和依据。抵押权的成立必须以一定债权关系的存在为前提而且从属于该主债权，即有债权才有抵押权，无债权则无抵押权。本案中，赵增川与杨毓清虽签订了借款金额为1,200万元的借款抵押协议，也因此而设定了1,200万元的抵押登记，但抵押权人杨毓清当时对抵押人赵增川享有的主债权并无1,200万元，仅为2,188,611.12元，因此该借款抵押协议属部分有效，其中为2,188,611.12元主债权设定的抵押权合法有效。赵增川与杨毓清为其余尚未发生的债权设定抵押权，侵犯了赵增川其他抵押权顺位在后的债权人利益，故该部分没有主合同（借贷合同）生效为依据的抵押合同也不合法生效，由此设定的抵押权应予撤销。杨毓清主张的蒋杰忠与赵增川之间债务真实性以及已经清偿等问题，鉴于该债权债务关系有生效判决予以确认，且杨毓清提供的证据尚不足以证实上述债务已经消灭，故一审法院对此意见不予采纳。据此判决：一、撤销赵增川与杨毓清之间为2,188,611.12元的借款及以此本金计自2008年6月25日起至判决生效之日止按年利率10%计算的利息限额以外的借款而设立的上海市浦东新区XX路XX弄XX号2501（01A,01B）室房屋抵押登记；二、驳回蒋杰忠的其余诉讼请求。杨毓清上诉请求：一、撤销原判；二、改判驳回蒋杰忠的全部诉讼请求。事实和理由：首先，一审相关事实认定错误，主要是1、杨毓清从案外人高某处收到本票二张后交给赵增川，对此赵增川亦确认。涉案借款协议有关文字形成在前公司印鉴形成在后的鉴定，与本案无关；一审将杨毓清、赵增川两人间借贷关系错定为两公司之间；2、杨毓清有证据认定，涉案的30.8万余元及利息共计32万元已归还给赵增川；3、涉及沈某的365万元的抵押担保事实，发生在系争抵押设定的2008年6月25日之前，故原一审未将该款归入抵押金额1,200万元错误。其次，蒋杰忠在杨毓清设定抵押的五个多月之后的2008年12月抵押，蒋杰忠应知悉之前的抵押内容，且明知抵押价值为2,000万元，且与已设定抵押价值一致，仍设定新的抵押，且蒋杰忠于2012年才提起本案诉讼，已超过诉讼时效。赵增川辩称，对杨毓清的上诉和原审判决均无异议。蒋杰忠辩称，不同意杨毓清的上诉，请求驳回上诉，维持原判。理由为，涉案两张本票的600万元和本案杨毓清、赵增川间借款无关；杨毓清提供的新证据不能证明与涉案30.8万元有关；涉及案外人沈某365万元亦与本案无关。上诉人在二审期间提出蒋杰忠所提起的本案诉讼超过诉讼时效，不符合相关司法解释规定，蒋杰忠依据生效判决提起本案诉讼，有事实依据。蒋杰忠向一审法院起诉请求：确认杨毓清与赵增川于2008年6月25日签订的借款抵押协议无效，撤销杨毓清、赵增川之间就1,200万元借款而设立的房屋抵押登记。本院二审期间，本案各方当事人对一审认定的事实均无异议，且均未提供新证据。本院经审理认定：2008年1月22日、同年2月4日中国工商银行上海分行分别出具了申请人、收款人均为C公司，金额为300万元银行本票各一张，杨毓清先后于上述日期出具收条各一张，确认收到上述本票两张，并将两张本票支付给赵增川，嗣后由赵增川和A公司在两张银行本票背面“持票人向银行提示付款签章栏”处加盖印鉴。除此以外，一审法院其余认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，本院于2016年9月26日作出并已生效的（2016）沪01民再69号民事判决主文确定，撤销（2015）浦民一（民）再重字第2号民事判决，判令赵增川应于判决生效之日起十日内归还杨毓清借款11,838,611.12元及其相应利息，赵增川逾期不履行上述判决中确定的8,188,611.12元以及相应利息的付款义务时，杨毓清可在之前顺位抵押人实现抵押后，在1,200万元范围内，以抵押物上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX（XXA，XXB）室行使抵押权，所得价款优先受偿，不足部分，由赵增川清偿。根据双方当事人陈述和在案证据，本院确定本案的争议焦点为：一、蒋杰忠提起本案诉讼是否有事实和法律依据。二、蒋杰忠诉请的系争借款抵押合同无效及要求撤销系争抵押登记，可否支持。本院认为，首先，本案所涉杨毓清、赵增川间的民间借贷一案，已判决生效，该判决已立足证据和法律就杨毓清与赵增川在系争2008年6月25日借款抵押合同之前，已确实存在的借款等事实认定作了阐述，本院予以确认，并据此认定上述抵押合同签订前，杨毓清、赵增川两人存在借款金额为819万余元。因上述关联案件中杨毓清、赵增川确认曾以空调折价2,500元归还过上述借款，故赵增川尚未归还杨毓清的借款为818万余元及其利息。其次，蒋杰忠作为抵押顺位在杨毓清之后的抵押权人，依据另案生效判决认定的债权，享有对杨毓清、赵增川抵押合同效力及撤销抵押登记提起诉讼的权利。杨毓清上诉称，蒋杰忠缺乏提起本案的事实基础一节，因缺乏证据推翻生效判决，故本院难予采纳。杨毓清上诉还提出，蒋杰忠从设定涉案抵押至本案原一审起诉时已超过诉讼时效。对此本院认为，杨毓清并未在一审中提出诉讼时效抗辩，二审中也未提出新证据证明蒋杰忠就本案的请求权确已过诉讼时效。根据诉讼时效的相关司法解释规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，法院不予支持。故杨毓清的此节上诉理由，本院亦不予采纳。最后，关于蒋杰忠就本案的诉请可否支持一节，本院认为，因蒋杰忠未提供确凿证据证实杨毓清、赵增川上述系争借款抵押合同存在法律规定的无效情形，故对其要求判令系争合同无效的诉请本院不予支持。鉴于杨毓清与赵增川签订上述系争抵押协议时，确实有818万余元借款存在，且因赵增川自2008年6月至今未归还该些借款，故上述欠款本金连同自2008年6月至判决生效之日止的利息已超过涉案的1,200万元的抵押数额，故蒋杰忠要求撤销上述涉案抵押登记的诉请，于法不符，本院不予支持。一审判决不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）再重字第1号民事判决；二、驳回被上诉人蒋杰忠的诉讼请求。一审案件受理费人民币93,800元，由上诉人杨毓清、被上诉人赵增川各负担人民币11,725元，被上诉人蒋杰忠负担人民币70,350元；二审案件受理费人民币84,623元，由上诉人杨毓清、被上诉人赵增川各负担人民币10,578元，由被上诉人蒋杰忠负担人民币63,467元。本判决为终审判决。
审判长 赵卫平
审判员 王 伟
审判员 沈 洁
二〇一六年九月二十七日
书记员 金小卿
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国担保法》第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。2、《中华人民共和国担保法》第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……