上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0115刑初3383号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人易旺东，男，19xx年x月xx日生，汉族，大专文化，农民，户籍地湖南省岳阳市xx县xx镇xx村*组，住广东省深圳市xx路**座**室。因本案于2015年12月19日被刑事拘留，2016年1月22日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人白新春，上海四维乐马律师事务所律师。
辩护人李一民，北京市瑞天律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2016〕577号起诉书指控被告人易旺东犯非法经营罪，于2016年9月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员席娜出庭支持公诉。被告人易旺东及辩护人白新春、李一民到庭参加诉讼。期间，经公诉机关建议，本案延期审理二次。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控，2011年3月至案发期间，被告人易旺东以非法牟利为目的，违反国家规定，从陆某、孟某（均另案处理）等人处购入各类网络电视接收设备，雇佣钟某（另行处理）等人，通过互联网、微信等渠道进行销售。经鉴定，被告人易旺东销售金额为人民币14,175,811.50元。
2015年12月16日，被告人易旺东被抓获归案后，如实供述了上述犯罪事实。公安人员从被告人易旺东及陆某、孟某、钟某处查扣到网络电视机顶盒、记账本等物。经上海市文化广播影视管理局认定，上述查扣的网络电视机顶盒具有利用网络通过内置软件定向接收非法境外卫星电视广播的功能，属于非法电视网络接收设备。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了搜查笔录、扣押清单及网络电视机顶盒照片、记账本、证人证言及陆某的辨认笔录、涉案设备认定意见、司法鉴定意见书、案发经过、抓获经过、常住人口基本信息、被告人易旺东的供述等证据。公诉机关据此认为，被告人易旺东违反国家规定，未经许可经营非法电视网络设备，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人易旺东对公机关指控的罪名无异议，但提出其销售金额不超过200万元。记账本中存在退货的情况，自己的客户不到20%，其他超过80%记载的客户是帮助上家安装和续费后，将费用转给上家。没有交易成功的也会写在记账本上，但其无法区分成交的客户和不成交的客户，也不做标记。账本上还记有潜在的客户信息，但也无法与真实的客户信息予以区分。
被告人易旺东的辩护人提出，对公诉人指控的罪名没有异议。涉案指控的金额1,400余万元系会计师事务所按照被告人易旺东账本上的记录计算而来，但是没有其他的证据予以印证。安装费是对劳动力付出的给付，应该剥离出去。涉案产品有退货的情况发生，单凭记录账本上的记录就定本案的犯罪金额不客观。记录账本和电脑中保存的销售记录中，北京、深圳、上海以外区域的信息和数据仅是作为客户资料备存参考，该3个地区合计经营数额为224万余元。此外，上海市文化广播影视管理局是一个行政主管单位，不是法律意义上的鉴定主体。
经审理查明，我国对卫星地面接收设施的生产、进口、销售、安装和使用实行许可制度，卫星地面接收设施应当销售给依法设立的安装服务机构，其他任何单位和个人不得销售。
2011年3月至2015年12月间，被告人易旺东以非法牟利为目的，违反国家规定，从陆某、孟某（均另案处理）等人处购入各类网络电视接收机顶盒，雇佣钟某、陈某某（另行处理）等人，通过互联网、微信等渠道进行销售及续费。2015年12月16日，被告人易旺东被抓获归案。公安人员从被告人易旺东及陆某、孟某、钟某处查扣到网络电视机顶盒、笔记本电脑、记账本等物。经上海市文化广播影视管理局认定，上述查扣的网络电视机顶盒具有利用网络通过内置软件定向接收非法境外卫星电视广播的功能，属于非法电视网络接收设备。经司法鉴定，上述期间被告人易旺东账本记录的销售机顶盒及提供续费服务共计5,710笔，金额合计14,175,811.50元。
以上事实，有下列证据予以证实：
1、搜查笔录、扣押清单及网络电视机顶盒照片，证明被告人易旺东因涉案行为在案发时被公安机关查获并扣押的手提电脑和网络电视机顶盒、笔记本电脑、记账本的情况。
2、证人陆某、孟某、裴某某的证言及陆某的辨认笔录，证实被告人易旺东从陆某、孟某、裴某某等人处购买各类网络电视接收机顶盒的事实。
3、证人钟某、陈某某、付某的证言，证实被告人易旺东先后雇佣钟某、陈某某等人，通过网络销售等途径，对涉案网络电视接收机顶盒进行安装、续费及维护。
4、上海市文化广播影视管理局出具的设备认定意见，证明被告人易旺东销售的涉案网络电视机顶盒具有利用网络通过内置软件定向接收非法境外卫星电视广播的功能，属于非法电视网络接收设备。
5、扣押的被告人易旺东的记账本、上海公信会计师事务所有限公司出具的公信[2016]鉴字第6号司法鉴定意见书，证明案发后经司法鉴定，被告人易旺东账本记录的销售涉案网络电视机顶盒及提供续费服务的笔数及金额。
6、案发经过、抓获经过，证明被告人易旺东的到案情况。
7、常住人口基本信息，证明被告人易旺东的身份情况。
8、被告人易旺东的供述，证实其在未获得经营许可的情况下经销网络电视机顶盒。从2011年3月开始做网络电视机顶盒生意起就记账，做成一笔生意就将交易金额记在本子上，每隔一段时间再输入电脑。记账本上记录的是和客户成交的日期、安装地址、电视机顶盒类型、电视机顶盒序列号、客户联系方式，同时还记录下应该给上家的费用，及安装费用等。其只做网络电视机顶盒生意，电脑记录和账本上记录的均是销售、安装机顶盒的真实情况。在上海、广州、深圳的客户数量大。客户分为需提供安装服务和不需提供安装服务2种。
上述证据，均经庭审质证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人易旺东违反国家规定，未经许可销售非法网络电视接收机顶盒，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。
被告人易旺东提出其记账本中存在退货、未交易成功及潜在客户信息，自己的客户不到20%，销售金额不超过200万元；其辩护人提出安装费是对劳动力付出的给付，应该剥离出去，涉案产品有退货情况的发生，单凭账本上的记录认定本案的犯罪金额不客观，北京、深圳、上海以外区域的信息和数据仅是作为客户资料备存参考，涉案经营数额为224万余元的意见。经查，作为最清楚来龙去脉的被告人易旺东在公安机关作供述时多次明确，做成一笔生意其就将成交日期、安装地址、交易金额等具体信息记在本子上，记账本上记录的均是销售、安装机顶盒的真实情况。虽然其也提到给他人的客户续费及存在潜在客户的问题，但如确系上述情况，其详细记载客户成交的日期、安装地址、电视机顶盒类型、电视机顶盒序列号，客户联系方式、费用金额等具体交易信息明显不符合常理。且作为销售者，在做账时对交易失败、退货、潜在客户、他人客户信息等情况在账本上予以标记以便于区分，更利于自己对销售情况的统计。另账本上记载的给安装工的费用是被告人易旺东经营涉案网络电视接收机顶盒而产生的经营成本，也应一并计入其非法经营的数额。被告人易旺东对涉案网络电视接收机顶盒系通过网络销售，其买家所在地域当然天南地北，并不仅仅局限于北京、深圳、上海地区，被告人易旺东亦供认分布在上海、广州、深圳的客户数量较大，且客观上并不是每个客户都要求提供上门安装服务。目前，亦无证据表明记账本上记载的上述地区以外的客户信息非客观真实或仅作为客户资料备存参考。案发后直至庭审中，被告人易旺东均明确表示无法对其提出的上述主张在账本上予以具体区分，其本人及其辩护人亦没有提供相应证据对提出的辩解进行佐证。被告人易旺东到案后对其销售网络电视接收机顶盒的基本事实及进货渠道、揽客方式、货款支付、获利金额、记账方式等都作了相对稳定的供述，与其被扣押的记账本上记载的销售时间跨度、机顶盒信息、客户信息、销售金额等均能对应。但庭审中，被告人易旺东对于销售金额和获利情况的供述与之前多份笔录差距颇大，也无法做出合理解释，故不予认定其具有坦白情节。被告人易旺东及其辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。
被告人易旺东的辩护人提出，上海市文化广播影视管理局是一个行政主管单位，不是法律意义上的鉴定主体的意见。本院认为，上海市文化广播影视管理局系主管全市文化、广播、电影、电视事业的市政府组成部门，负责对全市文化广播影视事业实行行业管理，其依据新广电发（2015）229号文的规定，有权对公安机关查缴的涉案涉嫌接收非法电视的网络接收设备及时作出认定，并出具书面认定意见。被告人易旺东的辩护人提出的相关辩护意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上，为维护国家正常的市场经营管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人易旺东犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，罚金人民币一百五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月16日起至2023年6月15日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
二、违法所得予以追缴。
三、扣押的网络电视机顶盒、笔记本电脑、记账本予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 倪红霞
代理审判员 冯 祥
人民陪审员 孙宝祥
二〇一七年八月十五日
书 记 员 谢晓俊
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
……
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。