山东省济宁市任城区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁0811民初7787号
原告：孔娟，女，1976年6月7日出生，汉族，住济宁市任城区。
委托诉讼代理人：侯涛（特别授权），山东开正律师事务所律师。
被告：济宁金正房地产开发有限公司（重整中）。
法定代表人：张恒义，总经理
诉讼代表人：陈士乾，济宁金正房地产开发有限公司管理人负责人。
委托诉讼代理人：崔蒙蒙（特别授权），山东文思达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张波（特别授权），山东文思达律师事务所律师。
原告孔娟诉被告济宁金正房地产开发有限公司（重整中）（以下简称金正公司）一般取回权纠纷一案，本院于2017年8月14日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告孔娟及其委托诉讼代理人侯涛、被告金正公司委托诉讼代理人崔蒙蒙、张波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孔娟向本院提出诉讼请求：1、确认济宁市济邹路2号商务综合楼1单元15层1509号房屋不属于被告的破产财产。2、判令被告协助原告取回上述房屋。事实和理由：原告于2013年6月28日与被告金正公司签订了《金正广场认购协议》，原告购买坐落于济宁市济邹路2号商务综合楼1单元11层1117号房屋一套，面积为51.65平方米，总房款为296511元。原告按照认购协议约定，于2013年6月28日、2014年11月19日、2015年2月27日分三次付清全部房款296511元。2015年2月27日原被告双方签订了《济宁市商品房买卖合同》，并进行了网签。2016年8月12日任城区人民法院作出（2016）鲁0811破字第1号民事裁定书，被告进入重整程序。根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）款：特定物买卖中，尚未转移占有，但相对人已经完全支付对价的特定物，不属于破产财产；商品房买卖属于特定物买卖，本案中，该涉案商品房虽未办理产权证，但原告已支付全部购房款，因此该涉案房屋不属于破产财产。另根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。故原告对该涉案房屋依法享有取回权。为维护原告合法权益，诉至法院。
被告金正公司辩称：一、原被告之间签订的涉案商品房买卖合同已解除，双方不再继续履行。根据2016年8月12日由任城区人民法院作出的（2016）鲁0811破字第1号民事裁定书，答辩人已于2016年8月12日进入重整程序，根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称破产法）第十八条规定：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。本案原被告双方签订商品房买卖合同后，原告并未向被告支付全部房款，未履行该合同的全部付款义务，应认定为“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”，答辩人的管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知被答辩人，应视为解除合同，双方不再履行合同义务。二、涉案房产属于破产财产。根据《城市房屋权属登记管理办法》第六条规定，房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。及该法第十六条第一款规定，合法持有用地证明文件或土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收的资料以及其他有关的证明文件的人是新建房屋的初始产权人，那么就可以认定，在建工程占用范围内土地的使用权享有者是在建工程的所有权人。答辩人合法持有上述各项证件，本案涉案在建工程的产权为答辩人所有。另外，根据破产法第三十条规定：破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）（以下简称《破产法解释二》）第二条规定，下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。本案涉案房产在破产申请受理时即为答辩人所有，也不包含在债务人财产的除外范围内，故涉案房屋应认定为破产财产，被答辩人要求确认房屋不属于答辩人的破产财产没有事实与法律依据。三、被答辩人行使取回权没有法律与事实依据，无权行使取回权。1、答辩人与被答辩人之间基于商品房买卖合同形成债权关系。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。涉案房产未进行任何形式的预告登记及正式登记手续，未形成任何形式的物权。答辩人与被答辩人之间签订商品房销售合同，双方基于该合同形成债权债务关系，但取回权的基础权利是所有权或者他物权，也就是说取回权的发生依据只能是物权关系，而不能是债权关系，只有所有权人或者其他物权人依照物上返还请求权才能提出取回请求。2、涉案工程尚未竣工验收，涉案房产不符合交付条件，尚未实际交付。3、涉案商品房仅办理了商品房预售合同，未办理商品房买卖预告登记，被答辩人对该房产不享有任何预期物权及物权。商品房预售合同备案登记制度是一种行政管理制度，而预告登记是不动产登记制度，二者的法律效力完全不同。物权法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”依此规定，经预告登记的不动产买卖合同买受人的债权已经添附了预期物权，债权人可以享有产权已过户后的部分权利，包括可以对抗前手抵押权人行使抵押权，司法机关也不能将已预告登记的不动产当作出卖方的财产施以强制执行;而经过登记备案的商品房预售合同仅表明该买卖行为已纳入行政监管，在没有其他法定事由的情况下，该合同的效力优于出卖人一房多卖的时间顺序在后的同一标的物预售合同，在产权过户登记前商品房预售合同仍然没有物权效力。没有物权效力就是意味着无论合同履行状况如何，出卖人仍然是标的物法律意义上的产权人。本案涉案商品房仅办理了网签，尚未办理商品房买卖预告登记，截至目前答辩人仍是法律意义上的产权人，被答辩人对该房产不享有任何预期物权及物权。四、涉案房产为办公用房，购房人的购房行为具有投资性质，应承担投资后的风险。根据济宁市城乡规划局颁发的《建设用地规划许可证（地字第37082014-R045号）》与《建设工程规划许可证（建字第37082014-R065(补)号）》及由山东宏裕土地房地产评估有限公司出具的《房地产评估报告（鲁宏评字[2016]第J0305号）》知悉涉案工程金正广场项目建设用地的性质为商业服务业设施用地，建设性质为商务综合楼，房产情况在答辩双方签订商品房买卖合同时已明示。购买办公商业房产区别于购买居住用房，具有极强的投资性质，有投资即有风险，投资者购买涉案期房理应承担投资风险。综上，涉案房产截至目前尚未竣工验收，没有通过合法程序实际交付，也未办理房屋买卖预告登记手续，被答辩人对涉案房产不享有任何预期物权与物权，无权行使取回权。
原告孔娟围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、金正广场认购协议、《济宁市商品房买卖合同》；2、金正公司出具的购房款收据三份3、济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811执异94执行裁定书一份（内有孔娟于2013年6月28日、2014年11月19日、2015年2月27日，分三次付清全部房款296511元的事实认定）；4、类似案件的判决书五份。5、转账凭证、账户明细共9份。被告金正公司围绕抗辩理由依法提交了如下证据：1、（2016）鲁0811破字第1号民事裁定书及（2016）鲁0811破字第1-1号决定书2、《中华人民共和国建设用地规划许可证》（地字第37082014-R045号）、《中华人民共和国建设工程规划许可证》（建字第37082014-R065（补）号、《中华人民共和国建造工程施工许可证》（编号370801201501190101）及土地证一份；3、济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民破1-1号公告及公告在涉案工程金正广场的张贴照片5张；4、山东冠鲁置业有限公司起诉金正公司的起诉状；5、原告债权申报书及申报清单；6、（2017）鲁08民终4号民事判决书。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2014年10月15日，济宁市城乡规划局向金正公司颁发了建设工程规划许可证；同月11月13日，又向其颁发了建设用地规划许可证，用于建设位于济宁市济邹路2号的“金正广场（商务综合楼）”。
2013年6月28日，原告孔娟与被告金正公司签订了《金正广场认购协议》，孔娟认购了金正公司开发的济宁金正广场1117号一套房产。
2015年2月27日，原告孔娟与被告金正公司签订了正式的《济宁市商品房买卖合同》，购买被告开发的金正广场商务综合楼1单元11层1117号房，总房款为296511元。原告于2013年6月28日、2014年11月19日、2015年2月27日分三次足额交纳了全部购房款296511元。
2016年8月12日，济宁市任城区人民法院以（2016）鲁0811破字第1号民事裁定书，裁定受理了山东冠鲁置业有限公司等对金正公司的重整申请。后下达了限期撤离金正大厦的通知。
现原告孔娟诉至本院，请求判如所请。
本院认为，原、被告双方签订的《济宁市商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且未违反法律强制性规定，系有效合同。现金正公司进入了破产重整程序，《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。”而在本案所涉及的《济宁市商品房买卖合同》中，作为买受人的原告已履行完毕了应尽的付款义务，该房屋买卖合同不属于双方“均未履行完毕的合同”。根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项规定“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”不属于破产财产。商品房买卖属于特定物买卖，本案中，该涉案商品房虽未办理产权证，但原告已支付全部购房款，且被告开发的商务综合楼已经基本建成，原告所购买的具有明确特定房号的商品房对购房者来说属于特定物，因此该涉案房屋不属于破产财产。另根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回”。故原告对本案所涉房屋依法享有取回权。
综上所述，原告要求该涉案房屋不属于被告的破产财产且行使取回权的主张，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条、《中华人民共和国破产法》第三十八条、第七十六条之规定，判决如下：
一、位于济宁市济邹路2号的金正广场商务综合楼1单元11层1117号房屋不属于破产财产；
二、被告济宁金正房地产开发有限公司（重整中）在金正广场商务综合楼1单元11层1117号房屋具备交付条件后三十日内，协助原告孔娟取回该房屋。
案件受理费5748元，由被告济宁金正房地产开发有限公司（重整中）负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审 判 长 董志刚
人民陪审员 张建华
人民陪审员 孟 杰
二〇一八年三月二十七日
书 记 员 徐泽锦