福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终937号
上诉人（原审原告）邓薇，女，1988年4月3日出生，汉族，住三明市三元区。
委托代理人林银香，福建海山律师事务所律师。
委托代理人李素珍，福建海山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨军，男，1985年5月7日出生，汉族，住福州市仓山区。
委托代理人刘阳胜，福建中天成律师事务所律师。
上诉人邓薇因与被上诉人杨军赠与合同纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2015）仓民初字第2216号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序，经过阅卷和询问当事人，对本案进行了审理。在本案审理过程中，本院曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。
一审原告邓薇请求：1、被告向原告支付坐落于福州市仓山区城门镇福峡路11号鸿运馨境A区7#楼402单元的房屋转让款1010000元及利息；2、本案诉讼费由被告承担。
一审判决认定：2011年11月24日，原审原、被告登记结婚。2012年5月16日，原、被告签订《财产约定协议书》，载明被告同意将被告婚前购买的坐落于福州市仓山区城门镇福峡路11号鸿运馨境7#楼402单元的房产约定为原告个人财产，不作为夫妻共有财产，涉及的银行贷款还款义务由原、被告双方共同承担，房产产权变更手续未办妥前，被告不得私自处理该套房产，被告私自处理，则需对原告承担相应的赔偿责任。同年5月18日，原、被告对该协议进行了公证。2013年7月29日，被告将诉争房屋以1230000元的价格卖给陈娟，其中包括220000元解押款。2013年9月2日，原告向福州市仓山区人民法院起诉离婚，2014年1月27日，该院作出（2013）仓民初字第3893号民事判决书，判决原、被告离婚，坐落于福州市仓山区福峡路11号鸿运馨境A区13#楼208单元归原告所有。被告不服，上诉至福州市中级人民法院，同年6月19日，福州市中级人民法院驳回上诉，维持原判。
另，2013年2月26日至2013年8月27日，被告父亲杨纪杰支付了诉争房屋的按揭贷款。
一审法院认为：原、被告双方原系夫妻关系，诉争房屋属于被告婚前个人财产，其将诉争房屋约定为原告个人财产的行为属于赠与行为，双方所签订的《财产约定协议书》为赠与合同，原、被告之间存在赠与合同关系。诉争赠与合同为附条件合同，合同约定原、被告负有共同还贷义务，被告父亲杨纪杰自2013年2月26日至2013年8月27日止独立支付上述房贷，原告未能履行上述条件，存在违约。该标的物系被告婚前个人财产，因与原告缔结夫妻关系而进行馈赠，主观上存在维持双方婚姻关系的意思表示，原告因夫妻感情破裂，长时间不履行共同还房贷义务，被告有权撤销赠与，被告的相关主张原审法院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十条、第一百九十二条的规定，判决如下：驳回原告邓薇的诉讼请求。
一审宣判后，原审原告邓薇不服，向本院提起上诉。
原审原告邓薇上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，所作判决于法无据，且程序违法。1、一审法院认为上诉人“长时间不履行共同还房贷义务”与事实不符，认定事实错误。2012年5月18日，福建省福州市闽江公证处作出（2012）证内字第号《公证书》，公证内容为上诉人与被上诉人于2012年5月16日签订的《财产约定协议书》，且该协议书明确约定：“上诉房产所涉及的银行贷款还款义务由双方共承担”，被上诉人杨军也有还贷款义务。共同承担还贷并非一定要两个人每个月各付一半贷款或两个人一人各付一个月，一个人连续付几个月也是共同还贷的方式。本案当中，上诉人与被上诉人之间就是采用每人连续还贷几个月的还贷方式，且从公证以后的2012年5月26日至2013年2月26日的还贷都是上诉人支付的，这些款项均通过邓薇的银行账户转至杨军的银行账户，并且在“摘要及备注”中明确是“7座402贷款”。因此，上诉人已履行共同还房贷义务，并未违约。一审法院认为上诉人“长时间不履行共同还房贷义务”与事实完全不符，认定事实错误。2、一审法院认为“该标的物系被告婚前个人财产，因与原告缔结夫妻关系而进行赠与，主观上存在维持双方婚姻关系的意思表示，原告因夫妻感情破裂，长时间不履行共同还贷义务，被告有权撤销赠与”是错误的，被上诉人无权且不得撤销赠与。（1）导致上诉人与被上诉人夫妻感情破裂之责在于被上诉人违背夫妻忠诚义务。福州市仓山区人民法院和福州市中级人民法院以生效判决均查明以下事实：“原、被告于2004年8月认识，2005年7月开始交往，2011年11月24日登记结婚。2012年2月20日、3月17日，杨军分别出具保证书，承认嫖娼，并保证下不为例。2012年5月20日，杨军出具悔过书，承认去KTV找坐台妹，并保证不再有下次。2012年8月22日，杨军出具保证书，承认与同事在家发生性关系，并保证不再有下次。2013年1月1日、1月20日，杨军出具保证书，因与其他女人发生性行为而去医院检查支原体，并保证不再有下次。2013年1月28日，杨军出具保证书，因与原告争吵而动手推倒原告并掐其脖子，并保证不再有下次。2013年1月30日，杨军出具道歉书，因2013年1月24日于某宾馆嫖娼一事向原告道歉并保证不再有下次。”也就是说被上诉人在婚姻关系存续期间屡次嫖娼并与同事等发生性行为，尤其是2012年5月18日双方对《财产约定协议书》进行公证后，被上诉人仍然在外嫖娼，并染性病，还于2013年1月28日实施家庭暴力。被上诉人违背夫妻忠诚义务，是导致婚姻关系破裂的原因，其主观上以及客观行动都证明了其并没有维持双方婚姻关系的意思表示。（2）被上诉人违反《财产约定协议书》的约定在先。被上诉人违反《财产约定协议书》中第3条：“上诉房产产权变更手续未办妥前，杨军不得私自处理该套房产（含租赁、除已办理的银行抵押之外抵押、担保、转让、赠与、买卖等）”的约定，于2013年7月29日就将诉争房屋以123万元的价格卖给陈娟。而上诉人是在2013年9月2日才向一审法院起诉离婚。被上诉人违约在先。（3）《财产约定协议书》进行了公证，被上诉人不得撤销公证赠与。上诉人与被上诉人对2012年5月16日双方签订的《财产约定协议书》进行了公证，福建省福州市闽江公证处也于2012年5月18日作出（2012）闽证内字第01176号《公证书》。根据《合同法》第一百八十六条：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”的规定，被上诉人不得撤销赠与。3、被上诉人未在法定除斥期间内行使撤销权，一审法院认定被上诉人撤销赠与，驳回上诉人诉讼请求于法无据。一审法院认为：“该标的物系被告婚前个人财产，因与原告缔结夫妻关系而进行馈赠，主观上存在维持双方婚姻关系的意思表示”那么，上诉人在2013年9月2日向一审法院起诉离婚时，被上诉人就应当知道要去撤销，但被上诉人没有行使撤销权。一审法院认为：上诉人“不履行共同还房贷义务”，那么，被上诉人在2013年3月上诉人没有支付房贷之日起，被上诉人就应当知道要去撤销，撤销权就应当在一年内行使。但被上诉人至今都没有行使撤销权，反而在夫妻关系存在期间，于2013年7月29日恶意将诉争房屋转移，以123万元的价格卖给陈娟，被上诉人也从未行使过撤销权。被上诉人仅仅在答辩中说要撤销赠与。故，一审法官仅凭被上诉人的答辩而无其他证据的情况下就认定被上诉人“有权撤销赠与”，驳回上诉人的诉讼请求于法无据。4、一审法院判决程序违法。（1）本案一审法院以离婚后财产纠纷予以受理，却以赠与合同纠纷予以判决，既未释明，也未告知可以变更诉讼请求，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定。（2）上诉人一审的诉讼请求有利息部分的请求，但一审法院没有对该诉讼请求予以审理，遗漏审理上诉人的诉讼请求。（3）一审法院没有将简易程序转为普通程序。本案一审法院适用简易程序审理，于2015年5月2日立案受理，9月9日第三次开庭审理，2015年12月18日将判决书送达，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”、第一百六十一条“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。”的规定。5、本案案由应为侵权责任（赔偿）纠纷而非离婚后财产纠纷或者赠与合同纠纷。（1）本案案由不是离婚后财产纠纷。上诉人与被上诉人杨军在双方签订且已公证的《财产约定协议书》中载明：被上诉人杨军同意将诉争房产约定为上诉人个人财产，不作为夫妻共有财产，且这一事实一审法院予以查明。（2）本案案由应为侵权责任（赔偿）纠纷而非赠与合同纠纷。上诉人在一审起诉时称：被告在原告不知情的情况下，将诉争房屋以1230000元的价格出售，侵犯原告权利，并判令被告向原告支付房屋转让款1010000元及利息，根据已公证的《财产约定协议书》第3条的约定，杨军需对邓薇承担相应的赔偿责任。因双方已将诉争房产约定归上诉人所有，因此被上诉人擅自出售房产损害的是上诉人已享有的合法权益，该101万元依法应为上诉人的实际损失，被上诉人应予赔偿，同时被上诉人获得售房款后一直占有售房款至今，还应支付上诉人占有期间的合理利息。6、假设被上诉人有权撤销赠与，那么对诉争房产人民币101万元也应当区分情形进行分割，将上诉人应得部分分给上诉人。被上诉人于2009年8月13日购买诉争房产，并办理了按揭贷款。2011年11月24日登记结婚，2014年6月9日，解除婚姻关系。在此期间上诉人与被上诉人以夫妻共有财产对诉争房产的贷款共同还贷，尤其是2012年5月18日福建省福州市闽江公证处对《财产约定协议书》进行公证后至诉争房产被被上诉人擅自转让的15个月内，上诉人独自还贷10个月共计30100元。故，诉争房产的还贷及增值部分有上诉人的份额，应当分给上诉人。
上诉人邓薇请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人杨军答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。1、一审法院认定事实清楚。一审认定的事实有一审期间上诉人提交的（2013）仓民初字第3893号判决书、（2014）榕民终字第2018号判决书、（2012）闽证处内字第01176号公证书及被上诉人提交了杨纪杰的银行转款记录作为佐证。2、本案一审法院适用法律正确。本案系一起赠与合同纠纷，除附条件的赠与合同外，一般的赠与合同系单务合同，夫妻之间的赠与或者即将登记结婚的男女之间的赠与系基于婚姻关系的存在或者组建家庭意愿而为之，赠与人的赠与行为并非出于大度、慷慨、慈善，而是对婚姻关系长久稳定的美好期待，如果没有这样的期待，赠与人是不会做出赠与行为的，换句话说也就是夫妻之间的赠与系附条件的赠与。3、本案被上诉人已经没有能力履行赠与合同，依法可以撤销赠与合同。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。上诉人称，双方原先关系很好，被上诉人杨军嫖娼被其发现后，才写下保证书承诺不会再嫖娼，愿意把房子通过公证赠与她，但公证后对方还是一直嫖娼，甚至殴打她，后来杨军和他单位的财务私吞公款被单位查出，于2013年3月份将她赶出家门，并对一审认定事实提出如下异议：1、一审判决遗漏了上诉人还贷的事实，上诉人于2012年5月26日-2013年2月26日共10个月还贷。2、一审法院认定被上诉人父亲支付诉争房屋的按揭贷款与事实不符。根据工商银行个人业务凭证及回执，被上诉人的父亲于2013年4月29日起才将款项存入被上诉人的银行账户，一审法院却认定2013年2月26日-2013年8月27日还贷，与事实不符。3、被上诉人父亲独立还贷与事实不符。4、上诉人起诉离婚的时间是2013年9月22日，被上诉人是在夫妻关系存续期间于2013年7月29日尚自转让讼争房产，是被上诉人破坏婚姻关系。上诉人未提交新证据，但再次提交一审已提交的福州市中级人民法院（2014）民终字第号和福州市仓山区人民法院（2013）民初字第号民事判决书，以证实杨军在签署《财产约定协议书》前后先后多次写下保证书，承认嫖娼、与女同事在家发生性关系、与其他女人发生性行为并保证下不为例。被上诉人杨军称，邓薇一直找各种理由吵架，为了和她一起生活，按照对方要求将房子约定给她，对一审认定的事实无异议，但提交一份内容为杨军保证不碰、不与邓薇亲呢等的保证书复印件，证明上诉人不履行夫妻义务，上诉人质证称，对该证据的真实性、证明对象存在异议，不仅不能证明上诉人不履行夫妻义务，相反是被上诉人违背了忠诚义务，而保证书是应该给上诉人的，并不应当在被上诉人处，且这份证据与本案没有关联性，本院认为，该证据不属于新证据，且从内容、形式上看，不仅不能证明其所主张的证明对象，反而佐证了其存在过错，因此，对该证据本院不予采信。关于上诉人对事实的异议，经查，一审期间，双方当事人均提交了盖有银行业务专用章的银行存款历史交易查询申请表、存款历史交易清单、交易信息、银行按揭帐户的还贷记录、银行个人业务凭证等证据，上诉人对其还贷情况提交了书面说明，根据一审双方当事人所提交的银行凭证等证据可以证实，被上诉人杨军以“等额本息”还款方式向中国工商银行按揭贷款，每月26日需还本息约3162元。上诉人邓薇自2012年5月至2013年2月先后10个月以转帐方式自其银行帐户（中国银行6216611600000701858）向被上诉人杨军还贷帐户（中国工商银行6222021402008496546）共存入30100元用于支付诉争房屋的按揭贷款，其中2012年5月26日转款2000元、2012年6月29日转款2000元、2012年7月30日转款3300元、2012年8月30日转款3200元、2012年9月28日转款3300元、2012年10月21日转款3300元、2012年11月29日转款3200元、2012年12月29日转款3300元、2013年1月27日转款3200元、2012年2月26日转款3300元；2013年4－8月被上诉人父亲杨纪杰以柜台存款的方式先后5次向被上诉人还贷帐户存入16021元用于支付诉争房屋的按揭贷款。双方对上述事实亦无异议，本院予以确认，原判认定2013年2月26日至2013年8月27日原审被告父亲杨纪杰支付了诉争房屋的按揭贷款与查明的事实不符，本院予以纠正，原判认定的双方无异议的事实本院予以确认。
本院归纳本案的争议焦点并分析如下：
一、《财产约定协议书》的性质
双方于婚姻关系存续期间签订并经公证的《财产约定协议书》，明确约定杨军将其婚前购买的坐落于福州市仓山区城门镇福峡路11号鸿运馨境A区7#楼402单元房产一套（以下简称讼争房产）约定为邓薇个人财产，不作为夫妻共同财产。婚姻关系存续期间，夫妻一方将自己所有的财产约定为另一方所有，是夫妻之间的赠与行为，因此，该协议属于赠与合同，该协议经公证，系双方真实意思表示，合法有效，应予遵守。
关于杨军将其个人婚前购买的房子赠与邓薇的原因，虽然双方陈述不一，但均称为了婚姻的存续，综观全案，邓薇所作系因杨军嫖娼被其发现，杨军保证不会再嫖娼，愿意把房子赠与给她的陈述合理、可信，该赠与行为系杨军为其嫖娼的过错向邓薇的补偿和保证，虽有维持婚姻关系的意愿但并非以此为赠与的条件；
关于《财产约定协议书》第2条所约定“上述房产所涉及的银行贷款还款义务由双方共同承担，待银行贷款还清后，邓薇有权随时要求办理产权变更登记，杨军必须配合进行产权过户办理手续；”，系对杨军承担共同还贷义务的约定，而非邓薇的附随义务。因为根据该协议，讼争房产归邓薇所有，理应由邓薇偿还银行贷款，否则其将可能承担房屋被银行处置的风险；再者，我国夫妻财产制为法定财产制（婚后所得共同制）和约定财产制（契约财产制），双方并未就此进行约定，则双方婚后所得为夫妻共同财产，《财产约定协议书》之所以约定讼争房产银行贷款还款义务由双方共同承担，系基于讼争房屋尚有未归还贷款，而任何一方以自己的收入偿还银行贷款，均系以夫妻共同财产还款，该约定仅影响赠与完成后如何评价所偿还贷款款项的性质，亦并不构成赠与的附条件。
因此，《财产约定协议书》系赠与合同，但双方未就合同效力约定附条件，原判将其认定为附条件的赠与合同缺乏事实和法律依据，本院予以纠正，上诉人的相关上诉理由本院予以采纳。
二、《财产约定协议书》能否被撤销
虽然双方签订了《财产约定协议书》，达成了有效的赠与协议，但因未办理房屋产权变更登记手续，依照《中华人民共和国物权法》第十四条的规定，房屋所有权尚未转移，但依该法第十五条之规定，并不影响赠与合同的效力，因此应依合同法相关规定处理本案纠纷。依据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条之规定，讼争房屋虽未办理产权变更登记手续，但因《财产约定协议书》经公证，赠与人无权行使任意撤销权，而被上诉人至今亦未依法行使法定撤销权。原判支持上诉人关于该协议系附条件赠与的抗辩，如果所附条件成就，其后果是协议未生效或失效，并非可撤销。因此，原判认定原审被告有权撤销赠与无法律依据，本院予以纠正，上诉人的相关上诉理由本院予以采纳。
本院认为：上诉人邓薇与被上诉人杨军在婚姻关系存续期间订立《财产约定协议书》并经公证，杨军将属于其婚前个人财产的讼争房屋约定为邓薇个人财产，是对邓薇的赠与，该经公证的协议未经依法撤销，合法有效，应予履行。杨军违反协议，擅自处分讼争房屋，将该房屋出售给善意第三人，无法继续履行，邓薇主张杨军支付该房屋转让款1010000元及利息，符合法律规定，本院予以支持。原判认定诉争赠与合同为附条件合同不当，并以杨军因与邓薇缔结夫妻关系而进行馈赠，主观上存在维持双方婚姻关系的意思表示，合同约定双方负有共同还贷义务，邓薇因夫妻感情破裂，长时间不履行共同还房贷义务，存在违约等理由，认为杨军有权撤销赠与既与查明的事实不符，也无法律依据，本院予以纠正，上诉人邓薇的相关上诉理由和上诉请求本院予以支持；关于邓薇所提一审程序违法的上诉理由，经查，原审法院于2015年5月21日受理并立案后适用简易程序审理本案，在审理过程中，邓薇向原审法院申请庭外和解，期限2个月，原审法院依法准许，并于2015年11月20日审结，符合最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百五十八条规定，该上诉理由本院不予采信。关于本案案由，本案双方当事人的离婚诉讼经法院审理已判决并生效，本案讼争标的原系杨军婚前个人财产，其以财产约定协议的方式赠与邓薇个人，不属于夫妻共同财产，但因未办理房屋产权变更登记手续，物权未发生变动，杨军擅自处分讼争房屋，系对协议的违反，并非侵害邓薇的物权，因此所引发的纠纷不属于离婚后财产纠纷也不属于侵权纠纷，应属赠与合同纠纷。邓薇以离婚后财产纠纷向原审法院起诉，原审法院经审理后认为属于赠与合同纠纷，并向双方当事人释明，并无不当。因此，上诉人邓薇所提本案案由应为侵权责任（赔偿）纠纷而非离婚后财产纠纷或者赠与合同纠纷的上诉理由本院不予采信。综上，依据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）》第六条、《中华人民共和国合同法》第一百八十六条、第一百八十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福州市仓山区人民法院（2015）仓民初字第2216号民事判决书。
二、被上诉人杨军于本判决生效之日起10日内，向上诉人邓薇支付坐落于福州市仓山区城门镇福峡路11号鸿运馨境A区7#楼402单元的房屋转让款1010000元，并按银行同期贷款利率计算自2013年7月29日起至款项还清之日止的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审依法减半收取的案件受理费6945元和二审案件受理费13890元，由被上诉人杨军承担。
审 判 长 林守霖
代理审判员 刘茂元
代理审判员 纪得军
二〇一六年六月十六日
书 记 员 林歆滢
附：
一、本案适用主要法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百八十六条赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。
具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。
第一百八十八条具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。
最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）》
第六条婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
二、申请执行提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
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