浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终8579号
上诉人（原审被告）：杭州长富金属制品有限公司，住所地浙江省桐庐县富春江镇子陵路81号。
法定代表人：陈兴茂，董事长。
委托诉讼代理人：孙建平、徐乐安，浙江春江明珠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘余杰，男，1972年8月18日出生，汉族，住浙江省桐庐县。
委托诉讼代理人：周建平、沈传禹，浙江六律律师事务所律师。
原审被告：余可榕，男，1967年9月15日出生，汉族，住福建省长乐市。
上诉人杭州长富金属制品有限公司（以下简称长富公司）因与被上诉人潘余杰、原审被告余可榕民间借贷纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2017）浙0122民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
长富公司上诉请求：撤销原判，改判驳回潘余杰对长富公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定长富公司为共同借款人缺乏事实基础，且在前后存在两张借条的情况下，对于本案的20万元借款发生的真实性、合理性均未能正确认定，从而导致认定事实错误。1.原审法院认定长富公司为共同借款人，但潘余杰在一审中提供的证据显示，相关款项20万元是直接汇入余可榕的个人名下，长富公司从未收到过潘余杰汇入的款项或者余可榕代交的款项，且余可榕在2015年1月20日就已经不再是长富公司的股东及法定代表人，原审法院认定长富公司为共同借款人缺乏事实基础。2.本案案涉的20万元借款发生在2016年4月20日，但同时与潘余杰另案处理的还有一张借款80万元借条发生在2016年3月25日，两张借条时间相隔不到一个月，在前一笔80万元借款分文未付的情况下，又发生了本案20万元的借款，显然不符合常理。
二、原审判决认定余可榕在潘余杰的借条中加盖长富公司早已作废的公章的行为构成表见代理，属于适用法律错误。适用《中华人民共和国合同法》第五十条的前提条件是，对外签订合同的主体必须是法人或其他组织的法定代表人或负责人。本案中借条的出具时间是2016年4月20日，而余可榕在2015年1月20日就已经不再是长富公司的股东及法定代表人。因此，无论从哪个角度，余可榕对外实施的任何行为均无法再代表长富公司。原审法院适用该条法律规定认定余可榕的行为构成表见代理，明显属于适用法律错误。
三、原审法院的审理程序存在瑕疵。根据余可榕的书面承诺，其以长富公司早已作废的公章对外签订借款合同的行为已涉嫌构成诈骗罪，长富公司曾请求将案件移送公安机关侦查。原审法院应当依法中止审理，待公安机关查实后再做出相应裁决。长富公司在原审中，曾以余可榕的行为涉嫌构成诈骗罪为由，请求原审法院将案件移交桐庐县公安机关立案侦查，在公安查实后再做出相应的裁决。在原审法院没有主动移交的前提下，长富公司自行向桐庐县公安局报案。在桐庐县公安局受理报案并进行调查期间，原审法院以表见代理为由先行做出判决，程序存在瑕疵，影响了案件的最终定性。
四、案涉借款为潘余杰与余可榕恶意串通以损害长富公司的利益，该借条无效。余可榕在案涉借条上所加盖的公章是注销作废公章，桐庐县公安局于换刻当日就告知余可榕，在新公章刻制后，应将原有公章作废，并予以封存或者销毁，但是余可榕将原有公章私藏，并没有销毁。余可榕明知其所加盖的公章为作废的公章且其已不再是长富公司的法定代表人，其主观是恶意的，潘余杰在余可榕不再是长富公司法定代表人达一年多时间的情况下，仍然要求余可榕在借条上加盖长富公司的公章，其主观上是故意且有恶意的。故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定以及上述事实，潘余杰与余可榕恶意串通，损害长富公司的利益，余可榕向潘余杰出具的案涉借条无效，长富公司不应承担案涉借款的共同还款责任。
五、长富公司的法定代表人已于2015年1月20日变更为陈兴茂，潘余杰同意借款20万元给余可榕肯定是与余可榕比较熟识，在余可榕不担任长富公司法定代表人及股东的一年多时间里，潘余杰肯定知道该事实。因此，潘余杰是知道或者应当知道余可榕没有权限代表长富公司，余可榕的行为不构成表见代理。即使潘余杰在借款时不知道该事实，潘余杰也应尽到审慎义务，审查余可榕的身份。企业的法定代表人及股东信息是向社会公开的，潘余杰在国家企业信用信息公示系统中可以轻易查询到长富公司的基本信息。潘余杰对于余可榕是否有权代表长富公司在借条上加盖公章负有审慎审查义务，因潘余杰未尽到审慎审查义务，余可榕在案涉借条上加盖长富公司已作废公章的行为无效，长富公司不应承担还款责任。
潘余杰辩称，一、案涉借条上所盖公章与工商登记备案的印模一致，且长富公司在一审法院给予的申请鉴定期间未提出鉴定申请，足以认定该公章的真实性，能代表长富公司的意思表示。首先，经与工商登记备案的公章印模进行对比发现，案涉借条上公章与工商所留印模一致，且对案涉借条的印模，一审法院给予长富公司鉴定的机会，但长富公司自行放弃申请鉴定，这已经充分说明长富公司在公章真实性问题上的态度。其次，工商登记机关所备案的公章具有对世性，长富公司虽刻制有其他公章，但现有证据不足以否定案涉公章的效力，长富公司未尽到公章管理义务，因自行承担相应责任。二、本案中长富公司系案涉借款的共同借款人事实清楚，足以认定，长富公司的上诉理由依法不能成立。长富公司公章加盖的位置为借条借款人处，作为共同借款人的意思表示清楚明确。且杭州市中级人民法院在（2018）浙01民终138号民事判决中，也对2016年3月25日借条中长富公司共同借款人的身份再次进行了确认。本案借款与前述借款在发生的时间、对象、事由等因素上具有关联性，属于类案，长富公司共同借款人的身份清楚明确。三、长富公司认为余可榕涉嫌诈骗，但公安机关并未立案，长富公司以此抗辩显然不能成立。本案从一审立案至今已经一年有余，长富公司在一审时就辩称将向公安机关报案，但至今未立案，这本身已经说明长富公司辩称余可榕涉嫌诈骗难以成立。何况，即便余可榕构成诈骗，则本案公章真实的情况下，其涉嫌诈骗行为与案件也不具有关联性。四、长富公司认为潘余杰与余可榕恶意串通损害其利益，但并没有提供有效的证据加以证明。综上，一审法院认定事实清楚，长富公司作为共同借款人的认定准确，判决结果合法，请求二审法院在查明事实的基础上依法维持原判。
余可榕未作陈述。
潘余杰向一审法院起诉请求：1.余可榕、长富公司向潘余杰归还借款本金20万元；2.余可榕、长富公司支付自2016年4月21日起至清偿之日止按月利率2%计算的利息；3.余可榕、长富公司承担潘余杰因本案发生的律师费11000元；4.本案诉讼费、保全费由余可榕、长富公司承担。
一审法院认定事实：2016年4月20日，余可榕向潘余杰出具借条一份，载明：借款金额20万元，如逾期，应由借款人承担该借款引起诉讼而产生的一切费用包括律师代理费等，未就借款期限和利息进行约定。二被告在借款人处落款。同日，潘余杰将20万元款项通过银行汇款方式汇入余可榕的账户中。借款后至今，余可榕和长富公司分文未付。潘余杰为实现本案债权支出律师代理费11000元、公告费560元。
另查明：2003年6月30日以余可榕为法定代表人投资设立长富公司，股东为余可榕、陈川平、陈锦辉、陈兴茂等四人。2015年1月20日，长富公司的法定代表人由余可榕变更登记为陈兴茂，股东变更为余秀莺、陈川平、陈锦辉、陈兴茂等四人。2010年5月12日，长富公司申刻法定名称章一枚，印章编码3301220010218，2016年11月21日，长富公司换刻法定名称章一枚，印章编码3301220078203，另长富公司于2003年在工商另备案公章一枚。
一审法院认为，潘余杰与余可榕之间的借贷关系有潘余杰提供的借条及汇款凭证为凭，事实清楚，应确认合法有效。余可榕借款后，即负有及时归还借款的义务。本案的主要争议焦点为：被告长富公司是否要承担共同还款责任。被告长富公司辩称本案借条中的印章是在2010年5月12日之前就已经注销作废或余可榕私刻的印章，余可榕在借款时已不是该公司的法定代表人，也不是公司股东，不能代表本公司的真实意思表示，本公司不应承担责任。根据本案查明的事实，该院认为，《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。本案余可榕曾系长富公司的法定代表人，借条上借款人处盖有长富公司的公章，在客观上形成具有代理权的表象，并且长富公司未提供相应证据证明其对余可榕职权进行限制的规定为相对方潘余杰所知晓。故相对方潘余杰有理由相信余可榕具有代理权行使本公司提供借款的真实意思表示。从公司印章的管理角度分析，公司印章是公司法定代表人表达意思的一种方式，长富公司换刻公章应将原有公章作废，并予以封存或销毁。而长富公司未严格按照规定抓好公章使用规范的管理义务，对余可榕私自用章造成的后果，也应承担相应的责任。故该院认定潘余杰与被告长富公司为案涉借款的共同借款人，潘余杰要求被告长富公司承担共同还款责任的诉讼请求，该院予以支持。根据法律规定：双方对利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息，本案中，潘余杰未能提供依据证明原、被告间就利息进行了约定，该院对潘余杰的利息自起诉之日起至借款还清之日止按年利率6%计算的部分予以支持，其余部分不予支持。对潘余杰诉请的律师代理费，在借条中有明确约定，该院对潘余杰的诉请予以支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、余可榕、长富公司于判决生效之日起十日内归还潘余杰借款20万元，并支付以20万元借款为基数从2017年1月6日起至借款付清之日止按年利率6%计算的利息；二、余可榕、长富公司于判决生效之日起十日内支付潘余杰为实现本案债权支出的律师代理费11000元、公告费560元；三、驳回潘余杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4465元，财产保全费1670元，合计6135元，由余可榕、长富公司负担。
本院二审期间，长富公司提交如下证据：证据1，情况说明承诺，欲证明余可榕承认其在明知公章作废的情况下仍在借条上加盖公章，余可榕自愿承担所有法律责任的事实；证据2，印章审批数据表、告知，欲证明案涉借条上长富公司的公章在2010年5月12日办理了换刻手续，公安部门已向余可榕告知该枚公章作废的事实。该两组证据原件在另案中已经提交法院，证据在1（2017）浙01民终6722号案中、证据2在（2018）浙01民终138号案中。
经质证，潘余杰认为：证据1，原件请法院核实。该说明的内容由余可榕出具，而余可榕本人并未到庭对该说明的真实性进行说明。说明出具的时间是2016年11月16日，本案一审庭审时间是2017年5月23日，但是长富公司并未在原审中提交，现在二审中提交，潘余杰对其真实性有异议。根据一审法院的认定，第二枚公章刻制的时间是2016年11月21日，而余可榕却在2016年11月16日的说明中提到了第二枚公章的刻制事宜，显然与事实相矛盾。证据2，该份证据在一审中已经提交过，不属于二审新证据。该证据只能证明长富公司曾经换刻过印章，长富公司有义务销毁原有公章，但是其是否销毁潘余杰并不知情，即便长富公司刻制了新公章，也不能排除几枚公章共用的一个情况，因此不能否定案涉公章的一个效力。
余可榕未发表质证意见，亦未提交新的证据。
对上述证据，本院认证如下：该证据不能证明潘余杰在借款时对公章作废的事实知情，余可榕加盖长富公司公章的行为构成表见代理，理由将在本院认为中阐述。该2份证据不足以证明长富公司对本案债务免责，本院对其证明力不予确认。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。公章是公司对外为意思表示的证明标识，长富公司在新刻制公章后，应将原有公章作废，但其并未按规定将原有公章予以封存或者销毁。余可榕曾担任长富公司的法定代表人，其继续持有并使用长富公司的原有公章，在客观上形成了具有代理权的表象，潘余杰在与余可榕订立合同时，有理由相信余可榕有权代理长富公司对外借款；另外，潘余杰并无义务去审查余可榕在订立合同时是否为长富公司法定代表人，尚无证据证明潘余杰知道或应当知道余可榕的行为系无权代理行为，故可以认定潘余杰在订立借款合同时主观上系善意且无过失。综上，余可榕在借据上加盖长富公司公章的行为构成表见代理，长富公司依法应承担还款义务。余可榕是否涉嫌诈骗罪，不影响长富公司对潘余杰应承担的还款责任，原审判决程序并无不当。余可榕在订立本案借款合同时已经不是长富公司的法定代表人，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第五十条规定的表见代表制度，系适用法律不当，但判决结果和适用表见代理制度进行判决相同，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，本院在纠正一审判决瑕疵后，对判决结果予以维持。综上，长富公司的上诉理由依据不足，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4465元，由杭州长富金属制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱晓阳
审判员 张 敏
审判员 程雪原
二〇一八年四月二十七日
书记员 周治平
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