湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂12刑再3号
原公诉机关湖北省通山县人民检察院。
一审被告人、二审上诉人：方志强，男，1985年3月18日出生，汉族，湖北省通山县人，初中文化，无固定职业，住通山县。现在咸宁监狱服刑。
一审被告人、二审上诉人：黄东升，男，1984年12月6日出生，汉族，湖北省通山县人，初中文化，无固定职业，住通山县。现已刑满释放。
一审被告人、二审上诉人：陈鄂良，男，1987年6月14日出生，汉族，湖北省通山县人，初中文化，无固定职业，住通山县。现已刑满释放。
原审被告人：吴银娣，女，1970年4月16日出生，汉族，湖北省通山县人，小学文化，无固定职业，住通山县。现由通山县社区矫正工作管理局进行社区矫正。
原审被告人方志强、黄东升犯故意伤害罪、赌博罪，原审被告人陈鄂良、吴银娣犯赌博罪一案，湖北省通山县人民法院于2017年4月24日作出（2017）鄂1224刑初28号刑事判决。宣判后，原审被告人方志强、黄东升、陈鄂良不服，提出上诉。本院于2017年6月28日作出（2017）鄂12刑终115号刑事判决书。判决发生法律效力后，经本院院长发现本院判决确有错误，提交本院审判委员会讨论后决定再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院认定，2015年9月8日上午，被告人方志强、黄东升伙同杨某等人为追讨被害人夏某妻子被告人吴银娣欠的“地下六合彩”码账，在通山县通羊镇水岸花园路段找到夏某讨账并对其进行殴打，后又将夏某带至通山县南林桥镇二级水电站附近，对夏某再次进行殴打。经法医鉴定夏某的伤情为轻伤二级。
2015年5至6月份，被告人方志强、黄东升、陈鄂良伙同陈某在通山县境内先后分别合伙或分别做“码庄”，以“六合彩”形式进行赌博，接受下线“码庄”吴银娣、唐某、郑某、徐某等赌博人员“报码”投注，并向上线“码庄”程某、洪某等人“报码”。2015年7月份，被告人吴银娣在通山县杨芳乡做“码庄”，接受吉某、吴某、朱某等赌博人员“报码”投注，并向上线“码庄”黄东升、方志强“报码”。经鉴定，被告人方志强用于赌博的银行账户内的赌博资金进账金额为人民币965360元，出账金额为人民币2240280元。被告人黄东升用于赌博的银行账户内的赌博资金进账金额为人民币4127599元，出账金额为人民币5332410元。被告人陈鄂良用于赌博的银行账户内的赌博资金进账金额为人民币2892003元，出账金额为人民币2805710元。被告人吴银娣用于赌博的银行账户内的赌博资金进账金额为人民币4600元，出账金额为人民币55900元。
一审法院同时认定，被告人方志强向公安机关退缴违法所得人民币46000元，被告人黄东升向公安机关退缴违法所得人民币48000元，被告人陈鄂良向公安机关退缴违法所得人民币127800元，被告人吴银娣向公安机关退缴违法所得人民币5000元。2017年4月17日，附带民事诉讼原告夏某与被告人黄东升的家属达成赔偿协议。由被告人黄东升的家属赔偿夏某各项经济损失人民币65000元，夏某对被告人黄东升的行为予以谅解。夏某向法院申请撤回对被告人方志强、黄东升的民事起诉。
上述事实有物证、书证、鉴定意见、被害人陈述、证人证言及被告人供述等证据证实。
一审法院认为，被告人方志强、黄东升伙同他人故意伤害他人，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪；被告人方志强、黄东升、陈鄂良、吴银娣以营利为目的，聚众赌博，其行为均构成赌博罪。被告人陈鄂良有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。被告人方志强、黄东升、吴银娣有坦白情节，可以从轻处罚。被告人陈鄂良是累犯，应当从重处罚。案发后，四被告人均向公安机关退缴违法所得,可以酌情从轻处罚。被告人黄东升的家属与受害人达成赔偿协议，积极赔偿了受害人的损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百零三条第一款、第六十四条、第六十五条、第六十九条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条的规定，判决：一、被告人方志强犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，犯赌博罪，判处有期徒刑一年,并处罚金人民币5000元，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币5000元。二、被告人黄东升犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，犯赌博罪，判处有期徒刑一年,并处罚金人民币5000元，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元。三、被告人陈鄂良犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。四、被告人吴银娣犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。五、对各被告人在公安机关退缴的违法所得予以确认。
一审宣判后，上诉人方志强、黄东升、陈鄂良不服，提出上诉。方志强上诉提出，其主动到公安机关投案，如实交代了故意伤害和赌博的犯罪事实，构成自首。其还向公安机关检举了他人的犯罪事实，有立功表现，希望对其适用缓刑。黄东升上诉提出，其没有指使他人殴打被害人，其系投案自首，积极赔偿并取得被害人谅解，退缴赌博的违法所得，其妻子在家中待产，请求对其适用缓刑。陈鄂良上诉提出。其监视居住的期限没有折抵刑期。
本院二审认定的事实与一审判决认定的事实一致，同时查明，案发后方志强、黄东升主动到公安机关投案自首，有公安机关出具的到案经过、《证明》及讯问笔录、证人证言等证据在卷证明。本院于2017年6月28日作出（2017）鄂12刑终115号刑事判决，判决：一、维持通山县人民法院（2017）鄂1224刑初28号刑事判决第三项、第四项、第五项部分；二、撤销通山县人民法院（2017）鄂1224刑初28号刑事判决第一项、第二项部分；三、上诉人方志强犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，犯赌博罪，判处有期徒刑九个月,并处罚金人民币5000元，决定合并执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币5000元。四、上诉人黄东升犯故意伤害罪，判处有期徒刑五个月，犯赌博罪，判处有期徒刑九个月,并处罚金人民币5000元，决定合并执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元。
经再审审理查明，原一、二审判决认定被告人方志强、黄东升犯故意伤害罪、赌博罪，被告人陈鄂良、吴银娣犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分，原一、二审判决所列举的证据均经举证、质证，证据来源合法，所证内容客观真实，本院再审继续予以认定。
本院再审认为，原二审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但原二审判决主文第四判项关于“上诉人黄东升犯故意伤害罪，判处有期徒刑五个月，犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元，决定合并执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元”中的“上诉人黄东升犯故意伤害罪，判处有期徒刑五个月”的内容违反了《中华人民共和国刑法》第四十五条“有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下”的规定，属适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第四十五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持本院（2017）鄂12刑终115号刑事判决的第一项、第二项、第三项，即：维持通山县人民法院（2017）鄂1224刑初28号刑事判决第三项、第四项、第五项部分；撤销通山县人民法院（2017）鄂1224刑初28号刑事判决第一项、第二项部分；上诉人方志强犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，犯赌博罪，判处有期徒刑九个月,并处罚金人民币5000元，决定合并执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币5000元。
二、撤销本院（2017）鄂12刑终115号刑事判决的第四项，即上诉人黄东升犯故意伤害罪，判处有期徒刑五个月，犯赌博罪，判处有期徒刑九个月,并处罚金人民币5000元，决定合并执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元。
三、上诉人黄东升犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，犯赌博罪，判处有期徒刑九个月,并处罚金人民币5000元，决定合并执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月5日起至2017年12月18日止）
本判决为终审判决。
审判长 甘正良
审判员 刘 莉
审判员 陈 飚
二〇一八年四月二十四日
书记员 黄 娜
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作出的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；