淮安市清河区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）河民初字第3687号
原告汪国林，男，汉族。
委托代理人张云生，江苏穿石律师事务所律师。
被告中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁镇宁东路65号。
法定代表人楼永良，职务董事长。
委托代理人王名海，江苏引航律师事务所律师。
被告谢学文，男，汉族。
委托代理人杨海滔，江苏光剑律师事务所律师。
被告南京亿荣建筑劳务有限公司，住所地南京市秦淮区土城头1号A区102室。
法定代表人郑建荣，该公司总经理。
委托代理人李中兴，该公司职工。
原告汪国林与被告中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）、谢学文、南京亿荣建筑劳务有限公司（以下简称亿荣公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员潘雷独任审判，于2013年8月22日公开开庭审理；后因案情需要，本案依法裁定转为普通程序，并组成合议庭，于2013年12月4日再次公开开庭进行审理。原告汪国林及其委托代理人张云生，被告中天公司的委托代理人王名海，被告谢学文的委托代理人杨海滔，被告亿荣公司的委托代理人李中兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汪国林诉称：我于2011年2月20日起，随被告谢学文到淮安从事瓦工工作。2012年3月25日下午3点左右，我在被告中天建设集团有限公司承建的淮安万达广场五号地（枫丹白露）一标段工程项目部工地上施工时，由于施工塔吊的保险钩脱钩，导致辅料机从吊钩上滑落后砸到我腰背部。事故发生后，我被送到解放军第八十二医院治疗。经诊断，事故造成我：一、胸12及腰1椎体粉碎性骨折拌截瘫；二、胸部闭合性损伤：1、右肺急性肺损伤，2、右侧血气胸，3、侧8-9后肋骨折，4、右胸皮下气肿。经过275天的治疗，我于2012年12月24日出院。出院时诊断为：一、1、胸12及腰1椎体粉碎性骨折拌截瘫，2、L5、骶椎隐裂；二、胸部闭合性损伤：1、右肺急性肺损伤，2、右侧血气胸，3、侧8-9后肋骨折，4、右胸皮下气肿；三、低纳血症、低钾血症、低蛋白血症；四、左侧附睾炎、双侧鞘膜积液；五、I期压疮。住院后期，被告拒绝支付医疗费用。出院后，被告也对我的请求不予理睬。现请求判令：1、确认原告与被告中天公司存在建筑业农民工用工关系；2、被告支付医疗费662.9元、鉴定费及检查费430元、住院伙食补助费5500元、住院期间及工伤医疗期护理费58752.4元、交通费及食宿费10000元、工伤医疗期工资105000元、一次性伤残补助金115000元、伤残津贴816000元、生活护理费335728元、支具费用470000元、精神抚慰金40000元，合计1957073.3元。
被告中天公司辩称：1、我公司承接了淮安万达广场五号地一标段工程项目，我公司将工程中的劳务部分分包给南京亿荣建筑劳务有限公司。经过了解，南京亿荣公司将部分劳务承包给谢学文，至于原告与谢学文之间什么关系我不清楚，但是原告和我公司不存在劳动关系，我公司从未向其发放过工资，因此，原告的第一项诉讼请求没有事实和法律依据。我公司将工程承包给具有相应资质的其他公司施工，不存在过错，因此对于原告所受到的伤害和损失应该有相应的责任主体进行赔偿，和我单位无关。2、我公司认为本案应该属于普通人身损害赔偿纠纷，而不属于工伤保险待遇纠纷，原告第二项请求以工伤保险条例为依据，这是没有法律依据的。综上，请求驳回对我公司的诉讼请求。
被告谢学文辩称：1、我不是本案的适格被告，本案中天公司与原告之间存在劳动关系，应受到劳动法的强制约束。2、我在原告受伤后将其送进医院并垫付部分资金，已经尽到了作为代班的义务。
被告亿荣公司辩称：1、该工程是中天公司劳务分包给我公司的，我公司又将瓦工部分分包给谢学文，由谢学文组织人员施工，至于谢学文找了哪些人施工，我公司不清楚。2、我公司不认识原告，我公司没有招用过原告，也没有发工资给原告，也没有与原告签订过劳动合同，原告与谢学文是什么关系，我公司也不清楚。3、按照我公司与被告谢学文签订劳务分包合同的约定，谢学文招用的工人由其负责。4、原告发生事故，不是吊钩滑落造成的，据我们了解，当时吊钩已经拿掉很长时间，原告是在安装铺料机过程中受伤的。5、原告按照工伤主张权利，没有法律依据，我认为应当按照普通人身损害主张权利。
经审理查明：2010年12月1日，中天建设集团有限公司南京分公司（以下简称南京分公司）与被告亿荣公司签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，约定南京分公司将其承建的淮安市万达广场项目5号地（枫丹白露）一标段工程的部分劳务分包于被告亿荣公司，合同中载明的开工时间为2010年11月1日、结束时间为2012年6月19日。2010年11月1日，被告亿荣公司与谢学文泥工班组（以下简称泥工班）签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，约定被告亿荣公司将其承包的淮安市万达广场项目5号地（枫丹白露）一标段工程中部分劳务分包于泥工班，约定的开工时间为2010年11月1日，结束时间为2012年6月19日。该分包合同中载明亿荣公司的签字代表为郭某某、泥工班签字代表为谢学文。
原告汪国林系随被告谢学文到淮安从事建筑工作。2012年3月25日，原告汪国林在淮安市万达广场项目5号地（枫丹白露）一标段工程施工时，被铺料机砸伤。原告汪国林受伤后，被送至中国人民解放军第八二医院治疗，住院时间为2012年3月25日、出院时间为2012年12月24日、住院共计275日。出院时诊断为：一、1、胸12及腰1椎体粉碎性骨折拌截瘫，2、L5、骶椎隐裂；二、胸部闭合性损伤：1、右肺急性肺损伤，2、右侧血气胸，3、侧8-9后肋骨折，4、右胸皮下气肿；三、低纳血症、低钾血症、低蛋白血症；四、左侧附睾炎、双侧鞘膜积液；五、I期压疮。出院医嘱为：加强肢体功能锻炼、带肢具扶拐下地行走、一年后视情况取出内固定（费用约12000元）、带药：尼莫地平20mg口服3次／日；甲钴胺分散片0.5mg口服3次／日。原告汪国林住院期间，自己支付医疗费494.9元，又自行花费168元购买消炎药，总计支出医疗费662.9元。原告汪国林于2012年12月4日购买假肢花费23500元。原告汪国林在该工程工作期间，没有单位与其签订劳动合同、为其缴纳社会保险。
因本案诉争的事实，原告汪国林申请劳动仲裁，淮安市清河区劳动人事争议仲裁委员会以其提供的初始证据不足为由，作出了不予受理案件通知书。
在本案审理过程中，本院依原告汪国林的申请对其进行了劳动能力鉴定，2013年11月12日淮安市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论为：原告汪国林构成3级伤残、大部分护理依赖、同意安装支具。原告汪国林为进行劳动能力鉴定支出鉴定费400元、检查费30元。
另查明，淮安市2012年在岗职工平均工资为41966元。
上述事实，有建设工程分包合同、住院病案、医疗费单据、以及原、被告双方的当庭陈述为证，经庭审质证，本院予以确认。
在庭审中，原告汪国林主张按每月工资5000元作为计算各项赔偿费用的标准，但其并未举证证明其工资的详细构成及发放记录，三被告对原告汪国林主张的工资标准均持异议。
原告汪国林承认其在住院期间接受了被告派人提供的护理，期限为三个月。
因原、被告双方各执诉辩称意见，致使本案调解不成。
本院认为：建筑施工企业将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任；但是劳动者请求确认直接与具备用工主体资格的发包单位存在劳动关系的，不予支持。在本案中，淮安市万达广场项目5号地（枫丹白露）一标段工程中的部分劳务工程经被告中天公司的南京分公司转包给被告亿荣公司、又经被告亿荣公司转包给被告谢学文带领的泥工班。在转包过程中，被告亿荣公司作为经过工商注册的有限责任公司，具有用工主体资格。被告中天公司不存在违法分包转包的事实，故原告汪国林要求确认其与被告中天公司之间存在用工关系于法不合，不予支持。个人承包经营违反规定招用劳动者给劳动者造成损害的，发包组织与个人承包经营者承担连带责任。原告汪国林系随被告谢学文到该工程施工，而被告谢学文的泥工班并不具有用工主体资格，故被告谢学文作为个体承包人应与被告亿荣公司对原告汪国林连带承担工伤保险责任。在本案中，因原告汪国林并未能举证证明其实际工资标准，故本院按照淮安市2012年在岗职工平均工资41966元作为其工资计算标准。
原告汪国林应当享受的工伤保险待遇计为：
1、医疗费。原告汪国林住院期间，自己垫付了662.9元医疗费，被告亿荣公司、谢学文应予支付。
2、住院伙食补助费。原告汪国林按住院274日主张住院伙食补助费，本院予以支持；其住院伙食补助费按淮安市国家机关一般工作人员因公出差的标准、即每天20元计算，该项费用计为20元／日×274日=5480元。
3、停工期间待遇。停工留薪期一般不超过12个月。根据本案原告汪国林住院274日，且在出院后被告亿荣公司未能及时对其作出赔偿的事实，本院将原告汪国林的停工留薪期确定为12个月。停工留薪期满后至劳动能力鉴定结束前，原告汪国林的待遇仍应照发。由此计算出原告汪国林在停工期间应得的待遇计为41966元÷12月×（12月＋7月＋13日÷21.75日）=68537元。
4、停工期间护理费。原告汪国林在受伤后至劳动能力鉴定结束前，因伤情需要应有专人护理。原告汪国林受伤后三个月内，已有专人对其护理，在此期间被告亿荣公司、谢学文不用再另行支付护理费。之后，原告汪国林系由其家人专职护理，被告亿荣公司、谢学文应当支付护理费。护理费的标准本院酌定为每日60元。原告汪国林在停工期间的护理费计算为60元／日×30日×（16月＋13日÷21.75日）=29876元。
5、一次性伤残补助金。三级伤残的一次性伤残补助金为23个月的本人工资。原告汪国林的一次性伤残补助金计为41966元÷12月×23月=80435元。
6、伤残津贴，三级伤残按工伤职工工资的80%按月支付伤残津贴，直至工伤职工达法定退休年龄；生活护理费，生活大部分不能自理的工伤职工，其生活护理费按统筹地区上年度职工月平均工资的40%计算。该两项费用均应从定残之日的次月起按月发放。原告汪国林要求一次性支付，被告并未予以认可，故本院对原告汪国林的请求不予采纳。
7、辅助器具费。劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论中载明同意原告汪国林安装支具。原告汪国林已花费23500元购买假肢，该笔费用的支出属合理，被告亿荣公司、谢学文应当予以支付。原告汪国林主张该假肢需半年更换一次，并主张一次性赔偿；因今后的支具费用尚未实际产生，且其价值、使用时间等亦存在变动的因素，故本院对其该主张不予支持。原告汪国林可待该笔费用实际发生后另行主张。
8、原告汪国林为进行工伤认定及评残而支出的鉴定费400元、检查费30元，被告亿荣公司、谢学文应予支付。
9、原告汪国林支出的交通及食宿费，根据其来回往返医院及鉴定的实际需要，本院酌情认定为3000元，被告亿荣公司、谢学文应予支付。
本案原告系按工伤保险待遇而主张赔偿之诉，现原告汪国林主张三被告应向其支付精神损害抚慰金4万元，无法律依据，本院不予支持。原告汪国林主张的其他项目的超出金额，本院亦不予支持。
经调解未果，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第四十一条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告南京亿荣建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付原告汪国林医疗费662.9元、住院伙食补助费5480元、停工期间待遇68537元、停工期间护理费29876元、一次性伤残补助金80435元、辅助器具费23500元、鉴定费400元、检查费30元、交通及食宿费3000元，合计211921元；
二、被告南京亿荣建筑劳务有限公司自2013年12月起每月支付原告汪国林伤残津贴（按淮安市上一年度在岗职工平均工资的80%支付至原告汪国林达法定退休年龄）、生活护理费（按淮安市上一年度在岗职工平均工资的40%支付至原告汪国林去世）；
三、被告谢学文对被告南京亿荣建筑劳务有限公司应承担的责任负连带赔偿责任；
四、驳回原告汪国林的其他诉讼请求。
本案案件受理费10元，由被告南京亿荣建筑劳务有限公司、谢学文负担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时按《诉讼费用交纳办法》的规定向该院预交上诉案件受理费（该院开户行，淮安市农行城中支行，账号341201040002554）。
审 判 长 潘 雷
代理审判员 黄 忠
人民陪审员 陈 菊
二〇一四年二月十九日
书 记 员 王晓娟
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国社会保险法》
第三十六条职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。
工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。
第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。
从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。
《中华人民共和国工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十二条工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。
第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；
（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；
（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。
职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。
第四十条伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。