山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第1127号
上诉人（原审被告、反诉原告）：烟台重柴汽车配件有限公司。住所地：莱阳市汾河路**号****#、0002#。
法定代表人：徐波，该公司总经理。
委托代理人：徐世山。
委托代理人：姜苏仟，山东旌旗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：莱阳市兴旺建筑有限责任公司。住所地：莱阳市团旺镇东团旺村。
法定代表人：初香南，该公司董事长。
委托代理人：王风梁。
委托代理人：纪涛，山东霁涛律师事务所律师。
上诉人烟台重柴汽车配件有限公司（以下简称重柴公司）因与被上诉人莱阳市兴旺建筑有限责任公司（以下简称兴旺公司）建筑施工合同纠纷一案，不服莱阳市人民法院（2014）莱阳民三初字第73号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人重柴公司的委托代理人徐世山、姜苏仟，被上诉人兴旺公司的委托代理人纪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年7月11日，兴旺公司与被告重柴公司签订施工合同一份，合同约定重柴公司将其新建车间工程发包给兴旺公司。双方约定合同总价款为3000000元，开工日期为2011年8月1日，竣工日期为2011年12月31日，工期按合同执行，最后期限2012年3月10日，超出最后期限，按总造价每天罚款0.5%计费。关于付款方式，双方约定：重柴公司共预付兴旺公司工程款现金1000000元，合同签订之日首付兴旺公司500000元，余者500000元9月1日前付清，余款由兴旺公司垫付。重柴公司付给兴旺公司垫付款利息，第一年按年息15%计息。垫付部分的工程款自2011年10月1日起，至2012年10月1日重柴公司按照15%的年息还清本息，超过2012年10月1日重柴公司未付清部分，重柴公司付给兴旺公司20%的年息至2013年10月1日，利息依次类推。
重柴公司于2011年7月12日付给兴旺公司工程款500000元，但合同约定于9月1日付的工程款500000元，重柴公司分别于2011年11月3日付200000元、2011年11月27日付200000元、2012年3月16日付100000元。2012年11月17日重柴公司付给兴旺公司工程款1000000元。
庭审中，双方争执的焦点问题有两个，一是兴旺公司是否拖延工期？二是兴旺公司是否未按设计要求施工。
关于第一个焦点问题，即兴旺公司是否拖延了工期。兴旺公司主张，涉案工程开工日期为2011年8月10日，竣工日期为2012年6月，2012年7月18日工程验收合格。竣工日期比合同约定的最迟竣工日期2012年3月10日晚的原因，一是2011年冬天天气寒冷，莱阳市建设局要求停止一切施工活动，故重柴公司的工地代表赵玉楠于2011年12月17日通知原告暂停施工至2012年3月2日，工期顺延；二是2011年8月23日至2011年10月26日，由于天气原因，连续降雨，无法施工，兴旺公司申请顺延工期两个月，重柴公司同意。故兴旺公司不存在拖延工期的情况。重柴公司则主张，2011年8月至10月并不存在大雨无法施工的情况，且该涉案工程本身就是跨冬季工程，跨冬季施工的问题在签订合同时已考虑在内，不应再顺延工期，所以兴旺公司的主张不成立，另外，兴旺公司实际上开工时间为2011年10月，工程竣工时间为2012年7月18日。
关于双方争执的第二个焦点问题，即兴旺公司是否未按设计要求施工。兴旺公司主张，虽然涉案车间的施工高度与图纸不符，但该更改是重柴公司要求更改的，且该工程已经验收合格，重柴公司早已接收使用。重柴公司称其没有通知兴旺公司更改。
庭审过程中，原审法院对重柴公司涉案工地代表赵玉楠做了询问笔录一份，其认可兴旺公司提交的两份顺延申请的真实性，主张当时确实是冬季莱阳市建委不让施工，所以停工顺延；而2011年8月开始一直降水，影响施工，故经兴旺公司申请重柴公司同意顺延工期。涉案车间施工高度与图纸不符是重柴公司主动要求将高度降低的。另，原审法院对烟台康平工程项目管理有限公司监理员赵学林做了询问笔录一份，其认可涉案工程当时是由其负责，该工程开、竣工时间就是验收报告上的时间，即2011年8月10日开工，2012年7月18日验收合格。
原审法院依据，施工合同、工程竣工验收意见表、单位工程质量竣工验收记录、工程竣工验收备案表、莱阳市建委文件、赵玉楠出具的证明、莱阳市气象局出具的2011年7月至12月的降水量明细、施工日志、工期顺延申请书、收到条、发票、返工通知书、莱阳市气象局出具的降水情况、缸体铸造合同、缸体成本核算资料、烟台康平工程项目管理有限公司评估报告、基槽开挖记录、建设工程委托鉴定合同书及当事人庭审陈述等认定以上事实。
原审法院认为，兴旺公司与重柴公司签订的施工合同，是双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效。按合同约定，工程总造价为3000000元，重柴公司现共支付工程款2000000元，原告要求被告重柴公司支付剩佘工程款1000000元，理由正当，依法应予以支持。因合同约定，该工程款是兴旺公司为重柴公司垫付的工程款，合同同时约定了该垫付工程款的利息，现兴旺公司要求重柴公司支付该垫付工程款的利息，理由正当，应予以支持。双方合同约定，垫付部分的工程款自2011年10月1日起，至2012年10月1日重柴公司按照15%的年息还清本息，因最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资的和垫资利息有约定，承包人请求按约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外，故2011年10月1日至2012年10月1日利率应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，重柴公司应支付给兴旺公司利息138978.09元（以2000000元为本金，从2011年10月1日至2012年6月8日共274天，按利率6.65%计算共99841.1元，从2012年6月9日至2012年7月6日共28天，按利率6.4%计算共9819.18元，从2012年7月7日至2012年10月1日共87天，按利率6.15%计算共29317.81元）。兴旺公司要求按15%的利率计算，超出部分依法不予支持。因合同约定，超过2012年10月1日重柴公司未付清部分，重柴公司付给兴旺公司20%的年息至2013年10月1日，利息以此类推，而合同实际履行过程中，重柴公司一直未还清款项，故2012年10月1日后双方约定的利率可以视为双方约定的违约金计算方式，兴旺公司要求被告重柴公司按20%的利率计算利息，理由正当，应予以支持，故重柴公司应支付给兴旺公司2012年10月2日至2014年3月7日的利息共317260.27元（以2000000元为本金，从2012年10月2日至2012年11月17日共47天，按利率20%计算共51506.85元；以1000000元为本金，从2012年11月18日至2014年3月17日共485天，按利率20%计算共265753.42元）。兴旺公司要求重柴公司负担从2014年3月8日至判决生效之日按约定的20%利率计算的利息，理由正当，依法亦予支持。重柴公司主张兴旺公司拖延工期，逾期交付，因重柴公司工地代表赵玉楠认可2011年8月连续降雨、无法施工，2011年冬季又应莱阳市建委的要求停止施工，工程应当顺延，且莱阳市气象局的降水情况也可证明2011年8月至10月期间经常降雨，故重柴公司的主张，理由不当，依法不予支持。兴旺公司主张2012年7月18日才竣工验收是经重柴公司同意顺延的工期，理由正当，应予以支持。重柴公司要求兴旺公司赔偿其因拖延工期造成的损失1920000元，理由不当，依法不予支持。重柴公司主张兴旺公司施工的涉案工程与图纸不符，行车梁高度降低，因重柴公司工地代表赵玉楠认可该设计变更是经重柴公司同意变更的，且该涉案工程已经过验收，验收时重柴公司也在验收报告上盖章认可，故应当认定该变更是重柴公司认可的变更，重柴公司现因该变更要求兴旺公司承担责任，理由不当，依法不予支持。综上，原审法院做出判决：
一、被告烟台重柴汽车配件有限公司于本判决生效后十日内付给原告莱阳市兴旺建筑有限责任公司工程款人民币1000000元及利息456238.36元，并负担自2014年3月8日至判决生效之日按利率20%计算的利息；二、驳回反诉原告烟台重柴汽车配件有限公司对反诉被告莱阳市兴旺建筑有限责任公司的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19000元，由被告烟台重柴汽车配件有限公司负担17906元，原告莱阳市兴旺建筑有限责任公司负担1094元；反诉案件受理费22080元，由反诉原告烟台重柴汽车配件有限公司负担。
宣判后，上诉人重柴公司不服原审判决向本院提起上诉称，一、赵玉楠非重柴公司代表，其公司代表为徐世山，一审认定赵玉楠为其公司代表错误。赵玉楠提供的证据属证人证言，上诉人曾要求证人依法应出庭接受质询，但原审法院未予支持，而是庭后对赵玉楠取下笔录，该取证方式违反法律规定，因此赵玉楠证言不具有证明力。其次，根据莱阳市气象局出具的资料，赵玉楠的证言也与实际不符，其所做的证言也不具有真实性。二、一审判决依据的莱阳开发区建设局的文件，没有印章，真实性无法印证，原审采信该文件的证据效力不当。其次双方在签订合同时，跨冬施工的问题已经客观存在，被上诉人作为建筑企业应将冬季施工问题充分考虑在合同工期之内，因此跨冬施工不是工期顺延的理由。三、一审判决以赵玉楠认可工程变更是经过上诉人同意及工程通过验收为由驳回上诉人的该项反诉请求系认定事实错误。变更应经过设计、监理及上诉人的书面同意。因涉案工程存在的问题是验收之后进行机器调试时才发现的，严重影响了行车梁的安装、使用和后期检修。因此经过验收不能免除被上诉人施工与图纸不符的法律责任。四、被上诉人逾期的真正原始是其组织不力，主观不重视。根据双方合同约定的竣工日期及实际竣工日期，涉案工程逾期128天，被上诉人应支付违约金192万元。五、一审判决认定20%的利率可以视为双方约定的违约金没有事实及法律依据，上诉人2012年9月21日已付至200万元，故一审判决从2011年10月1日至2012年11月17日按照本金200万元计算不当。
被上诉人辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
本院审理期间，重柴公司提供2010年、2012年莱阳建设主管部门下发的关于冬季停止施工的文件复印件各一份，证明冬季天冷不是工期延期的原因。兴旺公司对文件的真实性无异议，认为该文件无法证明重柴公司的上诉主张。
本院经审理查明的其他事实同原审认定事实一致。
本院认为，一、重柴公司在原审审理期间认可赵玉楠系其公司工地代表，在本院审理期间其亦认可赵玉楠系工地的管理人员，如果徐世山不到，替徐世山负管理责任，因此重柴公司关于赵玉楠不是其公司工地代表的上诉主张不成立，依法不应予支持。赵玉楠作为重柴公司的工地代表其出具的证明应视为重柴公司同意延长工期，故兴旺公司不存在工程逾期的情形，重柴公司请求的逾期违约金不应予支持。二、涉案工程已经竣工验收合格，重柴公司再次主张工程存在变更问题没有法律依据，依法应予驳回。三、双方在合同中明确约定“超过2012年10月1日重柴公司未付清部分，重柴公司付给兴旺公司20%的年息至2013年10月1日”，该20%应为双方约定的垫付款利率，原审认定系违约金有误，应予纠正。因双方约定的该利率超出法定利率，因此对2012年10月2日至兴旺公司诉至原审法院（2014年3月7日）的工程款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为102250元。综上，上诉人的上诉请求部分成立，应予以支持。原审判决错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定判决如下：
一、维持莱阳市人民法院（2014）莱阳民三初字第73号民事判决第二项；
二、撤销莱阳市人民法院（2014）莱阳民三初字第73号民事判决第一项；
三、上诉人烟台重柴汽车配件有限公司于本判决生效后十日内付给被上诉人莱阳市兴旺建筑有限责任公司垫付款人民币1000000元及利息241228.09元，并自2014年3月8日起至判决生效之日仍以1000000元为基数按中国人民银行发布的同期贷款利率继续支付利息；
一、二审案件受理费共计71304元，由上诉人烟台重柴汽车配件有限公司负担67231元，由被上诉人莱阳市兴旺建筑有限责任公司负担4073元。
本判决为终审判决。
审判长 王云龙
审判员 慈勤哲
审判员 樊 勇
二〇一四年十一月二十日
书记员 辛婷婷