云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）楚中刑终字第125号
原公诉机关楚雄市人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，汉族，大学文化。因本案于2013年9月6日被楚雄市公安局刑事拘留，2013年9月18日被逮捕。现羁押于楚雄市看守所。
辩护人连勇、鲁成海，精益律师事务所律师。
楚雄市人民法院审理楚雄市人民检察院指控原审被告人ＸＸ犯贪污罪、挪用公款罪、私分国有资产罪一案，于2014年11月14日作出（2014）楚刑初字第170号刑事判决。原审被告人ＸＸ不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人ＸＸ，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2007年至2013年8月，被告人ＸＸ利用其在楚雄彝族自治州环境监测站担任环境监测项目负责人的职务便利实施挪用公款14.5万元，与站长廉某某（另案处理）共同实施贪污、私分国有资产。
一、贪污罪的事实
2011年10月至2013年4月期间，被告人ＸＸ伙同楚雄彝族自治州环境监测站站长廉某某（另案处理）在ＸＸ所负责经管的“禄丰勤攀磷化工有限公司”的环境监测费中，先后两次从该环境监测项目监测费中贪污现金人民币共计3万元。每人各获赃款1.5万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人ＸＸ供述，证实2011年10月，在做禄丰勤攀磷化工有限公司的一个环境现状监测项目时，收取了6万元现金的监测费，到11月初，ＸＸ与廉某某从中每人分了1万元，其余人没有。到2013年4月这个项目进行补充监测时收取了2.8万元现金，项目参与人员含ＸＸ和廉某某发放了一次工作津贴，ＸＸ和廉某某每人分得6000元，余款1万元在4月底被ＸＸ和廉某某私分，每人分得5000元。
2、证人廉某某证言，证实2011年10月24日，禄丰勤攀磷化工有限公司委托楚雄彝族自治州环境监测站做技改扩建项目现状监测，11月3日，ＸＸ带队开展第一次监测，回来后汇报总费用谈成14万元，其中6万元现金支付，不久ＸＸ给了廉某某1万元现金，称只有他们二人有。2013年4月1日，该公司陈副总来委托做补充监测，廉某某安排ＸＸ负责，ＸＸ洽谈后回复补测费谈成2.8万元，已现金收取不入账，4月8日，ＸＸ拿了0.6万元现金给廉某某，并告诉廉某某是禄丰勤攀磷化工有限公司的补充监测费，其他人没有。4月24日，ＸＸ又拿了该补测项目没分完的1万元两人各分了0.5万元，其他人没有。
3、证人张某甲证言，证实禄丰勤攀磷化工有限公司与楚雄彝族自治州环境监测站存在业务关系，ＸＸ提出支付监测费时一部分以现金支付，不给票据，一部分转账到楚雄彝族自治州环境监测站账户。2011年10万吨浓磷酸配套氟硅酸钠技改项目楚雄彝族自治州环境监测站负责洽谈的是ＸＸ，该项目谈成监测费18万，其中10万元支付现金，就安排生某某向单位财务借款10万元现金支付给ＸＸ。2013年4月的补充监测项目，又支付了3万元现金给ＸＸ。
4、证人生某某、蔡某某、王某某证言，三证人证言与张某甲陈述基本一致，能相互印证。
5、禄丰勤攀磷化工有限公司营业执照、委托书、款项支付说明、现金借款审批单、相关支付监测费用的出账账证资料及相关监测项目报告，证实禄丰勤攀磷化工有限公司在楚雄彝族自治州环境监测站有多项环境监测评估项目，这些项目中的评估费支付都存在部分费用转账支付由监测站出具发票，部分费用由禄丰勤攀磷化工有限公司职工向公司财务以借款方式借支现金付给ＸＸ，ＸＸ未出具任何收据。其中2011年11月3日，生某某向财务科借款6万元、11月18日借款4万元，2013年2月5日借款3万元。
二、挪用公款罪的事实
（一）2013年5月2日，被告人ＸＸ利用担任楚雄彝族自治州环境监测站项目负责人的职务便利，从收到楚雄源谋仁食品有限公司监测费现金4万元中，将其中的3万元转入股市购买股票，另1万元平时用于个人消费。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人ＸＸ供述，证实2013年2月ＸＸ负责楚雄源谋仁食品有限公司环保验收监测，在监测现场收取了该公司张某乙监测费现金人民币4万元，没有写收条。这4万元现金放在其家中保管一段时间后，就投入个人股票账户3万元左右，另1万元用于日常开支。
2、证人廉某某证言，证实楚雄源谋仁食品有限公司环境验收监测项目负责人是ＸＸ，ＸＸ向其汇报过监测费共8万，其中4万现金不入账。
3、证人张某乙证言，证实楚雄源谋仁食品有限公司2013年1月委托楚雄彝族自治州环境监测站做监测，项目负责人是ＸＸ，监测费谈成8万，在进场监测后，张某乙在公司财务室叫出纳黄某甲支付了4万元现金给ＸＸ，ＸＸ未出具任何收款字据。
4、证人黄某甲、靳某、李某甲、赵某某证言，四证人证言与张某乙陈述基本一致，同时证实这4万元现金公司以内部报销方式处理，用途是以支付环境监测验收费记账。
5、管理费用明细账、记账凭证、报销清单，证实2013年2月1日，楚雄源谋仁食品有限公司支付了4万元环保验收费。
6、ＸＸ工商银行卡牡丹卡账户明细清单、红塔证券有限公司楚雄股票对账单，证实2013年5月2日，ＸＸ从工行卡中转入红塔证券3万元。
（二）2013年2月27日，被告人ＸＸ利用担任楚雄彝族自治州环境监测站项目负责人的职务便利，将从收到云南永仁县赛丽茧丝绸有限责任公司监测费、云南永仁和立葡萄醋酿造有限公司监测费、永仁宏鑫园生物科技有限公司监测费合计6万元中的4万元转入股市购买股票。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人ＸＸ供述，证实ＸＸ在2012年11月下旬，永仁赛丽茧丝绸有限责任公司、永仁和立葡萄醋酿造有限公司、永仁宏鑫园生物科技有限公司的环境监测项目中共收取了6万元现金，将其中4万元转入股票市场购买股票。
2、证人苏某某证言，证实2012年11月15日委托楚雄彝族自治州环境监测站做环保验收监测，费用谈成5万，其中3万元现金支付给ＸＸ，ＸＸ未出具任何票据。
3、证人张某丙证言，证实2012年11月20日委托楚雄彝族自治州环境监测站进行环评监测，费用谈成2.8万元，0.8万元开具发票，2万元于2013年1月10日现金支付给ＸＸ，没有票据。这2万元账务处理上其中12000元作为试生产环境监测报告费，0.8万元以接待费处理。
4、证人杨某甲证言，证实2012年12月，楚雄彝族自治州环境监测站在永仁做了永仁县赛丽茧丝绸有限责任公司、永仁和立葡萄醋酿造有限公司、永仁宏鑫园生物科技有限公司三个环评项目，一起做了四五天，楚雄彝族自治州环境监测站有8人参与，每人发了500元左右。
5、永仁县赛丽茧丝绸有限责任公司环保验收监测报告、委托书、发票存根、电汇凭证，证实该公司于2013年1月23日电汇支付楚雄彝族自治州环境监测站人民币2万元。
6、永仁和立葡萄醋酿造有限公司竣工验收监测表、委托书、发票存根、记账凭证、报销清单，证实该公司支付给楚雄彝族自治州环境监测站的0.8万元有发票，1.2万元记账为环境监测报告费，没有发票。
7、永仁宏鑫园生物科技有限公司情况说明、竣工验收监测表、委托书，证实该公司2012年委托楚雄彝族自治州环境监测站做环评项目，公司账务上有一笔1万元环境监测费用支出，但没有正式发票。负责该项目的公司经理杨某乙已离职。
8、ＸＸ工商银行卡牡丹卡账户明细清单、红塔证券有限公司楚雄股票对账单，证实2013年2月27日被告人ＸＸ工商银行卡存入4万元，转入股票账户7.8万元。
（三）2013年4月26日至2013年8月27日期间，被告人ＸＸ利用担任楚雄彝族自治州环境监测站项目负责人的职务便利，从收到楚雄鑫华化工有限公司支付的监测费7万元中，陆续将其中的4万元用于个人消费。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人ＸＸ供述，证实2013年4月底，收到楚雄鑫华化工有限公司陈总支付的监测费7万元，未如实向站长廉某某汇报，只说收到3万元现金，这7万元被存在ＸＸ的交通银行卡上，日常开支用去4万元，以编制费名义付给黎某0.5万元。
2、证人廉某某的证言，证实ＸＸ系楚雄鑫华化工有限公司环评项目负责人，向其汇报该项目费用8万，3万现金收取，5万入财政专户，具体收取情况不清楚，该项目未发放工作人员费用。
3、证人陈某甲证言，证实该公司委托楚雄彝族自治州环境监测站做环境监测，与ＸＸ监测费谈成8万元，在2014年4月底付了7万元现金给ＸＸ，ＸＸ未出具任何收据。
4、证人黎某证言，证实楚雄鑫华化工有限公司环评监测项目负责人是ＸＸ，黎某参与了监测方案编制和项目监测报告初稿编制工作，在2014年4月份，ＸＸ给了黎某编制费3000元以上，具体金额记不清了。
5、环境保护验收监测报告、验收监测方案、委托书、申请、环保治理措施变更报告，证实楚雄鑫华化工有限公司与楚雄彝族自治州环境监测站之间的业务往来情况。
6、ＸＸ交通银行账户交易明细，证实2013年4月26日账户存入7万，余额78893.74元，后陆续消费支出，至2013年6月28日账户余额28567.89元。
（四）2012年3月22日至同年6月份期间，被告人ＸＸ利用担任楚雄彝族自治州环境监测站项目负责人的职务便利，从收到云南鼎钒钛制动鼓有限公司（永仁）监测费现金4.5万元中，将其中的2.5万元用于购买股票。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人ＸＸ供述，证实2012年3月在云南鼎钒钛制动鼓有限公司永仁环评监测现场收取陈某乙支付的监测费现金4.5万元，其中1.5万元交给周某某用于支付现场工作人员食宿费用，另3万元于当天在永仁农行开户存入银行卡，同年3月22日取出其中2.3万元存入工行卡中用于购买股票，到5月31日，从股市赎回后发放了工作人员费用。
2、证人廉某某的证言，证实永仁云鼎钒钛制动鼓有限公司环评项目负责人是ＸＸ，跟其汇报项目费用9万元，4.5万元现金支付，用于发放相关人员费用。
3、证人陈某乙证言，证实2012年3月公司委托楚雄彝族自治州环境监测站所做环评项目监测费谈成9.5万元，其中4.5万元用现金支付给了ＸＸ，ＸＸ未出具任何收据，后该款在财务上用接待费、住宿费冲账。
4、20万吨／年钒钛合金铸件项目监测报告，证实云南鼎钒钛制动鼓有限公司与楚雄彝族自治州环境监测站之间的业务关系。
5、ＸＸ农业银行卡账户明细清单，证实该账户2012年3月14日开卡存入现金3万元，后于同年3月18日、22日取现2.9万元。
6、ＸＸ工商银行卡牡丹卡账户明细清单、红塔证券有限公司楚雄股票对账单，证实2012年3月22日从工商银行卡中转入证券账户2.5万元。
三、私分国有资产罪的事实
2007年1月至2013年8月期间，被告人ＸＸ利用在楚雄彝族自治州环境监测站工作，担任各环境监测项目负责人的职务之便，采取收取经营服务收入不入账或少入账等方式进行截留，以ＸＸ个人名义开设“小金库”账户，设置“小金库”并由个人管理、私分、挪用、个人消费“小金库”资金。被告人ＸＸ经手“小金库”收入合计721000元，私分国有资金496032.15元，结存44967.85元。ＸＸ本人从黎某（另案处理）管理的“小金库”中私分获款人民币32928元。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人ＸＸ供述，证实其2011年底至2012年6月任楚雄彝族自治州环境监测站站长助理，2012年6月至案发任野外监测室主任，期间负责过30家单位委托的环境监测工作，在收取监测费用过程中通过收取部分现金方式截留本应上缴财政专户的监测费，作为参与工作人员的工作补贴及单位职工福利费。
2、证人廉某某证言，证实楚雄彝族自治州环境监测站在对外开展环境监测项目中，在收取监测费时一部分由项目负责人直接收取现金，不缴入财政账户管理。ＸＸ担任过多个项目负责人。对于如何发放项目参与人工作补贴单位没有制定标准，由项目负责人决定。
3、证人黎某、何某某、杨某甲、李某乙、凡某某、刘某甲、刘某乙、高某某、孙某某、黄某乙证言，证实在参与ＸＸ负责的环评项目中，具体收费情况由ＸＸ负责洽谈，参与人员每个项目可以分到500元至600元的补贴，ＸＸ系监测站站长助理兼野外监测室主任。
4、2009年楚雄彝族自治州环境科学研究所环境影响评价类项目经营性收入分配方案、楚雄彝族自治州环境科学研究所会议纪要、楚雄彝族自治州政府（1990）27号批复，证实楚雄彝族自治州环境监测站收取的业务费用应先缴入财政，按比例扣除成本、税费后可进行分配。
5、事业单位国有资产管理暂行办法财政部令第36号、中华人民共和国财政部令68号、（国家、省、州三级）发展委员会及（国家、省、州三级）环保局文件，证实国家对国有资产的界定及事业单位财务管理规定。
6、楚雄华振司法鉴定所鉴定报告，证实ＸＸ经手小金库收入情况、资金去向以及ＸＸ从黎某经手的小金库中私分获款情况。
全案事实，还有下列综合证据证实：
1、立案决定书、拘留证、到案经过、破案报告，证实本案侦查机关是以贪污、挪用公款罪立案侦查，被告人ＸＸ在这两个罪中没有自首情节。
2、户口证明、前科查询，证实被告人ＸＸ作案时已达刑事责任年龄，没有前科。
3、楚雄彝族自治州人力资源和社会保障局文件、楚雄彝族自治州环境监测站文件、情况说明，证实被告人ＸＸ自2007年6月任楚雄彝族自治州环境监测站站长助理，主要负责环境影响评价及外部委托监测服务，2012年10月19日被任命为高级工程师，2012年4月28日被任命为野外监测室主任。
4、事业单位法人证书、楚雄彝族自治州人民政府（1980）049号文件、楚雄彝族自治州编制委员会（1984）20号批复，证实楚雄彝族自治州环境监测站经楚雄彝族自治州政府批准，1980年8月30日成立，隶属于楚雄彝族自治州环境保护局领导，属于事业机构，经费来源为全额拨款，事业编制人员经费列入地方财政预算收入。
原判认为，被告人ＸＸ身为在事业单位从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用公款14.5万元进行营利性活动、供个人消费，又以非法占有为目的伙同站长廉某某贪污公款3万元、私分国有资产496032.15元的行为，已分别构成挪用公款罪、贪污罪、私分国有资产罪，应依法惩处。鉴于被告人ＸＸ到案后如实供述了司法机关尚未掌握的私分国有资产的犯罪事实，构成自首，可从轻处罚；归案后积极退还贪污的款项1.5万元、挪用款项12万元、私分的款项38928元，有一定认罪、悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人ＸＸ犯数罪，应数罪并罚，贪污罪和私分国有资产罪系共同犯罪，根据被告人ＸＸ在犯罪中所起作用予以量刑。根据被告人ＸＸ犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条第一款、第三百九十六条第一款、第二十五条、第六十九条、第六十七条、第五十二条、第五十三条之规定判决：一、被告人ＸＸ犯贪污罪，判处有期徒刑六个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。总和刑期五年，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月6日起至2017年3月5日止，并处的罚金已缴纳。）二、对被告人ＸＸ退回的贪污款项、挪用款项、个人私分款项人民币173928元，依法予以没收。
原审被告人ＸＸ上诉及其辩护人提出，ＸＸ的行为不构成贪污罪、挪用公款罪，私分国有资产罪中有部分款项不应认定为私分的金额。1、原判认定ＸＸ与廉某某共同贪污3万元，ＸＸ获得1.5万元，根据单位规定该款是作为项目负责人应得的劳动报酬，不属于贪污款，其行为不构成贪污罪。2、ＸＸ是按单位要求收取、保管资金，单位没有给他开设专门的账户或指定具体的保管方式，ＸＸ将单位资金与自己的款项混合在一起保管、使用，无法区分公款、私款，但在单位要求发放时已按要求进行了发放，且有部分资金还属于ＸＸ应得的报酬，故ＸＸ没有侵害单位资金的所有权、使用权，不构成挪用公款罪。3、私分国有资产罪中，按政府文件规定，上缴财政的款项中有部分是应当返还给单位作为奖金发放，这部分款项不应认定为犯罪。同时，ＸＸ上诉提出楚雄源谋仁食品有限公司和楚雄鑫华化工有限公司支付的款项不属于公款，是ＸＸ代两企业保管的款项。综上，原判认定事实不清，量刑过重，请求二审改判对ＸＸ单处罚金。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，证据经原审确认，二审据以定案。
本院认为，上诉人（原审被告人）ＸＸ身为在事业单位从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用公款14.5万元进行营利性活动、供个人消费，又以非法占有为目的伙同站长廉某某侵吞公款3万元、以单位名义私分国有资产496032.15元的行为，已分别构成挪用公款罪、贪污罪、私分国有资产罪。对ＸＸ上诉及其辩护人提出ＸＸ不构成贪污罪、挪用公款罪的理由，经查，根据ＸＸ的供述、证人证言、相关书证、银行卡账户明细清单、股票对账单、鉴定报告，能够相互印证ＸＸ利用担任楚雄彝族自治州环境监测站环境监测项目负责人的职务便利，收取应属单位的项目监测费后采取不入账或少入账等方式，违反国家规定与廉某某共同私分、非法占有公款3万元；个人将公款14.5万元用于营利性活动、供个人消费的事实，其行为符合贪污罪、挪用公款罪的构成要件，已分别构成贪污罪、挪用公款罪，至于ＸＸ及其辩护人所提ＸＸ是按单位规定、要求进行收取、保管、使用、分配单位资金的理由，不影响对ＸＸ的定性，故ＸＸ及其辩护人提出ＸＸ不构成贪污罪、挪用公款罪的理由，依法不能成立。对ＸＸ上诉提出楚雄源谋仁食品有限公司和楚雄鑫华化工有限公司支付的款项不属于公款的理由，经查，因两公司与楚雄彝族自治州环境监测站有环境监测项目业务关系，ＸＸ作为监测站项目负责人向两公司收取款项，以及两公司向ＸＸ支付款项，均是以监测费的名义收取、支付，并非是两公司委托ＸＸ代为保管的款项，故应属单位公款，ＸＸ上诉提出的该理由没有事实依据不能成立。对ＸＸ上诉及其辩护人提出在私分国有资产罪中，按规定上缴财政后应当返还给单位的这部分款项不应认定为犯罪的理由，经查，因ＸＸ收取的经营服务收入属于单位公款，其收取后违反国家规定不入账、不上缴而伙同廉某某以单位名义进行私分，其行为已构成私分国有资产罪，至于ＸＸ私分的款项按规定上缴后是否应当返还或者返还多少，均不影响其私分国有资产的性质，故ＸＸ及其辩护人提出的该项理由，没有法律依据也不能成立。上诉人ＸＸ一人犯数罪，依法应当数罪并罚，贪污罪和私分国有资产罪系共同犯罪。原判综合ＸＸ的犯罪事实，在犯罪中所起的作用，对私分国有资产犯罪具有自首情节，归案后积极退赃，认罪、悔罪表现等情节，对ＸＸ的量刑并无不当，故ＸＸ上诉请求二审改判单处罚金的主张，不予采纳。据此，原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，定性准确，判处适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董 波
审判员 苏天喜
审判员 杨忠祥
二〇一五年一月二十六日
书记员 王燕红