上海市虹口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0109刑初898号
公诉机关上海市虹口区人民检察院。
被告人朱钱昌，男，1980年1月18日出生，汉族，户籍所在地浙江省。
被告人陈建波，男，1975年10月1日出生，汉族，户籍所在地浙江省。
辩护人司龙山，上海马国云律师事务所律师。
被告人陈2，女，1970年2月8日出生，汉族，户籍所在地浙江省。
上海市虹口区人民检察院以沪虹检航金刑诉〔2017〕119号起诉书指控被告人朱钱昌、陈建波、陈2犯非法吸收公众存款罪，于2017年9月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院指派检察员沈某某出庭支持公诉，被告人朱钱昌、陈建波、陈2及被告人陈建波的辩护人司龙山均到庭参加诉讼。本案经上海市虹口区人民检察院申请延期审理1次，现已审理终结。
上海市虹口区人民检察院指控：
2015年9月起，被告人朱钱昌、陈建波等人经事先共谋，成立上海提源投资管理有限公司(以下简称“提源公司”)，租借本市水电路XXX号XXX、XXX室作为办公地点，后搬迁至本市曲阳路XXX号XXX室、欧阳路XXX号，雇佣被告人陈2担任工作人员。自2015年12月起，上述人员在公司未获得相关许可的情况下，以投资“野林园”并承诺还本付息及支付高收益为名，通过发放传单的方式对外宣传该公司理财产品，向本市不特定群众进行宣传，吸收公众资金，先后招揽陈某1、钱某某等多名投资人参与购买，并与投资人签订为期1个月至1年不等的协议，承诺按约支付8%-16%不等的年利息。案发后，经审计，自2015年12月至2016年8月，被告人朱钱昌、陈建波、陈2采用上述方法非法吸收公众资金共计人民币3,841,056元(以下币种均为人民币)。
2016年10月20日，被告人朱钱昌被群众扭送至公安机关；2017年5月5日，被告人陈建波、陈2在本市通河三村XXX号XXX室内被公安人员抓获。
为证实上述指控的事实，公诉机关提供了证人蒋某某、陈某1、徐某某、黄某某、张某某、王某1、储某某等人的证言及部分证人提供的《个人出借咨询与服务协议》、《担保书》、《收款确认书》等书证，同案关系人项某某的供述，同案犯王2的供述，上海市公安局虹口分局调取的提源公司工商档案材料、《营业执照》、《税务登记证》、出具的《案发经过》，证人王某1提供的《借条》，上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》及提源公司的账目、建设银行、农业银行、交通银行账户明细等证据。公诉机关认为，被告人朱钱昌、陈建波、陈2等人结伙，违反国家金融管理法律规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，均应以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。本案系共同犯罪。被告人朱钱昌、陈建波在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈2在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。被告人朱钱昌、陈建波在缓刑考验期限内发现判决宣告前还有其他罪没有判决，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人朱钱昌、陈建波到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。据此，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第七十七条第一款、第六十七条第三款之规定，对被告人朱钱昌、陈建波、陈2定罪处罚。
庭审中，被告人朱钱昌、陈建波、陈2对起诉书指控的基本事实均无异议，但被告人朱钱昌、陈建波辩称吸收的资金，部分转账给储某某用于投资“野林园”，部分借款给他人赚取利息差。
经审理查明：
2015年1月，被告人朱钱昌、陈建波等人经事先共谋，成立提源公司，从事非法吸收公众存款活动，同年6月，被告人朱钱昌、陈建波因涉嫌犯集资诈骗罪被公安机关查获，并于2016年4月因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚。2015年9月，被告人朱钱昌、陈建波在被公安机关立案侦查期间重开提源公司，先后租借本市水电路XXX号XXX、XXX室、曲阳路XXX号XXX室、欧阳路XXX号作为办公地点，雇佣被告人陈2全面管理公司并负责公司业务、财务等工作，雇佣王2、刘某某(已判刑)担任业务员。自2015年12月起，在公司未获得相关许可的情况下，以投资“野林园”、“草莓园”、“农家乐”等项目并承诺还本付息及支付高收益为名，通过发放传单等方式对外宣传该公司理财产品，向本市不特定群众进行宣传，吸收公众资金，先后招揽陈某1、钱某某等多名投资人参与购买，并与投资人签订为期1个月至1年不等的协议，承诺按约支付8%-16%不等的年利息。期间，被告人陈2等人还组织部分客户参加“农家乐”旅游、参观“草莓园”等项目继续进行宣传，以此吸引更多社会公众投资。
案发后，经审计，自2015年12月至2016年8月，提源公司采用上述方法非法吸收公众资金共计3,841,056元，被告人朱钱昌、陈建波将上述钱款用于房屋水电装修、偿还借款、替提源公司、上海钰杏资产管理有限公司(以下简称“钰杏公司”)还本付息以及转账给其他个人等，造成共计3,417,716.55元资金损失。
2016年10月20日，被告人朱钱昌被群众扭送至公安机关；2017年5月5日，被告人陈建波、陈2在本市通河三村XXX号XXX室内被公安人员抓获。
以上事实，有下列证据证实：
1、上海市公安局虹口分局调取的提源公司工商档案材料、《营业执照》、《税务登记证》证实，提源公司于2010年6月30日成立，被告人陈建波系法定代表人，经营范围不包括金融业务，不具备金融融资和吸收存款资质的事实。
2、证人蒋某某、陈某1、徐某某、黄某某等人的证言及部分证人提供的《个人出借咨询与服务协议》、《担保书》、《收款确认书》等书证证实，蒋某某等人在提源公司员工陈2的接待下，购买了提源公司的理财产品，投资的项目分别是宁海的“草莓园”、“葡萄园”、“野林园”、“茶园”、“开发山区”等项目，并且陈2曾组织部分投资者去实地考察。
3、证人储某某的证言证实，提源公司在2016年年初为钰杏公司兑付了两个月本息，共计兑付90万元左右，另被告人陈建波转账给储某某个人50万元，其中17万元是房租费用，15万元左右是支付他人的借款利息，剩下的18万元是支付钰杏公司客户的本金和利息等。储某某并没有从陈建波处支取过现金，向陈建波汇款15万余元是还给陈建波的钱。提源公司入驻的那段时间，“野林园”已部分出租，剩下的空置，并没有养猪，提源公司的资金没有进入过“野林园”。
4、证人王某1的证言及其提供的《借条》证实，王系上海迪沅实业有限公司负责人，2015年提源公司因集资诈骗案被立案侦查，王借给朱钱昌270余万元现金，又直接为提源公司兑付了340余万元，故让朱钱昌写了610万的借条，并由陈建波担保。被告人朱钱昌、陈建波两人之后又继续重开提源公司，像之前一样发布理财产品让老百姓来购买，除朱钱昌是老板，陈建波负责资金外，陈2也在公司工作，提源公司陆续归还给王87万元左右。据王所知，朱钱昌和陈建波在宁波没有实际产业。储某某是钰杏公司的负责人，也是宁海人，钰杏公司也是发布许诺高额利息让老百姓购买理财产品。
5、证人张某某的证言证实，张系欧阳路XXX号105室的房东，提源公司在2016年4月进入欧阳路XXX号，同年9月清场，在张催讨房租的过程中，被告人陈建波让张直接找陈2，并由陈2写了保证书，张曾看到陈建波不在公司时，由陈2在公司主持工作并接待老百姓。
6、同案犯王2的供述证实，王于2015年11月进入提源公司担任业务员。公司有两个老板，分别是被告人陈建波和朱钱昌，业务主管是项某某。被告人陈2负责客户的接待、维护以及财务工作，虽然陈2没有具体的职务，但权力很大，公司大小事务都会找陈2。提源公司的主要经营业务是印刷小广告销售理财产品，对外宣传投资项目是宁海当地的“草莓园”、“葡萄园”、“野林园”及“农家乐”等。
7、同案关系人项某某的供述证实，项原系提源公司业务员。提源公司有两个老板，分别是被告人陈建波和朱钱昌。被告人陈2负责接待客户、并交由业务员办理客户投资手续，项负责管理业务员。在曲阳路商务中心时，公司财务由陈2和储某某的老婆王金芬管理，到欧阳路后由陈2管理。被告人陈2在公司虽没有明确的职务，但公司大小事务都会找陈2，且陈2还负责客户的维护、管理业务团队等。提源公司主要以投资宁海本地“草莓园”、“葡萄园”、“野林园”及“农家乐”等项目并能获取固定利率对外宣传、销售理财产品。
8、上海市公安局虹口分局调取的提源公司的账目、建设银行、农业银行、交通银行账户明细等证实，陈建波一共收入金额为7,283,549.20元，包含POS机收入3,980,742.02元，一共支出7,283,596.09元，其中支付房屋水电装修等费用662,262.16元，支付提源公司、钰杏公司投资人资金2,122,557.72元，偿还借款资金1,201,788.85元，出借资金223,000元，支付储某某501,199元，支付朱钱昌47,000元等。
9、上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》证实，提源公司投资报案人共51人，签订投资合同70份，共计合同金额为3,850,000元，实际支付金额为3,841,056元，现金返利金额为65,585.3元，返还的利息和本金金额为359,950.45元，共计差额为3,417,716.55元。
10、被告人朱钱昌的供述证实，2015年6月被告人朱钱昌因涉嫌集资诈骗罪被采取强制措施后，向王某1借款600万元，利息是1分5，主要用于归还投资者本金和利息，后于2016年4月因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年。2015年9月朱钱昌重新开设提源公司，印刷小广告对外招揽投资人投资，向客户介绍投资款用以借给别人放贷，投资项目是宁海当地“草莓园”、“葡萄园”、“野林园”和“农家乐”等，并许诺年化利率为8%-16%。公司主要负责人是朱钱昌，总经理是陈建波，由陈建波负责公司各项事务、业务和财务，陈建波申请POS机后，投资款到陈建波个人账户，主要用于借贷给他人，赚取利息差以支付投资者本金、利息、员工工资、公司租金等开销，但具体借贷给谁主要由陈建波负责，朱并不知道，其中86.9万元是还给王某1的利息。提源公司并没有实际投资对外宣传的“草莓园”等项目，陈建波可以随意支配公司吸收的投资款，并且也不大和朱钱昌说，到了后面也不记账了。关于为钰杏公司兑付，2015年底储某某名下的钰杏公司发生兑付困难，提源公司就与钰杏公司合并，由提源公司代为兑付，到2016年5月分开，由陈建波负责财务，提源公司具体为钰杏公司兑付了多少金额，朱钱昌并不知道。
11、被告人陈建波的供述证实，2015年6月被告人陈建波因涉嫌集资诈骗罪被取保候审后，朱钱昌说外债比较多，想重开提源公司吸收老百姓存款，再借钱给宁海当地人赚取利息差，被告人陈建波就同意和朱钱昌重开提源公司，并负责公司的客户维护。由于朱钱昌和陈建波都需要回宁海司法所报到，不能长时间逗留上海，2015年9月陈2就来公司，虽没有任命，但陈、朱不在的时候，就由陈2代为维护客户关系。公司的卡大部分都由陈建波保管和使用，朱钱昌要用钱也要从陈建波这里拿。提源公司对外宣传的投资项目，都和提源没有关系，“野林园”是储某某的。2015年年底储某某负责的钰杏公司发生兑付困难，由提源代为钰杏公司兑付，陈建波就让储某某拿了协鸿运动器材有限公司和宁海野林园生态农业发展有限公司的印章担保，但没有签订担保协议等。2015年12月至2016年5月止，提源公司共计为钰杏公司兑付了100多万元。POS机结算账户是陈建波的建设银行账户，投资者基本都是用POS机刷卡，吸收的投资款用于支付公司的开销、偿还钰杏公司的投资款、员工工资以及偿还向王某1的借款。关于转账给储某某，共计50多万，2015年12月底，储某某私自划走了15万，另35万中的15至20万是给储某某买猪饲料的，8万元是储某某的律师费，其余的钱是给储某某支付拖欠的房租。陈建波经手借钱给张学晓10万，金昌伟11.3万，陈明江15万，对方都已经还款了。
12、被告人陈2的供述证实，陈2从2015年10月开始在提源公司做些杂务，负责后勤工作，后负责一些客户维护等工作。提源公司老板是朱钱昌，但朱钱昌不太管公司，陈建波帮忙管理，公司对外宣传“草莓园”、“葡萄园”、“野林园”、“农家乐”等项目，但具体项目情况陈2并不清楚，提源公司为储某某兑付了一百多万，提源公司是否真实投资储某某的“野林园”陈2并不知情。
13、上海市公安局虹口分局出具的《案发经过》证实，被告人朱钱昌于2016年10月20日被群众扭送至公安机关，被告人陈建波、陈2于2017年5月5日在本市通河三村XXX号XXX室被公安人员抓获及本案的案发。
14、上海市虹口区人民法院《刑事判决书》证实，被告人朱钱昌、陈建波的前科情况。
以上证据，由侦查机关依法收集，并由公诉人当庭宣读、出示，经庭审质证，证据合法、有效，且能相互印证，本院予以确认。
关于本案控、辩双方争议的焦点，现结合本案查明的事实、认定的证据及法律适用综合评判如下：
一、本案被告人朱钱昌、陈建波行为的定性
首先，被告人朱钱昌、陈建波在重开提源公司之前，已因为非法吸收公众存款行为造成投资人损失，在向王某1借款600余万元用于退赔本息后，被处以刑罚。在缓刑考验期间内，被告人朱钱昌、陈建波在没有启动资金、没有可营利的投资项目并已大额负债的情况下，重新经营提源公司，继续向社会公众宣传、吸纳资金。该事实有上海市虹口区人民法院法院《刑事判决书》、证人王某1的证言等证据予以证实，被告人朱钱昌、陈建波亦供述在案。
其次，被告人朱钱昌、陈建波对外宣称投资款用于“草莓园”、“野林园”、“农家乐”等项目，但只是带部分投资人去参观了“草莓园”、“农家乐”，提源公司未与上述任何一个项目的负责人签订投资协议，所吸收的资金也并未进入上述任何一个项目的公司账户。该事实有证人蒋某某、陈某1、徐某某、黄某某等人的证言、上海市公安局虹口分局调取的银行转账明细等证据予以证实，被告人朱钱昌、陈建波亦供述在案。
再者，被告人朱钱昌、陈建波所吸收的款项，主要用于公司运营、归还个人借款、提源公司、钰杏公司的还本付息、转账给储某某等个人，该事实有上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》及附件等书证予以证实。关于被告人朱钱昌、陈建波提出吸收的资金转账给储某某用于投资“野林园”的辩解，经查，证人储某某的证言证实被告人陈建波转给储的钱款并非用于“野林园”购买猪饲料，仅用于房租、归还欠款等，且上海市公安局虹口分局调取的银行转账明细证实提源公司资金未进入“野林园”公司账户，被告人朱钱昌、陈建波亦未就此约定投资期限、回报比例等内容，其辩称的投资行为不符合商业活动中对外投资的特征，故对被告人朱钱昌、陈建波提出的上述辩解，本院不予采纳。关于被告人朱钱昌、陈建波提出吸收的资金用于放贷给个人，赚取利息差用于投资款还本付息的辩解，经查，被告人陈建波所述借款人、借款金额与上海市公安局虹口分局调取的银行转账明细不符，且即便被告人陈建波所述放贷给个人的共计30余万元的钱款全部视为用于生产经营，也属于用于生产经营活动的资金与筹集资金规模明显不成比例，故被告人朱钱昌、陈建波的上述辩解，无事实依据，且无证据佐证，本院不予采纳。
综上，被告人朱钱昌、陈建波负有大额债务且在缓刑考验期间再次经营提源公司吸收公众资金，吸收的钱款用于公司开销、偿还债务、替他人偿还债务、归还前期投资者的本息等非投资盈利项目，并未用于其对外宣传的投资“野林园”、“草莓园”等生产经营项目，主观上具有非法占有投资款的目的，被告人朱钱昌、陈建波的行为已符合刑法规定集资诈骗罪的构成要件，应以集资诈骗罪定罪处罚。
二、本案集资诈骗罪金额的认定
集资诈骗的数额应以行为人实际骗取的数额计算，案发前归还的数额应予扣除，根据上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》及相关书证，集资诈骗的金额为3,417,716.55元。
本院认为，被告人朱钱昌、陈建波结伙，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪；被告人陈2违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，犯罪数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人朱钱昌、陈建波犯罪事实清楚，证据确实充分，但罪名不当，本院予以纠正；上海市虹口区人民检察院指控被告人陈2犯非法吸收公众存款罪罪名成立。被告人朱钱昌、陈建波在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。本案系共同犯罪。被告人陈2受被告人朱钱昌、陈建波雇佣，负责管理公司事务、接待客户等工作，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应减轻处罚。被告人朱钱昌、陈建波到案后能如实供述基本犯罪事实，可从轻处罚；被告人陈2在庭审中能供述主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。为维护国家金融秩序，保护国家金融管理制度和公民财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款及第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销(2016)沪0109刑初XXX号判决主文第一、二项的缓刑部分。
二、被告人朱钱昌犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元，连同前罪判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币十六万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月20日起至2028年10月11日止。罚金应自本判决生效之日起三个月内向本院缴纳。)
三、被告人陈建波犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元，连同前罪判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币十六万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月5日起至2029年4月4日止。罚金应自本判决生效之日起三个月内向本院缴纳。)
四、被告人陈2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金应自本判决生效之日起二个月内向本院缴纳。)
五、追缴赃款发还各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 卞 飙
审 判 员 施月玲
人民陪审员 张建国
二〇一八年三月二十八日
书 记 员 孙琳娜
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
……
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。