江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第00319号
上诉人（原审第三人）宿迁中厦建设工程有限公司，住所地宿迁市经济开发区东区黄山路50号。
法定代表人吴秀军，该公司经理。
委托代理人刘建华、张晓玲，江苏义扬师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙莉莉。
委托代理人鲍恩成，江苏德沛律师事务所律师。
原审被告沭阳经济技术开发区管理委员会，住所地沭阳县经济技术开发区迎宾大道南侧（高速出口处）。
法定代表人刘永根，该管理委员会主任。
委托代理人解兆明，江苏雅凯律师事务所律师。
第三人张大军。
上诉人宿迁中厦建设工程有限公司（以下简称中厦公司）因与被上诉人孙莉莉、原审被告沭阳经济技术开发区管理委员会（下称沭阳开发区管委会）及第三人张大军债权人代位权纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2014）宿豫民初字第1127号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
孙莉莉原审诉称：2013年4月19日，沭阳县人民法院受理孙莉莉诉张大军民间借贷案。2013年5月31日，沭阳县人民法院出具（2013）沭民初字第1166号民事调解书，确认张大军欠孙莉莉款977000元，于2013年9月19日前一次性归还，案件受理费13570元，减半收取6785元，由张大军负担。经查，2009年9月，张大军挂靠中厦公司与沭阳开发区管委会签订《工程合同》，约定沭阳开发区管委会将沭阳县官西大道2标段工程发包给中厦公司施工，同时张大军与中厦公司签订《工程施工内部承包协议》，约定由张大军全权负责该工程的施工，自负盈亏，张大军按照工程总造价的1.8%向中厦公司缴纳管理费，除此之外，中厦公司不承担任何义务和风险。目前，该工程已经竣工，中厦公司、沭阳开发区管委会尚欠张大军工程款且已经到期。张大军对中厦公司、沭阳开发区管委会享有到期债权，并放任自己的债权不及时行使，造成孙莉莉对张大军的到期债权无法实现。综上，请求判决：1、中厦公司、沭阳开发区管委会向孙莉莉支付欠款983785元；2、诉讼费由中厦公司、沭阳开发区管委会承担。原审庭审中孙莉莉将诉讼标的额变更为1054580元，并要求将中厦公司变更为第三人，不再要求中厦公司承担责任。
沭阳开发区管委会原审辩称：沭阳开发区管委会与张大军之间既没有债务关系，也不存在合同关系，孙莉莉要求沭阳开发区管委会支付相关款项没有事实和法律依据，请求驳回孙莉莉的诉讼请求。
中厦公司原审述称：孙莉莉虽撤回对中厦公司的诉讼请求，但孙莉莉的诉讼请求与中厦公司存在利害关系，其主张的债权实际为中厦公司所有，因此中厦公司仍应参加诉讼。张大军并非挂靠中厦公司参与官西大道工程施工，而是中厦公司从沭阳开发区管委会处中标承建该工程后转包给张大军施工，故沭阳开发区管委会不是张大军的债务人，孙莉莉无权向沭阳开发区管委会主张权利。另因张大军未完成工程施工，其亦无权向中厦公司主张工程款，中厦公司也不是张大军的债务人。综上，请求驳回孙莉莉的诉讼请求。
张大军原审到庭未陈述意见。
原审法院经审理查明，孙莉莉诉张大军民间借贷纠纷一案经沭阳县人民法院调解确认，张大军应于2013年9月19日偿还孙莉莉欠款977000元及诉讼费6785元。还款期限届满后，张大军未按约定还款，孙莉莉向沭阳县人民法院申请执行。在执行过程中，根据孙莉莉的申请，沭阳县人民法院于2013年11月5日作出（2013）沭执字第4389号民事裁定，冻结了张大军对沭阳开发区管委会享有的工程款1000000元。2013年12月26日，中厦公司提出执行异议。2014年6月26日，孙莉莉以沭阳开发区管委会尚欠张大军到期工程款为由，诉至原审法院要求代位行使张大军的债权请求权。
原审法院另查明，沭阳开发区管委会与中厦公司于2009年9月5日签订《工程合同》，约定:沭阳开发区管委会将沭阳经济开发区官西大道Ⅱ标段工程发包给中厦公司施工，工程中标总价为869.91万元，同日中厦公司与张大军签订一份《工程施工内部承包协议》。后张大军对涉案工程进行施工，该工程于2009年12月14日竣工，2013年10月30日验收合格。沭阳开发区管委会就该工程尚未支付的到期工程款为1054580元。
原审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中，孙莉莉对张大军的债权合法有效，且已经法院生效法律文书确认。孙莉莉本次诉讼是否符合提起代位权诉讼的条件，关键是张大军是否对沭阳开发区管委会享有到期债权。对此，孙莉莉认为张大军系挂靠中厦公司承建沭阳开发区管委会发包的工程，张大军系该工程的实际施工人，张大军直接享有对沭阳开发区管委会的工程款请求权，并提供证据证明张大军与中厦公司之间系挂靠关系。中厦公司认为其与张大军之间系转包关系，张大军只对中厦公司享有工程款请求权，沭阳开发区管委会仅在欠付中厦公司工程款的范围内对张大军承担连带责任，现因张大军并未完成涉案工程，中厦公司亦未与张大军就工程款进行最终结算，且张大军尚欠中厦公司借款本金238万元及相应的利息，故张大军无权向中厦公司主张工程款，进而孙莉莉亦不能代位行使张大军的工程款请求权。原审法院认为，如张大军与中厦公司之间系挂靠关系，张大军作为该工程的实际投资及施工人，其可直接向沭阳开发区管委会行使工程款请求权；如张大军与中厦公司之间系转包关系，就中厦公司是否欠张大军工程款的问题，因中厦公司未提供证据证明就涉案工程其已付清张大军的工程款，且根据张大军与中厦公司、中厦公司与沭阳开发区管委会关于工程款的付款方式，即沭阳开发区管委会将工程款汇至中厦公司账上，中厦公司扣除管理费后再将工程款付给张大军，现孙莉莉提供的证据可以证明就涉案工程沭阳开发区管委会尚未支付的工程款为1054580元，即使扣除中厦公司应得的管理费18982元，张大军仍有权要求沭阳开发区管委会在1035598元的范围内向其承担给付责任。综上，无论张大军与中厦公司之间是挂靠关系还是转包关系，张大军作为该工程的实际施工人，其对沭阳开发区管委会都享有工程款请求权，在张大军怠于行使其债权请求权的情况下，孙莉莉作为张大军的债权人有权代位行使张大军对沭阳开发区管委会的工程款请求权。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条、第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决：沭阳经济技术开发区管理委员会在判决生效后十日内在欠付的到期工程款1054580元范围内给付孙莉莉983785元及逾期利息（以977000元为本金，自2013年9月18日按中国人民银行同期同档贷款基准利率二倍计算至实际给付之日止）。案件受理费14291元，保全费5000元，合计19291元，由沭阳经济技术开发区管理委员会负担。
中厦公司不服原审判决，向本院提起上诉称：孙莉莉与张大军之间是民间借贷关系，张大军与中厦公司系内部分包关系，中厦公司与沭阳开发区管委会是工程发包、承包关系。原审法院将沭阳开发区管委会作为原审被告、将中厦公司作为第三人，并判决孙莉莉直接向沭阳开发区管委会行使债权，突破了合同相对性，无法律依据，属于程序违法。沭阳经济开发区官西大道2标段是中厦公司承包，如果该工程施工过程中存在劳务分包、专业分包等法律关系，应在相应的合同主体之间结算或主张。无论张大军是否参与该工程施工，都不能影响中厦公司依据合同向沭阳开发区管委会主张权利。原审判决认定张大军是实际施工人，否定中厦公司的承包人地位和合同权利，属主观臆断。即使张大军是实际施工人，张大军主张权利的基础是其对承包人中厦公司享有权利。张大军与中厦公司长期因工程施工形成债权债务关系，在双方数次结算后，张大军尚欠中厦公司238万元，孙莉莉行使债权代位权欠缺权利基础。原审法院把中厦公司作为第三人，未对中厦公司提供的证据作充分分析认证，导致对张大军与中厦公司之间是否存在债权债务关系认定不清。综上，原审判决程序违法，适用法律错误，请求二审依法查明事实，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人孙莉莉答辩称：涉案工程是张大军借用中厦公司资质，以中厦公司名义承揽。中标后签订合同当天，中厦公司即与张大军签订内部承包协议，内部承包协议的工程内容、工程价款、工期等与中厦公司和沭阳开发区管委会签订的合同完全相同，中标工程全部由张大军施工，工程的全部投入包括税金、投标资料费以及经营风险、安全责任等均由张大军承担，中厦公司仅是提供资质，收取1.8%的管理费。因此，张大军与中厦公司之间属于挂靠关系，沭阳开发区管委会与中厦公司、中厦公司与张大军之间签订的合同均无效。中厦公司不享有工程合同的权利。张大军作为实际施工人，有权请求沭阳开发区管委会支付工程款。现已经确定沭阳开发区管委会欠付到期工程款105万元，作为工程发包方负有支付工程款给实际施工人张大军的责任，沭阳开发区管委会才是本案次债务人，张大军怠于向沭阳开发区管委会行使权利，孙莉莉代位向沭阳开发区管委会主张权利符合法律规定。代位权诉讼是法定的，可以突破合同相对性原则行使诉讼权利。关于238万元款项问题，中厦公司在原审中称是张大军借款，上诉时又称是长期工程结算形成的债务，中厦公司陈述自相矛盾，也无充分的证据证实借款真实存在。张大军是否与中厦之间有借款关系与本案亦没有关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告沭阳开发区管委答辩意见同中厦公司意见。
第三人张大军二审未到庭未作答辩。
中厦公司二审中提交张大军出具的借条原件15份（其中一份为2011年11月13日的预支条）、刘继华出具的收款收据复印件2份、中厦公司工作人员自己制作的没有张大军签字的借条复印件2份，以证明张大军欠中厦公司238万元。
孙莉莉对上述证据质证称，该组证据不属于新证据。因张大军未到庭确认，且与张大军之后的谈话笔录陈述其没有借中厦公司款项相矛盾，对中厦公司提供的借条真实性不予认可。该借款是向谁借款没有注明，是在什么工程上借款更不清楚，该组证据并不能证明张大军和中厦公司之间有借款关系。该组证据落款的日期基本上在2011年、2012年，而本案的工程在2009年已经竣工交付使用，工程已经结束，该借款与本案工程欠款无关。该组证据反映的借款利息是千差万别，与结算确认书中约定的月息2分相矛盾。该证据不能作为定案依据。中厦公司应当提供公司的会计凭证、汇款凭证来印证。
沭阳开发区管委会对上述证据质证称，对中厦公司提交的证据真实性无法确认，该证据也与本案无关，沭阳开发区管委会与张大军之间没有合同关系，不应当成为本案的次债务人。
本院对上述证据认证意见为：在代位权诉讼中，虽然次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张，但上述证据内容并非针对张大军对沭阳开发区管委会享有债权的抗辩，与本案并无关联性，故本院对上述证据不予采信。
孙莉莉二审中提交了原审法院在孙爱萍诉张大军一案中于2014年6月30日与张大军的谈话笔录一份，以证明张大军陈述是挂靠中厦公司承包工程，张大军不与中厦公司结算，工程款是由张大军与沭阳开发区管委会进行结算，中厦公司只收取管理费。
中厦公司对该谈话笔录质证称，该笔录程序违法，内容不真实，不能证明本案的事实。张大军与中厦公司之间是分包关系，不是挂靠关系。
沭阳开发区管委会对该证据质证称，沭阳开发区管委会是与中厦公司结算工程款的，张大军的谈话能够反映结算关系，至于中厦公司是如何与张大军结算的只是张大军自己的陈述，与沭阳开发区管委会无关。
本院对该证据认证意见为：该份证据系原审法院针对张大军与中厦公司之间的关系依法作出的谈话笔录，并加盖了宿豫区人民法院档案专用章，故本院对该份证据的真实性、合法性、关联性予以认定。该谈话笔录系原审法院与张大军个人谈话形成的笔录，没有中厦公司及沭阳开发区管委会的参与，故本院对该证据仅作张大军个人陈述采用。
沭阳开发区管委会、张大军二审中未提交新的证据。
二审查明事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。
根据当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点为：张大军对沭阳开发区管委会是否享有债权，孙莉莉要求代位向沭阳开发区管委会主张债权的请求是否成立。一审程序是否合法。
本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中，中厦公司原审主张与张大军为转包关系，其理由是中厦公司是先与沭阳开发区管委会签订承包合同，然后中厦公司再与张大军签订内部承包协议。但从该内部承包协议来看，虽然投标报价和签订合同都是由中厦公司负责组织和实施，但相关的投标费用是由张大军负担；中厦公司和张大军约定的工程价款，与中厦公司和沭阳开发区管委会签订的合同价款相同；工程的施工由张大军自行组织并且自负盈亏，因工程所引起的各种债务等经济纠纷均有张大军自行承担；工程的税金及相关管理部门收取的费用均由张大军负担，中厦公司仅是按照工程总造价的1.8%收取管理费，从上述协议内容来看，张大军与中厦公司之间符合挂靠关系特征，因此可认定张大军与中厦公司之间为挂靠关系。中厦公司主张其与张大军系转包、分包关系不能成立，本院不予支持。张大军作为实际施工人有权直接向发包方沭阳开发区管委会主张工程款，张大军对沭阳开发区管委会享有相应的债权。中厦公司二审中主张张大军尚欠其借款238万元，但该主张并非是针对张大军对沭阳开发区管委会享有债权的抗辩，与本案争议无关。孙莉莉作为张大军的债权人，在张大军怠于向沭阳开发区管委会行使到期债权的情况下，有权代位行使该到期债权。孙莉莉要求代位行使张大军对沭阳开发区管委会的债权，系法律规定的权利，并非对合同相对性的突破。中厦公司关于孙莉莉代位向沭阳开发区管委会行使债权突破合同相对性的主张不能成立。因对张大军与中厦公司之间的关系的认定，涉及中厦公司的利益，原审法院将中厦公司列为第三人，符合法律规定。中厦公司关于将中厦公司列为第三人程序违法的主张不能成立，本院不予采信。
综上，中厦公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院难以支持。原审判决说理部分虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13638元，由上诉人宿迁中厦建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 吴振环
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 袁海燕
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