重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第04992号
上诉人（原审被告）涂基梁，男，1980年11月26日出生，汉族。
委托代理人张金，重庆轩正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）龙金材，男，1976年11月29日出生，汉族，无固定职业。
原审被告谢长春，男，1979年12月12日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人吴洪、熊平根，重庆国彦律师事务所律师。
上诉人涂基梁因与被上诉人龙金材提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2014年5月15日作出（2014）沙法民初字第02495号民事判决，上诉人对该判决不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，于2014年8月13日进行了询问，上诉人涂基梁及其委托代理人张金，被上诉人龙金材、原审被告谢长春的委托代理人吴洪、熊平根参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年4月20日，原告龙金材与被告涂基梁共同承揽被告谢长春承包的重庆市沙坪坝区新发仪表配件厂钢结构厂房的制作、安装工程，并以被告涂基梁的名义与被告谢长春签订了制作安装协议。尔后，原告龙金材与被告涂基梁与雇请的他人共同完成工作。2013年6月7日，原告龙金材在重庆市沙坪坝区新发仪表配件厂厂房顶部安装彩钢瓦的过程中，未采取安全保护措施导致其坠落受伤。原告龙金材受伤后被送往重庆嘉陵医院住院治疗41天，于2013年7月18日出院。出院诊断：高坠伤：1.轻型颅脑损伤，头皮撕脱伤；2.胸部闭合性损伤，左肺挫伤，左侧血气胸；3.左侧多发性肋骨骨折；4.左侧肩胛骨粉碎性骨折，臂丛神经损伤；5.胸椎8-11横突骨折；6.腰椎横突骨折；7.右足第一趾近节、末节趾骨骨折；右足第一趾趾关节囊破裂并甲床裂伤。出院医嘱：全休3月，定期复查CR（1月、2月、3月）至骨折愈合，在专科医师指导下行功能锻炼，门诊随诊。原告龙金材住院期间产生医疗费21349.49元及护理费2460元，共计23809.49元，均由被告谢长春支付。另，被告谢长春给付原告现金4500元。原告龙金材出院后于2013年11月20日、2013年11月27日到重庆市璧山县人民医院进行复查，产生医疗费971.80元，由原告龙金材支付。
2013年11月27日，璧山县璧城律师服务所委托重庆市璧山司法鉴定所对原告龙金材的伤残等级进行鉴定，该鉴定机构于2013年12月4日出具鉴定意见：1.龙金材左肩胛骨骨折致肩关节活动功能部分障碍伤残等级为Ⅹ（十）级；2.龙金材左侧肋骨骨折伤残等级为Ⅹ（十）级。产生鉴定费700元，原告龙金材已支付。
另查明，原告龙金材系城镇居民，从事建筑行业。原告龙金材之母夏兴华（1949年9月10日出生）系重庆市璧山县正兴镇xx村x组城镇居民，育有二子（长子龙泽旭、次子龙金材）。原告龙金材与其妻周成红育有一子（姓名龙某某，2008年2月15日出生）。
还查明，2013年12月26日，龙金材以涂基梁为共同承揽人、谢长春为其雇主为由向本院提起诉讼，要求谢长春、涂基梁对其损失进行赔偿，2014年2月26日，龙金材撤回该起诉。
现原告龙金材向本院提起诉讼，要求二被告连带赔偿其各项损失。审理中，二被告均认为原告龙金材与被告涂基梁系共同承揽人，原告损失应由其自行承担，不同意赔偿，故调解未成。
一审法院判决认为，承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人接受工作成果给付报酬，双方当事人之间形成承揽关系。共同承揽是指两个或者两个以上的人共同完成承揽工作的合同，共同完成承揽工作的人为共同承揽人。共同承揽人在履行承揽合同过程中造成损害的，由共同承揽人共同承担责任。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人对选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据庭审查明的事实以及双方提供的证据可以认定，原告龙金材、被告涂基梁与被告谢长春之间系承揽关系，原告龙金材、被告涂基梁作为共同承揽人，应当对其职业活动负有安全注意和劳动保护的义务，原告龙金材在高空作业过程中，未采取必要的安全防护措施，对安全疏于注意，导致原告自身在施工中受伤，原告龙金材与被告涂基梁应当依法承担相应的责任。被告谢长春作为定作人，未审查承揽人的资质，便将钢结构厂房的制作、安装工程交给没有资质的承揽人，存在选任不当的过错，故应对原告龙金材的受伤承担相应的责任。本院综合各方当事人的过错程度，确定由被告谢长春承担30%责任，由被告涂基梁承担35%责任，由原告龙金材自行承担35%责任。
至于赔偿的范围及标准，应根据侵权责任法及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算确定。
关于医疗费，根据医疗票据，结合病历凭据计算为22321.29元。
关于误工费，按相同行业上一年度职工的平均工资结合伤休时间计算为11237.29元。
关于护理费，双方均认可为2460元，本院予以确认。关于原告龙金材要求被告赔偿其住院期间护理人员生活费的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
关于交通费，结合原告龙金材的就医情况，酌情主张400元。
关于住院伙食补助费，结合住院时间按32元／天×41天计算为1312元。
关于残疾赔偿金，因原告龙金材系城镇居民，双方均同意按照45936元计算，不违反法律规定，本院予以确认。同时，原告龙金材之子未成年，属于被扶养人，其被扶养人生活费双方均同意按照上一年度农村居民消费性支出结合伤残等级及扶养人人数计算为4798.95元，不违反法律规定，本院予以确认。原告龙金材之母现已丧失劳动能力，系城镇居民，属于被扶养人，其被扶养人生活费双方均同意按照上一年度农村居民消费性支出结合伤残等级及扶养人人数计算为5537.25元，不违反法律规定，本院予以确认。被扶养人生活费共计10336.20元。残疾赔偿金项下金额合计为56272.20元。
关于精神损害抚慰金，根据原告龙金材受伤后的伤残等级和双方当事人的过错程度，主张3000元。
关于鉴定费，凭据主张700元。
据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、原告龙金材因伤产生的医疗费22321.29元、误工费11237.29元、护理费2460元、交通费400元、住院伙食补助费1312元、残疾赔偿金56272.20元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费700元，共计97702.78元，由被告涂基梁赔偿35%，即34195.98元，限于本判决发生法律效力后立即付清；由被告谢长春赔偿30%，即29310.82元，扣除被告谢长春已支付的28309.49元，尚余1001.33元，限于本判决发生法律效力后立即付清；原告龙金材自行负担35%，即34195.98元。二、驳回原告龙金材其他诉讼请求。案件受理费588元，减半交纳294元（原告已预交），由被告涂基梁负担102.90元，此款限于本判决发生法律效力后立即迳付原告龙金材；由被告谢长春负担88.20元，此款限于本判决发生法律效力后立即迳付原告龙金材；由原告龙金材负担102.90元。
宣判后，涂基梁不服一审判决，向本院提出上诉，其上诉请求：撤销一审判决并依法改判，本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。主要事实和理由：1、上诉人、被上诉人与一审被告谢长春之间是雇佣关系而不是承揽合同关系，上诉人与被上诉人之间是工友关系而不是共同承揽人，一审对此认定事实错误。2、一审因事实认定错误导致责任分配不公平，上诉人不应当承担赔偿责任。即使上诉人与被上诉人属于共同承揽人，一审判决上诉人承担35%的赔偿责任也显失公平。3、一审对被上诉人的误工费计算错误。被上诉人要求赔偿义务人支付三个月90天，共计10800元误工费，而一审判决认定误工费为11237.29元，并且高于重庆市统计局发布的2012年重庆市城镇私营单位就业人员年平均工资31035元的标准。4、被上诉人主张3000元精神损害抚慰金的诉求应予以驳回。
被上诉人龙金材表示服从一审法院判决。
二审审理查明的事实和证据与一审一致。
本院认为，根据一审庭审质证、认证的并经本院确认的证人证言和龙金材、涂基梁、谢长春等各方当事人的陈述，涂基梁从谢长春处承接安装工程，龙金材负责召集人员施工，涂基梁、龙金材二人在本案中系合伙关系；根据本案安装工程的特点，涂基梁、龙金材是按照谢长春的要求完成安装工程后，谢长春支付相应的报酬，谢长春与涂基梁、龙金材之间的关系符合法律规定的加工承揽的法律特征，而涂基梁、龙金材之间即为共同承揽人。依据“共同承揽人在履行承揽合同过程中造成损害的，由共同承揽人共同承担责任”、“承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人对选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”等法律规定，一审确定由谢长春承担30%责任、涂基梁承担35%责任、龙金材自行承担35%责任，符合法律规定和本案客观事实，本院予以确认。被上诉人龙金材因伤产生的医疗费22321.29元、误工费11237.29元、护理费2460元、交通费400元、住院伙食补助费1312元、残疾赔偿金56272.20元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费700元，共计97702.78元，应依法予以主张。关于上诉人涂基梁认为误工费主张错误、不应主张精神抚慰金的上诉意见，龙金材受伤后住院治疗41天，之后医嘱全休3个月，其误工期间为41天＋3个月，并根据龙金材从事建筑行业，参照该行业平均工资标准，一审主张误工费11237.29元正确；一审主张精神抚慰金也是依据法律和司法解释规定，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费588元，由上诉人涂基梁承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 晏 芳
代理审判员 李 娅
代理审判员 吴长渝
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 韩 微