河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀10民终3184号
上诉人（原审原告）：北京上古新锐房地产经纪股份有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层D-0188房间。
法定代表人：叶茂，董事长。
委托代理人：陈浮，北京市通商律师事务所律师。
委托代理人：梁嗣雯，北京市通商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：亿峰中科实业有限公司，住所地廊坊开发区经四路西侧、纬三道南侧。
法定代表人：寇文建，总经理。
委托代理人：李立新，北京市安博律师事务所律师。
上诉人北京上古新锐房地产经纪股份有限公司（以下简称上古公司）因与上诉人亿峰中科实业有限公司（以下简称亿峰公司）之间商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服河北省廊坊经济技术开发区人民法院作出的（2015）廊开民初字第849号民事判决向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上古公司上诉请求：1、除维持一审判决给付的3326857元代理费、500000元违约金之外，依法再行判令亿峰公司给付上古公司472068.56元费用及2500000元违约金；2、判令亿峰公司承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决扣除项目发生费用472068.56元没有事实及法律依据。一审判决扣除项目发生费用472068.56元的唯一理由是《“亿峰中科.跃届花园”项目销售代理终止协议》（以下称《终止协议》）。《终止协议》是双方曾经协商的和解方案，亿峰公司最终没有盖章，协议未成立，对双方不具有约束力。依据双方合同的约定，该费用本不应由上古公司承担，为了早日拿到代理费才做出妥协，若亿峰公司认可、支付全部代理费，则上古公司同意承担此部分推广费用。但是，亿峰公司最终没有同意这一和解方案，《终止协议》对上古公司没有约束力；二、一审判决将300万元违约金调整至50万元存在错误。第一，双方约定的违约金没有超过上古公司的实际损失，不应予以调整。上古公司提交的审计报告系有资质的第三方出具，能够证明上古公司的实际损失。第二、本案中亿峰公司没有要求法院调低违约金，应视为放弃自己诉讼权利。
亿峰公司辩称，一、上古公司的上诉请求没有事实与法律依据，应驳回上古公司的上诉请求。原审判决中认定亿峰公司给付上古公司的代理费中应扣除上古公司应承担的项目费用472068.56元，认定事实清楚，适用法律正确。在上古公司与亿峰公司商定撤场条款时上古公司向亿峰公司提交了上古公司制作的亿峰中科月季花园项目销售代理撤场协议，其中第四条确认项目所发生的其他费用472068.56元由乙方即上古公司承担。甲方即亿峰公司应将此部分费用对应金额的发票提交给上古公司。若甲方不交付乙方发票，乙方可扣除欠付发票范围内的项目费用，明细见附表。从此条中明确看出上古公司对上述费用应由上古公司来承担，应在代理费中扣除。上古公司向法庭提交的证据中也明确约定了在超过1.5亿元的房屋销售总额以后发生的项目费用由乙方上古公司来承担，所以上古公司在双方进行撤场协议商谈中向亿峰公司所发的撤场协议，所认可的承担项目费用即符合双方已签合同的约定，也是其真实意思表示，并非如上古公司在上诉状中所称是双方为了达成调解而做出让步。二、原审判决中判决亿峰公司承担50万元的违约金认定事实和适用法律均是错误的，但并不像上古公司所说的应承担300万元，而是亿峰公司不应承担任何的违约责任。仅就上古公司主张的违约金的性质而言，上古公司在上诉状中向亿峰公司主张的是亿峰公司违约解除合同给上古公司造成损失的违约金，而不是原审判决中因亿峰公司迟延付款给付的违约金。原审判决没有依据上古公司的诉讼请求，认定合同没有继续履行的违约方，而是判决亿峰公司承担迟延给付代理费的违约金有违民事诉讼法的不诉不理的基本原则。
亿峰公司上诉请求：1、撤销河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2015）廊开民初字第849号民事判决，依法改判或发还重审；2、判令上古公司承担本案上诉费用。事实与理由：一、因上古公司违约承接廊坊市怡祥房地产开发有限公司开发的香邑廊桥项目造成与上古公司之间的代理销售合同终止。原审判决亿峰公司给付50万元违约金没有事实及法律依据。上古公司向亿峰公司提交的加盖有上古公司公章的《亿峰中科·跃届花园项目销售代理撤场协议》第九条第十款：“乙方当前承接了由怡祥地产开发的香邑廊桥项目，该项目是甲方的直接竞争项目，在乙方撤场后，乙方不得在香邑廊桥项目销售过程中对甲方产品进行诋毁及泄露机密。”该撤场协议是上古公司起草并提交给亿峰公司的，不存在任何亿峰公司强迫上古公司违心表态的情形。这才是双方之间结束销售代理合作的原因；二、原审判决没有查明上古公司代理销售房屋的套数和代理费计提基数，判决亿峰公司给付代理费3354788元没有事实和法律依据。销售代理合同第十条约定甲方在本项目的自售比例在本合同期内确定为可销售面积的10%，乙方亦负责此部分客户的销售服务工作。可见，不能以上古公司销售人员办理过销售手续的全部房屋计算上古公司提取代理费的房源。上古公司代理销售的房屋套数为150套。因上古公司销售代理协议没有完全履行，协议解除时上古公司还有很多未履行义务，上古公司主张按照2%提取代理费没有事实和法律依据。根据上古公司完成的工作量，亿峰公司认可按照1%提取代理费计为1110470元。
上古公司辩称，一、一审判决认定亿峰公司违约的事实不存在错误，应当支持300万元违约金。（一）上古公司没有同时承接竞争性项目，不存在违约。《独家销售代理协议》是指亿峰公司项目独家委托上古公司销售，但协议并没有要求上古公司只为亿峰公司一个项目提供销售代理服务。合同中没有约定“竞业禁止”的义务，“承接竞争性项目”不是解除合同的合法理由。行业中，一个公司为两个竞争性项目提供服务的情形很常见，这并不当然损害开发商的利益，只要不泄露项目信息，就不会产生不利影响，两个项目之间互相推介，反而可以减少客户的流失，对项目销售有利。而且，上古公司并没有同时承接两个竞争性项目。上古公司是在亿峰公司单方解约、要求上古公司撤场后，才开始与香邑廊桥项目接触的。上古公司向亿峰公司发送的《撤场协议》都是在亿峰公司提出解约、撤场之后才发送的，其中关于香邑廊桥的条款也是亿峰公司要求加入的，当时上古公司为了尽快拿到代理费，不得不同意亿峰公司的要求。况且，《撤场协议》中仅要求上古公司不泄露商业秘密、不诋毁亿峰公司，并没有提到上古公司违约，上古公司也从来没有认可存在违约行为。上古公司提交的与廊坊怡祥房地产开发有限公司签订的《商品房销售代理合同》显示，上古公司是在2014年底才正式承接香邑廊桥项目，与跃届项目在时间上不重合，不构成竞争关系。此外，在双方合作之初，上古公司按照合同约定向亿峰公司支付了300万的项目运作保证金。亿峰公司解除合同后陆续返还了全部保证金，这也证明了上古公司在合同履行中不存在违约，亿峰公司对此认可，所以才向上古公司顺利返还了保证金。（二）上古公司继续提供了后续服务，不存在违约。虽然亿峰公司单方提出解约、要求上古公司撤场，但上古公司并未就此拒绝提供服务，而仅仅是撤出了销售团队，还指派人员留在项目现场继续提供已销售房源的后续服务。双方发送的《撤出协议》能够证明上古公司委派了包括郭晓楠在内的人员继续服务，郭晓楠的证人证言也证明其一直继续服务到2014年底。而且，亿峰公司提交的2014年2-12月份结算单中各房源的进展情况就是上古公司在后续服务中知晓、整理的，如果上古公司没有继续服务，不可能知晓这些房源的签约回款情况。至于项目交房服务，本来就占服务内容的很小一部分，只是收尾工作。而且，亿峰公司单方解约、拒绝上古公司继续服务，才导致上古公司未能协助交房，其后果应当由亿峰公司自行承担。况且，上古公司已经主动从代理费中扣除了5%，充分体现了上古公司的诚意和实事求是。亿峰公司主张仅按1%结算代理费没有任何依据，严重违背了合同约定和诚实信用原则。（三）一审判决支持违约金不存在错误，但不应调低违约金的数额。原合同和新合同都约定了违约金条款。在原合同项下，亿峰公司未能成功办理项目销售手续，违反了合同第四条第3项“按规定办理本项目开发及销售手续”，以及第五条第2款“本项目预计2011年10月正式开盘销售”的约定，致使合同无法继续履行，上古公司投入了大量宣传、推广成本无法收回。依据原合同第十条第1款，亿峰公司违约致使合同无法履行的，需支付300万元违约金。在新合同项下，亿峰公司不仅在项目尚未销售完毕时就单方解约、强制要求上古公司撤场，而且拖延支付代理费，依据新合同第十二条第1款，亿峰公司应当向上古公司支付300万元违约金。所以，亿峰公司应当支付共计600万元的违约金。在本案中，上古公司遭受的实际损失已经超过了600万的违约金数额。上古公司的损失不仅包括亿峰公司逾期支付代理费的资金占用损失，还包括合同解除后上古公司损失的营销推广成本、预期代理费收益损失等，这些损失共计约682万元（具体见《损失计算说明》）。考虑到双方的合作关系和本案情况，上古公司在本案仅主张了300万的违约金，已经是酌减之后的金额，不应当再予降低。一审判决仅支持50万元的违约金，远不足以弥补上古公司的实际损失，应予纠正。违约金本身就具有补偿性和惩罚性两个目的，一是对守约方损失的补偿，二是对违约方违约行为的惩罚。但50万元连对上古公司最基本的损失补偿都无法满足，更无法实现惩罚性的效果。依据新合同第八条的约定，亿峰公司逾期支付代理费应当按照每日0.1%的标准计算上古公司所遭受的资金占用损失，由此计算上古公司的利息损失就高达190万元，远远超出了50万元违约金，更不用提预期的代理费收益损失和前期投入成本损失了。因此，一审判决将违约金酌减至50万实属不当。三、推广费用不应当由上古公司承担，一审判决扣除推广费无事实和法律依据。一审判决仅依据一份未签署的《终止协议》就判决上古公司承担推广费用472，068.56万元，事实认定不清，依据严重不足。第一，要求上古公司承担推广费用无合同依据。原合同项下，双方约定的合作方式是“3%代理费＋推广费由上古公司承担”，但原合同在2013年3月31日终止后，双方就变更了合作方式，重新约定为“2%代理费＋推广费用由亿峰公司承担”，这在新合同中有明确约定（第四条第1款第10项）。《终止协议》中的推广费就是在新合同项下的一部分推广费，本来就应当由亿峰公司承担。第二，要求上古公司承担推广费用无事实依据。《终止协议》没有签署，不能成为上古公司承担推广费用的依据。亿峰公司解除合同后，双方就代理费结算、撤场问题进行协商，上古公司为了早日拿到代理费才勉强同意亿峰公司的无理要求、承担一部分推广费用，但亿峰公司最终也没有同意这一和解方案，未在《终止协议》上盖章。所以，《终止协议》对双方无约束力，不能证明实际存在该推广费用，也不能证明该费用应由上古公司承担。一审判决未查清该推广费用的来龙去脉，仅依据一份亿峰公司自己都不认可的《终止协议》作出判决，明显存在错误。综上，亿峰公司的上诉理由不能成立，应予全部驳回；二、一审判决对上古公司销售数量、销售额的事实认定清楚，证据确凿充分。（一）一审判决对2014年1月份销售数量的事实认定正确。一审中，亿峰公司认可2013年11月、12月和2014年2-12月三份结算书显示的销售数量，双方的主要争议是2014年1月份的销售数量。上古公司主张2014年1月份销售52套，亿峰公司主张1月份仅销售9套，其依据是《2014年1月代理费结算书（九套版）》，但亿峰公司的主张与本案证据相矛盾。《2014年1月代理费结算书（九套版）》的“九套”不是2014年1月份的全部销售数量，之所以会有这份“九套版”结算书，是因为在上古公司的不断催促下，亿峰公司于2015年4月同意支付20万左右的代理费，双方为办理结算而特意制作了这份结算书，所以这份结算书的落款日期是2015年4月3日，而其他结算书都是2014年的。至于2014年1月份完整版的结算书，上古公司在2014年3月14日通过电子邮件发给亿峰公司（收件人戈丽瑛与协商合同时亿峰公司的收件人一致），亿峰公司对结算书已经核对无误，没有提出任何异议。该完整版结算书能够证明2014年1月销售数量是52套，而非9套。而且，《2014年1月份结算书（九套版）》上明确显示“2013年至2014年成功销售201套”，亿峰公司认可该份结算书的内容，现在又声称仅销售150套，是自相矛盾。几份《撤场协议》、《终止协议》中确认的销售数量有差异，是因为在此期间存在尚未达到结算条件、退房等情况，导致数量有所变动，并不存在矛盾之处。此外，廊坊经济技术开发区住房和规划建设局出具的《2014年1月份销售房源信息表》证明，跃届项目的52套房源已经销售（不包括2013年11月、12月、2014年2-12月结算的房源），该表格能够与上古公司提交的销售资料一一对应，足以证明52套房源系上古公司销售。若亿峰公司主张这些房屋是其自行销售或第三方销售的，理应提交证据证明，否则不能推翻上古公司作为独家代理、销售了这52套房屋的事实。需要注意的是，“2014年1月份房源信息”是指1月份之前成功销售、1月份达到结算条件的房源，不是指在1月份当月签约的房源，亿峰公司称该表中2014年1月备案房屋10套与其主张的9套相对应，是混淆概念、歪曲事实。因此，一审判决依据廊坊开发区住建局确认的房源信息表，以及其他证据相佐证，认定2014年1月份上古公司销售数量52套、总计销售201套，事实认定清楚，证据确凿充分。（二）一审判决对亿峰公司“自销”房源的事实认定正确。从举证责任的角度，上古公司已经证明其成功销售了201套房屋，若亿峰公司主张这些房屋部分为自销，理应承担举证责任，否则应当承担不利后果。但亿峰公司没有提交任何证据证明其主张。《营销策划及销售代理合同》第十条约定的自销比例，是指亿峰公司自销部分不得超过10%，实际自销的数量仍然应当由亿峰公司举证证明，不能以该条款就推定必然存在自销。而且，该条款没有实际履行，亿峰公司没有配置销售团队，不存在自销的情况。如果亿峰公司自销房屋，即便由上古公司负责销售服务，销售资料上也必然会标明哪些是自销，起码要有亿峰公司销售人员的签字，但201套房屋销售资料上都没有任何类似信息，这充分说明亿峰公司的主张与事实不符。亿峰公司的主张自相矛盾，其声称《营销策划及销售代理合同》第十条约定自销比例10%，但其又主张上古公司仅销售150套，相差的51套是由亿峰公司自销，该自销数量明显与10%比例对不上。为何只有1月份有自销，其他月份没有自销？这也都不符合常理，可见亿峰公司主张存在自销只是其逃避义务的借口，并非事实。因此，亿峰公司主张自销没有事实和法律依据，一审判决未采纳该主张没有错误。（三）2014年2-12月结算书中9套房屋，已经达到合同约定的结算条件。双方在原合同第六条、新合同第七条约定了结算条件：对于按揭贷款客户，与客户签订《商品房买卖合同》、收到首付款及全套按揭材料后视为业务成交；对于一次性付款客户，与客户签订《商品房买卖合同》、收到全款后视为业务成交。2014年2-12月结算书中显示，有9套房屋已经销售但尚未达到结算条件，但实际上依据合同约定，这些房屋（除第5套退房之外）均已达到结算条件。前四套是在原合同项下销售的4套房，4位客户均已签订了买卖合同、支付了全款，达到了合同约定的业务成交、结算的条件。后四套是在新合同项下销售的4套房，4位客户均已签订买卖合同、支付了全款或首付款，达到了合同约定的业务成交、结算的条件。因此，依据合同约定，这8套房屋均已达到结算条件，亿峰公司应当支付代理费。当时由于亿峰公司不同意结算这几套房屋，表示要等原合同的房屋换签合同、房屋贷款都下来之后才给结算，上古公司为了尽快收回代理费，才不得不妥协、将其放在“未达到结算条件”的表格中。这些房屋是上古公司在2012年、2013年11月至2014年初就成功销售、签约的，上古公司已经提供了销售代理服务，理应获得相应的报酬。因亿峰公司恶意解约导致上古公司未能跟进服务，亿峰公司应当承担违约后果，全额支付上古公司的代理费，而不能将自身违约行为作为拒绝付款的理由。
上古公司向一审法院起诉请求：1、亿峰公司向上古公司支付代理费3326857.16元；2、亿峰公司向上古公司支付违约金300万元；3、亿峰公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：上古公司与亿峰公司在《亿峰中科·跃界项目营销策划及独家招商销售代理合同》中约定“第二条：代理费标准1、代理费取费标准：项目代理费为第一条第5款中所确定的可销售面积对应的实现成功销售所完成销售额的2%……”“第七条：业务成交标准对于按揭贷款客户，客户与甲方签署相应的《商品房买卖合同》、支付首付款并已提交贷款银行所需的全套按揭材料后，视为业务成交，甲方应向乙方支付本合同约定的代理费用。代理费的支付按照客户的实际付款比例支付。对于一次性付款客户，客户与甲方签署相应的《商品房买卖合同》并支付全款后，视为业务成交，甲方应一次性向乙方支付全部佣金。”“第八条：费用支付方式1、本项目进入销售阶段后，每月月末日为乙方销售代理费的结算日，乙方按客户所购房屋的房款到账金额，计算出当月应结销售代理费用表，并于次月5日前报于甲方。甲方需在接到报表后，于当月10日前向乙方支付上月销售代理费，乙方收到此费用同时给甲方开具正式发票。甲方每逾期一日支付代理费用，须向乙方支付未付代理费之千分之一的违约金。逾期超过三十日，乙方有权单方解除代理合同，并要求甲方承担相应违约损失……”“第十二条：违约责任1、本合同签署生效后，甲、乙双方应严格遵守本合同。在合作期间，任何一方如出现单方无故终止或解除本合同、严重违约致使本合同无法继续履行等违约事项，需按人民币300万元向对方支付违约金，守约方保留取得其依据本合同本应取得、但由于违约方违约而无法取得之收益的权利……”
《亿峰中科·精英创业园项目营销策划及独家招商销售代理合同》履行过程中，上古公司共销售了4套房屋，销售额为4526831元。2013年11月，上古公司共销售11套房屋，销售额为12394511元。2013年12月1日至2013年12月31日，上古公司共销售34套房屋，销售额为39910070元。廊坊经济技术开发区住房和规划建设局出具的《2014年1月份销售房源信息表》，证实有52套已销售的房屋（其中含《﹤廊坊跃界项目﹥2014年1月代理费结算报告（九套版）》确认的9套房屋，不含《﹤廊坊跃界项目﹥2013年12月份代理费结算报告》确认的34套房屋，也不含《﹤廊坊跃界项目﹥2013年11月份代理费结算报告》确认的11套房屋）系跃界花园项目的商品房，销售额为61593165元。2014年2月1日至2014年12月8日，上古公司共销售96套房屋，销售额为111047078元。另外，《﹤廊坊跃界项目﹥2014年2—12月份代理费结算报告》中，《廊坊跃界项目》未达到结算条件代理费结算明细表中记载：合同号为20130090220、20130090221、20130090258、20130090152的4套房屋已销售，销售额为4394931元。上述已销售的房屋共计201套。
另，在履行《亿峰中科·跃界项目营销策划及独家招商销售代理合同》中，上古公司认可在计算代理费中扣除5%的交房保证金。
原审法院认为，上古公司与亿峰公司争议事项为上古公司销售房屋的套数、代理费的计算标准、项目所发生费用472068.56元的承担、违约金的给付问题。一、针对双方提交的证据，可以确认销售房屋的总套数为201套，亿峰公司对该数额不持异议，但主张该201套销售的房屋中包含亿峰公司自行销售的部分，只是经由上古公司办理了相应的售房手续，该部分自行销售的房屋应在201套房屋中予以扣除，亿峰公司针对其该项主张未向法庭提交相应证据予以证实，原审法院不予采信；上古公司主张亿峰公司给付代理费的诉讼请求，合法有据，原审法院予以支持。二、对于代理费的计算标准，在双方签订的《亿峰中科·精英创业园项目营销策划及独家招商销售代理合同》履行过程中，上古公司共销售了4套房屋，应按合同约定计算代理费（销售额的3%）；剩余的197套房屋，应按照《亿峰中科·跃界项目营销策划及独家招商销售代理合同》约定的标准进行计算（销售额的2%）。亿峰公司主张上古公司未能按照约定履行相应的售房后期服务，应按销售额的1%计算代理费，但未提交相应证据予以支持，双方已在合同中明确约定了支付代理费的业务成交标准，原审法院对亿峰公司的该项主张不予采信。三、针对项目所发生费用472068.56元承担问题，上古公司制作了《“亿峰中科·跃界花园”项目销售代理终止协议》，并在该协议上加盖公章，确认“第四条销售费用盘点……3、项目所发生其他费用472068.56元由乙方（上古公司）承担……”，据此，亿峰公司提出的项目所发生费用472068.56元由上古公司承担的主张应予采信，该项费用应在亿峰公司给付的代理费中予以扣除。四、对于违约金的承担问题，亿峰公司主张《亿峰中科·精英创业园项目营销策划及独家招商销售代理合同》已终止，不应涉及违约问题，因前述合同终止后，双方已就项目变更后的《亿峰中科·跃界项目营销策划及独家招商销售代理合同》达成一致，且已实际履行，原审法院对亿峰公司的该项主张予以采纳。但双方已在《亿峰中科·跃界项目营销策划及独家招商销售代理合同》中约定了违约责任条款，亿峰公司尚欠付上古公司代理费3326857元，已构成违约，其行为给上古公司造成了相应的损失，应当按照约定支付违约金，但双方在合同中约定的违约金标准过高，应予调整，原审法院酌情确定违约金数额为50万元。另，亿峰公司提出上古公司提交的专项审计报告应提供合法完整的审计资料，该审计资料系上古公司单方提交，对专项审计报告结论的真实性不予认可，因上古公司提交的审计资料未得到原亿峰公司的共同确认，原审法院对亿峰公司的该项主张予以采信。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：
被告亿峰中科实业有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告北京上古新锐房地产经纪股份有限公司代理费、违约金3354788元（代理费3326857元＋违约金500000元-项目所发生费用472068.56元≈3354788元）；
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费56088元，由原告北京上古新锐房地产经纪股份有限公司承担26361元，由被告亿峰中科实业有限公司承担29727元，此款于本判决生效之日起三日内交纳。
二审经审理对原审查明的事实予以确认。
关于上古公司主张的一审判决扣除项目所发生费用472068.56元没有事实及法律依据的问题，本院认为，上古公司在《终止协议》中承诺“项目所发生其他费用472068.56元由乙方（即上古公司）承担”，该终《终止协议》上亦加盖了上古公司印章，表明上古公司自愿承担该项费用。上古公司虽主张亿峰公司以拒付代理费为要挟，要求上古公司承担项目推广费用，但其并未提供相应证据予以证实，故原审判决从应付上古公司销售代理费中扣除项目所发生费用472068.56元并无不当。
关于上古公司所主张的一审判决将300万元违约金调整至50万元存在错误的问题，本院认为，双方订立的第一份销售代理合同《亿峰中科·精英创业园项目营销策划及独家招商销售代理合同》约定项目所发生费用由上古公司承担，上古公司所主张的300余万元的实际损失，主要是为履行第一份销售代理合同而发生的费用，依合同约定应由上古公司承担。亿峰公司未请求一审法院对违约金进行调整是因为亿峰公司根本就不认可其构成违约，故其未提出调整违约金的问题。一审法院综合全案情况及上古公司实际损失的情况，将违约金调整为50万元，平衡了双方利益，符合《合同法》及司法解释有关违约金调整的相关规定。
关于亿峰公司所称因上古公司违约承接廊坊市怡祥房地产开发有限公司开发的香邑廊桥项目造成与上古公司之间的代理销售合同终止，原审判决亿峰公司给付50万元违约金没有事实及法律依据的问题，本院认为，双方订立的销售代理合同并未约定上古公司不能销售其他开发商开发的楼盘。且从终止协议所表述的意思来看，应理解为上古公司在承接他人楼盘的同时即与亿峰公司终止协议，故不能以此认定上古公司构成违约。相反，有充分证据证明亿峰公司未按照合同约定的时间给付上古公司销售代理费构成违约，一审法院判决令亿峰公司给付50万元违约金并无不当。
关于亿峰公司所称原审判决没有查明上古公司代理销售房屋的套数和代理费计提基数，判决亿峰公司给付代理费3354788元没有事实和法律依据的问题，本院认为，第一、亿峰公司与上古公司对于上古公司所销售房屋套数的争议主要集中在2014年1月份。亿峰公司主张上古公司2014年1月份仅销售了9套，而上古公司主张其在2014年1月份销售了52套。上古公司在2014年3月14日通过电子邮件发给亿峰公司2014年1月份完整版的结算书，亿峰公司对结算书已经核对无误，没有提出异议。该完整版结算书能够证明2014年1月销售数量是52套，而非9套。而且，《2014年1月份结算书（九套版）》上明确显示“2013年至2014年成功销售201套”，亿峰公司亦认可该份结算书的内容。上述证据相互印证，能够证实上古公司所主张的销售房屋的套数。第二、亿峰公司主张一部分房屋为自己销售的依据是销售代理合同第十条约定甲方（即亿峰公司）在本项目的自售比例在本合同期内确定为可销售面积的10%，乙方（即上古公司）亦负责此部分客户的销售服务工作。虽然销售代理合同约定了亿峰公司的自售比例，但亿峰公司是否自行销售以及自行销售的套数，亿峰公司均应举证证明。现亿峰公司没有证据证明其自行销售房屋及自行销售房屋的套数，故亿峰公司所称一审判决没有查明上古公司代理销售房屋的套数和代理费计提基数的上诉主张不能成立。
综上，上古公司和亿峰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费64214元，由北京上古新锐房地产经纪股份有限公司负担30576元，由亿峰中科实业有限公司负担33638元。＋
本判决为终审判决。
审判长 曹 怡
审判员 于 东
审判员 罗丕军
二〇一六年九月二十九日
书记员 韦 丹