江苏省宿迁市宿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏1302刑初960号
公诉机关宿迁市宿城区人民检察院。
被告人冯兵，男，1974年11月15日出生于江苏省宿迁市，汉族，中专文化,美的中央空调宿迁总代理，住宿迁市宿城区(户籍地江苏省宿迁市宿豫区)。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年4月19日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
辩护人周业莽，江苏苏扬律师事务所律师。
被告人丁耀平，男，1972年4月20日出生于江苏省常州市，汉族，大专文化，**公司业务员，住江苏省常州市天宁区（户籍地江苏省常州市钟楼区）。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年4月28日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
辩护人鲁银娣，江苏宏亮律师事务所律师。
辩护人王进，江苏永创律师事务所律师。
被告人李娟,系被告人冯兵妻子，女，1979年4月5日出生于江苏省宿迁市，汉族，高中文化，个体，住宿迁市宿城区（户籍地江苏省宿迁市宿豫区）。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年3月23日被宿迁市公安局宿城分局取保候审，审理期间被本院决定取保候审。
被告人杨彦平,系被告人丁耀平妻子，女，1974年3月6日出生于江苏省常州市，汉族，高中文化，无业，住江苏省常州市天宁区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年4月23日被刑事拘留，同年5月19日被宿迁市公安局宿城分局取保候审，审理期间被本院决定取保候审。
辩护人李忠贤，江苏永创律师事务所律师。
被告人陆波，男，1976年3月29日出生于江苏省宿迁市，汉族，大专文化，宿迁市东方医院医生，住宿迁市宿豫区。曾因犯贪污罪，于2009年2月26日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期自2009年3月8日起至2013年3月7日止）。现因涉嫌犯非法经营罪，于2016年6月22日被取保候审，同年11月11日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
辩护人蔡宏生，江苏高来达律师事务所律师。
辩护人王向阳，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。
宿迁市宿城区人民检察院以宿区检诉刑诉〔2016〕948号起诉书指控被告人冯兵、丁耀平、李娟、杨彦平、陆波犯非法经营罪，于2016年11月15日向本院提起公诉。2017年2月13日宿迁市宿城区人民检察院向本院提出延期审理建议，本院于同日决定延期审理。2017年3月10日宿迁市宿城区人民检察院补充侦查完毕移送本院恢复审理。2017年6月22日宿迁市宿城区人民检察院又以宿区检诉刑变诉［2017］8号变更起诉决定书向本院变更起诉。2017年9月8日宿迁市宿城区人民检察院再次向本院提出延期审理建议，本院于同日决定延期审理。2017年9月30日宿迁市宿城区人民检察院补充侦查完毕移送本院恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宿迁市宿城区人民检察院指派代理检察员郭某出庭支持公诉，被告人冯兵及其辩护人周业莽、被告人丁耀平及其辩护人鲁银娣、王进、被告人李娟、被告人杨彦平及其辩护人李忠贤、被告人陆波及其辩护人王向阳、蔡宏生到庭参加诉讼。审理期间本院依法办理审限变更手续。现已审理终结。
宿迁市宿城区人民检察院指控，2012年10月至2016年3月，被告人冯兵、李娟在无疫苗经营资质的情况下，以每支五十二、五十三元的价格从被告人丁耀平、杨彦平处购买冻干水痘减毒活疫苗共计5.14万支，后销售给阎某（另案处理），非法经营数额共计人民币267.28万元。
2016年1月，被告人冯兵、李娟夫妇在无疫苗经营资质的情况下，从阎某处购买2400支风疹减毒活疫苗，后以每支13.5元价格销售给泗洪县乡镇卫生院李某、王某1、戚某、孙某等人，非法经营数额共计人民币3.24万元。
2012年至2015年间，被告人陆波在无疫苗经营资质的情况下，通过QQ联系到王某3（另案处理），后从其处购买流行性腮腺炎、HIB流感等疫苗向他人销售，非法经营数额共计人民币18.939万元。其中2800支流行性腮腺炎疫苗于2015年3、4月份销售给被告人李娟，后被告人李娟以每支11元的价格销售给李某、王某1、戚某、孙某等卫生院院长，非法经营数额共计人民币3.08万元。
另查明，被告人冯兵、丁耀平、李娟、杨彦平、陆波于案发后主动到公安机关投案。
针对上述指控，公诉人当庭宣读、出示了被告人冯兵、丁耀平等五被告人的供述、证人阎某、吴某等人的证言以及相关书证等证据。公诉机关认为被告人冯兵、丁耀平、李娟、杨彦平、陆波违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，其中被告人冯兵、丁耀平、李娟、杨彦平情节特别严重，被告人陆波情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人冯兵、丁耀平、李娟、杨彦平共同实施故意犯罪，系共同犯罪。被告人冯兵、丁耀平在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李娟、杨彦平在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人陆波在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人冯兵对指控的罪名无异议，辩称不知道所卖疫苗支数，其是介绍丁耀平向阎某销售疫苗，不是丁耀平的业务员，和丁耀平之间非买卖关系。
被告人冯兵的辩护人提出被告人冯兵和丁耀平的银行卡之间有其他经济交易，不应计入犯罪数额。
被告人丁耀平对指控的犯罪事实无异议，辩称冯兵、吴某是其聘请的销售业务员，也曾交代过冯兵将疫苗销售给有资质的单位或接种点，不知冯兵将疫苗销售到连云港，且其已将销售款交给公司，不能将此销售额认定为其犯罪数额；其系从犯。
被告人丁耀平的辩护人提出，被告人丁耀平作为长春百克生物科技股份有限公司业务员，为完成公司任务，依照行业惯例招聘冯兵、吴某为其在宿迁地区的销售业务代表，丁耀平基于冯兵的业务员身份才持续提供疫苗给冯兵，二人之间非买卖关系；丁耀平允许冯兵将疫苗销售到有资质的单位，对冯兵的的串货行为并不知情，且已将销售款交给公司，综上，丁耀平主观上无为谋取非法利润而实施经营行为、严重扰乱市场秩序的故意，不构成非法经营罪。被告人丁耀平有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。
被告人李娟、杨彦平对指控的犯罪事实无异议。
被告人杨彦平的辩护人提出，丁耀平系公司业务员，有水痘疫苗销售资质，犯罪主体不适格，而冯兵、吴某是丁耀平聘请的业务代表，代表公司进行宣传、销售等工作，丁耀平不知冯兵将疫苗卖给没有资质的阎某，丁耀平不构成非法经营罪，被告人杨彦平系协助丈夫丁耀平处理相关销售事务，也不构成非法经营罪。被告人杨彦平有自首、从犯、系初犯、偶犯等法定、酌情从轻或者减轻处罚情节。
被告人陆波对指控的主要犯罪事实无异议，辩称其非法经营数额应低于18.939万元。
被告人陆波的辩护人提出，公安机关未将现金存款交易明细交给陆波核实、确认，陆波也未对汇款地点进行指认，不排除宿迁之外的人购买王某3的疫苗，并从宿迁汇款的合理怀疑，另陆波汇款到崔某银行卡的数额，无陆波对汇款地点的指认及崔某的证言，故公诉机关指控上述现金和银行卡交易为非法经营数额证据不足，陆波的前罪缓刑也不应予以撤销；2800支流行性腮腺炎疫苗系陆波应李娟要求帮忙购买，非销售给李娟，该部分数额应从犯罪数额中予以扣除。被告人陆波有自首、自愿认罪、悔罪、主观恶性较小、主动上缴违法所得等法定、酌定从轻或者减轻处罚情节。
经审理查明，2012年至2016年间，被告人冯兵、丁耀平、李娟、杨彦平、陆波违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营疫苗，其中被告人冯兵非法经营数额共计人民币118.834万元，被告人李娟非法经营数额共计人民币121.914万元，被告人丁耀平、杨彦平非法经营数额共计人民币115.594万元，被告人陆波非法经营数额共计人民币18.939万元。具体事实分述如下：
（一）2012年10月至2016年3月，被告人丁耀平、杨彦平某被告人冯兵、李娟无疫苗经营资质，仍向被告人冯兵、李娟提供冻干水痘减毒活疫苗予以销售，被告人冯兵、李娟将该疫苗销售给阎某（另案处理），非法经营数额共计人民币115.594万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人冯兵供述，供认和李娟没有疫苗经营资质，自2012年开始，以55元/支价格从丁耀平处购买水痘疫苗卖给阎某，货款是转账、现金形式，共计170万元到180万元之间。李娟打给杨彦平共计347.112万元，是水痘疫苗款。丁耀平以宿迁市疾控中心名义向厂里要货并发给其，其获利三、四万元。
2、被告人丁耀平的供述，供认其是长春百克生物科技股份有限公司业务员，负责宿迁、连云港地区的疫苗销售，其个人聘请冯兵、吴某为疫苗销售业务员。为完成公司销售任务，其允许冯兵在宿迁地区将疫苗销售给有资质的单位，不知道冯兵将疫苗销售到何处。其以宿迁市疾控中心名义申请疫苗，除去进入该中心的部分，其他5.14万支疫苗均通过冯兵卖出，获利1元/支左右。杨彦平主要帮其对账、收汇款等。
3、被告人杨彦平的供述，供认其和丁耀平为了完成公司销售量，允许冯兵以个人名义对外销售疫苗，不知道冯兵将疫苗销售到无资质的地方，通过李娟、吴某、冯兵、楚胜商贸公司向其转账共计347.112万元都是疫苗款。丁耀平负责从公司订货，其负责联系发货、联系冯兵收货、向冯兵催款等。
4、被告人李娟的供述，供认从2013年开始，冯兵向杨彦平、丁耀平购买水痘疫苗，再卖给阎某，阎某打款给其，其再汇给杨彦平，每支赚一元左右，和阎某、杨彦平、丁耀平除了疫苗没有其他经济往来。冯兵负责联系疫苗，其主要在中间转物流单、收汇款等。
5、证人阎某的证言，证明从冯兵处购买水痘疫苗，和冯兵之间的银行交易中有一百多万元是借款，还有一百多万元是从冯兵处购买的长春百克水痘疫苗款。
6、证人吴某的证言，证明其和长春百克生物科技股份有限公司没有关系，只帮丁耀平参加过一次宿迁市疾控中心采购水痘疫苗的投标。
7、证人于某1的证言，证明其自2013年10月任长春百克生物科技股份有限公司销售部经理，丁耀平是公司员工，宿迁市疾控中心的疫苗均是丁耀平提出的发货申请，共计发出8.04万支水痘疫苗。
8、证人于某2的证言，证明其是长春百克生物科技股份有限公司销售总监，丁耀平负责宿迁、连云港地区销售业务，不认识吴某，不允许个人销售疫苗，要求和购货单位都有合同。后来才知宿迁市疾控中心没有合同，只有政府采购中标通知书。
9、证人王某2的证言，证明其是长春北华航空客货公司负责人，宿迁地区疫苗是委托南京德欣航空代理服务中心全程冷藏运输。
10、本院从连云港市连云区人民法院调取的连云港市连云区人民检察院起诉书、证人季某证言及季某与阎某、张某2之间银行交易汇总、证人刘某证言及刘某与阎某之间银行交易汇总、证人庞某的证言等证据材料，证明阎某从冯兵、庞某、季某、刘某等人处购买疫苗再销售给黄某等人，非法经营数额为173.566万元，刘某销售疫苗给阎某共计45.376万元，庞某销售疫苗给阎某共计1.53万元，季某销售疫苗给阎某共计11.066万元，综上，冯兵销售疫苗给阎某为115.594万元。
11、其他相关书证：
调取的宿迁市疾控中心长春百克疫苗入库明细（入库2.9万支）、政府采购合同三份、长春百克生物科技股份有限公司账务往来明细（2012年8月2日至2015年3月27日向宿迁市疾病控制中心销售水痘疫苗8.04万支）、部分退账单、出库单、长春百克生物科技股份有限公司营业执照、药品生产许可证、丁耀平个人任职情况及销售疫苗类产品授权委托书、吴某非公司授权业务员说明、相关银行卡交易明细、辨认笔录及照片等书证。
上述证据，经庭审质证，均来源合法，内容真实，证据间相互印证，具有证明效力，予以确认。
关于公诉机关指控被告人冯兵等人在该起中非法销售疫苗5.14万支，非法经营数额为267.28万元的意见。经查，阎某供述其仅从冯兵处购买水痘疫苗，而冯兵供述其仅从丁耀平处购买疫苗，且只销售给阎某，阎某在另案中查证属实的非法经营数额为115.594万元，公诉机关指控超出查证属实的数额，无相关证据证实，不予采信。故对被告人冯兵、丁耀平、李娟、杨彦平该部分犯罪数额应以115.594万元予以认定。
（二）2016年1月，被告人冯兵、李娟在无疫苗经营资质的情况下，从阎某处购买2400支风疹减毒活疫苗，后以13.5元/支价格销售给泗洪县乡镇卫生院李某、王某1、戚某（已判决）等人，非法经营数额共计人民币3.24万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人冯兵的供述，供认2015年底以10元/支价格从阎某处购买2400支风疹疫苗，被李娟卖给泗洪李某等人。
2、被告人李娟的供述，供认2015年12月份左右，卖过2400支风疹疫苗给李某等人。
3、证人阎某的证言，证明其没有疫苗销售资质，2016年春节前，以9.5元/支价格卖给冯兵风疹疫苗约2500支。
4、证人李某、王某1、戚某的证言及刑事判决书，证明三人因购买涉案疫苗被判刑情况。
上述证据，经庭审质证，均来源合法，内容真实，证据间相互印证，具有证明效力，予以确认。
（三）2012年年底至2015年间，被告人陆波在无疫苗经营资质的情况下，通过QQ联系到王某3（另案处理），后从其处购买流行性腮腺炎、HIB流感等疫苗向他人销售，非法经营数额共计人民币18.939万元。其中2800支流行性腮腺炎疫苗于2015年3、4月份销售给被告人李娟，后被告人李娟以11元/支的价格销售给泗洪县乡镇卫生院李某、王某1、戚某、孙某（已判决）等人，非法经营数额共计人民币3.08万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人李娟的供述，供认2015年3、4月份，其联系陆波通过网络以10.5元/支购买2800支腮腺炎疫苗，分三次以11元/支卖给李某、孙某等人。
2、被告人陆波的供述，供认其是东方医院医生，2012年通过QQ认识王某3（陕西西安人），后从王某3处购买水痘疫苗、HIB流感疫苗、腮腺炎等疫苗，用尾号9117、1125、1263的银行卡给王某3、崔某汇疫苗款76430元、50160元、现金汇款5万元左右。2014年春节前的七八次都是现金汇款，一般在宿迁工商银行网点打款，马陵路支行、宿豫支行多些，春节后都是转账。印象深的是2012年的2笔，因为那时才开始向王某3购买疫苗，第一笔打了一万元左右，从王某3处买来疫苗后，宿迁这边人不要了，但钱已打给王某3，疫苗被其扔了。后隔了几天，又从王某3处买了一笔，谈好先卖再付钱，支付一万元左右。2015年4月，通过QQ帮李娟联系王某3以10.5元/支购买了2800支腮腺炎疫苗。
3、同案关系人冯兵的供述，供认知道李娟联系陆波购买腮腺炎疫苗，李娟支付的现金。
4、证人王某3的证言，证明自2005年开始做疫苗生意，其中卖给陆波的腮腺炎、HIB流感、水痘等疫苗是从山东庞某处购买，其尾号4753工商银行卡自2012年11月5日至2015年1月15日期间从宿迁的8笔现金存款62800元、转账50160元都是陆波付的疫苗款。其老婆崔某尾号2942号的银行卡由其使用，其中从宿迁转账的76430元也是陆波转的疫苗款。其和陆波之间只有疫苗交易往来，在宿迁地区只卖给陆波，没有其他人。
5、证人张某1的证言，证明2015年4月左右帮助李娟拿过两次箱子送到泗洪。
6、证人庞某及其女儿孙琪的证言，证明通过物流发过腮腺炎疫苗到宿迁。
7、证人郑某等人的证言、同案关系人李某、王某1、戚某、孙某的供述及刑事判决书，证明参与涉案疫苗的李某等人被判刑情况。
8、相关书证：相关银行卡交易记录、银行交易汇总、物流单信息等。
上述证据，经庭审质证，均来源合法，内容真实，证据间相互印证，具有证明效力，予以确认。
关于被告人陆波的辩护人提出2800支流行性腮腺炎疫苗是陆波帮李娟购买，并非销售给李娟，未获利，应从犯罪数额中扣除的意见。经查，被告人陆波明知王某3、李娟均无疫苗经营资质，仍通过网络从王某3处购买疫苗，并交给李娟予以销售，其行为构成非法经营罪。对辩护人的辩护意见，不予采纳。
关于被告人陆波的辩护人提出指控的8笔现金汇款及汇至崔某银行卡的交易计入陆波非法经营数额证据不足，及陆波前罪缓刑不应撤销的意见。经查，被告人陆波的供述，供认向王某3、崔某（系王某3妻子）的汇款均是疫苗款，向王某3现金汇款有七八次，且对最早2012年的两笔疫苗交易、现金汇款情况有详细供述。证人王某3的证言，证实8笔从宿迁现金汇款至其尾号4753工商银行卡共计62800元及陆波汇款至崔某的钱均是疫苗款，在宿迁地区只和陆波有交易。另有公安机关提取的银行卡交易明细及交易汇总，证实陆波和王某3之间疫苗款交易情况。上述证据相互印证，能够证实被告人陆波自2012年底和王某3进行疫苗交易，8笔现金及崔某银行卡汇款均应计入其非法经营数额，其前罪缓刑考验期为2009年3月8日起至2013年3月7日止，故被告人陆波在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。对辩护人的辩护意见，不予采纳。
另查明，被告人冯兵、丁耀平、李娟、杨彦平、陆波于案发后主动到公安机关投案。
针对全案，公诉机关出示了到案经过、被告人冯兵、李娟、丁耀平、杨彦平无违法犯罪前科、被告人陆波前罪刑事判决书及缓刑执行通知书、公安机关扣押票据、相关人员户籍信息等证据证实。
本院认为，被告人冯兵、李娟、陆波违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，其中被告人冯兵、李娟情节特别严重，被告人陆波情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人丁耀平、杨彦平违反国家药品管理法律法规，明知冯兵、李娟无药品经营许可证，仍向冯兵、李娟销售药品并要求冯兵、李娟再销售给他人，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人冯兵、丁耀平、李娟、杨彦平共同实施部分故意犯罪，是共同犯罪。被告人冯兵、丁耀平在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李娟、杨彦平在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。关于被告人丁耀平辩称其属从犯的意见，经查，被告人丁耀平某冯兵、李娟无药品经营许可证仍向其销售并要求其再销售，在共同犯罪中起重要作用，是主犯，对其辩解意见，不予采纳。被告人冯兵等五名被告人犯罪以后自动投案，并如实供述主要犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人陆波在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。综合全案情节，本院决定对被告人李娟、杨彦平减轻处罚，对被告人冯兵、丁耀平、陆波从轻处罚，并对被告人李娟、杨彦平适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十七条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判处如下：
一、撤销本院(2008)宿城刑初字第00438号刑事判决书对被告人陆波犯贪污罪判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分。
二、被告人冯兵犯非法经营罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月19日起至2021年5月18日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
被告人丁耀平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月28日起至2021年4月27日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
被告人李娟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；公安机关扣押的一万元抵缴罚金，剩余罚金人民币一万元于本判决生效后十日内缴纳。）
被告人杨彦平犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
被告人陆波犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；与前罪犯贪污罪判处的有期徒刑三年，实行并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月11日起至2020年2月10日止；公安机关扣押的一万元抵缴罚金。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省宿迁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 徐 明
审 判 员 王俊玲
人民陪审员 杨征明
二〇一八年五月八日
书 记 员 周 洁