吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉05民终384号
上诉人（原审被告）：陈常平，女，1973年2月26日出生，汉族，住吉林省通化市东昌区。
委托代理人：冯玉坤，女，1957年8月12日生，汉族，住吉林省通化市东昌区东昌街沿河委*组。
被上诉人（原审原告）：栾运春，男，1967年2月14日出生，汉族，住吉林省通化县。
委托代理人：孙晓明，通化市东昌区江东法律服务所法律工作者。
上诉人陈常平因与被上诉人栾运春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2017）吉0502民初3034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈常平上诉请求：改判陈常平不承担赔偿责任。事实和理由：陈常平与栾运春之间不存在雇佣关系，对于东昌法院之前判陈常平偿还4万余元的判决，陈常平已经申请再审，请二审法院依法改判对本次诉讼的5万余元的主张不予支持。
栾运春答辩称，栾运春是受陈常平雇佣从事劳动，陈常平依法应当承担赔偿责任。
栾运春向一审法院起诉请求：判令陈常平赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等各项费用78370.91元。事实与理由：从2012年秋开始，陈常平雇佣栾运春为其承包的工程进行刮大白工作，陆续已有四年之久。2016年4月4日，栾运春在陈常平的安排下，同其他工人在陈常平承包的通化市新站弘源市场附近工地堵楼梯间灯眼时，因跳板滑落，不慎从三米多高的跳板上掉下来摔伤了双脚。栾运春经过前期治疗，产生了部分经济损失，已通过诉讼向陈常平主张了部分权利，经通化市东昌区人民法院、通化市中级人民法院审理，作出了（2016）吉0502民初字2287号、（2017）吉05民终177号民事判决书。现栾运春后期治疗（取钢板）已经结束，就产生的相关经济损失赔偿问题，与陈常平协商未果，栾运春迫于无奈就后续治疗产生的损失请求赔偿，现发生各项费用合计111958.44元，结合原判决责任比例，陈常平承担70%，即78370.91元。
一审法院认定事实：2016年4月4日，栾运春在从事劳务活动过程中，从跳板上摔下受伤，陈常平将栾运春送到骨科医院检查，诊断为双脚骨折。2016年5月4日，陈常平安排栾运春入通化市中心医院住院治疗，于2016年5月25日出院，通化市中心医院出院诊断书中，医嘱第四项为“4、休息陆个月”。栾运春因与陈常平就赔偿事宜协商未果，于2016年7月13日诉至该院，要求陈常平赔偿各项经济损失。经两级法院审理，通化市中级人民法院于2017年3月2日作出（2017）吉05民终177号民事判决书，判令陈常平承担70%的责任，赔偿栾运春各项损失33569元。该判决已经发生法律效力。栾运春因双跟骨骨折术后需取出内固定装置，于2017年8月8日入通化县中医院住院治疗，于2017年8月15日出院，住院7天，二级护理7天，花费医疗费8176.79元。2018年1月5日，经吉林中正司法鉴定所鉴定，栾运春左足跟骨粉碎性骨折后果构成十级伤残，右足跟骨粉碎性骨折后果构成十级伤残。此次鉴定由栾运春预交鉴定费1650元，并花费交通费218元。2014年3月20日，栾运春、管凤敏与纪科签订租房合同书，租赁新站东庆花园房屋居住，租赁期限为2014年3月20日至2016年3月21日；2016年4月1日开始，栾运春、管凤敏租赁于天江冷库家属楼居住；2016年8月30日，栾运春、管凤敏与朱云凤签订租房合同书，租赁保安冷库家属楼居住，租赁期限为2016年8月1日至2017年8月1日。
一审法院认为，关于陈常平是否为本案适格主体、栾运春与陈常平之间是否存在劳务关系的问题，通化市中级人民法院在（2017）吉05民终177号民事判决书中，对二人之间的关系认定为存有劳务关系，栾运春在从事劳务活动过程中遭受人身损害，陈常平应当承担赔偿责任，故陈常平作为本案被告主体适格。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，陈常平应赔偿栾运春因本次事故发生的合理损失。关于栾运春对事故的发生是否存在过错以及责任比例承担的问题，经本院（2017）吉05民终177号民事判决书认定，栾运春自身过错客观存在，应自行承担30%的责任比例为宜。依据《吉林省高级人民法院关于二〇一七年度人身损害赔偿执行标准通知》的相关规定，栾运春主张的合理赔偿项目及数额如下：1、医疗费部分，栾运春主张入通化县中医院住院7天，花费8176.79元，有医疗费票据为证，该费用合理，栾运春的医疗费为8176.79元；2、住院伙食补助费部分，栾运春住院7天，住院伙食补助费为700元（100元/天×7天）；3、护理费部分，栾运春住院7天，二级护理7天，护理费为879.62元（125.66元/天×7天）；4、误工费部分，栾运春在第一次诉讼中，主张误工期间为2016年5月4日至2016年11月25日，本次主张误工期间为2016年11月26日至评残之日前一天，即2018年1月4日，按照居民服务业的平均工资标准计算，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，栾运春提供的通化市中心医院出院诊断书记载，第一次住院21天，出院日期为2016年5月25日，休息陆个月，通化市中级人民法院作出的（2017）吉05民终177号判决书中按照6个月21天予以保护，栾运春现虽被评定为两处十级伤残，但未提交证据证明其自2016年11月26日起有持续误工的情形，且其提供的第二次入住通化县中医院的出院诊断书，并没有对其应休息的具体时间作出明确的相关医嘱，故栾运春提供的证据不足以证明其存在持续误工的情形，其应当承担举证不能的法律后果。栾运春的误工时间应为后续入院治疗期间及出院诊断书中确定的合理期间，即2017年8月8日至2017年8月15日，共住院7天，2017年8月15日的出院诊断书记载，隔日换药，术后12
--
14天视切口愈合情况拆线，该院结合该诊断确定其误工费时间为出院后14天，误工费为2638.86元（125.66元/天×（7天+14天）；5、残疾赔偿金部分，栾运春提交的房屋租赁合同，可证明其在城镇连续居住、生活达一年以上。栾运春自述自2012年秋开始，陈常平雇佣栾运春对陈常平所承包的工程进行刮大白工作，庭审中陈常平答辩和陈述均表示双方在一起多年，相互揽活打零工，挣钱养家，可证明栾运春主要收入来源于城镇，应按照城镇居民人均收入计算残疾赔偿金。经吉林中正司法鉴定所鉴定，栾运春左足跟骨粉碎性骨折后果构成十级伤残，右足跟骨粉碎性骨折后果构成十级伤残，其最重的伤残等级赔偿比例为10%，另一处伤残按2%的比例计算为宜，故残疾赔偿金为63673.01元（26530.42元/年×20年×12%）；6、鉴定费部分，鉴定费为1650元，有票据为证，该费用合理；7、交通费部分，栾运春主张218元，系因其与妻子管凤敏到长春鉴定所花费，且有火车票为证，该费用合理。栾运春上述各项经济损失合计77936.28元，故陈常平应当承担70%的责任，即赔偿栾运春54555.40元。遂判决：一、陈常平赔偿栾运春各项损失54555.40元；二、驳回栾运春其他的诉讼请求。
本院二审期间审理查明事实与原审审理查明事实基本一致。
本院认为，陈常平主张其与栾运春之间不存在雇佣关系，本院作出的（2017）吉05民终177号判决书已经认定陈常平与栾运春之间存在雇佣关系，且该判决书已经发生法律效力，故陈常平的该项主张本院不予支持。对于栾运春的医疗费、误工费、住院伙食补助费，因栾运春一审提供的住院治疗费票据及病案等证据能够证明栾运春治疗所产生的费用，本院予以支持。
综上，陈常平的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1163元，由上诉人陈常平负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴兴彦
审判员 张丽晶
审判员 修 勇
二〇一八年四月九日
书记员 撒 炜
--2--