上海市奉贤区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0120刑初1582号
公诉机关上海市奉贤区人民检察院。
被告人张宵洪，男，1967年2月17日出生，汉族，户籍所在地浙江省，暂住地上海市闵行区。
辩护人叶春，上海理帅律师事务所律师。
辩护人刘科，京衡律师集团上海事务所律师。
上海市奉贤区人民检察院以沪奉检诉刑诉[2016]1580号起诉书指控被告人张宵洪犯挪用资金罪、职务侵占罪，于2016年9月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月13日公开开庭审理了本案。上海市奉贤区人民检察院指派检察员周某3出庭支持公诉，被告人张宵洪及辩护人叶春、刘科到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
公诉机关指控以下犯罪事实：
一、挪用资金犯罪事实
2011年9月至2014年10月，被告人张宵洪在担任上海新华联制药有限公司(以下简称“新华联公司”)销售副总经理兼销售公司总经理期间，利用收取与临时保管小股东购买新华联公司股份的入股款、业务方支付的货款的职务便利，挪用公司资金人民币776万余元归个人使用以及进行营利活动。具体如下：
1、2011年9月6日，被告人张宵洪收取了董某、刘某某购买新华联公司股份的入股款合计人民币270万元。次日，被告人张宵洪利用上述职务便利，擅自将上述钱款出借于其朋友赵某某用于谋取高额利息等营利活动。2012年1月，被告人张宵洪将上述钱款归还新华联公司。
2、2011年4月，被告人张宵洪收取了林某某购买新华联公司股份的入股款人民币10万元。后林某某要求退股，被告人张宵洪同意林某某用上述入股款折抵在新华联公司的应付货款。2011年12月26日，林某某如约支付剩余货款人民币14.96万元。被告人张宵洪利用上述职务便利，擅自将上述入股款、货款合计人民币24.96万元挪归个人使用，至今未归还。
3、2012年1月6日，被告人张宵洪收取了由新华联公司销售经理方某某转交的郑州鑫宁商贸有限公司支付的货款人民币18.65万元。后被告人张宵洪利用上述职务便利，擅自将上述货款挪归个人使用，至今未归还。
4、2014年3月24日至4月1日间，被告人张宵洪先后收取了安徽华源医药股份有限公司支付新华联公司的货款人民币19.2万元、张某某购买新华联公司股份的入股款人民币150万元、高某帮助新华联公司票据贴现后的货款人民币562,262元。后被告人张宵洪利用上述职务便利，擅自将上述公司资金中合计人民币200万元出借于浙江凯迪药业有限公司用于谋取高额利息等营利活动。
5、2014年4月，被告人张宵洪将新华联公司收到的承兑汇票交于高某贴现以归还前期借款。2014年4月22日，被告人张宵洪收取了由高某帮助票据贴现后而转账的新华联公司货款人民币1,835,447元。后被告人张宵洪利用上述职务便利，擅自将新华联公司上述货款中的人民币100万元出借于朋友顾某某用于谋取利息等营利活动、其余钱款挪归个人使用，上述货款至今未归还。
6、2014年10月21日，新华联公司销售部内勤忻某收取了福建中医药科技开发总公司支付新华联公司的货款人民币89万元。2014年10月23日，被告人张宵洪指令忻某将上述钱款中的人民币79万元转账于其交通银行账户。次日，被告人张宵洪利用上述职务便利，擅自将新华联公司上述货款中的人民币50万元出借于朋友应某2用于营利活动、其余钱款挪归个人使用，上述货款人民币79万元至今未归还。
二、职务侵占犯罪事实
2011年9月至2015年1月，被告人张宵洪在担任新华联公司销售副总经理兼销售公司总经理期间，利用收取与临时保管小股东购买新华联公司股份的入股款、业务方支付的货款的职务便利，采用收款后不上交等方式，侵吞公司资金人民币161万余元。具体如下：
1、2011年9月至2012年10月，被告人张宵洪收取了马某某、周2购买新华联公司股份的入股款人民币10万元、5万元。后被告人张宵洪利用上述职务便利，将周2的上述入股款人民币5万元侵吞。2014年12月，马某某、周2要求退股，被告人张宵洪同意用上述入股款折抵马某某在新华联公司的应付货款，且签订平账协议。
2、2012年10月，蒋某某以深圳金易德有限公司的名义向新华联公司采购药品，并按照被告人张宵洪的要求支付销售保证金人民币5万元。后被告人张宵洪利用上述职务便利，将上述销售保证金人民币5万元侵吞。2013年6月，蒋某某以上述销售保证金折抵其在新华联公司的应付货款。
3、2014年1月至2015年1月，被告人张宵洪指令新华联公司销售经理方某某以开具工作联系单等形式，向安徽天安动物药业有限公司、广州宝芝堂药业有限公司等10家客户单位销售地塞米松磷酸钠等原料，安徽天安动物药业有限公司等客户单位先后支付货款合计人民币1,511,785元。被告人张宵洪利用上述职务便利，将收到的上述货款予以侵吞。
公诉机关就上述指控的事实当庭宣读和出示了新华联公司相关公司信息、股东明细、购销合同、提货提单、发票、支付货款的电子邮件载图、收条，情况说明、工作联系单、成品出库单等，多名证人证言、相关银行交易明细、银行承兑汇票、银行电汇凭证、个人业务凭证，平账协议，借条、浙江省仙居县人民法院民事判决书，上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定意见书，被告人张宵洪的供述及公安机关出具的案发经过等证据材料，据此认定被告人张宵洪的行为已构成挪用资金罪和职务侵占罪，提请本院依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条之规定予以惩处。
被告人张宵洪对公诉机关指控的犯罪事实基本无异议、定性方面认可挪用资金罪，但称其挪用公司资金系用于小股东退股。辩护人对被告人张宵洪构成挪用资金罪不持异议，但提出部分事实不清，被告人张宵洪主观上不具有非法占有公司财产的故意，其行为不构成职务侵占罪，且在庭审中出示了相关退股凭据等。
经审理查明，2011年9月至2015年1月，被告人张宵洪在担任上海新华联制药有限公司(以下简称“新华联公司”)销售副总经理兼销售公司总经理期间，利用收取与临时保管小股东购买新华联公司股份的入股款、业务方支付的货款的职务便利，私自截留公司款项，挪用公司资金人民币(以下币种均为“人民币”)937万余元归个人使用以及进行营利活动。具体如下：
1、2011年9月6日，被告人张宵洪收取了董某、刘某某购买新华联公司股份的入股款合计270万元。次日，被告人张宵洪利用上述职务便利，擅自将该钱款出借于其朋友赵某某用于谋取高额利息等营利活动。2012年1月，被告人张宵洪将上述钱款归还新华联公司。
2、2011年4月，被告人张宵洪收取了林某某购买新华联公司股份的入股款10万元。后林某某要求退股，被告人张宵洪同意林某某用上述入股款折抵在新华联公司的应付货款。2011年12月26日，林某某如约支付剩余货款14.96万元。被告人张宵洪利用上述职务便利，擅自将上述入股款、货款合计24.96万元挪归个人使用，至今未归还。
3、2012年1月6日，被告人张宵洪收取了由新华联公司销售经理方某某转交的郑州鑫宁商贸有限公司支付的货款18.65万元。后被告人张宵洪利用上述职务便利，擅自将上述货款挪归个人使用，至今未归还。
4、2014年3月24日至4月1日间，被告人张宵洪先后收取了安徽华源医药股份有限公司支付新华联公司的货款19.2万元、张某某购买新华联公司股份的入股款150万元、高某帮助新华联公司票据贴现后的货款562262元。后被告人张宵洪利用上述职务便利，擅自将上述公司资金中合计200万元出借于浙江凯迪药业有限公司用于谋取高额利息等营利活动。
5、2014年4月，被告人张宵洪将新华联公司收到的承兑汇票交于高某贴现以归还前期借款。2014年4月22日，被告人张宵洪收取了由高某帮助票据贴现后而转账的新华联公司货款XXXXXXX元。后被告人张宵洪利用上述职务便利，擅自将上述钱款挪归个人使用，至今未归还。
6、2014年10月21日，新华联公司销售部内勤忻某收取了福建中医药科技开发总公司支付新华联公司的货款89万元。2014年10月23日，被告人张宵洪指令忻某将上述钱款中的79万元转账于其交通银行账户。次日，被告人张宵洪利用上述职务便利，擅自将新华联公司上述货款中的50万元出借于朋友应某2用于营利活动、其余钱款挪归个人使用，至今未归还。
7、2011年9月至2012年10月，被告人张宵洪收取了马某某、周2购买新华联公司股份的入股款10万元、5万元。后马某某、周2要求退股，被告人张宵洪利用上述职务便利，签订三方平账协议，用上述入股款折抵马某某在新华联公司的应付货款，将周2的入股款5万元挪归个人使用，至今未归还。
8、2012年10月，蒋某某以深圳金易德有限公司的名义向新华联公司采购药品，并按照被告人张宵洪的要求支付销售保证金5万元。后被告人张宵洪利用上述职务便利，以上述销售保证金折抵蒋某某在新华联公司的应付货款，并将5万元挪归个人使用，至今未归还。
9、2014年1月至2015年1月，被告人张宵洪指令新华联公司销售经理方某某以开具工作联系单等形式，向安徽天安动物药业有限公司、广州宝芝堂药业有限公司等10家客户单位销售地塞米松磷酸钠等原料，安徽天安动物药业有限公司等客户单位先后支付货款合计XXXXXXX元。被告人张宵洪利用上述职务便利，将收到的上述货款挪归个人使用，至今未归还。
上述事实，被告人张宵洪在开庭审理过程中亦无异议，且有新华联公司员工信息登记表、公司人事变动决定、工资发放单、注册登记资料、股东明细、购销合同、提货提单、发票、支付货款的电子邮件载图、收条、情况说明、工作联系单、成品出库单、公司收据、增值税普通发票、转账凭证、汇票、持有股份再次确认表、原料款明细，证人周某1、董某、刘某某、赵某某、林某某、沈某某、方某某、张某某、高某、应某1、顾某某、忻某、应某2、周2、马某某、蒋某某、孙某的证言，相关银行交易明细、银行承兑汇票、银行电汇凭证、汇款凭证、个人业务凭证，平账协议，借条、浙江省仙居县人民法院民事判决书，上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定意见书，公安机关出具的案发经过等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张宵洪身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用且超过三个月未归还、用于营利活动，数额巨大，其行为显已触犯刑律，构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人张宵洪犯挪用资金罪罪名成立。关于公诉机关指控被告人张宵洪犯职务侵占罪的犯罪事实，因无论与指控的挪用资金犯罪事实、还是犯罪方式、涉案钱款的去向等基本一致，现有证据尚不能确实、充分证实被告人张宵洪利用职务之便，将本单位钱款非法占为己有，故本院难以支持，公诉机关指控被告人张宵洪犯职务侵占罪的罪名不成立。关于辩护人提出第一节挪用270万元入股款不构成犯罪的辩护意见，经查，被告人张宵洪基于新华联公司副总经理的身份收取该款，且证人董某、刘某某在付款时明确系入股款，故270万元归属于新华联公司所有，被告人张宵洪擅自将该钱款出借于朋友用于谋取高额利息等营利活动，符合挪用资金罪的构成要件，故对此不予采纳。关于被告人张宵洪辩解挪用公司资金用于支付小股东退股款的辩解，经查，新华联公司未授权被告人张宵洪处理相关退股事宜，且其亦无法提供退股资金的具体来源，故对此不予采纳。庭审中，被告人张宵洪能自愿认罪，可酌情从轻处罚。综上，本院根据被告人张宵洪的犯罪事实、性质、情节、社会危害性、认罪悔罪态度等在量刑时一并予以考虑。为严肃国家法制，确保公司的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张宵洪犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月14日起至2020年9月13日止。)
二、责令被告人张宵洪退赔被害单位上海新华联制药有限公司经济损失人民币四百九十二万七千五百九十四元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 万剑峰
审 判 员 李晓杰
人民陪审员 朱秀琴
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 张明月
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。