河南省林州市人民法院民 事 判 决 书（2016）豫0581民初1621号原告陈广州，男，汉族，1964年4月25日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人李贵修，河南建合建律师事务所律师。被告林州市怡天房地产开发有限公司（以下简称怡天公司），住所地：林州市陵阳镇南辛庄村民委员会院内。法定代表人陈卫国，该公司总经理。委托诉讼代理人梁晓，该公司员工。委托诉讼代理人张海莲、胡俊，河南博颂律师事务所律师。被告河南宏鑫建设工程有限公司（以下简称宏鑫公司），住所地：永城市芒山路西建设路北。法定代表人梁怀生，该公司经理。委托代理人洪万江、高广议、翟亚明，河南旺达律师事务所律师。原告陈广州与被告林州市怡天房地产开发有限公司、河南宏鑫建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2016年3月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈广州及其委托代理人李贵修、被告林州市怡天房地产开发有限公司法定代表人陈卫国及其委托代理人王超峰(后解除委托)、张海莲、胡俊、被告河南宏鑫建设工程有限公司委托代理人高广议、翟亚明到庭参加诉讼。被告林州市怡天房地产开发有限公司于2017年7月20日书面通知本院解除对仟方律师事务所王超峰律师的委托。本案现已审理终结。原告陈广州向本院提出诉讼请求：1、要求被告林州市怡天房地产开发有限公司支付工程款2769551元；2、要求被告林州市怡天房地产开发有限公司支付拖欠工程款利息直至清偿完毕的利息（计算至2016年3月30日为3306524元）；3、要求被告河南宏鑫建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。事实与理由：2012年4月30日，原告以被告河南宏鑫建设工程有限公司的名义，同被告林州市怡天房地产开发有限公司签订林州市陵阳示范新区安置建设小区17#、18#、19#、5#主体工程。工程范围除电梯外图纸范围内所有工程。合同约定的工期自2012年5月6日开始，至2013年4月6日结束。专用合同35.1、35.2对发包人违约责任约定：发包人保证到节点支付工程款，如超期按月息2%支付已完工程款利息，其他按通用条款执行。同时，和被告河南宏鑫建设工程有限公司约定，使用其手续主要是为了增加公司业绩，公司不收取管理费。在合同履行过程中，被告林州市怡天房地产开发有限公司的资金迟迟不能到位，不能按照约定支付工程进度款，导致工期的延误和推迟，直到2014年竣工验收合格。工程竣工验收后，双方但就工程价款部分进行了结算（说好了工程款利息另行结算），被告林州市怡天房地产开发有限公司法定代表人代表被告林州市怡天房地产开发有限公司在结算书上签了字（因为四个楼的面积，结构基本一致，所以就只做了一个楼的造价，其他三个楼的造价参照按照这个楼的造价）。现在质保期也早已过，但是至今被告林州市怡天房地产开发有限公司仍欠工程款4141378元，其中税金1345170元（税金部分由于陵阳镇政府为本安置房小区的业主委托建筑方、付款方，所以，陵阳镇政府要求在工程过程中先不交税，待工程结束从应付的房款中扣除税金），直接工程欠款2769551元。另外，被告还应支付拖欠工程款利息3306524元。被告怡天公司辩称，原告陈广州系被告宏鑫公司的项目经理，其在涉案工程的一切行为系履行职务行为，且其本人也没有建设工程施工资质，原告主体资格不适格，应驳回原告起诉。怡天公司已按合同约定支付工程进度款，不存在拖欠问题，原告主张的工程欠款及利息不应支持。合同约定5年质保期未届满，工程总价款5%的质保金不应支付。本案违约的是施工单位，非怡天公司，施工方违反合同约定，逾期竣工，依法应承担违约责任，且施工方至今未按合同约定交付三套竣工资料。本案涉及的企业管理费、安全文明施工费、社会保障费、住房公积金、意外伤害金等相关费用不应计取，应从工程总价款中扣除。林州太行工程造价咨询有限公司出具的林太基鉴[2017]3号《工程造价鉴定报告书》及林州太行会计师事务所有限责任公司出具的林太专审字第[2017]第40号《审计报告》不可作为定案的依据。被告宏鑫公司辩称，原告是借用我公司名义与第一被告签订工程承包合同，原告才是实际施工人，是实际上权利义务的相对人。怡天公司提到该工程是由我公司承包后，又转包给原告的说法不属实。我公司既不是发包人，也不是转包人，也不是分包人，没有向原告给付工程款的义务。关于原告在诉状中提到借用我公司手续，并不支付管理费的问题，该问题与本案关联性不大，不属于本案审理范围。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、综合全案证据，本院认定原告陈广州借用被告宏鑫公司的资质手续与被告怡天公司签订涉案工程的建设工程施工合同，系涉案工程的实际施工人。2、原告提供的证据6即建筑工程预算书两份，被告怡天公司时任法定代表人陈卫国在这两份预算书的首页均手书“按工程预算执行”并签名、标注日期，对这两份建筑工程预算书本院予以认可。3、林州太行工程造价咨询有限公司具有河南省住房和城乡建设厅颁发的工程造价咨询企业乙级资质证书，鉴定人邓某具有中华人民共和国住房和城乡建设部标准定额司颁发的造价工程书注册证书，且鉴定程序合法合规，对林州太行工程造价咨询有限公司出具的林州市陵阳新区安置楼5#、17#、19#楼工程造价鉴定报告书（林太基鉴[2017]03号），本院予以认可。林州太行会计师事务所有限责任公司出具的林太专审字[2017]第40号审计报告所依据的建设工程施工合同已被本院依法认定无效，该无效合同中约定的月息2%的标准支付逾期工程款利息系违约金条款，不应参照使用，该审计报告中的鉴定意见对本案没有意义，对该审计报告本院不予采纳。4、对怡天公司提供的落款为2013年4月4日署名为原告陈广州的收到条，该收到条内容为：“今收到怡天房地产开发有限公司陈卫国林州市陵阳镇安置小区工程进度款截止2013年4月4日止共计柒佰陆拾万整（包括陵阳乡政府给工人工资贰佰万元整→（以前收条作废））”。在本院组织原、被告照帐过程中，原告陈广州认可该收到条。对照原告提供的2015年元月23日林州怡天公司已付款清单中2012年11月13日-2013年4月4日已付款合计为720万，中间差额为40万。被告怡天公司主张这40万在原告提供的2015年元月23日林州怡天公司已付款清单之外，原告陈广州辩称：“760万这张条包含在清单⑸-⒅（即2012年11月13日-2013年7月15日）已付款合计里面里。”本院认为，原告陈广州的辩解理由不符合一般记账习惯和一般理性人的合理思维，被告怡天公司主张这40万在原告提供的2015年元月23日林州怡天公司已付款清单之外的主张成立，本院予以支持。5、对怡天公司提供的落款为2014年1月20日署名为原告陈广州的收到条，该收到条内容为：“今收到陈卫国支付工程款捌拾万元整”。在本院组织原、被告照帐过程中，原告陈广州认可该收到条。被告怡天公司主张这80万在原告提供的2015年元月23日林州怡天公司已付款清单之外，原告陈广州辩称：“80万的条包含在清单中9月18日那两笔。”本院认为，对照原告提供的2015年元月23日林州怡天公司已付款清单，在该清单中没有付款日期为2014年1月20日的收款记载，原告陈广州的辩解理由不符合一般记账习惯和一般理性人的合理思维，被告怡天公司主张这80万在原告提供的2015年元月23日林州怡天公司已付款清单之外的主张成立，本院予以支持。6、涉案工程款和保修金的计算：①陵阳新区安置房项目18#楼工程款（按怡天公司时任法定代表人陈卫国签字确认的预算书计算）：6119489.12元+701173.79元=6820662.91元；陵阳新区安置房项目5#、17#、19#楼工程款合计为(按林州太行工程造价咨询有限公司出具的林州市陵阳新区安置楼5#、17#、19#楼工程造价鉴定报告书中的造价鉴定意见计算)：19982510.03元；涉案陵阳新区安置房项目5#、17#、18#、19#楼合计为工程总价款：6820662.91元+19982510.03元=26803172.94元；②原告陈广州提供的2015年元月23日林州怡天公司已付款清单中确认已收到工程款为：22788688元；③经本院组织原、被告照帐，除原告陈广州已确认收到工程款22788688元外，被告怡天公司已付工程款40万+80万=120万；④原告陈广州在诉状和证据目录中说明未列入诉请的金额：1345170元；总结：约定保修金为：26803172.94元×5%=1340158.647元；欠付工程款为：26803172.94元-22788688元-1200000元-1345170元-1340158.647元=129156.293元。本院认为，原告陈广州系不具备相关资质的自然人性质的实际施工人，其借用被告宏鑫公司的资质手续与被告怡天公司签订涉案工程的建设工程施工合同,违反法律的强制性规定，本院依法认定该建设工程施工合同无效。但是，原告陈广州作为涉案工程的实际施工人，实际组织工人完成了涉案工程，涉案工程经验收合格，本着折价补偿的原则，被告怡天公司应当参照该无效合同中针对工程价款的约定给付工程款和返还保修金。在该建设工程施工合同的第47补充条款：“1.工程款（进度款）支付：……完工支付工程量90%、待工程竣工验收合格以后、除留有5%保修金外，十日内全部付清。”根据该条款，涉案工程总价款的5%即1340158.647元转列为保修金。在原告的起诉状中，原告陈广州笼统的将这笔保修金描述为工程款，作为其第一项诉请中的一部分向本院请求，然误载无害真意，视为其提出的是返还保修金的诉讼请求。同时，该无效合同只约定了保修金的数额，并未约定保修金的返还期限，此时，应当运用合同漏洞的填补规则来确定。从质量保修金的性质来看，为缺陷责任期的担保，而不是法定的保修期间的担保，两者概念不同。因此宜从公平和诚实信用的原则出发，酌定一个合理的缺陷责任期间，本院参照《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定，以最长的两年期限计算，涉案工程经验收合格之日起满两年即2016年3月21日起被告怡天公司应当返还该笔保修金。被告怡天公司“合同约定5年质保期未届满，工程总价款5%的质保金不应支付”的辩解理由明显不能成立，本院不予采信。涉案建设工程施工合同已被本院依法认定无效，应当参照适用的是该无效合同中针对工程价款的约定，并不包括违约金等他项合同权利、义务条款，故原告陈广州要求被告以该无效合同中违约金条款按月息2%的标准支付逾期工程款利息和逾期返还保修金利息，没有事实依据，但逾期工程款和逾期未返还质量保修金对应的中国人民银行同期同类贷款利息系法定孳息，应予支持。被告宏鑫公司作为专门从事建筑行业的企业，应当严格遵守建筑行业的法律法规，相较于自然人性质的实际施工人陈广州而言，应当承担更多注意义务，其明知原告陈广州没有施工资质，仍同意其挂靠施工，违反法律的强制性规定，主观上存在较大过错，因此被告宏鑫公司应当在被告怡天公司逾期未付工程款、逾期未返还质量保修金及这两者对应的中国人民银行同期同类贷款利息范围内承担连带清偿责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十二条第（一）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院》第一条第（二）项、第二条、第十六条第一款、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第七十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款、第一百零八条第一款之规定，判决如下：一、被告林州市怡天房地产开发有限公司于本判决书生效后十日内给付原告陈广州工程款人民币129156.293元及利息（利息以本金人民币129156.293元为基数，自2014年3月31日起计至本案生效判决确定履行期限的最后一日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息）;二、被告林州市怡天房地产开发有限公司于本判决书生效后十日内返还原告陈广州保修金人民币1340158.647元及利息（利息以本金人民币1340158.647元为基数，自2016年3月21日起计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息）;三、被告河南宏鑫建设工程有限公司对本判决第一、二项承担连带清偿责任；四、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54333元，原告陈广州负担35295元，被告林州市怡天房地产开发有限公司和被告河南宏鑫建设工程有限公司共同负担19038元；鉴定费3万元，由被告林州市怡天房地产开发有限公司和河南宏鑫建设工程有限公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安阳市中级人民法院。审 判 长  罗贵发人民陪审员  李艳青人民陪审员  路金光二〇一七年八月二十一日书 记 员  杨尚知