江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第2294号
上诉人（原审被告）南京稳步自动化设备有限公司，住所地江苏省南京市浦口区浦口经济开发区临滁路河滨路5-1号。
法定代表人刘志祥，该公司执行董事。
委托代理人徐力，该公司经理。
委托代理人李瑞，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐刚，男，汉族，1983年8月11日生。
委托代理人郑海华，江苏诺法律师事务所律师。
委托代理人仇晓萍，江苏诺法律师事务所律师。
上诉人南京稳步自动化设备有限公司（以下简称稳步公司）因与被上诉人徐刚劳动合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院于2015年1月20日作出的（2014）浦民初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月8日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人稳步公司的委托代理人徐力、李瑞，被上诉人徐刚及其委托代理人郑海华、仇晓萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，徐刚于2010年4月1日到稳步公司从事市场营销工作。稳步公司在庭审中提交与徐刚签订的期限分别为2010年4月8日至2012年4月8日、2012年4月8日至2014年4月8日的劳动合同。徐刚认可期限为2010年4月8日至2012年4月8日的劳动合同系其本人所签，对期限为2012年4月8日至2014年4月8日的劳动合同签名不予认可。经徐刚申请，原审法院委托南京东南司法鉴定中心对期限为2012年4月8日至2014年4月8日的劳动合同“徐刚”签名的笔迹真伪及变造文件进行鉴定，南京东南司法鉴定中心于2014年6月12日出具司法鉴定意见书：送检《南京市劳动合同书》第4页上“乙方（签名）”处签名字迹“徐刚”不是徐刚本人所写，该字迹是直接书写形成的原件。徐刚在职期间，稳步公司为徐刚缴纳社会保险。根据徐刚提交的2013年1月8日的市场营销管理规定：1、徐刚系华东区、西南区大区经理；2、大区经理六级：绩效奖金3000元，基本工资2500元，出差补贴200元／天，通讯补助250元；3、市场营销人员销售费用分公司费用和个人费用两种：公司费用包括差旅费、电话费、伙食补助、交通补助及配合公司领导操作项目过程中产生的招待费；个人费用是个人在销售过程招待及礼品的费用，费用报销时需要严格区分开；销售费用年底结算，结算时严格按照合同回款比例提取，同时销售人员需提供相应的发票进行冲抵提取。而稳步公司提交的市场营销管理规定中，对于“薪水”的规定与徐刚提交的市场营销管理规定一致。2013年9月13日，稳步公司在扬子晚报上刊登公告：“徐刚、王涛、叶静、张龙，你们已严重违反公司规章制度，限你们即日起回公司上班，逾期后果自负，在外一切行为与本公司无关”。2013年9月23日，徐刚向稳步公司寄发解除劳动关系的告知函，称“劳动合同于2012年6月1日到期，至今公司未与我续签劳动合同。自2013年6月份开始，公司每月扣发工资，差旅费也未予报销，提成也未发放。基于以上事实，本人现依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，提出与公司解除劳动关系，请公司立即为我办理离职相关手续，包括但不限于支付工资、双倍工资、保险、提成，报销差旅费，经济补偿金等事项”。2013年9月26日，稳步公司以徐刚旷工数日，严重违反公司规章制度为由，于当日与徐刚解除劳动关系。徐刚向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会就工资争议申请劳动仲裁，该委于2013年10月11日受理了徐刚的仲裁申请，并于2014年1月6日作出宁浦劳人仲案（2013）1167-1172号仲裁决定：“终结申请人叶静等6人诉被申请人南京稳步自动化设备有限公司工资、二倍工资、绩效工资及经济补偿金等案件审理”。徐刚诉至原审法院，请求：1、稳步公司支付拖欠的工资16799元（2013年6月至8月，每月扣发3000元，3000元／月×3个月，2013年9月1日至23日工资7799元未发放，7375元／月÷21.75天×23天）；2、稳步公司支付经济补偿金29500元（7375元／月×4个月）；3、稳步公司支付二倍工资差额81125元（7375元／月×11个月）；4、稳步公司支付绩效工资53980元、通讯费1350元（2013年3月至9月）、报销差旅费3245.5元；5、徐刚与稳步公司于2013年9月23日解除劳动关系。
原审法院另查明，徐刚在庭审中认可，徐刚的待遇对应的是市场营销管理规定中大区经理六级的标准，即绩效奖金3000元，基本工资2500元，出差补贴200元／天，通讯补助250元。徐刚每月工资分两次分别于每月5日左右和26日左右打卡发放，工资支付至2013年8月。从徐刚提交的打卡明细看出，2012年8月至2013年7月，徐刚每月5日的工资实际为2170元，2013年4月至2013年6月，每月26日左右的工资实际为3395元。稳步公司当月工资下月发放，徐刚与稳步公司均认可自2013年6月开始，稳步公司没有再发放徐刚之前26日左右发放的工资。经计算，徐刚离职前十二个月平均工资为6710.6元，2012年5月至2013年3月，稳步公司共已发放徐刚工资54162元。稳步公司则认为，每月5日发放的为徐刚的基本工资2500元，而26日发放的为预发的销售提成。2013年7月15日，稳步公司召开总经理办公会，会议纪要显示，因居间代理费用存在不合理现象，存在个别区域销售成本与销售额倒挂。因此，稳步公司自2013年6月开始，停发预发的销售提成（即徐刚所称的绩效工资）。2013年2月，稳步公司发放徐刚年终奖金即2012年销售提成20000元。
原审法院又查明，徐刚未提交有关差旅费的票据。2012年度，徐刚完成9个销售合同，个人完成合同额为590800元。徐刚与稳步公司均认可个人完成合同额的提成比例为3%计提。2013年9月1日至9月23日，工作日为15天。
上述事实，有徐刚提供的仲裁决定书、工商登记资料、南京市社会保险个人参缴证明、解除劳动关系告知函及快递凭证、银行打卡明细、差旅费票据、市场营销管理规定、劳动合同书，稳步公司提交的劳动合同、社会保险关系变动表、会议纪要、打卡考勤通知、考勤管理制度、考勤记录、公告、解除劳动合同证明、市场营销管理规定、2012年度销售人员核算清单、2008年11月考勤表、市场部出差报销管理、双方当事人陈述等证据在卷证实。
原审法院认为，用人单位及劳动者的合法权益受劳动法律法规的保护。关于徐刚的离职时间，徐刚认为系因稳步公司扣发工资，因此于2013年9月23日书面告知稳步公司解除劳动关系；而稳步公司则认为系稳步公司于2013年9月26日因徐刚旷工数日，严重违反公司规章制度为由，于当日与徐刚解除劳动关系。原审法院认为，徐刚书面发函稳步公司要求解除劳动合同在先，稳步公司解除在后，因此，徐刚2013年9月23日发函给稳步公司，即与其解除劳动关系。对于徐刚与稳步公司提交的市场营销管理规定，原审法院认为，两份市场营销管理规定分别为2012年4月8日和2013年1月8日发布，内容大体一致，且徐刚与稳步公司均没有证据证明对方的市场营销管理规定系不真实的，因此，对于两份管理规定，原审法院均予以采信，视为2013年1月8日对原市场营销管理规定作出了修订。
关于徐刚的其他诉讼请求：1、稳步公司支付徐刚拖欠的工资16799元（2013年6月至8月，每月扣发3000元，3000元／月×3个月，2013年9月1日至23日工资7799元未发放，7375元／月÷21.75天×23天）。稳步公司认为，徐刚的工资就是每月5日左右发放的2500元／月，26日发放的工资为预发的销售提成。原审法院认为，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。徐刚与稳步公司提交的市场营销管理规定均规定徐刚的“薪水”为绩效奖金3000元，基本工资2500元，并未提及绩效奖金为预发提成，且徐刚离职前的工资发放情况也与之相符，因此，稳步公司的观点缺乏事实依据，原审法院不予采纳。徐刚与稳步公司均认可自2013年6月开始，稳步公司没有再发放徐刚绩效奖金3000元（即稳步公司所称预发的销售提成），对于徐刚要求稳步公司支付2013年6月至8月扣发工资的请求，原审法院予以支持。徐刚与稳步公司均认可该部分工资数额为3000元，因此，稳步公司应当支付2013年6月至8月扣发工资9000元（3000元／月×3个月）。徐刚于2013年9月23日离职，稳步公司应当支付徐刚2013年9月1日至23日工资，徐刚的工资为5500元／月，2013年9月1日至9月23日，工作日为15天，因此，稳步公司应当支付徐刚2013年9月工资3793.1元（5500元／月÷21.75天×15天）。
2、稳步公司支付徐刚经济补偿金29500元（7375元／月×4个月）。原审法院认为，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。稳步公司存在未足额支付徐刚工资的情形，徐刚有权解除劳动合同，稳步公司应当支付徐刚经济补偿金。徐刚于2010年4月1日入职，2013年9月离职，离职前十二个月平均工资为6710.6元，因此，稳步公司应当支付徐刚经济补偿金23487.1元（6710.6元／月×3.5个月）。
3、稳步公司支付徐刚二倍工资差额81125元（7375元／月×11个月）。原审法院认为，劳动合同期满继续留用劳动者工作，但自期满之日起超过一个月不满一年未与劳动者续订书面劳动合同的，用人单位应当立即与劳动者补订书面劳动合同，并向劳动者每月支付二倍的工资。稳步公司在庭审中提交了与徐刚签订的期限分别为2010年4月8日至2012年4月8日、2012年4月8日至2014年4月8日的两份劳动合同，其中期限为2010年4月8日至2012年4月8日的劳动合同系其本人所签；期限为2012年4月8日至2014年4月8日的劳动合同经鉴定不是徐刚本人所签。此情形应当视为稳步公司未与徐刚续订书面劳动合同，稳步公司应当自2012年5月起支付徐刚11个月的二倍工资。对于徐刚的该项诉讼请求，原审法院予以支持。经计算，2012年5月至2013年3月，稳步公司共已发放徐刚工资54162元，因此，稳步公司还应支付徐刚二倍工资差额54162元。
4、稳步公司支付徐刚绩效工资53980元、通讯费1350元（2013年3月至9月）、报销差旅费3245.5元。对于绩效工资，徐刚2012年度个人完成合同额为590800元，徐刚与稳步公司均认可个人完成合同额的提成比例为3%计提。但稳步公司认为应当按实际回款额支付提成，徐刚不予认可。原审法院认为，徐刚与稳步公司提交的市场营销管理规定均未提及按回款额支付提成，而是按实际合同额支付提成。因此，对于稳步公司的观点，原审法院不予采信。2012年度，徐刚个人完成合同额为590800元，按3%计算，稳步公司应当支付徐刚2012年度绩效工资（销售提成）17724元（590800元×3%）。由于稳步公司已发放徐刚2012年绩效工资（销售提成）20000元，因此，稳步公司无需支付徐刚2012年绩效工资。对于徐刚要求稳步公司支付2012年度绩效工资的诉讼请求，原审法院不予支持。对于报销差旅费的诉讼请求，原审法院认为，徐刚未提交相关的差旅费票据予以佐证，对徐刚的该项诉讼请求，不予支持。至于通讯费1350元（2013年3月至9月），原审法院认为，按照徐刚提交的市场营销管理规定，徐刚的通讯补助标准为250元／月，稳步公司没有证据证明其已支付该笔费用，因此，徐刚的主张符合法律规定，原审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款、《江苏省劳动合同条例》第五十二条第一款（二）项、《江苏省工资支付条例》第十二条第一款的规定，原审法院判决：一、徐刚与稳步公司劳动关系于2013年9月23日解除。二、稳步公司于判决生效之日起五日内支付徐刚2013年6月至8月扣发工资9000元、2013年9月工资3793.1元、经济补偿金23487.1元、二倍工资差额54162元、通讯费1350元，合计91792.2元。三、驳回徐刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费2400元，由稳步公司负担；原审案件受理费10元免交。
原审宣判后，上诉人稳步公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.原审法院判决确认上诉人与被上诉人的劳动关系于2013年9月23日解除，认定事实错误。被上诉人与上诉人依法签订了劳动合同，在劳动合同期限内，因被上诉人严重违反单位的规章制度，上诉人根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同，具有法律依据。双方劳动关系终止的时间应为2013年9月26日。原审法院支持被上诉人经济补偿金的请求无事实和法律依据。2.南京东南司法鉴定中心的鉴定意见书仅证明劳动合同中徐刚的签字不是本人所签，不能得出上诉人未与被上诉人续订劳动合同的结论。上诉人在劳动合同期限届满后通知被上诉人续订劳动合同，而被上诉人因出差不方便，授权第三人代其所签，上诉人没有从不续签劳动合同中获得利益。原审法院认定事实不清，不应支持被上诉人二倍工资的诉讼请求。3.被上诉人要求绩效工资、差旅费和通讯费，无事实依据。被上诉人提供的票据未经上诉人财务审核，不能证明用于出差，也不能证明是实际花费。被上诉人2012年的绩效工资已根据其销售业绩发放完毕，被上诉人每月领取的固定工资和绩效奖金中已经包括了该年度的绩效奖金，且差旅费、通讯费也如实发放完毕。原审法院仅依据市场营销管理规定就认为上诉人没有发放绩效工资和出差补贴，而未考虑上诉人工资发放的实际情况，属于认定事实不清。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人原审的全部诉讼请求。
被上诉人徐刚辩称：1.上诉人没有证据证明被上诉人严重违反公司的规章制度，其认定与被上诉人劳动关系于2013年9月26日解除无事实依据。自2013年6月，上诉人扣发被上诉人的绩效工资，不报销差旅费和通讯费，被上诉人根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定于2013年9月23日向上诉人发出了解除劳动关系的书面通知。因此，原审法院认定双方劳动关系于2013年9月23日解除正确。2.劳动合同到期后因上诉人的原因未与被上诉人续签劳动合同，上诉人应承担不利的法律后果，原审法院支持被上诉人双倍工资的请求有事实和法律依据。3.根据市场营销管理规定，被上诉人应当享受通讯费。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，双方当事人对原审法院查明的事实不持异议，亦未提交新的证据，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于双方劳动合同关系解除的时间和原因。因被上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同关系在先，双方劳动合同关系已即时解除，上诉人再以《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除双方劳动关系，于法无据。因此，原审对双方劳动关系解除的时间和原因的认定正确。因上诉人存在无故克扣被上诉人工资的行为，原审判决上诉人支付被上诉人解除劳动合同的经济补偿金正确。二、关于未签订书面劳动合同双倍工资的问题。上诉人主张被上诉人授权第三人代为签订劳动合同，未提供证据予以证实，故其主张不能成立。原审判决上诉人支付被上诉人未签订书面劳动合同的第二倍工资正确。三、关于通讯费，上诉人没有提供证据证明已支付被上诉人通讯费，应承担举证不能的后果。原审判决上诉人支付被上诉人通讯费并无不当。综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理审判员 崔玉文
代理审判员 雒继周
二〇一五年六月十六日
书 记 员 尹 琪