北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终5365号上诉人（原审被告）：河南省防腐企业集团有限公司。法定代表人：王东亮，董事长。委托诉讼代理人：郭春年，北京市问为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京恒泰成埼装饰工程有限公司。法定代表人：谭艳华，总经理。委托诉讼代理人：王新民，男，该公司工作人员。上诉人河南省防腐企业集团有限公司（以下简称河南防腐公司）因与被上诉人北京恒泰成埼装饰工程有限公司（以下简称恒泰成埼公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2016）京0118民初2167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南防腐公司的委托诉讼代理人郭春年、被上诉人恒泰成埼公司的委托诉讼代理人王新民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。河南防腐公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回恒泰成埼公司的一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由恒泰成埼公司承担。事实和理由：一、使用普通涂料施工产生的工程款应当由恒泰成埼公司承担。根据双方签订的合同约定：工程范围为质感涂料工程；其中并不包括普通涂料及刮腻子。但恒泰成埼公司在施工过程中，在没有征得河南防腐公司同意的情况下，私自使用普通涂料对三栋楼房的外墙大面、屋檐、窗口收条、窗口线条、立面其他线条进行施工。河南防腐公司认为恒泰成埼公司的上述施工行为违反了合同的约定，因此该部分施工所产生的费用应当由恒泰成埼公司自行承担，而不应当由河南防腐公司承担，并且总包方并没有就该部分向河南防腐公司支付工程款。二、因刮腻子产生的装修费不应当由河南防腐公司承担。河南防腐公司的施工范围并不包括为阳台内顶棚涂刷质感涂料。阳台内顶棚根据建筑区分应当属于内装修部分，不属于河南防腐公司的施工范围。并且恒泰成埼公司只对该部分进行了刮腻子，具体刮了几遍也只是恒泰成埼公司自行陈述，并没有进行鉴定，因此对于该部分施工不应当由河南防腐公司承担费用，也不能按照19元每平米计算价格。三、三栋楼外部墙面的空调机位内侧六面不需要施工。根据图纸及用途可以确定，楼房外墙面的空调机位内侧六面属于隐蔽工程，不属于河南防腐公司施工范围，不需要刷质感涂料；并且恒泰成埼公司也只是使用普通涂料草草地喷了一遍，根本达不到质量标准；同时其施工工艺也不符合合同约定，不能按照合同计算工程款，否则合同就不具有约束双方当事人的效力。如果恒泰成埼公司认为自己已经进行了施工，就应当获得工程款，也应当由总包方或者发包方支付，而不应当由河南防腐公司支付。恒泰成埼公司辩称，不同意河南防腐公司的上诉请求，同意一审判决。河南防腐公司的上诉理由中所涉及的工程量，恒泰成埼公司都是按河南防腐公司的指令做的。恒泰成埼公司向一审法院起诉请求：1.河南防腐公司支付工程款432000元及逾期付款利息47775元（自2013年7月1日起暂计算至起诉之日止），合计479775元；2.诉讼费用由河南防腐公司承担。一审法院认定事实：2012年9月，恒泰成埼公司与河南防腐公司签订一份《工程分包合同》，约定：河南防腐公司将北京市密云区×家园×1#、×2#、×3#楼房的质感涂料工程分包给恒泰成埼公司施工，承包方式为包工包料；工期为50天，自2012年9月15日至2012年10月30日；恒泰成埼公司按43元/平方米包工包料，预计工程量约24000平方米，最终按审计面积进行结算等内容。合同签订后，恒泰成埼公司入场施工，现工程已竣工并投入使用。河南防腐公司称其公司已支付施工款104万元，恒泰成埼公司对此予以认可。现×家园×1#楼、×2#楼、×3#楼变更为×家园南区×4号楼、×5号楼、×6号楼。对于双方当事人没有争议的上述事实，该院予以确认。双方的争议焦点为：涉案工程的实际工程量。因双方并未进行结算且无法就涉案工程的实际工程量达成一致，恒泰成埼公司向一审法院提出鉴定申请，要求对涉案密云区×家园×1#、×2#、×3#楼外墙涂料的施工面积进行鉴定。一审法院依法委托北京×集团有限公司进行鉴定。鉴定结论为：×1#楼：无异议项目外墙涂料工程量为11229.40㎡；异议项目外墙涂料工程量为3049.98㎡。×2#楼：无异议项目外墙涂料工程量为5114.06㎡；异议项目外墙涂料工程量为2664.53㎡。×3#楼：无异议项目外墙涂料工程量为6383.56㎡；异议项目外墙涂料工程量为3278.04㎡。鉴定结论作出后，双方均对鉴定结论提出异议，北京×集团有限公司对双方提出的异议分别进行回复，回复中对×2#、×3#楼南、北立面阳台内顶棚面积予以明确，其中×2#楼南立面阳台内顶棚面积为373.88㎡，北立面阳台内顶棚面积为118.52㎡；×3#楼南立面阳台内顶棚面积为465.39㎡；北立面阳台内顶棚面积为144.86㎡，但并未对鉴定结论作出更改。经质证，双方对鉴定结论中无异议部分分别予以确认。双方存在争议的项目为：×1#楼：1.工程量为976.67㎡的外墙大面（标高53.2m~58.8m）。河南防腐公司表示该外墙大面使用的是普通涂料。恒泰成埼公司表示所有外墙大面均使用的质感涂料，该墙面因后期拆除施工架时被污染，总包方要求其公司重新刷了两遍涂料。2.工程量为105.95㎡的屋檐。河南防腐公司表示屋檐使用的是普通涂料，且该部分并非其公司分包给恒泰成埼公司的施工项目，根据双方合同中违约责任第2条的约定，恒泰成埼公司应自行承担该部分费用。恒泰成埼公司对屋檐处使用的是普通涂料予以认可。3.工程量为731.76㎡的阳台内顶棚。河南防腐公司表示阳台内顶棚属于内部装修范围，并非其公司分包给恒泰成埼公司的施工项目，且顶棚上使用的不是质感涂料而是刮的腻子，根据双方合同中违约责任第2条的约定，恒泰成埼公司应自行承担该部分费用。恒泰成埼公司表示阳台内顶棚是刮了两遍腻子。4.工程量为1235.60㎡的空调机位内侧六面。河南防腐公司表示该部位属于隐蔽部位，不需要刷涂料，且恒泰成埼公司表示使用的是普通涂料，与合同约定的施工工艺不符。恒泰成埼公司表示该部位是按照规定刷的普通涂料，已经经过建委验收合格。×2#、×3#楼：1.工程量分别为492.40㎡、610.24㎡的阳台内顶棚。河南防腐公司表示阳台内顶棚属于内部装修范围，并非其公司分包给恒泰成埼公司的施工项目，且顶棚上使用的不是质感涂料而是刮的腻子，根据双方合同中违约责任第2条的约定，恒泰成埼公司应自行承担该部分费用。恒泰成埼公司表示该两栋楼的南立面阳台顶棚使用的是涂料，北立面阳台顶棚是刮的腻子。2.工程量分别为1041.45㎡、1313.71㎡的空调机位内侧六面。河南防腐公司表示该部位属于隐蔽部位，不需要刷涂料，且恒泰成埼公司表示使用的是普通涂料，与合同约定的施工工艺不符。恒泰成埼公司表示该部位是按照规定刷的普通涂料，已经经过建委验收合格。3.工程量分别为417.36㎡、526.38㎡的窗口收口。河南防腐公司表示该部位使用的是普通涂料，且该部分并非其公司分包给恒泰成埼公司的施工项目，根据双方合同中违约责任第2条的约定，恒泰成埼公司应自行承担该部分费用。恒泰成埼公司对窗口收口使用的是普通涂料予以认可。4.工程量分别为324.63㎡、431.51㎡的窗口线条。河南防腐公司表示该部位使用的是普通涂料，且该部分并非其公司分包给恒泰成埼公司的施工项目，根据双方合同中违约责任第2条的约定，恒泰成埼公司应自行承担该部分费用。恒泰成埼公司对窗口线条使用的是普通涂料予以认可。5.工程量分别为388.69㎡、396.2㎡的立面其他线条。河南防腐公司表示该部位使用的是普通涂料，且该部分并非其公司分包给恒泰成埼公司的施工项目，根据双方合同中违约责任第2条的约定，恒泰成埼公司应自行承担该部分费用。恒泰成埼公司对立面其他线条使用的是普通涂料予以认可。针对×2#、×3#楼房南、北阳台内顶棚的装修用料问题，该院前往涉案现场勘验并拍摄照片，现场显示×2#、×3#楼房南立面阳台内顶棚使用的是普通涂料，北立面阳台内顶棚是刮的腻子。另据现场勘验发现涉案三栋楼房外墙大面等处使用的是质感涂料，而屋檐、窗口等处虽使用的是普通涂料，但因受位置所限，施工技术与楼房外墙大面相比较为复杂。针对案件中涉及的刮腻子价格，该院向北京×集团有限公司进行询问，北京×集团有限公司回复称，在恒泰成埼公司施工期间，刮一遍腻子的市场价格为13.3元/平方米，刮两遍腻子的市场价格为19元/平方米。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。恒泰成埼公司与河南防腐公司签订的《工程分包合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照该合同履行各自义务。现恒泰成埼公司已经按照双方约定履行完毕合同义务，河南防腐公司理应按时给付工程款，不应拖欠，故恒泰成埼公司要求河南防腐公司给付合理施工款的诉讼请求，该院予以支持。因双方并未进行结算，且未能就施工价款达成一致，该院参考鉴定结论中的工程量并结合合同约定的价格，确认河南防腐公司应支付的施工款数额。关于河南防腐公司所称，恒泰成埼公司在施工中部分位置使用的是普通涂料，故不能以合同约定的价格进行结算的辩解意见，考虑到河南防腐公司在恒泰成埼公司施工中，就涂料类型问题从未向恒泰成埼公司提出过异议，现工程已完工并投入使用，河南防腐公司亦陆续向恒泰成埼公司支付了部分工程款，说明河南防腐公司对恒泰成埼公司施工工艺的认可，故河南防腐公司的该项辩解，缺乏事实及法律依据，该院不予采信。关于河南防腐公司所称阳台内顶棚、屋檐、窗口、空调机位内侧六面等位置不属于其公司的分包范围，故该部分施工费应由恒泰成埼公司自行负担的辩解意见，因双方签订的合同中未明确约定施工内容，而河南防腐公司在恒泰成埼公司施工过程中对此并未提出过异议，现工程已竣工并投入使用，河南防腐公司的该项辩解缺乏事实及法律依据，故该院对其公司的该项辩解意见亦不予采信。关于×2#、×3#楼南、北立面阳台内顶棚的装修用料及施工款问题，因双方对此未能达成一致，该院以现场勘验情况结合向鉴定公司的询价结果予以酌定。因河南防腐公司未按合同约定及时支付工程款，故恒泰成埼公司要求河南防腐公司支付合理利息的诉讼请求，理由正当，证据充分，该院予以支持，就利息的具体数额，该院依据河南防腐公司应支付恒泰成埼公司的施工款数额，参照中国人民银行同期同类贷款利率予以酌定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：河南防腐公司于判决生效之日起7日内，支付恒泰成埼公司施工款298557.31元、利息38490.4元。以上共计337047.71元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，河南防腐公司与恒泰成埼公司签订的《工程分包合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。河南防腐公司与恒泰成埼公司均应依约行使权利、履行义务。现恒泰成埼公司已经履行了己方的合同义务，且双方均认可涉案工程已经交付使用，故恒泰成埼公司有权要求河南防腐公司给付相应的施工款项。本案二审争议焦点在于河南防腐公司应当给付的施工款数额。因河南防腐公司与恒泰成埼公司对于鉴定意见中部分工程量无异议，且对该部分施工款数额为977261.86元予以认可，故本院对该部分施工款予以确认。关于双方争议的项目，本院将逐条予以分析：一、关于普通涂料施工产生的工程款部分。河南防腐公司主张恒泰成埼公司在未经其同意的情况下私自将部分施工部位的涂料更换为普通涂料，就此产生的费用应当由恒泰成埼公司自行承担。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先，双方虽然在《工程分包合同》第一条“工程概况”项下第3条约定：“工程范围：质感涂料工程”，但是该合同中未就施工时应采用的涂料种类进行明确约定，且河南防腐公司未能提交证据证明其在施工过程中对恒泰成埼公司的施工行为和采用的涂料及工艺提出过异议。现涉案工程已经验收并交付使用，河南防腐公司主张恒泰成埼公司未按照合同约定实施施工行为，缺乏事实依据，本院不予采信。其次，河南防腐公司以《工程分包合同》第七条“违约责任”项下第二条约定，即“工程未能通过验收，乙方在施工中一次成活，如达不到甲方要求的质量与图纸要求标准，所发生的费用由乙方负责”为由，主张普通涂料施工产生的费用应当由恒泰成埼公司自行承担。但河南防腐公司未能提交证据证明恒泰成埼公司的施工结果未能达到其要求的质量与图纸要求标准，在涉案工程已经交付使用的情况下，河南防腐公司要求恒泰成埼公司自行负担普通涂料部分的施工价款，缺乏事实和法律依据，本院亦不予采信。二、关于阳台内顶棚及空调机位内侧面的施工问题。河南防腐公司主ＸＸ台内顶棚及空调机位内侧并非其施工范围，且恒泰成埼公司针对阳台内顶棚仅进行了刮腻子的工作，对于空调机位内侧的喷涂达不到质量标准，由此产生的施工价款不应由河南防腐公司承担。因双方在《工程分包合同》中对于施工的具体范围并未进行明确约定，且河南防腐公司未能举证证明其在恒泰成埼公司施工过程中对阳台内顶棚、空调机位内侧的施工是否属于施工范围提出过异议，亦未能举证证明其曾对上述部位的施工工艺提出过异议。现涉案工程已经完工并交付使用，河南防腐公司以阳台内顶棚和空调机位内侧不属于施工范围为由拒绝支付施工款项，亦缺乏事实和法律依据，本院对其该项上诉理由亦不予采信。综上，河南防腐公司关于恒泰成埼公司在双方异议项目部分的施工工艺、施工范围均存在违反合同约定的情况，不应支付相关施工款的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。关于一审法院确定的施工款项的具体数额问题。首先，对于恒泰成埼公司认可的使用普通涂料的部分，因河南防腐公司未能举证证明普通涂料的施工价格与合同约定的施工价格存在差异，故一审法院比照合同价格计算该部分的施工价款，并无明显不当。其次，对于恒泰成埼公司认可的使用腻子的部分，因河南防腐公司未能举证证明其对恒泰成埼公司所使用的工艺提出过异议，故应以一审法院现场勘验的结果以及恒泰成埼公司自认的工艺为准。关于刮腻子的价格，因双方未能达成一致，一审法院结合现场勘验情况和市场询价结果，酌情确定该部分的施工款项，亦无明显不当。经核算，一审法院最终确认的河南防腐公司欠付的施工价款数额并无错误，本院对此予以维持。涉案《工程分包合同》第三条“合同价款”项下第二条“工程款支付方式”约定：“1.按施工进度分四个阶段付款：施工完成付款项的95%，其余5%质保金满两年后付清。2.乙方按约履行保修义务，质保期2年。”根据该条约定，河南防腐公司在未能按期支付工程款的情况下，恒泰成埼公司要求河南防腐公司支付逾期付款利息，于法有据。现双方均认可涉案工程已经交付使用且河南防腐公司未能提交证据证明恒泰成埼公司施工完成的具体时间，故一审法院根据双方的陈述以及河南防腐公司应当支付的施工款的数额，按照中国人民银行同期同类贷款利率，酌定河南防腐公司支付相应利息，亦无不当，本院对此亦予以维持。综上所述，河南防腐公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6356元，由河南省防腐企业集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 巴晶焱审 判 员 夏 莉审 判 员 曾 彦二〇一七年五月十五日法官助理 徐 晨法官助理 石艳明书 记 员 胡 潇