海南省第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）琼96刑终110号
抗诉机关文昌市人民检察院。
原审被告人符永年，男，1965年1月8日出生，汉族，大学文化程度，中国共产党党员，原任文昌市人民代表大会常务委员会经济工作委员会主任，户籍所在地海南省文昌市，捕前住文昌市文城镇和平南路人大机关宿舍8栋13楼6号。系文昌市第十四届人民代表大会代表，文昌市人民代表大会常务委员会于2016年6月28日决定免去其代表职务。因涉嫌贪污罪于2016年5月23日被刑事拘留，同年6月2日被依法逮捕，同年12月28日被取保候审，现取保候审在家。
辩护人林祥、黄镜澄，海南瑞来律师事务所律师。
原审被告人符国存，曾用名符国明，男，1965年5月2日出生，汉族，小学文化程度，农民，户籍所在地海南省文昌市，捕前住该村。因涉嫌贪污罪于2016年5月23日被刑事拘留，同年6月2日被依法逮捕，同年12月28日被取保候审，现取保候审在家。
辩护人张峻峰，海南省昌宇律师事务所律师。
原审被告人郭小龙，男，1980年5月12日出生，汉族，大学文化程度，中国共产党党员，原系文昌市东阁镇政府农业技术服务中心技术员，户籍所在地为海南省文昌市，住文昌市。因涉嫌贪污罪于2016年5月23日被刑事拘留，同年6月2日被依法逮捕，同年7月14日经文昌市人民检察院决定取保候审，同年9月8日被取保候审。2017年3月6日继续被取保候审，现取保候审在家。
文昌市人民法院审理文昌市人民检察院指控原审被告人符永年、符国存、郭小龙犯贪污罪一案，于2016年12月16日作出（2016）琼9005刑初307号刑事判决。宣判后，文昌市人民检察院以符永年、符国存不符合缓刑适用条件为由，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月21日在本院公开开庭审理了本案，海南省人民检察院第一分院检察员陈疆红、代理检察员祝修林出庭履行职务，原审被告人符永年及其辩护人林祥、符国存及其辩护人张峻峰、郭小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年2月20日，文昌市委办公室下发通知抽调海南航天发射场配套区项目工作人员及征地工作队人员，确定符永年及郭小龙为项目征地工作队第八组成员。2012年3月20日，文昌市委调整了海南航天发射场配套区项目工作人员及征地工作队人员，由被告人符永年任第八组组长，郭小龙为第八组组员，负责征收龙楼镇龙楼村委会留凤村民小组位于大坡水库下地段的土地。
在征地过程中，被告人符永年通过被告人符国存结识龙楼镇留凤村民小组的村民林某1、林某2，便要求林某1、林某2协助征地工作组做村民的工作，林某1、林某2表示同意。在协助征地的过程中，林某1提出好处费请求，经被告人符永年、郭小龙与林某1、林某2商议后，工作组承诺奖励林某210万元、林某18万元。
在征地期间，被告人符国存向被告人符永年提出从中渔利，被告人符永年表示可以，告诉被告人符国存必须有留凤村的村民才能操作，被告人符国存便提出由林某1来虚报青苗补偿款，被告人符国存、符永年便找到林某1密谋约定：申请青苗补偿款80万元，扣除奖励金18万元，余款由被告人符国存与林某1各得25%，被告人符永年、郭小龙共得50%，后被告人符永年将协商结果告知被告人郭小龙。林某1便以自己与其妻符某1的名义申请虚报80多万元的青苗补偿款。在具体操作过程中，被告人郭小龙让林某1提供申请人的身份证和银行卡复印件，制作以林某1和符某1为户主的两份青苗及附着物点验表，补偿金额共计824315元，由林某1签名后交被告人符永年审核签名确认并上报给征地办公室。
2012年3月31日，文昌市国土环境资源局将青苗补偿款824315元分别拨付至林某1、符某1提供的农村信用社账户。林某1扣除奖励金18万元，并按约定余款644315元的25%（16万余元）截留后，于同年3月31日至4月1日，林某1分别将剩余的75%（48万元）通过信用社转账至被告人符国存指定账户。被告人符国存将收到48万元的信息告知被告人符永年，被告人符永年便要被告人符国存支取15万元给他。被告人符国存指使其胞弟符某2从48万元中支取11万元交给符永年。之后被告人符永年打电话指使被告人符国存将18万元交给郭小龙，被告人郭小龙指使其友邢某与被告人符国存联系取款，并存入邢某名下交通银行开设的账户。一年后，被告人符国存以资金周转困难向被告人符永年提出借款，被告人符永年让被告人郭小龙将18万元交给被告人符国存。
2016年5月21日至23日文昌市人民检察院分别传唤被告人符永年、符国存、郭小龙到案接受调查。2016年6月7日，被告人符国存退缴赃款12万元，同年8月19日，被告人符永年退缴赃款11万元，并由检察机关分别存入海南省财政厅财政性资金账户。
原审认定上述事实的证据有：1、书证：户籍资料、关于符永年同志任职的通知、干部任免审批表、公务员登记表、入党志愿书、干部履历表、干部情况审核表、专业技术人员年度考核登记表、聘用专业技术职务审批表、入党志愿书、事业单位工作人员工资变动（确定）审核表、事业单位聘用合同、关于调整海南航天发射场配套区项目指挥部领导成员和工作人员的通知、征收土地补偿协议书、青苗及附着物点验表、土地、青苗及附着物补偿费清册、土地青苗补偿总表、银行账户明细、存、取款凭证及银行账户明细、交通银行账户明细、缴款书、到案经过。2、证人林某1、林某2、符某1、符某3、符某2、云某、邢某、黄某、郑某、林东的证言。3、被告人符永年、郭小龙、符国存的供述与辩解。上述证据来源合法，客观、真实，且相互印证，足以认定。
原审判决认为，被告人符永年与符国存经事先预谋，利用被告人符永年任海南航天发射场基地征地项目组长之职务便利，采用以他人名义虚报青苗补偿款的方法，骗取国家征地青苗补偿款644315元，二被告人分别分得11万元和19万元；被告人郭小龙身为国家机关工作人员，在被抽调从事征地工作中，利用职务之便利与被告人符国存相互勾结，明知被告人符永年指使其以林某1及其妻的名义虚报青苗补偿款属于非法行为，仍积极参与运作，指导并制作青苗及附着物点验表，并最终完成非法行为，事后非法获利18万元；三被告人共同贪污644315元，数额巨大，三被告人的行为均构成贪污罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。
被告人符永年、符国存的辩护人提出”被告人在立案侦查前，在接受检察机关讯问时便如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚”的辩护意见，根据案件事实，二被告人在检察机关传唤到案接受调查时，如实供述了自己的犯罪事实，但成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己罪行两个要件，二被告人的行为缺乏构成自首”自动投案”的客观要件，故二被告人的辩护人提出被告人具有自首情节的辩护意见，本院不予采信。
在共同犯罪过程中，被告人符国存提议并与被告人符永年及林某1协商密谋，达成以被征地的村民林某1名义虚报青苗补偿表的一致意见，二被告人所起作用相当，均应确定为本案主犯；被告人郭小龙在被告人符永年的授意下，制作青苗补偿表及指导林某1完成申请材料，作用相对较小，应确定为本案从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。三被告人在归案后，能够主动坦白犯罪事实，并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。三被告人共同贪污犯罪的数额为644315元，数额巨大，均依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
被告人符永年在案发后，已经退缴侵吞的公款11万元；被告人符国存归案后，退缴侵吞的公款37万元，属全额退赃；结合被告人符永年、符国存、郭小龙的犯罪事实、证据、贪污数额及认罪、退赃等悔罪表现，对三被告人依法可从轻处罚。被告人符永年主动退缴的赃款11万元和符国存主动退缴的赃款37万元，依法予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第六十七条第三款、七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款的规定,判决：一、被告人符永年犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20万元（已缴纳）。二、被告人符国存犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金20万元（已缴纳）。三、被告人郭小龙犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10万元（已缴纳）。四、被告人符永年退缴的赃款11万元和符国存退缴的赃款37万元，依法予以没收，上缴国库。
文昌市人民检察院抗诉提出：文昌市人民法院的判决适用《中华人民共和国刑法》第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，宣告被告人符永年、符国存缓刑，属于适用法律不当。1．犯罪情节不属于较轻。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项之规定”贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。”根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定”贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的数额巨大。”而本案涉案数额为人民币644315元，属于贪污数额巨大，其情节严重，不属于犯罪情节较轻，不符合适用缓刑的条件。2.主犯不适用缓刑。依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条的规定”具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不适用缓刑：（三）属于共同犯罪中情节严重的主犯的。”因此，文昌市人民法院认定被告人符永年、符国存在共同犯罪中是主犯，依照上述规定不适用缓刑。为此，提出抗诉，请求依法判处。
海南省人民检察院第一分院支持文昌市人民检察院的抗诉意见，还提出以下意见：1、2016年《最高人民检察院关于贯彻执行（最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释）的通知》规定：重大贪污、贿赂犯罪案件的标准为50万元以上不满300万元。本案应当属于最高人民检察院规定的重大职务犯罪案件。因此，原审被告人符永年、符国存的犯罪情节不属于《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的”犯罪情节较轻”的情形。2、本案事实清楚，证据确实、充分，原审被告人符永年、符国存、郭小龙的行为构成贪污罪，对于情节恶劣、社会反映强烈，严重损害了国家和人民利益的职务犯罪案件，不能适用缓刑、免予刑事处罚。因此，原审被告人符永年、符国存虽然全额缴纳了罚金，认罪认罚，可从轻处罚，但应考虑法律、社会、政治效果的三统一，不能突破适用缓刑的条件。综上，一审判决对符永年、符国存适用缓刑错误，建议综合全案的犯罪情节予以改判。
原审被告人符永年辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，量刑和适用缓刑正确。请求二审驳回抗诉。
其辩护人提出：本案贪污数额巨大属于法定量刑情节，其与情节严重是不同概念，没有证据证明本案造成了恶劣的社会后果，被告人符永年实际分赃数额为11万元，且认罪认罚，并退还全部赃款，一审适用缓刑符合刑法惩罚与教育相结合原则。请求二审维持原判。
原审被告人符国存辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，量刑和适用缓刑正确发，请求二审驳回抗诉，维持原判。
其辩护人提出：刑法第三百八十三条及《刑九》的规定中贪污数额巨大不等于情节严重，以数额作为认定情节严重，属于理解错误。本案被告人符国存不是国家工作人员，也不是征地组工作人员，其在本案中起中介作用，贪污款是否取得并不取决于被告人符国存。案发后，被告人符国存及家人积极退赃，表明有悔罪的表现，且没有造成恶劣的社会影响，对被告人适用缓刑正是体现刑法的惩罚与教育相结合。请求二审维持原判。
原审被告人郭小龙请求二审维持原判。
经二审审理查明，原判认定海南航天发射场基地配套区项目征地期间，符永年、符国存、林某1（另案起诉）三人密谋，约定以林某1及其妻子符某1的名义虚报青苗补偿款的方法，骗取国家征地青苗补偿款。后符永年将此事告知郭小龙，并叫郭小龙按照上述方法制作青苗及附着物点验表、土地青苗补偿总表等，共同骗取国家征地青苗补偿款644315元并私分的事实清楚，证据确实充分。
上述事实已为原判所列举的并经一、二审庭审举证、质证的证据证实，且证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，应予以采信、确认，作为定案的根据。二审期间，原审被告人及其辩护人均未提供新的证据。
对于本案的争议焦点问题，即原审被告人符永年、符国存是否符合适用缓刑的条件，具体评析如下：
1、本案对原审被告人符永年、符国存适用缓刑是否符合法律规定。
首先，缓刑适用条件中的”情节较轻”与贪污罪中的”其他严重情节”是不同概念，缓刑中的”情节较轻”属于刑罚具体运用方面的规定，刑法第三百八十三条第一款第（二）项之规定”贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。”此处的”其他严重情节”属于定罪情节、条件，即贪污罪采用的是数额加情节作为定罪标准。本案并不具有诸如贪污抢险、救灾等具有法律规定的”其他严重情节”之情形。因此，抗诉机关认为只要贪污数额巨大，就属于情节严重，缓刑适用条件为犯罪情节较轻之情形，因此不能适用缓刑之意见，没有事实和法律依据。
其次，2016年《最高人民检察院关于贯彻执行（最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释）的通知》，该通知对关于”重大贪污、贿赂犯罪案件”掌握标准为50万元以上。其中，对于涉案数额在50万元以上、采取其他方法难以收集证据的贪污、贿赂犯罪案件，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，交有关机关执行；300万元以上可以采用指定居所监视居住侦查措施。因此，该通知仅是针应采取何种侦查措施作出规定，并不等于50万元以上贪污案件都是刑法规定的”其他严重情节”，数额与”其他严重情节”是不同概念。对此，2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款已对”其他严重情节”作出列举性规定，本案并不具备该条款所列举性规定的情形之一。
第三，关于主犯是否能够适用缓刑问题。2012年8月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条的规定”具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不适用缓刑：（三）属于共同犯罪中情节严重的主犯的。”该规定仅是一般性、倾向性规定，并不是绝对性规定，主犯仅是在共同犯罪中起到相对作用较大的从犯而言，并不等于所有的主犯都不能适用缓刑，只有共同犯罪中情节严重的主犯才一般不适用缓刑。相反，该解释第五条规定”对于具有本意见第二条规定的情形之一，但根据全案事实和量刑情节，检察机关认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚并据此提出量刑建议的，应经检察委员会讨论决定；审理法院认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚的，应经审判委员会讨论决定。”虽然检察机关没有对原审三被告人作出主从犯之区分，但原审法院根据原审三被告人的犯罪事实、情节，作出主从犯认定，并通过审判委员会讨论决定适用缓刑，不违反法律程序性规定。
2、本案对原审被告人符永年、符国存适用缓刑是否符合条件。
考察被告人是否符合缓刑的适用条件，应根据犯罪的事实和情节综合判断，既要考虑被告人犯罪的数额、次数，是否具有从重情节，又要考虑被告人具有的从宽处罚情节，来综合判断犯罪情节的轻重，决定是否适用缓刑。本案中，原审被告人符永年、符国存等共同贪污644315元，数额巨大，依法应当在有期徒刑三年至十年幅度内量刑，但符永年、符国存到案后一直如实供述自己的罪行，具有坦白认罪法定从宽之情形，且能积极退赃并缴纳罚金，挽回经济损失等酌情从宽情节，在没有充分的证据证实本案造成恶劣影响或者其他严重后果的情况下，原审判决根据上述事实和情节，从人身危险性及犯罪预防的必要性出发，对符永年、符国存适用缓刑，体现了宽严相济刑事政策，充分发挥刑罚的惩治和预防功能，并无不当。
综上，原审被告人符永年、符国存等利用职务便利共同贪污644315元，依法应予惩处。原审根据各被告人的犯罪事实、情节以及缓刑的适用条件，以贪污罪判处被告人符永年有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20万元；判处被告人符国存有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金20万元，量刑适当。
本院认为，原审被告人符永年、符国存、郭小龙利用职务上的便利，骗取国家征地青苗补偿款644315元，数额巨大，其行为均已构成受贿罪。符永年、符国存、郭小龙归案后如实供述罪行，坦白认罪，退缴全部赃款并缴纳全部罚金，悔罪表现好，依法可以从轻处罚，且符合缓刑的适用条件，原审对符永年、符国存、郭小龙判处刑罚，并宣告缓刑，并无不当。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。抗诉机关的抗诉意见不成立，本院不予支持。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 符 强
审 判 员 陆 宁
审 判 员 张龙剑
二〇一七年五月十二日
法官助理 林 哲
书 记 员 胡敬翔