新疆生产建设兵团第九师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵09民再4号
上诉人（原审原告）程福强，男，1973年4月5日出生，现住第九师朝阳区。
委托代理人周爱军，新疆西陲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）被告新疆塔城市九鼎建筑安装工程有限责任公司（以下简称九鼎公司），住所地塔城市一六二团。
法定代表人杨世基，系该公司经理。
委托代理人张文全，新疆方天律师事务所律师。
委托代理人段玉梅，女，系该公司会计。
被上诉人（原审被告）王洪振，男，1979年5月1日出生，住奎屯市。
原审第三人张宝兴，男，1976年6月1日出生，住江苏省沛县。
上诉人程福强、被告新疆塔城市九鼎建筑安装工程有限责任公司与被上诉人、原审第三人张宝兴建设工程分包合同纠纷一案，上诉人程福强、九鼎公司不服新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院（2016）兵0902民监1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日受理后，依法组成合议庭，于同年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人程福强及委托代理人周爱军，九鼎公司法定代表人杨世基及委托代理人张文全、段玉梅到庭参加诉讼，被上诉人王洪振、原审第三人张宝兴经本院合法传唤未到庭应讼。本案现已缺席审理终结。
原审法院审理查明，2011年5月31日，被告九鼎公司与第九师一六二团签订建设施工合同，约定由被告九鼎公司承包第九师一六二团城镇基础设施锅炉房改扩建工程，合同价款为2336800元。2012年5月31日，被告九鼎公司与被告王洪振签订建设工程及劳务专项承包合同和安全生产合同，约定第九师一六二团城镇基础设施锅炉房改扩建工程承包人为被告王洪振。同年5月28日，原告程福强给付被告王洪振工程投标款40000元。同年6月1日，被告王洪振与原告程福强签订施工转权协议书，约定第九师一六二团城镇基础设施锅炉房改扩建工程由原告程福强完成，合同签订后，原告程福强雇佣第三人张宝兴负责施工。工程施工期间，被告王洪振支付原告程福强工程款600000元和返还投标款40000元，并支付原告程福强垫付材料款和劳务费400000元。第三人张宝兴自2012年6月29日起，分16次从被告王洪振处收取工程款合计1113040元。2013年1月17日，该工程经验收合格。同年11月26日，被告九鼎公司与被告王洪振经决算，扣除2013年6月23日第九师安监局的罚款20000元、工程保修款115874.6元和地坪返工费145000元。被告九鼎公司实际支付被告王洪振工程款2036617.4元。
另查明，原告程福强与被告王洪振均无建设工程施工和劳务作业资质。
原审经开庭质证、认证的证据有1、2013年叶垦法院154号判决书中,一六二团与被告九鼎公司签订的合同书一份，2012决算书，拟证明工程造价2310000元，被告九鼎公司是该工程的承包方，是本案被告。2、2012年6月1日，施工转权协议书一份，拟证明原告系该工程的实际施工人。3、原一审开庭中被告王洪振对转权协议的质证意见；4、九鼎公司对工程的竣工验收报告，拟证明工程已验收合格，交付发包方使用。5、2014年1月3日，额敏信诚公证处给张宝兴出的公证书；证明张宝兴在公证员的监督下是受雇与程富强，没有把工程转包给张宝兴。6、两份起诉书，证明原告在该工程中欠工人工资。
原审法院认为，被告九鼎公司将其承包的第九师一六二团城镇基础设施锅炉房改扩建工程交由被告王洪振施工，被告王洪振又分包给原告程福强施工，上述行为均违反了我国建筑法律法规的效力性强制性规定，故均属无效。根据被告王洪振和原告程福强签订的转权协议、被告王洪振的付款凭证及对张宝兴证言的依法公正，可以认定原告程福强是该工程的实际施工人。被告九鼎公司对被告王洪振将工程分包给原告程福强的行为不知情，应承担对工程没有进行监督检查的责任。被告九鼎公司认为被告王洪振为实际施工人的抗辩与事实不符，本院不予采纳。基于该工程已经竣工验收，原告程福强作为实际施工人，其有权请求承包人、违法分包人和第三人支付相应工程价款，故被告九鼎公司是本案适格的被告。被告九鼎公司、王洪振和第三人张宝兴分别作为涉案工程承包人、违法分包人和利害关系人，应给付原告未给付的工程款，原告要求支付工程款的请求符合法律规定，本院予以支持。关于二被告及第三人应给付原告工程价款的数额，被告九鼎公司实际给付被告王洪振工程款2036617.4元，扣除的工程保修款115874.6元和安监局罚款20000元符合法律规定，应予确认。扣除的145000元的地坪返工费，因无相关证据证实，本院不予确认，应给付原告。被告王洪振从已收到的2036617.4元工程款中，除去已给付第三人张宝兴的1113040元工程款，应给付原告工程款923577.4元。第三人张宝兴收到被告王洪振工程款1113040元，除去原告程富强认可已收到的工程款1000000元，应给付原告工程款113040元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第65条第二款，第一百四十四条、第一百九十八第一款、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条第一款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告新疆塔城市九鼎建筑安装工程有限责任公司于本判决书生效之日起十五日内给付原告程福强工程款145000元。
二、被告王洪振于本判决生效之日起十五日内给付原告程福强工程款923577.4元。三、第三人张宝兴于本判决书生效之日起十五日内给付程福强工程款113040元。四、驳回原告程福强的其他诉讼请求。案件受理费21665元，原告程福强负担2868元，被告九鼎公司负担3200元，被告王洪振负担13036元，第三人张宝兴负担2561元。保全费5000元，原告负担500元。被告九鼎公司负担1000元，被告王洪振负担2500元，第三人张宝兴负担1000元。
宣判后，上诉人程福强不服，向本院提起上诉称，原审判决认定上诉人系争议工程实际施工人是正确的，但原审判决将拖欠上诉人的工程款由上诉人九鼎公司、被上诉人王洪振及原审第三人张宝兴分别支付是没有法律依据的。请求二审依法改判九鼎公司承担连带责任。
上诉人九鼎公司上诉称，原审判决上诉人给付程福强工程款145000元系认定事实明显错误，该笔工程款是因地坪不合格返工产生的费用，而且也实际支付。原告虽持有与被告王洪振的转权施工协议，但没有完成该工程的施工量或工程价款，原告无权向上诉人主张本案的工程款。上诉人已给承包人王洪振（实际施工人）支付了经过决算应该支付的2036617元工程款，因此，九鼎公司的工程付款义务已全部完成。
二审庭审查明的事实与一审庭审查明的事实是一致的，二审庭审中上诉人九鼎公司向法庭提交了发包方出具的证明及付款凭证，证实该工程地坪塌陷进行维修和付款的事实。
本院认为，本案是一起实际施工人主张工程价款的建设工程分包合同纠纷案。通过双方当事人的陈述及答辩和庭审调查，本案的争议焦点为：1、上诉人程福强是否是本案实际施工人；2、因该工程地坪塌陷产生维修费用145000元是否应从工程款中扣除；3、上诉人程福强的工程款由谁承担。
通过庭审查明，发包方第九师一六二团锅炉房改扩建工程由上诉人九鼎公司中标，并与发包方签订了建设施工合同。九鼎公司又与被上诉人王洪振签订建设工程及劳务专项承包合同和安全生产合同。随后，王洪振又与上诉人程福强签订了施工转权协议书，并由程福强支付投标款40000元。合同签订后，程福强委托第三人张宝兴负责管理工地施工。期间，被上诉人王洪振支付程福强工程款600000元和返还投标款40000元，并支付程福强垫付材料款和劳务费400000元。足以证实上诉人程福强是本案实际施工人。
本案中九鼎公司是转包人，王洪振是违法分包人。九鼎公司与王洪振的行为均违反了我国建筑法律法规的效力性强制性规定，所签合同均属无效。九鼎公司认为王洪振是本案实际施工人的抗辩与事实不符，本院不予采信。基于该工程现已竣工验收，程福强作为该工程分包实际施工人，其有权请求转包人和违法分包人支付相应工程价款。九鼎公司和王洪振分别作为本案工程转包人和违法分包人，其违法分包的行为存在明显过错，亦未对工程尽到监督检查之责。程福强请求支付工程价款的请求符合法律规定，要求九鼎公司与王洪振对此应承担连带责任的意见本院予以支持。因该工程地坪塌陷产生维修费用145000元，九鼎公司也已实际支付，应从给付1051117.4元工程款中扣除，故对上诉人九鼎公司
提出的该意见予以支持。原审第三人张宝兴在公证处公证的证言中证实，张宝兴是受程福强委托管理工地的，与上诉人程福强之间在工程款给付上不存在任何纠纷。因此，一审判决由第三人张宝兴给付工程款是错误的。本院依法予以改判。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院（2016）兵0902民监1号民事判决中（一）、（二）、（三）项；
二、被上诉人王洪振给付上诉人程福强工程款1036617.4元，于判决生效之日给付。上诉人九鼎公司承担连带清偿责任；
三、原审第三人张宝兴不承担工程款的义务；
四、驳回上诉人程福强的其他诉讼请求。
一审案件受理费21665元，二审案件受理费17330元，保全费5000元，由上诉人程福强负担3200元，由上诉人九鼎公司、被上诉人王洪振负担40790元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 张海斌
审判员 孙惟勤
审判员 葛 阳
二〇一六年十二月十五日
书记员 郭 健