广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0103民初13562号原告：黎明，女，1949年5月8日出生，汉族，住南宁市。委托诉讼代理人：周代伟，广西广为律师事务所律师。被告：唐莉莉，女，1977年4月12日出生，侗族，住南宁市兴宁区。被告：梁天皓，男，1976年4月22日出生，壮族，住南宁市良庆区。被告：陆彬，男，1977年1月5日出生，壮族，住南宁市青秀区。三被告共同委托诉讼代理人：吕相忠，广西伟宁律师事务所律师。原告黎明与被告唐莉莉、梁天皓、陆彬合伙纠纷一案，本院于2016年11月24日立案后，依法适用普通程序。诉讼中，本院查明原告李凯于2016年12月18日死亡，依法裁定中止审理，后查明原告李凯的继承人，并将其继承人黎明追加为本案原告后恢复审理，于2017年6月6日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人周代伟，被告梁天皓和三被告共同委托诉讼代理人吕相忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黎明向本院提出诉讼请求：1、被告唐莉莉、梁天皓、陆彬退还自2011年12月21日李凯的退伙财产140000元；2、被告唐莉莉、梁天皓、陆彬归还李凯为合伙经营垫付的60000元包括场地租赁合同押金10000元、租金35000元、装修整改15000元；3、被告唐莉莉、梁天皓、陆彬向原告黎明支付李凯退伙财产14万元的利息，按年息5%计算，自2011年12月21日至生效判决执行完毕止，暂计至2017年4月25日为4.2万元；4、被告唐莉莉、梁天皓、陆彬对上述债务承担连带责任；5、本案诉讼费用由三被告共同承担。事实和理由：李凯于2006年3月18日与滇黔桂石油勘探局南宁办事处招待所签订租赁合同，租用南宁市大院80平米场地用于经营烧烤；到2011年8月为扩大经营在经营烧烤场地旁边（南宁市）又与候树权签订租赁合同，租用100平米场地自行搭建一间钢结构酒吧，并于2011年10月开张经营，又逢南宁市冰川世纪网络有限公司法定代表人杨贞辉欲转让其经营的网吧，李凯意图接手此网吧，遂与唐莉莉、梁天皓、陆彬协商后约定：将南宁市大院内李凯经营的烧烤摊和2011年8月刚刚装修好开张的酒吧及李凯买下杨贞辉转让的网吧后合为一起经营，网吧先由李凯与杨贞辉办理转让事宜后，唐莉莉、梁天皓、陆彬再出资合伙经营，总出资额协商后定为560000元，依据是：购买网吧280000元，李凯的烧烤摊及新装修的酒吧经唐莉莉、梁天皓、陆彬与李凯协商认定价值220000元，另外经营流动资金60000元，合伙为四人，平均每人出资140000元，合计560000元。由于李凯出资的烧烤摊及新装修的酒吧价值220000元，超出部分为80000元，李凯在唐莉莉、梁天皓、陆彬应投资的420000元中扣除。2011年10月27日，李凯与杨贞辉签订了网吧转让合同，转让价格为290000元，按原网吧现金充值额对半分摊，最后以280000元转让成交。李凯与唐莉莉、梁天皓、陆彬于2011年10月31日签订了合伙合同后，唐莉莉、梁天皓、陆彬陆续支付合伙出资，由李凯收取出资款，唐莉莉负责做账，但截止至2011年12月21日，李凯只收到由被告唐莉莉交付的360000元，尚有60000元未出资，李凯支付网吧转让费280000元和扣除李凯烧烤摊和酒吧超出李凯出资140000元部分的80000元后已无流动资金，经多次向唐莉莉、梁天皓、陆彬催交出资无果，为了合伙的继续进行，李凯垫资交纳合伙租用的场地押金、租金、水电费、装修整改费等达60000元，费用凭据皆交被告唐莉莉做账管理。2011年12月21日，唐莉莉、梁天皓、陆彬以李凯未出资为由剥夺李凯合伙负责人的权利，拒绝李凯管理合伙经营，在唐莉莉、梁天皓、陆彬的逼迫下李凯实际上于2011年12月21日已退出了该合伙经营，李凯要求唐莉莉、梁天皓、陆彬退还合伙出资但都被拒绝，且拒不提供账目。李凯因此依据合伙合同的仲裁条款向淮安仲裁委员会申请仲裁，并达成仲裁调解协议。仲裁调解书生效后，唐莉莉、梁天皓、陆彬拒不履行返还李凯退伙出资的义务，李凯遂向南宁市中级人民法院申请强制执行，南宁市中级人民法院于2013年2月26日作出（2013）南市执字第1号裁定：“对淮安仲裁委员会（2012）淮仲调字第97号调解书不予执行”，该院认为：文化部等五部委联合下发的文市发[2009]第9号《关于进一步净化网吧市场有关工作的通知》文件的第三条第《三》项规定：“网吧经营单位办理变更法定代表人事项的，应先注销其《网络文化经营许可证》后，按照新设立互联网上网服务营业场所的标准和条件重新受理申请。”根据目前的实际情况，本案现无法办理涉案网吧变更法定代表人登记事项，上述调解书第三项内容由于违反文市发[2009]第9号《关于进一步净化网吧市场有关工作的通知》文件的规定不能履行，且被执行人向申请执行人退还入伙资金100000元与办理调解书第三项约定的证照变更手续互为义务，因此（2012）淮仲调字第97号调解书违背社会公共利益，对该仲裁调解书不予执行。为维护自身合法权益，原告遂起诉至法院。被告唐莉莉、梁天皓、陆彬共同辩称，1、李凯与唐莉莉、梁天皓、陆彬的合伙期间应从2011年11月1日至2012年10月11日止。2011年12月21日唐莉莉、梁天皓、陆彬将合伙股金36万元交给李凯经营合伙事务。因李凯未及时履行互联网上网服务营业场所变更申请，执行合伙事务过失明显，且其在执行合伙期间随意购买物品并以经营支出报账，对啤酒返利，场地分租等收入拒不缴纳，唐莉莉、梁天皓、陆彬协商聘请他人负责经营合伙事务，李凯只是不再担任合伙负责人，并未退伙。2012年李凯提起仲裁时请求裁决准许其退伙就说明李凯对当时其仍是合伙人是明知的，因此按照调解书李凯在2012年10月11日才退伙。2、本诉原告请求支付李凯退伙财产18万元没有事实和法律依据。根据合伙约定，合伙人退伙后按退伙时合伙企业的财产状况进行结算。现在本诉原告仅申请按其担任合伙负责人期间的2011年12月至2012年1月的期间的财产状况进行审计并作为证据提交，主张按当时的盈亏结算并分配财产没有事实依据。3、本诉原告主张唐莉莉、梁天皓、陆彬退还李凯合伙期间为合伙事务垫付的6万元没有事实依据。按照《合伙合同》约定，李凯与唐莉莉、梁天皓、陆彬均以现金出资，李凯的14万元一直未支付。2011年12月21日，唐莉莉、梁天皓、陆彬将三人的合同出资36万元交给李凯，用于合伙业务的开支。根据《审计报告》，2011年12月2012年1月期间的负债为60071元，李凯手中的现金收入远超负债，且李凯不再担任合伙负责人后亦未再经办任何合伙事务，因此，在合伙期间根本不存在需要垫付的事实基础。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年10月31日，李凯与唐莉莉、梁天皓、陆彬签订一份《合伙合同》，约定：第二条，合伙主要经营地为南宁市；第三条，合伙经营项目和范围为网吧、烧烤、餐饮；第四条，合伙期限自2011年11月1日起至2014年11月1日止；第五条，（一）合伙人李凯、唐莉莉、梁天皓、陆彬以现金方式出资，计140000元，共计560000元；（二）各合伙人的出资于2011年10月31日以前交齐；（三）本合伙出资共计560000元，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还；第六条，盈余分配与债务承担可以约定按各合伙人各自投资或者平均分配，未约定分担比例的，由各合伙人按投资分担；第七条，（二）合伙的经营期限内，合伙协议约定的退伙事由出现、经全体合伙人同意退伙或发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由，合伙人可以退伙，合伙人退伙后，其他合伙人与该合伙人按退伙时的合伙企业的财产状况进行结算；第八条，（一）全体合伙人共同执行合伙企业事务；（二）合伙企业约定或全体合伙人决定，委托李凯为合伙负责人，其权限为：1、对外开展业务，订立合同；2、对合伙事务进行日常管理；3、出售合伙的产品（货物）、购进常用货物；4、支付合伙债务；5、按少数服从多数为原则，当出现平均数时，以合伙负责人为最终意见；第十三条，（一）合伙人未按期缴纳或未缴足出资的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失，如果逾期半年仍未缴足出资，按退伙处理；合同还约定了其他权利义务。2011年12月21日，李凯出具一份《收条》，其上载明收到唐莉莉、梁天皓、陆彬转来合伙股金360000元。同日，唐莉莉、梁天皓、陆彬共同签署一份《会议纪要》，其上载明：李凯从下个月（2012年1月份）起不再插手管理南宁冰川世纪网络有限公司、K歌烧烤业务，取消负责人的资格，将聘请谢嘉来负责相关业务。各方一致确认该《会议纪要》上所载纪要形成时间“2012年12月21日”系笔误，实际应为2011年12月21日。2012年5月11日，唐莉莉、梁天皓、陆彬向李凯出具一份《通告》，其上记载：“南宁冰川世纪网络有限公司、K歌烧烤已于2012年12月21日通过合伙人会议商议，半数以上合伙人同意李凯不再执行相关业务，取消合伙负责人资格。各方均一致确认其上所载“2012年12月21日”系笔误，李凯主张实际日期应为2011年12月21日，唐莉莉、梁天皓、陆彬则辩称其通告李凯不再执行业务的实际日期为2012年5月11日。2012年6月20日，淮安仲裁委员会立案受理李凯与唐莉莉、梁天皓、陆彬之间的合伙合同纠纷，李凯的第一项仲裁请求为：“请求裁决准许退伙”。后各方达成仲裁调解，各方同意李凯于2012年10月11日退伙，唐莉莉、梁天皓、陆彬退还入伙资金100000元，李凯办理证照交付及变更手续。淮安仲裁委员会于2012年10月11日作出（2012）淮仲调字第97号调解书。因唐莉莉、梁天皓、陆彬以政策改变，无法办理《网络文化经营许可证》变更手续，拒绝向李凯退还入伙资金100000元。李凯向南宁市中级人民法院申请强制执行。2013年2月26日，南宁市中级人民法院以（2012）淮仲调字第97号调解书违背社会公共利益为由，作出（2013）南市执字第1号执行裁定书，裁定不予执行该仲裁调解书。原审中李凯申请对2011年11月1日至2011年12月21日期间的经营账目进行审计，本院依法委托广西桂鑫诚会计师事务所对前述事项进行审计，该会计师事务所为此作出桂鑫诚专审字（2013）第100号《审计鉴定报告》，审计结果为：从2011年11月1日至2011年12月31日，经营亏损40871.83元，资产总计579199.65元，负债合计60071.48元，实收资本560000元，净资产519128.17元；其《科目余额表》上载明：固定资产493000元，网吧273000元，美食220000元。另查明，南宁市公安局朝阳派出所出具一份证明，主要内容为李凯于2016年12月18日病故，于2016年12月23日注销户口，其母黎明，女，身份证号码：；妹李旋，女，450106197811300525。诉讼中，本院依法追加李凯的母亲黎明为本案原告参加诉讼。本案审理过程中，本院依法向黎明释明举证责任是否就案涉合伙期间即2011年11月1日至2012年10月11日期间的经营账目申请审计，黎明坚持不申请审计。本院认为，案涉《合伙合同》约定李凯与唐莉莉、梁天皓、陆彬合伙经营网吧、烧烤、餐饮，各方共享合作经营利润，共担合作经营亏损，上述约定具备合伙关系特征，为个人合伙关系。案涉协议各方意思表示真实一致，内容未悖法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同。一、李凯是否已经退伙、何时退伙的问题。黎明根据2011年12月21日《会议纪要》内容，主张李凯于2011年12月21日退伙，唐莉莉、梁天皓、陆彬则认为李凯退伙的时间为2012年10月11日。对此本院认为，《会议纪要》的内容载明李凯不再管理合伙事务，不再作为合伙负责人，李凯并未有退伙的意思表示。故该《会议纪要》作出的时间不能作为认定李凯退伙的时间，对黎明的主张，本院不予采纳。而李凯向淮安仲裁委员会提出仲裁申请的第一项请求为“请求裁决准许退伙”。后各方达成仲裁调解，同意李凯于2012年10月11日退伙，虽该仲裁调解书被裁定不予执行，但对李凯退伙各方确已达成合意，本院认定李凯退伙的时间为2012年10月11日。二、黎明诉请唐莉莉、梁天皓、陆彬退还投资款、合伙经营垫付款及支付投资金利息的问题。本院认为，个人合伙在退伙或终止合伙关系时，对合伙财产应进行分割，其所分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权和债务，即对合伙财产进行清算。本案中，2012年10月11日李凯退伙后，由于原、被告对合伙账目存在重大分歧，双方未能自行对合伙财产进行清算。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”原告黎明应对其主张承担举证责任，本院依法向当事人释明本院认定的合伙期间与原审认定的合伙期间不一致,原告黎明应当对本院认定的合伙期间的经营账目申请司法审计，原告黎明明确不申请重新审计。由此原告黎明应承担举证不能的不利后果。据此，原告黎明要求被告唐莉莉、梁天皓、陆彬退还退伙财产140000元及利息，归还为垫付的场地租赁合同押金、租金、装修整改费共60000元的诉请，因证据不足，本院不予支持。综上，根据最高人民法院《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告黎明的全部诉讼请求。本案受理费2150元，司法鉴定费4500元，两项合计6650元，由原告黎明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期满之日起七日内预交上诉案件受理费（收款单位：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪分理处，账号：20×××28），逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。审 判 长  刘羽斯人民陪审员  黄春宁人民陪审员  肖海亮二〇一七年十一月二十日书 记 员  文 俊附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条 个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条 合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条 合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第三十五条 合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。