文书内容辽宁省丹东市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽06民终117号上诉人（原审原告）：辽宁省元宝热电建设工程有限公司，住所地丹东市元宝区。法定代表人：任亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：娄晓翠，女，该公司职员。委托诉讼代理人：许文东，辽宁凡响律师事务所律师。上诉人（原审被告）：丹东众盟置业有限公司，住所地丹东市振兴区。法定代表人：张辉，该公司经理。委托诉讼代理人：陈廷松，男，该公司职员。委托诉讼代理人：李伯特，辽宁文扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李小丹，男，1967年3月5日出生，住丹东市振兴区。委托诉讼代理人：李伯特，辽宁文扬律师事务所律师。上诉人辽宁省元宝热电建设工程有限公司（以下简称元宝热电公司）因与上诉人丹东众盟置业有限公司（以下简称众盟置业公司）、被上诉人李小丹建设工程施工合同纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2015）兴民一初字第00858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人元宝热电公司的委托诉讼代理人娄晓翠、许文东，上诉人众盟置业公司的委托诉讼代理人陈廷松、李伯特，被上诉人李小丹的委托诉讼代理人李伯特到庭参加诉讼。本案现已审理终结。元宝热电公司上诉请求：撤销（2015）兴民一初字第00858号民事判决，改判众盟置业公司给付除防水工程以外的质保金，庭审中以防水工程质保期限在二审期间已届满为由，主张给付全部质保金；改判李小丹对全部欠付工程款承担连带给付责任。事实和理由：1、除防水工程质保期是五年外，其他工程的质保期都是两年，均已到期，现防水工程质保期到二审诉讼时也已满五年，在欠付工程款中应加上质保金数额。一审判决在应付工程款中扣除了全部工程的质保金是错误的。2、依据本案三方当事人签订的补充协议（二）第四条约定以及《担保法》第二十一条二款规定，李小丹应对众盟置业公司对元宝热电公司的全部债务承担连带责任。一审判决李小丹在2832000元及利息范围内承担连带给付责任是错误的。众盟置业公司的答辩同其上诉理由。李小丹辩称，李小丹对承担连带保证责任没有异议，一审判决确认的连带保证担保的范围是正确的。众盟置业公司上诉请求：撤销（2015）兴民一初字第00858号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1、涉案工程是宫兆武挂靠元宝热电公司施工的，众盟置业公司曾就以房屋及土地抵顶工程款事宜与宫兆武有过协商，故应将实际施工人宫兆武追加为本案第三人，以查清事实。一审判决遗漏诉讼主体。2、一审判决认定的尚欠工程款数额错误，具体体现在，①众盟置业公司垫付的管理费155146元、水费287610元，应当从总工程款中扣除；②众盟置业公司曾与1-2#楼实际施工人宫兆武协商用振兴区同兴镇日新村的房屋和土地抵顶工程款，宫兆武已同意并实际接收，该房屋和土地应通过评估确定价格后抵顶工程款；③2013年众盟置业公司将自己所有的正大清华苑7#-334-1号门市房作价210万元抵顶给宫兆武，该款应从总工程款中扣除；④2011年3月元宝热电公司所承建的1-2#楼工地出现事故，众盟置业公司垫付赔偿费3万元。2013年3月，众盟置业公司将五龙背温泉小镇17#楼4房屋抵顶56.8万元给宫兆武，众盟置业公司垫付了1.8万元进户费，上述款项应当从总工程款中扣除。3、2012年12月26日补充协议是众盟置业公司在被胁迫的情形下签订的，属无效协议。4、将预付的房屋和土地价款（远超过200万）考虑在内，众盟置业公司已按补充协议约定支付了500万元工程款，利息应从2013年3月1日起计算到2013年3月6日止，并且应以不同的欠款本金为基数进行计算；自补充协议签订后，众盟置业公司一直在积极结算，只是因双方分歧较大而未完毕，因此不属于逾期结算。补充协议中约定的利率超出了法律规定的最高利息，属无效约定。元宝热电公司辩称，众盟置业公司主张垫付的管理费和水费与我方无关；房屋及土地抵顶工程款一节没有事实依据；补充协议是当事人的真实意思表示，不存在胁迫；一审判决对工程款利息的计算具有事实依据。李小丹的答辩意见同众盟置业公司的上诉理由一致。元宝热电公司向一审法院起诉请求：判令众盟置业公司支付工程款10804083.66元及利息，利息计算方式：自2013年1月21日至2013年2月4日，以本金200万元为基数，按照丹东银行贷款年利率10.455%的4倍计算；自2013年2月5日至2013年3月6日止，以本金100万元为基数，按照丹东银行贷款年利率10.455%的4倍计算；自2013年3月7日至实际给付之日止，以本金2832000元为基数，按照丹东银行贷款年利率10.455%的4倍计算；自2013年3月1日至实际给付之日止，以本金4722060.79元为基数，按照丹东银行贷款年利率10.455%的4倍计算；众盟置业有限公司返还元宝热电公司垫付的海燕馨居3号楼建筑工程意外伤害保险费7851.09元；李小丹对上述欠款承担连带责任。一审法院认定事实：2009年6月18日，原告与被告众盟置业公司签订了建设工程施工合同一份，约定：“工程名称海燕馨居1-7#楼工程；工程内容结构、框架、剪力墙6-25层；承包范围施工图所示土建、水暖、电气等内容；开工日期2009年6月19日，竣工日期2009年11月30日；合同价款40658531.83元等。”2012年7月27日，原告（乙方）与被告众盟置业公司（甲方）又签订了建设工程施工补充协议书一份，约定：“工程名称海燕馨居1-2#楼工程；工程总造价3000万元，以最终结算为准；工程质量保修金及保修期限：保修金为工程总造价的3%，待保修期满七日内一次性付清。保修期限自乙方负责施工项目完工交付使用之日起计算，具体期限按有关规定执行；并约定了开竣工时间、建筑面积等条款。”2012年12月26日，原告（承包方、乙方）与被告众盟置业公司（发包方、甲方）、李小丹（担保方、丙方）签订了补充协议一份，主要约定：“甲乙双方依据2009年6月18日签订的建设工程施工合同和2012年7月27日签订的建设工程施工补充协议的约定，就尚未支付的工程款的具体支付时间约定如下：1、甲方分别于2013年1月20日前支付工程款200万元，逾期支付甲方应自逾期之日起至给付之日止按丹东银行同期贷款利率的四倍承担利息；于2013年4月30日前支付工程款300万元，同时自2013年3月1日至2013年4月30日甲方按丹东银行同期贷款利率的四倍承担利息，若逾期支付，甲方应按上述约定继续承担利息至给付之日；2、工程结算工作。甲、乙双方于2013年2月20日前完成，若逾期结算按乙方报送的结算金额为准，工程结算款甲方扣留工程质保金后于2013年6月30日前付清，并且自2013年3月1日至2013年6月30日甲方按丹东银行同期贷款利率的四倍承担利息，若逾期支付工程结算款，甲方应按上述约定继续承担利息至给付之日；丙方作为担保方，其担保方式为连带责任担保，在甲方按约定到期没有或不能偿还债务时，丙方应无条件地承担保证责任，并应直接向乙方清偿债务。丙方的担保范围包括甲方应承担的工程款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）和其他所有应付费用。担保期限自甲方债权履行期限届满之日起三年。”合同签订后，原告实际施工范围为海燕馨居1-2#楼工程。2012年12月末施工完毕。2015年12月30日，被告众盟置业公司出具的海燕馨居1-2#楼工程结算汇总表载明：工程款合计为27856742.99元。被告众盟置业公司于2013年2月5日之前付款17298980元，2013年2月5日付款100万元，2013年3月6日付款1168000元，已付工程款总额为19466980元，扣除质保金835702.2元，欠付工程款7554060.79元。原告元宝热电公司垫付海燕馨居3号楼建筑工程意外伤害保险费7851.09元。一审法院认为，原、被告签订的施工合同为双方真实意思的表示，内容合法，应认定有效。被告应按原告所实际完成的工程量支付工程款。现原告主张涉案海燕馨居1-2#楼工程款为28947108.66元，应由原告负有举证责任，因被告部分不予认可，应以被告已认可的27856742.99元为准。关于被告已付款，应由被告负有举证责任，因原告部分不予认可，应以原告已认可的19466980元为准。本案根据业已查明事实予以处理。关于利息损失，因双方协议已明确约定，不违反法律规定，应从其约定。因被告李小丹对债务的保证为连带责任保证，应承担连带责任。但是2012年12月26日协议约定的被保证债权数额为500万元，之后履行2168000元，故其在工程款2832000元及利息的范围内承担连带责任。关于质保金，因有防水质保金没有到期，无法确定数额，故现被告应付工程款扣除3%质保金，待到期后另案主张权利。关于原告主张钢管调整、04与08定额人工费差价、地下室墙、天棚抹灰等工程款1090365.67元，被告不予认可，原告没有提供相关证据予以证明，故本案认定工程款数额不包括该款项，可另案主张权利。关于被告主张的垫付管理费155146元、水费287610元一节，系7栋楼发生的，因原告施工为其中1-2号楼，无法区分涉案工程实际发生的费用，故本案认定工程款不包括该款项，可另案主张权利。关于被告主张原告没有提交竣工验收报告一节，可另案主张权利。被告李小丹经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，故依法缺席判决。一审法院判决：一、被告丹东众盟置业有限公司于判决生效后10日内支付原告辽宁省元宝热电建设工程有限公司工程款7554060.79元及利息，利息计算方式：自2013年1月21日起至2013年2月4日，以本金200万元为基数，按照丹东银行同期贷款利率的4倍计算；自2013年2月5日起至2013年3月6日止，以本金100万元为基数，按照丹东银行同期贷款利率的4倍计算；自2013年3月7日起至实际给付之日止，以本金2832000元为基数，按照丹东银行同期贷款利率的4倍计算；自2013年3月1日起至实际给付之日止，以本金4722060.79元为基数，按照丹东银行同期贷款利率的4倍计算；二、被告丹东众盟置业有限公司于判决生效后10日内返还原告辽宁省元宝热电建设工程有限公司垫付的海燕馨居3号楼建筑工程意外伤害保险费7851.09元；三、被告李小丹在上述工程款2832000元及利息的范围内承担连带给付责任，利息计算方式：自2013年1月21日起至2013年2月4日，以本金200万元为基数，按照丹东银行同期贷款利率的4倍计算；自2013年2月5日起至2013年3月6日止，以本金100万元为基数，按照丹东银行同期贷款利率的4倍计算；自2013年3月7日起至实际给付之日止，以本金2832000元为基数，按照丹东银行同期贷款利率的4倍计算；四、驳回原告辽宁省元宝热电建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。因原告减少诉讼请求，故退还案件受理费20350元，案件受理费156470元，由被告负担（原告已预交176820元）。二审中，众盟置业公司提供了下列证据：证据1、丹东众盟休闲度假服务有限公司出具的证明、该公司营业执照、房屋产权证、集体土地使用证、转包土地协议书、同兴镇日新村委会出具的收款收据、丹东五州建筑工程有限公司工商信息（复印件）。证明：丹东五州建筑工程有限公司是李小丹与其妻子张辉两人投资成立，该公司在同兴镇日新村三组有一处基地，其中房屋1127平方米，工业用地3270平方米，农业用地8.4亩。宫兆武在承包涉案工程时，与李小丹商定同意用基地抵顶工程款，宫兆武于2008年接收了该基地。2008年以后的土地租赁费都是丹东五州建筑工程有限公司向村委会支付，而五州建筑公司的原法定代表人就是宫兆武。上述证据足以证明众盟置业公司用该基地抵顶了涉案工程款。证据2、证人王凤安的出庭证言。证明：宫兆武承包涉案工程时同意众盟置业公司用日新村基地预先抵付工程款。证据3、娄晓翠与李小丹的对话录音。证明：元宝热电公司认可用基地抵顶工程款了。证据4、娄晓翠出具的收据（复印件）。证明：众盟置业公司和宫兆武结算，用金海温泉小镇17#408室房屋抵顶工程款，元宝热电公司对此是认可的。元宝热电公司的质证意见为，李小丹与宫兆武之间的买卖与抵顶工程款与本案无关，如果办理了过户手续完成了实际抵顶，我方也同意支付相应的价款。王凤安与众盟置业公司具有利害关系，证明内容的真实性无法确认。娄晓翠与李小丹的对话录音证明不了众盟置业公司所主张的事实。对娄晓翠出具收据的真实性没有异议，这套房屋我方已经接收并计算在已付工程款内。李小丹的质证意见同众盟置业公司的举证意见。综合当事人的举证、质证意见，本院认证如下：众盟置业公司提供的证据1、证据2不足以证明其用日新村基地抵项涉案工程款的事实；证据3鉴于元宝热电公司持有异议，证据内容中也没有明确体现举证方所主张的事实，故不予采信；证据4鉴于元宝热电公司对其真实性未提出异议，本院予以确认。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案存在如下争议：关于一审判决是否遗漏诉讼主体的问题。众盟置业公司主张涉案工程1-2#楼的实际施工人是宫兆武，以房屋及土地抵顶工程款等事宜是与宫兆武商议的，故应将宫兆武追加为本案当事人，以查清事实。经审查，涉案工程的建设工程施工合同以及两份补充协议均是众盟置业公司与元宝热电公司签订的，众盟置业公司对其主张的宫兆武是1-2#楼实际施工人以及与宫兆武协商用丹东众盟休闲度假服务有限公司在日新村的基地抵顶工程款一节，并未提供充分的证据予以证明，故对其提出的一审判决遗漏诉讼主体的上诉主张，本院不予支持。至于元宝热电公司仅就涉案工程1-2#楼主张工程款，是其行使诉讼权利，一审法院针对其诉讼请求进行审理并不违反法律规定，众盟置业公司提出应对建设施工合同中体现的1-7#楼全部工程进行审理，没有法律依据。关于涉案工程1—2#楼欠付工程款的认定问题。由于双方对涉案工程1—2#楼的工程量价款及已支付的工程款存在分歧，一审判决依据双方陈述和举证，结合对账情况，在合理分配举证责任的基础上，将众盟置业公司为元宝热电公司出具的涉案工程1—2#楼工程结算汇总表所体现的工程价款27856742.99元，认定为发包方应支付的工程价款；将元宝热电公司认可的已支付工程款19466980元认定为发包方已支付的工程款，并无不当。关于众盟置业公司提出的应予扣除的管理费155146元和水费287610元，因涉及7栋楼发生的费用，在无法具体划分本案所主张的1—2#楼所发生费用的情形下，一审判决对上述费用未予扣除，并无不当，众盟置业公司对此项费用仍具有另行诉讼的权利。关于众盟置业公司提出的应将为抵顶工程款而交付给宫兆武的位于同兴镇日新村的房屋及土地、位于正大清华苑7#-34-1号门市房作价210万元从总工程款中扣除一节，因上述抵债事实未得到相关人员及元宝热电公司的认可，且抵债数额无法确定，故对众盟置业公司的该项上诉主张，不予采信。至于众盟置业公司提出的为元宝热电公司垫付的涉案工程1—2#楼事故赔偿款3万元，垫付的五龙背温泉小镇17#楼408室进户费1.8万元，因元宝热电公司予以认可且已计算在众盟置业公司已付工程款数额内，故对其提出扣除该项费用的主张，不予支持。关于2012年12月26日本案三方当事人签订的补充协议（二）的法律效力问题。经审查，该协议是合同当事人的真实意思表示。众盟置业公司虽主张该协议是在被胁迫的情况下签订的，不是其真实意思表示，但未提供任何证据予以证明，故对众盟置业公司提出该协议无效的上诉主张，本院不予支持。关于对担保方李小丹应承担的连带责任保证担保范围的认定问题。众盟置业公司、元宝热电公司、李小丹三方在补充协议（二）第一项中虽然仅对500万元尚未支付工程款的具体支付时间及逾期支付的利息承担问题作出了约定，但在该协议第四项中明确约定担保方的担保范围为众盟置业公司应承担的工程款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限定于诉讼费、律师费、差旅费等）和其他所有应付费用。即使因担保范围约定不明确而使当事人产生争议，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款关于“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，也应当认定担保方李小丹对全部债务承担责任。一审判决仅认定保证担保的范围为500万元，判令担保方李小丹在500万元中未履行部分即2832000元范围内承担担保责任，不符合法律规定。元宝热电公司针对担保范围提出的上诉理由成立，本院予以支持。关于质保金应否扣除的问题。本案在一审审理期间，因涉案工程中的防水工程质保期尚未届满，一审判决将质保金从应付工程中扣除，告知当事人另行主张权利。二审中，元宝热电公司虽以防水工程质保期已届满为由，主张给付质保金，但因众盟置业公司对工程质量存有异议，一审法院也未对此予以审核，故本案不予一并处理，元宝热电公司可另行主张权利。关于欠付工程款的利息确定问题。众盟置业公司主张补充协议（二）中约定的按照丹东银行同期贷款利率的四倍计算逾期支付工程款利息已超出法律规定，请求按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准予以调整。因丹东银行的贷款利率是在中国人民银行公布的基准利率的基础上进行上浮，上浮的幅度由借贷双方协商议定，不具有确定性。如果按照众盟置业公司主张的中国人民银行同期同类贷款利率计息，可能会损害元宝热电公司的合法权益。经综合考量，本院在尊重双方协议约定的基础上，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款关于“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，对双方约定的逾期利率限定为不超过年利率24%，并据此调整一审判决。综上所述，元宝热电公司、众盟置业公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省丹东市振兴区人民法院（2015）兴民一初字第00858号民事判决第二项；二、撤销辽宁省丹东市振兴区人民法院（2015）兴民一初字第00858号民事判决第三项、第四项；三、变更辽宁省丹东市振兴区人民法院（2015）兴民一初字第00858号民事判决第一项内容为丹东众盟置业有限公司于判决生效后10日内支付辽宁省元宝热电建设工程有限公司工程款7554060.79元及利息，利息计算方式：自2013年1月21日起至2013年2月4日，以本金200万元为基数，按照丹东银行同期贷款利率的4倍计算，但不得超过年利率24%；自2013年2月5日起至2013年3月6日止，以本金100万元为基数，按照丹东银行同期贷款利率的4倍计算，但不得超过年利率24%；自2013年3月7日起至实际给付之日止，以本金2832000元为基数，按照丹东银行同期贷款利率的4倍计算，但不得超过年利率24%；自2013年3月1日起至实际给付之日止，以本金4722060.79元为基数，按照丹东银行同期贷款利率的4倍计算，但不得超过年利率24%；四、李小丹在前款确定的工程欠款和利息范围内承担连带给付责任；五、驳回辽宁省元宝热电建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费156470元，由丹东众盟置业有限公司、李小丹共同负担；二审案件受理费156470元，由丹东众盟置业有限公司负担140823元，辽宁省元宝热电建设工程有限公司负担15647元。本判决为终审判决。审判长  曹立新审判员  李大为审判员  姜艳艳二〇一八年四月十三日书记员  于大海