浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙舟商终字第103号
上诉人（原审原告）杜连苍，银行员工。
上诉人（原审原告）周红巾。
两上诉人的共同委托代理人（特别授权代理）邵舟波，浙江震舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）舟山市新城汽车驾驶培训有限公司。
法定代表人王雷军。
委托代理人（特别授权代理）徐惠国、何忠诚。
被上诉人（原审被告）陈伟，无业。
上诉人杜连苍、周红巾、上诉人舟山市新城汽车驾驶培训有限公司（以下简称新城公司）为与被上诉人陈伟民间借贷纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2014）舟定临商初字第227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月14日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年6月17日公开开庭进行了审理。上诉人周红巾及其与杜连苍的共同委托代理人邵舟波、上诉人新城公司的委托代理人徐惠国、被上诉人陈伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年11月27日，杜连苍、周红巾与新城公司、陈伟签订了一份《抵押借款协议书》，协议约定新城公司因经营需要向杜连苍、周红巾借款人民币66万元，借款用途为企业经营流动资金，借款期限为自出借人将借款汇入借款人指定的银行账户之日起三年，借款利率为月利率2%，按月支付。在办妥抵押登记三日内，出借人以转账方式转入借款人指定的开立在工商银行的账户，并约定由新城公司所有的车号分别为浙L×××××学、浙L×××××学、浙L×××××学的车辆为借款作抵押担保，但事后双方未办理抵押登记。《抵押借款协议书》的借款人一栏由新城公司盖章，保证人一栏由陈伟签字。杜连苍于2011年10月31日向新城公司汇款36万元。2011年11月29日，新城公司向舟山市消防支队支付场地租赁费22万元。借款后，新城公司支付利息至2012年10月，后未再还本付息。2014年11月12日，杜连苍、周红巾诉至原审法院，请求判令：新城公司归还借款人民币66万元，并支付自2012年10月1日起至借款还清日止按月利率2%计算的利息；依法拍卖或变卖新城公司名下的浙L×××××学、浙L×××××学、浙L×××××学车辆，所得款项优先受偿，陈伟对上述债务承担连带责任。
新城公司原审辩称：对借款协议无异议，但仅收到36万元，并未收到过剩余30万元，且该30万元未入公司账。因36万元系杜连苍所汇，故周红巾不具备主体资格。涉案借款系陈伟借款，并非新城公司所借。陈伟陈述8万元用于支付职工工资，新城公司不予认可。如系代付工资，应通过公司账户出去，而非通过陈伟支付。对于22万元借款系用于场地租赁费一节亦不予认可，公司进出账有记载，但该笔借款无支出账，故不能证明该笔借款为公司所用。周红巾应向借款人主张。另，协议载明将三辆车作为抵押，故36万元借款应用该三辆汽车的价值来还款，其余还款方式不予认可。
陈伟原审辩称：借款66万元属实，借款均用于新城公司，并非其个人所用。2006年10月8日至2012年9月28日，其任新城公司校长，当时因公司资金困难，向案外人乐国徽借款36万元用于缴纳公司欠付的国税局罚款，后由其出面向杜连苍、周红巾借款66万元，并签订抵押借款协议书，其在保证人栏签字，借款人栏盖了新城公司的公章。66万元中36万元直接汇入新城公司后归还给乐国徽，另22万元现金用于新城公司支付场地租赁费，剩余8万元由其从周红巾处现金收取后用于支付职工工资以及购买公司所用的汽车，该两笔款项在公司财务账上有记载。杜连苍、周红巾陈述的关于新城公司按每月支付利息13200元的事实属实。其对该笔借款系连带担保，但认为应先由新城公司承担还款责任，在新城公司没有还款能力的情况下，其才承担担保责任。
原审法院经审理认为，双方对涉案借款中的36万元无异议，双方的争议在于新城公司对剩余30万元款项是否应承担还款责任。合法的借贷关系受法律保护。本案当事人签订的《抵押借款协议书》系当事人各方的真实意思表示，应属合法有效。新城公司作为借款人在借款协议上盖章确认，理应承担还款责任。借款协议上已明确新城公司向杜连苍、周红巾借款66万元，陈伟作担保的事实。根据杜连苍、周红巾提供的证据以及陈伟、案外人岑某的陈述等一系列证据亦可以表明周红巾出借给新城公司22万元用以支付新城公司场地租赁费的事实。且新城公司对于其向周红巾支付利息款的事实不持异议。新城公司虽抗辩其并未收到剩余30万元款项，但并未就其抗辩主张提交确凿的相反证据来推翻涉案借款协议中所记载的内容，故不予采信，该22万元予以确认。至于剩余8万元款项，杜连苍、周红巾陈述此款系现金交付陈伟用于新城公司经营所需，但对款项交付未有相应证据证明，理应承担举证不能的后果，故对该8万元不予确认。至于新城公司抗辩周红巾的主体资格问题，由于持有借据且借款协议上载明的出借人应推定为债权人，周红巾具有原告主体资格，新城公司的该抗辩无事实和法律依据，不予采信。综上，新城公司应对涉案借款58万元承担还款责任。因借款协议上明确约定借款利息为月利率2%，而根据新城公司提供的证据显示2012年10月份利息已付，故应自2012年11月1日起至借款还清日止按月利率2%支付利息。陈伟作为担保人，理应承担担保责任，因双方并未明确担保方式，故应承担连带担保责任。至于杜连苍、周红巾主张的要求依法拍卖或变卖新城公司名下的浙L×××××学、浙L×××××学、浙L×××××学车辆，所得款项优先受偿的诉请，因涉案车辆均未办理抵押登记，故对该项诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款和《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十条、第三十一条之规定，判决：一、新城公司于判决生效之日起十五日内归还杜连苍、周红巾借款人民币58万元，并支付自2012年11月1日起至判决确定的履行日止按月利率2%计算的利息；二、陈伟对上述第一项债务向杜连苍、周红巾承担连带还款责任；三、陈伟承担还款责任后，有权就其所承担部分向新城公司追偿；四、驳回杜连苍、周红巾要求依法拍卖或变卖新城公司名下的浙L×××××学、浙L×××××学、浙L×××××学车辆，所得款项优先受偿的诉讼请求；五、驳回杜连苍、周红巾的其他诉讼请求。本案诉讼费10400元，减半收取5200元，保全费3820元，共计9020元，由新城公司负担，陈伟连带负担。
宣判后，杜连苍、周红巾不服，向本院提起上诉称：一、原判未予认定另一笔8万元借款不当，借款当时，被上诉人陈伟系新城公司的校长及实际承包经营人，陈伟在原审庭审中承认新城公司向上诉人借款66万元，其中8万元以现金形式交付，且与借款协议相印证，理应认定。二、原判未确认上诉人的抵押权利与法不符。虽然未办理车辆抵押登记手续，但根据物权法的规定，抵押权已设立，只是不能对抗善意第三人，原判适用法律不当。综上，请求改判支持上诉人的原审全部诉请。
新城公司亦不服，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误，证据不足。借款协议系陈伟与杜连苍、周红巾恶意串通的产物，陈伟系个人承包，自己借款自己用，自己盖章，自己担保，严重违反公司财务制度。借款协议约定借款以汇入指定账户为成立，故未入上诉人账户的资金往来不具有借款性质。8万元、22万元都是陈伟承包驾校应支付的费用，原判根据证人岑某的证言，否定前者而肯定后者，显属自相矛盾。杜连苍将36万元汇入上诉人账户后，从未收取过利息，全委托周红巾代为收取，上诉人支付的利息数额也反映为36万元的利息。周红巾的钱分文未入上诉人账户，上诉人与其不存在借贷，周红巾不具有原告主体资格，应驳回周红巾的诉请。二、根据谁败诉谁承担诉讼费的原则，8万元部分的诉讼费应由杜连苍、周红巾承担，原审判决全由上诉人承担，显然系错判。综上，请求撤销原判决第一、二项，改判上诉人归还杜连苍借款36万元，陈伟承担连带归还责任，并驳回周红巾的诉讼请求，由周红巾承担30万元的诉讼费用及二审诉讼费。
针对杜连苍、周红巾的上诉，新城公司答辩称：原审法院未予认定8万元借款是正确的，8万元为借款性质没有证据可以证明，只是陈伟一个人说的。车辆抵押没有登记是事实，即使抵押也没有作用，车辆已经被保全。杜连苍将36万元汇入新城公司指定的账户，新城公司对该36万元借款是承认的，但该36万元已被陈伟挥霍，原审已经支持杜连苍的诉请，杜连苍上诉没有意义。
针对杜连苍、周红巾的上诉，陈伟答辩称：8万元借款是事实，新城公司称8万元是被其挥霍没有证据可以证明。新城公司总共借款66万元，周红巾后来向新城公司承包人虞家安拿利息的时候，虞家安说两年合同没有到期，本金不能还，但两年到期后本息仍没有归还，没有道理。另外，车子抵押是成立的。
针对新城公司的上诉，杜连苍、周红巾答辩称：原审法院对22万元借款的认定事实清楚，证据充分。该22万元的借款交付是有充分证据的，新城公司当时的校长是陈伟，负责新城公司的管理和运营，包括公司财务，现陈伟承认22万元借款已经收到并用于新城公司缴纳场地租赁费，且有岑某证言可以印证。该22万元有无入账是新城公司内部问题，与债权人无关。陈伟是22万元的连带保证人，也是要承担连带责任的，故陈伟不可能做虚假陈述，也不存在与债权人恶意串通。
针对新城公司的上诉，被上诉人陈伟答辩称：新城公司的上诉完全没有道理，22万元是向周红巾借的，周红巾当时是驾校的员工，并不是办公室主任，不可能权力很大，也不存在串通，上诉人的说法没有任何依据。场地租赁费是周红巾用房子抵押贷款，后从农村信用社取款交付的，当时有很多人在场。
二审期间，上诉人杜连苍、周红巾、上诉人新城公司、被上诉人陈伟均未提供新的证据材料。
二审查明的基本事实与原审审理查明的事实一致，本院对原审审理查明的事实予以确认。
本院认为，本案各方当事人对签订《抵押借款协议书》及通过银行转账交付过36万元借款均无异议，本案的争议焦点是：一、非通过银行转账交付的22万元、8万元是否应认定为借款本金；二、上诉人杜连苍、周红巾是否享有《抵押借款协议书》中载明的三辆汽车的抵押权。
关于焦点一，上诉人杜连苍、周红巾依据借款协议要求归还借款本金66万元，被上诉人陈伟对此予以认可，但上诉人新城公司认为依据借款协议约定借款应通过银行转账交付，未采用此方式交付的22万元、8万元款项不能认定为借款本金。就22万元现金交付一节，上诉人杜连苍、周红巾提供了借款情况说明、消防支队出具的收费票据来证明该款项系新城公司直接用于支付场地租赁费的事实，并对款项来源及现金交付作出合理说明，原审法院亦对该款项经手人岑某进行调查核实。新城公司对于通过岑某以现金方式缴纳过22万元场地租赁费的事实未持异议，且该22万元的票据已入账，却否认该款为交付涉案借款，但又未提供交纳该笔场地租赁费的款项来源的相关财务凭证，故应对此承担举证不能的法律后果。就8万元现金交付一节，上诉人杜连苍、周红巾对于款项来源及交付时间节点的说法前后矛盾，且未能提供其他证据来佐证已交付涉案借款，亦应对此承担举证不能的法律后果。故原审法院将该22万元认定为借款本金，而未将8万元认定为借款本金并无不当。至于新城公司抗辩周红巾的主体资格问题，因借款协议载明的出借人为杜连苍、周红巾，并未就各自债权份额予以明确，故杜连苍、周红巾作为共同出借人，均具有原告主体资格。另，新城公司与陈伟之间的关系并不影响本案借款责任的承担。因此，新城公司应对涉案借款本金58万元承担还本付息的责任，陈伟对该债务承担连带保证责任。
关于焦点二，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条的规定，抵押权自抵押合同生效时设立。本案中，各方当事人在《抵押借款协议书》中约定“协议由出借人、借款人、担保人签名或盖章并经抵押登记后生效”，但在借款协议签字后均未就牌号为浙L×××××学、浙L×××××学、浙L×××××学的车辆办理抵押登记，故借款协议中关于车辆抵押的约定并未生效，杜连苍、周红巾无权要求对该三辆车进行拍卖、变卖后优先受偿。
综上，上诉人杜连苍、周红巾就借款本金及抵押权提出的上诉理由、上诉人新城公司就借款本金提出的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体判决并无不当，但诉讼费用分担比例有误，应予变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费10400元，减半收取5200元，保全费3820元，共计9020元，其中1093元由杜连苍、周红巾共同负担，7927元由舟山市新城汽车驾驶培训有限公司负担，陈伟连带负担；二审案件受理费6400元，其中1800元由杜连苍、周红巾共同负担，4600元由舟山市新城汽车驾驶培训有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 敏
审 判 员 王军伟
代理审判员 冷海波
二〇一五年七月六日
代书 记员 钱 静