河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）汴民终字第373号
上诉人（一审被告）河南开封得胜锅炉股份有限公司。
法定代表人张洪海，该公司董事长。
委托代理人崔国钟，该公司法律顾问。代理权限：特别授权。
委托代理人孟理想，该公司法律顾问。代理权限：特别授权。
被上诉人（一审原告）开封市住宅建设公司。
法定代表人刘磊，经理。
委托代理人许俊峰，该公司项目经理。代理权限：特别授权。
委托代理人王志伟，该公司法律顾问。代理权限：特别授权。
上诉人河南开封得胜锅炉股份有限公司（以下简称得胜公司）为与被上诉人开封市住宅建设公司（以下简称住宅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服开封市顺河回族区人民法院（2007）顺民初字第736号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审查明：2006年9月30日，得胜公司与住宅公司签订“开封市得胜锅炉厂办公楼承包协议书”（以下简称《承包协议》），2007年4月25日双方签订“建设施工合同”（以下简称《施工合同》）。协议书和合同均约定住宅公司承建“得胜锅炉有限公司办公楼”，建筑面积2180平方米，五层框架结构，协议价203万元，合同价208万元。该工程于2007年5月16日主体完工经验收合格；2007年6月5日该工程内外粉刷完工，2007年6月20日经监理部门验收合格。合同约定工程款支付的方式和时间为：基础完工后三日内付总价款的5%，二层框架完工后三日内付总价款的15%，五层框架完工后三日内付总价款的15%，主体竣工验收合格后七日内付总价款的15%，内粉结束后三日内付总价款的20%，外粉结束后三日内付总价款的20%，工程竣工后七日内决算完毕，决算后10日付总价款的9%，余1%保修金。而协议约定工程款支付方式为：基础完工后三日内付总价款5%，二层框架完工后三日内支付总价款15%，五层框架完工后三日内支付总价款15%，主体竣工验收合格后七日内付总价款15%，余下50%工程款工程竣工后半年内分批付清。双方对适用“协议”或“合同”持有各自意见。
一审另查明，得胜公司已支付工程款100万元和交给开封市建委生产风险抵押金13905元。
一审又查明，依照双方合同及住宅公司、得胜公司、监理单位三方在施工过程中的签证文件约定（协议中未约定），该工程的内外保温工程应由得胜公司负责施工，开封市建委多次督促该项工作，但得胜公司未予理睬，致使该工程无法继续进行。由于得胜公司未交纳社保费（中标价乘3.5%），致使不能办理《建设工程施工许可证》，使合同无法继续履行。2007年10月16日住宅公司向得胜公司发出“解除合同通知”。
经住宅公司申请、一审法院委托，河南省宋城会计师事务所有限公司对该工程的已完工程价款进行鉴定，意见为：被鉴定标的物工程总造价为1830909.18元（已完工程造价1790909.18元和外挂花岩、塑钢窗配合费4万元经双方协商共同认可）。2008年6月20日该鉴定机构作出补充报告，增加钢筋6.123吨计款29900.44元。住宅公司依据鉴定结论，请求1、已完工程款1860809.62元减去已支付100万元再减去社保费60972.67元，得胜公司应再支付799836.95元；2、赔偿损失227430元（租赁损失133380元、管理人员工资42750元、民工补助费51300元）；3、违约金3.2万元；共计1059266.95元。
一审认为，2006年9月30日的协议书和2007年4月25日的建设工程施工合同均系双方真实意思的表示，应予认定。综合证据及法律规定，合同应作为定案依据。由于得胜公司不交纳社保费导致建设行政主管部门不予办理施工许可证，未采取建筑保温节能措施，导致工程停工及工程不能组织竣工验收，故协议和合同应予解除。住宅公司诉求的工程款799836.95元应扣除未使用的石子款10862.6元。关于住宅公司损失部分，停工日应为2007年6月26日，停工天数应为117天，租赁损失为780×117=91260元，管理人员工资250×117=29250元，民工补助300×117=35100元，小计155610元，均有工程监理公司证实，予以支持。住宅公司关于要求得胜公司支付违约金32000元的诉讼请求，未超出双方2007年4月25日的合同约定，予以支持。鉴定费用应由得胜公司负担。判决：一、解除开封市住宅建设公司与河南开封得胜锅炉股份有限公司2006年9月30日协议和2007年4月25日建设工程施工合同。二、河南开封得胜锅炉股份有限公司于判决书生效后十日内给付开封市住宅建设公司已完工程款788947.35元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、河南开封得胜锅炉股份有限公司于判决书生效后十日内赔偿开封市住宅建设公司租赁费91260元、管理人员工资29250元、民工补助费35100元，计155610元。四、河南开封得胜锅炉股份有限公司于判决书生效后十日内赔偿开封市住宅建设公司违约金32000元。五、开封市住宅建设公司诉讼请求超出部分予以驳回。案件受理费14335元，开封市住宅建设公司负担1817元，河南开封得胜锅炉股份有限公司负担12418元，鉴定费14000元由河南开封得胜锅炉股份有限公司负担。
得胜公司不服一审判决上诉称：一审法院认定事实不清，2006年9月30日双方签订的《开封市得胜锅炉厂办公楼承包协议书》应有效，而2007年9月25日签订的合同应无效；住宅公司未履行办理施工许可证的合同义务，导致该工程停工，应承担违约责任；一审判决得胜公司既支付违约金又赔偿损失，违反法律规定；因该合同无效，已完工程价款的鉴定结论不能作为定案依据。请求撤销一审判决，驳回住宅公司诉讼请求。
住宅公司辩称：一审判决认定事实清楚，该承包协议无效而工程合同有效；得胜公司未履行工程合同应承担违约责任；违约金也是对住宅公司实际损失的赔偿，与损失赔偿并不冲突；因工程合同有效，所以鉴定结论有效。请求维持一审判决。
本院查明一审认定的基本事实无误。另查明：住宅公司的法定代表人变更为刘磊。
本院认为：对于《施工合同》、《承包协议》的效力问题，得胜公司主张《施工合同》无效，其理由为1、《施工合同》系经过工程招投标后签订的中标合同，而依据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，该工程不属于必须招标的范围；2、招投标活动系在该工程施工后开始的，签订《施工合同》时，该工程主体已完工，对合同而言无履行的实质内容；3、中标通知书发出时间为2007年4月26日，要求住宅公司在30日内与得胜公司签订中标合同，而双方签订合同的日期为2007年4月25日，时间上存在矛盾。
住宅公司称《施工合同》系经过备案的中标合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定以及原建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第3条的规定，该工程应进行招投标，所以《施工合同》有效而《承包协议》无效。
依据《中华人民共和国招标投标法》，该工程不属于“必须进行招标”的范围，对本案工程的招投标，不违反该法的强制性规定，也不影响《施工合同》的效力，《承包协议》和《施工合同》都是双方真实意思表示，在实质性内容方面并无大的差异，均真实有效，因《承包协议》签订在先《施工合同》签订在后，所以《施工合同》系对《承包协议》内容的变更，双方应按《施工合同》的约定履行合同。因此，对得胜公司所提“因该合同无效，鉴定结论不能作为定案依据”的主张不予支持。
对于何方违约问题，按照《施工合同》专用条款8.1（5）的约定，应由得胜公司办理《施工许可证》等施工所需证件，因得胜公司未履行《施工合同》中的该项约定义务，致使合同履行不能，因此，得胜公司违约事实清楚，对住宅公司请求解除《施工合同》、得胜公司支付已完工程量的工程款、得胜公司承担违约责任、赔偿损失的主张，应予支持。
对于违约责任范围问题，《施工合同》专用条款35.1明确约定得胜公司违约时向住宅公司支付应付款的贷款利息，并承担违约责任，由此可知，该违约金系抵销性违约金而非排他性违约金，因此该违约金可以和损害赔偿金并用，一审法院就此部分判决并无不当。
综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14335元，由河南开封得胜锅炉股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 强
审 判 员 郭为民
代理审判员 刘安京
二〇〇九年四月十日
书 记 员 葛瑞萍