江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终2015号
上诉人（原审原告）：韩善云，女，1972年5月26日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：方光快，江苏播仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏天缘房地产开发有限公司，住连云港市赣榆区青口镇东关路63号。
法定代表人：朱俐达，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱自新，系该公司总经理，男，1966年2月28日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：孟庆保，江苏港人律师事务所律师。
上诉人韩善云因与被上诉人江苏天缘房地产开发有限公司（以下简称天缘公司）商品房预售合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707民初9597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月20日公开开庭审理了本案。上诉人韩善云及其委托诉讼代理人方光快，被上诉人天缘公司的委托诉讼代理人朱自新、孟庆保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人韩善云上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人韩善云与被上诉人天缘公司签订的《认购单》及《补充协议》本质上属于预约合同，合法有效，被上诉人恶意违约，应当承担违约责任而非缔约过失责任。2、一审法院认定案外人张成收取上诉人5万元车位保留款的行为是其个人行为属于事实认定错误。张成的行为应认定为是职务行为，张成出具的小订单上虽没有加盖公司印章，但不能否认是职务行为的特征，上诉人有合理信赖的理由。张成向天缘公司出具《说明》是其公司内部关系，即使有效也不能对抗善意第三人。
被上诉人天缘公司答辩称：上诉人的上诉理由不能成立。本案的案件事实经过多个生效判决的认定，并不是上诉状中上诉人所讲的情况。1、《认购单》及《补充协议》不具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖的主要要素，不是正式的买卖合同，上诉人认为是独立有效的合同，对双方具有约束力是错误的。一审法院（2013）赣民初字第2761号民事判决，连云港市中级人民法院（2013）连民终字第1689号判决，江苏省高级人民法院（2014）苏申字第1417号民事裁定书对此都有认定。一审法院将房屋增值部分按上诉人缴纳房款的比例判令给上诉人已经是最大限度的保护上诉人的理利益，上诉人主张房屋的增值部分全部归上诉人所有无事实根据和法律依据。有的人交了1万元也要按房屋的全部增值部分显然是不能成立的。2、关于车位保留款，是上诉人向案外人张成缴纳保留款，属于张成的个人行为，小订单上没有加盖公章也没有公司负责人的签名，与被上诉人无关。这一事实主要体现在（2013）赣民初字第0621、0622号民事判决，（2013）连民终字第1875、1876号民事判决以及张成《关于天缘小区9个认购户及50个车位在我手上认购的经过及我个人的处理办法说明》。综上所述，上诉人上诉请求没有事实根据和法律依据，不能成立，请依法驳回上诉维持原判。
韩善云向一审法院起诉请求：1、判令天缘公司返还购房预付款120000元；2、由天缘公司按每平方米升值1000元赔偿韩善云损失128800元；3、由天缘公司返还之前因此案诉讼开销16200元。
一审法院认定事实：2011年1月1日，韩善云（乙方）与天缘公司（甲方）的销售人员张成及吴俞莹签订房产“认购单”一份，约定：1、甲方将天缘荣华府2号楼2单元1502室认购给乙方，其用途为住宅，建筑面积128.8平方米（签订正式合同时以房管部门实际测绘面积为准）。单价3600元/平方，总价为肆拾陆万叁仟陆万捌拾元（人民币）（￥463680元）；2、付款方式：乙方预先支付首付（人民币）贰万元（￥20000元）给甲方……9、本认购书自甲乙双方签订《商品房买卖合同》之日起自动失效。”2011年2月1日，韩善云交给天缘公司原法定代表人薛红霞20000元，薛红霞向韩善云出具收据，收据上加盖个人私章，2011年4月21日，韩善云交纳车位款50000元，该款由案外人张成、吴俞莹收取并向韩善云出具小订单，小订单上没有加盖公司印章。2011年11月28日，韩善云交给天缘公司公司经理朱自新500**元，朱自新向韩善云出具收据，收据上加盖个人私章。2011年11月18日，韩善云、天缘公司就认购单签订补充协议，约定：1、保持原有购房户与天缘公司所签订的“认购单”有效；2、原有的购房户享有以后新购房户同等权益（即：车位价格与按揭贷款方式相同等）；3、开盘后十日内必须前来办理首付及按揭等相关手续，否则本协议及认购单作废，甲方有权对此房另外出售。……4、认购单号码：2号楼2单元1502，日期2011.1.1，姓名：韩善云，原借据号码：0054189。后因房屋涨价等原因，天缘公司不同意按照认购单约定的价格与韩善云签订商品房买卖合同，双方协商未果，韩善云诉至一审法院,请求天缘公司履行商品房买卖合同，（2013）赣民初字第2761号判决认为认购单只是双方有买卖房屋的意向，双方最终是否签订房屋买卖合同以及条款如何确定，仍需经过双方当事人协商确定，双方就房屋价格不能协商一致，房屋买卖合同未能订立，遂依法驳回了韩善云的诉讼请求。韩善云不服一审判决，上诉至连云港市中级人民法院，后被二审法院裁定驳回上诉，维持原判。后韩善云向江苏省高级人民法院申请再审，被裁定驳回。韩善云遂向一审法院提起损失赔偿诉讼。审理过程中，天缘公司为证明韩善云交纳的50000元车位款系案外人张成和吴俞莹个人收取，与其公司无关的事实成立，提交了张成于2011年12月1日向其公司出具的《关于天缘小区的9个认购户及约50个车位在我手上认购的经过及我个人处理办法的说明》一份（该说明原件已存入（2013）年赣民初字第622号案件卷宗中），载明：2011年10月前，张成在未经天缘公司同意的情况下，私自将天缘小区部分房屋及约50个车位对外预售，所收取的定金均没有交到天缘公司的账户上，已由其本人挪作他用，其本人保证退回认购户的订金及赔偿客户的一切损失费，直到客户满意，所有事实与天缘公司无关。一审法院另查明，在案外人孙运静起诉天缘公司、张成、吴俞莹商品房预售合同纠纷一案【一审案号为（2013）赣民初字第0622号、二审案号为（2013）连民终字第1875号】和陈家林起诉天缘公司、张成、吴俞莹商品房预售合同纠纷一案【一审案号为（2013）赣民初字第0621号、二审案号为（2013）连民终字第1876号】中，一、二审均认定张成收取孙运静、陈家林购房款和车位款的行为系其个人行为，并判决张成向二人返还其所收取的款项，驳回了二人要求天缘公司承担返还责任的诉求。韩善云对张成说明的内容不予认可，反驳称其把购房款和车位款交给天缘公司，并非张成个人。审理过程中，韩善云经法庭释明，拒绝追加案外人张成为被告参加诉讼。韩善云主张涉案房屋每平方米升值1000元，即销售价格为每平方米4600元，天缘公司认为每平方米4400元，但没有提供销售价格予以证明。
一审法院认为，韩善云基于购房事由向天缘公司交纳70000元，韩善云提交的收据载明的收款事由虽为借款，但该收据的编号已在韩善云、天缘公司双方签订的《补充协议》中得到确认，且生效法律文书已经确认该款为韩善云交纳的购房预付款，故天缘公司关于该款系个人借款的辩解观点缺少事实依据，一审法院不予采纳。韩善云与天缘公司签订的《认购单》属于商品买卖的预约合同，预约合同是相对于本约合同而言的，一般是由于法律上或事实上有障碍，使得径行订立本约的条件未臻成熟时，当事人约定在将来条件成熟时再订立本约。预约合同属于独立、有效的合同，对双方当事人均具有约束力。因此，韩善云、天缘公司双方均应当按照认购书的约定严格履行合同义务。由于房屋的价格在《认购单》中已作出明确约定，在未经韩善云认可的情况下，天缘公司不应随意变更，其不同意按认购书约定的价格与韩善云签订《商品房买卖合同》，违反认购单约定，构成违约，其行为使韩善云签订认购单的目的无法实现，韩善云有权要求其返还缔约费用并赔偿相应的损失。由于预约合同属于前契约阶段的合同，违反预约而导致本约不成立的责任应属于缔约过失责任，缔约过失责任的承担应限于信赖利益损失。天缘公司违约给韩善云造成的依赖利益损失主要是自认购单签订之日起至补充协议载明的订立本约合同的时间止（开盘后十日内），韩善云丧失了按照认购单约定的房屋价格与他人另行订立购房合同的机会，鉴于韩善云仅向天缘公司预付了70000元购房款，依据公平原则，韩善云遭受的依赖利益损失可依据其已交纳的预付款与房屋总价款的比例同涉案房屋在天缘公司应当与韩善云签订买卖合同时的增值情况来确定。天缘公司未提供韩善云所认购房屋的出售时间及出售价格，一审法院采纳韩善云主张的每平方米增加1000元即4600元的价格计算房屋的增值情况。经计算，涉案房屋增值部分为128800元【（4600元－3600元）／㎡×128.8㎡】。韩善云交纳的预付款占房屋总价款的15.10％（70000元÷463680元），韩善云遭受的信赖利益损失为19448.8元（128800元×15.10％）。
关于50000元车位保留款的收款主体及返还责任的认定。韩善云在向案外人张成交付50000元车位保留款后，收取的《小订单》既未有加盖天缘公司的印章，也未有公司负责人签名，其应当注意到张成收款的行为可能存在风险，而其未尽到审慎注意义务，其自身对直接向张成个人付款的行为存在过失。张成出具的“说明”也印证了其在天缘公司不知情的情况下收取车位款的事实，因此，张成收取韩善云500**元车位保留款的行为应认定为其个人行为，韩善云要求天缘公司返还50000元车位保留款的请求不能成立，一审法院不予支持。
韩善云请求天缘公司返还之前因此案诉讼的开销16200元，该诉讼请求没有法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，对韩善云要求天缘公司返还购房款并承担违约损失的诉讼请求，一审法院在合理范围内予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项、第六十条、《最高人民法院<关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条之规定，一审法院判决：一、天缘公司应于判决生效之日起十日内返还韩善云购房款70000元，并赔偿韩善云损失19448.8元。二、驳回韩善云的其他诉讼请求。一审案件受理费5275元，由韩善云负担3239元，由天缘公司负担2036元。
上诉人韩善云在二审期间向本院提供以下证据：1、连云港房地产东方明珠楼盘状况表一张，证明被上诉人在2012年10月25日取得2号楼的预售许可证，被上诉人在取得预售许可证后，由于房屋涨价原因，恶意违约，不与上诉人签订正式商品房买卖合同。2、东方明珠小区关于2号楼2单元1502号申报价格是5380元，证明的目的是上诉人预定的房屋价格是3600元，该房屋已经涨了1700多每平方，这是被上诉人恶意违约的原因。3、最高法院公报关于2012年第11期相同的案例，法院判决违约方赔偿15万元。对于预约合同违约方，判处15万元的违约款并非是缔约过失来判决的。对于承担责任的一方，应当是给对方造成利益损失进行赔偿，即是按照认购书合法有效的违约处理，违约方承担违约责任。
被上诉人天缘公司质证称：上述证据不符合证据的形式要求，都是复印件。证据1,预售许可证确实是在2012年12月25日时领的，这一事实在（2013）连民终字第1689号民事判决第6页已经进行阐述，但是上诉人提供的该份证据不能证实上诉人的观点，预售许可证取得的时间与上诉人证明的观点是没有关联性的。证据2不予认可。上诉人在一审时主张房屋价格是4600元，被上诉人主张是4400元，一审法院采信了上诉人的说法，在二审时，上诉人提供的证据是毫无意义的。即使是上诉人提供了第二份证据的原件，也不能作为涉案房屋的真实价格。证据3与本案没有关联性。本案的案件事实与第三份证据事实不完全吻合，在该份判决当中也体现了房屋增值情况以及原告缴纳房款的情况。
本院对上诉人韩善云提供的证据1、3的真实性予以确认，对于证据2，因为是复印件，且被上诉人天缘公司对此也不予认可，故本院对该证据的真实性不予确认。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点：1、一审法院对于上诉人损失的认定是否准确；2、一审法院未支持被上诉人返还5万元的车位款是否正确。
本院认为：关于第一项争议焦点，对于上诉人韩善云与被上诉人天缘公司签订的《认购单》及《补充协议》是否属于预约合同，是否应承担缔约过失责任的问题，本院经审查后认为，商品房买卖的认购单、订购单、预订单等协议是指商品房买卖合同的双方当事人在签署预售契约或现房买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。韩善云与天缘公司签订的房屋认购单，虽载明了签约双方的基本情况及房屋的基本情况（位置、面积、单价），且天缘公司收取了韩善云5万元认购金，但是对于“交付使用条件及日期”等商品房买卖合同的必备条款未作约定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，亦不具备商品房买卖的实际履行条件，该认购单不属于商品房买卖合同，而是商品房买卖合同的预约合同。
根据预约合同与本约合同的关系，预约合同所指向的是签订本约之行为，其对当事人的拘束力是创设了当事人为将来订立本约而协商的义务。在本约的签订过程中，双方当事人应遵循诚实信用原则，将预约所确定原则贯彻到本约的合同之条款中。被上诉人天缘公司在签订认购书且收取韩善云交付的认购金之后，双方均负有进一步协商签订《商品房买卖合同》的义务。但我国现行法律法规及司法解释的相关规定，均没有赋予预约以强制订立本约的效力，也未规定据预约强制实际履行本约之义务。《中华人民共和国合同法》第四条关于“当事人依法享有自愿订立合同的权利”的规定及第一百一十条关于“当事人一方不履行非金钱债务的，对方可以要求履行，但法律上或事实上不能履行的除外”的规定，合同的内容需要由双方协商一致，即应由当事人自愿决定，法律不能强制当事人签订合同。现天缘公司明确表示不再继续与韩善云签订《商品房买卖合同》，认购书的目的已无法实现，因此时正式商品房买卖合同尚未成立，故天缘公司应承担缔约过失责任，而非承担违约责任。一审法院据此认定并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
对于一审法院根据上诉人韩善云交纳的购房款比例认定韩善云损失的问题，本院经审查后认为，一审法院的该项认定符合公平原则，如不区分已缴纳的购房款的比例，判决天缘公司承担全部损失明显有失公平，本院对上诉人韩善云请求天缘公司全额支付升值部分价款的上诉理由不予支持。
关于第二项争议焦点，本院经审查后认为，韩善云交纳的5万元车位保留款后，张成出具的单据上并未加盖公司印章，也未有公司负责人签名，韩善云应当注意到张成收款的行为可能存在风险，而其未尽到审慎注意义务，其自身对直接向张成个人付款的行为存在过失。同时，天缘公司也未收到该部分款项，据此，一审法院未将张成的行为认定为职务行为并无不当，本院对上诉人韩善云要求天缘公司返还5万元车位保留款及赔偿损失的上诉理由不予支持。
综上，上诉人韩善云的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费5275元，由韩善云负担。
决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 程 晨
审 判 员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一七年七月十一日
书 记 员 张 越
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。