四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川03民终856号上诉人（原审原告、并案被告）：刘家森，男，1980年2月28日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。委托诉讼代理人：谢先国，四川元宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢镜华，自贡市沿滩区法律援助中心法律援助律师。被上诉人（原审被告、并案原告）：自贡海天文化股份有限公司，住所地四川省自贡市高新区汇川路1818号（自贡报业大楼301室）。法定代表人：裴笑丛，总经理。委托诉讼代理人：黄卫东，四川泰逸律师事务所律师。委托诉讼代理人：张智锐，四川泰逸律师事务所律师。上诉人刘家森因与被上诉人自贡海天文化股份有限公司（以下简称自贡海天文化公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省自贡市自流井区人民法院于2017年6月2日作出（2017）川0302民初2489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年10月10日召开庭前会议、2017年10月24日公开开庭审理了本案。上诉人刘家森及其委托诉讼代理人谢先国、被上诉人自贡海天文化公司的委托诉讼代理人黄卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘家森上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判自贡海天文化公司一次性支付刘家森因工受伤相关费用合计263330.83元，其中包括停工留薪期工资5000元/月×28月、一次性伤残就业补助金3596.41元/月×26月、住院伙食补助8700元、交通费3124元、护理费18000元；2.撤销一审判决第三项，依法改判工伤保险基金支付部分的工伤保险待遇由自贡海天文化公司一次性先行支付，一次性伤残补助金不足部分的差额工资由自贡海天文化公司补足，再由其到社会保险经办机构予以办理解决，其中包括一次性伤残补助金65000元（5000元/月×13月）、一次性医疗补助金35964.10元（3596.41元/月×10月）、后续治疗期间垫付的医疗费2363.60元、工伤等级鉴定费、检查费3236元，合计106563.70元；3.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审认定事实错误，对签订劳动合同的时间认定错误，2013年12月21日双方未签订劳动合同；2.自劳人仲案字（2016）537号案件仲裁委员会查明，2013年12月25日本人到自贡海天文化公司承建的2014西宁城西区大型灯展工程从事彩灯制作安装工作，月工资5000元，当时双方未签订劳动合同；3.一审程序中，上诉人申请的两位工友证人当庭陈述，2013年12月25日去工作的时候未签订劳动合同，而是口头约定工资为5000元/月，且工期无固定期限；4.自贡海天文化公司应对其提供证据上的签名笔迹和日期形成时间的真实性举证，并对此负举证责任，由其申请鉴定并预交鉴定费用，逾期不举证、不鉴定应承担举证不能的法律后果；5.一审法院认定刘家森及杨刚在2013年12月实领3400元工资属于认定事实不清，上诉人及杨刚从未在2013年12月领了工资；6.职工本人工资应是职工在该单位工作受伤前12个月平均工资，未工作12个月的，则按约定工资或实发工资计算本人工资，而上诉人的实发工资为5000元/月；7.上诉人受伤至评定伤残等级共计28个月，期间有延期证明和休养证明，一审判决只认定劳动能力鉴定委员会认定的21个月不当；8.住院伙食补助费应按照本地国家一般工作人员的伙食补助标准计算，由单位支付8700元（50元/天×174天）；9.交通费酌情支付1800元不当，应当实报实销，由单位支付；10.出院后护理费应当支持；11.对工伤保险基金应支付的各项工伤保险待遇，基于节约司法资源和司法为民理念，应判决自贡海天文化公司先行支付，其中差额工资部分由自贡海天文化公司补足；综上，请求二审法院查明本案全部事实，撤销一审判决，依法改判，保护公民合法权益。被上诉人自贡海天文化公司辩称：一审判决适用法律正确，判决正确。原告刘家森向一审法院起诉请求：1.判令刘家森与自贡海天文化公司解除劳动关系；2.判令自贡海天文化公司支付刘家森因工受伤的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工期间工资、住院伙食补助、护理费、后续治疗费、工伤等级鉴定费、检查费、车旅费等相关费用合计369844.53元。并案原告自贡海天文化公司向一审法院起诉请求：判令自贡海天文化公司不应向刘家森支付一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、交通费。一审法院认定事实：2013年12月21日，原、被告签订劳动合同，约定刘家森到自贡海天文化公司西宁城西项目从事钳工，合同期自2013年12月25日起至工程完成（竣工）为止，暂定两个月，月工资3000元。刘家森于2013年12月25日开始在自贡海天文化公司处从事彩灯制作安装工作。同日，自贡海天文化公司以项目参保的方式办理了工伤保险，以市月平均工资2723.41元为参保基数，本次申报包括刘家森、杨刚等五人。2014年1月12日，刘家森在上班时受伤，当即被送往青海省人民医院治疗，后转至自贡市第四人民医院继续治疗，前后共住院治疗171天，自贡海天文化公司已支付住院期间的医疗费及护理费。出院后，刘家森从2014年7月16日至2015年10月18日进行了18次门诊随访，个人垫付医疗费2363.60元。自贡市第四人民医院向刘家森出具自2014年6月18日起至2015年11月15日止、自2015年11月13日起卧床休息两月的休息证明。2014年2月自贡市人力资源和社会保障局以自人社工决[2014]64号认定刘家森受伤为工伤。2014年12月29日、2015年5月28日，自贡市劳动能力鉴定委员会分别以四川省自贡市劳鉴2014年1037号、四川省自贡市劳鉴2015年297号作出从2015年1月12日起延长医疗期三个月和从2015年4月12日延长医疗期六个月的结论。2016年1月11日，自贡市劳动能力鉴定委员会以四川省自贡市劳鉴2015年1088号作出柒级无护理依赖的鉴定结论；2016年5月13日，四川省劳动能力鉴定委员会以四川省劳鉴2016年再263号作出柒级伤残等级的最终鉴定结论。刘家森进行初次劳动能力鉴定支付鉴定费和体检费合计1242元，再次劳动能力鉴定支付鉴定费和体检费1994元。住院期间及之后的休息期间，刘家森分四次向自贡海天文化公司借支生活费共计3100元；自贡海天文化公司支付刘家森2014年6月17日起的十个月生活及护理综合费共计27000元。刘家森收取自贡海天文化公司缴纳的医疗费退款9000元。2013年12月，刘家森实领工资3400元，与刘家森同批报送工伤保险的员工杨刚的工资同为3400元。2016年9月18日，刘家森向自贡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除刘家森与自贡海天文化公司之间劳动关系；由自贡海天文化公司支付其各项工伤保险待遇404232.60元。该委于2016年11月1日做出自劳人仲案字〔2016〕537号仲裁裁决书，裁决：自贡海天文化公司于该裁决书生效后三十日内，一次性支付刘家森解除劳动关系后的各项工伤保险待遇共计200306.83元（一次性伤残就业补助金93506.83元、停工留薪期待遇105000元、交通费1800元）；工伤保险基金支付部分由自贡海天文化公司在三十日内到社会保险经办机构予以办理，并将实际金额据实交付刘家森；驳回刘家森的其他仲裁请求。一审法院审理认为：原告刘家森在为被告自贡海天文化公司工作时受伤，经鉴定为工伤，其应享受相应的工伤保险待遇。刘家森与被告签订两个月的短期合同，约定工资为3000元/月，但被告实际支付的为3400元/月；刘家森未举示充足证据证实其到自贡海天文化公司工作之前月平均工资为5000元，但能够证实其长期为别人从事安装工作；按照2015年四川城镇私营单位就业人员平均工资为35127元（2927.25元/月），以实际领取月工资3400元作为刘家森月收入。停工留薪期间按照劳动能力鉴定委员会鉴定，从2015年1月12日起共延长9个月，确认21个月。故刘家森停工留薪期间工资为71400元（3400元/月×21月）；一次性伤残就业补助金为93506.83元（43157元/年/12个月×26个月）；住院伙食补助3480元（20元/天×174天）；交通费酌情支持1800元。刘家森主张护理费，因被告已支付住院期间护理费，且鉴定结论为无护理依赖，对出院后护理费不予支持。综上，被告应当支付刘家森工伤保险待遇各项费用合计170186.83元，扣减其已经领取借支款3100元、2014年6月17日起的生活及护理综合费共计27000元、医疗费退款9000元，自贡海天文化公司应当支付刘家森131086.83元。刘家森主张一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、医疗费、鉴定费和体检费、护理费、后续治疗费属于工伤保险基金支付的范围，由自贡海天文化公司向社会保险经办机构办理理赔，并将实际金额据实交付刘家森。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、解除刘家森与自贡海天文化股份有限公司之间的劳动合同；二、自贡海天文化股份有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付刘家森各项费用合计131086.83元；三、工伤保险基金支付部分由自贡海天文化股份有限公司在三十日内到社会保险经办机构予以办理，并将实际金额据实交付刘家森；四、驳回刘家森的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，并入本案的（2016）川0302民初2512号案件受理费10元，合计20元，由自贡海天文化股份有限公司负担。二审举证期限内，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明：2013年12月21日，上诉人刘家森与被上诉人自贡海天文化公司签订劳动合同，约定刘家森到自贡海天文化公司西宁城西项目从事钳工，合同期自2013年12月25日起至工程完成（竣工）为止，暂定两个月，月工资3000元。刘家森于2013年12月25日开始在被上诉人处从事彩灯制作安装工作。同日，被上诉人以项目参保的方式办理了工伤保险，以市月平均工资2723.41元为参保基数，本次申报包括刘家森、杨刚等五人。2014年1月12日，刘家森在上班时受伤，当即被送往青海省人民医院治疗，后转至自贡市第四人民医院继续治疗，前后共住院治疗171天，自贡海天文化公司已支付住院期间的医疗费及护理费。出院后，刘家森从2014年7月16日至2015年10月18日进行了18次门诊随访，个人垫付医疗费2363.60元。自贡市第四人民医院向刘家森出具自2014年6月18日起至2015年11月15日止、自2015年11月13日起卧床休息两月的休息证明。2014年2月自贡市人力资源和社会保障局以自人社工决[2014]64号认定刘家森受伤为工伤。2014年12月29日、2015年5月28日，自贡市劳动能力鉴定委员会分别以四川省自贡市劳鉴2014年1037号、四川省自贡市劳鉴2015年297号作出从2015年1月12日起延长医疗期三个月和从2015年4月12日延长医疗期六个月的结论。2016年1月11日，自贡市劳动能力鉴定委员会以四川省自贡市劳鉴2015年1088号作出柒级无护理依赖的鉴定结论；2016年5月13日，四川省劳动能力鉴定委员会以四川省劳鉴2016年再263号作出柒级伤残等级的最终鉴定结论。刘家森进行初次劳动能力鉴定支付鉴定费和体检费合计1242元，再次劳动能力鉴定支付鉴定费和体检费1994元。住院期间及之后的休息期间，刘家森分四次向自贡海天文化公司借支生活费共计3100元；自贡海天文化公司支付刘家森2014年6月17日起的十个月生活及护理综合费共计27000元。刘家森收取自贡海天文化公司缴纳的医疗费退款9000元。2016年9月18日，刘家森向自贡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除刘家森与自贡海天文化公司之间劳动关系；由自贡海天文化公司支付其各项工伤保险待遇404232.60元。该委于2016年11月1日做出自劳人仲案字〔2016〕537号仲裁裁决书，裁决：自贡海天文化公司于该裁决书生效后三十日内，一次性支付刘家森解除劳动关系后的各项工伤保险待遇共计200306.83元（一次性伤残就业补助金93506.83元、停工留薪期待遇105000元、交通费1800元）；工伤保险基金支付部分由自贡海天文化公司在三十日内到社会保险经办机构予以办理，并将实际金额据实交付刘家森；驳回刘家森的其他仲裁请求。一、二审诉讼期间，被上诉人自贡海天文化公司认可上诉人刘家森的工资为3400元。本院认为，上诉人刘家森在被上诉人自贡海天文化公司工作期间受伤，被依法认定为工伤，经鉴定为柒级伤残、无护理依赖。依照《工伤保险条例》规定，上诉人刘家森应享受相关工伤保险待遇，其中单位应支付的待遇应由被上诉人自贡海天文化公司支付；工伤保险基金应支付的部分，由被上诉人自贡海天文化公司到社会保险经办机构办理，并将实际核付金额据实交付刘家森。上诉人刘家森主张被上诉人自贡海天文化公司一次性先行支付工伤保险基金应支付的部分，无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人刘家森停工留薪期待遇的认定问题。依照《工伤保险条例》规定，上诉人刘家森停工留薪期在12个月后经自贡市劳动能力鉴定委员会鉴定结论书确认两次延长共9个月，故其停工留薪期应认定为21个月。上诉人刘家森在被上诉人自贡海天文化公司工作时间不到20天受伤，其本人月工资应按双方之间签订的劳动合同约定的3000元工资确定。虽上诉人刘家森主张其工资口头约定为5000元且双方之间的劳动合同系受伤后补签，但其未提交足够的证据予以证实；同时，上诉人刘家森亦认可劳动合同上的签名系其本人签署，故上诉人刘家森关于其本人工资为5000元/月的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人刘家森本人工资理应按照3000元/月计算，但基于被上诉人自贡海天文化公司认可上诉人刘家森的工资为3400元/月，一审判决按照3400元/月的工资标准计算上诉人刘家森的停工留薪期工资为71400元并无不当，本院予以确认。上诉人刘家森住院伙食补助费应按20元/天的标准计算174天为3480元；一次性伤残就业补助金按照上年度自贡市月平均工资标准计算26个月为93506.83元；交通费结合本案情况酌情认定1800元；上诉人刘家森主张护理费由被上诉人自贡海天文化公司支付于法无据，本案中不予支持；一审判决对前述费用认定和计算正确，上诉人刘家森的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于刘家森主张因缴费工资与实际工资不一致导致的差额待遇问题。本案中，刘家森尚未举示证据证明工伤保险基金核报支付的工伤保险待遇与其实际工资核算应得的工伤保险待遇存在差额及具体差额数；同时，刘家森亦未在仲裁程序中提出前述主张。对此，刘家森可待工伤保险基金应支付部分核报支付后，另行主张权利，对此本院在本案中不予处理。综上所述，上诉人刘家森的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实存在瑕疵，但实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘家森负担。本判决为终审判决。审判长 欧阳干林审判员 黄  涛审判员 甘 语 慧二〇一七年十月二十四日书记员 胡 燕 萍