山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）济刑终字第295号
原公诉机关山东省曲阜市人民检察院。
上诉人（原审被告单位）曲阜市书院街道东林西社区居民委员会（下称：东林西居委会），单位地址：曲阜市书院街道东林西社区，法定代表人孔某甲。
诉讼代表人孔令某。
上诉人（原审被告人）孔某甲，农民，曲阜市书院街道东林西居委会原主任。因犯抢劫罪于1987年被本院判处死刑缓期二年执行，2003年减刑后刑满释放；2010年因殴打他人被劳动教养一年。因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪于2013年12月12日被刑事拘留，同年12月20日被取保候审。
山东省曲阜市人民法院审理山东省曲阜市人民检察院指控原审被告单位曲阜市书院街道东林西社区居民委员会、被告人孔某甲犯非法转让土地使用权罪一案，于2014年9月19日作出（2014）曲刑初字第62号刑事判决。原审被告单位曲阜市书院街道东林西社区居民委员会、原审被告人孔某甲均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定：2011年4月，被告人孔某甲当选被告单位东林西居委会主任。为筹集修建村内道路的资金，2012年8月，被告单位东林西居委会由孔某甲主持，召开了居委两委成员及居委居民代表参加的会议，通过了“以捐代奖”筹集资金的方案，对于缴纳50000.00元以上的划给宅基地一处。2012年8月30日起，孔某甲安排东林西居委会工作人员收取了诸某、田某庚等13人缴纳的874000.00元，共将本村的基本农田5.61亩出让用于建设房屋。
原判认定上述事实的证据：
一、书证
1、曲阜市国土资源局曲国土资移字（2013）54号行政移送文书、国土资源违法案件移送司法机关呈批表、立案呈批表证明，曲阜市国土资源局于2013年12月将曲阜市书院街道东林西居委会违反《中华人民共和国土地管理法》将本村的5.61亩耕地出卖给褚某、田某庚等户建设住宅，该居委会主任孔某甲负主要责任一案移送曲阜市公安局。
2、曲阜市书院街道土地利用总体规划图（2006-2020）、曲阜市书院街道土地利用现状图、卫星图片、曲阜市国土资源局鉴定书证明，东林西居委会划拨给褚某、田某庚等户宅基地占用的土地规划用途为基本农田。
3、现场勘验笔录、东林西宅基地平面图、东林西买卖宅基地褚某、田某庚筹建房户名单证明，褚某、田某庚等户在东林西居委会划得宅基地及每户宅基地面积、坐落。
4、曲阜市国土资源局行政处罚告知书、行政处罚听证告知书、行政处罚决定书、奖励决定书、收款收据证明，曲阜市国土资源局于2013年10月份至11月份对东林西居委会及褚志宇、田某庚等户进行了行政处罚，且东林西居委会收取了褚某、田某庚等户缴纳的874000.00元，并将5.61亩基本农田转让建设房屋。
5、曲阜市国土资源局“关于东林西居委会买卖土地案移交补充材料的说明”证明，因为刘某宅基地已经划定，但没建设，未形成违法事实，针对刘某已责令东林西居委会退还该户款项，故移送的是14处宅基地。
6、曲阜市书院街道办事处证明证实，经调查，书院街道办事处没有出台农用地流转为宅基地的规定，土地性质的界定以曲阜市国土资源局的界定为准，书院街道办事处未收到过东林西居委会关于在农用地上建设房屋的申请。
7、曲阜市书院街道东林西社区居民委员会证明、东林西居委会两委人员情况表、中华人民共和国组织机构代码证明，东林西居委会组织机构代码为××，张某甲任居委会书记，孔某甲自2011年4月任东林西居委会主任。
8、东林西居委会“关于道路建设筹资的办法及渠道”会议纪要及具体方案证明，2012年8月份，由孔某甲主持，在居委会办公室召开村支两委（张国平缺席）、老干部、村民代表等人参加的会议，通过了捐款5万元，给宅基地一处，“以捐代奖”的筹资方案，并设立捐款接收处，由席某、王某甲负责。
9、东林西居委会开具的奖励决定、收款收据、转让过户协议证明，东林西居委会收取了“以捐代奖”宅基地款874000.00元、过户费款、每户宅基地面积。
10、东林西居委会情况说明证明，该居委会以“以捐代奖”的方式，划出宅基地面积为5.61亩。
11、东林西修路收支明细、修路支出、东林西居委会收款收据证明，东林西居委会修路捐款捐物及支出情况。
12、曲阜市书院街道办事处农村经济管理站收款凭证证明，收到孔某辛、田某庚等人修路捐款及大绿化捐款等。
13、东林西居委会协议书、东林西居委会说明证明，曲阜市国土资源局认定“修路捐款，奖励宅基地一处”为违法行为，该居委会对（王某乙、惠某、仪贵超、王某丙、孔某乙）五户进行合理补偿，已达成了协议，该五户自行拆除，恢复原貌。
14、变压器室建造合同证明，东林西居委会为改变居民用电对变压器增容和合理规划，经研究决定，变压器室的建设由高某个人投资，用地补偿及土建施工均有高某负责。建成后房屋产权归高某所有，房屋性质与居民住房同等，如遇政府拆迁及政策性补偿，房屋部分补偿归高某所有。
15、租用协议证明，因东林西居委会改建变压器室，占用孔某丙、孔某甲的耕地一处3.1亩，该居委会以每亩每年1000元的价格租用。
16、转让协议、转让过户协议、收款收据、现金日记账证明，高某将其原征用土地一宗（建设变压器室）有偿转让与宋某甲一处9.4万元、孔某乙一处5万元，同时东林西居委会收取了宋某甲、孔某乙的过户费。
17、被告人孔某甲的户籍证明、嫌疑人信息登记表、到案说明证明，被告人孔某甲的身份信息及曲阜市公安局在侦查过程中，被告人孔某甲积极配合调查，并主动到公安机关如实供述转让土地使用权的事情经过。
二、证人证言
1、证人孔某丁、席某、马某、孔某戊、孔某己、李某证明，其均系东林西居委会居委委员。2012年初，修建村内道路，孔某甲作为居委会主任担任修路总指挥。2012年8月份，为筹集修建村内道路资金，孔某甲主持了居委会两委、老干部、居委代表等人员参加会议，会议通过了卖部分宅基地“以捐代奖”的筹资方法。决定将村南孔某甲三兄弟约5亩左右的承包地作为奖励的宅基地，商定每年每亩1000元的补偿，共计补偿10年。上述事项都进行了“四议两公开”，居委会收取约100万元的土地款，该款由村会计李某给缴款人出具了收款收据，由现金出纳孔某丁收取，给缴款人出具了书院街道办事处统一收款收据。该宗土地的出让被曲阜市国土资源局稽查后，东林西居委会已退还其中5户缴纳的宅基地款，该5户已将房屋拆除，恢复了原地貌。
2、证人宋某乙（其系东林西居委会理财监督小组成员）、王某丁证明，2012年8月份，为筹集修建村内道路，召开了两委及居民代表大会，经两委及居民代表商定，通过“以捐代奖”的方法，转让部分宅基地筹集资金。商定用村南孔某甲三兄弟的土地，该决定都在村里进行了“四议两公开”。该宗土地的转让被曲阜市国土资源局稽查后，其中5户已将房屋拆除，恢复了地貌。
3、证人王某乙证明，其系在东林西居委会通过“以捐代奖”的方法购买宅基地一处。2012年10月份，其知道东林西居委会对外卖宅基地，其通过与孔某甲联系，给该村缴纳了70000元，该村出具了“修路捐款，奖励宅基地一处”的收款收据等，在东林西村南给予17米＊17米的宅基地一处，2013年初开始施工建设，曲阜市国土资源局通知停止施工，其建设了两层的房屋主体。2013年10月份，孔某甲代表该村委会与其商定，先给其15万元，剩余款在三月内给付，该村委会将房屋和宅基地收回，恢复原貌，其同意房屋、宅基地由该村委会收回。
4、证人孔某庚证明，其亲戚是东林西居委会的宋百水，宋百水和宋某丙在东林西居委会合伙要了一块宅基地，共同建了两处房产，宋百水和宋某丙每人一处，宅基地面积为11＊17米。其以35万元的价格购买了宋百水的一处房产，因宅基地在宋某丙名下，所以就在东林西居委会与宋某丙办理了过户手续。2013年12月初，该居委会姓孔的干部与其商定，因该房屋为违法建筑，将房屋拆除，恢复原貌，居委会先给其20万将房屋及宅基地收回，三个月内将剩余补偿款给付，其就同意将房屋、宅基地由东林西居委会收回。
5、证人惠某证明，其于2013年10月份以32万元的价格购买了宋某丙在东林西居委会的一处面积为11＊17米的房产，同年12月份孔某甲与其商定，先给20万元，该居委会将房产收回，剩余款在三个月内给付，其就同意将房产由该居委会收回。
6、证人田某庚、孔某辛、褚某、孔某乙、田某甲、宋某丁证明，2012年8月左右，东林西居委会为筹集修路资金，对捐款的划宅基地一处。其等人各缴纳了70000元及65000元不等的价格，东林西居委会划给宅基地一处。
7、证人高某证明，其与孔某甲系夫妻关系。2011年东林西居委会建设安装变压器，占用了其家与孔某丙的口粮地，其中的3.1亩由其出资3.1万元流转给了其。建设变压器剩余土地其给了孔某乙、宋某丙各一处作宅基地，其中给孔某乙的价格为5万元，给宋某丙的价格为9.4万元，共计14.4万元其均已收到。因孔某甲是居委会主任，为避嫌流转土地及《转让协议》都是以其的名义。
8、证人孔某壬证明，其系书院街道办事处高家村管区书记，东林西居委会是其管区管理的居委会。2012年书院街道办安排其与张某乙、王某戊负责督促、监督东林西居委会修路事情，以张某乙为主，其与王某戊协助张某乙工作。2012年下半年，其与张某乙到东林西督促修路事情，孔某甲说修路没有资金，村里有块两亩左右荒地，孔某甲想利用一下筹集资金，没说怎么利用这块土地筹集资金，让其等给办事处领导汇报，其汇报给孔某癸主任，孔某癸主任说“按程序走，别违法、违纪，保持稳定”，其后其与张某乙按孔某癸主任的指示给孔某甲传达了。
9、证人张某乙证明，其自2013年11月担任书院街道东林西居委会支部书记，主要职责是按照书院街道办的安排，主要协调村支两委工作，重点抓好稳定工作。书院街道办安排其与孔某壬、王某戊负责包东林西居委会，该村的工作由其等三人负责督促、落实。其在担任该居委会书记之前，其通过曲阜市、书院街道办的各种宣传方式及村里修路才知道东林西主任孔某甲将土地“以捐代奖”的方式卖给他人的事情。其任职后知道曲阜市国土资源局在继续调查，其具体情况也没再进一步了解。
10、证人孔某子证明，其系曲阜市国土资源局鲁某分局局长，2012年3月份任命的职务是曲阜市国土资源局鲁某中心所所长。负责鲁某街道办、书院街道办土地管理工作，具体工作包括地籍业务、征地报批、日常巡查等工作。分局有一辆巡查车，一辆执法车，以前是每周两次对辖区所有村街就行巡查。2011年就发现了东林西居委会在村东南违法建设变压器，该变压器是高某建设，受益人是高某。东林西违规建筑最早是在2011年12月份发现，其任中心所所长后，第一次带队去东林西巡查是2012年5月份，当时未发现有违法行为。同年10月份，其和单位工作人员去东林西处理另外事件时发现建设违法建筑，在10月份之前巡查人员也发现过并且也下达了《责令停止违法行为通知书》，但认为是村民自建宅基，其后才知道是变相买卖宅基地。《责令停止违法行为通知书》有直接送达给当事人，有留置送达贴在违法建筑上，也有给东林西主任孔某甲送达的。送达后违法建设没有停止，而还继续建设，再给建房户送达了《责令改正违法行为通知书》，其后多次巡查，但以为是村民自建住房，对于村民违规自建住房的行为，下达了《责令改正违法行为通知书》。东林西居委会在村东南建设的宅基是违法行为，因为不符合规划，且是在基本农田上建设宅基地。
11、证人王某戊证明，其系曲阜市国土资源局鲁某中心所副所长，其所主要负责鲁某街道办、书院街道办土地业务，其主要负责本所的土地巡查工作，2013年8月1日后，主要负责书院片区的土地巡查工作。同年10月份左右，东林西居委会居民到中心所反映问题后，中心所所长孔某子安排其对东林西违法建筑进行巡查，15处违法宅基位于该村东南方向。此后，其基本上每天去东林西巡查，在其巡查期间，没有发现新的违法建筑。
12、证人薛某证明，其系曲阜市国土资源局鲁某分局工作人员。以前单位实行专管区制度，东林西不是其的专管区范畴，该制度自2011年开始至2013年8月份止。2011年2、3月份左右，东林西在东南建设变压器时，其与当时的书院国土资源所所长王某戊到施工现场给东林西主任孔某甲下了《责令停止违法行为通知书》，其后孔某甲提供证明，修建变压器房属于农田配套设施，后来又建设了。其是自2013年8月份之后，副局长王某戊安排其等人去东林西巡查是否有新的违法建筑。其通过巡查发现东林西村东南变压器房屋北处已经建立了几处违法建筑，并发现一处为孔某丙、一处为孔某丑的两处新违法建筑，均下发了《责令停止违法行为通知书》。
三、被告人孔某甲供述证明，其自2011年4月任东林西居委会主任。2012年8月份，为解决修建村内道路资金来源，其邀集居委两委委员、老干部、居委代表等召开会议，通过了捐款5万元，奖励宅基地一处的方式筹集修路资金，会后都是居委会成员具体实施划定宅基地、收款等事项。以上都是按照“四议两公开”的要求进行的，并决定将东林西居委会东南角孔某甲三兄弟约5亩左右的土地奖励给捐款人；村两委商定给孔某甲兄弟每年每亩1000元的补偿，共计给10年的补偿。共“以捐代奖”划定了15户宅基地，其中的一户未建设，其15户包含高某转让的给孔某乙及宋某甲的两处宅基地，其中宋某甲将该处宅基地建设为两处院落，分别卖给了惠某和王某丙。东林西居委会实收11户捐款70余万元，高某转让给宋某甲、孔某乙共计14.4万元。
此事被曲阜市国土资源局查处后，已给其中的5户进行了补偿，并将5户宅基地上房屋拆除，恢复了地貌。
原审法院审理认为，被告单位曲阜市书院街道东林西社区居民委员会以牟利为目的，违反土地管理法规，未经土地管理部门批准，以“以捐代奖”的方法，非法向他人转让5.61亩的基本农田的土地使用权，情节严重；被告人孔某甲系曲阜市书院街道东林西社区居民委员会主任，是对被告单位非法转让土地使用权直接负责的主管人员，其行为均已构成非法转让土地使用权罪。鉴于被告单位东林西居委会已部分恢复地貌，予以从轻处罚。据此，根据被告单位曲阜市书院街道东林西社区居民委员会、被告人孔某甲的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院﹤关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第一项、第八条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条的规定，以被告单位曲阜市书院街道东林西社区居民委员会犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币五万元；以被告人孔某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人（原审被告单位）曲阜市书院街道东林西社区居民委员会上诉称：被告单位作为基层群众自治组织的居民委员会，并非法律规定的单位犯罪主体；一审法院认定被告单位非法转让土地5.61亩，证据不足，与事实不符，应是3.91亩。请求二审法院依法改判被告单位不构成犯罪。
上诉人（原审被告人）孔某甲上诉称：被告单位通过“以捐代奖”的方式转让土地使用权，是一种赠与行为，主观上没有牟利的目的；涉案地块荒废多年，不能确定是基本农田；一审判决认定被告单位转让土地5.61亩与事实不符；请求二审组织有鉴定资质的单位到现场实施勘查，查清非法占用的土地面积；其有自首情节，一审判决量刑畸重，请二审法院免除对其的刑事处罚。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，一审认定本案事实的证据均经一审庭审质证，本院经审查予以确认。
关于上诉人（原审被告人）孔某甲提出被告单位主观上没有牟利的目的，涉案地块不能确定是基本农田，涉案土地应减去已拆除的四家所占土地1.27亩和村民孔某乙未建设成的所占土地0.43亩的上诉理由。经查，曲阜市书院街道土地利用总体规划图（2006-2020）、曲阜市书院街道土地利用现状图、卫星图片、曲阜市国土资源局鉴定书证明，东林西居委会转让的褚某等户宅基地占用的土地规划用途为基本农田，该块土地的荒废并不影响该块土地是基本农田的事实；被告单位为了筹集修路资金，居委会确定了捐款五万元以上奖励宅基地一处的筹资方法，居委会收到上述资金后，违法将上述土地转让给个人作为宅基地使用，其主观上明显具有为该村牟利的目的；对于转让给村民的宅基地，该部分村民已在该块土地上进行建设，其违法的事实已成既遂，至于其后期整改的行为，只能作为从轻处罚的量刑情节予以考虑，一审也对该情节予以从轻判处。故该上诉理由不能成立，不予采纳。原审被告单位曲阜市书院街道东林西社区居民委员会提出认定被告单位非法转让土地5.61亩，证据不足，与事实不符的上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）孔某甲提出其有自首情节的上诉理由。经查，本案系曲阜市国土资源局查处东林西居委会违法转让土地使用权一案后，于2013年12月3日移送给曲阜市公安局立案侦查，立案后第二日便对孔某甲进行了讯问，对于东林西村及村主任孔某甲犯罪的事实，公安机关在讯问孔某甲之前便已掌握，孔某甲的行为不能构成自首，故该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告单位）曲阜市书院街道东林西社区居民委员会以牟利为目的，违反土地管理法规，未经土地管理部门批准，非法向他人转让基本农田的土地使用权，情节严重；被告人孔某甲系曲阜市书院街道东林西社区居民委员会主任，是对被告单位非法转让土地使用权直接负责的主管人员，其行为均已构成非法转让土地使用权罪。原审被告单位曲阜市书院街道东林西社区居民委员会提出，被告单位作为基层群众自治组织的居民委员会并非法律规定的单位犯罪主体的上诉理由不能成立，不予采纳。一审判决根据原审被告单位曲阜市书院街道东林西社区居民委员会犯罪的性质、情节对原审被告人孔某甲量刑及对该单位判处相应罚金并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐世军
审判员 鞠茂亮
审判员 谢 斌
二〇一四年十二月三日
书记员 王亚楠