湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）衡中法刑二终字第61号
原公诉机关湖南省常宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1978年8月16日出生，汉族。2013年9月9日因涉嫌犯非法经营罪被常宁市公安局刑事拘留，同年10月11日被该局依法执行逮捕，同年12月2日被该局决定监视居住。
辩护人刘真涛，湖南兴常律师事务所律师。
湖南省常宁市人民法院审理湖南省常宁市人民检察院指控原审被告人刘某某犯非法经营罪一案，于二〇一四年十二月三十日作出（2014）常刑初字第120号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院2015年2月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月21日公开开庭审理了本案，衡阳市人民检察院指派检察员谢芳出庭履行职务，上诉人刘某某及其辩护人刘真涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省常宁市人民法院经审理查明：2012年10月至2013年7月期间，被告人刘某某为牟取非法利益，积极为上线庄家李雪松等人接单销售地下“六合彩”近百期，接受投注金额共计2516885元。其中通过银行转账方式接受下线李某某2006500元，张某某411200元，刘某某37185元投注金额，通过现金结算方式接受码民袁某某10000元，朱某某50000元，谭某某2000元投注金额。上线庄家给被告人刘某某的提成2万元。
另查明，被告人刘某某向公安机关退缴现金55万元。
上述事实，有下列经一审庭审查证属实的证据证实：扣押物品照片，证人李某某、刘某某、袁某某、朱某某、谭某某、张某某等的证言，户籍资料、到案经过及银行账单等相关书证，辨认笔录，被告人刘某某的供述和辩解等。
原判认为，被告人刘某某无视国家法律，非法经营地下“六合彩”，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。被告人刘某某为上线接单，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人刘某某归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）项、第二十五条第一款，第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。
宣判后，原审被告人刘某某不服，向本院提出上诉称：一、上诉人刘某某检举陈某某、李某某非法经营地下六合彩犯罪行为的事实客观存在，应当认定上诉人具有立功情节，对上诉人依法予以减轻处罚；二、上诉人到案后如实供述自己的犯罪事实，向公安机关退缴55万元，原审判决对上诉人判处10万元罚金过重；三、上诉人系初犯，且系从犯，并具有立功情节，犯罪情节不是对社会具有特别严重的危害性，对上诉人适用缓刑确实不致再危害社会，请求二审减轻处罚，适用缓刑。
衡阳市人民检察院发表出庭意见认为：一、一审判决认定事实清楚。对上诉人刘某某的讯问笔录中均没有提到过关于立功线索的问题，刘某某也没有亲手书写的立功材料，因此，不应认定上诉人刘某某具有立功表现；二、上诉人刘某某经营地下六合彩涉案金额较大，对其不应适用缓刑。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人刘某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，常宁市公安局经济犯罪侦查大队民警邓先贵、刘磊2013年11月7日到常宁市看守所讯问刘某某时，刘某某向二位民警反映了李某某在陈某某、李某某处购买地下六合彩的线索，由于当时没有审讯室，未能当场制作讯问笔录。2013年11月8日，侦查人员向李某某进行核实，李某某交代了在陈某某、李某某处购买六合彩的犯罪事实。公安机关遂对陈某某、李某某立案侦查，侦破了陈某某、李某某非法经营案。常宁市公安局经济犯罪侦查大队先后四次出具书面材料，对上述情况进行了说明。
二审审理期间，本院委托常宁市司法局对上诉人刘某某进行了社会调查评估，该院于2015年4月9日出具常社调（2015）字074号调查评估意见书，评估意见为建议实行社区矫正。
上述事实，有常宁市公安局经济犯罪侦查大队2014年5月4日情况说明、2014年7月31日关于刘某某立功情况的补充说明、2014年8月29日关于刘某某立功情况的再次补充说明、2015年1月29日关于刘某某立功情况的详细情况说明，常宁市公安局常公（经）诉字（2014）0003号、0120号对犯罪嫌疑人陈某某、李某某的起诉意见书，以及常宁市司法局常社调（2015）字074号调查评估意见书等证据证实。
本院认为，上诉人刘某某无视国家法律，非法经营地下“六合彩”，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人刘某某负责为上线接单，起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人刘某某提供重要线索，从而得以侦破其他案件，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。刘某某提出应当认定其具有立功情节的上诉理由成立，本院予以采纳。上诉能人刘某某归案后如实供述犯罪事实，依法亦可从轻处罚。经常宁市司法局调查评估，上诉人刘某某以往表现较好，无犯罪前科，社区监管条件及矫正环境较好，重新犯罪风险较小，建议对上诉人刘某某实行社区矫正。故可对上诉人刘某某适用缓刑。刘某某请求二审对其适用缓刑的请求符合法律规定，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
维持常宁市人民法院（2014）常刑初字第120号刑事判决对上诉人刘某某的定罪部分；
撤销常宁市人民法院（2014）常刑初字第120号刑事判决对上诉人刘某某的量刑部分；
上诉人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨丹慧
审 判 员 李雁宾
代理审判员 罗理事
二〇一五年五月六日
书 记 员 苏 秦
打印责任人：杨丹慧校对责任人：苏秦附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽然不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。