湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终7685号上诉人(原审原告、反诉被告)：曾志生(曾用名曾志强)，男，1975年5月21日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：雷轩，湖南琨霖律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：王永华，男，1976年11月10日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。被上诉人(原审被告、反诉原告)：张四好，女，1979年12月29日，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：张响林，湖南楚信律师事务所律师。上诉人曾志生因与被上诉人王永华、张四好合伙协议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(2017)湘0104民初482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。曾志生的上诉请求：1、撤销(2017)湘0104民初482号民事判决第一项并改判王永华、张四好共同向曾志生立即偿付投资款93000元或发回重审；2、撤销(2017)湘0104民初482号民事判决第一项并依法改判王永华、张四好共同向曾志生支付违约金20000元或发回重审；3、本案诉讼费由王永华、张四好承担。事实与理由：一、本案有新的证据证明本案未超过诉讼时效。曾志生通过各种途径不断向王永华主张权利，有通过短信、电话以及在曾志生朋友的陪同下等方式找到王永华协商处理此事，但王永华均以各种借口推诿。二、本案合伙财产至今未进行结算，原审法院对诉讼时效起算点认定错误。双方提供的《股东合作协议书》明确显示，餐馆的财务经营管理由张四好负责。曾志生在合伙财产未进行清算的情况下，不知道也不应当知道其权利遭受侵害，原审法院仅以涉案餐厅注销时间来认定诉讼时效起算点，属事实认定错误。三、原审法院对店铺盈余举证责任认定自相矛盾，适用法律错误。根据原审证据，曾志生出资18万元，现金投入10万元，剩余8万元分红利补满，原审中王永华、张四好提出反诉要求曾志生补满8万元出资这一事实，可以推定餐馆处于盈利状态。根据原审法院对证人的询问，证人已说明其在餐馆负责财务管理，并保管财务账本，实属曾志生举证不能。既然原审法院同意证人出庭作证，理应对证人所陈述与本案有关联的事实进一步查明，而原审法院未进一步核实就作出判决，认定事实错误。王永华、张四好共同答辩称：1、本案已经超过法律规定的2年诉讼时效，曾志生提供的所谓新证据不能证明诉讼时效的中断；2、双方之间系合伙关系，已经清算完毕，王永华、张四好没有退还9.3万投资款的义务。曾志生向一审法院起诉请求：1、王永华、张四好立即偿付曾志生投资款93000元；2、王永华、张四好支付违约金2万元。王永华、张四好向一审法院提出反诉请求：判令曾志生向王永华、张四好支付8万元股本金，并按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际支付之日止。一审法院认定的事实：2013年5月20日，张四好与曾志生签订了《股东合作协议书》，约定长沙市岳麓区飞尝一厨餐厅注册资本180万元，经营者为张四好，曾志生出资18万元，占注册资本的10%,现金投入10万元，剩余8万元分红利补满。合作期限为9年。张四好签字并加盖了长沙市岳麓区飞尝一厨餐厅的公章。后，张四好、案外人易建红、案外人陈坚、曾志生共同签订《股东合作协议书》，约定合伙设立长沙市岳麓区飞尝一厨餐厅注册资本180万元，张四好出资108万元，占注册资本60%，案外人易建红出资36万元，占注册资本的20%，案外人陈坚出资18万元，占注册资本的10%，曾志生出资18万元，占注册资本的10%。落款时间提前至2013年1月7日。两份《股东合作协议书》均约定经营收益按财务报表的损益表的盈利余额，每月10号分红，按照出资占股比例分红。由双方合伙经营产生的债务，先由合伙财产偿还，合伙财产不足偿还时，按照出资占股比例承担。合作垫付的股东自签订协议合同期内不得退出股份，如有特殊情况需要退出股份，每个合作股东的现金出资是作为该股东退股的唯一结算依据。股东退股后，经法人代表同意后，其他股东对退出的股份享有优先购买权。若合作店铺没有盈利，则根据实际出资现金减去经营亏损后余额退回该股东。如合作店铺有盈利，如投资款未全部收回，则按股本金减去盈利余额的金额退回股本金。如投资款全部收回，则根据店铺三年折旧原则，第一年折旧20%，第二年折旧30%，第三年折旧50%。因一方违约，给合作店铺和股东造成损失的，应给与赔偿1万元违约金。2013年5月19日，曾志生缴纳了10万元股本金，5月31日，张四好缴纳了144万元股本金。因经营不善，长沙市岳麓区飞尝一厨餐厅于2014年6月30日注销，店面予以转让。后，曾志生从王永华处领取7000元。一审法院认为：涉案两份《股东合伙协议》均系当事人的真实意思表示，且内容合法，曾志生与张四好、案外人易建红、陈坚之间的合伙关系依法成立且有效。各方应当按合伙协议的约定履行各自的义务。就本诉，根据合伙协议的约定，在退出合伙时，店铺是否盈利及股本金是否全部收回均会影响退回股本金的计算方式。曾志生要求王永华、张四好偿付93000元股本金及2万元违约金，应当对店铺有盈余或股本金有结余负举证责任，但曾志生并未向一审法院提交相应证据。且涉案餐厅已于2014年6月30日登记注销，对于合伙财产的清算亦应于此时进行，即曾志生应当从此时知道或者应当知道其权利被侵害，在曾志生未举证证明诉讼时效有中止或中断的情形时，其于2017年1月12日向法院起诉，已过二年诉讼时效。故对曾志生的诉讼请求不予支持，对王永华、张四好的相应抗辩予以支持。就反诉，王永华、张四好要求曾志生返还垫付的8万元股本金，但就现有证据，仅能证明曾志生出资10万元，张四好出资144万元。根据合同约定，曾志生剩余的8万元股本金由分红补足。在王永华、张四好未能举证其与曾志生形成新的合意，由张四好代为垫付8万元股本金的情况下，张四好出资144万，并不当然产生为曾志生垫付的效力。故王永华、张四好的反诉请求亦无事实依据，一审法院不予支持，对曾志生的相应抗辩予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：（一）驳回曾志生的诉讼请求；（二）驳回王永华、张四好的反诉请求。案件本诉受理费2560元，减半收取1280元，由曾志生负担；反诉受理费900元，由王永华、张四好负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对双方争议的事实认定如下：对曾志生提交的通话记录和短信，仅能证明曾志生与王永华有过通话或短信往来，从其短信的内容来看，并未涉及要求王永华归还股本金的相关内容，故此不能证明曾志生通过电话或短信向王永华主张了权利。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动的民事主体。本案双方签订的两份《股东合伙协议》均系当事人的真实意思表示，且内容合法，曾志生与张四好、案外人易建红、陈坚之间的合伙关系依法成立且有效。曾志生主张王永华、张四好退还股本金及支付违约金，应当对双方合伙经营的餐厅是否有盈余或股本金有结余承担举证责任，但曾志生依法未予提交。双方合伙经营的餐厅于2014年6月份转让，且该双方共同经营的餐厅也于2014年6月30日注销，曾志生在双方经营的餐厅被转让后收到合伙体退还的7000元，故此曾志生对店铺转让的事宜应当知晓。作为合伙人的曾志生要求退还投资款应当要求对合伙财产进行清算，但曾志生一致未主张，直至2017年1月12日才向人民法院起诉，已超过诉讼时效。曾志生上诉主张，曾通过多种途径向王永华、张四好主张权利，但其所提交的证据未能直接证明其主张，本院对曾志生的该上诉请求不予支持。曾志生还主张依据王永华、张四好一审反诉请求可以推定其共同经营的餐厅处于赢利状态，于法无据，本院不予采信。综上所述，曾志生的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2560元，由上诉人曾志生负担。本判决为终审判决。审判长 杨 霞审判员 李建新审判员 卢 苇二〇一七年十二月二十一日书记员 卢 沙附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。