浙江省宁海县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬宁民初字第836号
原告：浙江中强建工集团有限公司。
法定代表人：吴才龙。
委托代理人：鲍先村。
被告：宁波世纪繁荣旅游开发有限公司。
法定代表人：黄水财。
原告浙江中强建工集团有限公司（以下简称中强建工公司）与被告宁波世纪繁荣旅游开发有限公司（以下简称世纪繁荣公司）为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月23日立案受理后，依法由代理审判员严慧慧适用简易程序独任审判。本案于2015年5月13日第一次公开开庭进行了审理。原告中强建工公司的委托代理人鲍先村，被告世纪繁荣公司的法定代表人黄水财到庭参加诉讼。本案于2015年7月17日转为普通程序，依法组成合议庭，�2015年8月13日第二次公开开庭进行了审理。原告中强建工公司的委托代理人鲍先村，被告世纪繁荣公司的法定代表人黄水财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中强建工公司起诉称：被告系宁波市重点企业，原定在宁波鄞州中心区开发国际文化商业广场，省、市、县各级政府非常重视，并吸引港商投资达三亿元的开发项目，该工程项目经中央某领导亲临现场及原告单位视察，认为工程项目切实可行，于是双方协商，在签订合同之前为使原告能获得中标成功，签订正式施工合同，被告要求原告先付入履约保证金5000000元。原告于2010年3月26日汇入被告的前身即宁波大繁荣旅游开发有限公司5000000元。原、被告于2011年7月14日签订协议书一份，包括通用条款、专用条款、工程总承包管理协议等。原告于2010年3月26日汇入的款项转由被告承继，并由被告于2011年8月1日�具收款收据一份交原告。协议书签订后，被告一直未提交工程专项批准文件，无土地使用许可证，无建设用地许可证，未提交工程施工图纸、配套说明和有关资料，也无监理单位等等。双方签订的合同应属于无效，被告应返还履约保证金。被告于2013年8月1日退还300000元、2013年8月13日退还1500000元、2013年9月30日退还200000元、2013年11月1日退还300000元，合计退还2300000元，剩余2700000元未退还。故原告诉至法院，要求判令：1.被告立即返还原告履约保证金2700000元；2.被告赔偿原告利息损失（从付款之日起至起诉之日止为1383850元，此后利息以2700000元为基数按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至款项还清之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。
原告中强建工公司为证明上述事实，在本案审理过程中举证如下：
①建设工程施工合同一份，拟证明2011年7�14日原、被告签订建设工程施工合同，因被告未取得工程立项批准文件、未取得相关许可证等材料致使工程无法开工、合同无效的事实。
②2011年8月1日收款收据一份，拟证明原告向被告支付5000000元履约保证金的事实。
③宁波银行记账凭证四份，拟证明被告于2013年8月1日、2013年8月13日、2013年9月30日、2013年11月1日分四次共计退还原告2300000元的事实。
④陈玉书、黄水财到鄞州区考察开发地点的照片一份、打印件一份，拟证明原告有理由相信被告的工程资金可以到位的事实。
⑤企业征询函传真件一份，拟证明被告知道建设工程施工合同无效后确认履约保证金作为欠款返还原告，并经会计事务所核算的事实。
被告世纪繁荣公司答辩称：一、原、被告于2011年7月14日签订的《建设工程施工合同》，因原告的原因导致合同成立但未生效。合�第二条第二项明确：在本合同签署后3日内，承包方（原告）应按本合同价款的3%向甲方（被告）交纳工程履约保证金；第五条明确合同价款为三亿元人民币；第十条关于合同生效规定：本合同双方约定在承包方按约定支付工程履约保证金后，经甲方（被告）常年法律顾问审查签字并报政府有关部门备案后生效。根据合同的约定，原告应在2011年7月17日之前向被告交纳9000000元的工程履约保证金，然原告仅于2011年8月1日交付了5000000元。被告曾要求原告终止《建设工程施工合同》，甚至于2014年8月15日发函给原告的委托代理人赵平芳，限期当月签订终止协议并结算所有往来账款，走平所有账面资金，清付各项往来款项和各种费用，但原告对此不予理睬和回复。二、原、被告签署《建设工程施工合同》之前，原告对项目作了详细的实地考察，合同第一条的工程立项批准�号一栏中未填写批准文号，可见双方认可当时的项目现状，原告陈述未提交工程专项批准文件，无土地使用许可证等并强调均是由被告的违约行为造成合同无法履行，完全与事实相违背。且在2012年至2013年期间，被告先后完成项目的奠基、土地摘牌、立项等。被告无任何违约行为。三、《建设工程施工合同》中，赵平芳作为原告的委托代理人身份与原告的法定代表人共同签字，赵平芳的代理人身份得到原告确认，赵平芳与被告签署的文件，原告应予认可。赵平芳曾向被告借款170万元，应由原告承担连带责任。若不能一并处理，被告保留诉权。四、原告曾于2010年与宁波大繁荣旅游开发有限公司签订施工合同，但双方于2011年7月20日终止协议，双方已无任何经济和法律关系。五、根据合同法规定，给付定金的一方不履行合同的，无权请求返还定金。原告违约在先，对于�告交纳的履约保证金，被告有权拒绝返还。且因为原告的违约行为导致被告工程安排出现重大困难，损失严重，被告保留向原告主张赔偿的权利。
被告世纪繁荣公司为证明上述事实，在本案审理过程中举证如下：
①《建设工程施工合同》一份，拟证明原告违约在先，且因原告违约导致工程推进计划打乱、损失巨大；赵平芳是原告的项目经理，明确项目经理职责及原告对于更换项目经理应该履行的职责的事实。
②致赵平芳先生的函，拟证明被告主动要求终止合同、清付各种款项往来和费用的事实。
③承诺书一份，拟证明签订《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，原告对工程现状知情并愿意承担一切风险的事实。
④宁发改投资（2013）224号文件、浙江省人民政府办公厅关于印发2014年省重点建设项目名单的通知打印件、宁海�岔路镇人民政府岔政（2013）23号文件、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证复印件一份，拟证明涉案项目具备了开工条件，获得了政府立项等许可的事实。
原、被告提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：
1.原告提供的证据①和被告提供的证据①为同一证据，各方对证据的真实性无异议，但原告认为签订合同时没有立项、未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等，合同应认定无效，至于撤销赵平芳项目经理被告应知晓；被告认为合同签订时的工程现状原告是知晓的，根据合同条款看是原告未交足工程履约保证金导致合同未生效。本院经审查，对该份证据的真实性予以认定。
2.原告提供的证据②、③，被告没有异议，本院予以认定。
3.原告提供的证据④，被告对真实性没有异议，认为可以证明原告全程参与项目的考察，对项目是充分了解的。本院经审查，对该证据的真实性予以认定。
4.原告提供的证据⑤，被告对真实性没有异议，但对证明目的有异议，履约保证金本身不属于企业的盈利款项，从会计科目来说是应付款或欠款，而不是被告向原告的借款。本院经审查，对该证据的真实性予以认定。
5.被告提供的证据②，原告认为当时赵平芳不是原告的代理人，原告也没有收到函件，而且合同无效情况下也不需要终止协议，该份证据与本案无关。本院经审查，对该证据的真实性予以认定。
6.被告提供的证据③，原告对真实性没有异议，对关联性有异议，涉案项目需要进行招投标，原告是针对中标情况下作出的承诺，因原告未进行招投标，故合同无效，承诺书也无效。本院经审查，对该证据的真实性予以认定。
7.被告提供的证据④，原告对真实性没有异议�但认为可以证明双方在签订合同时被告尚未取得相应文件，合同无效。本院经审查，对该组证据的真实性予以认定。
经审理，本院认定事实如下：
2011年7月14日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程地点为浙江省宁海县岔路镇上金村，工程承包范围为被告划定范围内的宁波上金国际商业文化广场建筑工程项目中的本合同内容的施工，原告为本合同工程承包方。施工范围为上述工程内容中的房建、装修、市政园林、强弱电及室外照明等的深化设计、技术管理、采购及工程施工（设备清单、施工范围以施工文件为准）。合同价款：金额叁亿元，暂定价，具体按本合同的约定结算。双方约定在本合同签署后3日，原告应按本合同价款的3%向被告交纳工程履约保证金。本合同双方约定在承包方按约定支付工程履约保证今后，经甲方常年法律顾问审查签字并报政府有关部门备案后生效。
2011年8月1日，被告出具收款收据5000000元，付款方为原告，名称为履约保证金。被告于2013年8月1日归还原告300000元、2013年8月13日归还1500000元、2013年9月30日归还200000元、2013年11月1日归还300000元，合计2300000元。
另，被告已办理岔路镇上金1-6号地块的土地使用权证，1号、4-6号地块的建设用地规划许可证以及4号地块的建设工程规划许可证。
本院认为：发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同，应认定合同无效。原、被告于2011年7月14日签订《建设工程施工合同》，约定承包范围为被告划定范围内的上金国际商业文化广场建筑工程项目，原告认为建设工程施工范围为1至6号地块全部范围，被告认为仅为3号地块，而根据被告提供的证据仅能证明4号地块取得了建设工程规划许可证，故双方签订的合同应认定无效。合同无效后，原告要求被告返还履约保证金5000000元并支付占用期间按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的利息的诉讼请求，本院予以支持。被告已返还2300000元，该款项在总额中扣除。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，判决如下：
被告宁波世纪繁荣旅游开发有限公司应返还原告浙江中强建工集团有限公司款项2700000元，并支付利息（自2011年8月1日起至2013年8月1日止以5000000元为基数，2013年8月2日至2013年8月13日止以4700000元为基数，2013年8月14日至2013年9月30日止以3200000元为基数，2013年10月1日至2013年11月1日止以3000000元为基数，2013年11月2日至款项还清之日止以2700000元为基数，均按照中国人民银行公布的同期同类贷款�准利率计算）。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案受理费28400元，由被告宁波世纪繁荣旅游开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，按自动放弃上诉处理。
本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。涉及给付货币的，可直接或通过法院交付权利人，若通过银行向法院汇款的，收款人为宁海县人民法院（汇款时注明案号），帐号：38×××36，开户行：中国银行宁海支行。
如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。
审 判 长 刘巧丽
代理审判员 严慧慧
人民陪审员 单小乾
二〇一五年九月二十九日
代书 记员 蒋婷婷