安徽省九华山风景区人民法院民 事 判 决 书（2016）皖1791民初5号原告：安徽泛海建设投资有限公司,住所地安徽省池州市青阳县。法定代表人：黄鑫鑫，公司执行董事。委托代理人：戴晋玲，安徽戴晋玲律师事务所律师。被告：安徽华韵古建有限责任公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人：汪磊，公司总经理。被告:秦兴亚，男,1983年11月2日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。上述两被告委托代理人：席庆妹，安徽徽航律师事务所律师。原告安徽泛海建设投资有限公司与被告安徽华韵古建有限责任公司、秦兴亚建设工程分包合同纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告安徽泛海建设投资有限公司委托代理人戴晋玲、被告安徽华韵古建有限责任公司与秦兴亚的共同委托代理人席庆妹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告安徽泛海建设投资有限公司诉称：2015年5月22日，安徽华韵古建有限责任公司将九华乡二圣村无相寺工程分包给我公司承建，双方签订了《建设工程分包协议》，约定了承包范围、工期、质量标准、安全责任、结算方式、付款方式、违约责任等内容，我公司依第七条约定支付安徽华韵古建有限责任公司预约保证金400000元，该公司出具了《收据》。但安徽华韵古建有限责任公司未能将九华乡二圣村无相寺工程在收到预约保证金400000元后三个月发包给我公司承建开工，构成违约。依据协议第九条约定，安徽华韵古建有限责任公司应足额退还我公司保证金400000元并向我公司支付违约金100000元。2015年8月22日，安徽华韵古建有限责任公司未依约退还保证金及承担违约责任。2015年9月11日，我公司委托代理人汪宝军前往安徽华韵古建有限责任公司要求其给付上述款项未果。2015年11月6日，秦兴亚向我公司出具《承诺书》：“本人就安徽泛海建设投资有限公司与安徽华韵古建有限责任公司关于‘九华山无相寺’工程，工程保证金人民币大写肆拾万圆整，小写￥400000元整做出如下承诺：①在2015年11月30日前由华韵古建返还安徽泛海保证金大写壹拾伍万圆整，小写￥150000；②在2015年12月30前由华韵古建返还安徽泛海保证金大写壹拾伍万圆整，小写￥150000；③在2015年农历春节前由华韵古建返还安徽泛海保证金大写壹拾万圆整，小写￥100000（备注：在农历12月10日之前）。如若华韵古建不能按以上节点返还保证金，所产生的一切后果均由本人承担。”秦兴亚与我公司保证合同成立，秦兴亚对安徽华韵古建有限责任公司向我公司给付400000元保证金并承担100000元违约金承担连带保证责任。故此，我公司诉至法院，请求判令安徽华韵古建有限责任公司和秦兴亚连带给付我公司保证金400000元，同时支付100000元违约金或400000元保证金的相应利息（自2015年8月23日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率4倍计算至实际清偿之日止），同时承担本案诉讼费用。原告安徽泛海建设投资有限公司为支持其诉讼请求，提交了如下证据：1、安徽泛海建设投资有限公司营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、秦兴业身份证复印件、安徽华韵古建有限责任公司工商登记信息，证明当事双方诉讼主体适格；2、《建设工程分包协议》、《徽商银行网上银行企业转账电子回单》、收据，证明安徽泛海建设投资有限公司与安徽华韵古建有限责任公司签订工程分包协议及履行400000元保证金的事实；3、《委托书》、《申请》，证明安徽泛海建设投资有限公司于2015年9月11日委托汪宝军前往安徽华韵古建有限责任公司办理退还保证金的事实。4、《承诺书》，证明保证合同成立，秦兴亚应对安徽华韵古建有限责任公司返还400000元保证金及支付100000元违约金的义务承担连带保证责任。被告安徽华韵古建有限责任公司、秦兴亚辩称：协议属实，但安徽泛海建设投资有限公司知道安徽华韵古建有限责任公司未能承包下该建设工程，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，安徽泛海建设投资有限公司与安徽华韵古建有限责任公司之间签订的《建设工程分包协议》系无效协议，协议中违约责任条款应为无效条款。同时2015年5月22日安徽泛海建设投资有限公司代表石学俊代表公司承诺取消100000元违约金，故安徽华韵古建有限责任公司只需退还400000元保证金，无须支付100000元违约金。根据秦兴亚所出具的担保承诺，秦兴亚系一般保证人，不应承担连带保证责任；因该《建设工程分包协议》系无效协议，则担保合同亦无效，秦兴亚无须承担保证责任。被告安徽华韵古建有限责任公司、秦兴亚为支持其辩解，提交了石学俊出具的《承诺书》，证明安徽泛海建设投资有限公司代表石学俊于《建设工程分包协议》签订当日出具《承诺书》，承诺取消违约金。经庭审举证、质证，被告安徽华韵古建有限责任公司、秦兴亚对原告安徽泛海建设投资有限公司提交的各份证据发表如下质证意见：对证据1不持异议。对证据2中《建设工程分包协议》的真实性予以认可，但该协议系无效协议，协议中违约责任条款应为无效条款；同时安徽泛海建设投资有限公司代表石学俊出具《承诺书》，承诺放弃100000元违约金。对《徽商银行网上银行企业转账电子回单》、收据真实性不持异议。对证据3，《委托书》与本案无关联，对《申请》无异议。对证据4真实性予以认可，但因《建设工程分包协议》无效，该担保协议亦应无效；同时该份担保为一般保证，应在被保证人不能履行债务的情况下才能让秦兴亚承担保证责任，故秦兴亚不应在本案审理范围内。原告安徽泛海建设投资有限公司对被告安徽华韵古建有限责任公司、秦兴亚提供的证据质证意见为：石学俊不是我公司的法定代表人，亦无我公司的授权对外进行民事活动，其出具《承诺书》的行为仅是其个人行为，对我公司没有约束力。根据双方当事人的庭审质证意见，对双方当事人提供的证据认证如下：对原告安徽泛海建设投资有限公司提供的证据1予以认定。对证据2，因安徽华韵古建有限责任公司、秦兴亚对《建设工程分包协议》、《徽商银行网上银行企业转账电子回单》、收据真实性予以认可，且承认收到安徽泛海建设投资有限公司400000元保证金，故能达到证明安徽泛海建设投资有限公司与安徽华韵古建有限责任公司签订工程分包协议及履行400000元保证金的事实。对证据3，安徽华韵古建有限责任公司、秦兴亚虽对《委托书》的关联性提出异议，但结合该组证据中的《申请》，本院对该组证据予以认定。对证据4，该份《承诺书》系秦兴亚在安徽华韵古建有限责任公司返还安徽泛海建设投资有限公司400000元保证金过程中对该笔债务所作出的保证，系其真实意思表示，符合法律规定，本院予以认定。对被告安徽华韵古建有限责任公司、秦兴亚提供的证据，因安徽泛海建设投资有限公司未能提供足够的证据予以反驳，结合安徽泛海建设投资有限公司提供的《建设工程分包协议》，本院认为该份证据系石学俊于2015年5月22日以安徽泛海建设投资有限公司的“委托代理人”身份与与安徽华韵古建有限责任公司签订了《建设工程分包协议》后，即在当日向安徽华韵古建有限责任公司作出的取消100000元违约金的承诺。对此承诺，安徽华韵古建有限责任公司有理由相信石学俊系代表安徽泛海建设投资有限公司履职行为，安徽泛海建设投资有限公司应承担该行为的后果，故本院予以认定。根据双方当事人的陈述及举证、质证意见，结合本院认证情况，经审理查明：2015年5月22日，安徽泛海建设投资有限公司委托代理人汪宝军、石学俊代表安徽泛海建设投资有限公司与安徽华韵古建有限责任公司签订了《建设工程分包协议》，约定由安徽华韵古建有限责任公司将九华乡二圣村无相寺工程的附属配套工程中的挡土墙、围墙和场地管网工程分包给安徽泛海建设投资有限公司承建，同时约定了工期、质量标准、安全责任、结算方式、付款方式、违约责任等。协议签订后，石学俊即于当日即2015年5月22日向安徽华韵古建有限责任公司出具《承诺书》，作出取消《建设工程分包协议》约定的安徽华韵古建有限责任公司违约需承担100000元违约金的承诺。同日，安徽泛海建设投资有限公司依约向安徽华韵古建有限责任公司银行转账支付了保证金400000元，安徽华韵古建有限责任公司收款后出具了收据。后因安徽华韵古建有限责任公司未能实际承建九华乡二圣村无相寺工程，致使其未能履行合同约定的分包义务，亦未退还安徽泛海建设投资有限公司保证金400000元。安徽泛海建设投资有限公司于2015年9月11日书面委托汪宝军前往安徽华韵古建有限责任公司处理保证金退还事宜。2015年11月6日，秦兴亚向安徽泛海建设投资有限公司出具《承诺书》，承诺：“本人就安徽泛海建设投资有限公司与安徽华韵古建有限责任公司关于‘九华山无相寺’工程，工程保证金人民币大写肆拾万圆整，小写￥400000元整做出如下承诺：①在2015年11月30日前由华韵古建返还安徽泛海保证金大写壹拾伍万圆整，小写￥150000；②在2015年12月30前由华韵古建返还安徽泛海保证金大写壹拾伍万圆整，小写￥150000；③在2015年农历春节前由华韵古建返还安徽泛海保证金大写壹拾万圆整，小写￥100000（备注：在农历12月10日之前）。如若华韵古建不能按以上节点返还保证金，所产生的一切后果均由本人承担。”现安徽华韵古建有限责任公司与秦兴亚均未予给付安徽泛海建设投资有限公司钱款，故安徽泛海建设投资有限公司诉至法院。案经调解未果。本院认为：首先，安徽泛海建设投资有限公司认为其公司与安徽华韵古建有限责任公司签订的《建设工程分包协议》合法有效，亦不存在欺诈等情形，但其未提供相应证据证实双方分包协议在该建设工程总承包合同中进行了约定并经建设单位认可，系违法分包，双方签订的《建设工程分包协议》无效，则安徽华韵古建有限责任公司应返还安徽泛海建设投资有限公司400000元保证金。因该协议无效，且安徽泛海建设投资有限公司签约代表之一石学俊于协议签订之日书面取消了100000元违约金的约定。故安徽华韵古建有限责任公司无须支付100000元违约金。安徽泛海建设投资有限公司在本案庭审辩论前以及庭审结束后提出的要求安徽华韵古建有限责任公司按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率4倍或按照月利率2%计算利息的主张无事实和法律依据，本院不予支持。在该协议签订后，安徽华韵古建有限责任公司自2015年8月23日起已明确知道应返还该400000元，但未予返还，明显具有过错，故安徽华韵古建有限责任公司自2015年8月23日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付安徽泛海建设投资有限公司相应的利息损失。其次，在安徽泛海建设投资有限公司催讨安徽华韵古建有限责任公司返还400000元保证金的过程中，秦兴亚自愿出具的担保《承诺书》，系双方真实意思表示，合法有效，但根据该《承诺书》内容，该保证方式为一般保证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十六条的规定，安徽泛海建设投资有限公司以安徽华韵古建有限责任公司与秦兴亚作为共同被告一并起诉并无不妥，秦兴亚应依约对上述债权承担一般保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一、二款、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、安徽华韵古建有限责任公司于本判决生效之日后十日内返还安徽泛海建设投资有限公司400000元，并支付相应利息损失（自2015年8月23日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至该款实际付清之日止）。二、在对安徽华韵古建有限责任公司财产依法强制执行后仍不能履行上述债务时，由秦兴亚承担保证责任。秦兴亚承担保证责任后，有权向安徽华韵古建有限责任公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，保全费3270元，共计12070元，由安徽华韵古建有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。审 判 长  周景物代理审判员  秦 超人民陪审员  陆 静二〇一六年六月八日书 记 员  李云封附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国担保法》第十七条第一、二款当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。