湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘12刑终364号
抗诉机关湖南省会同县人民检察院。
原审被告人胡廷鹏，男，1983年3月18日出生于贵州省天柱县，苗族，初中文化，农民，户籍所在地贵州省天柱县，住靖州苗族侗族自治县。曾因犯盗窃罪于2000年1月10日被湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院判处有期徒刑八年，2004年10月7日被减刑释放。又因犯盗窃罪于2009年6月16日被湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；但判决生效后未被执行刑罚。再因犯盗窃罪、诈骗罪，连同前罪未被执行的刑罚，于2010年3月16日被湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院数罪并罚判处有期徒刑二十年，并处罚金人民币五万三千元，剥夺政治权利三年；判决生效后，因其患尿毒症后期病症，湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院于2010年9月1日决定将其暂予监外执行。因涉嫌犯盗窃罪于2012年7月26日经会同县公安局决定被监视居住，2015年12月21日经湖南省会同县人民法院决定被监视居住，2016年6月21日经湖南省会同县人民法院决定被取保候审；2016年10月9日湖南省会同县人民法院作出逮捕决定后，于同年10月30日被长沙市公安局雨花分局侯家塘派出所民警抓获并临时羁押，同年10月31日由会同县公安局执行逮捕；2016年11月1日经湖南省会同县人民法院决定被监视居住。
湖南省会同县人民法院审理湖南省会同县人民检察院指控原审被告人胡廷鹏犯盗窃罪一案，于2016年11月4日作出（2015）会刑初字第114号刑事判决。判决宣告后，湖南省会同县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年5月2日公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员杨清峰、书记员蒲玲玉出庭履行职务，原审被告人胡廷鹏到庭参加了诉讼。期间，因湖南省怀化市人民检察院需要补充侦查，本院根据该院的建议先分别于2017年3月10日、6月8日两次决定延期审理本案，后分别于2017年4月10日、7月8日两次决定恢复审理本案。现已审理终结。
湖南省会同县人民法院判决认定：2012年5月10日18时许，被告人胡廷鹏和姚某（已病故）驾乘面包车从怀化市回靖州县城，在途经209国道会同县坪村镇麻塘村路段时，发现公路旁停放一辆车牌号为湘Ｎ×××××的乳白色“时代”牌货车，二人遂共谋将该货车盗走。当晚12时许，姚某驾驶面包车与被告人胡廷鹏再次来到该货车的停放处，被告人胡廷鹏打开货车驾驶室车门后，由姚某驾驶货车逃离现场。案发后，被盗货车被追回并发还被害人朱某。经鉴定，货车被盗时价值人民币12200元。被告人胡廷鹏归案后如实供述自己的罪行且当庭自愿认罪，认罪态度较好。
另查明，被告人胡廷鹏曾因犯盗窃罪于2009年6月16日被靖州苗族侗族自治县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元，至今未被收监执行，罚金未缴纳。
该院认定上述事实的证据有：户籍证明，扣押决定书，扣押物品文件清单及发放物品文件清单，犯罪嫌疑人作案用车及被盗货车通过治安卡口的监控图照，相关的刑事判决书，被害人朱某的陈述，证人姚某、曹某的证言，现场勘验检查笔录及图照，鉴定意见，被告人胡廷鹏的供述和辩解等。
该院认为，被告人胡廷鹏以非法占有为目的，与他人共同盗窃私人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，胡廷鹏起主要作用，系主犯。胡廷鹏归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。胡廷鹏在原判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又犯新罪，应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第七十一条，第五十二条，第五十三条第一款之规定，判决如下：被告人胡廷鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；与原犯盗窃罪未执行完毕的刑期及罚金并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万五千元。
湖南省会同县人民检察院抗诉提出：胡廷鹏曾因犯盗窃罪于2009年6月16日被湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元后，未被执行刑罚。2010年3月16日，湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院又作出（2010）靖刑初字第21号刑事判决，认定胡廷鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三万元，剥夺政治权利三年，犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，与2009年6月16日判决后未执行的刑罚有期徒刑七年、并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币五万三千元，剥夺政治权利三年；判决生效后，胡廷鹏又未被执行刑罚。本次一审法院在对胡廷鹏新犯的盗窃罪作出判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元的判决后，将2009年6月16日所判处的未被执行的刑罚有期徒刑七年、并处罚金人民币二万元与其新犯的盗窃罪刑罚并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万五千元，明显错误；依法在对胡廷鹏新犯的盗窃罪作出判决后，应把胡廷鹏于2010年3月16日被判处的未被执行的刑罚与后罪所判处的刑罚并罚，决定应执行的刑罚；对胡廷鹏的正确量刑幅度应在有期徒刑二十年以上、二十一年以下，并处罚金人民币五万八千元。
湖南省怀化市人民检察院二审提出一审法院在对胡廷鹏新犯的盗窃罪作出判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元的判决后，将后罪所判处的刑罚与2009年6月16日所判处的未被执行的刑罚并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万五千元，明显错误；依法在对胡廷鹏新犯的盗窃罪作出判决后，应把胡廷鹏于2010年3月16日被判处的未被执行的刑罚与后罪所判处的刑罚并罚，决定应当执行的刑罚；对胡廷鹏的量刑应为有期徒刑二十年，并处罚金人民币五万八千元。
原审被告人胡廷鹏对一审判决认定的其盗窃犯罪事实及抗诉机关提出一审判决量刑错误的抗诉意见未提出异议。
经审理查明，一审判决认定原审被告人胡廷鹏于2012年5月10日晚12时许，伙同同案人姚某驾驶面包车，到209国道会同县坪村镇麻塘村路段，盗窃被害人朱某停放在该处的价值人民币12200元的湘Ｎ×××××乳白色“时代”牌货车的犯罪事实清楚，与本院二审审理查明的事实一致，应予确认。
另查明，2009年6月16日，湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院作出（2009）靖法刑初字第38号刑事判决，认定胡廷鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；该判决生效后，胡廷鹏未被执行刑罚。2010年3月16日，湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院又作出（2010）靖法刑初字第21号刑事判决，认定胡廷鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三万元，剥夺政治权利三年；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；与前罪未执行的刑罚有期徒刑七年、并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币五万三千元，剥夺政治权利三年；该判决生效后，因胡廷鹏患尿毒症后期病症，湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院于2010年9月1日决定将其暂予监外执行。自2010年9月1日起至2012年7月26日胡廷鹏因本案经湖南省会同县公安局决定被监视居住时止，胡廷鹏已被执行刑罚有期徒刑一年十个月二十五天，尚有余刑有期徒刑十八年一个月零六天、并处罚金五万三千元、剥夺政治权利三年未被执行。
认定上述事实，有经庭审质证认证且查证属实的下列证据证明，足以认定：
1、被害人朱某的陈述，证明：2012年5月10日16时许，朱某将自己的车牌号为湘Ｎ×××××的乳白色“时代”牌货车停放在自家门口货场；次日早晨6时许，朱某发现该车不见了。
2、同案人姚某的供述，证明：2012年5月10日18时许，姚某驾驶湘Ｎ×××××号长安牌面包车带着胡廷鹏及胡廷鹏的女朋友从怀化返回靖州途经209国道会同县坪村镇麻塘村路段时，发现路边停放着一辆白色货车，便问胡廷鹏“这个车好搞么（指盗窃该车）？”胡廷鹏回答称“这个车小意思，好搞”。当晚12时许，姚某驾驶湘Ｎ×××××号长安牌面包车带着胡廷鹏及胡廷鹏的女朋友从会同县城折返至209国道会同县坪村镇麻塘村路段白色货车停放处附近，由胡廷鹏先去打开货车驾驶室车门，再由姚某驾驶该货车、胡廷鹏带着其女朋友驾驶湘Ｎ×××××号长安牌面包车先后分别逃离现场。
3、证人曹某的证言，证明：2012年5月10日18时许，曹朝丽与其男朋友胡廷鹏乘姚礼明驾驶的面包车从怀化返回靖州县城途经209国道会同县坪村镇麻塘村路段时，姚某、胡廷鹏发现公路旁停放一辆货车，便共谋将该货车盗走。当晚12时许，姚某驾驶面包车带着胡廷鹏、曹某从会同县城折回到该货车附近后，胡廷鹏下车向货车走去；不久，胡廷鹏回到面包车上，称货车门已被打开，但其不会开货车，要姚某去开货车。随后，姚某驾驶货车、胡廷鹏则带着曹某驾驶面包车先后分别逃离现场。
4、公安机关的现场勘验检查笔录及示意图、照片，证明了被害人朱某的货车被盗现场的方位、周围环境等。
5、有公安机关提取的被盗湘Ｎ×××××号乳白色时代牌货车于2012年5月11日0时55分31秒及姚某、胡廷鹏用于作案的湘Ｎ×××××号长安牌面包车于2012年5月11日0时57分52秒分别经过会同县林城镇水坪溪卡口出城方向的照片在卷。
6、公安机关的扣押决定书、扣押物品文件清单、发还物品文件清单、被追回的被盗湘Ｎ×××××号乳白色时代牌货车的照片，证明案发后公安机关已追回被盗的湘Ｎ×××××号乳白色时代牌货车并发还给被害人朱某。
7、会同县价格认证中心会价认鉴字（2012）135号价格鉴定结论书，证明了被害人朱某被盗的湘Ｎ×××××号乳白色时代牌货车的价值。
8、常住人口基本信息，证明原审被告人胡廷鹏的出生年龄、户籍所在地等身份情况。
9、湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院（2009）靖法刑初字第38号、（2010）靖法刑初字第21号刑事判决书、（2010）靖刑执字第2号暂予监外执行决定书及该院出具的情况说明等，分别证明：2009年6月16日，湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院作出（2009）靖法刑初字第38号刑事判决，认定原审被告人胡廷鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；该判决生效后，胡廷鹏未被执行刑罚。2010年3月16日，湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院又作出（2010）靖法刑初字第21号刑事判决，认定原审被告人胡廷鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三万元，剥夺政治权利三年；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；与其前罪未执行的刑罚有期徒刑七年、并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币五万三千元，剥夺政治权利三年；该判决生效后，因原审被告人胡廷鹏患尿毒症后期病症，湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院于2010年9月1日决定将其暂予监外执行。自2010年9月1日起至2012年7月26日胡廷鹏因本案经湖南省会同县公安局决定被监视居住时止，胡廷鹏已被执行刑罚有期徒刑一年十个月二十五天，尚有余刑有期徒刑十八年一个月零六天、并处罚金五万三千元、剥夺政治权利三年未被执行。
10、原审被告人胡廷鹏的供述和辩解，证明：（1）2012年5月18日18时许，其伙同姚某在会同县坪村镇麻塘村路段盗窃被害人朱某的湘Ｎ×××××号时代牌货车的事实、经过，所供的其二人盗窃作案的时间、地点、手段、具体经过等与被害人的陈述、同案人姚某的供述、证人证言等证据吻合。（2）其曾因犯盗窃罪于2009年6月16日被湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；该判决生效后，其未被收监执行刑罚。2010年3月16日，其又因犯盗窃罪、诈骗罪，连同其前罪未被执行的刑罚被湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院数罪并罚判处有期徒刑二十年，并处罚金人民币五万三千元，剥夺政治权利三年；该判决生效后，因其患尿毒症后期病症，湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院于2010年9月1日决定将其暂予监外执行。
本院认为，原审被告人胡廷鹏以非法占有为目的，伙同他人共同盗窃公民财物价值共计人民币12200元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，胡廷鹏起主要作用，系主犯。胡廷鹏归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。胡廷鹏在湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院（2010）靖法刑初字第21号刑事判决宣告后，该判决所判处的刑罚执行完毕以前，又犯盗窃罪，依法应当在对其新犯的盗窃罪作出判决后，把2010年3月16日湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院判决确定的刑罚中尚未执行完毕的刑罚与后罪所判处的刑罚并罚，决定应执行的刑罚。抗诉机关及湖南省怀化市人民检察院就一审法院对胡廷鹏新犯的盗窃罪作出判决后，在将后罪所判处的刑罚与前罪未执行的刑罚并罚决定应执行的刑罚时所出现的错误而提出的抗诉意见、支持抗诉的意见成立，本院予以采纳；但提出对胡廷鹏的量刑幅度应在有期徒刑二十年以上、二十一年以下，并处罚金人民币五万八千元或对胡廷鹏的量刑应为有期徒刑二十年，并处罚金人民币五万八千元的意见均不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定原审被告人胡廷鹏犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但在认定胡廷鹏于2009年6月16日因犯盗窃罪被湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院判处刑罚及所判处的刑罚未被执行后，因未认定胡廷鹏又因犯盗窃罪、诈骗罪，连同其前罪未被执行的刑罚于2010年3月16日被湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院数罪并罚判处刑罚及所判处的刑罚尚未执行完毕的事实，导致在对胡廷鹏新犯的盗窃罪作出判决后，在将后罪所判处的刑罚与前罪没有执行的刑罚并罚决定应执行的刑罚时出现错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第七十一条，第五十二条，第五十三条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省会同县人民法院（2015）会刑初字第114号刑事判决；
二、原审被告人胡廷鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，与前罪没有执行完毕的刑罚即2010年3月16日湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院所判处的刑罚有期徒刑二十年、并处罚金人民币五万三千元、剥夺政治权利三年中尚未执行完毕的余刑有期徒刑十八年一个月零六天、并处罚金人民币五万三千元、剥夺政治权利三年并罚，决定执行有期徒刑十八年六个月，并处罚金人民币五万八千元，剥夺政治权利三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邵洪超
审 判 员 荆 成
代理审判员 李 静
二〇一七年七月十八日
代理书记员 唐红霞
附：一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。