吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终608号
上诉人（原审被告，反诉原告）：吉林市鑫海实业有限公司，住所地吉林省吉林市。
法定代表人：蔡洪海，董事长。
委托诉讼代理人：关辉，吉林佰助律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：吉林金冶建设有限公司，住所地吉林省吉林经济技术开发区。
法定代表人：徐人杰，总经理。
委托诉讼代理人：辛明，吉林衡丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘欢，吉林衡丰律师事务所律师。
上诉人吉林市鑫海实业有限公司（以下简称鑫海公司）因与被上诉人吉林金冶建设有限公司（以下简称金冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初2259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫海公司的委托诉讼代理人关辉，被上诉人金冶公司的委托诉讼代理人辛明、刘欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫海公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回金冶公司的诉讼请求，支持鑫海公司的反诉请求。事实与理由：一审法院已经认定金冶公司只承建了9栋库房，并认定已建成的库房存在质量问题，却按照12栋库房认定工程款及认定鑫海公司违约并作出判决。鑫海公司已提交因金冶公司承建的库房质量不合格导致鑫海公司产生重大经济损失的证据，但一审判决未予认定。一审判决认定事实不清，必然导致适用法律错误。
金冶公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鑫海公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、鑫海公司主张一审判决按照12栋库房计算工程价款系对一审判决的理解错误。一审判决并不是按照合同约定的12栋库房计算工程款，而是根据实际完成及加工的工程量计算的。金冶公司承建9栋库房并已投入使用，鑫海公司对此予以认可。关于其余3栋库房，一审判决认定鑫海公司在没有征得金冶公司同意下无法定及约定的理由擅自终止合同，属于违约行为。2015年9月2日鑫海公司向金冶公司发出解除函之前，金冶公司已经完成该3栋库房的部分构件，因此产生经济损失764463元。二、鑫海公司主张工程质量不合格并由金冶公司赔偿损失，无事实和法律依据。首先，关于鑫海公司主张的质量问题，金冶公司在一审时已经说明，预埋板不符合图纸要求是鑫海公司原因导致的，其中涉及锚栓的规格和数量问题，鉴定意见依据的设计变更并未向金冶公司送达。金冶公司严格按照设计图纸施工，误差均在允许范围内。鑫海公司未通知变更内容，应由其承担相应责任。其次，针对鉴定意见中提出的防腐涂层厚度偏差超出规定的允许偏差，因合同中并未对该项进行约定，防腐涂层并不是主体结构和地基基础工程且已投入使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，鑫海公司以该质量问题主张拒付工程的理由不能成立。再次，金冶公司承建的库房已投入使用，鑫海公司因漏雨等问题要求金冶公司进行维修，金冶公司进行了维修处理，且房屋正常损耗无法避免，金冶公司尽到了维修义务，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定的拒绝修理、返工或改建的情形。鑫海公司另行处理并加固库房的行为，与本案无关，相关费用不应由金冶公司承担。另外，库房漏雨是鑫海公司违反规定操作，超过承载能力储存粮食所致，金冶公司不应承担赔偿责任。最后，鑫海公司对其主张的损失数额，负有举证责任，应由其对损失数额、因果关系进行举证。现库房已投入使用，鑫海公司亦未提出相关证据加以证明，应由其承担举证不能的后果。
金冶公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的建设工程施工合同（诉讼中，双方对此无异议，金冶公司表示放弃该项请求）；2.鑫海公司向金冶公司支付工程款1199573.85元及利息（诉讼中明确按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；3.鑫海公司支付违约损失1985985.54元（以鉴定结果为准，诉讼中明确是指10号、11号、12号仓库已经加工完成的损失）。
鑫海公司向一审法院反诉请求：金冶公司赔偿工程损失1479959.8元。
一审法院认定事实：2014年10月13日，金冶公司与鑫海公司签订建设工程施工合同，鑫海公司将建造12栋粮库的工程发包给金冶公司。双方约定，12栋粮库建筑面积为3.7万平方米，工期95天，工程款采取一次性单价包死方式，总价款为720万元。鑫海公司留合同金额的5%作为质量保证金。合同签订后，金冶公司组织施工。施工期间，因冬季气候变化以及给付价款因素影响，经双方协商，工期进行了顺延。至2015年8月，1号-6号仓库、9号、13号、14号仓库金冶公司已经施工完毕。施工期间，因钢材价格变动，鑫海公司与金冶公司未能对工程造价重新达成一致。2015年9月2日，鑫海公司向金冶公司发函，对2014年建成的仓库同意按合同价给付工程款，对2015年8月以前完成的仓库要求协商给付，其余10号、11号、12号仓库要求停止建设，不计入合同价款。此时，金冶公司对上述三栋仓库已经加工制作完成部分构件，待安装。经鉴定，上述已完工程总价为746138元。之后，鑫海公司将上述未完工程交给其他施工单位建设。上述工程已经交付鑫海公司使用。
另查明：12栋仓库的总建筑面积为36127平方米，按双方约定的固定价结算方式，即单价每平方米194.59元计算，合同造价应是7029952元。其中，1-6号仓库合同造价均是502473元；9号库是562332元；13号库是769506元；14号库是817969元。鑫海公司已经给付金冶公司414万元。在施工过程中，金冶公司还为鑫海公司完成彩钢房一处，价格为5万元，双方无争议。
又查明，经鑫海公司申请鉴定，金冶公司已完成的工程中，存在部分质量问题，但鑫海公司未对上述质量问题给其造成的损失数额申请鉴定。
一审法院认为，金冶公司与鑫海公司签订的建设工程施工合同，是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同。双方均应按照合同约定全面适当地履行合同义务。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”根据上述规定，金冶公司与鑫海公司对双方签订的合同均不得擅自变更，如果协商不成，应当按照原合同履行各自的义务。本案中，金冶公司与鑫海公司签订的合同依法属于固定价结算合同，双方未就结算方式达成新的协议，应当按照原协议履行。正常的市场价格波动风险应当由合同双方自行承担，不能擅自变更、终止合同。鑫海公司在没有征得金冶公司同意的情况下，擅自终止合同，属于违约行为。此外，涉案工程已经交付使用，虽有部分质量问题，但已经维修使用，没有证据证明存在根本违约事实，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此鑫海公司应当向金冶公司承担违约责任，给付欠付工程款并赔偿金冶公司已经完成的10号、11号、12号仓库工程款损失。
金冶公司主张的欠付工程款利息损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”金冶公司的主张符合法律规定，予以支持。
金冶公司为鑫海公司完成的彩钢房，价格为5万元，双方无争议，此款应当给付金冶公司。
根据鉴定结论，金冶公司施工的工程有部分存在质量问题，因此，鑫海公司根据合同约定有权保留质量保证金。因合同中约定的10号、11号、12号仓库鑫海公司终止了合同并未实际交付，故应按实际交付的工程量计算质量保证金，其数额应是258232.25元（5164645元×5%＝258232.25元）。
关于鑫海公司主张的损失数额问题。鑫海公司没有充分举证证明其具体损失数额，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故其反诉请求证据不足，一审法院不予支持，其可待有证据后，另行寻求解决途径解决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、鑫海公司于判决生效后三日内给付金冶公司欠付的工程款816412.75元（516464元＋50000元－414万元－258232.25元＝816412.75元）；二、鑫海公司于判决生效后三日内给付金冶公司欠付工程款的利息，利息以816412.75元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年9月2日起计算至付清之日止；三、鑫海公司于判决生效后三日内赔偿金冶公司10号、11号、12号仓库损失746138元；四、驳回金冶公司的其他诉讼请求；五、驳回鑫海公司的反诉请求。本诉案件受理费31680元、保全费5000元，合计36680元，由鑫海公司负担21316元，由金冶公司负担15364元。反诉案件受理费9060元、保全费5000元，合计14060元，由鑫海公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，鑫海公司在双方履行合同期间，未经金冶公司同意，擅自终止合同并将剩余工程交由其他单位施工，其行为已构成根本违约并导致合同解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。”金冶公司已经完成9栋库房钢结构的制作安装，鑫海公司对该部分工程量并无异议，其应当按照合同约定给付金冶公司相应价款。虽然该9栋库房未经竣工验收，但鑫海公司已实际使用，且其在向金冶公司发出的终止函中并未提出质量问题，仅对金冶公司于2015年完成的工程造价提出异议，故其主张拒付剩余工程款的理由不能成立。同时，金冶公司为履行双方签订的合同，已经制作其余3栋库房的钢结构部件，因此而产生的损失，应由鑫海公司赔偿。一审判决是按照已完成制作安装和已制作未安装两部分分别认定的工程款数额和经济损失，并非按照12栋库房全部完成制作安装认定的工程款。鑫海公司对一审判决确定的工程款及经济损失数额未提出具体异议，本院予以确认。关于鑫海公司反诉请求赔偿损失问题，虽然其对涉案库房屋面另行铺设防水层，但其未提交证据证明另行铺设防水层与鉴定意见所涉质量问题之间存在因果关系，亦未提交其他证据证明具体损失数额，故一审法院判决驳回其反诉请求并交待其可另行主张权利并无不当。
综上所述，鑫海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32054元，由吉林市鑫海实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁照明
审 判 员 潘军宁
代理审判员 张利宏
二〇一八年五月二日
代理书记员 姜 超