湖南省郴州市苏仙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘1003刑初251号
公诉机关湖南省郴州市苏仙区人民检察院。
被告人谢某，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月31日被郴州市公安局苏仙分局刑事拘留，同年9月1日被郴州市公安局苏仙分局依法逮捕。现押于郴州市看守所。
被告人曹某，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月26日被郴州市公安局苏仙分局刑事拘留，同年9月1日被郴州市公安局苏仙分局依法逮捕。现押于郴州市看守所。
辩护人黄巍，湖南众望归律师事务所律师。
被告人张某，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月31日被郴州市公安局苏仙分局刑事拘留，同年9月1日被郴州市公安局苏仙分局依法逮捕。现押于郴州市看守所。
湖南省郴州市苏仙区人民检察院以郴苏检公诉刑诉[2016]264号起诉书指控被告人谢某、曹某犯盗窃罪和被告人张某犯信用卡诈骗罪，于2016年10月11日向本院提起公诉。本院经审查后于同日立案，并依法适用简易程序，实行独任审判，于同年10月18日公开开庭审理了本案。湖南省郴州市苏仙区人民检察院指派检察员刘敏慧出庭支持公诉，被告人谢某、张某和被告人曹某及其辩护人黄巍均到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省郴州市苏仙区人民检察院指控，被告人谢某与贺桂林（另案处理）经商量决定，以顺路带被害人上车后，以帮助化解灾难为诱，趁被害人不备时，采取调包被害人拿出的财物方式实施盗窃作案。因需作案车辆，被告人谢某便又联系了被告人曹某。2016年7月9日凌晨4时30分许，被告人曹某驾驶自己的湘L×××××号富迪牌小型普通客车来到郴州火车站附近接上被告人谢某与贺桂林，并沿郴州市升平路行驶。当被告人曹某驾车在郴州市升平路行驶时，贺桂林便先下车寻找目标，见李某独自行走，贺桂林便上前假装问路，并取得李某的信任，并以顺路搭载为由将李某骗至被告人曹某驾驶的湘L×××××号车上。上车后，被告人谢某与驾桂林佯装互不认识，被告人谢某以相互认识为名与贺桂林、李某握手后，便声称在握手过程中以其随身携带的一种化学物质已经进入两人身体，进入身体后，背部会出现红色的印记，对自己及家人有害，只有其做法才能化解。为了取得李某的信任，贺桂林便将事先已在背上划了几条红印子展示给李某看，李某看后深信不疑，便按被告人谢某的提议，与贺桂林一道将自己随身携带的贵重物品、银行卡、银行卡密码等物品用白纸包好放在车上。被告人曹某此时明知被告人谢某与贺桂林意图窃取被害人的财物，仍按被告人谢某与贺桂林的安排驾驶自己的湘L×××××号车搭乘李某前行。当行至107国道郴州市苏仙区许家洞镇板子楼村路段时，被告人谢某让贺桂林、李某分别下车往郴州市方向行走33步然后再上车。期间，贺桂林将李某包好的两张银行卡及写有密码的白纸调换。随后，被告人谢某以李某不能和贺桂林同行，让被害人李某下车另行。待被害人李某下车后，被告人谢某、曹某与贺桂林便驾车逃离。随后，贺桂林与被告人谢某、曹某从所盗的被害人李某的两张卡中共套取现金32200元，被告人曹某分得其中赃款10000元，被告人谢某分得其中赃款10600元，贺桂林分得其中赃款11600元。当日，贺桂林与被告人谢某来到被告人张某家中，向被告人张某提出要其帮助从被害人李某的银行卡中取款，被告人张某明知不是持卡人仍表示同意。随后，被告人张某持被害人李某的卡号为6221885631012933402的邮政储蓄银行卡在位于郴州市人民东路与八一路交汇处的中国邮政储蓄银行股份有限公司郴州市人民东路支行冒用李某的名义取款5500元。被告人张某分得其中赃款1900元，贺桂林和被告人谢某各分得其中赃款1800元。
审理过程中，被告人曹某亲属代其退赔被害人李某经济损失11000元。被害人李某书面请求对被告人曹某从轻处罚。
上述事实，经法庭调查，法庭辨论，被告人谢某、曹某、张某在开庭审理过程中均无异议，并有：1、被害人李某的陈述；2、现场勘查笔录、现场方位图及现场照片；3、抓获经过；4、辨认笔录及照片；5、指认照片；6、依法调取的中国邮政储蓄银行股份有限公司郴州市栖凤渡镇支行出具的户名为被害人李某，账号为6221885631012933402和6221506020018612401的账户交易明细；7、依法调取的中国邮政储蓄银行股份有限公司郴州市人民东路支行出具的卡号6221885631012933402和户名为李某的中国邮政储蓄银行取款凭单；8、依法调取的被告人曹某、张某与贺桂林取款监控截图照片；9、依法从被告人曹某手机中提取的短信记录；10、机动车信息查询单；11、被害人李某出具的收条和谅解书；12、郴州市公安局苏仙分局苏公（马）扣字（2016）0262号扣押决定书和扣押物品清单；13、被告人谢某、曹某、张某的供述及其户籍证明等证据，予以证明，足以认定。
本院认为，被告人谢某以非法占有为目的，伙同他人，采取秘密手段窃取他人信用卡，并持卡取现37700元，数额较大，被告人曹某明知被告人谢某等人实施盗窃犯罪，仍提供运输服务，其行为均已构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪过程中，被告人谢某起主要作用，系主犯，被告人曹某起辅助作用，系从犯。被告人张某违反信用卡管理法规，冒用他人名义从信用卡中套现5500元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人谢某、曹某犯盗窃罪，被告人张某犯信用卡诈骗罪罪名均成立，关于被告人谢某在共同盗窃犯罪过程中系主犯，被告人曹某系从犯的指控意见得当，本院均予支持。鉴于被告人谢某、曹某、张某认罪态度均较好，被告人曹某系从犯和能主动退赔被害人经济损失，被告人曹某取得被害人谅解，可以对被告人谢某、张某从轻处罚，依法应当对被告人曹某从轻处罚。采纳被告人曹某的辩护人黄巍关于此节的辩护意见。据此，对被告人谢某适用《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定；对被告人曹某适用《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定；对被告人张某适用《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（四）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，分别判决如下：
一、被告人谢某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元（罚金限于本判决生效后十日内缴清）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月31日起至2018年7月30日止。）
二、被告人曹某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元（罚金限于本判决生效后十日内缴清）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月26日起至2017年7月25日止。）
三、被告人张某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金二万元（罚金限于本判决生效后十日内缴清）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月31日起至2017年2月28日止。）
四、继续追缴被告人谢某等人盗窃所得现金25800元和被告人张某信用卡诈骗所得现金1900元，均发放给被害人李嫣；
五、依法扣押在案的被告人曹某作案工具湘L×××××号富迪牌小型普通客车（发动机号C70108835A）、车辆识别代号LVZSRA1B07T417538），予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 员 谢祥昌
二〇一六年十月十八日
代理书记员 牛 政
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;
(二)使用作废的信用卡的;
(三)冒用他人信用卡的;
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。