湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘03民终1202号上诉人（原审原告）：罗超红、。被上诉人（原审被告）：湘潭佳信物业有限公司，住所地湘潭市雨湖区韶山中路30号金湘潭商业广场六楼B602-B603。法定代表人：曹丰，该公司总经理。委托诉讼代理人：余斌，湖南湘剑律师事务所律师。上诉人罗超红因与被上诉人湘潭佳信物业有限公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初1067号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。罗超红上诉请求及事实与理由：一、维持一审判决即判令被上诉人支付解除合同经济补偿金28088元；二、判令被上诉人支付自2011年6月至2016年1月的双倍工资193105元，因双方于2008年5月30日第一次签订劳动合同，2009年6月2日第二次签订劳动合同，2011年双方再次签订合同时，本应当签订无固定期限合同，但被上诉人仍然与上诉人签订固定期限合同，依据法律规定，被上诉人应当支付双倍工资；三、判令被上诉人补缴自2008年6月1日起至解除合同之日止的社会保险费用；四、维持一审判决判令被上诉人赔偿失业保险损失17792元；五、判令被上诉人支付2013年1月1日至合同解除之日的加班费53617.9元，其中中午加班91.5小时折算加班费2769元，公休日及法定节假日加班141天折算加班费45521.9元，三年中有11天法定节假日未发加班工资53617.9元。六、判令被上诉人支付7年年休假工资14175元。湘潭佳信物业有限公司答辩称，请求法院依法核准相关费用。罗超红向一审法院请求：1、解除原、被告之间的劳动合同，由被告向原告支付经济补偿金28088元（3511元/月×8）；2、由被告按照3511元/月支付自2015年11月至劳动合同解除之日的工资；3、由被告向原告支付自2011年6月起至劳动合同解除之日止每月双倍工资（自2011年6月算至2016年1月的工资为193105元）；4、由被告补缴原告自2008年6月1日起至劳动合同解除之日应缴纳的社会保险费用（包括养老、医疗、生育、工伤和失业保险）；5、由被告赔偿原告因被告未给原告缴纳失业保险造成的失业保险损失17792元；6、由被告向原告支付自2008年6月1日起至劳动合同解除之日止加班费94365元（其中延长工作时间加班费34425元、休息日加班费24300元、法定节假日加班费35640元）；7、由被告向原告支付年休假期间的加班工资14175元。开庭时，原告将诉讼请求第4项变更为：只要求被告补偿相应的保险费用差价；将诉讼请求第6项变更为：放弃2013年元月之前的加班费，只要求被告支付2013年1月1日之后的加班费。一审法院认定事实：2008年5月30日，原告与被告签订第一份劳动合同，约定合同期限自2008年6月1日起至2009年6月1日止，原告担任商业管理岗位工作。该合同到期后，原告与被告又于2009年6月2日、2013年1月1日签订了两份劳动合同，合同期限分别为2009年6月1日起至2011年6月1日止、2013年1月1日起至2013年12月31日止。2014年3月10日，双方签订最后一份劳动合同，期限自2014年3月1日起至2015年2月28日止，该合同第二章第二条约定：原告从事客服主管工作（主要负责催费收费、协调业主客户事物及办公室日常工作）；第五章第十三条B项约定：乙方（指原告）已在其他单位缴纳社会保险，甲方（指被告）无需为乙方另行购买社会保险，在甲方支付给乙方的劳动报酬中已包含了社会保险费用；第八章第二十八条约定：自本合同期满前30天双方未提出异议的，视为以原合同条件自动顺延1年。2010年1月1日、2013年1月1日，原告向被告提交《放弃购买社会保险申请书》，内容为：本人系湘潭佳信物业有限公司员工，因个人原因，本人自愿放弃由公司统一购买社会保险。公司以现金形式补贴，由个人自己单独购买社会保险。原告工作期间，被告为原告缴纳了工伤保险，没有为原告缴纳养老、医疗、生育、失业保险，但依合同约定按月向原告支付了社保津贴600元。原告自己在社会保险经办机构建立了社保补贴缴费人员专户，自行缴纳了养老保险和医疗保险。劳动关系存续期间，被告未安排原告休年休假。2016年1月14日，原告因病向被告请假开始在家休息，被告经理廉华签字予以签收。同时，在本案庭审过程中，被告陈述其同意了原告的请假，但双方未明确请假时限。之后，因被告未按时发放原告在2015年12月份、2016年1月份的工资，原告遂于2016年1月28日至湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，湘潭市劳动人事争议仲裁委员会于2016年2月1日立案予以受理，并于2016年3月29日作出潭劳人仲案字（2016）第29号仲裁裁决，原、被告双方均不服上述仲裁裁决，诉至本院，形成本案。另查明：1、被告办公室人员每周工作时间为6天，每日工作时间具体如下，2015年9月之前，正常上班：上午8点至12点，下午2点至5点半，工作时间为7.5小时，中午值班：上午8点至12点，下午1点至5点，工作时间为8小时；2015年9月之后（包括9月），正常上班：上午8点至12点，下午2点至5点半，工作时间为7.5小时，中午值班：9点至12点，下午1点至5点半，工作时间为8.5小时。2、根据原、被告双方一致认可的排班表，可以确定：原告2014年10月有13天中午值班、11月有15天中午值班、2015年1月有14天中午值班、2月有12天中午值班、3月有16天中午值班、4月有13天中午值班、5月有15天中午值班、6月有14天中午值班、7月有16天中午值班、8月有16天中午值班，原告以上月份每日正常上班和值班的时间未超过法定的8小时；原告2015年9月有4天中午值班，超过法定时间2小时；10月有7天中午值班，超过法定时间3.5小时；11月有7天中午值班，超过法定时间3.5小时；12月有5天中午值班，超过法定时间2.5小时。2016年1月份，原告上班至13日，之后请假未再上班，有2天中午值班，超过法定时间1小时。以上值班由被告安排，期间原告工作地点和内容与正常上班期间一致。3、根据原、被告一致确认的打卡记录、考勤表，可以确认：原告2014年6月休息日加班2天、7月休息日加班4天、8月休息日加班6天、9月休息日加班6天、10月休息日加班1天、11月休息日加班4天、12月休息日加班5天、2015年1月休息日加班4天、2月休息日加班1天、3月休息日加班6天、4月休息日加班2天、6月休息日加班4天、7月休息日加班4天、8月休息日加班4天、9月休息日加班4天、10月休息日加班2天、11月休息日加班4天、12月休息日加班3天，以上休息日加班共计66天。4、原告2015年1月应付工资为2742元，其中加班工资196元；2月应付工资3128元，其中加班工资为196元、春节加班费为118元；3月应付工资2968元，其中加班工资为196元；4月应付工资为2880元，其中加班工资为196元；5月应付工资为2751元，其中加班工资为196元、五一加班为249元；6月应付工资为3028元，其中加班工资为196元、端午加班费为98元；7月应付工资为3050元，其中加班工资为196元；8月应付工资为2948元，其中加班工资为196元；9月应付工资为2888元，其中加班工资为196元；10月应付工资为2968元，其中加班工资为196元；11月应付工资为2930元，其中加班工资为196元；12月应付工资为2883元，其中加班工资为565元。同时，被告已支付原告部分延长工作时间及休息日加班费共计2721元，法定节假日加班费465元。5、原告于2016年1月22日领取2015年11月工资；同时，被告在本案起诉前已向原告支付了2015年12月、2016年1月的工资。6、原告解除劳动合同前12个月应得的月平均工资为3511元。2015年湘潭市最低工资标准为1390元/月。2015年7月1日起，湘潭市失业保险金标准调整为1181.5元/月。一审法院认为：原告罗超红与被告佳信公司2008年5月30日、2009年6月2日、2013年1月1日签订的《劳动合同书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。上述劳动合同到期时，原、被告续签劳动合同，未违反法律规定，2014年3月10日再次签订的《劳动合同书》亦系双方当事人的真实意思表示，合法有效。对于原告提出的七项诉讼请求，法院分析认为：一、关于原告请求依法解除与被告之间的劳动合同并由被告向原告支付经济补偿金28088元的请求。第一、根据查明的事实来看，原告因病于2016年1月14日向被告提出请假，自此之后就再未去被告处上班，被告在本案审理过程中也陈述当时已经同意了原告的请假；之后，原告于2016年1月28日向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，在仲裁请求中原告提出了要求解除劳动合同并由被告支付经济补偿的请求，虽然被告在仲裁期间辩称原告以未及时发放工资、也未缴纳社会保险为由要求解除劳动合同没有法律依据；但湘潭市劳动人事争议仲裁委员会裁决双方实际已于2016年1月28日（即原告申请仲裁之日）实际解除了双方间的劳动合同，对此，法院认为，原告于2016年1月28日申请仲裁时已经明确表示要求解除双方间的劳动合同，且被告在当时确实存在拖欠工资发放的情形（原告2015年11月份、12月份的工资，是在超过双方约定工资发放期，由被告在仲裁期间补发的），故法院认为根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项之规定，原、被告双方间的劳动合同实际已于2016年1月28日解除。第二、鉴于被告未及时发放工资的及原、被告双方已实际于2016年1月28日解除劳动合同的事实，法院认为原告在被告处的工作年限为7年零8个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，被告应向原告支付经济补偿金，该经济补偿金的数额为：28088元（3511元/月×8个月）。第三、虽然参加社会保险，缴纳社会保险费是用人单位与劳动者的法定义务，本案中原、被告双方均没有选择不缴纳社会保险的权利，也不能以劳动合同约定的形式予以放弃，但原告在《放弃购买社会保险申请书》上签字，并向被告提交，是原告在权衡自身权利的情况下作出的选择，是其真实意思的表示，其对签字可能产生的法律后果也是明知的，在已经签字选择放弃由被告缴纳社会保险权益且被告已实际支付其社会保险补贴的情况下，原告再以被告未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，并要求被告支付经济补偿金，于法无据，法院不予支持。二、对于原告提出的要求被告按照3511元/月标准向其发放2015年11月至劳动合同解除之日止的工资的请求。法院认为，根据查明的事实来看，被告已于2015年1月22日将原告2015年11月份工资发放给了原告，在仲裁期间，又将原告2015年12月份、2016年1月份上班期间的工资发放给了原告，故原告再要求被告按照3511元/月的标准向其发放2015年11月至劳动合同解除之日止的工资的请求缺乏事实依据，法院不予支持。三、对于原告提出的要求被告支付自2011年6月至劳动合同解除之日止的每月双倍工资的请求。根据查明的事实来看，原告进入被告处工作后，于2008年5月30日、2009年6月2日、2013年1月1日、2014年3月10日与被告签订了四次劳动合同，合同期限分别为2008年6月1日至2009年6月1日、2009年6月1日至2011年6月1日、2013年1月1日至2013年12月31日、2014年3月1日至2015年2月28日，其中双方2014年3月10日订立的《劳动合同书》第八章第二十八条的规定，该合同到期后，期限自动顺延1年，即合同时间到2016年2月28日。法院认为：第一、2011年6月1日，原告的第二份劳动合同到期后，仍在被告处工作，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，双方可以订立无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，双方未订立书面劳动合同超过一年，应视为被告与原告自2012年6月1日起已订立无固定期限劳动合同，现原告提出要求支付2011年6月1日至2012年6月1日未订立无固定期限劳动合同的二倍工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，该请求已超过1年的时效，故应不予支持。第二、自2012年6月1日起至2012年12月31日止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，则应视双方已订立无固定期限劳动合同，该段时间被告无需向原告支付二倍的工资。第三、自2013年1月1日起，原、被告双方又签订了两份固定期限劳动合同，其中2014年3月10日签订的最后一份劳动合同约定，合同期限顺延至2016年2月28日，该两份合同有原告本人签字、被告盖章，是双方真实性意思的表示且已经实际履行，因此原告再要求被告支付2013年1月1日至2016年1月未订立无固定期限劳动合同的二倍工资，没有事实依据，法院也不予支持。四、对于原告要求被告补偿未为其交纳养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险及失业保险待遇损失的差价的请求。第一、关于补偿被告未为原告缴纳养老、医疗、生育保险，原告要求被告补偿相应差价的的问题。根据查明的事实来看，原告以“个体（灵活就业）人员”形式在湘潭市社会养老保险管理服务局建立了社保补贴缴费人员专户，自行缴纳了养老保险和医疗保险；被告也根据原告的意愿向原告每月支付了600元/月的社保津贴；而在本案审理过程中，原告并未向法院提供证据证实其要求补偿差价的标准和金额，在这种情况下，法院认为原告的该项诉讼请求缺乏相应的事实依据，故法院对原告要求被告补偿相应的养老、医疗、生育保险差价不予支持。第二、对于补偿工伤保险的差价问题，根据湘潭市工伤保险管理服务局于2016年5月3日出具的证明来看，被告已为原告参保了2013年6月起至2016年3月份的工伤保险，故本院认为原告再要求被告补偿工伤保险缴费差价缺乏事实依据，原告的该请求应不予支持。五、关于原告要求被告补偿因未缴纳失业保险造成的损失17792元的问题。根据《劳动法》第七十二条的规定，依法为劳动者参加社会保险，缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。虽然原告向被告提交了《放弃购买社会保险申请书》，但是这并不代表可以免除被告为原告缴纳失业保险费的义务，且双方的劳动关系存续期间，由于被告存在未及时支付原告工资、未足额支付加班费等违反劳动法律法规定的情形，导致原告提出解除劳动合同而失业。原告自2008年6月1日入职至2016年1月28日提出解除劳动合同，在被告处工作约7年零8个月，应享受16个月失业保险金，自2015年7月1日起，湘潭市失业保险金标准调整为1181.5元/月。因此原告提出要求被告按照1390元的80%赔偿16个月失业保险金损失17792元，符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《湖南省实施办法》第九条和《关于对失业保险费补建补缴有关问题的复函》第三条的规定，法院予以支持。六、对于原告要求被告支付2008年6月1日起至劳动合同解除之日加班费94365元的问题（包括延时加班费34425元、休息日加班费24300元、法定节假日加班费35640元）。本案审理过程中，原告明确表示放弃要求被告支付2013年1月1日之前的加班工资，即只要求被告支付2013年1月1日起至劳动合同解除之日止的加班工资。对此，法院分析如下：第一、延长工作时间加班费。1、本案审理过程中，原告陈述其在被告处工作期间每月约有15天中午值班的加班费，该值班由被告安排，期间原告工作地点和内容与正常上班期间一致，应当认定为加班。2、因原告自愿放弃要求支付2013年1月1日之前的加班工资，故本院在此不再对2013年之前的该项费用予以处理。3、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的九条的规定，劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。对于2013年1月1日起的延长工作时间加班费，因原告未提供2013年1月1日至2014年8月期间每月中午值班的证据，故法院对原告要求被告要求支付该段时间加班费的诉讼请求不予支持。4、虽然原告2016年1月份有2天中午值班，超过法定时间1小时，但被告已经支付加班工资565元，该数额超过应付加班费，故原告再要求该月的延长工作时间加班费，法院不予支持。5、原告提供了其2014年9月至2015年12月的排班表，证明2015年9月有4天中午值班，超过法定时间2小时；10月有7天中午值班，超过法定时间3.5小时；11月有7天中午值班，超过法定时间3.5小时；12月有5天中午值班，超过法定时间2.5小时，以上时间被告应当按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条（一）项的规定，支付原告延长工作时间加班费262.5元。第二、休息日加班费。1、因原告自愿放弃要求支付2013年1月1日之前的加班工资，故法院在此不再对2013年之前的该项费用予以处理。2、因原告未提供2013年1月1日至2014年5月期间休息日加班的证据，原告要求支付该段时间加班费，法院不予支持。3、原告提供了其2014年6月至2015年12月的打卡记录和考勤表，证明上述期间休息日加班共计66天，被告应当按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条（二）项的规定，支付原告休息日加班费。4、原告2014年6月休息日加班2天、7月休息日加班4天、8月休息日加班6天、9月休息日加班6天、10月休息日加班1天、11月休息日加班4天、12月休息日加班5天，共计28天。因被告未提供申请人2014年的工资发放记录，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条并参照《工资支付暂行规定》第六条的规定，工资记录属于用人单位掌握的证据，用人单位应当至少提供两年的工资记录，用人单位不提供的，应承担不利后果，故原告该28天休息日加班费应按照申请人2015年扣除加班工资后的月平均工资计算，为6860元（2664.5元÷21.75天×28天×200%=6860元）。5、原告2015年休息日加班费则分别按照2015年各月扣除加班工资后的标准计算，共计为9430.8元。以上原告应付延长工作时间及休息日加班费共计16553.3元，扣除被告已向原告支付的2015年加班费2721元（不包括法定节假日），被告还应支付原告加班费差额13832.3元。第三、对于原告要求被告支付法定节假日加班费的问题。法院认为，在本案审理过程中，原告未提供确实、充分的证据证实其在法定节假日确实存在加班的事实，故法院对原告的该项诉讼请求不予支持。七、对于原告要求被告支付年休假期间的工资报酬14175元的诉讼请求。法院分析如下：第一、关于是否应当支付未休年休假工资报酬。《职工带薪年休假条例》第五条规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。由此可知，未休年休假工资报酬是对用人单位不按法律法规规定安排劳动者享受带薪年休假行为的一种惩罚性的赔偿，对于劳动者而言则是应享受年休假却未享受到的一种补偿，无论是惩罚性的赔偿还是补偿，均不属于正常的劳动报酬范畴，应当受相应时效的限制。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，原告要求2014年之前的未休年休假工资报酬已超过仲裁1年时效，法院不予支持。因被告未安排原告休年休假，对原告提出的2015年1月1日至2016年1月28期间的未休年休假工资报酬，法院予以支持。第二、关于未休年休假天数问题。原告于2008年6月1日与被告建立劳动关系，根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，申请人未休年休假天数为：2015年5天、2016年0天。第三、关于年休假工资计算问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、十一条规定，原告5天未休年休假工资报酬为：2664.5元÷21.75天×5天×200%=1225元。由此，在被告未提供证据证实原告已于2015年享受了年休假5天的情况下，法院认为被告应向原告支付1225元的年休假工资。综上所述，原告提出的七项诉讼请求中，部分符合法律规定，法院予以支持。其余部分因无相应的事实依据或不符合法律规定，法院不予支持。被告要求依法驳回原告全部诉讼请求的辩论意见部分缺乏事实和法律依据，法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第五十条、第七十二条、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条第三款、第十六条、第十七条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一、三款、第八十五条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第九条、第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告湘潭佳信物业有限公司在本判决生效后十日内支付给原告罗超红解除劳动合同经济补偿金28088元、失业保险待遇损失补偿17792元、加班费13832.3、未休年休假工资报酬1225元，合计60937.3元；二、驳回原告罗超红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费，法院决定免交。二审期间双方当事人未向本院提交证据。本院经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：关于罗超红要求佳信物业公司支付解除劳动合同经济补偿金28088元、失业保险待遇损失补偿17792元的诉讼请求，原审已经全部予以支持，佳信物业公司没有对此提出上诉，本院对原审的判决结果予以维持。关于罗超红要求佳信物业公司支付自2011年6月至2016年1月的双倍工资193105元的诉讼请求，依据《劳动合同法》第十四条第三款（三）项规定，佳信物业公司本应当于2011年6月1日与罗超红签订无固定期限劳动合同，但双方当事人从此时起连续三次签订了固定期限劳动合同，是双方真实意思表示，且罗超红未在一年内要求佳信公司与其签订无固定期限劳动合同并支付双倍工资，现已超过法定诉讼时效，对罗超红该项诉讼请求，本院不予支持。关于罗超红要求佳信公司补缴自2008年6月1日起至解除合同之日止的社会保险费用的诉讼请求，依法不属于人民法院民事案件受理范围，罗超红可申请有关行政机关解决。关于罗超红要求佳信公司支付2013年1月1日至合同解除之日的加班费53617.9元的诉讼请求，因原审已经判决佳信公司支付加班费13832.3，罗超红没有证据证实计算金额有误，对罗超红的该项请求，本院不予支持。关于罗超红要求佳信公司支付7年年休假工资14175元的诉讼请求，原审认定罗超红要求支付2014年之前的未休年休假工资报酬已超过1年仲裁时效，认定2015年未休年休假工资报酬为1225元均无不当。综上，上诉人的上诉请求均不成立，应当予以驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，本院院长决定免收。本判决为终审判决。审 判 长  韩小平审 判 员  张防修审 判 员  向兴礼二〇一六年十一月一日代理书记员  严冰彬附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。