广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民四终字第103号
上诉人（一审被告）：中国建设银行股份有限公司珠海迎宾支行。住所地：广东省珠海市。
代表人：李文娟，该支行行长。
委托代理人：刘君祥，该××工作人员。
委托代理人：王美智，广东莱特律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：胡翊斐，女，澳门特别行政区居民，住广东省珠海市。港澳居民来往内地通行证号码：×××8704。
委托代理人：黄贵勇，广东南粤律师事务所律师。
一审第三人：招商银行股份有限公司天津分行。住所地：天津市河西区。
代表人：宋刚，该××行行长。
委托代理人：岳奇松，该××行工作人员。
上诉人中国建设银行股份有限公司珠海迎宾支行（以下简称建设银行珠海迎宾支行）因与被上诉人胡翊斐、一审第三人招商银行股份有限公司天津分行（以下简称招商银行天津分行）借记卡纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院作出的（2015）珠横法民初字第127号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡翊斐一审诉称：2014年9月11日其在建设银行珠海迎宾支行开立的龙卡通银行卡被盗刷347万元（人民币，下同），在银行的指示下到珠海市拱北派出所报警。经多次与银行交涉未果，胡翊斐遂请求判令：⒈建设银行珠海迎宾支行向胡翊斐支付347万元及利息（从2014年9月11日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿日止）；⒉本案的诉讼费由建设银行珠海迎宾支行承担。
建设银行珠海迎宾支行辩称：⒈招商银行天津分行存在明显的违规操作行为，应对其过错行为承担赔偿责任。⒉胡翊斐应承担未妥善保管银行卡密码的责任。⒊即使法院判令建设银行珠海迎宾支行或招商银行天津分行承担责任，利息也应按活期存款利率计算。
招商银行天津分行陈述称：⒈该行在本次伪卡盗刷中可能存在一些监管不力的现象，对POS机商户的教育和风险提示不足，但并非本次盗刷的主要原因。⒉中国银联已将等同于全部损失金额的款项扣发给建设银行珠海迎宾支行，建设银行珠海迎宾支行应根据相应过错责任比例，将招商银行天津分行应承担损失金额之外的款项返还。
一审法院查明：
胡翊斐于2007年1月18日向建设银行珠海迎宾支行申请办理了一张龙卡通（借记卡），卡号为62×××32，胡翊斐申请开通了短信提醒功能并设置了交易密码。2014年9月11日，胡翊斐的借记卡（卡号62×××32）在招商银行天津分行的特约商户天津市武清区海金龙办公用品经营部发生了五笔消费交易，总金额347万元，其中：2014年9月11日00：53：21，86万元；2014年9月11日00：54：27，86万元；2014年9月11日00：55：30，86万元；2014年9月11日00：59：18，80万元；2014年9月11日00：59：57，9万元。
胡翊斐于2014年9月11日1时49分到珠海市公安局拱北派出所报案，并陈述称其本人及其借记卡均在珠海市内，而该借记卡内的资金却被在天津市武清区海金龙办公用品经营部的POS机盗刷347万元。
天津市武清区海金龙办公用品经营部为招商银行天津分行的POS机特约商户。
建设银行珠海迎宾支行于2014年12月24日就涉案5笔交易向中国银联争议委员会提起争议裁判申请，并于2015年1月6日向中国银联争议委员会提交了争议裁判申请补充说明材料。
另查明，胡翊斐就银行卡被盗刷一事向珠海市公安局拱北派出所报案后，珠海市公安局拱北口岸公安分局已经立案，该案正在侦查中。
一审法院认为：
本案胡翊斐为澳门居民，本案为涉澳借记卡纠纷案件，应参照涉外民事诉讼相关规定进行审理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本案建设银行珠海迎宾支行住所地在广东省珠海市，本案应当适用内地法律。
涉案银行卡账户短时间内在异地（天津市）发生五笔交易，而当时胡翊斐本人及其借记卡均未离开珠海市，一审法院确信他人利用伪造的银行卡进行交易具有高度的可能性，一审法院认定涉案资金交易属于伪卡交易。
胡翊斐向建设银行珠海迎宾支行申请办理了借记卡并将资金存入建设银行珠海迎宾支行，双方之间构成合法有效的储蓄存款合同关系，双方应全面履行合同义务。一、建设银行珠海迎宾支行作为发卡行，对储户存款具有安全保障的法定义务。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”以及第二十九条第一款“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则”的规定，建设银行珠海迎宾支行为胡翊斐提供借记卡服务，就应确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取、不被非法使用。建设银行珠海迎宾支行作为银行借记卡的发卡行及相关技术、设备的提供者，理当承担伪卡的识别义务。伪卡盗刷行为的发生说明建设银行珠海迎宾支行制发的借记卡以及交易系统存在技术缺陷，故建设银行珠海迎宾支行应当承担由此造成胡翊斐的损失。二、建设银行珠海迎宾支行对胡翊斐负有全面履行储蓄存款合同的义务。根据储蓄存款合同的性质，建设银行珠海迎宾支行负有按照胡翊斐的指示，将存款按约支付给胡翊斐或者胡翊斐指定的代理人，并保证胡翊斐借记卡内存款安全的义务。因此，胡翊斐借记卡内的存款被异地伪卡盗刷造成损失，建设银行珠海迎宾支行应承担赔偿责任。三、胡翊斐提起本案诉讼的请求权基础是储蓄存款合同关系，合同具有相对性，胡翊斐诉讼请求建设银行珠海迎宾支行承担违约责任，理据充分，应予以支持。建设银行珠海迎宾支行承担违约责任后，可以依法向犯罪分子或相关过错方进行追偿。因此，本案中，对建设银行珠海迎宾支行与第三人之间的纠纷，一审法院不作处理，当事人可以另寻途径解决。四、建设银行珠海迎宾支行就持卡人对密码泄露存在过错负有举证责任。建设银行珠海迎宾支行抗辩称胡翊斐对泄露交易密码存在过错，但没有提供证据证明胡翊斐没有妥善保管银行卡而导致该卡内的数据信息被窃取使用，因此，建设银行珠海迎宾支行应承担举证不能的法律后果，建设银行珠海迎宾支行该抗辩理据不充分，一审法院不予采纳。五、关于利息损失，一审法院认为应按照中国人民银行活期存款利率计算。胡翊斐要求按照同期贷款利率计算，理据不充分，一审法院不予支持。
综上所述，胡翊斐诉讼请求建设银行珠海迎宾支行赔偿347万元及活期存款利息，理据充分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、建设银行珠海迎宾支行于本判决生效之日起十日内向胡翊斐支付3470000元及利息（利息以3470000元为本金，自2014年9月11日起，按中国人民银行活期存款利率计算至款项付清之日止）。二、驳回胡翊斐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案一审受理费减半交纳17280元，由建设银行珠海迎宾支行负担。
建设银行珠海迎宾支行不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，驳回胡翊斐的全部诉讼请求，本案诉讼费用由胡翊斐负担。事实和理由如下：
一、建设银行珠海迎宾支行业务合法合规，不存在任何违规操作，在有大量的证据证明招商银行天津分行对案涉伪卡交易存在重大过错的情况下，一审法院判决建设银行珠海迎宾支行承担全部过错责任显失公平。建设银行珠海迎宾支行系经国务院银行业监督管理机构审查批准的合法、有效存续的金融机构，有健全的组织机构和管理制度，有符合要求的营业场所、安全防范措施，有经过国家认证和检验合格的安全交易设施。建设银行珠海迎宾支行依据持卡人密码正确的操作指令办理交易，完全合法合规，不存在任何违规操作，且在案发后，建设银行珠海迎宾支行已经积极协助胡翊斐进行报案和相关损失的追索，不存在任何过错，不应承担责任。
招商银行天津分行的签约商户在案发前将POS机具违规移机交由犯罪分子使用，犯罪分子通过招商银行天津分行提供的POS机实施犯罪活动，是导致涉案资金被盗刷的关键原因。因招商银行天津分行违规开展商户致使胡翊斐的银行卡被伪造和盗用，遭受财产损失，招商银行天津分行应对其过错行为承担赔偿责任。一审判决对招商银行天津分行存在重大过失的上述事实没有查明。
《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件若干问题的指引》［粤高法（2015）45号］第（七）条规定，基于查清案件事实的需要，按照方便当事人诉讼，提高效率的原则，人民法院可以追加收单机构作为第三人。本案在有大量的证据证明招商银行天津分行案涉伪卡交易存在重大过错的情况下，人民法院应当按照过错责任径行判决招商银行天津分行承担相应的法律责任，而不是要建设银行珠海迎宾支行再另案起诉招商银行天津分行，以此造成讼累。
二、胡翊斐未妥善保管密码，责任应自行承担。银行卡密码是持卡人在办理银行卡时向银行预留的、未来办理业务时提供给银行自动识别客户身份、权限的数字、字母或其组合，具有私有性、唯一性和秘密性。正常情况下，银行卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为其掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括柜台交易时的银行工作人员并不知晓，同持卡人身份证、签名一样，具有身份识别功能，是持卡人进入电子交易系统的钥匙或身份凭证，从而起到电子签名的作用。
《中华人民共和国电子签名法》第十四条规定：“可靠的电子签名或者盖章具有同等的法律效力。”在电子金融时代，银行卡信息和密码在电子银行交易系统中具有最为重要的法律地位和作用，银行卡信息和密码信息不被泄露，不仅对个人财产而言，而且对整个电子银行交易系统安全而言同样至关重要。因此，个人对整个交易流程及银行财产也也承担交易安全保障义务，持卡人对密码应当负有比一般财产更加严格的保管和保密义务，才符合银行卡领用法律关系的特征。
胡翊斐在建设银行珠海迎宾支行处办理了储蓄卡，持卡人应妥善保管储蓄卡和密码，凡使用密码进行的交易，中国建设银行均视为持卡人本人所为。中国建设储蓄银行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭据。因密码泄露造成的经济损失，由持卡人本人负责。
胡翊斐诉称交易非本人实施。假定该诉称成立，则持卡人必须知晓正确的密码方能进行交易，持卡人获得密码只有两种可能：一是胡翊斐故意告知，该情形下应视为胡翊斐自行交易或授意交易，责任当然自担；二是胡翊斐无意之间泄露，该情形下胡翊斐应对其未尽妥善保管密码之义务导致财产损失自行承担责任。本案由于是犯罪分子通过跨行POS机消费方式采用密码支取款项，依法应当由胡翊斐就其已经妥善保管涉案借记卡密码承担举证责任。如胡翊斐不能进行相应举证，应故表明胡翊斐并无妥善保管密码，依法应承担相应的法律后果。
《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件若干问题的指引》加大了银行责任，在银行没有举证能力的情况下，让银行承担密码泄露的责任显失公平，在网络交易日益发达情况下，各种情况都存在密码泄露的可能，把密码泄露举证责任全部推给银行显失公平。请求二审法院根据本案实际情况，公平分配当事人的举证义务。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”故本案应结合实际，从公平角度出发，认定胡翊斐承担因未妥善保管密码所应承担的过错责任。
综上所述，招商银行天津分行违反《银联卡收单机构商户风险管理规则》第二章的要求，对商户拓展及商户信息注册等方面存在明显的违规或虚假等行为，同时没有对商户违规分单操作进行风险控制，致使犯罪分子利用伪卡进行诈骗活动，导致胡翊斐损失。在案发后，建设银行珠海迎宾支行已经积极协助胡翊斐进行报案和相关损失的追索，建设银行珠海迎宾支行不存在任何过错，胡翊斐的损失应由胡翊斐向招商银行天津分行进行追偿。请求法院在查明事实后，依法改判。
胡翊斐二审答辩称：⒈建设银行珠海迎宾支行与胡翊斐建立储蓄关系，公安局已查明涉案犯罪属于伪卡犯罪，银行没有为胡翊斐的资金提供安全保障义务应承担违约责任；⒉本案是发生在建设银行珠海迎宾支行与胡翊斐之间储蓄合同的纠纷，合同具有相对性，一审判决建设银行珠海迎宾支行赔偿胡翊斐是正确的，不涉及第三人，一审不存在遗漏查明事实的问题，招商银行天津分行与建设银行珠海迎宾支行的关系应另外处理。⒊涉案是伪卡犯罪，是因为银行系统技术的缺陷。密码虽然是胡翊斐设置的，但也是在银行交易系统内设置的，银行系统有问题的话，也会导致密码泄露。建设银行珠海迎宾支行没有举证证明胡翊斐泄露密码。只有在责任分不清的情况下才公平分担责任。本案因为银行系统问题，过错明确，不存在责任分不清情况，不适用公平分担责任问题；⒋根据胡翊斐了解，建设银行珠海迎宾支行通过中国银联已经获得了涉案款项的赔偿，故建设银行珠海迎宾支行应当把该笔款项返还给胡翊斐。
招商银行天津分行答辩称：⒈该行在本次伪卡盗刷中可能存在一些监管不力的现象，对POS机商户的教育和风险提示不足，但并非本次盗刷的主要原因。伪卡盗刷的真正原因是建设银行珠海迎宾支行的系统对伪卡的识别不力造成的损失。因为POS机只提供数据传输服务，而信息识别完全依靠发行卡的借记卡系统，如果建设银行珠海迎宾支行能充分识别伪卡信息，拒绝交易，本次损失就不会发生。⒉中国银联已将等同于全部损失金额的款项扣发给建设银行珠海迎宾支行，招商银行天津分行已经为自己的过错承担了超出过错范围的责任，建设银行珠海迎宾支行要求招商银行天津分行再次承担责任的请求没有事实和法律依据。
一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，亦未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：
胡翊斐系澳门特别行政区居民，双方因借记卡账户内的资金交易而引起纠纷，故本案属涉澳借记卡纠纷。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”因双方均未约定处理本案所适用的法律，而建设银行珠海迎宾支行履行义务最能体现该储蓄存款合同特征，建设银行珠海迎宾支行的住所地在我国内地，故一审适用我国内地法律正确。
结合各方的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题是：建设银行珠海迎宾支行是否因其不存在过失而无须承担赔偿责任；一审法院是否应当按照过错责任径行判决招商银行天津分行承担相应的法律责任；胡翊斐是否应当承担已妥善保管密码的举证责任。
一、关于建设银行珠海迎宾支行是否因其不存在过失而无须承担赔偿责任的问题
建设银行珠海迎宾支行与胡翊斐建立储蓄合同关系，建行珠海市分行做为银行储蓄合同的服务提供方，应当承担识别银行卡真伪的责任，保证储户卡内资金安全。如因未能识别伪卡而造成银行卡用户损失，则银行对损失结果的发生存在过失、过错。涉案资金交易属于他人利用伪卡进行交易确定无疑，交易所用的POS机虽属于招商银行天津分行，且建设银行珠海迎宾支行与招商银行天津分行对应由哪一方负责识别伪卡各执一词，但收单机构与发卡行之间系代理和被代理关系，即便如建设银行珠海迎宾支行所辩称，造成胡翊斐卡内资金被盗刷系因招商银行天津分行的POS机不能识别伪卡，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任，故建行珠海市分行对该POS机设备不能识别伪卡导致胡翊斐资金损失的后果亦应承担违约赔偿责任。
二、关于一审法院是否应当按照过错责任径行判决招商银行天津分行承担责任的问题
如前所述，建设银行珠海迎宾支行与胡翊斐建立储蓄合同关系，胡翊斐有权依据合同相对性原则选择将建设银行珠海迎宾支行作为本案被告要求其承担赔偿责任，根据“不告不理”原则，法院无权在胡翊斐未追加招商银行天津分行为被告的情况下直接判决招商银行天津分行承担赔偿责任。因此，一审法院对招商银行天津分行与建设银行珠海迎宾支行的过错事实和责任分担不予审处并无不当，一审法院不存在遗漏事实未查明的问题。
三、关于胡翊斐是否应当承担已妥善保管密码的举证责任的问题
建设银行珠海迎宾支行提出造成密码泄露的可能性仅为胡翊斐故意泄露或无意泄露两种，依法应当由胡翊斐就其已经妥善保管借记卡密码承担举证责任，如不能进行相应举证，则表明胡翊斐未妥善保管密码，依法应承担相应的法律后果。对此本院认为，建设银行珠海迎宾支行的推论排除了银行系统泄露密码的可能性，但未能举证证明该推论成立的依据。因此，建设银行珠海迎宾支行的上述推论不能成立。在密码泄露存在多种可能的情况下，建设银行珠海迎宾支行主张系胡翊斐未妥善保管密码，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，建设银行珠海迎宾支行应对其主张进行举证。建设银行珠海迎宾支行上诉主张应由胡翊斐承担已妥善保管密码的举证责任的理由不成立，本院不予采纳。
综上，建设银行珠海迎宾支行的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费17280元人民币，按一审判决承担。
二审案件受理费34560元人民币，由中国建设银行股份有限公司珠海迎宾支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑伟民
代理审判员 王文娟
代理审判员 曹阳春
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 吴馥楠