江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏10民终1293号
上诉人（原审被告）蒋登松。
委托代理人韩玉军、丁桂林（实习律师），江苏江淮盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蒋飞。
委托代理人吴高芳、周维毅，扬州市江都区宏远法律服务所法律工作者。
上诉人蒋登松因与被上诉人蒋飞所有权确认纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2014）扬江民初字第01523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蒋飞在一审中诉称：蒋飞、蒋登松系叔侄关系，其曾祖父蒋炳才在扬州市江都区仙女镇张纲社区叶庄组所建房屋，前后两进两厢。1990年4月20日立分家协议一份，将上述房屋分给蒋宜荣和蒋宜华两人各得一半，并由村组干部和叶庄组盖章给予见证。蒋飞的祖父蒋宜荣剩余子女三人，长子蒋登仁按上述协议在老竹园建房立户。1980年左右祖父退休时，本应由蒋飞父亲蒋登琪去顶班，因他是电工，又会开拖拉机。蒋飞祖父母跟他协商，顶班让给弟弟蒋登松去，家中祖房全部分给蒋飞父亲所有，因我父亲好说话老实就同意了。至此，蒋宜荣在祖房的份额已分给蒋飞父亲蒋登琪所有，已形成事实的分家析产，此事在叶庄组家喻户晓，众所周知。2004年2月22日原属蒋宜华的一半房产，由他家的次子蒋登明和蒋飞协商并签订协议一份，将他家分得的一半房产全部转让给蒋飞。上述房屋现已破旧，不能居住，当蒋飞对自己的房屋申请维修时，却遭到蒋登松的多次无理阻拦。综上所述，蒋飞继承父亲分得的房产和自己购买的房产，事实清楚，而蒋登松多次阻拦蒋飞对自己所有的房屋进行维修，毫无道理。为维护自身合法权益，蒋飞特依法起诉至法院，要求对坐落在扬州市江都区仙女镇张纲社区叶庄组砖木结构房屋以及厢房给予确权，归蒋飞所有。
蒋登松在一审中辩称：讼争房屋归蒋登松的父亲蒋宜荣所有，根据蒋宜荣生前所立遗嘱，房屋应该是蒋飞、蒋登松双方各享有一半份额，蒋飞要求确认讼争房屋全部归其所有依据不足，故请求驳回蒋飞的诉讼请求。
原审查明：蒋炳才与蒋王氏是夫妻关系，均已去世30多年，生前育有子女四人，分别为蒋宜荣、蒋宜华、蒋宜珍、蒋宜兰。蒋宜珍在1990年前出嫁现已去世。蒋宜兰已在1990年前出嫁。蒋宜荣和孙素珍系夫妻关系，1986年孙素珍去世，双方共生有子女四人，分别为蒋登仁、蒋登琪、蒋登松（即本案被告）、蒋小平。蒋宜华和刘月红是夫妻关系，均于2011年去世，双方共生有子女五人，分别为蒋登祥、蒋登林、蒋登明、蒋登峰、蒋登凤。蒋登琪与焦德秀是夫妻关系，生有一子蒋飞即本案原告。蒋炳才早年在现扬州市江都区仙女镇张纲社区叶庄组建有前后两进房屋，前面是四架梁房屋三间，后面是五架梁房屋三间，以及东西厢房各一间和院落。该房屋早先由蒋宜荣携子女以及蒋宜华携子女共同居住生活。蒋宜荣早年在蒋炳才的房屋后面建有三间五架梁房屋。1979年蒋登松顶替其父蒋宜荣（蒋登松陈述蒋宜荣原在江都农采公司上班）工作上班外出居住。蒋登琪实际居住于讼争老祖宅东首房屋。1983年5月24日蒋登琪因车祸去世。1985年3月7日蒋宜荣与焦德秀订立《合约书》一份，主要约定蒋登仁、蒋登琪、蒋登松三兄弟，所有祖产尚未分家，待分家时，蒋飞继承其父蒋登琪应得祖产部分最低为三分之一，双方并约定了抚养事项。
后因蒋宜荣、蒋宜华各自子女陆续成年，为便于日后双方子女分别安排宅基建房，1990年4月7日蒋宜荣（作为甲方）与蒋宜华（作为乙方）就祖遗财产即前后两进（前四架、后五架梁）两厢房屋、猪圈、粪坑、包厢一间以及冬竹园分配事项签订《分家协议书》一份，该协议由王瑞武执笔，在场人有唐存方、田震环，并加盖原张纲村五叶村民小组印章，协议的主要内容为：一、祖产砖木结构前后两进两厢，以前、后进门中拉直，双方各执一半，东边一半归甲方，西边一半归乙方；二、屋后竹园双方各半（双方都给长子建房，界口协议另订），树木条秧保持原状，东边归甲方，西边归乙方，其他树木按口头协议已处理清楚，不得反悔，周福如屋后地方归甲方自行处理，乙方无权干涉；三、老宅西猪圈、粪坑、包厢一间拆除后，材料各半；四、乙方子女建房以乙方现在四间后基脚向东延伸。老宅向西地方安排，东边让50公分给潘姓，除去巷道，三幢房基一样大；四、老宅前，潘继龙西自留田作为宅基安排，今后老宅财产合拼，甲方拼给乙方，乙方拼给甲方，双方自留田无条件扫除一切障碍物后建房，老宅双方让其哪个子女继承，双方都不得干涉他人。六、蒋氏小弟兄建房，甲乙双方无条件扫除一切障碍物后方可破土动工。协议订立后，讼争房屋以前、后进门正中拉直为界，东首归蒋宜荣，西首归蒋宜华。后蒋宜荣的长子蒋登仁将蒋宜荣自建房屋翻建成现有房屋并搬出居住，蒋宜荣的小女儿蒋小平因出嫁亦搬出居住，蒋宜华的子女蒋登祥、蒋登林、蒋登峰、蒋登凤因建房后亦陆续搬出居住。2004年蒋登明建房后搬出居住。1990年3月23日蒋宜华与蒋登祥、蒋登明、蒋登林、蒋登峰订立《财产拼让分摊宅基地安排协议书》一份，蒋宜华将所得遗产前后两进、两厢（前四架、后五架梁）砖木小瓦结构即西首房屋和自己所建五架梁四间（杂木行条红砖大瓦结构）房屋分配给各子，该协议书的主要内容为：一、财产分割。老祖宅西四间，东首两间归长子蒋登祥，西首两间归次子蒋登林，老宅后进一间半归三子蒋登明，前进一间半连厢房归四子蒋登峰，蒋登峰新建房屋所得家产全部拼给蒋登明，作价壹仟伍佰元正，一次性付清，蒋登明今后维修房屋，蒋登祥、蒋登林、蒋登峰新建房屋准建证批准后，一次性补贴维修费各200元给登明，谁不给，蒋登明有权干涉谁建房。二、宅基安排。蒋登祥在蒋登仁西侧竹园，蒋登林原地不动，蒋登峰在蒋登林东首，老宅西侧；三、蒋登明今后建房，无论时间年限长短，房产转并他人，价格、大小等一切事宜，均与其他兄弟无关，二老现在潘继龙西边的自留田今后给蒋登明安排宅基，其他兄弟均无异议，相互不好干涉。协议订立后，蒋登祥在蒋登仁西侧住院处新建房屋。蒋登林亦新建了房屋。后因蒋登峰准备在老宅西侧新建房屋，经与蒋登明协商，将其所得祖遗房产产权合并给蒋登明，1990年4月16日蒋登明（作为甲方）与蒋登峰（作为乙方）双方签订《房产合并协议书》一份，该协议书主要内容为：一、乙方所得祖产四架梁瓦屋一间半，三架梁厢房一间，当中言明作价人民币壹仟伍佰园正。二、乙方在新房未建成前仍居原处，在此期间，归乙方维修。三、乙方新房建成后进宅时，搬家让房，甲方一次性付清房款，乙方房产权利即归甲方所有。后蒋登峰在老祖宅西侧新建房屋，并将老祖宅其所得房屋归并给蒋登明。2004年蒋登明因需要新建房屋，其找蒋宜荣商量归并老祖宅房屋事项，后蒋宜荣让其找蒋飞，2004年2月27日蒋飞与蒋登明订立《合并老住宅协议》一份，主要约定：蒋登明同意以叁仟元将自身西侧半边老住宅并给蒋飞（蒋飞半边老住宅在东侧），现蒋飞已将叁仟元交给蒋登明，至此这块老住宅就全部归蒋飞一人所有，口说无凭，特立协议为证。后蒋登明将其西首房屋归并给蒋飞，蒋飞给付蒋登明3000元，蒋登明并新建房屋。2006年3月25日蒋宜荣订立遗嘱一份，该遗嘱并有在场人张有华、徐庆伟签名，主要内容为：我自愿将唯一财产位于扬州市江都区仙女镇张纲村叶庄组前四架后五架梁住房在我百老归天后由孙子蒋飞和三儿子蒋登松平半分割继承享有，具体怎么分割，由孙子蒋飞同蒋登松协商处理，以前承诺与本遗嘱冲突之处，一切以本遗嘱为准。当日并由陈国勇、马福生与蒋宜荣就祖产房屋处理作谈话笔录，蒋宜荣回复“在我百年之后，房产的所有权、使用权由孙子蒋飞和三儿子蒋登松平半分割，具体怎么分，由他们自行协商”。2010年12月21日蒋宜荣去世。讼争房屋因年久失修，现东西厢房以及前面四架梁三间房屋均已倒塌，仅存有五架梁房屋三间以及院落，目前房屋已无人居住。现蒋飞、蒋登松因上述房屋的产权归属发生争议。
原审认为：合法的民事权益受法律保护。因合法建造、拆除房屋等事实行为而设立和消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。建造房屋属于取得权利的事实行为，房屋建好后即在事实上产生了房屋的所有权，建造人亦因此取得该房屋的所有权。但房屋一经拆除，标的物归于灭失，物权也随之消灭。本案中，虽然蒋炳才原在现扬州市江都区仙女镇张纲社区叶庄组建有前后两进房屋，前面是四架梁房屋三间，后面是五架梁房屋三间，以及东西厢房各一间和院落。但是部分房屋因年久失修已倒塌，现仅存五架梁房屋三间以及院落，倒塌的房屋因已灭失，该部分房屋的权利亦随之消灭，事实上已无确权，故对蒋飞诉讼请求中所涉确认已倒塌房屋的权利归属，原审法院依法不予支持。关于蒋飞、蒋登松争议现存在于扬州市江都区仙女镇张纲社区叶庄组五架梁房屋三间以及院落的权利归属。因讼争房屋系蒋炳才遗留的祖产，蒋宜荣、蒋宜华经协商对以前、后进门中线为界分割祖产房屋，双方所订立的分家协议书系双方真实意思表示，亦按照所订立的分家协议书的内容履行了祖产分割事项。由此蒋宜荣享有所分得的东首房屋权利，蒋宜华享有所分得的西首房屋权利，双方对各自所得的房屋部分享有处分的权利。蒋宜华经与其子女蒋登祥、蒋登林等协商对其所得的西首房屋进行了分配安置，明确西首房屋中后进一间半归蒋登明，前进一间半连厢房归蒋登峰以及蒋登明日后建房、转拼房产与其他弟兄无关。后蒋登峰因新建房屋经与蒋登明协商并就将其所得的西首房屋中的前进一间半以及厢房以3500元的价格转让给蒋登明达成一致意见。至此，蒋登明取得讼争西首房屋的权利，依法享有处分权利。后蒋登明建房在与蒋宜荣协商后与蒋飞订立协议书，将西首房屋转让给蒋飞，系双方真实意思表示，应为合法有效，蒋飞亦给付了转让款，由此蒋飞取得讼争西首房屋权利。关于蒋登松辩称的根据蒋宜荣与蒋宜华所订立的分家协议书，蒋宜荣与蒋宜华分别所得讼争东、西首房屋只能合并给对方，蒋飞和蒋登明无权处分。虽然蒋宜荣与蒋宜华曾在分家协议书中就老祖宅合并转让事项作出过约定，但双方对各自所得的老住宅部分享有处分权利，基于前述蒋登明已取得讼争西首房屋权利，亦在征求蒋宜荣同意后方合并转让给蒋飞，蒋飞亦给付了蒋登明相应的房屋合并转让款，双方就西首房屋转让合法有效并已实际履行，故对蒋登松此项辩解原审法院依法不予采纳。关于讼争东首房屋的权利归属，根据证人李某、童某（系蒋宜华之子蒋登林的配偶）、梁某（系蒋宜华之子蒋登祥的配偶）、蒋登明的证人证言，因蒋登松在1979年顶职其父蒋宜荣工作时已外出，蒋宜荣及其配偶孙素珍当时已明确表示将老祖宅房屋给付蒋登琪，并由蒋登琪居住使用，结合前述此后归并讼争西首房屋时蒋宜荣亦让蒋飞处理老住宅房屋事项，可以认定蒋登松顶职外出工作时蒋宜荣已明确表示讼争祖宅东首房屋归蒋登琪所有，基于焦德秀亦认可讼争东首房屋归蒋飞，现蒋飞作为蒋登琪财产合法继承人，依法享有讼争东首房屋的权属。关于蒋登松辩称蒋宜荣在世所立遗嘱自愿将其唯一财产位于张纲村叶庄组前四架梁房屋、后五架梁房屋在其去世后应由蒋飞和蒋登松平半继承享有，讼争房屋应由蒋飞、蒋登松各半继承。基于前述讼争西首房屋权属的认定理由，结合讼争房屋原始建造、合并转让、居住人员状况等因素，讼争西首房屋已在蒋宜荣立遗嘱前经蒋登明转让处分归并蒋飞且已实际履行，蒋宜荣遗嘱中所涉讼争西首房屋内容实为无效，讼争东首房屋因蒋宜荣与孙素珍在蒋登松顶职工作时已对老祖宅房屋作出处分归并蒋登琪且当时亦实际交付履行，现蒋宜荣晚年后又立遗嘱再行处分，与其此前行为相悖，故原审法院对此不予采纳。原审依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第七十二条、第七十八条，《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第十一条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，判决：一、坐落于扬州市江都区仙女镇张纲社区叶庄组五架梁房屋三间以及院落归蒋飞所有；二、驳回蒋飞的其他诉讼请求。本案受理费1050元，由蒋登松负担。
判决后，蒋登松不服，向本院提起上诉称：1、原审认定蒋飞一人取得讼争所涉西首房屋不成立。理由：根据蒋宜华与蒋宜荣1990年4月7日分家协议的约定及相关证人证言，讼争西首房屋应当归并给蒋宜荣，蒋登明无权将此房屋转让给蒋飞。蒋登明在一审作证时也证实应当归并给蒋宜荣，且根据蒋宜荣生前所立遗嘱、录像视频、谈话资料，讼争西首房屋已属蒋宜荣所有，蒋登明的转让行为侵犯了蒋宜荣及蒋登松的合法权利，应为无效。2、原审法院认定蒋登松顶职参加工作时候，已明确表示讼争东首房屋归蒋登琪（蒋飞父亲）所有，无事实依据。理由：1985年3月7日，蒋宜荣与焦德秀（蒋登琪之妻，蒋飞之母）签订合约书一份，约定蒋登仁、蒋登琪、蒋登松三兄弟所有祖产尚未分家，待分家时，其户应分得的祖产不少于三分之一，即在蒋登琪死亡前后，讼争祖宅并未进行分割。1990年4月7日，蒋宜荣、蒋宜华兄弟方才对讼争祖宅进行分割，蒋宜荣分得哪些祖产方才明确。蒋登松不认可蒋飞的陈述，也从未放弃过继承。3、蒋宜荣2006年3月立遗嘱对讼争祖宅作出处分的行为，是其对于自己的合法财产进行私权处分，是真实意思表示。原审不予认可，违背了立遗嘱人的意思自治原则。4、原审认定讼争祖宅财产中前面的四架梁房屋三间及厢房已倒塌灭失，并无事实依据，上述房屋仍然存在，更何况还有宅基地的用益物权。5、蒋飞在原审中申请出庭作证的证人与其存在利害关系，与蒋登松存在矛盾，故而作出虚假陈述，其证言不应采信。综上请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。
蒋飞答辩称：1、蒋宜荣、蒋宜华分家后，蒋宜荣享有分得的东首房屋权利，蒋宜华享有分得的西首房屋权利。后蒋登明分得、并得了西首房屋一半的权利，并最终将该部分房屋在经得蒋宜荣协商同意后并给了蒋飞，蒋飞支付了转让款。2、在蒋登松1979年顶职后，蒋宜荣及其妻明确将讼争房屋自己那部分给付蒋登琪，蒋登琪去世后蒋飞作为继承人依法享有讼争房屋东首的权利。
经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
二审另查明，在蒋登松原审中提交的蒋宜荣于2006年3月25日所作的录像视频中，蒋宜荣明确陈述：“老二”（即蒋登琪）出车祸以后，他们家人也提出来，将来这个房子给孙子。给孙子以后呢，我小儿子老三（即蒋登松）……现在老三的儿子大了，现在22岁了，急于要修房子的原因就是孩子大了要结婚，想把坏房子修一下，但是二媳妇不肯认，说我们偏心。昨天晚上就谈话，二媳妇不辞而别，也不说怎么样，这样矛盾就摆下来了。他要修房子，但没有手续不好修。我也不隐瞒我的观点，以前说过的话，不错，是说过的，孩子2岁，现在跟他母亲，也结了婚，生了孩子，生活的还是可以。
本案二审的争议焦点是：1、原审判令“院落”归蒋飞所有是否妥当？2、讼争所涉其他房屋的所有权归属应当如何确定？
本院认为：
首先，1990年4月7日蒋宜荣（作为甲方）与蒋宜华（作为乙方）就祖遗财产达成了分配协议，协议约定讼争房屋东边一半归蒋宜荣，西边一半归蒋宜华。而结合蒋宜华户对于祖产分割的协议内容，蒋宜华分得的上述“西边一半”又各半分给了蒋宜华之子蒋登明、蒋登峰。再结合蒋登明与蒋登峰1990年4月16日的房产合并协议的内容，蒋登峰分得的“西边一半”的一半又折价归并给了蒋登明。后蒋登峰新建房屋，自此蒋登明取得了的全部“西边一半”的房屋权利。
其次，依据上述协议，蒋宜荣分得了“东边一半”房屋。对于该部分房屋，蒋飞主张在1979年蒋登松代替其父蒋登琪顶职时，该部分房屋即分配给了其父蒋登琪，其提供的证据为证人证言，本院认为仅凭证人证言无法证明因顶职的原因蒋登琪获得了上述房产。同时，结合1985年3月7日蒋宜荣与蒋登琪之妻焦德秀订立的《合约书》的内容可知，1985年时所有祖产尚未分家，待分家时，继承人有蒋登仁、蒋登琪、蒋登松三兄弟，蒋飞继承其父蒋登琪应得祖产部分最低为三分之一。由此，蒋飞现在主张在1979年其父蒋登琪就已经获得了该部分房屋的权利，依据并不充分，且房屋系在1990年方由蒋宜荣分得。虽二审查明，蒋宜荣在视频中陈述之前确实有过将房屋给孙子（即蒋飞）的意思表示，但不论是蒋飞主张顶职的时间1979年，还是其父去世的时间1983年，均早于1985年合约书的时间，亦早于蒋宜荣本人分得该房屋的时间1990年；蒋宜荣虽有过这样的意思表示，但蒋飞并未举证证明该意思表示已经实际履行且履行完毕，现其认为其户早已获得“东边一半”的权属依据并不充分，原审法院对此认定有误。
再次，如前所述，蒋登明已经取得了“西边一半”房屋的处分权利，结合原审中蒋登明、童某（蒋登林之妻）、梁某（蒋登强之妻）均陈述，在2004年蒋登明准备建房时，蒋宜荣表示老宅归并一事蒋登明需要与蒋飞、焦德秀商议，再结合蒋宜荣、蒋宜华分配协议中“老宅前，潘继龙西自留田作为宅基安排，今后老宅财产合拼，甲方拼给乙方，乙方拼给甲方，双方自留田无条件扫除一切障碍物后建房，老宅双方让其哪个子女继承，双方都不得干涉他人”的约定，以及蒋飞、蒋登明在2004年签订《合并老住宅协议》后，蒋登明依据两份协议砌建新房，蒋宜荣从未对归并一事提出任何异议。综上本院认为，应当认定其时蒋宜荣实际已经以其实际行为将1990年4月7日其与蒋宜华签订的《分家协议书》中，其可以归并“西边一半”房屋的权利处分给了蒋飞。蒋飞给付蒋登明归并款项，蒋登明另行砌建房屋，蒋飞已经获得“西边一半”房屋的权利。
最后，如前所述，讼争房屋“西边一半”已于2004年处分完毕，而“东边一半”房屋蒋飞未能提供充分证据证明已经由其户继承，蒋宜荣后于2006年以遗嘱的形式对讼争房屋重新作出处分的行为，虽对“西边一半”房屋的处分并无法律依据，但对“东边一半”房屋的处分则是权利人对于自己财产的合法处置。依据上述处置，蒋登松取得讼争房屋“东边一半”中的一半权属，蒋飞获得另一半权属。亦即，对于讼争房屋的权属，蒋飞享有四分之三，蒋登松享有四分之一。
对于蒋登松上诉提及的“院落”问题，因蒋飞的一审诉求系确认讼争所涉住宅的权属，而“院落”本即包含在讼争住宅范围内，故原审对其作出认定并无不当；对于蒋登松提及的四架梁房屋三间以及东西厢房并未灭失的主张，因讼争房屋尚存围墙等建筑基础，不宜简单将其认定为物权已经灭失，原审法院对此的认定存有不当，本院依法予以纠正。对于蒋登松在原审中提及的蒋宜荣的遗嘱中存在见证人实际并不在现场，故而遗嘱应为无效的主张，本院认为，因除了书面遗嘱外，还有录音视频、谈话笔录对口述遗嘱的过程进行了录制和记录，故上述书面遗嘱虽为代书，但不宜认定为继承法意义上的“代书遗嘱”，而应为“录音遗嘱”且由人代书成了书面形式。结合录音视频的内容来看，在摄制录像时，蒋宜荣神智、表达均十分清晰，且有多人在场见证，口述内容应为其真实意思表示，其作出遗嘱的行为不应书面遗嘱中的见证人并不在场而无效。
综上，一审认定事实稍有不当，本院依法予以纠正。上诉人蒋登松的上诉理由部分有事实及法律依据，依法应予支持。据此，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十一条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省扬州市江都区人民法院（2014）扬江民初字第01523号民事判决；
二、讼争所涉蒋炳才祖遗坐落于扬州市江都区仙女镇张纲社区叶庄组的房屋，蒋飞享有其中四分之三的权属，蒋登松享有其中四分之一的权属；
三、驳回蒋飞的其他诉讼请求。
一审案件受理费1050元，由蒋飞负担250元，蒋登松负担800元；二审案件受理费1050元，由蒋飞负担250元，由蒋登松负担800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明霞
代理审判员 韩 冰
代理审判员 刘莉莉
二〇一六年七月八日
书 记 员 任 群