西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）藏01民终202号
上诉人（原审被告）：李光华，男，汉族，经商。
委托诉讼代理人：常凤龙，西藏伟豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏学腊，男，汉族，务工。
委托诉讼代理人：王献梅，西藏方诺律师事务所律师。
上诉人李光华因与被上诉人苏学腊劳动争议纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初1117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李光华及其委托诉讼代理人常凤龙，被上诉人苏学腊的委托诉讼代理人王献梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李光华上诉请求：1.请求二审法院依法撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院于2018年1月29日作出的（2017）藏0103民初1117号民事判决书，依法改判上诉人对被上诉人不承担任何费用；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院对上诉人与被上诉人之间属于劳动用工关系的认定存在错误。本案中上诉人与被上诉人都属于个人，不存在用工单位这一主体，而且对劳动关系的认定没有经过劳动争议仲裁委员会鉴定，无任何证据证明上诉人为用工单位，故不应认定双方之间存在劳动用工关系。2.一审法院在上诉人与被上诉人之间存在非法用工关系认定存在错误。非法用工是指违反劳动法律法规规定，务工者与用工单位所建立的非法劳动关系。适用非法用工应满足主体适格的要求，一方必须为用工单位，而被上诉人没有提交任何证据证明上诉人为用工单位。事实上，上诉人与被上诉人之间属于合作关系，而不存在其他任何法律关系。3.一审法院适用《工伤保险待条例》存在法律适用错误及程序错误。适用《工伤保险条例》前提应认定上诉人与被上诉人之间属于工伤保险待遇纠纷。4.一审法院对赔偿金的判定存在事实认定不清，适用法律错误。5.本案属于发回重审的案件，但发回重审后，一审法院仍以相同理由判令上诉人承担费用的判决存在严重错误。
苏学腊答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人是劳动雇佣关系，存在非法用工的情况，依据相关法律规定对上诉人主张赔偿责任合理有据，故请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
苏学腊向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付一次性赔偿金136118元；2.判令被告向原告支付后期治疗费30000元；3.判令被告向原告支付生活费22686.3元、误工费15974.7元、护理费5600元、住院伙食补助费3320元、营养费2000元、交通费1402元、鉴定费840元；4.判令被告承担本案诉讼费。
一审法院认定的事实：2016年7月12日，原告在被告出资承包经营的位于堆龙德庆区古荣乡加入村李光华采石场上班时，因砂石滑坡导致原告受伤，受伤后原告被送往中国人民解放军西藏军区总医院进行治疗，诊断为：1.胸6椎体压缩性骨折；2.腰3椎体左侧横突骨折；3.左髂骨骨折；4.双侧多发肋骨骨折；5.左侧液气胸；6.双肺挫伤；7.胸部软组织挫伤；8.左前臂软组织挫伤，共住院治疗38天，于2016年8月19日出院，出院医嘱：1.注意休息，扶拐6周；2.出院后3月、6月、9月、12月复查，视复查结果及骨折愈合情况拆除内固定；3.出院后1月复查胸部CT，了解胸腔积液变化情况及肋骨骨折愈合情况；4.门诊随诊。原告住院期间的医疗费均是被告支付。2017年1月12日，经原告申请，西藏阜康医院法医临床司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，认定原告愈合后需行内固定器取出术，医疗费需30000元，原告为此支付鉴定费600元。2017年3月16日，经原告申请，拉萨市劳动能力鉴定委员会作出《职工非工伤劳动能力鉴定结论通知书》，认定原告的伤残等级为玖级，停工留薪期为4个月，原告为此支付鉴定费240元。
被告经营的采石场未办理工商营业执照。
2016年11月9日，原告向拉萨市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，同日，拉萨市劳动人事争议仲裁委员以原告申请仲裁的主体不适格为由，对原告要求被告承担赔偿责任的申请不予受理，并作出《不予受理通知书》。2017年8月11日，原告向拉萨市人力资源和社会保障局申请工伤认定，同日，拉萨市人力资源和社会保障局以被告的主体不适格为由，决定不予受理原告工伤认定申请，并作出《工伤认定不予受理通知书》。
一审法院认为，关于本案案由，原告以被告非法用工要求赔偿，在庭审中原告也明确以此主张相关赔偿权利，故本案案由并非提供劳动者受害责任纠纷，根据其庭审查明的事实，本案应为劳动争议纠纷，在最高人民法院《民事案由规定》的一级案由劳动争议项中没有本案相应的二级和三级案由，应适用一级案由，即本案案由应为劳动争议纠纷。本案争议的焦点为：第一、被告主体是否适格；第二、原告与被告之间的法律关系；第三、原告的诉讼请求是否应得到支持？支持多少？第一、被告主体是否适格。根据被告在庭审中的陈述及其原告提交的《情况说明》、《暂住证》、《保险单》、证人王某的证言显示，被告出资承包古荣乡加入村的采石场，以古荣乡李光华采石场聘请工作人员进行采石并出售，且原告在该采石场上班时因砂石滑坡导致受伤，故应认定被告为古荣乡李光华采石场的出资人和实际经营者，双方之间存在劳动用工关系，因古荣乡李光华采石场未经注册登记，原告以被告为古荣乡李光华采石场的出资人和实际经营者提起诉讼，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条：”劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”之规定，故被告主体适格。第二、原告与被告之间法律关系性质。被告虽提出其与原告为合作关系不应承担赔偿责任的主张，但其提交的《工作费用分配清单》、《调解书》不足以证明其主张，且其申请到庭证人王某的证言亦在庭审中陈述被告为采石场老板，故本院对被告的主张不予采信。原告提交的有被告签字确认的《情况说明》，明确载明原告在被告经营的采石场上班的事实，故被告在采石场未经注册登记的情况下，从事生产经营活动，雇请原告从事采石工作，根据《工商保险条例》第六十六条第一款规定：”无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定”，以及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款：”本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工”之规定，原告与被告之间的法律关系是非法用工关系。第三、关于原告的诉讼请求是否支持？支持多少？原告与被告之间系非法用工关系，原告在上班时遭受事故受伤，根据《工伤保险条例》第六十六条规定，被告应当给予原告一次性赔偿。具体赔偿数额，本院结合相关案件事实，针对其原告提出的诉请，做出如下认定：1.对于原告请求被告向其支付一次性赔偿金136118元的诉讼请求，原告经拉萨市劳动能力鉴定委员鉴定构成玖级伤残，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定：”一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。”参照2016年西藏自治区职工年平均工资68059元的标准，对被告向原告支付一次性赔偿金136118元（68059元×2倍=136118元）的诉讼请求予以支持；2.对于原告请求被告向其支付后续治疗费30000元的诉讼请求，本院认为，原告提供了有资质的鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》结合《出院证明、住院诊断证明》，能证明原告的后续治疗费为30000元，故本院对被告向原告支付后续治疗费30000元诉讼请求予以支持；3.对于原告请求被告向其支付生活费22686.3元、误工费15974.7元、护理费5600元、住院伙食补助费3320元、营养费2000元、交通费1402元、鉴定费840元诉讼请求，关于生活费22686.3元，因原告停工留薪期为4个月，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定：”职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。”参照2016年西藏自治区职工年平均工资68059元的标准，对被告向原告支付生活费22686.3元（68059元÷12个月×4个月=22686.3元）的诉讼请求予以支持；关于误工费15974.7元，因本院已支持原告停工留薪期间的生活费，故本院对误工费不予支持；关于护理费5600元、住院伙食补助费3320元，原告住院天数为38天，出院医嘱扶拐6周，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条的规定及《工伤保险条例》第三十条规定，参照西藏自治区公安厅发布的《关于2016年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》中住院伙食补助费、工杂费标准，对被告向原告支付护理费5600元（80天×70元=5600元）、住院伙食补助3320元（7天×120元＋31天×80元=3320元）诉讼请求予以支持；关于营养费2000元、交通费1402元、鉴定费840元，虽原告未提供营养费的相关票据，但原告在被告经营的采石场上班受伤并构成玖级伤残，故本院酌情对营养费1000元予以支持，超出部分不予支持；原告交通费不是在其受伤期间产生，故本院对交通费1402元不予支持；原告提交了鉴定费的发票，故本院对鉴定费840元予以支持。综上，本院对被告向原告支付一次性赔偿金136118元、后续治疗费30000元、生活费22686.3元、护理费5600元、住院伙食补助费3320元、营养费1000元、鉴定费840元的诉讼请求予以支持，对其他诉讼请求不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、《工伤保险条例》第三十条、第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告李光华于本判决生效之日起十日内向原告苏学腊支付一次性赔偿金136118元、后续治疗费30000元、生活费22686.3元、护理费5600元、住院伙食补助费3320元、营养费1000元、鉴定费840元，共计199564.3元；二、驳回原告苏学腊的其他诉讼请求。
本院二审中，当事人没有提交新证据。本院二审认定的事实及所依据的证据与一审法院基本一致。
本院认为，本案的争议焦点：1.上诉人与被上诉人之间法律关系的认定，基于该法律关系上诉人在本案中是否应承担赔偿责任；2.赔偿金额的确定。
关于上诉人与被上诉人之间法律关系的认定及赔偿责任的认定，上诉人提出其与被上诉人之间形成的是合作法律关系，即共同采石，并出售后分红。就该主张其依据的证据为《工资费用分配清单》和王某的证言，但《工资费用分配清单》上无本案被上诉人情况，其提出的王某的证言中也无完整的表述双方形成合作关系事实的内容，故在无其他证据佐证的情况下，本院对该项主张不予采纳。被上诉人对此提出双方形成的是劳动用工法律关系，就该主张其依据的证据为《保险单》、《暂住证》、《情况说明》及《一审庭审笔录》，但劳动合同是确立劳动者与用人单位之间存在劳动关系的法律形式，劳动合同主体是确定的，即一方必须是用人单位，其主要内容也是法定的，上述证据均不能证明上诉人符合劳动合同法律关系中关于主体的认定，故被上诉人的该项主张本院亦不予采纳。本院认定为，本案所涉的采石场未办理工商营业执照，系上诉人李光华实际经营，被上诉人苏学腊在其采石场做工并领取报酬，双方形成的是劳务雇佣合同关系。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。另，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，被上诉人在从事采石工作中受伤，上诉人作为雇主应当承担赔偿责任。又根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：”提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”李光华作为接受劳务方，负有为被上诉人提供安全生产条件的义务，李光华应注意到被上诉人在采石工作中存在的安全隐患，但李光华对此未做任何安全防护措施，对被上诉人受伤的后果应负主要责任。被上诉人作为完全民事行为能力人，应当注意到其在采石工作中的危险性，但被上诉人未充分尽到谨慎注意义务，对其自身受伤的后果应负次要责任。根据双方的过错程度，本院确定上诉人对被上诉人的损失承担70%的责任，被上诉人自行承担30%的责任。基于上述分析认定，本案案由依法变更为提供劳务者受害责任。
关于赔偿金额的认定，本院基于被上诉人的主张及其提交的证据，对被上诉人主张赔偿请求认定为：1.被上诉人主张一次性赔偿金136118元、生活费22686.3元，因本案不属劳动合同关系，故该请求无法律依据，本院不予支持；2.被上诉人主张护理费5600元（38住院天数+6周休息天数）×70元=5600元、住院伙食补助3320元（7天×120元＋31天×80元=3320元）、误工费15974.7元（44235÷12个月×4个月）的诉讼请求有事实和法律依据本院予以支持；3.被上诉人主张关于营养费2000元、交通费1402元、鉴定费840元，虽被上诉人未提供营养费的相关票据，但被上诉人在上诉人经营的采石场工作受伤，其要求的营养费2000元并不高，故本院酌情予以支持；交通费不是在其受伤期间产生，故本院对交通费1402元不予支持；被上诉人提交了鉴定费的发票，故本院对鉴定费840元予以支持；4.被上诉人主张后续治疗费30000元的诉讼请求，本院认为，被上诉人提供了《司法鉴定意见书》、《出院证明、住院诊断证明》，证明被上诉人的后续治疗费为30000元，故本院对该项诉讼请求予以支持。上诉人对上述赔偿金承担70%的责任即40414.29元。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。
综上，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院作出的（2017）藏0103民初1117号民事判决书；
二、上诉人李光华于本判决生效之日起十日内向被上诉人苏学腊支付后续治疗费30000元、误工费15974.7元、护理费5600元、住院伙食补助费3320元、营养费2000元、鉴定费840元，以上共计57734.7元的70%即40414.29元；
三、驳回上诉人李光华的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1189.7元（苏学腊已预交），由苏学腊承担969元，由李光华承担220.61元；二审案件受理费4292元(李光华已预交)，由苏学腊承担3496.1元，由李光华承担795.9元。
本判决为终审判决。
审判长 边 珍
审判员 尼玛央宗
审判员 达 杰
二〇一八年三月二十九日
书记员 张 晓 芸