上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终3633号
上诉人（原审原告）：冉明川，男，1990年4月4日生，土家族，户籍地重庆市酉阳县。
上诉人（原审原告）：车敏，女，1989年5月20日生，土家族，户籍地重庆市酉阳县。
上列两上诉人之共同委托诉讼代理人：汤红梅，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上列两上诉人之共同委托诉讼代理人：汪贻江，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海巢景园林绿化工程有限公司，住所地上海市奉贤区新四平公路468弄19幢3层111室。
法定代表人：张建斌，总经理。
委托诉讼代理人：彭盼，上海夜晨律师事务所律师。
原审被告：李勇，男，1986年6月15日生，汉族，户籍地河南省沈丘县。
原审被告：天安财产保险股份有限公司河南省分公司，住所地河南省郑州市金水区经三路北26号思达数码大厦15楼。
负责人：王增顺，总经理。
委托诉讼代理人：冯华昱，男，天安财产保险股份有限公司河南省分公司工作。
原审被告：阳光财产保险股份有限公司西藏分公司，住所地西藏拉萨市北京中路48号。
负责人：孔杰，总经理。
委托诉讼代理人：马人骅，上海和联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于素玲，上海和联律师事务所律师。
上诉人冉明川、车敏因与被上诉人上海巢景园林绿化工程有限公司（以下简称巢景园林公司）及原审被告李勇、天安财产保险股份有限公司河南省分公司（以下简称天安保险河南公司）、阳光财产保险股份有限公司西藏分公司（以下简称阳光保险西藏公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初40041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人冉明川、车敏上诉请求：撤销一审判决主文第四项，改判被上诉人赔偿上诉人166,763元（人民币，下同）。事实和理由：一审认定事实错误，李勇的车系挂靠在巢景园林公司。一审判决认定承揽关系是错误的，应当认定李勇与巢景园林公司之间构成雇佣关系，李勇的肇事行为属于职务行为。
被上诉人巢景园林公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告李勇未作答辩。
原审被告天安保险河南公司提交书面意见称，其已履行了一审判决，有赔款收据为证，不再赔偿上诉人。
原审被告阳光保险西藏公司提交书面意见称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
2017年5月24日，冉明川、车敏向一审法院提起诉讼，请求判令：丧葬费39,024元、误工费19,512元、死亡赔偿金1,153,840元、精神损害抚慰金50,000元、交通费20,000元、住宿费20,000元、律师费10,000元。前述损失，要求豫DXXX**重型自卸货车的保险人天安保险河南公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）范围内先行赔付，再行由阳光保险西藏公司在商业第三者责任保险（以下简称三者险）范围内承担赔偿责任；仍有不足的，由李勇承担赔偿责任。巢景园林公司作为被挂靠公司，承担连带赔偿责任，精神损害抚慰金要求在交强险内优先赔付。
一审法院认定事实如下：2017年4月28日16时05分许，李勇驾驶豫DXXX**重型自卸货车沿上海市浦东新区祝桥镇悦目路由北向南行驶至悦目路出盐朝南约300米处（中心西路路口）向西右转弯时，适逢车敏骑行电动自行车（车后载乘冉某）沿悦目路由北向南行驶至此，两车相撞，并将车敏和冉某卷入车底碾压，造成车敏受伤，冉明川、车敏之子冉某当场死亡。经交警部门认定，李勇负事故全部责任。冉明川、车敏作为死者冉某的父母，为冉某死亡的赔偿事宜诉至一审法院要求解决，支出律师费10,000元。
一审另查明，冉某系城镇居民家庭户口。豫DXXX**重型自卸货车登记在李勇名下，事故发生时，行驶证年检在有效期内。豫DXXX**重型自卸货车在天安保险河南公司购买了交强险，在阳光保险西藏公司购买了三者险100万元，有不计免赔率特约险，被保险人为李勇。李勇持有《道路运输从业人员从业资格证》和《道路运输证》。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损害，机动车同时投保机动车交强险和三者险的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，非机动车驾驶人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。本案中，根据事故车辆的投保情况和事故责任认定，冉明川、车敏作为死者冉某的父母，因冉某死亡产生的合理损失，应由天安保险河南公司先行在交强险范围内承担赔偿责任，再行由阳光保险西藏公司在三者险范围内承担赔偿责任。仍有不足的，由李勇承担赔偿责任。关于冉明川、车敏提出的要求巢景园林公司承担连带责任的意见，一审法院认为，所谓机动车的挂靠，主要是指为了满足车辆运输经营管理上的需要，个人将自己出资购买的机动车挂靠于某个具有运输经营权的公司，向该公司缴纳或不缴纳一定的管理费用，由该公司为挂靠车主代办各种法律手续，并以该公司的名义对外进行运输经营。因此，所谓挂靠，实质是具有道路运输经营许可证的被挂靠人向不具备道路运营资格的挂靠人转让、出租道路运输经营许可证的行为。本案中，事故车辆登记在李勇自己名下，李勇自己持有道路运输经营许可证，车辆购买的相关保险被保险人均为李勇。故李勇在从事道路运输经营过程中，并不需要借用或者租用巢景园林公司的道路运输经营许可证。双方之间的经济结算行为，更符合承揽关系的法律特征。而冉明川、车敏主张的李勇不具有渣土运输资质，同样巢景园林公司亦不具有渣土运输资质，谈不上需要借用巢景园林公司渣土运输资质的问题。即便是借用了渣土运输资质，从本起交通事故的发生经过考察，是否具备渣土运输资质与本起交通事故的侵害后果之间并不具有因果关系。故对冉明川、车敏主张要求巢景园林公司作为被挂靠公司承担连带责任的意见，一审法院不予采信。
关于冉明川、车敏主张的各项事故损失，一审法院确认如下：丧葬费39,023元、误工费6,900元（酌情支持）、死亡赔偿金1,153,840元、精神损害抚慰金5万元、交通费12,000元（酌情支持）、住宿费5,000元（酌情支持）、律师费1万元。前述损失共计1,276,763元，对赔偿责任一审法院确认如下：①天安保险河南公司在交强险范围内承担11万元（含精神损害抚慰金5万元）。②阳光保险西藏公司在三者险范围内承担100万元。③李勇承担余款166,763元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司河南省分公司于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿冉明川、车敏人身损害损失共计11万元；二、阳光财产保险股份有限公司西藏分公司于判决生效之日起十日内在商业第三者责任保险范围内赔偿冉明川、车敏人身损害损失100万元；三、李勇于判决生效之日起十日内赔偿冉明川、车敏人身损害损失166,763元；四、驳回冉明川、车敏要求上海巢景园林绿化工程有限公司对第三项李勇的赔偿义务承担连带责任的诉讼请求。一审案件受理费16,656元（冉明川、车敏已预交），减半收取计8,328元，由冉明川、车敏负担183元，李勇负担8,145元；保全费620元（冉明川、车敏已预交），由李勇负担，李勇负担之款于判决生效之日起七日内交纳一审法院。
本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现冉明川、车敏上诉认为，李勇车辆挂靠在巢景园林公司，其与巢景园林公司之间存在雇佣关系，巢景园林公司应当承担166,763元的赔偿责任。对此，本院认为，虽然李勇和巢景园林公司均认为是口头挂靠，但双方没有书面协议，李勇的车辆未登记在巢景园林公司名下，李勇也未向巢景园林公司缴纳挂靠费。一审法院业已查明李勇自己持有道路运输经营许可证，车辆购买的相关保险被保险人均为李勇，故对于冉明川、车敏上诉主张李勇车辆挂靠在巢景园林公司的意见，本院难以采信。本院认为，所谓“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。而承揽是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的一种法律关系。就本案而言，巢景园林公司既未提供劳动工具或设备给李勇，亦未限定李勇的工作时间，双方不存在从属或支配关系，劳动报酬也未定期结算。因此，本院认同一审法院的判断，即更符合承揽关系的法律特征，应当认定李勇与巢景园林公司之间存在承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。在本案中，巢景园林公司作为定作人，疏于审查李勇的渣土运输资质，存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任，故本院酌定其承担14%的赔偿责任。一审法院对于巢景园林公司的责任认定不当，本院依法予以纠正。
一审法院确认冉明川、车敏的损失范围及金额无误，本院予以确认，具体包括：丧葬费39,023元、误工费6,900元（酌情支持）、死亡赔偿金1,153,840元、精神损害抚慰金5万元、交通费12,000元（酌情支持）、住宿费5,000元（酌情支持）、律师费1万元。前述损失共计1,276,763元。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。在本案中，天安保险河南公司在交强险范围内承担11万元（含精神损害抚慰金5万元）；阳光保险西藏公司在三者险范围内承担100万元；巢景园林公司承担163,346.82元，李勇承担3,416.18元。
综上所述，上诉人冉明川、车敏的上诉请求部分成立，应予支持；一审认定事实清楚，适用法律部分错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初40041号民事判决第一、第二项；
二、变更上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初40041号民事判决第三项为原审被告李勇于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人冉明川、车敏人身损害损失人民币3,416.18元；
三、撤销上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初40041号民事判决第四项；
四、被上诉人上海巢景园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人冉明川、车敏人身损害损失人民币163,346.82元；
五、驳回上诉人冉明川、车敏的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币16,656元（上诉人冉明川、车敏已预交），减半收取计人民币8,328元，由上诉人冉明川、车敏负担人民币183元，被上诉人上海巢景园林绿化工程有限公司负担3,567元，原审被告李勇负担人民币4,578元；保全费人民币620元（上诉人冉明川、车敏已预交），由原审被告李勇负担。二审案件受理费人民币3,635元，由被上诉人上海巢景园林绿化工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何 建
审判员 吴慧琼
审判员 许鹏飞
二〇一八年六月十一日
书记员 朱骏南
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……