河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法知民终字第147号
上诉人（原审被告）：郑州鹰城鑫地饭店有限公司。住所地：郑州市二七区大学中路***号。
法定代表人：王承玉，该公司总经理。
委托代理人：王玉林，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司。住所地：四川省宜宾市翠屏区岷江西路***号。
法定代表人：刘中国，该公司董事长。
委托代理人：尹伟，河南天坤律师事务所律师。
上诉人郑州鹰城鑫地饭店有限公司（以下简称鑫地饭店）与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）侵害商标权纠纷一案，五粮液公司于2014年7月15日向河南省郑州市中级人民法院（以下称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、鑫地饭店在《大河报》上就侵权行为公开致歉，消除影响；2、鑫地饭店赔偿五粮液公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共10万元。原审审理中，五粮液公司放弃诉讼请求第1项即鑫地饭店在《大河报》上就侵权行为公开致歉，消除影响。原审法院于2015年1月26日作出（2014）郑知民初字第619号判决。鑫地公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月23日公开开庭进行了审理。鑫地公司的委托代理人王玉林，五粮液公司的委托代理人尹伟，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1982年8月15日，宜宾五粮液酒厂经国家工商局核准获得第160922号字母文字组合图形商标，图形上部为稍小“WULIANGYE”字母，下部为稍大“五粮液”文字，核定使用商品为第36类，包括各种酒，续展注册有效期至2023年2月28日。国家商标局于1992年12月15日核准变更注册人名义为四川省宜宾五粮液酒厂，于2004年5月7日核准变更注册人名义为五粮液集团公司。
1998年9月14日，第1207092号注册商标经国家商标局核准获得注册，核定使用商品为国际商品服务分类表第33类，包括含酒精饮料（不包括啤酒）、酒、酒精饮料（啤酒除外），续展注册有效期至2018年9月13日。国家商标局于2004年5月7日核准变更注册人名义为五粮液集团公司。
2004年8月21日，五粮液集团公司经国家商标局核准获得第3467941号“WULIANGYE”注册商标，核定使用商品为国际商品服务分类表第33类，包括白酒、烧酒、蒸馏酒精饮料、蒸馏饮料、鸡尾酒、葡萄酒、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、汽酒、黄酒，续展注册有效期至2024年8月20日。
2012年10月23日，五粮液集团公司出具授权书，该授权书载明：五粮液集团公司许可五粮液公司独占使用第160922号注册商标，普通使用许可第1207092号、3467941号注册商标，许可期限至2014年12月31日，五粮液集团公司授权五粮液公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权，赔偿损失，消除影响并承担法律规定的其他法律责任。
1991年9月19日，国家商标局、首届“中国驰名商标”消费者评选活动组委会颁发的证书载明：五粮液牌商标，在首届“中国驰名商标”（部分商品）消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。2011年9月9日，睿富全球排行榜咨讯集团有限公司、北京名牌资产评估有限公司向五粮液集团公司颁发的证书载明：“五粮液”品牌在2011中国最有价值品牌评价中，品牌价值586.26亿元，居全国白酒制造业第一位。2012年9月17日，睿富全球排行榜咨讯集团有限公司、北京名牌资产评估有限公司向五粮液集团公司颁发的证书载明：“五粮液”品牌在2012中国最有价值品牌评价中，品牌价值659.19亿元，居白酒制造类第一位。
2012年11月1日，五粮液公司委托代理人王素艳到河南省郑州市绿城公证处申请保全证据公证。同日，公证处人员随同王素艳来到位于河南省郑州市大学中路120号鑫地饭店，在该饭店20号房间赏梅厅点餐消费，王素艳购得五粮液52°白酒一瓶（该酒瓶瓶贴的背面有“851890242010／04／28”字样），付费后，王素艳取得标有“鹰城鑫地饭店餐饮结帐单”和盖有“郑州鹰城鑫地饭店有限公司发票专用章”的发票各一张，帐单显示所购五粮液1880元。王素艳对该宾馆外观进行拍照，所购白酒和所取得的票据留存公证处保管。2012年11月2日，公证处人员郜丽霞、司玉洁及五粮液公司委托代理人王素艳对所购白酒和所取得的票据进行了拍照，由持有“四川省宜宾五粮液集团有限公司打假维权授权委托证书”的余涛对该白酒外观进行了查看并作了记录。之后王素艳对封存后的白酒进行了拍照。河南省郑州市绿城公证处对上述过程出具（2012）郑绿证经字第5788号公证书予以确认。
公证封存的涉案被控产品外包装及酒瓶瓶盖上贴有五粮液防伪标签，外包装及瓶身处使用了标识，外包装使用了上部为稍小“WULIANGYE”字母、下部为稍大“五粮液”文字的组合图形商标，酒瓶瓶身使用“WULIANGYE”、“五粮液”标识，外包装及酒瓶下部标有“宜宾五粮液股份有限公司”字样。将被控产品与五粮液公司制造的商品进行比对，前者外包装防伪标签粗糙，后者光洁度高；前者瓶盖防伪标上暗纹“sp”字母无变化，后者随光线变化时隐时现。
五粮液集团公司经对公证处留存的公证购买涉案产品进行检验出具鉴定证明书，鉴定结论为送检样品防伪标识各项防伪特征与五粮液集团公司产品防伪标识各项防伪特征均不相符，据此判定，送检样品属假冒五粮液集团公司第160922号、1207092号注册商标的假冒产品；鉴定人为余涛。
原审法院另查明：1、鑫地饭店，住所地：郑州市二七区大学中路120号，注册资本为叁佰零壹万元整，成立日期2007年1月18日。
2、五粮液公司为本案支出公证费1510元。
原审法院认为：五粮液集团公司依法获得第160922、1207092、3467941号注册商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权。根据五粮液集团公司的授权书，五粮液公司对第160922、1207092、3467941号商标享有使用权，并有权以自己的名义对侵犯上述注册商标专用权的行为提起诉讼。
由于被控侵权行为发生在2014年5月1日前，故本案应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》。《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标的，销售侵犯注册商标专用权商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控产品与上述商标核定使用商品均为白酒，属于相同商品。鑫地饭店所销售的被控侵权产品上使用了五粮液集团公司的“WULIANGYE”商标、“五粮液”组合商标、商标，经营者信息显示为“宜宾五粮液股份有限公司”。五粮液公司主张被控侵权产品是假冒其注册商标的产品，被控侵权产品与五粮液公司正品的防伪标不同，鑫地饭店亦未能提供证据证明所售产品来源于五粮液公司，因此可以认定鑫地饭店销售的商品系假冒五粮液商标的商品。鑫地饭店销售假冒五粮液商标商品的行为，侵犯了五粮液集团公司的商标专用权。因此，五粮液公司请求鑫地饭店赔偿损失的诉讼请求，理由成立，予以支持。鑫地饭店未能提供证据证明所售被控侵权产品的合法来源，亦未尽到应尽的审查注意义务，其认为所售被控侵权产品是合法取得，不知真伪，不应承担赔偿责任的理由不成立，不予支持。
关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。五粮液公司未能举证证明其因鑫地饭店侵权所受到的损失数额或鑫地饭店因侵权所获利润数额，考虑到涉案商标的知名度和影响力，鑫地饭店侵权行为的性质、经营规模、被控侵权产品价格、侵权行为的影响范围及五粮液公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，将赔偿数额酌定为50000元。
综上，依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、鑫地饭店于判决生效之日起十日内赔偿五粮液公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计50000元；二、驳回五粮液公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由五粮液公司负担500元，鑫地饭店负担1800元。
鑫地饭店上诉称：1、鑫地饭店是以餐饮、住宿为主的经营主体，非白酒行业经营者，无能力鉴别白酒真伪，且其通过合法途径购入白酒，已尽到合理审查注意义务，不知所售白酒构成侵权，故其不应承担赔偿责任。2、（2012）郑绿证经字5788号公证书违反《公证程序规则》第五十四条“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理”的规定，对其真实性及合法性均存在异议，不能作为认定案件事实的依据。3、五粮液集团公司非专业鉴定机构，且本案鉴定人是五粮液公司单方委托作出的，其与本案有利害关系，故其出具的鉴定书不能作为认定案件事实的依据。4、原审庭审中，由五粮液公司的委托代理人对涉案白酒与五粮液公司携带的白酒进行比对，因其非专业鉴定人员，故其发表的比对意见不能作为认定案件事实的依据。5、五粮液公司未提供充分证据证明鑫地饭店实施了侵权行为并因此获取的利益，且其也未能证明因此遭受的实际损失，原审判决鑫地饭店赔偿五粮液公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计50000元不当。请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。
五粮液公司答辩称：1、鑫地饭店不能证明其不知道涉案白酒侵犯了五粮液公司注册商标专用权，也未提供证据证明涉案白酒的合法来源，不符合商标法规定的免除赔偿责任条件。2、“五粮液”酒的防伪特征属于五粮液集团公司的商业秘密，其他机构无法掌握，原审庭审通过现场比对，由五粮液公司的委托代理人指出涉案白酒与正品的不同之处，可以作为认定案件事实依据。3、公证书明确记载保全证据的过程有两位工作人员全程随同，符合《公证程序规则》的相关规定，可以作为认定案件事实的依据。4、原审法院综合考量“五粮液”品牌的知名度、鑫地饭店的经营规模、侵权产品价格等因素，将赔偿数额定为50000元合理合法。
根据当事人的上诉、答辩意见，并征询当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点为：鑫地饭店是否存在销售假冒五粮液商标产品的侵权行为，如果存在侵权行为，责任应如何承担。
本院二审审理查明事实除对原审查明事实予以确认之外，另查明：
中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局商标案字（2005）第172号《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》规定，在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。
四川省技术监督局川技监政函（1998）293号《关于委托真伪鉴定的通知》规定，中国四川宜宾五粮液酒厂、中国泸州老窖股份有限公司、中国四川省成都全兴酒厂、四川省绵竹剑南春酒厂：根据《四川省产品质量监督管理条例》第十条第二款的规定，特委托你们厂对涉嫌假冒其产品进行真伪鉴定。
本院认为：关于鑫地饭店是否侵犯五粮液公司注册商标权的问题。2012年11月1日，河南省郑州市绿城公证处公证员郜丽霞、公证工作人员司玉洁随同五粮液公司的委托代理人王素艳到鑫地饭店办理保全证据公证。河南省郑州市绿城公证处于2012年11月21日出具（2012）郑绿证经字5788号公证书，承办公证员郜丽霞签字确认。该公证书符合《公证程序规则》第五十四条“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理”之规定。该公证书合法有效，本院予以采信。
五粮液集团公司依据国家工商行政管理总局商标局商标案字（2005）第172号《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》及四川省技术监督局川技监政函（1998）293号《关于委托真伪鉴定的通知》，享有对涉嫌假冒其注册商标的商品进行真伪鉴定的资格。五粮液集团公司作为涉案白酒的专业生产企业，完全有能力对是否属于自己公司生产的商品进行甄别鉴定。另外，《酒类流通管理办法》（商务部2005年第25号），第十四条第一款规定“酒类经营者（供货方）在批发酒类商品时应填制《酒类流通随附单》（以下简称《随附单》），详细记录酒类商品流通信息。《随附单》附随于酒类流通的全过程，单随货走，单货相符，实现酒类商品自出厂到销售终端全过程流通信息的可追溯性”，鑫地饭店虽然对五粮液集团公司出具的鉴定证明书存在质疑，但却未提供相关证据证明该鉴定证明书存在实质性瑕疵，其也未提交其合法购买用于销售的《酒类流通随附单》，以证明其销售商品的真实性。
原审庭审中，五粮液公司的委托代理人通过比对，清楚的指明了涉案白酒与五粮液公司正品白酒的外包装盖上的防伪标、下部防伪码、瓶盖防伪标上部金色部分的sp字母的不同之处，以证明鑫地饭店所售白酒为假冒五粮液公司注册商标的产品。虽然鑫地公司对五粮液公司委托代理人的比对能力、五粮液公司提供用于比对的白酒的真实性提出质疑，但却没有提供相应证据证明自己的主张。因此，该上诉理由不成立，本院不予支持。
由于被控侵权行为发生在2014年5月1日前，故本案应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》。中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标的，销售侵犯注册商标专用权商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控产品与上述商标核定使用商品均为白酒，属于相同商品。鑫地饭店所销售的被控侵权产品上使用了五粮液集团公司的“WULIANGYE”商标、“五粮液”组合商标、商标，经营者信息显示为“宜宾五粮液股份有限公司”。五粮液公司通过所提交的（2012）郑绿证经字5788号公证书、五粮液集团公司出具的鉴定证明书以及当庭比对以主张被控侵权产品是假冒其注册商标的产品，鑫地饭店未能提供证据证明所售产品来源于五粮液公司。综上，可以认定鑫地饭店所售白酒系假冒五粮液商标的商品。鑫地饭店销售假冒五粮液商标白酒的行为，构成对五粮液公司注册商标专用权的侵害。
关于鑫地饭店所购被控侵权白酒是否有合法来源的问题。鑫地饭店上诉称其所售涉案白酒有合法来源，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，鑫地饭店应提供相应证据证明其所售被控侵权白酒有合法来源；但在诉讼过程中，鑫地饭店未提交证据证明自己的诉讼主张。因此，鑫地饭店称其所售被控侵权白酒拥有合法来源的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于赔偿数额的问题。由于五粮液公司未能举证证明其因鑫地饭店侵权所受到的损失数额或鑫地饭店因侵权所获利润数额，原审法院依据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条规定，综合考虑到涉案商标的知名度和影响力，鑫地饭店侵权行为的性质、经营规模、被控侵权产品价格、侵权行为的影响范围及五粮液公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，将赔偿数额酌定为50000元并无不妥，本院予以维持。
综上，鑫地饭店有限公的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由郑州鹰城鑫地饭店有限公负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
代理审判员 赵 筝
代理审判员 赵艳斌
二〇一五年六月一日
书 记 员 李 晗