安徽省宿州市埇桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）埇刑初字第000532号
公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
被告人芦某，男，汉族，原系宿州市平稳商贸有限公司原业务员，住宿州市埇桥区。因犯诈骗罪于2008年12月8日被本院判处有期徒刑二年，2010年8月29日刑满释放。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年12月14日被宿州市公安局刑事拘留，同年12月27日被宿州市人民检察院批准，当日由宿州市公安局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人侯春安，安徽君光律师事务所律师。
安徽省宿州市埇桥区人民检察院以宿埇检刑诉（2014）393号起诉书指控被告人芦某犯职务侵占罪，于2014年7月8日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，于2014年7月24日公开开庭审理了本案。宿州市埇桥区人民检察院指派检察员宋姝、徐昆仑出庭支持公诉，被告人芦某及其辩护人侯春安到庭参加诉讼。现已审理终结。
安徽省宿州市埇桥区人民检察院指控：2012年2月至9月，被告人芦某在担任宿州市平稳商贸有限公司业务员期间，利用在销售、配送“统一”茶饮料过程中直接经手货款的职务便利，采取公司发货后收取货款和从饮料批发商处提前收取货款两种方式，将收取的公司货款非法占为己有。经安徽求是会计师事务所鉴定，其非法占有公司货款共计555908元。
针对上述指控，公诉机关当庭提交了被告人供述、证人证言及相关书证等证据予以证实，认为被告人芦某已构成职务侵占罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，对被告人芦某定罪处罚，并建议对被告人芦某在有期徒刑十年以上量刑。
被告人芦某辩称其行为不构成职务侵占罪。其辩护人的辩护意见是：被告人芦某欠公司11万余元，杜某扣芦某价值8万余元的车，芦某给付3万，欠客户44余万元为民事纠纷，被告人芦某没有侵占公司利益，指控被告人芦某犯职务侵占罪属事实不清、证据不足。
经审理查明：2012年2月至9月，被告人芦某在担任宿州市平稳商贸有限公司业务员期间，利用其在销售、配送“统一”茶饮料的过程中直接经手货款的职务便利，采取低价销售收取货款和从饮料批发商薛某等人处提前收取货款两种方式，将收取的应当上缴公司的货款非法占为己有。经安徽求是会计师事务所鉴定，其非法占有公司货款共计555908元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证
（一）任职证明（销售单、工资表、应聘人员基本情况登记表），证明被告人芦某从2012年1月开始担任宿州市平稳商贸有限公司业务员。
（二）宿州市平稳商贸有限公司工商登记资料，证明宿州市平稳商贸有限公司的法定代表人是潘某，企业类型是有限责任公司，经营酒、饮料及茶叶批发、零售。
（三）收条、欠条，证明被告人芦某提前收取客户货款数额总计445438元，收取货款不上交公司数额总计118655元。
（四）保证书及还款计划，证明2013年10月11日，被告人芦某保证于10月21日前偿还清提前收取客户茶饮料款共计41万元。
二、鉴定意见
安徽求是会计事务所司法鉴定（2013）检字第001号司法会计鉴定报告书及附件，证明被告人芦某在任业务员期间，帐内：发货后公司应收芦某货款118655元；帐外：芦某预收下线客户货款445438元；帐外：公司应付芦某费用8185元，以上三项总计555908元。
三、证人证言
（一）证人杜某（宿州市平稳商贸有限公司实际负责人）的证言，证明他在2012年3月1日开始实际经营宿州市平稳商贸有限公司，主要经营“统一”饮料批发业务。公司聘用的业务员芦某利用销售、配送饮料的过程中，从他公司客户手里收取货款不上交，非法侵占货款数额达一百多万元，现芦某不辞而别、失去联系。芦某在2012年1月29日应聘进入宿州市平稳商贸有限公司，作为公司的销售配送业务员，负责宿州北区的“统一”饮料批发销售业务，一直工作到2012年的9月份。芦某在业务销售过程中，销售出去的“统一”饮料应该上缴公司的货款而没交，写下的两张欠条在他手里，分别是10万元和12万元，并且写清楚了还款时间是2012年8月21日、9月20日，但是一直没有归还给公司。芦某开着公司带有车体广告宣传的车，上面是“统一”饮料的广告宣传图片。芦某经常去这些批发商进行销售业务，和批发商之间都很熟悉，其利用职务之便以低价销售的形式提前收取批发商的“统一”饮料款，先收取货款后占为己有，没有上交公司，导致批发商找他公司要求赔偿，这部分共有七张欠条写明总计金额是97.6357万元钱。公司找过一次芦某，芦某说尽快还给公司钱款，之后再也没有找到过芦某，电话也没人接听，到家里去找多次都没有找到。公司销售的统一茶饮料根据不同的季节，销售的数量多少有统一的定价，货物的价格有浮动的区间，业务员在外面时可以将每家客户的要货量向他汇报，然后由他来根据客户的要货量对货物销售价格进行调整，但是芦某等业务员是没有权利对销售货物的价格进行改动的。他没有与芦某单独约定过价格。他个人借过芦某10万元钱用来买车，给芦某写过借条。2012年9月14日以后，芦某还给他过三次钱，总计4万元钱。因芦某欠公司的钱，他多次找不到芦某，之后堵到芦某一次，芦某就把那辆车（车号皖L）抵给他。他当时扣车的目的不是用车来抵欠款的，其实那辆车不值8万块钱，是等芦某把钱还给他后，他再把车给芦某。
（二）证人潘某的证言，证明2010年12月14日，他在宿州市工商局登记注册成立宿州市平稳商贸有限公司，注册资本52万元，法定代表人是他。2011年11月份，杜某到他公司投资80万元钱，然后他们一起经营宿州市平稳商贸有限公司，2012年3月1日，他和杜某之间写了一份证明材料，证明他将平稳公司转给杜某投资经营管理，公司所有的经营情况与财务以后和他没有关系。
（三）证人李某甲的证言，证明他于2011年11月份到宿州市平稳商贸有限公司工作，公司的负责人是杜某，公司的经营范围是“统一”茶饮料的配送、销售。他在公司期间，芦某也是公司的业务员，芦某是2012年1月份来到公司上班的，到2012年八九月份离开公司不干了。芦某主要负责宿州市区以北的符离、顺河、夹沟乡镇“统一”茶饮料的配送、销售业务。芦某离开公司后，听说芦某欠公司80万元钱的货款。他知道芦某平时喜欢赌博，芦某在做配送、销售的过程中，有销售价格明显低于公司规定的销售价格进行销售，这样做个人是要贴钱的，他们其他业务员是没有这样做的。他不清楚芦某这样做的目的。他们公司所销售的统一茶饮料根据季节销售的数量多少有统一定价，货物的价格有浮动的区间，公司的业务员在外面销售时可以将每家客户的货量向杜某汇报，然后由杜某根据客户的要货量对货物销售进行调整，但是他和芦某等业务员是没有权利对销售货物的价格进行改动。公司销售茶饮料价格作出变动时，都会在公司的会议上确定出价格，在会议上公布，然后每个业务员就会统一销售的价格。公司规定业务员从客户手里预收货款必须征得公司的同意，业务员要及时给杜某汇报，而且他们预收的货款必须要当天上交公司的财务。公司财务会出一张预收款的收据，同时公司联系厂家给客户发货，厂家发货后还是会给他们一张发货单，由他们业务员拿着发货单到公司进行结算。
（四）证人李某乙的证言，证明2011年11月份，杜某到宿州市平稳商贸有限公司和潘某一起合伙经营这个公司，在一起有三个月左右的时间，潘某就离开公司把整个公司交给杜某管理负责，现在整个公司的管理经营都是杜某负责。芦某是公司的业务员，芦某是在2012年1月份来到公司上班的，到2012年八九月份离开公司不干了。芦某主要负责宿州市区以北的“统一”茶饮料的配送、销售业务。他认为芦某给批发商的价格在26.5元／件是不正常的，因为这样的话，芦某自己是要贴钱的，公司规定的销售价格是27.1元／件。他知道芦某平时喜欢赌博，而且芦某在花钱上，出手也都是非常大。他们公司所销售的统一茶饮料根据季节销售的数量多少有统一的定价，货物的价格是有浮动的区间，公司的业务员在外面销售时可以将每家客户的货量向杜某汇报，然后由杜某根据客户的要货量对货物销售进行调整，但是他和芦某等业务员是没有权利对销售货物的价格进行改动的。他们公司对负责销售的业务员都是有提成的，具体的提成数额是每件茶饮料五分钱的提成。当时公司给他们业务员的销售价格是公开、透明的，因为统一茶饮料的价格都是有价格浮动的，所以公司每个月都会在公司的黑板上公布当月的货物价格，他们业务员都要按照这个价格来对外销售货物。公司规定业务员从客户手里预收货款必须征得公司的同意，业务员要及时给杜某汇报，而且他们预收的货款必须要当天上交公司的财务。公司财务会出一张预收款的收据，同时公司会联系厂家给客户发货，厂家发货后还是会给他们一张发货单，由他们业务员拿着发货单到公司进行结算。
（五）证人薛某的证言，证明他是个体经营批发户，名称是薛某批发部，从2007年开始经营，她批发部购进茶饮料都是从“统一”代理商杜某处购进的。根据批发部平时的销货量，先收款后发货的形式，通过业务员收取货款，然后业务员给送货。杜某公司的业务员芦某经常给她送货，按照提前收取货款的形式，芦某每次都讲好“统一”茶饮料的价格，分多次从她批发部收取24000件“统一”茶饮料，价格是26.5元／件，总货款63.6万元钱，写欠条的时间是2012年7月30日，之后芦某就再没有给她批发部送过货。
（六）证人谢某的证言，证明他是个体经营批发户，名称是谢某批发部，从2000年开始经营，他批发部购进茶饮料都是从“统一”代理商杜某处购进的。根据批发部平时的销货量，先收款后发货的形式，通过业务员收取货款，然后业务员芦某给送货。杜某公司的业务员芦某经常给他送货，按照提前收取货款的形式，芦某讲好“统一”茶饮料的价格，直接收取茶款二万二千元钱，打收条的时间是2012年8月9日，后来在2012年8月30日，业务员芦某找到他说再收取2万元钱货款，之后直接给一车发货，后来公司就再也没给发货。芦某提前收取货款后，一直没给他送货，他也一直联系不上芦某。
（七）证人杨某的证言，证明他是个体经营批发户，名称是杨某批发部，从1998年开始经营。他批发部购进茶饮料，都是从“统一”代理商杜某处购进的。根据批发部平时的销货量，先收款后发货的形式，通过业务员收取货款，然后业务员给送货，给他批发部送货的都是芦某。芦某经常给他送货，按照提前收取货款的形式，芦某讲好“统一”茶饮料的价格，从他批发部收取1000件“统一”茶饮料，价格是记不清，总货款2.65万元钱，写欠条的时间是在2012年9月11日，当时芦某就从车上卸下92件茶饮料。芦某提前收取货款后，一直没给他送货，也找不到芦某。
（八）证人雷某的证言，证明2012年芦某任职业务员期间，他公司厂家发货的茶饮料价格都是27.6元每件，最低价不低于27.1元每件，最高价格28.5元每件。业务员对下面销货是没有权利改变的，因为他们办事处每月会根据总公司的促销政策制定每个月的发货价格，然后他们再把这个价格报给代理商杜某，他们之间再进行价格商讨，形成一个定价，再告知每个业务员每月的货物价格，业务员对外的销售价格低了，就要由业务员自己补差价。
四、被告人芦某的供述，称2012年2月份，他开始进入宿州市平稳商贸有限公司，作为公司的业务员主要业务是负责公司的“统一”茶饮料的送货。他在公司总共做了八九个月，公司的负责人是杜某。他主要送货的批发部是西三里薛某批发部、符离镇杨某批发部、谢某批发部、杨正标批发部、徐红军批发部、夹沟镇赵继强批发部、张文书批发部。作为公司的业务员他从以上批发部有提前收取货款的情况，每次提前收取货款数额不等，在他送货期间总共提前收取了445438块钱的货款。公司给他发货后，他有收取货款不上交公司的情况，总计是118655元钱。他同意安徽求是会计师事务所的司法会计鉴定报告，其中数额属实，总计555908元钱，但是他只认可他在宿州市平稳商贸有限公司工作到2012年9月底。他愿意偿还提前收取的五十多万元货款，不过要去掉公司出货价格和批发商的收货价格的差价。他之所以选择从公司高价提货，再低价卖给批发商，是因为杜某说每个月能完成一定的任务量，就补给他差价。他从杜某公司通过公司发货收取货款没有上交公司和从饮料分销商薛某等人处收取的总数为55.59万元的货款，一部分用来抵去发货的差价，他总计发货800多万元钱，有36万多件饮料，每件的差价为0.6元，共计抵去21万元钱左右。另一部分是他和原来的女朋友一起居住了8个多月，共花去了八九万元钱，这些钱都是被他花去的。因为这个期间给公司送货，提前收取的货款都在他手里，钱都被他日常花销了。还有就是他用收取的货款买了一辆车，花去了7万元钱，这车被杜某开走了。最后还有十几万元钱，被他平时赌博赌输掉了。当庭供述称他不欠公司货款，属欠客户的钱款。
本案其他相关证据
一、案发及抓获经过，证明宿州市平稳商贸有限公司负责人杜某于2013年8月28日将芦某控告至宿州市公安局而案发。宿州市公安局于同年8月29日对该案立案侦查。2013年12月14日17时10分，宿州市公安局埇桥派出所接110指挥中心指令，有群众举报在宿州市埇桥区胜利路城隍庙商业区美的家用电器专卖店门口发现网上逃犯，民警赶赴指令地点将芦某抓获。
二、户籍证明，证明被告人芦某身份事项。
三、宿州市埇桥区人民法院（2008）埇刑初字第470号刑事判决书及释放证明书，证明2008年12月8日，芦某因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千元。2010年8月29日刑满释放。
四、扣押物品清单，证明被告人芦某于2013年10月12日交到宿州市公安局经济犯罪侦查支队3万元。
本院认为：被告人芦某身为公司人员，利用其担任业务员回收货款及预收货款的职务上的便利，将公司货款555908元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对被告人芦某称其行为不构成职务侵占罪的辩解及其辩护人提出指控被告人芦某犯职务侵占罪属事实不清、证据不足的辩护意见，经查，证人杜文化、薛培芳、杨安、谢务的证言与鉴定意见及相关书证，能够证明被告人芦某实施了利用宿州市平稳商贸有限公司业务员身份预收薛培芳等客户购买平稳商贸公司饮料款445438元及已回收货款118655元未上交公司，而占为己有的犯罪事实，另杜文化向被告人芦某借款十万元与本案没有关联性，故对被告人芦某的辩解及其辩护人的以上辩护意见，本院不予采纳。被告人芦某被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，建议：
一、被告人芦某犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月14日起至2023年6月13日止）。
二、责令被告人芦某退赔宿州市平稳商贸有限公司人民币555908元。
（被告人芦某已交3万元至宿州市公安局经济犯罪侦查支队）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘小强
审 判 员 赵 磊
人民陪审员 陈淑芳
二〇一四年九月二日
书 记 员 朱培娜
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。