杭州市富阳区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0111行初37号
原告楼培元，男，1948年6月26日出生汉族，住杭州市富阳区。
委托代理人薛正懿，北京京平律师事务所律师。
委托代理人肖广影，北京京平律师事务所律师。
被告杭州市富阳区人民政府银湖街道办事处，统一社会信用代码11330183002506726R，住所地杭州市富阳区银湖街道高桥东路28号。
法定代表人钱江涛，该办事处主任。
委托代理人朱迪君，该办事处工作人员。
委托代理人许椿祥，浙ＸＸ光律师事务所律师。
原告楼培元诉被告杭州市富阳区人民政府银湖街道办事处（下称银湖街道办事处）行政强制拆除一案，于2017年7月19日向本院提起诉讼，本院于2017年7月25日立案受理后，于2017年7月27日向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年9月6日公开开庭审理了本案。原告楼培元及委托代理人薛正懿、肖广影，被告银湖街道办事处委托代理人朱迪军、许椿祥到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
被告银湖街道办事处于2017年5月27日发出通知，其内容为：“楼某户（现居住人楼培元户），根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》和浙江省违法建筑处置规定》，你户未按审批严重超面积建房，且占用耕地，现责令你户接本通知三日内将违法建筑自行拆除。若逾期未拆，将实施强制拆除。为避免不必要的损失，请你户于2017年5月30日晚24时前自行搬移和处理好相关设施和物品，逾期造成的一切损失由你户自行承担。”
原告楼培元起诉称：原告在富阳区××街道××村拥有合法房屋，现该房屋及所属宅基地面临行政征收。被告于2017年5月27日作出《通知》。该《通知》载明：现责令你户接本通知三日内将违法建筑自行拆除。若逾期未拆，将实施强制拆除。原告认为被告于2017年5月27日作出《通知》的行为违法，且侵犯了原告的合法权益，原告依法提起诉讼，请求：1、撤销被告于2017年5月27日作出的《通知》；2、本案诉讼费由被告承担。
原告向本院提供了如下证据：
1、《调换住房协议》一份，证明原告是涉案房屋的所有权人。
2、《营业执照》一份，证明原告及家人实际使用案涉房屋。
3、被告于2017年5月27日作出的《通知》一份，证明被告作出被诉行政行为。
4、原告及家人的身份证、《居民户口簿》；
5、《杭州都市高速绕城西复线富阳段-银湖街道（千家村）被搬迁农户宅基地安排及安置人口公示单》；
证据4-5，证明原告案涉房屋已经纳入征收拆迁补偿范围，不应作为违法建筑处理。
6、《杭州绕城高速公路西复线项目（银湖街道段）搬迁补偿金额计算表》；
7、《杭州绕城高速公路西复线富阳段（银湖街道）农户房屋搬迁分户评估报告》；
8、房屋评估明细表、附属物评估明细表各一份；
证据6-8，证明案涉房屋不属于严重超越面积建房的情况。
9、照片两张，证明涉案房屋被强拆前的状况。
10、证人楼某的证言，证明案涉房屋属于原告所有。
被告银湖街道办事处答辩称：一、本案拆除的房屋系楼某户，非原告，故原告不是本案的适格主体。二、被拆除的楼某户虽经审批，但未按审批严重超越面积建房，且占用耕地。经杭州市国土资源局富阳分局的调查，楼某户未经审批擅自占用集体土地552平方米，其中建筑占地面积137平方米。上述行为已经违反了《土地管理法》第二条、第四十三条的规定，属于非法占用土地行为。被告依据《土地管理法》、《城乡规划法》、《浙江省违法建筑处置规定》及相关文件之要求，于2017年5月27日依法向楼某户（居住人楼培元户）送达《通知》，因其未按《通知》要求履行，2017年6月16日被告对违法房屋予以拆除。
被告银湖街道办事处向本院提交了下列证据：
1、2013年5月楼某将千家村295号原房屋进行拆建的建房审批手续，2017年5月杭州市国土资源局富阳分局向被告移交违法用地移交函、附件及楼某地块用地现状图，证明（1）楼某的房屋拆建批准占地面积是120平方米，建设规模360平方米，并予以确定在用地红线图范围内建造；实际楼某未经审批擅自占用集体土地552平方米，占地面积137平米，属于非法占用土地行为；（2）原告不是本案的适格主体。
2、2017年5月27日向楼某户（现居住人楼培元户）送达《通知》及送达照片，证明被告发《通知》告知楼某户（现居住人楼培元）未按审批严重超面积建房，应在接通知后三日内自行拆除。若逾期拆除，将实施强制拆除的事实。
3、富政办〔2010〕17号、富政函〔2015〕40号文件、富政办〔2013〕142号文件，证明违法建筑违法用地明确由被告实施拆除，即被告有无职权作出涉案通知，主房用地面积超批准面积超百分之五十以上应该拆除的规定，对于违法用地违章建筑处置的规定。
经庭审质证，对原告提交的证据，被告认为：证据1，真实性、合法性、关联性均有异议，该协议千家村村委落款时间是2013年5月8日，但当时是高桥镇非银湖街道，盖章是银湖街道，故真实性有异议。该协议内容是否实际履行，根据原被告证据可以证明该协议未履行。合法性问题，法庭已经向证人核实过，村里是否同意及开会，证人是否书面申请都不清楚，假设经过村里同意，根据法律规定，申请人向村里申请后，需镇里审核并由县级政府批准，但根据证人所述没有上述程序，且根据证据均是楼某在审批手续，即使协议存在那也是楼某和原告之间的约定。证据2，营业执照，真实性、合法性无异议，但和本案无关，只能证明楼国明是个体工商户的事实。证据3，真实性、合法性、关联性无异议。证据4，真实性由法院核实，从形式上看真实性、合法性无异议，但和本案无关。证据5，三性均有异议，是村里自治内容，该证据的真实性无法核实且和本案无关，对该证据的证明目的有异议。证据6-8，三性均有异议，被告认为该三组证据不符合证据要件，是草稿或者打印件。证据9，无异议。证据10，证人认为是审批好后和原告换房，被告有异议。
对被告提交的证据，原告质证认为：证据1，（1）建房审批手续的真实性、合法性、关联性均无异议，但对于被告的第一个证明目的有异议，“楼某的房屋拆建批准占地面积是120平方米，建设规模360平方米”无异议；“并予以确定在用地红线图范围内建造”，实际上是没有明确的红线图的，被告提出原告超面积建房，实际上原告建房过程中如其他证据显示是经过放样、踏勘及工作人员的现场确认下建造的房屋，若最终查实和红线范围不一致，该责任不应由原告承担；“楼某未经审批擅自占用集体土地552平方米，占地面积137平米，属于非法占用土地行为”,对此与涉案通知无关，理由见下一证据。对于被告的第二个证明目的，原告坚持自己发表的观点，另外原告作为集体土地的实际使用人是可以依法起诉的。（2）违法用地移交函，真实性无异议。（3）附件（局部图），真实性无异议，但关联性和证明效力有异议。案涉建设行为发生在2013年，但被告提交的局部图标题显示是2014年调整完善版，根据立法法的基本要求不得对公民有不利的溯及，即假设图纸真实但不能因此判断原告在2013年在案涉土地上的建房是否侵占了耕地，虚线图新增农田说明是2014年调整的但不能说明原告2013年的建房是否侵占耕地。另外需强调根据国土资源部下发的《国土资源违法行为查处工作规程》第9.2.3款的要求，共四款，和本案相关的是前三款，即本案证据未显示上述条款规定的过程。判定案涉占地行为应按照调整范围之前的。（4）用地现状图，真实性有异议，被告未提交原件或者与原件核对无误的复印件，即便法院核对真实，我们对证明效力也是有异议的，第一根据《国土资源违法行为查处工作规程》8.2.3.1要求，本案中被告未提交现场勘测资料，故无法证明其主张的用地位置、边界和规划批准的重合度到底有多少，并应该要求当事人在场进行确认，但原告并不清楚对现场的勘测，该图纸无法保证真实性合法性。第二，即使被告提交的证据真实合法，无法得出原告主房严重超面积建房。当时审批建房面积是120平方米，被告提交的富政函〔2015〕40号文件，适用主房用地面积超过50%；根据计算原告占地面积是169平方米，原告超出的面积是50平米左右。假设被告提交的证据没有问题，原告房屋也不严重超出批准面积建房的情形。证据2，通知的真实性无异议；送达照片也无异议，原告确实收到了该通知。证据3，无异议。
本院认为，对原告提交的证据1、2、10，可以互相印证原告与案外人楼某调换住房的事实，虽该协议在村里盖章签字的时间上有瑕疵，但即便是补盖，也不影响此协议的效力，故本院对该事实予以确认，能证明案涉房屋系原告所有，对该证据予以确认。对证据3系被诉行政行为，真实性、关联性予以认定，其合法性在本院认为部分予以评判。对证据4、5的真实性予以认定，但与本案无关。对证据6、7、8的真实性予以认定，但不能达到原告待证目的，因涉案被告作出的行政行为只是对原告房屋建造存在违法超面积的认定，而不是对房屋土地进行征收而计算其合法面积有多少。对证据9的三性予以认定。
对被告提交的证据，本院认为，证据1的真实性予以认定，对其第一个证明目的能证明涉案房屋存在超平方违建的事实，但对第二个证明目的并不能证明本案原告主体不适格。对证据2的真实性予以认定。对证据3的真实性予以认定，但并不能达到被告要证明的目的。
经审理，本院认定如下事实：
1、2013年5月8日，原告楼培元与同村村民楼某签订了《调换住房协议》，协议约定双方调换住房和宅基地，并约定甲方楼培元必须要拆除乙方楼某原有的二层木结构楼房，建造新住房，为此乙方楼某必须出面审批建房手续，并拿到建设用地许可证，直至拿到房产证，然后双方进行房产证转户手续。同年，楼某办理了建房审批手续，批准用地面积120平方米，后原告楼培元在楼某审批宅基地处建造了住房一幢。
2、2017年5月27日，杭州市国土资源局富阳分局向银湖街道办事处发送违法用地移交函一份，告知银湖街道办事处，确认银湖街道千家村村民楼某未经审批擅自占用该村集体土地552平方米，其中建筑占地面积137平方米，上述行为已违反了《土地管理法》第二条、第四十三条的规定，属非法占用土地行为。根据富阳市人民政府《富阳市违章建筑实施办法》（富政〔2007〕6号）、《关于富阳市违章建筑违法用地综合防控机制的实施意见》（富政办〔2010〕17号）文件规定，现移交银湖街道办事处进行处置。
3.2017年5月27日，被告发出案涉《通知》并于当日送给原告，同年6月16日对案涉房屋进行了强拆。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的》第四条之规定，土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起起诉讼。原告楼培元系银湖街道千家村村民，其与案外人楼某签订了调换住房协议，集体土地上的房屋由原告实际建造并居住，符合上述规定，原告有权提起本案诉讼，被告辩称原告非本案适格主体，本院不予以采信。
《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。”第七十三条规定：“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第七十七条规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。《浙江省行政程序办法》第五条规定：“行政机关应当依法公开实施行政行为的依据、程序和结果。行政机关实施行政执法行为可能对公民、法人和其他组织权益产生不利影响的，应当事先告知并听取其陈述和申辩。”第五十二条规定：“行政机关作出对当事人不利的行政执法决定前，应当书面告知当事人拟作出行政执法决定的事实、理由、依据和决定内容，以及其享有的陈述权、申辩权。当事人应当自收到告知书之日起3日内提出陈述、申辩，法律、法规对提出期限另有规定的，从其规定。行政机关应当对当事人在期限届满前有无提出陈述、申辩进行核实。行政机关应当充分听取当事人的陈述和申辩，对其提出的事实、理由和证据予以记录、复核并归入案卷。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。但是，当事人书面表示放弃陈述、申辩的或者逾期提出的除外。行政许可等法律、法规明确规定作出行政执法决定前应当告知利害关系人并听取其意见的，从其规定。”据此，对违反土地管理法律法规的行为进行监督检查、作出处理的机构是县级以上人民政府土地行政主管部门。案涉原告房屋系集体土地上经审批所建造的住房，如果存在未经审批严重超面积建房或占用耕地等的违法情形，也应由国土相关部门通过调查取证后作出认定处理，现被告银湖街道办事处依杭州国土资源局富阳分局移交单以自己的名义发出通知，认定原告房屋系违法建筑，责令原告三日内自行拆除，逾期将实施强拆的行为已超越职权。同时被告在作出通知前没有履行告知程序，听取原告的陈述、申辩权利，违反了正当程序。其所作的《通知》中适用法律法规亦不明确，构成适用法律不当。故被告作出的《通知》行为属超越职权，程序违法，适用法律不正确，应予撤销，原告诉请本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
撤销被告杭州市富阳区人民政府银湖街道办事处于2017年5月27日作出的《通知》。
本案受理费人民币50元，由被告杭州市富阳区人民政府银湖街道办事处负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 张国其
审 判 员 刘珍玲
人民陪审员 朱琳莲
二〇一七年十月十九日
代书 记员 许珊珊