广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0605民初13635号
原告：陈兴桂，女，1940年2月21日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，
原告：郭万崧，女，1969年10月9日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，
原告：徐添辉，男，1995年3月26日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，
原告：徐洁雯，女，1993年7月3日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，
上列四被告的共同委托诉讼代理人：郑兰运，广东粤龙律师事务所律师。
被告：南海经济开发区人民医院（南海高新技术产业开发区人民医院），住所地广东省佛山市南海区狮山镇松岗新城区，组织机构代码45608060-0。
法定代表人：郑志德。
委托诉讼代理人：甘翌晓，广州金鹏律师事务所律师。
原告徐历能与被告南海经济开发区人民医院（南海高新技术产业开发区人民医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2016年8月19日立案受理。由于徐历能在诉讼过程中死亡，徐历能的法定继承人陈兴桂、郭万崧、徐添辉、徐洁雯申请作为共同原告参加本案诉讼，本院予以准许。本案依法适用普通程序于2018年3月21日公开开庭进行了审理。原告郭万崧、徐添辉及四原告的共同委托诉讼代理人郑兰运、被告的委托诉讼代理人甘翌晓均到庭参加了诉讼。本案司法鉴定期间为2016年10月10日至2018年3月9日。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付医疗费100000元、徐历能的误工费58249元、住院期间护理费58249元、住院伙食补助费7000元、营养费7000元、残疾赔偿金698753元（含被扶养人生活费36953元）、家属陪护治疗的交通费6000元及住宿费7820元、精神损害抚慰金200000元予原告；2.本案鉴定费、诉讼费由被告承担。事实和理由如下：2015年10月30日，患者徐历能因腹部疼痛不适到被告处就诊，经X线、B超、心电图、CT检查，徐历能被确诊为急性胆囊炎、胆囊结石。2015年11月3日上午，被告对徐历能实施腹腔镜胆囊切除手术，手术后，徐历能大量胆汁、液体流入腹部，严重腐蚀、损坏其他器官，徐历能腹部疼痛，身上一直留有引流管，每天通过引流管流出大量黄色液体，病情不见好转，同年11月20日，徐历能带引流管出院。2015年11月23日，因病情不见好转，徐历能认为被告手术出错导致病情加剧，故前往佛山市第一人民医院住院治疗，经查，明确诊断为胆总管横断伤。佛山市第一人民医院于2015年12月3日中午为徐历能实施了剖腹探查、腹腔清洗、肝总管断端整形、胆肠Roux-
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y吻合术。徐历能于2015年12月17日带引流管出院，住院期间得知被告实施了错误的手术，损伤身体器官，病情无法治愈，并因此诱发了多种并发症。徐历能在佛山市第一人民医院出院后，身体并发症不断发作，在被告游说下，于2016年4月20日到中山大学孙逸仙纪念医院住院治疗，经过会诊诊断为：1.腹壁转移瘤，胆道系统恶性肿瘤来源？胆管炎;2.胆肠吻合术后；3.吻合口狭窄；4.胆囊切除术后；5.肝内寄生虫感染。徐历能进行必要治疗后，由于医院及各方面原因，徐历能没有在该医院化疗，并于2016年5月12日出院。其后，徐历能多次到佛山市第一人民医院治疗，但终因被告的错误手术行为，导致徐历能病情日渐恶化、终生不愈，诱发了多种疾病。被告自知自身错误，故于2016年4月28日与徐历能签订协议书，垫付了部分医疗费。综上所述，由于被告工作人员的错误手术行为，导致徐历能出现无法治愈的器官损伤，出现多种并发症（包括恶性肿瘤），直接导致徐历能丧失劳动力，家庭失去经济支柱。为维护原告的合法权益，特提起本案诉讼。
被告辩称，本案已经司法鉴定程序，被告对鉴定意见无异议，同意在法律规定范围内承担补偿责任。被告在诉讼前已向原告支付81000元，请法院在判决金额中予以扣减。另，被告预支了徐历能的医疗费16580.74元，请法院予以扣减。根据法律规定，伤残生活补助是患者伤残后，因为伤残导致的生活不便而造成经济收入损失的一种补偿，而徐历能已经死亡，被告认为不存在伤残赔偿。退一步说，即使需要伤残赔偿，根据鉴定意见，胆囊切除术造成的九级伤残与被告医疗过错无关，不应按两个九级伤残计算残疾赔偿金。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证。原、被告对对方没有异议的证据，本院予以确认并附卷佐证；对真实性没有异议的证据，本院确认其真实。
本案审理过程中，本院委托南方医科大学司法鉴定中心对本案进行司法鉴定，该鉴定中心认为徐历能的死亡原因不明确，无法进一步对医疗行为及死亡后果之间的因果关系进行鉴定；认为伤残程度鉴定的对象是针对活体，徐历能已经死亡，无法对其伤残程度进行鉴定，故该鉴定中心不受理本案的司法鉴定。其后，本院再委托广东南天司法鉴定所进行司法鉴定。鉴定内容为：1.被告对患者徐历能2015年11月3日手术后造成的“胆总管横断伤、胆瘘、急性胆管炎、弥漫性腹膜炎、轻充贫血、低蛋白血症、双××、肝吸虫感染、失眠、胆囊切除术诱发癌变及其他病症”是否存在医疗过错及过错程度；2.2015年11月3日-2016年9月6日期间，被告对患者徐历能实施胆囊切除手术造成的伤残等级。广东南天司法鉴定所作出了粤南[2017]医鉴字第339号司法鉴定意见书，本院收到该司法鉴定意见书后，发函广东南天司法鉴定所征询能否对被告的过错作出整体性的综合参与度比例；根据被告申请，本院再次发函征询徐历能胆囊切除的玖级伤残是否属于医疗过错造成的损害后果。广东南天司法鉴定所就上述问题先后两次函复本院。
经审查，广东南天司法鉴定所作出的粤南[2017]医鉴字第339号司法鉴定意见书及复函，鉴定程序合法，内容客观真实，鉴定意见明确，本院予以采信。
综合采信的证据及当事人的陈述，本院确认如下事实：2015年10月30日，患者徐历能因“上腹疼痛8小时”到被告处就诊，急诊予“抗炎输液”治疗，症状无明显缓解，后以“腹痛查因：急性结石性胆囊炎”住院治疗，2015年11月3日接受腹腔镜胆囊切除术，2015年11月20日出院，出院诊断：急性胆囊炎、胆囊结石。
2015年11月23日，徐历能因“胆囊切除术后胆瘘20天”到佛山市第一人民医院住院治疗，于2015年12月3日接受“剖腹探查、腹腔清洗、肝总管断端整形、胆肠Roux-
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Y吻合术”，术后诊断为弥漫性胆汁腹膜炎、胆管横断伤，于2015年12月17日出院，出院诊断：胆总管横断伤；胆瘘、急性胆管炎；弥漫性腹膜炎；轻度贫血；低蛋白血症；双××；肝吸虫感染；失眠；胆囊切除术后；颈后脂肪瘤切除术后；鼻囊肿切除术后。
2016年4月3日至2016年4月15日，徐历能在佛山市第一人民医院住院治疗，出院诊断：急性胆管炎；胆肠吻合口狭窄；胆管肿瘤并骨转移待排；胆囊切除术后；胆管操作行胆肠吻合术后；肝吸虫感染。
2016年4月20日至2016年5月12日，徐历能在中山大学孙逸仙纪念医院住院治疗，出院诊断：腹壁转移瘤；胆道系统恶性肿瘤来源？胆管炎;胆肠吻合术后；吻合狭窄；胆囊切除术后；肝内寄生虫感染。
2016年5月30日至2016年6月21日，徐历能在佛山市第一人民医院住院治疗，出院诊断：胆管细胞癌肝内多发转移；慢性胆管炎；TPBD术后；胆管损伤胆肠吻合术后；胆囊切除术后；双下××症。
2016年9月6日，徐历能在家中死亡。
广东南天司法鉴定所作出粤南[2017]医鉴字第339号司法鉴定意见书，分析说明如下：1.医疗行为分析，急性胆囊炎是胆囊管梗阻和细菌感染引起的炎症,约95%以上的病人有胆囊结石,称结石性胆囊炎。急性结石性胆囊炎最终需采用手术治疗,应争取择期进行手术,手术方法首选腹腔镜胆囊切除术。结合本案,患者徐历能因“腹疼痛8小时”入住南海经济开发区人民医院,体格检查右上腹压痛(+)，Murphy\'征(+)。2015年10月29日腹部彩超示:急性胆囊炎并结石声像。综合患者的症状、体征和辅助检查提示,医方诊断急性胆囊炎、胆囊结石合理。患者徐历能具有腹腔镜胆囊切除术的适应证,无明显禁忌症,医方术前已尽到告知义务并获得患方的知情同意。患者术后至2015年11月20日腹腔引流量无减少,并出现皮肤巩膜黄染，尿液深黄,于2015年11月23日因“胆囊切除术后胆瘘20天”入住佛山市第一人民医院,2015年12月3日行“剖腹探查、腹腔冲洗、肝总管断端整形、胆肠Roux-
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Y吻合术”,术中证实胆管横断伤、胆瘘、弥漫性胆汁性腹膜炎。据此认为南海经济开发区人民医院在对徐历能的手未中未尽到医务人员应尽的高度谨慎的注意义务,造成患者胆管横断,存在医疗过错。2.关于因果关系及参与度，南海经济开发区人民医院的医疗过错与患者徐历能胆管横断伤、胆瘘、急性胆管炎、弥漫性腹膜炎之间存在因果关系,过错系上述损害后果的主要因素,过错的参与度为61-90%。患者徐历能在南海经济开发区人民医院术前检查无贫血、低蛋白血症,2015年11月23日-12月17日在佛山市第一人民住院期间临床诊断为轻度贫血所致,低蛋白血症,分析认为上述损害后果系胆管横断伤后营养吸收不佳所致，因此,患者的轻度贫血、低蛋白血症与南海经济开发区人民医院的医疗过错之间存在因果关系,医疗过错为主要因素,过错的参与度为61-90%。患者徐历能在佛山市人民医院住院期间2015年11月30日CT检査、12月7日X线检查示双××症,分析认为上述损害后果与其胆管横断伤后营养不良,免疫力下降,长时间卧床等因素有关,因此其双××症与南海经济开发区人民医院的医疗过错之间存在一定的因果关系,医疗过错系次要因素,过错的参与度为21-40%。肝吸虫病是一种寄生虫病,是通过吃了含有肝吸虫囊蚴的小鱼、小虾,或生鱼片、没有煮熟的鱼、虾以及被肝吸虫囊蚴污染的其它食物均可引起感染发病。徐历能的肝吸虫病系自身疾病,无证据证明该疾病与南海经济开发区人民医院的医疗过错之间存在因果关系。失眠是指患者对睡眠时间和(或)质量不满足并影响日间社会功能的一种主观体验。按病因可划分为原发性和继发性两类。原发性失眠通常缺乏明确病因，或在排除可能引起失眠的病因后仍遗留失眠症状,主要包括心理性失眠、特发性失眠、主观性失眠。继发性失眠包括由于躯体疾病、精神障碍、药物滥用等引起的失眠,以及与睡眠呼吸紊乱、睡眠运动障碍等相关的失眠。失眠常与其他疾病同时发生,有时很难确定这些疾病与失眠之间的因果关系。因缺乏患者入住南海经济开发区人民医院之前的睡眠资料,难以判断其失眠与南海经济开发区人民医院的医疗过错之间是否存在因果关系。2016年5月3日,徐历能在中山大学孙逸仙纪念医院行腹壁肿块切除活检术,术后病理回报符合转移瘤,考虑肝胆胰器官来源可能性大。2016年5月30日-6月21日,患者徐历能在佛山市第一人民医院住院治疗,诊断为胆管细胞癌肝内多发转移。胆管癌是指发生在肝外胆管,即左、右肝管至胆总管下端的恶性肿瘤。其病因仍不明,可能与下列因素有关:肝胆管结石,原发性硬化性胆管炎;先天性胆管囊性扩张症,胆管囊肿空肠吻合术后;肝吸虫感染,慢性××带菌者,溃疡性结肠炎等。近来的研究发现,乙型××、丙型××感染与胆管癌的发生可能有关。无证据证明患者的胆管癌的发生与南海经济开发区人民医院的医疗过错之间存在因果关系,但不能排除该院的医疗过错对恶性肿瘤的发展有促进作用,据此认为,南海经济开发区人民医院的医疗过错与患者胆管癌的发展之间存在一定的因果关系,医疗过错属轻微因素,过错的参与度为1-20%。3.关于伤残等级，按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准,对照4.9.6.b款规定，评定徐历能胆囊切除为玖级伤残;比照附则5.1款,参照4.9.6.a款规定,综合评定其胆管横断伤行断端整形、引流术后为玖级伤残。审查意见如下：1.被告对患者徐历能的医疗行为中存在医疗过错。医疗过错与徐历能胆管横断伤、胆瘘、急性胆管炎、弥漫性腹膜炎、轻度贫血、低蛋白血症之间存在因果关系，医疗过错的参与度为61-90%；医疗过错与徐历能双××症之间存在一定的因果关系，过错的参与度为21-40%；无证据证明医疗过错与徐历能肝吸虫病之间存在因果关系；难以判断医疗过错与徐历能失眠之间是否存在因果关系；医疗过错与徐历能胆管癌的发展之间存在一定的因果关系，过错参与度为1-20%。2.被告对患者徐历能实施胆囊切除手术造成的伤残为贰个玖级。原告缴纳了本案司法鉴定费16800元。
本院两次发函广东南天司法鉴定中心，该鉴定中心先后作出两份复函。粤南[2018]法临函字第012号函意见为：尽管被告对徐历能的诊疗行为具有连贯性，但是鉴于胆管横断伤、胆瘘、急性胆管炎、弥漫性腹膜炎、轻度贫血、低蛋白血症、双××症、失眠、胆管癌等疾病具有相对的独立性，且并非完全基于相同的诊疗行为导致的损害后果（如无证据证明医疗过错与徐历能肝吸虫之间存在因果关系），医疗过错行为在上述损害后果中的参与度不尽相同，无法对被告的过错作出一个整体性的综合参与度。粤南[2018]法临函字第077号函意见为：徐历能具有腹腔镜胆囊切除术的适应症，无明显禁忌症，医方术前已尽到告知义务并获得患方的知情同意。因此，徐历能胆囊切除的玖级伤残不属于医疗过错造成的损害后果。
原告提交的医疗收费票据合计金额有141435.3元，其中医保统筹87567.77元，个人负担部分合计53867.53元已经由原告支付。被告提交了徐历能的医疗收费票据合计金额有33014.7元，其中医保统筹16433.96元，个人负担部分合计16580.74元已经由被告支付。被告还向徐历能及其家属支付了共81000元。
另查1，徐历能的法定继承人有配偶郭万崧、儿子徐添辉、女儿徐洁雯、母亲陈兴桂；母亲陈兴桂生育有包括徐历能在内的子女四人。
另查2，徐历能在广东省东莞市开办有东莞市长安徐历能五金厂。
另查3，原告在诉讼中撤回了关于后续治疗费200000元的诉讼请求。
本院认为，本案为医疗损害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案应适用过错责任原则处理，即患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由于医疗活动具有高度的技术性和专业性，故判断医疗机构及其医护人员在诊疗护理过程中是否存在过错以及过错和损害之间是否具有因果关系应以具有相应鉴定资格的专业人员和专业机构的鉴定意见为依据。
广东南天司法鉴定所作出的鉴定意见认为被告对徐历能的医疗行为存在过错。医疗过错与徐历能胆管横断伤、胆瘘、急性胆管炎、弥漫性腹膜炎、轻度贫血、低蛋白血症之间存在因果关系，医疗过错的参与度为61-90%；医疗过错与徐历能双××症之间存在一定的因果关系，过错的参与度为21-40%；无证据证明医疗过错与徐历能肝吸虫病之间存在因果关系；难以判断医疗过错与徐历能失眠之间是否存在因果关系；医疗过错与徐历能胆管癌的发展之间存在一定的因果关系，过错参与度为1-20%。本院综合考虑全案，酌定被告对原告承担80%的赔偿责任，原告自行承担20%的损失。
关于原告的实际损失问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，按照上文酌定的过错比例，本院核定原告的实际损失包括如下：
1.医疗费174450元（141435.3元+33014.7元）。该医疗费是徐历能患病期间产生的费用，且被告同意在本案中计算，本院予以采纳。
2.误工费42310.44元。徐历能于2015年11月3日在被告处接受腹腔镜胆囊切除术，由于被告未尽高度谨慎注意义务，造成徐历能遭受胆管横断伤，胆瘘等损害后果而到佛山市第一人民医院及中山大学孙逸仙纪念医院住院治疗，至2016年6月21日最后一次出院，客观上存在误工损失。原告主张该住院期间的误工费，合法有理，应予支持。徐历能经营五金店，参照2016年度批发和零售业在岗职工年平均工资66566元/年标准，计得误工费有42310.44元（66566元/年÷365天×232天）。
3.住院护理费17690元。徐历能患病治疗期间由配偶护理是正常合理情形，本院予以采信，配偶因陪护而未能打理经营的店铺，存在误工损失，原告主张按批发和零售业在岗职工年平均工资计算护理费，本院予以采纳。徐历能接受腹腔镜胆囊切除术后住院97天（2015年11月3日至2015年11月20日在被告住院17天，2015年11月23日至2015年12月17日期间在佛山市第一人民医院住院24天，2016年4月3日至2016年4月15日期间在佛山市第一人民医院住院12天，2016年4月20日至2016年5月12日在中山大学孙逸仙纪念医院住院22天，2016年5月30日至2016年6月21日期间在佛山市第一人民医院住院22天）。本院参照2016年度批发和零售业在岗职工年平均工资66566元/年标准，计得陪护人员的护理费有17690元（66566元/年÷365天×97天）。
4.住院伙食补助费7000元。徐历能接受腹腔镜胆囊切除术后住院97天，住院伙食补助费按照100元/天计算为9700元，原告只主张7000元，是当事人对自身权利所作的处分，本院予以照准。
5.酌定营养费3000元。
6.酌定家属陪护治疗的交通费3000元。
7.残疾赔偿金8722.65元。广东南天司法鉴定所作出的粤南[2017]医鉴字第339号司法鉴定意见书虽然评定被告对徐历能实施胆囊切除手术造成的伤残程度为两个玖级（分别是胆囊切除构成玖级伤残，胆管横断伤行断端整形、引流术后构成玖级伤残），但是该司法鉴定所向本院作出的粤南[2018]法临函字第077号函已经明确徐历能胆囊切除的玖级伤残不属于被告过错造成，因此，被告无需对徐历能胆囊切除所构成的玖级伤残承担赔偿责任。至于徐历能胆管横断伤行断端整形、引流术后构成的玖级伤残，是被告未尽高度谨慎的注意义务所造成的，被告对粤南[2017]医鉴字第339号司法鉴定意见书及相关复函也没有异议，同意鉴定结论的分析，故被告应当对徐历能胆管横断伤行断端整形、引流术后构成的玖级伤残承担相应的赔偿责任。（1）残疾赔偿金1569.32元。虽然本案的伤残等级是在徐历能死亡后才评定，但是从原、被告提交的住院记录等诊疗材料来看，被告2015年11月3日对徐历能进行腹腔镜胆囊切除术后，徐历能所遭受的胆总管横断伤、胆瘘等损害后果就已经实际发生。由于原告本案主张的误工费只是计算到徐历能最后一次住院出院之日，而按照法律规定，如果受害人因伤致残持续误工的，误工时间是可以计算至定残日前一天。考虑到残疾赔偿金及误工费实际上都是对受害人因侵权行为致伤残而导致收入减少所作的损失赔偿，故本院酌定残疾赔偿金从徐历能最后一次出院次日即2016年6月22日计算至死亡前一天即2016年9月5日。参照2016年全省城镇居民人均可支配收入37684.3元/年，计得被告应支付残疾赔偿金1569.32元（37684.3元÷365天×76天×伤残系数20%）予原告。（2）被抚养人生活费5722.66元。徐历能2016年9月6日死亡时，其儿子陈添辉及女儿徐洁雯均已年满18周岁，不需要父母抚养；其母亲陈兴桂年满76周岁，需要包括徐历能在内的四名子女共同抚养5年，按照2016年度城镇居民人均消费性支出28613.3元/年计算，计得被扶养人生活费有7153.33元（28613.3元/年×5年×1/4×伤残系数20%）。
8.酌定精神损害抚慰金20000元。
以上第1-7合计256173.09元。按照上文认定的80%过错比例，被告应承担204938.47元。但是，徐历能的医疗费174450元中，由于医保统筹已经报销104001.73元，超出了原告按比例应自行承担的数额，超出的69111.73元（104001.73元-174450元×20%）应在被告的赔偿款中扣减；被告已实际垫付的医疗费16580.74元，以及被告已经向徐历能及其家属支付的81000元，亦应在本案中扣减。综上，计得被告仍应向原告支付赔偿款差额38246元（204938.47元-69111.73元-16580.74元-81000元），另外被告还应支付精神损害抚慰金20000元予原告。原告主张家属陪护治疗的住宿费，法律依据不足，本院予以驳回；原告超出本院上述核定范围的主张，本院予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决如下：
一、被告南海经济开发区人民医院（南海高新技术产业开发区人民医院）应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿38246元予原告陈兴桂、郭万崧、徐添辉、徐洁雯；
二、被告南海经济开发区人民医院（南海高新技术产业开发区人民医院）应于本判决发生法律效力之日起十日内支付精神损害抚慰金20000元予原告陈兴桂、郭万崧、徐添辉、徐洁雯；
三、驳回原告陈兴桂、郭万崧、徐添辉、徐洁雯的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6215.35元（原告已预交7180.35），由原告负担5000元，由被告负担1215.35元。被告负担的案件受理费，应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付原告，本院不另收退。原告多预交的案件受理费，在本判决发生法律效力后经原告书面申请，本院退还予原告。
本案司法鉴定费16800元（原告已预交），由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 长 林嘉和
人民陪审员 侯朝霞
人民陪审员 卢淑霞
二〇一八年四月十九日
书 记 员 刘松霞