福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽民终10号上诉人（原审被告）:泉州市永春吉利农业综合开发有限公司（原泉州市泉港吉利农业综合开发有限公司），住所地福建省泉州市永春县八一林场。法定代表人:朱红波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曾焕灿，福建世隆律师事务所律师。上诉人（原审被告）:王德双，男，1968年6月2日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：谢志宏，福建闽荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:招商银行股份有限公司泉州鲤城支行，住所地福建省泉州市鲤城区百源路一号中南大厦1-2楼。负责人:蔡新强，行长。委托诉讼代理人:林志宏，招商银行股份有限公司泉州分行员工。委托诉讼代理人:车财发，该行员工。原审被告:福建德华建设工程有限公司，住所地福建省泉州市浦西万达广场甲级写字楼A3806-3807单元。法定代表人：王德双，该公司经理。原审被告:王建波，男，1987年4月24日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。上诉人泉州市永春吉利农业综合开发有限公司（下称吉利公司）、王德双因与被上诉人招商银行股份有限公司泉州鲤城支行（下称招商银行鲤城支行）、原审被告福建德华建设工程有限公司（下称德华公司）、王建波金融借款合同纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2015）泉民初字第1587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。吉利公司的委托诉讼代理人曾焕灿，王德双的委托诉讼代理人谢志宏，招商银行鲤城支行的委托诉讼代理人林志宏、车财发到庭参加诉讼。原审被告王建波、德华公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人王德双上诉请求：1、依法将本案发回重审或改判驳回招商银行鲤城支行原审中对王德双的诉讼请求；2、判令招商银行鲤城支行承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审法院未依法向王德双送达本案诉讼文书,缺席审理,明显程序违法。王德双因涉嫌“拒不支付劳动报酬罪”,被四川省南充市公安局嘉陵区分局刑事拘留并于2015年3月6日被逮捕‚羁押在南充市看守所。对此，招商银行鲤城支行是明知的。原审法院应当将诉讼材料和开庭传票通过四川省南充市看守所转交给王德双,而不是公告送达诉讼文书，缺席开庭判决。二、原审判决遗漏必要共同诉讼人。本案《最高额不可撤销担保书》签订于2013年12月26日,王德双担保责任终止于2014年12月29日,借款人德华公司据此担保的借款也已经于2013年底发生并且在2014年底全部清偿完毕,讼争借款放款日为2014年12月24日,信用证开证日亦为2014年12月,事实上为德华公司原贷款到期后的“还旧借新”。2014年底德华公司向招商银行鲤城支行申请续贷时，重新签订《授信协议》并以自有的对福建省海峡西岸投资有限公司（下称海西公司）3800万元的应收账款作为质押,也经次债务人海西公司盖章确认的《应收账款债权质押通知书》所证明。王德双并未对讼争借款提供担保，其保证责任也应当终止于2014年12月29日。招商银行鲤城支行在王德双担保责任仅余3日的时间内异常突击放贷,且故意不提供新签订的授信协议和质押合同。放弃对德华公司应收账款的质押权,于法不符。三、原审判决适用法律不当。德华公司在申请续贷时，根据招商银行鲤城支行的要求,提供了海西公司尚欠其工程应收账款3800万元的相关书面凭证，招商银行鲤城支行也据此与德华公司签订了《应收账款质押授信协议》及《最高额应收账款质押合同》，德华公司以自已的该项应收账款作为借款质押事实，招商银行鲤城支行十分清楚且在原审庭审中也明确确认。但是，原审判决忽略了该事实，严重影响王德双的保证责任。本案借款既有债权质押担保又有人的保证，原审法院未能依职权追加海西公司参加诉讼,明显违法。本案应发回重审。上诉人吉利公司上诉请求：1、依法将本案发回重审或改判驳回招商银行鲤城支行对吉利公司的诉讼请求；2、招商银行鲤城支行承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实有误,应予纠正。1、本案借款人德华公司涉嫌伪造信用证贷款资料骗取借款，原审法院未予审查，是错误的。本案由招商银行鲤城支行开具给德华公司的涉案信用证明文标注:信用证受益人泉州市帼巾金属制品有限公司（下称帼巾公司）应提交商业发票。据查,帼巾公司早已倒闭，自2014年初至今一直是纳税空户，不可能对外开具出任何真实的税务发票给德华公司，招商银行鲤城支行应当举证证明开立本案信用证开立合法无误。2、本案《最高额不可撤销担保书》签订于2013年12月26日,吉利公司担保责任终止于2014年12月29日,借款人德华公司据此担保向招商银行鲤城支行的借款也已经于2013年底发生并且在2014年底全部清偿完毕。本案借款放款日为2014年12月24日,信用证开证日亦为2014年12月,事实上为德华公司原贷款到期后的还旧借新。2014年底德华公司向招商银行鲤城支行申请续贷时已同其重新签订授信协议并以自已持有的对海西公司的3800万元的应收账款作为质押。2014年12月本案借款发生时,担保方式已变为应收账款质押,吉利公司并没有对该些新发生的借款进行过担保保证,招商银行鲤城支行在担保责任仅余3日的时间内异常突击放贷,且故意不提供新签订的授信协议和质押合同。故意放弃对德华公司应收账款的质押权,显然违背金融机构操作规程且于理于法不符。二、原审判决适用法律不当,引用格式合同的霸王条款否定法律的强制性规定,致使判决结论错误。借款人德华公司申请续贷时，提供了海西公司尚欠其工程应收账款3800万元为质押，并签订了《应收账款质押授信协议》及《最高额应收账款质押合同》。海西公司在《应收账款债权质押通知书》上盖章确认,原审判决未予以查明。引用依法应当视为无效的《最高额不可撤销担保书》格式霸王条款,并据此认定吉利公司“只对放弃物的担保之外的款项承担责任”的合理辩解于法无据,不予采纳，严重损害吉利公司的利益。本案借款既有债权质押担保又有人的保证，原审法院未能依职权追加次债务人海西公司参加诉讼,明显违法。本案应发回重审。招商银行鲤城支行辩称，一审诉讼文书送达方式合法，未违反法定程序。一审法院穷尽各种方式均无法向德华公司、王德双送达，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，采用公告送达，符合法律规定，合法有效。招商银行鲤城支行并不知晓王德双被羁押的事情。若真如吉利公司所主张，其早就知晓王德双羁押场所，为何不向一审法院提出。却待二审期间提出，意图使本案发回重审拖延诉讼。德华公司、王德双的缺席，也未导致本案事实无法查清，招商银行鲤城支行在一审过程中提供的证据已足以使本案事实得以查明，一审查明的事实是正确的。一审判决认定证据合法、查明事实正确，适用法律无误，判决结果正确，应予维持。（一）本案招商银行鲤城支行与德华公司的相关信用证业务合法合规。德华公司在《开证承诺书》第三条明确约定：“贵行开立的信用证独立于任何贸易合同。如该信用证项下出现任何贸易纠纷、由本公司解决……”。另外，根据《国内信用证结算办法》第七条第一款、第二款的规定：“信用证与作为其依据的购销合同相互独立，银行在处理信用证业务时，不受购销合同的约束。一家银行作出的付款、议付或履行信用证项下其他义务的承诺不受申请人与开证行、申请人与受益人之间关系的制约”及第八条的规定“在信用证结算中，各有关当事人处理的只是单据，而不是与单据有关的货物及劳务”，综上，吉利公司要求招商银行鲤城支行提供相关材料没有依据。（二）原授信协议可循环使用，办理流动资金贷款和国内信用证仍然处于授信期内，合法合规。招商银行鲤城支行与吉利公司在《最高额不可撤销担保书》第4条中明确约定：“本保证人的保证责任期间为自本担保书生效之日起至《授信协议》项下每笔贷款或其他融资或贵行受让的应收账款债权的到期日或每笔垫款的垫款日另加两年”，本案债务仍然处于保证期间内，吉利公司应当依约承担连带保证责任。一审判决适用法律正确，本案合同不存在所谓的霸王条款。根据《物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”，王德双与吉利公司在上诉理由中遗漏担保实现方式可约定的规定。而《担保法》第二十八条的规定也已被《物权法》上述规定所替代。具体到本案中，招商银行鲤城支行与吉利公司签订的2013最高保字第82-530-02号《最高额不可撤销担保书》第3条保证方式中明确约定，在借款人出现违约时，招商银行鲤城支行有权直接向吉利公司追索全部债务。王德双、招商银行鲤城支行所主张优先就物的保证实现债权，没有依据，不应采纳。一审未追加海西公司参加诉讼并未违反法定程序。综上所述，王德双、吉利公司的上诉请求不能成立，应予驳回。招商银行鲤城支行向一审法院起诉请求：1、德华公司清偿所欠授信项下敞口本金25365408元（其中贷款本金5560000元、国内信用证垫款敞口本金19805408元），相应的利息合计854594.46元（利息、罚息、复息暂计至2015年10月20日）及从2015年10月21日开始至实际还款日止按招商银行鲤城支行与德华公司签订的《授信协议》及其项下《开证承诺书》约定的利率计算的利息、罚息及复息；2、德华公司承担本案中招商银行鲤城支行追讨债务而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公告费、送达费、差旅费等）；3、吉利公司、王德双、王建波对诉讼请求1—2所列各项债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：德华公司与招商银行鲤城支行于2013年12月26日签订编号为“2013年信字第82-530号”《授信协议》，约定招商银行鲤城支行向德华公司提供3000万元的循环授信额度，并约定循环授信额度是指授信期间招商银行鲤城支行为德华公司提供的可连续、循环使用的贷款、贸易融资、票据贴现、商业汇票承兑、保函、法人账户透支、国内保理、网上承兑等授信本金余额之和的最高限额。依德华公司申请，招商银行鲤城支行分别于2014年12月2日、2014年12月4日依约向德华公司开立国内信用证。2014年12月24日，招商银行鲤城支行与德华公司签订一份《借款合同》，约定招商银行鲤城支行向德华公司提供流动资金贷款600万元，贷款期限自2014年12月24日至2015年6月24日，计息日为每月的20日，德华公司未按期偿还贷款的，对其未偿还部分从逾期之日起改按在原利率基础上加收50%计息，并有权按同期贷款利率就未付利息加收复息。2014年12月24日，招商银行鲤城支行依约向德华公司发放贷款600万元。2013年12月26日，吉利公司、王德双、王建波分别向招商银行鲤城支行出具了编号为“2013年最高保字第82-530-01号”、“2013年最高保字第82-530-02号”及“2013年最高保字第82-530-03号”《最高额不可撤销担保书》，分别在授信本金3000万元及相应利息、实现债权费用范围内对前述《授信协议》项下授信业务承担连带保证担保责任。2015年6月2日及6月4日，德华公司两笔国内信用证业务到期即发生垫款，垫款敞口合计达19805408元。2015年6月24日，德华公司600万元的流动资金贷款到期即发生逾期，逾期余额达556万元。暂截止至2015年10月20日，德华公司尚欠招商银行鲤城支行贷款本金5560000元、国内信用证垫款敞口本金19805408元，及利息、罚息、复息合计854594.46元。另查明，德华公司原名称为泉州市华城建设工程有限公司（下称华城公司）。2014年1月14日，德华公司将其名称由华城公司变更为德华公司。一审法院认为，招商银行鲤城支行与德华公司签订的《授信协议》及《借款合同》均合法有效，德华公司向招商银行鲤城支行申请开立信用证及招商银行鲤城支行的放款行为合法依规。根据中国人民银行中国银行业监督管理委员会颁布的《国内信用证结算办法》第七条第一款、第二款的规定：“信用证与作为其依据的购销合同相互独立，银行在处理信用证业务时，不受购销合同的约束。一家银行作出的付款、议付或履行信用证项下其他义务的承诺，不受申请人与开证行、申请人与受益人之间关系的制约”及第八条的规定“在信用证结算中，各有关当事人处理的只是单据，而不是与单据有关的货物及劳务”，吉利公司要求招商银行鲤城支行提供德华公司申请该笔贷款时的附随资料，《买卖合同》、《运输凭证》及《商业发票》，于法无据。吉利公司辩称本案涉及贷款诈骗，借款人德华公司伪造贷款资料骗取借款，招商银行鲤城支行未尽合理谨慎的审查义务，不是善意第三人，但其提供的证据不足以证明上述辩称，依法不予采纳。据此，招商银行鲤城支行与吉利公司所签订的《最高额不可撤销担保书》系当事人的真实意思表示，合法有效，吉利公司应按照上述担保书的约定承担最高额担保责任。根据吉利公司向招商银行鲤城支行出具的《最高额不可撤销担保书》的第三条保证方式及第五条担保书的独立性中，均以黑体加粗字样予以显著明确地提示，已尽合理注意义务提示吉利公司。其中第三条规定“即使为担保授信申请人在《授信协议》项下的全部债项能得到及时偿还而另行设有抵押或质押或其他保证，贵行亦有权选择就授信申请人在《授信协议》项下全部债务直接向本保证人追索，而无须现行处理抵押物、质物或贸易融资项下货物、单据，亦无需先行追索其他保证人”。同时，第五条明确规定“即使在同时另有抵、质押担保或其他保证人的情况下贵行放弃、变更或解除抵、质押担保或变更、解除其他保证人保证责任，本保证人依然按本保证书的内容对贵行承担保证责任”。因此，吉利公司主张招商银行鲤城支行放弃物的担保，其只对放弃物的担保之外的款项承担责任的辩称，依法无据，不予采纳。综上所述，招商银行鲤城支行与德华公司、吉利公司、王德双、王建波签订的《授信协议》、《借款合同》、《最高额抵押合同》、《保证金补充协议》、《最高额不可撤销担保书》，均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，均合法有效，各方当事人均应按合同的约定履行各自的义务。上述合同签订后，招商银行鲤城支行依约发放了贷款并开立国内信用证，履行了相应的义务，但德华公司未按期归还贷款、垫款本金及相应利息，已构成违约。招商银行鲤城支行请求德华公司偿还尚欠贷款、垫款本金及相应利息、罚息、复息，符合法律及合同的约定，应予支持。吉利公司、王德双、王建波系本案保证人，依法应对上述债务承担连带清偿责任。招商银行鲤城支行的诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持。吉利公司的辩称，缺乏法律及事实依据，不予采纳。德华公司、王德双、王建波经合法传唤未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决：1、德华公司应于判决生效之日起十日内向招商银行鲤城支行偿还贷款本金5560000元、国内信用证垫款敞口本金19805408元，及截止至2015年10月20日的利息、罚息、复息合计854594.46元，并应支付自2015年10月21日起至实际还清款项之日止相应的利息、罚息、复息（按编号为2013年信字第82-530号《授信协议》及编号为2014年信用证字第82-05-637号、2014年信用证字第82-05-656号《开证承诺书》的约定计算）；2、吉利公司、王德双、王建波对德华公司的上述债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向德华公司追偿；3、驳回招商银行鲤城支行的其他诉讼请求。一审案件受理费172900元、公告费560元、保全费5000元，由德华公司、吉利公司、王德双、王建波共同负担。二审审理期间，双方均未向法院提交证据。对于一审法院认定的事实，各方当事人均未提出异议，本院依法予以确认。一、关于一审法院程序的问题。本院认为，王德双在一审诉讼期间被公安机关羁押，没有证据表明招商银行鲤城支行对此知情，一审法院更不可能知悉。一审法院在正常送达均无法送达的情况下，采用公告送达方式，在王德双缺席的情形下，开庭审理了本案，并做出判决，符合法律规定。王德双该上诉请求，本院不予支持。二、关于王德双、吉利公司是否应承担保证责任以及保证责任的范围的问题。本院认为，本案系金融借款合同纠纷，至于借款如何使用以及所涉及的法律关系，与本案纠纷属于不同法律关系。吉利公司要求招商银行鲤城支行提交德华公司与帼巾公司之间交易的单据，没有法律依据，本院不予支持。吉利公司主张本案涉嫌信用证诈骗，但并未提供证据支持，本院不予采纳。讼争借款发生在《最高额不可撤销担保书》约定的期间，保证人应当承担保证责任。至于吉利公司、王德双主张《最高额不可撤销担保书》系格式条款，是无效的。一审判决已经做了详细的分析说明，招商银行鲤城支行已经履行了《中华人民共和国合同法》第三十九条规定的说明义务。即使存在限制吉利公司权利的条款，仍应当是有效的。招商银行鲤城支行表示由于海西公司应收账款质押涉嫌刑事犯罪，应另案解决，招商银行鲤城支行作为原告有权选择维护自身权益的方式。因此，本案无需追加海西公司到庭参加诉讼。综上所述，王德双、吉利公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告王建波、德华公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费172900元，由泉州市永春吉利农业综合开发有限公司、王德双负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 挺代理审判员  王雅芳代理审判员  李振云二〇一七年十二月三十日书 记 员  张秋梅