云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云民终1号
上诉人（原审被告）：云南华滇农业开发有限公司。住所地：云南省昆明市银海国际公寓*****座**层**号房。
法定代表人：周志南，董事长。
委托诉讼代理人:刘翠春、张志华，云南治国律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：贾天祥，男，1948年5月9日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。
委托诉讼代理人:李维超，云南国平律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
上诉人云南华滇农业开发有限公司（简称“华滇公司”）因与被上诉人贾天祥民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华滇公司的委托诉讼代理人张志华，被上诉人贾天祥及其委托诉讼代理人李维超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华滇公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回贾天翔的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由贾天翔承担。事实和理由：1.本案系重复诉讼，依法应驳回贾天翔的起诉。首先，昆明仲裁委员会作出的昆仲裁（2016）118号冲裁裁决书记载：“贾天翔认为其向周志南的借款与华滇公司无关，应由周志南承担还款责任”；其次，即使贾天翔有权要求华滇公司向其偿还借款，也应同时对周志南和华滇公司提起仲裁或诉讼，贾天翔仅对周志南申请仲裁后，华滇公司也只属于遗漏共同参加仲裁的当事人，贾天翔不得再对其他当事人以同一事实和理由提起诉讼或仲裁。2.周志南交付给华滇公司的款项与贾天翔的借款无任何关系。首先，根据人民法院调取的周志南银行账户交易记录记载，自2013年12月3日收到贾天翔1000万元借款至2014年1月6日，周志南向华滇公司以外的第三人累计支付款项411.517296万元，周志南自己使用的金额仅为588.482704万元（1000万元-411.517296万元），不可能向华滇公司交付782万元款项；其次，自2013年12月3日至2014年1月6日，周志南个人账户收到第三人交付的款项累计为425.66413万元，故周志南转给华滇公司的782万元中有425.66413万元是由第三人支付的，与贾天翔无任何关系。3.周志南挪用华滇公司资金350万元、35万元，侵占华滇公司财产106.85万元，另根据云南汇通司法鉴定所出具的鉴定意见，周志南自2012年10月至2014年9月收到石料销售款1252.160661万元，于2013年4月25日挪用华滇公司财产177万元。综上，2013年3月至2014年9月，周志南尚欠华滇公司债务1921.010261万元，周志南转至华滇公司的款项系偿还其欠华滇公司的债务，而非将借款交付华滇公司使用。
贾天翔辩称：1.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，本案的当事人和仲裁的当事人是不相同的，不构成重复诉讼；且贾天翔与华滇公司之间没有仲裁协议，不存在仲裁遗漏当事人的问题。2.根据一审法院调取的银行交易明细，贾天翔出借给周志南的款项是流向了华滇公司的账户，华滇公司上诉理由第2点的金额不知道是怎么计算出来的。3.根据已经生效的（2016）云01刑终504号刑事裁定书认定，周志南挪用华滇公司350万元、35万元，职务侵占106万元，这三笔款项没有归还，已判决追缴，华滇公司认为周志南向华滇公司转款是归还债务的说法不成立；至于华滇公司主张周志南收到石料款1252.160661万元及挪用财产177万元，根据鉴定意见，是说款项去向不明，并未进行确认，华滇公司的主张系主观臆断。综上，请求驳回华滇公司的上诉请求。
贾天翔向一审法院起诉请求：1.华滇公司对周志南所欠贾天翔本金1000万元及利息承担共同偿还责任（自2014年8月至实际偿还之日止的利息按每月2%支付）；2.本案诉讼费由华滇公司承担。
一审法院认定事实：2013年12月3日，贾天祥与周志南签订《借款合同》，约定周志南向贾天祥借款1000万元，借款期限一年，自2013年12月3日起至2014年12月2日止；周志南每月向贾天祥支付3%的资金占用费，即30万元；如周志南未按时足额归还借款，应按每日1.5%向贾天祥支付逾期还款违约金。合同签订当日，贾天祥向周志南转账支付了1000万元借款。上述事实经昆明仲裁委员会昆仲裁（2016）118号裁决书予以确认，该裁决书裁决：“（一）周志南自裁决生效之日起十日内偿还贾天祥借款本金1000万元，并按每月2%向贾天祥支付自2014年8月至实际偿还之日止的利息；……”，该裁决书已生效。另查明，周志南系华滇公司法定代表人。2013年12月3日，贾天祥向周志南中国银行账户62×××30转账1000万元支付借款。2013年12月3日至2014年1月3日期间，周志南分数笔从该账户向周志南招商银行62×××66账户转账总计2618万元，分数笔向周志南光大银行62×××10账户转账总计400万元，向周志南农业银行62×××19账户转账20万元，但当日该20万元又转回至周志南中国银行62×××30账户；上述期间周志南中国银行62×××30账户还收到周志南光大银行62×××10账户转入的款项2104.8万元。2013年12月27日、12月30日，周志南招商银行62×××66账户分别转入周志南工商银行62×××87账户450万元和126万元；周志南工商银行62×××87账户于2013年12月30日向华滇公司工商银行25×××49账户转账350万元，向华滇公司中国银行13×××90账户转账150万元。2013年12月17日、12月26日，周志南光大银行62×××10账户分别向华滇公司中国银行13×××90账户转款150万元、30万元。2013年12月27日、2014年1月3日，周志南招商银行62×××66账户向华滇公司中国银行13×××90账户转款20万元和82万元。经昆明市公安局直属分局委托对周志南涉嫌挪用华滇公司资金一案进行司法会计检验，云南汇通司法鉴定所出具云汇司鉴字（2014）第048号《司法会计检验报告书》，其中鉴定结论之一为：“华滇公司实际已归还云南盘宸环卫产业有限责任公司借款600万元，还款来源为：（1）2013年12月30日，昆明市盘龙区龙泉农机经营部（金昆石料款）交款250万元；（2）2013年12月30日，周志南工行护国路支行装潢转入款350万元（贾天祥借款）”。2016年6月23日，经昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法刑初字第363号刑事判决，确认了上述《司法会计检验报告书》的鉴定意见，并认定周志南挪用华滇公司资金350万元、36万元、35万元，职务侵占华滇公司资金106.85万元，周志南犯挪用资金罪和职务侵占罪被判处刑罚。二审经昆明市中级人民法院（2016）云01刑终504号刑事裁定书裁定驳回上诉，维持原判。
一审法院认为：贾天祥主张其所借周志南1000万元款项经以下三部分用于华滇公司生产经营:一、350万元用于归还华滇公司向云南盘宸环卫产业有限公司的借款；二、532万元用于华滇公司日常生产经营，其中由周志南账户向华滇公司账户转款五笔共计432万元，由云南研磐商贸有限公司转账100万元至华滇公司账户；三、借款中的100万元用于华滇公司向昆明市盘龙区国有资产经营投资集团有限公司交纳保证金，系由周志南向毕琬奇、云南研磐商贸有限公司支付，再由云南研磐商贸有限公司向华滇公司支付，此后由华滇公司再交纳给昆明市盘龙区国有资产经营投资集团有限公司。对于贾天祥主张的上述资金，第一部分350万元以及第二部分的432万元有证据能够证实已由周志南账户转至华滇公司账户使用，贾天祥主张的其他转款系案外人支付，不能证明系周志南转给华滇公司使用，对该部分款项不予认定。关于华滇公司认为周志南向其转款系用于归还欠华滇公司的债务1921.010261万元，因2016年作出的刑事裁判中确认属于周志南挪用、侵占华滇公司的款项，在作出刑事裁判时周志南并未归还并且在生效裁判文书中已按赃款进行追缴处理，华滇公司主张2013年12月至2014年1月周志南向华滇公司的转账系归还上述刑事裁判中确认的因挪用、侵占所形成的债权与事实不符；对于华滇公司主张的其余款项系周志南归还欠款，华滇公司亦无证据证明双方存在其他债权债务关系，对此不予采信。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”之规定，周志南作为华滇公司法定代表人，其以个人名义向贾天祥借款1000万元，该借款已经生效仲裁裁决书予以认定及裁决，贾天祥提交的证据能够证实其中782万元用于了华滇公司经营，华滇公司应对该部分款项承担共同还款责任。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告云南华滇农业开发有限公司于判决生效之日起十日内，在782万元本金及相应利息（自2014年8月起至还清之日按月利率2%计算）的范围内，对周志南所欠原告贾天祥借款承担共同还款责任；二、驳回原告贾天祥的其他诉讼请求”。案件受理费112880元，由贾天祥负担24608元，由云南华滇农业开发有限公司负担88272元。
二审中，双方当事人对一审法院已经认定的事实无异议，本院予以确认。华滇公司认为应补充认定以下事实：2013年12月3日至2014年1月6日期间，周志南向案外第三人支付款项411.517296万元，收到案外第三人支付款项425.66413万元。华滇公司认为通过该事实可以证明：贾天翔支付给周志南的1000万元借款，有411.517296万元支付给了第三人，剩余仅为588.482704万元，故华滇公司使用的金额不可能是782万元；此期间周志南收到第三人支付的款项为425.66413万元，说明周志南支付给华滇公司的782万元款项中有425.66413万元由第三人支付，华滇公司最多使用的金额为356.33587万元（782万元-425.66413元）。经双方当事人核对，双方确认2013年12月3日至2014年1月6日期间，周志南收到案外第三人支付的款项金额为415.66413万元，向案外第三人支付的款项金额为411.517296万元。贾天翔认为，首先，第三人支付给周志南的款项仅比周志南支付给第三人的款项多4.146834万元，即使按照华滇公司的主张，也只应在一审认定的782万元的基础上扣减4.146834万元；其次，华滇公司计算的期间没有依据，即使按照华滇公司的思路，也只应从2013年12月3日1000万元借款支付之日计算至2014年1月3日周志南最后向华滇公司支付款项之日，在这个期间，周志南收到第三人支付的款项为315.66413万元，向第三人支付的款项为394.381931万元，第三人支付给周志南的款项少于周志南支付给第三人的款项，华滇公司的主张不成立。
综合双方当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议重点为：本案是否属于重复诉讼；华滇公司应否就782万元借款本金及利息承担共同还款责任。二审庭审中，华滇公司明确对“本案系重复诉讼”的上诉主张表示放弃，该放弃属当事人自行处分其权利的行为，不违反法律、行政法规的规定，应予准许，本院对该主张不再审理。
本院认为，根据已经确认的事实，自2013年12月3日贾天翔向周志南支付1000万元借款之日至2014年1月3日，周志南账户向华滇公司账户支付款项共计782万元。第一，华滇公司上诉认为，一方面，周志南收到1000万元借款后支付给了案外第三人411.517296万元，剩余金额仅为588.482704万元，华滇公司实际使用金额不可能是782万元；另一方面，该782万元中包含案外第三人支付给周志南的款项，并非全部来源于贾天翔的借款。本院认为，周志南与案外第三人的款项往来包括周志南支付给第三人的款项和第三人支付给周志南的款项两部分，华滇公司将两部分割裂开来提出以上两方面的上诉意见有失偏颇。根据华滇公司提交的周志南与案外第三人的收支款项明细，2013年12月3日至2014年1月3日期间，第三人支付给周志南的款项合计为3156641.30元，周志南支付给第三人的款项合计为3943819.31元，因第三人支付给周志南的款项少于周志南支付给第三人的款项，故华滇公司认为782万元中包含第三人款项的主张不成立；至于华滇公司认为计算周志南与第三人收支金额的期间为2013年12月3日至2014年1月6日，因周志南向华滇公司支付最后一笔款项的时间为2014年1月3日，华滇公司计算至2014年1月6日没有依据。第二，华滇公司上诉认为周志南向其支付782万元系用于归还周志南欠华滇公司的债务，包括周志南挪用华滇公司资金350万元、35万元，侵占华滇公司财产106.85万元，周志南自2012年10月至2014年9月收到石料销售款1252.160661万元，于2013年4月25日挪用华滇公司财产177万元。对此，本院认为，首先，根据2016年12月13日作出的（2016）云01刑终504号生效刑事裁定书，周志南挪用华滇公司资金350万元、35万元，侵占华滇公司财产106.85万元并未归还华滇公司，已经判决继续追缴，华滇公司主张周志南收到石料销售款1252.160661万元及挪用财产177万元也没有证据证实；其次，华滇公司也未举证证明其与周志南之间存在其他债权债务关系。故华滇公司认为周志南向其支付的782万元是用于归还其债务的主张不能成立。
综上，一审认定华滇公司实际使用了782万元借款，并依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定判决华滇公司在782万元借款本息的范围内承担共同还款责任并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费88272元，由云南华滇农业开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马艳玲
审判员 杨 聪
审判员 范 蕾
二〇一八年二月二十七日
书记员 沈 晨