山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁16民终1856号上诉人（原审原告）：程月辉，男，1976年10月5日出生，汉族，阳信县教体局工作人员，住阳信县。委托诉讼代理人：王玉国，山东海心律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东阳信农村商业银行股份有限公司。住所地：阳信县城阳城四路***号。法定代表人：孟祥亮，董事长。委托诉讼代理人：申海芬，山东开言律师事务所律师。上诉人程月辉因与被上诉人山东阳信农村商业银行股份有限公司（以下简称阳信农商银行）保证合同纠纷一案，不服阳信县人民法院（2017）鲁1622民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人程月辉上诉请求：1.撤销阳信县人民法院（2017）鲁1622民初767号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人对上诉人的请求已经超过保证期间。法律对诉讼时效的规定具有法定性和强制性，不允许当事人通过约定进行改变或者排除。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第10条规定了报纸公告主张权利的适用条件，即只有当事人一方下落不明的，才可在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告，才产生诉讼时效中断的效力。上诉人在阳信县教体局正常工作，未下落不明，不符合公告催收的条件。涉案最高额保证合同的相关约定违反法律规定无效。一审法院依据《最高人民法院的答复》认定公告送达有效，属于适用法律错误。首先，该规定只是笼统列举了送达的方式，并未明确各种送达的适用条件；其次，该答复的颁布时间早于《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，根据新法优于旧法的原则，应适用上述规定。同时，从格式条款的角度分析，涉案最高额保证合同的约定存在提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，亦属无效。涉案合同的上述约定实际免除了被上诉人应该穷尽其他送达方式后才能公告送达的义务，同时也剥夺了上诉人通过公告之外的其他方式接收，及时督促债务人还款的权利。2.被上诉人直接扣划上诉人存款有悖法律和行政法规的强制性规定。被上诉人并非国家机关，本案也不符合私利救济的条件，被上诉人擅自扣划上诉人存款，违反了《储蓄管理条例》第三十二条的规定，应属无效。被上诉人阳信农商银行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1.答辩人对上诉人的请求没有超过保证期间，也未超过诉讼时效。双方签订的《最高额保证合同》约定，保证人违反本合同或未履行担保责任，债权人有权就保证人的违约行为对外进行公开披露或通过媒体进行公告催收。该约定合法有效。上诉人认为该约定违反法律强制性规定无依据。首先，涉案合同签订及扣款发生在《中华人民共和国民法总则》施行前，根据法不溯及既往的原则，民法总则第197条不适用本案；其次，最高额保证合同约定的公告催收条款并非诉讼时效中断的条款，而是约定权利人向义务人提出履行保证义务方式的条款；最后，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第10条只是解释了“当事人一方提出请求”的四种情形，并没有规定当事人依据合同约定公告催收债权无效。2.答辩人直接扣划上诉人存款是根据合同约定，并不违反法律和行政法规的强制性规定。首先，答辩人扣划上诉人银行账户款项属于行使抵销权，上诉人在答辩人处存款，答辩人对上诉人负有债务，但上诉人因提供担保责任，上诉人对答辩人负有债务。双方在最高额保证合同中也进行了明确约定，所以答辩人根据约定可以行使抵销权。其次，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第三项规定，当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的，产生诉讼时效中断的效力。答辩人根据合同约定及上述规定，可以直接从上诉人在山东省信用社系统开立的任何账户中扣收款项用于归还其提供担保的贷款。上诉人根据法律规定可以向借款人追偿，而不是要求答辩人归还。程月辉向一审法院起诉请求：1.被告山东阳信农村商业银行股份有限公司向原告返还擅自扣划款60833元；2.本案一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年4月28日，被告阳信农商银行的前身阳信县农村信用合作联社的下属机构城关信用社与案外人杨明英签订《个人借款合同》一份，与案外人韩涛、韩宝田及原告程月辉签订《最高额保证合同》一份。涉案《个人借款合同》约定，案外人杨明英向原告借款300000元，期限自2012年4月28日至2014年4月24日，涉案的《最高额保证合同》约定，保证人程月辉、韩涛、韩宝田自愿为杨明英的借款予以担保，保证方式为连带责任保证，保证期间为决算期届满之日（2014年4月24日）起两年，该合同的第五条第五项约定“保证人违反本合同约定或未履行担保责任，债权人有权直接从保证人在山东省农村信用社系统（包括各级联社、合作银行、商业银行及其分支机构）开立的任何账户中扣收相应款项，且所抵充的债务及抵充顺序，由债权人自主选择”、第六项约定“保证人违反本合同约定或未履行担保责任，债权人有权就保证人的违约行为对外进行公开披露或通过媒体进行公告催收”。2014年12月30日和2016年12月14日，被告通过山东法制报向涉案的借款人杨明英、担保人程月辉、韩涛、韩宝田进行了两次公告催收。2017年3月23日，被告在原告开设于被告处的工资账户中扣划60833元，被告向原告程月辉出具《贷款还款通知单》。一审法院认为，《最高人民法院＜关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示＞的答复[2002]民二他字第32号》中对向保证人主张权利的方式包括“提起诉讼”和“送达清收债权通知书”，其中“送达”既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达（在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告）。在本案中，案外人杨明英与被告阳信农商银行签订的《个人借款合同》，原告程月辉与被告阳信农商银行签订的《最高额保证合同》，均不违反法律规定，合法有效。被告阳信农商银行2014年12月30日与2016年12月14日在山东法制报向程月辉公告催收涉案贷款，符合上述规定。第一次的催收公告是被告向保证人主张担保权利，第二次公告则引起诉讼时效的中断。从涉案最高额保证合同约定的内容看，被告公告催收债权符合合同约定。涉案最高额合同已经约定因保证人不履行本合同约定的义务而影响贷款人债权实现时，贷款人有权向新闻媒体进行公告催收。从该约定的内容看，该条款虽然在形式上为格式条款，但既不属于具有合同法第五十二条和第五十三条规定的无效情形，也不存在提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，因此，该条款的效力应当予以确认。被告在原告逾期不履行合同义务的情况下进行公告催收，符合合同的约定。当事人签订的《最高额保证合同》第五条第五项规定“保证人违反本合同约定或未履行担保责任，债权人有权直接从保证人在山东省农村信用社系统（包括各级联社、合作银行、商业银行及其分支机构）开立的任何账户中扣收相应款项，且所抵充的债务及抵充顺序，由债权人自主选择”，被告阳信农商银行依约扣划原告的存款是依约履行，其不违反法律强制性规定，对原告诉求被告阳信农商银行向原告返还扣划款60833元及支付相应利息的诉求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，判决：驳回原告程月辉的诉讼请求。案件受理费1320元，减半收取660元，由原告程月辉负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人2014年12月30日通过《山东法制报》向上诉人公告催收，符合双方签订的《最高额保证合同》第5.6条的约定，该约定系双方当事人真实的意思表示，且不属于合同法规定的无效情形，应认定被上诉人在上诉人保证期间内主张权利。上诉人主张被上诉人的请求超过保证期间不能成立，本院不予支持。被上诉人二次公告催收后，扣划上诉人开设于被上诉人处的账户款项，并未超过诉讼时效，且符合《最高额保证合同》第5.5条的约定，该约定并未违反法律及行政法规强制性规定，应属有效。上诉人主张超过诉讼时效，本院不予支持。《最高人民法院的答复》针对的是担保法生效前发生的保证行为所形成的保证纠纷案件。一审法院在本案中适用该答复及合同法第五十二条、第五十三条规定不当，但裁判结果正确，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，本院对一审判决予以维持。综上所述，上诉人程月辉的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1320元，由上诉人程月辉负担。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  张 雷审判员  高国强二〇一七年十一月三十日书记员  王 哲