江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中商终字第00074号
上诉人（原审原告）江苏森仕龙服饰有限公司，住所地江苏省常熟市常昆工业园南溪路1号。
法定代表人孙惠新，该公司董事长。
委托代理人王华，江苏圣益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑海华。
委托代理人杨龙，江苏海容律师事务所律师。
原审被告包亮亮。
上诉人江苏森仕龙服饰有限公司（以下简称森仕龙公司）与被上诉人郑海华、包亮亮定作合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2014）熟商初字第01254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月5日受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
森仕龙公司一审诉称：2012年7月13日，郑海华和包亮亮（系翁婿关系）向森仕龙公司定制一批羽绒服装，由郑海华提供款式、样式图片及规格尺寸等技术资料，并对规格、数量、价格、付款等作了规定，其中规格有164719款、164771款等九款服装，期间包亮亮对款式进行了调整并增加了164002款式。森仕龙公司按照郑海华和包亮亮的要求及时采购材料制作并交货，并由包亮亮同森仕龙公司进行统计结算。按合同约定，郑海华应于合同签订后三日内支付30%的定金，并在交货时再支付60%的价款，而森仕龙公司自2012年9月开始陆续交货，至2012年12月10日止共交货总价款为3590250元，并由包亮亮于2013年1月24日再次结账确认，期间郑海华仅付10万元，其余未付，经森仕龙公司催讨未果特提起诉讼，请求：判令郑海华和包亮亮立即支付定作服装价款3490250元，并支付逾期付款违约损失暂计至2014年8月30日为392000元，同时自2014年9月1日起按3490250元为基数计算至判决生效之日（均按月息千分之五计算）；诉讼费由郑海华和包亮亮承担。
郑海华一审辩称：森仕龙公司与郑海华之间虽然于2012年7月13日签订了购销合同，但按约定该合同未生效，郑海华也没有实际履行，所以郑海华不存在欠森仕龙公司服装款的问题，请求法院驳回森仕龙公司对郑海华的诉请。
包亮亮一审未作答辩，也未提供证据。
森仕龙公司为证明自己的主张，提供以下证据材料：1、森仕龙公司与郑海华于2012年7月13日签订的购销合同及式样要求3页，证明了双方约定了订购的内容及对于交货、付款等进行了约定；2、服装裁剪的数量确认单2页，证明2012年7月16日郑海华的女婿包亮亮到森仕龙公司工厂确定先裁剪部分衣服，其中对于164719、164743、164752三个款式的尺码及数量进行了确认，并且有包亮亮签字；3、式样要求单及颜色尺寸分配确单，证明包亮亮于2012年9月5日向森仕龙公司增加的两个款式即164001款，164002款，同时对颜色、尺寸进行了分配，由包亮亮签字；4、送货单22份、结账明细单2份共4页，时间从2012年9月27日开始至2012年12月10日，证明森仕龙公司依照合同进行交货，总共交付21957件，总计货款3590250元，由包亮亮签名确认；5、房屋产权登记查询表，证明润欣花园B区32幢01房子是郑海华和何慧琴、郑虞共同所有的，我方是送货地址是郑海华的住房，也证明交货是向郑海华交付的。
郑海华对以上证据的质证意见：对证据1、5的真实性无异议，但认为合同签订后其未实际履行，润欣花园B区32幢01房子是包亮亮居住的；对证据2、3、4则不清楚，从该些证据证明业务实际是森仕龙公司与包亮亮之间发生的，与郑海华无关。
森仕龙公司申请证人陈某（男，1968年12月7日生，居民身份证号码××，汉族，住江西省上铙市万年县陈营镇邹坂居民区76号）、吴某（男，1986年8月6日生，居民身份证号码××，汉族，住福建省霞浦县柏洋乡吴洋村岔门头1号）到庭作证。证人吴某当庭陈述：2010年至2014年10月其在森仕龙公司工作，担任开发部经理，现在沙家浜奥格威服饰有限公司工作。郑海华带包亮亮来过森仕龙公司四次谈订货加工，衣服的款式、颜色等技术事情都是与包亮亮谈的，是由包亮亮确认的。证人陈某当庭陈述：2011年至2013年底其在森仕龙公司工作，驾驶员兼仓库主管。包亮亮的货是我跟另一个司机送到润欣花园B区32栋1号的别墅里。森仕龙公司对证人证言无异议，郑海华对证人证言的效力持异议，但认为从证人证言看出加工关系是森仕龙公司和包亮亮之间发生的，对于送货则表示不清楚。
包亮亮未向原审法院提出异议。
综合以上证据及当事人陈述，原审法院经审理查明：2012年7月13日，郑海华就委托森仕龙公司加工生产事宜双方签订了一份购销合同，合同对九款服装的款号、品名、数量、单价、金额、定金和交货期等作了约定，合计总金额2604400元，定金781320元；同时对面辅料、质量要求、生产要求及交货作了约定，付款方式：1、本合同签订三天内支付总金额的30%作为定金，自森仕龙公司收到定金起合同生效。2、出货时付合同总金额的60%，剩余10%在大货出完30天内付清。同日，郑海华签字确认了九款服装对应的样衣图、货号、定价、尺码颜色及件数。之后，由包亮亮于7月16日对款式、尺码、颜色相对应的件数作了调整，又于同年9月5日增加两款式并对相应款式、尺码、颜色所对应的件数进行确认。森仕龙公司按约及时采购材料制作并于同年9月27日开始陆续交货至12月10日止，森仕龙公司销售单上载明的客户均为包亮亮。2012年10月30日的对账明细载明：合计货款金额1934072元，已付金额100000元，结余金额1834072元，截止至2012年10月30日，包亮亮共计结欠森仕龙公司货款金额1834072元，客户签字栏由包亮亮签名。2013年1月24日对账明细载明：截止至2012年12月10日，包亮亮共签收森仕龙公司货款合计金额3590250元，已付金额100000元，剩余结欠森仕龙公司金额3490250元。下部手写：“退回164000、867、743三款共38件计5634元。2013.1.24.共收森仕龙羽绒服21957件，以上数据数量正确，总价待与郑海华结算时再结总账。特此证明。包亮亮2013.1.24”。因郑海华和包亮亮余款未付致森仕龙公司诉讼来院。
审理中，森仕龙公司对逾期付款违约损失调整为以3484616元为基数（3490250元-5634元）自2013年1月10日至2014年8月30日按月息千分之五计算为347300元，并支付自2014年9月1日至生效判决确定的履行日止的逾期付款违约损失。
原审法院认为：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中森仕龙公司与郑海华所订合同约定本合同签订三天内支付总金额的30%作为定金，自森仕龙公司收到定金起合同生效。之后，郑海华未有支付定金，森仕龙公司也未有证据证明郑海华有实际履行合同或授权包亮亮履行合同的行为，故森仕龙公司与郑海华之间的合同关系虽成立，但未生效。森仕龙公司要求郑海华承担付款责任无事实和法律依据。从森仕龙公司所举证据、证人证言及当事人陈述综合分析，包亮亮对于森仕龙公司与郑海华所订合同是明知的，合同订立后由包亮亮实际实施及履行，并在业务终了由森仕龙公司与包亮亮进行对帐确认，因此可视为森仕龙公司与郑海华所订合同履行主体发生变更，应由包亮亮向森仕龙公司承担相应的合同义务，森仕龙公司要求包亮亮支付定作服装价款3490250元，合法有据，该院予以支持。庭审中，对于森仕龙公司所确认的尚未扣除所退回的服装款5634元应予扣除。合同约定付款方式为签订三天内支付总金额的30%，出货时付合同总金额的60%，剩余10%在大货出完30天内付清。森仕龙公司最后一批供货为2012年12月10日，因此森仕龙公司主张自2013年1月10日起支付逾期付款违约损失符合合同约定，计算标准未超过银行同期贷款利率，故对森仕龙公司该请求，该院予以支持。包亮亮经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃其质证和抗辩的权利，由此可能引起的法律上的不利后果由其自负。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第一百零七条、第二百六十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、包亮亮于判决生效后十日内支付森仕龙公司价款3484616元，支付计算至2014年8月30日逾期付款违约损失347300元，并支付自2014年9月1日至判决生效之日止按月息千分之五计算的逾期付款违约损失。二、驳回森仕龙公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取18929元，由森仕龙公司负担245元，包亮亮负担18684元。
森仕龙公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、合同定金不应超过标的的20%，原审法院对合同中约定的总金额的30%为定金是错误的。二、由于森仕龙公司的法定代表人孙惠新与郑海华之间存在民间借贷关系，孙惠新未还的借款远远超过合同定金的金额，在合同签订后，就如何交付定金，孙惠新与郑海华口头上一致确认用未还的借款作为合同约定的定金以及定作货款，这是符合交易习惯的。三、虽然对账单和补单等均是由包亮亮签字确认，但是在2013年1月24日的对账单中，包亮亮亦确认，总价待与郑海华结算时再结总账。包亮亮是郑海华的女婿，森仕龙公司将衣服送至郑海华名下的房子内，这显而易见是森仕龙公司与郑海华之间发生的业务，并且已经履行完毕，包亮亮仅是经手人。请求二审依法改判。
郑海华二审答辩认为：一审判决合情合理合法。
包亮亮二审未进行答辩。
本院经审理查明的事实与原审一致。
二审另查明，森仕龙公司提交的数量确认单显示，2012年7月16日，包亮亮书面确认了款号、颜色和件数；2012年9月5日，包亮亮再次书面确认增加两个款号及相应的颜色和件数。
本案的争议焦点为：与森仕龙公司发生定作合同关系的相对方是郑海华还是包亮亮。
本院认为：森仕龙公司虽与郑海华签订了书面合同，但郑海华并未参与合同的履行。与森仕龙公司发生定作合同关系的相对方是包亮亮，理由如下：首先，森仕龙公司提交的数量确认单由包亮亮签字，包亮亮书面向森仕龙公司确认了服装的款号、颜色和件数；其次，森仕龙公司的送货单上载明的收货人为包亮亮，表明森仕龙公司认为向包亮亮履行交货义务；第三，森仕龙公司的两份对账单上也载明“包亮亮共计结欠我司货款……”并由包亮亮签署，可见森仕龙公司认为结欠价款的主体是包亮亮。因此，森仕龙公司在履行过程中认为与其发生定作合同关系的相对方为包亮亮，并非郑海华。2013年1月24日包亮亮签署的对账单上虽然载明“总价待与与郑海华结算时再结总账”，但是森仕龙公司未能提供证据证明包亮亮受郑海华委托签署对账单，或证明其有理由相信包亮亮有权代表郑海华履行合同并结算。森仕龙公司称货物都送至郑海华名下的房子内，但其提供的两位证人曾某该公司工作，与森仕龙公司存在利害关系，仅以其证言不足以证明送货至郑海华住所地的事实。综上，森仕龙公司提供的证据尚不足以证明定作合同的相对方为郑海华。森仕龙公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37858元，由江苏森仕龙服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 岚
审 判 员 孙鲁江
代理审判员 李晓琼
二〇一六年三月八日
书 记 员 吴丹娜