湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第615号
上诉人（原审被告）湖南省南方电力建设有限公司，住所地湖南省涟源市白马镇徐南村。
法定代表人黄社香，该公司经理。
委托代理人ＸＸ华，该公司员工。
被上诉人（原审原告）欧阳韦华，曾用名欧阳顺田。
委托代理人雷苍柏，湖南志浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周权。
上诉人湖南省南方电力建设有限公司（以下简称南电公司）因与被上诉人欧阳韦华、被上诉人周权提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省临武县人民法院（2015）临民初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月24日公开开庭审理了本案。上诉人南电公司的委托代理人ＸＸ华、被上诉人欧阳韦华及其委托代理人雷苍柏到庭参加诉讼。被上诉人周权经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年3月22日，南电公司承包了湖南郴电国际发展股份有限公司临武分公司在临武县西瑶乡的西瑶35KV变电站土建、安装工程。2014年4月12日，南电公司与周权签订《施工（劳务）承包合同》一份，约定周权的工程承包范围为“西瑶变电站土建、基础、电缆沟”，承包期限为2014年4月13日至2014年6月13日。2014年4月30日，欧阳韦华经介绍到周权承包的工地从事装模和木工工作。2014年5月26日，欧阳韦华在工地拆模板的过程中，从高处摔下受伤。当天，欧阳韦华被送往临武县人民医院住院治疗，至2014年5月27日出院，共住院治疗1天，花费医药费2432.8元。2014年5月27日，欧阳韦华转院至常宁市中医院继续治疗，至2014年9月1日出院，共住院治疗97天，花费医药费18，668.77元。2014年12月8日，欧阳韦华之伤经郴州市平阳司法鉴定所评定为九级伤残。后南电公司不服该鉴定结果提出重新鉴定申请，受法院委托，湖南正宏司法鉴定中心于2015年5月28日作出鉴定意见，评定欧阳韦华的工伤残等级属九级。欧阳韦华提起诉讼，请求：1、判决由南电公司、周权共同赔偿欧阳韦华在从事雇佣活动中受伤造成的损失175，003元（其中残疾赔偿金93，656元、误工费24，838元、护理费15，900元、伙食补助费9540元、营养费3180元、被扶养人生活费17，183元、精神抚慰金10，000元、鉴定费706元，合计175，003元）；2、案件受理费由南电公司、周权负担。
另查明，欧阳韦华的常住人口登记卡登记其为农业家庭户口，其扶养的被扶养人有欧阳某甲和欧阳某乙；周权未取得相关土建工程建设资质；欧阳韦华到临武县人民医院及常宁市中医院住院治疗所花费的医药费共计21，101.57元，已由南电公司支付，另南电公司还向欧阳韦华支付2900元。
原审法院认为，本案的争议焦点在于：一、周权和南电公司是否应当承担及如何承担赔偿责任的问题；二、欧阳韦华的残疾赔偿金的计算标准；三、具体赔偿标的如何确认。
一、关于周权和南电公司是否应当承担及如何承担赔偿责任的问题。欧阳韦华受伤时在周权承包的临武县西瑶变电站建设工地从事房屋装模和木工工作，欧阳韦华从事的工作内容在周权承包的范围内，且欧阳韦华受伤的时间在周权的承包期内。结合本案中欧阳韦华受伤原因、受伤地点等事实，足以认定欧阳韦华是在为周权提供劳务时受伤。双方虽未订立书面雇佣合同，且因欧阳韦华务工时间较短，未领取工作报酬，但欧阳韦华与周权形成事实上的雇佣关系。欧阳韦华在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的周权应当承担赔偿责任。南电公司作为具备相应施工资质的工程承包人，其应当知道周权没有相应的资质和安全生产条件而将工程分包给周权，应对欧阳韦华的损伤后果与雇主周权承担连带赔偿责任。欧阳韦华要求周权和南电公司赔偿其受伤损失的请求，理由充分，应予支持。
二、关于欧阳韦华的残疾赔偿金计算标准。欧阳韦华虽举证证明其曾在桂阳县城租住房屋居住的事实，但相应证据尚不足以证实其在桂阳县城连续居住一年以上的事实。且从欧阳韦华工作的性质来看，欧阳韦华在桂阳县城没有固定的收入来源，事实上处于外出非固定性务工的状态，其受伤时亦是受雇于临武县西瑶乡境内的工地临时务工，欧阳韦华提供的证据不足以证明其经常居住地和主要收入来源地均为桂阳县城，故欧阳韦华的残疾赔偿金应参照2014年湖南省农村居民人均纯收入8372元／年计算。
三、具体赔偿标的如何确认的问题。经核实，欧阳韦华因伤所受的损失分析并确认如下：1、医药费21，101.57元；2、残疾赔偿金：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。欧阳韦华的户口属农业户口，故欧阳韦华的残疾赔偿金参照2014年湖南省农村居民人均纯收入8372元／年，确认为33，488元（8372元／年×20年×20%）；3、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。欧阳韦华虽主张193天的误工时间，但未提供充分证据证明其因伤残持续误工的事实，故以欧阳韦华实际住院天数98天计算误工费为宜。欧阳韦华无固定工作，亦未提供收入证明，故参照2014年农、林、牧、渔业的平均收入计算，即欧阳韦华住院期间误工费为6293.75元（23，441元／年÷365天×98天）；4、护理费。欧阳韦华虽主张159天的护理期限，但未提供相关证据予以支持，故以欧阳韦华实际住院天数98天计算护理期限为宜。欧阳韦华未提供证实其住院期间护理人员的相关证据，故参照2014年农、林、牧、渔业的平均收入计算，即欧阳韦华住院期间护理费为6293.75元（23，441元／年÷365天×98天）；5、住院伙食补助费。住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定为2940元（30元／天×98天）；6、营养费。根据欧阳韦华的伤残情况，确定为1960元（20元／天×98天）；7、被扶养人生活费。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。欧阳韦华提起诉讼时，其婚生男孩欧阳某甲6岁、婚生男孩欧阳某乙4岁，均未满十八周岁，为农村户籍，是欧阳韦华实际扶养的对象，均符合被扶养人条件。故欧阳韦华主张的被扶养人生活费17，183元（6609元／年×20%×12年÷2＋6609元／年×20%×14年÷2），予以确认；8、精神损害抚慰金。本案中欧阳韦华因本次事故受伤构成九级伤残，给欧阳韦华造成精神损害，根据侵权人的过错、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地的平均生活水平等因素考虑，并结合案件的实际情况，对欧阳韦华主张的10，000元精神损害抚慰金予以确认；9、鉴定费706元。以上1-9项，合计99，966.07元。南电公司除支付了欧阳韦华的医药费21，101.57元外，还向欧阳韦华支付2900元，上述两笔费用可抵扣南电公司应承担的赔偿数额。欧阳韦华重新鉴定所产生的法医鉴定费900元、交通费等费用200元，因重新鉴定结果与欧阳韦华所作鉴定意见一致，故应由提出申请的湖南省南方电力建设有限公司自行承担，不再列入欧阳韦华的赔偿范围处理。周权经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的处理。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：“一、限被告周权于本判决生效之日起十日内赔偿原告欧阳韦华的各项损失共计人民币75，964.5元（已扣除被告湖南省南方电力建设有限公司支付的医药费21，101.57元及另行支付的2900元），被告湖南省南方电力建设有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告欧阳韦华的其他诉讼请求。如果被告周权、湖南省南方电力建设有限公司未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1900元，财产保全费1400元，合计3300元，由原告欧阳韦华负担1860元，由被告周权、湖南省南方电力建设有限公司负担1440元。”
上诉人南电公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判上诉人只承担20%的责任，并由被上诉人负担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一、被上诉人欧阳韦华一审的诉请是请求判决上诉人与周权共同赔偿损失，一审法院判决连带赔偿，超出了欧阳韦华的诉讼请求。二、上诉人将工程发包给周权承包，且约定周权雇请有资质的企业和员工施工，上诉人没有过错。即使上诉人有过错也只是选任过失，不能由上诉人全部承担连带责任。三、被上诉人欧阳韦华在未取得从业资格证及明知没有安全防护措施的前提下施工，违规作业造成重大危险，是本案直接受害原因，被上诉人欧阳韦华应承担主要责任。四、被上诉人欧阳韦华私自转院扩大损失，侵害了上诉人的合法权益。
被上诉人欧阳韦华答辩称：一、上诉人将工程擅自转包给没有资质的周权，既违反了法律规定，也违反了上诉人与郴电国际签订的建设工程承包合同，存在明显过错。二、上诉人非法转包后，在工地未设置任何安全设施，未进行任何安全培训，造成安全事故发生，上诉人应承担全部责任。三、答辩人的转院经过上诉人同意，且上诉人已经为答辩人支付了转院后的医疗费用。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人周权未出庭应诉，亦未提交书面答辩状。
本院二审对一审查明的事实予以确认。二审另查明：欧阳韦华二审自认没有取得木工证。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、上诉人南电公司是否应承担本案连带责任；二、被上诉人欧阳韦华是否应自行承担部分责任；三、被上诉人欧阳韦华是否擅自转院扩大损失。
关于焦点一。上诉人南电公司作为分包人，明知道周权没有相应资质和安全生产条件仍然违法分包，导致欧阳韦华在提供劳务过程中因安全生产事故遭受人身损害，上诉人南电公司应当与周权承担连带赔偿责任。上诉人南电公司称欧阳韦华只要求南电公司与周权共同赔偿而非连带赔偿，本院认为，欧阳韦华以南电公司和周权共同侵权起诉至法院要求共同赔偿，而共同赔偿包括连带责任和按份责任。故一审法院判决南电公司与周权承担连带赔偿责任，既未违反法律规定，亦未超出欧阳韦华的诉讼请求，上诉人该上诉理由不能成立。
关于焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，欧阳韦华在工地从事木工和装模工作中未尽谨慎义务，未注意自身安全，对本案损害的发生有过错，依据上述规定应承担相应责任，本院酌情确定上诉人自行承担30%的责任。
关于焦点三。上诉人南电公司在被上诉人欧阳韦华转院后继续支付了医疗费，且该费用均系治疗本案伤害的费用，属合理必要费用，故上诉人称被上诉人欧阳韦华擅自转院扩大损失的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法对责任予以重新划分，由被上诉人周权赔偿被上诉人欧阳韦华损失的70%（即99，966.07元×70%＝69，976.25元），扣除已经支付的21，101.57元和2900元，实际还应支付45，974.68元，上诉人南电公司承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持湖南省临武县人民法院（2015）临民初字第99号民事判决第二项，即“驳回原告欧阳韦华的其他诉讼请求”；
二、变更湖南省临武县人民法院（2015）临民初字第99号民事判决第一项为：“限被告周权于本判决生效之日起十日内赔偿原告欧阳韦华的各项损失共计人民币45，974.68元（已扣除被告湖南省南方电力建设有限公司支付的医药费21，101.57元及另行支付的2900元），被告湖南省南方电力建设有限公司承担连带赔偿责任”。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取1900元，财产保全费1400元，二审案件受理费1319元，以上合计4619元，由上诉人湖南省南方电力建设有限公司、被上诉人周权负担1213元，由被上诉人欧阳韦华负担3406元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许斌海
代理审判员 邵毅波
代理审判员 刘 扬
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 孙宝乐
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。