广东省江门市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）江中法行终字第78号
上诉人（原审第三人）：谢秀丽，女，户籍所在地：广东省阳春市双滘镇。
委托代理人：谢场兴，广东东方大卫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江门市蓬江区人力资源和社会保障局。住所地：广东省江门市丰裕路。
法定代表人：林贤光，局长。
委托代理人：林健洪、何晓雨，均系该局工作人员。
原审原告：袁凤霞，女，住址：广东省江门市江海区。
委托代理人：赖瀚琪，广东广能律师事务所律师。
上诉人谢秀丽因与被上诉人江门市蓬江区人力资源和社会保障局（以下简称“蓬江区人社局”）、原审原告袁凤霞劳动和社会保障行政确认纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法行初字第68号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年6月9日，江门市环市天天甜品店（以下简称“天天甜品店”，经营者为袁凤霞）向原审法院提起诉讼，请求撤销蓬江区人社局作出的蓬人社工认（2014）A158号《工伤认定决定书》。主要事实和理由：（一）李基潭发生交通事故与工作无关，并非发生在上下班途中，不符合认定工伤的条件，蓬江区人社局认定李基潭因交通事故导致死亡为工伤属认定事实错误，适用法律错误。1、李基潭平时上下班的时间为：上午11：30-下午13：30，下午17：30-次日凌晨1：30。蓬江区人社局在认定书中对上述事实予以认定。李基潭发生交通事故的时间是2013年10月18日凌晨3时35分左右，距离下班时间已过了2个小时，而李基潭从天天甜品店回居住地仅需要十几分钟的路程，明显事故发生的时间不是上下班途中。2、蓬江区人社局在认定书中关于“江门市环市天天甜品店未有充足证据证明李基潭于2013年10月18日凌晨1时30分左右已经完成当天的工作并下班，亦未有证据证明导致李基潭死亡的交通事故不是发生在合理的下班时间及下班路线内的”及“2013年10月18日3时左右，李基潭驾驶摩托车从单位下班”的认定是没有事实及法律依据。首先，蓬江区人社局作出上述确认没有任何依据，完全是其主观臆测，与本案的证据材料完全相悖。其次，根据天天甜品店提交的证据，可以证明天天甜品店在2013年10月18日凌晨营业至1时30分左右就已关门，李基潭在下班前已将送餐电话及送餐本交回店里，包括李基潭在内的所有员工都是在2013年10月18日凌晨1时30分左右就已经下班，故蓬江区人社局作出的《工伤认定决定书》属于认定事实及适用法律错误。
蓬江区人社局答辩称：（一）蓬江区人社局对李基潭于2013年10月18日因交通事故导致的死亡认定为工伤的决定主体适格、程序合法。天天甜品店具备用工主体资格，李基潭与天天甜品店存在事实劳动关系。在程序方面，谢秀丽于2014年2月17日就其丈夫李基潭的死亡向蓬江区人社局提交了《工伤认定申请表》以及相关材料要求认定为工伤。蓬江区人社局根据谢秀丽提交的《工伤认定申请表》和相关材料并核实基本情况后，认为谢秀丽提供的材料符合工伤认定申请受理的条件，同月25日向谢秀丽发出《工伤认定申请受理通知书》。同年3月7日，蓬江区人社局向用人单位天天甜品店发出《工伤认定举证通知书》，告知该用人单位如不认为是工伤的，应当在规定的时限内提供不认为是工伤的有关书面证据材料。天天甜品店分别于2014年3月10日、12日和13日向蓬江区人社局提交《证实书》、2013年10月和11月的主叫通话记录（电话321****和1536226****的通话记录）各壹份。同年4月24日，蓬江区人社局对李基潭的受伤作出工伤认定决定，并将蓬人社工认（2014）A158号《工伤认定决定书》送达给用人单位和谢秀丽，符合国家工伤认定程序的有关规定。
（二）李基潭因交通事故导致死亡的事实符合国家有关工伤事故认定的范围。经查，蓬江区人社局确认以下事实：李基潭是天天甜品店的员工，负责送餐工作。2013年10月18日凌晨3时左右，李基潭驾驶摩托车从单位下班，3时35分左右途经蓬江区胜利路与迎宾大道交叉路口路段时与一行驶中的轿车发生碰撞倒地受伤，经江门市五邑中医院抢救无效于当日死亡，死亡原因为急性特重型颅脑损伤（开放性）。江门市公安交通管理局蓬江大队第2013A00091号《道路交通事故认定书》认定李基潭不承担此事故的责任。综合现有证据材料，蓬江区人社局认为：1、关于李基潭的下班时间。天天甜品店从事餐饮业，开设早、中、晚餐和夜宵，李基潭负责中、晚餐和夜宵送餐工作。单位规定员工上下班时间是：11：30至13：30、17：30至次日凌晨2：00。根据材料显示该单位上下班不需要登记考勤，且单位没有管理制度规定夜宵的营业时间，也没有对员工的下班情况进行记录确认，员工是根据每天的夜宵情况进行下班。按照已调查取证的材料，确认李基潭在2013年10月18日凌晨3时左右下班。2、关于李基潭的下班路线。李基潭生前居住在蓬江区杜阮镇XXXXXXXXXXXXX，从天天甜品店到居住地大概需要20-30分钟左右的摩托车车程时间，当天凌晨3时35分左右李基潭在下班途中途经蓬江区胜利路与迎宾大道交叉路口路段时发生交通事故，该路段是李基潭平时上下班需要经过的路段且该条下班路线距离在合理的范围内。3、天天甜品店提供的举证材料未能证明李基潭于2013年10月18日凌晨1时30分左右已经完成当天的工作并下班，亦未有证据证明导致李基潭死亡的交通事故不是发生在合理的下班时间及下班路线内的。综上所述，根据《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项的有关规定，蓬江区人社局对李基潭的死亡作出工伤认定决定，事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律法规准确，天天甜品店提出要求撤销蓬江区人社局所作出的工伤认定决定，依据不足、理由也不成立，请求法院依法维持蓬江区人社局对李基潭作出的工伤认定决定，驳回天天甜品店的诉讼请求。
谢秀丽述称：蓬江区人社局根据《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项的规定，作出的涉案《工伤认定决定书》，认定事实清楚，适用法律正确，认定程序合法，处理结果恰当，依法应予维持。（一）李基潭发生交通事故的地点和时间是在上下班途中。1、李基潭从2009年5月份入职天天甜品店负责从事送餐（送外卖）工作，入职时双方未签订书面劳动合同，未依法缴纳社会保险，每天工作时间不固定，通常情况下分两个工作时间段上班，晚上基本工作至次日凌晨3点多才回到家。由于是负责送餐工作，送餐数量多的话，必须把所有的外卖餐送完才允许下班，甚至会更晚时间才允许下班。李基潭于2013年10月18日凌晨3时左右从单位下班回家，3时35分左右途经蓬江区胜利路与迎宾大道交叉路口路段时，与一行驶中的轿车发生碰撞倒地受伤，经江门市五邑中医院抢救无效死亡。江门市公安交通管理局蓬江大队的《交通事故认定书》认定李基潭不承担此事故的责任。2、李基潭发生交通事故的路段是其回家的必经之路，显然属于法律规定的“上下班途中”。根据《工伤保险条例》第十四条的“上下班途中”应当从有利于保障工伤事故受害者的立场出发，作出全面、正确的理解。“上下班途中”，原则上是指职工为了上下班而往返于住处和工作单位之间的合理路径之中。根据日常生活的实际情况，职工上下班的路径并非固定的、一成不变的、唯一的，而是存在多种选择，用人单位无权对此加以限制。只要在职工为上下班而往返于住处和工作单位之间的合理路径之中，都属于“上下班途中”。至于该路径是否最近，不影响对“上下班途中”的认定。职工在上下班的合理路径途中发生机动车交通事故，被行政机关依法认定为工伤，用人单位以事故发生的地点不在其确定的职工上下班的路线上为由，请求撤销行政机关作出的工伤认定的，人民法院应不予支持。3、李基潭是在下班期间发生的机动车交通事故，而且是在下班回家合理路径途中发生的机动车交通事故。根据江门市蓬江区辖区当时凌晨3时左右，很多地方营业时间已经结束；没有街道、商场可以逛；也没有电影院、百货、超市等娱乐的地方可以去，工作劳累了一天，唯一的就是收拾好东西准备开车回家休息，这点特征是非常明显、客观真实的，只要是生活居住在蓬江区辖区内的人都清楚这里的生活规律，想不出其在下班后还在外逗留的理由。
（二）职工发生工伤事故，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。天天甜品店作为用人单位，应当对该次工伤事故承担举证责任。根据《工伤保险条例》第十九条第二款和《》第十七条的规定，谢秀丽可以证实李基潭经常是同样的时间回家，而发生肇事的司机也证实李基潭当时也告知了其是在下班期间回家路途发生的，天天甜品店于凌晨3时许现场营业的相片以及天天甜品店附近的江门市公安局新城派出所的民警也告知谢秀丽，其派出所的公安值班民警也大都是凌晨两、三点打电话到天天甜品店叫外卖的，均可以证明李基潭的实际下班时间是3时多是符合客观事实的。而天天甜品店所提交的《证实书》内容不确实，且证明力明显不足，而且并无其他证据证实李基潭在当日下班前已将送餐电话及送餐本交回店里。另外天天甜品店并无提供证据表明在2013年10月18日凌晨营业至1时30分左右李基潭已经完成当天的工作并下班，也没有上下班考勤记录，亦未有证据证实导致李基潭死亡的交通事故不是发生在合理的下班时间及下班路线内。天天甜品店应当承担举证该事故不属于工伤的法定责任。综上所述，蓬江区人社局作出的涉案《工伤认定决定书》认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法，处理结果恰当，依法应予维持。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：李基潭原籍广东省阳春市双滘镇XXXXXXXXXXX，于2002年与谢秀丽（李基潭的妻子）共同购置了江门市新会区杜阮镇XXXXXXXXXXX（现公安门牌是江门市杜阮镇XXXXXXX），并居住在上址。
天天甜品店是1997年12月核准成立的个体工商户，经营者为袁凤霞，经营场所为江门市蓬江区XXXXXXXXXX。2009年5月起，李基潭在天天甜品店负责送餐工作，没有签订劳动合同。由于是属于餐饮行业，天天甜品店的经营时间从上午7：00时至次日凌晨2：00时，1：30时后搞卫生；送餐工人的上下班时间是从上午11：00时至下午1：30时，下午5：30时至凌晨1：30时；对员工的考勤只是由袁凤霞在日历处打勾登记，但没有实行具体的考勤制度。李基潭的固定送餐时间是从上午11：00时至下午1：30时，下午5：30时至凌晨1：30时，不需要搞卫生。天天甜品店为李基潭配备了送餐箱和送餐联络电话，每天送餐完毕须将送餐箱和电话机交回才可离开。天天甜品店的外卖送餐电话是321****、1536226****。
2013年10月17日，李基潭如常上班。18日凌晨下班前，李基潭已将送餐箱和工作电话交回天天甜品店才离开。18日凌晨3时35分左右，黄XX驾驶粤JXXX**号轿车沿胜利北路往地王广场方向行驶，行驶至蓬江区胜利路与迎宾大道西有交通信号灯控制的交叉路口时，与对向实施左转弯由李基潭驾驶的粤JXXX**号二轮摩托车发生碰撞，造成李基潭受伤经抢救无效于当日死亡，死亡原因为重型颅脑损伤。江门市公安交通管理局蓬江大队的第2013A00091号《道路交通事故认定书》，认定李基潭不承担此事故的责任。
2014年2月17日，谢秀丽就李基潭的死亡向蓬江区人社局提交了《工伤认定申请表》以及相关材料，要求认定为工伤。蓬江区人社局受理后，向用人单位天天甜品店发出《工伤认定举证通知书》，要求其在法定期限内就李基潭的死亡是否属工伤提供证据。天天甜品店于同年3月7日、10日和12日提供举证材料：《证实书》、电话321****、1536226****的2013年10月、11月的主叫通话记录各一份。2014年3月10日、25日和4月18日，蓬江区人社局分别向天天甜品店的员工刘XX、陈XX、罗XX、朱XX（均为当班员工），谢秀丽及赵XX（经营者袁凤霞的丈夫）进行调查取证，并制作了笔录，其中：1、员工刘XX、陈XX、罗XX、朱XX均陈述称，应单位（天天甜品店）要求就李基潭发生交通事故死亡申请工伤认定一事配合询问，其均与李基潭只是同事关系，没有利害关系；单位平时考勤不用打卡，由老板娘负责登记；李基潭固定上班时间为11：00时至13：30时、17：30时至凌晨1：30时；天天甜品店只有李基潭一人负责送外卖，其它事情不用做；送餐工具自备摩托车，单位配备送餐箱（下班放回单位）。2、陈XX还称其与李基潭闲聊时，李基潭说过居住在贯溪，有时会搭客；当天凌晨1：15时，李基潭找其帮煮夜宵，之后2：00时陈XX离开时，已不见李基潭了，据了解李基潭一般都是凌晨1：30时离开的。3、朱XX还称，当天没什么客人，其与李基潭在外聊天，当时凌晨1：30时，李基潭向老板娘的儿子说有事早点走；李基潭有时下班后搭客。4、谢秀丽陈述称，其丈夫李基潭平时上班时间为10：30时至14：30时、17：00时至凌晨3：00时，不需考勤；单位配置一个小灵通供其上班用，其提供的照片证明天天甜品店基本每天将近3时左右才关门。5、赵XX陈述称，天天甜品店提供的电话号码1536226****和3213887的通话记录，目的证明1536226****的电话是李基潭平时送外卖所携带，方便他与订餐的客户联系，而3213887是天天甜品店外卖电话，设在天天甜品店前台；1536226****通话记录想证明天天甜品店于2013年10月17日电话订餐的客户时间13：33：29时，而次日18日是上午11：28：32时，而3213887的电话记录2013年10月17日晚上23：03：00时，18日是10：02：03时，同时其它时间的通话记录也没有显示在凌晨2时有过通话记录，故可以证明天天甜品店一般是凌晨1时30分下班是真实的；天天甜品店的考勤由其妻子负责登记在挂历上，不需要员工签名确认；不肯定谢秀丽2014年2月24日关于天天甜品店下班时间相片的真实性；2014年开始每天晚上一般是22时左右就关门下班；其夫妻都是居住在铺子阁楼处，就算有灯光也不代表仍开门营业的。庭审中，蓬江区人社局否定了其向天天甜品店的员工刘XX、陈XX、罗XX、朱XX所作出的调查笔录，认为该四人均与天天甜品店存在利害关系。蓬江区人社局于2014年4月24日作出蓬人社工认（2014）A158号《工伤认定决定书》，认定李基潭因交通事故导致的死亡为工伤。该决定书送达后，天天甜品店不服，向原审法院提起本案行政诉讼。
另，原审法院依职权向江门市公安交通管理局蓬江大队调取的涉案肇事司机黄XX的询问笔录，没有显示肇事司机在肇事后与李基潭有言语交流；谢秀丽的询问笔录显示其陈述李基潭在天天甜品店的上班时间为11时至凌晨，具体下班时间没有规定，每天回家时间都不同。原审法院依职权向相关通信运营商调取天天甜品店的外卖送餐电话321****、1536226****于2013年10月18日的通话记录，显示上述号码在凌晨1时以后至早上10时之前均没有通话记录。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，依据国务院《工伤保险条例》第五条第二款的规定：“县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”蓬江区人社局具有对本辖区内工伤事故作出认定的法定职权。蓬江区人社局在受理谢秀丽提出的申请后，依法在期限内作出认定，程序合法。
结合各方当事人提供的证据及庭审的质证情况，各方对李基潭与天天甜品店存在劳动关系和李基潭于2013年10月18日凌晨3时35分发生交通事故受伤，经抢救无效死亡的事实无异议，对此，原审法院予以确认。本案的争议焦点为：李基潭发生交通事故的时间与地点是否符合《广东省工伤保险条例》第九条规定的“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……；（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；……”的范围。根据上述规定，就本案而言，即只要在下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害的，就应当认定为工伤。综合原审法院查明的事实，结合各方当事人提供的证据及庭审中当事人的陈述，可以确定：李基潭生前居住在江门市杜阮镇XXXXXXXX，其在天天甜品店工作期间的固定上班时间为11：00时至13：30时和17：30时至凌晨1：30时，并负责天天甜品店的送外卖工作；蓬江区人社局向有关证人（天天甜品店的当班员工）的调查笔录，可以证明李基潭于事故发生当天即2013年10月17日正常上班及具体下班的时间为18日凌晨1：30时，离开时并已将送餐箱交回天天甜品店；18日凌晨3时35分，李基潭在蓬江区胜利路与迎宾大道西有交通信号灯控制的交叉路口，因交通事故致受伤经抢救无效后死亡；蓬江区人社局在本案中就其作出的具体行政行为所举的证据中，有其向天天甜品店的员工刘XX、陈XX、罗XX、朱XX调查所作出的笔录，但在庭审中却以上述证人与天天甜品店存在利害关系为由，否定了上述笔录；而谢秀丽关于对李基潭上班时间和工作单位为其配备工作设备的陈述，以及原审法院依职权向相关通信运营商调取天天甜品店的外卖送餐电话321****、1536226****于2013年10月18日的通话记录，恰好与上述证人的陈述和天天甜品店的陈述相一致，并能互相印证。原审法院认为，李基潭驾驶摩托车凌晨从天天甜品店出发，在短时间内足以到达交通事故发生地段，但本案中李基潭发生交通事故的时间距离其下班的时间相距甚长，而蓬江区人社局未能提供证据证实李基潭发生交通事故时是在合理的下班时间内。故蓬江区人社局认定李基潭的死亡为工伤事实不清，证据不足。
综上，蓬江区人社局在对李基潭因交通事故致死是否发生在合理的上下班时间和路径等相关事实没有调查清楚的情况下，就对其死亡作出认定是工伤的具体行政行为，属于事实不清，证据不足，适用法律错误，应予撤销，并重新作出具体行政行为。原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销蓬江区人社局作出的蓬人社工认（2014）A158号《工伤认定决定书》。二、蓬江区人社局应对李基潭于2013年10月18日因交通事故所致死亡是否属于工伤，重新作出处理。一审案件受理费50元，由蓬江区人社局负担。
当事人二审的意见
上诉人谢秀丽不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求撤销原审判决，依法改判驳回天天甜品店的诉讼请求并判令其承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由：（一）原审法院认定李基潭上班的时间为11时至下午l：30时，下午5：30时至凌晨1：30时是完全不符合常理，明显是错误的。1、事实上李基潭负责天天甜品店的送餐工作，每天工作时间不可能是固定的，晚上基本工作至次日凌晨3点多才回到家，由于是负责送餐工作，送餐数量多的话，必须把所有的外卖送完才允许下班，甚至会更晚时间才允许下班。因此，李基潭完全不可能固定在每晚的l：30时下班。2、原审法院依职权调查的号码3213887于2013年10月18日的通话记录中可以看出，最后的一个外卖电话为2013年10月18日00：55时，而在23：30时至凌晨l时之间，有四、五个外卖电话，都集中在这时间段内，而最后的一个外卖电话已经是凌晨一点钟了，足以证明天天甜品店所主张的李基潭于2013年10月18日1：30时就已经下班是完全矛盾并且不符合常理的。因为通常从接到外卖电话到煮好饭至少要半个小时，送出去至少要半个小时，回来至少也要半个小时，更何况这样的计算方法是以最快最顺利的方式计算的。而事实上很多时候这段时间内，饭店的生意特别火，店铺是非常忙的，煮好外卖的时间通常都不止半个小时，而送出去遇到红绿灯等等因素也往往不止半个小时。所以足以证明即使以最快的方式计算至少也要凌晨两点半才有可能下班。一审法院认定李基潭于l：30时就下班明显是非常荒谬的。3、原审法院依职权调取的电话1536226****以及3213887仅仅只是天天甜品店被叫外卖的其中两部电话，而事实上天天甜品店用于外卖的电话有很多部，而且甚至老板的电话以及员工的电话都有可能是外卖电话。需要强调的是李基潭在送餐到达客户的时候也有一部单位提供的电话用于联系客户下楼领取快餐，但一审法院却没有调取，对谢秀丽明显是不公平的。4、原审法院依职权调取电话1536226****以及3213887的通话记录，恰恰证明了赵XX之前的陈述及其提供的有关1536226****以及3213887的通话记录所证明的内容与法院调取的记录完全不符，足以证明赵XX并不如实交代有关情况，也证明了天天甜品店的员工与其存在利害关系，完全是配合天天甜品店所作的虚假交代，完全不应采信。
（二）根据最新的司法解释，在合理时间和合理路线的上下班途中就属于工伤的情况。《工伤保险条例》第十四条的“上下班途中”应当从有利于保障工伤事故受害者的立场出发，作出全面、正确的理解。“上下班途中”原则上是指职工为了上下班而往返于住处和工作单位之间的合理路径之中。根据日常生活的实际情况，职工上下班的路径并非固定的、一成不变的、唯一的，而是存在多种选择，用人单位无权对此加以限制。只要在职工为上下班而往返于住处和工作单位之间的合理路径之中，都属于“上下班途中”。至于该路径是否最近，不影响对“上下班途中”的认定。而且发生事故3时左右，很多地方营业时间已经结束；没有街道可以逛、没有商场、电影院、百货、超市、士多店、沐足、桑拿等娱乐的地方可以去，工作劳累了一天，唯一的就是收拾好东西准备开车回家休息，这点特征是非常明显、客观真实的。根据最高人民法院于2014年8月20日发布的，并于2014年9月1日施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条规定，社会保险行政部门认定四种情形为工伤的，人民法院应予支持。这四种情况是：（一）职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的；（二）职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的；（三）在工作时间内，职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域因工受到伤害的；（四）其他与履行工作职责相关，在工作时间及合理区域内受到伤害的。第六条规定：“对社会保险行政部门认定下列情形为上下班途中的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。”根据以上最新的规定，在合理时间和合理路线的上下班途中就属于工伤的情况，这个合理时间可以说比较宽泛，用我们的话来讲就是应当具有正当性。本案明显是在合理范围内，依据该司法解释显然应当认定为工伤。
（三）按照法律规定，本案上下班时间依法理当由天天甜品店建立好考勤制度，因此上下班时间应当由天天甜品店举证，如果天天甜品店不举证就应当由天天甜品店承担不利的后果。原审法院不能仅凭几个有利害关系的员工就认定下班的时间，况且证人证言和相关证据是自相矛盾的。谢秀丽完全有理由相信天天甜品店有考勤表，有下班签名或者打卡的制度，只是天天甜品店恶意不提供给法院，因为签名的考勤表上登记的时间就是3点的，谢秀丽完全有权要求天天甜品店提供上下班考勤记录，以证实李基潭上下班时间，而天天甜品店拒不提供相关的上下班考勤记录就应当由其承担不利的后果。原审法院随意的以天天甜品店几个有利害关系的员工作出的证人证言就作为定案的证据，这明显是十分荒谬的。更何况根据法院依职权查询的当日凌晨一点还有接到外卖电话，李基潭是完全不可能一点半下班的，明显和这些员工的证人证言也是自相矛盾的。
（四）根据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”和《工伤认定办法》第十七条“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定”的规定，天天甜品店作为用人单位，应当对该次工伤事故承担举证责任。天天甜品店应当承担举证该事故不属于工伤的法定责任。综上所述，原审法院认定事实错误，请求二审法院查明案件事实，依法撤销一审判决，驳回天天甜品店的诉讼请求。
被上诉人蓬江区人社局二审的答辩意见与一审答辩意见一致。
原审原告袁凤霞述称：（一）2013年10月18日李基潭发生交通事故不是在合理的下班时间。根据蓬江区人社局提交的证据10调查询问笔录，可以证明刘XX、陈XX、罗XX、朱XX与李基潭是同事关系，没有利害关系，李基潭上班负责送外卖，其他事情不用做，送外卖有一个外卖箱，下班后都放置在单位，平时上班时间是11：00—13：30，17：30—凌晨1：30。2013年10月18日当天，李基潭是在1：30下班。对于李基潭下班后的生活习惯，根据陈XX、朱XX的调查笔录，李基潭有时下班后会搭客。根据蓬江区人社局提交的证据9通话记录，天天甜品店的外卖联系电话及李基潭所配的外卖电话10月份、11月份通话记录均显示，在凌晨1：00以后没有通话记录，因为凌晨1：00以后就不接外卖了，李基潭在1：30下班，其他人搞完卫生后在2：00下班，这与上述证据10的调查询问笔录及原审法院依职权调取的证据也能够互相印证。上述证据均为直接证据，可以证明李基潭在2013年10月18日下班时间是凌晨1：30，而李基潭骑摩托车从五福三街的天天甜品店下班到居住的杜阮镇XXXXXXXXX仅需十几分钟的时间，从五福三街的天天甜品店下班到达迎宾大道与胜利路交叉路口则不到10分钟的时间，而李基潭发生交通事故的时间是凌晨3：35时，故李基潭发生交通事故的时间不是在合理的下班时间内。
（二）2013年10月18日李基潭发生交通事故的地点不是发生在合理的下班路线。根据天天甜品店提交的证据3和证据4可以证明李基潭的下班合理路线为五福三街到天河路到迎宾大道往杜阮方向行驶，因发生交通事故的时间是2013年10月18日，当时迎宾大道与建设路因下沉式隧道围蔽施工，天河东路为单行线，只能往迎宾大道方向行驶，况且即使违法从天河东路逆向行驶出来，因建设路围蔽施工也无法穿过建设路，要往杜阮方向只能还是往迎宾大道走，而从《道路交通事故认定书》显示李基潭发生交通事故时是从胜利路行驶到胜利路与迎宾大道交叉路口时发生的交通事故，故李基潭发生交通事故所行驶的路线也不是合理的下班路线，一审庭审时，原审蓬江区人社局也无法指出一条李基潭从下班至发生交通事故地点的可能路线。综上所述，原审法院作出的行政判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人谢秀丽提供以下新证据：证据1、电信公司关于电话321****的通话记录，证明当晚打来订餐的最后四个电话分别是2013年10月17日23时38分29秒由江门市第二人民医院住院部消化科护士站座机392****、23时59分26秒由江门市第二人民医院住院部呼吸科护士站座机392****、18日0时28分10秒由江门市逸豪酒店总机转来的客人电话392****、0时55分06秒由江门市公安交通管理局门卫电话345****，由此证明李基潭不可能在18日凌晨1：30下班的事实。证据2、李基潭的送餐记录本，证明李基潭每天的送餐记录以及根据送餐记录与老板结算工资，每月的送餐个数都在3万个以上平均一天要送1000多个外卖，多则一天要送1739个，一个晚上要送多达268个，如此大的工作量均由李基潭一人骑摩托车完成，不可能每天晚上1：30就可以按时下班的事实。证据3、五邑经贸生活网优惠多多网页，证明天天甜品店在网上广告的宣传内容为“天天甜品屋是一家开了十余年的食店，店内几乎24小时营业……”与天天甜品店的员工刘XX、陈XX、朱XX在调查笔录中的陈述内容不相符。证据4、网页搜索“江门市公安交通管理局”的页面，证明该局位于江门市蓬江区发展大道228号，从位于蓬江区五福三街的天天甜品店到该局途经10个红绿灯路口及来回可能需要50分钟以上的事实。
被上诉人蓬江区人社局对上述证据的真实性、合法性和关联性均予以确认。
原审原告袁凤霞对证据1的真实性没有异议，对于该证据想要证明的呼叫电话和单位的内容当庭无法确认，也无法确定其证明内容。对证据2不予确认。对证据3的真实性无法确认，且该证据来看是属于一种广告、宣传，从内容来看，店内几乎24小时营业是不正确的，因为甜品店就没有24小时营业，不能以这份广告的宣传否认其他证据的真实性。对证据4的真实性予以确认，但对其证明的内容有异议，该证据不能证明从天天甜品店出发到江门市公安交通管理局需要50分钟的车程。
本院查明的事实
本院经对各方当事人提供的证据的合法性、真实性、相关性进行认证后，除了原审查明的“由于是属于餐饮行业，天天甜品店的经营时间从上午7：00时至次日凌晨2：00时，1：30后搞卫生；送餐工人的上下班时间是从上午11：00时至下午1：30时，下午5：30时至凌晨1：30时；对员工的考勤只是由袁凤霞在日历处打钩登记，但没有实行具体的考勤制度。李基潭的固定送餐时间是从上午11：00时至下午1：30时，下午5：30时至凌晨1：30时，不需要搞卫生”事实外，对原审判决查明的事实予以确认。
另外，二审庭审中，蓬江区人社局陈述其“推定李基潭当天的下班时间为凌晨3点”。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系劳动和社会保障行政确认纠纷。根据国务院《工伤保险条例》第五条第二款的规定，蓬江区人社局作为县级以上人民政府社会保险行政部门，对其主管的行政区域内企业职工的工伤认定申请具有审查并作出工伤认定的职责。蓬江区人社局受理本案工伤认定申请后，在法定期限内经调查取证后作出涉案工伤认定，执法主体适格，程序合法，依法予以确认。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条关于“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”的规定，个体工商户不属法人和其他组织，在行政诉讼中，应以营业执照上登记的业主为当事人，法院应在判决书中注明登记的字号。本案中天天甜品店为个体工商户，原审法院将其列为原告不妥，应以袁凤霞为原告并注明其为天天甜品店的经营者。故此，本院二审予以纠正。
根据各方当事人二审的诉辩意见，本案二审的争议焦点是蓬江区人社局作出的蓬人社工认（2014）A158号《工伤认定决定书》是否合法。
《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……”《工伤认定办法》第八条规定：“劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，根据需要可以对提供的证据进行调查核实……”。可见，职工在上下班的合理时间、上下班的合理路径范围内受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。劳动保障行政部门在工伤认定时应充分实施调查、核实的职权，做到认定的事实清楚明确，证据确实充分。
本案现有证据显示，用人单位天天甜品店对于其与李基潭存在劳动关系以及李基潭在该起交通事故中不承担事故责任均没有异议，对此，蓬江区人社局在处理本案工伤认定中应当着重查清李基潭发生交通事故时是否处于其上下班的合理时间和合理路径范围。本案中，天天甜品店员工刘XX、陈XX、罗XX在蓬江区人社局的调查中均表示李基潭每天上下时间均固定为上午11：00—13：30、17：30—凌晨1：30，天天甜品店也提交了相关通话记录以证明交通事故时间不属于李基潭下班的合理时间。虽然谢秀丽在调查中陈述李基潭的下班时间为凌晨3：00，但没有其他证据相互印证，且在二审庭审中蓬江区人社局也确认其是推定李基潭的下班时间。因此，在没有证据佐证的情况下，蓬江区人社局推定李基潭事发当天是凌晨3时下班缺乏事实依据，其据此作出的认定李基潭的死亡为工伤的认定决定，事实和法律依据均不充分，应予以撤销。原审判决撤销蓬江区人社局作出的涉案工伤认定决定并无不当。
蓬江区人社局作为工伤认定机构，应当确保其作出的工伤认定决定事实清楚、证据充分，在工伤认定程序中应当充分结合全部证据进行分析。由于餐饮行业的外送人员每天的送餐时间及送餐地点均具有不确定性，因此，对于李基潭是否在下班途中遭受交通事故死亡，蓬江区人社局应当结合用人单位、家属及其他证人关于李基潭上下班时间的陈述，还要结合证据中反映的事发当天李基潭的具体工作内容确定李基潭事发当天的下班时间以及其下班路径，作出是否工伤的认定决定。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规正确，程序合法，处理恰当，应予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人谢秀丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 岩
代理审判员 陈敏婷
代理审判员 周 奇
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 陈秀霞
黄咏仪