内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2017）内04刑再13号
原公诉机关林西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘桂芝，女，1956年10月8日出生，内蒙古林西县人，汉族，高中文化，中共党员，系林西县林西镇西门外村党支部书记，捕前住林西县林西镇西门外黑水四组。因涉嫌受贿罪于2014年7月20日被林西县人民检察院取保候审。2014年12月18日因犯受贿罪被林西县人民法院判处有期徒刑二年缓刑三年。因涉嫌贪污罪于2016年1月26日被赤峰市人民检察院决定刑事拘留，同年2月6日由赤峰市公安局松山区分局执行逮捕。2017年10月16日因犯贪污罪被林西县人民法院判处有期徒刑十年。现羁押于松山区看守所。
辩护人张祥，内蒙古法林律师事务所律师。
辩护人王新鹏，内蒙古法林律师事务所律师。
林西县人民检察院以林检公诉刑诉（2014）71号起诉书指控原审被告人刘桂芝犯受贿罪于2014年10月24日向林西县人民法院提起公诉。林西县人民法院于2014年12月8日作出（2014）林刑初字第91号判决，认定原审被告人刘桂芝犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。该判决已经发生法律效力。赤峰市人民检察院于2016年12月2日作出赤检公诉审刑抗（2016）9号刑事抗诉书，以原审判决对刘桂芝犯受贿罪定性错误、认定事实错误，量刑不当为由，向本院提出抗诉。本院于2017年1月12日作出（2016）内04刑再14号再审决定书，指令林西县人民法院再审本案。林西县人民法院于2017年10月16日作出（2017）内0424刑再1号刑事判决。原审被告人刘桂芝不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人刘桂芝，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定事实如下：2011年林西县林西镇政府在铁路南北征地时，被告人刘桂芝是林西镇西门外行政村党支部书记，冯某（另案处理）是西门外行政村主任，尹某（另案处理）是西门外行政村五组组长，被征土地涉及五组有一块林地，由于耕地的补偿标准要大于林地，尹某就找到冯某和被告人刘桂芝让帮忙协调林西镇政府，按照耕地的标准进行补偿。在冯某和被告人刘桂芝帮助协调下，林西镇政府经征地会议研究决定，对林西镇西门外行政村五组被征的13.0468亩林地按照耕地标准进行补偿。为表示感谢，尹某从集体补偿款中拿出60000元，送给冯某、被告人刘桂芝各人民币20000元，尹某个人侵吞20000元。案发后被告人刘桂芝所收的人民币20000元已退缴。
上述事实，有书证，证人尹某、冯某、刘某1、刘某2的证言，被告人刘桂芝的供述，户籍证明等证据予以证实。
原审法院认为，被告人刘桂芝作为行政村党支部书记，在协助政府征地过程中，利用职务上便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，该院予以支持。被告人刘桂芝在诉讼过程中能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，案发后全部赃款已退缴，确有悔罪表现，对其可酌情从轻处罚。结合林西县社区矫正领导小组办公室的调查评估意见，对被告人刘桂芝判处缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。判决：被告人刘桂芝犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
赤峰市人民检察院抗诉理由：原审判决书认定的事实应为如下事实，2011年6月，赤峰市林西县政府征收西门外村五组位于张贵房框子的集体土地，西门外原村主任被告人冯某、西门外村五组原组长尹某与西门外村原书记刘桂芝为多得补偿，通过林西镇原副镇长刘某1将本属林地的集体土地上调为耕地，并多报集体土地亩数，多获得补偿款人民币120000元后，三人每人分得人民币30000元，并由原审被告人尹某向副镇长刘某1行贿人民币30000元。剩余补偿款发给五组村民。该院认为，法院判决在定性和认定事实上确有错误，理由如下：1、将原审被告人刘桂芝与冯某、尹某的共同贪污行为错误认定为刘桂芝犯受贿罪。2、将每人获得补偿款3万元错误认定为20000元。综上，（2014）林刑初字第91号刑事判决书由于对原审被告人刘桂芝的定性错误、认定事实错误，导致对原审被告人的量刑明显不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百四十三条第三款的规定，对林西县人民法院（2014）林刑初字第91号刑事判决书提出抗诉，请依法判处。
原审法院再审时林西县人民检察院的公诉意见：被告人尹某、冯某、刘桂芝为多得补偿款，三人为促成此事找到刘某1，把林地变为耕地，证据表明，三人经过商议，同意将120000元每人平分30000元，又送给刘某130000元，所以三人成立共同贪污罪。
原审法院再审认定事实如下：刘桂芝受贿的事实不清，证据不足。2011年林西镇政府在征西门外五组集体土地张贵房框子地段时，该地段在测量时为林地，因耕地和林地的补偿标准差距很大，被告人尹某找到西门外行政村书记刘桂芝和行政村主任冯某帮助其到林西镇政府找到刘某1协调，将林地按耕地标准补偿。在刘桂芝和冯某的帮助协调下，林西镇政府将这块地的13.0468亩按耕地标准给予了补偿。13.0468亩共补偿521638元，其中土地补偿款为456638元，青苗补助为65000元。冯某、尹某、刘桂芝三人协商，发放给84户村民每人4000元，共发放336000元（青苗补助是谁家的给谁家的钱）。剩余120638元，冯某、尹某、刘桂芝、刘某1各分30000元。尹某领取土了补偿款后，尹某给冯某送去30000元，冯某和尹某一起给刘桂芝30000元，尹某去刘某1办公室给刘某1（另案处理）30000元，其余款项用于集体开支。
上述事实，有书证，证人刘某2、刘某1、赵某、被告人尹某证言、被告人冯某的证言，原审被告人刘桂芝的供述等证据予以证实。
原审法院再审认为，被告人刘桂芝作为行政村党支部书记，在协助政府征地过程中，以非法占有为目的，利用职务之便，与冯某、尹某为多得补偿，共同协商将13.0468亩土地补偿款人民币456638元，发放给84户村民每人4000元，共发放336000元，除用于集体开支外，剩余人民币120000元三人私分，每人分得人民币30000元，并由被告人尹某送给副镇长刘某1人民币30000元，其行为已构成贪污罪。该120000元应认定为贪污数额，原审对事实认定错误，对分赃的数额认定错误，赤峰市人民检察院抗诉理由成立，原审认定事实不清，量刑不当，应当予以改判。
原审被告人刘桂芝提出的她只分得30000元，具体贪污多少钱，她不清楚。该院认为，原审被告人刘桂芝前后供述不一致，原审被告人刘桂芝在松山区人民检察院侦察期间，检察人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，并讯问有无刑讯逼供的情况，原审被告人刘桂芝表示没有刑讯逼供且供述她与尹某、冯某共同商议贪污土地补偿款，结合检察机关提供的证据、冯某、尹某的证言以及被告人刘桂芝全部供述和辩解，被告人刘桂芝提出的此辩护意见不能成立，该院不予采信。被告人刘桂芝的辩护人提出的在本案中应当适用新的司法解释，该院认为，按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时法律。法律解释的时间效力与它所解释的法律时间效力相同。辩护人的该辩护意见不能成立，该院不予采信。判决：一、撤销林西县人民法院（2014）林刑初字第91号刑事判决。二、被告人刘桂芝犯贪污罪，判处有期徒刑十年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月26日起至2026年1月25日止。）三、未退涉案赃款人民币一万元，予以追缴。
刘桂芝不服原审再审判决，请求依法撤销林西县人民法院（2017）内0424刑再1号刑事判决，依法改判，所判刑罚应当低于原判刑罚。理由：一、应认定刘桂芝自首，因此次原审再审前刘桂芝如实供述犯罪事实，应认定为自首。二、对刘桂芝应适用现行的司法解释，原审再审违反了”从旧兼从轻”原则。三、刘桂芝已经积极退赃，依据法律规定可以从轻处罚。刘桂芝以此为由提出上诉。
辩护人的辩护意见：依据《最高人民法院关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，上诉人刘桂芝的行为应当认定为自首。本案上诉人刘桂芝犯罪是在《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布以前，依据从旧兼从轻原则，适用新的刑法更有利于上诉人。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，本案应适用新的司法解释。对于上诉人的量刑数额应当按照《中华人民共和国刑法修正案（九）》及新的司法解释进行处罚。依据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》规定，上诉人已经积极退赃，依据法律规定可以从轻处罚，可是原审再审判决没有对此进行认定。综合考虑本案退赃情节及上诉人的悔罪态度应当适用”两高”关于贪污、受贿的司法解释，对上诉人从轻、减轻处罚，所判刑罚应当低于原判决判处之刑罚。
本院二审审理查明事实如下：2011年林西镇政府在征西门外五组集体土地张贵房框子地段时，该地段在测量时为林地，因耕地和林地的补偿标准差距很大，被告人尹某找到西门外村村书记刘桂芝和村主任冯某帮助其到林西镇政府找到刘某1协调，将林地按耕地标准补偿。在刘桂芝和冯某的帮助协调下，林西镇政府将这块地的13.0468亩按耕地标准给予了补偿。13.0468亩共补偿521638元，其中土地补偿款为456638元，青苗补助为65000元。冯某、尹某、刘桂芝三人协商，发放给84户村民每人4000元，共发放336000元。剩余120638元，冯某、尹某、刘桂芝、刘某1各分得30000元。尹某领取了补偿款后，尹某给冯某送去30000元，冯某和尹某一起给刘桂芝30000元，尹某去刘某1办公室给刘某1（另案处理）30000元，其余款项用于集体开支。
案发后，于2014年9月22日原审被告人刘桂芝退缴赃款20000元。
上述事实，有经原审再审举证、质证的下列证据予以证实：
1、立案决定书证实：2014年7月20日林西县人民检察院决定对刘桂芝涉嫌受贿罪一案立案侦查。
2、林西镇人民政府2011年5月23日征地工作会议记录证实，西门外村五组的十几亩地，测量为林地，调查为耕地，决定以耕地补偿的情况。
3、林西县林西镇人民政府2012年铁路南北征地发放表、情况说明、铁路南北应征土地及地上附着物补偿费领取明细表、信用社支票存根证实，林西镇西门外五组集体土地及附着物补偿的具体数额计13.0468亩共补偿521638元，其中土地补偿款为456638元，青苗补偿款为65000元，由尹某领取。
4、内蒙古农村信用社林西营业部明细账、内蒙古农村信用社储蓄存款凭条证实，林西镇西门外五组集体土地及附着物补偿款已于2011年6月1日进入尾号为1328尹某名下。
5、五组集体土地补偿款发放表证实五组集体土地及附着物补偿款给村民发放的情况。其中13.0468亩土地补偿款发放给84户村民每人4000元，共发放336000元。
6、证人刘某2的证言证实，他于2011年任林西县城南街道办事处（后改为林西镇）主任职务。在2011年征地过程中，西门外村委会党支部书记刘桂芝、主任冯某及各自然村村长协助城南街道办事处征地工作。征占的西门外村13.0468亩集体土地，刘桂芝、冯某、尹某到他办公室找过他，因他刚到城南街道办事处工作，对于征地工作不了解，就让他们找赵某书记。后来开会研究决定按耕地补偿标准进行补偿。
7、证人刘某1的证言证实，2011年他任林西县城南街道办事处副主任职务。2011年征占的西门外村13.0468亩土地是西门外五组的，在测量作图纸时定性为林地，将图纸反馈到行政村后，刘桂芝、冯某、尹某和部分村民代表找他，说这块地历史上是耕地，要求按耕地补偿，第一次他没同意，把他们打发回去了。后来刘桂芝、冯某、尹某多次找，领导让他去调查，他派人调查后，这块地原来确实是耕地，鉴于这种情况，经征地会议专题研究，决定按耕地标准补偿。征地补偿款下来后，尹某到他办公室说林地改成耕地他帮了不少忙，给了他30000元表示感谢。
8、证人赵某的证言证实，他于2011年3月份至2012年10月份任林西镇党委书记。2011年征占的西门外五组的集体土地，这块地在测量时是按林地定性，后来刘桂芝、冯某、尹某及部分村民多次到镇里找，说这块地原来是耕地，如不按耕地补偿就不同意征占。后来经过镇里调查了解这块地是村集体账外土地，原始性质是耕地，曾经有村民耕种过，因为管理不善，弃耕种了些树，最后开会研究决定按耕地性质征占。耕地的补偿标准为每亩人民币35000元，没有附着物的光板地每亩给人民币5000元的青苗款，有附着物的按照附着物评估补偿。林地补偿的标准是每亩人民币10500元。
9、被告人尹某的证言证实，2011年政府征收五组张贵房框子这块地，这块地是林地，他、刘桂芝、冯某找到主管此事的副镇长刘某1，让刘某1帮忙把这13亩多的地按耕地补偿。冯某、刘桂芝和他商量，不能白忙，每人得分点钱。副镇长刘某1也帮忙了，也得分他点钱。正好剩余120000元，后商定每人分30000元。2011年9月份，他领到补偿款500000余元后，他送给冯某30000元，他和冯某送给刘桂芝30000元，送给刘某1的30000元是他去刘某1办公室送的，他将装有30000元现金的白色袋子给刘某1，说了一会话他就走了。刘桂芝没进办公室，是事先商量好的。
10、被告人冯某证言证实，2011年林西镇政府征占西门外五组集体土地时，他和刘桂芝确实到镇政府协调过林地变耕地的事情。13.0468亩土地补偿款，尹某领了450000余元，给81人分的，每人分了4000元，剩下132600元，刘桂芝、尹某和他在他办公室协商了，他们三人及刘某1每人分了33000元。尹某领到补偿款后，尹某给他送了33000元，尹某和他一起给刘桂芝送的钱，之后他和冯某、刘桂芝去了镇政府，刘桂芝办别的事去了，尹某和他去的刘某1的办公室，尹某将30000元现金给刘某1，什么包装他记不清了。
11、被告人刘桂芝供述，她是林西镇西门外行政村村委会党支部书记。2011年林西镇政府在铁路南北征地，铁路南有一块五组的林地。她和冯某、尹某到镇政府找刘某1，想把林地变成耕地，因为林地补偿标准是每亩人民币10500元，耕地补偿标准是每亩人民币35000元、青苗补助费每亩人民币5000元。如果改成耕地，补偿款会多一些。补偿款发下来之后，她、冯某、尹某商量好了，给老百姓分9亩的钱，剩下的她、冯某、尹某、刘某1分了。后来给老百姓按9亩多分的，每人4000元，一共82口人左右，共分了300000余元。剩下的钱他们三人每人分了30000元，还给刘某130000元。其余的用于五组集体开支了。她的钱是尹某给的，说钱分完了，那份是她的。尹某说冯某的钱已经给了，他们每人分30000元。还给了刘某130000元。
本院认为，上诉人刘桂芝作为林西县林西镇西门外村村党支部书记，在协助政府征地过程中，以非法占有为目的，与冯某、尹某共同协商为多得补偿，私分土地补偿款，其行为已构成贪污罪。上诉人刘桂芝对犯罪事实供认不讳，对其上诉请求及辩护人的辩护意见中认为刘桂芝构成自首的意见，因其在本案侦查期间及原审再审期间前后供述不一致，本院不予支持。上诉人刘桂芝及辩护人主张适用现行的司法解释，请求从轻处罚的意见，因该罪犯犯罪行为发生于《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施前，且原审判决已在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施前生效，原审法院再审时适用审判时正在生效的法律并无不当，上诉人及其辩护人提出的本案应适用现行司法解释的上诉理由不能成立。对于上诉人刘桂芝提出其积极退赃，应减轻处罚的意见，根据上诉人刘桂芝犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，原审法院量刑并无不当，上诉人及其辩护人量刑过重的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长孙霞
审判员吕岩
审判员赵杰
二○一八年一月二十日
书记员岳子杨