河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）冀08刑终89号
原公诉机关承德县人民检察院。
上诉人（原审被告人）于某某，山东省烟台德海投资有限公司、山东省烟台市海神经贸有限公司实际控制人。户籍所在地山东省烟台市，捕前住烟台市。2017年10月19日被海阳市公安局徐家店派出所民警抓获。2017年10月25日因涉嫌虚开增值税专用发票罪被承德县公安局刑事拘留；2017年12月1日被执行逮捕。2018年1月11日被承德县人民法院决定监视居住。
辩护人张树林，河北伽南律师事务所律师。
承德县人民法院审理承德县人民检察院指控原审被告人于某某犯虚开增值税专用发票罪一案，于2018年1月11日作出(2018)冀0821刑初6号刑事判决。原审被告人于某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，本案现已审理终结。
原判认定，2016年10月，被告人于某某作为山东省烟台德海投资有限公司和山东省烟台市海神经贸有限公司实际控制人，指使时任公司出纳的被告人曲洋（已判刑），先后两次向被告人余永望（已判刑）、赖淋洋（另案）购买25份十万元版增值税专用发票，并伪造煤炭买卖合同，虚构货款流水，为山东省烟台德海投资有限公司和山东省烟台市海神经贸有限公司虚开增值税发票2418836.66元，抵扣税款411202.24元。在承德县人民法院判决前被告人于某某和余永望、曲洋已主动将给国家造成的税款损失411202.24元退缴至承德县人民法院。
原判认定上述事实的证据有，1、证人孔某某的证言，证实海神经贸有限公司法人是张某甲，德海投资有限公司法人是张某乙，但是这两个公司的实际所有人都是于某某。我在于某某的公司做业务经理，还负责给于某某开车；2、证人初某某的证言，证实在公司任会计，公司业务都是于某某负责签字。一直到2016年12月，在这几个月之中我就发现这两个公司有时候虚开增值税发票抵扣税款，我知道这是违法的，我就辞职不干了；3、证人张某甲的证言，证实于某某是我舅舅。烟台市海神经贸有限公司是于某某用我的名字注册的，但既没有我的股份，也没有参与过这个公司的经营管理，都是于某某经营，除了于某某没有别人负责经营管理；4、证人张某乙的证言，证实于某某是我前妻的大哥，于某某用我的身份证去注册烟台德海投资有限公司，身份证有两年多了一直在于某某那用着，也没还。公司既没有我的股份，也没有参与过这个公司的经营管理，都是于某某经营；5、证人孟某某的证言，证实“孟甲”就是我，承德市佳琪工商咨询商务公司是我经营的公司，主要业务是带人成立公司，跑手续。2016年10月，一个自称叫“杨某”的人联系我让帮他代办注册承德县森辉商贸有限公司，他给6000元人民币的代办费，后来我找王某甲代办的承德县森辉商贸有限公司营业执照，并以小规模纳税人的身份申购了25份十万元版增值税专用发票，然后邮寄给了杨某，发票肯定是被虚开了；6、证人马某某的证言，证实2016年的秋季，曲洋给我的银行卡里打过两笔钱，之后曲洋让把那两笔钱往他的一个客户的账号里汇过去了，两次都是10万元以内或者10万元左右；7、证人冯某某的证言，证实去年冬天，曲洋曾经用卡号×××这张卡转过钱，别人没用过。记得就是转了两次，一共几万块钱，都是接到钱就马上用支付宝转给曲洋了；8、证人刘某甲的证言，证实2016年10月份，我帮承德县森辉商贸有限公司在承德县国税局办了增值税发票购领业务。一共购领了25份10万元版的增值税发票；9、证人刘某乙的证言，证实孟甲让我给另一个公司办购领增值税发票的事情，因当时快生小孩了，我就把这件事交给刘某甲去办了；10、证人李某某的证言，证实2016年10月17日，我在承德县国税局领了增值税专用发票，领出增值税专用发票的当天，孟甲就让我把领出来的增值税发票邮寄给他，我在承德县行政大厅把增值税专用发票、税盘和承德森辉商贸有限公司的所有手续都一起邮寄给了孟甲。大约过了几天，孟甲寄给我一些承德森辉商贸有限公司的一些手续，让我到承德工商局和承德县国地税、开户银行更改联系方式，改完之后我又把这些承德森辉商贸有限公司的手续邮寄给了孟甲；11、烟台德海投资有限公司与承德县森辉公司商贸有限公司签订的煤炭购销合同一份，证实双方签订虚假合同的相关情况；12、开票方为承德县森辉商贸有限公司，购货方为烟台德海投资有限公司和烟台海神经贸有限公司的增值税发票复制件，证实曲洋为两个公司联系虚开增值税的发票；13、承德县国税稽查局关于承德县森辉商贸有限公司虚开增值税专用发票情况的说明，证实共计虚开25份，开票金额2418836.66元，税款411202.24元。购货方税款已抵扣情况；14、承德县公安局调取的银行帐户流水，证实山东德海、山东海神公司与马某某、冯某某、胡某甲、森辉商贸之间的资金往来情况，即证实经曲洋手德海和海神公司虚构了煤炭交易资金往来情况；15、承德县公安局办案说明，证实山东烟台德海投资有限公司和山东烟台市海神经贸有限公司两个公司已不存在；16、海阳市公安局徐家店派出所抓获经过，证实2017年10月19日9时许，海阳市公安局徐家店派出所民警抓获上网逃犯于某某；17、被告人于某某的供述，承认自己和孔某某是烟台德海投资有限公司和烟台海神经贸有限公司的实际控制人，当庭承认自己让公司的出纳曲洋联系购买虚开增值税发票一事，且已经抵扣税款；18、同案犯余永望的供述，证实我从化名“杨总”的手里以每份增值税专用发票1600元钱的价格买了25份增值税专用发票和金税盘，票面显示开票方式是承德县森辉商贸有限公司，用票的企业是山东省烟台市的企业，具体叫什么名我给忘了。对方用顺丰快递把那25份河北省增值税专用发票给我寄了过来，还有一个金税盘，售货方名称是承德县森辉商贸有限公司，发票是连续发票号而且全部联次的，我收到这25份增值税专用发票后，给对方汇了钱，杨总联系山东一个企业要用增值税专用发票，当时他把企业的相关信息告诉我，我按他给提供的信息打印了增值税专用发票与银行卡一同寄到山东烟台市，增值税专用发票上开具的是煤炭，对方购买的增值税发票用于抵扣税款了，我们和山东烟台用票企业不存在真实业务往来。发票金额大约250万元；19、同案犯曲洋的供述，证实于某某用张某乙和张某乙的儿子张某甲的身份注册了烟台德海投资有限公司和烟台海神经贸有限公司，这两个公司的实际控制人都是于某某，张某乙和张某乙的儿子张某甲不参与公司的经营，2016年8月我到德海投资有限公司上班，负责资金出纳和业务沟通，2016年10月，于某某让我联系卖增值税专用发票的，后来我从QQ上联系上一个人，他说能开增值税发票，而且能开煤炭方面的，对方说他姓杨，我按着公司实际控制人于某某的安排，分两次从他手购买20多份增值税专用发票，全都是发票联和抵扣联两个联次，开票方是承德县森辉商贸有限公司。购货方是烟台德海投资有限公司和烟台海神经贸有限公司，所购货物写的是煤炭，票面金额总共是200多万，并虚构资金流水，把资金从德海或海神这两个公司的公户转到森辉公司，再把森辉公司公户里的款转到张某乙的网银里，再从张某乙的网银转回德海公司或者海神公司的公户里。其中自己得了41000多元钱。这两次我都是按照于某某的指示到国税部门去网上认证，认证后回公司交给会计初某某入账。德海公司和海神公司与森辉贸易公司的资金往来是不真实的。
原判认为，被告人于某某作为公司实际控制人，违反增值税专用发票管理法规，指使单位出纳曲洋联系他人为自己单位虚开增值税发票抵扣税款且数额较大，被告人于某某系单位直接负责的主管人员，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。属共同犯罪。被告人的辩护人辩称被告人应属自首，原判认为被告人在公安机关不能做如实供述，其行为不构成自首，辩护人的辩解理由不予采纳。被告人于某某当庭自愿认罪，量刑时酌定从轻处罚；被告人于某某与同案其他人员一并将给国家造成的税款损失全部退缴，量刑时酌定从轻处罚；被告人系年满七十周岁的老年人，量刑时酌定从轻处罚。被告人经社区矫正部门做社会调查后，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。为了保护国家税收征管和发票管理制度，打击刑事犯罪，亦本着宽严相济的刑事政策，判决：一、被告人于某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年、缓刑五年。二、本案所抵扣税款损失411202.24元，已经依法予以追缴并上缴国库。
于某某上诉主要提出，一、一审法院认定事实错误。1、德海公司与马某合作期间，本人不是实际控股人。2、2016年10月后，本人已将海神公司的经营管理事宜全部交由业务经理孔某某全权负责，本人不清楚开具发票的具体过程，开具事宜更不是本人安排的。3、德海公司和海神公司与森辉公司有实际的煤炭购销活动，因此，本人和德海公司和海神公司根本不存在虚开增值税专用发票行为。二、上诉人于某某主观上没有虚开增值税专用发票的行为。三、曲洋等人的证言与事实不符。四、如果虚开增值税专用发票构成，那也是单位犯罪。请求依法改判上诉人无罪。
辩护人意见，一、据于某某讲德海公司和海神公司没有虚开增值税发票，这两个公司与承德县森辉公司有真实的煤炭购销活动，森辉公司给两个公司出具发票不属于虚开。如果于某某说的和现有材料证明是真的，海神公司与森辉公司实际是有真实的买卖行为的，他们所开的发票的煤数量、钱数与发货单是相符的。二、如果海神公司与森辉公司没有真实的煤炭购销行为，于某某、曲洋都是代表单位的职务行为，也是单位犯罪。三、于某某在海神公司与森辉公司的所谓虚开增值税发票的行为时，于某某是不是德海公司和海神公司的实际控制人还有待查清。一审判决认为海神公司与森辉公司虚开增值税发票行为，其行为时于某某是公司的实际控制人事实不清楚，也没有确凿的证据支持。
经二审审理查明，2016年10月，上诉人于某某作为山东省烟台德海投资有限公司和山东省烟台市海神经贸有限公司实际控制人，指使时任公司出纳的曲洋（已判刑），先后两次向余永望（已判刑）、赖淋洋（另案）购买25份十万元版增值税专用发票，并伪造煤炭买卖合同，虚构货款流水，为山东省烟台德海投资有限公司和山东省烟台市海神经贸有限公司虚开增值税发票2418836.66元，抵扣税款411202.24元。在承德县人民法院判决前于某某和余永望、曲洋已主动将给国家造成的税款损失411202.24元退缴至承德县人民法院。原判认定事实正确。
认定上述事实的前述证据均经原审法院庭审质证，本院审查，证据间能相互印证，予以确认。
本院认为，上诉人于某某作为公司实际控制人，违反增值税专用发票管理法规，指使单位出纳曲洋联系他人为自己单位虚开增值税发票抵扣税款且数额较大，于某某系单位直接负责的主管人员，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。属共同犯罪。于某某上诉理由及辩护人意见，经查，同案犯曲洋的供述、证人孔某某的证言，证实海神经贸有限公司法人是张某甲，德海投资有限公司法人是张某乙，但是这两个公司的实际所有人都是于某某。证人张某甲的证言，证实烟台市海神经贸有限公司是于某某用张某甲的名字注册的，但既没有张某甲的股份，也没有参与过这个公司的经营管理，都是于某某实际经营。证人张某乙的证言，证实于某某用张某乙的身份证去注册烟台德海投资有限公司，公司既没有张某乙的股份，也没有参与过这个公司的经营管理，都是于某某经营，故于某某提出其不是海神经贸有限公司，德海投资有限公司的实际所有人理由及辩护人提出于某某是公司的实际控制人事实不清楚的意见本院不予支持。于某某的供述，承认自己和孔某某是烟台德海投资有限公司和烟台海神经贸有限公司的实际控制人，一审当庭承认自己让公司的出纳曲洋联系购买虚开增值税发票一事，且已经抵扣税款。曲洋的供述，证实2016年8月曲洋到德海投资有限公司上班，负责资金出纳和业务沟通，同年10月，于某某让曲洋联系卖增值税专用发票的，后来曲洋从QQ上联系上一个人，他说能开增值税发票，而且能开煤炭方面的，对方说他姓杨，曲洋按着公司实际控制人于某某的安排，分两次从他手购买20多份增值税专用发票，全都是发票联和抵扣联两个联次，开票方是承德县森辉商贸有限公司。购货方是烟台德海投资有限公司和烟台海神经贸有限公司，所购货物写的是煤炭，票面金额总共是200多万，并虚构资金流水，把资金从德海或海神这两个公司的公户转到森辉公司，再把森辉公司公户里的款转到张某乙的网银里，再从张某乙的网银转回德海公司或者海神公司的公户里。其中曲洋得了41000多元钱。这两次曲洋都是按照于某某的指示到国税部门去网上认证，认证后回公司交给会计初某某入账。德海公司和海神公司与森辉贸易公司的资金往来是不真实的。证人初某某的证言，证实在公司任会计，公司业务都是于某某负责签字。一直到2016年12月，在这几个月之中初某某就发现这两个公司有时候虚开增值税发票抵扣税款等事实。同案犯余永望的供述，证实余永望通过QQ群里一个人手里以每份增值税专用发票1600元钱的价格买了25份增值税专用发票和金税盘，票面显示开票方式是承德县森辉商贸有限公司，用票的企业是山东省烟台市的企业，具体叫什么名余永望给忘了。对方用顺丰快递把那25份河北省增值税专用发票给余永望寄了过来，还有一个金税盘，售货方名称是承德县森辉商贸有限公司，发票是连续发票号而且全部联次的，余永望收到这25份增值税专用发票后，给对方汇了钱，杨总联系山东一个企业要用增值税专用发票，当时杨总把企业的相关信息告诉余永望，余永望按杨总给提供的信息打印了增值税专用发票与银行卡一同寄到山东烟台市，增值税专用发票上开具的是煤炭，对方购买的增值税发票用于抵扣税款了，余永望他们和山东烟台用票企业不存在真实业务往来。发票金额大约250万元。证人孟某某的证言，证实“孟甲”就是孟某某，承德市佳琪工商咨询商务公司是孟某某经营的公司，主要业务是带人成立公司，跑手续。2016年10月，一个自称叫“杨某”的人联系孟某某让帮他代办注册承德县森辉商贸有限公司，他给6000元人民币的代办费，后来孟某某找王某甲代办的承德县森辉商贸有限公司营业执照，并以小规模纳税人的身份申购了25份十万元版增值税专用发票，然后邮寄给了杨某，发票肯定是被虚开了。上述证据之间能相互印证，故其提出于某某无罪的理由及辩护人意见本院不予支持。于某某及辩护人提出，如果虚开增值税专用发票构成，于某某、曲洋都是代表单位的职务行为，也是单位犯罪的理由及意见，经查，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百八十三条对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的，人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位补充起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款。承德县人民法院已建议承德县人民检察院以单位犯罪补充起诉，承德县人民检察院没有变更起诉主体，承德县人民法院已依法审理，按照单位犯罪中的直接负责的主管人员追究于某某刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员的条款判处的，故其理由及辩护人意见本院不予采纳。原判根据于某某当庭自愿认罪，其与同案其他人员一并将给国家造成的税款损失全部退缴，系年满七十周岁的老年人对其量刑时已从轻处罚，原判对其量刑并无不当。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 丛云峰
审判员 赵辉& # xB;
审判员 孟 路 遥
二〇一八年三月二十九日
书记员 徐 冉 冉