山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民初523号
原告:赵红，女，1966年12月23日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：张兆国，山东恒信达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭香兰，山东恒信达律师事务所实习律师。
被告:文俊武，男，1952年11月26日出生，回族，住济南市。
委托诉讼代理人：杨静，山东舜翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：薛旺，山东舜翔律师事务所实习律师。
第三人:济南恭德陵园开发有限责任公司，住所地济南市。
法定代表人:李艳，董事长。
委托诉讼代理人：邹彤，男，1975年10月22日出生，汉族，该公司员工，住济南市。
原告赵红与被告文俊武及第三人济南恭德陵园开发有限责任公司（以下简称恭德陵园公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2017年3月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵红的委托诉讼代理人张兆国、郭香兰，被告文俊武的委托诉讼代理人杨静、薛旺，第三人恭德陵园公司的委托诉讼代理人邹彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵红向本院提出诉讼请求：1．判决立即停止对赵红购买恭德陵园公司内6628平方米墓地(将军园西邻－福禄区东临，沿公路首层)的强制执行，并解除对上述墓地的查封；2．判令赵红购买的6628平方米墓地(作价2700万元)使用权合法有效；3．本案的诉讼费用由文俊武承担。事实和理由：2013年1月20日，赵红与山东大豪置地产业有限公司、济南佳和益友经贸有限公司、恭德陵园公司、王晓明签订了《债务偿还协议》一份，该协议第二条第3款约定：本合同签订之日起l0日内，丙方(恭德陵园公司)与甲方(赵红)签订有关墓地购买协议，丙方(恭德陵园公司)保证甲方以该笔债权作价，取得6628平方米墓地所有权，墓地价格由本合同各方约定。所购墓地总金额为贰仟柒佰万元整，即债务总额。”第4款约定：“本合同签订之日起10日内，丙方与甲方签订有关墓地购买协议同时，甲方与丙方签订墓地代销合同。”同日赵红与恭德陵园公司签订了《购买协议》一份。根据以上协议，2013年1月20日恭德陵园公司已将位于将军园西邻-
福禄区东临，沿公路首层6628平方米墓地作价(详见图纸)2700万元出售给赵红，赵红享有该6628平方米墓地的使用权。2013年7月1日，济南市中级人民法院作出(2013)济中执字第11号民事裁定书、协助执行通知书，查封了恭德陵园公司名下历城区柳东村1646亩荒地使用权即承包经营权，查封期间不得租赁买卖、转让、抵押承包经营权。赵红依法向济南市中级人民法院提起执行异议，济南市中级人民法院以(2017)鲁01执异12号执行裁定书驳回了赵红的异议请求。赵红认为，恭德陵园公司已经将其陵园内6628平方米墓地使用权出售给赵红，赵红合法享有该6628平方米墓地的使用权，文俊武对恭德陵园公司出售给赵红的6628平方米墓地申请执行是错误的，济南市中级人民法院以(2017)鲁0l执异l2号执行裁定书驳回赵红的异议请求缺乏事实根据和法律依据。现依法提起诉讼，望判如所请。
被告文俊武答辩称，一、赵红主张2700万元债权的真实性证据不足，不应得到支持。赵红并未提供充分证据证明2700万元个人借款已实际发生，对该借款的资金来源、过付方式等未有证据予以证实。二、赵红无权取得6628平方米墓地的使用权。1、2000年12月4日，原济南华瀛福地开发有限公司（恭德陵园公司前身）与济南市民委员会签订《济南市农村四荒资源开发合同》，取得柳东村涉案荒山的承包经营权，且恭德陵园公司取得《山东省经营性公墓合格证》。《经营性公墓合格证》为特许经营许可，特许经营不仅仅代表销售环节特许，在申请颁发此证及取得此证后，墓地的规划、建设及维护，均需要当地发展改革、国土资源、城乡规划、环境保护、民政部门等等多个政府机构的备案或批准。恭德陵园公司应当依据《殡葬管理条例》、《山东省殡葬管理规定》及《山东省公墓管理办法》的规定对外出售墓穴，但其将墓地分别转让给多个土地使用权人的行为，不仅违反了《农村土地承包法》第22、37条，《物权法》第127条的规定，即土地承包经营权的转包、转让等应当经发包方同意。最为关键的是，恭德陵园公司的转让行为使受让者继受了《经营性公墓合格证》的特许性，违背了《殡葬管理条例》、《山东省殡葬管理规定》及《山东省公墓管理办法》的立法用意。因此，赵红无权取得墓地的使用权。2、恭德陵园公司取得涉案荒山承包经营权，应当按照《济南市农村四荒资源开发合同》的要求合理使用，不得任意处置或转让。三、赵红主张的墓地实体权利是否真实存在缺乏证据支持。1、赵红未提交充分证据证明其所主张的6628平方米墓地是真实存在的，如果其所主张的实体权利的标的物不明确或已不存在，那么，赵红只能基于债权债务关系向债务人主张债权。2、恭德陵园公司作为其实际控制人王晓明对外举债的担保人，几乎都是以墓地或墓穴向债权人抵偿，截至本案开庭日前，文俊武自济南中院送达的执行异议裁定中统计的抵偿墓地面积有14640平方米，其中不包括没有面积统计的若干区域和60个墓穴，此数据仅为保守计算，且恭德陵园公司在文俊武申请依法查封荒地后，存在私自出售墓穴行为，因此赵红对其所主张的使用权是否真实存在，并未提供充足证据证实。综上所述，赵红无权要求停止对1646亩荒地的执行，亦不享有墓地的使用权，其应当按照债权债务关系向债务人恭德陵园公司主张债权。
第三人恭德陵园公司述称，同意赵红的起诉意见。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。
原告赵红提供第一组证据：证据1、民生银行汇款凭证一宗，总额是l814.2万元，用以证明赵红已向山东大豪置地产业有限公司支付1814.2万元；证据2、债务偿还协议一份，用以证明恭德陵园公司对借款承担连带责任，并将恭德陵园公司的墓地6628平方米抵偿债务2700万元，双方确定的债务本金加利息总额为2700万元；证据3、购买协议一份，用以证明赵红购买了6628平方米墓地；证据4、图纸一份，用以证明赵红购买墓地使用权的位置；证据5、居民户口本一份，用以证明涉案有一份汇款是赵红的父亲赵公平付款。
被告文俊武对上述证据质证称，一、关于证据1，民生银行个人汇款业务凭证三份总金额为16142000元，与赵红所主张的2700万元不符。二、对证据2的证明目的有异议，l、此协议不能单独作为证明赵红与恭德陵园公司之间存在真实的债权债务关系的证据，需要有债权债务发生原因、转帐凭证等相关证据相佐证。2、债务偿还协议第一条对债务的确认中并没有对利息的约定，与赵红所提供的转让凭证数目不符。3、债务偿还协议第五点约定了合同生效条款，本协议并不符合生效条件。4、即便合同为有效合同，赵红也无权取得土地使用权。三、对证据3的证明目的有异议，1、此协议实际上是依附于债务偿还协议，若赵红所主张的2700万债权并非真实存在，合同未生效，那么此购买协议亦属于无效协议。2、根据农村土地承包法、山东省公墓管理办法等相关规定，赵红无权取得6628平方米墓地使用权。四、证据4为恭德陵园公司单方制作的图纸，并非正规的测绘机构所作出，制作日期为2013年1月20日，至今4年有余，不能反映墓地目前的现实情况，故赵红应就其主张的墓地真实存在提交补充证据证明。五、对证据5的真实性无异议，对证明目的有异议，即便付款人赵公平与赵红为父女关系，赵公平也应以证人身份出庭作证。
第三人恭德陵园公司质证称，对赵红提交的上述证据无异议。
原告赵红提供第二组证据：证据6、(2017)鲁0l执异l2号执行裁定书一份，证据7、(2013)济法执字第l94、11号民事裁定书复印件一份，用以证明当时济南市中级人民法院只查封了恭德陵园公司价值6000万元的财产，并没有(2017)鲁0l执异l2号执行裁定书中描述的那样全部查封。证据8、(2014)济法执字第596号民事裁定书复印件一份，用以证明济南市中级人民法院轮候查封了第三人恭德陵园公司的墓地使用权，该裁定书的查封并没有生效。证据9、济南市中级人民法院公告一份，用以证明赵红是按照法院要求申报债权，并提起执行异议。
被告文俊武对上述证据质证称，1、对证据6的真实性无异议，但恰恰证明赵红的案外人执行异议不成立。2、对证据7的真实性无异议，上述裁定载明查封恭德陵园公司1646亩墓地，上面写的相应价值，是根据2013年的债权及市场估值，目前该墓地的评估价值是对已出售墓穴、未出售墓穴、地上建筑物、道路及其他设施所做的总体价值的评估。证据8载明的申请执行人是张某，与本案无关，故不予质证。对证据9的真实性无异议，现本案正在审理当中。
第三人恭德陵园公司质证称，对上述证据的真实性及证明目的均无异议。
被告文俊武提交证据1、(2011)济民四初字第l00号民事判决书原件一份、(2013)济中法执字第11号执行裁定书原件一份及该案卷宗中协助执行通知书、查封公告、送达回证复印件各一份，用以证明文俊武和恭德陵园公司借款纠纷一案已经判决生效，恭德陵园公司依法对王晓明所欠文俊武的债务负有连带清偿责任，法院于2013年7月1日依法查封恭德陵园公司名下荒地使用权。证据2、(2017)鲁01执异l2号执行裁定书原件一份，用以证明赵红申请的针对恭德陵园公司6628平方米墓地执行异议于2017年2月4日经法院裁定依法驳回。证据3、（2013)济中法执字第l1、194号执行拘留通知书、（2013)济中法执字第l1、194号拘留决定书复印件各一份，用以证明恭德陵园公司逃避债务、妨碍执行，在法院依法查封其名下土地承包经营权后仍非法转让。证据4、文俊武单方制作相关案外人执行异议统计表，用以证明截至开庭由恭德陵园公司的实际控制人王晓明以恭德陵园公司14640平方米墓地及若干区域墓地和60个墓穴抵债的统计情况。证据5、2017年2月20日山东北方资产评估不动产估价有限公司作出《刘义军、文俊武、张某与济南恭德陵园开发有限公司借款合同纠纷一案涉及资产评估报告》原件一份，用以证明截至基准日2016年12月15日恭德陵园公司名下资产及价值。恭德陵园公司自被查封荒地使用权后一直存在拿墓地抵债或私自出售墓穴的行为，因此赵红应就其所主张的墓地6628平方米目前还真实存在承担进一步举证责任。
原告赵红质证称，对证据1的真实性无异议，但该判决书所确立的债权与赵红的债权是平等的，法律上并没有授其特权。对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，本案中赵红就是针对该裁定书提起的执行异议之诉，该裁定书是否生效还有待于本案的终审判决。对证据3的真实性有异议，(2013)济中法第ll号民事裁定书，我方所收到的裁定书和文俊武向法庭所提供的不一样。赵红于2013年1月20日购买了涉案墓地使用权，文俊武是7月1日才申请法院查封，赵红签订墓地购买协议时间早于文俊武申请查封的时间，赵红购买的时候并没有查封涉案的墓地，因此文俊武用法院的查封裁定进行对抗没有任何事实依据和法律依据。对证据3的真实性无异议，但是对拘留行为持怀疑态度，不做过多评价，与本案无关。对证据4的关联性有异议，与本案无关。对证据5，据了解该评估报告恭德陵园公司没有收到，评估报告还没有向各方当事人下发。对评估报告的来源有异议。评估报告并不能证明文俊武的主张。评估报告是在没有恭德陵园公司参与的情况下形成的，存在很多错误，因此不能证明文俊武的主张。
第三人恭德陵园公司质证称，对文俊武提交证据的真实性有异议，同意赵红的质证意见。
对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
本院认定下列事实：文俊武与王晓明、山东大豪置地产业有限公司、山东华影投资控股有限公司、恭德陵园公司、山东佳和益友经贸有限公司、徐长福借款合同纠纷一案，本院于2012年11月9日作出（2011）济民四商初字第100号民事判决，与本案有关的内容为：王晓明偿还文俊武借款本金3000万元及利息；恭德陵园公司对借款本金3000万元承担连带清偿责任。案件进入执行程序后，本院于2013年7月1日作出(2013)济中执字第11号民事裁定书、协助执行通知书，查封了恭德陵园公司名下历城区柳东村1646亩荒地使用权即承包经营权，查封期间不得租赁、买卖、转让、抵押承包经营权。2016年9月6日，该案恢复执行。在该案件执行过程中，赵红提出异议,请求对上述墓地解除查封，理由为其已于2013年1月20日与山东大豪置地产业有限公司、山东佳和益友经贸有限公司、恭德陵园公司、王晓明签订《债务偿还协议》，并于同日与恭德陵园公司签订《购买协议》、《墓地委托销售合同》，根据上述合同恭德陵园公司的6628平方米墓地已经抵偿给赵红。本院对赵红的执行异议审查后，作出（2017）鲁01执异12号执行裁定书，以赵红提供的证据不足以证实其对恭德陵园公司的承包经营权取得了合法的实体权利，其请求法院排除对涉案土地的执行没有事实和法律依据为由，驳回了赵红的异议请求。赵红不服该裁定，遂提起本案诉讼。
本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。《中华人民共和国物权法》第一百二十九条规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记，不得对抗善意第三人。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。本案中，赵红主张其与恭德陵园公司签订《债务偿还协议》及《购买协议》后即取得涉案土地的承包经营权，但赵红提交的证据尚不能证实其已取得诉争土地承包经营权的事实，赵红未举证证明经发包方同意或报发包方备案，亦未进行土地承包经营权变更登记，依法不得对抗善意第三人，对文俊武依据生效法律判决申请法院执行及法院依申请进行的查封和执行程序，亦不具有对抗效力。综上，赵红未能举证证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，应承担举证不能的法律后果。
本院依照《中华人民共和国物权法》第一百二十九条,《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：
驳回原告赵红的诉讼请求。
案件受理费176800元，由原告赵红负担。
如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 陈李丽
代理审判员 潘 峰
人民陪审员 陈 丽
二〇一七年十月九日
书 记 员 徐 敏