上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）静民一（民）初字第863号
原告吴兴宽。
委托代理人杨德保，上海伟创律师事务所律师。
被告姜海波。
被告上海永翊建筑基础施工有限公司。
法定代表人张左仁。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司增城支公司。
负责人黄小敏。
委托代理人唐珍香。
委托代理人梁凌。
原告吴兴宽诉被告姜海波、上海永翊建筑基础施工有限公司（以下简称永翊建筑公司）、中国太洋财产保险股份有限公司增城支公司（以下简称太保增城支公司）机支车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年4月2日受理后，依法由审判员刘薏独任审判，于2014年5月19日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人杨德保、被告姜海波到庭参加诉讼。被告永翊建筑公司、太保增城支公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年4月29日13时许，原告在本市石门一路南京西路路口工地作业时，停靠在路边由被告姜海波驾驶的车辆突然爆胎，致原告右踝骨折，构成XXX伤残。上述事故经静安交警支队认定，被告姜海波负事故全部责任。肇事车辆属于被告永翊建筑公司，由被告太保增城支公司承保交强险及商业三者险。现诉讼要求被告姜海波承担赔偿责任，被告永翊建筑公司承担车主及雇主的法律责任，被告太保增城支公司承担保险赔付责任，赔偿原告残疾赔偿金人民币38，416元（以下币种相同）、精神损害抚慰金5，000元、误工费16，200元、护理费3，000元、残疾辅助器具费150元、交通费1，748元、住院伙食补助费220元、营养费2，250元、衣物损失费200元、鉴定费1，800元、律师费6，000元。
原告提供机动车驾驶证、机动车行驶证、事故认定书、车辆信息查询单、交强险保单、商业三者险保单、出院证、司法鉴定意见书、律师代理费发票、鉴定费发票等作为起诉依据。
被告姜海波辩称，事故发生时其为被告永翊建筑公司的员工，在履行职务时发生意外，原告的损失不应由其进行赔偿。事故后，公司已向原告支付了所有的医疗费，故不同意承担赔偿责任。
被告姜海波提供劳动合同、2012年度上海市养老保险个人权益记录单、参保个人城镇基本养老保险缴费情况作为辩称依据。
被告永翊建筑公司未答辩。
被告太保增城支公司书面答辩称，肇事车辆在该保险机构认购交强险及商业三者险，事故发生时在保险期限内，被告太保增城支公司同意依合同约定承担保险责任。就原告主张的具体赔偿项目，被告认可残疾赔偿金；同意按每天20元标准赔付营养费；按依法核定的护理费进行赔付；但原告已超过法定退休年龄，在没有证据证明其就业的情况下，不同意赔付误工费；其余项目均没有事实及法律依据，亦不同意赔付。
经审理查明，2013年4月29日下午，在本市石门一路、南京西路地铁建设工地工作的原告，被停靠于路边由被告姜海波驾驶的货车突然爆炸的轮胎炸伤。该事故经上海市公安局静安分局交警支队（以下简称静安交警支队）认定，被告姜海波负事故全部责任。原告在事故后即至上海长征医院诊治，于该院在腰麻下行右踝骨折切开复位内固定术，同年5月19日出院，出院诊断为右踝骨折。被告永翊建筑公司支付了全部的医疗费。
2013年9月13日，静安交警支队委托上海市东方医院司法鉴定所对原告伤后伤残等级及休息、营养、护理期进行法医学鉴定，结论为：原告因交通事故致右内踝、前踝骨折，手术治疗后，目前遗留右下肢功能部分受限，构成XXX伤残。酌情给予治疗休息期180日，营养期75日，护理期75日（含后续取右踝关节内固定物）。原告支付鉴定费1，800元。
另查，原告系农村户籍，2013年度本市农村居民家庭人均可支配收入为19，208元。上海至万源硬卧火车票价为393元。肇事车辆所有人为被告永翊建筑公司，事故发生时，被告姜海波系被告永翊建筑公司员工，正在履行职务。
再查，肇事车辆在被告太保增城支公司投保交强险及商业三者险，交强险限额为122，000元，包括死亡残疾赔偿110，000元，项下负责精神损害抚慰金、残疾赔偿金、护理费、交通费；医疗损害赔偿10，000元，项下负责医疗费、营养费、住院伙食补助费；财产损害赔偿2，000元。商业三者险保险限额100万元，被告永翊建筑公司认购不计免赔率，该保险条款第九条规定，下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（六）律师费、诉讼费、仲裁费、罚款、罚金或惩罚性赔款，以及未经保险人事先局面同意的检验费、鉴定费、评估费。
上述事实有原、被告的陈述及各方当事人提供的证据为证，并经本院查证属实，依法应予确认。
审理中，原告根据被告姜海波提供的证据，向本院申请撤回对被告姜海波的诉讼，同时撤回要求赔偿误工费的诉讼请求，将误工费列入工伤赔偿。针对交通费补充提供火车票根六张，分别为2013年5月3日，由万源到上海，无座，票价209元；同年5月27日，由上海到万源，新空调硬卧，单价393元，乘车人为原告、吴习江；同年9月8日，由达州到上海，硬座，票价221元；同年9月15日，由杭州东到万源，硬座，票价213元，乘车人为原告；同年10月9日，由万源到上海，硬座，票价229元，乘车人为原告，主张被告赔偿事故后原告亲属来沪照顾并陪同原告回户籍地、来沪进行司法鉴定、来沪处理交通事故发生的交通费。主张残疾辅助器具费系购买拐杖发生。
本院认为，本起交通事故经静安交警支队进行责任认定，其作出的责任认定书没有违法之处，各方当事人亦无异议，本院予以采信，据此，被告姜海波行为有过错，造成原告的人身伤害，依法应当承担民事赔偿责任，现原告主张由被告永翊建筑公司作为雇主承担相应的赔偿责任，符合法律规定，本院予以准许。因本起侵权赔偿因交通事故而起，依照相关司法解释，原告的各项损失首先由承保肇事车辆交强险的保险机构在交强险限额内先行赔付，超出部分按商业三者险合同赔付，仍不足的由侵权人赔偿，故原告要求被告太保增城支公司在交强险及商业三者险保险限额中赔付依法应予支持。原告自愿撤回对被告姜海波的诉讼，系自主行使诉讼权利，本院予以准许，被告太保增城支公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，放弃当庭抗辩权利，依法缺席审判。
就原告主张的损失，本院分别认定如下：
精神损害抚慰金，根据原告受伤程度、肇事司机的过错程度及本市居民的平均生活水平，原告主张5，000元并无不当，本院予以确认。
残疾赔偿金，根据本市上年度农村居民人均可支配收入，结合鉴定意见给出的残疾等级，原告主张38，416元符合法律规定，本院予以确认。
残疾辅助器具费，原告主张购买拐杖发生，虽然根据其损伤后果，使用拐杖存在合理性，但原告未提供实际使用了拐杖的任何证据，故该项损失本院不予确认。
护理费，结合护理期、原告的损伤程度，参照本市同类护理护工市场酬金水平，本院酌定护理费为2，250元。
交通费，原告非本地居民，受伤后直系亲属来沪照顾原告并陪同原告回户籍地符合实际情况，根据原告提供的火车票记载的时间及乘车人信息，2013年5月3日及同年5月27日回程发生的交通费与事故发生时间、原告住院治疗期间均符合，本院予以确认；之后原告因司法鉴定所需，再次来沪并返程发生的交通费系事故所致额外发生的费用，当然构成损失，结合鉴定委托时间及原告提供的火车票存根，2013年9月8日及9月15日发生的费用本院予以确认；就2012年10月9日的费用，本院认为，从原告事故前在沪打工的事实考虑，其康复后回本市就业尚为合理，该项支出因事故而起，本院亦予以确认，以上交通费总计1，658元。原告主张的费用与该款之间的差额，原告虽然提出为就诊等发生，但未提供诊治记录，考虑原告同时申报工伤赔偿，本案中不予考虑。
住院伙食补助费，根据原告住院时间，原告主张220元并无不当，本院予以确认。
营养费，结合原告损伤程度、本市居民平均生活水平，原告主张2，250元尚属合理，本院予以确认。
物损费，原告被炸伤，所着衣裤亦受损在情理之中，结合原告当时在工作中，所着衣裤应属工作服及事故发生季节，本院酌定该项损失为100元。
鉴定费，此为原告为了明确损害后果，并据此主张相应权利而发生，构成损失，本院予以确认，计1，800元。
律师费，该项费用由侵权人分担，本院从本案的难易程度，律师的专业帮助程度综合考虑，酌定为3，000元。
以上损失合计54，694元，由被告太保增城支公司在交强险中赔付残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、衣服损失费计49，894元，剩余鉴定费和律师费，根据商业三者险条例规定，律师费明确不在赔付范围，但对鉴定费，明确是指未经保险机构同意的不予赔付，但本案中，鉴定并非由投保人委托，系由事故处理机构即静安交警支队委托，故被告太保增城支公司以该条款规定拒绝赔付鉴定费，本院不予支持，鉴定费由被告太保增城支公司在商业三者险中进行赔付。被告太保增城支公司总计应向原告赔付51，694元，被告永翊建筑公司赔偿未进入保险的律师费3，000元。至于被告永翊建筑公司先前已支付的医疗费用，可由被告永翊建筑公司自行向被告太保增城支公司申请理赔。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十五条第一款的规定，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司增城支公司应于本判决生效之日起十日内赔付原告吴兴宽51，694元；
二、被告上海永翊建筑基础施工有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴兴宽3，000元；
三、原告吴兴宽其余诉讼请求不予支持；
四、准许原告吴兴宽撤回对被告姜海波的起诉。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1，674.60元，减半收取837.30元，由原告承担253.62元，被告永翊建筑公司承担583.68元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 刘薏
二〇一四年六月十八日
书记员 王韬
附：相关法律条文
附相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
……
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百四十五条宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。
……