广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）百中民一终字第226号
上诉人（一审原告、一审反诉被告）陈大均，国企职工。
委托代理人黄伟旗，广西中名律师事务所律师。
委托代理人苏俊峰，广西中名律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告、一审反诉原告）韦慧萍，退休工人。
一审第三人何宏建，个体户。
上诉人陈大均因房屋租赁纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2014）右民一初字第1327号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月15日通知上诉人陈大均的委托代理人黄伟旗、苏俊峰，被上诉人韦慧萍到庭进行举证、质证、调查辩论。本案现已审理终结。
一审法院审理查明事实，2012年6月2日，陈大均与韦慧萍签订《房屋租赁合同》及《房屋租赁合同补充协议》。合同约定陈大均承租韦慧萍位于百色市东旦富力楼1号、2号商铺；2012年9月3日至2014年9月3日租金为18000元／年；2014年9月3日至2017年9月3日，租金为20000元／年。合同第九条第四项为：“房屋租赁期间，陈大均有下列行为之一的，韦慧萍有权解除合同，收回出租房屋。1、未经韦慧萍书面同意，转租、转借承租房屋。……”合同第十条（二）陈大均违约责任：“1、租赁期间，陈大均有下列行为之一的，韦慧萍有权终止合同，收回该房屋，陈大均应按照合同总租金的10%向支付违约金。若支付的违约金不足弥补损失的，陈大均还应负责赔偿直至达到弥补全部损失为止。（1）未经韦慧萍书面同意，将房屋转租、转借给他人使用的；……”在房屋租赁合同补充协议中，双方再次强调，该铺面不得转租。2013年11月9日，陈大均和第三人何宏建签订《房屋使用权经营合作合同》，约定：“一、陈大均以约91.37平方米商铺的使用权与何宏建合作经营：1、由陈大均向何宏建提供该商铺的经营使用权，并由陈大均单独承担支付房东的房屋租赁费用。2、由何宏建向陈大均支付合作收益金，并由何宏建单独经营、管理和自负盈亏。二、双方合作期间从2013年11月12日至2016年11月11日，共3年。三、合同双方权利义务：陈大均有权按年向何宏建收取合作收益金，每年收益金数额如下：第一年按3000元／月，年合计36000元；第二年按3100元／月，年合计37200元；第三年按3200元／月，年合计38400元。……何宏建在合作经营期间中，自负盈亏，经营所产生的债权债务由何宏建承担，经营收益由何宏建单独享有，经营风险由何宏建独自承担。3、何宏建须向陈大均支付伍仟元保证金（保证金不能抵扣合作收益金）并于每年10月11日前按约定金额一次性支付下一年度的合作收益金给陈大均。”合同签订后，何宏建使用该铺面经营糕点，在2014年6月13日办理了个体工商户营业执照，经营者为何宏建。
一审法院审理认为，关于陈大均的何宏建签订的《房屋使用权经营合作合同》性质问题，该合同约定“何宏建在合作期间，自负盈亏，经营所产生的债权债务由何宏建承担，经营收益由何宏建独自享有，经营风险由何宏建独自承担。”该条款不符合合伙合同中，共担风险共负盈亏的合同特征。且该合同约定，在陈大均向何宏建提供商铺使用权，何宏建向陈大均按照年度缴纳“合作收益金”，缴纳保证金等，合同特征均符合租赁合同的构成要件，故该合同名为合伙合同，实为租赁合同。一审法院认为，陈大均存在转租行为。承租人未经出租人同意转租的，属于擅自转租。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持”。该条款规定了两方面的内容：一是承租人未经出租人同意签订的转租合同无效；二是出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议的，该转租合同有效。韦慧萍在知道存在转租行为后，当即向陈大均确认是否属实，而后要求收回铺面，致陈大均起诉要求继续履行合同。陈大均未经韦慧萍同意擅自转租，且在法定期限未提出异议，故对陈大均要求继续履行合同的诉讼请求，不予支持。对韦慧萍要求解除与陈大均签订的《房屋租赁合同》及《房屋租赁合同补充协议》的请求，予以支持。陈大均的擅自转租行为违反了双方之间的合同约定，具有违约行为，应承担违约责任。韦慧萍诉请陈大均按照合同总租金的10%支付违约金，符合合同约定，予以支持。故陈大均应向韦慧萍支付合同总租金18000元／年×2＋20000元／年×3＝96000元的10%即9600元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、解除陈大均与韦慧萍于2012年6月2日签订的《房屋租赁合同》及《房屋租赁合同补充协议》；二、陈大均于本判决书生效之日起10日内支付韦慧萍违约金9600元。案件受理费100元，减半收取50元，反诉受理费50元，减半收取25元，合计75元，由陈大均负担。
上诉人陈大均不服一审判决，上诉称：1、一审判决仅对被上诉人的反诉做出判决，而对上诉人的一审诉讼请求未依法做出处理，属于程序严重违法；2、上诉人与第三人何宏建所签订的《房屋使用权经营合作合同》的内容有部分类似转租合同，但该合同的名称已明确为房屋使用权经营合作合同，其次上诉人也承担支付租金，负责房屋维修、装修以及房屋转让费损失的风险，上诉人所承担的经营风险相对原审第三人少一些，但不等同于转租合同，上诉人不直接参与经营是为了让第三人更能发挥合作经营的优势，有利于经营盈利；3、上诉人与第三人何宏建合作经营之前已以同种经营模式与另一案外第三人陈宗裕合作经营牛奶销售，对此事被上诉人是知道、清楚并认可的。事后，上诉人又以该经营模式与本案第三人何宏建合作经营，被上诉人对此也很清楚，本案并不存在转租的行为。若是转租，上诉人不但要收回已支付的50000元转让费，还要收回已支付的80000元装修费，而非只是单单收取每年的收益金，且另还要负责付租金和房屋维修；4、被上诉人在2014年3月已知道上诉人与第三人何宏建合作经营，但被上诉人只要求提高租金，而没有提出解除合同，故被上诉人于2014年10月才提出解除合同，已超过了法律规定6个月的主张期限，因此被上诉人无权提出解除合同。综上所述，一审法院在已查明案件事实的情况下仍支持被上诉人的诉请，而对上诉人的诉请却不予作出判决，严重不公和程序违法，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判并支持上诉人的诉请。
被上诉人（一审被告、一审反诉原告）韦慧萍答辩称：被上诉人在与上诉人签订的《房屋租赁合同》及《房屋租赁合同补充协议》中均明确约定，未经被上诉人同意上诉人不能将所承租的铺面转租给他人使用，现上诉人违反合同约定将铺面转租给第三人何宏建，其行为构成违约，被上诉人有权要求解除合同。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
一审第三人何宏建未提出书面答辩意见。
各方当事人在二审期间均没有提供新证据。
综合分析当事人提供的证据以及一、二审庭审笔录，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案的争议焦点是：1、上诉人陈大均与第三人何宏建所订立的《房屋使用权经营合作合同》，性质属于租赁合同还是合伙合同？2、上诉人在履行《房屋租赁合同》过程中，是否存在违约行为？合同应否解除？3、一审有无遗漏当事人诉请？
本院认为，一、关于上诉人陈大均与第三人何宏建所订立《房屋使用权经营合作合同》的性质属于租赁合同还是合伙合同的问题。陈大均与何宏建于2013年11月9日签订的《房屋使用权经营合作合同》中虽约定由甲方（陈大均）提供商铺使用权与由提供资金和面包烤制经验的乙方（何宏建）共同合作经营蛋糕坊，但根据合同中权利义务的内容分析，双方当事人约定：乙方（何宏建）在合作经营期间中，自负盈亏，经营所产生的债权债务由乙方承担，经营收益由乙方独自享有，经营风险由乙方独自承担；甲方（陈大均）有权按年固定向乙方（何宏建）收取定额的合作收益金；乙方（何宏建）除须向甲方（陈大均）支付5000元保证金外，还须于每年10月11日前按约定金额一次性支付下一年度的合作收益金给甲方（陈大均）。据此，因该合同仅约定陈大均提供商铺使用权、固定获取定额收益金，但不承担亏损风险亦不参与实际盈余分配，不符合合伙合作共担风险及共负盈亏的合同特征，其性质与租赁合同的构成要件更为相符，故上诉人陈大均与第三人何宏建间仅形成了租赁合同关系，而非合伙合作关系，其所签订《房屋使用权经营合作合同》的性质亦名为合伙实为租赁。上诉人抗辩该合同为经营合作合同而非转租合同的理由不成立，本院不予采信。二、关于上诉人在履行《房屋租赁合同》过程中是否存在违约行为以及合同应否解除的问题。上诉人陈大均与被上诉人韦慧萍签订的《房屋租赁合同》和《房屋租赁合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，为有效合同，对当事人具有法律约束力。当事人应按照约定履行自己的义务。由于上述两份合同中均明确约定了“本案所涉租赁房屋不得转租；若陈大均未经韦慧萍书面同意，转租、转借承租房屋的，韦慧萍有权解除合同、收回出租房屋并要求陈大均按照合同总租金的10%支付违约金。”等内容，因此上诉人陈大均未经被上诉人韦慧萍同意将其所承租位于百色市东旦富力楼1号、2号的商铺转租给第三人何宏建使用，其行为违反了合同约定，已构成合同违约，被上诉人要求解除与上诉人签订的《房屋租赁合同》和《房屋租赁合同补充协议》，以及支付相应违约金的诉请，具有事实和法律依据，依法应予支持。上诉人主张被上诉人早已知晓上诉人先后通过提供商铺使用权并收取收益金的方式与案外第三人陈宗裕及本案第三人何宏建进行合作经营，而在法定期限内未提出异议或解除主张，应视为被上诉人对上诉人行为的默认，其无权再提出解除合同。但上诉人未能提供充分证据证明其上述主张，为此本院不予采信。三、关于一审有无遗漏当事人诉请的问题。一审诉讼过程中，被上诉人韦慧萍基于同一法律关系并以上诉人陈大均为被告而向一审法院提出要求解除租赁合同关系的反诉请求，其目的在于吞并或抵消本诉原告陈大均要求继续履行合同的诉请。一审认定陈大均未经韦慧萍同意擅自转租租赁房屋，构成违约，并判决对陈大均要求继续履行合同的本诉请求不予支持，反之对韦慧萍要求解除合同及支付相应违约金的反诉请求予以支持，其处理结果并未遗漏当事人诉请，上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，依法不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人陈大均负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曲 静
审 判 员 玉 江
代理审判员 陈华婷
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 潘增毅