广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0403民初465号原告广西雄起重工机械制造有限公司，住所地梧州市莲花山路浮石里1号。法定代表人张华仔，执行董事。委托代理人邝淑华，梧州市万秀区148法律师事务所法律工作者。被告邓祺，男，1962年7月14日出生，汉族，广西雄起重工机械制造有限公司工作，住梧州市万秀区。委托代理人冼东兰，广西公力律师事务所律师。原告广西雄起重工机械制造有限公司（以下简称雄起公司）诉被告邓祺劳动争议纠纷一案，本院于2016年3月3日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告雄起公司的委托代理人邝淑华，被告邓祺及其委托代理人冼东兰到庭参加诉讼。本案现已依法审理终结。原告雄起公司诉称，被告邓祺原是原告公司扎钢车间的搬运工，是非全日制用工。自2014年7月起，因公司生产经营困难，公司对各车间人员进行调整，将部分厂房场地出租。被告邓祺被调整到门卫工作，但邓祺以门卫工作三班倒，不服从安排，因此董事会经研究决定对邓祺作除名处理。公司找邓祺谈话，说明情况，邓祺已表示同意公司除名，并在谈话笔录签字。2015年9月30日，公司向邓祺发出《关于对邓祺予以除名的通知》，办理了离职交接手续，《离职交接表》声明栏载明“生产部员工邓祺自2015年9月30日起因不服从工作安排离开本公司工作，自离开公司后，在外发生任何事故及一切有关经济法律责任一概由其本人负责，与公司无关”。邓祺在该交接表签字确认。当年10月24日，公司经与邓祺结算，支付了邓祺的3—9月份及多补偿1个月工资共计9600元。但被告邓祺于2015年12月30日向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付赔偿金、双倍工资差额、失业保险金损失。仲裁委裁决原告支付被告上述费用，属认定事实错误，适用法律不当。因为裁决书认定《员工手册》没有经职工大会或全体职工讨论或告知劳动者，而裁决原告赔偿经济补偿金，是枉法裁判；裁决书以原告没有提供向被告发出过调动工作岗位书面通知而认定原告行为不符合法律规定，明显属曲解；被告邓祺请求支付失业赔偿金，没有事实和法律依据，裁决书认定原告没有对邓祺投保社会保险，不是事实，原告曾要求邓祺订立劳动合同，购买社会保险，但邓祺不同意签订劳动合同，且被告要求支付失业保险金的请求已超过诉讼时效。原告对仲裁裁决书不服，向法院起诉，请求判令原告不需要支付被告邓祺2015年工资差额1749元；不需要支付邓祺经济补偿金14200元；不需要支付邓祺失业金损失13720元。原告对其主张在举证期限内提供的证据有：1、原告营业执照副本复印件各1份，法定代表人身份证明书1份，证明其机构具有主体资格；2、劳动争议申请书复印件、梧劳人仲案字（2015）第180号劳动仲裁裁决书及其送达回执复印件各1份，证明该劳动争议案已经仲裁及劳动仲裁裁决书送达当事人的时间事实；3、原告公司的《员工手册》复印件、《通告》复印件各1份，证明原告对企业员的管理制度、惩戒、奖励的事实；4、《谈话记录》复印件、《关于对邓祺予以除名的通知》复印件、《离职交接表》复印件各1份，证明邓祺受到除名经过事实；5、《试用员工转正考核表》复印件、《邓祺资表》复印件、《员工薪资调整审批表》复印件、《备忘录》复印件各1份，证明被告到原告公司工作期间公司邓祺管理的过程事实；6、申请报告复印件6份，证明被告对员工转正管理的事实。被告邓祺辩称，原告所诉被告曾是该公司员工，并在该公司钢结构车间工作的情况属实。但原告所诉被告不服从安排，公司除名处理，邓祺已表示同意除名并不是事实。被告于2010年4月24日到被告公司工作，岗位是钢结构车间运输工。原告一直没有为被告签订劳动合同，没有为邓祺购买社会保险，2015年1—9月，被告每月只领取1200元工资，低于2015年梧州市最低工资标准1400元，并从2015年3月起拖欠工资至9月份，原告违法解除邓祺的劳动合同，造成对祺不能领取失业金损失。原告的违法行为事实，已经过梧州市劳动人事争议仲裁委员会作出的梧劳人仲案字（2016）第180号仲裁裁决书确定，该裁决书事实清楚，适用法律正确，请人民法院驳回原告的诉讼请求。判令原告支付2015年工资差额1749元，支付违法解除劳动合同赔偿金14200元，支付失业金损失13720元。被告对其主张在举证期限内提供的证据有：1、被告身份证复印件1份，证明其身份情况；2、电脑咨询单复印件，证明原告的主体资格；3、工作证、通知、考核汇总表、协助装运申请单、装运派工单、原始记录表、加班工时统计表、公司文件、成立抗洪突击队通知、通告等10项证据的复印件10份，证明被告在原告处工作，接受原告管理的事实；4、谈话记录复印件1份、《关于对邓祺予以除名的通知》复印件1份、离职交接表复印件1份，证明被告受到解除劳动合同的经过事实；5、交通银行存折复印件、交通银行客户交易凭证复印件共6份，证明被告每月领取工资数额事实；6、职工养老保险手册复印件13份、中国银行五险合一代核业务单复印件1份，证明邓祺自行缴纳社会保险金的事实。本案双方争议的焦点有：1、被告入职雄起公司工作不签订劳动合同、不购买社会保险责任在于哪一方？2、原告解除被告的劳动合同是否符合规定？3、原告应否支付被告2015年最低工资差额1749元、经济补偿金14200元、失业保险金损失13720元？双方当事人围绕上述争议焦点进行举证质证。经过开庭质证，被告邓祺对原告提供的证据1、2及《通告》的真实性、合法性、关联性没有异议，但对其他证据有异议，对证据3《员工手册》认为，属于原告单方制定，没有向被告公布，被告没有看见过；对证据4《谈话记录》、《关于对邓祺予以除名的通知》、《离职交接表》不能证明双方协商一致，而只能证明原告单方解除合同；对证据5《试用员工转正考核表》、《邓祺资表》、《员工薪资调整审批表》、《备忘录》，只认可邓祺入职初期工资850元，转正增加至1000元，其余则不认可。当时被告自行缴纳社保金，原告并不与被告签订合同，所以不能投保失业险，原告并不为被告缴纳失业保险；对于证据6认为与本案没有关联性。原告对邓祺提交的证据1、2、3、4的真实性没有异议，但认为证据3、4说明被告违反劳动纪律，不服从劳动岗位的调整受到除名，过错在于被告；对于证据5银行存折、银行客户交易凭证不认可；对证据6《职工养老保险手册》、中国银行五险合一代核业务单，说明被告已经购买社会保险，不需要公司为其购买社保才拒绝签订劳动合同，可见被告在庭上陈述不诚实。本院结合双方当事人的举证和质证，认证如下：对当事人双方确认的书证予以采信；对双方提出异议的书证，因与双方诉辩事由具有一定关联性，本院亦作为定案的参考依据。依据上述证据及庭审笔录，本院确认案件的法律事实如下：2010年4月24日，被告邓祺受聘到雄起公司工作，主要职务是钢结构车间运输人员。工作期间，原告没有与被告邓祺签订书面，也没有与被告邓祺购买社会保险。原告提供的的《员工薪资调整审批表》、《试用员工工转正考核表（一）》、《邓祺工资表》载明，邓祺于2010年4月24日入职雄起公司工作，2010年5月28日考核转正，工资调至1000元。2015年1月份被告邓祺工资1211元，2月份至9月份工资均为1205元/月。邓祺离职前12个月的平均工资为1215元/月。2015年9月30日，原告根据《员工手册》第六章处罚制度具体处罚标准《广西雄起重工机械制造有限公司处罚条例》第6.5.16条“不服从综合管理办公室书面通知的工作调动或薪资调整，超过三天拒不执行，对该违反者公司有立即开除”的规定，对被告邓祺予以除名，向被告送达《关于对邓祺予以除名的通知》，填写了《离职交接表》为邓祺办理了离职交接手续。被告邓祺不服，于2015年12月30日向向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年2月3日，该仲裁委作出梧劳人仲案字（2016）第180号仲裁裁决书裁决：一、被申请人广西雄起重工机械制造有限公司在本裁决书生效之日起十日内一次性向申请人邓祺支付不足2015年最低工资标准差额共计1749元；二、被申请人广西雄起重工机械制造有限公司在本裁决书生效之日起十日内一次性向申请人邓祺支付违法解除劳动合同的经济补偿金14200元；三、被申请人广西雄起重工机械制造有限公司在本裁决书生效之日起十日内一次性向申请人邓祺支付失业金损失13720元；四、驳回申请人邓祺的其他仲裁请求。以上款项合计29669元。原告对该裁决不服，向本院提起诉讼并提出上述诉讼请求。原告认为，裁决书裁决补偿最低工资差额没有事实依据，邓祺被解除劳动合同前12个月平均工资是1200元，双方在《谈话笔录》约定“工资参照2月份工资进行最终结算”，因此应按1200元计算，不能按1400元计算，但原告对上述主张没有提供相应的事实证据和法律依据。原告认为，裁决书认定不签订劳动合同责任在于原告而裁决赔偿被告违法解除劳动合同经济补偿金15400元，属枉法裁判，泛滥行使仲裁救济，非法驳夺了企业的管理自主权。因为雄起公司属于客观情况发生重大变化，公司经营出现困难致使劳动合同无法履行，因而要进行改革，大部分工作岗位调整，邓祺不服从岗位调整，原告根据《员工手册》有关奖惩制度及有关法律规定，对不服从管理的人员邓祺作除名处理，并对邓祺作了补偿，该事实是经双方同意的，有《谈话记录》为证。双方不签订劳动合同是邓祺拒绝签订合同，不配合公司工作的结果；但原告没有提供证据证据证明被告拒绝签订劳动合同的事实，也没有提供证据证明其制订上述规章制度及解除邓祺劳动合同的行为符合法律规定的程序，而《谈话记录》却载明，邓祺提出不与其签订劳动合同要求公司支付双倍工资的意见，该谈话记录并没有反映双方协商解除劳动合同的内容，对于补发、补偿邓祺的工资标准、数额没有记载。原告认为，裁决书裁决原告支付邓祺失业赔偿金没有事实依据，因为邓祺是雄起公司于2015年4月招聘的非全日制用工人员，在2015年5月28日通过考核可以转正，单位人事部门找邓祺谈话，要求其签订劳动合同，公司表示为其购买社会保险，但邓祺当即拒绝，认为要扣工资，因此不购买社会保险的过错责任在于被告，但原告以此主张没有提供相应证据证明。诉讼过程中，原告申请雄起公司原人事主管吴仲玲、现人事主管林某,4出庭作证，吴仲玲的证言认为邓祺于2010年4月24日入职，试用期1个月，其亲自找邓祺谈话，要求邓祺按公司惯例写报告申请转正，但邓祺一直没有写报告，但其并没有提供与邓祺谈话的记录，也没有提供职工向企业书面申转正的法律依据。证人林某,4证明其入职经试用后转正向公司写报告，经批准才能转正，且证明其他员工转正均应写报告。但证人并没有提供与邓祺谈话的记录事实，也没有提供职工向企业书面申转正的法律依据。被告认为，原、被之间存在事实劳动关系，原告不与邓祺签订劳动合同，不为邓祺投保社会保险，变更邓祺的劳动合同没有与邓祺协商、单方解除劳动合同属于违法行为。被告认为两位证人均是原告公司的员工，属于利害关系人，证人证言认为员工应向公司写报告申请转正签订劳动合同，没有法律依据；被告认为原告的陈述一时主张双方解除劳动合同已达成合意，一时又主张按公司的规定对被告除名，相互矛盾；被告认为仲裁裁决书事实清楚，适用法律正确。再查明，2015年梧州市失业金发放标准980元/月。《广西壮族自治区人民政府关于调整全区职工最低工资标准的通知》（桂政发[2015]）13号）载明，2015年梧州市最低工资标准为1400/月。本院认为，当事人建立劳动关系，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。被告邓祺于2010年4月24日入职到雄起公司工作，岗位职务是钢结构车间运输人员。被告邓祺为原告提供劳动，原告按月支付被告邓祺的工资，有原告提供的《员工薪资调整审批表》、《试用员工工转正考核表（一）》、《邓祺工资表》为证，原、被告双方存在事实劳动关系，该劳动关系是双方当事人在平等、自愿的基础上形成，是双方的真实意思表示，受法律保护。原告主张被告属非全日制用工，但没有提供相应证据证明，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”及本法第七十条“非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”的规定精神，结合原告对被告邓祺的管理及支付工资等情形，原告不但对邓祺实行全日制用工管理，且确定了试用期，工资以月计算支付，具备全日制用工的特征，因此，本院认定邓祺属全日制用工。原告主张不需要支付被告邓祺2015年最低工资标准差额共计1749元的诉讼请求，因2015年9月前被告仍在原告公司工作，参照《中华人民共和国劳动和社会保障部令》第21号《最低工资规定》第十二条第一款“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准”的规定精神，2015年梧州市最低工资标准为1400/月，原告支付被告工资为：2015年1月份1211元，2月份至9月份均为1205元/月，减少支付1749元[（1400元-1211元）×1个月+（1400-1205）×8个月=1749元]。因此，原告的主张证据不足，且与法律规定不符，本院不予支持。原告主张不需要支付邓祺违法解除劳动合同经济赔偿金14200元的诉讼请求，从现有证据看，原告存在几方面违反法律的情形：1、原告没有与邓祺签订书面劳动合同。原告主张被告拒绝签订劳动合同，但没有提供充分证据证明，而原告提供的《谈话笔录》却载明，邓祺向公司提出不签订劳动合同并要求支付工资的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”及本法第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定精神，原告依法应当从建立劳动关系时起1个月内，即于2010年5月24日前与邓祺订立书面劳动合同，但至2015年9月30日被告离职时，原告已超过一年不与邓祺签订书面劳动合同，依法视为原告与邓祺已订立无固定期限劳动合同。原告没有与被告订立书面劳动合同与法律规定不符。2、变更劳动合同未经双方依法协商达成一致。原告以公司经营困难为由，变更劳动合同，将被告从钢结构车间岗位变更到门卫值班岗位，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”原告既没有与邓祺协商达成一致，也没有以书面形式签订变更劳动合同内容，违反了上述法律规定。3、制定规章制度没有协商并依法告知被告。原告制定《员工手册》第六章处罚制度具体处罚标准《广西雄起重工机械制造有限公司处罚条例》第6.5.16条的规定，属于重大事项决定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二、三款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”的规定精神，因被告表示对该项规章制度不知情，原告亦没有证据证明将该项制度告知被告，双方已经过协商，且被告已接受该项制度的管理的事实，因此该制度制定程序上与法律规定冲突。4、实施解除被告劳动合同没有经双方协商同意。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”原告提供的《谈话记录》并没有反映双方协商解除劳动合同的内容，也不能证明双方达成补发、补偿邓祺的工资标准、数额的意愿，且按照《广西雄起重工机械制造有限公司处罚条例》第6.5.16条“不服从综合管理办公室书面通知的工作调动或薪资调整，超过三天拒不执行，对该违反者公司有立即开除。”的规定对邓祺处罚，属于原告单方解除劳动合同的行为，与法律有冲突。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”的规定精神，被告邓祺于2010年4月至2015年9月在原告雄起公司工作时间为5年5个月，原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金14200元[（1400元/月×5.5个月×2倍）-1200元已付款=14200元]。因此，原告的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。原告主张不需要支付被告失业金损失13720元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定精神，因原、被告之间存在无固定劳动关系，原告在劳动关系存续期间没有依法为被告邓祺缴纳失业保险金，导致被告在解除劳动合同后不能按规定享受失业保险金待遇，损害了劳动者的合法权益，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定:(一)累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金;(二)累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金;(三)累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。”的规定及2015年梧州市失业金发放金额980元/月的标准计算，邓祺从2010年4月至2015年9月在雄起公司工作，已满五年，依法可领取14个月失业保险金，失业金损失共计13720元（980元/月×14个月=13720元）。原告的请求与事实和法律规定不符，本院不予支持。综上，原告上述诉讼请求与法规有冲突，理由不充分，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二、第三款、第十条、第十四条第三款、第三十五条、第三十六条、第四十八条、第六十八条、第七十条第、八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国劳动和社会保障部令》第21号《最低工资规定》第十二条第一款、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款的规定，判决如下：一、驳回原告广西雄起重工机械制造有限公司的诉讼请求；二、原告原告广西雄起重工机械制造有限公司应支付被告邓祺2015年最低工资标准的差额1749元；支付给被告邓祺违法解除劳动合同经济赔偿金14200元；支付给被告邓祺失业金损失13720元，以上款项合计29669元。本案案件受理费10元减半收取为5元，由原告广西雄起重工机械制造有限公司负担。上述债务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于梧州市中级人民法院。当事人提出上诉的，应在上诉期限届满后七日内交纳上诉案件受理费。逾期不交纳的，按自动撤诉处理。审判员 陈 刚二〇一六年五月二十日书记员 易善坚附：适用的法律法规的条文1、《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。第四款依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十四条第三款用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。七十条非全日制用工双方当事人不得约定试用期。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。2、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。3、最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（三）第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。4、《中华人民共和国劳动和社会保障部令》第21号《最低工资规定》第十二条第一款“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准”5、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定:(一)累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金;(二)累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金;(三)累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。