陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终10435号
上诉人（原审原告）苏茂锁，男，1963年6月13日出生，汉族。
委托代理人程录朋，陕西省老法律工作者协会法律工作者。
被上诉人（原审被告）苏锁利，男，1968年5月13日出生，汉族。
委托代理人张健，陕西骊剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）董康印，男，1963年6月21日出生，汉族。
原审第三人高便生，男，1947年8月20日出生，汉族。
原审第三人高东生，男，1954年12月3日出生，汉族。
上诉人苏茂锁因与被上诉人苏锁利、董康印、原审第三人高便生、高东生合伙纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2013）临潼民初字第01149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，苏茂锁与苏锁利系同胞兄弟，苏锁利和第三人高便生是翁婿关系，第三人高便生与高东生系兄弟关系。2001年10月份，苏茂锁与苏锁利、董康印合伙开办“兴光砖厂”(又称星光砖厂)，其中苏茂锁出资4.7万元。2003年1月1日(农历)三方补签“兴光砖厂协议书”，该协议载明：1、董康印出资10万元，其余款项由苏茂锁和苏锁利支出，厂期拟定二十年；2、生产利润三人共同分红；3、三人共同承担砖厂生产的经济责任，以年底结算帐面记载确定三人的经济责任权利；4、苏锁利出任厂长，董康印、苏茂锁任副厂长。该协议书由李拴柱执笔书写一式两份，董康印、苏锁利各执一份，此后苏茂锁因了解其个人持股情况，将协议书从董康印处拿走持有。因苏茂锁与苏锁利发生纠纷，苏茂锁曾被他人限制不能参与砖厂合伙事务，2003年4月后，苏茂锁未实际参与砖厂经营。2003年3月2日，苏锁利将其在兴光砖厂的三分之二股份以28.5万元转让与高东生。2005年2月5日，高东生将其在兴光砖厂的二股以40万元转让与高便生。2011年6月20日，西安市工商行政管理局临潼分局颁发的个体工商户营业执照载明的西安市临潼区斜口星光砖厂的经营者为高便生。2008年lO月10日早7时许，苏茂锁因经济纠纷曾与砖厂实际经营人员发生冲突，被砖厂人员打伤；事后，砖厂送苏茂锁到医院救治，苏茂锁与砖厂就此私下和解处理。发生纠纷期间，苏锁利先后支付苏茂锁3万元，2009年，经苏茂锁、苏锁利父亲(已去世)及中问人齐志明协调，苏锁利一次性给付苏茂锁6.5万元。苏茂锁、苏锁利因合伙纠纷多次发生矛盾，苏茂锁诉至法院。审理中，苏茂锁申请对兴光砖厂2001年至2013年7月合伙经营的实际利润及兴光砖厂的不动产资产值进行评估，2014年9月26日，陕西先锋会计师事务所有限责任公司致函原审法院要求提供如下审计资料：1、2002年至合伙结束日的会计凭证、总账、明细账、会计报表；2、兴光砖厂协议书及章程；3、历年的纳税申报表；4、营业执照复印件。2014年10月9日，原审法院将鉴定机构函件送达苏茂锁，要求其在30日内提供上述材料，苏茂锁称向对方要不来函件要求材料，原审法院要求苏茂锁提出书面调查取证申请书，苏茂锁没有提交。2014年12月5日，苏茂锁代理人向原审法院提交“关于资产评估的意见”，建议法院另行指定评估机构。2015年1月19日，原审法院重新送达进行评估鉴定。2015年2月28日，陕西中英华恒会计师事务所有限责任公司致函西安市中级人民法院，以案卷资料无法满足工作需要退回相关资料。2015年3月27日，西安市中级人民法院致函原审法院，以当事人无法提供审计所需的相关资料，故无法完成审计工作，退回委托鉴定。2015年3月15日，苏茂锁自行通过陕西和谐法律服务有限公司委托陕西正源宇宏资产评估有限责任公司对西安市临潼区斜口“兴光砖厂”(星光砖厂)2002年元月1日至2013年12月31日期间的合伙经营静态利润进行评估，2015年4月13日，陕西和谐法律服务有限公司和苏茂锁向陕西正源宇宏资产评估有限责任公司出具承诺书，承诺内容均为“1、资产评估的经济行为符合国家规定；2、公司提供的财务会计及其他资料真实、准确、完整、有关重大事项揭示充分；3、纳入评估的资产权属明确，出具的资产权属证明文件合法有效；4、所提供的公司生产经营管理资料客观、真实、科学、合理；5、不干预评估工作。”2015年4月15日，陕西正源宇宏资产评估有限责任公司出具“陕正评咨字(2015)第007号资产评估咨询报告”，该报告结论为：兴光砖厂(星光砖厂)2002—2013年经营期间静态利润(不含利息)的市场价值在分析基准日2013年12月31日所表现的市场价值经评估后参考价值为1024．23万元。该报告对涉案砖厂2002年及2003年的利润评估分别为23.76万元和26.4万元。对上述报告，苏茂锁予以认可，苏锁利、董康印均不予认可。2015年6月3日，苏茂锁向原审法院提起刑事诉讼控诉苏锁利及其妻高小利犯侮辱罪、诽谤罪，2015年9月22日原审法院以(2015)临潼刑初字第00198号刑事判决书判决苏锁利、高小利无罪，苏茂锁不服提起上诉，2015年11月l3日，西安市中级人民法院以“(2015)西中刑一终字第00313号刑事裁定书”裁定：“驳回上诉，维持原判”。另查明，2014年7月24日，兴光砖厂被拆迁，高便生领取了该厂拆迁补偿款178.2万元。苏茂锁、苏锁利、董康印均同意对涉案纠纷进行调解，经原审法院及村组多次调解，因双方意见差距太大，致调解协议无法达成。
院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。本案中，苏茂锁与苏锁利、董康印三人共同出资兴办砖厂，合伙经营，共同劳动，并订立了合伙协议，该协议对三人的出资数额、盈余分配、债务承担、职务范围、合伙期限进行了约定，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。三合伙人本应当按照合伙协议的约定全面履行自己的义务，并享有各自权利，但在合伙期问，苏茂锁与苏锁利发生纠纷，苏锁利采取不当做法未经苏茂锁同意，使苏茂锁退出合伙经营并将苏茂锁的份额转让他人，且未对合伙财产进行分割处理，现苏茂锁请求退出合伙并分割合伙财产，原审法院依法予以支持。关于苏茂锁的出资数额，苏茂锁主张出资5.5万元，但无充分证据证明其主张，应以苏锁利、董康印认可的出资额4.7万元为准，对于退伙的时间节点，根据原审法院查证的事实，苏茂锁在2003午4月已实际退出合伙经营，即对于合伙财产的分割，应为2003年4月之前合伙砖厂投入的财产及合伙期间积累的财产，对合伙期间的债权、债务，苏茂锁、苏锁利、董康印均未主张，本案不予涉及，关于分割的财产数额，苏茂锁自行委托获取的评估报告认为兴光砖厂（星光砖厂）2002—2013年经营期间静态利润1024.23万元，违反有关程序，苏锁利也不予认可，原审法院不予采信。因2002003年3月2日，苏锁利将其在兴光砖厂的三分之二股份以28.5万元转让他人，根据合伙协议，该28.5万元中的14.25万元应归苏茂锁所有，对于2003年4月以前的合伙利润，原审法院根据全案证据酌定应分给苏茂锁1l万元，苏茂锁应分得退伙财产及利润总计25.25万元。苏茂锁主张合伙期限应计算至2013年并对此期间的砖厂利润及兴光砖厂的拆迁补偿款项予以分割，因苏茂锁在2003年4月之后未参与合伙经营，且该砖厂已转让他人，故苏茂锁主张缺乏事实及法律根据，原审法院依法不予支持。关于本案的鉴定费用，因苏茂锁违反鉴定程序，苏锁利、董康印又不认可鉴定结论，该费用应由苏茂锁负担。苏锁利辩称苏茂锁诉讼已超过诉讼时效，因苏茂锁一直通过各种途径主张其权利，故其辩解理由不予采信。综上所述，本案当事人皆有血缘及亲属关系，应看重亲情，尊重事实，互谅互让，妥善处理矛盾和纠纷，为了保护双方当事人合法权益，正确调整民事关系，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第五十二条、第五十四条、第五十五条之规定，遂判决：一、苏茂锁退伙；二、苏锁利于本判决生效后十五日内支付苏茂锁投入财产及利润款总计25.25万元(含已付9.5万元)；三、驳回苏茂锁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25200元，由苏锁利负担2772元，由苏茂锁负担22428元，鉴定费60000元，由苏茂锁负担。
宣判后，苏茂锁不服原审判决，上诉称，一审法院仅认定2003年4月以前砖厂的利润及产权，对其后的利润、产权不予认定的做法于法无据。应该对2003年4月至2011年6月20日、2011年6月20日至2014年7月24日被拆迁前的利润都予以认定，2014年7月24日被拆迁的补偿款相应份额也予以认定。二、一审法院对于上诉人委托鉴定的违反程序的认定是错误的。因为一审法院不能委托有能力的鉴定机构，上诉人自行鉴定也是合法的。综上，请求依法改判或撤销原审，发回重审，并支持原审原告的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人苏锁利答辩称，上诉人所述不实，在砖厂正式运营时，上诉人就撤走大部分资金，剩余的17000元在父亲的干预下通过中间人协调给了上诉人7万元。至此，关于合伙纠纷了结。自2008年之后上诉人再未主张过权利，现在主张已经超过诉讼时效。一审法院判令被上诉人给付28.5万明显不当，该款系被上诉人实际给砖厂的投资，一审法院将其认定为退伙财产没有事实依据。请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人董康印答辩称，上诉人所述不实，2001年苏茂锁、苏锁利因家庭纠纷突然提出退伙，此后，一直没有参与合伙经营。2002年5月，苏茂锁追要投资款，苏锁利给了苏茂锁3万元。2003年，苏茂锁要求苏锁利和董康印签协议，砖厂投资近50万元，当时苏锁利称苏茂锁不出资，协议无效。后苏茂锁与苏锁利冲突不断，苏锁利将股权转让，再没有见苏茂锁来过砖厂。综上，上诉人的主张没有任何事实依据。
原审第三人高便生答辩称，上诉人所述不实，苏茂锁、苏锁利、董康印合伙至2003年就已经结束。而且在2003年以前的合伙期间上诉人也没有实际参与经营。苏茂锁、苏锁兄弟之间的纠纷很多，涉及砖厂的纠纷已经通过中间人调解处理。高便生与苏茂锁、苏锁利之间的纠纷没有关系，不应当作为第三人参加诉讼。
原审第三人高东生答辩意见与原审第三人高便生答辩意见相同。
经审理查明，原审法院查明的大部分事实属实，本院另查明，2002年，上诉人苏茂锁将砖厂的路挖断，要求退还苏锁利砖厂的款项。苏锁利退还苏茂锁3万元。2008年苏锁利给付苏茂锁6.5万元。
本院认为，2001年，上诉人苏茂锁在合伙办砖厂中实际出资4.7万，2002年苏茂锁要求退还出资，苏锁利退回了苏茂锁3万元。2003年后，苏茂锁实际已经退出了合伙经营。2008年，因砖厂纠纷，经其父及中间人调解，苏锁利给付苏茂锁6.5万元。2013年苏茂锁起诉要求分红230万，一审法院按苏锁利转让砖厂价款的一半及酌情分给2003年以前的利润11万元，已经是充分保护了上诉人苏茂锁的利益。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。上诉人上诉理由缺乏证据支持，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23200元（上诉人已预交），由上诉人苏茂锁负担。
本判决为终审判决。
审判长 马延萍
审判员 田丽娟
审判员 马志超
二〇一七年十月十日
书记员 张 洁