广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤04民终1226号上诉人（原审被告）：河南五建建设集团有限公司，住所地：河南省郑州市中原区。法定代表人：陈保国，董事长。委托诉讼代理人：王亚康，广东莱特律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡晓东，男，汉族，住广东省珠海市香洲区。上诉人（原审被告）：河南五建建设集团有限公司珠海分公司，住所地：广东省珠海市香洲区。负责人：刘建，经理。委托诉讼代理人：王亚康，广东莱特律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡晓东，男，汉族，住广东省珠海市香洲区。被上诉人（原审原告）：曹传彬，男，汉族，住广东省珠海市斗门区。委托诉讼代理人：朱平优，男，汉族，住广东省珠海市香洲区。原审被告：何红松，男，汉族，户籍所在地：广东省珠海市斗门区。上诉人河南五建建设集团有限公司（以下简称河南五建）、河南五建建设集团有限公司珠海分公司（以下简称河南五建珠海分公司）因与被上诉人曹传彬、原审被告何红松建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院(2016)粤0402民初1724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南五建、河南五建珠海分公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判驳回曹传彬对河南五建、河南五建珠海分公司的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定时工工程款21060元属认定事实错误。曹传彬提交的两张时工结算单仅有复印件，没有原件，且复印件上也没有何红松的签字，只有余某的签字，并无任何证据证明余某是何红松的施工员，也没有证据证明这些时工是何红松要求曹传彬做的，这些时工也并非是曹传彬合同范围的内容，属于签证，没有证据证明何红松授权余某对合同范围外增加的时工有权签证，否则曹传彬与余某串通，余某再为曹传彬多签几张签证，法院也会支持曹传彬的主张，这样认定事实显然是错误的。二、原审法院判令河南五建、河南五建珠海分公司对何红松的付款义务承担补充清偿责任没有法律依据，是适用法律错误。曹传彬没有与河南五建、河南五建珠海分公司签订合同，根据合同相对性原则，曹传彬只能向何红松主张权利，无权向河南五建、河南五建珠海分公司主张权利。原审判决只认定何红松与河南五建、河南五建珠海分公司为挂靠关系，但未论述河南五建、河南五建珠海分公司对何红松付款义务承担补充清偿责任的法律依据，河南五建、河南五建珠海分公司对适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定没有异议，但认为适用第二条是错误的，该条是无效合同作为有效合同处理的规定，并未规定可以突破合同相对性，可以向合同相对方以外的第三方主张权利，原审法院据此判令河南五建、河南五建珠海分公司对何红松的付款义务承担补充清偿责任是适用法律错误。本案中曹传彬与何红松签订的是水磨石施工合同，并不是总承包合同，原审法院支持曹传彬关于时工21060元的主张无事实和法律依据，判令河南五建、河南五建珠海分公司对时工21060元承担补充清偿责任也是错误的。曹传彬二审辩称：一、河南五建、河南五建珠海分公司对涉案工程合同外增加工程工程款的异议不符合事实，对数额部分在原审中曹传彬提供了工地施工人余某所列的两张清单，虽然该证据是复印件，但曹传彬申请了证人余某出庭作证，余某当庭认可了曹传彬所说的事实。二、关于余某的身份，不仅本案主张的所有单证均有余某签字，且在（2016）粤0402民初1851号案件和1853号案件中，曹传彬均提供了余某对涉案工程量的结算，说明余某是何红松聘请的驻场施工人员。三、曹传彬之所以主张河南五建、河南五建珠海分公司承担补充清偿责任，是技术操作的问题，也有法律依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及第一、二条的规定，均可以认为河南五建、河南五建珠海分公司可以作为追偿的对象，即要承担连带责任，考虑到实际上何红松是挂靠河南五建、河南五建珠海分公司的事实，真正受益人是何红松，所以曹传彬主张在何红松无钱赔偿的情况下再由河南五建、河南五建珠海分公司承担补充清偿责任，这在情理和事实上都符合法律规定，也是曹传彬的处分权。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。曹传彬向原审法院起诉请求：1、依法判令何红松支付工程款221989.9元及逾期付款利息至付清之日止（从2012年10月11日起以221989.9元为基数，银行同期贷款利率计至付清之日止）；2、依法判令河南五建、河南五建珠海分公司在何红松未付部分负补充清偿责任。2016年10月17日曹传彬以书面方式声明放弃对逾期付款利息部分的主张。原审法院认定事实：2012年2月5日，以“河南五建冠胜工地”甲方、曹传彬为乙方签订一份《水磨石地施工合同》，约定甲方将1号仓库地面水磨石分期工程承包给乙方，以包工包料包安全包清理方式进行承包；本工程按实际面积计算，每平方米计价为33元；协议生效后，乙方进场开工材料到场，甲方先付总工程的30%款给乙方，工程完工验收合格，十天内双方到厂方结账一次性付清本工程款；甲乙双方必须共同履行合同义务，若一方违约，须赔偿对方总工程款的10%作违约金。落款处，甲方由何红松签名、乙方由曹传彬签名；余某在甲方落款下方签名。曹传彬主张何红松与河南五建、河南五建珠海分公司是挂靠关系，上述合同的甲方是河南五建、河南五建珠海分公司；河南五建、河南五建珠海分公司陈述1号仓库工程总包方是河南五建，何红松和河南五建是挂靠关系。曹传彬自述涉案工程于2012年3月开工，2012年7月完工。《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》载明珠海冠胜商贸有限公司1#仓库的施工单位为河南五建，项目负责人李全忠，于2011年7月22日开工，2013年4月30日竣工，同日该单位工程竣工验收合格。《1#仓库建筑装饰装修分部工程质量验收纪要》载明珠海冠胜商贸有限公司仓库各分项工程质量于2013年4月28日验收合格。《建筑工程竣工验收报告》载明珠海冠胜商贸有限公司仓库（1#仓库、1#门房、2#门房、配电房）于2013年7月9日全部验收合格。关于工程款情况，曹传彬陈述2015年之前何红松支付160000元，河南五建支付100000元，河南五建和河南五建珠海分公司分别于2015年2月11日和2015年4月22日通过劳动局支付39238.5元和33633元，合计已付工程款为332871.5元。河南五建和河南五建珠海分公司不认可2015之前向曹传彬付过款，认可2015年通过劳动局支付的两笔款项。曹传彬举证余某作为现场施工员于2012年7月3日出具两份手写时工统计结算单，一张是涉案工程班组3月至7月的时工费用为17550元，一张是涉案工程班组8月、9月时工的费用为3510元。曹传彬称两张结算单是清理批荡下来的垃圾产生的费用，余某结算签字后交给何红松签字确认，但何红松未将原件退回，故曹传彬仅持有复印件，没有原件。为查明两张结算单的真实性，原审法院通知曹传彬传唤余某作为证人出庭作证，余某称其是何红松承包工程的现场施工员，两张结算单是根据本人每天记录的小本子统计所写，结算单内的时工不是曹传彬合同承包范围内的内容，是何红松要求曹传彬做的，有的属于曹传彬做涉案工程前必须完成的任务，有的不是。余某确认冠胜项目工程是何红松挂靠河南五建承包，何红松是以自己的名义与曹传彬签订《水磨石地施工合同》。同时，余某还于2012年10月11日出具了一份手写工程量确认单，确认曹传彬完成首层至一层施工面积16175.80元，工程款为533801.40元，加上3月份至9月份时工21060元，总工程量款项为554861.40元。而河南五建珠海分公司、河南五建举证的《工程结算书》载明，建设单位为珠海冠胜商贸有限公司、施工单位为河南五建珠海分公司，其中水磨石地面面积为16025.55平方米，被告河南五建和河南五建珠海分公司称结算书中的水磨石地面面积是按照竣工图计算的，主张按水磨石地面的面积16025.55平方米计工程量。庭审中，曹传彬确认按河南五建、河南五建珠海分公司主张的工程量16025.55平方米计算工程款。另查明，珠海冠胜商贸有限公司于2014年10月14日向河南五建珠海分公司发出《工程联系单》，称由河南五建珠海分公司承建的冠胜一期工程，在入住后发现多次质量问题（含水磨石裂缝照片等），请河南五建珠海分公司尽快委派人员到现场确认并维修，何红松签收。2015年7月22日，河南五建珠海分公司分别向曹传彬和何红松各邮寄一份《履行工程保修义务通知》，通知对涉案工程项目水磨石分项工程出现的质量问题进行维修。经河南五建珠海分公司委托，广东长信德工程咨询有限公司于2015年7月10日对水磨石楼地面裂缝处拆除修复工程预算造价75788.37元。河南五建珠海分公司举证于2015年8月12日与珠海市中凯建筑劳务分包有限公司（以下简称“中凯公司”）签订一份《建筑维修施工合同》，约定由中凯公司承包仓库四楼水磨石地面裂缝维修工程，工程价款85000元。河南五建珠海分公司于2015年8月17日依约向中凯公司支付10%工程款即8500元，但合同没有继续履行，河南五建和河南五建珠海分公司亦未再向中凯公司支付过工程款。原审法院认为，何红松经合法传唤未到庭应诉，原审法院以曹传彬和河南五建、河南五建珠海分公司的举证和陈述作为定案的依据。《水磨石地施工合同》抬头甲方写“河南五建冠胜工地”，合同落款处甲方由何红松签名，未加盖河南五建或河南五建珠海分公司的公章，且余某证明何红松以个人名义与曹传彬签订合同，原审法院认为，该合同是曹传彬和何红松的真实意思表示，签约主体为曹传彬和何红松。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，建设工程施工合同无效，故曹传彬和何红松均以个人名义签订的《水磨石地施工合同》违反法律强制性规定，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支持。虽然《水磨石地施工合同》无效，但是涉案工程所在冠胜项目1#仓库工程已经验收，曹传彬可以参照《水磨石地施工合同》约定向何红松请求工程款。虽然曹传彬和河南五建和河南五建珠海分公司根据不同的依据对涉案工程的工程量存在争议，但是曹传彬在庭审中确认以河南五建珠海分公司和河南五建主张的施工面积16025.55平方米为准，故曹传彬完成合同内工程的工程款为16025.55平方米×33元/平方米=528843.15元。关于余某确认曹传彬在合同外增加的时工工程款21060元，虽然余某出具的结算单未经何红松签名确认，但是余某是何红松派驻现场的施工员，对曹传彬施工工程量的确认和工程款的预结属于其工作范围，余某证明曹传彬在合同外施工内容由何红松指派并予以结算确认，何红松应当承担该部分工程款的支付义务，故曹传彬请求何红松支付合同外增加的时工工程款21060元，原审法院予以支持。综上，由于曹传彬确认已收取涉案工程工程款332871.5元，故何红松应向曹传彬支付的工程款为528843.15元+21060元-332871.5元=217031.65元。曹传彬未支付逾期付款利息及自愿放弃逾期付款利息的诉讼请求，是自行处分其诉讼权利，不违反法律规定，原审法院予以准许。关于河南五建珠海分公司和河南五建的责任，曹传彬主张何红松与河南五建、河南五建珠海分公司是挂靠关系，河南五建、河南五建珠海分公司主张何红松与河南五建是挂靠关系，但双方均未举证任何一方签署的挂靠合同。从双方的举证来看，曹传彬举证的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《1#仓库建筑装饰装修分部工程质量验收纪要》、《建筑工程竣工验收报告》显示冠胜项目的施工单位是河南五建。而河南五建、河南五建珠海分公司举证的《工程结算书》显示施工单位是河南五建珠海分公司；当工程出现质量问题时，建设单位珠海冠胜商贸有限公司发出《工作联系单》的对象以及向曹传彬、何红松发函要求履行维修义务的主体是河南五建珠海分公司。由此可见，河南五建以其名义承包了建设单位珠海冠胜商贸有限公司的工程，而河南五建珠海分公司参与了建设工程施工合同的实际履行，即河南五建、河南五建珠海分公司均参与了与珠海冠胜商贸有限公司之间施工合同的履行，原审法院对于曹传彬关于何红松与河南五建、河南五建珠海分公司为挂靠关系的说法予以采信。曹传彬请求河南五建、河南五建珠海分公司对何红松应付工程款的付款义务承担补充清偿责任，符合法律规定，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审法院判决：一、何红松于判决发生法律效力之日起十日内向曹传彬支付工程款217031.65元；二、河南五建和河南五建珠海分公司对何红松上述付款义务承担补充清偿责任。如果未按判决指定的期间履行支付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4631.35元，曹传彬负担76.35元，何红松负担4555元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。本院另查明，案涉工程的《建筑工程竣工验收报告》载明总包单位及承建单位均为河南五建，何红松、余某均为验收组组员，两人并同时是建筑工程专业组组员。报告中何红松以河南五建施工负责人身份签名，余某以河南五建施工员的身份签名。河南五建、河南五建珠海分公司称，余某是作为何红松聘请的人员在报告上签字的。本院认为，本案二审争议焦点在于以下几方面：其一，关于时工工程款的认定。根据查明事实可知，余某是何红松聘请的驻场人员，并且在案涉工程中以承建单位河南五建施工员的身份参与竣工验收，其对于曹传彬合同外施工内容的结算确认为其职责范围，其出具的结算单与其证人证言相互印证，能够作为曹传彬主张的事实依据，原审判决对此认定正确。其二，关于河南五建、河南五建珠海分公司法律责任的认定。基于河南五建与河南五建珠海分公司参与案涉建设工程施工合同实际履行的事实，本院认同原审判决对于何红松与河南五建、河南五建珠海分公司之间形成挂靠关系的认定，而何红松亦正是通过借用河南五建、河南五建珠海分公司的建筑资质才能承接到案涉的建设工程，亦是工程的实际施工组织、管理和受益者，由于河南五建、河南五建珠海分公司违法出借资质给何红松，导致曹传彬未能收到案涉工程款，对本案纠纷的发生具有明显过错，应承担相应的法律责任，原审判决在认定挂靠方何红松承担支付工程款义务的前提下，认定被挂靠方河南五建、河南五建珠海分公司承担补充清偿责任并无不当，本院予以维持。综上所述，河南五建、河南五建珠海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4555元，由上诉人河南五建、河南五建珠海分公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾艺能审判员  庹 佳审判员  朱 玮二〇一七年六月二十九日书记员  王 莉