广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终1948号
上诉人（原审被告）：郑进养，男，1960年3月17日生，汉族，住广东省湛江市赤坎区，
上诉人（原审原告）:中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司。住所地：湛江市海滨大道***号。
主要负责人：冯海胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林丽华，该公司员工。
委托诉讼代理人：林小军，广东行诚律师事务所律师。
被上诉人：彭正鑫，男，1999年10月17日生，汉族，住湛江市麻章区，
法定代理人：彭某，男，1968年5月20日生，汉族，住址同上，系被上诉人彭正鑫之父。
法定代理人：唐某，女，1970年12月4日生，汉族，住址同上，系被上诉人彭正鑫之母。
委托诉讼代理人：杨辉，广东汉基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李森，广东汉基律师事务所律师。
原审被告：周李通，男，1988年5月1日生，汉族，住湛江市遂溪县，
上诉人郑进养、上诉人中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司（下称人保湛江公司）因与被上诉人彭正鑫及原审被告周李通机动车交通事故纠纷一案，不服湛江市麻章区人民法院（2017）粤0811民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人郑进养，上诉人人保湛江公司的委托诉讼代理人林小军，被上诉人彭正鑫的委托诉讼代理人杨辉到庭参加诉讼。周李通经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑进养上诉请求：1、撤销原审判决中支持人保湛江公司享有10%免赔率的认定，改判对于伤者彭正鑫的合理损失均由人保湛江公司在其承保的保险责任限额内赔付;(即不服原审判决的数额为16106.24元)2、本案的全部诉讼费用均由人保湛江公司负担。事实和理由：首先，我的肇事车辆已在人保湛江公司处投保了商业第三者责任保险又投保了不计免赔险并交纳了保费，理应享有不计免赔的权利。而不计免赔特约条款又约定违反安全装载规定的，增加免赔率10%。这属于用绝对免赔率规定绝对免赔的情形来减轻人保湛江公司的赔偿责任，属于加重投保人责任、排除投保人享有的权利，根据《保险法》第19条之规定，该绝对免赔率条款是无效的。其次，在庭审过程中我当庭拨通了人保湛江公司工作人员的电话，就投保单及投保人声明是否由保险代理人自行签名一事进行质问，该工作人员已明确表示确实是由她在我不知情的情况下代为签署的。但是，原审法院却以该工作人员并非人保湛江公司正式委托的代理人为由，拒绝将上述通话记录在案，也在判决文书中故意不披露该重要事实。同时，最高人民法院研究室《关于对保险法第17条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》规定，所谓“明确说明”应是指保险人与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。由此可见，人保湛江公司根本上就没有按照《保险法》第17条之规定，严格履行提示说明义务，故该免赔条款不产生法律效力。再者，我投保不计免赔险的目的是出现免赔情形时同样获得赔偿，但我的格式条款又在不计免赔以外又规定免赔情形，现双方对免责条款的适用和理解发生争议。根据《保险法》第30条之规定，“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。”本案中，我对该争议条款的理解是在第三者责任保险范围内的保险事故均应当不计免赔，而人保湛江公司对该条款的解释为即使投有不计免赔险，在某些情况下保险公司仍然享有绝对免赔率。所以，在保险人与投保人对格式条款有两种理解的情况下，应当采纳对被保险人和受益人有利的理解。最后，该免赔条款有违公平。不计免赔条款属于附加险的一种，该险种通常是指经特别约定，保险事故发生后，按照对应投保的主险条款约定的免赔率计算的、应当由被保险人自行承担的免赔金额部分，保险人负责赔偿，即投保这个险种的目的就是把本应由自己负责的赔偿责任再转嫁给保险公司，投保人、受益人可以在保险理赔范围内得到足额的赔偿，不会打折扣。现在发生交通事故了，保险公司又以绝对免赔率作为挡箭牌，以减轻自己的责任。如果车辆超载违章保险公司均不予赔偿，那么对投保人和被保险人来说，是极度不公平的。
综上，在我为肇事车辆投保了不计免赔险的情况下，人保湛江公司又在免赔率条款中另行约定所谓的“绝对免赔率”条款，这明显有失公允；同时，人保湛江公司公然纵容其工作人员擅自代替投保人在重要的免责声明文件中签字，不仅没有依法履行提示说明义务，更是侵害了投保人的合法权益。原审判决以人保湛江公司主张实行10%的绝对免赔率已按照法律规定履行了提示义务，该免责条款生效为由，从而支持人保湛江公司在商业第三者险内享有10%免赔率。属于认定事实错误，适用法律不当，依法应当予以纠正。请求二审在查明事实的基础上,按照法律规定，认定人保湛江公司主张的10%绝对免赔率不产生法律效力，改判人保湛江公司依法承担该部分的赔偿责任。
人保湛江公司辩称，郑进养所述的10%的免赔率，我司在签订保险合同时，已经向其履行了明确告知和解释义务，其又做了签名确认，同时郑进养在原审时认为并非是其签名，也没有法院申请笔迹鉴定，因此请求法院驳回郑进养的上诉，维持原判。
彭正鑫述称，认可郑进养上诉的事实和理由，由法院依法审理。
人保湛江公司上诉请求：1、变更原审判决主文第二项“……支付赔偿款126062.36元给彭正鑫”为“……支付赔偿款110663.07元给彭正鑫”（注：我司上诉金额15399.29元）；2、本案的诉讼费用全部由彭正鑫承担。事实和理由：一、原审判决在彭正鑫没有变更残疾赔偿金诉讼请求的情况下，擅自超其诉讼请求范围按照2017年广东省人身损害赔偿标准判决认定。原审中，最后一次开庭为2017年8月7日，至辩论终结时止彭正鑫并没有按照2017年广东省人身损害赔偿标准37684.3元/年计算并变更了残疾赔偿金的诉讼请求，而仍然坚持以2016年广东省人身损害赔偿标准34757.2元/年计算残疾赔偿金的诉讼请求，在此应尊重彭正鑫对自己民事权利的处分，故应按其主张的以2016年广东省人身损害赔偿标准34757.2元/年计算残疾赔偿金的诉讼请求进行审理和判决，因此，彭正鑫的残疾赔偿金应为152931.63元（34757.2元/年×20年×22%),而不是165810.92元。二、彭正鑫主张的司法鉴定费2520元应由其本人承担，原审判决对此判决我司承担是错误的。彭正鑫起诉时是按照一个九级伤残和两个十级伤残起诉的并主张司法鉴定费2520元，但因我司对彭正鑫的伤残提出重新鉴定，最后确认其只有一个九级伤残和一个十级伤残，其伤残等级被纠正，故其所主张的司法鉴定费2520元应由其自行承担，对此原审判决错误。三、本案的司法鉴定费、诉讼费依法不应由我司承担。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定以及《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第(四）项和《机动车第三者责任保险条款》第二十六条第（七）项的约定，作为保险公司的我司不应承担本案的鉴定费和所有诉讼费用。同时，我司也不是本案的侵权人。故原审法院不应判决我司承担本案的鉴定费和所有诉讼费用。
综上，原审判决认定事实有误和有违反法律规定，请求二审依法予以改判，支持我司的上诉请求。
彭正鑫辩称，首先，对于原审判决是否超出我的诉讼请求范围的问题。原审判决未超出我所主张的诉讼请求范围。我在原审时主张的赔偿数额为243153.68元，而原审判决认定的赔偿数额远远低于我的诉求；再细化到残疾赔偿金项目，我主张数额为166834.56元，而原审判决认定的数额为165810.92元，故原审判决不存在超出我诉求范围的问题。同时，对于我的计算标准及方式，我在民事起诉状的赔偿清单中己明确注明“上述赔偿清单数据仅供法院参考”，所以我列明的计算公式仅为参考之用，并不是我的具体诉讼请求。
其次，对于第一次司法鉴定费的承担问题。该项费用是我为了确定损失所支付的合理费用，且也提供了正式发票佐证。虽然重新鉴定的意见对我的伤残等级有所降低，但是经重新鉴定亦认定我确实存在伤残等级，己能够证明我进行司法鉴定的必要性和合理性，且鉴定意见系司法鉴定机构作出的，并非我意志控制范围内。故第一次鉴定产生的费用系本事故引发的合理费用，应当纳入损失总额进行主张。
最后，对于人保湛江公司是否应当承担司法鉴定费和诉讼费用的问题。就司法鉴定费承担问题，根据《保险法》第四十九条的规定，我为了确定伤残程度进行鉴定，所支付的鉴定费是必要的合理的费用，依法应由人保湛江公司全部承担。再就诉讼费用承担问题，《机动车交通事故责任强制保险条款》规定的交强险限额内不承担诉讼费，但这与保险公司不承担诉讼费是不同的，不应予以混淆。从《保险法》第六十六条可以看出，一般情况下诉讼费由保险人即保险公司承担。《诉讼费用交纳办法》第二十九条对机动车交通事故责任纠纷案件未予以但作为赔偿一方的当事人，人保湛江公司理应对诉讼费予以承担。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。人保湛江公司提出的上诉理由缺乏事实与法律依据，应当予以驳回。请求二审驳回人保湛江公司的上诉请求，维持原审判决。
郑进养述称，人保湛江公司的上诉与我无关。
周李通没有到庭参加诉讼，亦没有提交陈述意见。
彭正鑫向原审法院起诉请求：1、判令人保湛江公司在其承保的保险责任限额内先行赔偿我医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、司法鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项损失合计243153.68元；2、判令周李通、郑进养对超出人保湛江公司保险限额的部分赔偿款承担连带赔偿责任；3、判令上述三赔偿义务人承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认定的事实：2016年10月5日15时25分，周李通驾驶粤Ｇ×××××号重型自卸货车沿广东湛江麻章太平通线由东往西行驶，行驶至太通路草彭村路口路段时，与彭正鑫驾驶搭载彭家辉和彭绍华的由草彭村驶出进入太通路左转弯往东行驶的无号牌两轮摩托车发生相碰撞，造成彭家辉死亡、彭正鑫和彭绍华受伤及两车损坏的道路交通事故。湛江市公安局交通警察支队麻章大队作出湛麻公交认字[2016]第00086号道路交通事故认定书认定，周李通驾驶超载的机动车行经容易发生危险的路段时，未降低行驶速度，且在遇到交通险情时操作不当是造成该道路交通事故的原因之一；彭正鑫未依法取得机动车驾驶证驾驶无号牌两轮摩托车搭载二人上道路行驶，且转弯时不按规定让行是造成道路交通事故的原因之一。周李通和彭正鑫在该道路交通事故中的过错行为对事故发生的作用相当，故认定周李通和彭正鑫承担事故的同等责任。
彭正鑫受伤后在广东医学院附属医院住院治疗至2016年11月30日，共住院56天，产生医疗费149253.79元（含外购药物费用22674原）。事故发生后，郑进养支付了医疗费35000元给彭正鑫。彭正鑫在湛江财贸中等专业学校就读，属于寄宿生。该学校位于城镇区域内。
涉案车辆粤Ｇ×××××号重型自卸货车是郑进养所有，该车在人保湛江公司购买了机动车交通事故责任强制险及商业第三者险（保险限额为150万元，含不计免赔险）。郑进养雇请周李通驾驶肇事车辆。事故发生时从事郑进养授权劳务活动。机动车商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单上的投保人签名及投保人声明上的投保人签名不是郑进养本人签名。
原审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷案件。本案的焦点为：（一）彭正鑫各项费用请求是否合法。（二）各赔偿义务人应承担的赔偿责任。
（一）彭正鑫各项费用请求是否合法的问题。关于彭正鑫请求的赔偿款可否按城镇的标准计赔。彭正鑫户籍性质虽然为农业性质，但其在湛江财贸中等专业学校就读，属于寄宿生。该学校位于城镇，彭正鑫居住、生活、消费在城镇，故可按城镇居民的相关标准计算赔偿。彭正鑫在本案中的各项损失为：1、医疗费（含外购药物费用），根据彭正鑫提供的广东省医疗收费票据、广东医学院附属医院住院费用清单、广东医科大学附属医院外购处方及广东增值税普通发票，认定彭正鑫产生医疗费149253.79元（含外购药物费用22674元）。2、后续治疗费，彭正鑫经鉴定需产生后续治疗费8000元，故予以支持。3、住院伙食补助费，彭正鑫住院56天，故其可获得的住院伙食费为5600元（100元/天×56天），彭正鑫请求5600元，予以支持。4、营养费，彭正鑫提供住院需要加强营养的医嘱予以证实。故营养费为1680元（30元/天×56天）。彭正鑫请求1680元，予以支持。5、护理费，彭正鑫没有提供护理人员的收入证明，故依法参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，按100元/天。因彭正鑫提供了诊断证明书证明其住院期间需要两人护理，故认定彭正鑫住院期间为两人护理，即彭正鑫可获得护理费用11200元（100元/天×56天×2人）。彭正鑫请求11200元，予以支持。6、司法鉴定费，经鉴定机构对彭正鑫伤残及后续治疗费鉴定，彭正鑫构成伤残等级，故支持其司法鉴定费2520元。7、残疾赔偿金，经原审法院委托广东申正法医临床司法鉴定所进行重新鉴定，彭正鑫构成一项九级及一项十级，故彭正鑫可获得的残疾赔偿金为165810.92元（37684.3元/年×20年×22%），彭正鑫请求残疾赔偿金166834.56元，超过部分不予支持。8、精神损害抚慰金，彭正鑫因事故造车造成了一项九级及一项十级伤残，对其精神造成了严重后果，但因彭正鑫与周李通承担事故的同等责任，故酌情认定为6000元，彭正鑫请求10000元，超过部分不予支持。9、交通费，彭正鑫住院期间、出入院及处理交通事故确实产生交通费，彭正鑫没有提供票据予以证实，故酌情认定交通费为1000元。10、住宿费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”的规定，因彭正鑫没有提供证据证明其因伤情需到外地治疗而产生住宿费用，故不予支持其住宿费请求。
综合上述，彭正鑫因该次事故遭受的损失为：医疗费149253.79元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费5600元、营养费1680元、交通费1000元、残疾赔偿金165810.92元、精神损害赔偿金6000元、司法鉴定费2520元、护理费11200元，共计351064.71元。
（二）关于各赔偿义务人应承担的赔偿责任。
事故中周李通驾驶的粤Ｇ×××××号重型自卸货车购买了机动车交通事故责任强制险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照过错责任承担赔偿责任。
该次事故还造成了案外人彭绍华受伤，彭家辉死亡。案外人彭绍华及彭家辉的家属彭承文和陈妃三已就本次事故起诉至法院，案号分别为（2017）粤0811民初167号及（2017）粤0811民初18号。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。”的规定，故按彭正鑫、案外人彭绍华、彭家辉的损失比例确定赔偿额。本案中，属于医疗费用赔偿限额项下的赔偿项目有：医疗费149253.79元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费5600元、营养费1680元，共计164533.79元。案外人彭绍华在医疗费赔偿限额下的损失为31515.54元、因案外人彭家辉死亡在医疗费赔偿限额下的损失为598.92元。因此人保湛江公司在医疗费限额10000元内，赔偿彭正鑫8370元，赔偿案外人彭绍华1600元，赔偿案外人彭承文、陈妃三（死者彭家辉家属）30元。属于死亡伤残赔偿限额项下的赔偿项目有：交通费1000元、残疾赔偿金165810.92元、精神损害抚慰金6000元、护理费11200元，共计184010.92元。案外人彭绍华在死亡伤残赔偿限额下的损失为6200元、因案外人彭家辉死亡在伤残赔偿限额下的损失为792940元。故人保湛江公司在死亡伤残赔偿限额内赔偿彭正鑫20570元（含精神损害抚慰金），赔偿案外人彭绍华660元，赔偿彭承文、陈妃三（彭家辉的家属）88770元（含精神损害抚慰金）。
超过机动车交通事故责任强制险部分赔偿数额为322124.71元（351064.71元-8370元-20570元）。事故中周李通与彭正鑫负事故的同等过错责任，即彭正鑫自负50%的赔偿责任，即为161062.36元（322124.71元×50%）。由于周李通受雇于郑进养，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，周李通不需承担赔偿责任，由作为雇主的郑进养对超过机动车交通事故责任强制险部分的赔偿款承担50%的赔偿责任。因粤Ｇ×××××号重型自卸货车在人保湛江公司购买了150万元的商业第三者险及不计免赔险。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”及第十一条“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”的规定，由于《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条规定机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载，而人保湛江公司提交的中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款中的第二十七条第一款第二项已用加黑的字体提示“违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。”，即人保湛江公司已按法律规定履行了提示义务，故该免责条款生效。因此人保湛江公司主张实行10%的绝对免赔率，予以支持。即人保湛江公司应当在商业第三者险的限额内赔偿144956.12元[161062.36元×（1-10%）]给彭正鑫。而郑进养应当承担10%的赔偿责任，即为16106.24元（161062.36元×10%）。郑进养以人保湛江公司提交的机动车商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单及投保人声明为保险代理人代为签署并不是郑进养本人签名，保险公司未履行明确说明义务为由，不予认可人保湛江公司享有10%的免赔率的主张，不予采纳。
在彭正鑫治疗过程中，郑进养已经支付了35000元，故人保湛江公司尚需支付126062.34元[144956.12元-(35000元-16106.24元)]给彭正鑫。而郑进养垫付的18893.78元(35000元-16106.24元)，由其根据保险合同向人保湛江公司索赔。
原审法院对彭正鑫的合理请求，予以支持，对彭正鑫的不合理请求，予以驳回。据此，依照上述援引的法律及《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作如下判决：一、中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司应于判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故责任强制的限额内支付赔偿款28940元给彭正鑫。二、中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司应于判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者险的限额内支付赔偿款126062.36元给彭正鑫。三、驳回彭正鑫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2473.65元，由彭正鑫负担965.65元；郑进养负担1508元。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷。根据当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题是：1、彭正鑫的残疾赔偿金应如何计付；2、涉案的司法鉴定费应如何负担；3、人保湛江公司关于在其本次事故享有10%的绝对免赔率的主张是否应支持。
关于彭正鑫的残疾赔偿金应如何计付的问题。彭正鑫起诉请求判令人保湛江公司在其承保的保险责任限额内先行赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、司法鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项损失合计243153.68元，其中，主张的残疾赔偿金计算标准为34757.2元/年，至原审法院庭审辩论终结时止彭正鑫并没有变更残疾赔偿金的诉讼请求，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的规定，原审判决以2017年广东省人身损害赔偿标准37684.3元/年计算彭正鑫的残疾赔偿金欠妥，人保湛江公司该上诉请求有理，本院予以采纳。彭正鑫的残疾赔偿金应为152931.68元（34757.2元/年×20年×22%)。
关于司法鉴定费应如何负担的问题。彭正鑫主张的司法鉴定费2520元是在其起诉前申请鉴定所付费用。在本案诉讼中，人保湛江公司申请重新鉴定，新的司法鉴定结论变更了原鉴定报告的部分内容，并被原审法院采信，彭正鑫在诉前所付的司法鉴定费2520元应由其自负1320元，余下的1200元由侵权人负担。在原审法院审理期间产生的司法鉴定费当事人没有请求，原审法院不作处理并无不当。原审判决并没有判决人保湛江公司负担本案的诉讼费，人保湛江公司关于本案的诉讼费不应由其负担的上诉主张无理，本院予以驳回。
关于人保湛江公司关于在其本次事故享有10%的绝对免赔率的主张是否应支持的问题。本案中原审判决认定涉案的机动车商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单上的投保人签名及投保人声明上的投保人签名不是郑进养本人签署，人保湛江公司对原审判决没有提起上诉，视为对原审判决认可，本院对该事实予以确认，人保湛江公司没有提供证据证明其已履行提示说明义务，依法应承担举证不能的法律后果，本院认定人保湛江公司没有履行提示说明义务，根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”的规定，涉案的机动车商业保险中的免赔条款不产生法律效力，人保湛江公司关于在其本次事故享有10%的绝对免赔率的主张理据不充分，本院不予采纳，上诉人郑进养关于人保湛江公司没有履行提示说明义务，机动车商业保险中的免赔条款不产生法律效力的上诉主张于法有据，本院予以支持。
彭正鑫因该次事故遭受的损失为：医疗费149253.79元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费5600元、营养费1680元、交通费1000元、残疾赔偿金152931.63元、精神损害赔偿金6000元、司法鉴定费2520元、护理费11200元，共计338185.47元。其中司法鉴定费2520元中彭正鑫自负1320元、郑进养负担1200元。本案中，彭正鑫超过机动车交通事故责任强制险部分赔偿数额及减去鉴定费部分后为306725.47元（338185.47元-8370元-20570元-2520元）。事故中周李通与彭正鑫负事故的同等过错责任，即彭正鑫自负50%的赔偿责任，即为153362.74元（306725.47元×50%），由人保湛江公司在商业第三者险的保险限额内赔偿给彭正鑫153362.74元。因郑进养在本案中已经垫付了35000元，故人保湛江公司在商业第三者险的限额内尚需支付118362.74元[153362.74元-35000元]给彭正鑫。郑进养已垫付的35000元，由其向人保湛江公司追偿。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，实体处理欠妥，本院予以纠正。上诉人郑进养、人保湛江公司的上诉理由成立的部分，本院予以采纳，不成立的部分本院予以驳回。依照《中华人民共和国保险法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湛江市麻章区人民法院（2017）粤0811民初166号民事判决第一项；
二、变更湛江市麻章区人民法院（2017）粤0811民初166号民事判决第二项为：中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司应于判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者险的限额内支付赔偿款118362.74元给彭正鑫。
三、郑进养限于判决发生法律效力之日起十日内支付司法鉴定费1200元给彭正鑫；
四、变更湛江市麻章区人民法院（2017）粤0811民初166号民事判决第三项为：驳回彭正鑫的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2473.65元，由彭正鑫负担965.65元；郑进养负担1508元。
二审案件受理费387.63元，由被上诉人彭正鑫负担300.65元，中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司负担87元。
本判决为终审判决。
审判长 黎振华
审判员 梁 旗
审判员 吴春蕾
二〇一七年十二月十九日
书记员 梁树杏
附：相关法律条文
《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。