浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0212刑初1011号
公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人敬天空，男，1967年3月7日出生于四川省南部县,汉族,小学文化，滴滴专车司机，住四川省南部县。因涉嫌犯强奸罪于2016年3月6日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人欧向辉，浙江天韵律师事务所律师。
宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检未刑诉〔2016〕27号起诉书指控被告人敬天空犯强奸罪、猥亵儿童罪，于2016年6月21日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，故不公开开庭审理了本案。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员刘盈出庭支持公诉，被害人蒋某1的法定代理人蒋某2、赵某1，被告人敬天空及其辩护人欧向辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁波市鄞州区人民检察院指控：
2016年3月6日下午，被告人敬天空接被害人蒋某1（女，2003年3月27日出生）父亲蒋某2的滴滴打车订单，在宁波市海曙区郎官小区门口将被害人蒋某1载上其牌号为浙Ｂ×××××的黑色别克牌轿车前往宁波市鄞州区蓝某学校。途中被告人敬天空多次通过强行抚摸被害人大腿、将手伸进被害人内裤抚摸被害人臀部、阴部的方式对被害人进行猥亵。随后，被告人敬天空又将被害人载至宁波市海曙区姚丰村一寺庙的路边，在该轿车内使用强制手段强行与被害人发生性关系。
为证实以上指控事实，公诉机关向法庭提供了被害人蒋某1的陈述，证人蒋某2、赵某1的证言，辨认笔录，扣押决定书及物品照片，现场勘验检查笔录及照片，宁波市鄞州区公安司法鉴定中心法庭科学DNA鉴定书，抓获经过，病历，同步讯问录像，户籍证明及被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人敬天空采用强制手段猥亵并强奸不满十四周岁的幼女，其行为已构成强奸罪、猥亵儿童罪，应当数罪并罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款、第二百三十六条第一款、第二款、第六十九条之规定予以判处。
被告人敬天空对公诉机关指控的猥亵儿童罪的罪名和事实均无异议，但对强奸罪的罪名和事实均有异议，其辩解称：其没有与被害人蒋某1有性器官的接触。其辩护人对公诉机关指控敬天空犯猥亵儿童罪没有异议，但对强奸罪的罪名和事实均有异议，其辩护称：以毛巾上面的混合物来认定敬天空构成强奸，该证据存疑，不能排除合理怀疑；敬天空的行为仅构成猥亵儿童一罪，仅有猥亵儿童的犯罪故意，侵犯一个犯罪客体，没有强奸的故意；在毛巾上提取到的斑迹，是擦拭以后留下的，如果分泌物来自蒋某1的阴部或阴道，即毛巾上的斑迹是在敬天空的生殖器与蒋某1的生殖器接触后擦拭形成，但在蒋某1的内裤、阴部、阴道却均未检验出STR混合物，明显不符合常理，由此可见敬天空与蒋某1没有性器官接触。蒋某1家属陈述的性器官有插入，但是蒋某1只是说有点疼，未明确表示疼的部位，且蒋某1虽然只有13岁，但是否插入应该是清楚的。综上，敬天空的行为是猥亵儿童，但不构成强奸。
经审理查明：2016年3月6日下午，被告人敬天空接被害人蒋某1（女，2003年3月27日出生）父亲蒋某2的滴滴打车订单，在宁波市海曙区郎官小区门口将蒋某1载上其牌号为浙Ｂ×××××的黑色别克牌轿车前往宁波市鄞州区蓝某学校。途中敬天空多次通过强行抚摸被害人大腿、将手伸进蒋某1内裤抚摸被害人臀部、阴部的方式对蒋某1进行猥亵。随后，敬天空又故意将蒋某1载至宁波市海曙区姚丰村一寺庙的路边，其把车内副驾驶座放倒并将坐在该位置上的蒋某1的裤子扒掉，之后其从前排驾驶座绕到车后座，将自己裤子也脱掉并强行将蒋某1抱拉至车内两前排座椅中的工具箱上，欲强行发生性关系时，由于敬天空身体原因而未能得逞。
2016年3月6日晚，被告人敬天空在宁波市海曙区迎春街119号旁一理发店附近被民警抓获。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被害人蒋某1的陈述，证实2016年3月6日15时10分许，其母亲把其送至海曙区郎官小区门口，上了一辆其父亲通过手机滴滴叫车软件联系的滴滴专车，车牌号为浙Ｂ×××××，黑色别克牌，目的地是其就读的鄞州区下应街道蓝某中学校门口。司机是一个胖胖的、一米七左右、大约50岁的男子。上车后司机便和其聊天，还得知其已经14岁。起初其坐在该车后排，大约行驶五分钟后，司机称回头同其聊天很累，要求其坐到副驾驶位置。其遂按照司机要求从后排爬至副驾驶位置，后在聊天过程中司机开始用右手伸到其左边大腿处又抓又摸，其当时未敢反抗，但要求司机不要摸，但司机并未理会，继续摸，并把右手伸到其大腿根部抚摸，后又把右手从其后面裤子里伸进去摸其屁股，其使劲试图将司机的手从其裤子中拿出去，但由于自身力气较小未果。之后，司机将右手从其裤子后面拿出又从裤子前面伸进去抚摸其阴部，但手指并未伸进其阴道中。司机持续用手在其裤子里摸了近20分钟，在此期间，其一直试图将司机的手从裤子中拿出，但无奈力气小，未果，只能默默害怕和忍受。16时左右，司机将车开进一条人比较少的小路里，路旁有一个黄色的寺庙，司机将车停在一面墙旁边，对其说到后座去搞一下，其不同意，司机再次提出同样要求，其接连拒绝了三次。司机随后把车开至离寺庙更近、更深处的一段石子路，发现那条路不通后，倒车开至另一处墙边停下，又对其提出到后座去搞一下，其仍拒绝。此时有人经过，司机又将车向前开了一点，待行人走后，将车停住，再次要求其到后座搞一下，其仍拒绝，司机就将其坐着的副驾驶座位向后拉，并将座椅放倒近乎水平，之后司机把其运动裤连同里面的裤子脱至大腿处，此时旁边没有人，其非常害怕，也不敢呼喊。接着司机从驾驶座钻到后座，把自己的裤子脱至大腿处，露出了阴茎，之后司机从后面用右手抱着其的腰将其从副驾驶座往后座拉，其曾试图用手抓住什么东西来抗拒司机将其拉至后座，但什么也没抓住，其只能哭，但司机并未理会其哭声，仍从后面将其拉到大腿上，其一直向前挣脱，司机一直往后拉其，然后其感到阴道处被硬物顶到并疼了一下，但具体是阴道里面疼还是外面疼不能确定，几秒钟后，司机将其放开，其立即爬回副驾驶座。在边哭边穿裤子的过程中，其看到司机阴茎头有白色液体流出，司机从后座拿了一条深色毛巾之类的东西擦拭下体，从司机脱其裤子到司机穿好他自己的裤子，整个过程大约两分钟，之后司机开车驶出小路将其送往学校。16时26分驶达学校，之后其用寝室座机告知母亲途中发生的事情，其母听闻后赶到学校并陪同其到派出所报警的事实。
2.证人赵某1的证言，证实其与被害人蒋某1是母女关系，2016年3月6日15时许，因其女儿蒋某1要前往蓝某中学读书，故通过其丈夫蒋某2联系了一部车牌号码为浙Ｂ×××××的黑色别克君越滴滴快车，车费是通过微信支付的，司机是一名胖胖的40多岁的男子。上车时女儿坐在后座，其特意叮嘱女儿到达后给其打个电话。16时26分许，其接到电话号码为182××××9118的手机打来的电话，电话对方是其女儿，女儿讲其已到达学校，其他也未提及。其询问女儿该手机是何人，女儿答复为司机的电话。之后16时36分，女儿又用寝室座机电话联系其，告知其司机曾将车开到一条人很少的小路，还摸她的生殖器和大腿，将她的外裤、内裤都脱掉，司机自己将自己的裤子也脱了，露出了男性生殖器。其听闻后询问女儿司机生殖器是否触碰到她的生殖器，女儿回答有点疼，其继续询问女儿生殖器是否有出血，女儿回答没有出血。后其将此事告知丈夫，并和侄女一同到蓝某学校接女儿到派出所报警的事实。
3.证人蒋某2的证言，证实其与被害人蒋某1是父女关系，2016年3月6日15时许，其通过滴滴出行软件联系一部快车，车辆是别克君越牌轿车，车牌号码为浙**PD91，司机名叫敬天空，手机号码为182××××9118。其联系好司机后就通知妻子赵某1带女儿蒋某1下来坐车，女儿坐上车的时间是15时10分许。在女儿乘车途中，其通过观察滴滴的行车路程发现车辆行驶很缓慢，其便于16时10分电话询问司机原因，司机答复称堵车，其又询问司机行驶的是哪条路，司机便将电话交于女儿答复，其对女儿当时的答复记不清了，但其未明显感到异常。通过其手机软件记录显示，女儿是在16时28分许下车的，后在16时40分许，妻子电话告知其司机把女儿的裤子脱了，司机自己的裤子也脱了，意思是女儿被强奸的事实。
4.辨认笔录及视频，证实被害人蒋某1及证人赵某1辨认出被告人敬天空就是当日滴滴约车的司机的事实。
5.微信支付凭证，证实被害人蒋某1父亲蒋某2支付了滴滴车费的事实；
6.照片，证实作案车辆、作案人本人情况的事实；
7.订单档案，证实被告人敬天空作案当天其驾驶的汽车的行车路线；
8.扣押决定书，证实作案小米手机、毛巾、被告人敬天空当日身着的外裤、内裤被扣押的事实；
9.现场勘验检查笔录及照片，证实案发现场具体情况的事实；
10.宁波市鄞州区公安司法鉴定中心甬鄞公鉴（物）字[2016]237号法庭科学DNA鉴定书，证实送检的毛巾上斑迹1中检出人精斑成分支持为被告人敬天空所留；送检的内裤腰部斑迹、被害人蒋某1运动服上衣上斑迹支持为蒋某1所留；送检的毛巾上斑迹4检出人精斑成分，该斑迹检出混合STR分型，不排除由蒋某1与敬天空STR分型混合形成；送检的蒋某1阴道拭子、内裤裆部斑迹未检出人精斑成分；送检的毛巾上的斑迹2、毛巾上的斑迹3检出人精斑成分，与敬天空阴茎拭子、蒋某1线裤上斑迹、敬天空线裤上斑迹、汽车后排座椅上擦拭物、汽车中央扶手箱擦拭物、汽车后排车门内侧把手上擦拭物检出混合分型，无法准确阅判；蒋某1运动服裤子上斑迹未获得STR多态性检验结果的事实；
11.抓获经过，证实2016年3月6日晚，被告人敬天空在宁波市海曙区迎春街119号旁一理发店附近被民警抓获的事实；
12.病历，证实被害人蒋某1的外阴未见明显淤青淤斑，阴道处女膜未见明显裂痕的事实；
13.户籍证明，证实被告人敬天空身份情况；
14.同步讯问录像，证实公安机关对被告人敬天空的询问符合程序的事实；
15.被告人敬天空在侦查阶段的供述，证实其在公安侦查阶段曾供述其驾驶一辆黑色别克君越牌轿车，车牌号码为浙Ｂ×××××，作为驾驶员从事滴滴专车业务。2016年3月6日15时许，其接订单从宁波市郎官小区的三江超市门口接客送至鄞州区蓝某中学。途中，行驶在中山西路时，其伸出右手隔着衣服抚摸乘客即被害人蒋某1大腿，见蒋某1并未反抗，其便想将手伸进蒋某1裤子里摸一下，此时，车子快行至机场路了，堵车致使车子走走停停，车速较慢，其便将右手从蒋某1腹部伸入裤子里，抚摸蒋某1阴部，摸了大概不到一分钟。之后车子沿着机场路地面道路行驶，因为其之前在姚丰村居住十余年，对该村情况比较了解，其在路上摸蒋某1怕被他人发现，就决定将车子开往姚丰村人少处再次抚摸。其将车子开到村里一座黄色寺庙旁停住，并未理会蒋某1的质疑，再次将右手从蒋某1腹部伸入裤子里，抚摸蒋某1阴部，抚摸了一会后其便有了射精的冲动，为了在射精前看一下或者碰一下蒋某1的阴部，其将蒋某1坐着的副驾驶座放倒，并用双手将蒋某1的裤子连同内裤一起扒至大腿处，后其绕到车后座，把自己的裤子连同内裤脱到大腿处，从背面把蒋某1往后抱，当抱至两前排座椅中间的工具箱位置时，其难以抑制射精的冲动，射在了一条朱红色毛巾上，全过程其阴茎并未接触蒋某1的阴部的事实。
被告人敬天空辩称其从未想过与被害人蒋某1发生性关系，其知晓强奸行为的严重后果，仅想通过猥亵满足自己的欲望，其辩护人辩称指控其犯强奸罪的证据不足，敬天空不具有强奸的犯罪故意。经查，公诉机关的指控有蒋某1的陈述、证人蒋某2、赵某1的证言、敬天空所做供述及讯问视频等证据为证，能够证实敬天空在蒋某1乘车后产生猥亵儿童的犯罪故意，并在行车期间持续实施了猥亵儿童的行为，见蒋某1未敢反抗，敬天空遂产生强奸的犯罪故意，进而偏离行驶路线，故意驶往其颇为熟悉的姚丰村人烟稀少的小路上，并将车停在寺庙旁的僻静处，将蒋某1所在的副驾驶座位放倒，扒掉蒋某1裤子，后敬天空绕到车后排脱掉自己的裤子，将蒋某1强行向后拉拽，以上敬天空的一系列行为，足以表明其已着手实施强奸行为，其称从未产生过强奸的故意、只是想停车继续猥亵蒋某1的辩解不仅与查明的事实不符，且明显违背常理，故本院对敬天空的该辩解及辩护人的该辩护意见均不予采纳。敬天空已经着手实施强奸犯罪，因公诉机关提供的证据无法证实其生殖器与蒋某1阴部发生接触，认定其构成强奸既遂的证据不足，且无证据证实其在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，其未能得逞是由于意志以外的原因，故其行为构成强奸未遂。
本院认为，被告人敬天空猥亵不满十四周岁的儿童，其行为已构成猥亵儿童罪。被告人敬天空又违背妇女意志，以暴力、胁迫手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人敬天空一人犯数罪，依法应予以数罪并罚。被告人敬天空猥亵儿童并奸淫不满十四周岁的幼女，依法均应从重处罚。被告人敬天空已经着手实施强奸犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。根据被告人敬天空犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款、第二百三十六条第一款、第二款、第二十三条、第六十九条第一款、六十一条之规定，判决如下：
被告人敬天空犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑六年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月6日起至2022年3月5日止)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
（此页无正文）
审 判 长 马 晓
审 判 员 范 津
人民陪审员 王锡莉
二〇一六年七月十九日
代书 记员 阮雪蕾
?PAGE?