河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫17民终4423号
上诉人（原审原告、反诉被告)：张俊，男，1982年10月1日出生，汉族，住河南省泌阳县。
委托诉讼代理人：赵丽，河南尚成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：驻马店市万博房地产开发有限公司。住所地：驻马店市驿城区文明路中段（万博城市花园）。
法定代表人：李占国，总经理。
委托诉讼代理人：王思合，河南驿城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏莹，该公司员工。
第三人：马光明，男，1977年1月18日出生，汉族，住驻马店市驿城区。
委托诉讼代理人：智勇、周涛，河南尚成律师事务所律师。
上诉人张俊因与被上诉人驻马店市万博房地产开发有限公司（以下简称万博房产公司）、第三人马光明商品房预售合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2016）豫1702民初7871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张俊及其委托诉讼代理人赵丽、被上诉人万博房产公司的委托诉讼代理人王思合、魏莹、第三人马光明的委托诉讼代理人智勇、周涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张俊上诉请求：撤销原判，改判确认被上诉人与第三人之间的购房协议无效；判令被上诉人向其交付房屋。事实与理由：原判认定事实错误，被上诉人与第三人恶意串通，以低于市场价购买诉争房屋，马光明购房行为不属于善意取得，侵犯了其的合法权益。
万博房地产公司答辩称，其公司于2015年取得预售许可证，并按照订房协议的约定在天中晚报进行了公告，证明其已具备履行合同和交付房屋的能力，不存在不能履行的情况。原审判决公正，请求维持。
马光明答辩称，万博房地产公司公告解除了与上诉人的购房关系，其购买房屋没有过错，上诉人诉称的恶意串通没有事实依据，其已办理了预售登记和抵押权预告登记，具有物权效力，其应当取得房屋的使用权。
张俊向一审法院起诉请求:1、被告继续履行双方签订的《定房协议书》，交付约定房屋。2、被告承担违约金自2015年5月6日起至交房之日止的违约金14832元。
一审法院认定事实：2009年4月6日，驻马店市驿城区机关事务管理局（甲方）与被告万博公司（乙方）签订《定向建房协议书》一份，约定：为解决驿城区干部职工住房需求，经双方协商，乙方愿将“万博.林地海湾”项目中的临解放路“书苑座、书香座”两栋楼其中的五个单元共500套住房，定向建设为区隶属机关单位人员生活住房。2009年10月22日，万博房地产公司（甲方）与张俊（乙方）签订《定房协议书》一份，约定：“经驿城区机关事务管理局组织牵头与甲方共同定向建设区隶属机关单位人员住宅用房，以解决大家住房需求。甲方愿将现开发建设的“万博.林地海湾”项目中的“书苑座、书香座”二栋楼五个单元共500套作为定向建设住宅房。驿城区政府机关事务管理局在本协议中起到双方见证、监督人作用。协议具体约定如下：一、项目地点：解放路与盘龙山路交汇处东南方向。二、所选定房屋及面积：乙方自愿选定书香座三单元十二层B户。房屋暂定面积为98㎡，实际房屋面积以房管部门核定的面积为准，所交的房款多退少补，每平方米单价不变。三。房屋价格：该房屋价格为每平方米1879元，计总房款为人民币184142元。该房价为毛坯房，地面、顶为原结构，墙面打糙，室内装饰、采暖、卫生洁具等由乙方自理，北向阳台封闭，南向阳台不封闭，落地窗封闭，该房价不含其他单位所收取的相关费用。四层带后花园的住宅另行增收35000元；四、房款支付方法：甲、乙双方签订本协议书时，乙方应一次性支付房款9万元，作为前期工程施工费用。下余房款94142元待甲方取得该楼房预售许可证时，并在“天中晚报”刊登公告或其它方式通知乙方后十五个工作日内交纳。第二次房款支付可选择现金、银行按揭或公积金贷款方式。如因乙方原因推迟交纳第二次房款或推迟办理按揭手续的，每推迟一天按第二次应交房款数额的2‰向甲方交违约金；五、项目进程：待驿城区政府机关事务管理局组织交纳首期定房款的定房户达到500套时，及时组织交款人员进行选房活动，房屋选定活动之日起开始计算工期，甲方应在三个月内完成开工前的准备工作，总建设工程工期为两年九个月（含开工前的三个月准备时间）。如因甲方原因，工程未按约定日期竣工且超过三个月以后，每推迟一天按已交房款数额的2‰向乙方交违约金。如果遇下列情况之一的，双方同意工期相应顺延：人力不可抗拒的自然灾害；政策性使该工程无法正常施工的；连续停电八小时以上的；恶劣天气的影响使工程不能保证质量停工的；乙方不按时支付房款的；六、甲、乙方权利约定：……2、如乙方不按协议约定时间足额向甲方支付房款及其他应交款项的，经甲方再次追要，乙方仍连续拖延达一个月的，甲方有权单方终止本协议，并对该房屋另行出售，且不需再征求乙方的意见，本协议自动失效。乙方所交房款除扣除总房款10%违约金及已发生的税费外，剩余房款无息退还。3、除上述两款约定外，双方均无权单方终止本协议和违约本协议中的条款内容，否则，违约方向守约方交纳总房款10%违约金……；七、本协议一式两份，甲、乙双方各持一份，签字盖章后生效，签订《商品房买卖合同》后失效，并交回甲方销毁”等条款。《订房协议书》签订当日，原告张俊向被告万博公司交纳预定金90000元。
另查明，2015年3月10日，被告在天中晚报刊登公告，其内容为“尊敬的万博林地海湾翰林座及书香座一单元（原三单元）各位业主：该两栋楼主体即将封顶并已取得商品房预售许可证，请您自公告之日起15日内携带定房协议书和交款收据到市解放大道西段万博林地海湾售房部办理余款续交事宜，特此公告，驻马店市万博房地产开发有限公司，2015年3月10日”，同年4月20日，被告在天中晚报再次刊登公告，其内容为“尊敬的万博林地海湾小区尚未续交房款的业主：我单位定向建设的翰林座和书香座一单元（原三单元），该两栋楼的商品房预售许可证早已取得，并多次向贵业主催办续交剩余房款，至今还有个别业主尚未办理交款手续。现再次温馨提醒尚未交款的业主，自本次公告之日起15日内，请您携带定房协议和收据到项目所在地售楼部办理续交剩余房款及相关税费事宜，特此公告，驻马店市万博房地产开发有限公司，2015年4月20日”，用以证明被告催缴房款，原告迟延交纳房款，实属违约。原告张俊辩称，其根本不知情。在2年零9个月的施工期内，应完成工程建设并通知原告支付房款，而公告日期是2015年4月10日，已经超出履行期限，被告违约在先，原告有先履行抗辩权。2015年5月原告收到被告方催缴房款的电话通知。2015年4月底，原告看到朋友圈中发表的关于被告在报纸上刊登催缴房款的截图，至原告第一次起诉之日并未超过一个月，被告请求解除双方签订的《定房协议书》没有依据。
2015年5月8日，张俊起诉请求判令被告支付违约金179100元，自2012年7月30日起至2015年5月5日止。万博房地产公司提起反诉，要求解除原、被告双方签订的“定房协议书”。一审法院于2016年7月22日作出（2015）驿民初字第2271号民事判决书，判决：一、限被告驻马店市万博房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告张俊支付违约金16668元。二、驳回原告张俊的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告驻马店市万博房地产开发有限公司的反诉请求。判决后，万博房地产公司不服，向驻马店市中级人民法院提起上诉。经驻马店市中级人民法院审理认为：万博房地产公司与张俊签署的定房协议，系双方当事人的真实意思表示，且万博房地产公司在张俊起诉前已取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第二条规定，该协议应为有效。万博房地产公司与张俊签订的协议虽名为定房协议，但该协议明确约定了房屋的坐落位置与面积、购房款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等内容，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且万博房地产公司已经按照约定收受张俊90000元购房款，根据《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，该协议应当认定为商品房买卖合同中的商品房预售合同。一审法院认定本案定房协议为商品房预约合同错误，应予纠正。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，而万博公司开发的“万博.林地海湾”所占用的土地涉及拆迁补偿，在定房协议签订之前，该公司应当能够预见到拆迁工作是否能顺利推进具有不确定性，故涉案土地的拆迁工作没有如期完成并非万博公司所主张的不可抗力。由于万博公司在与张俊签订的定房协议中明确约定了工程工期的开始时间及建设工期，张俊也信任该约定而缴纳了部分购房款，而万博公司没有按照定房协议的约定如期施工，导致工程工期严重滞后，应承担相应的违约责任。因定房协议明确约定“房屋选定活动之日起开始计算工期”，而政府迟延交付土地不能作为万博公司的免责事由，故一审法院根据定房协议的约定，认定从选房活动开始之日开始计算工期并无不当。根据定房协议约定的施工工期，万博公司应在2012年8月份之前完成涉案工程的施工，但在万博房地产公司通过在天中晚报上刊登公告催要剩余购房款时，涉案工程已经严重滞后于约定的工期，在万博违约在先的情况下，一审法院认定张俊在万博房地产公司催要购房款的情况下享有先履行抗辩权，其未缴纳剩余购房款的行为并未违反定房协议的约定，一审法院据此驳回万博公司提出的解除定房协议的诉讼请求并无不当。一审判决虽对案由认定错误，但判决结果正确，应予维持。2016年12月6日，驻马店市中级人民法院作出（2016）豫17民终2924号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。
2016年7月22日，万博房地产公司在天中晚报再次刊登公告，其内容为：“关于解除定房协议的公告原驿城区事务管理局在我公司开发的万博林地海湾项目中为区公职人员定向建设的安置房住宅楼翰林座（3﹟楼）、书香座（2﹟楼）其中以下五户：3#楼1301房（原翰林座13层D户，定房人：冯献忠）。2#楼1单元1203房（原书香座3单元12层B户，定房人：张俊）。2#楼1单元2702房（原书香座3单元27层A户，定房人：程旭鑫）2#楼1单元902房（原书香座3单元9层A户，定房人：刘丽娜）。2#楼1单元1304房（原书香座3单元13层C户，定房人：张根红）。自我公司2015年2月取得商品房预售许可证后，曾多次在《天中晚报》发布催缴房款公告，一年多来上述5户尚未办理交款手续和签订商品房买卖合同。根据双方签订的定房协议内容约定，我公司决定自公告之日起将上述五户房源收回另售他人，同时原定房协议自公告之日起自动作废。在此也请上述五户原定房人到万博·林地海湾2#楼一楼我公司接待处，按协议约定办理退款事宜。特此公告！驻马店市万博房地产开发有限公司2016年7月22日。”
诉讼中，第三人马光明提交2016年10月12日被告万博房地产公司（出卖人）与马光明（××）签订的《商品房买卖合同》一份，合同约定：“一、××购买的商品房为预售商品房。预售商品房批准机关为驻马店市住房管理中心，商品房预售许可证号为（2012）驻房管预字第20120097号。二、××购买的商品房为解放大道与盘龙山路交叉口东南角第2幢1单元（原三单元）12层1203号房，预测绘户室号：1203号。该商品房合同约定建筑面积共94.50平方米，套内面积74.09平方米。三、出卖人与××约定按合同约定建筑面积计算，该商品房单价为每平方米2350元，总金额222075元。四、××采用银行按揭或公积金贷款方式支付部分房款。根据相关规定××应交首付总房款32.46％，计72075元，剩余房款150000元采用按揭或公积按揭贷款方式支付。合同签订当日，马光明向被告交付72075元首付款并与中国银行股份有限公司驻马店分行签订《个人一手住房贷款合同》。庭审中，马光明提交登记时间为2017年2月10日的驻房预字第020172757号预购商品房抵押权预告登记证，该证显示：预告登记权利人中国银行股份有限公司驻马店分行预告登记义务人马光明房屋坐落解放大道与盘龙山路交叉口东南2号楼东1单元12层1203预告登记业务种类预购商品房抵押权预告登记登记时间2017-02-10。
一审法院认为，万博房地产公司与张俊签订的定房协议，系双方当事人的真实意思表示，且万博房地产公司在张俊起诉前已取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第二条规定，该协议应为有效。万博房地产公司与张俊签订的协议虽名为定房协议，但该协议明确约定了房屋的坐落位置与面积、购房款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等内容，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且万博房地产公司已经按照约定收受张俊90000元购房款，根据《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，该协议应当认定为商品房买卖合同中的商品房预售合同，不属于商品房预约合同。关于万博房地产公司辩称的其开发的“万博.林地海湾”所占用的土地涉及拆迁补偿，政府的拆迁补偿工作进展缓慢，2013年10月区政府才将该片土地交给其建设，万博房地产公司在定房协议签订之前，该公司应当能够预见到拆迁工作是否能顺利推进具有不确定性，政府迟延交付土地不能作为万博公司的免责事由，由于万博公司在与张俊签订的定房协议中明确约定了工程工期的开始时间及建设工期，张俊也信任该约定而缴纳了部分购房款，而万博公司没有按照定房协议的约定如期施工，导致工程工期严重滞后，应承担相应的违约责任。因定房协议明确约定“房屋选定活动之日起开始计算工期”，根据定房协议约定的施工工期，万博房地产公司应在2012年8月份之前完成涉案工程的施工，但在万博房地产公司通过在天中晚报上刊登公告催要剩余购房款时，涉案工程已经严重滞后于约定的工期，在万博违约在先的情况下，张俊享有先履行抗辩权，其未缴纳剩余购房款的行为并未违反定房协议的约定。讼争房屋双方均认可尚未竣工，目前不具备交房条件，且在张俊与万博房地产公司前一次诉讼中间，即2016年7月22日在天中晚报刊登的公告，违反法律规定，应为无效。2016年10月12日，万博房地产公司在其自认为已解除其与张俊签订的商品房买卖合同的情况下又将该争议房屋卖给第三人马光明，且签订商品房买卖合同一份，该合同系双方当事人的真实意思表示，应为有效合同。合同签订后，第三人办理银行按揭手续及商品房买卖合同登记备案证明等手续；驻马店市房地产交易管理所向中国银行股份有限公司驻马店分行出具驻房预字第020172757号预购商品房抵押权预告登记证。《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分不动产的，不发生物权效力。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释》（一）第四条规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”根据上述规定，驻马店市房地产交易管理所向中国银行股份有限公司驻马店分行出具驻房预字第020172757号预购商品房抵押权预告登记证，具有物权效力。且作为第三人马的光明其并不知道该房存在纠纷，马光明取得该套房屋所有权，属善意取得。根据第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要关于一房数卖的合同履行问题的规定：如果数份合同均有效且××均要求履行合同的，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。综上，原告请求继续履行定房协议，并交付约定房屋，由于第三人已取得该套房屋的物权，审理中，张俊明确不变更诉讼请求，故对其该项请求，不予支持；关于张俊请求的自2015年5月6日起至交房之日止（90000元×824天×0.2‰）﹦14832元），由于该合同尚未解除，其违约金应计算至该套房屋具备交房条件之日止，不足14832元的，按实际数额计算，超过14832元的，按14832元计算，超过部分不予支持。本案中，双方约定每日按已交款数额的2‰计算违约金，该标准明显过高，但原告张俊请求按日万分之二计算，符合法律规定，予以支持。关于万博房地产公司反诉的要求确认双方签订的“定房协议书”因本诉原告违约反诉原告公告通知解除有效及判令反诉被告承担“定房协议书”被公告解除前的违约金叁万元，无事实与法律依据，不予支持。关于第三人马光明请求的确认其与驻马店市万博房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同合法有效及该套商品房归第三人所有的请求，于法有据，予以支持。据此，判决：一、限被告驻马店市万博房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告张俊支付自2015年5月6日起至该套房屋具备交房条件之日止，按已交购房款90000元的0.02％计算违约金，不足14832元的，按实际数额计算，超过14832元的，按14832元计算。二、驳回原告张俊的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告驻马店市万博房地产开发有限公司的反诉请求。四、确认原告驻马店市万博房地产开发有限公司与第三人马光明于2016年10月12日签订的商品房买卖合同为有效合同；该套商品房的所有权归第三人所有。如当事人未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4150元，财产保全费1420元，共计5570元，由原告张俊负担3979元，被告驻马店市万博房地产开发有限公司负担1591元；反诉案件受理费275元，由反诉原告驻马店市万博房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供录音一份、结婚登记表一份、驻马店企业养老保险中心职工个人账户清单一份，以证明马光明与万博房地产公司恶意串通购买房屋。对以上证据的真实性予以认定，但以上证据不能证明恶意串通的事实成立。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，双方当事人争议的主要问题：马光明与万博房地产公司签订购房协议时是否存在恶意串通；房屋应向谁交付。关于是否存在恶意串通的问题，虽马光明购买时的房屋价格较低，但所购房屋属期房，至今并未竣工，且该争议房屋在购买时并未网签备案，亦未有抵押登记和查封情况，马光明已尽到购买时的审查注意义务，不存在明显的主观故意，上诉人也未提供充分证据证实马光明与万博房地产公司存在主观上的恶意串通情况。因此，对上诉人诉称的恶意串通行为不予认定。根据民事行为意思自治的原则，应认定马光明与万博房地产公司之间签订的房屋买卖合同有效。关于房屋向谁交付的问题，驻马店市房地产交易管理所向中国银行股份有限公司驻马店分行出具驻房预字第020172757号预购商品房抵押权预告登记证。根据《中华人民共和国物权法》第二十条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释》（一）第四条的规定，驻马店市房地产交易管理所向中国银行股份有限公司驻马店分行出具驻房预字第020172757号预购商品房抵押权预告登记证，具有物权性质的效力。本案中国银行股份有限公司驻马店分行基于马光明的抵押取得抵押权预告登记权利，马光明对该争议房产享有物权性质的权利。参照第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要关于一房数卖的合同履行问题的规定：如果数份合同均有效且××均要求履行合同的，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。虽张俊签订的商品房预售合同在先，但马光明签订合同后，办理了银行按揭手续及商品房买卖合同登记备案，并办理了抵押权预告登记。综合考虑以上情况，张俊请求交付争议房屋的请求不予支持。
综上所述，张俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41520元，由张俊负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘耀强
审判员 杨文杰
审判员 刘 东
二〇一七年十一月二十四日
书记员 王 伟