山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁05民终876号
上诉人（原审被告）：丁国明，男，1978年2月9日出生，汉族，住山东省广饶县。
委托诉讼代理人：陈玉玲，山东恒岳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙伟，山东恒岳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵林海，男，1975年7月4日出生，汉族，住山东省广饶县。
委托诉讼代理人：赵新波，山东恪诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘乙杉，山东恪诺律师事务所律师。
原审被告：缪金东，男，1972年1月28日出生，汉族，住山东省广饶县。
原审被告：宋茂河，男，1970年11月21日出生，汉族，住山东省广饶县。
上诉人丁国明因与被上诉人赵林海，原审被告缪金东、宋茂河合伙协议纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2017）鲁0523民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁国明及其委托诉讼代理人陈玉玲、被上诉人赵林海及其委托诉讼代理人赵新波、刘乙杉，原审被告缪金东到庭参加诉讼。原审被告宋茂河经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
丁国明上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定赵林海投资17万元，属认定事实错误。《投资账目明细》虽然记载赵林海投资款为17万元，但同时标注因赵林海账目不清，待投资款清算后，给赵林海付清款项。二、宋茂河向案外人丁烟台借款产生的费用，应当由四合伙人承担，一审判决另行主张无法律依据。《合伙分成协议》明确约定该费用由四人承担，四人意思表示清楚，应当作为核算依据，而非各合伙人陈述不一。三、拆迁补偿款扣除成本后50%的剩余部分，应当为广饶县通泰肉鸭农民专业合作社（以下简称通泰合作社）所有，不得分配。通泰合作社为涉案鸭棚土地的承租人，是合法的拆迁补偿人，根据通泰合作社与宋茂河签订的协议，扣除成本后50%的剩余部分，应当属通泰合作社所有。四、拆迁补偿款4584589元包含103万元的鸭苗迁移费及6万元的树苗补偿款，一审判决不作认定错误。一审法院调取的《广饶县黄大铁路工程征收补偿协议书》未注明鸭苗迁移费及树苗补偿款，但据以确定拆迁补偿款金额的评估报告中，明确载明鸭苗迁移费为103万元。案外人丁汉杰确为涉案鸭棚的承租人，该款项应当由丁汉杰享有。树苗补偿款系因鸭棚建设前清除土地，砍伐果树而进行的补偿，在拆迁补偿款确定前，合伙人已经知晓并同意，丁庄镇人民政府会议纪要已经记录。五、合伙尚未清算完毕，赵林海应当向各合伙人提交清算资料及清算结果。《合伙分成协议》虽然达成了分成约定，但赵林海账目不清，清算没有结束，不能确定赵林海是否清偿全部合伙债务的前提下，赵林海无权要求合伙分配。
赵林海辩称，丁国明的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
缪金东述称，合伙账目不清，需要算清账目后分配利润。
宋茂河述称，认可丁国明的上诉请求。
赵林海向一审法院起诉请求：1、丁国明、缪金东、宋茂河支付赵林海养鸭场拆迁补偿款1066147元；2、诉讼费用由丁国明、缪金东、宋茂河承担。
一审法院认定事实：2014年底至2015年初，赵林海与丁国明、缪金东、宋茂河在通泰合作社内合伙投资建设鸭棚，四人签订的《投资账目明细》载明四人投资款分别为：赵林海投资17万元、丁国明投资31万元、缪金东投资27万元、宋茂河投资25万元，该投资账目明细中注明“因赵林海账目不清，算清后给赵林海付清金额”。2016年年底，四人合伙投资建设的涉案鸭棚被广饶县地方铁路管理办公室征收，征收实施单位为广饶县丁庄镇人民政府。2017年1月10日，赵林海、丁国明、缪金东、宋茂河与广饶县地方铁路管理办公室、广饶县丁庄镇人民政府签订《广饶县黄大铁路工程征收补偿协议书》一份，协议约定将四人合伙建设的涉案鸭棚予以征收，征收补偿方式为一次性货币补偿，补偿金额为4584589元。同年1月17日，赵林海与丁国明、缪金东、宋茂河签订《合伙分成协议》一份，协议约定涉案鸭棚拆迁补偿款扣除各人投资金额后，纯利润由四人平均分配，宋茂河在投资建设涉案鸭棚时所借案外人丁烟台的借款产生的费用由四人平均承担，补偿款指定汇入丁国明账户后平均分配。同年1月25日，鸭棚拆迁补偿款4584589元由广饶县丁庄镇人民政府财政所账户90×××42转账支付给户名为丁国明的中国邮政储蓄银行广饶县丁庄支行62×××71账户内。同年1月27日，通过丁国明在中国邮政储蓄银行广饶县丁庄支行62×××71账户分别转账支付案外人常媛媛115万元、案外人成艳红85万元、缪金东87万元，同年2月1日，转账支付案外人吴飞飞82万元，同年2月2日，转账支付案外人常媛媛88万元。截至同年2月10日，该账户剩余存款金额为14589元，赵林海至今没有获得涉案鸭棚拆迁补偿款。
涉案鸭棚拆迁补偿款203万元由丁国明转账支付案外人常媛媛，常媛媛系丁国明的妻子。涉案鸭棚拆迁补偿款85万元由丁国明转账支付案外人成艳红，成艳红系宋茂河外甥媳妇且与丁国明没有其他经济往来关系。涉案鸭棚拆迁补偿款82万元由丁国明转账支付案外人吴飞飞，其与丁国明没有其他经济往来关系。
宋茂河在涉案鸭棚建设过程中曾向案外人丁烟台借款，但赵林海、丁国明、缪金东、宋茂河对借款数额及利息标准陈述不一致。
赵林海主张丁国明、缪金东、宋茂河提交的宋茂河与通泰合作社签订的承诺书中所涉鸭棚与涉案鸭棚无关。
一审法院认为，赵林海与丁国明、缪金东、宋茂河存在合伙建设涉案鸭棚法律关系事实清楚，其四人签订的合伙分成协议系各方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，故对各方当事人均具有约束力，各方当事人均应严格按照协议约定履行。赵林海及丁国明、缪金东、宋茂河与广饶县地方铁路管理办公室、广饶县丁庄镇人民政府签订《广饶县黄大铁路工程征收补偿协议书》亦能够证实赵林海系涉案鸭棚的投资建设合伙人，其理应获得相应的拆迁补偿款。相关协议签订后，在拆迁补偿款4584589元已经汇入丁国明账户后，赵林海没有分得相应拆迁补偿款，故其主张该迁补偿款于法有据，予以支持。上述涉案鸭棚拆迁补偿款共计4584589元，扣除赵林海投资17万元、丁国明投资31万元、缪金东投资27万元、宋茂河投资25万元后，每人应分得896147.25元，连同各当事人投资款，丁国明应分得涉案鸭棚拆迁补偿款为1206147.25元，缪金东应分得涉案鸭棚拆迁补偿款为1166147.25元，宋茂河应分得涉案鸭棚拆迁补偿款1146147.25元，赵林海应分得涉案鸭棚拆迁补偿款1066147.25元，赵林海只主张1066147元符合有关法律规定。根据丁国明就涉案鸭棚拆迁补偿款处分情况，赵林海应分得的涉案鸭棚拆迁补偿款应由其支付，现其未将获得的拆迁补偿款返还赵林海，其应予以返还。赵林海及丁国明、缪金东、宋茂河提交的投资账目明细中注明“因赵林海账目不清，算清后给赵林海付清金额”，赵林海陈述其投资建设涉案鸭棚的投资款为24万元，因没有相关证据证明，且丁国明、缪金东、宋茂河亦不予认可，不予确认，各方当事人可另行主张。宋茂河在涉案鸭棚投资建设过程中向案外人丁烟台的借款数额及利息标准因双方陈述不一，可由丁烟台另行主张。赵林海否认宋茂河与通泰合作社签订的承诺书所涉鸭棚与涉案鸭棚为同一鸭棚，亦可由该合作社另行主张。《广饶县黄大铁路工程征收补偿协议书》中未注明鸭苗迁移费及树苗补偿款且赵林海予以否认，对丁国明、缪金东、宋茂河所主张该款项不作认定。丁国明、缪金东、宋茂河有关《广饶县黄大铁路工程征收补偿协议书》、合伙分成协议及投资账目明细系赵林海给丁国明、缪金东、宋茂河及广饶县丁庄镇人民政府施压的情况下迫使丁国明、缪金东、宋茂河所签订等抗辩主张因没有相关证据予以佐证，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、第八十五条、第八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决：一、丁国明于判决生效后十日内支付赵林海涉案鸭棚拆迁补偿款1066147元；二、驳回赵林海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14395元，减半收取计7197.5元，保全费5000元，由丁国明负担。
二审中，上诉人丁国明提交《宋圈村通泰占地果树补偿明细》1份。证明：因建设鸭棚砍伐了宋圈村村民的果树，用拆迁补偿款补偿村民损失6万元，宋圈村村民委员会已经将6万元补偿款支付给宋茂江、宋景芝等7名村民。
被上诉人赵林海质证认为，2013年通泰合作社占地时已经赔偿宋圈村村民，与四人建设的鸭棚无关。该证据为庭后提交，不属于二审出现的新证据，并且没有标注赔偿日期，无法判断与本案的关联性。
对上诉人丁国明提交的上述证据，本院认证意见为，该证据与丁国明一审提交的宋圈村村民委员会收到6万果树补偿款的收据相互印证，对该证据的真实性，本院予以确认。
根据上诉人丁国明的申请，本院依法到广饶县交通运输局调取了《黄大铁路（丁庄）地上附着物调查登记表》2页。
本院依法到东营华东房地产评估事务所调取了《新建黄骅南至大家洼铁路沿线征收补偿评定表》1页及其评估依据，该评估事务所提交了《东营市人民政府办公室关于公布东营市中心城国有土地上房屋征收与补偿标准的通知》【东政办发（2016）20号】，广饶县住房和城乡规划建设局、广饶县物价局《关于公布广饶县房屋征收补偿补助有关标准的通知》【广建发（2011）24号】文件。
上诉人丁国明质证认为，对证据真实性无异议。上述证据可以证明涉案鸭棚的经营性补助是对鸭棚饲养人的补偿，经营性补助以80元/平方米乘以鸭棚总面积12824.04平方米得出。鸭棚拆迁补偿款中应扣除对饲养人丁汉杰的经营性补助1025924元。
被上诉人赵林海质证认为，对证据真实性无异议。根据政府文件停产停业补偿费是向被征收人支付，经营性补助系对鸭棚所有人拆迁后的经营损失的补偿，与他人无关。并且证据中没有树苗补偿款。
原审被告缪金东质证认为，对证据真实性无异议。
原审被告宋茂河质证认为，地面附着物已补偿，经营性补助是针对养鸭户棚内的鸭子按平方进行补偿，系经营损失费，该费用应该给养鸭户丁汉杰。
上述证据系本院依法调取，对上述证据的真实性，本院予以确认。
上诉人丁国明主张因案外人于希文向一审法院起诉宋茂河、丁国明、缪金东、赵林海，要求四人支付修建鸭鹏的工程款789795.5元及利息损失，案号为（2017）鲁0523民初2453号。案外人丁烟台向一审法院起诉宋茂河、丁国明、缪金东，要求三人支付回报款6万元，案号为（2017）鲁0523民初4243号，根据丁国明、缪金东、宋茂河与赵林海的协议，该款项应由四人承担。本案需以该两案的审理结果为依据，本案应中止审理。
经审理查明，《黄大铁路（丁庄）地上附着物调查登记表》记载涉案鸭棚补偿金额4584589元的组成为：办公室227484元、九个鸭棚2564808元、院墙81450元、混凝土路面279768元、房屋3000元、沟渠100995元、有线线杆10500元、土筑水池121640元、机井63200元、砂石路面50020元、涵管55800元、经营性补助1025924元（每平方米80元，一共12824.04平方米）。丁国明、缪金东、宋茂河、赵林海四人在该登记表中签字确认。
《东营市人民政府办公室关于公布东营市中心城国有土地上房屋征收与补偿标准的通知》第五条规定因征收非住宅房屋给被征用人造成停产停业损失的，向被征收人支付停产停业损失补偿费。被征收人选择货币补偿的，给予一次性停产停业补偿费造成的停产停业损失补偿。广饶县住房和城乡规划建设局、广饶县物价局发布的《关于公布广饶县房屋征收补偿补助有关标准的通知》第六条经营性补助费：拆除具备房屋所有权证、营业执照、税务登记证的非住宅房屋因停产、停业造成经济损失的，经县政府征收部门审查后，由征收部门给付经营性补助费，按拆除房屋合法建筑面积计算，生产、经营房屋地上一层按每平方米100元、二层80元……补助标准执行。
2017年3月14日，广饶县丁庄镇宋圈村村民委员会出具证明，收到宋茂河铁路补偿款6万元，用于支付占地时果树补偿。宋圈村村民委员会将6万元果树补偿款支付给宋茂江、宋景芝等7名村民。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于被上诉人赵林海投资数额的问题。四合伙人在《投资账目明细》中确认了各合伙人的投资数额，其中丁国明为31万元、缪金东为27万元、宋茂河为25万元、被上诉人赵林海为17万元，同时标注“因赵林海账目不清，算清后给赵林海付清金额”。上诉人丁国明主张标注的意思是被上诉人赵林海17万元的投资数额也不确定，而被上诉人赵林海主张其投资额为24万元，因其他合伙人不予认可，故暂定投资额为17万元。本院认为，根据被上诉人赵林海一审提交的通话录音可以证实四人认可投资额共计100万元，根据《投资账目明细》的记载四人的投资总额亦是100万元，故四人出具《投资账目明细》时，其他三合伙人对被上诉人赵林海的投资额为17万元是认可的。
关于拆迁补偿款应否扣除103万鸭苗迁移费及6万元树苗补偿款的问题。本院认为，根据《地上附着物调查登记表》的记载4584589元拆迁补偿款包括营业性补偿1025924元。根据政府相关文件，经营性补偿是向被征收人支付的停产停业的损失补偿费，因拆迁而给被征收人造成的当时及以后一段时间可能产生的经营收入的补偿。该经营性补偿并非仅指鸭苗迁移费。本案中，上诉人丁国明主张面积为1025923平方米时的鸭棚的鸭苗迁移费为103万元，并且因为承租人没有银行卡而采用现金支付的方式。上诉人丁国明主张的鸭苗迁移费的发生数额及交付方式，均不符合常理，本院不予支持。关于果树补偿款，为了建设涉案鸭棚，砍伐了鸭棚占地里的果树，故拆迁补偿款中没有对果树的补偿，但果树是为建设涉案鸭棚而砍伐，四合伙人应支付宋圈村村民相应的补偿款。被上诉人赵林海辩称果树补偿款通泰合作社已经支付，但宋圈村村民委员会出具的证明是收到宋茂河交来的果树补偿款且时间在丁国明收到拆迁补偿款后，对被上诉人赵林海该项抗辩，本院不予支持。因建设鸭棚砍伐果树，理应支付村民果树补偿款，该6万元果树补偿款属于合伙债务，应由四人承担，各合伙人并未约定各自对债务的承担份额，因四人约定平均分配利息，故6万元合伙债务亦应平均分担，被上诉人赵林海应承担15000元。
关于本案是否应中止审理的问题。上诉人丁国明主张在合伙期间发生合伙债务，债权人于希文、丁烟台已经起诉各合伙人，应分配给被上诉人赵林海的拆迁补偿款应扣除其应承担的合伙债务，申请本案中止审理。被上诉人赵林海则主张并不存在合伙债务，上述诉讼为虚假诉讼。本院认为，一般情况下，合伙人清算时应先用合伙财产清偿合伙债务，各合伙人再对剩余财产进行分配。本案中，上诉人丁国明及原审被告缪金东、宋茂河一方面主张存在合伙债务，一方面又在未偿还上述合伙债务的情况下，将拆迁补偿款进行了分配，上诉人丁国明账户上只剩余一万余元拆迁补偿款，而被上诉人赵林海并没有分得任何款项。案外人于希文、丁烟台或其他合伙人可通过保全本案被上诉人赵林海债权的方式，保障其自身权利或，本案的审理并不侵害案外人及各合伙人的利益。故对上诉人丁国明该项申请，本院不予准许。
上诉人丁国明主张拆迁补偿款扣除投资款后的50%应由通泰合作社所有，截至本案审理完毕，通泰合作社并未提出该项主张，对上诉人丁国明该项主张本院不予支持。通泰合作社可另行主张。
综上所述，上诉人丁国明的部分上诉请求成立，支付给被上诉人赵林海的补偿款应扣除其应承担的果树赔偿款15000元；因二审出现新证据，致使一审认定事实的事实部分发生改变。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、撤销山东省广饶县人民法院（2017）鲁0523民初624号民事判决；
二、上诉人丁国明于本判决生效之日起十日内支付被上诉人赵林海拆迁补偿款1051147元；
三、驳回被上诉人赵林海其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14395元，减半收取7197.5元，由上诉人丁国明负担7230元，被上诉人赵林海负担67.5元，保全费5000元，由上诉人丁国明负担；二审案件受理费14395元，由上诉人丁国明负担14260元，被上诉人赵林海负担135元。
本判决为终审判决。
审判长 乔良艳
审判员 郭芳芳
审判员 郭 娜
二〇一七年十二月一日
书记员 于 燕