湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民二终字第01002号
上诉人（原审被告）：武汉通宇新能源汽车运营有限公司。住所地：武汉经济技术开发区高科技产业园**号楼*楼。
法定代表人：王衍顺，该公司董事长。
委托代理人：钟艾玲，广东博商律师事务所律师。
委托代理人：王华，北京市康达（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉驰安达汽车服务有限公司。住所地：武汉市江岸区劳动街永清路**#*层楼*栋*单元。
法定代表人：邱胜利，该公司经理。
委托代理人：刘松，湖北泓峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司。住所地：武汉市江汉区建设大道***号。
负责人：毕伟，该公司总经理。
委托代理人：熊传红，湖北清风源律师事务所律师。
委托代理人：蔡易，湖北清风源律师事务所律师。
原审原告：陈桃云。
原审原告：汤建荣。
原审原告：姜阔。
法定代理人：汤建荣，身份信息同上。
上列三原审原告共同委托代理人：徐玉清，湖北富川律师事务所律师。
原审被告：吴刚。
原审被告：中华联合财产保险股份有限公司湖北分公司。住所地：武汉市沿江大道***号广源大厦*楼。
负责人：夏昌军，该公司总经理。
委托代理人：李晓东，该公司员工。
上诉人武汉通宇新能源汽车运营有限公司（以下简称通宇公司）、武汉驰安达汽车服务有限公司（以下简称驰安达公司）为与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称平安保险湖北分公司），原审原告陈桃云、汤建荣、姜阔，原审被告吴刚、中华联合财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称中华联合保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民一初字第00112号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2015年8月11日受理后，依法组成合议庭于2015年9月1日对本案进行了公开开庭审理。通宇公司的委托代理人钟艾玲、王华，驰安达公司的委托代理人刘松，平安保险湖北分公司的委托代理人熊传红，汤建荣及陈桃云、汤建荣、姜阔的共同委托代理人徐玉清，吴刚，中华联合保险公司的委托代理人李晓东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年9月19日20时50左右，吴刚驾驶鄂A×××××号大型普通客车在武汉东湖新技术开发区沿神墩三路自东向西行驶�光谷七路路口时，遇姜圣文驾驶鄂G×××××号小型轿车载廖红柱沿光谷七路自北向南行驶至此，鄂A×××××号大型普通客车的右前角处与鄂G×××××号小型轿车左侧前部和中部相碰撞，造成两车受损，姜圣文、廖红柱受伤后经抢救无效死亡的交通事故。
武汉市公安局东湖新技术开发区交通大队（以下简称交通大队）于2014年10月24日出具《道路交通事故证明》，认定：“当事人导致交通事故的过错及责任或者意外原因为：驾驶人吴刚驾驶机动车超过限速标志标明的最高时速行驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条的规定，存在过错，应承担此事故部分责任；姜圣文饮酒后驾驶机动车，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条二款的规定，存在过错，也应承担此事故部分责任。无法查实：此事故发生在有交通信号灯�制的路口，事故发生时信号灯工作正常，哪一方当事人在路口违反交通信号灯指示通行将是认定此事故责任的重要依据，目前所掌握的证据材料无法最终证实哪一方当事人违反交通信号灯通行，因此事故责任无法认定”。经交通大队委托，武汉荆楚法医司法鉴定所于2014年9月26日作出司法鉴定意见书，鉴定意见：姜圣文系因交通事故致严重颅脑损伤合并失血性休克而死亡。姜圣文于2014年10月29日在武汉市武昌殡仪馆火化。
原审法院还查明，鄂A×××××号大型普通客车的车主为通宇公司，该车具有合法的行驶证，行驶证载明的使用性质为非营运，检验有效期至2015年1月。通宇公司与驰安达公司于2014年4月13日签订《通勤车租赁协议》，约定将该车租赁给驰安达公司在武汉区域范围内做通勤使用。事故发生时由吴刚驾驶，吴刚系驰安达公司聘请的员工，其驾驶证准驾车型为A1A2，事故发生时系履行职务行为。该车在中华联合保险公司投保了交强险，在平安保险湖北分公司投保了商业三者险（保额500000元，投保了不计免赔率，保险期间：自2014年3月29日零时起至2015年3月28日二十四时止），事故发生在保险期间内。商业三者险《机动车辆保险单》中“特别约定”栏载明：“3）非营业车辆如从事营业性运输或租赁活动，发生保险责任范围内的事故，本公司不负责赔偿”。《机动车辆保险单》“明示告知”栏载明：“4．保险车辆被转卖、转让、赠予或变更用途，增加危险程度等，应书面通知本公司并办理批改手续。”机动车保险条款第一部分第一章商业三者险第四条第（九）项约定：“发生意外交通事故时，驾驶人有以下情形之一的，保险人不负赔偿责任：（九）使用各种专用机械车、特种车的人员无国家有关部门核发的有效操作证�驾驶营业性客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书。”第二部分通用条款第九条规定：“在保险期间内，保险车辆因改装、加装、变更用途后导致危险程度显著增加的，应当及时通知保险人，保险人可以增加保险费或者解除合同。被保险人未履行本通知义务，因保险车辆危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。”第四部分释义中对“非营运企业、机关车辆”做出解释：“各级党政机关、社会团体、企事业单位从事公务或在生产经营活动中不以直接或间接方式收取运费或租金的自用机动车辆。”上述关于免责约定的条款使用了加粗加黑字体。平安保险湖北分公司《机动车辆交通事故责任强制保险／机动车辆保险投保单（企业、机关用车投保使用）》（以下简称投保单）对投保车辆的使用性质分为“非营运；营运；营转非”，使用性质细分（营运客车必填）“1、出租、租赁；2、城市公交；3、公路客运；4、旅游客运”。鄂A×××××号大型普通客车的《投保单》上在使用性质栏勾选了“非营运”，在使用性质细分（营业客车必填）栏各项均未勾选。投保人签名栏落款日期为2014年1月27日并盖有通宇公司印章，在该栏另有投保人声明，其中第2项为“2、本人确认已收到了《机动车交通事故责任强制保险条款》和《平安机动车辆保险条款》，且贵公司已向本人详细介绍了条款的内容，特别就黑体字部分的条款内容和手写或打印版的特别约定内容作了明确说明，本人已完全理解，并同意投保”。但该《投保单》中特别约定部分空白，无手写或机打版的特别约定内容。《通勤车租赁协议》第三条约定：“甲方（通宇公司）的权利和义务：1、甲方不承担租赁车辆在租赁期间内所发生交通事故或其他事故造成的一切后果，包括有关部门的罚款等。2、甲方不承担租赁车辆于租赁期间引发的第三者责任。3、甲方应购置的保险：交强险；商业三者险50万元及不计免赔偿。”第四条约定：“乙方（驰安达公司）的权利和义务：1、乙方租赁期间拥有所租车辆的使用权。乙方应严格按照新能源汽车使用保养规范科学合理地使用车辆。2、租赁期间应严格遵守交通法规等国家各项法律规定，并承担由于违章、肇事、违法等行为所产生的全部责任及经济损失。”第六条约定：“车辆保险：车辆在租赁期间内如发生保险事故，乙方应立即通知交通管理部门、保险公司和甲方，甲方届时应协助乙方向保险公司报案，乙方必须协助甲方办理此事故的相关事宜，并支付因此产生的一切费用。如属于保险赔付范围内的费用由保险公司承担；属于保险责任免赔或其他原因导致保险公司拒赔的损失由乙�承担。”
原审法院又查明，死者姜圣文，1974年10月3日出生，户籍所在地为湖北省鄂州市华容区华容镇五分村五分湾37号。陈桃云（1948年4月20日出生）为姜圣文的母亲，已丧失劳动能力且无其他收入来源，由子女姜圣文、姜圣祥、姜彩虹共同扶养，其自2006年起居住于鄂州市华容区新街社区南岭街。汤建荣为姜圣文的妻子，长年从事卤菜干鲜产品销售。姜阔（1998年12月21日出生）为姜圣文的儿子，姜圣文生前与汤建荣、姜阔共同居住于鄂州市华容区华容镇新街社区南岭街一栋20-1。2014年湖北省道路交通事故损害赔偿标准城镇居民人均可支配收入为22906元／年，城镇居民人均消费性支出为15750元／年，在岗职工平均工资为38720元／年，批发和零售平均工资30599元／年。
事故发生后，鄂G×××××号小型轿车经平安保险湖北分公司定损金额为49325元。通宇公司向陈桃云、汤建荣、姜阔支付20000元，吴刚向陈桃云、汤建荣、姜阔支付15000元。
以上事实，有交通事故证明、当事人身份信息、车辆证件、保单、商业三者险条款、司法鉴定意见书、户口簿、房产证、结婚证、证明、火化证、定损单及当事人陈述等证据在卷佐证。
死者廖红柱的近亲属案外人廖坤成、姜福珍、夏小桃、廖银辉已另案向原审法院起诉，要求吴刚、通宇公司、驰安达公司、中华联合保险公司、平安保险公司以及陈桃云、汤建荣、姜阔赔偿损失。经法院审核，案外人廖坤成、姜福珍、夏小桃、廖银辉的损失中属于交强险伤残赔偿限额范围的为594605元。
原审法院认为，关于本次交通事故责任应该如何承担的问题。本次交通事故，交通大队未对事故责任进行划分，但认定死者姜圣文饮酒后驾驶机动车、吴刚超过限速标志标明的最高时速行驶，两人均存在违法行为，均应承担此次事故的部分责任，法院认定死者姜圣文和吴刚承担本次事故的同等责任。
关于平安保险湖北分公司在商业三者险范围内应否承担赔偿责任的问题。首先，通宇公司变更了鄂A×××××号大型普通客车的用途。该车行驶证上登记的使用性质登记为非营运，根据《机动车辆保险条款》第四部分释义中对“非营运企业、机关车辆”做出的解释，平安保险湖北分公司将非营运车辆界定为“不以直接或间接方式收取运费或租金的自用机动车辆”。而根据《投保单》关于车辆使用性质细分，其中营业客车必填的第1项就是“出租、租赁”，说明平安保险湖北分公司在通宇公司投保时已将“出租、租赁”行为界定为车辆的营业行为，但通宇公司选择的车辆使用性质为“非营运”，并按照非营运车辆的性质在平安保险湖北分公司投保了商业三者险，保险期间自2014年3月29日至2015年3月28日。而在保险期间内，即2014年4月13日，通宇公司将该车出租给驰安达公司使用，并在协议中约定每年收取租金，属于变更车辆用途。根据《机动车辆保险条款》第二部分通用条款第九条的规定以及《机动车辆保险单》“明示告知”第4项的告知，通宇公司的车辆用途变更应书面通知平安保险湖北分公司，而本案中通宇公司未提交证据证明其已经尽到了通知义务。其次，《机动车辆保险条款》中的免责条款有效。平安保险湖北分公司提供的《机动车辆保险条款》中免责条款用加粗加黑字体印刷，通宇公司也在投保人声明栏盖章确认收到上述条款并由保险公司特别就黑体字部分作了明确说明，且机动车辆保险单上也明确告知投保人如改变用途需书面通知平安保险湖北分公司并办理批改手续，故法院认为平安保险湖北分公司对《机动车辆保险条款》中约定的免责条款尽到了提示和明确说明义务，免责条款有效。综上所述，法院认为通宇公司变更了鄂A×××××号大型普通客车的用途且未通知平安保险湖北分公司，平安保险湖北分公司在商业三者险范围内不承担赔偿责任。
关于本案责任承担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”。根据通宇公司与驰安达公司之间签订的《通勤车租赁协议》，通宇公司将该车出租给驰安达公司使用，事故发生时由驰安达公司使用，通宇公司对损害的发生没有过错，不应承担赔偿�任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”同时，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，陈桃云、汤建荣、姜阔的损失应先由中华联合保险公司在交强险范围内进行赔偿。本次事故法院认定死者姜圣文、吴刚承担事故同等责任，因吴刚为驰安达公司员工，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵�责任，故驰安达公司应对在交强险赔偿后不足的部分承担50%的赔偿责任。
依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，结合本案事实，法院对陈桃云、汤建荣、姜阔的损失认定：1、死亡赔偿金：547370元。①死亡赔偿金458120元。法院依据2014年湖北省道路交通事故损害赔偿标准城镇居民人均可支配收入计算22906元／年×20年计算；②被抚养人生活费：89250元。陈桃云请求其被赡养人生活费为73500元（15750元／年×14年÷3人），姜阔请求其被抚养人生活费为15750元（15750元／年×2年÷2人），上述请求符合法律规定，法院予以准许；2、丧葬费：19360元。依据2014年湖北省在岗职工平均工资为38720元／年计算6个月；3、精神损害抚慰金：15000元。法院依据侵权行为损害后果、过错等酌情认定；4、交通费：500元。法院依据酌情认定；5、误工损失：3353.32元。姜圣文于2014年9月19日发生交通事故并因抢救无效死亡，至2014年10月29日火化，法院酌定汤建荣的误工时间40天，因其从事卤菜干鲜产品销售，法院按照2014年湖北省道路交通事故损害赔偿标准批发和零售平均工资30599元／年计算其误工费：30599元／年÷365天／年×40天=3353.32元；6、财产损失：49325元。根据平安保险湖北分公司的定损单确认。
上述合计634908.32元。陈桃云、汤建荣、姜阔提出的诉讼请求中高于上述金额的部分，无合法票据及事实、法律依据，法院不予支持。
上述费用中，属于交强险伤残赔偿范围的为585583.32元，因案外人廖坤成、姜福珍、夏小桃、廖银辉应在交强险伤残赔偿限额项下获得赔偿的金额为594605元，合计1180188.30元，已超出交强险伤残赔偿限额110000元�故两案的原告应按比例分配交强险伤残赔偿限额。中华联合保险公司在交强险伤残赔偿限额内应向陈桃云、汤建荣、姜阔赔偿保险金54579.56元（585583.32元÷1180188.30元×ll0000元，此款包含精神损害抚慰金15000元）；属于交强险财产赔偿范围的为49325元，中华联合保险公司在交强险财产限额项下应向陈桃云、汤建荣、姜阔赔偿2000元。故中华联合保险公司在交强险范围内共向陈桃云、汤建荣、姜阔赔偿56579.56元（54579.56元＋2000元）。中华联合保险公司赔偿后不足部分由驰安达公司赔偿289164.38元，即（634908.32元-56579.56元）×50%。因通宇公司和吴刚分别向陈桃云、汤建荣、姜阔支付20000元和15000元，应由陈桃云、汤建荣、姜阔返还，但与本案不是同一个法律关系，通宇公司和吴刚可另行主张。
据此，法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、中华联合保险公司于判决生效之日起五日内向陈桃云、汤建荣、姜阔赔偿保险金56579.56元；二、驰安达公司于判决生效之日起五日内向陈桃云、汤建荣、姜阔赔偿289164.38元；三、驳回陈桃云、汤建荣、姜阔的其他诉讼请求。本案案件受理费2776元减半收取1388元，由陈桃云、汤建荣、姜阔负担694元，驰安达公司负担694元（此款已由陈桃云、汤建荣、姜阔预交，驰安达公司于判决生效之日起五日内支付给陈桃云、汤建荣、姜阔）。
宣判后，上诉人通宇公司、驰安达公司不服，均向本院提起上诉。
上诉人通宇公司上诉称：一审法院认定通宇公司投保的鄂A×××××号大型普通客车为营运车辆，并依此认为平安保险湖北分公司在商业第三者险范围内不承担赔偿责任，属于事实认定错误，理由如下：
一、车辆用于租赁的行为不属于营运性质，无需输营运证照。平安保险湖北分公司提供的《机动车辆保险条款》中的第四部分，对非营运车辆的定义作出了缩小解释，该解释从根本上减免了其作为保险人的责任，加重了作为通宇公司的责任，该解释作为格式条款，应属无效，并不应当在本案在予以适用。
二、鄂A×××××号车辆租赁给驰安达公司后，驰安达公司将该车辆用于单位内部的通勤车辆使用，并未收取乘车人的任何费用�从驰安达公司的角度来说，该车辆与驰安达公司的企业内部用车并无本质性区别，其租赁车辆并不是为了从事营利性运输，并不符合营运车辆的基本范畴。
三、通宇公司于2014年1月27日向平安保险湖北分公司投保，平安保险湖北分公司当时明知通宇公司所投保的鄂A×××××号车辆用于租赁经营，但却从提出过任何异议，则根据《中华人民共和国保险法》第十六条的规定，在发生保险事故时，被上诉人应当承担给付保险金的责任。通宇公司已经向平安保险湖北分公司示明了全部车辆均是用于租赁给其他企业作为单位内的通勤车使用，并且通宇公司向平安保险湖北分公司出示了营业执照等主体资料，在营业执照的经营范围中也明示经营范围包括“租赁经营”，平安保险湖北分公司作为保险人具有审核的义务，经审核后明知投保车辆的用途未提出异议的，在保险事�发生后，即应当承担给付保险金的责任。
四、平安保险湖北分公司出示的《投保单》与《机动车辆保险单》的记载内容不一致，根据《机动车辆保险单》的打印内容可看出，其中所载的“特别约定’’第三款为平安保险湖北分公司未经通宇公司同意的情况下擅自添加的格式条款，并不属于通宇公司的真实意思表示。尤其是平安保险湖北分公司在明知通宇公司的经营范围明确包括租赁车辆的情况下，仍然擅自添加了此条款，说明被上诉人明显具有逃避保险责任的主观恶意，根据法律规定，在《机动车辆保险单》上“特别约定”第三款应当认定为无效条款。
综上，从保障受害家属权益、维护诚实信用原则的角度出发，请求二审法院：1、撤销原判第二项，并依法改判平安保险湖北分公司对此次交通事故造成的超出交强险赔偿限额的部分，在商业第三者责任险的范围内承担赔偿责任；2、请求判令返还垫付费用；3、由平安保险湖北分公司承担本案的上诉费。
通宇公司针对上诉人驰安达公司的上诉辩称：1、上诉人驰安达公司请求通宇公司承担责任没有法律依据，本案是侵权纠纷，应适用侵权责任法的规定，发生事故应由实际使用人承担责任，通宇公司是以不配备驾驶员的形式租赁给驰安达公司，丧失了对该车的控制，在租赁中不存在任何过错，事故车辆只用于通勤，不属于营运的范围，如果驰安达收取了费用，则违背了与通宇公司的协议，应承担责任；2、通宇公司向平安保险湖北分公司如实提交了投保资料并报备，投保单中记载的情形与通宇公司的情形一致，平安保险湖北分公司在审核时应注意到通宇公司的营运是包括租赁的，视为保险公司明知，则应承担保险责任；3、根据通宇公司与驰安达公司的租赁协议�如发生保险事故拒赔，应由驰安达公司承担责任，该协议是双方的真实意见表示，假设平安保险湖北分公司免责条款生效，也应根据该协议由驰安达公司承担责任。
上诉人驰安达公司上诉称：一审判决由驰安达公司承担因通宇公司与平安保险湖北分公司之间合同约定免责情形所致的赔偿原则，完全属于适用法律错误。理由如下：
一、根据合同相对性原则，平安保险湖北分公司与通字公司在保险合同中约定的免责条款，仅能约束双方之间的权利义务关系，不能约束合同之外的第三方。本案的案由为机动车交通事故责任纠纷，系由侵权行为引起的诉讼，应当适用侵权责任法律法规的规定。平安保险湖北分公司作为肇事车辆第三者责任保险的保险人，在肇事车辆致人损害的侵权行为中，应当承担保险责任。其在承担了保险责任后，可根据与投保人通宇公司之间的合同约定，再向通宇公司追偿。
二、即使平安保险湖北分公司与通宇公司关于保险免责的条款适用于本案的处理，驰安达公司也不应当承担因通宇公司故意隐瞒事实，错误投保所产生的不利法律后果。通宇公司在工商行政管理机关登记的经营范围中包括租赁经营，其所有新能源客车存在对外租赁并收取租金的可能，其在向平安保险湖北分公司投保时，理应按照营运车辆的使用性质投保。即便其在将肇事车辆出租于驰安达公司之前，该车系单位自用，并未用于营运，但其在将该车租赁给驰安达公司后，通宇公司应当将车辆使用性质改变的情形书面通知平安保险湖北分公司，办理批改手续，并增加保费，但其却没有尽到该义务。而驰安达公司作为承租人，一方面向通宇公司缴纳租金，另一方面又因其不具备投保人的身份，无法办理批改手续，在发生保险事故后，又承担了因通宇公司过错导致的平安保险湖北分公司拒赔的责任，明显违反公平原则。因此，驰安达公司认为，即便认定通宇公司与平安保险湖北分公司之间的免赔条款有效，也应当由通宇公司承担保险拒赔的法律责任。
三、一审法院在认定由驰安达公司承担赔偿责任的理由中，依据了驰安达公司与通宇公司签订的租赁合同中有关发生交通事故后，如出现保险拒赔的情形，而由驰安达公司自行承担责任的条款，这显然是错误理解该约定的真实意思。驰安达公司在与通宇公司关于此条款的约定，本意应当是如因驰安达公司在租赁该车辆的过程中，出现因驾驶人员过错，例如醉酒驾驶，肇事逃逸等情形而导致保险拒赔时，相应的赔偿责任应当由驰安达公司承担。而本案中，造成保险拒赔的原因恰恰是通宇公司将车辆租赁给驰安达公司使用，却没有将该情形通知保险人造成的，过错在于通宇公司，而不在于驰安达公司，因此，不属于租赁合同中约定的应当由驰安达公司自行承担赔偿责任的情形。
综上所述，一审判决认定由驰安达公司承担保险拒赔造成的法律责任，属于适用法律错误，应当予以纠正。请求二审法院：l、撤销原判第二项；2、改判被上诉人通宇公司在交强险之外按照50%的责任分担比例向原审原告承担赔偿责任，被上诉人平安保险湖北分公司在保险责任限额内承担赔偿责任；3、本案的上诉费用由两被上诉人负担。
驰安达公司针对上诉人通宇公司的上诉辩称，被上诉人平安保险湖北分公司应当在保险限额内承担责任，通宇公司将车辆租赁给驰安达公司，不属于平安保险湖北分公司的免责范围，应当承担责任。如果平安保险湖北分公司与上诉人通宇公司的保险条款有效，则通宇公司对驰安达公司隐瞒了投保情况。其他基本同意通宇公司的上诉理由与请求。
被上诉人平安保险湖北分公司辩称：1、针对上诉人通宇公司的上诉，通宇公司与平安保险湖北分公司签订的保险合同及相应条款系双方真实意思表示，没有违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。对于保险条款中的免责条款，平安保险湖北分公司尽到了提示和明确说明义务，免责条款合法有效。通宇公司将登记性质为非营运的车辆用作租赁经营，符合双方约定的免责范围，所以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回通宇公司的上诉，维持原判。2、针对上诉人驰安达公司的上诉辩称，驰安达公司的上诉理由不能成立，一是本案中平安保险湖北分公司承保的是商业三者险，没有法律规定是先赔偿再追偿；二是驰安达公司的其他上诉理由与平安保险湖北分公司没有关系�一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人驰安达公司上诉，维持原判。
原审被告汤建荣、姜阔、陈桃云针对上诉人通宇公司的上诉辩称，上诉人通宇公司的上诉理由能够成立，理由是：1、一审法院认定通宇公司的车辆用于营运，该概念在法律上不能成立，根据公路运输暂行条例第五条的规定，“营运”是指发生费用结算的运输，只有车辆所有人、管理人发生费用结算的情况下，才能认定为营运运输；2、单位内部的通勤车，不发生费用结算，应属于非营运车辆，不受保险条款将非营运车辆用作营运的约束，一审法院认定事实和适用法律以及适用免责条款违背了事实和法律。请二审法院支持上诉人通宇公司的上诉请求，改判平安保险湖北分公司应当在保险责任范围内承担相应的赔偿责任，维护当事人的合法权益。另对上诉人通宇公司请求将垫付费�一并处理不反对。
原审被告汤建荣、姜阔、陈桃云针对上诉人驰安达公司的上诉辩称，支持驰安达公司的上诉请求与理由，虽然两上诉人的理由略有不同，但双方的上诉请求与理由均成立，因为保险公司不能在本事故中免责。通宇公司作为机动车的投保人，将车辆作为非营运车辆进行投保，在明知其将车辆用作租赁，即可能承担保险拒赔的情况下，这个风险明显应由通宇公司承担，因其将拒赔的风险转移给了驰安达公司。通宇公司有明显的过错，机动车的所有人，发生租赁行为的过程中，即使是保险免责条款有效，通宇公司存在明显的过错，不能仅让承租人承担责任。一个是对驰安达公司不公平，也损害了受害者亲属的权利。原审被告汤建荣、姜阔、陈桃云还称平安保险湖北分公司与通宇公司长期存在商业保险业务，在这个经营过程中，明确知道通宇公司�事的重要业务就是汽车租赁，但投保过程中，并没有就此作出明示，所以当通宇公司将汽车租给驰安达公司后，通宇公司仍应承担其项下的保险责任。请求二审法院综合考虑上诉人驰安达公司的上诉。
原审被告吴刚认可原审被告汤建荣、姜阔、陈桃云的答辩意见，支持两上诉人通宇公司、驰安达公司的上诉理由和请求；并请求将其垫付款一并处理。
原审被告中华联合保险公司针对上诉人通宇公司、驰安达公司的上诉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人通宇公司、驰安达公司于庭审后向本院提交：1、通宇公司与平安保险湖北分公司签订的《2014年车辆保险协议》复印件一份；2、2014年及2015年通宇公司先后100台新能源车辆参保信息表四份及部分《机动车辆保险单》作为新证据，拟证明通�公司于2014年1月27日即已向平安保险湖北分公司的业务人员告知有上百台车辆需要投保不计免赔的商业第三者责任保险，并明确告知这批车辆在以后的运营过程中将会用于出租；此后如实按平安保险湖北分公司业务人员的要求提供了通宇公司的营业执照以及所需投保车辆的行驶证等资料。平安保险湖北分公司对通宇公司庭审后提交的上述证据材料真实性不持异议，但对关联性有异议，且认为不属新证据，不能达到证明通宇公司是按营运性质车辆投保的目的。其他当事人未发表质证意见。
经质证，本院认为上诉人通宇公司、驰安达公司提交的上述证据材料虽然不符合新证据的特征，但能表明通宇公司的包括鄂A×××××号大型普通客车在内的100台车辆投保情况。
二审审理查明，上诉人通宇公司与平安保险湖北分公司签订《2014年车辆保险协议》，协议中明确平安保险湖北分公司为通宇公司的投保车辆成立由9人组成的服务小组。2014年1月27日向平安保险湖北分公司投保包括鄂A×××××号大型普通客车在内15辆车的第三者责任险等，约定保险期间自2014年3月29日零时起至2015年3月28日二十四时止；其后通宇公司又为其同型号的70台车辆向平安保险湖北分公司投保自2014年11月5、6日零时起的第三者责任险等保险期一年，保单载明车辆使用性质也仍为“非营业”，保险金额为100万元，但保费增至3617.90元。
《2014年车辆保险协议》中服务小组陈鹏飞客户经理的电话号码与鄂A×××××号车的投保单中投保人信息栏内联系人姓名“陈经理”的手机号码相同。
2014年12月31日通宇公司又为上述15辆车向平安保险湖北分公司交纳第三者责任险等的续保保费2532.53元，保险金额增至100万元，约定保险期间自2015年3月29日零时起至2016年3�28日二十四时止，保单载明车辆使用性质仍为“非营业”。
上述100台车辆的保险单的特别约定中有部分有“非营业车辆如从事营业性运输或租赁活动，发生保险责任范围内的事故，本公司不负责赔偿”，也有部分无“非营业车辆如从事营业性运输或租赁活动，发生保险责任范围内的事故，本公司不负责赔偿”的记载，但均有“本保险适用于2009年条款，并已附条款一份”的记载。
对于一审查明的其他事实本院予以认可。
本案争议焦点为：1、本案中的事故车辆是否属营运车辆？2、平安保险湖北分公司是否明知本案中的事故车辆是用于租赁？3、平安保险湖北分公司是否应当承担本案保险责任？
一、关于本案中的事故车辆是否属于营运车辆的问题。
本院认为，上诉人通宇公司将自有的鄂A×××××号大型普通电动客车向公安机关申报登�核准为非营运性质车辆，通宇公司对鄂A×××××号客车既未自用，也未从事道路客运，而是将符合道路行驶条件的车辆租赁给上诉人驰安达公司接送其职工作为通勤车使用。从现有证据不能证明鄂A×××××号客车在相关职能部门办理了客、货运输经营的行政许可，被上诉人平安保险湖北分公司也未提交有效证据证明鄂A×××××号客车实际由通宇公司或驰安达公司从事道路客运经营，根据《中华人民共和国道路运输条例》第二条“从事道路运输经营以及道路运输相关业务的，应当遵守本条例。前款所称道路运输经营包括道路旅客运输经营（以下简称客运经营）和道路货物运输经营（以下简称货运经营）；道路运输相关业务包括站（场）经营、机动车维修经营、机动车驾驶员培训”及第十条“申请从事客运经营的，应当按照下列规定提出申请并提交符合本条例第八条规定条件的相关材料……依照前款规定收到申请的道路运输管理机构，应当自受理申请之日起20日内审查完毕，作出许可或者不予许可的决定。予以许可的，向申请人颁发道路运输经营许可证，并向申请人投入运输的车辆配发车辆营运证；不予许可的，应当书面通知申请人并说明理由。……客运经营者应当持道路运输经营许可证依法向工商行政管理机关办理有关登记手续”的规定，驰安达公司租用鄂A×××××号客车为本公司生产、生活服务，载运职工不发生费用结算或者不收取报酬的道路运输，属非经营性道路运输。故通宇公司或驰安达公司未将鄂A×××××号客车用于客运经营，本案中的事故车辆鄂A×××××号客车不属于营运车辆，仍为非营运性质车辆。通宇公司和驰安达公司称未将鄂A×××××号客车用于营运的该项上诉理由，有事实依据，本院予以支持。
二、关�平安保险湖北分公司是否明知本案中的事故车辆是用于租赁的问题。
本院认为，上诉人通宇公司将自有的鄂A×××××号客车租赁给上诉人驰安达公司接送其职工作为通勤车使用，并依据双方签订的《通勤车租赁协议》收取租赁费用（租金）而形成租赁关系是不争的事实。被上诉人平安保险湖北分公司人提供的保险条款（2009版）及鄂A×××××号客车保险单中特别约定，发生保险责任范围内的事故交通事故则构成责任免除（非营业车辆如从事营业性运输或租赁活动，发生保险责任范围内的事故本公司不负责赔偿）。从通宇公司与平安保险湖北分公司双方签订《2014年车辆保险协议》，到2014年1月27日向平安保险湖北分公司投保包括鄂A×××××号大型普通客车在内15辆车的第三者责任险等，直至交纳保费、保单生效，平安保险湖北分公司理应是对作为企业法人的投保人通宇公司进行了相关资质审查，根据通宇公司提供的《营业执照》中经营范围明确记载该公司有对节能与新能源汽车的运营开发及租赁经营等项目，证明平安保险湖北分公司对通宇公司经营客车租赁业务是明知的。但在签订《2014年车辆保险协议》和投保单的过程中均未记载有向通宇公司释明或提示用于租赁或非租赁的客车保费有何差异，以及告知用于租赁的客车不予投保或不在其保险业务范围，并且仍收取了保费。故平安保险湖北分公司是明知通宇公司经营客车租赁业务的。
综上所述，上诉人通宇公司与被上诉人平安保险湖北分公司对鄂A×××××号客车是否为营运车辆存在争议，且平安保险湖北分公司不能证明该车有营运的事实，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”、第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”及第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”的规定，对本案中发生的保险事故赔偿，本院应当作出有利于本案中被保险人通宇公司的解释。
三、关于平安保险湖北分公司是否应当承担本案保险责任的问题。
本院认为，上诉人通宇公司将自有�鄂A×××××号客车租赁给上诉人驰安达公司接送其职工作为通勤车使用，发生本案保险责任事故后，被上诉人平安保险湖北分公司是否应承担赔偿责任的问题，如上述，从现有证据证明平安保险湖北分公司对通宇公司在本案中的事故车辆用于租赁是明知的这一事实，根据《中华人民共和国保险法》第十六条“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费。保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故”及第十九条“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的”的规定，平安保险湖北分公司明知通宇公司将鄂A×××××号客车用于租赁，也收取了�应的保险费，发生保险事故又不承担保险责任，于理不通，于法也不公，故平安保险湖北分公司应在保险责任限额内承担保险赔偿责任。通宇公司和驰安达公司称平安保险湖北分公司应在商业第三者责任险的范围内承担赔偿责任的该项上诉理由，有事实和法律依据，本院予以支持。
由于本案中各方当事人对事故所造成的损失金额未提出异议，本院按一审确定的事故责任比例确定各方承担的赔偿金额；对应由通宇公司、驰安达公司承担赔偿责任的部分，按鄂A×××××号车投保交强险和第三者责任险及其不计免赔险范围内由平安保险湖北分公司承担赔偿责任，对超出部分根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”的规定，由驰安达公司向受害方赔偿。在二审庭审中，相关方均同意在本案中一并对垫付款处理，本院为减少诉累，也一并予以处理。
综上，原审法院判决认定事实部分不清，适用法律有误，判决不当，应予纠正。依照月《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条，《中华人民共和国保险法》第十六条、第十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民一初字第00112号民事判决第一、三项；
二、变更湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民一初字第00112号民事判决第二项为：武汉驰安达汽车服务有限公司于本判决生效之日起五日内向陈桃云、汤建荣、姜阔赔偿39164.38元；
三、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司于本判决生效之日起五日内向陈桃云、汤建荣、姜阔赔偿保险金215000元；
四、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司于本判决生效之日起五日内在保险赔偿范围内向武汉通宇新能源汽车运营有限公司支付垫付款20000元；
五、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司于本判决生效之日起五日内在保险赔偿范围内向吴刚支付垫付款15000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
二审案件受理费1550元（武汉通宇新能源汽车运营有限公司与武�驰安达汽车服务有限公司已分别预交案件受理费3081元），由中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司负担（由武汉通宇新能源汽车运营有限公司垫付）。
一审案件受理费负担维持不变。
本判决为终审判决。
审判长 汤晓峰
审判员 解建厚
审判员 李 行
二〇一五年十月二十六日
书记员 张文浩