辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终11088号
上诉人（原审被告）：于春泽，男，1954年3月27日出生，汉族，住沈阳市沈北新区。
被上诉人（原审原告）：武凤梅，女，1948年6月23日出生，汉族，住沈阳市沈北新区。
委托诉讼代理人：苗成新，男，1944年1月20日出生，汉族（苗成新丈夫）。
上诉人于春泽因与被上诉人武凤梅建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2017）辽0113民初2985号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
于春泽上诉请求：一、依法撤销原审法院判决。二、查清事实后改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求或将此案发回重审。三、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。主要事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、依据沈阳市新城子区清水台综合商店（以下简称“商店”）与上诉人之间的协议和法院之前的生效协议，上诉人应当给付商店5万元房屋面积差价款，根据上诉人与被上诉人之间的协议约定，此款应当由被上诉人承担。但原审法院并未将此款从上诉人卖房款中扣除。二、上诉人在施工过程中，向沈阳市沈北新区工商行政管理局缴纳的4万元罚款（有相关证据可证明）和向沈阳市城市管理行政执法局沈北新区分局缴纳的5万元罚款，上诉人与被上诉人之间的协议明确约定，此类费用应当由被上诉人承担，但原审法院判决中并未将此款扣除。此外，案外人张淑艳应当给付上诉人的1.5万元购房款，虽经法院判决但至今都没有履行，上诉人没有拿到该款，但原审法院判决仍然将该款计算到所卖的总房价中，并计算利息，于法无据。上诉人在建设施工过程中，所支出的必要的招待费等应由被上诉人承担的费用原审法院判决中均没有考虑，侵犯了上诉人的合法权益。
被上诉人辩称，一、上诉人提出的关于给商店的面积差价款5万元人民币，为什么不体现在建房协议中，建房协议中只是给商店三套房子，根本没有提五万元钱的事。二、在2004年4月28日行政和工商在蒲河镇一线巡查时，发现望滨商店正在施工建筑，建筑方也就是属于违规施工，上诉人出具不了建筑许可证，因此沈北新区工商行政管理局罚款5万元，城市管理行政执法沈北分局罚款4万元，这两笔罚款都是在望滨违规盖商店形成的，与清水商店改造没有任何关系。三、关于张淑艳和上诉人他们签订的房屋买卖协议我不知情，根据张淑艳所述的买房款早已结清，与本案无关。
武凤梅向一审法院起诉请求：1、判令被告于春泽给付原告房款380000元及利息（2005年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效止）；2、判令被告于春泽承担本案诉讼费用。事实与理由：原告武凤梅与被告于春泽在2002年8月18日签订建房协议一份，该协议约定“被告以每平方米500元为原告承建位于清水台镇清水医院对面供销社建筑二层门房，被告只管建筑包工包料，关于建房的费用由原告负责，”并对付款方式进行了约定。房屋建成竣工后，由于原告未能按照约定给付被告工程款，被告在未经原告许可授权情况下擅自将其所承建的房屋出售，扣除所欠的工程款并未将剩余房款380000元交与原告，虽经原告多次催要，被告仍未给付并恶意诉讼拖延至今，为此原告诉至法院。
一审法院认定事实：2002年8月16日，沈阳市新城子区清水台综合商店与于春泽签订协议书一份，该协议书约定，综合商店由于年久失修，已形成破烂状态，为改善营业状况，决定与于春泽共同改建：一、改造面积720平方米，结构为砖混，二层。二、工程竣工后房屋分配：东侧数3间归综合商店所有，其余归于春泽自行处理。2002年8月18日，原告武凤梅与被告于春泽签订《建房协议》，协议约定：“一、甲方（武凤梅）有一块土地位于清水镇清水医院对面，供销社建筑二层门房，乙方（于春泽）承包建筑，乙方以每平米500元的价格进行建筑，由乙方只管建筑包工包料。二、关于甲方付乙方建筑款的方式：在开工前甲方付乙方10万元整，工程建完另行给乙方剩款，如未付款乙方有权不交出所建门市房，有购房者必须先交到乙方房款，直到甲方付清乙方房款为止，如若到2002年年底款还未付清，甲方必须付给乙方利息。三、此次建房乙方在建筑过程中不包括地砖、水泥、地面、锅炉、上下水、外面台阶面积为600宽，打井、外运土方、拆房子以上几点由甲方付款。四、关于建房的费用：一切费用都由甲方负责，例如在建房中需用到的水电费、税务、工商、建房办建筑市场办、清水镇土地办、交通局、镇政府、联社等有关建房的一切费用都由甲方支付，乙方只管建房。”2002年8月22日，原告武凤梅与清水台镇人民政府针对清水台镇综合商店改建达成协议书，原告武凤梅于同日与被告于春泽签订委托书，该委托书记载：“现委托于春泽同志在我与新城子区集体商店协商开发清水集体商店营业楼过程中，于春泽代表开发商本人与清水集体商店签订开发合同。本人认可于春泽为开发房屋的承建人，所建房屋所有权归开发商本人。”协议签订后，被告于春泽包工包料进行施工，承建了供销社的二层门市房共计9间及上、下水、打井台阶等附属工程。被告于春泽在建时出售二户（2间），得款24万元，经与原告协商，此款视为原告支付被告建房款，为此，被告于2002年8月30日为原告出具了收条，同年9月25日原告武凤梅又支付被告工程款2万元。被告于春泽从2002年至2004年期间，将余下四户（4间）房屋卖给了案外人董森、刘勇、董秀梅、柏连福（张淑艳）四户，所得价款未交给原告武凤梅。其中：2002年10月1日被告于春泽委托其妻韩杰出售给董秀梅、印宝安一户（1间），出售价格8.1万元，被告于春泽自认案外人董秀梅、印宝安协议当时先行给付3.1万元，2004年2月25日给付被告于春泽4万元,剩余价款1万元被告于春泽自认生效判决裁判后的年末已还清。被告于春泽自认其向董森借款5万元，后于2003年2月10日出售给董森一户（1间），出售价格8万元，协议当时先行给付售房价5万元（借款抵扣），剩余价款3万元被告于春泽自认生效判决裁判后的年末前已还清。2003年11月，被告于春泽出售给案外人柏连福、张淑艳一户（1间），出售价格8万元，于2004年5月17日收到案外人柏连福给付售房款20000元，于2008年10月20日收到案外人柏连福给付售房款45000元，剩余款项15000元经另案判决于2014年12月23日前给付。2004年4月21日，被告于春泽向案外人刘勇出售案外人刘勇房产一户（1间），出售价格8万元，协议当时先行给付售房价5万元，剩余价款3万元被告于春泽自认二审法院裁判后的年末前已还清。上述案外人已实际装修并经营、使用至今。另查，被告于春泽曾在（2004）新城民清房初字第116号案件中申请对其施工主体工程以外部分即附属工程（包括1、地砖、水泥地面、上下水、台阶、井、外运土方、房屋拆迁2、坐便器、卫生间墙面瓷砖、配电、化粪池、15米路面土方等）结算审核鉴定，本院在该案中依法委托辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司对其进行工程结算，辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司于2005年11月7日对上述附属工程审核后结论：“土建部分31282元，安装部分26246元，两项合计总造价57528元。”在本案庭审过程中，原告武凤梅对该证据无异议。被告于春泽在庭审过程中称其为建房垫付了招待费、税费等费用，但未能提供相关证据证明。被告于春泽第一次庭审过程中称其给付综合商店5万元房产差价款，第三次庭审过程中称尚未给付综合商店5万元，日后应给付。被告于春泽申请调取所谓因违法违建施工被沈阳市沈北新区工商行政管理局、沈阳市沈北新区城市管理行政执行局行政处罚的案卷材料，经调查，沈阳市沈北新区市场监督管理局出具说明“贵单位所要查询的沈阳市新城子区清水台镇依路建筑工程队，法人于春泽，经查询2000年-2005年的行政处罚案件，无于春泽及其工程队被行政处罚案件。”沈阳市城市管理行政执法局沈北新区分局卷宗中行政执法案件来源登记载明“2004年4月28日我局执法人员在蒲河镇一线巡查时发现在望滨供销社正在施工建筑，施工单位为新城子区清水镇依路工程队，负责人于春泽不能出示建筑工程许可证，该行为涉嫌违反沈阳市城市规划管理条例之规定，决定立案…。”行政执行处罚决定书中载明“经调查核实，你单位未经规划土地部门审批擅自建筑施工的行为，违反了沈阳市城市管理条例第38条规定，根据沈阳市城市管理条例第55条规定，我局对你（清水台镇依路建筑工程队）作出罚款伍万元的行政处罚…。”再查，双方当事人于2002年至2014年间有如下诉讼：2002年11月，原告武凤梅起诉要求被告于春泽腾房产，后撤诉。2003年，于春泽提出诉讼确认委托书无效，被本院判决驳回诉讼请求。2004年于春泽提出行政诉讼，请求撤销武凤梅所办的4个房证，后撤诉。2007年于春泽又提出行政诉讼，经本院判决，责令沈阳市沈北新区城乡建设局作出具体行政行为。2004年于春泽提出民事诉讼，请求武凤梅给付工程款，后撤诉。2005年武凤梅又提起诉讼，要求被告及第三人腾房，本院判决支持了武凤梅的诉讼请求，于春泽上诉，市法院于2006年6月22日裁定发回本院重审。本院重审后，于2009年12月以判决驳回了武凤梅的诉讼请求。武凤梅上诉，市法院于2010年4月判决驳回上诉，维持原判。武凤梅不服申请再审，市法院于2011年9月再审判决维持本院于2010年4月作出的判决结果（驳回上诉，维持原判）。武凤梅仍不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2012年12月裁定驳回武凤梅的再审申请。
一审法院认为，原告武凤梅与被告于春泽基于建房协议的履行产生争议，双方当事人的主张、抗辩事由均基于建房协议，故本案中原告武凤梅与被告于春泽的争议并非不当得利法律关系，该案案由为建设工程合同纠纷为宜。原告武凤梅与被告于春泽签订的建房协议系双方真实意思表示，且合同内容不违反法律的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照约定全面履行合同义务。结合该建房协议及另案判决确认内容可见，如原告武凤梅未给付被告于春泽全部工程款，则被告于春泽有权出卖房屋并收取购房款，以抵顶其工程款欠款。由于另案已认定被告于春泽在建房过程中，已出售二户房产得款24万元并为原告出具了收条，同年又收到原告支付的工程款2万元，故被告于春泽出售余下四户（4间）房屋给案外人董森、刘勇、董秀梅、柏连福（张淑艳）前，原告武凤梅尚有10万元工程款及建房协议约定相应利息未支付被告于春泽。该10万元部分利息依建房协议约定从2003年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至被告每次实际代收售房款时止相应计算（2002年10月被告于春泽出售给董秀梅、印宝安所收款3.1万元，依建房协议约定在2002年年底前，无相应利息。剩余6.9万元从2003年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2003年2月9日即被告于春泽收案外人董森售房款5万前一日为止，该期间利息为367.08元；剩余1.9万元从2003年2月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2004年2月24日即被告于春泽收案外人董秀梅房款4万前一日为止，该期间利息为1083.66元，以上利息共计1451元），经核算利息为1451元。被告于春泽出售余下四户（4间）房产所得价款抵偿其剩余工程款及相应利息1451元两项共计101451元。根据另案判决确认内容可见，被告于春泽在建房过程中，已实际施工并垫付了第三方水、电、打井、外运土方、拆房子、地砖、外面台阶600宽、上下水、装修费等附属工程，该部分附属工程已经另案司法鉴定，结算价为57528元，各方又未能提供足以推翻该鉴定结论的证据，故对附属工程施工垫付费用57528元予以确认。依据建房协议约定该费用应由原告武凤梅付款，故被告于春泽关于垫付附属工程费用57528元应由原告武凤梅承担的抗辩符合法律规定，应予支持。被告于春泽出售余下四户（4间）房产所得价款，扣除剩余工程款及利息101451元，并扣除已垫付附属工程费用57528元后，应将该售房余款162021元（80000*3+81000-101451-57528）交还原告武凤梅。现原告武凤梅主张被告于春泽给付剩余售房款162021元部分，符合相关法律规定，本院予以支持。
关于原告武凤梅主张被告于春泽应给付售房款从2005年1月1日至今的利息问题，被告于春泽分别于2002年10月1日从董秀梅、印宝安处收款3.1万元，于2003年2月10日从董森处收款5万元，于2004年2月25日从董秀梅、印宝安处收款4万元，于2004年4月21日从刘勇处收款5万元，于2004年5月17日从柏连福处收款2万元，故该2005年以前被告于春泽多收售房款32021元（3.1万元+5万元+4万元+5万元+2万元-10万元-0.1451万元-5.7528万元），原告武凤梅主张从2005年1月1日起计算相应利息符合法律规定，本院予以支持。被告于春泽于2006年第一次生效判决裁判下发即2006年年末，方收到案外人董秀梅、董森、刘勇给付的剩余售房款1万元、3万元，3万元，故原告武凤梅主张从2005年1月1日起计算该部分数额（7万元）的利息无事实及法律依据，被告于春泽应从收到上述剩余售房款共7万元的次日即2007年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算给付原告武凤梅相应利息。又另案判决确认柏连福于2008年10月20日付给被告于春泽售房款4.5万元，并判令柏连福于2014年12月23日前给付售房款1.5万元，故针对上述售房款，被告于春泽应分别从其收到售房款4.5万元的次日即2008年10月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算给付原告武凤梅利息，及从判决确认柏连福于2014年12月23日给付售房款1.5万元的次日即2014年12月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算给付原告武凤梅利息。
关于原告武凤梅主张售房款每户按12万元计算给付38万元的主张，因双方在建房等协议中并未约定每户房产的售价，房产买卖交易过程中，每户房产市场成交价受多种因素影响，原告武凤梅提供的证据不足以证明当时每户房产售价均为12万元，且无充分证据证明被告于春泽恶意以显著低于市场售价方式出售房产，又被告于春泽的售房行为及售房价款业已经生效判决确认，故原告武凤梅主张按每户12万元计算售房款返还款项的诉讼主张无事实及法律依据，本院不予支持。
关于被告于春泽辩称其是善意取得房产，用出售房产所得款项建筑工程仍亏损的主张，因另案生效判决已确认被告于春泽在原告武凤梅未按建房协议约定支付工程款情况下，有权出售房产抵顶所欠工程款，并非以此取得房产所有权，被告于春泽承包施工该工程是基于建房协议约定，是否亏损受多种因素影响，故被告于春泽相应抗辩本院不予支持。
关于被告于春泽称在建房过程中垫付招待费、税费等费用应由原告武凤梅承担的抗辩，因建房协议中并未约定招待费承担事宜，且其未能提供证据证明是否已产生招待费、是否已交纳税费、更未能提供证据证明招待费、税费是否系本工程实际、必要费用，故被告于春泽应承担举证不能的法律后果，其垫付招待费、税费等费用的抗辩本院不予采信。被告于春泽抗辩称给付了商店5万元房产差价款，而在第三次庭审过程中又称尚未给付该5万元，且被告于春泽对是否已交纳该5万元及交纳该5万元是否系客观、必要费用未能提供充足证据证明，故被告于春泽主张该5万元应由原告武凤梅承担的抗辩本院亦不予采信。被告于春泽主张已垫付区工商局行政处罚4万元、区城市管理行政执法局行政罚款4万元，但未能提供充足证据证明行政罚款与承建本案房产有关，且未能提供充足证据证明交纳该费用系必要的、合理费用，故被告于春泽主张上述罚款应由原告武凤梅承担的抗辩本院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条之规定，判决如下:一、被告于春泽于本判决生效后七日内给付原告武凤梅售房款162021元；二、被告于春泽于本判决生效后七日内给付原告武凤梅售房款162021元的利息（其中：以32021元为基数，从2005年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止；以7万元为基数，从2007年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止；以4.5万元为基数，从2008年10月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止；以1.5万元为基数，从2014年12月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关法律之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告武凤梅其他诉讼请求。案件受理费7000元(原告武凤梅暂缓交纳)，由被告于春泽负担。
本院二审期间，当事人提交了行政执法局证明文件、竣工备案表、结算书、判决书以及自己书写的说明等证据证明其上诉主张，被上诉人质证不认可上诉人的证据。本院经审查，上诉人的证据不属于民事诉讼法规定的新证据，且不能证明其主张，不作有效证据采纳。
本院认定的事实与一审法院认定的事实基本一致。
本院认为，一、上诉人提出的5万元差价款问题未在建房协议中体现，被上诉人也未认可，应承担举证不能的责任。对其主张本院不予采纳。二、关于上诉人提出的5万元罚款问题，根据行政处罚决定书，是对于春泽施工队的处罚，并且其表示正在办理施工许可手续期间受到处罚，故其要求被上诉人支付亦依据不足，且其要求法院向相关行政部门为其索要该款项依据不足，本院不予支持。关于其提出的4万元罚款不当问题，因与本案不属于同一法律关系，本院不予审理。三、关于上诉人提出的案外人张淑艳应支付的1.5万元购房款问题，因张淑艳购买的房屋是于春泽出售，已经生效判决确认，张淑艳是否支付房款属于上诉人与其之间的债权债务关系，与本案认定的事实无直接关联，故对其主张本院不予采纳。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，由上诉人于春泽负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 冬
审判员 陈 铮
审判员 孙菁蔓
二〇一八年四月十六日
书记员 杨俊驰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；