山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终96号
上诉人（原审第三人）：梁景兰。
委托代理人：梁军波。
委托代理人：李德泉，黑龙江正旗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁云华。
被上诉人（原审原告）：梁云娟。
以上二被上诉人共同委托代理人：张军伟，山东力诺律师事务所律师。
以上二被上诉人共同委托代理人：张伟，山东力诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夏锦秀。
上诉人梁景兰因与被上诉人梁云华、梁云娟、夏锦秀土地承包经营权确认纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2015）威经技区民初字第570号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
梁云华、梁云娟一审诉称：梁新开与被告夏锦秀原系夫妻，共同生育一子一女，即原告梁云华、梁云娟。梁新开与被告夏锦秀在婚姻关系存续期间和二原告及梁新开的父亲梁春德5人，以家庭承包方式承包了位于威海经济技术开发区桥头镇北墩前村（以下简称北墩前村）土地8块、“叫庄”地1块、菜园地2块，共计16.27亩。2000年梁春德去世，2003年12月2日梁新开与被告夏锦秀离婚，2015年3月19日梁新开去世。上述土地现由第三人强占，为维护原告的合法权益，故诉至法院请求依法确认原、被告对上述土地享有承包经营权。
夏锦秀一审辩称：其对原告主张的土地承包经营权也享有权利，同意原告陈述的事实和理由。
梁景兰一审述称：诉争土地于2004年由原告父亲梁新开转包给其经营管理至今，并且梁新开生前一直由第三人照顾其生活起居，梁新开生病后的医疗费也由第三人负担。2015年梁新开去世前立下字据，将诉争土地中的三等地及“叫庄”地转让给其经营管理，故不同意原告的诉讼请求。
原审法院审理查明：梁春德、梁桂英夫妻均系桥头镇北墩前村村民，二人未生育子女，梁新开（1963年5月13日出生）、梁新丽（1974年6月16日出生）年幼时被二人收养。1986年9月1日，梁新开与被告夏锦秀登记结婚，二人户口与梁春德、梁桂英、梁新丽户口均登记在北墩前村同一家庭，梁春德被登记为户主。1987年6月7日和1989年7月18日梁新开、夏锦秀先后生育原告梁云华、梁云娟。梁新丽年轻时将户口自北墩前村迁出，于2000年结婚时迁回桥头镇桥头村。1998年10月，以梁新开名义在北墩前村通过“叫庄”方式承包了位于村南河东的二块共计4.5亩土地。1999年10月，梁春德、梁桂英、梁新开、夏锦秀、梁云娟、梁云华以家庭承包方式自北墩前村承包土地11.42亩，户名登记为梁新开，包括：一等地位于南饭盒一段1.4亩、泉堂大地一段1.1亩；二等地位于渠子一段2.48亩、岩山境一段1亩；三等地位于西哨沟东一段1亩、补南园一段1.62亩、垃圾场东一段0.93亩、补南园一段2.13亩。另有登记在梁春德名下的菜园地0.15亩、登记在梁新开名下的菜园地0.2亩。2000年九月初五（农历）梁春德去世。2003年12月2日梁新开与被告夏锦秀离婚，双方在离婚协议中约定二原告由梁新开抚养教育，对所承包土地的经营权未进行约定，离婚后被告夏锦秀户口未迁出桥头××××前村。自2004年起，梁新开与第三人梁景兰共同生活，二人未办理结婚登记手续，涉诉土地一直由梁新开与第三人梁景兰共同经营管理，直至梁新开2015年3月19日去世。梁新开去世后，涉诉土地由第三人经营管理至今。2009年阴历八月十二日梁桂英去世。2015年4月29日，原告诉至原审法院，要求对上述土地承包经营权依法予以分割，并确认第三人对上述土地无经营权。本案在审理过程中，原告变更诉讼请求，请求依法确认上述土地的承包经营权归原、被告所有，并撤回要求确认第三人对上述土地无经营权的诉讼请求。梁新丽明确表示放弃其在涉诉土地承包经营权中享有的权利。
本案在审理过程中，第三人梁景兰提交一份梁新开生前出具的“家庭承包地转让证明”，并申请梁某甲、梁某乙、黄某出庭作证，以证实梁新开生前将其户下承包的三等地及“叫庄”地转让给其经营管理。“家庭承包土地转让证明”内容为：我与梁景兰夫妻生活多年，在我身患××、意志清楚期间，将我户下承包的土地南小河一等地、西泊二等地经协商达成协议归女儿梁云娟长期所管，山后西哨南河三等地及南河叫行地归梁景兰长期管理，恐后争执，今立字为证。证人梁某甲证实：其与原、被告系邻居关系、与第三人系叔侄女关系，2015年3月18日梁新开病危期间找其作证，说将一、二等地给梁云华、梁云娟，三等地给梁景兰，并让证人书写了一份证明，但梁云华、梁云娟没有签字，后来梁新开就去世了；证明上的内容只有梁新开的名字是他本人写的，其余内容都是证人书写的。证人梁某乙证实：其与原、被告、第三人均是朋友关系，2015年过年的时候其到梁新开家里玩，听梁新开说要把一、二等地给他的子女，三等地给梁景兰。证人黄某证实：其是北墩前村的包村干部，2015年3月18日梁新开出院回家，证人去他家看望，梁新开找梁某甲写了一份转让协议，梁新开口述称其名下的一、二等地给梁云华、梁云娟经营管理，三等地和“叫庄”地给梁景兰经营管理，梁新开自己在转让协议上签的名字，证人没有签字。原、被告对转让证明的真实性不认可，对证人证言以证人与第三人有利害关系、证人无法证明客观事实及各证人证言之间相矛盾为由不予认可。第三人对证人证言无异议。
原审法院认为：公民合法的土地承包经营权依法受保护，任何单位和个人不得侵犯；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议的焦点为：一、梁新开生前出具的“家庭承包土地转让证明”的性质及效力；二、涉诉土地承包经营权的归属。关于第一个争议焦点，1.证人梁某乙、黄某与本案并无利害关系，证人梁某甲虽与第三人有亲属关系，但其证明的事实与证人梁某乙、黄某证言所证明的事实可以相互印证，对该三证人证言依法予以采信。故，对梁新开生前委托证人梁某甲起草了“家庭承包土地转让证明”并由其签名的事实依法予以认定；2.从“家庭承包土地转让证明”的内容看，其中只有梁新开单方意思表示，并无与他人协商一致的内容，并且该“证明”无他人的签字确认，也未经其他权利人追认，因此该“证明”并不是土地承包经营权转让协议。结合证人证明的“家庭承包土地转让证明”的制作过程，并且只有梁新开个人签名的情况看，“家庭承包土地转让证明”应是梁新开立的代书遗嘱，但根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三项规定，代书遗嘱应由两个以上无利害关系人在场见证，并由代书人、见证人和遗嘱人签名。第三人提供的该份“证明”明显不符合上述形式要件，因此该代书遗嘱并不成立；3.所谓“叫庄”，是民间特别是农村地区对拍卖的一种俗称，是指采取对标的物竞价的方式，根据“价高者得”的原则，由出价高者取得标的物的相关权利。本案涉诉的以家庭承包方式承包的11.42亩土地和以“叫庄”方式承包的4.5亩土地，承包经营权均不属于梁新开个人，而是由原家庭成员共同享有，梁新开无权在未经其他承包经营权人同意的情况下自行处分。因此，即使梁新开出具的代书遗嘱成立，其处分行为也属无效。关于第二个争议焦点，1.原告提供的北墩前村委会出具的关于涉诉土地承包情况的证明、地亩册账页及威海经济技术开发区农业经济发展局（以下简称经区农发局）制作的《桥头镇北墩前村农户承包地块示意图》均符合法律关于民事诉讼证据的形式要件，对其证据效力依法予以认定，具有证明力。根据上述有效证据及本案查明的事实，可以确认涉诉的11.42亩一、二、三等土地原系由梁春德、梁桂英、梁新开、夏锦秀、梁云华、梁云娟以家庭承包方式承包，以梁新开名义采取“叫庄”方式承包的4.5亩土地，系由当时具有劳动能力的家庭成员梁春德、梁桂英、梁新开、夏锦秀共同承包经营；2.《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”第五十条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：“林地家庭承包中，承包方的继承人请求在承包期内继续承包的，应予支持。其他方式承包中，承包方的继承人或者权利义务承受者请求在承包期内继续承包的，应予支持。”相关法律、行政法规和司法解释没有关于以家庭承包方式承包的土地经营权在部分家庭成员去世后，其他人可以继承的规定，但根据农村土地承包的特点和司法实践，在承包期内部分家庭成员去世的，承包土地可由其他家庭成员继续经营管理，即继续履行承包合同，直至承包合同期满。因此，原、被告作为原承包土地的家庭成员，在梁春德、梁桂英、梁新开相继去世后，对原以家庭承包方式承包的土地有权在承包期内继续承包经营。对以“叫庄”方式承包的土地，原承包经营权人中的梁春德、梁桂英、梁新开已去世，其三人除原告和梁新丽外并无其他第一顺序法定继承人，而梁新丽已明确表示放弃其在涉诉土地承包经营权中的权利，故梁春德、梁桂英、梁新开以“叫庄”方式承包经营的土地，原告梁云华、梁云娟有权在承包期内继续承包经营。综上，原、被告关于其对诉争的以家庭承包方式承包的11.42亩土地及以“叫庄”方式承包的4.5亩土地具有经营权的主张，理由正当，证据充分，依法予以支持。第三人关于其对诉争土地具有承包经营权的主张无充分证据证明和法律根据，依法不予支持。第三人与梁新开并非夫妻关系，其对梁新开的遗产不享有继承权，故其对上述土地承包经营权不享有权利。第三人与梁新开其他债权债务关系或财产关系不属于本案审理范围，第三人可另案处理；3.本案诉争的菜园地不属于承包土地，不适用《中华人民共和国农村土地承包法》调整。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定；“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。”故，当事人因菜园地的使用权发生争议，不属于人民法院受理民事案件的范围，应向人民政府申请处理，对原告的该项诉讼请求，依法不予审理。
综上，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、《中华人民共和国物权法》第四条、第三十三条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二条、第三条、第三十一条、第五十条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定，判决：一、位于桥头××××南河东原由梁新开以“叫庄”方式承包的二份4.5亩土地，在原承包期内由原、被告经营管理；二、位于桥头××××前村原由梁春德、梁桂英、梁新开、夏锦秀、梁云华、梁云娟家庭承包的11.42亩土地（包括一等地南饭盒一段1.4亩、泉堂大地一段1.1亩；二等地渠子一段2.48亩、岩山境一段1亩；三等地西哨沟东一段1亩、补南园一段1.62亩、垃圾场东一段0.93亩、补南园一段2.13亩），在原承包期内由原、被告共同经营管理。案件受理费减半收取50元，由第三人负担。
宣判后，梁景兰不服，向本院提起上诉，要求发回重审或依法改判。理由为：1.原审法院认定上诉人提交的家庭承包土地转让证明为有效证据，就应对证明中所涉转让土地的受让人依法予以保护，但原审法院又将该证明认定为代书遗嘱，并以此作为裁判依据不当；2.本案原审原告的诉讼请求是要求分割家庭所承包的农村土地，但原审法院并未判决对土地进行分割。虽然梁新开的处分行为未经其他承包人同意而对其他承包人不发生法律效力，但梁新开有权处分属于自己的农村土地，故应明确梁新开承包土地的份额，该部分梁新开有权处分，处分行为有效；3.原审程序违法。从原审原告的起诉状看，是因侵权纠纷引起的诉讼，梁景兰是侵权人，应列梁景兰为被告，但原审法院将梁景兰列为无独立请求权的第三人，且判决梁景兰负担作为被告的诉讼义务，程序不合法。
被上诉人梁云华、梁云娟、夏锦秀答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
本院二审审理查明，梁景兰1999年10月1日在威海经济技术开发区桥头镇北墩前村以家庭承包方式承包土地2块共计1.55亩。
本院二审查明的其他事实与原审判决认定的一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、诉争土地的承包经营权归属；二、原审法院审理程序是否违法。
关于焦点一，诉争土地中，部分系梁新开于1999年10月以家庭承包方式承包的土地，部分系1998年10月，以梁新开名义采取“叫庄”方式承包的土地，还有登记在梁春德名下的菜园地0.15亩，上述土地均由当时具有劳动能力的家庭成员梁春德、梁桂英、梁新开、夏锦秀共同经营。在梁春德、梁桂英、梁新开去世后，根据相关法律规定及司法实践，诉争土地应由其他家庭成员继续经营。上诉人原审提交“家庭承包土地转让证明”，依照原审中梁某甲、梁某乙、黄某等人的证言，认为该“家庭承包土地转让证明”系梁新开生前的真实意思表示，但是诉争土地系家庭承包土地，梁新开无权处分，该“家庭承包土地转让证明”没有其他家庭成员梁云华、梁云娟、夏锦秀签字任何或事后追认，不能发生土地承包经营权流转的效力，原审法院认定该“家庭承包土地转让证明”属于遗嘱并无不当。该“家庭承包土地转让证明”属于代书遗嘱，依照法律规定，应由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名，故该“家庭承包土地转让证明”不发生遗嘱的法律效力。故上诉人依据该“家庭承包土地转让证明”抗辩认为其享有部分土地承包经营权，证据不足，原审未予支持并无不当。
关于焦点二，原审法院审理程序的问题。二被上诉人梁云娟、梁云华变更诉讼请求后，夏锦秀实际享有原告的诉讼权利，原审未向当事人释明并予以变更不当，程序虽有瑕疵，但判决结果正确。上诉人梁景兰作为原审第三人参加诉讼，在原审中提出了抗辩，并要求按照“家庭承包土地转让证明”对本案诉争土地的承包经营权进行处分，原审判决后，其以原审第三人身份提起上诉，上诉人属于有独立请求权的第三人，其以第三人身份参加原审诉讼，虽有瑕疵，但对于其享有的诉讼权利并无影响，上诉人以此为由认为原审审理程序违法，理由不当，不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人梁景兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 晶
代理审判员 薛淑娴
代理审判员 葛俊生
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 李亚男