江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第0824号
上诉人（一审原告）仲伟银，男，1957年7月8日出生，汉族，沭阳县人，居民。
委托代理人刘超，沭阳县城东法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）沭阳县中医院。
法定代表人陆启兵，该院院长。
委托代理人张斌，该院医务科科长。
委托代理人李中连，该院骨科主任。
上诉人仲伟银因与被上诉人沭阳县中医院医疗事故损害责任纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2013）沭民初字第3095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
仲伟银一审诉称：仲伟银因交通事故致左股骨骨折而到沭阳县中医院处治疗，沭阳县中医院为仲伟银行左股骨钢板内固定术，仲伟银出院后内固定钢板断裂、松动，导致再次骨折。为此仲伟银又于2008年1月26日到沭阳县中医院处治疗，沭阳县中医院为仲伟银行切开取内固定＋复位术固定等术，于2008年2月16日出院，后经多次检查为骨痂生长不明显，骨不连后多枚螺钉断裂外移，需再次手术治疗。仲伟银为此找沭阳县中医院行手术治疗，沭阳县中医院先说能长好，不需手术，后又说要研究，久拖不为仲伟银治疗，最后才叫仲伟银到大医院治疗。仲伟银于2012年2月3日到淮安市第一人民医院住院治疗20天，仲伟银医疗费、护理费等已经法院处理，仲伟银伤后一年误工费与在淮安市第一人民医院住院治疗及出院后休息的110天误工费也已经法院处理，但从伤后一年即2008年11月25日至2012年2月3日到淮安市第一人民医院治疗，在此期间内共计1163天，仲伟银因骨不连与内固定断裂不能劳动，确实存在实际误工费损失，故要求沭阳县中医院赔偿此期间内误工费的70%即114373元。
沭阳县中医院一审辩称：本起医疗事故已经法院判决处理了结，不同意再赔偿仲伟银的任何损失，仲伟银在第二次手术后不相信沭阳县中医院，不同意沭阳县中医院再为其手术治疗，没有及时治疗，仲伟银主张的误工费不存在。
一审法院经审理查明：2007年11月25日，仲伟银因交通事故外伤左大腿肿痛、活动困难1小时，入住沭阳县中医院。专科检查：左大腿中下段青紫，肿胀，触痛，可及骨擦感，左内踝处见约2cm×3cm挫伤伴渗血，软组织肿胀。CR报告：左侧股骨下端粉碎性骨折。入院诊断：左股骨干粉碎性骨折；左踝部软组织挫伤。11月27日行左股骨干骨折切开复位钢板内固定术。术后予抗感染、消肿止痛、补液等治疗。术后复查CR报告：左侧股骨干骨折内固定术后8天复查，断端对位良好，内固定在位。12月21日仲伟银出院。出院医嘱：卧床休息叁月，遵医嘱行左下肢功能锻炼；复查X线片壹月壹次，骨折愈合后下床活动；壹年后取内固定物；门诊随诊。2008年1月26日，仲伟银因“左股骨骨折术后50余天”再次入住该院。查体：左大腿外侧见约20cm长纵形手术切口疤痕，远端可及翘起钢板，左大腿轻度向外侧成角畸形，骨折端无压痛。X线片示：左股骨干骨折钢板、螺钉内固定术后远端见一枚螺钉断裂，余螺钉退出松动，骨折端轻度成角，大量骨痂生长，骨折线清晰。入院诊断：左股骨干骨折术后再骨折。2008年1月29日行左股骨干骨折术后骨折切开取内固定＋复位髓内钉固定＋取髂骨植骨术。2008年1月31日复查CR报告：左股骨下端骨折内固定术后断端对位尚好，可见部分骨痂形成，内固定在位。2008年2月16日仲伟银出院，住院期间支出医疗费14035.64元，出院医嘱为继续卧床休息治疗，活血化瘀接骨治疗，休息3个月等。
2009年1月13日，仲伟银以交通事故相对方张如德与保险公司为被告向一审法院提起交通事故损害赔偿诉讼。经调解，一审法院对仲伟银第一次住院治疗医疗费等损失作出处理。
2009年6月11日，仲伟银对沭阳县中医院向一审法院提起医疗事故损害赔偿诉讼，要求沭阳县中医院赔偿第二次住院治疗的费用与相关损失。在诉讼中，经沭阳县中医院申请，一审法院委托宿迁市医学会进行医疗事故鉴定。2009年9月28日，宿迁市医学会作出医疗事故鉴定书，该鉴定书经一审法院于2009年11月3日送达给仲伟银、沭阳县中医院。鉴定分析认为：1.医方对患者伤情的诊断明确，有手术指证，术式正确。2.医方对患者首次手术中内固定选材偏短，术后未采用外固定；二次手术中内固定远端锁钉偏短，固定不牢固，存在医疗过失。3.患者首次手术后钢板松动、螺钉断裂、二次手术后骨不连与医方医疗过失有一定因果关系，亦与其活动不当有关。结论为本病例属于四级医疗事故，医方承担次要责任，医学护理学建议：再次手术治疗。一审法院于2009年12月3日作出（2009）沭民一初字第4255号民事判决，判决沭阳县中医院赔偿仲伟银二次手术相关损失的70%。
仲伟银先后于2010年1月6日、7月6日、2011年2月14日、12月25日到沭阳县中医院处门诊检查，各支出医疗费70元，计280元。2012年2月3日，仲伟银根据宿迁市医学会鉴定结论中医学护理学建议，到淮安市第一人民医院再次手术治疗，诊断为左股骨干骨折术后内固定断裂伴骨不连，行内固定取出并植骨内固定术，住院治疗20天，出院医嘱为建议休息，诊断证明中注意事项为建议休息三个月等。仲伟银支出医疗费30309.18元。2012年3月27日，仲伟银又到淮安市第一人民医院门诊检查支出医疗费140元。2012年4月5日，仲伟银又对沭阳县中医院提起医疗事故损害赔偿诉讼，沭阳县人民法院于2012年5月24日作出（2012）沭民初字第1533号民事判决，判决沭阳县中医院赔偿仲伟银后发生医疗费与在淮安市第一人民医院治疗期间及出院后休息期间计110天误工费等损失的70%。
2012年9月18日，仲伟银对张如德、中华联合财产保险股份有限公司宿迁中心支公司向一审法院提起交通事故损害赔偿诉讼，在诉讼中淮安市第一人民医院司法鉴定所于2013年1月21日对仲伟银伤情及误工时间作出鉴定，结论为仲伟银伤情构成交通事故十级伤残，误工费为伤后一年。2013年2月26日，一审法院作出（2012）沭民初字第3235号民事判决，对仲伟银伤残损失及2008年11月25日之前（伤后一年）的误工费作出处理，由中华联合财产保险股份有限公司宿迁中心支公司赔偿。至此仲伟银在2008年11月25日之前的误工费已获得赔偿。现仲伟银再次起诉沭阳县中医院，要求沭阳县中医院赔偿自2008年11月26日至2012年2月3日（到淮安第一人民医院进行第三次手术治疗时）实际误工损失。
一审另查明：2012年江苏省职工平均工资为51279元。
一审法院认为，沭阳县中医院对仲伟银首次手术中采用的内固定钢板选材偏短，术后未采取外固定，二次手术中内固定远端锁钉偏短，内固定不牢固，存在医疗过失，二次手术治疗后内固定断裂伴骨不连，与沭阳县中医院的医疗过失之间存在因果关系，与仲伟银活动不当亦有关系，经鉴定建议再次手术治疗，故沭阳县中医院对仲伟银后期因二次手术中医疗过失行为造成的损失应承担相应的赔偿责任。仲伟银于2008年2月16日二次手术出院后，出现骨不连，内固定断裂，至2009年9月28日宿迁市医学会鉴定，建议再次手术治疗，应及时地进行手术治疗。仲伟银主张因不能手术治疗而至2012年2月3日才手术治疗的证据不足，也与实际情况不符，不予采信。现仲伟银主张在宿迁医学会鉴定后，沭阳县中医院拖延为仲伟银治疗，沭阳县中医院则主张是仲伟银不相信沭阳县中医院，拒绝沭阳县中医院再次为其手术治疗。仲伟银、沭阳县中医院均未提供证据证明自己的主张。仲伟银二次手术后至第三次手术治疗期间一直处于不能劳动的误工状态。仲伟银于2009年11月3日收到宿迁市医学会的医疗事故鉴定书，该鉴定书中明确建议再次手术治疗，仲伟银应在收到鉴定书后一个月内进行手术治疗，故仲伟银合理的误工期限应至2009年12月3日，之后因未治疗而产生的误工损失，应属仲伟银怠于治疗而扩大的损失，由仲伟银自行承担。据此仲伟银本次主张的合理误工期限为自2008年11月26日至2009年12月3日计373天，误工费按江苏省平均工资计算为52402.92元。调解不成，依据《医疗事故处理条例》第四十九条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：仲伟银误工费52402.92元，由沭阳县中医院于判决生效后三日内赔偿70%即36682.05元。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由沭阳县中医院负担600元，仲伟银负担200元。
仲伟银不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回孙丁山的一审诉讼请求。理由：1.一审判决对仲伟银误工期限的确定、认定仲伟银怠于治疗而造成扩大损失均错误，仲伟银请求沭阳县中医院赔偿最后一次手术前误工费损失的请求有事实和法律依据；2.仲伟银长期没有手术治疗，是沭阳县中医院主观过错造成的。沭阳县中医院在多次为仲伟银摄片检查时、在多次诉讼过程中，均没有提出可以做手术的建议；3.双方对误工费的确定存在争议时，应当对此进行司法鉴定。
二审查明事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本案的争议焦点为：一审判决对于仲伟银在本案中误工期限的确定是否正确。
本院认为，仲伟银在2008年11月25日之前的误工费已获得赔偿，故本案中误工期限的起算点为2008年11月26日。仲伟银于2009年11月3日收到宿迁市医学会的医疗事故鉴定书，该鉴定书中明确建议再次手术治疗，一审法院据此确定仲伟银应在收到鉴定书后一个月内进行手术治疗（2009年12月3日）正确，应予维持。仲伟银在诉讼中主张因不能手术治疗而至2012年2月3日才手术治疗的证据不足，不予采信。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费800元，由仲伟银负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 兵
代理审判员 王晓玲
代理审判员 朱 海
二〇一四年八月五日
书 记 员 周美岑
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