福建省莆田市城厢区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0302刑初79号
公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
被告人樊琦，曾用名樊琪，男，1995年7月10日出生于湖北省建始县，汉族，初中文化，无业，住湖北省建始县。曾因犯危险驾驶罪，于2014年4月1日被福建省晋江市人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币三千元，同年6月24日刑满释放。现因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2016年5月11日被刑事拘留，次日变更为监视居住于莆田市速8酒店田尾店，因涉嫌犯诈骗罪，于同年10月31日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
莆田市城厢区人民检察院以莆城检公刑诉[2017]122号起诉书指控被告人樊琦犯诈骗罪，于2017年3月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市城厢区人民检察院指派检察员蔡振武出庭支持公诉，被告人樊琦到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2016年4月底，同案犯上官原城（已判刑）与同案人王某4、詹某（均另案处理）在福建省泉州市决定利用车载伪基站设备发送诈骗短信获利，同案犯上官原城与同案犯潘某宏（已判刑）及潘介绍的同案人刘某1（另案处理）商谈此事，并约定各自分红比例。之后同案犯上官原城让同案人王某4准备伪基站设备，并让同案犯刘某2（已判刑）负责取款，给刘5%的分成。同案人刘某1将被告人樊琦介绍给同案犯上官原城当车手，同案人王某4安排同案人詹某安装伪基站设备并教授如何使用设备。被告人樊琦及同案人杨某1（另案处理）在福州发送一天诈骗短信后，被告人樊琦联系同案人刘某1、同案犯上官原城，并经得同案犯上官原城同意后发展了下线车手同案犯杨某2、田某（均已判刑）、同案人李某2、李南昌（均另案处理）等人，并接手同案犯上官原城让其管理的另一组车手同案犯满某、陈某4（均已判刑）。同案犯上官原城、同案人王某4等人在酒店管理后台设备。同案犯上官原城、潘某宏、刘某2、同案人王某4、刘某1等人皆有分红。
同年5月初，同案犯上官原城窜至广西壮族自治区南宁市筹备做伪基站诈骗，并购进伪基站设备、电脑、手机、电话卡等设备，从“亿迈科技”网站等购买域名。后同案犯刘某2、王某5（已判刑）应同案犯上官原城之邀，同案犯潘某宏、同案人向某等人均前往南宁市与同案犯上官原城汇合。同案犯刘某2仍旧负责取款，先分取款金额的10%（其中同案犯上官原城也分一半），剩下的钱同案人刘某1分15%，其余的同案犯上官原城、潘某宏平分。同案犯上官原城主要负责后台管理、日常开销及上述人员的工资、分红。同案犯潘某宏除协助管理后台外还负责查询被害人银行卡余额，同案犯王某5负责购买、绑定域名及管理后台，同案人向某负责打杂及拿手机给同案犯刘某2。准备就绪后，同案犯上官原城安排被告人樊琦及樊的下线车手同案犯杨某2、田某、陈某4、满某、同案人李某2、李南昌等人驾车去福州市、莆田市、安徽省马鞍山市等地利用伪基站设备发送内容为“尊敬的建行用户，你的手机网银将于次日失效，请速登录手机网wap.cooccb.com（该域名每日都在更换），给你带来不便敬请谅解！【建设银行】”的短信进行诈骗。只要被害人点击短信中的域名并按要求填写银行卡信息，同案犯上官原城等人就能从后台获得该卡的银行卡信息，后利用三星手机中的三星PAY功能将该银行卡信息绑定在手机上到ATM机上利用闪付功能进行取款。除去报销的费用外，同案犯上官原城按每人一天1000元的价格汇款给被告人樊琦作为车手工资，被告人樊琦实际支付车手每人一天五六百元，从中赚取差价。被告人樊琦负责转发上官原城编辑的诈骗短信给车手，监督车手发送短信并将数量汇报给上官原城。同案犯满某、陈某4驾驶王某3的闽Ｃ×××××小车，同案犯杨某2、田某驾驶田的闽Ｃ×××××小车，同案人李某2、李南昌驾驶被告人樊琦及同案人杨某1租赁的赣Ｄ×××××小车利用伪基站设备发送诈骗短信，具体如下：
1、2016年5月1日，被害人池某在其位于福建省福州市仓山区的家中收到同案犯杨某2、田某利用伪基站设备所发送的“建设银行”的短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为0707的建设银行储蓄卡被取走人民币6500元；2、同日，被害人傅某在其位于福州市仓山区晟红郡小区的家中收到同案犯杨某2、田某利用伪基站设备所发送的“建设银行”的短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为6423的建设银行储蓄卡被取走人民币5025元；3、同月3日15时许，被害人林某1在其位于莆田市荔城区新溪化妆品仓库附近的家中收到同案犯杨某2、田某利用伪基站设备所发送的“建设银行”的短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为8992的建设银行储蓄卡被取走人民币19597.5元；4、同日18时57分许，被害人李某1在其位于福州市仓山区杰座西区9号楼的家中收到同案犯杨某2、田某利用伪基站设备所发送的“建设银行”的短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为3159的建设银行储蓄卡被取走人民币19597.5元；5、同日，被害人林某2在莆田市城厢区案犯杨某2、田某利用伪基站设备所发送的“建设银行”的短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为9648的建设银行储蓄卡被取走人民币2914.5元；6、同月6日，被害人陈某1在其位于福州市仓山区钱隆金山8单元的家中收到同案犯满某、陈某4利用伪基站设备所发送的“建设银行”的短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为1045的建设银行储蓄卡被取走人民币19999.5元；7、同日，被害人朱某在其位于福州市仓山区红星国际3-101单元的家中收到同案犯满某、陈某4利用伪基站设备所发送的“建设银行”的短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为4354的建设银行储蓄卡被取走人民币900元；8、同日，被害人吴某在福州市仓山区立医院内收到同案犯满某、陈某4利用伪基站设备所发送的“建设银行”的短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为3763的建设银行储蓄卡被取走人民币5400元；9、同日，被害人赵某在其位于福建省闽侯县上街镇蔗洲村的家中收到同案犯满某、陈某4利用伪基站设备所发送的“建设银行”的短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为1263的建设银行储蓄卡被取走人民币19999.5元。10、同日，被害人汪某在其位于莆田市城厢区沟西街179号的家中收到同案犯满某、陈某4利用伪基站设备所发送的“建设银行”的短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为4900的建设银行储蓄卡被取走人民币6030元。11、同月8日，被害人陈某2在其位于福州市鼓楼区乐天泉巷3号4座的家中收到同案犯满某、陈某4利用伪基站设备所发送的“建设银行”短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为6322的建设银行储蓄卡被取走人民币6733.5元。12、次日，被害人何某在其位于安徽省马鞍山市雨山区花园社区的家中收到同案人李某2、李南昌利用伪基站设备所发送的“建设银行”的短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为4304的建设银行储蓄卡被取走人民币3015元。13、同日，被害人罗某在福建省龙岩市永定区高速路口一饭店内收到同案犯杨某2、田某利用伪基站设备所发送的“建设银行”的短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为0880的建设银行储蓄卡被取走人民币6934.5元。14、同月10日，被害人王某1在其位于安徽省铜陵市官山区友好新村的家中收到同案人李某2、李南昌利用伪基站设备所发送的“建设银行”的短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为8745的建设银行储蓄卡被取走人民币5000元。15、同日，被害人程某在其位于安徽省铜陵市狮子山区柴塘村东风组3号的家中收到同案人李某2、李南昌利用伪基站设备所发送的“建设银行”的短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为9927的建设银行储蓄卡被取走人民币2211元。
2016年5月10日，公安民警在莆田市荔城区天尾少林宾馆抓获同案犯陈某4、满某，现场查扣赃款人民币500元等，并通过同案犯陈某4提供的上线联系方式，运用技侦手段于同日18时许在福建省晋江市陈埭镇杨埭村下沟村新天地小区抓获被告人樊琦及同案人杨某1。公安民警为侦查需要，于同月12日对被告人樊琦监视居住，让其配合民警继续侦查上线及下线人员。被告人樊琦在监视居住期间继续与上线同案犯上官原城、下线同案犯田某、杨某2等人保持联系，确保他们不受惊动，继续保持后台运作。同月17日，公安民警通过蹲点守候和技侦手段等，在广西南宁市星酒店内抓获同案犯上官原城、潘某宏、王某5、刘某2及同案人向某，现场查扣账款人民币25700元。同日被告人樊琦通过电话和微信与同案犯田某、杨某2联系并将二人诱至莆田，公安民警通过被告人樊琦微信聊天获取的位置信息后在莆田市城厢区有家宾馆附近抓获同案犯田某、杨某2。
上述事实，被告人樊琦在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人池某、林某1、李某1、陈某1、朱某、吴某、赵某、汪某、何某、程某、邹某、曾某、陈某3、林某2、傅某、陈某2、罗某、王某1的陈述，证人王某3的证言，接受证据清单、银行交易明细，扣押笔录、决定书及清单，发还物品清单，顺丰速运快递单，无线电发射设备认定证明、无线电发射设备委托测试测试报告，辨认笔录，指认照片，手机短信截图，手机拍照截图，诈骗短信截图，亿迈科技网站截图，微信转账记录截图，取款视频截图，公安机关出具的工作说明，提供线索情况说明，漳州市看守所出具的证明，行政处罚决定书，在逃人员登记信息表，户籍证明，受案登记表，到案经过及破案报告书，强制措施以及同案人杨某1、向某、李某2、李南昌、李某3、徐平风、周某、张某、同案犯上官原城、潘某宏、王某5、刘某2、杨某2、田某、陈某4、满某、被告人樊琦的供述等证据证实，足以认定。
对于被告人樊琦关于陈某4、满某不是其雇佣的，其没有从中获利的辩解。经查，被告人樊琦按照同案犯上官原城的指示给同案犯陈某4、满某驾驶的小车安装伪基站设备，并教二人如何操作机器，转发诈骗短信内容给同案犯陈某4、满某，监督二人发送诈骗短信，并向同案犯上官原城汇报的事实，有同案犯陈某4、满某的供述与被告人樊琦在侦查阶段的供述相互印证，并有同案犯上官原城、同案人杨某1的供述，辨认笔录等证据佐证，足以认定。故被告人樊琦应与同案犯上官原城等人共同对同案犯陈某4、满某的犯罪行为负责。
对于被告人樊琦关于5月10日之后的诈骗其没有参与的辩解，经查，被告人樊琦于2016年5月10日18时许被公安民警抓获后在民警的控制下配合民警联系上线、下线人员的事实，有被告人樊琦的供述与到案经过及破案报告书，提供线索情况说明等证据证实，足以认定。故被告人樊琦无须对公诉机关指控的被害人邹某、曾某、陈某3先后于2016年5月11日、16日、17日收到同案犯杨某2、田某发送的诈骗短信后分别被骗取人民币12160.5元、39798元、14874元负责。被告人樊琦的上述辩解，予以采信。公诉机关指控的同案犯上官原城、上官小芳、黄某于2015年3月间结伙骗取被害人魏某、王某2等人钱款一案，被告人樊琦没有参与，故对该指控不予认定。
本院认为，被告人樊琦伙同同案人以非法占有为目的，利用电信网络技术手段骗取他人财物共计人民币129857.5元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人樊琦负责管理、监督下线车手发送诈骗短信，向上线同案犯上官原城汇报车手工作情况，并支付车手工资，在共同犯罪中起主要作用，但与负责后台运作、取款的同案犯上官原城、潘某宏、王某5、刘某2相比，作用相对较小。被告人樊琦曾因犯危险驾驶罪被判刑，有前科且多次诈骗，酌情从重处罚；系共同犯罪中作用相对较小的主犯，酌情从轻处罚；归案后协助公安机关抓捕其他同案犯，具有立功表现，并如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第一项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人樊琦犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日。即自2016年10月31日起至2020年2月3日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳。）
十、责令被告人樊琦及各同案人退出剩余赃款人民币十万三千六百五十七元五角，予以返还各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 邱晓敏
人民陪审员 ＸＸ建
人民陪审员 蔡雪楠
二〇一八年二月二十二日
书 记 员 林 兵
附引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id;=15&Gid;=17010&ShowLink;=false&PreSelectId;=726783008&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined”\\\l”m_font_5#m_font_5?)表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id;=15&Gid;=17010&ShowLink;=false&PreSelectId;=726783008&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined”\\\l”m_font_6#m_font_6?)表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第六十八条(?javascript:SLC(17010,68)?)第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。