湖北省武汉市洪山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0111刑初499号
公诉机关湖北省武汉市洪山区人民检察院。
被告人王旻，个体销售人员。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月5日被刑事拘留，2015年10月13日被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。
辩护人黄强，湖北法辉律师事务所律师。
武汉市洪山区人民检察院以洪检刑诉〔2016〕475号起诉书指控被告人王旻犯诈骗罪，于2016年6月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市洪山区人民检察院指派检察员张丽蕊出庭支持公诉，被告人王旻及其辩护人黄强到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
武汉市洪山区人民检察院指控：2015年1月，被告人王旻谎称自己在“京东商场”的武汉仓库有400部“苹果”iPhone6plus型手机，欲以每部单价人民币0.536万元的价格销售，并通过陶某转卖给被害人晏某。晏某按要求付清定金及全部货款共计人民币214.4万元后，王旻仅向晏某交付160部手机，骗得剩余的240部手机的货款共计人民币128.64万元。王旻后在晏某催要下于2015年2月12日退还人民币3万元。
案发后，被告人王旻向被害人晏某退还款项人民币7.5万元。
上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实；并认为，被告人王旻以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定予以惩处。
被告人王旻对起诉书指控的基本事实不持异议，辩称其没有诈骗晏某，是因为左某没有供货，左某差其货款，是左某在诈骗。辩护人的辩护意见认为：王旻的行为不构成诈骗罪；与左某之间存在经济往来，本案系左某口头承诺供货，最后没有供货；有欠条可以证实王旻与左某之间存在债权债务；虚构事实属民事欺诈，不构成诈骗，没有非法占有；对数额有异议，应扣除已归还的人民币10.5万元；请求法院对其宣告无罪。
被告人王旻及其辩护人针对上述辩护观点未向本院提交、出示相应的证据。
经审理查明，2015年1月，被告人王旻谎称自己在“京东商场”的武汉仓库有400部“苹果”iPhone6plus型手机，欲以每部单价人民币0.536万元的价格销售，并通过陶某转卖给被害人晏某。晏某按要求付清定金及全部货款共计人民币214.4万元后，王旻仅向晏某交付160部手机，骗得剩余的240部手机的货款共计人民币128.64万元。王旻后向晏某退还款项人民币10.5万元。
被告人王旻后向公安机关主动投案。
上述事实，有下列由公诉机关提供并经庭审质证、认证的证据证明：
1、被害人晏某的报案材料及陈述，证实：2015年1月25日，陶某打电话给我，说有400部iphone6PLUS手机问我要不要，我问价钱，他说5360元一台，我同意要。他要求我当天付5万元定金，次日付清全款，他就会在收到全款后四日内交付所有货物。我按照陶某的要求，于当天在资讯广场九楼公司通过网银向他指定的账户付了5万元定金，26日分三次向这个账户付清了尾款，分别是91.98万元、10.22万元、107.2万元。陶某先后在1月29日、1月31日、2月1日把60部、40部、60部iphone6PLUS手机送到广埠屯资讯广场一楼交给我。按照约定，陶某应该在1月30日之前交清全部400部手机给我，但在交付160部手机后，陶某迟迟不能再交付货物给我，我再三催促，陶某在2月7日把王旻带到街道口石烧咖啡和我见面，这是我第一次见到王旻。陶某把王旻打给他的欠条交给我，说是王旻在2月6日打给他的。欠条上承诺在2月7日全部交清剩下的240部iphone6PLUS手机，如不能交清货物就全额退清余款。但我们三人见面时，王旻当着我和陶某的面编造理由哄骗我们，他说货已发出来了，在路上走，还把送货司机的电话告诉我和陶某。陶某当场联系送货司机，司机说他正在汉口送货，等一下就把货送到我这里来，我们等了六七个小时都不见送货过来。我和陶某当场就质问王旻怎么骗人，王旻默认他是说谎话，他说多余话不说了，明天（2月8日）一定把货送到。但直到今天，他们也没有再向我交货，也没有退款。而且2月8日、9日，我怎么打王旻手机他都不接，短信也不回。
送货司机叫石某，手机186××××2789。
2月11日，我打电话问陶某到底是什么原因导致不能按时送货，陶某说他听其他人说王旻把货款挪用了，导致王旻不能按时把货交给他，他也就没办法交货给我。我开始时以为就是陶某的货要卖给我，直到2月7日王旻露面后，我才知道是陶某找王旻调货。陶某从中是赚取差价，还是其他的什么原因我没有证据，所以我也说不清。
2、武汉市公安局洪山区分局出具的归案情况说明、破案经过及办案说明，证实被告人王旻于2015年9月5日向该局投案。
3、武汉市公安局洪山区分局出具的银行交易明细清单及涉案款项流向表，证实被害人晏某于2015年1月25日、26日用文奇、刘静的账户向被告人王旻提供的谭某账户转款人民币214.4万元，谭某收到该款项后，于2015年1月25日、26日向王旻的账户转款人民币212.88万元，王旻收到款项后，于同日向刘某、王某、胡某等多人转账汇款。
4、被害人晏某向武汉市公安局洪山区分局提供的被告人王旻书写的欠条及晏某书写的证明，证实本院审理查明的事实。
5、证人陶某的证言，证实：今年（2015年）1月25日或者26日左右，我和王旻两人在武汉电脑城碰到了，他说他手上有一批京东的货（有两批货：400台IPHONE6PLUS，每批200台），因为我手头的资金不够就没有要他的货，然后他又问有没有人能够接这批货，因为他出的价格比较低（每部机器只要5360元）。我想起了晏某，因为他的实力比较雄厚，我问过他后他也愿意接，于是我就把王旻向我提出的付款方式及相关内容都转告给了晏某，大概26号左右晏某就打款给了王旻向我提供的那个账户里面。后来晏某找到我，说他给了400台的钱但是对方分三次只送了160台机器，于是我就打电话催王旻，我记得打款后12天货还没有发过来，于是我们就要王旻给我和晏某打了欠条（王旻也欠我的货和钱），再后来王旻说货发出来了，于是我就和晏某就把他约出来，他说货已经发出来了在路上，我们三个人就一起等着货到，但那天还是没有到货。后来我和晏某两人就天天找他，但一直到现在都没有到货。
那天我们一起等人送货来但货一直就没有到，王旻当时说他是骗我们的，货没有发出来。这个司机是王旻告诉我们，我后来问出来是假的，他根本就不是什么京东司机，他就是电脑城的一个人，和王旻一起骗我们的。
6、证人谭某（系被告人王旻的亲属）的证言，证实其持有使用的招商银行62×××15的账户，在2015年1月25日、26日收到了人民币214.4万元的转款，收款后当即转给了王旻人民币212.88万元（少转的钱系王旻此前的欠款）。
7、证人左某的证言，证实其与被告人王旻自2015年1月份以来手机生意就做得非常少，没有大笔的手机生意，从来不知道有400部iPhone6plus手机的事，也从来没有收到过王旻为购买400部iPhone6plus手机支付的款项，也没有向王旻卖过160部iPhone6plus手机。
8、证人李某（系被告人王旻的工作人员）的证言，证实：我是给王旻打工的，是他的手下，我和他之间没有经济往来。我自己有时也做些炒货的事，所以我有转账给左某。另外，因为王旻的银行账户是招商银行，左某的银行账户是中国民生银行，如果王旻直接转账给左某，每笔要收手续费，所以王旻和左某做生意时，就用我的招商银行账户转账给左某。我的招商银行账户是M+卡，是可以免费跨行跨省转账。去年（2014年）下半年，王旻和左某有些生意，今年（2015年）以来他们之间生意较少。
王旻和广埠屯资讯广场“联成电脑经营部”之间400台“苹果”6PLUS手机的事情，我开始时并不知道这事，直到王旻后来交不齐这批货时，我才知道有这件事。王旻通过我的银行账户转账给左某的款项，和这400台苹果手机没有关系。
9、证人石某的证言，证实：我认识王旻。他以前是我的同事。今年（2015年）2月7日，王旻说他欠了资讯广场“联成电脑经营部”一批苹果手机，暂时货没有到，让我给对方说是送货的，现在在汉口，沿途还有很多地方要送货，等送完汉口再送武昌的货，以这些借口拖一下时间。到了上午10点钟左右，陶某打我手机，问货什么时候能到，我就按王旻事前交待我的说法给陶某说货正在路上走。后来陶某又打电话问我货什么时候能到，我说汉口要送货的地方太多，今天来不及了，明天再送。第二天，陶某打电话给我，说王旻没有交货，人已跑了，他已报案了。
王旻没有交货给我，他是叫我说谎话哄一下对方，好让王旻拖延时间。就在帮王旻说谎话之前一周左右，我还帮王旻送过几十台苹果6PLUS手机到广埠屯资讯广场“联成电脑经营部”，我以为王旻真的货暂时没到，需要找借口拖一下时间，所以我就帮他说了谎话。
10、证人刘某的证言，证实：我和王旻是普通朋友关系，大概12年左右，王旻在一个电脑公司打工的时候，跟他有生意往来，然后就认识了。
2015年1月26日，我记得那段时间，王旻是跟我有过交易，具体那天给我转了多少钱，我不记得了。因为王旻欠我钱，他给我的这笔钱是还我的钱。大概是2014年12月份，王旻找我借了二三十万，我用银行转账给他的。他说他做生意差钱，找我借钱周转一下。大概从2014年10月份开始，王旻找我借的钱，就还的不爽快了，并以各种理由搪塞我。我感觉王旻是借这个人的钱还另外一个人的钱，总是拆东墙补西墙，
11、证人王某的证言，证实：大概2014年7月份，我做生意认识了王旻，王旻经常找我调货。2015年1月26日左右，王旻向我的银行账户多次转账，共计金额21.15万。他找我调货，这笔钱是他付给我的货款。王旻找我调的是50台三星9100手机。王旻从来没有找我调过苹果6P手机，我手上也没有苹果6P手机的货。
12、证人胡某的证言，证实：因为都是做手机生意的，和朋友一起吃饭时碰到他，一回生二回熟，我就认识王旻了。我向他进过两次货，第一次是正常的，第二次我向他付了款，但他没有给货我，除此以外我和他之间没有生意来往。2015年1月26日，王旻向我的银行账户先后转账50.5万元。王旻曾经多次向我借款，他拿我的钱去进货赚钱，再分点钱给我，借了还，还了又借，截止2015年1月26日，他还给我50.5万元后，我和他的债务就基本清了。这个50.5万元就是他之前欠我的钱。我记得随后在2015年1月底，他又向我借钱，我还转给他40万元左右，但这次他没有还钱给我，他是否赚钱我不知道，我也没有分到赚的钱。从我知道的情况看，他总是拆东墙补西墙，借张三的钱去还李四的钱。
13、被告人王旻的供述与辩解，证实本院审理查明的基本事实。
公诉机关出示的上述证据，经当庭质证、认证，其收集程序合法，内容客观真实，且能相互印证，能够证明本院认定的上述事实，本院予以确认。
关于被告人王旻提出的其没有诈骗，以及辩护人提出的王旻不构成诈骗罪的辩护意见。经查，被害人晏某的陈述、证人陶某、谭某、左某、李某的证言、王旻的供述、银行交易明细清单、欠条能相互印证王旻在未确认存在400部“苹果”iPhone6plus型手机的情况下，谎称可以向晏某提供400部“苹果”iPhone6plus型手机，在收到晏某支付的货款后，于当日即转账汇款给他人而未用于购买400部“苹果”iPhone6plus型手机，之后仅向晏某给付160部“苹果”iPhone6plus型手机，剩余的240部“苹果”iPhone6plus型手机一直未交付也未退还剩余的货款（人民币128.64万元），后在晏某的催要下分多次退还人民币10.5万元，该事实且有涉案款项流向表、晏某书写的证明、证人石某、刘某、王某、胡某的证言等证据予以佐证。综上，王旻以非法占有为目的，既未确认存在货物也未使用所收受的货款购买货物，且未给付全部货物、未退还全部货款，该行为符合刑法规定的诈骗罪的构成特征。故王旻及其辩护人提出的相关辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为，被告人王旻以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。案发后，王旻能退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王旻犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月5日起至2028年3月4日止；罚金自判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、对被告人王旻的犯罪所得继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 胡 海
审 判 员 张 琼
人民陪审员 朱燕燕
二〇一六年七月五日
书 记 员 龚永博